河南省郑州市金水区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金民一初字第3359号
原告刘虎，男，汉族。
委托代理人王大刚，河南太平律师事务所律师。
被告吴松林，男，汉族。
委托代理人周鸿，河南有道律师事务所律师。
原告刘虎诉被告吴松林生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2013年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭进行了审理。原告刘虎及其委托代理人王大刚、被告吴松林的委托代理人周鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月30日下午3时左右，被告雇佣原告和另外一个工人到农业路丰乐路向北100米处为其仓库砸墙（包括窗户、门口），工钱为900元。下午5时左右，因墙倒掉砸伤原告。后被告及另外一个工人将原告送往省军区直属医院进行治疗，经诊断为右胫骨骨折、右小腿开放性外伤、右拇指开放性外伤。原告怕被告走掉便通知其弟到医院，其弟到医院便打“110”报警。在文化路派出所，其弟和被告协商未果。原告住院治疗后，原、被告双方多次就医疗费等问题进行协商，被告除支付1万元后至今没有再支付一分医疗费。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、赡养费、扶养费、二次手术费、伤残赔偿金等4万元。诉讼中，原告将诉讼请求增加到143187.32元。
被告辩称，被告不认识原告，也从未雇佣原告或他人给被告干活。直到接到派出所通知，被告才知原告在被告处受伤，被告的房屋无故被原告损害，原告应赔偿。在派出所，因原告等人数众多，拉住被告不让被告回家，另外出于人道，被告临时支付原告费用1万元。现原告反而起诉被告人身伤害，实属无理，被告保留索要返回费用以及财产损害的权利向原告主张。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、医疗费票据，证明原告花费的医疗费数额。证据二、河南省军区直属医院诊断书一份，证明原告的伤情情况。证据三、河南省军区直属医院住院证、出院证及住院病历各一份，证明原告住院、出院及在医院治疗的相关情况。证据四、刘某某证人证言一份，证明原告是在为被告干活的过程中受的伤。证据五、登封市大金店镇文村村民委员会、登封市大金店镇民政所证明一份，证明原告母亲年纪大且丧失劳动能力，需要原告赡养的情况。证据六、原告家庭户口本一份，证明原告还有年幼的孩子需要扶养及老人需要赡养。证据七、居住证明、房东证明各一份，证明原告自2011年1月份至今一直在庙里镇陈寨村居住。证据八、河南豫天法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份，主要证明原告伤情构成九级伤残。证据九、交通费票据2份，主要证明所花费的交通费用。证据十、派出所出具的证明，证明原告是在为被告砸墙时受伤。证据十一、出生证，证明原告刘虎有一儿子刘某某，于2010年2月8日出生。
被告对原告证据发表以下质证意见：对原告提供证据一本身无异议，对证明目的有异议，和被告没有关系；对原告提供证据二、三本身无异议，证明目的和被告没关系，这上边说他是因在工作时倒塌的墙砸伤，是他自己说的，不是医院查明的；对证据四有异议，首先刘某某不能作为证人，他和原告是兄弟关系，其次，他所称原告是在工作时受伤，是听原告跟他讲的，是传来证据，他当时并不在场，所以他无法证明这个事实，但是我们认可他说的他当时在派出所拉着不让被告回家，被告是迫于无奈给原告拿了一万块钱，他作为证人应该出庭作证，提供身份证明；对证据五有异议，首先，村委会不能证明他们之间的母子关系，其次，劳动能力不是村委会能够证明，应该由相关的司法鉴定机构来鉴定；对证据六本身无异议，证明内容有异议，这上边无法证明原告及其子女的关系和户主的关系；对证据七有异议，这个居住证明是村委会根据一个叫陈某的提供的登记簿出具的，所以村委会的居住证明应该和陈阁的证明相互印证，所以我们认为来源不合法，不能证明他的证明目的。对于房东的证明有异议，第一，无法证明是陈某，没有他的基本信息，第二，无法证明是陈某写的，作为证人证言来讲，他应该出庭；对证据八有异议，第一，鉴定时没有通知被告在场，第二，鉴定结果和被告没有关系，第三，鉴定书上所说原告在工作时受伤也是基于原告的自述，不是鉴定的查明；对证据九有异议，首先我们认为这些票据是假的，第二无法和就医的时间、次数、距离相符；对证据十本身无异议，但对证明目的有异议，这仅仅是一个接警证明，证明案外人刘某某到派出所报警的情况，是他自己说的原告在工作时受伤，而派出所并没有查明，所以并不能证明原告的证明目的；对证据十一真实性无异议，原告是否有被扶养人和被告无直接关系。
