云南省保山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云05刑终74号
原公诉机关云南省施甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨登甫，男，1972年5月10日出生，汉族，小学文化，农民，河南省叶县人，现住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。因犯非法经营罪于2013年12月16日被云南省龙陵县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年6月12日刑满释放。因本案于2015年5月5日被云南省施甸县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕，同年6月8日被云南省施甸县公安局取保候审，2016年6月7日被施甸县公安局监视居住，同年12月2日被云南省施甸县人民检察院监视居住。2017年7月3日被云南省施甸县人民法院决定逮捕，于2018年3月28日被云南省施甸县公安局执行逮捕，现被羁押于云南省施甸县看守所。
辩护人王献民，河南盐都律师事务所律师。
云南省施甸县人民法院审理的云南省施甸县人民检察院指控原审被告人杨登甫非法经营一案，于2018年6月12日作出（2017）云0521刑初100号刑事判决。审判后，原审被告人杨登甫不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨登甫，听取了其辩护人王献民的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2015年5月2日，云南省施甸县公安局在德宏州瑞丽市瑞丽江边棒蚌渡口查获被告人杨登甫走私卷烟1,000条，随后在德宏州瑞丽市勐卯镇贺派村106号院场被告人杨登甫承租的两间出租房内查获走私卷烟4,630条，2015年5月5日被告人杨登甫被抓获归案。经认定，5,630条走私卷烟价值人民币1,021,840.80元。
根据上述事实及相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条、第六十八条、第六十四条之规定，认定被告人杨登甫犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元；扣押的走私卷烟5,630条、面包车1辆予以没收；扣押的人民币9万元抵交罚金。
宣判后，上诉人杨登甫及其辩护人王献民提出一审定性错误；杨登甫的行为属于犯罪未遂；认定涉案卷烟的价值1,021,840.80元证据不足；一审判决没有考虑本案系未遂，归案后如实供述罪行等从轻、减轻处罚的情节，对立功情节也没有足够的考虑。要求二审改判为二年以下有期徒刑。
经审理查明，云南省施甸县公安局于2015年5月2日在云南省德宏州瑞丽市瑞丽江边棒蚌渡口查获被告人杨登甫走私卷烟1,000条，随后在德宏州瑞丽市勐卯镇贺派村106号院场被告人杨登甫承租的两间出租房内查获走私卷烟4,630条，2015年5月5日被告人杨登甫被抓获归案。经认定，5,630条走私卷烟价值人民币1,021,840.80元。
上述事实，有一审庭审举证、质证、认证的以下证据予以证实：
（一）物证，有扣押的KABUANG（卡崩）卷烟2,850条、硬甲红河（授权生产）150条、硬珍品云烟（授权生产）50条、94mm绿色SLIMS烟8条、紫云烟（授权生产）150条、BLACK4条、94mm新兴烟286条、白象烟54条、94mm红色SLIMS烟1条、84mm深黄色kingsize7条、84mm新兴烟150条、REdRuby19条、84mm淡黄色kingsize5条、SHUANGFENGTA（双峰塔）1,532条、2000premiumfiavor8条、面包车1辆、非法所得人民币9万元。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书、户口证明、刑事判决书、释放证明，证实2015年4月20日，公安机关根据情报线索获悉，近期，保山、施甸、龙陵的客运中巴车驾驶员经常从德宏州瑞丽市跟一名河南籍中年男子购买走私卷烟，并运回保山市境内贩卖。后立即前往调查，并于4月26日对“4.26”涉烟网络案件进行立案侦查；被告人杨登甫出生于1972年5月10日，犯罪时系完全刑事责任能力人，2013年12月16日因犯非法经营罪被龙陵县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年6月12日刑满释放，系累犯。
2、抓获经过、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、发还清单，证实4月26日对“4.26”涉烟网络案件进行立案侦查，2015年5月2日公安民警在德宏州瑞丽市勐卯镇贺派村106号杨登甫租的仓库里将恩某抓获，并在仓库查获走私卷烟4,630条；当日在瑞丽市棒蚌渡口将前来送货的通某1抓获，查获走私卷烟1,000条；5月2日杨登甫驾驶云Ｎ×××××小型面包车逃逸，公安机关立即将其立为网上在逃人员，2015年5月5日公安民警经预警信息平台提示杨登甫在小三旅社住宿，民警立即赶赴小三旅社305房间内将其和麻某抓获。公安机关除了对上述5,630条走私卷烟依法进行了扣押外，还对杨登甫的云Ｎ×××××小型面包车1辆、黑色金立牌直板手机1部、赃款9万元，通某1的酷派直板手机1部，麻某手机1部、机动车驾驶证1张、身份证1张、缅甸中国边界通行证1本依法进行扣押。后公安机关将杨登甫的黑色金立牌直板手机1部，通某1的酷派直板手机1部，麻某手机1部、机动车驾驶证1张、身份证1张、缅甸中国边界通行证1本分别发还所有人，其余扣押物品随案移送。
