北京市大兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京0115民初770号
原告：史学军，男，1970年8月6日出生，汉族，北京市富华邦律师事务所律师，户籍地山东省乐陵市城区。
被告：北京保利首开兴泰置业有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地天华大街28号。
法定代表人：李晶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：珊丹，北京市炜衡律师事务所律师。
原告史学军与被告保利首开兴泰置业有限公司（以下简称保利首开公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告史学军、被告保利首开公司的委托诉讼代理人珊丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告史学军向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿逾期交房违约金167185.62元，按总价款2211450元每日万分之二计算378天；2、赔偿其他损失50000元，3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月17，原告与被告签订《北京市商品房预售合同》，购买了位于北京市大兴区思邈路2号院（熙悦春天）5号楼1层一单元104，约定合同价款为2211450元，签约当日交纳221450元，10月9日交付450000元，房屋交付日期为2016年6月30日前。后经原告多次催促，被告一直未与原告办理网签合同。2015年10月17日，熙悦春天小区竣工。2016年11月14日，该商品房取得房屋所有权证。2017年4月19日，双方签订了商品房现房买卖合同并办理网签，原告补交了首付款117828元。2017年7月14日，被告才办理交付手续，前后逾期共378日。原告为了掩盖违法行为，在预售许可证有效期内故意拖延不做网签正式合同。致使原告的权利受到损害，其行为已构成违约，应按每日万分之二的标准支付违约金。另应支付损害赔偿责任按照租金标准支付50000元。
被告保利首开公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原、被告双方已经与2017年4月19日签订了《北京市商品房现房买卖合同》，该合同第12条约定了买受人在付清合同总价款60日内，出卖人交付房屋。2017年6月27日，原告付清合同总价款。2017年7月13日，我公司以邮件方式告知原告收房。原告于次日收房，我公司不存在逾期交房问题，不应承担违约责任。另原告主张的赔偿责任无法律和事实依据，我公司不同意支付。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行交换和质证。根据双方当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月17日，史学军与保利首开公司签订《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），购买了保利首开公司开发的位于北京市大兴区生物医药基地东配套区12号地北侧、15号地二类居住、其他类多功能、机动车停车场库、托幼用地项目5号住宅楼1单元-101号房屋。截至2015年10月9日，史学军共支付首付款671450元，其中2015年9月7日交付定金50000元，9月17日支付171450元，10月9日交付450000元。
关于《预售合同》文本，史学军、保利首开公司均表示双方签订《预售合同》后，保利首开公司并未将《预售合同》给付史学军。现保利首开公司称与史学军的《预售合同》丢失，无法提供。经询问，史学军称《预售合同》内容系北京市统一的格式合同文本，关于付款期限及交付日期的约定与其他业主的约定内容一致。经本院要求，保利首开公司提交了同一项目买受人为赵乃骥的《预售合同》，该合同约定：“第一条项目建设依据出卖人以出让方式……出卖人经批准，在上述地块上建设的商品房暂定名为：春熙雅园，建设规划许可证号为：2013规（大）建字0085号，建筑工程施工许可证号为：[2013]施建字0735号，建设工程施工合同约定的开工日期为：2013年10月10日，建设工程施工合同约定的竣工日期为：2015年11月10日。第二条预售依据该商品房已由北京市住房和城乡建设委员会批准预售，预售许可证号为：京房售证字（2014）46号。……第十二条交付条件（一）出卖人应当在2016年6月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件；同时，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程质量分户验收表》。1、该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十三条出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。