北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终7736号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张晓静，女，1993年1月19日出生，汉族，北京青年旅行社股份有限公司旅游销售，住北京市顺义区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：苏信，男，1986年6月29日出生，汉族，北京青年旅行社股份有限公司旅游销售，住北京市顺义区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王佳红，北京市中唐律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘馨远，天津全唐律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘元第，男，1984年6月5日出生，汉族，北京维登文化艺术交流有限公司副校长，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：韩飞宇，北京市善邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于磊，北京市善邦律师事务所律师。
原审第三人：北京金色时光房地产经纪有限公司，住所地北京市顺义区仁和地区幸福东区19号楼一层2号，统一社会信用代码91110113795109623G。
法定代表人：刘胜秋，总经理。
委托诉讼代理人：苟波，北京天初律师事务所律师。
原审第三人：中国银行股份有限公司北京首都机场支行，住所地北京市顺义区首都机场四纬路9号C区一层42室，统一社会信用代码91110113801651073D。
负责人：李毅，行长。
委托诉讼代理人：王静，女，1976年5月7日出生，满族，中国银行股份有限公司北京首都机场支行职员，住北京市顺义区。
原审第三人：哈尔滨银行股份有限公司天津武清支行，营业场所天津市武清区建国北路东侧京津时尚广场3区，统一社会信用代码911202225693293618。
负责人：冯宝静。
委托诉讼代理人：芦博，北京市信格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂俊，女，1981年出生，汉族，北京市信格律师事务所实习律师，住北京市石景山区。
上诉人苏信、张晓静因与上诉人刘元第，原审第三人北京金色时光房地产经纪有限公司（以下简称金色时光公司）、中国银行股份有限公司北京首都机场支行（以下简称中国银行）、哈尔滨银行股份有限公司天津武清支行（以下简称哈尔滨银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初18105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张晓静、苏信及委托诉讼代理人王佳红、刘馨远，上诉人刘元第及委托诉讼代理人韩飞宇，中国银行委托诉讼代理人王静，哈尔滨银行委托诉讼代理人芦博、聂俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张晓静、苏信上诉请求：1．请求撤销一审判决第九项，依法驳回刘元第关于违约金的诉讼请求。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，双方关于刘元第用首付款解抵押合同中并没有直接约定，且双方亦没有达成书面一致约定，一审法院认定苏信、张晓静未支付首付款用于解抵押而认定其承担违约责任，属于事实认定错误。第二，苏信、张晓静针对刘元第的多次违约行为，有权依法履行不安抗辩权，不构成违约。第三，一审法院未能依法作出证据认定。
刘元第辩称：认可一审法院认定苏信、张晓静违约的事实，不同意苏信、张晓静的上诉请求，请求法院依法驳回。第一，关于违约，双方在合同约定不明的情况下可以通过其他方式对合同的履行作出约定。一审庭审及证人证言可以确定诉争双方确认用首付款来解除抵押。但是苏信、张晓静没有按照双方约定进行履行，构成违约。第二，关于不安抗辩权，苏信、张晓静在一审中没有提交相关证据予以证明，只是推测，法院不应采纳。
