云南省保山市隆阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0502刑初545号
被告人钱留，男，1963年7月28日生于云南省保山市隆阳区，白族，专科文化，中共党员，原保山市隆阳区杨柳白族彝族乡党委委员、人口和计划生育办公室主任，户籍所在地保山市隆阳区，现住保山市隆阳区。因本案于2017年4月4日被刑事拘留，2017年4月21日被逮捕，2017年6月21日经保山市隆阳区人民检察院决定被取保候审，2017年11月21日经本院决定被取保候审。
辩护人陈娟，云南晨宇律师事务所律师。
被告人蒋贵山，男，1964年4月14日生于云南省保山市隆阳区，彝族，专科文化，原保山市隆阳区杨柳白族彝族乡人口和计划生育办公室副主任科员，户籍所在地保山市隆阳区，现住保山市隆阳区，因本案于2017年4月5日经保山市隆阳区人民检察院决定被取保候审，2017年11月21日经本院决定被取保候审。
保山市隆阳区人民检察院以隆检公诉刑诉［2017］550号起诉书指控被告人钱留犯贪污罪，被告人蒋贵山犯贪污罪、滥用职权罪，于2017年11月17日向本院提起公诉。本院于同年11月21日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年12月5日在本院第十二审判法庭公开开庭进行了审理。保山市隆阳区人民检察院指派检察员张某1出庭支持公诉，被告人钱留及其辩护人陈娟、被告人蒋贵山到庭参加诉讼。因本案犯罪涉及面广，在本院审理过程中经报请保山市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
保山市隆阳区人民检察院指控：
一、贪污
2010年至2014年，隆阳区人口和计划生育局委托杨柳乡人民政府对违法生育行为进行调查，并按照法定程序代作出处罚决定、代征收违法生育行政处罚罚金。期间，杨柳乡人口和计划生育办公室主任钱留及工作人员蒋贵山共同负责征收违法生育行政处罚罚金，二人明知所征收罚金应当使用财政部门统一印制的《罚没收入专用收据》才能使所征收的罚金上缴国库，但二人在征收罚金的过程中却未开具《罚没收入专用收据》，而是采用开具“收入凭证”单据和收入不上账的方式，共同侵吞公款人民币240000元后二人均分，二人各侵吞公款120000元。案发后，二人已退缴全部赃款。
二、滥用职权
2010年11月至2014年10月，隆阳区人口和计划生育局委托杨柳乡人民政府对违法生育行为进行调查，并按照法定程序代作出征费决定、代征代缴社会抚养费。被告人蒋贵山在征收社会抚养费的过程中，不认真履行职责，不按照《云南省社会抚养费征收管理规定》关于违法多生育子女的按照上年度人均纯收入的倍数的相关规定征收社会抚养费，造成国家损失达人民币380888.5元。
针对以上指控，公诉机关当庭提交了相关的物证、书证、证人证言、被告人供述、检查、辨认笔录等证据予以证明。并认为，被告人钱留、蒋贵山身为国家工作人员，利用征收违法生育行政处罚罚金的职务便利，侵吞违法生育行政处罚罚金，数额达240000元，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪（共同犯罪）罪追究二被告人的刑事责任。被告人蒋贵山身为国家机关工作人员，在负责征收社会抚养费的过程中违反征收下限征收社会抚养费，造成国家损失达380888.5元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。二被告人自动投案并如实供述犯罪事实，属自首；被告人蒋贵山同时犯数罪，对二人同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款。现提请本院依法判处。
被告人钱留、蒋贵山对公诉机关的指控无异议。
被告人钱留的辩护人提出，1、钱留与蒋贵山应各自对贪污的120000元承担责任，即钱留的贪污数额属数额较大；2、钱留具有自首、退赃情节等从轻减轻处罚情节。
经审理查明：
一、贪污
