新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第180号
上诉人（一审被告）：奇台县胜新木业制造有限责任公司，住所地新疆奇台县城北斗宫巷。
法定代表人：赵胜国，该公司总经理。
委托代理人：张北方，新疆万和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：新疆汇兴工贸集团汇兴建筑安装有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区青年路1号。
法定代表人：许时瑞，该公司董事长。
委托代理人：周宝德，男，汉族，1942年2月13日出生，该公司第六分公司经理，住新疆乌鲁木齐市米东区皇渠路809号附741号。
一审被告：新疆裕丰建设有限公司，住所地新疆兵团农六师奇台总场光明路东侧。
法定代表人：张进基，该公司董事长。
委托代理人：尚春玲，女，汉族，1966年8月23日出生，该公司办公室主任，住新疆奇台县奇台总场幸福路9号。
委托代理人：张炜，奇台垦区四十里腰站法律服务所法律工作者。
一审被告：谭跃，男，汉族，情况不详。
上诉人奇台县胜新木业制造有限责任公司（下称胜新公司）与被上诉人新疆汇兴工贸集团汇兴建筑安装有限公司（下答汇兴公司）、一审被告新疆裕丰建设有限公司（下称裕丰公司）、谭跃建设工程施工合同纠纷一案，昌吉回族自治州中级人民法院于2011年12月10日作出（2011）昌中民一初字第009号民事判决，胜新公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年8月8日作出（2012）新民一终字第103号民事裁定，将案件发回重审。昌吉回族自治州中级人民法院重审后，于2013年6月9日作出（2012）昌中民一初字第00036号民事判决，胜新公司不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胜新公司的委托代理人张北方，被上诉人汇兴公司的委托代理人周宝德，一审被告裕丰公司的委托代理人尚春玲、张炜到庭参加诉讼。一审被告谭跃经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年3月14日，胜新公司与新疆生产建设兵团农六师奇台总场（下称奇台总场）签订一份协议，由奇台总场将其机关西侧的建设用地发包给胜新公司，胜新公司出资修建花园式住宅小区。胜新公司的法定代表人赵胜国及谭跃在协议书中签名，并加盖胜新公司公章。2008年6月26日，胜新公司与汇兴公司签订奇台总场幸福花园小区1号楼《建设工程施工合同》，约定了工程项目内容为包工包料，且约定了工期、质量标准、工程价款及支付办法、双方的权利义务以及违约责任等。该合同加盖胜新公司公章，并由法定代表人赵胜国签字认可。合同签订后，汇兴公司开始施工。工程的质检单位是农六师建设工程质量安全监督站，监理单位是五家渠新宇工程监理有限公司，勘察单位是新疆远山矿产资源勘查有限公司。在汇兴公司施工完成楼房地基工程时，建设单位、监理单位、施工单位于2008年7月15日对地基工程进行验收，建设单位的项目负责人之一管茂奎在记录上签名。同年8月18日，工程五方对汇兴公司施工的地基与基础进行验收并出具验收意见表。建设单位虽未加盖公章，但有其项目负责人管茂奎的签名，其他四方均加盖公章。2008年10月16日，质检单位向汇兴公司发出整改通知，要求对其施工中发生问题的部位暂缓施工，限期整改。2008年12月22日，汇兴公司单方制作一份建筑工程结算书，胜新公司工作人员白映军向汇兴公司出具财务对账单，双方对汇兴公司施工的工程进行结算。2010年4月10日，胜新公司授权的谭跃与汇兴公司进行了工程结算，双方认可奇台总场幸福花园小区1号楼工程总造价为2375894.09元。汇兴公司认可胜新公司陆续支付工程款1671473.09元，尚欠704421元。
另查明，2010年3月25日，胜新公司的法定代表人赵胜国出具授权委托书，授权谭跃全权处理奇台总场幸福花园经营管理开发等一切事项。此件虽为复印件，但经该项目的管理人奇台总场办公室确认此件与原件核对无异。2010年4月2日，奇台总场与胜新公司、谭跃签订一份变更主体协议书，约定原合同未履行部分的权利义务由谭跃继续履行，此前因开发所形成的债权债务由赵胜国和谭跃共同承担。2010年9月4日奇台总场与谭跃和新疆众信建筑安装工程有限责任公司又签订变更合同主体协议书，原合同未履行的部分由新疆众信建筑安装工程有限责任公司继续履行。
汇兴公司向法院提起诉讼称，2008年6月26日，汇兴公司与胜新公司签订《建设工程施工合同》。合同履行期间，胜新公司不能按期提供工程的前期相关手续，亦未按期支付工程款，工程最终于2009年12月底竣工并交付使用。经双方结算，胜新公司至今拖欠汇兴公司工程款。故请求法院判令胜新公司支付工程款704421元、违约金48万元。
