江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）熟民初字第0302号
原告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市北山新区（市政府大楼11栋306室），实际用工地江苏省常熟市珠江东路创富世纪5号商铺。
法定代表人许薇薇，执行董事。
委托代理人孙丽娟，江苏圣益律师事务所律师。
委托代理人金力，江苏圣益律师事务所律师。
被告陈旻旸。
委托代理人曹荣国，江苏华海中天律师事务所律师。
原告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司（以下简称为智和公司）诉被告陈旻旸劳动争议一案，本院于2014年4月22日立案受理后，依法由代理审判员刘丽杰适用简易程序于2014年5月14日公开开庭进行审理，原告智和公司的委托代理人孙丽娟、被告陈旻旸的委托代理人曹荣国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告智和公司诉称：原告与被告是2010年7月1日签订了劳动合同，之前双方不存在劳动关系。双方在劳动合同及承诺书（三）中均约定被告要遵守原告员工手册在内的各项规章制度。原告的员工手册经合法程序制定且被告也签字知晓并确认受其约束。由于被告在劳动合同履行期间，存在多次违反原告公司的规章制度及员工手册的行为，因此原告根据相关规定给予了被告3次以上书面警告。根据双方劳动合同的约定及员工手册的规定，书面警告累计2次及以上者即为严重违反公司规章制度的行为，另《劳动合同法》第三十九条第二款规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且在此情况下用人单位不需支付补偿金。原告严格按照上述规定解除与被告的劳动合同，法律依据与程序均合法，不存在违法解除，原告无需向被告支付赔偿金。如果法院认为应当支付经济补偿金或赔偿金，则计算基数应该以被告的基本工资为标准，而不应包括被告的佣金，因为佣金不是正常的工资性收入。综上，原告不服仲裁裁决，特向法院起诉，要求：1、判决原告无需向被告支付解除劳动合同赔偿金183078元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告陈旻旸辩称：首先，原告向被告寄发解除劳动合同通知时，双方尚处在正常劳动关系期间，没有解除的法定事由；其次，原告所说的解除劳动合同的事由不成立；第三，原告解除劳动合同没有法律上的依据，也没有给予被告充分的申辩权利，属于单方面侵害劳动者权利的行为，因而属于非法解除，应按照劳动者在工作期间内的合法收入支付赔偿金。
经审理查明：陈旻旸于2007年4月16日进入常熟世茂房地产开发有限公司，任营销顾问。2007年4月17日，双方签订劳动合同（劳动合同每页左上方有世茂集团的标记），合同期限自2007年4月16日起至2007年8月15日止。此后双方续订劳动合同，期限为自2007年8月16日起至2008年8月15日止。
2007年12月29日，陈旻旸与牡丹江睿智营销企划有限公司签订劳动合同（劳动合同每页左上方有世茂集团的标记，尾部显示甲方牡丹江睿智营销企划有限公司地址为牡丹江市爱民区西地明街1号，法定代表人许世坛），任营销顾问，合同期限自2007年12月25日起至2008年8月15日止。2008年7月22日，陈旻旸与牡丹江睿智营销企划有限公司签订以完成固定工作为期限的劳动合同，合同期限自2008年8月16日起至完成销售工作（以达成2008年销售金额15亿元，收款金额14亿元为标志）之日止。2008年12月8日，双方协商变更劳动合同期限为2008年12月8日起至常熟世茂世纪中心商住项目首期开盘后累计完成第1897套房屋销售之日时止。此后双方数次续订劳动合同，最后一期劳动合同的期限自2009年6月10日起至常熟世茂世纪中心商住项目首期开盘后累计完成第2749套房屋销售之日时止。
2010年7月1日，陈旻旸（乙方）与智和公司（甲方）签订《劳动合同》一份及承诺书三份（劳动合同及承诺书每页左上方有世茂集团的标记），《劳动合同》约定：“……第一章劳动合同期限第一条甲、乙双方同意按以下方式确定本合同期限：以完成固定工作为期限：本合同期限自2010年7月1日起，至（常熟世茂世纪中心4号地商业与常熟世茂世纪中心-
