山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第330号
上诉人（原审原告）吉林粮食集团进出口有限公司，住所地大连市。
法定代表人左洪生，董事长。
委托代理人苗青生，山东小光律师事务所律师。
委托代理人李亮，山东小光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东程辉贸易有限公司，住所地济南市。
法定代表人林涛，经理。
委托代理人李威，山东豪才律师事务所律师。
委托代理人左龙梅，山东豪才律师事务所律师。
上诉人吉林粮食集团进出口有限公司（以下简称吉林粮食公司）因与被上诉人（以下简称山东程辉公司）进出口代理合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2011年1月18日，买方吉林粮食公司与卖方艾伦宝棉花有限公司（注：合同ALLENBERGCOTTONCO.）及代理商路易达孚（北京）贸易有限责任公司（注：合同中文翻译名称，以下简称路易达孚公司）签订棉花销售合同。合同编号：394410，合同约定棉花种植和质量：美国旱地捆装棉花。美国细绒棉。东部／孟菲斯／奥尔良／德克萨斯州种植，收获年度为2011／2012年，等级SM，长度1-1／8，马克隆值：3.5-4.9NCL，纤维强度值：最小值28GPT，数量400MT（约881840英镑），价格每英镑125.50美分（125.50U.S.CENTSPERLB.），价格条款：CIF（成本、保险和运费）青岛；装船：2012年二月份或三月份，卖方选择；目的地：中国。
山东程辉公司未对编号394410的棉花销售合同真实性提出异议，但认为该合同签订于双方棉花代理进口合同之前，山东程辉公司并不知情。
吉林粮食公司提交的证据显示，2011年1月28日，吉林粮食公司与山东程辉公司签订棉花代理进口合同，合同编号JLCH20110124，合同内容主要约定：“第一条约定：品名棉花，规格SM／1-1／8、3.5-4.9NCL、28GPT、2011／2012，数量400MT，单价125.50（USC／LB），总价1106709.20（USD）；1、供货ALLENBERGCOTTONCO.（注：即艾伦宝公司）；2、货物规格、包装、装运时间、起运港、到货港、支付条件等以进口合同（合同号：394410）为准。第二条约定：1、对外签订进口合同前三个工作日，委托方将开证保证金人民币壹佰壹拾伍万汇入受托方账户。汇率统一以对外付款当日银行美元卖出价为准，保证金作最后一笔货款结算。2、受托方收到约定款项并签订进口合同后的三个工作日内对外开立信用证。委托方须在提货或信用证对外付款前（以先发生为准）将要提货部分的剩余货款、代理费、银行费用和国内发生的费用（关税、增值税、报关费、港杂费、商检费、送货费、拆箱费等先前发生的费用）均以现款方式支付到受托方或受托方指定的账户。若委托方需要以受托方的名义缴纳进口税金，委托方需先将税金汇入受托方账户，受托方在收到税金后对外支付。3、与市场价格和进货价格相比，每下跌5%，委托方须增补进货价格5%作为补充保证金，委托方最迟付清全额货款（现款）及相关所有费用时间不可超过上述描述的最迟付款期限，如委托方不能按时付款提货，保证金不予退还且受托方有权单方面处理该笔货物，由此造成的一切经济损失和违约责任由委托方承担。4、代理手续费、银行费用、开票费用：委托方向受托方按合同总价支付1%的代理手续费（含银行费用）。受托方开具增值税发票给委托方。三、报关及提货：货物到港后，由受托方委托报关公司办理报关手续，受托方或委托方负责安排送到仓库。委托方支付一切费用，委托方带款提货，受托方收到货款后应及时进行货权转移，并将放货凭证同时传真仓库及委托方。四、委托方的主要义务：1、办理审批手续，按照国家有关规定办理进口所需的各种批文。