北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民（商）终字第1135号
上诉人（原审被告）滕生淦，男，1950年7月7日出生，福州百洋海味食品有限公司法定代表人、股东。
委托代理人王可威，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人吕亚妹，北京德恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）滕忠希，男，1974年6月6日出生，福州百洋海味食品有限公司股东。
委托代理人王可威，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人吕亚妹，北京德恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京夏启九鼎投资中心（有限合伙），主要经营场所北京市西城区金融大街7号英蓝国际金融中心六层F616单元。
代表人蔡蕾，执行事务合伙人昆吾九鼎投资管理有限公司委派代表。
委托代理人刘志忠，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人滕生淦、上诉人滕忠希因与被上诉人北京夏启九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称夏启九鼎中心）公司增资纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2014）二中民（商）初字第07170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成由法官范士卿担任审判长，法官赵红英、法官龚晓娓参加的合议庭，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人滕生淦、上诉人滕忠希的共同委托代理人王可威、吕亚妹，被上诉人夏启九鼎中心的委托代理人刘志忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
夏启九鼎中心在一审中起诉称：2009年9月19日，夏启九鼎中心、南昌市亿铭投资管理有限公司（以下简称亿铭公司）和昆吾九鼎投资管理有限公司（以下简称昆吾九鼎公司）共同作为甲方，滕生淦、滕忠希二人作为乙方，福州百洋海味食品有限公司（以下简称百洋公司）作为丙方共同签订了《投资协议书》，约定：一、甲方以增资形式向百洋公司投资8000万元，成为百洋公司新股东，投资后持有百洋公司30%股权。其中，夏启九鼎中心投资7500万元，占28.125%；亿铭公司投资300万元，占1.125％；昆吾九鼎公司投资200万元，占0.75%。百洋公司其他股东及股权状况为：连江县海味食品厂（以下简称海味厂）出资1876万元，占49％；日本国日洋贸易株式会社（以下简称日洋株式会社）出资804万元，占21%。二、滕生淦、滕忠希及百洋公司于2010年1月31日完成：1、海味厂所持百洋公司股权全部转由海味厂原自然人股东直接持有；2、日洋株式会社所持百洋公司股权由滕生淦收购，百洋公司转为内资企业。三、《投资协议书》还对滕生淦、滕忠希在特殊情况下应受让夏启九鼎中心所持全部或部分百洋公司的股权以及受让股权价格标准作了约定：如果（1）滕生淦、滕忠希或滕生淦、滕忠希控制的其他方投资、经营任何与百洋公司主营业务相同或相关的其他业务或企业，或者（2）百洋公司2009年、2010年、2011年、2012年任一年实现净利润低于三千万元（3000万元），或者（3）百洋公司任一季度的销售收入同比下降百分之五十（50%）以上，则夏启九鼎中心有权选择在上述任何一种情况出现后要求滕生淦、滕忠希受让夏启九鼎中心持有的全部或部分百洋公司股权，滕生淦、滕忠希承诺予以受让，受让价格应保证夏启九鼎中心本次投资的年复合投资收益率不低于百分之三十（30%），具体计算公式为：受让价款＝夏启九鼎中心总投资额×（1＋30%）n－夏启九鼎中心入股期间从百洋公司获得的所有现金股利－夏启九鼎中心入股期间从滕生淦、滕忠希获得的业绩补偿－夏启九鼎中心届时因已转让部分百洋公司股权所取得的收入。其中，“n”代表夏启九鼎中心持有百洋公司股权的时间，时间从夏启九鼎中心投资款汇到百洋公司验资账户之日起计算，到夏启九鼎中心收到所有受让价款之日结束，n精确到月。
