上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）奉民二（商）初字第571号
原告上海三利彩板活动房厂。
法定代表人周水明，总经理。
委托代理人丁妹，上海敏御律师事务所律师。
被告华汇建设集团有限公司。
法定代表人徐积广，董事长。
委托代理人徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。
原告上海三利彩板活动房厂与被告华汇建设集团有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2013年2月4日受理后，依法先适用简易程序，后转为普通程序，于2013年3月13日、2013年8月14日、2013年9月10日，三次公开开庭进行了审理。原告法定代表人周水明及其委托代理人丁妹、被告委托代理人徐林祥三次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告因承建“上海松江五星铜厂新建车间”及“上海凯科管业有限公司新建车间”工程所需，分别与原告于2010年11月19日、2011年7月1日签订了《钢结构屋面、安装承揽合同》各一份，合同金额分别为人民币（以下币种同）675，000元、1，244，380元，约定了付款方式和违约金等条款。后原告按约完成制作、安装的义务和口头约定增加的工作量，但被告就两份合同仅分别支付了450，000元、300，000元，尚欠加工款（含合同外增加的工作量）1，190，030元，经原告催讨无果，故诉讼法院，请求判令：1、被告支付加工款1，169，380元；2、被告偿付分别以675，000元为基数，自2011年1月21日至判决生效日止，按每日万分之二计算的逾期付款违约金，以1，244，380元为基数，自2011年10月21日起至判决生效日止，以每日千分之五（审理中，原告自愿将每日千分之五的标准调整至中国人民银行同期贷款利率的四倍。）计算的逾期付款违约金；3、被告承�本案诉讼费。
原告上海三利彩板活动房厂针对其诉讼请求向法庭提交了如下证据：
1、《钢结构屋面、安装承揽合同》2份，证明原、被告签订了相关工程的钢结构屋面、安装承揽合同及计算违约金的依据；
2、上海三利彩板活动房厂2010年、2011年工程报价单，证明在2010年的工程中增加了楼梯平台3，463元的工作量，2011年的工程中增加钢结构楼梯15，645元工程量的事实；
3、两组照片（4张），证明工程地点及原告已完成安装义务；
4、律师函1份，证明原告曾向被告催款的事实；
5、工商资料各1份，证明原、被告主体资格；
6、浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊甘商初字第4号民事判决书复印件一份，以证明本案系争的“上海松江五星铜厂新建车间”、“上海凯科管业有限公司新建车间”工程均由被告承建及在第一份“上海松江五星铜厂新建车间”合同上签名的“�正兴”，是被告的工作人员的事实；
7、情况说明及身份信息、户籍信息，以证明原告法定代表人周水明与原告的出纳谢某某系夫妻关系，且周水明、谢某某均代表原告收到过被告支付的款项；
8、证人谢某某的证言，证明被告向原告支付过400，000元的相关款项；
9、劳动合同、结婚证、社保金交纳情况表，证明谢某某为原告财务人员及与周水明的关系。
审理中，原告提供了由原告申请、本院依职权调查的下列证据：
1、协助查询存款通知书回单2张（工行杨树浦桥支行1张、农行昆明路支行1张）、中国工商银行杨树浦桥支行客户存款对账单2份，证明2010年12月24日被告上海办事处的工作人员邢红华向原告法定代表人周水明账户支付了150，000元，2011年1月30日被告的前身“浙江省嵊州市建筑工程有限公司”向原告法定代表人周水明账户支付了200，000元，2011年5月27日、2011年6月21日被告向原告公司财务人员谢某某支付过100，000元、300，000元，对账摘要中注明了其钱款是采购款、货款，以证明被告曾向原告支付过合同款750，000元的事实。
2、上海市建设工程施工协议1份、关于更改企业名称的函1份（落款时间为2010年10月26日）、五星铜材制造生产车间1各分部工程总报价、3份发票，以证明（1）本案系争的第一份合同的工程是由被告承建，其中钢结构部分由原告安装；（2）现该工程已经完工，业主方已经向被告支付了合同款；（3）被告同原告签订合同所盖的章与被告与五星铜业（上海）有限公司签订的合同使用的章是一致的；（4）被告公司名称曾更改过等事实。
3、凯科管业北侧钢结构合同书1份、上海市建设工程施工补充协议2份、上海农村商业银行网上银行交易凭证1份、上海凯科管业有限公司工程结算协议书1份，以证明（1）本案�争的第二份合同的工程是由被告承建，其中钢结构部分由原告制作、安装；（2）现该工程已经全部完工，被告已经与上海凯科管业有限公司进行了结算；（3）被告同原告签订合同所盖的章，在被告与上海凯科管业有限公司的合同中也有使用等事实。
