江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第0004号
上诉人（原审被告）山东阳信县金缘生物热电有限公司。
法定代表人杨太敏，该公司董事长。
委托代理人王赛，山东方明达律师事务所律师。
委托代理人顾宗新，山东王田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇江市东南电力设备有限公司。
法定代表人唐长万，该公司董事长。
委托代理人朱剑，江苏博世达律师事务所律师。
上诉人山东阳信县金缘生物热电有限公司（以下简称山东阳信金缘公司）因与被上诉人镇江市东南电力设备有限公司（以下简称镇江东南公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2013）扬商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王赛、顾宗新及被上诉人的委托代理人朱剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
镇江东南公司一审中诉称，2009年10月11日，镇江东南公司应山东阳信金缘公司要求，为山东阳信金缘公司加工定作一批总价款为253.4万元的除尘设备。合同签订后，镇江东南公司认真履行合同义务，但在履行过程中，山东阳信金缘公司以资金困难为由要求中止履行合同。而此时镇江东南公司已为山东阳信金缘公司加工、安装完成价值185.10万元的设备，山东阳信金缘公司至今仅支付合同价款101.36万元，尚欠83.74万元。此后，山东阳信金缘公司未通知镇江东南公司继续履行合同，却将未完工的工程交给第三方施工，现整个设备已完工并投入运营。山东阳信金缘公司理应支付镇江东南公司已履行部分的剩余工程价款83.74万元。现诉至法院，请求判令山东阳信金缘公司支付合同价款83.74万元，并承担本案诉讼费用。
为证明其主张，镇江东南公司一审中提供以下证据：
1、商务合同、合同附件各一份，证明镇江东南公司与山东阳信金缘公司之间承揽合同关系依法成立，以及双方权利义务、相应设备分项单价组成的合同总价。
2、技术协议一份、除尘器图纸若干，证明镇江东南公司按山东阳信金缘公司提供的图纸及双方所签技术协议履行了部分合同，已履行部分没有山东阳信金缘公司所称的旋风除尘器、布袋除尘器需要做防腐处理的要求。
3、发货清单共计13页及相应联运合同和驾驶员的行驶证、驾驶证，证明镇江东南公司已履行了部分合同义务，实际履行合同价款185.10万元。
4、山东阳信金缘公司工商登记资料一组及验资报告一份，证明山东阳信金缘公司在公司设立之初的注册资本仅为100万元，即使此后增资2600万元，也达不到山东阳信金缘公司作为生物电厂应当具备2.5亿元的投资金额，镇江东南公司有理由确定山东阳信金缘公司资金存在困难、履行能力不佳，故镇江东南公司可以要求山东阳信金缘公司先行给付部分款项后再继续履行合同。
山东阳信金缘公司一审中辩称，我公司已付款部分镇江东南公司至今未开具发票，目前我公司仅欠镇江东南公司2.92万元，且支付条件尚未成就。镇江东南公司听信其项目经理的谎言，以为山东阳信金缘公司资金困难而拒绝继续履行合同。山东阳信金缘公司热电项目急需建设，无奈之下才与镇江东南公司解除合同，合同解除系镇江东南公司严重违约导致。按合同约定，镇江东南公司应向山东阳信金缘公司支付每日500元的违约金，或依据法律规定双倍返还山东阳信金缘公司支付的定金50.68万元。另外，镇江东南公司至今未提供随机备品配件、除尘器操作使用书、储气罐手续等，合同总额中还应扣减相应的技术服务费、运输费等。
山东阳信金缘公司为证明其主张，一审中提供了以下证据：
