河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第1029号
上诉人（原审被告）：张国廷，农民。
委托代理人：杨书其，河北南皮利民法律服务所法律工作者。
委托代理人：郭艳玲，农民。
上诉人（原审被告）：李凤军，农民。
委托代理人：张健，河北宏天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张国华，农民。
委托代理人：张国宏，河北天树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张建新，农民。
委托代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。
上诉人张国廷、李凤军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2014）南民初字第753号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，被告张建新系原告雇主，2013年5月3日张建新的建筑队在给被告张国廷的房屋施工时，原告被搅拌机挤伤。事发后，原告在南皮县人民医院门诊治疗后到南皮县中医院住院治疗7天，在沧州中西医结合医院住院治疗55天，被告张建新为原告垫付医药费28869.8元。原告另于2013年8月5日在沧州市中西医结合医院花去门诊费90元。以上医药费共计28959.8元。南皮县中医院住院病案中出院诊断载原告右手小指开放性骨折，右手右前臂感染；沧州中西医结合医院住院病案出院中医诊断为右手创伤病，气滞血瘀证，出院西医诊断及诊断证明为右手外伤后感染，右小指骨折。经河北宏天律师事务所委托，沧州市第二法医鉴定中心以（2013）临鉴字第593号司法鉴定意见书评定原告构成捌级、拾级伤残，休息期限90日，营养期限30日，二次手术松解疤痕约需费用壹万元。原告为此花去鉴定费2000元。被告张建新对该鉴定意见书申请重新鉴定，后于2014年10月27日撤回该申请。
原审法院于2013年9月13日第一次开庭审理本案。庭审中，原告提交了住院病案、诊断证明、门诊票据（时间是2013年8月5日，金额90元，项目是红花化痰汤）、鉴定费票据、沧县风化店乡小白塚村专科门诊孙文焕出具的证明复印件（内容为患者张国华于2013年5月3日下午挤伤右手后到该门诊治疗，治疗期限大约15日左右，换药6-7次）、工资条两张（证明原告的日平均工资为80元）、王忠青出具的证明（证实原告受伤事实）。根据上述证据要求保护原告二次手术费10000元，医药费90元，误工费7200元，护理费2808.75元，住院伙食补助费3750元，营养费1200元，残疾赔偿金51717.4元，精神抚慰金20000元，鉴定费2000元，交通费500元，共计99267.15元，要求三被告承担连带赔偿责任。
证人代某（原告同事）出庭证称，我从2013年2月份开始跟张建新干活，干到2013年11月份左右，今年没有跟他干，工钱结清了，是经过其姨父介绍的，其姨父也是跟他干活的。原告碰手的时间是2013年5月上旬，确定是上午。平时有一个姓王的负责开搅拌机，不太熟，原告的工作是挖灰，其负责抹灰，原告给其挖灰并拉到其这里来，其抹完灰后发现没灰了，原告就出去看，后来原告就碰手了。原告平时就负责挖灰，不负责操作搅拌机，搅拌机平时是由别人负责。
证人祝某（原告同事）出庭证称，2013年过了五一之后的一天下午，其跟着张建新给向阳村张家干活时负责在外面给粘外沿瓷砖，代某在屋里抹灰，原告给他挖灰，王中青给开搅拌机并送灰，王中青供不上灰，原告去看，摸了搅拌机后就碰手了，当时是一起干活的，其没看到碰手。其是张建新表叔，现在还给他干活。工资是一个月一开，这半个月的工资还没开，还有半个月开。原告的工作是挖勺，不负责搅拌机的工作。
证人杨某（原告同事）出庭证称，2013年5月1前后，跟着张建新在向阳村干活，其负责在院里安装瓷砖，原告在外面伺候姓代的抹灰，伺候的内容是拉灰和挖勺，原告当时没开搅拌机。其是张建新姨家的表哥。
被告张建新另提交了南皮县人民医院、南皮县中医院和沧州市中西医结合医院的票据（共计28869.8元），证明其为原告出了医疗费、伙食及其他开销等费用29203.77元，原告认为除医药费外，被告没有垫付任何其他费用。
