江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终859号
上诉人（原审被告）：张汉林，男，1963年5月5日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：张羽丰，江西瑞京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周卫霞，女，1967年3月23日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。
被上诉人（原审原告）：徐鹏飞，男，1990年9月21日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：戎祥伦，江苏昌禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱卜华，男，1964年11月22日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。
被上诉人（原审被告）：上海鑫帛建筑装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：史文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：季晓强，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。
上诉人张汉林因与被上诉人周卫霞、徐鹏飞、钱卜华、上海鑫帛建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫帛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院(2017)苏0612民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张汉林上诉请求：撤销一审判决,发回重审。事实和理由：1.其与徐文杰之间不存在雇佣关系，张汉林委托运输公司将设备、材料等运往南昌，徐文杰乘坐运输公司的汽车前往南通的行为，属于帮工关系，其只应当承担补充性的赔偿责任。2.一审法院应当追加侵权行为人及相应的保险公司作为被告参加诉讼，徐文杰系农村户籍，一审法院按照城镇标准计算损失不当。
周卫霞、徐鹏飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
钱卜华同意周卫霞、徐鹏飞的答辩意见。
鑫帛公司辩称，一审法院认定张汉林与徐文杰之间存在雇佣关系正确，张汉林认为要追加第三人并无法律依据。
周卫霞、徐鹏飞向一审法院起诉请求：判令张汉林、钱卜华、鑫帛公司连带赔偿其因亲属徐文杰死亡造成的各项损失1100949元及承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：周卫霞系徐文杰之妻，徐鹏飞系周卫霞、徐文杰夫妇的独生子。2016年，张汉林从他人处承接了安徽合肥万科工地部分家庭室内装修工程，徐文杰曾随钱卜华在上述工程中从事木工工作。2016年7月31日，徐文杰与钱卜华等工人一起乘火车回了南通。此后，钱卜华未再回合肥万科工地。2016年8月，徐文杰一人回到合肥万科工地进行扫尾维修施工工作。2016年11月9日，在上述工程施工结束后，张汉林撤场将工地上其所有的施工设备及剩余施工材料，以2400元的运输价格交与案外人刘某承运至江西南昌，同时张汉林书写了1份清单随车，清单主要内容为：1.腻子粉114包库存；2.木板14块；3.轻钢龙骨2处边龙主龙；4.电瓶车2辆、摩托车2辆；5.拖车8辆；6.梯间门（铁门）6扇；7.配电箱（30个）、大主配电箱22个；8.电缆线3根；9.板凳脚40套；10.有货木工板37张，石膏粉30包；11.台钻1台；12.梯子10张、枪订5箱；13.标活牌9张。运送地址为南昌市青山湖区塘山镇万科金域滨江工地，联系人蒋建华。徐文杰随刘某的车辆一同前往南昌，张汉林将本次运费2400元及需转交给蒋建华的7600元一起交给了徐文杰，同时张汉林还填写了付款凭单两份交与徐文杰，其中一份载明受款人为徐文杰（代领）转蒋建华，付款用途为运车到南昌工地，金额7600元；另一份未载明受款人，付款用途为运费一车到南昌万科工地，金额为2400元。
