湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终249号
上诉人（原审原告）：谢文军，男，1962年5月12日出生，汉族，住湖北省随州市。
委托诉讼代理人：吴涛、夏小林，湖北美佳律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）：广东碧桂园物业服务股份有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇碧桂园写字楼*楼。
法定代表人：李长江，经理。
被上诉人（原审被告）：广东碧桂园物业服务股份有限公司随州分公司。住所地：湖北省随州市白云大道**号.
法定代表人：李长江，经理。
二被上诉人的委托诉讼代理人：张洪建，湖北五合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北五合律师事务所实习律师。
上诉人谢文军因与被上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司（以下简称碧桂园物业公司）、广东碧桂园物业服务股份有限公司随州分公司（以下简称碧桂园物业随州公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初2657号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人谢文军及其委托诉讼代理人吴涛、夏小林，被上诉人碧桂园物业公司、碧桂园物业随州公司的委托诉讼代理人张洪建、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢文军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求（除保险理赔外的293828.5元）。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人购买随州市碧桂园小区房屋成为随州市碧桂园业主，被上诉人与上诉人签订了《物业服务协议》，同时被上诉人向上诉人发放了《随州市碧桂园临时管理规约》。上诉人向被上诉人交纳物业管理费及相关费用，根据《物业服务协议》及《随州市碧桂园临时管理规约》的约定，随州市碧桂园小区实行封闭式管理，对进入园区的人员、车辆发放“碧桂园出入证”，实行登记制度，无证驾驶及驾驶无牌两轮摩托车严禁进入随州市碧桂园小区。而被上诉人小区门卫让未悬挂车牌无证驾驶的赵某驾驶两轮摩托车进入小区，导致事故的发生并造成赵某死亡，被上诉人负有不可推卸的管理责任。首先，赵某进入小区时未进行登记。其次，赵某驾驶的两轮摩托车明显未悬挂车牌（事故发生时，交警有现场照片为证），但被上诉人的门卫不管不问，任由其自由进出，导致管理规约形同虚设，被上诉人不履行管理职责。最后，赵某发生事故后是被救护车救走的，不可能进行登记。原审开庭时被上诉人提供小区保安自行登记的进出记录明显是被上诉人伪造的，不能作为有效证据采信。以上可见，被上诉人捏造出入登记，伪造证据，让无牌无证的赵某驾驶摩托车进入碧桂园小区，导致交通事故的发生，违反了《物业服务协议》及《随州市碧桂园临时管理规约》，给上诉人造成巨大经济损失，被上诉人应当依法承担赔偿责任。二、上诉人的经济损失应由被上诉人承担。上诉人所在的小区为被上诉人管理的封闭小区，上诉人按封闭式小区向被上诉人交纳物业管理等费用，应当享受封闭式小区的服务，被上诉人应当按照承诺、协议、管理规约行使封闭式小区管理职责。2016年5月22日4时20分发生的赵某死亡事故虽经交警部门最初认定为交通事故，上诉人和赵某负同等责任，但赵某家属不服，称事故发生在封闭的小区内不是交通事故，最后公安机关以上诉人涉嫌过失致人死亡罪立案侦查，公安机关对上诉人以过失致人死亡罪采取强制措施。最终在公安机关的调解下按人身损害赔偿标准661570元的金额对赵某亲属进行了赔偿，导致上诉人的经济损失达661570元。上诉人虽投有保险，但保险是谁投保谁受益，不能减轻被上诉人的赔偿义务，而且保险公司仅赔偿上诉人的部分经济损失，而不是全部损失。三、原审法院适用法律错误。本案是物业服务合同纠纷，不是机动车交通事故赔偿纠纷，被上诉人违约应根据合同法等相关法律规定判决被上诉人承担违约责任，而不是适用侵权责任法，原审法院故意使用错误的法律判决驳回上诉人的诉讼请求，明显偏袒被上诉人。四、原审审理程序违法。原审判决书署名是合议庭审理，但实际上原审开庭时判决书中署名的审判长、审判员均未到庭参加庭审，只有书记员一人参加而且是自审自记。
