河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3679号
上诉人（原审原告）：水恩�。
委托代理人：黄松厚，河南尚中律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：杨红波。
委托代理人：田建国、陈中伟，河南帝都律师事务所律师。特别授权。
上诉人水恩光因与被上诉人杨红波委托合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2015）老民重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人水恩光及其委托代理人黄松厚，被上诉人杨红波及其委托代理人田建国、陈中伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：水恩光与杨红波系朋友关系，杨小厚系杨红波的父亲。2004年左右，杨小厚在栾川从事钼矿生产经营活动�当时杨红波帮助其父亲杨小厚开车，从而了解一些钼矿的生产经营情况。后因水恩光想投资钼矿，为自己带来收益，于是水恩光与杨红波达成一致口头协商，约定水恩光委托杨红波向汝阳钼矿入股100000元。2008年4月16日，水恩光按照杨红波的指示，通过银行转账的方式向杨小厚账户支付100000元。2008年4月20日，杨红波给水恩光出具一份收到条，载明：“今收到水恩光投资汝阳钼矿入股款壹拾万元整（风险自担）”。此后，杨红波告知水恩光其入股的汝阳钼矿名称为汝阳县天湛矿业有限公司，该公司目前处于实际倒闭状态，水恩光已无法收益。另查明：2014年10月21日，汝阳县天湛矿业有限公司出具证明一份，载明：“2008年5月30日收到杨小厚代收水恩光入股汝阳县天湛矿业有限公司股金壹拾万元整，通过银行卡转账至曹京顺账户”。2008-2009年期间，曹京顺系汝阳县天湛矿业有限公司法定代表人。
原审法院认为：根据查明的事实可以看出，原告水恩光委托被告杨红波处理其入股投资汝阳钼矿之事务，原告水恩光按照被告杨红波的指示将100000元入股款打入被告杨红波父亲杨小厚的账户，原、被告之间形成委托合同法律关系，双方当事人应按照合同的约定全面履行各自义务。对于原告水恩光来说，其合同义务为出资，但原告水恩光要为其出资承担风险，该风险系原告水恩光的投资款投入汝阳钼矿后用于经营的风险。对于被告杨红波来说，其合同义务为将原告水恩光入股投资的100000元投入汝阳钼矿，至于具体的钼矿名称，双方并没有明确约定。在被告杨红波办理委托事务过程中，被告杨红波曾告知原告水恩光其入股的钼矿为汝阳县天湛矿业有限公司，汝阳县天湛矿业有限公司于2014年10月21日出具的证明表明该公司于2008年5月30日收到了原告水恩光的100000元入股款，且原汝阳县天湛矿业有限公司的法定代表人曹京顺在本案的审理过程中出庭作证，对此予以证明，故被告杨红波履行了自己的合同义务，即将原告水恩光的100000元入股款投入了汝阳县天湛矿业有限公司。现因汝阳县天湛矿业有限公司经营不善，原告水恩光所投资的100000元入股款无法返还，此风险应由原告水恩光自担，符合原、被告之间的约定。综上，原告水恩光的诉讼请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告水恩光的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告水恩光承担。
上诉人水恩光不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为被上诉人己经完成了委托事项，将原告的款项己经投到了汝阳钼矿是错误的，是缺乏证据支持的。首先，作为受托人，将原告的投资款投到汝阳哪个钼矿，被上诉人应当事先告知原告，以保障上诉人对投资单位的考察权和选择权，而被上诉人在未事先告知的情况下，将上诉人的款项交给其父进行投资本身就是一种过错行为。其次，作为受托人，在投资完成后，及时取得投资单位的投资凭证是一种基本义务，而被上诉人在长达几年的时间里并没有向上诉人交付过任何凭据证明上诉人的款项已经实际用于了投资。再次，根据一审查明的事实，被上诉人的父亲杨小厚和汝阳县天湛矿业有限公司的法人代表曹京顺是多年的合作伙伴，曹京顺出庭作证本身就具有明显的利害关系，其证言不应被采纳。而从书证的角度来说，汝阳县天�矿业有限公司虽然出具证明：“2008年5月30日收到杨小厚代收水恩光入股汝阳天湛矿业有限公司股金壹拾万元整，通过银行卡转账至曹京顺账户”。但该证据明显是假证，既然钱是从杨小厚的卡上转出的，是不可能显示出这笔钱是水恩光的钱的。反之，如果杨小厚当时就己经告知了这笔钱是水恩光的，为什么汝阳县天湛矿业有限公司不给水恩光出具收到入股款的凭证。另外，既然杨小厚投资的600多万元包含了多个投资人，为什么杨小厚或者汝阳天湛矿业有限公司没能提供原始的投资人名单呢因此，一审法院仅依靠汝阳县天湛矿业有限公司的“证明”和明显具有利害关系的证人证言认定被上诉人己经完成了受托事项是错误的。二、一审法院判决上诉人自担风险是错误的。且不说被上诉人没有证据证明己经将上诉人的�项实际进行了投资。退一步讲，即便被上诉人进行了实际投资，作为受托人，及时告知上诉人投资单位的经营状况也是其最起码的义务。