西藏自治区山南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏05民终12号
上诉人（原审被告）：山南成翊劳务有限责任公司，住所：西藏山南市乃东区白日街6号。
法定代表人：蔡勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：贺安银，男，1948年6月10日出生，汉族，山南成翊劳务有限责任公司企业法律顾问，住西藏拉萨市金珠西路191号人和汽贸。
上诉人（原审被告）：蔡勇，男，1972年9月12日出生，汉族，经商，住西藏山南市乃东区白日街*号。
被上诉人（原审原告）：合肥轩安建筑工程有限公司，住所：安徽省合肥市肥西县上派镇。
委托诉讼代理人：孙兆强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
上诉人山南市成翊劳务有限责任公司、上诉人蔡勇因与被上诉人合肥轩安建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区山南市乃东区人民法院（2017）藏0502民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后依法组成合议庭，于2018年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人山南成翊劳务有限责任公司的委托诉讼代理人贺安银、上诉人蔡勇及被上诉人合肥轩安建筑工程有限公司的委托代理人孙兆强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山南成翊劳务有限责任公司的上诉请求：1.撤销一审西藏自治区山南市乃东区人民法院（2017）藏0502民初242号民事判决并予以改判。2.被上诉人向上诉人支付拖欠9人工资121000元，吊车费50500元，工人生活、机械附属材料、包车、运费、路费、小工住院费药费等152175元，合计人民币323675元整。3.依照劳务合同法第85条的规定被上诉人向上诉人以50%以上的标准加付赔偿从2017年10�23日起至今为止拖欠克扣劳动者生活、住院、医药、机械附属材料、差旅费等。4.根据劳动合同法第38条劳动者与被上诉人解除劳动合同。5.一二审案件受理诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一是被上诉人未与上诉人签订劳务分包合同的书面协议，违反了《中华人民共和国劳动法》中”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”规定。上诉人与被上诉人有责任共同建立劳动合同关系。上诉人与被上诉人无书面订立《劳动派遣协议》，所以劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给派遣劳动者的劳动报酬，上诉人不应承担责任。二是上诉人是在西藏山南市工商行政管理局依法注册登记并经相关劳动行政部门申请行政许可的单位，其经营的范围为劳务派遣业务，营业期限为长期。三是结合我国建筑法中”用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”的内容，被上诉人分割订立数个短期劳动合同（劳务派遣协议）的行为，恰恰违背了劳务分包的相关规定。因此，被上诉人分割订立数个短期劳务派遣协议，并且直接支付给劳动者34人报酬的行为，与上诉人无任何关系。且至今拖欠9人的劳动报酬共计323675元。四是重庆虹华建筑工程监理有限公司西藏分公司不具备法定代表人资格出具的证明违法，该公司负责人没有出庭证明的书面证明有极大的偏差。一审法院作为该案判决的依据，违反了民事诉讼法的规定。五是韩俊现场负责人顾厚勇借乡政府领导在场欺诈蔡勇写的承诺书，对此一审庭审上蔡勇的陈述意见证明，蔡勇与韩俊等人未签订任何劳务派遣书面协议及口头协议。六是韩俊与30名劳动者�订的《双湖县劳动合同书》，充分证明韩俊单方面与劳动者签订劳务协议，与上诉人无关。综上所述，为维护上诉人为9名劳动者讨要所拖欠工资的上诉请求，望二审法院依法予以支持。
上诉人蔡勇的上诉请求及事实理由与上诉人山南成翊劳务有限责任公司的上诉请求及事实理由内容一致。
