四川省巴中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川19行终6号
上诉人（原审第三人）孙希孝，男，生于1953年5月29日，汉族，大学文化，巴中市福音房地产开发有限公司副董事长，住四川省巴中市。
上诉人（原审第三人）胡荣华，女，生于1954年8月26日，汉族，高中文化，巴中市福音房地产开发有限公司监事，住四川省巴中市，系孙希孝之妻。
委托代理人蒲雨声，四川中玉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巴中市福音房地产开发有限公司，住所地四川省巴中市江北宕梁汽配街东怡苑。
法定代表人陈良寿，该公司董事长。
委托代理人严政，四川砝鼎律师事务所律师。
原审被告巴中市工商行政管理局，住所地四川省巴中市江北大道西段33号。
法定代表人ＸＸＸ，该局局长。
委托代理人（特别授权）康安，男，生于1975年8月7日，汉族，大学文化，该局法规科科长，住四川省巴中市巴州区。
委托代理人彭仕喜，四川九朝律师事务所律师。
上诉人孙希孝、胡荣华因行政不作为一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院(2015)巴州行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人孙希孝、胡荣华的委托代理人蒲雨声，被上诉人巴中市福音房地产开发有限公司（以下简称福音房产公司）的委托代理人严政，原审被告巴中市工商行政管理局（以下简称市工商局）的委托代理人康安、彭仕喜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，原告福音房产公司于1999年4月28日新设成立，股东为三个法人股东和六个自然人股东（其中第三人孙希孝出资10万元为自然人股东之一，占股1.992%，陈良寿出资40万元，占股7.968%）。2000年7月20日，福音房产公司增资至826万元，孙希孝持股1.21%，出资金额不变。2004年12月，孙希孝受让福音房产公司原股东邬宗荣、罗成年、张照军、李潇、袁年华五人股份共计190万元股金金额，其出资比例变更为24.21%，孙希孝于2004年12月23日至同月28日分五次转入福音房产公司190万元作为股权转让费，同年12月30日孙希孝以个人名义共借走190万元用于广元市利州大厦工程，法定代表人陈良寿签字同意。2006年12月4日，由陈良寿签字同意，孙希孝再以个人名义借走公司10万元。2005年1月8日，福音房产公司以巴福发（2005）02号文件选举孙希孝为公司副董事长。2007年10月16日，福音房产公司第三届第一次股东会议通过公司章程，章程第一条“福音房产公司是以陈良寿、孙希孝、胡荣华、龙坤梅、李忠才五名股东共同出资组建的有限公司”、第十一条“股东不得抽回出资或退股，股东依法转让出资后，应办理转让过户手续，并报工商登记机关办理变更登记”、第十二条“股东享有以下权利……（二）参加股东会审议决定企业发展方向、股益分配及关、停、并、转等重大事项和查阅股东会记录，企业财务会计报告的权利”、第十五条“股东会作出的决议应过半数以上的股东表决通过方为有效”。2007年10月19日，福音房产公司第三届第一次董事会选举孙希孝为副董事长。2007年10月22日，福音房产公司第三届第一次监事会选举胡荣华为第三届监事会召集人（主席），同年11月1日，胡荣华缴付股本金260万元。2014年6月10日的工商登记注册资料显示，从2007年11月19日至今，孙希孝受让股东扈远才股金152万元，受让股东杨科政股金90万元，孙希孝实缴股金622万元，拥有福音房产公司股份28.69%，胡荣华实缴股金260万元，拥有福音房产公司股份11.99%，第三人拥有福音房产公司股份40.68%，福音房产公司的注册资本由826万元增加到2168万元。2007年10月16日至同年11月19日孙希孝通过本人以及其他人名义向原告福音房产公司转款1134万元。2007年10月31日，胡荣华以个人名义从原告福音房产公司借款180万元用于“广元皇都首座”工程项目，陈良寿签字同意，并加盖原告福音房产公司财务专用章。2007年11月13日，孙希孝以个人名义从原告福音房产公司借款1130万元用于“广元皇都首座”开发项目；2007年11月1日，以何慧菊名义从原告福音房产公司借款30万元；11月6日，以赵琳芳名义从原告福音房产公司借款20万元；以孙勇名义从原告福音房产公司借款40万元，该三笔借款单上均有原告福音房产公司会计李德江记载“实属孙希孝借款”和陈良寿的签名。“广元皇都首座”及“利州大厦”项目系孙希孝个人以福音房产公司广元分公司名义开发。第三人在原告福音房产公司所有借款均未约定还款期限，借款利息，也未提供担保，亦未经股东会会议或董事会决议通过。该款至2014年4月21日在原告福音房产公司多次催促的情况下仍未偿还，原告福音房产公司遂于2014年4月21日向第三人发出追收借款催告书，责令第三人务必在2014年4月30日前归还用于“广元皇都首座”项目的1130万元。2014年6月19日，第三人以保障股东权益及确保公司利益为名分别致函福音房产公司及董事长陈良寿，以福音房产公司从2007年至今从未召开年度股东会、从未向股东公布公司财务营收，更未向股东分红为由，要求召开股东会，公布公司2007年至今的营收情况，提供财务会计报告供股东查阅，公布以公司名义开发项目的管理合同签署及执行情况。
