广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第69号
上诉人（原审原告）：温良桂，男，汉族，1937年12月22日出生，现住五华县龙村镇硝芳村爱国。
上诉人（原审原告）温良辉，男，汉族，1956年1月26日出生，现住五华县龙村镇硝芳村爱国。
上列两上诉人的委托代理人：温定声，广东力臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温喜良，男，汉族，1956年9月20日出生，现住五华县龙村镇硝芳村爱国。
被上诉人（原审被告）：温喜章，男，汉族，1969年7月20日出生，现住五华县龙村镇硝芳村爱国。
被上诉人（原审被告）：温喜学，男，汉族，1972年1月14日出生，现住五华县龙村镇硝芳村爱国。
上列三被上诉人的委托代理人：刘恩泽，广东诚优律师事务所律师。
上诉人温良桂、温良辉因与被上诉人温喜良、温喜章、温喜学土地承包经营权纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2014）梅华法龙民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人温良桂、温良辉的委托代理人温定声，被上诉人温喜良、温喜章、温喜学的委托代理人刘恩泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理后认为：1981年间，温良桂、温良辉家与温喜良、温喜章、温喜学家，双方为就近方便耕作，经协商一致，温良桂、温良辉将位于五华县龙村镇硝芳村“胡其坑”、“五斗种”（地名）责任田二块，面积约1.8亩与温喜章、温喜良、温喜学家在五华县龙村镇硝芳村“岗上”（地名）分得承包责任田二块，面积共约1.5亩，进行互换耕作。双方未签订书面合同，也未经有关部门备案。互换耕种后，双方于互换四年后，即于1985年因互换耕种问题发生争执。1995年、2013年又因互换耕种问题发生争执。温喜良、温喜章、温喜学一方提供的证据证实在1989年最后一次土地调整时现争议的龙村镇硝芳村硝芳塅的责任田是在温喜良户下。2005年政府对各户农田直补按面积计算，温喜良的田亩也是按硝芳塅“岗上”的水田面积计算的。根据温良桂、温良辉提供的证据，以及温喜良、温喜章、温喜学提供的反驳证据，温良桂、温良辉并不能充分证明，双方就土地承包经营权进行了互换。温良桂、温良辉请求法院确认其与温喜良、温喜章、温喜学的父亲在1981年就“胡其坑”、“岗上”、“五斗种”上的承包田地互换行为有效的诉讼请求，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回温良桂、温良辉的诉讼请求。本案诉讼费100元，由温良桂、温良辉承担。
宣判后，温良桂、温良辉不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定双方互换行为是互换耕种而非承包经营权互换是错误的。1、1981年第一次土地调整时，温良桂、温良辉家承包“胡其坑”、“五斗种”耕地约1.8亩，温喜良、温喜章、温喜学家承包“岗上”的耕地1.5亩。当时，温喜良、温喜章、温喜学之父温汉招任生产队队长。为方便耕种，在温汉招的提议下，两家将上述耕地进行了互换，该互换行为是土地经营权的流转，而不是临时性调换。2、双方就耕地互换行为只在1995年及2013年发生过争议，1985年并无纠纷。而且1995年的争议经硝芳镇司法所处理，要求双方按互换后的耕地进行耕种，双方对此处理结果予以认可。3、耕地进行互换后，双方各自享受承担互换后的权利和义务，享受农田直补，承担各自的义务缴纳农业税。4、耕地互换后，温喜良、温喜章、温喜学家已经将“胡其坑”、“五斗种”的耕地改作鱼塘、果园使用，也有部分换给他人，甚至有些已经荒废。二、原审法院未将温喜良、温喜章、温喜学提交的证据材料及法院调查取证的证据材料副本交给温良桂、温良辉，属于程序不合法。而且温喜良、温喜章、温喜学提交的户主为温汉招的五华县农村第二期大包干生产责任制合同书既未有副本，亦未经庭审出示质证，根据法律规定未经质证的材料不能作为证据使用。三、原审法院依职权对温洪招及温乃章进行调查，该行为属违法行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。温洪招及温乃章的证人证言并非为温喜良、温喜章、温喜学及其代理人不能自行收集的，也不属于审理案件需要的证据，且温洪招及温乃章与温喜良、温喜章、温喜学有密切关系，其证言不应采纳。四、原审法院认定当初互换耕地的行为是互换耕种，但无法证明土地承包经营权已经互换，明显是错误的。双方的耕地已经互换了33年，经营权肯定一并进行了互换，而且，当初互换耕地的亩数是不对等的。另外，温喜良、温喜章、温喜学家对互换后的土地进行了挖鱼塘、果园，再次换给他人，有些甚至荒废，足以证明经营权已经进行互换。五、温良桂、温良辉提交人民调解委员会出具并加盖硝芳派出所公章的《证明》，温月叠、温友桥的《耕作见证》，温志先出具的《证明》，足以证明耕地及经营权一并互换。六、《中华人民共和国物权法》第一百二十六条第二款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”，双方于1981年就耕地及经营权互换后，现即使承包权已经届满，也应由温良桂、温良辉继续承包“岗上”的土地。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持温良桂、温良辉的诉讼请求。
被上诉人温喜良、温喜章、温喜学答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。临时调耕不等于经营权调换，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第37条的规定，互换土地依法必须签书面合同，报发包方备案，本案没有任何这方面的依据。从温喜良、温喜章、温喜学提交的证据显示承包经营权一直未发生改变，在1995年后，均是按照各自的田亩、地段进行补贴，因此经营权并没有互换。
