江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第99号
抗诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹叔平，男，1952年9月19日生，汉族，原南京交运集团有限公司（以下简称交运集团）法定代表人、董事长。因本案于2011年5月7日被监视居住，同年5月24日被逮捕，2012年1月6日被取保候审，2013年6月13日被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人王卫，江苏天哲律师事务所律师。
辩护人谢友清，江苏天之权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈步军，男，1972年8月2日生，汉族，原交运集团副总经理。因本案于2011年5月5日被监视居住，同年5月19日被取保候审，同年6月14日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于南京市建邺区看守所。
辩护人郁斌、马晴晴，江苏国成律师事务所律师。
原审被告人詹叔平私分国有资产、职务侵占、挪用资金、陈步军私分国有资产一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年5月16日作出（2012）鼓刑二初字第96号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院提出抗诉，南京市人民检察院支持抗诉。被告人詹叔平、陈步军不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员王森出庭履行职务，上诉人詹叔平及其辩护人王卫、谢友清，上诉人陈步军及其辩护人郁斌、马晴晴到庭参加诉讼。开庭后，本院征得上诉人及其辩护人、检察员同意后，庭外核实了二上诉人是否构成立功的有关证据。本案现已审理终结。
南京市鼓楼区人民法院判决认定：
（一）关于指控私分国有资产的事实
南京市汽车运输总公司系全民所有制企业，被告人詹叔平于1992年担任该公司法定代表人、总经理，被告人陈步军于1999年担任该公司财务处处长。2001年元月，该公司开始改制，被告人詹叔平兼任企业改制工作小组组长，被告人陈步军兼任企业改制工作小组财务组负责人。2002年6月，国有公司改制完成，成立南京汽车运输有限公司。2003年3月12日，南京汽车运输有限公司决定增资扩股，公司名称变更为“南京交运集团有限公司”，被告人詹叔平担任法定代表人、董事长，被告人陈步军担任副总经理、财务部经理。交运集团资产经营有限公司、南京交通汽车出租公司、交运集团物业经营分公司、交运集团投资有限公司均为交运集团下属公司。
被告人詹叔平、陈步军在南京市汽车运输总公司改制期间，将该公司账外四笔定期存款共计1315万元予以隐匿，未纳入改制审计。2002年6月，该公司完成国有企业改制后，两被告人将隐匿在账外的上述1315万元转至改制后的公司。具体事实如下：
1.将1997年2月28日以南京市汽车运输总公司名义存于交通银行的700万元五年定期存款不入公司账。改制完成后，于2003年3月21日，通过调账方式将该存款转入改制后的南京汽车运输有限公司账内。
2.2002年2月28日，将上述700万元存款到期产生的利息315万元，转存至浦东发展银行不入公司账。改制完成后，将该钱款户名变更为改制后的南京汽车运输有限公司，继续在公司账外转存。
3.2001年1月11日，将南京南方物业管理公司支付的拆迁补偿款150万元不入公司账，以南京市汽车运输总公司名义存于浦东发展银行。改制完成后，该存款继续在公司账外转存，户名变更为改制后的南京汽车运输有限公司。
4.2002年1月22日，将南京市房产经营公司支付的拆迁补偿款150万元不入公司账，以南京市汽车运输总公司名义存于浦东发展银行。改制完成后，于2003年4月29日，将该存款转入改制后的南京汽车运输有限公司。
（二）关于指控职务侵占的事实
