江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终147号
上诉人（原审原告）：王兴，男，1971年5月1日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。
被上诉人（原审被告）：安信伟光（上海）木材有限公司，住所地在上海市长宁区仙霞路137号盛高国际大厦11楼。
法定代表人：卢伟光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高明，男，该公司职工。
上诉人王兴因与被上诉人安信伟光（上海）木材有限公司（以下简称安信公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审查明的事实错误。一审判决错误地将上诉人向建湖经销商陈立林购买的地板钉2盒、防潮膜55、地板保护神8袋、平口条2根认定为向被上诉人购买的。实际上，地板和脚线是被上诉人提供的，其他的辅料是上诉人在建湖经销商陈立林处购买。而且一审判决返还的上述辅材超出上诉人的一审诉讼请求。如果被上诉人要求返还，应当通过提起反诉并按规定交纳诉讼费后并案处理，或者另行诉讼。二、一审关于被上诉人供货行为不构成欺诈的事实认定错误，导致应当适用《消费者权益保护法》第五十五条而没有适用。1、被上诉人在盐城活动会场向上诉人隐瞒了无货无法履行合同的真实情况，诱使上诉人与被上诉人签订订货清单并向被上诉人付清全部货款。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条规定，该行为应当认定为欺诈行为。2、被上诉人的行为违反了《消费者权益保护法》第二十条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期等信息，应当真实、全面、不得作虚假或者引入误解的宣传”的规定，没有如实告知上诉人无货无法履行合同的信息。3、被上诉人在合同履行阶段以威士忌色地板冒充PU红色地板并发给上诉人，被上诉人主观上有欺骗的恶意，客观上实施了欺骗的行为，将不符合合同约定的威士忌色地板发到上诉人家中，妄图在上诉人不验货的情况下瞒天过海达到其非法目的。只是由于上诉人验货，被上诉人的企图被识破，目的没能实现而已。正如超市销售过期食品，生产日期、保质期标注清楚易于识别，事后消费者与超市沟通，超期食品是否食用，均不影响超市行为性质的认定与超市所要承担赔偿责任。4、根据《产品质量法》的规定，以下行为应当认定为生产、销售假冒伪劣产品的行为，如以假充真的行为。指以此产品冒充与其特征、特性等不同的产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈行为。骗取消费者价款或费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。以虚假或者引入误解的商品说明、商品标识、实物样品等方式销售商品或服务。安信公司的销售行为属于欺诈行为。三、一审审理程序违法。一审法院在说理过程中应当适用上述法律法规而没有适用。此外，一审判决被上诉人承担上诉人货款利息损失，也超过上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人安信公司答辩称：一审判决已经认定被上诉人将木地板、脚线及上诉人所争议的部分辅料发于上诉人家，因此争议的辅料明显是由被上诉人销售给上诉人的。关于欺诈的问题，上诉人与被上诉人之间的交易过程不符合欺诈的四个构成要件。被上诉人没有欺诈的故意，也没有欺诈的行为。上诉人在接受货物的时候没有陷入错误，也没有作出错误的意思表示。上诉人与被上诉人发生争议后，被上诉人已尽善良义务，尽力弥补上诉人的损失，提出退货或者换货的主张，但是上诉人拒不接受，任由损失扩大，该部分损失应当由上诉人承担。且上诉人在本案中并未提供相关损失的证据，一审法院判决我公司承担银行同期贷款利率四倍的利息损失明显过高，请求二审法院予以调整。至于上诉人所述的程序违法的事实，由二审法院予以审理查明。
王兴向一审法院起诉请求：请求法院依法判令安信公司退还王兴木地板款27820元及脚线款1050元，将王兴购买的木地板和脚线退回安信公司，并按照木地板货款27820元的三倍赔偿王兴的损失，合计112330元。
一审法院认定事实：2014年11月8日，王兴签订安信地板销售清单1份，约定产品名称为实木花梨木，工艺为PU红色，面积40㎡，单价为698元，总价27920元，其中定金100元，优惠100元，同日，王兴通过POS机向安信公司支付货款27720元，后因安信公司没能生产出王兴所预订的PU红色实木花梨木地板，在没有征得王兴同意情况下，安信公司于2014年12月28日由经销商发给王兴与PU红色木地板颜色相近的威士忌色的木地板23件、地板钉2盒、防潮膜55、地板保护神8袋、平口条2根和王兴另向安信公司购买的脚线16根，王兴拒不认可该地板，双方沟通协商未果，王兴遂向法院提起诉讼。
