广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终6135号上诉人（原审被告）：杜虹烨（曾用名：杜文隶），女，汉族，1965年9月23日出生，住南宁市青秀区，现住南宁市青秀区。上诉人（原审被告）：李雁军，男，汉族，1962年7月15日出生，住南宁市青秀区，现住南宁市青秀区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陶宁春，广西祥泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江山，男，汉族，1963年10月15日出生，住南宁市青秀区，现住南宁市青秀区。委托诉讼代理人：郭家炯，广西广合律师事务所律师。原审第三人：辛耀龙，男，汉族，1956年4月2日出生，住南宁市兴宁区。原审第三人：张伟梅，女，汉族，1967年6月10日出生，住南宁市兴宁区。上诉人杜虹烨、李雁军因与被上诉人江山、原审辛耀龙、张伟梅民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院作出（2017）桂0103民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜虹烨、李雁军上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项和第二项；二、请求二审法院依法改判一审判决第一项为：“两上诉人应于本案判决生效之日起十日内向被上诉人偿还借款本金198万元”；三、二审法院依法改判一审判决第二项为：“两上诉人应于本案判决生效之日起十日内向被上诉人支付利息（计算方式：以50万元为基数，从2016年4月16日起，按月利率2%计算利息至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；以48万元为基数，从2015年11月24日起，按月利率2%计算至本案生效判决贵的履行期限最后一日止；以100万元为基数，从2015年11月27日起，按月利率2%计算至本案生效判决贵的履行期限最后一日止）”；四、本案诉讼费用由法院依法判决。事实和理由：一、一审法院认定两上诉人无正当理由未到庭参加诉讼是错误的。2017年7月3日本案开庭时，上诉人杜虹烨已前往一审法院打算参加开庭。由于上诉人杜虹烨所住的南宁市青秀区仙葫大道中XXXX号位于的仙葫大道正在修路，须绕道走凤岭南路，且一路上塞车，故迟到了三十几分钟。当上诉人杜虹烨赶到法庭时，庭已开完，只有书记员与对方当事人在场；二、一审法院判决错误，理由如下：1、一审判决两上诉人应于本案判决生效之日起十日内向被上诉人偿还借款本金200万元是错误的。2015年11月16日，两上诉人与被上诉人及两原审第三人签订了一份《借款合同》，该合同签订当日，被上诉人以银行转账方式出借了50万元给上诉人杜虹烨；2015年11月24日，被上诉人以银行转账方式出借50万元给上诉人杜虹烨；2015年11月25日，被上诉人称资金未能按时回款，并要求上诉人杜虹烨退还20000元给其，故上诉人杜虹烨退还20000元给被上诉人；2015年11月27日，被上诉人以银行转账方式出借100万元给上诉人杜虹烨，可见被上诉人共出借198万元给两上诉人，并非出借200万元；2、一审判决两上诉人应支付的利息计算方式有误，因为：（1）一审法院判决以50万元为基数，按月利率2%，从2015年11月24日起计算至还清之日止是错误的。如前所述，上诉人杜虹烨于2015年11月24日收到被上诉人50万借款后，已于2015年11月25日退还20000元给被上诉人，因此，上诉人杜虹烨实际借款48万元，而非50万元，故该笔借款的利息应以48万元为基数，按月利率2%,从2015年11月24日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；（2）一审法院判决以50万元为基数，按月利率2%，从2015年11月16日起计算至还清之日止是错误的。2017年1月18日，上诉人杜虹烨向被上诉人偿还了5万元利息，故被上诉人于2015年11月16日出借给上诉人杜虹烨的50万元应当从2016年4月16日起，按月利率2%计算利息至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。