浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3709号上诉人（原审被告）上海石化消防工程有限公司，住所地上海市崇明县建设镇建设公路2028号1幢172室。法定代表人王升，经理。委托代理人俞志炎，浙天复律师事务所律师。被上诉人（原审原告）司贤辉，男，1984年12月18日出生，汉族，住河南省夏邑县。原审被告上海石化消防工程有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市上城区建国中路27号501室。负责人蔡方静，经理。委托代理人俞志炎，浙天复习律师事务所律师。上诉人上海石化消防工程有限公司（以下简称石化消防公司）因与被上诉人司贤辉、原审被告上海石化消防工程有限公司杭州分公司（以下简称石化消防分公司）劳务合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第222号民事判决�向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：司贤辉（乙方）与石化消防分公司（甲方）于2010年3月24日签订《消防工程施工清工承包合同》一份，该合同约定石化消防分公司将山东诸城市密州购物广场消防安装工程发包给司贤辉施工，承包范围为建设项目图内地上、地下商场（铺）、地下汽车库、楼上住宅楼、酒店等本项目工程内的消防系统，包括自动喷淋、室内外消火栓、消防报警系统、通风排烟系统的消防控制部分，屋顶消防水箱、水泵房、水泵房的控制系统、消防结合器等。施工中因土建消防电气预埋管线、消防水系预埋都不予扣除人工费，但出现有预埋的管线堵塞或不能使用等也由乙方负责疏通或重新布管；承包方式为乙方包工不包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包竣工及保修的形式进行消防工程清工承包施工；合同包干总价为683682元；乙方负责所安装工程与施工交界面协调工作，负责隐蔽工程，试压等施工记录的原始资料填写后交给甲方做施工资料依据；工程保修期为壹年，质保期自消防验收合格交付之日起往后计算壹周年；工程款在乙方进场正常施工10天内甲方支付10000元作为乙方伙食费及施工开支，以后按每月施工进度的60%支付乙方安装人工施工费；工程经甲方和消防专业部门检测合格，拿到检测报告后10天内，甲方支付进度款至工程总价的80%，工程通过消防部门验收后双方核对好工程量，在30天内甲方支付进度款至工程总价的95%，留5%为保修金，壹年保修期满后10日内，如无质量原因，甲方支付保修金等内容。合同签订后司贤辉进场施工，后因建设方的原因，司贤辉于2012年年初退出施工工地，未再进场施工�石化消防分公司已支付司贤辉施工劳务费485000元。涉案的诸城市密州购物广场的商场部分（面积43000平方米）已于2012年1月11日通过消防验收。2015年1月26日，司贤辉诉至原审法院，请求判令：1、石化消防公司、石化消防分公司支付劳务款282000元及利息50760元（从2012年1月1日起按照银行同期贷款利率的四倍暂计算至2014年12月31日，以后按照上述计算方法计算至款清之日止），暂总计332760元；2、本案诉讼费用由石化消防公司、石化消防分公司承担。本案在审理过程中，司贤辉申请变更第一项诉讼请求金额，即要求判令石化消防公司、石化消防分公司支付劳务款198682元及相应利息（以调整后的未付款项为基数，从2012年1月1日起按照银行同期贷款利率的四倍暂计算至2014年12月31日，以后按照上述计算方法计算至款清之日止）。庭审中，石化消防分公司明确表示涉案工程不会�进场施工。本案在审理过程中，石化消防分公司申请对诸城市密州购物广场消防安装工程是否已按照设计要求（图纸）施工完毕；如未施工完毕，司贤辉实际完成的消防安装工程的安装费用（包括人工费用和机械耗材费用，不包括辅材）；司贤辉实际已完成部分占总消防安装工程量的比例进行司法鉴定。原审法院准许后，依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年9月18日出具《鉴定报告》，鉴定结论为：1、密州购物广场消防安装工程尚未按照设计要求（图纸）施工完毕；2、司贤辉实际完成的消防安装工程的安装费用（包括人工费用和机械耗材费用，不包括辅材）为人民币515926元。其中人工费用413724元，机械耗材费用为102202元；司贤辉实际已完成部分占总消防安装工程的比例，根据安装费总价计算为83.75%（司贤辉实际已完成部分安装费总�/总消防安装费总价=770709/919536）。该鉴定报告的第六项其他事项说明载明：1、关于“司贤辉实际已完成的消防安装工程”涉及的部分管道试压及水冲洗工程（除-1—4层商场外）是否施工完成存在争议，由于现场勘察无法判断该部分工序是否完成，且未取得该部分的施工记录，因此本次鉴定核算该部分费用为16857元（其中人工费用为14640元，机械耗材费用为2217元），已列入司贤辉实际完成工程的鉴定结论，建议由法院庭审解决；2、关于五层2-L轴与3-C轴间喷淋短管、喷头及报警线路敷设等工程是否属司贤辉施工存在争议。现场勘察该争议部分施工实际已完成。本次鉴定核算该部分费用为4175元（其中人工费用为3441元，机械耗材费用为734元），未列入司贤辉实际完成工程的鉴定结论，建议由法院庭审解决。该鉴定报告的工程费用汇总表中载明：总消防安装工程金额919536�，其中人工费504529元、机械费123852元；已完成消防安装工程金额770109元，其中人工费413724元、机械费102202元；已完成消防安装工程中的管道试压及水冲洗工程金额24721元，其中人工费14640元、机械费2217元；五层2-L轴与3-C轴间喷淋短管、喷头及报警线路敷设等工程金额5775元，其中人工费3441元、机械费734元。石化消防分公司为此鉴定支付鉴定费42000元。原审法院认为：司贤辉与石化消防分公司签订的《消防工程施工清工承包合同》是当事人真实的意思表示，由于司贤辉作为自然人并不具备相应的消防工程安装资质，该合同因违反法律强制性规定应归于无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。�化消防分公司不具有法人资格，其民事责任应由石化消防公司承担。