浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3166号
上诉人（原审原告）：桐庐富春发电设备有限公司。
法定代表人：江建华。
委托代理人：奚勤平、陈一群，浙ＸＸ茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桐庐华鑫钢结构厂。
法定代表人：范华胜。
被上诉人（原审被告）：桐庐县华超交通设施有限公司。
法定代表人：范超。
上述两被上诉人共同委托代理人：方建良，浙江合强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桐庐迎宾建筑工程有限公司。
法定代表人：李国富。
上诉人桐庐富春发电设备有限公司（以下简称富春公司）因与被上诉人桐庐华鑫钢结构厂（以下简称华鑫厂）、桐庐县华超交通设施有限公司（以下简称华超公司）、桐庐迎宾建筑工程有限公司（以下简称迎宾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年7月25日，富春公司与迎宾公司签订了建设工程施工合同，约定由迎宾公司承建富春公司1#厂房，承包范围：施工图内所有工程，合同价款1600万元，其中专用条款38.1条约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：钢结构部分同意分包，分包人由发包人确认，分包施工单位为：桐庐华鑫钢构厂”。双方另签订了房屋建筑工程质量保修书作为合同附件，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2007年6月，华鑫厂、华超公司参与了富春公司1#厂房钢结构工程的招投标。2007年9月18日，富春公司与华鑫厂签订了钢结构工程承包合同，约定由华鑫厂承建富春公司1#厂房工程钢结构件的制作安装，工程价款755万元，合同第四项工程质量第4条约定工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起，凡因承包方原因造成屋面、墙体渗漏等质量缺陷由承包方无偿保修365天，由于发包方的基础质量原因或使用不当造成构件门窗变形和屋面、墙体渗漏，其责任应由发包方承担。2009年9月30日，厂房整体工程竣工验收合格，同年11月18日，在桐庐县住房和城乡建设局备案。2011年3月21日，原审法院立案受理了华鑫厂与富春公司建设工程施工合同纠纷一案。华鑫厂起诉要求富春公司支付剩余工程款63万余元。案件受理后，富春公司提出反诉并申请对工程质量进行鉴定。原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对钢结构工程质量进行鉴定，具体鉴定内容为：钢构件截面尺寸抽检；钢构件力学性能测试与化学成分分析；螺栓最小拉力抽检；屋面材料抽检；厂房渗漏检测；其他（钢结构连接情况外观抽检等）。该公司于2011年11月17日出具鉴定报告，认为：“一、所检测屋架钢材的力学性能均达不到Q345B的材质要求，不符合设计；二、所检测9个吊车梁中，有8个吊车梁的钢材力学性能均达不到Q345C的材质要求，不符合设计；三、所检测吊车梁的10套螺栓中，有2套螺栓的最小拉力不满足规范要求，屋架螺栓的最小拉力均不满足规范要求；四、屋面保温层下金属丝为非不锈钢丝，不符合设计要求；五、部分吊车梁与屋架螺栓安装不到位，存在安全隐患；六、屋面水平支撑均为圆钢，不符合设计要求，隅撑和系杆数量偏少，不符合设计要求；七、厂房屋面及墙体存在不同程度的渗漏，排水天沟堵塞严重、防水卷材脱落，钢板接头处未采取有效防水措施、钢板与山墙连接不当。