针对上述证据和证人证言，被告张建新认为原告受伤只是感染，没有达到伤残等级的程度。对90元医药费真实性无异议，但是无关联性；小白塚的证明是复印件，该方不予认可，对南皮县中医院病历可以看出原告在没有治愈的情况下擅自出院，应预料到后果，对造成的发炎，存在过错，应当承担后续治疗费的费用。中西医结合医院的病历无异议，但所花费用与该方无关，是原告病情未治愈情况下出院后导致的发炎，是其过错所导致，费用由原告自己承担，对司法鉴定票据无异议，但与原告无关。中西医结合医院的诊断证明无异议，对王忠青的书面证言不认可，其应出庭作证，其证言仅是证明原告在工作中受伤，并未证明原告工作职责是开搅拌机，其证言不能作为本案认定事实的依据。误工费因原告受伤是由其过错导致，不予承担。原告住院期间自己承担了原告的所有费用，这不是自己该拿的，而是从道德上给原告的，当时原告已经没钱了，包括伙食及其他开销等各方面。自己为原告出了29203.77元，在小白塚门诊的治疗费用没有票据，不包括在该部分中，其中包括医药费及住院伙补等。医嘱中没有加强营养的建议，其不认可鉴定的营养期。残疾赔偿金、精神抚慰金应当重新鉴定后确定。交通费由法院核实。两个工资条认可是其妻子书写的，是其给原告开的工资，每天80元。三证人证实了原告的工作是挖勺，不是开搅拌机，代某姨父介绍不能说明两者有利害关系，代某的事故发生时间可能因时间太长记忆不清楚。这个房是其直接跟李凤军谈的，其没有跟张国廷谈这个事情，李凤军说忙不过来了，让其把这个房给抹了，说张国廷着急住房，其来抹墙的时候房子主体已经起来了。当时谈的大房1500元，小房是1000元。最后张国廷与张建新和其在一起结账时，张国廷把钱给了李凤军，李凤军又给了其1万零几百块钱。张国廷将全部工程承包给李凤军和王全友，李凤军将该工程中的抹灰工程分包给张建新。
针对上述证据和证人证言，被告张国廷质证意见同张建新的意见，其陈述一开始其和王全有、李凤军谈的房价，大房是3800元，连垒带抹，小房是2000元，都是里外抹，门楼算一间小房，如果加瓷砖加500元，大房和小房后来加瓷砖又加的钱，料都是其自己买的。房子是2013年阴历正月二十八打地基，二月十六上的梁。这些都是李凤军干的。后来五一前后张建新他们就来抹灰了，才知道李凤军将抹灰的活包给张建新了，当时张建新让其给他拉搅拌机等抹灰等工具，这些工具都是他自己的。房起到一半时，其给了李凤军10000元，完活后间隔一天，把李凤军和张建新都叫过来，把所剩余的钱都给李凤军了。后来李凤军把钱给了张建新一部分，具体多少不清楚。对医药费票据和证人证言无意见。其没有将抹灰的事宜交给张建新干。原告是负责挖勺，没有开搅拌机。针对上述证据和证人证言，被告李凤军认为，小白塚门诊证明应当加盖公章，对于鉴定报告第四页，鉴定时右手处于肿胀状态，在其状态下会影响手的活动，也会影响鉴定结果。其他意见同张建新代理人的意见。该方承建张国廷房屋时，当时协商的确实是全包，但由于当时有多个工程，人手不够，最后只承包了主体工程，当时约定大房一间1800元，四间，小房1200元一间，四间，最后还有院墙，总款领了12800元。当时合帐的时候是三被告都在场，钱都是各自领各自的。其仅领取了自己的部分。先领了10000元，最后领了2800元清帐，该方仅是领取了主体的钱是12800元。如果该方在张国廷整体承包的话，应把钱全部领取后再给张建新一部分，这与本案事实不符。对医药费票据与本案无关，超出了原告方的诉讼请求范围。对三个证人证言无异议，存在瑕疵，但是民事证据将就高度盖然性。通过证人证言，原告从事供灰（挖灰）表述一致，原告并不是开搅拌机的。
原告认为小白塚的治疗费用是被告张建新出的，但是没有公章，只是负责人出的一个证明。原告没有坚持要求出院，这是保守治疗。法律没有规定证人必需出庭作证，但由于证人有特殊情况。被告张建新垫付的医药费与其无关，即使是被告支付的，是他的法定义务。代某的证人证言不具有真实性和合法性，证人明显做的伪证，如果是亲身经历的事情，他确定就是上午，和本案发生的事实不符，他不在现场，他不清楚，其与被告有利害关系，他和张建新的渊源是基于他的姨父，存在法律上利害关系；祝某的证言不具有真实性，其与张建新是亲属关系，是张建新的表叔，还跟张建新工作，还有半个月工资没给，有利害关系；杨某证言不具有真实性，是亲姨表兄弟，有利害关系。三个证人证言均没有看到原告受伤的过程，都不是直接的证人，唯一的目击证人是王中青，该方已经提交了证人证言。三个证人都某是原告工作是挖勺，但是没有说除了挖勺还干什么工作，第一个证人说灰不够，张国华给出去看，第三个证人说给代运灰。其操作搅拌机和供灰，先由搅拌机搅拌一车灰，然后用车拉给别人供灰，其是左撇子，平时干活比较急，当时用手推搅拌机滑杠的过程中将手挤伤，经常干搅拌机的活。其在小白塚、南皮县中医院和人民医院、沧州中西医结合医院的医疗费均由被告张建新垫付，除了垫付的医药费外，张建新没有给其支付其他任何费用。其在小白塚村门诊只是当天上了药，没有住院，上完药就走了。
