广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）韶中法刑一终字第167号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄桂河，男，汉族，出生于广东省清远市，初中文化，住所地清远市清城区。2014年12月19日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人毛福清，广东汇祺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋学其，男，汉族，出生于广东省韶关市，初中文化，户籍地韶关市浈江区。2002年1月16日因犯绑架罪被韶关市北江区人民法院判处有期徒刑十二年，2008年8月24日刑满释放。2014年12月8日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
原审被告人古伟昌，男，汉族，出生于广东省韶关市，初中文化，住所地韶关市浈江区。2014年10月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次月22日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
原审被告人刘某，男，汉族，出生于广东省韶关市，中专文化，住所地韶关市曲江区。2014年10月16日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次月22日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人林某甲，男，汉族，出生于广东省韶关市，高中文化，住所地韶关市曲江区。2014年10月16日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次月22日被取保候审，2015年4月27日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
广东省韶关市曲江区人民法院审理广东省韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人黄桂河、宋学其、古伟昌、刘某、林某甲犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月14日作出（2015）韶曲法刑初字第70号刑事判决。原审被告人黄桂河、宋学其不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月10日晚，被告人刘某在韶关市曲江区某34号楼下的空坪处，贩卖一包重1克的毒品氯胺酮给李某，收取毒资100元。
2014年国庆节期间的一天，被告人古伟昌在韶关市浈江区五里亭综合市场附近贩卖一包重100克的毒品氯胺酮给刘某，收取毒资3500元。
2014年10月16日21时许，李某向刘某购买毒品氯胺酮，于是刘某便伙同被告人林某甲驾车到韶钢三村一加油站附近向“阿旭”（在逃）购买毒品氯胺酮后，由林某甲负责开车，再一起到韶关市曲江区某34号楼下的空坪处准备贩卖给李某时，被公安民警当场抓获，并从刘某的小车内查获白色晶状物五包。经鉴定，该五包白色晶状物净重共94.2克，均检出氯胺酮成份。
刘某被抓当晚打电话给古伟昌称要购买500克毒品氯胺酮，古伟昌答复只有400克，二人遂约定在韶关市曲江区马坝镇钻石会KTV进行交易。古伟昌便联系被告人宋学其称要购买毒品氯胺酮400克，宋学其便打电话给被告人黄桂河，并于当晚驾车到清远市洲心收费站附近，黄桂河上车后在车内将一包毒品氯胺酮卖给宋学其，收取毒资10400元后离开。宋学其则马上驾车返回韶关，到其与古伟昌约好的韶关市浈江区万豪酒店楼下对面马路，将该毒品氯胺酮以11200元的价格卖给古伟昌。古伟昌携带所买毒品于次日凌晨乘出租汽车到韶关市曲江区马坝镇钻石会KTV门口，准备与刘朝辉交易时，被公安民警当场抓获，并在其身上查获白色晶状物两包、奶黄色粉末七包。经鉴定，查获的该二包白色晶状物，净重共395.8克，均检出氯胺酮成份；七包奶黄色粉末净重10.7克，均检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成份。
2014年12月8日，公安民警将宋学其抓获归案；同月19日将黄桂河抓获归案，并从黄桂河处扣押赃款人民币10000元。
原审判决认定上述事实，有户籍证明，抓获经过，扣押清单，通话记录，情况说明，证人林某乙、李某、匡某的证言，辨认笔录，鉴定意见，现场勘查笔录，被告人的供述等证据证实。
