贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第1600号
上诉人（原审原告）潘仕忠，男，汉族，贵州省凤冈县人。
上诉人（原审原告）李朝忠，女，汉族，贵州省凤冈县人。
上诉人（原审原告）潘天应，男，汉族，贵州省凤冈县人。
上诉人（原审原告）潘天凤，女，汉族，贵州省凤冈县人。
上诉人（原审被告）刘光维，女，土家族，贵州省凤冈县人。
上诉人（原审被告）潘仕友（又名李刚），男，汉族，贵州省凤冈县人。
被上诉人（原审被告）刘云华，男，汉族，贵州省凤冈县人。
被上诉人（原审被告）周文科，男，汉族，贵州省凤冈县人。
被上诉人（原审被告）代路伦，男，汉族，贵州省凤冈县人。
上诉人潘仕忠、李朝忠、潘天应、潘天凤、刘光维、潘仕友因与被上诉人代路伦、刘云华、周文科提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省凤冈县人民法院曾于2013年11月26日作出（2013）凤民初字第1216号民事判决。宣判后，潘天应不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月17日以（2014）遵市法民一终字第269号民事裁定撤销原审法院（2013）凤民初字第1216号民事判决，发回原审法院重审。原审法院另行组成合议庭进行了审理，于2014年8月29日作出（2014）凤民初字第551号民事判决。现潘仕忠、李朝忠、潘天应、潘天凤、刘光维及潘仕友不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月，刘光维与潘仕友（从事过伐木工作）就砍伐凤冈县土溪镇鞍山林场的树木进行了初步的接洽，并到林场进行了查看。潘仕友、代路伦（专门使用油锯伐木）两人于农历2013年5月26日到鞍山林场进行了实地了解。后经协商，刘光维和潘仕友就砍伐鞍山林场的树木事宜进行初步磋商，结果为：潘仕友先行组织工人到鞍山林场为刘光维伐木，如果刘光维家庭与他人（刘光维丈夫的伯父）对鞍山林场的承包经营权的纠纷未得到彻底解决，有他人干扰工人伐木，刘光维按每人每天150元的标准向潘仕友和其他工人支付工资；如刘光维家庭与他人对鞍山林场的承包经营权的纠纷得到妥善解决后，报酬计算方式变更为按所砍伐树木的体积计算，标准为80元／米3。达成初步意见后，潘仕友联系了潘宜权，代路伦联系了刘云华和周文科参与砍伐工作。农历2013年6月26日至6月28日，潘仕友等五人在鞍山林场进行砍伐。在此期间，刘光维用车接送（凤冈县城至鞍山林场往返），每天提供伙食；并派人到伐木现场进行安排、监督。刘光维丈夫的伯父曾阻止砍伐树木，双方因此而发生纠纷。此后，潘仕友等五人暂停伐木。对该时段的报酬，双方当事人均认可按照每人每天150元计算。农历2013年7月3日（公历8月9日），潘仕友、刘云华、周文科、代路伦及潘宜权再次到鞍山林场伐木。刘光维于当日预付潘仕友等1600元现金，用于购买餐具等；潘仕友等五人自主安排伐木的作息时间、自主安排生活（五人自己煮饭吃），住房由刘光维提供；刘光维未派人到伐木现场进行安排、监督。农历2013年7月10日（公历8月16日），潘仕友等五人回家过“月半节”，潘仕友向刘光维预支现金3000元，并由潘仕友向刘云华、周文科、代路伦及潘宜权发放每人预付工资500元。农历2013年7月15日，潘仕友、刘云华、周文科、代路伦到鞍山林场伐木；潘宜权于次日参与伐木工作。农历2013年7月18日，潘仕友离开鞍山林场伐木工地。农历2013年7月19日（公历8月25日），刘云华、周文科、代路伦和潘宜权一起伐木，代路伦负责锯树木，刘云华、周文科和潘宜权用绳子拉树木；四人均未佩戴具有安全作用的头盔等。作业中，潘宜权被倒下的树木打伤头部。代路伦将此事告诉了刘光维，刘光维电话联系驾驶员任忠孝（本案证人）驾车前去接潘宜权。任忠孝在途中遇到了潘宜权等人，并将其送到了官坝。当日，潘宜权被送到凤冈县人民医院，共住院10天（2013年8月25日至2013年9月4日），诊断为“右后脑挫伤、顶骨骨折”等。后转入遵义医学院附属医院住院58天（2013年9月4日至2013年11月1日），入院和出院诊断结论均为：1、小脑幕切迹疝早期；2、右额颞顶叶脑积水、脑梗死；3、右枕、顶骨骨折；4、右枕部硬脑膜血肿；5、右侧顶部陈旧性皮肤裂伤。