江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终298号
上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市环城路728号。
法定代表人：斯友锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州鑫盛混凝土有限公司，住所地江苏省沛县安国镇西北外环徐沛运河中桥东侧。
法定代表人张强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐超，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张卫平，沛县正大法律服务所法律工作者。
上诉人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人徐州鑫盛混凝土有限公司（以下简称鑫盛公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初4308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人东方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉求或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定孙文岳、洪海洋、金国军、孙宝弟、屠航丰等人系东方公司人员，其行为系代表东方公司实施职务行为错误。东方公司从未授权和安排公司员工与鑫盛公司接洽并建立混凝土买卖合同关系，亦未安排公司人员接收鑫盛公司的涉案混凝土，更未安排相关人员与鑫盛公司核算款项数额，制定还款计划。2、东方公司从未开设或准备开设徐州分公司，亦未授权任何人以该分公司名义对外开展业务。东方公司并未向鑫盛公司直接支付20万元货款。孙文岳系实际施工人，并非施工实际负责人，孙文岳无权代表东方公司签订合同。涉案工地的项目经理为石章伟，鑫盛公司提交的材料中没有一份材料有石章伟签字确认，鑫盛公司与东方公司之间不存在买卖合同关系。3、一审法院认定的货款数额没有依据。涉案工程已经进行了审计结算，确定的混凝土的量是11599.2立方米，所涉及的总混凝土价值为436万余元，而一审法院认定的混凝土使用量555万元，明显超过项目设计要求和实际用量，该数据明显没有事实基础。4、因鑫盛公司与东方公司之间不存在买卖合同关系，一审判决东方公司支付违约金没有事实与法律依据。
被上诉人鑫盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，查明了整个买卖过程，判由东方公司承担付款责任正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
鑫盛公司向一审法院起诉请求：请求判令东方公司给付鑫盛公司货款2555872.5元及逾期付款违约金，违约金按月利率2%从东方公司出具还款承诺书之日2015年1月10日计算至给付之日。
一审法院认定事实：东方公司承建徐州金沛置业有限公司沛县香江花城三期59号楼工程，2013年3月29日，鑫盛公司与孙文岳签订混凝土购销合同一份，合同约定：供方为鑫盛公司，需方为东方公司徐州分公司，双方经协商，签订本合同。一、预拌混凝土供应工程概况项目名称：香江花城三期59#基础灌注桩……二、预拌砼的供应要求及价格……三、预拌砼方量与结算砼方量以供方出厂送货单并经需方签收为准……四、砼付款方式和期限1、实行砼泵送、运输费用按总承包方收到业主施工款比例付款，通过银行结算。……。鑫盛公司在合同供方处加盖合同专用章，代表人处有张保刚签字，孙文岳在需方代表人处签字，并加盖了“东方建设集团有限公司徐州分公司”印章。同日，双方签订协议一份，内容为：“经供方与需方双方商定砼价格，供方在业主定价下下浮5元，双方签字生效。”鑫盛公司在合同供方处加盖“徐州鑫盛混凝土有限公司”印章，需方处加盖了“东方建设集团有限公司徐州分公司”印章。签订合同后，鑫盛公司按约定向沛县香江花城59号楼供混凝土15059.5立方米，工地收料人员金国军、孙宝弟等在发货单上签字确认。
供货过程中，鑫盛公司根据供货量制作对账单，载明了供应商砼的品种、供货量、单价等内容，东方公司工作人员金国军、屠航丰、孙宝弟等核对后，在对账单上签字确认。2015年1月10日，东方公司人员洪海洋出具还款承诺书一份，内容为：“还款承诺书上海东方建设集团.香江花城三期59#楼，欠徐州鑫盛混凝土有限公司商砼款2750000元，承诺2015年1月31日前还款100万元，2015年3月31日前还款100万元，2015年4月30日前还款750000元，如不按承诺履行还款计划，将从2015年元月10日按本金2750000元的3分/月利息支付徐州鑫盛混凝土有限公司违约金。2015年1月10日洪海洋。”同日，东方公司出具还款计划一份，内容为：“东方建设集团承建香江花城59#楼对混凝土公司还款计划1：春节前付混凝土公司总款的70%。2：在春节前合格完成内外墙装饰公司，在金沛置业付东方公司工程款的前提下，东方公司付混凝土公司总款的80%。洪海洋东方建设集团有限公司2015年1月10日。”同时，该份还款计划加盖“东方建设集团有限公司徐州分公司香江花城项目部”印章。鑫盛公司与东方公司双方在对账时没用按约定价格每立方米下浮5元核算。
出具上述还款计划后，东方公司支付鑫盛公司货款20万元。
一审法院另查明，“东方建设集团有限公司徐州分公司”并未依法登记成立。
一审法院认为：虽然鑫盛公司提供的混凝土购销合同加盖“东方公司徐州分公司”印章且东方公司徐州分公司并未依法注册成立，但是因东方公司系香江花城的施工单位，孙文岳为施工实际负责人，孙文岳、洪海洋在混凝土购销合同上签字、出具还款计划的行为系职务行为，故可以确认鑫盛公司与东方公司之间存在买卖合同关系。签订合同后，鑫盛公司按约定履行了供货义务，将商砼送至59#楼工地。供货后，东方公司支付了部分货款，截至2015年1月10日，双方确认东方公司尚欠鑫盛公司货款275万元，后东方公司又支付货款20万元，一审庭审中，鑫盛公司同意按约定每立方米下浮5元的价格计算货款，故，东方公司尚欠鑫盛公司货款2474702.5元【275万元-20万元-（15059.5立方米*5元/立方米）】。
