浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第291号
上诉人（原审原告）：吕志生。
委托代理人：王婺初。
被上诉人（原审被告）：徐群挺。
被上诉人（原审被告）：王之娅。
原审被告：应磊。
委托代理人：朱欣。
委托代理人：林德平。
上诉人吕志生为与被上诉人徐群挺、王之娅、原审被告民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2012）金永商初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院认定：被告徐群挺、王之娅原系夫妻，于2009年10月15日协议离婚。被告徐群挺、应磊系朋友。2010年8月份，被告徐群挺到澳门经营洗码。2011年4月，被告徐群挺、王之娅以资金周转为由，向原告吕志生借款15000000元，约定借款期限自2011年4月15日起至2012年4月14日止，利息按月利率3%计算，每月15日前支付，未按约定支付利息超过15日，原告有权提前要求归还本息；如逾期归还，须承担违约金及债权人实现债权的费用，包括律师费。同月14日至16日，原告吕志生知道被告徐群挺借款是用于澳门赌场洗码，仍分五次将借款14990000元借款汇入被告徐群挺指定的收款人账户。被告徐群挺收到借款后，用于出借他人和其本人赌博。后被告徐群挺、王之娅与原告吕志生补签借款协议一份。被告应磊明知被告徐群挺借款是用于澳门赌场洗码，仍自愿提供连带责任保证担保，并在借款合同上签字。借款到期后，经原告催告，被告徐群挺、王之娅未归还借款；被告应磊也未履行连带清偿义务。
原审原告吕志生于2012年3月20日诉至原审法院，请求判令：1、被告徐群挺、王之娅归还原告借款15000000元并支付利息及逾期利息（自2011年4月15日起至2012年3月14日止利息及逾期利息暂计为3300000元，自2012年3月15日起继续按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率四倍计算至借款还清之日止）；2、判令被告徐群挺、王之娅承担原告因本案支付的律师代理费467000元；3、判令被告应磊对上述款项承担连带清偿责任；4、由三被告承担本案全部诉讼费用。
2012年11月29日，原告吕志生对诉讼请求变更为：1、判令被告徐群挺、王之娅返还原告借款15000000元并赔偿利息损失（利息损失自2011年4月15日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率四倍计算至实际履行之日止）；2、判令被告徐群挺、王之娅承担原告因本案支付的律师代理费467000元；3、判令被告应磊在被告徐群挺、王之娅不能清偿上述款项的范围内承担三分之一的连带赔偿责任；4、判令三被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告徐群挺、王之娅答辩称：原告所称不属实，本案款项并非是民间借贷，而是原告吕志生与徐群挺及徐春风合伙用于澳门洗码的吕志生投入的资金。被告徐群挺与徐春风在澳门做洗码生意。2011年3月，被告徐群挺与原告吕志生、徐春风谈好合作投资洗码。原告到澳门考察后，三人协商由被告徐群挺和徐春风投五、六百万元，由吕志生投15000000元，赢利三人平分；生意由徐春风经营管理，被告徐群挺负责接待客户。原告吕志生因资金在澳门赌场上洗码期间不能得到保障，要求由被告徐群挺出具借条。2011年4月13日被告徐群挺出具了15000000元的借条一份。后由徐春风发短信给原告吕志生，原告吕志生根据徐春风的短信，将款汇入地下钱庄转到澳门。2011年6月份，原告吕志生以再借款给徐群挺款项用于上海钢材生意，诱惑被告徐群挺、王之娅出具借条。被告王之娅没有收到任何款项，也不是洗码的合伙人。为此，原告所诉的借贷事实并不存在，原告只能基于合伙对徐群挺提出诉讼。因本案可能涉嫌违法犯罪，建议将本案依法移送侦查。综上，原告诉讼法律关系错误，且与事实不符，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告应磊辩称：1、原告诉请的15000000元款项往来不合法。该15000000元用于澳门洗码活动，用途不合法。其次，原告为洗码活动提供赌资也是不合法的行为，且通过地下钱庄向境外转移资金，是非法行为。2、原告与徐群挺、王之娅之间的合谋、考察、事后补签的行为，证明原告明知提供的款项用于赌资，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的解释第十一条的规定，应不予保护。3、原告主张的借贷关系不受法律保护，因此，被告应磊的担保也不具有法律效力，因此，不需要向原告承担任何担保责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，被告徐群挺、王之娅由被告应磊提供连带责任保证担保，向原告吕志生借款14990000元的事实，此有原告提供的借款协议和借条证明。原告明知被告徐群挺、王之娅向其借款是用于澳门赌场洗码，并非用于合法的经营活动，依照我国法律和道德，应认定借款无效。虽然借款无效，但被告徐群挺、王之娅所取得的借款，也非合法所得，故依法应承担返还借款、赔偿损失的民事责任。