吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民再58号
抗诉机关：吉林省长春市人民检察院。
申诉人（原审原告）：杨艳丽，女，1958年4月18日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。
被申诉人（原审被告）：张家郡，男，1982年12月11日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。
委托诉讼代理人：李玉珍，吉林实正律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：罗岩征，男，1956年4月20日出生，汉族，住河北省衡水市。
委托诉讼代理人：宋国才，吉林锐泽律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：赵东，男，1975年3月13日出生，汉族，住黑龙江省宾县。
原审原告：孙志博，男，1986年6月9日出生，汉族，住吉林省长春市南关区，系杨艳丽之子。
申诉人杨艳丽因与被申诉人张家郡、罗岩征、赵东、原审原告孙志博提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2012）南民重字第20号民事判决，向吉林省长春市人民检察院申诉，吉林省长春市人民检察院于2017年3月10日作出长检民（行）监[2017]220XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年5月5日作出（2017）吉01民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院检察员王雅芹出庭。申诉人杨艳丽，被申诉人张家郡及其委托诉讼代理人李玉珍、罗岩征�其委托诉讼代理人宋国才、原审原告孙志博到庭参加诉讼。赵东经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
吉林省长春市人民检察院抗诉认为，（2012）南民重字第20号民事判决认定法律关系的性质错误，导致适用法律错误。理由如下：一、张家郡与罗岩征、孙三喜、赵东之间是雇佣关系而非加工承揽合同关系。加工承揽合同：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同具有两个显著特征：1.其标的是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果而支付报酬。2.承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳动，完成主要工作，不受定作人的指挥管理。雇佣合同：是指从事雇主授权或者指示范围的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合�有两个显著特征：1.雇佣关系是提供劳务合同，以完成一定的劳务为报酬。2.雇员的工作不具有独立性。一般是雇主提供设备、受雇主指挥管理。
本案中罗岩征、赵东、孙三喜三人合伙为张家郡装潢搭建二吊层铺。从施工现场图片可以看出，张家郡的房屋是用工字钢分成二层的，而工字钢是张家郡在钢材市场购买的，并不是罗岩征、赵东、孙三喜三人制作的，罗岩征三人是在张家郡和其父亲张邦伟监督指挥下，用自己的焊接技术把工字钢焊接上，并且干活用的铁梯子、凳子也是张家郡提供的，罗岩征等三人只是用自己单纯的劳务换取报酬。因此，罗岩征、赵东、孙三喜三人与张家郡之间是雇佣关系。
二、张家郡依法应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条规�：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”。本案中作为雇员的罗岩征、赵东、孙三喜在提供劳务过程中，对自身相互协作施工安全生产没有尽到注意义务，三合伙人存在一定的过错责任，应依法承担各自相应民事责任。张家郡作为雇主，明知罗岩征、赵东、孙三喜没有装修施工资质及安全施工条件的情况下，将房屋装修搭建二层铺工程委托三人进行施工，主观上存在过错，客观上造成具体施工人孙三喜死亡的后果，应当依法承担连带赔偿责任。
杨艳丽再审称，张家郡与罗岩征、赵东、孙三喜间形成雇佣关系，张家郡应对杨艳丽、孙志博各项经济损失承担连带赔偿责任。其它与检察机关意见一致。
孙志博的答辩意见与其母杨艳丽再审主张一致。
张家郡答辩称，原审对于法律关系的界定准确，施工的工具不是张家郡提供的，本案系加工承揽合同关系，不是雇佣关系。原审判决正确，应予维持。
罗岩征答辩称，原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。罗岩征、赵东、孙三喜是合伙关系，与张家郡形成雇佣关系，施工的铁梯子、马凳是张家郡提供的，所以本案不是加工承揽关系，是雇佣关系。罗岩征不应该承担赔偿责任。