原审第三人中国银行、哈尔滨银行述称：同意一审判决，同意张晓静、苏信的上诉请求和理由。
原审第三人金色时光公司述称，同意一审判决。
刘元第上诉请求：1．依法撤销一审判决第九、第十一项，改判支持苏信、张晓静向刘元第支付95万元违约金的反诉请求；2．本案一、二审诉讼费、反诉费用由苏信、张晓静承担。事实及理由：第一，一审判决事实不清，判决的违约金过低。第二，一审判决难以执行，导致案件实际上不能解决。出于便利交易和保护双方利益的考虑，苏信、张晓静应直接向刘元第支付全部剩余房款，并由刘元第负责解抵押并办理过户手续。
苏信、张晓静辩称：不同意刘元第的上诉请求，请求法院驳回。第一，我方在合同履行中没有违约，双方在合同中并没有约定我方支付的首付款要为刘元第办理涉案房屋解抵押手续。第二，我方没有支付首付款是因为刘元第在合同履行过程中多次要求提前支付款项，并且多次要求我方支付违约金。在此情况下，我方无法支付首付款。刘元第如果有损失与我方无关，不应向我方主张。第三，一审法院判决不存在任何难以执行的情形，我方已经向法院证明具备合同继续履行的条件和基础，并且提供了相应的资金证明。中国银行与哈尔滨银行均表态我方可代替刘元第履行贷款合同。所以一审判决不存在履行困难问题。第四，在合同履行中，刘元第不存在任何损失。刘元第已收取我方90万元定金，到目前为止，并未向我方交付房屋，也并没有办理抵押解除手续。刘元第向两家银行偿还贷款，是其应履行的义务，与我方无关。综上，不认可刘元第的上诉请求及事实和理由。
原审第三人中国银行述称：我方不同意苏信、张晓静直接支付刘元第剩余贷款，我方对剩余贷款享有优先受偿权。
原审第三人哈尔滨银行述称：我方不同意苏信、张晓静直接支付刘元第剩余贷款。
原审第三人金色时光公司述称，同意一审判决。
苏信、张晓静向一审法院起诉请求：1．确认张晓静与刘元第于2017年2月11日签订的北京市存量房屋买卖合同、补充协议、定金补充协议有效；2．确认苏信与刘元第于2017年7月3日签订的北京市存量房屋买卖合同（网签版）有效；3．刘元第协助张晓静、苏信办理位于北京市顺义区希望家园5××室房屋的过户登记手续，将诉争房屋过户至张晓静、苏信名下；4．诉讼费由刘元第负担。事实和理由：张晓静与苏信系夫妻关系。2017年2月11日，张晓静、苏信与刘元第签订北京市存量房屋买卖合同、补充协议、定金补充协议。张晓静、苏信购买位于北京市顺义区希望家园5××室的房屋一套，面积152．45平方米，房屋总价为475万元。张晓静、苏信已付定金90万元，双方于2017年7月3日办理了房屋网签手续。现刘元第拒绝履行合同，双方协商未果，故张晓静、苏信诉至法院。
刘元第在一审法院反诉称：刘元第与张晓静、苏信签订房屋买卖合同、补充协议、定金补充协议等，由张晓静、苏信购买刘元第位于北京市顺义区希望家园5××室房屋，总价款为475万元人民币。双方约定由张晓静、苏信向刘元第支付的首付款来偿还刘元第上述房屋的抵押贷款。双方签订房屋买卖合同后，张晓静、苏信一直没有按照约定向刘元第支付房屋首付款及尾款，导致上述房屋买卖合同一直不能实际履行。根据双方签订的房屋买卖合同及补充协议的约定，张晓静、苏信应向刘元第支付违约金95万元。双方协商未果，刘元第诉至法院，请求判令：1．张晓静、苏信向刘元第支付剩余购房款385万元；2．张晓静、苏信向刘元第支付违约金95万元；3．本案反诉案件受理费由张晓静、苏信负担。
