河北省邯郸市邯山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯山民初字第174号
原告邯郸市裕达工贸有限公司，住所地邯郸市邯山区中华南大街52号5单元3号。
法定代表人郑占钰，该公司经理。
委托代理人蒋茂奇，河北新举律师事务所律师。
委托代理人李建军，该公司法律顾问。
被告邯郸市宜佳旺贸易有限公司，住所地邯郸市邯山区浴新南大街与学院北路交叉口赵都新城。组织机构代码证号××。
法定代表人杨翠霞，该公司经理。
委托代理人孙杰，邯郸市隆基泰和广场经理。
委托代理人孙艳颖，该公司职工。
原告邯郸市裕达工贸有限公司与被告邯郸市宜佳旺贸易有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人蒋茂奇、李建军，被告委托代理人孙杰、孙艳颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月21日，原、被告签订了经营adidas运动系列商品的《联合经营合同》。合同的第二部分专用条款第三条约定：甲方（被告）提供的合作经营场所，位于河北省邯郸市学院北路65号的邯郸市隆基泰和广场商业项目，2层运动区域标编号为2C-YX-04的商位，使用面积221平方米，具体位置见附件一。商位及交付日期为2013年9月18日，装修完毕日期为2013年12月5日，开业日期为2013年12月18日。同日，双方又签订了《补充协议》，该协议第二条约定：甲方给予乙方一定的扶持政策，给予一定的装修补贴。adidas租赁面积：221平方米，装修补贴标准每平米3000元，小计657000元；第三条第1项预定：在2013年11月15日前支付给原告总补贴的90%，即1536300元。其中adidas品牌补贴：596700元；第四条第1项第2款约定：如因甲方（被告）未能于2013年12月18日项目开业原因导致本协议无法履行的，每逾期一天，甲方应向乙方以每个品牌每天一万元支付违约金。协议签订后，原告积极与adidas品牌厂商签订了进货合同。做好了经营的一切准备工作，等待被告交付商位进行装修。而被告迟迟不将商位交付给原告。原告多次催促，被告置之不理。截止2014年6月18日，已有六个月共180天。被告仍没有将商位交付原告使用。2014年6月26日，原告委托律师向被告送达了律师函，要求被告承担违约责任，而被告至今未有答复。被告公然违反合同的约定，使得原告无法装修开业，给原告造成了极大的经济损失。被告应当按照双方的约定承担违约责任，即：“如因甲方（被告）未能于2013年12月18日项目开业原因导致本协议无法履行的，每逾期一天，甲方应向乙方以每个品牌每天一万元支付违约金。”按此约定，自2013年12月18日至2014年12月18日，共计365天。被告应当承担违约金3650000元。综上所述，被告作为商业的经营主体，违背诚实守信原则，视原、被告签订的合同于不顾，公然违反合同的约定，拒不履行合同，给原告造成了极大的经济损失。请求判令被告支付原告违约金3650000元，并承担诉讼费。
原告提交如下证据：
1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书和法定代表人郑占钰身份证复印件，原告立案时提交，当庭未作为证据提交；
2、2013年8月21日，原、被告签订的《联合经营合同》及补充协议，用以证明双方之间合作经营adidas休闲品牌项目；
3、2013年9月13日合同押金收据，金额15000元（三个品牌），用以证明原告向被告交付保证金；
4、经营场所的位置图，用以证明原告在被告处经营商铺的具体位置；
5、场所现场照片，用以证明该项工程已经完毕，被告没有向原告交工；
5、adidas品牌订货发票63张，包括2013年8月27日11张、金额均为110000元、合计1210000元，9月6日11张、金额均为108450.29元、合计1192953.19，10月22日24张、金额均为116998元、合计2807952元；11月20日17张、1张金额100000元、3张金额116998元、13张金额115394.62元，共计7161899.25元。用以证明原告向adidas品牌订货的事实。
