陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕08刑终147号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高镇南，男，汉族，专科文化，中国国民党革命委员会党员，个体。2016年6月16日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆横分局取保候审，2017年3月6日因取保候审多次传唤拒不到案被上网追逃，同年11月2日被西安市公安局碑林分局抓获，同日临时羁押于西安市碑林区看守所，同年11月8日被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年12月6日经榆林市榆阳区人民检察院批准后于同年12月8日被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人高镇南犯诈骗罪一案，于二〇一八年四月三日作出（2018）陕0802刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人高镇南不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
1、被告人高镇南于2014年1月经朋友介绍认识被害人闫某，其用虚构的“中国国民党革命委员会榆林总支委副主委”的身份，以能为被害人闫某在榆林市劳动保障局办理扶贫贷款、在邮政储银行办理贷款为名，先后在榆林市高新区人民大厦等地骗取被害人闫某共计人民币16万元。所骗款项用于被告人高镇南个人消费。
2、被告人高镇南于2016年7月在被榆林市公安局榆横分局取保候审期间，以认识榆林市公安局领导，能为被害人陈某在榆林市公安局办理“红石音乐节高新之夜”治安备案为名，先后在榆林市永昌国际大酒店、榆林市市委门口等地骗取被害人陈某人民币16万元和价值1万元的香烟和茶叶，所骗款项用于被告人高镇南个人消费。
以上，被告人高镇南诈骗财物共计价值33万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以认证的下列证据证实：
1、被告人高镇南的供述，证明其于2014年1月经朋友介绍认识被害人闫某，骗闫某其为“中国国民党革命委员会榆林总支委副主委”，能为被害人闫某在榆林市劳动保障局办理扶贫贷款、在邮政储银行办理贷款，先后骗取被害人闫某共计人民币16万元；于2016年7月期间，其以认识榆林市公安局等局领导（榆林市交通局副局长、榆林市副市长秘书长、榆林市公安局副局长等），并给这些领导送了烟、茶等物品，已将关系疏通好，能为被害人陈某在榆林市公安局办理“红石音乐节高新之夜”治安备案为名，先后骗取被害人陈某人民币16万元和价值1万元的香烟和茶叶的事实。
2、被害人闫某的陈述、银行存款凭证，证明其于2014年1月份经人介绍认识被告人高镇南，被告人自称系“中国国民党革命委员会榆林总支委副主委”，以能给其在榆林市劳动保障局办理扶贫贷款、在邮政储银行办理贷款，先后骗取其共计人民币16万元的事实。
3、被害人陈某的陈述及报案材料，证明2016年6月初，其与几个朋友筹备“红石音乐节高新之夜”，在去榆横公安分局办理治安备案时，超出该局治安备案的范围，其通过王乙介绍认识被告人高镇南，以能为其在榆林市公安局办理“红石音乐节高新之夜”治安备案为名，先后骗取其人民币16万元和价值1万元的香烟和茶叶的事实。
4、证人郭甲的证言，证明其系被害人闫某雇佣的司机，其知道被害人闫某以现金的形式三次给了被告人高镇南10万元，为了办理被害人闫某在榆林市劳动保障局扶贫贷款及在邮政储银行贷款的事实。
5、证人吉甲等三人的证言，证明系被害人闫某的雇佣人员，其知道闫某为了办理贷款给了高镇南一些现金的事实。
6、证人秦甲的证言，证明其系榆林市人力资源社会保障局的下属单位榆林市小额贷款担保中心的主任，其不认识被告人高镇南，其也从来没有给被告人高镇南办理过贷款事宜。
7、证人王甲的证言，证明其系榆林市建设银行资产保全部经理，被告人高镇南曾自称是“中国国民党革命委员会榆林总支委副主委”找其给一公司办理一笔贷款，其了解情况后，告诉被告人高镇南该公司不够贷款资格，拒绝给被告人高镇南办理该贷款，其没有收到过高镇南给的烟酒的事实。
8、证人王乙的证言，证明其从2013之前在邮政储银行榆林分行担任办公室副总、事务中心主任，被告人高镇南曾找其让办理贷款事宜，其拒绝了，及未收过高镇南给的烟酒的事实。
