青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西刑终字第77号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨怀军，男，1971年6月4日出生于宁夏回族自治区贺兰县，回族，小学文化，无业。2013年6月5日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人杨怀军犯合同诈骗罪一案，于2014年8月29日作出（2014）格刑初字第31号刑事判决。宣判后，杨怀军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员张丽莉出庭履行职务，上诉人杨怀军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年6月18日格尔木市发展计划委员会以格政计字（2013）211号文件批复，并同意建设格尔木市昆仑路办事处（以下简称办事处）综合楼、住宅楼工程项目。该住宅楼建筑面积为2000平方米；综合楼建筑面积为1790平方米。其中，一层为老年活动中心、图书室、社区计算机网络学校办公室，建筑面积为350平方米；二层至五层为住宅楼。
2003年由开发商谢某某开发，罗某某承建，开发商及承建商均挂靠于格尔木行家房地产开发有限责任公司（以下简称行家公司），原计划该工程当年10月完工，但主体工程完工后，由于后期资金不足，造成工程停工。后经格尔木市政府协调，决定由杨怀军负责发放拖欠的工人工资，并于2005年6月由杨怀军接手负责该工程，仍挂靠于行家公司，开发项目为昆苑小区。
2005年7月，办事处、杨怀军、潘某某三方进行协调，由潘某某出资60万元完成后续工程，工程完工后，售房资金收回本金外，所产生的利润三分之一归潘某某，三分之二归杨怀军，并签订了投资协议书。
2006年1月10日，办事处以办事大厅工程之名向行家公司付款30.7万余元；并有办事处出具的证明材料证实，该单位以土地置换形式将2号楼1单元101、102；2单元101、102室4套房屋作为办事处办事大厅。
因昆苑小区在房屋销售、土地使用权等方面存在严重问题，格尔木市人民政府于2006年12月6日，召开专题会议，明确了昆苑小区土地权属等事宜：即“在建的昆苑小区土地为办事处行政划拨所有，开发商在未取得土地出让权的情况下进行开发，在房屋未竣工未验收之前就公开销售，擅自变更了原来立项的批复，改变建房性质，给各项工作带来了隐患。”
2011年5月，被告人杨怀军在明知昆苑小区2号楼1单元101、102；2单元101、102室4套房屋所有权为办事处的情况下与被害人何某某、李某某签订售房协议，将该四套房卖给二被害人，骗取二被害人购房款35万元后逃匿。2013年6月15日，被告人杨怀军在银川市兴庆区被抓获。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人何某某报案材料及陈述，2011年5月20日李某某称，办事处有四套房子，我俩便把杨怀军约至李某某家中商谈。杨怀军明确表示这四套房子归其所有。我们与杨怀军商定，以每套单价10万元的价格，我与李某某购买昆苑小区2号楼1单元101、102；2单元101、102室四套商品房，并签订了购房合同，约定8月30日交房。8月20号我和李某某拿着杨怀军开的收据去办理房产证和土地产权证，办事处主任称这四套房子的产权是办事处，杨怀军无权处理。2011年8月底我们给杨怀军打电话让他交房，他说过几天回来就把房子交给我们，到了9月初还不见杨怀军回来，给他打电话就联系不上他了，电话已经停机。
2、在逃人员登记信息表和银川市公安局出具的抓获经过，杨怀军于2011年11月9日被网上追逃。2013年6月15日，杨怀军在银川市兴庆区被抓获。
3、证人李某某证言证实，其与何某某在2011年5月20日跟杨怀军签订了购房协议，一共给杨怀军支付39万，其中4万元是给杨怀军的借款，杨怀军写了一个40万元的收据。2011年9月，联系不上杨怀军，便找到办事处，办事处的工作人员说四套房子的产权是办事处的。
4、证人潘某某证言，2005年7月，办事处主任马某某给我说：“前任开发商谢某某开发的两栋楼已经封顶，无钱续建，你和杨怀军接过来建好”。杨怀军说，再投资60万，我便投资60万，我占股份的三分之一，杨怀军占三分之二。开始销售房子时我收了20万元，杨怀军收了100多万。2号楼1单元101、102室和2单元101、102室是办事处投资，投资了43万作为办事大厅。