2016年11月9日22时20分许，案外人刘某驾驶皖Ｓ×××××重型仓栅式货车沿江西省昌九发展大道从九江方向往江西省南昌市方向行驶，行驶至江西省共青城市，撞到同方向因爆胎停放在路边案外人熊某驾驶严重超载的赣Ａ×××××号重型自卸货车尾部，造成皖Ｓ×××××重型仓栅式货车上的乘坐人徐文杰当场死亡，刘某及另一乘坐人黄英（刘某之妻）受伤及两车受损的道路交通事故。2016年12月6日，江西省庐山市公安局交通管理大队出具了星公交认字[2016]第00050号道路交通事故认定书，认定事故当事人刘某在此次事故中负主要责任，当事人熊某在此次事故中负次要责任，认定当事人徐文杰、黄英在此次事故中不负责任。
另查明，刘某驾驶的皖Ｓ×××××重型仓栅式货车登记所有人为利辛县合力物流运输有限责任公司（以下简称合力物流公司），刘某向本庭陈述其系该车辆的实际所有人，其与合力物流公司系挂靠关系。熊某驾驶的赣Ａ×××××号重型自卸货车所有人为南昌捷成运输有限公司。事故发生后，经交警部门转交，周卫霞、徐鹏飞已收到熊某一方给付的4万元赔偿款。同时，交警部门也将徐文杰随身携带的张汉林给付的1万元转交给了周卫霞、徐鹏飞。周卫霞、徐鹏飞向一审法院陈述除此之外，未收到其他任何个人或单位的钱款。
还查明，徐文杰的父亲徐召福于2005年死亡，徐文杰的母亲徐美英于2011年死亡。
事故发生后，张汉林、钱卜华及徐文杰的家属曾赶至事发地，不久钱卜华先行离开，徐文杰家属与张汉林就徐文杰死亡赔偿事宜多次协商未果，后张汉林也离开事发地。2017年1月4日，周卫霞、徐鹏飞诉至一审法院要求处理。
本案审理中，张汉林向一审法院陈述其从事家庭室内装修工程施工工作。安徽合肥万科工地的小业主室内装修工程是其从张某某、朱某某处承接，张某某、朱某某与小业主订立装修合同后交由其施工，其将木工吊顶交与钱卜华负责施工，将水电交与邱某某施工。其与张某某、朱某某结账后，再将木工工资、水电工资分别交给钱卜华、邱某某，徐文杰系钱卜华手下的木工，工资由钱卜华发放。合肥万科工地的工程在2016年7月基本结束，后来仅是做的零星修补工作。
本案争议焦点：一、徐文杰发生事故时是为谁提供劳务，应由谁承担赔偿责任？
周卫霞、徐鹏飞主张徐文杰受雇于张汉林、钱卜华，为其提供劳务，徐文杰在押运货物途中因交通事故死亡，与提供劳务的职务行为有内在联系，故要求张汉林、钱卜华共同承担赔偿责任。
为此周卫霞、徐鹏飞提供如下证据：1.火车票5张（合肥至南通或南通至合肥）。周卫霞、徐鹏飞以此证明徐文杰生前的打工地点为安徽省合肥市。张汉林、鑫帛公司质证后对火车票的真实性不持异议，但认为不能以此证明徐文杰与张汉林存有雇佣关系，亦不能证明与鑫帛公司有关联。钱卜华质证后对真实性不予确认。2.交通事故认定书、刘某身份证复印件、刘某书写的事情经过书面材料、张汉林照片、交警部门找刘某谈话的记录照片打印件、周卫霞、徐鹏飞在安徽省利辛县中医院拍摄的照片1组、刘某经公证的声明1份。周卫霞、徐鹏飞以此证明徐文杰受雇于张汉林，并应张汉林的指派跟随刘某的车辆押送货物去南昌，徐文杰在途中因交通事故死亡，雇主张汉林应承担赔偿责任。张汉林、钱卜华、鑫帛公司质证后对交通事故责任认定书的真实性、合法性及关联性均不持异议，对其他证据的真实性均不予认可，且认为上述证据属证人证言，证人应出庭作证，上述证据不符合证据的表现形式，且刘某是事故的肇事者，与本案有直接利害关系，其证言也不可信。3.事故发生后徐文杰家属与钱卜华电话通话录音、徐文杰生前的记工簿。周卫霞、徐鹏飞以此证明徐文杰生前曾为张汉林、钱卜华及邱某某等三人工作过，目前张汉林、钱卜华尚欠徐文杰劳务报酬19000元。张汉林、鑫帛公司质证后表示对真实性无法确认。钱卜华质证后对其真实性均不持异议，但对周卫霞、徐鹏飞的证明目的不予认可，认为根据徐文杰生前记工簿的记载，徐文杰生前为张汉林、邱某某及钱卜华均工作过，但为钱卜华工作系发生在2016年7月31日之前。