广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第15号
上诉人（一审原告）赵志会，无业。
委托代理人陆艳芳。
委托代理人许建功，广西得天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄天芬，农民。
委托代理人何全福，宁明县法律服务中心法律工作者。
一审第三人向绍政，农民。
上诉人赵志会因土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服宁明县人民法院（2014）宁民初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成由审判员冯新担任审判长，审判员梁飞、林文标参加的合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。书记员郑贤文出庭担任记录。上诉人赵志会及委托代理人陆艳芳、许建功，被上诉人黄天芬及其委托代理人何全福，一审第三人向绍政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年6月19日，赵志会与向绍政签订《承包荒坡协议书》，由向绍政将登记在其父亲向世明（已故）名下的位于上店屯地名为“六兀”的责任山发包给赵志会经营。双方约定，向绍政将荒坡面积大约80亩承包给赵志会，承包期为20年，赵志会一次性付给承包费3万元，承包期间可以转让。2011年12月18日，赵志会又与黄天芬签订了《转让承包协议书》，由赵志会将所承包的坡地全部转包给黄天芬经营。《转让承包协议书》约定，赵志会将大约80亩坡地转包给黄天芬经营，承包期为2011年12月18日至2029年砍完甘蔗止，承包费为24万元，分期给付。付款方式为：2011年12月18日付8万元；2012年12月18日付8万元；2013年12月底结清其余承包费。其中协议书第6款约定，如果承包地没有80亩减去承包费4万元。协议签订后，黄天芬按约定支付给赵志会第一期承包费8万元后即到该承包地经营和管理。赵志会与向绍政因承包费问题产生纠纷，向绍政为此从2011年1月份起至今到原承包地占地经营15.58亩，并于2013年5月6日以赵志会没交清承包费为由向一审法院起诉，要求解除双方原签订的合同，一审法院依法作出（2013）宁民初字第377号民事判决书，判决驳回向绍政的诉讼请求，向绍政不服判决提出上诉，崇左市中级人民法院作出判决维持原判。后因黄天芬没有按合同约定交清其余承包费，赵志会为此要求黄天芬交清所欠的承包费，而黄天芬则认为赵志会没有按合同约定将足够80亩的土地交由其经营为由拒绝支付。
本案在审理过程中，根据黄天芬的申请，一审法院依法委托宁明县国源土地测绘有限责任公司对向绍玉（向世明）在“六兀”山的责任山面积及向绍玉、黄天芬、向绍政现在经营耕种的土地面积进行测量和鉴定，鉴定意见为向绍玉（向世明）在“六兀”山的责任山面积为67.99亩，其中向绍玉经营28.73亩（不属于纠纷地范围），黄天芬经营23.68亩，向绍政经营15.58亩。
一审法院确认本案的争议焦点为：被上诉人应否支付赵志会承包费及逾期利息。
一审法院认为，赵志会与黄天芬签订的《转让承包协议书》，是双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，亦未损害国家、集体及他人合法权益，是合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方约定土地承包面积为80亩，承包费为24万元，如果承包地面积没有80亩则减去承包费4万元。现根据实地勘测结果，涉案土地面积只有（黄天芬经营）23.68亩＋（向绍政经营）15.58=39.26（亩），因此应按双方在合同中约定的承包费减去4万元。本案双方在履行合同过程中，黄天芬依合同支付了第一期承包费8万元，并对承包地进行实质性经营和管理，但因赵志会与向绍政因承包费问题产生纠纷，为此向绍政占地经营原承包坡地15.58亩，导致赵志会至今无法按约定将全部承包地交由黄天芬经营，所以，赵志会对造成合同无法全部履行负有一定责任。黄天芬应按其实际得到经营的土地面积按比例支付赵志会承包费，即20万元×23.68／39.26（亩）=120631.69元，因此，被告除了已支付8万元外，实际尚需要支付承包费40631.69元。现赵志会要求黄天芬支付承包费16万元及逾期利息，不符合法律规定，不予以全部支持。黄天芬在诉讼中辩称其实际经营坡地面积只有17亩，按实际经营面积比例应缴纳承包费51000元，现要求赵志会将多收的承包费退还的意见和理由，没有事实和法律依据，不予以采纳和支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条的规定，判决：黄天芬支付赵志会承包费40631.69元。案件受理费3500元，测绘费2000元，由赵志会负担3500元，黄天芬负担2000元。
