广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1805号
上诉人（原审被告）：广州市天河区大观伟驹建材店。
经营者：黄伟驹。
上诉人（原审被告）：黄伟驹。
被上诉人（原审原告）：陈强。
诉讼代理人：熊涛，广东定海针律师事务所律师。
上诉人广州市天河区大观伟驹建材店、黄伟驹因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈强主张其于2013年3月4日入职广州市天河区大观伟驹建材店（下称伟驹建材店）处担任搬运工，工资按照搬运钢筋的工作量计算，保底4500元／月，如果超过4500元的工作量就按100元／吨�算，每月月底由唐某苍以现金形式发放当月的工资。原审庭审中陈强确认其在伟驹建材店处连续工作20天（包含周六日）领取了3200元工资。伟驹建材店和黄伟驹则主张陈强虽在2013年3月4日进入伟驹建材店处做搬运工作，但陈强并非伟驹建材店的员工，伟驹建材店将加工钢筋的劳务外包给唐某苍，并将工钱一次性支付给唐某苍，由唐某苍按照工作量发放给其所请的员工，陈强所述的工资情况不属实。伟驹建材店在仲裁阶段中提交的《收据》显示“时间为2013年8月4日，收到七月、八月工资28000元，经手人为唐某苍”。伟驹建材店提交的《录音整理稿》载明：陈强与黄伟驹就赔偿事宜所进行的对话内容显示，伟驹建材店并没有设置“保底工资”且陈强对此知情。陈强对《录音整理稿》的真实性予以确认，但对其关联性不予确认。伟驹建材店和黄伟驹均未提交陈强工作期间的工资发放记录，也未提交证据证明其在2013年3月支付给唐某苍用于结算工人工资的费用数额。
陈强于2013年3月24日上午11时30分左右，在伟驹建材店内裁截钢材运送过程中，不慎被同事搬起的钢筋碰伤了左眼。经中山大学附属眼科医院诊断为：“眼球钝挫伤0S；角膜破裂伤0S；外伤性白内障0S。”广州市天河区人力资源和社会保障局2013年11月6日作出穗天人社工伤认（2013）001369号《工伤认定决定书》认定陈强所受伤害为工伤，陈强的用人单位为广州市天河区大观伟驹建材店。伟驹建材店不服该《工伤认定决定书》，向广州市人力资源和社会保障局申请行政复议。广州市人力资源和社会保障局于2014年2月19日作出穗人社复案字（2014）1号《行政复议决定书》维持了广州市天河区人力资源和社会保障局2013年11月6日作出的穗天人社工伤认（2013）001369号《工伤认定决定书》；伟驹建材店不服该《行政复议决定书》向原审法院提起行政诉讼，原审法院作出（2014）穗天法行初字第273号《行政判决书》驳回伟驹建材店要求撤销穗天人社工伤认（2013）001369号《工伤认定决定书》的请求；伟驹建材店不服该判决向广州市中级人民法院上诉，广州市中级人民法院于2014年9月20日作出（2014）穗中法行终字第1267号《行政判决书》，驳回伟驹建材店的请求，维持（2014）穗天法行初字第273号《行政判决书》。
广州市劳动能力鉴定委员会于2013年12月27日作出穗劳鉴（2013）013040号《广州市劳动能力鉴定结论书》鉴定陈强劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度未达等级，停工留薪期为2013年3月24日至2013年7月25日。
陈强主张伟驹建材店和黄伟驹未支付陈强停工留薪期的工资。伟驹建材店和黄伟驹则主张按照相关法律规定，只有职�因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，用人单位才需要支付医疗期间的工资，但陈强并没有因工伤而需要暂停工作接受工伤医疗，伟驹建材店和黄伟驹无需支付陈强停工留薪期工资。伟驹建材店和黄伟驹提交《门诊病历》拟证明其主张，在该病历中显示“陈强在2013年3月25日至2013年3月28日接受治疗，2013年4月3日至2013年9月3日期间，陈强不定期的去医院进行检查。”陈强对《门诊病历》予以确认。
陈强主张其最后工作日为2013年3月24日，受伤之后接受治疗，停工留薪期满后也没有回公司上班，陈强认为双方劳动关系已解除。伟驹建材店和黄伟驹则主张从其提交的《录音整理稿》可以看出，陈强从未提出解除劳动关系，陈强只是唐某苍聘请的散工，陈强与伟驹建材店之间不存在劳动关系。伟驹建材店也未为陈强缴纳在职期间的社会保险。
