广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1550号
上诉人（原审被告）：东莞市蓬勃金属制品有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇平山村煜康路1A一楼。
法定代表人：陈荣，总经理。
委托代理人：刘清华、黄健平，分别系广东弘名律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审原告）：谢绪武，男。
委托代理人：马洪祖，广东国峰律师事务所律师。
原审被告：苏开芳，女，系原东莞市塘厦荣铖模具五金厂（以下简称荣铖厂）的经营者。
上诉人东莞市蓬勃金属制品有限公司（以下简称蓬勃公司）因与被上诉人谢绪武、原审被告苏开芳劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第1224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：荣铖厂是个体工商户，经营者为苏开芳，荣铖厂于2013年9月24日因“经营不善”经工商行政管理部门核准注销。谢绪武于2014年12月17日向原审法院提交《撤诉申请书》，以荣铖厂“不具备主体资格”为由撤回对荣铖厂的起诉，原审法院作出（2014）东三法民一初字第1224号之一民事裁定书，裁定准许谢绪武撤回对荣铖厂的起诉。蓬勃公司是自然人陈荣、燕治秀于2012年4月28日共同投资设立的有限责任公司，法定代表人为陈荣。东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭经调查查明，荣铖厂与蓬勃公司均在同一地址、同一栋厂房内生产经营。
谢绪武于2011年5月13日入职荣铖厂工作，担任冲压部师傅一职，离职前的月平均工资为3059元。谢绪武及苏开芳、蓬勃公司确认，谢绪武与荣铖厂签订过劳动合同，但双方均没有提供劳动合同文本。2012年9月12日，蓬勃公司与谢绪武签订期限自2012年9月12日起至2014年9月11日止的劳动合同。谢绪武主张荣铖厂与蓬勃公司在同一地方生产，同一套工作人员，以两个企业的名义对外共同经营。蓬勃公司主张，其与谢绪武签订劳动合同后，谢绪武并没有在蓬勃公司上班，其与谢绪武不存在劳动关系。谢绪武提供的《职工简历表》显示：行政部门意见、经理签字栏中的签名为“陈荣2011.5.13”。
2013年3月3日，谢绪武发生受伤事故，后被送往东莞市人民医院治疗。2013年3月12日，东莞市社会保障局认定谢绪武于2013年3月3日受到的事故伤害为工伤，并注明用人单位为荣铖厂。2014年3月26日，东莞市劳动能力鉴定委员会认定谢绪武所受工伤为伤残为七级。荣铖厂一直为谢绪武缴纳了工伤保险，谢绪武受伤前的月平均缴费工资为1426.67元。谢绪武受伤前的月平均工资为2850元。东莞市社会保险基金管理中心分别于2014年5月16日、2014年7月21日向谢绪武支付一次性伤残补助金18546.71元、一次性工伤医疗补助金8995.02元。
谢绪武主张荣铖厂、苏开芳及蓬勃公司在2013年度及2014年度没有安排其休带薪年休假，主张其上述两个年度的带薪年休假工资为3200元。苏开芳及蓬勃公司没有提供证据证明已安排谢绪武放年休假或已经支付谢绪武年休假工资。谢绪武于2014年6月5日口头提出辞职，离职时没有领取2014年6月1日至5日的工资。苏开芳及蓬勃公司没有提供证据证明已经支付谢绪武上述期间的工资。
2014年7月22日，谢绪武向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：荣铖厂、苏开芳、蓬勃公司支付谢绪武：一、一次性伤残补助金差额23053.29元；二、一次性工伤医疗补助金差额10639.98元；三、一次性伤残就业补助金80000元；四、2014年6月1日至6月5日正常上班的工资533元；五、2013年和2014年度带薪年休假工资3200元；六、2013年5月13日至9月24日未签劳动合同二倍工资差额10880元。2014年10月14日，该劳动仲裁庭作出仲裁裁决书，裁决：一、确认谢绪武与荣铖厂的劳动合同于2013年9月24日终止。二、确认谢绪武与蓬勃公司的劳动合同于2014年6月5日解除。三、荣铖厂、苏开芳共同支付谢绪武一次性伤残补助金差额17775元、一次性伤残就业补助金76475元。四、蓬勃公司支付谢绪武2014年6月份工资510元及2013年、2014年应休未休年休假工资1969元。五、对于谢绪武提出的其他仲裁请求，依法不予支持。谢绪武及蓬勃公司不服该仲裁裁决，在法定期限内先后向法院提起诉讼，荣铖厂、苏开芳没有在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、出院记录、工资单、《职工简历表》、劳动合同、企业机读档案登记资料、照片、参保人险种缴费明细表、租赁合同、个体工商户验照登记表、广东省建设项目环境保护申报表、仲裁庭庭审笔录及庭审笔录等。
