山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第451号
上诉人（原审被告）刘某某，女，1974年1月4日出生，汉族，住济南市。
委托代理人王金生，男，1962年2月28日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）曹某某，男，1969年8月14日出生，汉族，住济南市。
委托代理人邵佰贺，济南历下德义法律服务所法律工作者。
上诉人刘某某因与被上诉人曹某某委托合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第447号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年7月26日，曹某某（甲方）与刘某某（乙方）签订委托理财协议，协议第一条约定，本合同自2011年7月29日起至2012年7月28日止；第二条，曹某某在IKON开设6115619账号，并且把资金40万元，打入到账号6115619当中；第三条，在协议期间内，曹某某不得参与本账户的管理与操作，如果参与由此产生的损失由曹某某全部承担。第五条，委托账号盈利部分由双方按照7比3的比例进行利润分配，即曹某某获得盈利部分的70%，刘某某获得盈利部分的30%；第六条，1、任何投资都是有风险的，由于不可抗力因素造成的损失刘某某不承担任何责任。2、刘某某承诺将亏损控制在初始资金的30%以内，超出部分由刘某某承担（备注：协议到期时，曹某某累计分红加账户余额超过初始资金70%时，刘某某不再承担该账户的任何风险）。第八条，刘某某的投资理念是追求安全而长期稳定的利润，所以对账户的资金管理风险控制也是非常科学和严谨的；第九条，刘某某希望曹某某能够完全信任，并且在本协议执行期间不得干预刘某某任何操作，以免扰乱刘某某精心设计的严密而科学的投资策略、计划步骤。曹某某只需要随时查看或者询问自己的资金情况即可。曹某某于2011年2月22日、7月27日分两次通过银行转入刘某某账户为6227002342342616643上40万元。后刘某某将40万元打到张绍英的账户上。庭审中，曹某某变更第一项诉讼请求为：解除曹某某、刘某某签订的委托理财协议。
另查明，刘某某系济南易汇普投资咨询有限公司经理，济南易汇普投资咨询有限公司员工张绍英因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查。
原审法院认为，曹某某、刘某某签订的委托理财协议系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规之强制性规定，该合同合法有效。曹某某要求解除与刘某某签订的委托理财协议并要求刘某某返还投资款40万元，刘某某主张其系济南易汇普投资咨询有限公司经理，与曹某某签订委托理财协议的行为系职务行为，不是个人行为，并且曹某某的投资款交给济南易汇普投资咨询有限公司的工作人员张绍英管理，张绍英因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，曹某某的投资款应当由济南易汇普投资咨询有限公司返还。因曹某某、刘某某签订的委托理财协议，并未加盖济南易汇普投资咨询有限公司的公章，且曹某某将投资款40万元分两次直接打到刘某某个人名下，故刘某某签订委托理财协议的行为系个人行为，不是职务行为。双方签订委托理财协议后，刘某某未按协议约定对曹某某的投资进行理财而是将投资款交给张绍英管理，被张绍英骗走。因此，双方签订的委托理财协议到期后，刘某某应当返还曹某某的投资款。曹某某要求解除与刘某某签订的委托理财协议，因双方签订的委托理财协议已到期，故该项诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘某某于判决生效之日起10日内返还原告曹某某40万元。二、驳回原告曹某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告刘某某负担。
