中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2631号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘聪文。
委托代理人：代军，海南圣合律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：湖南中天建设集团有限公司。住所地：湖南省株洲市荷塘区新华东路**号。
法定代表人：刘小红，该公司总经理。
委托代理人：邢福平，该公司员工。
委托代理人：叶波,广东百智律师事务律师。
再审申请人刘聪文因与被申请人湖南中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2015）琼环民终字第11号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
刘聪文申请再审称：（一）原判决认定的竣工、变更施工图纸、擅自使用涉案工程等基本事实缺乏证据证明。1.现有证据显示案涉施工项目尚未完工，根本不具备竣工验收的条件。刘聪文与中天公司签订的《建筑工程承包合同》显示：刘聪文将其坐落于海南省三亚市金鸡岭路社区机场路旁私人住宅房屋建筑工程（共30栋住宅楼和1栋幼儿园）发包给中天公司。刘聪文与中天公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》显示：刘聪文将其“金鸡岭花园小区”三通一平工程发包给中天公司。但二审法院现场勘查笔录反映：涉案工程实际建成29栋住宅楼及1栋幼儿园，29号住宅楼未建，小区道路未建。可见，涉案施工项目的现状为“烂尾楼”，尚未完工，二审法院认定该施工项目“竣工”并视为“通过验收”明显缺乏证据。2.原判决认定“对于违规加建部分，有关施工图纸的变更和施工、监理、工程质量的监督验收均是经刘聪文同意并按其意见进行施工”的事实，缺乏证据证明。本案中存在变更施工图纸及未按批准的图纸施工的不争事实，中天公司诉称之所以“变更施工图纸及未按批准的图纸施工”均系因刘聪文授意而为之。为证明其主张，中天公司列举以下证据：施工图纸及业主签名变更施工内容的图纸；建筑工程（主体）分部验收监督记录；会议记录。二审法院综合以上证据认定前述之事实，明显证据不足。具体理由为：中天公司提供的变更后的施工图纸上的签名人均为案外人（即原判决所称业主），刘聪文本人没有在这些图纸上签字认可也没有授权其他任何人签字，可以说图纸的变更与刘聪文无涉；从《建筑工程（主体）分部验收监督记录》看，该记录没有“验收监督意见”、“实体资料检查情况”、“监督抽查检测情况”等实质性内容，且勘查单位、设计单位等没有出席，其作为验收监督记录的文件尚未成立，不能作为证据使用；会议记录实际为竣工结算会议记录。在该记录中，刘聪文仅表态“先验收后结账，按国家规定政策走”，并未认可图纸变更。3.原判决认定的“刘聪文实际使用包括违规加建房屋在内的涉案工程”的事实，缺乏证据证明。原判决依据其向户主陈秀勤、唐如干和薛家林的《调查笔录》及《现场勘查笔录》，证明如下事实：刘聪文自有的3号楼正在装修，已经入住涉案工程房屋的户主有14户，其中查明有3户在2013年开始装修并于2014年1月份入住，进而认定“刘聪文实际使用包括违规加建房屋在内的涉案工程”。从项目开工至今，涉案工程工地一直被中天公司掌控，该公司根本不让刘聪文进入，怎能装修？刘聪文没有装修涉案工程范围内的房屋，现有证据虽显示房屋装修或入住使用等，但没有证据显示这些“装修”、“入住”、“使用”等和刘聪文有关，或经刘聪文授权。
（二）二审法院确定的“刘聪文应对涉案工程的违规加建承担全部过错责任”违背当事人约定，亦违背法律规定。刘聪文与中天公司签订的《建筑工程承包合同》第八条第2项约定：“在施工过程中，如乙方不按设计图纸施工，造成返工一切费用由乙方负责”。可见，原判决确定的这份责任，违背了当事人约定。改建、加建部分的建筑不在前述承包合同约定的施工范围之内，且属于违法建筑，对这部分施工合同关系应认定为无效合同，并遵照合同法确定的原则处理。中天公司作为总承包壹级资质的施工企业，明知改建、加建行为违法，甚至不顾监理单位的反对，仍坚持按小区部分业主的意见违法改建、加建，该公司明显对造成合同无效、造成经济损失有过错；刘聪文虽然没有书面同意，但其作为发包方未及时制止中天公司的违法施工行为，也有一定过错。本案属于双方均有过错的情形，依法应各自承担。
