广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法审监民抗再字第32、33号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（（2011）海民一重字第6号案一审原告、第7号案一审被告、二审上诉人）：黄海光，男，1968年8月10日出生，汉族，住广州市海珠区。委托代理人：黄志英，男，1935年9月24日出生，汉族，住广州市海珠区。被申诉人（（2010）海民一重字第6号案一审被告、第7号案一审原告、二审被上诉人）：广东第二师范学院（原广东教育学院），住所地。法定代表人：肖建彬，校长。委托代理人：曹柳生、林子俊，均为广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：广州南方人才资源租赁中心，住所地。法定代表人：肖明，总经理。委托代理人：马俊，该中心职员。申诉人黄海光因与被申诉人广东第二师范学院（以下简称第二师范学院）、原审被告广州市南方人才资源租赁中心（以下简称南方人才中心）追索劳动报酬纠纷两案，不服本院（2011）穗中法民一终字第4793、4794号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年11月26日作出粤检民抗字（2013）282、283号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2014年1月6日作出（2014）粤高法审监民抗字第16号民事裁定，指令本院再审两案。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了两案。申诉人黄海光及其委托代理人黄志英，被申诉人广东第二师范学院委托代理人曹柳生、林子俊，原审被告广州市南方人才资源租赁中心委托代理人马骏到庭参加诉讼。两案现已审理终结。2011年2月17日，黄海光起诉至广州市海珠区人民法院称，黄海光自2008年4月30人到第二师范学院处工作，任职计算机系办公室人员，主要工作是司机和后勤工作。当初基本工资为1500元，到2009年6月升为2000元，第二师范学院未与黄海光签订劳动合同，从2008年5月起，第二师范学院经常要求黄海光周六或周日加班，并未支付加班工资或安排补休。2009年9月8日黄海光向第二师范学院提出安排补休，被告知回家休息，待通知。2009年9月28日第二师范学院突然通知黄海光解除劳动关系。第二师范学院的行为违反了劳动法规定及劳动合同约定。仲裁委认定事实不清，适用法律错误。黄海光在工作期间没有损坏电脑及财物，第二师范学院没有证据证明黄海光损坏电脑和缺勤。请求：1、撤销《关于与学院“广东省中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》，判令双方继续履行劳动合同，并签订无固定期限劳动合同；2、第二师范学院、南方人才中心支付2008年6月1日至2009年9月30日共15个月的双倍工资56700元；3、第二师范学院、南方人才中心赔偿自2008年8月起周六、日的加班工资并加发50%的经济补偿金共15120元；4、第二师范学院、南方人才中心支付2009年10月1日至2010年3月23日的工资18900元；5、第二师范学院、南方人才中心支付2008年年终奖20000元；6、第二师范学院、南方人才中心支付2009年中秋、国庆慰问金1000元，2009年春节慰问金2300元及2009年1月全勤奖1000元；7、第二师范学院、南方人才中心支付2009年未休年休假9天的补偿金4692.41元；8、第二师范学院、南方人才中心支付2009年9月工资的50%的赔偿金5670元；9、本案诉讼费及仲裁费由第二师范学院、南方人才中心承担。第二师范学院辩（诉）称，2008年6月1日，第二师范学院与黄海光签订了劳动合同，后发现该合同遗失，第二师范学院怀疑黄海光利用在办公室工作之便，拿走合同原件及相关材料。第二师范学院不存在规避劳动法规定而不与黄海光签订劳动合同的动机及事实。黄海光在工作期间出现了严重的工作失误。另黄海光作为司机工作时间根据劳动合同的约定具有灵活性。黄海光在2009年9月9日起已经离开工作岗位，双方已不存在劳务与劳动合同关系。第二师范学院已经按照双方约定与学校的相关福利制度办法全额支付了黄海光的奖金。请求：1、无须一次性加倍支付黄海光2008年6月1日至2009年4月30日未订立书面劳动合同的工资14300元；2、无须一次性支付黄海光2009年9月1日至9月9日的工资418.39元；3、本案诉讼费由黄海光承担。另要求黄海光赔偿因工作失职造成的损失9400元。