云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终1157号
上�人（原审被告）：腾冲市南门外文化旅游发展有限公司。住所地：云南省保山市腾冲市清水乡。统一社会信用代码：91530522571885615X。
法定代表人：马军，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘剑光、韩韶雄，河北正驰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：腾冲市第二建筑有限责任公司。住所地：云南省保山市腾冲市腾越镇热海社区观苑小区***号*幢*单元***室。统一社会信用代码：91530522787399157H。
法定代表人：张发华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李宏武、杨耀强，云南金曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人腾冲市南门外文化旅游发展有限公司（以下简称腾冲南门外公司）因与被上诉人腾冲市第二建筑有限责任公司（以下简称腾冲二建公司）建设工程施工�同纠纷一案，不服保山市中级人民法院（2017）云05民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾冲南门外公司的委托诉讼代理人韩韶雄，被上诉人腾冲二建公司的委托诉讼代理人李宏武、杨耀强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾冲南门外公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回腾冲二建公司的诉讼请求；本案诉讼费由腾冲二建公司承担。事实和理由：1.一审遗漏查清工程质量问题，存在程序上的瑕疵，应发回重审。2.一审依据腾冲二建公司提供的审计资料，得出工程总造价为30646021.68元错误。该审计资料系腾冲二建公司单方委托，施工合同提交不完全，依据的工程量、工程单没有造价师、工程师的签字，监理单位和发包单位的盖章，审计单位没去现场勘验。3.一审适用法律错误，建设工程施工许可只能证明工程项目是经过行政机构许可，在建工程非违章建筑，与施工合同是否有效没有关联性。案涉工程未经过招投标程序，案涉合同为无效。二审庭审中，腾冲南门外公司补充上诉事实与理由：4.一审开庭审理时，临时更换审判长、合议庭成员，剥夺了其事先可以了解合议庭成员进而决定应否提出回避申请的权利，程序违法。5.案涉四份合同均约定采用固定合同单价结算，而一审审核执行2003年定额计价，改变合同约定的结算方式，依法不应采纳。酒吧街C2至C9楼的《建设工程施工合同》的审核资料的合同价款为48775738.3元，与腾冲南门外公司手中合同原件合同价款28775738.8元严重不符。审计资料未对尚未完成部分工程量进行合理扣除。6.审计资料中工程量现场签证表上马军2017年5月6日签字盖章时间，与工程量实际变更时间2013年倒置近四年时间�其后补签字盖章确认工程量向对方输送利益，损害自己企业利益，依法不应采纳。7.审计资料中每栋楼工程量计算，大大超出施工图纸实际计算出的工程量，纯属高估冒算，故二审中申请工程价款造价鉴定。
腾冲二建公司辩称，1.案涉工程按国家规定的标准和程序进行施工和分项验收。这些分项验收都是在腾冲南门外公司的组织和参与下进行的，且得到了勘察、设计、质检等部门的验收并签字认可。2.一审依据的腾冲二建公司提供的审计资料是在多次找腾冲南门外公司协商未果、万般无奈的情况下，才请求第三方曲靖市建造咨询有限公司作出的。该公司及其人员具有法定资质，腾冲二建公司提供了完整的已建工程资料，经办人员多次亲自勘察后形成的审计结论，没有将完整的四份建设工程施工合同附上的原因是没有必要，因为双方均有签订的四份完整的施�合同。没有相关人员的签字和盖章是工作的疏忽。3.行政主管部门颁发施工许可证说明其认可腾冲南门外公司确定的施工企业是有效的，认定腾冲南门外公司提交的申请领取施工许可证的材料符合相关法律法规规定，一审根据行政主管部门是否颁发施工许可证来认定工程是否经过招投标合法合理。4.一审变更合议庭组成人员不存在程序违法。一审开庭时，合议庭组成人员因病请假临时变更，当时询问过双方代理人的意见，是否愿意继续开庭，双方当事人均无异议，并且也问过是否申请回避，均已经表示不申请。5.审计资料都是以双方签订的四份合同约定的计算方式为依据得出的，其中增加工程量以签证单确定，审计资料客观真实，合法有效。6.马军是腾冲南门外公司法定代表人行使的公司职权，如果其越权或无权是公司内部问题。一审判决作出后，腾冲南门外公司又委托驻地工程师刘海到工地进行结算，且于2017年9月17日出具结算单，刘海自己估价中有超出审计结果，仅在签证部分出现差异，原因在于此部分审计资料是以2003年定额计价，双方对实际完成工程量没有争议，腾冲南门外公司派驻工程师已确定。
