四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终677号
上诉人（原审原告）：冷卫东，男，1966年2月25日出生，汉族，居民，住四川省峨边彝族自治县沙坪镇滨河路**号*幢*单元**号。
委托诉讼代理人：吴坤燕，四川三江汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川明达集团建筑工程有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇新村路143号。
法定代表人：叶福斌，经理。
委托诉讼代理人：朱庆云，四川乐嘉律师事务所眉山分所律师。
被上诉人（原审被告）：四川明达集团实业有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇核桃坪工业区。
法定代表人：ＸＸ，督查部长。
委托诉讼代理人：张岷，四川齐天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈思安，四川齐天律师事务所实习律师。
上诉人冷卫东因与被上诉人四川明达集团建筑工程有限公司（以下简称明达建筑公司）、四川明达集团实业有限公司（以下简称明达实业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冷卫东及其委托诉讼代理人吴坤燕，被上诉人明达建筑公司的委托诉讼代理人朱庆云，被上诉人明达实业公司的委托诉讼代理人张岷、陈思安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冷卫东上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持冷卫东的一审诉讼请求。事实和理由：明达建筑公司由多位股东出资设立，具有独立的法人地位，享有用工自主权，虽然明达实业公司居于明达建筑公司的控股地位，但也无权解除冷卫东与明达建筑公司之间的劳动合同。明达建筑公司于2014年5月6日进行了股权转让，投资人客观上发生了重大变化，但该事项并不影响冷卫东与明达建筑公司之间劳动合同的履行。《股权转让协议》约定由转让方负责解决债权债务问题，仅系双方的内部约定，对冷卫东不具有法律约束力。在明达建筑公司连续3个月以上不提供和安排工作机会，也不发放基本工资的情况下，冷卫东被迫提出解除劳动合同，符合法律规定。冷卫东于1999年10月进入明达集团工作，一审法院认定冷卫东从2004年3月入职明达集团是错误的。
明达建筑公司辩称：明达建筑公司从2005年起就处于歇业状态，冷卫东实际由明达实业公司进行管理。虽然冷卫东与明达建筑公司签订有劳动合同，但并未实际履行，应当认定双方劳动关系于2005年就已终止。本案系劳动争议案件，具有特殊性，从仲裁前置程序到诉讼有严格限制，对冷卫东的第二次起诉法院不应受理。一审认定事实部分错误，但判决结果正确，请求予以维持。
明达实业公司辩称：从冷卫东的上诉状中可以看出，其认可并未与明达实业公司建立劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
冷卫东向一审法院起诉请求：一、确认按“旷工”处理违法，确认明达建筑公司与冷卫东的劳动关系自2014年9月21日起已经解除；二、明达建筑公司、明达实业公司额外支付1个月工资3200元，支付违约金1个月工资3200元，工资16000元【（2014年6—9月）3200元/月×4个月×125%】，带薪年休假工资5359元【2590元/21.75天×（5天×1年+10天×1年）×300%】＋19862元（3200元/21.75天×10天×300%×4.5年），经济补偿金38400元（3200元/月×12个月），失业保险金21000元（1250元/月×70%×24个月）；三、因2006年1月1日前的养老保险由冷卫东全部缴纳，明达建筑公司、明达实业公司未缴纳其应承担的部分，应赔偿12842.68元。
