新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第213号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周迟生，男，汉族，1958年6月10日出生，个体户，住新疆喀什市。
委托诉讼代理人�高雄斌，湖北东坡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆越程房地产开发有限公司，住所地新疆叶城县团结东路05号院。
法定代表人：钟从荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭建国，该公司员工。
委托诉讼代理人：仲宇，重庆万同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川万能建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区西安中路8号北楼5号。
法定代表人：万正柏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李刚，新疆叶尔羌律师事务所律师。
原审第三人：新疆龙海建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市阿勒泰路386号。
法定代表人：雷必登，该公司董事长。
上诉人周迟生因与被上诉人新疆越程房地产开发有限公司（以下简称越程公司）、四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）、原审第三人新疆龙海建筑安装工程有限责任公司（以下简称龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆喀什地区中级人民法院（2012）喀民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，未开庭审理了本案。上诉人周迟生及其委托诉讼代理人高雄斌，被上诉人越程公司的委托诉讼代理人彭建国、仲宇，被上诉人万能公司的委托诉讼代理人李刚到本院接受询问。本案现已审理终结。
周迟生上诉请求：1、撤销(2012）喀民初字第53号民事判决第二项，万能公司和越程公司支付工程欠款（具体数额以鉴定结论为准）；2、万能公司和越程公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）工程造价鉴定报告不能作为定案依�。第一，一审法院己认定周迟生与万能公司之间签订的《工程项目施工承包合同》无效，周迟生为实际施工人，万能公司是承包人，越程公司是发包人。周迟生以实际施工人身份起诉发包人越程公司和转包人万能公司支付工程款，我国法律并未规定实际施工人请求给付工程款时可以参照合同约定计算工程款，因此，参照合同约定作出的工程造价鉴定报告不应作为定案依据。第二，周迟生在一审举证期限内提出对已完成工程据实核算的评估申请，但一审法院未予准许，而是在确认合同效力的另案中对造价进行鉴定，该案鉴定申请人是越程公司，鉴定机构依据双方合同约定进行造价鉴定，与司法解释规定相悖，鉴定结论必然错误。第三，一审法院没有查明周迟生完成的工程量和收到的工程款等事实，实际上周迟生只领取了1600万元左右的工程款，与实际完成的工程价款�差近千万元。（二）一审判决错误适用司法解释，必然导致认定事实错误。（三）如前所述，一审判决程序违法。（四）一审判决由周迟生承担诉讼费错误。
被上诉人越程公司辩称，（一）鉴定报告系对已完工程造价的结算。第一，为查明周迟生实际完成的工程量，法院要求周迟生申请工程造价鉴定，周迟生拒绝申请并故意拖延时间，越程公司迫于无奈，提出了工程造价鉴定申请。因此，一审法院在（2012）喀民初字第51号案件中委托工程造价鉴定是符合审判实际的。第二，法律并未禁止工程发包人申请工程造价鉴定。因此，越程公司提出鉴定申请合法。第三，新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司系一审法院委托的鉴定机构，委托程序合法，该机构以及鉴定人员具有工程造价鉴定资质和资格，鉴定程序合法。