且周卫霞、徐鹏飞在与钱卜华通话时也认可了徐文杰事故发生时的雇主为张汉林，并非钱卜华。4.周卫霞出具的收款凭条及周卫霞手机短信截屏打印件。以此证明钱卜华曾于2016年11月18日汇款15000元周卫霞，该款系徐文杰的劳务报酬，进一步证明钱卜华系徐文杰的雇主。张汉林、鑫帛公司质证后表示对该证据的真实性无法确认。钱卜华质证后对该证据的真实性不持异议，但认为其给付的15000元系徐文杰于2016年7月31日前跟其打工的工资。5.2016年11月9日张汉林填写的付款凭单2张。其中1张为运费2400元，另1张为张汉林让徐文杰转交蒋建华的7600元，周卫霞、徐鹏飞以此证明徐文杰系受张汉林指派押车，系为张汉林提供劳务过程中因交通事故死亡，张汉林作为雇主应承担赔偿责任。张汉林对付款凭单的真实性不持异议，但认为张汉林仅是顺便让徐文杰转交相关款项，并非张汉林安排徐文杰押车，徐文杰是私下与刘某协商后搭乘事故车辆的。鑫帛公司、钱卜华质证后认为其对真实性无法确认。6.2016年11月10日周卫霞手机短信记录截屏打印件。周卫霞、徐鹏飞以此证明事故后系张汉林通知徐文杰家属，进一步佐证张汉林的雇主身份。张汉林质证后对短信的真实性不持异议，但认为其系交警通知到事故发生地，后其发短信通知了钱卜华，并转发了短信给死者家属。该证据并不能证明张汉林系徐文杰的雇主。鑫帛公司、钱卜华质证后表示对真实性无法确认。7.周卫霞、徐鹏飞自行调取并打印的徐文杰手机通话详单，证明徐文杰生前与钱卜华、张汉林均有过手机通话。张汉林、钱卜华、鑫帛公司质证后均表示对真实性无法确认。张汉林认为即使其与徐文杰生前有过电话联系，也不能因此而认定其系徐文杰的雇主。8.2016年11月13日至15日之间，张汉林在事发地与徐文杰家属谈话的录音及周卫霞、徐鹏飞拍摄的张汉林在星子县殡仪馆现场的照片。周卫霞、徐鹏飞以此证明张汉林系刘某所运货物的货主，并进一步证明张汉林是徐文杰的雇主。张汉林质证后对上述证据的真实性不持异议，但对其合法性及关联性均不予认可，认为周卫霞、徐鹏飞系偷录、偷拍，取证手段不合法，而且张汉林与死者家属之间的谈话远不止这么多，周卫霞、徐鹏飞只录了部分，有断章取义之嫌。鑫帛公司、钱卜华质证后表示对真实性无法确认。张汉林主张认为其与徐文杰不存在雇佣关系，不应承担任何赔偿责任。鑫帛公司主张认为其与本案无任何关联，不应承担赔偿责任。
张汉林、鑫帛公司未向一审法院提供证据。钱卜华主张认为徐文杰并非在为其提供劳务过程中死亡，其不应当承担赔偿责任。为此提供证据如下：1.2016年7月31日的火车票5张（合肥至南通）。钱卜华以此证明其承接的工程全部结束后，其与徐文杰等工人于2016年7月31日一同回通，此后其再未去过合肥，徐文杰发生事故与其无关。2.微电脑打卡钟专用记录表复印件4页（2016年9月-12月）。钱卜华以此证明上述时间内其一直在为董老板干活，从而进一步证明发生案涉事故时与徐文杰不存在雇佣关系。周卫霞、徐鹏飞质证后对证据1火车票的真实性不持异议，但对钱卜华的证明目的不予认可。对证据2的真实性不予确认，同时也认为不能证明其抗辩主张。张汉林、鑫帛公司质证后对证据1的真实性不持异议，对证据2的真实性表示无法确认。
根据双方当事人的举证、质证及庭审情况，一审法院分析认为，徐文杰在2016年7月31日之前在安徽合肥万科工地曾为钱卜华提供木工劳务工作的事实没有争议。根据周卫霞、徐鹏飞提供的徐文杰生前的记工本，其在合肥工地曾为张老板、钱老板、邱老板等人工作过，故2016年7月31日之后至事故发生之前，徐文杰在该工地究竟为谁从事维修工作争议较大，但从目前证据并不足以证明此段时间徐文杰仍在为钱卜华工作。且在事故发生时，安徽合肥万科工地的相关工程已结束，张汉林作为工程承包人已撤场并将其所有的设备及剩余材料转运江西工地。徐文杰系在乘坐张汉林安排的转运车辆时发生的交通事故，与其之前为钱卜华提供劳务之间并无关联。故周卫霞、徐鹏飞主张其为钱卜华提供劳务过程中因交通事故死亡要求钱卜华赔偿的依据不足，不予支持。涉事货车所载货物系张汉林所有，也系张汉林安排的案外人刘某进行承运。徐文杰乘车随行，张汉林将运费2400元交由徐文杰保管，同时让徐文杰领款7600元转交江西工地的蒋建华。徐文杰上述行为完全符合为张汉林押运货物的行为特征。张汉林系该押运行为的受益人。徐文杰在为张汉林押运货物途中因交通事故死亡，张汉林作为其雇主，应对此承担赔偿责任。故对周卫霞、徐鹏飞要求张汉林赔偿的诉请予以支持。
