浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙商外终字第24号
上诉人（原审被告）：宁波科元塑胶有限公司。
法定代表人：陶春风。
委托代理人：黄志坚。
委托代理人：颜忠良。
被上诉人（原审原告）：宁波联能热力有限公司。
法定代表人：吴洪波。
委托代理人：方坤富。
委托代理人：徐衍修。
上诉人宁波科元塑胶有限公司（以下简称科元公司）为与被上诉人宁波联能热力有限公司（以下简称联能公司）供用热力合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬商外初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月4日进行了公开开庭审理。上诉人科元公司的委托代理人黄志坚、颜忠良，被上诉人联能公司的委托代理人方坤富、徐衍修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：联能公司、科元公司于2008年6月5日签订一份《供用热合同书》，合同约定：联能公司向科元公司供热，合同用汽量为58吨／小时，供汽价格按照北仑区物价局（2008）8号文件及相关调整价格的文件为准，基准汽价与宁波经济开发区热电有限责任公司执行汽价一致，结算汽价等于基准汽价上调10元。用汽量结算以计量仪表的累计数作为原始依据，计量仪表起算底度按合同用汽量的10%计算，免除科元公司损耗分摊并享受大客户的一切优惠政策。用汽结算周期一般为每月21日至下月20日。当月用汽费用应在双方确认后，通过银行托收。正常情况下科元公司保证向联能公司每年购买蒸汽不少于28万吨（即平均每月为23333吨以上）。计量仪表由联能公司负责定型、安装、调试，费用由科元公司支付，产权属科元公司所有，双方拟定仪表调试检查程序，蒸汽计量表应定期进行检定，仪表日常维护管理及故障处理由双方共同负责，科元公司应配置独立的计量房。同时约定，科元公司不按期交清汽费，应承担违约金，违约金以次月5日起算，每天按欠费总额的千分之三计算。经联能公司催交，科元公司仍未付清汽费的，联能公司有权在次月20日开始停止向科元公司供汽。合同还约定了双方的其他权利义务。合同期限10年，从2008年6月5日起至2018年6月5日止。合同签订后，联能公司自2009年10月向科元公司开始供热。
2011年5月10日，联能公司致函科元公司称：科元公司自2011年4月份装置大修后，用汽量有了极大的下降，离《供用热合同书》约定的58吨／小时有极大的差距（经查，2011年3月以前科元公司每月用汽量均在12735吨至21400吨之间，而2011年4至6月科元公司用汽量各降至8313吨、6990吨和8127吨）这种状况对联能公司的安全运行和热源厂的调节控制带来严重影响，为确保热网管线和科元公司用汽安全，要求科元公司采取措施，满足用汽要求。联能公司在该函件中提出若干要求，并称在2011年5月20日10时前科元公司用汽量无法达到要求的，联能公司将停止供汽，要求科元公司理解和配合，并及时给予书面答复。同时，该函件附有宁波北电源兴电力工程有限公司发给联能公司的工作联系单，该联系单上主要内容载明，近期西线流量小且低流量持续时间长，同时波动频幅较大，在这样的运行工况下，不但给其运行调节带来困难，也给其系统安全造成危险，其提出比较合理的且确保安全、稳定运行的参数应该控制西线关口流量维持在10吨／小时。
2011年6月22日，联能公司、科元公司签订一份《会议纪要》，该纪要载明：自2011年4月份以来，由于科元公司生产经营发生较大改变，对双方实施《供用热合同书》的条款带来较大困难。目前状况对联能公司的管道安全供应和日常经营带来了较大困难，为下一阶段双方在热力供应和使用中的问题，经双方友好协商，主要达成如下协议：一、科元公司在2011年6月20日至8月30日期间每月补偿联能公司蒸汽损耗费用30万元，在当月汽费结算中支付，当2011年7、8月两个结算月份的月用汽量超过14000吨时，每月补偿蒸汽损耗费用减为20万元，考虑到科元公司近阶段的经营困难，2011年6月20前的蒸汽损耗费用由联能公司承担；二、科元公司承诺在2011年8月30日前投运新的用汽设备，正常蒸汽流量达到15吨／小时，瞬间流量不低于10吨／小时，联能公司于2011年8月30日起在运行的计量仪表中共设置每小时10吨的底度流量，自2011年9月起的每月结算量在9000吨至10800吨时，科元公司另行承担5%的损耗费用，月结算量在9000吨以下时，科元公司承担10%的损耗费用。同时约定，鉴于管网安全及控制原因，科元公司在蒸汽使用中确保瞬间流量不低于5.8吨／小时，联能公司自2011年6月20日起在运行的计量仪表中设置5.8吨／小时的底度流量。
