北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1107号
上诉人（原审原告）北京风行在线技术有限公司，住所地北京市海淀区知春路6号锦秋国际大厦B区1201A。
法定代表人裘新，董事长。
委托代理人辛雪梅，北京嘉润道和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘青，该商标评审委员会审查员。
上诉人北京风行在线技术有限公司（简称风行公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第916号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第8367772号“风行在线”商标（简称申请商标），由风行公司于2010年6月7日向商标局提出注册申请，指定使用服务为第42类的计算机软件设计、研究与开发（替他人）等。
第4791199号“御风行”商标（简称引证商标），该商标申请日期为2005年7月22日，后被商标局核准，核定使用服务为第42类的计算机软件设计、研究与开发（替他人）等，该商标专用期限至2019年2月27日，现商标注册人为厦门市御风行数码科技有限公司。
2011年1月4日，商标局针对申请商标的注册申请作出ZC8367772BH1号《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。
风行公司不服商标局的驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由为：申请商标与引证商标在商标的读音、整体外观、文字构成及含义等方面均不同，不构成近似商标。风行公司为知名企业，在视频领域有很高知名度，申请商标能够与引证商标相区分，请求核准申请商标的初步审定。
2012年9月3日，商标评审委员会作出商评字〔2012〕第36437号《关于第8367772号“风行在线”商标驳回复审决定书》（简称第36437号决定）。该决定认为：申请商标与引证商标均为纯汉字商标，申请商标由汉字“风行在线”构成，其中文字“在线”使用在其指定的替他人创建和维护网站、托管计算机网站（网站）等服务上显著性较弱，申请商标的显著识别的文字为“风行”，与引证商标的汉字“御风行”仅差一字，在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的计算机软件设计、研究与开发（替他人）等服务与引证商标核定使用的计算机编程、研究与开发（替他人）等服务属于相同或类似服务，二者并存于市场易引起消费者对服务的提供者产生混淆和误认，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。风行公司提供的证据不足以证明申请商标经长期大量使用能够与引证商标相区分。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
在本案审理过程中，风行公司向原审法院提交以下主要证据：1、厦门市御风行数码科技有限公司简介；2、风行公司网站的自我介绍信息；3、风行网在各大媒体网络中的知名度；4、申请商标在各个媒体上的关注情况；5、风行网在互联网周刊中网络电视排名第二的情况；6、在《电视世界》及各种国内综艺节目、展会等宣传情况；7、风行公司在互联网行业中的获奖情况；8、风行公司在其他类别上注册的商标情况；9、银监会对百视通加入风行公司股份的情况；10、风行公司在相关公众中的知晓度的问卷统计；11、风行公司通过专业调查公司给出的测控数据；12、风行公司从2006年成立到2011年的财务报表及分析；13、风行公司以“风行网”“风行在线”在各地区进行的宣传情况；14、风行公司从2006年以来与各个客户签订的合同及协议等。
在原审庭审过程中，风行公司明确其主张的法律依据为《商标法》第二十八条，认可申请商标指定使用服务与引证商标核定使用服务属于相同或类似服务，但认为申请商标与引证商标标识不构成近似。
北京市第一中级人民法院认为：商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，申请商标系文字“风行在线”，引证商标为文字“御风行”。申请商标中的“在线”字为网络常用语，且申请商标与引证商标均包含“风行”二字，申请商标与引证商标在文字构成、呼叫及视觉效果上相近，使用在相同或类似服务上易导致相关公众混淆、误认，构成近似商标。另外，原告提交的证据并不足以证明申请商标在其指定使用的“计算机软件设计、研究与开发（替他人）等”服务上已经过长期使用，建立了较高市场声誉，并使相关公众在客观上已能将相关商业标识区别开来。因此，商标评审委员会关于申请商标与引证商标构成《商标法》第二十八条所指情形的认定正确。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第36437号决定。
风行公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第36437号决定。主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标标识的文字构成和整体视觉效果不同。申请商标以简单明确的文字形式表现，更能让相关公众容易记忆。而引证商标是将文字“御风行”设计变形为一个印章。因此，虽然两个商标中均含有“风行”二字，但从商标的外形、呼叫、含义等方面都存在很大差异。2、申请商标的申请人是一家主要从事研发网络技术的公司，引证商标的权利人从事专业的游戏及互动软件研发，在服务方式、服务对象、服务者从业领域均存在不同之处，故申请商标与引证商标不会构成混淆。3、申请商标经过上诉人的宣传使用，强化了其产源识别，已经与上诉人形成了唯一特定的联系。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，有申请商标、引证商标的商标档案，商标局ZC8367772BH1号《商标驳回通知书》、商标评审委员会第36437号决定，风行公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第四条第三款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，申请商标与引证商标均为文字商标。其中，申请商标由汉字“风行在线”构成，引证商标由汉字“御风行”构成，上述商标在读音、字形、整体形状虽然有一定差异，但由于申请商标中的“在线”字为网络常用语，显著性不强，该商标与引证商标的显著识别部分为汉字“风行”，在申请商标与引证商标指定使用的均为第42类计算机软件设计、研究与开发（替他人）等服务的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆、误认。风行公司虽然在原审诉讼过程中提交了部分证据用以证明申请商标的知名度，但仍不足以证明申请商标在其指定使用的服务上建立了较高市场声誉，使相关公众能够与引证商标相区别。因此，申请商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会第36437号决定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人风行公司认为申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人风行公司的其他上诉理由与判断申请商标与引证商标是否构成类似服务上的近似商标关联性不强，本院对此不予评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。风行公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京风行在线技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一四年四月三十日
书 记 员 王真宇