内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终133号
上诉人（原审原告、反诉被告）赤峰天德通建筑工程有限公司。
法定代表人许耀林，总经理。
委托代理人王文强，内蒙古信华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赤峰憩园房地产开发有限责任公司。
法定代表人张景春，经理。
委托代理人徐永刚，男，1979年6�10日出生，汉族，赤峰憩园房地产开发有限责任公司副经理。
委托代理人孙立君，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通建筑公司）与被上诉人赤峰憩园房地产开发有限责任公司（以下简称憩园房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第18号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人天德通建筑公司的委托代理人王文强，被上诉人憩园房地产公司的委托代理人徐永刚、孙立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天德通建筑公司与憩园房地产公司通过招、投标的承包方式，确定由天德通建筑公司承包憩园房地产公司开发的位于喀喇沁旗牛家营子镇仓窖村的馨泰家园4#、5#、14#、15#住宅楼工程，双方于2010年6月5日签订《建设工程施工合同》，并经相关建设主管部门备案，但双方对于对方所提交的合同均不予认可。经该院调取相关部门的备案合同，合同约定：“发包方：赤峰憩园房地产开发有限责任公司，承包方：赤峰天德通建筑工程有限公司。工程名称：馨泰家园4#、5#、14#、15#住宅楼工程地点：赤峰市喀喇沁旗仓窖工程内容：按中标通知书所定。开工日期：2010年竣工日期2010年12月15日合同工期总日历天数180天。合同价款：1346.5万元。”专用条款部分六、23.2约定：“本合同价款采用中标加调价方式确定。设计变更、经济签证、工程量清单误差实调整，合同期内造价管理部门公布的材料价格调整文件及政策性调整文件。”合同第67页约定：“本合同未尽事宜，双方另立补充合同执行，本合同与补充合同�款相抵触的条款按补充合同执行，承包人委派赵彦文、徐广立、毅力特、刘珍学、齐和鑫、田囡美、刘雅民、杨景文为工程负责人，上述人员与发包人所签订的各种合同、补充协议等承包人均予以认可（含以前所签协议、合同等）。”2011年12月29日，双方法定代表人签订协议书，内容为：“协议书赤峰憩园公司与天德通公司针对馨泰家园达成如下协议：……2、天德通公司委派的工程负责人（各项目部）在憩园公司所支工程款该公司予以认可。3、此协议一式两份，双方各存壹份，复印件签字有效。签协议单位：天德通公司：王会志（签字）赤峰憩园公司：张景春（签字）2011、12、29”。
原审法院还查明，涉案工程实际施工人为徐广立，因其无相关建筑工程施工资质，因此借用天德通建筑公司资质，徐广立与天德通建筑公司并无劳动合同关系，也并非其工作�员，涉案工程均由徐广立负责具体施工。自工程施工起至今天德通建筑公司陆续从憩园房地产公司处支取工程款共计14，903，808元。2010年12月11日天德通建筑公司将工程竣工验收证明书出具给憩园房地产公司，经憩园房地产公司相关管理人员韩会敏签字及勘察单位、设计单位及天德通建筑公司即施工单位的签章确认，但未最终验收，2012年6月30日憩园房地产公司入住。
原审法院另查明，天德通建筑公司认为涉案工程实际造价高于合同价款，遂向赤峰市喀喇沁旗人民法院申请对工程造价进行鉴定，由赤峰市喀喇沁旗人民法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司依据喀喇沁旗人民法院委托书上的鉴定要求、2009预算定额及配套的2009费用定额、现场勘查情况进行计算。鉴定之前天德通建筑公司到现场对�程量进行了核对，憩园房地产公司未到现场核对。鉴定报告书未参考工程的预算报告单及建筑施工合同。鉴定报告工程总造价为26，818，850元。天德通建筑公司称涉案工程量有增加，未提交有效证据证实。
憩园房地产公司反诉称天德通建筑公司所施工工程质量不合格，憩园房地产公司无法进行最终验收，且天德通建筑公司未按合同约定的竣工日期完工属于违约。因此，向该院提出反诉，请求天德通建筑公司支付违约金4，000，000元，但对于上述主张未提交有效证据证实。
原审法院认为，一、双方签订的建设工程施工合同的效力问题？
因本案涉案工程系由案外人徐广立并无相关建筑资质，其借用天德通建筑公司资质进行的施工，并非天德通建筑公司工作人员，与天德通建筑公司无劳动关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”结合本案，天德通建筑公司、憩园房地产公司签订的建设工程施工合同应属于无效合同。
二、涉案工程款的确定？
（一）对于鉴定报告应否采信？
首先，涉案工程经赤峰市喀喇沁旗人民法院委托对工程造价进行评估鉴定，由赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司依据委托书上的鉴定要求、2009预算定额及配套的2009费用定额、现场勘查情况进行计算。鉴定报告书未参考工程的预算报告单及双方签订的建筑施工合同。其次，天德通建筑公司称涉案工程量有增加，实际工程量大于合同约定的工程量，实际价款大于合同约定价款，但�向该院提供有效证据证实。再次，涉案工程系双方经过招、投标的承包方式所确定，合同经过相关主管部门备案，合同所约定价款为13，465，000元，鉴定报告工程价款为26，818，850元，天德通建筑公司未能提供有效证据证实二者差价部分的工程量，鉴定结论明显依据不足。综上，该院对该鉴定报告不予认可。
（二）憩园房地产公司是否应支付工程款？
通过以上论述，憩园房地产公司已经支付工程款14，903，808元，涉案工程价款为13，465，000元，憩园房地产公司支付工程款额已经超出合同约定价款，天德通建筑公司请求憩园房地产公司支付剩余工程款11，925，042元及自2012年6月30日起至给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息的主张因无事实及法律依据，因此，对该主张该院不予支持。
