四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第16号
上诉人（原审被告）尹德会，女，汉族。
委托代理人陆冀（一般授权），四川中研律师事务所律师。
委托代理人陈德伟（一般授权），四川中研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王明发，男，汉族。
委托代理人陈建瞻（特别授权），男，汉族。
第三人刘凯，男，汉族。
第三人范元领，男，汉族。
上诉人尹德会与被上诉人王明发、第三人刘凯、范元领民间借贷纠纷一案，不服四川省凉�彝族自治州中级人民法院（2012）川凉中民初字第119号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月22日受理本案，依法组成合议庭，并于2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人尹德会及其一般授权代理人陆冀、陈德伟，被上诉人王明发的特别授权代理人陈建瞻，第三人刘凯、范元领到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判查明：2010年3月28日，王明发与尹德会签订了一份《借款合同》，其合同主要内容为：尹德会向王明发借款177万元，借款期限6个月，即从2010年3月28日至2010年9月27日止，借款利率按月息1.695%计算，利息合计18万元；借款本金分四期归还，第一期于2010年4月27日前归还9万元、第二期于2010年6月27日前归还9万元、第三期于2010年7月27日前归还9万元、第四期于2010年9月27日前归还150万元；利息分两期归还，第一期于2010年5月27日前给付9万元、第二期于2010年8月27日前给付9万元；尹德会没有按照双方于2010年3月28日签订的《抵押合同》办理抵押登记前，王明发有权拒绝向尹德会发放借款；经王明发书面同意，可以延期归还借款本金和利息，具体事宜由双方另行协商；尹德会不能按期归还借款本金和利息，应向王明发承担违约责任，支付违约金，违约金等于尹德会不能按期归还的借款本金和利息总额乘以20％；尹德会不能按期归还借款本金和利息，王明发有权随时要求尹德会归还全部借款本金和利息，并依法处置尹德会的抵押物。双方还约定了其它相关权利义务。该合同签订后，2010年3月29日尹德会向王明发出具了一份《借款收条》，其主要内容为：“今收到借款人尹德会和出借人王明发于2010年3月28日签订的借款合同项下的借款人民币177万元，其中141万元银行转至尹德会，剩余人民币36万元由出借人以现金支付�。尹德会对《借款收条》与《借款合同》均提出异议，认为是事后为支持王明发的工作而补签的虚假合同和出具的虚假借款收据，实际王明发借支给尹德会的是141万元，且已向王明发出具有一张150万元的收据。但尹德会对此陈述未提供相应证据。
2011年2月1日尹德会向王明发出具《承诺书》，其内容为：“兹有我尹德会于2010年3月28日向王明发借款壹佰柒拾柒万元整，借款期限为陆个月（即从2010年3月28日至2010年9月27日止）。该笔借款已经到期，并已违约，现我特向王明发作出以下承诺：1.我承诺于2011年2月27日前全部还清该笔借款的本金、违约金（按合同约定计算）。2.我如未按以上承诺期还款，王明发可以处置我该借款的抵押物（即位于会理县九榜村的房地产），我将全权配合。3.以上承诺为不可撤销承诺”。该《承诺书》出具后，尹德会仍未全面按承诺�行还款义务，至2012年3月24日尹德会又向王明发出具《承诺书》，其内容为：“我欠王明发的钱于2012年4月10日以前全部还清，如若没还清王明发，按借款合同和反担保合同的处置条款对我的房屋、化肥进行变卖处置，产生的费用由我承担，我将全力配合”。在此期间尹德会分别向王明发、范元领、刘凯通过转账和给付现金的方式共计支出了161余万元。其中王明发本人收到的共计7笔，但对其中一笔9万元发生异议，经司法鉴定结论为：不是王明发所为，实际为6笔，金额为53万元。范元领共收到5笔合计金额394500元，而其中18万元是代王明发收取，对此18万元王明发及第三人范元领均无异议。刘凯共收到3笔合计金额60万元。对此还款王明发只认可自己收到的款项，其余他人收的款项均不认可，但范元领代收的18万元庭审中王明发表示认可。第三人范元领、刘凯对尹德会给付�款项金额无异议，但均表示所收款项是尹德会应归还自己的另外的借款，与王明发的借款无关联。同时在此间期王明发还从尹德会处收取营业款共计38笔合计金额为16880元。王明发认可以上共收到尹德会还款726880元，其中还本金546880元、还借款期限内约定利息18万元。此后，双方因借款及还款金额发生争议，诉至法院。
