安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）亳民一初字第00013号
原告：肥东县建筑业管理局。
法定代表人：唐永龙，局长。
委托代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。
委托代理人：韩洪鑫，男，1963年2月23日出生，汉族，农民，住河南省鹿邑县。
被告：葛德州，男，1963年12月3日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
被告：安徽德昌药业饮片有限公司。
法定代表人：葛德州，公司经理。
委托代理人：牛志成，安徽王岩律师事务所律师。
委托代理人：修效友，男，1974年12月3日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
原告肥东县建筑业管理局（以下简称肥东建管局）诉被告安徽德昌药业饮片有限公司（以下简称德昌公司）、葛德州建设工程合同纠纷一案，本院于2010年3月17日受理后，2010年4月6日因肥东建管局申请鉴定而中止审理，2011年9月28日恢复审理，2011年10月18日、2012年3月5日两次公开开庭进行了审理。原告肥东建管局的委托代理人赵平选、韩洪鑫、被告德昌公司和葛德洲的委托代理人牛志成、修效友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2003年9月28日，葛德州以安徽省亳州市德昌药业有限公司的名义与原告肥东建管局下属企业原安徽省肥东县建筑公司亳州分公司签订了建设工程施工合同一份，约定由安徽省肥东县建筑公司承包位于亳州市药都大道北铁道东“康泰中药饮片厂”内的工程。在施工过程中，被告于2003年12月份至2004年4月份对工程进行了变更和增加，实际工程量超出合同约定，且拒不依约支付工程款。工程竣工后，2004年9月被告葛德州以“安徽德昌药业有限公司”的名义接收了该工程。2004年下半年原安徽省肥东县建筑公司被注销，其债权债务由肥东建管局承受。“康泰中药饮片厂”的建设单位为安徽省德昌药业饮片有限公司，该公司是亳州市德昌药业有限公司变更而来。综上，由于被告拒不支付工程款，起诉至法院，要求被告支付原告工程款1015830元及利息，并支付拖欠工程款期间的违约金。
原告肥东建管局为支持其诉讼主张，向本院提供的证据如下：
第一组：1、建设工程施工合同一份；2、车间基础预埋螺栓说明；3、协议书及其附图一份。
证明：1、2003年11月28日被告葛德州以安徽省亳州市德昌药业有限公司的名义与原告肥东建管局下属企业原安徽省肥东县建筑公司亳州分公司签订了建筑工程施工合同一份；2、施工工程的位置和具体工程量；3、工程变更的计价方式和计价标准；4、双方对工程变更情况的约定。
第二组：1、2003年12月17日设计修改通知；2、2003年12月23日变更说明；3、2003年12月27日图纸会审答复两份；4、锅炉房及其附属设施的变动说明；5、安徽省化工设计院设计修改通知；6、2004年2月1日变更说明；7、2004年4月17日变更说明；8、变更增加工程及附图。
证明：在施工过程中，被告对涉案工程进行了重大变更和增加，使工程量超出合同约定。
第三组：建设工程质量验收监督综合表。
证明：工程竣工后，2004年9月20日被告葛德州以“安徽德昌药业有限公司”的名义接收了该工程。
第四组：1、注销报告一份；2、企业名称变更核准通知书；3、企业基本信息；4、德昌公司网页两张。
证明：2004年下半年原安徽省肥东县建筑公司被注销，其债权债务由肥东建管局承受。“康泰中药饮片厂”的建设单位为安徽省德昌药业饮片有限公司，该公司是亳州市德昌药业有限公司变更而来。
第五组：江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司鉴定报告一份。
证明：涉案工程的造价是多少。
第六组：1、（2010）二中民终字第06861号民事判决书；2、（2012）合民二终字第00021号民事裁定书；3、江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司发票一张。
