山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第350号
上诉人（原审被告、反诉原告）尚万民，男，1986年7月25日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人黄剑华，山东天正平（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王露，女，1984年10月11日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人何翠，山东统河律师事务所律师。
委托代理人杨统河，山东统河律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）赵广灿，男，1982年9月7日出生，汉族，无业，住济南市。
原审被告（反诉原告）王凯珍，男，1983年2月7日出生，汉族，《山东商报》房产部记者，住济南市。
原审被告（反诉原告）任振杰，女，1981年6月7日出生，汉族，无业，住济南市。
上述三原审被告共同委托代理人黄剑华，山东天正平（济南）律师事务所律师。
上诉人尚万民因与被上诉人王露、原审被告赵广灿、王凯珍、任振杰宾馆转让合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市商初字第641号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，尚万民、赵广灿、王凯珍（平时用名为王喆）、任振杰系合伙关系，并以尚万民的名义成立市中区一周快捷商务宾馆，该宾馆组成形式为个体经营，经营场所位于济南市，包括北楼一至五层以及南楼一至三层，经营范围为住宿。
双方当事人于2013年3月27日签订宾馆转让协议一份，载明：“转让方（甲方）尚万民受让方（乙方）王露……一、甲方将其自营的位于济南市的一周快捷商务宾馆全套设备、证照转让给乙方使用，宾馆建筑面积为2500平方米，客房61间。二、转让价格转让费总计为：人民币900000元。具体财产包括：房屋现有的全部设备、设施、装饰类等。三、宾馆交给乙方后，乙方同意继续履行该租赁合同，每月交纳租金及水电费等各项费用。该合同期满后，由乙方领回甲方缴纳的押金，该押金归乙方所有。四、付款方式转让费分两次付清。1、第一次：甲、乙双方在宾馆设施设备清点交接完毕后，乙方向甲方支付转让费首付款：伍拾万元。2、第二次：甲、乙双方在乙方与房东重新签订房屋租赁合同后，当天乙方向甲方支付尾款肆拾万元……，最迟不能超过三天，否则甲方有权无偿收回本店。五、宾馆营业执照、特种行业许可证、卫生许可证、消防许可证、税务登记证等相关证件在甲方收到乙方首付款后交由乙方使用。在此之后相关费用及由乙方经营引起的债权债务全部由乙方负责，全部经济收入归乙方所有。六、宾馆现有装修、装饰、设备在甲方收到乙方转让费后全部归乙方所有，租赁期满后不动产归房东所有，动产归乙方。七、该宾馆的宾馆营业执照、特种行业许可证、卫生许可证、消防许可证、税务登记证等甲方已经办理的相关证件应变更给乙方，甲方有义务为乙方办理所有证件的变更手续，如果因为证件不能过户，导致乙方不能接手经营，则甲方应退还乙方支付的所有转让费。乙方要及时提供所需过户变更的有效证件，到相关部门办理相关更名变更等手续，以确定经营的合法性（所有证照变更与否，以不影响乙方经营为准）。八、2013年月日之前完成一周商务快捷宾馆的所有移交工作……。十三、有关争议……协商不能解决的，双方均有权向该房屋所在地的人民法院提起诉讼。”该协议落款由王露及尚万民、赵广灿、王喆（王凯珍）、任振杰签名。
签订上述协议后，王露通过案外人李善杰名下的中国邮政储蓄银行账户向赵广灿转账付款50万元，赵广灿出具收条一张，载明：“今收到一周快捷商务宾馆首付款人民币伍拾万元”。
一周快捷商务宾馆现经营者姓名为尚万民，特种行业许可证、卫生许可证、消防安全检查合格证、税务登记证载明的负责人为尚万民。
以上事实，由王露提交的宾馆转让协议、转账凭单、收条及当事人陈述等证据予以证实。
王露主张与尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰签订的宾馆转让协议应自签订之日即2013年3月27日起解除，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰应返还转让款50万元，理由为：1、上述转让协议载明的使用面积为2500平方米，多于涉案宾馆消防安全检查合格证载明的使用面积，故该宾馆没有完整的消防审批手续；2、涉案宾馆经营地系尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰承租案外人中信银行股份有限公司济南分行所有的房屋，其与该银行签订的房屋租赁合同中明确约定不得将涉案房屋进行转租，王露无法取得房屋承租权，也就不能提供经营场所证明，因此无法重新办理个体工商户登记；3、根据上述转让协议第八条载明的内容，宾馆移交日期系空白，说明双方未就交接日期达成一致意见，而尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰实际并未与王露办理交接手续，致使合同目的不能实现，王露无法对涉案宾馆进行实际掌控和经营。王露为此提交：1、涉案宾馆消防安全检查合格证，载明：“场所名称：市中区一周快捷商务宾馆消防安全负责人：尚万民使用面积：1910.38平方米使用情况：北楼地上一、二层；南楼地上一、二、三层”；2、房屋租赁合同一份，载明：“出租方（甲方）：中信银行股份有限公司济南分行承租方（乙方）：一周快捷商务宾馆负责人：尚万民第一条租赁面积与用途1、房屋坐落：经二路250号甲方租给乙方作宾馆使用，建筑面积为2000平方米。2、乙方租赁期间，不得随意转租、改变租赁用途、更换租赁地点……第二条租赁期限1、租赁期自2011年1月1日起至2015年12月31日止，租赁期为伍年……”。
尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰同意解除宾馆转让协议，但主张：1、宾馆的营业执照、特种行业许可证、卫生许可证、消防安全检查合格证等在宾馆前台墙面处悬挂，王露在签订转让协议之初就知晓消防安全检查合格证载明的使用面积少于转让协议使用面积的情况；2、本案系宾馆转让纠纷，与租赁合同中约定的不能转租问题无关；3、对王露提出双方未进行交接的陈述不予认可，称王露于2013年3月27日到过涉案宾馆，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰将设备、设施清点后交与王露，相关证照悬挂于宾馆内墙上，已向王露出示。尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰对此未提交相应证据予以证实。尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰同时认为根据上述协议第四条的约定，双方在宾馆设施设备清点交接完毕后，王露向尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰支付转让费首付款50万元，既然王露已支付该50万元，说明双方已完成交接工作。尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰提交律师函及特快专递查询单（附回执）一份，该律师函主要内容为，山东圣义律师事务所律师安业函告王露，前述协议系由双方自愿签订，王露不办理相关手续的行为违反合同约定，限王露于三日内办理手续变更，逾期视为王露不履行合同，尚万民将依法解除合同，收取的定金不予退还，并由王露赔偿损失。尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰称其于2013年5月14日将该律师函以特快专递方式送达王露，回执单上收件人处签字模糊难以辨认，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰称“看不清楚”。王露对尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰陈述的交接过程不予认可，称其在签订转让协议前并不了解消防知识，签订转让协议时也未核实消防安全检查合格证载明的实际使用面积，王露同时主张根据相关法律规定，个体工商户如变更经营者，应注销原营业执照后重新办理，而非仅变更经营者，因尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰未进行注销，因此双方无法实际履行上述协议。王露同时表示其未收到上述律师函，回执上的签字并非王露书写。
就中信银行股份有限公司济南分行是否同意转租涉案房屋问题，王露称其未询问过上述银行，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰称其询问该银行时，该银行答复不同意将涉案房屋进行转租。
尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰称王露于2013年3月27日至2013年4月18日期间经营涉案宾馆，王露于2013年4月19日离开宾馆，故主张双方于2013年4月19日解除上述宾馆转让协议，并主张王露：1、返还上述期间的经营收入71505元，提交以下证据：（1）收费存根及收费汇总表，显示2013年3月27日至2013年4月18日收入为67715元，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰称该款项系客人直接入住宾馆时交纳的住宿费，但称没有证据证实该费用由反诉被告王露收取；（2）网上团购收款凭证，显示“2013／4／1515：33：31李善杰收款1020.80元”，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰称该款项系涉案宾馆推出团购活动后，客人通过团购网站“窝窝团”交纳的住宿费，上述凭证由该网站打印提供，对该证据来源，其未提交证据予以证实，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰同时称团购经营收入总额为3790元，但除上述收款凭证外，未提交其他证据。2、赔偿经济损失1万元，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰主张王露于2013年4月19日离开宾馆后至2013年4月25日，涉案宾馆处于无人经营状态，因此估算经济损失为1万元，对此未提交相应证据。
