重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第03865号
上诉人（原审被告）：钟大虎，男，汉族，1962年10月3日出生。
委托代理人：龚安，重庆学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶文华，男，汉族，1963年2月20日出生。
委托代理人：涂长江，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。
原审被告：重庆双湖机电设备有限公司。
法定代表人：陶松，总经理。
委托代理人：夏欢，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人钟大虎与被上诉人叶文华、原审被告重庆双湖机电设备有限公司（以下简称双湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2013年5月13日作出（2012）碚法民初字第03187号民事判决，上诉人钟大虎不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并进行了审理。上诉人钟大虎的委托代理人龚安，被上诉人叶文华及其委托代理人涂长江、原审被告双湖公司的委托代理人夏欢到庭参加。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年12月21日，钟大虎（甲方）、叶文华（乙方）、双湖公司（担保方）签订了《项目内部合同协议书》，合同约定：“为了建好和加快重庆市双桥区机电设备仓蓄物流中心项目工程土石方平整回填碾压单项目，甲方和乙方本着平等互利，协商一致遵循平等、自愿公平和诚实信用的原则，并结合该工程的具体情况订立本协议。一、甲方土石方填方工程约40万立方，实现包干价承包给乙方（肆拾万元整，乙方提供正规发票）。二、本工程单项回填碾压483亩，平场压实4次，实际以甲方要求为准。由乙方全垫资做完工程，所需油款有工地甲方解决。三、甲方付乙方工程款给乙方时间为2010年4月30日支付肆拾万元整。……六、该款项由机电公司担保，担保在土石方工程中扣除。”
另查明，在钟大虎、叶文华、双湖公司订立合同前即2009年12月19日，叶文华开始组织压路机就涉案工程进行施工，并已将合同约定的工程全部施工完毕。另，涉案工程系双湖公司作为建设方发包给钟大虎施工，双方现尚未就工程办理结算。
庭审中，钟大虎陈述涉案工程款共计40万元，已支付叶文华23万元。叶文华陈述涉案工程款共计20万元，钟大虎已支付其工程款3万元。
叶文华一审诉称：钟大虎与叶文华于2009年12月21日签订《项目内部合同协议书》，约定钟大虎承接的双湖公司的土石方填方工程包给叶文华，共计工程款包干价40万元（含已付给钟大虎保证金20万元及工程款20万元），于2010年4月30日前付清工程款，并由双湖公司承担连带保证责任。合同签订后，叶文华向钟大虎已先行支付了保证金20万元，后钟大虎退还给叶文华保证金20万元和支付工程款3万元。叶文华按合同约定完成了工程，而钟大虎未按约定支付工程款，至今尚欠17万元。另外，双湖公司除了应承担保证责任外，因其系该工程的发包人，其还应在未付工程款范围内承担连带责任。经催收未果，特起诉来院，请求判令：1、由钟大虎、双湖公司共同连带支付叶文华工程款17万元及赔偿叶文华按中国人民银行同期贷款利率，从2010年5月1日起至本金付清时止的资金占用利息损失；2、本案诉讼费由钟大虎、双湖公司承担。
钟大虎一审辩称：叶文华陈述情况属实，但涉案工程全是由钟大虎做的，叶文华一点没做。涉案工程系双湖公司与钟大虎口头约定，由双湖公司发包给钟大虎施工，钟大虎找到叶文华，约定了涉案工程款包干价为40万元，叶文华先行支付给钟大虎的20万元不是保证金，而是垫资，该款钟大虎已退还叶文华，且钟大虎共计已支付叶文华工程款23万元。工地的油钱8万多元是钟大虎自己垫付解决的，故该油钱应从工程款中扣除。另外，双湖公司与钟大虎就涉案工程未结算也未支付工程款。按原规定，工程只需进行回填，但后双湖公司要求碾压四遍，并同意在碾压后进行结算。对于叶文华的诉讼请求应除去油钱和拖车费由双湖公司进行支付，不应由钟大虎进行支付，请求驳回其诉讼请求。
