山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德中刑二终字第13号
原公诉机关山东省齐河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田其中，男，汉族，1965年10月11日出生于山东省齐河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月14日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于齐河县看守所。
辩护人邢现忠，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
山东省齐河县人民法院审理齐河县人民检察院指控原审被告人田其中犯诈骗罪一案，于2015年2月4日作出（2014）齐刑初字第122号刑事判决。宣判后，原审被告人田其中不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人田其中，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月份，被告人田其中虚构其已在陕西省周至县订购猕猴桃树苗，因企业占地无法种植给其造成损失的虚假事实，骗取齐河县经济开发区开泰社区书记费某甲现金6万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录及照片、被告人供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人田其中以非法占有为目的，虚构事实，编造谎言，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人田其中犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人田其中的犯罪所得依法予以追缴。
宣判后，原审被告人田其中不服，以“一、一审判决认定事实不清，证据不足：一审法院没有证据证明其实施了诈骗的客观行为，其只是口头说过订购猕猴桃树苗的事情，没有刻意要政府进行补偿的行为，也没有向政府交过任何书面的材料要求补偿；一审法院所采用的张某、庄某、高某的证言及费某甲的陈述都明确表示是为了工程的顺利施工与其进行协商并满足了其的条件而主动给其打款，并不是基于其订购猕猴桃树苗而遭受了损失，即费某甲不是基于错误认识而给其赔偿。二、一审适用法律不当，其不构成诈骗罪，应改判其无罪”为由提出上诉。
上诉人田其中的辩护人提出的辩护意见与上诉人田其中的上诉理由基本一致。
经二审审理查明：
因德州甲国际物流集团有限公司下属企业德州乙国际物流集团有限公司（以下简称乙公司）在山东省齐河县晏北街道办事处贾庄村土地投资建厂，该村村民上诉人田其中家三座坟都在厂区施工范围内。2013年4月份，乙公司开始施工，在相关占地补偿款、迁坟费用按统一标准补偿到位的情况下，上诉人田其中一直拒绝迁坟，并虚构其已在陕西省周至县订购猕猴桃树苗2000棵、每棵30元，因企业占地无法种植给其造成6万元损失的虚假事实，于2013年10月骗取费某甲人民币6万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被害人陈述
费某甲陈述，给田其中做工作让他迁坟过程中，田其中提出三个要求，一是厂子占他家的地，他已经在周至县战友处订购了2000棵猕猴桃树苗，树苗钱已经给战友，一共6万元，因占地不能种猕猴桃树苗，且战友不退钱，要求赔偿6万元猕猴桃树苗损失；二是他去陕西看树苗来回路费和吃喝花费了七八千元，要求给他这个钱；三是厂子占他家地还差一万七八千元，让把占地补偿款再给他。三个要求一共八万六千多元，田其中说凑个整数9万元钱，他就把坟迁了。其相信了田其中说的造成损失的事，也是为使工程尽快开工，由其垫付并由社区文书（会计）费某乙给田其中汇款9万元。
2、证人证言
（1）张某证实，2013年10月中旬，齐河县经济开发区贾庄村村民田其中通过虚构在陕西省周至县已订购猕猴桃树苗2000棵（30元／棵），因企业占其地无法种植猕猴桃树，预定树苗款无法退回，要求赔偿此损失，当时其与费某甲相信了田其中的话，为了工程尽快开工，其让费某甲垫付9万元钱给田其中的事实。
