山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻中民终字第823号
上诉人（原审被告）山西恒信伦科贸有限公司。
法定代表人霍X金，职务，董事长。
委托代理人常志军，山西卓阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姬XX，男，1978年出生，汉族，山西省偏关县新关镇人，偏关县曹家村联校职工。
委托代理人姬二仁，男，1950年出生，汉族，。系姬XX之父。
被上诉人（原审被告）靳林元，男，1954年出生，汉族，山西省偏关县新关镇人，偏关县网通退休职工。
上诉人山西恒信伦科贸有限公司因与被上诉人姬XX、靳林元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2014）偏民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山西恒信伦科贸有限公司的委托代理人常志军、被上诉人姬XX及其委托代理人姬二仁、被上诉人靳林元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
偏关县人民法院查明，2013年8月5日，原告姬XX接到电话通知后去偏关县新关镇磁窑沟村维护网络线路，从木梯子爬上去检修时不慎梯子折断掉下，原告急忙打电话通知被告靳林元，被告靳林元随即拨打120急救电话后赶忙和王X虎过去，与120救护车一起将原告送往偏关县人民医院救治，经诊断为腰1椎体骨折，2013年8月20日出院，医嘱：卧床休息2月，实际住院16天，支出医疗费3388.88元由被告靳林元垫付。2014年1月20日，原告姬XX委托山西省忻府司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，该中心于2014年1月21日对原告姬XX的伤残等级作出晋忻府司鉴中心（2014）临鉴字第004号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：“姬XX的脊柱损伤构成IX（九）级伤残”，支出鉴定费1200元。原告受伤住院治疗期间，被告靳林元给付原告住院治疗费3388.88元、三个月工资共计3600元。证人王X虎于2014年2月16日出具一份证明：“证明姬XX从2013年2月至2013年8月5日在山西恒信伦科贸有限公司偏关维护组从事宽带维护工作。”被告靳林元于2014年2月16日出具一份证明：“证明姬XX从2013年2月至2013年8月5日在山西恒信伦科贸有限公司偏关维护组从事宽带维护工作。”于2014年2月22又出具一份证明：“证明2013年8月5日姬XX去偏关县磁窑沟村小学维修网线，在维修过程中梯子突然断裂，姬XX掉到地下，当时给维护组王X虎打电话，随即叫了医院120急救车，去磁窑沟将姬XX接回医院住院治疗。”被告山西恒信伦科贸有限公司成立于2006年5月16日，营业期限自2006年5月16日至2016年5月30日，注册资本508万元，法定代表人为霍X金，现住忻州市开发区XX街XX排X户。2012年1月1日山西恒信伦科贸有限公司为甲方与乙方靳林元签订了一份维护责任协议书，内容：“根据移动公司要求结合本公司的规定，甲、乙双方协商，公正公开、诚实信用的原则，签订本协议，并承诺共同遵守。一、协议期限：本协议从2012年1月1日起至2012年12月31日止。二、责任内容及责任范围：1、负责维护本区域内所用代维业务，主要包括城市宽带、农村宽带、IPTV、VATV、宽带IP、农村IP、互联网专线、行政村基站以及各项业务之间的传输线路；2、代维费用包括人员工资、车辆租赁费、车辆燃油费、日常办公费用、维护人员的劳保用品以及日常抢修、维护所发生的全部开支（不包含房屋租赁、采暖）；3、所核定的费用和现场考核由各维护组负责人落实，中心每月根据移动公司考核按实结算。三、维护费用核算办法及支付：1、中心与各维护组签订维护费用使用协议书，维护费用为单月各县代维费用总和的59%，公司每月月底按照移动核定的费用进行核算。核算后一次支付单月费用。2、各项考核以移动考核为准，每月忻州中心按时把移动考核及时传真到各维护组，维护组核实无误后，把结果发回忻州中心，中心将作为费用核算依据，据实发放。3、各维护组维护费最低费用参照2011年费用支出执行。四、考核的主要内容：1、所有考核以移动公司的考核为准，今年主要考核指标为投诉处理及时率和用户满意度，每低于标准1%将考核代维费的1%。