山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民初字第7714号
原告山东宝都房地产开发有限公司，住所地青岛经济技术开发区。
法定代表人张志波，该公司董事长。
委托代理人王岳安，男，1974年3月9日出生，汉族，住山东省平度市。
委托代理人张沙沙，女，1987年8月27日出生，汉族，住山东省青岛经济技术开发区。
被告青岛康勇建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区。
法定代表人杨康勇，该公司总经理。
委托代理人黄涛，女，1985年7月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。
委托代理人逄增青，女，1966年9月11日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。
第三人袁红林，男，1974年8月13日出生，汉族，住湖北省云梦县。
原告山东宝都房地产开发有限公司（以下简称宝都公司）与被告青岛康勇建筑劳务有限公司（以下简称康勇公司）、第三人袁红林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月21日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员魏来担任审判长并主审，与审判员韩飞、人民陪审员赵妍阳共同组成合议庭，于2014年10月16日、11月3日公开开庭进行了审理。原告宝都公司的委托代理人王岳安、张沙沙，被告康永公司的委托代理人黄涛、逄增青到庭参加了诉讼，第三人袁红林经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宝都公司诉称，2011年11月，被告康永公司委派袁红林持其企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证等证照到原告处承揽亚得里亚海湾项目北区土建剩余工程，并由原告、被告、原告工程施工单位及监理单位进行了现场工程交接。此后，被告先后多次向原告递交施工计划和工期承诺，但始终未按计划和承诺完成工程施工，并于2012年4月底自行撤离施工现场，原告无奈另行委托第三方完成被告未完工程。第三方进场后，与监理单位及原告共同对被告已施工工程进行了质量检查，对被告未施工工程进行了清点，并由第三方对被告施工工程存在的质量问题进行了维修、返工整改。原告认为，原告与被告存在工程施工合同关系并已部分履行，被告应当对其施工的工程质量承担责任，第三方对其施工工程存在的质量问题进行整改，所发生的费用应当由被告承担，同时应当赔偿由此给原告造成的损失。请求判令被告康永公司赔偿原告工程质量维修费用1139065元、水电费38386元，并由被告承担本案诉讼费。
被告康永公司辩称，康永公司的法人代表与袁红林的姐夫熊火柏是朋友关系，熊火柏找到康永公司给袁红林开具发票，否则宝都公司不给袁红林支付工程款。被告只是给原告公司开过发票，另外帮忙在工程款支付申请表上盖了一个公章，其他的任何事情都与康永公司无关，袁红林在上次开庭中主动出庭申请作本案被告，并承认自己是实际施工人，故涉案的工程与被告无关，原、被告之间也没有签过施工合同。
第三人袁红林未到庭参加诉讼，也未递交书面答辩状。袁红林在本案第一次开庭时未经传唤主动到庭陈述其为涉案工程的实际施工人，并愿意参与本案诉讼，本院遂释明原告可追加袁红林为被告参与诉讼，以便查明案情，有效维护原告合法权益，但原告当庭表示不追加被告，本院决定依职权追加袁红林为本案第三人参与诉讼。
经审理查明，原告提交加盖有康勇公司印章的康勇公司的企业营业执照副本复印件、建筑企业资质证书复印件、安全生产许可证副本复印件、工程款支付申请表原件，其中工程款支付申请表的内容为：“致山东宝都房地产开发有限公司，我方现已完成了宝都亚德里亚海湾工程（北区）外墙抹灰、楼地面、外架搭设、现场零活等工作，目前已完成工程款共2175194元，现报上宝都亚德里亚海湾（北区）工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证明。由于抢工期资金紧缺，特此申请贵公司暂付我方120万元，望贵公司能够批示。附工程量明细。承包单位：青岛康勇建筑劳务公司。项目经理：袁红林。日期：2011年11月24日。”该申请表上承包单位处有“青岛康勇建筑劳务有限公司”印章，项目经理处有“袁红林”签名。原告提交上述证据用以证明，原告与被告之间存在建设工程施工合同关系，第三人袁红林是被告公司的项目经理，袁红林的签字系职务行为，一切法律责任应由被告承担。被告质证称，袁红林不是被告公司的项目经理，被告的法定代表人杨康勇与袁红林的姐夫熊火柏是朋友关系，之前确实是盖过一个这样的章，但是不能确定就是在这张工程款支付申请表上盖的章。被告未申请对该申请表上印章的真实性进行鉴定。
原告提交2012年5月6日经原告、监理单位、第三方青岛海西建筑工程有限公司三方签字认可的《联合检查记录》、宝都亚德里亚海湾北区1#、2#、3#、4#楼原施工单位、青岛泰鼎工程管理有限公司、济南四建公司与被告的交接资料，用以证明被告承包的总工程范围及存在质量问题的工程范围。被告质证称，对上述证据不知情，其中被告公司处签字人员与被告公司没有劳动关系，也没有该人员。
