湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第132号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王桂方，男。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人刘莉，湖南闻胜律师事务所律师。
原审被告李润罗，男。
委托代理人谭舒野，女。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）与被上诉人王桂方、原审被告李润罗劳务合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第20号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2013年5月29日，上诉人江苏中瑞公司以泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人职务侵占案立案侦查为由申请中止审理。2013年7月24日，本院作出（2013）潭中民三终字第132-1号民事裁定，中止诉讼。2014年2月15日，本院决定恢复本案审理。于2014年3月25日公开开庭进行了审理，上诉人江苏中瑞公司的委托代理人朱瑞亮、余剑，被上诉人王桂方的委托代理人罗湘红、刘莉，原审被告李润罗的委托代理人谭舒野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2008年10月，原告作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部作为甲方签订《协议书》，双方约定，原告为被告江苏中瑞公司提供劳务施工，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第7条工程质量标准及验收第7.5款完工验收约定：“乙方承担的工程项目施工全部完工后，乙方应先行自检，于7天内，按照甲方要求向甲方提交合格的竣工资料（原件1套，复印件2套），甲方根据验收标准及相关要求组织验收，乙方应配合甲方进行验收。”第12条工程计量和支付第12.7款完工结算款的支付约定：“完工结算款在办理完决算签证后15天内支付给乙方”。第13条履约保证金、质量保证金和工程保修期第13.2款质量保证金约定：“按乙方每月工程结算价款减代扣税金、甲供材料后的5%扣留，待保修期满后按本条13.4将剩余质保金一次性无息退给乙方。”第13.3款工程保修期约定：“本工程保修期为壹年。从完工验收合格并签证的日期为工程保修期开始日期。”第13.4款约定：“质量保修期内若发现因乙方施工造成的质量缺陷或质量问题，由乙方负责返修，乙方必须在接到甲方通知后10日内派人修理，否则，甲方可委托其他单位或人员修理，其发生的费用在乙方的质保金内扣除。”合同签订后，原告按合同约定进行了施工，并于2011年12月28日结束施工，被告则向原告支付了部分劳务费。原告于2013年1月17日诉至该院。
在审理中，根据原告王桂方提出的申请，湘潭市中级人民法院按照有关规定在具有审计鉴定资质的备选机构中抽签选定湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案进行司法审计鉴定，该公司于2013年3月31日作出《对王桂方承包的郴宁高速第十三合同段的劳务工程款进行审计的工程造价咨询报告》，认定被告应当向原告支付劳务费1324567.68元（含质量保证金
66228.38元）。鉴定费10000元，已经由原告向鉴定机构预交。
原审认为：原告按照与被告江苏中瑞公司签订的劳务合同履行了合同约定的义务，被告江苏中瑞公司应当按照合同约定支付全部劳务费。被告江苏中瑞公司在支付部分劳务费后，未按照合同约定支付余欠劳务费的行为构成违约，依法应当承担违约责任，即按合同约定支付余欠劳务费，并赔偿延期付款的损失。余欠劳务费中的质量保证金，按照合同约定，从完工验收合格一年后支付，并且不计算利息，原告承包的劳务工程于2011年12月28日结束，被告应当在工程结束后的合理期限内应当进行验收，该院视2012年2月为验收日期，至今已经超过一年质量保修期，被告未举证证明原告承包的劳务工程在质量保修期内存在质量问题，应当认定原告承包的劳务工程质量合格，被告应当向原告支付质量保证金。