1.2006年10月25日，被告人詹叔平指使被告人陈步军从交运集团投资有限公司转380万元至“南京银桥市场宁优工具经营部”。同年10月30日，以詹叔平购股出资款名义将该款转至交运集团购买该单位股权380万元。2007年10月10日，被告人詹叔平指使被告人陈步军从公司账外存款315万元、150万元的本息中，以还款名义转399.38万元至交运集团投资有限公司，其中，应收款380万元、利息19.38万元。
2.2006年至2010年期间，被告人詹叔平指使被告人陈步军采取虚开“劳务费”、“咨询费”等发票的手段，在公司账上报销资金共计524.22万余元。
3.2011年1月28日，被告人詹叔平以兑现“年薪”的名义从交运集团财务领取260万元。
4.2004年至2006年间，被告人詹叔平在任职期间，多次以虚开工资、虚开发票、隐瞒返税收入等手段，将交运集团及交运集团资产经营有限公司、交运集团物业经营分公司资金共计379.19万余元，分别用于其个人购买交运集团及其妻孙某购买交运集团资产经营有限公司、南京交通汽车出租公司的股权及偿还其个人贷款。具体事实如下：
（1）被告人詹叔平将交运集团及交运集团资产经营有限公司、交运集团物业经营分公司资金共计130.52万元，用于其个人购买交运集团股权共计152.12万元。其中：
①被告人詹叔平分别于2005年1月、2006年9月、2006年10月，以虚发工资、隐瞒税收返还款的方式将交运集团资产经营有限公司共计48.3万元，用于自己购买交运集团股权共计69.9万元。
②被告人詹叔平于2006年8月至10月期间，多次采取虚开发票报销等方法，将交运集团、交运集团资产经营有限公司、交运集团物业经营分公司的资金共计82.22万元，用于自己购买交运集团股权共计82.22万元。
（2）被告人詹叔平于2004年2月，以虚开发票报销的手段，将交运集团的12.49万元用于其妻子孙某购买南京交通汽车出租公司的股权12.49万元。2005年3月，采用虚开工资、虚开发票报销等方法，分别将交运集团资产经营有限公司37.5万元、交运集团12.5万元，用于其妻孙某购买交运集团资产经营有限公司股权共计50万元。
（3）2004年至2005年间，被告人詹叔平多次采用虚开工资、隐瞒返税收入等方法，将交运集团资产经营有限公司的资金共计186.18万余元，用于其偿还个人借款。
（三）关于指控挪用资金的事实
被告人詹叔平在担任交运集团及交运集团资产经营有限公司法定代表人、董事长期间，于2003年指使被告人陈步军用交运集团在南京市商业银行洪武路支行的三张总额为150万元的定期存单作为质押，贷款58万元，以其妻子孙某名义，购买交运集团资产经营有限公司的股权58万元。后被告人詹叔平将此款归还。
2011年3月29日，南京市鼓楼区人民检察院接到举报后经初查，发现被告人詹叔平、陈步军在南京市汽车运输总公司改制期间将单位资金315万元隐匿账外，可能未纳入国有单位资产审计评估。同年5月5日，以被告人陈步军涉嫌犯私分国有资产罪立案侦查，当日，被告人陈步军主动交代了与被告人詹叔平共同私分国有资产1000余万元的事实。2011年5月6日，南京市鼓楼区人民检察院以被告人詹叔平涉嫌犯贪污罪立案侦查，次日，被告人詹叔平被监视居住。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
书证干部履历表、职工登记表、任职通知、聘任决定、案发及抓获经过、营业执照、组织机构代码证、工商登记资料、南京市鼓楼区人民检察院公函、江苏金天会计师事务所回函、2002年南京市汽车运输总公司单位资金情况一览表等财务账目、年薪考核办法、核算表、年薪情况资料、财务凭证及附件、扣押材料、交运集团出具的情况说明、会议记录、验资报告、资本实收情况明细表、验资事项说明、人民币借款合同、权利质押合同、银行凭证、南京市鼓楼区人民检察院出具的委托鉴定书、南京市人民检察院出具的检验鉴定文书及其附件、户名为陈步军的南京鼓楼邮政支局存折复印件及相关银行凭证、陈步军中国农业银行存折复印件、存取款凭条、储蓄存单、银行本票申请书、交运集团提供的南京交运集团资产经营有限公司浦口返税明细及收据存根、银行收款凭证及附件、付款凭证及附件、支票领用申请表、现金支票、现金存款凭证、记账凭证及附件、南京市商业银行、中国民生银行出具的相关凭证收条等，证人湛某、徐某、汪某、刘某甲、林某、董某、陈某、孙某、刘某乙、陶某、保晓宏、高某、严某、王某、蔡某、邱某、程某等人的证言，审计报告及附件，被告人詹叔平、陈步军的供述等。