原审判决根据上述事实和证据认为，被告人黄桂河、宋学其、古伟昌、刘某、林某甲贩卖毒品氯胺酮，其行为均构成贩卖毒品罪。黄桂河、宋学其、古伟昌属贩卖毒品数量较大。古伟昌、刘某、林某甲贩卖毒品因其意志以外的原因而未得逞，均是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在刘某与林某甲共同贩卖毒品犯罪中，刘某起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；林某甲起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。刘某协助公安机关抓获同案犯，属立功，可以从轻处罚。宋学其、古伟昌、刘某、林某甲当庭自愿认罪，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十三条、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人黄桂河犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币二万五千元。
二、被告人宋学其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币二万四千元。
三、被告人古伟昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
四、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。
五、被告人林某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。
六、扣押被告人黄桂河的赃款人民币10000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人黄桂河上诉称，其没有贩卖毒品氯胺酮给宋学其，而且二审提讯时，其称在公安机关的有罪供述是在公安人员诱供下作出的，故认定其贩卖毒品的证据不足，请求改判其无罪。
其辩护人提出辩护意见：要求对宋学其的一审庭审笔录及讯问笔录进行核实，宋学其称其在2014年10月16日晚去了南雄，所以请求调取其驾车的行驶轨迹和途经关卡的照片，以证实黄桂河并没有在当晚与宋学其在清远进行毒品交易。
上诉人宋学其上诉称，1、本案是因刘某归案后按照公安民警的指示，诱使他们犯罪的，属贩卖毒品犯意及数量的引诱。2、原审判决对其量刑过重，与刘某的量刑相比较不平衡。请求二审从轻判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄桂河、宋学其、原审被告人古伟昌、刘某、林某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定以上事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人黄桂河及其辩护人提出的意见，经查，1、认定黄桂河贩卖毒品氯胺酮给宋学其的事实，有查获的毒品物证，通话记录，同案人宋学其的供述及辨认笔录，鉴定意见，黄桂河在公安机关的供述等证据证实，且证据之间能相互印证，形成完整的证据链，足以认定。故所提黄桂河未贩卖毒品的意见与证据证明的事实不符，不予采纳。2、黄桂河及其辩护人均未提供证据证实公安民警对黄桂河有刑讯逼供或者诱供的情形，而黄桂河的有罪供述能得到同案人宋学其的供述印证及查获的毒品实物和提取的赃款佐证，故原审判决采信黄桂河在公安机关的有罪供述，并无不当。3、宋学其在一审庭审中称2014年10月16日晚在南雄市往韶关市区，未到过清远的意见，经核实，系黄桂河要求宋学其在一审庭审中作此供述，故宋学其在一审庭审中翻供称其当晚未去清远市的辩解不予采信，而辩护人亦未提供证据证实宋学其当晚未到清远市与黄桂河进行毒品交易，故现有证据足以认定黄桂河贩卖毒品给宋学其的事实。
对于上诉人宋学其提出的上诉意见，经查，1、刘某因本案被抓获后，又向古伟昌提出购买数量较大的毒品氯胺酮，存在“犯意引诱”的情形，但古伟昌在不知刘某已被公安机关控制的情况下，向宋学其购买毒品用以贩卖，其贩卖毒品的主观目的明显，并不属“犯意引诱”。2、原审判决已综合考量其犯罪事实和有前科劣迹等量刑情节及其行为对社会的危害性，在量刑幅度内对其作出的判决，并无不当。故其请求从轻处罚的意见，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄桂河、宋学其、原审被告人古伟昌、刘某、林某甲明知毒品氯胺酮而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，且古伟昌、黄桂河、宋学其属贩卖毒品数量较大，依法应在七年以上十五年以下有期徒刑量刑档次处罚。古伟昌、刘某、林某甲购买毒品用以贩卖，其贩卖毒品的主观目的明确，且经查证古伟昌、刘某确实有贩卖毒品的行为，故在古伟昌、刘某、林某甲购进毒品，其贩卖毒品行为即属既遂，但原审判决认定古伟昌、刘某、林某甲属犯罪未遂，属适用法律错误，从而导致对古伟昌的量刑畸轻，但根据“上诉不加刑”的法律规定，本院不得加重其刑罚。在刘某与林某甲共同贩卖毒品犯罪中，刘某是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；林某甲是从犯，应当从轻处罚。刘某协助公安机关抓获同案犯，属立功，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张新民
审 判 员 李飞洲
代理审判员 张怡婷
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 叶 茂