广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第28号
上诉人（原审原告）：福建省长汀县第一建筑工程有限公司。
法定代表人：吴友清，该公司董事长。
上诉人（原审原告）：清远建发房地产开发有限公司。
法定代表人：童锦锣。
上列两上诉人共同委托代理人：黄卫国，广东名典律师事务所律师。
上列两上诉人共同委托代理人：方思华，广东明典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄从春，男，汉族。
委托代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。
委托代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江畅，男，汉族。
委托代理人：李书远，广东劲龙律师事务所律师。
委托代理人：李洁，广东劲龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建恒富建设有限公司。
法定代表人：阙开富，该公司总经理。
委托代理人：蒋芳跃，北京市东元（广州）律师事务所律师。
上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司、清远建发房地产开发有限公司因与被上诉人黄从春、江畅、福建恒富建设有限公司确认合同无效纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第3247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年10月8日，原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、清远建发房地产开发有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、依法确认原、被告于2011年11月28日签订的《建筑工程施工协议》无效；2、判令被告黄从春、江畅撤出承包的施工场地，并移交瀚景天域名苑施工场地；3、由三被告连带承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：2011年11月28日，原、被告签订了一份《建筑工程施工协议》，原告清远建发房地产开发有限公司是原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司的担保人，被告福建恒富建设有限公司是被告黄从春、江畅的担保人，协议主要内容是，由被告黄从春、江畅承包原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司位于清远市清城区下廓二街130号瀚景天域名苑工程。合同签订后，被告黄从春、江畅没有全面履行协议，两原告发现被告黄从春、江畅不具备相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第13、22、26条的规定，承包方只有具备相应的资质才能从事相应的建筑活动，原告认为该《建筑工程施工协议》违反了我国合同法第52条第5项的规定，即违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同。为此，特起诉请求法院判如所请。
被告黄从春口头辩称：答辩人认为原告要求被告撤出承包的场地没有事实和法律依据。虽然原、被告签订的工程施工合同协议无效，但不能作为要求被告离场的理由和依据。因为涉案工程是被告垫支施工承包的，在原告与被告没有结算且全部支付涉案工程价款的情况下，建筑物的所有权仍在被告黄从春处，原告对建筑物没有支配权，而且原告拖欠巨额的价款导致工人闹事，综上，为维护社会稳定，原告要求被告撤出承包的场地没有事实和法律依据。
被告江畅口头辩称：一、我方同意原告确认合同无效的诉请。二、由于原、被告共同签署建筑工程施工合同都存在过错，诉讼费用理应由原、被告共同承担。
被告福建恒富建设有限公司口头答辩称：导致合同无效责任在于原告，答辩人不应承担责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年9月17日，清远建发房地产开发有限公司与原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司签订一份《协议书》，约定由原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司承包清远建发房地产开发有限公司位于清远市清城区下廓二街130号的瀚景天域名苑工程项目，工程内容为五幢高楼及地下室工程，面积共计108069.42m2；合同工期为652天，从2011年10月25日起施工，至2013年8月6日竣工；工程总价为240000000元。