经审理查明：温良桂、温良辉家在第一次土地调整时分得五华县龙村镇硝芳村“胡其坑”、“五斗种”责任田二块，面积共约1.8亩，温喜良、温喜章、温喜学的父亲温汉招在五华县龙村镇硝芳村硝芳塅“岗上”分得责任田二块，面积约1.5亩，上述地块属于同一集体经济组织，双方亦是同一集体经济组织成员。1981年，双方为方便就近耕作，经口头协商一致，温良桂、温良辉家将“胡其坑”、“五斗种”二块责任田，与温喜良、温喜章、温喜学家在“岗上”的责任田进行互换。互换未向发包方备案，互换后双方各自在互换后的土地耕种。1985年左右，温喜良、温喜章、温喜学家因互换后的土地是山坑田，不便于耕作，且主张是暂时性调耕，承包权并未发生变化，要求各自承包的责任田归还各自承包经营，但温良桂、温良辉家不同意。虽然双方因地块多次发生矛盾，但“胡其坑”、“五斗种”的土地仍耕种至近十年前才荒废，实际耕作达二十年之久。后经多方调解未果，温良桂、温良辉遂于2014年7月9日向原审法院提起诉讼，请求：1、确认温良桂、温良辉与温喜良、温喜章、温喜学父亲在1981年就“胡其坑”、“五斗种”、“岗上”的承包田地互换行为合法有效；2、本案诉讼费用由温喜良、温喜章、温喜学承担。
另查，温汉招生育温喜良、温喜章、温喜学、温远浓、温远新，温汉招已过世。经原审法院询问温远浓、温远新，她们均表示放弃对本案争议地的承包经营权。
温良桂、温良辉向本院提交一份见证人温良超、温友桥、月叠、温现强于2014年6月9日出具的《耕作见证》，见证内容为本案双方当事人“于1981年互换后各交各的国家任务，一直耕作至今”，硝芳村民委员会在该《耕作见证》上盖章。温喜良、温喜章、温喜学向原审法院提交了硝芳村民委员会于2014年7月13日出具的三份《证明》，证明内容为，1989年硝芳村民小组长及党员召开会议，决议凡村民有调耕原承包的土地的，如一方不同意调耕，双方不得争议，应归还各户原承包者。温良桂与温喜良因承包地在1985年、1995年、2013年发生过三次纠纷。温喜良承包的耕地自1981年体制下放时到现在没有调整。
本院认为：本案争议焦点是原审是否存在程序违法的问题及双方是土地承包经营权互换还是临时调耕的问题。
关于原审是否存在程序违法的问题。原审法院未向温良桂、温良辉送达温喜良、温喜章、温喜学所提供的证据材料副本，在程序上存在不当之处，但鉴于温喜良、温喜章、温喜学提交的证据及原审法院调取的证据均已经出示质证，并未影响温良桂、温良辉的诉讼权利，故二审对此不作纠正。
关于双方是土地承包经营权互换还是临时调耕的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定，“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款规定，“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”本案中，温良桂、温良辉家与温喜良、温喜章、温喜学家系同一集体经济组织成员，双方为方便就近耕作，经口头协商一致，对各自承包的属于同一集体经济组织的土地进行互换，耕种至近十年前土地才荒废，期间双方多次因地块发生纠纷，但已实际耕种达二十年之久。虽然双方未按照法律的规定签订书面的互换协议，但《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案双方在协商一致后，相互已实际交付各自承包的土地进行耕种，因此该口头互换协议对双方具有约束力。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”因此，未经备案亦不能否认协议的效力。温喜良、温喜章、温喜学主张双方是临时调耕，但其无法提供证据证实当时双方对此有特别的约定。综上，根据以上事实并结合法律法规对土地互换的定义及认定条件，温良桂、温良辉家与温喜良、温喜章、温喜学家的互换耕种行为应认定为是土地承包经营权互换合同关系，而非临时调耕行为。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定，“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条规定，“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。”温良桂、温良辉家与温喜良、温喜章、温喜学家的承包地互换行为符合法律规定，未损害他人及集体的利益，该互换关系已经在1981年双方履行互换行为时即发生效力，应得到保护，龙村镇硝芳村委会出具的《证明》不能否认本案双方当事人承包地互换的效力。
综上所述，温良桂、温良辉家位于“胡其坑”、“五斗种”的承包地块与温喜良、温喜章、温喜学家位于“岗上”的承包地块互换合法有效。原审驳回温良桂、温良辉的诉讼请求不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第四十条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条、第三十五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省五华县人民法院（2014）梅华法龙民初字第92号民事判决。
二、确认温良桂、温良辉家位于“胡其坑”、“五斗种”的承包地块与温喜良、温喜章、温喜学家位于“岗上”的承包地块互换合法有效。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由温喜良、温喜章、温喜学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一五年四月一日
书 记 员 朱红珍