甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终410号
上诉人（原审原告）：王某1，住清水县。
委托诉讼代理人：罗某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵某，住清水县。
上诉人王某1因与被上诉人邵某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2018）甘0521民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1及其委托诉讼代理人罗某、肖天林，被上诉人邵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某1上诉请求：一、依法撤销一审判决第二、三项，改判由邵某向王某1支付拖欠分红款8600元及车辆经营利润12万元；二、本案所有诉讼费用由邵某负担。庭审中，王某1当庭将第一项上诉请求中分红款8600元变更为8000元。事实与理由：一、一审认定事实错误。证人王某2出庭作证称邵某欠王某1分红款8600元，邵某质证表示认可，在此情形下一审法院应以邵某认可机王某1主张的数额进行判处，故最终认定分红款的数额为6150元明显不当。二、营运损失判处不当。邵某未经王某1同意将车辆开走，且在长达两年的时间里一直躲避王某1，可以证明邵某在占有车辆期间从事运营活动。王某1提交的欠条可以推出该9万元包含车辆折价款7万元外，还包含邵某占有车辆期间给王某1造成的损失2万元，也能从侧面反映邵某在占有车辆期间从事营运。邵某占用车辆期间共产生12万元的营运收入，是王某1依据该车辆前三年分红的平均数计算得出，符合相关事实，一审对此不予支持明显不当。
邵某答辩称，王某1的上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
王某1向一审法院起诉请求：1.判令邵某返还合伙协议解除时双方约定的车辆作价款7万元；2.判令邵某返还合伙期间拖欠的分红款8000元；3.判令邵某给付车辆经营利润12万元（从2015年4月至2017年1月，每月按2万元计算，每年实际干活时间计算6个月，2年计算12个月共计24万元，每人平分12万元）；4.判令邵某给付王某1两次去新疆寻找邵某所花的交通费和误工费共计2万元；5.本案诉讼费用由邵某承担。
一审经审理查明：2012年4月，王某1和邵某口头签订合伙协议，约定二人共同出资购买货车一辆，在新疆从事运输经营。后二人共同购买车牌号为×××号重型自卸货车一辆，购买及办理手续共计36万元，王某1和邵某每人出资18万元。2012年5月开始从事运输经营。2012年5月至2013年底的经营利润已经平均分配。2014年的经营利润也进行了平均分配，但邵某尚欠王某1分红款6150元。2015年春节期间，双方协商一致停止运营并卖掉车辆，但因卖车事宜发生争议。2015年4月王某1委托其弟弟王江平代为与邵某处理卖车事宜，邵某提议将车折价11万元，车辆归王某1所有，由王某1支付邵某车辆折价款5.5万元，王江平表示同意，邵某向王江平交付了车钥匙。后王某1到达新疆准备开车时，邵某已撬开车门将车开走。2017年农历1月1日，王某1与邵某及双方的亲戚朋友在王某1家中协商解决此纠纷，最后以欠条的方式达成协议：”由邵某向王某1支付车辆折价款9万元，不包括其他小账”，在场人员中马银仓、邹甲祥、卫东在欠条上签名，邵某口头同意但未签名。2017年农历1月3日，邵某寻找王某1再次商议解决纠纷，王某1以处理完毕为由拒绝。一审另查明，王某1和邵某购买的×××号重型自卸货车挂靠在昌吉市巨鼎运输服务有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方的合伙协议何时解除。王某1与邵某在2015年春节期间在清水县医院门口口头协商停止经营并卖掉车辆，且自此再未合伙经营，据此可以认定二人已经就解除合伙协议达成一致，此时合伙协议解除。二、双方是否对争议的处理达成了协议。2015年4月，王某1委托其弟弟王江平与邵某协商卖掉车辆，邵某提出将车以11万元的价格折抵给王某1，王某1向邵某支付5.5万元，王江平同意，邵某遂向王江平交付了车钥匙。由此可以认定，王某1和邵某已就车辆的分割处理达成了合意。2017年农历1月1日，王某1和邵某再次就合伙期间的共有财产即车辆的分割进行了协商，并以欠条的方式达成书面协议，根据查明的事实，该协议系双方自愿订立，合法有效。所以，王某1和邵某对同一纠纷的处理达成了两个不同的协议，第二次的协议视为对第一次协议的变更，处理纠纷时应以第二次达成的协议为准。该协议中约定由邵某在一个月以内支付王某1车辆折价款9万元，根据当事人处分原则，王某1请求邵某支付车辆折价款7万元的请求有事实依据和法律依据，故对该项请求予以支持。