湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂襄阳中刑终字第00113号
原公诉机关湖北省襄阳市襄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某某，男。
湖北省襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控被告人潘某某犯职务侵占罪一案，于2014年4月29日作出（2014）鄂襄州刑初字第00043号刑事判决。宣判后，被告人潘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员胡丹出庭履行职务，上诉人潘某某及其辩护人梁正清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人潘某某系双沟镇人力资源和社会保障服务中心职工，自2005年9月起负责双沟镇养老保险扩面工作。2008年12月至2012年12月期间，被告人潘某某在为群众提供参加社会养老保险服务、代收代缴养老保险费时，陆续收取孙群羊、证人六、张仁权等46人养老保险金、滞纳金、手续费等共计124.83万元。被告人潘某某未将该款入单位账，也未为申请参保人员办理参保申请手续、缴纳参保费用，除退还参保人员张金山、马国胜、方秀枝养老保险费4.15万元、代缴参保人员尚月清、李汉英养老保险费51870.40元、代缴熹园公司参保人员112人滞纳金22.4万元、通过双沟派出所退还区人社局5万元、上交单位管理费1.5万元外，余款86.59296万元被被告人潘某某挥霍。案发后，追回赃款12.35万元已返还区人社局。
原审认定的上述事实有：原襄阳县人民政府襄政办发（1996）29号文件、襄州区襄区办发（2004）60号文件、襄州区人力资源和社会保障局（2011）44号文件、代码为58822383-7的中华人民共和国组织机构代码证、襄州区民政局颁发的民办非企业单位登记证书等书证，襄州区人才交流开发中心复制的新招合同制工人登记表及襄州区双沟镇人力资源和社会保障服务中心出具的证明材料，证人一、证人二、证人三、证人四、证人五、证人六、证人七、证人八、证人九、证人十、证人十一、证人十二、证人十三、证人十四、证人十五、证人十六、证人十七、证人十八、证人十九、证人二十、证人二十、证人二十一、证人二十二、证人二十三、证人二十四、证人二十五、证人二十六、证人二十七、证人二十八、证人二十九、证人三十、证人三十一、证人三十二、证人三十三、证人三十四、证人三十五、证人三十六、证人三十七、证人三十八、证人三十九、证人四十、证人四十一、证人四十二、证人四十三、证人四十四、证人四十五、证人四十六、证人四十七、证人四十八、证人四十九、证人五十、证人五十一、证人五十二、证人五十三、证人五十四、证人五十五、证人五十六、证人五十七、证人五十八、证人五十九、证人六十、证人六十一、证人六十二、证人六十三、证人六十四、证人六十五等人的证言，襄州区人力资源和社会保障局复印的行政事业单位资金往来结算票据，被告人潘某某供述等。
原审法院根据上述事实和证据，认定被告人潘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年九个月；被告人潘某某的违法所得继续追缴。
上诉人上诉及辩护人辩护称，潘某某的行为不构成职务侵占罪，改判其无罪或者滥用职权罪，且其具有自首情节，请求公正判决。
检察员认为，原审判决所认定的事实清楚，证据确实、充分，应予维持。