碧桂园物业公司辩称：一、碧桂园物业公司不是本案适格被告。广东碧桂园物业服务股份有限公司随州分公司依法设立并领取了营业执照，具备统一社会信用代码，有自己的名称和财产，有组织机构和经营场所，在实际经营活动中以自己的名义对外经营。因此，碧桂园物业公司不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。二、原审认定事实清楚、证据确实充分。碧桂园物业随州公司已经适当履行了物业服务义务，尽到了合理限度内的安全保障义务，对此交通事故的发生并无任何侵权行为也并不存在任何过错，不应承担赔偿责任。
碧桂园物业随州公司辩称：一、原审认定事实清楚，证据确实充分。1、碧桂园物业随州公司已经适当履行了物业服务义务，尽到了合理限度内的安全保障义务。至于赵某驾驶的是否为无牌无证车辆等相关事宜，并不属于碧桂园物业随州公司的管理范围，公司也无权对此进行管理。《随州碧桂园前期物业服务协议》第三十三条第二款约定：“双方一致同意，以下事由所致伤害，乙方不负赔偿责任：本园区内发生的刑事、治安案件或第三人行为所致损害，因乙方过错造成的除外。”在上诉人驾驶车辆与赵某驾驶的车辆相碰撞，致使赵某死亡的事件中，碧桂园物业随州公司对此事件的发生并无任何侵权行为也并不存在任何过错，不应承担赔偿责任。2、上诉人已经投保，因交通事故导致赵某死亡的经济损失，保险公司已经按照《道路交通事故认定书》认定的责任，支付了理赔款367741.5元。上诉人想避免遭受刑事处罚而另行对赵某的家属赔偿的380048元，属于上诉人的自愿赔偿，与碧桂园物业随州公司无任何法律上的关联性，上诉人无任何理由要求对此进行赔偿。二、原审适用法律正确。原审中，上诉人以物业服务合同纠纷为名，要求碧桂园物业随州公司赔偿损失661570元，原审法院既从物业合同中认定碧桂园物业随州公司并无违约责任也从侵权行为中认定公司并无侵权责任，适用法律正确，裁判并无不当。三、原审程序正当。在原审庭审过程中，审判长出庭并参加了庭审，同时，在开庭前已经告知了合议庭的组成人员，当事人对此均无异议，并且在庭审笔录中均签字进行了确认。
谢文军向一审法院起诉请求：我系随州碧桂园小区业主，2009年7月10日，我与被告签订了《物业服务协议》，被告向我发放《随州碧桂园临时管理规约》。《物业服务协议》、《随州碧桂园临时管理规约》规定，被告对随州碧桂园小区实行封闭式管理，对需进入园区的人、车辆进行发放“碧桂园出入证”和登记制度，无证驾驶及驾驶无合法牌照机动车禁止进入园区。2016年5月22日，被告未让赵某登记、未佩戴随州碧桂园装修人员出入证的情况下，无证驾驶无牌两轮摩托车进入随州碧桂园园区，导致原告与赵某发生碰撞的重大交通事故（赵某死亡），此次交通事故导致原告赔偿赵某的亲属经济损失661570元。被告未尽到物业管理义务，未履行物业服务协议约定的职责，导致原告遭受巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，请求法院查明事实，判决被告赔偿原告的经济损失661570元。
