江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再终字第0006号
上诉人（原审被告）：扬州立强房地产开发有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区解放路都市公寓。
法定代表人：赵立平，该公司董事长。
委托代理人：徐小兵，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人：罗璇，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏扬州建工建设集团有限公司（原江苏江都二建工程有限公司）。住所地：江苏省扬州市江都区新区浦江路**号。
法定代表人：吴国平，该公司董事长。
委托代理人：谭正霞，江苏大扬律师事务所律师。
委托代理人：束锦祥，男，汉族。
原审被告：浙江立强建设有限公司。住所地：浙江省温岭市城西街道上林村。
法定代表人：林炳强，该公司董事长。
委托代理人：徐小兵，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人：罗璇，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人扬州立强房地产开发有限公司（以下简称扬州立强公司）因与被上诉人扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工公司）以及原审被告浙江立强建设有限公司（以下简称浙江立强公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2011）扬民再初字第0001号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人扬州立强公司、原审被告浙江立强公司的共同委托代理人徐小兵、罗璇，被上诉人扬州建工公司的委托代理人谭正霞、束锦祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年12月22日，原一审原告江苏江都二建工程有限公司（以下简称江都二建公司）起诉至江苏省扬州市中级人民法院称：2005年初，我公司与扬州立强公司签订都市公寓（原天龙大厦）增建工程《建设工程施工合同》一份。合同约定，扬州立强公司将都市公寓在建工程8层增建为12层的工程交由我公司建设，工程造价910万元。合同签订后，我公司于2005年6月组织施工，并于2007年2月完工通过竣工验收。2007年6月28日，我公司将工程决算报告交给扬州立强公司，工程决算价款为8921134元（已扣除甲方供材）。扬州立强公司收到工程决算报告后，仅向我公司支付工程价款2976000元［其中含扬州立强公司经与扬州市晶鑫特种技术建筑安装有限公司（以下简称晶鑫公司）和扬州市佳盛建设工程有限公司（以下简称佳盛公司）结算，分别转给我公司的396000元和270000元，该款计作我公司已收工程价款］，尚欠工程价款5494000元（不含5％质量保证金）未能支付。请求判令扬州立强公司立即给付工程欠款5494000元及利息420000元。由于扬州立强公司代浙江立强公司支付了600余万元的购房款，因此请求判令浙江立强公司在600余万元内承担连带清偿责任。
扬州立强公司经法院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，未作答辩。
江苏省扬州市中级人民法原一审查明：2004年5月18日，江都二建公司与浙江立强公司签订《江都市天龙（在建工程）出售协议》一份。协议约定：江都二建公司将江都市区利民东路、解放南路天龙大厦在建工程以1038万元的价格出售给浙江立强公司。2004年12月22日，浙江立强公司以上述大厦作为实物出资400万元、赵立平等四人各出资现金100万元，投资设立了扬州立强公司，其注册资金为800万元。
2006年3月30日，江都二建公司与扬州立强公司签订《建设工程施工合同》1份，约定将都市公寓在建工程8层增建为12层的工程交由江都二建公司建设，工程造价910万元。合同签订后，江都二建公司按约施工建设了该工程，扬州立强公司也陆续支付了部分工程价款。2007年4月27日，经有关部门审查，由江都二建公司承建的都市公寓（天龙大厦）通过竣工验收。
2007年6月28日，江都二建公司向扬州立强公司出具《工程决算书》1份。该决算书载明，工程决算价款为8921134元（已扣除甲方供材）。2007年7月5日，由江都市建设局出具的《竣工验收备案表》1份，确认都市公寓工程的竣工备案文件已于2007年7月5日收讫，文件齐全。
扬州立强公司收到工程决算书后，仅向江都二建公司支付工程价款2976000元（其中含扬州立强公司经与晶鑫公司和佳盛公司结算，分别转给江都二建公司的396000元和270000元，该款计作江都二建公司已收工程价款），尚欠工程价款5499077.30元（不含5％质量保证金）未能支付。