出院医嘱为：院外继续治疗；注意加强营养；出院后1月复查头颅CT，观察颅内情况；如有不适，门诊随诊。潘宜权于2013年11月1日至2013年11月2日在凤冈县中医院治疗1天，并于2013年11月2日再次转入凤冈县人民医院住院，直至2014年3月10日因抢救无效死亡。潘宜权住院治疗期间花费医疗费为：2013年9月4日从凤冈县人民医院转院至遵义医学院附属医院费用1200元；遵义医学院附属医院（含门诊）138764.50元；在凤冈县中医院治疗的医疗费80.40元；在凤冈县人民医院住院总费45571.26元。住院期间医疗费总额为：185616.16元。在潘宜权住院治疗期间，潘仕忠、李朝忠、潘天应与潘天凤共支付交通费2354元。其另主张转院包车费360元，但无票据。庭审中，刘光维、潘仕友、代路伦、刘云华及周文科对前述费用均予以认可。潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤在重审中请求人民法院判令刘光维赔偿住院医疗费184705元、住院护理费33490元、住院期间生活补助费5910元、营养费19700元、潘宜权住院期间误工费16745元，交通费3913元，住宿费5000元、丧葬费19264元、死亡赔偿金108686元、潘仕忠、李朝忠生活费28440元、办理丧葬事宜误工费5400元、办理丧葬事宜交通费10000元、住宿费5000元、精神抚慰金50000元等共计496253元。
另查明：1、2013年8月21日（农历7月15日）前，刘光维向潘仕友等预付了工资及生活费等共计5600元。垫付潘宜权医疗费21507元【其中2013年8月26日至当年9月2日，分5次通过潘仕友垫付医疗费9300元；由相关当事人于2013年9月7日达成调解协议，由潘仕友于次日向刘光维领取10000元后转交医疗费；垫付凤冈县人民医院医疗费2207元】。
2、在伐木期间，潘仕友等推选代路伦负责记录伐木的工天。
3、刘光维派驾驶员已将潘仕友等所砍伐的树木运输（采取一边砍伐一边运输的方式）到经营的木材厂。被委派的驾驶员在鞍山林场将木材装上车后，潘仕友等打电话向刘光维告知（或出具单据确认）被委派的驾驶员所运输木材的节数，被委派驾驶员与潘仕友等对所运输木材未丈量体积。
4、潘仕忠、李朝忠系夫妻关系，系潘宜权的父母，育有三子。潘宜权出生于1966年10月30日。潘天应、潘天凤是潘宜权的子女。
原审法院重审后认为，综合双方当事人的陈述，对证据发表的质证意见，本案争议的焦点为：各方当事人之间存在何种法律关系；各方当事人应否及如何承担本案的民事责任；采用何种赔偿费用计算标准和怎样确定赔偿数额。对当事人的前述争议评判如下：（一）关于各方当事人之间存在何种法律关系的问题。1、就伐木期间的管理行为而言，在农历2013年6月26日至当月28日的伐木时段，刘光维用车接送潘仕友等人，每天提供伙食；同时并派人到砍伐树木的现场进行安排、监督，充分体现了管理行为。在农历2013年7月3日至当月19日的伐木时段，潘仕友等自主安排作息时间，自主安排生活（自主采购食材、煮饭吃），但刘光维两次预支生活费和工资，并提供了住房。考虑到伐木场所距离刘光维在县城附近的工作地点较远的客观事实，潘仕友等五人在伐木工作期间自主安排作息时间，自主安排生活也符合情理。根据现实生活情况，不能仅凭劳动者是否自主安排生活等判定其劳动关系法律属性。刘光维以潘仕友等五人存在自主安排生活等行为，从而主张双方之间系承揽法律关系，该抗辩理由不充分。2、就报酬结算方式而言，刘光维委派驾驶员将潘仕友等五人所砍伐的树木运到刘光维经营的木材厂（采取一边砍伐一边运输的方式）。被委派的驾驶员在装运木材时，潘仕友等打电话告知（或出具单据确认）被委派的驾驶员所运输木材的节数，被委派的驾驶员与潘仕友等对所运输木材均未丈量体积；潘仕友等与刘光维亦未对（潘仕友等所砍伐的）木材丈量体积。结合前述事实，刘光维主张自农历2013年7月3日起已将砍伐树木的工作以80元／米3承包给潘仕友，双方之间是承揽法律关系，该主张与一般的社会情理不符，刘光维所持前述抗辩理由不充分。3、就报酬支付情况而言，在庭审中，刘光维未能举证证明与潘仕友等五人按照实际伐木方量结算了部分或全部报酬。