《投资协议书》签订后，2009年9月22日，夏启九鼎中心一次性将7500万元投资款付至百洋公司账户，其中，1076.79万元用于增加百洋公司的注册资本，加之亿铭公司增资43.07万元、昆吾九鼎公司增资28.71万元，增资后百洋公司注册资本由原来的2680万元增至3828.57万元，其中夏启九鼎中心所占股权比例为28.12%。夏启九鼎中心投入的其余款项6423.21万元作为百洋公司资本公积金。
2010年9月18日，日洋株式会社将持有的百洋公司21%股权分别转让给滕生淦16%，昆吾九鼎公司5%。
2011年5月9日，夏启九鼎中心与厦门龙泰九鼎股权投资合伙企业（以下简称龙泰九鼎合伙企业）签订《股权转让协议》，将夏启九鼎中心持有的百洋公司总计28.12%股权中的7.5%以总价款2030万元转让给龙泰九鼎合伙企业，夏启九鼎中心相应的股权投资由原来的1076.79万元变更为789.65万元，夏启九鼎中心持有百洋公司的股权亦由原来的28.12%变更为现在的20.62%股权。
根据福州佳朋联合会计师事务所（特殊普通合伙）2012年5月9日出具的审计报告显示：百洋公司2011年净利润为12870203.85元。
夏启九鼎中心认为，百洋公司在2011年实现净利润仅为12870203.85元，低于3000万元，依据《投资协议书》第10.2.2条约定，百洋公司2009年、2010年、2011年、2012年任一年实现净利润低于3000万元，夏启九鼎中心均有权要求滕生淦、滕忠希购买夏启九鼎中心持有的全部或部分百洋公司的股权。
综上，夏启九鼎中心请求法院判令：一、滕生淦、滕忠希按照双方于2009年9月19日签订的《投资协议书》约定，以总价款178128090.23元购买夏启九鼎中心持有的百洋公司20.62%的股权；二、本案诉讼费用由滕生淦、滕忠希负担。
滕生淦和滕忠希在一审中共同答辩称：一、《投资协议书》中的股权回购条款无效。1、股权回购条款是夏启九鼎中心关于其投资收益的保底条款，应为无效。《投资协议书》中的股权回购条款约定保证夏启九鼎中心的固定收益，第10.2.2条约定，百洋公司或滕生淦、滕忠希受让夏启九鼎中心持有的全部或部分百洋公司股权，……，受让价格应保证夏启九鼎中心本次投资的年复合投资收益率不低于30%，明显是保底条款。也就是说，无论百洋公司经营业绩如何、是否亏损，夏启九鼎中心都可以获得巨额收益，因此该约定违反了共负盈亏、共担风险的原则，依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”的规定，该回购条款应归于无效。2、股权回购约定违反了股东不得抽逃出资的规定，应为无效。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。而本案《投资协议书》中关于股权回购的约定，是通过其他股东回购股份的方式，抽逃出资，试图规避法律规定，因此无效。3、损害了公司及其他股东的利益，以及债权人利益，应为无效。百洋公司并非只有滕生淦、滕忠希两个股东，除滕生淦、滕忠希外，还有包括夏启九鼎中心在内的另外17名股东。若夏启九鼎中心持有的百洋公司股份被滕生淦、滕忠希回购，首先的问题是滕生淦、滕忠希对所有股份如何分配。滕生淦已持有百洋公司22.71%的股份，滕忠希持有百洋公司12.39%的股份，夏启九鼎中心持有百洋公司20.63%的股份，另三名《投资协议书》的甲方昆吾九鼎公司及龙泰九鼎合伙企业各持有5.75%和7.5%的股份，也就是说，如果股权回购协议条款有效，潜在需回购的股份占到33.88%，这些股份如果分配给滕生淦或滕忠希中的任何一人，则该人即掌握了超过百洋公司半数的股份，这就损害了百洋公司其他股东的利益，进而损害了百洋公司利益及债权人利益。因此，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。因此，该条款应属无效。4、该股权回购条款为格式条款，其加重了滕生淦、滕忠希的责任，应当为无效条款。夏启九鼎中心为有丰富经验的投资公司，被评为投资领域的一匹黑马，其投资模式及协议已相当成熟并格式化。在此次百洋公司增资项目中其处于绝对的主导地位，并提供了此次增资活动中的协议，即本案中的《投资协议书》，因此该协议中的股权回购条款明显为格式条款。而综观该协议也可发现，其中有大量且繁琐的成就条件、计算公式等条款，尤其是该股权回购条款，若非一名投资领域的专业人士很难对其条款进行全面深入的了解。而滕生淦、滕忠希仅为一家生产鱼类制品的民营企业股东，并没有夏启九鼎中心那么深厚的投资背景，根本无法理解《投资协议书》中繁琐复杂的条件及计算公式等。在合同签订过程中，夏启九鼎中心并没有履行《中华人民共和国合同法》规定的解释义务，没有向滕生淦、滕忠希说明可能会发生所谓的股权回购，也没有向滕生淦、滕忠希说明发生回购后根据该条款约定的公式，滕生淦、滕忠希将面临多么巨大的风险，而滕生淦、滕忠希作为一名投资门外汉，不可能对相关条款有深入了解，更不可能对其可能出现的后果进行预见。同时该条款，也加重了滕生淦、滕忠希的责任。该计算方法是一种复利的计算方法，上一年的收益计入下一年的本金，远远高于银行利息的四倍。夏启九鼎中心提供的计算方法也显示，依据该条款其投入7500万元，4年后滕生淦、滕忠希却要承担2.5亿元左右的责任，翻了3倍左右，这大大加重了滕生淦、滕忠希的责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该股权回购条款应为无效条款。
