山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋商终字第6号
上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司。住所地：太原市杏花岭区胜利街***号。
法定代表人：畅耀民，该公司总经理。
委托代理人：张燕，北京中伦文德太原律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：樊黎丽，北京中伦文德律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）山西冶金岩土工程勘察总公司。住所地：太原市三桥街**号。
法定代表人：师建国，该公司总经理。
委托代理人：马跃春，男，1962年8月6日出生，山西省忻州市人，系该公司第二分公司经理。
委托代理人：计杰，山西北岳律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）包头市大禹建筑安装有限责任公司。住所地：包头市昆区河西内蒙古二冶昕隆物流公司院内。
法定代表人：孟凡良，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）孟凡良，男，1969年3月5日出生，汉族，系包头市大禹建筑安装有限责任公司董事长。
被上诉人（原审被告）景英杰，男，1963年4月18日出生，汉族，现住内蒙古包头市。
被上诉人（原审被告）姚嘉琳，男，1974年3月11日出生，汉族，现住内蒙古包头市。
上诉人（原审被告）中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶公司）与被上诉人（原审原告）山西冶金岩土工程勘察总公司（以下简称冶金岩土公司）及被上诉人包头市大禹建筑安装有限责任公司（以下简称大禹建筑安装公司）、被上诉人（原审被告）孟凡良、景英杰、姚嘉琳建设工程合同纠纷一案，忻州市中级人民法院于2013年10月23日作出（2013）忻中商初字第1号民事判决书。判后，中色十二冶公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人中色十二冶公司的委托代理人张燕、樊黎丽，被上诉人冶金岩土公司的委托代理人马跃春、计杰，被上诉人大禹建筑公司的法定代表人孟凡良到庭参加诉讼，被上诉人景英杰、姚嘉琳经本院依法公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
冶金岩土公司诉称，2011年8月16日，原告与被告中色十二冶公司签订《专业承包合同》，约定原告为被告中标的“山西金德成信矿业有限公司500万T／A铜钼选矿厂三标段工程”专业承包施工混凝土灌注桩，包工包料，单价1200元／米。原告按约施工如期完工，但被告未按约定支付工程款，也未支付原告为其代购的水泥款。原告多次与之协商，被告以种种理由拖延拒付。故请求判决五被告承担连带偿还工程款3120552.50元，逾期利息218724.3元，违约金108616.58元，水泥款64000元，共计3511893.81元；案件受理费由被告承担。
中色十二冶公司辩称，其公司从未与原告签订过《专业承包合同》，双方之间不存在合同关系。原告提供的专业承包合同上加盖的中色十二冶金公司印章系伪造。中色十二冶公司中标承包山西金德成信矿业有限公司工程后，将该工程转包给了大禹建筑安装公司。原告持有所谓证据不能证明中色十二冶公司应作为本案诉讼主体，其诉请的工程款无相应证据证实。因原告申请保全，应赔偿十二冶公司经济损失50万元。原告在法庭辩论终结后提出申请追加被告违反法定程序，要求十二冶公司与大禹建筑安装公司等承担连带责任无事实和法律依据。
大禹建筑安装公司法定代表人孟凡良口头辩称，原告所持《专业承包合同》是孟凡良私刻中色十二冶公司印章，并委托景英杰、姚嘉琳与原告签订，大禹建筑安装公司不应承担给付原告工程款义务，应由孟凡良本人自行承担责任。原告请求的工程款明显不合理，不符合国家有关规定。
景英杰和姚嘉琳一审中口头辩称，其是受大禹建筑安装公司委派，并非个人行为，不应承担任何责任。
