北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8945号
上诉人（原审被告，反诉原告）：马宁宁，女，1962年8月26日出生。
委托诉讼代理人：上官丙权，江苏富玲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：王祎，男，1981年2月23日出生。
委托诉讼代理人：熊攀，北京市通商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈浮，北京市通商律师事务所律师。
原审第三人：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。
法定代表人:彭永东，总经理。
委托诉讼代理人:王翼瑶，女，该公司员工。
原审第三人：北京中融信融资担保有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙12号0-1703A、0-1705室。
法定代表人：左晖，执行董事。
委托诉讼代理人：吕洪亮，男，该公司法务。
上诉人马宁宁因与被上诉人王祎、原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）、原审第三人北京中融信融资担保有限公司（以下简称中融信公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初8307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
马宁宁上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回王祎的诉讼请求，支持马宁宁的反诉请求；2.一、二审诉讼费由王祎承担。事实和理由：一、一审法院对《担保支付协议》的签订背景、条款理解、性质等事实认定不清。1.马宁宁与中融信公司业务员微信可证实，中介公司协议签订前并未告知需做公证；马宁宁居住在江苏，对北京市房屋销售流程并不清楚，签约前并未仔细审查协议；2.根据条款第一条第9项、第五条，马宁宁未提交全部材料，协议应免责解除。3.协议性质上应该属房屋买卖附随义务，因此合同解除不构成根本违约；4.诉讼过程中，为解决资金压力采取了解押重抵方式，并非不想履行合同。二、一审法院适用法律错误。1.马宁宁办理解押登记没有过错，逾期还款解押并不违约，亦并不必然造成合同目的不能实现，故也不构成根本违约。马宁宁多次要求王祎支付房款，系积极履行合同。2.王祎没有实际损失、马宁宁全面履行合同义务和没有过错，一审法院判决150万元违约金极不公平。3.因对本诉部分认定事实不清和适用法律错误导致未支持反诉请求，适用法律错误，进而由马宁宁承担3.1万元中介费损失适用法律错误。
王祎辩称，同意一审判决，不同意马宁宁的上诉请求。1.《房屋买卖合同》、《补充协议》及《担保支付协议》是有机整体，应当综合考虑。2.《担保支付协议》作用是担保评审、分担王祎履约风险、督促马宁宁履行买卖合同。链家公司工作人员与王祎配偶曾多次催促马宁宁履行该协议均未果，马宁宁未及时按协议提供材料，使担保支付条件无法成就，构成根本违约。3.《担保支付协议》第一条第9款约定马宁宁应当提供赎楼委托公证书，马宁宁“办理还款解押时不需办理公证”的表述与约定不符。4.马宁宁在房屋上重新设立700多万元抵押权，导致所有权无法转移，合同目的无法实现，构成根本违约。5.马宁宁不提交特定材料以供中融信公司审核是否满足担保支付条件，与马宁宁提交特定材料后经审核不满足担保支付条件是完全不同情形，后者不应适用《担保支付协议》第五条的约定，应适用协议第七条第一款规定。6.马宁宁违约在先，王祎拒绝支付首付款属于行使先履行抗辩权，不构成违约，一审判决驳回马宁宁反诉请求具有事实和法律依据，应予以维持。7.马宁宁存在根本违约，王祎有权解除合同，一审法院判决违约金及支付中介费损失的数额适当。王祎已支付150万元，法院应以房地产市场价格变动整体走向考虑评估时点及损失。
链家公司述称，同意一审判决结果，意见与一审陈述一致。
中融信公司述称，同意一审法院判决结果。1.《担保支付协议》第五条第2款约定经审查不符合担保支付条件、各方免责解除，双方自行协商付款方式及时间；诉讼双方并不具备担保支付条件，中融信公司已发出《风险告知书》。
