广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终412号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘先辉，男，1978年4月23日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省上饶市余干县。因犯抢劫罪于1996年7月19日被江西省上饶地区中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。因本案于2016年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。
原审被告人吴克权吴某某，男，1971年5月28日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省通州市。因犯赌博罪于2003年10月13日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2016年3月31日被羁押并被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，2016年8月30日被取保候审。
原审被告人黄桥伟黄某某，男，1987年12月8日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省。因犯寻衅滋事罪于2008年8月15日被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑八个月。因本案于2016年3月31日被羁押并被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，2016年8月30日被取保候审。
原审被告人谭湘建谭某某，男，1985年1月3日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省。因本案于2016年3月31日被羁押并被刑事拘留，同年4月7日被取保候审。
原审被告人谭湘淋谭某某2，男，1983年2月10日出生，汉族，高中文化，户籍地湖南省。因本案于2016年3月31日被羁押并被刑事拘留，同年4月7日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人潘先辉犯运送他人偷越边境罪、原审被告人吴克权吴某某、黄桥伟黄某某、谭湘建谭某某、谭湘淋谭某某2犯偷越边境罪一案，于2016年8月11日作出（2016）粤0402刑初1035号刑事判决。原审被告人潘先辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人潘先辉，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年3月31日，被告人潘先辉在一名“唐”姓男子及一名叫“阿忠”的男子（均另案处理）的安排下，驾驶一艘机动小木船从我市香洲渔港码头出发，后在香洲区海滨泳场附近海边接到了被告人吴克权吴某某、黄桥伟黄某某、谭湘建谭某某、谭湘淋谭某某2、以及朱某、杨某、涂某、温某、李某、张某、林某、肖某共12名偷越边境人员，被告人潘先辉驾船运送上述12名偷越边境人员偷渡前往澳门，于当天12时45分途经澳门机场附近海域时，被我边防海上巡逻民警当场查获。
2016年3月3日，被告人吴克权吴某某从中山市乘车准备偷越边境前往澳门，在途经我市香洲区明珠南路附近路段时被边防执勤民警当场查获，当日因偷越边境被珠海市公安局香洲分局给予行政拘留五日的处罚。
2016年3月30日，被告人黄桥伟黄某某、谭湘建谭某某、谭湘淋谭某某2共同商量好一起结伙偷渡澳门赌博，并由被告人谭湘淋谭某某2通过网络手段获取组织偷渡的“蛇头”的联系方式并协商好偷渡费用后，于2016年3月31日伙同被告人黄桥伟黄某某、谭湘建谭某某从中山来到珠海乘船偷渡前往澳门，后被查获。
上述事实，被告人潘先辉、吴克权吴某某、黄桥伟黄某某、谭湘建谭某某、谭湘淋谭某某2在原审法院开庭审理过程中亦无异议，并有证人朱某、杨某、涂某、温某、李某、张某、林某、肖某的证言及辨认笔录，抓获经过，扣押笔录，扣押决定书及扣押清单，现场示意图，户籍资料，刑事判决书及释放证明，行政处罚决定书及执行回执，情况说明等书证材料，物证照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人潘先辉运送他人偷越边境，且运送人数众多，其行为已构成运送他人偷越边境罪。被告人吴克权吴某某因偷越边境被行政处罚以后1年内又偷越边境，情节严重，被告人黄桥伟黄某某，谭湘建谭某某，谭湘淋谭某某2结伙偷越边境，情节严重，其行为均已构成偷越边境罪。被告人潘先辉、吴克权吴某某、黄桥伟黄某某有犯罪前科，予以从重处罚。五被告人归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人谭湘建谭某某、谭湘淋谭某某2的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第三百二十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人潘先辉犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人吴克权吴某某犯偷越边境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人黄桥伟黄某某犯偷越边境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人谭湘建谭某某犯偷越边境罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人谭湘淋谭某某2犯偷越边境罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。六、扣押在案的作案工具“三无”木船一艘，予以没收。
上诉人潘先辉上诉提出：1．本案属犯罪未遂，加之其是受蒙骗参与本案，归案后如实供述并认罪悔罪，应予减轻处罚。2．原判决所处罚金超出其预期的违法所得和缴纳能力，请求减少罚金。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人潘先辉所提其受蒙骗参与本案的上诉理由，经查，潘先辉在侦查阶段供述唐姓男子表示自己是做运人偷渡去澳门的生意，可以雇请其开船，每次按照每名偷渡客500元人民币付给其报酬，其考虑后答应，其清楚被抓当天船上运送的人都是偷渡去澳门的。其还供述老板说开船接到人后在海上兜一圈看有没有警察。由此可见，潘先辉事前明知其所运送的是偷渡人员，并对该行为的违法性有明确认知，并非受到蒙骗而参与本案，故对其所提该上诉理由不予采纳。
关于本案的犯罪形态问题，经查，珠海市公安边防支队船艇大队民警出具的抓获经过、潘先辉确认的现场示意图证明潘先辉是在澳门机场附近海域东经113°25′53″、北纬22°10′44″被查获，该地点已属于澳门特别行政区的海域，故本案应认定为犯罪既遂，故对潘先辉所提其系犯罪未遂的上诉理由不予采纳。
关于原判决的量刑问题，经查，根据刑法和司法解释的规定，上诉人潘先辉运送十二人偷越边境，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审法院已认定其归案后如实供述罪行予以从轻处罚，同时结合其有犯罪前科而予从重处罚，主刑对其判处有期徒刑五年六个月，仅比法定量刑幅度内的最低刑高出六个月，已充分考虑其犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑并无不当。至于罚金刑，刑法规定判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额，犯罪分子缴纳罚金的能力仅作酌情考虑而非决定性因素，而原判决对潘先辉判处罚金六万元与主刑相匹配，故潘先辉以其无力缴纳罚金为由上诉请求减免罚金，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢志刚
审 判 员 姚文强
代理审判员 李 莉
二〇一六年九月四日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
第四条运送他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为刑法第三百二十一条第一款第（一）项规定的“人数众多”；违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为刑法第三百二十一条第一款第（三）项规定的“违法所得数额巨大”。
第五条偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：
（一）在境外实施损害国家利益行为的；
（二）偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的；
（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；
（四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的；
（五）因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。