造成上述质量问题的原因有：上述前六个质量问题是由于施工引起，厂房渗漏的主要原因是施工不当，此外，使用不当及自然老化是次要原因。”鉴定过程中，对于厂房渗漏存在问题，浙江省建筑科学设计研究院有限公司抽检了厂房E-F／9-19轴屋面，具体检测情况如下：“4.5.2（1）厂房E轴内天沟积灰厚度达3CM，防水卷材折裂、脱落，天沟积水深度最大达2CM。4.5.2（2）部分墙体面砖空鼓、碎裂，面砖勾缝不饱满。4.5.2（3）屋面彩钢板接头未设密封胶、密封胶条、泡沫堵头等防水措施。4.5.2（4）彩钢板与山墙交接部位存在空隙，无密封胶带与山墙包角板，不符合设计要求。”鉴定报告送达后，华鑫厂提出异议，认为鉴定隐瞒了设计图纸变更的事实。鉴定机构于2012年4月5日复函认为：“1、所检测9个吊车梁中，有8个吊车梁的钢材力学性能均达不到Q345B的材质要求，不符合实际；实测屋面水平支撑均为圆钢，符合设计要求；2、屋面保温层下金属丝不是不锈钢丝，不符合设计要求；3、厂房渗漏的主要原因是施工不当，即不符合设计或规范要求，次要原因是使用不当以及自然老化，其中报告中4.5.2（1）是指使用不当以及自然老化，4.5.2（2）是砌体工程施工不当，4.5.2（3）是钢结构施工不当，4.5.2（4）属于砌体工程与钢结构工程的衔接部位。”富春公司实际支付鉴定费26.8万元（浙江省建筑科学设计研究院有限公司原鉴定方案中拟定厂房渗漏检测费5.1万元，总鉴定费23.7万元）。2012年6月，浙江展诚建筑设计有限公司受原审法院委托，对加固修复方案以及加固工程造价进行评估，工程加固总造价评估为1696803元，其中涉及房屋渗漏的加固修复方案为：“屋面彩钢板接头处按设计进行有效防水措施的设置，钢板与山墙连接按设计要求进行，排水天沟防水卷材按要求重新设置。”富春公司花费该部分鉴定费4.5万元。2012年7月16日，该案经开庭审理后，原审法院认为反诉涉及除本诉以外的其他主体，故决定该反诉应当另行提起诉讼。
2012年8月20日，原审法院立案受理了富春公司诉华鑫厂、华超公司建设工程施工合同纠纷一案，富春公司诉请判令华鑫厂、华超公司赔偿因违反设计要求、偷工减料给富春公司造成的经济损失169.6803万元、因不履行屋面渗漏缺陷保修义务而给富春公司造成的经济损失10万元、鉴定费31.3万元，同时请求判令华鑫厂、华超公司对1#厂房钢结构部分履行法定的保修义务。2013年3月14日，原审法院作出（2012）杭桐民初字第742号判决，驳回了富春公司的诉讼请求。后富春公司不服判决，上诉至本院。本院于2013年11月11日作出（2013）浙杭民终字第1352号判决，该判决认为：案涉厂房钢结构合同虽由富春公司与华鑫厂签订，但华超公司作为承包单位应承担相应的责任；关于厂房渗漏问题，富春公司与华鑫厂约定的保修期限365天，低于国家规定的最低保修期限，应属无效。因厂房渗漏是多方原因引起，涉及案外人迎宾公司，故对厂房渗漏产生问题本案不予处理，可由富春公司另行主张，由此产生的鉴定费用在本案中亦不予处理；关于其他质量问题，富春公司主张赔偿损失、进行保修的相关上诉请求不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。现富春公司起诉至原审法院，要求判决：1、华鑫厂、华超公司、迎宾公司按照不低于鉴定结论所核定的130万元修复费用的原则，共同承担因施工不当所造成的1#厂房渗漏修复义务；2、华鑫厂、华超公司、迎宾公司按照原设计规范要求，对1#厂房屋顶进行修复；3、华鑫厂、华超公司、迎宾公司共同承担鉴定费用31.3万元。
