新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑三终字第105号
原公诉机关新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州（下称博州）人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗宇成，男，汉族，1983年2月26日出生于湖南省邵东县，中专文化，无业，户籍地湖南省邵东县，捕前无固定住址。2013年8月30日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区博乐市看守所。
指定辩护人刘某某，新疆爱博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗付云，男，汉族，1975年7月10日出生于湖南省邵东县，初中文化，无业，户籍地湖南省邵阳市双清区，捕前无固定住址。2013年8月30日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区博乐市看守所。
指定辩护人盛某某，新疆振博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建伟，男，汉族，1969年7月14日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，初中文化，无业，户籍地乌鲁木齐市天山区永和正巷*号*单元***号，捕前住乌鲁木齐市米东区。2013年8月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区博乐市看守所。
博州中级人民法院审理博州人民检察院指控原审被告人罗宇成犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪、原审被告人罗付云犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人张建伟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年8月1日作出（2014）博中刑初字第14号刑事判决。宣判后，三被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人罗付云通过他人介绍认识被告人张建伟，并电话联系张建伟商议贩卖冰毒（即甲基苯丙胺，下同）事宜。随后，罗付云向被告人罗宇成提议在广东购买冰毒后到新疆贩卖，罗宇成表示同意，并愿意出资。之后，罗付云从广东的毒贩“龙哥”（身份不详）处拿了2克冰毒样品，罗宇成、罗付云在广东省大朗镇乘坐汽车到湖南省郴州市，又从郴州市乘坐火车到达新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，二人将2克冰毒样品交给张建伟，张建伟认为质量可以，遂同意购买，双方商议每克价格为320元。罗宇成、罗付云返回广东省大朗镇后，由罗宇成出资9000元，从“龙哥”处以每克58元的价格购买180克冰毒，尚欠“龙哥”1440元。同年8月7日，罗宇成、罗付云将冰毒放在随身携带的行李中，从大朗镇乘坐汽车到湖南省郴州市，又从郴州市乘坐火车到乌鲁木齐市并住在乌鲁木齐市米东区紫罗兰宾馆，二人将180克冰毒贩卖给张建伟，张建伟先后付给毒资55000元。罗宇成、罗付云随后又返回广东省大朗镇，和“龙哥”联系欲购买1000克冰毒，“龙哥”分三次将1000克冰毒送至二人入住的宾馆，二人各向“龙哥”支付18000元，余款40000元商议等冰毒卖出后再汇给“龙哥”。罗宇成还从“龙哥”处购买3000元的海洛因，“龙哥”给罗宇成、罗付云赠送麻古21粒。罗付云将冰毒、海洛因、麻古包装到方便面和薯片盒里，放到随身携带的行李里。同年8月30日，罗宇成、罗付云乘坐汽车携带毒品从广东省到乌鲁木齐市碾子沟汽车站时，被公安人员抓获，公安人员当场缴获白色晶体物7袋、白色粉末3袋、红色颗粒物2袋（20粒）。经检测，从7袋白色晶体物中检出甲基苯丙胺成分，重量为1016.44克，含量为79%；从3袋白色粉末中检出海洛因成分，重量为14.59克；从2袋（20粒）红色颗粒中检出咖啡因成分，重量为1.87克。另查，2013年8月，张建伟多次容留李建勋、李宝振、罗宇成在其住于乌鲁木齐市米东区明天小镇3号楼5单元负101室的家中吸食毒品。据此，原审认定被告人罗宇成犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人罗付云犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张建伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万五千元；涉案毒品、吸毒工具等依法予以没收。
宣判后，原审被告人罗宇成以“量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人认为，罗宇成在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人罗付云上诉称，其供述向张建伟贩卖180克冰毒的事实属于自首；其购买的1016.44克冰毒应定性为非法持有毒品罪，原判量刑过重，请求二审法院予以改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人张建伟上诉称，其没有贩卖毒品，只容留他人吸毒。其辩护人认为，原判认定张建伟贩卖180克甲基苯丙胺的事实不清，证据不足；公安机关在立案前对张建伟与罗付云的通话采取技术侦查措施不符合法律规定，请求二审法院予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人罗宇成、罗付云共同运输冰毒1196.44克，并将其中180克冰毒贩卖给上诉人张建伟，罗宇成非法持有海洛因14.59克，张建伟购买180克冰毒并贩卖、多次容留他人吸毒的事实清楚，有下列证据证实：