（三）二审法院确定的“酌情将部分户主入住时间视为涉案工程转移占有时间”、“应以2014年1月31日作为本案工程竣工日期”，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）立法本意。该解释第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本条的立法本意仅针对发包人擅自使用而言。本案中，3户业主入住涉案工程，他们均不是发包方，也没有发包方的授权或许可，其入住或占有行为并不能产生竣工验收的法律后果。
（四）二审法院确定的“刘聪文应参照施工合同的约定，向中天公司支付违规加建部分的工程款3889981.3元”，与施工合同司法解释的立法本意相悖。三亚市综合行政执法局于2013年12月20日认定涉案改建、加建行为违法，并作出了限期拆除违法加建工程的行政决定。因此，刘聪文无法取得违法加建的房产面积，中天公司亦无法取得相应的工程款。
综上，刘聪文依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
中天公司提供书面意见称，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回刘聪文的再审申请。
本院认为：（一）关于原判决认定的案涉工程的竣工、变更施工图纸、擅自使用案涉工程等基本事实是否缺乏证据证明的问题。
关于29#楼与小区道路的建设。刘聪文与中天公司于2011年8月24日签订的《建筑工程承包合同》约定，中天公司承包工程的范围为30栋住宅楼和1栋幼儿园，不包含小区内的道路工程；双方于2013年8月13日签订的《建筑工程施工合同补充协议》另约定将小区道路工程发包给中天公司。本案与《建筑工程施工合同补充协议》无涉。原审中，刘聪文与中天公司对《建筑工程承包合同》约定的29#楼未建并无异议。因而，刘聪文以29#楼未建以及小区道路未建为由主张施工项目为“烂尾楼”并作为再审申请的理由没有事实依据。
关于竣工日期。根据二审法院对案涉工程三亚市金鸡岭花园小区的现场勘验笔录及向案涉工程设计单位中元国际工程设计研究院海南分院（三亚）负责人的调查笔录，刘聪文自有的3#楼一至四层正在装修但未完工，已经入住涉案工程房屋的户主共有14户，其中查明的有3户在2013年开始对涉案工程的房产进行装修，在2014年1月份开始入住。而且2013年12月27日中天公司将工程结算书等文件送给刘聪文及监理公司，刘聪文在签收记录表上签名；2014年1月7日中天公司、刘聪文与监理公司三方结算会议形成的《会议记录》载明：刘聪文要求监理公司对施工单位提交的竣工结算资料进行审查、核对并签字。基于上述事实及刘聪文对案涉工程未通过正式竣工验收负有全部责任，原判决根据公平和诚实信用的原则，按照建设工程施工合同解释第十四条第三项的规定，以2014年1月31日作为本案工程竣工日期并不违背司法解释的本意。
关于施工图纸的变更。案涉工程双方均认可存在变更施工图纸的事实。施工图纸的变更包括经过三亚市建设工程施工图设计文件审查中心同意的变更与经过户主同意变更两种情形。依《建筑工程承包合同》约定，刘聪文负责工程项目报建的一切有关手续，故经过前述图审中心同意的变更就是刘聪文同意变更。户主对施工图纸变更符合《建筑工程承包合同》约定，因为该合同第九条第3项约定：“甲乙双方及户主可以协商订立补充协议。补充协议与本合同具有同等效力。”另外，涉案工程现场施工人员潘某、海口百佳兴工程监理有限公司派驻涉案工程现场监理周某、涉案工程户主王某等三人一审出庭作证的证言、刘聪文于2012年9月18日、2012年11月l4日分别在4#-6#、13#、30#楼和2#楼增加屋面施工的钢筋绑扎《建筑工程质量监督记录》上的签字及2013年1月22日在涉案工程的1#-6#、8#-20#、21#-25#、28#、30#和幼儿园等《建筑工程（主体）分部验收监督记录》上的签字，亦可佐证刘聪文对施工图纸的变更予以同意或者不持异议。故户主与施工人就施工图纸协商变更，应视为刘聪文对施工图纸的此种变更予以同意。
关于工程的实际使用。二审法院向案涉购地建房的户主陈某、唐某和薛某就其对其装修、入住涉案工程房产的时间进行调查，并制作了调查笔录。中天公司和刘聪文对该调查笔录的真实性、合法性和关联性均无异议。二审法院还对涉案工程的房屋的装修、入住情况进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录。该现场勘验笔录经当事人双方签字确认。调查笔录和勘验笔录可以证明如下事实：刘聪文自有的3#楼一至四层正在装修但未完工、已经入住涉案工程房屋的户主共有14户，其中有3户在2014年1月开始入住。由于刘聪文承担对施工现场监督管理之责，对案涉房屋的使用状况心知肚明。另外，对各建房户收取了相关费用。刘聪文虽称案涉工程工地一直被中天公司掌控、不让其进入，但未提供证据证明，亦与实际情况不符。故刘聪文有关房屋未装修、未使用或者装修、使用与其无关的再审申请理由不能支持。
