新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）新审一民提字第146号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审被告，二审上诉人）：庄水莲，女，汉族，1978年3月10日出生，昌吉市德通小汽车修理厂（系个体工商户）业主，住昌吉市长宁路12号光源小区楼*幢*单元***室。
委托代理人：苏文贵（系庄水莲丈夫），男，汉族，1975年3月19日出生，个体户，住昌吉市长宁路12号光源小区楼*幢*单元***室。身份证号码6523281975********。
委托代理人：董国文，新疆仕诚律师事务所律师。
被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：谢燕，女，汉族，1969年2月2日出生，农民，现住昌吉市园丰四队。身份证号码5107231969********。
委托代理人：冯德胜（系谢燕丈夫），男，汉族，1969年9月10日出生，现住昌吉市园丰四队。身份证号码5107231969********。
委托代理人：王亚龙，乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告）：马贵江，男，回族，1991年1月22日出生，汽车修理工，现住乌鲁木齐市河南路赛博特国际汽车城****号。身份证号码6523271991********。
一审被告：昌吉市二六工镇卫生院。住所地：昌吉市二六工乡人民政府南侧。
法定代表人：蔡玉萍，该院院长。
申诉人庄水莲因与被申诉人谢燕、马贵江、昌吉市二六工镇卫生院（以下简称二六工镇卫生院）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2011）昌中民一终字第658号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2012年9月3日作出新检民抗（2012）39号民事抗诉书向我院提出抗诉。本院于2013年3月4日作出（2013）新民抗字第3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员孙亮、魏清玉出庭。庄水莲的委托代理人苏文贵、董国文，谢燕的委托代理人冯德胜、王亚龙，马贵江到庭参加了诉讼，二六工镇卫生院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告谢燕于2011年3月25日向昌吉市人民法院起诉称，2010年5月3日19时40分许，马贵江驾驶在新疆昌吉市德通修理厂维修的二六工镇卫生院所有的新B-400**号小型客车外出购买材料，行驶至昌吉市青年北路与同向行驶骑自行车的谢燕侧面相撞，致使谢燕左侧锁骨、三根肋骨骨折。该事故经昌吉市交警大队事故责任认定：马贵江承担事故的全部责任，谢燕不承担事故的责任。谢燕受伤在昌吉市第二人民医院住院24天，医嘱全休2个月，并经司法鉴定为十级伤残。谢燕为此受到的损失，三被告未赔付。为维护谢燕的合法权益。请求：1、判令庄水莲赔偿谢燕损失67016.95元，其中医疗费12589.91元、住院伙食补助费600元、营养费1000元、误工费8400元、护理费5712元、交通费3000元、残疾赔偿金24515.04元、后续治疗费5000元、伤残等级鉴定费1200元；2、不要求马贵江和二六工镇卫生院承担赔偿责任；3、由庄水莲承担本案诉讼费用。马贵江答辩称，其在昌吉市德通修理厂上班期间，驾驶二六工镇卫生院放在昌吉市德通修理厂修理的新B-400**号车，发生交通事故，致谢燕受伤。该车不是本人盗开，是在给刘国振送货回修理厂的路上发生交通事故，谢燕亦不要求本人承担责任，故本人不应承担责任。二六工镇卫生院辩称，我方是新B-400**号车辆的所有人，将车辆交于昌吉市德通修理厂修理，双方形成承揽合同关系，因车辆已不在所有人控制下，庄水莲做为车辆保管人应尽到保管义务，故对交通事故致谢燕受伤，我方不应承担责任，故请求法庭驳回谢燕对我方的诉讼请求。庄水莲辩称，二六工镇卫生院的新B-400**号车在我厂修理是事实，修理期间由已与我方办理辞职手续并结清工资的马贵江从我厂盗开出去撞伤谢燕，且马贵江是在给刘国振送焊条过程中发生的事故，刘国振已从我厂辞职，马贵江的行为并不是受我方指派，故我方不应承担赔偿责任。请求驳回谢燕的诉讼请求。
