内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑终54号
原公诉机关内蒙古自治区翁牛特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某1，男，1977年3月4日出生于内蒙古自治区，蒙古族，小学文化，农民，捕前住赤峰市红山区。二000年五月十六日因犯抢劫罪、盗窃罪被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑三年六个月。二00六年十一月二十日因犯盗窃罪被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑七年，2013年11月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
原审被告人王某2，男，1960年3月15日出生于内蒙古自治区，汉族，小学文化，农民，捕前住赤峰市红山区。一九九九年八月十一日因犯诈骗罪被翁牛特旗人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
翁牛特旗人民法院审理翁牛特旗人民检察院指控原审被告人王某1、王某2犯诈骗罪，于二○一六年十二月二十九日作出(2016)内0426刑初203号刑事判决。原审被告人王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2016年5月，被告人王某2、王某1预谋以”掉包”的方式实施诈骗，为此在赤峰市步行街购买了作案用的手包。5月15日早晨，二人租乘李某1驾驶的牌号为×××号白色起亚轿车，从赤峰市沿205线向翁牛特旗方向行进。在翁旗桥头镇停车后二人购买了作案用的冥币。8时30分至9时许，二被告人到达乌丹镇，在乌丹镇全宁路与古城街交叉路口北侧农村信用社门前，二人以刚取款出来的乌丹镇居民李某2为作案目标，以”掉包”诈骗的方法骗取李某2人民币10000元，诈骗既遂后，二人继续乘车前往巴林右旗大板镇。当晚从306国道返回赤峰市途中，二人在翁旗广德公镇被民警抓获。
翁旗公安局将扣押被告人王某2的3400元现金返还被害人李某2。
上述事实有受案登记表、立案决定书、被害人李某2的陈述、证人李某1、周某等证言、扣押笔录、扣押清单等书证、松山区人民法院（2000）松刑初字第90号刑事判决书、松山区人民法院（2008）松刑初字第311号刑事判决书、翁牛特旗人民法院（1999）翁刑初字第57号刑事判决书、视听资料光盘以及被告人王某2、王某1的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人王某2、王某1以非法占有为目的，采用掉包的方式骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪，在共同犯罪过程中二被告人作用相当。被告人王某1在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人王某2、王某1归案后能如实供述所犯罪行，确有悔罪表现，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第二十五条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年。并处罚金人民币一万元。二、被告人王某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月。并处罚金人民币一万元。三、责令被告人王某2、王某1退赔被害人李某2人民币6600元。四、作案工具予以没收。
宣判后，原审被告人王某1不服，提出上诉。其上诉理由是：1、他没有和王某2预谋过，作案所用手包也是王某2所买。他就是按照王某2告诉他的方法去做，并不知道王某2是在诈骗，而且他没有分到钱。2、2015年6月他协助红山区公安局刑警队民警成功抓获盗窃团伙成员。3、2016年12月24日他在看守所二监区206室检举揭发同监室在押人员盗窃三万余元的行为，现公安正在调查核实。根据以上几点，他认为原审对其量刑过重，请求轻判。
经二审审理查明，2016年5月，上诉人王某1、原审被告人王某2预谋以”掉包”的方式实施诈骗，为此二人在赤峰市步行街购买了作案用的手包。5月15日早晨，二人租乘李某1驾驶的牌号为×××号白色起亚轿车，从赤峰市沿205线向翁牛特旗方向行进。在翁旗桥头镇停车后二人购买了作案用的冥币。8时30分至9时许，二人到达乌丹镇，在乌丹镇全宁路与古城街交叉路口北侧农村信用社门前，二人以刚取款出来的乌丹镇居民李某2为作案目标，以”掉包”诈骗的方法骗取李某2人民币10000元，诈骗既遂后，二人继续乘车前往巴林右旗大板镇。当晚从306国道返回赤峰市途中，二人在翁旗广德公镇被民警抓获。
翁旗公安局将扣押原审被告人王某2人民币3400元现金返还被害人李某2。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，2016年5月15日9时33分，翁旗公安局刑侦大队接到110出警指令：李某2报案称，被他人以捡到财物要与其平分为由，骗走10000元人民币，请求公安机关查处。翁牛特旗公安局当日受理，立案侦查。
2、被害人李某2的陈述证实，2016年5月15日8时30分许，我在乌丹镇全宁路北侧的农村信用社柜台上用存折取了10000元人民币，取钱往西走时，路边有个男的招呼我，问我丢东西了吗，并将地上的牛皮纸信封袋捡了起来，我说不是我的。这时那个男让我别嚷嚷，男子说忙着去乌丹镇开会，就给我两个钱。我就跟着男的走到金色港湾南面的胡同里，这时后面有个男子追上来了，说是否捡到一个牛皮纸信封了，有人看到你们捡到。我说没有捡到，那个男的也说没有捡到。这时追上来的那名男子要看包，我就给他看包了。这时和我在一起的那名男子将牛皮纸信封放到一个黑色的手包里，让我把钱给他，他去买菜去。说完话的同时就将黑色的手包放到了我的挎包内，并将我的10000元人民币拿走，跟着追上来的那名男子走了。他们走了以后我就将手包拿出来看，发现打不开，我就觉得被骗了，于是报警了。
