江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第148号
上诉人（一审被告）：张有生。
被上诉人（一审原告）：江西省朝阳建筑工程公司，住所地南昌市抚生路凉树三路1号。
法定代表人：宋俊秀，该公司总经理。
委托代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律工作者。
一审被告：张香根。
一审被告：黎春英（系张香根妻子）。
一审被告：张兰香（系张有生妻子）。
上诉人张有生因与被上诉人江西省朝阳建筑工程公司（下称朝阳公司）追偿权纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第02025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人张有生、被上诉人朝阳公司的委托代理人李春红到庭参加诉讼，一审被告张香根、黎春英、张兰香经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2009年3月12日，张润生以朝阳公司名义与新余市暨阳房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，合同约定：一、工程概况：工程名称暨阳商业街二期（约五万平方米）；工程地点江西省新余市；承包范围暨阳商业步行街二期（地上约3.9万平方米、地下约1.1万平方米）施工图及本合同内建筑范围内的建筑安装工程（消防工程、电梯等专项工程）乙方（原告）资质外的工程不列入乙方（原告）承包范围；承包方式包工包料；开工日期2009年4月上旬（具体开工日期以书面通知为准）等内容。2009年3月27日，张润生、何金珠将承建的暨阳商业步行街二期工程第一、二、三标段全部转包张香根、李逢春、张有生，合同约定：一、工程概况：本工程为新余市暨阳商业步行街，建筑面积约5万平方米，工程结构为框架，建筑层数为多层，具体结构以甲方提供的施工图纸为准；二、承包范围：暨阳商业步行街二期；三、承包方式为包工包料；六、工程造价：甲方造价1000元／平方米（暂定）计算，约5000万元人民币，具体造价以工程竣工结算为准；七、结算方式：本项目均按2001年《江西省建筑装饰工程定额》直接费＋材差（按新余市每期的造价信息，人工费按公司与业主的约定进行调整）＋5%计费。本工程不含税，同业主结算时由乙方先垫付等约定。2009年3月31日，张润生、何金珠与朝阳公司签订内部建设工程协议书（实为挂靠），协议约定：一、乙方（张润生、何金珠）必须安排生产，文明施工，如工地发生一切安全事故，一切责任由乙方承担，甲方（江西省朝阳建筑工程公司）不承担任何责任；三、工程所有发生的一切税收均由乙方承担，如需开税务发票，乙方应将缴纳的税金支付给甲方，甲方为其开具税务发票；四、如乙方损害甲方形象或造成经济损失，均由乙方承担和赔偿；五、乙方向甲方缴纳工程管理费65000元，分二次支付，付款方式为合同签订之日支付3万元，余款在主体工程竣工时付清给甲方，超过或增加的工程另外计算；六、甲方帮助乙方签订合同，加盖公司印章，负责报建、备案、验收及工程相关资料盖章，其费用由乙方承担；七、乙方不得拖欠农民工工资及材料费，如造成的一切责任均由乙方自负，甲方不负任何责任等约定。张润生、何金珠与张香根、李逢春、张有生签订转包合同后，2009年11月27日，张香根、张有生以朝阳公司下设工程项目部名义与案外人钱欠平签订外墙保温工程施工合同。2010年9月19日，张香根以朝阳公司下设工程项目部名义与案外人廖海兵签订外墙保温工程施工合同。钱欠平、廖海兵分别于2013年2月26日向渝水区人民法院起诉，要求朝阳公司新余暨阳商业街二期工程项目部、朝阳公司、新余市暨阳房地产开发有限公司支付工程款及逾期利息，张香根、张有生为第三人。渝水区法院分别于2013年8月12日、8月16日分别作出（2013）渝民初字第00645号、00648号民事判决书，判决朝阳公司向钱欠平支付工程款67734元、逾期利息6863元；判决朝阳公司向廖海支付工程款32116元、逾期利息3254元。朝阳公司不服上述两案的判决，向新余市中级人民法院提起上诉，经新余市中级人民法院审理，均驳回上诉，维持原判（涉案案号为2014余民一终字第3号、2014余民一终字第8号）。上述两案在执行过程中，渝水区法院依法扣划本案朝阳公司111076.55元。另查明，已扣划的111076.55元，包含判决书确定的工程款及逾期利息，案件受理费2350元，执行费1480元。朝阳公司另行交纳上诉费2350元，律师费33000元。