2017年4月，王祎向一审法院起诉请求：1.解除王祎、马宁宁于2017年1月9日签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》；2.马宁宁向王祎返还已付定金100万元及户口迁出保证金50万元；3.马宁宁赔偿王祎支付的各项中介费用6.31万元、律师费5万元及公证费9561元；4.马宁宁向王祎支付违约金210万元；5.案件受理费由马宁宁承担。
马宁宁向一审法院反诉请求：1.王祎向马宁宁支付210万违约金；2.反诉案件受理费由王祎承担。
一审法院认定的事实：2017年1月9日，马宁宁（出卖人）与王祎（买受人）就北京市东城区×××1101号房屋签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》。该合同约定，王祎购买马宁宁名下的上述房屋。该房屋成交价格为人民币4480000元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设备等作价为人民币6020000元。该房屋已经设定抵押，抵押权人为：工商银行，抵押登记日期为2016年8月16日，该房屋已经设定抵押的，出卖人应于2017年3月25日前办理抵押注销手续。买受人向出卖人支付定金人民币1000000元，定金支付方式为直接支付给出卖人。买受人向银行申办抵押贷款，并由贷款机构按其规定将该部分房款直接支付给出卖人；买受人拟贷款金额为人民币2910000元。买受人因自身原因未获得贷款机构批准的（包括贷款未获得批准和未按照前述拟贷款金额足额批准的），双方同意按照以下方式解决：买受人继续申请其他贷款机构贷款，至贷款批准，买受人自行负担期间已发生的及要发生的各项费用。逾期付款责任：买受人未按照补充协议约定的时间付款的，按照下列方式处理，按照逾期时间，分别处理（1和2不作累加）。1、逾期在15日内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起15日之内向出卖人支付违约金，合同继续履行；2、逾期超过15日（该日期应当与第1项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。
同日，出卖方马宁宁作为甲方，买受方王祎作为乙方，居间方链家公司作为丙方，三方签订了《补充协议》。协议约定，乙方支付首付款时，已支付的定金视为首付款的一部分。乙方于2017年1月9日将第一笔定金100000元以自行划转的方式支付甲方；乙方于2017年1月15日，之前将第二笔定金900000元以理房通支付的方式支付给甲方。甲方应于2017年3月25日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2017年3月31日前办理完毕解除抵押登记手续。甲方解押所需资金来源为：用乙方首付款还款解押，乙方第一笔首付款用于甲方还款解押。乙方于2017年2月20日之前将第一笔首付款4500000元（不包括前期支付全部定金）以第三方担保支付的方式支付甲方；乙方于过户前5个工作日内将第二笔首付款人民币1570000元以建委监管支付的方式支付甲方。甲乙双方一致同意，乙方从本协议约定的购房款中留存500000元作为户口迁出保证金，该保证金于甲方迁出户口当日，由乙方自行划转至甲方。甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的。甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的等。乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款20%向甲方支付违约金；乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补；丙方收取乙方的费用不予退还。
2017年1月9日，王祎向马宁宁支付10万元定金。2017年1月11日，王祎向马宁宁支付90万元定金及50万元户口迁出保障金。
