青海省高级人民法院   刑事判决书   （2015）青刑一终字第45号   原公诉机关西宁市人民检察院。   上诉人（原审被告单位）广西北海东福环保再生资源有限公司，法定代表人秦妮，企业住所地广西壮族自治区北海市北海大道以东工业园区内运河北一路**。   诉讼代表人潘捍东，男，系北海东福环保再生资源有限公司原法定代表人。   上诉人（原审被告人）秦妮，出生于广西壮族自治区南宁市，大学专科文化，系北海东福环保再生资源有限公司法定代表人，住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯走私废物罪于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月19日取保候审。2014年8月20日西宁市中级人民法院决定取保候审。2014年12月22日西宁市中级人民法院决定逮捕。2016年8月3日本院决定取保候审。   辩护人谭小燕，广西桂三力律师事务所北海分所律师。   辩护人周国军，青海西海律师事务所律师。   上诉人（原审被告单位）青海云兴工贸有限公司，法定代表人陈静，，企业住所地西宁经济技术开发区中小企业创业园   诉讼代表人李志坚，男，系青海云兴工贸有限公司原法定代表人。   上诉人（原审被告人）陈静，出生于安徽省宿州市，大学专科文化，系青海云兴工贸有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省连云港市。因涉嫌犯走私废物于2013年7月11日被西宁海关缉私局刑事拘留，同年9月4日被监视居住。2014年3月4日由西宁市人民检察院决定监视居住。2014年9月4日西宁市中级人民法院决定取保候审。2014年12月26日西宁市中级人民法院决定监视居住。2015年6月12日西宁市中级人民法院决定继续监视居住。2015年12月12日本院决定取保候审。   辩护人韩伟宁，青海辉湟律师事务所律师。   西宁市中级人民法院审理西宁市人民检察院指控被告单位北海东福环保再生资源有限公司（以下简称东福公司）、青海云兴工贸有限公司（以下简称云兴公司）、被告人秦妮、陈静犯走私废物罪一案，于2015年6月9日作出（2015）宁刑一初字第39号刑事判决，认定被告单位东福公司犯走私废物罪，判处罚金三十万元；被告单位云兴公司犯走私废物罪，判处罚金十万元；被告人秦妮犯走私废物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；被告人陈静犯走私废物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。被告单位东福公司、云兴公司，被告人秦妮、陈静均不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员马玉兰、李晓丽出庭履行职务。广西桂三力律师事务所北海分所律师谭小燕、青海西海律师事务所律师周国军接受被告人秦妮亲属委托出庭为秦妮辩护；青海辉煌律师事务所律师韩伟宁接受被告人陈静亲属委托出庭为陈静辩护。广西北海东福环保再生资源有限公司诉讼代表人潘捍东、青海云兴工贸有限公司诉讼代表人李志坚，被告人秦妮、陈静到庭参加诉讼，现已审理终结。   原判认定，2009年至2010年间，被告单位北海东福环保再生资源有限公司法定代表人暨被告人秦妮，获悉被告单位青海云兴工贸有限公司是环保部门核定的"进口废五金电器、废电线电缆和废电机定点加工利用单位"，便主动联系云兴公司法定代表人暨被告人陈静，提出二公司合作进口经营可用作原料的固体废物。2010年5月间双方约定由云兴公司向青海省环保部门申领《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》（以下简称《许可证》），由东福公司用云兴公司申领的《许可证》向海关报关进口国家限制进口的废物进行加工利用及销售。   随后云兴公司按照约定以其为"利用商"、东福公司为"进口商"等相关信息向青海省环境保护厅呈报"以回收铜为主的废电机"、"以回收铝为主的废电线电缆"为商品名称的《限制进口类可用作原料的固体废物申请书》（以下简称申请书）。2010年9月30日省环保厅给云兴公司批准核发一般贸易方式，北海口岸报关的4份《许可证》（共计批准进口各类废物3800吨）。被告人陈静拿到《许可证》后即邮寄给东福公司被告人秦妮。2010年11月至当年底，东福公司按照约定持上述《许可证》以东福公司为"经营单位"、云兴公司为"利用单位"名义，以"一般贸易、境内目的地西宁"等内容向北海海关报关，申报进口以回收铜、铝为主的废五金杂件、带壳废电机等各类废物29票，共3046吨。   上述废物经海关查验、征税、放行入境后，东福公司未按《许可证》及报关单规定运抵"利用单位"云兴公司所在地西宁进行加工利用，而是在东福公司加工后以云兴公司名义销售给广西梧州西南特钢有限公司、深圳市益兴隆科技有限公司、上海众福金属制品有限公司、浙江圣悦五金制造有限公司、广州桂康金属回收有限公司、开平宇成金属制品有限公司、石棉县东顺锌业有限公司等企业。在此过程中东福公司刻制"青海云兴工贸有限公司合同专用章"、"青海云兴工贸有限公司仓库专用章"。