贵州省石阡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0623刑初45号
公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
被告人罗光辉，男，1968年7月2日出生，汉族，初中文化，农民，贵州省遵义市余庆县人，住余庆县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月13日被石阡县公安局监视居住，经石阡县人民检察院决定，于2017年3月13日因本案被余庆县公安局执行监视居住，于2017年4月12日因本案被本院决定取保候审。2017年6月20日因本案被本院决定逮捕,2017年6月27日被石阡县公安局执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。
辩护人倪再辉、张娇,贵州贵达律师事务所律师。
被告人金关福，男，1973年3月3日出生，汉族，初中文化，农民，贵州省遵义市余庆县人，住余庆县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月13日被石阡县公安局监视居住，经石阡县人民检察院决定，于2017年3月13日因本案被余庆县公安局执行监视居住，于2017年4月12日因本案被本院决定取保候审。2017年6月20日因本案被本院决定逮捕,2017年6月27日被石阡县公安局执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。
被告人文强，男，1974年4月6日出生，汉族，初中文化，农民，贵州省遵义市余庆县人，住余庆县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月13日被石阡县公安局监视居住，经石阡县人民检察院决定，于2017年3月13日因本案被余庆县公安局执行监视居住，于2017年4月12日因本案被本院决定取保候审。2017年6月20日因本案被本院决定逮捕,2017年6月27日被石阡县公安局执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。
贵州省石阡县人民检察院以石检公诉刑诉[2017]49号起诉书、石检公诉刑变诉[2017]1号变更起诉决定书指控被告人罗光辉、金关福、文强犯非法经营罪，于2017年4月12日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭审理了本案。贵州省石阡县人民检察院指派检察员熊娓出庭支持公诉，被告人罗光辉及辩护人倪再辉、张娇，被告人金关福、文强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人罗光辉、金关福、文强以盈利为目的，于2016年8月至9月期间，在贵州省石某2县、余庆县等地，擅自在烤烟农户中收购烟叶共5650公斤。案发后，经石某2县价格认证中心鉴定：涉案的烟叶共价值人民币264420元，其中2410公斤烟叶价值人民币112788元，3240公斤烟叶价值人民币151632元。据此认定被告人罗光辉、金关福、文强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人罗光辉非法经营数额达264420元，属情节特别严重。被告人金关福非法经营数额达151632元，被告人文强非法经营数额达112788元，属情节严重。诉请本院依法判处并建议对被告人罗光辉判处五年以上六年以下有期徒刑并处罚金，对被告人文强、金关福判处二年以下有期徒刑并处罚金。
被告人罗光辉、金关福、文强对起诉书指控的事实和罪名无异议，但对指控的金额持异议，提出应当按照实际交易价格作为犯罪金额。罗光辉的辩护人倪再辉提出被告人罗光辉收购的烟叶均属于劣等烟叶，根据公诉人提供的证据能够查清被告人罗光辉的实际交易价格，故应当按照实际交易价格计算被告人罗光辉的犯罪金额，并建议能够查清的按照查清价格计算，不能查清的按照交易最高单价计算。同时提出罗光辉系初犯，且涉案烟叶已被没收，情节轻微。辩护人张娇提出被告人罗光辉系初中以下文凭，法律意识淡薄，收购烟叶系为了不让烟叶烂掉。
经审理查明，被告人罗光辉、金关福、文强以盈利为目的，于2016年8月至9月期间，在贵州省石某2县、余庆县等地，擅自在烤烟农户家中收购烟叶共计5650公斤。具体事实如下：
1、2016年8月至9月期间，被告人罗光辉、文强二人商议共同出资收购烟叶，获利后按照比例分利润。二人在余庆县关兴镇附近从烟农手中多次收购烟叶共计885公斤，并将其存放于余庆县关兴镇文强和高某的家中。
2、2016年9月13日，被告人罗光辉、文强驾驶贵Ｃ×××××号（车主系文强）轻型仓栅式货车到石某2县聚凤乡马屯村，在烤烟种植户曾某1处以每公斤6元的价格收购烟叶125公斤，被告人罗光辉当场支付曾某1人民币750元。经石阡县聚凤乡马屯村村民石某1介绍，被告人罗光辉、文强在石阡县聚凤乡街上门面内、各旧林场烤烟蓬处向合伙种植烤烟的黄某1、黄某2、李某1共收购烟叶560公斤。当天共收购的685公斤烟叶被存放于余庆县关兴镇文强和高某家中。
3、2016年9月21日，被告人罗光辉、文强驾驶贵Ｃ×××××号轻型仓栅式货车在石某2县聚凤乡烤烟种植户陶某处按照每公斤5元或4元的价格共收购烟叶840公斤，被告人罗光辉支付陶某人民币4415元。在返程途中，该车辆被聚凤派出所当场查获。
4、2016年8月至9月底，被告人罗光辉、金关福商议共同出资收购烟叶，所得利益按比例分。后二被告人在余庆县关兴镇关兴村、高炉村等地吴某1、吴某2等烟农处收购烟叶共计3240斤。二被告人将所收购烟叶存放在余庆县关兴镇金关福和陈某2家中。
案发后，贵州省烟草质量监督检测站对被告人罗光辉、文强收购的2410公斤烟叶以及罗光辉、金关福收购的3240公斤烟叶进行等级、质量鉴定，其鉴定结论为：(1)2410公斤烟叶样品中：B3K:77.38%、GY2：9.69%、CX2K：12.92%。（2）3240公斤烟叶样品中：B3K:73.78%、GY2：26.22%。经石某2县价格认证中心鉴定：涉案的2410公斤烟叶单价为46.8元/公斤，3240公斤烟叶单价为46.8元/公斤。
