河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）冀刑再终字第11号
原公诉机关河北省唐山市开平区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）阚存卫，原中央储备粮唐山直属库主任。2003年7月18日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，2003年8月1日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人吴建平，北京市东元律师事务所律师。
辩护人侯改印，北京市泽文律师事务所律师。
唐山市开平区人民检察院指控原审被告人阚存卫犯受贿罪一案，唐山市开平区人民法院于2004年3月3日作出（2004）开刑初字第30号刑事判决，认定阚存卫犯受贿罪，判处有期徒刑十年。阚存卫不服，提出上诉。河北省唐山市中级人民法院于2004年6月18日作出（2004）唐刑终字179号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁判发生法律效力后，阚存卫不服，提出申诉。唐山市中级人民法院以（2004）唐刑立审字第14号驳回申诉通知书，驳回其申诉。阚存卫仍不服，向本院提出申诉。本院于2006年5月17日作出（2006）冀刑监字第8号再审决定，指令唐山市中级人民法院对本案进行再审。该院于2009年2月5日作出（2009）唐刑再字第1号刑事裁定，维持原判。阚存卫仍不服，再次向本院提出申诉。本院于2010年4月26日作出（2009）冀刑申字第98号再审决定，本案由本院提审，并于2010年6月23日作出（2010）冀刑再终字第19号刑事裁定，撤销原一、二审及再审裁判，发回唐山市开平区人民法院重新审判。该院于2010年12月13日作出（2010）开刑初字第110号刑事判决，认定被告人阚存卫犯受贿罪，判处有期徒刑十年。宣判后，被告人阚存卫不服，提出上诉。唐山市中级人民法院于2011年4月1日作出（2011）唐刑终字第68号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。阚存卫仍不服，再次向本院提出申诉。本院于2011年11月21日作出（2011）冀刑监字第102号再审决定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2012年8月14日公开开庭审理了本案。河北省人民检察院代理检察员张继辉、李旭胜出庭履行职务。原审被告人阚存卫及其辩护人吴建平、侯改印到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人阚存卫在担任河北唐山国家粮食储
备库主任期间，于1995年12月7日因个人购买住房向正在其单位施工的唐山市开平区银河建筑队（原开平区贾庵子建筑队）个体老板顾某借款人民币1O万元（以下均为人民币），取钱时在顾某建筑队的会计王某处打了借条。1997年初，顾某得知唐山国家粮食储备库要扩建的消息后，找到被告人阚存卫，提出要承揽些工程，阚存卫当即应允，并告诉顾去找时任唐山国家粮食储备库副主任并负责该项工程项目工作的孟某甲。孟某甲请示被告人阚存卫后安排顾某施工队进行冷冻机房、大门口库房等工程的施工任务。1997年底至1998年初的一天，顾某在被告人阚存卫办公室当着阚的面将10万元借款的借条撕毁，并对阚说：“互利互惠，来日方长，以后多关照”。被告人阚存卫对顾某的行为表示默认。一直到案发被告人阚存卫没有和顾某提过还款的事。案发后赃款已被追缴。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人阚存卫身份及任职证明证实，被告人阚存卫从1995年3月至2000年12月担任河北唐山国家粮食储备库主任，法定代表人。后历任唐山市粮食局副局长，中央储备粮唐山直属库副主任、主任。2、证人顾某的证言证实，1995年底被告人阚存卫因买房向他借了10万元，并在其会计王某处打了借条。1997年初他听说唐山国家粮食储备库要扩建的消息后，找到阚存卫提出要承揽些工程，阚答应后，让他去找孟某甲（时任唐山国家粮食储备库副主任并负责该工程项目），孟安排其进行了冷冻机房、大门口库房等工程的施工任务。1997年底至1998年初的一天，他为感谢阚存卫的帮忙及日后通过其承揽更多的工程就将该借条当着阚的面撕了，即把这10万元钱作为好处费送给了阐存卫。当时还说了“互利互惠，来日方长，以后多关照”这样的话。阚存卫当时说“这样做合适吗”后来就再也没有提过这事了。3、证人王某的证言证实，1995年年底的一天下午，顾某在其办公室对她说“阚主任买房，想从咱这儿借10万元钱，你给办一下”。后她将10万元当着顾某的面交给阚存卫，阚打了一张10万元的借条。1997年底左右，顾某将该借条从她那里取走，以后的情况她就不清楚了。