延期付款损失的具体数额，按银行同期贷款利率从原告起诉之日起计算至清偿之日止。被告李润罗系江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部负责人，不直接对原告承担民事责任，因此，该院对原告要求被告李润罗承担民事责任的请求不予支持。被告江苏中瑞公司认为原告要求被告支付劳务费事实不清，证据不足的辩解理由不能成立，该院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告江苏中瑞公司在质证中提出鉴定书无效，请求人民法院撤销该审计报告，重新进行审计，不符合法律规定的情形，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，遂判决：一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司向原告王桂方支付劳务费1324567.68元（含质量保证金66228.38元），并支付该款自2013年1月17日起至清偿之日止的同期银行贷款利息，限在本判决生效后五日内付清。二、驳回原告王桂方的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19200元，财产保全申请费5000元，合计24200元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担21725元，原告王桂方负担2475元。鉴定费10000元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，江苏中瑞公司不服，上诉称：一、原审被告项目经理李润罗涉嫌职务侵占，江苏中瑞公司已报泰州市公安局海陵分局立案，该局已决定对李润罗等人立案侦查，并已采取强制措施，按照民事诉讼法相关规定，本案应当中止审理；二、原审被告李润罗虽然是项目经理，因没有上诉人的委托，在诉讼中不能够代表上诉人，也不能代表郴宁十三标项目部，李润罗的行为对上诉人和项目部没有约束力，一审法院认可李润罗在诉讼过程中代表上诉人是错误的；三、一审法院认为李润罗无须承担责任，说明一审法院没有管辖权，恶意规避法律，应将本案移送有管辖权的人民法院审理，而且李润罗实际经常居住地在湖南省长沙市劳动路名都花园小区。四、上诉人依法向一审法院提交了书面代理词，代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈，只是按照自己单方想法简单草率的判决。五、一审认定的审计报告为无效证据，应当予以重新审计，其具体理由是：1、审计报告中民事诉状无被上诉人的签字，审计单位的法定代表人在审计报告中没有签字；2、审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，原审未提供；3、审计人员陈述的相关审计资料是复印于中瑞路桥项目部不是事实；4、审计单位没有将审计资料交上诉人进行质证，审计程序违法；5、被上诉人所有的证据材料都没有提供原件，不能作为审计和定案的依据。六、审计内容是错误的，理由是：1、有关湘乡法院涉诉的案件的审计原则是应当按照基础台账进行审计，而不应当按照所谓的对帐单或有关人员的签字来确认，因为江苏中瑞项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等原因，也没有盖项目部公章进行确认，故审计应按照基础台账进行审计。2、一审法院认定2O12年2月为工程验收日期是错误的，项目部实际交工时间是2012年月12月23日．质保期应当为交工后两年。我方已经向法院提交了承包路段出现了部分质量问题的证据，因此质保金不应当返还。质保金应当按照合同约定5％足额扣取。3、项目部与所有的施工队签订的合同均没有约定误工费用。按照合同约定各施工队提出误工及延期机械租赁等费用无法律依据。王桂方的十份报告没有提供原件，假设其提供了原件，邓石亮等人只能作为证人出庭作证，邓石亮2013年1月份已经辞职离开项目部，即使其还在项目部工作，也没有权限签字认可工程量，2013年3月28日补签的十份报告意见中也没确认原告的工程量，仅仅建议项目部结算时予以考虑，该报告没有项目部项目经理签字和项目部盖章确认，我方对上述报告不予认可。