二、该回购条款约定不明，事实上无法履行，应当驳回夏启九鼎中心的诉讼请求。即使该回购条款有效，该条款亦约定不明。《投资协议书》中约定了乙方为滕生淦及滕忠希。在该所谓的股权回购条款中约定，甲方可以要求乙方受让所持有的百洋公司的股权。在该条款中并未明确约定滕生淦、滕忠希各自应承担回购股份数额及支付回购款项的比例，也未明确约定支付相关回购款项的方式及时间，属于约定不明的条款。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条对合同约定不明时做了规定，首先由双方协商，协商不成的按照合同其他条款或遵循交易习惯，还无法确定的，可以根据法定情形处理。在本案中，双方目前尚未达成一致意见，同时也不存在其他合同条款及交易习惯，更没有法定情形，而对于公司股东来讲，存在人合性及资合性的特点，对于公司的出资及股份认购基于自愿。虽然本案中有所谓的股权回购条款，但并不意味着对滕生淦、滕忠希所应认购的股份进行了明确的约定，因此，不能强制滕生淦、滕忠希基于该条款即应认购某数额的股份，则该条款事实上无法履行，也不存在可执行性，应当驳回夏启九鼎中心的诉讼请求。
三、计算方法有误。即使法院认定由滕生淦、滕忠希回购股权，夏启九鼎中心提出的计算方法也应予以调整。1、该所谓约定的计算方法是一种复利计算方法，也就是说将第一年的30%的收益计算到第二年的本金中，再计算30%的收益，逐年递增，此种计算方法所得收益远远高于银行利息的四倍，更高出了百洋公司实际利润率，显失公平。通过夏启九鼎中心提交的计算方法可以看出，其投资7500万元，经过4年时间，收益达到2亿多元，即使按照其提供的第二种方法，还达到1.8亿元，翻了一倍还多，明显违反了公平原则，应当予以调整。同时，还应考虑到滕生淦、滕忠希并非在投资领域从业，对此公式根本不能理解，在签约当时夏启九鼎中心也未做出详细说明，滕生淦、滕忠希并未对此可能产生的责任做出正确估计，因此，应对该显失公平的条款予以调整。2、夏启九鼎中心在2012年5月9日已得知百洋公司2011年业绩未达到要求，n应计算到合理期限，否则会造成夏启九鼎中心故意拖延，延长n的时间，从而扩大滕生淦、滕忠希的损失。根据《中华人民共和国合同法》应避免损失扩大的规定，n应计算到合理期限。否则，也违反了公平原则。
综上，滕生淦、滕忠希认为，该股权回购条款为无效条款，即使法院认定有效，该条款也无法实际履行。但由于公司具有人合特性，夏启九鼎中心因种种原因要求退出百洋公司，滕生淦、滕忠希可考虑对其持有的股权进行回购，但滕生淦、滕忠希各自回购份额、价格、付款方式及时间等，需要另行协商。
一审法院经审理查明：2009年9月19日，夏启九鼎中心、亿铭公司、昆吾九鼎公司作为共同甲方与共同乙方滕生淦、滕忠希，以及丙方百洋公司签订了《投资协议书》，主要内容约定：甲方有意在昆吾九鼎公司指导下投资于丙方之新增股权，成为丙方非控股的主要股东之一；乙方间接持有丙方绝大部分股权，是丙方的实际控制人，且是丙方管理团队的核心；甲方本次投资8000万元，投资后甲方持有丙方30%的股权比例；甲方之各方本次投资情况如下：夏启九鼎中心投资7500万元，占丙方增资后股权比例为28.125%，亿铭公司投资300万元，占丙方增资后股权比例为1.125%，昆吾九鼎公司投资200万元，占丙方增资后股权比例为0.75%；丙方收到甲方的投资款之日，为本次投资完成之日；如果（1）乙方或乙方实际控制的其他方投资、经营任何与丙方主营业务相同或者相关的其他业务或企业，或者（2）丙方2009年、2010年、2011年、2012年任一年实现净利润低于3000万元，或者（3）丙方任意一季度的销售收入同比下降50%以上，则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求丙方或乙方受让甲方持有的全部或部分丙方股权，丙方及乙方承诺予以受让，受让价格应保证甲方本次投资的年复合投资收益率不低于30%，具体按照以下公式确定：受让价款＝8000万元×（1＋30%）n－甲方入股期间从丙方获得的所有现金股利－甲方入股期间从乙方获得的业绩补偿－甲方届时因已转让部分丙方股权所取得的收入。公式中n代表甲方持有股权的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，n＝2.25）。