原告提交2011年4月28日原告致被告的函：《关于室内给水管线整改问题》、2012年5月22日原告致被告的函：《关于尽快修复1#-4#室内地面的相关事宜》、2012年5月24日原告致被告的函：《关于楼地面质量影响竣工验收的相关事宜》、2012年9月5日原告致被告的函：《关于尽快修复2#-4#室内防水事宜》，用以证明原告曾针对被告施工的工程质量问题曾多次发函催告被告进行整改，逾期不整改，原告将委托第三方进行整改，相关维修费用将由被告承担。被告质证称，上述证据没有被告公司盖章或签字，被告根本没有收到上述函件。
原告提交2012年5月其与青岛海西建筑工程有限公司签订的《北区剩余项目维修、施工合同》、《维修北区康勇劳务施工不合格项目工程造价汇总表》、支付给青岛海西建筑工程有限公司维修北区康勇劳务施工不合格项目劳务费的发票和收据、2012年8月22日原告与青岛建国工程集团安装工程有限公司签订的《防水工程施工合同》、工程签证单（编号为001）、验房检查记录、北区1#-4#楼卫生间阳台防水维修工程量汇总（131296.88元）、联合检查记录、工程签证单（编号002）、验房检查记录、亚得里亚海湾（北区）1#-4#楼阳台防水维修工程量及造价（5630.4元）、支付青岛建国公司修复费用的发票及付款凭证，用以证明由于被告对施工的工程质量问题一直未予整改，原告经催告无果后，分别委托第三方青岛海西建筑工程有限公司和青岛建国工程集团安装工程有限公司进行维修，产生维修费用共1139065元。原告提交《山东省安装工程费用定额》解释、海西水电费合同，证明第二项诉求中的水电费计算方法是根据解释中规定的中间比例即工程造价费用的10.5‰乘以该工程总造价计算得出。原告提交康勇劳务施工北区工程造价表（总额为3655826.34元），用以证明被告承包工程的总造价为3655826.34元。原告提交第三人袁红林于2011年出具的关于宝都工地施工计划、2011年11月17日出具的《1号楼剩余工程完工日期计划》、2011年12月26日出具的《北区工程剩余土建工程量施工计划》、2011年12月27日出具的《北区年前剩余工程量需施工项目》、2012年2月28日出具的《宝都北区工程尾活施工计划》、2011年12月29日出具的《北区剩余工程施工计划明细》，用以证明袁红林作为康永公司的项目经理为原告出具的北区剩余工程施工计划及施工范围。被告质证称，对上述证据的真实性无法确认，没有被告公司的盖章，不能证明与被告有关。
应原告申请，证人薛见桂出庭作证，薛见桂系青岛泰鼎工程管理有限公司的员工，时任涉案工程的监理，其证言称，原告提交的联合检查记录内容属实，袁红林代表被告公司签字，袁红林自己说其是被告公司的员工，证人没有见过原告与被告公司之间存在备案表、备案合同，也没有见过袁红林与被告公司的劳动合同及授权书。
另查明，原告与被告之间、原告与第三人之间均未签订书面建设工程施工合同。
以上事实，有原告提交的证据及双方陈述笔录在案为凭，经本院审查，可以认定。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点，一是康勇公司与袁红林在本案建设工程中的关系认定，二是原告诉讼请求应否得到支持。本院根据法律、司法解释的相关规定，做出如下分析判定：
关于第一个争议焦点，康勇公司与袁红林在本案建设工程中的关系认定问题。首先，原告主张康勇公司与袁红林之间构成代理关系不成立。表见代理，又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。项目经理的对外行为，经建筑企业的特别授权，或相对方有理由相信其有代理权，则对建筑企业发生法律效力。项目经理应当是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担。在《建设工程专用合同条款》中明确要求填写建造师执业资格等级、注册证书号及执业印章号等信息。本案，原告未提交证据证明康勇公司与袁红林之间存在劳动关系，也不能证明康勇公司对袁红林有项目经理的相关授权，原告也未提交证据证明其对袁红林的“项目经理”身份进行了必要的审查，尤其在原、被告之间未签订书面建设工程合同的情况下，原告作为专业房地产开发公司，按常理更应谨慎审查袁红林的“项目经理”身份，故本院认定原告未尽合理的审查义务，其没有理由相信袁红林具有代理权，存在明显过错。在被告全面否认其与袁红林之间存在劳动关系及项目经理关系的情况下，不能认定袁红林在涉案工程中的实际施工行为系履行康永公司的项目经理行为，也不能认定袁红林的实际施工行为构成表见代理。因此，原告主张康勇公司与袁红林之间构成代理关系的主张不成立。