潘宜权于农历2013年7月19日（公历8月25日）受伤，刘光维从当年8月26日至9月2日，先后5次支付了现金9300元。对上述事实，刘光维均未能作出令人信服的合理解释，其主张已将伐木工作按80元／米3计酬方式承包给潘仕友的抗辩理由不充分。4、在刘光维与潘仕友最初就伐木工作的报酬支付方式进行协商的内容中，既有按天计酬的内容【如果他人干扰砍伐树木，按每人每天150元计算报酬】，也有按砍伐方量计酬的内容。在农历2013年6月26日至28日的砍伐时段内，根据案件事实，双方的劳动关系实质上是雇佣关系。刘光维作为接收劳务的一方，对选择劳动者、确定双方劳动关系的法律属性、确定计酬方式等具有明显的主动权。在明知前阶段砍伐行为是按雇佣关系处理的前提下，对从农历2013年7月3日开始的砍伐行为，却没有积极、及时、清晰的界定双方之间劳动关系的法律属性，并同意潘仕友等五人再度进行砍伐作业。在潘宜权因伐木作业受伤后及诉讼中，刘光维才主张双方之间是承揽关系，显然与情理不符。5、根据庭审查明的事实，潘仕友等五人从农历2013年7月3日开始，再度进入鞍山林场伐木，刘光维对此行为是明知的，也是认可的，即潘仕友等五人客观上已经为刘光维提供了劳务。在此前提下，刘光维主张双方之间的劳动关系是承揽法律关系，显然是对自己有利的主张。在潘仕友等否认该主张时，刘光维应依法提供充分的证据支持自己的主张。但在庭审中，刘光维未能提供充分证据支持自己的主张。综上所述，刘光维主张与潘仕友、刘云华、周文科、代路伦及受害人潘宜权五人之间系承揽法律关系的理由和证据均不充分。综合全案事实，可以确认潘仕友、刘云华、周文科、代路伦及受害人潘宜权五人与刘光维之间就伐木工作已形成事实上的提供劳务和接收劳务的法律关系。（二）关于各方当事人应否及如何承担本案的民事责任的问题。1、《中华人民共和国安全生产法》第二十一条关于“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业”及第三十六条关于“经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施”的规定，同时参照《森林采伐作业规程国家标准》关于“专业森林采伐作业队伍应具有合法的资质证书；作业队伍的组成包括：管理人员、采伐作业人员、设备操作和维修人员等；采伐作业人员（伐木员、检尺员和机械集材人员）应持证上岗；能理解执行有关规程或文件对采伐作业的要求（包括森林采伐作业规程等）；作业人员应佩戴具有安全作用的头盔、防护眼罩等”的规定，刘光维未就自己已履行前述法律关于安全生产的法定义务举证予以证明。因此，可以认定刘光维未履行前述法律关于安全生产的法定义务，对导致受害人潘宜权在伐木过程中受伤存在明显的过错。2、在伐木工作开始后，潘仕友、代路伦、刘云华、周文科及潘宜权已经形成一个相对固定、相互协作的临时群体；在该群体中，从是否具有伐木工作经验、与刘光维联系工作的时间先后、邀约他人参加伐木工作、办理预支费用事项、实际伐木工作的组织实施等诸多方面来看，潘仕友是该群体事实上的召集人和组织者。因伐木工作需要群体协作，每个成员之间应履行安全生产、防范安全事故发生及相互提醒、相互照顾等义务。潘宜权在伐木过程中受伤，与其本人及潘仕友、刘云华、周文科、代路伦未尽前述义务有关。故潘宜权与潘仕友、刘云华、周文科、代路伦均存在相应的过错。在砍伐树木的作业中，受害人潘宜权本人未佩戴具有安全作用的头盔、防护眼罩等；未尽本人应尽的注意观察和小心防范危险事项发生的义务；在树木倒地的过程中未及时躲避，是其受伤的直接原因，故在该临时群体中，潘宜权对自身受伤应负最大的过错责任。客观上，潘仕友作为伐木作业临时群体的召集人和组织者，未履行安全生产、防范安全事故发生及相互提醒、相互照顾等义务，也是潘宜权受伤的原因之一，也应对潘宜权受伤承担过错责任。刘云华、周文科、代路伦在被砍伐的树木将要倒下时，未及时提醒潘宜权及时躲避，同样是受害人潘宜权受到损害的原因之一；但综合全案事实而言，在临时群体中，刘云华、周文科、代路伦的过错责任最小、各自的过错责任相当。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，潘仕友、刘云华、周文科、代路伦还应互相承担连带责任。