原审法认为，荣铖厂是个体工商户，因荣铖厂已经于2013年9月24日被工商行政管理部门核准注销，之后已不具备用工主体资格及承担责任的主体资格，其经营者苏开芳应对本案承担民事法律责任。
关于蓬勃公司是否与谢绪武存在劳动关系的问题。首先，谢绪武入职的用人单位为荣铖厂，但根据谢绪武提供《职工简历表》显示，行政部门意见、经理签字栏中的签名为“陈荣2011.5.13”，而陈荣为蓬勃公司的法定代表人及投资人，说明荣铖厂与蓬勃公司存在特殊关系；其次，蓬勃公司于2012年9月12日与谢绪武签订了期限自2012年9月12日起至2014年9月11日止的劳动合同，蓬勃公司虽然主张谢绪武实际没有入职其单位工作，但其没有提供证据证明，说明从2012年9月12日起，其与谢绪武已经建立了劳动关系；再次，根据东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭调查查得，荣铖厂与蓬勃公司在同一地址、同一厂房内生产经营。综上几点可以认定，蓬勃公司自2012年4月28日成立起与荣铖厂存在混同经营和管理的事实。因此，蓬勃公司应与苏开芳共同承担本案民事责任。蓬勃公司请求确认其与谢绪武不存在劳动合同关系，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于谢绪武主张的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为伤残七至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系；（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，……”第三十五条规定：“计发本条例第三十三条、三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前十二个月平均月缴费工资，按照解除或者终止劳动关系前十二个月平均月缴费工资为基数计发。……”第五十八条规定：“用人单位少报职工工资的，未足额缴纳工伤保险费的，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇降低的差额部分由用人单位向工伤职工补足”。本案中，谢绪武受工伤，经鉴定为伤残七级，并于2014年6月5日口头提出辞职，依法可享受伤残七级工伤保险待遇。而荣铖厂未按谢绪武的实际工资缴纳工伤保险费，造成谢绪武享受的工伤保险待遇降低，工伤保险待遇差额部分应由苏开芳、蓬勃公司向谢绪武补足。已知东莞市社会保险基金管理中心分别向谢绪武支付了一次性伤残补助金18546.71元、一次性工伤医疗补助金8995.02元，据此，苏开芳、蓬勃公司应向谢绪武支付的一次性伤残补助金差额为18503.29元（2850元／月×13个月-18546.71元）、一次性工伤医疗补助金差额为9358.98元（3059元／月×6个月-8995.02元）、一次性伤残就业补助金76475元（3059元×25个月）。谢绪武上述请求超出部分，原审法院予以驳回。
关于谢绪武提出的支付2014年6月1日至5日的工资的问题。谢绪武于2014年6月1日至6月5日期间为蓬勃公司提供了劳动，根据《中华人民共和国劳动法》第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利……”的规定，其依法享有取得劳动报酬的权利。因此，对谢绪武提出的2014年6月份工资的请求，原审法院予以支持。由于双方没有对谢绪武2014年6月份未领工资的数额进行举证，因此，原审法院以谢绪武离职前的月平均工资3059元来计算谢绪武2014年6月份工资，具体计算如下：3059÷30天×5天=510元。谢绪武该项请求超出部分，原审法院不予支持；蓬勃公司请求无需支付谢绪武2014年6月份工资，原审法院予以驳回。
关于谢绪武提出支付2013年和2014年带薪年休假的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工资已满1年不满10年的，年休假5天”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”及第十二条规定：“用人单位于职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方式为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受年休假天数-
