广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法民一初字第188号
原告刘桦，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。
委托代理人朱梅珍，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住址同上，身份证号码：XXX，是原告的母亲。
委托代理人王建伟，广东林德律师事务所律师。
被告东莞市茶山医院，住所地：广东某。
法定代表人袁耀钦，该院院长。
委托代理人廖玉华，该院员工。
委托代理人袁安，广东德纳律师事务所律师。
原告刘桦诉被告东莞市茶山医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年6月24日受理后，依法由审判员张玉立适用简易程序独任审判，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。原告刘桦的委托代理人朱梅珍、王建伟及被告东莞市茶山医院的委托代理人廖玉华、袁安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘桦诉称，原告因右下腹疼痛于2011年10月17日12时03分到被告处就诊，于12时14分入院治疗。经初步诊断为“急性阑尾炎”，并于当日17时10分进行了“阑尾切除术”。术后原告右臀部一直疼痛，经过医院多方面的检查均未查出疼痛原因。2011年10月26日，原告经被告诊断为“右臀部软组织炎症”。此后，原告一直住院治疗至2011年11月30日，但原告出院时右臀部疼痛的症状仍然没有缓解。2012年1月6日、2月14日、4月1日、5月21日，原告又多次到被告处进行复诊，右臀部疼痛均未治愈。2012年6月1日、6月6日，原告到东莞市石龙人民医院就诊，经过相关检查，得出“右腓肠肌、右胫前肌示神经源性损害”的结论。至今，原告每天都要忍受右臀部的疼痛之苦，对原告的行走、坐卧及整个生活都带来了非常大的影响。经法院委托鉴定机构进行医学鉴定，鉴定机构认为被告在此次手术过程中存在一定的医疗过错，并参照道路交通事故评残标准，评定原告为十级伤残。为维护原告的合法权益，原告故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告已产生的检查费和医疗费2838元（后续治疗费用另行起诉）、残疾赔偿金60453元、被扶养人生活费40313元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费12130元、住院及检查、鉴定期间的误工费8000元、交通费2000元、住院伙食补助费2250元、护理费5000元，共计142984元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告东莞市茶山医院辩称，一、答辩人与原告于2011年11月30日订立补偿协议，协议应受法律保护，因此本案没有“纠纷”，只有“一致”。本案案由并非医疗损害赔偿纠纷，而应该是人民调解协议之履行、变更、撤销或者无效纠纷。二、原告在答辩人处接受腰硬联合麻下行阑尾切除术，术中诊断“急性化脓性阑尾炎”，术后病愈出院，答辩人消除了原告的阑尾炎，原告对此亦无异议，答辩人作出的行为是医疗行为，并非医疗损害行为。三、原告在术后第三天主诉非手术部位疼痛，7个多月后，肌电图提示“右腓肠肌、右胫前肌示神经源性损害”，非答辩人手术所致。故原告既没有残疾之残，也没有人身损害结果，更不是医疗损害结果。四、原告未如实交代病史和病情，没有诚信，不能排除原告曾到外院门诊治疗或原本就存在L5-S3病变或院前遭其他外力损伤的可能。五、原告出现的病症及辅助检查结果不符合麻醉导致的神经源性损伤的特征，原告目前的神经源性损伤与答辩人无关。六、答辩人没有实施医疗损害行为，原告术后病症为局部炎症所致。七、答辩人积极诊治原告的病症，行为应得到肯定。原告在术后第三天诉右臀部及右大腿疼痛后，答辩人即采取积极的诊疗措施，术后第六天请院内麻醉科会诊，术后第九天请东莞市人民医院麻醉科、普外科及骨科会诊，术后第十天再邀请院内理疗科会诊，尽一切办法对原告进行诊治。原告迟迟不愿意出院，并要求答辩人赔偿所谓的误工费及门诊免费随诊半年，答辩人迫于无奈作出让步，与原告签订协议书，原告才肯办理出院手续，原告住院长达45天并非答辩人的责任。
经审理查明，原告于2011年10月17日因患急性阑尾炎在被告处行“阑尾切除术”，术后留置镇痛泵两天。第三天原告诉右侧臀部及右大腿疼痛明显，右下肢稍麻木，被告考虑可能为镇痛泵中局麻药作用所致，予激素及营养神经等治疗，后原告一直感右臀部疼痛不适，予对症治疗，并于2011年11月30日出院。出院诊断为：急性化脓性阑尾炎，右臀部软组织炎症。出院医嘱：注意饮食、休息；门诊随诊，一个月后返院门诊复诊；不适随诊。原告出院后因右臀部不适多次在被告及其他医院门诊诊治。2012年11月19日中山大学附属第一医院肌电图检查提示L5-S3根性损害可能性大。
