辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01413号
上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司，住所地哈尔滨市平房区新疆三道街11号。
法定代表人：郑坚，该公司总经理。
委托代理人：王平，该公司副经理。
委托代理人：曲敬玲，辽宁新时空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：三众投资有限公司，住所地大连市高新技术产业园区广贤路97号301室。
法定代表人：金淑红，该公司经理。
委托代理人：肖思礼，系该公司法律顾问。
原审原告三众投资有限公司（以下简称三众公司）与原审被告哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司（以下简称东轻公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年6月30日作出（2014）甘民初字第2804号民事判决，东轻公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东轻公司的委托代理人王平、曲敬玲，被上诉人三众公司的委托代理人肖思礼到庭参加诉讼。
原告三众公司一审诉称：三众公司与东轻公司于2010年4月2日签订集电大厦1#楼外幕墙工程施工承包合同。约定工程总价款27，500，000元，合同工期总日历天数120日，工期每逾一天承包人支付合同总价款2‰违约金；承包人提供的装饰材料须完全符合合同约定的标准，铝幕墙所用铝板每批到场必须提供光谱检测报告等相关文件。工程验收中，如因材料和施工发生质量缺陷，承包人应在合理期限内自费修复，并由发包人再行验收。如承包人未修复质量缺陷，发包人有权雇他人修复并由承包人承担全部费用。合同履行过程中，东轻公司工期逾期日历日466天；同时，东轻公司擅自采用非合同约定的铝板致铝板幕墙严重色差，东轻公司承认铝板色差但仅维修大厦1-3层，4-24层色差至今未修复；东轻公司施工的理石幕墙质量缺陷严重，导致理石四次高空脱落，并不予修复整改。经大连市建筑工程质量检测中心有限公司对理石脱落原因鉴定后，三众公司与大连山川外墙安装有限公司（以下简称山川公司）签订《建设工程承包施工合同》对理石幕墙进行全面修复，修复费用为1，262，861元。故三众公司诉至法院，请求判令：1.由东轻公司支付工程工期逾期违约金2，563，000元。2.由东轻公司偿付三众公司雇他人维修理石幕墙支付的工程款1，108，200元、自购建材货款154，661元。3.由东轻公司支付鉴定费250，000元、气象证明资料费2，700元。4.责令东轻公司支付三众公司铝板色差质量缺陷赔偿金3，575，000元（计算：合同约定工程总价款27，500，000元×13%）。
被告东轻公司一审辩称：一、涉案合同因未经招投标程序，违反合同效力的强制性规定，故该合同无效。二、关于三众公司请求支付工期逾期违约金：（一）因案涉合同无效，合同中有关逾期竣工违约金的计算方法也无效。（二）三众公司与东轻公司于2013年3月29日达成《哈尔滨东轻幕墙集电大厦工程结算表》，双方确定和结清了除“工程质量赔偿金”外的2013年3月29日前的全部债权债务。三众公司再提起工期逾期违约金请求，不符合结算表的约定内容。（三）三众公司主张案涉主体工程和幕墙工程均已竣工验收，不存在因东轻公司原因导致逾期竣工的事实，亦未给三众公司造成损失。（四）三众公司主张的逾期竣工违约金数额达到合同总价额的9.32%，过分高于三众公司的实际损失，依据《合同法》第114条第2款，请求法庭予以减少。（五）三众公司工期逾期违约金的请求超过两年诉讼时效期间。三、关于三众公司请求偿付幕墙理石维修工程款和材料款：（一）案涉脱落理石为其他施工方拆除施工时损坏，三众公司、东轻公司均对此予以认可，东轻公司业已对脱落理石进行修改（当时未发现脱落现象，后期脱落的三处理石除外），东轻公司无需因理石脱落而承担责任。此外，2013年3月29日发生的16块连续排列的理石脱落问题，脱落原因是“没有预留竖向胶缝”，东轻公司已建议三众公司对其进行整改，三众公司对此予以认可，其于当日与东轻公司签订的工程结算表中并未提及理石脱落问题，故应认定为双方对此并无争议。（二）三众公司与山川公司签订的施工合同约定的七项施工内容除第5、7项外，其他五项根本无法实施，而第5、7项施工内容与检测鉴定报告认定的施工缺陷无因果关系。三众公司委托山川公司维修理石幕墙的目的是解决没有预留竖向胶缝缺陷，而该缺陷是三众公司自身造成的，应由三众公司自行承担。四、关于三众公司请求东轻公司支付鉴定费和气象证明资料费。三众公司自行委托鉴定机构鉴定，未通知东轻公司，东轻公司对于鉴定人的鉴定能力、现场勘查真实性、分析过程和结论以及关于理石脱落原因的鉴定意见，均不认可，该检测鉴定报告不能作为本案认定事实的依据，其费用由三众公司承担。五、关于三众公司请求东轻公司支付铝板色差缺陷赔偿金。由于三众公司同意东轻公司自采铝板，故东轻公司未违约，不同意支付赔偿金。东轻公司请求法庭驳回三众公司的全部诉讼请求。
