黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1040号
上诉人（原审原告、反诉被告）肇东市汇雄房地产开发有限公司，住所地肇东市肇东镇六道街新亚大厦9层。
法定代表人宋建平，董事长。
委托代理人胡志明，黑龙江君昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省安装工程公司，住所地哈尔滨市香坊区动源街23号。
法定代表人宋文震，经理。
委托代理人卢大力，住哈尔滨市南岗区。
上诉人肇东市汇雄房地产开发有限公司（以下简称汇雄公司）因与被上诉人黑龙江省安装工程公司（以下简称安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2011）香民一初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理本案。上诉人汇雄公司的委托代理人胡志明，被上诉人安装公司的委托代理人卢大力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年12月13日，汇雄公司与安装公司签订建设工程施工合同，工程名称为肇东汇雄国际城工期总包工程。工程地点为肇东市向阳路与北环路、六法路与五权路所辖区域。承包范围包括结构工程、装修工程、机电安装、消防工程等。约定工期170天，自2011年3月15日至2011年8月31日。约定工程质量标准达到国家现行质量验收评定标准的合格等级。承包方式：1、按建筑面积平方米含税单价包干，除设计变更按合同中约定的调整方式进行调整外，其余一律不作调整。施工过程中的设计变更，现场签证按合同条款执行。2、本工程为固定单价合同，建筑平米包干含税单价为：6层建筑面积平方米包干单价为1153元。3、直接费、间接费、措施费、利润、税金、安全生产措施费、文明施工费用及一定的风险等全部包括在固定单价中，包括但不限于以下风险：3.1人工、材料、机械设备等的市场价格波动；3.2运输成本的波动（包括但不限于交通部门的运价调整、政府因重大活动而采取的交通管制而导致的增加成本）；3.3非甲方原因和非不可预见因素而导致的现场施工条件的改变；3.4政府相关部门（包括但不限于工程造价管理部门）出台的各种价格调整政策；3.5作为一个有经验的承包商事先能够合理预见的其他各种风险因素。合同暂定总价15，196，540元。
2011年3月15日，安装公司进场施工，4月5日正式开工。因双方约定的2#楼工地的动迁户未及时拆迁完毕，安装公司进场后仅就1#楼工程进行了施工。施工过程中，安装公司开槽后，因位置变动，又进行了平移，增加了工程量。同时因现场沉降水等问题，双方未能达成合意。2011年6月22日，双方签订终止建筑工程协议书，内容为：1、本协议签订之日，双方终止汇雄国际城I期总包工程1#楼、2#楼的事实合同。2、乙方于两日内做出已完合格工程决算及现有库存及已进场原材料费用清单（提供原材料合格报告）。3、待双方确认上述第2条价款后甲方一次性付清全部工程款。4、未尽事宜，另行协商解决。5、如发生争议，在乙方所在地诉讼解决。但后因计算问题，双方协商未果。汇雄公司诉至法院。并提出保全申请，要求安装公司立即撤出场地。
审理中，原审法院委托黑龙江省辰星资产价格评估有限公司（以下称辰星公司）对安装公司存放在施工现场的建筑材料进行评估，同时委托黑龙江晨旭司法鉴定所（以下称晨旭鉴定所）对已完工程量及造价进行评估。2011年9月14日，在原审法院组织下，双方当事人配合上述两鉴定机构出现场进行确认。在鉴定报告作出前，原审法院于2011年9月18日组织双方调解，要求安装公司尽快撤出现场，由汇雄公司继续施工。同年10月10日，再次组织调解。汇雄公司支付80万元后，安装公司于2011年11月14日撤出施工现场。2011年11月18日辰星公司作出黑辰资评字（2011）第102号资产价格评估报告书，确定安装公司留在现场尚未使用的钢筋、碎石、砂子、水泥、拱板、木方、红砖等价值487，338.19元，对该鉴定意见，经质证，双方均无异议。但安装公司认为，该鉴定中不包含运费。经审查，安装公司共产生运费61，742.35元。晨旭鉴定所于鉴定期间致函原审法院，要求对合同内涉及的两种计算方式进行确定。