浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉知初字第133号
原告：广东奥飞动漫文化股份有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区。
法定代表人：蔡东青，该公司董事长。
委托代理人：王建华、褚娇娇，北京市京大律师事务所杭州分所律师。
被告：浙江东兴商厦股份有限公司。住所地：浙江省桐乡市。
法定代表人：沈金荣，该公司董事长。
委托代理人：许浩昶，浙江中锐律师事务所律师。
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司(以下简称奥飞公司)因与被告浙江东兴商厦股份有限公司（以下简称东兴公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2010年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月16日、12月30日两次公开开庭进行了审理。原告奥飞公司委托代理人王建华、褚娇娇、被告东兴公司委托代理人许浩昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告奥飞公司诉称：奥飞公司系国内最大的动漫玩具企业之一，商标和专利拥有量在全国玩具行业中名列第一，系“玩具机器人（菠萝号）”的外观设计专利权人。该专利于2009年9月30日提出申请，2010年5月26日经国家知识产权局授权，专利号为ZL20093024××××.4，至今合法有效。该专利产品以“果宝特攻”电视剧中菠萝吹雪变形的“菠萝战宝”为原型，因电视剧的热播及奥飞公司的大力推广，成为热门玩具产品之一。东兴公司作为玩具产品的销售商，未经专利权人的许可，以营利为目的，大肆销售落入原告专利权保护范围的玩具产品，使消费者误认为其销售的产品是原告的产品，以扰乱正常的市场秩序，给原告造成了巨大的经济损失和商誉损害，故诉请判令：一、被告东兴公司立即停止侵犯原告奥飞公司第ZL20093024××××.4号外观设计专利权的行为；二、被告东兴公司赔偿原告奥飞公司经济损失及相关合理费用共计8万元；三、被告东兴公司在《嘉兴日报》登报公开向原告奥飞公司赔礼道歉；四、本案诉讼费用由被告东兴公司负担。
被告东兴公司辩称：1、本案涉及的产品虽然名称相同，但是两者在色彩及躯干等主要构件方面存在明显差异；2、该产品的销售地点是东兴商厦二楼超市，而该超市是牟莉所经营；3、被告从牟莉处取得证据证明该产品系从杭州汽车东站小商品市场三楼的3278-3279号玩具批发部处购买，牟莉本人无法判断该产品是否是侵权产品，不存在故意行为，根据专利法第70条之规定被告不应当承担责任。请求驳回原告的诉讼请求。
为支持其诉讼请求，原告奥飞公司向本院提交了以下证据：
证据1、（2010）粤穗广证内经字第94045号公证书，该公证书证明证书号为第1233465号的《外观设计专利证书》复印件与原件相符。该组证据用以证明奥飞公司系专利号为ZL20093024××××.4外观设计专利权的权利人。
证据2、浙江省桐乡市公证处出具的（2010）浙桐证字第5475号公证书一份，用以证明被告的侵权事实。
证据3、包括1、AULDEY及图注册商标变更情况（6份）；2、浙江省温州市中信公证处出具的（2010）浙温证内字第027713号公证书，证明国家工商行政管理总局商标局《关于认定“AULDEY及图”商标为驰名商标的批复》复印件内容与原件相符；3、国家知识产权局《关于确定“全国企事业知识产权示范单位”的通知》文件一份。该组证据用以证明奥飞公司的作品享有较高的知名度。
证据4、浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2010）浙杭钱证字第7186号公证书，该公证书证明《电视广告承揽合同》、浙江电视台少儿频道《播出证明》复印件与原件相符。该组证据用以证明奥飞公司产品在商场上投入的情况及具有较高的影响力。
证据5、包括1、浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2010）浙杭钱证字第7144号公证书，证明广东奥飞动漫文化股份有限公司与广东奥迪动漫玩具有限公司签订的《协议书》复印件与原件相符。2、浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2010）浙杭钱证字第7143号公证书，证明广东奥飞动漫文化股份有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司与广东奥飞文化传播有限公司签订的《协议书》复印件与原件相符。该组证据用于证明三方名下的所有外观设计专利权由奥飞公司行使权利。
证据6、浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2010）浙杭钱证字第7694号公证书，证明《国家知识产权局专利收费收据》复印件与原件相符。