2、日常考核主要包括：巡检、固数资料、综合资管、传输资管等。……”协议到期后，双方再未签订协议书。偏关县恒信伦负责人被告靳林元通过王X虎的126网易邮箱yyXXxh@126.com，于2013年7月31日向被告恒信伦忻州的邮箱xXXzhouXxl@163.com上报发送偏关县恒信伦员工身份证正、反面图片四张，员工共计13人，其中包括原告姬XX。全部员工的工资均由被告山西恒信伦科贸有限公司负责人霍X金给被告靳林元的银行卡（卡号为6XX725XX4200XX0335）内按月转付，再由被告靳林元分别给付偏关恒信伦员工。原告姬XX与妻子白兰英共生育一子一女，2003年7月15日生育一子取名姬X、2005年生育一女取名X慧，于2007年5月24日在偏关县民政局补办了结婚登记，领取了结婚证。
偏关县人民法院认为，原告姬XX是2013年2月5日在郝贵珍介绍下，经被告靳林元同意后在其所负责的山西恒信伦科贸有限公司偏关维护组从事宽带维护工作。被告靳林元与被告山西恒信伦科贸有限公司于2012年1月1日签订了维护责任协议书，协议到期后，双方再未签订书面协议，但实际上被告靳林元所负责的偏关县恒信伦维护组，从2013年1月1日起继续为被告山西恒信伦科贸有限公司所承揽的移动公司在偏关县境内的设备、线路、网络等进行维护工作，员工工资均由被告山西恒信伦科贸有限公司承担并通过被告靳林元给发放，这样原、被告双方之间就形成了事实上的雇佣关系，且这样的关系一直维持到2013年12月底。而被告靳林元在该雇佣关系中仅起管理的作用，只是作为被告山西恒信伦科贸有限公司在偏关维护组的负责人，实为工友，同为被告山西恒信伦科贸有限公司的雇员，故对原告姬XX的损害不承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告姬XX是按照被告靳林元的指示在维护偏关县新关镇磁窑沟村的网络线路时受到伤害的，故其遭受伤害时应认定为“从事雇佣活动中”。而第二条第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”本案中，原告姬XX作为具有完全民事行为能力的人，在工作过程中，将所用梯子搭在电杆上作业时，因梯子突然折断摔至地面受伤，其自己应该能预见到梯子质量有问题或站不稳从上面掉下或摔下等自身安全的危险，但原告姬XX由于疏忽大意，未尽到谨慎注意义务而不慎掉下导致受伤，在这一事件中，原告也存在一定的过错。为此，本院对原告姬XX由此造成的各项损失酌情确定由原告承担30%的责任，被告靳林元不承担责任，被告山西恒信伦科贸有限公司承担70%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”对原告姬XX的损失，本院结合其请求，按照相关法律规定，依法确认如下：1、医疗费3388.88元。被告靳林元对此无异议，且该费用由被告靳林元垫付。2、交通费1800元。原告主张去忻州做鉴定支出交通费1800元，并有相关完税票据为凭，且被告靳林元对此也无异议，故本院对交通费1800元予以支持。3、住院伙食补助费800元。原告主张住院伙食补助费2830元，被告认为餐饮发票的日期与就医时间不符，不认可。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天，原告姬XX的住院伙食补助费应为50元／天×16天=800元。4、营养费800元。原告提出营养费50元／天×16=800元，其请求适当本院予以支持。5、误工费。根据相关司法解释，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告主张误工费3000元，被告对此有异议，被告认为原告是曹家村联校职工属于国家工作人员，不应该再要误工费。本院认可被告的辩解意见，对于原告主张的误工费3000元不予支持。6、被扶养人生活费为21065.6元。原告姬XX的被扶养人有儿子姬X（2003年7月15日生）和女儿X慧（2005年2月6日生）。姬X和X慧随原告姬XX在偏关县气象站商品房居住，且两人都为城市户口。因此二人的被扶养人生活费依法计算为：姬X：13166元／年×7年×0.2÷2人=9216.2元；X慧：13166元／年×9年×0.2÷2人=11849.4元。以上被扶养人生活费合计21065.6元。7、残疾赔偿金89824元。从原告提供的户口信息看，原告姬XX的户籍所在地偏关县新关镇操场街为城市户口，且在此居住多年，故其残疾赔偿金应按城镇标准计算为22456元／年×20年×20%=89824元。8、精神损害抚慰金10000元。