广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法审监民再字第7号
申请再审人(一审原告、二审被上诉人)：惠州兴鑫涂料化工有限公司。地址：惠州市博罗县湖镇镇埔新村。
法定代表人：柳彬，总经理。
委托代理人：孙雷，广东国锋律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人）：清远市腾翔皮革有限公司。地址：清远高新技术产业开发区银盏工业园嘉福工业区嘉富路**号。
法定代表人：邱学平，总经理。
委托代理人：陈明江，浙江近山律师事务所律师。
申请再审人惠州兴鑫涂料化工有限公司因与被申请人清远市腾翔皮革有限公司买卖合同纠纷一案，不服本院(2014)清中法民一终字第226号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2014年11月12日作出(2014)粤高法民二申字第1300号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人惠州兴鑫涂料化工有限公司的法定代表人柳彬及其委托代理人孙雷、被申请人清远市腾翔皮革有限公司的委托代理人陈明江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清远市清城区人民法院一审查明：2011年11月至2012年5月间,清远市腾翔皮革有限公司多次向惠州兴鑫涂料化工有限公司购买增光剂、消光剂，双方在货品采购合同中约定了规格尺寸、单位、数量、单价、总价，由原告送货至被告指定地点，付款时间为月结60天。2012年5月30日，双方对账确定被告未付货款为846568.8元。
清远市腾翔皮革有限公司提供的《关于惠州兴鑫涂料化工有限公司产品质量争议的调解协议》显示，2012年11月13日，清远市腾翔皮革有限公司的副经理邱绍武与惠州兴鑫涂料化工有限公司的柳荣波就涉诉产品质量问题达成调解协议，协议的内容主要有：产品重处理损失57269元，客户直接退货产生损失366163.2元，按原价退还原告供应的库存在被告处的表处剂，原告撤回对被告的（2012）清城法横民初字第66号案的起诉。被告申请出庭作证的证人虞明建陈述，2012年11月20日，在被告董事长办公室，原告公司的柳彬、柳荣波和一名会计与被告公司的总经理邱学平、销售部的戴丽丽及其本人对上述调解协议进行了确认。被告提供的2012年11月20日录音、录像光盘的主要内容有：一是双方的货款问题进行核对，并对如何开具发票问题进行协商，二是对上述协议涉及的产品质量问题进行协商，协商内容除了被告提供的文字材料外，在录音光盘的22分处，邱学平说：“（协议）没有签，因为没看到货。”51分37秒至42秒处，柳彬说：“我们就去点一下”、“等一下我们把36万的货看看，”在录像VIDE00019.gp51秒至1分50秒处，邱学平说：“等一下叫我们仓管带你们过去，表处剂在哪里，你们自己去看，退回来的货物，叫主管安排你们去看一下。”庭审中，原告对上述调解协议和录音、录像光盘反映的内容全部予以否认。
另查明，本案纠纷原告曾于2012年9月28日向一审法院提起诉讼，一审法院于2013年1月28日以（2012）清城法横民初字第66号判决书作出判决，被告不服判决提起上诉。2013年7月4日，二审法院裁定撤销（2012）清城法横民初字第66号判决，发回一审法院重审。在重审中，因原告经合法传唤无正当理由不到庭，一审法院裁定按撤诉处理。原告遂于2013年10月16日再次向一审法院提起诉讼，请求判令被告支付其拖欠原告的化工产品货款846568.80元人民币给原告；判令被告从2012年6月起至付清上述货款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息给原告。
