新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终2850号
上诉人（原审原告）：张学林，男，1978年10月14日出生，汉族，乌鲁木齐林茂土石方工程有限公司员工，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：郭玉涛，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军新疆军区总医院，住所地新疆乌鲁木齐市友好北路***号。
法定代表人：柳建军，中国人民解放军新疆军区总医院院长。
委托诉讼代理人：张树兵，新疆资本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶斯波，男，中国人民解放军新疆军区总医院主治医师。
上诉人张学林因与被上诉人中国人民解放军新疆军区总医院（以下简称军区总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初8905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭于2018年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人张学林及其委托诉讼代理人郭玉涛、被上诉人军区总医院的委托诉讼代理人张树兵、叶斯波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张学林上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人军区总医院赔偿张学林医疗费48144.42元，误工费19654.6元，陪护费3718.44元，交通费600，伙食补助费2520元；2.一、二审诉讼费由被上诉人军区总医院承担。事实和理由：一审判决被上诉人军区总医院承担12.5%的赔偿责任不当。一审法院根据新疆衡诚司法鉴定所作出的认为被上诉人军区总医院存在过错行为，属于轻微责任，过错参与度评定为12.5%的鉴定结论，判决被上诉人军区总医院承担12.5%的责任有误。首先，被上诉人军区总医院在手术时存在严重过错，手术材料也未依据上诉人张学林的身高、体重选择10孔肱骨锁钉钛板。术后未给上诉人张学林患肢进行外固定并告知注意事项，复查时又未进行必要检查，最终导致发生螺钉断裂的结果。因此，院方应当承担全部责任。其次，司法鉴定意见书没有对上述院方的过错综合分析，导致鉴定结论有误。且在意见分析中将自己的假设、推断作为分析说明内容，没有事实依据。最后，一审法院仅以鉴定书结论作为确定民事责任承担的依据不当。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人张学林的上诉请求。
军区总医院辩称，不同意上诉人张学林的上诉请求，事实和理由。本案经过一审法院委托，医学会和衡诚司法鉴定所两次鉴定。医学会鉴定结论为上诉人张学林的伤情与我院诊疗行为没有因果关系。衡诚司法鉴定所的鉴定结论我方也不同意，认为该过错参与度过高，但是并未就此提起上诉。我方的所有医疗行为都符合诊疗规范。根据上诉人张学林的伤情，我方在出院诊断证明中明确载明需要悬吊4-6周，这也是外固定的一种方式。手术材料应当根据骨折的区域面积选择的，并非依据伤者的身高体重选择。上诉人张学林在术后复查的时候，拍片并未显示内固定有断裂。综上，我院履行了告知义务，诊疗行为规范。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张学林向一审法院起诉请求：1.判令军区总医院赔偿张学林医疗费67459元、误工费66600元、陪护费25350元、交通费2000元、住院伙食补助费3360元；2.诉讼费由军区总医院承担。
一审法院认定事实：张学林于2015年4月2日不慎摔倒后致左前臂损伤，前往军区总医院进行治疗，该院初步诊断张学林为左肱骨中段骨折，张学林于2015年4月2日至2015年4月9日住院治疗，于2015年4月3日行“左肱骨骨折切开复位内固定术”，支出医疗费18709.95元，出院诊断张学林为左肱骨粉碎性骨折，出院医嘱载明“1、全休三月，禁止左上肢负重，术后12-14天切口拆线；2、一年内禁止一切剧烈运动及重体力劳动；3、防止摔伤等造成再骨折及内固定断裂；4、悬吊牵引6-8周，加强左上肢功能锻炼；5、1-2年后取出内固定；6、定期复诊。”