湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01669号
上诉人（原审原告及被告）：罗永忠。
委托代理人：张青宇，湖北首义律师事务所律师。
上诉人（原审被告及原告）：湖北龙欣建材有限公司。住所地：武汉市汉阳区永丰街仙山村特*号。
法定代表人：韩昌铁，该公司董事长。
委托代理人：李红军，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：韩探君，湖北维力律师事务所律师。
上诉人湖北龙欣建材有限公司（以下简称龙欣公司）、上诉人罗永忠因劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民三初字第00611号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：罗永忠于2009年3月31日到龙欣公司从事混凝土泵车驾驶员工作。双方于2009年8月27日签订三年期劳动合同一份，时间为2009年8月27日至2012年8月26日。合同到期后，双方于2012年8月26日，续签二年期劳动合同，时间为2012年8月26日至2014年8月25日。罗永忠于2009年8月28日向龙欣公司出具出面承诺书一份，内容为：本人在原粮店有社保，放弃公司社保，因公司没买社保造成的后果由本人承担。故在劳动关系存续期间内龙欣公司没有为罗永忠缴纳各项社会保险。罗永忠从2009年4月至2014年3月自行在武汉市汉阳区社保处流动人员专户缴纳基本养老保险费18367.82元。龙欣公司举证的工资单显示从2011年12月起，龙欣公司向罗永忠支付社保补贴每月300元，合计8100元。龙欣公司于2009年3月31日，向罗永忠收取押金3000元。龙欣公司驾驶员守则中关于劳动时间的规定为：实行24小时制（早8：00-次日8：00），有无生产任务，都必须要按时到岗，当班时间应提前到岗（7：40）。工作24小时，休息24小时，在工作日内无固定的工作时间，有发货任务就出车。2014年初，因龙欣公司转换经营方式，将混凝土运输业务及运输车辆交由第三方进行经营管理。2014年3月25日，龙欣公司召开员工会议，要求职工与第三方签订劳动合同或者与龙欣公司续签劳动合同，三天之内没有签订劳动合同的，视为自动解除劳动关系。罗永忠未签订新的劳动合同，并于当日离开工作岗位。依据龙欣公司举证的工资单，罗永忠的工资由基本工资、趟次费、社保补贴等项目组成，罗永忠2013年4月至2014年3月的平均工资数额为3722.5元（含趟次费及社保补贴300元）。每年春节假期，龙欣公司安排罗永忠放假十余天，包含春节假期及年休假。放假期间，龙欣公司正常支付了工资报酬。2014年3月17日，罗永忠为申请人，以龙欣公司为被申请人，向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人向申请人赔偿其缴纳的社会保险费21360元；2.裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同期间（2012年4月30日至2013年3月30日）的双倍工资，合计99，000元；3.裁决被申请人向申请人支付未签订无固定期限劳动合同期间（2013年3月31日起至今）的双倍工资，合计99，000元；4.裁决被申请人向申请人支付加班费用，合计575869.5元；5.裁决被申请人未为申请人安排补休年休假予以补偿（即按工资标准的3倍），计15525元；6.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金22500元；7.裁决被申请人向申请人返还押金5050元并支付利息1000元。该委于2014年8月25日作出鄂劳人仲裁字（2014）260号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内，一次性支付申请人自行缴纳的养老保险费差额10655.70元（16955.70元-6300元）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服该裁决向法院提起诉讼。
