重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1750号
上诉人（原审被告）：莫友义，男，1948年1月24日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：刘立安，奉节县永安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：田建华，男，1963年6月19日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：唐波，重庆环法律师事务所律师。
上诉人莫友义因与被上诉人田建华民间借贷纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
莫友义上诉请求：请求二审法院依法改判莫友义不承担221万元的借款或者发回重审，一、二审诉讼费由田建华承担。
上诉事实和理由：一审判决莫友义偿还田建华221万元借款是完全错误的。一、田建华在一审中诉称莫友义与田建华在2016年2月24日抵偿230万元房款后，在2016年2月25日还欠田建华221万元，这是不客观的。1、该抵偿行为仅系田建华单方陈述，无证据证明相互抵偿的事实。2、莫友义与田建华都提交了田建华与重庆巨洋房地产开发有限公司（以下简称巨洋公司）于2016年2月24日所签订的房屋买卖合同，该合同明确载明了合同主体系田建华与巨洋公司，该合同只能明确合同主体的权利义务关系，与莫友义无任何牵连。该合同载明田建华于签订合同的当日向巨洋公司支付房款230万元，也没有任何文字表述田建华应支付的购房款由莫友义支付，也没有载明应给付的房款应冲抵与莫友义的借款，也没有莫友义对于该合同抵债的签字认可。因此不能以有2016年2月24日的购房合同和2016年2月25日莫友义出具的借条及时间相差一天的顺位存在就推定存在逻辑上的必然因果关系，这是错误的。二、如果按照田建华的陈述，在2016年2月24日抵偿了230万元的房款，通过结算，还欠借款221万元，应该在当天即2016年2月24日，莫友义就应该给田建华出具221万元的借条，并且应有明确的文字和意思表示，双方结算清楚，权利义务关系明确，只需几分钟时间就能完成借条的书写，何必必须在第二天即2016年2月25日才出具借条。三、莫友义于2016年2月27日到巨洋公司财务为田建华给付房款，是因为田建华无法履行2016年2月24日的合同约定的给付房款的义务，莫友义才代为履行。莫友义给田建华代为支付房款的原因是莫友义本身尚欠田建华借款221万元。莫友义代为支付后，田建华还给了莫友义9万元的现金。一审判决载明莫友义保留9万元的追偿权，与莫友义在一审中的陈述是不一致的，一审判决载明的是错误的。由此可见，莫友义在2016年2月25日出具的借条在先，2016年2月27日代为支付230万元的房款在后，这完全具备在法律上对债的履行和消灭的事实和逻辑。在此，应当排除田建华与巨洋公司签订购房合同、莫友义给田建华出具借条、莫友义代为支付房款在时间上的顺位和逻辑推理的结果。四、一审法院认为田建华在一审中的陈述和提供的证据主张的事实更加真实可信，是完全错误的。1、法官主观臆断，自由心证的判断标准和审判思想脱离了现代司法以事实为依据、以法律为准绳的基本原则，也以自由心证替代了现在司法审判的卷宗中心主义。如果支持和助长一审判决，会导致冤假错案的产生和公民权益的受损。2、一审法院以田建华提供的2016年2月24日签订的购房合同、证人张学军、王兰的调查笔录支持其主张是错误的。只有涉及案件程序性的处理或者涉及国家利益和公共利益，或者当事人和代理人因客观原因不能收集的证据，可以申请人民法院调取。本案中，一审法院调查张学军、王兰的笔录，不符合人民法院调查收集证据的任何范围，故该证据缺乏合法性，不能作为定案的依据。而且张学军、王兰的证词内容一方面证实田建华购买巨洋公司房屋以后，其与田建华的交易情况，根本不能证明田建华与莫友义先抵偿230万元房款、之后还欠田建华221万元借款的事实，显然其证明的内容与本案没有任何关联性，至于其部分转述田建华以房抵款的事实，系间接和传来证据，不可采信，是否以房抵款，证人根本不在现场。3、一审法院以田建华提交的2005年至2016年期间给莫友义打款500万元的相关证据及田建华提交自己书写的记录来确认被上诉人主张的真实性，也是让人无法信服的。2005年至2016年的转款证据，上诉人本来就认可，但所有转款500万元的记录，不是上诉人与被上诉人之间的借款�额，被上诉人在一审中自认的借款总金额只有400多万元，其余的100多万元是上诉人与被上诉人之间的其他交易。