昌吉市人民法院于2011年7月22日作出（2011）昌民一初字第957号民事判决：一、庄水莲赔偿谢燕医疗费、误工损失、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等，合计52062.31元，于判决生效后十五日内给付；二、马贵江在本案中不承担赔偿责任；三、昌吉市二六工镇卫生院在本案中不承担赔偿责任；四、驳回谢燕其他诉讼请求。本案受理费1475元，其他诉讼费240元，合计1715元，由庄水莲负担1225元，谢燕负担490元。庄水莲不服该判决，上诉至昌吉回族自治州中级人民法院。昌吉回族自治州中级人民法院于2011年12月12日作出（2011）昌中民一终字第658号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1102元，由庄水莲负担。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，1、终审法院判决庄水莲承担全部赔偿责任属适用法律有误。本案中致人损害的马贵江虽为庄水莲经营的昌吉市德通修理厂的工作人员，但从马贵江庭审陈述其驾车是在另一修理厂工作的刘国振的安排，车钥匙是从刘国振老婆处取得，昌吉市公安局延安北路派出所报案笔录，反映出马贵江驾车外出未经庄水莲许可，庄水莲对马贵江驾车外出并不知情。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……。”马贵江驾车外出并非庄水莲授权或者指示，马贵江驾车外出致谢燕损害并不属于从事雇佣活动中致人损害，因此，庄水莲不应承担谢燕的全部损害赔偿责任。
2、马贵江未取得机动车驾驶证驾驶机动车，且在机动车遇非机动车在受阻路段借用相邻的机动车道行驶时未减速让行造成谢燕受伤的交通事故，马贵江的重大过失行为是致谢燕损害的直接原因，因此，马贵江应为谢燕损害的直接赔偿义务人，也是最终责任人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条中雇主是基于雇佣关系而承担的无过错责任，是一种替代责任，雇主承担责任后有法定的向最终赔偿义务人的追偿权。而本案中谢燕不要求最终赔偿义务人马贵江承担赔偿责任，致使庄水莲的法定追偿权成为不可能。故，谢燕对最终赔偿义务人的赔偿责任放弃及于其他赔偿义务人，庄水莲据此也不应承担全部赔偿责任。
3、庄水莲对雇佣人员管理不当及对修理车辆管理不善所应承担的责任已经在其应当与雇员马贵江一起承担连带赔偿责任中体现了。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，庄水莲在承担连带赔偿责任后，可以向终局责任人马贵江追偿。而终审判决判令马贵江在本案中不承担赔偿责任，致庄水莲在承担连带赔偿责任后，无法追究终局责任人马贵江的责任，与上述司法解释规定不符，且有损庄水莲的合法权益。综上昌吉回族自治州中级人民法院（2011）昌中民一终字第658号民事判决适用法律有误，判决结果错误。
本院再审过程中，庄水莲称其同意自治区人民检察院的抗诉意见。谢燕辩称，1、马贵江与刘国振同为庄水莲的小汽车修理厂的受雇人员，马贵江受刘国振的指使开车送焊条的行为应依法认定为雇佣活动。作为雇主的庄水莲应依法承担赔偿责任。2、作为受害人谢燕有两种赔偿独立请求权，即：可以向雇主主张赔偿权利，也可以向直接侵权人主张赔偿权利，法院应尊重受害人的主张，原审依据受害人的主张判令庄水莲承担赔偿责任并无不当。3、抗诉书以原审判决剥夺了庄水莲的追偿权，是对赔偿责任及追偿权法律概念的混淆，属认定错误。马贵江辩称，当时我没有辞职，也没有写辞职报告，我没有把车偷出去，是跟他们有亲戚关系的一个人给我的钥匙我才把车开出去的。二六工镇卫生院未到庭亦未提交答辩意见。
本院再审认为，原审判决认定事实不清，且适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2011）昌中民一终字第658号民事判决及昌吉市人民法院（2011）昌民一初字第957号民事判决；
二、本案发回昌吉市人民法院重审。
审 判 长 彭英琪
审 判 员 雷兆丰
代理审判员 伊 利
二〇一四年二月二十日
书 记 员 洪 深