云兴公司又于2010年12月12日在北海市中国农业银行北海广场支行开设银行帐户（帐号20-×××）交由东福公司使用，以使东福公司顺利销售废物，实际收取并控制货款。废物销售后东福公司将购货企业及废物相关信息通过电子邮件告知云兴公司，云兴公司据此向上述7家公司开具增值税专用发票。   2013年7月10日，西宁海关缉私民警分别在广西壮族自治区北海市、浙江省杭州市抓获被告人秦妮、陈静。   上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：   1．西宁海关缉私局侦查处受案登记表、西宁海关缉私局立案决定书记载，海关缉私部门依据发现的案件线索对云兴公司涉嫌走私废物立案侦查。   2．东福公司与云兴公司工商、环保注册登记资料记载，二公司注册登记、变更情况及被告人秦妮、陈静分别为二公司的法定代表人；二公司均为环保部门核定的"进口废五金电器、废电线电缆和废电机定点加工利用单位"。   3．西宁海关缉私局扣押物品清单证实，侦查机关从东福公司扣押该公司2010-2011年明细帐、2011年会计凭证、补充协议；从云兴公司扣押该公司2010-2011年明细帐、2010年总分类帐、限制进口类可用作原料的固体废物申请书、合同目录、销售业务档案、入库台帐档案、出入库单等帐证资料；扣押云兴公司剥线机13台；刑事照片证实，云兴公司存放在青海铝型材厂的13台剥线机的实物状况。   4．西宁海关缉私局调取的《情况说明》记载，购买进口废物及与二公司有涉案关系的企业对相关过程的说明，具体如下：   （1）广西北海外运有限公司说明，该公司于2010年11月至12月间代理北海东福公司办理进口废五金的报关手续，其中办理收货单位为"青海云兴工贸有限公司"的废五金进口手续共21票，由东福公司委托该外运公司办理进口申报的委托书。12月向北海海关申报的4票废五金留底资料因变更办公地点时丢失。在代理该笔业务过程中，东福公司的秦妮是进口主要业务负责人，提供报关所需的发票、装箱单、合同、报关委托书、自动进口许可证及固体废物进口许可证批文等相关资料，在办理通关业务过程中，只与东福公司联系，与收货人云兴公司没有代理关系和联系。   （2）北海市厚海办公设备经营部说明，2010年12月13日开具的发票是由该经营部代开给云兴公司的，内容为刻印公章，刻章人已记不清。   （3）广西梧州和基盛世环保再生资源有限公司说明，该公司与东福公司属同一老板开设的,但公司法人不同。2010年至2011年该公司与东福公司签署的《加工协议》项下所加工的货物并未在该公司加工，只是在该公司仓库存放后进行销售。该公司没有与青海任何公司签署过加工协议、销售合同，也没有资金往来。该公司与东福公司签署的《加工协议》东福公司以加工费的名义支付了相应的费用，但该加工费只是为该公司在税务部门抵扣税费所用，协议中的加工费每吨100-110元不符合市场价格。东福公司从北海运来的货物均由东福自行销售。该公司2003年取得进口固体废物环保资质，2007年受梧州海关处理，被环保部门取消公司的进口固体废物资质。   （4）开平宇成金属制品公司说明，该公司与云兴公司签署销售合同中，未与云兴公司人员有过接触，货物由东福公司运输，合同、发票均是由第三方东福公司邮寄并提供付款帐户。   （5）广州桂康金属回收公司说明，该公司于2010年12月与秦妮相识，秦妮以云兴公司名义与该公司签订废不锈钢销售合同，由云兴公司负责运货，邮寄合同、发票并提供付款帐户，除秦妮外未与云兴公司其他人联系过。   （6）石棉东顺锌业公司说明，该公司与云兴公司有一笔业务往来，合同及发票系云兴公司电传和邮寄，货款银行转帐至云兴公司北海帐户。   （7）浙江圣悦五金制造公司说明，该公司与云兴公司有一笔业务往来，合同、发票及业务往来资料系云兴公司传真或邮寄，货物运输由云兴公司负责。与云兴公司、东福公司的人员均不认识。   （8）上海众福金属公司说明，该公司与云兴公司有一笔业务往来，系由业务员贾明阳在广州南海大沥镇废料交易市场通过一杨姓老板采购，合同以传真邮寄方式签订，未见过云兴公司的人员。   （9）深圳益兴隆科技公司说明，该公司于2011年4月至6月间从广东南海废塑料市场采购价值82万余元的废塑料，该笔业务下的发票及转帐帐户均是由废塑料市场的人提供，未见过云兴公司与东福公司的人，也未与两家公司发生过业务。云兴公司开给其公司的青海省增值税专用发票是通过废塑料市场的人提供。   （10）深圳双友货运公司说明，涉案运输货物的十辆车系个人贷款购买，该公司做为贷款担保人，将车辆挂靠在该公司，具体运输由车主负责，该公司从未提供相应的手续给车主签订任何《运输合同》，也未开具任何运输发票。   （11）广西梧州凯达汽车运输货运部说明，该公司没有承运过云兴公司、东福公司的货物，不认识这两家公司的人员。涉案运输的十辆车（×××等）非该公司所有。2011年1月7日，3月27日由该公司开具的18份运输发票系由该公司开具，但开票人已辞职，具体情况无法落实。18份发票涉及的货款并非系该公司运输，财务帐册也无记录，不存在与云兴公司及东福公司签订《运输合同》。   （12）青海铝型材厂说明，铝型材厂与云兴公司签订租赁合同一份，云兴公司的13台剥皮机暂放在该厂仓库，云兴公司从未借用过该厂的人员和设备，也未在厂内进行过任何实际的加工生产。   （13）北海东福公司说明，李愫心系该公司员出纳，2011年3月28日转帐给云兴公司383125.18元在公司未入帐,故没有财务记录。该公司2011年下半年后未开展进出口业务。   5．《中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》及申请资料证实，由云兴公司申请的进口可用作原料的固体废物许可证4份，共计3800吨。发证时间为2010年9月30日，内容包括申请进口单位北海东福公司，利用单位青海云兴公司，申请进口总量3800吨，报关口岸北海口岸，许可证号SEPAX2010090591、0592、0593、0600。另，陈静与秦妮分别在申请人声明栏内签字申明，证实二人对于国家关于进口固体废物的相关规定知悉，对各自的权利义务亦明知。   6.代理进口协议及代理进口补充协议证实，2010年4月26日、10月8日东福公司与云兴公司签订两份协议，由东福公司代理云兴公司进口。5月27日签订代理进口补充协议，内容为货物进口量约为3000吨，代理费按进口总金额2‰收取；委托加工协议2011年6月28日签订，内容为云兴公司委托东福公司加工货物；加工协议内容为东福公司与广西梧州和基盛世环保再生资源有限公司签订加工协议，由东福公司提供拆解后的废五金，委托和基盛世公司进行打包、贮存等加工。加工费分别为110元/吨、100元/吨、80元/吨；场地及地磅租赁合同内容为云兴公司租赁青海铝型材厂场地用于办公及拆解场所，租期为2011年6月1日-2020年5月30日。   7．云兴公司与广西梧州西南特钢公司、开平宇成公司、广州桂康金属回收有限公司、深圳益兴隆科技有限公司、上海众福金属制品有限公司、石棉县东顺锌业公司、浙江圣悦五金制造公司之间往来资料证实，东福公司以云兴公司名义与西南特钢公司签订的购买废五金销售合同、增值税发票、银行资金往来凭证、出库单、进仓单、销售结算；与开平宇成公司购买废五金支付货款凭证、增值税专用发票、银行资金往来凭证、出库单、进仓单、销售结算；与桂康公司之间往来的增值税发票、银行资金往来凭证、记帐凭证、商品进仓验收单、出库单、销售结算单；开具给益兴隆公司的增值税专用发票、银行资金往来凭证；与上海众福公司间的增值税专用发票、付款凭证、记帐凭证、收料单；与东顺锌业公司签订的销售合同、开具的增值税专用发票、付款凭证、记帐凭证、过磅计量单、销售结算单；与浙江圣悦公司签订的销售合同、增值税专用发票、付款凭证等帐证资料。道路货物运输发票、货运单证实，以云兴公司名义将废物运输至上述企业的运输发票，启运地均为广西北海。   8．销售合同证实，东福公司以云兴公司名义和开平宇成等公司签订的废物销售合同，加盖云兴公司"合同专用章"，经陈静辨认确认。银行转帐记录证实，2010年5月27日，东福公司给云兴公司转款10万元；2011年3月28日，由李愫心向云兴公司汇款383125.18元。   9．侦查机关关于对提取陈静电子邮件的情况说明证实，对陈静通过互联网注册的×××电子邮箱与东福公司进行业务联系的往来电子邮件依法予以提取的过程；陈静与东福公司于2010-2011年往来电子邮件内容证实，东福公司发给云兴公司的限制进口类可做固体材料的固体废物申请书样本、代理进口协议、国内收货人登记证书、设立云兴北海帐户开户所需资料、云兴公司北海帐户进出资金明细帐表、代理加工协议、固体废物状况表、国内销售及运输费用统计、报关台帐、开具增值税发票清单、开票及开票资料、开票计划、发票邮寄地址、每月日记帐等各项云兴公司在进口废物过程中需要的信息资料、进行帐目处理的资料等证据。该组电子邮件的内容与二被告人供述及证人张某陈述相一致。证实东福公司于2011年5月21日给云兴公司邮件内容为"代理进口补充协议"；2011年7月8日邮件内容为"代理加工协议"。   10.云兴公司北海帐户与东福公司及上海众福等7家企业的资金往来情况、记帐凭证证实，东福公司支付给云兴公司10万元的凭证；银行转款凭证证实，东福公司于2011年3月28日支付给云兴公司用于缴纳增值税及其他费用款项383125.18元的银行转款记录。云兴公司北海帐户（3490户）与东福公司及上海众福等7家企业的资金往来的银行凭单及云兴公司的记帐凭证、增值税专用发票。上述书证说明云兴公司分别开给开平宇成公司发票19张、开给广西梧州西南特钢公司发票5张、开给广州桂康公司发票4张、开给深圳益兴隆公司发票2张、开给浙江圣悦公司发票3张、开给上海众福公司发票4张、开给石棉县东顺锌业公司发票1张，票面金额共计36，183，555.00元。   11.云兴公司纳税申请表、增值税海关完税抵扣明细表、海关专用缴款书、增值税纳税申请表、电子缴税付款凭证证实，云兴公司向税务部门缴纳增值税331，987.46元。   12.云兴公司向青海省环保厅申请办理《许可证》的备案资料包含下列内容：①2009年10月27日环保厅对云兴公司的固体废物加工利用条件考核，并确定云兴公司为2010年进口废五金电器、废电线电缆和废电机定点加工利用单位。   ②2010年9月30日环保厅给云兴公司批准核发《许可证》4份，其中1份为以回收铝为主的废电线等800吨，3份为以回收铜为主的废电机等各1000吨，合计3800吨，进口商为东福公司，利用商为云兴公司。   ③《申请书》显示废物进口单位为东福公司，利用单位为云兴公司，废物出口者为香港华丰贸易公司。废物利用单位对本类废物的加工利用能力为5000吨/年，废物加工利用地点西宁经济开发区中小企业创业园。利用方式：废五金→机械切割、拆解→人工分拣、含废铜、废铝、废钢铁、废塑料→筛选→分类打包→分类销售。   ④申请人陈静声明：我声明，据我所知，本单位所填写的申请书内容及提供的有关附带资料是完整的、真实的和正确的；保证遵守中华人民共和国环境保护法律法规、固体废物进口管理的各项规定和相关环境保护控制标准及要求，将进口的固体废物全部在本单位以环境无害化方式加工利用，对无法加工利用的固体废物进行无害化处理处置，并如实记录加工利用进口废物的情况，接受有关部门的监督检查。代理人秦妮声明：我声明，据我所知，本单位所填写的申请书内容及提供的有关附带资料是完整的、真实的和正确的；保证遵守中华人民共和国环境保护法律法规、固体废物进口管理的各项规定和相关环境保护控制标准及要求，将进口的固体废物全部交付所代理的废物利用单位使用，并如实记录进口废物的来源、种类、重量或数量、去向等情况，接受有关部门的监督检查。   ⑤2010年4月26日两公司签订代理进口协议；2010年10月8日再次签订代理进口协议。   13.北海海关对东福公司作出的《行政处罚决定书》证实，北海海关于2010年1月19日、4月14日、10月19日三次对东福公司行政处罚，其中两次为不如实向海关申报货物的品名，一次为进口国家禁止进口的货物。东福公司办理进口许可证的备案资料证实，东福公司为进口单位与利用单位，于2010年7月16日1月24日(六次)批准进口固体废物2.8万吨;东福公司为进口单位云兴公司为利用单位2010年8月10日、9月30日(四次)批准进口固体废物3800吨。东福公司2010年度办理固体废物进口许可证的随附单据证实，①东福公司具有"进口可用作原料的固体废物国内收货人注册登记书"，东福公司与云兴公司均为国内利用单位。②东福公司2010年共进口固体废物18000吨，使用了16556.84吨，剩余1443.16吨。（东福公司2010年共被批准进口2.8万吨，而实际只进口了1.8万吨，尚有1万吨梧州口岸的废物未进口）。东福公司开设云兴公司北海帐户（3490户）的资料证实，云兴公司于2010年12月12日在中行北海广场支行开设了对公帐户（帐号：×××），随附开户资料中经办人员为秦妮、李愫心。东福公司持云兴公司提供的《许可证》进口废物的报关单证资料（15、16、17）证实东福公司共向北海海关申报进口固体废物29票3046030千克（3046吨）；进口口岸北海海关，经营单位东福公司，收货单位云兴公司，境内目的地西宁。与云兴公司《申请书》备案单证内容一致，说明该3046吨废物系由陈静申领的3800吨《许可证》项下所属。   14.证人证言：   （1）云兴公司会计张某证实，云兴公司主要从事固体废物的进出口业务，公司只有2010年11月到12月间进口了29票废电机、废电线等固体废物，数量是3046吨，货值为425.96万美元。当时该29票报关单是由东福公司在北海海关报关，报关单经营单位是东福公司，收货单位是云兴公司，也是东福公司和外商联系的废物进口业务。该批货物的对外付汇手续、货款均是由东福公司负责。该29单报关单涉及的固体废物进口许可证是以云兴公司名义向省环保厅申请，省环保厅报给国家环保部审批，一共申请了4份，合计3800吨，许可证登记进口商是东福公司，利用商是云兴公司。该批进口废物实际上的利用人是东福公司，整个过程中由东福公司和外商联系，货物进口到北海后并未按规定运至青海由云兴公司进行加工，而是由东福公司将进口的固体废物卖给了其他国内7家企业，整个商业运作云兴公司都未参与。云兴公司实际上是把许可证转让给了东福公司，东福公司分两次将税费和使用费计48万元通过银行帐户转给了云兴公司。该批固体废物进口后，云兴公司并未按照规定进行加工，也无加工能力，也未和7家国内企业签订过销售合同，均是由东福公司以云兴公司的名义和7家企业签订合同，之后将合同寄给云兴公司用于记帐及应付检查使用。云兴公司在北海开立了一个销售帐户供东福公司使用，并根据东福公司的要求提供了销售发票、出库单、以及东福公司和7家企业在销售环节往来的银行凭证及进口许可证。开具发票时是由东福公司每月把开票情况清单发来，然后由其根据清单开出增值税发票，按东福公司写明的地址给7家购买企业邮寄去，云兴公司不和除东福公司之外的其他企业联系。东福公司与云兴公司之间的实质性资金往来只有两次，第一次是2010年5月28日转给云兴公司10万元，该笔款是在报关前支付的，第二次是2011年3月28日，东福公司给云兴公司转款383125.18元，用于支付税费。对云兴公司与东福公司的199封往来电子邮件辨认后确认。并证实互联网邮箱用户名为×××的网易邮箱实际使用人是陈静，其需要经办东福公司业务获得陈静的同意后使用该邮箱。云兴公司是一家空壳企业，无厂房、无工人、无设备、无资金、没有年产5000吨的加工利用能力的企业，云兴公司未开展过任何加工回收业务。   （2）青海铝型材厂企业管理部部长贺永瑜证实，青海铝型材厂与云兴公司签订过租赁合同，内容为从2011年6月1日起给云兴公司租赁场地及地磅，但该份合同并未履行，因云兴公司并没有开展过加工回收业务，没有缴纳租金等相关费用，云兴公司仅有13台剥皮机放在仓库。