河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终2169号
上诉人（一审原告）：杞县康馨老年公寓，住所地：杞县。
法定代表人（主要负责人）：张培变。
委托诉讼代理人：梁志峰，河南开达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）：刘传德，男，汉族，1947年2月26日出生，住河南省杞县。
被上诉人（一审被告）：陈宏枝，女，汉族，1950年9月19日出生，住河南省杞县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：卓坦运，河南金杞律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人杞县康馨老年公寓因与被上诉人刘传德、陈宏枝合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0221民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杞县康馨老年公寓上诉请求：请求二审法院撤销一审法院(2018)豫0221民初1239号民事判决并依法改判支持杞县康馨老年公寓的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定杞县康馨老年公寓借刘传德、陈宏枝10万元错误。借据上显示的借款人是张培变,张培变的私章是在张培变不知情的情况下赵某2盖的,并且杞县康馨老年公寓的印章是加盖在出借人处,不能认定杞县康馨老年公寓借刘传德、陈宏枝的钱。赵某2在出庭作证时已经明确说明,他给刘传德、陈宏枝出具的借据,并且没有见到10万元钱款,无法证明10万元借款的存在。2、一审证人赵某1和刘某是朋友关系,刘某通过赵某1让刘传德、陈宏枝来到康馨老年公寓,赵某1当时是总经理,赵某1让刘传德、陈宏枝住到康馨老年公寓并不让其他股东管,赵某1退出后不缴纳刘传德、陈宏枝的生活费,杞县康馨老年公寓才给刘传德、陈宏枝要钱。赵某1退出后,多次到康馨老年公寓处闹事。3、一审法院对杞县康馨老年公寓提交的证据没有否定,已经认定了杞县康馨老年公寓的证据，杞县康馨老年公寓依法向刘传德、陈宏枝送达了催款的履约通知,刘传德、陈宏枝没有提出任何异议,杞县康馨老年公寓又向刘传德、陈宏枝送达了解除协议通知,并给刘传德、陈宏枝合理的诉讼时间,但是刘传德、陈宏枝并没有在期间内提起诉讼,刘传德、陈宏枝已经同意了解除协议。既然一审法院没有否定杞县康馨老年公寓的催款通知和解除协议通知,就不能驳回杞县康馨老年公寓的诉讼请求。
刘传德、陈宏枝答辩称，杞县康馨老年公寓借刘传德、陈宏枝10万元钱，在刘传德××××杞县康馨老年公寓要钱的情况下，同意让刘传德、陈宏枝入住老年公寓，其利息折抵入住费及降温取暖费。在刘传德、陈宏枝要钱未果的情况下，就入住了老年公寓。刘传德、陈宏枝入住以后，两年的时间内杞县康馨老年公寓没有和刘传德、陈宏枝要过钱，现在杞县康馨老年公寓想撕毁以前的口头协议，找刘传德、陈宏枝要钱，刘传德、陈宏枝坚决不答应。
杞县康馨老年公寓向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令刘传德、陈宏枝搬出杞县康馨老年公寓；2、刘传德、陈宏枝向杞县康馨老年公寓支付入住费用和冬夏的取暖降温费用总计50225元。
一审期间杞县康馨老年公寓提交以下证据：证据1，杞县康馨老年公寓托养协议书一份；证据2，律师函、邮寄凭证。证明目的：刘传德、陈宏枝2015年11月25日入住杞县康馨老年公寓，不按约定缴纳各项费用，在通知期限内不履行协议，认可解除托养协议。刘传德、陈宏枝就其答辩提交了下列证据，并申请证人赵某1、赵某2、刘某出庭作证。康馨老年公寓借款协议一份，证明目的：杞县康馨老年公寓向刘传德借款10万元，证人赵某1出庭作证的证词是：2013年，与张培变合伙建康馨老年公寓，为融资，实行免费养老的方法，即向康馨老年公寓存5万元，吃住全免，走时退还本金，现在还有部分老人用这种方法在这居住；2015年，刘传德向老年公寓要钱，张连启、刘某、张培变、赵某1在一起吃饭时，张培变和刘某商量，让刘某的岳父、岳母即本案刘传德、陈宏枝入住杞县康馨老年公寓处，入住几年也没说过要钱的事。