河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民三终字第524号
上诉人（原审原告）张志金。
委托代理人李美娟，河北平一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张志祥。
被上诉人（原审被告）张志勋。
上诉人张志金因与被上诉人张志祥、张志勋合伙企业纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2014）涞民初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张志金及其委托代理人李美娟，被上诉人张志祥、张志勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，张志金、张志祥、张志勋于2003年10月11日签订合伙协议，共同出资合伙经营涞水县聚鑫选矿厂（2005年5月14日张志金办理个体工商户营业执照），约定：张志金占合伙份额的36.37%、张志祥占合伙份额的36.36%，张志勋占合伙份额的27.27%。张志金为合伙负责人主持全面工作，张志祥负责营销等外部事务，张志勋负责财务工作，合伙期限暂定10年，合伙终止时应进行清算，并对资产、债权、债务进行登记，清算时对合伙的资产、债权可以转让给他人或经全体合伙人协商作价后按比例进行分配。在合伙期间与他人发生经济纠纷，以三人名义起诉一次，涞水县人民法院做出（2005）涞民初字第477号民事判决书，张志金以涞水县聚鑫选矿厂业主名义起诉一次，武安市人民法院做出（2007）武民初字第111号民事判决书，张志金以个人名义起诉一次，武安市人民法院做出（2007）武民初字第112号民事判决书。后三个案件均由武安市人民法院执行，在执行过程中原、被告三人在武安法院的主持下于2011年6月8日与被执行人达成和解协议，其中（2005）涞民初字第477号民事判决书执行和解标的款25.4万元，（2007）武民初字第111号民事判决书执行和解标的款30.8万元，（2007）武民初字第112号民事判决书执行和解标的款10.4万元，三个案件执行和解标的款共计66.6万元。被执行人按和解协议将执行款交到武安法院，张志金已支取41.2万元，张志金个人交纳执行费1400元，代理人游利清代支25.4万元，后游利清在代交8400元执行费后，将剩余执行款24.56万元退还武安法院，现武安法院尚有三个案件执行款24.56万元未支取。在三个案件的执行过程中，张志金与河北正驰律师事务所于2010年8月20日签订委托代理合同，河北正驰律师事务所指派游利清律师担任三个案件执行程序的代理人，合同约定按执行回款的20%收取代理费，张志金共计应向河北正驰律师事务所缴纳代理费133200元，实际已缴纳82400元，尚欠代理费50800元，因张志金未能全额给付代理费，河北正驰律师事务所尚未出具发票。故查明的张志金、张志祥、张志勋合伙财产为：张志金占有的张志金从武安法院支取的412000元执行款减去张志金支付的1400元执行费和向河北正驰律师事务所交纳的律师代理费82400元，412000元-1400元-82400元=328200元；合伙债权为：在武安法院剩余的执行款245600元；合伙债务为：欠河北正驰律师事务所代理费50800元。另在审理过程中，张志金申请原审法院委托专业机构对合伙账目进行财务审计，因张志金、张志祥、张志勋均无法提供审计机构要求的原始凭证，故原审法院将张志祥、张志勋提交的账本退还张志祥、张志勋，原审法院技术辅助室做出了终结本案对外委托的决定。
