广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第523号
上诉人（原审被告、反诉被告）：万加曼。
委托代理人：肖响华，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：戴立春，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄伟强，系东莞市虎门强辉化工材料贸易部的经营者。
委托代理人：何素文，广东格雷兄弟律师事务所律师。
委托代理人：杨月彬，广东格雷兄弟律师事务所律师。
原审第三人：冯文晶。
上诉人万加曼因与被上诉人黄伟强、原审第三人冯文晶合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
万加曼因本案于2014年1月21日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除万加曼与黄伟强于2009年2月23日签订的《股份转让协议书》；2.黄伟强退还万加曼财产份额2000000元；3.黄伟强承担违约责任，赔偿万加曼损失500000元。在原审第一次庭审法庭调查终结前，万加曼变更其上述诉讼请求为：1.确认万加曼与黄伟强的合伙关系于2013年10月10日解除；2.黄伟强向万加曼支付财产份额947170.08元；3.黄伟强赔偿万加曼损失678456元。黄伟强反诉请求判令：万加曼退还擅自挪用的经营资金2485527.09元给东莞市强辉化工贸易部。后原审庭审中，黄伟强变更诉讼请求为：万加曼退还擅自挪用经营资金1472291元给东莞市强辉化工材料贸易部。
原审法院经审理查明：东莞市虎门强辉化工材料贸易部（下称强辉贸易部）是一家成立于2000年6月6日的个体工商户，经营者为黄伟强，经营范围为销售化工原料（不含危险化学品）、建筑材料（不含危险化学品）、铜材、器械设备。2009年2月23日，万加曼与黄伟强签订一份《股份转让协议书》，约定：由黄伟强将强辉贸易部30%的份额以600000元的价格转让给万加曼，转让后，万加曼享有3成股权，黄伟强享有7成股权；公司财务独立，双方共同监督；禁止乙方（即万加曼）参与经营与本公司竞争的业务或持竞争对手股份，不得从事损害本公司利益的活动；本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接经济损失。协议签订后，万加曼于2009年2月19日支付了300000元，于2009年3月12日支付了300000元，并自2009年3月1日起开始与黄伟强的合伙关系。期间，万加曼的女儿冯文晶担任强辉贸易部的出纳一职，负责财务工作。2013年10月10日，冯文晶将强辉贸易部的出纳工作移交给黄敏琪，双方签订一份《出纳工作交接书》，确认：移交原出纳员冯文晶，因工作调动，财务处已决定将出纳工作移交给黄敏琪接管，现办理如下交接：一、交接日期：2013年10月10日；二、具体业务的移交：1.库存数量：9月30日止，56525.48Kg，实存相符；2.库存金额：756120.63元，经核对无误；3.银行存款余额（对公兴业22824.37元、对公中信447.01元、对公农行110.06元、现金账户兴业6732.7元、现金账户农行6530.66元），存款余额调节表核对相符；4.2013年9月30日止应收货款总金额为3909713.3元，2013年10月应收货款为2339733.08元；5.2013年10月10日止应付货款：奥美凯97661.55元、洛克伍德1000000元、叶先生（帆）85665.5元、高先生11915.6元、万女士500000元；三、移交的会计凭证、账簿、文件：1.本年度现金日记账一本；2.本年度银行存款日记账二本；3.空白现金支票6张；4.产品进销存账本一本；四、印鉴：1.强辉贸易部财务印章一套；2.现金银行卡两张（兴业银行和农业银行）；五、交接前后工作责任的划分：2013年10月10日前的出纳责任事项由冯文晶负责，2013年10月11日起的出纳工作由黄敏琪负责，以上移交事项均经交接双方认定无误。
诉讼期间，黄伟强申请就如下事项进行审计：1.对《现金日记账》中显示的涉及“曼拿”、“万加曼拿”、“万加曼借”、“曼借”的现金数额进行会计审计；2.对《现金日记账》中显示的涉及“老板拿”、“百拿”、“琪拿”、“黄敏琪拿”、“琪琪拿”、“婷拿”、“黄敏婷拿”、“黄旭培拿”的现金数额进行审计；3.对《银行存款日记账》与《现金日记账》的记录对比，差异情况进行会计审计。原审法院依法委托广东中诚安泰会计师事务所有限公司进行审计，该审计机构于2014年9月4日作出《东莞市虎门强辉化工材料贸易部司法鉴定专项审计报告》，内容有：1.依据《现金日记账》，涉及“曼拿”、“万加曼拿”、“万加曼借”、“曼借”的数额为898161.92元；2.依据《现金日记账》，涉及“老板拿”、“百拿”、“琪拿”、“黄敏琪拿”、“琪琪拿”、“婷拿”、“黄敏婷拿”、“黄旭培拿”的数额1907742.34元；3.