广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第00850号
上诉人（原审被告）：章贤法，男。
被上诉人（原审原告）：广州城市之星运输有限公司东莞虎门分公司。住所地：广东省东莞市虎门镇小捷滘东朗。
负责人：金健生。
被上诉人（原审原告）：广州城市之星运输有限公司。住所地：广东省广州市白云区黄金围路1号西城同德（黄金围）货运市场自编**号。
法定代表人：金健生。
两被上诉人共同委托代理人：王小雨、翁梅丹，均系广东易恒律师事务所律师。
上诉人章贤法与被上诉人广州城市之星运输有限公司东莞虎门分公司（以下简称广州城市之星虎门分公司）、广州城市之星运输有限公司（以下简称广州城市之星公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：广州城市之星虎门分公司主张章贤法于2012年8月7日入职，担任装卸工，工资由广州城市之星公司支付，双方不存在劳动关系，章贤法实际上与广州城市之星公司存在劳动关系。广州城市之星虎门分公司于2013年1月16日解除与章贤法的劳动关系。章贤法主张其于2012年8月7日入职，上班地点在广州城市之星虎门分公司，且工资由虎门分公司的负责人发放，章贤法与广州城市之星虎门分公司存在劳动关系。对于离职的原因，广州城市之星虎门分公司主张因章贤法拒绝签订劳动合同，依法解除与章贤法的劳动关系；章贤法主张其与广州城市之星虎门分公司存在劳动关系，在双方准备签订劳动合同过程中，因广州城市之星虎门分公司拒绝章贤法在合同上增加补充协议的内容，广州城市之星虎门分公司无故解除与章贤法之间的劳动关系。广州城市之星虎门分公司、章贤法双方确认章贤法2013年1月上班14天，尚有工资1303.18元工资未结清。
离职后，章贤法向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起了劳动仲裁，请求广州城市之星虎门分公司支付：1.2012年9月被克扣的工资和加班费1356.7元；2.2012年10月被克扣的工资和加班费1400.9元；3.2012年11月被克扣的工资及加班费404.14元；4.2012年12月工资（含加班费）2678.5元；5.2013年1月工资（含加班费）1303.18元；6.2012年9月至2013年1月未签订劳动合同的双倍工资12532.44元；7.代通知金2506.49元；8.辞退经济补偿金1253.24元；9.2012年9月至2012年11月生活费900元；10.工作期间（含第一月试用期）的养老保险费4917元。该庭于2013年3月26日作出“东劳人仲虎庭（2013）115号”仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系解除；二、由广州城市之星虎门分公司在裁决生效之日起三天内支付章贤法如下款项：1.2012年9月工资和加班费差额、生活费：1300元／月÷21.75天／月÷8小时／天×（20天×8小时／天＋20天×2小时／天×150%＋9天×10小时／天×200%＋1天×10小时／天×300%）-2460元＋300元=1052.64元；2.2012年10月工资和加班费差额、生活费：1300元／月÷21.75天／月÷8小时／天×（20天×8小时／天＋20天×2小时／天×150%＋8天×10小时／天×200%＋2天×10小时／天×300%）-2505元＋300元=1082.36元；3.2012年11月工资和加班费差额、生活费：1300元／月÷21.75天／月÷8小时／天×（11天×8小时／天＋11天×2小时／天×150%＋4天×10小时／天×200%）-1411元＋300元=390.72元；4.2012年12月工资（含加班费）：1300元／月÷21.75天／月÷8小时／天×（1天×8小时／天＋1天×2小时／天×150%＋2天×10小时／天×200%）＋1100元／月÷21.75天／月÷8小时／天×（18天×8小时／天＋18天×2小时／天×150%＋8天×10小时／天×200%）=2644.25元；5.2013年1月工资（含加班费）：1303.18元；6.2012年9月至2013年1月期间未签订劳动合同双倍工资：11949.15元；7.经济补偿金1253.24元；三、驳回章贤法的其他申诉请求。
在庭审中，广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司主张章贤法每天工作26天至28天，每天工作8小时；章贤法则主张其每月工作30天，每天工作10小。双方确认章贤法的月平均工资为2736元。根据广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司提供的工资表记载，章贤法应发工资2012年8月3502元、9月2460元、10月2505元、11月1411元、12月2477元；至开庭时广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司确认拖欠章贤法2012年12月工资2477元、2013年1月工资1303.18元。章贤法提供的员工离职结算表记载的内容显示，“上月出勤26天。”章贤法提供的工作证记载的工作部门：“虎门分流中心”。
原审法院认定上述事实的证据，有广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司提供的仲裁裁决书、送达回证、证明、工资表，章贤法提供的员工离职结算表、工作证以及庭审笔录等。
原审法院认为，综合广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司起诉和章贤法的答辩，本案争议焦点为：一、广州城市之星虎门分公司与章贤法之间是否存在劳动关系；二、广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司是否应当向章贤法支付未签订劳动合同的双倍工资差额；三、广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司是否应当向章贤法支付经济补偿金；四、广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司是否应当向章贤法支付加班费。
