广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第2352号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人邓远洪，男，公民身份号码为36×××12，汉族，大专文化，经营华富日用品店，户籍所在地江西省南昌市安义县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月19日被羁押并刑事拘留，于2015年1月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人杨军，广东泰旭律师事务所律师。
辩护人汤文莲，广东宝威律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）2175号起诉书指控被告人邓远洪犯非法经营罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员黄恒之出庭支持公诉，被告人邓远洪及其辩护人杨军、汤文莲到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人邓远洪在经营东莞市南城区银丰路华富百货店期间，利用其店内的两台pos机为他人非法套现，总额约为人民币5084394.53元。2014年12月19日，公安民警对华富百货店检查时发现邓远洪涉嫌利用pos机进行非法套现活动，当场抓获邓远洪，查获用于非法套现的pos机两台、pos签购单金额共人民币20269294元。
对上述的指控，公诉机关提供给了现场勘验材料，涉案pos机等物证，审讯录像光盘，陆某等证人的证言，到案经过、银行流水账等书证，被告人邓远洪的供述与辩解等证据予以证实。
据此，公诉机关认为，被告人邓远洪无视国法，违反国家规定，使用pos机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人邓远洪辩解称对公诉机关指控其非法经营的数额有异议，该数额不属实，其非法套现的数额有超过100万元，但具体的数额其并不清楚。
被告人邓远洪的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人的供述不能独立成为定罪的证据，虽被告人供认不讳，但是对具体的证据和金额是不清楚的；2、公诉机关指控的非法套现的数额过高，小票的数额大部分是正常消费，小部分是套现数额。银行流水只有小部分是经过证人确认的；3、被告人坦白供述，自愿认罪；4、被告人社会危害性不大，没有造成严重的后果，是初犯；5、请求法院对被告人适用缓刑。
经审理查明，被告人邓远洪在经营东莞市南城区银丰路华富百货店期间，利用其店内的两台pos机为他人非法套现，总额约为人民币5003096.03元，并按套现金额的0.8%-1.5%向他人收取手续费。2014年12月19日，公安民警对华富百货店检查时发现邓远洪涉嫌利用pos机进行非法套现活动，当场抓获邓远洪，查获用于非法套现的pos机两台、pos签购单金额共计人民币20269294元。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证实：
一、证人证言、辨认笔录及交易记录
1、陆某（××）：证实其名下的招商银行信用卡（卡号62×××70）、广发银行信用卡（卡号40×××38）都在南城区银丰路华富烟酒行刷卡多次套现过，共套现70740.5元，商户名均为“南城华富百货超市”。
陆某辨认出邓远洪是帮其套现的男子。
银行交易记录：陆某非法套现的银行交易记录，证实其非法套现的数额与其证言吻合。
2、程某（××）：证实其名下的招商银行信用卡（卡号62×××65）、平安银行信用卡（卡号62×××05）都在南城区银丰路华富烟酒行刷卡多次（具体多少次忘记了）套现过，共套现42090.93元，商户名分别为“南城华富百货”、“丽青百货超市”。
程某辨认出邓远洪是帮其套现的男子。
银行交易记录：程某非法套现的银行交易记录，证实其非法套现的数额与其证言吻合。
3、黄金源（××）：证实其名下的招商银行信用卡（卡号62×××90）、广发银行信用卡（卡号62×××93）都在南城区银丰路华富烟酒行刷卡多次套现过，共套现28813.5元，商户名分别为“南城华富百货超市”、“丽青百货超市”。
黄金源辨认出邓远洪是帮其套现的男子。
银行交易记录：黄金源非法套现的银行交易记录，证实其非法套现的数额与其证言吻合。
4、曹某（××）：证实其名下的招商银行信用卡（卡号62×××71）在南城区银丰路华富烟酒行刷卡套现过一次，共套现20260元，其中260元是手续费，当时是一女子支付给其20000元现金。
曹某称无法辨认出为其套现三十多岁的女子。
银行交易记录：曹某非法套现的银行交易记录，证实其非法套现的数额与其证言吻合。
5、伍某（××）：证实其名下的招商银行信用卡（卡号62×××86）、兴业银行信用卡（卡号62×××02）都在南城区银丰路华富烟酒行刷卡多次套现过，共套现54690元，商户名分别为“南城华富百货超市”、“丽青百货超市”。
伍某辨认出邓远洪是帮其套现的男子。