依据《银行存款日记账》、银行对账单、《现金日记账》及《现金支出明细表》（内账），剩余提现差异金额1472291元未见任何记录，而强辉贸易部又无法提供相关支出凭证，故无法判断未记录的差异金额1472291元现金的去向。庭审中，黄伟强主张其所支取的1907742.34元中有310786元并非个人分得利润，而是用作强辉贸易部的支出，包括：1.2009年3月18日记载为“老板用”的10000元；2.2010年12月16日记载为“新仓库付泥水工费用”的7000元；3.2011年3月24日记载为“徐章四拿（老板）”的20000元；4.2011年5月27日记载为“老板转账黄洪标”的18500元；5.2011年8月23日记载为“付徐章四”的10000元；6.2011年8月24日记载为“付徐章四”的5000元；7.2011年8月24日记载为“付徐章四”的5000元；8.2011年9月3日记载为“付徐章四”的10000元；9.2012年6月11日记载为“老板（转账贵阳赵文利）”的10848元；10.2012年9月24日记载为“老板拿”的100000元；11.2012年10月31日记载为“老板付购房首期”的60000元；12.2012年10月31日记载为“转存老板农行账户（购楼付首期款）”的20000元；13.2012年10月31日记载为“转存老板农行账户（购楼付首期款）”的20000元；14.2012年12月29日记载为“老板买酒”的10080元；15.2013年3月2日记载为“老板付酒钱”的1008元；16.2013年4月23日记载为“购黄酒”的3350元。
庭审中，双方一致确认如下事实：1.黄伟强与万加曼的合伙关系于2013年10月10日终止，强辉贸易部自合伙关系终止之日起已由黄伟强实际承接经营；2.2013年10月10日合伙关系终止时，强辉贸易部包含未收货款在内的净资产为3132236.08元（根据《出纳工作交接书》确定的3007236.08元＋车牌号为粤S×××××及车牌号为粤S×××××的车辆（价值125000元））。
原审认定以上事实的证据有：股份转让协议书、转账凭证、出纳工作交接书、个体户机读档案登记资料、邮件往来、机动车行驶证、司法鉴定专项审计报告和原审庭审笔录。
原审法院认为：本案是合伙协议纠纷。万加曼与黄伟强签订的《股份转让协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效之协议。万加曼与黄伟强之间成立民事合伙法律关系，应受《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法通则》等相关法律法规的调整。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳、分析如下：
一、关于黄伟强应向万加曼支付的财产份额的问题。
双方对于合伙终止时间为2013年10月10日没有异议，对此，原审法院予以确认。根据《出纳工作交接书》及双方的陈述，合伙终止时强辉贸易部的资产（包含债权及车辆在内）为3132236.08元，按照3：7的比例，万加曼应分得939670.82元，黄伟强应分得2192565.26元。现强辉贸易部已由黄伟强实际承接，故应由黄伟强按照上述比例向万加曼支付资产对价。
根据审计报告，在2009年3月1日至2013年10月10日期间，万加曼支取的款项为898161.92元，黄伟强支取的款项为1907742.34元，合计2805904.26元。黄伟强主张以其名义所支取的1907742.34元中有310786元并非其所分得的利润，而是用作强辉贸易部的开支。对此原审法院认为，首先，针对2012年9月24日记载为“老板拿”的100000元、2012年10月31日记载为“老板付购房首期”的60000元、2012年10月31日记载为“转存老板农行账户（购楼付首期款）”的20000元以及2012年10月31日记载为“转存老板农行账户（购楼付首期款）”的20000元等四笔合计200000元的款项，冯文晶于庭审中确认该四笔款项确实用于支付强辉贸易部员工徐章四的购房首期款，冯文晶也将该四笔款项列为强辉贸易部的日常支出部分，徐章四本人亦确认该200000元是强辉贸易部向其发放的奖金，已用作支付购房首期款，因此，原审法院依法采信黄伟强的主张，认定该四笔款项合计200000元并非黄伟强所分得的利润，而是用作强辉贸易部的开支；其次，针对黄伟强主张的其他12笔款项，黄伟强在支取上述款项时，并无提供相关的原始凭证用作记账，虽然账册上有相应的“摘要”，但该“摘要”是根据黄伟强的陈述所记录，故该“摘要”不足以证明款项用作强辉贸易部的开支，且冯文晶亦表示不清楚该12笔款项的实际用途。因此，黄伟强主张其所支取的其他12笔款项合计110786元实际用于强辉贸易部的开支，缺乏证据证明，依法不予采信。综上可以认定，扣除其中200000元款项属于强辉贸易部的开支外，黄伟强支取的款项为1707742.34元（1907742.34元-200000元），而万加曼支取的款项为898161.92元，双方合计支取的款项为2605904.26元。按照3：7的利润分配比例，万加曼应分得利润781771.28元，黄伟强应分得利润1824132.98元。而实际上，万加曼支取了898161.92元，黄伟强支取了1707742.34元，万加曼在合伙期间超出比例所支取利润为116390.64元（898161.92元-781771.28元）。
