河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3730号
上诉人（原审原告）林起相，男，l970年8月12日出生，汉族，住商丘市。
委托代理人黄东英，河南京港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘耀辉，男，l980年8月9日出生，汉族，住河南省禹州市。
委托代理人王新远，梁园区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）新蒲建设集团有限公司，住所地：郑州市。
法定代表人王建峰，该公司董事长。
上诉人林起相、刘耀辉因与被上诉人新浦建设集团有限公司（以下简称新浦建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服睢阳区人民法院（2016）豫1403民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人林起相及委托代理人黄东英、上诉人刘耀辉的委托代理人王新远到庭参加诉讼。被上诉人新浦建设公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2016年3月5日，林起相在商丘建业十八城工地从事墙体外粉时从高处坠落摔伤，被送往商丘第一人民医院住院治疗24天，花医疗费57145.30元，经商丘商都法医临床司法鉴定所司法鉴定，林起相左髂骨骨折，左侧耻骨、坐骨骨折后遗症，构成伤残九级、左跟骨骨折后遗症，构成伤残十级；商丘商都法医临床司法鉴定所另出具司法鉴定参考意见，林起相的护理期限约需三个月，需后续治疗费8000元；2015年度河南省农村居民人均纯收入为10853元，人均年生活消费支出为7887元。
另查明，林起相为农业家庭户口，从事墙体外粉发生事故时受雇于刘耀辉，发生事故后，刘耀辉已支付医疗费l3000元，林起相之父林之连系1931年l0月22日出生，生育子女6人。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中，林起相受雇于刘耀辉，在从事墙体外粉时从高处坠落摔伤，刘耀辉应对林起相的损害后果承担赔偿责任；林起相在施工中摔伤，其作为成年人，明知从事墙体外粉工作需佩带副绳，需采取有效的防护措施，但其仍然冒险作业，对该事故的发生存在过错，应对自身的损害承担30％的责任；林起相为农业家庭户口，故林起相的各项损失应按农村居民标准计算，林起相因此次事故而发生的损失为：医疗费57145.30元，后续治疗费8000元，误工费10853元÷365天×24天=714元，护理费参照误工费为714元，营养费24天×l0元=240元，住院伙食补助费24天×80元=1920元，残疾赔偿金10853元×20年×21％＝45582.6元，交通费酌定300元，鉴定费1900元，林起相之父林之连的被扶养人生活费7887元×5年×21％÷6=1380元，以上合计ll7895.9元，刘耀辉承担上述赔偿数额的70％，即82527.13元，精神抚慰金酌定10000元，合计92527．13元，刘耀辉已支付的13000元医疗费，应从赔偿的数额中扣除，扣除后下余79527.13元；林起相未提供充分证据证明新蒲建设公司在本次事故中应承担民事赔偿责任，对其要求新蒲建设公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。原审法院判决如下：一、刘耀辉于本判决生效后l0日内赔偿林起
相各项损失共计79527.13元。二、驳回林起相的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理1950元，由刘耀辉负担894元，林起相负担1056元。
上诉人林起相上诉称，一、依法改判被上诉人刘耀辉赔偿上诉人各项数额为121947.8元（不服数额为42420.68元）．二、依法改判被上诉人新蒲建设公司与被上诉人刘耀辉承担连带赔偿责任。事实与理由：（一）、本案的事实是上诉人林起相受雇于刘耀辉，在被上诉人新蒲建设公司承建的商丘建业十八城工地从事外墙粉刷工作。由于刘耀辉、新浦建设公司安全防范措施不到位，致使上诉人林起相在工作中摔伤。在一审中，上诉人提供的三位证人证言，均证明刘耀辉承包了被上诉人新蒲建设公司有关建业十八城二期l5-20号楼的外墙粉刷工作。并且被上诉人新蒲建设公司在一审开庭时未出庭，刘耀辉的代理人对此事实并未否认，只是辩称刘耀辉不是本案适格被告，对被上诉人新蒲建设公司将建业二期l5-20号楼的外墙粉刷工程发包给刘耀辉并无异议。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件司法解释》第ll条第2款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而一审法院置本案事实于不顾，以上诉人未提供充分证据证明被上诉人新蒲建设公司在本次事故中承担责任为由，驳回上诉人对被上诉人新蒲建设公司的诉讼请求，是认定事实错误，依法应予改判被上诉人新蒲建设公司应与刘耀辉承担连带赔偿责任。（二）、原审法院适用法律错误。本案上诉人误工费和护理费数额判决畸低。