一审法院认为：经营者以预收款方式提供商品时，应当按照约定提供，未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退还预付款，并应当承担预付款的利息，因此，王兴不同意继续履行合同，要求退回地板，并要求安信公司退还货款的诉讼请求，应予支持。安信公司还应承担预付款的利息损失。因双方签订销售清单时，安信公司优惠100元，王兴实际支付木地板款27820元，现双方终止合同，安信公司应退还王兴实际支付的木地板款27820元和脚线款1050元。王兴还认为安信公司未按约定提供PU红色实木花梨木地板，而是以低价的威士忌色地板冒充王兴订购的工艺复杂的PU红色花梨木地板，属欺诈行为，应当按照消费者的要求增加赔偿的金额为购买商品的价款的三倍。综观本案，安信公司虽未能按照约定提供PU红色实木花梨木地板，而提供了颜色相近的花梨木地板，且在该地板外包装上标注的“威士忌色”，王兴在货物送到时即发现异样，并拒绝在收货单上签名，提出异议，并和安信公司工作人员信息沟通，地板也未进行安装使用，安信公司的供货行为未构成欺诈，因此，王兴要求安信公司赔偿三倍货款的损失的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院遂判决：一、安信公司于判决生效后十日内返还王兴预付的木地板款27820元、脚线款1050元，合计人民币28870元，并承担以预付款27820元为本金自2014年11月8日起至实际返还之日止按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率的4倍标准计算的利息。二、王兴于判决生效后十日内返还安信公司威士忌色花梨木地板23件、脚线16根、地板钉2盒、防潮膜55、地板保护神8袋、平口条2根。三、驳回王兴的其余诉讼请求。案件受理费2555元，由王兴负担1901元，安信公司负担654元。
二审中，被上诉人安信公司提供以下证据：2014年12月1日安信地板销货合同两份，2014年12月5日安信地板销售合同一份，建湖经销商陈立林出具的转交文书一份，证明陈立林和王兴的交易中不包含一审判决退还的辅料，一审判决辅料退还给被上诉人是正确的。后本院依法向陈立林进行核实，陈立林陈述辅料是安信公司与地板、脚线一起配送过来的，货应当退还给公司。安信公司二审提供的销货合同上的辅材是陈立林给王兴安装龙骨的材料和费用。王兴质证认为，对安信公司提供的证据三性均不予认可，与本案没有关联性，对陈立林的陈述不予认可，地板和脚线是安信公司的，其他都是陈立林的。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，王兴另向安信公司购买脚线16根，支付脚线款1050元。
本案二审主要的争议焦点：一、被上诉人交付的地板颜色与约定不符，是否构成欺诈行为，上诉人主张三倍赔偿是否有法律依据；二、地板钉两盒，防潮膜五十五，地板保护神八袋和平口条两根是否应当返还被上诉人？
本院认为：一、根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。据此，民法上欺诈行为的构成，不仅要有主观的故意以及客观的行为（告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况），还要有受欺诈人受引诱而作出错误的意思表示方可。本案中，被上诉人出售的木地板在外包装上注明了威士忌色，且上诉人在收货时已经发现品种不一致，拒绝接受货物并提出异议，案涉地板亦未实际使用，故上述情形不符合欺诈的构成要件。上诉人要求按照《消费者权益保护法》第五十五条第一款主张三倍赔偿缺乏相应的事实依据。二、上诉人认为地板钉两盒，防潮膜五十五，地板保护神八袋和平口条两根等辅材应当退还给陈立林。被上诉人认为辅材应当交付给被上诉人，提供了陈立林的销货清单及明细，可以证明陈立林与上诉人之间的交易中并不包含案涉的辅材。陈立林到庭陈述，上述辅材是安信公司出售给上诉人的，应当退还给安信公司。故上诉人认为辅材应当退还给陈立林与事实不符，本院不予采纳。上诉人支付的货款当中并不包含上述辅材的价款，且上述辅材的价款尚未支付。虽然辅材退还并不在上诉人的诉讼请求当中，但是被上诉人安信公司一审中亦同意退货，因此，原审法院将退还辅料在本案中一并处理并无不当。被上诉人未能按约定交付PU红色花梨木地板，应当承担预付款相应的利息损失。综上，上诉人王兴的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2555元，由上诉人王兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈素娟
审判员 陈 娴
二〇一七年四月十日
书记员 郑成萍