广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤16民终627、628号上诉人：罗华青，女，汉族，1978年3月8日出生，住龙川县。委托代理人：苏贵珠，广东宝富律师事务所律师。被上诉人：河源市万绿湖东方国际酒店有限公司，地址：河源市东源县新港镇港建路3号。法定代表人：郑强辉，该公司董事。委托代理人：邹华锋、赵塞竣，国信信扬（河源）律师事务所律师。上诉人罗华青因劳动合同纠纷，不服广东省东源县人民法院（2016）粤1625民初112、140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原告于2012年9月1日到被告处工作，职务为宴会销售部经理，双方签订了劳动合同，合同约定固定期限为2014年9月1日至2016年9月1日，约定月工资为8000元。入职时原告在《接受协议》签名表明知悉该手册的任何内容。2015年10月10日，被告在给原告出具的《员工过失记录》中写明原告因2015年9月30日晚市接待顾客时未按酒店规定先行申请员工折扣，私自以折后优惠价现金结算，折扣金额145元，故被告对其作出补差价145元，乐捐500元的处分，并表明该处分为最后警告处分，以后若有任何违规违纪行为，立即给予解雇处理，并无需支付任何经济补偿金和赔偿金等，该《员工过失记录》原告、被告的部门经理、人力资源部总管、总经理均有签名确认，且原告写明“先服从处理”。被告于2015年4月30日制定的关于餐饮部每日经理值班事宜《部门文函》第2条载明“凡因休假不能回来值班的请提前与其他值班经理调好值班时间，并告知餐饮总监及餐饮秘书”及“此通知自发文之日起生效”。被告在给原告出具《员工过失记录》中写明原告因例休未在2015年10月21日执行值班，违反餐饮部每日经理值班事宜《部门文函》第2条。该《员工过失记录》写明“员工拒签，照样生效”，被告的部门经理、人力资源部总管、总经理均有签名确认，两名见证人均签名认可上述情况属实。本案庭审时，被告申请证人安某、廖某、黄某到庭作证，三人均陈述原告是在2015年10月21日晚上将近九点才打电话让安某代替其值班，及均知晓餐饮部经理的值班制度和调班要书面申请和批准。被告以原告多次触犯酒店规章制度，屡教不改于2015年10月27日给原告出具的《员工过失记录》中写明给予原告解雇处理。并写明“员工拒签，照样生效”，被告的部门经理、人力资源部总管、总经理均有签名确认。当日给原告出具《协商解除劳动合同通知书》中写明“酒店于2015年10月27日解除与您2014年9月1日签订的劳动合同，并无需支付任何经济补偿金和赔偿金”。被告于2015年4月15日制定的关于餐饮销售考核方案重新调整事宜的《部门文函》中餐饮销售经理7-9月、10-12月的考核任务分别为30万元/月、35万元/月，写明“该函于2015年5月1日起实施，试行三个月后视情况再作调整或延期执行”。于2015年8月31日制定的关于餐饮销售考核方案事宜的《部门文函》中餐饮销售经理7-9月、10-12月的考核任务分别为30万元/月、40万元/月，该函写明“方案审批后按此文件执行，原有的餐饮销售考核方案作废”。两《部门文函》中餐饮销售人员考核办法第5条均载明“餐饮销售人员每人每月按时完成个人考核任务方可全额领取基本工资、绩效奖金及通讯费补贴。超额完成部分（1%提成）”，并且均张贴在被告的公告栏处。原告2015年9月、10月完成考核任务分别为380810元、854588元。原告月工资为8000元，实发工资应扣除社保费、床上用品费、挂账费、个税，庭审中原告认可2015年10月份该四项费用分别为259.3元、34元、156元、102元。原告在被告处有300元工作服押金。因双方发生劳动争议，原告向东源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即被告向其支付：1、2015年10月份工资8000元、2015年9、10月份业务提成5853.98元，以及工作服押金300元；2、违法解除劳动关系的赔偿金48000元；3、被告在其公告栏公开向原告赔礼道歉。