被上诉人合肥轩安建筑工程有限公司辩称：被上诉人的答辩意见与一审一致。需补充的几点意见，一是通过一审的相关证件及二审上诉人举出的证据，能够证明本案双方当事人之间的法律关系为劳务分包关系。二审中，证人李华的证词能够证明，自己受雇于上诉人蔡勇并由上诉人蔡勇给付工资及上诉人蔡勇在工资领条上签字的事实。二是双方发生矛盾的时间恰逢两会召开，上诉人带领工人去政府闹事，迫于压力，被上诉人无奈答应并垫付了工人工资。三是上诉人蔡勇所述其代工人领取工资并从自己的劳务费中扣除属被上诉人误导，这足以证明蔡勇与工人存在劳务关系。四是上诉人蔡勇在二审庭审中所称其受雇于被上诉人，在施工现场只负责打考勤的陈述，并无任何证据能够证明蔡勇系合肥轩安公司的工作人员。以上证据充分证明了劳务合同的分包关系。二上诉人并没有举证证明其请求的2、3、4项中的相关票据，应当承担举证不利的法律后果。至此，一审法院判决上诉人退还261244元的判决，是完全基于客观事实及法律依据作出。请求二审法院依法维持原判决，并驳回上诉人的所有上诉请求。
一审人民法院认定的事实：2017年7月20日左右，被告蔡勇经人介绍，与原告合肥轩安公司达成口头协议，由被告蔡勇负责组织工人到原告合肥轩安公司承包的那曲地区双湖县协德乡易地搬迁工程工地务工，双方约定工人工资每日给付400元，工地于2017年10月15日停工。按照被告蔡勇出具的工人工资标准，原告合肥轩安公司项目负责人顾厚勇向工人发放了工资。从原告合肥轩安公司提供的13份”领条及承诺”及2017年10月18日、19日、30日的十份中国农业银行转账结果，2017年10月30日、31日、11月1日、13日的八份中国建设银行网上银行转账汇款电子回单显示，原告合肥轩安公司工地项目负责人顾厚勇于2017年10月18日向ＸＸＸ、胡安军、陈贵元、任开国、陈安均、李佐禄六人支付泥工工资80290元；于2017年10月19日向驾驶员、杂工等30人支付工资104259元；向王忠云、汪辉燕、阳代培、蒲小林、李代国、ＸＸ春六人支付泥工工资165600元（10月19日支付87600元，10月30日支付78000元）；向袁昌发支付泥工工资29200元；向杨天林支付泥工工资37500元（10月19日支付7500元，10月30日支付30000元）；向吕政支付水电、杂工、装载机等工资27090元（10月19日支付7090元，10月30日支付20000元）；向杨光琼支付炊事、杂工工资30000元（10月19日支付10000元，10月30日支付20000元）；向杨光碧支付杂工工资24000元（10月19日支付6000元，10月30日支付18000元）；向刘中强支付水电、驾驶、安装等工资28000元（10月19日支付18000元，10月30日支付10000元）；向刘世川、韩章金、罗世顺、肖长贵、王学义支付木工工资58200元（附蔡勇、李华于2017年10月15日记账单）；于2017年10月30日向张敬翊支付泥工工资16000元；于2017年10月31日向曾凡华支付工资10550元；于2017年11月1日向张勇军支付钢筋工工资17600元（附蔡勇于2017年10月16日出具的”欠民工工资”一张）；向余世川支付钢筋工工资17600元（附蔡勇于2017年10月16日出具的”民工工资”一张）；向曾国祥支付工资10980元（已付5000元，共计15980元）；向曾国祥的中国邮政储蓄卡转账汇款14480元，用于支付袁平安工资14480元（已付2000元，共计16480元）；向曾凡华的中国邮政储蓄卡转账汇款16795元，用于支付木工陈洪、李秀莲二人的工资；2017年11月13日向李志平、孙燕支付钢筋工工资35200元（附蔡勇于2017年10月16日出具的”欠民工工资”一张）。其中80290元、104259元、165600元、37500元、27090元、16000元、30000元、24000元、28000元、58200元共10份”领条及承诺”上有被告蔡勇签有内容为：”此款由顾厚勇代我支付。同意此款从我的劳务费中扣除，蔡勇”的字样。其中29200元、10980元、17600元、17600元、10550元、14480元、16795元、35200元共8份”领条及承诺上没有被告蔡勇签字。被告蔡勇在向张勇军、余世川、李志平、孙燕出具的”欠民工工资”条子上均写明”总工资欠款于2017年11月30日前全部到账，如未到账按工资违约计算。条子落款有山南成翊劳务有限责任公司，蔡勇字样”。
一审另查明：被告蔡勇于2017年10月15日向原告合肥轩安公司项目负责人顾厚勇出具4500元借条，于2017年11月5日向原告合肥轩安公司项目负责人顾厚勇出具25000元借条，借款共计29500元。2017年12月21日，毛胜青向原告合肥轩安公司项目负责人顾厚勇出具5000元借条。
