江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第166号
上诉人（原审原告）吴高立，男，住上栗县金山镇。
委托代理人郑仁华，江西天艺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上栗县恒达纸业有限公司，住所地上栗县金山镇。
法定代表人黄超，公司经理。
委托代理人尹正林，上栗县法律援助中心律师。
上诉人吴高立与被上诉人上栗县恒达纸业有限公司劳动争议纠纷一案，江西省上栗县人民法院于2015年3月10日作出（2015）栗民二初字第206号民事判决，上诉人吴高立不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人吴高立及其委托代理人郑仁华，被上诉人上栗县恒达纸业有限公司的委托代理人尹正林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，吴高立与上栗县恒达纸业有限公司于2009年3月起建立劳动关系。2013年8月8日下午18时，吴高立在上栗县恒达纸业有限公司工作时不幸被机器轧伤左上臂，造成左肱骨中段骨折，即被上栗县恒达纸业有限公司送往湖南浏阳市骨伤科医院住院治疗，于2013年8月30日出院。2014年6月27日，吴高立被上栗县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年7月22日，经萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定，吴高立构成伤残九级。2014年10月28日，吴高立向上栗县劳动仲裁委员会申请仲裁。后因不服仲裁，双方均向法院提起诉讼。另查明，上栗县恒达纸业有限公司职工工伤保险的月缴费工资为1700元，且未为吴高立缴纳工伤保险，但在支付了全部医药费基础上，还向吴高立支付了现金16700元。
原审判决认为，用人单位与劳动者的社会关系属劳动法调整。本案用人单位上栗县恒达纸业有限公司与劳动者吴高立虽未签订书面劳动合同，但依据劳动合同法的相关规定，双方之间的劳动关系自实际用工之日起建立。所以，吴高立依劳动关系而享有的权利应当依法得到保护，但由于上栗县恒达纸业有限公司没有为吴高立缴纳工伤保险费，本应由社保基金支付的工伤待遇，应当由其全部承担。因本案当事双方在法律上属平等主体，上栗县恒达纸业有限公司的正当权益亦应依法保护。吴高立解除劳动关系的诉讼请求，符合相关法律法规的规定，应当予以支持，所以其效力应上溯至工伤事故发生之日。在此基础上，吴高立要求上栗县恒达纸业有限公司支付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金共计33个月的本人工资，亦有事实和法律根据，但高于有关行政部门确立的1700元的月缴费工资，应当依法核减为56100元（1700元×33个月）。证人吴高友关于吴高立的年收入大约20000元的证言得到双方认可，因此，吴高立工伤事故发生前12个月的平均工资，原审法院酌情认定为1800元；上栗县恒达纸业有限公司提出停工留薪工资已协商一致，并履行完毕的主张无证据证实，原审法院不予采纳。根据工伤保险条例中关于停工留薪期工资福利待遇不变，以及计算至定残前一日，但最长不超过12个月的规定，吴高立停工留薪期工资应为21600元（1800元×12个月）。解除劳动合同经济补偿金，是对劳动者因解除劳动合同可能造成的损失而实行的一种补偿制度。吴高立庭审中关于按公元纪年计算工作年限的辩解，违反了劳动合同法关于每工作一年补偿一个月工资，六个月以上，不足一年的按一年支付，不满六个月支付半个月工资的规定。双方自2009年3月建立劳动关系，至工伤事故发生时，共4年零5个月，应补偿4个半月工资，吴高立的经济补偿金应为8100元（1800元×4.5个月）。住院期间的护理费参照受诉法院所在地进城务工农民工工资100元／天，按1名护理人员计算，住院期间伙食补助费按每天10元计算，分别为2300元和230元。交通费虽无证据证实，但属必须开支的费用，酌情认定为800元，鉴定费260元有发票证实，原审法院予以支持。后续医疗费5000元，上栗县恒达纸业有限公司无异议，原审法院亦予认可。停工留薪期间用人单位给工伤职工发放的生活费，具有保障其基本生活的性质，但不得超过职工正常上班时的收入，吴高立关于已支付的每月900元的生活费不应扣除的辩论意见，没有事实和法律根据，原审法院不予支持。综上，本案中上栗县恒达纸业有限公司应向吴高立支付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金，后续医疗费等工伤待遇以及经济补偿金共计人民币94390元，扣除已支付的16700元，还应支付77690元。征缴社会养老保险费系有关行政机关的具体行政行为，不属民事诉讼审理的范围。吴高立要求上栗县恒达纸业有限公司补缴社会养老保险费27200元的诉讼请求，于法无据，原审法院予以驳回。经调解无效，依照《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，判决如下：一、解除吴高立与上栗县恒达纸业有限公司的劳动关系；二、上栗县恒达纸业有限公司向吴高立支付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、后续医疗费、经济补偿金等项共计人民币94390元，扣除已支付的16700元，还应支付77690元；三、驳回吴高立、上栗县恒达纸业有限公司的其他诉讼请求。上述款项在本判决生效后七日内付清。本案诉讼费10元，由上栗县恒达纸业有限公司承担。