被告未举证。
本院依法制作调查笔录一份。原告质证认为：1、被告吴松林承认自己雇佣原告刘虎和另外一个人为其砸墙，情况属实；2、被告吴松林说拆墙时他不在现场，这个情况不属实；3、原告刘虎说自己当时拆墙时为了提高效率是从下面开始拆的，这与实际情况不符。被告质证认为：并没有证据证明被告吴松林找了原告拆墙，吴松林只是需要拆墙找了两个民工，而且吴松林说拆墙他并不在现场，支付给原告刘虎一万元钱是因为刘虎说没钱治疗，至于原告为什么砸了被告的墙，并且受了伤没有证据证明，吴松林并没有雇佣原告去拆墙，并在被告不在场的情况下擅自拆除被告的墙，应该承担相应的责任。这个墙原告承认是从下面砸的，他应该承担相应的责任。
根据原、被告举证、质证，综合法庭调查，本院确认如下事实：
1、2013年6月30日下午，原告在位于农业路丰乐路向北100米处的仓库砸墙时受伤，原告受伤后被送往河南省军区直属医院进行治疗，经诊断为右小腿开放性外伤、右胫骨骨折、右拇指开放性外伤。原告于事故当日住院治疗，2013年7月25日出院，住院天数为25天，住院期间花费医疗费用32083.07元，被告已经向原告支付了1万元。原告的出院医嘱为：（1）加强营养，保持术区清洁；（2）院外继续治疗，2-3天换药一次；（3）出院后一月复查一次，视具体情况决定下肢负重活动；（4）如有不适，请及时就诊。
2、被告在医院向接警处理的公安民警陈述称，其仓库需要拆墙，就找了两个民工，拆墙时他不在现场，听说砸住人了就赶来医院。
3、经原告申请，本院委托，河南豫天法医临床司法鉴定所于2013年12月26日作出的司法鉴定意见书，认定原告右胫骨骨折的伤情构成九级伤残。
4、经被告申请，本院依法对位于农业路丰乐路向北100米的仓库进行现场勘验，经勘验：仓库东边一面墙约8米长，正中间有一道门，门左侧有一堆墙倒后的碎砖块，门右边一米处有零碎的砖块，东墙右侧至零碎砖块处堆放的是近三米长的整条块的墙壁，刘虎称其是在门右侧被砸伤的。双方对现场勘验情况均无异议。
5、原告母亲崔某某，1953年11月23日生，住河南省登封市，原告共有兄弟4人。原告刘虎儿子刘某某，2010年2月8日生。
6、原告明确其各项诉讼请求为：1、医疗费22083.07元（已扣除被告支付的1万元）；2、误工费176天×69.5元／天=12232元；3、护理费115天×69.5元／天=7992.5元；4、住院伙食补助费25天×30元=750元；5、营养费25天×10元=250元；6、被赡（扶）养人生活费5032.14元×20年÷2×20%=10064.28元；7、被抚（扶）养人生活费5032.14元×14年÷2×20%=7044.99元；8、鉴定费用700元；9、交通费300元；10、伤残（残疾）赔偿金20442.62×4年=81770.48元。
本院认为，公民享有生命健康权。根据当事人的陈述，原告与被告之间就完成拆墙等一定工作内容达成了一致的意思表示，且双方未形成相对长期稳定的提供劳务、支付报酬的关系，双方也无雇佣的相关意思表示，本案也没有证据证明被告以原告所从事的工作作为被告经营活动的内容，故原、被告之间并非雇佣关系，对原告诉称的雇佣关系，本院不予支持。合同法第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”合同法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”原告诉称被告雇佣原告和另外一个工人为其仓库砸墙（包括窗户、门口），因墙倒受伤；被告在向公安机关的陈述中承认其“仓库需要拆墙，就找了两个民工”，据此，本院认定原、被告间成立施工合同关系。根据原、被告的诉辩意见、举证、质证及庭审陈述，结合接警证明，现场勘验笔录，可以确认原告于2013年6月30日在仓库拆墙施工过程中受伤。根据合同法第二百八十七条的规定，施工合同属于特殊的加工承揽合同，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，原告作为承揽人，应当对其受到的人身损害承担责任。原告作为自然人，无相应的施工资质和安全生产条件，被告作为定作人，具有选任过错；被告在事故发生后向接警处理的公安民警陈述称，其仓库需要拆墙，就找了两个民工，拆墙时他不在现场，听说砸住人了就赶来医院。被告在本案诉讼中又辩称：“被告不认识原告，也从未雇佣原告或他人给被告干活。”据此，本院认为被告在本案中没有对原告尽到应尽的指示义务。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被告应当因其在指示、选任上的过错，对原告因人身损害受到的损失承担30%的赔偿责任。
