江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00247号
上诉人（原审原告）连云港汇坤教育咨询有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区朝阳镇西庄村向阳路7-59号。
法定代表人许东生，该公司总经理。
委托代理人朱洪奎，江苏中瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾嘉祥。
委托代理人刘华、苏雷鸣，江苏田湾律师事务所律师。
原审被告连云港正德投资咨询有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区朝阳镇前进路18号。
法定代表人顾嘉祥，该公司总经理。
委托代理人刘华、苏雷鸣，江苏田湾律师事务所律师。
原审第三人韩俭。
上诉人连云港汇坤教育咨询有限公司（以下简称汇坤公司）因与被上诉人顾嘉祥、原审被告连云港正德投资咨询有限公司（以下简称正德公司）、原审第三人韩俭民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第00788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人汇坤公司的委托代理人朱洪奎，被上诉人顾嘉祥并作为原审被告正德公司的法定代表人，被上诉人顾嘉祥、原审被告正德公司的共同委托代理人苏雷鸣、原审第三人韩俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇坤公司一审诉称：2009年10月24日，正德公司向韩俭借款25万元，顾嘉祥提供了担保。2014年4月，韩俭将该笔债权转让给汇坤公司，并先后以短信、信件、公告等方式履行了通知义务。现汇坤公司多次联系正德公司、顾嘉祥要求还款，均被拒绝，故汇坤公司诉至法院，请求依法判令正德公司、顾嘉祥偿还借款25万元及利息（从借款之日起至支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担诉讼费用。
正德公司一审辩称：汇坤公司的起诉不能成立，正德公司设立时的股东是韩志娟和李恩元，韩志娟系韩俭的女儿，担任公司法定代表人，公司的实际控制人是韩俭。韩俭和顾嘉祥商议共同经营连云港市郁洲公园内游乐场项目，双方约定由韩俭出资，顾嘉祥进行管理，并由韩俭代韩志娟、李恩元签字办理相关手续，将李恩元公司股权中的45%无偿转让给顾嘉祥，将公司的法定代表人变更为顾嘉祥。正德公司收到韩俭的25万元，已经用于公司承包经营的游乐场项目。没有收到韩俭的债权转让通知，债权转让不成立。
顾嘉祥一审辩称：顾嘉祥是以法定代表人身份在担保人处签字，并不是以个人名义提供担保，而且已过保证期间，不应承担保证责任。
韩俭一审述称：已经将债权转让给汇坤公司，并向正德公司、顾嘉祥履行了通知义务。
原审法院经审理查明：顾嘉祥系正德公司的法定代表人。2009年10月24日，正德公司分两次向韩俭借款人民币5万元、20万元，并分别出具借款借据，均约定借款期限1年，利息按同期银行贷款利率结算。期限届满后，正德公司未能偿还借款，顾嘉祥于2012年10月9日为上述借款25万元提供担保，并在借据上备注“以上款项在2013年12月31日前还清，担保人：顾嘉祥”。
2014年4月21日，韩俭将25万元的债权转让给汇坤公司。韩俭以邮寄方式无法将债权转让事宜通知正德公司、顾嘉祥的情况下，于2014年5月15日通过报纸公告的方式通知了正德公司、顾嘉祥，且一并通知向汇坤公司履行债务。后正德公司、顾嘉祥至一直未能履行还款义务，汇坤公司于2014年8月4日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：正德公司向韩俭借款后，双方之间形成借贷关系，该借贷关系合法有效，受法律保护。顾嘉祥为借款提供担保，因未约定保证方式及保证期间，应依法按连带责任保证承担保证责任，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。正德公司未按约定期限偿还借款，顾嘉祥也未履行担保责任，韩俭将债权转让给汇坤公司，并以公告的方式将债权转让事宜通知正德公司、顾嘉祥，债权转让发生效力，应依法由汇坤公司向被告主张权利。汇坤公司在受让债权后，并未在保证期间内向顾嘉祥主张权利，故顾嘉祥对所担保的借款免除保证责任，对顾嘉祥辩称已过保证期间的辩解意见，原审法院予以采信。关于借款利息，双方约定不违反相关法律规定，原审法院予以支持。正德公司的抗辩理由，因未能提供充分证据证实，原审法院不予采信。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、正德公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付汇坤公司借款本金25万元及利息（从2009年10月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回正德公司对顾嘉祥的诉讼请求。一审案件受理费6030元，保全费1770元，共计7800元，由正德公司负担。
