辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第2619号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁华龙源实业发展有限公司，住所地：沈阳市辉山农业高新技术开发区芳草路29-2号10门。
法定代表人：孟庆华，系该公司董事长。
委托代理人：刘镜，系辽宁丰源律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王长兴，男，1952年4月22日出生，汉族，系沈阳市水泥厂退休人员，户籍住址沈阳市铁西区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘玉凤（王长兴妻子），女，1951年6月29日出生，汉族，系沈阳市水泥厂退休人员，户籍住址沈阳市铁西区。
原审第三人：沈阳亚太混凝土有限公司，住所地：沈阳市沈北新区清泉街道崔公堡村。
法定代表人：任罡，系该公司经理。
委托代理人：董晶玮，女，1981年12月10日出生，汉族，系该公司工作人员。
上诉人辽宁华龙源实业发展有限公司（以下简称华龙源公司）因与被上诉人王长兴、刘玉凤，原审第三人沈阳亚太混凝土有限公司（以下简称亚太公司）合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第72号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成由审判员赵明静担任审判长，代理审判员孙卓、王虹参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。
王长兴、刘玉凤一审共同起诉称：二原告系夫妻关系。原告王长兴与第三人亚太公司一直存在水泥买卖关系，第三人亚太公司尚欠原告王长兴部分水泥款。2009年2月，原告王长兴得知第三人亚太公司有被告华龙源公司抵顶材料款的房源，于是原告王长兴在取得第三人亚太公司和被告华龙源公司同意的情况下，受让了位于沈北新区芳草路29-36号1-8-1号房屋一处，用于清偿第三人亚太公司欠原告王长兴的水泥款，后原告刘玉凤与被告华龙源公司签订了《商品房买卖合同》。但被告华龙源公司至今未能向原告交付房屋，亦未能为原告办理房屋所有权证。原告诉至法院，1、要求被告华龙源公司立即交付房屋并为原告办理房屋所有权证；2、要求被告华龙源公司给付逾期交房违约金16，644元、逾期办证违约金33，288元及租金损失25，200元。
华龙源公司一审答辩称：我公司与原告和第三人之间不存在房屋顶账关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
亚太公司一审答辩称：诉争房屋系被告华龙源公司抵顶给我公司的材料款，后我公司将房屋抵顶给原告王长兴，后原告王长兴与被告华龙源公司签订了购房手续。原告的损失与我公司无关，应当由被告华龙源公司承担。
华龙源公司一审反诉称：2009年4月15日，原告刘玉凤与被告华龙源公司签订《商品房买卖合同》，约定我公司将诉争房屋转让给原告刘玉凤，价款304，377元。但原告刘玉凤未能支付购房款。我公司反诉请求解除与原告刘玉凤签订的《商品房买卖合同》。
王长兴、刘玉凤一审反诉共同答辩称：不同意解除《商品房买卖合同》。
亚太公司一审反诉答辩称：解除《商品房买卖合同》没有事实和法律依据。我公司与被告华龙源公司存在顶账关系，且诉争房屋已备案至原告名下，被告华龙源公司应当为原告办理房屋所有权证。
一审法院经审理查明：二原告系夫妻关系。2009年4月15日，原告刘玉凤与被告华龙源公司签订《商品房买卖合同》1份，约定华龙源公司将其开发的、坐落于沈阳市沈北新区辉山经济开发区芳草路29-36号1-8-1房屋转让给原告刘玉凤，价款每平方米3，550元，面积85.74平方米。合同第八条交付期限约定出卖人（华龙源公司下同）应当在2010年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将能够达到正常使用条件的商品房交付买受人（刘玉凤下同）使用。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定逾期超过90日，买受人要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。合同第十五条关于产权登记约定出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按日向买受人支付已付房款拾万分之壹的违约金。
另查，2009年2月24日，原告王长兴与亚太公司签订了抹房协议。2009年12月20日，亚太公司与案外人赵广军签订了抹房协议。庭审中，原告王长兴对是否见过亚太公司与华龙源公司之间的顶账协议，其称没有看清，只见过一个房源表。第三人亚太公司对其与赵广军的顶账协议时间为何晚于其与原告王长兴的抹房协议时间，其称不清楚。对案外人赵广军的身份，被告华龙源公司主张其与赵广军就本案争议的房屋没有顶账关系，赵广军系施工单位的工作人员。
另查，原告刘玉凤与被告华龙源公司签订的《商品房买卖合同》于2009年4月15日取得备案登记。商品房买卖合同备案表（合同备案表0921031993）上显示的买卖双方为本案原告刘玉凤、被告华龙源公司。付款方式为一次性付款，合同总价304，377元整。并加盖有华龙源公司合同专用章。但原告未提供购房款缴款收据或购房发票。庭审中，经本院询问，原告坚持主张其取得的系顶账房屋，不同意交纳购房款。原告还主张，被告华龙源公司如能立即交付房屋，原告放弃逾期办证违约金、逾期交房违约金的主张。对于租房的损失，原告未能提供证据证明。被告华龙源公司庭审中亦表示争议房屋符合交付使用条件。
