河北省涉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）涉刑初字第32号
公诉机关河北省涉县人民检察院。
被告人宋爱华。2011年12月12日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被涉县公安局刑事拘留，经涉县人民检察院批准，2011年12月31日被依法执行逮捕，现押涉县看守所。
辩护人左世民，北京市浩东律师事务所律师。
辩护人李文奎，河北鼎合律师事务所律师。
涉县人民检察院以冀涉检刑诉（2012）第58号起诉书指控被告人宋爱华犯非国家工作人员受贿、职务侵占罪，于2012年5月22日向本院提起公诉。本院做出一审判决后，被告人不服，提出上诉，邯郸市中级人民法院以（2012）邯市刑终字第254号刑事裁定书，裁定本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年6月7日依法公开开庭审理了本案。涉县人民检察院指派检察员师志刚出庭支持公诉，被告人宋爱华及其辩护人左世民、李文奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涉县人民检察院指控，1、2006年年底至2010年7月，被告人宋爱华利用担任涉县通洲砂石厂主管生产厂长的职务之便，以供货商所供应的货物质量有问题为借口、或故意拖延支付货款的方式相刁难，向河南省郑州市耐磨材料加工厂铲车配件供货商王某丙索取“好处费”。王某丙以所供货物大衬板一副600元、小衬板一副300元的好处费给付宋爱华累计约45000元，被告人宋爱华收受贿赂后，使王某丙的经营活动得以顺利进行。
2、2006年年底至2010年7月，被告人宋爱华利用担任涉县通洲砂石厂主管生产厂长的职务之便，以“不和我合伙就不让你做生意”相威胁，以“合伙分红”之名向涉县南原村“积配料”供货商王某甲、陈某索取贿赂：（1）2009年10月-12月，收取约45718.63元；（2）2010年2月-3月，收取约28325.18元；（3）2010年4月-7月，收取约63216.59元。累计收受现金约137260.4元。被告人宋爱华收受贿赂后，使王某甲、陈某的经营活动得以顺利进行。
3、2010年上半年，被告人宋爱华利用职务之便，将砂石厂沙子私自卖于涉县南原村王某甲、陈某二人，得款约27000元，将该款项占为己有。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书某某等证据，认为被告人宋爱华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第163条、第271条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人宋爱华辩称，自己曾担任的是京洲砂石厂的厂长，与通洲砂石厂无关。对起诉书指控的前两起事实无异议，但数额太大，不予认可。对起诉书指控的第三起事实不予认可。
辩护人辩称，1、公诉机关指控被告人担任通洲砂石厂生产厂长犯罪，因通洲砂石厂已被吊销营业执照，不具备非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的主体条件。本案在侦查阶段公安机关是以宋爱华为通洲砂石厂为目标侦查，而公诉机关以京洲砂石厂工作人员身份起诉，法院一审判决后，被告人上诉，后被发还重审，公诉机关变更起诉，说明公诉机关已承认第一次系错判，因此造成的后果，应承担法律责任。2、公诉机关指控的三起犯罪事实，事实不清，证据不足。在第一起中未查清供货商郑州市耐磨材料加工厂的性质，王某丙在公安机关的供述与辩护人当庭提交的其自行书写的《情况说明》相互矛盾，不能作为定案依据。在第二起中证人王某甲、陈某甲出庭作证，且两次证言出现矛盾，两次证言的矛盾点完全一致，不能作为定案依据。公诉机关没有出示任何有效证据证明被告人宋爱华收受提成款137260.4元。在第三起中，被告人宋爱华没有供述过此起事实，其他只有王某甲、陈某的证言，没有其他形式的证据予以佐证。拉沙子的时间、地点不清楚，具体数量不清楚，得款多少不清楚。综上，公诉机关指控不能成立，宋爱华不构成犯罪。3、被告人宋爱华系自首，依法应减轻处罚。
