海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙民二初字第647号
原告海南省第五建筑工程公司。
法定代表人周联虎，总经理。
委托代理人陈琪，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人曾吉琼，海南瑞来律师事务所律师。
被告海南新温泉宾馆有限公司。
法定代表人林振福，总经理。
委托代理人杨昌辉，海南广哲律师事务所律师。
第三人海南旭龙（集团）股份有限公司。
法定代表人林振福，总经理。
委托代理人李本华，海南大弘律师事务所律师。
原告海南省第五建筑工程公司与被告海南新温泉宾馆有限公司以及第三人海南旭龙（集团）股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈琪和曾吉琼、被告委托代理人杨昌辉、第三人委托代理人李本华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2006年4月28日签订《建筑装饰工程施工合同书》一份，约定由原告承包被告副楼第三、四、五共三层楼装修工程，承包范围为宾馆客房50间，含消防、化粪池、水电、家具、冰箱、中央空调及电视等；工程价款实行包干价，总造价为280万元整；工期为110天，以被告书面通知为准。工期顺延情形：1、不可抗力，如台风、暴雨、地震、战争等因素；2、连续停电停水5小时计一天，一周累计5小时计一天，因被告原因耽误施工每超过5小时计一天，被告未按约定时间支付工程款，按实际天数计算，停工期间被告按原告在工地现场人数每人每天补助生活费20元；第三人为被告支付原告工程款作担保，当被告没有按合同约定付款给原告时，原告可直接到担保单位直接划款，担保单位没有意见。2006年5月8日，原告依照被告要求组织人员进场施工。依据施工合同关于付款方式的约定，被告应当在原告完成副楼第三、四、五层主体框架装修工程后，支付进度款12万元整；工程验收后应于每个月25日支付8万元直至付清268万元止。然而，在原告垫资完成第三、四、五层主体框架装修工程后，被告分文款项未付，原告多次催要未果。因被告未依约支付12万元工程进度款，导致原告资金周转困难，无法继续支付工人工资和工程材料款，原告无奈之下只能停工。工程自2007年5月18日起停工，期间原告一直在向被告催讨工程款。原告与被告经多次协商，最终达成一致意见，于2008年11月11日签订《补充合同书》一份，约定工程再次增加50天的工期，互不追究工期处罚责任，双方同意取消原合同对原告工期罚款的规定；268万元工程余款被告必须于验收日起的每月10日支付；复工时间为2008年11月11日，完工时间为2008年12月31日。补充合同签订后，原告再次进场施工，施工过程中，因副楼墙面扩宽改造，被告同意再次延长五天工期，即完工日期变更为2009年1月5日。原告在约定的工期内完工，并通知被告组织验收，但其因无力支付工程款，一直拖着不予验收。自2009年1月完工后，原告多次要求验收并支付工程款，均未果，经多次交涉，被告同意由原告经营宾馆副楼，2010年1月15日，原告开始经营新温泉副楼客房，营业6个月，至2010年7月18日左右，被告反悔不想将客房交由原告经营，并切断副楼水电供应源，加之因经营不善客房生意处于亏损状态，被告副楼即陷入停业状态。综上所述，被告副楼装修工程实际已于2009年1月5日完工，被告因无力向原告支付工程款，遂拖延至今不予验收。涉案副楼在2010年1月已经开始营业，营业时间半年，后期停业也是因被告停止向副楼供应水电。依据双方签订的《建筑装饰工程施工合同书》第六条第二款“工程验收前，甲方不得擅自使用房子，若验收前甲方单方面提前使用的，视甲方已认同乙方工程验收合格”的约定可知，涉案副楼在2010年1月已验收合格。依据双方间《补充合同书》第二条的约定，被告应于2010年2月10日开始按月支付工程款，若不能按补充合同书约定支付工程款，则按原合同第五条第三款执行。被告至今未向原告支付过任何工程款，其行为已构成违约，应按双方《建筑装饰工程施工合同书》第五条的约定支付违约金，即违约金计算期间应自2010年1月25日起计算，暂计至2013年10月25日为45个月，违约金应为117万元。为此，原告向法院提起诉讼，请求判令：一、被告向原告支付海南新温泉国际大酒店副楼装修工程款人民币280万元整；二、被告海南新温泉宾馆有限公司向原告支付违约金117万元（以268万元为基数，按每月未付款数额的每天1‰计算，违约时间超过30个月时按每月6000元计算，自2010年1月25日起计至实际付清之日止，暂计至2013年10月25日为117万元）；三、第三人海南旭龙（集团）股份有限公司对上述债务承担连带保证责任。