一审法院认定事实：原告谢文军系随州碧桂园小区业主。2016年5月22日14时20分许，原告谢文军驾驶鄂Ａ×××××号小型普通客车沿碧桂园小区翠山蓝天19街由南往北方向行驶，当车行驶至翠山蓝天19街19号门前路口时，与从左侧路口出来由西向东赵某驾驶的随Z02858号普通摩托车发生相撞，致赵某经抢救无效死亡，车辆受损的交通事故。2016年6月20日，随州市公安局交警支队四大队作出随公交认字[2016]第0179号道路交通事故认定书，认定：谢文军、赵某承担此道路交通事故的同等责任。2017年1月11日，经调解，原告谢文军赔偿死者赵某的家属损失661570元。另查明，原告谢文军为其驾驶的鄂Ａ×××××号小型普通客车购有交强险及商业第三者责任险100万元（不计免赔）。死者赵某的经济损失，原告谢文军实际应承担380048元，保险公司已支付原告谢文军理赔款367741.5元。还查明，2016年5月22日，死者赵某进入随州碧桂园园区时进行了登记。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案原告谢文军驾驶鄂Ａ×××××号小型普通客车造成赵某死亡，应由其赔偿赵某死亡的损失，被告碧桂园物业公司、碧桂园物业随州公司在此交通事故中无过错，故原告谢文军要求被告碧桂园物业公司、碧桂园物业随州公司赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条之规定，判决：驳回原告谢文军的诉讼请求。案件受理费3408元，由原告谢文军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人谢文军二审期间提交了随州市公安局立案告知书和监视居住决定书各一份。证明目的：涉案的事故地点碧桂园小区是封闭式管理小区，公安机关按封闭式小区不是公共道路，以过失致人死亡处理，不是按交通事故处理。赔偿661570元的损失合理合法。
被上诉人碧桂园物业公司、碧桂园物业随州公司二审没有提交新的证据。
经庭审质证，被上诉人碧桂园物业公司、碧桂园物业随州公司对上述证据的真实性无异议，但认为与本案争议的事实无关。该证据与保险公司的赔偿相矛盾，如果是过失致人死亡，保险公司则不应当赔偿。该证据没有完整的手续，不能证明上诉人的刑事案件程序已完结，且也不能证明上诉人赔偿661570元的合法性，该证据不能到达其证明目的。
对以上有异议的证据，本院认为，被上诉人对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，死者赵某发生事故时系碧桂园小区翠山蓝天19街19号住宅的装修工人。碧桂园物业随州公司提交的来人来访出入登记表显示，赵某于2016年5月22日14时17分进入碧桂园小区，15时05分出小区。交警部门作出的交通事故认定书认定，2016年5月22日14时20分许，赵某与谢文军发生事故，经抢救无效死亡。交警部门证明，赵某驾驶的两轮摩托车办理了随Z02858号牌，但出事故时，前后均未悬挂号牌。
上诉人谢文军与被上诉人碧桂园物业随州公司签订的《随州碧桂园临时管理规约》主要约定：第二条为保持本园区内良好的治安环境，本园区实行封闭式管理，出入本园区应当遵守如下规约：1、本园区出入口使用电子管理系统，所有人士及车辆均凭物业服务企业发放的“随州碧桂园出入证”通过电子出入管理系统进入本园区；若未能出示本园区出入证的人员，应征得本园区业主同意并经物业服务区域登记后方可进入。…第十一条在本园区内进行装修应遵守以下规约：5、装修期间，装修人员出入园区必须佩带“随州碧桂园装修人员出入证”，接受物业服务企业工作的检查。…第十二条本园区内车辆行驶及停放应遵守以下规约：3、在本园区内禁止以下行为：②无证驾驶及驾驶无合法牌照机动车；……。
在本案事故发生后，交警部门对该事故作出了交通事故认定书。后随州市公安局又以上诉人谢文军涉嫌过失致人死亡立案，并对谢文军决定监视居住。经人民调解委员会调解，谢文军赔偿死者赵某家属损失661570元，取得死者家属谅解，谢文军过失致人死亡案公安部门按撤案处理。
本院认为，本案的争议焦点为:一、被上诉人碧桂园物业随州公司作为涉案的物业管理服务合同的相对人，在履行物业管理服务合同中是否具有违约行为？二、如具有违约行为，应当如何承担违约责任？
