安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民四终字第00024号
上诉人（原审原告、反诉被告）：边某。
委托代理人：徐某，安徽华扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：蚌埠市福德商贸有限公司金山商厦，住所地安徽省蚌埠市淮河路491号，组织机构代码14989450-8。
负责人：韩某，该商厦经理。
委托代理人：梁某，安徽达安律师事务所律师。
委托代理人：范某，安徽协利律师事务所律师。
上诉人边某与上诉人蚌埠市福德商贸有限公司金山商厦（简称金山商厦）房屋租赁合同纠纷一案，安徽省蚌埠市中级人民法院于2012年9月13日作出（2011）蚌民一初字第00046号民事判决，边某与金山商厦对上述判决均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月29日公开开庭进行了审理。边某的委托代理人徐某，金山商厦的委托代理人梁某、范某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月25日，边某与金山商厦签订《房屋联营协议》和《劳务管理协议》。《房屋联营协议》主要约定：金山商厦（甲方）将位于一楼的营业面积约360平方米的区域承包给边某（乙方）使用，期限自2010年11月24日至2013年11月25日；每年的联营承包费50万元，每半年支付一次，2010年11月1日前支付25万元，以后每年的5月1日和11月1日各支付25万元；乙方经营的商品需在森马系列范围之内，不得私自超出双方约定的经营范围；协议自双方签字盖章后生效，任何一方不得单方面变更或解除，如甲方违约赔偿乙方50万元并退还乙方未使用联营承包费和其他管理费，如乙方违约赔偿甲方50万元并有权解除合同，同时违约方要补偿因一方违约给对方造成的损失。《劳务管理协议》主要约定：乙方须负责安排甲方40名员工，协议期内承担这些员工的工资、奖金、五金（总额不得低于每人每月1800元）等费用，如乙方不安排这些员工的工作，仍需承担以上费用；乙方每月承担公用设施、设备维修保养费12000元，按所使用的经营场地面积，支付每平方米20元/月的物业管理费；以上三项费用全年不得低于110万元（注：根据前述的费用承担方式计算，三项费用合计为1094400元，差额为5600元），每半年支付一次，2010年11月1日前支付55万元，以后每年的5月1日和11月1日各支付55万元；协议期限自2010年11月24日至2013年11月25日止。协议签订后，边某按两份合同约定的年付款总额于2010年11月5日支付金山商厦第一笔应付款80万元，金山商厦于2010年12月6日开具收据。边某在第二笔付款期限未到的情形下，于2010年11月30日提前支付金山商厦40万元，金山商厦于12月20日开具收据，注明系预收2011年5月24日至8月24日的各项费用。同年12月9日，边某领取营业执照。2011年5月1日，第二笔付款期限届满，边某未再付款。
2010年11月3日，边某（甲方）与“合肥庐阳区森马服饰专营店”业主梁雪松（乙方）签订《代为履行合同义务与享有合同权利的协议书》，主要约定：甲方将拥有的金山商厦一楼营业面积约360平方米的经营场所涉及到的全部合同权利和合同义务全权交给乙方代为享有和承担；期限自2010年12月1日至2013年11月30日；乙方每半年向甲方交纳管理费，具体时间分别为：2010年11月4日支付108万元，2011年3月15日支付90万元，2011年9月15日支付99万元，以后每半年支付99万元；经营场所的营业执照虽以甲方名义办理（交由乙方实际经营），但甲方保证与承诺不得以任何理由或借口撤销或变更或终止乙方依据协议拥有的全部合同权利和其他权益及相关收益；经营场所必要和相关的经营费用由乙方承担与交纳；乙方全权负责货物的购置与展示、经营收入款项的收取与支配等必要合理的经营事务。协议签订后，梁雪松于2010年11月5日支付边某108万元，边某于11月12日出具收条。2011年3月15日，梁雪松支付第二笔款90万元，边某于当日出具收条。