王露对尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰提交的上述证据真实性有异议，对尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰的主张不予认可。王露称现有证据不能证实其在2013年3月27日至2013年4月18日期间实际经营涉案宾馆并收取了住宿费用，不同意尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰提出的赔偿经济损失1万元的主张。
另，本案审理过程中，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰放弃要求王露支付房租41667元、水费1404元、电费13585元、网费1299元、税费4717元的诉讼请求。
原审法院认为，双方当事人签订的宾馆转让协议系双方当事人真实意思的表示，合同内容未违反法律、法规强制性规定，合同合法有效。现双方当事人均主张解除宾馆转让协议，但双方对解除日期存有争议。尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰自认上述协议自2013年4月19日解除，王露主张自签订之日即2013年3月27日起解除。根据法律规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事项承担举证责任。现双方当事人均认可上述协议已经解除，王露主张的解除日期早于尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰主张的日期，故应由王露对其主张进行举证。现王露未提供证据证明双方系通过协商方式解除合同，亦未提供证据证明其行使了解除权，通知尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰解除上述协议，故王露应承担举证不能的法律后果。在王露无证据证实其所主张的协议解除日期的情况下，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰认可合同自2013年4月19日解除，原审法院对此予以确认。
关于尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰是否应向王露返还转让款的问题，原审法院认为，涉案宾馆经营形式为个体工商户，对该性质的经营主体工商登记注册及变更问题，我国《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。《个体工商户登记管理办法》第十四条规定：“申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注册登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家工商行政管理总局规定提交的其他文件。本案尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰转让宾馆的行为性质是变更宾馆经营者，现一方面涉案宾馆经营者仍为被告之一尚万民，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰未能举证证实已办理完毕注销登记手续；另一方面，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰与涉案宾馆所使用房屋的房主明确约定，不得将房屋进行转租，且尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰陈述房屋所有权人明确表示不同意转租涉案房屋，那么新的经营者即王露重新申请办理注册登记时就无法提供经营场所使用证明，不可能完成工商注册登记。综上，由于尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰无法将涉案宾馆使用的房屋转租给王露，王露不能重新办理营业执照，双方当事人之间的宾馆转让合同不能完全履行。上述宾馆转让协议中约定“如果因为证件不能过户，导致乙方不能接手经营，则甲方应退还乙方支付的所有转让费”，结合前述分析，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰应返还王露支付的转让款50万元。关于王露主张的上述宾馆消防安全检查合格证记载面积小于转让协议载明的使用面积，致使王露不能依法经营涉案宾馆，对此原审法院认为，宾馆作为公众聚集场所，有权机关为其办理消防安全检查合格证，说明其经营场所具备了消防安全条件。本案中，在消防安全检查合格证限定的使用场所范围内可以进行宾馆经营，且根据前述分析，双方当事人不能履行转让协议的根本原因是王露不能成为涉案房屋的使用权人，因此，王露提出的该项主张并非导致合同目的不能实现的理由。
尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰提出与王露已完成涉案宾馆交接手续，故不应返还转让款，对此原审法院认为，虽然宾馆转让协议载明“双方在宾馆设施设备清点交接完毕后，乙方向甲方支付转让费首付款”，但是否完成交接工作应以双方签署的交接单或确认单为准，而不能简单机械的推论出王露支付了首付款即意味着双方已对宾馆设施设备清点交接完毕。另外，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰主张向王露交寄了律师函，但其提交的查询单及回执无法证实已送达至王露，不能证实律师函中所述内容得到了王露的认可。因此，对尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰的抗辩意见，原审法院不予采信。
尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰未返还转让款的行为，给王露造成一定的利息损失，该损失应以王露已支付的转让款50万元为基数，自上述宾馆转让协议解除之日即2013年4月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，故对王露主张的利息损失，原审法院予以部分支持，对其请求按照上述计算标准超出的部分，原审法院不予支持。
关于尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰提出的要求王露返还经营收入及赔偿经济损失的主张，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰未能提交证据证实与王露已就宾馆经营完成交接，且没有提交有效证据证实其主张的费用由王露收取。故尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰的反诉请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王露与尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰于2013年3月27日签订的《宾馆转让协议》于2013年4月19日解除；二、尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰于判决生效之日起10日内返还王露转让款50万元；三、尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰于判决生效之日起10日内赔偿王露经济损失，以50万元为基础，自2013年4月19日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；四、驳回反诉原告尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由王露负担200元，尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰负担8700元；反诉案件受理费1592元，由反诉原告尚万民、赵广灿、王凯珍、任振杰负担。
上诉人尚万民不服原审判决上诉称，一、原审法院无视王露没有按照合同约定履行义务的事实，属于认定事实错误。双方于2013年3月27日签订《宾馆转让合同》后，我随后将宾馆交给王露，其经营自2013年3月27日起至2013年4月18日止。证据有1、宾馆转让合同第四款第一条载明“甲乙双方在宾馆设施设备清点交接完毕后，乙方向甲方支付首付款五十万元（作为定金）”。2、团购网站交易记录，该记录显示团购网站曾向王露打款，证明王露2013年3月27日至2013年4月18日期间曾在团购网站进行涉案宾馆住宿团购经营活动。3、山东圣义律师事务所律师函，能证明王露2013年3月27日至2013年4月18日期间一直经营涉案酒店且随后私自脱离酒店，不履行《宾馆转让协议》约定。签订转让协议后我积极履行协议约定的各项义务，而王露在没有通知我的情况下脱离酒店经营，给我造成较大损失。
王露要求解除协议的理由是“被告的宾馆没有完整的消防手续，且与原房东签订的合同未同意其转租，不能过户等”。王露在起诉状中陈述该理由时是“现了解到”，但在开庭中并没有提供证据证明其了解到的所谓事实是客观真实的，客观事实是房东同意转租，但王露一直不与我一同找房东办理转租事宜，宾馆已办理好了大部分消防手续，且取得经营证书多年，仅几间房屋消防手续正在办理中，且完全可以办理的了，不会影响正常经营。
原审法院判决认定我应当返还王露转让款的理由是房屋不能转租，且认为我说房屋所有人不同意转租涉案房屋不属实，本案开庭多次，我均称房东同意转租，即使有个别地方个别陈述了此话，也应当纵观全局，不能依据口误作出判断。
王露要求解除合同的理由是经营场所不具备消防条件，原审法院既然已认定宾馆经营场所具备了消防安全条件，就说明王露是在找借口不想继续履行转让合同，属王露违约。
二、原审适用法律不当。王露支付的50万元在《宾馆转让合同》中明确为定金，因是王露违约，所以定金不应退还。
