广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终1068号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝焯辉，男，1963年11月22日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中，户籍地广州市天河区。因涉嫌诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人廖开喜、李孟抒，广东博浩律师事务所律师。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控被告人郝焯辉犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2018年5月11日作出（2017）粤0115刑初635号刑事判决。被告�郝焯辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
一审判决认定：2008年11月，在广州市天河区车陂涌综合整治工程房屋拆迁过程中，被告人郝焯辉使用虚假的《村镇宅基地使用证》，将其承租的广州市天河区新塘街新塘村横岗尾8号地块以宅基地房屋补偿标准向国家申报拆迁补偿。2008年底，被告人郝焯辉为加快拆迁补偿款的领取进度，向工作人员刘某（另案处理）贿送好处费现金人民币15万元，后被告人郝焯辉顺利获得征地补偿款。经鉴定，被告人郝焯辉利用假的宅基地证多领取了拆迁补偿款的数额为人民币35653**元。2016年4月8日，被告人郝焯辉到广州市南沙区人民检察院投案。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据�为认定上述事实的依据：
1.被告人郝焯辉的人口信息查询。
2.拆迁档案资料。
3.银行流水及账务资料。
4.广州市天河区不动产登记中心《复函》、天河区新塘街道办《复函》。
5.广州市天河区国土局、房地产管理局《关于加快村镇集体物业权属确认的通知》。
6.新塘村、社的《情况说明》3份及九社《集体土地房产证》8份。
7.新塘九社支付10万元行政罚款的支付单据。
8.广州市道路扩建工程办公室《关于印发市道路扩建办市政征地拆迁补偿安置标准与操作规程的通知》等文件。
9.郝焯辉对横岗尾地块的辨认、指认材料。
10.广州市荔湾建筑工程有限公司提供的《关于公司与刘某、刘金海的工作关系说明》、《广州市天河区车陂涌综合整治工程征地拆迁合同》。
11.广州城市规划勘测设计院1998年《勘测地形图》、2005年《勘测地形图》、2007年《勘测地形图》。
12.情况说明。
13.破案经过。
14.刑事判决书。
15.广东诚安信司法会计鉴定所出具的《鉴定意见书》。
16.证人刘某的证言。
17.证人郝某的证言。
18.证人简某1的证言。
19.证人简某2的证言。
20.被告人郝焯辉的供述及辩解。
一审判决认为，被告人郝焯辉以非法占有为目的，诈骗公共财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪；为谋取不正当利益，给予企业工作人员以财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成对非国家工作人员行贿罪，依法应予惩处。被告人郝焯辉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚；在对非国家工作人员行贿罪被�诉前主动交代行贿行为，对该罪予以减轻处罚。被告人郝焯辉的对非国家工作人员行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行以前，根据从旧兼从轻原则，应当适用此次修正以前的相关刑法规定，对被告人郝焯辉对非国家工作人员行贿罪不判处罚金刑。被告人郝焯辉身犯两个罪名，应实行数罪并罚。综合本案的性质、情节、危害后果及被告人郝焯辉的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十四条第一款和第四款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十九条、第六十四条以及根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条第三款和《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：一、被告人郝焯辉犯诈骗罪，判处有�徒刑九年，并处罚金人民币五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑九年六个月，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人郝焯辉的违法所得3565331元上交国库。
宣判后，郝焯辉上诉提出：
1.一审判决认定事实错误，量刑过重。本案涉案地块是拆迁人与广州市天河区新塘街道新塘第九股份合作经济社、广州市天河区新塘经济发展公司签订拆迁补偿协议，其只是依据与广州市天河区新塘街道新塘第九股份合作经济社所签订的《租赁合同》约定获得补偿款，现其被认定为向国家申报拆迁补偿的主体是认定事实错误。
2.关于使用虚假的《村镇宅基地使用证》的问题，一方面其不清楚也无法分辨涉案《村镇宅基地使用证》是假证；另一方面，拆迁人对涉案地块拆迁补偿材料审�不慎，未能审查出《村镇宅基地使用证》是假证，将涉案地块按宅基地标准给予补偿，拆迁人自身也存在过错，将全部责任归于其，实有不公。
其辩护人提出的辩护意见是：上诉人郝焯辉不构成诈骗罪。具体理由与上诉人的上诉意见基本一致，即一方面上诉人郝焯辉无法分辨涉案《村镇宅基地使用证》是假证，且拆迁补偿协议是拆迁人与广州市天河区新塘街道新塘第九股份合作经济社、广州市天河区新塘经济发展公司所签订，可见上诉人郝焯辉没有虚构事实，更没有隐瞒事实真相；另一方面上诉人郝焯辉没有非法占有拆迁补偿款的目的，是拆迁人审查不慎，未能辨别出涉案《村镇宅基地使用证》的真伪而径直按照有证补偿标准发放拆迁补偿款。即使上诉人郝焯辉诈骗罪成立，一审法院对上诉人量刑也畸重，没有考虑上诉人郝焯辉是自首，应当从轻或减轻处罚。
二审中本院经审理查明：在二审审理期间，上诉人郝焯辉及其辩护人未向法庭提交新的证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对上诉意见及辩护意见的回应：
对于上诉人郝焯辉及其辩护人提出的郝焯辉是依据《租赁合同》取得拆迁补偿款，而不是以自己名义申报拆迁款，不符合诈骗罪构成要件的意见，经查，郝焯辉虽然不是拆迁补偿协议的签订人，但其作为涉案地块拆迁补偿的实际发起人与受益人，通过提交虚假证件取得国家补偿，其行为已构成诈骗罪，郝焯辉与辩护人提出的郝焯辉不是协议签订人故不构成诈骗罪的意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人郝焯辉及其辩护人提出的郝焯辉不能分辨《村镇�基地使用证》真伪以及拆迁方审查不严亦存在过错故应减轻郝焯辉责任的意见，经查，社员申请《村镇宅基地使用证》需要经过一系列法定程序，郝焯辉知道办理宅基地证的程序，却仅通过向村干部给予好处费即取得该证；涉案地块在2007年被行政罚款10万元，郝焯辉知道在查处前该地块是没有宅基地使用证的，而其通过村干部取得的该证上注明的办理日期却为1997年；综上，可以证明郝焯辉对该使用证为假证是明知的。拆迁人未能审查出涉案《村镇宅基地使用证》是假证，并不能成为郝焯辉不构成犯罪或减轻处罚的理由。对相关上诉及辩护意见本院不予采纳。
对于上诉人郝焯辉及辩护人提出的一审判决量刑过重的意见。经查，一审法院判决量刑时已对郝焯辉的犯罪性质、情节、危害后果、认罪态度予以综合考虑，量刑适当，对该上诉及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人郝焯辉以非法占有为目的，诈骗公共财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪；为谋取不正当利益，给予企业工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。郝焯辉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。在对非国家工作人员行贿罪被追诉前主动交代行贿行为，在对该罪量刑时可予以考虑。郝焯辉犯数罪，应当数罪并罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 龙
审判员 梁 敏
审判员 唐军国
二〇一八年九月六日
书记员 林泽峰
张