2011年8月，边某与金山商厦的矛盾开始显现。8月11日，金山商厦要求边某确认双方签订的协议只有《房屋联营协议》和《劳务管理协议》及其附件。8月12日，金山商厦致函边某，称第二笔应付款40万元已经逾期三个月，要求边某在8月15日中午前付清并承担50万元违约金。边某于8月13日回函称，双方已经实际变更了付款期限，下余的40万元根据口头约定应在10月1日前支付，即使金山商厦违背承诺，也只需在8月24日前支付即可。同时，边某已经交纳了设备维修费和40名员工的工资，而金山商厦却未提供空调服务和40名员工到岗，要求金山商厦提供空调服务，并承担40名员工的费用。8月22日，边某致函金山商厦，重申空调和40名员工事宜，并指出金山商厦调整营业时间和拆除网线及摄像头行为不当。8月23日，边某支付金山商厦41667元（《联营承包协议》规定的一个月承包费用）。8月26日，金山商厦以边某仍然欠费为由向边某发出解除合同通知。2011年9月1日，边某向原审法院提起诉讼，请求判令金山商厦：1、继续履行合同；2、返还实际已支付的费用75.6万元，即实际经营9个月（2010年12月至2011年8月）期间支付的工资和设施设备维修费（工资为1800元/人x40人x9个月=64.8万元，设施设备维修费为12000元/月x9个月=10.8万元，两项合计75.6万元）；3、承担违约金50万元，赔偿损失30万元。
2011年9月29日，金山商厦提出反诉，请求：1、确认金山商厦于2011年9月8日发出的解除合同通知合法有效，金山商厦与边某签订的《房屋联营协议》和《劳务管理协议》已经解除；2、判令边某承担违约金50万元；3、判令边某返还转租差价333566元。
另查明：金山商厦于2011年9月8日以边某转租和欠费为由，再次向边某发出解除合同通知。9月9日，边某回函称，收到的仅是复印件，要求金山商厦给付原件，否则视为未收到任何通知。9月14日，金山商厦致函边某，称解除合同通知已经到达边某处，双方合同已经解除，拟收回场地。9月15日，边某回函再次指出收到的函件均为复印件，无法律效力，并指出金山商厦于9月14日晚闭店后，强行撤除货品和货架行为违法。现边某的金山服饰店营业执照已被注销，梁雪松已经撤出金山商厦一楼的经营。金山商厦自述案涉房屋现由其自行经营，经营的品牌仍为森马系列服装。2011年9月14日，金山商厦签收应诉通知书等诉讼材料。
原审法院认为：1、从边某与金山商厦间签订的《联营协议》和《劳务管理协议》内容看，该二份协议不具有联营合同和劳务管理合同的特征，双方实质上建立的是房屋租赁法律关系。2、边某与梁雪松签订的合同，名为代为履行协议，但梁雪松作为第三人直接向边某交纳费用，边某再向金山商厦交纳租金，不存在代为履行的问题。从边某与梁雪松签订的协议内容看，边某取得场地后，以自己的名义办理相关的营业手续，梁雪松利用边某的营业执照进行森马服饰经营，边某对外须承担梁雪松经营过程中发生的风险。同时，边某与金山商厦在签订合同时明确经营商品在森马系列范围之内，而边某不是森马的特约经销商，其为全面履行合同，和森马的特约经销商签订合同，引进森马品牌属于一种正当的行为。因此，边某与梁雪松之间的关系非金山商厦主张的转租关系。3、边某与金山商厦约定，边某须在2011年5月1日前交纳第二笔费用80万元，但边某早在2010年的11月30日即提前交纳了其中的40万元，金山商厦在收据中明确注明系预收2011年5月25日至8月24日的各种费用。因此，双方约定的第二笔交款时间和数额在实际履行中发生了变化。同时，在第二笔交款时间届满时，边某没有继续交款，金山商厦也没有提出任何异议，应该视为双方对交款顺延达成了默契。