福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第140号
抗诉机关福建省安溪县人民检察院。
原审被告人李某（绰号“小山”），务工，住安溪县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月10日被抓获，次日被刑事拘留，4月16日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人林某甲（别名“林伟杰”），无业，住安溪县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，4月16日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人李某、林某甲犯故意伤害罪一案，于2014年12月12日作出（2014）安刑初字第618号刑事附带民事判决。在法定期限内，附带民事部分判决没有上诉，已发生法律效力。抗诉机关即原公诉机关安溪县人民检察院对刑事部分判决提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员蔡亮等二人出庭支持抗诉，原审被告人李某、林某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月7日21时许，被告人李某与吴某甲在雁塔溜冰场发生纠纷，后伙同郭某娜（未成年人，另案处理）召集被告人林某甲和吴某福、肖某标（均未成年人，另案处理），在安溪县凤城镇雁塔公交站牌旁对吴某甲的朋友吴某丙（系未成年人）进行殴打，其中被告人林某甲持伸缩棍殴打吴某丙的背部和腿部，吴某福拳脚击打吴某丙的背部和头部等部位，肖某标持“U”型摩托车锁砸吴某丙的背部及头部并用脚踢打吴某丙的腿部及背部。经安溪县公安局法医学人体损伤程度鉴定，吴某丙的损伤程度属重伤二级。
附带民事诉讼原告人吴某丙受伤后于2014年3月8日到厦门大学附属中山医院住院治疗，3月17日出院，住院9天，支付医疗费人民币28861.89元。附带民事诉讼原告人吴某丙2014年7月21日经福建安泰司法鉴定所法医临床司法鉴定：1、吴某丙伤残程度为八级伤残。2、后续治疗费约为人民币八千元。花费鉴定费1300元。
另查明，法院审理期间，同案人肖某标、吴某福、郭某娜各自的监护人与被害人达成调解协议，赔偿被害人部分经济损失共人民币65000元，附带民事诉讼原告人吴某丙自愿放弃对肖某标、吴某福、郭某娜的各自监护人的其他诉讼请求（包括要求被告人李某、林某甲对上述同案人应当承担的赔偿份额不承担连带责任）。
原判认定上述事实的证据有被害人吴某丙的陈述、证人吴某甲等人的证言、安溪县公安局法医学人体损伤程度鉴定书、抓获经过、被告人李某、林某甲的供述和户籍证明等。
原审法院认为，被告人李某、林某甲伙同其他同案人故意非法损害公民身体健康，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人李某、林某甲在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，均依法减轻处罚。李某、林某甲归案后均如实供述自己的犯罪事实，均可从轻处罚。被告人李某、林某甲的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人吴某丙的经济损失，应予赔偿。附带民事诉讼原告人吴某丙的经济损失为111529.67元，扣除同案人肖某标、吴某福、郭某娜支付的部分，余款44611.87元由被告人李某、林某甲共同承担赔偿责任。据此判决：一、被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月。二、被告人林某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人李某、林某甲应在判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人吴某丙医疗费等经济损失人民币44611.87，被告人李某、林某甲各赔偿22305.94元，并互负连带赔偿责任。
安溪县人民检察院抗诉认为：1、被告人李某系纠纷引发者，后与郭某娜积极召集被告人林某甲等人到达现场，且李某积极授意被告人林某甲等人殴打其指认的“吴某甲”，李某在共同犯罪中所起作用积极，不宜认定为从犯；2、被告人林某甲主动持械至案发现场，伙同他人对被害人通过持械、拳脚等方式进行殴打致重伤二级，在共同犯罪中所起作用积极，不宜认定为从犯；3、全案现有证据未能准确区分导致被害人伤情的具体行为方式、力度，不能简单区分主从犯；4、本案被告人的行为造成未成年被害人重伤的后果，且未赔偿被害人经济损失。原判错误认定李某、林某甲系从犯，导致降格处理、量刑畸轻，适用刑罚不当，特提出抗诉，请依法判处。
