重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）渝一中法刑终字第00040号
原公诉机关潼南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）童开中，无业，住四川省绵阳市涪城区。2007年1月18日因犯盗窃罪被四川省夹江县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元，减刑后于2009年6月11日刑满释放。因本案于2012年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于潼南县看守所。
上诉人（原审被告人）彭明毅，无业，住四川省绵阳市游仙区。2007年1月18日因犯盗窃罪被四川省夹江县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5000元，2010年1月20日被假释，2011年8月11日假释期满。因本案于2012年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于潼南县看守所。
辩护人罗明富，重庆新光大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，无业，住四川省绵阳市涪城区。因本案于2012年6月12日被抓获，次日被事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于潼南县看守所。
辩护人付少波，重庆新光大律师事务所律师。
辩护人范鸿躜，重庆比义律师事务所律师。
潼南县人民法院审理潼南县人民检察院指控原审被告人童开中、彭明毅、王某犯盗窃罪一案，于2012年12月13日作出（2012）潼法刑初字第00351号刑事判决。原审被告人童开中、彭明毅、王某对原判决不服，提出上诉，本院受理后，于2013年1月17日立案，并依法组成合议庭，于2013年3月5日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院代理检察员龙燕、卓力多出庭履行了职务，上诉人童开中、彭明毅、王某及辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人童开中、彭明毅、王某共�后，于2012年5月中旬来到重庆市潼南县，由被告人王某、彭明毅到舞厅内寻找作案对象。被告人王某化名刘强，冒充银监会工作人员，被告人彭明毅冒充刘强的会计，认识了在舞厅跳舞的妇女赖某，并以谈恋爱取得了赖某的信任。5月22日，三被告人入住潼府宾馆，次日9时许，赖某来到被告人王某在潼府宾馆的房间。由被告人童开中冒充算命大师通过给被告人王某和赖某算命，骗得赖的信任。被告人童开中谎称赖某将死于非命，让赖拿钱来“开光”以化解灾难。赖某从银行取来现金49900元交给被告人童开中“开光”，童开中趁赖某不备，用事先准备好的一包冥币将此49900元调包后，由赖带回家。事后，三被告人携款逃离，各分得赃款15000元，余款被三被告人共同耗费。三被告人归案后，均如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、住宿登记簿、监控录像照片、扣押物品清单及照片、辨认笔录及照片、刑事判决书、释放证明书、假释证明书、常住人口信息，被害人陈述及被告人的供述等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人童开中、彭明毅、王某以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃他人财物数额巨大的行为，侵犯了公民合法财产的所有权，均已构成盗窃罪。被告人童开中、彭明毅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，属其他特别严重情节；三被告人犯罪后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理�窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第四款之规定，判决：一、被告人童开中犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；二、被告人彭明毅犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；三、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金8000元；四、责令被告人童开中、彭明毅、王某共同退赔被害人赖某经济损失49900元。
上诉人童开中提出：其行为仅构成诈骗罪，不构成盗窃罪；且原判量刑过重，未充分考虑其从轻情节，请求二审法院依法改判。
上诉人彭明毅提出：其行为仅构成诈骗罪，不构成盗窃罪；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出彭明毅的行为不构成盗窃罪，且是从犯，请求依法从轻处罚。
上诉人王某提出：其行为仅构成诈骗�，不构成盗窃罪；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出王某的行为不构成盗窃罪，且是从犯，请求依法从轻处罚。
重庆市人民检察院第一分院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人童开中、彭明毅、王某以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃他人财物数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人童开中、王某起主要作用，系主犯；上诉人彭明毅起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。上诉人童开中、彭明毅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；三上诉人归案后，如实供述了自己的罪行，还具有可以从轻处罚情节。
关于三名上诉人提出其行为仅构成诈骗罪，不构成盗窃罪的上诉意见及理由。经查，上诉人童开中、彭明毅、王某通过欺骗手段，让被害人自愿交出现金“开光”，但被害人并未放弃对该财物的保管及占有，也无将财物交与各上诉人处分的意思表示。各上诉人利用其暂时接触该财物的机会，通过秘密窃取的方式使被害人丧失对其财物的支配。该行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。故上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于三名上诉人提出原审判决未考虑其从轻情节，量刑过重的上诉意见及理由。经查，一审判决对上诉人的各量刑情节均已充分考量，并量刑适当。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭明毅、王某提出系从犯的上诉意见�理由。经查，上诉人王某在犯罪实施过程中，前期通过虚构事实骗取被害人信任，并在盗窃的犯罪现场密切配合童开中，使得盗窃能够顺利进行；童开中假扮算命大师，并借机调包，具体实施秘密窃取的行为，最终完成盗窃，二人均在整个盗窃过程中起主要作用，应定主犯；而彭明毅虽在前期帮助骗取被害人的信任，在实施盗窃时未在现场，仅起辅助作用，且其地位作用较轻，应定从犯。原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但因未分主从，量刑不当，且在一审判决后，关于盗窃罪的量刑标准发生改变，故二审依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》�一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持潼南县人民法院（2012）潼法刑初字00351号刑事判决书第一、二、三项的定罪部分，第一、三项的附加刑部分及第四项，即：被告人童开中、王某、彭明毅犯盗窃罪；并处童开中罚金10000元，王某罚金8000元；责令被告人童开中、彭明毅、王某共同退赔被害人赖超琼经济损失49900元。
二、撤销潼南县人民法院（2012）潼法刑初字00351号刑事判决书第一、二、三项的主刑部分及第二项的附加刑部分，即：被告人童开中判处有期徒刑十年；被告人彭明毅判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；被告人王某判处有期徒刑七年零十个月。
三、被告人童开中犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月12日起至2015年6月11日止）
四、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月12日起至2014年12月11日止）
五、被告人彭明毅犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月12日起至2014年6月11日止）
本判决为终审判决。
审判长 黄 旭
审判员 贾双伍
审判员 谢 懿
二〇一三年七月九日
书记员 黄灵攀