一审法院认定事实：2004年3月之前冷卫东的养老保险关系在人造板厂（已破产），之后，冷卫东的养老保险关系转入四川明达集团。2008年7月，冷卫东与明达建筑公司签订书面《劳动合同书》，合同期限自2008年元月1日起至2010年元月1日止，从事项目负责人工作，工资标准为2000元/月。该《劳动合同书》附有《劳动合同续订书》、《劳动合同变更书》，《劳动合同续订书》的内容为：经甲、乙双方协商一致，同意续订2008年元月1日签订的劳动合同，续订类型为无固定期限合同，期限为2010年元月1日起。《劳动合同续订书》的内容及签订日期处有明显涂改痕迹，涂改处有明达建筑公司盖章，最后一页《劳动合同变更书》内容为空白，在签名处有冷卫东签名，日期签署为2008年7月10日。2014年5月12日，四川明达集团在公司内网发布《关于明达集团下属建筑公司人员的安置办法》，载明：“目前集团下属建筑公司及其人员处于歇业阶段，根据集团公司工作的需要，并结合建筑公司人员实际情况，经集团公司办公会研究决定，建筑公司人员安排至集团实业、合金公司，编制入实业、合金公司生产计划部，主要从事实业、合金公司基础建设、维修和安排的其它工作。具体将冷卫东等3人安置到实业、合金生产计划部，由生产计划部负责做好工作安排、落实具体工作职责，并要求相关部门和人员于2014年5月20日前办理好工作交接手续，并准时报到上班，逾期未报到者按旷工处理。”等内容。该安置办法发布后，冷卫东不同意到实业、合金公司上班。2014年9月21日，冷卫东向明达建筑公司邮寄送达《解除劳动关系函》，载明：“冷卫东自99年10月工作至2014年6月，公司均支付工资，2014年5月12日公司以‘四川明达集团’名义下发《关于明达集团下属建筑公司人员的安置办法》，由于建筑公司处于歇业状态，安置冷卫东等至集团其他企业工作，由于本人长期从事建筑行业，不同意公司的安置，为此，冷卫东提出解除与明达建筑公司的劳动关系。”之后，冷卫东未再去上班。2014年9月29日，冷卫东以明达建筑公司为被申请人，向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称峨边仲裁委）提出仲裁申请，请求事项：1、确认双方的劳动关系自2014年9月21日起已经解除；2、明达建筑公司额外支付1个月工资3200元；3、未及时解决双方劳动关系，赔偿损失3200元/月×3个月=9600元；4、支付职工带薪年休假工资⑴2590元/21.75天×5天×300%×2年=3572元，⑵3200元/21.75天10天×300%×4.5年=19862元；5、支付经济补偿金3200元/月×12个月=38400元；6、一次性支付失业保险金1250元/月×70%×24个月=21000元；7、社保⑴按核实标准，从2014年2月至2014年9月，向社保机构补缴养老保险（用人单位应担部分），⑵因2006年1月1日前，养老保险由申请人全部缴纳，被申请人未缴纳其应承担的部分，应赔偿12842.68元。2014年10月8日，峨边仲裁委以被申请人的主体不适格，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定为由，作出不予受理案件通知书。冷卫东于2014年10月13日向一审法院提起诉讼，2014年11月21日冷卫东申请撤诉，该院于2014年11月22日作出（2014）峨边民初字第552号民事裁定书，准许冷卫东撤回起诉。2014年12月16日，明达建筑公司向冷卫东邮寄《通知》一份，要求冷卫东于收到通知之日起3日内到位于乐山市五通桥区竹根镇永祥路100号四川永祥多晶硅四氯化硅冷氢化节能降耗技改项目处上班，冷卫东未同意。2015年8月24日，冷卫东以明达建筑公司、明达实业公司为被申请人向峨边仲裁委提出仲裁申请，请求事项：1、确认按“旷工”处理违法；确认双方劳动关系自2014年9月21日起已经解除。2、额外支付1个月工资3200元；支付违约金1个月工资3200元；支付工资（2014年6月—9月）3200元/月×4个月×125%=16000元。3、支付职工带薪年休假工资：⑴2590元/21.75天×（5天×1年+10天×1年）×300%=5359元；⑵3200元/21.75天10天×300%×4.5年=19862元。4、支付经济补偿金：3200元/月×12个月=38400元。5、一次性支付失业保险金：1250元/月×70%×24个月=21000元。6、因2006年1月1日前，养老保险由冷卫东全部缴纳，明达建筑公司、明达实业公司未缴纳其应承担的部分，应赔偿12842.68元。同日，峨边仲裁委以其他原因及冷卫东未提供证据为由不予受理。冷卫东遂诉讼至一审法院。