杨艳丽、孙志博向一审法院起诉请求：1.判令张家郡、罗岩征共同赔偿孙三喜住院期间的医疗费11984.50元，尸体检验费11380元，尸体存储费46455元，丧葬费14699.50元,死亡赔偿金308229.40元，精神损害抚慰金100000元，律师代理费16000元，共计人民�508748.40元。事实及理由：2011年3月30日下午，张家郡和父亲张邦伟找到罗岩征，要搭建二层吊铺，材料由其提供。罗岩征于当日联系到孙三喜。同年的3月31日开始干活，4月1日下午一点左右，孙三喜在干活过程中被工字钢砸倒受伤，被送至吉大二院抢救，于4月4日死亡。经长春市南关区公安司法鉴定中心作出公（长南）尸鉴（法医）字[2011]10号法医学尸体检验鉴定书，鉴定意见：孙三喜头部受钝性外力作用致重度颅脑损伤脑功能障碍死亡。杨艳丽认为孙三喜经罗岩征联系受张家郡雇佣，与罗岩征、赵东从事劳务活动，与张家郡间形成事实上的劳务关系，张家郡、罗岩征应共同承担赔偿责任。
一审法院认定事实：杨艳丽系受害人孙三喜之妻，孙志博系受害人孙三喜之子。2011年3月30日，案外人张邦伟经他人联系后找到罗岩征，委托其搭建张家郡所有的位于长春市南关区桃源路中海金域中央小区A2栋114室的二层铺及木工施工，施工总费用为4000元，完工后一次性支付；双方对施工进度、施工方式、施工时间及施工期间的费用支付等事项没有约定。后罗岩征找到经常与其合作的受害人孙三喜及赵东，在二人同意情况下，决定三人互相配合、各自提供技术性劳务（水电焊及木工技术）合作施工，在扣除施工期间（约八天左右）的费用（主要是伙食费）后平分收益（每天收入约为150元）。2011年3月31日，在需要施工房屋内，张邦伟与张家郡将施工所需材料的运费480元交于罗岩征，三人正式开始进行施工工作。2011年4月1日下午一点左右，在孙三喜、罗岩征、赵东均未佩戴安全帽情况下，安装工字钢过程中，因孙三喜与罗岩征、赵东未抬稳工字钢，导致三人摔倒，并造成工字钢砸伤孙三喜头部。罗岩征与赵东将孙三喜送至吉林大学第二医院进行抢救，罗岩征垫付了抢救的医疗费11984.50元。因孙三喜伤势严重，于2011年4月4日死亡。后经长春市南关区公安司法鉴定中心作出[2011]10号法医学尸体检验鉴定书，经鉴定孙三喜头部受钝性外力作用致重度颅脑损伤脑功能障碍死亡。杨艳丽、孙志博在受害人孙三喜死亡后支出尸体检验费11380元，尸体存储费46455元。另查明，罗岩征、赵东及孙三喜均没有房屋装饰、装潢的资质。
一审法院认为，张家郡作为房屋所有人，将房屋装修施工工程委托给罗岩征、赵东及受害人孙三喜时，要求三人为其提供完工后的工作成果，并不干涉三人的施工过程，也未指导及分配三人的工作内容，更未提供给三人施工工具及设备，所以张家郡与罗岩征、赵东及受害人孙三喜间形成的系加工承揽合同关系。但张家郡在明知该三人系自然人、且不�备施工资质及安全施工条件情况下，将房屋装修工程委托三人进行施工，主观上存在过错，客观上造成了具体施工工人人身损害的后果，故其依法应当承担相应赔偿责任。罗岩征、赵东及受害人孙三喜在承揽张家郡房屋装修工程中约定共同施工、共担费用、共享收益，所以三人间在该工程施工期间形成了民事合伙关系，应当共同承担合伙期间的共同亏损额，在三人未约定亏损额承担比例的情况下应按盈余分配比例，即平均承担亏损额。结合本案的事实及受益情况，张家郡、罗岩征、赵东及受害人孙三喜平均承担因孙三喜死亡致杨艳丽、孙志博遭受的损失，符合法律规定的基本公平原则。杨艳丽、孙志博要求的医疗费、尸体检验费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金、律师代理费符合法律规定，应予以保护。杨艳丽、孙志博要求的尸体储存费，依法酌情保护3000�。因受害人孙三喜尸体检验后，各方当事人对尸体检验鉴定书均未提出质疑，故杨艳丽、孙志博应及时对孙三喜的尸体进行火化，由此产生的非合理性支出，应由杨艳丽、孙志博自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，一审判决：一、张家郡于本判决生效后立即赔偿杨艳丽、孙志博医疗费2996.125元、尸体检验费2845元、尸体储存费750元、丧葬费3674.875元、死亡赔偿金77057.35元、律师代理费4000元、精神损害赔偿金15000元，共计人民币106323.35元；二、罗岩征于本判决生效后立即赔偿杨艳丽、孙志博医疗费2996.125元、尸体检验费2845元、尸体储存费750元、丧�费3674.875元、死亡赔偿金77057.35元、律师代理费4000元、精神损害赔偿金15000元，共计人民币106323.35元(罗岩征已垫付的医疗费11984.50元，尚需给付94338.85元)；三、赵东于本判决生效后立即赔偿杨艳丽、孙志博医疗费2996.125元、尸体检验费2845元、尸体储存费750元、丧葬费3674.875元、死亡赔偿金77057.35元、律师代理费4000元、精神损害赔偿金15000元，共计人民币106323.35元；四、驳回杨艳丽、孙志博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费9812元，由杨丽艳、孙志博负担2453元，张家郡、罗岩征、赵东各负担2453元。
本案焦点问题：张家郡与罗岩征、赵东、孙三喜间形成的是雇佣关系还是加工承揽关系，张家郡应否对杨艳丽、孙志博的经济损失承担连带赔偿责任。
本次再审杨艳丽向法庭提供如下证据：
证据1.2016年6月20日才宝新与罗岩征出具的《证明》，内容：“赵东、孙三喜、罗岩征，在2011年4月1日给张家郡东门路店焊二层楼板时，孙三喜所用的铁梯子以及马凳，是张家郡从同志街店拉来的”证明：张家郡提供的工具，但没有提供安全措施。张家郡与罗岩征、赵东、孙三喜是雇佣关系。
孙志博质证认为，无异议。
