黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第97号
上诉人（原审原告）张喜，男，汉族，无职业。
委托代理人李淑华，女，汉族，无职业。
委托代理人王庆峰，黑龙江轩言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏金建建设集团有限公司。
法定代表人朱庆军，该公司董事长。
委托代理人张涛，黑龙江龙凤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘新玲，男，汉族，无职业。
上诉人张喜因与被上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）、刘新玲劳务合同纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2014）龙民初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告金建公司承建大庆唐人中心建筑工程，并将大庆唐人中心4号楼建筑工程承包给被告刘新玲。2011年1月18日，原告与刘新玲签订《分项工程劳务协议（瓦工）》。约定被告刘新玲将承包的唐人中心住宅及公寓4号楼混凝土浇筑、填充墙砌筑、一层地面砼垫层、屋面工程的瓦工活承包给原告，按结构层总建筑面积每平方米65元单价结算。合同签订后，原告按照合同规定，完成总建筑面积25184.58平方米，劳务费为1636997.7元。原告又与刘新玲就立天唐人地库砌筑和混凝土浇筑达成了协议，约定每平方米价格55元，原告完成2885平方米，劳务费为158675元。在合同外，原告又完成其他零工如下：唐人中心三号、五号楼力工劳务费176911元。为昆仑唐人浇筑混凝土劳务费31000元，昆仑唐人计时工145500元，立天唐人计时工91000元、唐人中心幼儿园用计时工158个为22120元、4号楼回填卫生间炉灰和抹灰计23000元，立天唐人幼儿园混凝土浇筑、4号楼筏板混凝土浇筑、4号楼负一层混凝土浇筑24060元、4号楼植筋工为14592元、立天唐人4号楼2-9小层重新砌筑陶粒68立方米劳务费为13600元，另外，被告刘新玲在2009年澳龙中学工程中尚欠原告人工费40000元。以上总计2377455.7元。
原审另查明，被告刘新玲已给付原告劳务费2160000元，二被告之间已结算完毕。
原审法院认为，因原告张喜与被告刘新玲均不具备建筑施工企业资质，双方签订的《分项工程劳务协议》违反法律禁止性规定为无效合同。对原告实际完成施工的人工费，被告刘新玲应给付原告。被告刘新玲认可原告完成的人工费如下：4号楼合同内完成总建筑面积25184.58平方米，劳务费为1636997.7元。立天唐人地库砌筑和混凝土浇筑2885平方米，劳务费为158675元。在合同外的其他零工如下：唐人中心三号、五号楼力工劳务费176911元。昆仑唐人浇筑混凝土劳务费31000元，昆仑唐人计时工145500元，立天唐人计时工91000元、唐人中心幼儿园计时工158个为22120元、4号楼回填卫生间炉灰和抹灰计23000元，立天唐人幼儿园混凝土浇筑、4号楼筏板混凝土浇筑、4号楼负一层混凝土浇筑24060元、4号楼植筋工为14592元，共计为2323855.7元。另外，对立天唐人4号楼2-9小层重新砌筑陶粒68立方米，被告刘新玲虽不认可，但因该部分人工费由刘新玲聘用人员陈遵潇、张夫志签字确认，本院对该部分人工费13600元予以认定。对被告刘新玲2009年在澳龙中学工程中尚欠的原告人工费40000元，亦应由刘新玲负责偿还。以上人工费总计2377455.7元，扣除被告刘新玲已给付原告的劳务费2160000元，剩余人工费217455.7元，法院予以支持。因二被告之间已结算并给付完毕，故被告金建公司不应承担本案民事责任。原告的其他诉讼请求，因二被告均不认可，原告未举证证实实际发生，应承担举证不能的责任，法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告刘新玲给付原告张喜欠付人工费217455.7元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告张喜的其他诉讼请求。案件受理费10512元，由原告张喜负担7106元，由被告刘新玲负担3406元。
上诉人张喜向本院上诉称，二被上诉人的现场工作人员张士美于2012年1月13日及2012年3月27日为我方出具工程确认单二份，通过该确认单显示，二被上诉人应支付给我方瓦工及力工劳务费合计416551元；立天唐人4#楼地库坡道瓦工工程中，双方口头约定按瓦工日230元、力工日120元计算劳务费，此项共计13660元，二被上诉人应给付我方；立天唐人4#楼的瓦工工程项目楼内外墙植筋工程中，双方口头约定按工日计价，二被上诉人应按双方口头约定向我方支付劳务费。综上，请求二审法院依法改判，二被上诉人另行给付我方劳务费467331元。
