青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）青民终35号上诉人（原审原告）：都江堰市实强建设有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地都江堰市江西街85号。法定代表人：赵术强，该公司董事长。委托诉讼代理�：徐伦平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨婧怡，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青海力腾新能源投资有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市创业路26号南川工业园区管委会办公楼四层。法定代表人：李平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。上诉人都江堰市实强建设有限责任公司（以下简称实强公司）因与上诉人青海力腾新能源投资有限公司（以下简称力腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年6月21日向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提起诉讼。该院受理后于2016年9月22日公开开庭审理了本案，同年11月25日作出（2016）青28民初47号民事判决。宣判后，实强公司、力腾公司均不服原审判决，在法定期间向本院提出上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人实强公司的委托诉讼代理人徐伦平、杨婧怡，上诉人力腾公司的委托诉讼代理人赵永智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实强公司上诉请求：1.改判一审作出的（2016）青28民初47号民事判决第一项,增加力腾公司赔偿实强公司为催收工程款产生的费用163492元、可得利益损失2568468元（共计2731960元），并从起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息至付清之日止。2.一审、二审诉讼费用由力腾公司承担。事实及理由：一、一审法院认定合同系双方协议解除错误，解除时间可以认定为2014年1月22日，但从来没有认可合同系双方协议解除。二、一审法院对催收工程款产生的费用未予支持，认定错误。三、对可得利益损失，一审法院不予支持存在错误。力腾公司辩称，一、案涉建设工程施工合同已于2014年1月22日解除，实强公司无权再请求赔偿损失。二、实强公司的上诉请求涉及差旅费、可得利益损失、逾期给付工程款利息无事实法律依据。三、实强公司诉求超过诉讼时效。综上，请求驳回实强公司的全部诉讼请求。力腾公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，驳回实强公司全部请求。并判令一、二审诉讼费由实强公司承担。事实及理由：一、2014年1月22日实强公司与力腾公司签订了最终结算协议，至此合同已解除，一审判决抛开此前提，判决力腾公司给付实强公司材料款、利息等明显有失公正。二、一审判决力腾公司向实强公司给付材料款无法律和事实依据。三、实强公司诉求已超诉讼时效，一审判决此节认定错误。实强公司辩称，一、根据民法通则及合同法91、97条的规定，�强公司有权提出损害赔偿。二、根据合同法93、94条对合同解除方式的规定，双方结算协议并不免除力腾公司的赔偿责任。三、本案存在诉讼时效中断，一审对诉讼时效认定正确。四、最终结算说明是力腾公司单方作出，对其中增加85万元工程款是对已施工部分调价差，支付时间约定在2014年底，但实际支付在2015年1月5日，应以此为诉请时效起算点，未超过诉讼时效。五、材料款31.6万元是力腾公司与上家签订的移交合同，我方与力腾公司签订建工合同也对移交材料作出了约定，应当得到支持。实强公司向一审法院起诉请求：1.判令力腾公司向实强公司支付因解除合同产生的实际费用、直接损失和可得利益损失共计6283684元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息至付清之日止；2.本案诉讼费由力腾公司承担。一审法院认定事实：实强公司与力腾公司于2011年3月24日签订《建设工程施工合同》，约定实强公司对格尔木小炉火风电一期工程的土建工程、道路管网工程及风电机基础施工，工程造价4800万元,工期自2011年3月25日至2011年8月30日，项目经理乐大钊。实强公司每月25日向工程师提交已完工程量，经力腾公司审核确定后按月支付进度款，进度款当次支付已完工程量的85%。力腾公司不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，实强公司可停止施工，由力腾公司承担违约责任。停止施工56天，力腾公司仍不支付工程款，实强公司有权解除合同。一方依据上述约定解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。