湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终661号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地荆门市东宝区白云大道78号，统一社会信用代码914208007379391786。
负责人：董尚斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董恒，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李林，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：沈朝颜，女，1977年12月18日出生，汉族，湖北省天门市人，住沙洋县，
委托诉讼代理人：胡亚飞，沙洋县沙洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗卫东，男，1966年10月2日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住沙洋县，
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称太平洋财险荆门公司）因与被上诉人沈朝颜、罗卫东机动车交通事故责任及保险合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2018）鄂0822民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人太平洋财险荆门公司的委托诉讼代理人董恒，被上诉人沈朝颜及其委托诉讼代理人胡亚飞，被上诉人罗卫东于2018年9月14日到庭接受了询问。本案经合议庭评议，现已审理终结。
太平洋财险荆门公司二审上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判其少赔偿22330元；2、由沈朝颜、罗卫东承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、营养费不应当支持。1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因此，给付营养费要考虑伤残情况及医疗机构的意见。2、所谓“伤残情况”按照文义解释，应当既包括一般伤害，也包括残疾情况。一般来说，应视受害人的受伤害的状况和残疾的具体情况，从其治疗和康复的实际需要来确定。3、参照医疗机构的意见，在一些人身损害的场合，对于是否需要营养品进行辅助治疗，不是普通人所能决定的，必须借助于专业人员的意见确定（本案未做相应的鉴定）。4、一般下列情形需要给予营养费：一是外伤或手术时出血较多者（一般要400毫升以上）；二是年老体弱受伤较重者；三是消化系统功能障碍者，如肠胃部分或全切除、肝脏破裂或部分切除、胰腺破裂或部分或全部切除等；四是其他原因致消化吸收功能障碍者；五是不能正常进食，需要鼻饲者，如休克、植物人、昏迷；六是大面积烧伤者。本案受害人沈朝颜并不属于第4点的所有情形，因此营养费不应当支持。二、被扶养人生活费不合理且计算错误。1、沈朝颜父母沈辛卯、张辛美无劳动部门鉴定报告，无法核实是否已丧失劳动能力，故不应赔偿。2、子女林敏豪生活费应从伤残鉴定之日起计算，因对伤残前的误工损失进行了补偿，如从事故发生之日计算，属重复计算。伤残等级鉴定时间为2017年12月29日，林敏豪出生日期为2011年11月17日，应按12年计算生活费，但一审按13年计算错误。3、一审认定的被扶养人生活费总额超出了年人均消费性支出。三、鉴定费、诉讼费不属于保险责任赔付范围。根据商业保险合同约定，鉴定费属间接损失，保险公司不应赔偿。诉讼费根据商业保险合同约定，保险公司也不应承担。
沈朝颜答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，应驳回上诉，维持原判。由保险公司承担一、二审案件受理费。
罗卫东答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判，由保险公司赔偿沈朝颜的损失。
沈朝颜一审起诉请求：1、判令太平洋财险荆门公司在其承保的鄂Ｈ×××××号机动车交通事故责任强制保险和第三者商业保险责任限额内与罗卫东共同赔偿其医疗费、误工费、护理费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后期治疗费、交通费、财产损失、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计159302.6元；2、诉讼费由太平洋财险荆门公司及罗卫东承担。事实和理由：2017年8月17日7时30分，罗卫东驾驶鄂Ｈ×××××号车行驶至沙荷花路南路T型路口路段，与右方沈朝颜驾驶的爱玛牌电动两轮车发生碰撞，造成沈朝颜受伤、车辆、衣物、手机受损的交通事故。事故发生后，沈朝颜即被送往沙洋县人民医院救治。后经沙洋县公安局交警大队认定，本次事故中，罗卫东承担事故全部责任，沈朝颜无责任。鄂Ｈ×××××号车在太平洋财险荆门公司投保了交强险和不计免赔100万元商业第三者险。2017年12月29日，沈朝颜经法医司法鉴定构成十级伤残，后期治疗费3000元，误工和护理时间分别为120日和60日。
罗卫东一审答辩称，此次事故属实，愿意依法进行赔偿，但沈朝颜因此事故住院后，罗卫东已支付电动车修理费600元、医疗费15045.66元及现金3000元，上述费用在沈朝颜获赔后应予返还。
太平洋财险荆门公司一审答辩称，对事故发生的事实无异议。精神损害抚慰金、住院伙食补助费、护理费等部分请求过高，法律依据不足。鄂Ｈ×××××号事故车在该公司投保交强险及商业第三者险，该公司愿在事故属实且无免责、两证齐全的情形下按照合同约定在交强险和商业第三者责任险限额内赔付。该公司不应负担诉讼费、鉴定费。
