青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第16号
上诉人（一审原告）：青海德恺商贸有限公司。住所地：西宁市城北区。
法定代表人：陈爱华，该公司经理。
委托代理人：唐国海，该公司职员。
委托代理人：张卫平，河湟律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：江苏龙坤集团有限公司。住所地：江苏省扬州市。
法定代表人：徐洪林，该公司董事长。
委托代理人：杨亚西、周国军，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：江苏龙坤集团有限公司青海分公司。住所地：西宁市城东区。
负责人：李有富，该公司总经理。
委托代理人：杨亚西、周国军，青海西海律师事务所律师。
上诉人青海德恺商贸有限公司（简称德恺公司）与上诉人江苏龙坤集团有限公司（简称龙坤公司）、被上诉人江苏龙坤集团有限公司青海分公司（简称龙坤分公司）买卖合同纠纷上诉一案，德恺公司于2013年10月22日向西宁市中级人民法院提起诉讼，该院于2013年12月26日作出（2013）宁民三初字第38号民事判决。德恺公司和龙坤公司均不服该判决，向本�提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理了本案。德恺公司的委托代理人唐国海、张卫平，龙坤公司及其分公司的委托代理人杨亚西、周国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年4月德恺公司向龙坤分公司西宁机场施工工地提供工程建筑用的木方、木模板等。2012年5月5日德恺公司与龙坤分公司签订《购销合同》约定“德恺公司向龙坤分公司提供工程建筑用的木方、木模板，自德恺公司供货之日起以出库单的时间计算一个月内龙坤分公司应当结算付清货款；如龙坤分公司不按时结算付款，应向德恺公司偿付未付货款总金额的每日8‰的违约金，交货地点为西宁机场，收货员为郭力，并指定了支付货款的银行帐号”。合同签订后，德恺公司继续给龙坤分公司供货，至2012年10月18日，德恺公司向龙坤分公司累计供货价款为1631911.20元。
德恺公司于2012年3月26日注册登记成立，因德恺公司成立前期未印制出库单，因此在2012年7月2日之前一直借用西宁金沙经销部的建材销售清单作为给龙坤分公司供货时的供货凭证。2012年7月2日德恺公司将之前金沙建材经销部销货清单记载的2012年4月28日至7月1日所有账目汇总后记录在德恺公司编号为6254的出库单上，汇总货款总额为1208555.20元，龙坤分公司收货员郭力在此出库单上签字确认了供货情况。双方合同履行期间，龙坤分公司陆续向德恺公司提供的湟水河隆源建材经销部的银行帐号和供货人黄金树支付了货款813900元，尚欠货款818011.20元至今未付。
江苏龙坤建设工程有限公司于2012年9月28日经江苏省扬州市江都工商行政管理局批准将公司名称变更登记为江苏龙坤集团有限公司；江苏龙坤建设工程有限公司青海分公司于2013年7月3日经西宁市工商行政管理局�东分局批准公司名称变更为江苏龙坤集团有限公司青海分公司。
一审法院认为，德恺公司和龙坤分公司签订的《购销合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。德恺公司依约向龙坤分公司供货后，龙坤分公司应履行支付货款的义务。对德恺公司提交的6254号出库单龙坤分公司对该出库单上郭力的签名无异议，但认为供货的数量不真实，不能作为结算凭证，一审庭审中龙坤分公司申请出庭的证人均系其公司职员，故该证人证言的效力不予认定，且双方所签的《购销合同》中所确定的收货员为郭力，龙坤分公司对该出库单上郭力的签名的真实性并不持异议，对该证据记载的供货数量应予认可，故德恺公司主张给龙坤分公司供货的总货款为1631911.20元的主张成立，应予支持。龙坤分公司提交的其根据德恺公司提供的湟水河隆源建材经销部的账号转款650000元�给付德恺公司供货员黄金树现金163900元，经本院向德恺公司供货员黄金树核实，其认可以上款项是龙坤分公司付给德恺公司的货款，且德恺公司认可的收到的货款590044元也是通过湟水河隆源建材经销部的同一账号支付的，并不是按合同约定的账号支付的590044元，故对德恺公司已收货款认定为813900元。龙坤分公司收到德恺公司的货后，还欠818011.2元货款未付，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，德恺公司自认双方约定的违约金标准过高，因此对合同约定的违约金的计算标准应予以调整，应按未付货款30%计算较为适当，对过高部分不予支持，因龙坤分公司系龙坤公司设立的不具有法人资格的分支机构，龙坤公司应对龙坤分公司的欠款承担连带清偿责任，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第三款、第一�三十条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：1、龙坤分公司于本判决生效之日起三十日内支付青海德恺商贸有限公司货款818011.20元、违约金240000元，两项合计1058011.20元；2、龙坤公司对龙坤分公司的以上债务承担连带清偿责任。一审案件受理费18677元，德恺公司负担5603元，龙坤分公司负担13074元。