在合同履行中，洪海洋签字的两份还款承诺书对还款方式的约定有所不同，加盖“东方公司徐州分公司”印章的还款计划载明在金沛置业付东方公司工程款的前提下，东方公司付鑫盛公司总款的80%，现香江花城59#楼已经上房，但因东方公司未与建设单位徐州金沛置业有限公司结算，导致工程款未完全结算。因此，东方公司怠于行使权力，不能阻却鑫盛公司向其主张货款，对鑫盛公司要求东方公司支付货款的诉讼请求，该院予以支持，应付货款数额为2474702.5元。鑫盛公司要求东方公司按月利率2%支付违约金过高，该院认为应以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍为宜，鑫盛公司主张从东方公司出具还款承诺书之日2015年1月10日起计算违约金，不违反法律规定，该院予以支持。综上，东方公司应支付鑫盛公司货款2474702.5元及逾期付款违约金，违约金以2474702.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍从2015年1月10日起计算至实际清偿之日止。
综上，一审法院判决：一、东方建设集团有限公司于判决生效后十日内偿付徐州鑫盛混凝土有限公司货款2474702.5元及违约金（违约金以2474702.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍从2015年1月10日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回徐州鑫盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，东方公司向本院提交江苏方正工程造价师造价事务所公司所作出的香江花城3期59号楼及桩基工程结算审核报告书，拟证明涉案的工程的混凝土总用量为11941.2立方米，扣除构造柱的混凝土使用量342立方米，涉案工程使用的商品混凝土的总量为11599.2立方米，而一审判决认定的总量为15059.5立方米，明显没有事实依据。经质证，鑫盛公司对该证据的真实性无异议，但认为该报告书中第一页明确可以看出施工单位东方建设集团有限公司徐州分公司，对东方公司的证明目的不予认可，货物的用量只能以双方对账单及鑫盛公司提供的原始单据为准。本院认为，因双方当事人对该报告书的真实性不持异议，本院对该报告书的真实性予以确认，关联性将在说理部分予以论述。
本院二审查明的案件事实除与一审查明的事实一致外，另查明：东方公司二审提交的江苏方正工程造价师造价事务所公司作出的香江花城3期59号楼及桩基工程结算审核报告书载明施工单位为东方建设集团有限公司徐州分公司，该报告的工程结算审定单施工单位加盖了东方建设集团有限公司徐州分公司印章，孙文岳作为经办人签字。
本案二审期间的争议焦点：1、涉案买卖合同的交易相对方应如何认定；2、一审法院认定的欠款数额及违约金是否有事实与法律依据。
本院认为：一、东方公司系涉案买卖合同交易相对方，理由如下:第一，东方公司认可涉案沛县香江花城三期59号楼工程由其中标承建，并在庭审中明确陈述其实际设立了项目部。关于中标后涉案工程的施工过程，东方公司陈述工程施工实际由孙文岳负责，施工的技术人员系东方公司的员工。根据东方公司的上述陈述，可以认定东方公司认可在涉案工程施工过程中，孙文岳实际负责施工。本案中，孙文岳以东方公司徐州分公司的名义与鑫盛公司签订涉案买卖合同，鑫盛公司在合同签订后实际向涉案项目供货并使用到该工程建设，故鑫盛公司与东方公司之间存在买卖合同关系，东方公司系涉案买卖合同的相对人。第二，东方公司主张其非涉案买卖合同相对人的理由为孙文岳系涉案工程的实际施工人，并非代表东方公司负责实际施工。对此，本院认为，涉案工程由东方公司中标，项目部由东方公司组建，东方公司亦派出技术人员对涉案工程进行实际管理。东方公司主张孙文岳系涉案工程的实际施工人，但并未提供其与孙文岳签订的施工协议、工程结算材料等证据证明其诉讼主张，因此东方公司主张孙文岳系涉案工程的实际施工人，没有事实依据，本院不予采信。第三，东方公司徐州分公司虽然未登记设立，东方公司亦不认可其刻制了东方公司徐州分公司印章，但东方公司二审期间提供的其与建设单位的结算审核报告加盖了东方公司徐州分公司的印章，说明东方公司在涉案工程施工过程中实际使用了东方公司徐州分公司印章。而涉案买卖合同上亦加盖了东方公司徐州分公司印章，故东方公司应承担对外使用该印章产生的法律责任。综上几点，本院认定东方公司系涉案买卖合同的相对人，应履行支付该合同项下货款的义务。
二、关于一审认定的货款数额及违约金问题。首先，鑫盛公司主张的货款数额有其提交的供货原始码单及加盖东方公司徐州分公司印章的还款承诺书相互印证，能够证明鑫盛公司主张的实际供货数额。东方公司提供的其与甲方的结算审核报告书载明的混凝土使用数量即使超出鑫盛公司的供货数量，亦与鑫盛公司无关，不能以此推翻鑫盛公司的供货数量。其次，合同履行过程中，洪海洋代表东方公司出具的还款承诺书载明“如不按承诺履行还款计划，将从2015年元月10日按本金2750000元的3分/月利息支付徐州鑫盛混凝土有限公司违约金”，东方公司未按照承诺书载明的还款期限履行付款义务，应当承担违约责任。一审法院根据双方当事人的合同履行情况、并结合鑫盛公司实际遭受的损失，判决违约金以尚欠货款2474702.5元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍自2015年1月10日期计算至实际清偿之日，有事实与法律依据，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费27247元，由上诉人东方建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 曹 辛
审判员 单德水
二〇一八年七月三十一日
书记员 范 璐