山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第115号
上诉人（原审被告）：东营银丰典当有限公司。住所地：东营市经济开发区南一路***号*楼。
法定代表人：郭延海，总经理。
委托代理人：于金亮，山东德文律师事务所律师。
委托代理人：程圆萍，女，汉族，山东德文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：顾庆梅，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：董国峰，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：王玉花，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：刘俊岭，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：邢会珍，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：李泽英，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：崔荣明，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：罗勤元，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：王月菊，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：张守民，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：刘国军，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：陈玉荣，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：闫汝花，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：陈连芝，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：陈金亮，男，汉族。
以上十五被上诉人共同委托代理人：李树军，山东龙合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭学彬，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：东营市河口区城市建设开发公司。住所地：东营市河口区黄河路***号。
法定代表人：郭学彬，经理。
上诉人东营银丰典当有限公司（以下简称银丰典当公司）因与被上诉人顾庆梅、董国峰、王玉花、刘俊岭、邢会珍、李泽英、崔荣明、罗勤元、王月菊、张守民、刘国军、陈玉荣、闫汝花、陈连芝、陈金亮、郭学彬、东营市河口区城市建设开发公司（以下简称河口城建公司）第三人撤销权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2013）东商初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银丰典当公司的委托代理人于金亮、程圆萍，被上诉人顾庆梅、董国峰、王玉花、刘俊岭、邢会珍、李泽英、崔荣明、罗勤元、王月菊、张守民、刘国军、陈玉荣、闫汝花、陈连芝、陈金亮的共同委托代理人李树军到庭参加诉讼。被上诉人郭学彬、河口城建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
顾庆梅、董国峰、王玉花、刘俊岭、邢会珍、李泽英、崔荣明、罗勤元、王月菊、张守民、刘国军、陈玉荣、闫汝花、陈连芝、陈金亮在原审中诉称，河口城建公司开发的位于东营市河口区黄河路第51、49号的商品房预售期间，顾庆梅等15人与河口城建公司分别签订《商品房买卖合同》，分别购买了合同项下的对应房屋，并到房产部门办理了预售合同备案登记，顾庆梅等15人已全部付清房款且居住至今。2008年12月26日，河口城建公司以顾庆梅等15人购买的房产作抵押向银丰典当公司借款2000000元，并办理了抵押登记。河口城建公司到期未履行还款义务，银丰典当公司诉至法院，法院作出（2012）东商初字第703号民事判决，其中第二项判决认定抵押有效，银丰典当公司有权对抵押物优先受偿。顾庆梅等15人认为河口城建公司的抵押行为和上述判决侵害了其合法权益。请求依法判令撤销（2012）东商初字第703号民事判决第二项及对该判决执行的裁定。
