浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1972号
上诉人(原审原告)：杭州晓行纺织有限公司。住所地：杭州市萧山区蜀山街道朝阳社区。
法定代表人：张柏强，经理。
委托代理人（特别授权代理）：刘学松，浙江王建军律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杭州汇浩源针织有限公司。住所地：杭州市萧山区衙前镇项漾村。
法定代表人：卫志芳。
被上诉人(原审被告)：方汉洪，男，1961年2月2日出生，汉族，住杭州。
委托代理人（特别授权代理）：方鸿根，男，1951年5月4日出生，汉族，住杭州市萧山区，系方汉洪之兄。
被上诉人(原审被告)：邬观水，男，1956年6月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上诉人杭州晓行纺织有限公司（以下简称晓行公司）为与被上诉人杭州汇浩源针织有限公司（以下简称汇浩源公司）、方汉洪、邬观水保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初13068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月24日，童永榕向晓行公司出具借条，汇浩源公司、方汉洪、邬观水、杭州市萧山区笑笑幼儿教育集团（以下简称笑笑集团）向晓行公司出具还款保证承诺，约定：童永榕向晓行公司借款500万元，款项汇入笑笑集团的银行账户视为本人收到，借款于2014年8月15日前归还，月利率2%；逾期不还，对未还款项按日千分之一另行支付违约金。汇浩源公司、方汉洪、邬观水、笑笑集团对借款提供连带责任保证。同日，晓行公司向笑笑集团汇款500万元。借款期限届满，童永榕未能还本付息。2014年10月，晓行公司向原审法院起诉要求童永榕返还借款并支付相应的利息、违约金，要求汇浩源公司、方汉洪、邬观水、笑笑集团承担连带责任。2014年11月28日，杭州市公安局萧山区分局对童永榕涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。2014年12月21日，原审法院作出（2014）杭萧商初字第4312-2号民事裁定书，裁定驳回晓行公司的起诉。2015年12月2日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑初字第154号刑事判决书，认定童永榕犯集资诈骗罪和合同诈骗罪；其中犯罪事实部分认定，童永榕向晓行公司非法集资500万元，造成晓行公司实际经济损失425万元。2016年8月22日，晓行公司再次向原审法院起诉，要求判如所请。
原审法院审理认为：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案为保证合同纠纷，晓行公司起诉要求保证人汇浩源公司、方汉洪、邬观水承担民事责任，属于人民法院受理民事诉讼的范围。晓行公司与童永榕之间的借款关系，经生效刑事判决认定为童永榕集资诈骗犯罪事实的一部分，违反了国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为无效。主合同无效，保证合同亦无效。晓行公司在原审法院依法释明合同效力，告知可以变更诉讼请求后，仍主张保证合同有效，坚持原来的诉讼请求及理由，其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。汇浩源公司、方汉洪、邬观水认为本案应当驳回起诉的理由不能成立，亦不予支持。汇浩源公司、邬观水经传票传唤，无正当理由未到庭，依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决：驳回晓行公司的全部诉讼请求。案件受理费64814元，由晓行公司负担。
宣判后，晓行公司不服，向本院提起上诉称：晓行公司与案外人童永榕之间存在民间借贷关系，童永榕因经营所需，于2014年6月24日晓行公司借款500万元，并出具借条。借款时约定借款于2014年8月15日前归还，借款期间的利息按月息2％计算，逾期还款需另行支付未还款项日息千分之一作为违约金等事项。汇浩源公司、方汉洪、邬观水为该笔借款提供保证担保，出具书面还款保证承诺。晓行公司于2014年6月24日将前述借款本金500万元汇至借款人指定的收款账户(账号19×××71，户名杭州市萧山区笑笑幼儿教育集团，开户行为中国农业银行萧山支行)，实际交付借款。借款到期后，借款人未能如期还款付息，各保证人也未履行保证责任。晓行公司曾于2014年10月21日向原审法院提起诉讼，后因借款人涉嫌非法吸收公众存款罪，相关债务纠纷需移送公安机关处理，原审法院于2014年12月11日裁定驳回晓行公司的起诉。晓行公司在2016年8月22日以汇浩源公司、方汉洪、邬观水为被告向原审人民法院提起诉讼，诉请判令汇浩源公司、方汉洪、邬观水归还借款及支付利息、逾期还款违约金。原审法院在2017年2月17日做出判决，判决驳回晓行公司的全部诉讼请求。晓行公司认为原审判决适用法律错误，应予改判或重审。理由如下：一、原审法院认为晓行公司和童永榕之间的民间借贷关系因童永榕犯罪而无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第8条，借款人的借贷行为经判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。因此晓行公司认为，原审法院在借款合同效力的认定上适用法律错误。二、原审案件不涉及晓行公司和童永榕之间的借贷关系，仅涉及晓行公司和三被上诉之间的担保关系。童永榕被判决认定犯罪，并不涉及晓行公司、汇浩源公司、方汉洪、邬观水之间的担保法律关系，不应影响汇浩源公司、方汉洪、邬观水依法承担其相应的担保责任。三、原审法院适用第五十八条驳回晓行公司的诉讼请求，系适用法律不当。合同法第五十八条表述为“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该条规定，即使晓行公司与童永榕、汇浩源公司、方汉洪、邬观水之间的借款合同、保证担保合同均系无效合同，童永榕、汇浩源公司、方汉洪、邬观水仍然要向晓行公司承担返还责任、赔偿损失责任。而原审法院却依照该条驳回晓行公司的诉讼请求，系错误适用法律。四、原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条第一款判决驳回晓行公司的诉讼请求，系适用法律错误。