广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13733号
上诉人（原审原告）：广东恒宝物业管理有限公司。
法定代表人：孙国林，董事长。
委托诉讼代理人：钟艺伟，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何某云。
委托诉讼代理人：李正亮，广东维永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁智超，广东维永律师事务所律师。
上诉人广东恒宝物业管理有限公司（以下简称恒宝公司）因与被上诉人何某云劳动争议一案，不服广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、何某云入职时间：2001年9月6日。二、何某云离职时间：2017年11月27日。三、劳动合同签订情况：2009年9月6日签订无固定期限的劳动合同。四、劳动关系解除原因：恒宝公司2017年11月27日出具解除劳动合同通知书解除劳动关系。五、离职前12个月的平均工资：恒宝公司认为应按照其提交的工资条中的实发工资计算，时间从2016年11月至2017年10月。何某云认为按照恒宝公司提交的工资条中的应发工资计算，时间从2016年12月至2017年11月，但2017年11月恒宝公司未提交工资条，故2017年11月应得工资按11500元计算。六、是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金：恒宝公司认为何某云违反员工手册8.2.2第5小点、第8小点、第16小点，自2017年1月以来，消极怠工，工作散漫，对抗上司指令，经常违反公司规定等，恒宝公司解除与何某云的劳动关系属于合法解除，无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金。何某云认为恒宝公司没有任何原因和理由的情况下于2017年11月27日违法解除与何某云的劳动关系，应向何某云支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。以上事项中，双方有争议的事项为第五项、第六项，其他事项双方无争议。七、申请劳动仲裁时间：2018年1月4日。八、仲裁请求：1、恒宝公司支付违法解除劳动关系赔偿金391000元（计算公式：11500元/月×17个月×2倍）；2、恒宝公司支付一个月工资的代通知金11500元（计算公式：11500元/月×1个月）。九、仲裁结果：1、本裁决生效之日起三日内，恒宝公司一次性支付何某云违法解除劳动合同赔偿金379500元；2、驳回何某云的其他仲裁请求。十、恒宝公司的诉讼请求：1、判令恒宝公司不需向何某云支付违法解除劳动合同赔偿金379500元。2、本案诉讼费由何某云承担。十一、恒宝公司提供以下证据：1、员工手册签收页及节选，何某云于2017年8月21日在附件认签页签名，其中第八章8.2.2列明“员工有（并不限于）下列行为将受到纪律处分，严重者将会按照有关法律法规处理，予以即时解雇而不获任何经济补偿或赔偿”，其中第（5）小条内容为“故意疏忽职务或拒绝接受合理及合法的指令”，第（8）小条内容为“无故进入与本身工作无关的公司范围”，第（16）小条内容为“对公司欺诈或不忠诚，泄露公司机密，给公司造成严重损失”。2、恒宝华庭物业管理处纪律警告通知书，其中载明事发时间为2017年9月19日上午，纪律事项为服务效率欠佳，不服从上司指示，其中员工签名处为空白。恒宝公司认为该通知书可以证明何某云多次违反恒宝公司员工手册内容；何某云认为通知书上没有何某云的签名，而且是恒宝公司单方面作出的，对其真实性不予认可。3、《广州（恒宝广场）设施设备工程稽核工作报告》，证明何某云在担任物业工程职务期间，没有履行职责，没有向公司提出合理化建议，不符合该岗位应有的管理能力、业务能力等要求；何某云认为该报告是评估恒宝广场设备设施的情况，作出报告的本意是为了让恒宝广场翻新，不能证明何某云不符合岗位的要求。4、2016年11月至2017年10月的《签收表》及工资条，显示2016年11月应发工资为11049.66元，2016年12月应发工资为9884.83元，2017年1月应发工资为9331.61元，2017年2月应发工资为11741.72元，2017年3月应发工资为9796.21元，2017年4月应发工资为9726.21元，2017年5月应发工资为9696.21元，2017年6月应发工资为11145.52元，2017年7月应发工资为9886.21元，2017年8月应发工资为10712.41元，2017年9月应发工资为11438.62元，2017年10月应发工资为10592.41元。何某云对此予以确认。何某云提供以下证据：解除劳动合同通知书，何某云认为该通知书可以证明恒宝公司没有任何原因和理由的情况下于2017年11月27日违法解除与何某云的劳动合同，应向何某云支付经济赔偿金；恒宝公司认为是由于何某云违反恒宝公司员工手册相关内容导致解除劳动关系，不属于违法解除。