合同解除后，实强公司应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按力腾公司要求将自有机械设备和人员撤出施�场地。力腾公司应为实强公司撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由力腾公司承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。次日，双方签订《补充协议》，约定合同签订后两周内，实强公司将300万元保证金打入力腾公司指定帐户，否则所签订合同无效。此保证金在四个月内退还。协议签订后，实强公司进场施工，并将300万元保证金打入力腾公司指定帐户。2012年7月，力腾公司通知实强公司停工，未完工程由力腾公司另行承包给他人。2012年7-9月，实强公司向力腾公司指定人员移交各项施工材料共计303145.2元。2012年8月3日，双方签订协议，内容如下：由于甲方（力腾公司）的各种原因，双方达成以下协议：1、甲方于2012年8月6日退还乙方已交保证金300万元，乙方要保证甲方正常施工；2、甲方应安排在2012年8月25日前办理完该项工程的结算，结算后，甲方于2012年8月30日前支付乙方所欠工程款的80%，剩余工程款于9月15日前支付完毕。按照合同约定，双方各自承担相应的权利和义务。本协议与2011年3月24日签订的建设工程施工合同具有同等法律效力。8月8日，力腾公司退还实强公司保证金300万元。2012年10月19日，双方对已完工程进行结算，经力腾投资公司审核，预算造价4342199.31元。实强公司对此提出建筑材料差价计算过低等9项异议，同时提出保证金未退还事宜。2014年1月22日，力腾公司出具最终结算情况说明：根据2012年10月19日结算会议，实强建设公司代表提出部分建筑材料的差价偏低，用水差价、生产给养、看守人员、机�、水车等费用也偏低，要求按照实际发生的价格进行结算。经双方协商，最终确定：力腾公司在双方签字认可后（434万元），需另外增加85万元。其中，3万元的外墙立邦漆须到现场进行查看，如实物不符则扣除。增加的85万元在2014年12月30日前付清。实强公司在情况说明上签字确认。2015年1月4日，力腾公司向实强公司付清上述款项。另查明，2014年1月24日，实强公司与天津史福特青海分公司签订协议书，因江苏一建（天津史福特青海分公司）郑天国在格尔木小灶力腾风电场施工，经业主方力腾公司要求撤场，工地所剩材料及设备于2011年4月1日转让给实强建设公司。合计31.6万。2011年4月5日已付3万，余款由力腾公司在支付给实强公司的工程款中扣除给史福特公司。一审法院认为，实强公司与力腾公司于2011年3月24日签订的《建设工程施工合同》是双�当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法应当认定有效。现双方均认为已于2014年1月22日协议解除合同，予以确认。一、关于2014年1月22日《协议》的性质问题。实强公司认为该协议仅是工程款的最终结算，不包含合同解除后力腾公司应当承担的赔偿责任；力腾公司认为此协议为最终结算协议，涵盖涉案合同产生的全部权利、义务。该院认为，2012年10月19日，双方对已完工程进行结算，经力腾公司审核，预算造价4342199.31元。实强公司对此提出建筑材料差价计算过低等9项异议。2014年1月22日《协议》明确根据2012年10月19日结算会议，实强公司代表提出部分建筑材料的差价偏低...要求按照实际发生的价格进行结算。经双方协商，最终确定力腾公司需另外增加85万元。可见2014年1月22日《协议》是对2012年10月19日工程结算的补充及确认，并�对双方各项权利义务的最终确定，故2014年1月22日的《协议》不包含合同解除后相关责任的承担，对力腾公司此项答辩意见，不予采信。二、关于实强公司诉求是否超过诉讼时效及力腾公司是否应当赔偿实强公司损失6283684元的问题。经查，合同于2011年3月签订后，实强公司按约交付保证金300万元并进场施工，合同约定工期至2011年8月30日。2012年8月3日，双方确定由于甲方（力腾公司）的各种原因，双方达成以下协议，甲方于2012年8月6日退还乙方已交保证金300万元、在2012年8月25日前办理完工程结算、2012年8月30日前支付所欠工程款的80%，剩余工程款于9月15日前付清。此后，力腾公司直至2012年10月19日才对已完工程进行结算，2014年1月22日出具最终结算情况说明，2015年1月4日向实强公司付清上述款项。可见，力腾公司在履行合同过程中有违约行为，实强公司的诉求未超过诉讼时效。同时，合同约定发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。停止施工56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同。一方依据上述约定解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失，本案中，力腾公司虽有违约行为，但实强公司所举证据不足以证明力腾公司的违约及过错程度已达到合同约定的解除条件，且合同系双方协商解除，故一审法院仅对合同已明确约定合同解除后力腾公司应当支付的费用予以支持，对实强公司主张的合同履行后的预期可得利润损失，不予支持。