综上所述，被上诉人出借给上诉人杜虹烨的借款本金是198万元，而非200万元。其中，被上诉人于2015年11月24日出借给上诉人杜虹烨的借款本金是48万元，而非50万元；被上诉人于2015年11月16日出借给上诉人杜虹烨的50万元借款本金的利息已归还50000元，余下利息应当从2016年4月16日起计算。为维护自己的合法权益，两上诉人请求二审法院依法改判。被上诉人江山辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。原审第三人辛耀龙、张伟梅未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。被上诉人江山向一审法院起诉请求：一、杜虹烨、李雁军共同偿还江山的借款200万元，并从2015年11月16日起按年利率24%计付利息至还清借款之日止；二、辛耀龙、张伟梅在提供担保财产范围内与杜虹烨、李雁军负连带偿还借款责任；三、江山对辛耀龙、张伟梅提供抵押的房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由杜虹烨、李雁军承担。在诉讼过程中，江山明确第二项诉讼请求中担保财产的范围即辛耀龙、张伟梅抵押的房屋。一审法院经审理查明：2015年11月16日，江山（甲方）、杜虹烨、李雁军（乙方）、辛耀龙、张伟梅（丙方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方提供借款，并由乙方提供其实际拥有产权的，原向丙方购买还未办理过户手续的房产进行抵押担保。一、借款金额：200万元，支付方法：双方在南宁市房产交易中心办理房屋抵押登记，取得抵押领证凭证后当日内，甲方向乙方转账100万元，待办完房产抵押手续领取他项权证、房产证，以及丙方的授权委托书后7个工作日内，甲方付给乙方剩余的100万元。收完借款的同时乙方应向甲方出具借条，并将房产证和他项权证交给甲方保管。二、借款期限为十二个月，从甲方银行转账向乙方提供借款之日起计算。期满后如续借经甲乙方同意双方另行协商。乙方在自借款之日起满六个月后方可提前分期归还借款。三、借款利息：在借款期间（包括逾期欠款期）按月息2.5%计算利息，并按月支付。不满一个月按实际天数计收。如未按期支付利息，所欠利息须按本金利息标准再计算利息。如果拖延超过60天的，甲方有权解除合同提前收回本金和利息。四、由于丙方已把位于南宁市仙葫开发区XXXXX的房屋（产权证号01××84）及位于南宁市青秀区XXXXXX号（南宁X**第XXXX号、宗地号XXXXXXXXX）的土地出售转让给乙方，乙方至今还没办理过户手续，丙方承诺协助甲乙双方在本借款合同有效期内办理有关房屋抵押手续。但本合同是甲乙双方的借款合同，除上述抵押房屋外，与丙方没有任何直接债务关系，一切债权债务和因此发生的任何费用均与丙方无关。办理抵押后的上述证件由甲方保管。乙方还须向甲方提供：身份证复印件、结婚证复印件、门牌证明复印件，乙丙双方房屋买卖合同和支付凭证复印件。九、本合同经三方签字，自甲方提供借款时生效。本合同一式六份，每方各执二份。2015年11月16日，江山通过其名下的银行账户（户名：江山，账号：43×××36）向杜虹烨名下的银行账户（户名：杜虹烨，账号：62×××00）转账50万元，汇款用途：借款。杜虹烨因此出具《收据》，载明：今收到江山转账给本人的人民币伍拾万元整。2015年11月24日，江山通过其名下的银行账户（户名：江山，账号：43×××36）向杜虹烨名下的银行账户（户名：杜虹烨，账号：62×××00）转账50万元，汇款用途：借款。杜虹烨因此出具《收据》，载明：今收到江山先生借款人民币伍拾万元整。2015年11月27日，江山通过其名下的银行账户（户名：江山，账号：43×××36）向杜虹烨名下的银行账户（户名：杜虹烨，账号：62×××00）转账100万元，汇款用途：借款。杜虹烨因此出具《借据》，载明：今借到江山人民币壹佰万元证。此后，因李雁军、杜虹烨未能还款，江山遂诉至法院，请求判如所请。在诉讼过程中，江山陈述称：杜虹烨、李雁军及辛耀龙、张伟梅没有偿还过借款本金也未支付过利息。另查明：抵押房屋坐落于青秀区，房屋所有权人为辛耀龙，房屋所有权证号：邕房权证字第××号。