签发核稿拟稿江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终1135号上诉人（原审被告）南昌市建筑工程集团有限公司，地址南昌市红谷滩丰和中大道1318号。法定代表人吴志斌，该公司董事长。委托代理人蓝恩鸿，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江西省赣宏建材有限责任公司，住所地地赣州市赣县梅林镇红金村。法定代表人熊卫东，该公司董事长。委托代理人龚隆旺，江西客家人律师事务所律师。上诉人南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌建工公司）因买卖合同纠纷一案，不服江西省赣县人民法院（2015）赣民二初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：2013年3月26日，江西省赣宏建材有限责任公司（以下简称赣宏建材公司）与南昌建工公司签订《预拌商品混凝土购销合同》，赣宏建材公司为南昌建工公司承建的赣县金融大厦项目供应商品混凝土。合同约定，“第四条价格、结算方式及期限……4、……按江西易通造价网信息发布价下浮12%结算。……第六条违约责任……3、如购货方未按约定时间办理结算或付款，则供货方有权选择停止供货、继续履行合同或解除合同，所造成的损失由购货方承担。4、如购货方施工的工程出现连续停工或停止要货二个月以上供货方有权选择继续履行合同或解除合同。5、购货方逾期未支付货款的，自拖欠之日起至付款之日止，购货方按逾期货款的实际数额每日千分之一向供货方支付滞纳金，同时供货方也可停止供应预拌混凝土并追回货款。……”之后，双方当事人签订了《合同补充协议》，补充约定：“一、砼结算价格：1、在原合同按江西省易通造价信息网下属赣州市工程造价站公布的当月信息价下降12%的基础上再下降3%结算（共下浮15%，不开票18%）。2、如工地需使用泵送混凝土时，另加10元/m3结算，不可计入下浮点数内。……二、付款方式：1、每月及时核对砼款及方量。2、从桩基础开始，混凝土垫资500万砼款，如垫资500万砼款后，则按每月确认混凝土砼款65%以上结算，以此类推；群楼部分浇捣完后，再付垫资500万砼款中的200万以上砼款；正负零标准屋浇捣后，按每月剩余混凝土砼款的75%以上结算，直到工程主体封顶，并于三个月内付清所有剩余砼款。3、提供混凝土税票和材料发材料”。2013年4月16日起赣宏建材公司开始向赣县金融大厦工程供应混凝土。因赣县金融大厦项目停工，南昌建工公司于2015年2月3日起不再要求供应混凝土。双方当事人分别于2013年5月18日、6月15日、8月15日、9月12日、10月15日、11月12日12月12日、2014年1月13日、10月22日、12月3日、2015年7月14日进行结算并签署《供砼确认书》，双方确认南昌建工公司尚欠赣宏建材公司货款6186266.18元。另查明，《供砼确认书》中的结算单价为当月信息价下浮15%。赣县金融大厦工程群楼浇捣完成时间为2013年12月23日，正负零标准层的完成时间是2014年1月14日。原判认为：赣宏建材公司与南昌建工公司签订《预拌商品混凝土购销合同》及《合同补充协议》，双方系买卖合同关系。双方均同意解除购销合同，应予以支持。南昌建工公司辩称货款应当按照《合同补充协议》约定不开具发票下浮18%的价格计算。因双方在《合同补充协议》的约定违反《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，故南昌建工公司的答辩意见原审不予采纳。在2013年12月23日工程群楼浇捣完成时，南昌建工公司未按《合同补充协议》约定足额支付货款，其行为已构成违约，依据合同约定南昌建工公司逾期支付货应当支付滞纳金即违约金。因此赣宏建材公司主张要求南昌建工公司从2014年2月1日起支付延期付货的滞纳金的诉讼请求，应予以支持；滞纳金（违约金）的计算标准可比照民间借贷利息的标准计算。据此，原审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条之规定，作出判决：一、解除赣宏建材公司与南昌建工公司于2013年3月26日签订的《预拌商品混凝土购销合同》及《合同补充协议》。二、南昌建工公司于本判决生效之日起十日内向赣宏建材公司清偿货款6186266.18元及滞纳金（按年利率24%计算利息，2015年3月1日之前的滞纳金为674733.39元，之后的滞纳金以本金6186266.18元，自2015年3月1日计算至还清之日止）。