5、格尔木市昆仑路办事处原主任马某某自书的情况说明，原昆苑项目（在昆仑路办事处院内），在建设过程中其担任办事处主任，昆仑路办事处在该项目中投资40余万元，一楼办事大厅归昆仑路办事处所有，所以没有、不可能和杨怀军达成办事大厅归杨怀军所有的口头协议。
6、原行家公司法定代表人龚某某证言及出具的证明，2003年其接手格尔木市房地产开发公司后改名为行家房地产开发有限责任公司。其在接手该公司前昆苑小区开发就挂靠在该公司，当时的开发商是谢某某，但从未给该公司交纳过挂靠费，原行家房地产开发有限责任公司于2011年注销；其从未委托杨怀军为其公司昆苑小区项目的法定代理人，也未授权过他人，即便是授权，授权委托书也是自己亲笔签名，而非盖章；同时证实没有编号、没有时间、只有格尔木市昆仑路办事处公章和格尔木行家房地产开发有限责任公司公章的《商品房买卖合同》不是其签订的。
7、格尔木市发展计划委员会格政计字（2013）211号关于格尔木市昆仑路办事处综合楼、住宅楼的《批复》，2003年6月18日，批复项目名称为：格尔木市昆仑路办事处综合楼、住宅楼工程；住宅楼一栋，；综合楼一栋，其中：一层为老年活动中心、图书室、社区计算机网络学校办公室，建筑面积350平方米；综合楼办公室资金由社会捐助，资金为38万元。
8、《建设施工合同》证实，发包人为：格尔木行家房地产开发有限责任公司、委托代理人杨怀军，承包人为：格尔木行家建筑有限责任公司，委托代理人罗加雄，签订的协议书证实2005年9月18日签订格尔木昆苑小区综合楼、住宅楼建设工程施工合同。
9、2005年7月14日签订的《协议书》证实，投资人为：潘某某，项目负责人、法人为杨怀军，证明人为马某某，经投资人潘某某与昆苑项目部法人代表杨怀军协商，潘某某投入后续资金60万元完成昆苑后续工程，工程完工后售房所产生的资金，必须由投资人先行收回本金60万元整，售后利润投资人占三分之一。
10、2013年6月27日签订的《协议书》证实，甲方为昆苑小区清算组，负责人马某某，乙方为投资人潘剑文，施工方为罗某某，丙方为昆仑路办事处，负责人为李某某。昆仑路办事处在昆苑小区共投资43.7万元，昆仑路办事处占有、使用的办事处大厅造价307026.72元。
11、格尔木市昆仑路办事处提供的付款发票，2006年1月10日办事处以办事大厅工程之名向行家公司付工程款307026.72元。
12、格尔木市人民政府《会议纪要》证，2006年12月6日市政府召开的解决昆苑小区遗留问题的会议。明确了昆苑小区土地属昆仑路办事处行政划拨所有；开发商在未取得土地出让权的情况下进行开发，造成了土地性质不明，产权不清，在房屋未竣工未验收之前就公开销售，在建设昆苑小区时，擅自变更了原来立项的批复，改变建房性质，给各项工作带来了隐患。
13、2013年1月14日格国用（2013）第0002号格尔木市人民政府与格尔木市国土资源局签发的《土地使用权证》，格尔木市昆仑中路48号的办公、住宅用房的土地使用权人是格尔木市昆仑路办事处，使用权性质是国有划拨。
14、昆仑路街道办事处格昆办发（2012）152号文件证实，因实际遗留问题2012年12月6日，向市住房和城乡建设局申请补办规划许可证和施工许可证。
15、昆仑路街道办事处出具的证明证实，昆苑小区开发项目建设立项于2003年6月，当时办事处投入43.8万元，并以土地置换的形式将2号楼1单元101、102室和2单元101、102室作为办事处办事大厅出租使用至今。
16、《售房协议》证实，杨怀军和何永星签订协议：昆苑小区2号楼1单元101、102室、2单元101、102室卖给何某某，共计人民币40万元整，交房期限是2011年8月31日。如房屋收不回一切经济损失由杨怀军负责。
17、《收据》证实，何永星已向杨怀军支付昆苑小区售楼部人民币40万元整购买2号楼1单元101、102室和2单元101、102室。
18、活期存款交易明细证实，何某某、李某某通过银行给杨怀军转账35万元。
19、身份证复印件证实，被告人杨怀军出生于1971年6月4日。
20、被告人杨怀军供述，办事处院内的楼房2003年4月至2005年由谢某某开发。是挂靠的格尔木市行家房地产开发有限公司，法人是龚某某。因为谢某某没有资金，我是2005年6月接手的，没有更换挂靠公司，我与格尔木行家房地产开发有限公司的法人龚某某还签订了挂靠协议。由我接手建设完工，当时与办事处主任马某某口头约定由我开发由我出售。接手后，由于谢某某和办事处主任马某某均说不用再签订继续开发的协议，因此，未签订协议。我卖给何某某、李某某四套房子，是昆仑路办事处院子里2号楼1单元101、102室，2单元的101、102室，卖了40万，他们付了35万，这4套房子的产权归我所有，是在2011年5月19日晚上签订的购房协议，卖房子时没有将房子交给何某某和李某某。当时这四套房子办事处在出租。我和昆仑路办事处主任马某某口头约定产权归我，我有权利卖这四套房子。我和办事处互不欠钱。