胜新公司答辩称，本案诉争工程不是汇兴公司施工，实际施工人是裕丰公司。因此，汇兴公司的诉讼请求不成立，应予驳回。
裕丰公司答辩称，本案诉争工程是汇兴公司施工的。
一审法院审理认为：汇兴公司与胜新公司于2008年6月26日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同。双方应按合同约定全面履行各自的义务。汇兴公司按约施工完毕且用户已入住使用，胜新公司理应按照双方结算给付工程款。根据汇兴公司提交的证据可以证实，奇台总场幸福花园小区1号楼由汇兴公司施工，并且双方进行了结算。庭审中，胜新公司先称该工程由裕丰公司施工完成，后又称由自己公司施工完成。另抗辩称谭跃与汇兴公司的委托代理人趁胜新公司的法定代表人暂时失去人身自由时捏造事实损害胜新公司的合法权益。经汇兴公司申请，法院追加裕丰公司和谭跃为本案被告，裕丰公司当庭表示奇台总场幸福花园小区1号楼由汇兴公司施工。胜新公司向谭跃出具的授权委托书经鉴定机构鉴定，其法定代表人赵胜国的签名是其本人所签。此件虽为复印件，但经该项目的管理人奇台总场办公室确认此件与原件核对无异。据此，进一步证实奇台总场幸福花园小区1号楼是汇兴公司施工并已进行结算的事实。关于胜新公司将债务转移给谭跃和新疆众信建筑安装工程有限责任公司承担，因未经债权人同意，其转让行为无效。该债务应当由胜新公司承担。汇兴公司与谭跃签订的工程结算书是双方结算的依据。汇兴公司主张工程款704421元，其依据是双方于2010年4月10日的建筑工程结算书，双方确认的工程总造价为2375894.09元，汇兴公司认可胜新公司曾陆续给付工程款1671473.09元。胜新公司称汇兴公司只对1号楼的地基工程进行施工，胜新公司已将此部分的工程款全部支付给汇兴公司的抗辩意见，未提交任何证据予以证实。故汇兴公司要求胜新公司支付剩余工程款的诉讼请求成立，法院予以支持。关于汇兴公司主张的违约金48万元，合同约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利息支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。故汇兴公司主张的违约金应从双方结算之日2010年4月10日计算至法院判决为止。遂判决：1、胜新公司于判决生效后十日内支付汇兴公司工程款704421元；2、胜新公司于判决生效后十日内支付汇兴公司违约金103021.80元（704421元×4.875%×3年）；3、裕丰公司、谭跃对汇兴公司的工程款不承担给付责任。一审案件受理费15459.79元，由胜新公司负担1万元，汇兴公司负担5459.79元。
胜新公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审。主要理由如下：（一）一审庭审程序违法。2012年11月20日庭审中的合议庭成员，在2013年4月1日庭审时更换了两人，现判决书的合议庭成员却不是庭审时的合议庭成员。（二）一审法院没有查明本案的事实。1、诉争工程是谁施工完成的，汇兴公司实际完成的工程量是多少，新疆众信建筑安装工程有限公司与诉争工程有何关系，在与本案有关的谭跃未到庭的情况下认定事实是否合法妥当？一审庭审中法院明确告知汇兴公司是否追加新疆众信建筑安装工程有限公司为被告，否则会驳回其诉讼请求的情况下，却判决胜新公司支付工程款及违约金，缺乏依据。2、一审法院认定合同有效错误；认定汇兴公司施工了工程且双方已结算错误；认定债务转让错误。（三）在没有证据证明胜新公司违约的情况下，判决胜新公司承担违约责任错误。
被上诉人汇兴公司未提交书面答辩意见。其口头答辩称：胜新公司的上诉理由没有证据证实。双方所举证据在一审法庭都已经过质证。汇兴公司认为一审判决认定事实清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告裕丰公司认为，一审判决对裕丰公司的认定符合法律规定。
一审被告谭跃未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院二审另查明：1、胜新公司在一审庭审中称，诉争工程是林玉虎挂靠裕丰公司实际施工；又称，由于胜新公司无施工资质而挂靠裕丰公司，胜新公司自行组织人员实际施工。裕丰公司则称，2009年12月6日，裕丰公司对未完工程进行施工，完成了谭跃未完成的1、2、4号楼工程”。胜新公司在二审庭审中称，1号楼的地基工程是汇兴公司施工完成的，由于工程建设违规违法，被勒令停工整改后重新招标，裕丰公司中标后将工程转包给谭跃。
2、胜新公司提交2009年7月11日的《中标通知书》，以证明包含诉争工程在内的奇台总场职工经济适用房由裕丰公司中标承建。
