江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2814号
上诉人（原审原告）范万祥，男，汉族，1988年10月19日出生，某机场值机员。
委托代理人吴改，江苏高瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京源禾企业管理有限公司，组织机构代码05796143-5，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号。
法定代表人潘晴子，该公司总经理。
委托代理人倪韶风，江苏容川律师事务所律师。
上诉人范万祥因与被上诉人南京源禾企业管理有限公司（以下简称源禾公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖霞民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人范万祥的委托代理人吴改，被上诉人源禾公司的委托代理人倪韶风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范万祥原审诉称，2013年1月28日，其与源禾公司签订商铺租赁合同1份，合同约定范万祥承租源禾公司代管的位于南京市栖霞区仙林大学城文枢东路7号佳润广场五楼的商铺（商铺号：JRGC-E-16）。范万祥于同年1月20日向源禾公司支付了定金10000元，于同年1月28日向源禾公司支付了租金37900元。然而，在长达一年的时间内，源禾公司一直未向范万祥交付相关商铺，从而使范万祥完全不能实现合同目的，源禾公司的行为已经构成根本违约。故起诉至原审法院，请求判令解除双方签订的商铺租赁合同；判令源禾公司返还范万祥租金37900元、定金10000元，并向范万祥支付违约金11370元，合计59270元；源禾公司承担本案的诉讼费及其他相关费用。
源禾公司原审辩称，源禾公司和范万祥没有签过诉争的合同。源禾公司不是争议商铺的代管人。源禾公司没有收过范万祥一分钱。争议商铺系范万祥委托伍沙羚转租给他人，而伍沙羚未向其支付转租费用，是范万祥和伍沙羚之间的纠纷，与源禾公司无关。范万祥起诉主体错误，依法应驳回其的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年1月20日，范万祥以刷卡及现金支付的方式向案外人伍沙羚交纳商铺定金2万元，预定两处商铺。伍沙羚向范万祥出具定金收据2份。同年1月28日、31日，伍沙羚以源禾公司的名义先后与范万祥签订合同编号为JRGC-E-16、JRGC-E-4的商铺租赁合同各1份，合同约定，源禾公司将位于南京市栖霞区仙林大学城文枢东路7号五楼JRGC-E-16、JRGC-E-4商铺位（建筑面积均26.75平方米）出租给范万祥作为经营奶茶、小吃使用；源禾公司暂定于2013年1月1日前向范万祥交付房屋（具体时间最终以源禾公司向范万祥发出的交付通知书上载明的日期为准）。租赁期限均自2013年1月1日起至2013年12月31日止；商铺年租金总计分别为37900元、43936元；范万祥在合同签订之日须向源禾公司存放房屋租赁保证金10000元；合同第十一条第2.1项约定，源禾公司未按时交付该房屋，经范万祥催告后60日内仍未交付的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按年租金30%支付违约金；给对方造成损失的，支付的违约金不足以抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。合同签订后，范万祥先后于同年1月28日、1月31日通过刷卡方式分别支付上述商铺的年租金37900元及43900元。伍沙羚向范万祥出具租金收据2份。上述商铺租赁合同及收据上均加盖源禾公司公章。后伍沙羚向范万祥交付JRGC-E-4商铺位，但一直未交付JRGC-E-16商铺位。2013年8月8日，伍沙羚与案外人周志辉签订商铺租赁合同，将上述JRGC-E-16商铺位出租给周志辉经营使用，并收取周志辉保证金5000元及三年租金9万元，2份收据均加盖“佳润广场筹备处”方章。
在合同履行过程中，因包括范万祥、周志辉在内的部分商户不愿继续经营商铺。2013年12月，在当地政府协调下，经伍沙羚申请，案外人南京晴天电气有限公司（以下简称晴天公司）出资向范万祥垫付JRGC-E-4商铺位的定金及租金53900元，向周志辉垫付JRGC-E-16商铺位的租金及保证金95000元，另给予周志辉补偿款25000元，合计120000元，范万祥、周志辉及伍沙羚的代理人均在垫付资金申请书上签名。晴天公司于2014年1月收回上述商铺位。因源禾公司拒绝向范万祥退还JRGC-E-16商铺位的定金及租金，范万祥遂起诉至原审法院要求处理。
