安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00519号
上诉人（一审被告）：韩根，男，1966年5月7日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：武发支，安徽黄淮律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中铁九局集团有限公司。
法定代表人：段广和，该公司董事长。
委托代理人：胡文举，该公司法律顾问。
委托代理人：邰华松，该公司项目经理。
被上诉人（一审原告）：李同玉，男，1965年6月15日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：李道鹏，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人韩根、中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局公司）因与被上诉人李同玉建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2014年8月28日作出的（2014）宿埇民一初字第03949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与审判员许劲松、代理审判员李震组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人韩根及其委托代理人武发支，上诉人中铁九局公司的委托代理人胡文举、邰华松，被上诉人李同玉及其委托代理人李道鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李同玉一审诉称：中铁九局公司承建徐州市三环东路高架桥快速路1标段工程，并设立中铁九局公司徐州市三环东路高架桥快速路1标段工程项目部。2014年2月27日，中铁九局公司以项目部的名义与韩根签订工程分包合同，中铁九局公司将该工程的桥面铺设、防撞护栏及分隔墩砼、分隔墩砼钢筋分包给韩根。韩根又将上述工程的劳务部分转包给李同玉，由李同玉雇佣工人施工。工程完工后，经结算劳务费共计375000元。另外，韩根收取李同玉押金10000元，打眼400元、孙工500元，上述费用共计385900元，韩根向李同玉出具结算单。此后，韩根仅支付劳务费236000元，下欠149900元不愿支付。李同玉施工期间，中铁九局公司项目部安排李同玉从事部分杂工，由李同玉指派工人完工，共计48个工时，该工时由项目经理邰华松签字确认，并约定每个工时120元，共计5760元。另外，李同玉又给中铁九局公司代购焊条支出830元。上述费用156490元，应由韩根、中铁九局公司偿还。李同玉请求：1、依法判决韩根、中铁九局公司偿还李同玉劳务费156490元及延期付款的利息；2、韩根、中铁九局公司承担本案的诉讼费用。
韩根一审辩称：1、李同玉起诉的不完全是事实，李同玉仅施工部分工程。梁某施工的部分应当扣除；2、韩根与李同玉没有具体结算工程款；3、施工期间，韩根为李同玉支付大量工程款，应从工程款中扣除。请求驳回李同玉的诉求或双方结算后另行起诉。
中铁九局公司一审未出庭应诉亦未作出答辩。
一审法院查明：2014年初，中铁九局公司承建徐州市三环高架快速路I标段工程。2014年2月27日，中铁九局公司徐州市三环东路高架桥快速路I标段工程项目经理部作为工程承包人（甲方），韩根作为劳务分包人（乙方），双方签订建设工程施工劳务分包合同。约定：1、分包范围徐州市东三环路高架快速路响山路PM1-1、WS1-7、SW1-7防撞护栏及桥面铺装。分包内容桥面砼铺装及防护栏和中央隔离带施工。合同签订后施工，2014年3月20日完工。本工程总价为582420元。桥面铺装17元／㎡；防护栏及分隔墩钢筋80元／m；防护栏及分隔墩砼200元／m。小型设备及工具均由乙方自行解决，乙方操作人员需持证上岗。2014年元月18日，韩根作为甲方，李同玉作为乙方，双方签订协议。约定：甲方以165／m元的价格分包给乙方。165元／m的价格包括：按质组模、打灰、防护栏以内的所有预埋件；2、乙方自备小型工具，如切割机、打磨机、扳手、振捣棒、电焊机以及配套的电源线。小型损材如燃油及焊条。甲方向乙方提供安装模板时的机器（如铲车）。所用燃油由乙方自行解决。施工中，公司的月计量款下来，甲方应每月按乙方的工程量的80%结算给乙方，余款部分在该工程完工，甲方一次性支付给乙方。进场前，乙方应向甲方缴纳10000元的风险金。在缴纳10000元风险金后，2014年1月18日，李同玉带人进场施工。施工时，韩根要找钢筋工，李同玉的施工员陈良才将其表侄梁团结及梁团结之子梁某介绍给韩根，为其钢筋施工，梁某带另外8人到工地施工。