杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧商初字第3847号
原告杭州佳磊进出口有限公司。
法定代表人傅磊钧。
委托代理人朱永江。
委托代理人宋国达。
被告诸暨市艾蒂服饰有限公司。
法定代表人陈建军。
委托代理人马悦铨。
原告杭州佳磊进出口有限公司（以下简称佳磊公司）诉被告诸暨市艾蒂服饰有限公司（以下简称艾蒂公司）定作合同纠纷一案，本院于2012年10月8日立案受理后，依法由审判员杜智慧适用简易程序。同年10月12日，因原告的申请，本院作出诉讼保全的裁定。本案于2012年11月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱永江和被告委托代理人马悦铨到庭参加诉讼。同年11月16日，因被告提出反诉，本案转普通程序审理，并依法组成合议庭于2013年1月29日公开开庭进行了审理，原告委托代理人朱永江、宋国达和被告法定代表人陈建军及其委托代理人马悦铨到庭参加诉讼。因艾蒂公司未按本院通知预交反诉案件受理费，故本院于2013年3月25日作出“本案按诸暨市艾蒂服饰有限公司撤回反诉处理”的裁定。本案现已审理终结。
原告佳磊公司诉称：2012年7月11日，原、被告订立编号为12JL105的《购销合同》一份，合同约定：被告出售7种款式工作服10704件，于2012年8月25日送到原告指定的上海货代仓库，运费由被告承担。如延期交货或交货不足数量时，应偿付合同货款总额30%的违约金，原告有权终止合同，并保留下一家客户瑞典ALACARTE追索全部损失的权利。现原告多次以传真、电子邮件及特快信件等形式通知被告立即履行交货义务，但被告始终未履行。故起诉要求：1.被告立即将工作服10176件送到原告指定的上海货代仓库；2.被告支付逾期交货的违约金395834元。庭审中，原告变更诉讼请求，要求解除双方订立的合同，被告支付逾期交货的违约金395834元。
被告艾蒂公司辩称：原、被告之间签订合同属实，但名为购销合同，实为定作合同。合同订立后，被告已向原告交付服装864件，尚有9840件未交付。被告未按约履行交货义务的原因有：第一，本案合同的价格约定非常低，被告无利润可言，被告曾向原告提出解除合同，对此，原告虽向被告口头承诺承担总金额的6%以弥补被告亏损，但不肯出具书面凭据。第二，按照双方合同约定的数量及交货期限，原告明知被告无此生产能力，但承诺给被告找几家再加工单位，结果只找了一家，无法在合同期内交货。第三，原告在签订合同时曾向被告许诺，合同项下的产品每名工人每天可加工6件，而事实上只能加工3件，导致了工期延长。第四，在合同履行过程中，原告的检验人员对已经完成的产品采用破坏性的检验方式，如剪破已经完工但他们认为不合格的产品，导致已完工的大部分产品返工，从而延误了工期，可事实上，同批次的未剪破的产品最终获得了原告及原告客户的认可。第五，在被告按约交付了第一批864件产品后，原告未按约支付货款，且被告听说原告与其他公司合作极不讲信用，故引起了被告的不安，遂要求原告带款提货而原告不同意。第六，原告没有按合同约定书面通知被告交货地点。被告认为本案合同项下的产品是特定产品，造成至今未交付，原告负有相当的责任，合同应当继续履行。对于原告主张的违约金，应与实际损失相抵，明显高于或低于实际损失时应予调整，现原告并没有相应的证据证明其实际所受损失，原告的请求不应当得到支持。
原告佳磊公司向本院提供了下列证据材料：
1.《购销合同》1份，欲证明原、被告就服装加工约定的相关权利义务；
2.催货函、EMS邮件详情单各2份，欲证明原告催促被告交货的事实；
3.电子邮件打印件2组，欲证明原告多次催促被告出货及出货地点的事实；
4.查货验收报告5份，欲证明该批货物经客户验收，可以出货的事实；
5.客户取消订单的函件1份，欲证明香港客户取消订单的事实；
6.原告与客户之间的合同1份，欲证明发函取消订单的客户系本案货物的下家单位。
经质证，被告对证据1的真实性无异议，但认为名为《购销合同》，实为定作合同，按合同约定被告若要交货完全依赖于原告对交货地点的书面通知。证据2中的催货函确实收到，但被告未交货的主要原因是原告并没有在合同约定的期限内通知被告交货地点，且原告没有带款提货。对证据3的真实性无异议，原告于9月底确实通知被告出货地址。对证据4的真实性无异议，但不出货的原因是原告未给被告补贴亏损的书面承诺。对证据5、6的真实性无法确认，因为合同上的下家客户是瑞典，显然与函件上的香港公司不是同一家，发函件的公司并不是讼争货物的下家单位。再说，根据证据规则，境外包括港澳台形成的证据应当履行证明义务或者经大使馆或当地公证处公证后才能作为有效证据，同时也不能证明原告所要主张的事实。经审查，本院认为，证据1的真实性予以认定，性质上名为买卖合同，实为定作合同。证据2、3、4的真实性予以认定，且能证明原告所要证明的事实，本院予以认定。证据5、6不影响本案争议的事实的认定，故不予评判。