被告辩称，2006年4月28日，被告与原告签订《建筑装饰工程施工合同书》，由原告对被告位于海口市龙昆北路新温泉宾馆副楼第三、四、五层楼房进行装修。双方约定了工程承包范围及价款、承包方式、工程质量及材料要求、标准的工程内容、双方约定的工期、付款方式、工程验收及结算、被告违约责任、原告违约责任等内容。以上合同签订后，由于原告装修的样品房等多项装修项目达不到质量标准，被告提出整改意见后原告又不予接受。原告因此消极怠工，并于2007年5月18日完全停工至2008年11月11日。2008年11月11日，双方再签订《补充合同书》，重新约定了复工时间、完工时间、付款方式等内同。补充合同书签订后，被告以“备忘录”的方式分别于2008年12月16日、2009年1月9日和2009年9月27日向原告致函，要求依工期完成约定的装修工程，以及整改质量没有达装修标准的项目。但原告依旧消极怠工，进而完全停工，从2010年10月开始，原告施工人员已人去楼空，现留下的还处在半拉子的装修工程，没有移交被告。原告从2006年4月与被告签订建筑装饰工程施工合同，接受被告方约定的装修工程项至今，已整整七年时间。原告没有依合同约定的质量标准和限定时间完成装修。被告因此一再忍让推迟装修的期限，直至今天，整个装修工程还处于半拉子状态。原告严重的违约行为和极端不负责任的态度，造成被告价值上亿元酒店的各项设施长期没法配套进行经营，直接的资产闲置损失和预期的经营损失至少在100元（每日房价）x1670（天）x0.50（住房率）＝417.5万元以上。2013年8月7日，被告起诉原告的第二项诉讼请求仅要求原告依合同约定支付违约金280万元，该案在龙华区法院起诉，因龙华区法院案件多，该案移送到琼山区法院审理。在审理该案中，原告提起反诉要求被告支付原告装修工程款280万元及违约金26.4万元。被告同意本诉和反诉合并审理，但琼山区法院不同意合并审理。原告因此在龙华区法院另行重新起诉。为了将两案中关于互相支付的诉讼请求合并审理，以便使本案获得公平公正解决，被告被迫撤掉该案第二项请求，待琼山区法院裁定撤回第二项请求后，另行在龙华区法院重新起诉，以便龙华法院合并审理，公平公正解决双方纠纷。同时，原告起诉被告支付装修工程款和违约金实际上已过了诉讼时效。根据原告所称，2009年1月5日装修工程完工中，被告不予验收，拒绝支付工程款。原告就应在2011年1月5日前提起装修工程合同纠纷诉讼，但原告直至2013年9月27日在被告起诉要求原告退还装修房和支付违约金时才提起反诉，其反诉及重新起诉的时间都已超过两年的诉讼时效。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，1、原告所述与事实不符，原、被告签订的主合同约定原告是以全垫资的方式施工3、4、5层的全部装修工程，但这之后被告才开始支付第一笔工程款12万元，余款是在验收合格后付清；根据合同约定，本案根本不存在原告诉状所说的12万元的工程款进度问题，原告述称在2007年5月18日因为未支付12万元进度款而停工，属于原告单方的违约行为，并且因为停工导致工程也一直没有完工，更谈不上验收。就以上纠纷，原、被告在琼山法院已经过诉讼审理，并且已作出一审判决，并要求返还3、4、5层房屋的使用。2、2008年12年11日，原、被告未经第三人的书面同意就签订补充协议，补充合同就原来的主合同来说发生变化，根据担保法的规定，第三人不再承担担保责任。3、我们认为担保期限已过，仅就第三人担保的合同而言到2008年12月11日，原、被告单方签订补充协议，中间已有1年半之久，根据担保法的规定，应当在上述期间内要求担保人承担责任，我们认为这个期限已过，而且是在一年半之后，原告与被告却另私下签定协议，我方认为，应驳回要求第三人承担担保责任的要求。4、根据合同的约定，第三人的担保范围也仅限与合同的工程款，不包括违约金及其他事项。