诉讼中，尹德会因还款关系申请追加了范元领、刘凯为本案第三人参加诉讼。同时，在审理中，王明发申请对尹德会出示的时间为2010年8月2日的收条书写及签名进行司法鉴定，鉴定结论为：该收条不是王明发书写，也不是刘凯所书写。
审理中，尹德会对王明发主张的违约金不认可，理由：已经计算了高息，再算违约金明显不合理。
王明发起诉请求：1.判令尹德会向王明发偿还借款本金142万元并支付利息481380元（截止2012年5月27日）；2.判令尹德会承担违约责任，向王明发支付违约金380276元（截止2012年5月27日）；3.由尹德会承担本案全部诉讼费用（包括鉴定费等）。诉讼中，王明发将利息和违约金计算截止时间变更为款项付清之日止。
原判认为：尹德会、王明发于2010年3月28日自愿签订的《借款合同》内容不违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。有关《借款合同》及形成的《借款收条》，虽然尹德会对此合同签订的时间、金额及收据金额提出异议，但是尹德会未能举出相应的证据材料予以证明，应当承担举证不能的法律后果，原审法院对双方之间存在借款关系的事实予以确认。对王明发主张出借款项总额为177万元的事实，予以确认。对尹德会已归还借款161万余元的主张，其中由范元领收取的5笔合计金额394500元、由刘凯收取的3笔合计金额60万元，除范元领明�表示代王明发收取了18万元，且王明发无异议外，其余款项因范元领、刘凯均明确表示与王明发的借款无关，不是代王明发所收，而是尹德会应还的其他借款。对此，尹德会未能举出证明范元领、刘凯能代表王明发收取借款的相应证据，因此，在本案中不宜审理确认。尹德会与范元领、刘凯之间的经济往来关系属另一法律关系，针对范元领、刘凯所收取的款项尹德会可向范元领、刘凯另行主张权利。故尹德会已归还161万余元的抗辩主张，不能成立。原审法院确认尹德会的还款金额为726880元（53万元＋18万元＋16880元），其中还本金546880元、还借款期限内约定利息18万元。尹德会、王明发双方借款、还款扣减后，尹德会实际还应归还王明发的借款本金为1223120元。由于尹德会未及时按约归还借款，是酿成本案纠纷的主要原因，因此，王明发要求尹德会承担归还借款本金、�息以及支付违约金责任的主张成立，原审法院予以支持。双方在借款合同中既约定了逾期还款按月利率1.695%计算利息，又约定了逾期还款按未还款本金和利息的20%支付违约金。现尹德会答辩对违约金提出异议。由于违约金具有补偿性和惩罚性，本案补偿性体现在计付逾期利息上。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，双方当事人约定的违约金确属过高，且双�约定的违约金计算方式和标准违反法律规定，故原审法院结合本案实际情况，酌情确定违约金计算标准，即利息损失和惩罚性违约金总计按月利率2%进行计算。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、第八十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、尹德会于本判决生效后三十日内偿还王明发尚欠的借款本金1223120元并支付相应的利息、违约金（利息、违约金以本金1223120元为计算基数，从2010年9月28日起按照月利率2%并根据实际还款情况分段计算至款项付清之日止）；二、驳回王明发的其他诉讼请求。本案案件受理费25053元，由王明发负担10000元，尹德会负担15053元。鉴定费3820元，由尹德会负担。
宣判后，尹德会不服，向本院提起上诉。尹德会上诉的主要理由为：一、一审法院判决认定事实不清。1.尹德会的借款为141万元，而不是177万元。2010年3月29日，尹德会向王明发商定借款150万元，先由尹德会出具给王明发一张150万元的借条，但当天实际打款只有141万元。在庭审中，王明发始终不向法院提交这张150万元的借条，故意混淆事实。2.王明发在起诉书中所依据的《借款合同》以及尹德会向王明发所出具的《借款收条》、《承诺书》都是假的，是王明发及第三人骗取尹德会出具的。3.尹德会向王明发共计还款1614500元，收款人为王明发、刘凯和范元领，他们三人都是本案的借款一方，所收款项均为尹德会归还的借款。4.尹德会在一审提交的电话录音中，王明发明确承认刘凯收到的40万元已经由刘凯交给了王明发，但一审判�对该证据未表述，对该40万元未予认定。5.王明发在起诉书中称：“尹德会于2010年4月至9月分4次归还了36万元，其后尹德会又于2011年和2012年分2次归还了17万元”，王明发认可尹德会归还的17万元在判决书中没有任何认定和交代。二、尹德会已经完全还清了所借款项，一审判决尹德会还应归还借款本金1223120元错误。综上，尹德会上诉请求二审法院：驳回王明发的一审诉讼请求。
