北京市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）京民申4800号
再审申请人（一审被告）：商文明，住江苏省建湖县。
委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐炜俊，北京达辉（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）:青岛捷适铁道技术有限公司，住所地山东省青岛胶州市。
法定代表人林小晓，总经理。
委托代理人李伟，北京秉道律师事务所律师。
委托代理人陈靖忠，北京秉道律师事务所实习律师。
二审上诉人（一审被告）：北京捷适中坤铁道技术有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：商文明，执行董事。
委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱小黎，北京达辉（上海）律师事务所律师。
一审被告：郭磊，住山西省原平市。
委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐炜俊，北京达辉（上海）律师事务所律师。
一审被告：徐啸海，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐炜俊，北京达辉（上海）律师事务所律师。
一审被告：岳渠德，住山东省青岛市四方区。
委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱小黎，北京达辉（上海）律师事务所律师。
再审申请人商文明因与被申请人青岛捷适铁道技术有限公司（简称青岛捷适）、北京捷适中坤铁道技术有限公司（简称北京捷适）、郭磊、徐啸海、岳渠德侵害技术秘密纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73民终110号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审查终结。
商文明申请再审称：1、一审法院、二审法院未向岳渠德送达；2、二审法院仅询问当事人，未开庭审理，程序违法。3、涉案技术秘密是北京市科学技术委员会的课题，知识产权归北京市科学技术委员会，青岛捷适无权主张权利。4、青岛捷适对申请本案专利明知、认可。5、《合作协议》中“纵向轨枕及与之相关的所有技术”包括模具技术，模具技术已经转让给北京捷适。6、北京捷适合法所有、占有、使用模具，通过观察模具获得技术信息；7、青岛捷适对涉案模具技术未采取保密措施，涉案模具技术不构成商业秘密；8、一、二审法院均未准许北京捷适提出的“公知性”鉴定申请，二审法院将公知性举证责任转移至被告，适用法律错误；9、二审法院认定5个技术点中仅有2个技术点具有同一性，其中“对称性”被鉴定机构认定为公知常识，“二维调解”也被鉴定机构认定为公知常识。10、轨枕专利已经转让，模具图纸对青岛捷适已无意义，不存在实际损失，北京知识产权法院（2017）京73民终110号民事判决（简称二审判决）和北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第7239号民事判决（简称一审判决）赔偿数额过高，没有依据。因此，请求撤销一审、二审判决，驳回青岛捷适的全部诉讼请求。
青岛捷适提交意见称：1、一审、二审法院对岳渠德的送达合法有效；2、北京捷适在二审期间提交的所谓证据并非“新证据”，二审法院询问后认为不必要开庭审理，审理程序并无不当；3、涉案技术秘密与北京市科学技术委员会的课题无关，权利归青岛捷适；4、没有证据表明青岛捷适对申请本案专利明知、认可；5、《合作协议》不涉及模具技术，且青岛捷适并非合同当事人，《合作协议》对青岛捷适无约束力；6、北京捷适等并非通过反向工程手段获取涉案商业秘密；7、青岛捷适对涉案模具技术采取了保密措施，涉案模具技术构成商业秘密；8、北京捷适提出的“公知性”鉴定申请意在拖延诉讼，一、二审法院未予准许并无不当，商业秘密的公知性举证责任应由北京捷适等承担，一二审法院适用法律正确；9、对北京捷适单方委托的鉴定机构出具的鉴定报告不予认可，涉案技术秘密并非公知常识。10、一审、二审判决确定的赔偿数额不高。不同意商文明提出的再审申请及理由。
北京捷适、徐啸海、郭磊、岳渠德同意商文明意见，并另案申请再审。