1、商务合同、技术协议各一份，证明镇江东南公司未按合同约定完全履行合同义务；
2、投标分项报价明细表，证明镇江东南公司应完成整体工程，合同中的主要设备分项价格如本体、滤袋、袋笼与镇江东南公司投标报价单价出入较大，镇江东南公司对单价较高的产品如本体进行了制作、安装，用量大、定价低的产品袋笼、滤袋却未提供，且合同附件中所列袋笼、滤袋的单价明显与事实不符，故按合同中的设备分项单价计算镇江东南公司的工程量，于山东阳信金缘公司不公平。
3、付款单两份，证明山东阳信金缘公司按合同约定给付定金和第一笔合同价款各50.68万元，共计101.36万元。
4、录音光盘及相应录音整理摘录一份，证明镇江东南公司法定代表人唐长万承认拒绝继续履行合同是听信了项目经理的谎言，履行过程中，镇江东南公司将设备运送至施工现场时要求山东阳信金缘公司支付50万元，否则拒绝卸货，山东阳信金缘公司拒绝其要求后，镇江东南公司将袋笼等拉回，以其行为解除了合同，经山东阳信金缘公司多次催促继续履行合同未果，致使合同解除，系镇江东南公司违约。
5、镇江东南公司此前提交给山东阳信金缘公司的合同书，证明合同附件中的袋笼、滤袋定价不真实，及因镇江东南公司违约，山东阳信金缘公司另找他人完成了剩余工程，其主张的滤袋、袋笼的单价不真实。
6、发票、收据、合同书一组，证明镇江东南公司终止履行合同后，山东阳信金缘公司为完成剩余工程而发生的费用，包括山东阳信金缘公司自购卸料器花费15000元，旋风除尘器防腐处理费用32391.9元，布袋除尘器防腐处理花费190000余元。
原审审理查明，2009年10月11日，镇江东南公司与山东阳信金缘公司签订一份《山东阳信金缘生物热电有限公司生物质能热电联产工程75t锅炉布袋除尘器及多管旋风除尘器》商务合同及技术协议、合同附件各一份，合同总价为253.40万元，约定由镇江东南公司按山东阳信金缘公司提供的技术协议等要求，为山东阳信金缘公司1×75t生物质硫化床锅炉配套制作、安装1台布袋除尘器、1台多管陶瓷除尘器、1台旋风除尘器各产品及其附件，具体范围包括合同附件中所有设备，以及技术资料、技术服务、装卸、运输、安装。合同约定，镇江东南公司提供设备的技术规范、技术经济指标性能需满足山东阳信金缘公司的技术要求。
合同附件明确，该价格包括镇江东南公司应缴纳的税金、技术资料、技术服务费，以及设备到工地的包装、运输、保险、装卸、安装及设备就位前的一切费用，即备品备件、安装调试、培训、技术服务、运输费、保险费、调试费等均予以免费；付款方式为电汇或汇票，由山东阳信金缘公司在合同签订后10日内支付给镇江东南公司合同总价的20%，作为合同的定金，设备、材料发货前2日内支付合同金额的20%，全部货物进场验收合格后支付合同金额的20%，安装调试合格并开具全额的增值税发票后支付合同金额的20%，半年内支付合同金额的10%、余10%质保金，质保期满、性能验收合格结清；交货期为签订合同3个月内（或根据山东阳信金缘公司要求）；镇江东南公司应提供全额17%的增值税发票、制造厂出具的竣工图纸、质量证明、检验报告书各一份及有关技术资料，合同签订后2周内向山东阳信金缘公司提交图纸供镇江东南公司审核、并提供满足山东阳信金缘公司设计需要的电子版；设备进场后由镇江东南公司安装，安装后立即进行验收交接工作，山东阳信金缘公司负责组织设备数量的清点、外观检验及安装质量的验收等，镇江东南公司负责设备安装及检测，镇江东南公司对合同项下的设备提供长期服务等。
