安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铜中刑终字第00099号
原公诉机关安徽省铜陵市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张兴华，绰号“华子”，男，1989年5月21日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2013年6月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人何青松，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1992年10月27日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2013年4月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人程贺，安徽徽风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱文军，绰号“大鼻子”，男，1984年3月17日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2011年5月19日因犯寻衅滋事罪，被铜陵市铜官山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年5月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，因患严重疾病，2013年9月3日被铜陵市郊区人民检察院取保候审。
上诉人（原审被告人）汪某甲，男，1971年8月7日出生于安徽省铜陵市，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。2013年5月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局取保候审，2013年5月23日被逮捕，2013年5月25日因患心脏病，铜陵市看守所暂不收押，被铜陵市公安局郊区分局变更为监视居住，2014年4月17日经郊区人民法院决定取保候审。
辩护人黄世亮，安徽众佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱某甲，男，1988年11月25日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2009年12月24日因犯寻衅滋事罪，被本院判处有期徒刑二年；2013年4月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留。因手部受伤，铜陵市看守所暂不予收押，被铜陵市公安局郊区分局变更为取保候审，2013年5月24日经铜陵市郊区人民检察院批准逮捕。2013年11月7日因其手部需治疗，经郊区人民法院决定取保候审。
辩护人汪卫平，上海黄卫国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某，绰号“风子”，男，1992年2月5日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2010年4月15日因犯强奸罪，被铜陵市狮子山区人民法院判处有徒刑二年零六个月。2013年6月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
上诉人（原审被告人）佘某，绰号“小文子”，男，1990年3月9日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵市郊区。2010年6月8日因犯寻衅滋事罪，被铜陵市郊区人民法院判处有徒刑二年；2013年6月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
原审被告人夏进斌，男，1969年8月19日出生于江西省九江市，汉族，安徽省铜陵市梦巴黎会所股东，户籍所在地江西省九江市浔阳区，现住安徽省铜陵市。1997年9月17日因犯信用卡诈骗罪，被铜陵市铜官山区人民法院判处有期徒刑六年；2013年6月26日因涉嫌犯窝藏罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，因患有严重疾病，铜陵市郊区人民检察院于2013年9月27日变更强制措施为监视居住，2014年4月17经郊区人民法院决定取保候审。
原审被告人余某（又名余鸿飞），男，1987年9月24日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2005年10月26日因犯抢劫罪，被铜陵市狮子山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元；2013年4月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
原审被告人朱某乙，男，1990年11月10日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2013年7月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