因科元公司未按计划投运新的用汽设备，经科元公司申请，双方又于2011年9月29日签订《纪要补充》一份，该纪要第一条明确了科元公司在2011年8月20日至10月20日期间的每月补偿联能公司蒸汽损耗费用，第二条中科元公司再次承诺在2011年10月20日前投运新的用汽设备，并明确在2011年10月20日起设置10吨／小时的底度流量和相关损耗费用的承担。同时约定，如2011年10月20日前科元公司未能达到新的用汽要求，结算按每月补偿30万元进行。
在合同履行过程中，科元公司每月的用汽费用，按双方签字确认的《用户用汽费用确认单》进行，该确认单上注明抄表起止日期、上期读数、本期读数、本月用汽量、本月结算用汽量、本月汽价、本月结算汽价、本月用汽费用等内容。2011年7月至11月期间，因科元公司用汽没有达到约定的用汽量，双方按照上述纪要及补充中的约定，由科元公司每月补偿联能公司30万元，具体支付时将该30万元折算成用汽量（在双方确认单上有已折算的具体用汽量）后一并计算当月用汽费用。后计量仪表的底度流量被设置为10吨／小时，2012年5月2日，底度流量又被设置为9吨／小时，原、科元公司签字确认的2011年12月至2012年5月的确认单上的用汽量是在此基础上得出。科元公司的蒸汽费用支付至2012年2月20日止，之后至2012年5月7日的蒸汽费用为6503143.35元，科元公司未予支付。2012年5月7日，联能公司以科元公司未按约支付汽费为由向科元公司发送《停汽函》，停止蒸汽供应。之后，联能公司、科元公司来往函件围绕停汽和付款等问题进行了交涉。
另查明，2010年科元公司共向联能公司购买蒸汽按确认单上的数额为188845吨，2011年科元公司购买蒸汽按确认单上的数额为146762吨。从2009年11月份至2012年2月期间，科元公司存在未按合同约定迟延支付费用的情况。
联能公司于2012年6月25日诉至原审法院，请求判令：1.科元公司赔偿联能公司因违约造成的预期利益损失6506354.61元；2.科元公司支付联能公司历年发生的逾期违约金1423924.70元；3.科元公司继续履行《供用热合同书》及《供用热协调会议纪要》、《供用热协调会议纪要的补充》。一审诉讼过程中，联能公司又申请撤回上述第3项诉讼请求，原审法院依法予以准许。
科元公司在原审中答辩称：1.《会议纪要》、《纪要补充》系科元公司在联能公司胁迫下不得不签订的不公平协议，《会议纪要》和《纪要补充》中关于收取损耗费用和设置底度流量的条款无效，且上述条款生效条件是科元公司投运新的用汽设备，但该条件未成就。2.联能公司用于与科元公司用汽结算的能源计量器具系非法计量器具。3.联能公司在履行合同过程中，长期对科元公司进行价格欺诈，多收取了科元公司的巨额汽费，科元公司要求对2010年9月1日以后的供汽价格重新协商确定。4.联能公司提出的逾期利息损失和逾期付款违约金没有事实依据。综上，请求驳回联能公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：联能公司与科元公司于2008年6月5日签订的《供用热合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，依法应确认有效。在该合同履行过程中，因科元公司的用汽量有较大下降且未达成合同书所约定的数量，在此基础上双方又相继于2011年6月22日、9月29日签订了《会议纪要》和《纪要补充》，上述纪要及补充中约定的每月蒸汽损耗费用以及设置底度流量的内容是针对科元公司的用汽量未达到合同约定这一状况而采取的一项衡平双方利益的矫正措施，是对原合同的补充和变更，所涉内容亦不违反法律法规的禁止性规定，故应确认有效。联能公司、科元公司自签订上述会议纪要及补充后，科元公司已按此约定支付蒸汽费用至2012年2月份。科元公司提出抗辩主张上述纪要及补充系联能公司以停汽胁迫科元公司的情况下签订的，以及其中收取损耗费用和设置底度流量的内容违反法律规定、违背法律原则以及损害公共利益等而应认定无效之理由，并无事实和法律依据，不予采纳。科元公司主张上述收取损耗费用和设置底度流量条款的生效条件是科元公司投运新的用汽设备的理由，既与约定不符，也有违双方实际履行情况，故不予认定。