四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）绵刑终字第127号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）汤某某。
诉讼代理人肖某某，男，系自诉人汤某某之夫。
诉讼代理人李锐，四川印诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）黄勇。
梓潼县人民法院审理自诉人汤某某控告被告人黄某犯故意伤害罪一案，于2014年4月25日作出（2014）梓刑初字第14号刑事附带民事判决。原审自诉人汤某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定：自诉人汤某某系二级肢体残疾人。2013年3月21日13时40分许，被告人黄某在梓潼县黎雅镇新街吴礼英家庭茶园提出与自诉人汤某某打麻将时，被自诉人汤某某拒绝，被告人黄某之父黄某某不满，遂与自诉人汤某某发生口角，被告人黄某见状，冲至自诉人汤某某身后，抓住其后背衣服往后拽，自诉人汤某某当场被摔倒在地，昏迷不醒。事发后，汤某某即被送至梓潼县黎雅镇卫生院治疗，同日转院至梓潼县人民医院住院治疗，次日再次转院至绵阳市骨科医院住院治疗，2013年4月16日带药出院。梓潼县人民医院诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、类风湿性关节炎。绵阳市骨科医院诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折（A0：A3）；2、胸11棘突骨折；3、脑震荡。出院医嘱：1、全休三月；2、门诊随访复查X线片；3、加强营养、骨折愈合后行内固定去除术。自诉人汤某某在梓潼县黎雅镇卫生院治疗花医疗费用200元、在梓潼县人民医院花医疗费1457.74元、在绵阳市骨科医院花医疗费用36400.82元，被告人黄某共支付三处医院医疗费用38058.56元；自诉人汤某某在绵阳市骨科医院住院治疗期间，被告人黄某雇请两名护工，支付费用3000元；2013年4月1日，被告人黄某为自诉人汤某某购买脊柱固定矫形器，支付费用1800元；汤某某治疗期间交通费1031.5元，汤某某支付731.5元，被告人黄某支付300元。被告人黄某共支付各种费用43158.56元。
出院后，2013年5月至同年9月期间，自诉人汤某某分别在绵阳市骨科医院、绵阳市中心医院进行门诊治疗，共花医疗费用5475.49元；2013年7月21日自诉人汤某某购买坐便器、轮椅，花残疾辅助器具费700元。2013年8月19日，梓潼县公安局物证鉴定室鉴定汤某某损伤程度为轻伤。2013年8月2日，绵阳维益司法鉴定中心鉴定汤某某胸12椎体损伤的伤残等级为八级。自诉人汤某某支付鉴定费700元。2013年9月4日，绵阳市骨科医院预计汤某某行内固定摘除术约需医疗费用15000元。
在审理过程中，被告人黄某不服绵阳维益司法鉴定中心伤残等级鉴定，申请重新鉴定；同时被告人黄某认为汤某某在受伤后的治疗过程中存在治疗原发性疾病（类风湿性关节炎），即申请对自诉人汤某某因治疗伤害的费用和治疗类风湿性关节炎的费用进行区分的法医学司法鉴定，在鉴定过程中，被告人黄某以自诉人汤某某及其诉讼代理人肖某某不配合鉴定，致使鉴定无法正常进行为由，在支付该鉴定费1265元后自愿撤回该二项鉴定的申请，并主动向法院交纳赔偿款36000元。
另查明，自诉人汤某某2012年9月开办了梓潼县黎雅镇诚信兽药经营部，经济性质为个人独资企业。
一审依据原、被告的身份证复印件、现场照片、鉴定意见、医药费门诊票据、住院费用结算票据、病情证明书、相关收款收据、证人证言、被害人汤某某陈述、被告人黄某供述等证据认定上述事实。
原判认为，被告人黄某与自诉人汤某某因打麻将发生纠纷，在争执中被告人黄某故意伤害他人身体，致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，案发后积极施救并主动交纳医疗费用和赔偿费用，具有悔罪表现，可酌情从轻处理。被告人黄某实施的犯罪行为给自诉人汤某某造成了经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第三十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：一、被告人黄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑十个月（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）；二、被告人黄某赔偿自诉人汤某某医疗费、后续治疗费、残疾辅助器具费、误工费、鉴定费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费等，共计36000元；限被告人黄某在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回自诉人汤某某的其他诉讼请求。
自诉人汤某某上诉提出：原审法院刑事部分对被告人黄某量刑畸轻，请求撤销缓刑，从重处罚；民事部分没有全部支持上诉人合理的赔偿请求，上诉人和被上诉人在事件发生后次日曾就赔偿事宜达成协议，因上诉人当时的治疗及恢复情况不明，故未就具体金额进行表述。上诉人主张残疾赔偿金不受《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条一、二款的限制，应按第一百五十五条四款的规定处理。
诉讼代理人李锐认为：被告人黄某明知汤某某系残疾人仍对其施以暴力，其主观恶性极其严重，且当场并未采取任何救治措施，其妻子积极救助伤者并不能因此否定黄某的主观恶性，不能成为黄某减轻处罚或适用缓刑的条件；黄某犯罪后并无悔意，其仅仅支付汤某某的住院治疗费用，不属于积极赔偿，刑事部分对其量刑过轻且不应适用缓刑；民事部分因纠纷双方在案发后已达成协议，应当适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第四款的规定，支持汤某某残疾赔偿金的请求。
被上诉人黄某表示服从一审判决。
二审审理过程中，上诉人汤某某提出：自己花费的交通费实际不止一审认定的731.5元；事后听说是黄某用板凳打倒受伤。对一审查明的其他事实无异议。被上诉人黄某对一审审理查明的事实无异议。
