山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终2139号上诉人（原审被告）：白素良，男，1954年8月16日出生，回族，市民，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：潘帅，山东信法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉镇，山东信法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧兆东，男，1968年1月24日出生，汉族，市民，住菏泽市。原审被告：郭忠元，男，1962年2月25日出生，汉族，市民，住菏泽开发区。原审被告：党秀香，女，1960年12月10日出生，汉族，市民，住菏泽开发区。二被告共同委托诉讼代理人：王修建，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。二被告共同委托诉讼代理人：朱明磊，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。上诉人白素良因与被上诉人欧兆东，原审被告郭忠元、党秀香民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2016)鲁1791民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白素良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人为案涉借款的实际出借人错误。1.被上诉人欧兆东提交的转账及取款凭证无法证实62万元借款交付的事实，尚未完成举证义务。2.被上诉人提交的法律文书无法证实其实际出借人的身份。已经生效的法律文书均明确了上诉人作为涉案债杈的实际出借人，一审判决据此认定被上诉人为实际出借人存在明显的逻辑错误。3.证人郭某未出庭作证，且与本案上诉人有利害关系，其证言不符合法定要求，不能作为有效证据使用。4.上诉人白素良与被上诉人欧兆东签订的协议并未体现被上诉人的实际出借人身份。上诉人与被上诉人签订的协议所反映出的是二者之间存在未生效的质押关系，即使该质押关系生效，被上诉人欧兆东也仅仅是取得债权人地位，而非实际出借人的身份。5.被上诉人持有的相关案件受理费收据，上诉人在一审庭审时已经作出合理解释，且被上诉人在提交法院的说明材料中也明确了其曾作为上诉人代理人负责案件诉讼工作的事实。被上诉人作为受托代理人持有相关票据和材料并不能据此替代委托人的身份。二、一审判决以上诉人本人未到庭接受询问为由，认定上诉人回避事实，违背了司法公正、客观的原则。1.本案并非当事人必须到庭参加庭审的案件，上诉人因工作原因无法参加庭审，而特别授权委托律师参加，完全符合法律规定。2.上诉人已经委托律师向法庭作出说明，就案件有关情况，法庭可向上诉人的代理律师进行询问，代理律师不知情或无法回答的，可向本人询问。但一审庭审中并未出现上诉人的代理律师不知情或无法回答法庭问題的情形。3.根据民诉法司法解释的相关规定，上诉人举证证明的事买均属于法律认可的事实，且庭审中已完成了举证证明责任，被上诉人作为原告应当举证证明的事项与上诉人无关，上诉人没有义务替被上诉人举证或接受其质询。三、一审判决认定上诉人与原审被告郭忠元于2016年11月24日所签订和解协议无效，缺乏事实根据和法律依据。1.一审法院认定被上诉人欧兆东为实际出借人所依据的事实不清，证据不足，与已生效法律文书及其他证据相矛盾，在此基础上认定和解协议无效，缺乏事实依据。2.依据法律规定，只有在“恶意串通且损害国家、集体或第三人利益”的情形，合同才可以被认定为无效。本案中，没有任何证据证明上诉人与原审被告郭忠元存在恶意串通的行为，该和解协议应当是合法有效的。欧兆东答辩称：1.欧兆东在一审法院提交的法律文书、转账凭证、证人证言均是真实有效的，一审法院判决公正。2.现金是郭忠元要求的。2007年11月15日转账15万元在先，14万元是在后，有取款凭证为证。取款的整零和实际交付款项并无必然联系。3.证人郭某第一次开庭时到庭，因为白素良的律师提交材料不合法没有开庭作证。第二次开庭时证人郭某未到场，但提交了证言，之后又去了法院接受了问询。同意一审法院认定的事实和判决结果。郭忠元述称，一审判决错误。由于郭忠元已经将钱支付给了白素良，所以没有提起上诉。郭忠元所借的钱是上诉人的，欧兆东诉称的不是事实。该借款郭忠元已经全部偿还了白素良，郭忠元不应当再承担任何责任。