罗永忠原审诉称：罗永忠于2009年3月31日起至今一直在龙欣公司工作，工种为搅拌车驾驶员。双方签订一次劳动合同（合同原件由龙欣公司保存）。2014年初，龙欣公司以转换经营方式为名，单方要求将劳动关系转至武汉开元名都商贸有限公司。2014年3月17日，罗永忠申请仲裁，同年3月25日中止了双方劳动关系。罗永忠工作期间内，工作时间为上班24小时，休息24小时，即平均每天工作12小时，法定节假日也未安排休息，罗永忠也未享受年休假，龙欣公司从未支付过加班费。另外龙欣公司也未为罗永忠办理社会保险。同时，龙欣公司违法向罗永忠收取押金5050元。鉴于龙欣公司的违法行为，请求判令：1.龙欣公司赔偿罗永忠缴纳的社会保险费23247.60元；2.龙欣公司向罗永忠支付加班费575869.5元（从2009年8月27日至2014年3月25日共计11701.7个小时）；3.龙欣公司向罗永忠支付未签订劳动合同期间的双倍工资，合计99000元（即另行支付49500元）；4.龙欣公司向罗永忠支付未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资，合计54000元（即另行支付27000元）；5.龙欣公司向罗永忠支付劳动关系存续期间未休年休假期间的工资报酬15525元；6.龙欣公司向罗永忠支付解除劳动合同的经济补偿金22500元；7.龙欣公司向罗永忠支付失业保险费10010元；8.龙欣公司向罗永忠返还收取的押金5050元；9.龙欣公司向罗永忠支付2014年3月份工资4500元。
龙欣公司原审辩称并诉称：本公司已经向罗永忠支付了加班费，不应再向其支付加班费，且罗永忠没有证据证明存在加班的事实。在双方劳动关系存续期间，本公司已经安排了年休假，不应向其支付未休年休假期间的工资报酬。本公司从未与罗永忠解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的条件。本公司与罗永忠签订了劳动合同，不应向其支付双倍工资。关于社保，罗永忠在入职时书面申请并承诺，由本公司向其支付社保补贴每月300元，由其自行缴纳，并承担一切责任，本公司已经向其支付了18000元的社保补贴，故请求判令本公司不向其支付自行缴纳的基本养老保险费。罗永忠增加的诉请没有经过仲裁前置程序，不属于本案审理范围。
原审法院认为：罗永忠与龙欣公司于2009年8月签订的为期三年的劳动合同以及续签的二年期劳动合同是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。关于罗永忠主张的要求支付未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，因双方已经签订了劳动合同，故其该项诉请无事实依据，不予支持。双方履行劳动合同过程中，罗永忠离开工作岗位，双方劳动合同关系事实已经解除，龙欣公司并无解除劳动合同的意思表示，应属罗永忠单方解除劳动合同。关于罗永忠主张的要求支付解除劳动合同经济补偿请求，因罗永忠属于单方解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中应支付经济补偿金的条件，即龙欣公司不存在未及时支付劳动报酬等情形，龙欣公司虽未为罗永忠缴纳社会保险，但非单位主观原因，而是罗永忠主动要求自行缴纳社会保险，且出具书面承诺，因未缴纳社会保险引起的法律后果与龙欣公司无关，其据此主张支付解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，故对其该项诉请不予支持。关于罗永忠主张的加班费，原审认为，罗永忠应该就存在加班的基本事实进行举证，但罗永忠并无证据证实存在加班的事实。龙欣公司虽然规定实行工作24小时，休息24小时的工作制度，但前者是指在单位的时间，该时间内工作状态和生活状态（包括休息状态）混同，难以区分，不能等同于工作时间，罗永忠举证不能证明其24小时均处于工作状态，故对其该项主张不予支持。关于罗永忠主张的未休年休假工资报酬，因龙欣公司已经安排了年休假，故对其该项主张不予支持。关于罗永忠主张的龙欣公司赔偿其缴纳的社会保险费23247.60元，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，参加社会保险系劳动合同双方应尽的法律义务，不能由双方当事人约定是否参加。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。