广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终712号
原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾军，男，1983年11月16日出生，汉族，高中文化，在业，户籍地湖南省津市。因本案于2017年11月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
辩护人王怡，广东厚生律师事务所律师。
广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人曾军犯盗窃罪、强制猥亵罪一案，于2018年6月6日作出（2018）粤0607刑初290号刑事判决。原审被告人曾军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年11月28日2时许，被告人曾军去至佛山市三水区乐平镇三江古灶村某处106号被害人郭某租住的出租屋实施盗窃，在卧室床头盗得一部VIVO牌X6型手机。在盗得手机后，被告人曾军发现被害人郭某醒来，遂用一把水果刀顶住郭某的颈部进行胁迫，并用手摸郭某的胸部等私密部位，之后郭某反抗并大声呼救，被告人曾军遂逃离现场。经法医鉴定，被害人郭某的损伤程度为轻微伤。经鉴定，郭某被盗手机价值人民币868元，破案后，该手机被缴回并发还被害人郭某。
原审认定上述事实的证据有:
1.被害人郭某的陈述。主要内容：2017年11月28日2时30分许，当时我在三水区乐平镇三江古灶村某处106房间睡觉，我感觉颈部痛就醒了，黑暗中我看见有一名男子用刀架在我的脖子上，那名男子用普通话叫我不要出声。我就说别动我，要钱我给你，他就问我钱在哪里，我说先放我起来，我去给你拿钱，他说不要钱了，要我给他摸，摸完他就会离开，我不敢反抗，他就用一只手拿着刀架在我脖子上，另一只手伸进我的衣服内摸我的胸部，摸完我的胸部后又想摸我的下身，我就大声喊救命，该男子就走去房间门口说“你们都过来吧”。我拍窗户喊救命，隔壁房间的有一对夫妻就走过来问我怎么回事，我说有小偷，他们说外面没有人，我出去也没有看见那名男子，他们夫妻也回去睡觉了，我就锁好房门和窗户回到房间内，然后发现原本放在枕头上的VIVO直板触屏手机不见了。手机是玫瑰金色，32G内存，于2015年12月份以2699元购买。我脖子上有明显的伤痕，是被对方用刀划伤的。那名男子手持的水果刀是我的，就放在厨房台上，水果刀长约15厘米，黄色胶柄。今天早上民警在出租房对面的地上找到了那把水果刀。那名男子年约25岁，身材偏瘦，身高约165CM，讲普通话，身穿一件运动装上衣，上衣胸部的位置有一条粗粗的横杠。我所居住的地方只有我和我丈夫一起居住，没有其他人。平时起居饮食都在出租屋里面，我们还有做饭吃的，厨房就在房间的靠近门口那里。
2.证人蓝某的证言。主要内容：案发当晚2时许，我和丈夫在位于三江古灶村某处105号出租屋内睡觉，突然听到106出租屋的女住客大声喊“救命，有小偷”，并且在敲打墙壁，于是我们马上起床出去查看情况。我们去到106出租屋门口，看到里面一片漆黑，没有开灯，大门打开了，我丈夫问女住客有没有丢财物，对方从房间里走出来开灯，并说她不见了一部手机。因为该女住客的手机被盗了，当晚没有办法报警，当时可能她不好意思问我们借手机，所以等到第二天她老公回家才去报警。
3.被告人曾军的供述、辩解及辨认笔录。
曾军在侦查机关供述：2017年11月28日1时许，我独自一人驾驶摩托车去到佛山市三水区乐平镇古灶村里，当时我跟“老黄”约好在古灶村一河边等。后“老黄”就指了一间出租屋给我，告诉我这一家出租屋里面可以偷点财物，我走到该出租屋的门口，该出租屋是只有一层的平房，我说不清门口的特征，只记得我面对该出租屋时，出租屋的门口左手边是窗户，“老黄”告诉我打开窗户伸手进去就可以把门打开，于是我就照做了。我伸手进去以后发现门栓比较紧，打不开，于是“老黄”就帮我将门拉住，我就顺利把门栓打开了。我和“老黄”一起走到出租屋里面，进去以后，看到一个房间，再往前走，里面还有一个房间，里面的房间是卧室，因为我看见里面有一张床，上面睡了一名女子，我看见床头上放着一部手机，于是我就直接把手机拿走，接着我看见卧室里面的沙包上挂着一件衣服，于是我和“老黄”去翻这件衣服，想看看有没有钱，但这衣服里面没钱。