山西省交口县人民法院民 事 判 决 书（2018）晋1130民初104号原告：交口县磊恒商品混凝土有限公司。负责人：赵长英，执行董事。委托诉讼代理人：陈树祥，山西大维律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：赵丽平，山西大维律师事务所律师。一般授权代理。被告：山西省宏图建设集团有限公司。负责人：武文进，董事长。委托诉讼代理人：张振华，山西宏图建设集团有限公司职工。特别授权代理。被告：田晓奇。委托诉讼代理人：马清荣，山西宏文律师事务所律师。特别授权代理。原告交口县磊恒商品混凝土有限公司（以下简称磊恒公司）与被告田晓奇、山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年2月6日受理后,依法适用简易程序，于2018年4月10日公开开庭进行了审理。原被告均到庭参加诉讼传唤。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告田晓奇向原告支付货款1115910元及逾期付款违约金（以1115910元为基数。参照中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率，自2014年7月6日起计算至实际还清全部款项之日止）；2、判令被申请人山西省宏图建设集团有限公司对上述款项承担连带偿付责任；3、本案诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：2013年，山西省宏图建设工程有限公司承建交口县新建党校项目综合楼工程及交口县新建职业中学项目教学楼工程后，由不具有施工资质的被告田晓奇负责实际施工。被告田晓奇为保障该项目工程的顺利实施，遂向原告交口县磊恒商品混凝土有限公司购买混凝土，双方对混凝土供应方式、强度等级、质量标准、价格等进行了约定。后原告依约供应混凝土价值2677615元，被告尚欠1115910元至今未付。2014年6月30日，山西省宏图建设有限公司名称变更为山西省宏图建设集团有限公司。原告认为，案涉款项系因交口县新建党校项目综合楼工程及交口县新建职业中学项目教学楼工程施工所产生的债务，被告山西省宏图建设有限公司作为该工程的承包人，应与被告田晓奇对所欠原告的货款以及逾期付款违约金承担连带偿付责任。为维护自身合法权益，原告现依法提起诉讼，恳请法院支持原告全部诉讼请求。为证明自己主张，原告在举证期限内提交如下证据：第一组证据：1、企业信用信息公示报告。证明2014年6月30日，山西省宏图建设工程有限公司名称变更为山西省宏图建设集团有限公司；第二组证据：2、交口县新建党校项目党校综合楼施工招标公告；3、交口县新建党校综合楼项目施工评标结果公示；4、交口县新建职业中学项目二期工程施工招标公告；5、交口县新建实业中学项目二期工程施工评标结果公示；第二组证据证明交口县新建党校项目党校综合楼、交口县新建职业中学教学楼均由山西省宏图建设集团有限公司承建。第三组证据：6、送货单；7、2013年交口县磊恒商品混凝土有限公司对票结算汇总表；8、4年交口县磊恒商品混凝土有限公司对票结算汇总表。9、电话录音（田晓奇）；10、电话录音（王宏强）；第三组证据证明田晓奇在交口县境内实际施工的共四个工程项目，吕梁学院营建工程在原告购买的混凝土价值11400元，交口县新建职业中学学生食堂，购买633200元，交口县新建职业中学教学楼，购买1291390元，新建党校综合楼，购买2661215元。四项工程共计3308815元。其中第一项工程的购买日期是2013年8月2日。第二项购买日期2013年9月11日至2013年11月10日，第三项购买日期2013年8月29日至2013年11月19日，第四项分两期购买，分别是2013年8月21日至2013年10月20日，以及2013年3月20日至2014年5月22日。在四项工程中，交口县新建职业中学教学楼以及新建党校综合楼2014年工程供应混凝土时间较晚，而这两项工程的承包人都是宏图公司。证明目的二、原告及田晓奇的收料人最后一次对票是在2014年7月5日，因此我方诉讼请求中主张从2014年7月6日起算逾期付款违约金。