陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终588号
上诉人（原审被告）：安康日森置业有限公司，住所地：陕西省安康市汉滨区金州城一区2号楼2单元302室，统一社会信用代码：91610900596681491N。
法定代表人：秦治显，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦霞，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陕西省外经贸实业集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区长安北路11号中陕国际大厦4-6层，统一社会信用代码：91610000681587782E。
法定代表人：肖玉龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李凯，该公司员工。
委托诉讼代理人：李伟涛，陕西迎旭律师事务所律师。
原审被告：秦治显，男，1974年3月18日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：秦霞，安康日森置业有限公司员工。
上诉人安康日森置业有限公司（以下简称日森公司）因与被上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）、原审被告秦治显建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人日森公司、原审被告秦治显的委托诉讼代理人秦霞、被上诉人外经贸公司的委托诉讼代理人李凯、李伟涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日森公司上诉请求：1.撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初145号民事判决第一、二项内容，改判驳回日森公司向外经贸公司返还111万元保证金及全部利息的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由外经贸公司承担。事实和理由：案涉保证金中的111万元存储在包含外经贸公司在内的共管账户中，若外经贸公司同意支取，日森公司、外经贸公司等共管人可向银行申请取出该笔保证金，判令日森公司向外经贸公司返还的保证金中不应包含该111万元。日森公司与外经贸公司签订的《建设工程施工合同》依法成立，但在签订该《建设工程施工合同》时，日森公司未取得建设工程规划许可证等准建手续，故依照相关法律规定，该《建设工程施工合同》应为无效合同。《建设工程施工合同》与2016年5月24日签订的《协议》为主从合同关系，《建设工程施工合同》无效，《协议》亦应无效，该《协议》中有关案涉保证金及利息的约定亦应无效。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。外经贸公司在签订《建设工程施工合同》时，明知日森公司未取得建设工程规划许可证等准建手续，依然签订合同，存在过错，故日森公司不应赔偿外经贸公司的利息损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持日森公司的上诉请求。
外经贸公司辩称，日森公司认可案涉项目在一审辩论终结时已经取得建设工程规划许可证等“四证”，《建设工程施工合同》有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
秦治显当庭表示无意见陈述。
外经贸公司向一审法院起诉请求：1.判令日森公司立即返还外经贸公司保证金400万元，另承担从2015年12月14日起至2017年6月13日期间的利息186万元，2017年6月14日起按年息24%标准承担未付款利息至返还日；2.秦治显对上列全部债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由日森公司、秦治显承担。
一审法院认定事实：2015年12月7日，日森公司（发包人）与外经贸公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：日森国际；工程地点：安康市巴山西路112号；工程内容框剪结构，地下二层，地上二十一层，建筑面积约38589.47㎡；承包范围：除土方开挖、基坑支护、桩基工程及供电局必施工以外的施工图纸范围内全部内容，包含变更设计，图纸会审记录，公共区域装修，电梯，消防等全部内容。合同总价款约壹亿元。双方还在合同第二部分就通用条款进行了约定。2015年12月14日，外经贸公司向日森公司缴纳投标保证金600万元，日森公司向外经贸公司出示收款收据。2016年5月24日，甲方（日森公司）、乙方(外经贸公司)、丙方（秦治显）三方签订协议，协议载明因甲方原因无法正常开工，三方经协商一致达成以下协议：一、解除双方于2015年12月7日签订的“安康日森国际”项目建设工程施工承包合同及相关附件。二、甲方收取乙方的保证金600万元分4次向乙方返还，2016年5月31日之前返还50万元人民币；2016年7月31日之前返还150万元人民币；2016年8月31日之前返还200万元人民币；2016年9月30日之前返还200万元人民币。三、上列保证金，甲方应从收款之日（2015年12月14日）起按年息24%的标准承担利息到返还日止，甲方应在2016年9月30日之前将所有利息一并全部支付给乙方，乙方承诺甲方按以上节点返还保证金及利息，不再要求甲方支付原施工合同中的120万元人民币违约金。四、如甲方不能按期足额返还时，应按逾期金额的年息36%标准，从逾期之日起承担违约金，直至归还日止，并另外向乙方支付原施工合同中约定的120万元人民币违约金，由此产生的负面影响及法律纠纷由甲方负责。五、丙方自愿同意为甲方向乙方承担连带责任保证，保证范围为本协议，二、三、四条项下的所有债务，保证期间为债务履行期届满之日一年零六个月。六、甲方返还完本协议项下所有款项本息后，乙方应当协助甲方解除双方111万元的联名账户。甲、乙双方均在协议上签字并加盖公章，丙方秦治显签名按印。
日森公司于2016年6月1日、2016年9月20日、2016年10月12日，分三次向外经贸公司返还200万元。