4、本院审判人员与五星铜业（上海）有限公司办公室主任周宏的谈话笔录内容，以证明其陈述该公司工程的相关情况与原告所述一致。
被告辩称，2010年10月25日，被告名称已从原“浙江省嵊州市建筑工程有限公司”变更为现名称“华汇建设集团有限公司”，原告在2010年11月19日只是与持有“浙江省嵊州市建筑工程有限公司合同专用章”字样合同章的他人签订了第一份合同；在2011年7月1日所签订的合同中的“华汇建设集团有限公司”印章并非是被告的；原告没有证据证明原告实际履行了上述两份合同；本次纠纷应定为建�工程施工合同（分包）纠纷，并非承揽合同，而原告并无专业分包钢结构工程的资质，本案应按无效合同处理。
被告为其辩称提供如下证据：
1、工商资料1份，证明被告在2010年10月25日从原“浙江省嵊州市建筑工程有限公司”变更为现名称“华汇建设集团有限公司”；
2、印章证明一组3份，证明“华汇建设集团有限公司”公章制作于2011年9月19日、“浙江省嵊州市建筑工程有限公司”的公章制作于2007年4月25日、2009年12月15日、“浙江省嵊州市建筑工程有限公司合同专用章”制作于2010年8月4日，均有编号、且在公安机关备案，与原告提供的2份合同上的所盖的章不一致。
庭审中，被告对原告提供的证据的质证意见如下：
对证据1、被告认为2011年11月19日的合同中盖有“浙江省嵊州市建筑工程有限公司”的公章，而此时被告名称已变更为“华汇建设集团有限公司”；2011年6月8日的合同落款处无人签字，且公章也不是被告的，故证据1不能证明原告与被告有合同关系；对证据2，被告认为工程报价单系原告单方制作，不予认可；对证据3，认为照片不能证明工程地点及原告完成了相关安装义务；对证据4无异议，但不能确定原告主张的工程与被告有关；对证据5无异议；对证据6的真实性无异议，但认为判决仅是法院推定“马正兴”是被告公司员工，即使在其他案件中认定了“马正兴”的身份，也不能在本案中适用，并且被告正在申诉之中。对证据7、8、9无异议。
被告对本院依职权调取的证据的质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但认为被告向谢某某汇过100，000元和300，000元的事实与本案无关联性，虽然对账单注明了是采购款、货款，也不一定是事实，同时“协助查询存款通知书”并不能达到原告的证明目的。
被告对证据2的真�性无异议，但认为只能证明被告与五星铜业（上海）有限公司的承包关系，不能证明原、被告之间存在分包关系；原告所主张的被告与五星铜业（上海）有限公司签订合同中的印章，在复印件中无法比对，不能确认。
被告对证据3的真实性无异议，但认为只能说明被告与上海凯科管业有限公司之间的关系，关于合同的印章在复印件中同样无法确认。
被告对证据4的真实性无异议，但认为周宏没说清“马正兴”是项目经理还是实际工程负责人，而且马正兴身份一直发生变化，不能确认马正兴的身份。
原告对被告提供的证据的质证意见如下：
对证据1无异议；对证据2的真实性表示无法确认，同时不能以此排除原告所持合同上的印章同时为被告所使用。
审理中，被告确认邢红华曾承包经营被告在上海市的办事处，本案涉及的二处工程的施工负责人是邢红华。
本院认证意见如下：
对原告提供的证据1，被告提供一组有编号的备案公章，以否定2份《钢结构屋面、安装承揽合同》上分别加盖的“浙江省嵊州市建筑工程有限公司合同专用章”和“华汇建设集团有限公司”印章的使用可能性，但其没有提供证据证明被告除备案公章外无使用其他公章的可能。而与之相反的是：2010年10月15日，被告与上海凯科管业有限公司签订的施工补充协议、2010年11月17日被告与五星铜业（上海）有限公司公司签订的“工程施工协议”中使用了没有编号的“浙江省嵊州市建筑工程有限公司合同专用章”字样的印章；在2010年10月26日被告发给五星铜业（上海）有限公司“关于更改企业名称的函”、2011年11月3日其提交的“五星铜材制造生产车间1各分部工程总报价”、2011年6月、2011年10月30日与上海凯科管业有限公司签订的“凯科管业北侧钢结构合同”、“上海凯科管业有限公司工程结算协议书”中，均使用了无编号的“华汇建设集团有限公司”印章；在生效的浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊甘商初字第4号民事判决书中，确认了被告在经营活动中曾使用了无编号的“华汇建设集团有限公司”印章，对此被告没有向法庭作出合理解释。因此，被告对关于该2份合同中印章使用的质证理由不能成立，证据1具备了真实性、合法性和关联性，本院予以认定。证据2系原告单方制作，被告不予认可，原告未提供其他证据予以佐证，故本院不予认定。证据3所要证明工程地点的事实已由被告在庭审中承认，本院予以认定。证据4、5、6、7、8、9的真实性被告均无异议，且与本案存有关联，本院予以认定。对本院依职权调取的证据1的真实性被告不持异议，且原告在庭审中确认邢红华为其工作人员和涉案工程的施工负责人，故原告主张被告支付了部分合同款的主张成立，对此证据予以认定。对证据2、3的真实性被告不持异议，原告主张被告使用过无编号的“浙江省嵊州市建筑工程有限公司合同专用章”和“华汇建设集团有限公司”字样印章的事实成立，本院予以认定。对证据4，相关的陈述除“马正兴”为项目负责人这节事实尚无其他证据佐证外，其他内容有相关书面证据予以佐证，故本院予以认定。