三、欠条中的”不包括其他一切小账”具体指哪些内容。双方当事人在欠条中对此约定不明确，根据欠条中的其他内容和庭审中双方当事人的陈述也无法确定，故视为没有约定。至于王某1主张邵某返还拖欠的分红款的请求，邵某认可，一审法院予以支持，但返还分红款的数额，王某1并未举证证明，故应以庭审中邵某自认的12300元的二分之一即6150元为准。四、邵某是否应向王某1支付车辆的经营利润12万元，以及因寻找邵某所花的误工费和交通费2万元。在合伙协议解除后共有财产分割完毕前，该车辆的所有形式为按份共有，若邵某单方使用车辆并取得收益，王某1有权根据共有的份额和对收益的贡献大小主张分配。但邵某否认在2015年4月至2017年农历1月1日期间用该车辆从事经营，王某1也未提交证据证明邵某在此期间从事了经营活动并取得收益，根据证明责任，王某1的该项诉讼请求没有事实依据，故不予支持。王某1主张的去新疆寻找邵某所花的误工费和交通费2万元，没有证据支持，邵某又不予认可，故对该项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、邵某于本判决生效之日起30日内支付王某1车辆折价款7万元；二、邵某于本判决生效之日起30日内支付王某1分红款6150元；三、驳回王某1的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，减半收取计2285元，由王某1负担1485元，邵某负担800元。
本院二审中，王某1对其一审中提供的金额为9万元的欠条提出了新的证明目的，认为该9万元中有7万元为涉案车辆折价款，另外2万元为2015年至2017年农历1月1日的补偿。邵某质证称，9万元中7万元为车辆折价款，2万元为分红，但不认可涉案9万元的欠条，因其当时并未同意。本院经审查认为，一审中王某1的证人邹某及王某2在出庭作证时，均证明由邵某向王某1支付9万元的欠条经双方协商并一致表示同意。王某2还证实在前述9万元之外，邵某还拖欠王某1分红款8600元，而邵某一审当庭认可邹某及王某2证言真实，故本院对涉案9万元的欠条予以采信，对邵某另外拖欠王某12014年分红款8600元的事实予以确认。一审法院将该款认定为6150元不当，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为：根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点为，1.邵某拖欠王某12014年的分红款数额应如何确定？2.邵某应否向王某1支付2015年4月至2017年农历1月期间的车辆经营利润，如应支付，数额应如何确定？关于第一个争议焦点，一审中证人王某2证实邵某尚欠王某12014年分红款8600元，邵某对王某2的证人证言明确表示认可，故该年度邵某尚欠王某1分红款应为8600元，而非一审判决认定的6150元。由于在本案中王某1只主张8000元，应视为其对自身权利的合法处分，应予准许，故邵某应向王某1支付2014年分红款8000元。关于第二个争议焦点，从本案中证人证言、当事人庭审陈述及本案现有证据看，涉案9万元欠条上应视为双方已就车辆处分及2015年4月至2017年农历1月期间王某1应得的车辆运营利润分配事宜达成一致，除7万元为车辆折价款，剩余2万元即为邵某应向王某1支付的2015年至2017年农历1月期间的利润补偿，对此应予认定。王某1主张在此期间其应得12万元车辆营运利润，但除双方认可的2万元外，剩余的10万元王某1未提交充分证据证实其主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，王某1应依法承担举证不能的法律责任。
综上，一审判决对邵某应支付王某1两笔分红款的数额认定不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持清水县人民法院（2018）甘0521民初176号民事判决第一项；
二、撤销清水县人民法院（2018）甘0521民初176号民事判决第二、三项；
三、由被上诉人邵某于本判决生效之日起三十日内给付上诉人王某1分红款28000元（2014年剩余分红款8000元，2015年4月到2017年农历1月1日分红款20000元）；
四、驳回王某1一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4570元，因适用简易程序减半收取2285元，由王某1负担1257元，邵某负担1028元；二审案件受理费4570元，由王某1负担2514元，邵某负担2056元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 朱金平
审 判 员 周 昊
二〇一八年九月十八日
法官助理 刘 浩
书 记 员 禄 叶