广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终1455号
上诉人（原审原告）：汕尾市真诚公共汽车运输有限公司。住所地：广东省汕尾市区香港大道西洋东侧霞洋客运站内。
法定代表人：罗小羽，总经理。
委托代理人：戴宾、赵胜辉，均系北京雷杰展达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕尾市人民政府。住所地：广东省汕尾市汕尾大道市政府大院。
法定代表人：杨绪松，市长。
委托代理人：徐正旭，汕尾市国有资产监督管理委员会工作人员。
委托代理人：陈清君，广东真鹰律师事务所律师。
原审第三人：汕尾市粤运汽车运输有限公司。住所地：广东省汕尾市区汕尾大道北荷包岭汽车总站。
法定代表人：曾庆能，董事长。
委托代理人�黄少鸿，该公司员工。
上诉人汕尾市真诚公共汽车运输有限公司（以下简称真诚汽运公司）因与被上诉人汕尾市人民政府、原审第三人汕尾市粤运汽车运输有限公司（以下简称汕尾粤运公司）排除、限制竞争纠纷一案，不服广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，为贯彻落实国家关于城市优先发展公共交通，解决汕尾市公共交通落后状况，2015年8月21日，汕尾市人民政府发出汕府〔2015〕59号《公告》，决定引进有实力的战略投资者与汕尾市国资委共同经营汕尾市辖区范围内0-50公里公共交通项目并成立项目公司，将特许经营权许可给项目公司，并对战略投资者的资质条件和投资规模提出要求：（1）实缴注册资本不低于3亿元，资产�额不低于20亿元；（2）具有10年以上国家一级道路旅客运输企业的资质，且具有经营不低于1000辆城市公交的经验；（3）通过ISO9001：2000质量管理认证；（4）拥有5年以上道路旅客运输行业著名商标称号。通过竞争性谈判的方式确定战略投资者。《公告》发出后，2015年8月28日、8月31日，汕尾市国有资产监督管理委员会（以下简称汕尾市国资委）同意广州市交通集团有限公司、广东省汽车运输集团有限公司报名申请。同年9月1日，汕尾市国资委发出对上述二公司合作经营者的报名资质公示。同年9月8日，广州市交通集团有限公司发函放弃0-50公里公共交通项目。经竞争性谈判，2015年9月28日，汕尾市国资委发出公告，选择广东省汽车运输集团有限公司作为特许经营项目战略投资者，同意该项目由汕尾粤运公司具体实施。2015年7月27日，汕尾市人民政府在第四十五期《工作会�纪要》第四条第三点创新公交经营管理模式中载明：“……将汕尾市公共交通经营权特许给汕尾市国资委，由国资委以政府许可的特许经营权及公共站场土地使用权与省粤运交通集团合作经营汕尾市城市公共交通事业……特许经营企业经营范围包括：汕尾市辖区范围内的公共交通，从现在起全市不再新增许可其它公交企业，新增公交车由省粤运交通集团补充。同时，对现有其他公共交通经营企业经营的公交车作如下相应处置：已到规定报废期的按程序报废；没到规定报废期，但存在较大安全隐患不适合运营要求的，按相关程序停止营运，经营指标收归特许经营企业；没到规定报废期，但适合运营要求的，可以继续运营到规定报废期再按程序报废，或运营到不适合运营要求时按相关程序停运，经营指标收归特许经营企业……”2015年7月27日，汕尾市交通运输局直属分�向真诚汽运公司发出汕交直函〔2015〕75号《通知》（以下简称75号《通知》），载明：“现将市政府《工作会议纪要》四十五期文件转发给你们，请遵照执行。依据汕尾市政府《工作会议纪要》第四十五期的精神，市政府决定将全市公共交通经营权由汕尾市粤运汽车运输有限公司独家特许经营。你公司2007年8月登记入户的50辆公交车已到报废期，请按规定办理报废手续并停止营运，经营权指标收回。”
真诚汽运公司认为汕尾市人民政府的上述行为侵犯其公平竞争权，向原审法院提起本案诉讼，请求：1.撤销汕尾市人民政府将汕尾市公共交通服务的经营权由汕尾粤运公司独家经营的决定；2.责令汕尾市人民政府、汕尾粤运公司立即停止违法行为；3.由汕尾市人民政府、汕尾粤运公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为,本案争议的焦点是汕尾市人民�府的公共交通特许经营权特许是否合法，在特许过程中，是否设置超高的战略投资者的资质要求，排除真诚汽运公司的竞争；在公共交通特许经营权特许过程中，汕尾市人民政府作出第四十五期的《工作会议纪要》及汕尾市交通运输局直属分局向真诚汽运公司发出75号《通知》，是否系滥用行政权力排除竞争、指定经营者的违法行为。