另查明，陈�于2014年3月4日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决伟驹建材店和黄伟驹支付一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金125000元、2013年3月24日至2013年7月25日期间的医疗期工资20000元。该委于2014年12月2日作出穗天劳人仲案（2014）355号裁决，裁决：1.伟驹建材店和黄伟驹支付陈强一次性伤残补助金45240元；2.伟驹建材店和黄伟驹支付陈强一次性工伤医疗补助金20880元；3.伟驹建材店和黄伟驹支付陈强一次性伤残就业补助金87000元；4.伟驹建材店和黄伟驹支付陈强停工留薪期工资14280元。陈强不服该裁决，于2014年12月29日诉至原审法院。
原审法院认为：第一，关于双方劳动关系问题。劳动行政部门是国家法律规定的工伤认定部门，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间�否存在劳动关系的职权。广州市天河区人力资源和社会保障局作出穗天人社工伤认（2013）001369号《工伤认定决定书》认定陈强所受伤害为工伤，陈强的用人单位为伟驹建材店。广州市中级人民法院于2014年9月20日作出（2014）穗中法行终字第1267号《行政判决书》，维持（2014）穗天法行初字第273号《行政判决书》，即不予撤销穗天人社工伤认（2013）001369号《工伤认定决定书》，故原审法院认为该《工伤认定决定书》已经发生法律效力，陈强与伟驹建材店之间存在事实劳动关系，双方的合法权益受到法律的尊重和保护。原审庭审中，陈强自认停工留薪期满之后即2013年7月25日之后，其未回公司上班，伟驹建材店和黄伟驹也未提交证据证明在此之后其履行了作为用人单位应当履行的义务。综合上述情况，原审法院认为陈强于2013年7月25日以实际行动向伟驹建材店提出解除劳�关系，伟驹建材店予以同意，双方事实劳动关系于2013年7月25日解除。
第二，关于工伤待遇责任承担问题。伟驹建材店在陈强发生工伤时未能依法为陈强参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款和《民法通则》第二十九条之规定，伟驹建材店和黄伟驹应按照法律法规的规定承担支付陈强工伤待遇的责任。
第三，关于陈强工资标准问题。陈强主张其每月保底工资为4500元／月，超过4500元按搬运钢筋重要以100元／吨计算。但伟驹建材店和黄伟驹提交的且经陈强确认的《录音整理稿》显示“陈强在伟驹建材店处工作没有保底工资”，故对陈强主张的4500元／月的保底工资不予确认。原审庭审中，陈强确认其在伟驹建材店处工作20天工资为3200元。伟驹建材店和黄伟驹也未提交证据证明陈强的工资发放情况。参照《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，采信陈强“工作20天领取3200元工资”的主张。由于陈强在2013年3月4日至3月24日期间并未休息，连续工作20天，并非陈强主张的实际工作14天，经折算，陈强的工资应按3480元／月（3200元÷20天×21.75天）的标准计算。
第四，关于陈强要求伟驹建材店和黄伟驹支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的诉讼请求。陈强于2013年3月24日受伤，所受工伤伤残等级为七级。陈强与伟驹建材店劳动关系于2014年7月25日解除。根据《工伤保险条例》第三十七条和《广东省工伤保险条例》第34条第二款之规定，伟驹建材店和黄伟驹应当支付陈强一次性伤残补助金45240元（3480元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金20880元（3480元×6个月）及一次性伤残就业补助金87000元（3480元／月×25个月）。故对陈强要求伟驹建材店和黄伟驹支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金诉讼请求予以部分支持，具体金额以该院核算为准。