另查，2005年12月29日至2008年2月1日，扬州立强公司分10次向晶鑫公司汇款合计433.5万元。2006年5月24日，扬州立强公司与晶鑫公司签订《施工协议书》1份。协议约定，由晶鑫公司为扬州立强公司的都市公寓（原天龙大厦）烂尾楼工程进行加固，其工程价款为18万元，一次性包干，不再决算。
江苏省扬州市中级人民法原一审认为，江都二建公司与扬州立强公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。合同签订后，江都二建公司依约履行了合同义务，该工程已经相关部门审查通过竣工验收，并报建设管理部门备案。扬州立强公司在工程通过竣工验收并收到《工程决算书》后，未能按约向江都二建公司支付工程价款，其行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任。现江都二建公司要求扬州立强公司立即给付尚欠工程价款5494000元及利息420000元，均在双方合同约定的范围之内，且符合法律规定，予以支持。江都二建公司要求浙江立强公司在600余万元内向其承担连带责任的诉讼请求，因没有事实依据，不予支持。江苏省扬州市中级人民法于2009年8月31日作出（2009）扬民一初字第0003号民事判决：一、扬州立强公司于判决生效后十日内给付江都二建公司尚欠工程价款5494000元及利息420000元；二、驳回江都二建公司对浙江立强公司的诉讼请求。案件受理费57858元、财产保全费5000元，合计62858元，由扬州立强公司负担。
扬州立强公司不服生效一审判决，向本院申请再审。本院于2011年8月5日作出（2010）苏审二民申字第819号民事裁定，指令江苏省扬州市中级人民法院再审本案。
江苏省扬州市中级人民法再审期间，扬州立强公司请求撤销（2009）扬民一初字第0003号民事判决，驳回扬州建工公司全部诉讼请求，本案鉴定费、诉讼费用由扬州建工公司负担。理由：根据苏唯造发（2013）13080442号《工程造价鉴定意见书》结论意见，涉案工程可确定的部分鉴定造价为7765878.04元，根据扬州立强公司持有的付款凭证（收条、收据、发票），扬州立强公司已付工程款为7536350元，还应付工程款229528.04元。根据《竣工验收备案表》记载开工日期为2006年6月3日、竣工验收日期为2007年2月5日，实际工期为248天，根据《建设工程施工合同》第一部分第三条约定合同工期总日历天数为130天，扬州建工公司延误工期118天，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款13.1、35.2条约定应给付扬州立强公司违约金784000元。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.3条约定，扬州立强公司有权在应付工程款中扣除违约金，两项相抵扬州立强公司并不欠付扬州建工公司工程款，扬州建工公司诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。
扬州建工公司辩称：扬州立强公司的三个请求均不能成立。1.除经鉴定的776万余元工程价款外，还应当增加水电费4万元，由于扬州立强公司延期交付图纸致开工延期的误工费19.5204万元，加上场地狭小费11.6488万元，应付工程款合计为811.7390万元；2.扬州立强公司认为已付工程款753万元不能成立，扬州立强公司到目前为止仅付工程款334.165万元，其中由孙志宏经手了21次，为314.165万元（当中有19次是现金，还是两次由孙志宏经手转账），加上法院在原一审以及执行过程中两次合计20万元，到目前为止，共有23次的付款合计为334.165万元；3.本案不存在逾期交付工程的行为。本案实际开工日期为2006年6月3日，实际竣工并交付工程日期为2006年10月10日，其中还因为扬州立强公司多次未按照合同约定付款，扬州建工公司有权利在要求对方承担银行同期利息的基础上顺延工期；4.扬州立强公司还欠扬州建工公司截止2013年10月底的利息233.8117万元，付利息的依据是，欠款的本金结合合同35.1条的逾期付款的违约责任条款；5.浙江立强公司在本案中抽逃的资金已经远远超过扬州建工公司对工程款本金及利息的请求，具体为原江都市人民法院于2010年4月14日证明，扬州立强公司代替浙江立强公司支付了本该由浙江立强公司承担的购买讼争工程之前烂尾楼的购楼款600万元以上，所以浙江立强公司应承担连带责任。