经审理查明，襄阳市襄州区双沟镇人力资源和社会保障服务中心受襄州区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）的委托，办理养老保险、农村医保、农民工劳务输出等事项的宣传发动、代理申报业务，自身无行政审批权和管理职能。上诉人潘某某系双沟镇人力资源和社会保障服务中心职工，自2005年9月起负责双沟镇养老保险扩面工作。2008年12月至2012年12月期间，潘某某在为群众提供参加社会养老保险服务、代收代缴养老保险费时，陆续收取孙群羊、证人六、张仁权等46人养老保险金、滞纳金、手续费等共计124.83万元。潘某某未将该款入单位账，也未为申请参保人员办理参保申请手续、缴纳参保费用，除退还参保人员张金山、马国胜、方秀枝养老保险费4.15万元、代缴参保人员尚月清、李汉英养老保险费51870.40元、代缴熹园公司参保人员112人滞纳金22.4万元、通过双沟派出所退还区人社局5万元、上交单位管理费1.5万元外，余款86.59296万元被潘某某挥霍。案发后，追回赃款12.35万元已返还区人社局。
上述事实，有公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、原襄阳县人民政府襄政办发（1996）29号文件、原襄州区襄区办发（2004）60号文件、襄州区人力资源和社会保障局（2011）44号文件、代码为58822383-7的中华人民共和国组织机构代码证、襄州区民政局颁发的民办非企业单位登记证书等书证证实，双沟镇劳动管理所原为事业单位，转制为民办非企业单位后更名为双沟镇人力资源和社会保障服务中心，改制前的行政职能并入镇“三办一所”，行政执法职能由区行政主管部门承担，业务范围是提供人力资源和社会保障服务，襄州区人力资源和社会保障局对其实行工作目标考核。
2、襄州区人才交流开发中心复制的新招合同制工人登记表及襄州区双沟镇人力资源和社会保障服务中心出具的证明材料证实，被告人潘某某于1997年5月招工到原襄阳县劳动局双沟劳动管理所工作，2005年9月负责双沟镇养老保险扩面工作。
3、证人一的证言，证实其系区人社局社保科科长。转制后的劳动所人、财、物下放到乡镇政府，业务上由局里指导，局里按照下派任务的完成情况给他们拨付经费。乡镇劳动服务中心无审批权和管理职能，代理申报养老保险方面的工作，实际是代理区人社局的业务工作。养老保险扩面工作给乡镇劳动服务中心下任务就是要求乡镇劳动服务中心发动、宣传，然后代理申报，向局里上报资料。
4、证人二的证言，证实其原系双沟镇组织办干事。2007年转制前，劳动所属自筹自支事业单位，办公场所是政府提供。2007年转制后，镇政府和劳动所签订了一份公益性服务合同，政府每年对劳动所工作进行考核，根据工作量由财政拨款，即“以钱养事”。
5、证人三的证言，证实其系原双沟镇人力资源和社会保障服务中心主任。人力资源和社会保障服务中心的前身是劳动所，2005年改成民办非企业组织，叫劳动保障服务中心，2012年7月更名为人力资源和社会保障服务中心，具体业务主要是代理本辖区内劳动保障业务的申请、社会基金的代收代缴，业务指导部门是区人社局。潘某某是单位的正式职工，主要负责养老保险扩面工作，陈秀平和张静协助。代收代缴的保险费按规定应该由单位统一管理，入账之后统一上缴，但实际操作中没有严格这样执行，谁收的由谁自己管理，根据物价局的文件规定，代收代缴后可以收点服务费。
6、证人四的证言，证实其系双沟镇人力资源和社会保障服务中心会计。按照单位财务制度，代收代缴的保费应入单位帐统一管理，需上交时再统一上交到征收部门，原任主任证人三在会上也这样要求过，但是一直没有得到认真执行。经查账，2009年至2012年单位财务账上没有潘某某交来的任何在办理人社服务工作中的收入，包括代收代缴的保费。
