安徽省淮南市大通区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一初字第00030号
原告：陈从志，男，1987年9月15日生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。
委托代理人：苏晓宝，安徽卫正律师事务所律师。
委托代理人：黄维平，安徽卫正律师事务所律师。
被告：安徽常青建设集团有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区宿松路3888号，组织机构代码14922087-X。
法定代表人：胡国春，该公司董事长。
委托代理人：戴正有，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：沈艺，安徽承义律师事务所律师。
原告陈从志诉被告安徽常青建设集团有限公司（以下简称常青公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理。由审判员张怀武适用简易程序于2015年1月19日公开开庭进行了审理。原告陈从志及其委托代理人苏晓宝、被告常青公司的委托代理戴正有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈从志诉称：2013年12月11日下午4时许，徐均富给陈从志打电话，说大通瀚城二期B座1号楼施工电梯坏了，让陈从志前去维修，维修费由常青公司支付。陈从志于次日上午9点来到该工地，工地施工员单亚南带陈从志去施工电梯进行维修工作。当时电梯大约在11层楼高度，因电梯的防坠器抱死，至下午1点多钟仍未修好。由陈从志建议，经单亚南和常青公司的一位电工同意，陈从志将防坠器拆下。这时电梯失控突然坠下，导致陈从志和单亚南同时坠地受伤。事故发生后陈从志被送往新康医院住院治疗118天，医疗费由常青公司支付。后陈从志进行了伤残等级和三期鉴定。现起诉要求常青公司赔偿各项损失共计336340.40元，具体项目如下：误工费49800元（166元/天×300天）、营养费3600元（30元/天×120天）、住院伙食补助费3540元（30元/天×118天）、护理费30840元（102.80元/天×300天）、交通费1180元（10元/天×118天）、残疾赔偿金198780.40元[23114元/年×20年×（40%+3%）]、鉴定费3000元、辅助器具费3600元、精神损害抚慰金30000元、后续治疗费12000元。
常青公司在庭审中辩称：1、陈从志称是徐均富打电话让其到工地维修电梯的，徐均富不是常青公司员工，而是江苏正兴建设机械有限公司安徽分公司（以下简称正兴公司）的员工，负责升降电梯的安装、维修、维护，故陈从志和常青公司没有劳务关系，其与正兴公司之间存在雇佣关系。2、陈从志是在常青公司的工地上受伤，常青公司为其垫付医疗费是为了其能够及时得到救治，不能等同于认可劳务关系的存在。应由正兴公司向陈从志承担责任。3、升降电梯的安装、维修应由具有专业资质的机构和人员进行，常青公司并不具备相应资质，陈从志主张的法律关系与工程施工惯例完全不符。4、陈从志本人不具有维修升降电梯的资质，其在维修过程中未排除故障的情况下将升降电梯的防坠器拆除且未采取任何防护措施，本身存在重大过错，对造成的后果负有不可推卸的责任。
在庭审中，陈从志所举证据为：1、陈从志的身份证，证明其诉讼主体资格；2、陈从志的建筑施工特种作业操作资格证，证明陈从志具备特种作业操作资格；3、淮南市大通区安全生产监督管理局（以下简称大通安监局）的情况说明，证明陈从志在瀚城工地受伤的事实；4、淮南市120急救中心院前急救病历，证明陈从志在瀚城工地受伤接受急救的事实；5、陈从志在新康医院的住院病案，证明陈从志的伤情；6、安徽朝阳司法鉴定所（以下简称朝阳鉴定所）[2014]法临鉴字第427号司法鉴定意见书，证明陈从志因摔伤所致的伤残等级、误工期、营养期、护理期以及所需的后续治疗费；7、淮南市田家庵区国庆街道办事处前锋社区居民委员会的证明，证明陈从志在城镇居住一年以上；8、淮南市大通区人民政府对本案所涉事故调查处理报告的批复，证明常青公司没有对自己的特种设备进行日常管理和维护，没有尽到安全管理义务，未对升降电梯进行年检，徐均富私自冒用正兴公司的资质，常青公司因违反法律法规，受到大通安监局的处罚；9、德林义肢康复器材（上海）有限公司合肥分公司的发票和淮南市田家庵区万恒康复用品经营部的收据，证明陈从志购买矫形器和轮椅的费用。