2015年11月19日，辛耀龙、张伟梅以上述房屋为江山办理了抵押登记，债权数额50万元，房屋他项权证号为：邕房他证字第××号。2015年11月26日，辛耀龙、张伟梅以上述房屋为江山办理了抵押登记，债权数额150万元，房屋他项权证号为：邕房他证字第××号。该房已经于2009年8月28日为中国工商银行广西区分行营业部办理了抵押登记，债权数额535370元。截至本案开庭之日，该项抵押权尚未涤除。一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案李雁军、杜虹烨、辛耀龙、张伟梅经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。江山、杜虹烨、李雁军、辛耀龙、张伟梅签订的《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且江山实际提供了借款，应属合法有效，各方当事人均应恪守履行。现还款期限届至，江山有权要求李雁军、杜虹烨偿还借款本金200万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案双方约定的借款利率及逾期利率为月2.5%，现江山主张按月2%计付利息，未违反法律对限制利率的规定，本院予以支持。江山实际分别于2015年11月16日、2015年11月24日、2015年11月27日交付借款50万元、50万元、100万元，本案利息应从实际交付借款之日起计算，具体计算方式为：以50万元为基数，按月2%，从2015年11月16日起计算至还清之日止；以50万元为基数，按月2%，从2015年11月24日起计算至还清之日止；以100万元为基数，按月2%，从2015年11月27日起计算至还清之日止。关于江山是否可以就本案抵押物行使优先受偿权的问题。辛耀龙以其名下位于青秀区为江山办理了抵押登记，作为本案借款的担保，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，江山有权就上述房产行使优先受偿权。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条第一项的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款应优先用于清偿登记在先的债权。本案中，上述房产先后为中国工商银行广西区分行营业部及江山设立了抵押权，而中国工商银行广西区分行营业部的抵押权登记在先，因此，上述房产经拍卖、变卖所得之价款，应优先用于清偿中国工商银行广西区分行营业部的债权，江山可以就本案债权对剩余价款行使优先受偿权。根据《借款合同》第四条关于“本合同是甲乙双方的借款合同，除上述抵押房屋外，与丙方没有任何直接债务关系，一切债权债务和因此发生的任何费用均与丙方无关”的约定，江山要求辛耀龙、张伟梅在提供担保财产范围内与杜虹烨、李雁军负连带偿还借款责任，没有合同及法律依据，本院不予支持。判决：一、李雁军、杜虹烨应于本案判决生效之日起十日内向江山偿还借款本金200万元；二、李雁军、杜虹烨应于本案判决生效之日起十日内向江山支付利息（计算方式：以50万元为基数，按月2%，从2015年11月16日起计算至还清之日止；以50万元为基数，按月2%，从2015年11月24日起计算至还清之日止；以100万元为基数，按月2%，从2015年11月27日起计算至还清之日止）；三、江山就上述第一、第二项债权，有权对辛耀龙名下位于青秀区经拍卖、变卖所得之价款，在优先清偿中国工商银行广西区分行营业部的债权后之剩余款项行使优先受偿权；四、驳回江山的其他诉讼请求。案件受理费27280元，由李雁军、杜虹烨承担。各方当事人对一审查明事实中均无异议的部分，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。对一审查明的事实中有异议的部分，本院将在以下部分论述。本院认为：本案的争议焦点：一、本案的实际借款本金和尚欠借款本金各是多少？二、本案利息应当如何计算？三、一审判决是否违反法定程序？