原判认定，2017年8月17日7时30分许，罗卫东驾驶鄂Ｈ×××××号小型轿车行驶至沙洋县××Ｔ型路口时，与右方沈朝颜驾驶爱玛牌电动两轮车发生碰撞，造成沈朝颜受伤、两车受损的交通事故。同日，沙洋县公安局交警大队作出第A0004702号道路交通事故认定书，认定罗卫东承担全部责任，沈朝颜无责任。事故发生当日，沈朝颜被送往沙洋县人民医院住院治疗76天，经诊断为左侧多发肋骨骨折（6、7、8、9）、双下肺挫伤、左侧胸腔少量积液、左肺不张。次日，罗卫东给付沈朝颜3000元现金。2017年9月28日，罗卫东支付电动车修理费600元。2017年11月1日，沈朝颜出院，沙洋县人民医院出具医嘱：继续对症治疗；加强营养，定期每月复查；休息3月；如有不适随时就诊。2017年12月29日，沙洋金维法医司法鉴定所作出沙金司鉴所[2017]临鉴字第218号司法鉴定意见书，认定沈朝颜2017年8月17日因交通事故所受胸部损伤致4肋骨伴4处畸形愈合构成十级残疾，其所受伤的后续治疗费建议自鉴定之日起给予定期复查、胸腔损伤后所需对症治疗等相关费用约3000元（不包含远期并发症等特殊情况所需）以及误工期和护理期分别为120日和60日。罗卫东为沈朝颜住院治疗支付医药费15045.66元，沈朝颜支付门诊费30元。为护理沈朝颜，其丈夫戴传俊支付交通费1000元,床铺租赁费305元。
另查明，罗卫东驾驶的鄂Ｈ×××××号小型轿车在太平洋财险荆门公司投保交强险和商业第三者险，保险期间为2016年12月7日0时起至2017年12月6日24时止。其中，交强险限额为122000元，不计免赔商业第三者责任险限额为1000000元。
再查明，沈辛卯生于1951年8月13日，张辛美生于1951年1月25日，其二人现在天门市九真镇利涉村居住生活，婚后生育子女沈科方、沈朝颜两人。戴传俊、沈朝颜夫妇在沙洪岭社区居住生活，婚后于2003年5月3日生育一女林敏君，2011年11月17日生育一子林敏豪，分别在沙长林中学、沙沙洋镇洪岭小学就读。事发前，沈朝颜在沙洋新大地购物中心工作，戴传俊在沙大江机械有限公司工作。2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入为31889元/年，城镇居民人均生活消费性支出为21276元/年，农村居民人均生活消费性支出为11633元/年，批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入为41302元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为35214元。
原审认为，本案争议的主要焦点是：关于住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等费用如何确定；太平洋财险荆门公司应否承担本案相应的诉讼费、鉴定费。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人所造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，罗卫东驾驶机动车与沈朝颜驾驶电动车发生交通事故，罗卫东承担交通事故的全部责任，故对沈朝颜的经济损失，应由罗卫东承担全部的赔偿责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和第三者责任商业保险的机动车交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。罗卫东驾驶的鄂Ｈ×××××号车在太平洋财险荆门公司投保交强险和商业第三者险。依照上述规定，应由该公司在交强险、商业第三者险责任限额范围内先行赔付，不足部分，由罗卫东赔偿。本案中，双方对残疾赔偿金、后期治疗费等无异议，对沈朝颜的该诉讼请求，一审予以支持。对双方有争议的部分，分述如下：
关于医疗费，已在前文中阐述，不再赘述。
关于误工费、护理费。人身损害赔偿解释第二十条、第二十一条之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，沈朝颜在沙洋新大地购物中心工作，其工作单位出具月平均工资3500元的证明，但其未提交工资表及发放工资的银行明细，因此，根据沈朝颜工作性质，可以参照批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入41302元/年标准确定其月平均工资，因此误工费为13578.74元（41302元/年÷365天/年×120天）。沈朝颜住院治疗期间，由其丈夫戴传俊照顾，但就收入状况未提交有效证据予以证实，护理费参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资收入计算，因此，护理费为5788.6元（35214元/年÷365天/年×60天）。
关于被扶养人生活费。至事故发生时，被扶养人沈辛卯、张辛美均已年满六十周岁，超过法定退休年龄，均需扶养14年。被扶养人林敏君需扶养4年，林敏豪需扶养13年。沈辛卯、张辛美夫妇在农村居住生活，生育两个子女，因此，沈辛卯、张辛美扶养费均为8143.1元（11633元/年×14年×10%÷2人），林敏君的扶养费为4255.2元（21276元/年×4年×10%÷2人），林敏豪的扶养费为13829.4元（21276元/年×13年×10%÷2人）。
关于住院伙食补助费、营养费、陪护人员住宿费。人身损害赔偿解释第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合目前荆门市财政局文件及沙财政局文件规定，并结合审判实践，本地省内、市内住院伙食补助标准为50元/天，故对沈朝颜主张按照50元/天标准赔偿，予以支持。根据人身损害赔偿解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合司法鉴定意见书、出院医嘱、受诉法院所在地居民生活水平及司法实践，一审酌定营养费按30元/天标准，计算76天。关于陪护人员住宿费，本案中，沈朝颜住院治疗期间，其丈夫戴传俊进行陪护而产生的租床租金305元，系实际发生的费用，对沈朝颜主张陪护人员住宿费的请求，一审予以支持。
关于精神损害抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地的平均生活水平等进行确定。本案中，本次交通事故致沈朝颜受伤住院76天，其所受伤构成十级残疾，忍受伤痛，致其精神损害。因此，沈朝颜主张精神损害抚慰金的请求符合法律规定，结合本案系交通事故，沈朝颜无责任及本地平均生活水平等因素，一审酌定精神损害抚慰金为4000元。