上诉人汇坤公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，一审判决认定汇坤公司在受让债权后，并未在保证期间内向顾嘉祥主张权利，该认定纯属认定事实错误。事实是汇坤公司受让债权后，为了向其主张权利与转让人（本案第三人）采取积极的方式，先后用电话、特快专递（2014年4月21日）、在省级有影响的报纸上刊发债权转让及催收公告（2014年5月15日），并且所有手续均是上诉人的法定代表人许东生亲自办理，其费用全部由上诉人支付。被上诉人的担保期间至2014年6月30日，上诉人所有电话、特快专递、报纸公告均在其保证期间内，怎么能说上诉人在受让权利后，未在保证期间向其主张权利呢二、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。”第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。”第三十四条第二项规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（（2003）民二他字第6号）规定：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（（2002）民二他字第32号规定：本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法成效前发生保证行为的保证期间问题的通知》《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第1条规定的“向保证人主张权利”和第2条规定的“向保证人主张债权”，其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发我清收债权的公告）。最高人民法院关于甘肃省高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人是否继续承担保证责任及如何适用《最高人民法院对﹤关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函﹥的答复》等问题请示的答复（2003）民二他字第39条号规定：一、在诉讼时效期间，凡符合《中华人民共和国合同法》第八十一条和《中华人民共和国担保法》第二十二条的规定的，债权人将主债权转让给第三人，保证债权人作为从权利一并转移，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。二、按照《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十六条第一款的规定，主债权诉讼时效中断，连带保证债务时效不因主债务时效的中断而中断。按照上述解释第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，自该要求之日起开始计算连带保证债务的诉讼时效。《最高人民法院对﹤关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函﹥的答复》是答复四家资产管理公司的，其目的是为了最大限度地保全国有资产。因此，债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断。结合本案，上诉人受让权利时，保证债权同时受让，上诉人在受让后根据上述法律及最高院司法解释的明确规定，采取多种合法有效的方式向保证人主张权利。本案保证合同的诉讼时效从上诉人向被上诉人主张权利之日起开始计算。因此，上诉人的诉讼时效并未超过两年的诉讼时效。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人承担连带还款责任。
上诉人汇坤公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：证据1，江苏省邮政速递物流有限公司连云港分公司出具的《邮件全程跟踪查询》一份，证明上诉人将债权转让通知已经投递出去，没妥投的原因是收件人顾嘉祥不在指定的地址；证据2，债权转让通知的内容，证明上诉人直接向正德公司、顾嘉祥发送转让通知及该通知兼作催收依据。
被上诉人顾嘉祥、原审被告正德公司共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。未约定保证方式和保证期间的担保，应依法按连带责任承担保证责任，保证期间为自主债务履行期限届满之日起六个月，上诉人主张两年的诉讼时效不能成立，最高人民法院《对关于审理涉及金融资产管理公司收购管理处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，是为了最大限度的保全国有资产，是答复四家资产管理公司，即只有银行和资产管理公司等机构有权在全国或省级有影响的报纸上刊发催收债权的公告，一般公司与个人无权公告送达；债权催收的前提是债权转让的生效，该案中债权转让尚未通知债务人，上诉人并未在保证期间内向被上诉人主张权益，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人顾嘉祥为支持其答辩请求，二审中提供以下新证据：证据1，由连云港天星塑料制品有限公司（以下简称天星公司）出具的《工作证明》一份，证明被上诉人自2013年7月起在该单位任职，并没有离开居住地，并不是下落不明；证据2，《工商公示信息》一份，证明上诉人法定代表人自2014年5月27日才变更为许东生，与上诉人庭审中一再表述所有手续及投递均由许东生进行，明显不符；证据3，银行卡交易客户交易查询打印单，证明被上诉人顾嘉祥工资发放情况，从而证明顾嘉祥从未离开居住地，没有下落不明。
原审被告正德公司二审中未提供新证据。
