陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕04刑终114号
抗诉机关（原公诉机关）咸阳市渭城区人民检察院。
原审被告人沈云龙，男，1996年8月26日出生于江苏省江阴市，汉族，小学文化程度，无业，户籍登记住址：江苏省江阴市，现住址同上。2017年10月3日因涉嫌运输毒品罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留,同年10月26日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。
指定辩护人荆亚群，咸阳市渭城区法律援助中心律师。
咸阳市渭城区人民法院审理咸阳市渭城区人民检察院指控被告人沈云龙犯运输毒品罪一案，于2018年5月3日作出（2018）陕0404刑初19号刑事判决，被告人沈云龙犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币14000元。宣判后，咸阳市渭城区人民检察院不服，提起抗诉。本院立案后，依法组成合议庭。依法公开开庭对本案进行了审理。咸阳市人民检察院指派检察员李超峰出庭支持抗诉，原审被告人沈云龙及其指定辩护人荆亚群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明，2017年9月26日，被告人沈云龙通过手机QQ名为“成都优质找工作群”在网上找工作，与一个QQ名为“火夕”的男子添加了好友并聊天。2017年9月27日，被告人沈云龙由成都至云南昆明。到达昆明后，“火夕”安排人将被告人沈云龙带到勐海县的一家宾馆，2017年10月1日，沈云龙按照贩毒组织的指令，将包装好的毒品吞服之后赶往昆明。
2017年10月2日，被告人沈云龙从昆明机场乘坐KY8253号航班，于当日中午到达咸阳机场，在公安民警盘查时，被告人沈云龙主动交代，如实供述了自己体内藏毒的罪行。被告人沈云龙从2017年10月2日被抓获后至10月4日，陆续将吞服的毒品从体内排出，共排出包装好的毒品58粒，经称量净重为325.65克的毒品海洛因。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证明：
1、咸阳市公安局渭城分局受案登记表、抓获经过及侦破报告。
2、辨认笔录两份及照片，证实2017年10月3日至4日，沈云龙共从其体内排出毒品疑似物58粒，并分别进行了编号，编号为1-58号。
3、称量笔录及指认称量毒品的照片，证实抓获沈云龙后，沈云龙共从体内排出毒品疑似物58粒，并分别进行了编号，编号为1-58号，经分别称量，共计325.65克。
4、咸阳市计量测试所检定证书，证实咸阳市公安局渭城分局禁毒大队所用JYT-1架盘天平符合Ⅲ级。
5、提取笔录两份，证实2017年10月2日抓获沈云龙时，从其身上搜出其用于和上线联系的手机一部（白色智能联想牌手机）,登机牌一张（航班号KY8253，座位号12F）,当场予以扣押。
6、提取笔录两份，证实2017年10月2日抓获沈云龙后，对其进行人身检查，至2017年10月4日，沈云龙共从体内排出毒品疑似物58粒（塑料纸包装的浅黄色长约3公分的圆柱形，毒品疑似物外有胶皮包装），当场予以扣押。
7、扣押清单三份，证实公安机关抓获沈云龙后提取的白色智能联想牌手机一部；航班号KY8253、座位号12F的登机牌一张；塑料纸封装的浅黄色长约3公分的圆柱形毒品疑似物57粒予以扣押。
8、扣押决定书一份，证实2017年10月4日沈云龙再次体内排出一块毒品疑似物（圆柱状，净重5.5克）予以扣押。
9、被告人沈云龙体内排出毒品疑似物的照片以及指认其与上线联系用手机的照片、指认自己乘坐飞机的登机牌照片、指认体内排出毒品的照片。
10、2017年10月10日陕西省公安机关毒品收据，证明2017年10月2日根据线报在咸阳机场KY8253航班上抓获体内藏毒人员沈云龙，经体检，排泻出58粒毒品疑似物，逐号编号称量，共计325.65克。
11、取样笔录，证明沈云龙一次性干吞食58粒毒品，经征询沈云龙意见，并当面从58粒毒品中取10号到19号10个检材逐个分出1克左右的检材进行分装，其中从编号为10号的毒品疑似物中取样0.67克；从编号为11号的毒品疑似物中取样0.50克；从编号为12号的毒品疑似物中取样0.70克；从编号为13号的毒品疑似物中取样0.94克；从编号为14号的毒品疑似物中取样0.86克；从编号为15号的毒品疑似物中取样0.87克；从编号为16号的毒品疑似物中取样0.65克；从编号为17号的毒品疑似物中取样0.94克；从编号为18号的毒品疑似物中取样0.61克；从编号为19号的毒品疑似物中取样0.71克送检。
12、2018年3月7日陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心（宝）公（司法）鉴（理化）字（2018）079号毒品检验报告，证实2017年10月2日民警抓获涉嫌运输毒品的沈云龙，缴获毒品疑似物58粒，净重共计326.65克。将查获的58粒毒品疑似物中取10-19号作为定性及定量分析的检材。该10包检材分别为10-19号。经检验，检验意见：所送上述检材编号10-19号中均检出海洛因成份；其中编号10-19号海洛因中含量分别为33.70mg/100mg、34.50mg/100mg、34.35mg/100mg、34.02mg/100mg、32.10mg/100mg、32.56mg/100mg、33.61mg/100mg、33.52mg/100mg、33.44mg/100mg、33.36mg/100mg。
