广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑二终字第45号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝某某，男。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年9月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人赵永通，广东众慧律师事务所律师。
原审被告人吴贺成，男。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年9月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
原审被告人吴锡希，男。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年9月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
原审被告人李佐荣，男。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年9月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
原审被告人叶志强，男。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年9月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强、祝某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年1月22日作出（2013）东一法刑初字第1229号刑事判决。原审被告人祝某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭审理本案，东莞市人民检察院指派检察员赵俊明出庭履行职务，上诉人祝某某及其辩护人赵永通、原审被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强到庭参加诉讼。东莞市人民检察院阅卷的时间不计入本案的审理期限。现已审理终结。
原审判决认定，东莞市大步纸业有限公司成立于2001年7月，由大步造纸厂和大步造纸二厂重组后成立，被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强、祝某某五人与罗柱樑、曹淑萍、祝建发、祝艳芬、祝顺平、曾月辉、孔浩波、何海文、周俊创、黎明光（均另作处理）均是大步公司的股东并参与公司的经营管理。吴贺成曾任大步公司的董事长、法人代表，吴锡希曾任公司的副董事长、董事长，李佐荣曾任公司的总经理、法人代表，叶志强系现任公司的总经理、法人代表，而公司的财务工作由总经理负责。大步公司、吴贺成等人在未经国家金融监管部门批准的情况下，采取口口相传、以人传人的形式，从2001年开始向股东的亲戚朋友、大步村民、社会人员等公众吸收资金，约定月利率为6-10厘或15厘作为回报，至2012年7月共向社会不特定对象周伟强、莫肖容等人非法吸收资金290234422.12元，截止2012年7月31日尚欠公众存款93219274元，现大步公司资不抵债，无法继续经营，无力偿还公众借款。
2012年9月14日，被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强、祝某某被公安机关传唤到大步公司后归案；2012年9月6日，吴贺成以祝顺平名义与叶志强一起委托律师代其二人各退赔100万元给被非法吸存的公众；2013年6月、7月期间，罗柱樑、曹淑萍、祝艳芬、祝顺平、曾月辉、孔浩波家属各代其退赔共830万元给被非法吸存的公众。在本案诉讼过程中，被告人李佐荣、祝某某的家属分别代二被告人退赔人民币20万元和10万元至本院，用于偿还给被吸存的被害人。
原审认定上述事实，有现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片、鉴定意见、到案经过、户籍证明、搜查笔录及扣押清单、企业登记资料、企业法人申请开业登记注册书、企业注册资金证明书、委任书、营业执照、企业申请变更登记注册书、批复、任职证明、免职证明、公司设立登记表审核表、公司设立登记申请书、公司章程、设立有限责任公司出资协议书、验资报告、资产评估报告、土地使用权转让合同、企业法人营业执照、公司变更登记申请书、股东转让协议、董事长、董事、经理等任职书、资产重组转制的批复、资产重组转组转制方案、董事会决议、大步公司法定代表人任、免职文件、公司变更登记申请书、法定代表人、经理任免职证明、股东会决议、公司章程修正案、公司架构图、东莞市大步纸业有限公司章程、东莞市麻涌镇大步村委会决议、股权转让合同、股份转入协议、核准变更登记通知书、大步公司股东出资信息、股东会议记录等、笔记本记录、质押反担保合同、负债情况说明、短期借款明细表、2012年7月份借款明细表、大步纸业有限公司股东投资利息计算表、利润分配转作出资款利息计算表、借款利息计算表、股东固定投资利息计算表、其他借款部分利息计算表、股东超计划投资利息计算表、个人借款分类明细表、银行流水及开户资料、查询结果、冻结存款通知书、东莞市麻涌镇人力资源服务中心出具的材料、转账、电汇凭证、证人证言及被害人陈述等证据证实，被告人亦供认不讳，证据确实、充分，足以认定。
原审法院认为，东莞市大步纸业有限公司无视国法，未经国家行政主管部门批准，以高额回报为诱饵，公开向社会公众吸收资金，数额巨大，被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强、祝某某作为公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人祝某某起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强、祝某某案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；被告人吴贺成、李佐荣、叶志强、祝某某案发后退赔部分款项，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴贺成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币300000元。二、被告人吴锡希犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币250000元。三、被告人李佐荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。四、被告人叶志强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币200000元。五、被告人祝某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。六、被告人李佐荣家属代其退赔的人民币200000元，以及被告人祝某某家属代其退赔的人民币100000元，退赔给本案被害人。
