广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第359号
上诉人（一审原告）：谢长红。
委托代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：邱文博，广西灵丰律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：谢长琴。
被上诉人（一审被告）：谢志标。
上诉人谢长红、谢长琴因共有物分割纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民一初字第384号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成由审判员杨桂明担任审判长，审判员凌丽琪、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人谢长红的委托代理人李煜、邱文博，上诉人谢长琴，被上诉人谢志标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，曾某英和谢某田婚姻关系存续期间，生育了儿子谢长琴、谢长红、谢志标、女儿谢某兰、谢某琼，两女儿均已婚嫁。八步西约街竹篙巷162号系1992年拆迁户，户主谢某田于1996年1月17日申请被拆迁剩余部分进行旧房改造，得到有关部门准许后，于1996年春始建，次年完工。2000年10月20日，该户取得建设工程规划许可证，编号2000－077号，建设单位谢某田。2000年11月8日，贺州市土地管理局作出贺土转字（2000）999号关于国有土地使用权转让的批复，原、被告三人取得了西约街竹篙巷162号宅基地土地使用权。2000年12月5日取得了贺房权证八步字第000093**号房屋产权证，产权人为谢长琴、谢长红、谢志标，房屋门牌号由八步西约街竹篙巷162号改为贺州市建设中路88号。2001年12月27日，谢某田病故，2004年8月1日，由宗亲谢某来、谢某林、谢某双见证，谢长琴、谢长红、谢志标就母亲曾某英的赡养问题作出书面意见，并于同日签订《关于房屋划分处理协商决定》，曾某英签名认可。2011年7月27日，曾某英以本案诉争房产其应享有一半份额和继承的份额为由，诉至该院，请求确认曾某英享有该房屋二分之一的产权份额，该院经审理后认为谢长琴、谢长红、谢志标共同依法取得了贺房权证八步字第000093**号房屋产权证，依法对该房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，曾某英的主张无事实和法律依据，于2011年10月18日作出判决，驳回曾某英的诉讼请求。上述事实，经该院（2011）贺八民一初字第340号生效民事判决书认定，予以确认。另查明，诉争房屋土地使用权面积150.57㎡，建筑面积636.94㎡，设计用途为商住，共四层，混合结构，一层为三个门面的商铺，二至四层面积相同，为居住区。经原、被告共同委托广西众益资产评估土地房地产评估有限公司评估，诉争房屋的的市场价值为2114640元。由于原、被告在共同居住期间产生矛盾，原告于2003年搬出该房屋，与其妻子赵某芳居住，该房屋现由曾某英与两被告两家人共同居住，诉争房屋的建房贷款已还清。在（2011）贺八民一初字第340号案中，两被告均认可曾某英占诉争房产的一半，在2013年5月1日，两被告又未经原告同意，将房屋出租给第三人，由此引起了另一合同之诉。原告认为两被告的上述行为已严重损害其合法权益，因此，提起该案诉讼，要求分割共有房产的国有土地使用权及房屋所有权。在该案第一次开庭审理结束后，原告终止与原委托代理人董胜学的委托关系，更换委托代理人为广西灵丰律师事务所律师李煜、梁倜銘。该案经该院多次组织原、被告进行调解，双方仍各执已见，无法达成统一意见。
一审法院审理认为：一、对该案诉争房产是否能分割问题。根据《中华人民共和国物权法》第九十六条“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产，没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”、第九十七条“处理共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人另有约定的除外”的规定，原、被告作为共有财产的共同共有人，对共有财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，两被告未经原告同意就将共有房产以低于市场的价格出租给他人，损害了原告对共有房产的权利，原告也未能在诉争房屋未建好第五层及未作永久性划分之前，实现拥有一个房间使用的约定。根据《中华人民共和国物权法》第九十九条“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”的规定，两被告在对诉争房屋的使用管理过程中，多次发生了损害原告合法权益的行为，致使原告不能实现对房屋的所有权和管理权，在《关于房屋划分处理协商决定》中，也未约定禁止对诉争房产进行永久性划分，因此，在共同共有人已经丧失了共有基础及原告共有权受到损害的情况下，共有人即原告请求分割共同财产，有事实和法律依据，该院予以支持。