山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终246号
上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司号。
负责人王彤宇，职务经理。
委托诉讼代理人申青平，山西中弘律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李仁巧。
被上诉人（原审原告）刘忠泽。
被上诉人李仁巧、刘忠泽的共同委托诉讼代理人郭起宏，山西北野律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）牛花云。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司因与被上诉人李仁巧、刘忠泽、牛花云机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省长治县人民法院(2016)晋0421民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司的委托诉讼代理人申青平，被上诉人李仁巧、刘忠泽的共同委托诉讼代理人郭起宏到庭参加诉讼。被上诉人牛花云经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定的精神损害抚慰金缺乏法律规定。2、原审法院判决上诉人承担被上诉人李仁巧的误工费系明显错误。
李仁巧、刘忠泽辩称，一审判决正确，应当予以维持。
李仁巧、刘忠泽向一审法院起诉请求：1、请求判令被告牛花云赔偿原告各项经济损失129873.1元；2、被告保险公司在保险限额内承担赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年2月6日9时50分许，被告牛花云驾驶晋XXXX**号轿车沿长治县光明路由北向南行驶至九鑫花园十字路口时，与骑电动车的原告刘忠泽相撞，造成原告刘忠泽及李仁巧受伤，两车损坏的交通事故。经长治县交警大队认定，原告刘忠泽、被告牛花云负本次事故的同等责任，原告李仁巧无责任。事故发生后，原告李仁巧在长治县人民医院住院治疗47天。经长治市道路交通事故司法鉴定中心评定，原告李仁巧骨盆损伤达十级伤残。另查明，原告李仁巧长期居住在长治县金色家园10号楼1单元101室。事故发生后，被告牛花云为原告李仁巧垫付医疗费共计7963.05元。被告牛花云驾驶的晋XXXX**号车在被告中国人财长治公司投有机动车交强险一份，及商业第三者责任险一份保险金额为500000元。保险期间为2015年9月7日至2016年9月7日。一审法院认为，公民享有身体健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、交通费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用。本案中，被告牛花云驾驶晋XXXX**号车与原告李仁巧、刘忠泽骑的非机动车相撞，造成原告李仁巧、刘忠泽受伤。经长治县交警大队认定，原告刘忠泽、被告牛花云负事故同等责任，本院予以确认。现原告李仁巧、刘忠泽以机动车道路交通事故责任纠纷提起诉讼，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。对于交强险赔偿外不足部分，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，由承保机动车商业第三者责任险的保险公司按照过错予以赔偿。故本案原告李仁巧、刘忠泽的损失先由被告中国人财长治公司在晋XXXX**号车交强险予以赔偿，不足部分在晋XXXX**号车三者险范围内按照过错予以赔偿。本院认为本次事故由原告刘忠泽、被告牛花云各承担50％民事赔偿责任较为适宜。关于原告李仁巧在本次交通事故中的具体损失，本院依法确定为：1、医疗费11014.44元（其中被告牛花云垫付7963.05元）；2、误工费9106.77元，原告未提供证据证明其有固定收入，亦未提供证据证明其近三年的平均收入。本院参照山西省2015年度居民服务业年平均工资36933元计算，结合原告伤情，依据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第9.5.1项规定，确定误工日为90日。据此误工费为36933元÷365天×90天=9106.77元；3、护理费4755.76元，参照山西省2015年度居民服务业年平均工资36933元计算，酌情确定1人护理，为36933元÷365天×47天（住院天数）=4755.76元；4、住院伙食补助费4700元，原告实际住院47天，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准每日100元计算，即47×100=12100元；5、营养费酌情确定1000元；6、残疾赔偿金51656元，原告李仁巧虽系农业户口，但长期居住在城市，日常生活消费支出均在城市，故应以城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。本案中，根据原告伤残等级情况，参照山西省2015年度城镇居民人均可支配收入25828元为标准，即为25828元×20年×10%(十级伤残赔偿系数)=51656元；7、伤残鉴定检查费1500元；8、交通费原告主张500元，但并未提供交通费票据予以佐证，本院酌情确定300元；9、精神损害抚慰金酌情确定4000元；10、电动车损失酌情确定500元。