本院经审查认为：
一、关于送达
一审审理过程中，一审法院通过邮寄方式向岳渠德送达诉讼材料，送达地址均为北京捷适的住所地，签收人为北京捷适的员工。没有证据表明岳渠德当时仍在北京捷适工作，或者北京捷适的住所地是经岳渠德确认的送达地址，或者签收人经岳渠德授权代为签收诉讼材料。岳渠德也以未收到一审法院送达的诉讼材料为由另案申请再审，故一审法院向北京捷适的住所地对岳渠德进行的邮寄送达确有不当。
二审审理过程中，郭磊的诉讼代理人北京市柳沈律师事务所郑鹏律师向二审法院提交了签有“岳渠德”姓名的“不出庭声明”，故二审法院未向岳渠德送达诉讼须知和传票，径行以询问方式审理本案。再审审查过程中，岳渠德称该份“不出庭声明”上的“岳渠德”签字并非本人签署。经本院询问，北京市柳沈律师事务所郑鹏律师承认该份“不出庭声明”上的“岳渠德”签字系其在未经授权的情况下擅自签署，并以书面方式向本院具结悔过，故二审法院未向岳渠德送达诉讼须知和传票、径行以询问方式审理本案确有不当。此外，二审法院向岳渠德的户籍地邮寄送达的判决书被退回，邮寄回单记载的退回原因是“原址查无此人，门铃失效”，二审法院未再通过其他方式送达判决书。没有证据表明该地址为经岳渠德确认的送达地址，故二审法院向该地址对岳渠德送达判决书确有不当。
再审审查过程中，岳渠德向本院提交撤回再审申请，称其已与青岛捷适达成和解，申请撤回再审申请，并对一审、二审中的所有程序问题均不再持异议。北京捷适、商文明、徐啸海、郭磊认为，青岛捷适威逼利诱岳渠德出具撤回再审申请书，法院不应采信。经查，青岛捷适确实与岳渠德有过沟通，但没有证据表明撤回再审申请不是岳渠德的真实意思表示。本院已作出（2017）京民申4810号民事裁定书，裁定：准许岳渠德撤回再审申请。因送达旨在保护受送达人的权利，故受送达人的事后追认可以弥补送达的瑕疵。一审法院、二审法院对岳渠德的送达虽有不当，但岳渠德现已对此不持异议并撤回再审申请，故本院对一审、二审法院的不当行为予以指正，不再仅以此为由再审本案。
二、关于二审审理方式
二审审理过程中，北京捷适提交了专家法律意见书、司法鉴定意见书及相关期刊杂志复印件、相关合同复印件、新闻媒体报道复印件、相关裁判文书复印件等证据，但上述证据并非《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“新的证据”，北京捷适提出的上诉理由亦未超出一审审理的范围，故二审法院在阅卷、调查和询问当事人后，以询问方式审理本案并无不当。
三、关于权利归属
北京市科学技术委员会《轨道交通纵向枕轨关键技术研究与工程示范》课题实施方案（起止年限2011.11-2013.09）记载，青岛捷适是课题承担单位之一。北京市科学技术委员会《轨道交通纵向枕轨关键技术研究与工程示范》课题任务书（起止年限2011.11-2013.09）记载，其课题承担单位2011年12月由青岛捷适变更为北京捷适，其他课题承担单位不变。北京市科技计划课题任务书记载，课题研究成果知识产权归北京市科学技术委员会和课题研究方共同所有。该课题鉴定验收材料——技术报告记载，课题组申请了3项专利，其中包括本案被控侵权专利。鉴于课题承担单位在课题启动后一个月就变更为北京捷适，根据课题进度，当时课题尚未出成果。从常理推断，涉案技术秘密并非北京市科学技术委员会的课题成果。此外，青岛捷适早在课题产生之前的2011年4月就委托无锡市求实特种模具有限公司加工模具，无锡市求实特种模具有限公司根据青岛捷适提供的《纵向轨枕型式尺寸图》、《端模孔位置图》、《纵向轨枕模具要求参考图》等技术资料绘制模具图纸并完成加工生产，亦可佐证涉案技术秘密并非北京市科学技术委员会的课题成果。
四、关于青岛捷适对北京捷适申请被控侵权专利是否明知、认可
鉴于青岛捷适在《轨道交通纵向枕轨关键技术研究与工程示范》课题启动一月左右即已退出该课题，在无其他充分证据的情况下，不能认定青岛捷适对北京捷适申请被控侵权专利明知、认可。
五、关于《合作协议》和《协议书》
青岛捷适主张权利的商业秘密是“模制纵向轨枕的模具”技术，《合作协议》约定：三方同意将甲方拥有的“纵向轨枕和减振轨道系统”技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作。从字面上看，青岛捷适主张的商业秘密与《合作协议》约定的内容并不相同，也没有充足证据证明两者相同或者后者包括前者，故不能认定涉案技术秘密已经转让至北京捷适。此外，《合作协议》的签署人为齐琳、尹学军、北京振华环控科技开发有限公司，该协议的当事人并不包括青岛捷适。齐琳仅为青岛捷适的股东，不是青岛捷适的法定代表人，无权代表青岛捷适处分权利。因此，即使青岛捷适主张的商业秘密属于《合作协议》约定的内容，也不能证明涉案技术秘密已经转让至北京捷适。