在2005年还签订过一份合同，内容为由云兴公司使用该厂的设备、人员进行国外废旧金属材料拆解分装及加工，但该份合同也没有履行。侦查人员向其出示的由环境风险评价单位出具的"进口废物环境风险报告表"中登记的废物利用单位为青海云兴工贸有限公司铝型材厂地址正是其工作的青海铝型材厂而非云兴公司铝型材厂。   （3）东福公司会计蔡文毅证实，东福公司代理云兴公司进口固体废物，2010年5月其曾按秦妮的指示将东福公司汇入云兴公司的一笔10万元在帐目上处理为保证金，2010年3月东福公司帮云兴公司代付检验检疫、海关等相关费用，6月份云兴公司派人到北海开设了一个对公帐户，两公司开始资金往来。东福公司没有帮云兴公司加工处理过固体废物，也没有记录。   （4）广西梧州西南特钢公司余建证实，西南特钢公司从2010年和东福公司开始有业务来往，主要是东福公司提供西南特钢公司生产用的原料，和云兴公司的业务是2010年12月1日签订了《销售合同》，也是由云兴公司提供原料（废钢铁）。具体是2010年12月份左右经秦妮介绍，在签订合同及进货过程中未见过云兴公司的人员，均是和秦妮在联系接洽，秦妮讲该批货其可以做主支配。   （5）上海众福金属制品公司贾明阳证实，2010年12月上海众福公司与云兴公司签订的废铝原料销售合同中涉及的300吨，（实际交易263.46吨）是由其在佛山大沥镇废旧金属市场和一姓杨的手中联系的货，签订合同及进货过程均是由姓杨的老板操作的，后将货款打入了云兴公司在北海的帐户，在交易过程中未见过云兴公司的人。   （6）浙江圣悦五金公司胡春燕证实，2010年11月圣悦公司与云兴公司签订的废铝原料销售合同中涉及的300吨，（实际交易192.16吨）是由公司业务员通过一名叫"秦天保"的中间人联系介绍，交易过程均是由秦天保负责操作，后将货款打入云兴公司在北海的帐户，在交易过程中未见过云兴公司的人。   （7）石棉县东顺锌业公司邓钟明证实，2010年12月东顺锌业公司与云兴公司签订的废铝原料销售合同中涉及的100吨（实际交易95.84吨），是由公司业务员在废旧金属集散地联系的货源，后将货款打入云兴公司在北海的帐户中，在交易过程中未见过云兴公司的人。   （8）广州桂康金属回收公司罗亚华证实，该公司与云兴公司有过一次业务往来，向海关提供的涉及这一单的业务资料均是真实的。   （9）开平宇成金属制品厂陈黎福证实，开平宇成金属制品厂与东福公司、云兴公司均有过业务。与云兴公司的业务是通过第三方介绍联系的，向海关提供业务资料均是真实的。   （10）深圳益兴隆科技有限公司李龙渊证实，2010年其公司从佛山废旧市场采购的一批原料，佛山供货商开具的发票是青海云兴公司的，转帐付款也是供货商提供的青海云兴公司的帐号，与东福公司有一单业务，也是由佛山供货商提供的发票及帐号，整个交易过程没有见过两公司的人员。   15．北海供电局电费清单证实，东福公司2008年-2011年8月间电费为零。   16．被告人秦妮供述：公司主要经营进口废五金拆解及销售。2005年开始进口废五金业务，2007年、2008年公司业务暂停，2009后正常开展业务，每年进口废五金1万多吨，2011年至今因北海码头业务整改，公司业务又暂停。2010年下半年公司拿到进口可用作原料的固体废物许可证后进口了1万多吨。2010年11月份我公司代理青海云兴工贸有限公司进口废五金3000多吨。   2009年左右在宁波参加的一次考察会议上听说青海有公司也在做进口废五金生意，后在网上查到云兴公司，我主动联系云兴公司陈静说了我公司有货源优势，陈静说她公司多年未作业务，她有资金实力但无货。后双方进行了很多次的协商，最后达成由我公司提供货源、代理进口货物。2010年3月份左右，陈静来北海具体洽谈，主要内容是我公司作云兴公司进口废五金业务的经营单位，由我公司境外的供货商德国、澳洲公司（供货），并由我公司出具相关资料，由云兴公司具体办理申领许可证的相关事宜。2010年5月份双方进行了签约，是云兴公司把代理协议邮寄到我公司，我公司看后盖章确认并邮寄回云兴公司。过了三个多月云兴公司办好许可证邮寄给我公司，我公司随即开始对外洽谈，组织进口等业务。是东福公司对外付汇，资金来源是云兴公司，云兴公司通过银行帐户汇款至公司设在北海农行的帐户上。   2010年11月份，共代理了29单废五金的进口，有以回收铜为主的废五金、回收铝为主的废五金，还有以回收铜为主的废电机，废电线电缆。商定云兴公司委托我公司负责进口废五金的境内加工、销售事宜，境内的购货商都是我们公司联系的，但要以云兴公司出具销售合同等单证，比如销售合同上加盖"青海云兴公司合同专用章"等，销售到哪都是我公司负责联系。按规定进口的废五金该应该是利用商"云兴公司"，但实际上都是按照双方事前的约定由我公司将进口废物进行实际处置。为了保证合作顺利实施和公司资金的绝对安全，公司建议在北海农行设立专门的帐户，便于资金周转，这个帐户是云兴公司张会计设立的，但实际的操作和利用是东福公司，同时发现销售环节中加盖云兴公司的印章不便，办理有些业务中的麻烦，我们征得云兴公司及陈静的同意后刻制了"合同专用章"、"仓库专用章"两枚印章。