河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1315号
上诉人（原审被告）刘博文，女，汉族，1981年12月22日出生。
被上诉人（原审原告）刘善兵，男，汉族，1988年10月10日出生。
委托代理人贾其峰，河南国基律师事务所律师。
委托代理人齐锦营，河南国基律师事务所律师。
原审被告郑州葡道酒业有限公司。
法定代表人刘博文，该公司总经理。
上诉人刘博文因与被上诉人刘善兵及原审被告郑州葡道酒业有限公司（以下简称葡道公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘博文，被上诉人刘善兵的委托代理人齐锦营，原审被告葡道公司的法定代表人刘博文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月13日，刘善兵作为甲方（出借人），刘博文作为乙方（借款人），签订一份借款合同（合同编号：2013.81301），主要约定：甲方向乙方提供借款（人民币）玖拾万元整（小写￥900000.00）；借款期限为1个月，自2013年8月13日至2013年9月12日止，借款利率为1.5%，按月计息。从甲方实际交付起计息至本金结清之日止。借款期限届满日为法定节假日、公休日的，顺延至法定节假日、公休日后的第一个工作日，利息按实际使用天数计算；付息、还款方式乙方从合同生效之时按月付息，到期还本；乙方借款用于资金周转；乙方若逾期还款、付息，应向甲方按逾期额日千分之二的比例支付违约金；乙方提前偿还借款的，应提前十个工作日通知甲方，除按照实际用款期间支付利息外，还应向甲方另行支付一个月的利息作为提前还款的违约金。同日，刘博文向刘善兵出具借据一份，载明：“今借到刘善兵人民币（大写）玖拾万元整（￥900000.00）。借期期限自2013年8月13日至2013年9月12日止，月利率为1.5%。我作为债务人全面了解并承诺：1、债务人有义务按本借据约定如数偿还借款本息；2、债务人到期如不能按时偿还本息，应向债权人按逾期额日千分之二的比例支付违约金。”合同签订当日，刘善兵通过中国工商银行网上银行向刘博文的个人账户分别转款50万元、40万元。刘博文又于当日出具收据一份，载明：“借款人：刘博文，于2013年8月13日收到出借人（转账／现金）共计玖拾万整（￥900000.00）。此收据为主合同（合同编号：2013.81301）附件。”另查明，王斌原为葡道公司员工，任总经理助理一职。2013年8月14日，刘博文向王斌转款50万元，同日，王斌向刘善兵转款50万元。2013年8月22日，刘博文向王斌转款32万元，同日，王斌向刘善兵转款30万元。2013年10月9日，刘博文向刘善兵转款10万元，10月28日，又向刘善兵转款50万元。2013年11月14日，杨俊飞向刘善兵转款50万元。还查明，刘善兵于2013年1月5日、5月7日、6月18日、7月1日、7月8日、7月24日、7月25日、8月8日、8月30日、9月9日、9月10日、9月14日、9月22日、9月27日分别向王斌转款共计2635700元。
刘善兵诉至原审法院，请求1、刘博文偿还刘善兵欠款40万元、利息18000元及违约金6000元，以上共计424000元（计算至起诉之日）；2、刘博文自起诉之日起至上述款项全部给付完毕之日止，按照月息1.5%，逾期每天0.5%向刘善兵支付利息及违约金；3、葡道公司对上述款项承担连带给付责任；4、诉讼费用由刘博文、葡道公司承担。
原审法院认为，刘善兵与刘博文于2013年8月13日签订借款合同，刘善兵于当日将90万元汇入刘博文的账户，刘博文则于当日向刘善兵出具借据、收据，故刘博文向刘善兵借款90万元，事实清楚，证据充分，该院予以认定。刘善兵主张其曾于2013年7月15日、16日通过转账借给刘博文共计15万元，但由于该事实刘善兵在本案中并未主张，对上述事实该院不予审理。刘博文于2013年10月9日向转款10万元，由于刘善兵未提交有效证据证明该款系偿还本案所涉借款之外的借款，故应当认定该10万元为本案借款的还款。刘博文于2013年10月28日向刘善兵转款50万元，刘善兵认可系本案所涉借款的还款，该院予以认定。关于刘博文、葡道公司是否通过王斌于2013年8月14日、8月22日向刘善兵还款80万元的问题。该院认为，首先，从刘善兵向法庭提交的中国工商银行网上银行电子回单可知，刘善兵与王斌之间存在大量的资金往来，虽然刘博文、葡道公司提交一份录音证据，以此证明王斌于2013年8月14日、8月22日向刘善兵的转款系偿还本案所涉借款，但刘善兵对该录音证据不予认可，且刘博文、葡道公司未提交其他证据证明上述王斌通过转账支付给刘善兵的款项就是其偿还本案所涉的借款；其次，二笔款项均是在借款期限内，刘博文、葡道公司并未提交证据证明已与刘善兵协商提前还款；刘博文、葡道公司关于通过王斌于2013年8月14日、8月22日向刘善兵还款80万元的主张，该院不予采信。刘博文、葡道公司提交证人杨俊飞的证言，以此主张刘博文、葡道公司曾委托杨俊飞于2013年11月14日向刘善兵还款50万元，由于刘善兵对证人杨俊飞的证言不予认可，刘博文、葡道公司亦并未提交证据证明此款系偿还本案所涉借款，且此时按刘博文的主张其还款数额已增至190万元，与常理不符，该院对刘博文、葡道公司的上述主张不予采信。综上所述，刘博文向刘善兵借款90万元，已偿还60万元，剩余30万元刘博文应当予以偿还。关于刘善兵主张的利息及违约金。该院认为，双方约定借款期限内的月利率为1.5%，未超过银行同期同类贷款利率的四倍，故借款期限内的利息，按照此约定计算。双方约定到期如刘博文不能按时偿还本息，应向刘善兵按逾期额日千分之二的比例支付违约金，由于双方约定的违约金超出了银行同期同类贷款利率的四倍，故刘善兵要求的违约金，应当按照同期同类银行贷款利率的四倍计付，超过部分，该院不予支持。本案中，刘博文向刘善兵借款，双方已形成债权债务关系，虽然双方都认可本案借款用于葡道公司的经营，但葡道公司并不构成该债权债务的主体，故刘善兵要求葡道公司承担连带责任，无事实和法律依据，该院不予支持。