审计单位按照这样的报告为依据，没有事实和法律依据。4、有关项目部提供给各施工队的材料存在高价买进低价卖出且数量不能对应的问题，应当根据各施工队领用材料的领用单结合项目部购买的材料价格进行审计。5、所有施工队与项目部的合同中均约定了代扣税金为工程款的5.41％，应当按照合同约定扣减相应税金。6、有关业主变更的计量与施工队无关，首先，各施工队应当以其实际施工的基础台账来确定工程量，其次，审计单位没有能够提供任何证据证明业主同意变更，再次，假如业主同意变更也不一定就能够确定其数额，因为该工程还要经过国家相关单位组织的行政审计才能最终确定数额。7、任何经营都是有风险的，假如王桂方发生亏损，结果只能由其承担。七、被上诉人未交诉讼费，按照民事诉讼法相关规定，一审法院应当按被上诉人自动撤诉处理。八、一审法院在未要求被上诉人提供任何担保的情况下，冻结上诉人170万元，后在未开庭审理的情况下先予执行100万元，上诉人依法提出复议申请，一审法院以应付民工工资为由驳回上诉人复议申请，而本案判决与民工工资没有任何关系，请求撤销一审法院冻结裁定书及先予执行裁定书。综上所述，审计单位没有审计资质，审计方法、审计程序、审计依据、审计结果均是错误的，被上诉人也没有提供相应的证据原件证明其诉讼主张，一审法院违反法定程序，认定事实错误，枉法裁判，请求依法撤销原判，依法中止审理或改判或发回重审或移送到有管辖权的人民法院重新审理。
被上诉人王桂方答辩称：一、被答辩人认为本案应当中止审理的观点不成立，而原审被告李润罗所涉职务侵占的事实与本案无关，本案不属于民诉法规定的中止诉讼的情形。原审被告李润罗涉嫌的是对被答辩人的财产侵占，与本案中被答辩人拖欠答辩人的工程劳务款无关。因此，原审被告李润罗所涉的职务侵占罪与本案在事实和法律上都没有关系，不属于法律规定中止诉讼的情形。二、李润罗并未代表江苏中瑞公司进行一定的诉讼行为，其只是作为被答辩人项目部经理陈述其所知的事实，但其对本案涉及的事实最为清楚，而且审计资料当时留存于项目部，其所认可的资料也具有较强的证明力。三、一审法院的管辖权并无不当。答辩人与被答辩人签订的《劳务承包合同》第15.1条约定：“协商、调解不成，可向本合同签订地的人民法院提起诉讼。”第18.7条约定：“本合同签订地：湖南省湘乡市。”一审法院依照双方的约定管辖本案，无不当之处。四、一审法院的判决书中对被答辩人的质证意见和代理意见均给予了充分的注意，并且对是否采纳的理由也进行了阐述，被答辩人称“代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈”没有任何依据。五、审计是依法进行，审计报告无被答辩人所述问题。理由如下：1、鉴定书附件中的起诉状与签字提交一审法院的起诉状一致，因此不影响鉴定的效力。审计报告上盖有审计单位的公章，已产生法律效力。2、审计鉴定机构在鉴定时的方法并无不当，被答辩人称“应当按照基础台账进行审计”没有任何依据，也没有提供任何其他证据证明一审法院委托的鉴定机构在鉴定时方法不当。3、审计资料复印于中瑞路桥项目部是事实，审计资料上面有项目部工作人员的签字。
4、一审法院多次通知被答辩人到审计机关质证，被答辩人拒不到场，是放弃诉讼权利的行为。5、答辩人所提供的对账单都是原件。与其他证据相互印证，足以证明主张的事实，且原件都在项目部，现已全部移交至被答辩人处，被答辩人拒不提供，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》视为证据对其不利。六、审计内容并无错误。1、被答辩人称“审计应当按照基础台账进行审计”没有任何法律依据，也没有证据证明江苏中瑞项目部的对账单或中间计量证书有造假或计算错误。对账单为被答辩人出具的正式对账文件，为最终结算的依据，上面有被答辩人郴宁十三标项目部负责人的签字，以其为审计依据与事实和法律相符。2、双方合同约定质保期为最后一项工程竣工之日即2011年6月30日后的一年，质保金现已到期。被答辩人称已向法院提交了承包路段出现部分质量问题的证据，但无证据证明质量问题是由被答辩人原因导致的。3、误工费用虽在合同中没有约定，但系因被答辩人违约造成答辩人的损失，为法定违约责任，误工及延期机械租赁等费用均是依法实际计算出来的。王桂方的十份报告的原件作为结算资料之一均已提交项目部，已移交到被答辩人处，法院有权向被答辩人调取。