浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍民初字第3892号
原告：冯云初。
委托代理人：杨建龙。
被告：洪益民。
被告：徐玉甫。
原告冯云初诉被告洪益民、徐玉甫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月12日立案受理后，依法由审判员冯春盛担任审判长，与人民陪审员马学凯、人民陪审员朱先淼组成的合议庭进行审理，根据原告的申请，本院对被告洪益民采取了财产保全措施，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人杨建龙，两被告均到庭参加诉讼。审理期间原告申请工程价款鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本院再次公开开庭进行了审理。原告冯云初及其委托代理人杨建龙，被告徐玉甫，证人宣万松、毛万庆，鉴定机构工作人员许周芹到庭参加诉讼。被告洪益民经本院合法传唤，无正当理由拒不参加2013年6月14日的庭审。本案现已审理终结。
原告冯云初诉称：2004年期间，两被告将其承接的浙江绍兴陶堰玻璃有限公司的熟料码头桩基工程、油罐区桩基工程、块料吊车库桩基工程以及挖土工程分包给原告施工。原告施工完毕后，两被告一直未与原告结账，也未付清工程款。案件审理期间，原告就自己完成的上述涉案工程的造价进行司法鉴定，结合鉴定意见，原告认为自己完成的熟料码头桩基工程价款计3170021元、油罐区桩基工程价款计626285元、块料吊车库桩基工程价款计1377838元、挖土工程价款计247431元，合计5421575元，但两被告迄今仅支付工程进度款2992710.17元，拖欠的尾款达2428864.83元，严重损害了原告的合法权益，故原告诉至法院，并明确自己的诉讼请求为：要求被告支付工程尾款2428864.83元（5421575元-2992710.17元）。
被告洪益民辩称：两被告系合伙的施工承包人。原告所主张的涉案工程尾款数额有误，涉案工程的价款应以建设单位浙江绍兴陶堰玻璃有限公司委托审计的数额为准。另，涉案挖土工程不是原告施工，原告有关挖土工程款的诉求不应得到支持。迄今，两被告支付原告的进度款已达3600000多元。由于上述建设单位迟迟未拨付工程款给两被告，所以导致两被告不具备向原告支付工程款的条件。
被告徐玉甫辩称：同意被告洪益民的辩称意见。
本院经审理认定以下事实：
建设单位浙江绍兴陶堰玻璃有限公司曾将其熟料码头工程发包给施工单位浙江巨星建设集团有限公司，被告洪益民为该工程的实际施工人。另，上述建设单位还将其块料吊车库等工程发包给浙江中成建工集团有限公司，被告徐玉甫为该工程的实际施工人。两被告在上述工程中系合伙施工关系。2008年5月、2009年5月，经绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司分别审计，上述熟料码头工程价款总计10581709元，块料吊车库、油罐区打桩工程、油站、卸油设施、泡沫消防泵房等工程价款总计7542720元。
两被告在前述工程的合伙施工期间，将部分施工内容分包给原告施工。2004年1月1日，原告与两被告签订一份《桩基工程分包合同》，约定两被告将涉案熟料码头桩基工程分包给原告施工；承包形式包工包料；合同单价按定额直接费及材料差价下浮15%（原告不负责税金及管理费）；工程量依据联系单、施工记录及施工图纸，材料补差根据施工期间信息发布价调整补给原告；付款方式根据两被告与建设单位所签订的合同付款办法进行及时付款；工程质量要求合格；工期100天等。另外，两被告还以口头方式将涉案油罐区桩基工程、块料吊车库桩基工程、挖土工程三项施工内容分包原告实际施工。嗣后，原告实际完成上述四项涉案工程，据此形成的涉案桩基工程量汇总表获得两被告的认可，同时两被告认可应付原告的涉案挖土工程价款计180000元。