经审理，该仲裁委作出东劳人仲非终字[2015]41号仲裁裁决书，裁决：一、裁决生效五日内被告应向原告支付2015年10月份工资8000元、2015年9、10月份业务提成5853.98元，以及工作服押金300元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。现因双方均不服该仲裁裁决，分别提起诉讼。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷，原、被告均不服劳动仲裁向本院起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”，因此，本院对罗华青和河源市万绿湖东方国际酒店有限公司分别起诉对方的诉讼一并审理。根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、被告解除与原告的劳动关系是否违法以致需向原告支付经济赔偿金及在公告栏公开向原告赔礼道歉？2、被告是否应向原告支付2015年10月份工资及工作服押金300元？3、被告是否应向原告支付2015年9、10月份业务提成？关于第一个争议焦点，被告制作的《员工手册》不违反法律、行政法规的规定，应属有效，且被告提供的《接受协议》证实原告已知悉该手册的任何内容并签名确认。原告因2015年9月30日晚市接待顾客时未按酒店规定先行申请员工折扣，私自以折后优惠价现金结算，本身已违背了劳动者应具备的职业道德和诚信原则，被告向其出具《员工过失记录》表明“该处分为最后警告处分，以后若有任何违规违纪行为，立即给予解雇处理，并无需支付任何经济补偿金和赔偿金等”。原告亦在该《员工过失记录》签名并写明“先服从处理”。因此，对原告主张的“以优惠价结算未报批而给予处罚无任何依据”不予支持。2015年10月21日，原告因例休未在当日值班，被告向其出具《员工过失记录》中写明原告违反餐饮部每日经理值班事宜《部门文函》第2条“凡因休假不能回来值班的请提前与其他值班经理调好值班时间，并告知餐饮总监及餐饮秘书”。原告称其已打电话跟安某调班，但是在值班当日即2015年10月21日将近晚上9点才与他人调班，且未告知餐饮总监及餐饮秘书，该行为违反了《部门文函》第2条及《员工手册》中第八章纪律处分及程序2.3.20条“在工作时间内擅自离开工作岗位或离开酒店”之规定，因此，对被告主张原告构成违纪行为予以支持。原告两次违纪行为，根据《员工手册》中第八章纪律处分及程序3.8条“在有最后警告后，再次违反任何类型的警告将被开除”之规定及两份《员工过失记录》载明的内容，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，因此，被告于2015年10月27日解除与原告的劳动关系，其行为符合被告的管理制度且于法不悖，故对原告要求被告支付解除劳动合同的经济赔偿金56000元的诉求不予支持。原告要求被告在公告栏公开向原告赔礼道歉的诉求不属于劳动争议受案范畴，故不予处理。关于第二个争议焦点，庭审中原、被告双方均表明原告月工资8000元应扣除社保费259.3元、床上用品费34元、挂账费156元、个税102元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”，因此，被告应向原告支付2015年10月份工资7448.7元（8000元-259.3元-34元-156元-102元）。原告在入职时交给被告工作服押金300元，因被告已经跟原告解除劳动关系，故被告应将工作服押金300元退回给原告。关于第三个争议焦点，被告张贴在其公告栏处的于2015年8月31日制定的关于餐饮销售考核方案事宜的《部门文函》中餐饮销售经理7-9月、10-12月的考核任务分别为30万元/月、40万元/月，该函写明“方案审批后按此文件执行，原有的餐饮销售考核方案作废”及“超额完成部分（1%提成）”，原告2015年9、10月份完成考核任务分别为380810元、854588元，因此9、10月份业务提成应按2015年8月31日的《部门文函》计算，分别为808.1元、4545.8元。