焦点一。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。首先，根据章贤法提供的工作证记载的内容，章贤法工作的部门为“虎门分流中心”，原审法院认为章贤法就其主张与广州城市之星虎门分公司之间存在劳动关系，已完成了举证责任。广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司主张章贤法与广州城市之星公司存在劳动关系，并非与广州城市之星虎门分公司存在劳动关系，但未能提供章贤法入职广州城市之星公司的资料，或广州城市之星公司对章贤法进行实际管理的资料，对此，广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司应承担举证不能的法律后果。原审法院认定广州城市之星虎门分公司与章贤法之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”由于广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司之间为分公司与总公司的关系，应对章贤法承担共同赔偿责任。
焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者支付二倍工资。据此，广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司应当向章贤法支付2012年9月7日至2013年1月16日期间的二倍工资差额。根据广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司提供的工资表记载，章贤法2012年9月至12月应发工资分别为2460元、2505元、1411元、2477元，2013年1月工资为1303.18元。章贤法2012年9月7日至30日的应发工资折算为2460元×24天÷30天=1968元。据此，广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司应当向章贤法支付2012年9月7日至2013年1月16日期间的二倍工资差额计算为：1968元＋2505元＋1411元＋2477元＋1303.18元=9664.18元。
焦点三。对于离职的原因，广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司主张因章贤法拒绝签订劳动合同，依法解除与章贤法的劳动关系；章贤法主张其与广州城市之星虎门分公司存在劳动关系，在双方准备签订劳动合同过程中，因广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司拒绝章贤法在合同上增加补充协议的内容，广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司无故解除与章贤法之间的劳动关系。广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司及章贤法双方对离职的原因各执一词，均未能提供充分的证据予以证明，原审法院酌定按照用人单位提出解除劳动关系，且经双方协商一致解除劳动关系处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款的规定，广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司据此应向章贤法支付解除劳动关系经济补偿金。用人单位支付劳动者解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金时，经济补偿金或赔偿金的基数为劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资。章贤法离职前十二个月平均工资为2736元，结合章贤法的工作年限少于半年，广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司应当向章贤法支付相当于0.5个月平均工资的经济补偿金，广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司应当向章贤法支付的经济补偿金为：2736元／月×0.5个月=1368元。
焦点四。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司未能提供章贤法的考勤记录，应承担举证不能的法律后果。章贤法主张每月工作30天，每天工作10小时；但根据章贤法提供的员工离职结算表（2013年1月17日）显示，章贤法“上月出勤26天”。章贤法的陈述与其提供的证据无法印证，且陈述前后矛盾。原审法院认为，应结合章贤法的具体工作岗位和东莞市的用工实际情况来衡量章贤法的上班时间。章贤法作为装卸工，劳动强度比较大，不可能每月上班30天没有休息。综上理由，原审法院酌定按照章贤法每月上班26天，每天上班10小时及章贤法的月平均工资为2736元来衡量广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司是否已足额向章贤法支付了加班费。原审法院以东莞市同期最低工资标准1100元／月（2013年5月1日之前）计算的参考值为：1100元＋6.32元／小时×（10小时-8小时）×21.75天×150%＋6.32元／小时×10小时×（26天-21.75天）×200%=2049.58元。章贤法的平均工资已经高于东莞市最低工资标准经折算的参考值，原审法院认为广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司无须向章贤法支付加班费。章贤法主张的生活费，没有事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。
另外，根据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，用人单位终止或解除劳动关系的，应当在终止或解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司应当向章贤法支付2012年12月工资2477元、2013年1月工资1303.18元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司应于判决发生法律效力之日起三日内共同向章贤法支付未签订劳动合同双倍工资差额9664.18元；二、广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司应于判决发生法律效力之日起三日内共同向章贤法支付经济补偿金1368元；三、广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司应于判决发生法律效力之日起三日内向章贤法支付2012年12月工资2477元、2013年1月工资1303.18元；四、驳回广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司承担。
