吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终897号
上诉人（原审原告反诉被告）：钟声，男，汉族，住吉林省四平市铁东区。
委托诉讼代理人：刘志刚，男，汉族，住吉林省四平市铁西区。
上诉人（原审被告反诉原告）：四平市吉旺房地产开发有限公司。住所：吉林省四平市铁东区。
法定代表人：汪绪仁，董事长。
委托诉讼代理人：尹铁明，吉林英诚律师事务所律师。
上诉人钟声因与上诉人四平市吉旺房地产开发有限公司（以下简称吉旺公司）建设工程合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2016）吉0303民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟声及其委托诉讼代理人刘志刚，上诉人吉旺公司的法定代表人汪绪仁及委托诉讼代理人尹铁明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟声上诉请求：撤销原审判决；依法认定上诉人留置4户商网抵付工程结算款的合理性和合法性；依法认定被上诉人6#楼尚欠工程结算尾款152124.55元及延迟付款利息74106.33元；依法认定被上诉人6#楼应退质保金97452.68元及延迟退款违约利息35533.68元；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院要求上诉人“举证证明”被上诉人对于留置4户商网抵付工程结算欠款是“认可”的。否则“事实不清予以驳回”的做法是本末倒置，堕于履行职责。首先，上诉人根据双方合同约定及优先受偿的原则，留置自建6#楼4户436.46平方米砖混商网抵付工程结算欠款是被迫无奈而实施的防卫行为。上诉人在原审开庭时陈述事实很清楚：被上诉人由于资金链断裂，不办理工程验收及结算手续而强行霸占6#楼。在目前基本建设市场中，开发商是强者，建筑商是弱者，无法与之抗衡，唯一的方法就是按一定原则合理控制部分自建商品房。在这种情况下，上诉人尽管是在双方合同约定的原则内合理留置，但被上诉人也不会相应认可，而是强权加无赖，就是不予办理用6#楼4户商网抵付工程欠款的结算手续。所以，一审法院要求上诉人举证证明被上诉人“认可抵付工程的行为”是错误的。一审法院应根据双方合同约定的原则和具体情况进行合理判定。至于上诉人是留置4户商网还是被上诉人所说的6户商网，只需认真调查便可澄清，不应成为驳回的理由。其次，被上诉人八年不与上诉人见面对账，致使长期拖欠工程结算尾款152124.55元及保修费97452.68元已过质保期不能返还。此举有悖民法公平公正原则，应予依法裁处。上诉人向法庭提供了2008年6月1日被上诉人工程师王某某签字的《（SB6）决算单》，这是一份真实反应6#楼工程决算概况的铁证。一审法院应对此予以认定，并以此作为双方对账结算的依据。请二审法院依法纠正原审判决的错误和不当，在查明本案特殊事实的基础上，作出公平公正的判决。
吉旺公司辩称，合同双方是吉旺公司和东达公司，双方公司尚未对工程款问题决算，钟声的请求权是基于建筑施工合同所产生的实际施工人的请求权，合同主体尚未决算的情况下，钟声无权请求给付工程款。钟声占有我们四户商网没有依据，工程存在未完工程和大量不合格工程，请求退还质保金和延期付款利息没有根据。
吉旺公司上诉请求：依法改判并支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、被上诉人没有按合同约定完成全部工程，事实清楚，证据充分，依法被上诉人应返还上诉人未完工程款18.85万元。2007年4月10日，上诉人与四平市东达建筑公司签订了《建筑工程施工合同》，上诉人将其开发建设的“富仁缘”小区1-7#综合楼工程整体发包给东达公司。东达公司将整体工程肢解后，私自将6#楼综合楼工程以内部承包的形式发包给被上诉人。被上诉人开工后，未能按合同进度进行施工，并且不能按合同约定的2007年10月30日竣工日期如期竣工。