1、抓捕经过证实，2013年8月30日0时许，博乐市公安局在乌鲁木齐市碾子沟汽车站将罗宇成、罗付云抓获，当场缴获毒品。经审讯，罗宇成、罗付云交待毒品买家为张建伟。当日，博乐市公安局在乌鲁木齐市米东区明天小镇小区将张建伟抓获。
2、搜查笔录、扣押清单证实，2013年8月30日，博乐市公安局从罗宇成处搜查并扣押白色晶体可疑物7袋、白色粉末可疑物3袋、红色颗粒2袋、注射器1支、火车票3张、飞机票登机牌1张、银行卡3张；从罗付云处搜查并扣押飞机票登机牌1张、工商银行卡1张；从张建伟处搜查并扣押电子称1个、注射器5支、红边塑料袋8个、蓝边塑料袋64个、自制吸毒工具3个、银行卡7张。
3、银行卡帐户明细查询单证实，张建伟2013年的账户金额收支变化频繁，6至8月间有多笔大额收支变化。
4、火车票、民航乘机信息查询证实，罗宇成2013年7月26日乘火车从广州市出发前往乌鲁木齐市，2013年8月7日乘火车从湖南省郴州市出发前往乌鲁木齐市；罗宇成、罗付云20**年8月1日和8月20日乘飞机从乌鲁木齐市前往深圳市。
5、李某甲证言及辨认笔录证实，其在张建伟家中吸食过五六次海洛因，海洛因由张建伟提供；2013年8月中旬，其在张建伟家中看到一个年轻高个子湖南人（罗宇成）和一个年龄大的湖南人（罗付云），罗宇成在用纸包海洛因。
6、李某乙证言及辨认笔录证实，2013年8月22日，其在张建伟的租住房里吸食过一次冰毒，冰毒由张建伟提供；8月15日前后，其在张建伟家中先后两次见过一高一矮两个内地男子（罗宇成、罗付云）。第一次是两个内地男子问张建伟要钱，说能不能先给几万元，张建伟将钱给了二人，高个男子还注射了毒品；第二次是两个内地男子问张建伟能不能把剩下的钱给掉，张建伟说现在不方便。两个内地男子给张建伟卖的是毒品，张建伟付给两个内地男子买毒品的钱。
7、唐某某证言证实，其通过他人介绍认识张建伟，张建伟专门卖冰毒，其从张建伟处购买过20-30次冰毒，冰毒每克600元，其购买冰毒用于自己吸食。2013年8月20几号，其到张建伟家，看到李宝振还有两个外地人，其从张建伟手中买了1000元冰毒。
8、谢某某证言证实，罗宇成和罗付云于2013年8月9日在其经营的乌鲁木齐市紫罗兰宾馆登记入住。
9、物证检验报告证实，从7袋可疑白色晶体物中检出甲基苯丙胺成分，重量为1016.44克，含量为79%；从3袋可疑白色粉末物中检出海洛因成分，重量为14.59克；从2袋红色颗粒中检出咖啡因成分，重量为1.87克。从张建伟尿液中检出吗啡代谢成分。
10、上诉人罗宇成供述，2013年7月，罗付云找到我，说准备去新疆贩卖冰毒，有利润可赚，我同意了。我和罗付云在“龙哥”那里拿了2克冰毒样品，从广东省大朗镇经湖南省郴州市乘火车到乌鲁木齐市，我们将2克冰毒样品交给阿伟（张建伟），张建伟说我们的冰毒质量好，双方商议每克冰毒的价格为320元，之后我和罗付云坐飞机从乌鲁木齐市到深圳市。回到广东省大朗镇后，我和罗付云准备买冰毒到新疆去卖，我出资9000元给罗付云，从“龙哥”处以每克58元的价格购买180克冰毒，欠“龙哥”1440元。我们将冰毒放在随身携带的行李中，从广东省大朗镇经湖南省郴州市坐火车到乌鲁木齐市，住在米东区紫罗兰宾馆，我们在张建伟家把180克冰毒卖给张建伟，张建伟先后向我们支付了55000元。我们回到广东省大朗镇后，准备继续买冰毒拿到新疆卖，便向“龙哥”提出要购买1000克冰毒，我出资15000元，“龙哥”先后给我们1000克冰毒，同时赠送了21粒麻古。我还向“龙哥”购买了3000元的海洛因和注射器。罗付云将毒品包装在方便面盒和薯片盒里，我们乘长途汽车从广东省大朗镇出发，经河南省洛阳市到达乌鲁木齐市碾子沟汽车站时被抓获。
11、上诉人罗付云供述，2013年7月底，我通过老乡罗某某得知新疆冰毒价格比较贵，并知道了伟哥（张建伟）的电话，我就给张建伟打电话商量买卖冰毒的事情。几天后，我在广东省大朗镇遇见罗宇成，告诉罗宇成到新疆贩卖冰毒利润很大，但是自己没有钱，罗宇成说他可以出钱，和我一起搞冰毒去新疆卖。我到“龙哥”那里要了2克冰毒样品。我和罗宇成从广州市乘坐火车来到乌鲁木齐市，将2克冰毒样品交给张建伟，张建伟说冰毒质量好，让我们拿上几百克过来。我和罗宇成回广东省大朗镇后，罗宇成出资9000元，我们从“龙哥”处购买了180克冰毒，还欠“龙哥”1400多元。我们将180克冰毒放在随身携带的行李中从广东省大朗镇坐汽车到湖南省郴州市，从郴州市坐火车于2013年8月9日到达乌鲁木齐市，住在米东区紫罗兰宾馆。我们将180克冰毒以每克320元的价格卖给张建伟，张建伟先后给我们支付了54800元。2013年8月20日，我和罗宇成乘飞机从乌鲁木齐市到深圳市，从深圳市坐车回到大朗镇，我给“龙哥”打电话要1000克冰毒准备带到新疆，“龙哥”以每克76元的价格卖给我们1000克冰毒，我和罗宇成各向“龙哥”付了18000元，余款40000元等毒品卖完后再给“龙哥”。罗宇成还向“龙哥”买了些海洛因和注射器，“龙哥”又送给我们21粒麻古，我把毒品包装到方便面和薯片盒里。2013年8月27日，我和罗宇成乘坐长途汽车从广东省大朗镇出发，经河南省洛阳市到达乌鲁木齐市碾子沟汽车站时被抓。
12、上诉人张建伟供述，我通过罗某某认识罗宇成和罗付云，罗宇成、罗付云去过我家两次，他们在我家吸食海洛因，海洛因是我购买的。李建勋和李宝振在我家吸食过4、5次毒品。