7、证人五、证人六、证人七、证人八、证人九、证人十、证人十一、证人十二、证人十三、证人十四、证人十五、证人十六、证人十七、证人十八、证人十九、证人二十、证人二十、证人二十一、证人二十二、证人二十三、证人二十四、证人二十五、证人二十六、证人二十七、证人二十八、证人二十九、证人三十、证人三十一、证人三十二、证人三十三、证人三十四、证人三十五、证人三十六、证人三十七、证人三十八、证人三十九、证人四十、证人四十一、证人四十二、证人四十三、证人四十四、证人四十五、证人四十六、证人四十七、证人四十八、证人四十九、证人五十、证人五十一、证人五十二、证人五十三、证人五十四、证人五十五、证人五十六、证人五十七、证人五十八、证人五十九、证人六十、证人六十一、证人六十二、证人六十三、证人六十四、证人六十五分别证实，2008年12月至2012年12月期间，为让潘某某为自己和亲友共46人办理扩面养老保险，交给潘某某养老金和滞纳金共计124.83万元，但是潘某某一直没办好，除退还张金山1万元、马国胜1.15万元、方秀枝2万元，交给尚月清一张何玉珍交养老保险25935.2元的税票，交给李汉英一张邵有根交养老保险25935.2元的税票外，其余的都没有退。证人出具了被告人潘某某书写的收条及银行转账单予以印证。
8、证人六十六的证言，证实其原系襄州区纺织行业协会副会长。2010年春，纺织协会下属破产企业熹园公司的职工代表和双沟劳动管理所的潘某某到协会反映，想为熹园公司的职工办理扩面社保，但是每位参保人员需要缴纳的滞纳金数目不小，无力承担，经协会多次出面协调，时任劳动局局长的文志良答应每人收取2000元滞纳金，再免10个人的费用2万元。当时参保人员210人，应交滞纳金42万元，免去2万元后，实际只需缴纳40万元，钱由潘某某统一支付。因为听潘某某说有几个人想退保，其就让姐姐张国梅和姐夫张金有入保，正好填补空缺，当时说给潘某某滞纳金，他说其为协调这件事费了心，再加上还有10个免费指标，就没让其交这笔钱。
9、证人六十七的证言，证实其系襄州区人社局结算中心办公室主任兼出纳。2010年6、7月份的一天，时任结算中心主任的杨保红安排其从潘某某处收30万元管理费，在农行营业部转款27万，还有3万元是现金。没给潘某某出手续，过了几天就交给局财务科的郭宏伟了。附中国农业银行襄州支行存、取款凭条予以印证。
10、证人六十八的证言，证实其系襄州区人社局财务科会计。2010年6月从结算中心宋海林处收取一笔30万元的档案管理费已入账，后来才知道是双沟熹园集团参保人员的档案管理费。
11、证人六十九的证言，证实其系襄州区人社局养老中心会计。2010年10月14日，中心大厅工作人员古黎明收到潘某某一张10万元的社会化服务管理费现金缴款单，给潘某某开了收据后，其将古黎明处的缴款单交到非税收入管理局，开具了单位资金往来结算票据。附被告人潘某某交社会管理费10万元现金缴款单及非税收入管理局开具的非税收入票据予以印证。
12、襄州区人社局复印的熹园公司扩面参保人员名单及证人马艳、刘华林、翟共产等人的证言证实，被告人潘某某为熹园公司办理扩面参保人员216人，潘某某收取其中104人的滞纳金20.8万元。
13、证人七十的证言，证实其和妻子于2008年夏天开始在襄州区台湾街经营美食酒家。双沟劳动管理所的潘某某自开业就经常来吃饭，几年间消费的大约有十五、六万元，来吃饭的有许多人其不认识，认识的有找他办事的，也有区劳动局的黄爱国等，黄爱国请客的次数少，有时他请客吃饭后签单，潘某某来结账，也有别人为潘某某结账的。
14、证人七十一的证言，证实其在担任襄州区人社局副局长期间，为熹园公司参保的事，在和百顺酒店和新大品酒店3次接受纺织协会的人请吃，潘某某也在场。因为以前双沟劳动所的马艳接其吃饭，其没去，所以其丈母娘去世百日时，就让马艳在福盛祥酒店安排了3个包厢，花了4500元左右，接客的费用也由马艳解决，后来听说是潘某某出的钱。
15、证人七十二的证言，证实在办理熹园集团扩面参保期间，潘某某说要接人社局领导吃饭，其共有4次帮潘某某在福盛祥酒店订位置，接人社局的郭明清、杨保红吃饭，每次餐费800元左右。还有一次潘某某打电话说郭明清家里老人过百日，让其帮忙在福盛祥定位置，吃饭时其没有在场，也没有结账。