广州市海珠区人民法院一审查明，黄海光称其于2008年5月1日入职广东第二师范学院（原广东教育学院）计算机系工作，任职计算机系办公人员兼司机，主要的工作内容是车辆的报告和领导的外出调配，双方没有签订劳动合同，其只与部门签订了聘用协议，约定的工资为基本工资1500元＋奖金，约定每天的上班时间为早上8：00至中午12：00，下午14：30至17：OO，每周上班五天，周六、日休息，其于2009年9月8日向第二师范学院的项目办主任提出补休一天，第二师范学院的项目办主任即要求其不用上班，其于2009年9月9日起即未回第二师范学院处上班，之后第二师范学院向其出具《关于与学院“广东省中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》。第二师范学院未向其支付正常工作时间工资和其在职期间的加班工资、年终奖、慰问金、全勤奖，第二师范学院属下的计算机科学系于2008年5月1日与黄海光签订了聘用协议，该协议就是劳动合同，黄海光于2009年9月8日要求增加待遇，第二师范学院拒绝了黄海光的要求，第二师范学院鉴于黄海光在工作期间出现了严重的工作失误，决定与其解除劳动合同。在诉讼中，黄海光为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1、出差出车记录；2、计算机科学系报销明细表；3、《关于与学院“广东省中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》，内容为“2008年5月到2009年6月学院聘用黄海光为计算机科学系合同工司机……由于黄海光在计算机科学系和项目办工作期间出现如下严重工作失误：1、烧掉两次汽车空调；2、珠海出差因个人原因（车锁没锁好）丢失笔记本电脑一台和GPs定位导航系统一台；3、2009年7月28日没有请假擅自离岗6天，较严重影响到了工作……拟决定辞退黄海光，并按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，给予黄海光3个月工资（每月1300元）的赔偿及项目办工作补贴（700元×3个月），共计六仟元整（6000元）。经研究决定，学院自2009年10月1日起不再聘用黄海光，同时解除与黄海光的劳动关系。……”。第二师范学院提交了《关于聘用黄海光同志担任系驾驶员及协助培训中心工作的协议》，在该协议黄海光署名处“黄海光”三字为打印体，非黄海光本人签名，黄海光对该协议予以确认。第二师范学院称因其学院用工模式的变化，黄海光的劳动关系被转至南方人才中心，再由南方人才中心将黄海光派遣至第二师范学院，并提交了其学院与南方人才中心签订的《劳务派遣协议书》及黄海光与南方人才中心于2009年8月31日签订的《劳动合同》。庭审中，第二师范学院、南方人才中心均表示2009年9月25日发出的解除劳动关系的通知书解除的是黄海光与南方人才中心签订的《劳动合同》。第二师范学院为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1、2008-2009年底前职工养老保险对帐单；2、关于聘用黄海光同志担任系驾驶员及协助培训中心工作的协议复印件；3、欧晓琴的证明；4、临时工的工资，合同工2009年“五一”慰问金发放表，广东教育学院领款表及记帐凭证；5、欧晓琴、周如旗、张渝荣、冯启兰、孟月萍的证人证言；6、广东教育学院临聘人员考勤表及考勤情况报表；7、关于黄海光珠海出差丢失神达GPS和东芝笔记本说明及学校支付凭证；8、第二师范学院发出的《退工通知书》及南方人才中心作出的《解除劳动合同通知书》；9、《关于与学院“广东省中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》；10、关于与黄海光司机解除聘任合同的说明；11、关于与黄海光的谈话。黄海光与第二师范学院因双倍工资、赔偿金等存在争议，向广州市海珠区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年3月12日作出裁决，裁决内容如下：1、在本裁决生效之日起3日内，第二师范学院一次性加倍支付黄海光2008年6月1日至2009年4月30日未订立书面劳动合同的工资14300元；2、在本裁决生效之日起3日内，第二师范学院一次性支付黄海光2009年9月1日至9月9日的工资418．39元；3、驳回黄海光的其他申请请求。黄海光、第二师范学院不服该裁决，分别提起诉讼。一审法院于2010年7月14日作出判决，黄海光不服，上诉至本院，本院认为一审未将南方人才中心列为案件当事人，故将案件发还重审，遂成本次诉讼。