一审另查明：原告合肥轩安公司作为工程承包人没有负责工人工资的管理和统计，工人工资是由被告蔡勇进行打考勤，记录工人姓名、工作天数、每天工资标准、总计工资数。被告山南成翊公司成立日期为2015年12月21日，是被告蔡勇投资设立的具备劳务分包资质的有限责任公司，经营范围包括专业承包、劳务分包，目前在山南市工商行政管理局的登记状态为”存续”。
一审人民法院认为，合法的合同关系受法律保护。原告合肥轩安公司与被告山南成翊公司、被告蔡勇双方达成的由被告蔡勇负责组织工人到原告合肥轩安公司承包的那曲地区双湖县协德乡易地搬迁工程工地务工，双方约定蔡勇完成所有工作并验收合格后，公司按每平方米800元价格支付的口头协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法的合同关系，依法受法律保护。从庭审查明的事实以及被告蔡勇于2017年10月15日的记账单一张（支付木工工资58200元）�蔡勇于2017年10月16日向张勇军、余世川、李志平、孙燕出具的”欠民工工资”三张，10份”领条及承诺”上被告蔡勇签有内容为：”此款由顾厚勇代我支付。同意此款从我的劳务费中扣除，蔡勇”的字样。被告蔡勇在向张勇军、余世川、李志平、孙燕出具的”欠民工工资”条子上均写明”总工资欠款于2017年11月30前全部到账，如未到账按工资违约计算。条子落款有山南成翊劳务有限责任公司，蔡勇字样”。表明被告蔡勇负责发放工人工资，并向工人作出承诺如工资在约定时间未到帐，愿意承担违约责任。故被告山南成翊公司委托诉讼代理人及被告蔡勇辩解的二被告不具备做为本案被告的主体资格的辩解意见不能成立，不予采纳；被告山南成翊公司�被告蔡勇在双湖县协德乡异地搬迁工程项目中，是以劳务分包的形式进行作业，且被告蔡勇部分履行了双方口头达成的劳务分包合同，表明事实上被告蔡勇对在工程中从事劳务分包是予以认可的。被告山南成翊公司是一家具备劳务分包资质的有限责任公司，事实上也是被告山南成翊公司的开办人被告蔡勇组织工人到双湖县协德乡异地搬迁工程工地务工。故被告山南成翊公司委托诉讼代理人及被告蔡勇辩解的原告违背了被告劳务责任有限公司的职能，被告根本不具备包工包料承包工程资质的条件，只挣人工工资，原、被告无正式签订书面劳务集体合同，原告私下协议个体用工43人与被告无任何责任。工程用机械附属材料、工人路费、生活费、包车运费、吊车租赁、小工住院和路费等项开支应由工程承包方原告结清与被告无关。请求法院驳回原告的全部诉讼请求的辩解意见不能成立，不予采纳。一、关于对原告合肥轩安公司主张返还劳务费261244元的诉讼请求，劳务费的结算应在工程完工并经验收合格后，以被告蔡勇班组实际完成的工程量测算出应支付的劳务费，按照双湖县协德乡易地搬迁工程监理单位重庆虹华建筑工程监理有限公司西藏分公司测算的被告蔡勇劳务承包班组实际完成的工程量折合劳务费为503600元，原告合肥轩安公司共向被告蔡勇班组工人支付工资及被告蔡勇借款共计764844元，原告合肥轩安公司多支付261244元。其中借款25000元及案外人毛胜青的借款5000元，均是被告蔡勇租用案外人毛胜青的吊车（车牌号为：甘Ｎ316**）到双湖县协德乡异地搬迁工程工地使用而产生的租赁费，被告蔡勇不能举证证明是原告合肥轩安公司租用的吊车，故产生的吊车租赁费应由被告蔡勇承担。原告合肥轩安公司主张返还劳务费261244元的诉�请求成立，予以支持。二、关于对原告合肥轩安公司主张二被告共同承担违约金229453.2元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告合肥轩安公司未向本院提交因被告违约给自己造成损失的证据，故对原告合肥轩安公司主张二被告共同承担违约金229453.2元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院对原告合肥轩安公司的诉讼请求中：1、对要求二被告返还劳务费261244元的诉讼请求予以支持；2、对要求二被告共同承担违约金229453.2元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共�国民法总则》第一百三十三条、第一百三十五条、第一百四十三条、第一百七十六条、第一百七十九第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、由被告山南成翊劳务有限责任公司、被告蔡勇自本判决发生法律效力之日起十五日内向原告合肥轩安建筑工程有限公司返还劳务费261244元；二、驳回原告合肥轩安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审中，上诉人山南成翊劳务有限责任公司提交了：1.