河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫12刑终141号
抗诉机关灵宝市人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘建好，曾用名刘春艳，女，1972年12月1日出生，汉族，中专毕业，灵宝市源丰商贸有限公司财务工作负责人，住灵宝市新灵中区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年8月21日被灵宝市公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
辩护人王云燕，河南恒翔律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人刘建好犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2018年4月9日作出（2018）豫1282刑初11号刑事判决。宣判后，灵宝市人民检察院提出抗诉，原审被告人刘建好提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭进行了审理。三门峡市人民检察院指派检察员陈丽霞、王晓妮出庭支持抗诉，原审被告人刘建好及其辩护人王云燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年12月份，王绪慈（已判刑）因投资灵宝市焦村镇西加油站、灵宝市西闫林场资金链短缺，需要向社会吸收资金，与被告人刘建好预谋后，于2012年12月18日与灵冶大厦签订租赁协议，在灵宝市尹溪路灵冶大厦三楼成立灵宝市源丰商贸有限公司，公司主要经营范围是：服装、鞋帽、纺织品及针织品、工艺品销售等。2013年1月16日经灵宝市工商局注册登记，王绪慈任法定代表人、总经理，被告人刘建好任该公司财务工作负责人。公司成立后，被告人刘建好与王绪慈共同商议以该公司名义雇佣多名业务员对外以投资项目需要资金，以高额利息回报为诱饵，向社会不特定人群非法吸收公众存款，吸收得来的资金由王旭慈统一支配，用于投资其在灵宝市灵冶大厦一楼金店、扩建灵宝市焦村镇西加油站、灵宝市西闫乡林场及给集资参与人支付利息、支付业务员工资、提成等。经鉴定，从2013年1月至2014年10月期间，灵宝市源丰商贸有限公司累计非法吸收公众存款193户，金额3590.8万元，截止2017年8月31日，未兑付180户，金额2928.33万元。
2014年11月，王绪慈明知公司资金链已经断裂，无法继续支付集资参与人的本金及利息，仍与被告人刘建好及公司部分管理人员协商出台新理财撤资办法，对外宣称新进理财1万元，15日后可按1.5万元撤资。2014年11月26日，灵宝市源丰商贸有限公司向社会发出公告，以新理财办法诱使被害人白某、张某2等人继续投资。经鉴定，该理财办法出台后吸收存款10户，金额115.3万元。
上述事实，有一审开庭质证确认的下列证据证实：
1.书证户籍证明，证实被告人刘建好案发时已达到完全刑事责任年龄。
2.集资参与人刘某1、薛某1、毛某、卢某、陈某1、杨某等人的陈述，鉴定意见书，书证借款合同、借据、抓获经过、情况说明、破案报告、吸收存款明细表，证实被告人刘建好伙同王绪慈非法吸收公众存款的事实。
3.被害人白某、张某2、王某1、张某3、王某2、张某4、王某3等人的陈述，书证借款合同、灵宝市源丰商贸有限公司通知，证实王绪慈集资诈骗的事实。
4.被告人刘建好及王绪慈的供述，与上述证据相印证。
原判认为，公诉机关指控被告人刘建好犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘建好能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人刘建好犯集资诈骗罪，刘建好虽为王绪慈同案行为人，但集资资金由王绪慈支配使用，刘建好不具有非法占有集资款的主观故意和客观行为，其只是作为执行者来执行王绪慈的命令，故不宜以集资诈骗罪共犯追究刘建好的刑事责任，指控集资诈骗的资金应当计入刘建好非法吸收公众存款罪的数额。依法判决：被告人刘建好犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元。