黄海光在一审期间的诉讼请求为：1、撤销第二师范学院与黄海光终止劳动关系的《关于与学院“广东省中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》，判令双方继续履行劳动合同，并签订无固定期限劳动合同；2、第二师范学院、南方人才中心支付2008年6月1日至2009年9月30日共15个月的双倍工资56700元；3、第二师范学院、南方人才中心赔偿自2008年8月起周六、日的加班工资并加发50％的经济补偿金共15120元；4、第二师范学院、南方人才中心支付2009年10月1日至2010年3月23日的工资18900元；5、第二师范学院、南方人才中心支付2008年年终奖20000元；6、第二师范学院、南方人才中心支付2009年中秋、国庆慰问金1000元，2009年春节慰问金2300元及2009年1月全勤奖1000元；7、第二师范学院、南方人才中心支付2009年未休年休假9天的补偿金4692.41元；8、第二师范学院、南方人才中心支付2009年9月工资的50％的赔偿金5670元；9、本案诉讼费及仲裁费由第二师范学院、南方人才中心承担。第二师范学院在一审庭审中表示撤销（2010）海民一初字第701号案第二项“无须一次性支付黄海光2009年9月1日至9月9日的工资418.39元”的诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。广州市海珠区人民法院一审认为：黄海光到第二师范学院处工作后，双方之间形成劳动关系，因第二师范学院用工模式改革，黄海光被转至南方人才中心工作，因此，从黄海光与南方人才中心签订《劳动合同》后开始，黄海光即与第二师范学院解除了劳动关系，而与南方人才中心建立了劳动关系，故对第二师范学院称2009年8月1日前与黄海光存在劳动关系的主张，予以支持。第二师范学院称黄海光因两次烧掉汽车空调、个人原因丢失笔记本电脑一台、GPS定位导航系统一台等原因严重违反单位规章制度，才将黄海光退回南方人才中心并发出解除劳动合同通知，但未提交证据证明其所述的事实及是否达到严重的程度，故第二师范学院所述的上述理由，没有事实和法律依据，不予采纳，对第二师范学院要求黄海光赔偿损失的请求不予支持。第二师范学院与黄海光之间并不存在劳动关系，其并无作出《关于与学院“广东省中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》的资格，故该《关于与学院“广东省中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》没有法律效力，但不论该《通知》是否有效，不影响第二师范学院有发出该《通知》的权力，故对该请求，不予支持。因黄海光与南方人才中心之间存在劳动关系，现黄海光要求继续履行与第二师范学院之间劳动合同的请求，明显没有法律依据，同时，黄海光与南方人才中心所签订的劳动合同即将到期，已无继续履行的可能，故一审法院对黄海光要求继续履行劳动合同的请求及要求与第二师范学院签订无固定劳动合同的请求，不予支持。第二师范学院的下属部门计算机科学系并非合法的用工单位，其并无与黄海光签订劳动合同的资格，第二师范学院提交的《关于聘用黄海光同志担任系驾驶员及协助培训中心工作的协议》黄海光在本次开庭也不予确认，故认定黄海光与第二师范学院之间未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，第二师范学院应加倍支付黄海光未订立书面劳动合同的工资。又根据《中华人民共和国动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年。黄海光认为第二师范学院因没有与其签订劳动合同，要求第二师范学院加倍支付2008年6月1日至2009年9月30日的工资，应当在没有签订劳动合同之日起1年内向第二师范学院主张权利，但黄海光于2009年10月才向劳动仲裁委申诉主张权利，故2008年1O月前的部分已超过诉讼时效，不予支持，未超过时效部分予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，故黄海光要求第二师范学院加倍支付没有签订劳动合同的工资未超过一年部分即2008年10月1日至2009年5月1日部分予以支持，2009年5月1日后的部分不予支持。黄海光称其与第二师范学院约定每月工资为1500元＋奖金，但没有提供证据证明该主张。根据第二师范学院提交的黄海光的基本工资情况记载，黄海光2008年10月至2009年5月的月工资为930元。故对于黄海光提出按照每月3780元计算双倍工资的主张，不予支持。第二师范学院应加倍支付黄海光2008年10月1日至2009年5月1的工资6510元（930元／月×7个月）。关于2008年8月起周六日的加班费并加发50％的经济补偿金。