湖南省宁远县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1126民初482号
原告：李志旭，男，1972年5月27日出生，汉族，居民，住宁远县舜陵镇泠江东路2巷*号。
委托诉讼代理人：何明辉，湖南铭慧律师事务所律师。
被告：黄飞，男，1967年9月11日出生，汉族，居民，住宁远县舜陵镇泠南社区泠江中路**号。
被告：黄湘江，男，1965年10月16日出生，汉族，居民，住宁远县舜陵镇莲花社区高峰市场。
委托诉讼代理人：柏兴平，男，1972年9月2日出生，汉族，居民，住宁远县舜陵镇振兴路**号。
第三人：奉敏，男，1982年8月30日出生，汉族，居民，住宁远县桐山街道桐山村*号。
第三人：黄亮（又名黄诚文），男，1987年3月5日出生，汉族，居民，住宁远县舜陵镇振兴路**号。
委托诉讼代理人：刘平，湖南超越律师事务所律师。
原告李志旭诉被告黄飞、黄湘江及第三人奉敏、黄亮民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年6月2日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，原告李志旭及其委托诉讼代理人何明辉，被告黄湘江及其委托诉讼代理人柏兴平，第三人奉敏、第三人黄亮及其委托代理人刘平均到庭参加诉讼，被告黄飞经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李志旭向本院提出诉讼请求：1、请求由被告黄飞、黄湘江偿还借款本金90万元及利息；2、请求依法判决拍卖或变卖第三人黄亮名下的土地以偿还本案借款本息；3、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年8月6日，被告黄飞以做生意资金周转困难为由向原告李志旭借款90万元，约定月息3分，按季付息。被告黄湘江承担保证责任。与此同时，被告黄湘江之子黄亮（又名黄诚文）与第三人奉敏签订《土地使用权转让合同》，双方约定第三人黄亮自愿将其名下位于舜德花园面积为276平方米的国有土地使用权作价90万元转让给奉敏，土地转移登记费用由受让方负担，合同生效之日为被告黄飞、黄湘江违反与李志旭的借款合同之日。合同签订后，原告李志旭向黄湘江账户转帐汇入90万元。被告黄飞、黄湘江于2016年8月份开始即不履行还款义务，第三人奉敏多次向黄亮提出由黄亮协助办理土地转移登记手续，被告黄湘江及第三人黄亮予以拒绝。综上所述，原、被告签订的借款合同及第三人之间签订的土地使用权转让合同系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律禁止性规定，应为有效合同。双方当事人应当全面履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百十一条、第四十四条、第四十六条、第六十条、第一百一十七条之规定，特具状起诉，请求判令支持原告诉讼请求。
被告黄湘江辩称：一、被答辩人未在法定的六个月保证期间要求答辩人为债务人黄飞承担保证责任，答辩人的保证责任已依法免除。黄飞向被答辩人出据的借条明确约定，每月计息3分，每月27000元的付息日期为借款日起，每三个月的最后一天。也就是说黄飞给付利息的日期是借款日期2015年8月6日，第一个季度付息日期的最后一天是2015年11月6日。双方约定债务履行期限为黄飞每个季度不能正常付息的最后一天。据本案第三人奉敏证实黄飞只付了一个季度的利息，付到2015年11月6日止，是通过银行转账付息的。奉敏充分证实了黄飞只付第一个季度的利息，第二个季度到2017年2月6日止不能正常付息，那么被答辩人从2016年2月7日起六个月内即在2016年8月6日前依法要求答辩人承担保证责任。但是被答辩人在2017年2月3日才向法院起诉立案要求答辩人承担保证责任，已远远超出《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的六个月保证期间，答辩人的保证责任已依法免除。二、本案被答辩人的起诉程序违法，主要有以下两个方面：（一）、被答辩人已不再享有要求答辩人承担保证责任的诉权。被答辩人于2017年2月3日向贵院立案起诉答辩人为黄飞向被答辩人借款承担保证责任，贵院于2017年2月16日作出（2017）湘1126民初第137号《民事裁定书》裁定驳回被答辩人的起诉，被答辩人对该裁定未提出上诉，认可该裁定的法律效力，该裁定早已产生法律效力。因此，被答辩人已无权要求答辩人为黄飞向被答辩人借款承担保证责任。（二）被答辩人妻子是贵院的副院长，本案的受理、审理依法应当由上级法院指定其他法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定：“有管辖的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”被答辩人妻子是贵院的副院长，完全有可能影响本案的公正审理，这一原因足够特殊，被答辩人向贵院起诉应当由上级法院指定其他法院审理。基于上述事实和理由，应当依法驳回被答辩人对答辩人的起诉。
