山东省东营市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁05行终47号
上诉人（一审原告）：张维杰。
上诉人（一审原告）：赵培连。
两上诉人的共同委托代理人：张宏志，山东百祥律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人：李燕霞，山东百祥律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：垦利县住房和城乡规划建设局。住所地：垦利县新区行政办公楼。
法定代表人：吴乐春，局长。
委托代理人：杨华，男，垦利县住房和城乡规划建设局房产交易中心主任。
委托代理人：臧成文，山东利顺律师事务所律师。
一审第三人：山东绿岛置业集团有限公司。住所址：东营市东营区淮河路172号。
法定代表人：宁兆田，董事长。
委托代理人：宁明，男，山东绿岛置业集团有限公司财务经理。
一审第三人：东营市恒润房地产开发有限公司。住所地：垦利县新兴小区。
法定代表人：耿军，经理。
上诉人张维杰、赵培连与被上诉人垦利县住房和城乡规划建设局（以下简称垦利住建局）、一审第三人山东绿岛置业集团有限公司（以下简称绿岛公司）、一审第三人东营市恒润房地产开发有限公司（以下简称恒润公司）不履行商品房预售合同登记备案职责一案，两上诉人张维杰、赵培连不服山东省垦利县人民法院（2015）垦行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。两上诉人的委托代理人张宏志、李燕霞，被上诉人垦利住建局的党委委员黄宪红，委托代理人杨华、臧成文，一审第三人绿岛公司的委托代理人宁明到庭参加诉讼。一审第三人恒润公司经本院合法传唤，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年11月24日绿岛公司与恒润公司就垦利县绿岛御园5幢1单元1103房屋签订了《商品房买卖合同》；2012年5月11日绿岛公司与张维杰、赵培连就垦利县绿岛御园9幢1单元1103号房屋签订了《商品房预售合同》。该两份合同所涉房屋垦利县绿岛御园5幢1单元1103号、9幢1单元1103号，为同一房屋，该房屋现房号为垦利县绿岛御园9幢1单元1103号。
绿岛公司自2012年5月11日与张维杰、赵培连签订《商品房预售合同》至张维杰、赵培连到一审法院提起行政诉讼，没有到垦利住建局处就该《商品房预售合同》申请备案。张维杰、赵培连在起诉及庭审中也未向一审法院提供绿岛公司向垦利住建局申请登记备案的证据。
2015年6月17日，张维杰、赵培连向一审法院提起行政诉讼，要求垦利住建局对绿岛公司与其签订的《商品房预售合同》登记备案。
一审法院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将销售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款规定：房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。《城市商品房预售管理办法》第十条第一款、《山东省商品房销售管理条例》第十一条第一款作了与《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款基本相同的规定。根据上述规定，垦利住建局具有为商品房预售合同办理登记备案的法定职责，但这种职责的行使必须以绿岛公司依法向垦利住建局提出办理申请为前提。可见，对绿岛公司与张维杰、赵培连签订的《商品房预售合同》申请登记备案，系绿岛公司的义务，垦利住建局不能依职权主动履行。但是绿岛公司自2012年5月11日与张维杰、赵培连签订《商品房预售合同》至张维杰、赵培连到一审法院提起行政诉讼，没有证据证明其到垦利住建局处就该合同申请登记备案。张维杰、赵培连在起诉及庭审中也均未向法院提供绿岛公司向垦利住建局提出登记备案申请的证据。
综上所述，张维杰、赵培连要求垦利住建局对绿岛公司与其签订的《商品房预售合同》登记备案的诉讼请求，理由不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张维杰、赵培连的诉讼请求。一审案件受理费50元，由张维杰、赵培连负担。
张维杰、赵培连不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定一审第三人绿岛公司未向被上诉人提出办理申请备案没有依据。绿岛公司已取得被上诉人颁发的商品房预售许可证。根据东营市人民政府网站公开的信息，对预售商品房进行登记备案是东营市住房和城乡建设委员会公开办理且随到随办的审查事项。但本案未办理的原因是被上诉人相关规章制度不完善，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定的情形。即使涉案房屋未在一审起诉前到被上诉人处办理备案，因本次诉讼请求就是办理备案，人民法院也应当依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判令被上诉人限期办理而不是以绿岛公司未提出申请为由驳回上诉人的诉讼请求。2、一审法院如果认为办理备案的前提是绿岛公司提出申请，就应当查清绿岛公司是否提出过申请。一审法院在未向绿岛公司进行调查或责令其出庭的情况下，却以被上诉人出具的《房屋权属档案查档情况证明》为依据，认定绿岛公司“未进行合同备案申请”，而驳回两上诉人的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定。