证明：原告的主体资格和支付了50000元鉴定费。
第七组：证人赵某的证言。
证明：涉案工程中变更工程部分情况。
被告辩称：肥东县建管局不具有诉讼主体资格，因肥东县建筑公司没有亳州分公司这个分支机构，故双方签订的工程合同无效，且工程款已支付给了工程的实际施工人而不是肥东县建筑公司，肥东县建筑公司已被注销，经过清算该公司的债权债务已于2004年6月全部结算处理完毕，此事实表明肥东建管局所主张的所谓权利是不存在的。2003年11月28日亳州市德昌药业有限责任公司康泰中药饮片厂与安徽省肥东县建筑公司亳州分公司签订《工程合同书》。该工程合同书的实际承包人施继国为使该《工程合同书》具有合法性，借用肥东县建筑公司的名义又签订了一个《建设工程施工合同》到工商行政管理机关备案。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，应依法认定亳州市德昌药业有限责任公司康泰中药饮片厂与安徽省肥东县建筑公司签订的《建设工程施工合同书》为无效合同。2003年11月28日亳州市德昌药业有限责任公司康泰中药饮片厂与安徽省肥东县建筑公司亳州分公司签订的《工程合同书》已约定“承包方式，包工包料”、“工程承包价175万元”这个工程承包价即固定价格，本工程的固定价款不含工程量变更。本合同又约定：“零星工程造价壹仟元以下不计，超过壹仟元按第十一项执行。”第十一条（项）明确约定，“工程若有变更，应以业主签证为准。”德昌公司已支付给承包人和实际施工人工程款1767030元，有承包人和实际施工人的收款条据予以证实。原告向人民法院主张权利的时间很显然已远远超过二年，所以，原告方主张权利已超过法律规定的诉讼时效。综上所述，应依法驳回其诉讼请求。
被告德昌公司向本院提供证据如下：
1、肥东县建筑公司企业申请注销登记注册书。证明：肥东县建筑公司没有设立毫州分公司；安徽德昌药业有限公司名义上与肥东县建筑公司毫州分公司签订《工程合同书》而该合同书实际履行人是实际施工人；肥东县建筑公司已于2003年7月份注销，且债权债务已于2004年6月30日全部清算处理完毕，原告不具备诉讼主体资格。
2、工程报验申请表二份。证明：实际施工人以肥东县建筑公司毫州分公司名义报验，肥东建筑公司与安徽德昌药业有限公司不存在合同关系，从而证明原告不具备诉讼主体资格。
3、工程合同书、图纸、设计文件审查批准书。证明：安徽德昌药业有限公司与施继国签订《工程合同书》，安徽德昌药业有限公司与肥东县建筑公司不存在建筑合同关系；双方约定按照固定价175万元结算工程价款，承包方式为包工包料，合同工程内容、范围，变更合同工程和价款的程序。
4、付款条据。证明：已支付工程款1767030元，不存在拖欠工程款的问题。
5、建设工程委托监理合同。证明：该工程的监理单位是毫州永泰建设监理有限责任公司，明确了工程监理的权利、义务和职责，工程变更需经监理部门确认。
6、调减工程说明书。证明：施工方未做工程的项目及价款数额为351109.4元。
7、质量验收记录。证明：马文奎收的款是施工方的款。
8、任余良的收条。证明鉴定报告中所述争议部分工程是由任余良施工。
9、设计说明。证明电路和灯具属于施工范围。
10、西华电器公司说明。证明变压器款由被告德昌公司支付。
通过庭审举证、质证，原、被告对相互证据的质证意见：
被告德昌公司对原告肥东建管局所举证据质证意见如下：对第一组证据1有异议，应该以2003年11月28日签订的工程合同书为准，对证据2、3无异议，但对证明目的有异议，应以协议书为准；对第二组证据1、3、5有异议，变更设计未实际履行，对证据2、4、6、7无异议对证明目的有异议，变更的工程量实际减少了，对证据8经双方协商同意对工程变更，但造价未变；对第三组证据有异议，综合表上所盖公章系伪造；对第四组证据1、2有异议，均系复印件不能达到证明目的，对证据3、4本身无异议，但对证明目的有异议；对第五组证据有异议，鉴定结论违反法律规定，不能作为定案依据；对第六组证据1、2认为与本案无关，证据3有异议，认为该工程为按固定价结算的工程，不应支持鉴定；第七组证据证人证言有异议，应以书面证据为准。