对于被告辩称双方已明确约定不得分割诉争房产的主张，由于未能提供充分证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对被告的上述辩驳意见该院不予采纳。二、如何分割诉争房产问题。诉争房产系原、被告共同共有，根据《中华人民共和国物权法》第一百条“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”的规定，本案中，作为共有人的原、被告经多次协商仍未达成分割协议，根据诉争房产的建筑特点，适用实物分割的方式即有利于各共有人实现共有房产份额，也不会因分割而减损房产价值，在生活上，也更有利于促进作为同胞兄弟的原、被告在以后共处中的沟通和矛盾的缓解。因此，综合该案情况，该院认为，对于诉争房产应作实物分割为宜：即一楼三个门面的商铺由原、被告平均分割；二层归谢长琴所有、三层归谢长红所有、四层归谢志标所有，楼梯由原、被告共有并共同使用。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：贺州市建设中路88号［土地使用证号为：贺国用（2000）字第6371号，产权证号为：贺房权证八步字第000093**号］由原告谢长红与被告谢长琴、谢志标平均分割，即：房产一楼的门面商铺从西向东，分别由谢长琴、谢长红、谢志标按序各占一间门面，所占门面面积按一楼面积平均分割；房产的二楼归谢长琴所有、三楼归谢长红所有、四楼归谢志标所有；房产内的楼梯为共同区域，由原、被告共有并共同使用。该案受理费100元，由原告谢长红负担。
上诉人谢长红不服一审判决，上诉称：讼争房屋是一幢连体四层房屋，占地面积150.30平方米，一楼分成三个各有3.5米宽以上的门面，并且采取混合（实为框架）结构建筑，极方便以门面为界从楼底到楼顶进行分割成幢，分割后可自行改造楼梯不影响房屋的独立性和基本的完整性及使用、处分功能。上诉人谢长琴与被上诉人谢志标可优先选择。一审判决的分割方案破坏了房屋的独立性、基本的完整性及使用、处分功能，导致上诉人对房屋所有权不能完全拥有。没有达到分割共有财产的目的。上诉人谢长红与上诉人谢长琴及被上诉人谢志标虽系同胞兄弟，但由于大家族间的矛盾纠纷，造成兄弟之间长期不和，近年来仍矛盾不断激化。一审的判决很有可能埋下上诉人与另一上诉人及被上诉人之间的矛盾隐患。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判讼争整栋房屋依门面从楼底到楼顶三份纵向均等分割。
上诉人谢长琴辩称，一审判决认定事实错误，讼争的房屋是上诉人谢长琴通过诉讼后才得以建房，房屋所有权属上诉人谢长琴，上诉人谢长红无权分割。
被上诉人谢志标辩称，讼争房屋第一、二层是框架结构，三、四层是半框架结构。将房屋纵向分割，为建楼梯，楼面都要打洞，肯定会影响楼的结构，会有倒塌的危险，危急人身安全。若如此分割，有人想翻修重建，也会给房屋带来危险。上诉人谢长红的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。
上诉人谢长琴亦不服一审判决，上诉称：讼争房屋原户主是上诉人父亲谢某田，是旧房屋，后来拆下重建。待建到二层时，政府认为是违章建筑被拆除。为得到重建，上诉人父母曾经往返于法院与市区政府之间达两三年之久未能解决。最后是我找了当时的市长才得到建房批文。建房期间，因为房地的特殊关系，左邻右舍时常出来刁难或闹矛盾，是我亲自出面化解。建房的材料虽由上诉人谢长红采购，但建好房后，经结算，已在工商银行贷款还清。至于被上诉人谢志标已被强制戒毒。上诉人谢长红与被上诉人谢志标对讼争房屋都没有所有权。讼争房屋的土地证和房产证是上诉人谢长红私自办理的。由于房产证上是三个人的名字，所以在2004年的《关于房屋划分的处理协商决定》上签名是迫于无奈。一审未查明事实，请求二审法院撤销一审判决，还上诉人谢长琴一个公正的房产。
上诉人谢长红辩称，谢长琴的上诉请求没有依据，也与本案的事实不符。首先，讼争房屋的国有土地使用权证记载土地使用者是谢长琴、谢志标、谢长红，房产证上记载的房屋所有人是谢长琴、谢长红、谢志标。其次，《关于房屋划分的处理协商决定》也明确讼争房屋属三兄弟所有。再次，上诉人谢长琴在一审的答辩中也确认讼争房屋是两上诉人及被上诉人三人共有，上诉人谢长琴的上诉理由无事实依据，请求二审法院驳回上诉人谢长琴的上诉请求。
被上诉人谢志标辩称，讼争房屋归三兄弟共有，有土地证、房产证以及《关于房屋划分的处理协商决定》为证，上诉人谢长琴的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人谢长红及被上诉人谢志标对一审法院认定的事实无异议。上诉人谢长琴对一审认定的“户主谢某田于1996年1月17日申请被拆迁剩余部分进行旧房改造”有异议，认为讼争房屋是上诉人父母将旧屋拆下重建，政府认为违章被拆。上诉人谢长琴通过诉讼及找当时的市领导才得到批文，从废墟中建起的，不属于旧房改造。
本院对当事人争议事实的分析和认定：讼争房屋地皮的来源是上诉人及被上诉人父母将旧房屋改建两层，因违章被拆。在取得建房批文后建起讼争房屋。是拆旧建新，实际上是旧房改造。