中铁九局公司项目部要求工程在5月1日前完工，韩根担心李同玉不能按时完工，在分隔墩钢筋施工完工后，梁某等人要离场时，韩根要求其在李同玉承包的工程施工。由于李同玉给付的工人工资为大工180元／天，小工140-150元／天，在施工两天后，离开2人。韩根答应大工240元／天，其他人员170元／天。梁某要求与韩根结算，在征得韩根同意后，梁某等7人继续施工。庭审中，梁某出庭证明“防护栏工程干了580m，是替老韩（指韩根）干的”。庭审后，陈良才出庭接受李同玉、韩根质询时证明并出示当时记工簿，证明“2014年3月15日至4月2日，其总计为梁某等9人计148.4个工，计款25262元。分别为：梁建设21.7个工（180元／个工），梁某21.2个工（200元／个工），梁团结21.2个工（200元／个工），王秀起19.2个工（150元／个工），张士化19个工（150元／个工），梁清香19.8个工（150元／个工），梁连合18.6个工（150元／个工），跟强2.5个工（180元／个工），跟强弟5.2个工（180元／个工），合计148.4个工，计款25262元。”
另查明：2014年5月19日，李同玉约韩根在宿州市苏果超市对工程进行结算。李同玉与其子李忠、施工员陈良才、韩根与江乐雷在超市咔吧结算，江乐雷中途离开。结算后，韩根出具字据，载明“铺桩11775.3（㎡），护栏款245459元，总计375000元。桥面铺桩按11元／㎡结算。韩根5月19号押金10000元（合计385000元整）、打眼400、孙工500元”。
一审法院认为：综合各方的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点是：1、韩根与李同玉是否结算工程款。2、梁某等人施工的工程量是多少，是否应从李同玉的工程款中扣除。
（一）关于韩根与李同玉是否结算工程款的问题。从已查明的事实看，2014年5月19日，李同玉约韩根到宿州市苏果超市咔吧对涉案工程结算，李同玉的记工员陈良才参与结算。结算后，韩根给李同玉出具字据。从字据的形式上看，该字据完整，且韩根自认为其所写。再从字据的内容看，该字据列明了铺装、护栏款的价款，并计算出总额。同时，写明桥面铺装结算的单价。另写明押金及支付打眼的费用和给付孙工的费用。该字据应为韩根给李同玉出具的结算单。韩根抗辩未与李同玉具体结算工程款，无事实依据，不予采信。
（二）梁某等人施工的工程量是多少，是否应从李同玉的工程款中扣除。从已查明的事实看，中铁九局公司将徐州市三环东路高架桥快速路I标段工程的桥面砼铺装及防护栏和中央隔离带施工分包给无建设施工资质的韩根，韩根又将其中的部分工程分包给无建设施工资质的李同玉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项的规定，其行为认定无效。但因涉案工程已于2014年5月1日通车使用，李同玉请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。韩根在征得李同玉同意后安排案外人梁某等人为其施工，但韩根未经李同玉同意擅自提高梁某等人的劳务费，其超出部分不应由李同玉负担。梁某自认防护栏工程施工580m，因未提交相应证据予以证明。对此，不予采信，其所施工工程量应以记工员陈良才的原始记录为凭。参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，因中铁九局公司将涉案工程分包给韩根，而韩根未取得建筑施工企业资质，中铁九局公司应承担清偿拖欠工程款的连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款（一）项、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限韩根于判决生效后20日内支付李同玉工程款131228元（156490元-25262元）及自2014年5月2日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的资金利息；二、中铁九局公司应对韩根的上述还款义务承担连带清偿责任；三、驳回李同玉的其他诉讼请求。案件受理费3430元，减半收取1715元，李同玉负担215元，韩根、中铁九局公司负担1500元。
韩根不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审认定中铁九局公司项目部安排李同玉从事部分杂工，劳务费支出5760元及李同玉为中铁九局公司代买了830元的焊条并判决该款由韩根支付不当；2、韩根、李同玉于2014年5月19日在宿州市苏果超市对工程进行对账，双方的对账单不能认定为工程款结算单。施工期间，韩根代李同玉垫付了部分费用，李同玉同意结账时将韩根垫付的费用扣除，现韩根垫付的费用有：梁某等八人的工资款56000元、代买施工材料12880元、代为吊车、叉车燃油费9800元、垫付孙威（对账单中载明的孙工）工资4800元、代支电费3400元、税款14000元、支付给尤勇10000元，上述费用合计110880元，一审没有扣除该款错误。况2014年5月19日韩根为李同玉出具对账单载明了差价、税费、付尤勇款、电费、电线、铲车、赔修车、铺桩、护桩款、桥面铺桩款、押金、打眼、孙工的工资等共计13项，而一审法院仅将铺桩、护桩款、桥面铺桩款、押金、打眼、孙工的工资作为结算的依据，却没有将差价、税费、付尤勇款、电费、电线、铲车、赔修车款等作出处理，也没有结论，该对账单不应认定为结算单。一审既认定梁某等人参与了施工，又在本案中否认梁某等人施工的工程量为580米，明显偏袒李同玉。请二审法院支持韩根的上诉请求。