腾冲二建公司向一审提出诉讼请求：1、判令解除双方于2013年8月10日、2014年3月15日、2014年4月15日、2014年6月15日签订的四份《建设工程施工合同》。2、判令腾冲南门外公司立即支付拖欠的工程款19909696.68元，并支付自起诉之日起至清偿欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。3、判令其对上述工程款享有优先受偿权。4、诉讼费由腾冲南门外公司承担。
一审法院经审理确认腾冲二建公司起诉的事实：腾冲南门外公司在腾冲投资旅游房地产项目，腾冲二建公司通过包工包料方式承包该项目建设。之后双方分别于2013年8月10日、2014年3月15日、2014年4月15日、2014年6月15日签订四份《建设工程施工合同》，对工程内容、价款等进行了详细约定。其中2013年8月10日合同约定的内容是南门外文化旅游项目酒吧街A4、A5、A6、A7楼土建、一般装修、门窗、给排水、电气、防雷等工程，合同价款13407276.60元，腾冲二建公司已按合同基本完工；2014年3月15日合同约定的工程内容是酒吧街C2、C3、C5、C6、C7、C8、C9、A8、A9楼土建、一般装修、门窗、给排水、电气、防雷等工程，合同价款48775738.30元。合同签订后，腾冲二建公司按约进行施工，施工过程中，因腾冲南门外公司无法提供合法的施工蓝图，导致腾冲二建公司于2014年3月25日停工。因原、腾冲南门外公司及监理单位三方协商，由腾冲南门外公司补偿腾冲二建公司停工损失每月15-23万元。2014年4月15日合同约定的内容是售楼部完善工程，合同价款794552.44元，该工程目前已投入使用。2014年6月15日合同内容是商铺1#完善工程，合同价款1244632.90元，腾冲二建公司按进度已完成92%的工程量。上述工程因腾冲南门外公司不能提供施工图纸，也未能按合同约定拨付工程款，其行为已严重违约，给腾冲二建公司造成巨大的经济损失。腾冲二建公司多次找腾冲南门外公司协商，但腾冲南门外公司以各种理由推诿，拒不与腾冲二建公司结算。为维护自己的合法权益，腾冲二建公司委托曲靖市建造咨询有限公司对涉案工程竣工结算进行审核，审定工程总价30646021.68元，腾冲南门外公司共支付10736325元，还欠腾冲二建公司工程款19909696.68元。
一审法院认为，腾冲二建公司与腾冲南门外公司签订四份《建设工程施工合同》后，由行政机关颁发施工许可，该四份施工合同合法有效，腾冲南门外公司辩称合�未经招投标程序无效的理由不能成立。《建设工程施工合同》签订后，腾冲二建公司按约进行施工，因腾冲南门外公司的原因工程停工后，腾冲南门外公司一直不能提供图纸恢复施工，同时腾冲南门外公司也未能按合同约定的工程进度（单项工程应付75%）拨付工程款，导致双方合同目的不能实现，其行为已构成违约，一审法院对腾冲二建公司提出解除合同的主张予以支持。腾冲南门外公司辩称腾冲二建公司擅自停工构成违约的主张无证据证实，一审法院不予采信。合同解除后，腾冲二建公司已经完成的工程造价合计30646021.68元，腾冲南门外公司已支付10736325元，还应支付腾冲二建公司19909696.68元。腾冲二建公司要求对建设工程价款享有优先权，符合法律的规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定、第九十七条、第一百零�条、第一百零八条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：“一、解除原告腾冲市第二建筑有限责任公司与被告腾冲市南门外文化旅游发展有限公司于2013年8月10日、2014年3月15日、2014年4月15日、2014年6月15日签订的四份《建设工程施工合同》。二、由被告腾冲市南门外文化旅游发展有限公司于判决生效之日起三十日内支付腾冲市第二建筑有限责任公司工程款19909696.68元及自2017年6月20日起至清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、原告腾冲市第二建筑有限责任公司对上述工程款19909696.68元就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费141258元，由被告腾冲南门外公司负担。”