原审法院认为，被告人詹叔平、陈步军身为国家工作人员，利用职务之便，在企业改制过程中，隐匿国有资产1315万元，并将该资产转为改制后公司所有，数额巨大，其中被告人詹叔平系直接负责的主管人员；被告人陈步军系直接责任人员，两被告人的行为均已构成私分国有资产罪，系共同犯罪。被告人詹叔平身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位1163.41万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人詹叔平利用职务上的便利，挪用本单位资金150万元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人詹叔平一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈步军在案发后，主动交代了未被侦查机关充分掌握的与被告人詹叔平共同私分国有资产的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人詹叔平犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金五十万元、没收财产五十万元。
被告人陈步军犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。
二、责令交运集团退出915.62万元、责令被告人詹叔平退出399.38万元，发还南京市交通局。责令被告人詹叔平退出970.4万元分别发还交运集团、交运集团资产经营有限公司、交运集团物业经营分公司。
被告人詹叔平用犯罪所得130.52万元购得并持有的交运集团股权152.12万元及红利；用犯罪所得108万元为孙某购得并持有的交运集团资产经营有限公司股权108万元及红利；用犯罪所得12.49万元为孙某购得并持有的南京交通汽车出租公司股权12.49万元及红利依法予以追缴、处置。
南京市鼓楼区人民检察院抗诉认为：1.在案证据证实，詹叔平先挪用交运集团下属公司资金380万元为其个人购买公司股权，后以改制后公司的账外资金399.38万元予以平账，应当认定为职务侵占。一审判决对詹叔平利用职务便利侵占交运集团399.38万元的事实未认定属认定事实错误；2.一审判决未对职务侵占事实予以认定，导致对詹叔平用犯罪所得购买的交运集团380万股权及红利未依法予以追缴、处置，属适用法律不当。
南京市人民检察院支持南京鼓楼区人民检察院抗诉意见。出庭检察员的出庭意见为：1、起诉书中已经明确詹叔平借用下属公司380万元用于个人购买交运集团股权的行为应认定为挪用资金行为，但与后期采用账外资金399.38万元平账行为是完整整体，应当认定为职务侵占罪；2.詹叔平取得公司1000多万资金的依据、程序和手段都不符合法律规定，应当认定为职务侵占；3.南京市鼓楼区人民检察院出具的情况说明、谈话笔录等证明詹叔平的检举揭发无法查证属实，陈步军检举揭发的詹叔平有关犯罪事实系侦查机关自行发现、查证后才讯问陈步军了解情况，上诉人詹叔平、陈步军均不具有立功表现；4.一审法院对陈步军的量刑在法定幅度内，并无不当；5.二上诉人的上诉理由均不能成立。
詹叔平及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：1.詹叔平主观上不具有职务侵占的动机和目的，客观上无职务侵占的行为，且职务侵占数额有误，应扣除其具有公司合法文件依据的645.65万元、重复计算的12.264万元以及开票产生的税费40万元，其余款项也是其合法收入；2.詹叔平没有挪用的动机和目的，且挪用承担的风险是58万元的债务风险，并非150万元全额，一审判决认定挪用资金证据不足；3.一审判决追缴股权无法律依据；4.对一审判决认定詹叔平私分国有资产399.38万元没有异议，检察机关抗诉意见不能成立，应予驳回；5.詹叔平以投资公司名义向宁优工具经营部出借资金380万元系投资公司对外借款，詹叔平再从宁优工具经营部的借款行为属于个人借款，不构成挪用资金行为。