三、原审法院无视一般交易习惯、违背双方约定及日常生活经营，也没有严格运用证据规则。1、宾馆转让协议载明“双方在宾馆设施设备清点交接完毕后，乙方向甲方支付转让费首付款（作为定金）”，依据日常生活经验，甲、乙双方均非专业的法律人，双方清点交接完成，没有签署交接清单是完全可能的，王露是完全行为能力人，其不可能在我不交接宾馆设施设备的情况下便给打款，王露支付了首付款，足以证明双方完成了交接工作，因此，原审认为是否完成交接工作应以双方签署的交接单或确认单为准，是简单机械的适用法律、缺乏日常生活经验判案，是错误的。2、原审法院对我提交的律师函的证明效力认定有误。原审法院未认定律师函送达给王露，不能证实律师函的内容得到了王露的认可而未采信是错误的。律师函加盖了律师所的公章，具有公信力，其内容不必由王露认可确认，对其内容是否真实，原审法院完全可以传唤出具律师函的律师，进行审查认定，但原审法院并没有对律师函内容的真实性进行审查，未严格运用证据规则判案，是错误的。综上请求：1、撤销原审判决，改判王露返还经营收入71505元，赔偿经济损失1万元，支付垫付的房租41667元、水费1404元，电费13585元，网费1299元，税费4747元，另外50元万定金不应退还；2、一、二审诉讼费由王露承担。
被上诉人王露答辩称，我有证据证实是尚万民违约，双方没有办理交接手续，我未实际接收该房屋，我没有收到任何款项，尚万民在原审中认可2013年3月27日至4月18日收到了打入的款项，能证实尚万民一直在实际经营。房屋没有经过原房主同意，所以无法办理变更，尚万民违反了合同约定，营业执照还登记在其名下。另，鉴于尚万民的上诉请求中支付垫付的房租41667元、水费1404元，电费13585元，网费1299元，税费4747元，其在原审诉讼期间已当庭放弃，不属二审审理范围。
三原审被告赵广灿、王凯珍、任振杰陈述称，同意尚万民的上诉理由。
经审理认定，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人签订的宾馆转让协议合法有效。现双方当事人均同意解除，原审法院判决予以解除正确。
本案争议的焦点问题有二，一是尚万民是否将涉案宾馆及其设备交付给王露，王露是否已对宾馆进行经营。双方当事人虽然在《宾馆转让协议》中约定尚万民在宾馆设施设备清点交接完毕后，王露向尚万民支付转让费首付款50万元。但在上述合同中第八条就交接条款一项中未填写交接的具体时间，尚万民也没有提供证据证实就整个宾馆的设施设备、水电等进行了清点交接，故不能仅凭王露支付了50万元转让费即简单地推定尚万民已经将涉案宾馆及其设备交付给王露，同时尚万民也不能提供证据证实王露对宾馆进行了经营。所以，尚万民称其已将涉案宾馆交付、王露已实际经营，应由王露返还其经营收入71505元、赔偿经济损失1万元的上诉请求无事实依据。
二是王露交付的50万元是定金还是宾馆转让费，尚万民是否应予返还。根据双方当事人签订的《宾馆转让协议》第二条约定转让费总计90万元。第四条约定转让费分两次付清。第一次支付时间为双方在宾馆设施设备清点交接完毕后，王露向尚万民支付转让费首付款50万元（作为定金）；第二次支付时间为王露与房东重新签订房屋租赁合同后支付40万元。虽然在合同中首付款50万元之后有“作为定金”的字样，但结合涉案合同第二条、第四条、第七条内容能够认定双方仅对宾馆转让费进行了约定，并未对定金进行了约定，故王露交付的是宾馆转让费。
双方当事人签订的《宾馆转让协议》第七条约定，涉案宾馆的宾馆营业执照、特种行业许可证、卫生许可证、消防许可证、税务登记证等尚万民已经办理的相关证件应变更给王露，尚万民有义务为王露办理所有证件的变更手续，如果因为证件不能过户，导致王露不能接手经营，则尚万民应退还王露支付的所有转让费。涉案宾馆经营形式为个体工商户，双方是为变更经营者而签订的协议，参照我国《个体工商户条例》的相关规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，本案中涉案宾馆经营者仍为尚万民，其并未办理完毕注销登记手续，王露无法办理工商登记手续。另外，根据尚万民与涉案宾馆房主签订的房屋租赁合同的约定，在尚万民承租房屋期间不得随意转租，……如遇特殊情况必须书面向房主申请，征得房主同意并重新进行明确方可改变。现尚万民没有证据证实房主已经同意其对房屋进行转租，因此，王露作为新的经营者重新申请办理注册登记时就无法提供经营场所使用证明。综上，尚万民没有提供足以证实其已按双方签订的合同履行了自己的义务，致使合同无法继续履行，尚万民应承担违约责任，尚万民称王露交付的50万元是定金不应退还的上诉理由不符合合同的约定，本院不予采信。
另外，尚万民在二审调查期间补充的上诉请求中提出应由王露支付其垫付的房租41667元、水费1404元，电费13585元，网费1299元，税费4747元，其在原审诉讼中已经放弃了诉权并经原审法院准许，且在法定上诉期内并未对上述主张提出上诉，现在二审调查中再对此主张诉求，不属二审审查范围，本院不予审理。
综上，尚万民的上诉请求因证据不足，其理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10492元，由上诉人尚万民承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 刘 霞
代理审判员 魏希贵
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 张春环