3、证人李某1的证言证实，2016年5月15日，王某2租用我的车，我拉着我的侄女、王某2和一个男子从赤峰沿205国道走，王某2和那名男子在桥头下车，上车的时候那名男子手里拿了一个白色的纸兜子，进入乌丹镇后，王某2和那名男子要去办事，拿着白色纸兜子走了。过了一会儿他俩就回来了，手里什么也没拿，上车后王某2让我上高速往大板方向去，到大板镇后我和我侄女俩找宾馆休息了，王某2他俩去哪儿了不清楚，下午3点多王某2他们回来了，我们顺306线往赤峰方向走。到广德公镇的时候，被警察把我们截住带到公安局了。
4、证人周某的证言证实，2016年5月15日8时许，我乘坐我姑姑李某1的车，在红山区机务段小区拉上两名男子沿205国道往北走，到了桥头后两名男子下车买烟，回来的时候其中一名男子还拿了一个白色的纸兜子。到乌丹镇后，车停下来，两名男子拿着纸兜子往南去了，过了一会儿回到车上后上高速公路往大板方向走，到了大板后我和李某1找宾馆休息，两名男子办事去了，下午三点左右两名男子回来了，从大板出发，在广德公镇被警察拦下带到公安局了。
5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物证照片、扣押清单、发还清单、随案移送清单、物证照片证实，2016年5月15日12时30分至12时40分侦查人员在见证人李广军的见证下，扣押了李某2持有并主动交来的一个黑色手包，一个信封、八沓冥币。2016年5月15日18时40分至18时50分侦查人员在见证人李广军的见证下，扣押了王某2持有的3400元人民币及一个黑色手包，并将3400元人民币发还给被害人李某2。
6、松山区人民法院（2000）松刑初字第90号刑事判决书证实，王某1因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑三年零六个月，2003年1月27日刑满释放。松山区人民法院（2008）松刑初字第311号刑事判决书证实，被告人王某1因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，2013年11月8日刑满释放。翁牛特旗人民法院（1999）翁刑初字第57号刑事判决书证实，被告人王某2犯诈骗罪被判处有期徒刑一年。
7、到案经过证实，原审被告人王某2、上诉人王某1的抓获情况。
8、随案移送清单证实，公安机关将扣押的两个手包、八沓冥币、一个信封、一张光盘进行随案移送。
9、户籍资料证实，王某2、王某1的自然身份情况。
10、上诉人王某1的供述证实，我和王某2认识有一年多了。2016年5月13日上午，我和王某2在赤峰市步行街溜达时，王某2买了四个密码包，我当时不知道王某2干什么用，直到5月15日上午王某2拿了其中的两个密码包，我才知道买包是诈骗用。2016年5月15日早晨王某2给我打电话，说去一趟林西赌博。王某2打电话联系了一辆车，以每天200元的价格雇的轿车，沿205线往大板方向走，到了乌丹后在全宁路的一个信用社门口用掉包的方式骗取一个穿着深色上衣老太太，我和王某2合伙，我负责扔包，王某2把老太太骗到到胡同里后，将老太太包里的10000元人民币骗到手后，乘坐轿车上高速，往大板方向驶去。进了大板街里后那两个女的去宾馆休息，我和王某2在一个赌场参赌，输了多少钱不清楚，出来后坐那辆轿车顺着306国道往赤峰方向走，走到广德公时被警察抓住。
11、原审被告人王某2的供述证实，2015年秋天我在赤峰的一个赌场认识了王某1。2016年的5月12日下午，我俩打算去大板的赌场去玩，但没有钱，王某1提出用掉包的方式实施诈骗，5月13日我和王某1在步行街的商店买了四个密码锁的小包。5月15日以每天200元的价格雇了李某1的轿车，沿205线往大板方向走，到了桥头后我和王某1下车,王某1在一个商店买了点冥币，我把冥币装进了牛皮纸信封里，装进了白色纸兜里。到了乌丹后在全宁路的一个信用社门口用掉包的方式骗取一个穿着深色上衣老太太，我和王某1合伙把老太太骗到到胡同里后，将老太太包里的10000元人民币骗到手后，乘坐李某1的轿车上高速，往大板方向驶去。进了大板街里后李某1和她侄女去宾馆休息，我和王某1在一个赌场参赌，输了13000余元，出来后顺着306国道往赤峰方向走，走到广德公时被警察抓住。
本院认为，上诉人王某1、原审被告人王某2以非法占有为目的，采用掉包的方式骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，均系主犯。上诉人王某1在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于上诉人王某1、原审被告人王某2归案后能如实供述所犯罪行，确有悔罪表现，追缴部分赃款返还给被害人，可从轻处罚。关于上诉人王某1提出”他没有和王某2预谋过，作案所用手包也是王某2所买。他就是按照王某2告诉他的方法去做，并不知道王某2是在诈骗，而且他没有分到钱”的上诉理由，本院认为，王某1诈骗李某2钱款的事实，有被害人李某2的陈述，证人李某3、周某的证言，及同案犯王某2的供述等证据证实，其明知用诈骗方法骗取他人钱财，而与原审被告人王某2共同实施诈骗，事实清楚，证据充分，足能认定。关于上诉人王某1提出”2015年6月他协助红山区公安局刑警队民警成功抓获盗窃团伙成员”的上诉理由，本院认为，上诉人王某1的行为不符合立功的条件，故不予支持。关于上诉人王某1提出”2016年12月24日他在看守所二监区206室检举揭发同监室在押人员盗窃三万余元的行为，现公安正在调查核实”的上诉理由，本院认为，上诉人王某1并没有相关证据予以证实，故不予支持。上诉人王某1提出原判量刑过重的上诉理由，本院认为，原审判决根据上诉人王某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑并无不当，其上诉理由无法律依据，故不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 磊
审 判 员 王 伟
代理审判员 胥亚南
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 张 毓