甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终375号
上诉人（原审被告）：陈某某（又名某某），男，1970年3月29日出生，汉族，农民，住静宁县。
委托诉讼代理人：甘锋，甘肃胜友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王军平，甘肃胜友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳某某，女，1968年7月22日出生，汉族，住静宁县。
委托诉讼代理人：陈国忠，甘肃阿阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵东亮，甘肃阿阳律师事务所律师。
上诉人陈某某因与被上诉人靳某某离婚纠纷一案，不服静宁县人民法院（2016）甘0826民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈某某上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判1.陈佩由陈某某抚养；2.夫妻共同财产位于静宁县东苑小区18号楼3单元201室楼房一套归靳某某所有，位于静宁县民顺家苑26号楼1单元301室楼房一套归陈某某所有；“道奇酷威”越野车一辆陈某某所有；3.夫妻共同债权450000元陈某某与靳某某各分得225000元；4.夫妻共同债务450000元，靳某某与陈某某各负担225000元。事实和理由：1.原判认定陈某某有婚外情导致夫妻关系不睦，并据此判定陈某某为过错方错误，没有事实及证据支持。2.原判将两套房屋全部判给靳某某，没有保证陈某某的居住问题。没有法律依据，显失公平公正。3.原判将夫妻共同债权全部判给陈某某所有，貌似公平实不公平。共同债权能否全部收回、何时收回是不确定的，且还有欠其他农民工的工资，并不完全归陈某某所有。4.原判对夫妻共同债务只认定50000元，对其余400000元以靳某某不知情为由不予认定是错误的。陈某某通过借贷给自己带领的工人发放工资，购买静宁县民顺家苑26号楼1单元301室房屋借用承兑汇票交付和挪用工程款支付。陈某某拖欠的农民工工资应当是共同债务。其中400000元每笔都有据可查，有证人及证据，二审将债务补充为借陈晓东21万元，其中15万元及6万元两笔；借靳彩霞12万元，已归还5万元，下剩7万元；借王崇学3万元，拖欠ＸＸＸ、刘敏强人工工资各3万元，借杨道道10万元用以归还陈浩学。一审因不想离婚、不熟悉法律没有提供证据。陈佩由陈某某抚养更合适，陈某某与孩子有很深的感情，与孩子年龄相差40岁，具备收养孩子条件，收入相对稳定。
靳某某辩称，1.原判认定陈某某有婚外情，导致夫妻关系不睦是正确的。一审中靳某某提交的第一组证据照片3张、光盘1张、打印的纸质短信19页能够证明。2.原判将两套楼房判给靳某某所有，既有事实依据，又有法律依据，是公平公正的。2014年3月28日双方签订的离婚协议书能够证明双方协商离婚后两套楼房归靳某某所有，陈某某在双方感情破裂上有过错。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定，共同财产处理要照顾子女和女方权益。第四十六条规定无过错方有权请求损害赔偿。《关于人民法院审理离婚案件的夫妻共同财产分割的若干具体意见》中规定，夫妻共同财产的处理应坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。3.原判将夫妻共同债权全部判给陈某某所有也是合法的。陈某某在从事工程建设中发生的夫妻共同债权，其数额要大于一审认定的45万元，一审认定的仅是陈某某承认的，没有承认的还有很大一部分，只是靳某某无法举证。况且靳某某在陈某某的朋友处要欠款是不可能的。4.原判对陈某某在一审中陈述的40万元夫妻共同债务没有认定，符合民事诉讼法关于认定事实的规定。作为夫妻共同债务，理应靳某某应当知道，但靳某某一无所知，况且陈某某没有举证证明。5.原判由靳某某暂时抚养女孩陈佩是正确的。陈佩随靳某某生活时间较长，离婚协议中也有约定，根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条规定，一审处理适当。请求驳回上诉，维持原判。