13、证明一份，2017年10月2日民航陕西机场公安局刑警支队民警在日常信息研判中发现，当日由昆明至西安KY8253上旅客沈云龙活动轨迹异常，有重大运输毒品嫌疑。待航班落地后，民警与渭城分局民警将其传唤至机场公安局进行盘查，在审查过程中，沈云龙如实供述了其以体内藏毒的方式将毒品运输至西安的犯罪事实。后将沈云龙移交至咸阳市公安局渭城分局禁毒大队。
14、沈云龙与“火夕”手机QQ联系截屏。
15、抓获经过及情况说明。
16、被告人沈云龙的供述，与起诉书指控和审理查明的事实一致。
17、常住人口信息，证实被告人沈云龙出生于1996年8月26日，具有承担刑事责任的能力。
18、现场检测报告书，证实2017年10月2日经对沈云龙尿样检测样本采用吗啡、甲基苯丙胺检测试剂盒进行现场检测，结果吗啡呈阴性；甲基苯丙胺呈阴性。
上述证据，来源合法，客观真实，且相互印证，能够证实起诉书指控的被告人沈云龙运输毒品的犯罪事实，足以认定。
原审认为，被告人沈云龙违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而采用体内藏毒的方法非法运输毒品，共计运输毒品海洛因325.65克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，已触犯刑法，构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人沈云龙运输毒品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人沈云龙在公安机关未掌握其运输毒品事实之前的盘查中，主动交代了自己体内藏毒的犯罪事实，并当庭认罪，系自首，依法可以减轻处罚。被告人沈云龙为获取报酬，受雇运输毒品，其又系初犯、偶犯，并因主动交代体内藏毒的事实，避免了毒品流向社会的严重后果，可以酌情从轻处罚。故指定辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据其运输毒品数量及犯罪情节，综合全案情况，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人沈云龙犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金14000元。
咸阳市渭城区人民检察院不服，以原判认定被告人沈云龙具有自首事实错误，量刑畸轻为由提起抗诉。
咸阳市人民检察院支持抗诉意见认为，被告人沈云龙不属于自首，原审量刑畸轻。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有经一审庭审举证、质证、认证的证据在卷佐证，证据来源合法，所证内容真实可信，本院予以确认。
二审庭审中，检察机关没有出示新的证据，认为原审被告人沈云龙的行为不具有自首的主动性，公安机关根据信息研判，伏击守候，有针对性的盘查，其行为不构成自首，原审量刑畸轻。
二审庭审中，原审被告人沈云龙及其指定辩护人认为沈云龙的行为构成自首，应当依法减轻处罚。
本院认为，原审被告人沈云龙违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而采用体内藏毒的方法非法运输毒品，共计运输毒品海洛因325.65克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，已触犯刑法，构成运输毒品罪，应依法予以惩处。原审被告人沈云龙在公安人员的盘查中，主动交代其体内藏匿毒品的行为，构成自首，依法应当对其减轻处罚；原审被告人沈云龙受雇与他人运输毒品，系从犯，亦应依法从轻处罚。关于抗诉机关抗诉提出一审认定原审被告人沈云龙构成自首的事实错误，量刑畸轻的意见，经查，公安机关伏击守候的线索来源是根据信息研判，发现沈云龙形迹异常，有重大运输毒品嫌疑，而对其盘查。此仅是一种主观的判断，虽有公安机关出具的证明和抓获经过，但并没有证据证实原审被告人沈云龙有犯罪的行为和事实。根据最高法院2010年10月22日引发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“一、罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为主动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”的规定，原审被告人沈云龙的罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问，且侦查机关也未对原审被告人沈云龙做X光透视检查的情况下，其主动交代了自己体内藏毒的犯罪事实，应视为主动投案，沈云龙具有自首情节。故检察机关的抗诉理由不能成立，不予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。唯量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，判决如下：
一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404刑初19号刑事判决；
二、原审被告人沈云龙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币14000元。
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行前羁押一日抵刑期一日，即从2017年10月3日起至2029年10月2日止。罚金限判决生效后十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审判长 王新华
审判员 樊宝云
审判员 李晓菊
二〇一八年七月二十日
书记员 石锦凤