党秀香述称，该案与党秀香无任何关联，请求依法驳回对党秀香的诉请。欧兆东向一审法院起诉请求：1.判令被告郭忠元、党秀香偿还原告借款本金62万元、违约金321408元、诉讼费26858元，共计968266元;2.确认白素良与郭忠元达成的执行和解协议无效，白素良基于该协议取得的财产应当返还给原告；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2007年11月份，郭忠元、李洪贵、郭某三人找到原告，称郭忠元承建的山东大恒食品有限公司冷库工程需要资金62万元，因原告在银行工作，不能参与民间借贷，就以原告好友白素良的名义与郭忠元于2007年11月14日签订借款协议一份，因一时筹不齐，借款是分三次支付的，有转账，有部分现金。借款到期后，郭忠元未按期还款，原告以白素良的名义提起诉讼，判决生效后进入执行程序。在执行过程中，白素良与郭忠元恶意串通达成执行和解协议，白素良领取了执行款，严重侵害了原告的权益，故原告诉至法院。一审法院认定事实：2007年11月14日，被告白素良与被告郭忠元签订借款合同（编号20071114001）一份，载明：郭忠元为山东菏泽开发区建筑工程有限公司大恒项目部经理，因资金短缺无法继续施工，向白素良借款62万元，期限40天；季爱国、郭某、李洪贵、山东菏泽开发区建筑工程有限公司为该笔借款提供担保。2008年4月28日，白素良向一审法院提起诉讼，判决后，白素良不服，上诉至菏泽市中级人民法院。菏泽市中级人民法院于2009年3月18日作出（2009）菏民一终字第135号民事判决书，判决：郭忠元偿还白素良借款62万元，季爱国、郭某、李洪贵、山东菏泽开发区建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；一审案件受理费1万元及二审案件受理费1万元均由郭忠元负担。后白素良就违约金又诉至一审法院，一审法院于2010年6月4日作出（2009）菏开民初字第558号民事判决书，判决郭忠元支付白素良2007年12月24日至2009年12月24日的违约金321408元，季爱国等担保人免除保证责任；案件受理费6858元，由白素良负担737元，郭忠元负担6121元。后白素良向一审法院申请执行，执行过程中，郭忠元基于该笔债务分别于2010年12月11日、2011年6月13日支付欧兆东15万元、10万元。2016年11月24日，白素良与郭忠元达成执行和解协议，约定：郭忠元于2016年11月26日前支付白素良70万元，其余白素良自愿全部放弃。庭审时郭忠元提交户名分别为王惠、桑钢峰转账支付白素良的凭证三份，金额共计50万元，称转账支付50万元，现金20万元，共支付白素良70万元。经质证，白素良代理人称白素良已收到郭忠元70万元。庭审时一审法院告知白素良代理人，要求白素良本人到庭，就案件有关事实接受询问，但被告白素良未到庭。一审法院另查明，原告欧兆东提交其与被告白素良于2007年12月30日签订的协议书一份，载明：一、合同成因：白素良与郭忠元于2007年11月14日签订借款合同，合同编号为20071114001，合同金额为62万元，期限40天，详情见借款合同原件。借款到期后郭忠元未能及时履约，造成白素良资金周转困难，严重影响了白素良的羊毛生意，仅2007年12月25日一笔羊毛生意因差62万元不能足额交款就直接损失30多万元。为不再给白素良造成更大损失，白素良与欧兆东一致协商决定，于2007年12月30日由欧兆东借款62万元给白素良使用，同时白素良将自己与郭忠元于2007年11月14日签订的编号为20071114001的借款合同及借条交给欧兆东作为质押物。在郭忠元履约后合同金额全部用于归还所欠欧兆东借款，合同违约金作为补偿金全部归欧兆东。上述两类款项应直接划入欧兆东名下，到账后，白素良必须无条件的转给欧兆东，否则，白素良自愿承担任何法律责任；二、特别约定：欧兆东可随时持白素良与郭忠元所签订的借款合同及借条直接向郭忠元追索合同款项及违约金，欧兆东追索款项时自动成为该借款合同的债权人，拥有该借款合同的一切权利，白素良自动丧失该借款合同的一切权利，且有义务协助欧兆东追索；三、该协议自双方签字确认后生效。原告欧兆东称当时欧兆东和白素良签订该协议是为了证明欧兆东以白素良的名义借给郭忠元62万元，欧兆东为该款实际出借人，债权归欧兆东所有，但该协议中合同成因系欧兆东和白素良虚构的，实际上没有这笔生意，签订协议时没有告诉郭忠元，直到执行时欧兆东才将协议告知郭忠元，并将协议复印件交至执行庭，当时郭忠元已认可，并在执行过程中，分两次支付欧兆东25万元。