关于陈强要求伟驹建材店和黄伟驹支付医疗期期间工资的诉讼请求。广州市劳动能力鉴定委员会于2013年12月27日作出穗劳鉴（2013）013040号《广州市劳动能力鉴定结论书》鉴定陈强劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度未达等级，停工留薪期为2013年3月24日至2013年7月25日。原审庭审中，伟驹建材店和黄伟驹辩称“陈强并没有因工伤而需要暂停工作接受工伤医疗，伟驹建材店和黄伟驹无需支付陈强停工留薪期工资”。原审法院认为停工留薪期即是职工因遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期限，劳动能力鉴定委员会鉴定陈强停工留薪期为2013年3月24日至2013年7月25日，即认为陈强在上述期间需要暂停工作接受治疗。而劳动能�鉴定委员会是确认职工停工留薪期的职能部门。本案中伟驹建材店和黄伟驹未提交新的鉴定结论以推翻该结论，也未提交有效证据证明其已支付陈强上述期间的工资。故对伟驹建材店和黄伟驹的抗辩理由不予采信，伟驹建材店和黄伟驹应当按照相关规定支付陈强停工留薪期的相关待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款之规定，职工因工受伤在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故伟驹建材店和黄伟驹应当支付陈强停工留薪期工资14280元（3480元／月÷21.75天×5天＋3480元／月×3个月＋3480元／月÷21.75天×19天）。原审法院对陈强要求伟驹建材店和黄伟驹支付医疗期期间工资的诉讼请求予以部分支持，具体金额以原审法院核算为准。
关于陈强要求伟驹建材店和黄伟驹医药费、交通费用、劳动能力鉴定费用的诉讼请求，因未经过劳动仲裁前置程序�原审法院在本案中不予调处，陈强可另行提起劳动仲裁。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、参照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，于2015年11月11日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区大观伟驹建材店、黄伟驹支付陈强一次性伤残补助金45240元。二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区大观伟驹建材店、黄伟驹支付陈强一次性工伤医疗补助金20880元。三、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区大观伟驹建材店、黄伟驹支付陈强一次性伤残就业补助金87000元。四、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区大观伟驹建材店、黄伟驹支付陈强停工留薪期工资14280元。五、驳回陈强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈强负担。
判后，伟驹建材店、黄伟驹不服，均向本院提起上诉称：一、原审未查清本案有关事实。黄伟驹不认识陈强，从未安排其或指使其在店内工作，亦从未向其发放过工作报酬或费用，未与其签订劳动合同，也未为其购买社会保险，故更不存在与其建立劳动关系或其他法律关系的可能性。根据社保局调取的相关笔录显示，陈强受伤时的工作由唐某苍安排分配，黄伟驹与陈强素不相识，更不可能安排其工作。在仲裁庭审过程中，陈强对工资标准的主张前后矛盾，一会主张每月4500元的保底工资加计件工资，一会主张20天领取3200多元工资，且仲裁员问及具体数额�其称不知道，这更说明陈强无法举证证明伟驹建材店和黄伟驹实际有向其支付过3200元工资。由于伟驹建材店经营小本生意，需要进行加工的建材数量变化较大，有时甚至只需一个人就可完成全部工作。从经营成本角度考虑，根本不可能用发固定工资的模式聘请工人，且更不可能对一个来店不到一个月的新手20天发放3200余元高薪。原审仅凭陈强一面之词认定应按照20天发放3200元的工资标准对陈强月工资进行计算，对伟驹建材店和黄伟驹不公。二、原审认定事实有误。原审仅凭唐某苍、王某且为利害关系人的片面之词而主观臆断伟驹建材店、黄伟驹与陈强存在事实劳动合同关系，并主观认定陈强所受伤害就是工伤不当。