江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第1086号
上诉人（原审原告）镇江千力新型建材有限公司，住所地句容市白兔镇白兔村170号。
法定代表人吴建秋，该公司总经理。
委托代理人刘福林。
被上诉人（原审被告）闵远煌。
委托代理人吴心伟，江苏民中律师事务所律师。
上诉人镇江千力新型建材有限公司（以下简称千力公司）因劳动争议纠纷一案，不服句容市人民法院（2014）句民初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人千力公司法定代表人吴建秋、委托代理人刘福林，被上诉人闵远煌委托代理人吴心伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年4月，闵远煌在句容市白兔显隆建材厂（以下简称显隆建材厂）工作，双方未签订书面劳动合同。在劳动关系存续期间，句容市白兔显隆建材厂未为闵远煌缴纳社会保险。2012年4月18日，闵远煌在工作时不慎摔伤，被送往金坛市茅山地区人民医院治疗，诊断为右股骨颈骨折，医疗费均由千力公司支付。2013年6月21日，闵远煌进行第二次手术，两次治疗住院共77天，由家人护理，用去医疗费5000元。2012年11月12日，句容市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年1月14日，闵远煌经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，用去鉴定费280元。闵远煌受伤后，千力公司支付给闵远煌23000元。
显隆建材厂于2007年4月成立，经营者方梅冬，经营方式为家庭经营。实际生产经营管理为千力公司的股东陈崇青。句容市人民政府下发的句政发（2011）128号通知要求包含显隆建材厂在内等窑厂于2011年12月31日前关闭，且该厂2011年、2012年未年检。千力公司于2012年4月12日由吴建秋、阮方林、陈崇青投资设立的有限责任公司。
闵远煌于2013年10月申请句容市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求：1、解除与千力公司的劳动关系；2、支付工伤待遇计201072.86元（其中停工留薪待遇72000元、一次性伤残补助金54000元、一次性就业补助金21330元、一次性工伤医疗补助金41422.86元、交通费1000元、护理费4500元、伙食补助费1540元、医疗费5000元、鉴定费280元）。2013年12月24日，句容市劳动人事争议仲裁委员会作出句劳人仲案字（2013）第636号仲裁裁决书，裁决如下：“1、自2013年10月9日起，闵远煌与千力公司建立的劳动关系予以解除；2、千力公司在裁决生效之日起10日内向闵远煌支付工伤待遇计180498.86元（其中一次性伤残就业补助金54000元、一次性工伤医疗补助金41422.86元、一次性伤残就业补助金21330元、停工留薪待遇54000元、护理费3080元、伙食补助费1386元、医疗费5000元、鉴定费280元），扣除千力公司已支付的23000元，实际需支付157498.86元；3、对闵远煌的其它仲裁请求，不予支持。
以上事实有营业执照、句容市白兔镇人民政府出具的情况说明，句容市人力资源和社会保障局调查笔录、白兔显隆建材厂机读材料、镇江千力新型建材有限公司机读材料、句容市人民政府文件以及当事人当庭陈述予以证实。
原审法院认为，闵远煌与千力公司之间是否存在劳动关系的问题。闵远煌于2012年4月工作，4月18日受伤，千力公司系2012年4月12日成立，而句容市显隆建材厂在2011年12月31日已关闭，且两年未年检，视为自动歇业，故闵远煌与显隆建材厂不存在劳动关系。闵远煌受伤后，千力公司支付了大部分医疗费和生活费23000元，均由千力公司的股东陈崇青支付，故双方之间存在事实上的劳动关系。
关于工资问题，闵远煌与千力公司未签订书面劳动合同，对工资未作约定，根据法律规定，劳动者的工资属于用人单位掌握管理的证据，应当由用人单位承担举证责任。用人单位不能提供的，应承担举证不能的不利后果。闵远煌主张每月工资6000元，千力公司未能举证证明，应承担不利的法律后果，故对闵远航主张每月工资6000元，予以支持。
双方在仲裁期间劳动关系已解除，闵远煌已被认定为工伤，伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》的规定，千力公司没有为闵远煌缴纳社会保险费用，其享受的工伤待遇由千力公司支付。
关于闵远煌应享有的一次性伤残补助金的问题。闵远煌构成九级伤残，千力公司没有按照《工伤保险条例》的规定，为闵远煌缴纳工伤保险费，根据该条例的规定，千力公司应支付闵远煌9个月的本人工资，计发一次性伤残补助金，具体金额为6000元／月，计算9个月为54000元；一次性工伤医疗补助金，按双方劳动关系解除时，闵远煌的年龄与句容人口平均预期寿命之差，每满一年（不满一年按一年计算）发给0.4个月句容上年度职工平均工资；具体数额为3555元／月×（74.13-45）×0.4个月，计41422.86元；双方解除或终止劳动关系时，千力公司应按句容市上年度职工平均工资为基数计发6个月的一次性伤残就业补助金，具体数额为3555元／月，计算6个月，计21330元；闵远煌二次手术费用5000元，应由千力公司支付；停工留薪待遇，医疗机构建议闵远煌休息7个月，住院77天，闵远煌主张9个月符合法律规定，具体数额为6000元／月，计算9个月，计54000元；护理费，千力公司未安排人员对闵远煌进行护理，未也支付相关费用，按照法律规定，千力公司应支付闵远煌的护理费，具体数额为40元／天，计算77天，计3080元；住院伙食补助费，具体数额为18元／天，计算77天，计1386元；劳动能力鉴定费280元，应由千力公司支付；交通费，闵远煌在治疗过程中实际产生，酌情认定为300元；以上合计为180798.86元，扣除千力公司已支付的23000元，还需给付闵远煌被告157798.86元。
据此判决：一、镇江千力新型建材有限公司与闵远煌之间的劳动关系于2013年10月解除；二、镇江千力新型建材有限公司于判决生效后十日内支付闵远煌工伤待遇157798.86元。
宣判后，上诉人千力公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，闵远煌与上诉人不存在劳动关系。理由有：1、2012年4月12日，上诉人领取营业执照后，一直未能投产经营；2、2012年1月18日，显隆建材厂原经营者因经营不善将该厂转卖给了陈崇青，当时由江苏丹正律师事务所对此作了见证。闵远煌受伤时，其医疗费也是由显隆建材厂支付的；3、显隆建材厂并非于2011年12月31日关闭，而是一直经营至2013年，闵远煌是在该厂经营期间受伤的。二、因闵远煌与上诉人不存在劳动关系，故原审法院适用《工伤保险条例》、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定对本案作出裁判错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，故请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人闵远煌辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实与原审相同。
本院认为：闵远煌的损伤业经句容市人力资源和社会保障局做出工伤认定，上诉人在规定的期限内未申请行政复议，也未就此向人民法院提起行政诉讼，该工伤认定决定已生效，且千力公司股东陈崇青在句容市人力资源和社会保障局对其所做的调查笔录中也认可闵远煌为千力公司员工，故上诉人认为闵远煌与其不存在劳动关系，其不应当赔偿工伤损失的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人镇江千力新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守斌
代理审判员 朱云云
代理审判员 邰利明
二〇一四年十月二十日
书 记 员 任 奕