原告按照被告制定的新的关于餐饮销售考核方案事宜的《部门文函》超额完成了考核任务，被告未提供证据证实该《部门文函》需相关人员签名后才能计发业务提成，且该《部门文函》是张贴在被告公告栏处的，应认可对在被告处工作的所有餐饮销售人员有效。因此，对被告以原告不与酒店签订新的业绩考核规定为由，不计发给原告业务提成的主张，不予支持。被告应向原告支付2015年9、10月份业务提成分别为808.1元、4545.8元，合计5353.9元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第五十条之规定，判决：一、被告（原告）河源市万绿湖东方国际酒店有限公司应在本判决生效后十日内向原告（被告）罗华青支付2015年10月份工资7448.7元、工作服押金300元及2015年9、10月份业务提成5353.9元，合计13102.6元。二、驳回原告（被告）罗华青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（按简易程序），由原告（被告）罗华青负担5元，被告﹙原告﹚河源市万绿湖东方国际酒店有限公司负担5元。上诉人罗华表不服原审判决，上诉请求：1、维持(2016)粤1625民初112、140号民事判决第一项中关于工资、工作服押金的判决，改判2015年9月、10月业务提成为5853.9元；2、撤销第二项判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金56000元整(8000元／月×3×2+4000元×2)；3、请求判决被上诉人在被上诉人公告栏公开向上诉人赔礼道歉；4、本案诉讼费由被上诉人承担。主要理由：（一）一审法院认定本案事实不清，适用法律错误，导致判决结果对上诉人显失公平。1、一审法院在计算上诉人2015年9月、10月业务提成时适用新的餐饮销售考核方案无依据。被上诉人为了降低经营成本和激励员工的积极性，于2015年5月1日通过民主协商制定了“关于餐饮销售考核方案”，虽说是民主协商，事实上，该制度是专门针对上诉人和潘雪谷两个人制定，尽管如此，上诉人愿意接受挑战，并在方案上签名确认，该方案最后一条规定：“方案从2015年5月1日起实施，试行三个月后视情况再作调整或延期执行。”2015年5月、6月、7月由于上诉人业绩刁被上诉人河源市万绿湖东方国际酒店有限公司答辩称：一、上诉人罗华青严重违反被上诉人东方国际酒店的规章制度，被上诉人有权依法、依规解除劳动合同。首先，自2012年9月1日起，上诉人与被上诉人之间建立了合法、有效的劳动关系，双方除应当遵守劳动合同法等法律法规的规定外，还应当遵守共同签署的劳动合同及被上诉人的《员工手册》的相关规定。依据上诉人罗华青提交的基本证据3《劳动合同》和《酒店雇佣协议》、补充证据6《员工手册》节选内容，以及被上诉人提交的证据1、2，共同证实：2012年9月1日，上诉人罗华青到被上诉人东方国际酒店处工作，职务为宴会销售部；因被上诉人的《员工手册》是合法有效的公司规章制度，且在上诉人罗华青入职后，曾签字确认其了解《员工手册》中的内容和各项规章制度，确认其有责任认真阅读并熟悉其中的任何内容。故上诉人不仅应当遵守劳动合同法等法律法规，还应当遵守劳动合同及《员工手册》的相关规定。其次，上诉人罗华青因2015年9月30日存在失职导致被上诉人遭受经济损失行为而被给予最后警告处分。依据上诉人罗华青提交的补充证据1，2015年10月10日上诉人的《员工过失记录》证实：2015年9月30日，上诉人罗华青私自以折后优惠价给自行招待的顾客进行现金结算、损害了被上诉人利益的行为，被上诉人考虑到上诉人能主动认错且态度诚恳，故对其作出补差价145元、乐捐500元和“最后警告处分，以后若有任何违规违约行为，立即给予解雇处理，并无需支付任何经济补偿金和赔偿金等。”上诉人罗华青对上述纪律处分作出了“先服从处理”的签名确认。再次，上诉人罗华青于2015年10月21日、26日多次作出违反被上诉人规章制度的行为，且给被上诉人的管理秩序造成恶劣影响。