重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）渝一中法刑终字第00176号
原公诉机关重庆市璧山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李中全，男，1965年10月7日出生于重庆市江津区，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪于2005年7月26日被原江津市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；因犯盗窃罪于2008年5月21日被四川省合江县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。因涉嫌盗窃于2012年5月28日被抓获。因涉嫌犯盗窃罪于2012年5月29日被璧山县公安局刑事拘留，2012年6月30日被逮捕。现押于重庆市璧山县看守所。
辩护人周克华，重庆法霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1972年7月30日出生于重庆市江津区，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪于1995年4月被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑五年六个月。因犯盗窃罪于2004年12月6日被新疆维吾尔自治区尉犁县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌盗窃于2012年5月28日被抓获。因涉嫌犯盗窃罪于2012年5月29日被璧山县公安局刑事拘留，2012年6月30日被逮捕。现押于重庆市璧山县看守所。
原审被告人曹某，男，1980年12月3日出生于重庆市江津区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌盗窃于2012年5月28日被抓获。因涉嫌犯盗窃罪于2012年5月29日被璧山县公安局刑事拘留。2012年6月30日被逮捕。现押于重庆市璧山县看守所。
重庆市璧山县人民法院审理重庆市璧山县人民检察院指控原审被告人李中全、周某甲、曹某犯盗窃罪一案，于2013年3月27日作出（2013）璧法刑初字第00045号刑事判决。原审被告人李中全、周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员王美玉、代理检察员刘爽出庭履行职务。上诉人李中全、周某甲、曹某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年4月23日至2012年5月12日，被告人李中全、周某甲、曹某经共谋后，由被告人曹某驾驶黑色别克车搭载被告人李中全和周某甲，窜至璧山县和潼南县，由被告人李中全和周某甲采取搭楼梯、撬门等方式入室盗窃他人财物达8000余元，具体事实如下：
1、2012年4月23日凌晨，被告人李中全、周某甲、曹某共谋盗窃后，乘坐由曹某驾驶的黑色别克车来到璧山县吴某家，由曹某、周某甲望风，李中全撬窗进入室内，盗走被害人吴某现金人民币3100元等物。随后，被告人李中全、周某甲、曹某来到璧山县张某甲家，曹某、周某甲将一副楼梯搭在张某甲家二楼窗户上，由李中全爬楼梯进入张某甲家室内，盗走被害人张某甲现金人民币300元及步步高手机一部等物。经璧山县价格认证中心鉴定，被盗步步高I531手机一部价值为人民币1100元。之后，李中全、周某甲、曹某来到璧山县王某家，三人将一副楼梯搭在王某家二楼窗户上，由李中全爬楼梯进入王某家室内，未盗得财物。
2、2012年4月25日凌晨，被告人李中全、周某甲、曹某共谋盗窃后，乘坐由曹某驾驶的黑色别克车来到潼南县，由李中全、周某甲采用爬楼梯的方式进入周某丙家室内，盗走被害人周某丙现金人民币100余元。随后，被告人李中全、周某甲采用爬楼梯的方式进入杨某甲家室内，盗走被害人杨某甲现金人民币800余元及白色手机一部。之后，被告人李中全、周某甲又采用翻窗的方式进入周某乙家室内，盗走被害人周某乙现金人民币800余元。
3、2012年5月11日，被告人李中全、周某甲、曹某共谋盗窃后，乘坐由曹某驾驶的黑色别克车来到潼南县，由李中全、周某甲采用撬门方式进入刘某经营的小卖部，盗走被害人刘某现金人民币500余元以及香烟若干。随后，被告人李中全、周某甲来到潼南县，采用翻门的方式进入杨某乙家室内，盗走被害人杨某乙现金人民币300元。之后，被告人李中全、周某甲又采用撬门的方式进入杜某家室内，盗走被害人杜某现金人民币700余元、黑色BKK688手机一部以及一张外币等物。经璧山县价格认证中心鉴定，被盗黑色BKK688手机一部价值人民币350元。随后，被告人李中全、周某甲又于2012年5月12日凌晨，采用撬门的方式先后进入潼南县被害人张某乙家和潼南县被害人蒋某家室内，共盗走被害人张某乙现金80元和被害人蒋某现金20元。
被告人李中全、周某甲、曹某于2012年5月28日被抓获归案。公安机关将被害人张某甲、杜某被盗的手机从被告人曹某和李中全处扣押并发还给张某甲、杜某，并依法扣押了李中全的作案工具螺丝刀两把和曹某的别克轿车一辆。