反诉原告东轻公司反诉称：东轻公司与三众公司于2010年4月2日签订《关于集电大厦1#楼幕墙工程施工合同》，约定东轻公司承包三众公司开发的集电大厦外幕墙工程，合同总造价为27，500，000元，开竣工时间为2010年4月15日至2010年8月15日。该工程于2011年12月28日取得竣工验收备案表。2013年3月29日，三众公司与东轻公司签订结算表，确认工程总造价为28，979，395.44元，已付工程款为27，815，206.90元，未付工程款为377，275.34元。结算书签订后，反诉东轻公司一直未给付剩余工程款。故请求判令：1.三众公司给付工程款377，275.34元。2.三众公司承担逾期支付工程款损失（以欠付的377，275.34元为本金，自2013年4月1日起至判决确定给付之日止，按照人民银行同期贷款基准利率计算）。
反诉被告三众公司辩称：东轻公司诉求的工程欠款，实为三众公司的部分工程质保金，依据涉案合同之《合同条件细则》关于质保金在工程竣工后如无质量问题应在十日内一次性无息返还的约定，三众公司不同意现在返还，请求法庭驳回东轻公司的全部反诉请求。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告（反诉原告）哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司给付原告（反诉被告）三众投资有限公司工期逾期违约金2，563，000元；二、被告（反诉原告）哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司给付原告（反诉被告）三众投资有限公司雇他人维修理石幕墙缺陷的工程款1，108，200元、自购建材货款154，661元；三、被告（反诉原告）哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司给付原告（反诉被告）三众投资有限公司鉴定费250，000元、气象证明资料费2700元；四、被告（反诉原告）哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司给付原告（反诉被告）三众投资有限公司擅自改用约定铝板致幕墙色差的赔偿金3，575，000元；五、原告（反诉被告）三众投资有限公司给付被告（反诉原告）哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司工程款377，275.34元；六、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。上述原告和被告给付款项，于判决生效之日起十日内给付。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币74，880元（原告三众投资有限公司预交），其他诉讼费人民币50元，合计人民币74，930元由被告负担。保全费人民币5000元（原告三众投资有限公司预交），由被告负担。反诉受理费人民币6960元（被告哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司预交），由原告负担。
东轻公司上诉的理由及请求是：第一，三众公司未依法对案涉工程进行招标，违反招投标法的规定，并且贯昌君借用东轻公司的建筑施工企业资质与三众公司签订的案涉幕墙施工合同，该合同应为无效，故一审法院判令东轻公司承担工期逾期违约金及擅自改用约定铝板违约赔偿金有悖法律规定。第二，退一步讲，假设案涉幕墙施工合同有效，一审判决亦存在以下错误：（一）逾期完工违约责任认定错误。1.根据东轻公司提交的多份证据均确认案涉幕墙工程的完工时间是2011年6月27日，一审法院将整个工程的完工时间2011年12月26日认定为案涉工程的完工时间错误。2.案涉工程的土建工程完工时，已超过了双方签订幕墙合同约定的完工日期，故逾期并非东轻公司的责任。3.三众公司对于逾期交工所造成的损失未能提供任何证据，判决违约金没有依据；并且合同约定的工程完工时间为2010年8月15日，2014年才提起本案诉讼，已超过诉讼时效，法院不应予以保护。（二）一审判决东轻公司承担改用约定铝板致幕墙色差的违约赔偿金有悖合同约定。案涉工程已经竣工验收备案，不存在工程质量不合格的问题，并且三众公司未能提供因铝板存在色差而遭受损失的相关证据，故东轻公司不应承担该违约责任。此外，直至案涉工程验收合格，亦未提出要求更换铝板，表明三众公司同意利用案涉的铝板，按照合同约定，即使东轻公司提供的铝板不符合合同约定，其应承担的违约责任亦仅系不符合要求部分材料总价款20%的赔偿金，案涉铝板材料价款仅为240万元左右，赔偿金不足50万元，一审判决东轻公司承担357.5万元的赔偿金错误。