经审查，施工合同在第五条第三项3.1条款约定“人工、材料、机械设备等的市场价格波动”，另外专用条款第五条20.2合同价款调整条款中约定“20.2.1施工过程中业主的施工项目如需进行增减、该增减项的价款，依据《黑龙江省2000年定额》、《黑龙江省建设工程预算定额哈尔滨评估表2006年》（1）企业管理费按：①土建21%，②安装22%，（2）一般措施费：①土建4.65%，②安装4.5%，（3）利润20%；以上三项计算基础为定额人工费。人工费差价调增办法：①土建安装44元／工日，装饰53元／工日；承包方应按照规定计取安全生产措施费。垂直防护架，垂直封闭，水平护架1.2×60%计取，规费按黑龙江省施工企业规费计取管理办法执行（签订合同是承包方无黑龙江省造价管理总站核定的规费不予计取）。施工增减项目的主材单价按下述单价调整，水泥420元／吨；钢材4400元／吨；砂65元／立方米；碎石105元／立方米；可调整合同价款费部分按下浮12%进行计算。”因本案正在审理中，合同的效力尚未确定，原审法院致函晨旭鉴定所，要求参照两种方式分别计算。
2011年11月15日，晨旭鉴定所作出黑晨旭工鉴字（2011）第013号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“第一种方法：按照市场价格计算安装公司已完成工程的工程造价为人民币1，230，691.38元；第二种方法：按照合同专用条款约定的价格计算安装公司已完成工程的工程造价为人民币1，109，865.52元。庭审质证时，安装公司对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭。根据安装公司申请，通知鉴定人出庭对安装公司提出的有关降水作业的合理时间，水资源费、新旧定额的适用等问题进行答复。鉴定人对安装公司提出的问题进行了答复。关于降水作业问题，鉴定人解释是根据双方当事人提交的实施降水时的用电量及功率确认的，反推计算共为30天。对打井产生的水资源费用问题，鉴定机构认为水资源是甲乙双方算账的问题，应向其他部门交付，鉴定时只计算打井费用。关于新旧定额的问题，鉴定机构系按双方合同第二十一页中国20.2.1项，参照《黑龙江省建设工程预算定额哈尔滨结算估价表2006年》作出的，适用的是旧定额。案件审理过程中，经组织调解，汇雄公司又给付安装公司80万元。
汇雄公司起诉，请求确认双方签订的终止建筑工程协议书合法有效；判令安装公司施工人员和建筑材料立即迁出施工现场；赔偿汇雄公司损失81万元。安装公司反诉，要求汇雄公司再支付工程款1，371，686.19元及利息（已扣除诉讼期间给付的160万元）。
原审判决认为：双方签订的关于汇雄国际城I期1#楼、2#楼的施工合同为双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，该施工合同有效。施工合同履行期间，双方于2011年6月22日，签订的终止建筑工程协议书有效。根据终止协议，应由安装公司作出已完合格工程决算及现有库存及已进场原材料费用清单，待双方确认后，由汇雄公司一次性付清全部工程款。审理中，因双方对已完工程及已进场原材料费用未能协商一致，委托鉴定机构进行鉴定。经辰星公司鉴定，安装公司遗留现场尚未使用的钢筋、碎石、水泥、模板、木方、红砖等价值487，338.91元，经第一次质证后，双方均无异议，虽在后来的庭审中安装公司提出鉴定对木方的认定有异议，并认为，鉴定中认定的杨木应为松木，经审查，鉴定意见书中确认交接前安装公司遗留在现场的木方包括杨木23.62立方米（2109根），规格4cm×7cm，松木26.36立方米（659根），规格10cm×10cm，上述规格和数量经双方代表在清点单签字，故对汇雄公司的该项异议，不予支持，对辰星公司的鉴定意见予以确认。但该鉴定中未考虑材料进场的运费问题，安装公司反诉要求支付运费的主张，证据充分应予支持，即汇雄公司应再支付运费61，742.35元。关于已完工程的造价问题，因合同中对计算方式有两种约定，晨旭鉴定所在鉴定时提出采用哪种标准的问题，在案件尚未审结的情况下，原审法院要求分别用两种计算方式进行鉴定。晨旭鉴定所分别作出两个鉴定意见，即如按市场价格计算已完工程造价1，230，691.38元，如按专用条款计算已完工程造价1，109，865.52元。对此，原审判决认为，合同专用条款第五条20.2条款中的如土建安装人工费44元／日，钢材4，400元／吨，水泥420元／吨，砂65元／立方米，碎石105／立方米的约定，应为合同双方约定的固定单价，而合同第一章第五条第三项及第3.1项“直接费、间接费、措施费、利润、税金等费用及一定的风险等全部包括在固定单价中，包括但不限于人工、材料、机械设备等的市场价格波动”的内容应为对上述固定单价的补充。