……第十四条逾期交房责任除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1及2种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之贰的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。2、如遭遇不可抗力或因遵守、配合政府的法规政策和规范性文件或因政府部门有关机构的行为而引起延误的，出卖人可以据实予以延期，并无须承担上述违约责任。……第十六条交接手续（一）交付该商品房时，该商品房已经由建设、勘察、设计、施工、工程监理等单位验收合格。出卖人承诺买受人在办理交接手续前有权对所购买的该商品房进行查验，而且不以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验该商品房的前提条件。……（三）该商品房达到第十二条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十二条约定的证明文件，并满足第十二条约定的其他条件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足第十二条约定的其他条件的，买受人有权拒绝接受，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十四条处理。……”上述保利首开公司提交的赵乃骥的《预售合同》第十四条中1（2）款中下划线部分系其提交的复印件中因折角而未显示之处，后本院要求保利首开公司提交清楚的复印件，但保利首开公司并未提交该份《预售合同》复印件，而是在本案庭审结束后向本院邮寄了与史学军签订的《预售合同（草稿）》。
2015年10月9日，保利首开公司向史学军发出《关于催促支付首付款的函》（以下简称《催款函》），内容为：您已于2015年9月17日与我司签订了《北京市商品房预售合同》及相关附件，购买了我司开发的北京市大兴区生物医药基地东配套区12号地北侧、15号地二类居住、其他类多功能、机动车停车场库、托幼用地项目5号住宅楼1单元-101号房屋。截止（到）2015年10月9日，您仍有计人民币￥450000元的首付款未付清，已经违反了预售合同和相关附件的约定。依据预售合同附件五的约定，您选择了以按揭（按揭/公积金/组合）贷款方式支付购房款。您应于2015年8月25日前向我司付清所有首付房款计人民币￥671450元。若您未能在上述各期限内付清应付款项的，我司有权追究您逾期付款的违约责任或解除合同，追究您解除合同的违约金。现，我司特出具此函，敦促您于收到本函之日起3个工作日内向我司付清剩余首付房款计人民币￥450000元。否则，我司将依法追究您的违约责任。落款处有保利首开公司的签章和日期。
2017年1月1日，史学军补交购房款117828元。2017年4月19日，史学军与保利首开公司签订编号为XF693474的《北京市商品房现房买卖合同》（以下简称《现房合同》），确定房屋坐落为大兴区思邈路2号院7号楼1层一单元104。该合同中约定：“第十一条商品房相关设施设备交付条件出卖人承诺本合同附件六载明的该商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致，本条款约定的相关设施设备的交用日期与公示的该项目建设方案的日期相符或提前于建设方案约定的日期，具体约定如下：（一）基础设施设备1.供水、排水：2016年6月30日交付时……。第十二条交付时间和手续（一）出卖人应当在买受人签署《北京市商品房现房买卖合同》并向出卖人付清全部合同总房款之日起60日内向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第十条、第十一条约定的交付条件后，出卖人应当于交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。……”。2017年6月27日，史学军办理的按揭贷款1430000元由北京银行右安门支行转账汇至保利首开公司的账户。至此，史学军应付的全部购房款已付清。2017年7月15日，保利首开公司委托物业工程验房人员将房屋交付史学军。
本案审理过程中，史学军对其诉称的保利首开公司逾期交房已构成违约的主张，除其陈述外，另提供了《催款函》、银行刷卡凭证、预售项目信息及预售许可证等证据予以证明；史学军另表示因《预售合同》签订后，保利首开公司并未将合同文本交付给其本人，故其无法提供《预售合同》文本。对此，保利首开公司认可《预售合同》并未交付史学军，但该公司辩称已经依《现房合同》中约定的交付时间交付了房屋，不存在违约，并提交了《现房合同》及附件九补充协议，指出补充协议第二条关于合同签署的约定中：“2.1合同在买卖双方正式签字盖章之日起生效，同时双方之前签署的《北京市商品房认购协议书》或其他法律文件中与合同相冲突的条款自然失效，《北京市商品房认购协议书》项下的定金充抵作合同项下买受人应当支付的合同定金。”，因《预售合同》和《现房合同》关于交房时间约定不一致，应以补充协议约定的时间为准。保利首开公司对其辩称的《预售合同》因其公司未盖章，合同并未生效的主张，除其陈述外，并未在法庭辩论终结前提交相关证据予以证明。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案的争议焦点为：一是双方签订的《预售合同》是否有效；二是《现房合同》签订后能否免除保利首开公司根据《预售合同》应负担的违约责任。