上诉人赵志会不服一审判决，上诉称，一、一审法院自行委托宁明县国源土地测绘有限责任公司对争议土地面积进行测量和鉴定，得出的鉴定意见为“向绍玉（向世明）在“六兀”山的责任山面积为67.99亩，其中向绍玉经营28.73亩（不属于纠纷地范围），黄天芬经营23.68亩，向绍政经营15.58亩”。对该鉴定意见上诉人是持有异议的，因为国源公司并非上诉人与被上诉人共同指定的测绘机构，且一审法院组织测绘时并未通知上诉人到场进行测量，一审法院得出“涉案土地面积只有（黄天芬经营）23.68亩＋（向绍政经营）15.58亩=39.26亩与事实不符。二、一审判决认定“因原告与第三人承包费问题产生纠纷，第三人为此占地经营原承包坡地15.58亩”错误。上诉人赵志会与一审第三人向绍政的承包合同纠纷与上诉人赵志会与被上诉人黄天芬的承包合同纠纷属于两个不同的法律关系。上诉人赵志会与一审第三人向绍政的承包合同纠纷已在（2013）崇民终字第271号案中审理清楚。上诉人赵志会把土地转包给被上诉人黄天芬后，被上诉人黄天芬再把土地给谁种植，与上诉人赵志会无关，上诉人不知情，而且，事实上现争议地在上诉人转包给被上诉人之后，一直是由被上诉人经营管理。三、一审判决以被上诉人所谓实际经营的土地面积计算承包费错误。按照上诉人与被上诉人于2011年12月18日签订的《转让承包协议书》第6点“如果没有捌拾亩减去承包费四万元”的约定，退一步来说，即使本案涉及的承包地不足80亩，那承包费的计算就是24万元-4万元=20万元。除去被上诉人黄天芬支付给上诉人赵志会第一期承包费8万元外，被上诉人黄天芬还应支付上诉人赵志会余下的承包费12万元，一审判决计算被上诉人只需支付上诉人剩余的承包费40631.69元与事实不符。四、一审审理过程中，上诉人赵志会的委托代理人周友清与被上诉人黄天芬的委托代理人黄海能均为宁明县城中镇法律服务所的法律工作者，从公平和不损害双方当事人的利益来讲，不应由同一法律事务所的法律工作者担任同一案件双方的代理人，但一审法院没有就该问题作出审查。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人在一审时的诉讼请求，即判令被上诉人黄天芬应支付给上诉人第二期、第三期承包费16万元及逾期利息。
被上诉人黄天芬答辩称，一、上诉人上诉称涉案面积与事实不符无事实依据。一审法院依据测绘公司测绘结果作为依据，是符合客观事实的，被上诉人只经营23.68亩与原约定的80亩相差近4倍是事实；二、一审认定一审第三人向绍政因上诉人未交清承包费而占地经营事实清楚，一审第三人在一审已承认占地经营的事实；三、应交16万元承包金是对“如没有80亩减去承包费4万元”的文字约定。双方签订转包协议书第2、5、6条约定分三期付款，即没有80亩，每一次交承包金应该减去4万元，与一审认定总承包费120631.69元的事实基本相符。四、关于委托代理人同一个法律服务所分别代理双方当事人的问题。被答辩人赵志会在一审开庭时到庭参加诉讼，对对方当事人及诉讼参与人参加诉讼无异议，不存在损害其利益的事实。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回其上诉请求。
综合诉辩双方当事人在上诉状、答辩状及二审庭审中的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：1、一审第三人向绍政是否在争议地内占地经营；2、向绍玉经营的28.73亩土地是否在争议地范围内。
上诉人赵志会对争议的事实意见为：1、一审第三人向绍政没有在争议地内占地经营；2、向绍玉经营的28.73亩土地是在争议地范围内。
被上诉人黄天芬、一审第三人向绍政对争议的事实意见为：1、一审第三人向绍政在争议地内占地经营；2、向绍玉经营的28.73亩土地是不在争议地范围内。
二审中，各方当事人无新的证据提交。
