湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖吴商初字第22号
原告（反诉被告）：赵亮。
委托代理人：杨思源。
原告（反诉被告）：翁明德。
委托代理人：杨思源。
被告（反诉原告）：湖州市城市建设投资集团公司。
法定代表人：王建民。
委托代理人：舒文建。
委托代理人：张恒。
原告赵亮、翁明德诉被告湖州市城市建设投资集团公司（下简称城投公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年12月24日立案受理后，依法由代理审判员苏丹萍独任审理。被告城投公司于2014年1月13日提起反诉，经本院审查决定两案合并审理。1月17日，本院因原告申请决定司法鉴定。7月1日因人事调整，承办人由代理审判员苏丹萍变更为审判员沈毓明，7月9日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）赵亮、翁明德及其委托代理人杨思源，被告（反诉原告）城投公司委托代理人舒文建、张恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵亮、翁明德起诉称：2011年被告向社会发布大量招商广告，宣传”潘家廊湖鲜一条街”的招商详情，原、被告于2011年12月28日签订湖州市潘家廊商铺租赁合同。原告依照合同约定，于租赁合同签订前向被告缴纳租金128745元，并于2011年12月30日依照合同约定向被告缴纳履约保证金63491元。其后为开展餐饮经营活动，用于商铺装修及购置相关器材设备花费几十余万元。该租赁合同签订后，原告积极履行合同，为了尽快开业，原告主动办理相关工商登记行政许可手续，办理了个体工商户名称预先核准、餐饮服务经营许可手续、公共场所卫生许可手续、环保意见书、环保许可手续、”六小行业”现场勘察审批手续，因缺少湖州市吴兴区潘家廊4号楼77、79、85号商铺（以下简称商铺）房屋权属证明文件以及工程所在建筑消防合法性证明文件未能获得工商经营许可，后原告多次要求被告提供相关材料，协助办理工商登记手续。但被告未能提供商铺的权属证书，导致原告不能利用租赁房产合法开展经营活动。2012年9月5日原告接到湖州市工商行政管理局吴兴分局编号为湖吴工商责字（2012）第13号责令停止经营活动通知书，该通知书告知要求原告停止无照经营活动，于9月20日前办理好营业登记手续方可从事经营活动。后经原告查询商铺权属证书于2012年12月4日才办理完成。依据原、被告签订的湖州市潘家廊商铺租赁合同第十三条甲方违约责任约定：”13.1除本合同另有约定外……乙方有权单方面解除本合同，由此造成乙方损失的，甲方应予以赔偿和承担违约责任：……13.1.3在租赁期间，因甲方原因导致司法、行政机关依法限制该商铺房权利，且影响乙方正常营业超过30天的……”依照合同约定，结合客观事实，被告已在客观上构成违约，并符合租赁合同中解除合同以及主张赔偿的相关条款约定。综上，原告认为，因被告未能及时办理房产权属证书即草率招商导致本租赁合同在客观上不能实现合同目的，给原告造成了相应的财产损失。故请求判令：1、解除原、被告于2011年12月28日签订的租赁合同；2、被告返还履约保证金63491元；3、被告退还租金128745元；4、被告赔偿损失293015元（庭审中调整后的金额），并由被告承担鉴定费5000元；5、被告支付原告律师代理费29689元；6、由被告承担本案诉讼费。庭审中原告增加诉讼请求，要求被告赔偿物业费损失22446.2元。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：
证据1：湖州市潘家廊商铺租赁合同，证明原、被告之间的租赁关系及约定被告城投公司出租的商铺用途为经营”家宴·旺湖庭”餐饮之用的事实。
