浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽青刑初字第394号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人潘冬英，无业。2014年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被青田县公安局刑事拘留，同年12月29日经青田人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人高巍，浙江捷频律师事务所律师。
被告人田某，无业。2014年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被青田县公安局刑事拘留，同年12月29日经青田人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在青田县看守所。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉（2015）387号起诉书指控被告人潘冬英、田某犯诈骗罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员王莱莱、代理检察员丁露出庭支持公诉，被告人潘冬英、田某及指定辩护人高巍到庭参加诉讼。审理期间依法报丽水市中级人民法院延长审限三个月。本案经合议庭评议、并经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
青田县人民检察指控：2014年10月到11月21日，被告人潘冬英虚构“民族大业”、“民族资产解冻”项目从被害人金某、叶某等人处骗得39万元（人民币，下同）。为增加可信度，被告人田某以民族资产解冻上层人士身份向被害人金某等人宣讲“民族资产解冻”，被告人潘冬英虚构民族资产解冻项目有高层人士来青田开新闻发布会需要资金的虚假事实，再次要求金某、叶某等人筹集17万人民币时，被金某儿子陈某识破，公安民警将被告人潘冬英、田某抓获归案。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关证据，认为被告人潘冬英、田某以非法占有为目的，单独或合伙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人潘冬英、田某共同实施的犯罪因意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请本院依法予以判处。
被告人潘冬英辩称，其只是借钱，不是诈骗。另是北京电视台的“陈湘”主动找其的。
指定辩护人高巍提出的辩护意见是，对本案的定性不持异议。但对39万元这一笔，潘冬英将钱全部汇出，没有转回，潘冬英对款项并没有非法占有，且同案犯“陈湘”未归案。另被告人潘冬英从被抓到今天的庭审，其主观一直是借钱，潘冬英没有诈骗犯罪动机。
被告人田某辩称，1、其根本不知道潘冬英在搞什么事情，其没有诈骗；2、其不是民族资产解冻的上层人士，也没宣讲过民族资产解冻；3、其被扣押的委托材料是真的，不是伪造的，是其父亲留给他的。
经审理查明，2014年10月份左右，被告人潘冬英召集被害人吴某、叶某、金某等人到青田县鹤城街道工商巷2号1单元2楼兰松珠住处，宣传“民族资产解冻”（“民族大业”）项目，即虚构国民党当时遗留一批美金宝藏需要解冻，投资民族资产解冻可得到巨额回报即投资1万元解冻后可得到100万元的事实。被告人潘冬英以这一虚构的民族资产解冻可获得巨额回报为诱饵，先后多次通过叶某介绍，以约定利息借款的方式从吴某处累计骗得37万元；以入股投资的方式从叶某处骗得2万元。被告人潘冬英将上述款项分多次汇至上家“陈湘”（身份待查）提供的账户。同年10月11日左右，吴某将借款事宜告诉家人，其家人觉得是个骗局，遂联系叶某一起到青田县鹤城街道工商巷2号1单元2楼兰松珠住处要求被告人潘冬英还款，当时金某也在场，被告人潘冬英许诺宝藏的钱到位后也分金某一部分，金某觉得“民族资产解冻”可信，遂以自己的房产作抵押出具给吴某借条一张，并由叶某作为保证人。
