广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤行终747号
上诉人（原审原告）何伙容，女，1978年10月26日出生，汉族，住广东省清远市清城区。
委托代理人李大伟、余晓辉，均系广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）清远市清城区人民政府，住所地广东省清远市清城区东城新区行政文化中心大楼。
法定代表人邱泽军，区长。
被上诉人（原审被告）清远市清城区人民政府洲心街道办事处，住所地广东省清远市清城区洲心街道龙华大道。
法定代表人张锦辉，主任。
上诉人何伙容与被上诉人清远市清城区人民政府（以下简称清城区政府）、清远市清城区人民政府洲心街道办事处（以下简称洲心街道办）房屋拆迁安置补偿纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2016）粤18行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，何伙容的户籍地在清远市清城区××村委会××村××号，与该地址的户主李杏带是母女关系。何伙容于2002年6月20日与金永光结婚。婚后，何伙容到广州市生活和工作，但没有将户口迁出，工作单位是位于广州市的广东志通人力资源公司，由该公司为何伙容在广州市购买了社保。何伙容于2016年4月与广东志通人力资源公司正式签订了劳务合同。此前，何伙容与广东志通人力资源公司签订的是临时合同。何伙容于2014年1月1日与金永光离婚。2013年12月30日，清远市清城区××村委会××村44户村民签名同意何伙容享有参与村集体生产和分配的权利，可以参加该村以后所有的集体收益和分配。
2013年2月28日，清远市人民政府以清府办〔2013〕19号《清远市人民政府办公室印发清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法的通知》的形式下发了《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》。2013年4月28日，清远市国土资源局发布了《征收土地预公告》（清国土征预字〔2013〕26号），主要内容是：“一、拟征收土地范围:位于广清大道以东、北江路以南、站南路以西、大燕河以北横荷街办百加、佛祖居委会及洲心街办凤凰、沥头、连石、联岗、青联、沙湖、塘坦、洲沙村委会及其下辖村民小组（具体以征地红线图为准）；二、拟征收土地用途:城镇综合发展用地；三、拟征收面积:约3万亩；……五、自本预公告发出之日起，除正常农业生产外，被征收农村集体组织和农户在拟征土地上抢裁、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。”2013年6月21日，清远市人民政府办公室印发了〔2013〕48号《市区重点项目征地拆迁安置工作协调会议纪要》。2013年9月30日，清城区政府以城区府办发〔2013〕58号《关于印发清城区首批扩容提质重点市政道路集体土地房屋拆迁安置补偿方案的通知》的形式下发了《清城区首批扩容提质重点市政道路集体土地房屋拆迁安置补偿方案》（以下简称《补偿方案》），其中规定:“三、拆迁补偿（一）拆迁人口的界定。应安置人首先应该是被拆迁人房屋的相关权益人，同时以征地拆迁预公告发布之日为时点，在该时点前应具备下列条件之一:1.己在拆迁范围的属地派出所登记户口，且参加村集体生产和收益分配的农民。……3.对没有参加村内生产和分配的空挂户，不论其是否有房屋在拆迁范围，均不属于安置人，一律不享受住宅和商业用房的安置和补偿。（二）1.公寓式住宅结合商业用房安置。对被征收的集体土地上的住宅房屋，实行高层公寓式住宅房屋结合商业用房安置，原则在征收范围或与征收范围同类型的地段，按照被安置人口人均50平方米套内面积的住宅和人均15平方米套内面积的商业用房安置，不再安排宅基地。（四）房屋搬迁补偿办法，1.对拆迁的房屋，给予被拆迁人临时住房租金，标准为:每人每月230元，直至拆迁人统一交付回迁安置房屋为止，人数以户口簿为准。”2016年5月30日，李杏带与洲心街道办签订了《拆迁补偿协议书》，安置人数为7人，分别是李杏带、何灿淼（李杏带儿子）、何秋婵（李杏带女儿）、何小媚（李杏带女儿）、冯彩英（李杏带儿媳）、何艺奇（李杏带孙子）、何碧莹（李杏带孙女），并不包含何伙容。李杏带的儿子何灿淼当日收取了征地补偿款9683元。
何伙容以清城区政府、洲心街道办遗漏对其补偿为由，提起本案诉讼，请求：1、判令清城区政府、洲心街道办与何伙容签订《拆迁补偿协议书》，在征收范围同类型的地段，安置其套内面积50平方米的高层住房房屋和套内面积15平方米的商铺。2、判令支付临时安置费（30个月过渡期）6900元。
