浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终188号
抗诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
原审被告人高强，男，1988年1月6日出生于浙江省长兴县，汉族，大学文化，宁波鼎强生物科技有限公司（以下简称鼎强公司）实际控制人，户籍地浙江省长兴县，现住宁波市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年6月27日被抓获，次日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人乐琳妮，浙江甬泰律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人高强犯生产、销售伪劣产品罪、销售假药罪一案，于2018年2月9日作出（2017）浙0212刑初554号刑事判决。宁波市鄞州区人民检察院以原判认定事实和适用法律错误，致使量刑不当为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月9日进行公开开庭审理。浙江省宁波市人民检察院委派检察员葛某出庭支持抗诉，原审被告人高强及其辩护人乐琳妮到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案依法延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2015年，被告人高强通过微信等网络渠道发展经销代理商，大量销售KamsutramTMOil（皇帝油）、阿育吠陀神油男用喷剂等产品。其中能够查明的向刘某2销售或者通过刘某2进行销售的KamsutramTMOil（皇帝油）有1800瓶，销售金额有人民币144000元。经鉴定，上述两款产品均系假药。
2016年6月27日，被告人高强在宁波鼎强公司办公场所内被抓获。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人高强犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；二、对查获部分的假药予以没收。
抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见认为：一、关于销售假药。警方查获被告人高强销售假药的相关电子数据等证据表明，与刘某2同级别的销售代理商有七名，就低认定，应当认定销售12600支皇帝油，销售金额至少在人民币100.8万元。故原判认定被告人高强向刘某2销售或者通过刘某2进行销售的KamsutramTMOil（皇帝油）1800瓶，销售金额人民币144000元，系事实认定错误，量刑不当。二、关于生产、销售伪劣产品。原判认定高强不构成生产、销售伪劣产品罪系事实认定和适用法律错误，致使量刑明显不当。1.关于添加的二乙胺基前他达拉非。鼎强公司销售的“人参精片”及“压片糖果”的包装、宣传广告、公司内部资料显示，高强在产品销售过程中进行“固精补肾、增硬助勃、滋阴壮阳”等保健、医疗功效的宣传。江西德上科技药业有限公司（下称德上公司）员工证实，高强在生产之前向德上公司索要伪造的检测报告。浙江省食品药品检验研究院出具的函，确认涉案“压片糖果”产品中鉴定出二乙胺基前他达拉非。因此，上述证据足以证明高强主观上明知“压片糖果”被添加有违禁成分。2.关于添加的铁皮石斛。高强供述及相关证人证言证实，鼎强公司委托德上公司生产的产品中添加了铁皮石斛原料，相关证人证言证实被添加产品中的铁皮石斛原料来自于黄某2，而黄某2证实向德上公司提供过铁皮石斛原料。上述证据能相互印证，再结合产品包装、说明内容等，亦能清楚证明被告人高强要求德上公司在食品类产品中违法添加铁皮石斛原料。因此，高强生产、销售伪劣产品的事实清楚，证据确实、充分，应当依法惩处。综上，原判认定事实和适用法律错误，致使量刑明显不当。请求二审法院依法改判。
高强辩称及其辩护人的辩护意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，抗诉理由及出庭检察员的出庭意见缺乏事实依据，均不能成立，建议驳回抗诉，维持原判。辩护人的辩护意见还认为：一、关于销售假药事实中，抗诉理由及出庭检察员认为与刘某2同级别的代理商有七名，但本案缺乏除刘某2外的其他代理商的证人证言，原判就低认定相关数额，并无不当。况且，起诉书并未指控高强销售假药的犯罪数额，相关抗诉理由及出庭意见，明显缺乏事实依据。二、关于生产、销售伪劣产品事实。1.高强并未参与产品配方的制定，也未参与产品原料的提供，他只是根据厂方提供的配方、食用方法、功效等设计产品名称、包装并进行销售。