经审理查明，2007年1月22日经涉县工商行政管理局批准，涉县通洲砂石加工厂成立，企业性质为个人独资，经营范围为建筑用砂石加工销售。2007年10月份至2010年7月份宋爱华在涉县通洲砂石厂任生产厂长。
2011年9月1日，被告人宋爱华到奈曼旗公安局刑警大队投案自首，供述其在涉县担任砂石加工厂厂长，与河南供应商王某丙做耐磨衬板生意，从中收取好处费的事实。
上述事实有公诉机关当庭出示，并经法庭质证的下列证据证实：
1、涉县通洲砂石加工厂营业执照，证该企业性质为个人独资企业。涉县工商行政管理局行政处罚决定书，证涉县通洲砂石厂于2008年12月30日被吊销营业执照。
2、涉县通洲砂石加工厂出具的宋爱华在2007年10月份-2010年7月份担任该厂生产厂长一职的证明。
3、宋爱华领取工资表复印件。
4、李晨出具证明，证老板每年年初年终的员工大会上都会宣布任命宋爱华为本厂厂长。
5、张志东出具证明，证宋爱华在其来之前就担任砂石厂厂长一职。
6、抓获经过，证2011年9月1日，网上逃犯宋爱华到奈曼旗公安局刑警大队投案自首，供述其在与河南供应商王某丙做耐磨衬板生意，从中收取好处费。
7、户籍证明，证宋爱华个人情况。
8、破案报告书，证案件侦破情况。
以上证据本院予以确认。
公诉机关当庭出示如下证据：
1、2008年12月30日涉县工商行政管理局作出涉工商企处字（2008）第444号行政处罚决定书，认为涉县通洲砂石加工厂未按规定办理年度检验，决定吊销其《企业法人营业执照》。
2、京洲砂石厂相关材料，证京洲砂石厂性质为个体工商户，执照有效期为2007年4月17日至2010年12月31日。
3、通洲砂石厂2011年年检的企业营业执照。
4、赵某乙的陈述，证明通洲砂石厂在被吊销营业执照后，很快恢复年检。
以上证据，不能证明通洲砂石厂被吊销营业执照的行为是否发生法律效力以及通洲砂石厂何时通过何种方式恢复年检，且与该砂石厂长期以来以通洲砂石厂名义对外经营的事实不符，故对上述证据均不予确认，均不作为定案的依据。
一、关于收受王某丙好处费的事实
2007年10月份至2010年7月，被告人宋爱华担任涉县通洲砂石厂主管生产厂长，任职期间，向给该企业供货的河南省郑州市耐磨材料加工厂铲车配件供货商王某丙索取“好处费”。王某丙于2009年11月20日和2010年6月12日分别向宋爱华工行卡（卡号：95×××81）现金汇款8000元和9600元整。2010年9月26日打款给宋爱华5000元。
上述事实，由控辩双方当庭出示，并经法庭质证的下列证据证实：
1、被告人宋爱华2011年9月2日供述：2007年4月15日至2010年7月15日，我在河北省涉县京洲砂石加工厂任生产厂长，没有聘用手续，我每月只有三千多元工资，不够我的花销，我就想能多挣个钱就多挣。任职期间曾与河南供应商王某丙做耐磨衬板生意，以大衬板每副一万六千元，小衬板九千六百元的价格买进，我从中收取“信息费”，也就是好处费，大衬板每副一千元，小衬板每副三百元，王某丙为了和我做生意，就答应了，并分三次往我工商银行卡存入两万余元，我现在把这些钱花了。王某丙除了往我银行卡里存钱外，他在我这儿吃饭、住宿等我给他要了一千五百元，现金就这一次。王某丙分三次往我银行卡（卡号95×××81）里打钱，一次是8000元，一次是9600元，一次是5000元，共计两万两千六百元。
2、被害人赵某乙2010年12月20日陈述，2006年12月底在涉县工商局注册了“涉县通洲砂石加工厂”，在涉县滨河路西头，企业性质是个人独资企业，经营范围及方式是建筑用砂石加工，用于销售。从开办时间起到2010年7月我任命宋爱华当厂长，因为是熟人，就没有聘用手续，但我每月给他开3000多元工资，工资领取单上有他领取签名，另外我开职工会议宣布过由宋爱华管理砂厂。2010年1月我和涉县秦刚亮联合经营该砂厂，秦刚亮在经营过程中，发现宋爱华有问题，我们研究后就辞掉了宋爱华。宋爱华经营期间，基本上入不敷出。偶然一次我在北京碰到负责给我砂石厂供货的（供粉碎机衬板），是河南科技大学耐磨中心王某丙，王某丙告诉我，宋爱华经常向他索要贿赂，王某丙迫于无奈先后多次向其给予好处，累计达20余万元，都是通过银行打入宋爱华个人银行卡里（开户行涉县农村信用社）。