江苏省扬州市中级人民法再审查明：2006年3月30日，扬州建工公司与扬州立强公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：扬州立强公司将都市公寓在建工程增建为12层，框架结构的工程交由扬州建工公司建设。承包范围为建筑土建及水电安装工程。开工日期2006年3月30日，竣工日期2006年8月10日，合计工期总日历天数130天。工程质量标准合格。工程造价为910万元（暂列价）。对以下原因造成竣工日期推迟的延误，经发包人代表（张美清）确定后，合同工期相应顺延：1.额外或附加的工程量20%以上（设计对施工图的明确、修改或澄清除外），并且影响进度的；2.由发包人原因造成的工期延误；3.不可抗力；4.非承包人的过失或造成的；5.需设计人员对施工图明确、修改或澄清超过48小时答复的；6.发包人供应的材料，承包方在14天前向发包方提出书面通知，如不能按工程进度及时到位的；（分包工程、甲供材料等）7.地下室至四层的图纸15天交承包方。非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任。应向发包人支付每天4000元的赔偿金。延误时间从合同规定日期起直到工程符合竣工验收合格的日期之间的天数（不足一天的按一天计算）。合同价款及调整采用可调价格合同。工程款（进度款）支付的方式和时间为：1.签订合同后，付工程款30万元；2.主体结构中间验收通过后付30万元；3.一个月内未付购房款，再付工程款30万元；4.工程竣工验收合格通过后，付至合同价款的70％；5.竣工结算经审计后，在一个月内，留5％保证押金后付清所有工程款，保证押金在竣工验收通过两年后一个月内退还（不计息）。竣工验收与结算：本工程验收达到约定条件后，应在60日内提供结算和结算资料。发包人在收到承包人的工程结算和资料后，在提供审核意见后10天内委托咨询中介机构在60天内出具审核报告，有关部门核准后，并且竣工资料达到竣工备案和档案要求后，按合同约定支付工程款。竣工验收：在提供竣工报告一个月内提供完整的竣工图一套和竣工资料两套；工程竣工验收合格通过后，给付工程价款达不到合同价款的70％时，应向扬州建工公司支付同期银行贷款利息，并顺延工期。
合同签订后，扬州建工公司于2006年6月3日开工。2006年12月28日，扬州建工公司填写单位工程预验收申报表。2007年2月5日出具竣工验收报告。2007年4月24日，扬州立强公司在竣工验收备案表建设单位意见栏目内签署验收合格意见。2007年7月5日，该工程竣工验收备案，工程竣工验收合格。
2007年6月15日，扬州建工公司向扬州立强公司出具《工程决算书》1份。该决算书载明，工程决算价款为8921134元（已扣除甲方供材）。
2008年10月16日，扬州建工公司代表徐乃义和扬州立强公司代表张美清签订协议书一份，协议主要内容：在2008年10月25日前由甲方汇入乙方账户人民币50万元整，乙方开给甲方工程发票800万元（如工程发票总额超出乙方工程款，超出部分由甲方承担管理费和税金），甲方收到发票后在2008年11月5日前再汇60万元工程款给乙方。乙方协助甲方到设计院将工程图纸（土建及水电安装）一套及工程信息价一套（按实际主体施工4个月）寄给甲方，甲方收到一个月内将工程决算审计结束。审计结束经双方认可春节前付清尾款，保修金按原合同。
2010年5月8日，扬州立强公司委托浙江温岭开元工程咨询有限公司对该工程进行结算审核，审定金额725.865026万元。
再审审理过程中，扬州建工公司申请对该工程造价进行鉴定，江苏省扬州市中级人民法委托江苏唯诚建设咨询有限公司对该工程造价进行了鉴定。2013年9月25日，江苏唯诚建设咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，可确定的部分鉴定造价为776.587804万元，双方对该鉴定意见书没有异议。
再审审理过程中，扬州立强公司认为从2005年5月17日至2010年3月11日期间，一共付款770.6350万元，计31笔，并提供了相应的凭证。
经双方质证，其中2005年5月17日3万元、2005年7月20日4万元、2005年8月1日10万元双方一致认可系拆除工程款，不应计入已付工程款。双方一致认可已付工程款为：2005年7月9日8万元，2005年9月16日10万元，2005年10月11日5万元，2006年1月3日10万元，2006年3月31日30万元，2006年9月18日三笔11.8万元和19.7750万元、2万元，2006年10月12日40万元，2006年11月15日3万元，2006年11月20日10万元，2006年12月3日12万元，2007年2月10日20万元，2007年2月11日20万元，2007年2月13日20万元，2007年2月13日至2007年2月15日没有日期的一笔32.1万元，2007年2月15日5万元，2007年2月16日5万元，2007年6月21日19万元和6.5万元，2007年12月27日9900元，2008年2月1日27万元。在执行程序中付给扬州建工公司三笔计30.47万元。合计347.635万元。
