山东省青岛市黄岛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黄刑重字第1号
公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
被告人李某某，男，****年**月**日出生于青岛市黄岛区，汉族，初中文化程度，青岛金银座劳务工程有限公司经理，户籍所在地为青岛市黄岛区，现住青岛市黄岛区。因涉嫌犯行贿罪于2013年7月2日被取保侯审于居住地，2015年9月30日被取保候审于居住地，2016年9月26日被取保候审于居住地。
辩护人贾某某，某某律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检公刑诉[2015]90号起诉书指控被告人李某某犯行贿罪，于2015年1月22日向本院提起公诉，本院于2015年5月25日作出一审判决（2015）黄刑初字第284号刑事判决书，判决李某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年。宣判后，李某某提起上诉。因认为原审认定李某某犯行贿罪的事实不清，证据不足，山东省青岛市中级人民法院于2015年8月24日作出（2015）青刑二终字第139号刑事裁定书，发回本院重新审判。本院于2015年9月30日立案受理，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市黄岛区人民检察院指派检察员张松岩出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人贾某某到庭参加诉讼。因李某某患重大疾病，本案裁定中止审理，后裁定恢复审理。因青岛市黄岛区人民检察院提出延期审理建议，本院决定对该案延期审理二次。在本案审理过程中，经报请青岛市中级人民法院批准，决定对本案延长审理期限。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年至2013年,被告人李某某在承揽青岛经济技术开发区某某总公司及青岛经济技术开发区市政工程总公司项目过程中,为在工程承揽中谋取竞争优势及使部分不合格工程通过验收,每年中秋节和春节均送给青岛经济技术开发区某某总公司总经理助理及青岛经济技术开发区市政工程总公司副总经理兼工程公司经理李某某2(已判决)一万元至三万元不等的现金,共计人民币16万元。
对上述事实，公诉机关提供了立案决定书、发破案经过、工程分包合同、协议书、处理单、情况说明、户籍信息等书证、证人李某某2、薛某、李某某3、李某某4的证言、被告人李某某的供述及辩解、视听资料等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人李某某为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人李某某辩称，对行贿的事实没有异议，其自愿认罪认罚。
辩护人提出的辩护意见是：本案应认定为单位行贿罪，非行贿罪。具体理由如下：1、青岛某某有限公司是依法设立、正常经营的合法公司，不是名为公司实际毫无资产和人员的皮包公司。本案被告人李某某是以单位负责人的身份为了给公司谋取利益而向李某某2行贿；2、本案中所有的工程款归青岛金银座公司支配，而非归李某某支配。工程款结算后进入公司账户，并用以支付公司材料费、职工工资、社会保险费等运营成本。因李某某行贿所获得的非法所得和利益归公司所有，而不是归李某某所有；3、行贿资金系李某某从单位支取。综上，李某某的行为不构成行贿罪。辩护人同时提交了如下证据：1、青岛某某有限公司的工商登记材料，该宗材料检察机关已经作为证据提交，辩护人此处的证明目的是：青岛某某有限公司是依法设立的法人单位，李某某是公司的大股东、经理、法定代表人。2、青岛某某有限公司聘用员工、缴纳社保情况资料，证实青岛某某有限公司有正式的员工且公司为员工投有保险，该公司是正常经营的正规公司，不是以犯罪为主要目的的皮包公司。3、青岛某某有限公司与青岛经济技术开发区市政工程总公司、青岛经济技术开发区某某总公司及青岛润达建设工程有限公司（青岛经济技术开发区某某总公司下属公司）的结算财务资料，证实青岛某某有限公司与该三公司的往来款项系进入公司账户。4、发票一张，证实李某某从公司取款时会用其他发票抵顶。
经审理查明：2009年至2013年,被告人李某某在其担任法定代表人的青岛某某有限公司（以下简称某某公司）承揽青岛经济技术开发区某某总公司（以下简称某某公司）及青岛经济技术开发区市政工程总公司（以下简称市政公司）项目过程中,为谋取不正当利益，使其在工程承揽中获取竞争优势,每年中秋节和春节均送给原青岛经济技术开发区某某总公司总经理助理及青岛经济技术开发区市政工程总公司副总经理兼工程公司经理李某某2(已判决)人民币1万元至3万元不等的现金,共计人民币16万元。
另查明，被告人李某某系某某公司的法定代表人，该公司系李某某于2006年5月申请设立的一人有限公司（自然人股东独资企业），李某某为时任唯一股东；2008年2月某某公司变更登记为有限责任公司，并新添李某某3与李某某4两名股东，但该二人未参与某某公司的管理及利润分红，某某公司的利润归李某某个人所有。某某公司以其名义与某某公司及市政公司等签订工程分包合同，并以公司名义从上述单位结算相应工程款。
