河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终7530号
上诉人（原审被告）河南省煤田地质局一队，地所地河南省郑州市中原区。
法定代表人宋佩德，队长。
委托代理人胡宏伟、刘新永，河南天基律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院，住所地西宁市。
法定代表人王凤林，院长。
委托代理人刘文，副院长。
委托代理人蒋仁华，青海立卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯新中，男，住河南省邓州市。
委托代理人乔文芳，河南郑韩大有律师事务所律师。
上诉人河南省煤田地质局一队（以下简称煤田一队）、上诉人青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院（以下简称矿产勘查院）因与被上诉人冯新中承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初4755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
冯新中向一审法院提出诉讼请求：一、判令煤田一队立即支付冯新中工程款563760元及违约金50000元；二、本案诉讼费用由煤田一队承担。
事实和理由：2013年8月份，煤田一队承包了矿产勘察院位于青海省××市××乡尕林格铁矿水文地质孔SZK17909孔施工任务。后煤田一队把此工程又内部承包给冯新中对该孔进行施工。随后，冯新中组织工人及设备进入工地，于2013年9月2日开钻，于2013年12月15日钻孔结束。冯新中、煤田一队双方于2013年10月15日签订了关于SZK17909孔施工的《内部承包协议》。冯新中施工该孔孔深469米，下入168套管237.4米，127套管241米，抽水二层次，抽水工程合格，水文资料齐全及相关资料已全部上交项目部。冯新中施工完毕至今，经冯新中多次要求，煤田一队一直不给冯新中结算。煤田一队的行为严重侵害了冯新中的合法权益，给冯新中造成了重大经济损失，为了维护冯新中的合法权益，特提起诉讼，望依法判决。
煤田一队辩称：对事实经过无异议，冯新中主张违约金没有法律依据和合同依据，根据冯新中、煤田一队签订的承包协议第七条第三项约定，工程款矿产勘查院没有向煤田一队支付，故煤田一队没有违约。另根据矿产勘查院与煤田一队签订的合同，矿产勘查院应向煤田一队支付工程款1125792元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，矿产勘查院应当在向煤田一队支付工程款的限额内直接向冯新中支付工程款。
矿产勘查院述称：本案存在三个法律关系，一、矿产勘查院与青海庆华矿冶煤化集团有限公司签订的合同；二、矿产勘查院与煤田一队签订的合同；三、煤田一队与冯新中之间签订的内部转包合同。煤田一队对冯新中起诉的工程款563760元没有异议，意味着煤田一队愿意向冯新中支付上述款项。转而认为该款项应由矿产勘查院向冯新中支付的理由不能成立。
一审法院经审理查明的事实：2012年10月，青海庆华矿冶煤化集团有限公司（甲方）（以下简称：青海庆华集团）与矿产勘查院（乙方）签订《委托勘查合同书》一份，约定甲方委托乙方承担勘查任务，项目名称：青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属勘查项目。
2013年8月23日，煤田一队第二工程处处长申某、副处长杨某与矿产勘查院的王副院长、院总工陈总、副总工保广英、项目负责刘洪川等人商议关于SZK17909孔施工任务事宜。
2013年9月2日，矿产勘察院的项目负责人刘洪川向冯新中下达钻孔开工通知书，2013年9月3日，冯新中（××）代煤田一队对尕林格铁矿区水文地质孔SZK17909孔进行施工，2013年10月2日，矿产勘察院的李金强向冯新中下达通知（冯新中签收确认），通知补采基岩岩心，直到岩心采取率符合规范要求，并在以后钻进过程中保证采取率达到规范要求(冯新中称该通知系2013年12月份李金强要求其补签)。
2013年10月6日，李金强出具关于ZK17909钻孔纠斜通知书（冯新中未签字确认），显示“由于ZK17909孔弯曲度超出规范要求，弯曲度过大，需进行处理，若可以纠斜，则钻机进行纠斜，纠斜后由我方测量弯曲度，合格后方可继续施工。若无法纠斜或者纠斜后仍不符合规范要求，则进行封孔后挪孔重打”。
2013年10月27日冯新中钻探施工至469.08米，开始待命，并于2013年11月16日开始实施扩孔、下钻、压水泥、下套管等工作，2013年11月27日进行洗井、正式抽水，至2013年12月3日SZK17909孔起泵、起钻、起套管，施工终止。