李同玉二审答辩称：1、李同玉主张的6950元杂工费用，已得到中铁九局公司确认，证据充分。2、韩根与李同玉签字的结算单据上注明了工程量及工程款，该对账单应认定为工程结算单，且韩根一审对该对账单的真实性无异议。3、韩根提出代李同玉购买工具12000余元，但没有提供购买工具的数量、用途及该费用已支出的证据；韩根主张应扣除吊车、叉车燃油费，根据双方签订的合同，机械应由韩根提供，所产生的费用也应由韩根负担，况李同玉已支付了燃油费，韩根也没有提供其支付燃油费用的证据。至于孙威的工资款，因孙威跟韩根干活，该费用应由其负担；韩根主张的电费问题，因双方约定李同玉只负责出人出工，期间产生的电费应由韩根承担；对于支付给尤勇的10000元与李同玉无关。关于梁某的工资问题，因梁某不是路面铺桩的承包人，其工资一审判决已经扣除；韩根称梁某施工580米的工程量，没有提供证据证明。综上，韩根的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
中铁九局公司二审答辩称：认可李同玉主张的6950元中的6230元费用，该款各方完善手续后可当庭给付（已付李同玉）。至于韩根与李同玉对分包费用是否进行结算，与中铁九局公司无关，况中铁九局公司已将全部工程款支付给韩根，韩根称其会把工资全额发放给工人。
中铁九局公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决中铁九局公司承担连带责任依据错误。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条适用于劳动者或者劳务人员向发包方主张工资，而韩根与李同玉签订的协议属工程分包协议，不适用本条规定判决中铁九局公司承担连带责任；2、中铁九局公司项目部与韩根间的工程款经结算为609873元，该款中铁九局公司已支付完毕，不应承担任何责任。请求二审法院依法改判或发回重审。
李同玉二审答辩称：中铁九局公司称其不应承担连带责任不应支持。中铁九局公司明知韩根没有相关资质，却将工程分包给韩根，韩根又将其分包的工程肢解给李同玉，李同玉在施工中仅提供劳务，符合农民工工资的法律特征；另，一审时中铁九局公司没有提供证据证明其与韩根已进行了结算，一审判决中铁九局公司承担连带责任符合法律规定。中铁九局公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。
韩根二审答辩称：韩根与中铁九局公司已结算属实，中铁九局公司是否应承担连带责任，由法院依法判决。
二审期间，中铁九局公司向本院提交结算单及工程款支付凭证一组，以证明中铁九局公司徐州项目部与韩根已对工程款进行结算，工程款已支付给韩根。
李同玉对该证据质证意见为：1、该组证据不属于新证据，中铁九局公司称其在一审起诉前已与韩根进行结算，其有能力在一审提供该证据，但其没有提供。一审根据查明的事实予以判决并无不当；2、一审判决中铁九局公司承担连带责任符合相关法律规定，其应承担连带责任。
韩根对该组证据质证意见为：中铁九局公司提供的结算、支付凭证真实。
本院对该组证据认证意见为：韩根对该组证据无异议，本案予以认定。
本院经审理查明：一审查明基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年4月，中铁九局公司与韩根就徐州三环东路高架快速工程Ⅰ标段工程进行了结算，韩根施工的工程价款为609873元，中铁九局公司已将该款支付给韩根。2014年5月19日韩根与李同玉的对账单中载明：电线款2500元等。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、韩根与李同玉是否就分包的工程费用进行了结算，李同玉施工及支出的费用应如何确认，其中的6590元款项应如何处理；2、一审判决韩根与中铁九局公司共同承担偿还责任是否适当。
（一）关于韩根与李同玉是否就分包的工程费用进行了结算，李同玉施工及支出的费用应如何确认，其中的6590元款项应如何处理的问题