唐某苍、王某没有出示任何工作证件可以证明他们是伟驹建材店和黄伟驹的职工，就认定他们是伟驹建材店和黄伟驹的职工，是陈强的工友，明显不符�《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第二条关于事实劳动关系认定的规定。事实上，唐某苍、王某及陈强都只是在伟驹建材店和黄伟驹处做散工，伟驹建材店和黄伟驹将店里的工作揽给唐某苍，因工作较多，所以允许唐某苍从外面叫人过来做“散工”。对于唐某苍叫了哪些人以及多少人从来不过问。伟驹建材店和黄伟驹未与过来做“散工”的人签订劳动合同，也没有工作证，更无需打考勤卡，只需登记工作时数，双方之间仅存在财产关系，不存在任何的劳动关系且不是事实劳动关系，双方之间仅仅是普通的民事雇佣关系。陈强虽然与伟驹建材店和黄伟驹之间约定了劳动内容和结算劳动报酬的方式（伟驹建材店和黄伟驹将劳动报酬一次性给到唐某苍，再由唐某苍根据其找来的人的实际工作量分配劳动报酬），但二者并未具体约定上班的期限和时间。陈强上班时间不受伟驹建材店和黄伟驹控制，是否上班也无需经过伟驹建材店和黄伟驹同意，伟驹建材店和黄伟驹只是根据陈强的实际工作量计算劳动报酬，陈强无需服从伟驹建材店和黄伟驹的规章制度。此外，陈强虽然给伟驹建材店和黄伟驹提供劳动，但陈强来去自由，他提供的劳动并非伟驹建材店和黄伟驹业务的必然组成部分，原审认定劳动关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定。三、原审法院适用法律错误。（一）原审认定陈强为工伤是对法律的错误理解。职工或者其近亲属认为是工伤，必须在提请工伤认定时提交相关的客观证据材料证明其与用工单位之间存在劳动关系，而用人单位如果认为不是工伤，则提供相反的证据。而陈强在提交工伤认定材料的时并没有提交任何的证据材料证明其与伟驹建材店和黄伟驹之间存在劳动关系或事实劳动关系，证人证言不足以说明陈强与伟驹建材店和黄伟驹之间存在劳动关系。因此，并不是说只要用人单位举证不能，就一定要作出职工属于工伤认定。（二）原审法院依据《广东省工伤保险条例》第二十六条计算陈强停工留薪期工资，缺乏计算的基本前提，实属适用法律错误。伟驹建材店和黄伟驹没有与陈强签订固定期限的用工合同，也没有明确规定陈强的工作期限，而是以临时工作小时计算工作时间和支付工资的数额，所以根本不存在“暂停工作接受治疗”的情形。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定保护的是按照固定工作时间，签订固定斯限劳动合同的用人单位职工，在临时遭遇疾病或职业病时可以暂停工作，但保留原工资待遇的利益。此规定不适用于本案陈强与伟驹建材店和黄伟驹特殊的临时工作制度上。为此，请�撤销原判决，依法改判驳回陈强的全部诉讼请求，本案一、二审受理费均由陈强负担。
被上诉人陈强答辩称，对原审判决结果没有异议，不同意伟驹建材店和黄伟驹的上诉请求与理由，请求驳回上诉。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案诉讼请求指向工伤待遇赔偿，对于双方争议的是否属于工伤的问题，因陈强所受伤害已经相关职权机构认定属于工伤并经行政复议，再经法院生效判决维持该工伤认定处理意见，原审据此认定陈强与伟驹建材店存在劳动关系，并属于工伤，依法享受工伤待遇并无不当。伟驹建材店和黄伟驹对此有异议，但本院审理�间，既未提出新的事实和理由，亦未提交新的证据佐证自己的主张，因此，伟驹建材店和黄伟驹以其与陈强不存在劳动关系，陈强不属于工伤为由，拒绝承担用人单位的赔偿责任的理由不充分，本院不予支持。至于停工留薪期工资待遇，伟驹建材店和黄伟驹作为用人单位对陈强的工资待遇负有举证责任，举证不能应承担相应的法律后果，本院认可原审对相关事实的认定和处理意见，不再赘述。经审查，伟驹建材店和黄伟驹的上诉请求理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人广州市天河区大观伟驹建材店和黄伟驹共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 陈 静
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 薛淑婷