2010年至2014年，隆阳区人口和计划生育局委托杨柳乡人民政府对违法生育行为进行调查，并按照法定程序代作出处罚决定、代征收违法生育行政处罚罚金。期间，杨柳乡人口和计划生育办公室主任钱留及工作人员蒋贵山共同负责征收违法生育行政处罚罚金，二人明知所征收罚金应当使用财政部门统一印制的《罚没收入专用收据》才能使所征收的罚金上缴国库，但二人在征收罚金的过程中却未开具《罚没收入专用收据》，而是采用开具“收入凭证”单据和收入不上账的方式，共同侵吞公款人民币240000元后二人均分，二人各侵吞公款120000元。案发后，二人已退缴全部赃款。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
1、报销单据小封面、客户取款回单、客户存款回单、交易对账单、保山市隆阳区农村信用合作联社审计监察部出具的交易明细清单，证实蒋贵山于2015年10月15日去取款40000元拿给钱留，2016年12月18日转账给钱留女婿杨某180000元。
2、扣押决定书、清单、云南省农村信用合作社现金进账单，证实案发后被告人钱留、蒋贵山各退款120000元。
3、证人李某1的证言，证实其于2014年3月接任钱留担任杨柳乡计生办主任，交接时只有口头上的工作交接，经济及档案材料等都没有交接。
4、证人杨某1的证言，证实2016年11月份的时候，其岳父钱留让其办一张银行卡给他用，其在隆阳区农村信用联社用其名字办了一张卡，后将卡交给钱留使用。其通过手机短信知道钱留存入过一笔80000元的钱。
5、证人钱某1、张某2、茶自会、李树辉、吕某1、李某2、张某3、董某1、杨某2、赵某1、施某、赵某2、祁某1、刘某、吕某2、董某2、杨某3、李某3、杨某4、杨某5、杨某6、祁某2、袁某1、鲁某1、张应有、张某4、张某5、张某6、杨某3祥、杨某7、陈某、董某3、杨某8、钱某2、李某4、杨某9、茶会英、李某5、赵某3、吕某3、童某、蒋某1、沈某、杨某10、杨某11、周某1、茶自秀、李某6、饶某、蒋某2、张某7、袁某2、赛福琴、杨某1吕某4、祁某3、钱某3、南某、杨某13、杨某14、鲁某2、李某7、常某、吕某5、何某、杨某15、茶有科、杨某16、陆某、钱某4、毛某、万某的证言、收入凭证、隆某区杨柳乡计生办证明、出生医学证明、结婚证，证实上述证人等因计生违法案件，向杨柳乡计生办缴纳罚款时，蒋贵山没有开正式票据，而是开了收入凭证。
6、被告人蒋贵山的供述，其称其在2009年至2014年期间在杨柳乡政府做计生业务工作，计生办主任是钱留，全面负责计生办工作，其负责调查办理违法案件、征收社会抚养费、计生罚款，收款后交财政所非税收入账户。2010年第六次人口普查，当时有大量违法农户为小孩落户交款，钱留和其商定并安排其开“收入凭证”非法单据，收入作为“小金库”的资金，其使用已作废的基金会“收入凭证”单据，收入约有300000元，除了平日用于计生办的工作接待等开支外，到2015年下半年，剩余240000元，其和钱留此时都不在计生办工作了，钱留和其商量平分这240000元，其于2015年10月14日取出40000元现金拿给钱留，于2016年12月18日转账给钱留提供的杨某1的账户80000元。“小金库”的记录被其销毁。
7、被告人钱留的供述，其称其在2005年5月至2014年2月任杨柳乡计生办主任，2010年下半年第六次人口普查工作开始，其和蒋贵山商量并安排蒋贵山，利用大量计生违法夫妻为小孩落户的机会，在收取计生违法款时让蒋贵山开具“收入凭证”非法单据，收入作为“小金库”资金使用，钱、帐由蒋贵山管理，共有收入约300000元。到了2015年下半年，其和蒋贵山不在计生办工作后，商量处理“小金库”资金时，除去用于计生办伙食接待业务约60000元的开支外，商定私分剩余的240000元，各自平分120000元，第一次蒋贵山拿给其现金40000元，第二次其提供了其女婿杨某1的卡号后，蒋贵山转账进去了80000元。
二、滥用职权
