江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6093号
上诉人（原审原告、反诉被告）周兵，男，汉族，1972年9月3日生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）南京润昌房地产开发有限公司，组织机构代码68670586-4，住所地南京市鼓楼区东井村100号。
法定代表人陈志华，该公司董事长。
委托代理人孙建，国浩律师（南京）事务所律师。
委托代理人周军胜，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人周兵因与被上诉人南京润昌房地产开发有限公司（以下简称润昌公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周兵原审诉称、辩称，2014年9月初，周兵在本市红山动物园地铁站及网站看到润昌公司宣传的位于本市鼓楼区燕亭路复地新都国际新都荟（精装酒店式公寓）楼盘，推出零首付购房活动，因购买是零首付，且是精装酒店式公寓，周兵有了购房的想法。后上述零首付购房活动得到润昌公司工作人员王彩霞的证实，王彩霞称虽然购房是零首付，但每套房需支付50000元定金。周兵分别于2014年9月12日、19日向润昌公司支付了该楼盘5幢504室房屋定金共计50000元，支付定金时润昌公司未与周兵签订购房合同。2014年9月底，王彩霞通知周兵签订购房合同，周兵在润昌公司提供的一式四份的购房合同上签字时，该合同重要事项及内容均为空白。合同订立后，王彩霞称合同需完善后才能给周兵，因周兵无法得知所购房屋的具体价格及房屋交付时间等内容，周兵多次要求润昌公司提供购房合同，但润昌公司不予理会。2014年12月3日，王彩霞以短信形式通知周兵，要求周兵于2014年12月1日支付首付款，否则承担违约责任。此时周兵才知晓，购房需支付50%首付款，润昌公司宣称的零首付购房活动是骗局。周兵随即与润昌公司理论，但未果。2015年2月27日，王彩霞告知周兵，50%首付款为2466183元，按揭贷款2390000元。润昌公司至今未将购房合同交与周兵，润昌公司违反诚信原则，侵害周兵权益。现周兵诉至法院，请求判决润昌公司双倍返还定金共计100000元，并承担本案诉讼费用。
对于润昌公司的反诉请求，周兵同意与润昌公司解除房屋买卖合同关系，但认为系润昌公司违约导致合同解除。润昌公司未履行“零首付购房”承诺，未根据双方所签《商品房认购协议》约定在2014年9月18日前注销504室房屋上的抵押登记，亦未在2014年9月18日前与周兵签订《南京市商品房预售合同》，构成违约。2014年9月21日，双方签订《南京市商品房预售合同》时，合同内容均为空白，且润昌公司未向周兵交付合同原件。因润昌公司违约导致合同解除，周兵无需支付违约金，且违约金标准过高。综上，请求驳回润昌公司的反诉请求。
润昌公司辩称、诉称，周兵与润昌公司已经签订了正式的商品房预售合同，周兵不具备双倍返还定金的适用情形，请求驳回周兵的本诉请求。
双方签订《南京市商品房预售合同》后，周兵故意违约，拒绝履行合同，不支付首付款。润昌公司于2015年1月13日正式函告周兵，催促其支付欠缴的首付款258790元，但周兵收到函件后至今仍未支付首付款，逾期已达181天。周兵的行为已严重违约，致使双方合同目的无法实现。现润昌公司提起反诉，请求判决解除双方之间签订的《南京市商品房预售合同》，周兵支付润昌公司违约金59879元；本案全部诉讼费用由周兵承担。
原审经审理查明，位于本市鼓楼区燕亭路2号“新都国际公寓”项目系由润昌公司开发建设。2014年9月11日，润昌公司（甲方）与周兵（乙方）签订《商品房认购协议》（以下简称《认购协议》），约定乙方同意认购甲方开发建设的新都国际公寓5幢504室房屋（以下简称案涉房屋），建筑面积为52.19平方米；房屋单价为15333.34元／平方米，总价款为800247元，付款方式为首付加商业贷款；该房屋已设定在建工程抵押，甲方须于2014年9月18日前注销抵押登记；乙方同意签订本协议时，需支付定金2万元，作为甲、乙双方订立《预售合同》的担保，签订《预售合同》后，乙方支付的定金转为房款；甲、乙双方应于2014年9月18日前签订《预售合同》；在本协议约定期限内，除协议第七条、第八条约定情形外，甲方拒绝签订《预售合同》的，双倍返还已收取的定金，乙方拒绝签订《预售合同》的，无权要求甲方返还已收取的定金等等。该合同签订后，周兵分别于2014年9月12日、同年9月19日向润昌公司支付案涉房屋的购房定金20000元、30000元，合计50000元。
