吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3369号
上诉人（原审原告）佟洪安，男，1964年2月5日生，汉族，无职业，住长春市双阳区。
被上诉人（原审被告）长春市诚峰建筑工程有限公司，住所地长春双阳经济开发区。
法定代表人王柏茗，该公司经理。
委托诉讼代理人张雪，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人佟洪安因与被上诉人长春市诚峰建筑工程有限公司(以下简称诚峰公司)劳动争议纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2017）吉0112民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案,上诉人佟洪安、被上诉人诚峰公司的委托诉讼代理人张雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佟洪安原审时诉称，我于2013年1月到诚峰公司工作，工作岗位为工程技术负责人，当时约定月工资8200.00元，诚峰公司因同我签订劳动合同，于是为我办理了社会保险和医疗保险。我到诚峰公司后，参与了诚峰公司招投标与承包的长春市第一五九中学食堂建筑工程、长春市双阳区鹿乡镇镇政府维修工程等，但诚峰公司一直没有支付我工资。2016年3月诚峰公司通知我，说同我解除劳动合同，所以我于2016年3月同诚峰公司产生劳动争议，我于2017年1月就同诚峰公司的劳动争议向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出长双劳人仲不字【2017】第1号不予受理通知书，对我的仲裁申请不予受理。我认为我于2013年1月到诚峰公司工作至2016年3月诚峰公司解除同我的劳动合同，我在诚峰公司工作已经4年多，我同诚峰公司于2016年3月产生劳动争议，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据该条法律规定，双方于2016年3月产生劳动争议，我于2017年1月申请仲裁，我申请仲裁没有超过一年的申请仲裁时效期间，长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的长双劳人仲不字【2017】第1号不予受理通知书是错误的。针对我与诚峰公司存在事实的劳动关系提出意见如下：一、诚峰公司给我缴纳三年的社保、医保金（2013年1月1日至2015年12月31日），诚峰公司在给我缴纳社保、医保时我和鹿乡镇政府还没有发生工程关系；二、诚峰公司给我出具的工作证明；三、诚峰公司给我出具的公司在职人员表；四、我与诚峰公司的劳动合同书，诚峰公司单方面解除劳动合同的书面材料；五、诚峰公司在招投标工程时使用我的个人名头招投标；六、我在施工诚峰公司转包给我的工程和我施工借用诚峰公司资质的工程时，诚峰公司指派我负责工地的技术、安全等诸多工作，我是代表公司在执行职务权力，诚峰公司没有派过任何人去工地管理，由我一人管理。我和诚峰公司的合作关系与我和诚峰公司的劳动关系是不发生关系的，因我已履行了工程管理的责任，所以我与诚峰公司存在劳动关系。以上出具的证据足以证明我与诚峰公司的劳动关系是成立的。故我诉至法院，要求判令：一、诚峰公司支付佟洪安工资410000.00元（8200.00元/月×50个月）；二、诚峰公司支付佟洪安未签订书面劳动合同的工资90200.00元（8200.00元/月×11个月）；三、诚峰公司支付佟洪安经济补偿金32800.00元（8200.00元/月×4个月）；四、诉讼费由诚峰公司承担。
诚峰公司原审时辩称，一、佟洪安的诉讼请求已超过仲裁时效，依法丧失胜诉权，无权再向我公司主张权利；二、我公司与佟洪安之间不存在劳动合同关系，佟洪安非我公司员工。理由如下：首先，我公司与佟洪安之间系合作关系，合作方式为我公司将中标工程转包给佟洪安或佟洪安借用我公司资质承包工程，我公司收取管理费，故我公司与佟洪安之间非劳动合同关系。其次，佟洪安在起诉状中所作陈述与事实不符。事实为我公司系一家私企，佟洪安为了缴纳社保便利等原因，提出实际社保费用由其自行承担，但需通过我公司缴纳的想法，考虑到双方的合作关系以及佟洪安与我公司法定代表人父亲的朋友关系，我公司同意其提议并与其签订了书面劳动合同，为其办理相关社保手续。但因佟洪安仅是为了缴纳社保，故在劳动合同书中写明了其工资为每月1200.00元，并非其所述的双方口头约定了劳动合同及月工资8200.00元。直到2015年12月双方决定终止合作，我公司征得佟洪安的同意，与其终止了所谓的“劳动关系”，并不再代其办理社保缴纳。而自2013年1月起至2015年12月止的两年之间，佟洪安从我公司承包了两项工程，借用我公司资质又承包了四项工程，且据我公司所知，佟洪安2013年还施工了我公司没有参与的双阳南岭大市场的外网工程，可见我公司与佟洪安非劳动合同关系，实际上就是合作关系，我公司对佟洪安并没有实际用工；三、佟洪安的起诉属于虚假诉讼，我公司保留向公安机关报案，追究其刑事责任的权利。理由如下：1.如上所述，我公司与佟洪安不存在劳动关系，双方未发生实际用工；2.