合同附件附表则列明了三台除尘器的加工数量、单价、金额，以及相应除尘器的设备组成。并对设备分项的单价进行明细分类：多管陶瓷除尘器1台28万元，旋风除尘器1台18.41万元，布袋除尘器部分对分项设备的组成予以明确，包括本体钢结构及过滤系统（本体1套60.8万元、花板组件1套5.74万元、滤袋1536条47.61万元，笼1536只8.6万元，离线装置8套2.36万元，手动切换阀8套1.69万元，油漆1批1.35万元）、清灰系统（电磁脉冲阀128只23.41万元、喷吹系统1套2.87万元）、卸灰系统（清堵空气炮4套0.67万元、手动插板阀4套0.34万元、灰斗加热器系统4套1.01万元）、空气系统（储气罐1套3.54万元）、保护系统（旁路系统1套1.86万元、降温系统1套0.93万元、预涂灰装置1套0.76万元、检漏装置1套1.18万元）、控制系统（差压计1台0.34万元、测温仪4只0.30万元、料位计8套1.69万元、氧量仪1套0.25万元、电源控制柜1台1.69万元、PLC控制柜1台3.18万元、现场控制柜1台1.09万元、上位机1台0.45万元、温度控制仪1套0.56万元、DELL2液晶电脑1台0.19万元、惠普打印机1台0.12万元、清华紫光软件1套0.25万元、UPS电源1台0.29万元）、其他（扶梯平台1套3.88万元、脉冲阀防雨盖1套1.5万元、膨胀节1套2.15万元、保温层及彩钢板1套19.12万元、防雷设施1套0.42万元、管道辅料连接件1套1.01万元、控制及电力电缆1套0.84万元、设备配电及照明系统1套1.26万元、电缆桥架1套1.69万元）。合同还约定了由镇江东南公司免费提供随机备品备件（含滤袋10只、电磁脉冲阀5只、袋笼20只、电磁脉冲阀膜片5只、密封条50米）、技术服务（含安装技术交底4人次、安装技术指导60人次、设备调试20人次、人员培训及结构介绍等12人次、设计联络）、运杂费分项价格等共计253.40元。
就上述合同及合同附件所涉三种除尘设备，镇江东南公司与山东阳信金缘公司签订的技术协议对详细技术参数进行确认，约定本工程为交钥匙工程，包括除尘器本体及辅助设备的功能设计、制造、结构、性能、安装和调试等，其中旋风除尘器需充分考虑防堵、防腐措施，设备易磨损、易腐蚀部位考虑采用耐磨损、耐腐蚀材料等。
上述三份合同签订后，山东阳信金缘公司于2009年12月1日向镇江东南公司电汇50.68万元。自2010年1月9日起，镇江东南公司将合同所涉除尘器产品所需设备、配件及工具等陆续运送至山东阳信金缘公司工地，派员进场施工。在此期间，山东阳信金缘公司于2010年3月8日给付镇江东南公司总货款的20%的第二批进度款50.68万元。
该工程在施工过程中，施工现场负责的镇江东南公司公司项目经理向镇江东南公司反映山东阳信金缘公司资金状况欠佳，镇江东南公司担心山东阳信金缘公司不能按期给付合同价款，遂在施工过程中进行催要。遭山东阳信金缘公司拒绝后，镇江东南公司便停止施工，并于2010年底将现场施工人员撤离。此后，山东阳信金缘公司另行委托其他单位完成剩余工程的施工，三套除尘器设备系统现已投入使用。
原审审理中，镇江东南公司与山东阳信金缘公司对以下事项进行确认：
一、已由镇江东南公司完成制作、安装的工程分项包括：1、多管陶瓷除尘器、旋风除尘器主体外壳施工完毕；2、布袋除尘器进行了部分制作：本体、花板组件、离线装置（合同约定8套，实际供货12套）、手动切换阀及油漆、电磁脉冲阀（合同约定128套，实际供货108套）、喷吹系统（虽供货但未安装）、清堵空气炮（虽供货但未安装）、储气罐主体（配件中安全阀、降压阀及油水分离未供）、旁路系统、料位仪（合同约定8套，实际供货6套，且未安装）、扶梯平台、脉冲阀、防雨盖、保温层、彩钢板；3、管道辅料连接件供货50%、电缆桥架供货30%。
二、应由镇江东南公司完成，而其未制作、安装的设备、配件包括：滤袋、袋笼、手动插板阀、灰斗加热系统、降温系统、预涂灰装置、检漏装置、差压计、测温仪、电源控制柜、PLC控制柜、现场控制柜、上位机、温度控制仪、液晶电脑、打印机、软件、UPS电源、氧量仪、膨胀节、防雷设施、控制及电力电缆、设备配电及照明系统。因合同解除，随机备品备件、技术服务、全套设备的说明书、合格证、技术资料等镇江东南公司均未提供。
