贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3309号
上诉人（原审原告）：墙某，女，1940年3月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：戢骁，贵州公成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈诗思，贵州公成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：闫某1，男，1953年8月4日出生，汉族，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）：闫某2，女，1971年1月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：王晓红，贵州听君律师事务所律师。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：范贤伟，贵州听君律师事务所实习律师。
上诉人墙某因与被上诉人闫某1、闫某2遗嘱继承纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初881号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
墙某上诉请求：1、撤销原判；2、确认上诉人享有贵阳市云岩区延安××路57号1栋4单元3楼6号房屋的使用权，将房屋交付给上诉人使用；3、被上诉人闫某1、闫某2支付上诉人从2014年2月8日至被上诉人交付房屋之日止的租金；4、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误，本案被继承人闫敬存过世前与墙某签订了一份协议，协议中约定了“男方的房屋和财产均交由女方永久居住和使用，任何人无权干涉”，该约定是双方真实意思表示不违反法律规定，合法有效，闫某1对墙某具有将房屋提供给其居住的合同之债；2、上述协议生效时间为2004年协议签订时，本案公证遗嘱生效时间为闫敬存去世之日，其继承人应清偿被继承人的债务。
闫某1、闫某2辩称，1、闫敬存生前与墙某签订的“协议”从内容上看是遗嘱的形式；2、该协议中有“双方子女都同等对待不得偏心”的内容，故该协议是附条件的协议，上诉人未能同等对待被继承人闫敬存的子女，故该协议不能生效；3、墙某与闫敬存2004年时只是朋友关系，至××××年两人才登记结婚，且墙某当前有自己的房屋和较高工资收入，在此情况下该协议不对等，显失公平；4、1998年立下的遗嘱设立之时就成立，并且进行了公证，之后没有新的公证遗嘱变更或撤销该1998年的公证遗嘱，故该公证遗嘱生效；5、（2015）筑民一终字第93号民事判决书确认了闫某1对争议房屋的所有权；6、2004年协议不能对抗已经生效的公证遗嘱；7、不动产的处分必须依法登记，上诉人仅仅凭协议不能处分房屋。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
墙某向一审法院起诉请求：1、确认原告享有贵阳市云岩区延安××路57号1栋4单元3楼6号房屋的使用权，并将该房屋交付原告使用；2、被告闫某1、闫某2支付原告相应的租金（从2014年2月8日起至被告交付房屋之日止，以每月1800元计算）；3、诉讼费由被告承担。
一审法院查明，被告闫某1系闫敬存的儿子，闫某2系闫敬存的侄女。闫敬存原系贵州省农业厅职工，单位曾分配一套位于贵阳市××单元××楼××号房屋给闫敬存居住，闫敬存于1998年7月30日立下一份书面《遗嘱》，载明“我与许华英于××××年××月结婚，于1993年购得省农业厅住房一套（74.7平方米），现我立遗嘱对该套住房作如下处分：我生前居住该住房，去世以后，将我所拥有的房产权全部交由闫某1一人继承，其他子女不得争议”，该《遗嘱》经贵州省公证处予以公证。经省房改办批准，闫敬存购买了上述房屋并于2000年11月18日取得了所有权证。2004年8月28日，原告与闫敬存签订一份《协议》，约定“1、我俩自愿结合为终身伴侣……；2、男方的房屋和财产均交女方永久居住和使用权，任何人无权干涉；……”。××××年××月××日，原告与闫敬存登记结婚。2010年4月10日，闫敬存立下一份书面《遗嘱》，载明“我在延安××单元××套住房，若我先去世后，这套住房归我妻墙某独自使用，直到她去世为止，……”，该《遗嘱》未进行公证。2014年2月8日，闫敬存去世。闫敬存去世后，上述房屋处于出租状态，被告闫某1收取租金。