2011年11月28日，原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司（甲方）、清远建发房地产开发有限公司（甲方担保人）与黄从春、江畅（乙方）、福建恒富建设有限公司（乙方担保人）签订一份《建筑工程施工协议》，约定：工程名称为瀚景天域名苑住宅小区工程项目，由五栋30-32塔楼及地下室组成，建筑面积约10.8万m2，工程地点为清远市清城区下廓二街130号；工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全生产文明施工、包资料、包验收合格、包综合治理及包保修；乙方承包的范围为包括甲方提供的本工程设计图纸、设计变更、图纸会审记录和变更通知增减项目（含土石方、基坑支护、桩基、地下室、裙楼及塔楼）全部建筑工程、装饰工程（不含电梯大堂、售楼部、样板房、铝合金、阳台和入户花园栏杆）、安装工程（不含智能监控、煤气管道、消防、通风、电梯、弱电、高低压配电）、市政工程、园林绿化工程（仅施工园建结构）；不属于乙方承包的工程项目，由甲方另行发包。乙方需分包的项目，应在分包之前二十天书面告知甲方并征得甲方同意，否则，甲方有权要求乙方停工，造成的责任由乙方承担；工程总工期1号、2号、3号、4号、5号楼从2011年12月1日开始至2013年7月22日（总日历天数600）全部竣工交付甲方等，双方还就工程质量、安全施工、工程承包造价和结算方式、竣工验收等进行了约定。2011年12月12日，被告黄从春向原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司出具一份《承诺书》，内容如下：现项目部已使用福建省长汀县第一建筑工程有限公司瀚景天域名苑项目部公章，该公章仅用于工程资料和工程联系。我们郑重承诺，公章不能用于经济合同和经济往来，若发生一切经济纠纷和法律责任，我们负一切责任。2012年1月10日，被告江畅作为甲方与被告黄从春作为乙方签订一份《建筑工程施工补充协议》，就双方的权利义务进行了明确约定。2012年8月1日，被告江畅与被告黄从春签订《解除合作关系协议》，约定双方自签订协议之日起解除合作关系，并约定双方与原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司的合同由被告黄从春负责履行，由此产生的一切权利义务由黄从春承担，双方合作期间的债权债务已结算清楚，双方也不存在共同债务。2012年8月29日，被告江畅向原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司发出告知函，提出请求解除2011年11月28日签订的《建筑工程施工协议》。同日，原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司向被告江畅及黄从春发出《关于同意解除建筑工程施工协议的函》，同意承包方提出的解除《建筑工程施工协议》的请求。2012年9月12日，瀚景天域名苑工程停工。原告认为被告黄从春、江畅未能履行合同约定的义务且双方签订的《建筑工程施工协议》违反了法律规定，为此特向法院起诉并提出前述诉讼请求。
另查明，《建筑工程施工协议》签订后，被告黄从春以福建省长汀县第一建筑工程有限公司瀚景天域名苑项目部的名义分别将瀚景天域名苑项目的主体工程、土方工程、地下室基坑支护工程、CFG桩工程、防水工程分包给案外人。项目工程停工后，施工单位福建省长汀县第一建筑工程有限公司、监理单位清远市卓越工程建设监理有限公司、建设单位清远建发房地产开发有限公司就瀚景天域名苑地下室基础工程垫层、塔吊基础、CFG桩基础、基坑支付工程、4-5号楼砖模、承台、地梁侧面砂浆抹灰及其他工程量进行了确认。后面施工单位处盖有福建省长汀县第一建筑工程有限公司瀚景天域名苑项目部公章、监理单位处盖有清远市卓越工程建设监理有限公司公章、建设单位处盖有清远建发房地产开发有限公司工程部的公章。诉讼中，被告黄从春提出上述工程量的确认并不能反映原、被告已就工程价款进行了结算。庭审中原告确认工程款未付。
再查明，福建省长汀县第一建筑工程有限公司成立于2010年11月26日，经营范围为市政公用工程施工总承包一级；房屋建筑工程施工总承包一级；土石方工程专业承包一级；建筑装修装饰工程专业承包二级；钢结构工程专业承包一级；园林古建筑工程专业承包三级。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：根据我国《合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案中，原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司在承包清远市清城区下廓二街130号的瀚景天域名苑项目工程后，又与被告黄从春、江畅、福建恒富建设有限公司签订《建筑工程施工协议》，将涉案工程转包给不具备建筑施工资质的被告黄从春、江畅，违反了法律法规关于工程承包及建筑企业资质管理的强制性规定，因此，双方签订的《建筑工程施工协议》属无效合同，原告要求确认其与被告黄从春、江畅、福建恒富建设有限公司于2011年11月28日签订的《建筑工程施工协议》无效的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。
