河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2486号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南职工国际旅行社。住所地：河南省郑州市。
法定代表人：张仁平，该公司总经理。
委托代理人：李五洲、肖连杰，河南千诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳市中旅旅行社有限公司。住所地：洛阳市涧西区。
法定代表人：闫新华，该公司总经理。
委托代理人：张新平，该公司职工。
委托代理人：闫战宾，该公司职工。
上诉人河南职工国际旅行社因与被上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司为旅游合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民三初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南职工国际旅行社委托代理人李五洲，被上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司委托代理人张新平、闫战宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月26日，河南职工国际旅行社与洛阳市中旅旅行社有限公司以电话、传真方式达成协议，洛阳市中旅旅行社有限公司委托河南职工国际旅行社为其提供的周志虎等九名客户办理欧洲14日出境游组团事宜，出发日期为2011年9月24日，并约定每人预交2000元定金。第二天，洛阳市中旅旅行社有限公司将约定的每人2000元定金共计18000元定金转至河南职工国际旅行社的账户上，并提供了周志虎等九名客户的签证资料。2011年9月21日，洛阳市中旅旅行社有限公司取消了该次欧洲出境游。谚讼中，河南职工国际旅行社称取消出境游的原因在洛阳市中旅旅行社有限公司方，其提供的客户因个人原因取消了出境游，要求洛阳市中旅旅行社有限公司赔偿损失。洛阳市中旅旅行社有限公司称取消了出境游的原因在河南职工国际旅行社方，其未履行组团事项的告知义务等，引起客户的不满，客户取消了旅游，要求河南职工国际旅行社双倍返还定金。
原审法院认为：2011年8月26日，河南职工国际旅行社与洛阳市中旅旅行社有限公司以电话、传真式达成协议，洛阳市中旅旅行社有限公司委托河南职工国际旅行社为其提供的周志虎等九名客户办理欧洲14日出境游组团事宜，第二天，洛阳市中旅旅行社有限公司将约定的每人2000元定金共计18000元定金转至河南职工国际旅行社的账户上。对以上事实双方均没有争议，该院对该实予以确认。河南职工国际旅行社称洛阳市中旅旅行社有限公司在履行合同的过程中存在违约，但庭审中仅提供了洛阳市中旅旅行社有限公司取消确认传真件、洛阳中旅旅行社张新平与河南职工国际旅行社崔晗的录音等两份证据来证明取消出境游的责任在于洛阳市中旅旅行社有限公司方，对于取消确认传真件洛阳市中旅旅行社有限公司不予认可，并且上面没有洛阳市中旅旅行社有限公司的签字或盖章，该证据存在严重瑕疵，真实性无法予以确认。对于录音证据，庭审时河南职工国际旅行社未带播放设备，也没有整理书面的录音内容，致使洛阳市中旅旅行社有限公司方无法予以质证，故对该录音证据，不予认定。反诉原告洛阳市中旅旅行社有限公司诉称反诉被告河南职工国际旅行社未履行组团事项的告知义务，引起客户不满取消了出境游，要求反诉被告河南职工国际旅行社双倍返还定金。但其未提供相关证据证实该主张，故该院对其该主张也不予认定。综上，双方达成委托合同后，但未对委托事项如何履行及违约责任进行明确的约定，以致于在合同的履行中发生争议，终止了协议即取消出境游，双方均有一定的过错。诉讼中，河南职工国际旅行社与洛阳市中旅旅行社有限公司均称终止合同的责任在对方，但却提供不出确实充分的证据证明其主张，根据法律规定，应承担举证不能的责任。故河南职工国际旅行社要求洛阳市中旅旅行社有限公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，理由不能成立，该院不予支持。同样反诉原告洛阳市中旅旅行社有限公司要求反诉被告河南职工国际旅行社双倍返还定金的反诉请求，也证据不足，理由不能成立，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回河南职工国际旅行社的诉讼请求；二、驳回洛阳市中旅旅行社有限公司的反诉请求。一审案件受理费2250元，由河南职工国际旅行社负担，反诉费350元，由洛阳市中旅旅行社有限公司负担。