第三人奉敏述称，李志旭借款给黄飞时，黄湘江与黄亮都在场，当时，黄亮明确表示愿意以其土地使用权作担保，所以奉敏与黄亮才签了土地转让协议，奉敏并没有付款给黄亮，而是李志旭将90万借款打入黄亮父亲黄湘江账户。如果黄湘江、黄亮不愿意担保，李志旭不可能借款给黄飞。
第三人黄亮述称：一、答辩人与奉敏签订的《土地转让协议》和被答辩人与黄飞之间的民间借贷是两个独立的法律关系，答辩人并没有用自己的土地使用权为黄飞向被答辩人借款提供抵押担保。《土地转让协议》和黄飞出据的《借条》均没有约定用答辩人的土地使用权提供抵押担保，既然没有担保，被答辩人就无权主张拍卖或变卖答辩人的土地。上述两份证据也没有约定答辩人用自己的土地来抵偿被答辩人借款本息。因此，被答辩人诉请判决拍卖或变卖答辩人的土地以偿还被答辩人的借款本息没有事实依据和法律依据。二、答辩人与奉敏签订《土地转让协议》违反了法律强制性规定，严重损害答辩人的合法权益，系无效合同。
黄飞向被答辩人借款90万元，几方当事人谋划以奉敏作为土地转让的受让人，起草一份《土地转让协议》，是黄飞与被答辩人恶意串通来损害答辩人合法利益的行为，这些事情答辩人事前均不清楚，因此《土地转让协议》系无效合同。恶意串通行为有以下事实和表现形式可以证明：1、用《土地转让协议》这种形式来掩盖恶意串通的真实目的，因为至今答辩人都未收到协议约定的土地转让价款90万元，该协议约定应当在协议签订的当天就付清，相反答辩人的土地使用权凭证依约定交奉敏，早就被被答辩人实际占有。该协议的形式和内容都是不公平的，也是无效的。2、《土地转让协议》是附条件生效的合同，所附生效条件为黄飞与被答辩人民间借贷中借款人黄飞违约，但奉敏不是民间借贷的当事人，被答辩人也不是土地转让协议的当事人。这种情形就不符合《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，在本案中所体现附条件生效的合同当事人应当是被答辩人和黄飞，而并不是答辩人和奉敏。也就是说通过奉敏与答辩人签订土地转让协议来保护民间借贷当事人的债权权益不合法，合同主体资格违反合同法第四十五条的规定，合同约定的内容也是违法的。3、土地转让协议严重损害了答辩人的合法权益。通过签订土地转让协议这种不合法的形式，以损害答辩人的土地合法权益来维护民间借贷当事人的权益，既不合情理也不合法。基于上述事实和理由，《土地转让协议》是无效合同，同时与民间借贷债务没有实质关联，被答辩人主张拍卖或变卖答辩人的土地以偿还其借款本息的诉讼请求不符合法律规定，依法应当驳回。
被告黄飞经本院公告传唤未到庭参加诉讼，在答辩期间未提供答辩状，在举证期间未提供证据，应视为放弃答辩、举证、质证的权利。
当事人围绕其诉讼请求向本院提供了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认证如下：1、原告李志旭提供的3号证据，《土地转让协议》，是第三人双方均在协议上签名捺手印，且黄亮将其土地权利证书交李志旭持有，没有证据证明一方具有欺诈行为，协议没有违反法律禁止性规定，且与本案有关联，因此，原告提供的3号证据本院予以采信。2、被告黄湘江提供的4号证据，开庭笔录，其中记录的被告黄飞给付原告李志旭借款利息的内容；是本案第三人奉敏的陈述，因借款利息是由被告黄飞直接给付原告李志旭的，奉敏不是直接知情人。原告在本案中，否认了奉敏在开庭笔录中的陈述内容，奉敏在本案中也对当时的陈述表示否认，因此，本院对开庭笔录中奉敏对给付利息陈述的部分内容不予采纳。
根据本院采信的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院确认案件事实如下：