原审被告人蒋某，男，1996年2月8日出生于安徽省铜陵市，汉族，无业，住安徽省铜陵市铜官山区。2012年11月22日因犯寻衅滋事罪，被铜陵市铜官山区人民法院判处管制一年。2013年4月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年5月23日被铜陵市公安局郊区分局取保候审。
法定代理人蒋哲明，系被告人蒋某之父。
原审被告人张某甲（又名李壮壮），绰号“老八”，男，1996年7月16日出生于河南省，汉族，无业，住河南省濮阳县。2013年4月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年5月23日被铜陵市公安局郊区分局取保候审。
法定代理人张勇科，无业，系被告人张某甲之父。
原审被告人汪某乙，男，1994年8月11日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2013年6月3日因犯寻衅滋事罪，被铜陵市狮子山区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2013年3月14日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局取保候审。
原审被告人汪某丙，绰号“明明”，男，1993年8月3日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2013年7月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
原审被告人柯敏，男，1993年10月11日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2013年4月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被铜陵市公安局郊区分局取保候审。
原审被告人闻某，绰号“小闻子”，男，1980年11月1日出生于安徽省铜陵县，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。2013年6月25日因涉嫌犯窝藏罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，2013年8月1日被铜陵市公安局郊区分局取保候审。
安徽省铜陵市郊区人民法院审理郊区人民检察院指控原审被告人夏进斌、张兴华、刘某、余某、朱某乙、蒋某、张某甲、朱文军、汪某甲、朱某甲、肖某、汪某乙、佘某、汪某丙、柯敏犯聚众斗殴罪，闻某犯窝藏罪一案，于2014年9月18日作出（2013）郊刑初字第00041号刑事判决。宣判后，原审被告人张兴华、刘某、朱文军、汪某甲、朱某甲、肖某、佘某不服，提出上诉。本院于2014年10月17日受理、立案后，依法组成合议庭。于2014年12月29日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻出庭履行职务，各上诉人及张兴华辩护人何青松、刘某辩护人程贺、汪某甲辩护人黄世亮、朱某甲辩护人汪卫平、佘某辩护人叶芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人夏进斌、张兴华、刘某、余某、朱某乙、蒋某、张某甲、朱文军、汪某甲、朱某甲、肖某、汪某乙、佘某、汪某丙、柯敏聚众斗殴的事实。
被告人夏进斌与肖军平、丁学成均系铜陵市郊区梦巴黎娱乐会所股东。2012年8月13日，被告人汪某甲借给肖军平人民币260万元，由被告人夏进斌、丁学成担保，约定四个月归还，每月支付利息人民币156000元。支付了3个月利息后，被告人汪某甲委托被告人朱文军找夏进斌多次索款未果。2013年1月18日，事发当日上午，被告人汪某甲与被告人朱文军在铜陵香榭会所，朱文军与夏进斌电话约定当日20时左右在梦巴黎再次商量还款事宜。后被告人汪某甲不悦，打电话责怪被告人夏进斌，双方为还款事宜发生争执。同日应朱敦开宴请晚餐，被告人朱文军、汪某甲、朱某甲、汪某乙、柯敏、肖某、汪某丙、佘某及吴某、何某、汪新等人在铜陵县富览轩大酒店聚餐。席间，被告人朱文军获知梦巴黎会所在纠集人员准备打架。稍后，被告人朱文军与吴某先前往梦巴黎，被告人肖某在朋友处取来一些刀、矛，返至铜陵县富览轩大酒店，与朱某甲、汪某乙、柯敏、汪某丙、佘某等人乘坐出租车赶往梦巴黎娱乐会所。
同时被告人夏进斌与汪某甲因还钱之事在电话中发生争执，遂安排被告人张兴华做好准备。随后张兴华邀集被告人朱某乙、刘某、余某、蒋某、张某甲等人到梦巴黎娱乐会所唱歌等候。晚8时30分许，被告人张兴华得知朱文军等人在梦巴黎餐饮部二楼，便安排被告人刘某、朱某乙、余某，蒋某、张某甲等人将事先准备好的砍刀等分持。当朱文军等人由二楼走到梦巴黎大门口时，与持刀的张兴华、朱某乙、刘某、余某，蒋某、张某甲等人相遇，双方发生械斗，致汪某乙、朱某甲、蒋某、朱某乙受伤。经铜陵市公安局刑事科学技术研究所鉴定，汪某乙的伤情为重伤，朱某甲的伤情为轻伤，蒋某、朱某乙的伤情为轻微伤。
案发后，被告人朱某甲、肖某、佘某自动投案，如实供述犯罪事实，属自首；被告人朱某甲协助司法机关规劝同案犯归案，有立功情节；被告人蒋某、张某甲犯罪时未满十八周岁；被告人朱某甲、肖某、佘某在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。
另查明，2013年11月11日，被告人余某亲属向一审法院申请对被告人余某的精神状况鉴定，一审法院审查认为符合法律规定，遂于同日将该案裁定中止审理。2014年4月23日安徽思瑞司法鉴定所，对被告人余某的刑事责任能力进行鉴定，结论为复发性抑郁障碍，限定责任能力。