3、《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第35.1条约定，本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任执行本合同条款，每拖一天处违约金2000元。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、本案是否存在程序违法问题；2、胜新公司与汇兴公司签订的《建设工程施工合同》的效力如何认定；3、汇兴公司向胜新公司主张工程款及违约金的依据。
（一）关于本案是否存在程序违法问题。
经审查，本案一审法院开庭三次。2013年4月1日上午第二次开庭，更换合议庭成员两人，与第三次参与开庭且与判决书署名的合议庭成员相同。因此，胜新公司以“开庭与署名的合议庭成员不符”为由认为案件审理程序违法，其理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于胜新公司与汇兴公司签订的《建设工程施工合同》的效力如何认定问题。
2008年3月14日奇台总场与胜新公司签订《协议书》约定，胜新公司投资建设花园式住宅小区项目，总投资2000万元。本案诉争工程系该协议约定的建设项目中的1号楼。《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招投标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”。胜新公司本应依法将属于强制招标工程的“住宅小区”整体招标，但其将项目化整为零规避招标，与汇兴公司签订1号楼《建设工程施工合同》，其行为违反了上述法律的禁止性规定。因此，胜新公司与汇兴公司于2008年6月26日签订的《建设工程施工合同》应认定无效。胜新公司上诉认为该合同无效正确。
（三）关于汇兴公司向胜新公司主张工程款及违约金的依据问题。
1、汇兴公司是否施工了诉争工程，是双方争议的主要问题之一。首先，汇兴公司提供的《建设工程施工合同》证实，胜新公司与汇兴公司之间建立了诉争工程施工合同关系。其次，胜新公司提交《中标通知书》及相关施工资料，以证实施工人为裕丰公司。虽然《中标通知书》和施工资料载明中标人为裕丰公司，但是各方对招投标程序系实际开工后为弥补非法施工行为而补办的事实均不持异议，裕丰公司亦认可诉争工程由汇兴公司施工。况且，胜新公司在诉争工程施工人问题上陈述不定，不能自圆其说。因此，胜新公司提供的证据不足证实其关于“诉争工程由裕丰公司或胜新公司自行施工”的辩解成立。再者，胜新公司法定代表人赵胜国于2010年3月25日向谭跃出具并留存于奇台总场的授权委托书，授权范围明确，谭跃有权代表胜新公司进行工程结算并签署结算书。因此，汇兴公司提供的2010年4月10日由谭跃签字的《建筑工程结算书》，亦能证实汇兴公司施工了诉争工程。
2、关于诉争工程的结算依据。综上认定，在胜新公司未撤销对谭跃授权委托的情况下，谭跃代表胜新公司签署的《建筑工程结算书》合法有效，应当作为诉争工程的结算依据。由于胜新公司未能提供向汇兴公司支付工程款的相关证据，故一审法院根据汇兴公司的自认认定已付款数额为1671473.09元，并无不当。
至于工程债权债务转让问题，并未征得汇兴公司的同意。因此，汇兴公司基于其施工事实有权向胜新公司主张无效施工合同的工程款。
3、关于违约金是否承担。由于胜新公司与汇兴公司签订的《建设工程施工合同》被认定无效，故合同约定的违约金条款亦属无效。因此，汇兴公司主张逾期付款违约金，缺乏合同及法律依据，应予驳回。
综上，一审判决认定事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定：判决如下：
一、维持（2012）昌民一初字第00036号民事判决第一项、第三项，即：奇台县胜新木业制造有限责任公司于判决生效后十日内支付新疆汇兴工贸集团汇兴建筑安装有限公司工程款704421元；新疆裕丰建设有限公司、谭跃对新疆汇兴工贸集团汇兴建筑安装有限公司的工程款不承担给付责任；
二、撤销（2012）昌民一初字第00036号民事判决第二项，即奇台县胜新木业制造有限责任公司于判决生效后十日内支付新疆汇兴工贸集团汇兴建筑安装有限公司违约金103021.80元；
三、驳回新疆汇兴工贸集团汇兴建筑安装有限公司主张违约金48万元的诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15459.79元，按一审判决执行；二审案件受理费11874.43元，由胜新公司负担10359.37元，汇兴公司负担1515.06元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
代理审判员 孙ＸＸ
代理审判员 热依拉
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 张 佳