云南省勐腊县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2823刑初82号
公诉机关勐腊县人民检察院。
被告人姜某某，男，生于1995年12月21日，汉族，初中文化，山东省莘县人，农民。因涉嫌犯非法经营于2015年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。
辩护人刘智勇，云南厚华律师事务所律师。
被告人邓某某，女，生于1986年2月15日，汉族，初中文化，云南省勐腊县人，农民。因犯涉嫌非法经营于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。
辩护人李红芳，云南嫣红律师事务所律师。
被告人沈某，男，生于1987年2月5日，汉族，高中文化，云南省勐腊县人，农民。因涉嫌犯非法经营于2015年11月10日被刑事拘留，12月17日被逮捕，12月18日被勐腊县公安局取保候审，12月24日被勐腊县人民检察院取保候审。
勐腊县人民检察院以腊检公诉刑诉（2016）82号起诉书指控被告人姜某某、邓某某、沈某犯非法经营罪，于2016年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。勐腊县人民检察院指派检察员罗亚梅出庭支持公诉，被告人姜某某及其辩护人刘智勇、被告人邓某某及其辩护人李红芳、被告人沈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
勐腊县人民检察院指控：2015年7月，被告人姜某某找到被告人邓某某、沈某协商购买外国卷烟。之后邓某某、沈某通过磨憨至景洪的客车将卷烟邮寄给姜某某，以及通过在磨憨直接交付的方式将卷烟交给姜某某。2015年7月28日至8月9日期间，姜某某通过银行交易共支付给邓某某、沈某卷烟款人民币85650元。
2015年8月12日，被告人姜某某邀约姚某某（另案处理）驾驶号牌为湘EH05**轿车到云南省勐腊县磨憨经济开发区帮忙拉货。18时许，二人来到磨憨经济开发区农业银行旁后，被告人邓某某、林自然（另案处理）先后驾驶三轮车拉了十五件卷烟交给姜某某。23时许，云南省勐腊县烟草专卖局执法人员联合云南省勐腊县公安边防大队民警在小磨高速勐仑服务区公开查缉时，当场从姚某某、姜某某乘坐的湘EH05**轿车后备箱及后排座内查获各种品牌卷烟550条。经勐腊县价格认证中心鉴定：被查获的550条卷烟价值人民币113850元。
针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人的供述与辩解、证人证言、相关书证、鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人姜某某未取得烟草专卖品准运证而运输烟草专卖品，情节严重；被告人邓某某、沈某未取得烟草专卖品零售许可证而非法经营烟草专卖品，情节严重，三被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人邓某某、沈某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。提请本院对三被告人依法判处。
被告人姜某某对公诉机关起诉书指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、烟是姓陈的老板叫其买的，其只是帮老板发一条烟有5元钱的提成；2、其系初犯、偶犯；3、其系犯罪未遂，主观恶性不大，对社会没有危害性，希望对其从轻处罚。其辩护人提出以下辩护意见：被告人姜某某无烟草准运证运输卷烟的行为应依照《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》进行处罚，而非据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定处罚。