16、证人七十三的证言，证实其系区人社局劳动监察大队大队长。在为熹园集团办理养老保险扩面期间，潘某某没有接其吃过饭，马艳接过一次，当时还有纺织局的工作人员，和潘某某没有任何经济上的往来。
17、证人七十四的证言，证实从2010年开始，双沟劳动所的潘某某租用其“中华”轿车办事，租车费大约4万元，2011年结了1万元，2012年7月结了2.5万元，还有4000多元未结。
18、证人七十五的证言，证实其私人有一辆轿车，自2009年至2011年期间，潘某某租用其车已结租金约7万元，2012年的租金约2万元未结。其经常和潘某某在一起，三、四时间他的招待费约有十几万元，年节时给劳动局的有关领导送礼，有一次给一个姓黄的领导5000元现金，人家不要，饭后接劳动局的人到洗脚城足疗花了1、2万元。其和潘某某闲聊时，听他说滞纳金还有20万元没收，交重的养老保险有7、8万元，给派出所交了5万元，加上吃喝、用车等共计60万元左右。
19、证人七十六的证言，证实其系程河镇工商所副所长。2010年至2012年上半年的时候，潘某某经常用其车到劳动局和市内，没有给过用车费，2011年5月份的时候，其找潘某某借了1万元钱没打借条，也没有还他，心想就用这1万元钱抵作租车费。
20、证人七十七的证言，证实其系东方郡主足道会所总经理。潘某某在东方郡主办过消费卡，第一次充值1000元，以后是否续充不知道，潘某某请其和公司的同事吃过饭。
21、证人七十八的证言，证实其系梦江南浴足会所的主管，当时姚某某是副总经理。2012年8月的时候，劳动局的潘某某来消费时在其手中办过充值卡，前后充了3次共4000元，还在其他人手中充值3000元。那时候他基本上天天来，有时带女孩子，有时一个人来。姚某某在东方郡主上班时他就经常去消费，在姚某某手中充值5万元，姚某某到名流上班后，他又到名流充值大约5000元。姚某某家里装修，还从潘某某的邮政储蓄卡内取款2万多元。
22、证人七十九的证言，证实其系襄州区人社局结算中心扩面科副科长，和潘某某比较熟悉，潘某某经常租车请其到处吃喝、洗脚，其也请他吃饭、洗脚。其家中盖房在美食酒家接客吃饭，花了8000元左右，是潘某某结的账。2007年左右其借了潘某某5000元钱，一直没有还他；2012年7月潘某某为给关系户办养老保险，给其1万元现金准备送礼，这1万元现在还在其手中；2012年10月份潘某某给其5000元钱，让其给他的一个关系户办养老保险，5000元现金也在其手中；2012年他送其一部价值2000元的“金立”手机。
23、证人八十的证言，证实其系双沟镇人力资源和社会保障服务中心职工。2007年的一天，劳动局的黄爱国找其借5000元钱给房屋过户，其将这件事给潘某某说了，潘和义借给了黄爱国5000元。附黄爱国书写的借条复印件予以印证。
24、证人三的证言，证实其原系双沟镇人力资源和社会保障服务中心主任。2010年因为买房子差钱，其找潘某某借了2.5万元，到年底的时候，其说潘某某整天在外面跑业务，也没有给单位交钱，从欠他的2.5万元里拿出1.5万元算给单位创收，潘某某同意了。后来其在单位的会上说潘某某交了1.5万元创收费，冲抵了其手里的招待费条子，因为职工怀疑招待费条子的真实性，招待费也没有入到单位账，另外1万元用于解决双沟老百姓为养老保险扩面上访的事用车、吃饭了，和潘某某说明了费用由他个人承担，他也同意了。附双沟镇人力资源和社会保障服务中心会计证人四出具的查账说明证实，单位账上未收到过潘某某上缴熹园集团管理费用。
25、证人八十一的证言，证实其系潘某某的堂弟。2007年其和他人合伙开办义诚物流公司，因资金周转不开，于2009年找潘某某借了3万元钱，过了几个月又借了5万元钱，后来因为潘某某索要，其归还了他8万元本金和2000多元利息。2011年初，其找潘某某借了12万元用于支付物流公司的工程款，用了几个月就还给他了，还付了7000元左右的利息。
