江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰中刑再初字第0001号
公诉机关：江苏省泰州市人民检察院。
原审被告人：周余强，又名周余祥，男，汉族，1966年7月12日出生，江苏省泰州市姜堰区人，原系江苏正太建设集团股份有限公司交通工程公司经理。因涉嫌职务侵占罪于2006年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。因犯职务侵占罪，于2006年10月25日被原姜堰市人民法院判处有期徒刑九年十一个月，剥夺政治权利二年。后于江苏省丁山监狱服刑，2011年10月28日被假释。
辩护人：耿延，江苏诺法律师事务所律师。
辩护人：栾云根，江苏诺法律师事务所律师。
原姜堰市人民法院审理原姜堰市人民检察院指控被告人周余强犯职务侵占罪一案，于2006年10月25日作出（2006）姜刑初字第0192号刑事判决，认定被告人周余强犯职务侵占罪，判处其有期徒刑九年十一个月，剥夺政治权利二年，并处没收财产348980元；暂存于原姜堰市纪律检查委员会的赃款103980元及赃物帕萨特轿车1辆，于判决生效后十日内由暂存单位发还被害单位。被告人周余强不服，提出上诉。本院于2006年12月7日作出（2006）泰刑二终字第111号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。2010年5月4日，江苏省人民检察院向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2011年11月4日作出（2010）苏刑抗字第0001号刑事裁定，将该案发回本院重审。本院于2012年12月4日公开开庭进行了审理。2013年9月18日，经本院审判委员会讨论，决定将该案移交泰州市姜堰区人民法院重新审理。2014年3月7日，经本院审判委员会讨论，决定该案由本院按照一审程序重新审理。同年5月7日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员钱峻、王晓伟出庭履行职责。本案现已审理终结。
原姜堰市人民检察院指控：被告人周余强于2001年1月至2003年12月，作为承包方牵头人代表江苏正太建设集团股份有限公司交通工程公司（以下简称交通工程公司）与江苏正太建设集团股份有限公司（以下简称正太集团）签订承包协议，该协议约定承包方牵头人中标后，联合本企业其他管理人员组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担。在此期间，被告人周余强利用职务上的便利，非法占有公司财物348980元。被告人周余强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
原姜堰市人民法院一审查明：被告人周余强于1999年9月6日与正太集团签订了劳动合同，2000年11月14日被聘任为交通工程公司经理；2002年1月5日被聘为正太集团副总经理，聘用期三年。2000年11月14日正太集团申请设立交通工程公司并经工商部门批准。2001年1月，被告人周余强作为承包方牵头人代表交通工程公司与正太集团签订承包协议，该协议约定承包形式为：乙方（交通工程公司）牵头人中标后，联合本企业其他管理人员以合股、合作或者合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担；承包期限自2001年1月1日始至2003年12月30日止。在此期间，被告人周余强利用职务上的便利，非法占有公司财物348980元。具体事实分述如下：
1、2003年3月，被告人周余强用假工资单在交通工程公司帐上报支套取现金60余万元，其中10万元以个人名义投资到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5万元用于购买帕萨特轿车1辆并以其妻李某甲个人名义在车管部门登记；
2、2002年10月，被告人周余强将其妻李某甲、其子周昱外出游玩的差旅费3980元在公司帐上支出。
认定上述事实的证据有：证人李某甲、李某乙、郑某、周某、夏某、蒋某的证言笔录，书证假工资单、记帐凭证、借条、内部结算凭证、个人往来帐、机动车销售发票、注册登记表、机动车行驶证、工资单、承包经营协议书、飞机票、企业法人营业执照等，被告人周余强的供述。
原姜堰市人民法院经审理认为：被告人周余强身为公司工作人员，利用职务之便，非法占有本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。案发后，被告人周余强退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，以职务侵占罪判处被告人周余强有期徒刑九年十一个月，剥夺政治权利二年，并处没收财产348980元；暂存于姜堰市纪律检查委员会的赃款103980元及赃物帕萨特轿车1辆，于判决生效后十日内由暂存单位发还被害单位交通工程公司。
被告人周余强不服，向本院提出上诉称：1、其不符合职务侵占罪的主体身份；2、一审认定的第一节事实中，10万元投资款是其自己的实际投资而非单位的资金；3、其没有侵占正太集团的财产，其与该集团订有承包协议，且该集团没有任何投资。
辩护人的辩护意见：1、周余强与正太集团之间签订了承包经营协议，是平等的民事主体，其不属于职务侵占罪的犯罪主体；2、周余强的行为没有侵害正太集团的财产所有权，交通工程公司的财产不能成为其职务侵占罪的犯罪对象；3、一审认定事实的证据不足，适用法律错误。