2014年11月份左右，被告人潘冬英以“解冻资金已经到位，但高层领导关注此事，要在青田开新闻发布会，新闻发布会需要资金25万元，现缺口资金17万元”为由，再次要求金某、叶某等人筹集资金17万元。2014年11月18日左右，被告人田某来到浙ＸＸ田，为帮助被告人潘冬英诈骗17万元行为得逞，遂以民族资产解冻上层人士身份向金某、叶某、陈某等人宣传“民族资产解冻”，宣称被告人潘冬英从事的民族资产解冻系真实的，以便取得金某、叶某、陈某等人的信任。同年11月21日，陈某识破骗局向公安报警，公安民警在青田县鹤城街道工商巷2号1单元2楼将两被告人抓获归案。
另查明，被告人潘冬英自1998年至今一直从事民族资产解冻活动。1999年，被告人潘冬英参与罪犯陈碎民利用资产解冻事宜诈骗一案，后罪犯陈碎民被判刑，潘冬英作为案件的被害人，两次接受公安机关询问。
证明上述事实的证据有：
（一）扣押物品
银行卡7张、手机3部；伪造的中华民国委托书、授权委托书、中华民国梅协总部任命书、特号00903中华民国国民政府地下金库黄金库单、资金查询证、资金证明、放款计划书、动款令、下山令、提货令、邀请令、中华人民共和国中筹委国际解冻委员会文件、中华人民共和国财政部、国家安全部“密告专复国际梅协总会文件及田某世界华人建设集团工作证等用于诈骗书面材料。
（二）书证
1、户籍信息复印件，证明被告人潘冬英、田某的身份情况。
2、侦破报告，证明本案的侦查情况。
3、青田县公安局扣押物品清单，证明上述物品系从被告人潘冬英、田某处扣押所得。
4、借条，证明金某于2014年10月11日向吴某出具借条借款37万元并以房产作抵押担保，叶某作为保证人的事实。
5、吴某诉金某、叶某一审民事案卷材料，证明2014年12月4日吴某向本院起诉金某、叶某要求偿还37万元及利息，2015年3月26日因涉嫌经济犯罪本院将该案移送青田县公安局。
6、银行卡交易明细，证明被告人潘冬英被扣押的银行卡交易情况，其中尾号3819的农业银行卡和尾号5794邮政储蓄银行在2014年存在多次大额存取款记录，且当天存入当天即转出；对方账户（潘冬英汇款转入方）亦当天存入即当天或次日通过ATM机分多次取出。
7、陈碎民非法集资诈骗案卷宗材料，证明潘冬英1994、1995年期间，陈碎民以中美资产解冻可获巨额资金为诱饵，骗取潘冬英8000元，潘冬英于1999年3月27日、同年7月25日两次以被害人的身份接受公安询问。
（三）证人证言
1、证人陈某的证言，证明手机视频的来源及潘冬英、田某宣传民族资产解冻并要他筹备17万元的事实。
2、证人罗某（系被告人潘冬英的丈夫）的证言，证实潘冬英无收入来源，其不知道潘冬英在从事民族资产解冻的事实。
（四）被害人的陈述及辨认笔录
1、被害人叶某的陈述及辨认笔录，证明其介绍吴某向潘冬英借款37万元（利息2分），个人投资2万元，后因吴某家人要求还款，金某出具借条以房产抵押给吴某以及被告人田某参与民族资产解冻诈骗活动的事实。
2、被害人金某的陈述及辨认笔录。证明其因相信民族资产解冻遂出具借条以其房产抵押给吴某以及被告人潘冬英、田某共同参与诈骗17万元的事实。
3、被害人吴某的陈述及辨认笔录，证明其在叶某的介绍下，知道款项用于解冻国民党遗留下来的黄金宝藏，仍多次约定利息借款给被告人潘冬英等人37万元。而后，其将借款事宜告诉家人，其家人觉得被骗，遂与叶某一同到青田县鹤城街道工商巷2号1单元2楼要求被告人潘冬英还款，金某出具借条以其房产为抵押并承诺一个月内还款的事实。
（五）被告人的供述和辩解
1、被告人潘冬英的供述，证明整个案发过程、被告人田某共同参与诈骗以及其九几年时曾因民族资产解冻被骗1300元的事实。
2、被告人田某的供述及辩解。田某归案后一直否认自己参与诈骗的事实，并称当时潘冬英问他“陈湘”民族资产解冻是否真的，他就告诉潘冬英上当了，“陈湘”的民族资产解冻是假的。
（六）电子数据
手机视频及扣押物品照片（光盘2份）及光盘制作说明，证明证人陈某拍摄的手机视频记录了被告人田某伙同被告人潘冬英宣传民族资产解冻参与诈骗的事实以及从两被告人处扣押材料的照片情况。
