山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终464号
上诉人（原审原告）：北京新东方迅程网络科技有限公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：孙畅，总经理。
委托代理人：刘洋，系该公司法务主管。
委托代理人：李佳莹，系该公司法务专员。
被上诉人（原审被告）：孙川。
委托代理人：王祥稳，山东京杭律师事务所律师。
上诉人北京新东方迅程网络科技有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人孙川侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣知初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新东方公司的委托代理人刘洋、李佳莹，被上诉人孙川的委托代理人王祥稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新东方公司原审诉称，新东方公司是新东方教育科技集团旗下专业从事网络教育的全资子公司。2014年，新东方公司发现孙川在拍拍网络平台上出售新东方公司所拥有的培训课程视频，并使用“新东方”的企业名称和享有专用权的注册商标。消费者通过孙川在拍拍网络平台上的网店可以用极低的价格购买到新东方公司的培训课程视频资料，孙川未经新东方公司同意，擅自使用新东方公司的商标和企业名称，严重影响了新东方公司的正常经营，故诉至原审法院。诉讼过程中，新东方公司变更诉讼请求，请求原审法院依法判令：1、孙川立即停止销售新东方培训课程视频、讲义，停止使用新东方公司商标、企业名称等侵害商标权和不正当竞争行为；2、孙川公开赔礼道歉；3、孙川赔偿新东方公司经济损失人民币100000元；4、孙川赔偿新东方公司合理费用人民币34834元；5、本案诉讼费由孙川承担。
原审法院经审理查明，新东方公司作为商标权人于2010年取得了注册号分别为第7012459号、第7012470号“k
原审庭审中还查明，新东方公司不能提供所诉孙川销售侵权的商品，不能证明所诉孙川销售侵权的商品真伪，不能证明孙川有事实销售行为。
另查明，新东方公司曾依据相同事实和证据于2014年11月以侵害著作权为由，将孙川诉至原审法院，后于2015年3月撤回诉讼。
原审法院认为，根据当事人双方的诉辩意见，结合相关证据和事实，本案的焦点问题是：新东方公司诉孙川实施侵害商标权及不正当竞争行为是否成立。
（一）关于孙川是否构成商标侵权的问题。
首先，商标是商品或服务的提供者为了将自己商品或服务区别于他人提供的同种类或类似商品或服务而使用的标记，其主要作用在于区分商品或服务来源，旨在确保消费者能够根据商标的识别功能选择商品或服务，防止消费者对商品或服务来源产生混淆，以维护商标权人的商誉。本案中，孙川网店内同时还经营其他品牌关于考试资料的商品，孙川称是为指示其所介绍的预售商品信息而使用商标，结合公证书截图中显示的孙川对商标的使用内容及使用方式，相关公众会认为该介绍传达的是销售商品，即指示商品的品牌信息，而不是借此传达孙川自身的商标或经营风格。孙川未借对新东方公司商品的介绍进而突出宣传其自身网店，该种商标指示性使用，直接指向的是新东方公司商品，并非指向孙川网店，相关公众不会认为该商品来源于孙川，不存在消费者对于商品来源认知的混淆。另外，在无证据证明被诉商品系假冒注册商标的商品时，限制销售商品时合理使用商品的注册商标，会不当地限制宣传经销商品的方法，直接损害商品在市场自由流转的基本原则。
其次，根据我国商标法规定，在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，构成商标侵权。而无论“相同”、“类似”还是“近似”的认定，需要将被控侵权商品与正品进行比对，比对过程是法院作出认定被控销售商品侵权与否的必经程序。本案中，新东方公司虽对孙川网店商品介绍中出现新东方公司商标等内容进行了公证，但公证书仅仅是固定证据的一种方式，不能直接证明孙川是否构成侵权，真正对证明侵权与否起决定作用的应该是以公证方式所固定的证据，即商品本身，然而新东方公司未提供孙川网店中介绍的商品，因而无法提取该商品的相应信息与正品进行比对，也就不能判断商品的真伪，继而认定孙川行为是否构成侵权，对此新东方公司应承担举证不能的后果。
