广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1409号
上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司肇庆中心支公司，住所地：广东省肇庆市端州区。
负责人：曾凤，总经理。
委托代理人：宋康阳，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：李国炳，男，1963年7月14日出生，汉族，住广东省清新县，
委托代理人：毛福清，广东汇棋律师事务所律�。
委托代理人：郑婷婷，广东汇棋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周东武，男，1966年10月25日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
被上诉人（原审被告）：颜少东，男，1971年11月20日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
上诉人利宝保险有限公司肇庆中心支公司（以下简称“利宝保险肇庆支公司”）与被上诉人李国炳、周东武、颜少东因机动车交通事故责任纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人委托代理人宋康阳、被上诉人李国炳委托代理人毛福清、郑婷婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人利宝保险肇庆支公司上诉请求：1、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初3452号民事判决第二项，依法改判上诉人在第三者责任保险限额内赔偿李国炳473368.38元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人赔付误工费无事实和法律依据。首先，被上诉人李国炳是清远清城区飞来峡镇升平居委会享受低保待遇的居民，按月领取370元，本次事故发生后其低保待遇并未停止发放，被上诉人李国炳也未提交证据证明因本次交通事故造成其收入的减少；其次，被上诉人李国炳一审中主张的误工费为73487.84元，而一审法院对被上诉人未主张的部分作出判决，错误认定误工费为82015.09元。二、一审法院判决上诉人赔付被上诉人李国炳更换假肢各项费用277782.38元不当。首先，广州市优邦假肢矫形器有限公司出具的评估建议不合理，根据广东省司法鉴定发布的粤鉴协【2014】12号附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》附表�关于大腿假肢费用的规定，大腿假肢费用22000-26000元，更换次数50-59岁每9年更换一次、70岁以上安装一次。被上诉人现年53岁，更换次数应为3此，即使参照38000元的残疾辅助器具费计算，更换3次的费用为114000元（38000元/次×3次）。其次，关于每次调试维修训练期间的天数认定不合理，根据一般假肢的安装、训练、更换和调试，首次安装的天数应当不超过30天，之后每次调试维修的天数不超过7天，因此，初次安装的住宿费、伙食费为8400元（80元/人/天×2人×30天+60元/人/天×2人×30天），之后每次调试维修期间的住宿费、伙食费为3920元（80元/人/天×2人×7天×2+60元/人/天×2人×7天×2），上述期间的护理费为7593元（62987/365×（30+7×2），综合计算，被上诉人李国炳装配、更换假肢的各项费用合计为133913元（114000+8400+3920+7593）。三、一审法院判决上诉人承�鉴定费和案件受理费不合理。鉴定费、案件受理费属保险合同约定的免赔项目，不应由上诉人承担。故本案确定被上诉人李国炳的损失金额为704862.79元，扣减上诉人已经垫付的10000元及颜少东垫付的111494.41元，实际支付被上诉人李国炳赔偿金额为583368.38元，因此上诉人在商业第三者责任险的赔偿金额为473368.38元。综上所述，请二审法院查明案件事实，依法撤销一审法院错误的判决，支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人李国炳答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于误工费，答辩人虽享受低保待遇，但尚未丧失劳动能力，事故发生前答辩人仍有相对稳定的收入，本次事故造成答辩人的误工损失是客观存在的，被答辩人主观臆断答辩人无误工费损失，缺乏事实和法律依据。二、一审�院判决被答辩人赔付答辩人更换假肢各项费用并无不当。广州市优邦假肢矫形器有限公司是经广东省民政厅批准设立的，具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配资格的机构，其所列的装配各项费用标准没有违反国家法律法规，被答辩人也未能提供证据证明上述费用标准违规，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，一审法院参照广州市优邦假肢矫形器有限公司出具的意见确定答辩人所需更换假肢的各项费用，符合法律规定。三、被答辩人主张不承担鉴定费和诉讼费的理由不成立。答辩人为了确定伤残程度进行鉴定所支付的3200元鉴定费，属必要的合理支出，依法应由被答辩人承担，另一审法院确定诉讼费由败诉的被答辩人承担并无不当。