2、委托方对外所作的一切承诺或约定必须符合国家现行法规，同时负责确保所进口商标的合法使用权和商品价格的真实性，保证所进货物中不夹带与申报品不相关的商品，并承担由此可能引起的相关经济责任和法律责任。3、支付货款：委托方应按本合同及／或进口合同的规定支付货款，以确保进口合同的履行。在委托方付清全部货款及各种费用前，货物所有权属于受托方，委托方不得擅自转移、变更、抵押（质押）。4、支付有关进口费用：所有与代理进口有关的费用（包括关税、增值税、报关、商检、检疫、内陆运输及银行费用等）均由委托方支付。如上述费用的全部或部分已由受托方支付，委托方应于提货前向受托方付清并支付相关利息（年利率：6.66%。如果国家调整利率，按相应比例增减），否则受托方有权滞留进口货物及／或提单，并由委托方负责承担由此产生的相关费用。5、进行商检和检疫：委托方按国家有关规定办理检验，如发现货物品质与进口合同不符，或数量与外商的装船单据／提单不符，且此种不符不能接受，需在进口货物到达目的港后30天内将进口商品检验检疫局出具的商检证书及损失证明送交受托方，由于委托方不履行上述义务而造成的损失由委托方自行负责。五、受托方的主要义务：（在外方由受托方提供的前提下）1、订立进口合同。受托方应根据本代理合同以自己的名义和委托方一起与外商订立变更或解除进口合同，并应及时将进口合同的内容及／或变更解除情况通知委托方，如果进口合同中的有关条款在本代理合同中没有规定，受托方可根据自己的技能和判断为委托方的利益订立并由委托方承担责任。2、审核外商提供的单据，根据进口合同及／或信用证的规定，审核外商的单据及时通知委托方付款日期及金额或提出不符点等。3、根据进口合同的规定要求为外商履行交货义务。吉林粮食公司提交的该份合同文本系传真形式，传真显示日期为2012年1月9日。
山东程辉公司对编号为LCH20110124的棉花代理进口合同真实性未提出异议，认为山东程辉公司与吉林粮食公司并未实际履行该合同。
2012年3月18日，艾伦宝公司开具编号TE-53360的商业发票，载明：合同编号：394410，买方吉林粮食公司，收货人：中国青岛，承运人：赫伯罗德海运有限公司，装船日：2012年3月18日，运费：预付，卖方：路易达孚（北京）公司，商品描述：商品美国细绒棉，数量400公吨（约881840英镑）（注：即400MT），种植年度为2011／2012年，等级SM，长度1-1／8，马克隆值：3.5-4.9NCL，纤维强度值（GPT）：最小值28，单价：17657.55人民币／公吨，价格条款：中国青岛，成本加保险加运费，包装：捆包。捆包1760，毛重8666469英镑、393028千克、393028公吨，……以人民币计，总数量：6892077.26，落款：艾伦宝棉花公司。付款方式：不可撤销信用证，信用证号为LC241011200047。发票附件记载：捆包1760，毛重8666469英镑、393028千克、393028公吨，……价格人民币17657.55／公吨，落款艾伦宝棉花公司。
赫伯罗特公司的提单载明，承运人：汉堡，赫伯罗特德国股份公司，提单号HLCUATL120317302，通知地址：吉林粮食公司，出口参考39441002A，卸货港中国青岛，包装的数量和种类商品描述等内容中载有1760包、运费预付、欲2012年3月18日装船等字样，毛重：393028千克。
中华人民共和国黄岛出入境检验检疫局编号为370210112005282的两份检验证书同时记载，收货人：吉林粮食公司，发货人：ALLENBERGCOTTONCO.（注：即艾伦宝公司），品名：美国棉花，报检数量／重量：1760包／390319千克，合同号：394410，发票号：53360，提单或运号：HLCUATL120317302，到货地点：中国青岛，到货日期：2012年4月17日。两份证书载明合同长度1-1／8、合同细度3.5-4.9NCL、合同强力28GPT最小值28以及包数、毛重等检验项目。最后落款均为：签证地点青岛，签证日期2012年6月10日，并加盖中华人民共和国黄岛出入境检验检疫局印章。
