安徽省亳州市谯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1602刑初148号
公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
被告人吕某某，男，1962年4月5日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，经商，住亳州市谯城区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年11月10日被亳州市公安局取保候审，2015年9月15日被亳州市谯城区人民检察院取保候审，2016年2月29日因涉嫌犯非法经营罪被本院取保候审。现在居住地。
辩护人张洪亮，安徽香樟律师事务所律师。
辩护人刘建忠，安徽香樟律师事务所律师。
亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉（2016）157号起诉书指控被告人吕某某犯非法经营罪，于2016年2月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员赵金龙、张李艳出庭支持公诉。被告人吕某某及其辩护人张洪亮、刘建忠到庭参加诉讼。本案建议亳州市谯城区人民检察院补充侦查一次。现已审理终结。
亳州市谯城区人民检察院指控：2014年5月8日，亳州市食品药品监督管理局在安徽赛诺格林有限公司(十八里工业园区)的仓库查获的大量标示生产单位为“亳州市兴和药业有限公司”的中药饮片，该批中药饮片系被告人吕某某所有。被告人吕某某自2013年5、6月起将中药饮片存放在安徽赛诺格林有限公司(十八里工业园区)的仓库里，该批标示生产单位“亳州市兴和药业有限公司”的中药饮片共计229847公斤，亳州市食品药品监督管理局对质量可疑的14种中药饮片进行抽样检测。经亳州市食品药品检验所检验，抽检的14种中药钦片中，批号为131201的白花蛇舌草为假药；批号131101的白术、批号131201的厚朴、批号140401的麦冬、批号140301的牛地黄为劣药。经亳州市价格认证中心评估，其中假药白花蛇舌草的涉案金额为7260元；劣药麦冬的涉案金额为12600元、白术涉案金额3978元、生地黄涉案金额8750元、厚扑涉案金额572元。该批中药饮片总涉案金额为四十万一千一百三十四点二元(401134.2元)。经亳州市公安局侦查证实，被告人吕某某没有取得药品生产、销售的相关许可证，属于非法经营药品。
公诉机关针对上述指控，提交有相关证据，认为被告人吕某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人吕某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人的辩护意见为，因兴和公司给被告人吕某某出具有授权委托书，公诉机关指控的非法经营数额中应扣除合法经营的数额，被告人吕某某具有自首情节，该行为发生在《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律问题的解释》实施前，系过失犯罪，涉案药品没有出售，没有违法所得，社会危害程度较轻，积极悔罪，系初犯、偶犯，又身患疾病，建议在二年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：2014年5月8日，亳州市食品药品监督管理局在安徽赛诺格林有限公司(十八里工业园区)的仓库查获的大量标示生产单位为“亳州市兴和药业有限公司”的中药饮片，该批中药饮片系被告人吕某某所有。被告人吕某某自2013年5、6月起将中药饮片存放在安徽赛诺格林有限公司(十八里工业园区)的仓库里，该批标示生产单位“亳州市兴和药业有限公司”的中药饮片共计229847公斤，亳州市食品药品监督管理局对质量可疑的14种中药饮片进行抽样检测。经亳州市食品药品检验所检验，抽检的14种中药钦片中，批号为131201的白花蛇舌草为假药；批号131101的白术、批号131201的厚朴、批号140401的麦冬、批号140301的牛地黄为劣药。经亳州市价格认证中心评估，其中假药白花蛇舌草的涉案金额为7260元；劣药麦冬的涉案金额为12600元、白术涉案金额3978元、生地黄涉案金额8750元、厚扑涉案金额572元。该批中药饮片总涉案金额为四十万一千一百三十四点二元(401134.2元)。经亳州市公安局侦查证实，被告人吕某某没有取得药品生产、销售的相关许可证，属于非法经营药品。
另查明，2014年11月10日被告人吕某某到亳州市公安局治安支队说明案件情况。
上述事实，有下列证据在案证实：
1、证人杨某1证言证明：2014年吕某某应该从兴和药业购买过中药材，其跟殷某峰汇报过，梅雨时节马上到了，库存要清理。后来是否处理了库存，其不知道。
2、证人殷某证言证明：亳州市药监局在赛诺格林有限公司(十八里工业园区)的仓库查获的中草药系吕某某所有，与亳州兴和药业有限公司没有关系。
3、证人谷某证言证明：吕某某使用的不带环球标志GP的中药饮片包装袋在环球药业收购兴和药业之前用过。
4、证人管某证言证明：环球药业收购兴和药业之后，吕某某确实从兴和拉走了自己承包兴和药业时生产的包装好的中药饮片，还有一部分办公用品。吕某某也曾经告诉过其，十八里仓库被查的中药饮片是经杨某1的手处理给吕某某的。
5、证人杨某2证言证明：其认为被查获的中药饮片不是兴和药业生产的，包装袋也不是兴和药业的包装袋。
6、证人徐某1证言证明：亳州兴和药业的发票专用章只有一枚，从2012年年底开始由其保管，并且没有更换过。
7、证人袁某证言证明：其2010年8月份到亳州兴和药业上班，一直干到2014年3月份，期间一直干仓库保管。环球收购兴和之后，外卖的中药饮片有一部分是从市场上进的货，也有一部分是客户将中药饮片拉到厂里分装，用的兴和的包装材料，厂里收个加工费。吕某某购买过兴和的中药饮片，有时一二十天去拉一次，还有几个月去拉一次，有时几百斤，有时几吨子。吕某某不亲自拉，是吕某某的妹夫德志去拉的。
8、证人杨某3证言证明：吕某某曾系兴和药业有限公司业务员。在2013年9月吕某某就与公司解除了聘任合同，兴和药业的业务员名单在亳州市食品药品网站上有备案。