搜秀活力城）首期开盘后，甲方累计完成第1442套房屋销售之日时止。第二章工作岗位和工作内容第二条乙方在甲方的工作为销售部门任销售顾问（职）。乙方承诺工作应达到岗位目标（详见“职务说明书”和年度KPI指标）及公司规章制度等的要求。根据甲方的工作需要，乙方的工作区域或工作地点为全国。……第七章劳动纪律第十六条乙方应严格遵守国家法律、法规和甲方的各项规章制度及《员工手册》（统称“规章制度”）。第十七条乙方需全面履行劳动合同和甲方规章制度规定的各项义务，如违反甲方的规章制度，甲方依法或依据本合同、《员工手册》等规章制度的规定或约定，给予乙方纠正面谈、口头警告、书面警告、降职／降薪的处分直至解除劳动合同。……第八章劳动合同的变更、解除、终止及续订……第二十条合同解除的条件……二、乙方有以下情况之一的，甲方可以解除劳动合同并不给予赔偿：……2、严重违反甲方规章制度，依法或按合同、《员工手册》等规章制度的规定应当解除劳动合同的；……第二十五条合同期满前，甲方向乙方提出书面续订或终止合同意向通知。有关续订操作按照《员工手册》的相关规定执行。在双方同意续订的前提下，双方可续订劳动合同。……第十一章双方的其他约定第三十条《员工手册》等规章制度、《培训协议》及双方因需要所签定的其他协议或单方承诺，均为本合同的有效组成部分。……”承诺书（三）载明：“……1、遵守公司规章制度、《员工手册》、销售部管理制度等一切规章制度；……”合同到期后，双方多次续订以完成一定任务为期限的劳动合同，双方签订的最后一份《劳动合同续订记录》期限为自2013年4月19日起至常熟世茂世纪中心（该项目预售许可证的楼盘名称）首期开盘后，智和公司累计完成第5750套房屋销售之日时止。
另查明：2012年6月5日，陈旻旸签收了上海世茂股份有限公司制定的《员工手册》（每页上方有世茂集团的标记）。《员工手册》载明：“……第三章：工作纪律一、考勤管理……2、外出2.1如员工在工作时间内需要外出办理与本职工作相关之事务，需向其直属上级（B级及以上）提出书面申请，填写『部门员工外出登记表』，得到直属上级（B级及以上）签字同意后方可外出。……2.3如外出办理与本职工作无关或不填写外出单也未经直属上级（B级及以上）同意即私自外出者，应经证实将被视为旷工。……八、奖惩制度……2、处罚公司将对员工违反『员工手册』等其他制度规定之工作纪律的行为，采用下列方法之一给予处罚：口头警告、书面警告、解除劳动合同、移送司法机关。……2.2书面警告：员工严重违反工作纪律，造成一定范围的不良影响或口头警告达2次者。且年终奖金按9折计发。有以下情节的，可给书面警告处分：……2.2.4未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出的；2.2.5在参加公司出资的各类培训或外派工作期间，未经公司及培训单位或客户单位书面批准而擅自缺勤、离岗及返回的；2.2.6员工不服从公司工作安排，拒绝到新的工作岗位或工作地点报到的；……2.2.17因工作失误或失职，造成一定不良影响。……2.3解除劳动合同：员工严重违反工作纪律，情节恶劣、工作过失给公司造成重大损失或书面警告达2次。根据国家相关法律及公司内部制度，立即与员工解除劳动合同，且无需向员工支付经济补偿金。有以下情节的，均将被视为是严重违反公司规章制度之行为，公司可以随时按解除劳动合同处分：2.3.1员工书面警告累计2次及以上者；……2.3.14因工作失误或失职、玩忽职守、弄虚作假、营私舞弊、收受贿赂、回款等行为造成公司经济损失累计达人民币2000元及以上的。……第四章：实施与修订……六、本员工手册于2012年04月01日起正式生效，即原版本的员工手册不再具有公司规章制度的解释效力。”
又查明：2013年9月27日，智和公司向陈旻旸邮寄送达《书面警告信》二封，内容分别为：“经公司核实，我司目前正诉3A2001-2004客户解约，该员工违反相关销售流程（草稿合同签订后没有及时跟进正式合同签署，造成我司主张之诉请，在庭审过程中因无合同依据，处于被动局面（基本会导致法院驳回我司诉请）。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”“经公司核实，你近两个月时间，持续存在工作时间不坐前台现象，多次发生工作时间未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出的现象。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”。2013年9月29日，智和公司向陈旻旸邮寄送达《书面警告信》二封，内容分别为：“经公司核实，根据区域B营销企划部工作安排，9月19日前往木渎项目开展销售支援工作。你未参加，不服从公司工作安排。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”；“经公司核实，你近一周持续存在工作时间不坐前台现象，多次发生工作时间未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出现象。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”