同日，甲方马宁宁（出卖方）、乙方王祎（买受方）与丙方中融信公司签订《担保支付协议》，内容为：经丙方审查确认甲乙双方同时满足以下全部担保支付条件且丙方向乙方出具已达成的风险告知书后，乙方按丙方要求支付购房款，丙方在本协议项下承担相应担保责任：1、甲方交易房屋不存在查封、异议登记、占用等限制转让的情形，且权属清晰。2、如交易房屋抵押登记中对应的抵押权人为银行或非银行机构，则甲方应先向抵押权人确认交易房屋的抵押可一次性解除且甲方同意配合乙方及丙方一次性解除交易房屋的抵押登记。3、甲方及其配偶（如有）应按丙方要求提供近一个月内真实有效的个人（企业）征信报告用于审查，并确认满足相应的条件。9、甲方应在乙方支付购房款的履行期限届满前五个工作日按照材料清单所列内容提供齐全部材料，交由丙方指定人员保管，并保证材料全部真实有效。如经丙方审查，甲方不满足本协议第一条约定的担保支付条件，则各方协商一致，各方免责解除本协议，甲乙双方自行协商确认购房款支付方式及时间。如甲方未在本协议约定期限内提供所需材料，配合丙方进行风险审查，视为甲方违约，所造成的损失由甲方自行承担，乙方、丙方均不承担本协议无法履行的责任。如本协议与《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》约定不一致的，以本协议为准。
2017年3月28日，链家公司向马宁宁发出催告函。催促马宁宁于2017年4月10日前配合办理交易房屋解抵押手续，并积极配合后续面签、首付款监督、缴税、过户手续。
2017年3月31日，马宁宁向王祎及链家公司发出回复函，称支付房款是买受人王祎的主合同义务，但至今未向马宁宁支付首付款，限王祎最迟于2017年4月10日之前履行主合同义务，即支付房款，否则应承担相应的逾期付款的违约责任等。2017年5月2日，马宁宁再次向王祎发出催告函，催告王祎应于2017年5月31日约定过户的时间到来之前，完成支付房款的义务，并承担逾期支付房款的违约责任等。
2017年3月30日，中融信公司就《担保支付协议》中约定的过户前担保支付购房款450万元的条件是否达成向王祎发出《风险告知书》。告知王祎上述该协议约定的过户前担保支付购房款条件未达成。未达成的原因为：1、出卖方未提供征信报告，无法判断征信逾期情况；2、出卖方未留存身份证、还款卡、借款合同、产权证原件。
2017年6月20日，马宁宁向王祎发出告知函，内容为：鉴于王祎未按照合同约定付款，且在马宁宁多次函告王祎及时付款的情况下仍拒绝支付房款，现根据合同约定，通知解除双方签订的房屋买卖合同和补充协议。
经查，王祎向链家公司支付中介费3.1万元，向案外人北京方源房地产咨询服务有限公司（以下简称方源公司）支付保障服务费3.15万元及代收评估费600元。案件审理过程中，方源公司向法院陈述，若合同解除，方源公司同意退还已收取的保障服务费3.15万元及代收评估费600元。
另，2017年8月17日，马宁宁偿还借款，并解除与工商银行的抵押关系，另行向中国民生银行股份有限公司借款700万元，并将涉案房屋抵押给中国民生银行股份有限公司徐州支行。
案件审理过程中，王祎申请对涉案房屋的市场价值进行评估。经北京市高级人民法院摇号确认由北京东×××。2018年4月3日，该评估公司出具京东华估（2018）字第3026号评估报告书，评估结论为涉案房屋在2017年11月7日的房屋价值为1037万元。该评估报告经王祎、马宁宁质证，马宁宁认可该报告。王祎认可该报告真实性，但不认可结论，认为报告中就涉案房屋室内装修的假设情况与实际情况不符，而且现在涉案小区的房价高于2017年11月7日的房价，因而评估结论反映不出涉案房屋现在的真实价值。对此，评估公司回复称，由于案件的其他当事人未能参加现场勘查，导致估价人员无法进入到估价对象室内进行现场勘查。根据《房地产估价规范》的有关要求，当无法进入到估价对象内部进行实地勘查时，应对估价对象的外部状况和区位状况进行实地勘查，并在评估报告中说明未进入估价对象内部进行实地勘查及其具体原因。对未进行实地勘查的估价对象内部状况，应作为估价假设中的依据不足假设在评估报告中说明。估价人员现场同异议人进行了沟通，告知未能进入到估价对象室内，本次估价，估价对象室内的装修标准按一般装修进行描述，这是基于估价规范要求中的谨慎原则做出的合理假设。而且，装饰装修仅为众多影响房地产价值因素中的一点，对估价结果的最终确定不是决定性影响因素，且在房地产市场价格的评估中，也不能完全准确的披露除估价对象的装修价值。如果进行补充评估，估价结果的最终确定影响不大。
