吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民终字第249号
上诉人（一审被告）双辽天益房地产开发有限公司。
法定代表人刘闯，总经理。
委托代理人王相军，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈淑华，女，汉族，1953年2月27日出生，现住双辽市。
委托代理人张颖，系双辽市红旗街法律服务所主任。
被上诉人（一审被告）杨小峰，男，满族，1963年4月8日出生，现住吉林省长春市。
委托代理人邱江宁，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人双辽天益房地产开发有限公司（以下简称天益公司）因民间借贷纠纷一案，不服双辽市人民法院（2013）双民一初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王相军，被上诉人杨小峰的委托代理人邱江宁到庭参加诉讼。原审原告陈淑华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼本案现已审理终结。
陈淑华在一审法院诉称，2012年11月4日被告杨小峰在我处借款本金70万元用于开发建楼，约定还款日期为2013年2月4日。我与被告杨小峰签订了借款协议一份，第二被告为第一被告向原告借款提供担保，并且二被告存在着合意行为。故我诉至法院要求被告杨小峰给付借款70万元，并从2013.2.5起至还清全部本金止按中国人民银行同期贷款的利率偿付逾期利息。由被告双辽市天益房地产开发有限公司负连带给付义务。
杨小峰在一审法院辩称1、被告杨小峰是接受第二被告委托代其出售房屋，在出售过程中，已向原告说清如在规定期限内还清借款，可将房屋收回，如果在还款期限内没还清借款，房屋归原告所有。2、通过房屋买卖认购书及收据可以认定杨小峰对外出售房屋是经过第二被告授权的行为，其法律后果应由第二被告承担。3、双方并未约定利息，应按同期银行贷款利率计算。对本金70万元要求原告提供转款或支付证明。
天益公司在一审法院辩称，1、关于借款主体从形式上看，借款主体是杨小峰，而实质上借款主体是长春建工集团有限公司（以下简称长春建工公司），我们请求法院追加长春建工公司为本案的共同被告。2、请原告出示汇款给杨小峰的汇款记录，以证明其汇款的准确数额，否则驳回其诉讼请求。3、本案的第二被告不是借款的主体，原告主张天益公司与第一被告为共同借款主体并要求承担连带返还义务，由于没有事实依据应不予支持。综上，我方请求追加长春建工公司为本案的共同被告，原告要求第二被告与第一被告共同偿还借款的诉讼请求因无事实依据请予以驳回。
一审法院经审理查明，2012年11月4日，被告杨小峰向原告借款本金70万元，还款期限为2013年2月4日。被告杨小峰向法庭提交的2012年12月27日转款10.5万元，该款偿还的是原告该笔借款的本金。另查明：杨小峰向原告借款70万元，双方在借款协议中约定：如借款到期杨小峰不能还款，则此房屋自动归原告所有，如果借款到期杨小峰按时还款，原告则应无条件无偿地将此房屋退还给杨小峰，并办理相关退还手续。此协议代借据使用。被告天益公司用位于金鼎花园A区6号A单元602室和B单元301室及A区2号B单元903室3套房屋为杨小峰提供担保。原告与被告双辽天益房地产开发有限公司签订了《金鼎花园住宅认购书》3套，被告双辽天益房地产开发有限公司为原告出具了收款收据，在收据的收款方式注明“杨小峰借款”。双方未就抵押房屋办理抵押登记。
一审法院认为，根据原告提交借款协议书及证人崔建华、吴淑红出庭作证，能够确认被告杨小峰向原告借款本金70万元事实存在，根据被告杨小峰于2012年12月27日转款给原告10.50万元，能够确认被告杨小峰向原告还款本金10.5万元。原告承认该笔还款，但认为是偿还给原告的是利息，原告该辩解没有事实依据，故本院确认被告杨小峰偿还的该笔款项10.50万元应确认为是偿还原告的本金。至于被告杨小峰向法庭提交的其余几笔还款均发生在原告主张被告杨小峰借款70万元形成的时间之前，故对被告杨小峰的该数笔还款无法确认是偿还原告所述的该笔借款70万元的还款。另外，原告陈淑华与杨小峰在借款协议书中明确约定了用金鼎花园小区的房屋三套进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与原告陈淑华签订了房屋认购书及为陈淑华开具了收款收据。收据中收款方式明确标注是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，本院认为，陈淑华与天益公司签订的房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还。是为了陈淑华实现债权提供的担保，是变相的抵押。在陈淑华与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期不能还款，此房屋归甲方（徐锦鹏委托代理人陈淑华）所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，抵押合同中的“流质条款”应属无效。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，对于流质抵押条款无效，债权人陈淑华并无过错，依据上述规定，天益公司与杨小峰就陈淑华无法追回的欠款损失本金59.50万元承担连带给付责任。对于原告主张二被告按中国人民银行同期同类贷款利率的标准连带支付逾期利息的请求合理，本院应予以支持。确定利息给付时间：2013年2月5日起至判决生效之日止。遂判决：第一被告杨晓峰于判决生效后给付原告陈淑华借款59.5万元，并自2013年2月5日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的支付逾期利息。第二被告双辽天益房地产开发有限公司承担连带给付义务。案件受理费9750元，保全费5000元，共计14750元，由二被告连带负担。
天益公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回二被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是，1、一审判决认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。3、一审法院审判程序违法，应当追加的共同被告人拒绝追加，导致不公判决。
陈淑华辩称，一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
杨小峰辩称，一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案陈淑华与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与陈淑华签订了房屋认购书及为孙丽红开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，本院认为双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为了陈淑华实现债权提供的担保，是变相的抵押。在陈淑华与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期杨小峰不能还款，此房屋自动归陈淑华所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，抵押合同中的“流质条款”应属无效。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，对于流质抵押条款无效，债权人陈淑华并无过错，依据上述规定，天益公司与杨小峰就陈淑华无法追回欠款的损失应承担连带赔偿责任。故天益公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9750元，由双辽天益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉国
代理审判员 孙 鹏
代理审判员 毕 莹
二〇一五年二月十日
书 记 员 魏 莹