综上，鉴于万加曼于合伙期间多支取的利润116390.64元，黄伟强主张在分割财产份额时予以相应的扣减有理，依法予以支持。扣减其多支取的利润116390.34元后，黄伟强尚应支付万加曼的财产份额款项为823280.18元（939670.82元-116390.64元）。
二、关于黄伟强应否赔偿万加曼损失678456元的问题。
万加曼以黄伟强威逼其移交出纳工作、退出经营管理，并隐匿强辉贸易部内部账册及原始凭证，将强辉贸易部老客户挖走自营为由要求黄伟强赔偿损失678456元。对此，原审法院认为，首先，根据《出纳工作交接书》，出纳工作由冯文晶移交给黄敏琪，是基于工作调动的原因。万加曼并无证据证明黄伟强存在“威逼移交”的行为，更无证据证明该“威逼移交”的行为导致万加曼已完全丧失了对强辉贸易部进行相关管理或监督的可能。其次，在合伙终止前，强辉贸易部的出纳是万加曼的女儿冯文晶，万加曼并无证据证明黄伟强存在隐匿强辉贸易部内部账册及原始凭证的行为。再次，强辉贸易部虽曾向其客户发出关于变更交易主体的通知，但该通知均系在2014年1月至3月期间所发出，即当时双方的合伙关系早已终止。因此，万加曼以此为由要求赔偿其损失，依据不足，不予支持。
三、关于万加曼是否存在挪用经营资金的行为。
审计机构依据《银行存款日记账》、银行对账单、《现金日记账》，认为剩余提现差异金额1472291元未见任何记录，且无法提供相关支出凭证，故无法判断未记录的差异金额1472291元现金的去向。虽然如此，但黄伟强并无证据证明该差异金额系万加曼所挪用，或系万加曼指使、授意他人所挪用，因此，黄伟强以万加曼存在挪用经营资金行为为由要求其退还经营资金，缺乏依据，依法予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第55条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2014年10月10日判决：一、确认万加曼与黄伟强的合伙关系于2013年10月10日终止；二、黄伟强应于判决发生法律效力之日起五日内向万加曼支付财产份额款项823280.18元；三、驳回万加曼的其他诉讼请求；四、驳回黄伟强的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费19363元、保全费5000元，合计24363元，由万加曼承担11968元，由黄伟强承担12395元；反诉受理费9025元，全部由黄伟强承担；司法审计费58454元，由万加曼、黄伟强各承担一半，即29227元，该司法审计费已由黄伟强预交，万加曼应自本判决发生法律效力之日起五日内迳付29227元给黄伟强。
万加曼不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黄伟强以其女儿黄敏婷、黄敏琪的名义于2013年4月10日在虎门镇注册登记了东莞市东岐化工材料贸易有限公司，该公司与强辉贸易部的经营范围相同，黄伟强在2013年9月24日将强辉贸易部的老客户奥美凯（苏州）聚合物有限公司的业务转移到其自营的东莞市东岐化工材料贸易有限公司。二、黄伟强于2014年10月10日威逼万加曼的女儿冯文晶移交出纳工作，致使强辉贸易部完全由黄伟强一人控制，从而使万加曼事实上已被强行退伙，此点有如下事实予以证明：1.《出纳工作交接书》可证明，冯文晶于2013年10月10日将全部出纳工作移交给黄伟强的女儿黄敏琪，致使强辉贸易部完全由黄伟强一人控制；2.黄伟强在原审确认双方于2013年10月10日终止合伙协议，而当日是冯文晶将出纳工作移交给黄敏婷，按常识可知，黄伟强的这一确认等于自认了将出纳工作移交给黄敏琪意味着万加曼在事实上已被黄伟强强行退伙；3.强辉贸易部一直处于高盈利状态，万加曼每月可分红28269元，如此高的回报率，无论从常理还是法理上推断，万加曼不可能自动自愿提出退伙，相反只能认定为被逼退伙；4.万加曼提供的录音能证明其被逼退伙一事，在录音中，双方就赔偿问题进行了交涉，万加曼被逼退伙。三、如第一、二点所述，黄伟强违约事实依据充分，则黄伟强应承担违约损害责任，赔偿万加曼预期可得利益损失，逾期可能利益损失计算公式为：万加曼每月可得净利润28269元（黄伟强确认的合伙期间的总利润5182651.51元／合伙月数55个月×30%）×24个月，即要求黄伟强赔偿24个月预期可得的利润。
