杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭萧行初字第92号
原告孔文贵。
委托代理人曾瑞胜。
被告杭州市萧山区临浦镇人民政府，住所地杭州市萧山区临浦镇人民路18号。
法定代表人施炬兴。
委托代理人洪妙刚。
委托代理人陈永铭。
第三人陈仁木。
原告孔文贵因认为被告杭州市萧山区临浦镇人民政府（以下简称临浦镇政府）不履行规划行政强制法定职责，于2015年5月29日向本院提起行政诉讼，本院在原告2015年6月4日补齐起诉材料后于2015年6月11日立案受理，于2015年6月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因陈仁木与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，于2015年8月11日、2015年12月10日两次公开开庭审理了本案。第一次开庭审理时，原告孔文贵及其委托代理人曾瑞胜，被告临浦镇政府委托代理人洪妙刚、陈永铭，第三人陈仁木到庭参加诉讼；第二次开庭审理时，原告孔文贵及其委托代理人曾瑞胜，被告临浦镇政府委托代理人洪妙刚、陈永铭到庭参加诉讼，第三人陈仁木经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告孔文贵诉称：原告系杭州市萧山区临浦镇浴美施路12幢A座102室房屋的业主，第三人陈仁木系临浦镇戴家桥路73号房屋的业主，双方房屋为东西向相邻。陈仁木在未取得建设工程规划许可证的情况下自2011年7月底开始，擅自在其房屋与原告房屋之间空地上新建一处围墙和一座简易房，新建围墙长7.2米，高2.3米，新搭建的简易房2.16平方米。陈仁木的上述违法建设行为妨碍了原告房屋的采光、通风，且占用了小区建设用地，阻断了小区的消防通道。2012年，杭州市萧山区城市管理综合行政执法局（以下简称萧山城管局）作出萧执法罚字（2012）第41007656号《行政处罚决定书》，并于2013年1月9日在浙江法制报上刊登了送达公告，限令陈仁木自行拆除违法搭建的围墙和简易房。2013年4月11日，萧山城管局将案涉行政处罚决定函告被告临浦镇政府，但被告未予以拆除。此后，陈仁木虽然自行拆除了简易房，但未拆除围墙，仍圈占小区用地，继续妨碍原告的正常生活。原告多次向被告和上级部门投诉信访，但被告至今没有执行案涉行政处罚决定。原告认为，根据杭州市萧山区人民政府办公室《关于进一步规范违法建设查处工作的通知》（萧政办发（2010）153号）的相关规定，被告具有强制拆除案涉违法建筑的相应职权，被告的行政不作为侵害了原告的合法权益，故起诉要求被告临浦镇政府履行职责，限期拆除萧执法罚字（2012）第41007656号《行政处罚决定书》确定的违法建筑。本案诉讼费由被告承担。
原告孔文贵向本院提交了以下证据：
1.孔文贵房屋所有权证（萧山市房权证临浦镇字第××号），证明原告系杭州市萧山区临浦镇浴美施路12幢A座102室房屋的业主。
2.照片两张，内容为案涉违法搭建的围墙；3.杭州市规划局萧山规划分局2012年7月25日给萧山城管局的《复函》；证据2、3证明第三人陈仁木系临浦镇戴家桥路73号房屋的业主，其房屋与原告房屋为东西向相邻，陈仁木未取得建设工程规划许可证擅自在其住房与浴美施路12幢之间空地上新建围墙圈占原告住宅小区建设用地的事实。
4.浙江法制报关于萧执法罚字（2012）第41007656号《行政处罚决定书》的《送达公告》网页打印件，证明案涉行政处罚决定已经公告送达第三人，该处罚决定已生效的事实。
5.区长信访《来件信息》（含《反馈信息》）网页打印件；6.萧山区控违拆违领导小组办公室2013年10月30日《关于孔文贵举报临浦镇陈仁木的信访答复》，证据5、6证明被告不履行法定职责的事实。
7.萧山区控违拆违领导小组办公室《抄告单》（编号201311020），证明萧山区控违拆违领导小组办公室于2013年12月2日以抄告单的形式责令被告限期拆除第三人案涉违法建筑的事实。
被告临浦镇政府辩称：原告诉被告行政不作为理由不成立。根据萧山城管局《送达公告》内容来看，第三人陈仁木的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，即“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”而萧山城管局作出《行政处罚决定书》的依据是城乡规划法第六十四条，即“未取得建设工程许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”萧山城管局的上述处理，说明陈仁木所搭建的简易房位于城、镇规划区内，而非乡、村规划区域内。因此，根据城乡规划法第六十八条之规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此可知，案涉违法建筑的拆除权应当是县级以上地方人民政府，被告并无拆违的权力。因此，本案中被告主体不适格。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告临浦镇政府向本院提交了以下证据、依据：
1.《杭州市萧山区人民政府关于临浦镇城镇总体规划的批复》（萧政发（2012）24号）；2.杭州市萧山区临浦镇城镇总体规划（2010-2030）图纸；证据1、2证明案涉违法建筑位于临浦镇城镇规划区域内，被告临浦镇政府没有相应的拆除职权。
在第二次开庭审理前，被告向本院提交四张照片，内容为第三人陈仁木案涉围墙等建筑物拆除前及拆除后的情况，证明被告于2015年12月7日下午对案涉围墙实施了强制拆除，已经履行了法定职责。
法律、法规依据：城乡规划法第六十八条。
第三人陈仁木述称：第三人已经将原告要求拆除的建筑进行了自行拆除，现在只是为了防盗而装了护栏，简易房已经拆除。
第三人陈仁木没有向本院提交证据材料。