以上共计88532.97元。关于原告刘忠泽在本次交通事故中的具体损失，本院依法确定为：1、医疗费2954.5元；2、交通费原告刘忠泽主张300元，但并未提供交通费票据予以佐证，本院酌情确定100元。以上共计3054.5元。上述原告李仁巧、刘忠泽损失共计91587.47元。其中被告牛花云垫付7963.05元。依照交强险保险条款，交强险保险金额为122000元，其中医疗费用责任限额为10000元，死亡伤残赔偿责任限额为110000元，财产损失责任限额为2000元。依据交强险条款，医疗费用项目下赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费。死亡伤残项目下赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金等费用。本案中，二原告医疗费、住院伙食补助费、营养费共19668.94元，由晋XXXX**号车交强险赔偿10000元，剩余9668.94元，按照被告牛花云50％责任，由晋XXXX**号车商业三者险赔偿4834.47元；二原告残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金共计69918.53元，由晋XXXX**号车交强险赔偿。原告电动车损失500元，由晋XXXX**号车交强险赔偿。上述被告中国人财长治公司在本案中应赔偿85253元。其中二原告应获赔77289.95元，另退赔被告牛花云垫付款7963.05元。关于原告李仁巧伤残鉴定费1500元，因被告牛花云承担50%民事赔偿责任，故牛花云承担750元。判决：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告李仁巧、刘忠泽各项损失77289.95元；（二）被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司于本判决生效后十五日内退赔被告牛花云垫付款7963.05元；（三）被告牛花云于本判决生效后十五日内赔偿原告李仁巧伤残鉴定费750元；（四）驳回原告李仁巧、刘忠泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2897元，由原告李仁巧、刘忠泽承担1123元，被告牛花云承担1774元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害抚慰金属于赔偿项目之一，被上诉人李仁巧在交通事故中受伤，一审法院酌情认定精神损害抚慰金的数额并无不当；本案上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司未能举证证明其在为被上诉人牛花云投保时已向投保人详细介绍并提供投保险种所适用的条款，并对其中约定不承担精神损害抚慰金赔偿项目的条款做了明确说明，根据谁主张谁举证的原则，中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司应当承担其举证不利的法律后果。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司主张事故发生时，被上诉人李仁巧已超过55周岁的法定退休年龄，且未提供误工证明及减少工资的证明，李仁巧的误工费不应该得到支持，本院认为，退休年龄不能与劳动能力划等号，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条中的“公民”也并未限定为未退休人员，被上诉人李仁巧是农业户口，其在交通事故中遭受侵害，客观上因侵害的发生导致误工而致其收入实际减少，其要求赔偿误工费应予支持。
本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”本案中，刘忠泽驾驶的电动车（车上搭乘李仁巧）在交通事故中与牛花云驾驶的轿车相撞，造成李仁巧、刘忠泽受伤，两车损坏，刘忠泽与牛花云负事故的同等责任，李仁巧无责任，牛花云驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司投保有交强险与第三者责任保险，故对于李仁巧、刘忠泽因交通事故产生的损失，应首先由中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司在交强险保险责任限额范围内予以赔偿，对于超出交强险责任限额部分的损失，在商业险限额内按照过错责任比例予以赔偿。原审结合案件实际情况，判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司赔偿李仁巧医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定检查费、交通费、精神损害抚慰金、电动车损失，赔偿刘忠泽医疗费、交通费等损失，并无不当。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司上诉所提，原审法院认定的精神损害抚慰金缺乏法律规定，判决上诉人承担被上诉人李仁巧的误工费系明显错误的主张，因无证据予以支持，本院不予采信。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1732元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 康 抗
审判员 张国刚
审判员 姬国强
二〇一七年三月一日
书记员 刘 鑫