再审审查过程中，北京捷适、商文明、郭磊、徐啸海、岳渠德向本院提交了北京捷适（乙方）与青岛捷适（甲方）签订的《协议书》，约定：甲方2011年分3次与无锡求实特种模具有限公司签订订购4套纵向枕轨钢模型的供货合同及钢模型改制合同。甲方同意在乙方完成下列工作程序后将模型的产权已交给乙方……《协议书》落款盖有青岛捷适公章，未显示签订时间。青岛捷适称其在此前的诉讼程序中均未见过该《协议书》，对印章及合同均不予认可。本院认为，《协议书》未明确约定模具技术的知识产权归属，亦无证据证明北京捷适履行了《协议书》约定的工作程序，故不能证明涉案技术秘密已经转让至北京捷适。
六、关于反向工程
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定：“反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”鉴于郭磊在青岛捷适任职期间实际接触过涉案模具技术图纸，且北京捷适、郭磊、商文明、徐啸海等未提交其确实是通过反向工程手段实际获取涉案技术秘密的证据，故本院对其反向工程抗辩不予支持。
七、关于保密措施
青岛捷适与郭磊等人签有劳动合同、保密协议、竞业禁止协议，并对受托加工单位提出了明确的保密要求，可以认定其采取了合理的保密措施。
八、关于公知性鉴定及其举证责任
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在侵害商业秘密纠纷中，如原告主张涉案信息不属于公知信息，该项主张属于消极事实，原告事实上无法举证。如被告主张涉案信息属于公知信息，该项主张属于积极事实，应由被告提交对比文件作为证据。因此，二审法院认定北京捷适等对此负有举证责任，适用法律并无不当。北京捷适等如欲主张涉案信息属于公知信息，应在举证期限内积极提交对比文件并据此申请鉴定。北京捷适等虽然提出了公知性鉴定的申请，但未及时提交对比文件作为证据，一审法院未予准许并无不当。虽然北京捷适等在收到一审司法鉴定报告后提交了对比文件并要求进行公知性鉴定，但司法鉴定通常耗时较长，往往造成诉讼拖延，鉴定程序不宜轻易重复启动，一审、二审法院对此未予准许亦无不当。
九、涉案2个技术点是否公知信息
经一审法院委托，北京京洲科技知识产权司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（简称京洲鉴定意见），鉴定意见为：关于模具的承轨台技术信息（简称秘点2）、模具的纵向/横向对称的技术信息（简称秘点4）具有同一性；关于模具的总体结构和位置连接关系技术信息、模具的端模技术信息、模具模制不同尺寸轨枕的技术信息不具有同一性。此外，京洲鉴定意见在分析过程中指出，秘点4是本领域的公知常识或者行业惯例。二审审理过程中，北京市柳沈律师事务所委托北京智慧知识产权司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（简称智慧鉴定意见），认为秘点2亦属公知信息。鉴于智慧鉴定意见是一方当事人单独委托鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定材料未经对方当事人质证，选择鉴定机构亦未征求对方当事人意见，二审法院未予采信并无不当。
十、关于赔偿数额
由上分析可知，北京捷适等申请被控侵权专利，侵犯了青岛捷适对秘点2享有的商业秘密权利，应当承担赔偿损失等法律责任。一审、二审判决认定“北京捷适的模具专利与青岛捷适的技术秘密已构成部分同一性”，虽然措辞不够精确，但定性正确，表述上亦难谓错误。鉴于各方当事人均未提交充分证据证明权利人的实际损失或侵权人的非法获利，一审法院酌定100万元的赔偿数额在合理范围之内，二审法院予以维持亦无不当。
综上，商文明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回商文明的再审申请。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 蒋 强
代理审判员 陈 曦
二〇一八年一月九日
书 记 员 田 丹