湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑二终字第34号
原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某波，男，1979年5月10日出生，汉族。因涉嫌诈骗犯罪于2014年8月16日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。
辩护人戴毓琦，湖南湘华源律师事务所律师。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控的原审被告人罗某波犯诈骗罪一案，于二○一五年三月二十六日作出（2015）新刑初字第35号刑事判决。宣判后，罗某波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员曾武军出庭履行职务。上诉人罗某波及其辩护人戴毓琦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决根据被害人曾某慧的陈述，证人周某杰、范某、龙某某、成某林的证言，罗某波与龙某某的微信聊天记录、手机信息及银行交易明细单，罗某波向曾某慧出具的收据、企业登记资料，以及罗某波的供述等证据认定，被告人罗某波于2014年五六月份到湖南季富环球金融中心任兼职业务员。被害人曾某慧在湖南省新邵县经营房地产公司。2013年，2人在长沙通过朋友介绍而相识。2014年7月份左右，曾某慧因资金困难，遂联系罗某波帮忙融资，罗某波表示能给曾某慧办理银行透支卡，湖南季富环球金融中心按20%收取手续费，曾某慧提出要罗某波给其办理透支金额总计2000万元的透支卡（共10张）。之后，曾某慧按罗某波的要求，于2014年8月1日、4日分两次共计转帐50万元保证金到罗某波指定的建行卡。罗某波收到钱后，未向任何中介机构或金融机构提交曾某慧办理银行透支卡的资料，即将该50万元用于归还个人欠款约30多万元，个人购买奢侈品消费4万余元。同月14日，曾某慧表示不愿再办理透支卡，要求罗某波退款，并将罗某波带至新邵。罗某波于次日退还10万元给曾某慧。罗某波后因无法退还剩余保证金，于同月16日被扭送至新邵县公安局。原判认为，被告人罗某波以非法占有为目的，虚构办理大额银行透支卡的事实，骗取他人诈骗数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。罗某波如实供述自已的罪行，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条之规定，以被告人罗某波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
罗某波上诉及其辩护人辩护提出，主观上没有非法占有他人财物的故意、客观上没有实施诈骗他人财物的行为，其行为不构成诈骗罪，请求二审予以改判。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人罗某波于2014年五六月份到湖南季富环球金融中心任兼职业务员。被害人曾某慧在湖南省新邵县经营房地产公司。2013年，2人在长沙市通过朋友介绍而相识。2014年7月份左右，曾某慧因资金困难，遂联系罗某波帮忙融资，罗某波表示能给曾某慧办理银行透支卡，湖南季富环球金融中心按20%收取手续费，曾某慧提出要罗某波给其办理透支金额总计2000万元的透支卡（共10张），但曾某慧拿不出400万元手续费，罗某波便要曾某慧交50万元保证金到罗某波个人帐户。曾某慧于2014年8月1日、4日分2次共计转帐50万元到罗某波指定的建行卡。罗某波收到钱后，未向任何中介机构或金融机构提交曾某慧办理银行透支卡的资料，却将曾某慧支付的50万元用于归还个人欠款约30多万元，以及个人购买奢侈品消费4万余元。
2014年8月14日，罗某波在向相关人员了解到无法办理大额信用透支卡后，即约曾某慧到长沙面谈，并建议曾某慧办理港澳信用卡，在此过程中，曾某慧表示不愿再办理透支卡，要求罗某波退款，并以约罗某波至新邵考察公司为由将罗某波带至新邵。罗某波于次日被迫通过银行转帐退还10万元给曾某慧。同月16日，因无法退还剩余保证金，罗某波被曾某慧、周某杰扭送至新邵县公安局。
上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：