关于汕尾市人民政府的公共交通特许经营权特许是否合法，在特许过程中，是否设置超高的战略投资者的资质要求，排除真诚汽运公司竞争的问题：城市及城乡公共交通是具有社会公益性质的公用事业，依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条：“县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目等，提出特许经营项目实施方案。特许�营项目应当符合国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划等，并且建设运营标准和监管要求明确……”的规定，汕尾市人民政府为发展的需要，可以确定汕尾市辖区范围内0-50公里公共交通特许经营项目的战略投资者的资质要求，汕尾市人民政府在汕尾市0-50公里公共交通项目特许过程中，坚持了公开（公开进行了招投标）、公平、公正，保护各方信赖利益的原则，发布了引进有实力的战略投资者汕府〔2015〕59号招标公告、符合报名资质的经营者名单公示、确定战略投资者公告等一系列程序，其行为没有违反《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，合法有效。故真诚汽运公司认为汕尾市人民政府故意为实现独家经营，在战略投资者的资质要求上，设置超高准入门槛意在排除民营企业真诚汽运公司的竞争的行为，其理由依据不足，不予采纳。
在公共交通特许经营权特许过程中，关于汕尾市人民政府作出的《工作会议纪要》及汕尾市交通运输局直属分局向真诚汽运公司发出75号《通知》，是否系滥用行政权力排除竞争、指定经营者的违法行为的问题：汕尾市人民政府作出第四十五期的《工作会议纪要》是对公共交通发展有关工作进行部署，但根据工作会议纪要的文件性质，仅是汕尾市人民政府单方面的工作部署，该部署应当经法定程序进行实施，不能作为实施公共交通特许经营权的依据；汕尾市交通运输局直属分局依据汕尾市人民政府《工作会议纪要》第四十五期的精神，发出75号《通知》，按照“职权法定原则”的法律原则，汕尾市交通运输局直属分局无权作出公共交通特许经营权由汕尾粤运公司独家特许经营的通知，但从通知的内容看，是对真诚汽运公司的报废车辆停止营运，经营指标收回的通知，汕尾市交通运输局直属分局的通知，对参加汕尾市人民政府公共交通特许经营权特许过程中的企业，不存在影响。汕尾市人民政府在公共交通实施特许经营过程中，没有对真诚汽运公司采取排除、限制竞争行为，侵犯其正当、公平竞争的权益。因此，真诚汽运公司认为汕尾市人民政府的《工作会议纪要》及汕尾市交通运输局直属分局的《通知》，强行收回真诚汽运公司公共交通运营权并指定（内定）第三人独家经营者，违反了《反不正当竞争法》《反垄断法》的规定，系滥用行政权力排除竞争、指定经营者的违法行为的依据不足，不予采信。
综上所述，真诚汽运公司请求撤销汕尾市人民政府将汕尾市公共交通服务的经营权由汕尾粤运公司独家经营的决定；�令汕尾市人民政府及汕尾粤运公司立即停止违法行为的事实根据及法律依据不足，不予支持。汕尾市人民政府认为在特许经营过程中没有侵犯真诚汽运公司的权益，理由成立，应予采纳。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回汕尾市真诚公共汽车运输有限公司的诉讼请求，由该公司承担本案一审诉讼费。
真诚汽运公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定汕尾市人民政府在“0-50公里公共交通项目”中的行政行为符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，属认定事实不清、适用法律错误。首先，依据该《办法》第七条的规定，汕尾市国资委作为国有资产监督管理机构，并不负责公共交通，因此不能成为本案“0-50公里公共交通项目”特许经营的实施机构。而且，国资委作为汕尾粤运公司的股东，与�许经营项目具有直接利害关系，更不能负责该项目的实施。目前，国务院交通运输部门并未制定相应的特许经营规章和政策，汕尾市人民政府无权将本属于上诉人的合法经营权“特许”给第三方企业。