山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朔中民终字第869号
上诉人（原审被告）：赵肃，男，1972年7月18日出生，汉族，内蒙古自治区包头市人，个体户，现住内蒙古包头市X区。
委托代理人：王斌，山西大恒昌律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中�十九局集团第六工程有限公司，住所地江苏省无锡国家高新技术开发区香山路7-101号。
法定代表人：秦志军，该公司总经理。
委托代理人：朱宏奎，男，1976年5月27日出生，内蒙古包头市东河区人，中铁十九局集团神华准池铁路指挥部总工程师。
被上诉人（原审原告）张旺，男，1973年10月21日出生，汉族，山西省右玉县人，无业，现住右玉县X镇X家属楼。
上诉人赵肃、上诉人中铁十九局集团有限公司神华准池铁路指挥部因与被上诉人张旺建设工程合同纠纷一案，不服右玉县人民法院（2015）右民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵肃的委托代理人王斌，上诉人中铁十九局集团第六工程有限�司的委托代理人朱宏奎、被上诉人张旺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审经审理查明，中铁十九局集团第六工程有限公司在右玉县境内修建准池铁路，二○一三年四月二日，中铁十九局集团有限公司神华准池铁路指挥部将大准至朔黄铁路联络线ZCZQ-4标段路基防护工程承包给无任何资质的赵肃，双方签订了一份劳务分包合同（编号为：CR1906-ZC-
XXXX），合同约定工程地点在山西省朔州市右玉县境内，分包范围为DK68＋510-DK68＋930段内路基防护工程，包括护墙、截水滑架护坡、护裙、挖土、浆砌片石水沟、侧沟、天沟、勾缝、抹面梯形安装等，赵肃同时被编入第六工程公司的架子队，称谓为路基防护施工十三队。合同同时约定施工总天数为60天，价款按确认的工程量综合劳务单价，即每立方米为230元，工程质量应符合国家和行业现行�验收标准，单项工程完毕，应提交完工报告，通知甲方验收，如施工质量不合格时，应负责无偿修复，并承担相应损失。合同还约定赵肃不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则将依法承担责任。后双方于二○一三年五月二十四日又签订了一份劳务工程安全生产责任协议书，协议书甲方为中铁十九局集团准池铁路指挥部，乙方为路基防护十三队，签字分别为中铁十九局神华准池铁路指挥部李某某，乙方赵肃。之后赵肃又将其承包DK68＋510-DK68＋930段的路基防护工程转包给无任何资质的赵某某，双方于二○一三年六月一日签订了一份工程劳务承包合同。合同签订后，赵某某组织人员开始进场施工，在完成了部分工程后就中途停工。之后赵肃又将部分工程承包给张旺，双方没有签订书面承包合同，口头约定由张旺按每立方米215元的价格继续完成剩余工程�协议达成后，张旺开始进场施工，在完成工程后，双方对工程款进行了结算。后张旺还做了部分补修工程，赵肃在补修工程的现场签证单上签字确认张旺所做的工程量及价款，庭审中张旺提供的7份现场签证单总价款为87605元，赵肃当庭也确认该签证单是其签字确认的，但主张该款应由第三人中铁十九局集团有限公司神华准池铁路指挥部审核确认后，由第三人中铁十九局集团有限公司负责给付工程款。另张旺还主张赵肃欠西口涵洞工程款19524元未给付，但未提供相关证据予以证明。
一审法院认为，我国的法律、法规明确规定，铁路建设工程施工单位必须具备相应的资质等级，且在资质等级许可的范围内承揽铁路建设工程，施工单位不得转包、违法分包工程，使用劳务的，必须符合国家劳务分包有关规定。本案中中铁十九局集团有限公司�华准池铁路指挥部将该涉案工程承包给赵肃，赵肃无相应的资质条件，故赵肃和中铁十九局集团有限公司神华准池铁路指挥部签订的劳务分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。赵肃又将该涉案工程的部分护坡工程非法转包给张旺，虽然双方未签订书面合同，但张旺已实际施工并完成了部分工程，赵肃已与张旺结算了工程款，双方已形成了事实上的承包合同关系。张旺在完成了部分补修工程后，赵肃也在现场签证单上签字确认，故赵肃应及时给付拖欠的工程款，张旺依法追要拖欠的工程款合法有据，本院予以支持。对张旺要求赵肃给付拖欠西口涵洞工程款的诉求，因其未提供确实充分的证据予以证实，不予支持。对张旺要求支付欠其工程款利息之诉求，因没有明确约定，不予支持。中铁十九局集团第六工程有限公司神华准池铁路指挥部作为总承包人，将该涉案工程非法转包给赵肃，而赵肃又转包给张旺，未尽到监督和管理义务，应对赵肃欠付张旺的工程款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、赵肃欠张旺工程款87605元，于判决生效后十日内一次性付清，中铁十九局集团有限公司神华准池铁路指挥部承担连带给付责任；二、驳回张旺的其他诉讼请求。案件受理费2442.6元，张旺已预交，由赵肃负担1997.44元，由张旺自行负担445.16元。