其中，关于材料移交费，双方对天津史福特青海分公司在经实强公司要求撤场后将工地所剩材料及设备转让给实强公司�合计价款31.6万元无异议，该款项与实强公司撤场后移交给第三家施工单位的数额基本一致，且双方在合同中明确约定了材料移交事宜，故力腾公司对材料移交不知情的辩解意见，不予采信。力腾公司应当支付实强公司材料款303145元；关于机械设备及人员撤场费用，因实强公司所举证据仅是收条，并无其他证据印证，对上述证据不予采信。但鉴于建筑工地的施工需要，合同解除后确实产生上述费用的实际情况，根据施工期限及所完成的工程量，该院酌情支持10万元；关于逾期退还保证金的损失，该院按照中国人民银行对逾期贷款利率（罚息）计算，酌情确定为300×6.4%×(1+50%)×392/360天=313600元;关于催收工程款的差旅费,因催收工程款可采取多种方式进行,并非必须要由实强公司工作人员从成都多次乘飞机前往力腾公司处催收,故对实强公司主张的该项费用,不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、力腾公司于判决生效后十日内支付实强公司716745元；二、驳回实强公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55786元，由实强公司承担49423元，力腾公司承担6363元。本院二审期间，实强公司提交一份证据：2010年1月1日青海省住建厅发布《关于调整的通知》，拟证明青海建筑工程的利润率，一类27%、二类17%、三类8%，实强公司在此基础上，下浮为6%，结合合同价4800万元、已完成施工519余万元，计算可得利益损失为2568468元，请二审法院自由裁量。力腾公司质证称，合同自愿解除，对该文件不认可。本院对上述证据认定如下，实强公司二审所提供的上述证据真实性予以确认。但对该证据是否可作为本案实强公司所主张可得利益损失的计算依据，需综合全案予以分析后加以认定。二审庭审期间，力腾公司对原审判决所查明的事实部分中2012年7月，被告通知原告停工，未完工程由被告另行承包给他人。2012年7-9月，原告向被告指定人员移交各项施工材料共计303145.2元。不予认可。本院经审理查明，对双方一审中其他双方无异议的事实依法予以确认，对力腾公司有异议的部分将根据相关证据综合加以认定。根据双方上诉请求及答辩意见�本院归纳本案的争议焦点为：一、实强公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、案涉《建设工程施工合同》的效力问题，如果有效，案涉合同是否解除及解除方式是协议解除还是单方解除；三、力腾公司应否赔偿实强公司损失6283684元。一、关于实强公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题实强公司认为，其诉讼请求并未超诉讼时效。力腾公司所出具的最终结算情况说明明确增加付款内容，约定了支付85万元付款时间即2014年12月30日前付清，应以此时间为起算点。同时，实强公司也一直在主张权利。力腾公司认为，最终结算情况说明证明在2014年1月22日双方此前签订的建设工程施工合同已经解除；如实强公司对已经解除建工合同主张赔偿权利，诉讼时效应从2014年1月22日起算至2年，实强公司实际主张权利的时间是2016年6月（向海西州中院�诉），已超过诉讼时效。本院认为，本案中力腾公司于2014年1月22日出具最终结算情况说明载明：......增加的85万元在2014年12月30日之前付清。因此，上述最终计算情况说明所载明的2014年12月30日之前付清，即构成对债务同意履行的承诺。虽然该承诺仅是对工程款支付的承诺，但工程款支付与损失赔偿均属于基于履行建设工程施工合同所产生的整体债务，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条之规定：权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。故力腾公司上述对部分债务同意履行的承诺，已构成对整体债务包括损失赔偿主张的诉讼时效中断。因此，力腾公司抗辩实强公司诉讼主张已超诉讼时效的理由不能成立，本院不予采信，实强公司诉讼请求并未超过诉讼时效。二、案涉《建设工程施工合同》的效力问题实强公司认为，实强公司具备合法的资质，建设工程施工合同合法有效。该合同解除属于力腾公司的单方解除。力腾公司认为，该建设工程施工合同属能源类项目工程合同，根据《招投标法》的规定，应当进行招投标，但本合同未进行招投标手续，故该合同无效。同时认为，案涉施工合同于2014年1月22日双方签署最终结算情况说明后协议解除。本院认为，案涉工程施工内容为格尔木小炉火49.5MW风电一期工程全部的土建工程、道路、管网工程及电机基础。合同预估价为4800万元。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项及第二款规定和国家发展计划委员发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第（一）项以及第七条第（一）项规定，案涉工程显然属于关系社会公共利益、公共安全必须进行招投标的工程项目。