故原审法院对晨旭鉴定所以市场价格作出的已完工程造价的鉴定意见予以采信。但关于降水部分，鉴定意见支持一个月的降水，而通过证人出庭证实，降水工作自2011年5月实际持续至2011年的10月，依鉴定意见降水一个月的费用24，825.90元，计算6个月为148，955.4元。故汇雄公司应在鉴定意见的基础上再支付降水作业费用124，129.50元。关于起重机的费用问题，安装公司虽提供租赁合同，但未能提供租赁费用，清单等其他证据，不足以对抗鉴定意见，故对安装公司的该项主张不予支持。关于安装公司提出窝工损失43，294.40元的主张，未提供充足证据证明该项主张，但考虑到有因降水作业，地基平移等延误工期的事实，对安装公司的该项主张，故酌定支持。安装公司提出的电线电缆及电闸箱的25，600元的主张，有票据为凭，对真实性予以确认，但考虑双方提前解除合同，该笔支出为一次性投入，汇雄公司接收后继续使用，酌定由汇雄公司支付给安装公司。另，汇雄公司为安装公司垫付的养老保险费24，568元，工伤保险费8，590元，应由安装公司返还，该项可以从汇雄公司应支付给安装公司的款项中扣除。经调解，安装公司已于审理中撤出现场，故对汇雄公司请求判令安装公司撤出施工现场的主张，不再裁判。汇雄公司要求安装公司赔偿损失81万元的主张，证据不足，不予支持。安装公司反诉汇雄公司再支付其工程款731，045.08元及其他损失的主张，证据不足，不予支持。综上，扣除汇雄公司已付的160万元，汇雄公司再应给付安装公司339，638.54元。判决：一、汇雄公司于判决生效之日起十日内给付安装公司工程款339，638.54元；二、驳回汇雄公司其他诉讼请求；三、驳回安装公司其他反诉请求。案件受理费12，072元（汇雄公司已预交），由汇雄公司承担11，972元，安装公司承担100元；反诉费7，240元（安装公司已预交），由汇雄公司承担3.125元，安装公司承担4，015元。
汇雄公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判或发回重审。理由：原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定汇雄公司主张817，200.00元临时安置补助费证据不足是错误的。双方签订施工承包合同后，因安装公司施工技术人员没有到位，施工达不到质量要求，拖延施工进度等严重违约行为，无法继续履行合同，双方于2011年6月22日签订终止协议，终止协议签订后，安装公司拒不撤出施工现场。2011年8月30日，汇雄公司诉至法院，要求其迁出施工场地。2011年11月14日，在法院的主持调解下，双方达成迁出协议，汇雄公司先给付工程款、材料款人民币80万元后，安装公司才撤出施工现场。肇东汇雄国际城项目为肇东市棚户区改造工程，其中1#2#楼涉及114户回迁居民，汇雄公司与回迁居民签订的拆迁补偿协议约定的回迁时间为2011年8月31日，因安装公司的强占施工场地行为，导致工程无法按期完工，回迁居民无法按期回迁，肇东市人民政府拆迁管理办公室责令汇雄公司依据肇政发（2010）7号文件以及与拆迁居民签订的补偿协议双倍支付回迁居民2011年8月31日至2012年8月31日的临时安置补助费，每户居民7200元。汇雄公司已向肇东汇雄国际1期1#至2#楼114户回迁居民每户支付了7200元临时安置补助费（其中一户为倒塌房屋，补助3600元），合计支付临时安置补助费817，200元。安装公司强占施工场地至2011年11月14日，导致上诉人无法按期交付房屋，其应对上述损失承担全部责任，817，200.00元临时安置补助费已提交了肇政发（2010）7号文件，拆迁安置补偿协议、安置费发放明细表来证明，故817，200元临时安置补助费的诉求合理、合法，证据充足，一审法院以证据不足为由驳回汇雄公司的请求，显然是错误的。2、原审判决认定按市场价格确定已完工程量造价是错误的。双方在建设施工合同中明确约定采取固定单价的方式计算工程量，计算方式在合同的专用条款中已明确约定，故原判决认定按市场价格确定已完工程量造价是错误的。3、原审判决认定安装公司降水作业六个月，调整已完工程量造价鉴定是错误的降水作业费用已包含在已完工程造价中，鉴定机构是依据安装公司用电量等相关数据计算降水作业费用，鉴定意见中的降水作业费用是客观、合理的。