2010年11月至2014年10月，隆阳区人口和计划生育局委托杨柳乡人民政府对违法生育行为进行调查，并按照法定程序代作出征费决定、代征代缴社会抚养费。被告人蒋贵山在征收社会抚养费的过程中，不认真履行职责，不按照《云南省社会抚养费征收管理规定》关于违法多生育子女的按照上年度人均纯收入的倍数的相关规定征收社会抚养费，造成国家损失达人民币380888.5元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
1、云南省人口和计划生育条例（2002年版）、云南省社会抚养费征收管理规定（云南省人民政府2002年8月30日公布）、保山市卫生和计划生育委员会关于2002年9月1日施行的《云南省人口与计划生育条例》征收社会抚养费与行政处罚的说明，证实（1）非农业人口夫妻违法多生育一个子女的，对双方分别按照省统计部门公布的上年度全省城镇居民年人均可支配收入的5至10倍计征社会抚养费；（2）农业人口夫妻违法多生育一个子女的，对双方分别按照地州市统计部门公布的上年度地州市农民人均纯收入的5至8倍计征社会抚养费；（3）违法多生育一个子女的夫妻，一方是农业人口，一方是非农业人口的，按照（1）、（2）分别计征社会抚养费；（4）征收社会抚养费，由县级人民政府计划生育行政部门作出书面征收决定；处罚的金额不能低于下限，不能高于上限；县级人民政府计划生育行政部门也可以委托乡（镇）人民政府或者街道办事处作出书面征收决定；乡（镇）人民政府或者街道办事处为社会抚养费的代征机关，负责社会抚养费的征收工作。
2、云南省人口和计划生育委员会云人口发[2010]40号文件、云南省人口和计划生育行政处罚自由裁量幅度适用规定，证实人口和计生行政部门在实施行政处罚时，不得超越法定的自由裁量幅度和范围。
3、隆某区人口和计划生育局各年度违法生育社会抚养费征收标准，证实各年度社会抚养费的最低征收标准。
4、证人周某2、管某的证言，证实周某2于2007年至2015年3月期间任隆某区计划生育局政策法规股股长，管某于2001年至2013年担任隆某区卫生和计生局副局长。对于隆阳区行政处罚和抚养费征收计生违法案件，必须上报到区政策法规股，填写立案表，后指定两名办案人员，按照委托内容调查处罚和征收，上报讨论后，开出处罚决定书，最后由计生局长签字结案。社会抚养费的征收按规定不能低于下限和高于上限，就下限而言个人和单位都没有减免的权力，但在实际工作中，出现当事人无经济能力情况，交不足下限也收取的情况，但必须要上报局里集体开会讨论，还要有当事人的申请材料，最后讨论是否结案。
5、证人肖某、李某8的证言、云南省社会抚养费占用收据、结婚证、出生医学证明、户口本，证实肖某和李某8系非农业户口，二人婚后生育了两个女孩，2012年12月23日生育二胎时违法，计生办的钱留和蒋贵山以超生违法向肖某、李某8征收了86000元。结合各年度社会抚养费的最低征收标准，证实对肖某、李某8应征收社会抚养费185756元，少征收社会抚养费99756元。
6、证人张某8的证言、云南省社会抚养费占用收据、户口本、离婚证、结婚证、出生医学证明，证实张某8与前夫李四新生育了两个孩子，离婚后，张某8于2011年10月与鲁某4有再婚，婚后于2013年10月19日生育一男孩，2013年计生员通知张某8到杨柳乡缴纳了5000元费用。张某8之前的户口在尹家坝，为农业户口，2013年因拆迁变成了非农业户口。结合各年度社会抚养费的最低征收标准，证实对张某8、鲁某4有最低应征收社会抚养费53360元，少征收社会抚养费48360元。
7、证人白某的证言、云南省社会抚养费专用收据、结婚证、户口本、出生医学证明、保山市公安局隆某分局杨柳派出所情况说明，证实白某系非农业户口，与庞某婚后生育二孩，2013年12月4日生育第二个孩子违法，计生办的蒋贵山向白某户征收了20000元的费用。结合各年度社会抚养费的最低征收标准，证实对白某、庞某最低应征收社会抚养费132052.5元，少征收社会抚养费112052.5元。
8、证人茶斌的证言、云南省社会抚养费专用收据、结婚证、户口本、出生医学证明，证实茶斌与杨某19共生育三个孩子，第一、二个孩子系婚前生育，共罚款3000元，2014年1月16日出生第三个孩子系超生，罚款20000元。结合各年度社会抚养费的最低征收标准，证实对茶斌、杨某19最低应征收社会抚养费62750元，少征收社会抚养费42750元。