另查明：明达实业公司、明达建筑公司及四川明达集团峨边合金有限责任公司（以下简称合金公司）均为四川明达集团的下属企业。明达实业公司原是明达建筑公司的控股公司。2014年5月6日，明达实业公司、苟德毅、李俊杰、万永宏、曹国俊、葛君华、卢汉金（甲方）与莫林华（乙方）签订《股份转让协议书》，由甲方将其各自所持明达建筑公司的股份转让给乙方，约定：该协议生效前明达建筑公司的全部债权债务由甲方承担相应的股东责任，如因甲方在签订本协议书时，未如实告知乙方有关公司在股份转让前所负债务，致使乙方在成为公司的股东后遭受损失的，乙方有权向明达实业公司追债。
再查明：冷卫东在明达建筑公司工作期间，工资均由明达建筑公司员工陈永安向四川明达集团申请资金，再由陈永安发放给冷卫东等人，冷卫东每月工资为3100元，发放至2014年5月份。冷卫东2004年3月至2011年的养老保险是以明达实业公司的名义缴纳，2012年的养老保险前5个月以合金公司的名义缴纳，其后至2014年7月的养老保险由明达建筑公司缴纳。
一审法院认为：冷卫东因与明达建筑公司劳动争议于2014年9月向峨边仲裁委申请仲裁，峨边仲裁委作出不予受理通知书后，冷卫东不服向该院起诉后撤诉。现冷卫东以同一事实再次申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知书后，冷卫东不服向该院起诉，不违反法律强制性规定，冷卫东在本案中享有诉权。
明达建筑公司、明达实业公司、合金公司均是四川明达集团的下属公司。明达实业公司原为明达建筑公司的控股公司，2014年5月6日明达实业公司与其他股东将所持有明达建筑公司股份让后，四川明达集团于2014年5月12日作出《关于明达集团下属建筑公司人员的安置办法》，将冷卫东安置到其下属实业、合金公司生产计划部，由生产计划部负责做好工作安排、落实具体工作职责并要求相关部门和人员于2014年5月20日前办理好工作交接手续，并准时报到上班，逾期未报到者按旷工处理。冷卫东未按要求到实业、合金公司生产计划部报到，后于2014年9月21日以其长期从事建筑行业，不同意公司的安置为由向明达建筑公司提出解除劳动关系。该院认为，明达建筑公司在冷卫东未按期报到后并未对其作出按旷工处理的决定，因此对冷卫东要求确认明达建筑公司按旷工处理违法的请求，不予支持。庭审中，明达建筑公司对劳动关系自2014年9月21日起已经解除予以认可，该院予以确认。
关于冷卫东要求明达建筑公司额外支付1个月工资3200元，支付违约金1个月工资3200元，支付2014年6—9月工资16000元（3200元/月×4个月×125%）的诉讼请求。冷卫东主张参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，要求明达建筑公司额外支付1个月工资3200元，该院认为，由于明达建筑公司处于歇业阶段，且股权发生转让的情形下，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，四川明达集团对其下属建筑公司人员安置到集团实业、合金公司。冷卫东未按要求到实业、合金公司生产计划部报到，在未落实具体工作职责、工资待遇的情形下，以本人长期从事建筑行业，不同意公司安置为由，向明达建筑公司提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应由用人单位额外支付1个月工资的情形，因此，对冷卫东主张额外支付1个月工资的请求，依法不予支持。同时，2014年6月-9月期间，冷卫东未举证证明其在明达建筑公司工作，因此对其要求支付2014年6月-9月期间的工资及加付赔偿金的请求，依法不予支持。关于冷卫东主张明达建筑公司不积极安排工作岗位，并从2014年6月起不发放冷卫东工资的行为构成违约，要求支付违约金1个月工资的请求，该院认为，明达建筑公司因客观原因所致，已安排冷卫东到实业、合金公司工作，冷卫东因其个人原因未按时报到，落实具体工作职责及工资待遇，亦未举证证明其从2014年6月至9月在明达建筑公司工作，因此，明达建筑公司未发放其工资不构成违约，该院对冷卫东要求支付违约金的请求，亦不予支持。
关于冷卫东要求明达建筑公司支付职工带薪年休假工资的请求。冷卫东未举证证明其未休带薪年休假。因此，该院对冷卫东主张的该项请求，不予支持。