另认定，2010年5月，被告洪益民委托原告向建设单位浙江绍兴陶堰玻璃有限公司收取涉案工程价款，未果。两被告迄今已支付原告涉案工程款计2995722.75元，具体为2004年4月15日付400000元、2004年5月30日付30000元、2004年6月7日付300000元、2004年6月13日付426010.36元（该款项系欠沈敏华的水泥欠款抵冲）、2005年2月5日付100000元、2005年4月1日付100000元、2005年5月7日付50000元、2005年6月1日付125000元、2005年6月8日付75000元、2005年8月19日付60000元、2005年12月1日付1000元、2005年12月8日付2000元、2006年1月14日付806082.22元、2006年3月7日付357375.63元、2006年4月12日付80254.54元以及另外支付的83000元（时间不详）。
审理期间，本院根据原告的申请，委托浙江越锋项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定结论为：一、根据土建审计报告、桩基工程分包合同、桩基工程完成情况汇总表进行分析，涉案熟料码头桩基工程按合同约定即按定额直接费及材料差价下浮15%计取（施工方不负责税金及管理费），涉案油罐区桩基工程、块料吊车库桩基工程按定额直接费及材料差价计取；涉案挖土工程按定额直接费及材料差价计取，但两被告认为该工程不属于原告可计价范围，故列为争议造价；二、涉案熟料码头桩基工程造价为3170021元、块料吊车库桩基工程造价为1377838元、油罐区桩基工程造价为626285元、争议项目挖土工程造价为247431元，上述四项合计5421575元。原告为此支出鉴定费用38844元。
现原告因催要工程尾款未果，诉至本院要求处理，酿成本案纠纷。
以上事实，由原、被告提供的以下证据以及双方当事人在庭审中所作陈述等证据予以证明：
证据1、原告提供的桩基工程分包合同，证明两被告将涉案熟料码头桩基工程分包给原告施工的事实；
证据2、原告提供的油罐区沉管灌注桩汇总表、块料吊车库沉管灌注桩汇总表、块料吊车库钻孔灌注桩汇总表、熟料码头钻孔桩签证单、巨星集团熟料码头桩基工程完成情况汇总表，证明原告实际完成涉案桩基工程量的事实；
证据3、原告提供的录音资料，证明原、被告间涉案工程价款支付进行协商以及两被告认可支付原告的涉案挖土工程价款为180000元的事实；
证据4、原告提供的证人宣某、毛某当庭证言，证明涉案挖土工程由原告施工的事实；
证据5、原告提供的由浙江越锋项目管理有限公司出具的司法鉴定书，证明涉案工程的造价由本院委托浙江越锋项目管理有限公司进行司法鉴定的事实；
证据6、被告洪益民提供的收条，证明两被告已付原告工程进度款的事实；
证据7、被告洪益民提供审计结果报告书，证明建设单位浙江绍兴陶堰玻璃有限公司发包的熟料码头等工程的审计结果情况；
证据8、被告徐玉甫提供的收条，证明被告洪益民委托原告向浙江绍兴陶堰玻璃有限公司收取涉案桩基工程款的事实。
原告在审理期间另提供证据如下：证据9、送货单、收款收据、收条，用以证明原告为两被告垫付水泥款、钢筋款、放样费的事实；证据10、基准平面图纸，用以证明涉案挖土工程土方量的计量依据。因上述证据9、10与本案事实认定及处理缺乏直接关联，本院不予认定。
本案在审理期间，本院对案外人沈敏华制作询问笔录，证明两被告已付工程款中其中一笔426010.36元存在重复计取的事实。本院对此真实性予以认定。
本院认为：两被告的合伙承包施工建设单位浙江绍兴陶堰玻璃有限公司发包的相关工程期间，将该工程的部分工程即涉案熟料码头桩基工程、油罐区桩基工程、块料吊车库桩基工程以及挖土工程分包给原告施工的事实清楚，可以认定。两被告在庭审期间先是承认除涉案挖土工程外，其余涉案工程分包给原告的事实，后只承认将涉案熟料码头桩基工程分包给原告的事实，其余一概否认。此主张既与其已支付工程进度款数额不符，也与其在录音谈话中所作陈述以及庭审自认相矛盾，有违诚信原则，本院对此不予采信。现涉案工程施工内容均已由原告完成，但因原告系自然人，不具有施工资质，故涉案工程分包行为违反法律强制性规定，根据我国合同法第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效。鉴于原告已实际完成涉案工程且两被告未提出质量抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，两被告作为合伙人以及分包工程的发包人，对原告负有共同支付工程价款的民事责任。