这时睡在床上的女子醒了，就大声尖叫，然后该女子坐在床上拉着“老黄”的衣服，不让“老黄”离开。“老黄”就从自己的口袋里面掏出一个装指甲钳的盒子，他用该指甲盒顶住该女子的脖子威胁她不要吭声，接着我听见“老黄”说了一句“钱放哪里了”，床上的女子就说钱在衣柜里面，然后他们又说了几句，但我没听清楚，我当时已经站在门口了，我怕有人来所以老是往外面看，后来睡在床上的女子越叫越大声，我就叫“老黄”离开，同时自己往外跑，我看到“老黄”随后又跑了出来。我们两人跑到刚才会合的地方，我问“老黄”有没有偷到财物，“老黄”说没有，我问“老黄”为什么会选择去那一间出租屋偷东西，“老黄”说那出租屋里面的住户他以前认识的，所以他知道那一家有钱。然后我们就各自离开了。跟“老黄”实施盗窃时没有拿过刀。这次就盗窃了一台玫瑰金的VIVO牌手机，型号是X6，里面有两张手机卡，现在都还在我这里，被公安机关扣押了。“老黄”跟我说他没有偷到东西，但我不确定到底是不是真的。没有分赃，我们盗窃完会合后，“老黄”知道我偷到手机了，因为他说他没偷到东西，所以我就说我把手机卖掉了再给他钱。但现在我还没有分钱给他。我盗窃的时候穿的是一件蓝色外套，该外套肩膀两边是黄色的，该外套现已被公安机关扣押，下身穿着一条浅蓝色的裤子，一双白色的球鞋。
曾军指认出佛山市三水区乐平镇三江古灶村某处106出租房就是其与“老黄”于2017年11月28日凌晨盗窃一台玫瑰金VIVO牌X6手机的地点，盗窃手机的位置在出租屋内卧室床的一端。
曾军在一审第一次庭审中对公诉机关指控的盗窃和强制猥亵的事实没有异议，在一审第二次庭审中供述：当时“老黄”在屋外等，没有进屋。我盗窃手机时，被害人醒来，抓住我的衣服，我在挣脱过程中衣服口袋里的一个装指甲刀的塑料盒可能刮到了被害人肩部的位置，也可能碰到了她身体的某个部位，但是我当时只是为了挣脱，没有对被害人使用暴力，也没有用刀顶住被害人，那把刀是进房间以后看不清是什么东西就拿起来看了下，发现了是刀就又放下了。
4.现场勘验检查工作记录。主要内容：现场位于佛山市三水区乐平镇三江古灶村某处106房间。从106房房门进入便是客厅，该客厅内设有卫生间、厨台（台上摆放有炊具）和摆放有桌子等；客厅往里便是卧室，卧室内摆放有衣柜、床和跑步机等物品；现场勘查往外延伸，在106房西北面约10m处有一小蕉林，在蕉林内发现有一把18cm长的水果刀，在该水果刀刀身上显现一枚指印并提取待甄别，另在该水果刀的刀柄、刀刃和刀背上均提取DNA检材一份。
5.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押图片、发还清单，主要内容：从曾军处扣押玫瑰金VIVO牌X6手机一部、白色杂牌手机一部、小米牌手机一部、玫瑰金苹果5手机一部、摩托车一辆、外套一件、手机卡二张。并将VIVO牌X6手机、手机卡发还给被害人。
6.鉴定书。主要内容：在现场水果刀刀身上提取的可疑指印1枚为曾军所遗留。
7.价格认定结论书。主要内容：VIVOX632G玫瑰金全网通移动电话价值人民币868元。
8.法医学人体损伤程度鉴定书及照片。主要内容：被害人郭某颈部左侧及左肩部划伤，符合被他人用锐器擦划所致，其损伤程度为轻微伤。
9.视听资料。主要内容：案发前后中心现场附近的视频情况，曾军一人驾驶摩托车，均未发现有同案人。
10.受案登记表、立案决定书。证实案件来源于被害人报案。
11.抓获经过。主要内容：公安机关经侦查将曾军抓获的情况。
12.户籍资料。证实曾军的身份情况。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人曾军入户盗窃，因被发现而当场以暴力威胁，其行为已构成抢劫罪。被告人曾军以胁迫方法强制猥亵他人，其行为又构成强制猥亵罪。被害人的手机已被追回，可酌情对被告人曾军所犯抢劫罪从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二百三十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：
