江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终1892号上诉人(原审被告)：朱以平，女，1976年11月24日生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：习冬梅，江苏国美律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：江苏镇江农村商业银行股份有限公司谏壁支行，住所地镇江市京口区谏壁街道。法定代表人：李昌建，该行行长。委托诉讼代理人：朱永忠、赵亮，该行职员。委托诉讼代理人：赵亮，该行职员。被上诉人（原审被告)：镇江市金星矿山设备制造有限公司，住所地镇江市京口区谏壁街道月湖村高皇庙。法定代表人：殷壮志，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：殷壮志，男，1968年8月4日出，汉族，住镇江市。被上诉人(原审被告)：陈文泉，男，1973年12月2日生，汉族，住镇江市。上诉人朱以平因与被上诉人江苏镇江农村商业银行股份有限公司谏壁支行（以下简称农商行谏壁支行）、镇江市金星矿山设备制造有限公司（以下简称金星公司）、殷壮志、陈文泉金融借款合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2015）京谏商初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱以平的上诉请求：依法撤销镇江市京口区人民法院（2015）京谏商初字第64号民事判决，改判2014年12月8日以朱以平名义签订的抵押合同无效，上诉人不承担抵押责任。事实与理由：1、一审法院判决农商行谏壁支行善意取得抵押权，于法无据。该抵押合同为无效合同，农商行谏壁支行对合同项下的抵押物拥有优先受偿权缺乏事实依据和法律依据。2、一审法院适用法律错误。被上诉人农商行谏壁支行辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的抵押合同效力问题，我国法律明确规定合同只有违反国家效力性强制性规定才属于无效，因此该抵押合同是有效的，请求驳回上诉。被上诉人陈文泉答辩：同意朱以平的上诉意见。公司因周转困难向银行贷款，应殷壮志要求将自己房屋进行抵押，我因担心妻子朱以平不同意，与冒充朱以平的女子在农商行谏壁支行签的抵押合同。被上诉人金星公司未进行答辩。被上诉人殷壮志未进行答辩。农商行谏壁支行向一审法院起诉请求：1、判令金星公司、殷壮志偿还借款本金62万元及利息12317.72元（计算至2015年10月21日，之后利息按年利率11.648%计算）；2、判令金星公司、殷壮志承担律师费用31000元；3、若上述款项未能偿还，判令农商行谏壁支行对陈文泉、朱以平抵押的房产折价或拍卖变卖后所得价款享有优先受偿权。事实与理由：2014年12月8日，农商行谏壁支行与金星公司签订流动资金循环借款合同一份，约定向金星公司发放贷款62万元；同日，陈文泉、朱以平与农商行谏壁支行签订一份抵押合同，以其共有房产（御桥巷8号御景华庭10幢第6层501室房屋）为金星公司贷款提供抵押担保，并于2014年12月10日办理了抵押登记，农商行谏壁支行取得了房屋他项权证。另殷壮志还出具一份共同还款承诺书，承诺自愿为金星公司的所有贷款及汇票敞口本息及实现债权的所有费用（包含律师费）承担共同还款责任。嗣后，农商行谏壁支行按约向金星公司发放了62万元的贷款，上述借款到期后，金星公司等未能按期偿还，诉至法院。一审法院认定事实：殷壮志为金星公司法定代表人，陈文泉与朱以平系夫妻关系。2014年12月8日，农商行谏壁支行与金星公司签订流动资金循环借款合同一份，约定农商行谏壁支行给予金星公司额度为62万元的循环借款，期限至2016年12月8日止；年利率8.96%，按月结息，结息日为每月20日，如借款人不能按期偿还本息，从逾期之日按约定利率加收30%的罚息。合同还约定，借款人未按约还本付息，出借人有权宣布合同未到期部分全部或部分立即到期，因借款人违约致使出借人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，出借人为此支付的律师费等实现债权的必要费用由借款人承担。当日，陈文泉与一假冒朱以平的女子与农商行谏壁支行签订了抵押合同一份，约定将陈文泉、朱以平共有位于御桥巷8号御景华庭10幢第6层501室房屋为金星公司贷款进行抵押担保，抵押担保范围包括抵押权人的全部债权本金、利息、逾期罚息、违约金、包括律师费等实现债权的费用，2014年12月10日办理了抵押登记，农商行谏壁支行领取了房屋他项权证。因金星公司与农商行谏壁支行之间发生有多笔借款业务，殷壮志曾于2014年6月26日向农商行谏壁支行出具了共同还款承诺书一份，承诺自愿为金星公司的所有贷款及汇票敞口本息及实现债权的所有费用（包含律师费）承担共同还款责任。2014年12月11日，农商行谏壁支行经审核后向金星公司发放了62万元的贷款，嗣后，金星公司未能按期还息，截止2015年10月21日的产生利息及罚息12317.72元。另查明，因农商行谏壁支行聘请江苏金东吴律师事务所律师作为本案诉讼代理人，并支付律师费用31000元。