至于被上诉人提交的其自己书写的记录，系上诉人自己制作，无第三方或者上诉人认可，完全是被上诉人在一审中自己给自己作证，不能作为证据采信，也不能作为定案的依据。五、虽然上诉人是巨洋公司的股东，也是该项目的负责人，但不能以上诉人具有上述身份而推断被上诉人于2016年2月24日与巨洋公司签订的购房合同具有关联。被上诉人在2016年2月24日的合同中约定的是购买巨洋公司的财产，不是购买上诉人的财产，不能把公司财产与股东个人财产混同，也不能对公司法人人格的否定。正因为上诉人具有上述身份，在被上诉人不履行合同时，加之上诉人欠被上诉人借款221万元，上诉人代为偿债，也为了被上诉人能按约履行合同，于2016年2月27日代被上诉人支付房款，才给了被上诉人一个巧合和机缘，让一审法院以自由心证的原则，认为被上诉人主张真实，支持了其诉讼请求。六、被上诉人在一审中自认从2005年至2016年长达11年的时间与上诉人的总共借款只有400多万元，就按照被上诉人在一审中的陈述，在2005年以成都的房屋抵款100万元，在2016年2月24日抵巨洋公司房款230万元，在2016年2月25日借款是还欠221万元，那么总的借款金额应该是551万元，显然这和被上诉人在一审中对于总金额的陈述是矛盾的，数额也是不吻合的。上诉人与被上诉人从2005年至2016年长达11年的时间不可能只有被上诉人给上诉人连续不断地借钱、上诉人在此期间没有给被上诉人还款的事实，这完全脱离了实际生活规则和交易情况。按照民间借贷的交易习惯，有借有还，再借不难。可以推定，在2005年至2016年这11年时间内，有被上诉人给上诉人借款的�实，也应该有上诉人给被上诉人连续还款的事实。综合认定，最终上诉人还欠被上诉人221万元借款，比较客观及符合情理。因此，一审法院应当认定上诉人在一审中的抗辩比被上诉人在一审中的主张的真实性更大。
田建华答辩：本案的债权债务关系非常清楚。被上诉人持有上诉人在2016年2月25日出具的书面借据，借到被上诉人现金221万元，并约定以前的借据作废，双方对原先借款进行归纳和总结，出具新的借据。正是出现了债务抵销的情形，否则不可能书写新的借据。2015年6月21日，上诉人找被上诉人借款30万元，如果上诉人按照2月25日的惯例，用230万元抵偿的话，上诉人是懂经济行为的企业家，他要做出以前的借据作废的说明，然而他没有，借据还在被上诉人手中，说明上诉人是用230万元抵偿498万元中的一部分。上诉人称已经抵偿债务，按照最高人民法�的司法解释，双方发生的借款有498万元本金，还有300多万元的利息，上诉人主张偿付行为已经消灭，上诉人应该说明已经偿还了多少本金和利息，是用什么抵债的，其举证责任在上诉人。上诉人在上诉状中对2005年到2016年转账行为予以认可，应证明500万元是上诉人如何偿付的。上诉人应当举证证明偿还了多少借款本金及利息。由于上诉人没有举证证明498万元债务足以消灭的证据，故其关于偿还230万元后债务消灭的主张不能成立。清河水岸项目是上诉人和其他人共同投资，上诉人是实际控制人身份。用清河水岸的滞销房产来抵偿被上诉人的230万元借款本息是无奈之举，该房屋买卖不是被上诉人向巨洋公司购买，而是上诉人一直欠款不还又没有钱，被上诉人儿子上学需要用钱，只有用房产来抵偿，抵偿230万元之后还有221万元。被上诉人的最大疏忽是没有复印三张借据，�2015年2月出具的197万元和120万元，2014年10月10日出具的146万元，总额是463万元。结账对账的时候，上诉人收回了这三张借据，收回借据后他出具了221万元的借条。2016年2月27日，上诉人内部进行账户处理，在2月27日向项目部出具借条，2月27日的证据是上诉人自己给自己出的证据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人也没有履行举证责任，应当驳回上诉人的上诉请求。
田建华向一审法院起诉请求：请求依法判令莫友义偿还田建华借款本金251万元，利息532500元，合计3042500元，并从2017年3月21日起至付清时止按月利率2%支付利息（以251万元为基数）。