原告补充提交了一份证据，为2010年9月1日广东奥迪动漫玩具有限公司（以下简称奥迪公司）、广州奥飞文化传播有限公司（以下简称奥飞文化公司）与原告签订的《协议书》，证明原告经授权，作为原告主体合法。
被告东兴公司质证认为，对证据1、证据6无异议；对证据2本身无异议，但认为公证购买商品的地方是桐乡市崇福镇东兴商厦二楼超市，且公证书仅公证了购买两个产品的事实，没有明确该产品就是侵权产品；对证据3、证据4，认为与本案没有关联性；对证据5，认为被告不了解协议的签订情况，故对其真实性表示异议。对原告提交的补充证据，认为被告不了解协议的签订情况，故对其真实性表示异议。
对原告提供的上述证据，本院认证认为：对原告提供的证据1、证据6，被告东兴公司无异议，本院经与公证书原件核对，依法确认其证据效力；证据2系公证机关出具的公证文书，被告没有提供足以推翻该公证证据的证据，本院对其真实性、合法性、关联性依法予以确认；证据3系商标证明材料，证据4系动画片播放材料，均与本案的外观设计纠纷缺乏关联性，本院依法不予确认；原告提供的补充证据《协议书》系对证据5的修正，原告提供了加盖三方公章的原件予以验证，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；证据5已经被补充证据所替代，本院不再认定其证据效力。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据1、《租赁合同》，证明被告将桐乡市崇福镇东兴商厦二楼超市租赁给牟莉经营；
证据2、个体工商户营业执照和身份证复印件，证明牟莉本人情况及开设桐乡市崇福镇东兴商厦文化用品商店的情况，开设地点在东兴商厦的二楼；
证据3、进货单（一份）、银行汇款凭证（一份），证明牟莉到杭州汽车东站小商品市场购买了本案涉案玩具及付款情况；
证据4、家庭人口状况证明和姐妹关系证明，证明进货单上的“张青青”和牟莉系亲姐妹关系。
原告奥飞公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2的真实性没有异议，但认为牟莉与本案没有关系；对证据3中的进货单的真实性、合法性、关联性均不予认可，对银行汇款凭证认为没有载明支付的理由、日期。对证据4，认为与本案无关。
对被告提供的证据，本院认证认为，本案被告为东兴公司，被告提供的证据1-4均反映了被告与案外人牟莉之间的内部租赁关系、案外人牟莉的身份情况以及案外人张青青与牟莉的关系，与本案缺乏关联性，故本院均不予认定。
本案诉讼过程中，被告向本院提出了追加被告的申请，申请追加牟莉为被告，在第一次开庭后被告向本院撤回了追加被告的申请，本院予以准许。
综合本院认定的有效证据及双方在庭审中的陈述，本院审理查明事实如下：
原告奥飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司（以下简称奥迪公司）、广州奥飞文化传播有限公司（以下简称奥飞文化公司）于2009年9月30日向国家知识产权局申请了玩具机器人（菠萝号）的外观设计专利，并于2010年5月26日获得了专利授权，专利号为ZL20093024××××.4，专利权人为奥飞公司、奥迪公司及奥飞文化公司，目前专利有效。
2010年9月1日，奥飞公司、奥迪公司及奥飞文化公司签订《协议书》，约定三方名下的所有外观设计专利权由奥飞公司许可第三人生产、销售、使用，由奥飞公司独立开展对涉嫌侵权行为提起诉讼等司法保护措施。
2010年8月2日，在浙江省桐乡市公证处公证员现场公证下，原告奥飞公司的委托代理人在位于浙江省桐乡市崇福镇崇德东路的东兴商厦二楼超市，以普通消费者身份购买了玩具两个，并当场取得购物凭证一张及发票一张。
另查明，东兴公司成立于1998年2月17日，公司类型为股份有限公司（非上市）。
本院认为，奥飞公司、奥迪公司以及奥飞文化公司共有的专利号为ZL20093024××××.4玩具机器人（菠萝号）的外观设计专利权在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故为有效专利，应受国家法律的保护。原告奥飞公司依照与奥迪公司、奥飞文化公司的三方协议书的约定，依法享有诉权。综合本院查明的事实及双方的诉辩意见，本院认为，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、被告该承担何种责任；三、关于赔偿数额的确定。对于本案的上述争议焦点，分析认定如下：
一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被控侵权实物为玩具机器人，使用涉案外观设计的产品名称为玩具机器人（菠萝号），两者为相同种类产品。要判断被控侵权玩具机器人是否落入涉案专利权的保护范围，应当以该专利授权时表示在图片中的外观设计与被控侵权玩具机器人的外观设计进行比对，以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，如果被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，则应当认定两者相同，如果在整体视觉效果上无实质性差异的，则应当认定两者近似。