双湖公司辩称：1、双方签订合同属实；2、《项目内部合同协议书》中明确，该合同的相对方为钟大虎和叶文华，叶文华在诉状上也进行了自认；3、合同第六条对担保的对象、范围不明，且该条的约定不构成担保法中的保证及连带责任担保，故应认定担保不成立。该条后半句“在土石方工程中扣除”不能认定为担保方式的约定也不是承担保证的约定，故该合同应认定为无担保款项的约定；4、根据合同中约定的工程为平整回填碾压工程，该工程应需要专业的施工企业人员，叶文华不具有相关资质，故该合同无效，即使我方作为担保人，因我方无过错，故不应当承担责任；5、叶文华未举示履行合同的证据，且钟大虎也陈述叶文华未履行该合同，故应认定未实际履行；6、叶文华在诉状中要求钟大虎、双湖公司承担的是共同责任，未要求双湖公司承担保证责任，故双湖公司不应承担保证责任；7、即使合同有效，合同约定钟大虎应向叶文华支付款项的时间为2010年4月30日，该时间应认定为履行债务的时间，因担保条款中未约定担保期限，根据担保法相关规定，担保人应在担保期限届满后六个月内承担。本案起诉时间为2012年4月18日，叶文华主张承担担保责任的时间已过担保法规定的期间，故双湖公司不应承担保证责任。8、因涉案工程系我方口头约定发包给钟大虎，双方尚未进行结算，无法确定欠付工程款数额。综上，请求驳回叶文华的诉讼请求。
一审法院认为，结合庭审中双方的诉辩证据及理由，可确定本案争议的焦点：1、涉案工程是否系叶文华施工；2、钟大虎所称垫付的油钱应否在工程款中予以扣除、钟大虎应否支付叶文华工程款170000元及赔偿叶文华资金占用利息损失；3、双湖公司应否对上述金额承担共同连带支付责任。现就上述问题结合本案认定的事实作如下评析。
一、涉案工程是否系叶文华施工问题。
根据庭审中叶文华与钟大虎就涉案工程款的陈述及钟大虎庭审中认可叶文华已全部完成合同约定的工程，可以确定叶文华就涉案工程已施工完毕，且钟大虎尚欠叶文华工程款170000元。
二、关于钟大虎所称垫付的油钱应否在工程款中予以扣除、钟大虎应否支付叶文华工程款170000元及赔偿叶文华资金占用利息损失问题。
庭审中，钟大虎举示了由叫“夏某”的人出具的《收条》和《说明》，拟证明钟大虎为叶文华垫付了涉案工程产生的油钱等费用。虽钟大虎向本院举示的《收条》和《说明》系原件，夏某本人并未出庭作证，无法证明系夏某本人出具。故该院对该证据不能采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，钟大虎提出在尚欠的170000元工程款中应扣除其垫付的油钱等费用的抗辩意见，钟大虎应就其垫付油钱及应在工程款中扣除的事实举示证据予以证明，庭审中钟大虎除向该院举示《收条》和《说明》外，不能举示其他证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故该院对钟大虎要求在尚欠的170000元工程款中应扣除其垫付的油钱等费用的抗辩意见，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，因叶文华系自然人，未取得建筑施工企业资质，故钟大虎、叶文华、双湖公司于2009年12月21日签订的《项目内部合同协议书》系无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，叶文华可以参照合同约定要求钟大虎支付工程价款。因庭审中钟大虎与叶文华均对钟大虎尚欠叶文华工程款170000元无异议，现叶文华要求钟大虎支付工程款170000元，该院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因叶文华与钟大虎订立合同时，双方均应知道合同系无效，故该院可以推定双方主观上均存在一定过错，叶文华与钟大虎应就叶文华因合同无效造成的损失各承担一半责任。因此，钟大虎应赔偿叶文华50%的利息损失，即钟大虎应赔偿叶文华以170000元为基数，从2010年5月1日（即应付工程款2010年4月30日的次日起）至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款50%利率计算的利息损失。
三、关于双湖公司应否对上述金额承担共同连带支付责任问题。
因双湖公司与钟大虎就涉案工程尚未进行结算，现叶文华要求双湖公司在未付工程款范围内承担连带责任，该院不予支持。