本案审理过程中，根据原审法院委托，浙江展诚建筑设计有限公司就其2012年6月出具的修复方案司法鉴定报告以及加固工程造价评估书中所涉本案渗漏修复费用估算以及鉴定费进一步作了补充，认为：一、对于墙体与屋面交接部位存在部分渗漏，防漏措施在原报告中已包括。对于部分墙体面砖空鼓碎裂及勾缝不饱满，则拆除该处面砖，按原设计要求进行重新布置，注意材料以及施工质量，此修复费约为108470元；二、彩钢板与山墙交接处按设计要求进行密封胶带和山墙包角板，修复费约为5275元，屋面彩钢板接头按设计要求设密封胶、密封胶条，修复费约为29902元；三、涉及到渗漏部分的司法鉴定费占整体司法鉴定费约为6750元。浙江省建筑科学设计研究院有限公司向原审法院回函答复其向富春公司收取的26.8万元鉴定费中涉及厂房渗漏的检测费是8.5万元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、华超公司主体是否适格。虽钢结构工程承包合同系富春公司与华鑫厂签订，但华超公司与华鑫厂共同参与了案涉厂房钢结构工程的招投标。故华超公司作为实际承包单位应是责任主体。二、华鑫厂、华超公司与迎宾公司是否应履行厂房渗漏的修复义务。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。”虽然本案合同约定屋面、墙体渗漏等质量原因的保修期为一年，但该约定低于国家规定的最低保修期限，应属无效。案涉厂房于2009年9月30日通过竣工验收，经2011年11月鉴定，房屋存在因施工不当引起的渗漏，故经鉴定的渗漏问题产生于保修期内，华鑫厂、华超公司与迎宾公司应依法承担相应的保修责任。三、华鑫厂、华超公司、迎宾公司如何履行保修责任。浙江省建筑科学设计研究院有限公司的钢结构工程质量检测鉴定报告对厂房渗漏存在问题及引起渗漏的各种原因已作分析，浙江展诚建筑设计有限公司的修复方案司法鉴定报告（含司法鉴定异议答复书）针对渗漏原因提出了具体的修复方案。根据鉴定意见，厂房渗漏的主要原因是施工不当，次要原因是使用不当及自然老化，施工不当包括了砌体工程施工不当，钢结构施工不当，砌体工程和钢结构工程的衔接部位施工不当，故对于华鑫厂、华超公司、迎宾公司如何履行保修责任，原审法院认为迎宾公司应根据修复方案鉴定报告在砌体工程范围内履行渗漏保修义务；华鑫厂和华超公司应根据修复方案鉴定报告在钢结构工程范围内履行渗漏保修义务；砌体与钢结构工程衔接部位施工不当引起的渗漏，则应由华鑫厂、华超公司与迎宾公司根据修复方案鉴定报告共同履行保修义务。至于排水天沟堵塞严重、防水卷材脱落等使用不当与自然老化引起的渗漏，由富春公司自行修复。富春公司根据加固工程造价评估书起诉要求以不低于130万元修复费用为原则承担修复义务，依据不足，后在本案审理过程中，富春公司书面同意以本案补充分项说明载明的数据作为修复费用依据，故原审法院认定华鑫厂、华超公司、迎宾公司应以不低于浙江展诚建筑设计有限公司补充鉴定意见核算的渗漏修复费用为原则，承担上述渗漏修复义务。四、富春公司支付的鉴定费31.3万元应由谁承担。本案双方争议的仅是房屋渗漏缺陷，故鉴定费的承担应仅限于房屋渗漏检测鉴定相关费用。富春公司支付钢结构工程质量检测鉴定费26.8万元，鉴定共检测包含钢构件力学性能测试与化学成分分析、螺栓最小拉力抽检、厂房渗漏检测等六个项目，厂房渗漏检测是项目之一，且根据鉴定结论，使用不当以及自然老化亦是渗漏的次要原因，故结合鉴定方案、鉴定结论以及鉴定机构在本案中作出的鉴定费估算意见，原审法院酌定华鑫厂、华超公司与迎宾公司各承担鉴定费25950元。富春公司支付修复方案司法鉴定和加固工程造价评估费4.5万元，根据鉴定机构作出的鉴定费估算意见，原审法院酌定华鑫厂、华超公司与迎宾公司各承担鉴定费3375元。