二审中，双方当事人均提交了新证据。腾冲南门外公司提交：1.所有工程的施工图纸（电子版）1份，欲证明合同约定的工程量如图纸所示；2.2017年12月22日腾冲市政府会议纪要1份，欲证明马军是在工程停工之后作为法定代表人对原来事实的确认是无效的。经质证，腾冲二建公司认可证据1的三性及证明目的，也认可证据2的三性，但不认可证据2的证明目的，因为腾冲南门外公司内部混乱是内部问题与其所要支付的工程款无关。
本院认为，因双方对腾冲南门外公司二审新提交证据的真实性均无异议，故本院对真实性确认，但根据证据内容仅能够证明案涉工程的工程量及政府对案涉工程进行过协调、商议，不能证明腾冲南门外公司有关马军对工程确认无效的证明目的和内容。
腾冲二建公司提交：1.已建工程分部验收资料（电子版）1份，欲证明其已完成案涉工程经勘察、设计、监理、建设、质检部�分项验收，质量符合双方所签订合同的约定；2.曲靖市建银造价咨询有限公司书面说明、营业执照、甲级资质证书及其造曲靖市建银造价咨询有限公司价工程师资格证书各1份，欲证明其一审提交的审计资料的审计人员具有法定资质和专业知识；3.2017年9月17日腾冲南门外公司派驻工程师刘海所作的结算书1份，欲证明一审其委托曲靖市建银造价咨询有限公司出具的审计资料是按实际完成工程量进行审核结算的，双方对完成工程量无争议，但计算结果存在误差，是因为计算方式不同。经质证，腾冲南门外公司认可证据1的真实性，但不认可证明目的，认为需要通过鉴定才能证明质量符合约定；认可证据2的真实性及证明目的，但认为审计资料计算方法与合同约定不一致；对证据3经核实后，在书面代理词中明确认可其真实性。
本院认为，因双方对腾冲二建公司二�新提交证据的真实性均无异议，故本院对真实性确认，且根据证据内容能够证明案涉已建工程经过分项验收，腾冲二建公司一审提交的审计资料的审计人员具有法定资质和专业知识，以及一审判决作出后，腾冲南门外公司的驻地工程师刘海到工地进行结算并估价，其中A区、C区、售楼部分别多于审计结果54491.03元、45883元、8689.56元，现场签证、1号商铺分别少于审计结果399490元、24893.27元，合计与审计造价相差315319.68元。
归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点问
题是：1.一审是否存在未事先告知腾冲南门外公司合议庭组成人员变更而致其申请回避的权利被剥夺；2.案涉合同是否存在违反招投标法而致无效；3.一审依据腾冲二建公司委托曲靖市建银造价咨询有限公司作出的审核资料确认案涉工程已完工程量及相应工程款是否正确。
关于一审是否存在未事先告知腾冲南门外公司合议庭组成人员变更而致其申请回避的权利被剥夺的问题。本院认为，腾冲二建公司在二审庭审中答辩陈述：一审开庭时，合议庭组成人员因病请假临时变更，当时询问过双方代理人的意见，是否愿意继续开庭，双方当事人均无异议，并且也问过是否申请回避，均已经表示不申请。腾冲南门外公司对腾冲二建公司的上述陈述无意见，且请二审法庭予以核实。经二审法庭与一审合议庭核实，腾冲二建公司上述陈述情况确实存在，故腾冲南门外公司此项上诉主张不能成立。
关于案涉合同是否存在违反招投标法而致无效问题。本院认为，案涉四份《建设工程施工合同》约定的工程分别是酒吧街A区楼房、C区楼房、售楼部和1号商铺，并且腾冲南门外公司未举证证明四项案涉工程属于《中华人民共和国招投标法》�及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关系社会公共利益、公共安全的基础或公用事业项目，故一审确认案涉四份《建设工程施工合同》有效并无不当。
关于一审依据腾冲二建公司委托曲靖市造价咨询有限公司作出的审计资料确认案涉工程已完工程量及相应工程款是否正确问题。