被告李凤军提交了2011年至2013年其承包各类工程的账本一份，证实其只承包了房屋主体工程，领取了工钱12800元。原告认为，这只是李凤军的自己的流水，只是李凤军在这个工程中挣了多少钱，并没有当时收了多少钱，与转包与否无关。被告张建新对该账本不认可。被告张国廷认为此事与其无关，不予质证。
原审认为，尽管被告李凤军否认其承包了被告张国廷房屋的全部工程，但未向本院提交任何证据。被告张国廷陈述的发包工程以及其分两次向李凤军交付工程款的过程符合常理，亦可与张建新的陈述相互印证，故本院对其仅承包了主体工程、抹灰等其他工程与其无关的主张不予采信，其作为原告的间接雇主应当与直接雇主张建新共同承担雇主责任。原告受雇于被告李凤军和张建新，其在从事雇佣活动中受害，李凤军、张建新应当对原告的人身损害承担赔偿责任。被告张国廷与李凤军、张建新之间系承揽关系，其作为订作人将房屋建设工程包给没有建筑施工资质及安全生产条件的李凤军、张建新，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任；李凤军无建筑施工资质而承包原告的建设工程，分包工程时亦未对分包人的建筑施工资质进行严格要求，对本案人身损害事故的发生应当承担一定的过错责任；张建新对施工现场疏于管理，对雇员疏于进行安全教育，对原告人身损害事故的发生也应当承担一定的过错责任；原告作为完全民事行为能力人，在用手推搅拌机滑杠的过程中受伤，存在疏忽大意的过失，未尽到自身安全的注意义务，对自己的损害亦应承担一定的责任。根据双方当事人的法律关系及各自过错程度对原告造成损害的原因力比例，本院酌定原告的损失由被告李凤军承担15%的赔偿责任，被告张建新承担45%的赔偿责任，被告张国廷承担5%的赔偿责任，其余35%的责任由原告自负。被告张建新对原告的伤情提出重新鉴定后撤回申请，应视为其认可（2013）临鉴字第593号司法鉴定意见书。根据该鉴定意见书，本院认定原告误工期90日（含住院期间），营养期30日，营养费每天20元。被告方并未提供证据证明原告故意造成其伤口发炎和肿胀，本院对其不承担后续治疗费的主张不予支持，但原告后续治疗费现在并未实际发生，可待发生后另案主张权利。原告主张的90元门诊费距住院时间较近，且系购买红花化瘀汤，被告方未提供相反证据证实与本案无关，本院对原告的该项损失予以保护。原告自认其未在小白塚住院治疗，本院认定其住院期间62天。原告曾受雇于被告张建新，双方对原告日工资80元无异议，本院予以认定。根据原告伤情，本院酌定保护其住院期间一人护理，护理费按照农林牧渔业平均工资标准计算。原告系农村居民，事发时原告已年满61周岁，其残疾赔偿金应当按照农村居民人均年纯收入标准计算19年。原告因本案事故致残，身体健康权遭受侵害，其要求保护精神损害抚慰金合理合法，本院予以支持，但要求过高部分不予支持，根据其损害后果、双方过错程度、本院所在地人均生活水平等因素，原审法院酌定保护其精神损害抚慰金16000元。根据原告就医地点及住院时间，其进出医院、进行鉴定以及陪护人员往返所需必要的交通费本院酌定保护300元。鉴定费系为查明原告损伤程度所支出的必要费用，依法应当由被告方承担。综上所述，原告合法的经济损失包括：医药费28959.8元，住院伙食补助费（参照《关于印发河北省直机关和事业单位差旅费管理办法的通知》（2007）冀财265号标准）50元／天×62天=3100元，营养费20元／天×30天=600元，误工费80元／天×90天=7200元，护理费（参照河北省2013年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据，下同）13564元／年÷365天／年×62天=2304.04元，残疾赔偿金8081元／年×19年×32%=49132.48元，精神损害抚慰金16000元，交通费300元，鉴定费2000元，以上合计109596.32元，应当由被告李凤军赔偿16439.45元，被告张建新赔偿49318.34元（已付28869.8元，再付20448.54元），由被告张国廷承担5479.82元，其余由原告自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告李凤军赔偿原告经济损失16439.45元；二、被告张建新赔偿原告经济损失49318.34元（已付28869.8元，再付20448.54元）；三、被告张国廷赔偿原告各项损失5479.82元；四、驳回原告其他诉讼请求。