证明目的三、贾继斌作为田晓奇的收料人已经与原告就吕梁学院党校综合楼以及交口职业中学食堂项目工程就工程价款以及方量进行对票结算，这两个项目中的工程价款可以作为原告主张的其他工程项目价款的价格依据。证明田晓奇为保障涉案工程的顺利实施，向交口县磊恒商品混凝土有限公司购买混凝土，经结算，交口县磊恒商品混凝土有限公司2013年向临建工程供应混凝土价值14400元，向交口县新建党校项目综合楼供应混凝土价值310570元、2014年供应混凝土价值1059255元，合计1369825元；2013年向职中教学楼供应混凝土价值1291390元；2013年向职中学生食堂供应混凝土价值633200元。第四组证据：11、交口县磊恒商品混凝土有限公司购销合同（高新勇）；12、交口县磊恒商品混凝土有限公司购销合同（李建军）；第四组证据证明2013年交口县磊恒商品混凝土有限公司同期的各类型混凝土价格。被告田晓奇对原告提交的证据发表以下质证意见：对于原告的证据1、2与我方没有关系，不予质证。对于第三组证据，原告在宣读起诉状时说重新核对混凝土价格为2661215元，然后在举证中总价格与其主张矛盾。电话录音说明田晓奇在录音中所说当时货款不包含泵送费。对票2014年7月5日，我们对票单原件上没有别的签字，原告对票以后在对票单上擅自填充内容与原件不符，签字“方量已核对，车数正确”是双方认定无异议的事实。对于第四组证据，原被告之间没有书面协议，与原告所主张的泵送费与实际约定有出入，不能支持原告主张。被告宏图公司对原告提交的证据发表以下质证意见：对于第一组证据无异议。对于第二组证据，真实性无异议，对于关联性及证明目的有异议。与原告订立买卖合同的是第一被告田晓奇，是其以个人名义购买，与我公司无关。对于第三组、第四组证据与我公司无关，不与质证。被告田晓奇辩称，原告起诉状所说混凝土价格2661215，我们已经支付货款215万，你们起诉的欠款与我们实际欠款不符，没有事实依据；第二、原被告在签订购销合同时，并未把泵送费173170元包含进去，不应算入货款中。第三、被告方并未违约，不承担货款逾期利息这一责任。为证明自己主张，被告田晓奇在举证期限内提交如下证据：1、证人马某证言，证明原告与自己及马某在协商购买混凝土时约定泵送费不另行计算；2、被告向原告支付货款的票据四支，证明被告分四次共计向原告支付货款215万元；3、原告与田晓奇通话录音，证明当时约定货款包含泵送费，不另行计算。原告对被告田晓奇提交的证据发表以下质证意见：对于证据1，对于该证据真实性合法性及关联性均有异议。证人应当出庭质证，接受质询，否则无法核实证言内容是否是本人的真实意思表示。其次，马某并未提供与原告曾建立过买卖合同关系的证据，无法核实马某在2013年向原告购买过混凝土，第三、根据我方提交的贾继斌在新建党校工程中曾签署的一份对票结算单已经认可了泵送价格另行计算，被告田晓奇主张双方已经就泵送价进行了变更，应当根据其主张承担举证责任。第四、该证言内容中，仅仅陈述在田晓奇项目部办公室开会，并没有提到田晓奇在不在场，协商内容对于田晓奇有无合同约束力，是否产生田晓奇主张的对田晓奇取消泵送价的效力，不予采纳。对于证据2，记账凭证，第一份转账记录，真实性合法性无异议，关联性有异议，无法证实这10万元是支付的案涉两项工程的价款，因为前期田晓奇因其他工程也向原告购买过混凝土，原告有理由将该笔款项用于抵扣其在吕梁学院硬件工程以及新建职业中学学生食堂工程中的混凝土价款，收据都是向被告宏图公司出具的，其余三张凭证予以认可。对于证据3、是我方提供的证据，在通话录音中，田晓奇仅是单方陈述不加泵送费，并且认可去掉泵送费欠款一百万，单方陈述无其他证据支持，不能认可当时取消泵送价。被告宏图公司对被告田晓奇提交的证据发表以下质证意见：对于证据2、105万和50万两支票据部分内容真实性有异议，原告方所写今收到我公司的货款，但我公司从未支付过货款，与我方无关。其余证据均无异议。其未向本院提交证据。被告宏图公司辩称，答辩人作为被告的主体不适格。答辩人与发包方之间是建筑合同关系,原告与被告田晓奇之间是买卖合同关系,这是两个截然不同的关系。答辩人与原告不存在任何法律上的利害关系,故答辩人作为本案的被告主体不适格；二、合同具有相对性,与原告订立买卖合同的合同相对人是被告田晓奇。原告所诉中被告田晓奇才是履行买卖合同义务人,答辩人公司从始至终未与原告谋面,何谈订立书面或口头合同；三、被告田晓奇既非答辩人公司员工,亦未受到答辩人公司授权委托,不能构成表见代理。