上诉人刘某某不服原审判决上诉称，1、一审法院认为刘某某不是职务行为严重失实，且曹某某已经分两次拿到6011美金的分红，该款项应予扣除。2、合同履行过程中钱被骗走，公安机关已立案，本案应先刑事后民事，中止审理。3、依据双方合同的约定，刘某某承诺将亏损控制在初始资金的30%以内，超出部分有刘某某承担。一审法院认定合同有效，就应该按照合同的约定全部履行约定条款，曹某某的账户出现亏损，刘某某只能承担70%的责任，余下的30%由曹某某承担。一审法院判决刘某某承担全部责任和损失，不符合合同约定，判决刘某某全部返还曹某某约定价款错误，应扣除30%，即12万元。
被上诉人曹某某辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公正，请求维持原判。委托理财协议是双方真实意思表示，合法有效。刘某某提到的分红是协议期间正常的盈利，刘某某也获得了30%，分红盈利与本案无关联，协议到期返还投资款才是重点。关于刑事犯罪，系其公司内部员工的行为，与双方之间合同关系没有任何关联，刘某某以此要求中止审理本案无依据。协议中约定亏损责任的前提是因理财风险造成的损失，并不是刘某某擅自将资金交由他人造成无法掌控的损失。
本院经审理认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另，1、2011年7月26日委托理财协议签订的主体是曹某某和刘某某，双方均在协议上签名确认。协议签订后，曹某某将40万元资金打入刘某某个人账户，刘某某主张该账户虽以其个人名义开立，实为公司的财务账户，但未能提交证据证实。
2、二审期间，刘某某认可曹某某的40万元款项进入其个人名下账户后，其中20万元被转入委托协议约定的曹某某6115619账户内由其公司职工张绍英实际操作，另20万元未进入曹某某理财账户被张绍英转至私设假平台，现张绍英已被公安机关追查。刘某某称曹某某知道其资金由张绍英实际操作的情况，曹某某不予认可，刘某某亦未提交证据证实其主张。
3、二审期间，刘某某提交其受托管理曹某某6115619账户自2011年2月23日至2011年12月6日的打印交易记录，并主张截止2011年12月6日曹某某在该账户中的20万元资金已经全部亏损，之后该账户没有任何交易记录。经质证，曹某某称对该证据真实性无法确认，并认为在委托期间曹某某的资金被私自转走的责任应由刘某某承担。
本院认为，本案所涉委托理财协议系曹某某和刘某某均以个人名义签订的，协议签订后，曹某某亦将协议约定的40万元资金转入了刘某某的个人账户，上述事实双方均无异议。故曹某某据此向刘某某个人主张权利并无不当。刘某某主张其接受曹某某委托理财的行为系职务行为，曹某某不予认可，刘某某亦不能提交证据证实，该上诉理由不成立。刘某某与曹某某签订的委托理财协议合法有效，双方均应严格履行协议约定的权利和义务。曹某某的40万元资金进入刘某某个人名下账户后，其中20万元被案外人张绍英转至私设假平台而未进入曹某某的理财账户，另20万元转入协议约定的理财账户后由张绍英实际打理并全部亏损。刘某某虽称曹某某知道资金由张绍英实际操作，但曹某某不予认可，其亦未提交证据证实该主张，故本院对刘某某该主张不予认可。
虽然双方协议约定曹某某累计分红加账户余额超过初始资金70%时，刘某某不再承担任何风险。且理财发生亏损时刘某某只承担最多返还70%款项的责任。但上述约定均是基于委托人曹某某所有资金在约定理财账户中正常操作为前提的，现曹某某资金在委托期间一部分被转走，另一部分被他人操作，导致现在所有资金不复存在。故刘某某现主张其只承担返还70%款项及返还时扣除委托期间曹某某曾获得盈利分红部分的的上诉理由均不能成立。刘某某作为委托理财协议的受托人理应亲自处理委托事务，其未经曹某某同意即将委托资金交由张绍英管理，应对张绍英给委托人造成的损失承担责任。另，刘某某作为受托人未尽到对委托人曹某某的资金谨慎监管的责任，导致曹某某部分资金自其账户内被张绍英转走。根据合同法第四百零六条规定，有偿委托合同，因受托人过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。故，因受托人刘某某的上述过错，导致曹某某40万元委托资金全部损失。原审判令刘某某返还曹某某委托款项的本金，并无不当。另，张绍英并非本案委托理财关系的主体，刘某某以其涉嫌犯罪为由主张本案应中止审理的上诉理由不成立。综上，上诉人刘某某的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 萍
审判员 刘 霞
审判员 宋海东
二〇一三年十一月五日
书记员 党龙会