一审法院认为，闫敬存生前取得一套位于贵阳市××单元××楼××号房屋的所有权，其有权对该房屋进行处分。闫敬存生前基于该房屋立有多份遗嘱，但1998年7月30日所立《遗嘱》经过了公证，之后所立遗嘱均未经公证，因公证遗嘱效力高于非公证遗嘱，故闫敬存于1998年7月30日所立《遗嘱》为有效遗嘱。根据闫敬存于1998年7月30日所立《遗嘱》，该房屋在闫敬存去世后应当由被告闫某1继承，闫敬存已于2014年2月8日去世，故该房屋应当由被告闫某1继承所有。因所有权包含使用权，故该房屋的使用权也由被告闫某1享有，原告无权享有该房屋的使用权。虽然闫敬存生前与原告有协议约定该房屋的使用权归原告享有，但该约定不能对抗之前生效的公证遗嘱，原告对该房屋享有的使用权因被告继承该房屋而丧失。因闫敬存去世后原告不再享有该房屋的使用权，故原告基于使用权而主张的租金损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、《中华人民共和国继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括……（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；……”、第十六条第二款“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”、第二十条第三款“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”之规定，判决：驳回原告墙某的诉讼请求。案件受理费3460元，减半收取1580元由原告负担。
二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、居委会通知书原件一份，拟证明上诉人现居住在女儿家，一家三代五口人一起居住，自己名下没有房子。经质证，被上诉人认可证据真实性，但认为上诉人有地方居住。2、情况说明原件一份，加盖陕西路居委会公章及社区服务中心公章，拟证明上诉人照顾了闫敬存十几年，而对方当事人没有照顾过。经质证，被上诉人对证据的真实性以及证明目的均不予认可。3、居委会证明原件一份、证人证明原件9页及相应证人身份证复印件4页、贵州省人民医院MR检查报告单复印件一份、数字X线检查报告单复印件一份、心电图复印件一份，结合个人自述3页拟证明闫敬存系由上诉人照顾直至养老送终，上诉人本人也身患疾病。经质证，被上诉人不认可居委会证明、证人证言的真实性，认为与本案无关联性，闫敬存是老干部享受相应的医疗待遇，接受疗养，不认可上诉人照顾闫敬存的说法，并认为上诉人应由其自己的子女赡养。被上诉人向本院提交证明原件一份，拟证明上诉人与闫敬存夫妻关系存续期间感情不和，闫敬存曾经在疗养院居住一年。经质证，上诉人认为证据不真实，闫敬存只在疗养院居住了3个月，不认可对方的证明目的。
本院二审查明，2008年7月5日,闫敬存立下一份“给闫某2的遗嘱”，载明“我现住延安××路这一套三间一室的房子已过继给你，待我去世后，由你继承房屋产权，但必须按我生前遗嘱执行办理，我和墙某结成老伴已四年之久，结伴后两人相依为命，她无微不至的关心和照料我的生活，陪伴我愉快渡过晚年。我生前也没有给她什么，深感遗憾。现我决定如果我先去世了，就把我延安××路这套房子和室内一切用具都留给她使用……”在该遗嘱落款执行人处，有闫某2的签字捺印，该遗嘱未经公证。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，以上事实，有当事人陈述，当事人提交的身份证、遗嘱、公证书、协议等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案被继承人闫敬存与墙某2004年8月签订协议一份，约定男方的房屋交女方永久居住和使用，此后，闫敬存又于2008年7月、2010年4月分别立下两份遗嘱，均对本案争议房屋在其过世后由墙某使用直到墙某去世时为止这一意思表示进行了再次确认。闫敬存上述对于房屋使用权的意思表示反映了闫敬存老人希望妻子墙某在其过世后老有所居的善良意愿，且前后三次进行了表达，应是其真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，应认定有效。对于被上诉人主张2004年的协议不能对抗已经生效的公证遗嘱，本院认为，该公证遗嘱是对房屋所有权的处分，而2004年的协议是对房屋使用居住权所作出的安排，且有时限性，即仅仅限于墙某有生之年，且闫敬存之所以同意墙某居住该房屋，是基于在闫敬存生前包括其生病期间与墙某共同生活，故该公证遗嘱并不能否认本案协议的效力，对被上诉人的该主张本院不予采纳。现墙某要求履行上述协议，由闫敬存的继承人闫某1以及闫某2交付房屋给其居住，本院予以支持。根据上述协议，应确认墙某在其有生之年拥有该房屋的居住使用权，但该居住使用权仅限于墙某在其有生之年由其本人行使，不得进行处分，亦不能由其继承人继承。关于墙某主张的租金，因本案协议中没有约定房屋出租收益的权利，故对该主张，本院不予支持。
被上诉人主张墙某没有按照协议平等对待双方子女，但其不能提供相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对被上诉人该主张，本院不予采信。
综上所述，墙某的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误,本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初881号民事判决；
二、墙某在有生之年内享有贵阳市云岩区延安××路57号1栋4单元3楼6号房屋的使用权，闫某1、闫某2于本案判决生效后三十日内将该房屋交付墙某使用；
三、驳回墙某其他诉讼请求。
一审案件受理费1580元，由墙某负担696元，由闫某1、闫某2负担884元；二审案件受理费1580元，由墙某负担696元，由闫某1、闫某2负担884元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 柳 凡
审 判 员 冯文婷
二〇一七年九月四日
法官助理 王茗萱
书 记 员 廖洪菊