至合同约定的竣工日期，被上诉人尚有6#楼一楼地面、一楼地面防水、一二楼天棚抹灰、塔楼型彩钢造型、白钢造型等未完工程。当时，被上诉人承诺按合同约定，按时按量完成剩余工程。然而当上诉人将工程款全部支付给被上诉人后，被上诉人却没有兑现承诺按合同约定完成剩余工程。上诉人已付未完工程的18.85万元，被上诉人显然应当予以返还，一审判决没有查清案件事实即驳回上诉人的该项请求，是错误的。二、被上诉人没有事实和法律依据强占上诉人的6套商网，事实清楚，依法应赔偿给上诉人造成的损失48万元。如上所述，被上诉人没有完成全部工程，尚欠上诉人18.85万元的未完工程没有支付，不存在上诉人拖欠工程款的问题。被上诉人占有的6套上诉人所有的商网属非法占有。一审期间，被上诉人也未能提交证据证明占有的合法性。因此，被上诉人非法占有6套商网期间给上诉人造成的48万元经济损失，依法应予赔偿。三、依据合同约定，被上诉人应给付上诉人20万元延期交工违约金。一审已经查明，被上诉人未能在合同约定的竣工日期2007年10月30日竣工验收。时至今日，该工程仍然未能竣工验收。按合同约定，被上诉人逾期交工的，应按日向上诉人支付每天5000元的违约金，上诉人按合同约定，主张40天的违约金20万元，依法应予保护。
钟声辩称，一、关于吉旺公司要求钟声返还未完工程款18.85万元一事。“富仁缘”小区6#楼确实存在未完工程事项。原因是由于上诉人资金链断裂、无法拨付工程进度款及工程结算款，被上诉人为了防止上诉人强行进户、强制使用该工程，而依法采取的“不付款、不完善、拒交工”的自我保护措施。未完工程项目不是上诉人所称“一楼地面、一楼地面防水、一二楼天棚抹灰、塔楼型彩钢造型、白钢造型等价值18.8万元”，而是2008年6月1日（SB6）《决算单》中双方所确认的四项内容，价值为19513.25元，此款已在工程决算中扣除。至于上诉人强调要求“返还”18.85万元的理由是：“上诉人将工程款全部支付给被上诉人”。这是谎言。当时，上诉人整体发包给东达公司施工七栋楼，由于上诉人自身资金链断裂，拖欠工程款而致使东达公司下属各施工单位全部拒绝交钥匙，以致发生了2008年7月末上诉人整个小区强行进户、强占工程的严重违约行为。因为“富仁缘”小区各栋号施工单位因此无一没与上诉人打过官司，铁东法院和中院几乎尽人皆知。在这种情况下，上诉人说工程款全部支付就是谎言，所以上诉人要求“返还”18.85万元未完工程款纯属无稽之谈。二、关于上诉人提出被强占6套商网问题。被上诉人施工的6#楼让上诉人强行进户后，因上诉人拖欠工程款并拒不办理结算手续，无奈，只好自行按“优先受偿”的原则采取留置自建4户商网以抵顶工程结算款的自我保护措施，以期求得上诉人尽早结算对账。这一行为是公开的、透明的，上诉人也是明知和默认的，并非“非法占用”。要害问题是被上诉人长期以来多次要求双方对账结算，但上诉人不配合。所以，酿成现实僵局。至于上诉人提到的另两套商网及经济损失问题，与被上诉人无关。且上诉人在另一案件中，以汪绪仁之弟汪某某诉吉旺公司购房合同纠纷的造假案件中诉讼标的也是被上诉人所留置的4户商网，现在变成6套，被上诉人感到茫然。三、关于上诉人要求给付延期交工违约金20万元。6#楼工程合同约定是2007年10月30日竣工，经过6个月的紧张施工后，被上诉人所属的四平市东达建筑公司在2007年10月20日双方初验后、整改完善的基础上，于2007年10月22日正式向上诉人递交了《竣工结算及竣工验收报告》，并由上诉人方工程部经理王某某于10月23日签收。这一切都证明了被上诉人已经按合同约定完成了竣工验收交付工程的准备工作。但由于上诉人资金链断裂，没有能力支付工程结算款，致使整个小区七栋商住楼都不能正常进行竣工验收。单从《6#楼工程款》明细表可以看出，2007年底前上诉人仅付现金87万元，供材料37.5万元，而被上诉人出于工程施工需要，为其销售20户商品房，折价收入则约为120万元，总拨款250余万元，拖欠工程款约60万元，长期无法给付。直到2008年7月末强行进户。综上，上诉人违约强行入住接收6#楼工程，依据双方签订的《施工合同》第47条“补充条款8”约定及14号司法解释的规定，该工程未经验收，上诉人将房屋交付适用，应视为验收合格，上诉人应依法按合同约定结算付款，并为被上诉人办理4户抵账房的产权手续。