鉴定报告作出后，鉴定人员出庭就专门问�接受了一审法院以及各方当事人的质询，鉴定报告能够作为本案的证据使用。第四，鉴定机构对周迟生的施工现场进行了现场实地勘验，根据各方提供的施工资料、图纸等进行鉴定，没有任何技术瑕疵。第五，施工合同关系发生在越程公司和万能公司之间，根据合同相对性原则，该项目工程价款的结算应当按照越程公司与万能公司签订的合同约定执行和评判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款对工程结算提供了法律支持。周迟生要求据实结算的上诉请求没有法律依据。第六，由于周迟生和万能公司之间签订的《工程项目施工承包合同》无效，一审法院依据司法解释第二条的规定由鉴定机构按照合同约定价款进行鉴定正确。(2012）喀民初字第51号案件的鉴定报告虽然系越程公司申请，但是鉴定结果并不因为申请�定主体的不同而发生变化，对同一工程项目作出的鉴定报告在本案中应当予以采信。本案中存在两份单价不同的施工合同，根据上述司法解释第二十二条的规定，应以中标备案合同作为结算工程价款的根据。（二）一审法院依据鉴定报告对工程造价进行了清楚的认定，对已付工程款数额进行了核对，不存在未查清事实的问题。（三）一审判决适用法律正确，审判程序合法，对诉讼费用的分配符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人万能公司未提交书面答辩意见。
原审第三人龙海公司未提交书面陈述意见。
周迟生向一审法院起诉请求：1、确认2011年9月8日周迟生与万能公司签订的《工程项目施工承包合同》无效；2、越程公司和万能公司向周迟生支付工程款1500万元（最终数额以评估造价金额为准）；3、本�诉讼费由越程公司和万能公司承担。
万能公司向一审法院提起反诉请求：1、周迟生向万能公司赔偿损失100万元；2、本案诉讼费用由周迟生承担。
一审法院认定事实：2011年6月4日，越程公司未经招投标程序，向龙海公司发出中标通知载明：越程公司开发的零公里大酒店综合开发项目工程由龙海公司施工，同时要求龙海公司需在2011年6月10日前进行工程施工。中标通知下发后，周迟生作为实际施工人，开始对越程公司零公里小区16、19、20号住宅楼及零公里大酒店项目工程进行施工。后龙海公司因建设工程价款、支付方式、纳税等相关事宜未能与越程公司达成一致，双方未签订正式的建设工程施工合同，龙海公司遂退出工地。2011年9月4日，万能公司向许小怀出具授权委托书载明：许小怀为万能公司代理人，以万能公司名义办理16、19、20号大酒店项目�切相关合同事宜，其法律后果由万能公司承担，委托期限15个月。2011年9月8日，越程公司与万能公司签订建设工程施工合同，合同约定越程公司将叶城零公里越程小区16、19、20号住宅楼及大酒店项目工程承包给万能公司施工，承包方式为包工包料，开工日期为2011年6月16日，竣工日期为2012年9月16日。工程价款为16、19、20号住宅楼单价每平方米1080元，多层地下室计算面积按1080元每平方米计算，大酒店单价为每平方米1450元，保修金为工程总造价的3%。合同签订当日，双方就万能公司所承包的上述工程又签订了补充合同，该补充合同约定，16、19、20号三栋住宅楼，发包单价为每平方米1080元，面积约为13266.92平方米（竣工后以实际测量面积为准）；零公里大酒店单价为每平方米1450元，面积约为24106.50平方米（竣工后以实际测量面积为准）。万能公司按照越程公司提供的设计图纸进行施工，工程中增减工程量由越程公司、万能公司、监理方、设计单位四方签字确认，按变更后的实际工程量结算。工程款支付方式及时间为：正负零完成后，开始计算工程量，万能公司将工程量报送越程公司后，越程公司在15日内组织验收合格后按照实际工程量的80％拨付工程款，若未按时拨付，越程公司按银行同期存款利率支付利息，万能公司不得停工，其他工程按每月实际工程量，在验收合格后15日内，按实际工程量的80％拨付。工程竣工验收合格后三个月内，支付剩余工程款的10%，决算后三个月内支付工程款的7%,剩余3％作为质量保证金，在竣工验收合格后一年内付清。越程公司不支付质量保证金利息。质保期从工程竣工验收合格后开始执行。越程公司除支付约定的工程款外，不再向万能公司支付任何费用。
