湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂随州中民二终字第00101号
上诉人（原审原告）孙波，女，1959年9月17日出生，汉族，广东省佛山市人。
委托代理人董伟委（代理权限：代为承认、放弃或变更诉讼请求，提起上诉、进行和解），湖北扶轮律师事务所律师。
委托代理人戴志良（代理权限：一般代理），湖北扶轮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北广水鑫天地房地产开发有限公司。
法定代表人李景平，系该公司董事长。
委托代理人刘何银（代理权限：代为诉讼、代收文书、参与调解），男，汉族，1964年8月14日出生，系该公司常务副总经理。
委托代理人刘观峰（代理权限：代为诉讼、代收文书、参与调解），男，汉族，1964年10月9日出生，系该公司法律顾问。
上诉人孙波因与被上诉人湖北广水鑫天地房地产开发有限公司（以下简称广水鑫天地公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2012）鄂广水民初字第00659号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年5月8日立案受理后，依法组成由审判员袁涛担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李超参加的合议庭，于2013年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人孙波的委托代理人董伟委，被上诉人广水鑫天地公司的委托代理人刘何银、刘观峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙波诉称：原告为在广水市投资置业于2010年1月28日与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告以团购价、一次性付款的方式向被告购买九套商品房，房号为301、401、501、601、801、901、1001、1101，建筑面积1154.4平方米，单价每平方米900元，总金额1038960元，商品房交付时间为2010年12月30日前。原告在签订《商品房买卖合同》的第二天，即2010年1月29日就按被告的要求将购房款全部付清，被告收款后即向原告出具了收款收据。原告根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，享受团购价并一次性付清全部房款，且双方签订的《商品房买卖合同》已于2010年1月29日在广水市房管局进行了《商品房买卖合同》备案，符合我国《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国物权法》第二十条之规定和相关行政规章，合法权益受法律保护。综上所述，原告作为商品房买受人与被告签订的《商品房买卖合同》合法有效，并已经履行了合同约定的全部义务，而被告已逾期交房，逾期时间长达一年。请求法院依法判令：1、判决被告按《商品房买卖合同》的约定交付位于广水市鑫世纪花园第1栋三单元房号301、401、501、601、801、901、1001、1101八套商品房（建筑面积1154.4平方米）；2、判决被告按《商品房买卖合同》第九条第一款第一项第二目的约定，从2010年12月31日起按日155.80元向原告支付违约金；3、判令被告承担本案全部诉讼费用和实际支出费用。
原审被告广水鑫天地公司辩称：原、被告双方是借款关系，借款是1000000元，借款后已还息150000元，剩下欠原告的借款是850000元。原、被告双方不是商品房买卖合同关系，当时没有900元一平方米的房价，当时整个楼盘售房的均价是每平方米1700元以上。被告现在只应偿还借款，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审查明：2010年1月28日，原、被告双方经协商一致，签订《商品房买卖合同》，合同约定，被告将其投资建设的位于广水市鑫世纪花园第1幢3单元共8套房屋出售给原告，房号为301、401、501、601、801、901、1001、1101，价款按建筑面积计算，单价为每平方米900元，共计1038960元，付款方式为一次性付款。合同签订后，原告于2010年1月29日将购房款1038960元一次性支付给被告，其中1000000元按被告要求汇入李景平个人账户，账号为×××4505，其余38960元交到被告公司，被告收到购房款后，于2010年1月29日出具收据一张，金额为1038960元。双方在合同中约定交房时间为2010年12月30日前，如逾期交房，则承担相应的违约责任。被告收到原告支付的全部购房款后，没有按照合同约定向原告交付所出售的房屋，原告遂向原审法院提起诉讼。由此成诉。
原审另查明：2009年7月22日，武汉市江岸区人民法院在审理原告武汉金长江建筑有限公司诉被告湖北鑫天地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，依法采取诉讼保全措施，作出（2009）岸民商字第1271号民事裁定书，查封了湖北鑫天地房地产开发有限公司在广水市投资建设的“鑫世纪花园”的所有房屋，查封期限为二年，即2009年8月4日至2011年8月3日。2009年7月20日、2009年8月4日、2009年9月2日，武汉市江岸区人民法院分别向广水市房产管理局、广水市建设局送达了（2009）岸民商字第1271号协助执行通知书和（2009）岸民商字第1271号民事裁定书。