关于原告要求被告黄从春、江畅撤出并移交施工场地的诉讼请求，由于被告已完成部分工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，双方应当对已完成的工程进行验收确认并进行结算，但是目前双方就工程量的确认及造价问题仍在协商中，在双方还未就上述问题达成一致情况下，原告要求被告黄从春、江畅撤出并移交施工场地明显不利于工程的验收及结算，因此，对原告的该项诉讼请求，法院不予支持。此外，因本案原告明知被告黄从春、江畅不具备建筑施工资质还将工程进行转包，因合同无效产生本案纠纷双方均有责任，因此，案件受理费应当由原、被告双方共同负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，原审法院于2012年12月13日作出（2012）清城法民初字第3247号民事判决：一、确认原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、清远建发房地产开发有限公司与被告黄从春、江畅、福建恒富建设有限公司于2011年11月28日签订的《建筑工程施工协议》无效；二、驳回原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、清远建发房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、清远建发房地产开发有限公司共同负担50元，被告黄从春、江畅、福建恒富建设有限公司共同负担50元。
当事人二审的意见
福建省长汀县第一建筑工程有限公司、清远建发房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第3247号《民事判决书》第二项判决内容；2、支持上诉人一审的诉讼请求；3、本案一、二审判决受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）原审查明事实有错误和遗漏的地方：1、原审在查明事实过程中认为：“黄从春提出上述工程量的确认并不能反映原、被告已就工程款进行了结算，庭审中原告确认工程款未付”，这是不符事实的。上诉人在一审时，已向法院提供了有关施工单位和实际施工人盖章签名的工程量结算表确认了实际施工工程量。2012年11月8日，上诉人和黄从春也签订了一份《备忘录》，同意将工程量交清远市造价咨询公司核定工程款。目前《清远市建设工程造价审核定案书》己作出，工程总造价为13996488.88元，而上诉人自工程停工后已支付工程款、材料款及代垫工人工资款合计1200多万元。上诉人在一审中已提供担保，保证因移交场地可能造成损失。不存在法院认定的“工程款未付”的事实。（二）原审判决实体处理错误。原审认为：“但是目前双方就工程量的确认及造价问题仍在协商中，在双方还未就上述问题达成一致的情况下，原告要求黄从舂、江畅撤出并移交施工现场明显不利于工程的验收及结算，因此，对原告的该项请求，本案不予支持”。法院这样的认定，是缺乏充分的法律依据的。理由是：鉴于目前工程还没有全部完工，双方己就施工了的工程（占总工程量的百分之五）进行了工程量的结算，发包方、承包方、实际施工人已签字盖章认可，对工程的质量验收方面，上诉人也没有深究，已按合格工程来进行了工程量计算，鉴此，只要有工程量，就能计算出工程款。所以，在工程量双方已无异议的情况下，移交场地是不会影响黄从春、江畅利益，也不影响工程的验收及结算，不存在证据灭失导致损失无法确定的问题。而且在一审诉讼中，上诉人已代被上诉人垫支工程材料款、工人工资等总款达1200多万元，并提出用价值2000多万元的财产担保，担保因移交场地可能造成被上诉人的损失。法院既然已确认合同无效，而上诉人的工程总投资2.4亿元，每天的停工损失是以数万元来计算的，按初步结算被上诉人完成的工程只有5％左右，工程款只有13996488.88元，而上诉人己垫支了1200多万元，在上诉人已提供担保的情况下，对被上诉人的利益是完全没有损害的。依照合同法的有关规定，为避免双方利益损失进一步扩大，上诉人要求移交场地，由上诉人另行组织施工应当得到支持。原审法院只看到被上诉人一方的利益，而不顾另一方上诉人面临的重大损失，是偏离法律公平公正原则的，应予纠正。另外，我方在一审判决后对工程量和工程款已做出结算，作出《清远市建设工程造价审核定案书》及《审核说明》，并通过邮递送达给被上诉人。我方预付给五个施工队的工程款已超过审核工程款，现施工人员已全部撤出施工场地。综上，请求二审法院判准我方的上诉请求。
被上诉人黄从春口头答辩称：1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、上诉请求没有法律依据，应该驳回上诉。上诉人与黄从春之间并没有对工程量进行确认，工程价款没有结算。在工程量没有双方确认的前提下单方进行造价审核是没有法律依据的。
被上诉人江畅口头答辩称：1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、对工程产生的债权债务问题及是否撤场应该由上诉人与黄从春协商解决，与我方无关。
被上诉人福建恒富建设有限公司口头答辩称：我方作为本案担保人，主合同无效，担保合同也应无效，我方作为担保方没有过错，不承担任何责任。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，二审诉讼期间，上诉人提交了如下证据：1、实际施工人退场有关材料，拟证明工程实际施工人熊腊生、朱国华、廖祥义等人已全部退场，上诉人进行了工程结算完毕的事实。2、备忘录，拟证明工程发包方与黄从春约定工程量及工程款交清远市造价咨询公司核定的事实。3、《清远市建设工程造价审核定案书》及《审核说明》，拟证明工程已完成部份进行审价定案的事实。4、国内特快专递邮件及发票各2份，拟证明《清远市建设工程造价审核定案书》已送达给黄从春的事实。5、工程完成及支付情况对比表，拟证明上诉人已全部支付工程款的事实。