镇江东南公司与山东阳信金缘公司对于合同附件中约定的分项设备的提供与否以及所提供的产品是否符合合同约定存在如下争议：
山东阳信金缘公司提出：1、镇江东南公司提供的旋风除尘器中缺少4套卸料器，其自行采购支付15000元；2、旋风除尘器未作防腐防磨，山东阳信金缘公司另行进行防腐、防磨工序的施工，支付人工工资、材料费等共计73641.9元；3、布袋除尘器中本体外壳未作防腐，后由山东阳信金缘公司委托他人完成，花费19万余元；4、储气罐未配备安全阀、降压阀及油水分离等配置，且镇江东南公司的发货单标明储气罐的价格为10800元；4、本工程为“交钥匙”工程，不应按设备分项价格确定镇江东南公司的工作量、供货价值，且镇江东南公司提供了分项单价较高的设备，定价较低的单项设备如袋笼、滤袋镇江东南公司却不提供，导致山东阳信金缘公司需要以较高价格另行购买，该部分损失应由镇江东南公司承担，或由镇江东南公司按合同分项单价继续提供滤袋、袋笼；5、镇江东南公司未提供随机备品配件、除尘器操作使用书、储气罐手续，也未按照合同进行技术服务，因此，相应的费用、技术服务费、运输费用应从总合同中扣除；6、镇江东南公司至今未提供增值税专用发票；7、镇江东南公司拒绝履行合同，构成根本违约，镇江东南公司需承担合同约定的返还定金的违约责任。8、要求镇江东南公司提出申请，对其已实际完工部分工程量价值申请鉴定，以便确认镇江东南公司履行部分的工程量价值。
针对上述山东阳信金缘公司的意见，镇江东南公司表示：1、根据合同约定，卸料器不在镇江东南公司加工、安装范围之内；2、按双方签订的技术要求，旋风除尘器、布袋除尘器中本体外壳均无需做防腐处理，山东阳信金缘公司因此发生的费用与镇江东南公司无关；3、根据当下市场价格，镇江东南公司不可能按原合同约定的分项单价提供滤袋和袋笼；4、备品备件、服务费等虽免费，而且培训、安装调试只需几天，镇江东南公司同意备品备件按15000元左右予以扣减；5、山东阳信金缘公司全额付款后，镇江东南公司即开具全额增值税发票；6、山东阳信金缘公司存在资金困难是事实，且山东阳信金缘公司也未按合同约定期限付款，其先行违约，致使双方合同解除的原因在山东阳信金缘公司，镇江东南公司不应承担违约责任。7、同意储气罐价格按10800元确定；8、合同对设备分项单价分别进行了约定，无需进行相关鉴定；9、按照合同附件中所列设备的分项单价及数量，镇江东南公司确认供应至山东阳信金缘公司工地的设备价款扣减已收取山东阳信金缘公司给付的101.36万元，镇江东南公司当庭减少诉讼标的，即主张山东阳信金缘公司欠款额为72.10万元。
原审认为本案争议的焦点：1、镇江东南公司已供货及安装、制作完毕的合同总价款如何计算；2、合同履行过程中，镇江东南公司与山东阳信金缘公司是否存在违约行为。
原审法院认为，镇江东南公司与山东阳信金缘公司自愿订立的技术协议、商务合同及合同附件是双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应依法予以确认。依法成立的合同对双方当事人均有约束力，镇江东南公司及山东阳信金缘公司均应按约履行。