关于衣物和手机损失。沈朝颜就该损失提交的证据与其主张之间缺乏关联，对沈朝颜该主张，一审不予支持。
关于鉴定费、诉讼费负担。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。鉴定费、诉讼费系沈朝颜为确定赔偿数额、提起诉讼而必须支出的合理费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。上述法规规定了诉讼费用的负担原则，即败诉方负担原则。另外，本案系因机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷成诉。在交通事故中，保险公司因与沈朝颜就伤残等级等存在争议而未及时支付保险赔偿金。因此，保险公司应按照其在本案中应给付的保险赔偿金负担相应的诉讼费用和鉴定费。
综上，沈朝颜各项经济损失为150276.8元（其中：医疗费15075.66元、误工费13578.74元、护理费5788.6元、住院伙食补助费3800元（76天×50元/天）、陪护人员住宿费305元、营养费2280元（76天×30元/天）、残疾赔偿金63778元（31889元/年×20年×10%）、被扶养人生活费34370.8元、后续治疗费3000元、法医鉴定费2700元、交通费1000元、电动车修理费600元、精神损害抚慰金4000元）。罗卫东已向沈朝颜支付医疗费15045.66元、电动车修理费600元及现金3000元，沈朝颜应予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司赔偿沈朝颜各项损失共计150276.8元；二、驳回沈朝颜的其他诉讼请求。上述第一项于判决生效之日起十五日内给付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3486元，减半收取计1743元，由沈朝颜负担86元，由太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担1657元。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。
一审认定的事实有证据在卷证实，二审予以确认。
根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审支持营养费是否正确；二、一审支持沈辛卯、张辛美的生活费及按13年计算林敏豪的生活费是否正确；三、保险公司是否承担鉴定费、诉讼费。
本院认为，关于营养费的问题。太平洋财险荆门公司对一审计算营养费的标准及天数没有异议，主要认为对营养费不应支持。人身损害赔偿解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，沈朝颜经鉴定构成伤残，且有医疗机构加强营养的意见，一审参照医疗机构的意见，支持营养费并无不当，二审予以维持。
关于被扶养人生活费的问题。沈辛卯、张辛美至事故发生时均已年满66周岁，且居住生活在农村，其所在的村委会亦证明其年事已高，无法承包责任田，没有劳动能力，一直由其子女赡养，所以一审对沈辛卯、张辛美的生活费予以支持并无不当，二审予以维持。
根据人身损害赔偿解释第二十八条之规定，被扶养人生活费是依据扶养人丧失劳动能力的程度来确定的。本案中，沈朝颜定残时间为2017年12月29日，而且定残前的损失已通过误工费进行了弥补，故林敏豪的生活费从定残之日开始计算。林敏豪至定残时已年满6周岁，故其生活费为12765.6元（21276元/年×12年×10%÷2人）。一审按13年计算不当，二审予以纠正。
太平洋财险荆门公司年支付沈辛卯、张辛美的生活费分别为581.65元，年支付林敏君、林敏豪生活费分别为1063.8元，所以太平洋财险荆门公司年支付被扶养人生活费总额没有超出上一年度人均消费性支出11633元/年或21276元/年。
关于鉴定费和诉讼费负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案系机动车交通事故责任及保险合同纠纷合并审理的案件，太平洋财险荆门公司在保险合同纠纷案件中作为败诉方依法应当承担诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十四规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，沈朝颜为了确定其伤残程度而支出的鉴定费系必要的、合理的费用。一审确定鉴定费由太平洋财险荆门公司承担正确，二审予以维持。
综上所述，太平洋财险荆门公司上诉认为一审对林敏豪生活费多计算一年的上诉理由成立，对该请求予以支持，其他上诉理由均不能成立。沈朝颜的损失为149213元[其中：医疗费15075.66元、后续治疗费3000元、误工费13578.74元、护理费5788.6元、住院伙食补助费3800元、陪护人员住宿费305元、营养费2280元、残疾赔偿金97085元（被扶养人生活费计入残疾赔偿金之中）、鉴定费2700元、交通费1000元、电动车修理费600元、精神抚慰金4000元]，由太平洋财险荆门公司赔偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2018）鄂0822民初608号民事判决；
二、太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司赔偿沈朝颜各项损失共计149213元，此款于判决生效后10日内履行；
三、驳回沈朝颜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3486元，减半收取计1743元，由沈朝颜负担100元，由太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担1643元。二审案件受理费358元，由太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担358元。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 李芙蓉
审判员 许德明
二〇一八年九月二十五日
书记员 汪月琴