这两枚印章的管理和使用都在东福公司，印章是在境内销售的合同、出库单上加盖，这些合同、单证都由我公司具体制作，事后都要邮寄给云兴公司，实际上就是用来财务做帐，备用环保部门等执法检查的。2011年公司搬家时这些印章找不到了。废物实际进口了3000多吨，全部在境内销售，都是我联系的上海、深圳以及梧州、江门、四川石棉等地的购货商，购货商的货款都是通过转帐方式将货款打入云兴公司设立在北海由我公司实际掌控的帐户上，货款全部付清。北海公司和梧州和基盛世公司作为加工企业是按照我们双方事先的约定进口的废五金由北海公司加工，在北海公司不能加工的情况下，把货送到梧州和基盛世公司进行加工。按照批文规定废物应运到云兴公司进行加工或者运到具备加工条件的企业进行加工。货物通关放行后我公司通关部的人就联系运输公司的车队去码头提货并由车队负责将相关货物送到指定的加工区，即我公司或梧州和基盛世公司进行了加工。销售合同是我代云兴公司签订的，货款打到云兴公司设在北海农行帐户上的那些销售业务都是我经办的，签订好的销售合同由实际的购买商寄给云兴公司。环保部在2010年度审核给东福公司进口固体废物的额度是28000吨，分两个口岸，审批在北海口岸进口的是18000吨，在梧州进口的是10000吨，我们只在北海口岸进口了16500吨，梧州口岸没有进口。   17．被告人陈静供述：大概是2009年5月份，东福公司的负责人秦妮给我打电话，说从国家环保部网站上看到了我们公司的简介，秦妮说都是七类企业想和我们公司合作，到2010年下半年我们就开始合作进口固体废物，具体操作方式是由东福公司填写《许可证》申领表进口商的信息，盖章后给我们邮寄过来，再由我们填写利用商信息盖章后交给青海省环保厅审批，等审批通过拿到《许可证》后交给东福公司，具体由东福公司办理进口、联系销售等事情，我们公司不管进口销售等。之前就约好云兴公司只负责申领《许可证》，进口由东福公司负责操作，在报关环节需要缴纳的税费一般情况下应该先由报关企业垫付，货物结关后由东福公司转给云兴公司，再由云兴公司通过转帐方式支付给代理报关的企业，东福公司在销售完进口的固体废物后，将不低于2%的销售款支付给云兴公司，我们就是赚的这个钱来维持公司的运转，但在实际操作中，东福支付给我们的钱没有达到销售额的2%。东福公司将进口的固体废物销售后通知我们开具销售发票，发票上面有销售金额，我们看到发票上的金额才知道东福公司的销售额，并得知东福公司利用云兴公司2010年申领的4份《许可证》分29票报关单进口的固体废物销售。秦妮要求我们公司开具发票，开了多少张发票，金额是多少记不清楚了。包括前面转给我们公司的人民币10万元，这次合作公司一共赚了30或40万。10万元就是转让费，实际上也是秦妮预付给我们公司的钱。云兴公司自己没有资金，合作就是因为东福公司有资金，可以进口废物。因为《许可证》上利用商是云兴公司，所以销售是东福公司做，销售款也只能打到我们公司，发票也只能由我们公司开具，按照《许可证》的规定东福公司是没有销售进口货物资格的。跟东福公司签过委托加工合同，跟其他公司没签过。主要内容是委托加工的人员工资、场地费用、设备使用费用等。是在2010年6月28日签订了《委托加工协议》，还有《代理进口协议》是在2010年4月26日签订，《代理进口补充协议》是在2010年5月27日签订。   环保部门规定，应该按照许可证载明的经营单位和利用单位使用，并由利用单位完成对废物的初步加工及销售，2009年以后只是在行业内默认可以把进口的废物原料交由其它同类企业加工，环保部门也默认但未正式下文做出规定。云兴公司未按规定将进口的废物运回西宁加工，而是委托东福公司予以加工销售。出售废物所得货款汇入了云兴公司在北海开的帐户，我公司在网上可以查到。开具发票的钱是由云兴公司在北海帐户中的货款来支付的，共计38万，其中22万用来开发票，向当地国税部门交流转税，剩余的5万元是付给云兴公司的"转让费"。租用青海铝型材厂的车间后，没有进行过废物加工，因为没有再领过许可证。办理许可证过程中环保部门没来厂里实际检查过。进口的废物销售具体是秦妮联系买主和销售的，最后按照秦妮寄的买主单位开具增值税发票。我只给秦妮提供《许可证》，联系境外供货商、报关进口、国内加工、销售等都是秦妮去做，因为购废物的钱都是东福公司的，所以她对这批货物有控制权。   原判认为，被告单位北海东福环保再生资源有限公司，租用青海云兴工贸有限公司申领的《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》，向海关虚假报关，逃避海关对进口废物的监管，进口国家限制进口的固体废物，二被告单位的行为均已构成走私废物罪；被告人秦妮、陈静分别作为二被告单位直接负责的主管人员，也应依法追究刑事责任。被告单位及被告人走私国家限制进口的可用作原料的固体废物3千余吨，情节特别严重。公诉机关指控二被告单位和被告人的上述行为的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告单位东福公司提出租用《许可证》，后持证进口废物并加工销售牟利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告单位云兴公司收取费用后将本单位《许可证》租给东福公司使用，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；对二被告单位直接负责的主管人员，依照在共同犯罪中的地位和作用判处刑罚。