灵宝市人民检察院抗诉认为：1.一审判决未认定刘建好系集资诈骗罪的共犯，显属认定事实错误。本案证据显示，刘建好作为灵宝市源丰商贸有限公司财务负责人，明知公司自2014年9月开始已无力兑付集资参与人的本金和利息，仍于2014年11月26日在公司出台1：1.5新理财政策后，帮助王绪慈复印并安排财务人员发放新理财政策通知单、组织客户经理开会、承诺客户到期兑付本金等。刘建好在明知公司资金链条断裂的情况下，仍帮助王绪慈诱使集资参与人继续投资，其主观上有与王绪慈实施共同犯罪的故意，客观上实施了积极帮助行为，构成共同犯罪。2.一审判决认定刘建好能够如实供述自己的罪行，属认定量刑情节错误。刘建好到案后在各诉讼阶段均不如实供述自己的罪行。3.一审判决仅以非法吸收公众存款罪追究刘建好刑事责任，适用法律错误，导致量刑畸轻，罪刑不相适应。
三门峡市人民检察院出庭检察员支持灵宝市人民检察院的抗诉意见，并针对集资诈骗的认定，当庭出示了灵宝市源丰商贸有限公司财务人员刘某、李某2、崔某二审期间的证言。出庭检察员认为，刘建好并非受蒙蔽提供帮助，新理财政策是王绪慈和刘建好商量出台，刘建好明知资金链条断裂仍帮助王绪慈诱使集资参与人继续投资，非法占有故意足以认定，其行为构成集资诈骗罪的共犯。建议本院依法纠正。
刘建好上诉称，原判量刑过重，请求判处缓刑，提出其不是财务主管，不应对吸收总金额负责。针对抗诉辩解称，其对2014年11月出台的新理财政策不知情，未参与。
辩护人辩护意见认为，原判量刑过重，刘建好在非法吸收公众存款犯罪中是从犯，自愿认罪并如实供述其罪行。针对抗诉所提集资诈骗，辩护人当庭出示了灵宝市卫家磨供水有限责任公司出具的证明，内容为刘建好系该单位职工，2014年11月26日没有缺勤及请假记录。辩护意见认为，根据王绪慈的供述，该公司吸收存款的政策是王绪慈与亢某、李某1一起商量，新理财政策是王绪慈出台，公司财务每天核算须交王绪慈审核确认，说明资金使用与占有一直是王绪慈在管理，而刘建好并不明知公司不具有兑付能力，刘建好亦不具有占有、使用公司资金的行为，也没有参加2014年11月26日的会议，故不能认定刘建好是集资诈骗的共犯。
经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据经一审当庭举证、质证，二审庭审查证属实，本院予以确认。
对于检辩双方的争议焦点，本院综合评判认定如下：
一、关于上诉人(原审被告人)刘建好能否构成集资诈骗罪的共犯
经查，抗诉机关就其起诉指控刘建好构成集资诈骗罪共犯，一审当庭出示了下列主要证据：
1.被告人王绪慈供述和辩解。源丰商贸有限公司于2013年三四月份开始吸收存款，我担任老总，李某1、亢某担任副总，他俩从开始干到了2014年9月份公司没钱的时候才走。财务室主要有李某2、刘某，张某1在业务中打下手帮忙。刘建好是我干亲家，经常在源丰公司帮忙，主要负责公司的财务，她是我公司最开始成立之后一直在公司帮忙，一直到2014年公司不行了才走。公司最开始吸收存款的政策是我和亢某、李某1一起商量出来的，后来公司在2014年9月份出现资金不足了，停止支付利息了，群众来公司要钱，2014年11月份我又出了新理财政策，11月26日我和客户经理开会时，刘建好不在会场。
2.被告人刘建好的供述和辩解。我在源丰商贸有限公司财务上帮过忙，政策是王绪慈制定的，我不知道源丰公司后期是否制定有新理财政策，没有参加过这个会议。
3.证人亢某证言。刘建好在源丰公司主要负责财务工作。公司开会的时候刘建好都在场，有时候她会在开会的时候讲一下财务部门相关的事情，有时候也不讲。公司的考勤及工资是由刘建好管理，刘建好发放工资。
4.证人李某1证言。王绪慈曾经开会说过公司的财务工作主要是由刘建好总负责。公司开会的时候刘建好都在场，有时候她会在开会的时候讲一下财务部门相关的事情，有时候也不讲。
5.证人刘某证言。刘建好是源丰公司的财务总监，很多事情都是她和王绪慈商量的。2014年11月份左右，公司召开业务经理会议，刘建好将一个通知单贴到了财务室门口，我只知道大致内容，新进理财1万元，15日之后可最高按1.5万元进行撤资，同时刘建好复印了很多这个通知单，并让我把这个通知单发给了当天参加会议的客户经理，发完这个通知单之后，刘建好就吩咐我和其他工作人员离开了会议室。