即使两上诉人在起诉及庭审中未向法院提供绿岛公司向被上诉人提出登记备案申请的证据，也不应免除被上诉人对被诉行政行为合法性的举证责任。二、一审判决违反法定程序。1、一审法院未责令绿岛公司出庭不符合法律规定。绿岛公司是必须出庭的当事人，但一审法院未责令绿岛公司出庭应诉。2、一审判决内容超出诉讼请求，应当予以撤销。一审判决对被上诉人《房屋权属档案查档情况证明》中“涉案房屋山东绿岛公司已于2011年11月24日与东营市恒润房地产开发有限公司签订了手签房屋买卖合同”予以确认的内容，超出了两上诉人的诉讼请求和行政诉讼应当审查的范围，不具有证明被上诉人行为合法的效力，更不产生恒润公司物权取得的效力，程序违法。因此，请求二审法院查明事实，支持两上诉人的诉讼请求。
被上诉人垦利住建局答辩称：一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款及《城市商品房预售管理办法》第十条第一款、《山东省商品房销售管理条例》第十一条第一款的规定，被上诉人对商品房预售合同登记备案是被动行为，商品房预售人（开发企业）报送是启动被上诉人登记备案的前提。本案两上诉人与一审第三人绿岛公司签订的《商品房预售合同》申请备案，系一审第三人绿岛公司的义务，被上诉人不能依职权主动履行。一审第三人绿岛公司未向被上诉人提出办理商品房预售合同登记备案申请。二、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，在起诉行政机关不履行法定职责的案件中，两上诉人应当提供其向被上诉人提出过申请的证据。绿岛公司是否向被上诉人申请备案的举证责任在两上诉人。两上诉人的上诉无事实和法律依据，其上诉主张不能成立，应当驳回两上诉人的上诉，维持原判。
一审第三人绿岛公司陈述称：绿岛公司与恒润公司存在借贷关系，是以抵押的形式和恒润公司签订的合同，当时商品房是预售状态，不能办理所有权证，所以以抵押的方式签订的合同，不存在卖给恒润公司商品房的情形。绿岛公司和两上诉人签订的商品房预售合同是真实的。
一审第三人恒润公司未作答辩。
二审庭审中，两上诉人提交录像光盘一张，拟证明被上诉人拒绝为两上诉人的商品房预售合同进行登记备案的事实，以及绿岛公司和恒润公司之间实际是担保关系，其签订的买卖合同是不真实的。
被上诉人对该证据的质证意见认为，该证据不属于法律规定的新证据，法院不应接纳。
本院对该证据的认证意见如下：两上诉人提交的录像光盘在一审中已经形成，依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，两上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，本院不予接纳。
各方当事人在一审中提交的其他证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。关于一审第三人恒润公司提交的绿岛公司与恒润公司签订的《商品房买卖合同》及一审法院调取的被上诉人《房屋权属档案查档情况证明》中涉及的与上述《商品房买卖合同》相关的内容，因与本案无关联性，本院不予采纳。一审法院依据上述证据查明的事实部分，本院亦不予确认。
本院同意一审判决对其他证据的认证意见及据此确认的其他案件事实。
本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将销售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款规定：房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。被上诉人对商品房预售合同进行登记备案是依房地产开发企业的申请而履行的法定职责，即被上诉人必须有行政相对人的申请才能履行该职责，行政相对人的申请是被上诉人的行政行为的开始，没有行政相对人的申请，被上诉人不能主动作出。本案中，两上诉人应当举证证明涉案房产开发企业，即一审第三人绿岛公司曾向被上诉人提出过登记备案的申请，但两上诉人未能提供有效证据证明，应当承担不利的法律后果。因此两上诉人关于一审法院“认定第三人绿岛公司未向被上诉人提出过办理申请没有依据”的主张，本院不予支持。
对于两上诉人主张的一审判决对被上诉人《房屋权属档案查档情况证明》中“涉案房屋山东绿岛公司已于2011年11月24日与东营市恒润房地产开发有限公司签订了手签房屋买卖合同”予以确认的内容，超出了两上诉人的诉讼请求和本案应当审查的范围，本院认为，二审庭审中一审第三人绿岛公司对其与恒润公司签订的上述合同的性质有异议，且因该事实不属本案审查范围，故，一审法院查明事实部分中关于“2011年11月24日第三人山东绿岛公司与第三人东营市恒润公司就垦利县绿岛御园5幢3单元1103号房屋签订了《商品房买卖合同》”的认定，因与本案无关，本院对该事实不予确认。
综上，两上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院主要事实认定清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张维杰、赵培连负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋建功
审判员 张晓丽
审判员 邵金芳
二〇一六年五月二日
书记员 赵 岩