原审法院认为，张志金、张志祥、张志勋三人签订合伙协议共同经营的涞水县聚鑫选矿厂领取的营业执照为张志金个人经营的个体工商户营业执照，故张志金、张志祥、张志勋三人合伙应认定为个人合伙。张志金、张志祥、张志勋三人约定合伙期限为十年，至2013年10月10日合伙期限已届满，且三人在合伙届满前未达成继续合伙的合意也未有继续合伙的行为，合伙关系早已经终止，故对张志金要求终止合伙关系的诉讼请求不予支持。张志金要求原审法院对合伙进行清算，但因张志金、张志祥、张志勋在合伙期间未能建立有效的财务管理制度，未能提交审计部门要求的原始凭证，原审法院技术辅助室做出了终结本案对外委托的决定，原审法院无法对合伙进行系统的清算，故对张志金要求清算的诉讼请求不予支持。虽然无法进行清算，但合伙已经终止，且原审法院查明了部分财产、债权和债务，张志金、张志祥、张志勋在合伙协议中对在合伙中所占的份额进行了约定，并约定协商不成按合伙中所占的份额分割财产、债权、债务，故张志金要求按合伙份额分割合伙产生的财产、债权、债务的诉讼请求予以支持。张志金认为借给高某的10万元系其个人行为与其在2005年9月26日涞水县经侦大队陈述相矛盾，故对其主张不予支持，故张志金据此起诉，武安法院做出（2007）武民初字第112号民事判决书，在执行过程中达成执行和解的标的款10.4万元和（2005）涞民初字第477号民事判决书执行和解标的款25.4万元，（2007）武民初字第111号民事判决书执行和解标的款30.8万元，均应认定为张志金、张志祥、张志勋合伙共同所有。张志祥、张志勋主张对张志金委托河北正驰律师事务所办理执行事务不知情，但张志金系合伙负责人，其与河北正驰律师事务所签订委托代理合同的三个执行案件所涉财产均为合伙财产，故其已经支付的代理费用应视为合伙支出，拖欠的代理费用应视为合伙债务。张志金、张志祥、张志勋主张的其他合伙财产、债权、债务因未提供有效证据，不予支持。张志金、张志祥、张志勋在合伙协议中对在合伙中所占的份额进行了约定，故依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第54条、55条，判决：“一、原告张志金占有的合伙共同财产328200元，原告张志金享有36.37%的份额，328200×36.37%≈119366元；被告张志祥享有36.36%的份额，328200×36.36%≈119334元；被告张志勋享有27.27%的份额，328200×27.27%≈89500元。限原告张志金在本判决生效后十五日内给付被告张志祥119334元、被告张志勋89500元；二、原、被告的共同债权在河北省武安市人民法院剩余的执行款245600元，原告张志金享有36.37%的份额；被告张志祥享有36.36%的份额；被告张志勋享有27.27%的份额；三、原、被告的共同债务欠河北正驰律师事务所代理费50800元。原告张志金负担36.37%的份额；被告张志祥负担36.36%的份额；被告张志勋负担27.27%的份额；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告张志金负担。”
一审判决后，张志金提出上诉称，一审判决认定（2007）武民初字第112号民事判决书中的10万元债权属于合伙财产属认定事实错误。该笔10万元属于张志金的个人债权，不能与合伙财产混为一谈。在一审开庭时，债务人高某本人出庭作证，并在法庭上明确说明该债务系高某欠张志金的个人债务，与聚鑫选矿厂无关。债务人高某对于该笔债务的性质是否属于张志金的个人债权最有说服力，然而一审判决却置债务人高某的证言于不顾，仅根据2005年9月26日涞水县经侦大队对上诉人做的询问笔录便认定该债权属于合伙债权，明显认定事实不清、证据不足。因为该份笔录上诉人仅承认过高某曾向聚鑫选矿厂借款10万元钱的事实，但是该笔10万元与（2007）武民初字第112号民事判决书中的高某欠上诉人个人的10万元并不属于同一笔，二者不能混同。高某在聚鑫选矿厂存续期间曾多次向聚鑫选矿厂借款，双方经常发生业务上的往来，高某也曾向聚鑫选矿厂借过若干笔10万元，对于这一点被告张志祥、张志勋在开庭审理过程中也已经明确承认，结果高某的证言以及张志祥、张志勋在法庭中的当庭称述，足以能够证实（2007）武民初字第112号民事判决书中的10万元属于上诉人张志金的个人债务，与合伙财产无关。综上，请求二审法院：一、撤销原判，依法改判或发还重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张志祥辩称，本案所涉的10万元是2004年7月18日高某找到我们三人借的，钱是从张志金手中支取，张志勋是合伙会计，支款时我和张志勋都在场，我们三个是合伙，李景苏和高某是合伙关系，李景苏与我们产生诉讼后，高某提起这10万元说钱花在矿上，让李景苏出，但是李景苏说矿上没用，不出这钱，后来高某就说我们三人没给钱，所以公安局经侦大队就将我们三人分别传唤去审问，形成了经侦大队的询问笔录。