邓石亮为被答辩人项目部的副经理，其对工程中的困难及实际增加费用的情况较为了解，并且报告上还有被答辩人公司的几位负责人如葛健的签字，该事实的真实性毋庸置疑，审计单位根据事实结合审计原则进行审计，符合法律规定。4、被答辩人认为施工队的材料是高价买进低价卖出但并无相关证据证明其主张，并且项目部与不同的交易对象以不同的价格买卖材料是正常的商业行为，以项目部购买的材料价格进行审计没有任何依据。5、施工队与项目部在合同中约定的代扣税金已按合同约定扣减。6、施工队应业主及被答辩人的要求变更的计量，已经实际施工，并且已经交付业主使用，有被答辩人项目部负责人签字的《施工任务书》足以证明，双方对工程量已无异议，应当计入答辩人为被答辩人提供的劳务之中。被答辩人主张行政审计的工程量与一审时审计的工程量不一致，应当提供证据。7、本案为劳务合同纠纷，答辩人根据与被答辩人的约定施工，被答辩人接受并且已投入使用，本案中答辩人主张的为该实际发生的劳务工程款，依法应由被答辩人承担。七、因答辩人已申请缓交诉讼费，一审法院已受理申请，因此不应按答辩人自动撤诉处理。另外，鉴定费用也是属于诉讼费用，一审法院已经根据案件的具体情况决定双方的诉讼费用的分配，被答辩人的理由不能成立。八、一审法院先予执行的事实上就是民工工资，并且属于因情况紧急需要先予执行的情形，符合先予执行的所有法定条件。上诉人单方作出的《审计报告》无效。综上所述，被答辩人称“审计单位没有审计资质，审计方法、审计程序、审计依据、审计结果均是错误的”，却没有提出相应依据。本次审计鉴定在审计单位的资质、方法、程序、依据、结果方面均合乎法律规定。一审判决合法、合情又合理，应予维持。
原审被告李润罗答辩称：同意被上诉人王桂方的答辩意见。
在二审审理中，上诉人江苏中瑞公司向本院提交了证据一、湖南华夏工程造价公司审计报告，拟证明王桂方所施工的工程量为348.48万元；证据二、江苏省泰州市海陵公安分局的立案决定书，拟证明李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关采取强制措施，该刑事案件与本案有关联性，请求法院中止审理。证据三、付款单据，拟证明上诉人项目部已付给王桂方590.25万元的工程款，一审先予执行100万元；证据四、收据说明，拟证明材料款是1301万元；证据三、四合计上诉人已给付了王桂方690.25万元，实际超付341.77万元。
被上诉人王桂方质证意见：对证据一审计报告由于鉴定人没有资质，且系上诉人单方的委托，对其真实性有异议，且与本案没有关联，不能作为认定本案的证据。对其他证据由于在一审没有提供，与本案无相关性，其真实性有异议，不能作为新证据。
原审被告李润罗质证意见：同意被上诉人的质证意见。
本院认证，对上诉人江苏中瑞公司提交的证据一审计报告，因为该审计报告系上诉人单方委托，不具备合法性，本院不予采信；对证据二，江苏省泰州市海陵分局的立案决定书，对其真实性和合法性没有异议，但对证明目的不予认可，本院不予以采信；对证据三、四属于应在原审提交的证据，依据证据规则不属于本案的新证据，本院不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实清楚、证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原审认定的审计报告是否有效。上诉人江苏中瑞公司主张：一审认定的审计报告为无效证据，应当重新审计。经查，本案是依据被上诉人的申请，由原审法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对王桂方承包的郴宁高速第十三标合同段劳务工程款进行审计，审计依据的主要材料是《劳务承包协议书（钟水河大桥）》和《施工任务书》，双方已结算部分的《工程计算单》及相关计量、计价依据，申请人王桂方关于追加施工费用的报告，造价审计人员从被申请人项目部查阅的其他资料等。上述材料经原审法院组织各方当事人质证后提交审计机构，由审计机构依程序审计后作出审计结论。该审计机构具备工程造价咨询企业乙级资质证书，并经本院司法技术室工作人员随机抽选，选定该机构为本案的审计机构。