浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第711号
上诉人（原审原告。反诉被告）：张祝平。
委托代理人：赵文春。
被上诉人（原审被告。反诉原告）：浙江大地交通工程有限公司。
法定代表人：许冲。
委托代理人：周成海。
上诉人张祝平为与被上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地交通公司）合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2011）台仙商初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人张祝平及其委托代理人赵文春，被上诉人大地交通公司的委托代理人周成海到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经批准延长审理期限两个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年11月8日，35省道界岭头至田市公路改建工程指挥部（业主），与浙江省大成建设集团有限公司（承包人）签订《合同协议书》一份，约定浙江省大成建设集团有限公司承建35省道界岭头至田市公路改建第五合同段工程，并不得转包或违法分包所承揽的本工程项目的施工任务等条款。2006年11月15日，原、被告签订《合作协议》一份，约定共同组建“浙江省大成建设集团有限公司35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段项目经理部”，负责本工程项目的实施，工期12个月，原告张祝平缴纳200万元履约保证金，按照50%的比例分配利润和承担亏损，项目部按工程结算价的9%向被告大地交通公司缴纳管理费，及项目经理或副经理和会计由被告大地交通公司指派，工区主任和出纳由原告张祝平指派等内容。2007年7月4日，被告大地交通公司向原告张祝平收取了履约保证金200万元。2007年12月20日，浙江省大成建设集团有限公司与被告大地交通公司补签《承包合同》一份，约定浙江省大成建设集团有限公司承建35省道界岭头至田市公路改建第五合同段部分工程，由被告大地交通公司施工，并按计量上交管理费1.5%等内容。原、被告共同组建的项目经理部，在施工中向原告张祝平任法定代表人的杭州平方米有限公司购买了部分原材料，该项目经理部建设工程总收入91302937.28元，成本支出81250228.68元，费用支出9871347.33元，营业外支出31555.11元、税金3554294.32元，该工程实际亏损3682488.16元。在工程建设中，反诉被告张祝平尚有借款736833元未归还。此外，该工程已于2007年12月交付使用。
原告张祝平于2011年5月3日，以其与被告大地交通公司签订了《合作协议》一份，约定双方共同组建“浙江省大成建设集团有限公司35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段项目经理部”，并负责本工程的实施，其按约向被告大地交通公司交纳了履约保证金200万元，现双方《合作协议》已履行完毕为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告大地交通公司返还该保证金，并从2008年1月12日起按1%月利率偿付利息损失。
被告大地交通公司在原审中答辩称：其对与原告张祝平合作组建“35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段项目经理部”，并于2007年7月4日收受了履约保证金200万元的事实不持异议，该保证金在双方账目清结后愿意返还。
反诉原告大地交通公司在原审中诉称：其与反诉被告张祝平在合作的35省道界岭头至田市公路改建工程第五合同段项目中，反诉被告张祝平应承担亏损3205140.15元，并应归还借款736833元、多支材料款733943.23元，扣除应返还的保证金200万元，请求判令反诉被告张祝平补差2675916.38元。
反诉被告张祝平在原审中答辩称：35省道界岭头至田市公路改建工程第五合同段项目不存在亏损，其中9%的管理费8151085.93元不应由反诉原告大地交通公司独享，应双方分享。在工程施工过程中，项目存在增加费用部分，但反诉原告一直没有履行审批程序。此外，反诉原告大地交通公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间，应依法予以驳回。