综上所述，对于潘宜权的损失，刘光维应承担百分之四十的赔偿责任；潘宜权应自行承担百分之三十责任；潘仕友应承担百分之十五的赔偿责任、刘云华、周文科、代路伦各自承担百分之五的赔偿责任；潘仕友、刘云华、周文科、代路伦互相应承担连带赔偿责任。（三）关于本案损失赔偿范围的确定和赔偿标准如何计算的问题。潘宜权在为刘光维砍伐树木的过程中受伤，最终不治身亡，给潘仕忠等家属造成了相关的损失，潘仕忠、李朝忠、潘天应与潘天凤作为赔偿权利人依法享有请求赔偿义务人赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金和精神抚慰金等的权利。1、关于潘宜权住院期间医疗费问题。在庭审中，到庭当事人对潘宜权生前因受伤住院的事实和潘仕忠等人提供的医疗费票据均不持异议，均认可应按医疗费票据计算。刘光维提出，潘宜权生前在凤冈县人民医院治疗过程中应付医疗费总额中，有部分属于新型农村合作医疗可以报销的范围，应予扣除。但是根据法律的规定，潘宜权生前在凤冈县人民医院住院治疗的费用，不能在新型农村合作医疗中报销部分。故对刘光维的主张不予支持。法院确认潘宜权住院期间的医疗费数额为185616.16元。2、关于潘宜权住院期间护理费问题。潘宜权从受伤到死亡住院时间为198天，但潘仕忠等人没有提供证据确定护理人员的具体人数，故应按护理人员1人计算。因护理人员为潘宜权亲属，潘仕忠等人又未提供证据证明其有固定的收入，应参照贵州省上年度“居民服务及其他服务业”年平均工资计算护理费。贵州省2013年度“居民服务及其他服务业”年平均工资数据尚未公布，应参照贵州省2012年度“居民服务及其他服务业”年平均工资28224元计算以及参照中华人民共和国劳动保障部《关于职工月平均工作时间和工资折算的通知》规定【日工资=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天，即日平均工资=年平均工资÷12月÷21.75天】计算日平均工资。故法院确认潘宜权住院期间护理费为21411.31元（28224元÷12月÷21.75天×198天】。对请求赔偿数额超出部分不予认可。3、关于潘宜权住院期间生活补助费问题。其住院期间生活补助费应为5940元（198天×30元／天）。潘仕忠要求赔偿数额为5910元，法院予以认可。4、关于潘宜权住院期间必要的营养费问题。潘宜权在住院治疗期间，凤冈县人民医院明确指出其“重度营养不良”，遵义医学院附属医院也要求“注意加强营养”，故对该请求，应予支持。鉴于潘仕忠未提出营养费的具体计算标准，可以参照住院期间伙食补助费标准计算。故法院确认潘宜权住院期间必要的营养费为5940元（198天×30元／天）。对请求赔偿数额超出部分不予认可。5、关于潘宜权住院期间误工费。潘宜权系农业户口，长期居在农村，潘仕忠等人又未举证证明其近三年平均收入，其住院期间误工费应按相近的农林牧渔业上年度平均工资计算。贵州省2013年度“农林牧渔业”年平均工资数据尚未公布，应参照贵州省2012年度“农林牧渔业”年平均工资30850元计算，计算结果23403.45元（30850元÷12月÷21.75天×198天）。潘仕忠等人要求赔偿16745元，法院予以认可。6、关于潘宜权住院期间交通费问题。在庭审中，到庭当事人对潘仕忠等人提供的交通费票据（金额2354元）无异议；同时对潘仕忠等人在庭审中另主张的转院包车费360元（无票据）均认可。故法院确认潘宜权住院期间交通费为2714元。对请求赔偿数额超出部分不予认可。7、关于受害人潘宜权住院期间住宿费问题。虽然潘仕忠等人未提供所主张的5000元住宿费票据，但潘仕忠等人均居住在农村、潘宜权先后在凤冈县人民医院和遵义医学院附属医院长期住院治疗等情况，在办理住院事宜及陪护的过程中，陪护人员产生住宿费是正常的，故酌情考虑住院期间住宿费3000元。对请求赔偿数额超出部分不予认可。8、关于受害人潘宜权的丧葬费问题。贵州省2013年度职工月平均工资尚未公布，故参照贵州省2012年度职工年平均工资（37448元）计算。法院确认潘宜权的丧葬费为18724元（37448元÷12月×6个月）。对请求赔偿数额超出部分不予认可。