再查明，李某某的行贿行为发生在2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》之前。2013年7月2日，薛某将本案涉案赃款人民币160000元赃款退缴于青岛市黄岛区人民检察院，青岛市黄岛区人民检察院对上述赃款依法予以扣押。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）李某某2证实，他在青岛市经济技术开发区自来水公司工作时，李某某就在自来水公司干工程，当时他们就认识了。他在自来水公司负责工程管理，李某某在自来水公司承揽了户表改造、接水等工程。2008年中秋节，李某某第一次送给他人民币1万元。自此，每年中秋及春节，李某某都会送给他人民币1至2万元。2010年他调任青岛市经济技术开发区市政工程总公司副经理兼工程公司经理，并对工程建设总体负责。李某某也在每年的中秋和春节送给他人民币1万元至3万元不等，最后一次送钱是在2013年春节，至案发前共送了16万元，该款都被他存进了银行。李某某给他送钱主要是为了从他手中拿工程，在他的帮助下，李某某从市政公司承揽了污水管线改造等工程。另外，李某某在他的帮助下也干了自来水管线工程及市政公司的长江路雨水污水管线等工程，李某某向其送钱有对其表示感谢的意思。李某某在自来水公司承揽的工程他没有提供帮助，在市政公司的长江路雨水污水管线工程是经他推荐后拿到的。2013年5月底，他得知市政公司总经理李国邦被检察院带走调查后，怕收受贿赂的事情被发现就把该16万元退给了李某某。
（2）薛某证实，2013年5月29日左右，李某某回家给她10万元让其存入银行，但没说该10万元的来源。后李某某被调查时才告诉她该10万元是李某某2退还给他的16万元行贿款中的一部分，还有另外6万元被李某某用于某某公司的日常开支了。2013年6月5日，她把该10万元存入了她的个人账户。
（3）李某某3证实，他是李某某的大哥，曾在李某某的青岛某某公司帮着干活，他主要做了自来水接水及雨污水管道维修等工程，上述工程都是李某某承揽后再让他帮着干，他与其他工人都是按照李某某的要求施工。他们在自来水接水工程中铺设的沙子厚度为10厘米，在雨污水管道工程中砌筑用的砂浆标号为55-75，李某某曾告诉他这些沙子厚度与砂浆标号都要比工程要求的标准低，这样能省些成本，但这些工程经李某某联系后都验收合格了。他与李某某4在某某公司各占5%的股份，他以现金形式实际出资，但是记不清出资额了，李某某4的情况他不清楚。他没有参与某某公司的日常管理与利润分红，李某某也没有告诉他其向李某某2送好处费的事。
（4）李某某4证实，他是李某某的二哥。李某某成立了一家青岛某某有限公司，因工商注册要求需有数个股东，李某某就找到他与李某某3当顶名股东，他与李某某3名义上各占公司5%的股份，但是二人都没有实际出资，注册资金都是李某某自己的，他们只是帮忙。青岛某某有限公司实际是李某某的一人公司，经营管理均由李某某负责，他与李某某3都没有参与某某公司的日常管理与利润分红。
2、书证
（1）立案决定书、发破案经过证实本案被告人李某某的到案情况。
（2）工程分包合同、承包合同等证实，自2006年4月至2012年，青岛某某有限公司与青岛经济技术开发区某某总公司、青岛润达建设工程有限公司签订的一户仪表改造及接水工程等大量工程事项的事实；青岛经济技术开发区市政工程总公司合同处理单及工程分包合同、协议书证实，自2011年9月至2012年12月，青岛某某有限公司与青岛经济技术开发区市政工程总公司签订六项工程合同的事实。
（3）青岛经济技术开发区某某总公司出具的情况说明及拨款明细表证实，青岛某某有限公司自2003年以来承揽该公司的工程额（已决算）为11524099.71元，部分未完工或者已完工未结算的工程至2012年底已拨款1911104.65元；青岛经济技术开发区市政工程总公司出具的情况说明及付工程款明细表证实，该公司自2011年至2013年支付青岛某某有限公司工程款的情况，分包合同金额为1360000元，已结算1190000元。
（4）存款明细证实，薛某于2013年6月5日向其在中国银行的个人账户存款100000元。
（5）青岛经济技术开发区某某总公司与青岛经济技术开发区市政工程总公司的设立文件、营业执照、工商资料等证实该二公司的成立、变更及发展情况。
（6）李某某2的任命文件、职责说明、工作简介、聘用合同等证实，李某某2符合受贿罪的主体身份以及其在青岛经济技术开发区某某总公司与青岛经济技术开发区市政工程总公司的任职情况。
（7）内资企业登记信息查询结果及青岛某某有限公司的工商资料证实，青岛某某有限公司的设立及股东、注册资本、公司性质的变更情况。
（8）刑事判决书证实，李某某2因犯受贿罪被判处刑罚，其受贿事实包括本案指控的李某某行贿事实，现判决已生效。
（9）查封、扣押清单及收据证实，2013年7月2日，李某某妻子薛某向黄岛区人民检察院退缴行贿赃款人民币160000元。
（10）认罪认罚具结书，证实李某某对公诉机关指控的犯罪事实及量刑建议认罪认罚的情况。
3、视听资料
讯问同步录音录像证实侦查机关对李某某的讯问情况。
4、被告人供述
