云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云高刑终字第913号
原公诉机关云南省红河哈尼族彝族自治州（以下简称红河州）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张春明。1995年因犯抢劫罪被河口县人民法院判处有期徒刑十二年，2002年1月25日刑满释放。2013年1月6日因本案被刑事拘留，同月9日变更为监视居住，2013年7月9日由红河州人民检察院批准逮捕，同年9月30日由该院决定取保候审。2014年4月4日由红河州中级人民法院决定逮捕，同日因病由该院决定取保候审。
辩护人陈洁，云南海合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐勇代，无业。2013年9月19日因本案被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于河口县看守所。
上诉人（原审被告人）黄某甲，无业。2013年1月7日因本案被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。
辩护人徐朝，云南海合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某乙，无业。2012年7月10日因本案被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于开远市看守所。
辩护人刘宏，云南海合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某，无业。2012年7月11日因本案被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于开远市看守所。
辩护人郑红飞，云南弘瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。2012年7月10日因本案被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2013年1月31日由河口海关缉私局决定取保候审。2014年4月4日经红河州中级人民法院决定被逮捕。现羁押于河口县看守所。
辩护人杨煜峰、牟晓怡，云南盟志律师事务所律师。
红河州中级人民法院审理红河州人民检察院指控原审被告人张春明、徐勇代、黄某甲、蔡某、黄某乙、刘某犯走私普通货物、物品罪一案，于2014年4月28日作出（2013）红中刑二初字第69号、第69-1号刑事判决。六名原审被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经依法讯问六名被告人，并听取了各辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年7月至2012年7月，被告人张春明通过私开渡口帮助庄金表（在逃）从越南走私橡胶入境，庄金表支付相应的报酬。张春明安排王凯、易成、王继根（均在逃）、徐勇代等人负责走私橡胶并作了相应的分工，其中，王凯主要负责管理坝洒渡口搬运走私橡胶至泰昌公司仓库，易成主要负责管理泰昌公司仓库内橡胶储运事务，徐勇代主要负责联系越南船工并发放搬运费、运输费，刘某根据王凯、易成的安排，通过王某、李某丙分别联系搬运工、倒短的车辆，并在渡口现场指挥将走私入境的橡胶运到泰昌公司仓库，黄某甲、黄某乙在走私橡胶过程中，主要负责望风。之后由庄金表手下的蔡某和吴志豪、莫广志、小潘（均在逃）等人对走私存于仓库的橡胶进行清点后，联系车辆将橡胶销往昆明、广东等地，部分走私橡胶则在渡口直接装车运往外地销售。2011年7月至2012年7月，张春明团伙通过上述方式共计从越南走私入境橡胶1万余吨，偷逃税款6000万余元。其中，走私入境的橡胶两次被现场查获共计295吨。
2012年7月9日和10日，被告人刘某、蔡某先后主动到河口海关缉私分局投案。2012年7月10日，黄某乙被河口海关缉私分局民警抓获。2013年1月6日，张春明、黄某甲被建水县公安局民警抓获。2013年9月25日，徐勇代被开远铁路公安处民警抓获。