9、关于死亡赔偿金（含被扶养人生活费）问题。潘宜权为农村居民，其死亡赔偿金应按贵州省公布的2013年度“农村居民人均纯收入”（5434元／年），按20年计算，故死亡赔偿金数额应为108680元（5434元／年×20年）。对请求赔偿数额超出部分不予认可。潘宜权是潘仕忠、李朝忠夫妻的三个子女之一，负有相应的扶养义务。潘宜权死亡时，潘仕忠和李朝忠均已年满71周岁，故生活费计算年限应为9年；贵州省2013年度“农村居民人均年生活消费支出”为4740.18元／年，生活费计算结果为28441.08元（4740.18元／年×9年×2人÷3人）。潘仕忠等人要求赔偿28440元，法院予以认可。综合前述两项，法院确认潘宜权死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）137120元。10、关于办理受害人潘宜权丧葬事宜误工费问题。根据法律规定，结合凤冈县对办理丧葬活动期限的管理要求，确认潘仕忠等人办理受害人潘宜权丧葬事宜时间为5日，对其主张的办理丧葬事宜时间为12日不予支持。在庭审中，潘仕忠等人未举证证明办理丧葬事宜的亲属人数，根据其家庭人员情况和当地习俗，确认参加处理丧葬事宜亲属人员为3人；同时应参照贵州省“农林牧渔业”职工工资标准计算。贵州省2013年度“农林牧渔业”职工年平均工资未公布，应参照贵州省2012年度“农林牧渔业”职工年平均工资（年／人）30850元计算，故法院确认受害人潘宜权亲属办理丧葬事宜误工费为1772.99元（30850元÷12月÷21.75天×5天×3人）。对请求赔偿数额超出部分不予认可。11、关于办理受害人潘宜权丧葬事宜交通费和住宿费问题。潘宜权死亡后，需要其亲属办理丧葬事宜，潘仕忠等人主张相应的交通费和住宿费，应予支持。庭审中，潘仕忠等人未举证证明支出交通费和住宿费的具体数额，但结合其居住在凤冈县农村、距离县城较远的客观事实，以及潘宜权在凤冈县人民医院死亡等实际情况，酌情考虑交通费1500元、住宿费500元，合计2000元。对请求赔偿数额超出部分不予认可。12、关于精神抚慰金问题。潘仕忠等人依法应获得适当数额的精神抚慰金赔偿。结合法律规定及潘宜权本人的过错程度，法院确认精神抚慰金为20000元。综上，法院确认潘仕忠等人的损失为：住院医疗费185616.16元、住院期间护理费为21411.31元、住院期间生活补助费5910元、住院期间营养费5940元、住院期间误工费16745元、住院期间交通费为2714元、住院期间住宿费3000元、丧葬费18724元、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）137120元、办理丧葬事宜误工费为1772.99元、办理丧葬事宜交通费1500元、住宿费500元、精神抚慰金20000元，损失总额合计420953.46元。（四）庭审中，刘光维及委托代理人秦芳主张潘宜权并非在伐木工作中受伤，但未提供充分证据证明，故法院对该主张不予支持。（五）代路伦和周文科经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上判决：一、由刘光维赔偿潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤住院医疗费、住院期间护理费、住院期间生活补助费、住院期间营养费、住院期间误工费、住院期间交通费和住宿费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）、办理丧葬事宜误工费、办理丧葬事宜交通费和住宿费、精神抚慰金合计168381.38元（含已垫付的21507元在内）。该款限本判决生效后三十日内付清。二、由潘仕友赔偿潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤住院医疗费、住院期间护理费、住院期间生活补助费、住院期间营养费、住院期间误工费、住院期间交通费和住宿费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）、办理丧葬事宜误工费、办理丧葬事宜交通费和住宿费、精神抚慰金合计63143.02元。该款限本判决生效后三十日内付清。