一审法院认定事实：2017年2月11日，出卖人（甲方）刘元第与买受人（乙方）张晓静、居间人金色时光公司（丙方）签订《北京市存量房屋买卖合同》，三方约定：出卖人所售房屋坐落为顺义区希望家园5××室商品房。该房屋已设定抵押，抵押权人为：中国银行，哈尔滨银行，抵押登记日期为2016年7月27日。该房屋设定抵押的，出卖人应于2017年8月1日前办理抵押注销手续。经买卖双方协商一致，该房屋成交价格为：1870000元，买受人在签订本合同的同时支付定金900000元。该房屋内的家电、家具、装修装饰、其它配套设施设备、物业费、供暖费、车位费、公共维修基金及其它房屋维护费用合计作价2880000元。买受人需要贷款的，支付的首付款为3550000元，拟贷款金为120000元，剩余款项由买受人申请贷款。买受人未按照约定的时间支付首付款或其它款项的，逾期在30日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起10日内向出卖人支付违约金，合同继续履行行；逾期超过30日后，按本合同第十一条约定处理。但出卖人不解除合同的，买受人应当按前款标准支付违约金，合同继续履行。第十一条：合同的解除及违约责任：（二）买受人有下列行为之一的视为买受人违约，出卖人可以要求买受人承担违约责任及其他损失（违约责任为房屋总价款的20%），并有权选择继续履行房屋买卖合同或解除合同；3、迟延履行付款义务超过合同约定期限的；4、买受人未直接表明不购买房屋，但在合理期限内不支付应付款项或不配合办理相关手续的；5、因买受人的其他原因造成本合同不能正常履行的。其中，苏信、张晓静提交的合同中约定：“支付首付款的时间或条件为网签之后，交接之前”，刘元第提交的合同中约定：“支付首付款的时间或条件为网签之后，交税之前”，该合同中原写为交接之前，后更改为交税之前。金色时光公司主张应为网签之后，交税之前，并主张张晓静合同系笔误，在签订合同时忘记修改。
后，三方另行签订《补充协议》，约定诉争房屋成交价格为4750000元。第二条：乙方于2017年2月11日向甲方支付定金450000元，该定金在交易中自动转为首付款的一部分。甲方应在签署本协议后180日内向该房屋原贷款机构预约一次性提前还款，并应于贷款机构通知提前还款之日（并不迟于2017年10月1日前）将其原贷款一次性还清。甲方应在接到丙方的评估通知3日内配合评估公司对房屋进行评估。乙方于网签之后将首付款人民币3550000（含前期支付全部定金人民币900000元）以自行支付/银行托管的方式支付甲方。甲方应在提前还款后，按照原贷款机构要求办理完毕解除抵押登记手续。甲方于房屋解除抵押后三个工作日内，必须配合乙方共同前往贷款机构办理面签手续。违约责任：3、乙方若出现下列情形之一，均视为乙方违约，乙方应在违约行为发生之日起五个工作日内，以相当于该房屋总价款20%向甲方支付违约金，乙方向甲方支付的全部款项冲抵违约金，多退少补：（2）拒绝购买该房屋的；（3）迟延履行本补充协议第二条约定的义务超过30日的。本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力。如本协议与《北京市存量房屋买卖合同》、《居间成交确认书》和《过户、按揭代理合同》发生冲突，均以本协议为准。
2017年2月11日，三方另行签订《定金补充协议》，约定张晓静承诺于2017年3月10日之前，向刘元第再追加购房定金450000元，至此达到前期所约定的购房定金900000元，逾期每天需向甲方支付每天万分之五的违约金。
2017年7月3日，出卖人刘元第与买受人苏信就诉争房屋签订编号为C153××的《存量房屋买卖合同》，即网签合同。
双方确认诉争合同的买受人为张晓静、苏信。
2017年7月19日，张晓静向刘元第发出《关于提示刘元第先生全面履行合同义务的律师函》，告知刘元第除支付购房首付款外，张晓静将采用公积金贷款方式支付后续尾款。如果房屋原贷款不能结清，委托人将无法办理银行贷款。并告知刘元第在下次协商时，向张晓静出示产权证原件并提供复印件。
金色时光公司向张晓静出具催告函，张晓静、苏信向金色时光公司回函。
2017年9月20日，金色时光公司出具证明，内容包括：1、刘元第办理上述房屋的银行解押手续所需资金由张晓静支付的首付款提供。买方张晓静应于双方办理网签之后，应卖方刘元第的要求及时凑齐并支付首付款355万元（含定金90万元），以便刘元第向银行办理房屋解押手续。2、现双方于2017年7月3日办理了该房屋的网签手续（网签合同号为：C153××）。办理完毕后，刘元第即通知过我公司，要求买方张晓静于2017年9月20日前支付除已支付的定金90万元以外，尚欠的房屋首付款265万，但张晓静至今未能支付上述款项，致使卖方无法向银行办理提前还款以及房屋解押手续。