庭审中，马宁宁称根据合同约定马宁宁用王祎支付的第一笔首付款还款解押，王祎于2017年2月20日之前将第一笔首付款450万元支付给马宁宁，但王祎未按约定支付，故王祎构成违约。王祎对此不予认可，称因马宁宁未按《担保支付协议》的约定提供材料，故王祎未支付450万元首付款，马宁宁构成违约；王祎的诉讼请求原为要求马宁宁继续履行房屋买卖合同，但因马宁宁解押后再次抵押，王祎才变更诉讼请求为解除房屋买卖合同。对此，马宁宁称未见过《担保支付协议》，起诉前才知道该协议的存在，虽然在协议中签字了，但只签字并未看协议的内容。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据本案查明的事实，2017年1月9日，王祎、马宁宁双方签订的房屋买卖合同及补充协议约定，涉案房屋已经设定抵押的，出卖人马宁宁应于2017年3月25日前办理抵押注销手续，且出卖人最迟应于2017年3月31日前办理完毕解抵押登记手续。出卖人解抵押所需资金来源为：乙方王祎第一笔首付款用于甲方马宁宁还款解押。乙方王祎于2017年2月20日之前将第一笔首付款4500000元（不包括前期支付全部定金）以第三方担保支付的方式支付甲方马宁宁。根据王祎、马宁宁及中融信公司签订的《担保支付协议》的约定，马宁宁应该在王祎支付购房款的履行期限届满前五个工作日按照材料清单所列内容提供齐全部材料，交由中融信公司指定人员保管，并保证材料全部真实有效。但根据中融信公司出具的《风险告知书》可知，马宁宁未按照约定提供征信报告、身份证、还款卡、借款合同、产权证原件等材料导致中融信公司担保支付购房条件未达成。马宁宁需先提供协议约定的材料，但马宁宁未按照约定在王祎支付购房款的履行期限届满前五个工作日提供相应的材料，马宁宁构成违约，故王祎未支付第一笔首付款并无不当。《担保支付协议》为马宁宁本人签署，其所持不知道《担保支付协议》存在的抗辩意见，法院不予采信。基于此，马宁宁以王祎未按约定将第一笔首付款450万元支付给马宁宁而向王祎主张210万违约金的反诉请求，法院不予支持。根据《补充协议》的约定，出卖方逾期还款解押的义务超过十五日的，构成根本违约，买受方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同。马宁宁最迟应于2017年3月31日解抵押，但马宁宁于2017年8月17日解除与工商银行的抵押关系后又将房屋抵押给中国民生银行股份有限公司徐州支行，导致合同无法继续履行，故马宁宁构成根本违约，王祎有权解除合同。故王祎的第一项诉讼请求，法院予以支持。关于王祎要求马宁宁返还已付定金100万元及50万户口迁出保证金的诉讼请求，因马宁宁同意返还，法院对此不持异议。关于王祎要求马宁宁支付各项中介费6.31万元的诉讼请求，根据查明的事实，王祎向链家公司支付3.1万元中介费，向方源公司支付保障服务费3.15万元及代收评估费600元，共计6.31万元。根据《补充协议》约定，出卖方根本违约的，链家公司收取的买受方的所有费用不予退还，由出卖方直接赔付给买受方。因出卖方马宁宁构成根本违约，故应该向买受方王祎赔付链家公司收取的中介费3.1万元，因案外人方源公司同意向王祎退还已收取的保障服务费3.15万元及代收评估费600元，故王祎要求马宁宁支付该3.15万元及600元的诉讼请求，法院不予支持。关于王祎要求马宁宁支付律师费及公证费的诉讼请求，无合同依据，法院不予支持。关于王祎要求马宁宁支付违约金的诉讼请求，因马宁宁是违约方，按照合同约定理应向王祎支付违约金，但马宁宁提出违约金过高的抗辩意见，法院将根据合同约定、履行的客观情况、主观恶意等适当酌减违约金数额。