原审法院认为：本案是确认安置补偿纠纷。本案的争议焦点是：何伙容是否属于征地拆迁的被安置人。根据《补偿方案》：“三、拆迁补偿（一）拆迁人口的界定。应安置人首先应该是被拆迁人房屋的相关权益人，同时以征地拆迁预公告发布之日为时点，在该时点前应具备下列条件之一:1.已在拆迁范围的属地派出所登记户口，且参加村集体生产和收益分配的农民。……3.对没有参加村内生产和分配的空挂户，不论其是否有房屋在拆迁范围，均不属于安置人，一律不享受住宅和商业用房的安置和补偿”的规定，本案中何伙容虽然婚后离开该村到广州生活工作后户口还在清远市清城区洲心沥头村委会沥尾三村76号，但从该村44户村民在2013年12月30日签名同意其享有参与村集体生产和分配的权利，可以参加该村以后所有的集体收益和分配的事实看，何伙容在2013年12月30日前没有参与该村的生产和收益分配，也就是说，在2013年4月28日发布《征收土地预公告》前，何伙容没有参与该村的生产和收益分配。何伙容婚后一直是在广州工作且该工作单位还为何伙容在广州市购买了社保。因此，何伙容不属于上述《补偿方案》界定的征地拆迁的被安置人。何伙容要求洲心街道办给予其住房、商铺安置和给付临时安置费6900元的请求，依据不足，原审法院不予支持。综上，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回何伙容的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币50元，由何伙容负担。
何伙容不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审时提出的诉讼请求。主要理由是：一、关于认定何伙容是否具备××村的成员资格的问题，应当以在政府征地补偿安置方案确定时何伙容的户籍是否在××村，何伙容是否与该村建立土地承包关系以及何伙容是否在该村形成相对固定的生产或生活关系这三个方面作为判断标准。何伙容出生后户籍一直随父母在该村，出嫁后也没有迁出，享有承包土地和宅基地。何伙容与其他村民一样，农闲时外出打工，××村发包给何伙容的土地仍然是其基本的生活保障，其农业户口的性质和土地承包经营关系均未改变，且一直在该村参加新型农村合作医疗，出嫁和离婚后仍在村里参加选举、计划生育、承包地等方面生产、生活，且在其前夫家并未享受任何福利待遇。故应认定何伙容具备××村集体经济组织成员资格，应与其他村民一样同等参与涉案拆迁安置补偿的分配。二、一审判决存在严重的事实认定和法律适用错误。具体如下：1.原审法院援引《补偿方案》属于适用法律错误。根据我国行政法诉讼法第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。该《补偿方案》不能被援引适用。另一方面，依照相关法律规定，确定拆迁安置补偿的应安置人员应当是以征地补偿安置方案确定时为时点并在该时点已经具备集体经济组织成员资格的人，而不是以征地拆迁预公告（本案中系2013年4月28日的《征收土地预公告》）发布之日为时点。况且，被上诉人发布的《征收土地预公告》存在严重违反法定发布程序和法定发布内容的情形，应为无效的行政行为。本案中，《征收土地预公告》在程序方面没有经过有权机关的批准，在内容方面不具备上述法律规定的应当予以公告的内容。2.关于一审“何伙容虽然婚后离开该村到广州生活工作后户口还在清远市清城区××村委会××村××号，但从该村44户村民在2013年12月30日签名同意其享有参与村集体生产和分配的权利，可以参加该村以后所有的集体收益和分配的事实看，何伙容在2013年12月30日前没有参与该村的生产和分配，也就是说，在2013年4月28日发布《征收土地预公告》前，何伙容没有参与该村的生产和收益分配”的认定，存在以下几方面错误：其一，村民具有的集体经济组织成员资格和待遇，不因村民会议民主表决或该村民出具放弃保证而被取消。根据我国相关法律规定，土地房屋补偿费是因国家征用土地而对土地所有人和使用人的损失给予的补偿，在土地补偿安置方案确定时具有该集体经济组织成员资格的人，不论有无承包地，均有权参与分配已经收到的土地补偿费的相应份额。其二，该段表述中存在严重的事实采信和逻辑错误。44户村民同意何伙容参加该村自2013年12月30日以后的集体收益和分配，并不能断然得出何伙容在2013年12月30日以前没有参与村集体收益和分配的权利，从来没有参加过村集体收益和分配的结论，更不能得出在《征收土地预公告》前，何伙容没有参与该村的生产和收益分配的推断。其三，关于本案中“何伙容婚后一直在广州工作且该工作单位还为何伙容在广州市购买了社保”的认定错误。何伙容婚后没有在夫家享受任何村集体的福利待遇，没有固定的城镇居所并且已经离婚，没有固定的城镇工作。与其他外出打工的村民一样，在村集体土地仍然是生存发展的依赖，偶尔的城镇社保记录也是配合务工单位履行法定用人义务和能够取得进城务工收益的需要，多呈现不连贯，数量少、难以持续的特点，不能因此断定何伙容被纳入城镇社会保障体系。更重要的是，何伙容长期以来处于农村社会保障体系之中。本案中，一审的上述认定以偏概全，没有事实依据。另据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“征地补偿安置方案确定时已经具备集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持”本案中，被上诉人征地补偿安置方案确定时，即2013年，何伙容在该年度没有任何城镇社保记录，其在征地补偿安置方案确定时已具备集体经济组织成员资格，请求支付相应份额，应予支持。