依照上述司法解释的规定，因罗永忠已经自行缴纳社会保险，龙欣公司已无法再补缴社保，可按罗永忠自行缴纳的社保费金额进行赔偿，但应扣除龙欣公司支付的社保补贴8100元，自行缴纳的金额按照核算的金额予以计算，故应支付的社会保险费数额为：18367.82元-8100元=10267.82元。关于罗永忠主张的返还押金5000元，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。依照上述法律规定，龙欣公司向罗永忠收取押金违反法律规定，应予以返还。故对罗永忠的该项诉请予以支持，数额为有收据证明的3000元，罗永忠主张的另外2000元，没有证据予以证实，不予认定。关于罗永忠主张的支付2014年3月份的工资，龙欣公司认可该月的工资未实际支付，故对该诉请予以支持，数额为龙欣公司核算的2000元，但应扣除社保补贴300元，实际应支付数额为1700元。罗永忠要求支付失业保险费的请求，未经过劳动仲裁前置程序，该项请求属于独立的劳动争议，故对罗永忠的该项诉请不予处理。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条，第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、龙欣公司支付罗永忠自行缴纳的社会保险费10267.82元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、龙欣公司返还罗永忠押金3000元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、龙欣公司支付罗永忠2014年3月份工资1700元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回罗永忠的其他诉讼请求；五、驳回龙欣公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费20元，予以免交10元，收取10元，由龙欣公司负担。
罗永忠、龙欣公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
罗永忠请求判决：一、撤销原判第一、二、三、四项；二、龙欣公司赔偿社会保险费用（养老保险）23247.60元；三、龙欣公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资，合计40947.50元；四、龙欣公司支付加班费，合计575869.5元；五、龙欣公司未安排罗永忠补休、年休假补偿15525元；六、龙欣公司向罗永忠支付经济补偿金18612.50元；七、龙欣公司向罗永忠返还押金5050元；八、龙欣公司不能补办补缴社会保险，按失业保险的规定支付失业保险费10010元；九、龙欣公司向罗永忠支付2014年3月份工资；
罗永忠认为：1.关于社会保险费。本案质证证明，龙欣公司要求罗永忠在入职时出具“承诺书”，明显违反了我国《劳动法》第七十二条规定，应当认定无效。龙欣公司未依法为罗永忠办理社会保险，应当由龙欣公司赔偿罗永忠劳动关系存续期间缴纳的社会保险费用。原审对应赔偿数额计算错误。因此，请求二审予以重新核定。2.关于未签订劳动合同问题。本案质证证明，罗永忠与龙欣公司在劳动关系存续期间以及合同期满后未与罗永忠续订劳动合同，或者虽签订劳动合同意向书，但是没有签订书面劳动合同。因此，根据我国《劳动合同法》第八十二条规定，龙欣公司应当支付未签订劳动合同或者未签订无固定期限劳动合同，以及约定续订劳动合同而没有订立书面劳动合同期间的双倍工资。且双倍工资的申请仲裁时效为自劳动关系终止之日起算，期间为一年。因此，原审判决应当支持罗永忠的诉讼请求。3.关于加班认定问题。本案质证证明，龙欣公司明确工作时间：即8：00至次日早上8：00。罗永忠工作二十四小时，休息二十四小时。龙欣公司认为其实行的是不定时工作制，但未报劳动行政部门批准。罗永忠工作时间显然超过了行政法规规定，依法应当由龙欣公司支付相应的加班工资。原审认为罗永忠二十四小时均处于工作状态应当由罗永忠证明，显然是减轻龙欣公司的举证责任。4.关于龙欣公司未为罗永忠安排补休、年休假的问题。通过庭审调查，罗永忠提供证据证明，罗永忠的考勤表、工资表都由龙欣公司保管，应当由龙欣公司提供其保管的考勤表、工资表，并予以证明，否则罗永忠主张的事实依法成立。龙欣公司未向法庭提供证明证明其安排罗永忠在“春节”期间休息了十几天，其中包括了年休假。