原审又查明：湖北鑫天地房地产开发有限公司广水分公司是湖北鑫天地房地产开发有限公司在广水的派出机构，于2009年12月22日申请注销，原湖北鑫天地房地产开发有限公司广水分公司所有债权债务由广水鑫天地公司延续。2009年6月19日，湖北鑫天地房地产开发有限公司广水分公司将“鑫世纪花园”项目的国有土地使用权人更名为广水鑫天地公司。2009年6月23日，广水市国土资源局、广水市人民政府将位于广水市三环路地号为003-1，图号为01-00-00，面积为20000平方米的国有土地使用权人变更为广水鑫天地公司。
原审法院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：……司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”。本案诉争房屋在原、被告签订合同时，已被武汉市江岸区人民法院采取诉讼保全措施，依法予以查封。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条规定，诉讼保全的裁定是不准上诉的裁定，故武汉市江岸区人民法院依（2009）岸民商字第1271号裁定书查封被告广水鑫天地公司的房产，属合法有效。被查封人广水鑫天地公司擅自将其已被查封的房产转卖给第三人即本案原告的行为，违反了法律的强制性规定，双方所签订的房屋买卖合同应属无效合同。《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》（1997年4月7日（1997）经他字第8号），也明确了转卖人民法院查封房屋属于无效行为。故被告广水鑫天地公司关于与原告签订合同系无效合同的抗辩理由，符合法律规定，应予以支持。因原、被告双方签订的商品房买卖合同自始无效，故原告请求被告交付所购房屋及承担违约金的诉讼请求，依法不予支持。因原告未主张被告返还购房款的请求，原告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人共和国城市房地产管理法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、原告孙波与湖北广水鑫天地房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》无效；二、驳回原告孙波的诉讼请求。案件受理费及其它诉讼费用28000元，由原告孙波负担14000元，由被告湖北广水鑫天地房地产开发有限公司负担14000元。
上诉人孙波不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、原审庭审中被上诉人只提交了武汉市江岸区人民法院（2009）岸民商字第1271号协助执行通知书的复印件，称来源是广水市人民法院，上诉人要求提供原件或要求广水市人民法院证实复印件与原件一致，至于（2009）岸民商字第1271号民事裁定书，上诉人从未看到过，也没有经过法庭质证。2、原审认定查明的湖北鑫天地房地产开发有限公司广水分公司于2009年12月22日申请注销，正式注册为广水鑫天地公司及所有债权债务的延续，国有土地使用权变更等相关证据，均未经过庭审质证。3、原审引用的武汉市江岸区人民法院（2009）岸民商字第1271号民事裁定书，后被（2009）岸民商字第1271-1号裁定取代，武汉市江岸区法院查封并执行的房屋不包括上诉人购买的房屋。4、被上诉人无视法律，将已经在房管局备案在上诉人名下且经广水法院查封的房屋又卖给第三人。综上所述，原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人广水鑫天地公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人孙波提供三份证据：
证据一：湖北省武汉市江岸区人民法院（2009）岸民商初字第1271号民事裁定书及协助执行通知书，证明目的：1、证明武汉市江岸区人民法院曾于2009年9月2日查封湖北鑫天地房地产开发有限公司“鑫世纪花园”项目1号楼房屋。2、证明被查封的当事人是湖北鑫天地房地产开发有限公司，而不是广水鑫天地公司。
证据二：湖北省武汉市江岸区人民法院（2009）岸民商初字第1271-1号协助执行通知书和“鑫世纪花园”1号楼第1、2单元房号、面积的清单。证明目的：武汉市江岸区人民法院于2009年9月2日当天对（2009）岸民商初字第1271号协助执行通知书中执行事项变更为查封湖北鑫天地房地产开发有限公司开发的“鑫世纪花园”1号楼第1、2单元3至11层共计72套房屋。
证据三：《企业信息》、《工商登记信息》、《企业名称预先核准通知书》、《企业法人营业执照》等，证明目的：湖北鑫天地房地产开发有限公司广水分公司与被上诉人湖北广水鑫天地房地产开发有限公司是两个单位。
以上证据经质证，被上诉人广水鑫天地公司认为：对于证据一、证据二，应以被上诉人在一审时提供的协助执行通知书为准，被上诉人提供的证据来源于广水市人民法院执行局执行卷宗，具体内容以一审开庭笔录为准。对于证据三，与本案无关。