原判根据查明的上述事实及相关证据，分别以走私普通货物罪，判处被告人张春明有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币800万元；判处被告人徐勇代有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；判处被告人黄某甲有期徒刑五年，并处罚金人民币25万元；判处被告人蔡天水有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；判处被告人黄某乙有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；判处被告人刘某有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；侦查机关扣押的橡胶295吨、现金人民币226650元、云G×××××大众途锐汽车一辆、云G×××××东风皮卡车一辆、云G×××××东风皮卡车一辆、对讲机7部、配件10件，依法予以没收；侦查机关扣押的电脑发还泰昌公司；涉案赃款继续追缴。
宣判后，张春明上诉称没有参与走私橡胶，要求宣告无罪；其辩护人提出认定张春明参与走私橡胶并且起主要作用的事实不清、证据不足，建议改判张春明无罪。徐勇代上诉称原判认定的走私橡胶数量不实，其受人指使参与犯罪，作用较轻，请求从轻处罚。黄某甲上诉辩解前期受人指使为走私橡胶望风，作用较轻，后期仅为张春明开车，涉案橡胶数量不大，请求免予刑事处罚；其辩护人提出本案系单位犯罪，且认定的涉案橡胶数量证据不足，黄某甲的作用较小，归案后认罪态度较好，建议对黄某甲免予刑事处罚。黄某乙上诉辩称系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出凭侦查实验确定走私橡胶的数量于法无据，建议改判。蔡某上诉称受庄金表的指使参与犯罪，作用较小，请求二审从轻处罚；其辩护人提出蔡某只应对现场查获的216.54吨橡胶承担刑事责任，并有自首情节，建议在一审处刑的基础上再予从轻。刘某上诉称受人指使走私橡胶，原判量刑过重，请求从轻处罚；其辩护人提出原判认定走私橡胶数量的证据不足，刘某有自首情节，系从犯，建议对其适用缓刑。云南省人民检察院阅卷后认为，该案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对张春明、徐勇代、蔡某、黄某乙、刘某五人的量刑适当，建议予以维持，认为黄某甲的地位、作用与黄某乙、刘某相当，对黄某甲的量刑过重，建议比照黄某乙、刘某二人对黄某甲量刑。
经审理查明，上诉人张春明伙同福建人庄金表（在逃）共谋从越南走私橡胶入境运往内地销售，二人商定，庄金表负责橡胶的境外购买和境内销售，张春明负责在界河我方一侧其私开的坝洒渡口将越南船工趁夜色绕过海关偷运入境的橡胶接收后倒运至泰昌公司仓库存放，再由庄金表安排的上诉人蔡某、吴志豪（在逃）等人清点后联系货车驾驶员运至昆明市、广东省等地销售，由庄金表支付张春明相应的费用。随后，张春明即安排王凯、易成、王继根（三人均在逃）和上诉人徐勇代、刘某、黄某甲、黄某乙等人负责具体的倒运走私橡胶事宜。其中，王凯、易成负责总体协调，王继根负责过磅和仓储，徐勇代负责联系越南船工，发放搬运工和倒短驾驶员的运费；刘某负责雇请搬运工、联系倒短的车辆，并在坝洒渡口现场指挥接收和倒运橡胶至泰昌公司仓库；黄某甲、黄某乙主要负责走私过程中的望风。经查，2011年7月至2012年7月间，张春明一伙通过上述方式共计帮庄金表从越南走私入境橡胶1万余吨，偷逃应缴税款6000万余元。其中，2012年6月18日和7月9日两次被现场查获，缴获走私橡胶共计295吨，偷逃应缴税款1624583.96元。
上述事实清楚，有下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书及到案经过、抓获经过材料证实，河口海关缉私分局根据获悉的情报线索，分别于2012年6月18日凌晨4时35分在河口泰昌公司仓库、7月9日凌晨4时30分在河口坝洒渡口各查获一批走私入境的橡胶，共计295吨。经立案侦查，先后抓获各被告人，并证实刘某、蔡某有主动投案情节。