黄海光未提供表面证据证明其存在加班的事实，且黄海光的工作岗位为司机，工作时间具有灵活、间断性的特点，故黄海光的该项请求，因缺乏事实依据，不予支持。关于2009年中秋、国庆慰问金1000元，2009年春节慰问金2300元及2009年1月全勤奖1000元、年终奖20000元。因上述款项属福利性质，并非用人单位法定须发放的，且双方没有就上述款项有约定，故黄海光的该项主张，不予支持。关于2009年未休年休假9天的补偿金。根据第二师范学院提交的考勤情况报表，2009年9月记载黄海光已补休23天，故黄海光的该项主张，不予支持。关于2009年9月工资的50％的赔偿金。因黄海光未能举证证明第二师范学院未支付其2009年9月的工资是故意所为，故对黄海光的该项主张，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决：一、在本判决生效之日起3日内，第二师范学院（原广东教育学院）一次性加倍支付2008年10月1日至2009年5月1日未订立书面劳动合同的工资6510元给黄海光；二、在本判决生效之日起3日内，第二师范学院（原广东教育学院）一次性支付2009年9月1日至9月9日的工资418．39元给黄海光；三、驳回黄海光的其他诉讼请求。四、驳回第二师范学院的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元由第二师范学院（原广东教育学院）负担。黄海光不服一审判决，向本院提起上诉称，l、2009年9月8日黄海光因休假期间加班，向单位负责人孟月萍提出安排补休，孟认为要求无理，便叫黄海光第二天不要上班，并要求黄海光立即交出汽车锁匙。这事实上已构成口头解除与黄海光的劳动关系。2009年9月28日又单方面向黄海光发出“通知”，非法解除与黄海光的劳动关系。“通知”中所列举的三条工作失误：“烧掉两次汽车空调，丢失笔记本电脑，擅自离岗6天。”是毫无理由和事实根据的，是违反劳动合同法第三十九条的。烧掉空调是电器长期使用后的故障现象，丢失笔记本电脑，是被盗（车门已锁），所谓擅自离岗6天，是黄海光趁暑假集体休息期间，安排去印尼巴厘岛旅游结婚，（5月5号拿到结婚证），这些都不是解除劳动关系的合法依据。根本原因是孟月萍仗着自己的权力，借故解雇劳动者所致，她的行为侵犯了劳动者正当权益，触犯了劳动法第四条和劳动合同法第三十九条。2、第二师范学院在法庭上提供的，与南方人才中心签订的“劳动合同”，是“视为尚未签订的劳动合同”。黄海光是在受蒙蔽、违反个人真实意思情况下在劳动合同上签字的，当时合同上还没有甲方的签字盖章。根据劳动合同法第十四条第三款规定，黄海光与第二师范学院已存在“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的劳动关系。至今为止、黄海光还未签收过该合同。该合同最后一页明确规定：“本合同一式两份，双方签字后甲方（用人单位）必须将其中一份交给乙方（劳动者）持有，均具有同等法律效力，甲方不把其中一份交给乙方持有的，视为尚未与乙方签订劳动合同。发生纠纷时不得以已签合同为理由对抗乙方主张”，因此该合同为无效合同，黄海光与南方人才中心并没有形成劳动关系。劳动合同上还没有甲方的签字日期。3、第二师范学院为逃避其非法解除劳动关系的法律责任，为庭审编造了一部份所谓证据（或证明）。这些证据（或证明）也是黄海光在庭审中第一次才见到的，它们存在着很好多疑点和漏洞，例如“退工通知书”，上面就没有“广东教育学院”的公章，内容空洞，明显与事实不符。如：黄海光是在8月31日才签字转成劳务派遣的，只上班到9月8日，就被孟月萍叫停上班。只上班短短8天，《退工通知书》上却说：“长期不履行工作职责，严重违反了规章制度”，短短8天时间，哪里来的“长期”呢又如“广东教育学院2009年9月考勤情况表”（见证据材料节第11页），其中有补休23天这项。黄海光9月份已上班至9月9日，哪里还有23天的时间来补休。另外，2009年9月25日发出的“解除劳动合同通知书”，也是编造出来的。4、黄海光于2010年3月25日向海珠区人民法院提起诉讼。根据：“民事诉讼时效”规定：诉讼时效期间为二年，（不是仲裁时效期间）诉讼时效期间、从知道或者应该知道权利被侵害时起算。若诉讼时效期间从2008年6月1日起算，到2010年6月1日后才超过诉讼时效期间，因此2008年10月前没有超过诉讼时效期间。实际上，黄海光是从2009年9月28日接到“通知”后，才知道自己的权益被侵害，按这个时间起算，应该到2011年9月28日后才超过诉讼时效期间。5、黄海光的月工资，根据最初约定应为1500元加补贴。第二师范学院在9月28日的“通知”中也确认黄海光的工资加补贴为2000元／月。