9、证人白乙的证言，证明其在中国人民银行工作，其不认识被告人高镇南，也没有给高镇南办理过贷款事宜，也未收到过高镇南给的烟酒的事实。
10、证人丁乙的证言，证明其系榆林市建设银行西人民路支行行长，其与被告人高镇南系同学关系，被告人高镇南没有找其办到贷款事宜，也不未收到过被告人给其送的酒的事实。
11、证人郝乙等三人的证言，证明均未答应给被告人高镇南办理演唱会事宜，也未收到过高镇南给的烟酒茶。
12、证人王乙的证言，证明被告人高镇南曾告诉他能认识公安局的领导，能力很大，当时陈某正筹备“红石音乐节高新之夜”，在去榆横公安分局办理治安备案时，超出该局治安备案的范围，其介绍陈某认识被告人高镇南让帮忙办理“红石音乐节高新之夜”治安备案，后听陈某说被骗的事实。
13、辩护笔录，证明被害人陈某对被告人高镇南的辨认。
14、微信聊天记录，证明被害人陈某向被告人高镇南索要被骗取钱财的过程。
15、中国国民党革命委员会榆林市委员会证明，证明被告人高镇南属于民革榆林市委会直属二支部兼职副主委，不属于市委会机关驻会干部，从未在民革榆林市委会机关担任副主委一职。
16、被告人高镇南书写的各领导职务、名字，证明被告人高镇南写给被害人陈某的，称其已将关系疏通好，让被害人陈某直接去找办理相关事务的事实。
另查明，案发后，被告人高镇南所骗款项全部退还被害人闫某、陈某，取得被害人闫某、陈某的谅解。以上事实有扣押清单、领条、中国建设银行交易明细清单、谅解书在卷佐证，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人高镇南以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人高镇南犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人高镇南诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人高镇南在侦查、起诉及庭审中如实供述自己的罪行，且案发后，偿还了全部诈骗所得赃款，得到二被害人的谅解，依法可从轻处罚。原审辩护人认为在案发前被告人高镇南已向被害人闫某家属还款5000元，不应认定为诈骗的数额，及案发后已将全部赃款退还被害人，得到被害人的谅解，应对被告人高镇南从轻处罚，并适用缓刑之观点，因被告人在案发前的退款行为，属主动退赃的情节，不应在诈骗数额中剔除；及被告人高镇南诈骗数额达33万元，远远超出数额巨大5万元的起点，故对上述辩护观点，不予采纳。原审法院为了保护公民的财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款规定，判决如下：被告人高镇南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。
高镇南上诉称，其案发后将赃款全部退还受害人，弥补了受害人的全部损失，并取得受害人的谅解，且其认罪态度较好，请求二审法院判处缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人高镇南犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，有经过原审庭审举证、质证并予以认证的上诉人高镇南在侦查阶段的供述、被害人闫某、陈某的陈述、证人郭甲等人的证言、辨认笔录、微信聊天记录、谅解书等证据证实，足以认定。二审期间，上诉人高镇南再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人高镇南以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。高镇南上诉所持其案发后将赃款全部退还受害人，弥补了受害人的全部损失，并取得受害人的谅解，且其认罪态度较好，请求二审法院判处缓刑之理由。经查，上诉人高镇南实施了二次诈骗，数额巨大，且在第一宗诈骗案发取保候审后的一个月内再次实施诈骗犯罪，并非初犯、偶犯，已有再犯的事实，显然不适用缓刑。原审法院鉴于其案发后积极退赃，取得受害人的谅解，且其在侦查、起诉及庭审时能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，已依法对其从轻处罚，原审判决量刑并无不当，故该上诉理由不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘建标
审判员 白 娇
审判员 马 验
二〇一八年五月二十五日
书记员 刘宝霞