王明发口头答辩称：原审判决是公正的，尹德会的上诉理由不成立。1.双方于2010年3月28日签订的《借款合同》借款金额是177万元，打的收条也是177万元。2.尹德会称《借款收条》、《承诺书》是假的说法不成立，都有尹德会的签字，并盖了手印，有些内容是尹德会亲笔写的，一审尹德会是亲口承认了的。3.尹德会总共向王明发归还了18万元的利息，本金只还了53万元，营业款16880元，连�带息总共还款726880元，一审认定是符合事实的。4.电话录音在一审时进行了质证，电话录音没有原件，而且是非法录制的，第一次放出的完全听不清楚，第二次的复制件又很清楚，不知道做了什么手脚。一审没有采信符合法律规定，40万元是什么、与本案是否有关系完全看不出来。5.17万元包含在一审法院认定的726880元里面，17万元是尹德会自己提交的证据，王明发认可了。综上，尹德会的上诉请求和理由都不成立，请求维持原判，驳回上诉。
刘凯口头答辩称：一审已经提交了相关证据证明，尹德会归还的款项与本案无关。
范元领口头答辩称：与范元领无关。
经二审审理查明，除尹德会对一审查明的“2010年3月28日，王明发与尹德会签订了一份《借款合同》”及其内容、“2010年3月29日尹德会向王明发出具了一份《借款收条》”及其内容、“2011年2月1日尹德会向王明发出具《承诺书》”及其内容、“2012年3月24日尹德会又向王明发出具《承诺书》”及其内容，刘凯对“刘凯共收到3笔合计金额60万元”有异议外，本案各方当事人对原审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，根据尹德会及范元领的申请，本院依法调取如下证据材料：
1.凉山彝族自治州公安局刑事侦查支队（以下简称凉山州公安局刑侦队）保存的尹德会报案相关材料：（1）收条、银行回单等共15页；（2）报案材料、借款合同、收条、收据等共25页；（3）尹德会、刘凯、范元领、王明发的询问笔录共32页。
2.2011年6月30日尹德会通过凉山州农村信用联社账户（卡号xxxxxx）转出40万元到范元领的账户（卡号xxxxxx）。
3.2010年12月9日，范元领通过中国农业银行的账户（卡号xxxxxx）转出20万元到尹德会的账户（卡号xxxxxx）。
4.2010年12月9日，尹德会通过中国农业银行的账户（卡号xxxxx）转出20万元到马燕灵账户。
尹德会的质证意见为：对证据1真实性无异议，刘凯笔录第3页刘凯提出的记不清楚收到20万元，尹德会需要再查询明细；第4页刘凯称尹德会向他借的45万元，在公安机关出示了借款合同原件，但在法庭未出示原件。刘凯称由范元领代转了41万元，如果确实转了，利息过高，2010年7月27日刘凯借给尹德会的45万元这笔借款未真实发生；范元领笔录中范元领通过网银转了20万元给尹德会，实际这20万元马上就转出去了，是还款给马燕灵，交易发生时间是当天晚上8点过，尹德会还了20万元现金给范元领，才由范元领在网银上操作这个事情。证据2真实性无异议，只能证明尹德会还了40万元给范元领。证据3真实性无异议，2010年12月9日晚上交�的，该笔款项不是范元领借给尹德会的。证据4真实性无异议，当时尹德会拿的是现金给范元领，时间太晚了，才从范元领的网银上转的。
王明发的质证意见为：证据1真实性无异议，可以反映出刘凯、范元领和尹德会之间有借款关系，材料中有2010年12月9日尹德会向范元领的借款合同，与网银转款相印证，证明他们之间有借款来往；刘凯与尹德会有40万元的借款合同，证明尹德会还给刘凯和范元领的钱不是还给王明发的钱。证据2真实性无异议，这40万元是范元领与尹德会之间的经济往来，与王明发的借款无关。证据3真实性无异议，是尹德会与范元领的经济往来，与王明发无关。证据4真实性无异议，是尹德会支付给马燕灵的，但在一审中尹德会却称是还给刘凯60万元中的20万元，可以证明尹德会只支付了40万元给刘凯。
范元领、刘凯的质证意见为：�述证据的真实性均无异议，公安局材料中有一份范元领借给尹德会20万元的借款合同，银行记录显示归还范元领的40万元是真实的，尹德会借了范元领65
万元，还差25万元未归还。
二审中，尹德会为证明其主张，向本院出具如下证据材料：
2011年6月30日范元领出具的《收条》，载明范元领收到尹德会归还的40万元，剩余25万元未还。
王明发的质证意见为：该证据发生在2011年6月30日，一审起诉之前，不能作为新证据使用，且与本案无关联，不能证明该款项归还了王明发。
范元领的质证意见为：2011年6月30日的65万元是范元领借给尹德会的钱，只收到了40万元，还有25万元未收到。
刘凯的质证意见为：与其无关。
范元领为证明其主张，向本院出具如下证据材料：
尹德会于2011年7月9日向范元领出�《承诺书》，载明尹德会向范元领借款65万元，已偿还40万元。借款期限三天，余下部分三天后还清。