三、由代路伦、刘云华、周文科各自赔偿潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤住院医疗费、住院期间护理费、住院期间生活补助费、住院期间营养费、住院期间误工费、住院期间交通费和住宿费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）、办理丧葬事宜误工费、办理丧葬事宜交通费和住宿费、精神抚慰金21047.67元。该款限本判决生效后三十日内付清。四、潘仕友、代路伦、刘云华、周文科互相承担连带赔偿责任。五、驳回四原告的其他诉讼请求。本案受理费2394元，由潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤承担717元，由刘光维负担957元，由潘仕友承担360元，由刘云华、周文科、代路伦分别负担120元。
一审宣判后，潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤不服，向本院提起上诉称：1、在法律适用上，原审既已认定刘光维与潘宜权等五人系劳务关系，那么在刘光维进行了个体工商户登记的情况下，对雇员潘宜权在雇用活动中受到的人身损害，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，直接由雇主刘光维承担赔偿责任，即便时由第三人造成，赔偿权利人也可以在雇主和第三人之间进行选择，原审适用《侵权责任法》三十五条关于个人之间提供劳务的规定错误；2、在责任分担上，潘宜权对损害的发生不存在明显过错，刘光维对此也并未举证证明，故潘宜权不应承担责任，潘仕友、代路伦、刘云华、周文科四人依法也不应承担责任，全部责任应由刘光维承担；3、我方提出的各项赔偿请求共计496253元于法有据，原审法院不予全部支持错误。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。
一审宣判后，刘光维不服，向本院提起上诉称：从2013年农历7月3日以后，潘宜权等五人是自己记工天，自己安排生活和作息，我未对其进行安排和监督，此阶段我与该五人系劳务承揽关系，原审认定我与该五人之间存在劳务关系错误。请求二审法院撤销原判，改判我方不承担责任。
一审宣判后，潘仕友不服，向本院提起上诉称：刘光维系个体工商户，依法具有用工主体资格，潘宜权在工作中受伤，应为工伤。刘光维未给潘宜权购买工伤保险，应适用无过错原则由刘光维全部赔偿，原审将责任分担给潘宜权、刘光维、潘仕忠等各方属适用法律错误。
本院查明事实与一审认定基本无异。另查明，刘光维对其经营的木材加工经营店进行了个体工商户登记，组成形式为个人经营，该事实有其《个体工商户营业执照》为证，足以认定。
本院认为，根据上诉人的上诉理由，因刘光维与潘仕友、刘云华、周文科、代路伦对原审认定的潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤因潘宜权砍伐树木受伤最终死亡造成的包含潘宜权的医疗费、住院期间护理费、住院期间生活补助费、营养费、误工费、交通费、住宿费丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）、办理潘宜权丧葬事宜误工费、交通费及住宿费、精神抚慰金等各项损失共计420953.46元无异议，且原审对上述损失的认定依据的事实清楚，适用法律及标准正确，计算无误，故本院对此予以确认。对潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤所持的原审未完全支持其诉讼请求的赔偿金额错误的上诉理由，本院不予采信。因上诉各方对法律关系的认定与责任分担有异议，故本案争议的焦点为：一、刘金维与潘仕友、潘宜权、刘云华、周文科及代路伦是劳务关系还是承揽关系；二、潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤因潘宜权的伤亡造成的损失应当由谁来承担、如何承担。