再次，新东方公司未证明其商品属于国家专营、专卖或销售方式限于特定渠道，结合孙川提供的、新东方公司对真实性予以认可的材料内容，原审法院认为，孙川证明如需新东方公司商品时是有可以合法取得进货渠道的说法存在可能性，在孙川有可能以此获得新东方公司商品的情况下，新东方公司无证据证明孙川网店介绍的商品为假冒商品、并有事实销售行为，则孙川称其网店介绍的新东方公司商品为预售，并对能够合法取得商品说明了合理来源，足以对不构成侵权完成证明责任，无需再自证其他。相较而言，新东方公司未在提出孙川侵权主张的同时举证证明所诉侵权商品与已存在的差异，也未证明孙川有事实销售行为，仅凭证明孙川网店商品介绍出现新东方公司商标和企业名称未经授权，声称代理商未与孙川有进货协议，并不能完成证明孙川行为构成商标侵权的举证责任，对新东方公司诉孙川侵害商标权的诉讼请求，原审法院不予支持。
（二）关于孙川是否构成不正当竞争的问题。
新东方公司主张孙川构成不正当竞争的行为主要有两方面：一是反不正当竞争法第五条关于“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为；二是反不正当竞争法第十一条关于“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”的行为。对于第一个方面，根据企业名称登记管理规定，企业名称包含企业字号。虽然孙川网店商品介绍中出现“新东方”字样，但新东方公司未证明在其经营行业中，“新东方”已成为新东方公司企业的显著性标志，足以代表新东方公司企业名称成为公众熟知、社会共知的企业字号，故新东方公司以“新东方”为企业字号主张权利无充分证据。另外，反不正当竞争法第五条重点旨在规制引人误认为是他人的商品的行为，在不能证明孙川网店介绍的商品并非来自新东方公司的前提下，孙川使用相关字样宣传新东方公司商品，无害于新东方公司，且孙川的行为是为指明商品的来源以及宣传该商品，并不存在引人误认为是他人商品的问题，孙川的行为并不违反反不正当竞争法第五条的规定，未构成不正当竞争。对于第二个方面，新东方公司认为孙川网店涉案侵权商品的定价低，与新东方公司商品的定价相差过大，是指其与新东方公司代理商约定的销售价而言，孙川并没有与新东方公司缔结经销合同，完全不受新东方公司与其他代理商之间约定价格的限制。在新东方公司不能举证证明孙川网店介绍的商品不是来源于新东方公司代理商或者是假冒新东方公司商品、且出于排挤新东方公司为目的的以低于成本价格销售该商品时，孙川的销售方式应视为正当的。商家销售非代理商处进货的商品及标价不同于代理商定价的行为均不属于我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。因此，对新东方公司诉孙川不正当竞争的诉讼请求，原审法院不予支持。
鉴于原审法院未认定孙川构成侵害新东方公司商标权及不正当竞争，故对新东方公司诉孙川上述行为成立时承担的其他诉讼请求亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决驳回新东方公司的诉讼请求。案件受理费2900元，由新东方公司负担。
上诉人新东方公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，本案一审、二审诉讼费由被上诉人孙川承担。其主要理由如下：
一、新东方公司采取以授权全国各地代理商进行销售的方式运营，新东方公司称之为一级代理，同时新东方公司允许一级代理分销，称之为二级渠道。但无论是一级代理、二级渠道的销售均必须与新东方公司新东方在线签订合法有效代理合同。孙川声称二级渠道的销售并不需要取得新东方公司的专门授权，无需在新东方公司处备案的说法错误，新东方公司与各级代理商签订合同后，会向各级代理商签发授权书，同时在新东方代理商管理系统平台进行备案公示。孙川并未与新东方公司签订过相关合同，无法提供新东方公司提供的授权书，同时新东方公司新东方代理商管理系统平台无孙川备案公示信息，故证明孙川其并未取得新东方在线代理商的资格，因此其无权销售或以销售为目的介绍新东方公司所拥有的培训课程视频并使用新东方公司“新东方”的企业名称和享有专用权的注册商标。
二、孙川辩称在对新东方公司商标进行指示性使用，不会对相关公众造成混淆、不会造成新东方公司商标利益的贬损、不会损害新东方公司商标所包含的质量保障和信誉价值无事实依据，孙川未经新东方公司商标授权使用，同时也不存在合作关系，孙川在未得到合法授权的情况下，以经营为目的使用新东方公司的商标，即构成了侵权要件。
三、孙川销售或以销售为目的介绍新东方公司所拥有的培训课程视频销售价远远低于新东方公司官方价，孙川不仅侵犯了新东方公司商标权，还以销售为目的低价介绍新东方公司的培训课程视频，该行为已经严重误导销售者，同时对渠道合法授权的代理商是非常不公平的，孙川的行为明显已经构成了不正当竞争，该行为严重影响了新东方公司的渠道代理商的运营，直接造成了新东方公司的企业信誉贬损及潜在代理商加盟新东方公司的可期待经济利益的下降。
