镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2015）徒民初字第00875号原告：江苏万宣建设工程有限公司,住江苏省镇江市蒋乔镇樟山村。法定代表人：张长斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁忠兴，该公司职员。委托诉讼代理人：陈悦忠，江苏思扬宏律师事务所律师。被告：欧阳欣俊,男,1972年12月31日生，汉族,住江苏省句容市。委托诉讼代理人：范白云，江苏金华通律师事务所律师。原告江苏万宣建设工程有限公司与被告欧阳欣俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月3日立案后，适用简易程序由代理审判员曾纪雄独任审理，后因案件复杂，转为普通程序，组成合议庭进行审理。原告江苏万宣建设工程有限公司（以下简称万宣公司）的委托代理人丁中兴、陈悦忠，被告欧阳欣俊及其委托诉讼代理人范白云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万宣公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告欧阳欣俊支付工程返修费用469343.2元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年10月13日，原、被告签订《承包协议书》一份，约定由被告承包原告承建的镇江XXX项目工程中的1#、2#、3#宿舍楼及综合办公楼、地下室和屋面防水及室内卫生间防水工程部分。施工过程中，被告承包的工程出现质量问题，多处卫生间出现渗水现象，需返工重做。双方遂商定：部分卫生间委托原告施工，其余由被告负责维修。被告在施工过程中突然停止施工，原告书面通知被告履行维修义务，被告未予回复。原告为不影响工程进度，邀请第三方对被告遗留的工程问题进行维修，至起诉时实际支付维修费用329009.6元，被告拒绝承担该部分工程返修费用。现原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告欧阳欣俊辩称，被告不应当向原告支付工程返修费用。根据原被告之间订立的协议，双方约定被告有质量问题时承担责任，现原告并无证据证明被告的施工存在质量问题，应承担举证不能的责任及败诉风险。房屋漏水的是原告自身施工过程中引起的还是第三人造成的或者是自然原因形成的，无法认定。原告相关负责人曾明确说过是因为赶工期，破坏了防水层，在未具备二次施工条件的情况下强行施工造成了漏水，责任在于原告自身，由被告来承担损失不符合法律规定。原告所列举的维修合同及收款收据，不足以证明原告已实际支付了上述费用，更不能证明系被告施工项目存在质量问题而支付的费用，故请求人民法院驳回原告诉讼请求。原告为证明其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1．2012年10月13日双方签订的承包协议书一份，拟证明原、被告之间的承包关系、承包范围、工作内容，其中约定了如因工程质量造成损失被告应当承担赔偿、保修的义务；2．保修通知、ems寄件的证据、售后服务保修通知、监理工程师联系单一组，拟证明原告于2015年4月6日书面通知被告履行保修义务，但被告拒收；3．返工结算单、联系单、回复单、保修通知、结算单、结工单一组、收据（151997元），拟证明原告委托第三方对工程进行返修的部分费用，且被告认可了一部分费用，维修的部分费用原告已经给付；4．承包协议书、结算单、收据、售后服务保修通知，主要是防水维修的费用，拟证明因被告不维修，原告另请他人维修而产生的费用；5．承包协议书和结算单、验收单、收款收据，拟证明防水维修结束后进行粉刷原告支出的费用68795元；6、结工单和收据，拟证明原告请第三方来进行维修产生的吊顶的费用；7．维修承包合同、结账单、收据，拟证明返修产生的水电维修费用50000元。8.单位工程竣工验收证明四份，拟证明房屋竣工时间；9.邮局证明一份，特快邮件退回情况，拟证明原告向被告邮寄了特快快递，被告拒收；10.润州区大禹防水防腐工程施工服务部工商档案，拟证明系该单位工商登记情况，被告否认该单位存在不符合客观事实；11.