原审另查明，2012年10月10日，晴天公司与案外人南京邮政局签订《房屋租赁合同》1份，该房屋租赁期共拾年零肆个月（共计124个月），自2012年10月1日起至2023年1月31日止。晴天公司租赁此房后将出资设立企业，从事经营。2012年9月21日，晴天公司及潘晴子（甲方）即与伍沙羚（乙方）签订《承包经营合同》1份。合同约定：晴天公司承租南京邮政局位于南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号房屋，并拟以承租房屋地址作为住所地成立以晴天公司及潘晴子为股东的有限责任公司，公司注册资本为20万元。甲乙双方经协商一致，将拟成立的公司交由乙方经营；承包经营的总期限为8年2个月，即从2012年11月1日起至2020年12月31日止，前2个月为准备期，不计承包金；在承包期间，乙方享有充分的经营自主权和人事权。经营所需资金除注册资本金外，由乙方自筹；合同第十二条另约定，公司设立后甲方即向乙方交付公司公章、营业执照等经营所需的证照、印章。2012年11月5日，晴天公司、潘晴子拟共同出资20万元设立源禾公司，并取得源禾公司名称预先核准通知书后，将该通知书传真给了伍沙羚。伍沙羚凭该通知书核准的名称自行刻制源禾公司公章。2012年11月23日，源禾公司正式设立并取得营业执照。源禾公司设立后，晴天公司、潘晴子因向伍沙羚催要200万元承包金未果，未将源禾公司的营业执照、公章等证照、印章交付伍沙羚。从2012年10月22日起，伍沙羚先后以自己个人名义或源禾公司（私刻公章）的名义与百余名商户签订租赁合同，将上述房屋分别出租给商户。2013年1月14日，晴天公司、潘晴子向伍沙羚邮寄催款函，要求伍沙羚在收到催款函后十日内缴纳尚欠承包金200万元。否则将依法解除双方承包经营合同，并追究其违约和赔偿责任。伍沙羚收到催款函后，未在指定期限内交纳承包金。晴天公司、潘晴子于2013年1月31日向伍沙羚发出合同解除函，函告伍沙羚解除合同，并要求伍沙羚从经营场所迁出。伍沙羚收到合同解除函后，未从承包的南京市文枢东路7号房屋迁出并返还房屋，仍继续进行招商。晴天公司、源禾公司联合将南京市文枢东路7号租赁房屋，即佳润广场大门封锁并张贴公告，公告称伍沙羚及其相关工作人员非晴天公司及源禾公司员工，其全部洽谈、签约等商业行为皆与两公司无关，其行为产生的一切法律后果由伍沙羚及相关工作人员自行承担。后晴天公司、潘晴子起诉至法院要求处理。原审法院经审理后，于2013年7月25日作出原审判决，判决解除承包经营合同，伍沙羚迁出承包房屋，并向晴天公司、潘晴子支付承包金、违约金及房屋使用费等。伍沙羚不服原审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。江苏省南京市中级人民法院经审理后，于2013年12月5日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。
本案在原审审理过程中，源禾公司陈述，伍沙羚签订合同及出具收据上加盖的源禾公司公章已被公安机关收缴。本案经原审法院主持调解，双方当事人无法达成一致意见，致调解无果。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。根据案件查明的事实，案外人伍沙羚与晴天公司、潘晴子签订的承包合同系就拟注册成立的源禾公司经营权的承包经营，由于伍沙羚违约行为，其并未实际取得源禾公司的承包经营权。在晴天公司已书面催告并告知违约后果时，伍沙羚仍用私刻的源禾公司公章对外招商，已违反了诚实信用履行合同的原则，属无权代理行为。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，本案审查重点是伍沙羚以源禾公司名义与范万祥签订的商铺租赁合同是否构成表见代理。表见代理制度维护的是交易安全。范万祥作为相对人对其主张表见代理的构成事实应负有充分举证责任。由于伍沙羚以私刻的源禾公司公章与范万祥签订合同，故不能仅依此认定构成表见代理。双方签订的是商铺租赁合同，属不动产用益物权范畴，基于不动产公示的原则，范万祥只需稍加审查即可明确该商铺对应的不动产用益物权的权利人系晴天公司，而源禾公司系待设立的新设公司。在合同签订时，范万祥只需要求出示源禾公司营业执照，并依法开票，而非收据，亦可审查出伍沙羚并非源禾公司法定代表人，以及伍沙羚是否已实际取得源禾公司的合法承包经营权；从合同履行审查，范万祥未提供证据证明其支付的款额实际交付给源禾公司。范万祥先后签订了两份商铺租赁合同，在后签商铺已实际占有使用，而先签商铺依其诉状自述长达近一年时间未交付，由于两铺相邻，租赁期仅一年，在伍沙羚于2013年8月份另行转租时，本合同项下商铺一直空置，亦不符合常理。同时在2013年1月，睛天公司、源禾公司即采取了封门、张贴公告的方式，公示了伍沙羚以源禾公司名义进行的全部洽谈、签约等商业行为皆与两公司无关，其行为产生的一切法律后果由伍沙羚及相关工作人员自行承担。