靳某某向一审法院起诉请求：1.准许靳某某与陈某某离婚；2.陈佩由靳某某抚养，陈某某每年给付教育费和生活费50000元；3.静宁县东苑小区18号楼3单元201室楼房一套、静宁县民顺家苑26号楼1单元301室楼房一套归靳某某所有，并依法分割其他共同财产，诉讼过程中补充陈述为工程款、车辆、工程设备合计应分给靳某某127.31万元，共同债务6万元由两人偿还；4.陈某某每年给付靳某某生活费20000元；5.陈某某赔偿靳某某精神损害赔偿金50000元。
一审法院认定事实：靳某某与陈某某于1994年3月16日登记结婚。2008年10月抱养一女孩，取名陈佩，现年7周岁，但未办理收养手续。婚初夫妻关系尚可，后因陈某某有婚外情，导致夫妻关系不睦，自2015年6月开始分居生活，分居期间女孩陈佩随靳某某生活。双方有夫妻共同财产：东苑小区18号楼3单元201室楼房一套，价值400000元；民顺家苑26号楼1单元301室楼房一套，价值500000元；“道奇酷威”越野车一辆，价值220000元；工程设备价值20000元。夫妻共同债权450000元，均系陈某某在承揽工程过程中产生。对夫妻共同债务认定为50000元。一审法院认为，靳某某与陈某某婚初夫妻关系尚可，后因陈某某有婚外情，导致夫妻关系不睦，现夫妻感情彻底破裂，故对靳某某离婚诉讼请求应予支持。对双方抱养的女孩陈佩，因未办理收养手续，未形成法律上的收养关系，但为了保护孩子的合法权益，在确定其合法的抚养义务人之前，鉴于孩子随靳某某生活的时间较长，确定暂由其继续抚养。考虑到夫妻共同债权均系陈某某在承揽工程过程中产生，陈某某主张较为方便，故夫妻共同债权450000元归陈某某所有；对夫妻共同财产，本着照顾女方权益和无过错方的原则，结合夫妻共同债权依法分割。夫妻共同债务50000元应依法分担。关于靳某某要求陈某某每年给付其生活费20000元，并支付其精神损害赔偿金50000元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条、第四十一条之规定。判决：一、准予靳某某与陈某某离婚；二、女孩陈佩暂由靳某某抚养；三、夫妻共同财产：东苑小区18号楼3单元201室楼房一套、民顺家苑26号楼1单元301室楼房一套归靳某某所有；“道奇酷威”越野车一辆及工程设备归陈某某所有（限判决生效后五日内执行）；四、夫妻共同债权450000元归陈某某所有；五、夫妻共同债务50000元，靳某某、陈某某各负担25000元。案件受理费4800元，靳某某、陈某某各负担2400元。
二审中，陈某某申请证人陈晓东、张小军、杨道道、刘敏强、ＸＸＸ出庭作证，用以证明向陈晓东借的21万元是夫妻共同生活期间所为，借杨道道的10万元是为了归还陈浩学的10万元，欠ＸＸＸ、刘敏强各3万元的人工工资。一审未申请证人出庭作证是基于不离婚的意愿。提交（2016）甘0103民初820号民事调解书一份，用以证明双方夫妻共同债权中大部分系劳动报酬，且实现债权需要过程。靳某某质证认为：对民事调解书的真实性无异议，且恰好证明陈某某实际占有该财产。对证人证言不认可，存在虚构债权的问题，证人均与陈某某认识，靳某某对债权均不知情，五名证人的借款均是在2011年之后，而陈某某自2003年之后有外遇，以上借款的用途并不是用于夫妻家庭生活，也不是夫妻共同债务。本院经审查认为，民事调解书是针对一审中陈某某自认的债权的补强证据，靳某某无异议，予以采信。陈某某一审未申请证人陈晓东、张小军、杨道道、刘敏强、ＸＸＸ出庭，其说明的理由为不愿离婚未申请。但陈某某与靳某某曾签订离婚协议，一审为查明案件事实两次开庭，陈某某在一审第一次庭审时答辩同意离婚。因此，陈某某说明的理由不符合情理。证人陈晓东、张小军、杨道道的证言均未证明债务的用途，对其证明该债务属夫妻共同债务的证明目的不予采信。证人刘敏强、ＸＸＸ证明债务是工程中的劳务费，且能说明劳务时间，陈某某对于工程中产生的共同债权也属于自认，靳某某未举出其他证据证明，靳某某仅以不知情抗辩理由不足。对于证人刘敏强、ＸＸＸ的证言予以采信。
一审法院认定的事实属实，予以确认。二审认定事实如下：陈某某在工程中欠刘敏强劳务费30000元、ＸＸＸ劳务费30000元，认定为夫妻共同债务，对于陈某某主张的其他夫妻共同债务不予认定。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1.女孩陈佩应由谁抚养；2.双方夫妻共同财产、债权、债务的认定及分割处理；3.陈某某是否有婚外情，靳某某一审提出的精神损害赔偿请求应否支持。