清远市清城区人民法院一审认为：本案系买卖合同纠纷，庭审中，清远市腾翔皮革有限公司对未支付货款846568.80元给惠州兴鑫涂料化工有限公司的事实无异议，案件的焦点是《关于惠州兴鑫涂料化工有限公司产品质量争议的调解协议》是否生效的问题。首先，从调解协议的双方落款处看，清远市腾翔皮革有限公司这一方是副经理邱绍武签名，事后被告追认了他的行为，惠州兴鑫涂料化工有限公司这一方是“柳荣波”签名，原告否认“柳荣波”是他们公司的人员，原告提供的货品采购合同、送货单、对账单上均没有“柳荣波”的签名，被告也未能提供证据证明双方在买卖过程中是和“柳荣波”进行交易的，因此，即使“柳荣波”是原告的员工，也不能构成表见代理，在没有的原告授权的情况下，该调解协议尚未发生法律效力。其次，证人证言和被告提供的录音、录像能否证明原告的法定代表人柳彬对调解协议进行了追认问题。证人虞明建作为被告的财务主管，参加了双方货款核对和开具发票问题、产品质量问题的协商，其在协商过程中的录音、录像，是在董事长办公室录的，内容没有涉及个人隐私，因此，被告提供的录音、录像的内容，予以采信，对证人与录音、录像的内容一致的证言予以采信。从录音、录像的内容看，原告、被告双方的法定代表人柳彬、邱学平在场，双方就货款问题进行核对，对如何开具发票问题进行协商，对上述调解协议涉及的产品质量问题进行协商。但法定代表人柳彬在协商中并没有明确答应怎样开具发票，也没有明确承认存在调解协议里的产品质量问题和处理方法，录音录像中出现了柳彬说：“我们就去点一下”，“等一下我们把36万的货看看”邱学平说：“（协议）没有签，因为没看到货”“等一下叫我们仓管带你们过去，表处剂在哪里，你们自己去看，退回来的货物，叫主管安排你们去看一下”等内容，可以确认在协商时，原告的法定代表人柳彬并没有见到调解协议中涉及的重新处理的货物和客户退回来的货物，没有实质的证据显示原告的法定代表人已认可了该调解协议。另外，被告主张原告的法定代表人柳彬看了货物后没有异议，认可了调解协议，但未能提供相关证据予以证明，况且从实际履行的角度看，调解协议涉及的条款，一项也没有履行，明显属于意向性质，已经没有履行的可能。因此，被告主张原告的法定代表人柳彬追认了调解协议，请求法院驳回原告起诉的请求，不予采纳。被告应将确认的846568.80元货款清偿给原告。据此，清远市清城区人民法院于2013年12月9日作出(2013)清城法横民初字第712号民事判决：被告清远市腾翔皮革有限公司于本判决生效之日起十日内支付货款846568.80元及逾期付款利息（从2012年7月30日起以按中国人民银行同期贷款利率计算至付清货款日止）给原告惠州兴鑫涂料化工有限公司。案件受理费13000元、保全费4753元由被告清远市腾翔皮革有限公司负担。
清远市腾翔皮革有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。一审法院对事实认定部分没有经过充分、客观的审理，对于案件的事实焦点问题没有充分的认识。一审判决上有两个关键点错误：第一点对于本案件的立案的性质、审理的定性问题上均存在着严重的偏差；第二点对本案件焦点问题认定错误，因此导致案件审理结果出现明显的矛盾和错误。二、一审法院证据认定错误及证据规则适用错误。对于证据认定部分，一审法院对于上诉人提供的人证、录音资料没有进行认真的分析审理、错误认定。而且通过使用断章取义的方式进行审核认定，错误地截取使用部分词眼语句判决书中进行表达，属于明显的证据适用的错误。三、一审法院审理程序严重违法。请求二审法院撤销一审判决并依法改判或发回重审。
惠州兴鑫涂料化工有限公司辩称：一、一审法院认定本案事实清楚，适用法律准确，被答辩人自己也确认了欠款金额以及事实经过，被答辩人提出的上诉既没有任何证据佐证，也没有任何事实依据，请求依法驳回被答辩人提出的上诉请求。二、根据被答辩人向一审法院提交的录音记录第6页的文字记载表明，被答辩人法人明白表示有关协议需要邱学平与柳彬二人共同签订，但是被答辩人却无法向法庭提交由邱学平、柳彬二人签订的协议，而是提交了与答辩人、被答辩人均无任何关连的人员签名的调解协议。三、答辩人是因为被答辩人拖欠货款提起诉讼，本案当然属于买卖合同纠纷。
本院二审审理查明的事实与一审法院在一审诉讼期间审理查明的事实基本一致。
