广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第4号
上诉人（原审被告）：佛冈县骏兴炭素有限公司。住所地：佛冈县水头镇虎爪岭村。
法定代表人：李维忠。
被上诉人（原审原告）：黄凤玲。
委托代理人：黄序平。
上诉人佛冈县骏兴炭素有限公司因与被上诉人黄凤玲劳务合同纠纷一案，不服佛冈县人民法院（2014）清佛法民二初字第536号民事判决，�本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，黄凤玲原系佛冈县骏兴炭素有限公司的员工，从2012年2月达到国家法定退休年龄后开始享受养老保险待遇。黄凤玲退休后，经佛冈县骏兴炭素有限公司同意，黄凤玲在同年被佛冈县骏兴炭素有限公司返聘为该公司员工，工资收入通过开户行为佛冈县农村信用联社水头分社、户名为黄凤玲、账号为50010000068292876的存折发放，通过存折数据显示，自2012年8月至2014年7月，黄凤玲每月工资平均为1921.83元。2013年7月26日，黄凤玲在车间工作时起煤粉的过程中摔伤，并于当日被送往佛冈县人民医院治疗，次日转往佛山市中医院骨伤科治疗9天（2013年7月27日至2013年8月5日），诊断证明书内容为：诊断结果右股骨颈骨折；住院期间陪护人员1名，出院后生活不能自理，需陪人1名陪护半�（2013年8月6日至2014年2月5日）。出院医嘱：1、出院后门诊定期复诊；2、注意休息，建议出院后休息3个月，暂时禁止负重下地行走；3、加强膝关节锻炼；4、出院带药。住院期间黄凤玲的全部医疗费用和交通费用已由佛冈县骏兴炭素有限公司支付。此外，事故发生后佛冈县骏兴炭素有限公司以发工资的形式向黄凤玲支付了18351.63元。2013年9月11日，黄凤玲向佛冈县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局根据《广东省工伤保险条例》第六十五条规定于2013年9月23日作出《工伤认定申请不予受理通知书》。2014年5月15日，黄凤玲委托清远市清正法医临床司法鉴定所对其伤残程度作出伤残等级评定，该所领取了由广东省司法厅颁发的司法鉴定许可证（有效期限为2012年6月12日至2016年7月27日），鉴定业务范围包括法医临床鉴定；对黄凤玲伤残程度作出评定的两名鉴定人�均领取了由广东省司法厅颁发的司法鉴定人员执业证。该所对黄凤玲伤残程度作出的鉴定意见：1、黄凤玲右股骨颈骨折行内固定术后评定为九级伤残；2、黄凤玲右股骨颈骨折内固定物拆除必然发生的后期医疗费用经评估约需1万元。因双方对黄凤玲因伤造成的损失协商不成，黄凤玲于2014年7月22日起诉到原审法院，以工伤造成其损失为由请求判决佛冈县骏兴炭素有限公司赔偿其86088元，并解除双方劳动关系。在审理过程中，原审法院结合查明的事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，依法向黄凤玲释明上述法律规定。2014年9月15日，黄凤玲向原审法院提交变更诉讼请求申请书，认为其与佛冈县骏兴炭素有限公司存在的是劳务关系，并非劳动关系，其所遭受的损害及经济损失应适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，请求本案在计算残疾赔偿金等损失时按城镇居民标准计算，对其具体损失变更诉讼请求为：一、依法判令佛冈县骏兴炭素有限公司赔偿人身损害经济损失187982.76元给黄凤玲；二、依法判令解除双方之间的劳务关系。其中赔偿清单为：1、住院伙食补助900元；2、护理费16879.59元；3、误工费22620�；4、伤残鉴定费2540元；5、残疾赔偿金130394.80元；6、日后拆除股骨内固定物费用10000元；7、复诊检查费用8000元；8、营养费5000元；9、精神损害抚慰金10000元。以上合计206334.39元。扣除佛冈县骏兴炭素有限公司已赔付的18351.63元，佛冈县骏兴炭素有限公司还应赔偿187982.76元。
在审理过程中，佛冈县骏兴炭素有限公司以黄凤玲未征得其同意擅自委托广东清正法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定程序不合法、该鉴定是在其不知情的情况下进行，存在不公正嫌疑为由，申请原审法院指定鉴定机构对黄凤玲的伤残进行重新鉴定。并对黄凤玲变更按人身损害赔偿请求不予认可，认为只能适用因受伤的工伤条例有关规定计算赔偿数额。