被上诉人周东武、颜少东经本院传唤，没有到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
李国炳向一审法院起诉请求：1、周东武、颜少东连带赔偿李国炳各项损失合计1406303.59元；2、利宝保险肇庆支公司在交强险、商业险范围内对第1项诉求承担连带赔偿责任，并在交强险范围内优先支付精神损失费，赔偿以1110000元为基数按年利率6%计算的违约金72150元；3、本案诉讼费由周东武、颜少东、利宝保险肇庆支公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月7日，周东武驾驶搭载杨进红的粤Ｈ×××××号重型半挂牵引车（粤Ｈ×××××重型平板半挂车）沿S253线由英德往清远方向行驶，15时许，行驶至S253线137KM+900M，碰刮同向行走于路边骑自行车的李国炳，造成李国炳受伤，车辆损坏的交通事故。2015年5月27日，清远市公安局清城区公安分局交通警察大队作出清城公交认字【2015】第00575号《道路交通事故认定书》，认定周东武承担�故的全部责任，李国炳不承担责任，杨进红无责任。事发后，李国炳被送往清远市人民医院住院治疗125天，花费医疗费64114.41元，期间聘请护工陪护，向清远承辉后勤服务有限公司支付陪护费20000元，被诊断为：1、右小腿、足部毁损伤；2、左小腿多发性开放性粉碎性骨折；3、左小腿碾压伤；4、小儿麻痹并左下肢发育畸形；5、左侧髂骨翼多发骨软骨瘤术后；6、左侧第1、2、5跖骨骨折；7、左侧第5趾骨近节趾骨多发骨折。2015年9月9日，李国炳出院，医嘱：1、休息3个月，避免外伤，加强营养，适当功能锻炼；2、出院后1、2、3、4、5、6、12月复查X线，视骨折愈合情况决定何时取内固定；3、如有不适，门诊随诊。2015年11月12日、2016年1月28日、2月25日、5月19日，李国炳回该院复诊，花费医疗费共1116.1元。此外，李国炳为方便行动购买轮椅和助行器，花费1350元。2016年6月24日，广东荆圣司法鉴定所对李国炳的伤残程度评定、后续治疗费评定、护理依赖程度评定、文证审查作出粤荆圣司鉴所【2016】临鉴字第266号意见书，评定：1、李国炳右大腿截肢术后，评定为道路交通事故五级伤残；左侧第1、2、5跖骨骨折，影响足弓功能，评定为道路交通事故十级伤残；左胫腓骨粉碎性骨折，评定为道路交通事故十级伤残；2、建议给予后期复查、康复功能锻炼、促进骨折愈合及取出内固定物及外固定物二期手术费壹万元整；3、李国炳存在部分护理依赖，李国炳为此支付鉴定费3200元。根据鉴定意见书所附图片，李国炳鉴定时患肢并未安装假肢。李国炳为非农业家庭户口，属于低保人员，母亲卢伍妹出生于1941年2月3日，共生育子女二人，属于横石木材厂的退休工人。属于因双方就赔偿问题协商不一致，李国炳遂向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请�。庭审中，李国炳主张参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算相关损失，同意精神损害抚慰金在交强险的赔偿限额范围内优先赔付。事发后，颜少东为李国炳垫付医疗费64114.41元（该费用包含利宝保险肇庆支公司在交强险范围内垫付的10000元）、支付护理费20000元、伙食费7380元及赔偿30000元，李国炳对此数额予以认可，但认为护理费和伙食费应根据国家规定的标准计算差额。周东武辩称是颜少东聘请的司机，事发时驾驶车辆履行工作任务，李国炳对此无提出异议。诉讼中，李国炳提供一份《房屋租赁合同》和护理人员的身份证，拟证明其出院后康复期租住房屋的租金，要求周东武、颜少东、利宝保险肇庆支公司承担赔偿责任。
另查明，颜少东是粤Ｈ×××××号牵引车、粤Ｈ×××××车的登记车主，其为该车在利宝保险肇庆支公司投保交强险和商业第三者责任险，其中交强险死亡伤残有责赔偿限额为110000元，医疗费用有责赔偿限额为10000元，财产损失有责赔偿限额为2000元，商业第三者责任险为1000000元，并约定不计免赔，事故发生在上述保单的保险期间内，未有证据显示粤Ｈ×××××车的投保情况。
再查明，广州优邦假肢矫形器有限公司是依法成立的企业法人，经广东省民政厅批复，该公司具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格。2016年6月11日，广州优邦假肢矫形器有限公司出具一份《关于李国炳配置残疾辅助器具（假肢）的证明》，评估建议李国炳适宜安装（型号为：YB-
AK072）国产普通适用型右大腿假肢一具，价格为人民币38000元。该假肢使用寿命为四年，每四年更换一次，每年需对该假肢进行相应的调试维修，费用为该假肢款的5%。假肢初次装配训练期为35天，后续每年调试维修训练�为15天，更换装配调试维修训练期间需陪护一人，住宿费为每天80元/人，伙食费为每天60元/人。