被上诉人金建公司答辩称，上诉人的上诉请求与一审起诉时不符，也与一审庭审时主张的不相符。上诉人更没有任何事实根据，客观上刘新玲在与上诉人结算时，已经将零工全部涵盖在内，包括合同内以及合同外的零工。因此上诉人的上诉请求应当依法予以驳回。上诉人的承包范围是有限的，仅有的工程量不可能产生如此多的零工，是与客观事实不相符的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人刘新玲未参加二审庭审调查。
二审期间上诉人向法庭提交如下证据：
证据一、张士美出具的票据7张。证明，张士美作为二被上诉人所雇佣工长的身份，给我方出具的签证和结算依据，二被上诉人在一审时已经认可张士美出具该7份收据的数额，并认可给付。被上诉人金建公司发表质证意见称，该证据为复写件，不能作为证据使用，其次我公司在一审中也没有认可张士美出具的票据，我公司认为证人不出庭不能作为证据使用，而且张士美并非我公司雇佣，上诉人所称是职务行为，没有证据能予以佐证，另外此证据不属于二审后新发现的证据。
对该组证据本院认为，由于被上诉人对张士美的身份不予认可，上诉人未能提交充分证据证实张士美系二被上诉人方工作人员，因此本院对该组证据不予采信。
证据二、申请证人徐友、李文会出庭作证，欲证明：一、张士美是被告刘新玲所雇佣的工长；二、2012年地库的坡道（229平米）是上诉人施工的，不在双方的合同施工范围内，同时4号楼内外墙植筋也系原告施工的；三、张喜带领的队伍，工资的发放执行的是日工资标准。被上诉人金建公司发表质证意见称，证人均与上诉人有直接的利害关系，证人不能证实2013年刘新玲与张喜结算时是否已经将几位证人的工作量涵盖在内，而客观上张喜施工的地块为2885平方米，总计15.8万余元，坡道的面积只有200余平方米，不可能产生40余万元的零工，上诉人的主张是不能成立的。关于植筋的部分，刘新玲认可的是按照当时的市场价给付，一审法院对上诉人这一请求也予以了支持。
对该两位证人证言，本院将结合双方当事人一、二审期间向法庭提交的其他证据，综合认定。
证据三、2011年11月13日，寇昌善提供的唐人中心地下室19-27轴建筑面积确认单一份（其中坡道路口229.3米未干）。被上诉人金建公司发表质证意见称，该份证据形式上属于证人证言，证人不出庭，不能作为证据使用，如果证人出庭可以证实上述内容，那么该书证清楚记载坡道入口229.32平方米没有干，而地下室的面积为2875.24平方米，时间是2011年11月13日，但上诉人与刘新玲最后确认的地库面积为2885平方米，足可以说明2013年刘新玲与张喜对账时将全部账目重新确认，且该书证内的面积小于双方最终结算的面积。因此建议法庭对该证据不予采信。我方对寇昌善的身份有异议，不予认可。我方以刘新玲的确认为准。
由于被上诉人金建公司对寇昌善的身份有异议，现上诉人未能进一步举证证实寇昌善系二被上诉人的工作人员，对该份证据，本院不予采信。
证据四、2011年立天唐人计时工记录。证明，我方单方制作的施工记录与张士美给我方出具的计时工确认单相吻合，足以证明张士美出具的签证的行为是真实的，按照张士美出具的确认单显示的计时工工资416556元，而2013年1月21日刘新玲出具的工程款结算中显示的计时工工资9.1万元，明显看出刘新玲的工程结算只是我方施工的一部分。被上诉人发表质证意见称，这不属于一审后新发现的证据，由上诉人单方制作，尤其可以对照张士美所谓的复写件进行制作，因此不具有证据效力。
由于该份证据系上诉人单方制作，被上诉人对此份证据不予认可，本院对该份证据不予采信。
本院认为，上诉人原审期间向法庭提交的由张士美签字的确认单标记的日期为2012年1月13日及2012年3月27日，而被上诉人刘新玲为上诉人出具的“张喜施工队工程款结算”形成日期为2013年1月21日。现上诉人未提供充足合理的证据证明，被上诉人刘新玲在之后的结算中为何不包含由张士美确认的劳务费部分，因此本院对上诉人所主张的由二被上诉人依照张士美出具的两张工程确认单给付劳务费，不予支持。如上诉人提供充足证据证实该部分劳务确实发生，且未包含在被上诉人刘新玲出具的结算内，可另行主张该部分权利。对于立天唐人4#楼地库坡道瓦工工程及立天唐人4#楼的瓦工工程项目楼内外墙植筋工程，上诉人称应依照双方口头约定按工日计价，由于其未向法庭提交充足证据证实双方口头协议真实存在，因此对该部分主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费8310元、邮寄费424元，由上诉人张喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 边 坤
审 判 员 刘振影
代理审判员 赵丹晖
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 邢智超
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。