一、被告人曾军犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
二、移送的蓝色外套一件，予以发还被告人曾军。
宣判后,原审被告人曾军上诉称，其在窃得涉案手机后，走出了被害人的出租屋，后又折返该出租屋持刀强制猥亵了被害人，故其行为不构成抢劫罪。
上诉人曾军的辩护人提出如下辩护意见：1.曾军持刀威胁被害人是出于强制猥亵的目的，而非抗拒抓捕，不构成抢劫罪；2.曾军系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行,且赃物已被起回并发还被害人，原判量刑畸重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人曾军犯抢劫罪、强制猥亵罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人曾军提出的其在窃得涉案手机后，走出了被害人的出租屋，后又折返该出租屋持刀猥亵了被害人，故其行为不构成抢劫罪的上诉意见及其辩护人提出的曾军持刀威胁被害人是出于强制猥亵的目的，而非抗拒抓捕，不符合盗窃罪转化抢劫罪的法定情形的辩护意见，经查，被害人郭某稳定陈述了睡觉时被人持刀威胁，并被逼问钱款位置，及被猥亵的经过，从现场屋外不远处提取的作案水果刀上有上诉人曾军的指纹，且被害人的颈部、肩部有锐器划伤的伤痕。上诉人曾军一直稳定供述其有实施本案盗窃行为，其在侦查阶段提及在盗窃的过程中被害人醒来，被害人被威胁不要出声及被逼问“钱放在哪里了”，及在一审第一次庭审过程中上诉人对被指控的其拿刀威胁及猥亵被害人的行为予以认可。结合从上诉人处起获了涉案赃物手机，上述证据足以证实上诉人曾军在入户盗窃过程中，发现被害人醒来，持水果刀威胁被害人，逼问钱款位置，并猥亵被害人，致被害人的颈部、肩部被划伤的事实。其持水果刀威胁被害人，逼问钱款位置的行为属于直接实施暴力的抢劫行为，依法构成抢劫罪。现上诉人曾军翻供称系窃得涉案手机后，走出了被害人的出租屋，后又折返该出租屋持刀猥亵了被害人，无合理解释，不予采信。综上，上诉人曾军的该上诉意见及其辩护人的该辩护意见均理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人曾军的辩护人提出的曾军系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行,且赃物已被起回并发还被害人，原判量刑畸重，请求二审法院对其从轻处罚的辩护意见，经查，曾军入户抢劫，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金，又强制猥亵妇女，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。原判根据曾军的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度，对其所作量刑既在法定量刑幅度之内，更与曾军实施的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度相适应，该量刑并无不当之处。故该辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾军无视国家法律，以非法占有为目的，入户抢劫他人财物并强制猥亵他人，致他人轻微伤，其行为已分别构成抢劫罪、强制猥亵罪。涉案手机已被起获并发还被害人，对上诉人曾军所犯抢劫罪酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人曾军在入户盗窃被发现后，持刀逼问被害人钱款位置，其行为属于直接实施暴力的抢劫行为，不属于《中华人民共和国刑法》第二百六十九条规定的转化型抢劫，原判适用法律有误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百三十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡大宇
审判员 陈海平
审判员 彭世宇
二〇一八年八月十六日
书记员 叶少东
书记员 梁 静