在二审中，上诉人杜虹烨、李雁军提交了两项新证据，分别是证据1交通银行南宁民主支行2015年11月25日账户交易明细，证明上诉人杜虹烨已于2015年11月25日根据被上诉人江山的要求转账20000元给被上诉人，该20000元应作为借款本金从本案借款本金中予以抵扣，故本案的实际借款本金应为198万元；证据2交通银行南宁民主支行2017年1月18日账户交易明细，证明上诉人杜虹烨已于2017年1月18日向被上诉人江山归还了50000元利息。对于上诉人提交的两项新证据，被上诉人江山辩称其对两项新证据的真实性和合法性均无异议，但认为没有关联性。其中，上诉人于2015年11月25日转账的20000元属于支付利息，而非本金；而且，上诉人于2017年1月18日向被上诉人江山转账支付的50000元，是偿还双方签订借款合同之前另一笔40000元借款及利息，与本案借款无关。为证明其辩称，被上诉人江山在二审中亦提交了新证据《收条》，证明在本案借款发生前被上诉人江山与上诉人杜虹烨存在另一笔40000元借款。因而上诉人于2017年1月18日向被上诉人转账支付的50000元是偿还该40000元借款的借款及利息，与本案借款无关。对于被上诉人江山提交的《收条》，上诉人杜虹烨、李雁军对该证据的真实性无异议，但认为另一笔40000元借款并未约定利息，且该笔40000元借款未到还款时限，因而上诉人于2017年1月18日向被上诉人江山转账支付的50000元是归还本案借款的利息。经综合审查认证：本院认为，对于上诉人杜虹烨、李雁军提交的证据1交通银行南宁民主支行2015年11月25日账户交易明细中的转账20000元，因被上诉人江山对该证据的真实性和合法性均无异议，故本院对该证据的真实性和合法性予以采信，但该20000元转账的性质，由于双方当事人争议较大，故本院将在以下部分进行认定；对于上诉人杜虹烨、李雁军提交的证据1交通银行南宁民主支行2017年1月18日账户交易明细中的转账50000元，因被上诉人江山对该证据的真实性和合法性均无异议，故本院对该证据的真实性和合法性予以采信，但该50000元转账的性质，由于双方当事人争议亦较大，故本院亦将在以下部分进行认定；对于被上诉人江山提交的《收条》，因上诉人杜虹烨、李雁军对该证据的真实性亦无异议，故本院对该《收条》的真实性予以采信并确认上诉人杜虹烨与被上诉人江山在本案借款发生前存在另一笔40000元的借款关系。关于第一个争议焦点，本院认为，本案《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人均应恪守履行。虽然在本案《借款合同》中约定借款总金额为200万元，但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，由于被上诉人江山实际分别于2015年11月16日、2015年11月24日、2015年11月27日向被上诉人杜虹烨、李雁军交付借款50万元、50万元、100万元，因此，在被上诉人江山于2015年11月16日、2015年11月24日分别向上诉人杜虹烨、李雁军交付借款50万元、50万元时，本案《借款合同》已部分生效。但是，对于上诉人杜虹烨在2015年11月25日向被上诉人江山支付的20000元还款的性质，由于上诉人与被上诉人并未明确约定该笔还款是抵扣本金还是利息，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用：（二）利息；（三）主债务”的规定，该笔20000元还款应首先抵扣利息，抵扣利息后剩余的金额才能抵扣借款本金。虽本案《借款协议》明确约定了借款期间利息为月息2.5%，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，由于双方当事人约定的借款期间利息（月息2.5%*12个月=年息30%）并未违反上述法律规定，故前述20000元款项应按照年息30%的计算标准予以抵扣。另，由于该笔20000元转款发生在2015年11月25日，距离被上诉人第二次交付的50万元借款的时间（交付时间为2015年11月24日）间隔不到一日，故本院认为该笔20000元转款不应抵扣被上诉人第二次交付的50万元借款的利息，而应抵扣被上诉人第一次交付的50万元借款（交付时间为2015年11月16日）的利息。由于从2015年11月17日至2015年11月25日共计9日，因而第一笔实际交付的50万元在借款期间的利息为50万元*30%*9日÷365日=3698.63元。