被告艾蒂公司未提供证据。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2012年7月11日，原、被告订立《购销合同》一份，合同约定：被告替原告加工各种款式的服装10704件，其中895646款号1622件，895647款号5206件（该款号的单价为115.40元／件），895648款号1544件，895649款号60件，895650款号1680件，895651款号242件，895652款号350件，总价款为1319446.40元；于2012年8月25日送到原告指定货代仓库；原告于被告交货前3-7天书面通知货代仓库，被告以传真给予确认，运费由被告负责；凭原告收货凭证，下一家客户的合格证明于合同履行后一个月付款；假如被告延误货期，则原告空运货物至下一家客户的所有费用将由被告负责；如延期交货或交货不足数量时，应偿付合同货款总值30%的违约金，原告有权终止合同，被告承担因原告不能交货，下一家客户追索的全部损失等。合同订立后，被告于2012年9月12日向原告交付895647款号的服装864件，计价款99705.60元。合同约定的剩余9840件（计价款1219740.80元）未交付。2012年9月22日，原、被告对加工好的服装进行检验，原告对其中的大部分服装予以接受，并以电子邮件的方式通知被告于2012年9月23日出运以下货物：895646款号260件、895647款号3600件、895649款号、895650款号、895651款号、895652款号全部，剩余部分延迟一周出运。2012年9月25日，原告以电子邮件的方式通知被告：“已装箱的336箱货（895647款号147箱、895649款号3箱、895650款号174箱、895651款号12箱）于今天中午12点前务必送至上海指定仓库，如果到时没有到货，则视为放弃出货，并承担一切后果”。2012年9月27日，原告以特快专递邮件寄函给被告：“要求2012年10月8日前交付DELAVAL工作服10176件至指定货代仓库，逾期造成的一切损失将由贵司承担。”嗣后，被告仍未履行交货义务。
另查，被告辩称原告承诺贴补一定金额以弥补被告的加工亏损，但未能提供相关证据。
本院认为：原、被告订立的《购销合同》名为买卖合同，实为定作合同，合同主体合格，内容合法，应确认为有效，对双方均有约束力。被告未按约履行交货义务的理由不成立，应承担违约责任。被告迟延履行交货义务，经原告多次催告后在合理期限内仍未履行，构成根本性违约，原告有权解除合同。合同解除后，尚未履行的交货义务，终止履行。双方在合同中约定的逾期交货违约金，具有惩罚性，虽然我国现行法对惩罚性违约金的数额没有明文限制，但《担保法》规定定金的数额不得超过主合同标的额的20%，加之原告未能提供证据证明逾期交货产生的实际损失相当于约定的违约金金额，故原告主张的约定违约金过高，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，宜按合同未交货部分货款总值的20%计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之规定，判决如下：
一、原告杭州佳磊进出口有限公司与被告诸暨市艾蒂服饰有限公司于2012年7月11日订立的《购销合同》未交付部分服装终止履行；
二、被告诸暨市艾蒂服饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州佳磊进出口有限公司逾期交货的违约金
243948.16元；
三、驳回原告杭州佳磊进出口有限公司的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7318元，诉讼保全申请费2520元，合计9838元，原告杭州佳磊进出口有限公司负担2278元，被告诸暨市艾蒂服饰有限公司负担7560元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 杜 智 慧
代理审判员 严 樱
人民陪审员 瞿萍二○一三年三月二十八日
书 记 员 田 安 琪