广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）象行初字第21号
原告吴受远。
委托代理人黄建强、吴云，广东晟典律师事务所律师。
被告桂林市规划局，住所地：桂林市临桂路。
法定代表人周彦，局长。
委托代理人韩苏静子，桂林市规划局科员。
原告吴受远诉被告桂林市规划局不履行规划法定职责一案，本院于2014年9月29日受理后，于2014年10月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。原告吴受远委托代理人黄建强、吴云，被告桂林市规划局委托代理人韩苏静子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴受远诉称，原告于2011年投资635.25万元，从广西诚德拍卖有限责任公司拍得正阳步行街9号及正阳步行街西5栋加层铺面（以下简称商铺），原告入驻商铺后，发现有一书报亭挡在商铺正门处，严重影响顾客进出商铺，同时商铺左右二侧的“阿玛尼酒吧”、“章鱼小丸子”二家商铺，私自违规乱搭遮阳凸棚，造成原告商铺门面及合法的广告招牌被大面积阻挡，以上情况均已严重影响商铺经营使用。原告了解了相关情况后得知，书报亭并未进行规划、报建等合法手续，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《广西壮族自治区实施中华人民共和国城乡规划法办法》等法律法规的规定，此书报亭系违章建筑。而“阿玛尼酒吧”、“章鱼小丸子”所搭凸棚也未办理相关报批备案手续，属违法搭建。因此，原告于2014年4月24日向桂林市人民政府信访局信访，当天信访局告知原告，应由被告负责处理违章建筑。2014年5月30日，原告向桂林市规划局、桂林市住房和城乡建设局分别寄出书面投诉文件，要求相关部门履行职责，拆除违章建筑，二份投诉文件于2014年6月1日被二单位分别签收。但是，原告只于2014年6月6日收到桂林市住房和城乡建设局的复函告知违章建筑的相关问题应向被告投诉，但被告至今一直未回复原告，而且违章建筑至今也未被拆除。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起6０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼”的规定，被告已经不作为。鉴于以上事实及法律规定，为维护原告的合法权利。原告特提起诉讼，请求依法裁决：1、确认被告的行政不作为行为违法；2、判令被告依法履行行政职责，拆除相应违章建筑；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
原告吴受远向本院提供了以下证据：1、房产证、拍卖确认书，证明吴受远对商铺具有产权；2、信访事项转送告知单，证明违章建筑事宜应由被告处理；3、1092155081602号快递单、签收记录及投诉书，证明原告因违章建筑事宜向住房和城乡建设局投诉；4、住房和城乡建设局复函，证明应由被告处理违章建筑事宜；5、1092155080202号快递单、签收记录及投诉书，证明原告因违章建筑事宜向被告投诉，被告于2014年6月1日收到了投诉材料；6、照片，证明违章建筑的情况及对原告利益的侵犯。
被告桂林市规划局辩称，一、答辩人已对小卖亭依法作出了行政处罚。答辩人委托的桂林市城管支队二大队的执法人员接举报，于2014年5月8日对原告所诉的正阳步行街钟楼西北侧空地（10米处）的小卖亭进行了立案调查、现场勘验，并对小卖亭现在的使用人詹洪文进行了调查询问。经查，根据《关于桂林市正阳路步行街改造工程指挥部、桂林正阳步行街建设有限公司调整市规管字（1999）276号文的建设用地规划定点通知书》（市规管字（2000）541号）的规定，在正阳路步行街钟楼北面紧邻现“章鱼小丸子”南面规划定点了一个小卖亭，但原告所诉小卖亭未按照原规划定点位置进行建设，故答辩人依据《城乡规划法》第六十四条之规定，对詹洪文作出了限期改正的行政处罚。答辩人于2014年8月29日下发了《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，于2014年9月22日下发了《行政处罚决定书》（市规行决字（2014）第2-078号），詹洪文均已签收。因此，答辩人已对小卖亭依法作出了行政处罚，不存在行政不作为的情况；二、其他说明，根据《广西壮族自治区实施﹤城市市容和环境卫生管理条例﹥办法》的相关规定，原告所诉的“阿玛尼酒吧”和“章鱼小丸子”搭建遮阳棚的查处问题，属于桂林市市容管理局的职权范围，故不应当由答辩人进行查处。综上所述，答辩人已对原告所诉的小卖亭依法进行了行政处罚，不存在行政不作为的情况。请法院驳回原告的诉请。