一审法院审理查明：2011年6月18日，被告中色十二冶金公司中标承包了山西金德成信矿业有限公司500万T／A铜钼选矿厂三标段工程。2011年8月16日，被告景英杰、姚嘉琳受被告大禹建筑安装公司法定代表人孟凡良指派持孟凡良私刻的被告中色十二冶金公司公章与原告签订《专业承包合同》，约定原告为被告中色十二冶金公司中标的“山西金德成信矿业有限公司500万T／A铜钼选矿厂三标段工程”专业承包施工混凝土灌注桩，包工包料，单价1200元／米，质量保证金为工程总价款的5％，按业主总合同约定执行，被告中色十二冶金公司在质保期满与业主方结算后再行支付，违约金按合同总造价的3％支付。合同签订后，孟凡良委派姚嘉琳等人成立中色十二冶金公司金德矿业项目部对合同履行行使职权，原告按合同约定完工后，2011年11月2日由湖南华楚工程建设咨询监理有限公司山西金德成信后峪铜钼矿采选工程项目监理部、业主基建工程部、中色十二冶金公司金德矿业项目部对工程量进行了确认，同年11月10日，经原告方马跃春与被告姚嘉琳结算，原告所做工程总造价为3620552.5元。被告中色十二冶金公司、大禹建筑安装公司、孟凡良、景英杰、姚嘉琳均未向原告支付过工程款。山西金德成信矿业有限公司在2012年1月17日代被告中色十二冶金公司支付原告50万元工程款。2012年12月25日被告中色十二冶金公司出具介绍信和委托书，委托姚嘉琳到业主单位办理退厂建筑施工物资事宜。另查明，在施工期间原告代被告购水泥合款64000元，至今未予付款。
2012年12月25日原告向本院提起诉讼，要求判令被告给付原告工程款3120552.5元及利息218724.73元，违约金108616.58元，水泥款64000元，共计3511893.81元。并提出财产保全申请，且提供相应担保。本院依法作出财产保全裁定于2013年2月27日冻结被告中色十二冶金公司在银行的存款3511893.81元。
一审法院判决认为，被告中色十二冶金公司与山西金德成信矿业有限公司签订《建设工程施工合同》后，景英杰、姚嘉琳受孟凡良指派，持孟凡良私刻的被告中色十二冶金公司印章将部分工程以被告中色十二冶金公司名义与原告签订《专业承包合同》即混凝土灌注桩工程，并且原告已按合同约定完成了工程任务。被告中色十二冶金公司辩称，其从未与原告签订过《专业承包合同》，因此，不应承担给付原告工程款的义务。但原告山西冶金岩土公司所做工程系被告中色十二冶金公司中标承包山西金德成信矿业有限公司500万T／A铜钼选矿厂三标段工程范围内，且被告项目部、业主、监理部门共同对原告的工程量进行了确认，而且中色十二冶金公司向业主出具的介绍信、法人代理委托书中也认可姚嘉琳是其公司工作人员的身份。故原告有理由相信姚嘉琳、景英杰是履行中色十二冶金公司的职务行为。被告中色十二冶金公司陈述其单位已将所承包工程转包大禹建筑安装公司，但未提交相应证据，大禹建筑安装公司对此也不认可，孟凡良陈述该工程系转包给本人，并非大禹建筑安装公司，也未提交相应证据。故本院对被告中色十二冶金公司与大禹建筑安装公司、孟凡良所述工程转包一事均不予认定。虽然孟凡良私刻被告中色十二冶金公司印章涉嫌犯罪，但该行为应另行处理。被告中色十二冶金公司不能提供合法有效转包合同的情况下，不能免除其对中标承包工程由原告施工承担给付工程款的义务。原告要求大禹建筑安装公司、孟凡良、景英杰、姚嘉琳与中色十二冶金公司承担连带责任的请求，无证据佐证，本院依法不予支持。原告在签订《专业承包合同》时未尽到合理审查注意义务，对经办人使用非备案印章存在一定的责任，故对原告请求的违约金，本院不予支持。原告主张的工程款额中包含有5％的质保金，根据双方合同约定情形可另行解决，本案不作处理。原告应得工程款本金为2939524.9元（工程总价款3620552.5元-质保金181027.63元-业主垫付款50万元）。原告主张的代购水泥款64000元，证据确凿，依法应由被告中色十二冶金公司一并支付原告。一审判决：（一）被告中色十二冶金建设有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告山西冶金岩土工程勘察总公司工程款2939524.9元及利息（该利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，时间从2011年11月11日起至2012年12月25日止）；（二）被告中色十二冶金建设有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告山西冶金岩土工程勘察总公司水泥款64000元；（三）驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决后，中色十二冶公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：（一）依法撤销（2013）忻中商初字第1号民事判决书；（二）依法改判驳回被上诉人山西冶金岩土工程勘察总公司的诉讼请求；（三）本案一审及二审案件受理费、保全费等诉讼费用由被上诉人山西冶金岩土工程勘察总公司承担。