宣判后，河南职工国际旅行社不服原审判决，向本院提起上诉称：一、1，上诉人在2011年8月26日向被上诉人发出了定金确认件，被上诉人在当日向上诉人交付了定金。依据担保法之规定，上诉人与被上诉人合同关系在2011年8月26日定金交付后既已成立。在一审中，上诉人向法院提交的定金确认件，以证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系及合同的内容，即为周志虎等九人办理欧洲14日游团队旅游事宜。被上诉人在一审反诉中已经承认了与上诉人之间存在合同关系，并明确了合同的内容。因此，上诉人与被上诉人之间合同关系成立，合同权利义务明确，并非法院认定的“未对委托事项如何履行”进行明确约定。违约责任在定金确认书中没有体现，但并不影响合同的成立有效。且我国合同法在第七章中已经规定了违约责任，如双方没有约定违约责任，如在履行合同过程中违约，就应当按照合同法的规定承担违约责任。2、上诉人在合同成立后积极履行合同义务，通过北京世纪东方国际旅行社为周志虎等九人办理了签证、订了机票和地接等事宜，已经能够满足周志虎等九人按时出游的条件，因此上诉人已经完成了合同先期义务，并无违约行为。至于被上诉人在一审中所称的上诉人“在收到定金和签证资料后，没有给我公司发出支付客人办理签证和机票等事项的任何信息，引起客户不满”不能成行的说法，与事实不符，与法无据。在一审中，上诉人向法院提交的证据，已经证明了上诉人已经为周志虎等九人办理好了签字、机票、地接等事宜，足以满足客户出境旅游条件。上诉人在履行合同过程中并没有违约，更没有过错。3、上诉人在一审中已经向法院提交了各项证据证明了上诉人已经完成了客户出游前的准备义务，上诉人没有违约行为。但在一审中，被上诉人并没有举证证明，因此被上诉人应当承担举证不能的后果。4、在一审中，上诉人向法院提交了一份被上诉人的经理张新平与上诉人的经理崔晗的一段录音，当时确实没有录音播放设备，上诉人没带，法院没有提供，但上诉人申请法院庭后核实再予质证。我国民事诉讼法明确规定了视听资料可以作为证据使用。二、一审法院使用法律错误。在上诉人已经举证证明其履行了合同义务的情况下，被上诉人不能证明其履行合同的事实，就应当承担违约责任，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决支持上诉人的诉讼请求。综上，请求：1、请求依法撤销（2012）涧民三初字第460号民事判决书。2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。3、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司答辩称：1、原判认定当事人双方未对委托事项如何履行及违约事项进行明确约定是正确的，双方之间不存在委托理由合同，定金所体现的合同只是建立合同的预约合同。2、双方不能合作的过错在上诉方，擅自转委托本身就是错误，属于先期违约，对方存在额外收为等不合适行为在于上诉人。3、上诉人在一审时提交的证据均不能证明其主张，其行为与委托无关。4、一审法院驳回其诉讼请求是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实基本一致外。另查明，上诉人河南职工国际旅行社要求被上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司赔偿其各项损失（包括机票损失、地接费用、签证费）98000元，上诉人河南职工国际旅行社在一、二审期间均未向法院提交任何票据。
本院认为：根据一、二审查明的事实，2011年8月26日，上诉人河南职工国际旅行社与被上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司以电话、传真方式达成协议，被上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司委托上诉人河南职工国际旅行社为其提供周志虎等九名客户办理欧洲14日出境游组团事宜，2011年8月27日，被上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司将约定的每人2000元定金共计18000元定金转至被上诉人河南职工国际旅行社的账户上。双方达成委托后，但未对委托事项如何履行及违约责任进行明确的约定，以致于在后来的履行中发生争议，取消了出境游，双方均有一定的过错。上诉人河南职工国际旅行社要求洛阳市中旅旅行社有限公司赔偿其98000元的损失，但却未提供确实充分的证据支持其主张，且在一、二审期间均未向法院提交任何有关票据损失证据，故法院对此主张，无法支持。同样被上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司要求上诉人河南职工国际旅行社双倍返还定金的反诉请求，一审法院也以证据不足，驳回其反诉，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，由上诉人河南职工国际旅行社负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 王惠谦
审判员 杨 楚
二〇一三年十二月十三日
书记员 殷春雪