原告姬XX主张10000元，结合原告的伤残程度以及侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果，本院认为，原告的该项请求符合法律规定，故本院予以支持。9、鉴定费1200元。原告主张鉴定费1200元，有鉴定费发票为凭，本院予以认可。原告姬XX的以上各项损失共计128878.48元。按照责任比例，由被告山西恒信伦科贸有限公司承担128878.48×70%=90214.94元，剩余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告山西恒信伦科贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告姬XX交通费、营养费、残疾赔偿金等各项损失合计人民币86826.06元；返还被告靳林元在原告姬XX就医过程中垫付的医疗费用人民币3388.88元。二、驳回原告姬XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2443元（原告已预交），由原告姬XX承担386元、被告山西恒信伦科贸有限公司承担2057元。
山西恒信伦科贸有限公司不服上述判决上诉称，一审认定事实不清，被上诉人姬XX与上诉人无任何关系。2013年上诉人与靳林元也未签订协议，双方是承揽关系。姬XX是学校职工，属于国家工作人员，当时靳林元亦未委派其前往。责任应由其自己承担。一审适用程序错误，靳林元无权利追加被告。上诉人和靳林元均提出重新鉴定申请，但一审未予准许，剥夺了当事人的权利。综上，请求撤销原判，依法改判。姬XX答辩称，靳林元与上诉人山西恒信伦科贸有限公司签订有维护责任协议书，答辩人经靳林元同意在偏关维护组工作，答辩人与其他员工的身份资料通过邮件上报上诉人。偏关维护组员工王X虎电话通知答辩人去磁窑沟进行线路维护，靳林元也同意。答辩人与上诉人为雇员关系。雇主依法应承担赔偿责任。答辩人的人身损害鉴定书为第三方证据，理应支付。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。靳林元答辩称，山西恒信伦科贸有限公司给移动公司维护以来，偏关一直由本人负责，招收姬XX，也向时任恒信伦负责人赵计林汇报过，并于2013年按公司通知将员工身份证（包括姬XX）扫描发送于公司电子邮箱。2013年8月5日，姬XX不慎从梯子上掉下来也电话告知恒信伦负责人赵计林。2013年未签订协议，是参照2012年维护协议办理。维护组的费用也是由山西恒信伦科贸有限公司法人代表霍X金按协议款数打入本人卡号按月转付，不是承揽关系。故答辩人不应承担责任。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。
本院认为，山西恒信伦科贸有限公司与靳林元签订维护责任协议书，靳林元为山西恒信伦科贸有限公司偏关维护组的负责人，受山西恒信伦科贸有限公司的监督、管理、考核，维护费用由山西恒信伦科贸有限公司根据移动公司考核结算。2013年靳林元与山西恒信伦科贸有限公司虽未签订协议书，但靳林元仍按照原维护协议继续履行职责，山西恒信伦科贸有限公司也是按照原协议约定给偏关维护组结算维护费用。故山西恒信伦科贸有限公司上诉称2013年与靳林元之间是承揽关系的证据不足。姬XX经靳林元同意后在其所负责的偏关维护组从事宽带维护工作，劳动报酬由山西恒信伦科贸有限公司通过靳林元的卡转付，与上诉人山西恒信伦科贸有限公司之间形成雇佣关系。姬XX是接到偏关维护组的电话通知后去磁窑沟村小学维修网线中受伤。故原审判决山西恒信伦科贸有限公司承担赔偿责任并无不当。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。……”故山西恒信伦科贸有限公司认为靳林元无权追加被告的上诉理由不能成立。上诉人山西恒信伦科贸有限公司对姬XX自行委托山西省忻府司法鉴定中心作出的鉴定结论有异议，但在一审审理期间未提供书面的重新鉴定申请，未交纳鉴定费用，也没有提交足以反驳原鉴定结论的证据。故山西恒信伦科贸有限公司认为原审程序违法的上诉理由不能成立。综上，山西恒信伦科贸有限公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1970元，由上诉人山西恒信伦科贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 连林梅
审判员 王旭瑞
审判员 杨 剑
二〇一五年一月十二日
书记员 霍圆源