银行交易记录：伍某非法套现的银行交易记录，证实其非法套现的数额与其证言吻合。
6、钟某（××）：证实其名下的招商银行信用卡（卡号43×××87）在南城区银丰路华富烟酒行刷卡套现三次，共套现32416元。
钟某辨认出邓远洪是帮其套现的男子。
银行交易记录：钟某非法套现的银行交易记录，证实其非法套现的数额与其证言吻合。
7、翁某：证实其名下五张信用卡在华富烟酒行套现共约50万元。
翁某辨认出邓远洪是帮其套现的男子。
8、何某：证实其名下二张信用卡在华富烟酒行套现共545738元。
何某辨认出邓远洪是帮其套现的男子。
银行交易记录：何某非法套现的银行交易记录，证实其非法套现的数额与其证言吻合。
9、谢某：证实其名下三张信用卡在华富烟酒行套现共约4万元。
谢某辨认出邓远洪是帮其套现的男子。
以上9名证人非法套现总额约为1334748.93元。
10、谢丽丽（邓远洪的妻子）：证实其与丈夫邓远洪共同经营华富烟酒行，该店内有pos机，但其没有参与操作。
二、书证
1、到案经过：证实被告人邓远洪是被动归案的，无自首情节。
2、原籍材料：证实被告人邓远洪的基本情况，已达刑事责任年龄，无前科。
3、搜查笔录、扣押清单：证实公安机关从被告人邓远洪经营的华富烟酒行扣押pos两台、记账本一本、签购单。
4、东莞市地方税务局涉税证明：证实东莞市南城华富日用品店2014年1月1日至2014年10月31日缴纳个人所得税300元，期间每月申报营业额均为5000元。
5、个体工商户营业执照：证实东莞市南城华富日用品店经营者姓名为邓远洪。
6、签购小票照片：证实东莞市南城华富百货经营部签购小票金额为6200977元、东莞市南城想家百货经营部的为1651983元、东莞市南城丽青百货超市的为6031652元、东莞市南城裕发百货店的为5942730元、东莞市南城燕发百货超市的为441952元，以上5商户名的签购小票总金额为20269294元（5000元以下签购单的金额未统计计入总金额）。
7、银行交易记录：
（1）pos机商户名为邓远洪（中国民生银行卡号为62×××89）交易记录：①证实从2014年6月13日至2014年12月7日详细交易记录。（捆绑银行卡为谢丽丽的银行卡）；②pos流水记录（成功状态）：统计时间2014年6月份开始，交易成功10000元以上交易流水总额2874006元，交易成功5000元以上交易流水总额5266132元；③华富百货pos机捆绑谢丽丽银行卡流水记录：证实2014年6月13日至2014年12月7日对应pos机交易时间内该卡转账存入、atm取款等情况反常，交易数额非常大。
（2）开户资料（无流水）：证实商户号为305441953990034、305441953990023的交易流水无法查询。
（3）开户资料（及流水）：①证实邓远洪身份证号36×××12名下银行卡的开户资料及流水清单；②证实3568950036938987等账户开户资料及开户至今流水清单；③证实客户名称为谢丽丽、李渝、黄丽强、陈永富、万汉贵开户情况及流水情况。④证实6229019233360108等账户开户资料及开户至今流水清单，以及甘妃等多人欠银行信用卡款未还被银行报案追款的情况。⑤证实招商银行信用卡开户资料及交易流水：证实63份招商银行信用卡开户资料及开户至今交易流水情况。
8、套现明细表：公安机关根据银行交易记录制作的邓远洪非法套现的明细表，非法套现总额3749645.6元。
三、物证
证实从被告人邓远洪处扣押pos两台、记账簿一本和签购单两袋，其中记账簿载明的是销售烟酒现金收入及刷卡收入的账目明细，“10／12”-“18／12”共计八天账目明细明确标明日期情况，另有一页账目明细未标明日期情况。经统计，该记账簿记载的账目明细统计情况详见附表。
四、勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市南城区胜和银丰路华富百货店。
五、视听资料
录像光盘4张，证实：1、对被告人邓远洪所经营的华富百货店进行搜查的情况；2、对被告人邓远洪进行审讯的情况。
六、被告人供述和辩解
邓远洪：供述其经营的华富日用品店被扣押两台pos台分别用其老婆谢丽丽和其身份证找第三方办理的，该两台pos机都有进行非法套现，也有日常正常消费刷卡（称在其pos机交易记录中有五千或是一万元以上的真实交易，一个月有十多个这样的客户）。至今为止，其利用pos机进行刷卡非法套现的总额大概有人民币1000余万元（供述2次），具体数额还要算过才知道。
邓远洪称其进行非法套现的商户名除了有华欣超市、东莞市南城华富百货经营部外，还有东莞市南城裕发百货店和东莞市南城丽青百货超市，但裕发、丽青对应的pos机已经注销了，都是找第三方办理的。福兴美超市东莞分部对应的pos机就是商户名为华欣超市，商户名为东莞市南城燕发百货超市和商户名为东莞市南城想家百货经营部的pos机都是第三方帮其办理的，且为同一台pos机，刚开始商户名为南城燕发百货超市，后来改成了东莞市南城想家百货经营部。
邓远洪无法指出银行流水清单中哪些是真实的哪些是虚假的消费记录。