（2）庄某证实，2012年11月份前后，乙公司在贾庄村东占地，地面附着物清理及土地赔偿款均发放到位。2013年4月份前后，乙公司在施工过程中遇到三座坟一直未迁走的难题，当时这三座坟都是贾庄村田其中家的。后来其跟田其中做工作，田其中说到2013年5月1日就将坟迁走，但过了5月1日田其中家的坟还是没动，后其又找他做工作，他说肯定迁，但是需到阴历十月初一，不过迁坟得满足他提出的条件，他当时提了很多条件，其认为他提出的要求都不切实际，就安排张某负责处理这个事。
（3）高某证实，田其中找到其说因土地被占，他订的五六万块钱的猕猴桃树苗没处种了，订金都交了退不回来，要求赔偿他的损失，他还给其看当时他在陕西拍的猕猴桃照片。当时没有见到田其中的猕猴桃树，不能确定是否存在此事，于是组织了贾庄村王某甲等村干部讨论研究此事，通过研究制定出两套方案，一是调查落实田其中本人是否预定了猕猴桃树苗，损失数额是否与田其中本人所说的相符；二是如果存在此事，给田其中进行调换土地，让他种植猕猴桃。田其中不同意调地的事。当时也可能田其中听说了研究出的第一套方案，之后田其中再也没有提出过赔偿猕猴桃树苗损失的事。
当时征地时所有的征地补偿已经打给村委会提供的一卡通账户上了，当时补偿都是按照国家补偿规定进行的，由村委会上报，经济开发区经管站审核同意，通过银行账户打到村民的一卡通账户上。
（4）费某乙证实，2013年10月21日，费某甲让其给开发区贾庄村的田其中打了9万元款，具体什么钱其不清楚，其是向田其中卡号为62×××13的农行卡上打的钱。9万元是费某甲提供的。
（5）王某甲证实，2012年11月份左右，甲生物科技有限公司占用其村土地，其配合高某进行地面附着物的清理及赔偿款的兑付工作，在这项工作完成后，高某找到其说，田其中说他在外地订购了一批猕猴桃树苗，因为占地，猕猴桃树苗没处栽了，需要赔偿他损失。由于当时田其中所说的猕猴桃树苗谁也没见到，高某也不敢枉下结论，高某跟其商量说叫着田其中一块去他订猕猴桃树苗的地方看看，确定田其中是不是真订了树苗，如果真订了就调出村干部的地来让田其中种猕猴桃，如果没订就让田其中丢丢人，其当时也同意高某的意见。2013年3月份，高某调到了其他管区任职，在他走之前其没听高某书记说过田其中再找他要猕猴桃树苗损失的事。
当时甲生物科技有限公司占用了田其中家六亩左右的地，包括地面附着物和土地赔偿款都已经赔偿给了田其中。
2013年2月份，乙公司占地时，田其中母亲以及他爷爷兄弟俩一共三座坟都在占地范围内，田其中的哥哥田某甲同意迁坟并收下迁坟补偿款，其他村民家的坟都迁走了，只有田其中一直拒绝迁坟，严重影响厂子建设施工进度。当时田其中正在北京打工，田某甲叫他回家迁坟，田其中坚决不同意迁坟，并赶回齐河阻止田某甲迁坟。后来都是张某给田其中做的工作，当时其听说是给了田其中不少钱。
（6）李某甲证实，2013年2月份，乙公司占其村的地时，田其中母亲以及他爷爷兄弟俩一共三座坟在占地范围内，田其中的哥哥田某甲当时同意迁坟，迁坟的1500元也已经打到了田某甲的账户上，但田其中一直拒绝迁坟。后来管委会的干部给田其中做的工作，田其中将坟最终迁了。
（7）曹某甲证实，德州甲国际物流集团有限公司下属企业乙公司在山东省齐河县晏北街道办事处贾庄村投资建厂，2013年4月份，乙公司开始建设施工，在厂址的西北方向有三座田其中家的坟还没有迁，其就向开发区管委会的张某反映了这个情况。其公司从2013年4月份开始施工，直到2013年农历十月初一这三座坟才迁走。听管委会的工作人员说田其中是讹了管委会9万元钱后才同意迁坟的。
（8）王某乙证实，2011年田其中到周至县倒卖过猕猴桃，是其帮助收购和销售的。2012年下半年田其中和四五个人来玩的时候，曾提过他在家里有一二百亩地，想通过其从周至县买点猕猴桃树苗种他家地里。后来田其中没再提过买猕猴桃树苗的事情，也没有给其钱购买过猕猴桃树苗，其也没有帮他组织收购过猕猴桃树苗。
（9）于某甲证实，田其中于2011年通过其介绍认识了战友王某乙，通过王某乙收购过猕猴桃。没通过其或其关系订购过猕猴桃树苗。
（10）朱某甲证实，2011年秋季田其中通过战友于某甲找到王某乙，来周至县收购猕猴桃，期间认识的田其中。在2011年秋天，田其中来周至县收猕猴桃时，给其说过他想从老家承包些地，从周至县弄点猕猴桃树苗回去种，当时田其中只是给其这么说了说，也没有让其帮他订购过猕猴桃树苗。
（11）王某丙证实，其是2011年秋天猕猴桃成熟的时候通过战友王某乙认识的田其中，当时王某乙请田其中吃饭。此后再也没有与田其中见面，2012年农历五六月份，田其中给其打电话说准备在他老家包上百十亩地种猕猴桃树，他想让其给他联系猕猴桃树苗，其当时给他说：“你地还没包下来，等把地包下来再说。”后来田其中没再联系买树苗的事。