2015年4月、9月，被上诉人分别向各部门下发了《关于餐饮部每日经理值班事宜》、《关于规范酒店微信(QQ)群的通知》，同时还在工作栏处张贴公示，以便告知全部劳动人员予以遵守。但上诉人罗华青却公然违反上述规定。2015年10月21日，上诉人罗华青没有回来值班，却未按规定提前与其他值班经理调好值班时间并告知餐饮总监及餐饮秘书，截止当晚九点被餐饮秘书发现，经秘书联系其本人确认上诉人擅离岗位后，上诉人才电话要求安某代其值班并上报当日预定情况及营业总结等工作。同月23日，被上诉人对上诉人罗华青的上述违规事实进行调查核实后，作出员工过失记录，但上诉人态度极不端正拒不认错。2015年10月26日，上诉人罗华青将前述两宗违反劳动纪律的行为以及其他三宗工作投诉事宜一并越级向被上诉人的实际控制人广东黄河实业集团有限公司总经理郑任辉以申诉书的形式上传至被上诉人的微信工作群中，不仅严重扰乱了被上诉人的管理秩序，还破坏员工安定团结，而且损坏了被上诉人的形象及声誉，影响恶劣；其行为同时违反了微信群的管理规定以及员工申诉的相关规定。上诉人的上述违规违纪客观事实，不仅有被上诉人提供的证据4、5、6、10证实，而且上诉人自行提供的补充证据2、3及其上诉状均也对此予以认可。最后，被上诉人东方国际酒店对上诉人罗华青作出解除劳动合同的处理决定是合法、合规的。鉴于：上诉人罗华青在被上诉人处担任宴会销售部经理期间，存在上述诸多违反劳动纪律的行为，依据我国劳动合同法第三十九条、四十六条之规定，结合双方于2014年9月1日签订的《劳动合同》第七条之约定、以及《员工手册》等相关规定，被上诉人有权直接解除与上诉人签署的劳动合同且不需向上诉人支付经济补偿。为此，被上诉人于2015年10月27日经上诉人所在部门经理、人力资源部、总经理等研究后，依法依规作出解雇上诉人的处理决定。同日，被上诉人向上诉人发出《协商解除劳动合同通知书》。（二）罗华青的上诉缺乏事实和法律依据，应依法驳回其全部上诉请求。其一，一审判决关于上诉人业绩提成的认定具有充分的事实和法律依据。2015年4月15日，被上诉人发布了餐饮销售考核的调整方案，该文最后明确“方案从2015年5月1日起实施，试行三个月后视情况再作调整或延期执行。”鉴于该方案只涉及餐饮部员工、并非全体员工，故被上诉人在同年8月经餐饮部门、人力资源部、财务部、行政部结合试行期间的经营现状，共同研究后出台了新的餐饮销售考核方案，并进行了公示、告知，故关于2015年8月出台的餐饮销售考核方案符合被上诉人的规章制度且于法不悖。一审判决关于上诉人罗华青的业绩提成的认定依据及客观事实都是正确的。其二、上诉人罗华青对其存在诸多违规、损害被上诉人的客观事实均予以认可，但迄今为止仍不能客观、公正地评价自己的过错、过失。上诉人罗华青在上诉状中从未否认其于2015年9月30日未申请员工折扣就私自以折后优惠价给自行招待的顾客进行现金结算并造成被上诉人遭受损失的客观事实，但却无凭无据地声称有同事故意诬陷她。上诉人罗华青还在上诉状中对其2015年10月21日调休一事直言不讳予以认可：“证人安某当庭也表示在接到上诉人调班请求后已于晚上约9点将当天订餐的数据向上级汇报、传送，未给被上诉人造成任何影响和损失。”（详见上诉状第：3页第二段第9-11行）然而，依据被上诉人的规章制度，罗华青本应执行值班并于当天下午5：30前从餐饮办公拿回餐饮部值班本并将当日预定情况及营业总结发到酒店微信群及餐饮部微信群上；其行为致使当天下午至少在17：30－21：00期间，经理值班岗无人值守，被上诉人不能及时了解未来工作的安排。上诉人罗华青在一审期间主动提供其在工作微信群上传越级申诉、在毫不隐晦其实施前述违反劳动纪律行为情形下仍砌辞矫藻，因此上诉人罗华青存在诸多造反劳动纪律的事实是清楚的、证据是确实充分的，只是上诉人自始至终不能端正态度，不能正确地认识到其行为不仅严重损害被上诉人的经济利益，而且严重扰乱了被上诉人的生产、管理秩序。其三，劳动手册是被上诉人依法依规制定的规章制度，应当予以遵守。被上诉人东方国际酒店自注册至今全称为：“河源市万绿湖东方国际酒店有限公司”，为了提高经营品质、管理水准，于2015年引进投资人包括专业酒店管理者东方兄弟国际酒店，其英文名为“MELSWELDONHOTELSANDRESORTS”，中文按音译又称其为“美思威尔顿酒店”。