关于焦点一。从本案查明的事实来看，刘金维与潘仕友、潘宜权、刘云华、周文科及代路伦的法律关系分为两个阶段，第一阶段为从农历2013年6月26日至当月28日的伐木阶段，潘宜权等五人为刘金维提供150元／天的伐木劳务，刘金维向其提供伙食，对伐木工作进行安排、监督，双方对该阶段双方之间具有劳务关系无异议；第二阶段为从2013年7月3日至当月19日（即潘宜权受伤之日），潘仕友等五人继续在之前的林场伐木，并自主安排作息时间，自主安排生活，刘金维为其五人提供了住房，两次预支生活费和工资，未派人到伐木现场进行安排、监督，在刘金维委派的驾驶员来将潘仕友等五人砍伐的木材运往刘金维经营的木材厂时，驾驶员、刘金维与潘仕友等人均未丈量体积，双方对该阶段双方之间仍然是劳务关系还是已变更为承揽关系有异议。本院认为，虽然刘金维与潘仕友在初步协商时对双方之间法律关系界定的关键性因素——报酬计算方式存在两种意见，即在林场承包经营权纠纷未得到彻底解决时按照150元／天的标准向潘仕友及其他工人支付工资，在该纠纷得到彻底解决后，则按80元／米3支付报酬，但是在实际履行的过程中，刘金维作为合同的要约方，其欲从劳务关系变更为承揽关系，应让合同相对方即潘仕友等人明确知道并接受。一方面，刘金维未举证证明双方已达成变更合同的合意；另一方面，在潘宜权受伤后，刘光维主张双方之间系承揽关系，其亦未提供充分证据证明双方已经开始按照80元／米3的标准进行报酬支付。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条中关于“当事人协商一致，可以变更合同”以及第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，虽然在第二阶段潘仕友等五人自主安排作息时间，自主安排生活，刘金维未派人到伐木现场进行安排、监督，但是结合第一阶段双方按照劳务关系履行合同、刘金维未举证证明其与潘仕友等人达成变更合同的合意及按方支付报酬以及其为潘仕友等人提供住房、两次预支生活费和工资等情况，原审认定双方之间的法律关系并未变更、仍然为劳务关系并无不当，本院予以确认。对刘金维所持的双方之间系劳务承揽关系的上诉理由，本院不予采信。
关于焦点二。虽然刘金维系个体工商户，但是其在个体工商户登记时登记的组成形式为个人经营，同时，与2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定相比，2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》作为上位法及新法，其第三十五条中关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定对提供劳务一方与接收劳务一方的责任作出了更加细致的规定，原审适用该条法律正确，本院予以确认。对潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤所持的原审适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。因潘仕友等人无伐木资质，刘光维作为接受劳务方在选人、安全保障、安全监督等方面存在较大过错，应承担主要责任，潘宜权在明知自己无资质的情况下从事伐木工作、工作中未采取安全防护措施以及在出现危险情况时未及时躲避，对造成自己受伤有一定过错，应承担相应责任，潘仕友、刘云华、周文科及代路伦作为与潘宜权一同向刘金维提供劳务的人员，在提供劳务过程中应相互提醒，履行彼此之间的安全注意义务，潘仕友作为该劳务群体的召集人和组织者，事发前离开伐木现场对安全事故疏于防范和提醒，刘云华、周文科及代路伦作为事发当天与潘宜权一起工作的同伴，在树木将要倒下时，未及时有效地提醒潘宜权躲避，该四人对潘宜权受伤均有一定过错，原审认定其共同侵权，对潘宜权承担连带赔偿责任正确，本院予以确认。但原审对责任比例划分不当，本院予以纠正。根据各方各自的过错，本院认定刘金维承担70%的责任，潘宜权自行承担10%的责任，潘仕友、刘云华、周文科及代路伦各自承担5%的责任。对潘仕友所持的潘宜权的伤为工伤，在刘光维未为其购买保险的情况下，应由刘光维承担全部赔偿责任的上诉理由，因选择侵权赔偿还是工伤赔偿属于受害人潘宜权自己的权利，现潘宜权通过诉讼选择侵权赔偿系其自己对权利的行使，并无不当，故本院对潘仕友的该项上诉理由不予支持。