因此按930元／月的标准来赔偿是不恰当的。“广东教育学院”临时工2008年7月工资表所提供的930元／月的标准，是学院发给的部份，还有计算机系发给的工资补贴。根据《广东省工资支付条例》的规定：工资的含义包括各种形式的工资，奖金，津贴，补贴等。因此，赔偿黄海光的月工资应为2000元／月较为恰当。6、黄海光2009年9月份上班至9号，后来安排补休15天，因此第二师范学院应支付黄海光9月份的全部工资。7、第二师范学院至今还未与黄海光订立书面劳动合同，9.28“通知”只说解除劳动关系，也反证了尚未订立书面劳动合同的事实。请求：1、第二师范学院2009年9月28日发给黄海光的《关于与学院“广东中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》为单方违法解险劳动关系，并赔偿由此造成的经济损失。（按广东省工资支付条例第二十九条规定赔偿。）2、改判：加倍支付黄海光2008年6月1日至2009年4月30日未订立书面劳动合同的工资22000元（2000元／月×11=22000元）；一次性支付黄海光2009年9月1日至30日的工资2000元。3、第二师范学院支付黄海光2008年全勤奖1000元，年终奖2000元、节假日加班29天的加班费。第二师范学院答辩称，1、黄海光主动提出解除与第二师范学院的劳动关系，所以不需要支付补偿金等问题。2、2009年8月后黄海光的劳动关系是与南方人才中心建立，第二师范学院与黄海光是用工关系，在黄海光与第二师范学院劳动关系存续期间，双方依法签订劳动合同，本不应该存在未签订劳动合同支付双倍工资的问题，从平息纠纷出发，一审法院认为需要支付双倍工资，故第二师范学院同意按照重审判决金额支付。3、第二师范学院在劳动关系存续期间，已经按照标准足额发放黄海光的工资及福利，并不存在其主张的拖欠工资的问题。请求法院驳回黄海光的请求，维持原判。南方人才中心答辩称，不同意黄海光的上诉请求，黄海光是自己主动离开公司的，并不是公司解雇的，所以不需要支付违法解除劳动关系补偿金。同意第二师范学院的意见，同意一审判决，请求维持原判。本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：第二师范学院在一审期间提交的黄海光考勤表显示，黄海光2009年9月补休23天，并无显示有旷工等其他事项。2010年4月28日的一审庭审中，黄海光称：因为黄海光要求补休，部门负责人说黄海光拿双份钱，让黄海光回家休息，不用再来上班；所以黄海光9月9日就没有来上班了，9月28日就收到一份解除劳动关系的通知，黄海光对通知有异议，解除黄海光的理由也不属实。第二师范学院申请出庭的证人欧晓琴称：欧晓琴用系的名义与黄海光在2008年5月1日签订协议，协议只有试用期一个月，签订一年合同，协议期限到2009年4月30日；与黄海光约定了权利义务，工资1500元／月，工资1500元／月里面包含保险费，不在工作时间内出车的时候有补贴。2011年4月25日的一审庭审中，第二师范学院称：黄海光的工资是由学校及计算机系共同发放，由学校发一部分，其余的由计算机系发，2009年7月前补到1500元／月，9月之后补到2000元／月，黄海光的基本工资一开始是740元／月，后来是940元／月，到了2009年7月开始是1300元／月，项目办补发的是补贴，并非是工资。黄海光则称其2009年5月1日前基本工资补到1500元，5月1日后补到2000元；黄海光确认计算机系即为项目办。又查明：2011年4月25日两案的重审庭审中，黄海光明确其诉讼请求和事实理由与上次起诉的意见一致，没有变更和补充。2011年6月10日的重审庭审中，一审法院要求黄海光明确其诉讼请求，黄海光明确称：两案的诉讼请求与上次开庭一致；仲裁时黄海光已经撤销要求黄海光与第二师范学院解除劳动合同关系的请求，其第一项诉讼请求是要求撤销通知书。本院二审认为，本案为劳动争议纠纷，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议仲裁时效的规定，黄海光上诉主张本案适用民事诉讼规定二年的诉讼时效而非一年的仲裁时效，与法律规定相悖，本院不予采信。关于未签书面劳动合同双倍工资的仲裁时效、2008年全勤奖、年终奖等奖金及加班工资等问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，黄海光既未有新的事实，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对黄海光前述上诉请求，不予支持。关于黄海光在二审期间提出的第二师范学院单方违法解除劳动关系，应赔偿由此造成的经济损失的上诉主张，属于二审期间新增诉讼请求，依法不属于二审审理范围，本案依法不作处理。