中标通知书一份，拟证明工程是由原告中标承包的；12.建设工程施工合同，拟证明工程是由原告总承包；13.录音笔录十份、手机短信打印件，拟证明因工程质量问题不断和被告交涉，涉及到工程质量维修。被告对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但证明对象有异议，在协议中载明的承包范围是1#、2#、3#宿舍、地下室、屋面防水工程，合同约定的第五项是因乙方（欧阳欣俊）质量造成的损失，表明属于乙方的责任才负责维修；证据2中保修通知和ems被告未收到，且原告无权以通知的形式为被告设定义务；证据3都是原告单方制作，从部分单据里亦可看出原告自认责任不在被告，如架空排污总管与地面连接处断裂，落水管断裂、连廊南侧外墙和柱子有开裂和下沉，卫生间水龙头关不严渗漏等，对证据里面的孙某、王某的签名真实性存疑；所记载的“施工单位存在一定的责任”，是被告在工程款未拿到的情况下被告被逼签的；漏水并不能归责于被告，产生的费用与被告无关；收据也不符合财务规定，系原告自行与其他人串通所制作；证据4润州区大禹防水防腐工程施工服务部系虚构；证据5内墙涂料与本案无关，不予认可；证据6与证据7，与本案无关联，其他的证据的合法性、关联性和真实性的意见同前五组证据发表的意见；证据8竣工验收证明应由相关行政管理部门负责，施工单位的验收证明不能证明原告的证明目的；证据9邮局的邮戳仅是用于收发邮件，不符合作为法人的单位出具证明资质；证据10、证据11无异议；证据12没有原件，不予质证；证据13内容大体上和文字整理一致，真实性予以认可，但无法证明原告证明目的，相反说明原被告之间对于发生漏水原因及责任有重大分歧，另被告公司负责指挥原告施工的生产经理周月斌承认被告防水做完后没有试水，且立即让工人跟着进去贴瓷砖，把防水保护层破坏了。被告为证明其抗辩请求，向本院提交了两份录音，一份是被告欧阳欣俊和原告公司相关人员丁忠兴的录音，拟证明双方经反复交涉责任不能明确，邮件发与不发与本案没有关系；另一份是被告欧阳欣俊和工地生产负责人周月斌的录音，拟证明被告把工程交付给原告时，原告应该试水后验收却未试水。原告对被告提交的证据的质证意见为，对通话录音内容的真实性没有异议，对被告的证明目的有异议，当时通话是被告故意设套让原告的工地负责人周月斌陈述相关意见，也由于周月斌考虑到被告不配合维修工作，为了稳住被告不激化双方矛盾，使被告能服从安排履行防水工程的保修义务。防水工程有一定的厚度，应当在晾干后进行第二道工序施工，即使由于二道工序对防水表面有损害，亦不应影响防水工程质量。本院经审理查明：2012年2月，原告万宣公司中标案外人镇江佳丰开发建设有限公司“镇江XXX迁建项目BT（建设-移交）土建部分”工程建设，随后双方签订《建设工程施工合同》，约定原告承担的工程内容及范围为土建、安装工程（含消防）、综合配套工程（含现场所有道路、景观、绿化、智能、设备采购安装）等校区全部建设内容，合同价款2.5亿元，开工日期2012年3月1日，竣工日期2013年6月30日。镇江XXX、镇江市丹徒区建设工程管理处在合同上盖章确认。原告在履行上述合同过程中，于2012年10月13日作为合同甲方与被告欧阳欣俊（乙方）签订《承包协议书》，约定：1.乙方承包甲方所承建镇江XXX1#、2#、3#宿舍楼及综合办公楼地下室和屋面防水工程，承包内容为“包清工”，总价款为60万元；2.合同工期根据现场负责人的要求，保证不影响其他工作，如因乙方原因造成工期延迟，甲方将给予处罚；3.工程款支付方式为2013年XX竣工交付后付总工程量的90%，其余10%作为质量保证金，与施工合同保修期同步返还，工程价款计算方式为3MM厚SBS卷材防水按26元/平方米、二道1.5MM厚聚氨酯防水按22元/平方米，按实结算，搭接及翻边不计算；4.乙方应对自己施工人员安全进行管理并自行承担责任，如违反操作规程、浪费甲方所有建筑材料、甲方将进行罚款在工程款中予以扣除；5.乙方施工质量要符合国家规范，如因质量原因造成损失甲方要给予罚款，并由乙方承担赔偿责任。协议签订后，乙方即根据约定以及甲方工地负责人员的安排，从2012年10月起进行防水作业施工，至2013年施工结束。