3、证人王某丙，我和我朋友给宋爱华任厂长的涉县通洲砂石厂提供耐磨衬板，宋爱华管要货和结账，刚开始时对我们的供货质量问题刁难我们，或者在给我们结账时故意拖延，后来就提出向我们要一些好处费。我没有办法，只好给他。大概从2008年起，我迫于无奈答应宋爱华，按砂厂从我这儿进货价格总额的5%-10%，作为“回扣”给宋爱华。2008年按售价的5%作为回扣，2009年10%给他回扣。我用的卡号是45×××18，他的卡号是95×××81。从2008年至今年上半年，陆陆续续给宋爱华打钱，多则八、九千元，少则三、四千元。累计给宋大约十几万，有时送货给他现金，有时从我银行卡向宋爱华个人银行卡转钱。
4、证人赵某甲，我2007年1月至2010年1月在涉县通洲砂石厂负责财务会计工作，由赵某乙提供并由赵某乙签字的涉县通洲砂石厂财务账等复印件都是我本人亲笔记录、记账的。王某丙从2007年开始一直和我们进行业务往来，其他的帐由于保管不善丢失了，只剩下2007年的帐。
5、证人冯某某，我在涉县兴利河道疏浚有限公司任经理。我认识宋爱华，他是通洲砂石厂的厂长。王某丙我也认识，我的厂子用过他的衬板，也就五、六副小衬板。当时好像是王某丙来找我们厂子推销的。
6、王某丙提供汇款凭证，证2010年9月26日打款给宋爱华5000元。
7、王某丙出具证明，证2009年11月20日和2010年6月12日分别向宋爱华工行卡（卡号：95×××81）现金汇款8000元和9600元整。汇款地：工行洛阳涧西大安路支行西苑营业部。
8、理财金账户历史明细清单，证宋爱华账户往来情况。
9、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证宋爱华账户往来情况。
被告人宋爱华的辩护人提供的证据有：
王某丙情况说明一份，证2009年年底曾借宋爱华钱用于吃饭、买年货，后汇款5000元到宋爱华卡上。宋爱华曾为王某丙代理销售公司产品，王某丙答应给其代理费，大衬板一套600元，小衬板一套500元。
以上证据本院予以确认。
针对上述指控，公诉机关提供的宋爱华2011年10月12日供述，王某丙给我打过四次款，2009年11月20日，王某丙给我打款8000元；2010年4月30日，王某丙给我打款8400元；2010年6月12日，打款9600元；2010年9月26日，打款5000元，四次累计31000元。
被告人宋爱华2012年2月10日供述，2009年11月20日至2010年9月26日，王某丙总共打款31000元，2007年10月5日至2009年11月19日根据银行明细清单，王某丙给我打款21100元。我和王某丙谈的是一副大衬板我提成600元，小衬板提成300元，从2007年4月至2010年7月大约50副大衬板，50副小衬板，收受好处费45000元。
以上两次有罪供述，因缺乏证据相印证，不作为定案依据。
二、关于向陈某等人索要好处费的事实
2009年9月1日涉县南原村“积配料”供货商王某甲与涉县通洲沙石加工厂签订的供料协议，合同约定每吨价格是2.7元，被告人宋爱华利用担任涉县通洲砂石厂主管生产厂长，以“不和我合伙就不让你做生意”相威胁，以“合伙分红”之名向王某甲及王某甲的合伙人陈某索取贿赂，三人约定，超出成本价1.85元以外，三人均分。2009年10月-12月，宋爱华共收取45718.63元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人宋爱华2011年10月12日供述，陈某、王某甲找到我，说想往厂子上“积配料”，我表示同意，并提出价格我给他们高点，多出的利润由我和他们两人“三三分成”，即：除去成本后，利润由我和陈某、王某甲三个人均分，他们就同意了。他们提出成本是1.85元／吨，结算价减去成本就是利润，每次厂子里给陈某、王某甲一结算，我们三人就把利润均分了。他们同意分这笔钱是因为我是主管生产的厂长，他们离开我就做不成生意。对于公安机关通过账面计算的137260.4元我觉得我没收过那么多钱。