2016年3月4日，日森公司将111万元转入农行周静账户，并由李凯、曹毅、胡艳、周静联名监管。
日森公司已经取得案涉项目的国有土地使用证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。
一审法院认为，本案争议焦点为：（一）《建设工程施工合同》的性质及效力。（二）保证金、保证金利息是否退还。
（一）关于《建设工程施工合同》的性质及效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”本案中《建设工程施工合同书》的当事人虽然是确定和明确的，但合同的具体标的和数量需待招投标完成后方能确定，仅是外经贸公司愿意参加工程投标并缴纳质保金，愿意参与磋商，谈判的意思表示，不具备合同的基本要素，没有为双方当事人设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系，不构成正式的建设工程施工合同，只有通过法定的招标等程序后双方才能签订正式合法有效的建设工程施工合同。既本案中的《建设工程施工合同书》不具备合同的基本要素，双方当事人之间没有据此形成相应民事法律关系，则解除问题不具备基本前提，不能予以解除。日森公司虽提出签订合同时未取得相应许可证，合同为无效，但合同未实际成立且日森公司其后已经取得四证，故该辩解不能成立。
（二）保证金及利息是否退还。日森公司收取外经贸公司缴纳的保证金后未能如期进行招投标并占用资金至今，应向外经贸公司返还。2016年5月24日，日森公司、外经贸公司、秦治显三方签订协议系各方真实意思表示，不违反相关法律规定，应依法认定为有效，该协议约定“甲方收取乙方的保证金600万元分4次向乙方返还，2016年5月31日之前返还50万元人民币；2016年7月31日之前返还150万元人民币；2016年8月31日之前返还200万元人民币；2016年9月30日之前返还200万元人民币”。外经贸公司共向日森公司缴纳600万元保证金，日森公司已经退还200万元，现下余400万元已届履行期应予返还。此外，日森公司、外经贸公司、秦治显还在三方签订协议中约定“上列保证金，甲方应从收款之日（2015年12月14日）起按年息24%的标准承担利息到返还之日，甲方应在2016年9月30日之前将所有利息一并全部支付给乙方，乙方承诺甲方按以上节点返还保证金及利息，不再要求甲方支付原施工合同中120万元人民币的违约金”，该协议系日森公司的真实意思表示，故对日森公司主张驳回的111万保证金及利息的抗辩主张不能予以支持。外经贸公司还提出由秦治显对全部债务承担连带清偿责任，因秦治显已经在2016年5月24日的三方协议中，自愿同意为日森公司承担连带责任保证，故对外经贸公司该诉讼请求应当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条规定，判决：一、由日森公司返还外经贸公司保证金400万元，并从2015年12月14日起按照年息24%计算利息至支付完毕。限判决生效后三十日内履行完毕。二、由秦治显对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回外经贸公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，日森公司、外经贸公司、秦治显均未向本院提交新证据。
一审法院认定的事实与本院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.日森公司是否应返还保证金400万元及利息？利息如何计算？2.共管账户中的111万元是否应当从应予返还的保证金中扣除？
对于争议焦点1，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”日森公司与外经贸公司于2015年12月7日签订的《建设工程施工合同》经双方签字、捺印、盖章，依法成立，非一审判决认定的合同不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条规定，“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”根据查明的事实，日森公司已于本案审理前取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等审批手续，该《建设工程施工合同》亦系双方真实意思表示，合法有效。故日森公司认为该《建设工程施工合同》为无效合同、继而日森公司、外经贸公司、秦治显于2016年5月24日签订的《协议》亦无效的上诉理由不成立，不予支持。
甲方（日森公司）、乙方(外经贸公司)、丙方（秦治显）于2016年5月24日签订的《协议》系三方当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效，各方应按照《协议》约定全面履行自己的义务。依照该《协议》约定，日森公司应将收取的600万元保证金分4次返还给外经贸公司，日森公司已经返还200万元，下余的400万元亦已届履行期，应予返还。该《协议》约定的年息24%的利息标准亦不违反法律规定，日森公司迟延返还保证金，应按约定承担自2015年12月14日至返还完毕之日的利息。秦治显亦应按照该《协议》第五条的约定，对上述保证金的返还及利息承担连带清偿责任。
对于争议焦点2，根据查明的事实，日森公司上诉请求从应予返还的保证金中扣除的111万元，系储存在四人联名监管的共管账户中，非处于外经贸公司一方掌控之下。且依照《协议》第六条约定，日森公司返还完本《协议》项下所有款项本息后，外经贸公司应协助解除该共管账户。故日森公司主张驳回外经贸公司要求支付111万元保证金的上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但裁判结果正确，故对日森公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14790元，由上诉人安康日森置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 海明玉
审判员 李 丹
审判员 王 佩
二〇一八年九月十七日
书记员 江 波