邓远洪在检察机关讯问时供述非法套现的情况与在公安机关供述基本一致。但是总套现金额从1000万余元辩解为100万元至200万元左右，称其在公安机关交代的套现1000万元是公安机关根据小票估算的。其利用pos机帮别人套现一般收费是套现额的0.8%或1%，1.2%、1.5%的手续费收得很少。
邓远洪指认案发现场；指认签单小票（有华富日用品店、华欣超市、丽青超市、裕发批发部、燕发超市和想家经营部的小票）、记账簿等。
关于被告人邓远洪及其辩护人提出的公诉机关指控的被告人邓远洪为他人非法套现的金额为人民币5084394.53元不属实的辩解、辩护意见。经查：其一，证人陆某、程某、黄金源、曹某、伍某、钟某、翁某、何某、谢某等人在被告人邓远洪经营的华富百货店非法套现的金额有上述证人的证言、签购小票及银行交易记录等予以证实。其二，套现明细表上载明的左锋等人非法套现的金额有银行交易记录、签购小票等证据予以证实。其三，华富百货店使用的pos机绑定银行账户显示的交易流水总额远远超过其在税务机关申报的营业额，且绑定银行账户的转账存入、atm取款频繁，交易数额非常大，可见银行交易流水所反映的华富百货店营业状况与其在税务机关申报的营业状况极不匹配，而被告人邓远洪未能提供与银行交易流水相符的采购和销售凭单、账本等，也未对此不匹配的状况提出合理的解释。相反，从公安机关从华富百货店所扣押的记账簿所载明的内容来看，华富百货店的每日营业额在506元-3004元之间，其中通过刷卡消费的营业数额在0元-698元之间，可见华富百货店的实际经营收入情况，即使包括现金和刷卡收入在内也与其银行交易流水极不相符，更不论刷卡收入这一单项收入。其四，被告人邓远洪在公安机关讯问时供述其为他人非法套现的金额约为1000万元左右，该数额远高于公诉机关指控的数额。其五，套现明细表中陆某、程某、谢某三人共计83307.5元的套现金额属重复计算的金额，应予剔除，即被告人邓远洪为他人非法套现的金额为3749645.6元（套现明细表统计数额）-83307.5元（重复计算数额）＋1334748.93元（证人陆某等人非法套现数额）=5001087.03元。综上证据可相互印证，足以证实被告人邓远洪违反法律规定，虚构交易并使用pos机为他人非法套现，且非法套现的金额在500万元以上的犯罪事实。故本院对上述辩解、辩护意见，合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。
关于被告人邓远洪的辩护人的辩护意见，对第1、2点，如前文所述，对合理的部分本院予以采纳，不合理的部分不予采纳。对第3点，经查，被告人邓远洪在归案后对其为他人非法套现的金额的供述前后反复，在法庭上也未如实供述其主要的犯罪事实，其不能认定为认罪态度好，故本院对该点辩护意见不予采纳。对第4点，对于被告人邓远洪是初犯的意见，经查属实，本院予以采纳。对于其社会危害性不大的意见，经查，被告人邓远洪为他人非法套现的金额在500万元以上，属情节特别严重，其行为不能认定为社会危害性小，故本院对此不予采纳。对第5点，被告人邓远洪在本案中的情形不符合适用缓刑的条件，本院对此不予采纳。
本院认为，被告人邓远洪无视国法，违反国家规定，使用pos机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邓远洪犯非法经营罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但公诉机关指控被告人邓远洪为他人非法套现的具体金额有误，经查，被告人邓远洪为他人非法套现的金额应约为5001087.03元，而非5084394.53元，本院对此依法予以纠正。
视被告人邓远洪的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邓远洪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月19日起至2019年12月18日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的pos机2台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
审 判 员 谢 磊
人民陪审员 陈伟封
二〇一六年八月十五日
书 记 员 杨桂丹
附表
记账簿所记载账目明细统计表
日期
现金收入
刷卡收入
总计
10／12
605元
698元
1303元
11／12
704元
无
704元
12／12
2407元
597元
3004元
13／12
927.5元
无
927.5元
14／12
895.5元
240元
1135.5元
15／12
508.5元
690元
1198.5元
16／12
506元
无
506元
17／12
1161.5元
52元
1213.5元
18／12
753元
无
753元
（附页）
本案适用的法律条文：
《中国人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中国人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中国人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。