广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第718号
上诉人（原审原告）庹和如，男，1963年7月23日出生，住湖南省桑植县。
被上诉人（原审被告）广东经典通达酒店家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人张业彪，董事长。
委托代理人张中微，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）清远市凤城人力资源有限公司，住所地广东省清远市。
法定代表人罗文军，总经理。
委托代理人张榜，系该公司员工。
上诉人庹和如因与被上诉人广东经典通达酒店家具有限公司（以下简称“经典通达公司”）、清远市凤城人力资源有限公司（以下简称“凤城公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己�理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、被告广东经典通达酒店家具有限公司、清远市凤城人力资源有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告庹和如支付2012年10月至2013年1月23日的工资差额11766.67元；二、驳回原告庹和如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，本院准予免交。”
上诉人庹和如不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：2012年12月3日，庹和如去经典通达公司人事部签劳动合同，公司说还没有批下来。2013年1月22日，经典通达公司停止其打卡上班，下午又张贴通知让其续签合同。2013年1月23日经典通达公司下调令，将其调至前工序板式压板组工作。2013年1月24日下午，公司人事部经理又通知保安阻止其上班。公司采取这种逼迫手段进行刁难，其不是自愿离职，1月24日、26日、28日三次进厂，都被经理和保安挡在厂门外，三次都有录音。综上，庹和如对原审判决第一项无异议，其提起上诉，请求：1、撤销（2013）佛顺法民四重字第2号民事判决第二项；2、判决经典通达公司向庹和如支付违法解除劳动合同的经济赔偿金64720元；3、由二被上诉人承担全部诉讼费。
被上诉人经典通达公司答辩称：1.原审认定庹和如月平均工资为4680元与事实不符。根据公司提供的工资单及庹和如本人提供的银行清单，可以看出庹和如的月平均工资根本没有4680元；2.庹和如与经典通达公司不存在劳动关系，而是与凤城公司存在劳动关系，而且解除劳动关系的原因是由于庹和如不愿意与凤城公司续签劳动合同。故经典通达公司无需向庹和如支付解除劳动关系的经济补偿。综上，请求维持原审判决，驳回庹和如的上诉。
被上诉人凤城公司答辩称：1.凤城公司于2008年1月21日在清远市工商局注册成立，经营范围包括境内劳务派遣和企业咨询管理等；2.凤城公司与庹和如的原用工单位经典通达公司于2010年12月31日签订《劳务派遣商务合同》，2013年1月1日延续劳务派遣合作关系。根据合同约定，凤城公司为经典通达公司提供劳务人员用退工、入离职办理、参保等服务；3.凤城公司与庹和如于2011年2月1日签订期限为2011年2月1日至2013年1月31日的劳动合同依法建立劳动关系，凤城公司委托经典通达公司发放庹和如每月工资。凤城公司已为庹和如参投社会保险；4.�城公司与庹和如签订的劳动合同于2013年1月31日到期，凤城公司以书面公示的形式通知庹和如在约定的时间内办理续签合同手续，若不同意续签则庹和如需按规定办理劳动合同终止手续，用人单位无需支付经济补偿；5.庹和如于2013年1月15日至2013年1月31日期间出现擅自离岗的不良表现，说明庹和如不再愿意继续履行劳动合同，非凤城公司不愿意维系双方劳动关系，故不存在双方一致同意解除劳动关系而需支付经济补偿金的情况。
上诉人庹和如及被上诉人经典通达公司、凤城公司在二审期间均没有提供新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属劳动合同纠纷。在二审法庭调查期间，上诉人庹和如明确表示对原审判决第一项，即经典通达公司、凤城公司向庹和如支付2012年10月至2013年1月23日的工资差额11766.67元并无异议，经典通达公司、凤城公司在法定期限内亦未提起上诉，本院径行维持。根据上诉人庹和如及被上诉人经典通达公司、凤城公司在二审诉讼期间的诉辩意见，双方在二审期间的争议焦点在于：1.关于与庹和如建立劳动关系的相对方及主体责任的确定问题；2.经典通达公司、凤城公司是否应当向庹和如支付违法解除劳动关系的赔偿金。