经查，实强公司承包的案涉工程，并非是经过合法的招投标程序后中标取得。故双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定，属无效合同。力腾公司二审中关于案涉合同无效的理由本院予以采信。一审法院认为案涉《建设工程施工合同》合法有效，属认定错误，本院依法纠正。基于本院对案涉《建设工程施工合同》无效的认定，合同无效则自始无效，不存在合同单方解除或协议解除问题，故本院在此节对双方争议的合同解除问题不再作分析评判。三、关于力腾公司应否赔偿实强公司损失问题（包括一审法院支持的716745元和实强公司二审要求改判增加的2731960元）。实强公司认为，其虽与力腾公司签订了最终结算情况说明，但对解除合同的其他费用和损失并未达成一致，力腾公司应向实强公司赔偿撤场费、移交材料费、逾期退还保证金的利息损失、差旅费损失、预期可得利益损失等。同时，实强公司对于一审判决力腾公司向其赔偿撤场费、移交材料费、逾期退还保证金的利息损失共计716745元无异议，但认为一审未支持的催款产生的差旅费、预期可得利益损失（二审中实强公司对该项变更为2568468元）应由力腾公司赔偿。力腾公司认为，双方已经最终结算，并签署最终结算情况说明，不应再向实强公司赔偿任何损失。并且一审认定的移交材料费，认定事实不清，证据不足。本院认为，基于上述分析，力腾公司与实强公司所签订的案涉《建设工程施工合同》无效，因此，双方因为合同无效产生的损失应由双方按照过错程度合理分担。（1）关于保证金利息，本院认为，鉴于《建设工�施工合同》无效，双方在2011年3月25日签订的《补充协议》中关于保证金缴纳和退还的约定亦是无效，故该约定不构成对双方保证金缴纳和退还的约束。但上述合同及《补充协议》的无效并不影响双方单独就结算等问题于2012年8月3日达成的《协议》效力。该《协议》约定甲方（力腾公司）于2012年8月6日退还乙方（实强公司）已交保证金300万元，本院认为此是双方对300万元保证金退还期限的具体约定，合法有效。2012年8月8日力腾公司即退还了实强公司保证金300万元，不应视为逾期退还，亦不应承担逾期退还保证金的损失责任。原审判决认定力腾公司向实强公司赔偿逾期退还保证金的损失313600元，属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。（2）关于303145元材料款问题，本院认为，案外人天津史福特青海分公司经力腾公司要求撤场后将剩余材料移交实强公司的事实双方均无异议，且实强公司撤场时向甲方（力腾公司）移交材料是客观事实，一审法院根据双方合同对材料移交的约定，实强公司提交的材料移交的相关证据，认定实强公司向力腾公司移交的材料价款为303145元，认定并无不当。且该材料款费用系力腾公司原因产生的实际费用，力腾公司对该项损失的产生存在责任，故本院认为力腾公司应当将材料款303145元向实强公司支付。（3）关于撤场损失。本院认为，实强公司撤场必然产生机械设备及人员撤场费用，一审法院根据施工期限及所完成的工程量，酌情认定力腾公司应承担10万元，实际已包含了合同无效双方过错责任的分担，故本院予以维持。（4）关于催收工程款产生的差旅费问题。本院认为，实强公司直至二审期间，亦不能提供有效证据证明产生上述费用，同时，实强公司主张的此项费用，并非必然产生，故本院对实强公司此项主张不予支持。（5）关于预期可得利益损失问题。本院认为，《合同法》第113条规定之可预见利益损失，是针对有效合同违约赔偿而言，案涉《建设工程施工合同》无效，已不存在可预见利益损失请求权基础，实强公司此项主张于法无据，本院不予支持。（6）关于实强公司主张的利息损失问题。本院认为，虽然双方对合同无效的后果均有过错，但力腾公司作为工程发包方对合同的无效应承担主要的过错责任，且自2012年7月实强公司被要求停工后，系因力腾公司对工程款及损失赔偿的拖延推诿才引发本案纠纷的产生，故力腾公司应自起诉之日起对应付款的利息承担责任。综上所述，力腾公司应向实强公司赔偿材料款、撤场损失共计303145元+100000元=403145元。并自本案起诉之日（2016年6月21日）起至实际付清之日止按同期银行贷款利率向实强公司承担应付款项403145元的利息。综上，本院认为，原审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初47号民事判决；二、青海力腾新能源投资有限公司于本判决生效后十日内支付都江堰市实强建设有限责任公司403145元及其利息（自2016年6月21日起按同期银行贷款利率计算付至实际付清之日止）；三、驳回都江堰市实强建设有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费55786元，都江堰市实强建设有限责任公司负担50207.4元，青海力腾新能源投资有限公司负担5578.6元。二审案件受理费28656元，都江堰市实强建设有限责任公司负担25790.4元,青海力腾新能源投资有限公司负担2865.6元。本判决为终审判决。审判长  祁得春审判员  张满成审判员  罗江丽二〇一七年三月二十九日书记员  吴晓琴