关于加班工资问题，黄海光为证明其存在节假日、休息日加班事实，所提交的派车通知单、使用车辆登记本上并无第二师范学院车辆负责人审批签字，第二师范学院对此亦不予确认，在黄海光无其他证据佐证的情况下，黄海光前述证据不足以证明其实际加班天数的事实。且黄海光每月工资经折算后并无低于广州市同期最低工资标准，故一审法院认为黄海光的工作岗位为司机，工作时间具有灵活、间断性的特点，故未支持黄海光的该项请求，并无不当，本院予以认可。关于2009年9月工资数额问题。首先，南方人才中心于2009年9月25日作出的解除劳动合同通知书，因第二师范学院、南方人才中心无证据证明向黄海光送达该通知的事实，且该通知的内容与2009年9月28日通知的内容不相一致，故此，本院对该2009年9月25日通知不予采信。其次，虽然黄海光自2009年9月9日起未再回第二师范学院上班，但根据第二师范学院提交的黄海光2009年9月考勤情况报表的记载，黄海光该月补休23天，并无记载黄海光存在旷工或其他可以扣发工资的情况，结合第二师范学院9月28日作出的解除劳动关系通知书所载“自2009年10月1日解除与黄海光劳动关系”的内容，黄海光主张9月份的正常全额工资2000元合理，本院予以支持。原审仅支持9天的工资不当，应予纠正。关于未签劳动合同双倍工资差额的问题。根据双方当事人在原审期间的陈述及证人证言，黄海光在2009年5月1日前每月工资由学院及计算机系分别发放共1500元，该金额为黄海光正常工作时间下的固定工资收入。黄海光自述在2009年5月1日后工资调整至2000元，据此主张2009年5月1日前的双倍工资亦以此为标准计算，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，第二师范学院应支付黄海光2008年10月1日至2009年5月1日期间的未签劳动合同双倍工资差额应为10500元（1500元×7个月）。综上所述，一审法院认定事实部分有误，判决部分不当，本院就不当部分予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项的规定，判决：一、维持广州市海珠区人民法院（2011）穗海法民一重字第6、7号民事判决的第三、四项；二、变更广州市海珠区人民法院（2011）穗海法民一重字第6、7号民事判决的第一项为：在本判决发生法律效力之日起3日内，广东第二师范学院（原广东教育学院）一次性加倍支付2008年10月1日至2009年5月1日未订立书面劳动合同的双倍工资差额10500元给黄海光；三、变更广州市海珠区人民法院（2011）穗海法民一重字第6、7号民事判决的第二项为：在本判决发生法律效力之日起3日内，广东第二师范学院（原广东教育学院）一次性支付2009年9月的工资2000元给黄海光。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由广东第二师范学院（原广东教育学院）负担。广东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的“从黄海光与人才租赁中心签订《劳动合同》开始，黄海光即与第二师范学院解除了劳动关系”缺乏事实和法律依据，且本案中黄海光与第二师范学院之间的无固定期限劳动合同关系并未依法解除，理由：1、南方人才中心并未与黄海光签订《劳动合同》。第二师范学院称：“根据该院《聘用合同工管理办法》的规定，2009年7月4日该院与南方人才中心签订《劳务派遣协议书》，2009年8月31日黄海光与南方人才租赁中心签订了《劳动合同》，且南方人才租赁中心即时将黄海光派遣至该院工作，至此黄海光与南方人才中心建立劳动关系，其与黄海光之间存在的只是用工关系”。本案中，虽然黄海光在《劳动合同》上签名，但没有证据证明黄海光签收了该《劳动合同》，也没有证据证明南方人才中心通过挂号邮寄等其他方式将该《劳动合同》送达黄海光。尽管南方人才中心对其未将该《劳动合同》交给黄海光持有作了说明，称当时黄海光与第二师范学院关系恶化，黄海光拒绝签收该《劳动合同》。但该“说明”只是南方人才中心在重审中的一方陈述，其对黄海光的拒签行为也未在该《劳动合同》上作出任何说明或注释。根据该《劳动合同》有关“未交给乙方持有，视为未签订合同”之约定，在南方人才中心无法证实其已将该《劳动合同》交黄海光持有的情况下，应认可双方约定条款的效力，视为南方人才中心未与黄海光签订《劳动合同》。2、黄海光与第二师范学院之间形成了无固定期限劳动合同关系，且该劳动关系没有依法解除。首先，第二师范学院与黄海光形成了无固定期限劳动合同关系。