根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，因钟大虎、叶文华、双湖公司签订的《项目内部合同协议书》系无效合同，故《项目内部合同协议书》第六条“该款项由机电公司担保，担保在土石方工程中扣除”的担保条款系无效条款。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，因涉案工程系平基土石方工程，该工程需施工人具备相应建筑施工企业资质，机电公司作为担保人应知道叶文华与钟大虎就涉案工程签订的《项目内部合同协议书》需要求施工人具备相应建筑施工企业资质，但机电公司明知施工人叶文华系自然人，无建筑施工企业资质仍为钟大虎应付工程款进行担保，故该院认定机电公司明知主合同无效仍为之提供担保，机电公司应在钟大虎不能向叶文华清偿部分的三分之一范围内向叶文华承担支付责任。
综上，钟大虎应支付叶文华工程款170000元及赔偿叶文华以170000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款50%利率，从2010年5月1日至付清时止的利息损失。机电公司应在钟大虎不能向叶文华清偿部分的三分之一范围内向叶文华承担支付责任。
一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、钟大虎于本判决生效之日起十日内支付叶文华工程款170000元及赔偿叶文华以170000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款50%利率，从2010年5月1日至付清时止的利息损失；二、双湖公司应在钟大虎上述款项不能清偿部分的三分之一范围内向叶文华承担支付责任；三、驳回叶文华的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由钟大虎负担3400元，由双湖公司负担300元；财产保全费1520元，由钟大虎负担1400元，由双湖公司负担120元。
钟大虎不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判第一项，依法改判，并由叶文华承担全部诉讼费用。主要理由：1、一审法院认为“根据庭审中双方就涉案工程款的陈述及钟大虎庭审中认可叶文华已全部完成合同约定的工程”，显然是事实认定错误。钟大虎在一审中陈述涉案工程一直是钟大虎完成，叶文华并未组织施工，一审判决书关于钟大虎的辩称也载明了此点。其次，钟大虎一审中出示的证据由夏某出具的收条及说明也足以说明涉案工程是由钟大虎组织施工完成的。2、一审判决证据不足，违反了谁主张、谁举证的举证规则。一审法院支持叶文华要求给付工程款，必须满足以下条件：第一，叶文华应举证证明涉案工程是由自己组织施工完成。该工程的施工完成，必然产生设备租赁费、人工工资、油费等成本费用，但一审中叶文华并未举示任何相关证据。此外，工程施工也会产生由发包方或监理单位工作人员签字的相关证件，叶文华也未举示。第二，即便涉案工程由叶文华完成，其也应举证证明该工程已经竣工验收合格，否则不具备付款条件。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，二审应当从公平、正义及社会影响的角度依法改判。3、关于合同履行。叶文华最初联系了一台18吨的压路机，但只做了几天施工员认为不合格就未让他做了。双方约定自己的机器自己付油钱，因施工员说机器不合格叶文华支付了1.8万元油钱后认为油钱过高，迟迟未给钟大虎回话，也未派机器进场，后业主催促，钟大虎就自己组织了两台机器作业，是其合伙的设备，做了一个多月才完成。钟大虎支付给叶文华的3万元是基于战友关系，考虑到叶文华最终未做成工程却支付了21.8万元的保证金及油钱，钟大虎就在退保证金时一并多支付了3万元作为补偿，所以钟大虎一审时才说涉案工程如果结算了，扣除油钱也可给叶文华。