其次，本案的特许经营没有机构负责提出方案，没有项目的评估，也没有听取各方意见，违反了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二章的规定。再者，汕尾市人民政府将“国有道路运输资源整合项目”与“0-50公里公共交通项目”两个性质不同的项目混为一谈，意在排除上诉人的竞争。最后，汕尾市人民政府于2015年7月27日作出的第四十五期《会议纪要》和汕尾市交通运输局直属分局作出的75号《通知》已确定将汕尾市公共交通的经营权独家交给汕尾粤运公司或广东省汽车运输集团有限公司，早于汕尾市人民政府同年8月21日发布的《公告》及国资委同年9月份组�的竞争性谈判，该“特许经营”的实施程序违法。二、原审法院认定汕尾市人民政府的《会议纪要》为“单方面的工作部署”，并认定汕尾市交通运输局直属分局的《通知》“不存在影响”，属认定事实不清、适用法律错误。汕尾市人民政府于2014年6月20日、2015年7月27日作出的《会议纪要》和汕尾市交通运输局直属分局于2015年7月27日作出的《通知》均指向“内定”的特许经营者。因汕尾市公交运营企业只有两家，故上述《会议纪要》及《通知》通知“收回经营权”的事项是针对特定的人、特定事项作出的，具有直接执行效力，属于不能反复适用的行政行为。三、汕尾市人民政府的行政行为滥用行政权力，排除、限制竞争。首先，公共交通属于交通管理部门的职能范围，所涉许可应由交通管理部门实施，汕尾市人民政府作为交通局的上级单位，应当负责对下级单位�行监督和指导。汕尾市人民政府未经任何合法程序，在《会议纪要》中直接收回上诉人的公交线路经营权并将汕尾市公交线路独家许可给汕尾粤运公司，违反了《行政许可法》第八条的规定，系超越职权的违法行政行为。其次，汕尾市人民政府所称汕尾市公共交通现状落后混乱、企业经济实力弱等理由，不能成为非法剥夺上诉人合法权益的依据。最后，汕尾市人民政府作出违法行政行为之前，汕尾市公交客运服务市场系开放的、竞争的市场，其为实现独家经营，设置超高准入门槛意在排除民营企业即上诉人的竞争。汕尾市人民政府在对汕尾粤运公司改制过程中，对挂牌转让受让方的资格设置了条件，而该条件与“0-50公里公共交通项目”所涉条件完全一致。分析项目要求的条件，从注册资本的门槛上看，汕尾市原有的两家经营者的注册资本远远达不到3亿元的标准，�受让方广东省汽车运输集团有限公司注册资本恰巧是3亿元；从道路旅客运输资质上看，汕尾市原有的两家经营者均不符合一级道路旅客运输资质的要求。依据《交通行业标准：道路旅客运输企业等级》的规定，一级企业要完成客运750万次或客运周转量75000万人公里以上，企业净资产4亿元以上，客运资产净值3亿元以上等，汕尾市作为一个主城区只有四十余万人的小型城市，不需要由一级企业经营公共交通。汕尾市人民政府设立门槛的目的在于仅许可广东省汽车运输集团有限公司一家企业进入汕尾市公交客运服务市场，排除上诉人的竞争。独家经营直接强迫汕尾市公交乘客购买、使用仅由一家企业提供的公交客运服务，属强迫交易行为，致使社会整体福利减少和经济效率进一步低下。一审中，汕尾市人民政府未提交证据和法律依据证明其行为的合法性，一审法院对此作出了错误的认定。综上，请求撤销原判，撤销汕尾市人民政府将汕尾市公共交通服务的经营权交由汕尾粤运公司独家经营的决定，由被上诉人承担一审、二审诉讼费。
被上诉人汕尾市人民政府二审答辩称：一、汕尾市人民政府在实施“0-50公里公共交通项目”时没有限制上诉人的竞争。依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条、第三条、第七条和第八条的规定，汕尾市人民政府作为市人民政府，对辖区内具有社会公益性质的公用事业可以实施特许经营。由于汕尾市公共交通现状落后混乱、基础设施差、公交运营主体复杂、企业经济实力弱等原因，汕尾市人民政府依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条的规定，决定引进实力雄厚、具有现代经营理念和公交运营经验的大型交通运输企业作为战略投资者，以助于汕尾公共交通的发�和社会需求。汕尾市人民政府为了汕尾公交事业的发展需要，在设定项目竞争条件时，除了对企业一视同仁，还必须对战略投资者的资质条件和投资规模提出条件，但该条件的设立并无任何针对性。上诉人依法具有经营自主权，在行政许可的前提下可以经营公共交通事业，在符合条件的前提下也可以参加竞争。