广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤06刑终656号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟小兵，男，1980年12月21日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省自贡市大安区。2016年11月14日因犯开设赌场罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，2017年1月2日刑满释放。因本案于2018年2月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人李朝友，男，1967年3月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省自贡市贡井区。因本案于2018年2月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人魏友义，男，1980年2月18日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地四川省隆昌县。2010年10月20日因犯开设赌场罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，2011年7月8日减刑释放；2015年1月8日因犯开设赌场罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年3月12日刑满释放。因本案于2018年2月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人包铭生，男，1982年3月10日出生，汉族，初中文化，司机，户籍地广东省英德市。2017年4月6日因犯开设赌场罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，2017年6月12日刑满释放。因本案于2018年2月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人严啸珑，男，1973年8月29日出生，汉族，大专文化，建筑工，户籍地重庆市开州区。因本案于2018年2月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人杨素生，男，1972年12月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市万州区。因本案于2018年2月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月9日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人陈华，男，1980年1月2日出生，汉族，初中文化，泥水工，户籍地重庆市万州区。因本案于2018年2月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月9日被逮捕。现已被取保候审。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人李朝友、魏友义、钟小兵、包铭生、严啸珑、杨素生、陈华犯开设赌场罪一案，于2018年5月11日作出（2018）粤0606刑初1411号刑事判决。原审被告人钟小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2018年2月初，被告人李朝友与苏某（另案处理）及苏某的一名朋友商量好在苏某经营的佛山市顺德区伦教街道鸡洲苏家大巷住宅西北面苏某农场内开设赌场并抽水，大家各自找一些人参与赌博。当晚20时许，李朝友找来被告人钟小兵负责发牌和抽水，被告人严啸珑、杨素生、陈华三人负责参与赌博充撑场面。事后，李朝友从抽水款中拿出人民币1500元给苏某作为场地费，余下抽水钱由李朝友及苏某的朋友平分。后李朝友分给钟小兵人民币300元，剩余的抽水钱与严啸珑、杨素生、陈华平分。
2018年2月的一天晚上，李朝友及苏某的朋友再次召集上述人员在苏某的农场内开设赌场，但李朝友与苏某的朋友因水钱分配问题发生矛盾，赌博开始后十多分钟便散场，钟小兵分得500元的报酬，严啸珑、杨素生、陈华三人各分得100元水钱。
2018年2月7日下午，苏某介绍被告人魏友义与李朝友合伙在其农场内开设赌场。当天21时许，李朝友召集严啸珑、杨素生、陈华为赌场撑场，钟小兵为赌场发牌抽水，魏友义叫来被告人包铭生与钟小兵一起轮流发牌和抽头渔利。至当晚22时许，上述赌场被查获，当场抓获12名涉嫌赌博人员，现场缴获赌具扑克牌一副、麻将台一张。
原判认定上述事实的证据有抓获经过；被告人李朝友、魏友义、钟小兵、包铭生、严啸珑、杨素生、陈华的供述；证人周某、易某、李某、伍某、刘某的证言；现场勘验笔录和辨认、指认笔录；检查证、检查笔录、证据保全决定书、移交涉案财物清单、处理物品清单；户籍证明；行政处罚决定书、执行回执；刑事判决书、释放证明等。
根据以上事实，原审法院认为被告人李朝友、魏友义、钟小兵、包铭生、严啸珑、杨素生、陈华无视国家法律，开设赌场接受他人投注，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李朝友、魏友义、钟小兵在共同犯罪过程中起主要作用是主犯，依法应对各自所参与的全部犯罪事实承担刑事责任；被告人包铭生、杨素生、陈华、严啸珑在各自所参与的共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人魏友义、钟小兵、包铭生在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人魏友义之前因犯开设赌场罪已两次承担刑事责任，不思悔罪，再次犯开设赌场罪，足见其有较大的人身危险性，酌情予以从重处罚。被告人李朝友、魏友义、钟小兵、包铭生、严啸珑、杨素生、陈华归案后均如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。根据七被告人的犯罪事实，情节、悔罪表现及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款和第六十七条第三款的规定，做出如下判决：
一、被告人李朝友犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；
二、被告人魏友义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七千元；
三、被告人钟小兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；
四、被告人包铭生犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；
五、被告人严啸珑犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；
六、被告人杨素生犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；
七、被告人陈华犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；
宣判后，原审被告人钟小兵上诉提出其只负责发牌，不是主犯，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明，原判决认定上诉人钟小兵、原审被告人李朝友、魏友义、包铭生、严啸珑、杨素生、陈华开设赌场的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟小兵、原审被告人李朝友、魏友义、包铭生、严啸珑、杨素生、陈华开设赌场接受他人投注，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人李朝友、魏友义在共同犯罪过程中起主要作用是主犯，依法应对各自所参与的全部犯罪事实承担刑事责任。对于原审判决认定上诉人钟小兵是主犯的意见，经查，根据上诉人及各原审被告人在侦查阶段的供述，证实上诉人钟小兵受雇于李朝友，负责在赌场内发牌，在李朝友处领取报酬，其相对于李朝友等人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故原判认定上诉人钟小兵为主犯有误，本院予以纠正。原审被告人包铭生在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。对于原审判决认定杨素生、陈华、严啸珑是从犯的意见，经查，杨素生、陈华、严啸珑与李朝友均是赌场的”股东”，有权对赌场收益进行分配，且该三人均参与了本案各次开设赌场的行为，在共同犯罪中起重要作用，不是从犯，原判认定有误，但基于上诉不加刑原则，对原判关于该三人的判罚不做改判。上诉人钟小兵、原审被告人魏友义、包铭生在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人钟小兵、原审被告人李朝友、魏友义、包铭生、严啸珑、杨素生、陈华归案后均如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。原审判决未认定上诉人钟小兵为从犯错误，致对上诉人钟小兵的量刑稍重，本院予以纠正；对于上诉人提出其是从犯、原判量刑过重的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定、判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初1411号刑事判决第一、二、四、五、六、七项及第三项的定罪部分；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初1411号刑事判决第三项的量刑部分；
三、上诉人钟小兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2018年11月6日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审
审 判 长 唐毅军
审 判 员 达 琳
审 判 员 李寿桥
二〇一八年六月十五日
法官助理 周朋飞
书 记 员 刘慧萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。