钟声向一审法院起诉请求：2007年4月10日，吉旺公司与四平市东达建筑公司签订《建设工程施工合同》，将富仁缘小区1-7#综合楼整体发包给东达公司。钟声以东达公司第六项目部负责人的身份自筹资金，内部承包6#综合楼施工及管理工作。2007年10月23日，该工程提请竣工验收，但由于吉旺公司资金链断裂，无法支付工程进度款，致使6#楼未能及时验收并交付使用。2008年7月末，吉旺公司强行组织进户。根据双方合同约定及优先受偿的原则，钟声留置自建6#楼1层4#、14#、20#、21#等4户砖混商网436.46平方米抵付工程结算欠款，自用已近8年。吉旺公司感到合同约定住宅按900元∕㎡、砖混商网按1000元∕㎡顶抵工程款太吃亏，所以拖延履行合同义务，不与钟声办理结算手续，致使留置的4户商网不能确权，长期拖欠钟声工程结算尾款152124.55元及预扣的保修费97452.68元已过合同约定的质保期而不能返还。为此，诉至法院，请求：1、判令吉旺公司将用房屋为钟声抵付工程结算款的富仁缘小区6#楼1层4#、14#、20#、21#等4户商网办理产权过户手续；2、判令吉旺公司给付6#楼工程结算尾款152124.55元及延迟付款利息71317.38元；3、判令吉旺公司退返6#楼质保金97452.68元及延迟退款利息33747.05元；以上合计金额为354641.66元；4、吉旺公司承担本案的诉讼费及相关费用。
吉旺公司向一审法院反诉请求：2007年4月吉旺公司与四平市东达建筑公司签订《建设工程施工合同》，将其开发建设的富仁缘小区1-7#综合楼整体发包给东达公司。东达公司将整体工程肢解后，私自将6#楼综合楼工程以内部承包的形式发包给钟声。钟声开工后，未能按合同进度进行施工，并且不能按合同约定的2007年10月30日竣工，至约定的竣工日期，钟声尚有6#楼一楼地面、一楼地面防水、一二楼天棚抹灰、塔楼型彩钢造型、白钢造型等未完工程。当时钟声承诺按合同约定按时按量完成剩余工程。然而当吉旺公司将工程款全部支付给钟声后，钟声却没有兑现承诺完成剩余工程，并称吉旺公司仍欠其工程款，强行侵占吉旺公司6套商网。钟声的行为给吉旺公司造成了巨大经济损失。请求：1、判令钟声返还未完成工程款18.85万元；2、判令钟声赔偿因其非法占用吉旺公司所有的6套商网给吉旺公司造成的经济损失48万元；3、判令钟声给付吉旺公司延期交工违约金20万元。
一审法院认定事实：2007年4月10日，吉旺公司与四平市东达建筑公司签订《建设工程施工合同》，将富仁缘小区1-7#综合楼整体发包给四平市东达建筑公司。钟声以四平市东达建筑公司第六项目部负责人的身份自筹资金，内部承包6#综合楼施工。2007年10月23日，该工程提请竣工验收，但未能验收。钟声为防止吉旺公司不能给付工程款，留置自建砖混商网抵付工程结算欠款。
一审法院认为，从钟声的诉讼事实及吉旺公司的反诉事实看，钟声是富仁缘小区6#综合楼实际施工人，钟声作为原告主体适格。因双方没有决算，不存在超过诉讼时效问题。钟声称根据双方合同约定及优先受偿的原则，留置自建6#楼1层4#、14#、20#、21#等4户砖混商网436.46平方米抵付工程结算欠款，而吉旺公司反诉称钟声占用6套商网，对钟声留置房屋抵付工程款的行为不认可，钟声又没有举证证明吉旺公司认可抵付工程款的行为，钟声留置房屋的数量不清，又没有双方认可的评估价格，以致本案事实不清。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、驳回原告钟声对被告四平市吉旺房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回被告四平市吉旺房地产开发有限公司对原告钟声的反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2007年4月10日，吉旺公司与四平市东达建筑公司签订《建设工程施工合同》，将富仁缘小区1-7#综合楼整体发包给四平市东达建筑公司。2007年4月12日的《企业内部承包合同书》上发包人处印章印文为“四平市东达建筑公司”，承包人和负责人处签名为“钟声”，承包栋号为“富仁缘”小区6#综合楼，合同约定承包栋号的工程款必须存入四平市东达建筑公司账户，四平市东达建筑公司对钟声承包范围内的各项事宜进行核实，无问题后，按规定扣除乙方应交纳的税金和管理费以及其它费用后，再转入钟声账户。2007年10月23日，该工程提请竣工验收，但未能验收。