2013年9月30日，智和公司向陈旻旸邮寄送达《解除劳动合同通知》，内容为：“陈旻旸先生：您好，很遗憾地通知您：由于您的（1）违反公司相关销售制度和流程，导致公司有关风险及损失；（2）近三个月持续不按照公司规定执行前台接待；（3）擅自缺席公司要求参加的活动及不服从公司有关销售工作安排；（4）未经公司书面批准多次在工作时间擅自离开工作岗位、外出等众多严重违纪行为，根据您与我司签订的劳动合同第二十条第二点、《员工手册》第2.3.14条约定，经管理层决定，公司将与您解除劳动关系。因此您在本公司的最后工作日为2013年09月30日。从上述最后工作日之次日起，您与本公司将不存在任何劳动用工关系。希望您能在此日期前，配合各部门完成离职交接手续。……”陈旻旸正常工作至2013年9月30日。
又查明：陈旻旸于2013年11月20日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智和公司：一、支付违法解除劳动合同赔偿金193725元；二、支付佣金60000元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2014年3月21日作出常劳人仲案字（2013）第820号仲裁裁决，裁决：“自本裁决书生效之日，被申请人黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司即时支付申请人陈旻旸剩余佣金12724元、解除劳动合同赔偿金183078元，合计195802元。”智和公司不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起民事诉讼。
又查明：陈旻旸在智和公司从事销售工作期间，工作内容主要为负责接待客户咨询买房事宜、客户意向确认、协同制定方案、开盘接待、看工地、看房、签约洽谈、协助贷款办理、催收尾款、收楼等。
陈旻旸的工资由底薪工资及销售提成（即佣金）构成。陈旻旸在智和公司工作期间，智和公司通过银行打卡方式支付陈旻旸工资，当月底薪工资次月发放，佣金回款后发放。2012年10月至2013年9月，陈旻旸每月的应发工资依次为54200元、54200元、54200元、54200元、54200元、44200元、34200元、54580.17元、54200元、54200元、38674元、68295元，上述共计619349.17元，月平均工资为51612.43元。另，智和公司在发放2013年9月份工资时多发放一个月底薪工资4200元。
又查明：智和公司的投资人为上海世茂股份有限公司，上海世茂股份有限公司的董事长为许荣茂，股份总裁为许薇薇。智和公司表示上海世茂股份有限公司为其母公司且上海世茂股份有限公司出具证明确认。常熟世茂房地产开发有限公司住所地为常熟市枫林路27号（常熟经济开发区商务中心），法定代表人许世坛。牡丹江睿智营销企划有限公司住所地黑龙江省牡丹江市爱民区西地明街1号，现法定代表人蔡雪梅。上海世茂股份有限公司董事长许荣茂与许薇薇、许世坛系父女、父子关系。
又查明：2012年7月1日至2013年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为4305元／月；2013年7月1日起，苏州市适用的在岗职工平均工资为4802元／月。
审理中，原被告一致确认佣金已发放完毕。陈旻旸同意2013年9月多发的一个月工资4200元在经济赔偿金中予以扣除。
上述事实有劳动合同、劳动合同续订记录、员工手册、工资发放明细表、电脑咨询单、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及本院庭审笔录等在卷佐证。
本案的争议焦点为：原告是否违法解除劳动合同？
