广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终555号
上诉人（一审被告、反诉原告）中基建设有限公司。
法定代表人刘耀军，该公司总经理。
委托代理人许全，1975年11月30日，田东县全兴法律服务所基层法律服务工作者。
被上诉人（一审原告、反诉被告）广西鑫龙钢结构工程有限公司。
法定代表人李章，该公司董事长。
委托代理人陈世华，广西双贺律师事务所律师。
委托代理人陈波，广西双贺律师事务所实习律师。
上诉人中基建设有限公司（简称中基公司）因与被上诉人广西鑫龙钢结构工程有限公司（简称鑫龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2014）东民二初字第931号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月13日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人中基建设有限公司的委托代理人许全、被上诉人广西鑫龙钢结构工程有限公司的委托代理人陈世华、陈波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年7月5日，原告鑫龙公司（乙方）与被告中基公司（甲方）签订《建设工程施工分包合同》，合同约定：第一条，甲方将“广西田东达盛化工科技有限公司10万吨／钢结构厂房”的工程发包给乙方施工；第二条，工期为30天，即自2012年7月5日（以合同签订后乙方接到甲方证实通知进场施工之日为准）至2012年8月5日；如有下列情况，经监理、甲方代表现场签证后，工期相应顺延：（1）重大设计变更，提供的如工程等资料不准，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度；（2）人力不可抗拒的因素而延误工期；（3）非乙方原因；（4）不按合同规定拨付预付款、工程进度款而影响施工；第三条，承包方式为包工包料，总价2300000元（不含工程税金），在施工过程中如有设计图纸变更，工程款参照原报价清单另计；第八条，付款方式为合同签订生效后七日内，甲方支付工程总价20%的材料款（即46万元），钢结构进场后准备安装七日内，甲方支付工程总价30%的进度款（即69万元），主钢构全部完成，甲方再支付本部分工程造价30%的进度款，工程完工验收合格后，除工程总价2%（即4.6万元）作为工程质保金外，甲方在一个月内付清工程尾款；第九条，经甲方认可的重大设计变更，经双方协商一致，合同价款可作相应调整；第十条，因乙方的责任不能按期完工的，乙方每天应向甲方支付工程总价千分之四（即9200元）的违约金；如甲方未能按合同履行义务，除工期得以顺延外，甲方还应承担乙方由此造成的实际损失；如甲方不能按期支付工程尾款的，应按同期银行贷利率的2倍向乙方支付该部分款项的违约金。合同签订后，被告中基公司于2012年7月13日前分2次向原告支付工程材料款46万元。原告于2012年8月27日开始进场施工。2012年9月19日，被告中基公司向业主广西田东达盛化工科技有限公司发出工程联系函，确认工程钢楼梯及墙面檩条相关事宜。2012年10月4日，业主广西田东达盛化工科技有限公司及设计单位江西省化学工业设计院对工程设计图纸进行变更，并要求按照新的设计图纸施工。2012年11月13日，被告中基公司再次向业主广西田东达盛化工科技有限公司发出工程联系函，要求提供“主厂房C、D轴交6、7轴的楼梯间（标高26.5m处）的构件布置图”。原告完成施工后，于2012年12月5日向被告递交结算书，于2013年1月10日向被告提交付款申请书，于2013年1月24日向被告提交该工程的《力学性能试验报告》、《焊缝超声波探伤报告》、《螺栓、螺母、垫圈、连接副扭矩系数检测报告》。原、被告双方公司代表于2013年4月24日签署《协议书》，确认被告定于2013年5月15日前与原告完成本工程项目结算手续。该工程未经验收，业主广西田东达盛化工科技有限公司于2013年3月15日正式投入使用。合同签订后，被告向原告分批支付了工程款共计168万元，分别为：2012年7月11日支付36万元、2012年7月13日支付10万元、2012年8月21日支付50万元、2012年9月11日支付19万元、2012年10月16日支付30万元、2014年6月27日支付23万元。被告尚欠原告62万元工程款至今未付。在诉讼过程中，原告鑫龙公司就增加的工程量向该院申请鉴定，广西众益工程造价咨询有限公司于2015年1月21日接受该院委托，并于2015年8月27日作出《关于“广西田东县东达盛化工科技有限公司10万吨／钢结构厂房的预埋件以上的含所有钢结构的制作和安装工程”实际施工过程中所增加的工程造价鉴定的征求意见稿》，认定所增加的工程造价为99554.52元。原、被告对此鉴定意见均无异议。原告向被告多次催付余款未果，遂向法院提起诉讼，并提出前述诉请。
一审法院审理认为，双方签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，合法有效。实际施工中工程量发生部分增减，双方并无异议，视为双方对原合同的部分变更。工程价款已经审理查明且明确，被告应按约定支付尚欠的工程价款。原告要求被告支付工程款，于法有据，但计算有误，实际应为719554.52元（合同价2300000元＋增加工程量99554.52元-已付1680000元），该院予以纠正。被告未按合同约定向原告支付工程款已构成严重违约，应承担违约金，原告诉请被告按照合同约定“安同期银行贷款利率的2倍”支付该部分款项的违约金，该约定没有违反法律规定，该院予以确认。因本案当事人对该工程实际竣工日期有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该工程未经验收，于2013年3月15日正式投入使用，故按合同约定逾期利息计算应自2013年4月15日起。本案反诉原告（被告）以反诉被告（原告）延期施工、部分工程存在质量问题、部分工程未完工为由，提出反诉。