河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终2719号
上诉人（原审被告）王安国，男，1964年3月21日出生，汉族。
委托代理人叶恩尧，河南天基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李海玲，女，1967年9月14日出生，汉族。
委托代理人叶恩尧，河南天基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵彩满，女，1968年7月4日出生，汉族。
委托代理人姜正阳，河南巩信律师事务所律师。
上诉人王安国、李海玲因与被上诉人赵彩满饲养动物损害责任纠纷一案，不服巩义市人民法院（2015）巩民初字第12号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人王安国、李海玲夫妇的委托代理人叶恩尧及王安国本人，被上诉人赵彩满及委托代理人姜正阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月18日上午8时许，赵彩满自南向北穿越巩义市宋陵公园，行至该公园西南角一处场地时，正在步行中的赵彩满被从背后跑来的一只未系狗绳的金毛犬撞到小腿，致使赵彩满倒地摔伤。后金毛犬的主人即王安国、李海玲赶来，将赵彩满送至巩义市阳光医院进行救治，入院初步诊断为：“1、胸椎压缩性骨折；2、头皮血肿”。经治疗，赵彩满于2014年11月29日出院，住院治疗共42天。期间，王安国、李海玲垫付了19800元的治疗费用，赵彩满花费医疗费1802.2元。参照河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元／天和20元／天的营养费标准，赵彩满的住院伙食补助费为1260（42天×30元／天）元、营养费为840（42天×20元／天）元。巩义市阳光医院根据赵彩满病情出具了赵彩满住院需要一人陪护的护理证明，赵彩满提供了护理人员路长青的误工证明但并未提供证据证明路长青的收入状况。因路长青系巩义市第五建筑有限公司的建筑工人，有收入来源，故参照误工费的规定计算，以河南省上一年度建筑行业职工平均工资34311元／年的标准，赵彩满住院期间的护理费为3948.12（34311元／年÷365天×42天）元。另查明，受本院委托，河南公专司法鉴定中心于2015年3月10日出具了豫公专司鉴中心（2015）临鉴字第6069号司法鉴定意见书，评定赵彩满伤残等级为九级。赵彩满为此支付了800元鉴定费和280元的检查费。赵彩满系城镇居民，因伤导致误工，赵彩满没有举证证明其最近三年的平均收入状况，因赵彩满在巩义市经营一家“巩义市城区彩满服装订做店”，系个体工商户。故参照河南省上一年度居民服务、修理行业职工平均工资，误工天数计算至赵彩满定残日前一天为143天，其误工费应为11154.78（28472元÷365天×143天）元。参照上一年度城镇居民人均可支配收入24391.45元的标准，赵彩满的残疾赔偿金应为97565.8（24391.45元／年×20年×20%）元。以上事实有赵彩满提供的病历、诊断证明、出入院证明、护理证明、医疗费票据、交通费票据、鉴定费票据、证人证言，王安国、李海玲提交的医疗费票据以及司法鉴定意见书、双方当事人的陈述等予以佐证。
原审法院认为：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或减轻责任。本案中王安国、李海玲饲养的金毛犬撞到赵彩满致赵彩满倒地受伤，且王安国、李海玲违反有关规定并未对该金毛犬采取系狗绳或项圈等安全措施，并疏于看管。上述事实有赵彩满申请出庭作证的证人李某、康某的证言以及双方当事人的陈述，故本院予以认定。作为该金毛犬的饲养人，王安国、李海玲应当对赵彩满的受伤承担侵权责任；王安国、李海玲称赵彩满受伤时脚上穿的是高跟鞋，其摔伤是由其自身重大过失造成的。王安国、李海玲并未提交证据证明赵彩满对于其受伤存在重大过失，仅凭赵彩满穿高跟鞋这一事实也不能证明赵彩满存在重大过失，故本院对王安国、李海玲的该辩称意见不予采信。对于赵彩满所要求的各项赔偿数额，其中，对于赵彩满主张的误工费，因赵彩满系个体工商户，其经营范围是服装订做，故本院认为应参照相似行业即居民服务、修理行业的平均工资标准计算赵彩满的误工损失；结合赵彩满治疗情况及现实需要来看，赵彩满主张的交通费过高，本院酌定交通费为200元；赵彩满主张的餐费300元并无事实和法律依据，本院不予支持；对于赵彩满要求的精神损害抚慰金，根据赵彩满的伤残情况、巩义市的平均生活水平、侵害行为的具体情况以及王安国承担责任的经济能力，本院依法酌定为6000元。综上，除去王安国、李海玲已支付的医疗费19800元外，赵彩满各项损失为：医疗费1802.2元、住院伙食补助费1260元、营养费840元、误工费11154.78元、残疾赔偿金97565.8元、护理费3948.12元、交通费200元、鉴定费及检查费1080元、精神抚慰金6000元，共计123850.9元。