要认定高强知道或者应当知道产品中添加了二乙氨基前他达拉非成分，缺乏证据支撑。2.梵林伽牌仙人鞭产品中含有“蛹虫草、人参、杜仲”等成分，中医认为具有“固精补肾、增硬助勃、滋阴壮阳”等功效，并不因为产品宣传了具有上述功能以及高强知道消费者使用产品后确有效果而推定被告人高强主观上明知产品添加有违禁成分。3.高强向德上公司索要检测报告，只是为了增进对所售产品的了解，督促德上公司按国家标准进行生产，保证所售产品合格合法合规，并没有证据证明检测报告虚假，也没有证据证明高强知道相关检测报告虚假。4.高强拿到的检测报告中并没有检测到国家规定的违禁成分，原判以检测出二乙胺基前他达拉非成分的鉴定意见作为定罪的主要证据，实属不妥。4.在案并无证据证明高强知道涉案产品中添加了铁皮石斛，即使相关产品中添加了铁皮石斛，根据国某办食品函（2018）278号、国某食品证明便函（2018）8号文件规定，铁皮石斛已经取得了食品准入资格，已被相关部门规章或者规范性文件予以合法化，不属于生产、销售伪劣产品的行为。辩护人向法庭提交国某办食品函（2018）278号、国某食品评便函（2018）8号文件及附件等证据，以证明在食品中添加铁皮石斛并不违法的事实。
经审理查明，原判认定原审被告人高强销售假药的事实，有证人李某、何某、徐某1、周某、王某1、叶某、徐某2、邱某、郑某1、曹某、朱某、陈某、谢某、刘某1、王某2、奚某、郑某2、臧某、王某3、王某4、黄某1、刘某2的证言及相关辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，代加工合作协议、照片截图及聊天记录、代理价格表、浙江省食品药品检验研究院文件、宁波市市场监督管理局函、通讯录、代理商名单、户籍证明、抓获经过证明，原审被告人高强的供述与辩解等证据证实。上述证据经一审庭审质证、认证，已在原审判决书中分项列述。经二审审理，上述证据来源合法，内容客观、关联，依法予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于相关抗诉理由、出庭检察员的出庭意见、高强及其辩护人的辩护意见，本院概述评判如下：
1.关于高强销售假药的数额问题。公安机关从扣押电脑中提取的电子数据等证据表明，本案确实存在其他销售代理商的情形，鉴于其他代理商的证言并未在案，综合全案证据，要认定高强销售12600支皇帝油，销售金额至少在人民币100.8万元的事实，不能排除合理怀疑，不能达到刑事诉讼法关于证据确实、充分的证明标准。故原判就低认定被告人高强向刘某2销售或者通过刘某2进行销售的KamsutramTMOil（皇帝油）1800瓶，销售金额人民币144000元的事实，并未不当。相关抗诉理由、出庭意见，缺乏充分的证据支持，不能成立，不予采纳。辩护人相关辩护意见成立，予以采纳。
2.关于高强对在涉案食品中添加二乙胺基前他达拉非是否明知问题。在案虽有证据表明高强销售的“人参清片”、“压片糖果”过程中，有保健、医疗功效的宣传以及索要检测报告等行为，浙江省食品药品检验研究院对涉案“压片糖果”中检测出二乙胺基前他达拉非成分。但不能据此就能认定高强知道或者应当知道在涉案食品中添加了二乙胺基前他达拉非的情况。抗诉机关及出庭检察员要求认定高强生产、销售伪劣产品事实及定罪等意见，缺乏高强入罪的主观要件，证据尚不充分。原判对该节事实不予认定，符合法律规定。相关抗诉理由、出庭意见，不能成立，不予采纳。辩护人相关合理的辩护意见成立，予以采纳。
3.关于添加铁皮石斛问题。在案虽有相关言词证据证明涉案产品中添加了铁皮石斛，但要认定涉案产品中添加铁皮石斛事实，在案证据尚不充分，不能达到证据确实、充分的证明标准。在本院审理期间，铁皮石斛已经取得食品准入资格，已被相关行政部门认可。故认定被告人高强生产、销售伪劣产品事实及入罪的抗诉理由、出庭意见，缺乏事实与法律依据。相关抗诉理由、出庭意见，不能成立，不予采纳。辩护人相关辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人高强在经营中销售假药，其行为已构成销售假药罪。在案没有充分证据证明原审被告人高强参与了在配方中添加二乙氨基前他达拉非的共谋，也没有充分证据证实原审被告人高强知道或者应当知道产品中添加了二乙氨基前他达拉非，故对指控的生产、销售伪劣产品罪不予认定，依法有据。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉理由及出庭检察员要求改判的意见，缺乏依据，不能成立，不予采纳。原审被告人高强及其辩护人请求驳回抗诉、维持原判的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 刘世宇
审判员 万仁赞
审判员 潘效国
二〇一八年五月二十五日
书记员 曹灵婵