因此，龙欣公司应当向罗永忠支付未休假的补偿金。原审判决认为“春节”假期包含年休假无事实依据。5.关于经济补偿金。本案庭审查明，2014年初，龙欣公司因转换经营方式，未与罗永忠协商情况下，将混凝土运输业务及运输车辆转给武汉开元名都商贸有限公司经营管理。为此，罗永忠于2014年3月18日申请劳动争议仲裁。3月25日龙欣公司通过召开会议，单方要求罗永忠将劳动关系转至武汉开元名都商贸有限公司，但罗永忠未同意与第三方签订劳动合同，2014年3月25日以后未再上班。实质上是龙欣公司以转换经营方式单方与罗永忠解除了劳动合同。因此，原审认定“龙欣公司并无解除劳动合同的意思表示”显然与本案的基本事实不符。更何况龙欣公司未为罗永忠办理社会保险和缴纳社会保险费。因此，龙欣公司应当向罗永忠支付经济补偿金。6.关于押金以及2014年3月份工资问题。本案一审庭审调查证明，罗永忠在龙欣公司工作期间，龙欣公司以司机押金、安全保证金、培训费的名义收取罗永忠的财物（提供担保）。根据我国《劳动合同法》第九条的规定，应予退还。龙欣公司从未替罗永忠支付道路交通事故赔偿，道路交通安全行政处罚的款项，也未对罗永忠进行任何职业技术培训，罗永忠主张龙欣公司应当退还5000元押金依法应当予以支持。龙欣公司还应当支付罗永忠在该年2月25日至3月25日的工资。原审判决所列的工资数额是龙欣公司自行出具的，未经罗永忠结算确认，因此，应当以结算为依据。7.关于失业保险费。本案庭审证明，龙欣公司作为用人单位违反了我国《劳动法》第七十二条的规定，未依法参加社会保险、缴纳社会保险费。罗永忠在社保流动人员窗口也只是缴纳了养老保险，而没能办理和缴纳失业保险，因失业保险不能补办补缴。因此，龙欣公司应当按照我国《社会保险法》等相关规定，向罗永忠支付失业保险金。
龙欣公司辩称：1.本公司在其工作期间每月支付300元社保补贴，对方也承诺自己交社保；2.公司已按制度支付加班费，待岗24小时及时间并非都在工作；3.关于年假，本公司比较特殊需要混凝土才上班，如不需要是不上班的；4.关于经济补偿金，双方未要求解除劳动关系，关于失业保险金对方仲裁时未提出本项；5.关于3月份工资，我方向原审提交明细表，应按工资明细核算工资。
龙欣公司上诉请求：1.关于社会保险费，原审法院认定事实有误。关于劳动关系存续期间社保问题，罗永忠自进入本单位工作时起，在其要求下每月以现金300元的形式将社保费用随工资发放给个人，罗永忠自行缴纳的社会保险数额中包含了龙欣公司按法律规定应当自行承担的部分，原审法院没有将对方应自行承担的部分从社会保险费总额中予以扣除，属认定事实有误。2.关于入职培训费，原审法院认定事实有误。罗永忠在入职时，公司根据行业的特殊性为罗永忠提供了相应的岗前培训，且罗永忠自动离职，未提前告知公司，对公司的正常生产经营活动造成了极大的损失。对于原审法院将该入职培训费直接认定为押金，并要求公司退还属事实认定错误。
罗永忠辩称：1.龙欣公司与罗永忠并未签订劳动合同，也没有通知续签，故应支付双倍工资。2.原审认定事实有误，劳动争议还未发生时，公司已将车辆等转给其他公司，此时，应看作公司解除劳动关系，不是劳动者离职。车辆转让后事实上解除了劳动关系，才引起本案争议。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间当事人各方均未提交新的证据。
本院认为，龙欣公司、罗永忠于2009年8月签订的为期三年的劳动合同到期后，双方又续签了两年劳动合同，申请仲裁时，该合同尚未到期，因此，罗永忠要求龙欣公司支付未签订劳动合同的双倍工资不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，其诉请依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有社会保险和福利的权利，劳动关系存续期间用人单位应当为劳动者办理社会保险，龙欣公司没有为罗永忠缴纳社会保险属违法行为，罗永忠可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定解除劳动合同并有权按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，要求龙欣公司支付经济补偿金。原审对经济补偿金的处理显属不当，应予纠正。