2011年9月8日，许小怀以万能公司名义签订了工程项目施工承包合同，该合同约定，万能公司将16、19、20号住宅楼及零公里大酒店工程内部承包给周迟生施工，承包范围为：以工程招标文件、相关合同规定、建设单位提供的设计图纸为准，承包方式为包工包料，承包单价为：酒店每平方米1450元，住宅每平方米1080元。施工中的设计变更，以有效的经济签证作为变更施工工程款的依据。万能公司收取周迟生工程总造价3％的管理费，2.86%的劳保统筹及其他一切应上交税费、规费均由周迟生承担，周迟生提供一切材料发票。开工日期为2011年6月25日，竣工日期为2012年10月25日。周迟生应于每月25日将经过施工监理确认的施工进度表提交。周迟生完成地下室，经万能公司认证后，万能公司支付周迟生进度款的40%，此后按每完成三层，支付进度款80%，主体完工经验收认证后，支付全部主体工程款的80%，剩余部分验收合格45个工作日内，付给周迟生总承包价的95%，预留5％作为工程保修金，保修期为一年。保修期满后，一次性退还周迟生（保修金在保修期内不计利息）。周迟生未按约开工或竣工的，每逾期一日，支付违约金2500元。协议签订后，周迟生需向万能公司交纳人员工资、履约保证金20万元。待工程主体完工后，退回履约保证金。后该合同上加盖的名为万能公司的公章经另案鉴定，并非万能公司公章。
2011年9月19日，越程公司就零公里大酒店、越程小区16、19、20号住宅楼工程向万能公司发出了中标通知，中标价款为46590221.66元。后周迟生对工程实际施工至2012年4月15日，周迟生与万能公司、许小怀签订协议书约定，鉴于万能公司中标零公里项目以前，许小怀与周迟生已形成合作方式，即许小怀为项目负责人，周迟生负责具体施工，为安定团结、社会和谐，三方所形成的事实上的合作方式不变。万能公司在叶城县设立账户，资金到账后汇到叶城所设账户，在周迟生分配后，报许小怀及万能公司审核，分配到工人及材料供应商。2011年前已完工程量约2000万元，周迟生按3％给许小怀提管理费，2011年以后工程约3000万元，周迟生按2％提管理费给许小怀。许小怀与周迟生在三天内将以前的账核对准确，双方签字确认并报万能公司管理人员。万能公司派驻工地两人，许小怀派驻工地一人或两人，周迟生为叶城零公里越程小区项目现场负责人，许小怀必须在一周内将应上缴万能公司的管理费予以上缴，否则许小怀违约，万能公司与许小怀签订的合同终止，并追究许小怀的违约责任。后因双方产生矛盾，工程被迫停工。周迟生遂诉至法院。
诉讼中，越程公司在一审法院受理的（2012）喀民初字第51号案�中提出申请，要求委托中介机构对万能公司及周迟生已完工程造价进行鉴定。2014年3月3日，新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司以招投标单价为依据，作出叶城县零公里大酒店、越程小区16、19、20号住宅楼已完工程造价报告，结论为：叶城县零公里大酒店、越程小区16、19、20号住宅楼已完工程及变更工程造价为23141071.76元。2014年3月31日，新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司以双方所签合同单价为依据，作出叶城县零公里大酒店、越程小区16、19、20号住宅楼已完工程造价报告，结论为已完工程造价23807288.64元。
2012年9月21日，一审法院在（2012）喀民初字第51号案件审理中，对越程公司与周迟生移交工地事宜达成调解协议，双方对工地办理了移交手续，越程公司向周迟生预付工程款200万元。
另查，越程公司自2011年6月16日至2012年9月20日期间，共向万能公司支付工程款23780567.20元。万能公司向周迟生支付工程款23531069.20元。周迟生向万能公司支付管理费194000元。
在本案诉讼过程中，2013年12月，四川万能建筑工程有限公司更名为四川万能建设集团有限公司。
