甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终807号
上诉人(原审原告)罗华(曾用名罗根全)，男，汉族，1978年3月13日出生，住甘肃省临潭县冶力关镇岗沟村塬上社。
委托代理人张彦明，甘肃金致诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司(简称渝庆公司)，住所地兰州市城关区张掖路中环广场C塔2406室。
法定代表人陈信立，该公司总经理。
委托代理人李海宁，甘肃西成律师事务所律师。
上诉人(原审被告)陈梅梅，女，汉族，l987年6月24日出生，住甘肃省临潭县冶力关镇岗沟村塬上社。
被上诉人(原审被告)田发社(曾用名田政仓)，男，汉族，l970年5月5日出生，住甘肃省静宁县四河乡田堡村阳坡组*号。
上诉人罗华、渝庆公司、陈梅梅因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院(2015)城民白初字第35号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人罗华及其委托代理人张彦明，上诉人渝庆公司的委托代理人李海宁，上诉人陈梅梅到庭参加诉讼。被上诉人田发社经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月5日，被告渝庆公司与被告田政仓签订《分项工程分包协议》，由田政仓进行兰州“海鸿.居然之家”项目的施工，原告罗华受雇于田政仓在被告渝庆公司“海鸿.居然之家”项目工地提供劳务。2014年6月24日下午5时许，被告渝庆公司工地搅拌机上的水泥运输带发生故障，该搅拌机由被告陈梅梅实际操作，原告罗华上去查看，在查看过程中滑入搅拌机内受伤。受伤后原告罗华被送入甘肃省人民医院进行治疗，被诊断为下肢血管损伤、股骨干骨折、开放性胫腓骨干骨折、创伤性气胸。在治疗过程中，医院对原告罗华进行了右侧小腿截肢手术、右侧股骨外固定手术等，于同年8月29日出院，住院56天，医疗费均由被告田发社支付，并由被告田发社给付原告5600元生活费，该费用应在赔偿款中扣除。2014年12月30日原告罗华在德林义肢康复器材（成都）有限公司兰州分公司安装假肢，花费28000元，原告支付10000元，其余由被告田发社支付。后经甘肃法医学会司法医学鉴定中心甘法医司鉴中心【2015】临鉴字第314号《司法鉴定意见书》鉴定原告罗华的伤残等级为五级、后续医疗费约需人民币8000-10000元、罗华右膝关节下截肢术后，需更换假肢8次，每次参考价格为人民币30000-33000元（包括假肢维修费用），亦可依据三甲医院实际产生的费用或实际安装假肢的费用进行计算；罗华出院后修养期限评定为300日，并由原告支付5000元鉴定费。另查，原告罗华生有子女两人、长子陈彦荣2005年10月3日出生，次子陈彦龙2009年8月15日出生。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”，本案中，虽然原告与被告渝庆公司之间没有签订用工协议，但原告在被告承建的兰州“海鸿.居然之家”项目作业中务工，双方之间构成了事实的雇佣关系，再者，被告渝庆公司将其承建的工程转包给不具备建设施工资质的被告田发社，原告在作业期间受伤，被告渝庆公司应当承担60%的赔偿责任；被告田发社作为“海鸿.居然之家”项目施工作业的组织者，对其施工人员未尽到必要、合理的安全教育、也未能尽到现场施工的安全指导，致使原告违规作业受伤，结案本案实际，其应当承担20%的赔偿责任；被告陈梅梅在罗华对搅拌机进行作业过程中，操作不当，其应当承担10%的赔偿责任；原告罗华并非专业维修人员，其未按照安全操作规范进行施工作业，进入尚未安全的搅拌机内，导致自身受伤，其应当承担10%的责任。原告主张的各项赔偿，残疾赔偿金249648元（甘肃省2014年度城镇居民可支配性收入20804元×60%（五级伤残）×20年），住院伙食补助费2600元（住院65天×40元/天），护理费7736元(2014年度甘肃省职工平均工资43443元/365天×住院65天)，符合法律规定，本院予以支持；对误工费，原告是按每天200元计算，但原告在庭审中自认其每日工资为180元，故其误工费应按自认予以支持，误工费应为65700元（住院65天×180元/天+出院后修养300天（鉴定意见）×180元/天），对营养费650元（住院65天×10元/天），因事故给原告造成截肢，其应当营养，对此本院予以保护；对后续治疗费10000元，应按鉴定意见予以支持；对鉴定费5000元，系原告实际支出，对此本院予以支持；对交通费，原告未举证，但可酌情支持1000元；受伤导致原告罗华右侧小腿截肢，肢体造成永久性缺失，给其精神造成伤害，对其主张的10000元精神抚慰金，本院予以支持；对原告安装的假肢，其支付10000元，该费用应由被告赔偿，但应扣除被告田发社支付予原告的5600元生活费，上述赔偿合计356734元。对于原告主张的被抚养人生活费，其没有提供证据证明其丧失劳动能力，对此本院不予支持；原告主张的残疾器具辅助费及维修费，鉴定的假肢费用与原告实际安装的假肢费用不符，价格差异很大，按公平原则，应待实际发生后另行起诉主张。据此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司在本判决书生效后十日内赔偿原告罗华356734元赔偿金的60%，即214040.40元。二、被告田发社在本判决书生效后十日内赔偿原告罗华356734元赔偿金的20%，即71346.80元。三、被告陈梅梅在本判决书生效后十日内赔偿原告罗华356734元赔偿金的10%，即35673.40元。四、驳回原告罗华的其他诉讼请求。案件受理费4055元，被告甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司负担2433元，被告田发社负担811元，被告陈梅梅负担406元，原告负担405元。
宣判后，罗华、渝庆公司、陈梅梅不服，向本院提出上诉。