银丰典当公司在原审中辩称，一、顾庆梅等15人提起撤销之诉时，已经超过权利行使的法定时间；二、不动产物权的公示是登记，案涉抵押已办理抵押登记，基于公信，银丰典当公司并无过错，应享有抵押权；三、预售合同备案登记不具有物权公示效力，不能对抗抵押权人；四、顾庆梅等15人因不服房产管理部门办理的抵押登记向上级部门申请行政复议，上级部门作出了维持决定，因此，（2012）东商初字第703号民事判决并无任何错误，不应撤销；五是东营市河口区黄河路51、49号抵押房产面积大于顾庆梅等15人所购房产面积，顾庆梅等15人不能代表全部面积的拥有人行使撤销权。
河口城建公司、郭学彬未作答辩。
原审法院审理查明，2003年至2008年期间，顾庆梅等15人与河口城建公司签订《商品房买卖合同》，分别购买了合同项下的位于东营市河口区黄河路的对应房产，并到房产部门办理了预售合同备案登记，顾庆梅等15人已全部付清房款，所购房产多数于2003年至2004年（最迟于2008年1月份）前交付居住，但均未办理房屋产权登记。
2008年12月26日，银丰典当公司与河口城建公司订立《典当借款合同》及《典当抵押合同》，合同约定：河口城建公司以位于东营市河口区黄河路51、49号房产（房产证号：东河股字第2**号）作为抵押物，向银丰典当公司借款2000000元，借款期限自2008年12月26日至2009年2月23日止，综合费用为月3.0%，利息为0.5%，郭学彬自愿对上述借款本金、费用、利息、诉讼费及律师费等全部损失承担连带清偿责任。合同订立后，银丰典当公司向河口城建公司发放借款2000000元。此后，银丰典当公司与河口城建公司在东营市房产交易中心办理抵押登记（东房河口区他字第001188号）；2008年12月26日，2011年2月14日、同年8月13日，银丰典当公司与河口城建公司分别订立展期协议，2008年12月26日借款合同的借款期限分别展期至2011年8月12日、2011年11月10日。2011年11月11日，银丰典当公司与河口城建公司订立协议将双方借款期限再展期至2012年2月8日，并约定综合费率为3.5%。郭学彬对上述展期后的借款继续承担担保责任，对借款本金、费用、利息、诉讼费及律师费等全部损失承担连带清偿责任，并承诺按借款金额的4.5%支付违约金。河口城建公司于2009年11月27日偿还银丰典当公司借款本金100000元，尚欠借款本金1900000元。2011年10月21日，郭学彬出具欠条，截止该期限，河口城建公司欠银丰典当公司综合费用425600元。2011年11月11日，银丰典当公司与河口城建公司订立展期协议，该展期协议期满后的综合费用为199500元。河口城建公司欠银丰典当公司综合费用共计625100元。原审法院于2012年7月16日作出（2012）东商初字第703号民事判决：一、东营市河口区城市建设开发公司偿还东营银丰典当有限公司借款本金1900000元，支付综合费用625100元，支付律师费用20000元，合计2545100元，于判决生效之日起十日内付清；二、东营银丰典当有限公司有权以东营市河口区黄河路51、49号抵押物房地产（房权证号：东河股字第2**号）的拍卖或变卖等价款优先受偿；三、郭学彬对第二项中东营银丰典当有限公司不足清偿部分承担连带清偿责任；四、驳回东营银丰典当有限公司其他诉讼请求；五、郭学彬承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利，有权向东营市河口区城市建设开发公司追偿。该判决已发生法律效力。
顾庆梅等15人于2012年3月28日向东营市仲裁委员会申请仲裁，请求裁决河口城建公司为顾庆梅等15人办理所购案涉房屋产权过户手续，东营市仲裁委员会于2012年8月9日进行了不公开开庭审理，审理时顾庆梅等15人得知原审法院（2012）东商初字第703号民事判决已确定银丰典当公司对案涉房产享有抵押权。
原审另查明，东营市河口区黄河路51、49号抵押物房产包括顾庆梅等15人所购上述房产。
原审法院认为，本案争议焦点：一是顾庆梅等15人主体资格以及本案是否已超过法律规定的期间；二是银丰典当公司是否对案涉房产享有抵押权。
关于焦点一，依据法律规定，对于有法律上利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，顾庆梅等15人系案涉房产的实际所有人并早已于案涉抵押登记前入住，案涉抵押权是否有效与顾庆梅等15人有直接利害关系，顾庆梅等15人因不能归责于本人的事由未参加典当纠纷诉讼，有权提起撤销之诉维护其权益。关于是否超过法律规定期间问题，经核实，原审法院收到顾庆梅等15人诉状时间为2013年1月29日，后因主体名称问题撤诉并再诉，但并不能否认顾庆梅等15人于2013年1月29日寻求司法保护的意思表示，而顾庆梅等15人知道案涉房产抵押的事实为2012年8月9日，因此顾庆梅等15人行使权利并未超过法定期间。
