北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3054号
上诉人（原审原告）苏州市天灵中药饮片有限公司，住所地江苏省苏州市高新区嵩山路218号。
法定代表人李建华，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人苏州工业园区五世堂参茸保健品有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区唯亭镇民营区5幢16号。
法定代表人刘亚洲。
上诉人苏州市天灵中药饮片有限公司（简称天灵公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第9329号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标由“李良济”构成，申请日为2010年6月12日，申请号为8543542，核定使用商品为第30类的咖啡调味香料（调味品）、糖、糕点、谷类制品、含淀粉食品、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）。目前商标权人为苏州工业园区五世堂参茸保健品有限公司（简称五世堂公司）。
天灵公司在先于2003年1月24日申请以下商标：引证商标一系第3445627号“李良济”商标，核定使用商品为第5类人用药、医用减肥茶、药草、膏剂、原料药、中药成药、胶丸、药酒、医用营养品、珍珠层粉；引证商标二系第3445761号“李良济”商标，核定使用服务为第40类药材加工。
法定异议期内，天灵公司针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。
商标局作出（2013）商标异字第6000号裁定书，裁定：被异议商标予以核准注册。天灵公司不服该裁定，于2013年4月15日向商标评审委员会提出复审。
在商标评审阶段，天灵公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：标识有“李良济”文字的产品图片、专柜照片、设计服务合作协议、广告装饰工程合同书、公交车身广告合同、委托设计合同、购销协议书、增值税发票、苏州市知名商标证书、苏州市知名字号证书、江苏名牌产品证书、中华老字号会员单位证书、苏州市李良济参茸行营业执照、苏州顶派知识产权代理有限公司与无锡顶派知识产权代理有限公司企业登记信息等。
商标评审委员会于2014年4月14日作出商评字［2014］第47968号《关于第8543542号“李良济”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品或服务未构成类似商品或服务，被异议商标的申请注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定；虽然天灵公司的“李良济”商标在中药成药等商品上具有较高知名度，但现有证据不足以认定天灵公司的“李良济”商标己构成驰名商标，被异议商标的申请注册未构成商标法第十三条第二款规定所指的情形；被异议商标未构成商标法第三十一条“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指的情形；被异议商标未构成商标法第十条第一款第（八）项规定所指的情形。商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
天灵公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，天灵公司补充提交了商标评审委员会关于“李良济”商标的其他异议复审裁定书。天灵公司明确其主张的在先权利为在先商号权，在先使用并有一定影响的商标为使用于糖、糕点商品上的“李良济”商标。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用的商品或服务未构成类似商品或服务，申请商标与引证商标一、二分别未构成商标法第二十八条规定所指的情形；天灵公司关于被异议商标的注册违反商标法第三十一条规定所指的情形的主张缺乏事实依据；被异议商标未构成商标法第十条第一款第（八）项规定所指的情形。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回天灵公司的诉讼请求。
天灵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标一构成商标法第二十八条规定的情形；被异议商标的申请注册侵犯了天灵公司的在先商号权；被异议商标的申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
商标评审委员会、五世堂公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼阶段，天灵公司向本院补充提及了两份证据：本院的在先判决书复印件，用以证明被异议商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品；无锡顶派知识产权代理公司、苏州顶派知识产权代理公司与五世堂公司之间的关系示意图，用以证明五世堂公司注册被异议商标具有恶意。商评委、五世堂公司未发表质证意见。以上事实有判决书复印件及示意图在案佐证。
本院认为：
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中被异议商标指定使用的咖啡调味香料（调味品）、糖、糕点、谷类制品、含淀粉食品、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）商品属于副食或调料，而引证商标一核定使用的人用药、医用减肥茶、药草、膏剂、原料药、中药成药、胶丸、药酒、医用营养品、珍珠层粉商品属于药品、中药药材、药酒或医用营养品，二者在功能用途、销售渠道、生产部门、消费群体等方面均存在差异。且由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异。商标审查实行个案原则，天灵公司在二审诉讼阶段提交的在先判决书所涉商标的情况与本案不同，不能成为认定本案被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品的依据。故被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品。天灵公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
天灵公司主张的在先权利为在先商号权。当事人欲主张被异议商标的申请注册构成对其在先商号权的损害，则应当提供证据证明以下要件：其在先使用的商号于被异议商标申请日之前应具有一定的市场知名度，并已为相关公众及在后商标注册人所知悉；该在先商号所使用并据以产生知名度的商品或服务应与被异议商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似；该在先商号应与被异议商标相同或相近似。本案中天灵公司主张被异议商标的申请注册侵犯了其“李良济”商号的在先商号权，但其提交的证据仅是“苏州市李良济参茸行”营业执照复印件，并未提交相关销售宣传证据，故不能证明在被异议商标申请日前，该公司主张的“李良济”商号在被异议商标指定使用的“咖啡调味香料（调味品）、糖、糕点、谷类制品、含淀粉食品、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品相同或类似的商品所属行业内经过宣传使用已具有一定知名度。故被异议商标的申请注册未损害天灵公司的在先商号权。天灵公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
在判断被异议商标的申请注册是否构成商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形时，须同时具备如下要件：他人的未注册商标于被异议商标申请日之前已经使用并有一定影响；被异议商标与他人在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；被异议商标指定使用的商品与他人在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；被异议商标的申请人具有恶意。本案中，天灵公司提交的证据主要是“李良济”商标在中药饮片、参茸滋补品等中药成药或医用营养品上的宣传使用证据，而该证据是引证商标一核定使用商品的宣传使用证据，并未提交“李良济”商标在糖、糕点上的使用证据，不能证明“李良济”商标在糖、糕点上经宣传使用具有一定的知名度。天灵公司在二审诉讼阶段提交的无锡顶派知识产权代理公司、苏州顶派知识产权代理公司与五世堂公司之间的关系示意图为自制证据，不予采信。天灵公司主张的在先使用在糖、糕点上的李良济商标不具有知名度的情况下，不能证明被异议商标的申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。天灵公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。天灵公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由苏州市天灵中药饮片有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年九月八日
书记员 张 倪