张学林术后2个月后拍片显示多处内固定断裂，前往新疆医科大学第六附属医院（以下简称医科大学六附院），于2015年6月1日至2015年6月22日住院治疗，入院诊断：1、左肱骨干骨折术后内固定断裂，2、左桡神经损伤，支出医疗费48144.42元，出院诊断：1、左肱骨干骨折术后内固定断裂，2、左桡神经损伤，3、左肘关节僵硬。出院医嘱载明“1、全休3个月；2、患肢完全避免负重3个月，患肢石膏外固定4-6周，按医嘱继续行患肢功能锻炼；3、住院期间陪护1人，出院后加强营养；4、门诊随访，术后1个月，3个月，6个月，12个月复查x线片，每周一上午我科沈志敏主任医师专家门诊。”另查明，2015年12月，经乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院委托，乌鲁木齐市医学会对张学林与军区总医院医案进行医疗事故技术鉴定，医学会于2016年4月12日作出乌鲁木齐医鉴（2015）105号医疗事故技术鉴定书，得出结论：本病例不属于医疗事故。在本案审理过程中，经张学林申请，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院委托新疆衡诚司法鉴定中心对军区总医院对张学林的医疗行为是否存在医疗过错及过错参与度进行评定，鉴定中心于2018年2月1日作出新疆衡诚司法鉴定中心（2018）法医临字第068号鉴定意见书，得出鉴定意见：“被鉴定人张学林在中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院住院诊疗期间，医方仅对骨折行内固定治疗，并未对其外固定加固，存在过错行为，属于轻微责任，其过错参与度评定为12.5%为宜。”此次鉴定，张学林垫付鉴定费5800元。张学林、军区总医院对上述鉴定意见不服，均在复议期内提出复议，军区总医院申请由鉴定人员出庭质询，鉴定人赵某出席2018年4月18日的庭审，并接受张学林、军区总医院当庭质询。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经张学林委托，新疆衡诚司法鉴定中心对军区总医院在对张学林诊疗行为中存在的过错及参与度进行鉴定，认定军区总医院存在过错行为，属于轻微责任，过错参与度评定为12.5%。根据当事人申请，鉴定人员出庭接受质询，对张学林、军区总医院提出的异议进行了解释说明，一审法院认为，新疆衡诚司法鉴定中心（2018）法医临字第068号鉴定意见书的出具符合法律规定，法院对鉴定结论的真实性、合法性予以确认。综合全案考虑，医方医疗行为过错与患方现存后果间存在直接因果关系参与度为12.5%合理，法院予以确认。张学林主张的各项赔偿金额，军区总医院应当按其过错比例12.5%承担赔偿责任。关于张学林各项诉讼请求：1、医疗费，张学林主张其为治疗疾病，所产生的医疗费，其中张学林在军区总医院住院治疗支出医疗费18709.95元，在医科大学第六附属医院治疗支出医疗费48144.42元。一审法院认为，张学林在军区总医院治疗的相关费用系治疗其原发性疾病，不应归责于军区总医院的医疗过错行为，故该部分的医疗费18709.95元不应由军区总医院承担，一审法院按照责任比例计算后对合理部分的医疗费6018.05元（48144.42元×12.5%）予以支持；2、误工费，张学林主张的误工时间为444天，张学林陈述误工时间包括在军区总医院住院的7天（2015年4月2日-2015年4月9日）、第一次出院后至内固定螺钉断裂时的52天（2015年4月10日至2015年5月31日）、在医科大第六附属医院住院的21天（2015年6月1日至2015年6月22日）及出院后全休一年（医嘱载明全休三个月），一审法院认为，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，张学林在军区总医院治疗及出院休息52天系治疗其原发性疾病，不应归责于军区总医院的医疗过错行为，军区总医院不应承担张学林在军区总医院住院7天及出院全休52天的误工费，张学林的误工时间应从螺钉断裂时起算，故法院将张学林的误工时间确定为111天（21天+90天），一审法院按照2016年在岗职工平均工资64630元计算，按照责任比例计算对误工费合理部分的2456.83元（64630元÷365天×111天×12.5%）予以支持；3、陪护费，张学林主张陪护天数为169天，陈述陪护天数包括在军区总医院住院的7天（2015年4月2日-2015年4月9日）、第一次出院后至内固定螺钉断裂时的52天（2015年4月10日至2015年5月31日）、在医科大第六附属医院住院的21天（2015年6月1日至2015年6月22日）及出院后全休三个月（2015年6月23日-2015年9月22日），一审法院认为，张学林在军区总医院住院7天及全休52天的陪护费不应支持