证据2：履约保证金收款收据，证明2011年12月30日被告收到原告缴纳的履约保证金63491元的事实。
证据3：房租收据，证明2011年12月30日被告收到原告缴纳的房租128745元的事实。
证据4：个体工商户名称预先核准通知书、个体工商户名称预先核准保留延长通知书，证明2011年11月22日原告获得个体工商户名称为吴兴家宴旺湖庭饭店预先核准的事实，以及吴兴家宴旺湖庭饭店名称预先核准保留期自2011年11月22日至2012年5月21日的事实。
证据5：”六小行业”职能部门现场勘查审批表，证明2011年11月18日，原告申请个体工商登记手续后，相关行政部门现场勘查后提出意见的事实。
证据6：建设项目环境影响登记表，证明原告为办理相关工商登记于2011年12月18日向环保主管部门提交相关材料并于2012年12月22日得到相关部门许可的事实。
证据7：卫生行政许可相关材料，证明原告于2012年6月1日已办理卫生行政许可的事实。
证据8：湖州市工商行政管理局吴兴分局责令停止经营活动通知书，证明2012年9月5日原告收到湖州市工商行政管理局吴兴分局湖吴工商责字（2012）第13号通知书，要求原告办理营业执照，在客观上限制了原告对该商铺权利的事实。
证据9：提交材料表（湖州市户证中心工商窗口出具），证明餐饮业工商登记所需材料包括经营场所的房产证复印件和消防安全检查合格证的事实。
证据10：改建（内装修）建设工程消防设计备案需提供材料表（湖州市户证中心消防窗口出具），证明办理消防安全检查合格证需提供房屋权属证明文件等的事实。
证据11：法律服务委托合同书（原告自有），证明因两原告委托律师代理本案，发生代理费用25262元的事实。
证据12：房屋权属登记证书3页，证明商铺登记时间是2012年10月28日，而租赁合同的履行是2012年2月28日，说明在履行合同中，因为商铺的权属问题导致原告经营受限制，原告有权解除合同并要求被告赔偿损失的事实。
证据13：资产评估报告及发票各1份，证明商铺实际评估价（装修、设施）为293015元，评估费为5000元的事实。
证据14：租赁意向书一份，从合同第3.2款可以看出被告是鼓励原告在2012年1月15日之前开业，这与被告认可的交付租赁房时间相差了一年的事实。
被告城投公司辩称：原告诉请不能成立。1、原、被告之间签订的租赁合同明确规定租赁期限为五个租赁年度，自被告交付房屋之日起扣除免租期后的次日起计算，即自2012年12月11日起扣除两个月装修期的2013年2月12日开始起算；2、原告依据合同第13.1、13.1.3条解除合同，并且诉状中罗列相关事实，原告不能持续有效正常营业的行为发生在租赁商铺的起租日之前，即发生在2013年2月12日之前。原告在房屋还没有正式起租前的行为应该由其自己负责。证据表明租赁商铺是原告自身要求提前装修进场，提前装修进场并不意味着正常营业；3、原告所诉请的第二、三、四、五项诉讼请求不能成立。因为被告在本案中合同的履行过程中，没有在先的根本性违约。
被告城投公司未提交证据，对原告提交的证据质证认为：
对证据1的三性均无异议，对原告所主张的两个事实无异议，但作为解除合同的依据是不能成立的，根据合同第3.1条，租赁期限是从被告交付房屋后开始计算的，合同第4.2条还有原告特别承诺，即承诺不以该房产取得相关行政许可作为抗辩理由。
对证据2、证据3无异议。
对证据4至证据10的真实性无异议，租赁合同的租赁期限自2013年2月13日开始，原告无论是办理工商登记、消防审核、环保许可材料，还是办理卫生许可材料等等，这手续是为了保证其合同约定的饭店合法经营所必须的前置行政许可材料，办理的时间是在2011年及2012年上半年，当时被告还没有交付房屋，意味着还不能正式的合法的经营，故这些证据不能说明被告存在违约行为。