《申诉五项费用》单据原件一份共一页以及《申诉九人报酬和吊车费》原件单据一份共一页，拟证明被上诉人合肥轩安公司拖欠工人生活费、机械附属材料、工人路费、小工住院费及路费、运费的事实和拖欠九名务工人员的劳动报酬及吊车费的事实。2.《营业执照》复印件一份共一页，拟证明上诉人的合法性，即其不是分包公司也不是建筑公司。3.《双湖县劳动合同书》复印件二十六份共七十八页，拟证明被上诉人法定代表人私自与用工人员签订合同的事实。4.上诉人山南成翊劳务有限责任公司申请本院调查收集的对那曲双湖县人社局所作的调查笔录复印件一份共一页及《双湖县劳动合同书》复印件两份共十二页，拟证明三十份合同的复印件和原件一致，是合法有效的。5.二审申请出庭的李华、杨光碧、刘忠强三人的庭审证词，拟证明被上诉人与用工人员之间签订了合同。上诉人蔡勇与被上诉人合肥轩安建筑工程有限公司在二审阶段未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，故二审对一审认定的事实予以确认。
二审中本案的争议焦点为：上诉人山南成翊劳务有限责任公司与被上诉人合肥轩安建筑工程有限公司之间是否存在劳务承包关系。上诉人山南成翊劳务有限责任公司是否应向被上诉人合肥轩安建筑工程有限公司退还人民币261244元的劳务费。
本院认为，上诉人山南成翊劳务有限责任公司法定代表人蔡勇于2017年10月19日出具的《承诺书》中的内容”今年由顾侯勇代我发工资，此款已全部发放。此款从劳务费中扣除，明年按期进场保质保量工作。保证民工工资不出纠纷。在顾侯勇给蔡勇算完帐后由蔡勇发放工资保证不上访闹事。明年从新签订详细合同，自负盈亏”，十份《领条及承诺》中的内容”此款由顾侯勇代我支付。同意此款从我的劳务费中扣除，蔡勇”字样，上诉人蔡勇向张勇军、余世川、李志平、孙燕出具的《欠民工工资条子》中的内容”总工资欠款于2017年11月30日全部到账，如未到账按工资违约计算”。以上证据均经上诉人山南成翊劳务有限责任公司签章或由其法定代表人蔡勇签字确认。结合一、二审庭审中双方当事人的庭审陈述和二审庭审中三名证人的证词证言。以上证据能够形成完整的证据链，充分证实了双方当事人之间的法律关系为劳务分包合同关系。上诉人主张的被上诉人单方面与三十名劳动者之间签订了《双湖县劳动合同书》，双方当事人之间属于雇佣关系并不属于劳务分包关系的上诉主张，不足以推翻双方当事人之间存在劳务分包关系的事实，故该上诉主张本院不予支持。上诉人蔡勇作为上诉人山南成翊劳务有限责任公司的法定代表人，其在工资领条及承诺书上签字确认的行为属公司法人职务行为，应当由上诉人山南成翊劳务有限责任公司与上诉人蔡勇共同承担。上诉人蔡勇所称的其是迫于被上诉人的误导才签字确认的上诉主张，因其未提供任何证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果，故该主张本院不予支持。上诉人山南成翊劳务有限责任公司对一审判决返还超额支付的款项261244元虽提出异议，但未能提供任何证据证明，故该主张本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。
二审中，上诉人山南成翊劳务有限责任公司及上诉人蔡勇向被上诉人合肥轩安建筑工程有限公司主张拖欠工人工资及吊车费、工人生活、机械附属材料、包车、运费、路费、小工住院费等合计人民币323675元及由此产生的损失费用的请求，因二上诉人在一审中并未就此提起反诉，且其提出的主张不属于本案审理的范围，故�院不予支持。
综上所述，上诉人山南成翊劳务有限责任公司、上诉人蔡勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6155.12元，由上诉人山南成翊劳务有限责任公司与上诉人蔡勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 达瓦次仁
审 判 员 格桑多吉
审 判 员 旺 珍
二〇一八年六月七日
法官助理 巴桑拉珍
书 记 员 次 珍