盘锦市兴隆台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽1103刑初264号
公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。
被告人向守华，男，1959年4月10日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，现住盘锦市双台子区（户籍地：山东省枣庄市）。因本案于2016年6月30日被刑事拘留，同年8月2日被取保侯审。
辩护人王翔，辽宁泰来律师事务所律师。
盘锦市兴隆台区人民检察院以兴检公诉刑诉（2017）244号起诉书指控被告人向守华犯生产、销售假药罪，于2017年9月22日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市兴隆台区人民检察院指派检察员赵晓静、岳洋出庭支持公诉，被告人向守华及其辩护人王翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
盘锦市兴隆台区人民检察院起诉指控，从2015年5月至2016年6月，被告人向守华在医院皮肤科担任医生期间，为谋取利益，销售私自配置的“银屑1号”、“克癣灵胶囊”和从河南无资质个人处购进成分不明的“癣根净胶囊”。2016年6月30日经盘锦市食品药品监督管理局认定“银屑1号”、“克癣灵胶囊”、“癣根净胶囊”为假药。
盘锦市兴隆台区人民检察院向法庭提交了相应的证据，认为被告人向守华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人向守华对起诉指控无异议。
其辩护人提出，1、被告人向守华自行炮制、使用的“银屑1号”、“克癣灵胶囊”和自行购进、使用的“癣根净胶囊”是真药，食药监局《假药的函》认定是假药是错误的。2、向守华的行为是合法的医疗行为，而不是生产、销售假药的犯罪行为。综上，被告人向守华的行为不构成《刑法》第141条中规定的生产、销售假药的行为，应宣告被告人向守华无罪。
经审理查明，从2015年5月至2016年6月，被告人向守华在医院皮肤科担任医生期间，为谋取利益，销售私自配置的“银屑1号”、“克癣灵胶囊”和从河南无资质个人处购进成分不明的“癣根净胶囊”。
被告人向守华以每瓶人民币19元的价格，对外销售“克癣灵胶囊”6瓶，销售金额人民币114元；以每瓶人民币26元的价格，对外销售“银屑1号”19瓶，销售金额人民币494元；以每瓶人民币37.5元的价格购进“癣根净胶囊”，以每瓶人民币50元的价格对外销售，共销售59瓶，销售金额人民币2950元，获利人民币737.5元。
综上，被告人向守华对外销售金额共计人民币3558元，获利人民币1345.5元。
2016年6月30日经盘锦市食品药品监督管理局认定“银屑1号”、“克癣灵胶囊”、“癣根净胶囊”为假药。
2016年6月30日，盘锦市公安局食品药品犯罪侦查大队民警在盘锦市食品药品监督管理局将被告人向守华抓获。
案发后，公安机关扣押克癣灵胶囊1瓶、克癣灵胶囊1920粒、克癣灵胶囊标签1300张、银屑1号胶囊1440粒、银屑1号胶囊标签2000张、白色塑料瓶1000个及癣根净胶囊35瓶。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
案件来源及抓捕经过，证实本案案发及被告人向守华的到案经过。
户籍证明信，证实被告人向守华的自然情况及已达到法定刑事责任年龄。
证人王某1的证言，证实她在向守华那看过病，向守华给她开具了克癣灵胶囊、银屑1号胶囊和参灵片，她买了四次，每次收她1300元，这些药钱直接交给向守华，他给她拿药。
证人孙某的证言，证实他在向守华处看过病，向守华给他开了三回药，分别是克癣灵胶囊、银屑1号胶囊、参灵片、外用制剂还有没有标签的白色包装瓶胶囊，第一次钱是交到医药挂号处，后两次钱直接交给向守华，他优惠了300元，药都是向守华直接给他的。
证人姚某的证言，证实他从向守华处一共买过三回药，分别是克癣灵胶囊、银屑1号胶囊和癣根净胶囊等药，钱都是交给向守华。
证人王某2的证言，证实他从向守华处购买过癣根净胶囊，钱直接交给向守华，向守华给他拿药。
证人徐某的证言，证实他是医院的院长，向守华是该医院皮肤科的医生，向守华在医院销售癣根净胶囊、银屑1号胶囊和克癣灵胶囊的事他不清楚，他们医院没有配制制剂的资质。