对于上诉人汤某某提出的两点异议，经审查卷内证据，一审认定上诉人汤某某支付的731.5元是依据上诉人本人在一审审理过程中提交的票据予以认定；对于上诉人提出听说被板凳所打属于他人传言，且无其他任何证据佐证；一审认定汤某某系被黄某从后面拽拉衣服致其摔倒造成伤害的事实不仅有黄某本人的供述，还有其他证人证言相互印证。据此，一审认定事实清楚，上诉人提出的两点异议均不能成立。
二审审理过程中，上诉人汤某某提交由梓潼县黎雅镇诚信兽药经营部出具的收入证明和加盖绵阳正大有限公司及梓潼县黎雅镇诚信兽药经营部公章的2010年1月1日-2012年12月31日期间的产品销售统计表，欲证实其收入状况。被上诉人黄某对上述证据不予认可。
经审查，上诉人汤某某提交的以上两份证据，均不属于新证据的范畴，且其本人投资的梓潼县黎雅镇诚信兽药经营部的证明不能单独作为认定其本人收入的证据，其所提交的产品销售表亦不能当然推算出汤春蓉本人的收入状况。以上二份证据不予采信。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致。
本院认为：被告人黄某故意伤害他人身体致人轻伤的行为，已触犯刑律，构成故意伤害罪。自诉人汤某某诉请以故意伤害罪追究被告人黄某刑事责任的证据充分，理由成立，应予以支持；被告人黄某在承担刑事责任的同时还应对其行为给被害人造成的损失承担民事赔偿责任。
针对上诉人汤某某的上诉请求及诉讼代理人的意见，本院评判如下：
1．关于被告人黄某刑事部分的量刑是否属于畸轻？对其适用缓刑是否适当？经查，黄某归案后能够如实供述主要犯罪事实，并支付汤某某住院期间的全部费用，在一审法院审理期间，又向法院缴纳赔偿款36000元。以上情节系酌定从轻处罚情节；但黄某的犯罪对象系二级肢体残疾人，应从重处罚；根据以上各项酌定处罚情节，结合案件的实际情况一审判处黄某有期徒刑六个月偏轻，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条二款的规定，自诉人提出上诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制，据此，对被告人黄某的刑期可以适当增加。根据黄某的犯罪情节、性质、危害程度，结合二审中向司法行政机关了解的情况，对黄某适用缓刑不致再发生危害社会的后果，可以对其适用缓刑。但依照《中华人民共和国刑法》第七十三条二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定，本案一审决定处以缓刑10个月属于适用法律错误，应予以纠正。
2.关于民事赔偿部分确定的赔偿项目和赔偿金额是否正确？上诉人汤某某及诉讼代理人认为没有全部支持误工费及出院期间的护理费不当，且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第四款“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制”的规定，黄某与汤某某于2013年3月22日已达成调解协议，故赔偿范围不受刑事附带民事赔偿范围的限制。
经查，汤某某所提到的曾于2013年3月22日签订协议约定赔偿属实，但该协议是在刑事自诉案件立案之前的约定，且协议第二项的表述并没有确定实际赔偿数额，鉴于现原告选择诉请的是追究被告人黄某的刑事责任并提起附带民事诉讼，故处理本案的民事部分应依照刑事附带民事诉讼的赔偿项目和范围确定赔偿费用，刑事附带民事诉讼的赔偿范围不应包括残疾赔偿金。因上诉人及诉讼代理人所提的协议并非刑事附带民事诉讼过程中协商签订，不能适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第四款的规定，故该项上诉理由不成立，不予支持。除残疾赔偿金，该案中原告主张的损失，其中医疗费、误工费、交通费、护理费没有全额支持，其他诉请一审均全额支持。
经审查：一审依据交通费的票据金额确定交通费的数额并无不当；汤某某出院后医嘱全休三个月，但并未明确需护理依赖，故一审没有计算其出院休息期间的护理费并无不当；医疗费的票据金额为5455.49元，其中包含绵阳市中心医院的门诊费用2247.49元、绵阳市骨科医院的门诊费用3208元，但根据绵阳市中心医院的处方，在该院产生的门诊费用系治疗汤某某的类风湿性关节炎，而该病症系纠纷前已经存在的自身疾病，故该部分门诊费用不应支持；误工费的计算，二审中汤某某提交的证明和销售表不属于新证据，且并不能直接证明其收入状况，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因汤某某所举证明和销售表仍不能证明最近三年的平均收入状况，可参照全省职工平均工资标准计算。全省职工年平均工资为35873元，汤春蓉住院26天，医嘱全休3个月，之后绵阳市骨科医院两次出具诊断证明书建议休息半月，均应计算误工费。据此误工时间为4个月26天即148天，误工费35873元÷365天×148天为14545.8元。
综上，除黄某已支付的各项费用外，还应支付以下费用：医疗费3208元、后续治疗费15000元、残疾辅助器具费700元、交通费731.5元、鉴定费700元、住院伙食补助费与营养费750元，误工费14545.8元、护理费60元，合计35695.3元。该赔偿总额未超过一审判决的36000元。
本案一审认定事实清楚，但刑事部分量刑偏轻且未适用《中华人民共和国刑法》第七十三条不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
一、维持梓潼县人民法院（2014）梓刑初字第14号刑事附带民事判决第二项即“被告人黄某赔偿自诉人汤某某医疗费、后续治疗费、残疾辅助器具费、误工费、鉴定费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费等，共计36000元；限被告人黄某在本判决生效后十日内履行完毕”、第三项即“驳回自诉人汤某某的其他诉讼请求”；
二、撤销梓潼县人民法院（2014）梓刑初字第14号刑事附带民事判决第一项即“被告人黄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑十个月”；
三、被告人黄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 孟 娟
审判员 刘迪科
审判员 何 娟
二〇一四年七月一日
书记员 罗 婷