北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4923号
原告上海详锐企业登记代理有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇新杨路50号-75。
法定代表人陈文质，总经理。
委托代理人綦春治，天津法政牛津（北京）律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘银龙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海中饮餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区佘山镇强业路596号8幢。
法定代表人刘会平，董事长。
委托代理人杜洁，女，1988年11月13日出生，上海中饮餐饮管理有限公司职员，住湖北省利川市凉务乡双井村。
委托代理人常东，男，1984年1月1日出生，上海中饮餐饮管理有限公司职员，住安徽省巢湖市居巢区中垾镇政府宿舍。
原告上海详锐企业登记代理有限公司（简称详锐公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年8月3日作出的商评字[2016]第69352号《关于第12266295号“海上巴比馒头SEABOBBYSTEAMEDBREAD及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月19日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人上海中饮餐饮管理有限公司（简称中饮公司）作为本案第三人参加诉讼。2017年2月14日，本院公开开庭审理了本案。原告详锐公司的委托代理人綦春治,被告商标评审委员会的委托代理人刘银龙到庭参加了诉讼，第三人中饮公司经本院合法传唤，未到庭参加本案诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对中饮公司就第12266295号“海上巴比馒头SEABOBBYSTEAMEDBREAD及图”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告申请而作出的，该裁定认为：
首先，关于诉争商标与第4167000号“巴比”商标（简称引证商标）是否构成《商标法》第三十条规定之情形。诉争商标是由中文“海上巴比馒头”和字母“SEABOBBYSTEAMEDBREAD”及图形组合而成，其主要是识别部分为中文“海上巴比馒头”，该部分完整包含引证商标。且二者均以“巴比”为主要显著部分，在文字构成、呼叫等方面构成近似商标。诉争商标指定使用的“谷粉制食品；粥；煎饼；馒头；包子”五项商品与引证商标核准使用的“包子”等商品属于类似商品，诉争商标在上述商品上与引证商标核准使用的商品已构成类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“咖啡”等其余商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品。
其次，关于诉争商标是否构成《商标法》第三十二条的规定。本案所涉情形为外观专利权，其事实可以以外观设计专利证书等证据材料加以证明。本案中中饮公司提交的证据不足以证明其对诉争商标“巴比馒头及图”享有在先外观专利权，同时中饮公司主张的外观专利主视图与诉争商标存在一定差距，故诉争商标未构成《商标法》第三十二条规定之情形。
最后，关于诉争商标是否违反了《商标法》第四十四条的规定。《商标法》第四十四条规定的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”主要是指，系争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚伪或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。本案中，诉争商标的申请注册不属于上述情形，故不予支持。
另，中饮公司其他主张因缺乏事实依据，不予支持。
综上，中饮公司无效宣告理由部分成立。依照《商标法》第三十条、第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在“谷粉制食品；粥；煎饼；馒头；包子”五项商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
详锐公司不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼，认为：一、诉争商标与引证商标在文字、读音、含义上区别明显。因此诉争商标与引证商标不构成近似商标。二、诉争商标能够能够承担与引证商标的区别作用，与引证商标同时出现在市场上，不会引起相关公众的混淆。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称，诉争商标是由中文“海上巴比馒头”和字母“SEABOBBYSTEAMEDBREAD”及图形组合而成，其主要是识别部分为中文“海上巴比馒头”，该部分完整包含引证商标“巴比”，且均以“巴比”为主要显著部分，在文字构成、呼叫等方面与引证商标构成近似商标。诉争商标指定使用的“谷粉制食品；粥；煎饼；馒头；包子”五项商品与引证商标核准使用的“包子”等商品属于相同或类似商品，诉争商标在上述商品上与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。因此，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告详锐公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回。
本院经审理查明：