本院对各方当事人争议的事实分析认定如下：1、上诉人否认一审第三人在争议地范围内占地经营，但被上诉人和一审第三人在二审庭审中均承认一审第三人是在上诉人将承包地转包给被上诉人后一审第三人才在争议地占地经营了约15亩，因此，上诉人对一审第三人在争议地占地经营了约15亩不知情是符合常理的，故根据测绘公司测绘结果，应认定上诉人将承包地转包给被上诉人后一审第三人才在争议地占地经营了15.58亩；2、2009年6月19日，赵志会与向绍政签订《承包荒坡协议书》，由向绍政将登记在其父亲向世明（已故）名下的位于上店屯地名为“六兀”的责任山发包给赵志会经营，“六兀”的责任山中有部分荒坡由向绍政的胞兄向绍玉经营，双方经营的责任山界线清楚。2014年8月25日，根据宁明县人民法院的委托，宁明县国源土地测绘有限责任公司对向绍玉（向世明）在“六兀”山的责任山面积及向绍玉、黄天芬、向绍政现在经营耕种的土地面积进行测量和鉴定，鉴定意见为向绍玉（向世明）在“六兀”山的责任山面积为67.99亩，其中向绍玉经营28.73亩（不属于纠纷地范围），上诉人赵志会对向绍玉经营28.73亩不在争议范围内有异议，但未能提供相应的证据证实，不予采信，故应认定向绍玉经营28.73亩不在争议范围内。
综上，除了确认上诉人将承包地转包给被上诉人后一审第三人才在争议地占地经营了15.58亩外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
综合各方的意见，本院确定本案的争议焦点为：上诉人赵志会要求被上诉人黄天芬支付承包费16万元及逾期利息是否有事实与法律依据。
本院认为，公民的合法权益受法律保护。2011年12月18日赵志会与黄天芬签订的《转让承包协议书》，是双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，亦未损害国家、集体及他人合法权益，是合法有效的合同。各方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同主要内容：赵志会将大约80亩坡地转包给黄天芬经营，承包期为2011年12月18日至2029年砍完甘蔗止，承包费为24万元，分期给付。付款方式为：2011年12月18日付8万元；2012年12月18日付8万元；2013年12月底结清其余承包费。如果承包地没有80亩减去承包费4万元。合同签订后黄天芬支付第一期承包费8万元后以赵志会转包的承包地不够80亩为由拒绝支付其余承包费。经黄天芬的申请，一审法院依法委托宁明县国源土地测绘有限责任公司对争议的承包地进行测绘，结果为争议的承包地为39.26亩，不够双方约定的80亩，故按合同约定承包费应减去4万元，即总承包费为24万元-4万元=20万元，黄天芬已付8万元，尚欠12万元。至于利息问题，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”，因双方在合同中约定“如果承包地没有80亩减去承包费4万元”，同时双方约定第三期承包费履行的期限为2013年12月底前，故应以欠款12万元为基数，自2014年1月1日起计算逾期付款利息。被上诉人黄天芬支付第一期承包费8万元后以赵志会转包的承包地不够80亩为由拒绝支付尚欠承包费没有事实与法律依据，不予支持。至于上诉人主张一审委托测绘公司对诉争承包地测绘时程序违法，但未能提供相应证据证实，不予采信；对于上诉人主张一审时双方当事人分别由同一法律服务所的法律工作者代理，不合法，但双方当事人在一审时对对方当事人及代理人参加诉讼均表示无异议，因此，其代理人参加诉讼并无不妥。至于向绍政在上诉人将承包地转包给被上诉人后在争议地占地经营15.58亩，如被上诉人主张权利，可另行起诉。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销宁明县人民法院（2014）宁民初字第325号民事判决即“被告黄天芬支付原告赵志会承包费40631.69元”。
二、判决被上诉人黄天芬支付上诉人赵志会土地承包费12万元及利息（利息以12万元为基数，自2014年1月1日起按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至本院判决义务人履行期限最后一日止）。
一、二审诉讼费7000元，测绘费2000元共9000元，由上诉人赵志会负担2000元，被上诉人黄天芬负担7000元。
上述应付款项，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 冯 新
审判员 梁 飞
审判员 林文标
二〇一五年三月二十四日
书记员 郑贤文