2015年8月6日被告黄飞向原告李志旭借款90万元，约定月利率3分，按季付息。被告黄湘江承担保证责任，并在保证人一栏签名按手印。借条中约定：如到期不能正常付息，则李志旭有权解除借款合同，同时自黄飞欠付利息之日起，黄亮与奉敏签订的土地转让协议开始发生法律效力。借条写好后，原告李志旭于2015年8月6日-7日分4次将90万元转入被告黄湘江（保证人）的银行帐号内。黄湘江通过银行转账给付黄飞30万元。借款当天，第三人黄亮（黄湘江之子）作为甲方与第三人奉敏（李志旭内弟）作为乙方，双方签订土地转让协议，协议的主要内容有：一、黄亮自愿将位于舜德花园壹块土地（面积276平方米）作价玖拾万元转让给奉敏；二、奉敏于2015年8月6日付清款项，黄亮于奉敏付款之日将该宗地权属证书交奉敏持有，黄亮在黄飞还清本息后，奉敏退还黄亮的土地使用证。三、协议生效之日为黄飞违反与李志旭的借款合同没有按季付利息之日起生效。土地买卖合同签订后，第三人奉敏并未向黄亮交付90万元购地款，黄亮于当日将其舜德花园土地使用权用地批准书交付李志旭持有。被告黄飞借款后，于2016年8月份开始不履行给付原告李志旭借款利息的义务。奉敏遂于2016年8月26日向本院提起买卖合同之诉，本院将本案移送新田县人民法院审理，后奉敏申请撤诉。在奉敏与黄亮买卖合同之诉审理期间，原告李志旭于2017年2月3日向本院提起民间借贷之诉，本院认为该诉与奉敏买卖合同之诉相关，系重复诉讼，于2017年2月16日以（2017）湘1126民初第137号民事裁定：驳回原告李志旭的起诉。该份民事裁定生效后，新田县人民法院裁定：准予原告奉敏撤诉。奉敏撤诉之后，原告李志旭又于2017年3月13日向本院再次提出诉讼，请求依法公正判决。
本院认为，依法成立的合同应受法律保护。本案中被告黄飞向原告李志旭借款本金90万元是事实，被告黄飞应当依法全面履行借款合同中确定的义务。对于原告请求被告黄飞履行90万元本息的偿还责任，本院予以支持。被告黄飞于2016年8月不按借款合同约定履行给付利息的义务，原告李志旭于2017年2月3日向本院第一次起诉主张权利，在法律规定的保证期间内，被告黄湘江依法应承担保证责任。双方借款合同中约定月利率3分，对于被告黄飞已给付的利息，本院予以支持，未给付的利息，依照相关规定应按月利率2分计算。第三人奉敏与黄亮之间签订的土地转让协议，内容客观真实，应视为对李志旭债权的担保，理由如下：1、从双方对土地款的给付看，奉敏当日没有向黄亮交付土地款，没有履行主要的合同义务，只是李志旭当日向黄亮之父黄湘江交付了贷款，而黄亮将其土地使用权的权利证书原件交给了李志旭持有；2、从土地转让协议第二条约定来看，“土地转让价格为玖拾万元，乙方（奉敏）自合同签订之日起付清，甲方（黄亮）于乙方付款之日即将该宗土地的权属证书交乙方持有，乙方在黄飞偿清本息后，乙方退还黄亮的土地使用权证”，因此，双方以土地买卖合同作为李志旭与黄飞借款之担保的意图不言而喻；3、从合同生效时间的约定来看，黄亮与奉敏约定该土地转让协议生效之日为黄飞违反与李志旭的借款合同没有按季付利息之日起生效；4、从借条内容看，李志旭与黄飞、黄湘江约定“黄飞欠付利息之日起，黄亮与奉敏签订的土地转让协议开始发生法律效力”，由此可见李志旭对黄亮与奉敏的土地转让协议有明确的认知，从土地转让协议整个内容来看，黄亮对于黄飞向李志旭借款、黄湘江担保的客观事实有明确的认知。因此，本院认定黄亮是以其舜德花园276平方米的土地使用权为黄飞的900000元借款本息提供担保。在本案判决生效后，被告黄飞不履行偿还责任的，原告李志旭（及第三人奉敏）可以申请对黄亮提供担保的土地予以拍卖，拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，应当返还第三人黄亮，故对原告的第二项诉讼请求，本院予以支持。第三人黄亮称李志旭与黄飞恶意串通损害其合法权益，因李志旭将贷款90万元转入黄亮之父黄湘江的账户，原告提供的证据显示黄湘江只交付了30万元给借款人黄飞，黄湘江对其余60万元款项为何没有交付黄飞作出说明，足以证明黄亮所称恶意串通并非事实，本院对其答辩理由不予采信。根据《中国人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、在本判决发生法律效力后十日内，由被告黄飞偿还原告李志旭本金900000元及利息（利息按月利率2分，从2016年8月6日起计算至借款偿还完为止），被告黄湘江承担连带偿还责任；
二、被告黄飞和黄湘江未按上述规定期限履行偿还责任的，原告李志旭及第三人奉敏可申请对第三人黄亮名下位于舜陵镇舜德花园面积276平方米的土地使用权进行拍卖受偿。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12800元，由被告黄飞负担10000元，黄湘江承担2800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 谢钟银
人民陪审员 谢冒仔
人民陪审员 邓启勇
二〇一七年七月三十一日
代理书记员 蔡昌佑
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。