故王安国、李海玲还应赔偿赵彩满123850.9元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第七十九条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告王安国、李海玲于本判决生效之日起十日内连带赔偿赵彩满医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计十二万三千八百五十元九角；二、驳回赵彩满的其他诉讼请求。如果王安国、李海玲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千九百二十五元，由王安国负担。
上诉人王安国、李海玲不服原审判决，向本院上诉称：请求撤销原判。一，一审法院事实认定错误，因赵彩满受伤原因难以厘清。一审法院认定上诉人全责的基础是依据二上诉人饲养的宠物狗撞到原告致使原告倒地受伤的事实，但这个事实是凭何认定的？一审中围绕这个焦点原被告各执一词，原被告各自提供的证人证言又相互矛盾，现场又无录像记录示明，是自己跌倒栽赃陷害还是动物致人受伤难以厘清。赵彩满是自己跌倒还是因宠物狗跌倒存疑，不能以“莫须有”让上诉人负全责。躲避障碍是任何动物的本能，狗更是灵性十足的生物，跑着向人身上撞有违生活常理；人的视线在正前方，难以看到后面撞到的物体，被上诉人所言看到狗从后面撞到她不符合逻辑；穿高跟鞋跌倒的几率本身就比穿平底鞋大，不能排除被上诉人自己跌倒的可能性。二，一审认定责任主体错误，划分责任错误。2015年10月28日第二次庭审笔录第五页记载“王国安：你刚刚说你在路上走看见两只狗，一只白色狗从你前面跑过去了，一只黄色的狗从你后面跑过去了，对吗？赵彩满：对”。从以上笔录我们至少可以推断出三种可能：一，赵彩满自己跌倒；二，白色狗致赵彩满跌倒；三，金毛狗致赵彩满跌倒。故一审判决上诉人（金毛狗主人）承担全责明显在认定责任主体上过于轻浮武断，焉不是赵彩满全责？焉不是白色狗主人全责？另在一审判决书第四页以“且王安国、李海玲违反有关规定并未对该金毛犬采取系狗绳或项圈等安全措施”为由加重了上诉人的责任，上诉人想说的是一审赵彩满提供的证人李福喜在15年6月3日庭审笔录第8页回答审判员提问时：拴有狗绳吗？李：拴着的，证人是赵彩满提供的，证明了上诉人的狗是拴了狗绳的。三，一审法院委托鉴定徇私枉法，上诉人请二审法院认定鉴定无效。《巩义市人民法院司法鉴定案件移送表》中填写的案件名称为“提供劳务者受害责任纠纷，而本案为被上诉人在道路上因不明原因受伤，一审法院徇私枉法填写案件名称错误直接导致了适用鉴定标准的错误。因为，河南公专司法鉴定中心依据错误的案件名称“提供劳务者受害责任纠纷”，在司法鉴定意见书中伤残等级鉴定依据的是国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与致残等级（GB／T16180-2006）》，然而该国家标准的附录C正确使用本标准的说明中的C.l.3非常明确：劳动能力鉴定的前提应是劳动者因公负伤或患职业病，其工伤或职业病的认定依照《工伤保险条例》第十八条和第十九条的规定执行。而《工伤保险条例》第十八条和第十九条规定的是工伤认定应当提交的材料和何如认定工伤。这说明《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》的适用需要首先认定为工伤。所以在被上诉人赵彩满没有工伤认定的情况下，是不能适用该《劳动能力鉴定》标准的。如果法院置上述规定于不顾，执意将赵彩满的职工工伤致残等级按照鉴定意见的九级伤残计算赔偿的话，也应当按照《工伤保险条例》的标准执行，而非按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算。按照《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受伤残补助金的标准为8个月的本人工资。而本案为被上诉人在道路上因不明原因受伤，故应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对赵彩满是否构成伤残进行鉴定，对于被上诉人赵彩满主张赔偿的项目和数额还存在以下问题：1、不能按照劳动关系的评残标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病受残等级（GB／T16180-2006）》进行评残，而应按照《最高人民法院关审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算伤残来赔偿。2、劳动关系中的职工致残，基于保护劳动者的考虑，用人单位的责任是一种无过错责任，在此情况下精神抚慰金的主张就没有基础。而依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》赵彩满不构成伤残，也不存在所谓的精神抚慰金。