出庭检察员提交其二审期间的证言：1：1.5新理财政策怎么制定的我说不清楚，应该是王绪慈和刘建好商量制定的，我只是按照他俩的要求去做，打电话让业务经理来开会。
6.证人崔某证言。刘建好在源丰公司是主抓财务的，所有的借款合同和其他资金上的业务都是她负责。公司例会大部分由王绪慈、刘建好主持。我于2014年七八月份的时候离开了公司。
出庭检察员提交其二审期间的证言与之前相同。
7.证人李某2证言。每月会有一次例会，会议由王绪慈和刘建好主持。2014年9月之后的新理财政策是王绪慈和刘建好来到财务室给我们交待让我们财务室的工作人员更换合同的，应该是王绪慈和刘建好商量制定的。
出庭检察员提交其二审期间的证言：新理财政策怎么制定的我说不清楚，我只是按照王绪慈和刘建好的要求打电话让业务经理来开会。
8.证人张某1证言。转账存钱到源丰公司一般都是转到王绪慈、刘建好和我的银行卡上，这几张卡是由王绪慈在使用。刘建好在源丰公司主要是负责源丰公司的财务。源丰公司工作人员的工资是由刘建好发放的。我平常主要是在焦村镇西加油站工作，没有参加过源丰公司的会议。我不清楚新理财政策的情况。
9.客户经理薛某1证言。2014年9月份的时候，公司停止支付利息了，我到公司问怎么回事，刘建好给我说暂时无法支付了，需要暂缓一段时间。我就要撤资。当时很多人到公司要求撤资。持续索要到11月份的时候，当时公司就出台了新理财政策，然后我又将亲属的钱又存进去了40万元，结果这40万元也没有再兑付出来。
10.客户经理白某（被害人）、张某2（被害人）、薛某（被害人）、申某、陈某、乔某等人的证言。2014年11月份的时候，当时源丰公司已经不能兑付储户本金及利息了，王绪慈和刘建好就组织公司的客户经理开会，王绪慈、刘建好在会上作了讲话，刘建好告诉我们源丰公司最近制定了一个新理财政策，新进理财1万元，15日之后可按最高1.5万元撤资，其他金额可以此类推。当时在会议上，有客户经理提出，如果再存钱到源丰公司，是否安全。刘建好就告诉大家，钱放在源丰公司绝对安全，就算公司兑付不了你们，还有凌冶金店，公司会把金店卖了兑付你们储户。后白某存入10万元、张某2存入3.3万元、薛某及其亲属存入18万元、陈某亲属王某2（被害人）、张某3、张某4（被害人）、王某3（被害人）存入44万元。
综上证据，虽能证实上诉人刘建好明知灵宝市源丰商贸有限公司资金链断裂，仍复印新理财政策通知单并安排财务人员发放、组织客户经理开会、承诺客户到期兑付本金，但全案证据亦证实，王绪慈系该公司的决策者，集资资金全部由其支配使用，刘建好只是执行王绪慈的决策。起诉和抗诉提供的证据，不能证明刘建好明知王绪慈意图非法占有而提供帮助，亦不能证明刘建好从中获利，现有证据不足以认定刘建好具有非法占有目的，不足以认定刘建好构成集资诈骗罪的共犯。故该115.3万元应当计入刘建好非法吸收公众存款的犯罪数额。
二、关于上诉人刘建好是否如实供述了自己的罪行
经查刘建好到案后的多次供述，其对于帮助王绪慈的源丰商贸有限公司管理财务、记录过账目、王绪慈不在时帮助打理事务等主要犯罪事实能够如实供述，且一审庭审中对指控的非法吸收公众存款事实及罪名不持异议，二审亦当庭认罪，虽提出诸多辩解，但不影响如实供述的认定。
三、关于上诉人刘建好所犯非法吸收公众存款罪的量刑
经查，王绪慈成立灵宝市源丰商贸有限公司非法吸收公众存款，资金由王绪慈支配使用，系实际控制人。刘建好属于积极参与的高层管理人员，应当对全部吸收数额承担刑事责任，虽不属从犯，但量刑时应根据犯罪数额，并考虑其在共同犯罪中的地位与作用、尚无证据证明其从中获取较大收益、到案后如实供述等，一审法院以非法吸收公众存款罪判处刘建好有期徒刑三年，罪刑相适应。
本院认为，原判认定上诉人刘建好犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。灵宝市人民检察院提出的抗诉理由均不能成立，三门峡市人民检察院支持抗诉并建议纠正的意见，本院不予支持。刘建好上诉及辩护人辩护所提量刑过重的理由和意见不能成立，本院不予采纳，刘建好所提判处缓刑的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一八年七月十九日
书记员 王 婷