关于冷卫东要求明达建筑公司、明达实业公司连带支付经济补偿金38400元（3200元/月×12个月）的请求。冷卫东主张因明达建筑公司迫使其解除劳动合同，且该公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）、（三）项规定的情形，即未按合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定主张经济补偿金，该院认为，明达建筑公司因客观原因所致，已安排冷卫东到实业、合金公司工作，冷卫东因其个人原因未按时报到，并于2014年9月21日以其长期从事建筑行业，不同意公司的安置为由向明达建筑公司提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，因此，该院对冷卫东的该项请求，依法不予支持。
关于冷卫东要求明达建筑公司、明达实业公司一次性支付失业保险金21000元的请求。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”冷卫东因个人原因向明达建筑公司提出解除劳动关系，不符合《失业保险条例》的前述规定，该院对冷卫东的该项请求，依法不予支持。
关于冷卫东要求明达建筑公司、明达实业公司赔偿2006年1月1日前未缴纳公司应承担部分养老保险损失12842.68元的请求。冷卫东主张其从1999年起就在四川明达集团上班，但其未提供证据证明，经查，冷卫东的养老保险关系自2004年3月转入四川明达集团，故该院认定冷卫东自2004年3月进入四川明达集团工作，冷卫东的养老保险参保信息表中显示2004年单位缴纳部分已缴纳，故该院对冷卫东的该项请求，依法不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、冷卫东与明达建筑公司的劳动关系已于2014年9月21日解除；二、驳回冷卫东的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由冷卫东负担。
二审中，上诉人冷卫东提交了以下证据：医保缴费信息1页（拟证明：明达建筑公司为冷卫东缴纳医疗保险至2014年6月），明达建筑公司员工彭文寿、陈永安的书面证词各1页（拟证明冷卫东从1999年11月至2014年9月在明达建筑公司上班），明达实业公司2014年6、7月考勤表各1页、合金公司2014年7月考勤表1页（拟证明证人余廷蓉该时段在维修组工作），工人工资领取记录2页（载明余廷蓉等人2014年7月份为合金公司、明达实业公司从事维修工作，应领取相应工资，余廷银在维修组字样处签字，拟证明冷卫东、余廷银等在2014年7月份仍在为明达建筑公司工作），领款凭条1页（载明葛君洪等人2014年8月份在明达实业公司成品仓库清理倒塌墙体、砖体，余廷银在实业公司维修组字样处签字，拟证明冷卫东、余廷银等人2014年8月仍在为明达建筑公司工作），工作日志1页（记录人为余廷银，载明2014年8月1-3日葛君洪等人的工作内容，拟证明冷卫东、余廷银等人2014年8月仍在为明达建筑公司工作）。证人余廷蓉、葛君洪到庭作证，余廷蓉证言主要内容为：2014年6-8月，由余廷银安排，余廷蓉从事相关土建工作，并在余廷银手中领过工钱。在工地上见到过冷卫东等人，但具体在何时见到已记不清楚。葛君洪证言主要内容为：是余廷亮安排其到工地上搞土建的，在工地上见到过冷卫东等人，但见到的具体时间已记不清楚了。工资领取记录是真实的，其在陈永安手里领过钱。
被上诉人明达建筑公司质证认为：对医保缴费信息无异议，可以证明为冷卫东缴费的主体除明达建筑公司以外，还有明达实业公司。彭文寿、陈永安未到庭作证，对其书面证词的真实性、合法性、关联性均不认可。对考勤表、工人工资领取记录、领款凭条、工作日志的真实性无异议，这些证据能够证明冷卫东是在为明达实业公司或者合金公司上班，并未为明达建筑公司工作。证人余廷蓉、葛君洪陈述的内容比较模糊，不能达到上诉人要证明冷卫东2014年6-9月在明达建筑公司工作的目的。
被上诉人明达实业公司质证认为：对医保缴费信息无异议。证人彭文寿、陈永安未到庭作证，对其书面证词的真实性无法确认。对考勤表、工人工资领取记录、领款凭条、工作日志的真实性无异议，同意上诉人的观点。证人余廷蓉、葛君洪从事土建工程，而明达实业公司、合金公司均无建筑资质，因此，冷卫东是为明达建筑公司付出劳动。
