辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终980号
上诉人（原审原告）：吕良，男，住址：沈阳市大东区。
上诉人（原审被告）：沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司（组织机构代码：76008013-8），住所地：沈阳市和平区抚顺路60号。
法定代表人：申南浩，该公司董事长。
委托代理人：李忠义，该公司员工。
上诉人吕良与上诉人沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初重字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳参加的合议庭对本案公开开庭进行了审理，现已审理终结。
吕良向原审法院诉称：吕良于2005年8月8日到沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司工作，担任健身教练，后于2009年升任健身部部长，同时兼任健身教练。吕良工资从2，000余元／月加薪到离职前4，500元左右／月。吕良一直认真工作。但于2014年4月28日，沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司突然通知吕良被辞退并要求立即办理离职交接。但相关费用一直未能结算。吕良在沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司成立之初就到该公司工作，时间长达9年之久，且吕良一直为沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司加班工作，也一直未休年假。沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司无故辞退的行为，违反法律的规定，属违法解除劳动合同。经过与单位沟通无果，吕良提起劳动仲裁。吕良对仲裁裁决中认定以下事项不服：一、裁决认定吕良工资为每月2，500元与事实不相符。吕良离职前工资为4，500元，沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司通过现金和银行转账方式支付吕良工资，且沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司在仲裁中也承认有现金发放，但不能提供相应材料。裁决中仅依据银行转账方式确定吕良工资不符合事实与法律规定。二、裁决中未支持吕良的加班请求与事实不相符。吕良离职前健身教练仅两人，两人互相倒班工作，从早上6点一直到晚上10点。吕良提供了2014年1月和2014年2月的排课表，证明吕良加班的事实。三、裁决中未休年假工资计算标准不符合法律规定。依据《职工带薪年休假条例》的规定，未休年假工资按照日均收入的300%支付，但裁决中以200%计算不符合法律规定。另外，裁决中仅支持一年的未休假亦不符合法律规定。鉴于以上事实，吕良诉至原审法院，请求原审法院支持吕良的诉讼请求。诉讼请求：1、请求沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金81，000元；2、请求沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司支付未休年休假工资22，684元（从2008年至离职）；3、请求沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司支付加班费44，064元；4、本案全部诉讼费用由沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司承担。
沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司向原审法院辩称：我公司于2014年3月左右即与吕良商谈进行调职，吕良不服从我公司调岗的要求。鉴于吕良不来上班，我公司停止发放薪资。我公司于2009年7月1日与吕良签署劳动合同书。吕良违反了劳动合同书第三十二条的内容，我公司认为有权解除吕良的劳动合同。加班费、年假工资均没有证据证明，不予支持。
沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司向原审法院诉称：1、我公司与吕良于2006年4月1日签订劳动合同，按时足额支付全部劳动报酬；2、我公司与吕良协商调整劳动岗位事宜，协商未果，吕良也不来上班，因此我公司将吕良辞退。公司在解除劳动合同问题上无违法事由。诉讼请求：请求判决我公司无需向吕良支付任何补偿。
吕良向原审法院辩称：沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司没有找我谈调岗的事情，2014年4月28日把我叫到办公室说公司压力大，你的工资也很多，公司效益不好，就不用你了。沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司刚才说3月跟我谈后，我就不上班了，不属实。4月28日通知我之后，4月29日就让我签离职交接单，5月6日办的离职手续，并且在4月份把全部的工资也打给我了，给我办理了失业证。
原审法院经审理查明：吕良于2006年4月1日到沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司工作，从事健身教练工作。双方于2009年7月1日订立无固定期限劳动合同一份，合同第六条约定甲方（沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司）安排乙方（吕良）执行标准工时工作制：乙方（吕良）每日工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时。第十条约定：乙方（吕良）的工资标准为1200元／月。第三十二条约定，乙方（吕良）工资为700元，其他增加部分为加班费、岗位津贴。乙方应严格遵守规章制度。若违反，按照公司规章制度执行。情节严重者，甲方（沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司）有权解除本合同。如乙方泄露公司机密，不服从领导管理，不能按时完成本职工作，在工作时间处理私事或被客人投诉严重者，甲方（沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司）有权解除本合同。2014年4月28日，吕良离职，离职原因及理由为辞退。2014年5月初，沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司解除与吕良的劳动合同，并为吕良办理了失业金领取手续。