原告智和公司认为，首先，原告与被告解除劳动合同是合法解除，无需支付经济赔偿金，理由：1、根据原被告签订的劳动合同相关条款的规定及被告签字的承诺三的规定，被告必须遵守员工手册及公司规章制度。原告的员工手册是经上海世茂公司合法通过，且没有违反国家法律的规定，被告签收后应受员工手册约束，并可作为解除劳动关系的依据；2、被告的确存在违反员工手册的违纪行为。坐前台没有相关书面规定，但这是房屋销售的基本销售流程，前台有一个接待，是销售员轮流坐的，其他销售员在销售员办公室，原告不坐前台违反公司规定；外出应该填写外出登记表，但是销售员都没有填写，被告外出也未经批准；9月19日去木渎项目，虽无相关依据，但是被告是认可发过通知的，并辩称其去过，但是没人又走了。综上，根据员工手册第26页2.1条，第30页2.2.4，2.2.6条，第31页2.2.17条，原告给予被告三次书面警告，已经达到严重违反公司规章制度的情形，所以根据员工手册第32页2.3.14条，以及双方劳动合同第二十条第二款第二项，承诺书三第一条，原告有权解除与被告的劳动合同。其次，如果法院判决赔偿金，对工作年限的计算，原告只认可被告在原告公司的工作年限，原告已提供相关的工商登记证明，本案涉及的三家公司，是由不同的人投资设立的，被告没有提供充分的证据证明这三家公司的关联性，因此不存在工作年限连续计算的事实，第三，赔偿金的标准，我公司要求按照被告的基本工资计算，佣金不应包括在内，因为佣金不属于工资收入。为证明自己的主张，智和公司提交以下证据：
1、2012年4月2日的会议纪要、会议出席记录。2012年4月2日，智和公司的母公司上海世茂股份有限公司召开职工代表大会讨论通过了员工手册，证明员工手册的制定通过了法律规定的民主程序，被告签收了员工手册，应当遵守其相关规定。会议原本准备在4月1日召开，但因为公司安排没有及时跟进，实际在4月2日召开，印刷员工手册的过程中因为疏忽没有及时更改。对该组证据，被告认为，（1）该会议被告未参与，也不知晓相应事实，是否存在这个会议以及具体会议内容不清楚，而且会议纪要的议题是员工手册（智和）的制定，而不是智和公司提交的上海世茂股份的员工手册的制定，两者没有关联性。而且，要求人数和实到人数存在差异，签字的表格是培训签到用的，不是会议用的；（2）原告未提供相应的会议记录及制定、修改员工手册的详细内容，无法证明原告的证明目的；（3）从员工手册印刷时间和会议纪要的时间来看，应该是先有员工手册，再开会的，因此员工签署的员工手册签收声明所签署的并不是智和公司的员工手册。
2、监控视频光盘及视频照片，证明被告不坐前台。被告对真实性无异议，但是原告没有被告必须坐前台及何时坐前台的规定，公司员工比较多，有的可能在前台，有的不在，记录不能说明任何问题，原告以不坐前台为由，对员工进行警告是无效的。
3、签约资料档案袋、司法鉴定意见书、民事调解书、员工奖惩申请表，证明陈旻旸经手的2001-2004房屋销售中，陈旻旸违反销售流程，在签署合同的时候，没有让客户本人亲笔签名，另外在草稿合同签订后，没有及时跟进客户在正式合同上签字，然后客户违约，不交剩余房款，公司在提起诉讼以后，由于非本人签订，且无正式合同，到时公司在可能败诉的情况下，与对方调解结案，解除购房合同，退还房款并承担诉讼费。奖惩申请表是作出书面警告的流程。被告认为原告在没有购房合同的情况下提起诉讼，却将诉讼可能败诉的后果，要求被告承担是没有道理的，被告也不应承担法律责任，故原告对被告的警告是无效的。对于奖惩申请表的真实性无异议，但是内容不认可，调解的日期是2013年9月17日，而申请表上的审批日期是9月12日，申请表是没有事实依据的。
被告陈旻旸认为，智和公司解除劳动合同系违法解除，应支付赔偿金。理由：1、原告解除劳动关系时没有证据证明双方签订的劳动合同已完成约定的工作任务，合同仍在履行期内；2、原告向被告寄发的警告信所依据的事实没有证据证明。关于未经批准外出，被告作为销售人员，在业务范围内需要经常外出办公，属于正常的业务范围；关于不坐前台，前台是要有人坐在那里，但主要涉及新人，是为了新人创造业绩，老员工一般不安排坐前台，而且公司没有明确规定必须坐前台。被告不定期也会去坐前台，主要在值班期间，正常工作期间是不让老员工坐前台的。关于9月19日前往木渎项目开展销售支援工作，通知收到的，是9月18日中午1点收到的，要求第二天早上七点到，被告怕迟到，当天晚上就自驾去木渎，但木渎的工作人员说没有相应的开盘活动，也没有安排工作，被告当天就回来了。关于违反销售流程导致公司损失，公司判断失误，却要求员工承担责任是没有依据的。3、原告9月27日至29日，连续向被告寄发书面警告信，短期内对于多名员工依据相同事项出具多次书面警告决定缺乏合理性，也没有给予被告充分的申辩权利；4、原告解除劳动合同没有法律上的依据。