一审判决宣判后，上诉人吴高立不服上述判决，向本院提出上诉称，1、原审采信工资标准错误，上诉人的月平均工资为3000元左右，原审中上诉人提供了证人证言予以证实，且原审中上诉人书面申请调取上诉人受伤前12个月的工资表，但被上诉人仅出示不完整的几份工资表，故应当按2012年江西省在岗职工平均工资3209元／月作为上诉人的本人工资计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。住院期间护理费亦应当按2012年江西省在岗职工平均工资3209元／月计算，一审按100元／天计算有误。2、上诉人在停工留薪期满后仍需治疗，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，《江西省工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条的规定“因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”，被上诉人发给上诉人的病假期间的生活费共计10800元不应予以扣除。3、因被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费，上诉人请求解除劳动关系，应当获得经济补偿金。上诉人在被上诉人处存在劳动关系的时间为：2009年度10个月，2014年度至申请仲裁时为10个月，至起诉时已经12个月，至判决时2015年度又3个月，2010年度至2013年度为4年整，故在计算解除劳动关系的经济补偿金时依法应按6年计算，应支付6个月的经济补偿金，原审按4.5个月计算有误。4、为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，被上诉人没有为上诉人办理过社会保险登记手续，应当为上诉人补缴社会养老保险费27200元（从2009年3月起至解除劳动关系之日止，暂按5年8个月计算，每年缴费4800元）。综上，原审部分事实认定错误，适用法律错误，请求依法撤销上栗县人民法院（2015）栗民二初字第206号民事判决第二、三项，并依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金19254元（3209元／月×6个月）、工伤待遇及赔偿金154088.43元（其中一次性伤残补助金9个月、一次性工伤医疗补助金7个月、一次性伤残就业补助金17个月，共计33个月本人工资3209元／月×33个月＝105897元、停工留薪期间工资3209元／月×12个月＝38508元、住院期间护理费3209元／月÷21.75天／月×23天＝3393.43元、伙食补助费23天×10元／天＝230元、交通费800元、后续治疗费5000元、鉴定费260元），同时判令被上诉人为上诉人补缴社会养老保险费27200元，该费用支付给上诉人吴高立自行缴纳。本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人上栗县恒达纸业有限公司二审答辩称，1、上诉人吴高立自2009年3月在被上诉人处工作至受伤时，共4年零5个月，一审判决经济补偿金计算4个半月，符合实际情况。2、被上诉人在一审中已经提交了上诉人出事前一年的工资表，可以证实上诉人的平均工资仅为931元，且根据上诉人2012年的工伤保险参保登记表，其月缴费工资为1700元，故一审酌情认定上诉人的工资为1800元过高，不符合法律规定，现上诉人要求按3209元／月计算停工留薪工资及一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金不符合法律规定。3、一审认定上诉人12个月的停工留薪期明显过长，根据工伤保险条例的规定，停工留薪期应计算至定残前一日止。4、上诉人要求被上诉人补缴社会养老保险费，不属于民事诉讼审理范围。5、被上诉人已经支付给上诉人的10800元，当时协商就是支付给上诉人的停工留薪工资。综上，虽然被上诉人认为一审判决部分损失认定标准过高，但鉴于上诉人受伤至今，为尽快了结此事，被上诉人未提起上诉，且上诉人的上诉没有法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，双方均未向法庭提交新的证据。本院以经原审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理查明：上诉人吴高立2012年元月在被上诉人处领取工资1058元、3月2198元、4月2052元、5月2133元、6月1643元、8月863元、9月2030元、10月2038元，2013年2月领取工资669元、3月2185元、4月2102元、5月1003元、6月283元。2012年度，被上诉人上栗县恒达纸业有限公司为包括上诉人吴高立在内的公司职工购买了职工工伤保险，月缴费工资为1700元。二审庭审后，被上诉人上栗县恒达纸业有限公司向法庭提交上栗县社会保险事业管理局于2013年8月12日出具的上栗县恒达纸业有限公司职工工伤保险登记表一份，该登记表显示2013年8月12日被上诉人为公司职工购买职工工伤保险的月缴费工资为1700元。
查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，并经当事人确认，双方当事人对双方之间存在劳动关系、一审认定的上诉人吴高立的停工留薪期（12个月）及因本次工伤事故产生的交通费（800元）、后续治疗费（5000元）、鉴定费（260元）、住院期间的伙食补助费（230元）均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点有：一是上诉人吴高立本人工资的计算标准；二是上诉人吴高立与被上诉人解除劳动关系可获得几个月的经济补偿金；三是上诉人吴高立从被上诉人处领取的16700元应否在其获得的赔偿款中予以扣减；四是被上诉人应否为上诉人补缴养老保险费。
