浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1513号
上诉人（原审被告）永诚财产保险股份有限公司浙江分公司。
负责人韩俐。
委托代理人陈玮。
被上诉人（原审原告）陈美玉。
委托代理人李继辉、沈婷。
被上诉人（原审被告）卢庆军。
被上诉人（原审被告）张小明。
卢庆军、张小明共同委托代理人卢永祥。
上诉人永诚财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈美玉、卢庆军、张小明机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年2月15日，卢庆军驾驶张小明名下的浙A×××××号小型轿车行驶至祥彭线瓶窑镇时，与陈美玉驾驶的电动自行车发生碰撞，造成陈美玉受伤的交通事故。经交警部门认定，卢庆军负事故全部责任，陈美玉无事故责任。陈美玉因本案交通事故受伤住院治疗41天。2013年经杭州求正司法鉴定所鉴定，陈美玉因交通事故受伤构成九级伤残，护理期限90天、营养期限90天；后经杭州明皓司法鉴定所鉴定，陈美玉目前遗留的颈部酸痛不适伴活动功能部分受限系伤病共存所致，不宜评定伤残等级，另误工期限为4个月左右。陈美玉损失医疗费70884.87元（其中，非医保用药费用16499元）、鉴定费1800元、车辆修理费270元、施救费50元、停车费10元。对于陈美玉的损失，卢庆军、保险公司分别支付过10000元。2014年6月28日陈美玉向原审法院起诉，请求判令卢庆军、张小明、保险公司赔付其损失247033.56元。一审庭审中，陈美玉变更了诉讼请求，主张损失医疗费71064.87元、误工费13584.70元、护理费9333元、住院伙食补助费1230元、营养费2700元、残疾赔偿金45421.20元、鉴定费1800元、交通费690元、车辆修理费270元、施救费50元、停车费10元、精神抚慰金3000元，共计149153.77元，请求判令卢庆军、张小明赔偿其上述损失，保险公司在保险责任限额范围内先行赔付。另查明：1、在事故发生前，陈美玉有较稳定的工作及相应收入；2、卢庆军系张小明雇佣的驾驶员；3、浙A×××××号小型轿车在保险公司投保有交强险和不计免赔商业三者险。
原审法院认为，本案交通事故，根据当事人的陈述及提供的有效证据，卢庆军负事故全部责任，陈美玉无事故责任。经核定，本案中陈美玉损失医疗费70884.87元、（其中，非医保用药费用16499元）、住院伙食补助费1230元、车辆修理费270元、施救费50元、停车费10元；误工费，结合陈美玉提交的相关证据，原审法院酌情支持9600元；护理费9333元，较为合理，原审法院予以支持；营养费2700元，原审法院予以支持；根据保险公司抗辩，鉴定费损失陈美玉自愿按交通事故致伤参与度计算为540元，原审法院予以支持；交通费，原审法院酌情支持600元；残疾赔偿金，杭州明皓司法鉴定所虽未评定伤残，但该所鉴定人出庭陈述表明在不考虑原因的情况下，并不否认杭州求正司法鉴定所关于陈美玉构成九级伤残的鉴定意见，且杭州明皓司法鉴定所鉴定意见也表明陈美玉目前遗留后果系伤病共存所致，因交通事故系遗留伤残后果的次要因素，故陈美玉自愿按交通事故致伤参与度主张45421.20元（37851元／年×20年×20%×30%），原审法院予以支持；精神损害抚慰金3000元，较为合理，原审法院予以支持。上述损失合计143639.07元，扣除被告卢庆军、保险公司分别支付的10000元，尚余123639.07元。鉴于鉴于浙A×××××号小型轿车在保险公司投保有交强险和不计免赔商业三者险，故上述损失123639.07元由保险公司在保险责任限额内赔付。需要说明的是，本案中总损失143639.07元中保险公司不予赔偿的部分仅为非医保用药费用6499元（非医保用药费用16499元，其中10000元优先在交强险中使用），该6499元费用应由张小明转承其雇员卢庆军的赔付义务予以赔偿。故实际上卢庆军为保险公司垫付了3501元，为张小明垫付了6499元，上述垫付款可由其内部自行处理或另行处理。陈美玉诉请之合理部分，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、永诚财产保险股份有限公司浙江分公司支付给陈美玉123639.07元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈美玉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3283元，由陈美玉负担510元，由张小明负担2773元，于判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：陈美玉不构成伤残，原审法院支持其伤残赔偿金按照30%的比例计算没有事实和法律依据的，是明显错误的。杭州明皓司法鉴定所依法作出的鉴定结论：未评定伤残等级。很明显，这表明陈美玉因本次交通事故造成的伤情并不构成伤残，故原审法院仍然要求上诉人赔偿伤残赔偿金45421.20元没有事实和法律依据，是对上诉人严重的不公平。本次交通事故造成陈美玉的总损失不应包括伤残赔偿金，合理总损失扣除被上诉人卢庆军和上诉人已经支付的赔偿款外，尚余应为78217.87元。原审法院判决上诉人赔付123639.07元，系认定事实不清、证据不足，缺乏合理性，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈美玉在二审中辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、针对伤残赔偿部分，一审中两次鉴定结论都比较明确，第一次鉴定结果是9级伤残。明皓所的司法鉴定认为9级伤残的后果不仅仅是交通事故导致的，还应加上陈美玉本身年老有疾病。故明皓所最后认为不宜予以评定。如果不考虑陈美玉的年老情况，就陈美玉现在的颈部情况构成9级伤残。关于陈美玉的自身损伤参与度的问题，一审法院认为疾病是主要因素，事故是次要因素，基于一审法院所查明的情况，陈美玉也对残疾赔偿金的赔偿数额进行了相应的变更，确定了30%的残疾赔偿金赔偿比例。故现上诉人上诉认为不构成伤残等级，系将本案情况简单化了。希望二审法院在查明事实的基础上，维持原判。
被上诉人卢庆军、张小明在二审中辩称：同意上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案在一审中，陈美玉曾向原审法院提供了其自己委托杭州求正司法鉴定所鉴定后出具的结论，证明其因本次交通事故受伤构成了九级伤残。一审审理期间，因保险公司的申请，原审法院又委托了杭州明皓司法鉴定所对陈美玉的伤残等级等进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所的鉴定结论为：“陈美玉在2011年2月15日因交通事故致伤后，目前虽仍遗有颈部酸痛不适伴活动部分受限，但由于其系伤病共存所致，故不宜评定伤残等级”，但在该鉴定报告的说明中认为：陈美玉“临床诊断的‘颈椎通行性病变、颈椎间盘突出’等疾病，与本次交通事故之间存在直接因果关系的认定依据不足，但本次交通事故可以成为其上述病变症状发作或加重的诱发或促发因素”。同时，该所的鉴定人员在出庭接受质询时陈述表明不考虑交通事故因素，陈美玉是可能构成九级伤残，本案交通事故的外伤是次要因素。由于陈美玉的颈椎伤病已构成九级伤残等级，同时，无法排除本次交通事故对该伤病的发作、加重和诱发因素，故原审法院根据本案的实际情况，酌情确定陈美玉的伤残赔偿金按九级伤残的30%计算为45421.20元并无不当。综上所述，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由永诚财产保险股份有限公司浙江分公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
代理审判员 石清荣
代理审判员 官家辉
二〇一四年六月十三日
书 记 员 周 佳