一审法院认定事实：2005年至2016年期间，田建华、莫友义之间多次发生数百万元借款法律关系。2016年2月25日，田建华、莫友义经结算，莫友义尚未归还田建华借款221万元，并由莫友义重新向�建华出具221万元的借条，约定每半年按月利率2%支付一次利息，同时注明“以前的借据一律作废”。2016年6月19日，莫友义又向田建华借款30万元，并出具借条，约定月利率为3%。2016年2月24日，田建华与案外人重庆巨洋房地产开发有限公司（以下简称巨洋公司）签订《房屋买卖合同》，买卖标的为奉节县永安街道竹枝路655号清河水岸6号楼-2层5号房至12号房，建筑面积共计1148.15平方米（房屋用途为住宅和车位8个），转让价款共计230万元，并约定由田建华于2016年2月24日支付房款。此后，田建华通过发布售房信息，将上述清河水岸6号楼-2层5号房至12号房处置给他人，实际买房人经过巨洋公司许可亦将房款直接支付或通过巨洋公司支付（银行按揭款）给了田建华。2016年2月27日，莫友义向巨洋公司清河水岸项目部（莫友义系该项目部负责人）出具288万元借条，并注明“其中2300000元代田建华支付车位款和房款”。现莫友义称向巨洋公司清河水岸项目部代田建华承担的230万元债务抵销了田建华主张的221万元借款，双方发生纠纷，田建华提起诉讼，请求依法判决莫友义偿还田建华借款本金251万元（221万元＋30万元），并从借款之日起至付清时止按月利率2%支付利息。
一审法院认为：本案争议焦点：一、莫友义称向巨洋公司清河水岸项目部承继田建华230万元债务抵销了田建华主张的221万元借款，应如何认定？对上述争议，田建华陈述为：莫友义系巨洋公司清河水岸项目部负责人，也系该项目部实际投资人之一，因莫友义与其他投资人之间约定，清河水岸6号楼-2层5号房至12号房由莫友义处置并享有相应利益。经原、莫友义协商，莫友义以上述不动产作价230万元抵偿对田建华的部分借款（但签订买卖合同得以巨洋公司名义签�），并约定上述房屋由田建华进行处置，于是田建华与巨洋公司于2016年2月24日签订《房屋买卖合同》，莫友义于2016年2月25日向田建华出具221万元借条。后来田建华将上述房屋卖给了张学军等人，其中办理按揭的首付款和支付全款的买受人将房款直接付给了田建华，银行按揭款则由巨洋公司支付给了田建华。即先抵扣了230万元后莫友义才向田建华出具221万元借条。莫友义陈述为：莫友义2016年2月25日尚欠田建华借款221万元属实，并出具了借条，但因田建华于2016年2月24日与巨洋公司签订金额为230万元的《房屋买卖合同》后没有及时支付房款，莫友义于2016年2月27日向巨洋公司清河水岸项目部出具288万元借条，并注明“其中2300000元代田建华支付车位款和房款”，该行为已经表明莫友义所欠田建华221万元债务已经消灭，并保留追偿剩余9万元的权利。一审法院经审理认为：�争议的事实，田建华的陈述内容有2016年2月24日签订的《房屋买卖合同》、巨洋公司付款凭证、证人张学军、王兰的陈述等证据佐证，且田建华提交了其于2005年至2016年期间给莫友义打款500多万元的相关证据，并提交了田建华自己记录、结算的莫友义还款记录及抵扣情况，而莫友义未举证证明足以减少或消灭田建华债权的还款证据或其他相关证据，故田建华主张的事实证据更加充分，其主张的事实更加真实可信。综上，一审法院认为，莫友义向巨洋公司清河水岸项目部承继田建华230万元债务抵销了田建华主张的221万元借款之事实不成立，一审法院不予采信。二、莫友义于2016年6月19日向田建华借款30万元是否偿还10万元？一审法院认为，莫友义辩称该30万元借款偿还了近10万元，既未提供偿还的证据，也未明确具体还款金额，故对莫友义的抗辩理由不予采信。综上，一�法院认为，田建华提出的事实主张成立，双方建立了借款法律关系，且不违反法律规定，一审法院予以确认。由于莫友义没有证据证明其对田建华的债务已经消灭，应承担继续履行还本付息义务等法律责任。为保护合同当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：一、莫友义自该判决生效之日起10日内偿还田建华借款221万元，并从2016年2月25日起至清偿时止按月利率2%支付利息；二、莫友义自该判决生效之日起10日内偿还田建华借款30万元，并从2016年6月19日起至清偿时止按月利率2%支付利息。案件受理费31140元，减半收取15570元、诉讼保全�5000元，共计20570元（田建华已预交），由莫友义负担。
二审中，上诉人莫友义、田建华均未向本院提交新的证据。
上诉人莫友义及被上诉人田建华对一审法院查明的事实无异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是莫友义欠田建华借款221万元是否已经清偿。莫友义上诉主张其代为支付房款230万元用于抵偿其所欠田建华的借款221万元，田建华则主张是在莫友义用房屋作价230万元抵偿部分借款后还尚欠221万元借款。本院认为，莫友义的上诉主张不能成立，理由如下：