关于焦点问题一，《预售合同》的效力问题。史学军与保利首开公司均认可双方于2015年9月17日签订了《预售合同》，至于该合同的效力。保利首开公司辩称《预售合同》第二十八条约定了应自双方签字（盖章）之日起生效，该合同尚未经过其盖章，尚未生效。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保利首开公司应当提交其保管的《预售合同》，但至本案庭审结束，该公司仍未提交，故其应对自己合同不生效的主张承担举证不能的后果。其次，根据我国合同法的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；采用合同书形式订立合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；依法成立的合同，自成立时生效。即使如保利首开公司所述其并未在预售合同中盖章，但史学军在双方签订《现房合同》前，履行了交付首付款的主要义务，且保利首开公司也予以接受，并未提出过异议，故《预售合同》依法成立并生效。再次，保利首开公司曾于2015年10月9日向史学军发出《催款函》，内容中明确了其根据《预售合同》及相关附件要求史学军支付剩余首付房款，其已经通过行为表明《预售合同》已经生效。因此，双方所签的《预售合同》依法成立并生效，本院对保利首开公司的上述抗辩主张不予采信。
关于焦点问题二，保利首开公司在《现房合同》签订后能否豁免其根据《预售合同》所应承担的违约责任一节。第一，需要明确两份合同的关系。商品房预售合同是开发商基于预售许可而与购房人签订的合同；现房合同是基于已经竣工的商品房而签订。本案中，《预售合同》及《现房合同》均系当事人的真实意思表示，不存在合同可撤销、可变更或无效的情形，均应属于有效合同。双方签订《现房合同》并非是解除《预售合同》，而仅仅是对《预售合同》部分内容的变更，此变更亦不影响之前合同的权利和义务。第二，根据庭审查明的事实及双方的陈述，双方签订的《预售合同》约定的交房日期为2016年6月30日，逾期交房超过60日的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。直到双方于2017年4月19日签订《现房合同》，保利首开公司在2016年6月30日后未交房的违约行为一直持续，且双方在签订《现房合同》时并未就之前的违约责任如何处理达成协议。《现房合同》中关于交付时间的约定为：出卖人应当在买受人签署《现房合同》并向出卖人付清全部合同总房款之日起60日内向买受人交付该商品房，该约定属于双方协议变更了交付房屋的时间，且使保利首开公司未交房的违约行为终止于2017年4月19日。若保利首开公司按照《现房合同》约定交付房屋，其自2017年4月19日至交房时便属于依约履行，不存在违约问题，但不能改变保利首开公司在2016年7月1日至2017年4月18日之间的违约事实。第三，《现房合同》中虽有“双方之前签署的《北京市商品房认购协议书》或其他法律文件中与合同相冲突的条款自然失效”，但双方签订的是《预售合同》，而非《北京市商品房认购协议书》。退一步讲，即便约定涉及的是《预售合同》，但上述约定属于格式条款，此种免除己方责任的格式条款也属于无效条款。在双方签订《现房合同》时，就之前的违约责任及承担双方并未达成一致意见，现史学军坚持要求保利首开公司赔偿违约金。
综上，对于史学军请求保利首开公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，本院应予支持。至于违约金的具体数额，史学军在2016年6月30日已付款数额为671450元，另于2017年1月1日付款117828元，故自2016年7月1日至2016年12月31日（共计184天）的违约金以671450元为基数计算，共计24709.36元；自2017年1月1日至2017年4月18日（共计108天）的违约金以789278元为基数计算，共计17048.4元；综上，保利首开公司应当支付的违约金为41757.76元。
关于史学军要求保利首开公司赔偿租金损失的请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告北京保利首开兴泰置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告史学军因逾期交房违约金41757.76元；
二、驳回原告史学军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4558元，由原告史学军负担3714元（已交纳），由被告北京保利首开兴泰置业有限公司负担844元（史学军已预交，北京保利首开兴泰置业有限公司于本判决书生效后七日内给付史学军）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期届满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 孙 鹏
人民陪审员 张庆亮
人民陪审员 张福良
二〇一八年五月十八日
书 记 员 许燕南