根据原告的申请，本院依法委托中山大学法医鉴定中心就被告对原告的诊疗行为是否存在过错，若存在医疗过错，该过错与原告的损害结果之间是否存在因果关系，过错参与度是多少，及原告的伤残等级进行鉴定。中山大学法医鉴定中心于2014年5月27日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被告对原告的阑尾炎诊疗过程符合规范，但对原告术后出现右臀部疼痛、右下肢麻木等病情的诊断和鉴别诊断不够积极，临床思维过于局限，存在一定不足，对原告病情的早期治疗有一定不利影响，参与度15%左右；2.原告参照道路交通事故评残标准，目前病况评定为十级伤残。
原告对《司法鉴定意见书》的真实性及合法性均没有异议，但认为鉴定意见指出“参与度15%左右”及“评定为十级伤残”的结论过轻，被告的过错程度不只15%，原告的伤残等级也不应只评为十级伤残。被告则认为：1.《司法鉴定意见书》的鉴定意见及其所依据的事实不真实，鉴定意见没有关于是否构成医疗损害的意见，故医疗损害事实不真实；鉴定意见认为“被告医院虽多次会诊但并未进行充分的鉴别诊断，仅考虑右臀部炎症欠妥，临床思维过于局限，对被鉴定人某某的早期治疗有一定不利影响”的意见不真实，法医没有执业医师执照，无权就诊疗发表意见，发表意见的属非法行医，且该“不利影响”如何确定并无依据；认定原告神经损伤的依据不足；鉴定意见特别载明“仅供法院参考”，即该意见不得作为认定案件事实的依据；鉴定意见中“不能完全排除”的真实意思表示的是可变的状态，不是不可变的事实。2.鉴定意见并未指出所依据的是哪个法律。3.鉴定意见未认定是否构成医疗损害，因而与本案不关联。4.鉴定意见对是否构成医疗损害没有任何证明力。5.本案不属于医疗损害赔偿纠纷，原、被告已签订协议书，原告的起诉不符合立案条件，应裁定驳回起诉。6.鉴定意见认为原告构成十级伤残的依据不足，认定过错参与度为15%不真实。7.鉴定人某某依法出庭作证。根据被告的意见，本院发函至中山大学法医鉴定中心要求鉴定人某某接受质询，该鉴定中心回函本院，表示鉴定人某某出庭，并需收取鉴定人某某费用及相关的交通费用。被告未在鉴定机构指定的期限内交纳相关费用，故鉴定人某某出庭接受质询。
原、被告曾于2011年11月30日签订《协议书》一份，约定：1.被告向原告一次性支付误工费2400元，原告违反本协议的除外；2.原告向被告支付1055元作为本次住院医疗费用，余款由被告负责结算；3.除上述所列费用外，原告不得要求被告支付其他任何费用，除非明确法定责任；4.原告承认本协议是自愿签订，未受到被告的欺诈、胁迫。协议签订后，被告支付了原告2400元。原告认为该协议是在没有进行司法鉴定的情况下，被告为了早日了结案涉纠纷，要求原告出院，而要求原告签订的，该协议与司法鉴定意见的结论完全不相符，即使协议有效，也属于可撤销；且协议书也列明被告如果有法定责任的话，原告可以另行要求赔偿，故即使该协议有效，也是临时性的，并非是最终性的。被告则认为该协议应受法律保护，原告至今没有要求撤销该协议，根据不告不理的原则，该协议依法不能撤销，即使原告提起撤销之诉，也超过了一年的时间；对于协议中约定的“除非明确法定责任”的问题，鉴定意见也明确了原告大腿疼痛的原因在于其自身体质问题，与被告无关。
原告认为其从2008年至2013年均在东莞居住及工作，至2013年底才回家结婚及怀孕，并提交其参保凭证、省内基本养老保险参保凭证及广东省居住证予以证明。参保凭证显示原告的参保时间从2008年11月起至2013年10月止，参保地为东莞。原告提交疾病诊断证明书证明其已经怀孕，故诉求相关的被扶养人生活费。原告提交加盖有东莞市茶山泰昌刺绣厂公章的工资证明一份，主张其从2010年9月起入职该厂，月工资为3400元，误工时间约两个月，误工费酌情诉求8000元。原告主张护理人员是其母亲朱梅珍，并提交加盖有东莞市茶山泰来玩具厂公章的工资证明，主张朱梅珍的月工资为2500元。原告诉求交通费2000元，主张是两人往返医院治疗及到鉴定机构参加听证等所产生的交通费用，并提交相关的交通费票据予以证明。原告在庭审中明确其诉求的医疗费2838元是在东莞市石龙人民医院及中山大学附属医院的检查费用，上述费用均是根据鉴定机构的要求进行检查所支出的费用。
另，被告表示原告的住院费用共计15874.25元，被告支付了2663元，原告支付了1055元，其余社保支付。被告还支付了原告的门诊费用共计1105元。
以上事实，有门诊病历、住院病历、住院发票明细清单、检查报告单、协议书、参保凭证、居住证、工资证明、医疗费票据、挂号费票据、交通费票据、门诊处方、医护人员资质证书、司法鉴定意见书及本案开庭笔录、证据交换笔录、质证笔录等在案佐证。