2．搜查笔录、扣押物品清单、过磅记录及文件检验鉴定书证实，河口海关缉私分局于在2012年6月18日和7月9日，现场查获、扣押的越南产走私橡胶分别为216.54吨和78.46吨。经依法搜查，在李某丙住所提取了其记录有倒短橡胶农用车驾驶员参与运输的时间和趟数的笔记本一本；从王某的捷达轿车后备箱中搜出用于走私橡胶通信联络的对讲机7部及部分配件；扣押了刘某、黄某甲使用的云G×××××、云G×××××东风皮卡车各一辆，王凯使用的云G×××××丰田酷路泽越野车一辆，张春明所有的云G×××××宝马越野车一辆，河口泰昌公司所有的云G×××××傲虎汽车、云G×××××大众途锐越野车各一辆以及泰昌公司现金226650元和部分电脑。从李某丙住所查获的笔记本经云南省公安司法鉴定中心笔迹鉴定，其中记载有关运输橡胶的人员、时间、车数的字迹系李某丙所写。
3．侦查实验笔录及照片证实，河口海关缉私分局为确定走私橡胶数量，让参与倒短的农用车驾驶员李某丙、谢春国等15人进行侦查实验，得出各自每趟运输的橡胶重量，再根据李某丙笔记本记载的参与倒短橡胶的人员及趟数，计算出张春明一伙从坝洒渡口倒短至泰昌公司仓库的橡胶重量总计9154.23吨。参与倒短的农用车驾驶员李某丙、谢春国等15人对为获取每车120元的运费从坝洒渡口运输橡胶至泰昌公司仓库的事实予以证实，并对李某丙笔记本记载的各自倒短运输橡胶的时间、趟数及侦查实验计算所得的重量予以确认。其中李某丙还证实参与倒短的农用车驾驶员是其应刘某的要求来帮张春明运输橡胶，在笔记本上登记倒短农用车驾驶员运输橡胶的时间、趟数也是按刘某的要求做的，以便刘某以其记载为依据发放运输费用。证人马某甲、罗某、张某甲、陶某的证言证实，应刘某、王某的雇请，在河口坝洒渡口和泰昌公司仓库多次参与装卸橡胶，其中马某甲明确指认刘某、黄某乙时常在现场指挥装卸。
4．证人周某、马某乙、金某、马子凯等30多名货车驾驶员的证言证实，各自为获取运费，在河口坝洒渡口、渡口附近的路边以及泰昌公司仓库拉过橡胶到雇主指定的昆明市、广东省等地交付，各人对运输的趟数、重量及运输的时间均有相应的证言在卷证实，其中，直接从坝洒渡口、渡口附近的路边用货车拉至内地的橡胶重量共计1004吨。辨认笔录证实，经对照片混同辨认，部分货车驾驶员对其装运橡胶的地点分别予以指认；其中桑国玉、李培忠、张雄海三人还辨认出蔡某就是联系其从河口边境运输橡胶到内地交付的人。
5．证人李某甲（聚仁兴橡胶有限公司法人）证实，其于2011年4月起与庄金表合作做橡胶生意、由庄金表将橡胶卖给晏某，再由宴文红转卖给其属下的聚仁兴橡胶一厂，并证实陈阿志是庄金表的手下。证人铙兴红（聚仁兴橡胶有限公司橡胶一厂法人）、晏某的证言证实，橡胶一厂于2011年下半年以来通过原职工晏某多次向陈阿志（在逃）购买越南产橡胶，所购橡胶由货车运来，货款按供货方提供的银行帐号，通过橡胶一厂员工李小二、李晶晶、李梅连、赵文学等人的银行帐户转付至陈箐、苏雅蓉等私人帐户。其中饶兴杰有关用员工李小二、李晶晶、李梅连、赵文学等人的身份证办理银行卡为橡胶厂转付货款的情节得到了上述多名证人的证实；晏某亦证实陈阿志与庄金表是一伙的。
6．海关核税证明书证实，经河口海关计核，张春明一伙走私橡胶重10453.23吨，偷逃应缴税额60750030.65元。其中现场查获的295吨橡胶，共计偷逃应缴税款1624583.96元。
7．银行交易清单、业务取款凭证、云南公正司法鉴定中心司法会计鉴定证实，聚仁兴橡胶有限公司橡胶一厂购买走私橡胶的货款，于2012年1至5月，通过公司员工李小二、李晶晶、李梅连、赵文学等人的银行卡，以网银转帐的方式，向（庄金表掌控的）陈菁、苏雅蓉等人的银行帐户支付货款共计8478.8529万元；2011年11月至2012年7月，（庄金表掌控的）蔡某、蔡世雷等人的银行卡，以网银转帐的方式，向罗伟、李培忠等多名货车驾驶员支付运费124.7801万元；2011年10月至2012年5月，（庄金表掌控的）苏雅蓉、彭世军等人的银行卡向泰昌公司员工李某乙、王继根、徐勇代及王凯的银行卡转帐1828.5万元过货费，其中部分过货费最终又转入张春明、张春明岳父杨锡均、岳母吴道芬和泰昌公司的帐户。