3、按照劳动关系计算赔偿，应当适用《工伤保险条例》第二十九条至第三十八条。而不应按照﹤最高人民法院关于审理人身损害音偿案件适用法律若干问题的解释》计算赔偿。这是一个案件中同一性的逻辑要求，不能总拿着对自己有利的、适用不同条件的法律来为自己争取利益。故上诉人申请重新鉴定。四、赵彩满有固定收入，应按2014年固定收入＋365天×42天计算误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，赵彩满为个体工商户，其每年向工商局报有纸质的《年度报告》，应该按其向工商局报送的固定收入来计算其误工费。因一审法院委托鉴定徇私枉法，赵彩满不构成伤残，故其误工天数应按住院42夭计算。误工费=2014年固定收入÷365天×42天。五，被上诉人赵彩满的护理费一审法院认定错误。护理人路长青提供了巩义市第五建筑公司的《误工证明》一份，并未有其与建筑公司签订的《劳动合同》，也未有巩义市第五建筑公司给其缴纳的社保记录，更未有考勤记录、连续的工资单等，一审法院仅依据建筑公司单方面出具的《误工证明》径自认定路长青的建筑工人身份过于儿戏，故路长青的护理标准应该按居民服务业和其他服务业28472元／年计算。护理费=28472元／年÷365天×42天=3276.23元。综上，由于责任主体和责任大小尚待二审法院判决，一审诉讼、鉴定等费用的承担待定，故赵彩满对在医疗期间收取上诉人支付的19800元应多退少补。请求二审法院依法撤销一审判决并改判。
被上诉人赵彩满答辩称：一、赵彩满所受伤害确系上诉人饲养的宠物金毛犬冲撞所致，上诉人应承担侵权责任。首先，赵彩满受伤地点位于巩义市宋陵公园西南角场地，事发时间是2014年10月28日上午8点半左右，当时有多人在事发现场晨练。赵彩满步行中被上诉人饲养的金毛犬冲撞到小腿，摔倒受伤。因上诉入当时积极对赵彩满进行施救，并垫付医药费，赵彩满当时也没有报警，也没有采取其措施固定直接证据。上诉人当时对赵彩满受伤事实、受伤原因均无异议。后双方就赔偿协商不成赵彩满才诉至法院。现场目击证人李某、贺某的书面证言，李某、康某的出庭证言，足以证实赵彩满受伤系上诉人饲养的金毛犬冲撞所致。其次，上诉人是肇事金毛犬的饲养人和管理人，是直接、合法占有人，其违反《郑州市城市养犬管理条例》第二十条关于“个人携犬不得进入火车站、汽车站、广场、公园、运动场馆、游园、商场、饭店、露天餐饮夜市、影剧院、歌舞厅、浴池等公共场所”的规定，存在过错；答辩人对造成自身损害的结果无故意或者重大过失，事件过程也未牵扯到任何第三人，故此案的案件事实清楚，法律关系明确。根据《侵权责任法》第七十八条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”的规定，二上诉人毋庸置疑应该对自家的狗造成答辩人人身受损害这一事实负法律责任。二、一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构的鉴定依据正确，鉴定结论客观公正，应为有效。一审法院委托鉴定系赵彩满申请，鉴定机构是双方当事人在场摇号选定，鉴定案件移送表的填写瑕疵对鉴定标准及鉴定意见不足以形成实质影响。双方纠纷非交通事故责任纠纷，而是饲养动物损害责任纠纷。司法鉴定意见书书依据《职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定并无不妥。河南省高级人民法院2000年9月25日下发《关于法医临床学鉴定中常见争议问题的指导意见》明确指出，除交通事故、职工工伤事故，其他案件，依照《职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定。该通知目前没有废止，所以豫公专司法鉴定中心（2015）临鉴第6069号司法鉴定意见书适用标准正确，且经双方庭审质证，应予以认定。三、一审判决关于赵彩满误工费、护理费认定客观公正，计算依据正确。赵彩满就误工费、护理费已经提供证据证实赵彩满事发前为个体工商户，经营范围为服装定做，护理人员路长青为巩义市第五建筑有限公司职工，一审法院参照上年度居民服务业、建筑行业职工平均工资分别计算误工费、护理费并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：综合本案发生的起因和纠纷形成的过程，可以认定金毛犬撞到赵彩满致使赵彩满倒地受伤存在因果关系。王安国、李海玲作为该金毛犬的饲养人（管理人）依法应当承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，据实处理并无不当，应予维持。上诉人王安国、李海玲的上诉请求证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2925元，由上诉人王安国、李海玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 崔凤茹
审判员 陈 赞
二〇一六年四月十二日
书记员 贾 茹