2014年6月23日，原告福音房产公司针对第三人的函告作出答复：对孙希孝、胡荣华持有公司股份40.7%的问题，由于二人至今都未归还抽走公司的资本金1130万元，按相关法律法规规定，其持有公司40.7%的股份属实，无需争议；对股东权益和公司利益问题，认为第三人应首先履行义务后才有权提出要求，在没有履行义务前，没有权利提出要求。
2014年6月25日，原告福音房产公司就第三人于2014年6月10日递交给巴中市农行巴州区支行的“西湖名都”项目5#、6#楼个人住房按揭贷款未开股东会、董事会,未在决议上签名、留印的声明和第三人抽借公司资本金等相关事宜，决定在2014年7月11日上午九时在福音房产公司办公室召开临时股东会，并向第三人送达了开会通知。
2014年7月11日，原告福音房产公司召开临时股东会，形成福音房产公司第三届第六次股东会决议：一、解除孙希孝、胡荣华二位股东在福音房产公司的股东资格；二、解除二人股东资格前后，因二人行为给公司造成的民事经济责任，按照相应法律法规规定，由二人承担。三、孙希孝、胡荣华的虚假出资和抽逃公司出资，由本公司股东陈良寿补足后，依法办理股权变更登记……。参会的五位股东，陈良寿、李忠才、龙坤梅在决议上签名，孙希孝、胡荣华未在该决议上签名，同时，孙希孝、胡荣华委托列席会议的蒲雨声律师也未在决议上签名。
同时查明：2014年9月，原告福音房产公司向被告提出变更股东及股权申请。被告在收到原告的申请后，于2014年9月19日以巴工商企告字（2014）第05号行政许可一次性告知书告知原告福音房产公司，要求原告福音房产公司提供：一、全体股东签名的股东会决议原件；二、转让方与受让方签署的《股份转让协议》原件；三、公司章程修正案或新的公司章程。同时要求股东会决议和股权转让协议在作出之日起30日内到登记机关作变更登记。原告在被告规定的时间内无法提供全体股东签名的股东会决议原件及转让方与受让方签署的《股份转让协议》原件，于2014年9月27日向被告提出异议及说明，并再次提出要求办理股东变更登记及变更公司股东股份。被告于2014年10月17日就原告福音房产公司的异议进行了回复，并于2014年10月21日以川工商巴[2014]50号文件向四川省工商局请示，2015年5月28日，被告以“巴中市工商行政管理局关于巴中市福音房地产开发有限公司申请依法办理股东股权变更登记信访事项办理情况的报告”再次向四川省工商局请示，但省工商局均未答复。被告于2015年5月26日作出（巴工商）登记内不予受理字[2015]第001号不予受理通知书。原告对被告作出的不予受理通知书不服，认为被告的行为系不履行其法定职责，遂向人民法院起诉。
还查明：第三人孙希孝、胡荣华向巴州区人民法院提起股东知情权诉讼，巴州区人民法院经过审理认为，股东是公司财产的最终所有人，依法享有股东权利，有权了解公司财产的使用情况及有关的经营事项，据此判决由福音房产公司在判决生效后30日内向孙希孝提供1999年4月28日开始至2014年8月15日为止，向胡荣华提供2007年10月22日开始至2014年8月15日为止的股东会会议记录，供其查阅、复制。判决后，福音房产公司不服，上诉至本院。本院审理认为，福音房产公司注册依法成立后，孙希孝、胡荣华通过出资拥有公司股份，并被登记为股东，通过合法途径已取得福音房产公司股东资格。但福音房产公司于2014年7月11日召开的第三届第六次股东会议，作出解除孙希孝、胡荣华二位股东在福音房产公司的股东资格的决议，虽然福音房产公司对该变更内容未能在公司登记机关作变更登记，但依照《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，该变更事项只是不得对抗第三人，在福音房产公司内部具有效力，即孙希孝、胡荣华在福音房产公司内部已不具股东身份，不能行使股东权利。据此，本院判决，撤销巴州区人民法院（2014）巴州民初字第2397号民事判决；改判驳回孙希孝、胡荣华的诉讼请求。孙希孝、胡荣华在巴州区人民法院起诉确认股东会决议无效诉讼，一审已作出判决。
原判认为，对该案的审理，应当从两个方面去审查：