证人尚某的证言，证实他负责医院后勤、药品采购、医保结算的工作，医院的药品都是从正规医药公司购进的，向守华和医院是聘用关系，向守华卖药额金禾医院电脑里有记载，向守华私自购进药品和对外销售药品的事他不清楚。
证人张某1的证言，证实他是医院的工作人员，负责后勤，向守华是该医院的皮肤科医生，向守华承包了皮肤科，皮肤科每个月的销售额60%给向守华本人，40%划给医院后勤，向守华购进药品和对外销售药品的事他不清楚。
证人李某、张某2的证言，证实向守华对外销售什么药品她不清楚，也不经过药局，医院没有对外销售过癣根净胶囊。
被告人向守华在侦查阶段的供述，证实他从河南一个私人处购进没有药品批准文号和合格证相关手续的癣根净胶囊，对外销售，并自己配制银屑1号胶囊和克癣灵胶囊并对外销售的经过。
辨认笔录，证实孙某、王某1辨认出向守华及克癣灵胶囊和银屑1号胶囊及姚某、王某2辨认出癣根净胶囊、银屑1号胶囊的经过。
扣押清单，证实公安机关扣押相关涉案药品的情况。
盘锦医院门诊处方笺，证实向守华向患者开具处方药品的情况。
盘锦市食品药品监督管理局关于确认银屑1号胶囊、克癣灵胶囊和癣根净胶囊为假药的函，证实经该局鉴定，银屑1号胶囊、克癣灵胶囊和癣根净胶囊为假药。
先行登记保存物品清单，证实食药监局的工作人员将涉案的药品进行登记保存的情况。
向守华进药快递单一份，证实向守华从河南一名叫林某处购进药品的情况。
在审理中，被告人向守华退缴非法所得人民币1345.5元。
本院认为，被告人向守华作为一名专业医生，明知其所在的金禾医院没有配制制剂的资质，而私自配制药品，明知所购进的药品是没有生产批号及合格证等相关手续，属于假药，而进行销售，其行为侵犯了国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，已构成生产、销售假药罪。公诉机关对被告人向守华的犯罪指控，罪名成立。根据公诉机关提交的证人证言、被告人向守华供述及食药监局确认涉案的三类药品为假药的函经庭审质证能够相互印证，被告人向守华作为一名专业医生，明知其所在医院没有配制制剂的资质，而私自进行配制，及从私人处购进手续不齐全的药品，且未通过医药药局进行对外销售，其行为符合生产、销售假药罪的构成要件。故对被告人辩护人提出“1、被告人向守华自行炮制、使用的“银屑1号”、“克癣灵胶囊”和自行购进、使用的“癣根净胶囊”是真药，食药监局《假药的函》认定是假药是错误的。2、向守华的行为是合法的医疗行为，而不是生产、销售假药的犯罪行为。综上，被告人向守华的行为不构成《刑法》第141条中规定的生产、销售假药的行为，应宣告被告人向守华无罪。”的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关虽未指控具体数量，但根据所提交的被告人向守华在侦查阶段的供述及购药者的证言，能够相互印证被告人向守华对外销售“克癣灵胶囊”、“银屑1号”及“癣根净胶囊”的价格、数量。被告人向守华是医疗机构工作人员，生产、销售假药，应酌情从重处罚。被告人向守华认罪态度较好，在审理中能够积极退缴非法所得，并能够主动履行法定义务，对其可酌情从轻处罚。公安机关扣押的假药尚未流入社会造成危害，对被告人向守华可酌情从轻处罚。鉴于被告人向守华系初犯，有一定悔罪表现，且其所在社区建议对其进行社区矫正，适用缓刑不致再危害社会，对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第七十二条，第七十三条第一、三款，第五十二条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条（四）项、第十一条第一款、第十二条、第十五条的规定，判决如下：
被告人向守华犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
禁止被告人向守华在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
依法没收公安机关扣押的克癣灵胶囊1瓶、克癣灵胶囊1920粒、克癣灵胶囊标签1300张、银屑1号胶囊1440粒、银屑1号胶囊标签2000张、白色塑料瓶1000个及癣根净胶囊35瓶（上述物品均未移送），予以销毁。
依法收缴被告人向守华退缴的非法所得人民币1345.5元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 峰
审 判 员 苏 畅
人民陪审员 张学文
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 李志慧