江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4198号
上诉人（原审被告）南京鑫纪元投资管理有限公司，住所地南京市鼓楼区龙凤花园隽凤园2号1单元1758室。
法定代表人涂海江，南京鑫纪元投资管理有限公司经理。
委托代理人刘杰，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人张文琳，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜梦颖。
委托代理人陈秋柱。
上诉人南京鑫纪元投资管理有限公司（以下简称鑫纪元公司）因与被上诉人杜梦颖劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月20日受理后，依法组成合议庭并于2013年12月12日公开开庭进行审理。上诉人鑫纪元公司的委托代理人刘杰、张文琳，被上诉人杜梦颖及其委托代理人陈秋柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月24日，杜梦颖经应聘至鑫璞国际贸易有限公司（以下简称鑫璞公司）从事客服部经理工作，约定试用期为三个月，试用期工资为2400元／月，试用期后工资为3000元／月。杜梦颖入职后曾应鑫璞公司要求签订空白劳动合同，但鑫璞公司一直未盖章，亦未将劳动合同副本交付杜梦颖，且鑫璞公司未为杜梦颖办理缴纳社会保险费手续。杜梦颖在职期间，每周工作六天，每天工作时间为上午9：00-12：00、下午13：00-17：00。
2012年9月10日，鑫璞公司口头通知杜梦颖等十余人，要求解除劳动关系，后杜梦颖再未到鑫璞公司上班。杜梦颖在职期间的工资已经领取。
2012年12月12日，杜梦颖向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委在法律规定时间内未予受理，后杜梦颖向法院提起诉讼。诉讼请求是：鑫纪元公司支付未签订劳动合同双倍工资40655.16元、支付双休日加班工资8827.52元、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6000元、下发解除劳动关系证明、办理失业救济的相关手续、建立社保缴费账户、补缴社会保险费。
另查明，鑫璞公司于2013年4月15日经南京市工商行政管理局鼓楼分局核准将公司名称变更为“南京鑫纪元投资管理有限公司”。
以上事实，由杜梦颖提交的仲裁申请时间确认书、工商登记材料、空白格式劳动合同书、员工手册、通讯录、考试卷及工作宣传照片，以及原审法院调取的工商登记资料、庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当依照法律规定解除劳动合同，而违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照双倍补偿金的标准支付赔偿金。本案中，2012年3月24日鑫璞公司录用杜梦颖，并开始实际用工，自此即与杜梦颖建立了劳动关系。鑫璞公司于2012年9月10日在未告知任何理由的情况下，口头通知解聘杜梦颖，此举于法无据，应认定鑫璞公司系违法解除劳动关系。而杜梦颖在接到口头通知后再未继续上班，亦未要求继续履行劳动合同，故应认定双方劳动关系自2012年9月10日解除。自杜梦颖2012年3月24日入职至2012年9月10日离职，在职时间5个月零18天，在职期间的月平均工资为2678.6元{（2400元×3个月＋3000元×（2＋18／30）个月）÷（5＋18／30）个月}。因杜梦颖自入职至劳动关系解除期间未满6个月，故鑫璞公司应当支付经济赔偿金2678.6元（2678.6元×0.5个月×2）。
用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当订立书面劳动合同，已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鑫璞公司未依法与杜梦颖签订劳动合同，其应当向杜梦颖支付自2012年4月28日至劳动关系解除期间的双倍工资差额12600元（2400元×2个月＋3000元×2个月＋（3000元÷30天×18天））。
用人单位应当严格依照法律规定安排劳动者的作息时间，严格执行劳动定额标准，安排加班的，应当依照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，杜梦颖在鑫璞公司工作期间，每日工作7小时，每周工作6天，可认定休息日加班一天，并按200％计算7小时加班工资。杜梦颖自2012年3月24日至2012年9月10日共加班25天，其中试用期内加班的天数为14天。故鑫璞公司应当支付杜梦颖双休日加班工资5358.6元（（2400元÷21.75天÷8小时×7小时×14天×200%）＋（3000元÷21.75天÷8小时×7小时×11天×200%））。
用人单位应当在解除劳动关系同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。本案中，鑫璞公司在解除劳动关系后，并未出具解除劳动合同的证明，其应当依法出具。虽鑫璞公司未为杜梦颖办理社会保险费缴纳手续，但因建立保险费账户及补缴社会保险费不属法院审理范围，故对杜梦颖要求办理有关失业救济手续以及建立社会保险缴费账户及补缴社会保险费等诉讼请求不予理涉。