李某某供述，他在2005年左右认识了负责开发区自来水公司工程工作的李某某2。2006年5月，他成立了青岛某某有限公司，时任股东只有他自己，并同时由他担任法定代表人。2008年2月，公司增加了注册资本并新添了李某某4和李某某3两个顶名股东，李某某3与李某某4没有实际出资，他们只是顶名凑足法定股东数。公司有一个兼职会计，在建设银行有独立账户，其妻子薛某保管该账户并担任出纳。他承揽的工程主要有两部分：一是青岛开发区自来水公司的户表改造工程，每年大约有六七十万的工程量；二是青岛开发区市政总公司的道路维修和清淤工程，每年大约有七八十万的工程量，这些工程都是通过李某某2介绍承揽的。李某某2系2006年左右至青岛开发区自来水公司担任该公司工程公司经理。自2009年至2011年，在李某某2的推荐帮助下，他先后承揽了自来水公司的户表改造工程和接水工程，为了表示感谢同时让李某某2继续帮助其承揽自来水公司工程，他在2009年中秋节前送给李某某21万元，自此每年中秋节及春节他都送给李某某22万元至3万元不等的现金。2011年，李某某2调至青岛开发区市政工程总公司任副总经理兼工程公司经理，经其推荐，他承揽了长江路雨水污水管线工程以及一些零散小工程，为了表示感谢并方便以后承揽更多的市政公司工程，他每年中秋与春节也给李某某2送钱，最后一次是2013年春节前，当时送给李某某23万元，至此共送给李某某216万元。李某某2在上述工程的具体施工过程中也会提供帮助，为节约成本，他在自来水接水工程中铺设沙子的厚度及雨污水管道工程中使用的砂浆标号要比要求标准低，这些不太合格的工程经李某某2说情也都被验收合格了。
上述工程均是以青岛某某有限公司的名义签订，该公司由他负责经营管理，利润也归他个人，公司在经营期间没有进行过利润分红，给李某某2送钱是由他个人决定，该16万元是他个人存款，也是以个人名义送于李某某2，李某某3与李某某4不知道该事。2013年5月29日左右，李某某2把16万元退给了他，后他让妻子薛某把10万元存到了家里的账户中，另外6万元被他用于公司的日常开销。他的家庭收入有两项，一是2013年之前他妻子薛某经营的一家洗衣店的收入，再就是该青岛某某有限公司的收入。
以上证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。
在本案审理期间，本院依法向青岛市黄岛区司法局社区矫正机构委托，对被告人李某某进行了判前调查评估。社区矫正机构向本院提交了书面调查评估意见书，认为如对李某某适用社区矫正，不会对社区造成重大不良影响，同意对李某某适用社区矫正。
本院认为，被告人李某某为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。关于辩护人提出的李某某的行贿行为应认定为单位行贿的辩护意见，根据公诉机关提交的上述证据，本院从行贿意志与利益归属两方面对李某某的行为性质予以认定。首先，关于行贿意志。根据被告人李某某的供述及证人李某某4、李某某3的证言等证据，李某某4与李某某3虽为某某公司的显名股东，但该二人不参与该公司的经营、管理及利润分配，该公司实际为李某某一人掌控，而本案向李某某2行贿也系其个人决定、个人执行，该过程不具备单位行贿意志的形成与决策机制，系个人意志的体现。其次，关于利益归属。根据现有证据，某某公司的利润归李某某所有，其在收回行贿款后亦将部分款项存入个人账户，该某某公司系李某某为实现其承揽工程之客观要求进而实现个人收益的必要方式与手段，某某公司支付的相关开支是李某某为实现盈利所必须，而其获得收益利润后又最终归于李某某个人，故应当认定为所得利益归李某某所有。综上，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。李某某自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。李某某于案发后已退缴全部赃款，本院在量刑时酌情予以考虑。李某某的行贿行为发生在2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》之前，根据从旧兼从轻原则，对其行贿行为应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条。青岛市黄岛区司法局社区矫正机构提交的调查评估意见书载明，对李某某适用社区矫正不会对所在社区造成重大不良影响。综合李某某的犯罪情节及悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第四十五条、第四十七条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条之规定，判决如下：
被告人李某某犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。
（缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）。
二、在案扣押的赃款人民币160000元，依法予以没收，上缴国库（由扣押机关依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹旭晶
审 判 员 刘 鹏
代理审判员 熊 潇
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 杨 鸣