韩根分包中铁九局公司徐州三环东路高架快速工程Ⅰ标段工程后，将部分工作交由李同玉实施。2014年5月19日，韩根与李同玉在该路段工程施工完毕后就施工的工作进行了核算，双方确认李同玉施工的铺桩（桥面铺桩按11元／㎡结算）款为11775.30元、护栏款245459元，总计375000元，押金10000元，合计385000元，加上打眼400元、孙工500元，该单据还载明了其他支出数额。鉴于该单据是韩根对李同玉施工工程量及价款的确认，且经有关技术人员参与核算，李同玉主张该单据系双方的结算单据属实，韩根称该单据仅是双方间的对账单而非结算凭据，与事实不符，本院不予采信。因李同玉与韩根在协议中约定，李同玉应自备小型工具及配套的电线，而韩根在2014年5月19日的结算单中记载支出电线款2500元，该款应属李同玉负担的款项，韩根请求扣除该款应予支持；韩根虽上诉主张扣除对账单中9800元铲车燃油费，但其当庭又自认该款系租赁铲车款项并非燃油费，况韩根与李同玉约定铲车由韩根提供，其要求李同玉支付租赁费，本院不予支持；韩根虽主张差价、税费、付尤勇款、电费、赔修车款项应从总工程款中扣除，因双方对该部分款项存在争议，且协议中并未约定上述款项由李同玉负担，故，韩根该请求不予支持，其如有证据证明上述费用应由李同玉负担，可另行处理；关于韩根上诉提出一审虽认定梁某等人参与施工，但否认梁某等人已施工的580米工程量错误的主张，因证人梁某证明其施工的工程量是由陈良才确认，而陈良才证明梁某等人系李同玉雇佣的工人，其工资以施工工时计算，并非按实际施工的米数计算，虽然陈良才不能确认梁某等人施工的具体工程量，但其提交了梁某等人的记工单据予以证明，而韩根也不能提供证据证明梁某等人施工了580米外护栏的事实。一审据此依据梁某等人与李同玉的约定，按照记工单确认的工时，最终确认梁某等人工资款为25262元，并从韩根应支付给李同玉的工程款中扣除正确，韩根的该项上诉意见，本院亦不予采纳。
李同玉另主张其在施工中铁九局公司徐州三环东路高架快速工程Ⅰ标段工程期间，应中铁九局公司的安排施工零工费用5760元，代买电焊条830元（合计6590元），二审期间，经中铁九局公司、韩根及李同玉当庭确认其零工及代购费共计6230元，该款已由中铁九局公司当庭支付给李同玉，李同玉主张的该部分费用已经本院处理完毕，韩根称其不应对该款承担责任的理由成立。
（二）关于一审判决韩根与中铁九局公司共同承担偿还责任是否适当的问题
韩根将从中铁九局公司分包的工程又违法分包给李同玉，一审认定其二人的行为无效正确。因韩根、李同玉施工的工程已经业主使用，李同玉请求韩根支付工程款应予支持。李同玉施工的工程价款经韩根确认为389000元，扣除韩根已付236000元、购买电线款2500元、梁某等人增加的工时费25262元外，韩根仍应支付给李同玉122138元。虽然李同玉请求中铁九局公司共同承担付款责任，因李同玉与中铁九局公司间不存在施工合同及雇佣关系，在中铁九局公司已将韩根的工程款付清及中铁九局公司与李同玉就所涉零工及代购费用已结清的情况下，一审参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定裁决中铁九局公司承担连带责任没有法律依据，中铁九局公司称其不应承担连带责任的上诉理由成立。
综上，一审判决认定基本事实清楚，但未扣除李同玉应负担的电线款不当；另一审参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定裁决中铁九局公司承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第03949号民事判决第一项“韩根于判决生效后20日内支付给李同玉131228元，自2014年5月2日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的资金支付利息”为“韩根于判决生效后20日内支付李同玉122138元，自2014年5月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息”；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第03949号民事判决第二项、第三项，即“中铁九局集团有限公司对韩根上述还款义务承担连带清偿责任”、“驳回李同玉其他诉讼请求”；
三、驳回李同玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3430元，减半收取为1715元，由李同玉负担215元，由韩根负担1500元；二审案件受理费3430元，由上诉人韩根负担3330元，上诉人中铁九局集团有限公司负担50元，被上诉人李同玉负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 许劲松
代理审判员 李 震
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律规定
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。