原审法院审理认为：被告大地交通公司未经业主同意，从浙江大成建设集团有限公司分包“35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段”工程后，再与不具备法定施工资质的原告张祝平签订《合作协议》，并共同组建“项目经理部”进行工程施工，上述行为因违反法律的规定而无效。尽管无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但是仍然能产生一定的民事法律后果。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效一般应返还财产或者折价补偿。而在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此只能通过折价补偿方式进行处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，结合本案工程的竣工验收情况，原、被告作为实际施工人，可以参照合同约定结算工程价款。原、被告约定按照50%的比例分配利润和承担亏损，经核算工程亏损3682488.16元，应由双方分摊。工程竣工后，原告张祝平从被告大地交通公司的借款、被告大地交通公司向原告张祝平收取的保证金，应相互返还。此外，本案当事人在工程竣工验收后并未结算，诉讼时效期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故反诉原告大地交通公司的诉请，没有超过诉讼时效期间，反诉被告张祝平关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。原告张祝平主张的利息，没有事实与法律根据，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，于2014年8月11日作出判决：一、被告浙江大地交通工程有限公司返还原告张祝平保证金2000000元；二、反诉被告张祝平归还反诉原告浙江大地交通工程有限公司借款736833元；三、反诉原告浙江大地交通工程有限公司、反诉被告张祝平各承担双方合作项目亏损1841244.08元。四、驳回原告张祝平、反诉原告浙江大地交通工程有限公司的其他诉讼请求。综上，反诉被告张祝平应给付反诉原告浙江大地交通工程有限公司578077.08元，于判决生效之日起10日内履行完毕。案件受理费29680元，由被告浙江大地交通工程有限公司负担；反诉案件受理费44530元，由反诉原告浙江大地交通工程有限公司负担19870元，反诉被告张祝平负担24660元。
上诉人张祝平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定：“2007年12月20日，浙江省大成建设集团有限公司与被告大地交通公司补签《承包合同》一份，约定浙江省大成建设集团有限公司承建35省道界岭头至田市公路改建第五合同段部分工程，由被告大地交通公司施工，并按计量上交管理费1.5%等内容。”与客观事实不符。1、一审法院没有对《承包合同》进行质证，其真实性无法核实，不能作为定案依据。2、2、客观事实上，被上诉人与浙江省大成建设集团有限公司在工程施工中发生纠纷，后双方达成调解协议，浙江省大成建设集团有限公司减免了被上诉人的管理费。二、一审判决认定：“项目部按工程结算价的9%向被告大地交通公司缴纳管理费。”以及认定：“成本支出81250228.68元，费用支出9871347.33元，营业外支出31555.11元、税金3554294.32元，均由被告大地交通公司垫资。经核算工程实际亏损3682488.16元。”与客观事实不符。经核算，35省道工程总收入为91302937.28元、扣减成本76163713.38元、费用4484198.54元及税金3554294.32元，工程根本不存在亏损。（一）35省道工程总收入为91302937.28元，具体如下：主营业务收入90567618元、其他业务收入457319.28元、简易活动板房残值3万元、电缆线处理价7万元、乳化沥青设备残值11万元、石牛场地因自然灾害保险赔款6.8万元，共计91302937.28。（二）35省道工程成本为76163713.38元。被上诉人主张35省道工程成本为81483888.48元，除一审判决已扣减部分外，还应扣减以下款项：1、大成公司机械费4059665.30元。2、吴素玉柴油款16万元。3、田市运输费2万元。4、清口园租金80万元。（三）35省道工程费用为4484198.54元。被上诉人主张35省道工程费用13946892.30元，上诉人认为应扣减以下款项：1、王雅招待费56000元。2、诉讼费14820元。3、葛军荣报销费用103672元。4、管理费8151085.93元，该款项应由上诉人和被上诉人共同享有。5、安全押金转费用5000元，该费用是由于被上诉人的原因才没有退还的。