对被告单位云兴公司和被告人陈静从轻处罚。诉讼代表人、辩护人均以被告单位和被告人不构成走私废物罪的理由均无事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第三款及最高人民法院最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第十四条之规定，以被告单位北海东福环保再生资源有限公司犯走私废物罪，判处罚金30万元；被告单位青海云兴工贸有限公司犯走私废物罪，判处罚金10万元；被告人秦妮犯走私废物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8万元；被告人陈静犯走私废物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。   被告单位东福公司上诉提出，原判认定事实部分错误，上诉人不存在租用云兴公司《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》的行为；不存在向海关虚假报关逃避海关对进口废物的监管，违法进口国家限制进口可用作原料的固体废物的行为；进口可用作原料的固体废物已按废物加工利用方式进行加工后分别销售给相关企业，不存在未加工直接销售的行为。原判适用法律错误，不应适用最高人民法院、最高人民检察院2014年8月12日公布，9月10日起施行的《关于办理走私案件适用法律若干问题的解释》该解释对本案没有溯及力。请求二审法院宣告被告单位无罪。   被告单位云兴公司上诉提出，原判认定事实错误，适用法律错误，对上诉人定罪无法律依据，请求宣告无罪。与东福公司是合作经营关系，云兴公司给予控制成本的考虑，将进口的废物委托给东福公司将其拆解为最小单位以原料形式出售给7家企业，并未违反海关监管；本次进口环节并未逃避海关监管偷逃国家税款。原判适用最高人民检察院2014年8月12日公布，9月10日起施行的《关于办理走私案件适用法律若干问题的解释》属于适用法律错误，请求宣告被告单位无罪。   被告人秦妮上诉及辩护人辩称，原判认定事实部分错误，上诉人不存在租用云兴公司《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》的行为；不存在向海关虚假报关逃避海关对进口废物的监管，违法进口国家限制进口可用作原料的固体废物的行为；进口可用作原料的固体废物已按废物加工利用方式进行加工后分别销售给相关企业，不存在未加工直接销售的行为。原判适用法律错误，不应适用最高人民法院、最高人民检察院2014年8月12日公布，9月10日起施行的《关于办理走私案件适用法律若干问题的解释》该解释对本案没有溯及力。请求二审法院宣告上诉人秦妮及其单位无罪。   被告人陈静上诉及辩护人辩称，上诉人作为被告单位云兴公司法定代表人因业务需要与东福公司达成合作经营意向，由云兴公司申报《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》有东福公司报关代理进口，基于控制成本的考虑委托东福公司对进口废物进行分解、加工，并出售给有废物加工利用资质的7家企业并未违反海关监管也未逃避海关监管偷逃国家税款。原判适用法律错误，不应适用最高人民法院、最高人民检察院2014年8月12日公布，9月10日起施行的《关于办理走私案件适用法律若干问题的解释》该解释对本案没有溯及力。请求二审法院宣告上诉人陈静及其单位无罪。   青海省人民检察院出庭意见认为，原审被告单位东福公司、云兴公司，原审被告人秦妮、陈静明知国家法律禁止转让《限制进口可用作原料的固体废物许可证》仍然协议合作并向海关虚假报关，逃避海关监管，违法进口可用作原料的固体废物3046吨，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条的规定构成走私废物罪。原审法院认定上诉人秦妮、陈静及被告单位东福公司、云兴公司犯走私废物罪的事实清楚，证据确实充分。原判定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，2009年至2010年间，北海东福环保再生资源有限公司法定代表人暨上诉人秦妮，获悉被告单位青海云兴工贸有限公司是环保部门核定的"进口废五金电器、废电线电缆和废电机定点加工利用单位"，便主动联系云兴公司法定代表人暨上诉人陈静，提出二公司合作进口经营可用作原料的固体废物。2010年5月间双方约定由云兴公司向青海省环保部门申领《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》（以下简称《许可证》），由东福公司用云兴公司申领的《许可证》向海关报关进口国家限制进口的废物进行加工利用及销售。   随后云兴公司按照约定以其为"利用商"、东福公司为"进口商"等相关信息向青海省环境保护厅呈报"以回收铜为主的废电机"、"以回收铝为主的废电线电缆"为商品名称的《限制进口类可用作原料的固体废物申请书》（以下简称申请书）。