用人单位变更名称的，不影响劳动合同的履行，亦不影响其责任的承担，本案中，鑫璞公司现名称变更为鑫纪元公司，基于劳动关系所产生的权利与义务均应当由鑫纪元公司承继。鑫纪元公司经原审法院合法传唤未到庭应诉，视其已放弃在一审期间的举证、质证的抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十三条、第四十八条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：1、鑫纪元公司于判决生效之日起十五日内支付杜梦颖违法解除劳动合同经济赔偿金2678.6元；2、鑫纪元公司于判决生效之日起十五日内支付杜梦颖未签订劳动合同双倍工资差额12600元；3、鑫纪元公司于判决生效之日起十五日内支付杜梦颖双休日加班工资5358.6元；4、鑫纪元公司于判决生效之日起十五日内为杜梦颖出具解除劳动合同证明；8、驳回杜梦颖的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免收。
宣判后，鑫纪元公司不服，向本院提起上诉称：1、鑫璞公司已经与杜梦颖签订了录用意向书，原审判决认定事实劳动关系没有事实依据。录用意向书具备了用人单位名称、劳动者姓名和身份证号、劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等主要条款，即为鑫璞公司与杜梦颖签订了书面劳动合同，原审判决鑫纪元公司向杜梦颖支付未签书面劳动合同的双倍工资明显错误。2、原审判决认定事实劳动关系，却依据违法解除劳动合同的规定判令鑫纪元公司支付赔偿金没有法律依据。原审判决既然认定鑫璞公司未与杜梦颖签订书面劳动合同，双方就没有劳动合同可以解除，也就不存在违法解除劳动合同的问题，只存在终止事实劳动关系的责任。按当时法律规定，鑫纪元公司仅需支付经济补偿金。修订前的《江苏省劳动合同条例》第二十五条、第三十八条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条均有相应规定。3、鑫璞公司支付给杜梦颖的工资中已包含加班工资，原审判决鑫纪元公司支付杜梦颖双休日加班工资没有事实依据。鑫璞公司与杜梦颖约定的工资是按每日工作7小时、每周工作6天计算的，鑫璞公司支付的工资中本身已包含休息日加班期间的报酬。根据南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第五条的规定，鑫纪元公司无需再支付加班工资。根据该《意见》第十一条的规定，即使鑫璞公司需向杜梦颖支付加班工资，也应只按200%计算2小时加班工资。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回杜梦颖的诉讼请求。
被上诉人杜梦颖辩称：1、录用意向书已经备注了只是录用意向，具体条款要在正式合同中约定，鑫纪元公司至今未与杜梦颖签订劳动合同。2、鑫纪元公司违法解除劳动合同就应支付赔偿金，且赔偿金计算年限以及双倍工资的计算均应顺延至鑫纪元公司开具解除证明之日。3、鑫纪元公司称平时发放的工资中就包含加班工资没有依据。鑫纪元公司的规章制度规定每天早九晚五，但要求员工八点半到岗打扫卫生，员工经常加班到晚上八九点钟。5、鑫纪元公司违反诚实信用原则，公告送达的判决书是60天生效，鑫纪元公司超过60天才提起的上诉不具有法律效力。综上，请求二审法院维持原审判决。
就原审判决查明的事实，除鑫纪元公司提出双方已签订录用意向书外，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院另查明，1、2012年3月14日，鑫璞公司向杜梦颖发出录用意向书，指定岗位为客服主管，合同期1年，试用期3个月，底薪2500元／月，补贴500元／月，绩效提成为客服团队2‰的提成的18％，奖金根据业绩表现及绩效考核制度确定。鑫璞公司在录用意向书中通知杜梦颖于2012年3月16日前往人力资源部办理入职手续，并备注通知书仅表明录用意向，具体雇佣条款将于正式合同中规定。2、原审法院于2013年8月19日向鑫纪元公司公告送达本案判决书，公告载明自发出公告之日起经过60日即视为送达。鑫纪元公司于2013年10月22日向原审法院递交上诉状。
上述事实，有鑫纪元公司二审中提供的录用意向书等证据证实。
本院认为，鑫纪元公司向杜梦颖发出的录用意向书并未囊括《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款列举的劳动合同必备条款，鑫纪元公司也向杜梦颖明示了录用意向书不等同于劳动合同，故应当认定双方未签订书面劳动合同。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判令鑫纪元公司补齐杜梦颖二倍工资差额符合法律规定。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。鑫纪元公司未能证明其在劳动关系存续期间曾就补订书面劳动合同事项征询过杜梦颖的意见，在没有告知任何理由的情形下，于2012年9月10日通知杜梦颖解除劳动关系，该解除行为不当，应向杜梦颖支付赔偿金。
原审法院对杜梦颖加班工资的认定，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定。鑫纪元公司在录用意向书中未向杜梦颖告知约定的薪酬标准中已包含加班工资，也未提供已付加班工资的证据，故对其该项上诉理由不予采信。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。原审法院于2013年8月19日向鑫纪元公司公告送达本案判决书，公告载明自发出公告之日起经过60日即视为送达。鑫纪元公司于2013年10月22日向原审法院递交上诉状，没有超过法律规定的期间。杜梦颖有关鑫纪元公司上诉不具有法律效力的抗辩意见，没有法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 韩 丹
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 巫晓艳