山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第1036号
上诉人（原审被告）郭坤楼，男，1962年8月24日出生，汉族，住江苏省邳州市。
委托代理人齐亚崑，山东尽善律师事务所律师。
委托代理人尚延军，山东尽善律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）徐兴贞，男，1959年6月26日出生，汉族，住济南市。
委托代理人孙英洁，山东乐和律师事务所律师。
上诉人郭坤楼因与被上诉人徐兴贞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民重字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年8月1日下午，徐兴贞在郭坤楼承包的本市槐荫区西客站东广场地下室吊顶工程进行施工时，因需要移动位置，一工人移动脚手架时，脚手架的一个轮子掉落，脚手架歪倒，致使徐兴贞从脚手架上摔落至地面受伤。徐兴贞受伤后，被送往济南市第五人民医院进行治疗，后于2012年8月2日转入肥城市中医院进行治疗，并于2012年8月18日出院。庭审中，徐兴贞诉称郭坤楼支付了其在济南市第五人民医院的全部医疗费用和肥城市中医院医疗费用中的20000元。
案件审理过程中，徐兴贞就其损伤的伤残等级等事项申请司法鉴定，2015年3月13日，山东银丰司法鉴定所出具《关于对徐兴贞伤残等级等事项的鉴定意见书》，载明：“五、鉴定意见1、被鉴定人徐兴贞L1、2椎体压缩骨折构成八级伤残；2、被鉴定人徐兴贞伤后护理时间为12周，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后营养期限为10周；3、被鉴定人徐兴贞伤后误工时间为120天；4、被鉴定人徐兴贞二次手术费用约需8000元；5、被鉴定人徐兴贞二次手术期间需1人护理2周，营养期限为2周，误工时间为30天。”徐兴贞支付鉴定费3700元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐兴贞、郭坤楼双方争议的焦点问题是徐兴贞与郭坤楼之间是否系提供劳务与接受劳务之间的关系。对于该焦点问题，徐兴贞在庭审中主张其系受雇于郭坤楼，在郭坤楼承包的本市槐荫区西客站东广场地下室吊顶工程工地从事吊顶工作，其在脚手架上从事吊顶工作施工时，由于需要转移位置，其站在脚手架上，另一工人在移动脚手架时，脚手架的一个轮子掉落，脚手架歪倒，导致其摔下受伤；郭坤楼辩称，其并未承包西客站东广场地下室的工程，其与徐兴贞之间系朋友，并非是雇佣关系。经审查，原审法院于2013年12月30日对证人石国先、陈均平进行了调查，证人石国先在原审法院向其进行调查时称，本市槐荫区西客站东广场地下室的吊顶工程由郭坤楼承包，其与徐兴贞一同受雇于郭坤楼承包的西客站东广场从事吊顶装修工程；证人陈均平在原审法院向其进行调查时称，“被告光包吊顶的活”、“石国先常年跟着被告干”；徐兴贞提供的证人石爱军出具的证言亦载明，徐兴贞系受雇于郭坤楼，在郭坤楼承包的本市槐荫区西客站东广场地下室从事施工工作时摔落受伤；2014年10月13日济南市中级人民法院对该案进行调查时，证人徐兴杰出庭作证称“2012年8月份徐兴贞在肥城医院动手术时，我正好去看腰，碰到了徐兴贞的儿子，徐兴贞的儿子说徐兴贞跟着老郭（郭坤楼）干活摔着了。我就去看徐兴贞，正好郭坤楼和其家属拿着2万元来了，说用来给徐兴贞治病。我当时跟郭坤楼也聊了一会儿，我说2万元也不够用的，郭坤楼说会再拿钱来，徐兴贞的儿子当时也在场”，郭坤楼在2014年10月13日济南市中级人民法院进行调查过程中承认徐兴贞在肥城住院时去探望过徐兴贞；事发当天，徐兴贞在第一时间被送往济南市第五人民医院进行救治办理住院手续时，陪同人员留的联系人姓名为郭坤楼，联系方式为郭坤楼的电话；徐兴贞在济南市第五人民医院的住院病历“入院记录”中载明“患者于5小时前干活时不慎从2米高处坠下，伤及头部及腰部，…”，综合以上各种情况，原审法院认为，徐兴贞提供的证人证言、郭坤楼自己对相关问题的陈述以及徐兴贞的住院病历之间相互印证，可以证明本市槐荫区西客站东广场地下室吊顶工程由郭坤楼承包，徐兴贞受雇于郭坤楼并在该处施工时受伤，徐兴贞与郭坤楼之间系提供劳务一方与接受劳务一方的关系，徐兴贞系提供劳务一方，郭坤楼系接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐兴贞在郭坤楼指定的地点提供劳务时受伤，徐兴贞与郭坤楼应根据双方各自的过错承担相应的责任。徐兴贞作为一个完全民事行为能力人，且有长期从事装修工作的经验，在两米多高的脚手架上进行装修工作时，应预见到在没有相应的安全防护措施的情况下站在移动的脚手架上有摔落受伤的可能，此时应具有较高的审慎注意义务，在需要变动位置、移动脚手架之前，应先下到地面，待脚手架移动到合适的位置后再回到脚手架上去，而其在该种情况下却未尽到足够的安全注意义务而在脚手架轮子掉落、脚手架歪倒时从脚手架上摔落受伤，其对该事件的发生存在一定过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。郭坤楼在施工现场未提供安全的工作工具和采取相应的安全保护措施，其对郭坤楼在提供劳务过程中摔落受伤的损害后果的发生存有明显的过错。综合本案的案情以及双方当事人的过错程度，以徐兴贞承担20%、郭坤楼承担80%的责任为宜。