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十三条第二款之规定，一审法院于2018年6月判决：一、解除王祎与马宁宁于2017年1月9日签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》；二、马宁宁于判决生效后十五日内向王祎返还100万元定金及50万元户口迁出保障金；三、马宁宁于判决生效后十五日内向王祎支付3.1万元中介费损失；四、马宁宁向王祎支付违约金150万元；五、驳回王祎的其他诉讼请求；六、驳回马宁宁的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对相关事实补充认定如下：《担保支付协议》中与本案二审争议有关条款为：第五条如经中融信公司审查，马宁宁不满足本协议第一条约定的担保支付条件，则各方免责解除本协议，王祎、马宁宁自行协商确认购房款支付方式及时间。第七条如马宁宁未在本协议约定期限内提供所需材料，配合中融信公司进行风险审查，视为马宁宁违约，所造成的损失由马宁宁自行承担，王祎、中融信公司均不承担本协议无法履行的责任。
经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。
根据各方的上诉、答辩意见，本案事实争议焦点可归纳为：房屋买卖合同解除的违约责任应由谁承担。
首先，马宁宁应按《担保支付协议》履行义务。马宁宁称协议签订前并未告知其需办理赎楼公证，经核实马宁宁与中融信公司业务员微信，本院无法得出相同结论。同时，该证据系马宁宁与中融信公司间的沟通，对王祎的诉讼请求不能构成障碍。另外，马宁宁是否清楚知晓北京市房屋销售流程及仔细审查协议，均不能对抗其本人的签字效力，协议一经签订，双方均应遵守。
其次，马宁宁未按协议约定提交材料，不符合免责解除条件，应认定为根本违约。根据合同约定及合同解释的法律规则，《担保支付协议》第五条的适用前提，是马宁宁按协议约定提交材料，但经审查不满足担保支付条件。协议第七条第一款的适用对象，系马宁宁拒不提交或不完全提交材料，导致风险评估无法进行。
再次，《担保支付协议》系双方就房屋买卖签订的系列合同之一，有担保风险评估、分担买受人履约风险作用，也是确保买受人付款、出卖人解押、各方履行后续义务的前提，对合同顺利履行有较为重要意义，并非买卖合同的附随义务。
最后，马宁宁未与王祎协商重新设定抵押，阻碍履约的意思表示明显。王祎以履行合同作为诉讼请求提起诉讼后，马宁宁自行解除原有较低数额抵押、设定更高数额抵押，此间未通知王祎、更未协商，对合同履行造成实质障碍。其称为解决资金压力目的，本院不予采信。就马宁宁所称曾多次通知王祎付款系为积极履行合同，本院认为，积极促进履行，可采取多种方法、向居间方及买受人主张，但马宁宁在已违反合同约定前提下的函件催促行为，本院不能认定为继续履行合同的积极表现。
综上，一审法院认定马宁宁构成根本违约正确，其所提反诉请求本院不予支持。
本院认为，根据各方的上诉、答辩意见，本案的法律争议焦点可以归纳为：一审法院判决马宁宁支付的违约金数额及代为支付居间费是否恰当。
首先，违约金，系双方对合同履行中出现违约情形时预先约定的责任承担方式。作用在于降低证明责任、便利计算、督促及惩罚违约方。其功能上以补偿性为主，惩罚性为辅。违约金调整的目的，是充分补偿守约方实际损失并适度惩罚违约方。调整违约金，应依照公平原则和诚实信用原则，根据案件具体情况，以违约造成的损失为基础，综合考量合同履行程度、当事人过错程度、履行利益损失、是否存在过错相抵、损益相抵、履行减损义务情形等因素。由此可见，违约金的酌减并非必须以损失的证明为唯一判断前提，即不能仅注重违约金的补偿功能，在酌减违约金时随意扩大“以实际损失为基础”的适用范围，否则，违约金的惩罚性功能亦将无从体现。本案马宁宁在履约过程中的行为，过错程度较大，理应支付适当的违约金。一审法院根据本案具体情况酌定数额合理，本院予以维持。
其次，一审法院判决马宁宁支付居间费正确。三方在《补充协议》中，对根本违约，除约定总房款20%违约金，还约定违约方赔付守约方中介费，对此，虽合同解除的违约责任应以履行利益为限，但该条款系双方对根本违约对应违约责任的总体约定，合法有效。现马宁宁构成根本违约，其应向王祎承担退还责任。
综上所述，马宁宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47800元，由马宁宁负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王金龙
审判员 霍翠玲
审判员 周梦峰
二〇一八年八月三十一日
书记员 李 丽