泉州市人民检察院经审查后认为，安溪县人民检察院对安溪县人民法院对被告人李某、林某甲故意伤害罪一案的刑事判决提出抗诉正确，应予支持。
原审被告人李某、林某甲提出原判量刑适当，检察机关的抗诉理由不合理，请求维持原判。
经审理查明：2014年3月7日21时许，原审被告人李某在安溪县凤城镇河滨北路雁塔溜冰场因溜冰琐事与吴某甲等人发生纠纷，李某让其女友即同案犯郭某娜（未成年人，另案处理）通过电话纠集原审被告人林某甲及吴某福、肖某标（均系未成年人，另案处理）帮忙打架。原审被告人林某甲携带一把伸缩棍与吴某福、肖某标赶至现场后，李某又对吴某甲等人进行指认，林某甲、吴某福、肖某标即尾随吴某甲等人至安溪县凤城镇雁塔公交站牌旁，对吴某甲的朋友即被害人吴某丙（系未成年人）进行殴打，其中吴某福先对吴某丙拳打脚踢，肖某标随后持“U”型摩托车锁打砸吴某丙头部、身体等部位，原审被告人林某甲亦持伸缩棍对吴某丙进行击打。经安溪县公安局法医学人体损伤程度鉴定，吴某丙的损伤程度属重伤二级。
2014年3月9日，公安机关在安溪县新科网吧抓获原审被告人林某甲，次日在安溪县凤城镇雁塔溜冰场抓获原审被告人李某。
认定上述事实的证据有：
1、被害人吴某丙的陈述，证实2014年3月7日晚，其和吴某甲、吴某乙等人到凤城镇雁塔溜冰场溜冰，期间吴某乙跟其说吴某甲在溜冰场撞到人还与人发生争吵。后他们到雁塔一棵树下，其打开摩托车锁准备回去，之前在溜冰场门口见过的三个男子走过来问谁要打人，其称不知道，突然有人踢了其一脚，有人拿东西砸其右边头部，其头痛一下就昏倒在地。其被砸之前有看到一男子拿一根约半米长一头黑色一头银色的棍子，是否打到其不清楚。
2、证人唐某的证言及辨认笔录，证实2014年3月7日晚上小山（经辨认为李某）、小三（经辨认为郭某娜）先后向其借手机使用过，现场很吵，他们都走到旁边打电话，其不知道他们说了什么。但其在雁塔溜冰场听郭某娜说刚才有三个年轻男子来溜冰，其中一个很嚣张，故意将李某的朋友撞倒，李某很生气就叫伟杰（经辨认为林某甲）和他的朋友来打对方。
3、证人吴某乙的证言及辨认笔录，证实案发当晚吴某甲在溜冰场与一名穿白色衬衣的男子发生争吵，后那人对他们说“你们要是不赶紧离开，等一会要是发生什么事就不要怪没跟你们讲。”随后他们到河滨路，吴某丙被三个男子殴打，其中一个穿黑色西服的男子（经辨认为林某甲）拿伸缩棍，另一个男子（经辨认为肖某标）拿摩托车锁，还有一个听说是叫“某福”（经辨认为吴某福）的男子，因为现场比较暗，且距离其有十米左右，具体怎么殴打的其看不清。
4、证人吴某甲的证言，证实2014年3月7日晚，其和吴某乙、吴某丙到县城的溜冰场溜冰。期间，其与一个穿白衬衫的男子发生口角后离开。第二天，吴某乙告诉他说吴某丙前一天晚上被殴打，具体情况其不清楚。
5、证人林某乙的证言，证实2014年3月7日晚，其和吴某丙、吴某乙、吴某甲等人在雁塔溜冰场溜冰，吴某甲撞倒一个男子。他们离开时，一个男子告诉吴某丙快走，有人叫人来了。后吴某福和另外两个男子跟着他们到河滨路公交站牌处，质问吴某丙是谁撞了刚才那男子，吴某丙称不知道。吴某福三人就对吴某丙头部和身体拳打脚踢，其中一个人拿车锁砸吴某丙的右前额头，吴某丙就倒在地上，头部流很多血。吴某福和另一男子拿铁棍对吴某丙身体、手臂继续殴打，其中一人用脚踢吴的脸部。
6、安溪县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实吴某丙右颞顶部硬膜外血肿（9×10×3cm3），脑膜中动脉分支出血，右顶部颅骨凹陷性粉碎性骨折，蛛网膜下腔出血，中线明显左偏移位，损伤程度为重伤二级。
7、提取笔录、手机通话记录截图、通话清单，证实案发当天原审被告人李某、林某甲与同案犯郭某娜的通话情况。
8、证据保全清单、照片，证实公安机关向原审被告人林某甲提取到作案工具伸缩棍一根。
9、抓获经过，证实原审被告人李某、林某甲的归案情况。
10、户籍信息，证实原审被告人李某、林某甲的身份情况。
11、同案犯郭某娜供述及辨认笔录，证实2014年3月7日晚，其男朋友李某管理的雁塔溜冰场有个男子撞人后还骂粗话、打电话，其和李某以为他要叫人打架，李某先说要叫林伟杰（经辨认为林某甲）过来，其就打电话给林某甲，但林没有接电话。其就坐“摩的”到宝龙溜冰场找林某甲，当时吴某福也在场，其就叫他们也帮忙打架，其知道林某甲摩托车长期藏着一根甩棍，就让他们自己先过去，自己去购买一根甩棍准备打架。后其到雁塔后，看到一个男子沿着河滨路跑，林某甲在后面追。其到附近看到对方其中一个男子，就向他要那个撞人男子的电话以便找他算账。过后发现林某甲他们都不在。其没看到他们打人，听说林某甲他们拿铁锁把对方一个男子的头打出血。
12、同案犯吴某福供述及辨认笔录，证实2014年3月7日21时许，其与林某甲、肖某标在宝龙溜冰场溜冰，林某甲接到郭某娜的电话说有人要打她，就问他们俩是否要帮忙打架，他们同意就一起去雁塔旁，看到从溜冰场出来三个男子，其问其中一个穿金黄色上衣的男子发生什么事，对方没有回答，其很不爽，就先朝他的右大腿踢了一下，用拳头打他的头部、背部七八下，肖某标用拳头打那人背部几下，后拿摩托车锁砸那人的头部一下，那男子就倒地上了，血流到他的脸部。林某甲和郭某娜是否动手参与打架其没注意看。
