上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终456号
上诉人（原审原告）：王舰，男。
委托诉讼代理人：苗富，浙江援手律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕小伟，浙江援手律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：光大证券股份有限公司。
法定代表人：薛峰，该公司总裁。
委托诉讼代理人：刘凌云，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：李阿敏，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
上诉人王舰因与被上诉人光大证券股份有限公司(以下简称“光大证券公司”)期货内幕交易责任纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2016)沪02民初352号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王舰上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.期货交易中，卖出开仓和卖出平仓是完全不同的交易行为。上诉人因当日上午股指期货被大幅推高而买入IF1309合约，并因被上诉人否认错单而在下午开市继续买入该合约，后因合约价格暴跌，上诉人不得不以卖出平仓的方式了结交易，出现大幅亏损。因此，上诉人是先买后卖，被上诉人是先卖后买，交易方向完全相反。上诉人平仓数量等同于买入数量，并没有进行和被上诉人交易方向相同的卖空交易；2.原审法院调取了上诉人当日的交易记录，但没有通知质证，违反了审理程序。
光大证券公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。根据中国证监会的行政处罚决定书，光大证券公司只有下午的时间段构成内幕交易。上诉人在内幕交易时间段内的交易方向与被上诉人相同。因此，被上诉人无需对上诉人承担赔偿责任。
一审法院认定事实：中国证监会在[2013]59号行政处罚决定书中认定：2013年8月16日11时05分，光大证券公司在进行交易型开放式指数基金申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。经测算，180ETF与沪深300指数在2013年1月4日至8月21日期间的相关系数达99.82%，即巨量申购和成交180ETF成份股对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响。同时，巨量申购和成交可能对投资者判断产生重大影响，从而对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响。根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十五条第二款第(八)项和《期货交易管理条例》第八十二条第(十一)项的规定，“光大证券公司在进行ETF套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元”为内幕信息。光大证券公司是《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所规定的内幕信息知情人。上述内幕信息自当日11时05分交易时产生，至当日14时22分光大证券公司发布公告时公开。
同日不晚于11时40分，徐浩明召集杨赤忠、沈诗光和杨剑波开会，达成通过做空股指期货、卖出ETF对冲风险的意见，并让杨剑波负责实施。因此，光大证券公司知悉内幕信息的时间不晚于当日11时40分。
当日13时，光大证券公司称因重大事项停牌。当日14时22分，光大证券公司发布公告，称“公司策略投资部自营业务在使用其独立套利系统时出现问题。”但在当日13时开市后，光大证券公司即通过卖空股指期货、卖出ETF对冲风险，至14时22分，卖出股指期货空头合约IF1309、IF1312共计6,240张，合约价值43.8亿元，获利74,143,471.45元；卖出180ETF共计2.63亿份，价值1.35亿元，卖出50ETF共计6.89亿份，价值12.8亿元，合计规避损失13,070,806.63元。
光大证券公司在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的交易，构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所述内幕交易行为。徐浩明为直接负责的主管人员，杨赤忠、沈诗光、杨剑波为其他直接责任人员。
对于上述事实，中国证监会认为：光大证券公司因程序错误以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元，可能影响投资者判断，对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均可能产生重大影响，同时这一信息在一段时间内处于未公布状态，符合内幕信息特征。中国证监会据此依法认定其为内幕信息。光大证券公司自身就是信息产生的主体，对内幕信息知情。按照光大证券公司《策略投资部业务管理制度》的规定和策略投资的原理，光大证券公司可以进行正常的对冲交易，但是光大证券公司决策层了解相关事件的重大性之后，在没有向社会公开之前进行的交易，并非针对可能遇到的风险进行一般对冲交易的既定安排，而是利用内幕信息进行的交易。此时公司具有进行内幕交易的主观故意，符合《证券法》中“利用”要件，应当认定为内幕交易。光大证券公司内幕交易行为性质恶劣，影响重大，对市场造成了严重影响，应当依法予以处罚。据此，中国证监会决定没收光大证券公司ETF内幕交易违法所得13,070,806.63元，并处以违法所得5倍的罚款；没收光大证券公司股指期货内幕交易违法所得74,143,471.45元，并处以违法所得5倍的罚款。上述两项罚没款共计523,285,668.48元。此外，中国证监会对于徐浩明、杨剑波等相关责任人员还给予警告并处以罚款。
作为被行政处罚对象，杨剑波不服上述行政处罚决定，向北京市第一中级人民法院起诉中国证监会，请求该院撤销上述处罚决定中对其作出的处罚。经过审理，北京市第一中级人民法院于2014年12月作出(2014)一中行初字第2438号行政判决，驳回杨剑波的诉讼请求。杨剑波不服上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2015年5月判决驳回上诉，维持原判。