2009年9月22日，夏启九鼎中心将投资款7500万元电汇至百洋公司。
2009年10月8日，百洋公司股东海味厂和日洋株式会社就本次百洋公司增资及股权转让事宜作出股东会决议，同意《投资协议书》中有关百洋公司增资及股权转让的内容。
2011年5月8日，百洋公司作出股东会决议，同意夏启九鼎中心将其持有的百洋公司7.5%的认缴出资额共287.14万元以2030万元的价格转让给龙泰九鼎合伙企业。
2011年5月9日，夏启九鼎中心与龙泰九鼎合伙企业签订《股权转让协议》，主要内容约定：双方协商一致由夏启九鼎中心将其持有的百洋公司28.125%的股权中的7.5%的股权，以2030万元的价格转让给龙泰九鼎合伙企业。
2012年5月9日，福州佳朋联合会计师事务所（特殊普通合伙）为百洋公司出具《审计报告》，该报告内容显示，截至2011年12月31日，百洋公司2011年度净利润为12870203.85元。根据百洋公司确认的2012年度和2013年度《利润表》显示，百洋公司2012年度净利润为-4257674.01元，2013年度净利润为-5896701.63元。
2013年10月16日，滕生淦、滕忠希向夏启九鼎中心出具《福州百洋海味食品有限公司经营情况的汇报》，表示愿意以9040万元价格回购夏启九鼎中心等4家股东的股权。
另查一，根据百洋公司工商档案材料记载：2009年11月23日，百洋公司注册资本为3828.57万元，夏启九鼎中心出资1076.79万元，占注册资本的28.12%。2011年8月29日，夏启九鼎中心的出资额变为789.65万元。滕生淦、滕忠希系百洋公司股东。
另查二，一审庭审中，夏启九鼎中心主张股权受让价格的计算方法为（7500万元－2030万元）×（1＋30%）n＝18435万元，其中n＝4.6年，但其实际只要求滕生淦、滕忠希支付受让价款178128090.23元。滕生淦、滕忠希对夏启九鼎中心的上述受让股权价格计算方法予以认可。
上述事实，有《投资协议书》、电汇凭证、股东会决议、《股权转让协议》、《审计报告》、《利润表》、《福州百洋海味食品有限公司经营情况的汇报》、工商档案材料及当事人陈述意见在案佐证。
一审法院判决认定：夏启九鼎中心、亿铭公司、昆吾九鼎公司作为甲方与乙方滕生淦、滕忠希及丙方百洋公司签订的《投资协议书》，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。各方当事人均应依约履行各自义务。《投资协议书》约定，如果百洋公司在2009年至2012年任一年度实现净利润低于3000万元，则夏启九鼎中心、亿铭公司、昆吾九鼎公司有权要求滕生淦、滕忠希受让其持有的百洋公司股权。根据百洋公司2011年度的《审计报告》和2012年度、2013年度的《利润表》显示，百洋公司在2011年度至2013年度实现的年净利润均低于3000万元，故夏启九鼎中心起诉要求滕生淦、滕忠希受让其持有的百洋公司20.62%的股权，符合《投资协议书》的约定，一审法院予以支持。关于滕生淦、滕忠希受让股权的价格。虽然夏启九鼎中心在本案中主张的股权受让价格的计算方法与《投资协议书》约定的计算方法并不相同，但依据其主张的计算方法得出的股权受让价格明显低于按照《投资协议书》约定的计算方法得出的股权受让价格，并未加重受让人滕生淦、滕忠希的责任，且滕生淦、滕忠希对该计算方法亦表示认可，故一审法院对夏启九鼎中心在本案中主张的股权受让价格的计算方法予以确认，对夏启九鼎中心据此要求滕生淦、滕忠希支付股权受让价款178128090.23元，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款之规定，判决：滕生淦与滕忠希于判决生效之日起7日内向夏启九鼎中心支付股权受让价款178128090.23元，回购夏启九鼎中心持有的百洋公司20.62%的股权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