截止2013年12月，在当地政府协调下，晴天公司应伍沙羚请求，代伍沙羚向实际租赁商铺的业主垫付了包括租金及押金在内的费用，也包括范万祥租赁的另一处商铺的相关费用。同时，从经范万祥签名的垫付资金申请也可以看出，应向范万祥退还租金、押金的主体并非源禾公司。范万祥对此也是明知的。现范万祥主张源禾公司承担本案租赁商铺合同违约责任，并退还相关费用的请求，因伍沙羚系无权代理，未得到源禾公司的追认，范万祥对其主张构成表见代理未能充分举证，其主张不能成立。故原审法院对范万祥的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条之规定，判决：驳回范万祥的诉讼请求。原审案件受理费1282元，减半收取641元，由范万祥负担。
范万祥不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定事实、适用法律错误。原审认定伍沙羚的行为属无权代理行为事实错误。2012年9月21日晴天公司同伍沙羚签订承包经营合同是附期限的合同，合同自2012年11月23日源禾公司成立日起即生效，伍沙羚即取得了源禾公司的代理权，该代理权因2013年12月5日合同的解除而终止。至于伍沙羚在这期间欠缴承包金，那是合同履行的问题，不因此而丧失其代理权。伍沙羚以源禾公司名义同上诉人签署租赁合同是有效合同，属有权代理。2、原审判决认定涉案合同上源禾公司的公章是私刻的，只有被上诉人的陈述，其未提供任何证据证明，不足以证明真实性。3、原审判决关于表见代理的认定，适用法律错误。（1）原审法院在被上诉人没有对行为人确系无权代理举证情况下，认定上诉人未充分举证，存在过失属程序不当。（2）原审法院认定上诉人未审查不动产用益物权的权利人存在过失是错误的。（3）上诉人在合同签订时已尽到了善意、谨慎、无过失的合理注意义务。上诉人在垫付资金申请上签字并不能说明上诉人作出了放弃向被上诉人主张相关权利的意思表示，综上，伍沙羚的代理行为属于有权代理，即便存在被上诉人对涉案合同不知情的情形，合同订立行为也构成表见代理。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审全部费用。
源禾公司答辩称，1、上诉人在上诉状中既主张有权代理又主张表见代理，相互矛盾。2、原审认定案外人伍沙羚用私刻的源禾公司公章签订并履行合同，属无权代理行为，事实清楚、证据确实充分。3、上诉人未尽到应有的注意和谨慎义务，不能充分举证自己是善意且无过失。故不能成立表见代理。请求二审法院依法维持原判。
对于原审法院查明的案件事实，双方当事人并无异议，本院予以确认。
另查明，（2013）宁民终字第3221号生效判决确定，2012年9月21日晴天公司及潘晴子与伍沙羚签订的承包经营合同于2013年2月3日解除。
本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，伍沙羚与晴天公司、潘晴子于2012年9月21日签订承包经营合同时，源禾公司未成立。晴天公司、潘晴子于2012年11月23日设立并取得源禾公司营业执照后，由于伍沙羚违反承包经营合同，构成违约，晴天公司、潘晴子未将证照交付给伍沙羚，最终承包经营合同于2013年2月3日解除。源禾公司对伍沙羚私刻公章行为不知情、不予认可，故伍沙羚私刻源禾公司公章以源禾公司的名义与范万祥签订租赁合同，伍沙羚的行为属无权代理，对源禾公司不产生效力。上诉人范万祥主张伍沙羚与其签订合同属有权代理的理由不能成立，本院不予支持。本案租赁合同标的物系经营性用房，范万祥作为承租人，未尽谨慎审查义务，既未审查出租标的物的所有权人，亦未仔细审查伍沙羚能否代表对标的物享有合法使用收益权人。承包合同约定晴天公司、潘晴子在源禾公司成立后，应立即向伍沙羚交付公司公章、营业执照等经营所需的证照、印章。范万祥在与伍沙羚签订租赁合同时，源禾公司已设立，但范万祥未要求伍沙羚出具相应的营业执照等承包合同载明的相关证照，伍沙羚私刻的源禾公司的公章未得到源禾公司的追认，范万祥也未举证证明源禾公司使用过该印章。且涉案承包合同在2013年2月3日被解除，源禾公司在2013年3月前即与晴天公司联合封门及张贴公告，对伍沙羚的行为予以否认，之后的垫付租金及押金也是在当地政府协调下，晴天公司应伍沙羚的请求予以垫付，不存在源禾公司对伍沙羚行为的追认。故上诉人范万祥主张其与伍沙羚签订租赁合同构成表见代理缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1282元，由上诉人范万祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 舒晓艺
审判员 夏海南
二〇一四年十一月十二日
书记员 崔 鸣