本院认证：考勤表、工人工资领取记录、领款凭条、工作日志均与本案上诉人冷卫东无关，对前述证据，本院不予采信。证人余廷蓉、葛君洪仅证明在工地上看到过冷卫东，不足以证明冷卫东提出的2014年6-9月其仍在明达建筑公司上班的事实主张，本院不予采信。证人彭文寿、陈永安未到庭作证，其书面证词的真实性无法确认，且不足以证明冷卫东提出的其1999年11月至2014年9月在明达建筑公司工作的事实主张，本院不予采信。冷卫东医保缴费信息具备真实性，但该证据与本案处理不具有关联性，本院亦不予采信。
二审中，被上诉人明达建筑公司、明达实业公司未提交新证据。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：冷卫东与明达建筑公司签订的《劳动合同书》相关约定为：冷卫东在该公司的工作内容为项目负责人，一方违反本合同时，应承担违约责任，向对方支付违约金“以乙方（冷卫东）一个月工资为准”。二审中，本院已作出（2016）川11民终677号民事裁定书，裁定驳回冷卫东要求“确认冷卫东与明达建筑公司劳动关系自2014年9月21日起已解除；明达建筑公司、明达实业公司额外支付1个月工资3200元、支付带薪年休假工资5359元﹢19862元、经济补偿金38400元、失业保险金21000元、赔偿2006年1月1日前冷卫东代明达建筑公司、明达实业公司缴纳养老保险的损失12842.68元”的起诉。
本院认为：从本案查明的事实来看，被上诉人明达建筑公司、明达实业公司均未对冷卫东作出按旷工处理的相关决定，因此，冷卫东要求确认按旷工处理违法的请求，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持，并无不当。
关于冷卫东主张从1999年11月起与明达建筑公司形成劳动关系的事实能否确认的问题。从冷卫东的养老保险登记卡上显示其于2004年3月转入四川明达集团，对其关于1999年11月至2004年2月期间与明达建筑公司存在劳动关系的事实主张，仅提供了未到庭作证的证人彭文寿、陈永安提供的书面证言，证据不足，本院对其主张的1999年11月至2004年2月期间与明达建筑公司形成劳动关系的事实不予确认。
关于冷卫东主张的违约金应否支持的问题。冷卫东与明达建筑公司于2008年7月签订《劳动合同书》，之后，于2010年12月将期限确定为无固定期限劳动合同，其余约定事项未发生变化。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”，虽然2014年5月明达建筑公司相关股东进行了股权转让，投资人发生了变化，但并不影响冷卫东与明达建筑公司之间劳动关系的存续，冷卫东与明达建筑公司在公司股权转让后仍存在劳动关系。双方在《劳动合同书》中约定冷卫东的岗位为“项目负责人”，该约定合法有效，但因明达建筑公司在股东股权转让前实际上已处于歇业状态，客观上不能为冷卫东提供该岗位，存在违约行为，应当按照双方合同约定承担违约责任，即：明达建筑公司向冷卫东支付违约金3100元。
关于冷卫东主张的2014年6-9月工资及25%赔偿金应否支持的问题。从本案审理情况来看，冷卫东未举证证明其2014年6-9月向明达建筑公司提供了劳动，因此，对其要求明达建筑公司支付其该时段工资及25%赔偿金的请求，一审法院不予支持，并无不当。
综上所述，冷卫东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边民初字第427号民事判决；
二、四川明达集团建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付冷卫东违约金3100元；
三、驳回冷卫东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由四川明达集团建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 玲
审 判 员 黎 琳
代理审判员 聂佳丽
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 沈晓琴
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。