一审宣判后，章贤法不服，向本院提起上诉称：原审法院错误的认定工作数天后制作在工作证的入职日期计算双倍工资。章贤法的入职登记上班时间是2012年7月26日开始，双倍工资为试用期不计入，应当从9月1日开始至2013年1月16日，8月7日至9月7日有6天的双倍工资差额。原审法院未按规定从2013年5月1日后裁决的案件按最低工资标准计算。原审法院错误将《员工离职结算表》上由分公司负责人填写出勤26天误认为是已每月休息了4天，并按此计算加工资。原审法院错误的认为已超出了最低工资标准无需再支付加班费。章贤法在一审中所提出的答辩意见一审未审查。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第三款、第四十七条、第八十二条，最高人民法院《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十条、第十三条，《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款的规定，章贤法请求支付各项款项均有法可依，证据充足。基于上述事实和理由，章贤法上诉请求：判令广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司支付章贤法工资、加班费、解除劳动关系当日未结清视为逾期50%以上100%以下的赔偿金、即时辞退代通知金、解除劳动关系不满半年应支付半月工资的经济补偿金、未给员工参缴社保待遇损失赔偿金、未与劳动者签订劳动合同的双倍工资共计43450.04元。
广州城市之星虎门分公司、广州城市之星公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，章贤法当庭播放手机录音，并提交2012年9月30日、10月1日、2日、2012年12月签到表照片，拟证明其每天上班时间，每天有指纹考勤。广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司对上述证据的真实性不予确认。另查，章贤法的工作证编号为“1024120807”，其于原审庭审中确认入职时间为2012年8月7日。章贤法申请本院对其加班时间及入职时间进行调查取证。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司没有为章贤法办理社会保险手续，章贤法请求养老保险费损失，不属于劳动争议的处理范围，其应向相关社会保险经办机构寻求解决。对于章贤法上诉请求的被拖欠工资的100%赔偿金，因该诉请并未经仲裁及一审程序，本院二审不予审查。本案二审的争议焦点是：一、广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司是否拖欠章贤法的加班费、生活费以及章贤法2012年12月、2013年1月的工资数额是多少；二、广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司应向章贤法支付未签订劳动合同的二倍工资差额是多少；三、广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司应向章贤法支付解除劳动关系的经济补偿是多少。
对于焦点一，章贤法二审提交的手机录音形成于2012年11月，不属于新证据的范围，且广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司对其真实性不予确认，本院对该手机录音不予采纳。其提交的2012年9月30日、10月1日、2日、2012年12月签到表照片，也不属于新证据的范围，且没有原件核对，本院亦不予采纳。章贤法二审申请对其加班时间进行调查取证，因该事项不属于调查取证的范围，本院不予准许。双方均未能提交充分证据证明章贤法的考勤情况，原审法院根据其工作岗位和东莞市的实际用工情况，酌定其每月上班26天，每天上班10小时，并无不当。广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司是否拖欠章贤法的加班费，应以东莞市同期最低工资标准1100元／月计算。章贤法主张以2013年5月1日开始执行的1310元／月计算，理由不成立，本院不予支持。经折算，章贤法的工资并不低于东莞市同期最低工资标准，广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司并未拖欠章贤法的加班费。章贤法主张的生活费，缺乏事实和法律依据。对于2012年12月工资数额，广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司确认该月工资为2477元，该数额也不低于东莞市同期最低工资标准。对于2013年1月工资，双方一致确认为1303.18元。广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司应当向章贤法支付2012年12月工资2477元、2013年1月工资1303.18元。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
对于焦点二，章贤法于原审庭审中确认其于2012年8月7日入职，且其工作证编号为“1024120807”，原审法院认定其入职时间为2012年8月7日并无不当。对于章贤法请求对其入职时间进行调查取证的申请，本院不予准许。因此，广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司应支付二倍工资差额的期间为2012年9月7日至2013年1月16日。如前所述，广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司并未拖欠章贤法的加班费、生活费，故原审法院以章贤法的应发工资计算二倍工资差额，处理正确，本院予以维持。
对于焦点三，双方对于离职的原因各执一词，均未能举证证明各自的主张，故本案可视为由用人单位提出并经双方协商一致解除劳动关系。章贤法入职不满半年，月平均工资为2736元，广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司应支付的经济补偿为2736元／月×0.5个月=1368元。章贤法请求广州城市之星公司、广州城市之星虎门分公司支付代通知金，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，章贤法的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由章贤法负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 朱光明