浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终174号
上诉人（原审被告、反诉原告）：傅见和。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：衢州市华航物业管理服务有限公司，住所地：衢州市新桥街113幢3楼333室。
法定代表人：华玲，董事长。
委托代理人：潘小文，该公司职工。
上诉人傅见和与被上诉人衢州市华航物业管理服务有限公司物业服务合同纠纷一案，傅见和不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年1月19日作出的（2015）衢柯花民初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告华航物业公司具有从事物业服务企业的三级资质证书。金桂小区与金桂苑小区共同成立金桂小区业主委员会，被告傅见和系金桂苑小区22幢2单元101室的业主，住房面积166.55平方米。2012年9月1日，原告与金桂小区业主委员会签订《物业服务委托合同》一份，约定：2012年9月1日起至2014年8月31日止由原告承接金桂小区（金桂苑）的物业服务工作；原告提供的物业服务包括物业共用部分的维修、养护和管理（没有维修基金的房屋共用部分如业主报修，资金来源由相关业主实行分摊；资金到位，组织维修）；物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；物业共用部位和共用场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运等；物业服务收费选择包干制，业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为四级服务，应收费用多层住宅为0.24元／月·平方米；业主可选择每年的6月底前一次性交纳全年费用；原告有权向小区的所有业主和物业使用人收取物业管理服务费，当业主逾期不按规定交纳物业服务费用时，原告有权向法院提起诉讼，物业费、诉讼费、律师费等一切费用由败诉方承担，并承担上述费用每日5‰的滞纳金等内容。2014年8月31日，原告与金桂小区业主委员会签订《物业服务委托合同》一份，约定2014年9月1日起至2017年8月31日止由原告继续承接金桂苑小区的物业服务工作，双方对物业服务的范围、服务内容、质量、物业服务费用、交纳物业服务费用的方式等内容再次进行了约定，并将多层住宅的物业服务收费调整为0.35元／月·平方米以及业主可选择每年的8月底前一次性交纳全年费用。原告向被告催要2013、2014年度的物业费，被告以雨水管道破损漏水等为由予以拒绝。
原审法院审理认为：原告与金桂小区业主委员会签订的两份《物业服务委托合同》，当事人主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对合同载明的物业管理区域范围内的小区业主和物业公司均具有约束力。原告为金桂苑小区提供了物业服务，该小区大部分业主交纳了物业费，合同内容为大多数业主所实际接受，被告亦认可小区生活垃圾得到清理，楼道有专人清扫，故作为业主应当承担给付物业服务费之义务。被告抗辩称存在雨水管道破损漏水严重等问题，原告未履行维修义务存在违约行为，故未交纳物业服务费。本案中，两份《物业服务委托合同》均约定原告提供的物业服务包括物业共用部分的维修、养护和管理（没有维修基金的房屋共用部分如业主报修，资金来源由相关业主实行分摊；资金到位，组织维修），而金桂小区业主委员会及部分业主均出具情况说明，明确金桂苑小区系集资建房，没有专项维修基金，雨水管道破损问题一般由业主分摊费用或自费维修。原告在庭审中陈述如业主反应情况，物业公司会先去业主家查看，评估大概费用，向业主委员会报告，向各业主平摊收费后进行维修，若没有收齐，则物业公司无法组织维修。本案中，原告在被告屡次以管道漏水严重为由拒交物业费后，仍在庭审中陈述不清楚被告家里渗漏的实际情况，未能如前所述采取实地查看、评估费用、平摊收费等积极措施予以应对，服务存在一定的瑕疵，但对于整体物业合同的履行而言，并不构成物业公司的根本违约行为，与物业费的交纳亦不能形成抗辩关系。故原告诉请被告支付2013、2014年度的物业费共计1180元，法院予以支持；原告诉请被告按照日千分之五支付滞纳金，因其提供的物业服务存在瑕疵，法院不予支持。被告反诉请求原告修复雨水管道，法院认为，雨水管道破损问题不能单纯归责于原告未尽到物业服务义务，因该小区无专项维修基金，且按照《物业服务委托合同》之约定，修复义务并不当然由原告承担，故被告该项反诉请求法院不予支持。