三、如南昌建工公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。南昌建工公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人并非承担债务的适格主体，《合同补充协议》的合同主体是被上诉人赣宏建材公司及所谓南昌建工公司金融大厦项目部，后者从未获得上诉人的口头及书面授意，上诉人不应承担偿还义务。2、被上诉人垫资500万元的事实属实，但是依照约定还没有到付该笔货款的时候。事实上，群楼浇捣和正负零标准层至今没有全部完成。上诉人在一审中的有关陈述是大厦项目留守人员口头答复的，后经核实不属实。一审判决据此认定群楼浇捣完成时间和正负零标准层完成时间是错误的。3、原审判决所谓滞纳金没有法律依据，比照民间借贷进行调整违背合同约定本意，依法应予撤销。综上，上诉人请求撤销原判，依法改判。被上诉人赣宏建材公司答辩称：1、对于欠付货款数额，一审庭审中上诉人已经自认，没有异议，二审中又予否认，依法应予驳回。2、对于群楼浇捣完成时间和正负零标准层完成时间，上诉人一审均也已确认过，二审中无端予以否认，不应采信。3、原审判决中滞纳金实为违约金，尽管原审比照民间借贷利率调低后实则减轻了上诉人应承担的责任，但被上诉人仍认可原审判决有关裁判。综上，上诉人的主张均没有事实和法律依据，依法应予全部驳回并维持原判。在二审审理期间，上诉人提出申请，要求对赣县金融大厦群楼浇捣完成时间进行工程鉴定，用以确认被上诉人垫资的500万元是否已届付款期限。对此，被上诉人提出意见称，上诉人在一审中已经认可了赣县金融大厦工程群楼浇捣完成时间为2013年12月23日，正负零标准层的完成时间是2014年1月14日，二审期间再针对其已认可的事实提起工程鉴定申请，实为故意拖延时间，不应准许。本院认为，依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人提出鉴定申请应当在举证期限内提出。上诉人在一审中自认了赣县金融大厦群楼浇捣完成时间，却在二审中直接否认并要求鉴定，其主张前后矛盾，没有事实和法律依据。据此，本院对其提出工程鉴定的申请不予准许。本院经审理查明：赣宏建材公司于2015年2月最后一次向赣县金融大厦供货。之后，赣县金融大厦项目陷于停工至今。本院二审查明的本案其他事实与原判认定的相符，对原判认定的其他事实本院予以确认。本院认为：对于上诉人提出签订《合同补充协议》的主体是被上诉人赣宏建材公司及所谓南昌建工公司金融大厦项目部，上诉人不是合同当事人，不应由上诉人承担合同义务的主张，因南昌建工公司金融大厦项目部不具有独立法人地位，上诉人南昌建工公司才是赣县金融大厦项目的承建人，其权利义务应由上诉人行使和承担，故上诉人的该项主张没有法律依据，本院不予支持。对于上诉人提出群楼浇捣完成时间和正负零标准层还没有完工，依照约定被上诉人混凝土垫资款还没到付款期限的主张，经审查，双方当事人在《合同补充协议》中约定了被上诉人垫资500万元混凝土款及垫资款的支付方式，即“垫资500万砼款后，则按每月确认混凝土砼款65%以上结算，以此类推；群楼部分浇捣完后，再付垫资500万砼款中的200万以上砼款；正负零标准层浇捣后，按每月剩余混凝土砼款的75%以上结算，直到工程主体封顶，并于三个月内付清所有剩余砼款”。本院认为，其一，依据《最高院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，在赣县金融大厦项目陷于停工超过一年、被上诉人不再向赣县金融大厦项目供应混凝土的情况下，如仍严格依照《合同补充协议》中付款条件的约定，由上诉人一方施工进度决定支付垫资款的期限，继续履行合同则对于被上诉人明显不公平。其二，上诉人在一审中认可了群楼浇捣和正负零标准层的完成时间，却在二审中前后反复，以“未经准确核实”为由全部推翻其一审陈述，综合以上分析，本院认为上诉人的该主张缺乏事实和法律依据，故对其主张不予支持。对于上诉人提出原审判决比照民间借贷调整滞纳金没有法律依据，依法应予撤销的主张，本院认为，双方当事人在《预拌商品混凝土购销合同》中已经明确约定“购货方按逾期货款的实际数额每日千分之一向供货方支付滞纳金”，考虑到双方约定利率过高，原审判决已经酌定将其核减为按年利率24%计算，并无不当，上诉人该项主张既无合同依据也无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费51453元由上诉人南昌市建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾位礼审 判 员  李士健代理审判员  张 璐二〇一六年七月二十五日书 记 员  吴建春