汕尾市人民政府依法实施的“0-50公里公共交通项目”具有自主权，项目的实施非行政行为，没有行政相对人，没有侵犯任何主体的权益。上诉人虽然是汕尾现时部分公交线路的经营者，但没有参加项目的竞争，故无权干预汕尾市人民政府实施的项目，且汕尾市人民政府也没有对其公交市场的经营作出一个具体的行政行为侵犯其权益。二、上诉人的上诉意见不成立，应予驳回。关于汕尾市国资委是否可以成为特许经营实施机构的问题。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条、第七条和第八条的规定，汕尾市人民政府是特许经营的授权主体，其授权汕尾市国资委牵头负责项目实施工作没有违法。关于特许经营实施程序是否违法的问题。汕尾市人民政府根据相关法规和规范性文件的规定，于2014年11月作出汕府〔2014〕51号《汕尾市人民政府关于城市优先发展公共交通的实施意见》，并于2015年7月27日作出第四十五期《工作会议纪要》，决定优先发展城市公共交通。市国资委得到汕尾市人民政府授权负责项目实施工作之后，制定了具体的实施方案，决定通过竞争性谈判的方式选择战略投资者，与政府合作经营“0-50公里公共交通项目”，并于2015年8月21日发布《公告》设定项目的竞争条件，随后进行竞争性谈判，依程序授权给原审第三人特许经营。上述程序合法合规，与上诉人的行为毫无关联。上诉人将“国有道路�输资源整合项目”和“0-50公里公共交通项目”进行关联，与排除竞争毫不相干。关于汕尾市人民政府第四十五期《会议纪要》的性质以及是否滥用了行政权利排除、限制竞争的问题。原审法院对《会议纪要》的性质认定正确。该《会议纪要》不是具体的行政行为，不存在行政相对人，不具有针对性，其意向不是为了排除、限制上诉人的竞争。汕尾市人民政府没有侵犯上诉人的任何权益，上诉人提出的行政许可问题是一个具体的行政行为，与本案的项目实施是两个不同的法律关系，不在本案的审查范围。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人汕尾粤运公司二审提交意见称：一、上诉人不应将该公司列为第三人参加本案诉讼。上诉人起诉汕尾市人民政府限制其参与“0-50公里公共交通项目”的竞争，是不服汕尾市人民政府作出的行政行为，属政府与�政相对人之间的纠纷。该公司虽然参与了竞争谈判，但其行为与汕尾市人民政府之间是商业行为关系，而上诉人与汕尾市人民政府之间是行政行为关系。该公司不应作为第三人参加诉讼。二、原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。本案争议是汕尾市人民政府是否有权决定推行“0-50公里公共交通项目”，是否有权设置该项目的方案和竞争条件。“0-50公里公共交通项目”是一项社会公用事业。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，汕尾市人民政府作为市一级人民政府，有权决定推行该项目，可设置项目竞争条件并实行特许经营。地方政府根据本地实际情况决策，只要不违反法律法规，上级政府一般都不干预。上诉人现在经营的汕尾公交线路，并没有因该项目而改变，现仍在经营中。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事�与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的焦点问题是汕尾市人民政府在涉案公共交通项目特许经营权的授予过程中是否存在排除、限制竞争的行为。对此，本院分析如下：
（一）关于行政性限制竞争行为的认定
《中华人民共和国反垄断法》第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”根据上述法律规定，可以认定构成反垄断法所规制的行政性限制竞争行为，一般应同时具备以下三个要件：一是主体要件，即应当是行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务�能的其他组织。二是行为要件，即行政主体欠缺法律、法规、规章或者国家政策依据，或者违反法定程序，实施了限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行政行为。三是效果要件。行政机关指定经营者的行为产生了排除、限制同一市场其他同业竞争者竞争的客观效果，损害市场公平竞争秩序。