原审法院审理认为，本案是劳务合同纠纷。结合查明的事实可知，双方当事人虽没有签订书面劳务合同，但黄凤玲被返聘到佛冈县骏兴炭素有限公�提供劳务活动，佛冈县骏兴炭素有限公司对其给付了相应的劳务报酬，且双方当事人对该事实也予以认可，因此可以确认双方实际存在客观的劳务合同关系。
对清远市清正法医临床司法鉴定所对原告黄凤玲作出的鉴定意见效力问题，因该所及相关鉴定人员均具备资质和执业证且进行的鉴定活动在其鉴定业务范围内，鉴定程序合法，鉴定结论事实依据充分，原审法院依法予以确认。对佛冈县骏兴炭素有限公司辩称认为黄凤玲未经其公司同意擅自委托广东清正司法鉴定所申请鉴定，不认可鉴定机构作出的鉴定结论，申请另行指定有资质的鉴定机构重新鉴定的意见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，佛冈县骏兴炭素有限公司申请重新鉴定，须提供证据足以反驳广东清正司法鉴定所对黄凤玲作出的鉴定结论，但其对上述申请理由并没有提供相关证据予以证明，因此，对其要求重新鉴定的请求，因事实依据不足，原审法院依法不予采纳。对佛冈县骏兴炭素有限公司认为对黄凤玲变更后的诉讼请求只能适用工伤条例有关规定计算赔偿数额的辩称意见，因事实和法律依据不足，原审法院依法不予采纳。
公民享有生命健康权。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理……”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，黄凤玲在佛冈县骏兴炭素有限公司指示范围内的劳务活动中受到伤害�造成的损失，依法应当由作为雇主的佛冈县骏兴炭素有限公司承担赔偿责任。且黄凤玲在提供劳务过程中受伤不存在故意和重大过失，依法不可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，黄凤玲请求佛冈县骏兴炭素有限公司对其损失承担赔偿责任，有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。对黄凤玲的损失，根据相关的法律规定并参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，结合查明的事实，确认黄凤玲的损失如下：1、住院伙食补助费900元。2、护理费5626.53元。3、误工费19218.30元。4、伤残鉴定费2540元。5、残疾赔偿金130394.80元。6、日后拆除股骨内固定物费用10000元。7、精神损害抚慰金酌定10000元。以上合计178679.63元。对黄凤玲请求赔偿的复诊检查费用8000元，因没有提供相应证据予以证实，本案不予处理，黄凤玲可待该费用实际发生后再请求赔偿。黄凤玲请求赔偿�养费5000元事实依据不足，原审法院依法不予支持。对上述损失，扣除佛冈县骏兴炭素有限公司以发放工资的形式赔付的18351.63元后，佛冈县骏兴炭素有限公司还应赔偿160328元给黄凤玲。
对黄凤玲请求解除与佛冈县骏兴炭素有限公司之间的劳务关系的诉讼请求，属其自行处分民事权利的行为，且双方之间也未签订书面的劳务合同约定劳务期限。因此，黄凤玲该诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告佛冈县骏兴炭素有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿160328元给原告黄凤玲。二、解除原告黄凤玲与被告佛冈县骏兴炭素有限公司�劳务关系。三、驳回原告黄凤玲的其他诉讼请求。
原审宣判后，佛冈县骏兴炭素有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审。主要事实和理由是：一、原审法院违背原则，有失公允。被上诉人的诉讼请求是工伤赔偿，原审法院按劳务关系处理，属适用、理解法律不当，从而引导被上诉人变更诉求增大赔偿额度，损害上诉人利益。工伤赔偿不能视为用工争议，应以《工伤保险条例》认定本案性质。二、原审法院违反法定程序。被上诉人提交的鉴定结论是其私自办理，上诉人根本不知情对其九级伤残存疑较大。上诉人向原审法院提出要求对被上诉人的伤残情况进行重新鉴定有正当理由，原审法院也已召集双方征询意见，被上诉人也同意重新鉴定，有笔录在案。原审法院不办理重新鉴定，违反法定程序，显失公允。三、原审法院适用法律错误。被上诉人是在工作自己不慎跌倒造成受伤，其自己也是有责任的，而不是上诉人的机械设备致其受伤，原审适用身体遭受侵害的法律处理，属适用法律错误。四、原审法院认定事实错误。被上诉人原是职工，办退休后仍要求留用，工伤性质不变，因其是工作时不慎跌倒受伤，本案应是工伤案件，原审法院认为是用工争议，进而按劳务关系处理，属认定事实错误。五、原审法院违反法定程序。原审受理案件的时间是2014年7月22日，而判决的时间为2014年10月27日，违反了简易程序的规定。