在SZK17909孔施工过程中，2013年10月15日，煤田一队（甲方）与冯新中（乙方）签订《内部承包协议》一份，合同主要约定“甲方将水文地质孔SZK19709孔机械岩心钻探工程承包给乙方施工，二次抽水为1200元/米，三次抽水1400元/米，依据青海庆华集团（业主）最终验收意见进行决算。钻孔施工要求：根据钻机性能，单管取芯，岩心采取率可不做要求；钻进过程中，进行简易水文地质观测，及时做好观测记录，依据相关规范标准进行抽水试验；乙方在开钻前必须通知甲方项目管理人员对乙方的设备安装、材料组织等进行验收，验收合格后方可开钻施工；单孔结束经业主方组织验收合格后，甲方方能对乙方进行结算……”。
2013年10月15日，矿产勘查局在西宁市水务大厦××楼会议室对“青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属矿水文地质工程地质环境地质勘查设计方案”组织专家会议评审，2013年11月28日，矿产勘查局出具《关于对青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属矿水文地质工程地质环境地质勘察设计（2013年度）审查意见》。
2013年12月9日，矿产勘察院（甲方）与煤田一队（乙方）签订《水文地质工程探矿综合钻探施工合同书》，约定承包范围：“格尔木市尕林格铁矿区水文地质孔机械岩心钻探750米；施工期限：2013年9月1日前进驻施工现场，2013年12月25日前结束；钻孔设备：要求乙方必须选用XJ-1600型钻机；孔钻技术要求…；孔径技术要求…；止水技术要求…；钻进技术要求：钻孔应取芯钻进，岩心采取率矿层及矿体顶底板大于85%，岩石层大于80%，破碎带大于60%…；孔深与孔斜…；护壁与冲洗介质…；钻进中的水文地质简易观测与记录…；洗井基本要求…；抽水试验…；测井方法技术选择…；甲方给乙方提供钻孔设计及施工指导柱状图，在开工前和施工过程中严格检查设备能力、人员的管理等；乙方的权利义务，乙方的钻探设备必须满足钻探工程的各项要求，依据甲方提供的施工设计书，编写钻探施工进度计划并报甲方审查认可后，方可组织施工；工程价款及结算：地质水文孔二次抽水2400元/米，依据青海庆华集团（业主）最终验收意见进行决算，验收不合格的工程不予结算…”。
2013年12月7日，青海庆华集团出具《尕林格矿区铁多金属矿勘查项目野外验收意见书》验收意见“青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属矿勘查总体验收符合设计要求，存在问题：水文钻孔SZK17909没有施工到位”。涉案SZK17909孔因岩心采取率低现未予验收结算。矿产勘察院未向煤田一队支付工程款，煤田一队未向冯新中支付工程款。
证人申某、杨某到庭出具证言：2013年8月23日，在矿产勘察院的二楼会议室，施工前商议中，申某提出使用XJ-1600型普通单管钻机取芯，无法保证岩心采取率，矿产勘查院副总工保广英称只要抽水和水文资料满足要求，岩心采取率可不做要求，要求尽快上钻机施工。矿产勘查院对二位证人证言有异议，认为二证人系煤田一队工作人员，具有利害关系。法院认为，结合：1、煤田一队与冯新中签订承包协议时明确约定对岩心采取率不作要求；2、《青海省格尔木市尕林格矿区铁多金属矿水文地质工程地质环境地质勘察设计（2013年度）》于2013年11月28日形成专家评审意见；3、冯新中系在矿产勘察院的项目人员现场管理下完成了最后阶段的洗井、正式抽水等工作；4、冯新中2013年12月3日施工终止后，矿产勘察院在明知岩心采取率不符合施工合同约定的前提下，于2013年12月9日要求煤田一队与其补签该施工合同；5、证人申某称：补签施工合同系因矿产勘察院称要向其结算而要求其补签施工合同。法院认为，转包合同是发包人与承包人在订立第一份承包合同且不终止第一份承包合同效力的前提下，承包人又与第三人（××）订立转包合同，两份合同在内容上应当相同或者相似。本案中，矿产勘察院在施工前已与煤田一队进行多次沟通的前提下，煤田一队作为一家具有资质的施工企业，其与冯新中签订的承包协议与其和矿产勘察院补签的施工合同，两份合同的施工验收标准存在根本性矛盾，不符常理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。法院经审查并结合以上事实，认为证人所述：2013年8月23日，矿产勘察院的二楼会议室，煤田一队第二工程处处长申某和副处长杨某与矿产勘查院王院长、院总工陈总、副总工保广英、项目负责刘洪川商谈关于SZK17909孔施工任务时，副总工保广英称只要抽水和水文资料满足要求，采取率可不做要求，并要求尽快上钻机施工的事实存在具有高度可能性，故对该事实予以认定。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人及禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的××借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。依据上述规定，即禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