边某未按合同约定的时间交款，属于有正当理由。根据权利义务对等和公平、合理原则，在边某没有实际欠费的情形下，金山商厦于2011年8月12日发出催款函，主张边某应付的40万元已逾期3个月，并应承担合同约定的逾期付款违约金50万元，不能成立。4、金山商厦于2011年8月26日向边某发出《解除合同通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，属于单方行使合同解除权，但边某享有异议权，可以请求人民法院确认解除合同的效力。边某在法定异议期内提起诉讼，金山商厦在没有撤回该份《解除合同通知书》的情形下，又于2011年9月8日发出第二份《解除合同通知书》，存在逻辑矛盾，也违法理，故金山商厦要求确认其于2011年9月8日发出的《解除合同通知书》已经生效，不能支持。5、边某与金山商厦之间实质是房屋租赁合同关系，双方在二份合同中约定的各项费用，包括40名员工工资、设施设备维修费等，只是称谓不同，实际都是房租的组成部分，边某实际承租使用了房屋，理当支付费用，其要求退回员工工资、设施设备维修费等，不能支持。6、在合同履行中，金山商厦发出催款通知和解除合同的通知，属于依照法律规定的程序行使自己的权利，不能认定为违约。但在边某提起诉讼后，依然阻挠经营，并强行收回场地，属于根本性违约。故金山商厦应该承担违约责任，支付合同约定的50万元违约金。在违约金不能弥补给边某造成的损失情形下，还应当承担不足部分的损失。边某虽提出了损失的数额，但未能提供损失造成的充分依据，属于证据不足，不予支持。7、本案属于不履行非金钱债务纠纷，金山商厦已经收回了场地，再继续履行租赁合同，在事实上已无可能，故边某要求继续履行合同的诉讼请求不能支持，双方签订的合同应予解除。8、根据合同相对性原则，金山商厦与边某为房屋租赁合同的双方当事人，至于边某与梁雪松之间订立的合同，与金山商厦没有权利义务上的承继和约束，也不影响租赁合同的正常履行。故金山商厦要求边某返还合同差价333566元，没有法律根据，不予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百一十条第一款第（一）项、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：1、解除边某与金山商厦于2010年10月25日签订的《房屋联营协议》和《劳务管理协议》；2、金山商厦于判决生效后十日内支付给边某50万元违约金；3、驳回边某的其他诉讼请求；4、驳回金山商厦的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18804元，由边某负担12762元，金山商厦负担6042元；反诉案件受理费12136元，由金山商厦负担。
边某与金山商厦对上述判决均不服，分别向本院提出上诉。边某上诉称：1、边某与金山商厦签订的《房屋联营协议》和《劳务与管理协议》中既有租赁费也有劳务费，是一种包含有房屋租赁和劳务安排的无名合同。边某与梁雪松签订的《代为履行合同义务与享有合同权利义务的协议书》约定，梁雪松以边某的名义经营并缴纳税费，边某向梁雪松收取管理费，对外承担梁雪松经营过程中发生的法律风险，应认定边某与案外人梁雪松之间是一种承包经营法律关系。原审判决认定边某与金山商厦之间实质是房屋租赁关系，合同约定的各项费用，包括40名员工工资、设施设备维修费等，实际都是房租的组成部分，与事实不符。2、涉案房屋现仍在经营森马品牌服饰，金山商厦和边某均有条件和能力继续履行合同，故要求继续履行合同并重新计算合同履行期限；3、根据《劳务与管理协议》约定，边某向金山商厦预付相关劳务费用，金山商厦应提供40名员工给边某使用，但金山商厦始终未予提供，故边某有权要求金山商厦退还已付但未使用的40名员工工资、奖金和五金（社会保险费）等费用64.8万元；4、金山商厦强行收回房屋，其违约行为造成边某损失780704.79元，应予赔偿。