原审法院认为：首先，关于劳动合同的解除。双方均确认由恒宝公司主动提出解除劳动关系，原审法院予以确认。因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案恒宝公司主张何某云违反员工手册8.2.2第5小点、第8小点、第16小点，自2017年1月以来，消极怠工，工作散漫，对抗上司指令，经常违反公司规定，故解除与何某云的劳动合同。恒宝公司提交的2017年“员工年度绩效考核表”为其单方制作，何某云虽有签名但并不认可评分；“恒宝华庭物业管理处纪律警告通知书”为恒宝公司单方制作，没有何某云签名确认；“冯某航的证人证言”，冯某航为恒宝公司工作人员，与恒宝公司有利害关系；“关于检查反省问题、改进不足、团结合作搞好恒宝工作的思想报告”为2017年1月24日作出的，主要是何某云对于2016年工作的回顾和总结，无法证明何某云在2017年年度工作中存在违反员工手册的行为；广州恒宝广场设施设备工程稽核工作报告，主要是恒宝公司委托第三方公司对物业的维修物料与耗材、工具管控状况、机电系统设施设备配置状况进行评估，何某云也作为工作组成员一起执行评估检定工作，并非对何某云工作的评估，不能证实何某云存在违反员工手册的情形。综上，恒宝公司提交的证据均不足以证实何某云存在故意疏忽职务或拒绝指令的情形、无故进入与本身工作无关的工作范围、对公司欺诈或不忠诚，泄露公司机密，给公司造成严重损失的情形。故原审法院认定恒宝公司构成违法解除劳动合同。
其次，对于解除劳动关系经济赔偿金。何某云于2017年11月27日离职，2017年11月工作不足月，故何某云离职前12个月的平均工资计算时间从2016年11月至2017年10月。至于计算平均工资时按照应发工资还是按照实发工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算。故何某云离职前12个月的平均工资为10416.8元，结合何某云的工作年限（16.5），可计得343754.4元（10416.8元×16.5×2）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第十三号的规定，作出如下判决：一、恒宝公司于本判决书发生法律效力之日起三日内一次性支付何某云违法解除劳动合同经济赔偿金343754.4元；二、驳回恒宝公司的其余诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由恒宝公司承担。
判后，恒宝公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判恒宝公司不需向何某云支付违法解除劳动合同赔偿金；3、本案一、二审受理费由何某云负担。其上诉主要理由：原审法院认定事实不清。恒宝公司在原审提交了《2016年工作的回顾和总结》、《广州恒宝广场设施设备工程稽核工作报告》等相关证据，证明何某云在其位不谋其职，尸位素餐，故意或疏忽职务，并且以工程部老员工的姿态，不服从上级领导的指令。致使该工程部经理以下的员工跟风不服从上级领导的指令，严重影响恒宝公司的有关任务的执行，严重破坏恒宝公司的管理秩序。上述证据能够有力证明何某云违反员工手册，已符合解除劳动合同的条件，但原审法院没有严格审查该事实。
何某云答辩称：同意原审法院的判决，不同意恒宝公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。恒宝公司以何某云“自2017年1月以来，消极怠工，工作散漫，对抗上司指令，经常违反公司规定”为由，解除了双方的劳动关系，故恒宝公司应对何某云是否存在上述违反公司规定的行为，其司不构成违法解除劳动关系的情形负举证责任。因恒宝公司提供的证据不足以证实其主张，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定恒宝公司解除与何某云的劳动关系属于违法解除并无不当，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，恒宝公司既没有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对恒宝公司认为无需支付何某云赔偿金343754.4元的上诉主张，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由广东恒宝物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹殷涛
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年九月十七日
书记员 郭文蕾
梁安安