（二）如何认定特许经营许可中的限制、排除竞争行为
对此，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定，实施机构应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，政府在对公共交通等行业实施特许经营许可的，应当通过市场竞争机�选择市政公用事业投资者或者经营者。该《办法》第五条规定，实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。第八条进一步明确，行政主管部门选择投资者或者经营者应当遵循的程序，包括提出项目、公开发布招标、受理投标、推荐投标获选人、组织评审、公示中标结果、经县级以上人民政府批准后签订特许经营协议等等。因此，政府在选定特许经营者或者投资者时应当按照公开、公平、公正原则，通过招投标程序，由市场竞争机制来确定。
据此，结合上述认定行政性竞争行为的三个法定要件，本院认为，在本案特许经营许可中的行政性限制竞争行为的基本认定规则是：政府或者实施机构严格按照上述《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，遵循法定程序，将特许经营权�予一家经营者或者投资者独家经营，虽然也会产生排除、限制其他同业竞争者的客观效果，但该行为不属于反垄断法所规制的行政性限制竞争行为。相反，政府或实施机构在实施许可过程中，违反上述法律、法规、规章的规定，未经公平、公开、公正的竞争机制，未按法定程序实施或者故意设置不合理的条件，指定特许经营者，从而排除、限制同一市场其他同业经营者的公平竞争权和参与权，损害消费者的自主选择权，则应认定其构成了行政性限制竞争行为。
（三）汕尾市人民政府的被诉行政行为是否属于行政性限制竞争行为
从本案查明的事实，汕尾市人民政府发布涉案“0-50公里公共交通项目”特许经营权许可招投标公告之前，已经事先通过会议纪要的方式将涉案特许经营权直接授予广东省汽车运输集团有限公司独家经营，交通行政主管部门亦根据该市政府会议纪要的要求先行清理包括本案上诉人真诚汽运公司在内的公交运营指标。显然，汕尾市人民政府提前指定了本案第三人为涉案公共交通的独家特许经营者的行为，已经违反了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》关于应由市场竞争机制来确定经营者的规定，存在排除市场原有同业竞争者的主观意图，属于行政性限制竞争行为，应当认定该特许经营许可的程序违法。但是，鉴于会议纪要仅是政府的内部协调意见和单方意愿，不等同于特许经营许可权的实际授予，本案第三人要取得涉案许可仍需要参与公开的招投标程序，实际参与投标的公交运营企业亦不止本案广东省汽车运输集团有限公司一家，而且考虑到涉案许可涉及公共利益，相关公交车辆和运行线路已从2015年投入运营至今，若撤销该许可将会给汕尾市公共交通秩序造成损害，给汕尾市人民群众的出行带来不便，因此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，本院仅确认被上诉人的被诉行政行为程序违法，但保留涉案许可的法律效力，对上诉人关于撤销该许可的上诉请求不予支持。
综上，上诉人汕尾市真诚公共汽车运输有限公司的部分上诉请求理据充分，本院予以支持；其他上诉请求欠缺法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的全部诉讼请求错误，本院予以撤销并改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第八十九条第三款的规定，判决如下：
一、撤销汕尾市中级人民法院（2016）粤15行初4号行政判决；
二、确认被上诉人汕尾市人民政府实施汕尾市辖区范围内0-50公里公共交通项目特许经营权许可的程序违法；
三、驳回上诉人汕尾市真诚公共汽车运输有限公司的其他上诉请求。
本案一审、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人汕尾市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 林秀雄
审判员 林劲标
审判员 刘德敏
二〇一八年七月二十七日
书记员 张 铭