湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终717号
上诉人（原审原告）：湖北巨龙建设工程有限公司，住所地：武汉市东西湖区马池路8号（12）。
法定代表人：李树良，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖小勇，湖北安格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州中盛国际投资有限公司，住所地：荆州市荆州区纪南镇三红村。
法定代表人：杨忠洲，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张新民，荆州市沙市区诚正法律服务所法律工作者。
上诉人湖北巨龙建设工程有限公司（以下简称巨龙公司）因与被上诉人荆州中盛国际投资有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州区人民法院（2017）鄂1003民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巨龙公司的委托诉讼代理人肖小勇、被上诉人中盛公司的委托诉讼代理人张新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巨龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令被告立即退还合同履约保证金人民币200万元整，并支付利息50万元（暂计算至起诉）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律不当。上诉人巨龙公司与被上诉人中盛公司2015年10月签订《湖北省建设工程施工合同》及《施工补充协议》，并于2015年10月8日至13日通过银行转账支付履约保证金500万元。由于被上诉人的原因，工程拖至2017年初仍不符合开工条件，根据上诉人与被上诉人于2015年10月15日签订的《施工补充协议》第二条“违约补充条款”的约定：“如发包人未按时返还履约保证金，超出一个月后，每天按未付金额向乙方按银行同期贷款利率的1.5倍支付滞纳金（不另行计息）。如因发包人原因导致工程不能按时开工，履约保证金在三个月内无条件返还，不计利息。”此补充条款与主合同共同构成双方就工程建设的约定。因此，被上诉人在违约的情况下，应当按此约定执行。因被上诉人的原因导致工程不能按时开工的，履约保证金应当在三个月内无息返还，即在2016年度元月13日前返还500万元（不计息），超过此期限应当按照双方约定的“每天按未付金额向乙方按银行同期贷款利率的1.5倍支付滞纳金”即从2016年1月14日开始，以500万元为基础，计算相关滞纳金。其中300万元计算至2016年8月4日，20万元计算至2016年12月28日，180万元计算至其付清全部款项之日。上诉人认为一审法院无视上诉人与被上诉人对保证金的违约责任的约定，错误地采用银行同期贷款利率计算违约责任，同时在被上诉人违约期限计算方面认定错误。
被上诉人中盛公司辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，依法不能成立。其一，上诉人的诉讼请求是200万元，但在一审中上诉人将请求金额进行变更为180万元，并当庭同意解除合同。在一审当庭变更诉讼请求后，二审中没有提交新证据，其上诉理由显然不能成立。其二，上诉人称由于被上诉人的原因不能开工，这与一审中经过质证的证据不相符。在施工合同中双方明确约定上诉人应向被上诉人支付600万元履约保证金，实际上上诉人只支付了500万元。双方约定的开工条件是在双方具备条件的时候开工，在没有确定的时候上诉人书面来函要求退还履约保证金并解除合同，上诉人陈述是被上诉人没有按约定退还履约保证金与事实不符，于法无据。综上，是上诉人违约在先，是上诉人要求解除合同退还履约保证金，在这种情况下，被上诉人考虑多方面因素退还了履约保证金，所以被上诉人没有违约行为，上诉人要求解除合同打乱了被上诉人的整体资金安排，所以过错方在上诉人，上诉人的上诉理由依法不能成立。
巨龙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即退还合同履约保证金200万元整，并支付利息50万元（暂计至起诉）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月15日，原告巨龙公司与被告中盛公司订立《湖北省建设工程施工合同》，合同主要约定：发包人为荆州中盛国际投资有限公司，承包人为湖北巨龙建设工程有限公司；工程名称：华中农机农资交易中心；工程地点：湖北省荆州市太湖农高区；资金来源：自筹；工程承包范围：农资农机市场2＃3＃（临318国道），土建及安装工程（不含桩基础、消防、专用设备安装，二次装修等）；开工日期：实际开工时间以发包人、承包人共同确认的开工报告时间为准；工程担保：承包人向发包人提供履约担保金600万元；提供履约担保时间：合同签订前支付；提供履约担保方式：现金；履约担保金退还：基础工程完工50%，甲方7天内退还50%工程履约保证金，工程主体完成后7天内退还剩余的保证金（不计利息）。