对于损失，应从款项交付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。因借款合同无效，担保合同也无效，但被告应磊明知借款用于洗码，却自愿为被告徐群挺、王之娅提供连带责任保证担保，故其本人存有过错，依法应对被告徐群挺、王之娅不能清偿部分，承担百分之三十的赔偿责任。综上，原审法院对原告变更后的诉讼请求中的合法部分，予以支持；与法不符部分，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由被告徐群挺、王之娅返还原告吕志生借款人民币14990000元并赔偿损失（其中3000000元的欠款损失从2011年4月15日起，5000000元的欠款损失从2011年4月16日起，6990000元的欠款损失从2011年4月17日起，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定归还之日止）。款限判决生效后四十日内履行完毕。二、由被告应磊对被告徐群挺、王之娅不能清偿部分，承担百分之三十的赔偿责任。三、驳回原告吕志生的其他诉讼请求。本案案件受理费134402元，保全费5000元，合计139402元，由原告吕志生负担21370元；由被告徐群挺、王之娅负担118032元。
原审原告吕志生不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审诉讼程序违法：1、合议庭的变更没有根据民诉法和证据规则的有关规定提前三天告知当事人。2、对合议庭组成人员是否申请回避的问题上，上诉人吕志生没有授权原审的代理人。3、合议庭在变更时，没有当庭电话通知或者其他方式告知上诉人吕志生，客观上剥夺了吕志生的知情权、调查权、甄别权。4、程序上的变更上有问题。变更诉讼请求根据证据规则的规定，应当举证期限届满之前进行变更，在本案中，不存在变更事由。承办法官要当事人吕志生变更也没有进行释明。吕志生当时文化程度低，对于变更的法律性质和后果不清楚。二、认定事实错误：把吕志生对徐群挺的借款认定为用于赌博的非法活动，该认定有异议。吕志生认为借钱符合法律和民间借贷的程序。事先并不知情债务人用于非法活动。吕志生也没有义务或者权利能够控制债务人将所借款项如何使用。因此，原判认定用于非法赌博的活动，是有异议的。借款合同有效，应当承担连带责任。主债务人应当承担清偿责任，担保人应当清偿连带责任，而不是赔偿责任。三、原判实体处理错误：1、上诉人与被上诉人徐群挺、王之娅借款协议合法有效，是有效的借款合同。2、应磊提供的担保依法应当承担连带担保责任。3、原判把借款合同认定为无效，应磊承担赔偿责任是基于上诉人吕志生不了解变更诉讼请求法律性质和后果的情况下做出的。不是吕志生真实意思的反映。综上，原判认定事实不清，程序违法，实体处理错误，故请求二审予以改判，或者将本案发回重审。
两被上诉人及原审被告均未参加诉讼，也未答辩。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据上诉人吕志生的上诉主张及理由，本案争议焦点在于：一、原审判决是否存在违反法定程序的情形；二、原审判决认定吕志生知晓涉案借款用于澳门赌场洗码的事实是否有误。对上述争议焦点，本院评析如下：关于焦点一，吕志生在一审中委托律师代为诉讼，其委托书特别授权代理人享有承认、变更、放弃诉讼请求，提起反诉等项权利，其授权中有实体和程序意义上的代理事项，其中应包含提出回避申请之义。况且在一审中，原审法院先后进行了两次公开开庭审理，吕志生的委托代理人均没有对合议庭的组成人员提出回避申请，其代理应视为吕志生对合议庭成员变更情况的认可。另，上诉人诉称原审法院在举证期限届满后准许吕志生变更诉讼请求违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”及第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，吕志生变更诉讼请求的情况符合上述法律规定，不受举证期限届满前提出的限制，原审法院予以准许并无不当。吕志生提交的变更诉讼请求申请书记载内容明确，意思表达清楚，结合吕志生委托代理人在庭审中主张借款无效的陈述，充分表明吕志生对变更后的法律性质和后果应当知道。关于焦点二、根据本案现有证据，徐群挺、王之娅、徐春风在浙江省永康市公安局所作询问笔录中均表示吕志生到澳门考察过赌场洗码生意，且明知涉案借款用于澳门赌场洗码。结合本案借款的资金流转状况，及吕志生在该时段确有出入境至澳门的记录，上述三人在公安机关对其所作的询问笔录中的陈述与资金流转及出入境情况基本吻合，具有一定的可信性，故本院对吕志生事先不知道债务人将涉案款项用于澳门赌场洗码的抗辩意见不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当，吕志生的上诉理由证据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67201元（已减半收取），由上诉人吕志生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 张淑英
审 判 员 应 倩
二〇一三年五月二日
代书记员 张青青