诉争商标系第12266295号“海上巴比馒头SEABOBBYSTEAMEDBREAD及图”商标（商标图样附后），由详锐公司于2013年3月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2014年8月21日核准注册，核定使用商品为第30类：咖啡；谷粉制食品；糕点；粥；煎饼；馒头；包子；面条；豆浆；调味品。该商标专用期限至2024年8月20日止。
引证商标系第4167000号“巴比”商标（商标图样附后），由刘会平（系第三人中饮公司法定代表人）于2004年7月13日向商标局提出注册申请，于2006年12月21日核准注册。核定使用商品为第30类：包子；粽子。该引证商标于2010年11月10日经核准转让至本案第三人中饮公司名下。经续展专用期限至2026年12月20日。
2015年8月31日，中饮公司对诉争商标提出无效宣告申请，其主要理由为：1、诉争商标的注册行为不当，违反诚实信用原则，与引证商标构成近似商标，容易造成消费者的混淆和误认。2、引证商标有创意来源，显著性极强，且知名度很高。3、争议商标完整的包含了刘会平先生（中饮公司创始人）在先外观专利主视图中文字描述的显著性部分“巴比”，侵犯了在先外观专利权。4、被申请人抢注争议商标以及与引证商标近似的其他商标，主观上有恶意抢注的嫌疑，客观上也有恶意欺骗相关公众的事实。综上，请求依据《商标法》第七条、第十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定，撤销诉争商标的注册。
中饮公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、中饮公司与详锐公司工商登记档案；2、中饮公司与引证商标获奖的证据材料；3、其他傍“巴比品牌”，抢注近似商标被商标局驳回的案例；4、刘会平（中饮公司关联自然人）外观专利证书与争议商标的申请信息；5、媒体对于傍“巴比”品牌的报道；6、（2004）沪一中民五（知）初字179号民事判决书；7、（2006）沪二中民五（知）初字第195号民事判决书；8、（2014）一中知行初字第6329号行政判决书；9、（2014）一中知行初字第5398号行政判决书；10、其他案件裁定书；11、（2011）合高新民三初字第00374号民事判决书；12、其他证据等。
详锐公司答辩的主要理由为：1、诉争商标注册符合规定；2、诉争商标与引证商标未构成近似商标；3、中饮公司称引证商标创意、显著性极强，理由不成立；4、中饮公司对我公司恶意诽谤；5、中饮公司称我公司主营业务范围与餐饮无关，但是却恶意囤积大量与餐饮有关的商标的说法不成立；6、中饮公司的其他主张不成立。
详锐公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、争议商标获得版权证书；2、详锐公司宣传资料；3、诉争商标在帽子、工作服及产品上世纪使用证据；4、上海闵行法院裁定书；5、徐本清在2012年3月2日就向详锐公司写下了自愿退盟书；6、详锐公司部分加盟商营业执照及加盟合同；7、其他证据等。
在本案庭审中，各方当事人均认可诉争商标核定使用的“谷粉制食品；粥；煎饼；馒头；包子”五项商品与引证商标核定使用的“包子”等商品构成相同或类似商品。
上述事实，有诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、被诉裁定、无效宣告请求申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案为注册商标无效宣告商标行政纠纷。综合各方当事人诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点是：诉争商标与本案第三人中饮公司享有的引证商标是否构成近似商标。本案主要涉及《商标法》第三十条的适用。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
关于诉争商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条上的近似商标，根本上是论证诉争商标是否可能在相关市场与引证商标之间造成误认，使得相关公众有可能混淆商品来源，即商标混淆。人民法院认定商标是否容易导致混淆，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度等因素。
本案中，诉争商标是由中文“海上巴比馒头”和字母“SEABOBBYSTEAMEDBREAD”及图形组合而成，其主要是识别部分为中文“海上巴比馒头”，其完整包含引证商标“巴比”，因此在文字构成、呼叫等方面构成近似。故诉争商标和引证商标在商标标识上构成近似商标。在案证据亦不足以证明诉争商标经过宣传和使用已能够与引证商标相区别，不会导致相关消费者的混淆、误认。
因此，本院认为，诉争商标与引证商标在相同或类似商品上共存，容易导致消费者的混淆、误认，构成相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于《商标法》第三十条的认定没有错误，本院予以确认。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定证据充分，适用法律正确，本院予以维持，详锐公司的诉讼请求缺乏相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，本院判决如下：
驳回原告上海详锐企业登记代理有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海详锐企业登记代理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 章 瑾
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 庞力衡
二〇一七年二月二十五日
法官 助理 宾岳成
书 记 员 张 媛