金山商厦上诉并答辩称：1、金山商厦与边某签订的《房屋联营协议》和《劳务与管理协议》名称虽然有“联营、劳务和管理”字样，但协议约定的权利义务内容与租赁合同的法律特征一致。协议中约定的联营承包费、员工工资、设备维修费等实质为边某使用营业场地应当支付租金的组成部分，故《房屋联营协议》和《劳务与管理协议》的性质为房屋租赁合同。2、双方协议约定全年房租费用共160万元，每半年支付一次，边某应在2011年5月1日前付租金80万元，但截止2011年5月1日，边某尚欠40万元租金未按期支付，经金山商厦催告，边某一直未能足额支付，已构成违约。金山商厦与边某未就租金支付方式和期限进行变更，边某称已和金山商厦达成延期付款的口头约定没有证据证实。3、边某取得涉案房屋的租赁权后，将房屋转租给梁雪松，并与梁雪松签订《代为履行合同义务与享有合同权利义务的协议书》，该协议不具备承包经营的法律特征，其实质是以合作为名，掩盖非法转租的事实。边某在该协议中不承担任何税收和费用，不参与次承租人的经营利润分配，不承担经营风险，因此，边某转租谋利意图明显，转租房屋的差价每年达38万元，构成根本违约。边某应支付金山商厦违约金50万元并退还转租差价333566元。4、边某未能按期缴纳房屋租金，且将房屋转租赚取差价，金山商厦依据双方协议约定和《合同法》的规定向其发出解除合同通知，是维护自身合法权益的行为，现解除通知己经到达对方，具有法律效力，合同无继续履行可能。金山商厦发出的解除合同通知到达边某后，双方的租赁合同关系终止，边某应当将房屋返还给金山商厦。原审判决认定合同解除后金山商厦收回房屋的行为是对合同的根本违约，与法律规定相悖。边某虽向法庭提交了报警记录等相关材料，但出警记录记载的情况说明，报案人向公安机关报警的事实与出警处理的情况不符，没有人使用强制手段对涉案房屋的经营行为进行限制，也没有强行收回房屋的事实发生。双方因为合同争议产生纠纷，在解除合同之前次承租人的经营行为并未受到影响。原审判决认定金山商厦阻挠经营并强行收回房屋没有事实依据。5、双方签订的《劳务与管理协议》约定，边某须负责安排金山商厦40名员工，如不安排这些员工的工作，仍需承担上述员工的工资、奖金、五金等费用。因此，边某对40名员工工资等费用的承担不是以员工是否实际到岗为条件，边某签订合同时就已明知，金山商厦不提供员工或是边某不安排员工上岗均不能作为边某免除付款义务或要求退款的理由。同时，《劳务与管理协议》也明确将该40名员工工资与其他费用汇总合计为110万元，与《房屋联营协议》约定付款方式和付款期限一致，体现为租金的组成部分。边某取得房屋租赁权后，即将房屋加价转租他人，自2010年10月到双方发生争议的2011年8月，边某从来没有因为40名员工的费用承担一事向金山商厦提出异议。边某交给梁雪松作为合同附件的《房屋联营协议》，将名为承包费的50万元租金和名为40名员工工资、设备维护费等四项共计110万元租金，直接修改为180万元，梁雪松在接受原审法院调查时说明边某从来没提过40名员工的事情。边某隐瞒《劳务管理协议》和篡改合同文本的事实可以证明，边某非常清楚与金山商厦虽然签有《劳务与管理协议》，但其中约定的40名员工工资及其他费用，都与联营合同中的承包费性质相同，是租金的组成部分。现边某以金山商厦未提供40名员工为由主张退还该40名员工工资、奖金和五金费用等64.8万元与双方订立合同的真实意愿相悖，不应得到支持。
边某答辩称：边某按照金山商厦要求，提前支付金山商厦2011年5月24日至8月24日各项费用40万元，双方对合同约定的款项支付日期进行了变更，边某不存在逾期支付房租行为；边某与梁雪松之间是承包经营合同关系，没有侵犯金山商厦的合法利益，边某没有违约行为，不应承担违约责任。