2、证人王某甲2011年10月16日证，和通洲砂石厂的供货协议开始是我签的，后来是陈某签的。2009年9月1日我们和宋爱华签订了供料协议，成本1.85元／吨，销售价2.7元／吨，除去成本剩下的我和陈某、宋爱华三人平分，宋爱华收到钱后没有给我们打过手续。我记得分钱时好像是给宋爱华0.35元／吨。
3、证人陈某2011年10月13日证，我记得是0.35元／吨作为回扣送给宋爱华的，具体情况我记得不是特别清楚，反正我和王某甲平分，宋占的份额比我俩一个人的份额多一些。
4、证人赵某甲，王某甲给我们厂提供积配料，2009年10月-12月积配料账是我记的，积配料的金额按照账上的吨数乘以合同上的每吨2.7元就是金额。2010年2月-2011年6月积配料明细表这个帐不是我记的，我在2010年1月就离开了。
5、王某甲与涉县通洲沙石加工厂2009年9月1日签订的供料协议复印件，证明价格是每吨2.7元。
6、运送积配料记录明细，证明2009年10月-12月，每吨2.7元。
以上证据本院予以确认。
针对起诉书的指控，公诉机关提供的如下证据：1、证人王某甲2011年4月11日证，2009年下半年，大概是在夏天，我开始向涉县通洲砂石厂供应积配料。我找到时任涉县通洲砂石厂的厂长宋爱华，宋爱华问我怎么卖积配料，我说1.85元／吨，宋爱华说“我给你2.7元／吨，比1.85元多出的那部分钱，你给我”，我就同意了。砂厂每月给我结账，我就把2.7元减去1.85元乘以吨数的钱给了宋爱华。每次都是我和合伙人陈某一起将现金交给宋爱华。
2、证人陈某2011年4月11日证，2009年下半年，我和合伙人王某甲开始向涉县通洲砂石厂供应积配料，宋爱华问我们怎么卖积配料，我们说1.85元／吨，宋爱华说“给你们2.7元／吨，比1.85元／吨多出的那部分钱，你们给了我。”我们也没多想就同意了，我本人与宋爱华签了供料合同。每次砂厂给我们结款，都是宋爱华领着我和王某甲去砂厂财务结款，领到钱后，我们就跟着宋爱华一起到他办公室，把多出的那部分钱直接给了宋爱华，给的都是现金。宋爱华在订合同前和我们谈过，说砂厂是别人的，我只是负责管理，你们往我这上料，得给我点好处，宋爱华就想吃回扣。
3、运送积配料记录明细，证明2010年2月-3月，每吨2.6元；2010年4月-7月，每吨2.7元。
上述两份证言，二人在公安机关新的供述对此部分事实予以否定，不作为定案依据，公诉机关提供的书某某证明2010年2月-3月，每吨2.6元；2010年4月-7月，每吨2.7元，该价格证人王某甲、陈某乙证言证明，也未提交供货合同，且该书某某是何人所写，均无法证实，故不作为定案依据。
三、关于起诉书指控“2010年上半年，被告人宋爱华利用职务之便，将砂石厂沙子私自卖于涉县南原村王某甲、陈某二人，得款约27000元，将该款项占为己有”的事实，
针对上述指控公诉机关提供如下证据：
1、被告人宋爱华2012年4月24日供述，砂石厂里没有大货车，我本人养过一辆，不到两月。我给砂厂拉积配料，挣运费。运费对陈某、王某甲的口，砂厂给他们结算积配料款后，他们再给我算运费。司机好像叫玉明，是南原村的，我给他开工资，和砂厂没关系。养的车就是拉积配料，王某甲派车拉过沙，不知道往哪拉。拉的沙肯定过磅了，沙款交厂子了，没有经过我手。我的车不知道拉了多少车，拉一趟运费有80元的，有60元的，有150元的，总共给了我600元运费。我没有向王某甲或陈某卖过沙。
2、证人王某甲2011年4月11日证，宋爱华让我从他那儿拉沙，以每车800元的价格卖给我，每车约拉20方，正常价格这种车每车卖1000元，我听着合适就答应了，大概一共拉了三十多车，给了宋爱华27000元左右现金，他没开过收据，也没有过磅单，宋爱华让我晚上去他那儿拉沙，而且从后门走，拉沙的司机是王路兵（王某丙）。
3、证人陈某2011年4月11日证，我和王某甲从宋爱华那里拉过沙，他以每车800元的价格卖给我，每车约拉20方，正常价格这种车每车卖1000元，我听着合适就答应了，大概一共拉了三十多车，给了宋爱华27000元左右现金，他没开过收据。