罗永忠自2009年8月至2014年3月5日在龙欣公司工作，经济补偿金为17112.5元（5年＊3722.50元-5＊300元社保补贴）。罗永忠提交的证据证实，龙欣公司收取罗永忠现金3000元，该款项收取无合理依据，应予退还，龙欣公司称提供岗前培训无证据证实，同时罗永忠系依法解除劳动关系而非自动离职，故龙欣公司以此为由进行抗辩，本院不予支持。罗永忠提交的证据不足以证明龙欣公司另收到2050元押金，故对罗永忠要求龙欣公司退还2050元押金主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，按上述规定，罗永忠以未办理社会保险为由解除与龙欣公司的劳动关系属合法解除，而非自动离职，龙欣公司应赔偿罗永忠失业保险损失10010元［3个月＋4年×2个月）×910元］。因罗永忠在仲裁时主张经济补偿金视为主动解除劳动合同，故失业保险费与本案讼争的劳动争议具有不可分性，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，本案应一并处理，原审认为未经前置程序不予处理显属不当，应当予以纠正。关于养老保险费用，因龙欣公司未依法办理养老保险，导致罗永忠在个人流动窗口自行缴纳养老保险费用23247.6元，龙欣公司应赔偿该部分费用，在扣除社保补贴后，龙欣公司应支付的费用为10267.82元。原审确定罗永忠2014年3月份工资为1700元准确无误，本院依法予以维持。罗永忠就工资数额提出的上诉理由，本院不予采纳。
关于加班费，罗永忠工资组成含趟次费，故罗永忠工资应认定为计件工资，关于计件工资是指用人单位确定合适的劳动定额，按照劳动者完成定额的情况，支付相应报酬。计件工资制是按照工人生产的合格品数量和企业规定的计价单位来计算报酬。企业规定8小时内必须完成的合格产品数量和计件单价。劳动者完成定额后8小时以外工作的，企业应当支付加班工资。本案中，龙欣公司虽实行24小时工作制，有无生产任务，都必须按时到岗，工作24小时，休息24小时，但工作日内无固定工作时间，有发货任务即出车。双方未约定定额，是否存在定额以外加班并无记载，并且加班、值班性质不同，待命状态不应认定为加班。其次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”规定，罗永忠未举证证明定额标准以及超过定额的工作量，故罗永忠应承担举证不能的法律后果。罗永忠未完成举证义务，本案举证责任不发生转移，罗永忠认为由龙欣公司承担举证责任的理由不能成立，罗永忠要求龙欣公司支付平时以及节假日加班工资主张，不予支持。罗永忠系混凝土泵车驾驶员，因春节期间工地停工，公司并无业务，因此，龙欣公司称利用春节安排罗永忠等员工休假理由应予采纳，罗永忠关于支付年休假工资的诉请，本院不予支持。
综上，罗永忠部分上诉请求成立，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民三初字第00611号民事判决第一、二、三、四、五项，即：“一、湖北龙欣建材有限公司支付罗永忠自行缴纳的社会保险费10267.82元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、湖北龙欣建材有限公司返还罗永忠押金3000元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、湖北龙欣建材有限公司支付罗永忠2014年3月份工资1700元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回罗永忠的其他诉讼请求；五、驳回湖北龙欣建材有限公司的诉讼请求。”；
二、湖北龙欣建材有限公司支付罗永忠经济补偿金17112.5元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
三、湖北龙欣建材有限公司赔偿罗永忠失业保险损失10010元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费20元，予以免交10元，减半收取5元，由湖北龙欣建材有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北龙欣建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一五年十二月十六日
书记员 周 颖