安装公司的证人虽表明降水作业六个月，但证人都某某的工人，与安装公司有利害关系，证人之某某证言相互矛盾，不足以采信。故原判决认定安装公司降水作业六个月，调整已完工程量造价鉴定是错误的。4、原审判决认定部分支持窝工损失是错误的。原审判决已认定安装公司诉请的窝工损失证据不足，不应予以支持该损失。同时，没有发生地基平移的情况，即使发生了地基平移、降水作业，也与安装公司主张窝工损失的事实及依据没有关联性，故原审判决部分支持安装公司的窝工损失是错误的。5、原审判决汇雄公司支付25，600元电线电缆及电闸箱费用是错误的。电线电缆及电闸箱是建筑施工所必须的，应包含在已完工程量造价鉴定中，不应单独计算。安装公司虽提交了部分票据，但该票据无法证明票据项下的电线等物品用在本项工程中。6、原审判决认定汇雄公司支付61，742.35元运费是错误的。机械运费应包含在已完工程量造价鉴定中，不应单独计算；因材料也已经过鉴定，并是按当地及相邻地区的价格来确定的，不用再计算运费。同时，安装公司虽提交了部分票据，但该票据无法证明票据项下的机械、材料等物品用在本项工程中。
安装公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、关于817，200元的临时安置补助费的问题。按照双方于2011年6月22日自愿签订的终止建筑工程协议书：“安装公司两日内作出决算清单，双方认可后，汇雄公司一次性付清全款。”但安装公司在两日内作出决算清单后，汇雄公司拒不审核，也不付款，这严重侵犯安装公司合法权益，因此安装公司依法对该工程现场行使留置权。一直到2011年11月14日，汇雄公司第一次给付安装公司80万元，同日移交了该工程现场。这充分说明安装公司无故意造成汇雄公司损失的动机和事实。汇雄公司提出的817，200元临时安置补助费的票据，不能证明是1#、2#楼回迁居民的补助费，不具有排他性。在2011年6月22日双方签订终止建筑工程协议书时，因汇雄公司负责的动迁工作没有完成，2#楼的位置上还有拒绝动迁的钉子户的房子（正是它造成我们无法对2#楼开工）。因此临时安置补助费这项损失应该由汇雄公司承担。2、关于按市场价格确定已完工程量的问题。本工程现在需要确定的是工程价值而不是合同价款调整。本工程在施工了总价值的14.5%（1230691.38／8451490＊100%=14.5%）时发生了中止，属于合同终止履行。既不适用按照平米包干（1153元／㎡）进行结算（因为没有形成建筑面积）；也不适用按照专用条款（合同价）结算。如果工程全部或大部分完成，并且产生工程量的增减，那么其增减部分才适用于按照专用条款（合同价）结算。应该本着实事求是的原则，按照同时期行业合理价格计算，才能反映出完成的建筑工程的真实价值。3、关于降水作业六个月的问题。降水作业持续时间为2011年5月至2011年11月14日，应为7个月。当时正值雨季，如果不降水，已完的基础工程和基坑就会长时间被水浸泡，从而报废。那样经济损失就得100多万元。这个责任安装公司不能承担，所以才连续不断地降水。汇雄公司的技术人员也知道以上的道理，发出“连续降水、不能停止”指令，安装公司也是按照汇雄公司的技术人员指令而做的。4、关于部分支持安装公司的窝工损失问题。原审判决仅仅支持了扣件等物料（43，294.4元）、电闸箱（14，000元）、电线电缆（11，600元）三项费用。这是事实发生的。原审判决中并未支持我方“窝工损失”，也没有认定。5、关于汇雄公司支付电闸箱（14000元）、电线电缆（11600元）问题。从2011年6月22日终止合同起，安装公司留人值守，汇雄公司也不让材料、设备进出，工程现场是被双方封存状态。直至2011年11月14日，安装公司撤离工程现场。电闸箱、电缆最终遗留给汇雄公司。两份司法鉴定报告均未包含此项费用。有票据足以证明此项费用是客观发生的。6、关于支付运费61742.35元问题。司法鉴定报告（辰星：5页5行）：“评估结果没有考虑各种材料的运费。”有票据足以证明运费是客观发生的。
在二审庭审过程中，上诉人汇雄公司举示了2011年9月5日肇东市人民政府拆迁管理办公室对汇雄公司下发的通知、汇雄公司给肇东市人民政府的报告、回迁户的收据106份。拟证明：因安装公司没有按约定退出施工现场，导致汇雄公司不能按期交付楼房，向回迁户共支付逾期的回迁费用81万元。