对证据11的真实性无异议，如主张律师费的话，要看是否实际履行。
对证据12无异议。
对证据13三性均有异议，鉴定时没有通知被告到场，该份评估报告是根据原告的申请作出的，但被告没有违约，故该份资产评估报告与本案没有关联性。
对证据14，关联性有异议，意向书仅仅是合同意向，之后的合同已经对该份意向书进行了变更。
本院认为，原告提交的证据在真实性、合法性方面双方没有争议，虽然双方对证据的关联性存有分岐，但证据的有效性并非局限提交证据方所主张的案件事实，原告提交的证据4至证据10，证据13、证据14反映了本案租赁合同的形成过程，原告使用租赁商铺开展的活动，与本案具有关联性；证据13虽是原告提出申请，但中介机构的确定是经过法院的鉴定程序的，并非属于单方鉴定资料。因此，原告提交的证据均符合证据合法性、真实性和关联性要件，本院确认为有效证据。
被告城投公司反诉称：2011年12月28日，原、被告签订了《湖州市潘家廊商铺租赁合同》，该合同约定乙方（指原告，下同）租赁甲方（指被告，下同）所有的商铺（即潘家廊4号楼77、79、85号商铺）用于经营”家宴·旺湖庭”品牌（类别：餐饮），租赁期限为五年；自甲方交付房屋之日并扣除免租期后次日开始计算，至次年当日的前一日为一个租赁年度；租金缴纳方式：先付后用原则，第一年度6个月缴纳一次，第二年度至第五年度，按年收取；违约责任：未经甲方书面同意而拖欠支付租金、物业管理费及其他费用连续超过15日或累计超过30日的，甲方可以单方面解除合同；乙方未到期部分租金的50%作为违约金……。该合同签订生效后，被告于2012年12月11日交付房屋，原告承担房屋租金只缴纳至2013年8月9日，至今仍拖欠部分租金、物业费、电费等，连续拖欠已达到144天（至起诉日），被告曾多次催缴，但是原告至今未缴纳相关费用，以致纠纷成讼。被告认为，原告至今未支付租金等相关费用的行为违反了合同约定，侵害了被告的合法权益，特根据相关法律法规诉至法院，请求判令：1、解除原、被告之间签订的《湖州市潘家廊商铺租赁合同》；2、原告立即腾退商铺；3、原告支付租金101585元（暂算至2013年12月31日），实际支付至腾房之日为止；4、原告支付水电费797.94元（暂算至2013年12月），实际支付至腾房之日止；5、原告支付物业费22446.2元（暂算至2013年12月），实际支付至腾房之日为止；6、原告支付违约金549428元（按合同未到期部分租金的50%计算）；7、原告支付滞纳金5097元（按预期交付金额的0.3‰支付滞纳金）；8、没收履约保证金63491元；9、原告承担本案律师费40000元；10、本案诉讼费用由原告承担。
被告城投公司为支持自己的反诉请求，向本院提交了以下证据材料：
证据1：商铺租赁合同一份，证明原告租赁被告商铺，合同3.1条对租赁期限作了约定，合同14.3.5条约定了被告提起解除合同的条件。
证据2：2011年10月22日由原告出具的申请一份，证明原告自己要求提前入场装修，并不是进场经营及为了抗辩原告在本诉中的相关证据的事实。
证据3：2011年12月11日由被告发出，并有原告签署的通知一份，证明原、被告确认的交房时间为2012年12月11日的事实。
证据4：法律服务委托合同、发票、进帐单各一份，证明被告为了解决本案，花费代理费40000元的事实。
原告赵亮、翁明德在反诉中辩称：被告提出的诉讼请求中，第四点要求原告支付水电费797.94元，这是原告与水务集团发生的，基础关系不同，被告提出该请求是没有依据的；物业费，与上述理由一致；其他的费用，因为原告并没有违约行为，故不应该承担上述费用。
原告赵亮、翁明德未提交反诉证据，对被告城投公司提交的反诉证据质证认为：
对证据1三性均无异议；