王明发的质证意见为：真实性无异议，可以证明范元领和尹德会之间的借款关系，与《收条》可以相互印证。
尹德会的质证意见为：按照范元领和尹德会的交易惯例，其他借款都有合同，为什么65万元没有书面合同，也没有银行转账凭证，如果是现金交付应当有其他凭证，如资金来源或取款凭证。
刘凯的质证意见为：与二审庭审意见一致。
二审中，再次播放尹德会提交的录音材料光盘，王明发一审的质证意见为：通话时喝过酒，刘凯与尹德会的债务关系与王明发无关。王明发二审的质证意见为：录音材料经过剪辑、无头无尾，语言不清楚不确切。一、二审播放的录音材料有相似之处，但也有不同之处，两次提交的光碟不一样，也没有原件，复制件无法与原件核对不能作为证据使用。
范元领、刘凯的质证意见为：与范元领和刘凯无关。
本院对上述证据的认证意见如下：对本院依法调取的证据的真实性、合法性、关联性予以确认；尹德会、范元领提交的《收条》及《承诺书》均为原件且相互印证，本院对其真实性、合法性予以确认；尹德会提交的录音材料王明发认可是其声音，本院对该证据的真实性予以确认。
另查明，2010年3月29日，王明发通过中国银行账户向尹德会转款141万元。
尹德会因本案纠纷于2014年3月10日向凉山州公安局刑侦队报案，凉山州公安局刑侦队初查后认为不构成尹德会报告材料中所称的刑事犯罪，未予立案。2014年4月16日，王明发向凉山州公安局刑侦队出具的《关于尹德会向王明发借款的情况说明》载明借款本金为150万元，扣三�份利息9万元，实际借款给尹德会141万元，36万元是利息，没有给尹德会现金。刘凯于2014年3月27日在凉山州公安局刑侦队办公室陈述尹德会于2010年7月27日向刘凯借款45万元，并向公安局出示了《借款合同》原件。
王明发认可尹德会归还借款的情况为：1.2010年4月29日，
还款9万元；2.2010年5月28日，还款9万元；3.2010年6月29日，还款9万元；4.2010年7月28日范元领代王明发收取现金18万元；5.2010年9月13日，还款9万元；6.2011年7月14日，还款7万元；7.2012年4月10日，还款10万元；8.2012年4月15日至2012年5月9日王明发从尹德会处收取38笔营业款共计16880元。王明发认可尹德会于2010年5月28日、2010年9月13日归还的两笔9万元为支付《借款合同》约定的利息。
尹德会向范元领支付款项的情况为：2010年10月5日银行转款31500元、2010年12月10日支付现金2万元、2010年12月30�银行转账63000元、2011年1月11日支付现金10万元、2011年6月30日银行转账40万元。
范元领于2010年12月9日向尹德会转款20万元。同日尹德会并未转款20万元到刘凯账户。
尹德会向刘凯支付款项的情况为：2011年6月2日银行转账35万元、2011年6月2日现金支付5万元。
2011年6月30日范元领向尹德会出具《收条》，载明其收到尹德会归还的40万元，剩余25万元未还。尹德会于2011年7月9日向范元领出具《承诺书》，载明尹德会向范元领借款65万元，已偿还40万元。
尹德会在庭审中认可王明发在起诉状中提及的17万元即为其于2011年7月14日归还的7万元和2012年4月10日归还的10万元。
本院认为：一、尹德会向王明发借款的本金数额问题。
2010年3月28日尹德会与王明发签订《借款合同》后，王明发于次日向尹德会转款141万元，尹德会出具了《借款收条》。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，尹德会与王明发之间的借款合同于2010年3月29日生效，借款关系成立。尹德会上诉主张《借款合同》、《借款收条》、两份《承诺书》为王明发胁迫其出具，且为2012年补签，但并未提交证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院对尹德会的该项主张不予支持，对上述四份证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。该四份证据虽然均载明尹德会向王明发的借款本金为177万元，但结合王明发向凉山州公安局刑侦队出具的《关于尹德会向王明发借款的情况说明》及庭审中的陈述，其向尹德会交付的借款本金为转账支付的141万元，其余36万元实为提前扣除的利息，并未另行支付尹德会现金36万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，本院确认尹德会向王明发借款的本金为141万元。
二、尹德会向王明发归还的借款金额问题。