2010年9月30日省环保厅给云兴公司批准核发一般贸易方式，北海口岸报关的4份《许可证》（共计批准进口各类废物3800吨）。上诉人陈静拿到《许可证》后即邮寄给东福公司上诉人秦妮。2010年11月至当年底，东福公司按照约定持上述《许可证》以东福公司为"经营单位"、云兴公司为"利用单位"名义，以"一般贸易、境内目的地西宁"等内容向北海海关报关，申报进口以回收铜、铝为主的废五金杂件、带壳废电机等各类废物29票，共3046吨。   上述废物经海关查验、征税、放行入境后，云兴公司于东福公司签订委托加工协议，由东福公司在北海市加工后以云兴公司名义销售给广西梧州西南特钢有限公司、深圳市益兴隆科技有限公司、上海众福金属制品有限公司、浙江圣悦五金制造有限公司、广州桂康金属回收有限公司、开平宇成金属制品有限公司、石棉县东顺锌业有限公司等企业。在此过程中云兴公司委托东福公司刻制"青海云兴工贸有限公司合同专用章"、"青海云兴工贸有限公司仓库专用章"。云兴公司又于2010年12月12日在北海市中国农业银行北海广场支行开设银行帐户（帐号20-×××）交由东福公司使用，以使东福公司顺利销售废物，实际收取并控制货款。废物销售后东福公司将购货企业及废物相关信息通过电子邮件告知云兴公司，云兴公司据此向上述7家公司开具增值税专用发票。2013年7月10日，西宁海关缉私民警分别在广西壮族自治区北海市、浙江省杭州市抓获秦妮、陈静。   关于二被告单位和上诉人秦妮、陈静上诉及其辩护人辩称，二单位之间并无租借《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》的行为，基于控制成本的考虑云兴公司委托东福公司对进口废物进行分解、加工，并出售给有废物加工利用资质的7家企业并未违反海关监管也未逃避海关监管偷逃国家税款，不属于借用行为，原审法院依据2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》作出有罪判决，违反刑法从旧兼从轻的原则，属于适用法律错误，请求宣告无罪。   经查，东福公司和云兴公司向环保部门申领《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》的申请书载明，进口单位为东福公司，利用单位为云兴公司。为此二单位签订代理进口协议。中华人民共和国环保部颁发的《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》载明，进口商为东福公司，利用商为云兴公司。在东福公司进口可用作原料的废物后，云兴公司基于控制成本考虑，与东福公司签订委托加工协议，将进口的可用作原料的废物加工利用义务委托给东福公司的行为，属于出借《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》的行为。最高人民法院2000年10月8日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2006年11月16日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，对"借用他人许可证"的行为未作规定。2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确将租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，以走私废物罪定罪处罚。即本案二被告单位在2010年进口可用作废物的原材料时，法律、司法解释均不认为有环评资质的企业间转让、借用《许可证》是犯罪行为。二被告单位实施行为时无法根据法律、司法解释的规定对自己行为是否具有刑事违法性作出正确判断。因此本案中不应适用2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。   本院认为，被告单位青海云兴公司将《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》交由广西北海东福公司，并以委托协议的方式将加工利用行为委托给东福公司在进关地北海市加工利用的行为，属于向海关申报不实，逃避海关监管的行为。但该行为发生时相关法律、行政法规、司法解释均无明确将此种行为规定为犯罪行为。根据刑法从旧兼从轻的原则，原审法院适用2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定予以定罪处罚，属于适用法律错误，应予纠正。上述二被告单位和上诉人秦妮、陈静及其辩护人提出无罪的辩护意见和上诉理由成立，本院予以采纳。经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项、第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销西宁市中级人民法院（2014）宁刑一初字第39号刑事判决；   二、被告单位广西北海东福环保再生资源有限公司、青海云兴工贸有限公司无罪；   三、上诉人（原审被告人）秦妮、陈静无罪。   本判决为终审判决。   审判长 胡家一   审判员 马 威   审判员 刘红梅     二O一六年九月十二日   书记员 马鸿越