陈步军及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：1.陈步军检举揭发了邱某和莫纪龙退股权的事实已被一审判决认定为犯罪，依法应认定有立功表现；2.一审判决未考虑陈步军自首、认罪态度好、有悔罪表现等情节，且存在办案时间过长侵害其减刑等权利等因素，量刑过重。
经审理查明：
（一）私分国有资产
南京市汽车运输总公司系全民所有制企业，上诉人詹叔平于1992年担任该公司法定代表人、总经理，上诉人陈步军于1999年担任该公司财务处处长。2001年元月，该公司开始改制，詹叔平兼任企业改制工作小组组长，陈步军兼任企业改制工作小组财务组负责人。2002年6月，国有公司改制完成，成立南京汽车运输有限公司。2003年3月12日，南京汽车运输有限公司决定增资扩股，公司名称变更为“南京交运集团有限公司”，詹叔平担任法定代表人、董事长，陈步军担任副总经理、财务部经理。交运集团资产经营有限公司、南京交通汽车出租公司、交运集团物业经营分公司、交运集团投资有限公司均为交运集团下属公司。
詹叔平、陈步军在南京市汽车运输总公司改制期间，将该公司账外四笔定期存款共计1315万元予以隐匿，未纳入改制审计。2002年6月，该公司完成国有企业改制后，二人将隐匿在账外的上述1315万元及其孳息转至改制后的公司，其中的399.38万元被詹叔平个人占有使用。
（二）职务侵占
2004年至2011年1月，詹叔平利用职务便利，以虚开工资兑现“年薪”、虚开“劳务费、咨询费”等发票、隐瞒返税收入等手段，侵占交运集团及交运集团下属公司资金1163.41万元，部分款项用于其个人及其妻子孙某购买交运集团下属公司股权。
（三）挪用资金
2003年4月中旬，詹叔平指使陈步军用交运集团在南京市商业银行洪武路支行的三张总额为150万元的定期存单作为质押，贷款58万元，以詹叔平妻子孙某名义，购买交运集团资产经营有限公司的股权58万元。后詹叔平将此款归还。
上述事实除有经一审庭审示证、质证的证据予以证实，还有出庭检察员出示的书证南京市财政局《关于对南京市汽车运输总公司申请资产产权界定的批复》、交运集团公司高管的经营责任合同、年薪兑现表以及南京市鼓楼区人民检察院的谈话笔录、情况说明等证据予以证实。
关于抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于抗诉机关提出的“399.38万元未认定为职务侵占属于事实认定错误以及380万元股权未予追缴属法律适用错误”的有关抗诉意见及辩护人相关辩护意见，经查，（1）在案证据证实，詹叔平作为国有公司直接负责的主管人员，在改制过程中隐匿公司资产归改制后的公司所有，并在隐匿的资产中占有使用了399.38万元，其行为符合刑法规定的“将国有资产集体私分给个人”的客观特征，依法应当认定为私分国有资产行为，不应再行认定为职务侵占行为；（2）抗诉机关南京鼓楼区人民检察院起诉书载明“冲平了其本人于2006年10月份以宁优工具经营部的名义在该公司的借款本金和利息”，并未明确指控挪用资金的相关犯罪事实，后虽在抗诉书中载明“2006年10月25日，詹叔平指使陈步军从交运集团全资子公司交运集团投资公司挪用380万元”，但一审法院应就抗诉机关起诉书指控的事实审理，二审法院亦不能超出起诉书指控的事实进行审理，抗诉意见补充指控挪用资金犯罪于法无据；（3）380万元股权并非詹叔平私分所得399.38万元取得的股权，依法不应处置。抗诉机关上述抗诉意见不能成立，本院不予采纳；辩护人的上述有关辩护意见成立，本院予以采纳。