上述事实，有检察机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、报案材料、出警经过证实，2013年1月18日晚，在铜陵市梦巴黎娱乐会所发生多人持械斗殴行为，有人受伤。
2、被告人夏进斌、汪某甲、朱某甲、朱文军通话清单证实，事发当日四人的通话情况。即朱文军10点30分许主叫夏进斌一次，汪某甲约17时许主叫夏进斌一次、汪某甲20点28分许、20点41分许分别主叫、被叫朱文军各一次及朱某甲与朱文军、夏进斌与张兴华等被告人之间多次电话联系，与各被告人的供述相印证。
3、被告人夏进斌供述证实，案发当日中午接朱某甲电话，两人约定当晚在梦巴黎再次商谈还钱事情；17时左右，又接到汪某甲电话，被告人汪某甲很生气并发火说钱我不要了，你花去吧等。当时心里害怕便电话安排张兴华，叫他注意点，防止晚上商量还钱时对方闹事。20时许，其在窗边接电话时，见楼下有十几人手持刀矛找他，他躲过了一劫。公安人员到场，其才出面见地上有许多血。事发后，其出资并派闻某驾车帮张兴华等逃逸。
4、被告人张兴华供述证实，其是梦巴黎娱乐会所的保安，平时听夏进斌安排。2013年1月中旬下午，接夏进斌电话说，事发那晚有人要到梦巴黎闹事，叫其过去便电话邀集了张维等到梦巴黎会所。案发后，因同案犯被抓，自感不安全，得夏进斌同意、出资并安排驾驶员闻某驾车，被送至武汉。
5、被告人刘某（原判误写张维）供述证实，其在梦巴黎娱乐会所干保安，防止有人在梦巴黎会所闹事维护场子，具体做什么事，其都听张兴华安排。在事发当日傍晚，张兴华电话告知晚上可能有人闹事，叫其到梦巴黎会所，到时见朱某乙、余某、张某甲、蒋某、张兴华等人都在。后双方多人持刀、矛，发生打架。
6、被告人朱某乙，蒋某、张某甲供述证实，三人均在梦巴黎娱乐会所干保安，有人闹事，他们就去，相当于看场子，都由张兴华安排。事发当日均系张兴华电话告知，晚上有人闹事，来到梦巴黎会所，让他们拿把刀，随后双方发生械斗，并有多人受伤。
7、被告人汪某甲在公安机关多次供述证实，因夏进斌欠其260万未按约定归还，便委托朱文军多次催讨未果。事发当日上午其与朱文军在铜陵香榭会所，朱文军与夏进斌电话约定当晚8点左右在梦巴黎商量还款事宜，当时见朱文军情绪有些激动，其就打了夏进斌电话，责怪夏进斌“欠款一拖再拖，七胡八胡，老鬼相信你，你不还给我（钱）就不要了。我反正是不高兴。”“在我们开始吃饭半小时的时候，他（朱文军）在酒桌上接到一个电话说，小杰讲老夏那边喊了人，想打架。我知道梦巴黎内经常因为要债发生打架，就接了一句话说要钱归要钱别瞎哄，不要有害人的心，不要给别人阴了，去时注意策略”。
8、被告人肖某、佘某、汪某丙多次在侦查阶段、审理阶段均供述，2013年1月18日，在就餐过程中，众被告人都听到汪某甲说道向夏进斌索款并约定当晚在梦巴黎商讨该事，且汪某甲明确各被告人有带凶器、梦巴黎纠集了人，朱文军与吴某先去梦巴黎商讨，随后汪某甲授意其他被告人去接应。
9、证人俞某、张某乙、汪某丁证言均证实，三人将梦巴黎会所事发当晚纠集许多人、预打架之事，告知了朱文军。
10、斗殴双方的被告人、证人等均证实，双方都持械进行了斗殴。
11、肖某供述证实，被告人朱某甲在羁押期间，通过其辩护人协助、规劝其投案自首。
12、被告人朱某甲、肖某、佘某归案情况说明，证实三被告人投案自首的事实。
13、铜陵市公安局刑事科学技术研究所鉴定，汪某乙的伤情为重伤，朱某甲的伤情为轻伤，蒋某、朱某乙的伤情为轻微伤。
14、安徽思瑞司法鉴定所鉴定意见证实，被告人余某为复发性抑郁障碍，限定责任能力。
15、公安机关的辨认笔录证实，各被告人参与斗殴的情况。
16公安机关的抓获经过证实，各被告人归案情况。
17、现场方位图、照片证实了案发现场情况。
18、被告人的户口证明、前科材料及释放证明、判决书均证实，相关各被告人的身份情况。
19、安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2010）铜官刑初字第00065号判决书证实，被告人朱文军因犯寻衅滋事罪，于2009年9月10日被羁押，同年10月14日被取保候审。既被羁押了34天。
20、安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2013）狮刑初字第00057号判决书证实，被告人汪某乙因犯寻衅滋事罪，于2012年12月31日被取保候审，未被羁押。
二、被告人闻某窝藏的事实。
2013年4月16日，公安机关将涉嫌聚众斗殴的被告人刘某、余某，蒋某、张某甲抓获，被告人张兴华、朱某乙得知后，两人找到夏进斌，将该消息告诉被告人夏进斌，并要求离开铜陵躲避公安机关抓捕。当晚被告人夏进斌让梦巴黎娱乐会所保安部工作人员闻某转交给被告人张兴华10000元人民币，并安排闻某驾驶闽D×××××广本越野车将张兴华、朱某乙连夜送至湖北武汉躲避。被告人张兴华、朱某乙在武汉期间，被告人夏进斌多次指使被告人闻某给张兴华汇款，供其生活。2013年5月31日，被告人张兴华被公安机关抓获，朱某乙多次打电话给闻某，让其转告夏进斌需要用钱。闻某将此情况向夏进斌说明后，又多次送给朱某乙生活费用。上述事实，被告人闻某在一审庭审过程中亦无异议，且有证人证言、被告人辨认笔录、公安机关扣押的物品等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人夏进斌，朱文军、张兴华纠集被告人汪某甲、刘某、余某、朱某乙、蒋某、张某甲、朱某甲、肖某、汪某乙、佘某、汪某丙、柯敏持械斗殴，致多人受伤，十五名被告人的行为均已构成聚众斗殴罪；被告人闻某明知是犯罪之人，仍帮其逃匿，提供资金，其行为构成窝藏罪。