在审理过程中，被告人曹某赔偿了被害人吴某经济损失3100元和被害人张某甲的经济损失300元。
原判决认定上述事实的证据，有抓获经过、指认照片、扣押物品清单、情况说明、刑事判决书、释放证明等书证、指认现场笔录及照片、涉案财物价格鉴定结论书、赔偿款收据和被害人吴某、张某甲、王某、周某乙、杨某甲、周某丙、蒋某、张某乙、刘某、杨某乙、杜某的陈述以及被告人李中全、周某甲、曹某的供述及辩解等。
原判决认为，被告人李中全、周某甲、曹某以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人李中全与被告人周某甲共同直接实施盗窃行为，二被告人系主犯，依法应按其参与全部盗窃犯罪处罚；被告人曹某协助被告人李中全、周某甲实施盗窃，起次要作用，系从犯，依法应对其从轻或减轻处罚。被告人李中全因犯罪被判处有期徒刑刑罚刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人周某甲有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人曹某积极赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实和情节，本院决定对被告人李中全从重处罚，对被告人周某甲酌情从重处罚，对被告人曹某减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十五条和第六十四条之规定，判决：一、被告人李中全犯盗窃罪，判处有期徒刑四年并处罚金4000元；二、被告人周某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月并处罚金2500元；三、被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年并处罚金2000元；四、责令被告人李中全、周某甲、曹某退赔被害人周某丙经济损失100元，退赔被害人杨某甲经济损失800元，退赔被害人周某乙经济损失800元，退赔被害人刘某经济损失500元，退赔被害人杨某乙经济损失300元，退赔被害人杜某经济损失700元，退赔被害人张某乙经济损失80元，退赔被害人蒋某经济损失20元。五、作案工具别克轿车一辆、螺丝刀两把予以没收。
上诉人李中全提出，原判认定的部分盗窃金额有误，量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出盗窃张某乙现金的金额应认定为30元，步步高手机的评估价格明显过高不应认定，一审未考虑李中全如实供述等从轻处罚情节的辩护意见。
上诉人周某甲提出其未参与2012年5月11日、12日的盗窃，原判认定其主犯不当，其是残疾人，请求从轻处罚。
原审被告人曹某提出其行为不应以盗窃罪定罪处罚，原判将别克汽车作为犯罪工具予以没收不当。
出庭履行职务的检察员提出，原审认定李中全、曹某犯盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，李中全提出的上诉理由不成立；原审认定周某甲参与前两笔盗窃犯罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，但认定周某甲参与2012年5月11日、12日盗窃犯罪的证据不够确实充分；根据周某甲参与犯罪次数、地位作用，可认定为从犯；根据新出台的盗窃罪司法解释，该案的犯罪金额只达到数额较大的标准，综上，原审认定事实不清、证据不足，建议合议庭查清事实后依法改判或发回原审人民法院重新审判。
经审理查明，2012年4月23日、2012年4月25日，上诉人李中全、周某甲、原审被告人曹某在璧山县、潼南县盗窃及案发后扣押、发还、退赔的事实和认定的证据与一审相同，予以确认。
另查明，2012年5月11日，被告人李中全、曹某等人共谋盗窃后，乘坐由曹某驾驶的黑色别克车来到潼南县，李中全等人采用撬门、翻门等方式先后盗走被害人刘某现金人民币500余元以及香烟若干、被害人杨某乙现金人民币300元、被害人杜某现金人民币700余元、黑色BKK688手机一部以及一张外币等物。随后，李中全等人又于2012年5月12日凌晨，采用撬门的方式先后进入潼南县被害人张某乙家和潼南县被害人蒋某家，共盗走被害人张某乙现金30元和被害人蒋某现金20元。经璧山县价格认证中心鉴定，被盗黑色BKK688手机一部价值人民币350元。
认定上述事实的证据，有经一审质证的被告人李中全、曹某的供述、被害人张某乙的陈述及二审中被告人李中全、曹某的供述等。
本院认为，上诉人李中全、周某甲、原审被告人曹某以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予处罚。在共同犯罪中，李中全起主要作用，系主犯；周某甲、曹某起次要或辅助作用，系从犯。李中全犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，但鉴于其刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，依法从重处罚。周某甲有犯罪前科，可酌情从重处罚，鉴于其犯罪后能如实供述自己的罪行，系从犯，依法可从轻处罚。曹某犯罪后能如实供述自己的罪行，系从犯、积极赔偿被害人部分经济损失，依法从轻处罚。
