浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第977号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：达拉特旗高头窑张美厚煤矿。
负责人：李山，该企业投资人。
委托代理人：赵志杰。
再审申请人（一审被告）:李山。
委托代理人：郝耀武。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：长兴县金城建材有限公司。
法定代表人：朱建林。
委托代理人：毛国平。
一审被告、二审上诉人：郭建伟。
再审申请人达拉特旗高头窑张美厚煤矿（简称张美厚煤矿）、李山因与被申请人长兴县金城建材有限公司（简称金城公司）、一审被告、二审上诉人郭建伟买卖合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2013）浙湖商终字第566号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张美厚煤矿申请再审称：（一）二审法院认定事实错误。1.张美厚煤矿提供的证据能够证明，因煤炭行业整合，张美厚煤矿无法正常供煤，遂联系准格尔旗黄天棉图宏鑫煤矿（简称宏鑫煤矿）和准格尔旗准格尔召乡碾房纳林沟煤矿(简称纳林沟煤矿)代为履行，金城公司也承认从上述煤矿拉煤，说明金城公司同意变更履行方式；2.张美厚煤矿未按期履行供煤义务，是因不可抗力所致；3.对定金认定错误，合同约定的定金不是定金而是购煤预付款，金城公司未另行向张美厚煤矿或郭建伟支付购煤款，定金金额从2000万元变更为1500万元为无效，本案不应适用定金罚则；4.对政府关于张美厚煤矿兼并重组政策等不可抗力不予认定不当；5.对郭建伟责任的改判错误。（二）二审法院适用法律错误。本案所涉的定金为成约定金，合同生效后转为煤款，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十二条的规定，张美厚煤矿已经履行1382.02万元，仅有117.98万元未履行，对该未履行部分可适用定金罚则。另张美厚煤矿确因自治区煤炭行业兼并不能继续履行对金城公司的交煤义务，属于不可抗力所致，不应适用定金罚则。张美厚煤矿依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，申请再审。
李山申请再审称：一、二审法院认定事实错误。1.对李山承担责任认定事实错误。李山作为张美厚煤矿现投资人不应对张美厚煤矿之前的债务承担责任。金城公司与张美厚煤矿签订《煤炭买卖合同》的时间为2011年1月，李山此时非张美厚煤矿的投资人，对合同的签订及履行等情况不知情。李山与杨正签订的《股权转让协议》明确约定，李山对张美厚煤矿转让后的债务承担责任，对转让前的债务不承担责任。二审法院以该约定系内部约定，不能对抗善意第三人，对该约定未予认定不当。2.定金认定错误。《煤炭买卖合同》约定的定金不是成约定金而是预付款的约定。合同中未约定煤款的支付方式，金城公司支付的款项应为购煤预付款，而非定金担保条款的约定。定金从2000万元变更为1500万元应为无效。二审法院认定定金数额变更的证据为2011年12月1日签订的《承诺担保协议书》，该协议由郭建伟代表张美厚煤矿所签，为张美厚煤矿向金城公司出具委托书的10个月之后，委托书中未授权郭建伟可签署法律文件，应认定无效。3.对定金罚则判定存在错误。张美厚煤矿一、二审提交的证据已证明合同的主要义务已经履行，张美厚煤矿不存在根本违约；即使存在迟延履行剩余部分的交煤义务，属于违约行为，可按定金罚则承担部分责任。二审法院已经认定纳林沟煤矿和宏鑫煤矿代张美厚煤矿履行交付了1198.01万元煤的事实，则应按1500万元减去已经履行的款项再适用定金罚则，故对本案定金罚则的计算方法不符合常理，也不符合法律规定；4.按照84.37％的比例计算张美厚煤矿承担定金罚则的计算方法错误。二审法院依据自己的认知适用定金罚则，错误的先将1500万元预付款认定为定金，又错误地在1500万元的基础上适用定金罚则。其计算的比例也无法律依据。5.对政府关于张美厚煤矿兼并重组政策等不可抗力原因不予认定错误。6.对郭建伟承担责任的判决错误，郭建伟应对案件全部不利后果承担责任。郭建伟签字的委托书属其个人行为，张美厚煤矿及李山对该委托书始终未予认可，郭建伟对张美厚煤矿的代理行为应为无效行为，本案的不利后果应由郭建伟个人承担。二审法院将一审判决郭建伟对张美厚煤矿承担连带赔偿责任进行改判错误。7.适用法律错误。二审法院依据《个人独资企业法》第二条、第三十一条判决李山承担责任，是对法律条文的错误理解。李山依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，申请再审。