被上诉人安装公司质证认为：对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。该损失不是由安装公司造成的，不应该由安装公司承担。
被上诉人安装公司没提交新证据。
本院确认，因安装公司对汇雄公司提供的该组证据的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以采信。
二审对原审认定的案件事实予以认定。
二审另查明：汇雄公司在开发的“汇雄国际城”棚户区改造项目中，因未在约定的回迁时间2011年8月31日完工，依据肇政发（2010）7号文件以及与拆迁居民签订的补偿协议约定，汇雄公司已向肇东汇雄国际1期1#楼和2#楼114户回迁居民，每户支付了7200元临时安置补助费（其中一户为倒塌房屋，补助3600元），合计支付临时安置补助费817，200元（其中1#楼支付388，800元，2#楼支付428，400元）。二审中，汇雄公司认可安装公司对2#楼没有实际施工，放弃了要求安装公司赔偿2#楼回迁居民临时安置补助费的请求，仅要求安装公司赔偿1#楼居民安置补助费388，800元。
本院认为：本案双方当事人争议焦点问题：1、汇雄公司支付的临时安置补助费应否由安装公司赔偿。2、工程量的造价应按市场价格还是合同价格确定。3、降水作业的期限费用如何认定。4、安装公司主张的窝工损失应否支持。5、电线电缆、电闸箱费用及材料运费应否由汇雄公司承担。
1、关于汇雄公司支付的临时安置补助费应否由安装公司赔偿的问题。因汇雄公司与安装公司已于2011年6月22日签订终止协议，但直至2011年11月14日，安装公司才在原审法院的主持调解下撤出施工现场。安装公司未及时撤出施工现场，存在过错，故对居民迟延进户应承担部分赔偿责任。汇雄公司因迟延进户实际赔偿了1#楼居民临时安置补助费388，800元，本院酌定安装公司对该损失承担30%的责任，即安装公司应赔偿汇雄公司支付的临时安置补助费116，640元。
2、关于工程量的造价应按市场价格还是合同价格确定的问题。因汇雄公司与安装公司签订的施工合同约定，该工程为固定单价合同，六层建筑面积平方米包干单价为1153元。而安装公司仅施工3个月，双方即终止合同，且工程施工存在先期投入大的特点，在工程未完工的情况下，按照合同专用条款中约定的施工增减项目的单价调整，亦不公平。故原审判决确认采用市场价格确定已完工程造价并无不当。
3、关于降水作业的期限费用问题。原审根据证人证言认定降水作业实际持续6个月，故原审判决确定汇雄公司应支付6个月的降水费用124，129.5元并无不当。
4、关于窝工损失问题。原审中安装公司公司主张窝工损失223，260元，但其未提供充分证据证明其主张，原审判决酌定汇雄公司给付其43，294.40元窝工损失没有依据，本院予以纠正。
5、关于电线电缆、电闸箱费用及材料运费应否由汇雄公司承担问题。因电闸箱、电缆已由汇雄公司接收使用，故原审判决由汇雄公司支付该部分款项并无不当。另因司法鉴定报告的评估结果没有考虑各种材料的运费，且安装公司有票据证明运费已实际发生，故原审判决汇雄公司支付运费亦无不当。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但是对于汇雄公司主张的应由安装公司赔偿其支付的临时安置补助费问题未予认定，本院予以纠正，并将该项损失从汇雄公司应支付给安装公司的款项中扣除。原审判决对汇雄公司窝工损失认定没有依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2011）香民一初字第604号民事判决书；
二、上诉人肇东市汇雄房地产公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人黑龙江省安装工程公司工程款179，704.14元；
二、驳回上诉人肇东市汇雄房地产公司其他诉讼请求；
三、驳回被上诉人黑龙江省安装工程公司其他反诉请求。
一、二审案件受理费34，409元，由肇东市汇雄房地产公司负担25，196元，黑龙江省安装工程公司负担9，213元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴立辉
代理审判员 赵红霞
代理审判员 王丽华
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 赫英斌