4、证人韩某甲（系阚存卫之妻）的证言证实，1995年买房的购房款是阚存卫交的，“当时他只对我说是借的。但怎么借的、从哪儿借的我不清楚，还没还我也没有过问”。如果不借钱，家里的积蓄也能够交纳房款。5、证人孟某甲的证言证实，国储库兼并市第二食品厂后的库房改造等工程没有走正式招投标手续，由阚存卫确定几个施工单位。其中部分工程交由贾庵子建筑队（顾某工程队）施工。6、证人张某的证言证实，国储库兼并二食品厂后的改扩建工程，阚存卫让他负责施工现场。工程招投标不是正规的，只走一下形式，签了一个施工协议。顾某承揽了部分工程。改扩建工程的负责人是孟某甲，但要向阚存卫汇报工作，孟某甲没权利定由哪些施工队参加二食品厂的改扩建工程。7、证人李某、杨某、韩某乙的证言证实，国储库在原唐山市第二食品厂院内的改扩建工程所确定的施工队，班子没有研究过。8、证人孟某乙的证言证实，国储库在第二食品厂的改扩建工程的招投标由该库自己决定。9、河北唐山国家粮食储备库财会科关于贾庵于建筑队1995年至2001年业务发生情况说明及明细帐目、唐山国粮食品有限公司说明及业务发生明细帐证实，贾庵子建筑队（顾某建筑施工队）此期间在国储库承包了200多万元的工程。10、唐山市监察局出具的罚没财务统一收据证实，收到被告人阚存卫违纪款10万元。11、被告人阚存卫的亲笔供词及在侦查期间所作供述证实，阚存卫为顾某的贾庵子建筑队谋取利益并收受顾某给予的10万元。12、视听资料证实侦查机关取证过程的合法性。
原一审法院认为，被告人阚存卫身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。依法应予惩处。唐山市开平区人民检察院的指控成立。被告人阚存卫积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人阚存卫及其辩护人关于阚存卫与顾某之间是民事债权债务关系，被告人没有受贿的主观故意，其犯有受贿罪证据不足的辩解及辩护意见，经查，证人顾某的证言与阚存卫在侦查期间的亲笔供词和多次供述证实顾某借给阚存卫的10万元在其将借条撕毁后，双方均已知悉这笔钱是顾某因阚存卫为其谋取利益后而给予的好处，且此后双方也没再提起此事，故阚存卫具有受贿的主观故意，对上述辩解及辩护意见不予采纳。阚存卫委托顾某从金鹏期货经纪有限公司阚存卫的期货保证金帐户中提取10万元现金的委托书并未交予顾某，该委托行为也没有真正实施，对此证据不予采信。被告人及其辩护人提交的河北唐山国家粮食储备库出具的证明一份及所附收条三张等证据与本案无关，不予采纳。被告人及其辩护人提交的李某、韩某甲、曹治宇、马文义、万树学、张某等人的证言不足以证明被告人阚存卫不具有受贿的主观故意，不予采纳。为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告人阚存卫犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
宣判后，原审被告人阚存卫不服，提出上诉。其主要上诉理由为，1、其与顾某之间是民事借贷关系，并没有受贿的主观故意。2、因田宝悦催工程款急，在国家补贴未到位的情况下，其将准备还给顾某的钱先给了田宝悦。3、其已给金鹏期货公司出具了委托书，具有积极还款的行为。
原二审查明的事实与一审一致，对于经一审法院当庭举证、质证的证据，原二审予以确认。
关于上诉人阚存卫上诉提出其与顾某之间系民事借贷关系，没有受贿主观故意的上诉理由，经查，根据阚存卫在侦查阶段供述及证人顾某的证言可以证实，阚存卫明知顾某将借条撕毁是为其谋取利益后而给予的好处，仍放任这种结果的发生，因此，上诉人阚存卫具有受贿的主观故意。
关于上诉人阚存卫所提因田宝悦催工程款急，在国家补贴未到位的情况下，将准备还给顾某的钱先给了田宝悦的上诉理由，经查，阚存卫将个人的10万元替单位垫付给田宝悦，与阚存卫归还顾某10万元并无直接因果关系。关于上诉人阚存卫在申诉期间提出的证人张某、陈某的证言仅能证实阚存卫替单位支付给田宝悦10万元，但并不能证明此10万元系阚存卫准备归还顾某的。
关于上诉人阚存卫提出其已给金鹏期货公司出具了委托书，具有积极还款行为的上诉理由，经查，虽然在孟某甲被纪检“双规”后，阚存卫在6月4日写下委托书，但根据证人顾某证言及上诉人阚存卫在侦查阶段的供述证实，自借款后上诉人阚存卫没有以任何形式向顾某表示还款，且“委托书”并未交予顾某，因此，不能证明其具有真实的还款意愿。综上，上诉人阚存卫的上诉理据不足，不予采纳。
原二审法院认为，唐山市开平区人民法院认定上诉人阚存卫犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉人阚存卫的上诉，维持原判。