同日，原告与被告又签订了一份《施工补充协议》，主要约定：在双方原已签订的总包合同基础上，经协商同意签订本补充合同，如原总合同与补充合同不相符的地方，以补充合同为准。工程款支付：本工程无预付款及材料备料款，按工程进度节点支付工程款；基础完成，乙方申报工程量并经甲方审核后，7个工作日内支付已完工工程实际造价的70%进度款，并退还履约保证金；三层楼面完成，乙方申报工程量并经甲方审核后，7个工作日内支付已完工工程实际造价的70%进度款；屋面结构完成，乙方申报工程量并经甲方审核后7个工作日内支付已完工工程实际造价的70%进度款，并退还剩余履约保证金。违约补充条款：如果发包人未按时返还履约保证金，超出一个月后，每天按未付金额向乙方按银行同期贷款利率的1.5倍支付滞纳金（不另行计息）。如因发包人原因导致工程不能按时开工，履约保证金在三个月内无条件返还，不计利息。另查明，原告巨龙公司于2015年10月8日至13日通过银行转账分五次向被告中盛公司支付履约保证金500万元。后双方合同约定确定的工程项目因规划方案调整而导致施工合同未能实际履行，原、被告在此期间于2016年6月通过信函联系，双方一致同意被告中盛公司于2016年8月6日前返还履约保证金300万元，9月6日前返还履约保证金200万元。2016年8月4日，被告中盛公司通过银行向原告巨龙公司转账300万元；2016年12月28日，被告中盛公司通过银行向原告巨龙公司转账20万元。原告在庭审中变更诉讼请求为180万元。原、被告双方在庭审中对解除合同达成合意。
一审法院认为，原告巨龙公司与被告中盛公司自愿签订的《湖北省建设工程施工合同》、《施工补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按约定履行各自的义务。原告按合同的约定支付了一定金额的履约保证金，因约定的工程无法施工，被告应依照《施工补充协议》的约定返还履约保证金。原、被告双方在工程无法施工后以信函方式协商一致并达成履约保证金的退还期间，系当事人的意思自治，予以确认。在庭审中，原、被告双方对合同的解除达成一致意见，不违反法律规定，予以准许。关于原告诉请返还履约保证金200万元，后被告已自觉履行20万元，原告在庭审中变更诉讼请求为180万元，予以确认；关于原告诉请的利息50万元，由于本案约定的工程项目没有开工，双方在协议中本身并没有约定具体的开工时间，且《施工补充协议》明确约定“如因发包人原因导致工程不能按时开工，履约保证金在三个月内无条件返还，不计利息”，故根据现有证据原告诉请50万元利息缺乏依据，但原、被告后期双方经过协商已经确定了履约保证金的返还期限，被告没有按期归还履约保证金已构成违约，被告占有原告资金给原告造成利息损失，可按银行同期贷款利率计算利息即以200万元为基数从2016年9月7日起按银行同期贷款利率计算至2016年12月27日，以180万元按银行同期贷款利率为基数从2016年12月28日起计算。关于被告提出原告在支付履约保证金过程已先行违约，被告没有提起反诉，故本案不作评判。
一审法院判决：一、被告荆州中盛国际投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告湖北巨龙建设工程有限公司180万元及利息（利息计算方式：以200万元为基数从2016年9月7日起按银行同期贷款利率计算至2016年12月27日，以180万元为基数从2016年12月28日起按银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告湖北巨龙建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元减半收取13400元，申请费5000元，由被告荆州中盛国际投资有限公司负担。
上诉人巨龙公司于2017年7月18日向法院提交申请变更上诉请求为：撤销一审判决，判令被上诉人立即退还履约保证金人民币180万元整，并支付利息50万元（暂计算至起诉）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人中盛公司应当返还上诉人巨龙公司的履约保证金利息如何计算。根据巨龙公司的上诉请求和庭审查明的事实，双方对被上诉人中盛公司应当返还上诉人巨龙公司履约保证金180万元的事实没有争议。巨龙公司上诉称应当按照《施工补充协议》计算利息，即因被上诉人原因导致工程不能按时开工的，履约保证金应当在三个月内无息返还，超过此期限应当按照双方约定的按同期贷款利率的1.5倍支付滞纳金。但上诉人未提交证据证明是因被上诉人原因导致工程不能按时开工，且双方未在合同中约定开工时间或在合同签订后协商确定开工时间，《施工补充协议》中关于履约保证金计息的前提条件不成立，故上诉人的该项上诉理由不成立。因双方通过往来函件对履约保证金的返还作出了新的约定，故一审法院按照双方约定的履约保证金返还期限，以银行同期贷款利率计算利息并无不当。
综上所述，巨龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26800元，由上诉人湖北巨龙建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 燕
审判员 杨叶玲
审判员 王 茜
二〇一七年八月九日
书记员 李迎迎