一审法院认为：交警部门是处理交通事故的职能单位，发生本次交通事故后，清远市公安局清城区公安分局交通警察大队在查明事实基础上，分析事故形成原因，依法于2015年5月27日作出清城公交认字【2015】第00575号《道路交通事故认定书》，认定周东武承担事故的全部责任，李国炳不承担责任，杨进红无责任，其所依据的事实清楚，证据充分，程序合法，且与本案有关联性，一审法院予以采信。李国炳在一审辩论终结前主张参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算相关损失，未违反法律相关规定，一审法院予以采纳。颜少东与周东武为雇佣关系，事发时周东武驾驶涉案车辆粤Ｈ×××××号属履行工作任务，李国炳对此无提出异议，故周东武的侵权责任�由其雇主即颜少东承担。因粤Ｈ×××××号车已投保交强险和商业第三者责任险，利宝保险肇庆支公司应先在交强险的赔偿责任限额范围承担赔偿责任，不足的部分，根据事故认定责任及《侵权责任法》规定，由颜少东承担100%的赔偿责任，对颜少东应承担的赔偿款项，利宝保险肇庆支公司应在保险法规定和保险合同约定的承保范围内承担赔偿责任，仍有不足的，才由颜少东予以赔偿。对于伤残程度、后续治疗费的专门性问题，李国炳委托有法定资质的鉴定机构运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断，广东荆圣司法鉴定所对此项目作出的鉴定意见，内容客观真实，程序合法，结论明确。对于定残后的护理，应当根据李国炳的护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别，李国炳因本案事故导致右大腿下段缺失，定残时并未装配假肢，故�定机构对护理依赖程度作出的鉴定意见缺乏客观性、合理性，李国炳要求定残后的护理费，一审法院不予支持，李国炳可待安装假肢另行鉴定后再主张。对于鉴定费3200元，该费用是李国炳为评定相关项目而支出的合理损失，且有正式的发票予以佐证，一审法院予以确认。李国炳为非农业家庭户口，结合其伤残等级、赔偿年限和伤残系数，残疾赔偿金参照全省城镇居民人均纯收入标准34757.2元/年计算为430989.28元（34757.2元/年×20年×62%多级伤残系数）。事发后，李国炳治疗、复诊产生的医疗费65230.51元（64114.41元+1116.1元），有医疗机构的出院记录、诊断证明书及医疗费发票为凭，内容客观真实，来源合法，一审法院予以确认。利宝保险肇庆支公司要求扣减非医保用药部分的治疗费用，并未提供相应的证据予以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，对其辩解主张，一审法院不予采纳。对于后续治疗费10000元，该费用经有资质的鉴定机构评估，虽然未实际产生，但可与已发生的医疗费一并处理，一审法院予以确认。对于辅助器具费1350元，李国炳为方便行动购买轮椅，符合客观病情，且提供发票予以证实，一审法院予以确认。李国炳住院125天，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作员的出差伙食补助标准计算，但李国炳实际发生伙食费7380元，该费用已由颜少东向医疗机构交纳，应以实际产生的费用7380元为准。李国炳住院期间需陪护，有出院记录、诊断证明书注明的事实予以证实，李国炳聘请护工护理，产生护理费20000元，该费用已由颜少东向清远承辉后勤服务有限公司支付，一审法院予以确认。出院后，医疗机构医嘱李国炳加强营养，符合客观病情，李国炳诉求营养费合情合理，但请求数额10000元过高，一审法院酌�支持5000元。李国炳虽享受低保待遇，但尚未丧失劳动能力，具备一定的工作能力，事故造成相应的误工损失，结合其户口性质，误工费参照全省国有单位在岗职工年均工资72659元/年计算至定残前一天共412天为82015.09元（72659元/年÷365天×412天）。李国炳母亲卢伍妹属于退休工人，享有相应的退休收入，具备一定的生活来源，不属于李国炳的被扶养人范畴，其要求被扶养人生活费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于房屋租金8160元，该费用并非属于因交通事故而造成合理损失的范围，李国炳要求赔偿缺乏法律依据，一审法院不予支持。广州优邦假肢矫形器有限公司经广东省民政厅认定，具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格，其所列的装配各项费用标准，一审法院予以采信。定残时，李国炳年龄为53岁，按照平均寿命70岁计算，期间需更换6次，残�辅助器具费为228000元（38000元/次×6次），初次安装的住宿费、伙食费为9800元（80元/人/天×2人×35天+60元/人/天×2人×35天），之后每次调试维修训练期间的住宿费、伙食费为21000元（80元/人/天×2人×15天×5次+60元/人/天×2人×15天×5次），期间的护理费参照国有同行业在岗职工年平均工资（居民服务业）标准62987元/年计算合情合理，护理费为18982.38元【62987元/年÷365天×（35天+15天×5次）】，故李国炳装配、更换假肢的各项费用合共277782.38元（228000元+9800元+21000元+18982.38元）。