山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终1867号
上诉人（原审被告）：杜永合，男，1946年8月8日出生，汉族，农民，文盲，住鄄城县。
委托诉讼代理人：李莲芬，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜传亮，男，1976年10月1日出生，汉族，农民，小学文化，住山东省鄄城县。
原审被告：杜传虎，男，1967年4月30日出生，汉族，小学文化，农民，住山东省鄄城县。
上诉人杜永合因与被上诉人杜传亮、原审被告杜传虎共有纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院(2017)鲁1726民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜永合上诉请求：一、撤销鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初689号民事判决；二、改判树木款20000元，由全家七人平均分配。事实和理由：原判认定事实错误。上诉人与被上诉人系父子关系，1993年村里将吉山河由西向东流经杜庄村前的河堤分给上诉人全家7口人（含被上诉人），由上诉人经营管理，在没有分家时，上诉人指派被上诉人栽上了树木。树木成材后，上诉人处理了树木，因上诉人患有××，将树木款20000元用于治病和还外欠账。一审判决书认定水渠补偿土地540平方米由被上诉人杜传亮承包经营是错误的。另，1、一审庭审后的现场勘察记录及陈述记录（2018年4月3日的询问笔录）上诉人杜永合没有签字捺印，不能证明杜永合到现场及其本人的陈述，不应作为证据使用及认定案件事实的依据。2、一审认定涉案土地的北半部587平方米，系9口人分的大堤土地没有依据。一审认定杜传亮用责任田与本村保玉调换两口人的大堤土地没有证据支持，应是上诉人一家7口人的大堤土地。西侧290平方米的土地属杜传亮承包经营也没有证据支持。3、鄄城县左营乡杜庄村村委会出具的证明上的亩数是27.5乘以18.3得出来的数是503.25平方米，与一审认定的补偿土地540平方米不一致。
杜传亮答辩称，大堤地是9口人的，生产队占用水渠补的地是保玉调换的地，是向南补的。290平方米地也是大队补给杜传亮的地。卖树款都应该归杜传亮。杜传亮对一审判决也有意见。
原审被告杜传虎陈述称：同意上诉人杜永合的上诉意见。
杜传亮向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告返还树木款20200元；二、案件受理费由二被告负担。事实和理由：原告在自己责任田里栽杨树89颗、现已成材。2015年9月份。二被告无任何理由将原告责任田的杨树全部卖掉、得树款20200元。后原告多次找二被告讨要，二被告无故推脱、拒不支付所得款。为保护原告的合法权益，故诉至法院请求依法判令二被告返还树木款20200元。
一审法院认定事实：原、被告系鄄城县左营乡杜庄村村民、被告杜永合与原告杜传亮、被告杜传虎系父子关系。鄄城县吉山河由西向东流经原被告所在杜庄村村前。1993年村里将河堤分给村民耕种，每户一个阄，原、被告全家分在了一起。原告诉称原先是全家七口人的土地，后来家庭内部调整，大堤土地归其自己承包经营，被告杜永合辩称是全家七口人的，家庭内部没有调整。2015年9月，被告杜永合在原告杜传亮和被告杜传虎不在场的情况下，私自将该大堤上的成材杨树89棵卖给鄄城县箕山镇吴楼村一村民，实际得款20000元。原告杜传亮得知后，遂向二被告主张返还树款，二被告拒绝返还。原告诉称被告杜传虎参与处理自己树木，被告杜传虎否认，原告未提供证据证明。被告杜永合述涉案树木所在土地系其全家7人所有，并非原告个人的土地。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、案涉河堤土地是原告杜传亮承包或家庭共同承包；二、原告杜传亮享有种植树木利益份额。关于焦点一，大堤土地是村集体分给村民个人耕种，原、被告均认可家庭共7口人分得大堤土地，另外东侧有原告杜传亮调换同村2口人的土地，土地面积587平方米，原告杜传亮自己占地和调换2口人土地约占总土地的三分之一，原告杜传亮占有土地195平方米，其余家庭成员占有土地392平方米，原告杜传亮诉称家庭内部调整后归其自己承包，但未提交证据证明。认定全家7口人承包土地为宜。因土地东侧修建公共水渠，村集体补偿土地面积540平方米，水渠已不存在，水渠是占用原告杜传亮所调换的两口人的土地，还是占用7口人部分土地或两部分都占用，现难以查明。鄄城县左营乡杜庄村委会证明补偿土地分给原告杜传亮承包经营。二被告虽对村委会证明有异议，但未提供足以推翻该证明的证据，确认其证明力，认定水渠补偿土地540平米由原告杜传亮承包经营适当。西侧另290平方米土地属原告杜传亮承包经营，被告杜永合无异议，予以认定。关于焦点二，案涉土地面积587+540+290=1417平方米，其中原告承包经营土地面积份额为195+540+290=1025平方米，案涉土地上种植的树木属按份共同共有，依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。