当年度已安排年休假天数”。谢绪武于2011年5月13日入职荣铖厂，其从2012年5月13日起依法可享受带薪年休假，其中谢绪武2013年度依法可享受带薪年休假为5天；2014年1月1日至6月5日依法可享受带薪年休假为2.14天（156天÷365天×5天），计2天。因苏开芳、蓬勃公司没有举证证明其安排谢绪武休了带薪年休假或支付了谢绪武年休假工资，故其应按上述的天数计付谢绪武年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。因双方均没有提供证据证明谢绪武剔除加班工资后的月平均工资，故原审法院以谢绪武离职前的月平均工资来计算谢绪武的年休假工资，谢绪武2013年度及2014年度应休未休年休假工资差额计算如下：3059元÷21.75天×（5天＋2天）×200%=1969元。蓬勃公司请求无需支付谢绪武应休未休年休假工资差额1969元，原审法院不予支持；谢绪武诉讼请求超出部分，原审法院也不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条的规定，判决：一、苏开芳、蓬勃公司应于判决发生法律效力之日起三日内共同支付谢绪武一次性伤残补助金差额18503.29元、一次性工伤医疗补助金差额9358.98元、一次性伤残就业补助金76475元；二、苏开芳、蓬勃公司应于判决发生法律效力之日起三日内共同支付谢绪武2014年6月份工资510元；三、苏开芳、蓬勃公司应于判决发生法律效力之日起三日内共同支付谢绪武2013年度及2014年度应休未休年休假工资差额1969元；四、驳回谢绪武的其他诉讼请求；五、驳回蓬勃公司的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，谢绪武、蓬勃公司各预交5元，由谢绪武负担5元，由苏开芳、蓬勃公司负担5元。
一审宣判后，蓬勃公司不服，向本院提起上诉称：一、蓬勃公司与谢绪武之间不存在劳动关系。本案中有事实材料足以证明谢绪武的工作单位是荣铖厂，而不是蓬勃公司，证据如下：谢绪武在仲裁中提交的认定工伤决定书、劳动能力鉴定委员会鉴定书、补偿待遇支付决定、参保人险种缴费明细表等证据可以证实。自谢绪武入职以后来，其都是在荣铖厂上班，工资也是由荣铖厂支付，社保也是由荣铖厂购买，根据参保人险种缴费明细表显示，直到2013年之后，谢绪武的社保仍是在荣铖厂购买。2012年谢绪武与蓬勃公司签订劳动合同后，并没有入职蓬勃公司。对于原审法院认定荣铖公司与蓬勃公司存在混同用工行为都是逻辑推论，并没有直接的证据可以证实。谢绪武的社保工资一直都是由荣铖厂购买支付，这些都不符合混同用工的性质。因此，蓬勃公司与谢绪武之间不存在劳动关系，蓬勃公司也不存在混同用工的行为。二、蓬勃公司无需支付谢绪武一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金、2014年6月工资、2013年及2014年应休未休年休假工资差额。谢绪武提出的诉讼请求都是基于蓬勃公司之间存在劳动关系这一事实，但双方并不存在劳动关系，因此上述款项亦无需支付。基于上述事实和理由，蓬勃公司上诉请求：蓬勃公司无需支付谢绪武一次性伤残补助金差额18503.29元、一次性工伤医疗补助金差额9258.98元、一次性伤残就业补助金76475元；蓬勃公司无需支付谢绪武2014年6月工资510元、2013年度及2014年度应休未休年休假工资差额1969元及本案全部诉讼费用由谢绪武承担。
谢绪武未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
苏开芳未在法定期限内向本院提交书面意见。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：蓬勃公司与谢绪武是否存在劳动关系。
虽然认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、参保人险种缴费明细表显示谢绪武与荣铖厂存在劳动关系，但谢绪武提交的职工简历表上行政部门意见、经理签字一栏有陈荣签名，而陈荣是蓬勃公司的法定代表人及投资人，并且蓬勃公司已与谢绪武签订了期限自2012年9月12日至2014年9月11日的劳动合同，结合荣铖厂与蓬勃公司在同一地址、同一厂房内生产经营的事实，足以认定荣铖厂与蓬勃公司存在混同经营，蓬勃公司与谢绪武之间存在劳动关系。故蓬勃公司应当向谢绪武支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、2014年6月工资、2013年及2014年未休年休假工资差额。原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，蓬勃公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市蓬勃金属制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年六月十六日
书 记 员 朱光明