富春公司其余诉请，无事实和法律依据，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条的规定，判决：一、桐庐华鑫钢结构厂、桐庐县华超交通设施有限公司于判决生效之日起九十日内根据浙江展诚建筑设计有限公司出具的修复方案司法鉴定报告在钢结构工程施工范围内对桐庐富春发电设备有限公司1号厂房渗漏履行保修义务（估算修复费用29902元）。二、桐庐迎宾建筑工程有限公司于判决生效之日起九十日内根据浙江展诚建筑设计有限公司出具的修复方案司法鉴定报告在砌体工程施工范围内对桐庐富春发电设备有限公司1号厂房渗漏履行保修义务（估算修复费用108470元）。三、桐庐华鑫钢结构厂、桐庐县华超交通设施有限公司、桐庐迎宾建筑工程有限公司于判决生效之日起九十日内根据浙江展诚建筑设计有限公司出具的修复方案司法鉴定报告对桐庐富春发电设备有限公司1号厂房砌体与钢结构工程衔接部位渗漏履行保修义务（估算修复费用5275元）。四、桐庐华鑫钢结构厂、桐庐县华超交通设施有限公司于判决生效之日起十日内支付桐庐富春发电设备有限公司鉴定费29325元。五、桐庐迎宾建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付桐庐富春发电设备有限公司鉴定费29325元。六、驳回桐庐富春发电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费19317元，由桐庐富春发电设备有限公司承担14983元，桐庐华鑫钢结构厂、桐庐县华超交通设施有限公司负担2167元，桐庐迎宾建筑工程有限公司负担2167元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，富春公司不服，向原审法院提起上诉称：一、原审判决对富春公司主张的要求华鑫厂、华超公司、迎宾公司按照原设计规范要求对1#厂房屋顶进行修复的诉讼请求，以无事实和法律依据为由驳回，明显属于认定事实不清。根据一审中富春公司提交的原审法院及本院的判决书，可以证实案涉厂房存在渗漏现象，同时证明渗漏现象除其他部位外，集中在屋顶部分。为了证实屋顶渗漏现象，富春公司提供了鉴定报告作为依据。为了证实屋顶自交付使用以来由于屋顶建材选择不当即已严重腐蚀，失去防水、防漏功能，根本达不到设计要求的50年使用年限，富春公司提供了屋顶照片一组加以证明。上述可以相互印证的证据链，可以证实案涉厂房屋顶渗漏、需要修复的事实。但原审判决以无事实依据为由驳回，证据审核有误，认定事实不清。同时原审判决所认定的维修费用，无法满足现有厂房渗漏所产生的维修费用，且现在损失仍在继续扩大。二、原审关于富春公司主张的施工方承担屋顶渗漏责任无法律依据的认定，系适用法律不当。根据前案和本案已经查明的事实，案涉厂房自交付以来即出现渗漏现象，由于各施工单位未及时履行修复义务导致渗漏加剧，进而演变成目前的严重现状，这是施工单位拖延履行义务所导致。根据相关法律关于施工单位应对工程质量承担责任的规定，施工方承担渗漏缺陷的修复责任当无疑义。三、案涉纠纷处理过程中所进行的鉴定均是原审法院委托的，经鉴定确实存在质量问题的情况下，原审法院不仅未解决质量问题，还要富春公司承担鉴定费用，明显不公。四、原审诉讼过程中富春公司对华鑫厂、华超公司提交的设计变更补充联系备忘录的三性没有认可，但原审判决却认定富春公司对该证据无异议，明显错误。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法改判支持富春公司提出的要求华鑫厂、华超公司、迎宾公司共同承担按照原设计规范要求，对1#厂房屋顶进行修复，同时判令华鑫厂、华超公司、迎宾公司共同承担鉴定费用31.3万元。