1、被害人曾某慧的陈述，证明2014年7月，罗某波自称可办理银行透支卡，他便要罗某波为其办理2000万元的透支卡，并按罗某波要求付给罗某波50万元保证金。后来，罗某波称透支卡办不下来，又建议他办理无需还本还息的香港透支卡，他遂要求罗某波退还保证金，罗某波称保证金进了公司，一时退不出，他便以考察公司为由将罗某波带到新邵。罗某波在新邵退了10万元。之后，他将罗某波扭送至公安机关。
2、证人周某杰的证言，证明罗某波骗了曾某慧50万元人民币。2014年8月14日，罗某波仅还了10万元给曾某慧。他便将罗某波扭送至新邵县公安局酿溪派出所。
3、证人范某的证言，证明她系湖南季富环球资产管理合伙企业员工。公司没有给客户办理过透支卡。公司主要给客户办理贷款业务，收取10%以内的中介费。
4、证人龙某某的证言，证明她系湖南季富环球资产管理合伙企业员工，罗某波系该公司兼职业务员。2014年7月底，罗某波曾向她了解办理大额信用卡的情况，她告诉罗某波在长沙只能办理10万元以内的信用卡，公司为客户办理信用卡一般事先收取几百元定金，事成后收取信用额度3%-5%的佣金，客户还需要和公司签订协议。罗某波没有给公司联系过办理信用卡的业务。
5、证人成某林的证言，证明2014年8月7日，罗某波通过银行卡转了10万元给他，要他帮忙还罗某波在娄底市的欠款。
6、罗某波出具的收款收据复印件，证明2014年8月4日，罗某波出具收到曾某慧人民币50万元的收据，该50万元用于办理信用卡。
7、手机信息及银行交易明细，证明2014年8月1日、4日，曾某慧通过建设银行分别向罗某波转帐20万元、30万元。罗某波收到钱后，于同月2日、4日、5日、6日、7日共转出30多万元用于归还欠款。
8、企业注册登记资料，证明湖南季富环球资产管理合伙企业成立于2014年3月20日，股东为龙某某和龙伟伟，经营范围为资产管理、企业融资咨询等。
9、微信聊天记录，证明罗某波向龙某某咨询办理银行透支卡的情况。
10、上诉人罗某波的供述，证明他在季富环球金融中心任兼职业务员，公司主要业务是融资和办理信用卡。2013年年底，经朋友介绍认识了曾某慧，后曾某慧要他帮忙融资，他提出可以办理个人银行信用卡透支，每张信用卡可透支50万元，每人可到4家银行办理4张信用卡，并要曾某慧准备11个人的身份证，总计可透支2200万，公司要收取20％即440万元手续费。因曾某慧没有这么多钱，于是他要曾某慧通过银行转了50万元到他私人帐户。2014年8月，他收到50万元后，还了40余万元的个人债务和购买了3万余元的衣服、手表、皮带等物品。尔后，他通过互联网找到一家上海包办信用卡的公司，但上海公司答复目前只能每人透支20万元，于是他建议曾某慧办理香港的信用卡，曾某慧不同意并要求退还50万元。同月15日，他退给了曾某慧10万元。因余下40万元无钱退还，曾某慧的朋友就将他扭送到派出所。
11、公安机关出具的罗某波到案情况说明，证明2014年8月16日，罗某波被周某杰扭送至新邵县公安局酿溪派出所，随后被害人曾某慧也赶到派出所陈述了被罗某波诈骗50万元现金的事实。
12、上诉人罗某波的户籍资料，证明罗某波犯罪时己达到法定刑事责任年龄。
本院认为，上诉人罗某波以非法占有为目的，虚构能够办理大额银行透支卡的事实，骗取曾某慧数额巨大的财物后用于偿还个人债务以及生活挥霍，其行为已构成诈骗罪。罗某波如实供述自已的罪行，可从轻处罚。罗某波上诉及其辩护人辩护提出“主观上没有非法占有他人财物的故意、客观上没有实施诈骗他人财物的行为，其行为不构成诈骗罪”。经查，罗某波以公司业务员的身份，向被害人曾某慧虚构自己所在公司能代为办理信用卡用于巨额透支的业务。曾某慧便在轻信罗某波的前提下，向罗某波转账50万元。罗某波收到该款后，既未将该款交付给所在公司，也未向相关机构递交过办理信用卡的资料，而是将该款项据为已有，迅速用于偿还个人债务以及生活挥霍。罗某波在曾某慧发觉受骗后，才退还了部分款项。通过上述行为分析，罗某波既有非法占有的主观故意，客观上有实施了虚构事实以骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗犯罪的构成要件，依法构成了诈骗罪。因此，对于罗某波及其辩护人请求“二审予以改判”的要求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
?审判长朱红伟
审 判 员 李东峰
审 判 员 李习生
二〇一五年五月二十七日
代理书记员 陈晓芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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