一审法院经审理认为：关于原告（反诉被告）王长兴、刘玉凤要求被告（反诉原告）华龙源公司交付房屋、办理房屋所有权证的诉讼请求。本院认为，原告（反诉被告）王长兴与第三人亚太公司签订过抹房协议，第三人亚太公司与案外人赵广军签订过抹房协议，虽然原告（反诉被告）王长兴对于争议房屋的来源、赵广军的身份、赵广军是否有权处分被告华龙源公司的房屋没有提供证据证明，且华龙源公司明确表示对上述顶账协议不予认可，但现涉案房屋已完成初始备案登记，备案于原告（反诉被告）刘玉凤名下，具备物权的表现形式。故本院对原告（反诉被告）刘玉凤要求被告（反诉原告）华龙源公司交付房屋并协助办理房屋所有权证的诉讼请求，予以支持。
关于原告（反诉被告）王长兴、刘玉凤要求被告（反诉原告）华龙源公司给付逾期办证违约金、逾期交房违约金的诉讼请求。因其庭审中明确予以放弃，本院予以确认。
关于原告（反诉被告）王长兴、刘玉凤要求被告（反诉原告）华龙源公司给付租金25，200元的诉讼请求。因其未提供证据证明，故本院对原告该项诉讼请求，不予支持。
关于被告（反诉原告）华龙源公司要求解除与原告（反诉被告）刘玉凤签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求。本院认为，本案争议的房屋已备案至刘玉凤名下，且争议房屋符合交付条件，存在继续履行的可能。故本院对被告（反诉原告）华龙源公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）辽宁华龙源实业发展有限公司于本判决发生法律效力后30日内向原告（反诉被告）刘玉凤要求交付位于沈阳市沈北新区辉山经济开发区芳草路29-36号1-8-1（面积85.74平方米）房屋；
二、被告（反诉原告）辽宁华龙源实业发展有限公司于本判决发生法律效力后30日内协助原告（反诉被告）刘玉凤办理位于沈阳市沈北新区辉山经济开发区芳草路29-36号1-8-1（面积85.74平方米）房屋所有权证；
三、驳回原告（反诉被告）王长兴、刘玉凤其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）辽宁华龙源实业发展有限公司要求解除与原告（反诉被告）刘玉凤签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求。
本诉案件受理费840元，反诉案件受理费100元，均由被告（反诉原告）辽宁华龙源实业发展有限公司承担。
宣判后，上诉人华龙源公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，改判支持上诉人的反诉请求，被上诉人承担本案诉讼费用。主要理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定第三人和案外人赵广军签订的《抹房协议》约定房屋不是本案诉争房屋，上诉人提出了异议，一审判决认定错误。二、当事人争议“诉争房屋是否为顶账房屋”的事实，由于被上诉人提供的证据不足，一审判决未予认定。三、一审判决适用法律错误。合同备案是依据法律规定办理商品房预售合同登记备案，该登记备案与物权法规定的预告登记的法律性质不同，不具有物权效力。一审判决认定合同备案具备物权效力，属于适用法律不当。即使是预告登记，也必须依赖基础债权关系。一审判决抛开债权关系，以具备物权表现形式确定权属错误。四、上诉人反诉请求有法律依据，被上诉人明确拒绝支付购房款，一审判决否定了合同双务性，未判决支持上诉人解除合同错误。
被上诉人王长兴、刘玉凤二审共同答辩称：同意一审民事判决书。一、诉争房屋是顶账房，不存在被上诉人欠上诉人购房款的问题，上诉人主张被上诉人欠购房款应当举证证明。二、诉争房屋是上诉人抵账给原审第三人，原审第三人又抵账给被上诉人的，已经办理了合同备案。三、被上诉人起诉要求上诉人交付房屋之时，上诉人才提出所谓欠购房款的问题。
原审第三人亚太公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、商品房买卖合同合法有效，当事人应当按照合同约定履行，上诉人应当履行交付房屋的义务。三、诉争房屋已于2009年4月15日办理合同备案，合同约定付款方式为一次性付款。上诉人强调被上诉人没有支付购房款，但为何至今从未向被上诉人主张支付购房款，显然与事实和逻辑相违背。
本院认为：一审判决认定事实不清，程序违法，遗漏了应当参加诉讼的当事人，应予发回重审。以房抵债协议为债权协议，只有债权人取得房屋权属证书才能发生物权变动的效力，才能视为以房抵债协议履行完毕。本案中，被上诉人承认诉争房屋是其从原审第三人处抵债而来，并提交双方签订的《抹房协议》，原审第三人予以认可。原审第三人主张诉争房屋是其从案外人赵广军处抵债而来，并提交其与案外人签订的《抹房协议》，上诉人提出异议并主张其与案外人赵广军之间系合作关系，否认案外人赵广军与原审第三人之间以诉争房屋抵债。虽然被上诉人与上诉人签订了《商品房买卖合同》并办理了合同备案，但是上诉人和原审第三人不能提供上诉人与案外人赵广军之间有关诉争房屋的相关手续，故本案应当追加案外人赵广军为当事人参加诉讼，以便查清本案的全部事实，依法作出裁判。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第72号民事判决书；
二、发回沈阳市沈北新区人民法院重审。
审 判 长 赵明静
代理审判员 孙 卓
代理审判员 王 虹
二〇一四年十一月六日
书 记 员 张 莹
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。