智和公司认为被告严重违反用人单位的规章制度，所谓的规章制度，主要是《员工手册》中涉及的累计警告信达一定次数的情形。首先，作为解除依据的规章制度，应是用人单位本身制定的劳动制度，而不是其所谓上级的规章制度；其次，母公司与子公司仅是投资关系而已，相应的管理制度和规章是不能直接适用的。智和公司提交的员工手册的制定经过民主程序也是与事实不符的，员工手册制定会议开会时间在手册生效之后，且没有具体的会议讨论记录。最后，劳动合同法规定严重违反用人单位的劳动制度，是有度的限制的，原告自己认定的严重是否公平合理更是需要严格验证的，单凭失效的警告信的次数并不能证实所谓严重性。
本院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应按照相关法律、法规的规定条件、程序进行。首先，《员工手册》修改后的生效日期是2013年4月1日，而智和公司提供的证据材料显示制定《员工手册》的会议于2012年4月2日召开，且对具体的制定及表决过程证据不足，故《员工手册》制定的民主程序有瑕疵；其次，智和公司的《员工手册》中规定2次书面警告即可解除劳动合同，智和公司在作出书面警告决定时应当审慎并给予陈旻旸充分的申辩权利。2013年9月27日、9月29日两天内，智和公司连续给陈旻旸发出四封书面警告且其中两封的理由基本一致，故智和公司短期内出具多次书面警告决定缺乏基本的合理性，据此认定为严重违反公司规章制度有失合理；最后，智和公司未对陈旻旸存在前台接待要求、私自外出、未参与木渎项目支援以及因工作失误造成公司损失进行充分举证，智和公司根据以上四项理由而做出的书面警告处分事实依据不足。综上，智和公司解除陈旻旸的劳动合同依据不足，应认定为违法解除。现陈旻旸选择解除劳动关系，要求智和公司支付经济赔偿金，本院予以支持。
至于经济赔偿金的计算，关于计算的年限：首先，陈旻旸依次与常熟世茂房地产开发有限公司、牡丹江睿智营销企划有限公司、智和公司签订的劳动合同为格式合同，其内容与格式基本一致，且合同上均有世茂集团的标记，与《员工手册》上的标记一致，单位落款处载明的法定代表人分别为许世坛、许薇薇，二人均为上海世茂股份有限公司董事长许荣茂的子女；2、虽然牡丹江睿智营销企划有限公司、智和公司的注册地址不在常熟，但根据合同的内容，陈旻旸与三家单位合同履行期间的工作内容均为房产销售，且其销售的房产为常熟世茂世纪中心的楼盘，其实际工作地点在常熟世茂世纪中心；3、根据原告在本院审理的其他案件中的陈述，与陈旻旸签订劳动合同的牡丹江睿智营销企划有限公司、智和公司为关联企业，本案中原告并未有充分的证据推翻这一陈述。综上，陈旻旸工作岗位未发生变化，且非基于本人原因，与具有关联的不同用人单位签订劳动合同，其工作年限应连续计算。关于计算的标准：陈旻旸离职前12个月的月平均工资高于苏州市适用的在岗职工社会平均工资的3倍，应按照在岗职工社会平均工资的3倍（4802＊3）的标准计算经济赔偿金。原告主张按基本工资为标准计算，没有依据，本院不予支持。综上，陈旻旸的工作年限自2007年4月16日至2013年9月30日，应计算6.5个月的经济赔偿金，故智和公司应向陈旻旸支付违法解除劳动合同经济赔偿金187278元（4802＊3＊6.5＊2），扣除智和公司已额外支付陈旻旸的一个月基本工资4200元，智和公司还需支付183078元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司与被告陈旻旸的劳动关系于2013年9月30日解除。
二、原告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司支付被告陈旻旸经济赔偿金人民币183078元，于本判决生效之日起十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入陈旻旸指定账号；或汇入常熟市人民法院，账号：73×××17，开户银行：中信银行常熟东南经济开发区支行）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司的诉讼请求。
案件受理费减半收取人民币5元，由原告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户银行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号：10×××99。
代理审判员 刘丽杰
二〇一四年七月十二日
书 记 员 黄佳惠