关于涉案工程价款的认定问题。根据查明的事实，原、被告对于涉案熟料码头桩基工程、油罐区桩基工程、块料吊车库桩基工程的工程量不持异议。根据原、被告就涉案熟料码头桩基工程签订的分包合同中计价方式约定，该分包工程按定额直接费及材料差价下浮15%计取，本院按照司法鉴定意见确定其价款为3170021元。事实表明，原、被告就涉案油罐区桩基工程、块料吊车库桩基工程的计价方式未做书面约定，现原告主张该二项分包工程计价按定额直接费及材料差价计取，不应下浮15%。而两被告则主张应按涉案熟料码头桩基工程计价方式同比下浮。本院认为，涉案三项桩基工程系同一建设单位的工程，且承发包人均相同，原、被告作出不同计价方式的盖然性较小，故从双方利益平衡角度出发，本院认定涉案油罐区桩基工程、块料吊车库桩基工程的计价方式应以两被告的陈述意见为宜。据此，结合鉴定意见，本院认定涉案油罐区桩基工程的价款计532342.25元（626285元×85%）、块料吊车库桩基工程的价款计1171162.30元（1377838元×85%）。关于涉案挖土工程的价款认定问题，根据鉴定意见，该工程的价款计247431元，但经鉴定机构接受质询的情况来看，该造价的形成依据实为原告提供的一份基准平面图纸，因该平面图纸并未经原、被告一致认可，故鉴定机构以此作出鉴定造价，明显依据不足，本院不予采信。结合原告提供的录音资料，两被告在与原告谈话时实际认可应付的涉案挖土工程款计180000元。在原告未提供充分反驳证据的情况下，本院采纳两被告的上述陈述意见，认定涉案挖土工程款为180000元。综上，涉案工程的价款合计5053525.55元（1171162.30元＋532342.25元＋3170021元＋180000元）。
关于两被告已付工程款的认定问题。根据被告洪益民提供的收条，本院按其内容确定两被告已付工程进度款为2995722.75元。原告主张已付进度款为2992710.17元，与收条所载内容不符，本院不予采纳。两被告辩称已付进度款为3600000多元，因其未提供充分证据证明，本院亦不予采信。
综上，本院对于原告诉求中的合理部分依法予以支持，其工程尾款具体数额为2057802.80元（5053525.55元-2995722.75元），两被告对该债务应承担支付义务。对于原告诉求中的其他部分，本院不予支持。被告洪益民未到庭参加最后一次庭审，不影响本院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告洪益民、徐玉甫应共同支付原告冯云初工程尾款2057802.80元，限本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告冯云初的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26231元，财产保全申请费5000元，合计31231元，由原告冯云初负担2969元，被告洪益民、徐玉甫共同负担28262元，当事人应负担的受理费限于本判决生效后十日内向本院缴纳。
鉴定费38844元，由原告冯云初负担11654元，被告洪益民、徐玉甫共同负担27190元，其中被告洪益民、徐玉甫应负担的19422元已由原告冯云初垫付，由被告洪益民、徐玉甫于本判决生效后十日内支付给原告冯云初。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费26231元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 冯春盛
人民陪审员 马学凯
人民陪审员 朱先淼
二〇一三年七月二日
书 记 员 钱 芸