其上诉理由为：
（一）一审审理程序违法
1、被上诉人冶金岩土公司不是适格原告。上诉人与被上诉人冶金岩土公司不存在任何法律关系，本案中《关于成立中色十二冶山西金德矿业项目部及有关人员的任职通知》系伪造，被上诉人冶金岩土公司在签订合同时未审查其真伪，也未进行相关的调查了解，被上诉人孟凡良等人私刻公章的犯罪行为不构成表见代理。2、上诉人中色十二冶公司不是适格被告。现已查明《专业承包合同》系伪造公章所签订，且无法确认该合同中法定代理人签字，该合同系无效合同，上诉人与被上诉人山西冶金岩土工程勘察总公司不存在合同关系。即上诉人不是本案适格诉讼主体。3、本案被上诉人在辩论终结后才提出变更诉讼请求，追加被告，严重违背诉讼程序。
（二）一审判决认定事实错误
1、本案中合同是伪造的，被上诉人冶金岩土公司持有伪造的证据无法证明工程数量、工程质量、工程结算方式、单价、总造价、违约金数额及赔偿金数额，即其诉讼请求没有任何合法证据支持。2、一审法院在已查明《专业承包合同》的印章系伪造的情况下，仍然判决上诉人承担合同责任，认定事实错误，且于法无据。3、被上诉人孟凡良明确认可引起的经济纠纷由其本人负责，一审法院却忽略此事实，错误判决由上诉人承担责任。
（三）一审判决适用法律错误
本案中被上诉人冶金岩土公司的诉讼请求无相应证据支持，根据“谁主张谁举证”的原则，应承担不利后果。
二审查明，本案基本事实及证据为：1、2011年6月18日，山西金德成信矿业有限公司作为发包方、中色十二冶公司作为承包方，双方签订建设工程施工合同。中色十二冶公司中标承包了山西金德成信矿业有限公司500万t／a铜钼选矿厂三标段工程。该合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、专用条款等进行了明确约定，并约定工程不允许分包。2、其后，中色十二冶公司做为甲方、孟凡良做为乙方，双方签订《建设工程施工承包协议》，该合同中工程承包范围与金德成信矿业公司及中色十二冶公司所签合同中承包范围一致。该合同落款处加盖有中色十二冶公司和包头市大禹建筑安装有限责任公司公章，大禹建筑公司的法定代表人为孟凡良。3、2011年8月16日，景英杰、姚嘉琳受孟凡良指派持孟凡良私刻的中色十二冶金建设有限公司公章与冶金岩土公司签订《专业承包合同》，合同约定由冶金岩土公司对中色十二冶中标的三标段工程中混凝土灌注桩部分进行包工包料承包。孟凡良另外还伪造了2011年7月20日关于成立中色十二冶山西金德矿业项目部及有关人员的任职通知，该通知中聘任姚嘉琳为中色十二冶山西金德矿业项目部经理。4、关于工程价款问题，冶金岩土公司所提主要证据为：（1）历次监理工地例会纪要和工地例会汇报情况表、（2）加盖有建设单位公章、监理单位公章和施工单位公章的工作量现场确认表、（3）2011年11月10日由姚嘉琳和冶金岩土公司代表马跃春签字确认的工程结算单，结算单上工程总造价为3620552.5元。（4）另外，冶金岩土公司还提供收条一份，用以证明施工过程中其公司自行垫付水泥价款64000元，有姚嘉琳签字。中色十二冶公司提供的主要证据为：（1）设计更改通知单，用以证明在实际施工过程中，桩基设计发生变更。（2）2013年4月25日的工程结算书，其中工程造价为1846938元。该结算书上加盖有建设单位山西金德成信矿业有限公司、施工单位中色十二冶公司公章，并有监理单位湖南华楚工程建设咨询监理有限公司负责人李宁的签字。5、2012年1月17日，建设单位山西金德成信矿业有限公司支付冶金岩土公司工程款50万元。6、2012年12月25日，中色十二冶公司出具介绍信和委托书，委托姚嘉琳到金德矿业公司办理退厂建筑施工物资事宜。
本院认为，针对上诉人中色十二冶公司的上诉，本案焦点问题为：（一）上诉人中色十二冶公司与被上诉人冶金岩土公司的主体资格问题；（二）本案所涉工程的工程价款具体数额如何确定。