其次，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义在一定期间内从事建设工程施工的行为，通常被称为“挂靠行为”。这种挂靠经营行为通常存在以下特征：挂靠者没有相应资质；被挂靠者为了收取一定数额的管理费；挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、施工队或项目经理部等形式对外开展活动；挂靠者自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠者不参与工程施工、管理，不承担技术、质量、经济等责任。我国建筑法规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。本案，宝都公司主张其与康勇公司之间存在建设工程施工合同关系，并称工程造价达三百多万元，但双方作为具有相应资质的专业公司，对涉案建筑工程未订立书面合同，不合法律规定，也不合建筑市场常态。案中除原告提交的康永公司的企业营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证及工程款支付申请表上有康勇公司印章外，原告提交的其他证据均无康勇公司印章，没有证据证明康勇公司实际参加了施工。从康勇公司将自己企业的营业执照、建筑资质证书、安全生产许可证交与宝都公司的行为，在工程款支付申请表上盖章的行为，结合康勇公司关于因朋友介绍，为让袁红林能从宝都公司支出工程款，只是帮忙盖章，其他任何事情都与其无关的抗辩主张，在康勇公司与袁红林之间不存在“项目经理”关系的情况下，康勇公司与袁红林的上述行为更符合挂靠行为，即康勇公司只为袁红林出具资质手续，开具发票，并不参与实际施工、管理、责任承担等，具体事务均由袁红林直接办理，原告仅凭其提交的证据上有袁红林的签名，即认定袁红林系履行康勇公司职务的行为，在没有证据证明康勇公司与袁红林之间存在管理与被管理的劳动关系、授权与被授权的委托代理关系的情况下，将康永公司出具资质证书和收款盖章的行为解释为“挂靠行为”更合逻辑，也符合挂靠行为特征。
综上，本院认定康勇公司与袁红林在涉案工程中存在挂靠关系，即无资质的袁红林挂靠在有相应资质的康勇公司名下开展经营活动，袁红林为实际施工人。康勇公司辩称其只是在袁红林申请支付工程款时帮忙盖了个章，其他无任何关系，如其抗辩，其盖章行为也为对挂靠关系的追认行为，并非其陈述的与其无任何关系，其与袁红林之间的挂靠关系成立。
关于第二个争议焦点，原告诉讼请求应否得到支持问题。本院认为，承包人未取得建筑施工企事业资质或者超越资质等级签订的合同为无效合同，建设工程发包人对借用资质的情况是明知或故意追求的情况下，发包人、承包人和借用资质的实际施工人在主观上构成恶意串通，规避了国家关于建筑资质的强制性规定，不能保证建筑质量安全合格，在客观上形成了侵害国家利益的效果，该合同为无效合同，当事人一方请求继续履行无效的施工合同，或要求按照无效合同约定的违约条款承担违约责任的，不应支持。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案，原告未提交证据证明康永公司为涉案工程的实际施工人，也未提供证据证明袁红林系康永公司的代理人，而是将自己的建设工程直接交给无资质的个人袁红林进行实际施工、管理，结合康永公司在资质证书和工程款支付申请表上盖章的情节，应认定宝都公司对袁红林借用资质的情况是明知或故意追求的情形，其与袁红林之间的建设工程施工合同因违反法律规定，应为无效合同，将导致合同自始无效，包括合同约定的违约责任条款。本案原告主张的损失系袁红林已施工部分的工程质量不合格导致的维修费用，并非违约责任条款约定的损失，该损失应受法律保护。同时，建筑施工企业康永公司应与允许使用其企业名义的实际施工人袁红林承担连带赔偿责任。即原告损失应由袁红林承担赔偿责任，康永公司承担连带责任。
本院当庭释明原告可追加袁红林为本案被告参与诉讼，以便有效维护其合法权益，但原告当庭表示不追加袁红林为被告，系对其诉讼权利的放弃。但原告直接要求被挂靠单位康永公司承担赔偿责任无法律依据，本院不予支持。同时，第三人袁红林未到庭参加诉讼，对有袁红林签名的证据真实性无法确认，经释明原告亦不申请对其诉请的维修损失数额进行司法鉴定，本院对原告主张的维修损失数额亦不予确认。
第三人袁红林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，并应承担相应的法律后果。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告山东宝都房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费15397元，由原告山东宝都房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 魏 来
审 判 员 韩 飞
人民陪审员 赵妍阳
二〇一四年十二月八日
书 记 员 李 艳
附：本判决适用的法律、法规及司法解释条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
二、《中华人民共和国建筑法》
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
四、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。