三、憩园房地产公司反诉请求支付违约金的主张能�得到支持？
憩园房地产公司反诉称天德通建筑公司未按期交工，请求支付违约金，本案中，天德通建筑公司已经于2010年12月11日将竣工验收证明书出具给憩园房地产公司，同时经憩园房地产公司相关管理人员签字、勘察单位、设计单位及天德通建筑公司即施工单位的签章确认。而憩园房地产公司并未积极组织验收，并且对于天德通建筑公司未按期交工的主张亦未能提供充分证据证实，因此，对憩园房地产公司反诉称天德通建筑公司延期交工构成违约的主张该院不予确认。
憩园房地产公司反诉称因天德通建筑公司施工工程质量不合格导致工程未能验收，对该主张因憩园房地产公司在本案中所提供证据不能充分有效证实，因此，对该主张该院不予支持。该院认为，对工程质量问题因需经有资质部门进行综合确定，包括诸多因素（质量是否存在问题�存在问题的原因、质量问题的形成过程即质量问题是在憩园房地产公司入住之前还是后期形成等各种因素）需要进一步确定，从憩园房地产公司在本案中所提供的证据不能证实其主张的事实，因此，对涉案工程所涉及的质量问题该院暂无法认定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。
上诉人天德通建筑公司不服原审判决，向本院上诉称，原审法院驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实不清、适用法律错误。原审法院在判决书的“本院认为”部分论述：“涉案工程系双方经过招、投标的承包方式所确定，合同经过相关主管部门备案，合同所约定价款为13，465，000元，鉴定报告工程价款为26，818，850元，天德通建筑公司未能提供有效证据证实二者差价部分的工程量，鉴定结论明显依据不足。”众所周知竞标价格不等同于工程总价格，竞标价格是建设单位为减少税款等费用，故意将项目减少的估算价格，但是在实际施工过程中会涉及到工程量的增加及变更，所以鉴定机构按照施工图纸及上诉人完工的实际工程量作出了公正的鉴定意见。原审法院关于“天德通建筑公司未能提供有效证据证实二者差价部分的工程量，鉴定结论明显依据不足”的说法本身就是矛盾的，因为在实际施工过程中，除了双方正常的设计变更是双方均认可的除外，其余的工程量增加变更与否只能通过对实物进行鉴定才能确定。所以为了明确上诉人实际施工的工程量，只能通过司法鉴定才能明确。虽然在原审庭审时被上诉人抗辩称其未与上诉人对工程量进行核对，但是通过鉴定报告显示，在现场勘验时，被上诉人的法定代表人是在现场的，是否与上诉人核对工程量是被上诉人自己的权利。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人憩园房地产公司答辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由及补充理由依法不能成立。上诉人的上诉理由违背了法律规定，本案涉及到的合同，属于固定价款加可调整的价格形成的建设工程施工合同，按照处理建设施工合同案件的法律原则，固定价款所形成的合同按照图纸施工，按照中标文件进行结算，这种固定价款在无工程量的变化前提下，是不可以改变的。即使有工程量的变化，也应按照法律�定，只对工程量变化的部分进行鉴定。上诉人在本案中提到建筑施工合同应按鉴定价格结算，与法律规定是相互违背的。从案件当中看，没有工程量的变化。在施工过程中工程量的变化，应由甲方代表人和建设部门等多方部门签字证明工程量产生变化，本案无工程量的变化。上诉人提到材差的变化，在施工过程中，交工前建设部门出具相应的文件，调整了相应的建筑材料的价格，这应产生材差变化。关于工程量的问题，因为是按照图纸施工，只能按照固定的价款计算；对材差问题，没有建设部门的文件证明上诉人在施工中产生了材差变化，所以被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院另查明，原审法院从喀喇沁旗住房和城乡建设局调取的涉案施工合同第57页记载：“8.2发包人委托承包人办理的工作：承包人无偿排土、做护坡（按高标准、正规护坡），发包人不付回填土费用（因就地回填）及临建设施费。”该事实有备案的建设施工合同在原审卷中佐证。
本院认为，在工程建设中，采用招投标的方式选择工程承包人，是《中华人民共和国招标投标法》立法之要求，是“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的必要举措。上诉人提出的“竞标价格是建设单位为减少税款等费用，故意将项目减少的估算价格”的上诉理由，明显与上述法律的立法目的不符，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国招标投标法》所进行的招标投标活动，其中标结果应当得到各参与当事人的遵守。如果允许在中标结果确认后再对工程价款作出大幅度的调整，就�变相地剥夺了其他投标参与人的合法权益，是违法的。本案中，涉案施工合同约定的价款与中标的价格相一致，且具体明确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原审法院按照工程中标及合同约定的价格作为双方结算工程款的依据并无不当。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。涉案工程已有约定的固定结算价格，但喀喇沁旗人民法院却准许了上诉人鉴定申请并对涉案的工程价款进行了鉴定，该做法与上述法律规定相悖，原审法院对该鉴定结论未予采信并无�当。上诉人虽然主张工程量有增加，但该鉴定结论并非是对增加工程量所做的鉴定，故本案仅就涉案合同范围内的工程价款给付纠纷进行审理，上诉人认为在合同项外有工程量的增加，其可另行主张。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93，350元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司负担。邮寄送达费80元，上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司、被上诉人赤峰憩园房地产开发有限责任公司各承担40元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 韩尚达
审判员 张伟波
二〇一六年三月�十四日
书记员 刘 月