对扬州立强公司提交的2006年11月15日15万元和2007年6月21日8万元付款依据，扬州建工公司认为该款注明是电缆和新三路用途，并不是工程款。扬州立强公司认为电缆和新三路均是用于从地下室配电柜至各户，属于整个工程的水电部分，该工程已包括在工程造价鉴定中。经咨询江苏唯诚建设咨询有限公司，该工程未包括在工程造价鉴定中。
对扬州立强公司提交的2006年7月27日50万元、2006年8月8日100万元、2006年12月12日210万元扬州建工公司出具给扬州立强公司三张发票，扬州建工公司认为是应扬州立强公司的要求提前开出的，扬州立强公司并没有实际支付发票记载的款项。扬州立强公司认为已经支付了发票记载的款项。
扬州建工公司在本案原一审期间出具《付款证明单》一张，写明：我公司收到扬州立强公司都市公寓工程款297.6万元，具体为：2006年7月24日181万元、2007年6月15日39.6万元（晶鑫公司转入）、2007年12月16日50万元、2008年2月1日27万元（佳盛公司转入）。
2005年4月30日，扬州立强公司与晶鑫公司（公司股东为徐乃义、孙志宏）签订天龙大厦局部拆除工程协议书，工程款按实结算（实际给付工程款17万元）。2006年5月24日，扬州立强公司与晶鑫公司签订都市公寓（原天龙大厦）1-3层加固工程协议书，工程款一次包干为18万元。
另查明，双方一致认可扬州建工公司代扬州立强公司缴纳电费4万元。
还查明，江苏江都二建工程有限公司于2011年2月变更为江苏扬州建工建设有限公司。2011年3月江苏扬州建工建设有限公司变更为江苏扬州建工建设集团有限公司。
双方当事人再审争议的焦点为：1.扬州立强公司已付工程款的数额？2.扬州建工公司是否应当承担工期延误的违约责任？
江苏省扬州市中级人民法再审认为，扬州建工公司在原一审中自认，2006年7月24日前收到工程款181万元，2007年6月15日39.6万元（晶鑫公司转入）、2007年12月16日50万元、2008年2月1日27万元（佳盛公司转入）。根据扬州立强公司提交的孙志宏签字领取工程款记载，2006年7月24日之后，扬州立强公司累计还给付工程款257.635万元（包括执行程序中付给扬州建工公司三笔计30.47万元）。扬州立强公司已付工程款的数额应为555.235万元。扬州立强公司提供的三张发票，总金额360万元。从上述给付款项的日期看，出票当日并无按发票金额给付款项的事实，证明是开票前后陆续付款，因此不应再重复计算。至于扬州立强公司提出扬州建工公司延误工期，应当承担违约责任的问题。依据双方签订的建设工程合同的约定，工程竣工验收合格通过后，给付工程价款达不到合同价款的70％时，应向扬州建工公司支付同期银行贷款利息，并顺延工期。工程竣工验收为2007年7月5日，至该日扬州立强公司给付工程款数额为447.765万元，未达合同价款的70％。故扬州建工公司不应承担违约责任。
综上所述，扬州建工公司与扬州立强公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。扬州立强公司尚欠工程款221.352804万元，应向扬州建工公司支付同期银行贷款利息。同时扬州建工公司代扬州立强公司缴纳电费4万元也应一并给付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百三十四条、第四十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十四条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条第一款的规定，江苏省扬州市中级人民法于2013年12月12日作出（2011）扬民再初字第0001号民事判决：一、维持（2009）扬民一初字第0003号民事判决书主文第二项和案件诉讼费负担部分；二、撤销（2009）扬民一初字第0003号民事判决书主文第一项；三、扬州立强公司于本判决生效后十日内给付扬州建工公司尚欠工程款221.352804万元，并按照人民银行同期同类贷款利率计算利息（其中182.523414万元自2007年7月6日起至本判决确定给付之日止、38.82939万元自2009年7月6日起至本判决确定给付之日止）；四、扬州立强公司于本判决生效后十日内给付扬州建工公司代垫电费4万元。鉴定费用10万元，扬州建工公司承担7万元，扬州立强公司承担3万元。
扬州立强公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求驳回扬州建工公司对扬州立强公司的全部诉讼请求。理由是：