黄海光于2008年5月1日入职第二师范学院，本案中未有证据证实当时双方签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同”的规定，自2009年5月1日起，黄海光与第二师范学院之间建立了无固定期限劳动合同关系。其次，第二师范学院与黄海光之间的劳动关系并未依法解除。其一，南方人才中心与黄海光签订《劳动合同》是2009年8月31日，但至2009年9月28日第二师范学院还向黄海光发出《关于与学院“广东省中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》，决定自2009年10月1日起不再聘用黄海光。第二师范学院这一行为说明其自身也认为其与黄海光的劳动关系并未随着南方人才中心与黄海光签订《劳动合同》而解除。其二，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位除了和劳动者协商一致可解除劳动合同之外，由其单方解除劳动合同需符合法律规定的特定情形。本案中，第二师范学院并未举证证实其已与黄海光协商一致解除劳动合同。第二师范学院发出的《关于与学院“广东省中小学教师教育技术能力建设项目办公室”合同工黄海光解除劳动关系的通知》中所列的黄海光在其计算机科学系和项目办工作期间出现的严重工作失误，只是其单方面的陈述，且该“严重工作失误”也未到达《劳动合同法》第三十九条第二款第（二）、（三）项规定的“严重违反用人单位的规章制度”、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”，故第二师范学院就此单方面解除其与黄海光的劳动关系不符合《劳动合同法》规定的用人单位单方面解除劳动合同的特定情形。综上所述，本案终审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项、第二百零八条的规定，提起抗诉。本院再审查明，一、二审查明的事实无误，本院再审予以确认。另查明，2009年8月31日，南方人才中心（甲方）与黄海光（乙方）签订《劳动合同》，约定：合同期限从2009年8月1日起至2011年7月31日止；本合同一式两份，双方签字后，甲方必须将其中一份交给乙方持有，均具有同等法律效力。甲方不把其中一份交给乙方持有的，视为尚未与乙方签订本劳动合同；发生纠纷时，不得以签订本合同为由对抗乙方的主张，并由甲方承担相应的法律责任。南方人才中心及黄海光在该合同上盖章、签字。本院再审认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件……”。根据上述规定，本案再审应当在抗诉机关支持黄海光请求的范围内审理。针对抗诉书的意见，本案的争议焦点为黄海光与南方人才中心是否存在劳动合同关系，其与师范学院之间的劳动合同关系是否已经解除。南方人才中心与黄海光于2009年8月31日签订的《劳动合同》，有黄海光及第二师范学院的签字、盖章，该合同对双方当事人具有约束力。虽然上述合同约定“南方人才中心不把其中一份交给黄海光持有，视为尚未与黄海光签订劳动合同，发生纠纷时，不得以签订本合同为由对抗黄海光的主张，并由南方人才中心承担相应的法律责任”，也没有证据证实南方人才中心已将《劳动合同》交付给黄海光，但是，双方已经签订《劳动合同》是事实，黄海光在《劳动合同》上的签名行为，应视为其对《劳动合同》的认可，至此，黄海光与南方人才中心之间的劳动关系依法成立，黄海光与第二师范学院之间由原来的劳动关系转变为劳务派遣关系。所以，检察机关提出南方人才中心与黄海光没有签订《劳动合同》的意见，本院再审不予采纳。2008年5月1日，黄海光入职第二师范学院，双方之间形成劳动关系。2009年8月31日，黄海光与南方人才中心签订《劳动合同》，二者之间已建立了劳动关系。从黄海光与南方人才中心签订《劳动合同》之日起，黄海光与第二师范学院之间的劳动合同关系当然解除。黄海光请求第二师范学院支付2009年8月31日之后的相关工资、奖金、赔偿，缺乏事实和法律依据，本院再审不予支持。黄海光提出第二师范学院支付2009年8月31日之前未签订书面劳动合同的双倍工资、2009年9月的工资、2008年全勤奖、年终奖以及加班工资等请求，二审均作了全面、细致的分析论述，说理充分，处理正确，本院再审认可二审的认定及处理，不再赘述。综上，审查检察机关的抗诉理由均不成立，本院再审不予采纳。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、二百零七条的规定，判决如下：维持本院（2011）穗中法民一终字第4793、4794号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张一扬审判员  兰永军审判员  汤 琼二〇一四年十一月三日书记员  余立颖