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。第3款，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人2016年3月5日摔伤，造成左跟骨骨折，左侧耻骨、坐骨、骶骨、髂骨骨折；腰5椎体左侧横突骨折等多处伤情，并做有骨盆骨折切开复位内固定术，和左跟骨骨折复位内固定术。上诉人卧床在家休养四个多月，定残前一日为2016年7月5日，按照司法解释和基本常识，误工时间也应该计算l20多天，而一审法院仅仅按照住院时间24天计算误工时间，是适用法律错误。另外，上诉人在工地干外墙粉刷受伤，从事的是建筑业。上诉人举证证明自己日收入为260元每天，即便一审法院不采纳，也应该按照建筑行业职工平均工资38425元／年计算l22天为l2843元，一审误工费少判12129元。而一审法院按照l0853元／年计算，一个壮劳力，每天收入29元，这对于一个从事高度危险作业的工种来说是不符合客观实际的，也是不公平的。关于护理费，一审法院无视司法鉴定机构作出的出院后护理三个月的司法建议，仍然按照每天29元计算24天得出714元的护理费。而在一审庭审中，上诉人的该组证据刘耀辉并没有任何异议，一审法院对刘耀辉没有任何异议的证据也不予采纳，违反民事诉讼中的证据审判原则。正确的护理费应按照服务行业的30482元／年计算114天（24＋90）为9520元，一审法院护理费少判了8806元。（三）、原审判决被上诉人承担70％的赔偿责任，划分比例显失公平，刘耀辉、新浦建设公司应承担90％的赔偿责任。上诉人受雇于刘耀辉，刘耀辉承包的是新蒲建设公司外墙粉刷工程。刘耀辉、新浦建设公司都应该提供必要
的安全防范措施。在上诉人提供的三位证人都证明建业十八城二期在2016年春节前期一个干外粉的工人摔死了，而仍然没有引起刘耀辉、新浦建设公司的警觉，仍然不给工人购买副绳。工人们只能佩戴主绳进行高度危险的外墙粉刷工作。新浦建设公司、刘耀辉由于没有提供安全生产条件导致上诉人受伤，一审法院却让上诉人自己承担30％的比例，有失公平。如果说上诉人有过错，也仅仅承担10％的责任。综上，进城务工的农民给城市建设作出了不可磨灭的贡献，作为弱势群体，不仅遭受着拖欠工资的无奈，在身体受到伤害后还承受着待遇的不公。一审法院判决误工费、护理费畸低，过错比例划分不当，袒护新蒲建设公司，损害农民工权益。恳请二审法院依法改判，给上诉人一个公正的判决!
上诉人刘耀辉针对上诉人林起相的上诉理由答辩称，上诉人林起相的上诉理由不能成立，请求二审法院不予支持（详见上诉人刘耀辉的上诉状）。
上诉人刘耀辉上诉称，一、请求二审法院撤销商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初2744号民事判决中第（一）项内容。改判上诉人赔偿被上诉人林起相32368.77元（比一审判决减少47158.36元）；二、本案诉讼费用由林起相、新浦建设公司承担。事实与理由：（一）、一审判决上诉人承担70％的赔偿责任，刘耀辉不服。根据我国《债权责任法》第35条：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案林起相作为成年人，明知从事墙体外粉工作需佩戴副绳，需采取有效的防护措施，但林起相却不按严格的操作程序去履行，不配戴副绳，冒险作业，是导致本次事故发生的主要原因，应承担本次事故的主要责任。而一审判决让上诉人刘耀辉承担主要赔偿责任，无事实和法律依据，上诉人不服。（二）、被上诉人新蒲建设公司应承担部分赔偿责任。上诉人刘耀辉作为自然人，确定不能成为本案工程的建筑施工单位，因为没有施工资质。上诉人刘耀辉是从被上诉人新蒲建设公司处承包部分工程。（一审有三个证人作证）。上诉人作为自然人没有资质去承揽相关劳务承包，根据最高法《人身损害解释》第ll条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人新蒲建设公司有义务监督上诉人提供必要的安全生产措施，却疏于履行，也有过错，应承担赔偿责任。
综上所述，一审判决让上诉人承担70％的赔偿责任，无事实和法律依据，上诉人不服。恳请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人林起相针对刘耀辉的上诉理由答辩称，上诉人刘耀辉的上诉理由不能成立，且与法无据，请求二审法院，以事实为依据，以法律为准绳，支持上诉人林起相的上诉理由。
被上诉人新浦建设公司经合法传唤未到庭，按缺席审理。
根据当事人双方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：1、原审对责任的划分是否正确，被上诉人新浦建设公司是否应该承担责任，如果承担责任，承担什么责任；2、原审对上诉人林起相各项赔付标准的计算是否符合法律的规定。当事人对本院归纳的焦点没有异议和补充。
围绕本案归纳的焦点，上诉人林起相没有提供新证据。上诉人刘耀辉提供的证据材料是：证据一、提交施工作业中的照片两张及证明一份。证明刘耀辉在生产过程中各项防范措施都很到位，应当减轻赔偿责任；证据二、刘耀辉与新浦建设公司签订的劳务分包合同一份。证明刘耀辉与新浦建设公司是劳务发包与分包关系，新浦建设公司应当承担责任。
