辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1675号
上诉人（原审被告）大连正泰建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区椒房街9号。
法定代表人陈培兴，系总经理。
委托代理人林琳，系辽宁济生源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史萍，个体业户。
委托代理人高杰，系辽宁新正源律师事务所律师。
原审被告大连正泰建筑工程有限公司兴达商城分公司，住所地大连市甘井子区甘井子路19-9号（1-7层）。
负责人陈培兴，系该公司经理。
委托代理人林琳，系辽宁济生源律师事务所律师。
原审原告史萍诉原审被告大连正泰建筑工程有限公司兴达商城分公司（以下简称“兴达商城分公司”）、大连正泰建筑工程有限公司（以下简称“正泰建筑公司”）财产损害赔偿纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年9月4日作出（2014）甘民初字第3978号民事判决，正泰建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告史萍一审诉称，原告于2013年9月11日向兴达商城分公司交纳1年摊位租金7000元后进入商城内进行经营服装衣帽。2014年3月21日因被告商城工作人员使用电器不当而发生火灾，将原告租赁的摊位及室内物品烧毁。导致原告无法继续经营。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求：1.判令二被告返还摊位租金3336元（年7000元÷365×174天）。2.判令二被告赔偿装修损失4066元及室内商品、物品损失31659元，合计35725元（附物品清单）。3.判令二被告赔偿原告停止营业期间的营业损失34800元（每日200元×174天）。4.本案诉讼费用由二被告承担。
被告兴达商城分公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.2014年3月21日商城发生火灾的事实，被告予以认可。对原告提出的赔偿请求合理部分愿给予赔偿。关于原告请求返还摊位租金一节，鉴于原、被告之间的摊位租赁合同尚未解除，被告所经营的兴达商城一直都在正常经营和营业，火灾之后原告完全可以尽早恢复经营，火灾之后被告也已多次与原告进行赔偿协调，且与另案原告张美娜达成了相应的赔偿协议（支付服装烟熏费14000元），但是原告后继续以不合理的请求坚持不恢复经营，未恢复经营的责任应当由原告承担，因此不同意返还原告摊位租金。2.对于原告提出的第二项诉讼请求，被告认为原、被告之间达成的租赁协议期限为一年，对于原告在租赁摊位内的装修装饰，折旧率也应与租赁期限相对应，如果在火灾中原告的装修全部毁损，也应当按照已实际使用期限计算折旧。3.对于原告提出的第三项诉讼请求，鉴于原告无证据证明确实有营业损失发生，且在原告主张的停业损失中还有很长时间尚未发生，其损失也无法确定，同时，因原告单方拒绝恢复经营，因此对在此期间产生的营业损失以及其他损失也应当由原告自行承担。
被告大连公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.案涉摊位租金系由被告兴达商城分公司所收取，案涉兴达商城也系由被告兴达商城分公司进行实际经营。2.被告兴达商城分公司具有独立的财产，其具有独立承担民事责任的能力。因此，被告大连公司认为本案的赔偿责任不应由大连公司承担。
一审法院经审理查明，原告于2013年9月11日向兴达商城分公司交纳1年摊位租金7000元，被告兴达商城分公司为原告出具了相应收款收据。后原告进入商城内进行经营服装衣帽。2014年3月21日4时许原告租赁摊位所在商城发生火灾，将原告租赁的摊位及室内物品不同程度烧毁或烧损，摊位及室内物品部分被烟熏。2014年3月27日大连市甘井子区公安消防大队对该事故出具火灾事故认定书。认定“起火部位位于商城西侧配电室门外更值人员休息点，此起火灾系常正礼外出未切断用电器具电源引发的火灾”。
一审法院所确认的上述事实，有当事人陈述，原告提供的租金收据、责任认定书、火灾后现场摊位照片、受损物品清单、火灾损失物品登记表、商品销售记帐本和进货单，二被告提供的火灾后拍摄的现场照片及庭审笔录等证据在卷为凭，这些证明材料业经开庭质证和本院审查，可以采信。
一审法院认为，自2010年3月，原告与被告兴达商城分公司就被告兴达商城分公司内摊位达成了口头租赁协议，双方无异议。后原告进入案涉商城内进行经营服装衣帽，双方也无异议。2013年9月11日原告又交纳1年摊位租金7000元，租期自2013年9月12日至2014年9月11日，事实清楚。2014年3月21日4时许原告租赁摊位所在商城发生火灾。经现场查看，原告租赁摊位系案涉商城内被分割成若干个相对独立的由玻璃围成的一块场地，原告所租摊位离火点相对较远，该火灾事故使原告租赁的摊位及室内物品部分不同程度被烟熏、照明设备毁损，现租赁摊位内物品凌乱。自火灾事故之后，原告未继续从事经营活动。
关于原告请求判令被告返还摊位租金3336元（年7000元÷365×174天）一节。本案中，鉴于原告承租的摊位在2014年3月21日非因原告的原因而发生火灾导致原告未继续经营，事实清楚。但原告在对方违约后也未采取适当的措施防止损失扩大，也有一定的过错。《中华人民共和国合同法》第119条的规定，“当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”该法第216条规定，“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”该法第231条规定，“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物部分或全部毁损、灭失的，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”鉴于原告所租场地自发生火灾后，双方应积极对场地受损物品进行清点、统计并协商赔偿事宜，而后对损坏设施进行维修以便进行及时经营，防止损失扩大，但原、被告未采取相应措施致使原告至今未从事经营活动。双方均有一定责任。结合上述法律精神，故原告现请求判令被告返还摊位租金3336元，本院依法确定由被告返还原告1668元。