第一、关于与庹和如建立劳动关系的相对方及主体责任的确定问题。庹和如主张自2005年开始一直在经典通达公司工作，是与经典通达公司存在劳动关系。经典通达公司、凤城公司主张庹和如于2011年2月1日与凤城公司签订期限为2011年2月1日至2013年1月31日的书面劳动合同，其后庹和如被凤城公司派遣到经典通达公司工作，故从2011年2月1日起庹和如系与凤城公司建立劳动关系。本院认为，首先，庹和如于2005年9月1日与经典通达公司建立了劳动关系，从事家具的�漆打磨工作。双方签订的劳动合同到期后，庹和如仍继续在经典通达公司工作。其次，在经典通达公司与凤城公司签订劳务派遣合同前后，庹和如的工作地点、工作内容、工作岗位、工资标准均未发生变化，且庹和如所从事的油漆打磨工种是酒店家具制造行业的常用工种。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。…”综上，从实质要件上看，庹和如与经典通达公司之间的法律关系不符合劳务派遣用工的法律特征，应为劳动合同法律关系。因此，本院认为庹和如系与经典通达公司之间存在劳动合同关系，经典通达公司应承担相关法律责任。如前所述，原审判决凤城公司与经典通达公司向庹和如支付工资差额11766.67元，凤城公司在法定期限内未提起上诉，视为服判，本院予以维持。
第二、关于经典通达公司是否应向庹和如支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，庹和如、经典通达公司均确认经典通达公司于2013年1月23日发出调令，将庹和如调入前工序板式压板组工作。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定：“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”上述规定用人单位调整劳动者的工作岗位，也必须与劳动者协商变更，双方不能达成协�的，劳动者依照上述规定可以解除劳动合同。本案中，经典通达公司称因庹和如旷工，故变更庹和如的工作岗位，但对此经典通达公司并未充分举证予以证明。并且，经典通达公司未经庹和如协商同意，单方面决定将庹和如从油漆打磨工作调整为工作内容完全不同的前工序板式压板组工作，该调岗决定违反双方劳动合同的约定，亦明显不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”因此，庹和如可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项的规定行使单方解除权，解除双方的劳动合同，并要求经典通达公司支付经济补偿。
其次，在二审法庭调查中，双方均确认�和如自2013年1月24日下午以后没有到公司上班。对于庹和如离职的原因，庹和如主张系经典通达公司让保安阻止其上班，而经典通达公司则认为是庹和如无故不回公司上班，故将其作自动离职处理。庹和如提交的录音光盘为单方录制的视听资料，该录音对话的主体及内容不清晰，且经典通达公司对该录音的真实性有异议，依法不予采信。经典通达公司提交的自动离职通知书系2013年1月31日经典通达公司对庹和如做离职处理的决定，无法证实庹和如1月24日的离职原因，且双方的劳动合同于2013年1月31日当天已到期。因此，双方当事人均未能提供充分证据证明各自的主张。本院认为，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法�第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，经典通达公司应当向庹和如支付解除劳动关系的经济补偿。因经典通达公司未提交工资台账证明庹和如的工资数额，原审根据庹和如提交的银行转账单，采信庹和如其月平均工资4680元的主张，经典通达公司对此亦未提起上诉，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经典通达公司应向庹和如支付解除劳动关系经济补偿金35100元（4680元×7.5个月）。经典通达公司认为不应向庹和如支付经济补偿金的请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审法院认为劳动合同到期无法续签的原因在庹和如本身，因此不支持其经济赔偿金的请求，但本案双方劳动关系的解除并非是劳动合同到期后无法续签所致，原审法院对此处理错误，本院依法予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法�错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四重字第2号民事判决第一项、第二项；
二、广东经典通达酒店家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向庹和如支付经济补偿金35100元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，原审法院准予免交；二审案件受理费10元，由被上诉人广东经典通达酒店家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 谢达辉
二〇一四年十月九日
书 记 员 李晓霖