被上诉人清城区政府、洲心街道办二审均未按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定委托工作人员应诉，也未进行答辩。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院二审认为：本案的焦点问题是，被上诉人清城区政府、洲心街道办以何伙容不具备所在村集体组织成员资格为由，认定其不属于安置补偿人口范围，未履行对其的安置补偿义务是否应予支持。
被上诉人在二审时未应诉答辩，其在一审时据以证明其主张的主要理据有三：一是何伙容婚后在广州居住，不在户籍所在村生活和工作，不属于安置补偿人口。二是何伙容的母亲作为户主在与洲心街道办签订《拆迁补偿协议书》时，确认了何伙容不属于安置人口范围。三是何伙容直接起诉不符合法定程序，其应当根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第八条、第十五条的规定进行资格确认，而不能由人民法院直接确认。结合被上诉人该一审答辩意见以及上诉人的一审起诉意见、二审上诉意见，本院对本案的焦点问题从以下三个方面进行评判：
一、关于何伙容是否应先申请确认其农村集体经济组织成员资格后再提起本案诉讼的问题。本案诉争的是房屋拆迁安置补偿纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第四十七条的规定，对被拆迁人予以补偿是县级以上人民政府及其土地行政主管部门或者其确定的具体征地实施单位的法定职责。本案中，被上诉人清城区政府作为涉案征地的法定组织实施主体，洲心街道办作为被委托的征地实施单位，均负有对被拆迁人进行补偿的法定义务。无补偿，则无征收，该补偿义务的履行并不以被拆迁人提出申请为前提，不是依申请的行政行为。被上诉人清城区政府、洲心街道办应当在涉案征地补偿中依职权对何伙容是否属于被安置人员主动展开行政调查，对其是否属于《补偿方案》规定的被安置村民直接作出事实认定。现被上诉人称上诉人应先向其申请确认村民资格并将该确认程序作为本案的前置程序的主张欠缺法律依据，本院不予支持。
二、关于何伙容是否具备所在村集体经济组织成员资格的问题。《广东省农村集体经济组织管理规定》（以下简称《管理规定》）第十五条第二款规定：“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。”因此，确定集体组织成员资格的法律标准是“户口”加“义务”，只要户籍在集体经济组织所在地并履行法定义务和所在村章程规定义务的，则是该组织的成员。本案中，何伙容出生后其户籍就一直随其母亲落户在××村委会××村，符合上述规定的户籍标准，只要其履行了相应义务，就应当认定其的村组织成员资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款关于“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被上诉人作为法定补偿义务主体，应当就上诉人未履行上述《管理规定》规定的义务进行举证，否则就应当承担举证不能的法律责任。现被上诉人仅以何伙容婚后到广州工作生活为由否定其村民资格从而拒绝履行补偿义务理据不足，其并未就何伙容是否存在未履行或者拒绝履行与其他村民同等“义务”的事实进行举证，故本案理应责令被上诉人重新调查，并限期其作出行政行为。
三是如何看待何伙容母亲作为户主与洲心街道办签订《拆迁补偿协议书》等证据的问题。涉案《补偿方案》确定的补偿包括对被征房屋的补偿以及对拆迁应安置人口的补偿。何伙容并未在上述《拆迁补偿协议书》上签字确认或者明确表示放弃相关权利，何伙容的母亲亦无权代其放弃相关补偿安置权利，故被上诉人以此主张何伙容不属于安置人口理据不足。另外，何伙容所在村集体44户村民在2013年12月30日签名同意其享有参与村集体生产和分配的权利，该事实并不必然等同于也无法推断在2013年12月30日之前何伙容不具备村组织成员资格的事实。何伙容是否应当具备村组织成员资格应当依照《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条以及《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十二条、第三十三条第一款之规定进行审查确定。
综上所述，上诉人何伙容的上诉请求成立，请求改判的理据充分，本院予以支持。被上诉人清城区政府、洲心街道办以何伙容不属于安置人口为由未履行涉案补偿安置义务理据不足，原审判决驳回何伙容的诉讼请求错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第八十九条第三款的规定，判决如下：
一、撤销广东省清远市中级人民法院（2016）粤18行初149号行政判决；
二、责令清远市清城区人民政府、清远市清城区人民政府洲心街道办事处自收到本判决之日起在法定期限内对何伙容是否属于涉案安置人口重新进行调查并依法作出行政行为。
本案一审、二审受理费各人民币50元，均由被上诉人清远市清城区人民政府、清远市清城区人民政府洲心街道办事处共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 林秀雄
审判员 林劲标
审判员 刘德敏
二〇一八年七月二十四日
书记员 张 铭