6、2008年1月份后的其他费用96931.30元。其中2012年1月11日收据中的79074.30元没有大成公司的公章，也没有该公司相关人员的签字，不予认可；17857元诉讼费是由于被上诉人没有及时支付款项导致被他人起诉，上诉人不承担这个责任。7、折旧与摊销1012542.37元。8、财务费用22642.16元。（四）35省道工程缴纳税金3554294.32元。以上（一）项减去（二）、（三）（四）项，工程盈余合计7100731.04元。三、一审判决认定：“在工程建设中，反诉被告张祝平尚有借款736833元。”与客观事实不符。以下费用不应计入被上诉人归还上诉人往来款、借款：1、2007年4月25日银行电汇的160287.26元，系被上诉人支付上诉人沥青运输费。2、2007年7月12日转账的35万元，系项目部支付机械租金。3、2008年12月15日招待费暂支24410元，已转入桐乡工程，并已结算完毕。四、一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，被上诉人应支付上诉人逾期付款利息损失。五、被上诉人的反诉请求超过了法定的诉讼时效。35省道工程于2007年12月完工，此时工程的财务收入和支出已经确定，被上诉人应于2007年12月后的两年内向上诉人主张亏损。综上，请求：1、撤销原判决第一、四项，改判被上诉人返还上诉人保证金200万元及支付自2008年1月12日起按月利率1%计算至被上诉人付清之日止的利息损失；2、撤销原判决第二、三项，改判驳回被上诉人的反诉请求。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人大地交通公司答辩称：一、关于总收入。上诉人主张还有278000元要算进收入，被上诉人认为简易活动板房残值3万元、电缆线处理价7万元、沥青设备残值11万元及石牛场地自然灾害赔偿款6.8万元都是不存在的，一审判决认定正确。二、关于成本付出。上诉人主张还应扣减部分的理由是不能成立的：1、大成公司机械费4059665.30元，已经由大成公司在工程款里扣除了，机械使用有合同约定，这个钱是经过上诉人的出纳支付出去的。2、吴素玉柴油款16万元，也是经过上诉人指派的出纳与被上诉人的会计一起付出去的，虽然结算时间是迟一点，但上诉人认为时间迟了就不能付是错误的。3、田市运输费2万元，也是上诉人出纳和葛军荣签字支付的。4、清口园租金80万元也是双方确认支付的，由葛军荣签字，通过银行汇款汇出去的。三、关于费用支出。1、王雅招待费5万元，这是双方财务会计结算，由葛军荣签字的，应当列入。2、诉讼费14820元，这不是被上诉人的责任，而是项目部没有钱付不出去，应当计入。3、葛军荣报销费用103672元，他是项目部的负责人，是上诉人与被上诉人共同选的，他报销的各种费用应当计入成本里。4、管理费8151085.93元，按合同约定应当是9%，上诉人认为不需要付，理由不能成立。张祝平是被上诉人公司的项目经理，大地公司是一级施工单位，如果没有被上诉人的施工能力，上诉人是不能承包35省道工程，被上诉人有收取管理费的资格，现在上诉人认为管理费也不付，这是违背当时合作本意的。5、押金5000元已经押出去，现在拿不回来，应当作为付出。6、其他费用96931.30元，其中大成公司收取79074.30元，还有诉讼费17857元，这是经过双方同意支出去的。7、折旧和摊销1012542.37元，整个工程机械设备一共购买来是110万元，全部经过上诉人签字确认支付掉了。8、财务费用22642.16元，因为项目部没有钱，通过承兑汇票的形式向银行借款，产生的利息及汇票手续费22642.16元应当计入成本里。一审判决按照这样计算确定亏损300多万元是正确的，作为被上诉人方对于管理费只计算400万元没有计算到800万元是有异议的。四、借款736833元有借条，双方签字确认，至于上诉人借款用到什么地方去与本案无关，一审判决要求上诉人归还借款是正确的。五、关于诉讼时效问题，虽然工程是在2007年完工，但最后这个钱支付是在2011年12月，上诉人与被上诉人也没有进行结算，不存在权利开始侵犯，故不能从2007年12月份开始计算诉讼时效。六、关于利息支付，上诉人本身拖欠被上诉人的钱还没有支付，故不存在200万元还要支付利息。
二审中，上诉人张祝平向本院提交了从仙居新闻网下载的《35省道界岭头至田市段改造工程通车》一文，证明35省道在2007年12月17日已经通车使用，被上诉人主张的场地租金80万元应当在成本支出中扣减。
被上诉人大地交通公司质证认为：对35省道工程在2007年12月通车使用没有异议，对关联性有异议，工程虽然在2007年12月交付了，但场地还没有清理，包括设备等都还在，所以还要付租金.