滕生淦、滕忠希不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、《投资协议书》中的股权回购条款应为无效条款，一审法院判决认定其为真实有效属适用法律错误。1、股权回购条款是夏启九鼎中心关于其投资收益的“保底条款”，违反了最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，应为无效。2、股权回购约定违反了股东不得抽逃出资的规定，应为无效。3、股权回购条款损害了公司及其他股东、公司债权人的利益，应为无效。4、股权回购条款为格式条款，其加重了滕生淦、滕忠希的责任，应为无效。二、一审法院判决认定由滕生淦、滕忠希承担股权回购责任，属适用法律错误。三、一审法院判决认定依据夏启九鼎中心提供的方法计算所谓的股权回购款项违反公平原则。故请求法院撤销一审法院上述民事判决，判决驳回夏启九鼎中心的诉讼请求，由其承担本案一、二审诉讼费用。
夏启九鼎中心服从一审法院上述民事判决。其针对滕生淦、滕忠希的上诉理由答辩称：一、《投资协议书》中的股权回购条款合法有效，滕生淦、滕忠希关于该条款无效的主张没有法律依据。二、一审法院判决滕生淦、滕忠希承担回购股权的责任，适用法律正确。三、一审法院判决认定回购股权款的计算方法系尊重双方的约定，并未违反公平原则。故请求法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：
本案所涉《投资协议书》是各方当事人就百洋公司经营状况进行评估后确定的暂时价值、投资后百洋公司未来的价值指标、根据约定承诺目标的完成情况进行相应的权益调整等内容达成一致后签订，是各方当事人真实意思体现，不违反法律、法规强制性规定，合法、有效。一审法院判决关于《投资协议书》效力的认定正确，本院予以确认。各方当事人均应依约履行合同。滕生淦、滕忠希在《投资协议书》中承诺百洋公司2009年至2012年的净利润目标并约定了回购股权的计算方法。在百洋公司2011年、2012年的利润未达到约定目标的情况下，滕生淦、滕忠希应当依约应夏启九鼎中心的请求受让其持有的百洋公司股权。
对于滕生淦、滕忠希主张《投资协议书》中的回购股权条款因系保证夏启九鼎中心投资收益的“保底条款”，加重滕生淦、滕忠希责任的格式条款，抽逃出资，损害公司及股东，债权人利益等原因而无效及违反了公平原则的上诉理由，本院认为：第一，滕生淦、滕忠希不具备最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项规定的联营合同主体资格，故本案所涉《投资协议书》不属于该解答所规定的联营合同范围，不适用该解答第四条“关于联营合同中的保底条款问题”的相关规定。滕生淦、滕忠希依据该解答的规定主张回购条款无效的上诉理由，没有法律依据。第二，夏启九鼎中心依约要求百洋公司股东滕生淦、滕忠希受让其持有的百洋公司股权，系百洋公司内部股东之间相互转让股权，未实际减少百洋公司注册资本；百洋公司对于夏启九鼎中心向公司投资等事项形成了股东会决议，修改了公司章程并进行了相应的工商变更登记。因此，滕生淦、滕忠希在《投资协议书》中对于受让夏启九鼎中心持有的百洋公司股权的承诺不存在抽逃出资、公司减资等损害公司及公司债权人利益、损害公司其他股东权益等违反《中华人民共和国公司法》规定的情形。第三，各方当事人在订立《投资协议书》时已对履约成本、风险、盈利进行了充分估算与预期，系签约各方作出的自主的商业判断。《投资协议书》中约定了滕生淦、滕忠希受让夏启九鼎中心持有的百洋公司股权的价款计算方法，滕生淦、滕忠希在一审庭审中对夏启九鼎中心主张的股权转让款项的计算方式和计算依据的期间均无异议，亦没有举证证明在订立《投资协议书》时夏启九鼎中心未与其协商，且约定受让股权的内容也未加重滕生淦、滕忠希的责任。因此，《投资协议书》中关于滕生淦、滕忠希受让夏启九鼎中心持有的百洋公司股权的条款不属于《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定的格式条款及格式条款无效的情形，亦不存在违反《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则的情形。第四，滕生淦、滕忠希在《投资协议书》中承诺作为共同乙方受让夏启九鼎中心持有的百洋公司股权，夏启九鼎中心有权要求滕生淦、滕忠希共同承担受让其持有的百洋公司股权的义务。综前所述，本院对滕生淦、滕忠希的前述上诉理由均不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九十三万二千四百四十元，由滕生淦和滕忠希共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费九十三万二千四百四十元，由滕生淦和滕忠希共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 范士卿
审 判 员 赵红英
代理审判员 龚晓娓
二〇一五年六月五日
书 记 员 于 静