关于上诉人吴高立本人工资的计算标准问题。被上诉人在一审中提供了上诉人吴高立2012年元月、3月至6月、8月至10月及2013年2月至6月的工资表，上诉人吴高立对被上诉人提供的工资表记载的工资无异议，仅认为工资表不完整，不能真实反映上诉人吴高立的工资情况。根据双方当事人在二审中的陈述，双方均认可上诉人吴高立在被上诉人处领取的是按件计酬工资，且被上诉人存在整月停工停产的现象，故被上诉人提供的工资表不完全（系因公司存在整月停工停产所致）与双方的陈述一致，对被上诉人提供的工资表应当予以采信。根据被上诉人提供的工资表可以计算出上诉人吴高立在遭受本案工伤事故伤害前12个月的平均工资不超过1700元，且2012年被上诉人为上诉人购买工伤保险的月缴费工资为1700元，2013年被上诉人亦是按1700元／月为公司职工购买工伤保险，故上诉人吴高立上诉要求按3209元／月计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与本案事实不符，其主张不能成立，一审按1800元／月计算上诉人吴高立停工留薪期工资和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合本案实际，且被上诉人上栗县恒达纸业有限公司亦未提出异议，本院予以确认。
关于上诉人吴高立与被上诉人解除劳动关系可获得几个月经济补偿金的问题。上诉人吴高立与被上诉人自2009年3月建立劳动关系，2013年8月8日发生工伤事故，停工留薪期按12个月计算，至2014年8月8日停工留薪期满时止，上诉人吴高立在被上诉人处的工作时间为5年零5个月。根据劳动合同法的规定，被上诉人应向上诉人支付5个半月工资的经济补偿金计9900元（1800元／月×5.5个月）。一审将上诉人吴高立的工作时间计算至2013年8月8日（工伤事故发生时）时止与事实不符，应予纠正。上诉人关于应当按公历计年法中的周期年度计算工作年限的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人应否为上诉人补缴养老保险费的问题。征缴社会养老保险费系有关行政机关的具体行政行为，不属于民事诉讼审理的范围，故上诉人上诉要求被上诉人为其补缴养老保险费的主张不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人应否向上诉人发给生活津贴，即上诉人吴高立从被上诉人处领取的16700元是否属于生活津贴，应否在其获得的赔偿款中扣减的问题。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条规定“工伤职工停工留薪满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《工伤保险条例》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤医疗机构的疾病诊断和休假证明，其中治疗工伤引发的疾病，享受工伤医疗待遇，但不享受停工留薪期待遇，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”，即只有在停工留薪期满后，工伤职工进行劳动能力鉴定期间因伤情不能工作的，才由用人单位发给生活津贴。本案中上诉人吴高立进行劳动能力鉴定的时间为2014年7月22日，而其停工留薪期计算至2014年8月8日，即其在劳动能力鉴定期间享受了停工留薪待遇，故不应按上述规定再计算生活津贴。上诉人关于被上诉人发给他的10800元属于生活津贴的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人吴高立住院期间的护理费计算问题，一审按100元／天计算并未违反相关法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人吴高立因本次工伤事故可获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费计89590元，上诉人吴高立因与被上诉人解除劳动关系可获得经济补偿金计9900元，共计99490元，扣除被上诉人已经支付的16700元，被上诉人还应支付82790元。一审认定基本事实清楚，但在认定上诉人吴高立工作年限时有误，且在计算上诉人吴高立的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时错误地计算为1700元／月，实际应当按1800元／月计算，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持上栗县人民法院（2015）栗民二初字第206号民事判决第一、三项；
二、撤销上栗县人民法院（2015）栗民二初字第206号民事判决第二项；
三、被上诉人上栗县恒达纸业有限公司自本判决生效之日起七日内向上诉人吴高立支付82790元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审诉讼费20元，由被上诉人上栗县恒达纸业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二〇一五年八月十三日
代书 记员 宋迎娟