8．工商部门出具的河口泰昌公司的相关资料证实，泰昌公司系自然人出资的有限责任公司，2010年9月成立时股东为张春明及其岳母吴道芬二人，张春明为法定代表人，2011年12月，张春明退出，股东变更为张春明的岳父杨锡均、岳母吴道芬二人，吴道芬为法定代表人。该公司2012年1月份的工资表反映张春明、刘某、黄某甲、黄某乙、王继根以及李某乙等人系该公司员工。证人李某乙的证言证实，其系泰昌公司的出纳，负责公司的转帐业务，应张春明妻子杨芸的安排，多次从王继根、徐勇代、王凯以及本人的农行卡上转过资金到张春明、张春明岳父杨锡均、岳母吴道芬和泰昌公司的帐户，其不清楚上述资金的来源和性质。并证实张春明领着王凯、易成、王继根、刘某、徐勇代、黄某甲、黄某乙等人做河边走私生意。
9．证人邢某的证言证实，其系琼海隆运公司的实际经营者，在泰昌公司仓库的橡胶被海关缉私分局查获后，其应庄金表的要求到河口海关缉私分局说明情况，谎称该批橡胶系其公司通过海关正常报关的橡胶。并证实琼海隆运公司从来没有租用过泰昌公司的仓库，蔡某提供的琼海隆运公司与易成签订的租用泰昌公司仓库的租凭合同是伪造的，还证实将其妻陈菁名下的一张银行卡提供给庄金表使用。
10．证人张某乙的证言证实，其系张春明的朋友，曾经见过福建老板庄金表带着小蔡（即蔡某）来找过张春明商量橡胶生意，张春明领着王凯、易成、王继根、刘某、黄某乙等人在河边帮助庄金表过货。
11．证人王某的证言证实，其于2011年12月加入张春明走私团伙，主要工作是为走私望风，并证实团伙成员还有王凯、刘某、易成、王继根、徐勇代、黄某乙、黄某甲等人。并证实在其云G×××××号车上搜到的7部对讲机是用于团伙走私时通信联络的。
12．被告人刘某供述，其于2011年3月到张春明的泰昌公司上班，开始的工作主要是为走私望风，也曾到渡口参与过清点走私橡胶的数量，2012年2月以后主要负责找农用车和搬运工，现场组织将越南船工运来的橡胶运进泰昌公司仓库，然后交福建人庄金表安排的蔡某、吴志豪等人联系来的货车运走。这些走私的橡胶是庄金表跟越南公司购买的，由越南公司找船把橡胶偷运到中国的岸边，再由张春明的人倒短运进泰昌公司仓库，由庄金表支付张春明一定的费用。并证实张春明团伙中王凯、易成直接听命于张春明，负责走私橡胶的总体协调和分工，徐勇代负责联系越南船工、发放倒短运费，王继根负责过磅、管理仓库，黄某甲、黄某乙负责望风或清点橡胶，王某主要是联系搬运工，李某丙负责通知倒短的农用车驾驶员并记录每人倒运的车数。2012年7月9日走私的橡胶被查扣后，其跑到越南躲藏，在越南的一个宾馆里见到了张春明、庄金表，二人就其是否该回河口自首问题发生过争执。还证实张春明买过5辆皮卡车，其中的2辆落在他的名下，2辆落在黄某甲的名下，这些皮卡车主要用于走私时堵路和望风。
13．被告人徐勇代、黄某甲、黄某乙对其参与张春明团伙走私橡胶的犯罪事实亦供认，有关走私橡胶的方式及分工的供述一致，并与刘某的供述吻合。其中黄某甲还供称，后期为张春明开车，期间看到张春明安排王凯走私事宜。徐勇代还供称其名下的银行卡是公司王凯在用。
14．被告人蔡某供述，2011年10月开始，其根据庄金表的安排在河口联系货车运输橡胶，向货车驾驶员发放派车合同，橡胶一般被指定运到昆明、广东、福建等地，具体运过多少次记不清了。并证实以琼海隆运公司的名义与易成签订的租赁泰昌公司仓库的租赁合同是泰昌公司仓库内的橡胶被查后，经张春明、庄金表商量，由庄金表安排其补作的，实际情况是没有租用过泰昌公司仓库。还证实提供了其本人和母亲庄婉卿的银行卡各一张给庄金表使用。
15．被告人张春明供述，其泰昌公司仓库于2010年底口头租给了易成，由易成经营，用来停车和过磅。海关在泰昌公司仓库查扣的走私橡胶是庄金表的，公司的其他人员是否参与走私橡胶不知道。辩称本人没有组织、实施走私橡胶犯罪。