本案中，冯新中作为××与煤田一队就涉案工程所签订的内部承包合同应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案查明的事实，一、冯新中、煤田一队合同约定，根据钻机性能，单管取芯，岩心采取率可不作要求；二、冯新中、煤田一队在施工前即2013年8月24日开会商议岩心采取率可不作要求；三、涉案工程款未结算系因SZK17909孔岩心采取率不足，业主方不予验收导致。综上，鉴于冯新中、煤田一队签订承包协议系无效合同，未予验收系按煤田一队要求所致，非冯新中过错造成，冯新中作为××主张煤田一队按合同约定的计算方法支付其施工款的，予以支持。关于矿产勘查院是否共同承担给付责任的问题，法院认为，建设工程合同应当在施工前采用书面形式签订，否则会给纠纷的解决产生不必要的困难，鉴于矿产勘察院在施工前对煤田一队表示岩心采取率可不作要求这一事实予以认定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的损失。第二十六条规定，××以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；××以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程款价款范围内对××承担责任。法院认定矿产勘察院在涉案合同施工过程中对工程不被验收存在过错，其应在未支付的工程价款范围内对××承担责任。关于冯新中主张的工程款563760元，考虑到冯新中作为××不具备施工资质以及涉案工程几经转包利润较低的情形，在保留施工人员工资及施工中存在必要支出的情况下，对冯新中主张的工程款实际部分562896元（1200元×469.08米）的3%作为利润予以扣除，煤田一队与矿产勘察院对剩余工程款546009元（562896元×97%）承担共同给付责任。关于冯新中主张支付其违约金的诉请，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、自本判决生效之日起十日内，河南省煤田地质局一队支付冯新中工程款546009元，青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院对上述工程款承担共同给付责任；二、驳回冯新中其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9938元，由河南省煤田地质局一队、青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院共同负担8841元，由冯新中负担1097元。
煤田一队不服一审法院判决向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审中并未对冯新中施工的钻孔是否合格予以查明。冯新中施工的钻孔角度倾斜，未达到合同目的，经业主验收认定为不合格产品。冯新中也未提交证据证明钻孔合格。冯新中没有提供证据证明自己的损失数额。冯新中施工的钻孔存在的质量问题至今未修复。二、一审判决适用法律错误。1、若一审判决认定的546009元是工程款，则因质量不合格和未予以修复，也违反了司法解释的相关规定：修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。2、一审判决认定的546009元是赔偿冯新中的损失，没有合同依据和法律依据。3、即使向冯新中支付工程款，也应当由矿产勘查局承担支付义务。在煤田一队未得到工程款的情况下，不具备向冯新中支付的条件。根据合同法的规定，矿产勘查局的支付义务是直接给付责任，而不是垫付责任或共同责任等。一审法院应当判令由矿产勘查局直接向冯新中支付。请求撤销一审判决依法改判或发回重审。