上述证据经庭审质证均合法有效，且证据之间能相互印证，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。
针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：
1、被告人潘冬英是否具有诈骗的主观故意？被告人当庭辩解“其只是借钱，不是诈骗”以及辩护人提出“被告人将款项全部汇出，并未实际非法占有以及被告人没有诈骗犯罪动机”的意见，本院认为，被告人潘冬英曾于1999年陈碎民利用资产解冻事宜集资诈骗一案时，以被害人的身份两次接受公安机关询问，同时其也供述到九几年时因民族资产解冻被骗1300元。可见，被告人潘冬英对所谓的民族资产解冻事宜系骗局是知晓的。所谓的民族资产解冻即投资39万元解冻后可回报3900万元，亦不符合正常投资项目的合理性。综上，被告人潘冬英在知道民族资产解冻的违法性和欺骗性的情况下，仍虚构民族资产解冻可获得巨额回报为诱饵，使被害人陷入错误的认识，以“投资”、“借款”、“房产抵押”等方式处分自己的财产，被告人潘冬英以此获得巨额款项，该行为区别于正常的民间借贷，符合诈骗罪的构成要件。被告人潘冬英从被害人处骗得款项后，将款项汇至上家提供的账户，虽暂未实际占有，但该行为系骗得财物后的处分行为，不影响对其定罪。故被告人及辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
2、关于被告人潘冬英骗取的37万元被害人确定问题。本院认为，被告人潘冬英无正常的收入来源，其虚构民族资产解冻可获得巨额回报不具备正常投资项目的合理性，具有欺骗性，吴某明知借去的款项是用于解冻国民党遗留下来的黄金宝藏，仍约定利息予以借款，虽形式上属正常的民间借贷，但实质上是被告人潘冬英等人虚构民族资产解冻可获得巨额回报的事实，使吴某产生错误认识而处分自己财产的行为，系被诈骗，被告人潘冬英与吴某之间的民间借贷关系不成立。在此情况下，金某因相信被告人潘冬英虚构的民族资产解冻系真实的，向吴某出具借条以及叶某在借条上作为保证人的行为，不属于合法的债务转移或债务承担。金某、叶某在本案审结前并未实际交付财物，本案实际损失人仍是吴某，故公诉机关认定金某、叶某系该部分事实的被害人有误，应予纠正。
3、被告人田某是否构为诈骗罪。本院认为，在被告人潘冬英从事民族资产解冻诈骗活动中，被告人田某以民族资产解冻上层人士的身份向金某、叶某、陈某等人宣传“民族资产解冻”，宣称被告人潘冬英从事的民族资产解冻系真实的，与被告人潘冬英具有共同诈骗17万元的主观故意，其行为应以诈骗罪定罪处罚。鉴于因意志以外的原因尚未得逞，系犯罪未遂。
本院认为，被告人潘冬英、田某以非法占有为目的，虚构民族资产解冻可获得巨额回报为诱饵，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人潘冬英、田某共同实施诈骗17万元的犯罪事实，属共同犯罪，但因意志以外的原因尚未得逞，系犯罪未遂，对被告人田某，可比照既遂犯予以减轻处罚；被告人潘冬英在本案中既有既遂，又有未遂，且在同一量刑幅度，对被告人潘冬英以诈骗罪按39万元既遂处罚，对17万未遂部分作为量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人潘冬英犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月22日起至2020年11月21日止），并处罚金人民币5万元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人田某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月22日起至2016年11月21日止），并处罚金人民币2万元（限本判决生效后即缴纳）；
三、被告人潘冬英于本判决生效后即退赔被害人吴翠花经济损失人民币37万元；退赔被害人叶光珠经济损失人民币2元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶东民
代理审判员 楼伟标
人民陪审员 赖丽英
二〇一五年十二月十八日
代书 记员 刘静静