李国炳因事故致多级伤残，日常生活能力部分受限，给其今后的生活带来了一定的影响，精神上受到一定的损害，结合李国炳、周东武的过错责任、李国炳的伤残情况、当地的生活经济水平等因素，李国炳要求赔偿精神损害抚慰金合情合理，但请求数额40000元过高，一审法院酌情�持30000元。交通费3000元未有相关的交通费票据予以佐证，但交通费是在本案事故中确需支出的费用，结合李国炳住院、出院及评残情况，一审法院酌情支持1000元。本案属于侵权纠纷，李国炳的各项损失未经依法认定，亦未经利宝保险肇庆支公司核算确认，李国炳要求按照年利率6%计算违约金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，李国炳的损失有：医疗费65230.51元、后续医疗费10000元、住院伙食补助费7380元、营养费5000元、护理费20000元、误工费82015.09元、辅助器具费1350元、残疾赔偿金430989.28元、鉴定费3200元、装配、更换假肢各项费用277782.38元、交通费1000元、精神损害抚慰金30000元，合共933947.26元。因利宝保险肇庆支公司已在交强险赔偿限额范围内垫付医疗费10000元，上述损失先由利宝保险肇庆支公司在粤Ｈ×××××号车交强险的死亡伤残赔偿限额范围内赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金110000元给李国炳，损失余款813947.26元（933947.26元－110000元－10000元）由颜少东承担赔偿责任，扣减其垫付的111494.41元（64114.41元－10000元+20000元+30000元+7380元），仍需赔偿702452.85元，该款由利宝保险肇庆支公司在粤Ｈ×××××号车商业第三者责任险的赔偿限额范围内予以赔付。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”规定，利宝保险肇庆支公司作为败诉方，应承担相应的诉讼费用。综上所述，一审法依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人�共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定于2017年1月6日作出（2016）粤1802民初3452号民事判决：一、被告利宝保险有限公司肇庆中心支公司应于本判决生效之日起7日内在粤Ｈ×××××号车交强险的赔偿限额范围内赔偿110000元给原告李国炳；二、被告利宝保险有限公司肇庆中心支公司应于本判决生效之日起7日内在粤Ｈ×××××号车商业第三者责任险的赔偿限额范围内赔偿702452.85元给原告李国炳；三、驳回原告李国炳的其他诉讼请求。本案受理费18106元，由原告李国炳�担8148元，被告利宝保险有限公司肇庆中心支公司负担9958元。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：利宝保险肇庆支公司上诉提出的赔偿项目和费用应如何确定。
关于利宝保险肇庆支公司上诉提出的赔偿项目和费用应如何确定。本院经审查认为，对于误工费，被上诉人虽享受低保待遇，但上诉人未能举证证明被上诉人在本次事故发生前已丧失劳动能力，本案被上诉人虽为下岗工人，其仍具备一定的工作能力，故一审法院结合被上诉人的户口性质，参照全�国有单位在岗职工年均工资确定误工费并无不当，本院予以维持。对于装配、更换假肢各项费用，被上诉人提供了由广州优邦假肢矫形器有限公司出具的“关于李国炳配置残疾辅助器具（假肢）的证明”，证明被上诉人装配假肢所需的各项费用标准，上诉人虽对该证明有异议，但其提供的广东省司法鉴定协会“关于发布《法医临床鉴定行业指引》的通知”仅是指引性文件非强制性标准，即上诉人未能提供充分的证据推翻上述证明，上诉人的主张缺乏法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，结合被上诉人的伤情鉴定结论，一审法院确定上诉人为装配、更换假肢所需的各项费用并无不当，本院予以维持。对于鉴定费，该费用是被上诉人李国炳为评定相关项目而支出的合理损失，有正式发票予以佐证，且�本次事故具有关联性，一审法院确定鉴定费3200元并无不当，本院予以维持。对于案件受理费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，上诉人作为本案当事人且是败诉方，一审法院确定其负担诉讼费用正确，上诉人认为不应负担诉讼费的主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求依据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10825元，由上诉人利宝保险有限公司肇庆中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 禹 莉
审判员 王 凯
二〇一七年七月十八�
法官助理刘艳兰
书记员何叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。