被上诉人黄凤玲答辩称：一、原审法院将本案定性为劳务合同纠纷是正确的，原审法院向被上诉人依法行使释明权，并无违背原则或存在显失公允的行为。被上诉人依法申请变更诉讼请求，亦属依法行使诉讼权利的诉讼行为。上诉人诉请用《工伤保险条例》认定本案性质，毫无事�和法律依。二、上诉人并无提供任何证据足以反驳或否定被上诉人提交的鉴定结论，原审法院对上诉人要求重新鉴定的申请未予采纳，并无违反法律规定。三、原审法院将本案定性为劳务合同纠纷，认定事实清楚，适用法律正确。四、原审法院于2014年11月7日作出（2014）清佛法民二初字第536号《民事裁定书》对原审判决书中的笔误进行补正，其中包括落款日期“二○一四年十月二十七日”更正为“二○一四年十月十七日”。原审法院并未违反简易程序审限的规定。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，原审法院于2014年11月7日作出（2014）清佛法民二初字第536号之一《民事裁定书》，裁定如下：原民事判决书第10页倒数第八行“由原告黄观玲负担299元”有笔误；现更正为：“由黄凤玲负担299元”。原民事判决书第10页倒数第二行判决落款日期“二○一四年十月二十七日”有笔误；现更正为“二○一四年十月十七日”。
本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人佛冈县骏兴炭素有限公司的上诉请求进行审理。根据双方当事人二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、黄凤玲与佛冈县骏兴炭素有限公司之间是劳务关系还是劳动关系。2、佛冈县骏兴炭素有限公司申请重新鉴定应否准许。3、佛冈县骏兴炭素有限公司是否承担赔偿责任。
关于黄凤玲与佛冈县骏兴炭素有限公司之间是劳务关系还是劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，黄凤玲于2012年达到法定退休年龄并开始享受养老保险待遇后被返聘到佛冈县骏兴炭素有限公司工作，黄凤玲与佛冈县骏兴炭素有限公司之间是劳务关系。原审此节认定正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”的规定，黄凤玲原审时变更诉讼请求，原审法院围绕新的诉讼请求进行审理并无不当。
关于佛冈县骏兴炭素有限公司申请重新鉴定应否准许的问题。黄凤玲提交的鉴定结论是委托有资质的鉴定机构作出的，佛冈县骏兴炭素有限公司对该鉴定结论持有异议，要求重新鉴定，但未能提供足以反驳的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，原审法院对佛冈县骏兴炭素有限公司申请重新鉴定不予准许，并无不当。
佛冈县骏兴炭素有限公司是否承担赔偿责任。如前所述，黄凤玲与佛冈县骏兴炭素有限公司之间为劳务关系，且黄凤玲所受的伤害未被劳动行政主管部门认定为工伤，故佛冈县骏兴炭素有限公司认为本案应作工伤处理，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。黄凤玲为佛冈县骏兴炭素有限公司提供劳务过程中受伤，原审法院根据《最高人�法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决雇主佛冈县骏兴炭素有限公司承担赔偿责任，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，上诉人的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4060元，由佛冈县骏兴炭素有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 张廷青
代理审判员 余允添
二〇一五年三月十八日
书 记 员 汤有金
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
第三十五条：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
第三十六条：被上诉人在答辩中要求�更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。