经审理查明，2006年4月28日，被告与原告以及作为担保方的第三人共同签订一份《建筑装饰工程施工合同书》，主要约定：1、被告将位于海口市龙昆北路新温泉宾馆副楼第三、四、五共三层楼房交由原告进行装修。2、工程承包范围及价款是为宾馆客房50间（其中豪华套房装修为五楼1套），包括消防、化粪池、水电、家具、冰箱、中央空调及电视等。安装工程总价280万元包干。3、承包方式是为包工、包料、包质量、包工期。4、工程质量及材料要求是本装修质量要求等级为合格，经双方样板房验收为准。因原告原因不能达到“合格”标准的工程内容，由原告负责修复和完善，相关费用由原告承担。5、工期为110天，以被告书面通知为准，不可抗力的自然灾害，如台风、暴雨、地震、战争等因素影响的工期顺延。6、被告保证按时按量支付原告工程款，原告应保质、保量、按时完成工程装修任务，如原告不能按期完工，每逾期一天按工程造价万分之五处罚。7、付款方式为（1）本合同签订后，原告自备材料进场施工一直垫资施工完成第三、四、五层后，三天内被告付工程款给原告人民币12万元整；（2）原告全部装修三、四、五层全面完成第三、四、五层共计三层时，双方共同验收后签字；（3）余下268万元整工程款，被告必须在验收日起第一个月25日支付8万元整，以后按每个月25日支付8万元整，直至付清工程款为止，如果未按期支付，则按每月未支付款数额每天的1‰向原告支付滞纳金，被告未按上述计划付款或无款支付，则原告可直接派人收取宾馆营业收入当月承包租金，直到收完为止。所有的余款应在30个月付清，若超过30个月，被告则另按每月6000元向原告支付滞纳金，有多少月计多少月依此类推；（4）第三人海南旭龙（集团）股份有限公司为被告支付原告工程款作担保，当被告没有按合同约定付款给原告时，原告可直接到担保单位直接划款给原告，担保单位没有意见。原告同意在新温泉宾馆消费5万元工程款。8、工程验收、结算为（1）工程竣工验收，按施工图纸、说明书等文件为依据。可按被告现有客房装修标准为准先装修一间样板房经双方验收通过，再按样板房进行施工和验收；（2）工程竣工后由原告通知被告进行验收，被告接到竣工通知书后5天内进行验收，超过10天被告未验收视为原告自行验收合格，并交付验收报告给被告存档，工程验收前，被告不得擅自使用房子，若验收前被告单方面提前使用的，视被告己认同原告工程验收合格；（3）本工程保修期土建一年时间，装修、水电、电视、空调等为半年。保修期内，属原告施工造成的质量问题，由原告无偿维修；不属于原告施工质量的人为损坏自然灾害损坏，也由原告维修，被告支付工程修理费给原告。9、原告验收通知书送达五天后，被告无正当理由告知原告的，又不按期验收，应付逾期违约金（按每月支付款的5％）给原告。10、工程质量不合格，原告负责无偿修理或返工，至合格为止，影响的工期不顺延。11、工程质量保证为总额的3％，即人民币8.4万元。在国家规定保修期内（一年时间），如出现质量问题，原告7天内给予维修，如原告不按时维修，则扣除原告质量保证金作为被告维修费用。
2006年5月6日，被告向原告出具《通知书》，通知原告于2006年5月8日进场对新温泉宾馆副楼进行装修。2006年6月20日，原告向被告提交《关于顺延工期的报告》，要求延长工期64天，被告在该报告上批复“基本属实，建议工期延长30天”。2007年1月13日，被告向原告发出通知，同意将工期延长30天。在原告施工过程中，截止2008年11月13日，被告对原告所编制的《材料进场汇总表及检查给收记录》予以审批同意。2006年8月18日至9月22日期间，被告对原告施工的填充墙体、一般抹灰、金属幕墙、隐蔽工程、消防工程等工程进行分批验收。
2008年11月11日，原告与被告签订一份《补充合同书》，主要约定：1、鉴于新温泉酒店副楼装修工程于2007年5月18日停工至今，现经双方友好协商，在被告签订补充合同书后，再次增加工期50天的情况下，互不追究工期处罚责任，双方同意取消原合同中第四条原告责任第6项规定，即取消对原告工期罚款的规定。原告复工后，再次增加工期50天，此后，如因原告原因未能按期完工，则按原合同违约条款执行。2、268万元工程余款，被告必须验收日起的每月10日支付：旺季10、11、12、1、2、3月每月支付4-6万元整，淡季4、5、6、7、8、9月每月支付2-4万元整，直至工程及设备余额268万元全部付清为止。原告同意在被告按时付款并积极配合施工的基础上取消原合同第五条第三款原告对被告全部处罚。如出现被告不能按本补充合同书支付工程款，则按原合同第五条第三款执行。3、双方同意复工时间为2008年11月11日，完工时间为2008年12月31日。4、原告在复工后，被告必须积极配合原告施工，如有不积极配合行为产生，造成工期延误，被告承担工期延误责任；5、其他条款按原合同执行。2008年12月9日，被告向原告发函，同意原告施工工期在补充协议约定的完工日期基础上延长五天，即完工日期为2009年1月5日。