中国证监会在[2013]59号行政处罚决定书中认定：2013年8月16日11时05分，光大证券公司在进行交易型开放式指数基金申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。11时59分左右光大证券公司董事会秘书梅键在与大智慧记者高欣通话时否认了市场上“光大证券自营盘70亿元乌龙指”的传闻，而此时梅键对相关情况并不知悉。随后，高欣发布《光大证券就自营盘70亿乌龙传闻回应：子虚乌有》一文。12时13分，梅键向高欣表示需进一步核查情况，要求删除文章。但此时该文已无法撤回，于12时47分发布并被其他各大互联网门户网站转载。梅键的相关行为违反了《证券法》第七十八条第二款关于禁止信息误导的规定。中国证监会认为，梅键作为光大证券公司董事会秘书，在对具体事实不知情的情况下，明知对方为新闻记者，轻率地对未经核实的信息予以否认，构成信息误导。大智慧当日13时04分发布的报道与光大证券公司13时公告的“重要事项未公开，8月16日下午停牌”内容基本一致，未披露当天上午交易的真实原因，不能视为对大智慧于当日12时47分发布信息的更正。据此，中国证监会决定责令梅键改正，并处以20万元罚款。
光大证券公司2013年7月修订的《策略投资部业务管理制度》第3章第3.1条第15项关于市场中性策略型交易管理制度指引规定：“如果因市场出现流动性急剧下降、市场压力、系统故障、以及其他原因而导致交易异常，应考虑采用合适的对冲工具(包括但不限于股指期货、ETF等)及时控制风险，进行对冲交易，以保证部门整体风险敞口处于可控范围，保持市场中性”。
当日11时32分，21世纪网刊发了标题为《A股暴涨：光大证券自营盘70亿乌龙指》的报道称：“据21世纪网独家获悉，今天上午的A股暴涨，源于光大证券公司自营盘70亿的乌龙指。对上述消息，光大证券公司董秘梅键对大智慧通讯社表示自营盘70亿乌龙纯属子虚乌有。光大证券公司权威人士对大智慧通讯社表示，有上述相关传闻说明他们不了解光大证券公司严格的风控，不可能存在70亿元乌龙情况，称传闻纯属子虚乌有。21世纪网已从多个渠道获悉，上午巨额买盘的资金的确是走的光大证券公司自营席位的通道”。该报道随后由多家网站转载。
当日13时，光大证券公司因重要事项未公告，向上海证券交易所申请临时停牌，该消息随后由多家网站转载。
当日内幕交易时间段内，光大证券公司交易的IF1309合约6,077张，与该时间段市场总成交量437,499张相比所占比例为1.39%，交易的IF1312合约163张，与该时间段市场总成交量9,065张相比所占比例为1.80%。
上诉人在上述内幕交易时间段内共有十五手交易，其中五手买入，十手卖出。具体记录是：
序号
开仓平仓
买卖方向
手数
成交价
成交时间
交易品种
……
……
……
……
……
……
……
1
开仓
买入
1
2373.4
13:01:17
IF1309
2
开仓
买入
4
2373.4
13:01:17
IF1309
3
平仓
卖出
5
2308.6
14:07:05
IF1309
4
平仓
卖出
5
2309.4
14:09:17
IF1309
一审法院就以下争议问题做出认定：光大证券公司的行为构成内幕交易，具有主观过错，但上诉人账户中内幕交易时间段内交易数量卖出大于买入，与光大证券公司内幕交易方向相同，其投资损失与光大证券公司内幕交易不具有因果关系，故无需赔偿上诉人损失。
综上，一审法院认为光大证券公司无需赔偿上诉人损失。一审法院判决：驳回王舰的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，2013年8月16日上午11时32分，21世纪网刊发表的标题为《A股暴涨：光大证券自营盘70亿乌龙指》的报道中并不包含光大证券公司董事会秘书梅键否认“乌龙指”的言论。梅键的言论系当日11时59分左右其在与大智慧记者通话时作出。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中存在如下争议焦点：1.上诉人在本案内幕交易时间段之外的交易损失能否获赔；2.上诉人在本案内幕交易时间段内的交易方向如何判断；3.一审审理程序是否存在问题导致本案需改判或发回重审。
关于上诉人在2013年8月16日内幕交易时间段之外的交易损失能否获赔的问题，本院认为，本案中，相关监管部门对于光大证券公司2013年8月16日全天的交易行为进行了全面的调查，在此基础上认定光大证券公司当日13时开市后，至14时22分的交易行为构成内幕交易行为。没有证据表明光大证券公司在该日其他时间段的交易行为也属于违法违规行为。只要该交易行为没有违法违规之处，即使引起了市场的波动，或者产生了巨额盈利，也不具有可责难性。因此，光大证券公司对于投资者于内幕交易时间段之外的交易行为造成的损失，无需承担内幕交易赔偿责任。上诉人的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于在系争内幕交易时间段内，上诉人从事的交易方向是否与光大证券公司相反的问题，本院认为，期货交易方向的判断，应视其交易为做多还是做空而定。开多头合约，或平空头合约，均为做多；开空头合约，或平多头合约，均为做空。从上诉人的交易记录来看，其在系争内幕交易时间段内的主要交易方向为做空。上诉人在内幕交易时间段之前的持仓情况以及内幕交易时间段之后的交易情况，均不影响其在内幕交易时间段内的交易方向。据此，上诉人在系争内幕交易时间段之内的交易方向与被上诉人相同，无权请求损失赔偿。上诉人的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
另，上诉人称一审法院未就其调取的证据通知上诉人进行质证。经查，本案一审过程中，上诉人提交了当日的交易记录，但其中并未反映具体的交易时间。为进一步查明事实，一审法院从相关交易机构调取了上诉人当日的交易记录。但该院未就该交易记录进行质证，确有不当。但二审期间，双方当事人对该证据反映的上诉人的交易时间和交易内容等信息均无异议。因此，上诉人所称的程序问题不影响本案相关事实的认定，上诉人据此请求将本案改判或发回重审，本院不予支持。
综上所述，上诉人王舰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,787.50元，由上诉人王舰负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 庶
审判员 黄 海
审判员 许晓骁
二〇一七年三月九日
书记员 石 琳
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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