经质证，被告白素良代理人称该证据合同成因中载明涉案借款合同为白素良与郭忠元签订，对此原告签字进行了确认，并非原告诉称的以白素良名义出借款项的情形，且该协议明确欧兆东自愿向白素良出借款项62万元，由白素良将涉案借款合同的债权质押给欧兆东，因欧兆东未向白素良支付62万元借款，质押合同并未生效，且该协议的特别约定属于流质条款，欧兆东无法通过该协议取得债权人地位；被告郭忠元、党秀香同白素良代理人的质证意见。原告欧兆东提交转账及取款凭证共15份，显示：徐爱松（欧兆东前妻）账户分别于2007年11月15日、19日、22日转账至郭忠元账户15万、10万元、3万元，合计28万元；徐爱松账户分别于2007年11月15日、17日、18日、19日取现143222.82元、2.5万元、6.8万元、4.6万元，合计282222.82元；欧兆东账户于2007年11月15日取现5万元、2万元，合计7万元。原告欧兆东称应郭忠元的要求，2007年11月15日转账15万元、现金21万元，合计支付郭忠元36万元；2007年11月19日转账10万元、现金13万元，合计支付郭忠元23万元；2007年11月22日转账支付郭忠元3万元，三次共支付62万元。另提交郭忠元该账户的中国农业银行银行卡存款业务回单，称该银行卡是欧兆东于2007年11月15日帮助办理。经质证，被告白素良代理人认为案涉62万元借款是白素良借给郭忠元的，已经生效法律文书确认，欧兆东与郭忠元之间存有经济往来，上述凭证不能证明与本案具有关联性；被告郭忠元称时间长了，怎么办的银行卡忘了，其向白素良借款时，欧兆东和白素良一起处理此事，其将银行卡交给了李会计，至于是欧兆东还是白素良汇的款，郭忠元不知情，后来李会计称借款已到账，这笔款是借的白素良的，其已按法院判决还清，至于欧兆东和白素良之间有什么纠纷不清楚。被告郭忠元、党秀香的代理人称原告称同日既有转账又有现金支付，不符合常理，另原告称分三次支付郭忠元，而取款凭证显示2007年11月15日、17日、18日、19日均有取现，亦不符合常理，另郭忠元出具借条时间是2007年11月14日，时间不一致，郭忠元与欧兆东之间还有经济往来，上述证据与本案无关联。原告欧兆东提交一审法院（2008）菏开民初字第250号民事判决书、案件受理费收据、上诉费收据、菏泽市中级人民法院（2009）菏民一终字第135号民事判决书、一审法院（2009）菏开民初字第558号民事判决书复印件、案件受理费收据，称欧兆东一直以白素良的名义进行诉讼、交纳诉讼费、委托律师，白素良没有出过面，上述证据均在欧兆东处，欧兆东系实际债权人。经质证，被告白素良代理人称欧兆东与白素良是多年的朋友，因欧兆东在银行工作，懂法律，白素良全权委托欧兆东办理诉讼事宜，因此欧兆东才持有上述文书及票据，但不能证明欧兆东是实际债权人；被告郭忠元、党秀香同白素良代理人的质证意见。原告欧兆东于2017年4月27日提交欧兆东与郭忠元分别于2010年12月11日、2012年6月19日签订的协议书各一份，郭忠元于2012年6月19日出具的保证书一份及房屋照片六张，菏泽市丹阳办事处郭庄社区居民委员会于2012年6月19日出具的证明一份，通话录音光盘一张。称欧兆东一直向郭忠元追讨债务，白素良与郭忠元从借款开始至案发一直不认识。经质证，被告白素良代理人称追讨债务人与债权人并不必然一致，实际情况是白素良委托欧兆东处理该笔债务纠纷，协议中的出借人均显示是白素良，录音不能证明是白素良通话，亦与本案无关；被告郭忠元、党秀香代理人称协议书和保证书属实，但都是给白素良出具的，欧兆东当时是代理人。因上述证据已过举证期限，不再发表质证意见。原告欧兆东申请的证人郭某称2007年，郭忠元通过郭某向欧兆东借款62万元，郭某担的保，听欧兆东说他是银行工作人员，用的白素良的名，郭忠元还款也是还给欧兆东，至于欧兆东与白素良之间的事不清楚。经质证，原告欧兆东对证人证言无异议；被告白素良的代理人对证人证言有异议，称郭某系案涉借款诉讼时的诉讼参与人，其陈述与原案卷中记载的陈述有矛盾，证人也未全程参与借款过程，部分是道听途说，该证人证言不能作为有效证据使用；被告郭忠元、党秀香对证人证言有异议，称证言不属实，郭忠元是向白素良借的款。一审法院又查明，原告欧兆东与徐爱松于1995年9月1日登记结婚，于2008年6月12日离婚；被告郭忠元与党秀香于1986年2月25日登记结婚。一审法院认为，本案的争议焦点为：郭忠元与白素良于2007年11月14日签订的借款合同中所涉款项的实际出借人是原告欧兆东还是被告白素良。