树木被被告杜永合出卖得款20000元属实，树木款有原告杜传亮的份额，原告李传亮有权要求将自己的份额分出，虽原告李传亮的土地份额约占70%左右，但亲情不能用数字来考量。考虑到被告杜永合年老体弱，加之患脑出血后遗症，无劳动能力和收入来源，且是原告杜传亮父亲，酌定被告杜永合返还给原告杜传亮卖树款12000元。原告杜传亮主张被告杜传虎返还卖树款无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第七十八条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告杜永合于判决生效之日起10日内返还原告杜传亮卖树木款12000元；二、被告杜传虎不承担返还责任；三、原告杜传亮、被告杜永合其他诉讼请求不予支持。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告杜传亮负担负担150元，被告杜永合负担150元。
本院二审期间，被上诉人杜传亮提交2008年2月9日杜保玉、杜永国证明一份，内容为“证明鸡棚归杜传虎所用，大堤归杜传虎所用。”拟证明大堤七口人的土地归杜传亮使用。上诉人杜永合质证认为：不属于二审新证据，证明内容是不真实的。原审被告杜传虎质证认为：对证明不知情，该地与鸡棚没关系。本院经审查认为，杜传亮提交的该证明没有当事人杜传虎的签字，杜传虎对证明内容予以否认，杜传亮不能举证其他证据与证明相佐证，故对该证明的证据效力不予认定。上诉人杜永合提交杜传亮的暂住证一份，拟证明被上诉人杜传亮常年在外打工不在家，树木由上诉人杜永合管理。被上诉人杜传亮质证称：真实性无异议，虽然在外打工，但有时候回家，平均一年回家一趟，回家看看树，实际上树也用不到管理。本院经审查认为，对暂住证的真实性予以认定，但与本案的关联性不能认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1993年杜庄村将吉山河堤分给村民耕种，每户一个阄，上诉人、被上诉人全家分在了一起。被上诉人杜传亮称原先是全家七口人的土地，后来家庭内部调整，大堤土地归其自己承包经营，上诉人杜永合辩称是全家七口人的，家庭内部没有调整。本院认为，杜传亮称因家庭内部调整，大堤土地归其自己承包经营，杜永合、杜传虎均予以否认，杜传亮对其主张未提交证据证明，故应认定1993年所分大堤土地由全家7口人承包经营。杜传亮又称，分大堤后其用责任田与本村保玉调换了2口人的大堤土地，并因修建水渠补偿了其540平方米大堤土地。杜永合、杜传虎对杜传亮的该主张均予以否认。杜传亮虽提交了村委会的证明，拟证明540平方米大堤地由其承包经营，但在法院调查村支书韩保亭时，韩保亭称他也不清楚分地的情况，并称村委会的证明是其代替韩公轻写的，当时是韩公轻和杜传亮找其写的证明。本院认为，杜传亮称与本村保玉调换了2口人的大堤地，只有本人陈述，但未提供相关证据予以证明，该陈述不予采信；杜传亮提交的村委会证明虽加盖有村委会印章，但证明内容是由韩公轻和杜传亮找韩保亭书写，韩保亭本人并不清楚分地的情况，故对村委会证明内容本院不予采信。杜传亮还称，西侧另290平方米土地属生产队分给其耕种的，并因大队卖土原因又多使用了部分土地。杜永合、杜传虎称，该地是生产队分给杜永合全家的，不属杜传亮个人的土地。对此，本院认为，杜传亮主张该290平方米土地属生产队分给其个人的，杜永合、杜传虎予以否认，杜传亮未举证证明，对杜传亮的主张本院不予采信。一审法院的勘验记录及2018年4月23日的询问笔录，无杜永合的签字捺印，不能作为定案依据。综上，本院认为，栽树土地无证据证明是由杜传亮个人承包经营。
本院认为，栽树土地并非是由杜传亮个人承包经营，而是由杜传亮、杜永合、杜传虎全家共同承包经营。树木生长在全家7口人共有使用权的土地上，树木应认定由全家7口人共有，杜传亮主张全部树木归其所有，与事实不符，该请求不予支持，对杜传亮请求合理的部分应予以支持。树木占地有杜传亮的1/7，杜传亮应享有全部卖树款的1/7，考虑到树苗是由杜传亮购买，本案一审时杜永合也承认卖树款应扣除杜传亮的树苗钱，杜传亮可再享有全部树款的1/7，再者，杜传亮及家人对树木也进行了管理，付出了劳动，可再分得全部树款的1/7，综合以上因素，应由杜传亮享有全部卖树款的3/7，即8571元。
综上所述，杜永合的上诉请求部分成立，合理的部分予以支持，其余上诉请求予以驳回。一审判决不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省鄄城县人民法院(2017)鲁1726民初689号民事判决；
二、杜永合于判决生效之日起10日内返还杜传亮卖树款8571元；
三、杜传虎不承担返还责任。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，杜传亮负担171元，杜永合负担129元。二审案件受理费100元，杜传亮负担29元，杜永合负担71元。
本判决为终审判决。
审判长 吴树峰
审判员 张 丽
审判员 张宪明
二〇一八年八月二十二日
书记员 李 峰