被上诉人同时使用两个名称，这是包括被上诉人的管理层、全体员工、社会公众都众所周知的客观事实。另，2012年9月，上诉人罗华青首次入职时曾收到万绿湖东方国际酒店《员工手册》，该事实上诉人在上诉状中已经确认。2015年，因被上诉人引入东方兄弟国际酒店作为专业管理人和投资者，员工手册更换为东方兄弟国际酒店《员工手册》（英文名为美思威尔顿酒店《员工手册》），并于2015年1月1日开始颁布并实行。在上诉人罗华青于2015年再次与被上诉人签署劳动合同时，又亲笔签署了《接受协议>，其中明确“本人已收到美思威尔顿酒店《员工手册》一本。”且上诉人罗华青提交的补充证据6、《员工手册》第25－30页的内容，部是东方国际兄弟国际酒店《员工手册》的内容。因此，本案中所涉前述两份员工手册，都曾在被上诉人处适用，且罗华青均已收到；其中，万绿湖东方国际酒店《员工手册》在2015年1月1日前实行；据东方兄弟国际酒店《员工手册》记载，该员工手册丁2015年1月1日开始颁布并实行。故上诉人罗华青在被上诉人处任职期间，依法应当遵守前述员工手册的规定。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律得当、判决结果公公正，应予以维持；上诉人罗华青的行为确实已经严重违反了被上诉人东方国际酒店的规章制度、劳动纪律，且给被上诉人的经营管理造成了严重的困扰和恶劣的影响；恳请驳回罗华青全部上诉请求。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。本案争议的焦点是：1、被上诉人解除与上诉人的劳动合同属依法解除还是违法解除，应否向上诉人支付解除劳动合同的赔偿金。2、上诉人2015年9月、10月的业务提成数额如何认定。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：关于第一个争议焦点。本案中，上诉人因2015年9月30日晚市接待顾客时未按酒店规定先行申请员工折扣，私自以折后优惠现金结算，违反了酒店制度。对此，被上诉人给予上诉人最后书面警告处分，并向上诉人出具《员工过失记录》载明了上诉人的过失详情，其中包含内容“同时给予最后警告处分，以后若有任何违规违纪行为，立即给予解雇处理，并无需支付任何经济补偿金和赔偿金等”。上诉人在该《员工过失记录》中签名并注明“先服从处理”。2015年10月21日，上诉人因休假未在当日值班，且未提前与其他值班经理调好值班时间并告知餐饮总监及餐饮秘书，再次违反酒店制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，上诉人已经严重违反被上诉人的规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动合同属依法解除，不需要向上诉人支付解除劳动合同的赔偿金。上诉人就此提出的上诉理由并不充分，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。经审查，被上诉人为激励员工积极性，分别于2015年4月15日及2015年8月31日制定了《部门文函》，规定了上诉人可获得的业务提成标准。上诉人请求的2015年9月、10月的业务提成数额应根据被上诉人2015年8月31日的《部门文函》的标准予以计算，对此原审判决已经按该标准计算得上诉人2015年9月、10月的的业务提成数额共计5353.9元。上诉人上诉认为其2015年9月、10月的业务提成数额应根据被上诉人2015年4月15日的《部门文函》的标准予以计算，理由不充分，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人罗华青负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢健生审 判 员  高晓鸣代理审判员  高 宇二〇一六年十月十日书 记 员  黄秋君