被上诉人黄从春对上述证据的质证意见为：上诉人提交的证据不是新的证据，并对证据的真实性、合法性、关联性都不予确认。
被上诉人江畅对上述证据的质证意见为：其不是证据的主体，对证据的真实性不予确认。
被上诉人福建恒富建设有限公司对上述证据的质证意见为：其不是工程的主体，对这些证据无法确认。
再查明，在一审判决后，涉案的施工场地已全面停工，上诉人于2012年12月20日至2013年1月25日与工程实际施工班组熊腊生、朱国华、廖祥义等人进行了工程款的结算和支付，其中2013年1月24日上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司与廖祥义签订了《廖祥义班组工程造价结算协议》，经清远市清城区司法局凤城街司法所见证，确认工程款已结算及施工人员已撤离施工场地。而被上诉人黄从春认为上诉人与其未进行工程结算为由未移交该施工场地。
另外，二审庭审后，上诉人提交了保证书，愿意用土地使用权人为清远建发房地产开发有限公司的土地使用权对因移交场地可能造成黄从春的损失进行担保。
本院认为，本案系因建设工程施工合同引起的确认合同无效纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”及第三十六条关于“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，对原判查明及认定的事实中上诉人没有提出上诉同时又没有违反法律禁止性规定的部分，本院依法予以确认。
根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人黄从春、江畅应否移交涉案的施工场地给上诉人。
双方当事人对原判认定涉案的《建筑工程施工协议》无效并解除没有异议，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，被上诉人黄从春、江畅因建筑施工合同取得了上诉人所有的项目工程施工场地的建设使用权，但在双方签订的建筑施工合同无效并解除的情况下，被上诉人黄从春、江畅应当将施工场地返还给上诉人使用。因此，被上诉人拒不移交施工场地没有法律及合同上的依据。
关于移交涉案施工场地是否影响上诉人和被上诉人进行工程结算的问题。诉讼中被上诉人不同意移交施工场地的主要理由是“工程量和工程价款未能结算”。对此，本院经审查认为，首先，根据查明的事实，黄从春与上诉人签订承包工程协议后，已将主体工程、土方工程等对外分包给案外人（实际施工人），工程停工后，相关的工程量已通过监理单位、施工单位及施工人员进行了固定确认，在工程量确定的情况下，工程价款可由有关部门审定。而且上诉人二审期间提交证据证明其已将争议工程的造价交由鉴定公司审核定案。因此，被上诉人是否移交施工场地，不影响工程价款的结算。其次，根据上诉人二审期间提供的证据，其在一审判决后，已结清涉案工程的工程款给实际施工人，相关事实有清远市清城区司法局凤城街司法所证实。涉案工程的实际施工人已撤离施工场地，因此，被上诉人移交施工场地并不存在障碍。
关于被上诉人移交施工场地可能会造成损失的问题。上诉人对因移交施工场地可能会造成的损失已提供担保，如被上诉人存在因移交施工场地造成其损失的事实，其合法权益可以得到保障。因此，被上诉人亦应移交施工场地给上诉人。
另上诉人起诉请求被上诉人黄从春、江畅撤出承包的施工场地，并移交瀚景天域名苑施工场地。虽然江畅答辩认为与黄从春已协议解除合伙关系，本案与其无关，但由于涉案的《建筑工程施工协议》是上诉人与被上诉人黄从春两人签订，黄从春、江畅之间的内部关系不影响合同相对人主张权利。因此，上诉人请求江畅一并承担责任并无不当。
综上所述，上诉人根据二审期间提交的新证据主张被上诉人黄从春、江畅应移交施工场地的上诉理由于法有据，本院予以支持，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件”的规定，本案属上诉人因二审期间提交新的证据致使原审判决被改判的情形，故原审不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第3247号民事判决第一项。
二、变更清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第3247号民事判决第二项为：被上诉人黄从春、江畅应在本判决发生法律效力之日起十五日内撤离清远市清城区下廓二街130号瀚景天域名苑项目工程的施工场地，将该施工场地移交上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司、清远建发房地产开发有限公司使用。
一审案件受理费的负担按原判执行，二审案件受理费100元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，由上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司、清远建发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 罗文雄
代理审判员 禹 莉
二〇一三年三月二十九日
书 记 员 何 叶
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。