黄伟强答辩称：一、黄伟强对于万加曼在2013年9月24日提供的电子邮件的三性不予认可。邮件中，交易双方东莞市东岐化工材料贸易有限公司、奥美凯（苏州）聚合物有限公司两者的业务往来与本案无关，该证据并不能证明黄伟强将强辉贸易部的老客户业务移转。二、万加曼没有证据证明黄伟强威逼冯文晶移交出纳工作并强迫万加曼退伙。冯文晶移交工作是基于工作调动原因，黄伟强否认对冯文晶进行威逼、胁迫。冯文晶办理出纳工作交接与黄伟强行使合伙人管理权没有必然联系。三、双方在原审庭审中共同确认合伙关系的终止时间为2013年10月10日，这是对本案合伙关系存续期间的财务审计截止时间的确认，并不意味着黄伟强威逼万加曼退伙。四、万加曼在起诉时认为冯文晶是代表万加曼参与合伙经营，但在黄伟强在原审提出反诉追究万加曼与冯文晶的责任时又主张冯文晶是合伙企业的出纳。五、黄伟强认为万加曼提供的录音证据未经其同意制作。该证据没有经过第三方公证，不具有法律效力，而且谈话内容仅能证明双方就解除合伙关系进行协商，并不能证明黄伟强威胁万加曼退伙。综上所述，万加曼以黄伟强将强辉贸易部老客户的业务移转，威逼冯文晶交出出纳工作并退出经营管理为由请求黄伟强向万加曼赔偿678456元没有事实与法律依据。另外，保全费与司法鉴定费用应当依据判决结果按比例分担，万加曼主张上述费用全部由黄伟强负担于法无据。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
另查明，万加曼提供的录音中内容有关黄伟强与冯文晶协商黄伟强与万加曼散伙补偿款项问题，未涉及双方散伙的原因。
又查明，东莞市东岐化工材料贸易有限公司的法定代表人为黄敏婷，登记股东为黄敏婷、黄敏琪。
再查明，在原审庭审中，万加曼、黄伟强均确认在庭审当时合伙体并未解散，但均同意将散伙时间定为2013年10月10日。冯文晶主张奥美凯（苏州）聚合物有限公司是强辉贸易部的供应商。万加曼提交的邮件显示，奥美凯（苏州）聚合物有限公司分别向东莞市东岐化工材料贸易有限公司、强辉贸易部发出销货要约。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，原审法院应当对万加曼的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院作如下分析：
一、万加曼主张黄伟强强迫冯文晶移交出纳工作，致使强辉贸易部由黄伟强一人控制，从而逼使万加曼退伙，黄伟强该行为构成违约，本院认为，首先，冯文晶签名确认的《出纳工作交接书》内注明工作交接的原因是“因工作调动”，该份证据仅能反映冯文晶移交出纳工作，并不能证明黄伟强存在威逼的行为；其次，录音仅能反映双方就散伙补偿款项协商，并未涉及散伙原因，并不能证明黄伟强胁迫万加曼退伙。最后，是否合伙是双方各自自由选择的权利，当发生合伙人难以继续参加合伙的事由，合伙人可退伙。即使万加曼主张黄伟强一人控制强辉贸易部属实，是否合伙仍取决万加曼，如万加曼选择合伙，其亦可对黄伟强侵害其合伙人权利的行为通过双方协商或法律途径解决。在原审诉讼时，合伙体并未解散，万加曼诉请解除合伙关系，即已表明其无意合伙的意愿。因此，万加曼的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。
二、万加曼主张黄伟强将强辉贸易部的老客户奥美凯（苏州）聚合物有限公司的业务转移到黄伟强自营的东莞市东岐化工材料贸易有限公司，构成违约，本院认为，首先，东莞市东岐化工材料贸易有限公司登记股东、法定代表人并非黄伟强；其次，万加曼所提供的强辉贸易部邮箱、邮件的真实性未经确认。再者，奥美凯（苏州）聚合物有限公司仅是强辉贸易部的供货商，并非强辉贸易部的产品购买方，即使奥美凯（苏州）聚合物有限公司与东莞市东岐化工材料贸易有限公司存在业务往来，并不会造成强辉贸易部损失。因此，万加曼的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。
综上，万加曼以黄伟强存在上述违约行为为由主张预期损失，缺乏依据，本院不予支持。
至于万加曼主张原审认定原审案件诉讼费用的问题，经审查，原审法院已按万加曼变更诉讼请求数额计算诉讼费，所认定的诉讼费数额无误，原审法院认定保全费、司法鉴定费承担比例亦无不当，本院予以维持。
综上所述，万加曼的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10585元，由万加曼承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
代理审判员 陈锦波
代理审判员 黎棣华
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 邓嘉荣
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
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