本院认为，本案属于医疗损害责任纠纷，争议焦点包括：一、被告是否需要对原告的损失承担赔偿责任；二、原告的损失如何计算。
对于第一个争议焦点，医疗机构承担责任的前提是存在医疗过错，且该医疗过错行为与患者的损害结果之间存在因果关系。根据中山大学司法鉴定中心出具的鉴定意见显示，被告对原告的阑尾炎诊疗过程符合规范，但对原告术后出现右臀部疼痛、右下肢麻木等病情的诊断和鉴别诊断不够积极，临床思维过于局限，存在一定不足，对原告病情的早期治疗有一定不利影响，参与度15%左右。该鉴定程序合法，鉴定内容明确，符合有关法律、法规及相关的医学行业规范，本院予以确认。虽然原、被告分别对鉴定结论的内容提出异议，但均未能提交充分证据证明前述鉴定结论有误，故本院对双方的异议均不予采纳。被告申请鉴定人某某作证，但并未按时交纳相关的出庭费用，由此导致鉴定人某某如期出庭接受质询，被告应承担相应的不利后果。结合鉴定意见中关于被告的医疗过错参与度的认定，本院认定被告应就其医疗过失行为造成原告的损失承担15%的赔偿责任。
此外，对于原、被告双方曾经签订《协议书》的问题，该协议是在原、被告经过平等协商的情况下自愿达成，应视为双方的真实意思表示，本院予以确认。但由于协议是在未经司法鉴定的情况下达成，协议中关于“乙方不得要求甲方支付其他任何费用，除非明确法定责任”的约定，应视为如经法定程序认定被告需要承担责任的，被告除协议约定的责任外，仍需承担法律规定的相关责任。在本案纠纷已经司法鉴定，本院认定被告需要对原告的损失承担15%的赔偿责任的情况下，被告除协议约定的付款责任外，仍应按前述确定的责任，赔偿原告相关的损失。
对于第二个争议焦点，原告的损失应按法定标准计算如下：
1、医疗费：原告诉求医疗费2838元，有相应的医疗费票据及挂号费票据予以证明，本院予以支持。对于原告未在本案中诉求的医疗费用，本案不予处理。
2、残疾赔偿金：原告提交的参保凭证及工资证明足以证实其在案涉纠纷发生前已在东莞居住一年以上且有固定收入，故残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入的标准计算。原告经中山大学司法鉴定中心鉴定为十级伤残，本院依法予以确认，原、被告双方对该鉴定结论均提出异议，但均未提交相关的证据予以证明，本院对原、被告双方的意见均不予采纳。原告诉求残疾赔偿金60453元并未超出法定标准，本院对其诉求予以支持。
3、被扶养人生活费：原告在被告处治疗时并未怀孕，原告以其目前已经怀孕为由诉求被扶养人生活费并无依据，本院对其该项诉讼请求依法予以驳回。
4、误工费：原告住院45天，结合其伤情及本案的实际情况，本院酌定其误工时间为两个月。原告主张其每月工资为3400元，有单位的工资证明及基本养老保险参保凭证予以证明，本院予以确认。误工费应计算为：3400元／月÷30天／月×60天=6800元。扣除被告在协议签订后已经支付原告的误工费2400元，原告的误工费损失应为4400元。
5、住院伙食补助费：原告住院45天，50元／天×45天=2250元。
6、护理费：原告主张护理人员是其母亲朱梅珍合理，本院予以确认，但原告提交的加盖有东莞市茶山泰来玩具厂公章的工资证明并不足以证明朱梅珍每月工资为2500元。护理费本院参照东莞市护工从事同等级别护理的劳务报酬50元／天的标准计算为：50元／天×45天=2250元。
7、交通费：结合原告对交通费使用情况的说明及其提交的交通费票据，本院酌情认定1500元。
以上费用共计73691元，应由被告承担15%即11053.65元。另外，由于被告的过错行为导致原告构成十级伤残，原告必然因此受到一定的精神损害，结合原告的损害后果、被告的过错程度、赔偿能力及当地平均生活水平，本院酌定被告应赔偿原告精神损害抚慰金1000元。综上，被告共计需要赔偿原告12053.65元。对于原告超出以上计算标准的诉讼请求，本院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告东莞市茶山医院自本判决发生法律效力之日起三日内赔偿原告刘桦12053.65元。
二、驳回原告刘桦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1579.84元，由原告负担1444.84元，被告负担135元。原告在起诉时向本院申请缓交诉讼费并获批准，待本判决发生法律效力之日起五日内，原、被告应将各自负担的受理费径付本院。鉴定费12130元（原告已预交），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 张玉立
二〇一四年九月十九日
书记员 彭燕玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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