矿产勘查局不服一审法院判决向本院上诉称：一、本案涉及青海庆华集团与矿产勘查局的委托合同关系、矿产勘查局与煤田一队的合同关系、煤田一队与冯新中之间的内部承包关系。二、合同履行情况。1、二次抽水试验后因钻孔深度未达到设计要求而无法进行第三次，冯新中施工的钻孔因未达到设计深度而不予验收，其工作量不予结算。在此情况下，冯新中提起给付之诉不当。二、一审法院认定事实错误。1、冯新中与煤田一队签订的协议无效，但处理涉及到矿产勘查局不当。2、因质量问题引起的业主不验收，由此造成的损失应当由煤田一队和冯新中按过错责任比例承担。一审认定的证人证言系煤田一队的经办人，证言无效；二是作为专业人士对钻孔的性质是知道的，不可能作如此要求；三是煤田一队作为专业队伍对钻探规范是明知的；四是钻探资料也充分予以记录。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定错误。四、冯新中提起的给付之诉没有证据支持，不能成立。冯新中施工的钻孔存在严重的质量问题致使业主不予验收也没有结算。请求撤销一审判决，改判矿产勘查局不承担给给付工程款的责任。
冯新中答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。矿产勘查局对煤田一队明确提出了对岩心采取率不作要求。钻孔施工到469米时，因出现了不可抗力，矿产勘查局、煤田一队要求冯新中停止施工。冯新中把施工资料交给了矿产勘查局，且其也早已使用该资料。冯新中按矿产勘查局、煤田一队的要求施工，造成业主不予验收的原因不在冯新中。二、冯新中的施工符合矿产勘查局、煤田一队的要求，达到了合同目的。2013年8月23日，矿产勘查局、煤田一队协商对钻孔的岩心采取率不作要求，只要求水文资料齐全、抽水合格就行。冯新中的施工是在矿产勘查局、煤田一队的技术人员及监理人员在场和按其要求下进行的。尽管岩心采取率只有26%，但因矿产勘查局、煤田一队对钻孔的岩心采取率不作要求，故冯新中施工的钻孔为合格产品。2015年3月27日，矿产勘查局的钻孔质量验收报告显示，该钻孔的倾斜角度合格，不像煤田一队所说的钻孔倾斜度不合格。三、煤田一队在上诉状陈述相互矛盾，是曲解法律。煤田一队在上诉状中称其不应当承担支付工程款的责任，但后又说其是冯新中的债务人，该说法相互矛盾。煤田一队支付工程款的责任不会消灭。内部承包协议被认定为无效后对双方均没有约束力，煤田一队应当承担支付工程款的责任。四、证人申某、杨某的证言可信度高，反映了本案的客观事实等。请求维持原判。
煤田一队答辩称：一、矿产勘查局与煤田一队存在勘探合同关系，煤田一队将工程转包给了冯新中，虽然冯新中与矿产勘查局不存在合同关系，但根据司法解释的规定，发包人矿产勘查局有法定的付款义务。二、涉案钻孔是在矿产勘查局的技术人员领导下进行施工的，并非煤田一队自行钻孔，施工深度未达到要求是出现了不可抗力。对矿产勘查局称没有对钻孔进行验收的事实认可，同时也说明了钻孔不合格。二、一审判决认定冯新中没有施工资质是正确的，内部承包合同无效。一审法院认定矿产勘查局与煤田一队对涉案钻孔没有约定岩心采取率是正确的。三、认同矿产勘查局关于不给付冯新中工程款的上诉理由等。
矿产勘查局答辩称：关于钻孔质量的要求。煤田一队对冯新中的要求，与矿产勘查局对煤田一队的要求是不同的，应当尊重设计规范的要求。煤田一队关于债权、债务关系的上诉理由不能成立，矿产勘查局与冯新中没有形成合同关系。
本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：一、2016年12月6日，一审法院组织三方进行庭前质证时，煤田一队申请的证人申某出庭作证时称：2013年9月3日开工，施工完毕的停钻时间2013年10月27日，2013年12月9日补签的《水文地质工程探矿综合钻探施工合同书》。对此，矿产勘查局的代理人刘文认为：（申某的陈述）以上属实。因为我出差，但合同内容是之前已经协商好的。煤田一队、冯新中对以上均没有异议。
二、二审中，煤田一队主张矿产勘查局没有支付煤田一队工程款；矿产勘查局认可与煤田一队尚未进行结算、未支付煤田一队工程款。
本院认为：根据本案已经查明的事实，可是确认是冯新中先进行施工，然后在停工后再补签的合同。因此，对于岩心采取率的要求，虽然在合同上有体现，但根据证人申某、杨某出庭作证所述：矿产勘查局与煤田一队协商，对岩心采取率可不作要求。因此，对于岩心采取率不作要求，是经过矿产勘查局的同意的。业主对涉案钻孔不予验收，责任不冯新中。煤田一队作为与冯新中签订合同的相对人，有向冯新中付款的义务。矿产勘查局将工程发包给煤田一队，应当在欠付煤田一队的工程款范围内，对××冯新中承担付款责任。同时，涉案钻孔不被业主验收，系因矿产勘查局对岩心采取率不作要求造成的，矿产勘查局存在过错。综上，煤田一队、矿产勘查局的上诉理由，均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
河南省煤田地质局一队、青海省有色地质矿产勘查局地质矿产勘查院所预交的二审案件受理费各9260元，均由各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年六月二十六日
书记员 高慧丽