证人赵某2出庭作证的证词是：2013年建老年公寓，时任会计，老年公寓向刘传德借款10万元，利息2分半，都是经其手出具。证人刘某出庭作证的证词是：建公寓之初，经营紧张，张培变通过刘某向其岳父母借钱，在要钱过程中，张培变就说让其岳父母住进去，什么时候走什么时候归还本金；期间也多次协商，未果。杞县康馨老年公寓提交的证据，经刘传德、陈宏枝质证，对托养合同的真实性无异议，但是认为：当时刘传德、陈宏枝在协议上签字时，协议上都是空白的；律师函、通知单没有收到，合同还存在，没有解除。一审对杞县康馨老年公寓提交证据1予以认定。因为托养合同是双方真实意思表示，不违反法律规定。一审法院对杞县康馨老年公寓证据2不予认定，因为不存在约定或法定的解除理由，且事实上，合同仍一直在实际履行。刘传德、陈宏枝提交的证据，经杞县康馨老年公寓质证，均有异议，一是借款协议真实性无法确定，二是借款协议与本案没有关联性，三是证人与杞县康馨老年公寓、刘传德、陈宏枝存在利害关系。一审法院对杞县康馨老年公寓质证意见不予认定，因为杞县康馨老年公寓的法定代表人张培变与刘传德过去素不相识，张培变与刘某、赵某1等几个人较为熟悉，借款与入住老年公寓的行为，是他们互相之间协议商定的结果，证人证言与书证以及合同的实际履行情况能相互印证。
一审法院认为，双方当事人之间互负债务，尽管借款协议与托养协议不是严格意义上的双务合同，但杞县康馨老年公寓与刘传德、陈宏枝之间，以借款利息抵入住公寓的相关费用的口头约定，符合合同法相关规定。并且如果当事人一方只行使权利而不履行义务，显然也有悖于公平原则。一审法院判决：驳回杞县康馨老年公寓的诉讼请求。案件受理费1056元，由杞县康馨老年公寓负担。
二审期间，杞县康馨老年公寓提交证据三份，一是赵某1给省市县民政部门领导所发的侮辱诽谤老年公寓法人代表张培变的短信一份，证明赵某1一审的证言不能采信；二是康馨老年公寓入住合同书2份，一共4页，证明在2014年5月份为了建设老年公寓提供的对入住老人的优惠条件，每6万元可以免费入住一年；三是收据6份，证明免费入住一年到期后，入住费用从预存资金中扣除。杞县康馨老年公寓另申请证人张某出庭作证，证明当时赵某1让刘传德、陈宏枝入住老年公寓的情况。刘传德、陈宏枝质证后认为，证据一与本案没有任何牵连，是不是赵某1发的短信无从考证。证据二康馨老年公寓入住合同书2份，恰恰可以证明杞县康馨老年公寓收取5万元可以免费入住的情况，收钱不给利息，把利息抵扣入住费。证据三收据6份，单子是新开的，第二扒单抵账这些情况是杞县康馨老年公寓单方行为，在刘传德、陈宏枝入住的时候，张培变与他们说的并不是扒单抵账，而是用利息一个月2500元作为他们的生活费，刘传德什么时候走，什么时候把本金给他们。证人张某与张培变是亲兄妹，证人证言的可信度低，证人所说的事实也不符合真实情况。刘传德、陈宏枝入住老年公寓，当时股东张培变、张某、赵某1是一致同意的。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。
本院认为，对于案涉《康馨老年公寓借款协议》的真实性，由于在该借款协议上加盖有杞县康馨老年公寓的财务专用章以及法定代表人张培变的私章，且当时另外两名合伙人赵某1、张某做为担保人亦加盖了私章。在本案审理过程中，杞县康馨老年公寓并未否认上述财务章及私章的真实性，对案涉借款协议的真实性应予以认定。二审期间杞县康馨老年公寓提交的证据亦证明了为了建设老年公寓提供的对入住老人的优惠条件，每6万元可以免费入住一年且杞县康馨老年公寓在经营过程中存有“存款抵账”即抵生活费、护理费、取暖降温费的情形，刘传德、陈宏枝辩称杞县康馨老年公寓借款利息抵其二人生活费、取暖降温费的主张符合实际情况，应予采信。杞县康馨老年公寓的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，杞县康馨老年公寓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1056元，由杞县康馨老年公寓承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 张 震
二〇一八年八月一日
书记员 田 园