3、看守所被羁押人员体表登记表、人身安全检查笔录、健康检查笔录，证实公安机关依法对被告人杨登甫人身进行检查，经检查，被告人杨登甫无外伤，无传染性疾病，精神状态正常，看守所同意收押。
4、立功材料，证实被告人杨登甫在监视居住及取保候审期间多次为公安机关提供他人犯罪线索，经公安机关查证，其提供他人犯罪线索都已被公安机关立案侦查，被告人杨登甫具有多次立功情节。
（三）证人证言
1、谌某证实，2015年2月份，被告人杨登甫到他家跟他承租了位于德宏州瑞丽市勐卯镇姐勒村公所贺派村106号房屋两间，每间房租是一个月300元钱。租房的时候不清楚具体用来放什么东西，平时只看见租房的外省人跟缅甸小男孩住着一间，另一间房直到被查获才知道是放着卷烟。
2、麻某证实，公安机关在德宏州瑞丽市勐卯镇姐勒村公所贺派村106号出租房内查获的走私卷烟是杨登甫从缅甸木姐购买的，有时候是她帮杨登甫向缅甸老板订货，然后托人把烟运到中国境内。
3、通某1证实，2015年5月2日，他驾驶一辆租来的三轮摩托车帮一个女老板马野秋运送一车烟到瑞丽江码头，还负责将该车烟通过码头运送到瑞丽江对面的中国码头，船到了中国码头后，就有一个中年男子驾着一辆微型车来接货，正装着货，突然间那名男子就踩油门加速驾车逃离了码头，随后中国警察就将他抓了，之前帮这个女老板运过三次烟，被抓获这天是运了23件，7件红河烟，16件卡崩烟。
4、恩某证实，他是帮老板杨登甫打工的，跟着老板从仓库把烟运到事先联系好的地点进行交易，到了交易地点他在等买主，老板到其他地方等他。等买主来了就会按跟老板谈好的价格拿钱给他，他再拿给老板，有时他帮老板守仓库，烟的具体数量不清楚，生意好的时候一天卖二三十箱，生意不好的时候一天卖十多箱。
（四）被告人供述与辩解及同步录音录像，证实被告人杨登甫非法经营走私卷烟的时间、地点、数量、抓获经过等事实，其前后供述一致，相互印证。此外，公安机关对被告人的讯问依法进行。
（五）鉴定意见，施甸县发展和改革局价格认证中心施发改价认（2015）115号价格认定结论书载明：送检的5,630条走私卷烟的认定总价为1,093,868.00元。施甸县发展和改革局价格鉴定中心对新兴烟的价格做了说明，新兴烟的最终认定价格为41.80元/条。故起诉书最终认定的价格1,021,840.80元。
（六）勘验、检查、辨认等笔录
1、辨认笔录及照片，证实在公安机关组织辨认下，被告人杨登甫对其存放卷烟的地点及走私卷烟的渡口进行指认；公安机关将恩某、通某1、谌某、杨登甫的照片列表后，分别进行相互辨认，他们都能相互辨认出对方。
2、电话通讯勘查笔录及通话清单，证实侦查人员于2015年5月27日对被告人杨登甫持有的手机号码进行勘查，未发现与案件有关记录。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案相关联，对上诉人杨登甫的犯罪事实认定具有证明作用，本院认定事实与一审认定事实一致。二审中，上诉人杨登甫未提供任何证据。
本院认为，上诉人杨登甫未取得烟草专卖行政主管部门的许可，非法经营走私卷烟，扰乱市场秩序的行为，已触犯我国刑律，构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，上诉人杨登甫非法经营数额已达二十五万元以上，非法经营卷烟已达一百万支以上，杨登甫非法经营的行为属情节特别严重。本案查获的卷烟系上诉人杨登甫从缅甸走私入境后储存于其出租房内4,630条，查获通某1正在为其送货1,000条，共计5630条，上诉人杨登甫以非法经营为目的从缅甸走私卷烟入境至我国境内，一审法院认定杨登甫犯非法经营罪并无不妥；上诉人杨登甫在没有取得经营许可的情况下，从缅甸采购卷烟用于销售，其行为已对我国烟草专卖制度和烟草市场经营秩序造成破坏，其非法经营行为应认定为既遂；上诉人杨登甫和其他犯罪嫌疑人麻某、通某1均供述涉案卷烟来源于缅甸，杨登甫供述卡崩烟、SHUANGFENGTA的进货价为7－8元一条，麻某供述卡崩烟进货价为330元一件，折合6.6元一条，每次（并非每件）运费为30元，故上诉人杨登甫与同案犯罪嫌疑人所供述的批发价并不一致，故所查获卷烟的价格应采信相关价格鉴定机构的鉴定价格；上诉人杨登甫归案后多次检举揭发他人犯罪线索，经公安机关查证属实，具有立功情节，一审已充分考虑此情节，对其依法减轻处罚。故此，上诉人杨登甫及其辩护人王献民提出一审定性错误；杨登甫的行为属于犯罪未遂；认定涉案卷烟的价值1,021,840.80元证据不足；一审判决没有考虑本案系未遂，归案后如实供述罪行等从轻、减轻处罚的情节，对杨登甫的立功情节也没有足够的考虑，要求二审改判为二年以下有期徒刑的上诉理由不成立。上诉人杨登甫曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑的本罪，系累犯，应当从重处罚。综上，一审法院根据本案的事实和情节所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林发文
审 判 员 申 力
审 判 员 赵爱超
二〇一八年七月十八日
法官助理 杨剑兰
书 记 员 董雅倩