被上诉人华鑫厂、华超公司在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：富春公司要求华鑫厂、华超公司对案涉厂房屋顶进行修复，缺乏事实依据。从富春公司一审提交的鉴定报告分析，该报告中关于渗漏现象已经全部罗列出来，所有渗漏现象中没有提到屋顶渗漏，渗漏问题出现在土建和钢结构的连接处，屋面渗漏没有提及，屋顶渗漏可能是设计原因，与施工单位无关。而且施工单位对屋顶材料的选择都是经过富春公司的认可的，富春公司对材料也是经过检查的，故屋顶渗漏并非施工原因造成，与华鑫厂、华超公司无关。关于设计变更补充联系备忘录是由设计单位出具的，且该备忘录上有富春公司案涉工程负责人的签名，该设计变更富春公司应是认可的。综上，请求二审依法驳回富春公司的上诉请求。
被上诉人迎宾公司在二审期间未作答辩。
上诉人富春公司在二审期间提交以下新的证据：1、照片一组，证明屋顶材料全部生锈、腐烂，从而导致渗漏现象进一步加剧，厂房渗漏极度恶化；2、分公司登记基本情况，证明上海东方建筑设计研究院有限公司杭州分公司的成立时间是2011年4月29日，而华鑫厂、华超公司提供的设计变更补充联系备忘录出具日期为2007年9月19日，当时分公司并未成立，该证据明显系虚假证据。对证据1，迎宾公司未发表质证意见，华鑫厂、华超公司经质证后认为该证据并不是二审新证据，且也无法证明系因华鑫厂、华超公司施工原因造成屋顶生锈。本院经审查后认为华鑫厂、华超公司的质证意见正确，对该证据的证明效力，不予认定。对证据2，迎宾公司未发表质证意见，华鑫厂、华超公司认为上海东方建筑设计研究院有限公司杭州分公司之前对外一直是营业的，设计变更补充联系备忘录上也加盖了该公司的公章。本院经审查后认为，该设计变更补充联系备忘录上有富春公司工作人员的签字确认，且富春公司未提交充分证据证明该设计变更补充联系备忘录存在事后补签或者伪造的情形，故对证据2的证明效力，不予认定。
被上诉人华鑫厂、华超公司、迎宾公司在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点系华鑫厂、华超公司、迎宾公司是否应当承担富春公司所主张的案涉1#厂房屋顶渗漏的维修责任。根据富春公司所提交的在案涉工程一系列纠纷处理过程中由原审法院委托的浙江省建筑科学设计研究院有限公司关于案涉工程质量出具的质量检测鉴定报告，厂房渗漏现场主要出现在墙体与屋面的交接部位，并未反映出因施工原因所造成的屋顶渗漏情况。即使富春公司所主张的屋顶渗漏情况系上述质量检测鉴定报告出具后发生的，在富春公司一审诉讼过程中并未对屋顶渗漏原因申请鉴定的情况下，并不能当然的得出屋顶渗漏系华鑫厂、华超公司施工不当造成的结论，故在富春公司无其他证据证明的情况下，其提出的屋顶渗漏系华鑫厂、华超公司施工不当造成的观点，依据不足，本院不予采纳。关于富春公司所提出的华鑫厂、华超公司屋顶施工所采用的施工材料不合格的观点，缺乏事实依据，且根据富春公司与华鑫厂、华超公司之间已经生效的（2013）浙杭民终字第1352号民事判决书的内容，相关施工材料的进场均是经过富春公司检测并准许的，故富春公司的该观点，亦依据不足，本院不予采纳。因屋顶施工系钢结构工程内容，而迎宾公司系负责土建部分，故富春公司要求迎宾公司承担屋顶修复责任，依据不足。关于鉴定费用的承担问题，原审法院依据鉴定结论及富春公司诉讼请求的支持程度所作出的费用分担认定，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5995元，由桐庐富春发电设备有限公司负担（桐庐富春发电设备有限公司于本判决生效之日起十五内至本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十二月三日
书 记 员 吴梦姣