原告肥东建管局对被告德昌公司所举证据质证意见如下：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明亳州分公司不存在，债权债务处理完毕不是债权消灭；对证据2、3有异议，建设施工合同和工程合同是黑白合同，应以我方举证的备案的建设施工合同为依据，具体约定也应以建设施工合同中的为准；对证据4收条和收据，对编号2-6号和14号条据不认可，其中3号条据形式不合法，2号条据借款人马文奎不是我单位人员，对1号、7-13号、15-24号条据认可，对葛德州收砖款的条据认可；证据5与原告诉请无关联性；对证据6的证据三性有异议；对证据7真实性无异议，马文奎施工部分与我公司无关；对证据8的证据三性均有异议；对证据9认为该图纸由于双方对工程已进行了变更，实际施工未按双方交接时的图纸施工，水、电不在我方承包的工程内；对证据10有异议，对证明不予认可，应提供发票。
根据各方当事人的举证、质证及陈述和抗辩意见，审理查明的事实为：2003年11月28日亳州市德昌药业有限责任公司康泰中药饮片厂与安徽省肥东县建筑公司亳州分公司签订工程合同书一份。合同中双方约定，将位于药都大道北铁道东侧的16项建筑工程以175万元价格承包给安徽省肥东县建筑公司亳州分公司进行施工，承包方式为包工包料，工程范围系图纸所规定内容，包括土建、水电工程、路灯、供排水、外线、外管（不包括机械设备安装），工程变更应以业主签证为准。双方还就工程质量、付款方式、决算方式、违约责任等进行了约定。为办理施工许可证，施继国又以安徽省肥东县建筑公司的名义与亳州市德昌药业有限责任公司康泰中药饮片厂签订了一份建设工程施工合同，并在亳州市工商行政管理局进行了备案。备案的合同约定，对工程数量进行了细化，工程变更参照2000年土建基础预算定额及装饰定额执行，取费按现行费用定额执行。
该案所涉工程是施继国负责管理，并由韩洪鑫、谢思奎负责进行实际施工。大部分工程款被谢思奎以打收条的方式领取。
2003年7月10日，肥东建管局批准注销肥东县建筑公司，并于2003年7月20日成立清算领导小组，对肥东县建筑公司进行清算。2004年6月30日肥东建管局出具报告同意注销安徽省肥东县建筑公司，并对其全部债权债务承担责任。2004年7月1日安徽省肥东县建筑公司在肥东工商局进行了注销登记。2004年9月17日，亳州市德昌药业有限公司已变更企业名称为亳州市德昌药业饮片有限公司。
2010年1月26日原告肥东建管局向本院提起诉讼，要求被告支付原告工程款1015830元及利息，并支付拖欠工程款期间的违约金。在诉讼过程中，肥东建管局申请对涉案工程进行鉴定，2011年8月29日江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司鉴定工程总造价为1890794.9元（含有争议项65770.7元）。原告肥东建管局变更诉请，要求被告支付原告工程款465502.12元及利息，并支付拖欠工程款期间的违约金。
本院认为：企业法人被撤销，以作出撤销决定的机构为当事人，原告肥东建管局于2004年6月份作出注销安徽省肥东县建筑公司的决定，并承担其债权债务，故肥东建管局可作为当事人参加诉讼。亳州市德昌药业有限公司已变更企业名称为亳州市德昌药业饮片有限公司，故被告的主体也适格。2003年11月28日，亳州市德昌药业有限责任公司康泰中药饮片厂与安徽省肥东县建筑公司亳州分公司签订工程合同书，签订此合同后，为办理施工许可证，亳州市德昌药业公司康泰饮片厂又与安徽省肥东县建筑公司签订建设工程施工合同且已在亳州市工商局备案，两份合同系双方的真实意思表示，均应认定为合法有效。由于两份合同就工程范围和工程变更约定不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在结算工程价款时应以备案的第二份建设工程施工合同为依据。葛德州系德昌公司的法定代表人，其签订合同的行为是其职务行为，且作为企业法人应对法定代表人的经营活动承担民事责任，故原告要求被告葛德州返还工程款的请求，本院不予支持。
关于此项工程欠款的诉讼时效问题，本院于2007年8月17日受理了安徽亚坤建设集团有限公司诉亳州市德昌药业有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案，2007年11月29日作出裁定驳回原告起诉。2008年1月3日受理安徽省肥东县建筑公司清算领导组诉亳州市德昌药业有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案，2009年7月30日原告撤回起诉。上述两个案件的起诉均是向本案被告索要本案争议的工程欠款，应视为诉讼时效的中断，故本案争议的工程合同纠纷未超诉讼时效。
