海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终91号
上诉人（原审原告）刘良芳，男，1982年4月5日出生，汉族，住海南省三亚市。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地海南省三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人梁静，该局工作人员。
委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。
上诉人刘良芳因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初444号行政判决，向本院提起上诉。因本案与本院同期受理的上诉人钟珍等12人分别诉被上诉人吉阳区城管局及三亚市吉阳区人民政府（以下简称吉阳区政府）建设规划行政处罚、行政强制及复议纠纷17案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该18个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘良芳，被上诉人吉阳区城管局委托代理人梁静、付秀品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年10月24日，吉阳区城管局对刘良芳作出三吉城管（执法五队）罚决字[2017]第322号《行政处罚决定书》（以下简称322号处罚决定），认定刘良芳未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建房的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款，《海南省城乡规划条例》（以下简称《城乡规划条例》）第三十七条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条，《城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，决定责令刘良芳自该决定送达之日起三日内拆除上述违法建筑。
原审查明，2016年5月26日吉阳区城管局立案检查刘良芳在三亚市××区号未取得建设工程规划许可证擅自建成的一栋房屋（以下简称涉案房屋），该房屋现状为一层封顶，混合结构，占地面积为90平方米，建筑面积为90平方米。2017年10月24日吉阳区城管局认为刘良芳未取得建设工程规划许可证，擅自兴建涉案房屋，遂作出322号处罚决定，责令刘良芳对涉案建筑物自行拆除。刘良芳不服，认为吉阳区城管局没有查处违法建筑的职权，刘良芳的涉案建筑不属于违法行为的连续或持续状态，根据法不溯及既往的原则，不能以现行的法律法规进行查处。
原审另查明，海南省高级人民法院作出（2017）琼行终551号行政判决书（以下简称551号行政判决），确认吉阳区城管局具有查处违法建筑的职权。
原审认为，本案争议焦点是在未取得建设工程规划许可证的情况下，刘良芳兴建的涉案房屋应否被拆除。刘良芳未履行规划报建程序，在××区房屋，占地面积为90平方米，建筑面积为90平方米，吉阳区城管局依据《城乡规划法》第六十四条、《城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，要求刘良芳自行拆除涉案房屋，认定事实清楚、适用法律正确。刘良芳的涉案建筑物从兴建到吉阳区城管局查处时止，处于连续违法状态，所以不能适用法不溯及既往的原则。至于吉阳区城管局有无查处违法建筑的职权，551号行政判决已论证清楚，确认吉阳区城管局在其辖区内具有查处违法建筑物的法定职权。综上，刘良芳诉求撤销322号处罚决定，没有事实依据和法律依据，不予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘良芳的诉讼请求；案件受理费50元，由刘良芳负担。
上诉人刘良芳上诉称：原审判决查明事实不清、适用法律错误。一、322号处罚决定认定事实错误。（一）上诉人房屋的占地面积为105平方米，并非被上诉人处罚决定中所称的90平方米。（二）上诉人的房屋建成于2004年，当时政府建设规划部门并不支持办理建设工程规划许可证，且在建房过程中没有任何政府部门出面制止，或者下发过任何处罚决定书，因此上诉人的房屋应在法律保护的范围内。吉阳区城管局仅仅以上诉人的户口不在临春社区居委会为由认定上诉人房屋属于违法建筑，属于认定事实错误。（三）上诉人的房屋已建成并居住多年的事实符合《城乡规划法》的实质规定。《城乡规划法》第十八条规定，乡村规划要尊重村民意愿，做好规划区范围内的住宅、道路、供水供电、排水生活服务和公共设施建设。上诉人在临春社区居委会居住多年，临春居委会并未对上诉人的居住事实提出反对意见，且为上诉人发放门牌、通水通电并向上诉人收取水电费及道路、垃圾集散点管理等公共建设费用，管理上诉人一家的计划生育和医疗保险等，均符合《城乡规划法》第十八条的实质规定。二、吉阳区城管局作出322号行政处罚适用法律错误。吉阳区城管局于2017年对上诉人作出处罚，认为上诉人建设房屋的行为违反《城乡规划法》第四十条第一款，《城乡规划条例》第三十七条的规定，并依据《城乡规划法》第六十四条，《城乡规划条例》第七十三条、第七十六条规定对上诉人作出处罚。但是，《城乡规划法》于2008年1月1日生效，而上诉人的房屋于2004年建成，根据法不溯及既往的原则，吉阳区城管局依据该法对上诉人作出处罚，显然适用法律错误。三、吉阳区城管局作出行政处罚决定程序违法。在对上诉人作出处罚决定的过程中，吉阳区城管局未出示过任何表明征收行为获得省政府、国务院审批的文件，也未向上诉人出示过任何执法证件，属于非法征收。综上，上诉人请求二审法院：1.撤销原审判决；2.撤销322号处罚决定。