另查明，被告人罗光辉、文强于2016年9月21日被当场查获。石阡县烟草专卖局于2016年11月1日将本案移送至石阡县公安局，石阡县公安局于2016年11月3日对被告人罗光辉、文强立案侦查，并于同月14日通知被告人金关福到石阡县公安局讯问区接受讯问，被告人金关福到案后如实供述犯罪事实。贵州省公安厅于2016年12月5日指定本案由石阡县公安局管辖，石阡县公安局于2016年12月7日对金关福涉嫌非法经营立案侦查。贵州省烟草专卖局2015年度烤烟特色优质品种K326平均调拨基准价格为2348.71元/20千克。
上述事实，被告人罗光辉、金关福、文强在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，强制措施文书，户籍信息，余庆县关兴镇派出所证明，到案经过，机动车行驶证复印件，驾驶证复印件，记账本页面，记账纸张，贵州省烟草专卖局2015年度烤烟平均调拨基准价格的通知，贵州省烟草专卖局办公室黔烟办发[2015]32号文件，证人黄某1、李某1、石某1、陶某、曾某1、吴某1、吴某2、张某、唐某、李某2、王某、付某、李某3、邓某、彭某、谭某、骆某、陈某1、陈某2、高某的证言，辨认笔录，鉴定聘请书，委托检验协议书，检验报告，价格鉴定委托书，石某2县价格认证中心鉴定结论书，石某2县烟草专卖局检查（勘验）笔录及现场图片，过磅单，余庆县烟草专卖局检查（勘验）笔录及现场笔录，被告人罗光辉、金关福、文强的供述及辩解等证据证明，足以认定。
关于公诉机关指控被告人罗光辉非法经营数额为264420元，被告人文强非法经营数额为112788元的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》(以下简称《解释》)第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。……”的规定，被告人罗光辉、文强均供述在曾某2处收购烟叶125公斤，交易金额为人民币750元，且与证人曾某2的证言、记账薄一致。2016年9月21日，被石某2县聚凤派出所当场查获的840公斤烟叶，二被告人供述与陶某的交易金额为4415元，且与证人陶某的证言一致。故公诉机关的这一指控不成立。故被告人罗光辉非法经营数额应为224423元，被告人文强非法经营数额应为72791元。
关于辩护人提出被告人罗光辉的涉案金额应当按照实际交易金额或者收购价的最高单价计算的辩护意见。经查，被告人罗光辉伙同他人多次在多地收购烟叶达5650公斤，被告人罗光辉在公安机关的供述中除供述在曾某2、陶某处购买的具体交易价格外均未供述与其他人的交易价格，且与证人证言不一致。故辩护人的该辩护意见不成立。
本院认为，被告人罗光辉、金关福、文强违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法收购烟叶达5650公斤，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖品或者其他限制买卖的物品的；……”以及《解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”的规定，构成非法经营罪，依法应追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。根据《解释》第三条第一款“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得在二万元以上的；……”的规定，被告人罗光辉非法经营数额达224423元，被告人金关福非法经营数额达151632元，被告人文强非法经营数额达72791元，属于情节严重，依法应当判处三被告人五年以下有期徒刑并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中三被告人在各自的共同犯罪中行为均积极主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，三被告人能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可依法对其从轻处罚。辩护人提出被告人罗光辉认罪态度好，具有坦白情节的辩护意见，予以采纳。综上，结合三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，本院决定对被告人罗光辉、金关福、文强从轻处罚。公诉机关建议对被告人罗光辉判处五年以上六年以下有期徒刑并处罚金，对被告人金关福、文强判处二年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，部分适当，部分予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于<办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人罗光辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2018年6月26日止。罚金限本判决生效后30日内缴清。)
二、被告人金关福犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币八千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2018年2月26日止。罚金限本判决生效后30日内缴清。)
三、被告人文强犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2017年12月26日止。罚金限本判决生效后30日内缴清。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗洪光
审 判 员 王金妮
人民陪审员 蔡赐祥
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 毛友露