罗华上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为上诉人罗华鉴定的假肢费用应待实际发生后另行主张的认定有违法律规定，未能公平、合理的保护上诉人的合法权益。可依据上诉人提供的其中一个标准进行判决，以减轻诉累，节约司法资源。另，残疾器具辅助费的赔偿是确定好周期和赔偿期限后一次性赔偿的。二、上诉人的伤残等级为5级，大部分丧失劳动能力。上诉人主张的被抚养人生活费理所应当得到支持。三、事故发生时上诉人所从事的是自己职责范围内的工作，不应承担责任。四、陈梅梅在上诉人发生事故时并没有违规操作机器设备。接受劳务的一方田发社应该对上诉人的损失承担赔偿责任，陈梅梅不承担责任。五、田发社作为罗华的雇主对罗华在雇佣活动中所受伤害应承担赔偿责任。渝庆公司作为发包人，明知或应当知道田发社作为个人没有施工资质，应对罗华的损害承担连带赔偿责任。六、罗华受雇于田发社，在渝庆公司“海鸿．居然之家”项目提供劳务。一审法院无法律依据错误按比例划分责任。请求二审法院依法改判本案，支持上诉人全部诉讼请求。
渝庆公司上诉称，首先，原审法院适用法律不当，上诉人不是本案适格的被告。上诉人与田发社建立分承包劳务合同关系，由田发社自行准备设备并组织人员对承包的工程进行施工，合同中明确约定对于违章操作发生的安全事故故均由田发社承担。上诉人与罗华之间没有直接利害关系。其次，原审法院错误划分责任，上诉人对罗华所受的伤害没有因果关系和过错，不应当承担赔偿责任。陈梅梅应当承担主要过错责任。罗华自身存在过错应承担相应责任。田发社作为罗华的雇主和砂浆泵搅拌槽设备的所有权人，负有相应的责任。请求二审法院依法支持上诉人的上诉，维护上诉人的合法权益。
陈梅梅上诉称，首先，请求改判上诉人陈梅梅不承担责任。罗华受伤时，陈梅梅并没有任何违规操作行为，陈梅梅并未被查明存在故意或重大过失行为。田发社应该对罗华的损失承担赔偿责任，陈梅梅不承担赔偿责任。其次，罗华的损失应该由田发社承担赔偿责任，被上诉人甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司承担连带赔偿责任。请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。
田发社未作答辩。
经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。本案中，罗华、陈梅梅均系田发社的雇员。2013年11月5日，田发社依据其与渝庆公司签订的《分项工程分包协议》，约定的兰州“海鸿.居然之家”项目组织人员进行施工，2014年6月24日下午5时许，渝庆公司的该项目施工工地上由陈梅梅实际操作的搅拌机发生故障，在该工地提供劳务的罗华上去查看，在查看过程中滑入搅拌机内受伤。由于渝庆公司将涉案的施工项目分包给了不具有相应资质的田发社，造成田发社的雇员罗华在从事雇佣活动中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中渝庆公司作为涉案项目的分包人，将涉案工程项目分包给不具有相应资质的田发社，造成田发社的雇员罗华在雇佣活动中受伤，故渝庆公司应与罗华的雇主田发社承担连带赔偿责任，在田发社与渝庆公司签订的《分项工程分包协议》中，虽然约定对违章操作发生的安全事故均由田发社承担，但该约定内容明显违反法律规定，应属无效，所以渝庆公司是本案适格的诉讼当事人，渝庆公司所提其上诉理由因无事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。由于鉴定的假肢费用与罗华实际安装的假肢费用价格差异较大，故原审法院对罗华所主张的残疾器具辅助费及维修费用认为待实际发生后另行主张并无不当。诉讼中，由于罗华未提供其已丧失或完全劳动能力的充分证据，故原审法院对罗华所主张的被抚养人生活费的诉请不予支持亦无不当。本案中，罗华未按照安全操作规范进行作业，在搅拌机工作的状态下进行维修作业，造成自身伤害，故原审法院判决其承担10％的责任符合法律规定。由于陈梅梅系搅拌机的操作人员，在搅拌机发生故障时，应首先关闭搅拌机再查找故障，而陈梅梅在搅拌机仍处于工作的状态下准许罗华进行维修作业，造成罗华身体受到伤害，对此，原审法院判决陈梅梅承担10％的责任符合法律规定，但作为陈梅梅的雇主田发社和田发社的分包人渝庆公司亦应对此承担连带责任，原审法院未判决田发社和渝庆公司承担连带责任不符合法律规定，本院予以纠正。田发社作为罗华的雇主应承担80％的责任，分包人渝庆公司应承担连带责任。综上，罗华所提的分包人应承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由因无事实和法律依据而不能成立，本院不予采信。对于渝庆公司和陈梅梅的上诉理由，因缺乏充足的证据支持而不能成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持兰州市城关区人民法院(2015)城民白初字第35号民事判决第四项及案件受理费部分；
二、撤销兰州市城关区人民法院(2015)城民白初字第35号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、田发社于本判决书生效之日起十日内赔偿罗华356734元赔偿金的80%，即285387.20元，甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司对该款项承担连带赔偿责任；
四、陈梅梅于本判决书生效之日起十日内赔偿罗华356734元赔偿金的10%，即35673.40元，田发社、甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司对该款项承担连带赔偿责任。
上诉人甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司预交的二审案件受理费2433元，由上诉人甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司负担。上诉人罗华预交的二审案件受理费2197元，由上诉人罗华负担。上诉人陈梅梅预交的二审案件受理费406元，由上诉人陈梅梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
代理审判员 李文军
代理审判员 王 晖
二〇一六年六月十三日
书 记 员 金文丽