吉林粮食公司于2012年8月29日、2012年9月10日、2012年9月24日、2012年10月9日、2012年11月7日、2012年12月21日先后六次向山东程辉公司出具商函，通知山东程辉公司付款提货及索要保证金163万元人民币及16万元的相关费用（包括货代包干费、仓库包干费及仓储费）等。山东程辉公司辩称未收到上述函告，吉林粮食公司未提交山东程辉公司收到上述函告的证据。
2012年9月14日吉林粮食公司在中国工商银行股份有限公司绿园支行，对外支付人民币6892077.26元，信用证号为LC241011200047，受益人为ALLENBERGCOTTONCO.（注：即艾伦宝公司）。
根据吉林粮食公司提交的进口货物相关费用票据，吉林粮食公司支付给青岛诚润国际物流有限公司的费用，包括港口包干费、堆存费、拖着费等以及黄岛出入境检验检疫局收取的检验检疫费费用等总计为101260元；吉林粮食公司支付给青岛鸿川物流有限公司的费用，包括仓储费、入库费、过磅费等费用，费用总计为129375.46元，旨在证明吉林粮食公司代山东程辉公司支付提单号HLCUATL120317302项下的进口货物相关费用，均应由山东程辉公司承担。山东程辉公司不予认可，认为与本案无关。
2012年12月24日，吉林粮食公司与张家港保税区澳棉国际贸易有限公司签订编号为JLAM121224A的棉花销售合同，合同约定，张家港保税区澳棉国际贸易有限公司购买吉林粮食公司提单号为HLCUATL120317302的860498英镑（390319千克）的美国棉花，单价82.50美分／英镑，总价值709910.85美元。吉林粮食公司于2012年12月24日向张家港保税区澳棉国际贸易有限公司开具发票，发票金额709910.85美元。
原审法院认为，2011年1月24日吉林粮食公司与山东程辉公司签订棉花代理进口合同，内容真实，不违反法律行政法规强制性规定，应属合法有效。吉林粮食公司与山东程辉公司均应严格按照合同约定履行其义务并享有其权利，吉林粮食公司与山东程辉公司之间设立的是委托合同关系，吉林粮食公司作为受托人，依约应当完成对外签约、开具信用证、通知山东程辉公司付款、与外商履行交货义务、通知山东程辉公司提货等受托事项，山东程辉公司应当完成支付货款、支付费用、支付代理费等事项。
吉林粮食公司提交的证据中除吉林粮食公司与山东程辉公司之间签订的棉花代理进口合同外，其余证据主要证明了吉林粮食公司与艾伦宝公司之间棉花销售合同的签订、履行、付款以及后期再次转售等事实。吉林粮食公司仅提交了2012年8月29日、2012年9月10日、2012年9月24日、2012年10月9日、2012年11月7日、2012年12月21日六份商函，试图证明吉林粮食公司曾多次通知山东程辉公司付款、提货并要求山东程辉公司承担损失。但山东程辉公司辩称未收到上述函告，吉林粮食公司也未进一步提交山东程辉公司收到上述函告的证据。虽然2013年7月26日庭审后吉林粮食公司的委托代理人苗青生、李亮向原审法院提交了其二人署名的调查取证申请书，要求法院调取山东程辉公司两部传真电话2012年8月29日至2012年12月30日的主动和被动呼叫通讯记录，该申请调取内容是否属于民事案件调查取证范围姑且不论，该申请书的提交时间已超过法定期限，原审法院不予准许，吉林粮食公司对山东程辉公司是否收到其所称的六份商函仍承担举证不能的法律责任。吉林粮食公司也未提交证据证明予以认定吉林粮食公司与山东程辉公司多次合作形成了固定的交易方式，无法确定吉林粮食公司与山东程辉公司的交易惯例。因此，吉林粮食公司提供的证据除证明其损失构成外，其余要证明吉林粮食公司与山东程辉公司之间进出口代理合同履行的证据都属于有瑕疵的证据，彼此之间尚未形成完整的证据链，故吉林粮食公司要求山东程辉公司承担本案的民事赔偿责任的证据不足，其请求原审法院不予支持。吉林粮食公司可待证据充足后，另行主张权利。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回吉林粮食公司的诉讼请求。案件受理费人民币30962元，由吉林粮食公司负担。
