山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第502号
上诉人（原审原告）王甲。
委托代理人赵俊平，山西恒宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）程乙。
委托代理人党红艳，山西航宇律师事务所律师。
上诉人王甲因与被上诉人程乙不当得利纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2014）柳民初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合�庭，公开开庭审理了本案。上诉人王甲及其委托代理人赵俊平、被上诉人程乙及其委托代理人党红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告是原告的司机。2013年7月15日，被告驾驶原告的宁A×××××号货车与张翠平的晋J×××××号北奔前四后八车在柳林县北山运煤专线发生交通事故。被告被诊断为骨折，原告为被告垫付医疗费30000元；2014年7月26日，原告又为被告第二次手术垫付10000元。目前，原告车辆的保险还未理赔；被告提起诉讼后得到的胜诉判决仍未履行完毕。
原审认为，原、被告之间系雇佣与被雇佣关系，原告作为雇主理应对被告在雇佣期间所受损失承担责任。现在原告未能提供证据证明第三者已经给被告履行完毕赔偿义务，且原告应给被告赔偿款项的车辆尚未进行保险理赔事项，所以无法认定被告自原告处获得的不当利益究竟有多少，故对原�的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回王甲的诉讼请求。案件受理费1158元，由原告负担。
判后，原告王甲不服，提出上诉，请求：一、依法撤销一审判决，并予以改判；二、一二审的案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人虽然是雇佣关系，但是被上诉人是此次交通肇事的当事人之一，其损害赔偿理应由对方当事人及其保险公司予以赔偿。在一审诉讼时，其已向天安财保吕梁营销服务部获得全部赔偿金，而且该赔偿金本身就包含上诉人已垫付的全部治疗费用，因此上诉人依法有权要求其返还垫付款。可是一审判决认定上诉人未能提供证据证明第三人已经给被上诉人履行完毕赔偿义务，无法认定被上诉人自上诉人处获得的�当得利究竟有多少，故驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，该判决书认定事实明显存在错误。实际上，上诉人为被上诉人第一次垫付44200元，第二次垫付10000元。当时被上诉人承诺待与张翠平等判决赔偿后一并偿还上诉人的垫支费用。2、该判决认为，上诉人所属车辆尚未进行保险理赔事项，在这里上诉人要说明的是，因上诉人所属车辆在发生事故前，向保险公司仅投了交强险，所以，该交强险所涉保险金，依法不能赔偿给被上诉人。基于以上事实，应依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人程乙针对上诉人的诉请辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人并未构成不当得利。被上诉人在治疗过程中，上诉人垫付医疗费共计4万元。根据上诉人的上诉状称，双方约定上诉人垫付的款项“待与张翠平判决后一并偿还”。柳林县法院（2014）柳民初字第142号判决，确定原告的医疗费为40901.08元，被上诉人实际花费二次手术费8997元。142号判决判令天安保险公司吕梁营销部在交强险医疗费限额内承担1万元，不足部分由肇事方车主张翠平按事故责任比例承担70%即21630.76元，但至今张翠平未履行赔偿义务。虽然被上诉人未起诉上诉人，但上诉人作为车主及雇主，应当按事故责任比例承担30%，即9270元。也就是说，被上诉人虽然得到了保险公司赔偿分项内的赔偿，但该部分并非上诉人垫付部分，仅就上诉人垫付的医疗费部分来说，被上诉人目前仅得到1万元赔偿款，而上诉人应当承担的部分是9270元，且该数额未考虑二次手术实际费用超过鉴定数额997元及相应的住院期间的营养、伙补、误工费、护理费、交通费等其它损失、其余部分，由于赔偿义务人未履行判决，被上诉人申请执行后至今未执行终结，故未形成不当得利。二、上诉人的上诉理由于法无据，应当驳回。上诉人称被上诉人的“损害赔偿理应由对方当事人及其保险公司予以赔偿”是对赔偿责任分配的误解。上诉人所有的车辆在事故中承担次要责任，故交强险不足赔偿部分，应由商业险承担，但上诉人未对被上诉人投保驾驶员险，故该损失应由上诉人作为车主及雇主承担。综上所述，被上诉人获得的保险公司伤残分项限额的赔偿与上诉人垫付的医疗费并不重复，其垫付的医疗费部分因未得到实际赔偿，故不构成不当得利。且上诉人拖欠被上诉人数月工资3250元，即使将来赔偿到位后，双方应当对债权债务核算后才能确定被上诉人是否形成不当得利及不当得利的具体数额。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。另查明，2013年7月15日，被上诉人程乙驾驶上诉人所有的车辆与第三人张翠平雇用司机张伟驾驶车辆发生交通事故，经事故认定，张伟承担主要责任，被上诉人程乙承担次要责任。后被上诉人程乙以张翠平及张翠平车辆所投保的天安财产保险公司为被告提起诉讼。柳林县人民法院认定，程乙的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，合计40901.08元，在保险公司交强险医疗费项下判决承担10000元，余额30901.08元，由张翠平承担70%为21630.76元。死亡伤残责任限额项下的伤残赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、精神抚慰金，合计76569.39元，由天安财产保险公司承担。故判决：天安财产保险公司赔偿程乙86569.39元；张翠平支付程乙21630.76元。
另查：上述判决生效后，程乙于2014年12月4日领取天安保险公司的赔偿款86569.39元。
本院认为，按照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活�中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中的被上诉人程乙作为上诉人王甲的雇佣司机，在事故发生后，就赔偿问题已经选择第三人进行了赔偿诉讼，且该判决已发生法律效力。上诉人王甲作为被上诉人程乙的雇主，认为在此次事故中共给被上诉人垫付医疗费54200元，但被上诉人仅认可40000元，上诉人对其垫付的54200款项无证据证明，只能以被上诉人认可的40000数额予以确定。对于上诉人垫付的40000元，被上诉人应否予以返还。对此，本院认为，按照民事侵权赔偿理论的填平原则，即权利人损失多少，侵权人就赔偿多少，目的是使权利人在经济上不受损失。被上诉人程乙因此次交通事故所受到的损失已判决予以赔偿。对于上诉人之前垫付的医疗费40000元，被上诉人不予退还，已构成不当得利。故被上诉人对上诉人的垫付款应予以返还。由于被上诉人所得到的天安财产保险公司赔偿款86569.39元中，仅有10000元属于医疗费，其余的医疗费按照事故责任比例，被上诉人程乙应承担事故的次要责任即30%的责任，应由雇主上诉人王甲承担，即30901.08元的30%为9270元。被上诉人应退还上诉人款为：40000-9270=30730元。但由于由张翠平对被上诉人程乙的赔偿款21630.76元未实际执行到位，待被上诉人实际执行到位后再退还给上诉人王甲，故现被上诉人应退还上诉人款为：40000-9270-21630.76=9099.24元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销�西省柳林县人民法院（2014）柳民初字第951号民事判决。
二、由被上诉人程乙在本判决生效后十日内退还上诉人王甲垫付款30730元，其中9099.24元，在本判决生效后十日内支付；其余21630.76元待被上诉人程乙实际执行到位后十日内予以退还。
三、驳回上诉人王甲的其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一、二审案件受理费共计2313元，由上诉人王甲负担1005元，被上诉人程乙负担1308元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉荣
审 判 员 张晓艳
代理审判员 吕 烜
二〇一五年八月十八日
书 记 员 雷姗姗