被告在法定期限内向本院提交了如下依据、证据：1、住房和城乡建设行政处罚案件立案表，证明被告于2014年5月8日发现了违法行为并进行了查处；2、住房和城乡建设行政执法调查通知书、住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（2份），证明被告进行了调查，被处罚人对调查进行了陈述；3、住房和城乡建设行政执法现场检查（勘验）笔录（正反两面），证明被调查人接受了检查；4、住房和城乡建设行政处罚案件处理审批表、住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书、住房和城乡建设行政执法文书送达回证，证明直接送达并经本人签字签收；5、住房和城乡建设行政处罚决定书、住房和城乡建设行政执法文书送达回证，证明被告已经对被处罚人进行了处罚并将处罚决定书进行了送达；6、市规管字（2000）541号关于桂林市正阳路步行街改造工程指挥部、桂林正阳步行街建设有限公司调整市规管字（1999）276号文的建设用地规划定点通知书文件、附图。
对被告提交的证据，原告质证认为：对于被告证据的真实性均予以认可，但是对于被告提供的附图的关联性有异议，其证明规划图纸上并没有相应的建筑物故对该建筑物应予以拆除，且并不是规划给詹洪文的。
对原告提交的证据，被告质证认为：对于原告证据原件部分无异议，对于证据1、房产证、拍卖确认书没有原件只有复印件有异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对各方当事人均无异议的证据，本院予以确认。对被告提交的第6号证据，能够证明本案争议事实，证据来源合法，与本案有关联，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。原告提交的第1号证据虽系复印件，但来源合法，与本案有关联，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
经审理查明：原告于2011年从广西诚德拍卖有限责任公司拍得正阳步行街9号及正阳步行街西5栋加层铺面（以下简称商铺），此后，原告认为有一书报亭挡在其商铺正门处，同时商铺侧面的有名称为：阿玛尼酒吧、章鱼小丸子的二家商铺存在乱搭遮阳凸棚情况。原告认为会造成其商铺门面及合法的广告招牌被大面积阻挡，会严重影响其商铺经营使用。原告了解到书报亭未进行规划、报建等合法手续，认为依据《中华人民共和国城乡规划法》、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》等法律、法规的规定，书报亭应系违章建筑。而“阿玛尼酒吧”、“章鱼小丸子”所搭凸棚也未办理相关报批备案手续，属违法搭建。原告于2014年4月24日向桂林市人民政府信访局信访，当天信访局告知原告，应由被告负责处理违章建筑。2014年5月30日，原告向被告寄出书面投诉文件，要求被告履行职责，拆除违章建筑，投诉文件于2014年6月1日被被告签收。原告认为被告至今一直未回复原告，而且违章建筑至今也未被拆除。遂依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起6０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼”的规定认为被告不作为，提起诉讼。
关于原告诉称的书报亭，被告委托执法的桂林市城管支队二大队就早在2014年5月8日，因接举报对正阳步行街钟楼西北侧空地（10米处）的小卖亭，即原告所诉的书报亭进行了立案调查、现场勘验，并对小卖亭现使用人詹洪文进行了调查询问。桂林市城管支队二大队经查，认为根据《关于桂林市正阳路步行街改造工程指挥部、桂林正阳步行街建设有限公司调整市规管字（1999）276号文的建设用地规划定点通知书》（市规管字（2000）541号）的规定，在正阳路步行街钟楼北面紧邻现“章鱼小丸子”南面规划定点了一个小卖亭，但小卖亭存在未按照原规划定点位置进行建设的情况，被告于2014年8月29日发出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》给詹洪文，2014年9月22日被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定作出《行政处罚决定书》（市规行决字（2014）第2-078号）对小卖亭现使用人詹洪文作出了：限期改正的行政处罚。关于“阿玛尼酒吧”和“章鱼小丸子”搭建的遮阳棚，被告认为根据《广西壮族自治区实施﹤城市市容和环境卫生管理条例﹥办法》的相关规定，遮阳棚的查处问题，属于桂林市市容管理局的职权范围。被告于2014年6月1日签收原告投诉文件后在6０日内未将上述处理情况书面或口头告知原告。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，被告具有在桂林市规划许可及对规划进行监督管理的法定职责。因此，被告应当依法行使其法定职责。