2014年6月23日，吕良以沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金81，000元（2005年8月至2014年4月）；2、请求被申请人支付未休年假工资22，684元（2008年至2014年）；3、请求被申请人支付加班费44，064元（2013年1月至2014年4月28日）；4、请求被申请人支付离职代通知金4，500元。该委于2014年8月19日作出沈劳人仲字（2014）468号仲裁裁决，裁决“一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金45，000元（2，500元×9个月×2倍）；二、被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付应休未休带薪年休假工资共计1，379.31元（2，500元÷21.75天×6天×200%）；三、申请人其他仲裁请求不予支持。”
另查明：吕良主张其每月工资分为转账及现金支付两部分，离职前每月工资为4，500元左右，为此提供了盛京银行客户对账单及录音资料。银行对账单显示2013年6月至2014年4月期间吕良的工资情况如下：2013年6月为1，739.5元、2013年7月为1，716.73元、2013年8月为1，716.73元、2013年9月为1，716.73元、2013年10月为1，716.73元、2013年11月为1，716.73元、2013年12月为1，716.73元、2014年1月为1，668.73元、2014年2月为1，716.73元、2014年3月为1，716.73元、2014年4月为1，716.73元。录音资料仅能显示沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司以现金方式支付吕良离职前最后一个月工资3，670元，其中包括授课费1，120元、押金50元。
沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司抗辩已安排吕良休带薪年休假，但未能提供有效证据予以证明。
银行对账单显示：吕良月平均工资为：2008年度1，052.47元［（1，018元＋1，066元＋1，066元＋1，065.6元＋1，065.6元＋1，065.6元＋1，047.03元＋1，047.03元＋1，047.03元＋1，047.03元＋1，047.03元＋1，047.68元）÷12个月］；2009年度1，046.42元［（999.53元＋1，047.73元＋1，047.18元＋1，047.58元＋1，085.13元＋1，047.53元＋1，047.53元＋1，047.53元＋1，046.53元＋1，046.68元＋1，047.03元＋1，047.03元）÷12个月］；2010年度997.51元［（999.03元＋934.41元＋1，019.22元＋1，013.42元＋1，059.76元＋1，013.42元＋1，013.42元＋1，013.42元＋1，013.42元＋923.06元＋981.39元＋986.11元）÷12个月］；2011年度978.06元［（938.11元＋986.11元＋1，052.76元＋986.11元＋986.11元＋986.11元＋966.91元＋966.91元＋966.91元＋966.91元＋966.91元＋966.91元）÷12个月］；2012年度1，271.15元［（918.91元＋966.91元＋966.91元＋966.91元＋966.91元＋966.91元＋1，739.5元＋1，739.5元＋1，739.5元＋1，739.5元）÷10个月］；2013年度1，724.12元［（1，691.5元＋1，739.5元＋1，739.5元＋1，739.5元＋1，739.5元＋1，739.5元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元）÷12个月］；2014年1月至4月2，192.55元［（1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋3，620元）÷4个月］。
吕良为证明存在加班的事实，当庭提供了2008年、2009年、2014年的部分考勤表及排班表，但沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司对真实性不予认可。
原审法院认为：关于吕良入职时间问题。吕良主张于2005年8月8日入职，沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司主张吕良于2009年7月1日入职。因沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司提供的双方于2009年7月1日签订的劳动合同中载明吕良在沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司工作的起始时间为2006年4月1日，且沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司的起诉状中亦写明“我公司与吕良于2006年4月1日签订劳动合同”，故原审法院确认吕良入职时间为2006年4月1日。
关于沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司是否属违法解除劳动合同问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而引发的劳动争议，用人单位负举证责任。”沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司主张因吕良不服从调岗安排且违反双方订立的劳动合同第三十二条的约定，辞退吕良，因此，在解除劳动合同问题上无违法事由。因沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司未能提供有效证据证明其主张，应承担其举证不能的法律后果，故原审法院确认沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司解除与吕良的劳动合同没有合法依据，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此，沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司应当支付吕良违法解除劳动合同的赔偿金。关于吕良的工资标准问题。吕良主张其每月工资除转账外，还有现金支付。沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司对现金发放不予认可，而吕良提供的录音资料亦无法证明该主张，对此，吕良应承担其举证不能的法律后果。根据吕良提供的银行对账单显示的工资发放情况及吕良离职前最后一个月的工资情况，吕良在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1，873.23元（1，739.5元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，668.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋1，716.73元＋3，620元）。因此，沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司应支付吕良违法解除劳动合同的赔偿金31，844.91元（1，873.23元×8.5个月×2倍）。