肥东建管局申请对工程造价进行鉴定，2011年8月29日江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司鉴定工程总造价为1890794.9元（含有争议项65770.7元）。鉴定报告中对于办公楼的安装造价评定为13111.94元，原告认为合同约定工程量不包括安装费用，此项安装费用应追加在总造价之外，但鉴定报告中对于工程中办公楼的安装造价主要是指水、电安装的造价，由于被告提供的办公楼施工图纸中包含水电安装，其应以合同约定的按图施工为依据认定，故原告的此项请求，本院不予支持。原告对因工程变更应追加工程造价的诉请，由于其已申请本院委托对工程造价进行了鉴定，应以鉴定结论中对实际工程量的评估造价为依据。由于原告只举证赵某的证言，证明其争议部分外管网工程是原告进行的施工，但未提供其他证据予以印证，故对原告要求其争议项部分造价应由德昌公司承担的请求，本院不予支持，故此项工程总造价应为1825024.2元（1890794.9元－65770.7元）。
被告举证了24张支付工程款的收条和一份砖款收条，计款1767030元，原告对1号、7-13号、15-24号收条和砖款收条认可，计款1562030元。原告不予认可的2号、5号、6号收条是马文奎出具，据被告举证的质量验收记录证明马文奎系肥东县建筑公司的员工，故其所收款项应认定为德昌公司支付的工程款，对于原告不予认可的14号收条（收款为100000元），由于其收款用途为外网电工程款，不在合同约定的工程范围内，故不应认定为德昌公司支付给原告的工程款。原告不予认可的3号变压器收据，合同约定变压器应由原告负责安装（包工包料），但原告没有对此项工程进行施工，而是由被告付款从西华电器购买变压器并进行了安装，并举证有西华电器收据与证明相互印证，且原告代理人韩洪鑫也认可变压器为被告安装，故此项费用89000元，应计为被告已支付的工程款。对于原告不认可4号收条的消防检测费6000元，因与本案无关，不应认定为被告支付的工程款。故此项工程被告德昌公司已支付工程款为1656030元（1767030元－100000元－6000元）。
至此，被告尚欠原告工程款168994.2元（1825024.2元－1656030元）。被告拖欠原告工程款未付，构成违约，应承担违约责任，原告要求支付违约金的诉讼请求，本院予以支持，但合同约定违约金为每日罚款500元，由于违约金数额超过所欠工程款的30%，根据公平原则和诚实信用原则可酌情按所欠工程款的25%计算，即42248.25元（168994.2元×25%）。对于原告要求被告承担违约金并支付所欠工程款的利息的诉请，属对其损失的重复计算，本院不予支持。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十三条的规定，判决如下：
一、被告安徽德昌药业饮片有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告肥东县建筑业管理局工程款168994.2元，并支付违约金42248.25元，共计211242.45元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8283元，由原告肥东县建筑业管理局承担4283元，由被告安徽德昌药业饮片有限公司承担4000元；鉴定费50000元，由原告肥东县建筑业管理局承担40000元，由被告安徽德昌药业饮片有限公司承担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 江海洋
审 判 员 孙 震
代理审判员 范荣鑫
二〇一二年十月十六日
书 记 员 任 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第二十三条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。