二、张汉林与鑫帛公司是否存在挂靠关系，鑫帛公司应否对徐文杰的死亡承担连带赔偿责任？
周卫霞、徐鹏飞为此提供如下证据：随车货物清单及事故后被交警扣押的车辆、货物照片。周卫霞、徐鹏飞以此证明刘某驾驶的车辆上所载货物与随车清单一致，车辆上有“上海鑫帛建筑装饰工程有限公司万科金域滨江项目部”的标牌，可以证明张汉林对外系以鑫帛公司的名义开展经营活动，鑫帛公司作为被挂靠单位应承担连带赔偿责任。
张汉林质证后对上述证据的真实性不持异议，但认为与本案不具关联性，张汉林并未指派徐文杰押车，而是徐文杰为了赶往南昌打工，私下与刘某协商好后搭乘的顺风车。所谓的标牌均系工人为拉活摆摊所用，不仅有显示为鑫帛公司的，也有其他公司的，并不代表张汉林与鑫帛公司存在挂靠关系。张汉林均系以个人名义从他人承接的室内装修工程。鑫帛公司质证后认为该标牌系虚假的，并非其公司授权张汉林制作、使用。钱卜华质证表示不知情。
一审法院分析认为，周卫霞、徐鹏飞主张要求鑫帛公司作为张汉林的挂靠单位承担连带责任的依据为涉事车辆上的一张标牌，而事实上该车辆上的标牌不止一块，周卫霞、徐鹏飞仅以此标牌来认定鑫帛公司与张汉林之间存在挂靠关系，要求鑫帛公司承担连带责任证据不充分，难以支持。
三、本案损失范围的确定？
1.周卫霞、徐鹏飞主张死亡赔偿金743460元，参照2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元计算20年。张汉林、钱卜华、鑫帛公司质证后认为死亡赔偿金标准应当参照农村标准计算。对此，一审法院认为，徐文杰虽系农村户籍，但长期在外打工，其生活来源来自非农行业，根据公平和利益平衡原则，可按城镇居民的标准予以赔偿。故一审法院对周卫霞、徐鹏飞主张的死亡赔偿金予以支持；2.周卫霞、徐鹏飞主张丧葬费38600元，参照2015年江苏省在岗职工年平均工资67200元计算6个月。张汉林、钱卜华、鑫帛公司质证后虽未持异议，但根据周卫霞、徐鹏飞主张的标准计算金额应为33600元，列入本案赔偿范围。3.周卫霞、徐鹏飞主张精神损害慰金50000元。张汉林、钱卜华、鑫帛公司质证后认为均无过错不应承担。对此，一审法院认为，周卫霞、徐鹏飞在本起事故中并无过错，张汉林基于提供劳务者受害责任纠纷承担的是替代赔偿责任。其依法应对第三人的侵权行为造成的损失承担赔偿责任。故对周卫霞、徐鹏飞主张的精神损害抚慰金予以支持。4.周卫霞、徐鹏飞主张被扶养人生活费257660元。被扶养人为徐文明，系徐文杰的弟弟，系精神二级残疾。周卫霞、徐鹏飞认为徐文杰兄弟四人，父母去世后，兄弟之间商议后徐文明一直靠徐文杰生活。对此，一审法院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳务能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中徐文明系成年人，其残疾证上的监护人仍为母亲徐美英，并非徐文杰。根据周卫霞、徐鹏飞当庭陈述徐文明在父母去世后系单独生活，徐文杰生前并不与之共同居住生活，且徐文明还有重残补助等经济来源。本案中周卫霞、徐鹏飞也未提供证据证明徐文明完全丧失劳动能力。故周卫霞、徐鹏飞主张被扶养人生活费依据不足，不予支持。5.周卫霞、徐鹏飞主张交通费、住宿费6049元，一审法院根据案情酌情支持3000元。6.周卫霞、徐鹏飞主张调查取证费1680元、材料复印费800元。周卫霞、徐鹏飞该主张没有法律依据，不予支持。7.周卫霞、徐鹏飞主张参与处理事故人员的误工费2700元（300元/天×3人×3天）。张汉林、钱卜华、鑫帛公司质证后不予认可。一审法院认为周卫霞、徐鹏飞因亲属徐文杰死亡办理丧葬事宜势必导致误工损失，故一审法院酌情参照90元/天计算3人3天共计810元。综上，周卫霞、徐鹏飞因亲属徐文杰死亡的损失为：死亡赔偿金743460元、丧葬费33600元、精神损害慰金50000元、交通费及住宿费3000元、误工费810元，合计830870元。
