黑龙江省宝泉岭农垦法院
民 事 判 决 书
（2014）宝商初字第154号
原告宝泉岭某建筑公司。
法定代表人唐某，男，该公司总经理。
委托代理人高某，男，该公司法律顾问。
被告某房产公司。
法定代表人王某，男，该公司总经理。
委托代理人胡某，黑龙江畅心律师事务所律师。
被告梁某。
被告张某。
委托代理人张某某，黑龙江恒通律师事务所律师。
原告宝泉岭某建筑公司因与被告某房产公司、梁某、张某挂靠经营合同纠纷一案，于2014年5月4日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭进行了审理。原告宝泉岭某建筑公司委托代理人高某，被告某房产公司委托代理人胡某，被告梁某，被告张某委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告宝泉岭某建筑公司诉称：2010年5月22日，鹤岗市某房产公司与原告签订建设工程施工合同，将其开发的黑龙江省名山农场（以下简称名山农场）豫园小区1、2号楼建设工程承包给原告。2010年5月24日，鹤岗市某房产公司与原告签订协议，协议约定鹤岗市某房产公司使用原告的资质施工名山农场豫园小区1、2号建设工程，所发生任何费用以及一切事故纠纷均由鹤岗市某房产公司自行负责，与原告无关。鹤岗市某房产公司又将名山农场豫园小区1、2号楼建设工程承包给被告梁某、张某。被告梁某、张某合伙施工该建设工程过程中，张某与樊金阳口头达成水泥买卖协议，协议约定由樊金阳送水泥，每吨的价格为418.00元，送水泥100吨后张某付款，以后每车一付款。樊金阳送水泥的总金额为357526.90元，张某给付樊金阳部分水泥款，尚欠水泥款207526.90元，樊金阳因此诉讼到法院，法院依法判决原告给付樊金阳水泥款本息共计257839.20元，并承担诉讼费5105.00元。樊金阳申请执行后，原告于2014年1月17日向樊金阳支付执行款项共计266088.93元。2012年1月6日，鹤岗市某房产公司更名为某房产公司。请求法院判令三被告给付原告垫付的水泥款等费用共计266088.93元及自2014年1月17日起计算至该款还清时止的利息。庭审中，原告自愿放弃要求三被告给付款项中的逾期履行利息3144.73元。
被告某房产公司未作书面答辩，庭审中口头辩称：原告起诉前从未向某房产公司主张给付其所垫付的水泥款，原告主张的水泥款是因买卖合同关系由原告承担给付义务的，某房产公司与樊金阳之间不存在水泥买卖合同关系，原告是为实际施工人梁某、张某垫付的水泥款，原告主张其垫付的266088.93元水泥款与某房产公司无关，原告与某房产公司签订的挂靠协议因其违法是无效的，双方对于无效的合同没有履行义务，某房产公司作为名山农场豫园小区1、2号楼的投资单位，已经按照该项工程的施工造价承担了投资义务，无论是实际施工人，还是名义施工人都有承担赊购建筑材料款的义务，而不能将这种特定的权利义务关系转嫁给某房产公司，希望法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，维护某房产公司的合法权益。
被告梁某未作书面答辩，庭审中口头辩称：水泥是梁某和张某合伙期间张某购买的，购买的具体价格、数量梁某都不知道。
被告张某未作书面答辩，庭审中口头辩称：原告要求张某给付其垫付水泥款的理由不成立，张某不是原告与鹤岗市某房产公司所签订的借用资质协议的当事人，原告不能依据该协议向张某主张权利，本案所涉及的水泥都是以原告的名义购买的，而且该水泥都送至名山农场豫园小区1、2号楼建筑施工工地，用于该工程施工建设，该水泥款理应由建设施工单位或者是借用原告资质的鹤岗市某房产公司给付，原告和某房产公司没有将水泥款及时拨付给张某，张某没有代建筑施工单位支付水泥款的义务，现在原告和某房产公司还欠张某工程款，张某不应承担偿还水泥款的义务，原告垫付的水泥款数额是不是事实，张某不清楚，原告的诉讼主张包含执行费和加倍支付迟延履行债务的利息，这部分费用是原告未及时履行法定义务所产生的费用，应由原告自行承担。
原告为证明自己的诉讼主张向本院提供如下证据：
1.申请法院从本院（2013）宝商初字第8号卷宗调取的2010年5月22日建设工程施工合同1份、2013年3月21日证明1份。欲证明发包方的主体鹤岗市某房产公司更名为某房产公司，该建设工程施工合同是鹤岗市某房产公司与梁某签订的，梁某是以金鹏公司名义签订的，是名山农场让这么做的。被告某房产公司对证明的真实性、合法性、关联性均无异议，对建设工程施工合同的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该合同不是立项审批备案的合同，原告同意梁某挂靠施工，能够证实名山农场豫园小区1、2号楼实际施工人是被告梁某、张某、名义施工人是原告，该证据与某房产公司无关。被告梁某对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告张某对证明的真实性、合法性、关联性均无异议，对建设工程施工合同的真实性、合法性无异议，对关联性不清楚，认为该合同中没有张某的字样和名字，张某不知道合同真伪，原告陈述合同是名山农场要求原告与鹤岗市某房产公司签订的，原告就应当承担责任。
2.申请法院从本院（2013）宝商初字第8号卷宗调取的协议书1份。欲证明某房产公司没有施工资质使用原告资质进行施工签订的协议。被告某房产公司对证据的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为该合同违法属于无效合同。被告梁某对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告张某对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为原告是名山农场豫园小区1、2号楼建设工程的承包单位，该工程借用资质的是某房产公司，与张某无关，原告不能根据该协议要求张某承担给付其所垫付水泥款的责任。
3.宝泉岭某建筑公司文件1份。欲证明王冰是使用原告资质被任命为项目的负责人。被告某房产公司对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为原告自己制定文件任命王冰为项目的负责人，王冰不知情，也没有王冰签收和认可的字样。被告梁某的质证意见与被告某房产公司质证意见相同。被告张某对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为文件任命王冰为名山农场豫园小区1、2号楼项目的负责人，与张某无关。