13、同案犯肖某标供述及辨认笔录，证实2014年3月7日22时许，其与吴某福、林伟杰（经辨认为林某甲）在宝龙溜冰场溜冰，吴某福说其一女性朋友被人欺负，叫其到河滨路雁塔溜冰场帮忙打架，之后他们三个人到凤城镇河滨路雁塔公交站牌旁打一个穿金黄色上衣的男子。吴某福用拳脚先踢打那男子，其用脚踢那个男子的腰部两下，后拿旁边的摩托车铁锁砸那男子背部两下，还打了他的后脑一下，林某甲后来也过来打，手拿伸缩铁棍，其没有看到他怎么打。
14、原审被告人李某供述及辨认笔录，证实2014年3月7日晚，其在凤城镇雁塔溜冰场上班，有三个男子来溜冰，其中一个戴帽子男子和一个短头发男子不听管理逆向溜冰。其过去制止，戴帽子男子很嚣张还骂其。后来那短发男子逆方向把“弟啊”撞倒还坐在地上笑，其想打电话叫林伟杰（经辨认为林某甲）、吴某福来打那戴帽子的男子。其打电话让郭某娜拿来其手机，对她说要让林某甲、吴某福他们来打人，郭某娜说要帮他打电话，其同意。后其又叫郭某娜去宝龙溜冰场把林某甲他们叫过来。这时，那短发男子又溜过来把其撞到。不一会儿，郭某娜回来说他们马上到。其见对方换好鞋子，就打电话给林某甲，让他一分钟内到。林某甲他们到时，对方三人刚走出来，其让他们打穿衣服带帽子的男子，不要打平头的。林某甲问其到底打还是不打，其说打就打吧，让他们看着办。林某甲听后没说什么就走出溜冰场。后来其听林某甲说他拿甩棍打对方的头部一下，还打对方身体。不知是吴某福还是肖某标拿摩托车锁砸对方的头部，还说打错人了。
15、原审被告人林某甲供述及辨认笔录，证实2014年3月7日晚，其与吴某福、肖某标在安溪宝龙城市广场三楼玩。郭某娜打电话给其并独自来宝龙城市广场找其，称有人打她男朋友而让其帮忙。郭某娜让他们先去雁塔溜冰场，她自己去拿工具，再到雁塔会面。其将此事告诉吴某福、肖某标，他们都要跟其去。其带上放在助力车上的甩棍，骑摩托车载吴某福，肖某标自己骑一辆摩托车。他们三人到溜冰场，李某对其说刚走出去的那三个男子要打他，让其打头发比较短的男子。其就和吴某福、肖某标跟着那三个至河滨路人行道上，其中一个蹲在一辆摩托车旁准备开锁，吴某福先冲去用拳头打该男子，又用脚踹几脚，肖某标拿铁质“U”型锁敲那人头部，其拿铁质甩棍抽打那人的背部、腿部，后其又去追打对方另外一人，但没追上。经其辨认，确认原审被告人李某即是郭某娜的男朋友，亦是让其三人参与打架的男子，同时确认殴打被害人的地点。
上述证据均经原审庭审举证质证属实，可作为定案的根据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某、林某甲伙同他人故意伤害公民身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审被告人李某因琐事与他人发生纠纷后，纠集同案人殴打被害人并对被害人进行指认，其在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯，且应对同案人实施的伤害行为承担主要责任。原审被告人林某甲虽系受他人纠集参与斗殴，但其主动持械到现场，伙同他人共同殴打被害人致重伤，其行为积极、主动，在共同犯罪中所起作用较大，亦不宜认定为从犯。原判认定原审被告人李某、林某甲系从犯不当，予以纠正。抗诉机关对原审被告人李某、林某甲提出的抗诉理由成立，予以采纳。原审被告人李某、林某甲归案如实供述犯罪事实、自愿认罪，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑畸轻，应予以纠正。泉州市人民检察院支持抗诉的意见正确，予以采纳。原审被告人李某、林某甲关于原判量刑适当、请求维持原判的意见不能成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省安溪县人民法院（2014）安刑初字第618号刑事附带民事判决的第一、二项中对原审被告人李某、林某甲量刑部分的判决。
二、原审被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月10日起至2017年12月9日止。）
三、原审被告人林某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月9日起至2017年9月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄生计
代理审判员 黄仲谋
代理审判员 林前枢
二〇一五年四月三日
书 记 员 庄惠平
附：本案适用的法律条文和司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。