叶文华辩称：钟大虎的上诉意见不能成立。一审查明的事实清楚，适用法律正确，只是漏判了双湖公司应在欠付范围承担责任。主要理由：1、本案工程是压路工程，与一般的建筑工程区别较大，只需要两台机器工作。钟大虎与叶文华是战友关系，钟大虎在一审中反复认可工程是叶文华做的，该工程已完工，早已使用多年。钟大虎只是要求压路机所用的油款在工程款中扣除，叶文华认为不该扣，压路机的出车费是叶文华支付的。2、关于合同履行。该碾压工程由叶文华所施工完成，叶文华自己联系了一台18吨的压路机，另让钟大虎联系了一台22吨的压路机，两台机器同时作业，平均每天工作10小时左右，施工了接近一个月，作业面积与约定一致，钟大虎说做完了就让机器开走，未验收。两台压路机的租金都是叶文华出的，已支付22吨压路机的租金1.8万元，叶文华自己联系的18吨压路机的租金也是1.8万元，凭据未交。
双湖公司辩称：1、导致涉案合同无效的原因是叶文华无土石方施工资质，责任应由叶文华一人承担，不应由双虎公司承担。2、关于利息损失，主合同无效就无需赔偿损失，只有工程合格的情况下才支付工程款的问题。3、关于双湖公司的欠付责任，由于该土石方工程尚未结算，双湖公司不清楚工程款欠付情况。4、钟大虎一再强调他才是涉案土石方工程的施工人，二审法院应查明事实，确定该工程款的所有人。
二审查明以下事实：
1、关于钟大虎一审中对涉案工程实际施工人的陈述。在一审庭审答辩阶段、法庭调查阶段，钟大虎均陈述叶文华没有实际做该工程，该工程是由钟大虎完成；在法庭辩论时钟大虎陈述“就事实而言合同是我自己履行，油钱是我垫付的，原告只是垫资了20万，如果双方理清矛盾也可以付款，但油钱、人工费、管理费等应从中扣除”。
2、关于《项目内部合同协议书》第二条的理解。该条约定“由乙方全垫资做完工程，所需油款有工地甲方解决”，叶文华认为是指压路机所需油款由甲方承担；钟大虎认为是指油由工地提供，但油款应由用方承担，因为碾压用油量很大需要工地上的油罐统一供油，如果是由施工方自己提供油，成本会非常高昂。
3、关于付款。《项目内部合同协议书》第三条约定的工程款付款时间为2010年4月30日。叶文华于2010年1月20日通过农业银行向钟大虎汇款1.8万元，钟大虎认为该款是叶文华的18吨压路机工作的几天里由钟大虎供油的费用，叶文华认为1.8万元是22吨压路机的租金。钟大虎一审举示了夏某于2010年4月6日及4月9日向钟大虎出具的说明及收条，载明钟大虎负担了压路机油款、拖车费、住宿及伙食费、拉油运费等共计82906元。
4、钟大虎二审申请了某证人出庭作证。证人魏某证实：其与钟大虎等共同参与双虎公司的工程，夏某、姜福林是工地上的管理人员。碾压工程由于质量要求高其未参与，是钟大虎一人承包。钟大虎的压路工程车所用油均从他们在工地上的油罐加油，所用油钱魏某等已经和钟大虎结算了。证人夏某证实：夏某是工地负责的，涉案收条是其书写，钟大虎用了工地上的油要算账。
二审审理中，法庭告知双方当事人，如果有新的证据可以在限定的期限内补交，但至本案审结时各方未再提交证据。
本院查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，叶文华主张涉案碾压工程由其施工完成，但从证据看，除《项目内部合同协议书》和1.8万元汇款凭据外，叶文华在一、二审中均未举示有关施工记录、验收交接资料、成本支付凭据等可以佐证施工情况的证据，在本院告知可以补交证据后亦未提交相关证据，叶文华关于涉案工程由其施工完成的主张，证据不足。其次，钟大虎在一审中明确抗辩了涉案工程并非由叶文华施工完成，在此前提下钟大虎关于有条件付款的陈述意见不能剥离出来简单视为自认，一审判决认定钟大虎在庭审中认可叶文华已全部完成约定工程，理解不当。第三，钟大虎一审举示的收条及说明，因夏某未能出庭作证一审法院未予以采信，二审中证人出庭证实了其真实性，可以印证钟大虎关于其承担了压路机的相关费用及组织了设备施工的主张。因此，叶文华虽然主张其已按约完成20万元的工程任务并要求支付工程余款17万元，但其未能举示充分证据证实主张的事实，根据举证规则，应当依法承担举证不能的法律后果，对其要求支付工程款的诉讼请求，应予驳回。
综上，钟大虎关于叶文华施工事实依据不足的上诉意见成立。一审法院认定叶文华已完成约定的碾压工程属事实认定错误，二审中当事人举示了新的证据，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2012）碚法民初字第03187号民事判决；
三、驳回叶文华的诉讼请求。
一审案件受理费3700元，由叶文华负担；二审案件受理费3700元，由由叶文华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一三年十一月五日
书 记 员 程 卓