被告辩称，2013年9月邯郸隆基泰和南广场开发建设时发现汉代古墓，与本案经营场所相距大概10米左右，东南西北四个广场与大楼是一个主体，被告大楼主体建成后不能使用水电暖等设施配套。文物部门考古工作长达4个半月，在此期间被告无法施工导致施工时间顺延，未能如期向原告交付商铺是因为考古工作原因，属于不可抗力，被告不应承担违约责任。本案联合经营场地的产权方是邯郸市龙瑞房地产开发公司（以下简称“龙瑞公司”），经被告与是龙瑞公司协商确定后，由被告负责商场的招商工作。因古墓考古清理问题导致商户解约，后龙瑞公司就将招商问题转给天奕公司。2014年4月15日之后南广场才开始施工，从发现古墓到恢复施工这段时间被告与原告对不能正常开业问题联系协商过，都是以口头、电话的方式多次通知原告法定代表人，古墓清理完毕后，被告与原告法定代表人也一直在协商合同的相关事项。被告签订的多数商家都在不能正常营业后，从2013年10月份开始陆续与被告协商解约、退还保证金，互不赔偿。只有原告一直未答复，后原告向被告下达律师函，恶意要求被告按照补充协议赔偿违约金。对原告提交的购货发票不予认可，因adidas、nike等国际品牌在店里有相关授权，在原告出具的证据中没有看到相关授权。原告在邯郸市有多家adidas、nike等品牌经营店，原告提交的证据不能证明是为本案《联合经营合同》准备的货物，原告提交的发票是其其他门店的购货发票。即使原告大量存货，原告的40多家店也是可以销售完成的。原告提交的照片不能证明工程已完工，可以进场经营。本案签订的《联合经营合同》及补充协议均未实际履行，原告未发生实际损失，原告要求被告偿还3650000元违约金超过正常合理范围。综上所述，请求依法驳回原告诉讼请求。
被告提交如下证据：
1、2015年4月29日邯郸市文物保护研究所出具的证明，用以证明该研究所在龙瑞公司赵都新城11号地商场南广场项目进行考古调查，考古时间4个半月，这个情况属于不可抗力；
2、《隆基泰和广场合作意向书》解除协议5份、现场照片7张（复印件），用以证明因不可抗力，退还商户保证金，双方互不承担任何责任。
经审理查明，并确认以下事实，原告公司在本市经营adidas和nike品牌商品多年，在本市有30多家经营门店。2013年8月21日，原告就其经营adidas、adidas休闲和nike品牌与被告分别签订三份《联合经营合同》。adidas系列商品的《联合经营合同》约定：原告为乙方，被告为甲方；第一部分通用条款中约定，本合同所称联合经营是指由甲方统一规划、统一的经营规范和作业流程并在甲方统一管理下，形成共同的经营理念和经营模式，由甲方按合同约定提供经营场地和相关管理、服务，乙方按合同约定提供商品或商业服务和设施并承担相应费用、经营人员费用，双方共同经营管理的商业模式；乙方应按甲方同意的方案在规定的时间内对合作经营场地进行相应装修，以保持商场统一风格和良好的整体形象，并应遵守甲方有关装修、安全方面的管理规定；双方在签订、履行本合同过程中，依法承担保密、协助、通知等义务；除非本合同另有约定，本合同的专用条款的效力优先于通用条款；第二部分专用条款中约定经营品牌为adidas；合同期限自2013年12月18日至2016年12月17日，共3年；甲方提供的合作经营场所位于河北省邯郸市学院北路65号的邯郸市隆基泰和广场商业项目2层运动区域标编号为2C-YX-03的商位，使用面积221平方米，具体位置见附件一；场地及交付日期为2013年9月18日，装修完毕日期为2013年12月5日，开业日期为2013年12月18日；合同签订时乙方缴纳经营保证金人民币5000元，本合同终止3个月后，如甲方确认乙方提供商品或服务没有质量责任且不发生甲方依本合同有关约定可扣划保证金的任何情形或其他侵权嫌疑，由甲方无息退还乙方等约定。合同附件一标明了合同签约位置，原、被告在上述合同和附件一上加盖合同专用章。
同日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订了《补充协议》。其中约定：对于乙方经营的adidas、nike、adidas休闲品牌，甲方给予乙方一定的扶持政策，给予一定的装修补贴，3个品牌装修补贴金额总计1707000元；adidas租赁面积221平方米，装修补贴标准每平方米3000元，小计387000元；2013年11月15日乙方装修进场前，甲方支付总补贴款的90%，即1536300元，乙方装修工程竣工验收合格后，甲方支付总价款的10%，即170700元；工期2013年11月15日至2013年12月5日，上述工期除因甲方原因导致延迟开工情形外，均不予顺延；工程使用的主要材料的品种、规格、名称，须经甲乙双方认可；甲方中途废止合同或变更施工质量或设计时，应当赔偿乙方因此造成的损失；如因甲方未能于2013年12月18日项目开业原因导致本协议无法履行的，每逾期一天，甲方应向乙方以每个品牌每天一万元支付违约金等约定。此后，原告按合同约定向被告缴纳adidas、nike、adidas休闲3个品牌的保证金共计15000元，被告于2013年9月13日出具收据。此后，被告未按《联合经营合同》向原告交付经营场地。原告多次催促被告，被告未予解决。2014年6月26日，原告委托律师向被告送达了律师函，要求被告承担违约责任，被告亦未予答复。2015年1月22日，原告以被告违约为由，将被告诉至本院，诉请如前。
另查明，本案《联合经营合同》签订以后，在本案租赁场地南广场项目开发时发现战国、汉朝古墓葬，邯郸市文物保护研究所自2013年9月29日至2014年1月15日进行考古调查、勘探、发掘。2014年3、4份，被告和承租商户签订4份《隆基泰和广场合作意向书》解除协议和1份《联合经营／租赁协议》解除协议。