上诉人祝某某上诉称：1.本案为单位犯罪，应对大步公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，上诉人是大步公司的小股东，对本案单位吸收公众存款的犯罪行为没有决定权，不属于主管人员和其他直接责任人员。且大步公司与上诉人地位、作用相当的其余十名小股东，均在审查起诉阶段作不起诉处理，而上诉人被判处刑罚，为不平等对待。2.一审对上诉人量刑过重，上诉人作为大步公司的小股东，没有参与管理决策，犯罪情节轻微，是从犯，又有自首情节，案发后积极退赃，其量刑应明显区别于其他主犯。上诉人符合缓刑的适用条件，应判处其缓刑。
上诉人祝某某的辩护人辩称：1.本案为单位犯罪，应对东莞市大步纸业有限公司直接负责的主管人员和其他直接人员定罪处罚，而祝某某不在此列，不应受罚。2.上诉人祝某某作为唯一被提起公诉的小股东、销售业务员，受到公诉机关区别对待，受“不平等待遇”。3.一审判决祝某某的量刑过重，其定罪量刑应明显低于同案主犯。4.祝某某系初犯，主观恶性小，有悔罪表现，且已退赔十万元，建议适用缓刑。
检察意见认为，1.一审判决认定祝某某构成非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分。2.祝某某具有自首情节，且系从犯，应减轻处罚。3.一审判决对祝某某的量刑偏重，建议对其适用缓刑。从本案其他涉案人员的处理情况来看，其他与祝某某作用相当的几名小股东均因积极赔偿被害人或犯罪情节轻微被东莞市第一市区人民检察院作不起诉处理。而祝某某亦在一审阶段已委托家属向被害人赔偿了10万元，在其系从犯、同时具有自首、部分退赔款项情节的情况下，仍被判处有期徒刑两年六个月，与其他主犯的量刑相近，虽在法定量刑幅度内，但相较其他同案人的处理而言，亦属处理不均衡，社会效果不好。4.本案为单位犯罪，一审认定为共同犯罪不当。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人及原审被告人对原审认定的事实亦无异议，本院予以确认。
关于上诉人祝某某上诉及其辩护人提出其是大步公司的小股东，对本案单位吸收公众存款的犯罪行为没有决定权，不属于主管人员和其他直接责任人员，不应受罚的意见。经查，祝某某作为大步公司的股东之一，负责销售方面工作，虽然其不属于大步公司的主要负责人员，但其参与了大步公司股东大会并表决同意大步公司吸收公众存款的行为以及实施了吸收公众存款的行为，此有李佐荣的笔记本记录为证，祝某某及同案人亦供认在案，足以认定。祝某某属于本案单位犯罪的其他直接责任人员，依法应予惩处。上诉人及其辩护人提出该意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人祝某某上诉及其辩护人提出其是初犯、从犯，且有自首情节，并退赔被害人十万元，一审对其量刑过重的意见。经查，上诉人祝某某在单位犯罪中起次要作用，是从犯，其有自首情节并退赔被害人十万元均属实，本院予以采纳。
本院认为，东莞市大步纸业有限公司无视国法，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强、上诉人祝某某作为东莞市大步纸业有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。在东莞市大步纸业有限公司单位犯罪中，原审被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人祝某某起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强、祝某某案发后按要求到案，并如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。吴贺成、李佐荣、叶志强、祝某某案发后退赔部分款项，均可酌情从轻处罚。
上诉人祝某某及其辩护人提出一审判决对其量刑过重的意见，本院认为，上诉人祝某某在单位犯罪中属从犯，且具有自首及部分退赔款项的情节，一审判处其有期徒刑两年六个月，与主犯的量刑接近，虽在法定量刑幅度内，但相较其他同案人的处理而言，量刑过重。上诉人及其辩护人提出该意见的理由成立，本院予以采纳。至于上诉人及其辩护人请求对其适用缓刑的意见，本院认为，基于本案的具体情况，不宜对其宣告缓刑。
本案为单位犯罪，犯罪主体只有东莞市大步纸业有限公司一个，而原审被告人及上诉人承担的是东莞市大步纸业有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，一审认定本案为共同犯罪不当，本院予以纠正。
检察意见认为一审认定本案为共同犯罪不当，以及一审判决对上诉人量刑过重的意见，合理合法，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人吴贺成、吴锡希、李佐荣、叶志强量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2013）东一法刑初字第1229号刑事判决第一、二、三、四、六项及第五项对原审被告人祝某某的定罪部分。
二、撤销东莞市第一人民法院（2013）东一法刑初字第1229号刑事判决第五项对原审被告人祝某某的量刑部分。
三、上诉人祝某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月14日起至2014年9月13日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向东莞市第一人民法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 政
代理审判员 吕 萌
代理审判员 陈婉筠
二〇一四年七月十六日
书 记 员 瞿潇然