在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人夏进斌、张兴华、朱文军积极邀约、组织他人参与犯罪，并直接参与实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人刘某、余某、朱某乙、蒋某、张某甲、汪某甲、朱某甲、肖某、汪某乙、佘某、汪某丙、柯敏起次要作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚；被告人朱某甲、肖某、佘某在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人朱文军在缓刑考验期限内犯新罪、被告人汪某乙在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，在判决宣告以前还有其他罪没有判决，均应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人蒋某、张某甲犯罪时未满十八周岁，依法予以减轻处罚。被告人朱某甲有立功情节，依法予以从轻处罚。被告人朱某甲、肖某、佘某系自首，依法予以从轻处罚。据此，依照相关法律规定判决：一、被告人夏进斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人张兴华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。三、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月。四、被告人余某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人朱某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月。六、被告人蒋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。七、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。八、撤销安徽省铜陵市铜官山区人民法院于2011年5月19日对被告人朱文军判处的缓刑。被告人朱文军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，加之前罪判处的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年八个月。九、被告人汪某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月。十、被告人朱某甲犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年八个月。十一、被告人肖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十二、撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院于2013年6月3日对被告人汪某乙判处的缓刑。被告人汪某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月，加之前罪判处的有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年。十三、被告人佘某犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年。十四、被告人汪某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年。十五、被告人柯敏犯聚众斗殴罪，判处有期二年十一个月，缓刑三年。十六、被告人闻某犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人张兴华提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、张兴华是受夏进斌指令，应不属主犯，原审法院认定上诉人主犯错误；2、一审判处刑期过高，聚众斗殴时间很短，上诉人斗殴中见有人受伤后主动中止斗殴，且归案后如实供述罪行。
上诉人刘某提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、刘某是夏进斌的雇员，斗殴过程中，刘某未打任何人；2、到案后如实供述，无前科劣迹，系初犯、从犯。
上诉人朱文军提出的上诉理由为：1、朱文军应认定为从犯，事前无打架预谋，本案被告人汪某乙、朱某甲受伤住院，汪某甲支付给两人10万元医药费，汪某甲才是主犯；2、在2013年1月18日之前动过手术，案发时身体尚未恢复，不可能邀集多人去斗殴，在共同犯罪中所起作用较小；3、一审未认定朱文军自首错误，朱文军于2013年1月20日主动到铜陵市公安局郊区派出所做询问笔录并交代了案发当晚整个打架经过。
上诉人汪某甲提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、一审对于有利于汪某甲的证人证言未予认定，证人何某、吴某证言证明汪某甲在案发当晚明确要求过朱文军不要瞎搞、不要打架；2、被告人汪某乙、柯敏与汪某丙证言证明朱文军等人找到汪某乙、柯敏、汪某丙要求他们串供嫁祸于汪某甲，导致汪某乙等三人在一审第一次庭审时做了不利于上诉人的虚假陈述；3、一审认定汪某甲有罪的事实不清、证据不足，没有客观证据证实汪某甲实施犯罪，一审判决依据仅为同案犯供述，案发当晚宴请的人是朱敦开，除朱文军、朱某甲外本案其他被告人汪某甲都不认识；4、汪某甲出具给朱文军的委托书，明确说明须采取合法的途径请求还款，汪某甲委托朱文军催讨债务的行为不符合聚众斗殴罪构成要件；5、请求二审改判汪某甲无罪或发回重审。