综上，因潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤因潘宜权砍伐树木受伤最终死亡造成的各项损失为420953.46元，故刘金维应承担294667.42元（420953.46元×70%），潘仕友、刘云华、周文科及代路伦应各自承担21047.67元，其四人相互之间承担连带责任。原审认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省凤冈县人民法院（2014）凤民初字第551号民事判决主文第三项、第四项，即维持“三、由代路伦、刘云华、周文科各自赔偿潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤住院医疗费、住院期间护理费、住院期间生活补助费、住院期间营养费、住院期间误工费、住院期间交通费和住宿费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）、办理丧葬事宜误工费、办理丧葬事宜交通费和住宿费、精神抚慰金21047.67元。该款限本判决生效后三十日内付清”以及“四、潘仕友、代路伦、刘云华、周文科互相承担连带赔偿责任”；
二、撤销贵州省凤冈县人民法院（2014）凤民初字第551号民事判决主文第一项、第二项及第三项，即撤销“一、由刘光维赔偿潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤住院医疗费、住院期间护理费、住院期间生活补助费、住院期间营养费、住院期间误工费、住院期间交通费和住宿费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）、办理丧葬事宜误工费、办理丧葬事宜交通费和住宿费、精神抚慰金合计168381.38元（含已垫付的21507元在内）。该款限本判决生效后三十日内付清”以及“二、由潘仕友赔偿潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤住院医疗费、住院期间护理费、住院期间生活补助费、住院期间营养费、住院期间误工费、住院期间交通费和住宿费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）、办理丧葬事宜误工费、办理丧葬事宜交通费和住宿费、精神抚慰金合计63143.02元。该款限本判决生效后三十日内付清”；
三、由刘光维赔偿潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤住院医疗费、住院期间护理费、住院期间生活补助费、住院期间营养费、住院期间误工费、住院期间交通费和住宿费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）、办理丧葬事宜误工费、办理丧葬事宜交通费和住宿费、精神抚慰金共计294667.42元元（含已垫付的21507元在内）；
四、由潘仕友赔偿潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤住院医疗费、住院期间护理费、住院期间生活补助费、住院期间营养费、住院期间误工费、住院期间交通费和住宿费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人潘仕忠、李朝忠生活费在内）、办理丧葬事宜误工费、办理丧葬事宜交通费和住宿费、精神抚慰金共计21047.67元；
五、驳回潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2394元，二审案件受理费5419元，共计7813元，由潘仕忠、李朝忠、潘天应及潘天凤承担783元，刘金维承担5470元，潘仕友、代路伦、刘云华、周文科各承担390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚琼
代理审判员 李艳丽
代理审判员 付甫金
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 杨 静