关于原告要求确认被告的行政不作为行为违法的问题。本案中，原告认为被告不作为的法律依据为《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起6０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼”，事实依据为被告2014年6月1日签收了原告的投诉后6０日内未回复原告，而且违章建筑至今也未被拆除。因此，判断被告是否不作为可从如下两方面进行分析：1、关于行政机关在接到申请之日起6０日内不履行的理解。本案中，被告委托执法的桂林市城管支队二大队在原告投诉前的2014年5月8日，就因接举报对正阳步行街钟楼西北侧空地（10米处）的小卖亭，即原告所诉的书报亭进行了立案调查、现场勘验，此后于2014年8月29日发出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，2014年9月22日被告作出《行政处罚决定书》（市规行决字（2014）第2-078号）对小卖亭现使用人詹洪文作出了：限期改正的行政处罚。应当认为被告已经作出了实质性处理。而被告接到原告的投诉，虽然在原告投诉前已经对原告投诉物因另外接举报对同样物进行了立案调查、现场勘验。对此，被告也应当及时将处理情况告知原告。但在被告已经对原告的投诉涉及的小卖亭作出了实质性处理，仅未及时将处理情况告知原告的情况下尚难认定为6０日内不履行，应当可以认定为已经履行；2、被告2014年6月1日签收了原告的投诉后6０日内未回复原告，而且违章建筑至今也未被拆除的问题。被告在2014年6月1日后6０日内对原告投诉涉及的小卖亭由被告委托执法的桂林市城管支队二大队在进行立案调查、现场勘验后作出了行政处罚案件处理审批，并在2014年9月22日由被告作出《行政处罚决定书》（市规行决字（2014）第2-078号），行政处罚为：限期改正。被告已经从行动上进行处理，并且由其行政裁量权实际作出限期改正的《行政处罚决定书》。因此，事实上，也实际履行了。综上，原告吴受远认为被告不作为，要求确认被告的行政不作为行为违法的诉讼请求，因缺乏相应的事实证据和法律依据，本院不予支持。
关于原告请求判令被告依法履行行政职责，拆除相应违章建筑诉请的问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，人民法院受理的行政案件的案由分为：作为类案件、不作为类案件及前两类而生的行政赔偿类案件。本案原告诉请的为不作为类，要求被告依法拆除相应违章建筑。本案中，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”对原告投诉涉及的小卖亭作出了：限期改正行政处罚，而该条规定赋予被告职权为：责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入。因此，作出何种行政处罚系被告的行政裁量权。原告提起不作为行政诉讼依法只能要求被告履行行政职责，而无权指定被告作出何种具体行政行为。
原告诉状所诉的“阿玛尼酒吧”和“章鱼小丸子”搭建遮阳棚的查处问题。《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第三条第二款“城市人民政府市容和环境卫生行政主管部门负责本行政区域内的城市市容和环境卫生管理工作”、第十条“城市人民政府规定的街道的临街建筑物、构筑物或者设施，应当按照城市容貌标准，定期粉刷、油饰和清洗；顶部、阳台、平台、外走廊及窗外不得堆放、吊挂有碍市容的物品，不得擅自设置遮雨（阳）棚；设置安全网的，安全网不得超出墙体”的规定，搭建遮阳棚的查处非被告的职责。
综上，原告吴受远的诉讼请求，因缺乏相应的事实证据和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告吴受远的诉讼请求。
本案案件受理费50元（原告已预交），由原告吴受远承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 胡乐东
人民陪审员 杨武奎
人民陪审员 陈春燕
二〇一四年十一月十日
书 记 员 陆旻琦