2014年9月21日，润昌公司出具《合同预签单》，载明周兵应于2014年12月1日前支付房款308790元（含定金），贷款29万元，周兵在购房人处签名。同日，润昌公司（甲方）与周兵（乙方）签订《南京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），约定甲方预售的案涉房屋单价为11473.27元／平方米，总价款为598790元；甲方告知乙方，该房屋已设定在建工程抵押，抵押权人为中国光大银行股份有限公司南京分行；乙方应于2014年9月11日前向甲方支付定金50000元，在乙方支付首付款时冲抵价款；乙方应于2014年12月1日前支付308790元，余款290000元采用商业贷款方式支付；甲方应于2015年1月31日前向乙方交付该商品房；乙方实际付款的日期以甲方收到乙方现金或银行转帐款、按揭款到帐日期为准；乙方未在约定期限内付清任何一笔应付款项，逾期超过60日后，甲方有权解除合同，甲方解除合同的，乙方按房价款总额的10%向甲方支付违约金等等。
此后，因周兵未按约向润昌公司支付购房款，润昌公司多次催促，周兵仍未支付。润昌公司因办理合同鉴证等原因，在签订《预售合同》当时未向周兵交付合同原件，后润昌公司工作人员通知周兵取合同原件，周兵因故未取。现周兵以润昌公司虚假宣传构成欺诈，且存在未按约解押、签订商品房预售合同等违约行为，于2015年5月25日诉至原审法院，要求判如所请。案件审理过程中，润昌公司以周兵迟延支付购房款构成违约为由提起反诉，要求与周兵解除合同，并由周兵承担解除合同的违约责任。
庭审中，润昌公司认为双方所签订的《预售合同》自反诉状向周兵送达时解除。周兵为证明润昌公司存在销售欺诈行为，提供了相关宣传资料一组，证明润昌公司在地铁、广告、网络宣传中均宣称“新都国际公寓”项目为“零首付”，其系受欺诈而签订合同。润昌公司质证后，对周兵所提供证据的真实性不予认可，且认为即便案涉楼盘在销售过程中曾发布“零首付”宣传，该广告内容仅属于要约邀请，不具有法律约束力，双方所签《预售合同》中明确约定首付款金额，周兵对案涉房屋购房款中包括首付款系明知，润昌公司并无欺诈行为。润昌公司提供的《预售合同》原件中有其公司盖章，而提供的《预售合同》复印件中没有其公司盖章，周兵认为这恰恰说明润昌公司未向其交付案涉房屋合同原件，周兵也没有违约；润昌公司对此问题陈述因合同文本大部分相似，存在将其他房产合同复印到本案的可能。
因周兵与润昌公司双方意见分歧较大，致本案一审调解未果。
上述事实，有当事人陈述、《认购协议》、销售不动产统一发票、短信记录、宣传资料、《预售合同》、催款提示函以及原审法院开庭笔录等证据予以证实。
原审法院认为，周兵与润昌公司之间就案涉房屋签订的《认购协议》、《预售合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按合同履行各自的合同义务。在双方合同履行期限内，周兵向原审法院提起诉讼，润昌公司亦提起反诉，要求解除合同，原审法院于2015年6月25日依法向周兵送达了反诉状及证据材料。庭审中，周兵同意解除双方之间签订的《预售合同》，双方对此并无争议，故对于润昌公司解除合同的诉讼请求，原审法院予以确认。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于周兵主张润昌公司双倍返还定金100000元的问题。根据合同法及相关司法解释的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀约，但是出卖人就商品房开发规划内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。本案中，周兵提供的相关宣传资料中虽有“零首付”等内容，但其内容不具体、明确，不构成要约。对于何谓“零首付”以及剩余购房款的支付等内容约定不明，不能据此认定为欺诈。周兵与润昌公司于2014年9月11日签订《认购协议》后，润昌公司虽未在协议约定的期限内办理注销抵押登记及与周兵签订《预售合同》，但周兵在此后分两次共计向润昌公司支付购房定金50000元，并于2014年9月21日签订《预售合同》，在该合同中明确案涉房屋上存在在建工程抵押的权利瑕疵，则表明周兵已以行为表示接受。现周兵以润昌公司存在前述违约行为要求双倍返还定金，并无事实和法律依据，对其诉讼请求，原审法院不予支持。因双方签订《预售合同》后，该50000元定金已转化为购房款，故双方合同解除后，润昌公司应返还周兵该50000元。关于润昌公司主张周兵支付违约金59879元的问题。周兵作为购房人对于购房款及支付时间等重要事项，应当尽到审慎注意义务。润昌公司虽因合同鉴证等事由未将《预售合同》原件及时交付周兵，但双方之前签订的数份合同文件中对于购房款数额及支付时间均有明确约定，润昌公司工作人员亦通过手机短信和催款提示函等方式，告知周兵付款时间及违约后果，故周兵未按约及时付款行为构成违约，应承担由此产生的违约责任。根据双方合同约定，周兵逾期付款超过60日，润昌公司有权解除合同，周兵按房价款总额的10%向润昌公司支付违约金。周兵认为润昌公司依据该约定主张违约金，系违约金过高，请求法院予以调整。