关于科元公司提出的联能公司用于与科元公司用汽结算的计量器具系非法计量器具的主张，因涉案计量仪表已按约进行了检定，检定结论均为合格，且科元公司在诉前亦未对检定事项提出过异议，故对科元公司上述理由不予采信。因此，双方当事人应当按照《供用热合同书》、《会议纪要》及《纪要补充》的约定履行自己的义务，在此基础上经双方当事人签字认可的确认单理应作为双方费用结算的依据。而科元公司提出的要求对实际用汽量进行鉴定的申请已无必要，故不予准许。根据计算，科元公司尚欠联能公司2012年3-5月份用汽费用为6503143.35元。根据约定，科元公司应按月交清汽费，不按期交清汽费，应承担违约金，违约金以次月5日起算，每天按欠费总额的千分之三计算。故联能公司要求科元公司支付拖欠费用并支付违约金的请求应予支持。诉讼中，科元公司主张合同所约定的违约金过高，予以采纳，并酌情确定违约金的比率为违约时银行贷款年利率的四倍计算。关于联能公司要求科元公司赔偿其因未达到合同约定的蒸汽购买量而造成的预期利益损失6506354.61元的诉讼请求，该院认为，虽然联能公司、科元公司在《供用热合同书》约定，正常情况下科元公司保证向联能公司每年购买蒸汽不少于28万吨，但双方事后已经针对科元公司用汽量未达到合同约定用汽量的情况通过签订《会议纪要》及《纪要补充》向科元公司另行收取了损耗费用和在计量仪表设置底度流量，后者可以视为对前者的变更，实际上，联能公司也未在合理期限内向科元公司主张该预期利益损失，故对联能公司的此项诉讼请求不予支持。关于联能公司要求科元公司支付历年发生的逾期违约金1423924.70元的请求，该院认为，双方约定的汽费应按月结清，自2009年12月至2012年2月，科元公司已按月支付了汽费，虽然多数情况下存在逾期支付的情形，但联能公司并未在每期科元公司逾期支付的同时或此后的合理期限内向科元公司主张过违约金，故应视为联能公司已免除要求科元公司支付该部分违约金的债务，因此，对联能公司的该项诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款的规定，原审法院于2012年11月28日作出判决：一、科元公司支付联能公司用汽费用6503143.35元，并支付违约金222289.25元（暂计算至2012年6月17日，以后违约金以6503143.35元为基准按年利率26.24%计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回联能公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（修订前）之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费114467元，财产保全费5000元，合计119467元，由联能公司负担64622元，科元公司负担54845元。
科元公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案应定为滥用市场支配地位纠纷，联能公司属于具有市场支配地位的经营者，违反《中华人民共和国反垄断法》第十七条的规定，具有垄断定价、拒绝交易、捆绑交易、差别待遇等行为，双方2011年6月22日、9月29日签订的《会议纪要》和《纪要补充》无效。二、科元公司坚持一审中的答辩理由。请求撤销原判，改判驳回联能公司的诉讼请求。
联能公司在庭审中答辩称：联能公司不具有市场支配地位，没有在交易时附加其它条件，不存在拒绝交易的行为，底度流量是损耗补偿的限制，不存在差别待遇，联能公司行为是商业行为。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回科元公司的上诉请求，维持原判。
二审中，科元公司提供如下证据材料：1、联能公司企业信息，证明联能公司系青峙工业区唯一供热公用企业，占据市场支配地位；2、科元公司2009年10月10日支付40万元第二期管网建设费的凭证，证明联能公司在供热时间2008年12月30日前后未具备供热条件，有先期违法行为；3、2011年7月科元公司投资项目核准咨询登记表，证明该公司二期工程未获批准，新设备无法投入运营，用汽量小有客观原因；4、宁波市北仑区环保局批复，证明科元公司25吨／小时锅炉系一期节能项目建设，二期建设35吨／小时锅炉为解决废气瓦斯节能再利用及提高效用工程，证明联能公司所称的科元公司用汽量恶意下降不能成立。5、北仑供电局2011年9月关于两次供电异常确认，证明北仑供电局两次供电异常造成科元公司停产20天，用汽量必然下降的事实。联能公司质证认为，证据1、2、4、5均非新证据。针对证据3，科元公司在一审已提供证据，从2011年12月要求按照《会议纪要》第二款结算用汽费用。本院审查认为，上述证据均非二审新证据，不足以证明科元公司主张，故对上述证据不予以认定。