关于焦点二，原审法院认为，银丰典当公司对案涉房产不具有抵押权。理由如下：从法律角度分析，不动产抵押权的取得，不仅要办理抵押登记，还需抵押人对抵押物有所有权或处分权，除非构成抵押权的善意取得。针对上述要件，分析如下：其一、依据法律规定，无处分权的人处分他人财产，经权利追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。该法律条文的立法本旨在于保护实际所有人的权益，应客观据实认定实际所有人。本案中，顾庆梅等15人购买案涉抵押房产系客观事实，虽然案涉房产仍登记在河口城建公司名下，但其负有办理案涉房产变更登记的义务。因此，河口城建公司对案涉房产再行抵押的行为，客观上构成无权处分，而河口城建公司既未事后取得处分权，亦未得到实际权利人追认，并不产生抵押权；其二、为保护善意相对人对外观主义的合理信赖，物权法规定了善意取得制度。从逻辑分析，权利外观与权利实际状态不一致，必然会导致无权处分，如果该处分行为未经追认或事后取得处分权，该处分行为自然无效，但该无权处分应受到善意取得制度的限制，目的即在于保护善意交易方。因此，银丰典当公司是否善意取得抵押权系关键。原审法院认为，银丰典当公司作为国家特许从事放款业务的特殊融资机构，应课以其在办理抵押登记时较高的注意义务，而客观事实是办理抵押登记前顾庆梅等15人早已入住案涉房产，银丰典当公司显然未尽到合理注意义务，不构成善意取得。关于银丰典当公司抗辩称行政复议决定书维持的决定证明原判决认定抵押并无不当的意见，因行政程序并不能代替司法审查，该项抗辩，原审法院不予采纳。关于银丰典当公司抗辩称顾庆梅等15人无权代表所有案涉房屋所有人行使撤销权的问题，原审法认为，第三人撤销之诉的本旨在于纠错，以便及时保护案外人的合法权益，撤销之标的系民事判决、裁定和调解书，审理中也仅审查顾庆梅等15人提出的撤销诉讼请求是否成立，若请求成立的，仅撤销妨碍案外人权利实现的生效裁判相关判项，而不应对被撤销判项的实体权利义务作出界定。质言之，只要经审查生效法律文书有错，便可依法撤销，而不是变更。（2012）东商初字第703号民事判决第二项侵害了案外人合法权益，案外人有权提起撤销之诉维护合法权益，故该项抗辩，原审法院不予采纳。综上，顾庆梅等15人主张撤销（2012）东商初字第703号民事判决第二项，有事实和法律依据，原审法院予以支持。顾庆梅等15人主张撤销相应执行裁定书，不属本案审理范围，原审法院不予支持。河口城建公司、郭学彬经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、撤销（2012）东商初字第703号民事判决第二项”东营银丰典当有限公司有权以东营市河口区黄河路51、49号抵押物房地产（房权证号：东河股字第2**号）的拍卖或变卖等价款优先受偿”；二、驳回顾庆梅、董国峰、王玉花、刘俊岭、邢会珍、李泽英、崔荣明、罗勤元、王月菊、张守民、刘国军、陈玉荣、闫汝花、陈连芝、陈金亮的其他请求。案件受理费100元，由东营银丰典当有限公司、东营市河口区城市建设开发公司、郭学彬共同负担。公告费560元，由东营市河口区城市建设开发公司、郭学彬共同负担。
银丰典当公司不服原判，上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由：原审判决认定事实错误。一、房产抵押登记系行政行为，在民事案件中审查具体行政行为并作出无效认定，违反司法程序。1、房产抵押登记属于行政机关作出的物权公示行为，是抵押权成立的标志，在行政行为未依法定程序撤销前，抵押登记行为具有法律效力；2、对行政行为合法性审查应在行政诉讼中进行。二、原审法院对上诉人课以正常典当经营业务之上较重的注意义务，并据此认定上诉人非善意，属于事实认定错误。1、房产所有权的取得以房产登记部门的物权变更登记为准。房屋买卖合同成立、生效后，买受人仅取得基于合同权利的请求权，即债权，未办理产权变更登记前，所有权仍属于出卖人。上诉人基于物权登记的公示公信原则，接受房屋所有权人河口城建公司的房产抵押，主观上并无过错；2、上诉人享有的抵押权属于物权范畴，被上诉人享有的权利属于债权，根据物权效力优先原则，上诉人的抵押权合法有效；3、上诉人办理房产抵押贷款业务时已尽到合理注意审查义务。上诉人对全部抵押房屋现状进行了现场查看，并办理了抵押登记。三、被上诉人主观存在过错，陈述与事实不符。1、涉案房屋的质监检测鉴定报告时间为2007年6月11日，故竣工验收及交付必然在此之后。房屋产权初始登记时间为2008年1月，抵押登记为2008年12月，且上诉人现场查看时多数房屋空置无人，故原审法院认定被上诉人2003-2004年已居住与事实不符；2、上诉人与各房屋买受人均为受害人，造成现状的原因是行政机关未尽到合理的审查义务，上诉人无过错。