4.申请法院从本院（2013）宝商初字第8号卷宗调取的宝泉岭农垦法院民事庭审笔录2份。欲证明该项目的开发单位是某房产公司，某房产公司将该工程包给梁某，2010年5月22日，某房产公司法定代表人委托梁某以原告代理人的身份与某房产公司签订了建设工程施工合同，梁某与张某合伙施工的该工程。被告某房产公司对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为原告片面的摘取当事人的陈述，只是原告单方面的理解，证明不了原告想证明的问题。被告梁某对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为梁某是代表原告承包的建设工程。被告张某对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为张某是开始施工时应梁某之邀参与到该工程的施工中来，最初的合同签订张某未参与，张某是提供劳务，因为原告和鹤岗市某房产公司没有实际投资，张某自己垫付资金进行施工，现在原告和鹤岗市某房产公司还欠张某垫付的工程款，该工程的受益人是原告和某房产公司，原告没有理由让张某承担给付水泥款的责任。
5.收条1份及申请法院从本院（2013）宝商初字第8号卷宗调取的民事判决书1份。欲证明原告已经依据2013年宝商初字第8号民事判决书向樊金阳履行了给付义务。被告某房产公司、梁某对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告张某对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为张某没有参加诉讼，数额是否准确张某不清楚，与张某无关。
被告某房产公司、梁某、张某均未向本院提供证据。
对证据的分析与评定：
原告提供的证据1、证据2、证据4、证据5，三被告对其真实性均无异议，本院予以采信。原告提供的证据3，该证据系原告单方制作的内部文件，三被告均有异议，又无其他证据佐证，因其缺乏真实性，本院不予采信。
根据采信的证据及庭审中各方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2010年5月22日，被告梁某以原告的名义与鹤岗市某房产公司签订建设工程施工合同，承包鹤岗市某房产公司投资开发的黑龙江省名山农场豫园小区1、2号楼建设工程，原告作为承包单位在该合同上加盖单位公章。合同签订后，被告张某应梁某的邀请与被告梁某共同对名山农场豫园小区1、2号楼建设工程进行施工。该工程施工过程中，张某与案外人樊金阳在施工工地达成口头买卖协议，协议约定由樊金阳送水泥，每吨的价格为418.00元，送水泥100吨后张某付款，以后每车一付款。原告所送水泥款总额为357526.90元，2010年8月张某给付樊金阳水泥款80000.00元，2010年底张某给付樊金阳水泥款50000.00元，2011年春节前张喜富给付樊金阳水泥款20000.00元，尚欠水泥款207526.90元未给付樊金阳，樊金阳因此诉讼到本院。本院于2013年12月13日作出民事判决书，判决原告给付樊金阳水泥款本息共计257839.20元，并承担诉讼费5105.00元。2014年1月17日，原告向樊金阳支付水泥款本金、利息、诉讼费共计266088.93元。
另查明，2010年5月24日，被告鹤岗市某房产公司关于名山农场豫园小区1、2号楼工程使用原告资质与原告签订协议书，协议签订后被告鹤岗市某房产公司并未对该工程进行实际施工。2012年1月6日，鹤岗市某房产公司更名为坤达房地产公司。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案被告梁某、张某不具有建筑施工的企业资格，原告具有与开发项目要求相适应的建筑施工企业资质等级证书，双方虽未签订书面的挂靠经营合同，但原告同意被告梁某以其名义承揽工程，并由被告梁某、张某对该工程进行施工，原告不实施具体管理，仅仅停留在形式上，不提供资金支持，不承担技术、质量、经济责任，双方之间的法律关系符合挂靠经营的形式要件和实质要件，该挂靠经营行为因其违反法律、行政法规的禁止性规定，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告因被告梁某、张某使用其资质挂靠经营而为被告梁某、张某垫付的水泥款、诉讼费，被告梁某、张某应予返还。故原告要求被告梁某、张某给付水泥款本息、诉讼费共计262944.20元（257839.20元＋5105.00元）及利息（自2014年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持。被告某房产公司虽然与原告签订书面的挂靠经营合同，但被告某房产公司作为房地产开发企业并未以原告的名义对名山农场豫园小区1、2号楼建设工程进行实际施工，该工程的实际施工人是被告梁某、张某。故原告要求被告某房产公司给付水泥款本息、诉讼费的诉讼请求，因其缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。被告张某以原告欠其工程款不应承担给付义务的抗辩理由，因其没有证据证实其主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条之规定，判决如下：
一、被告梁某、张某给付原告宝泉岭某建筑公司水泥款本息、诉讼费共计262944.20元及利息（自2014年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日），于本判决生效之日起10日内履行完毕；
二、驳回原告宝泉岭某建筑公司对被告某房产公司的诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5244.00元，由被告梁某、张某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 秦 哲
审 判 员 郑立明
代理审判员 陈延军
二〇一四年八月八日
书 记 员 孟繁星