首先，应审查被告登记行为是否合法。根据《公司登记管理条例》规定，被告市工商局作为公司登记管理机关，依法具有对其管辖范围内的公司进行登记管理的职权和职责。《企业登记程序规定》第九条规定：登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审核。主要是按照《公司登记管理条例》第二十七条第一款及《公司法》的有关规定，对申请人提交的材料作形式审查。本案中，因原告提交的股东会决议内容涉及股东及股权变更，被告在履行审查职责过程中，认为申请人提交的《股东会决议》缺少部分股东签名，股权变更不具备《股权转让协议》等形式要件，不符合登记要求，并以行政许可一次性告知书通知申请人补全相关资料，其后又对申请人提出的异议进行书面回复，并先后两次向四川省工商局就如何适用法律提出书面请示，在未得到明确答复的情况下，作出了（巴工商）登记内不予受理字[2015]第001号不予受理通知书。从上述情况看，被告在履行登记职责中所作出的行政行为并无不当，不存在消极作为或不作为的情形，虽然结果是不予受理，但仍属行政作为的一种方式，原告起诉要求确认被告不作为缺乏充分的理由和依据。
其次，审查被告认为原告提交要求登记的资料不符合登记条件的理由是否成立。按照《公司登记管理条例》、《企业登记程序规定》及《公司法》的相关规定，通常情况下，登记机关对涉及公司重大事项变更登记，应当要求提供有全体股东签名的《股东会决议》或能够证明申请事项来源情况的相关依据。本案所涉及的《股东会决议》因属于强制除名决议，一方面不可能做到让所有股东签名认可，不能满足《股东会决议》一般情况下应当具备的形式要件，其股权转让亦非协议转让，其转让的内容已包含在《股东会决议》之中；另一方面，由于《股东会决议》不是全体股东的一致意思表示，其效力及合法性亦可能处于不确定状态，而对《股东会决议》的有效性认定不属登记机关职权范围，因此，被告在作出登记行政行为时，针对当时《股东会决议》效力尚不明确、如何适用法律缺乏具体规定，申请人难以完善相关资料，在向上级机关请示未得到答复的情况下，作出不予受理通知并无不当。但在被告作出不予受理的通知书后，当事人已通过民事诉讼，《股东会决议》的效力已得到司法认同，被告原不予办理变更登记的前提是原告未向其提供法院关于确认股东会决议效力的生效判决（即条件不成就），现通过法院的审理，原、被告均已知晓该股东会决议已经二审法院确认其效力（现条件已成就），原告即可凭《股东会决议》及相关裁判文书重新向被告申请办理与《股东会决议》相关的变更登记。
综上，原告以被告行政不作为为由，请求人民法院确认被告行政行为违法的主张缺乏充分的事实依据和法律依据，不予支持。对于原告诉请要求判令由被告作出变更登记，现已生效的相关裁判文书已经对股东会决议的效力予以确认，原告可凭《股东会决议》及相关裁判文书重新向被告申请变更登记予以解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告福音房产公司的诉讼请求。
一审宣判后，原审第三人不服，向本院提起上诉。上诉人的主要上诉理由：1、一审主审法官应当回避而没有回避，审判程序违法。一审主审法官在向上诉人送达诉讼文书过程中，乘坐被上诉人提供的轿车、并派司机，违反法官的行为规范，可能导致案件审判不公，应当回避，但没有自行回避。2、一审判决在“本院认为”中“画蛇添足”，偏袒被上诉人。一审判决结果虽支持了工商局的行为合法，驳回了被上诉人的诉讼请求，但却在“本院认为”中隐藏了一段毫无事实依据的论述，暗中支持了被上诉人的非法诉请。一审判决第10页“……但在被告作出不予受理的通知书后，当事人已通过民事诉讼，《股东会决议》的效力已得到司法认同……现通过法院的审理，原被告均已知晓该股东会决议已经二审法院确认其效力……原告即可凭《股东会决议》及相关裁判文书重新向被告申请办理与《股东会决议》相关的变更登记。”首先，一审判决关于“已得到司法认同”、“二审法院确认其效力”的表述，上诉人完全不知所云。上诉人与被上诉人之间，由于股东知情权发生多次诉讼，一审判决所表述的“司法认同”，不知道是哪一个案件。所涉法律文书也未经庭审质证。一审判决所谈到的“已经二审法院确认其效力”的二审法院也不知道是哪个法院。该段表述，明显已经超出法院案件审理范畴，明显系为被上诉人非法诉求所服务。其次，上诉人认为，行政机关对登记申请具有审查权，是否应当受理，是行政机关的职权。一审法院认定行政机关应当依据“司法认同”、“二审法院确认其效力”的股东会决议，重新申请办理与《股东会决议》相关的变更登记，显然无法律依据。请求二审法院依法更正一审错误的事实认定。