被告在相应的部位防水工程施工结束后，原告根据工程总体建设进度的需要，因原告与工程发包方工期紧张、且当时案涉工程未有水源等因素，原告遂在未进行必要的防水施工效果检验的情况下，即安排其他班组人员进行下一道工序施工。2013年12月，甲方万宣公司出具一份《班组结算单》，确认应支付乙方欧阳欣俊工程款1326878元，2014年1月14日，欧阳欣俊签字予以认可。2014年9月，案涉工程投入使用，建设方发现多处卫生间出现渗水、漏水情况，要求施工方万宣公司进行维修。万宣公司工作人员遂联系被告，要求被告进行防水维修。2014年12月29日，原告出具《XXX卫生间返工结算单》，要求扣除被告5个房间的返工修复费用15133元，被告签字确认。2015年3月10日，原告再次出具《返工结算单》，要求扣除被告37个房间的返修费用113094.2元，被告在结算单上签字称“此维修费用同2014年12月29日维修费一样，施工单位存在一定的责任（由施工单位周月斌证言为证），故此费用本人不能完全承担”。随后，又陆续有其他房间发生卫生间漏水现象，原告多次以打电话和发手机短信息的方式联系被告予以返工维修，均被欧阳欣俊以漏水并非其施工原因所造成以及没有时间进行维修等而拒绝。2015年4月15日，原告与案外人润州大禹防水防腐工程施工服务部签订《承包协议书》，由大禹服务部对3#楼45个房间的防水渗漏进行维修，约定价款“一次性维修包死”55000元。该协议书还约定维修的“做法”：楼门厅平顶开槽，槽深度至现浇面……根部注浆，堵漏王塞实，刮焦泥……门厅顶板开裂注浆，综合楼地下室人防顶板侧墙注浆，1#楼卫生间打扫根部处理，堵塞，PVC油膏涂刮一层。2015年4、5月份，原告委托案外人孙红耀对漏水的卫生间进行维修，对1#、3#楼门厅屋面上的结构进行拆除、管道井内拆除、找平、做闭水浆及砂浆面层，支付费用151997元。2015年3月底至2015年5月上旬，原告安排案外人顾正建对因房屋漏水造成的墙面油漆进行返修施工，支付费用68795元。此外，原告还支付案外人李成模（水电班组）水电的维修与安装费用50000元，支付韦福春（吊顶班组）吊顶费用3217元。以上合计457236.2元。另查明，2013年12月28日，由万宣公司作为施工方、镇江XXX作为建设方、并有监理单位镇江市华普建设监理有限责任公司、设计单位汉嘉设计集团股份有限公司等签字盖章出具了涉案1#、2#、3#宿舍楼的“单位工程竣工验收证明书”，2014年4月28日，出具了涉案综合办公楼的“单位工程竣工验收证明书”。还查明，原、被告双方在达成本案防水工程施工协议的同时，被告还根据原告的安排，对镇江XXX地下室、XXX等工地进行防水施工，总计完成工程量计价款1579018元，至2014年6月尚欠被告工程款1029018元，后于2014年7月22日，双方经镇江市润州区法院调解达成一致意见，总价款按1025342元结算，由万宣公司在2014年8月15日前支付20万元，2014年8月30日前支付10万元，2014年12月底前支付10万元，2015年1月底前支付10万元，2015年3月底前支付10万元，2015年6月底前支付325342元，余款10万元作为质保金于2015年12月底前支付。本案的争议焦点是：被告欧阳欣俊应否对原告万宣公司因房屋漏水造成的损失承担赔偿责任？针对该争议焦点，原告认为被告作为防水工程的施工承包方，应当对工程质量承担责任，现涉案工程的多处卫生间存在漏水现象，证明被告的防水质量并未达标，应当根据双方的约定以及法律的规定承担赔偿责任。被告辩称，房屋漏水并非被告所做防水不符合约定，而是房屋本身存在严重的质量问题如地质下沉等，且被告在施工结束后，原告因为赶工期，在防水施工结束后没有经过必要的晾干时间，就紧急进行下一道工序的施工，对所施工的防水层造成了破坏，因此漏水的责任不在被告。本院认为，原告在中标后与案外人佳丰公司签订建设工程施工合同，在施工过程中又签订《承包协议书》，将防水工程分包给不具有任何施工资质或者劳务承揽资质的被告欧阳欣俊个人，根据《最高人民法院》第一条第（一）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，故本院认定原、被告之间签订的案涉承包协议书无效。