原审法院以润昌公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定周兵应给付润昌公司违约金50000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条、第十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：一、周兵（反诉被告）周兵与润昌公司（反诉原告）南京润昌房地产开发有限公司之间签订的关于本市鼓楼区燕亭路2号5幢504室《南京市商品房预售合同》自2015年6月25日起解除；二、润昌公司（反诉原告）南京润昌房地产开发有限公司返还周兵（反诉被告）周兵定金50000元；三、周兵（反诉被告）周兵给付润昌公司（反诉原告）南京润昌房地产开发有限公司违约金50000元；（第三项与第二项相互抵销）四、驳回周兵（反诉被告）周兵的其他本诉请求。本诉案件受理费1150元（已减半收取），反诉案件受理费4894元，合计6044元，由周兵负担3000元，南京润昌房地产开发有限公司负担3044元（南京润昌房地产开发有限公司已预交4894元，周兵于判决生效之日起七日内给付南京润昌房地产开发有限公司1850元）。
周兵不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人欺骗上诉人在涉案合同上签字后一直未将应属于上诉人的那份合同交与上诉人，使上诉人对合同具体内容不清楚。上诉人诉讼时提交给法院的涉案合同与庭审质证提交的合同不一样，完全能证实上诉人当时在被上诉人的欺骗之下所签购房合同，上诉人在本案诉讼时才知道合同内容。2、上诉人购买涉案房屋的前提是因为被上诉人的虚假宣传，其宣称涉案房屋的购买方式是零首付，被上诉人的宣传画册及相应涉案材料足以证实。因被上诉人操控贷款未能到位，上诉人即使违约，违约金也应从2015年3月25日起，按合同约定的3%的方式计算。被上诉人以虚构零首付的方式宣传售房，其欺诈坑害业主的行为有辱商家诚信守法经营的准则。综上，请求二审法院：撤销原审判决第三项，判令上诉人不承担违约责任，即不支付违约金5万元。
被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。双方签署的商品房预售合同合法有效，对双方都具有法律约束力，双方应当依照合同约定履行自身义务。周兵并未按照合同约定支付涉案房产的首付款，原审法院在周兵违约情形下判处合同解除，并要求其支付违约金正确。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，除了上诉人对原审查明的“甲方告知乙方，该房屋已设定在建工程抵押，抵押权人为中国光大银行股份有限公司南京分行”、“此后，因周兵未按约向润昌公司支付购房款，润昌公司多次催促后”、“后润昌公司工作人员通知周兵取合同原件”、被上诉人对原审查明的“润昌公司因办理合同签证等原因，在签订《预售合同》当时未向周兵交付合同原件，后润昌公司工作人员通知周兵取合同原件，周兵因故未取”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。对此，双方虽提出异议，但周兵签署合同后，将合同原件给润昌公司工作人员，本院予以确认。
二审中，上诉人补充陈述，其在一审中提交了润昌公司的催促函，催促函中载明的是零首付，对方催促函中的零首付应该解释为不支付首付。被上诉人补充，其与周兵之间后来订立的所有合同上均有房产局备案的盖章。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效；第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，润昌公司与周兵签订《商品房认购协议》及《南京市商品房预售合同》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。因双方签订的《南京市商品房预售合同》约定：“乙方应于2014年12月1日前支付首付款308790元，余款290000元采用商业贷款方式支付”，根据该约定上诉人应当在2014年12月1日前向被上诉人支付首付款308790元，但由于上诉人未按约履行支付首付款义务，理当承担违约责任。上诉人以其不知道所签合同内容为由，认为不构成违约缺乏合同依据，本院不予采纳。因上诉人并未提供证据证明双方在签订《南京市商品房预售合同》时，被上诉人存有欺诈行为，因此，上诉人认为其当时是在被上诉人欺骗下签订的合同理由不能成立，本院不予支持。虽然原审中上诉人提供了被上诉人出具的销售宣传广告及相应宣传材料，但该宣传广告及宣传材料所作的说明尚不具体明确，销售宣传广告及相应宣传材料应为要约邀请，系被上诉人发出的希望买房人向其发出要约的意思表示，不构成要约。据此，上诉人认为被上诉人以虚构零首付的方式宣传售房的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人周兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 汪海燕