4、证人王某丙2012年4月26日证，宋爱华原来是涉县通洲砂石厂厂长。我在2010年春天给王某甲开了几次大货车，往涉县通洲砂石厂送积配料，认识了宋爱华。也从砂石厂往外拉过沙，正常情况下都过磅，2010年春天有天晚上，王某甲让我往旧化肥厂工地拉了一车沙，没有过磅。我是替刘某某拉的，他也是砂石厂的司机。王某甲和宋爱华都在场，他们说不用过磅。就拉了这一车，大概有30多吨。
5、证人刘某某2012年4月7日证，我2010年上半年在涉县通洲砂石厂开后八轮大货车，是王某甲介绍我去的。我就开了一个月的车，工资是宋爱华给我的，车是谁的我不清楚。白天我就在砂厂倒料，晚上宋爱华让我加班开大货车往厂子外面拉过沙，白天也往外拉过，但很少。往涉县化肥厂工地拉，好像是王某甲往涉县化肥厂工地销售沙，每次卸车后涉县化肥厂工地给我开个收沙的小票，我回来后就给王某甲了。往那拉了大概有十几车，没有过磅，宋爱华让我从磅房后边绕过去，我就都是从磅房后面绕过去的，也没人拦。砂场铲车装车的，只要是货车往沙堆那儿一停，铲车司机就给装车，铲车司机只管装车。
以上证据经法庭质证，认为公诉机关提供的王某甲、陈某的证言和宋爱华的供述不能印证，证人王某丙、刘某某的证言也不能证明具体的拉沙的时间、数量，也不能与王某甲、陈某的证言相互印证，故公诉机关指控的该起犯罪事实证据不充分，不能作为定案的依据。
本院认为，被告人宋爱华利用其担任通洲砂石厂生产厂长的职务便利，采取不给其好处就不让供货商做生意的方式，向供货商索取贿赂，数额达6万余元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。
关于犯罪数额公诉机关的指控部分不能认定，第一起犯罪指控宋爱华受贿45000元，其中17600元有被告人供述及证人王某丙银行卡两次打款记录书某某为证，足以认定。2010年12月26日给宋爱华转款5000元时，宋爱华已不在京洲砂石加工厂工作，不可能对王某丙做生意刁难威胁，且有王某丙出具的因事借宋爱华5000元，后还款的证明，故该5000元不作为犯罪数额。其余数额书某某和证言之间不能形成完整的证据链条，不予认定。第二起犯罪指控宋爱华受贿137260.4元，公诉机关提供的被告人供述、供料协议、证人赵某乙、书某某等足以证实宋爱华在2009年10月-12月收取45718.63元的事实。关于起诉书指控2010年2月-3月，收取约28325.18元；2010年4月-7月，收取约63216.59元。经查，公诉机关提供的证人王某甲的证言和书某某不能相互印证，且书某某中关于积配料的记录为统计数量，并非原始记录，无记录人员说明，不能排除其他人员运送积配料的可能。故认定该数额为犯罪数额的证据不充分。辩护人辩称第一起、第二起事实不清，部分意见予以采信。
关于公诉机关指控的第三起犯罪认为宋爱华利用职务便利侵占砂石加工厂27000元，构成职务侵占罪，从其提供的证据看仅王某甲和陈某两个有利害关系的证言证明了该事实，司机的证言只能证明曾经夜间拉沙未过磅的事实，而拉沙具体数量不确定，且被告人宋爱华对指控的事实从未供认，公诉机关提供的证据不足，故对该指控不予认定。辩护人辩称第三起犯罪事实不清，证据不足的意见予以采信。
关于辩护人辩称，通洲砂石厂被吊销营业执照，不具备生产经营资格，宋爱华的行为不符合非国家工作人员受贿罪的主体资格。经查，通洲砂石厂长期以来以自己的名义对外经营，宋爱华在该企业担任生产厂长，利用职务便利索取他人贿赂的事实清楚，故辩护人的辩护意见不予采信。辩护人辩称公诉机关不能变更起诉，于法无据，不予采信。综合以上意见，考虑到宋爱华犯罪后能主动投案，交待自己的主要犯罪事实，有悔罪表现，适用缓刑对其居住的社区不会产生不良影响。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人宋爱华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 卢志平
审判员 申会兰
审判员 贾学亮
二〇一三年七月三十一日
书记员 程秀娜
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。