被上诉人吉阳区城管局辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。上诉人在城市规划区内建造楼房时，并未向规划行政主管部门申领建设工程规划许可证，应认定为违法建筑。且该违法建筑违反城市规划，无法做出改正，依法应限期拆除。在吉阳区城管局开始查处涉案房屋的违法行为至作出322号处罚决定期间，上诉人一直未能提交涉案房屋的规划报建材料。吉阳区城管局在查处涉案房屋过程中，通过现场调查，向刘良芳送达了《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。因此，吉阳区城管局作出322号处罚决定依据充分，程序合法。原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予以维持。二、涉案房屋用地性质与认定涉案房屋是否属于违法建筑不相关，不能以土地性质来认定建设行为是否违反城市规划内容。《城乡规划法》与《中华人民共和国土地管理法》规范不同领域法律适用，不存在冲突。对涉案房屋用地的性质应根据《中华人民共和国土地管理法》的规定认定，本案中上诉人的建房行为是否合法，应根据《城乡规划法》判定。即使涉案房屋用地属于集体土地，也不能否认其未取得建设工程规划许可证，城市××区内的土地上建设房屋，违反《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》的相关规定。综上，吉阳区城管局作出322号处罚决定依据充分，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。
刘良芳提起上诉后，原审法院将各方当事人提交的证据材料随案移送至本院，本院二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明，涉案房屋用地位于三亚市××区委会第五村民小组位于三亚市××区，宅基地性质为农村集体建设用地，上诉人刘良芳不属于三亚市吉阳区临春村委会村民，不具有占用临春村委会农村集体建设用地建造住宅的资格。
另查，上诉人刘良芳于2004年之前通过其他方式取得该宅基地，但未经乡（镇）人民政府审核及县级人民政府批准。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，未取得建设工程规划许可证或未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，行政管理机关可责令停止建设、限期改正并罚款、限期拆除、没收并罚款。因此，未取得建设工程规划许可证或未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，虽属违法行为，但对该行为进行处罚或实施强制措施，必须要针对其具体的违法内容：如是否违反土地利用总体规划、城镇总体规划和详细规划以及建设主体是否具有国办发（1999）39号《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条、国办发（2007）71号《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第二条规定的不得占用、买卖宅基地及农民住宅的情形。二、因涉案房屋位于三亚市××区委会，宅基地性质为农村集体建设用地，上诉人刘良芳不属于三亚市吉阳区临春村委会村民，不具有占用农村集体建设用地建造住宅的资格，其于2004年占用农村集体建设用地建设房屋的行为，依照《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第三款之规定，属违法建造行为，故行政机关认定其所建房屋为违法建筑并无不当。三、因《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第三款规定，有关部门不得为违法建造和购买的以上住宅发放土地使用证和房产证。依照以上规定，规划主管部门对此类违法建造的房屋，依法已不可能再通过补办、改正等措施，为其发放建设工程规划许可或乡村建设规划许可，以消除违法行为的影响。故该类违法建筑并不具有可予以改正的情形，行政机关对其作出强制拆除的处罚决定并无不当。
综上，因对违法建筑物的查处，法律已经授予行政机关强制执行权，被上诉人吉阳区城管局作为城市管理综合行政执法机关，负有查处城镇违法建筑的法定职责。被上诉人在履行调查、听证、告知等法定程序后，于2017年10月24日作出三吉城管（三大队）罚决字（2017）第322号处罚决定的行为，并无不当。刘良芳请求撤销322号行政处罚决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求和上诉理由依法不能成立，本院依法不予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘良芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈兴科
审 判 员 王 娜
审 判 员 杨冲冲
二〇一八年四月二十日
法官助理 邢诗诗
书 记 员 裴 颖
书 记 员 裴 颖
附：相关法律依据
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。