（12）熊某甲证实，其家做猕猴桃加工、生产生意，但没有猕猴桃树苗培育基地，田其中也未提过购买猕猴桃树苗的事。
（13）熊某乙证实内容与熊某甲基本一致。另证实，田其中于2012年11月份与王某乙来过家中一次，是来玩的。2013年5月份，田其中打电话问过猕猴桃产量的事，没有联系订购猕猴桃树苗。
（14）张某甲证实，2013年10月份，其姐姐张某乙给其要过农行卡号，转给其5万元钱，大约2014年4月份，其姐姐打电话让其将那5万元钱提出来，其将钱给了其姐夫田其中。
（15）张某乙证实，2013年10月份田其中在北京给其打电话说给其汇5万元钱，当时因其没有农行卡，就将5万元钱转到其弟张某甲农行卡上，另外田其中还转了2万元钱给其表弟李某甲，用于归还原先的借款。
（16）李某乙证实，田其中是其表姐夫，2005年田其中夫妻俩在北京开水厂借了其2万元钱，2013年10月底或11月初，其表姐通过银行转账方式将2万元归还。
（17）周某乙证实，2012年七八月份，其与田其中及本村的李某丙、滕某甲去陕西旅游时，田其中自始至终没提过要通过他战友购进猕猴桃树苗然后把树苗运回齐河来种植这个事。
（18）李某丙证实内容与周某乙证实一致。
（19）李某丁证实，2012年11月份前后其在地里撒化肥时，田其中给其说要租其地种猕猴桃树，其没同意。后来田其中也没再提，其也没见过猕猴桃树苗。
3、书证
（1）齐河县公安局刑警大队出具的办案说明二份证实，上诉人田其中辨认出战友陆某甲、王某乙，没有辨认出王某丙；滕某甲在外地打工，无法与其取得联系。“陆某甲、路某甲”与“朱某甲”系同一人。“于某甲”与“余某甲”系同一人。
（2）户名为田其中的农业银行卡62×××13的交易明细一份证实，2013年10月21日该卡转存9万元，10月23日、10月26日各支出2000元，10月29日转支三笔，分别为5万元转给张某甲、2万元转给李某甲、1万元为现金取款。证实上诉人田其中收到9万元，并将9万元处置的事实。
（3）齐河县经济开发区管委会提供的贾庄村补偿明细一宗证实，贾庄村被占土地的补偿情况。
（4）户籍证明一份证实，上诉人田其中的出生日期，案发时具有完全刑事责任能力。
（5）费某乙提供的凭条和银行进账单证实，2013年10月21日，费某乙向田其中卡号为62×××13的农业银行卡转款9万元的事实。
（6）李某甲提供的田其中收到条二张证实，2013年3月5日，田其中收到李某甲送来2012年占地半年补偿款、青苗费、2013年小麦直补款合计3675元；2013年4月13日，收到李某甲送来青苗费、占地款合计4200元。两笔土地占压补偿款共计7875元。
4、辨认笔录及辨认照片
（1）在侦查人员的组织下，王某乙辨认出田其中、李某丙、周某乙。
（2）在侦查人员的组织下，田其中辨认出陆某甲、王某乙。
5、上诉人供述和辩解
上诉人田其中于2014年5月14日、15日、16日在侦查机关的四次供述证实，开发区给的9万元钱是张某、费某甲主动找的其，不是其找他们要的。他二人问其土地赔偿的事，其提出订购猕猴桃树苗损失费6万元。另外还有甲（乙）物流公司占其土地上的160多棵树的补偿款，甲（乙）物流公司和丙公司占其8.8亩土地上的青苗费的补偿款，其代表村里出义务工20多天工钱。剩下的这些要求其也没提具体钱数，是张某和费某甲两人算的，算了3万元钱。其是通过陕西省周至县的战友在周至县订购的猕猴桃树苗。其与父亲的地共11亩能种2000棵猕猴桃树，每棵30元，总共6万元。在费某甲去其家里做工作协商赔偿问题时，费某甲还拿走了其一个景泰蓝花瓶。9万元已经收到。是其在北京时张某给其打电话要的银行卡号，后来张某说9万元已经打到卡上了。其收到的9万元已经还账和消费。
关于上诉人田其中及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见，经查，费某甲的陈述、证人张某等人的证言、银行凭证等书证、上诉人田其中在侦查机关的供述均证实，占地补偿及迁坟费用均已按统一标准补偿到位的情况下，上诉人田其中虽以不迁坟相要挟，但利用费某甲急于保障工程顺利施工的心理，编造“通过战友已订购猕猴桃树苗2000棵，每棵30元，因占地无法种植，造成损失6万元”的虚假事实，并骗取赔偿款6万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人田其中以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文铎
审 判 员 冯世联
代理审判员 郭伟伟
二〇一五年四月二十日
书 记 员 徐 一