被告反诉请求原告赔偿直接经济损失2400元（雨水管防漏结构修复1000元、阳台壁柜损坏损失500元、阳台粉刷费200元及今后阳台粉刷费预估200元、石膏板脱落预估修复费500元）及该项损失30%的违约金720元，因并未提供充分有效的证据予以证实，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）傅见和于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）衢州市华航物业管理服务有限公司2013年9月至2015年8月止的物业费共计1180元；二、驳回原告（反诉被告）衢州市华航物业管理服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）傅见和的所有诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，减半收取25元，反诉案件受理费25元，合计50元，由被告傅见和负担，于判决生效之日缴纳。
判决后，傅见和不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依照合同法、物业管理条例等法律法规发回重审或进行改判；2、请求二审法院确认二份《物业服务合同》无效，包括价格条款；3、请求二审法院判令被上诉人承担雨水管维修义务；4、请求二审法院判令被上诉人赔偿上诉人经济损失3120元（其中直接损失2400元，违约金720元）；5、请求二审法院判令被上诉人因违约给上诉人造成生活上的不便和痛苦赔礼道歉；6、请求二审法院对被上诉人伪造合同的行为进行处罚。事实与理由：一、被上诉人提交的两份合同无效。1、第一份物业服务合同签订于2012年9月1日，加盖的是金桂小区业委会的公章，而金桂小区业委会2014年8月15日才申请备案，至今没有合法的备案文件。实际情况是金桂小区一直是衢州名家物业公司提供服务，被上诉人从未进驻过金桂小区。合同上虽有金桂苑小区名字，但金桂苑明确被排除在服务范围之外，从合同服务范围可见。2、第二份物业服务合同是无效合同，因为金桂小区业委会的公章是假的。业委会没有依法选举，没有到住建局备案，不是合格的主体。3、两份物业服务合同均违反《浙江省物业管理条例》第三十条的一个小区只能有一个物业的强制性规定，目前金桂小区及金桂苑小区分别由被上诉人和名家物业提供服务。4、两份物业服务合同签订均没有业主大会授权，没有征得过半以上业主同意，违反强制性规定。《物权法》第76条对选聘和解聘物业企业有明确规定，第78条规定了业委会侵害业主权益业主可请求法院撤销。5、两份合同均没有依法备案，违反《浙江省物业管理条例》第三十四条规定。二、雨水管维修属于公共部分的维修，是物业公司的法定义务也是“合同”约定义务，物业服务价格已包含了维修服务费。1、《浙江省物业管理条例》第三条规定物业管理包含维修、养护、管理等职能。2、《衢州市区物业管理服务收费管理实施办法》也规定物业公司应对房屋共有部分进行管理和维修；3、《物业管理条例》第五十六条规定，物业存在安全隐患，违反公共利益及他人合法权益时，责任人应当进行维修，不履行维修义务的，经业主大会同意，可以由物业管理企业维修养护，费用由责任人承担。三、一审判决混淆了“维修义务人”和“费用承担人”的区别。公共部分维修费用由相关共有人承担，人为损坏的由责任人承担。金桂苑小区没有专项基金的事实并不免除物业公司的维修义务，如何筹措资金也是物业公司分内的事情，是其应尽的义务。四、一审判决在证据认定上采用双重标准，缺乏公正性。1、上诉人提供的证据链完整，互为印证，照片和现场情况吻合，能够证明损失的事实和损失的程度，被上诉人不能用相反的证据推翻，证人证言符合法律规定，能够证明墙体进行粉刷的事实；2、相反，被上诉人提交的证人证言没有照片予以佐证，但一审判决却全部予以认定。一些证据属于假证据，如书面催缴通知书，无照片佐证，且被上诉人尽然能够提供原件，按理原件应当给上诉人。业主委员会情况说明，业委会2014年8月25日才申请备案，但却证明2009-2014年的事实。《收费说明、收费标准》仅是临时性A4纸，没有现场黏贴照片，收费标准应当制作成大型公示牌，在公共区域长期公示。这些证据均不应该采信。3、一审庭审时上诉人提交光盘证据（内涵照片和视频）被驳回，说必须是书面证据，上诉人认为违反证据规则。上诉人还申请法院调取2009-2015年的物业服务合同，一审法院未予调取；签字时被上诉人代理人只要签字即可，上诉人要签字加捺印，等等。五、物业服务价格明显高于政府指导价和紧邻小区价格，第二份合同价格比政府指导价和紧邻小区高75%。两份合同均明确金桂苑为四级服务小区，根据衢房价（2009）11号文件规定，四级普通住宅是0.2元／平方米，紧邻的宝鼎小区是0.24元／平方米。本案合同系伪造，自始没有约束力，计价条款不能作为计算服务费的依据。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，无效合同按无因管理处理，服务价格只能参考衢房价（2009）11号文件、紧邻小区价格及过去价格确定，合理价格为0.2元／平方米，总价为664元，而非1180元。卫生费每年50-60元，2年为120元，其他费用没有依据。六、1、上诉人一审提交的证据2、3没有超过诉讼时效。