被告人邓某某对公诉机关起诉书指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、查获的550条卷烟不全是其卖给姜某某的，其只卖给姜某某一部分，该部分卷烟的货款已经包含在银行转帐的85650元里；2、银行转帐的85650元里，还有一部分是姜某某到其磨丁的店里，因姜某某没有现金用，其提现金给姜某某的；3、姜某某还有一部分卷烟没有拿走，还在其店里；4、姜某某购买卷烟是跟其商量的。其辩护人对定性无异议，提出以下辩护意见：1、本案存在部分事实不清、证据不足以及邓某某、林自然各非法经营卷烟数量及金额不清的问题，一是案件中查获的卷烟金额113850元，是邓某某、林自然分别卖给姜某某的全部金额数，不能按总金额对邓某某、沈某量刑，二是2015年8月12日查获的卷烟中，邓某某与姜某某交易的卷烟款，已经包含在之前帐户交易的85650元中，而该85650元款项并不完全是交易卷烟的款项，其中的25650元不是烟款，其他60000元烟款，有一部分是姜某某自己到邓某某的店内拿的，邓某某的店开在老挝国，不受国内法律的约束，这部分不应当计算在邓某某、沈某非法经营的总金额之中；2、被告人邓某某认罪态度好；3、邓某某是初犯、偶犯；4、本案涉及的卷烟在运输途中被查获，没有流入社会，对社会没有造成实际损害，建议在有期徒刑三年以下对邓某某量刑，并适用缓刑。
被告人沈某对公诉机关起诉书指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、姜某某转帐的8万多元钱里，姜某某至其店里提取过现金，交易金额没有那么多；2、在与姜某某的交易中，是其老婆邓某某做主，其只是协助。
经审理查明，2015年7月，被告人姜某某为牟利，找到在老挝国磨丁经济开发区经营“中华超市”的被告人邓某某协商购买外国卷烟，后由被告人邓某某、沈某利用磨憨至景洪的客车托运，以及在磨憨直接交付等方式将卷烟交付给姜某某，姜某某则将购得的卷烟倒卖给他人赚取差价。2015年7月28日至8月9日期间，姜某某通过银行转帐交易共支付给邓某某、沈某卷烟款人民币85650元。
2015年8月12日，被告人姜某某邀约姚某某驾驶号牌为湘EH05**轿车到云南省勐腊县磨憨经济开发区帮忙拉货。18时许，二人来到磨憨经济开发区农业银行旁后，被告人邓某某及“林自然”分别将数件卷烟交给姜某某。当日23时许，云南省勐腊县烟草专卖局执法人员联合云南省勐腊县公安边防大队民警在小磨高速公路勐仑服务区公开查缉时，当场从姚某某、姜某某乘坐的湘EH05**轿车后备箱及后排座内查获各种品牌卷烟550条。
经查，2015年8月12日被告人姜某某与被告人邓某某交易卷烟的交易款，已包含在2015年7月28日至8月9日期间姜某某银行转帐交易支付给邓某某、沈某卷烟款人民币85650元之中。
经云南省烟草质量监督检测站进行检测，查获的卷烟检测结果为8个品种，中健牌（明蓝）、健牌（炫银）、健牌（薄荷炫）是真品卷烟，熊猫（硬5盒时代版出口）是假冒注册商标且伪劣卷烟；其余的七星（1毫克）、碧丝梦（1毫克）、阿里山（4桶装）、CAST2R5（硬）等卷烟产品，因技术条件限制等客观因素，无法进行真伪鉴别。经勐腊县价格认证中心鉴定，查获的卷烟鉴定价格共计人民币113850元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、户籍及前科证明，证实三被告人的身份情况及其前科情况。
2、到案经过、抓获经过，证实三被告人到案的事实、经过。
3、被告人姜某某的供述和辩解，证实其供述称，其为了赚取差价，向他人（邓某某、沈某等人）收购、出售各类卷烟；2015年8月12日，其在运输卷烟过程中被查获，之前其没有告诉姚某某到磨憨是做什么的事实、经过。
4、被告人邓某某的供述与辩解，证实其供述称，其在老挝国磨丁经济特区经营“中华超市”，在经营“中华超市”期间，其和丈夫沈某多次从老挝国磨丁经济特区将卷烟销售至中国境内，其中，姜某某共向其购买了约500－600条以上卷烟，交易烟款7－8万元，姜某某通过转账方式五次转入我和丈夫沈某银行卡金额为别为50000元、10000元、6000元、11050元、8600元的事实、经过。