二审庭审期间，边某除提供一审证据外，另向法庭提供三份证据：1、公证书和照片，证明涉案房屋仍在经营“森马”服饰，边某有条件和能力继续履行合同；2、徽商银行支付凭证，证明因金山商厦的违约行为，致边某赔偿梁雪松经营损失55.3万元；3、税务登记证，证明边某与梁雪松系承包经营关系。金山商厦质证认为公证书只是说明金山商厦的经营现状，与本案没有关联，照片也与本案没有关联；对支付凭证的真实性没有异议，对关联性有异议，边某退还的是梁雪松预付的房租，不是边某所称的经营损失；对税务登记证的真实性、合法性、关联性均有异议，边某承租涉案房屋后即将房屋转租给梁雪松，实际经营主体为梁雪松。本院经审查，对上述三份证据的真实性予以认定，但对该三份证据的证明目的不予认定。
金山商厦二审庭审期间，除提供一审证据外，另提供一份原审法院对梁雪松的调查笔录，证明边某承租房屋后，通过变造合同提高租金价格，将房屋转租他人，谋取差价每年38万元，构成违约的事实。边某质证认为，该证据为原审法院在调解过程中所做，未经双方质证，不能作为证据使用。梁雪松用边某办理的营业执照进行经营，说明边某与梁雪松之间是承包经营关系，不是转租关系。本院经审查认为，该调查笔录为原审法院所做，对其形式的真实性予以认可，但该证据证明的内容未经边某质证，梁雪松亦未作为证人出庭作证，故对该份证据内容的真实性不予认定。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、边某与金山商厦签订的《房屋联营协议》和《劳务管理协议》的性质应如何认定；2、边某与金山商厦在履行《房屋联营协议》和《劳务管理协议》过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任，该二份协议是否应予解除；3、金山商厦是否应当退还边某预付的工资等费用648000元并赔偿经营损失780704.79元；4、边某是否应退还金山商厦房屋转租差价333566元。
（一）关于边某与金山商厦签订《房屋联营协议》和《劳务管理协议》的性质应如何认定。从边某与金山商厦签订《房屋联营协议》和《劳务管理协议》内容看，金山商厦将该商厦一楼营业面积约360平方米的区域承包给边某使用，边某不仅需支付使用房屋的承包费50万元，还需支付金山商厦40名员工的工资、奖金、五金等费用和设施、设备维修保养费等费用110万元，此外，边某经营的商品必须为森马服装系列范围。由此可见，边某与金山商厦之间签订的《房屋联营协议》和《劳务管理协议》系附条件的房屋租赁合同关系。原审判决认定边某与金山商厦之间为房屋租赁合同关系并无不当。
（二）关于边某与金山商厦在《房屋联营协议》和《劳务管理协议》履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任，该二份协议是否应予解除。边某取得涉案房屋租赁经营权后，与案外人梁雪松签订《代为履行合同义务与享有合同权利的协议书》，约定由边某办理营业执照，交由梁雪松经营，由梁雪松每年向边某缴纳管理费198万元。该承包经营合同虽约定边某不参与经营，不承担费用，但因梁雪松使用的营业执照登记的经营者为边某，故梁雪松以边某的名义对外进行经营活动，所产生的权利义务仍应由边某承担。可见，边某与梁雪松之间签订的《代为履行合同义务与享有合同权利的协议书》约定的权利义务内容符合承包经营合同的特征。鉴于金山商厦签订合同的目的为收取租赁经营费用，而边某将案涉场地租赁经营权交由梁雪松承包，对金山商厦合同利益的实现并未造成影响。故金山商厦称边某未经其同意转租房屋，构成违约的上诉理由不能成立，不予支持。