而上诉人作为投资人完全可以选择在投资单位经营状况不佳时及时退出或者将股权转让以规避风险或者减少损失，而被上诉人却未尽到善良管理和及时告知义务，因此，导致上诉人血本无归的状况被上诉人是存在明显过错的。其应当根据《合同法》第406条的规定承担赔偿责任。综上所述，上诉人认为一审法院的判决是错误的。为此，特提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销洛阳市老城区人民法院（2015）老民重字第13号民事判决书，改判被上诉人返还上诉人出资款10万元并承担利息。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨红波答辩称：一、依据本案的基本事实，一审判决驳回上诉人对被上�人的起诉完全正确，依法应予维持。上诉人与被上诉人是多年好友，也曾在一个小区居住。2008年前后，经被上诉人介绍，上诉人到被上诉人之父杨小厚在栾川经营的钼矿工作过一段时间，上诉人对当时钼业的市场行情十分了解，当时钼业涨势喜人，利润丰厚。所以，当杨小厚和其他股东准备到汝阳投资新的钼矿时，上诉人不惜将个人住房卖掉，迫不及待的要加入。杨小厚和其他股东当时约定只吸收身边亲朋好友加入，陌生人的资金还不用。因上诉人和被上诉人关系较好，经被上诉人从中说和，杨小厚请示公司法人曹京顺，这才吸收上诉人加入，2008年4月16日上诉人将10万元投资款转到杨小厚的账户。上诉人转款后，应该由杨小厚出具收条。由于杨小厚一直在栾川和汝阳的钼矿奔走，长时间不回洛阳。在上诉人的不断催问下，2008年4月20日被上诉人才给上诉人出具了收条。2008年5月30日，杨小厚将上诉人10万元投资款转至公司法人曹京顺的账户。至始至终被上诉人没有见过上诉人的分文投资款，曹京顺也当庭承认收到了这10万元投资款。所以，一审判决驳回上诉人对被上诉人的起诉是正确的，依法应予维持。二、汝阳天湛矿业有限公司（以下简称：天湛公司）没有给上诉人出具入股凭证事出有因，这不能成为被上诉人承担责任的理由。曹京顺等人去收购天湛公司钼矿时，因该公司经营多种矿，当时并没有将天湛公司法人这个壳转让，这是杨小厚将投资款转至曹京顺个人账户的主要原因，也是无法以公司名义出具入股凭证的客观原因。而且，当时曹京顺和杨小厚等股东已经协商，谁吸收的资金股份就记在谁的名下，由谁去和投资人进行结算，大部分投资人是不能以股东身份在公司注册登记中出现的。所以，不仅上诉人没有入股凭证�其他股东也没有。后来，当曹京顺将天湛公司法人这个壳收购，一切手续办妥，钼矿市场形势急转直下，继续投资只会亏损更太，只好一直停滞至今。上述情况，被上诉人作为一个局外人是无能为力的。被上诉人个人也投资了20万，看到回本无望，迫不得已被上诉人这才出国打工。所以，上诉人不能将投资失败的后果强加给被上诉人。三、上诉人的行为属于风险投资，应该风险自担。当时，上诉人卖房投资时，被上诉人及其爱人已经郑重提醒，投资是有风险的，让其慎重，不要头脑发热，上诉人不听，一意孤行。上诉人转款后，如果因为没有出具投资凭证要求退款，当时是完全可行的，但他并没有提出这样的要求。几年之后，看到钼矿市场形势一直好转不起来才找借口起诉，实在是缺乏担当。到目前为止，天湛公司只是处于停产状态，并未破产清算，这意
味着上诉人的投资利益并未彻底消失。曹京顺作为天湛公司的法人，如果没有收到上诉人的投资款，是不会承认收款事实的，客观证据也证明曹京顺收到了上诉人的10万元投资款。所以，上诉人作为成年人，对自己风险投资行为应该风险自担。四、被上诉人在该起案件中的作用，无论是介绍人还是被委托人，均不应承担任何责任。被上诉人的身份和上诉人一样，都是天湛公司的实际投资人，二人均没有拿到天湛公司的投资凭证。被上诉人不参与天湛公司的经营管理，上诉人只是通过被上诉人将投资款投到了天湛公司，被上诉人在上诉人的投资行为当中没有获得任何好处。所以，让被上诉人承担上诉人投资失败的后果是没有任何道理的。所以，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，水恩光与杨红波之间的委托事项很不规范，水恩光将钱打入汝阳钼矿股东之一杨小厚的账户，但杨小厚自始至终未给水恩光签订过任何委托入股协议，甚至连收到股金的收条也未出具，而出具收条的却为非股东及收款人的杨红波，现有证据也无法证明水恩光的股东身份。本案汝阳钼矿名存实亡，资不抵债。2014年底，在水恩光与杨红波诉讼之后，汝阳钼矿虽给杨红波出具了收到水恩光投资款的证明，但并没有反映隐名股东情况的账目等财务凭证相印证，并不能确认水恩光为隐名股东的身份。本案水恩光的委托投资目的并未完全达到。对这个结果水恩光与杨红波均有过错。结合本案实际案情，本院酌定杨红波退还水恩光5万元为妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2015）老民重字第13号民事判决；
二、杨红波返还水恩光投资款5万元整。
二审案件受理费2300元，由水恩光承担1300元，杨红波承担1000元（该款先期已由水恩光垫付，待履行本判决时由杨红波一并向水恩光清结）。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 王鑫杰
审判员 于 磊
二〇一六年三月二十九日
书记员 周 颖