浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第82号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈峰。因本案于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人何强，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人陈峰犯诈骗罪、抽逃出资罪一案，于2014年11月20日作出（2014）杭拱刑初字第170号刑事判决。被告人陈峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，一、诈骗事实
2010年底至2011年初期间，被告人陈峰假借与被害人陈某、方某及姚某共同投资宾馆的名义，约定由陈某、方某出资400万元（陈峰向被害人陈某等人的借款人民币40万元抵入出资款），姚某出资150万元，被告人陈峰负责手续操作。2011年2月27日，被害人陈某、方某将筹集的投资款共计人民币335万元由陈某汇入被告人陈峰的银行卡内。4人并就此事签署了承诺书，约定任何人不得以任何借口和理由带走该笔投资款。后被告人陈峰以款项不足无法投资宾馆为由，提出拿钱到上海投资其他生意，并于次日与被害人陈某一起赶往上海。同年3月1日至4月6日间，被告人陈峰私自将存在其卡内的335万元转走，后经被害人陈某催讨，被告人陈峰于同年4月13日分两次归还被害人陈某共计人民币150万元。余款经被害人陈某多次催讨，被告人陈峰一直拒不归还，并用于购买彩票及日常花销。
2013年6月21日，公安机关将被告人陈峰抓获归案，同年8月2日被告人陈峰家属将225万元（包含借款人民币40万元）全部还清，被害人陈某向陈峰家属出具谅解书。
上述事实，有被害人陈某、方某的陈述，证人姚某、郑某、王某的证言，中国农业银行取款业务回单，陈峰、陈某、方某、姚某4人签字的承诺书，调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细，被害人陈某出具的谅解书、收条、调解协议书、撤案申请，抓获经过，户籍证明和被告人陈峰的供述等证据予以证实。
二、抽逃出资事实
2010年3月5日，被告人陈峰为成立杭州众川网络科技有限公司，在没有出资的情况下委托他人在杭州市工商行政管理局代办杭州众川网络科技有限公司的注册事宜，成立了杭州众川网络科技有限公司，注册资本为人民币50万元，其中被告人陈峰的出资额为35万元（均为货币出资）并担任该公司法人代表。杭州众川网络科技有限公司注册成立后（公司住所：杭州市转塘街道双流643号a1-402室），该公司注册资金45万元人民币即被转账至与该公司无任何业务往来的由吴某经营的杭州日盛刻字社和彩虹文印社，余款以取现的方式取出。
上述事实，有证人吴某的证言，企业法人营业执照、变更登记、验资报告及账户明细和被告人陈峰的供述、辩解及辨认笔录等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据，以诈骗罪，判处被告人陈峰有期徒刑十年，并处罚金人民币3万元；以抽逃出资罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币3万元。
上诉人陈峰提出其借款时没有以非法占有为目的、并未虚构任何事实和隐瞒任何真相，故其借款行为属于典型的民事法律纠纷而非刑事法律调整的范围，一审判决认定其构成诈骗罪完全错误，请求在查清事实的基础上，对本案性质作出准确的认定，并综合考虑其系初犯，归案后如实供述等法定从宽情节，对其适用缓刑。上诉人陈峰的辩护人提出相同的辩护意见，并提出如果要给陈峰加一个罪名的话，陈峰只能是构成侵占罪，并申请将陈峰于2013年6月20日晚上20时、6月21日上午9时、晚上20时33分、6月22日上午9时的这4份讯问笔录作为非法证据在本案中予以排除。
经审理查明，原判认定被告人陈峰诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陈峰的辩护人申请将陈峰的4份供述作为非法证据予以排除的意见，经查，（1）根据法律规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的供述应当予以排除。使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑讯逼供等非法方法。本案中审讯同步录音录像可证明公安机关对陈峰讯问时不存在法律所规定的非法取证情形。讯问笔录均由陈峰本人核对无误后签字确认，陈峰理应承担相应的责任。（2）原判认定陈峰诈骗的事实，不仅有被害人陈某、方某的陈述，还有证人姚某等人的证言等证据相印证，并非根据陈峰的供述，故上诉人陈峰的辩护人提出非法证据排除的申请不予采纳。
本院认为，上诉人陈峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且系数额特别巨大。对于上诉人陈峰及其辩护人提出陈峰的行为不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经审理认为，（1）被害人陈某、方某及证人姚某的证言证明陈峰提出共同投资开设宾馆，由被害人负责大部分出资，陈峰负责有关开设事宜的具体操作，但现无证据可证实陈峰在提意前后为此作过必要的市场调研、实地考察、计划等准备工作，在被害人筹得款项后即要求将款项转至其本人帐户。陈峰在2013年6月25日的讯问中所作其跟陈某他们说开宾馆生意也是随口说的供述，能与被害人方某等人的陈述基本印证，故陈峰存在虚构事实的情况。（2）被害人陈某陈述证明谅解书上所写的“借款”并非事实，若非陈峰提出投资开宾馆，其根本不会把如此大笔款项给陈峰；签署谅解书的原因主要是为了陈峰家人能还钱，故陈峰及其辩护人所提涉案款项为陈峰向被害人陈某等人所借的理由，不能得到被害人陈某陈述的印证，亦无相应的借条等书证予以证实。（3）被害人陈某、证人姚某的证言分别证明陈峰欺骗被害人已将款项用于项目运作，还将被害人打至其帐户内的人民币335万元予以转移。陈峰在被害人向其催讨钱款时，虽没有隐匿，割断与被害人的联系，但其除归还人民币150万元外，其余款项编造各种理由拒不归还，且用于购买彩票等高风险投资及个人消费，其主观上具有非法占有的目的。（4）陈峰在被公安机关抓获后，其家属归还被害人所有款项，此情节可作为量刑情节，但不足以影响对陈峰诈骗罪的认定。综上，上诉人陈峰及其辩护人提出原判认定陈峰诈骗罪完全错误、陈峰的辩护人还提出陈峰的行为只能构成侵占罪的诉辩意见，均不能成立，本院不予采纳。原判对被告人陈峰诈骗犯罪的定罪和适用法律正确，并根据其犯罪事实、性质、其家属代为赔偿被害人全部经济损失等情节在法定量刑幅度内从轻裁量的刑罚适当。关于原判认定被告人陈峰构成抽逃出资罪一节，经审理认为，根据2014年3月1日起施行的全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释，抽逃出资罪中的公司只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，陈峰所成立的杭州众川网络科技有限公司系认缴登记制的公司，已不符合抽逃出资罪的适用范围，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，陈峰的行为不构成抽逃出资罪，原判对该节认定不当，本院予以纠正。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉；
二、维持杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱刑初字第170号刑事判决中对被告人陈峰犯诈骗罪的定罪量刑部分；
三、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱刑初字第170号刑事判决中对被告人陈峰犯抽逃出资罪的定罪免刑部分；
四、上诉人（原审被告人）陈峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月21日起至2023年6月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一五年四月十七日
书 记 员 陆勋潮