原判认为，被告人杨怀军以非法占有为目的，将无权处分的财物，隐瞒事实，以签订、履行合同的形式，骗取对方当事人35万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。格尔木市昆仑路办事处综合楼、住宅楼工程立项，其中，综合楼一层为老年活动中心、图书室、社区计算机网络学校办公室；在开发建设中，由于昆苑小区在房屋销售等方面存在严重问题，格尔木市政府明确了昆苑小区土地权属为办事处行政划拨所有；格国用（2013）第002号《土地使用权证》亦证实，涉案的该宗土地使用权人是格尔木市昆仑路办事处，使用权性质是国有划拨；同时，办事处于2006年1月10日向行家公司交纳了办事大厅工程款30.7万余元，且该办事处是以土地置换形式将2号楼1单元101、102；2单元101、102室4套房屋作为办事处办事大厅。被告人杨怀军将无权处分的房屋隐瞒真相，以合同的形式销售于被害人，收取被害人钱财。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、六十四条之规定以被告人杨怀军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元；杨怀军违法所得35万元予以追缴。
宣判后，杨怀军上诉提出，本案属民事纠纷，不应对其定罪科刑。
海西蒙古族藏族自治州人民检察院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性及量刑准确，建议二审法院予以维持。
经审理查明，2003年6月18日格尔木市发展计划委员格政计字（2003）211号文同意建设格尔木市昆仑路办事处（以下简称办事处）综合楼、住宅楼工程项目。由开发商谢某某开发，罗某某承建，开发商及承建商均挂靠于格尔木行家房地产开发有限责任公司（以下简称行家公司），原计划当年10月完工，但主体工程完工后，由于后期资金不足，工程停工。后经格尔木市政府协调，决定由杨怀军负责发放拖欠的工人工资，并于2005年6月由杨怀军接手负责该工程，仍挂靠于行家公司，开发项目为昆苑小区。2005年7月，办事处、杨怀军、潘某某三方进行协调，由潘某某出资60万元完成后续工程，工程完工后，售房资金收回本金外，所产生的利润3分之1归潘某某，3分之2归杨怀军，并签订了投资协议书。2006年1月10日，办事处以办事大厅工程之名向行家公司付款30.7万余元，以土地置换形式将2号楼1单元101、102；2单元101、102室4套房屋作为办事处办事大厅。昆苑小区土地为办事处行政划拨所有，开发商在未取得土地出让权的情况下进行开发，在房屋未竣工未验收之前就公开销售，擅自变更了原来立项的批复，改变建房性质。2011年5月，杨怀军在明知昆苑小区2号楼1单元101、102；2单元101、102室4套房屋所有权为办事处的情况下与被害人何某某、李某某签订售房协议，将该四套房卖给二被害人，骗取二被害人购房款35万元后逃匿。2013年6月15日，杨怀军在银川市兴庆区被抓获。经审查上述事实清楚，证据来源合法，内容真实客观，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨怀军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人35万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。涉案的该宗土地使用权人是格尔木市昆仑路办事处，使用权性质是国有划拨。格尔木市昆仑路办事处于2006年1月10日向行家公司交纳30.7万余元，以土地置换形式将2号楼1单元101、102；2单元101、102室4套房屋作为办事处办事大厅。上诉人杨怀军将无权处分的房屋隐瞒真相，以合同的形式收取被害人35万元后便失去联系，2013年6月15日被抓获，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故其上诉理由不能成立。海西蒙古族藏族自治州人民检察院出庭意见予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕 福 成
代理审判员 王 金 水
代理审判员 哈斯朝鲁
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 海 洋
何仲磊