徐兴贞主张医疗费39013元，并提供了病历资料及票据证明其主张，郭坤楼不同意赔偿，经审查，徐兴贞伤后曾在济南市第五人民医院和肥城市中医院进行住院治疗，徐兴贞诉称在济南市第五人民院的医疗费用已经由郭坤楼垫付，郭坤楼予以否认，经原审法院与济南市第五人民医院联系，当时在济南市第五人民医院交费时的监控录像因超过保存期已经无法取得，因时间过长，医院方亦无法证明当时费用的具体缴纳人，对于在济南市第五人民医院的住院费用由谁支付问题，徐兴贞、郭坤楼双方存在不同意见且亦未提交确实充分的证据予以证明，原审法院无法查清，鉴于徐兴贞再未主张、郭坤楼坚决否认系由其支付，对于徐兴贞在济南市第五人民医院所花费的医疗费本案不予处理。徐兴贞主张的医疗费39013元，系其在肥城市中医院进行治疗所花费。根据其提交的医疗费票据、病人费用明细、住院病历等可以证明其在肥城市中医院花费医疗费为39013元，郭坤楼按比例应负担31210.4元，徐兴贞及证人徐兴杰在庭审中均称郭坤楼已经支付了20000元，故郭坤楼还应赔偿徐兴贞医疗费11210.4元。徐兴贞主张住院伙食补助费1620元，郭坤楼提出异议，经审查，徐兴贞住院17天，按照其住院时关于住院伙食补助费标准的相关规定，其住院伙食补助费应为每天30元，经核算，徐兴贞的住院伙食补助费为510元。徐兴贞主张交通费1000元，郭坤楼辩称应酌情处理，经审查，徐兴贞因本次事故受伤住院，其亲属进行护理、探视支出的交通费系因该事故造成的合理损失，应酌情予以处理，酌定为300元。徐兴贞主张残疾赔偿金175332元，郭坤楼对残疾赔偿金计算标准提出异议，经审查，徐兴贞的损伤经鉴定构成八级伤残，徐兴贞的户籍所在地为本市长清区五峰山街道办事处陈庄村，其在受伤前主要从事建筑装修，原审法院认为，徐兴贞的残疾赔偿金应以2014年山东省全省居民人均纯收入20864元作为计算标准，经核算，徐兴贞的残疾赔偿金为125184元。徐兴贞主张按照济南市每月最低工资1600元计算120天的伤后误工费6400元，郭坤楼不同意赔偿，经审查，徐兴贞的伤后误工时间经鉴定为120天，徐兴贞主张按照每月1600元作为计算误工费的标准，不违反相关法律规定，原审法院予以支持。经核算，徐兴贞的伤后误工费为6400元。徐兴贞主张按照每周500元计算10周的伤后营养费5000元，郭坤楼不同意赔偿，经审查，徐兴贞伤后营养期经鉴定为10周，其因本次事故受伤支出营养费系因本次事故产生的合理损失，应酌情予以处理，酌定为2100元。徐兴贞主张伤后护理费8160元，郭坤楼提出异议，经审查，徐兴贞伤后护理时间经鉴定为12周，住院期间2人护理，其余时间1人护理，徐兴贞住院17天；徐兴贞主张其护理人员为其妻子和儿子，其妻子没有工作，其儿子从事装修工作，原审法院认为，其妻子的护理费应参照2012年山东省农村居民人均纯收入9446元作为计算标准，其儿子的护理费应参照2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元作为计算标准，经核算，徐兴贞伤后护理费为3373.4元。徐兴贞主张二次手术费8000元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，经审查，徐兴贞的该项主张合法有据，原审法院予以支持。徐兴贞主张二次手术护理费1120元，郭坤楼提出异议，经审查，根据鉴定意见徐兴贞二次手术期间需要1人护理2周，其主张按照每天80元作为护理费的计算标准依据不足，原审法院不予支持，其二次手术期间的护理费应参照2014年山东省农村居民人均纯收入11882元作为计算标准，经核算，徐兴贞的二次手术护理费为455.7元。徐兴贞主张按照每月1600元计算30天的二次手术误工费1600元，郭坤楼不同意赔偿，经审查，徐兴贞的二次手术误工时间经鉴定为30天，徐兴贞主张按照每月1600元作为计算误工费的标准，不违反相关法律规定，原审法院予以支持。经核算，徐兴贞的二次手术误工费为1600元。徐兴贞主张按照每周500元计算2周的二次手术营养费1000元，郭坤楼不同意赔偿，经审查，徐兴贞因伤二次手术营养期经鉴定为2周，其因本次事故受伤支出营养费系因本次事故产生的合理损失，应酌情予以处理，酌定为420元。徐兴贞主张精神损害抚慰金3000元，郭坤楼不同意赔偿，经审查，徐兴贞因本次事故受伤构成八级伤残，对其精神上造成了一定的损害，应酌情予以处理，根据双方的过错程度及损害后果等因素，原审法院酌定为2000元。