针对第一个争议焦点，原审法院认为，本案所涉合同在履行过程中因故解除，双方无异议。合同附件中对整体工程的组成部分的各分项设备的数量及单价均逐项予以明确，山东阳信金缘公司要求对镇江东南公司完工部分的工程量总价提出价格鉴定，因镇江东南公司不同意提出价格鉴定申请，山东阳信金缘公司亦不愿提出鉴定申请，故镇江东南公司主张根据该分项设备单价计算其已完成工作量的总价，符合双方约定，原审法院依法予以支持。按合同附件中分项设备单价计算，即：多管陶瓷除尘器28万元、旋风除尘器18.41万元、本体60.8万元、花板组件5.74万元、离线装置3.54（2.36万元÷8×12）万元、手动切换阀1.69万元、油漆1.35万元、电磁脉冲阀19.75（23.41÷128×108）万元、喷吹系统2.87万元（未安装）、清堵空气炮0.67万元（未安装）、储气罐按1.08万元、旁路系统1.86万元、料位计1.27（1.69万元÷8×6），未安装）万元、扶梯平台3.88万元、脉冲阀及防雨盖1.50万元、保温层及彩钢板19.12万元、管道辅料连接件0.51（1.01×50%）万元、电缆桥架供货0.51（1.69×30%）万元，上述合计172.55万元。
结合双方签订的技术协议，山东阳信金缘公司自行采购的旋风除尘器中4套卸料器由于在合同及图纸中没有涉及，布袋除尘器也无需做防腐处理，故其提出该部分费用应由镇江东南公司承担的主张，原审法院不予支持；对于山东阳信金缘公司主张的旋风除尘器内部防腐花费7.36万元，因技术协议中对旋风除尘器有明确的防腐要求，镇江东南公司虽有异议，但无相反证据予以证明，山东阳信金缘公司的该项辩解理由，原审法院予以采纳；喷吹系统、清堵空气炮、料位计虽提供，但镇江东南公司未进行安装，原审法院酌定扣减安装费0.5万元；因合同解除，镇江东南公司未完全履行合同，故合同中约定的包含在合同总价款中的应由镇江东南公司免费提供的备品备件、服务、培训等部分价值应在合同总价中予以扣减，原审法院酌定按5万元折算。
针对本案第二个争议焦点，原审法院认为，由于2009年10月11日签订的商务合同中约定，合同签订十日内山东阳信金缘公司应向镇江东南公司支付定金，但直到同年12月11日，山东阳信金缘公司才电汇给镇江东南公司506800元，而且该合同还约定设备、材料发货前2日内支付合同金额的20%，在镇江东南公司2010年1月将相关设备、材料送至施工进场后，山东阳信金缘公司却于同年3月8日才支付第二笔进度款506800元，山东阳信金缘公司逾期付款的行为已构成违约。镇江东南公司在尚未达到合同约定的后续款项支付条件情况下要求山东阳信金缘公司付款，遭山东阳信金缘公司拒绝后单方停工，亦是导致双方合同解除原因之一，镇江东南公司亦构成违约。另外，山东阳信金缘公司未举证证明其在镇江东南公司停工后通知镇江东南公司继续履行合同，而是自行委托其他单位完成了后续工程，故山东阳信金缘公司对双方争议的发生和合同的解除亦有一定责任。本案中，山东阳信金缘公司未举证证明其因镇江东南公司违约而产生损失的数额，镇江东南公司当庭要求对山东阳信金缘公司主张的违约金数额予以调整。据此，原审法院确定双方违约情形相当，互不承担违约责任。
综上，再扣减山东阳信金缘公司已付款101.36万元，山东阳信金缘公司还应给付镇江东南公司合同价款58.33（172.55－101.36－5－0.5－7.36）万元。
提供劳务方开具发票系法定义务，故镇江东南公司应履行向山东阳信金缘公司提供发票的附随义务，本案中山东阳信金缘公司亦提出该项意见，故原审法院一并确定由镇江东南公司按其实际履行所承揽工程总价159.69万元向山东阳信金缘公司开具增值税发票。因此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、山东阳信县金缘生物热电有限公司应于判决生效后十日内给付镇江市东南电力设备有限公司合同价款58.33万元。二、驳回镇江市东南电力设备有限公司的其他诉讼请求。三、镇江市东南电力设备有限公司于判决生效后十日内向山东阳信县金缘生物热电有限公司开具总金额为159.69万元的增值税专用发票。如山东阳信县金缘生物热电有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12174元，保全费5000元，合计17174元，由镇江市东南电力设备有限公司负担6174元，山东阳信县金缘生物热电有限公司负担11000元（山东阳信金缘公司应负担部分镇江东南公司已垫付，由山东阳信金缘公司在给付以上款项时一并付清）。