原审法院根据双方当事人的举证、石化消防分公司已支付的劳务费及浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的《鉴定报告》，综合考虑本案的实际情况，酌定石化消防公司尚应偿付司贤辉劳务费73000元。关于司贤辉要求支付利息的请求，因司贤辉无法继续施工的责任不归责于石化消防分公司，且双方未进行结算，故该请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。2012年年初司贤辉因建设方的原因退出施工工地，石化消防分公司至今未与司贤辉结算，也未提交证据证明期间已通知司贤辉涉案工程终止施工，因此石化消防分公司认为司贤辉的主张已超过诉讼时效期间的抗辩意见，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公�法》第十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、上海石化消防工程有限公司于判决生效之日起10日内偿付司贤辉劳务费73000元；二、驳回司贤辉的其他诉讼请求。上海石化消防工程有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费6291元，因司贤辉在法庭调查结束前减少了诉讼请求金额，现诉讼费为4273元，由司贤辉负担2624元，由上海石化消防工程有限公司负担1649元，退还司贤辉2018元。鉴定费42000元，由司贤辉负担15000元，由上海石化消防工程有限公司负担27000元。宣判后，石化消防公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对鉴定报告全部予以认定错误。鉴定报告的第六项其他事项说明载明：（1）关于“司贤辉实际已完成的消防安装工程”涉及的部分管道试压及水冲洗工程（除-1—4层商场外）是否施工完成存在争议，由于现场勘察无法判断该部分工序是否完成，且未取得该部分的施工记录，因此本次鉴定核算该部分费用为16857元（其中人工费用为14640元，机械耗材费用为2217元），已列入司贤辉实际完成工程的鉴定结论，建议由法院庭审解决。关于该16857元的费用，上诉人及原审被告在一审中提出了明确的、有充分依据的质证意见认为，按照合同及施工记录，且鉴定报告也明确现场勘查无法判断该部分工序是否已完成，在被上诉人未能提供施工记录、现场也无法判断该部分工序是否完成的情况下，原审法院凭空认定该部分工序已完成没有任何事实依据。按照工程的事实情况及本案中的证据材料，应认定被上诉人未完成该部分工序，该部分工序的16857元应从被上诉人已完成的工程款中扣除。事实上，本案所涉工程的鉴定是在开发商尚未完成消防验收的情况下将部分工程出租给第三方，第三方进行装修后完成的，并非被上诉人完成的，这是由本案所涉工程是在部分工程已出租给第三方，且第三方已经装修的情况进行鉴定所决定的。二、本案所涉工程价款为包干价，包干总价为683682元，鉴定报告认定被上诉人实际完成的工程量是515926元，而原审被告已支付劳务费485000元，两者相减，余下劳务费30926元，在扣除不应列入被上诉人实际完成的工程量16857元，余款为14069元，一审法院酌定上诉人尚应支付劳务费73000元，没有事实和法律依据，是错误的。三、因一审法院确定案件受理费、鉴定费的基础是不成立的，其对案件受理费、鉴定费用的分担是错误的。即使按照一审法院判决的上诉人尚应支付73000元，对照被上诉人的诉讼请求，鉴定费用也应由被上诉人承担大部分。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人劳务费14069元，并对案件受理费、鉴定费依法进行调整。上诉人石化消防公司在二审中未提交新的证据。被上诉人司贤辉辩称：一、一审判决合情合理，请求驳回上诉，维持原判。二、鉴定结论只能做参考，很多辅助材料都没有计算上去。三、工程没有完成并不是被上诉人的原因。被上诉人司贤辉在二审中未提交新的证据。原审被告石化消防分公司辩称：同意石化消防公司的上诉意见。原审被告石化消防分公司在二审中未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：司贤辉与石化消防分公司签订的《消防工程施工清工承包合同》虽系当事人真实意思表示，但由于司贤辉并不具备相应的消防工程安装资质，故该合同因违反法律强制性规定而归于无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，司贤辉已经依据合同完成了大部分消防安装工程，根据实际情况返还已经不能，石化消防公司应当折价进行补偿。本案司贤辉完成的工程量已经由浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的《鉴定报告》予以确定，原审法院依据该鉴定结论，结合双方当事人的举证，并综合考虑本案的实际情况，酌定石化消防公司尚应支付司贤辉劳务费73000元，并无不当之处。石化消防公司上诉认为司贤辉实际已完成的消防安装工程中涉及的部分管道试压及水冲洗工程（除-1—4层商场外）非由司贤辉完成，该部分费用16857元应予扣除，石化消防公司实际尚应支付14069元。本院认为，司贤辉是否完成部分管道试压及水冲洗工程系司贤辉的举证责任，由于司贤辉并未提交相应证据予以证明，该部分费用应当予以扣除。但原审法院在酌定劳务费数额时已经充分考虑了该情节，故石化消防公司认为其只需支付14069元的上诉请求，本院不予支持。另，石化消防公司上诉对原审法院确定的案件受理费、鉴定费分担提出异议。本院认为，原审法院根据司贤辉的诉讼请求以及支持其部分诉讼请求的比例，确定的案件受理费分担比例，并无不当之处。而原审法院根据鉴定结论的内容，结合本案的实际情况，所确定鉴定费用分担数额，也无不当之处。故石化消防公司就案件受理费、�定费用提出的异议，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1198元，由上海石化消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一六年二月十五日书 记 员  潘晓玲??