在扣除借款期间利息后，该笔20000元还款的剩余金额（即20000元-3698.63元=16301.37元）才能抵扣借款本金，故本案的实际借款本金应为（50万元-16301.37元）+50万元+100万元=1983698.63元。因此，上诉人李雁军、杜虹烨尚欠被上诉人江山的借款本金为1983698.63元，应向被上诉人江山承担偿还义务。故一审判决第一项认定的借款本金数额错误，本院依法予以变更。关于第二个争议焦点，由于本案利息应从实际交付借款之日起计算，且被上诉人江山在一审中主张本案借款按月2%计付利息并未违反法律的规定，故一审法院对于本案借款利息的计算方式正确，本院予以维持。但是，根据前述已知，由于本案第一笔50万借款实际交付后，上诉人杜虹烨、李雁军已偿还部分利息和本金，故上诉人杜虹烨、李雁军实际尚欠的第一笔借款本金应为50万元-16301.37元=483698.63元。对于上诉人杜虹烨、李雁军于2017年1月18日向被上诉人江山转账50000元的性质，被上诉人主张该笔50000元还款是归还本案借款发生之前双方另一笔40000元借款的本金和利息。但是，由于被上诉人江山提交的证据《收条》中对该笔40000元借款并未约定借期和利息，而且被上诉人江山并未根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”向上诉人杜虹烨、李雁军依法主张抵消，且上诉人杜虹烨、李雁军亦不认可，故本院对于被上诉人的该主张不予采信，并认定该笔50000元转款为上诉人杜虹烨、李雁军归还本案借款的利息。因此，本案借款利息的具体计算方式为：以483698.63元为基数，按月2%，从2015年11月26日起计算至还清之日止；以50万元为基数，按月2%，从2015年11月24日起计算至还清之日止；以100万元为基数，按月2%，从2015年11月27日起计算至还清之日止。扣除上诉人杜虹烨、李雁军已归还的借款利息50000元。因此，一审判决第二项关于本案借款利息的计算金额错误，本院依法予以变更。至于上诉人与被上诉人在本案借款发生前产生的40000元债权债务，被上诉人江山可以依法另案主张。关于第三个争议焦点，由于一审法院已依法履行本案的送达程序，上诉人杜虹烨、李雁军亦已收到本案开庭传票和相关诉讼材料，故上诉人杜虹烨因自身原因并未到庭参加诉讼并致使一审法院适用缺席判决的法律规定不能归因于一审法院，故对于上诉人杜虹烨、李雁军关于一审法院违反法定程序并错误认定两上诉人无正当理由据不到庭参加诉讼的主张，本院不予支持。综上，上诉人杜虹烨、李雁军的上诉请求部分成立，本院予以支持。部分不成立，本院不予支持。一审判决部分认定事实和部分适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1301号民事判决第三项、第四项；二、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1301号民事判决第一项为“上诉人李雁军、杜虹烨应于本案判决生效之日起十日内向被上诉人江山偿还借款本金1983698.63元”。四、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1301号民事判决第二项为“上诉人李雁军、杜虹烨应于本案判决生效之日起十日内向被上诉人江山支付利息（计算方式：以483698.63元为基数，按月2%，从2015年11月26日起计算至还清之日止；以50万元为基数，按月2%，从2015年11月24日起计算至还清之日止；以100万元为基数，按月2%，从2015年11月27日起计算至还清之日止。扣除上诉人杜虹烨、李雁军已归还的借款利息50000元）”。二审案件受理费25520元（上诉人杜虹烨、李雁军已预交），由上诉人杜虹烨、李雁军负担20000元，被上诉人江山负担5520元。一审案件受理费27280元，由上诉人杜虹烨、李雁军负担21000元，被上诉人江山负担6280元。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  覃若鹏审判员  黄向洁审判员  罗 晖二〇一八年七月二十六日书记员  张东燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。