被上诉人顾庆梅等15人答辩称，一、顾庆梅等15人系涉案抵押房屋的实际所有人。房屋抵押登记前，顾庆梅等15人已购买了涉案房屋并支付全款交付使用。二、河口城建公司采用欺诈手段将涉案房产再行抵押系无权处分行为，抵押行为无效。三、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人对涉案抵押权非善意取得。实践中，开发商进行产权初始登记后为购房者办理权属变更登记前，存在大量房屋已经售出的事实，银丰典当公司对上述事实没有尽到合理的穷尽贷前考查的注意义务，存在重大过失。2、涉案抵押登记系上诉人与河口城建公司共同行为所致，由于上诉人未尽到合理注意义务，致使涉案抵押权非法登记。3、仲裁裁决书与行政复议决定书对涉案房屋在抵押前已交付的事实均予以认定，原审法院认定该事实清楚。四、原审法院对抵押行为效力的司法审查并无不当。原审法院对判决书判项进行程序或实体的司法审查并非对抵押登记行政机关的具体行政行为进行审查。
被上诉人郭学彬、河口城建公司未答辩。
二审中，上诉人提交东营市河口区城市建设开发公司测绘成果报告复印件一份。证明：第一，根据该报告记录，涉案工程实际竣工日期为2004年底，测绘完成时间为2007年9月14日，建设工程规划许可证取得时间为2008年4月22日，可以印证顾庆梅等15人商品房买卖合同中记载的交房时间并不是实际占有房屋的时间，同时结合顾庆梅等15人商品房买卖合同看，买卖合同的真实性存在重大疑问，该商品房买卖合同中除第一页记载的内容较完整外，其他页中房屋买卖合同主要部分缺失，结合2008年12月26日上诉人放款前现场考察，仅有三家使用的情形说明，原审中认定的顾庆梅等15人绝大多数于2003、2004年开始实际使用房屋，与事实不符，该认定没有证据支持。同时该商品房买卖合同约定的办理产权登记时间为交付后30日，当时签订合同时，开发商处于违法施工状态。第二，该证据证明2008年9月14日前的任何交付行为都是违法交付，上诉人无法对违法事实作出预见。
顾庆梅等15名被上诉人质证认为，第一，该证据为复印件，对其真实性不认可。第二，该证据不属于二审新证据。第三，该证据不能证明是对案涉房产进行的测绘。第四，该证据与本案无关，不能证明上诉人的证明目的。
本院认为，上诉人提交的该证据为复印件，对其真实性无法核实，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、顾庆梅等15人与河口城建公司签订的《商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。二、顾庆梅等15人与河口城建公司签订《商品房买卖合同》后，到房管部门办理了预售登记，交清了购房款，履行了主合同义务，其有权利要求河口城建公司交付房屋，并办理房屋的过户手续。但是这种权利属于债权请求权，在房屋手续过户至购房者名下之前，顾庆梅等15人购买的房屋的所有权人仍然是河口城建公司而不是顾庆梅等15名购房者，换言之，河口城建公司对于已经销售给顾庆梅等15人但尚未办理过户手续的房屋仍然有权进行处分。三、《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”。第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。河口城建公司因为借款需要，与银丰典当公司签订《典当借款合同》、《典当抵押合同》，两份合同体现了借款人与出借人、抵押人与抵押权人的真实意思，内容不违反法律法规的强制性规定，亦合法有效。在《典当借款合同》和《典当抵押合同》签订后，银丰典当公司与河口城建公司就抵押房屋到房管部门进行了抵押登记。因此，河口城建公司依法就抵押房屋有合法的抵押权。四、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该规定可以看出，已交付全部或大部分款项的商品房买受人的权利优先于承包人对商品房享有的工程价款的优先受偿权，而承包人的该项优先受偿权又优先于抵押权。因此，在顾庆梅等15名买受人的权利与银丰典当公司的抵押权存在法律冲突的情况下，应依法优先保护已交付全部房款的顾庆梅等15名买受人的权利。至于导致顾庆梅等15名买受人的权利与银丰典当公司的抵押权发生法律冲突的原因、以及银丰典当公司的权益保护问题，不属于本案审理的范围，银丰典当公司可以另案解决。
综上，原审法院撤销（2012）东商初字第703号民事判决第二项的判决结果正确，但在认定河口城建公司与银丰典当公司进行房屋抵押的行为系无权处分，银丰典当公司在办理抵押登记时未尽到合理注意义务等方面，原审判决存在明显错误，本院依法予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人东营银丰典当有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 于 燕