关于吕良主张的未休带薪年休假工资报酬问题。国务院《职工带薪年休假条例》（2008年1月1日起施行）第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”。第五条规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”本案中，吕良于2006年4月1日入职，2014年4月28日离职，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，吕良可享受每年5天的带薪年休假。因沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司未能举证证明已安排吕良休带薪年休假，故沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司应支付吕良未休带薪年休假工资报酬3，581.86元［1，052.47元÷21.75天×5天×200%＋1，046.42元÷21.75天×5天×200%＋997.51元÷21.75天×5天×200%＋978.06元÷21.75天×5天×200%＋1，271.15元÷21.75天×5天×200%＋1，724.12元÷21.75天×5天×200%＋2，192.55元÷21.75天×（120天÷365天×5天）×200%］
关于吕良主张的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，劳动者应首先对加班事实的存在提供初步证据。本案中，因吕良提供的部分考勤及排班表，沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司不予认可，且上述证明材料并未加盖沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司公章亦无相关工作人员签字确认，无法核实其真实性，吕良应承担举证不能的法律后果。故原审法院对吕良该项主张，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：“一、沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司于本判决生效后十日内支付吕良违法解除劳动合同的赔偿金31，844.91元；二、沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司于本判决生效后十日内支付吕良未休带薪年休假工资报酬3，581.86元；如沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原吕良其他诉讼请求；四、驳回沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司的诉讼请求。案件受理费共计20元，均由沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司负担。”
宣判后，上诉人吕良不服原审判决，向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正。一、上诉人吕良的工资分两部分，一部分是基本工资，一部分是课时费。基本工资打在卡里，一部分课时费支付现金。而且打在卡里的工资是扣除应缴纳的养老保险及医疗保险、失业险、工会费后，剩余的钱。上诉人吕良除此之外，每月还能拿到现金2000元左右。因此，上诉人吕良的工资为4500左右。二、上诉人提供的离职申请单上已经写明入职时间日期是2005年8月8日，基本工资2450元，原审法院没让上诉人吕良提交此份证据，因此，原审法院认定上诉人吕良的入职日期是2006年4月1日是错误的。
沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司辩称：我方认为劳动合同是合法解除，我方不应支付赔偿金。
宣判后，上诉人沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司不服原审法院判决，向本院上诉称：我公司与吕良于2006年4月1日签订劳动合同，按时足额支付全部报酬。我公司与吕良协商调整劳动岗位事宜，协商未果，吕良不来上班，我公司将吕良辞退。公司在解除劳动合同问题上无违法事由。因此，我公司无需向吕良支付任何补偿。
吕良辩称：解除劳动合同是不符合法律规定的，原审法院认定沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司违法接车劳动合同是正确的。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于吕良入职时间问题。吕良与沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司签订的劳动合同中载明吕良在沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司工作的起始时间为2006年4月1日。虽然吕良在离职申请单上填写工作时间为2005年8月，但该证据证明力弱于双方签订的劳动合同，且吕良未能提交其他证据证明其2005年8月入职，故原审法院认定吕良入职时间为2006年4月1日并无不当，本院对吕良的该项上诉请求不予支持。
关于沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司是否系违法解除劳动合同问题。沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司主张因吕良不服从调岗安排且违反双方订立的劳动合同第三十二条的约定，辞退吕良。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应由用人单位对此负举证责任。但沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司未能提供有效证据证明存在该约定情形。故沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司应承担举证不能的法律后果，原审法院确认沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司解除与吕良的劳动合同没有合法依据，系违法解除并无不当。
关于赔偿金和未休年假工资数额问题。上诉人吕良主张其工资分两部分，一部分是打在卡里的基本工资，另一部分是现金支付的课时费，应为4500元左右。但沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司对此有异议，且吕良现有证据不能证明该主张成立。故原审法院依据吕良的实发工资确定赔偿金和未休年假工资数额并无不当，本院对吕良的该项上诉请求不予支持。
关于吕良主张的加班费问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由劳动者就加班事实的存在承担举证责任。吕良现有证据不足以证明其存在加班事实，故原审法院判决驳回吕良的该项诉讼请求并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由吕良与沈阳太平洋体育健身俱乐部有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 佟雪峰