5、被告人沈某的供述与辩解，证实其供述称，其和妻子邓某某在在老挝国磨丁经济特区经营“中华超市”，2015年8月开始，其和邓某某开始从老挝国磨丁经济特区将卷烟销售至中国磨憨境内的，其中姜某某向其和邓某某购买了约5－6万元的卷烟，出售卷烟事宜主要是邓某某与姜某某等人商谈，多数是邓某某运送；姜某某通过转账方式三次转入其银行卡的金额共计25650元，是姜某某支付的烟款；姜某某通过转账方式二次转入邓某某银行卡的金额60000元的事其不知情的事实、经过。
6、证人姚某某的证言，证实其陈述称，2015年8月12日，从其湘EH05**号车上查获的卷烟是姜某某的，当日是姜某某包其车到磨憨办事，包车前姜某某未告知其办何事，其是在被查获后才知道运输的是卷烟的事实、经过。
7、证人王某某甲的证言，证实证人在勐海县打洛镇经营“天天快递”，2015年姜某某多次到其经营的“天天快递”投寄卷烟，证人还曾八次至打洛免税店帮姜某某拿取卷烟，并按姜某某提供的地址邮寄的事实、经过。
8、证人姜某某甲的证言，证实证人在打洛口岸两次帮其弟姜某某购买卷烟（每次十多条缅甸卷烟）后带回景洪的事实、经过。
9、证人王某某乙的证言，证实证人在东风农场经营“天天快递”，2015年7月起证人经营的“天天快递”多次帮姜某某邮寄卷烟的事实、经过。
10、证人卢某某的证言，证实证人系勐海打洛免税店经理，姜某某曾两次在免税店购买卷烟，但数量记不清楚的事实、经过。
11、证人依某某的证言，证实证人在老挝国磨丁免税店工作，2015年，邓某某曾多次到免税店购买卷烟的事实、经过。
12、证人吴某的证言，证实证人与姜某某相互认识，两人都是倒烟的，证人曾向姜某某购买了二万多元的外国免税卷烟的事实、经过。
13、证人胡某甲的证言，证实证人曾向涉案人员胡某乙购买过卷烟，及胡某乙向邓某某购买过卷烟的事实、经过。
14、证人胡某乙的证言，证实证人曾向邓某某购买过卷烟的事实、经过。
15、证人赵某某的证言，证实2015年10月30日从其客车上查获的卷烟系一名女子（经辨认系邓某某）和一名男子分别来托运至景洪的事实。
16、证人颜某某的证言，证实2015年11月3日从其客车上查获的卷烟系一名女子托运至景洪的事实。
17、鉴定聘请书、检验报告、卷烟产品鉴别检验不予受理通知书、价格鉴定结论书及鉴定意见通知书，证实经云南省烟草质量监督检测站进行检测，查获的卷烟检测结果为8个品种中健牌（明蓝）、健牌（炫银）、健牌（薄荷炫）是真品卷烟，熊猫（硬5盒时代版出口）是假冒注册商标且伪劣卷烟；其余的七星（1毫克）、碧丝梦（1毫克）、阿里山（4桶装）、CAST2R5（硬）等卷烟产品，因技术条件限制等客观因素，无法进行真伪鉴别。经勐腊县价格认证中心鉴定，查获的卷烟鉴定价格共计人民币114057元。意见已通知被告人的事实。
18、物证辨认笔录及物证照片，证实被告人辨认涉案物证的事实、经过及物证状况。
19、被告人、涉案证人相互辨认笔录及照片，证实被告人及涉案证人从不同照片中相互辨认出对方的事实、经过；姜某某未能辨认出邓某某的事实。
20、搜查证、搜查笔录，证实公安机关对涉案证人及被告人姜某某的住所进行搜查的事实。
21、银行帐户交易明细、银行交易系统汇总、协助查询财产通知书、中国农业银行司法查询报告，证实被告人姜某某、邓某某、沈某及涉案人员姚某某的银行卡交易明细。2015年7月28、30、31日，姜某某三次分别转存给沈某人民币6000元、11050元、8600元；2015年8月4、9日，姜某某二次分别转存给邓某某人民币50000元、10000元。
22、调取证据通知书、调取证据清单、扣押清单、快递单、快递明细，证实向西双版纳贤内助商贸有限公司调取了被告人姜某某在景洪天天快递东风营业网点、勐海镇打洛天天快递网点邮寄卷烟的快递单。从天天快递东风站点查获的姜某某邮寄卷烟的快递单明细及快递单，从天天快递打洛网点查获的姜某某邮寄卷烟的快递单明细及快递单，被告人邓某某通过磨憨申通快递公司邮寄卷烟的快递清单。以被告人姜某某、邓某某将卷烟发往外地的情况，印证被告人姜某某、邓某某经营卷烟的事实。