徐兴贞主张鉴定费3700元，并提供鉴定费票据证明其主张，经审查，徐兴贞的该项主张合法有据，原审法院予以支持。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞医疗费11210.4元。二、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞住院伙食补助费408元（510×80%）。三、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞交通费240元（300×80%）。四、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞残疾赔偿金100147.2元（125184×80%）。五、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞伤后误工费5120元（6400×80%）。六、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞伤后营养费1680元（2100×80%）。七、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞伤后护理费2698.7元（3373.4×80%）。八、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞二次手术费6400元（8000×80%）。九、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞二次手术护理费364.6元（455.7×80%）。十、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞二次手术误工费1280元（1600×80%）。十一、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞二次手术营养费336元（420×80%）。十二、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞鉴定费2960元（3700×80%）。十三、郭坤楼于判决生效之日起十日内赔偿徐兴贞精神损害抚慰金2000元。十四、驳回徐兴贞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5069元，徐兴贞负担2348元，郭坤楼负担2721元。
上诉人郭坤楼不服原审判决上诉称：本案为提供劳务者受害责任纠纷，郭坤楼与徐兴贞是否存在劳务关系是郭坤楼是否承担赔偿责任的基础。而徐兴贞至今未提供有效证据证明双方存在劳务关系。因此槐荫区人民法院（2014）槐民重字第25号民事判决书所作出的判决缺乏基本的事实依据。徐兴贞用以证明其与郭坤楼存在劳务关系的所谓证据是石国先、陈均平、石爱国的证言。石国先、陈均平两证人均未出庭作证。法院对石国先、陈均平做了调查笔录，石国先陈述“听其他工友说”徐兴贞摔伤。陈均平陈述对郭坤楼是否为徐兴贞提供劳务及受伤情况均不知情。徐兴贞仅提供石爱军书面证言一份。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47规定：未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。而本案证人石爱军仅有所谓书面证言一份，其没有出庭接受质询，法院调查时郭坤楼也不在场。依据法律规定郭坤楼认为三证人的作证行为并不符合法律的要求，上述证言不能作为认定案件事实的依据。《若干规定》第57条规定“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”。石国先、陈均平的陈述不是亲身感知的事实，不能证明郭坤楼与徐兴贞存在劳务关系。石爱军仅有所谓的书面证言没有出庭作证也未接受法院的调查。而且三证人与徐兴贞为同村老乡，存在明显的利害关系，法院推断郭坤楼与徐兴贞存在劳务关系既缺乏事实依据也缺乏法律依据。请求法院撤销原判或发回重审。
被上诉人徐兴贞答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，事故发生后，徐兴贞在济南市第五人民医院住院的联系人载明的系郭坤楼。虽然证人石国先、陈均平未出庭作证，但原审法院已经对该两证人进行了调查，并制作了询问笔录，故该两证人证言具有一定的证明力，徐兴杰出庭作证称郭坤楼给过徐兴贞钱款，上述证据综合在一起，足以证实徐兴贞系为郭坤楼提供劳务工程中受伤，因此，原审采纳上述证据，判决郭坤楼承担相应的赔偿责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5069元，由上诉人郭坤楼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年一月八日
书 记 员 吴秀婷