德恺公司不服一审判决，向本院提出上诉。请求依法撤销西宁市中级人民法院（2013）宁民三初字第38号民事判决第一项，改判龙坤公司支付拖欠的货款1041867.20元，偿付逾期付款的违约金50万元。本案一、二审案件诉讼费由龙坤公司承担。主要事实与理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，认定龙坤分公司已经支付货款813900元错误。2、一审法院向证人黄金树调取证据程序违法。黄金树旁听�整个庭审，不符合法律的规定。且证人的证言不应作为认定案件事实的依据，而且证人的证言只是称收到龙坤分公司813900元，并没有证实是德恺公司的木材款。
龙坤公司及其分公司答辩认为，一审判决认定总供货1631911.2元错误。德恺公司并没有供这么多的货，龙坤分公司现在只差9万多元未付。德恺公司等三家总体供货是90多万元。一审判决对一张虚假的单子没有除掉。这一点事实不符，德恺公司的上诉理由不成立。黄金树是三次买卖的经办人，供货都是黄金树来供，一审向其调取证据，黄金树不是双方的证人，只是法院了解实际情况，程序不违法。且黄金树陈述货款付给德恺公司了，因此，德恺公司的上诉理由不成立，请求驳回。
龙坤公司不服一审判决，向本院提出上诉。请求撤销一审判决，发回重审或改判其承担欠付的货款98783.40元外，驳回德恺公司其余的诉讼请求。主要事实与理由：1、龙坤公司对有争议的证据申请鉴定，是其诉讼权利，同时也是对整个案件事实负责。一审法院无正当理由，就剥夺了龙坤公司的诉讼权利，程序违法，导致事实认定不清，故请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。2、一审判决对德恺公司的实际供货数额认定事实不清，认定德恺公司供货1637911.20元是错误的。德恺公司提供的出库单记载的内容是不真实的。3、一审判决对“006254”出库单的记载的债权转让是否成立未作审查，导致事实认定不清。
德恺公司答辩认为，龙坤公司提出改判，现在提出发回重审或改判，对此有异议。龙坤公司认为对出库单的真实性曾经申请司法鉴定，一审中龙坤公司具体经办人对此认可，故一审法院认为无鉴定必要，德恺公司认为一审作出的结论正确。德恺公司向龙坤分公司供货160余万元事实清楚。龙坤公司认为根据出库单的记载存在债权转让的事实，德恺公司本案中不存在债权转让，德恺公司不应该为第三方设定合同权利义务。
二审经审理确认一审查明的以下事实，2012年5月5日德恺公司与龙坤分公司签订《购销合同》约定，德恺公司向龙坤分公司提供工程建筑用的木方、木模板，自德恺公司供货之日起以出库单的时间计算一个月内龙坤分公司应当结算付清货款；如龙坤分公司不按时结算付款，应向德恺公司偿付未付货款总金额的每日8‰的违约金，交货地点为西宁机场，收货员为郭力，并指定了支付货款的银行帐号。江苏龙坤建设工程有限公司于2012年9月28日经江苏省扬州市江都工商行政管理局批准将公司名称变更登记为江苏龙坤集团有限公司；江苏龙坤建设工程有限公司青海分公司于2013年7月3日经西宁市工商行政管理局城东分局批准公司名称变更为江苏龙坤集团有限公司青海分公司。龙坤分公司陆续向湟水河隆源建材经销部的银行帐号和供货人黄金树支付了货款813900元。
二审经审理查明，2012年4月22日，黄金树作为经办人以西宁湟水河隆源建材经营部的名义向龙坤分公司出售钢材219956元。2012年4月28日至2012年7月1日，黄金树作为经办人以金沙建材经营部的销售清单向龙坤分公司供应木材，形成十张销售清单，总金额为269371.40元。2012年7月5日至2012年10月18日，黄金树作为经办人以德恺公司的出库单向龙坤分公司供应木材，形成四张出库单，总金额为423356元。德恺公司形成6254号出库单，该出库单日期为2012年7月2日，记载货款总额为1208555.20元，龙坤分公司收货员郭力在此出库单上签字。
根据双方的诉辩主张，本案争议焦点是：龙坤公司应否向德恺公司支付欠付的货款1041867.2元及逾期付款违约金50万元。
德恺公司认为，2012年7月2日6254号出库单有龙坤分公司提货人郭力的签字确认，根据该出库单德恺公司向龙坤分公司供货货款总额为1208555.2元。2012年7月5日以后德恺公司向龙坤分公司供货4笔，货款总额为423356元。上述供货共计1631911.20元。龙坤分公司的付款813900元中219956元是付的西宁湟水河隆源建材经营部的钢材款，该笔付款与本案争议毫无关系，龙坤分公司向德恺公司实际付款为590044元，龙坤分公司还用价值3900元的酒抵顶了德恺公司3900元的木材款，总共付款为590044元。其余1041867.2元龙坤公司应向德恺公司支付。按照合同约定，龙坤公司应向德恺公司支付逾期付款按未付款总金额每日8‰的违约金300余万元，德恺公司只主张50万元。