（一）发票应作为付款凭证，金额360万元也应当作为已付款金额。1.扬州立强公司与建工公司之间存在建设工程施工合同法律关系，对方作为收款方，其中收到工程款后方才开具发票，合乎常理。同时《中华人民共和国发票管理办法》第三条以及《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三条也明确规定，发票联由付款方或受票方作为付款原始凭证。2.扬州建工公司主张其在未收取工程款的情况下虚开发票，违背常理也违反《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款不得虚开发票的规定，应对其主张承担举证责任，而至今扬州建工公司没有提供任何涉案360万元发票是虚开发票的证据。3.扬州立强公司提供了充分的证据证明在收条、收据付款凭证对应支付工程款行为之外扬州立强公司另有支付工程款行为，360万元发票并非虚开、应作为付款凭证。（1）根据扬州建工公司出具的《都市公寓（原天龙大厦）工程付款明细》、《付款证明单》记载，截止2006年7月24日扬州立强公司已经支付的工程款不低于181万元，如果发票联不作为付款凭证，则至2006年8月8日扬州立强公司已付工程款数额仅为63万元，与前述矛盾，如果发票联作为付款凭证，则至2006年8月8日扬州立强公司已付工程款数额为213万元，与前述基本相符，由此说明在收条、收据付款凭证对应支付行为之外扬州立强公司还存在其他支付工程款行为；同时，《付款证明单》记载的2007年6月l5日工程款39.6万元、2007年12月16日工程款50万元和扬州立强公司提供的收条、收据付款凭证记载的已支付工程款之间均无对应关系，也说明在收条、收据付款凭证对应支付工程款行为之外扬州立强公司还存在其他支付工程款行为。（2）张美清和徐乃义于2008年10月l6日签订的《协议书》、《竣工验收备案表》能够证明在收条、收据付款凭证对应支付工程款行为之外扬州立强公司另有支付工程款行为。《竣工验收备案表》记载双方估算工程款数额为853万元，《协议书》约定在前期已支付工程款基础上再支付110万元后，即仅存尾款未支付，由此反推前期已支付工程款约为700万元，与扬州立强公司主张截止2008年1O月l6日已付工程款数额（753.635-30.47）=723.165万元符合，如发票联不作为付款凭证，仅计算收条、收据付款凭证，截止2008年1O月16日已付工程款数额仅为（393.635-30.47）=363.165万元，与上述反推的结论矛盾；《协议书》第一条能够证明扬州、建工公司在未实际收取工程款的情况下虚开发票，双方会做出特别约定，并明确管理费和税金负担，而双方对本案争议的360万元发票联并未做出虚开的特别约定。（3）如果发票联不作为付款凭证，至2007年2月5日工程竣工验收之时扬州立强公司已付工程款数额仅为176.575万元，而涉案工程建设估算投入为853万元，即扬州建工公司为涉案工程垫资676.425万元，与扬州建工公司资金不足、被迫出售涉案烂尾楼的事实状况明显不符。
（二）再审一审判决以扬州建工公司在原一审中自认收到工程款数额297.6万元和扬州立强公司举证的部分付款凭证（而不是全部）记载的付款数额作为已付工程款总额没有事实和法律依据，缺乏最起码的逻辑性。计算扬州立强公司已付工程款总额当然应当以扬州立强公司持有的全部付款凭证作为计算依据，如前所述扬州立强公司已经充分证明360万元发票联应当作为付款凭证，根据扬州立强公司持有的全部付款凭证统计已付工程款总额应为753.635万元（包括执行程序中给付的30.47万元）。
（三）扬州建工公司延误工期196天，应付违约金78.4万元，事实清楚、证据充分。1.扬州立强公司不存在迟延付款违约行为。首先，扬州立强公司未迟延付款，且迫于工程进度需要一直是在超进度付款。对照《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条分述如下：2006年3月30日双方签订合同，2006年3月31日扬州立强公司按照约定支付30万元；2006年6月3日工程开工，根据《都市公寓（原天龙大厦）工程付款明细》、《付款证明单》记载截止2006年7月24日扬州立强公司已付工程款超过181万元，大大超过约定的应付款数额；2007年7月5日竣工备案后扬州立强公司已付工程款为672.175万元，占工程款总额776.5878万元的86.53％，远远超出70％的约定付款比例。其次，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第13.1条约定，由于发包人原因造成的延误工期，需由发包人代表确定，而扬州建工公司未能举证发包人代表已经确定由于发包人原因造成延误工期的证据，因此其关于扬州立强公司存在迟延付款违约行为的主张无事实依据。2.扬州立强公司有权从工程款中扣除违约金78.4万元。首先，《竣工验收备案表》记载开工日期2006年6月3日，根据合同工期为130天的约定，竣工验收合格日期应为2006年10月10日，实际情况是竣工验收日期为2007年2月5日，竣工验收合格日期为2007年4月24日，根据施工合同第三部分专用条款13.1条延误时间从合同规定日期直到符合竣工验收合格日期之间的天数的约定计算，延误工期为196天，应付违约金0.4＊196=78.4万元。其次，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.3条“承包人违反合同有关规定，需赔偿发包人损失或支付违约金的，承包人的履约保证金不足以支付以上费用时，发包人可在合同价款中扣除费用”约定，扬州立强公司有权在工程款中扣除上述违约金。