对证据2真实性、合法性无异议，但是与本案无关联性。2011年10月22日原告确实向被告要求提前进场装修的事实，但是与本案原、被告哪一方违约的争议焦点无关联性；
对证据3真实性有异议，该份通知，原告赵亮对手指捺印、签名是认可的，但是翁明德作为原租赁合同乙方的其中一人，对翁明德的签名有异议，因为翁明德的三个字并非是本人签署。
对证据4无异议，该组证据是否认定为有效证据，取决于原告是否存在违约行为，由法院核实认定。
本院认为，原、被告双方对被告提交的反诉证据1，证据4不存争议；对于反诉证据2因与租赁商铺的使用情况有关联，故对原告的关联性异议不予采纳；对于证据3，被告对原告翁明德签名真实性异议未能给予正面的、合理的解释，也没有提出鉴定要求，故对该异议本院予以采纳，但不影响该证据其余部分的效力和证据的有效性。因此，被告提交的反诉证据，均符合有效证据条件，认定为有效证据，但证据3由于翁明德的签名存疑，故不认定翁明德在该通知书签字。
根据有效证据，结合原、被告的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2011年12月28日原、被告签订了《湖州市潘家廊商铺租赁合同》。合同约定：被告将商铺（即座落于湖州市吴兴区潘家廊4号楼77、79、85号商铺，建筑面积320.66平方米）出租给原告，仅供原告经营“家宴·旺湖庭”品牌的餐饮，商铺交付日期暂定于2012年2月28日（合同第4.1条），租赁期限为5年，自被告交付房屋之日扣除装修免租期60天后次日开始起算。租金先付后用，第一年租金257490元，半年收取一次，第一次租金128745元由原告于租赁合同签订之日缴纳；第二次租金128745元于首期租金到期日的30日前缴纳；第二年租金257490元，第三年租金257490元，第四年租金270365元，第五年租金283883元。第二年至第五年的租金按年收取，由原告于上次租金到期日的30日前缴纳。物业管理费按每平方米5元计算，不包括在租金内，从租赁商铺正式交付之日计算，缴纳方式：由物业公司上门收费与租房至物业公司缴费两种。合同签订前原告在签署《租赁意向书》时向被告交纳的定金
63491元转为履约保证金（非预付租金），如果原告违约并给被告造成损失或者损害，被告在发出通知要求原告纠正并赔偿后，原告在十日内拒不纠正的，被告有权直接抵扣履约保证金，尔后由原告补充履约保证金，否则，被告有权解除合同，剩余履约保证金作为违约金赔偿被告。合同第13.1至13.3.1条、第14.3.5至14.4.3条对违约责任作了如下规定：在租赁期间，被告违约导致司法、行政机关依法限制商铺权利，且影响原告正常营业超过30天，原告有权单方解除合同，由此造成损失的，被告应承担赔偿责任，并赔偿包括但不限于律师费的权利主张费用；原告逾期交付租金、物业管理费，经被告书面通知，仍未能在收到通知后7日内交付的，每逾期一日，应按逾期交付金额的0.3‰支付滞纳金；未经被告书面同意拖欠租金、物业管理费及其他费用连续超过15日或者累计超过30日，被告有权单方解除合同，收回商铺，没收履约保证金，原告应按未到期租金的50%支付违约金，并承担包括且不限于诉讼费、律师费的权利主张费用。合同的第11.2.1条对商铺交还作了“合同终止（不论基于任何原因），被告有权要求原告自费将商铺内的所有物品搬离；装修部分可拆除的原告有权拆除，不可拆除的装修归被告所有”的约定。合同16.1还约定：“租赁期间通知或往来文件的地址和联系人，赵亮、翁明德一方的联系地址为湖州市东湖家园78幢502室，联系人为赵亮”。合同签订后，原告于2012年5月向被告交纳租金128745元。