该规定三十五条条文全文表述为“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”，该条是对举证期限的规定，无关于案涉法律关系效力的认定。五、从司法实践的角度出发，民间借贷案件中，在第三人提供担保的情形下，借款人的借款行为涉嫌犯罪或被生效判决认定犯罪之后，出借人仍然可以就借款本金、利息、违约金等的清偿或支付对担保人提起民事诉讼，其诉请通常要求担保人清偿借款人不能清偿的全部债务。各地人民法院判决虽存在差异，或判决担保人承担债务人不能清偿债务部分的三分之一(也存在低于三分之一的情况)，或判决担保人对借款人不能清偿的全部债务承担清偿责任，或认定担保人无过错而不承担清偿责任，晓行公司在提起上诉时附两份生效民事裁定书、一份民事判决书供参考(2016最高法民申458号、2016最高法民申425号、2016浙01**民初5168号)。但原审判决在错误认定合同效力且未认定担保人无过错的情形下，判决驳回晓行公司的诉讼请求，于法无据。请求依法改判支持一审对晓行公司的诉讼请求或发回重审。
被上诉人方汉洪、汇浩源公司共同答辩称：方汉洪、汇浩源公司向一审法院提交的《民事答辩状》中主要意见是两条：一、涉讼500万元借款已被生效裁判认定为“集资诈骗”，该款的纠纷依法不属于萧山区人民法院受理民事诉讼的范围。二、晓行公司在省高院(2016)浙刑终53《刑事裁定书》未被依法撤销前，再以相同的案件事实提起民事诉讼，显然属于程序违法。根据以上两点，本案的审理不涉及案件实体，只涉到诉讼程序。因此，一审庭审中，方汉洪、汇浩源公司就有关案件实体问题拒绝发表意见，并坚持认为本案不属于萧山区人民法院受理民事诉讼的范围，请求一审法院依法驳回晓行公司在一审的起诉。如果一审法院能放下架子，采纳方汉洪、汇浩源公司意见，依法驳回晓行公司在一审的起诉，而不是“驳回全部诉讼请求”的话，也许晓行公司就没有理由再上诉了。因为“驳回起诉”是诉讼程序问题，而“驳回全部诉讼请求”是案件实体问题，两者不同。方汉洪、汇浩源公司认为，无论晓行公司的起诉，还是上诉的理由始终是不成立的，理由如下：一、借款人犯罪，对应的出借人可以提起民事诉讼，但本案获资人童永榕被认定为“集资诈骗”罪，故涉案款项纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院在判决书中所指的借款人犯罪，是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第八条中所规定的“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”这里指犯什么罪?首先要搞清楚。为此，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三十七条规定“法院在审理中，发现借贷行为涉嫌非法集资、非法吸收公众存款、贩毒、洗钱等犯罪，或者当事人一方主张涉嫌犯罪，要求移送的，依照最高人民法院《关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释[1998]7号)第十条、第十一条、第十二条的规定根据具体情况分别处理”。在该条规定中可以看出“非法集资、非法吸收公众存款”不属于“借款人犯罪”，只有将所获资金用于贩毒，洗钱等犯罪的，才属于“借款人犯罪”。而借款人犯罪与出借人无牵连，双方的借款属于民间借贷纠纷。但本案涉案款项的获资人童永榕现被杭州市中级人民法院(2015)浙杭刑初字第154《刑事判决书》和省高院(2016)浙刑终字第53号《刑事裁定书》认定为“集资诈骗，合同诈骗”罪。因此，童永榕不属于借款人而是“非法集资”。晓行公司就变成了“非法投资人”而不是“出借人”，晓行公司的投资行为违法。而审理“非法集资”案件适用的是《公司法》、《刑法》、《刑事诉讼法》，涉案款不属于人民法院受理民事诉讼的范围。所以，借款人犯罪，对应的出借人可以提起民事诉讼，但本案获资人童永榕被认定为“集资诈骗”罪，故涉案款项纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围。二、(2015)浙杭刑初字第154号《刑事判决书》附表1《被告人童永榕集资诈骗犯罪数额一览表》中，晓行公司被列为第144号被害人及金额，更加说明本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。晓行公司于2014年10月21日第一次向萧山区人民法院起诉，案号为(2014)杭萧商初字第4312号，被该院(2014)杭萧商初字第4312—2号《民事裁定书》驳回其起诉，并将诉讼材料移送杭州市公安局萧山区分局侦查处理。晓行公司第一次起诉借款金额为500万元；但经侦查核实，童永榕已归还75万元，尚欠425万元，并在“一览表”中有明确记载【(2015)浙杭刑初字第154号《刑事判决书》第37页)】。尚欠晓行公司的425万元，不是没有了，而是相关机关会通过追赃退赔给晓行公司。
被上诉人邬观水未提交书面答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据生效刑事裁判认定之内容，晓行公司与案外人童永榕之间的案渉借款事实属于童永榕集资诈骗犯罪事实的一部分，鉴于刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚意味着该犯罪行为系为法律所禁止，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，案涉借款合同关系因违反法律的强制性规定而应认定无效。依照《中华人民共和国担保法》第五条之规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保无效”，故晓行公司与汇浩源公司、方汉洪、邬观水之间基于案渉借款合同关系而设立的担保合同关系亦随之无效。现原审法院已向晓行公司依法释明基于合同效力问题是否变更诉讼请求，而晓行公司对其自身基于合同有效而主张的诉讼请求仍未予变更，故原审判决不予支持晓行公司基于合同有效情形下的诉讼请求并无不当；但晓行公司仍可基于合同无效情形下的过错赔偿责任纠纷另行起诉。综上所述，晓行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理64814元，由杭州晓行纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 剑
审 判 员 程雪原
代理审判员 张 蕊
二〇一七年八月三十一日
本
书 记 员 金佳惠