关于原告请求判令被告赔偿装修损失4066元及室内商品、物品损失31659元，合计35725元（附物品清单）一节。对于原告的装修损失，鉴于原告的装修仅系对租赁场地简单的装饰自认每年重装一次，当初花费不大。而确定实际损失，如通过司法鉴定不仅时间较长，且又增加了当事人的诉讼成本，为避免诉累，故本院依法对原告装修损失酌定为1000元。对原告提供的受损物品清单，鉴于被告方不予认可，故其真实性本院不予确认。原告提供的火灾损失物品登记表，系火灾发生后被告兴达商城分公司的商场管理员（被告法定代表人的哥哥）在火灾现场所做出的一份记载，该火灾损失物品登记表记载“数量为255件衣服、40条围巾”。该部分物品已部分降低了外销售的价格，该部分价值本院依法酌定为15000元由被告依法予以赔偿。
关于原告请求判令被告赔偿原告停止营业期间的营业损失34800元（每日200元×174天）一节。对于原告的停业损失，该部分确系因被告原因导致原告无法经营，但原告所主张的营业损失本院结合租赁所在场地的位置、经营种类、经营面积等实际情况，依据《中华人民共和国合同法》第113条规定的实际损失和可得利益损失的立法精神，本院依法酌定为18000元，对该部分损失，如前所述理由，由被告赔偿原告9000元。
鉴于被告兴达商城分公司系被告大连公司的分公司，被告兴达商城分公司不具备法人资格，其民事责任应由设立该分公司的法人大连公司承担。故原告请求被告大连公司承担相应责任的诉讼请求，本院依法予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百一十六条、第二百三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条规定，判决如下：一、被告大连正泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告史萍租金1668元。二、被告大连正泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告史萍装修损失1000元及室内商品、物品损失15000元，合计16000元。三、被告大连正泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告史萍停止营业期间的损失9000元。四、驳回原告史萍的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1640元，减半收取820元及其他诉讼费50元，均由被告大连正泰建筑工程有限公司负担。
宣判后，大连正泰建筑工程有限公司向本院提起上诉，其上诉理由及请求是：1、原审法院认定事实不清，虽火灾造成被上诉人部分物品损失，但其并未对其具体的损失数额提供足够证据加以证明，原审法院在未经鉴定和评估的情况下，主观认定被上诉人的损失额，没有事实及法律依据，程序违法；2、火灾发生后被上诉人商铺未恢复经营的责任在被上诉人，故原审判决上诉人向其返还租金并支付经营损失错误。故请求发回重审或依法改判。
被上诉人史萍二审辩称：一审庭审中，被上诉人就损害数额提供了包括摊位租金收据、销售记账本、进货单及受损现场照片等证据，上诉人虽然对被上诉人提供证据的真实性有异议，但没有提出相反证据，上诉人在一审中也没有提出鉴定申请。双方签订的租赁合同已经到期，上诉人对商场进行装修改造，现场证据已全部消失。且火灾发生后，上诉人没有积极与被上诉人沟通赔偿情况，因此造成的营业损失应当由上诉人承担。原审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的请求，维持原判。
原审被告大连正泰建筑工程有限公司兴达商城分公司同意上诉人意见。
本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，公民的合法财产受法律保护。本案中各方当事人对发生火灾以及上诉人应当承担责任并无异议。各方争议的焦点在于赔偿的具体数额。上诉人认为原审没有对各项损失的数额进行鉴定，原审程序有问题。但在一审庭审中，各方均未提出鉴定申请。在此情况下，上诉人提出的原审没有对损失进行鉴定而程序违法的理由不成立。二审中，上诉人虽然提出鉴定申请，但鉴于商场已经进行装修改造，火灾现场以及损失物品已经不存在，鉴定已经不可能，因此对上诉人的鉴定申请不予准许。关于赔偿项目，原审一共判决了三项，即租金损失、装修及物品损失以及营业损失。对于装修及物品损失，双方均认可存在，上诉人应当予以赔偿；对于营业损失，因案涉摊位发生火灾，上诉人及原审被告没有及时妥善处理赔偿事宜，导致被上诉人无法正常营业，因此而造成的损失，上诉人亦应当进行赔偿。一审法院在进行现场勘查后，结合各方提供的证据和本案的具体情况，酌定被上诉人的装修及物品损失为16000元、营业损失为8000元合理，本院予以维持。关于返还租金一节。被上诉人交付租金，进而取得摊位承租权是其从事经营的前提，因此被上诉人所缴纳的租金是其获得营业收入所必须支付的成本，在被上诉人请求上诉人赔偿营业损失的请求获得支持的情况下，被上诉人所缴纳的租金不应返还。原审既判决上诉人返还租金，又判决上诉人赔偿营业损失不妥，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第3978号民事判决第二项、第三项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第3978号民事判决第一项、第四项；
三、驳回被上诉人史萍的其他诉讼请求。
一审案件受理费1640元，减半收取820元，其他诉讼费50元，合计870元，由上诉人大连正泰建筑工程有限公司承担；二审案件受理费1640元，由上诉人大连正泰建筑工程有限公司负担1525元，被上诉人史萍负担115元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪潇
审 判 员 孙皓
代理审判员 苏娓
二〇一五年一月七日
书 记 员 李彩
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。