原审第三人韩俭述称：同意上诉人意见。
原审第三人韩俭二审中未提供新证据。
二审庭审中，被上诉人顾嘉祥、原审被告正德公司对上诉人汇坤公司提供证据的质证意见：对证据1，真实性、合法性无异议，但达不到上诉人的证明目的，因为该投递单上，并没有写明被上诉人电话号码，明显是在规避不愿意让被上诉人收到该通知；对证据2，真实性无法认定，因被上诉人并未收到该通知，其关联性更达不到上诉人的证明目的。
原审第三人韩俭对上诉人汇坤公司提供证据的质证意见：没有异议。
上诉人汇坤公司对被上诉人顾嘉祥提供证据的质证意见：对证据1，真实性、合法性、关联性都有异议，既使是真的，也不能实现被上诉人的证明目的；对证据2，虽然是复印件，真实性没有异议，但是不能实现被上诉人的证明目的，许东生是何时变更为法定代表人并不影响他在该公司工作，也不影响许东生寄特快专递，该证据与本案没有关联性；对证据3，工资发放证明与本案没有关联性，合法性也有异议，并没有说明是谁支付给谁，只有客户名称是顾嘉祥，上面注明了仅限于顾嘉祥贷款使用，不能作为本案证据使用，不能实现被上诉人的证明目的。
原审被告正德公司对被上诉人顾嘉祥提供证据的质证意见：没有异议。
原审第三人韩俭对被上诉人顾嘉祥提供证据的质证意见：对证据1天星公司的工作证明，顾嘉祥长期在南京，他在南京带小孩，他工作只是挂靠在天星公司，一般不在天星公司；对证据2，同上诉人汇坤公司的质证意见；对证据3，不能达到其证明目的。
本院对于上诉人汇坤公司提供证据的认证意见：对证据1，因被上诉人顾嘉祥、原审被告正德公司、原审第三人韩俭对其真实性都予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认，快递单上的地址经本院二审庭审核实为被上诉人顾嘉祥的常住地址，故本院对该证据予以采信；对证据2，结合汇坤公司在《江苏法制报》上的公告内容，能够证明上诉人汇坤公司向被上诉人顾嘉祥、原审被告正德公司发送债权转让通知及该通知兼作催收依据。
本院对于被上诉人顾嘉祥提供证据的认证意见：对证据1，因原审第三人韩俭认可被上诉人顾嘉祥挂靠在天星公司工作，且顾嘉祥一、二审都到庭应诉，故该证据能够达到顾嘉祥证明其没有下落不明的证明目的，本院对该证据予以采信；对证据2，因上诉人汇坤公司、原审被告正德公司、原审第三人韩俭对该证据的真实性无异议，但由谁投递并不影响本案事实认定，故本院对该证据不予采信；对证据3，并不能显示天星公司向顾嘉祥发放工资情况，且该证据的抬头明确写明“仅限于顾嘉祥贷款使用”，故本院对该证据亦不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
二审归纳争议焦点为：被上诉人是否应承担涉案借款的保证责任？
本院认为：被上诉人顾嘉祥于2012年10月9日为涉案25万元借款提供担保，并在借据上备注“以上款项在2013年12月31日前还清，担保人：顾嘉祥”。2014年4月21日，原审第三人韩俭将25万元的债权转让给上诉人汇坤公司。依据《中华人民共和国担保法》第二十二条规定，保证期间，债权人依法将债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。因未约定保证方式及保证期间，顾嘉祥应依法按连带责任保证承担保证责任，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故本案的保证期间为2013年12月31日至2014年6月30日。故本案债权转让行为对被上诉人顾嘉祥具有法律效力，顾嘉祥应在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
2014年4月21日，许东生以邮政特快专递方式将债权转让事宜（兼作催收依据）通知正德公司、顾嘉祥，根据二审庭审中查明的事实，上述邮政特快专递单上写明的地址“连云港市新浦区华阳璟都12号楼2单元201室”为顾嘉祥常住地址，故汇坤公司在保证期间内并没有怠于行使其权利，其已穷尽向顾嘉祥主张保证责任直接送达的法定方式。且在无法直接送达的情况下，又于2014年5月15日，在《江苏法制报》通过报纸公告的方式向正德公司、顾嘉祥进行了债权转让通知，同时了并催收债权正德公司、顾嘉祥，故上诉人汇坤公司向被上诉人顾嘉祥主张保证责任并没有超过保证期间，被上诉人顾嘉祥应承担涉案借款的保证责任。
综上所述，汇坤公司的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第00788号民事判决第（一）项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第00788号民事判决第（二）项；
三、顾嘉祥对连云港正德投资咨询有限公司支付连云港汇坤教育咨询有限公司的借款本金25万元及利息（从2009年10月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）承担连带保证责任，保证人顾嘉祥承担保证责任后，有权向债务人连云港正德投资咨询有限公司追偿。
一审案件受理费6030元，保全费1770元，二审案件受理费6030元，由连云港正德投资咨询有限公司和顾嘉祥连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 场
审 判 员 王抒彦
代理审判员 曹金陵
二〇一五年十月十日
书 记 员 张 敏
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。