在本案审理中，朱以平提出2014年12月8日抵押合同非其所签，农商行谏壁支行予以否认，朱以平遂申请对笔迹进行司法鉴定，经委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定，出具了2014年12月8日抵押合同中的“朱以平”的签名与送检的朱以平本人书写的签名不是同一人书写的鉴定意见。为此，朱以平支付了鉴定费6960元。上述事实，有流动资金借款合同、抵押合同、他项权证、借据、利息清单、律师代理合同及发票、承诺书、鉴定意见书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，农商行谏壁支行与金星公司签订的借款合同合法有效。金星公司向农商行谏壁支行借款62万元，未能按约及时结息，存在违约，农商行谏壁支行依据合同约定要求金星公司立即还本付息符合法律规定，应予以支持。殷壮志向农商行谏壁支行出具了共同还款承诺书，对金星公司向农商行谏壁支行所有的借款，即包括已发生及将来发生的，故殷壮志应对本案所涉借款承担共同还款责任。合同明确约定因借款人的违约导致出借人为此支付的律师费等实现债权的必要费用由借款人承担，金星公司对农商行谏壁支行支付合理的律师费应当负担，考虑本地律师实行分段浮动比例收费办法，酌定在浮动比例内承担24800元。关于本案争议的抵押合同效力及农商行谏壁支行取得的抵押权是否受法律保护问题，一审法院认为，根据物权法规定，处分共有的不动产或者作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人同意的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案所涉房产系陈文泉、朱以平共同共有，但陈文泉在与农商行谏壁支行签订抵押合同及办理抵押登记时，对朱以平隐瞒，而是与其他冒充朱以平的女子共同办理，且不存在朱以平知道或者应当知道的情形，因而抵押合同无效。但根据物权法规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案农商行谏壁支行在签订抵押合同及办理抵押登记时，陈文泉携或殷壮志指派她人冒充朱以平，采取欺诈隐瞒手段办理，农商行谏壁支行在整个交易过程中善意无过错，且尽到谨慎注意义务，支付了合理对价并办理了抵押登记，故应适用法律规定的善意取得制度，该抵押权应得到法律保护。综上，农商行谏壁支行要求行使抵押权，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金星公司、殷壮志于本判决生效后十日内给付农商行谏壁支行律师费24800元和借款本金62万元及利息、罚息（截止2015年10月21日的产生利息及罚息12317.72元，2015年10月22起至判决给付之日按年利率11.648%计算利息、罚息）。二、金星公司、殷壮志如未按上述期限还款，农商行谏壁支行有权对陈文泉、朱以平共有的位于御桥巷8号御景华庭10幢第6层501室房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10032元，鉴定费6960元，合计16992元，由金星公司、殷壮志、陈文泉负担。二审期间，朱以平等当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。本院认为，农商行谏壁支行与金星公司签订的借款合同及殷壮志共同还款承诺。系当事人真实意思表示，应当确认合法有效。双方当事人应依约及承诺履行义务。农商行谏壁支行已按约履行了发放贷款的义务,借款期限届满后，金星公司及殷壮志未按约及承诺履行还款义务，故应当按约及承诺承担偿还借款的责任。对于涉案抵押合同的效力问题及农商行谏壁支行对抵押房产是否享有优先受偿权的问题。本案所涉抵押房产系陈文泉、朱以平共同共有，陈文泉以其共同共有财产设定抵押，未经共同共有人朱以平的同意，而是陈文泉与她人冒充朱以平签定的抵押合同并办理抵押登记，不存在朱以平知道或者应当知道的情形，因此该抵押合同应当确认无效。而农商行谏壁支行是否善意取得抵押权，应看农商行谏壁支行行为是否符合善意取得的一切要件：1、其行为是善意的。农商行谏壁支行不知抵押权人是无权处分人，没有证据证明其知道或者应当知道朱以平是被冒名顶替的；2、其支付了合理费用。农商行谏壁支行向金星公司已发放借款62万元。3、抵押权已由相关部门予以登记，农商行谏壁支行领取了房屋他项权证。因此农商行谏壁支行可善意取得涉案房产的抵押权，抵押合同无效不影响其取得抵押权。故农商行谏壁支行对抵押房产享有优先受偿权。本案确定农商行谏壁支行善意取得抵押权与朱以平共同共有权保护的矛盾，需要法律作出取舍。《物权法》对善意取得制度的确立，就是法律作出的取舍。至于朱以平遭受损失的救济，应依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。本案朱以平自身没有保管好身份证，给她人冒充办理抵押登记的机会也存在过错，应承担丧失共有财产的风险，故一审法院确认农商行谏壁支行对陈文泉、朱以平共有的位于御桥巷8号御景华庭10幢第6层501室房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款有优先受偿权，并无不当。综上所述，朱以平的上诉理由因缺乏事实依据和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10032元，由上诉人朱以平负担。本判决为终审判决。审 判 长 张玉宽审 判 员 李守斌审 判 员 谢 铭二〇一七年八月二十八日法官助理 甘可平书 记 员 桂江荣