2009年9月20日，原告向被告发出《关于要求验收新温泉大酒店副楼装修工程的报告》，请求被告在9月22日内组织有关单位办理竣工验收手续。2009年9月24日，海口市公安消防支队龙华大队作出《建设工程消防竣工验收备案抽查告知书》，对新温泉酒店副楼3-5层的消防工程竣工验收评定为合格。
被告与原告侵权纠纷一案，被告向法院提起诉讼请求：1、原告将装修海南新温泉国际大酒店副楼第三、四、五层的半拉子工程，交还给被告重新装修；2、原告向被告支付违约金280万元×0.0005（每天违约金比率）×1670天（2009年1月6日起至2013年8月6日止的天数）＝233.8万元。后被告撤回第2项诉讼请求。在海口市琼山区人民法院庭审过程中，原、被告双方均认可2010年1月至2010年7月，原告对其装修的三、四、五楼对外经营，收取营业款。
以上事实有《建筑装饰工程施工合同书》、《通知书》、《关于顺延工期的报告》、《材料进场汇总表及检查给收记录》、《隐蔽工程验收记录》、《补充合同书》、《关于要求验收新温泉大酒副楼装修工程的报告》、《建设工程消防竣工验收备案抽查告知书》、（2013）琼山民二初字第175号《民事判决书》以及庭审笔录在卷为凭，足以认定。
本院认为，原告与被告以及第三人签订的《建筑装饰工程施工合同书》、原告与被告签订的《补充合同书》，系合同当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。按照上述两份合同的约定，原告的义务是按质按量按期完成装修工程，被告的义务是在原告完成工程后全额支付工程款。关于原告施工的工程是否竣工问题。从被告在《材料进场汇总表及检查给收记录》、《隐蔽工程验收记录》等材料上进行审查确认以及被告向原告发出同意工期延长的函来看，被告对原告施工进度是清楚的。2009年9月20日，原告向被告发出《关于要求验收新温泉大酒店副楼装修工程的报告》，可以看出原告已经主张被告对涉案工程进行验收，被告未能在五天内进行验收，根据《建筑装饰工程施工合同书》约定的“工程竣工后由原告通知被告进行验收，被告接到竣工通知书后五天内进行验收，超过十天未验收视为原告自行验收合格，工程验收前，被告不得擅自使用房子，若验收前被告单方使用的，视为同意原告工程验收合同。”原告主张涉案工程自2010年1月份验收合格，本院予以支持。根据《建筑装饰工程施工合同书》、《补充合同书》的约定，原告主张被告支付工程款280万元，有事实和法律依据，本院予以支持。被告未能依照合同约定及时向原告支付工程款，被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张被告支付违约金117万元元，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于被告抗辩原告的起诉已经超过诉讼时效的问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”根据《补充合同书》约定的付款方式，被告每年最多应当向原告支付工程款60（6×6＋4×6＝60）万元，被告应在4.5（268÷60＝4.5）年内付清全部工程款。涉案工程自2010年1月份验收合格，根据上述规定，原告于2013年10月18日提起诉讼，并未超过诉讼时效。
关于第三人是否应当承担连带保证责任的问题。原告与被告于2008年11月11日签订的《补充合同书》，对主合同作出相应变更，第三人对《补充合同书》不予认可。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第6条第（五）项规定，第三人不再承担责任。故原告主张第三人承担连带责任无事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第6条第（五）项的规定，判决如下：
一、限被告海南新温泉宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南省第五建筑工程公司支付工程款280万元及违约金117万元；
二、驳回原告海南省第五建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费38848元，由被告海南新温泉宾馆有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海口市中级人民法院。
审 判 长 林宏业
审 判 员 吴青良
人民陪审员 李 芳
二〇一四年五月十五日
书 记 员 黄 静