9、证人迟某证言证明：吕某某曾是兴和药业业务员。
10、证人李某1证言证明：吕某某经常从兴和药业卖货，其负责拉货，一般都是找一个叫“痛快”的人，付款人都是吕某某，现金交易，都交给了财务。
11、证人郭某1证言证明：药监局在赛诺格林发现大量中药饮片。吕某某的儿子和司机一起去拉药。
12、证人李某2证言证明：药监局查获的药材系吕某某所有。
13、证人黄某1证言证明：其给吕某某送过货，不清楚送的是饮片还是个子。
14、证人白某均证言证明：其经手将赛诺格林有限公司的仓库租给邵某的，签合同的有邵某和殷某峰。
15、证人邵某证言证明：涉案仓库租给了吕某某。
16、证人王某1证言证明：其是兴和药业会计。药监局检查时，其在现场。
17、证人王某2证言：药监局检查时，发现西边的仓库存放好多中药饮片。后药监局用四辆车拉走了。
18、证人吕某1证言证明：赛诺格林公司主要是承包地种药材然后回收。
19、证人支某证言证明：新建塑料厂卖塑料袋和编织袋。查扣的涉案中药饮片袋子不是该厂印制的。
20、证人张某1证言证明：扣的涉案中药饮片袋子不是新建塑料厂印制的。
21、证人贾某证言证明：涉案的中药饮片合格证不是多元印务有限公司印制的。
22、被告人吕某某供述证明：2014年5月8日，亳州市食品药品监督管理局在安徽赛诺格林有限公司的仓库查获的中药饮片确实为其所有。该批中药饮片系其从亳州市兴和药业有限公司购买。其系受亳州兴和药业有限公司的委托销售中药材，兴和药业有限公司给其出具了授权委托书。
23、亳州市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见证明：经亳州市公安司法鉴定中心鉴定，亳州市兴和药业有限公司销售出库单24张上的内容为“亳州市兴和药业有限公司销售专用章”印某与“亳州市兴和药业有限公司销售专用章”样本印某不是同一枚印章盖印形成的。送检检材填开日期2013年7月24日，购货方为淄博泽昌医药有限责任公司”、销售方为“亳州市兴和药业有限公司”的“销售货物或者提供应税劳务清单”4张(原件)上内容为“亳州市兴和药业有限公司发票专用章”印某与“亳州市兴和药业有限公司发票专用章”样本印某不是同一枚印章盖印形成的。
24、安徽省亳州市食品药品检验所出具的检验报告证明：经亳州市食品药品检验所检验，抽检的14种中药钦片中，批号为13120l的白花蛇舌草为假药、批号131101的白术、批号131201的厚朴、批号140401的麦冬、批号140301的牛地黄为劣药。
25、亳州市价格认证中心出具的价格鉴定结论书证明：被查获的涉案中药总价值为401134.2元人民币。
26、亳州市药监局出具的涉案药品质量情况说明材料证明：查扣的涉案中药饮片150个品种中，经检验有5批不符合规定，其余145个批次中药饮片未发现存在药品质量问题。
27、亳州兴和药业有限公司提供的相关书证证明：兴和公司自2012年1月1日到2014年11月20日共销售给吕某某（淄博康华医疗器械有限责任公司）金额2567736元及兴和公司停产整顿、恢复生产、企业变更等情况。
28、北京大学首钢医院出具的诊断书证明：吕某某患有肝癌、慢性乙型肝炎。
29、亳州市药监局移交的相关材料证明：亳州市药监局移交案件的情况及行政执法情况。其中，兴和公司2013年下半年至2014年上半年批产品目录上，包括骨碎补（批号130901）、牡丹皮（批号130901）等在内的31种中药饮片品种生产批号与药监局查扣的中药饮片品种相同。
30、辨认笔录证明：殷某峰辨认出了吕某某；管某辨认出了吕某某和李某1；袁某辨认出吕某某和李德志；郭某1辨认出李某1、吕某3、吕某某；李某2辨认出吕某某；白某均辨认出邵某。
31、提取笔录及清单证明：公安机关在亳州兴和药业提取了生产批次统计表、绿色符合专用袋等物品。
32、扣押笔录及清单证明：公安机关扣押了吕某某持有的亳州市兴和药业有限公司出库单、应税劳务单、收据、销售人员聘用合同等。
33、补充侦查卷宗贰册证明：吕某某构成生产、销售假冒注册商标的商品罪证据不足，应当认定为非法经营罪。
34、房屋租赁合同证明：亳州市平安药业有限公司将位于311国道的十七亩厂房租给了安徽赛诺格林有限公司，租期为2013年10月10日至2014年10月10日。
35亳州市兴和药业提供的相关书证证明：兴和药业的销售情况。
36、亳州市药监局查获中药饮片现场照片证明:查扣现场的情况。
37、归案经过证明：2014年11月10日，被告人吕某某到亳州市公安局治安支队说明情况。
38、户籍信息及前科证明材料证明：被告人吕某某的基本身份情况，2014年1月16日因殴打他人被行政拘留。
39、药监局复函证明：无法鉴定涉案中药饮片于亳州市兴和药业的中药饮片是否具有统一性。
上述证据，经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人吕某某没有取得药品生产、销售的相关许可证，非法经营药品,其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人吕某某在案发后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人吕某某明知自己没有取得药品经营许可，仍经营中药饮片，对辩护人提出关于“过失犯罪”的辩护观点，本院不予采信。鉴于被告人吕某某犯罪后认罪态度好，确有悔罪表现，且依法对其进行社区调查，根据其犯罪情节，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五十万元；
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日三十日内缴纳）
二、扣押在案的涉案物品，由扣押单位依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 薛跃文
人民陪审员 刘 夏
人民陪审员 宋冬梅
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 史轩轩
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。