河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民三终字第1236号
上诉人（原审原告）靳长江。
委托代理人张林安，河南彪炳律师事务所律师。
委托代理人张力文，河南九明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）濮阳市安阳地区医院。
委托代理人张利。
委托代理人王囤保。
被上诉人（原审被告）刘刚。
委托代理人张利。
上诉人靳长江因与上诉人濮阳市安阳地区医院（以下简称地区医院）、被上诉人刘刚医疗损害责任纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2010）北民一初字第1370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，靳长江及其委托代理人张林安、张力文、濮阳市安阳地区医院的委托代理人张利、王囤保、刘刚的委托代理人张利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年3月15日，原告靳长江因病到被告地区医院就诊，入院主要诊断为tia（短暂性脑缺血发作）。2005年4月15日出院，住院31天，出院诊断：脑梗塞、糖尿病ⅱ型、高血压病、慢性鼻窦炎。出院医嘱：药物治疗，定期复诊。花费医疗费9422.76元，其中医保记账7357.50元，自费2065.26元。原告靳长江因偏瘫未能完全恢复，于2005年4月15日转至安阳市中医院（以下简称中医院）住院治疗，2005年6月13日出院，住院59天，花费医疗费9666.54元，其中自费900.18元。2005年6月21日至2005年8月9日，原告靳长江因脑梗死在安阳市灯塔医院（以下简称灯塔医院）住院治疗，住院49天，花费医疗费5877.32元，其中自费499.78元。2005年8月10日至2005年9月12日，原告靳长江因脑梗塞在安阳市人民医院（以下简称人民医院）住院治疗，住院33天，花费医疗费10299.55元，其中自费856.67元。2005年11月18日至2005年12月22日，原告靳长江因脑梗塞在中医院住院治疗，住院34天，花费医疗费9552.18元，其中自费883.87元。2006年6月24日至2006年7月18日，原告靳长江因脑梗塞在人民医院住院治疗，住院25天，花费医疗费7305.79元，其中自费698.3元。2006年12月4日至2006年12月23日，原告靳长江因脑梗死在灯塔医院住院治疗，住院20天，花费医疗费3489.36元，其中自费513.94元。2007年11月18日至2007年12月17日，原告靳长江因脑梗塞在中医院住院治疗，住院30天，花费医疗费10054.32元，其中自费950.44元。2008年11月2日至2008年12月2日，原告靳长江因脑梗塞在中医院住院治疗，住院31天，花费医疗费9672.60元，其中自费951.19元。2009年11月16日至2009年12月14日，原告靳长江因脑梗塞在中医院住院治疗，住院29天，花费医疗费12622.96元，其中自费841.81元。2010年6月28日至2010年7月23日，原告靳长江因脑梗塞在中医院住院治疗，住院26天，花费医疗费11099.34元，其中自费1233.25元。2011年1月10日至2011年1月24日，原告靳长江因脑梗死在三医院住院治疗，住院15天，花费医疗费7639.47元，其中自费690.47元。2011年6月27日至2011年7月24日，原告靳长江因脑梗塞在安阳市第六人民医院住院治疗，住院28天，花费医疗费10961.87元，其中自费807.77元。2011年12月19日至2012年1月15日，原告靳长江因脑梗塞在中医院住院治疗，住院26天，花费医疗费11105元，其中自费796.29元。2012年6月25日至2012年7月13日，原告靳长江在安阳市第六人民医院住院治疗，住院18天，花费医疗费6845.44元，其中自费477.18元。2012年12月14日至2013年1月17日，原告靳长江因脑梗塞在中医院住院治疗，住院35天，花费医疗费16092.58元，其中自费1000.23元。2013年6月12日至2013年6月27日，原告靳长江因脑梗塞在安阳市第六人民医院住院治疗，住院15天，花费医疗费6729.24元，其中自费463.30元。2013年12月10日至2014年1月10日，原告靳长江因脑梗死在中医院住院治疗，住院32天，花费医疗费14862.05元，其中自费2288.66元。