26、证人八十二的证言，证实其在双沟开了一家面粉厂，因为资金周转不开，于2011年5月找潘某某借了5万元钱，2012年7、8月份的时候，潘某某让其还钱，其分两次把5万元还给了潘某某，没给利息，就是请他吃了一顿饭。2010年、2011年其向银行贷款，银行要求账面上要有一定的资金，其先后几次共找潘某某借了30万元钱，已全部还清了。
27、证人八十三的证言，证实其在双沟做粮食生意。2010年6月份的时候，因为资金周转不开，其找潘某某借了10万元钱，用了一个月就还给他了。给他1000元好处费他不要，就请他全家人吃了一顿饭。
28、证人八十四的证言，证实2010年的时候，万宝粮油老厂区拍卖出售，其联系了几个合伙人参与竞拍，因为保证金没筹够，其通过朋友找潘某某借了38万元，用了七、八天就还给他了。
29、证人八十五的证言，证实其系双沟镇司法所所长。2010年底，其准备装修住宅，因手头无钱，通过表哥郝学飞找潘某某借了2万元钱，2012年底还了1万元，尚欠1万元未还。
30、从襄州区人力资源和社会保障局复印的行政事业单位资金往来结算票据证实，襄州区人民检察院追缴被告人潘某某涉案赃款12.35万元，已发还襄州区人社局。
31、被告人潘某某的供述，供称其具体负责参加社会养老保险扩面的工作，按照规定，扩面参保的人员必须要有单位才能参保，找其参保的人很多都不符合规定，其在为他们办理参保时，就只收集了他们的身份证、照片和保费，不问他们工作关系等情况，为了使这些参保人员的参保手续从表面上看更完备，就把他们大部分都挂在熹园集团名下，后来熹园集团不能再入了，又把手中没有挂入熹园集团的一部分人员名单提供给了黄某某，由黄某某帮其挂在泰瑞鑫公司参保。2008年12月至2012年12月这四年间，其共收取孙某某、证人六、尚某某、马某某等46人的参保费、滞纳金124.83万元，这些人有一部分已经通过区人社局的审批，开了核定单，除退还参保人员张某某、马某某、方某某各1万元、1.15万元、2万元现金、垫付何某某、邵某某已缴纳到襄州区地税局的社会保险费各25935.2元、为在熹园公司参保的112人代为缴纳滞纳金22.4万元、交给双沟派出所5万元、以上缴管理费为名被证人三要走1.5万元外，余款86.59296万元都在其手中。为了和劳动局的杨某某、房某某、郭某某、黄某某、陈某某、杨某某、陈某某、周某某、证人三等人搞好关系，其经常接他们吃饭花费约40万元，饭后洗脚约5万元，租车花费14万元，剩下的借给亲朋好友和用于家庭开支了。
本院认为，上诉人潘某某身为民办非企业单位工作人员，在履行代理养老保险职务工作中，收取46名参保人员社会养老保险费124.83万元，除为部分参保人员退还保费、代缴滞纳金及向单位交纳管理费38.23704万元外，余款86.59296万元既不入单位账，又不为参保人员办理养老保险，由其个人挥霍，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控潘某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据充分，定性准确，指控成立。上诉人上诉及辩护人辩护称，潘某某的行为不构成职务侵占罪，改判其无罪或者滥用职权罪，且其具有自首情节，请求公正判决。经查，潘某某利用代理申报养老保险业务的职务便利，收取参保人员的养老保险金后，不向单位报收入，用于自己请客、娱乐等挥霍，主观上具有非法占有的故意，应当以职务侵占罪定罪处罚，而不应当以滥用职权罪处理；且无证据证实其具有自首情节。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。检察员的意见符合本案实际，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小锋
审判员 闫建华
审判员 白喜春
二〇一四年十二月十六日
书记员 姜 柯