一、莫友义是巨洋公司清河水岸项目部的负责人和股东，莫友义一审陈述“公章在我手上”，因此加盖有巨洋公司清河水岸项目部公章的2016年2月27日的借条和证明并不能真实反映抵偿债务的准确时间。田建华与巨洋公司签订房屋买卖合同一次性购买清河水岸多套楼层并不好的负二层楼房，之后不久又以巨洋公司的名义将这些房屋以低于230万元的价格出售给他人。房屋买卖合同约定田建华需在2016年2月24日支付230万元，但田建华当天并未支付现款，在此情况下田建华、巨洋公司仍然约定当天支付230万元，证明当时有相应的履约能力或履约保证才会让田建华与巨洋公司作出此约定。上述情况与一般的房屋买卖交易明显不同。加之巨洋公司清河水岸项目部负责人莫友义当时还有尚欠田建华的借款未偿还，因此莫友义知晓并参与了2016年2月24日的房屋买卖合同具有较大可能性。田建华与巨洋公司签订房屋买卖合同的时间是2016年2月24日，莫友义给田建华出具221万元借条的时间是2016年2月25日，按照民间借贷交易习惯，交易行为在前，结算行为在后，应当以结算后的金额确定尚欠借款金额。
二、2016年2月25日的借条载明“以前的借据一律作废”，证明双方当时应当有结算行为，在结算之后以确认的借款余款221万元为准，否则不会约定“以前的借据一律作废”。2016年2月25日的借条同时载明“月息按2%支付半年付一次息”，证明双方当时对于结算之后的221万元借款的偿还时间约定的是比较长的，双方都有221万元借款需要较长时间才能偿还的合意。莫友义所主张的其在2016年2月27日将221万元借款还清的主张和双方在借条上的约定是矛盾的。
三、莫友义主张因田建华无法履行在2016年2月24日支付房款的义务，其才在2016年2月27日代田建华向巨洋公司支付230万元以抵偿221万元的借款。田建华与巨洋公司签订的房屋买卖合同约定田建华需在2016年2月24日就支付230万元，而田建华在2016年2月24日并未付款。如果莫友义关于其在代付230万元房款之前只欠田�华221万元的理由成立，那么双方在2016年2月25日结算时就应当约定由莫友义代付房款以抵偿债务，而无须再由莫友义出具221万元的借条。而莫友义在2016年2月25日仍向田建华出具221万元的借条，并约定莫友义还需支付利息，故莫友义的主张与本案事实和日常经验法则不符。
四、按照民间借贷的交易习惯，为防范交易风险，债务人在偿还借款之后，应当收回借条或者由债权人出具收条以证明债务已清偿。如果莫友义关于其在代付230万元房款之前只欠田建华221万元的理由成立，其在代田建华支付230万元借款之后理应收回221万元的借条或要求田建华出具债务已结清的凭证，且本案债务的金额巨大，莫友义更应负有谨慎的注意义务。现莫友义并未收回221万元的借条，也未举示田建华出具的债务已结清的相关凭证，故莫友义的主张与民间借贷的交易习惯不符。
五、田建华举示了相关的银行转账凭证并对债务往来进行了说明，证明其在2016年2月25日结算账务前向莫友义转账支付了数百万元。莫友义主张在2016年2月25日前已经偿还了大部分借款后还余221万元，应当由其承担举证责任，但莫友义并举证证明。莫友义陈述其银行卡已经销毁不能打印银行流水，其理由不能成立。由于莫友义未能举示相关证据，因此其关于在出具221万元借条之前的借款已还清的主张缺乏证据证明。
六、莫友义主张其代付230万元的房款抵扣所欠的221万元的借款。按照日常经验法则，即使债务人和债权人抵扣债务，也应仅以其所欠债务金额为限，而不可能超过其所负债务。莫友义主张田建华退还了9万元，但田建华予以否认，莫友义也未举证证明，故该主张缺乏证据证明。即使莫友义关于其在代付230万元房款之前只欠田建华221万元的理由成立�其也只需抵扣221万元债务即可，而无需超过其主张的债务金额多支付9万元。同时田建华具有9万元的支付能力，其完全可以自己支付9万元而无需由莫友义代为支付9万元。因此，莫友义所主张的债务抵扣也不符合日常经验法则。
综上，田建华关于莫友义用房屋作价230万元抵偿部分借款后还余欠221万元借款的主张较莫友义的主张更符合日常经验法则和市场交易习惯，且更具有优势证据予以证明，具有较大可能性。一审法院认定莫友义尚欠田建华221万元借款未偿还符合法律规定。莫友义的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24480元，由上诉人莫友义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一七年九月八日
书 记 员 杨晓婷