2014年6月28日至2014年7月18日，原告靳长江因脑梗死在灯塔医院住院治疗，住院19天，花费医疗费11236.68元，其中自费797.15元。以上共计住院555天，共计花费医疗费184535.05元，共计自费医疗费17715.74元。2005年6月17日至濮阳市人民医院门诊就诊检查，2006年11月30日因脑梗塞至首都医科大学附属北京友谊医院门诊就诊并开处方，同日至中国医学科学院首都医科大学附属北京天坛医院门诊就诊并开处方，2006年12月1日因脑梗塞至首都医科大学宣武医院门诊就诊并开处方，2008年8月21日至北京天坛医院门诊就诊并开处方，2011年2月9日因脑梗塞至深圳市人民医院门诊就诊并开处方，上述门诊检查的合理费用共1045.83元。原告靳长江系安阳日报社职工，非农业家庭户口，安阳日报社为其出具误工证明，证明2005年3月至2011年1月，靳长江因病未正常工作，收入与正常工作收入差距总额50082元；2011年1月至2014年10月，靳长江因病未正常工作，收入与正常工作收入差距总额为23920元。原告靳长江因住院治疗脑梗塞共误工555天，2005年3月至2010年12月期间误工367天，参照2005年3月至2010年12月总工资差额50082元，误工损失8628.17元，2011年1月份至2014年7月误工188天，参照2011年1月至2014年10月总工资差额23920元，误工损失3212.11元；住院期间本院确定为由其儿子靳铭盛一人护理。被告地区医院申请其医疗行为是否存在过错，原告靳长江的损害后果与其医疗行为是否存在因果关系的鉴定，原审法院委托武汉大学医学院法医司法鉴定所，该所于2013年12月9日出具终止鉴定说明。原审法院委托山西省太原人身伤害司法鉴定中心，该中心于2014年4月21日出具不予受理鉴定函。经原告靳长江申请伤残等级鉴定，原审法院委托，山东大舜司法鉴定所于2014年12月15日作出大舜司鉴所（2014）临鉴字第740号关于伤残等级的司法鉴定意见，该意见分析说明，患者在本所临检查体见仍存在左侧肢体偏瘫，肌力4级。鉴定意见为靳长江目前情况，达到四级伤残程度。原告靳长江花费鉴定费共计700元。
另查明，安阳市卫生监督中心于2013年12月10日做出《关于靳长江举报濮阳市安阳地区医院实习医生刘刚无证非法行医对其造成伤害的情况调查》，载明：医生刘刚曾分别于2005年3月15日和4月8日在该患者住院病历长期医嘱单和临时医嘱单上单独签字，属于非卫生技术人员执业，由于违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚。
原审法院认为，原告靳长江因出现左侧肢体无力、说话舌根发硬等症状到被告地区医院进行治疗并入住该院，双方形成医疗服务合同关系，被告地区医院应当提供完善的医疗服务。被告地区医院的实习医生刘刚没有取得医师资格证而在原告靳长江2005年3月15日和2005年4月8日的医嘱上单独签字，属于非卫生技术人员执业，该执业行为使患者在症状发现的初期丧失了执业医师为其治疗的机会，不具备行医资格的行医人员实质上增加了损害发生的可能性，且原告靳长江的病情很快形成脑梗塞，故被告地区医院的违法行为与原告靳长江的脑梗塞损害后果之间相关因果关系不能排除，其应当承担相应的民事赔偿责任。但是原告靳长江入院时出现的tia（短暂性脑缺血发作）原因很多，如：微血栓、血液动力学改变、头部血流的改变和逆流、血液成分的改变（各种影响血氧、血糖血脂、血液粘度和凝固性的血液成分改变和血液病理状态，均可能成为短暂性脑缺血的触发），且很容易形成脑梗塞，被告地区医院在病情告知书中已将有可能发生的情况（脑梗塞面积继续扩大）告知了原告靳长江，故原告靳长江最终的损害后果与其病情发展也具有一定的关系。原审法院确定由被告地区医院对原告靳长江的损害后果承担60%的赔偿责任。对原告靳长江的合理损失被告地区医院应当赔偿。原告靳长江的合理损失有：医疗费18761.57元；住院伙食补助费按照30元／天，计算555天为16650元；营养费按10元／天，计算555天为5550元；误工费参照安阳日报社出具的靳长江误工证明，计算555天为11840.28元；护理费参照河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年，按1人计算，555天为44158.23元；残疾赔偿金参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年及伤残等级系数，计算20年为313572.42元；交通费、住宿费酌定3000元；以上合理损失共计413532.5元。