对于中色十二冶公司和冶金岩土公司的主体资格问题，本案中2011年8月16日中色十二冶公司与冶金岩土公司所签《专业承包合同》上，中色十二冶公司印章经运城市公安局禹门分局立案、侦查、鉴定，确为被上诉人孟凡良私刻。上诉人中色十二冶公司以此为由，认为其不是合同相对方、不应作为本案当事人。但庭审已经查明，上诉人中色十二冶公司在中标承包了山西金德成信矿业有限公司500万t／a铜钼选矿厂三标段工程后，即将工程转包给孟凡良担任法定代表人的大禹建筑安装公司，该行为未经建设单位山西金德成信矿业有限公司同意，亦违反了《中华人民共和国建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的明确规定，故上诉人与孟凡良或大禹建筑安装公司签订的《建设工程施工承包协议》为无效协议。同样，其后的2011年8月16日，景英杰、姚嘉琳持孟凡良私刻的中色十二冶公司印章与冶金岩土公司所签《专业承包合同》亦当然为无效合同，该合同中所约定的工程系中色十二冶公司从金德矿业公司中标的工程。根据实际施工过程中的监理工地例会纪要、工地例会汇报情况表、工作量现场确认表、工程结算单、金德矿业公司支付50万元工程款的事实以及中色十二冶公司、孟凡良、大禹建筑安装公司的认可，被上诉人冶金岩土公司为不争的实际施工人。中色十二冶公司虽主张2011年8月16日《专业承包合同》上其公司印章系他人伪造，但无法否定其将所中标承包的工程非法转包的事实。作为实际施工人，冶金岩土公司所做的工程已经竣工结算，并已交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，其有权就其所实际完成部分向中色十二冶公司及大禹建筑安装公司主张工程款的给付。上诉人关于其公司不是一审中适格被告、冶金岩土公司不是适格原告的理由缺乏事实依据以及法律依据，不应采信。
对于冶金岩土公司所完工程量以及欠款方所欠工程款的实际数额问题，中色十二冶公司与冶金岩土公司对工程量不持异议，但对工程款数额各执己见。冶金岩土公司主张应以2011年11月10日姚嘉琳和马跃春签字确认的工程结算单为依据，因该结算单系按照双方合同约定的1200元／米的单价计算，工程总造价为3620552.5元。中色十二冶公司主张因在实际施工过程中桩基设计发生变更，不能以1200元／米的单价计算，而应以2013年4月25日其公司与建设单位及监理单位结算所得的总价款1846938元作为工程造价。二审庭审结束后，本院组织冶金岩土公司、中色十二冶公司以及大禹建筑安装公司进行调解，除给付期限问题外，在互谅互让的基础上，各方当事人最终一致协商确认：冶金岩土公司共施工193根灌注桩，共计2977.65延米，重新挖孔135.35延米。灌注桩单价为857.3／米，重新挖孔单价为350元／米，工程总额共计260万元。除金德成信矿业有限公司已支付冶金岩土公司50万元工程款外，剩余210万元由十二冶公司支付，大禹建筑安装公司承担连带给付责任。冶金岩土公司同时确认该210万元包括工程款利息以及64000元水泥款在内。
综上所述，上诉人中色十二冶公司在中标承包了山西金德成信矿业有限公司500万t／a铜钼选矿厂三标段工程后，即将工程非法转包给孟凡良担任法定代表人的大禹建筑安装公司，在又经非法转包之后，工程最终由被上诉人冶金岩土公司作为实际施工人将工程完工，上诉人中色十二冶公司在本案中作为总承包商，其理应承担工程款的给付责任，大禹建筑安装公司应承担连带给付责任。经协商确认，各方当事人一致同意将210万元作为全部欠款数额以及判决的依据。在尊重法律规定以及当事人意愿的基础上，上诉人中色十二冶公司应给付冶金岩土公司210万元工程款，大禹建筑安装公司对该210万元承担连带给付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、改判忻州市中级人民法院（2013）忻中商初字第1号民事判决第一条为：中色十二冶金建设有限公司在本判决生效之日起十五日内给付山西冶金岩土工程勘察总公司工程款210万元；
二、撤销忻州市中级人民法院（2013）忻中商初字第1号民事判决第二条；
三、包头市大禹建筑安装有限责任公司对上述210万元款项承担连带给付责任；
四、维持忻州市中级人民法院（2013）忻中商初字第1号民事判决第三条。
一审案件受理费34895元、保全费5000元，二审案件受理费30828元，均由上诉人中色十二冶公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 迪
审 判 员 徐玉厚
代理审判员 苏星君
二〇一四年六月三十日
书 记 员 刘丽媛