以上一至三项，本判决生效后五日内履行完毕。案件受理费1000元，被告李凤军负担210元，被告张建新负担311元，被告张国廷负担100元，原告负担379元。
一审判决后，原审被告张国廷、李凤军不服，向本院提起上诉，张国廷的主要上诉请求：原审认定上诉人将房屋建设工程发包给没有建筑施工资质及安全生产条件的李凤军和张建新，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，该认定明显错误。依我国建筑法相关规定，建筑工程的建设单位应将工程发包给具有相应建筑施工资质的人，但我国建筑法第83条第3款又规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。据此，上诉人建筑的房屋即是自住低层住宅性质的平房，将该平房的建筑施工发包给没有建筑施工资质的李凤军并不违反法律规定，不存在选任过失，对被上诉人因伤造成的损失不应承担任何赔偿责任。原审判决由上诉人承担被上诉人5%的赔偿责任明显有失公正。恳请二审法院改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人李凤军的主要上诉理由：1、一审法院认为上诉人承担举证责任是错误的，一审法院认为张国廷陈述符合常理，存在主观臆断。一审法院认为张国廷、张建新的陈述能够相互印证，从而认定上诉人承包了全部工程存在明显的错误。2、一审判决已经超出了一审原告的诉讼请求。
被上诉人张国华辩称，1、张国廷明知李凤军、张建新不具备相应的资质，不具备相应的安全生产条件，仍然图一时之便或节约的目的将工程发包给张建新、李凤军，对建房过程中张国华的损害应当承担选任过失的民事责任。建筑法第83条第3款所讲的是从执法成本过高的角度考虑对农民建筑底层住宅是否适用建筑法规定的相应规范所作出的说明，而非对实际建筑工程的施工方不具具备资格的认可。一审判决仅判令张国廷承担5%的责任，正是在充分考虑案件条件的具体情况，即上诉人张国廷的过错程度后作出的认定，并无不当。2、根据一审查明的事实，结合各方提供的证据，包括当事人的陈述，李凤军是张国廷房屋工程实际承揽人。李凤军与张建新同为张国华雇主，故对张国华的损害李凤军应当承担雇主责任，一审判决并无不当。张国华所主张的诉讼请求数额与一审认定的张国华总损失额并非同一概念。李凤军的主张混淆了两个数字意义。在李凤军自认其承包了张国廷的建房主体工程的情形下，其否认承包的总体工程在张国廷、张建新对其否认均不予认可，且陈述一致证实李凤军是该总体承包人的情况下，李凤军即负有对其主张的举证义务。所以一审判令李凤军承担民事责任是完全正确的。
二审经审理查明，与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人张国廷作为承揽合同的定作人，将工程包给没有建筑施工资质的李凤军、张建新，即使不存在选任过失，作为受益人，亦可以对被上诉人张国华的损失在其受益范围内予以适当补偿，原审酌定由上诉人张国廷承担5%的责任并不违反法律规定，对此本院不持异议。上诉人李凤军虽然只认可承包了上诉人张国廷房屋的主体工程，但综合本案全部事实，及上诉人张国廷、被上诉人张建新的陈述，原审作出上诉人李凤军承包全部工程的事实认定，符合情理。上诉人李凤军作为全部工程的承揽人，对整个工程负有安全注意义务，依法应当对被上诉人张国华的损失承担相应赔偿责任。另外，原审判决的数额并未超过被上诉人张国华的诉讼请求。综上，二上诉人上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费270元，由上诉人张国廷承担50元，由上诉人李凤军承担220元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 郭景岭
审判员 付 毅
二〇一五年六月三十日
书记员 王 畅