由被告地区医院承担60%，为248119.5元。精神损害抚慰金酌定为20000元，以上两项合计268119.5元，由被告地区医院赔偿。因原告靳长江没有提供证据证明有需要被抚养的人，故其要求的被抚养人生活费，不予支持。因被告刘刚行使的职务行为，故原告靳长江要求被告刘刚承担赔偿责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告濮阳市安阳地区医院于判决生效后十日内赔偿原告靳长江医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项费用268119.5元；二、驳回原告靳长江的其他诉讼请求。案件受理费9400元，由原告靳长江负担4078元，被告濮阳市安阳地区医院负担5322元。
靳长江上诉并针对地区医院的上诉答辩称：原审法院认定地区医院承担60%的赔偿责任过轻，刘刚在没有取得医师资格和医师执业证的情况下为靳长江诊治，由于其误诊误治致使靳长江没有得到科学的医疗干预而错过最佳治疗时机，在入院9个多小时由短暂性脑缺血加重为脑梗塞，经鉴定为四级伤残。其医疗行为与损害后果有不可排除的直接因果关系，应由其承担全部排除责任。原审法院判决的误工费天数过少、费用过低。2005年3月15日至今，靳长江因伤残持续误工达3695天，原审法院认定555天与实际不符。靳长江之子靳铭盛当时才15周岁零8个月，靳长江提供户口本予以证明，原审法院未支持被抚养人生活费错误。刘刚的行为系非法行医行为，法院应依法予以认定。综上，原审认定事实不清，请求依法改判医院承担全部赔偿责任并承担一切诉讼费用。
地区医院上诉并针对靳长江的上诉答辩称：本案属于专业性极强的医疗纠纷，在没有证据证明医疗行为存在过错及因果关系的情况下判决医院承担赔偿责任错误。对医疗行为是否存在过错及有无因果关系鉴定时靳长江不认可病历，做伤残鉴定时却对相同的病历予以认可，其前后矛盾的做法妨碍了正常的司法鉴定，导致基本事实不清。靳长江到地区医院就诊前自身所患疾病就构成4级伤残，并非由地区医院的医疗行为造成，不应由地区医院承担伤残赔偿。原审法院判决地区医院承担靳长江的治疗费、护理费、鉴定费等费用错误，上述费用是用于治疗其自身疾病的费用，与医疗行为无关，应自行承担。地区医院对靳长江的诊断正确、及时、全面，医疗行为治疗措施符合医疗规范，不存在过错。本案发生在《侵权责任法》之前，靳长江主张权利是在该法颁布之前，不应适用《侵权责任法》。刘刚是正规医学院毕业的，当时在轮转期，有带教医师，不能认定刘刚是非技术人员。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求驳回靳长江的全部诉讼请求或发回重审，并由靳长江承担诉讼费、鉴定费等费用。
刘刚答辩称：刘刚作为医院的医务人员作出的是职务行为，不应该由刘刚本人承担责任。其他意见同地区医院。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，未取得医师资格证的刘刚在靳长江的医嘱上单独签字，地区医院无法证明在患者发病初期提供了具有执业医师资格的医疗服务，增加了患者损害发生的可能性。靳长江病情加重，很快形成脑梗塞，原审结合地区医院的诊疗情况及靳长江自身疾病发展的客观情况，认定地区医院对靳长江的损害后果承担60%的赔偿责任并无不当，地区医院主张不存在过错不应承担责任、靳长江主张地区医院应承担全部责任均不成立，本院不予支持；地区医院认为靳长江就诊前自身所患疾病就构成4级伤残，非医疗行为造成，不应承担伤残赔偿的责任，由于其未提供充分证据证明，对该理由不予采信；原审认定靳长江的误工费合法适当，靳长江要求按3695天支持误工费依据不足。靳长江做伤残鉴定时其子靳铭盛已经成年，故其主张其子的被抚养人生活费于法无据。综上，二上诉人的上诉请求依据不足，原审判决合法有据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7822元，由靳长江负担2500元，濮阳市安阳地区医院负担5322元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 段合林
代理审判员 闫海英
二〇一五年八月十二日
书 记 员 刘 悦