龙坤公司及其分公司认为，2012年7月2日6254号出库单虽有郭力的签名，但是郭力的签名不具有结算效力，该出库单不具有真实性。西宁湟水河隆源建材经营部、金�建材经营部和德恺公司三方供货总额为912683.40元，已付款总额为813900元，实际欠付货款为98783.40元。并且合同约定的违约金计算过高，应予减少。
（一）关于2012年7月2日6254号出库单应否作为结算货款的依据问题。
本院认为，上述6254号出库单据德恺公司陈述，是对黄金树以金沙建材经营部的销售清单向龙坤分公司供应木材所有销售清单的汇总。该出库单上虽有龙坤分公司工作人员郭力的签字，但龙坤公司不予认可。首先，该出库单形成后德恺公司并未按合同约定的结算时间向龙坤分公司进行核账；其次，德恺公司依该出库单向龙坤分公司主张货款时，对龙坤分公司提交其所持有的金沙建材经营部的十张销售清单，认可其真实性，且金沙建材经营部的销售清单中的部分木材规格在6254号出库单中并未记载。对双方持有的出库单和销售清单之间的差额部分，德恺公司�举证加以证明，对是否存在差额部分，德恺公司应当承担举证不能的后果，应以龙坤分公司所持有的金沙建材经营部的十张销售清单作为争议货款的结算依据。因此，上述6254号出库单不应作为结算货款的直接依据，德恺公司的主张依据不足，不予支持。德恺公司与龙坤分公司之间签订的是关于木材的买卖合同，黄金树作为经办人以德恺公司的出库单向龙坤分公司供应木材。黄金树作为经办人以金沙建材经营部的销售清单向龙坤分公司供应木材后，德恺公司以实际行为愿意承受黄金树的行为后果，双方之间存在权利让与，德恺公司以此来主张权利，并无不当。金沙建材经营部十张销售清单总金额为269371.40元，德恺公司的四张出库单总金额为423356元，两项合计为692727.40元，此款应为德恺公司向龙坤分公司供应木材的总货款。至于黄金树作为经办人以西宁湟水河隆源建�经营部的名义向龙坤分公司出售钢材219956元，与本案争议不属同一合同关系，并且未得到德恺公司认可，此笔款项不应认定为德恺公司的货款。
（二）关于已付款问题。
本院认为，双方当事人对于已付款总额为813900元无异议，但其中2012年4月25日、5月10日两笔共计14万元为付西宁湟水河隆源建材经营部钢材款，如上所述，该笔款不应作为龙坤分公司向德恺公司的已付款。德恺公司未提交证据证明2012年7月17日付款12万元中的79956元为龙坤分公司付的钢材款，对其主张不予支持。德恺公司认可2012年12月27日的3900元以酒抵货款的事实，该笔款项应为龙坤分公司向德恺公司的已付款。龙坤分公司已付款为673900元。
综上，德恺公司向龙坤分公司供应木材的货款共计为692727.40元，龙坤分公司已付款为673900元，未付货款为18827.40元，龙坤分公司应向德恺公司支付。
（三）关于违约金问题。
双方当事人在《购销合同》中约定货款应在供货后一个月内付清，并在第九条违约责任部分中约定，如果需方不能按约定履行付款义务，逾期应按未付货款总金额的每日8‰计算违约金。德恺公司最后一笔供货时间为2012年10月18日，按上述约定，违约金计算的时间为2012年11月18日至德恺公司主张的2013年10月18日止。龙坤公司及其分公司认为合同约定的违约金过高，请求予以调整。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，龙坤分公司承担的是金钱给付义务，双方合同约定的违约金计算标准确属过高，德恺公司的实际损失应按照上述期间未支付货款的银行同期贷款利�计算。对于不超过该数额的30%损失部分理应予以支持。龙坤公司对此的上诉主张成立，应予支持。龙坤分公司应承担的违约金数额为1048.05元（6%／年÷360天×本金18827.40元×﹤2012年11月19日-2013年10月18日﹥）＋1048.05元×30%=1362.47元。
综上，本院认为，德恺公司与龙坤分公司签订的《购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应诚实履约。龙坤分公司欠付的货款18827.40元应向德恺公司支付，并承担逾期付款违约金1362.47元。龙坤分公司是龙坤公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由龙坤公司承担。经查，黄金树并未作为证人在庭审时作证，而是在庭审结束后，一审法院向其做了调查笔录。一审法院的做法并未违反法定程序，德恺公司对此的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决部分事实认定不清，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2013）宁民三初字第38号民事判决第一、二项；
二、江苏龙坤集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付青海德恺商贸有限公司货款18827.40元，并支付逾期付款违约金1362.47元。
本案一审案件受理费18677元，由江苏龙坤集团有限公司负担1868元，青海德恺商贸有限公司负担16809元。二审案件受理费37354元，由江苏龙坤集团有限公司负担3735元，青海德恺商贸有限公司负担33619元。
本判决为终审判决。
审判长 杨旭东
审判员 刘 俊
审判员 祝文甲
二〇一四年四月三日
书记员 张顺成