一审法院认为，关于周迟生与万能公司签订的《工程项目施工承包合同》是否有效的问题。万能公司与越程公司签订建设工程施工合同及补充合同后，许小怀作为万能公司的代理人，以万能公司的名义与周迟生签订了《工程项目施工承包合同》，虽万能公司对该合同不予认可，但根据万能公司于2011年9月3日出具的授权委托书内容及2012年4月15日万能公司与周迟生、许小怀签订的协议内容来看，许小怀与周迟生签订《工程项目施工承包合同》的行为应属代表万能公司签订合同的行为，该行为后果依法应由万能公司承继。由于万能公司�所承包的工程整体转包给周迟生，而周迟生又并非万能公司项目经理，故双方行为应属名为内部承包，实为非法转包，依据建筑法等相关法律规定，双方签订的《工程项目施工承包合同》应属无效。关于万能公司及越程公司是否应向周迟生支付工程款1500万元的问题。由于周迟生已完工程造价在另案已经新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，鉴定结论为以招投标单价为依据为23141071.76元；以双方所签合同单价为依据为23807288.64元。根据本案已查明的事实，万能公司投标文件所列工程量清单与招投标文件中所列的工程量清单不符，且越程公司也同意按照合同单价计算周迟生已完工程造价，故确定周迟生实际已完工程造价23807288.64元。虽周迟生在诉讼中提出其已完工程造价应按市场价予以计算，并提出造价评估申请，但根据相关法律规定，周迟生已完工程�价应以合同价为基础予以计算，故对周迟生该请求不予支持。综上，依据周迟生已完工程造价，扣除万能公司已向其支付的工程款23531069.20元，再扣除相应管理费、劳保统筹费及税金后，万能公司已不欠其工程款，故一审法院对周迟生要求万能公司及越程公司支付1500万元工程款的诉讼请求不予支持。关于周迟生是否应向万能公司赔偿损失100万元的问题。万能公司对此虽提交了生活费、误工费发放清单及钢材购销合同，但对此周迟生不予认可，而万能公司为此又未能提供其他证据证实上述证据客观真实，同时万能公司主张其未能进入工地与本案所查明事实不符，故对万能公司提出的要求周迟生赔偿经济损失100万元的反诉请求不予支持。由于龙海公司已经在本案诉讼中明确表示其公司已退出涉案工程的施工，且万能公司与越程公司签订的建设工程施工合同及万能公司�周迟生签订的工程项目施工承包合同均包含了以龙海公司名义完成的工程量，因此龙海公司在本案中不应享受权利和承担义务。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：1、周迟生与四川万能建设集团有限公司于2011年9月8日签订的《工程项目施工承包合同》无效；2、驳回周迟生的其他诉讼请求；3、驳回四川万能建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费111800元，由周迟生负担111750元，由四川万能建设集团有限公司负担50元；反诉案件受理费6900元，由四川万能建设集团有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据一审对账情况，周迟生实际认可收到万能公司已付工程款20808766.20元，与一审判决认定的已付工程款23531069.20元相差2722303元，具体包括：1、一审认定2011年9月6日付工程款295万元，周迟生认可收到276万元，相差19万元；2、一审认定2012年4月27日付工程款1691000元，周迟生认可收到128万元，相差411000元；3、一审认定2012年6月14日付工程款100万元，周迟生认可收到81万元，相差19万元；4、一审认定2012年6月18日付工程款1931303元，周迟生不予认可，相差1931303元。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：周迟生要求万能公司和越程公司支付工程欠款的诉讼主张是否成立。本焦点涉及两个方面的问题，一是周迟生已完工程价款如何确认；二是周迟生实收工程款如何确认。