本院对尹德会的主张评析如下：其一，本院调取的2010年12月9日中国农业银行转款凭证上显示，范元领曾转出20万元给尹德会；此外，范元领2011年6月30日向尹德会出具的《收条》及尹德会2011年7月9日向范元领出具的《承诺书》也印证了范元领和尹德会之间存在其他经济往来。其二，尹德会未能提交证据证明王明发委托范元领代收还款。范元领在收到尹德会支付的款项后出具的《收条》，除2010年7月28日的18万元明确注明是代王明发收取的之外，其余均是以范元领本人名义出具。尹德会主张其向范元领支付的款项均发生在2010年7月28日之后，如仍由范元领代王明发收取，尹德会完�可以要求范元领予以注明，故现有证据不能证明尹德会向范元领支付的款项为向王明发归还的借款。其三，尹德会主张其向刘凯支付的60万元为向王明发归还的借款。经本院调取的中国农业银行的转款凭证显示，2010年12月9日尹德会并未转账20万元给刘凯；其余40万元，虽然在本案中仅有刘凯借给尹德会45万元《借款合同》的复印件，但凉山州公安局刑侦队的笔录显示，刘凯曾在询问中出示该《借款合同》的原件，尹德会亦未举证证明刘凯收取款项系王明发授权。其四，尹德会向本院提交的录音材料王明发虽然不否认是其声音，但该录音材料不完整，双方对话陈述的事实前因后果并不清楚，无法清晰、明确的反映出尹德会与刘凯、王明发之间的关系，无法证明尹德会支付给刘凯的40万元即为王明发授权刘凯代其向尹德会收取的还款，也无法证明王明发对尹德会出具的《借款合同》、《承诺书》等文书进行过改动，本院对该录音材料不予采信。因此，尹德会提交的现有证据不能证明其向刘凯和范元领支付的款项均为归还王明发的借款，对尹德会上诉及在庭审中主张其向范元领支付的614500元、向刘凯支付的60万元均为其向王明发归还借款的请求不予支持。尹德会与范元领、刘凯之间的经济纠纷可另案诉讼。王明发认可尹德会向其归还的借款本息共计726880元，本院予以确认。
三、违约金和利息应当如何计算问题。
尹德会与王明发签订的《借款合同》约定了借款期间的利息按月息1.695%计算，符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，未超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，应予支持。尹德会借款期间的利息为：1410000元×1.695%×6=143397元，由于王明发认可尹德会在借款期限�已归还利息180000元，故至借款到期日尹德会已不欠付利息，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，尹德会归还的利息180000元-143397元=36603元应抵充借款本金。
《借款合同》约定了尹德会到期未还款应承担违约责任，违约金按照不能按期归还的本金和利息总额的20%计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，《借款合同》虽未约定逾期利息，但约定了违约金的计算方法，应予支持。由于尹德会到期未足额归还借款构成违约，按照合同约定计算的违约金为：（1410000元-2010年9月27日前归还的借款本金360000元-抵充的借款本金36603元）×20%=202679.4元，�金额未超过按中国人民银行同期贷款利率的4倍从2010年9月28日计算至今的利息。原判把借款期限内的利息认定为逾期利息，并叠加违约金酌定按照月利率2%计算违约金及逾期利息明显过高，本院予以纠正。
综上，尹德会已归还本金为：2010年4月29日9万元＋2010年6月29日9万元＋2010年7月28日18万元＋2011年7月14日7万元＋2012年4月10日10万元＋营业款16880元＋扣减利息后抵充36603元=583483元。故尹德会还应偿还王明发本金826517元，并承担违约金202679.4元。
综上所述，由于尹德会提交新的证据导致一审判决认定部分事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百条、第二百一十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第�二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2012）川凉中民初字第119号民事判决；
二、尹德会于本判决生效之日起十日内偿还王明发借款826517元，并支付王明发违约金202679.4元；
三、驳回王明发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25053元，由王明发负担15000元，尹德会负担10053元，鉴定费3820元，由尹德会负担；二审案件受理费25053元，由王明发负担10000元，尹德会负担15053元。
本判决为终审判决。
审 判 长 辜小惠
代理审判员 王 惠
代理审判员 郑 杰
二〇一五年三月九日
书 记 员 徐 丽