2、起诉之前上诉人不知道侵害人是谁，金桂苑小区管理混乱，没有物业公司任何标识，多年来水管漏水、厕所喷粪，上诉人不断向门卫赖三法投诉并以不交物业费为抗争，但物业公司从未与上诉人接触过。由于签约当事人长时间不履行职务，上诉人确认业委会及物业公司并不存在，但2015年被上诉人突然起诉上诉人。3、一审判决混淆了“诉讼标的”、“诉讼对象”“整体服务”概念的内涵和外延。本案诉讼对象是金桂苑22-2-201，不是整个小区。是不是根本性违约，要看诉讼对象是否得到了物业公司的合格服务。上诉人未享受服务，生命财产安全受到严重威胁，遭受的经济损失远大于每年的物业费，构成根本性违约。一审判决将整个小区做比较认为不构成根本性违约错误。4、一审判决认为“防漏结构”与本案欠缺关联性不符合事实，没有法律依据。防漏结构费用是上诉人在原审中的反诉内容之一，反诉是独立的诉讼，并不受限于本案合同规定的时间。七、一审判决在被上诉人未履行维修义务的前提下，判令上诉人支付物业费，不符合法律规定。根据合同法规定，被上诉人违约在先，无权要求支付物业费，除非采取补救措施，维修好水管。因此，上诉人不支付物业费是合法抗辩，滞纳金更是无稽之谈。八、一审判决没有考虑被上诉人的明显过错和物业收费标准等，确定其应当承担的赔偿责任，违反浙江省高院民一庭《关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律问题的意见》第十九条的规定。九、一审判决驳回上诉人的所有诉讼请求，剥夺了上诉人依法获得物业维修、经济赔偿、精神赔偿的权利，违反公平公正原则。上诉人损失有充分证据加以支持，违约金计算也符合法律规定。
被上诉人衢州市华航物业管理服务有限公司辩称：1、物业服务合同是和业主委员会签订的，业主委员会由社区组织业主选举产生，公司2009年9月进入金桂小区，金桂小区和金桂苑小区是同一个业主委员会，2014年9月金桂小区和被上诉人单独签订了物业合同，而不是上诉人所讲的是名家物业公司管理，名家物业公司就管理了2015年一年，现在金桂小区是业委会自管没有物业公司。2、根据物权法第12条和物业管理条例等相关规定，物业服务合同是有效的。合同不是上诉人所讲由物业公司和业主签合同，业委会本身是业主三分之二以上选举出来的。上诉人讲的雨水管漏水，真正的漏水是由本人维修自己出钱。3、2013年4月下大雨漏水，小区401室业主也是自己维修的，小区没有专项维修资金。小区物业公共部位业主怎么维修按物业合同规定，业主由物业公司牵头向业主委员会汇报，由业主委员会到现场审核需要多少维修费，再由物业公司向业主分摊收取费用，如果有一户收不来就难以完成。上诉人讲的家里漏水还有粉刷不是外面公共雨水管造成的，是201室阳台向外接水管用于洗水机排水，但由于管道安装不当，导致雨水倒灌进201室，进而渗漏到上诉人家中，现在201室的新业主也同意房子装修时重新安装水管。上诉人家中漏水不是小区公共水管造成的。4、物业合同和收费标准自2012年到2014年9月都在小区进行公示公告，收费标准也会贴出公示十五天，在十五天内业主没有反应的，然后根据大部分的意见签订物业合同，合同签订也要公示，收费标准也和周边小区的收费一样是按规定收取的。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张金桂苑小区业委员未依法成立，业委会公章是假的，金桂苑小区由名家物业提供服务，物业服务合同应属无效，但均没有提供相应证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。物业服务合同签订后，双方应当按照合同约定行使权利，履行义务。根据合同约定，物业公司应当对物业公共部位进行维修、养护和管理，但上诉人主张认为系公共雨水管的管道位于房屋外部，而上诉人家阳台漏水是从楼上渗漏，从现场勘验情况，201室居住人员在阳台放置洗衣机，为排水打通墙体，用一根水管与公共水管连接，故上诉人家中漏水并非因公共雨水管道损坏而导致的，上诉人据此要求被上诉人进行维修并赔偿损失，没有事实和法律依据。物业公司根据合同约定的价格计算物业费符合法律规定，上诉人主张物业费明显过高的主张，本院不予采信。原审对证据的采信并无不当，证据不存在诉讼时效问题。上诉人亦认可被上诉人提供了安保、卫生等服务，故其主张其享有先履行抗辩权的意见，不符合法律规定，本院不予采信。上诉人要求被上诉人赔礼道歉的请求，在一审中并未主张，本院不予审查。上诉人要求对被上诉人伪造合同的行为进行处罚的请求，无证据支持，且该行为不属于当事人诉请范围，本院不予审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人傅见和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
代理审判员 潘 婷
代理审判员 袁凤良
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 项红霞