另本院二审查明：上诉人向法院提供的录音录像光盘中，1、5分30秒－11分30秒有以下的对话：虞明建说“还有就是使用你们这个产品引起质量问题顾客退还给我们的pvc人造革，这个366163.20元”，柳彬回答“这个366163.20把这个数字对好，如果确实有这么多。那么我们就…”，虞明建接着说“拿回去”，柳彬答道“我们把它拿回去”，虞明建说“所以说现在这个我们分三块，剩下的钱，这样算起来剩下的钱欠你371260.60元”。11分40秒－13分30秒有以下的对话：邱学平说“这个你们的意思我懂了，上面说的是表处剂还没用完的，你们认可的，还有个重新处理的57269元，你认同的，最后是退货实际损失366163元的”，柳彬回答“对、对、对”，邱学平说“这个你也认同”，柳彬回答“对、对、对”。上诉人向法院提供的柳荣波名片显示，柳荣波任职公司是惠州兴鑫涂料化工有限公司、东莞市兴欣化工有限公司，职务厂长，与被上诉人法定代表人柳彬名片的样式一致。一审诉讼期间，原审法院就柳荣波与被上诉人公司的关系，向柳彬进行询问，柳彬承认“柳荣波是我的堂弟，但他不是我们公司的工作人员，偶尔帮我一点事”、“签合同等都是由我负责的，业务上的事他极少参与的”。
本院二审认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案只围绕上诉人清远市腾翔皮革有限公司上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议的焦点是：上诉人所欠被上诉人的货款是否按调解协议约定进行抵扣。
上诉人对尚未支付被上诉人货款846568.80元的事实没有异议，本院予以确认。
上诉人在诉讼中向法院提供2012年11月13日签订的《关于惠州兴鑫涂料化工有限公司产品质量争议的调解协议》作为证据进行抗辩，该协议内容约定：产品重处理损失57269元，客户直接退货产生损失366163.2元，直接由双方产生货款充抵。该协议由上诉人公司副经理邱绍武为代表签名确认，被上诉人方签名的则是柳荣波。
本案争议焦点是否成立，关键在于被上诉人卖给被上诉人的产品是否存在质量问题，造成上诉人损失的数额，是否可在上诉人应付货款中抵扣。上诉人为证明其主张向法院提供由虞明建录制的光盘予以佐证，光盘内容为双方对货款问题、发票问题以及调解协议涉及的产品质量问题进行协商的谈话记录。2012年11月20日，虞明建作为上诉人的财务主管，与上诉人公司法定代表人邱学平、销售部戴丽丽、被上诉人公司法定代表人柳彬、柳荣波和公司会计一起进行协商，虞明建在协商过程中用手机进行录音、录像，音像内容没有涉及个人隐私，被上诉人亦没有对音像内容的真实性予以否认，故本院予以采信。录音记录11分40秒－13分30秒的对话中，邱学平说“这个你们的意思我懂了，上面说的是表处剂还没用完的，你们认可的，还有个重新处理的57269元，你认同的，最后是退货实际损失366163元的”，柳彬回答“对、对、对”，邱学平说“这个你也认同”，柳彬回答“对、对、对”，从上述对话内容可以判断，双方争议的表处剂、重新处理的费用57269元和退货实际损失366163元的问题，被上诉人法定代表人柳彬是表示认同的。上诉人为证明其主张还提供了柳彬、柳荣波的名片，这两张名片制作样式一致，两张名片显示，柳彬、柳荣波任职公司均是惠州兴鑫涂料化工有限公司、东莞市兴欣化工有限公司，柳荣波职务是厂长，柳彬则是总经理。在一审庭审质证过程中，被上诉人对名片的质证意见是认为名片不能证明表见代理成立，对名片的真实性并没有提出异议。