因此，该鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定结论依据充分，鉴定所使用证据经过了各方当事人的质证，故上诉人江苏中瑞公司上诉提出该审计报告由于审计单位缺乏资质，审计资料未经质证，导致审计内容错误的理由不能成立，同时对上诉人江苏中瑞公司请求重新鉴定的申请因不符合法律规定重新鉴定的情形，本院不予支持。上诉人自行委托的审计报告，系单方委托，不能对抗原审法院依照法律程序作出的审计报告。上诉人主张鉴定材料中民事起诉状上未有当事人的签名，但该起诉状内容与被上诉人王桂方向原审法院提交的民事起诉状内容一致。上诉人主张审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，而不应当按照所谓的对账单或者工作人员的签字来确认，且项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等原因，也没有盖项目部公章进行确认，原审时，上诉人未提交基础台账进行审计，亦无证据证明项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等。上诉人主张质保金不应退还，根据上诉人与被上诉人双方签订的合同约定质保期为完工验收合格之日即2012年3月10日后的一年，质保金现已到期。上诉人未提供被上诉人所施工的路段出现质量问题的证据。该质保金应予退还。上诉人提出有关项目部提供各施工队的材料存在高价买进，低价卖出且数额不能对应，与本案无关。其上诉人认为审计报告无效的主张不成立，本院不予采纳。
二、本案原审程序是否合法、应否继续中止审理。上诉人江苏中瑞公司主张原审法院不具备本案管辖权，且在原审审理中，合议庭成员贺曙系原审被告李润罗的同学，应自行回避，原审先予执行100万元不符合法律规定的先予执行的条件，应撤销先予执行裁定，本案原审程序严重违法等。经查，对案件管辖权存在异议，依法应在原审答辩期内提出，上诉人未在原审法院送达应诉和答辩时提出，视为已自动放弃该权利。本案争议的标的系劳务纠纷性质，对原审法院先予执行裁定，上诉人不服，已依法申请复议。且有2013年1月29日农历新年前夕，为确保农民工工资到位，减少不稳定因素，原审法院组织各方当事人协调，上诉人、原审被告对被上诉人王桂方先予执行100万元认可，上诉人特别授权代理人陈桂宝在该调解笔录上签字。对于上诉人江苏中瑞公司认为原审被告李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查和采取强制措施，要求中止本案审理的理由，本案二审立案受理后，依据上诉人的申请，本院裁定中止了本案的审理，本案中止八个月后，经本院函告，公安机关仍未提供嫌疑人与本案有关的正式侦查结论，故本院决定恢复对本案的审理，以确保诉讼当事人的合法权益。上诉人提出被上诉人未向原审法院交纳诉讼费，应按撤诉处理。经查，被上诉人向原审法院申请缓交，并办理相关手续得到原审法院批准。且在先予执行后，向原审法院如数缴纳了诉讼费。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人江苏中瑞公司与原审被告李润罗在本案中应承担何种责任。经查，原审被告系上诉人江苏中瑞公司的郴宁十三标项目部项目经理，其与被上诉人的结算并出具的对账单，是履行职务的行为，原审被告李润罗在一审中有义务向法院提供原始材料，其向法院提交作为审计的材料是真实有效的，上诉人江苏中瑞公司向江苏泰州公安机关报案，认为原审被告涉嫌职务侵占，主张原审被告李润罗行为不能代表上诉人。无论原审被告李润罗是否承担刑事责任，其在本案中因职务行使的所有民事行为并不归于无效，上诉人江苏中瑞公司亦不因此而免除其应承担的民事责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人江苏中瑞公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，处理恰当，程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9200元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一四年七月四日
书 记 员 邹梦月
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……