本院二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
本院二审审理认为：周余强身为公司工作人员，利用职务之便，非法占有本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。其退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。关于周余强及其辩护人提出“周余强不符合职务侵占罪的主体身份”的上诉理由和辩护意见，经查，周余强身为正太集团工作人员，且2002年被任命为该公司副总经理，故其符合职务侵占罪中的“公司、企业人员”的主体身份要件，此上诉理由和辩护意见，本院不予采信。关于周余强提出“一审认定的第一节事实中，10万元投资款是其自己的实际投资而非单位的资金”的上诉理由，经查，周余强用假工资表在单位帐上报支现金113000元后，将其中的10万元借给沙如山，期满后沙如山将该款汇入交通工程公司，周余强将该款转为个人投资并得利息5088元，该事实有假工资表、银行支行收款通知、进帐单、记帐凭证及其本人的供述等予以证实，该上诉理由本院不予采信。关于周余强及其辩护人提出“周余强与正太集团签订了承包经营协议，未侵害该集团的财产”的上诉理由和辩护意见，经查，交通工程公司系正太集团申请设立的不具备法人资格的单位，该单位的所有权属于正太集团，2001年1月，周余强作为承包方牵头人代表交通工程公司与正太集团签订承包协议，协议除约定交通工程公司年上缴的承包金指标外，还约定承担公司在册人员的养老保险金、医疗保险费、住房公积金等费用，正太集团负责监督审计交通工程公司的经营及财务管理，公司年末或承包期满后的利益分配须经正太集团财务审计，故交通工程公司与正太集团的承包属于集团内部的经营责任制。公司、企业或其他依法设立的单位，其存在期间财产具有独立性并具有交易担保之职能，在歇业、清算前不得被非法侵占，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
2010年5月4日，江苏省人民检察院以苏检诉一刑抗字（2010）3号刑事抗诉书，向江苏省高级人民法院抗诉认为：
1、原审裁定认定事实错误。虽然承包协议书约定承包形式为乙方（承包方）牵头人中标后，联合本企业其他管理人员以合股、合作或合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担，但有充分证据证实在合同实际履行过程中，承包人就是周余强一个人，所谓的“承包体”实际并不存在。而且，本案的承包关系应当认定为“死”承包而非“活”承包，也不能简单地归结为“集团内部的经营责任制”。承包性质的确定，不仅要看承包合同的条文，更要看承包合同的实际履行情况。虽然从承包协议的约定及履行看，正太集团对交通工程公司有一定制约和监管职责，体现了部分内部经营责任制的特征，但承包合同中同时约定，周余强每年定额上缴承包金，正太集团包赢不亏，不承担承包经营风险，由周余强自行对外承接工程，自行承担企业的亏损，行使经营管理权，自主决定工资分配；此外，分公司有偿使用集团公司借款，除银行利息外，另多付5%管理费，该借款不能视为正太集团的投资；交通工程公司自行承担公司人员工资、奖金等。并且，正太集团多个负责人以及正太集团下属的与交通工程公司承包性质相同的其他分公司经理的证言，均证实当时正太集团采取的是“死”承包的经营形式。本案的承包关系符合“死”承包的两个核心要件：定额上缴，自负盈亏，所以应该认定为“死”承包。
2、原审裁定适用法律不当。“死”承包虽然不是规范的法律概念，但是可以据此来判断承包经营形式下相关财产的利益归属。在这一法律关系下，原有的企业财产，所有权属于发包方。承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有。承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪。本案现有证据无法证实周余强占有的财产是交通工程公司原有的企业财产，且周余强已经足额上缴了承包金，因此，从事实存疑应采用有利于被告人的原则出发，应当认定其所占有的财产是承包经营过程中形成的收益。承包协议虽然约定“由正太集团经审计后方可进行年终利益分配”，但只是程序要件，不是实体要件，不能从根本上改变财产的归属。虽然周余强在承包期未满、交通工程公司未经正太集团审计、承包盈亏不明情况下占有财产的行为不当，但不宜认定为犯罪。综上所述，原审裁定认定事实错误、适用法律不当，应当改判周余强无罪。
江苏省高级人民法院经再审后，认为原裁判认定事实不清，裁定撤销本院（2006）泰刑二终字第111号刑事裁定和原姜堰市人民法院（2006）姜刑初字第0192号刑事判决，发回本院重新审理。
本院重审庭审中，江苏省泰州市人民检察院未宣读起诉书，表示同意江苏省人民检察院的抗诉意见，即认为原裁判认定事实错误，适用法律不当，原审被告人周余强的行为不构成犯罪，建议法院依法判决。
原审被告人周余强及其辩护人认为，周余强与正太集团之间签订了承包经营协议，是平等的民事主体，且周余强侵占的财产属于其个人所有，因此，周余强的行为不构成犯罪，请求依法改判。
本院认为，鉴于公诉机关在本案重审中认为原审被告人周余强的行为不构成犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项、第二百四十五条之规定，判决如下：
宣告原审被告人周余强无罪。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 冒金山
审判员 陈海涛
审判员 徐 华
二〇一四年五月十五日
书记员 陈 鹂