常青公司对陈从志所举证据的质证意见为：证据1、3-6没有异议；证据2的真实性无异议，这个证书只能证明其有安装升降电梯的资格，并没有维修资质；证据7的证明目的有异议，应根据陈从志的收入水平、纳税记录等确定按城镇标准计算赔偿金；证据8的真实性没有异议，但该文件只是上下级之间的批复，对外不具有法律效力，关于常青公司没有尽到日常保养义务的证明观点与本案没有关联性，在不考虑徐均富冒用正兴公司资质的情况下应由正兴公司承担责任，冒用的后果则应由另一法律关系解决，常青公司并未收到相应的处罚决定书；证据9中轮椅的收据不是正规票据，不予认可，陈从志是否需要这些辅助器具，应根据医嘱综合考虑。
常青公司在庭审中所举证据为：常青公司与正兴公司签订的施工升降机安装工程安全协议、施工电梯安全事故应急预案、施工电梯安装方案、正兴公司的人货电梯使用及维修保养制度、安全技术交底登记表、正兴公司的营业执照、安全生产许可证、及相关人员的资质证书（包括陈从志的建筑施工特种作业操作资格证），证明常青公司不是本案的适格被告，根据协议施工升降机的安装维修应由正兴公司承担，陈从志是正兴公司的员工，与常青公司没有劳动合同关系。陈从志对以上证据的质证意见为：常青公司与正兴公司之间的协议对陈从志没有约束力，该组证据中陈从志的资格证更能证明其具有安装操作的能力。
经庭审举证、质证，对本案证据认证如下：
（一）陈从志所举证据1、3-6常青公司没有异议，对其证明效力予以确认；证据2只能证明陈从志具有安装施工升降机的资质，不能证明其具备维修资质；证据7中没有陈从志身份信息的记载，没有出具证明单位负责人或相关工作人员的签名，也没有房产证或房屋租赁协议等证据予以佐证，故仅凭该证据不能证明陈从志长期在城镇居住的事实；证据8常青公司对其真实性无异议，该证据能够证明常青公司作为发生事故的施工升降机的所有者和使用者，存在对施工升降机安装工程发包审查不严，未按规定期限检测并发现施工升降机存在的重大安全隐患，根据常青公司的举证，其应当知道陈从志不具备维修资质，但仍让其维修升降机，对事故的发生具有一定过错，但该证据亦能证明陈从志不具备维修资质，在未采取防护措施的情况下违规操作，拆除了施工升降机的防止器，是事故发生的直接原因；证据9中购买轮椅的收据不是法定的支付凭证，购买矫形器的发票的开具时间是在陈从志住院期间，但陈从志没有提供相应的医嘱证明矫形器是其治疗所必需，故对该组证据的证明效力不予确认。
（二）由于大通安监局已查实涉案施工升降机的安装协议是徐均富私自冒用正兴公司的名义签订，常青公司根据该协议证明相关赔偿责任应由正兴公司承担的观点不能成立，由于该升降机的所有者和使用者都是常青公司，该公司对事故发生负有一定责任，故该公司关于其不是本案适格被告证明观点亦不能成立。
经审理查明：常青公司承建了位于淮南市大通区的东方城市花园瀚城二期B1号楼工程。徐均富冒用正兴公司的资质与常青公司签订了一份《施工升降机安置工程安全协议》，该协议约定涉案升降机的安装工程由正兴公司施工，但对于使用期间的维护、维修由哪一方负责未作约定。该升降机的所有人和使用人均系常青公司。2013年12月11日升降机发生故障，常青公司的工人告诉了徐均富，徐均富就让陈从志前来维修。2013年12月12日上午陈从志来到工地维修升降机，由常青公司施工员单亚南接待。当时升降机停在高处，维修过程中陈从志在未采取防护措施的情况下，违规将升降机的防坠器拆除，导致吊笼失速下降坠地，陈从志和单亚南均受重伤。事故发生后陈从志被送往新康医院救治，经诊断其伤情为：1.L3椎体爆裂性粉碎性骨折伴双下肢不全瘫、2.L2、L4椎体压缩性骨折、3.右胫骨粉碎性骨折、4.双肺挫伤。陈从志住院118天后出院，医疗费由常青公司支付。
朝阳鉴定所接受陈从志的委托于2014年9月25日对其因伤所致的伤残等级等情况作出鉴定意见：陈从志从高处坠落摔伤，按道路交通事故标准构成一处七级伤残、一处八级伤残；误工期以270-300天为宜（自受伤之日起到定残日前一天止）、护理期以270-300天为宜（自受伤之日起到定残日前一天止），营养期120天；后期医疗费10000元-12000元。鉴定费用2600元。
另查明：徐均富在与常青公司签订施工升降机安装协议时曾向常青公司递交陈从志的建筑施工特种作业操作资格证，其上仅载明陈从志具有施工升降机的安装拆卸资质，不具有维修资质。陈从志在庭审中称其是以他本人的名义去常青公司的工地维修升降机的，与徐均富和正兴公司没有关系。陈从志的修理工具是自备的，维修费根据维修情况确定。