关于女孩陈佩应由谁抚养的问题，原判从孩子利益出发，综合考虑收养现状及孩子的生活实际状况，以及靳某某提出的答辩理由，确定女孩陈佩由靳某某暂时抚养正确。
关于双方夫妻共同财产、债权、债务的认定及分割处理的问题。因二审中陈某某提出了新证据，对于共同债务的认定做出改变。陈某某二审中虽对两套房屋的价值提出异议，但其一审庭审中对于房屋和车予以认可，未对价值提出不同意见，二审其认可的价值也仅是其自己估算，不足以推翻一审认可的事实，对房屋的价值依据一审认定的数额处理。关于靳某某认为双方曾于2014年3月28日签订离婚协议对财产分割达成协议的抗辩理由，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条之规定，因双方协议离婚未成，原判未按照协议处理，根据实际情况对财产分割正确，该抗辩理由不符合法律规定。原判分割财产、债务、债权时考虑的方便向债务人主张，照顾女方权益等因素均有法律依据，但共同财产分割时照顾原则与对无过错方的损害赔偿有区别。在无过错方已提出赔偿请求并处理的情形下，不应再次适用照顾无过错方的原则。对于房屋的分割不仅应考虑房屋的价值因素，还应考虑房屋的使用价值即居住用途。本案中现查明的共同财产有两套房屋，每人获得一套房屋较为公平，民顺家苑26号楼1单元301室楼房为毛坯房，价值较高，本着照顾女方权益，将该房屋分割给靳某某，靳某某不予补偿两套房屋的价值差额。车辆与承揽工程有关的工程设备、共同债权、共同债务，由陈某某占有使用有利于发挥财产效用，方便实现债权、归还债务，均分割给陈某某，由陈某某支付靳某某共同财产、债权、债务的折价款。陈某某提交的证据民事调解书确定的债权自愿履行期限已届满，其应及时追偿。共同财产、债权、债务的折价款的履行期限酌情予以确定。据此，对于双方夫妻共同财产、债权、债务的分割二审予以变更。
关于陈某某是否有婚外情，靳某某一审提出的精神损害赔偿请求应否支持的问题。首先，一审判决后靳某某未针对此项判决提出上诉，但二审审理中经征询双方当事人意见，靳某某认为基于一审判决的总体结果未上诉，如对财产分割做出变更，则坚持此项诉讼请求，陈某某亦同意对此问题由二审一并审理。其次，靳某某答辩中提出其一审提交的第一组证据照片3张、光盘1张、打印的纸质短信19页能够证明的理由充分，能证明陈某某有婚外情，一审亦予以认定。陈某某上诉认为是正常的人际交往，但并未提出足以推翻的证据。依据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条，无过错方有权请求损害赔偿，靳某某提出请求，赔偿数额应依据过错程度、财产数额等因素酌情确定。本案中陈某某否认其存在过错，对于赔偿数额未提出答辩意见，靳某某请求的数额未明显超出陈某某的赔偿能力，对该项请求予以支持。
综上所述，陈某某的部分上诉理由成立，原判认定事实清楚，但因二审出现了新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持静宁县人民法院（2016）甘0826民初204号民事判决第一、二项；
二、撤销静宁县人民法院（2016）甘0826民初204号民事判决第三、四、五项；
三、属于夫妻共同财产的东苑小区18号楼3单元201室楼房一套归陈某某所有，民顺家苑26号楼1单元301室楼房一套归靳某某所有；
四、属于夫妻共同财产的“道奇酷威”越野车一辆及工程设备归陈某某所有，夫妻共同债权450000元由陈某某追偿，夫妻共同债务110000元由陈某某清偿，陈某某给付靳某某共同财产、债权、债务折价款290000元；
五、陈某某支付靳某某损害赔偿金50000元；
六、驳回靳某某的其他诉讼请求。
以上一、三、四、五项限判决生效后二十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。
二审案件受理费4800元，由陈某某、靳某某各负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
审 判 员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 许小婷