苏信已向刘元第给付购房款共计900000元。
2016年5月24日，借款人刘元第与贷款人中国银行签订《个人二手住房贷款合同》。双方约定贷款金额为1300000元。借款人以诉争房屋设定抵押作为担保。2016年7月27日，中国银行于诉争房屋上进行抵押登记，最高债权数额1300000元。
2016年11月30日，借款人刘元第与贷款人哈尔滨银行签订《个人房屋抵押贷款借款合同》并进行公证。双方约定刘元第向哈尔滨银行贷款1050000元。同日，刘元第与哈尔滨银行签订《个人房屋抵押贷款抵押合同》，约定将诉争房屋作为抵押物为前述借款合同提供担保。2016年12月7日，哈尔滨银行于诉争房屋上进行抵押登记，最高债权数额为1050000元。
刘元第申请证人吴某出庭，吴某述称：“我是金色时光公司的经纪人，这单是我实际负责的，因为我没有中介资质，所以合同上没写我的名字。苏信、张晓静委托我买房，我卖刘元第房子，双方出现纠纷。签订合同时候，签的日期比较长，因为317政策，张晓静、苏信办的工作居住证，加强很多环节，导致张晓静、苏信资质延期。三方谈的时候，明确给付首付款作为解押的一部分，付款时间在网签之后，但合同没写，是口头的。”张晓静、苏信认可证人关某的陈述，证人是这单的经纪人。认可合同上没有约定首付款还抵押的约定。不认可首付款还抵押的陈述。金色时光公司认可刘元第所述双方在谈的过程中，张晓静、苏信给首付款作为刘元第解押，张晓静、苏信的条件是提前交房，刘元第提出违约金40万，张晓静、苏信不能接受，双方未谈成。对证人证言真实性认可。
刘元第提交借款合同、证明等，拟证明因张晓静、苏信违约对其造成的合同损失429300元。张晓静、苏信对该证据的真实性、证明目的均不认可，认为该证据与其无关。金色时光公司请法院确定损失金额。
金色时光公司提交8月2日三方协商经过录像。拟证明双方谈的过程，张晓静、苏信要求交房交首付。刘元第要求正常走流程，提出违约金40万，双方未达成一致意见。于该录像中，有刘元第询问苏信、张晓静是否约定首付款用来解抵押，苏信回答对。张晓静、苏信对该证据真实性认可，但表示刘元第跟苏信确认当初签合同大家是如何谈的，苏信承认这个方案当初是这么谈的，197万是还抵押一部分，但方案没有以书面形式固定。苏信对该方案是不认可的。刘元第对该证据真实性认可。
审理过程中，经该院释明，张晓静、苏信同意代刘元第清偿其所欠中国银行、哈尔滨银行贷款，并向该院提交存款证明其有能力给付全部购房款。
一审法院认为，张晓静与刘元第、金色时光公司于2017年2月11日签订的北京市存量房屋买卖合同、补充协议、定金补充协议以及苏信与刘元第于2017年7月3日签订的北京市存量房屋买卖合同均为当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。
本案的争议焦点为张晓静、苏信应何时向刘元第给付全部首付款。审查双方提交的证据及双方当事人当庭陈述，该院确认张晓静、苏信及刘元第于签订合同时曾明确张晓静、苏信给付刘元第首付款用于刘元第解押。虽双方于各自合同中对给付条件的行文不同，但经该院综合审查双方当事人及第三人的陈述、相关证据，能够确认双方真实意思表示应为网签之后，交税之前。现张晓静、苏信未及时履行给付义务，致使诉争合同履行不当。该院认定张晓静、苏信违约。就双方约定的违约金标准，张晓静、苏信主张过高，要求调整。该院综合审查相关情况，酌情确定违约金数额。