上诉人吉林粮食公司不服原审判决上诉称，我公司依照与山东程辉公司签订的委托代理合同，依约履行了合同义务。我公司作为受托方依约联系外商，并将外商的供货价格、商品规格、数量等均体现在2011年1月24日签订的棉花代理进口合同中，并按照双方之前的交易习惯以传真的方式签订了该合同。随后，我公司依约对外开具信用证、办理货物进口手续，并先后多次通知山东程辉公司付款提货等，因山东程辉公司拒不付款提货，给我公司造成经济损失，对此我公司在原审中已提交了相关的证据，足以认定。我公司业已实际履行了全部合同义务，原审法院却仅以山东程辉公司拒不承认收到付款提货通知函为由，驳回我公司诉请，属事实认定不清。”以传真的方式互致函件系双方的交易习惯，对此双方2011年1月24目签订的棉花代理进口合同就是双方这一交易形式的最好证明。我公司在原审立案时，均已将（付款提货）商函在内的所有证据材料提交原审法院，山东程辉公司于开庭前查阅了全部卷宗，在当庭答辩及提交的答辩状中均没有对商函提出异议，仅在2013年7月26日开庭的法庭调查环节中辩称没有收到上述商函。我公司认为，山东程辉公司应对其没有收到上述商函的辩称主张负有举证责任。我公司当庭也向法院提出调查取证申请，并于当日庭审结束后向法院提交了书面调查取证申请书，请求法院调取山东程辉公司两部传真电话2012年8月29日至2012年12月30日期间主动和被动呼叫通讯记录，其目的就是请求法院责令山东程辉公司履行其举证义务，完全符合法律的规定。请求撤销原审判决，判令山东程辉公司向我公司赔偿经济损失3029209.04元。
被上诉人山东程辉公司答辩称，根据双方签订的棉花代理进口合同“其他约定”第l条约定，吉林粮食公司应在对外签订合同前三天通知山东程辉公司，事实上吉林粮食公司从未在对外签订进口合同前通知山东程辉公司交纳信用证开证保证金，吉林粮食公司也未并无任何证据证明其按照合同约定履行了通知义务，双方至今并未实际履行合同。因吉林粮食公司违反先合同义务，因此合同未能履行的责任在吉林粮食公司。合同虽未书面解除或撤销，但吉林粮食公司实际并未履行合同义务，吉林粮食公司提供的证据除了与山东程辉公司之间的棉花代理进口合同之外，其余证据主要证明了吉林粮食公司与和艾伦宝公司之间棉花销售合同的签订及履行情况，与本案无关。山东程辉公司从未收到过吉林粮食公司发送提货通知函，吉林粮食公司也并无证据证明相关商函已送达了山东程辉公司，因此，吉林粮食公司应对山东程辉公司是否收到其所称的六份商函承担举证不能的法律责任。请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，证人李国俊陈述，其曾代表吉林粮食公司于2011年1月到山东程辉公司处催促付款提货。
本院认为，山东程辉公司与吉林粮食公司于2011年1月24日签订的棉花代理进口合同真实有效，双方应依约履行。双方合同约定，吉林粮食公司应提示山东程辉公司付款。山东程辉公司付款的前提应当是吉林粮食公司的提示。吉林粮食公司为证实已经通知了山东程辉公司提供了六份函件，但该六份函件的证据形式不能证实为传真件；即使为传真件，在没有其他证据佐证的情况下，也无法认定该传真件的真实性及证明效力。吉林粮食公司提供的证人与吉林粮食公司存在利害关系，其证言亦不能证实吉林粮食公司的主张。故吉林粮食公司提供的证据不足以证实已经将艾伦宝履行的情况告知了山东程辉公司，并向其提示提货付款。据此，吉林粮食公司要求山东程辉公司付款证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30962元，由吉林粮食集团进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一四年八月七日
书 记 员 马冬艳