本案中，经过庭审比对，原告认为，两者在整体视觉效果上是相同的。被告则认为，两者的脚和翅膀的比例是不一致的；被控侵权产品的躯干部分是往前突的，而专利证书上看是平整的；被控侵权产品附加了其他刀具；两者在胳膊部分也不一致。本院认为，将被诉侵权设计与授权外观设计相比较，首先，两者从整体上观察，均由菠萝形头部、手臂、腿部三部分构成；其次，从设计特征上看，两者头部均为球体，头顶正中间有三片呈树叶状的头饰；头部左右两侧分别安装有一钳状臂膀和一个类似锥状的手臂，该钳状臂膀顶端呈剪刀状，该类似锥状的手臂前端分别装有一玩具刀；腿部由两部分组成，腿部前端有一从正面、侧面看呈三角形、从底面看呈梯形的脚掌，腿部后方安装有一滑轮，滑轮与腿部之间略呈90度。至于两者在钳状臂膀的形状、整体结构比例以及类似锥状手臂的玩具刀的设置等细微差别，对整体视觉效果并无影响。以一般的消费者的知识水平和认知能力，被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，因此，被告销售的被控侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
二、被告该承担何种责任
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，被告销售的被控侵权产品的外观设计落入原告奥飞公司涉案专利的保护范围，被告未经原告的许可，为生产经营目的销售被控侵权产品的行为已经构成对奥飞公司外观设计专利权的侵犯。《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”销售者只有在同时具备不知道其销售的是专利侵权产品与能够证明该产品的合法来源两个条件时，才可以免除侵权赔偿责任。本案中，东兴公司未能提供有效证据证明其被控侵权产品具备合法来源。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，东兴公司应当承担停止销售被控侵权产品并赔偿奥飞公司经济损失的民事责任。至于奥飞公司要求东兴公司在《嘉兴日报》登报公开赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，由于专利权并不具有人身权的性质，而赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济，故本院对奥飞公司的该项诉讼请求不予支持。
三、关于赔偿数额的确定
《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告奥飞公司没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，也没有提供该专利许可使用费作参照，本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格、销售规模、数额、销售起始时间、侵权性质、原告为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利类型、授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情予以确定。同时本院注意如下事实：1、被告的经营范围和经营规模；2、被控侵权产品的主要销售区域和客户群。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、被告浙江东兴商厦股份有限公司立即停止销售落入原告广东奥飞动漫文化股份有限公司专利号为ZL200930248961.4外观设计专利权保护范围的产品的行为；
二、被告浙江东兴商厦股份有限公司赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失人民币12000元（包括为制止侵权所支出的合理费用），于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1800元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担765元，由被告浙江东兴商厦股份有限公司负担1035元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状时先预交上诉案件受理费1800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多退少补），款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行：农业银行西湖支行，账号：39×××75，单位编码：515001。上诉期届满后七日仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 马 蕾
审 判 员 陈定良
代理审判员 张 涛
二〇一一年三月十八日
书 记 员 赵 瑾