，理由同误工费，医科大六附院出院记录载明张学林住院期间陪护一人，故一审法院将张学林的陪护天数确定为21天，按照2016年在岗职工平均工资64630元计算，按照责任比例计算对陪护费合理部分的464.8元（64630元÷365天×21天×12.5%）予以支持；4、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算结合张学林就医地点、时间、人数、次数，一审法院认为张学林主张的交通费过高，酌情确定为600元，按照责任比例计算对合理部分的75元（600元×12.5%）予以支持；5、住院伙食补助费，张学林主张二次住院天数共计28天，一审法院认为应将合理部分的天数计为21天，按照责任比例计算对合理部分的315元（120元/天×21天×12.5%）予以支持。判决：一、中国人民解放军新疆军区总医院赔偿张学林医疗费6018.05元（48144.42元×12.5%）；二、中国人民解放军新疆军区总医院赔偿张学林误工费2456.83元（64630元÷365天×111天×12.5%）；三、中国人民解放军新疆军区总医院赔偿张学林陪护费464.8元（64630元÷365天×21天×12.5%）；四、中国人民解放军新疆军区总医院赔偿张学林交通费75元（600元×12.5%）；五、中国人民解放军新疆军区总医院赔偿张学林住院伙食补助费315元（120元/天×21天×12.5%）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，被上诉人军区总医院向法庭提交了人民卫生出版社出版的全国高等学校教材《外科学（第7版）》第749-750页、山东科学技术出版社出版的《创伤骨科手术学》第271页、上海科学技术出版社出版的《骨折治疗的AO原则》第335页，拟证明上诉人张学林的伤情没有必要辅助外固定，悬吊即可，因此被上诉人军区总医院的医疗行为符合诊疗规范的事实。上诉人张学林对上述证据的真实性认可，有效性和关联性不认可。上诉人张学林认为，《外科学（第7版）》中提到的不需要外固定的前提是可用髓内钉固定，与本案的钢板螺丝钉固定不同；《创伤骨科手术学》中也只是理论，实践中应当考虑临床具体情况；《骨折治疗的AO原则》中是否使用外固定也十分灵活。本院经审查认为，对上述证据的真实性上诉人张学林无异议，故对证据的真实性、合法性本院予以确认，但本案中，被上诉人军区总医院的医疗行为是否符合诊疗规范应当结合上诉人张学林的具体伤情综合判定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人张学林上诉认为被上诉人军区总医院在手术过程中，严重损伤患者桡神经且内固定材料选择不当，存在严重过错；手术后，复查过程中没有进行必要检查，未发现内固定螺钉已经松动的情况。因此，被上诉人军区总医院存在严重过错，应当承担全部赔偿责任。但对于上述上诉理由，上诉人张学林均未提交充足的证据予以证实，应由其自行承担举证不能的不利后果。其次，关于上诉人张学林主张的被上诉人军区总医院没有对上诉人张学林的患肢进行外固定，术后没有尽到告知义务的上诉理由，本院认为，一审庭审中，经乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院委托鉴定，新疆衡诚司法鉴定中心作出了【2018】法医临字第068号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中认为被上诉人军区总医院未对上诉人张学林进行外固定加固，存在过错行为，属于轻微责任。一审法院依据该鉴定意见书认定被上诉人军区总医院应当承担12.5%的过错责任并无不妥，本院予以维持。另外，在手术告知同意书和出院医嘱中，院方对于手术中及手术后的风险和注意事项均已载明，其中手术告知同意书上有上诉人张学林的签字。故对上诉人张学林的该两项上诉理由，本院不予采信。最后，本案经上诉人张学林申请，一审法院委托新疆衡诚司法鉴定中心鉴定，并由该中心鉴定人员出庭接受双方当事人质询，鉴定程序合法，上诉人张学林亦未向法庭举证证明该鉴定意见书存在鉴定错误的事实。故，对上诉人张学林认为司法鉴定意见书未能综合分析，鉴定结论没有事实依据的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人张学林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1442.67元（上诉人张学林已预交），由上诉人张学林负担。
本判决为终审判决。
审判长 仝淑莉
审判员 黄淑梅
审判员 庞 艳
二〇一八年九月三日
书记员 张 甜