被告田晓奇与原告订立买卖合同是以个人名义所购,田晓奇非答辩人公司员工且从未向原告出示过答辩人公司的授权委托,原告无理由相信被告田晓奇构成表见代理。原告在诉求中请求答辩人承担合同连带责任,没有法律依据。综上,答辩人认为,原告所诉合同纠纷与答辩人公司无关,答辩人不予承担连带责任。结合庭审调查、当事人陈述与相关证据，对本案事实，本院认定如下：2013年，山西省宏图建设工程有限公司承建交口县新建党校项目综合楼工程及交口县新建职业中学项目教学楼工程后，将该工程转包给不具有施工资质的被告田晓奇负责实际施工。被告田晓奇为保障该项目工程的顺利实施，遂向原告交口县磊恒商品混凝土有限公司购买混凝土，双方对混凝土供应方式、强度等级、质量标准、价格等进行了约定。后原告依约供应共计价值2661215元（包含泵送费173170元）的混凝土，被告付款共计1545305元。2014年6月30日，山西省宏图建设有限公司名称变更为山西省宏图建设集团有限公司。本院认为，原告与被告田晓奇之间订立的口头买卖协议合法有效，合同双方均应按照约定全面履行自己的义务。双方对于供应混凝土总量、被告已支付款项均无争议，但在混凝土价格方面有争议。原告主张当时所约定混凝土价格不包含泵送费，泵送需单独计费，而被告田晓奇主张当事双方约定泵送费包含在混凝土价格当中，不应单独计算。就原告所提交录音证据可证明，原告方在向被告田晓奇催要款项时被告曾两次明确说明当时约定价格已包含泵送费，泵送不再单独计费，现在欠款实际在一百万元左右，原告方当时予以认可。该证据系原告方提交，双方对其真实性均无异议，本院依法予以采信。因此被告田晓奇欠款中应当剔除每方20元共计173170元的泵送费，其应当偿还原告欠款942740元。因被告田晓奇与原告在2014年7月5日进行最后一次结算，故原告请求支付所欠货款从2014年7月6日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息并无不妥，应予支持。关于被告宏图公司是否对被告田晓奇的欠款承担连带偿付责任，原告主张涉案工程系被告宏图公司违法转包给被告田晓奇，宏图公司对此未予否认。被告田晓奇所欠款项依现有证据证明已用于涉案工程，而被告宏图公司将其所承建的涉案工程转包给不具有施工资质的被告田晓奇负责实际施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转发、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，该工程转包协议应为无效。宏图公司作为转包人对合同无效具有明显过错，原告作为被告田晓奇债权人不能获得清偿与被告宏图公司有着直接的因果关系，故根据公平原则，被告宏图公司应对被告田晓奇在原告处的欠款承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第五十二条第一款第五项、第六十条、第六十一条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告田晓奇于本判决生效后十五日之内支付原告交口县磊恒商品混凝土有限公司货款942740元及利息（以942740元为基数，自2014年7月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告山西省宏图建设集团有限公司对上述第一项承担连带偿付责任；三、驳回原告交口县磊恒商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费减半收取7356.5元，由原告负担1356.5元，由被告田晓奇、山西省宏图建设集团有限公司负担6000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。本判决申请执行期限：判决生效后，义务人在自动履行期限内不履行，权利人在自动履行期满后二年内申请法院强制执行。（执行款汇入中国农业银行吕梁交口县支行营业部；交口县人民法院执行款专户；账号：04×××56；打款备注：本案案号及当事人姓名）审判员 梁 超二〇一八年五月五日书记员 王志威????