上述证据反映的事实表明，柳彬、柳荣波递交给上诉人工作人员的名片，等于向上诉人方介绍其二人的各自身份，柳荣波的名片显示其是被上诉人的厂长。柳荣波与上诉人代表签订《关于惠州兴鑫涂料化工有限公司产品质量争议的调解协议》后，于2012年11月20日，柳彬、柳荣波一同前往上诉人公司协商解决双方争议，在协商过程中，柳彬对表处剂、重新处理的费用57269元、退货实际损失366163.20元等问题表示认同，而柳彬、柳荣波对2012年11月13日的调解协议亦没有提出否认，柳彬在协商过程中认同的事实与柳荣波代表签订的调解协议中关于重新处理的费用、退货实际损失数额相符。因此，可以认定柳荣波代表被上诉人公司与上诉人签订《关于惠州兴鑫涂料化工有限公司产品质量争议的调解协议》的内容没有违背被上诉人的真实意思表示。再者，柳彬在诉讼中承认，柳荣波是其堂弟，按照日常生活经验法则判断，柳荣波与上诉人恶意串通作出损害被上诉人公司利益行为的可能性极小。被上诉人虽然否认柳荣波是其公司员工，但没有提供其他证据予以佐证，也没有合理解释柳荣波出于何种目的签订调解协议以及名片反映的身份问题，故其自证证明力明显较低。根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本案中，上诉人提供的调解协议、录音录像、名片等证据间能相互印证，形成较为完整的证据链，符合民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，可以证明被上诉人出卖给上诉人产品确实存在质量问题，由此造成上诉人损失包括重新处理的费用57269元、退货实际损失366163.20元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，上诉人由此遭受的实际损失为423432.20元（57269元＋366163.20元），该款应当在支付被上诉人的货款中抵扣，故上诉人仍需支付被上诉人货款423136.60元（846568.80元－423432.20元）。至于表处剂的问题，双方没有对具体金额达成一致，故本院不作认定，上诉人可另寻途径主张权利。虽然双方对产品质量存在争议，但上诉人怠于履行剩余货款的付款义务，应当支付逾期付款利息，时间从2012年11月20日开始计算。
综上所述，上诉人清远市腾翔皮革有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出(2014)清中法民一终字第226号民事判决：变更清远市清城区人民法院（2013）清城法横民初字第712号民事判决为“上诉人清远市腾翔皮革有限公司于本判决生效之日起十日内支付货款423136.60元及逾期付款利息（从2012年11月20日起以按中国人民银行同期贷款利率计算至付清货款日止）给被上诉人惠州兴鑫涂料化工有限公司”。一审案件受理费13000元、保全费4753元，合共17753元，由上诉人清远市腾翔皮革有限公司负担8873元、被上诉人惠州兴鑫涂料化工有限公司负担8880元；二审案件受理费13000元，由上诉人清远市腾翔皮革有限公司、被上诉人惠州兴鑫涂料化工有限公司各负担6500元。
惠州兴鑫涂料化工有限公司申请再审请求：1、撤销(2014)清中法民一终字第226号民事判决并重新审理；2、支持申请人的一审全部诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由被申请人负担。主要事实与理由为：一、二审判决认定事实不清。(一)调解协议不能作为认定案件的事实的证据。首先，二审法院以调解协议作为定案依据直接违反民事诉讼证据规则称，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本案中，虽然腾翔公司企图以调解协议和名片这两份证据来证明兴鑫公司的产品有质量问题这个待证事实，但兴鑫公司在调解协议中对所涉及的案件事实的认可仅是一种妥协，不是客观事实。二审法院以两份证据作为认定事实的依据，明显有偏袒对方之嫌。其次，调解协议是附条件的民事法律行为，在所附条件没有成就时不能作为定案的依据。(二)录音录像所载内容是一种附条件的民事法律行为，在条件未成就时，录音录像不能作为定案的依据。首先，柳彬在录音中的答对仅属于口头禅，不是明确无误的意思表示。其次，退一步说，即使从录间录像的内容来看，在第20至25分钟的对话中，可以清晰无误地听到双方当事人的明确约定，只有在双方当事人核对清楚所退货物后，才由双方老板进行结算和签名确认，进而通过和解方式结案。由此可见，双方当事人是否进行结算和确认是附有条件的。然而，在腾翔公司没有提供证据证明双方当事人已经核算所退货物的情况下，二审法院就直接认定兴鑫公司因产品质量问题给腾翔公司造成366163.2元的损失，认定事实的证据明显不足。二、二审判决没有适用民事诉讼证据规则第二条确定的谁主张谁举证的规则而适用优势证据规则，属适用法律错误。终上，请求二审法院重新审理此案并支持申请人的全部再审请求。