本院认为，第一，腾冲南门外公司认可已建工程分项验收资料（电子版）的真实性，却上诉认为一审遗漏查清工程质量问题，存在程序上的瑕疵，应发回重审。本院认为，已建工程分项验收资料（电子版）能够证明案涉工程分项验收是在腾冲南门外公司组织或参与下进行的，且得到相关勘察、设计、质检等部门的验收并签字认可。在腾冲南门外公司未提交证据证明这些分项验收有误或存有问题的情形下，腾冲南门外公司的此项理由有违诚信，不予釆纳。
第二，腾冲南门外公司认可腾冲二建公司一审提交的审计资料的审计机构及其人员具有法定资质和专业知识，却认为审计资料计算方法与合同约定不一致，以及审计单位没去现场勘验，审计资料未对尚未完成部分工程量进行合理扣除，存在高估冒算问题。本院认为，腾冲南门外公司就这些异议未提交证据证明，而腾冲二建公司一审提交的审计资料中明确载明：“我公司组织相关技术人员进行了现场踏勘、取证及相关评审资料的收集、整理、分类；对现场记录签证及相关竣工资料进行了审阅、核查、分析计算、汇总……。”根据审计资料及腾冲二建公司答辩陈述可以确认，审计有关合同约定工程量部分的计算方法与合同约定一致，即以双方签订的四份合同约定的固定单价乘以实际完成的工程量；合同外增加工程量以有双方或监理盖章的签证单确定。二审法庭在庭审中要求腾冲南门外公司在休庭后三个工作日内，就其对腾冲二建公司一审提交的审计资料中有关异议或问题具体指出，而腾冲南门外公司却未按要求进行明确，故腾冲南门外公司上述有关腾冲二建公司一审提交的审计资料的异议或问题无证据证明，不予采纳。
第三，腾冲南门外公司上诉还认为不能釆信腾冲二建公司一审提交的审计资料的理由是没有将完整的四份建设工程施工合同附上，以及C区合同价多写2000万。本院认为，由此并不能当然否认该审计资料的真实客观，因为案涉四份建设工程施工合同双方均持有，腾冲二建公司二审庭审中解释C区合同价款多写2000万是为多报产值且审计造价结果与此无关，是按实际完成工程量计算的。腾冲南门外公司未举证证明由此导致该审计结果有误或存在问题，故对其此两项上诉理由不予采纳。
第四，腾冲南�外公司上诉还认为不能釆信腾冲二建公司一审提交的审计资料的理由是其法定代表人马军后补签字盖章确认工程量系向对方输送利益，损害自己企业利益。本院认为，马军作为腾冲南门外公司法定代表人签字盖章确认工程量系代表公司行使职权，依法对该公司具有约束力，由此不得推断出其系向对方输送利益，损害自己企业利益。而且，一审判决作出后，腾冲南门外公司的驻地工程师刘海到工地进行结算估价，其中三项工程估价高于审计结果，二项工程估价低于审计结果，总差价为315319.68元。腾冲二建公司解释称双方对实际完成工程量没有争议，其主要差异原因在于合同外签证部分，审计资料是以2003年定额计价，而刘海是自行估价。对此，腾冲南门外公司认可刘海作为己方对案涉工程估价事实的存在，却仍不认可腾冲二建公司一审提交的审计资料结论，亦如前所�未对该审计资料提出明确具体的异议或问题。在此情形下，案涉四份建设工程施工合同合同中作为腾冲南门外公司的派驻工程师刘海于一审判决后，所作出的案涉工程结算能够进一步佐证审计资料的客观真实性。
综上，腾冲南门外公司有关不采信腾冲二建公司一审提交的审计资料的理由均不能成立，故一审基于审计资料依据的工程签证单均为原件，停工原因系腾冲南门外公司无法提供施工蓝图，工程停工后腾冲南门外公司未配合腾冲二建公司进行结算，腾冲南门外公司无证据证明该审计结果错误，而釆信腾冲二建公司一审提交的审计资料来确认案涉已完成的工程造价合计30646021.68元，扣减已付工程款10736325元，腾冲南门外公司尚应支付工程款19909696.68元及相应利息并无不当，本院予以维持。相应，一审基于腾冲南门外公司违约导致腾冲二建公司合同目的不�实现，支持腾冲二建公司关于解除合同的主张亦无不当，本院予以维持。对一审判决的案涉工程款享有的优先受偿权，双方均未提出异议，本院予以维持。
综上所述，腾冲南门外公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141258元，由腾冲市南门外文化旅游发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 龚 睿
审判员 王 健
审判员 周惠琼
二〇一八年二月八日
书记员 赵 妍