对于上述证据，本院认为：对于证据一、证据二，该两组证据均来源于武汉市江岸区人民法院，来源合法，能够证明涉案房屋的查封情况，予以采信。对于证据三，该组证据与本案无关，不予采信。
经审理查明：武汉市江岸区人民法院在审理原告武汉金长江建筑有限公司诉被告湖北鑫天地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，依法采取诉讼保全措施，作出（2009）岸民商字第1271号民事裁定。2009年8月4日向广水市房产管理局送达了民事裁定书及落款为2009年8月4日的（2009）岸民商初字第1271号协助执行通知书，查封了湖北鑫天地房地产开发有限公司开发的“鑫世纪花园”的所有房屋。查封期限2年，即2009年8月4日至2011年8月3日。2009年9月2日再次向广水市房产管理局送达了上述民事裁定书及落款为2009年9月2日的（2009）岸民商初字第1271号协助执行通知书，查封了湖北鑫天地房地产开发有限公司开发的“鑫世纪花园”项目1号楼。查封期限2年，即2009年9月2日至2011年9月1日。2010年1月13日又向广水市房产管理局送达了落款为2009年9月2日的（2009）岸民商初字第1271-1号协助执行通知书，将查封湖北鑫天地房地产开发有限公司开发的“鑫世纪花园”项目1号楼变更为查封湖北鑫天地房地产开发有限公司开发的“鑫世纪花园”1号楼第1、2单元3至11层共计72套房屋。查封期限2年，即2009年9月2日至2011年9月1日。
又查明：2010年4月28日，上诉人孙波与被上诉人广水鑫天地公司签订协议书一份，内容为：广水鑫天地公司（甲方）与孙波（乙方）所签《商品房买卖合同》编号：详见备案合同；须在房地局办理备案手续。双方同意在2010年4月28日前，甲方有权用壹佰万元全额回购，乙方不得拒绝甲方回购。甲方全额支付回购款后，甲乙双方签定的《商品房买卖合同》自行失效，甲方可将该房屋作为商品房自行处理。如甲方超过2010年4月28日未按协议书要求用壹佰万元全额回购所签合同，则视为甲方自动放弃回购权，并无条件协助乙方到房地局办理该房屋的相关产权过户手续。
原审查明的其他事实属实。
本院认为：从上诉人孙波与被上诉人广水鑫天地公司2010年4月28日签订的《协议书》内容看：如被上诉人广水鑫天地公司在2010年4月28日前将100万元购房款返还给上诉人孙波，双方之间签订的《商品房买卖合同》自行失效。若未将100万元返还，被上诉人广水鑫天地公司需无条件协助上诉人孙波办理房屋过户手续。根据上述协议内容、结合广水市2010年初商品房市场的房价及双方之间签订的《商品房买卖合同》确定的房价等案件事实，可以确定上诉人孙波与被上诉人广水鑫天地公司之间的法律关系实际上是民间借贷关系。双方之间签订的《商品房买卖合同》，名为房屋买卖，实为提供担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”故上诉人孙波与被上诉人广水鑫天地公司约定的“如甲方超过2010年4月28日，未按协议书要求用壹佰万元回购所签合同，则视为甲方自动放弃回购权，并无条件协助乙方到房地局办理该房屋的相关产权过户手续”的约定无效。而上诉人孙波与被上诉人广水鑫天地公司在2010年1月28日签订的《商品房买卖合同》因不是双方真实意思表示，且违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，为无效合同。上诉人孙波主张被上诉人广水鑫天地公司交付房屋并承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。因双方签订的《商品房买卖合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被上诉人广水鑫天地公司因该合同取得的购房款1038960元应返还上诉人孙波，并按中国人民银行同期贷款利率承担占用该资金期间的利息。
综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律不当，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省广水市人民法院（2012）鄂广水民初字第00659号民事判决第一项；
二、撤销湖北省广水市人民法院（2012）鄂广水民初字第00659号民事判决第二项；
三、被上诉人湖北广水鑫天地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人孙波购房款1038960元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2010年1月30日起计算至付清之日止）；
四、驳回上诉人孙波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28000元，由被上诉人湖北广水鑫天地房地产开发有限公司负担。二审案件受理费15328元由上诉人孙波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 涛
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 李 超
二〇一三年八月二日
书 记 员 李国才