本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人张春明、徐勇代、黄某甲、蔡某、黄某乙、刘某无视国家法律，为牟取非法利益，走私橡胶1万余吨入境，偷逃应缴税款6000万余元，数额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。应依法惩处。在共同犯罪中，张春明与在逃的货主庄金表首起犯意，起组织、指挥作用，系主犯。徐勇代、黄某甲、黄某乙、刘某和蔡某分别根据张春明、庄金表的指使与安排，具体实施了走私环节中的某个行为，起次要作用，系从犯。其中，刘某、蔡某自动投案，如实供述犯罪事实，属自首。对张春明可从轻处罚，对徐勇代、黄某甲、黄某乙、蔡某、刘某可减轻处罚。上诉人张春明组织、指挥走私橡胶犯罪，有同案被告人刘某、徐勇代、黄某甲、黄某乙的供述及证人李某丙、王某、李某乙、张某乙等人的证言在卷证实，其对泰昌公司员工李某乙、王继根、徐勇代银行卡的大额进帐资金，部分最终又转入其本人以及岳父杨锡均、岳母吴道芬和泰昌公司的帐户，也不能作出合理的解释。其与辩护人要求宣告无罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院予以驳回。辩护人徐朝律师有关本案系单位犯罪的辩护意见于法无据，不予采纳。辩护人郑红飞律师所提蔡某只应对6月18日现场查获的216.54吨橡胶承担刑事责任，与查明的事实和证据不符，不予采纳。本案认定张春明一伙以同样的方式多次为庄金表走私橡胶的证据是确实、充分的。根据各被告人的供述、相关证人的证言及银行转帐记录，结合现场查获295吨橡胶，完全可以认定张春明团伙偷逃应缴税额数额特别巨大。因此相关上诉人、辩护人有关原判认定的走私橡胶数量不实、证据不足的上诉理由和辩护意见并不影响本案的定罪量刑。鉴于本案的具体情节以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定提高了走私普通货物罪的定罪门槛和数额特别巨大的认定标准，故可相应地对张春明、徐勇代、黄某甲、蔡某再予酌定从轻处罚，对黄某乙、刘某适用缓刑。上诉人黄某甲及其辩护人要求免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。原判定罪准确。审判程序合法。但对六被告人处刑过重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持红河州中级人民法院（2013）红中刑二初字第69号刑事判决第七项即侦查机关扣押的涉案财物依法没收、第八项即侦查机关扣押的电脑发还泰昌公司、第九项即涉案赃款继续追缴以及第69-1号刑事判决即查获的295吨橡胶依法没收；
二、撤销红河州中级人民法院（2013）红中刑二初字第69号刑事判决第一至六项中对被告人张春明、徐勇代、黄某甲、蔡某、黄某乙、刘某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张春明犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产800万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，依法予以扣除）
四、上诉人（原审被告人）徐勇代犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月19日起至2017年9月18日止）；
五、上诉人（原审被告人）黄某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月7日起至2016年1月6日止）；
六、上诉人（原审被告人）蔡某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月11日起至2015年7月10日止）；
七、上诉人（原审被告人）黄某乙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算）；
八、上诉人（原审被告人）刘某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉池
代理审判员 刘小华
代理审判员 余大庆
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 唐 浩