湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桃刑初字第11号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人童某，男，1978年4月26日出生，汉族，初中文化，无业；因涉嫌犯抢劫罪于2014年9月9日被桃源县公安局刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年12月5日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，2015年4月3日被本院决定取保候审。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉（2015）12号起诉书指控被告人童某犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月9日、4月3日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员熊斌出庭支持公诉，被告人童某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桃源县人民检察院指控：
一、非法持有枪支罪。2014年8月份，被告人童某在广东省东莞市一赌场内结识一诨名为“阿伟”的男子，并得知其能将射钉枪改制成以火药为动力、发射金属弹丸的枪支。童某遂在网上购得一支射钉枪，请“阿伟”将购得的射钉枪进行了改制。之后，童某邀“阿伟”至桃源县开设赌场，二人各自携带一支枪支来到桃源县。
二、寻衅滋事罪。2013年初至2014年2月间，被告人童某与徐某某、雷某某合伙经营茶馆开设赌场，因徐某某被行政处罚后不愿继续与童某合伙，童某对此极为不满。2014年9月5日晚，童某得知徐某某、雷某某正在桃源县漳江镇义丰坊居委会一居民家开设赌场，便邀集覃某（在逃，另案处理）、“阿伟”前往该赌场闹事。童某携带一把砍刀，覃某、“阿伟”各携带一支枪支，冲进该赌场。在该赌场内，童某持砍刀殴打被害人雷某某、徐某某，并威逼雷某某下跪，覃某持枪朝天放了一枪。离开时，童某等人将该赌场内的桌面、骨牌及当日抽头的610元钱现金带走。同年10月29日晚，桃源县公安局干警在桃源县漳江镇“锦绣桃源”酒店309房抓获被告人童某，当场查获当日童某在赌场闹事所携带的砍刀及吸毒工具等物品。
该院提供并出示了书证、证人证言、鉴定意见、被害人的陈述、现场勘验笔录、现场检查扣押笔录、提取笔录、辩认笔录及被告人供述和辩解等证据材料，认为被告人童某的行为构成寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，且具有坦白等量刑情节，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第一百二十八条第一款之规定，判处童某有期徒刑一年至二年。
被告人童某对公诉机关指控的寻衅滋事罪的事实和罪名没有异议；对公诉机关指控的非法持有枪支罪的罪名和事实提出异议，认为枪是阿伟的，没有非法持有枪支。
经审理查明，2013年初至2014年2月间，被告人童某与徐某某、雷某某合伙经营茶馆开设赌场，因徐某某被行政处罚后不愿继续与童某合伙，童某对此极为不满。
2014年9月5日晚，被告人童某得知徐某某、雷某某正在桃源县漳江镇义丰坊居委会一居民家开设赌场，便邀集覃某（另案处理）、“阿伟”前往该赌场，童某携带一把砍刀，覃某、“阿伟”各携带一支枪支，冲进赌场，童某持砍刀殴打雷某某、徐某某，并威逼雷某某下跪，覃某持枪朝天放了一枪。童某等人离开时将该赌场内的桌面、骨牌及当日抽头的610元钱现金带走。
2014年10月29日晚，桃源县公安局干警在桃源县漳江镇“锦绣桃源”酒店309房抓获被告人童某，当场查获童某当日在赌场闹事所携带的砍刀及吸毒工具等物品。
被告人童某在公安机关如实供述了上述事实，并取得了被害人的谅解。
经社区矫正机构审前社会调查，被告人童某平时表现良好，再犯罪风险率低，其所在社区同意接受管理，建议对其适用社区矫正。
上述事实，被告人童某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人的徐某某、雷某某陈述，证人刘某某、莫某某的证言，现场照片、现场勘验笔录、现场检查扣押笔录、提取笔录、辩认笔录及桃源县公安局扣押物品清单，电话详单，常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字（2014）080号物证检验报告，湖南省毒品收缴专用收据，湖南省适用社区矫正社会调查评估报告，户籍证明，线索来源、抓获材料，领条，以及被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
公诉机关指控被告人童某非法持有枪支。经查，公诉机关指控的证据只有被告人的供述与经被告人指认现场的提取笔录，但本案审理过程中，童某当庭供述枪支是他人的，且覃某已被公安机关抓获归案，覃某供述“枪是阿伟的”，故公诉机关对童某非法持有枪支的指控，证据不足，不予支持。对于童某“认为枪是阿伟的，没有非法持有枪支”的辩解，理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人童某与伙同他人在公共场所持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，童某起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。童某如实供述其罪行且取得了被害人谅解，予以从轻处罚。童某具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可以适用缓刑。对公诉机关的量刑建议，予以考虑。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
被告人童某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾 平
人民陪审员 李亚妮
人民陪审员 滕钊军
二〇一五年四月三日
书 记 员 陈 虹
附：本案适用的法律、司法解释条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。