本院认证认为：上诉人提供的证据只能证明35省道在2007年12月17日已经通车使用，与80万元场地租金是否属于工程成本没有直接关联。
本案双方对事实部分有争议的是：
一、35省道工程是否存在亏损？主要涉及：（一）是否应当在工程总收入中加入简易活动板房残值3万元、电缆线处理价7万元、乳化沥青设备残值11万元和石牛场地自然灾害保险赔款6.8万元，共计27.8万元？本院认为：上诉人主张上述四项应计入总收入，但不能提供相应的证据证明，故本院不予采信。（二）工程成本是否还应当扣减大成公司机械费4059665.30元、吴素玉柴油款16万元、田市运输费2万元、清口园租金80万元，共计5039665.3元？本院认为：1、35省道工程项目部与大成公司签订有租赁合同，且机械费4059665.30元大成公司已在业主工程款中扣除，故该笔费用应计入成本。2、吴素玉柴油款16万元系上诉人指派的出纳俞海燕支付，再由会计做账，入账时间虽晚于工程完工，但应当计入成本。3、田市运输费2万元已支付，有项目部经理葛军荣签字，上诉人指派的出纳俞海燕支付，应计入成本。4、清口园租金80万元已支付，有银行汇款回单为据，且因工程建设需要租用场地，符合情理，故该费用应计入成本。（三）工程费用应否扣减王雅招待费5万元、诉讼费14820元、葛军荣报销费用103672元、管理费8151085.93元、押金5000元、其他费用96931.30元、折旧和摊销1012542.37元、财务费用22642.16元？本院认为：1、《合作协议》约定项目部按工程结算价的9%上缴管理费给被上诉人，且收取管理费系工程建设中普遍存在的现象，故管理费的支出应纳入工程费用支出，原审法院根据本案实际情况，酌情确定管理费按工程结算价的4.5%收取，属于自由裁量范围，应当予以确认。2、其他费用的支出。其中，王雅招待费56000元已实际支付；债权人起诉产生的诉讼费14820元由大成公司支付，已在工程款中扣回；葛军荣作为项目部经理，根据合同约定，其报销费用由项目部支出；向业主交纳的押金5000元，因无法向业主退回，故应作为费用支出；其他费用96931.30元，其中大成公司扣取79074.30元，还有17857元系诉讼费，已由项目部支付；折旧和摊销费用1012542.37元，项目部结束后，固定资产应计入成本，这符合习惯做法；财务费用22642.16元，系项目部办理承兑汇票手续费，应作为费用支出。综上，该工程总收入91302937.28元，成本支出81250228.68元，费用支出9871347.33元，营业外支出31555.11元、税金3554294.32元，工程亏损3682488.16元。
二、上诉人张祝平是否尚欠借款736833元？上诉人主张2007年4月25日银行电汇的160287.26元、2007年7月12日转账的35万元和2008年12月15日招待费暂支24410元等3笔费用不应当认定为借款。本院认为：包括该3笔费用在内的上诉人向被上诉人的借款，均有相应借款凭证，应认定为是上诉人的借款，至于上诉人借款后的用途，不影响对其借款性质的认定。
综上，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：被上诉人大地交通公司从浙江大成建设集团有限公司处分包“35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段”工程，又与没有施工资质的上诉人张祝平签订《合作协议》，组建项目部进行施工，这一事实清楚。现工程已经竣工验收合格，上诉人要求被上诉人返还履约保证金200万元，被上诉人则辩称工程存在亏损，上诉人应当承担亏损部分。就双方争议的工程是否存在亏损问题，原审法院在组织双方当事人多次对账的基础上，认定工程实际亏损3682488.16元。上诉人虽然对工程收入、成本支出和费用支出中的部分费用提出异议，但却不能提供充分的证据予以推翻，故本院不予采信。上诉人在工程施工期间还向被上诉人借款736833元，有借款凭据为证，被上诉人要求上诉人予以返还，理由正当。上诉人主张被上诉人应支付200万元保证金自2008年1月12日起的利息损失，因涉案工程实际亏损，上诉人尚应承担相应份额的亏损，故对其利息主张本院不予支持。至于上诉人称被上诉人的反诉请求超过了法定诉讼时效，工程虽已于2007年12月完工，但双方一直未对合作账目进行清算，故被上诉人在本案中提起反诉，要求上诉人承担工程亏损部分，并未超过法定诉讼时效。综上，上诉人张祝平的上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74210元，由上诉人张祝平负担。
本判决为终审判决
审 判 长 阮丹军
代理审判员 李 霞
代理审判员 王晓婷
二〇一五年三月十六日
代书 记员 何金飞