经询问，苏信、张晓静同意代刘元第清偿中国银行、哈尔滨银行剩余贷款本息。中国银行亦表示如苏信、张晓静能够足额清偿剩余贷款及利息即同意办理抵押权解除手续，该院对此不持异议。哈尔滨银行表示如苏信、张晓静能够足额清偿剩余贷款及利息及本案律师费，即同意办理抵押权解除手续，就此该院确认律师费由苏信、张晓静负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，一审法院判决：一、确认张晓静与刘元第于二〇一七年二月十一日签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《定金补充协议》有效；二、确认苏信与刘元第于二〇一七年七月三日签订的编号为C153××的《存量房屋买卖合同》有效；三、张晓静、苏信于判决生效之日起十五日内清偿刘元第因顺义区希望家园5××室房屋所欠中国银行股份有限公司北京首都机场支行贷款及利息（金额以中国银行股份有限公司北京首都机场支行核算为准）；四、上述第三项履行完毕之日起十五日内，刘元第及中国银行股份有限公司北京首都机场支行办理顺义区希望家园5××房屋的抵押权（登记的最高债权数额为一百三十万元）解除手续；五、张晓静、苏信于判决生效之日起十五日内清偿刘元第因顺义区希望家园5××号房屋所欠哈尔滨银行股份有限公司天津武清支行贷款（金额以哈尔滨银行股份有限公司天津武清支行核算为准）及利息并给付哈尔滨银行股份有限公司天津武清支行律师费一万元；六、上述第五项履行完毕之日起十五日内，刘元第及哈尔滨银行股份有限公司天津武清支行办理顺义区希望家园5××室房屋的抵押权（登记的最高债权数额为一百零五万元）解除手续；七、上述第四项、第六项履行完毕之日起七日内，苏信、张晓静给付刘元第剩余购房款（以三百八十五万元减去上述第三项中中国银行股份有限公司北京首都机场支行核算金额及上述第五项中哈尔滨银行股份有限公司天津武清支行核算金额，不含一万元律师费）；八、上述第七项履行完毕之日起七日内，刘元第协助张晓静、苏信将顺义区希望家园5××号房屋变更登记至张晓静、苏信名下，过户费用由张晓静、苏信负担；九、张晓静、苏信于判决生效之日起七日内给付刘元第违约金十二万元；十、驳回张晓静、苏信的其他诉讼请求；十一、驳回刘元第的其他反诉诉讼请求。如果苏信、张晓静未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人苏信、张晓静提交：证据1．2017年8月2日录音一份，证明双方在中介公司关于首付款是否用于解抵押一直处于沟通协商状态，苏信、张晓静不存在违约行为。证据2．2017年8月18日录音一份，证明双方关于首付款是否用于解抵押一直处于沟通协商状态，双方没有达成一致意见。证据3．微信截图打印件，证明经沟通多次，刘元第仍要求苏信、张晓静支付高额违约金，苏信、张晓静应享有不安抗辩权，未付款行为不构成违约。刘元第对上述证据的真实性、与本案纠纷的关联性及证明目的均不认可。因苏信、张晓静所提供的证据在一审法院审理期间已经客观存在，且该证据不能证明其所主张的事实成立，故该证据不属于新证据，本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案诉争双方的争议焦点为苏信、张晓静向刘元第交纳首付款的时间。根据双方提交的证据及陈述，一审法院确认双方签订合同时苏信、张晓静曾同意给付刘元第首付款用于办理解抵押手续并无不当。苏信、张晓静因未及时履行给付义务，继而导致合同履行不当，应当承担违约责任。苏信、张晓静主张并未违约之上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。关于违约金的数额，系一审法院综合考察后酌情确定，本院认为并无不妥，应予确认。刘元第主张违约金数额过低，依据不足，本院不予采纳。刘元第认为苏信、张晓静应直接向其支付剩余房款，由其负责解抵押并办理过户手续，从保护双方交易安全和利益的角度，该上诉意见缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，苏信、张晓静及刘元第的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由苏信、张晓静负担2700元（已交纳），由刘元第交纳10600元（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 毅
审 判 员 张玉娜
审 判 员 石 煜
二〇一八年八月二十二日
法官助理 张 羽
书 记 员 刁雨欣
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