上诉人山东阳信金缘公司上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。表现在：1、一审法院仅仅依据工程投标分项报价明细表确定的各分项设备的价格简单相加得出被上诉人制作完成、安装的设备工程的价款是错误的，首先，工程投标分项报价明细表真实性无法确定；其次，该明细表载明的分项设备价格不是真实的市场价；第三，分项设备的价格应当委托有关鉴定机构来确定。2、原判决遗漏了部分设备及防腐产品的价格未从总价款中扣除或扣除过低。（1）被上诉人提供的旋风除尘器缺少4套卸料器，上诉人自购支付15000元应当扣除；（2）布袋除尘器本体未做防腐，上诉人委托他人完成花费19万余元，应当扣除；（3）对被上诉人未提供随机备品配件等以及未进行技术培训服务等技术服务，原判决仅仅扣除5万元过低；（4）被上诉人部分设备虽然提供但是未安装，酌定扣减5000元也过低。3、本案应属被上诉人根本违约，为此上诉人向一审法院提起了反诉及抗辩，一审法院未予受理，直接认定双方违约情形相当，互不承担责任是错误的。
综上，请求二审依法发回重审或改判。
被上诉人答辩认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
本院查明的事实与原审认定的基本一致。
本院认为，双方所签订的“商务合同”中明确，合同附件以及双方签订的技术协议与本合同（商务合同）具有同等法律效力，合同2.2及2.3条约定，合同分项价格见合同附件，本价格（总价以及分项价格）在合同交货期内为不变价。商务合同、合同附件及技术协议均由双方当事人签字、盖章，上述合同为双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。原审根据合同附件中的设备分项报价明细表的价格计算已完成工作量的总价并无不当。旋风除尘器中的4套卸料器在合同及附件中并未涉及，布袋除尘器本体在合同中未涉及防腐处理，因此上诉人提出相应费用由被上诉人承担没有事实依据；关于被上诉人未提供的部分配件、设备以及有关技术服务等，原审在庭审中也征求过上诉人意见，上诉人并未提出具体应扣减的数额及依据，原审结合本案案情及有关的合同履行情况酌情作出扣减并无不当。至于上诉人所称的反诉及抗辩问题，本院认为，上诉人虽然在一审期间提交了反诉状，但原审法院向上诉人释明可以作为抗辩理由在案件审理时一并处理，上诉人也表示了同意；同时，如上诉人坚持认为要提起反诉，也可去原审法院立案庭立案后与本案一并审理或单独就有关诉请另行诉讼，但上诉人并未继续行使诉权，因此，原审法院在此问题上并未违反法定程序。关于违约责任问题，上诉人未按合同的约定时间支付定金，后又未按合同约定在发货前2日支付合同金额的20%，上诉人的行为已构成违约，被上诉人在尚未达到合同约定的后续付款条件下要求上诉人付款，系对上诉人不按时付款违约行为行使抗辩权，被上诉人在其要求遭到上诉人拒绝后而拒绝继续履行合同的行为并不构成根本违约。原审关于违约责任的认定并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12174元，由上诉人山东阳信县金缘生物热电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 葛荣贵
代理审判员 陶 然
二〇一四年三月十九日
书 记 员 韦 伟