本院依职权调取了以下证据：
1.萧山城管局《行政处罚决定书》（萧执法罚字（2012）第41007656号），证明案涉行政处罚决定的内容。
2.《杭州市萧山区人民政府办公室关于成立萧山区控违拆违领导小组办公室的通知》（萧政办发（2013）65号），证明萧山区控违拆违领导小组办公室是萧山区人民政府成立的工作机构，负责控制和拆除违法建筑，行使协调、监督考核等职责。
3.陈仁木案涉围墙照片六张，拍摄时间为2015年12月8日下午，证明被告于2015年12月7日下午对案涉围墙进行了部分拆除。
经庭审质证，原告孔文贵对被告临浦镇政府证据1、2的三性均没有异议，但认为不能以此证明被告没有法定职责。对被告第二次开庭审理前提交的四张照片的证据三性没有异议，但认为该组照片不能证明其已经完全履行了法定职责。对本院调取证据的三性均没有异议。被告对原告证据发表以下质证意见：对证据2的真实性没有异议，但认为该证据不能证明第三人占用原告小区用地的事实。对证据3-6的真实性没有异议，但认为该部分证据不能证明被告具有拆除案涉违法建筑的法定职责。对证据7，认为是原告当庭提交，且没有萧山区控违拆违领导小组办公室的公章，对证据三性均不予认可，但被告亦当庭自认该领导小组于2013年9月30日以抄告单的形式要求临浦镇政府对案涉违法建筑予以查处。被告对本院调取证据的三性均没有异议。
第三人陈仁木第一次庭审时对原、被告的证据发表以下质证意见：对原告证据的质证意见与被告的质证意见相同；对被告证据1、2有异议，认为案涉违法建筑占用的土地不属于国有土地。
本院对上述证据认证如下：原告证据1-6，被告对证据的真实性没有异议，经审查，该部分证据具有关联性与合法性，予以采信。被告对原告证据2-6关联性提出的异议实际上是对其证明对象的异议，本院将结合其他证据判断该部分证据的证明力。原告证据7符合证据三性，予以采信。被告证据1、2及第二次开庭审理前提交的证据符合证据三性，予以采信。
经审理查明：原告孔文贵是位于杭州市萧山区临浦镇浴美施路12幢A座102室房屋的所有权人，第三人陈仁木在临浦镇戴家桥路73号拥有房屋一套，双方的房屋为东西方向相邻。2013年1月9日，萧山城管局在浙江法制报刊登《送达公告》，向第三人公告送达该局萧执法罚字（2012）第41007656号《行政处罚决定书》，该决定书认定第三人未取得建设工程规划许可证于2011年7月底开始，擅自在杭州市萧山区临浦镇戴家桥路73号其住宅与临浦镇浴美施路12幢之间空地上新建一处围墙和一座简易房。新建围墙长7.2米，高2.3米；新搭建的简易房2.16平方米。萧山城管局据此认为第三人的行为违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，故根据城乡规划法第六十四条的规定，决定限第三人自收到该处罚决定之日起7日内自行拆迁上述围墙（长7.2米）和简易房（建筑面积2.16平方米）。该公告对公告期限以及第三人提起行政复议、行政诉讼的期限进行了告知。第三人在法定期限内没有提起行政复议和行政诉讼。2013年8月20日，原告向萧山区政府信访要求对案涉围墙进行拆除，2013年9月10日，被告临浦镇政府对原告信访事项进行了答复。2013年9月30日，原告向萧山区控违拆违领导小组办公室举报第三人存在案涉围墙和简易房，该办于当日以抄告单的形式要求被告进行查处。2013年12月2日，萧山区控违拆违领导小组办公室向被告发出抄告单，责成被告在十日内将第三人的案涉围墙和简易房强制拆除。第三人已将案涉简易房自行拆除，但围墙未自行拆除。至原告向本院提起本案诉讼，被告未根据抄告单的要求实施强制拆除。在本案审理期间，被告于2015年12月7日下午组织人员强制拆除了部分案涉围墙。
另查明：根据《杭州市萧山区人民政府办公室关于成立萧山区控违拆违领导小组办公室的通知》（萧政办发（2013）65号），萧山区控违拆违领导小组办公室是萧山区人民政府成立的负责控制和拆除违法建筑的工作机构，行使协调、监督考核等职责。
本院认为：《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。根据该条例第六条第（二）项的规定，城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为有权实施行政处罚。因此，萧山城管局具有作出案涉行政处罚的法定职权。城乡规划法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，萧山城管局对第三人陈仁木作出案涉行政处罚决定，要求第三人自行拆除案涉违法建筑，在第三人未按照该处罚决定自行拆除的情况下，萧山区控违拆违领导小组办公室以抄告单的形式要求被告临浦镇政府实施强制拆除，应视为萧山区政府作出了责成命令，被告此时已经具备强制拆除的法定职责。至原告起诉至本院时止，被告未实施强制拆除，属于怠于履行法定职责。被告在本案审理期间实施了部分拆除行为，但并未完全依法履行其职责，被告应当根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定继续履行职责。原告要求临浦镇政府履行法定职责的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。第三人陈仁木经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决如下：
责令被告杭州市萧山区临浦镇人民政府于本判决生效之日起六十日内根据萧执法罚字（2012）第41007656号行政处罚决定履行依法强制执行的法定职责。
本案受理费50元，由被告杭州市萧山区临浦镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 苏 杰
人民陪审员 周桂珍
人民陪审员 何汉潮
二〇一五年十二月十日
书 记 员 孙珊珊