扬州建工公司答辩称：360万发票不能作为已付款的凭证，扬州立强公司对相关法律条文的理解是错误的；原一审期间的《付款证明单》是在一审法院要求扬州建工公司提供297万款项明细的情况下出具的，不是一份独立的证据，由于本案款项支付涉及售楼款、拆除款、加固款、室外工程款、精装修款，单位管理混乱，只能根据模糊的认识，于2008年12月15日提交了付款证明单，但再审双方对账已说明实际付款是347.635万元，不能再以《付款证明单》为凭据重复计算工程款；扬州建工公司已按期交付了工程，工期拖延是扬州立强公司原因导致。请求驳回扬州立强公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人除对已付工程款数额认定有异议外，对一审判决认定的其它事实没有异议，本院依法予以确认。根据双方当事人诉辩意见，二审的争议焦点为：1.一审判决对扬州立强公司已付工程款数额的认定是否正确？2.扬州建工公司是否应承担逾期竣工的违约责任？
（一）关于一审判决对扬州立强公司已付工程款数额的认定是否正确的问题。本院认为，三张发票共计360万的金额不应计入扬州立强公司已付工程款总额，一审法院认定并无不当，理由是：
第一，根据双方对账认可的已付工程款收条、收据所载明的时间和金额，三张发票的出票当日并无按发票金额给付款项的事实，扬州立强公司也一直未能提供三张发票项下50万、100万、210万交付给扬州建工公司的银行凭证、经办人收据等证据，以证明其实际交付行为。
第二，扬州建工公司代表徐乃义和扬州立强公司代表张美清于2008年10月16日签订的协议书中约定“在2008年10月25日前由甲方汇入乙方账户人民币50万元整，乙方开给甲方工程发票800万元（如工程发票总额超出乙方工程款，超出部分由甲方承担管理费和税金）”，上述协议内容亦表明扬州建工公司开票行为与扬州立强公司付款行为并非一一对应关系，存在超出结算金额开具发票的可能。由于双方系工程发包与承包关系，工程款支付系按工程施工进度付款，工程款发票虽未约定如何开具，但分批开具工程款发票并不违反双方约定及法律规定，且先开具工程款发票后支付工程款亦不违反建设工程施工行业的交易惯例。因此，扬州立强公司认为在未收到工程款的情形下即开具发票就是虚开发票的理由没有事实和法律依据，况且本案工程造价为776.587804万元，扬州建工公司当时所开三张工程款发票金额远未超过工程造价。
第三，扬州立强公司认为扬州建工公司出具的《都市公寓工程付款明细》、《付款证明单》以及2008年10月16日徐乃义和张美清签订的协议书能够证明在收条、收据付款凭证对应支付工程款行为之外扬州立强公司另有支付工程款行为，如发票联不作为付款凭证，仅计算收条、收据等凭证，与扬州建工公司自认已收工程款金额严重不符。本院认为：扬州二建公司对《都市公寓工程付款明细》真实性不予认可，且该证据上无扬州建工公司盖章，因此，对该证据不予采信。《付款证明单》系扬州建工公司在原一审诉讼期间向法院出具，一审法院已认定其自认性质，并作出对扬州建工公司不利的认定，但不能就此推定扬州立强公司360万发票金额应另行作为付款凭证计算已付工程款数额。
综上，扬州立强公司主张应将360万发票金额另行作为付款凭证计算已付工程款数额的理由不充分。本院二审庭审时亦要求双方当事人提供财务账册、原始凭证进行对账和核对以确认已付工程款数额，但扬州立强公司陈述称该建设项目付款行为多数为个人支付行为，财务账册不全，无法对账。鉴于扬州立强公司未能进一步举证证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果。
（二）关于扬州建工公司是否应承担逾期竣工的违约责任的问题。本院认为：如前所述，一审判决根据扬州建工公司的自认以及双方对账认可的支付、领取工程款的凭证，认定扬州立强公司已付工程款555.235万元并无不当。依据双方建设工程合同的约定，工程竣工验收合格通过后，扬州立强公司给付工程价款达不到合同价款的70％时，应向扬州建工公司支付同期银行贷款利息，并顺延工期，而本案工程竣工验收为2007年7月5日，至该日扬州立强公司给付工程款数额为447.765万元，未达合同价款的70％，故扬州建工公司不应承担逾期竣工的违约责任。
综上，扬州立强公司的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费24828元，由扬州立强房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭明
代理审判员 傅志成
代理审判员 谢春城
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 占书鑫