一审宣判后，赵肃、中铁十九局集团第六工程有限公司均不服提起上诉。
赵肃上诉请求撤销原判，依法改判驳回张旺的诉讼请求。事实与理由为：1、共计87605元的现场签证单是上诉人赵肃的签的字，但出工单位是防护十三队，不是张旺，以此认定工程是张旺所做不妥，且没有补修工程一说，一审认定补修工程没有事实依据。2、一审认定违法分包工程是错误的。赵肃是路基防护十三队的负责人，十三队与第六工程公司准池铁路指挥部签订劳务合同没有违法。
中铁十九局集团第六工程有限公司上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由为：1、一审认定上诉人非法转包工程错误。因为承包合同主体没有变更；现场管理人员全部隶属于中铁十九局；承包人管理人员全部到位并组织实施了工程管理的全过程；组织机构、技术措施、方案等完全得到了落实。2、一审采纳没有我方签字的“签证单”不当。未经我方相关人员签字确认的签证单无效；从张旺提交的签证单上�写的工作内容全部为我方与赵肃约定的合同内的工程量，我方与赵肃均已结算，没有重新要钱的理由和依据。更为重要的是我方提供的2013年10月22日有赵肃和张旺亲笔签字按印的《承诺书》明确表示“截止2013年10月22日”所有费用已全部结清，说明指挥部与张旺之间、张旺与赵肃之间均不存在债务纠纷，赵肃与张旺之间的债权债务关系为虚假关系。
被上诉人张旺未提书面答辩意见。
本院在一审查明事实的基础上另查明，被上诉人张旺提供的七份工程“签证单”不是实际施工的签证单，该“签证单”是2013年10月22日工程款全部结清后，赵肃在右玉县医院住院期间应张旺的请求为张旺书写的。还查明，赵肃无从事建筑工程施工的劳�资质，赵肃与中铁十九局集团第六工程有限公司无劳动合同关系。
上述事实，除当事人的当庭陈述外，还有劳务工程安全生产责任协议书、工程劳务承包合同、现场签证单，劳务分包合同，综合验工计价明细汇总表、验工计价单、承诺书等证据予以证实，以上证据均经法庭质证、认证，足以采信。
本院认为，本案二审争议的焦点如下：1、一审认定的修补工程有无依据；2、签证单能否作为认定工程欠款的依据；3、张旺与赵肃工程款是否结清，一审认定中铁十九局第六工程有限公司承担连带责任是否适当；4、认定中铁十九局第六工程有限公司与赵肃之间的劳务分包合同违反法律规定是否准确。首先，2013年10月22日赵肃、张旺等人签字的《承诺书》明确确认：“截止2013年10月22日路基防护三十�队欠魏某某等三人材料款及民工工资已全部结清，特此保证！此款付清后，即所有费用已结清，以后发生的任何经济纠纷与指挥部无关。”故该《承诺书》可以证实至2013年10月22日赵肃、张旺所涉工程款、工资均已与中铁十九局第六工程有限公司结清。第二、关于张旺提供的工程《签证单》的问题。张旺、赵肃都承认该签证单是赵肃在右玉县医院住院期间为张旺书写，但赵肃提出张旺并没有做补修工程，签证单是在张旺的请求下书写的，且张旺向赵肃承诺自己持签证单到项目部找关系要钱，并由张旺自己承担后果。该签证单形成于2013年10月22日《承诺书》之后，此时工程施工、结算均已结束，签证单又没有中铁十九局第六工程有限公司准池铁路指挥部工程管理人员的确认签字，故张旺提供的该签证单不能证实补修工程客观存在，对张旺依据签证单请求赵肃、中铁十九局第六工程有限公司支付工程款的主张不应支持。一审法院在赵肃与张旺不存在真实的债权债务关系情况下，判决赵肃支付张旺工程款，并由中铁十九局第六工程有限公司承担连带责任显然不当。第三，关于本案涉及的劳务合同分包的效力问题。本案中赵肃与中铁十九局第六工程有限公司之间没有劳动合同关系，因赵肃未取得建筑业劳务作业法定资质，双方签订的《劳务分包合同》为无效合同。故对上诉人中铁十九局第六工程有限公司提出的劳务分包合同为有效合同的上诉意见本院不予支持。综上，一审判决认定事实不清，判决不当，应予纠正，二上诉人的上诉请求部分有理本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下�
一、撤销右玉县人民法院（2015）右民初字第161号民事判决；
二、驳回被上诉人张旺的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计6424.6元，由上诉人赵肃负担1991元，由上诉人中铁十九局第六工程有限公司负担995.5元，由被上诉人张旺负担3438.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 婧
审 判 员 张 平
代理审判员 曹江胜
二〇一六年二月二十八日
书 记 员 张海梅