对于金山商厦提出边某未能按约于2011年5月1日前支付金山商厦2011年5月至11月的各类费用80万元，构成违约的上诉理由，经查，根据双方签订的《房屋联营协议》和《劳务管理协议》约定，边某应于2011年5月1日前支付金山商厦2011年5月至11月的各类费用80万元，边某未能按约支付。边某称因其在2010年12月提前支付金山商厦40万元，金山商厦口头承诺余款40万元可以延期支付，但金山商厦对此予以否认，边某亦未能提供金山商厦同意其延期付款的相关证据，并且在金山商厦催告后，边某仍未能支付应付款项，应认定边某构成违约。而本院同时查明：金山商厦在涉案房屋的空调供应及营业时间控制上亦存在履约瑕疵，双方为此多次发生纠纷；金山商厦在向边某发出解除合同通知后，明知边某已向法院起诉提出异议的情况下，强行收回场地，行为明显不当；边某未按约交付的费用属于预付费用，并未造成金山商厦应收交费用的实际损失。鉴于以上原因，对于边某迟延支付款项的违约责任，与金山商厦履约行为存在瑕疵的责任，可予抵销。原判单方面追究金山商厦的违约责任，处理不当，本院予以纠正。边某收到金山商厦发出的解除合同通知后，在法定期间内向原审法院提起诉讼，要求继续履行合同。鉴于边某自身存在违约且涉案房屋已另租他人，故原审判决判令解除双方之间的《房屋联营协议》和《劳务管理协议》符合本案实际情况，本院予以确认。
（三）金山商厦是否应当退还边某预付的工资等费用64.8万元并赔偿经营损失780704.79元。根据双方所签《劳务与管理协议》的约定，边某须负责安排金山商厦40名员工，承担40名员工的工资、奖金、五金（总额不得低于每人每月1800元）等费用，如边某不安排这些员工的工作，仍须承担以上费用。上述约定表明，无论边某是否安排该40名员工的工作，均须按照每人每月1800元支付费。现边某提出金山商厦未能提供40名员工供其使用，要求金山商厦退还其所支付的40名员工的工资等费用64.8万元，与合同约定不符，本院不予支持。边某提出要求金山商厦赔偿因合同解除造成的经营损失780704.79元，因其未能提供相关损失数额的证据，且本院已将双方应承担的责任进行抵销，其该项上诉请求，本院亦不予支持。
（四）关于边某是否应退还金山商厦房屋转租差价333566元。如上所述，边某与金山商厦之间签订的《房屋联营协议》和《劳务管理协议》，是附条件的房屋租赁合同关系。边某与梁雪松签订的《代为履行合同义务与享有合同权利的协议书》内容符合承包经营合同特征，边某提供营业执照，梁雪松对外以边某名义进行经营，实质上边某需承担梁雪松经营过程中产生的风险。因此，边某收取的梁雪松缴纳的承包费用，并非金山商厦所称的房屋转租获利。因此，金山商厦要求边某退还转租差价333566元的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，证据不足，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2011）蚌民一初字第00046号民事判决第一项，即“解除边某与蚌埠市福德商贸有限公司金山商厦于2010年10月25日签订的《房屋联营协议》和《劳务管理协议》”；
二、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2011）蚌民一初字第00046号民事判决第二项，即“蚌埠市福德商贸有限公司金山商厦于判决生效后十日内支付给边某50万元违约金”；
三、驳回边某的诉讼请求；
四、驳回蚌埠市福德商贸有限公司金山商厦的其他反诉请求。
一审本诉受理费18804元，由边某负担；反诉受理费12136元，由蚌埠市福德商贸有限公司金山商厦负担。二审案件受理费29793元，由边某负担23490元，蚌埠市福德商贸有限公司金山商厦负担6303元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 敏
审 判 员 陈 刚
代理审判员 廖永结
二〇一三年三月二十四日
书 记 员 赵方超
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。