13、公安机关出具证明证实，罗宇成出生于1983年2月26日；罗付云出生于1975年7月10日；张建伟出生于1969年7月14日。三人犯罪时均已达到法定负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人罗宇成、罗付云为非法牟利，以贩卖为目的购买、运输甲基苯丙胺1196.44克，并将其中180克甲基苯丙胺贩卖给上诉人张建伟，二人的行为均构成贩卖、运输毒品罪，且数量大，应予严惩；张建伟以贩卖为目的购买180克甲基苯丙胺并贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；罗宇成为自己吸食而购买14.59克海洛因的行为又构成非法持有毒品罪，对其应数罪并罚；张建伟多次容留他人在其住所吸食毒品的行为又构成容留他人吸毒罪，对其亦应数罪并罚。关于罗宇成及其辩护人提出“罗宇成在共同犯罪中起次要作用，系从犯，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，涉案毒品甲基苯丙胺1196.44克由罗宇成、罗付云共同出资购买并运输，二人事先预谋，利润亦由二人平分，二人在共同犯罪中的地位、作用相当，均为主犯，对其上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。关于罗付云及其辩护人提出“罗付云向张建伟贩卖180克冰毒的事实属于自首；其购买的1016.44克冰毒应定性为非法持有毒品罪，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，罗宇成、罗付云以贩卖为目的先后购买180克和1016.44克冰毒并运输、贩卖，二人的行为均构成贩卖、运输毒品罪；罗付云供述运输、贩卖180克冰毒与运输、贩卖1016.44克冰毒属同种罪行，依法不构成自首，对其上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。关于张建伟及其辩护人提出“原判认定张建伟贩卖180克冰毒的事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，罗宇成、罗付云均供述将180克冰毒贩卖给张建伟；证人李某某证实，见到罗宇成、罗付云与张建伟进行毒品交易；证人唐强证实，从张建伟处购买冰毒；以上证据足以证实张建伟以贩卖为目的购入180克冰毒并贩卖的事实，对张建伟及辩护人提出的此点上诉理由和辩护意见不予采纳。关于张建伟及辩护人提出“公安机关在立案前对张建伟与罗付云的通话采取技术侦查措施不符合法律规定”的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关对张建伟与罗付云通话使用技侦措施的时间早于公安机关对该案的立案时间，不符合刑事诉讼法第一百四十八条“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”的规定，本院对该证据不予采信，对此上诉理由和辩护意见予以采纳。原判认定张建伟犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，对其所犯二罪分别判处的主刑和附加刑均适当，但对合并决定执行的财产刑适用法律错误，即将并处没收个人财产人民币二万元与并处罚金人民币五千元合并，决定执行并处没收个人财产人民币二万五千元不当；同时，原判没收涉案毒品数量错误，即没收涉案甲基苯丙胺1196.44克中包含了未缴获的180克甲基苯丙胺不当。本院一并予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，个罪量刑适当，但数罪并罚适用法律有误。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持博州中级人民法院（2014）博中刑初字第14号刑事判决第一项、第二项，即被告人罗宇成犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人罗付云犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、撤销博州中级人民法院（2014）博中刑初字第14号刑事判决第三项、第四项，即被告人张建伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万五千元；涉案毒品1196.44克甲基苯丙胺、14.59克海洛因、1.87克咖啡因、吸毒工具、塑料袋、注射器、电子秤等物依法予以没收；
三、上诉人（原审被告人）张建伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元，罚金人民币五千元；
四、涉案毒品1016.44克甲基苯丙胺、14.59克海洛因、1.87克咖啡因、吸毒工具、塑料袋、注射器、电子秤等依法予以没收。
本判决为终审判决。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本判决即为核准对被告人罗宇成以贩卖、运输毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以非法持有毒品罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人罗付云以犯贩卖、运输毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
审 判 长 顾 民
审 判 员 华新辉
代理审判员 田 超
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 马 荣