综上所述，本案中孙川并未与新东方公司签订过合法有效的代理商合同书；并未在新东方公司的代理商系统中建有账户、留有备案；不能提供印有新东方公司公章的代理商授权书。因此孙川并无法合法取得进货渠道，其在拍拍网络平台上出售新东方公司所拥有的培训课程视频并使用新东方公司的企业名称和享有专用权的注册商标的行为实属侵害新东方公司的合法权益，同时孙川恶意低价销售或以销售目的介绍新东方公司课程视频的行为严重影响了新东方公司的正常经营。请求二审法院依法查清事实，予以改判。
被上诉人孙川答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
当事人在新东方公司原审诉讼请求的范围内均未提供新证据，本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，由于新东方公司于二审法庭审理中明确放弃了其关于被上诉人孙川的被诉行为构成不正当竞争的上诉请求，本院对此不再审理。因此，本案当事人争议的焦点问题是被上诉人孙川的被诉行为是否侵害了上诉人新东方公司涉案商标权。
本院认为，一、新东方公司二审中提出孙川的被诉行为侵害了其原审期间并未主张保护的第9631442号新东方文字商标和第4215122号注册商标商标权的新的诉讼请求，随即又于二审法庭审理中撤回了其对第4215122号注册商标予以保护的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，对于当事人二审增加的独立的诉讼请求，人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。据此，对于新东方公司于二审中提出的关于第9631442号新东方文字商标的保护问题，其应当另行起诉，本案不予审理。
二、本案中新东方公司用来证明孙川侵害其商标权的（2014）京长安内经证字第16233号公证书公证的被诉侵权行为发生的时间为2014年7月24日，本案应当适用2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修正的《中华人民共和国商标法》，该《商标法》第五十七条第一、二、三项分别规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，孙川称拍拍网网站上显示的、描述的被诉侵权商品样态系新东方公司正牌商品（包含服务，下同）样态，新东方公司对此予以认可。可见，孙川是在其网络销售过程中出于向相关公众宣传、介绍新东方公司的有关课程视频为目的的使用，所指示的相关商品的来源仍然指向新东方公司，并未误导所宣传的相关商品的来源，不会造成相关公众对商品来源的混淆误认。即孙川在网络上宣传的系新东方公司的商品，系指示性使用，其并未在网络上宣传、销售“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”和“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”他人商品，根据上述规定，原审判决认定孙川的该被诉行为不侵害新东方公司涉案商标权，并无不当。
三、本案中新东方公司主张（2014）京长安内经证字第16233号公证书所公证的网上被诉侵权商品系他人采用录频软件技术复制的新东方课程视频，并称能够证明被诉侵权商品与其原始视频的差异，但其既没有提供其原始视频和被诉侵权视频，也未能说明二者的差异之处，更没有提供证据证明其主张的二者差异。新东方公司在本案中并未举证证明孙川在网络销售中使用新东方公司涉案注册商标宣传、销售假冒的商品和服务，也未证明孙川借用新东方公司涉案注册商标宣传、销售其他类似商品和服务，新东方公司没有证据证明孙川的被诉行为侵害了其涉案商标权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，新东方公司未完成其应当负担的举证责任，应当承担于其不利的后果。
综上所述，上诉人新东方公司关于被上诉人孙川侵害其商标权的主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人新东方公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
代理审判员 刘晓梅
代理审判员 于志涛
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 于明君