北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）朝民初字第12344号
原告辛志义，男，1970年8月25日出生，公民身份号码×××。
委托代理人邹涛，北京市京晓律师事务所律师。
被告邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司，住所邯郸市丛台区春厂小区5号楼3-1-1号。
法定代表人刘新梅，董事长。
委托代理人牛建红，男，汉族1969年4月3日出生，邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司施工队长。
委托代理人吴建华，北京市海泓律师事务所律师。
被告牛建红，男，1969年4月3日出生，公民身份号码×××。
委托代理人吴建华，北京市海泓律师事务所律师。
被告北京诺思威建筑装饰工程有限公司，住所北京市海淀区紫竹院路116号嘉豪国际中心A座715室。
法定代表人刘力峰，董事长。
委托代理人吴建华，北京市海泓律师事务所律师。
辛志义与邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司（以下简称兴海公司）、牛建红、北京诺思威建筑装饰工程有限公司（以下简称诺思威公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员许承斌担任审判长、人民陪审员李德良和人民陪审员杨朝晖参加的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员文怡昊担任法庭记录。辛志义及其委托代理人邹涛，兴海公司、牛建红、诺思威公司共同委托代理人吴建华，牛建华本人并作为兴海公司委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辛志义诉称：2008年底，诺思威公司承包了北京北辰实业股份有限公司和五洋建设集团股份有限公司联合发包的“北辰居住区B5区商业室内公共空间精装修工程Ⅳ标段（4-6层”。诺思威公司承包该工程后，牛建红挂靠兴海公司并以兴海公司名义承揽了诺思威公司承包工程的劳务分包。之后，牛建红又将其承包的大部分劳务分包给辛志义，并口头商定按现行定额和造价信息文件计算劳务费用。双方在未签订书面合同的情况下，辛志义在牛建红的要求下于2009年2月春节后即带领施工人员进入施工现场。施工期间，辛志义多次要求牛建红签订书面合同，但牛建红以各种理由拖推托。2010年1月10日，辛志义将大部分工人撤走。2010年1月28日，整体工程全部竣工并完成备案。2010年2月3日，辛志义将最后一名工人撤走。工程完工后，兴海公司与牛建红故意拖延结算，其项目现场负责人员直至2010年5月11日才对辛志义完成的工程量予以确认，但迟迟不予结算劳务费用。因此，辛志义诉至法院，要求兴海公司与牛建红支付劳务费1187860.38元、机械费20141.5元、材料费228.9元、房屋租金11300元。另外，诺思威公司尚欠兴海公司和牛建红劳务费，要求诺思威公司在其所欠兴海公司和牛建红劳务费的范围内承担连带责任。
兴海公司辩称：兴海公司承认与辛志义之间存在口头协议，辛志义带领施工人员在兴海公司承包工程中提供劳务是事实，兴海公司已支付辛志义劳务费354020元，其中有12万余元属于超额支付，兴海公司保留向辛志义追偿的权力。另外，牛建红是兴海公司工地负责人，其履行的是职务行为。因此，请求法院驳回辛志义的诉讼请求。
牛建红辩称：牛建红并非挂靠兴海公司，而是兴海公司聘用的施工工地负责人，不应作为本案当事人。
诺思威公司辩称：诺思威与兴海公司于2009年4月11日签订劳务分包合同，合同总造价为1773914元，其中包括重复计算电费金额284341元，实际合同价款应为1525573元。双方已经全面履行了合同义务，诺思威公司也向兴海公司支付了全部劳务费。另外，兴海公司向辛志义支付劳务费以及辛志义向施工人员发放劳务费，均在诺思威公司监督下进行，不存在拖欠劳务费的问题。因此，诺思威公司不同意辛志义的诉讼请求。
经审理查明：2009年4月15日，诺思威公司与兴海公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定由兴海公司提供劳务作业人员60人承包诺思威公司发包的北苑北辰居住区B5区商业室内公共空间Ⅳ标段（4—6层）精装修工程，合同价款共计1773914元。兴海公司委派牛建红担任施工负责人。兴海公司与诺思威公司签订建设工程施工劳务分包合同之后，兴海公司施工负责人牛建红将部分工程劳务发包给辛志义，双方未签订书面协议。