2.关于詹叔平及其辩护人提出的“詹叔平不构成职务侵占罪、职务侵占犯罪数额认定有误”的有关上诉理由、辩护意见，经查，（1）证人徐某、上诉人陈步军的供述证实，詹叔平自行制定其年薪考核办法，未经股东会、董事会研究，且让徐某、陈步军二人保密，并采取了虚开发票报销、隐瞒税收款等手段侵占公司钱款，与证人汪某、林某等人的证言相互印证，并有书证年薪兑现表、记账凭证、发票等证据予以佐证，足以证实上诉人詹叔平利用职务便利侵占公司财物；（2）江苏天元会计师事务所出具的《关于詹叔平在南京交运集团有限公司等获取收入情况的审计报告》等审计报告，鉴定主体合法，鉴定程序符合法律等有关规定，鉴定意见明确，与本案待证事实具有关联性，依法应当作为定案根据，足以认定上诉人詹叔平职务侵占的犯罪数额为1163.41万元。
3.关于詹叔平及其辩护人提出的“詹叔平不构成挪用资金犯罪、挪用资金犯罪数额有误”的有关上诉理由、辩护意见，经查，（1）詹叔平提出用其公司股权办理抵押贷款的辩解，与其客观上未办理任何登记备案、签字手续等相互矛盾，得不到证据的印证，不能成立；（2）在案证据证实陈步军曾向詹叔平汇报过不能用詹叔平的股权抵押贷款，并按照詹叔平的要求用公司存单质押贷款；（3）詹叔平用于质押贷款的三张存单总额为150万元，此150万元为其挪用资金可能承担的风险数额，一审法院认定挪用资金犯罪数额为150万元并无不当。
4.关于詹叔平及其辩护人提出的“股权处置无法律依据”的有关上诉理由、辩护意见，经查，依照法律规定，犯罪分子违法所得一切财物应当予以追缴或者责令退赔，詹叔平用职务侵占或挪用资金所取得钱款购买的相应股权应属违法所得，应当予以追缴、处置。
5.关于詹叔平、陈步军其各自辩护人提出的“上诉人有立功表现”的上诉理由、辩护意见，经查，（1）南京市鼓楼区人民检察院出具的情况说明证明詹叔平的检举无法查证属实，依法不应认定有立功表现；（2）南京市鼓楼区人民检察院驻所检察室对陈步军的谈话笔录、该院出具的情况说明等证明陈步军于2012年6月曾向驻所检察室检举詹叔平侵占邱某、莫纪龙股份的有关情况，但此节犯罪事实系侦查机关根据书证股份变更工商记录、审计报告等自行发现、查实后，再找陈步军核实有关情况，与2011年8月北京中瑞诚联合会计师事务所江苏分局出具的南京交运集团有限公司专项审计报告中已经审计出“詹叔平有受让委托代管股及程某等人的奖励股”的有关情况相互印证，故陈步军的检举揭发行为对于侦查机关侦破此节犯罪事实未起到实际作用，依法不应认定有立功表现。
6.关于陈步军及其辩护人提出的“一审量刑过重”的有关上诉理由、辩护意见，经查，一审法院根据陈步军私分国有资产犯罪数额巨大的基本犯罪事实，考虑自首情节，在法律规定幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。
二上诉人及其各自辩护人上述有关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员上述有关出庭意见与本院查明的事实和法律相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人詹叔平作为国有公司改制中直接负责的主管人员，上诉人陈步军作为国有公司改制中的直接责任人员，违反国家规定，在改制过程中隐匿公司资产1315万元归改制后公司所有，数额巨大，其行为依法均构成私分国有资产罪。上诉人詹叔平身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位1163.41万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人詹叔平利用职务上的便利，挪用本单位资金150万元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。詹叔平一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陈步军如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张松涛
审判员 汪 波
审判员 王瑞琼
二〇一五年三月十七日
书记员 孟鑫鑫