另查明，原告于2011年10月22日向被告申请进入租赁商铺装修，并开始办理相关经营行政许可手续。2012年9月5日湖州市工商行政管理局吴兴分局责令原告停止违法经营，要求于9月20日前办理好营业执照，但办理营业执照等行政许可需要提供商铺权属证明。11月28日，被告办理了租赁商铺的权属登记，12月11日被告向潘家廊各商户发出通知，通知载明：“根据与各商户签订的商铺租赁合同中第4.1条关于交房时间的约定，现书面通知您潘家廊商铺的交房日期为2012年12月11日”。原告赵亮在该通知的“潘家廊4幢77、79、85号商铺”和“商户确认已收到符合合同约定的商铺”文字下面签名。
诉讼过程中，本院于2014年1月14日向原告送达了反诉状副本，于1月17日决定对租赁商铺的实际装修及设施进行司法评估鉴定。经湖州汇丰资产评估事务所评估，装修评估值为
178172元，设施评估值114843元，评估费5000元，评估报告文号：汇丰资评报字第（2014）014号。
本院认为：原、被告签订《湖州市潘家廊商铺租赁合同》意思表示真实，合同内容不违反效力性的强制性法律、法规，应属有效，对双方当事人均有同等的法律约束力，当事人均应按合同约定全面履行合同义务。在合同履行过程中，双方均提出解除合同，故合同的解除不存争议，但双方提出合同解除的依据均为对方违约。因此，哪一方违约是本案的争议的焦点。
原告赵亮、翁明德主张被告城投公司提供的租赁商铺没有权属证明，致使其无法获得经营行政许可。因此，被告已经违约，应按租赁合同第13.1条、第13.1.3条关于“被告违约导致司法、行政机关依法限制商铺权利，且影响原告正常营业超过30天，原告有权单方解除合同，被告应承担赔偿责任”的规定，承担返还履约保证金和租金，并赔偿损失等责任。但根据查明的事实，本案租赁商铺的实际交付日期为2012年12月11日，实际租赁期限还应扣除装修免租期60日，应于2013年2月9日起算，而被告在2012年11月28日已办理了租赁商铺的权属登记。显然，原告主张被告违约的事实发生在租赁商铺交付之前，尚不属于商铺租赁期间，而租赁合同第13.1条、第13.1.3条是以租赁期间为前提的违约责任条款，并不溯及租赁期限之前的行为。因此，原告的主张与事实不符，本院不予采信，其诉讼请求证据不足，本院不予支持。
虽然原告在2012年5月份即已交纳了租金，但由于租赁期限自2013年2月9日起算，故该租金应该是第一年的第一次租金，即属于2013年2月9日起至2013年8月8日期间的租金。根据合同的约定，第一年的第二次租金应于2013年7月8日前交纳，第二年的租金应于2014年1月8日前交纳，但没有证据表明原告已经支付，且原告自身的起诉行为说明了原告不会继续履行交纳租金的义务。因此，原告拖欠租金并不再继续履行交纳租金的行为已构成根本违约，被告据此主张解除合同，腾退商铺、支付租金、违约金和权利主张费用等诉请依法有据，本院予以支持。由于没有证据表明被告诉前已通知原告解除合同，原告是在收到反诉状副本之日才知道被告关于解除合同的意思表示，故应认定合同自反诉状副本送达之日起解除。为减少讼累，合同解除日起至租赁商铺腾退返还日期间的商铺占用费和装修、设施的归属在本案中一并裁决，租赁商铺的占用费由原告参照合同解除时的租金标准（年租金128745元）偿付；装修和设施按合同关于“可拆除的原告有权拆除，不可拆除的归被告所有”的约定，并结合有利于执行等因素，由本院酌情裁量。对于物业费、水电费诉请，因属于原告赵亮、翁明德与物业公司、水电经营部门之间的法律关系，故本案不予处理。对于滞纳金请求，因被告没有提交佐证原告在反诉前收到书面催缴租金通知的证据，不符合合同关于支付滞纳金所作的“被告书面通知，原告仍未能在收到通知后7日内交付的，每逾期一日，应按逾期交付金额的0.3‰支付滞纳金”的约定。但记载了主张滞纳金内容的反诉状副本送达之时可视为向原告提出了催缴租金的通知，故滞纳金诉请的起算应始于2014年1月22日。