关于焦点一被上诉人碧桂园物业随州公司是否具有违约行为的问题。上诉人谢文军与被上诉人碧桂园物业随州公司签订的《随州碧桂园临时管理规约》（即为物业管理服务合同）约定，碧桂园小区为封闭式管理的住宅区。装修人员出入园区，应当由物业服务企业发放出入证并佩带，接受检查后，方可出入。但被上诉人碧桂园物业随州公司没有提交证据证明，其公司向作为装修人员的赵某发放了出入证。虽碧桂园物业随州公司的出入登记表中显示赵某在进入碧桂园小区时（2016年5月22日14时17分）进行了登记，赵某于14时20分死亡，但该登记表中显示赵某离开园区的时间是2016年5月22日15时05分，明显不符合逻辑。碧桂园物业随州公司解释为该时间为救护车离开的时间。依照通常理解，如果因发生重大事故，救护车离开其工作人员应当在登记表中予以特别注明，碧桂园物业随州公司提交的人员出入登记表存在不合情理之处。碧桂园物业随州公司出入口安装有监控设备，在其管理的范围内发生人员伤亡事件，作为物业管理企业，应当有保存监控视频以备查询的义务。但在事故发生后，其没有对事故发生和人员出入情况的视频进行保存，使自己处于不利局面。《随州碧桂园临时管理规约》中明确约定，无牌机动车在园区内禁止出入，行驶。赵某驾驶的摩托车没有悬挂牌照，依照合同约定，碧桂园物业随州公司应当禁止其进入园区，但其没有履行管理职责，让没有悬挂牌照的机动车进入园区，增加了安全事故隐患，致使事故发生而导致人员死亡，其作为物业管理服务合同的相对人，没有依照合同约定，对其管理的小区没有进行封闭式管理，任由没有发放出入证的装修人员和没有悬挂车牌的车辆任意出入小区，具有违约行为，应当承担违约责任。
关于焦点二碧桂园物业随州公司应当如何承担违约责任的问题。本案的《随州碧桂园临时管理规约》虽没有约定物业服务企业违反合同约定应当如何承担违约责任，但《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案的事故交警部门虽作出了交通事故认定，但公安部门没有以交通事故处理，而是以过失致人死亡对谢文军进行立案，并对其监视居住。在谢文军主动赔偿了死者家属661570元损失后，取得死者家属谅解，才被公安机关作撤案处理。上诉人谢文军的赔偿款已由其车辆所承保的保险公司赔偿了367741.5元，余下293828.5元由谢文军自行承担。因被上诉人碧桂园随州公司违反物业服务合同的约定，依照前述法律规定，应当对上诉人谢文军的损失进行赔偿。但涉案事故所造成的损失主要是因为谢文军驾驶车辆没有尽到审慎义务，其自身应当承担绝大部分责任，故结合本案的违约责任，事故造成的原因等因素，本院酌定被上诉人碧桂园物业随州公司赔偿上诉人谢文军30000元的损失。
被上诉人碧桂园物业随州公司具有自己的名称和财产，有组织机构和经营场所，在实际经营活动中以自己的名义对外经营，对外独立承担民事责任，且被上诉人碧桂园物业公司也不是与上诉人谢文军签订《随州碧桂园临时管理规约》合同的相对人，故上诉人谢文军要求被上诉人碧桂园物业公司承担责任的诉讼请求没有事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。
关于上诉人谢文军上诉称一审审理程序违法的问题。因上诉人谢文军没有提交相关的证据，故上诉人谢文军的该上诉理由不能成立。
综上，上诉人谢文军的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初2657号民事判决；
二、被上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司随州分公司于本判决生效后五日内赔偿上诉人谢文军损失30000元。
三、驳回上诉人谢文军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3408元，由上诉人谢文军负担2000元，被上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司随州分公司负担1408元。二审案件受理费5707元，由上诉人谢文军负担4000元，被上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司随州分公司负担1707元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 亘
审判员 袁 涛
审判员 吕丹丹
二〇一八年六月二十五日
书记员 谢 菡