被上诉人福音房产公司答辩称：1.一审判决审理程序合法。一审主审法官送达法律文书时，没有乘坐被上诉人提供的交通工具，也没有派司机，法官也没有与被上诉人单独见面。没有法官应当回避的情形，上诉人在一审庭审中当庭表示不申请合议庭组成人员回避；2.一审判决在驳回被上诉人诉讼请求的同时，建议被上诉人凭《股东会决议》及相关裁判文书重新向市工商行政管理机关申请办理相关变更登记；3.上诉人无权提起上诉。一审没有判决原审第三人即上诉人承担义务，也没有减损第三人的权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第二款的规定，应依法驳回。请求：1.驳回上诉人的上诉；2.责令原审被告依法给被上诉人办理股东权变更登记或改判支持被上诉人一审的诉求。
原审被告市工商局答辩称：1.一审程序合法。上诉人在一审庭审中表示他们看见了一审主审法官坐被上诉人公司的车去送起诉书副本，但上诉人在一审中当庭表示不申请主审法官回避。即使上诉人所述情况属实，根据最高人民法院关于自行回避的相关规定，不属于法官自行回避的范围，故一审程序合法；2.一审判决告知被上诉人可以凭《股东会决议》及相关裁判文书向原审被告申请变更登记，并没有说必须要变更登记，是否变更登记，原审被告将依职权审查作出决定；3.一审判决未给原审第三人的权利造成实际影响，原审第三人无权上诉。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
另查明，孙希孝、胡荣华诉福音房产公司及其股东陈良寿、李忠才、龙坤梅股东决议效力确认纠纷一案，巴州区人民法院于2015年12月18日作出（2015）巴州民初字第2726号民事判决，驳回孙希孝、胡荣华的诉讼请求。宣判后，孙希孝、胡荣华不服提出上诉。本院于2016年4月14日作出(2016)川19民终156号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案系被上诉人福音房产公司起诉原审被告市工商局行政不作为，市工商局对福音房产公司提出的股东及股权变更登记申请后，经审查认为福音房产公司需补充提供相应的材料，在福音房产公司未按要求提供相应材料的情况下，市工商局作出（巴工商）登记内不予受理字[2015]第001号不予受理通知书，并送达福音房产公司，市工商局已履行其职责，不存在不作为或者消极作为，福音房产公司起诉市工商局行政不作为的理由不成立，一审判决驳回福音房产公司的诉讼请求正确。对上诉人提出的一审主审法官未主动回避导致程序违法的问题，经查，上诉人在一审庭审中提出其看见主审法官乘坐被上诉人的车给其送达起诉状副本，一审主审法官在作出解释之后，上诉人当庭表示不申请审判人员回避。根据最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条的规定，此情形不属于审判人员自行回避的范围，故一审程序合法，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持；对上诉人提出的一审判决书论理部分有偏袒被上诉人之嫌，经查，一审判决书在论理部分指出，由于《股东会决议》不是全体股东的一致意思表示，其效力及合法性待定，而对《股东会决议》的效力认定不属于登记机关职权范围，因此，在此种情况下，原审被告作出的不予受理通知并无不当。同时告知被上诉人福音房产公司的救济渠道，即可凭《股东会决议》及相关的生效裁判文书重新向原审被告申请变更登记，但是否变更登记系原审被告的行政职责，行政机关在审查后，依法作出决定，一审判决仅向被上诉人指明救济渠道，并非司法权代替行政权。一审判决的上述论述并无偏袒被上诉人之嫌，也未侵犯和损害上诉人的利益。但是关于孙希孝、胡荣华诉福音房产公司及其股东陈良寿、李忠才、龙坤梅股东决议效力的确认之诉，一审宣判后孙希孝、胡荣华不服提出了上诉，该判决在本案一审时尚未发生法律效力，原判关于“股东会决议已经二审法院确认其效力”及“现已生效的相关裁判文书已经对股东会决议的效力予以确认”的表述不当，依法予以纠正。本案一审判决驳回福音房产公司的诉讼请求，没有判决上诉人即原审第三人孙希孝、胡荣华承担义务，也未减损其权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第二款“人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉”的规定，孙希孝、胡荣华无权提起上诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孙希孝、胡荣华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 瑛
审 判 员 杜觐良
代理审判员 李 巍
二〇一六年五月三日
书 记 员 王丽珍
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……