上诉人林起相对上诉人刘耀辉提供的证据质证认为：对证据一中的证明材料，证人没有到庭接受质询，不应作为有效证据认定，照片是后补拍制的，不能证明刘耀辉在林起相摔伤时具备安全防范措施；对证据二，劳务分包协议，能证明涉案工程，新浦建设公司分包给上诉人刘耀辉的，对上诉人林起相的受伤，新浦建设公司与上诉人刘耀辉应承担连带清偿责任，对该证据没有异议。
本院分析认为，上诉人刘耀辉提供的证据一，书写证明的人没有出庭，当事人也没有申请该证明人出庭，本院不作为有效证据认定。上诉人刘耀辉提供的证据二，上诉人林起相没有异议，本院作为有效证据认定。
本院二审查明的事实除上诉人刘耀辉与被上诉人新浦建设公司是分包关系外，其余查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，安全保障义务，是指自然人或组织从事的社会活动具有损害他人权益的危险时，所负有保障他人免遭损害的义务。由于未履行安全保障义务是消极的不作为，并非以直接的方式向受害人实施积极的侵权行为，因此，在无第三人介入的情况下，受害人自身往往具有一定的过错，对损害的发生存在疏忽大意的过失。本案的上诉人林起相在从事墙体外粉工作时，没有佩带副绳，存在一定过错，原审认定其承担30%的责任适当，本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案，新浦建设公司作为分包人把涉案工程的批腻子、刮白水泥、刷乳胶漆、刷黑水泥线条，即内外墙粉刷承包给没有资质、没有安全生产条件的刘耀辉，对劳务人员林起相受到的伤害，新浦建设公司作为分包人应与雇主刘耀辉承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费、赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。从上诉人林起相提供的证据材料住院收费票据看，林起相住院25天，共花医疗费57145.30元（原审卷宗第60页），从商丘商都法医临床司法鉴定所关于林起相司法鉴定参考意见（原审卷宗第67页）看，林起相出院后，须在适当的时机行内固定物取出术，约需人民币8000元。根据该人身损害赔偿司法解释第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案上诉人林起相受伤之日是2016年3月5日，定残时间是2016年7月6日，误工时间计算至定残的前一天为120天。林起相没有提供证据证明其为建筑行业的职工，应以农村户口居民计算误工费，2015年河南省农村居民人均纯收入10853元／年，误工费为3568元（120天×10853元／年÷365天／年）。根据该人身损害赔偿司法解释第二十一条的规定并参照商丘商都法医临床司法鉴定所关于林起相司法参考意见，护理期限应认定需要3个月，护理费的赔偿按照当地居民平均生活费标准计算，护理费为2593元（河南省农村居民人均消费性支出7887元／年÷365天／年×120天）。原审认定的营养费240元、住院伙食补助费1920元、残疾赔偿金45582.6元、交通费300元、鉴定费1900元、林起相之父的被抚养人生活费1380元，上诉人没有异议，本院不再审查。以上合计122628.9元（医疗费57145.30元＋再疗费8000元＋误工费3568元＋护理费2593元＋营养费240元＋住院伙食补助费1920元＋残疾赔偿金45582.6元＋交通费300元＋鉴定费1900元＋被抚养人生活费1380元）。上诉人刘耀辉承担赔偿的责任及被上诉人新浦建设公司承担连带清偿责任为上述赔偿数额的70%，即85840.23元，精神抚慰金酌定10000元，合计95840.23元。上诉人刘耀辉已支付上诉人林起相医疗费13000元，应从赔偿额中扣除，扣除后下余82840.23元，应予赔偿。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律有误，上诉人林起相、刘耀辉的上诉理由本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初2744号民事判决的第二项，即驳回林起相的其他诉讼请求；
二、撤销商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初2744号民事判决第一项；
三、上诉人刘耀辉于本判决生效后十日内赔偿上诉人林起相各项损失共计82840.23元；被上诉人新浦建设集团有限公司对上述赔偿数额，承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间，履行金钱给付义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费1840元，由上诉人林起相负担500元，由上诉人刘耀辉负担670元，由被上诉人新浦建设集团有限公司负担670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭新志
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 田英杰