在本院再审审理及庭审期间，被告人阚存卫主要申诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：阚存卫与顾某之间是民事借贷关系，借款后具有还款行为，不具有受贿的主观故意，不具有利用职务之便为他人谋取利益的行为，不构成受贿罪。原判认定阚存卫的行为构成受贿罪的事实不清，证据不足，定性不准，适用法律不当，应宣告无罪。阚存为为了证明其观点，申请了以下几名证人出庭作证。1、陈某证明：听阚存卫说田宝悦一直催欠他的工程款，阚自己先拿10万元给了田。但粮库财务帐上没有体现。2、马文义证明：听阚存卫说他想把期货里的钱拿出来还顾的钱，顾是该被告人单位施工的。3、王洪光证明：在被告人调走前，听被告人说，不用再给田宝悦工程款了，他自己已经垫付了。4、原金鹏期货经纪有限公司董事长常青证明：我原来是做期货的，被告人当时是我的客户，他借钱的事我知道，2002年下半年，他想把钱拿出来，因为他做的挺好，我希望他可以等等。2003年“非典”之前，他说要把钱拿出来还款，问是否可以不到北京把钱拿走。按规定不可以。两次他都与我说过，具体的没有细说。“非典”期间必须本人带齐证件办完手续，期货才能把钱打到客户账户上。（公诉人问：有委托书是否可以把钱拿走？）不可以。5、韩某甲（被告人妻子）证明：被告人向顾借钱的事其不知道，买房也未出资。2003年是否还钱不知道。大概在阚被双规后，洗他衣服时，发现有一张委托书，后来交给了阚的律师。6、张某（原粮库职工，已退休）证明：我原来管基建的，欠田宝悦10万元工程款，当时资金紧张。听被告人说借钱给了欠田的钱。但账上没有显示。
河北省人民检察院出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分。原判对阚存卫的定罪量刑并无不当，应维持原判。
经再审查明：原裁判认定原审被告人阚存卫受贿10万元的事实清楚，有顾某、王某、孟庆利、张某、李某、杨某、韩某乙等证人证言、相关书证及阚存卫在侦查期间的多次供述所证实。上述证据已经原审及本次庭审质证、认证，本院依法予以确认。
关于原审被告人阚存卫称“其与顾某之间是民事借贷关系，并没有受贿的主观故意”的问题，经查，阚存卫时任
国储库主任，顾某曾向阚存卫表示过有困难可以帮助。当阚存卫提出向顾某借10万元钱时，顾某也未推辞。阚存卫应顾某的请托，向主管唐山市第二食品厂工程的孟某甲打了招呼，顾承揽了工程。证人顾某的证言与阚存卫在侦查期间的多次供述证实，顾某在阚存卫办公室当着阚的面将借给阚存卫的10万元的借条撕毁后，双方均已知悉这笔钱是顾某因阚存卫为其谋取利益后而给予的好处，且此后双方也没再提起此事，故阚存卫具有受贿的主观故意。因此，该申诉理由理据不足，不能支持。
关于原审被告人阚存卫称“因田宝悦催工程款急，在国家补贴未到位的情况下，其将准备还给顾某的钱先给了田宝悦”的问题，经查，阚存卫付田宝悦的10万元，是以个人借款的形式出具的借条，自始至终没有纳入国储库的账目中。根据阚存卫的供述，阚存卫收顾某的10万元，已于借款后支付了相应房款，阚存卫借给田宝悦的l0万元是准备归还顾某的借款主要是阚后来的单方说法，其提供的证人证言也多是听阚所说，无相关客观证据予以印证，二者之间缺乏关联性。阚存卫及其妻子在原审侦查阶段均称不用借钱也有能力支付房款。另外，阚存卫在金鹏期货还存有保证金，其有能力随时偿还顾某借款，但其却始终未归还。当顾某撕毁借条，明确表示免除了阚存卫的债务时，阚存卫在长达五年多的时间里，不仅无还款的实际行动，也未向顾明确表示还款意图，该10万元实际上已由阚存卫占有。据此，该申诉理由理据不足，不能成立。
关于原审被告人阚存卫称“其已给金鹏期货公司出具了委托书，具有积极还款的行为”的问题，经查，在孟某甲被纪检“双规”后，阚存卫多次向顾某打听顾协助调查的情况，后于2003年6月4日写下委托书。根据证人顾某证言及原审被告人阚存卫在侦查阶段的供述，自借款后原审被告人阚存卫没有以任何形式向顾某表示还款，且“委托书”并未交予顾某。因此，不能证明其具有真实的还款意愿。故，阚存卫关于其积极还款的申诉理由不能成立。
关于原审被告人阚存卫称其“不具有利用职务之便为他人谋取利益的行为，不构成受贿罪”的问题，经查，阚存卫身为国储库主任，对于国储库及下属企业的工程具有决定权或影响力。从本案事实看，在顾某向阚存为要求帮助承揽工程后，阚予以承诺并与孟某甲联系。孟某甲在阚存卫的要求下，未按照程序进行严格招标、将工程发包给顾某。阚存卫利用了其国家工作人员的身份为顾某谋取了利益，其申诉理由不能成立。
本院认为，原裁判决认定原审被告人阚存卫犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当，应予维持。再审中原审被告人阚存卫的辩解及辩护人的辩护意见，理据不足，不予采纳。河北省人民检察院的出庭意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百零九条、第三百一十二条第（一）项之规定，裁定如下：
维持唐山市中级人民法院（2011）唐刑终字第68号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘士文
审判员 张永平
审判员 齐志勉
二〇一二年十一月二十三日
书记员 锁 勇