根据原告明确的诉讼请求，对原告因人身损害受到的各项损失，本院分别评析如下：
1、医疗费。原告在河南省军区直属医院住院治疗，花费医疗费32083.07元，有医疗费票据、诊断证明书、出院证、病历为证，本院予以认定。被告已经向原告支付了1万元，双方对此事实均无异议，本院予以认定。
2、误工费。根据司法鉴定结论，足以认定原告于2013年12月26日被确定构成九级伤残。根据原告受伤情况，原告主张误工时间为176天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，本院予以认定。参照河南省上一年度建筑业在岗职工平均工资标准，对原告主张的12232元误工费，本院予以认定。
3、护理费。根据原告伤情及出院医嘱，本院酌定护理期限为70天（住院25天和出院45天）。原告主张按照69.5元／天的标准计算护理费，未超出河南省上一年度居民服务行业在岗职工平均工资标准，本院认定原告的护理费为4865元（69.5元／天×70天）。
4、住院伙食补助费。根据原告的病历记载，原告住院治疗25天，原告主张按照30元／天的标准计算住院伙食补助费计750元，本院予以认定。
5、营养费。原告住院治疗25天，其主张营养费按照10元／天的标准计算营养费计250元，本院予以认定。
6、被扶养人生活费。原告母亲在原告定残时已经年满60周岁，原告主张按照5032.14元／年的标准计算其目前的被扶养人生活费，未超出河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准，本院予以认定。根据原告伤残等级，结合原告提交的户口本中记载的原告共有兄弟4人的事实，被告虽对户口本有异议，但未提供相反的证据，其反驳意见也不足以否定户口本记载的内容，本院认定原告母亲的被扶养人费为5032.14元（5032.14元／年×20年÷4×20%）。根据原告提交的出生证，原告儿子在原告定残时3岁，按两名扶养义务人计算至该被扶养人年满18周岁时止，对原告主张的该部分被扶养人生活费7044.99元，本院予以认定。综上，本院认定被扶养人生活费共计12077.13元。
7、鉴定费用。原告主张鉴定费用700元，但未提交相应票据，本院不予认定。
8、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”根据原告治疗及有关复查的出院医嘱，对原告提交的295元交通费票据，本院予以认定。
9、残疾赔偿金。根据郑州市金水区庙李镇陈砦村第六届村民委员会出具的居住证明，可以认定原告在郑州市居住已满一年以上，结合本案事实，原告主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，本院予以认定。被告虽对原告的居住证明有异议，但未提供相反的证据，故根据司法鉴定结论确定的原告构成九级伤残的事实，参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年再乘以20%，对原告主张的81770.48元残疾赔偿金，本院予以认定。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，原告主张的被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金。
综上，原告主张的各项损失共计144322.68元，被告应当赔偿其中的30%，计43296.8元，扣除被告已经向原告支付的1万元，被告还应当向原告赔偿33296.8元。原告诉讼请求中的过高部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决如下：
一、被告吴松林于本判决生效后十日内向原告刘虎赔偿33296.8元。
二、驳回原告刘虎的其他诉讼请求。
如果被告吴松林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3164元，由原告刘虎负担2428元，被告吴松林负担736元。
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 曹 永
审 判 员 徐 平
审 判 员 郭际歌
二〇一四年五月二十三日
代理书记员 苗逢燕