以上事实，有当事人陈述、《联合经营合同》、补充协议、收据、现场照片、邯郸市文物保护研究所证明、现场照片及庭审笔录等证据存卷为证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原、被告签订的《联合经营合同》和补充协议系双方当事人自愿协商签订，是双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人具有法定拘束力，原、被告应恪守履行。
本案争议焦点一、本案违约责任的认定。根据本案查明的事实，被告未按《联合经营合同》约定的2013年9月18日交付联营场地的事实可以认定。被告在联营场地的南广场因古墓的开发，造成不能按期交付联营场地的情况下，应按照《联合经营合同》约定和法律规定及时向原告履行通知义务。被告主张已在联营场地旁边发现古墓后通知原告，但未提交证据证明其主张的事实，且原告予以否认，依法应承担举证不能的责任。被告未履行通知义务，存在过错，应对原告《联合经营合同》约定的2013年9月18日交付联营场地之前的损失承担民事责任。2013年9月18日被告未交付联营场地事实存在，自此原告应该知道被告已构成违约。另根据原告民事起诉状中“原告多次催促，被告置之不理”和“截止2014年6月18日，已有六个月共180天。被告仍没有将商位交付原告使用。2014年6月26日，原告委托律师向被告送达了律师函，要求被告承担违约责任，而被告至今未有答复”的表述，可以认定被告已在2013年9月18日以后向原告履行通知义务，原告否认被告未通知其合同不能履行的理由不成立。根据本案查明的事实，原告自认其在本市有30多家店面经营adidas与nike品牌的门店，在被告2013年9月18日未按《联合经营合同》约定交付联营场地，已形成违约的情况下，原告应当采取积极、适当措施防止损失的扩大，而原告没有采取适当措施致使损失扩大的，从2013年9月18日违约发生直至2015年1月22日才提起诉讼，对于扩大的损失依法应由原告自负。
焦点二、本案《联合经营合同》约定违约金是否依法应予调整。本案《联合经营合同》约定“如因甲方（被告）未能于2013年12月18日项目开业原因导致本协议无法履行的，每逾期一天，甲方应向乙方（原告）以每个品牌每天一万元支付违约金”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法条规定，违约金是否过高及依法调整违约金均应以违约金是否超过造成实际损失的百分之三十为判断标准。原告提交adidas品牌购货发票63张、金额共计7161899.25元，主张其进场前准备销售商品，因被告的违约，销售商品具有季节性，造成商品积压，除销售一部分外，基本上按照残值销售。根据日常生活经验及交易习惯，商铺在开业前应根据商铺位置、经营面积、销售商品种类、销售季节等实际情况组织、准备商品货源，即所谓的“铺货”，但原告提交的购货金额巨大，在原告违约交付联营场地的情况下仍大量进货，有悖常理，原告未提交其他证据证明其主张的损失数额具有合理性、客观存在，也无相关审计鉴定结论予以佐证，故原告主张损失数额为7161899.25元不成立。原告所提交证据不能证明其实际损失数额，依法应承担举证不能的法律后果。被告主张违约金过高，要求予以调整，符合法律规定，依法予以支持。由于被告的违约给原告造成的经营损失客观存在，根据本案合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌情确定被告支付原告违约金200000元。综上所述，本案原、被告均存在违反法律规定和合同约定之处，依法应根据违约、过错程度承担相应民事责任。原告所诉，事实清楚，证据充分，合法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告邯郸市宜佳旺贸易有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告邯郸市裕达工贸有限公司200000元
二、驳回原告邯郸市裕达工贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费元36000，由原告邯郸市裕达工贸有限公司负担6000元，被告邯郸市宜佳旺贸易有限公司负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未缴纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李素辉
审 判 员 宋霄燕
人民陪审员 王智平
二〇一五年七月六日
书 记 员 林 园
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
证据。