本案所涉借款系刘博文与刘善兵签订借款协议，且由刘博文偿还，刘博文、葡道公司关于葡道公司是该笔借款的实际借款人和用款人，刘博文不应承担责任的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所涉，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘博文于判决生效之日起十日内偿还刘善兵借款30万元。并从2013年8月13日起至2013年9月12日止按照月息1.5%计算本金90万元的利息；从2013年9月13日至2013年10月8日、从2013年10月9日至2013年10月27日按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率的四倍分别计付本金90万元、80万元的违约金；从2013年10月28日起至本判决确定偿还之日止，按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率的四倍计付本金30万元的违约金；二、驳回刘善兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7660元，诉讼保全费2670元，由刘善兵负担1915元，刘博文负担8415元。
宣判后，刘博文不服原审判决，向本院提起上诉称：1.刘博文在一审中提出过管辖权异议和在法定期限内提出过反诉，但是一审法院对管辖权异议没有裁定，对反诉既没有受理也没有进行裁定，一审程序违法。2.一审认定事实错误。刘博文提交的证人杨俊飞的证言可以证明刘博文曾经委托杨俊飞在2013年11月14日向刘善兵转款50万元，一审对该证据不予采信，属于认定事实错误。3.一审适用法律错误。刘善兵在起诉书中称实际借款人和用款人都是葡道公司。刘博文及葡道公司在一审中均认可实际借款人和用款人都是葡道公司，一审只判令让刘博文承担30万元的还款责任，属于适用法律错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求依法改判驳回刘善兵一审的诉讼请求或者发回重审，并由刘善兵承担一、二审诉讼费用。
被上诉人刘善兵答辩称：一、一审法院对本案有管辖权。双方在借款合同中两条关于对管辖的约定前后相冲突，视为约定不明确。本案中刘博文的住所地是在管城回族区，刘善兵依据法律规定，向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼符合法律规定。二、一审法院认定事实清楚。（一）关于刘博文称通过王斌向刘善兵还款80万元的说法与事实不符。第一、王斌多次向刘善兵借款，从刘善兵一审向法院提供的转款凭证可以看出，自2013年1月份开始，刘善兵多次向王斌转款，双方存在大量的资金往来；第二、王斌系刘善兵所经营公司的员工，与刘博文有利害关系，其证言可信度不高；第三、王斌既然作为证人应出庭接受法庭调查质证，而王斌不出庭的真实情况是王斌欠刘善兵大额欠款，刘善兵一直在讨要，但一直无法找到王斌；第四、且上述王斌的转账是在刘博文借款期间，刘博文并未与刘善兵协商过提前还款。因此，刘博文所称通过王斌向刘善兵还款80万元的说法不真实。（二）关于证人杨俊飞证明其转给刘善兵的50万元是受刘博文委托与事实不符。第一、如刘博文所述，在其委托杨俊飞向刘善兵打款时，其称已经归还了刘善兵140余万元，而刘博文只向刘善兵借款90万元。此时，其还款的数额已远远超出了所欠借款，违背常理；第二、杨俊飞与刘博文系朋友，与刘博文有利害关系，其证言可信度不高；第三、根据我国合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履债务或履行不符合规定，债务人应当向债权人承担违约责任。”该条规定的第三人代为履行制度，要求债权人与债务人有约定。而本案中刘博文并没有与刘善兵有任何形式的约定由于第三人杨俊飞代为偿还刘善兵之借款；第四、杨俊飞转给刘善兵的50万元实际上是王斌拖欠刘善兵欠款，刘善兵一直催促其还款。后王斌告诉刘善兵其通过杨俊飞转给其50万元欠款。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，运用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告葡道公司同意刘博文的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：刘善兵与刘博文于2013年8月13日签订了借款合同，刘善兵于当日将90万元汇入刘博文的账户，刘博文则于当日向刘善兵出具了借据、收据。刘博文对上述事实及证据的真实性不持异议，故刘博文向刘善兵借款90万元的事实清楚，证据充分。关于上诉人刘博文称其曾在一审期间提出过管辖权异议和反诉，而一审法院既没有受理也没有进行裁定，属于程序违法的上诉理由，因其未能提交该主张的证据，故其该项理由证据不足，本院不予采纳。关于刘博文认为杨俊飞的证言可以证明其曾委托杨俊飞在2013年11月14日向刘善兵转款50万元，一审判决未予认定错误的上诉理由。因刘善兵对其该上诉理由不予认可，且刘博文既未提交其与刘善兵有委托还款约定的证据，亦未提交证据证明此款系偿还本案所涉借款，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，葡道公司并不是向刘善兵借款的主体，无论实际用款人是否为葡道公司，均不能免除借款人刘博文的还款责任，故刘博文认为一审判决存在适用法律错误的主张不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7660元，由上诉人刘博文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 李 睿
二〇一四年十二月二日
书 记 员 刘 盼