综上，刘聪文有关原判决认定案涉工程的竣工、变更施工图纸、擅自使用涉案工程等基本事实缺乏证据证明的理由不能成立。
（二）关于原判决认定“刘聪文应对涉案工程的违规加建承担全部过错责任”是否违背当事人约定和违背法律规定的问题。
根据三亚市综合行政执法局所作《行政处罚告知书》，案涉工程违规加建的部分包括将只设计到四楼或者五楼的楼梯加建至楼顶，将第四层露台改建为房屋和将与住宅楼相连的一层物业用房加建为四层等。楼梯加建至楼顶的违建部分，中天公司是按刘聪文提交的经三亚市建设工程施工图设计文件审查中心审查通过的施工图施工的，中天公司对该违建部分并无过错。将第四层露台加建为房屋和将与住宅楼相连的一层物业用房加建为四层等部分，有关施工图纸的变更及施工、监理、工程质量的监督验收均经过刘聪文同意，如刘聪文分别于2012年9月18日和同年11月14日在4#-6#、13#、30#楼和2#楼增加屋面施工的钢筋绑扎《建筑工程质量监督记录》上签名、2013年1月22日在涉案工程的1#-6#、8#-20#、21#-25#、28#、30#和幼儿园等《建筑工程（主体）分部验收监督记录》上签名。
《建筑工程承包合同》第八条虽然约定“在施工过程中，如乙方不按设计图纸施工，造成返工一切费用由乙方负责”，但该合同第一条约定的“承包的范围”是“施工图纸范围内所有工程量及施工过程中增加、修改、补充等工程量”。案涉违规加建部分工程的工程量客观上就是“施工过程中增加、修改、补充等工程量”。
另外，中天公司作为案涉工程的承包人，未经建设方和监理方同意，擅自为建设方利益增加房屋建筑面积，且能顺利完成相关施工，有悖常理。
综上，原判决认定刘聪文对涉案工程的违规加建承担全部过错责任并不违背法律规定和当事人约定。
（三）关于二审法院确定“酌情将部分户主入住时间视为涉案工程转移占有时间”、“应以2014年1月31日作为本案工程竣工日期”是否违背建设工程施工合同解释本意的问题。
经二审法院现场勘查查明：案涉工程已建成的各楼外立面已修，各户房屋门窗已安装，水电均已到户，内部装修标准为毛坯。小区内部道路基本平整，四周围墙完整。刘聪文自有的前排C型1#楼、C型2#楼底层商铺已安装卷闸门并关门上锁、3#楼一至四层正在装修但未完工，已经入住涉案工程房屋的户主共有14户，经查明的其中有3户在2013年开始对涉案工程的房产进行装修，在2014年1月份开始入住。入住的3户业主虽然不是施工合同的发包人，但案涉工程为“私人住宅建筑工程”，而且合同中有关“甲乙双方及户主可以协商订立补充协议”的约定赋予了户主的特殊法律地位。另外，2013年12月27日中天公司将工程结算书等文件送刘聪文及监理公司，刘聪文在签收记录表上签名并注明“三项监理、户主合对才有效”。这表明此时工程已实际完工，可以达到竣工验收条件。二审法院基于上述事实并考虑到刘聪文应对案涉工程无法通过竣工验收负全部过错责任，依据事实求是原则，酌情将部分户主入住时间视为涉案工程转移占有时间，认定涉案工程转移占有时间为2014年1月31日，符合司法解释的精神。
（四）二审判决“刘聪文应参照施工合同的约定，向中天公司支付违规加建部分的工程款3889981.3元”是否与建设工程施工合同解释的本意相悖的问题。
违规加建部分是按照刘聪文的要求或者经过刘聪文同意施工的，虽然三亚市综合行政执法局于2013年12月20日要求刘聪文对违建部分予以拆除，但刘聪文对该处罚决定未申请行政复议，亦未向人民法院提起行政诉讼，违建部分至刘聪文申请再审时并未拆除，而且刘聪文已经实际使用了包括违规加建面积2722.78平方米房屋在内的涉案工程，亦未提出涉案工程质量存在问题的有关证据，故二审判决刘聪文应参照施工合同的约定，向中天公司支付违规加建部分的工程款3889981.3元不与建设工程施工合同司法解释相悖，亦符合公平原则。
综上，刘聪文的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回刘聪文的再审申请。
审 判 长 汪治平
审 判 员 刘 敏
审 判 员 高晓力
二〇一五年十二月十四日
法官助理 董俊武
书 记 员 余嘉惠