对被告提供的证据1原、被告双方无异议，本院亦予以认定。证据2仅能证明被告印章备案情况，无法排除其使用无编号、但其他文字名称相同的印章，而上述所述的本院依职权调取的证据2、3中也证明被告使用了其他无编号的印章，故不能否认原告提供的合同中印章的真实性，对其主张本院不予采信。
基于上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：
2011年11月17日，被告与案外人五星铜�（上海）有限公司签订了项目名称为“上海五星铜材制造有限公司-
生产车间1”的“上海市建设工程施工协议”。因工程所需，被告与原告于2010年11月19日签订了第一份《钢结构屋面加工、安装承揽合同》（以下简称“第一份合同”），该合同约定乙方（原告）以甲方（被告）提供的图纸进行翻样、制作、安装，工程造价为675，000元……。甲方的付款期限为：签订合同后支付20%、钢梁进场后支付30%、屋面彩板安装完毕后支付30%、工程完成验收后支付15%，其余5%作为质保金，在完工后一年内付清……。违约责任为：甲方未按合同约定期限内付款，应按规定偿付逾期违约金，每天按合同总额的万分之二计取……。在合同“甲方”处盖有无编号的“浙江省嵊州市建筑工程有限公司合同专用章”的印章。
2010年8月5日，被告与案外人上海凯科管业有限公司签订了“上海凯科管业有限公司厂房工程”及“上海凯科管业有限公司-北侧设备棚-
钢结构工程”，因工程所需，被告（甲方）与原告（乙方）在2011年6月8日签订了《钢结构屋面加工、安装承揽合同》的第二份合同（以下简称“第二份合同”），合同金额为1，244，380元……。该合同付款方式及相关规定为：﹤甲方收取税金、管理费6%，分期扣除﹥。签订合同后甲方支付乙方工程总价的30%即373，000元、所有钢梁进场后支付30%即373，000元、剩余部分工程款在工程完工验收后一个月再支付373，000元、其余10%作为工程质保金，在完工后一年内付清计125，380元……。违约责任为：甲方未按合同约定期限内付款，应按规定偿付逾期违约金，每天按合同总额的千分之五计取……。在合同“甲方”处盖有无编号的“华汇建设集团有限公司”的印章。
合同签订后，被告分别于2010年12月24日，2011年1月30日、2011年5月27日、2011年6月21日支付了原告150，000元、200，000元、100，000元、300，000元，合计750，000元。后原告以其完成了合同约定的义务，而被告未支付尚余加工款经催讨未果为由，诉至本院。
根据原、被告的述辩意见，双方存在以下争议焦点：一、涉案的两份《钢结构屋面加工、安装承揽合同》是否成立；二、该两份合同是否为无效合同；三、原告是否已履行了该两份合同的义务。
关于争议焦点一，本院认为，在被告与“上海凯科管业有限公司”签订的“施工补充协议”、与“五星铜业（上海）有限公司”签订的“工程施工协议”中使用了没有编号的“浙江省嵊州市建筑工程有限公司合同专用章”字样的印章；在被告发给五星铜业（上海）有限公司“关于更改企业名称的函”、提交给“五星铜业（上海）有限公司”的“五星铜材制造生产车间1各分部工程总报价”、其与上海凯科管业有限公司签订的“凯科管业北侧钢结构合同”、“上海凯科管业有限公司工程结算协议书”中，也均使用了无编号的“华汇建设集团有限公司”字样的印章，对上述事实被告没有向法庭作出合理解释，也没有向法庭提供充分证据，证明其不可能使用过两份合同上相同名称的相关印章，在生效的浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊甘商初字第4号民事判决书中，确认了被告在经营活动中曾使用了无编号的“华汇建设集团有限公司”印章，结合其向原告支付款项的行为，本院认为两份《钢结构屋面加工、安装承揽合同》上的印章确系被告使用，故原、被告双方签订的合同成立。