庭审中，辛志义提交了了以下证据，以证明其主张的事实。一是牛建红向辛志义提供的工序工艺流程表，该工序工艺流程表无兴海公司、牛建红、诺思威公司印章或签字。证明牛建红要求按照工序工艺流程表进行施工。二是施工数量表4张，其中三张有辛志义及牛建红指派的项目负责人王少峰、杜建光签字，一张仅有杜建光签字。证明辛志义完成的工程量。三是零工签认单6张，其中2010年5月11日的零工签认单由辛志义、王少峰、杜建光共同签字；2010年5月20日的零工签认单由辛志义、王少峰签字；其余4张零工签认单由杜建光签字。证明零工工程量。四是杜建光出具的证明，杜建光证明诺思威公司将北苑北辰B5区Ⅳ标段工程分包给挂靠在兴海公司的牛建红，杜建光是牛建红聘用的项目经理，牛建红承包工程后将部分工程劳务分包给辛志义。工程完工后，牛建红指派杜建光和王少峰负责核算工程量。辛志义与牛建红因工程造价发生争议，双方未能结算。五是图纸9页，证明线路的工程量。六是杜建光、孟宪和、孙保国、田×出庭时的证人证言，杜建光取确认辛志义提交的工序工艺流程表和图纸是真实的。孟宪和、孙保国和田×证明分别负责计工、质量和安全，孟宪和同时证明孙奎伟是辛志义聘用的工人。经庭审质证，兴海公司与牛建红、诺思威公司对辛志义提交的工序工艺流程表不予认可。对辛志义提交的有王少峰、杜建光和辛志义共同签字的三张施工数量表的真实性认可，对只有杜建光签字的一张施工数量表不认认可。对辛志义提交的零工确认单中王少峰、杜建光和辛志义签字的认可，对王少峰和杜建光单独签字的零工确认单不予认可。对杜建光的证明不予认可。对辛志义提交图纸的真实性不予认可。对杜建光、孟宪和、孙保国和田×的证人证言均不予认可。
庭审中，兴海公司提交了以下证据，以证明其主张的事实。一是诺思威公司与兴海公司签订的建设工程施工劳务分包合同，合同约定兴海公司委派牛建红担任施工负责人。证明牛建红是兴海公司的代表。二是出勤记录及施工日志。证明辛志义出勤情况。三是辛志义出具的21张收条，总金额为34.8万元，其中包括日期为2009年4月14日的收条和日期为2009年8月27日收条，2009年4月14日收条上半部分由辛志义签收“支生活费伍仟元整”，下方由杜建光签收“支工资贰仟元整”；2009年8月27日收条载明收到金额为1万元，签收人是“孙奎伟”，旁边有一“辛”字。证明兴海公司共计支付辛志义34.8万元。经庭审质证，辛志义对兴海公司提交的建设工程施工劳务分包合同的真实性没有异议，但表示不能排除牛建红与兴海公司之间是挂靠关系。对兴海公司提交的出勤记录及施工日志的真实性不予认可。辛志义对兴海公司提交的21张收条中的两张收条提出异议，其中一张收条日期为2009年4月14日，确认收到5000元生活费，提出杜建光签收的2000元与其无关。另一张是日期为2009年8月27日的收条，辛志义否认“辛”字是其所签。辛志义对兴海公司提交的其余收条的真实性均无异议。就此，杜建光在作证时确认2009年4月14日收条中的2000元是其签收的工资。另外，辛志义通知证人田×出庭作证时，兴海公司就孙奎伟工作情况询问田×，田×答复兴海公司“孙奎伟是我们的工人”。因辛志义提供的证人在作证时确认孙奎伟是辛志义的劳务人员，故本院将日期为2009年8月27日收条签字真伪的举证责任分配给辛志义，辛志义表示无法找到孙奎伟，不申请笔迹鉴定。
本案在审理期间，因双方对工程劳务量存有争议，辛志义即提出鉴定申请，要求对工程劳务费、机械费以及零工费用进行造价鉴定。兴海公司同意进行造价鉴定。经双方协商，一致选定由北京希地环球建设工程顾问有限公司（以下简称希地公司）进行鉴定。2013年1月10日，希地公司出具造价鉴定报告，结论为：1、双方签字的工作内容造价为361688.26元。其中确定造价为322374.61元，争议项造价为39313.65元。2、杜建光单独签字的工作内容确定项造价为67769.96元。争议项造价为：（1）机械费1399.73元；（2）JDG20配管、2.5平方毫米塑铜线、接线盒三项：原告提交数据造价为71515.54元，被告提交总数造价为42467.33元；（3）配电箱回路原告提交数据造价为98.34元。希地公司作出造价鉴定报告之后，辛志义对鉴定结论提出书面异议，本院将辛志义书面异议提交希地公司。随后，希地公司对辛志义异议进行书面回复，并对部分造价进行了调整。希地公司最终做出的造价结论为：双方签字认可工作内容总造价为383108.87元，其中确定项人工费336380元（包括装饰工程造价322988.48元，安装工程造价6177.22元，零星用工造价7215元）。争议项金额为46728.17元（包括装饰工程机械费41077.02元，安装工程机械费243.80元和混凝土踢槽造价5407.35元。杜建光单独签字确定项人工费合计68452.04元，包括装饰、安装工程人工费60717.04元，零星用工人工费7735元。争议项包括JDG20配管、2.5平方毫米塑铜线和接线盒三项，原告提交数据造价为71515.54元，被告提交总数造价为42467.33元；配电箱回路按照原告提交数据造价为98.34元。希地公司就鉴定造价争议项中的混凝土踢槽及配电箱回路数工程造价进行说明，以现场踏勘无法核实踢槽长度而将此列为争议项，由法院判定。另外，希地公司就争议项中的JDG20配管、2.5平方毫米塑铜线和接线盒三项工程造价进行说明，以现场改动无法实际测出具体数量而根据双方各自提供数据分别作出造价，由法院判定。