被申请人清远市腾翔皮革有限公司的答辩意见与二审时一致。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
另查明，在(2012)清城法横民初字第66号案件中，原审法院立案受理惠州兴鑫涂料化工有限公司起诉的时间是2012年9月28日，开庭时间是2012年12月15日。
本院再审认为，本案属申请人惠州兴鑫涂料化工有限公司因与被申请人清远市腾翔皮革有限公司之间的买卖合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：申请人向被申请人提供的产品是否存在质量问题以及如果存在质量问题因此造成被申请人的实际损失该如何认定。
首先，申请人惠州兴鑫涂料化工有限公司申请再审时主张其在调解协议中对所涉及的案件事实的认可仅是一种妥协，不是客观事实；同时主张其法定代表人柳彬在申请人提供的录音中的答对仅属于口头禅，不是明确无误的意思表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，由于申请人并没有提供足以推翻其在再审申请书的陈述事实的相反证据，本院对被申请人与申请人曾于2012年11月13日签订调解协议、并于2012年11月20日对本案因买卖合同产生的纠纷进行协商的事实予以确认。
其次，上述调解协议及录音资料均形成于申请人向原审法院提起诉讼后原审法院开庭审理之前(案号：(2012)清城法横民初字第66号)，并非在法院主持下进行的调解，在协商的过程中，除双方的工作人员之外，也没有第三方在场。从协议及录音的内容上看，双方主要是就申请人出卖给被申请人的产品所存在的质量问题如何处理进行协商，无论调解协议或者录音资料，均未能反映出申请人为与被申请人达成调解协议或者和解的目的，有作出妥协的意思表示。故上述调解协议及录音资料的内容，不能认定为在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可。
调解协议第一条“相关投诉涉案产品的范围”明确，产品重处理及经过客户后处理产生损失金额总计57269元整，直接退货处理其23单，总码数38528Y，产生损失金额总计366163.2元整。从上述表述上看，57269元、366163.2元明显是被申请人对申请人提供的存在质量问题的产品经计算后得出的损失数额，虽然在调解协议中代表申请人签字的是柳荣波而非其法定代表人柳彬，但从被申请人提供的柳彬、柳荣波的名片上看，二人的名片制作样式一致，名片表明，柳彬、柳荣波均任职于惠州兴鑫涂料化工有限公司及东莞市兴欣化工有限公司，柳荣波职务是厂长，柳彬是总经理，而2012年11月20日，双方在被申请人公司再次协商解决争议时，申请人的法定代表人柳彬是与柳荣波一同前往的，双方在协商过程中的录音内容表明，柳彬对被申请人提出的上述因产品质量问题靠造成的损失数额是认可的。本院二审采信被申请人提供的调解协议、录音资料、名片等证据，确认申请人出卖给被申请人的产品确实存在质量问题，由此给被申请人造成包括重新处理的费用57269元，退货实际损失366163.20元的损失，并判决上述损失在被申请人应支付给申请人的货款中抵扣并无不当，本院再审予以维持。
综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依法予以维持。申请人的再审申请依据不足，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院(2014)清中法民一终字第226号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 廖桂香
审判员 李培东
二〇一五年八月二十日
书记员 柯 漫