被上诉人张志勋的答辩意见同被上诉人张志祥。
除一审查明的事实外，二审庭审中高某作为证人出庭作证，高某当庭陈述称，一审正卷第59页的条子确为其书写，该笔10万元是向上诉人张志金个人所借，其只借过本案这一笔10万元，该笔债务武安法院已经审理过了。被上诉人张志祥、张志勋对证人高某的当庭证言发表质证意见称，该笔债务属于合伙债权。
本院认为，2004年7月18日高某所写证明中的10万元属于上诉人张志金个人债权还是合伙债权是本案的争议焦点。
上诉人张志金与被上诉人张志祥、张志勋三人达成的合伙协议中载明，张志金是涞水县聚鑫选矿厂负责人，负责合伙全面工作，张志勋是合伙财务负责人、合伙会计。高某所写证明的内容为“今收到张志金矿石款壹拾万元整（100000元）。”双方对以上事实无争议。
关于该笔10万元的性质，首先，在张志金、张志祥、张志勋三人共同起诉李景苏、高某的武安市人民法院（2005）武民初字第878号案件中和张志金个人起诉高某、李景苏的武安市人民法院（2007）武民初字第112号案件中，张志金一方所出示的证据中均出现了高某所写的10万元收款证明一份，结合证人高某在本案中的当庭证言，应能认定上述两宗案件中“高某证明”就是本案一审正卷第59页的证明，亦即该证据曾作为张志金、张志祥、张志勋三人主张共同债权的证据，在武安市人民法院（2005）武民初字第878号案件中作为证据使用过。
其次，在武安市人民法院（2005）武民初字第878号案件败诉后，张志金在武安市人民法院（2007）武民初字第112号案件中再次以个人名义起诉，并再次将该证明作为证据使用，武安市人民法院（2007）武民初字第112号案件张志金一审胜诉并得以生效执行，该案虽以张志金个人名义起诉，但结合前述（2005）武民初字第878号案件的诉讼过程，并考虑到张志金作为合伙协议约定的合伙负责人，且高某所写证明中写明，该10万元为矿石款，与三人合伙经营的涞水县聚鑫选矿厂经营范围一致，同时，武安市人民法院（2007）武民初字第112号案件判决结果亦认定该笔10万元为“预付的矿石款”，故该案的胜诉利益应归于合伙，该10万元应认定为合伙共同财产。
再次，在本案中，该证据在一审时是由被上诉人一方所提交，如该笔债权是上诉人张志金个人债权而非合伙债权，该证据应由上诉人张志金所持有，现该证据由二被上诉人持有并提交一审法院，上诉人张志金对此无法作出合理解释，且被上诉人张志勋是合伙协议约定的合伙财务负责人、合伙会计，被上诉人称该笔债权为合伙债权，该证据一直由合伙会计张志勋保管，与合伙协议中约定的三人分工及职责吻合，亦更与常理相符。
最后，张志金曾于2005年9月26日涞水县经侦大队的询问笔录中称，高某从涞水县聚鑫选矿厂借款10万元，如前所述，根据证人高某当庭证言，高某有且仅有过一笔10万元借款，因此，足以认定张志金询问笔录中提到的10万元与（2007）武民初字第112号民事判决书确认的10万元预付矿石款的债权为同一笔，上诉人张志金称存在若干笔高某借款，但并未提供任何证据证实，且与高某本人当庭证言不符，此外，高某证言中虽提到，其认为该笔10万元应为张志金个人债权，但该观点除其证人证言外，再无证据能够证实，纵观全案并结合本案其他证据，一审法院认定该笔10万元债权为合伙债权，理据充足，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由上诉人张志金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 勤
代理审判员 王宝智
代理审判员 牛育红
二〇一六年二月一日
书 记 员 王 静