9、证人左某的证言、云南省社会抚养费专用收据、结婚证、离婚证、户口本、出生医学证明，证实左某与前妻生育了两个孩子，肯义花与前夫生育一个孩子，二人再婚后于2013年8月又生育一孩，系超生，左某到杨柳街计生办缴纳了10000元超生罚款。结合各年度社会抚养费的最低征收标准，证实对左某、肯义花最低应征收社会抚养费53360元，少征收社会抚养费43360元。
10、证人火二三的证言、云南省社会抚养费专用收据、户口本，证实火二三与李某10妞非婚生育了三个小孩，前两个小孩每个被罚1000元，2003年10月出生第三个孩子系超生，罚款10000元，于2014年7月17日缴纳。结合各年度社会抚养费的最低征收标准，证实对火二三、李某10妞最低应征收社会抚养费15230元，少征收社会抚养费5230元。
11、证人鲁某3的证言、云南省社会抚养费专用收据、户口本、出生医学证明，证实鲁某3与李国潮于1996年非婚生育一子，后李国潮死亡，鲁某3与左查荣于1999年婚生一女，后左查荣亦死亡，鲁某3外出打工期间怀孕，回家于2009年4月生育一女，第三个小孩被罚款5000元。结合各年度社会抚养费的最低征收标准，证实对鲁某3最低应征收社会抚养费27170元，少征收社会抚养费22170元。
12、证人张某9的证言、云南省社会抚养费专用收据、户口本、出生医学证明、结婚证、收入凭证，证实张某9与鲁某5寿生育了三个小孩，2005年12月出生第三个孩子系超生，罚款10000元，于2010年11月缴纳。结合各年度社会抚养费的最低征收标准，证实对张某9、鲁某5寿最低应征收社会抚养费17210元，少征收社会抚养费7210元。
13、被告人蒋贵山的供述，其称按照规定征收处罚时，不能低于下限、高于上限征收，因有少部分农户交不出社会抚养费，没有按照下限征收。未足额征收社会抚养费的8户人家，茶斌户、左某户、火二三户、鲁某3户是其决定的征收数额；肖某户、鲁某4有户、白某户、鲁某5寿户是钱留决定的征收金额，其按照钱留的决定征收的。没有足额征收的社会抚养费，没有经过任何领导和部门同意。
14、被告人钱留的供述，其称其在征收违法多生户的社会抚养费时，因如严格按照不低于处罚标准的下限处罚的话，有少部分农户确实交不出来，其就没有依法征收，造成了财政损失。肖某、李某8夫妻、鲁某4有、张某8夫妻、白某、庞某夫妻、鲁某5寿、张某9夫妻的社会抚养费是其决定的征收金额，蒋贵山按其决定征收。
另公诉机关还向本院提交了下列综合证据：
1、立案决定书，证实本案的立案情况。
2、到案经过，证实2017年3月11日，被告人蒋贵山主动到保山市隆阳区人民检察院投案；2017年4月3日，保山市隆阳区人民检察院到杨柳乡政府，由杨柳乡党委书记打电话通知钱留到乡政府，钱留到达乡政府后，杨柳乡党委书记作了检察院需向其调查了解问题的介绍，钱留自愿与检察院人员到达检察院。
3、户口证明，证实二被告人的基本身份情况。
4、干部任免审批表、机关工作人员考核定格表、云南省公务员年度考核定格表、公务员晋升职级审批表，证实钱留、蒋贵山系国家机关工作人员。
5、中共保山市隆某区杨柳白族彝族乡委员会杨党通[2011]7号、[2013]49号、[2014]11号、[2014]19号、[2014]49号通知、保山市隆某区杨柳白族彝族乡人民政府杨某20通[2014]5号文件、杨柳乡人口和计划生育办公室出具的“计生人员变动情况”、“杨柳乡计生办职责”，证实钱留2005年至2014年2月任杨柳乡计生办主任，2011年至2015年期间系中共杨柳乡班子成员，负责人口和计划生育工作。蒋贵山于2008年至2014年11月负责征收社会抚养费。
6、杨柳乡人口和计划生育办公室出具的“杨柳乡计生办职责”，证实杨柳乡计生办的职责包括依照《云南省社会抚养费征收管理办法》，受区人口和计划生育局的委托，负责征收社会抚养费的具体工作。