关于争议焦点二，被告称本案为建设工程施工分包合同，原告没有钢结构工程施工的相应资质，故本案应按无效合同处理。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从广义上来说，承揽合同包括建设工程合同和加工承揽合同，而建设工程施工分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。本案原、被告所签订的合同并没有经发包人同意这一环节，不符合建设工程施工分包合同的规定。从本案而言，原告按被告提供的图纸进行制作、安装钢结构，约定由被告支付相应的报酬，故符合承揽合同的规定。关于合同效力问题，法律对无效合同的情形有明确之规定，被告并没有举证涉案两份合同存在何种无效合同的情形，退一步而言，即使原告没有钢结构工程安装施工的相关资质，也只是违反了管理性强制性规范，而并非效力性强制性规范，故被告的辩述没有法律依据，本院不予采纳，双方签订的合同有效。
关于争议焦点三，对第一份合同而言，五星铜业（上海）有限公司已证实被告承建的工程已完工，被告也于2011年11月3日向业主方提供了“五星铜材制造生产车间1各分部工程总报价”的结算报告，其中“钢结构工程”部分的价格为663，767.04元（未含利润5%、管理费2%、税金4.01%），与原、被告签订的合同价675，000元基本吻合；针对第二份合同，被告与上海凯科管业有限公司签订的“凯科管业北侧钢结构合同”价格与原、被告签订的合同价格一致，均为1，244，380元，被告已于2011年10月30日与业主方上海凯科管业有限公司签订了“工程结算协议书”，合同中包括了“北边钢结构厂房”，上述事实可以证明涉案二处工程的钢结构部分已完工。在本院释明后，被告没有提供证据证明涉案的二处钢结构工程部分系被告自我或另有外他人完成，结合原、被告双方签订合同、被告向原告付款、被告与二处工程业主进行结算的行为，本院认定原告已完成了合同约定的义务。
综上，本院认为，原、被告之间的承揽合同合法有效，原告按约履行义务后，被告理应按约给付原告相应加工款，并承担逾期付款的违约责任，故扣除第二份合同约定的占合同造价6%的税金和管理费后，本院对于原告要求被告支付合同约定的其余加工欠款诉讼请求依法予以支持。关于逾期付款违约金计算方法中，包括逾期付款起算点、基数和计算标准。本院认为，原告未提供证据证明被告所支付的750，000元中最后一笔的300，000元指向第二份合同，故本院认为应依法认定其应当优先抵冲已到期的债务，即被告已经全额支付了第一份合同675，000元的加工款及第二份合同中75，000元的加工款，故原告要求以第一份�同的合同价675，000元为基数计算逾期付款违约金的诉请不予支持。针对第二份合同，合同总额应理解为原告从被告处应取得的报酬数，为合同造价1，244，380元＊（1-6%）即1，169，717.20元。现被告已支付的75，000元，尚应支付加工款1，094，717.20元。原告未提供证据证明被告验收第二份合同工作成果的具体时间，本院以被告与业主方上海凯科管业有限公司签订的“工程结算协议书”的2011年10月30日为验收日，故逾期付款的起算日，以验收日的一个月后即2011年12月1日和完工后的一年后即2012年11月1日分别确定，而被告均未支付合同约定的加工款和质保金，故逾期付款的基数为1，169，717.20元，起算日为2011年12月1日。关于计算标准，合同中约定：“甲方未按合同约定期限内付款，应按规定偿付逾期违约金，每天按合同总额的千分之五计取”，审理中，原告自愿将标准调整至�国人民银行同期贷款利率四倍，于法无悖，本院予以准许。对原告诉请合同外增加工程量的加工款，因缺乏证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条、第二十条的规定，判决如下：
一、被告华汇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海三利彩板活动房厂加工款人民币1，094，717.20元。
二、被告华汇建设集团有限公司偿付原告上海三利彩板活动房厂以1，169，717.20元为基数、自2011年12月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的逾期付款违约金。
三、驳回原告上海三利彩板活动房厂其余诉讼请求。
如果未按�判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15，600元、财产保全费5，000元，合计20，600元，由被告华汇建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 甘青峰
人民陪审员 任新海
人民陪审员 何志奎
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 曹宇佳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
二、《最高人�法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者�偿抵充顺序有约定的除外。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。