第三，一审判决东轻公司给付三众公司雇佣他人维修理石幕墙缺陷的工程款、自购建材货款及鉴定费、气象证明资料费系错误的。1.大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的《建筑工程检测鉴定报告》系三众公司自行单方委托，不具备法律效力，不能作为定案的依据，由此发生的费用应当由三众公司承担。2.东轻公司已经提示竖向不留缝将造成案涉工程的质量问题，但三众公司未采纳，故三众公司另行雇佣他人维修理石幕墙并非完全是由东轻公司的原因所致，不应由东轻公司承担责任。3.山川公司不具备施工幕墙的资质，且山川公司与三众公司签订的维修施工合同的工程内容与《建筑工程检测鉴定报告》认定的理石脱落原因是否存在因果关系及修复的费用均应通过司法鉴定的方式确定，一审费用仅以三众公司单方提举的证据确认维修价款错误。此外，根据现有证据亦不能认定三众公司已经向山川公司支付了一审判决确认的工程款，三众公司自购建材货款亦无原始凭证，不能证明三众公司的主张。据此，东轻公司上诉请求：依法撤销一审判决的第一、二、三、四项，改判驳回三众公司的一审诉讼请求。
三众公司二审答辩认为：不同意东轻公司的上诉请求，服从一审判决。
本院经审理认为：一审法院主要存在以下问题：
1.关于东轻公司应否承担工期逾期违约金的问题。案涉的集电大厦1#幕墙工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。至于东轻公司主张该工程未经过招投标程序，且案涉施工合同系贯昌君借用东轻公司的资质与三众公司签订，应为无效一节，因东轻公司并未提供充分的证据证明案涉工程属于必须招投标的工程，并且三众公司已举证证明贯昌君已经东轻公司代理人的转委托有权处理与工程有关的一切事宜，其签订案涉施工合同的行为应视为代表东轻公司的行为，故东轻公司以此为由主张合同无效依据不足，一审法院认定案涉施工合同有效并无不妥，双方均应按照合同的约定履行义务。但鉴于东轻公司已提供证据证明案涉工程于2011年6月10日完工并报验，6月27日工程交接，而三众公司在一审提供的2012年8月30日的《哈尔滨东轻幕墙集电大厦工程结算表》及二审提供的三众公司2013年2月5日向东轻公司出具的函件中均认可案涉工程的实际竣工日期为2011年6月27日，逾期天数为283天。在此情形下，一审法院以案涉集电大厦1#整体工程竣工日（即2011年12月26日）作为案涉幕墙工程的竣工时间欠妥。本案发回后，一审法院应依据双方当事人的陈述及提供的相关证据，结合逾期交工的原因、三众公司的实际损失等因素，对东轻公司实际逾期的天数及逾期交工违约金的数额予以认定。
2.一审法院判决东轻公司支付三众公司铝板色差质量缺陷赔偿金3，575，000元依据不足。三众公司诉请东轻公司支付铝板色差缺陷赔偿金，应以铝板色差给三众公司造成的实际损失为依据，而一审法院在三众公司未能提供任何损失证据的情况下，直接认定东轻公司承担全部工程总造价13%的违约金依据不足。此外，根据双方当事人的联系函等往来函件记载，三众公司多次要求东轻公司对铝板色差问题进行整改，从未提出过要求东轻公司更换铝板，并且在部分联系函中三众公司还明确表示就铝板色差问题，要求东轻公司修复完毕后，承担不合格部分工程造价20%的赔偿金。在此情形下，一审法院径行判令东轻公司承担全部工程总造价13%的违约金欠妥，亦对东轻公司有失公平。
3.一审法院判决东轻公司支付三众公司雇案外人维修理石幕墙支出的工程款及其自购建材货款依据不足。根据《建筑工程检测鉴定报告》的结论，案涉集电大厦幕墙工程理石脱落的主要原因是石材加工尺寸不满足相关技术要求，石材与不锈钢挂件间采用云石胶粘结存在安全隐患等。而三众公司与山川公司签订的维修案涉工程的《建设工程承包施工合同》约定的内容除修复上述两项外，还包括横向龙骨角钢加固，竖向留8mm缝隙等内容。结合东轻公司一审提供的技术联系单的记载，干挂石材板块标准、尺寸及不留竖向胶缝系由三众公司确定，并且东轻公司还针对竖向不留胶缝可能存在安全隐患的问题向三众公司作出了提示。故案涉幕墙的理石脱落是否全部系因东轻公司的原因所致，理石脱落的原因与山川公司的维修工程之间是否存在必然的因果关系，山川公司维修的项目及工程价款是否必要、合理，双方均存在较大争议。鉴于此，一审法院判令东轻公司承担三众公司与山川公司合同约定的全部维修费用欠妥。本案发回后，一审法院可考虑通过司法鉴定等方式对案涉工程的维修费用予以确定，并结合理石脱落的原因，区分责任，进而确定应由东轻公司承担的维修费数额。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第2804号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费74，880元（哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司已预交），退回上诉人哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 樊 迪