金城公司答辩称：（一）二审判决认定事实清楚。1.张美厚煤矿认为，金城公司与案外人纳林沟煤矿未发生煤炭业务。但其一、二审一直强调，纳林沟煤矿和宏鑫煤矿是代张美厚煤矿履行供煤义务，并提供了提煤单、单位证明等证据，现又提出金城公司与案外人纳林沟煤矿未实际发生煤炭业务，其陈述自相矛盾。2.张美厚煤矿认为，内蒙古部分煤矿政策性兼并重组，导致其无法履行交煤义务，属于不可抗力。对此，金城公司在一、二审中均作了抗辩，且二审法院亦在判决书中进行了分析，认定张美厚煤矿逾期履行不属于不可抗力。退一步，即使构成不可抗力，在当时情况下，依照法律规定张美厚煤矿应当及时将不可抗力事由以书面形式告知金城公司，或者协商处理相关事宜，但张美厚煤矿从未将相关情况书面告知，直到金城公司起诉才提出此项抗辩。3.张美厚煤矿认为，二审法院对定金认定错误。事实上，煤炭买卖合同对煤款的支付约定明确，郭建伟收取的款项和约定变更定金数额的事实，涉及郭建伟的身份和代理权，郭建伟从签订合同到收取定金均以张美厚煤矿的委托代理人身份出面，其代表张美厚煤矿变更定金数额并无不当。二审对于定金的判定正确，双方合同中约定的标的为60万吨，即使算上纳林沟煤矿、宏鑫煤矿代履行的煤炭也只有3万多吨，与合同约定相差甚远。4.张美厚煤矿认为，二审对郭建伟的改判错误。二审法院在认定事实的基础上，依照担保法规定，结合郭建伟在诉讼中的自认，判令郭建伟承担部分担保责任并无不当。（二）二审法院适用法律正确。张美厚煤矿认为，本案所涉定金为成约定金，并已转化为煤款，张美厚煤矿已实际履行1382.02万元，应按未履行部分117.98万元适用定金罚则。该观点不能成立。合同标的为60万吨，合同总价9000万元，才产生合同定金1500万元，双方所签订的合同并不仅仅为购买1500万元煤炭。担保法规定的定金，具有担保合同成立和违约惩罚的功能。本案双方在合同中并未约定定金交付合同生效，并非张美厚煤矿所称的成约定金。况且，张美厚煤矿违约的事实明显存在，导致金城公司的合同目的无法实现，违约和合同目的无法实现具有因果关系。从金城公司的实际考虑，适用定金罚则并不足以弥补金城公司的实际损失。根据当时市场行情，销售价为每吨580元，60万吨煤炭按每吨利润100元，可获利6000万元。另外，金城公司为履行合同，在内蒙古包头市租赁了场地、装载机械，安排人员，签订铁路运输合同等，直接支出达数百万元之多。（三）二审法院对李山承担责任的认定正确。尽管李山成为张美厚煤矿的投资人时间为2011年12月21日，李山对张美厚煤矿与金城公司的供煤合同不知情，但并不能免除李山应承担的补充责任。李山与杨正签订的股权转让协议虽对股权转让前的债权债务进行了约定，但该约定并不能对抗善意第三人，况且李山如果承担了相应的补充责任，可依据股权转让协议向杨正进行追偿。综上，二审法院判令张美厚煤矿、李山承担相应责任正确，请求：驳回张美厚煤矿、李山的再审申请。
本院认为：本案涉及定金性质、郭建伟是否可代表张美厚煤矿与金城公司协商变更定金数额，张美厚煤矿是否构成违约，本案如何适用定金罚则及郭建伟、李山的责任如何界定等问题。现评析如下：
（一）关于纳林沟煤矿、宏鑫煤矿向金城公司交付煤炭，是否可认定金城公司已同意变更合同履行方式的认定问题。
对纳林沟煤矿、宏鑫煤矿向金城公司交付的煤炭，为金城公司与两煤矿存在单独合同关系，还是其他合同关系，一审中双方存有争议，金城公司主张其与纳林沟煤矿签有购煤合同，应为单独法律关系，与张美厚煤矿无关。二审法院根据提货单、收条及纳林沟煤矿自认代张美厚煤矿履行义务等事实，认定两煤矿向金城公司交付煤炭为代张美厚煤矿履行正确。现张美厚煤矿再审主张因煤炭行业整合，张美厚煤矿无法正常供煤，遂联系纳林沟煤矿和宏鑫煤矿代为履行，金城公司也承认从上述煤矿拉煤，说明金城公司同意变更履行方式。此与内蒙古云泰投资集团有限责任公司出具的证明公司下属宏鑫煤矿向张美厚煤矿出借煤炭，偿还张美厚煤矿欠付金城公司的煤炭的事实不符，也与纳林沟煤矿出具的其向金城公司的煤炭为郭建伟抵给金城公司的证明不一，更无证据证明张美厚煤矿与金城公司协商一致，将其合同权利义务转由纳林沟煤矿、宏鑫煤矿履行的证据，故该再审主张不能成立。
（二）关于郭建伟与金城公司签订承诺担保协议及本案1500万元系定金还是预付款的认定问题。