根据双方在协议中的约定，被告的施工范围系1#、2#、3#宿舍楼及综合办公楼地下室和屋面防水，承包方式为“包清工”，同时约定结算价款的结算方式为“3MM厚SBS卷材防水按26元/平方米、二道1.5MM厚聚氨酯防水按22元/平方米”，从该协议可以看出，双方约定的“包清工”，属于劳务分包的范畴，即被告仅仅负责防水工程中的劳务提供，而不负责防水的工程的设计、规划等，原告应自行承担防水工艺的设计、规划，并将防水的规划、设计交与劳务承包方即被告负责执行。现原告仅要求被告实施防水工序中的两道工序，并未有证据证明其曾经要求被告实施其他防水措施。而在防水工程实际操作中，涂刷、铺贴防水材料(SBS卷材防水、聚氨酯防水)仅仅是整个防水工程的一个必不可少的环节和部分,而非防水工程的全部,其他的防水施工环节还应当包括，对基层进行处理（如清扫浮尘，去除水泥结块和松动基层）,对管根、排水孔、阴阳角、墙面水电改后留下的空洞等部位进行特殊处理,使基层达到表面平整、坚实、干净、无浮灰和油污等适合铺贴、涂刷防水材料的标准。从之后的原告安排案外人镇江大禹防水施工服务部以及孙红耀的返修施工亦可看出，原告在安排被告做防水施工前，并未针对建设工程的实际情况预先对防水工程进行明确的规划，根本没有诸如“楼门厅平顶开槽……根部注浆，堵漏王塞实，刮焦泥……门厅顶板开裂注浆……卫生间打扫根部处理，堵塞，PVC油膏涂刮”以及“管道井内拆除、找平、做闭水浆及砂浆面层”等防水施工工序的安排和规划。在原告既未约定、现场也未另行签证要求被告进行其他防水施工的情况下，被告作为承包合同中约定的“包清工”的铺贴、涂刷防水材料(SBS卷材防水、聚氨酯防水)的防水施工承包人员，当然不应对房屋漏水承担责任。且在被告防水施工结束后，原告的工地负责人未提出任何异议，原告既未进行试水验收以确认防水效果，且为了赶工期不顾防水施工后需等待晾干等因素，提前安排人员进行下一道工序施工。参照《最高人民法院》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，现原告在未经验收的情形下在防水工地上提前进行了下一道工序施工，应视为原告已经认可被告前期的防水施工，此后又以存在质量问题要求被告赔偿，不应予以支持。对于被告之前认可的2014年12月29日的《返工结算单》5个房间的返工修复费用15133元，系其自愿，本院予以支持。对于2015年3月10日《返工结算单》返修费用113094.2元，被告自认“不能完全承担”，本院酌定由其承担50%即56547.1元。以上合计，被告应承担的返修费用为71680.1元。关于原告申请鉴定的问题，本院认为，鉴定的目的是为了解决案件审理中的专门性问题，本案中房屋漏水系原告规划、设计存在瑕疵所致，且在不当进行防水劳务分包后又不按照相关规定对防水施工情况进行验收，而非卫生间漏水的原因无法查明的技术性、专门性问题，故不予鉴定。综上所述，本院认为，当事人对自己对主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，应当由负有举证责任的一方承担不利的后果。本案中，原告以被告的防水施工存在质量问题导致房屋漏水造成各项损失469343.2元，但经本院审理，原告并无证据证明房屋漏水系由于被告所承包的防水施工存在质量问题所引起，而是由于原告在涉案工程的防水规划设计、施工安排等方面存在诸多问题所引起，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。被告欧阳欣俊在审理前签字同意承担的返修费用71680.1元，不违反法律规定，应当予以支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告欧阳欣俊于本判决生效之日起十日内向原告江苏万宣建设工程有限公司支付返修费用71680.1元；二、驳回原告江苏万宣建设工程有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8345元，财产保全费3270元，合计11615元，由原告负担9615元，被告负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  曾纪雄人民陪审员  孔金生人民陪审员  卞亚平二〇一六年十二月十三日书 记 员  马 劦