原告欧兆东主张其系案涉借款的实际出借人，而被告白素良本人未到庭接受询问，明显有回避事实之嫌，虽然被告郭忠元称案涉借款系通过欧兆东向白素良所借，但欧兆东提交的转账及取款凭证、法律文书、证人郭某证言及收费收据、欧兆东与白素良签订的协议等证据，能够形成证据链条，据此应当认定欧兆东系案涉借款的实际出借人。白素良与郭忠元于2016年11月24日签订的执行和解协议书，损害了欧兆东的利益，属无效协议，白素良基于该协议自郭忠元处取得的70万元应当归还欧兆东。欧兆东主张郭忠元偿还借款本金62万元、违约金321408元、诉讼费26858元，其中诉讼费部分郭忠元应当负担26121元，对欧兆东该项主张过高部分，不予支持。扣除郭忠元已经支付的款项，郭忠元还应支付欧兆东17529元〔（620000元+321408+26121元）-250000元-700000元〕。案涉借款发生于被告郭忠元与党秀香夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，党秀香应当与郭忠元承担共同偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十九条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条之规定，判决：一、被告白素良与被告郭忠元于2016年11月24日签订的执行和解协议书无效；二、被告白素良支付原告欧兆东70万元，限判决生效后三日内履行完毕；三、被告郭忠元、党秀香支付原告欧兆东17529元，限判决生效后三日内履行完毕；四、驳回原告欧兆东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13483元，财产保全费5000元，两项合计18483元，由原告欧兆东负担7250元，被告白素良负担10800元，被告郭忠元、党秀香负担433元。本院二审期间，上诉人白素良提交其中国农业银行账户交易明细一份，拟证明被上诉人并未向郭忠元出借借款，被上诉人一审提交的转账凭证所涉及的款项为被上诉人受上诉人委托向郭忠元转交的借款。为核实上述两笔转账的收款人的账号和名称，申请法院调取上诉人账号为95×××19的中国农业银行卡在2007年11月15日至2007年11月19日之间的银行交易明细。经质证，欧兆东对证据真实性无异议，但记不清否欧兆东让其转账了，欧兆东和白素良之间一直由借款资金交易往来，有转账记录很正常；郭忠元、党秀香对该证据真实性无异议。被上诉人欧兆东提交2008年10月24日中国农业银行卡存款业务回单一份，拟证明欧兆东与白素良之间一直存在资金往来。以上证据经质证，白素良对证据真实性无异议，但认为与本案无关，双方确实有资金往来，在2008年之前双方既有相互借贷交易，也有买卖交易关系，但均与本案无关。郭忠元、党秀香对该证据真实性无异议。本院经审查认为，鉴于白素良提交的银行交易明细账户系其本人账户，其有能力对资金流转的对方账户和名称进行相关查询，该证据并不属于因客观原因不能自行收集的证据，故对其调查取证申请本院不予准许。白素良提交的银行交易明细并不显示资金的流向，故不能证明上面所载款项系支付给了欧兆东。但在本案二审期间，白素良和欧兆东对2008年之前双方之间一直有资金往来的事实均予认可，且郭忠元当时的借款金额为62万元，故该证据亦并不能证实白素良委托欧兆东向郭忠元转交借款的主张，对其关联性本院不予确认。本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，首先，本案中，欧兆东为证明其为涉案借款的实际出借人，提交了转账及取款凭证、法律文书、证人郭某证言及收费收据、欧兆东与白素良签订的协议等证据，能够形成证据链条，证实欧兆东借用白素良的名义向郭忠元出借款项的事实。且在本案一审诉讼中，人民法院已就欧兆东隐瞒事实妨碍民事诉讼的行为依法进行了处罚。上诉人白素良在本案中抗辩称其委托欧兆东向郭忠元支付款项，但在本案中提供的证据并不足以证明其主张，对此本院不予采纳。其次，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”白素良与郭忠元明知涉案借款的实际出借人系欧兆东，仍于2016年11月24日签订了执行和解协议，将该案执行款项支付给了白素良，客观上损害了欧兆东的利益，一审判决认定该协议因恶意串通损害第三人利益而无效，并无不当。综上所述，白素良的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人白素良负担。本判决为终审判决。审判长  路凤娟审判员  于 辉审判员  李 兴二〇一八年六月二十八日书记员  邢 辉