7、隆某区人口和计划生育局收受社会抚养费委托书、隆某区人口和计划生育局行政执法委托书，证实2009年至2015年期间，隆阳区人口和计划生育局委托杨柳彝族白族乡人民政府代为征收社会抚养费。
8、隆某区杨柳白族彝族乡财政所出具的情况说明及杨柳乡财政所收入汇缴账户存入及上划社会抚养费账务，证实2009年至2014年期间，蒋贵山征收的社会抚养费共汇缴杨柳乡财政所1813500元。
9、隆某区卫生和计划生育局“关于杨柳乡计生办上报我局计生违法案件情况的说明”、违法案件（杨柳乡）上报表、社会抚养费征收卷宗二宗，证实2009年1月至2014年12月期间，杨柳乡计生办上报隆某区卫生和计划生育局的计生违法案件共171件，其中行政处罚案件169件，已审批结案；征收社会抚养费（违法多生）案件2件（林某、杨某21两农违法生育第三胎案及李某11、杨某22一非一农违法生育第二胎案），已审批结案。
上述证据经当庭举证、质证，被告人钱留、蒋贵山及钱留的辩护人皆无异议，本院认为公诉机关提交的上述证据收集程序合法，能够相互印证地证实本院查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，被告人钱留、蒋贵山二人身为国家机关工作人员，利用征收违法生育行政处罚罚款的职务便利，侵吞违法生育行政处罚罚款，数额达240000元，数额巨大，二被告人的行为已触犯刑律，构成贪污罪；另被告人蒋贵山身为国家机关工作人员，在负责征收社会抚养费的过程中，违反征收下限征收社会抚养费，造成国家损失达380888.5元，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人钱留、蒋贵山犯贪污罪、被告人蒋贵山犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人钱留、蒋贵山在贪污犯罪中，属共同犯罪，二被告人在犯罪过程中地位、作用相当，不宜区分主从犯。被告人蒋贵山在在宣判前犯有数罪，依法应数罪并罚。被告人钱留、蒋贵山主动投案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。鉴于被告人钱留、蒋贵山在案发后积极退缴赃款，依法可对二被告人所犯贪污罪从轻处罚。被告人蒋贵山所犯滥用职权罪，鉴于犯罪情节轻微，依法可以免于刑事处罚。综上，可对被告人钱留、蒋贵山所犯贪污罪减轻处罚；对被告人蒋贵山犯滥用职权罪免于刑事处罚。被告人钱留的辩护人提出钱留与蒋贵山应各自对贪污的120000元承担责任，即钱留的贪污数额属数额较大的辩护观点与法律规定相悖，本院不予采纳；提出钱留具有自首、退赃等从轻减轻处罚情节的辩护观点成立，本院予以采纳。根据被告人钱留、蒋贵山的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，宣告缓刑对所居住地没有重大不良影响，对被告人钱留、蒋贵山某可适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第三十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，拟判决如下：
一、被告人钱留犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限于判决书生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人蒋贵山犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；犯滥用职权罪，免于刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限于判决书生效后第二日起十日内缴纳。）
三、被告人钱留退缴的赃款人民币120000元及被告人蒋贵山退缴的赃款人民币120000元依法予以没收后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨忠周
审 判 员 王丽菊
人民陪审员 王云鹏
二〇一八年五月十八日
书 记 员 和 霞