罗岩征质证认为，没有异议。因为张家郡提供了建筑材料和工具，所以是雇佣关系。《证明》上罗岩征的签名是其本人所签。
张家郡质证认为，对证据的真实性及证明的问题均有异议。张家郡与罗岩征、赵东、孙三喜形成的是加工承揽关系，而罗岩征与�三喜、赵东三人间形成雇佣关系。即使张家郡提供了建筑材料，也不能认定是雇佣关系。且该证据取证程序不合法，证人未到庭，因此该证据不能作为定案证据。另外，罗岩征不是证人而是本案当事人。
证据2.2017年3月4日才宝新（罗岩征、赵东、孙三喜工友）出具的《证明》，内容：“罗岩征、孙三喜、赵东在2011年4月1日给张家郡家在东门路门市干活，所用的材料、木板、工字钢都是张家郡的，工字钢是张家郡在钢材市场运回，罗岩征接料看卸车，垫付480元运费，后张家郡给付了”。证明：建筑材料是张家郡提供的，所以张家郡与罗岩征、赵东、孙三喜是雇佣关系。
孙志博质证认为，无异议。
罗岩征质证认为，无异议。
张家郡质证认为，对证据的真实性及证明的问题均有异议，与证据1质证意见一致。
孙志博、罗岩征、张家郡庭审均没有向法庭提供新的及补充证据。
杨艳丽提供的两份《证明》的证明人才宝新没有到庭接受质询，且两份《证明》的内容均是证明张家郡提供施工材料及铁梯、马凳，对罗岩征、赵东、孙三喜三人的工作受谁指派、指挥、监督以及报酬如何给付均没有提及，两份《证明》的内容不能证明本案是加工承揽还是雇佣关系。故本院对两份《证明》不予采信。
本院再审认定事实除与原审法院认定事实一致外，另查明，罗岩征、赵东、孙三喜除承揽房屋隔层（原审所称的二层铺）搭建外，同时承揽了通往二层的楼梯、二楼扶手等，总计费用4000元，干完活给付。
罗岩征再审庭审中自认“张家郡父子现场指挥，就是到现场看看，但具体怎么干活，我们自己干”。
各方当事人对罗岩征、赵东、孙三喜三人系合伙关系均没有异议。
本院认为，一、加工承揽合同及雇佣合同的概念及二者的区别。1.加工承揽合同：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”2.雇佣合同：是指当事人约定，受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务，雇佣人给付报酬的协议。3.二者的区别：（1）人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间是合作关系，双方地位平等，定作人无权干预定作人的工作�（2）工作性质不同。雇佣关系中，雇员的工作目的只是单纯的提供劳务；承揽关系中，承揽方提供劳务仅是完成工作的手段，工作目的是提供工作成果。（3）是否独立完成工作不同。雇员不能将应付的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行；承揽关系中，承揽人可以将部分工作交付给第三人完成。（4）确定报酬的基础不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定；承揽关系的劳动报酬，不仅包括劳动力的价值，还应含有技术成份的价值以及一定的利润成分。承揽人享有一定的额外利益。
二、关于张家郡与罗岩征、赵东、孙三喜间形成的是加工承揽合同还是雇佣合同的问题。
1.张家郡与罗岩征、赵东、孙三喜之间不存在人身依附关系。罗岩征、赵东、孙三喜三人进行工作不受�家郡控制、支配与张家郡非从属关系。2.张家郡不限定罗岩征、赵东、孙三喜工作时间及指挥安排三人工作。罗岩征庭审自认虽张家郡父子有时到现场去看看，但具体怎么干活，三人自己决定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条规定：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”在没有妨碍罗岩征、赵东、孙三喜正常工作的情况下定作人适当对承揽人进行监督亦是符合法律规定的。3.虽然案涉工程使用的工字钢系张家郡购买，但根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条规定：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料�不得更换不需要修理的零部件。”故张家郡作为定作人是可以提供材料的。4.罗岩征、赵东、孙三喜收取的报酬是以完成工作成果为基础，所承揽的楼层隔层、楼梯扶手、通往二楼的楼梯等活总计4000元，干完活一次性给付。
综上所述，根据本案查明的事实，张家郡与罗岩征、赵东、孙三喜虽没有签订加工承揽合同，但事实上双方已形成加工承揽合同关系，本案的法律特征符合加工承揽法律特征而非雇佣合同法律特征。检察机关及杨艳丽以搭建案涉二层隔层的材料铁梯、马凳系张家郡提供，故张家郡与罗岩征、赵东、孙三喜即形成雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。原审法院综合本案过错、收益、公平原则等考虑判决张家郡、罗岩征、赵东各负相等责任，认定事实清楚，法律关系认定及适用法律正确。应予维持。经本院2017年审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持长春市南关区人民法院（2012）南民重字第20号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 史绍红
代理审判员 赵 欣
代理审判员 吕玉玉
二〇一七年九月十三日
书 记 员 王艳秋