上诉人朱某甲提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、上诉人未实施聚众，没有邀集其他人，斗殴中上诉人到达现场后即被对方的人砍伤，没有伤害任何人，本案中造成的一人重伤，两人轻微伤的后果与上诉人无关；2、上诉人有投案自首和立功情节，请求二审法院对上诉人减轻处罚或适用缓刑。
上诉人肖某提出的上诉理由为：上诉人是从犯，且有自首情节，一审量刑过重，请求二审法院从轻判处。
上诉人佘某提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：一审法院量刑过重，上诉人是从犯，且有自首情节，到案后如实供述，认罪态度好，依法应从轻处罚。
检察人员的出庭意见为：1、通过对柯敏、汪某丙、汪某乙供述以及在案其他证据分析可以证实，汪某甲与夏进斌因债务问题发生矛盾，汪某甲与朱文军商定当晚的行为方案，并指使朱某甲带人接应，斗殴后积极支付相关受伤人员的医药费用。主观上汪某甲明知夏进斌纠集人员准备打架，依然授意朱文军、朱某甲带人前去要债。汪某甲虽没有直接参与斗殴，但其有组织策划，斗殴的意志授意，经济支付等幕后操纵行为，应属首要分子。从上述对三人供述的分析看，不影响对汪某甲行为的认定。2、张兴华、朱文军在聚众斗殴中邀集人员，起组织、策划作用，属主犯。朱文军于案发后主动到公安机关并交代主要犯罪事实，符合自首的认定要件，原判未予认定不当，但朱文军在因犯寻衅滋事罪于案发时仍在缓刑考验期内，又犯新罪，主观恶性较深，依法可不予从轻或减轻处罚。原判对张兴华、朱文军量刑适当。3、朱某甲、肖某、佘某属累犯、有自首情节、属从犯，刘某属从犯，朱某甲有立功情节等量刑情节原判均已考虑，原审判决量刑适当。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间汪某甲提交汪某乙、吴某、何某、柯敏等四人证言，上述四人证言称在侦查机关所作供述内容有遗漏，汪某甲在案发当晚的饭局中对朱文军等人说过“要钱归要钱，不要打架”。上述证言，在一审审理过程中已提交。
汪某甲另提交程志、张勗证言，证明汪某甲案发当晚7点左右与二人发生过手机通话，约定当晚打牌，但因汪某甲有其他事取消。此事实与本案不具有关联性，故本院不予采信。
经审理查明：原判认定事实有经一、二审庭审质证、认证的书证、证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见及被告人的供述证实，证据确实、充分，本院二审予以确认。
关于上诉人张兴华及其辩护人所提其系从犯的意见，上诉人朱文军所提其系从犯的意见。经查，张兴华、朱文军在聚众斗殴中邀集人员，积极参与斗殴，起主要作用，属主犯。故二上诉人及其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人朱文军所提其系自首的意见。原判依据公安机关出具的抓获经过，对朱文军自首不予认定。经查，朱文军于案发后主动到公安机关并交代主要犯罪事实，符合自首的认定要件，原判未予认定不当，上诉人的此节辩护意见，本院予以采纳，但朱文军因犯寻衅滋事罪于案发时仍在缓刑考验期内，又犯新罪，主观恶性较深，依法不予从轻、减轻处罚。
关于上诉人汪某甲及其辩护人所提一审对有利于汪某甲的证言未予认定，一审认定汪某甲有罪的事实不清、证据不足的意见。经查，通过对柯敏、汪某丙、汪某乙供述以及在案其他证据分析可以证实，汪某甲与夏进斌因债务问题发生矛盾，汪某甲与朱文军商定当晚的行为方案，并授意朱某甲带人接应，斗殴后积极支付相关受伤人员的医药费用。主观上汪某甲明知朱文军纠集人员准备通过暴力胁迫手段索债，其亦明知夏进斌纠集人员准备暴力对抗其索债行为，汪某甲依然授意朱文军带人前去向夏进斌要债。汪某甲虽没有直接参与斗殴，但对朱文军等人在索债过程中可能发生斗殴应当有预判，朱文军等人采用暴力胁迫手段索债并未超出其意志范畴，并有斗殴后支付受伤人员医疗费的支持行为，是事件积极参与者。原审认定汪某甲是聚众斗殴罪从犯的意见正确，二审予以确认。故上诉人及其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘某及其辩护人所提其系从犯、到案后如实供述，无前科劣迹，系初犯的辩护意见；上诉人朱某甲及其辩护人所提其有自首、立功情节，系从犯，请求二审从轻判处的辩护意见；上诉人肖某、佘某及其辩护人所提其有自首情节，系从犯，认罪态度好，请求二审从轻判处的辩护意见。经查，各上诉人所述属实，一审量刑时对各上诉人的上述量刑情节已予考虑。故上诉人及其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人朱某甲及其辩护人所提其有自首和立功情节、系从犯请求二审适用缓刑的意见。经查，朱某甲属累犯，依法不予适用缓刑。故上诉人及其代理人的此节辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护观点不能成立；出庭检察员发表的出庭意见有理，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜 源 安
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 李辉（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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