另查明，四平市中级人民法院2013年3月25日作出的（2013）四民终字第40号民事判决书写明上诉人为钟声，被上诉人为汪某某。钟声因返还原物纠纷一案，不服四平市铁东区法院作出（2012）东北民初字第74号民事判决提起上诉。（2012）东北民初字第74号民事判决书判决：一、被告钟声于本判决生效后立即返还原告汪绪林座落于四平市铁东区富仁缘小区6号楼的一层商网4、14、20、21，总面积为436.46平方米；二、驳回原告的其它诉讼请求。（2013）四民终字第40号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。该判决书写明汪绪林与吉旺公司于2010年10月18日签订了房屋买卖合同，2010年10月28日吉旺公司将房屋入户通知和钥匙交给了汪某某。四平市东达建筑公司在该案二审时出具情况说明称：我公司派施工组长钟声将材料存放在四个门市房内，钟声个人没有占用房屋。
本院认为，一、上诉人钟声诉请判令吉旺公司将房屋为其抵付工程结算款的“富仁缘”小区6#1层4#、14#、20#、21#等四户商网办理产权过户手续的请求本院不予支持。经查，2007年4月10日，吉旺公司与四平市东达建筑公司签订《建设工程施工合同》，将富仁缘小区1-7#综合楼整体发包给四平市东达建筑公司。吉旺公司与上诉人钟声并未签订书面合同。且四平市铁东区法院（2012）东北民初字第74号民事判决书、四平市中级人民法院（2013）四民终字第40号民事判决书已查明“富仁缘”小区6#1层4#、14#、20#、21#四户商网的房屋所有人为案外人汪某某，并判令钟声将上述4户房屋4户房屋返还汪某某，故钟声的该项诉请不应得到支持。
一审庭审时上诉人钟声称吉旺公司共拨付现金98万元，供应材料为375399.35元。吉旺公司提交预付款的票据，证明已实际付款3264442元，上诉人钟声质证称，一部分是单方行为，没有我方签字，我方不认可。有我方签字的都认可。经查，部分收据上签名为“钟声”，部分收据上加盖印章印文为“四平市东达建筑公司财务专用章”。加盖印章印文为“四平市东达建筑公司财务专用章”的收据上大部分写明楼号6#。上诉人钟声提交的《企业内部承包合同》已经写明承包栋号的工程款必须存入四平市东达建筑公司账户，四平市东达建筑公司对钟声承包范围内的各项事宜进行核实，无问题后，按规定扣除乙方应交纳的税金和管理费以及其它费用后，再转入钟声账户。因此吉旺公司向“富仁缘”小区6#楼四平市东达建筑公司支付的工程款应计算在工程款总额内。上诉人钟声未能举证证明“富仁缘”小区6#楼吉旺公司欠付四平市东达建筑公司工程价款的数额。综上，对上诉人钟声的上诉请求本院不予支持。
二、上诉人吉旺公司诉称上诉人钟声应返还未完工程款18.85万元，但未提交证据证明未完工程款的计算依据。上诉人吉旺公司主张上诉人钟声强占其6套商网，应赔偿吉旺公司损失48万元，经查其中4套商网已于2010年10月18日签订了房屋买卖合同卖给汪某某，另两套商网上诉人吉旺公司未能提供上诉人钟声占有的证据，吉旺公司也未能举证证明该损失计算依据。吉旺公司与钟声并无书面合同，吉旺公司与四平市东达建筑公司签订《建设工程施工合同》，故其主张钟声支付延期交工违约金本院不予支持。综上，吉旺公司的上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12862元，由上诉人钟声负担6620元，上诉人四平市吉旺房地产开发有限公司负担6242元。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 魏玉国
审判员 崔巍巍
二〇一六年十月二十六日
书记员 郝一凝