（一）关于周迟生已完�程价款如何确认问题。越程公司将案涉工程发包给万能公司后，万能公司又以内部承包的名义非法转包给周迟生，一审判决认定万能公司与周迟生签订的《工程项目施工承包合同》无效正确。周迟生作为工程的实际施工人向越程公司和万能公司主张工程款，涉及到以何种标准计算工程价款问题。周迟生认为合同无效应以市场价计价，越程公司和万能公司则认为合同无效不影响合同约定的计价标准，要求依约计价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此，建设工程经验收合格是承包人支付工程价款请求权能否得到支持的前提条件，是否支付工程价款实际上成为发包人的一项权利，发包人可以依法处分�己的民事权利。因此，万能公司作为《工程项目承包合同》的发包人同意在未经验收的情况下参照合同约定标准支付工程款，应予支持。周迟生提出关于法律并未规定实际施工人请求给付工程款时可以参照合同约定计算的上诉理由，因与上述司法解释精神相悖，本院不予采纳。一审法院在审理（2012）喀民初字第51号案件中接受越程公司申请委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司作出工程造价鉴定报告，因该案与本案是基于同一工程项目发生在相同当事人之间的建设工程施工合同纠纷，该案中由越程公司启动鉴定程序形成的鉴定意见在本案中作为证据使用，有利于节约司法资源和诉讼成本，且不违反法律规定，故一审法院对周迟生在本案中提出鉴定申请未予准许，并无不当。通过对新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鉴定意见进行审查，在计价标准问题上，鉴定意见以《工程项目施工承包合同》约定的固定单价为基础，结合案涉工程未全面完工的实际情况，依据图纸并结合当时材料市场价，相应上浮或下浮到合同单价，并按同等比例计算未完工程及已完工程造价，最终确定已完工程造价，理据充分。在工程量核定问题上，将双方提供的书面资料和现场实测相结合，确定合同约定及变更工程量，符合工程造价鉴定通常做法；周迟生提出鉴定意见漏算拆除返工及变更增加2100多平方米面积房屋等已完工程量的主张，一是未能提供合同约定“增减工程量由四方签字确认”的签证，二是现场辨别不出该增量的发生，故本院不予支持。综上，一审法院采纳鉴定意见认定工程价款正确。
（二）关于周迟生实收工程款如何确认问题。一审判决认定万能公司已向周迟生支付工程款23531069.20元，与周迟生自认收款20808766.20元相差2722303元。针对周迟生持有异议的付款，分析认定如下：1、越程公司提交中国农业银行结算凭证证实，2011年9月6日，越程公司向万能公司支付工程款300万元。一审法院对账期间，万能公司陈述收款后将其中的295万元分三笔分别转账付给周迟生等三人。周迟生对向其他两人付款235万元予以认可，但否认向本人支付60万元，认为扣除了本人的管理费，三人实际共收到276万元。由于万能公司未能在一审法院限定期限内提供转款凭证，故一审法院以借条认定周迟生收到295万元，与万能公司所述付款方式不能吻合，该笔付款数额应以周迟生自认确定为276万元，一审判决多计19万元不当。2、万能公司提交2012年5月3日周迟生向万能公司出具收到工程进度款1531000元的收条和2012年5月21日周迟生向万能公司出具借现金16万元的借条，证实周迟生收款1691000元，周迟生认可只收�128万元，但未能提供反驳证据否定对方证明的付款事实，故一审判决认定此笔付款1691000元正确。3、万能公司提交的周迟生出具的借条、工资结算单和收条等证据，能够证实2012年6月14日万能公司向周迟生支付100万元工程款，周迟生认可只收到81万元，但未能提供反驳证据否定对方证明的付款事实，故一审判决认定此笔付款100万元正确。4、越程公司提供叶城县劳动和社会保障局明细账、结算凭证等证据，证实2012年6月18日向社保局账户转入200万元，用于支付案涉工程工人工资。虽然该款未直接付给周迟生，但是在建设工程施工中由社保局责令发包人付款后代为支付工人工资，成为政府解决农民工工资拖欠问题的常用手段，周迟生关于该款未经其手而不予认可的理由不能成立。一审法院以社保局实付工人工资数额认定周迟生收到工程款1931303元正确。
据此，万�公司向周迟生支付工程款23341069.20元，一审判决多计19万元，但扣除合同约定的管理费和劳保统筹费也已足
额支付。故周迟生要求支付工程欠款的上诉请求不能成立，应予
驳回。
综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元，由周迟生负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 婷
审判员 李阿丽
审判员 李 刚
二〇一八年六月十九日
书记员 翟伟妙