一审法院认为，本案属挂靠合同纠纷。依据（2013）渝民初字第00645号民事判决书庭审笔录中，认定了张有生与张香根系合伙关系，且在《外墙保温工程施工合同》中，张香根与张有生共同在发包方处签字，张有生辩称其系张香根工程管理人员，与张香根非合伙关系，但张有生未提供证据加以证实，故本院对张有生的辩称意见不予采纳。依据江西省新余市中级人民法院（2014）余民一终字第3号民事判决书查明事实，2011年8月26日，张香根、张有生将暨阳商业街二期工程项目部的印章交还给朝阳公司时，明确写明由其承担盖有该项目部印章所产生的一切法律责任。现依据（2013）渝民初字第00645号、00648号民事判决书，判决朝阳公司支付廖海兵工程款32116元及逾期利息3254元、支付钱欠平工程款67734元及逾期利息6863元，该两案上诉后，新余市中级人民法院作出（2014）余民一终字第3号、（2014）余民一终字第8号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。故，经一、二审法院判决确定朝阳公司应付廖海兵、钱欠平承担直接支付责任，现经法院强制执行朝阳公司代张有根、张香根履行了支付责任，故对朝阳公司主张张香根、张有生共同返还99850元工程款、逾期利息10117元、案件受理费2005元、执行费1480元的诉讼请求，予以支持，但法院执行过程中，对于工程款及逾期利息、案件受理费、执行费合计扣划了111076.55元，故张香根、张有生实际应返还的款项为111076.55元；对于张有生的答辩意见，不予采纳；至于朝阳公司要求的张香根、张有生承担上诉费2350元及律师代理费29000元费用问题，因该费用非必要发生，朝阳公司要求张香根、张有生承担，于法无据，不予支持。朝阳公司要求张香根、张有生支付延期履行的利息。因该二案的执行过程中，并未执行延期履行利息，故对该诉讼请求，不予支持。关于朝阳公司主张黎春英、张兰香承担连带还款责任，因庭审中，朝阳公司未提供相关证据证明张香根、黎春英系夫妻关系，张有生、张兰香系夫妻关系，故对朝阳公司要求黎春英、张兰香承担连带还款责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张香根、张有生应于本判决生效之日起十日内支付江西省朝阳建筑工程公司垫付的工程款、逾期利息、案件受理费、执行费共计人民币111076.55元；二、驳回朝阳公司的其他诉讼请求。案件受理费3168元，朝阳公司承担641元，张香根、张有生承担2527元。
宣判后，张有生不服一审判决，向本院提起上诉。张有生的上诉请求是：撤销一审判决第一项，改判驳回朝阳公司的诉讼请求或改判由张有生、张香根与李逢春、纪建新共同承担对朝阳公司的债务。其理由有：2009年3月27日，张润生、何金珠将承建的暨阳商业步行街二期工程第一、第二、第三标段全部转包给张香根、李逢春，一审法院认定将工程转包给张香根、李逢春和张有生错误。李逢春、纪建新也是合伙人之一，一审法院只认定张香根与张有生为合伙关系，只判决张有生、张香根不判决李逢春、纪建新承担责任错误。
朝阳公司辩称，张有生在一审中已认可其与张香根是合伙关系时欠付钱欠平和廖海根工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持。
张有生为支持其上诉请求，在二审期间向法院提交了一份股东协议书，拟证明张香根、李逢春、张有生、纪建新四人共同承建暨阳商业街二期工程A段，四人共同投资股份平均分配，风险同担，利益共享。朝阳公司认为，该证据材料不属于新证据，张有生在一审中未提交，且张有生在一审中也认为涉及到钱欠平与廖海兵的工程款是张香根与张有生欠付的，股东协议只是四个人内部的协议。本院认为，该份证据材料在一审诉讼之前已存在，但并未在一审中提交，不属于新证据的范围，本院不予认定。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，本案为追偿权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、张有生是否应对朝阳公司已垫付的工程款、逾期利息、案件受理费、执行费承担责任？2、一审法院是否遗漏李逢春、纪建新为本案共同被告？一、关于张有生是否应对朝阳公司已垫付的工程款、逾期利息、案件受理费、执行费承担责任的问题。在本案一、二审中，张有生已认可其与张香根在诉争建设工程施工中系合伙关系，廖海兵、钱欠平主张张香根、张有生以及朝阳公司共同支付工程款的请求，已得到生效判决的支持，因此，本案中朝阳公司主张张香根、张有生应向其返还代为垫付的工程款、逾期利息、案件受理费、执行费共计人民币111076.55元的请求，于法有据，张有生提出的其不应承担返还上述款项的上诉主张并无相关上诉理由，本院不予支持。二、关于一审法院是否遗漏李逢春、纪建新为本案共同被告的问题。在《外墙保温工程施工合同》中，张有生与张香根共同在发包人处签字，李逢春、纪建新并未签字，因此，廖海兵、钱欠平仅向张有生、张香根主张工程款于法有据，朝阳公司基于新余市中级人民法院作出的（2014）余民一终字第3号、（2014）余民一终字第8号民事判决代张有生、张香根履行了支付责任，从而主张张有生、张香根向其返还的请求，应予支持。张有生主张李逢春、纪建新与张香根、张有生合伙关系，应共同承担责任的请求，本院不予支持。张有生、张香根可在向朝阳公司支付工程款、逾期利息、案件受理费、执行费后，向其他合伙人主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2521.52元，由上诉人张有生承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 甘致易
代理审判员 熊 剑
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 袁 文