23、调取证据通知书、手机短信导出内容、手机通讯录、通话记录、通话清单，证实1、打洛天天快递负责人王某某甲与被告人姜某某之间关于邮寄卷烟的短信交流内容，及涉案证人姚某某等人自2015年5月1日至8月30日的通话记录情况；2、姜某某使用的号码为1362880****和1867658****两部手机的通讯录、通话记录及短信内容情况；3、被告人姜某某与被告人邓某某、沈某的通话情况，及与涉案证人王某某甲、王洪礼等人的通话情况；4、涉案证人王洪礼与姜某某之间关于邮寄卷烟的快递单号的短信记录。
24、中华超市卷烟销售订单汇总、销售订单，证实被告人邓某某、沈某经营的“中华超市”向磨憨免税店订购卷烟的情况。
25、勐腊县烟草专卖局案件移送函及随函附送材料，证实勐腊县烟草专卖局对本案调查取证及将案件移送的事实、经过。
26、证明（西双版纳州勐腊县烟草专卖局出具），证实姜某某、邓某某、沈某、姚某某未办理过烟草专卖许可证和烟草准运证；对查获的卷烟进行称重，健牌（明蓝）1条重285克、健牌（炫银）1条重287克、健牌（薄荷炫）1条重261克、七星（1毫克）1条重258克、碧丝梦（1克）1条重253克、阿里山（4桶装）1条重528克、CASTER5（硬）1条重266克；涉案人员林自然在逃的情况。
27、情况说明（公安机关出具），证实公安机关扣押涉案物品的情况；搜查涉案人员住所情况。
28、扣押笔录、扣押清单、处理清单、发还清单，证实公安机关扣押、发还涉案物品的事实、经过。
29、物证辨认笔录及物证照片，证实被告人辨认涉案物证的事实、经过及物证状况；姜某某手机导出的其拍摄的卷烟、记帐单、聊天记录、快递单、客车车牌等照片；监控视频拍摄2015年8月12日湘EH05**号车出入磨憨的情况。
本院认为，被告人姜某某、邓某某、沈某未经许可经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人姜某某收购卷烟后，向他人倒卖牟利，其运输卷烟的行为仅是其非法经营卷烟的环节，对辩护人提出的其运输卷烟的行为不能用非法经营罪处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人姜某某的经营数额，以被查获的卷烟价值113850予以认定；被告人邓某某、沈某的经营数额，以查证的银行转账交易的卷烟款数额85650元认定。对邓某某的辩护人提出的本案部分事实不清、证据不足，邓某某非法经营卷烟的经营数额不清的辩护意见，及邓某某、沈某提出的银行转账交易的85650元款项不全是卷烟交易款的辩护意见，本院均不予采纳。在被告人邓某某与被告人沈某的共同犯罪中，邓某某起主要作用，是主犯，沈某起次要作用，是从犯，对从犯，应当从轻或减轻处罚。本院为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第三款的规定，判决如下：
一、被告人姜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月13日起至2017年6月12日止），并处罚金90000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
二、被告人邓某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2016年11月9日止），并处罚金80000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
三、被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金50000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
四、查获的卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏家明
代理审判员 刀丽华
人民陪审员 刀荣华
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 李春美