2011年1月21日张美厚煤矿与金城公司签订的煤炭买卖合同约定，金城公司支付2000万元定金给张美厚煤矿，此款可抵金城公司煤款。同日，张美厚煤矿出具委托书，委托郭建伟收取金城公司购煤款。2011年12月1日，郭建伟以张美厚煤矿名义与金城公司签订承诺担保协议，将金城公司交付张美厚煤矿的定金从原合同约定的2000万元修改为1500万元。郭建伟为张美厚煤矿与金城公司签订合同的经办人，其代表张美厚煤矿签订合同应认定张美厚煤矿授权其与金城公司签订合同，在该合同履行过程中，郭建伟代表张美厚煤矿与金城公司协商变更定金数额的行为，应认定为职务行为，故双方变更定金数额的行为，应认定为张美厚煤矿与金城公司的真实意思表示。双方签订的煤炭买卖合同及承诺担保协议均明确金城公司交付给张美厚煤矿的款项为定金，故张美厚煤矿、李山主张该款项为预付款与合同及协议约定不符，不予采信。
（三）关于本案是否构成不可抗力及张美厚煤矿是否构成违约的认定问题。
本案煤炭买卖合同约定的交货时间为2011年3月1日至2012年2月30日，内蒙古自治区《关于印发自治区煤炭行业企业兼并重组工作方案的通知》为2011年3月15日，通知明确2011年上半年为准备阶段，由自治区相关部门制订配套政策。各盟市制定具体工作方案和分年度计划，确定兼并主体和被兼并对象。2011年下半年至2013年为实施阶段。各盟市按照自治区批准的工作方案，全面组织实施煤炭企业兼并重组工作。其中附件明确鄂尔多斯市2013年底煤炭企业数量控制在40户以内。鄂尔多斯市人民政府办公厅《转发内蒙古自治区人民政府办公厅关于加快推进煤炭企业兼并重组工作的通知的通知》时间为2012年2月9日。2012年7月3日内蒙古自治区煤炭企业兼并重组工作领导小组办公室批复，鄂尔多斯市煤炭企业兼并重组工作领导小组办公室，原则同意41户作为鄂尔多斯市兼并重组主体企业。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案张美厚煤矿仅于2011年3月28日交付煤炭1217吨，通过纳林沟煤矿、宏鑫煤矿交付部分煤炭，与煤炭买卖合同约定的60万吨相差甚远，而内蒙古自治区对煤炭行业兼并和重组工作实施阶段发生于2011年下半年至2013年，政府的宏观调控不应属于不可抗力的情形，即使将该事件作为不可抗力事件，根据《合同法》第一百一十八条“第三人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，张美厚煤矿也应及时通知金城公司，现无证据证明其履行了法定义务，故二审认定张美厚煤矿构成根本性违约并无不当。
（四）关于本案是否应适用定金罚则的问题。
《合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第二款规定：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案张美厚煤矿在合同履行期内，未向金城公司交付全部煤炭的事实清楚，二审法院对张美厚煤矿未履行部分，按照合同金额与未履行部分金额的比例，确定张美厚煤矿应适用定金罚则的部分，符合合同法和最高人民法院上述司法解释的规定。
（五）关于对李山应承担何种责任的认定问题。
李山与张美厚煤矿原投资人杨正于2011年12月20日签订的《投资人出资协议》约定：张美厚煤矿全部出资转让后的债权、债务由李山享有或承担，张美厚煤矿由李山承担无限责任。李山在煤炭买卖合同签订当时虽非张美厚煤矿的投资人，但投资人出资协议明确约定张美厚煤矿的债权债务由其享有和承担，故二审法院依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，判令其对张美厚煤矿不能清偿的债务承担补充责任正确。
（六）关于郭建伟承担债务的认定问题。
2011年12月1日张美厚煤矿与金城公司、郭建伟签订的《承诺担保协议书》约定金城公司同意由郭建伟为张美厚煤矿的担保人，郭建伟承诺对张美厚煤矿应承担的合同义务承担连带担保责任。因协议中未约定保证期间，按合同履行期届满后6个月计算，郭建伟承担担保责任的期间至2012年9月1日前。金城公司于2013年1月4日提起诉讼，保证期间已经超过。二审法院基于郭建伟的自认，确定其在235.96万元范围内承担保证责任并无不当。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。张美厚煤矿、李山的申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回张美厚煤矿、李山的再审申请。
审 判 长 何忠良
代理审判员 伍华红
代理审判员 倪佳丽
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 吕 俊