对于违约金诉请，虽然被告主张违约金依法有据，但租赁合同因解除而终止，租赁法律关系已于合同解除日消灭。因此，合同约定违约金所参照的“合同未到期部分租金”应终止于合同解除日，而解除日之前的租赁期限均已到期，故本案已不存在未到期租金。据此，被告诉请的违约金金额本院不予采纳。对于履约保证金，在原告违约的情形下，双方当事人在合同中约定了通知抵扣损失和违约没收两种处理方式，虽然本质上都是损失赔偿，但被告有选择权，抵扣损失方式被告应履行通知义务，但被告没有选择通知抵扣，而选择了违约没收，直接将履约保证金用于赔偿违约损失，这符合合同约定。且原告方也没有提出违约金过高并要求调整的请求。因此，被告的该项诉请本院予以支持。
综上所述，原告关于被告违约的主张与事实不符，其诉请证据不足，本院不予支持；被告主张原告根本违约证据充分，本院予以采信，其解除合同、腾退商铺、支付租金、滞纳金、违约金、不返还履约保证金和权利主张费用等诉请本院予以支持，但相关金额以本院审核为准。物业费、水电费涉及不同法律关系，本案不予处理。此外，为减少诉累、便于执行，对当事人没有提及的租赁商铺占用费和商铺装修、设施的归属等，本院一并予以裁决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项，第九十七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）赵亮、翁明德与被告（反诉原告）湖州市城市建设投资集团公司签订的《湖州市潘家廊商铺租赁合同》于2014年1月14日解除。
二、驳回原告（反诉被告）赵亮、翁明德的诉讼请求。
三、原告（反诉被告）赵亮、翁明德应于本判决生效之日起三十日内腾退并返还被告（反诉原告）湖州市城市建设投资集团公司座落于湖州市吴兴区潘家廊4号楼77、79、85号商铺；商铺内的装修和设施的归属：以湖州汇丰资产评估事务所汇丰资评报字第（2014）014号评估报告载明的装修和设备评估明细表为标准，装修评估明细表中的地砖、造型吊顶、墙面乳胶漆、墙面砖、蹲坑、塑扣吊顶、墙纸、台阶、隔墙归湖州市城市建设投资集团公司所有；其余装修和全部设备归赵亮、翁明德所有，由赵亮、翁明德自费拆除取回。
四、原告（反诉被告）赵亮、翁明德应支付被告（反诉原告）湖州市城市建设投资集团公司租金55731元（自2013年8月9日起至2014年1月14日止，共158天；128745元／年÷365天×158天）、滞纳金2909元（自2014年1月22日起至2014年7月14日止，共174天；55731元／年×0.3‰×174天）、律师费40000元，合计98640元，限于本判决生效之日起十日内清偿。
五、原告（反诉被告）赵亮、翁明德应按年租金128745元的标准偿付被告（反诉原告）湖州市城市建设投资集团公司自2014年1月15日起至房屋实际返还日期间的租赁商铺占用费（其中至2014年7月14日共180天的占用费为：128745元／年÷365天×180天＝63491元），限于租赁商铺实际返还日清偿。
六、被告（反诉原告）湖州市城市建设投资集团公司向原告（反诉被告）赵亮、翁明德收取的履约保证金63491元不再返还。
七、驳回被告（反诉原告）湖州市城市建设投资集团公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费4145元，减半收取2073元，评估费5000元，本诉合计诉讼费7073元，由原告（反诉被告）赵亮、翁明德负担；反诉受理费11628元，减半收取5814元，由原告（反诉被告）赵亮、翁明德负担1972元，被告（反诉原告）湖州市城市建设投资集团公司负担3842元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 沈毓明
二〇一四年七月十四日
书记员 王 惠