庭审中，兴海公司提出其向辛志义提供了小型机械，包括电焊机、打磨机、扳手等，但兴海公司并未提供证据予以证明。庭审结束后，辛志义主动将其在起诉时主张的总数额降至43万元。
上述事实，有施工数量表、零工签认单、兴海公司与诺思威公司签订的劳务分包合同、收条、造价鉴定报告以及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：辛志义以牛建红挂靠兴海公司而向兴海公司和牛建红一并主张权利，但牛建红表示其为兴海公司品的项目负责人，否认挂靠关系，兴海公司亦否认与牛建红之间存在挂靠关系，并认可与辛志义之间存在口头劳务分包的事实。辛志义就其庄牛建红挂靠兴海公司承揽工程劳务之主张，缺乏相应证据，本院无法采信。现有证据能够证明牛建红是兴海公司委派的施工负责人，即牛建红将部分工程劳务分包给辛志义，是在履行职务，辛志义要求牛建红承担责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。事实证明，辛志义与兴海公司建立了劳务分包关系。根据法律规定以及最高人民法院的司法解释，建设工程劳务分包合同的承包人应具备相应的劳务分包企业资质，辛志义作为自然人并不具备劳务分包企业资质，故辛志义与兴海公司建立的劳务分包关系应属无效。但是，双方之间的劳务分包关系虽属无效，辛志义实际组织施工人员提供了劳务，兴海公司应向辛志义支付相应的劳务费用。
关于兴海公司应向辛志义支付劳务费的数额，因双方未签订书面合同，故本院参照希地公司鉴定报告进行认定。首先，鉴定造价确定项中包括两部分，一部分是双方签字认可内容造价金额336380.69元，另一部分是杜建光单独签字内容造价金额68452.04元。本院认为，兴海公司虽然对杜建光单独签字的施工数量表及零工确认单不予认可，但兴海公司在庭审中确认杜建光是其人员，故本院对杜建光单独签字部分的造价金额予以认定。上述确定金额为404832.73元。关于辛志义主张的小型机械费，兴海公司虽然提出由其向辛志义提供了小型机械，但兴海公司并未提交相应证据予以证明，故本院对辛志义主张的小型机械费用确定计取，具体数额按照造价鉴定报告中争议项中的机械费计取，包括鉴定造价双方签字认可内容争议项中的涨势工程机械费41077.02元、安装工程机械费243.80元以及鉴定造价杜建光单独签字内容争议项中机械费1805.89元，共计43126.71元。关于鉴定造价报告中双方签字认可内容争议项中的混凝土踢槽工程造价5407.35元，以及鉴定造价报告中杜建光单独签字内容争议项中的JDG20配管、2.5平方毫米塑铜线和接线盒三项工程造价（辛志义提供数据造价71515.54元，兴海公司提供数据造价42467.33元）和配电箱回路数工程造价98.34元，希地公司以现场踏勘无法核实踢槽长度以及现场改动无法实际测量而将此列为争议项，本院酌定该部分计取6万元。以上，兴海公司应支付辛志义共计507959.44元。关于星海公司已支付辛志义劳务费的数额，兴海公司提交的21张收条总金额为24.8万元，辛志义提出2009年4月14日收条中有杜建光签收的2000元与其无关，因该笔2000元由杜建光签收，兴海公司主张该2000元是支付辛志义，不符合事实。另外，辛志义虽然对日期为2009年8月27日收条记载的1万元不予认可，但该笔款项的签收人孙奎伟是辛志义聘用的劳务人员，辛志义不申请进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，即本院确认兴海公司向辛志义支付了该笔1万元。以上，兴海公司实际支付辛志义劳务费共计24.6万元。因此，兴海公司应再支付辛志义劳务费（包括小型机械费）261959.44元。关于辛志义主张的采购材料费228.9元及房屋租金，辛志义在庭审之后提交的撤诉申请中并未主张上述两笔款项，本院不再阐述理由。
关于辛志义要求诺思威公司承担连带责任的问题，辛志义就其主张缺乏相应证据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付辛志义劳务费二十六万一千九百五十九元四角四分。
二、驳回辛志义其他诉讼请求。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司未在上述期限内向辛志义支付全部款项，则自逾期之日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准加倍向辛志义支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费七千八百八十八元，辛志义负担二千六百五十九元（已交纳）；邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司负担五千二百二十九元（本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 许承斌
人民陪审员 李德良
人民陪审员 杨朝晖
二〇一三年四月二十日
书 记 员 文怡昊