关于李中全的辩护人提出步步高手机鉴定价格明显过高，不应认定的意见，经查，原审法院依法采信的鉴定结论系有资质的鉴定机构依法作出的鉴定，且该鉴定是对实物采用现行市价法作出的价格鉴定，无合理理由或相关证据显示鉴定价格明显过高，故该意见不予采纳；关于李中全及其辩护人提出的一审认定部分盗窃金额错误的意见，经查，其辩护人提出盗窃张某乙现金应认定为30元的意见与查明的事实相符，但其余犯罪金额的认定有被告人供述、被害人陈述、价格鉴定结论书等证据证实，足以认定；李中全及其辩护人提出的其余意见成立，予以采纳。
周某甲提出其不是主犯，未参与2012年5月11日、12日的盗窃，请求从轻处罚的上诉意见成立，予以采纳。但其系残疾人并非从轻处罚情节，故以此为由请求从轻处罚的意见不予采纳。
关于曹某提出不构成盗窃罪及汽车不应作为犯罪工具没收的意见，经查，曹某与李中全等人共谋盗窃后，驾驶汽车搭乘李中全等人前往盗窃，在盗窃过程中望风，盗得财物后分得赃款等，已与李中全等人构成盗窃罪的共犯，应以盗窃罪进行定罪处罚，其将汽车用作方便作案及逃离现场的工具，依法应予没收，故该意见不成立，不予采纳。
原审法院审判程序合法，但认定周某甲参与2012年5月11日、12日的盗窃的证据仅有李中全、周某甲、曹某在侦查阶段作过的一次供述，但之后周某甲在一、二审开庭及二审检察机关提讯时均否认自己参与此次盗窃，且李中全、曹某在一、二审开庭及二审检察机关提讯时均供述自己参与该次犯罪但证明周某甲并未参与，故认定周某甲参与该笔盗窃事实的证据尚不确实充分，依法不予认定；原审认定被害人张某乙被盗现金为80元的事实，经查，被害人张某乙陈述自己被盗现金为30元，被告人李中全供述盗窃80元，从有利于被告人出发，宜认定张某乙被盗现金金额为30元；另原审认定周某甲为主犯不当，依法均予以纠正。同时，因2013年4月4日，最高人民法院、最高人民检察院发布实施《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）8号）。根据该司法解释第一条第一款的规定，李中全、周某甲、曹某盗窃数额均应认定为较大，一审认定数额巨大并对其适用法律，应予改判。出庭履行职务的检察员提出的与之相同的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市璧山县人民法院（2013）璧法刑初字第00045号刑事判决第五项，即作案工具别克轿车一辆、螺丝刀两把予以没收。
二、撤销重庆市璧山县人民法院（2013）璧法刑初字第00045号刑事判决第一、二、三、四项，即被告人李中全犯盗窃罪，判处有期徒刑四年并处罚金4000元；被告人周某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月并处罚金2500元；被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年并处罚金2000元；责令被告人李中全、周某甲、曹某退赔被害人周×甲经济损失100元，退赔被害人杨×甲经济损失800元，退赔被害人周×乙经济损失800元，退赔被害人刘××经济损失500元，退赔被害人杨×乙经济损失300元，退赔被害人杜××经济损失700元，退赔被害人张×乙经济损失80元，退赔被害人蒋××经济损失20元。
三、上诉人（原审被告人）李中全犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金4000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月28日起至2014年7月27日止。）
四、上诉人（原审被告人）周某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金2500元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月28日起至2014年1月27日止。）
五、原审被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月28日起至2013年11月27日止。）
六、责令上诉人李中全、周某甲、原审被告人曹某共同退赔被害人周×甲经济损失100元，退赔被害人杨×甲经济损失800元，退赔被害人周×乙经济损失800元；上诉人李中全、原审被告人曹某共同退赔被害人刘××经济损失500元，退赔被害人杨×乙经济损失300元，退赔被害人杜××经济损失700元，退赔被害人张×乙经济损失30元，退赔被害人蒋××经济损失20元。
以上所判处款项，限判决生效后一个月内履行。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 明
审 判 员 覃书云
代理审判员 欧明艳
二〇一三年十一月七日
书 记 员 黄灵攀