经评析，本案有如下争议焦点：一、陈从志与常青公司之间的关系如何，常青公司是否应对陈从志高坠摔伤所致的损失承担赔偿责任，如常青公司需对陈从志担责，承担责任的比例如何，陈从志本人是否应当承担责任；二、陈从志主张的各项诉讼请求的计算方式是否符合法律规定。
本院认为:对于第一个争议焦点，陈从志称其是经徐均富介绍第一次去常青公司的工地修理升降机，并根据维修情况从常青公司收取维修费，双方之间并无建立相对固定的劳务关系的意思表示，仅针对此次升降机发生的故障进行维修这一特定事项产生联系，并不具备雇佣关系应有的人身从属性，陈从志主张其与常青公司之间系雇佣关系不能成立。在本案中，常青公司是事发升降机的所有者和使用者，升降机发生故障陈从志前来维修，维修工具自备，维修费用根据故障排除的难易程度等情况确定，维修方案是陈从志制定并执行，因此双方之间应属承揽关系，常青公司是定作人，陈从志是承揽人。陈从志不具备升降机维修资质，其未采取防护措施违规将升降机防坠器拆下是事故发生的直接原因，行为具有严重过错，应对因本案事故造成的损失承担主要责任。常青公司在事发前收到的资料里已载明陈从志不具有升降机维修资质，在此次维修之前也未对其资质进行审核就让其维修升降机，在选任上有一定过失，应承担相应责任。综合考虑本案案情，因本案事故所致损失应由陈从志承担70%的责任，常青公司承担30%的责任。
对于第二个争议焦点，根据朝阳鉴定所的鉴定意见，误工期及护理期均自事故发生日计算至定残前一日，应为287天，营养期为120天。误工费的计算标准陈从志主张按166元/天计算，但未提供相应依据，常青公司主张按建筑业职工平均工资计算具有合理性，本院予以认定。护理费应按居民服务业职工平均工资计算。陈从志主张的住院伙食补助费和营养费的计算标准符合相关规定及司法实践，本院予以支持。交通费酌定为根据住院天数按5元/天计算。由于陈从志所举证据不能证明其长期在城镇居住、工作，根据其户籍性质，残疾赔偿金应根据其伤残等级按农村居民人均纯收入计算。辅助器具费没有相应医嘱或者鉴定意见为依据，本院不予支持。后续治疗费根据鉴定意见书记载的数额幅度确定为11000元。经计算，陈从志因本案事故造成的损失为：误工费35129.59元（44677元/天÷365×287天）、营养费3600元、住院伙食补助费3540元、护理费29151.34元（37074元/天÷365×287天）、交通费590元（5元/天×118天）、残疾赔偿金69642.80元[8098元/年×20年×（40%+3%）]、后续治疗费11000元。根据以上确定的比例，应由常青公司赔偿陈从志误工费10538.88元（35129.59元×30%）、营养费1080元（3600元×30%）、住院伙食补助费1062元（3540元×30%）、护理费8745.40元（29151.34元×30%）、交通费177元（590元×30%）、残疾赔偿金20892.84元（69642.80元×30%）、后续治疗费3300元（11000元×30%）。陈从志因事故长期住院并致一处七级伤残、一处八级伤残，有权利获得精神损害赔偿，但其主张的数额偏高，根据双方当事人对事故发生的过错程度，常青公司向陈从志承担的精神损害抚慰金数额酌定为10000元。鉴定费应列入诉讼费用予以处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告安徽常青建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈从志误工费10538.88元、营养费1080元、住院伙食补助费1062元、护理费8745.40元、交通费177元、残疾赔偿金20892.84元、后续治疗费3300元、精神损害抚慰金10000元，合计55796.12元；
二、驳回原告陈从志的其他诉讼请求。
案件受理费6345元，减半收取3172.50元，陈从志负担2572.50元（已交纳），安徽常青建设集团有限公司负担600元（于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳），鉴定费2600元，陈从志负担1600元，安徽常青建设集团有限公司负担1000元（于本判决发生法律效力之日起十日内向陈从志支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审判员 张怀武
二〇一五年三月二日
书记员 邸冬梅
附：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应予以赔偿。
第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。