该院认为，按双方合同约定：“经监理、被告代表现场签证后，工期可以相应顺延的情形包括：（1）重大设计变更，提供的如工程等资料不准，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度；（2）人力不可抗拒的因素而延误工期；（3）非原告原因；（4）不按合同规定拨付预付款、工程进度款而影响施工。”反诉被告（原告）提供了相关证据证实延期施工并非原告原因，而是由于天气问题及被告提供施工图纸不准确并发生变更所致，被告对原告提供的《工程联系函》及变更后的《施工图纸》均无异议，故该院认为原告的延期施工行为不构成违约。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告认为原告部分工程存在质量问题、部分工程未完工，但没有提供充分的证据证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故反诉原告诉请反诉被告支付违约金828000元及因此造成的经济损失200000元，没有事实与法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告中基建设有限公司向原告广西鑫龙钢结构工程有限公司支付工程款719554.52元及逾期利息（利息的计付：以719554.52元为基数，从2013年4月15日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率的2倍分段计算）；二、驳回原告广西鑫龙刚结构工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告中基建设有限公司的反诉请求。案件受理费12204元，减半收取6202元，由被告中基建设有限公司承担；反诉费14052元，减半收取7026元，由被告中基建设有限公司承担。上诉人中基建设有限公司上诉称，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求改判被上诉人承担违约责任，并赔偿上诉人经济损失1028000元及一、二审诉讼费由被上诉人负担。1、该工程定于2012年7月5日开工，竣工为2012年8月5日，总工期为30日，而被上诉人于2012年8月27日才进场施工，现尚有多项工程未完工，明显存在违约，2、该工程增加的工程是2012年9月18日根据业主方要求才增加的，这个附加工程费用另外计算与第一份合同无关，第一份合同是230万元固定包干价格，且工程联系函签订的时间是在双方约定完工时间之后，该函也与双方签订的《建设工程施工分包合同》没有关联性。3、业主、上诉人与被上诉人三方于2013年9月11日签字确认的关于主厂房钢结构说明，被上诉人也签字确认有部分工程未做，故双方未结算余款是因为被上诉人未完成工程项目，上诉人行使抗辩权而不支付工程余款，责任应由被上诉人承担。4、上诉人未付款的原因是该工程还有多项工程未完工而不是提出质量问题，被上诉人未按照合同约定履行义务，被上诉人也承认没有按合同约定进场施工，被上诉人应当承担违约责任且赔偿因被上诉人没有按时完工上诉人被业主处罚20万元的损失。
被上诉人广西鑫龙钢结构工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人无证据材料提供。
二审经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人是否应当支付工程余款719554.52元及逾期利息；二、被上诉人是否已经按合同完成施工项目；三、被上诉人是否存在违约行为，是否应当承担违约责任及赔偿上诉人的损失。
关于焦点一。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工分包合同》以及达成增加工程量的口头协议是合法有效合同，应受法律保护。合同约定由被上诉人承包“广西田东达盛化工科技有限公司10万吨／钢结构厂房”的工程，被上诉人于2012年8月27日正式进场施工，该工程未经验收，案外人业主广西田东达盛化工科技有限公司就于2013年3月15日正式使用该工程。经查明，原工程量固定结算价款尚有62万元上诉人未支付，增加的工程量鉴定价为99554.52元尚未支付，共计719554.52元，虽然该工程未经验收，但该工程已于2013年3月15日转移占有，即视为该工程已经竣工验收，按照合同约定工程余款应于工程完工验收合格后一个月内一次性付清其余的工程尾款，故上诉人应向被上诉人支付719554.52元，并于2013年4月15日起按照合同约定计付逾期付款利息。
关于焦点二。上诉人与被上诉人仅签订了书面的《建设工程施工分包合同》，而对增加的工程未签订新的合同，上诉人主张工程未完成及存在质量问题，但案外人业主广西田东达盛化工科技有限公司已于该工程验收前就于2013年3月15日正式使用该工程，且上诉人也未能提供充分的证据证实其主张，故本院确认被上诉人已经按照合同约定完成工程项目。
关于焦点三。《建设工程施工分包合同》以及双方达成合意增加工程量的口头协议是合法有效合同，双方应按合同约定履行合同义务。被上诉人提供相关证据足以证实延期施工并非被上诉人原因，而是由于天气问题及施工图纸变更所致，以及上诉人主张被上诉人部分工程存在质量问题、部分工程未完工，但没有提供充分的证据证实，且该工程已于2013年3月15日转移占有，故本院确认被上诉人在履行该合同过程中不存在违约行为。对上诉人主张被上诉人应赔偿其被业主处罚20万元的损失，因上诉人未能提供充分的证据证实其主张，其上诉请求不成立，故本院不予支持。
综上所述，《建设工程施工分包合同》及双方达成合意增加工程量的口头协议是合法有效合同，受法律保护，双方应按合同约定履行合同义务，故一审判决事实认定清楚，程序合法，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7026元，由上诉人中基建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 林 兴
二〇一六年六月二十日
书 记 员 陈妍妍