如果如佟洪安所述其月工资为8200.00元，而我公司拖欠了其50个月的工资，按常理被拖欠如此巨额的工资，员工早就会向公司主张，如果公司仍然不给员工欠付工资，那么员工要么辞职，要么会通过法律途径解决，不可能一直任凭公司拖欠至几十万，才寻求法律保护，佟洪安的做法明显不符合常理；3.如果如佟洪安所述其月工资为8200.00元，那么依法其应当缴纳个人所得税，但实际公司并没有代扣代缴，没有完税证明，说明其月工资根本没有8200.00元。可见，佟洪安起诉我公司系虚假诉讼；4.如果法院认定佟洪安所述属实，我公司与其存在劳动合同关系，那么我公司认为其在起诉状中所述的其参与的我公司承包工程应属于履行工作职责，则我公司保留要求其返还已给付上述工程工程款的权利，且对于案涉的鹿乡镇镇政府发包的四个工程剩余工程尾款不再对其结算。
原审法院经审理查明，根据双方签订的两份劳动合同书记载，双方于2013年1月14日签订了一份固定期限劳动合同（期限自2013年1月10日起至2015年1月9日止），并于2015年1月10日续签了一份无固定期限劳动合同（期限自2015年1月10日起生效）。佟洪安针对双方之间争议于2017年1月12日向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出长双劳人仲不字【2017】第1号不予受理通知书。另查明，庭审中双方对诚峰公司将中标工程转包给佟洪安或佟洪安借用诚峰公司资质承包工程，诚峰公司收取管理费的事实均无异议。2013年1月至2015年12月期间诚峰公司曾为佟洪安代缴社保，2013年12月至2015年12月期间诚峰公司曾为佟洪安代缴医保。
原审法院认为，劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。本案佟洪安陈述从2013年1月到诚峰公司后，一直未在诚峰公司领取过工资，诚峰公司出示的工资表及员工考勤表亦没有佟洪安的相关记载，应视为诚峰公司制定的各项规章制度未适用于佟洪安，其未接受诚峰公司的劳动管理，亦未能提供有报酬的劳动，双方未发生实际用工。本案中双方通过诚峰公司将中标工程转包给佟洪安或佟洪安借用诚峰公司资质承包工程，诚峰公司收取管理费的方式获取各自经济利益，对此种方式双方在庭审中均无异议，佟洪安也据此方式才成为相关工程的技术负责人。基于此种方式，双方虽签订过两份书面劳动合同，但目的均是用于诚峰公司为佟洪安代缴社保、医保，该两份劳动合同应认定为无效的劳动合同，双方不存在法律意义上的劳动合同关系，而是委托代缴社保、医保的法律关系，故对佟洪安的各项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条第一款第（三）项之规定，原审判决：驳回佟洪安的诉讼请求。案件受理费5.00元（已减半收取），由佟洪安自行负担。
宣判后，佟洪安不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求,诉讼费及发生的各项费用由被上诉人承担。理由为：原审认定不存在劳动关系错误，一审期间上诉人提供的证据足以证明双方存在劳动关系。一审认定双方不存在劳动关系错误，导致适用法律错误。
被上诉人诚峰公司二审答辩称，上诉人诉讼请求超过仲裁时效期间。双方不存在劳动关系，上诉人借用被上诉人资质承包工程及缴纳社保，系合作关系。上诉人的行为属于虚假诉讼。原审判决正确,请求维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，二审庭审中佟洪安提交了两份书面证明，载明由诚峰公司承建的某工程转包给佟洪安，或工地负责人为佟洪安，欲证实双方存在事实劳动关系。
本院认为，佟洪安主张在与诚峰公司存在承包关系期间与该公司同时存在劳动关系，并要求诚峰公司向其支付各项劳动待遇及补偿。诚峰公司辩称，虽然为替佟洪安代缴各项社会保险双方签订了劳动合同，但不存在事实上的劳动关系。
虽然双方签订了劳动合同、诚峰公司为佟洪安代缴社保及医保并为其出具了工作证明，但存在实际用工行为系形成劳动关系的基本前提和实质要件。关于双方是否存在实际用工行为，佟洪安对通过诚峰公司将中标工程转包给佟洪安或借用诚峰公司资质承包工程并获取承包款的事实并无异议，但主张与此同时还以员工身份为诚峰公司提供了其他劳动。佟洪安当庭陈述诚峰公司不对其进行考勤，对于为诚峰公司提供了转包或承包工程外的其他劳动的事实亦未提供证据，不能证实其接受诚峰公司的管理、从事诚峰公司安排的有报酬的劳动，与诚峰公司形成了人身及经济上的依附性。佟洪安二审提交的书面证明仅能证明其从诚峰公司承包工程的事实，不能证明双方存在劳动关系，且因证人未到庭无法核实真伪，对该证据不予采信。综上，依据现有证据不能认定双方存在实际用工进而形成劳动关系，故佟洪安要求诚峰公司向其支付以劳动关系为前提的各项待遇及补偿的请求均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人佟洪安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 杨 洋
代理审判员 白 雪
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 徐 智