经上分析，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审另查明，一审法院（2011）贺八民一初字第340号判决认定，2004年1月9日，谢长红、谢长琴、谢志标放弃继承被继承人谢某田遗产即贺州市八步区建设中路96号房屋一间，该遗产由曾某英继承，并经（2004）桂贺证字第11号公证书予以公证。2004年8月1日，由宗亲谢某来、谢某林、谢某双见证，谢长红、谢长琴、谢志标就其母亲曾某英的赡养问题作出书面意见，同日签订《关于房屋划分处理协商决定》，内容为：“1、2层楼属永久性出租，租金收入属谢长琴、谢长红，谢志标三兄弟共有。二、出租的租金收入全部存入银行作专还建房贷款使用，任何个人不得以任何借口挪用此款。三、待租金收入还清建房款后，仍保持存入银行，但必须凭三兄弟的印鉴、密码等齐全手续方能取款，坚决杜绝个人挪用。四、在未建好第五层及未作永久性划分前期间，要保证给一个房间归谢长红使用……。”曾某英签字认可。
二审再查明，讼争房屋是不规则的七边形。临街虽有三个门面，其面积大小不一，楼梯位于西面门面不规则的房屋内。一、二楼为框架结构，三四楼为半构架结构。二楼未用墙隔开。三、四楼根据住户的需要隔成不同的空间。
本院认为，（一）关于讼争房屋的土地使用权及房屋所有权是否拆分分割的问题。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处理共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人另有约定的除外。”本案中，欲处理讼争共有房屋，首先必须有两个当事人的同意或对房屋处理有另外约定。而从一审查明的事实及上诉人谢长琴及被上诉人谢志标的答辩意见看，其两人不愿意分割，显然缺少三分之二以上共有人同意处分共有物方能处分的法律规定。其次，若达不到法定处分共有财产条件的，须有另外约定。对讼争房屋的管理和使用，有2004年8月1日共有人及其他见证人签订《关于房屋划分处理协商决定》的协议。该协议中，除明确约定房屋属两上诉人及被上诉人三人共有外，还约定讼争房屋一、二层属永久性出租，未建好第五层及未作永久划分之前，要保证谢长红有一个房间使用。可见，当事人约定的是对房屋的管理与使用，没有对房屋处分的另外约定。上诉人谢长红请求分割共有房屋不具备法律处分共有财产的条件。从事实看，讼争房屋为多边形，临街的三个门面宽窄、深浅、形状各异，面积不一。西面门面窄，尚有通到楼上的通道，除去此通道，门面所剩无几。讼争房屋为同时铺成的楼面，且三、四层楼室内布局不同。如按门面均等拆分分割，门面间需要重新砌墙、将楼面打通新建楼梯，三、四楼的布局也需拆掉另建，整栋房屋的结构必定受到损坏。况且在土地使用权不规则的情况下，也无法实现面积平均且“房随地走”的原则。无法达成分割共有物后各人所得份额，即房屋拥有完全所有权及土地使用权的目的。加之上诉人谢长琴、被上诉人谢志标无其他住房，被上诉人谢志标只愿意在评估价内得到房屋，也使得房屋竞价不可能实现。故上诉人谢长红的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。（二）讼争房屋的所有权问题。讼争房屋原是八步西约街街竹篙巷162号系1992年拆迁户，户主为上诉人与被上诉人之父谢某田。该房于1996年春始兴建。2000年上诉人与被上诉人作为共有人取得了讼争房屋的国有土地使用权及房产证。2001年12月27日谢某田去世。2004年1月9日双方当事人就遗产作了一次分割。在对母亲曾某英的赡养问题作出书面意见后，2004年8月1日，曾某英在《关于房屋划分处理协商决定》签字予以认可。生效的一审法院（2011）贺八民一初字第340号判决书已认可了讼争房屋所有权属于上诉人谢长红、谢长琴、谢志标为共有。上诉人谢长琴在一审的答辩中也确认讼争房屋是两上诉人及被上诉人三人共有。再者，上诉人谢长琴在一审未提出反诉请求，二审期间超出一审范围增加诉讼请求不属于二审案件的审理范围。（三）一审判决存在的问题。首先，讼争房屋的土地使用权未作分割；其次，一审没有考虑到门面应留出通向楼上楼梯的通道，门面具体划分仍有岐义；再次，讼争房屋面积的不规则，无法做到一楼门面面积平均分割。第四，讼争房屋第四层楼面上已留下欲若建第五层楼的钢筋，若续建是否产生新的纠纷风险。综上，上诉人谢长红请求拆分分割贺州市建设中路88号房屋的土地使用权和房屋所有权的诉讼请求无法律依据，该请求应予以驳回。上诉人谢长琴的上诉请求超出一审的审理范围，二审不予审理，对其上诉请求本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2013）贺八民一初字第384号民事判决；
二、驳回上诉人谢长红请求拆分分割贺州市建设中路88号房屋的土地使用权和房屋所有权的诉讼请求。
三、驳回上诉人谢长琴的上诉请求。
一审案件受理费100元，由上诉人谢长红负担；二审案件受理费100元，由上诉人谢长红、谢长琴各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂明
审 判 员 凌丽琪
代理审判员 莫美新
二〇一五年三月十三日
书 记 员 李经连