科元公司还向本院申请对联能公司在北仑区青峙工业区的一系列交易对象企业进行调查，以确定联能公司对科元公司实行了差别待遇。本院审查认为，对该调查取证申请是否准许，涉及本案审理范围的确定。本案纠纷涉及双方于2008年6月5日签订的《供用热合同书》及其后于2011年6月22日、9月29日签订的《会议纪要》和《纪要补充》所确定的双方间权利义务，从联能公司的诉讼主张以及双方纠纷内容分析，本案为商事纠纷。从原审过程看，双方在庭前调解、证据交换及至庭审，涉及的内容都限于这一商事纠纷。原审法院在庭审中归纳的案件争议焦点也反映出本案为商事纠纷而非滥用市场支配地位的反垄断诉讼。双方当事人对原审法院归纳的争议焦点均无异议。科元公司原审委托代理人只在庭审后提交的补充代理意见中提出联能公司违反反垄断法第十七条，构成滥用市场支配地位，导致合同无效的抗辩理由，该抗辩不能改变本案作为商事纠纷的性质。原审确定的审理范围并未不当。由于科元公司二审向本院提出的调查取证申请仅涉及滥用市场支配地位的反垄断诉讼，已不属本案审理范围，故对其申请不予准许。
联能公司二审中未提交新的证据材料。
本院二审认定的事实与一审认定一致。
本院认为：根据本案双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、本案所涉合同效力；二、原判认定的结算结果是否合理。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
联能公司与科元公司于2008年6月5日签订的《供用热合同书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，依法应确认有效。从双方当事人二审诉讼主张看，双方对此亦无争议。争议在于该合同履行过程中，因科元公司的用汽量有较大下降且未达成合同书所约定的数量，双方又相继于2011年6月22日、9月29日签订了《会议纪要》和《纪要补充》，上述《会议纪要》和《纪要补充》中约定了每月蒸汽损耗费用以及设置底度流量的内容。科元公司主张上述《会议纪要》和《纪要补充》系联能公司以停汽胁迫科元公司的情况下签订，其中收取损耗费用和设置底度流量的内容违反法律规定、违背法律原则以及损害公共利益等而应认定无效。本院认为，上述约定系双方针对科元公司的用汽量未达到合同约定这一状况而采取的修正双方利益的平衡措施，是对原合同的补充和变更，所涉内容亦不违反法律法规的禁止性规定，故应确认有效。上述《会议纪要》和《纪要补充》签订后，科元公司已按约支付蒸汽费用至2012年2月份。科元公司主张上述《会议纪要》和《纪要补充》无效，并无事实和法律依据，不予采纳。而科元公司关于上述收取损耗费用和设置底度流量条款的生效条件是其投运新的用汽设备，而该生效条件不具备的主张不能成立，以及科元公司关于用汽结算的计量器具系非法计量器具的主张不能成立，原判已做论述，不再赘述。
双方当事人应当按照《供用热合同书》、《会议纪要》及《纪要补充》的约定履行自己的义务，在此基础上经双方当事人签字认可的确认单理应作为双方费用结算的依据，原判按此计算双方费用，并无不当。科元公司要求推翻《会议纪要》及《纪要补充》的约定，而按照《供用热合同书》进行费用结算，并认为据此少用汽而未违约，不应支付损耗费用而未拖欠用汽费用的主张，不能成立，不予支持。
综上，本院认为，原判确定本案为商事纠纷并由此确定的审理范围并无不当。联能公司与科元公司于2008年6月5日签订《供用热合同书》以及2011年6月22日、9月29日签订《会议纪要》和《纪要补充》，《会议纪要》和《纪要补充》系对《供用热合同书》的补充和变更，上述系列协议均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，依法应确认有效，双方应照此履行。科元公司关于上述《会议纪要》和《纪要补充》系联能公司以停汽胁迫科元公司的情况下签订，应认定无效以及根据《供用热合同书》，其未拖欠用汽费用的上诉主张，缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费114467元，由宁波科元塑胶有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 吴云辉
代理审判员 郑恩亮
二〇一三年四月二十日
书 记 员 游利平