综上，一审法院认为，本案中徐文杰属于雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权造成损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的各自过错承担相应的责任。”该条并未对雇员因劳务被第三人侵权的情形作出明确规定。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定。周卫霞、徐鹏飞亲属徐文杰在为张汉林押运货物途中因第三人的过错导致交通事故死亡，周卫霞、徐鹏飞可请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主张汉林承担赔偿责任。张汉林在承担赔偿责任后可以向第三人追偿。现周卫霞、徐鹏飞选择主张要求张汉林先行赔偿并无不当，予以支持。张汉林认为其不存在过错故不应承担赔偿责任的抗辩，不予采纳。一审庭审中，周卫霞、徐鹏飞自认事故发生后其已接受了交通事故侵权人熊某一方给付的4万元，一审法院认为该4万元本应退还熊某，以保证张汉林的追偿权益。但考虑到执行的方便，该4万元直接从张汉林应赔偿款项中扣除。另事故发生前张汉林交与徐文杰的1万元，事故发生后一直在周卫霞、徐鹏飞处保管，故该1万元也一并从张汉林应赔偿款项中扣除。为此，张汉林还需实际给付周卫霞、徐鹏飞780870元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款、第三款，第十八条，第二十七条，第二十九条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、周卫霞、徐鹏飞因亲属徐文杰死亡而导致的损失830870元，扣除周卫霞、徐鹏飞已获得的5万元，由张汉林于判决发生法律效力后十日内再赔偿周卫霞、徐鹏飞780870元。二、驳回周卫霞、徐鹏飞的其他诉讼请求。如果张汉林未按判决书指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5948元，由周卫霞、徐鹏飞负担1729元，张汉林负担4219元（张汉林负担部分周卫霞、徐鹏飞已代垫，待执行时由张汉林一并给付周卫霞、徐鹏飞）。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于张汉林与徐文杰是否存在雇佣关系的问题。根据一审查明的事实以及各方的证据，徐文杰生前曾为张汉林承揽的合肥万科装修工程提供劳务。合肥万科装修工程结束后，张汉林将其所有的设备及剩余材料转运江西工地。张汉林安排案外人刘某承运设备及材料，徐文杰乘车随行，张汉林将运费2400元交由徐文杰保管，同时让徐文杰领款7600元转交江西工地的蒋建华。据此，周卫霞、徐鹏飞主张徐文杰受雇于张汉林，并继续为其提供劳务的事实具有高度可能性，应当确认该事实存在，张汉林主张徐文杰与其仅为帮工关系，并无证据证明，亦与常理相悖，本院不予采信。故本院认定张汉林与受害人徐文杰之间为雇佣关系。因徐文杰生前长年在建筑工地提供劳务，其收入来源于城镇，故一审法院根据城镇标准计算死亡赔偿金等损失，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，周卫霞、徐鹏飞作为赔偿权利人有权选择雇主张汉林承担赔偿责任，无需追加侵权第三人为赔偿人，一审法院未释明追加第三人程序合法。张汉林作为雇主承担赔偿责任后，有权依法另行向第三人追偿。
综上所述，张汉林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5948元，由上诉人张汉林负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一八年五月十一日
书记员 盛姝玲