浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第675号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市宏创电镀设备有限公司。
法定代表人：郑海峰。
委托代理人：郑传归。
上诉人（原审被告、反诉原告）：慈溪市振威电子厂。
代表人：屠炳来。
委托代理人：邬辉林。
委托代理人：杨黎萍。
被上诉人（原审被告）：宁波东霸光电科技有限公司。
法定代表人：沈素英。
委托代理人：邬辉林。
委托代理人：杨黎萍。
上诉人深圳市宏创电镀设备有限公司（以下简称宏创公司）、慈溪市振威电子厂（以下简称振威厂）为与被上诉人宁波东霸光电科技有限公司（以下简称东霸公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈周商初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年4月13日，振威厂与宏创公司签订了《采购合同》一份，约定振威厂向宏创公司购买全自动背靠背连续镀铜镍银生产线设备一套，合同总价款为1560000元；合同签订生效后支付合同总价的40％作为首付款；货物从宏创公司运送到振威厂生产现场之前，振威厂进行预验收，预验收合格后一周内支付合同总价30％的货款；设备运输至振威厂，安装调试合格后，振威厂在一周内向宏创公司支付合同总价20％的货款；设备验收合格且正常运行满保修期后，振威厂在一周内向宏创公司支付合同总价10％的货款；宏创公司在收到首付货款之日起60天内将生产线设备在振威厂现场安装调试验收合格交付给振威厂；振威厂逾期支付货款的，超期7个工作日后每日按合同总额千分之五的金额赔偿给宏创公司，宏创公司设备不能及时到振威厂工厂的，超期7个工作日后每日按合同总额千分之五的金额赔偿给振威厂。合同还对技术要求、生产条件、设备验收等作了约定。合同签订后，振威厂于2013年4月18日支付宏创公司首付款600000元。同年5月9日宏创公司与振威厂签订《生产线变更协议》一份，约定生产线安装场地变更至东霸公司，生产线形状由“背靠背”变更为“U”型，该协议同时载明“由于生产线设计方案变更，生产线交期也相应调整”。同年7月份，宏创公司与振威厂约定生产线形状变更为直线型。同年7月10日振威厂支付宏创公司货款344630元，同年7月12日支付宏创公司货款100000元。同年7月15日宏创公司将涉案生产线送至振威厂指定的安装地点即东霸公司，并派员进行安装调试。2013年9月至2014年7月振威厂认为涉案生产线存在问题多次向宏创公司发函要求处理。2014年5月22日，振威厂与宏创公司达成生产线整改计划一份，宏创公司确认该计划中列明的“酸铜槽母槽连通”、“产线辅助拉料马达更换为力矩马达”、“拉料马达压力轮更换为可调马达”、“过滤机盖板”、“下料处加装下料台”等事项由宏创公司完成后即可达到标准。该生产线整改计划达成后，因宏创公司认为振威厂未按该整改计划约定先支付宏创公司货款100000元，故未按该整改计划实施。
宏创公司于2015年3月2日向原审法院起诉称：宏创公司与振威厂于2013年4月13日签订采购合同，振威厂委托宏创公司设计、定作“全自动背靠背连续镀铜镍银生产线”设备一套，工程价款为人民币壹佰伍拾陆万元，采用分期付款方式付款，振威厂先付总价款的40%作为首付款，预验收合格一周内支付总价款的30%，安装调试合格后一周内支付总价款的20%，保修期一年届满后一周内付清全部价款。合同签订后，宏创公司根据合同约定的规格、技术参数组织生产。2013年5月9日，宏创公司与振威厂双方签订《生产线变更协议》，将生产线变更到东霸公司的场地安装、调试、使用。宏创公司根据双方变更协议对原生产的设备进行调整。2013年7月15日，宏创公司将生产完成的生产线送到东霸公司的经营场地进行安装、调试。生产线安装、调试合格后交付振威厂、东霸公司验收，但振威厂、东霸公司均以各种理由拖延、拒绝配合宏创公司组织验收。宏创公司将生产线调试完成后，东霸公司一直使用宏创公司交付的生产线生产产品，但振威厂没有按合同约定全面履行付款义务，至今尚欠宏创公司515370元。款经宏创公司多次催讨，振威厂、东霸公司均没有支付。请求判令：一、振威厂、东霸公司连带清偿宏创公司货款515370.80元、逾期付款违约金149717.30元（按未付款金额逾期每日千分之五计算至付清之日，现暂算至起诉日），合计665088元。原审庭审中，宏创公司明确第一项诉讼请求中的逾期付款违约金为自2013年12月底始至货款付清日止以515370.80元为基数按日千分之五计算的逾期付款违约金。
振威厂、东霸公司在原审中共同答辩称：一、宏创公司交付的设备存在严重质量问题，经调试不能达到约定标准。在振威厂以口头、书面方式多次向宏创公司反馈设备故障的情况下，宏创公司拒不承担调试、维修、退货的义务，给振威厂造成经济损失并持续扩大。2013年11月28日，振威厂已经委托律师向宏创公司发出律师函明确主张质量违约责任，2014年7月1日，振威厂发函给宏创公司反映严重的质量问题，并且要求退货。2014年7月22日，振威厂再次发律师函给宏创公司，敦促其派人来处理，否则视为放弃货款。从要求调试、维修、整改到主张违约责任、解除合同、退货，在一年多的时间里，振威厂持续向宏创公司反映设备的质量问题，但是宏创公司却不顾自身严重的质量问题，不尽自己的法定义务，一味向振威厂主张货款，是不讲诚信、不负责任的体现。二、宏创公司主张东霸公司与振威厂承担连带责任，没有合同和法律依据，根据双方的生产线变更协议，是双方约定将设备安装到东霸公司的场地，并不是变更合同主体，而东霸公司支付部分货款也是受振威厂的委托，签订合同、履行合同的是振威厂，而不是东霸公司。另外，宏创公司计算违约金的方式也是明显错误的，其将剩余货款应付日定在2013年4月13日，也就是合同签订日，没有任何依据。即使根据合同约定，第三期的货款支付是安装调试完成、验收合格，第四期的货款支付是设备验收合格且正常运行满保修期后，但宏创公司根本不能使设备验收合格，因此，上述两个付款条件不能满足，更谈不上逾期付款违约金。而且宏创公司主张的违约金计算标准为日千分之五，也超过了银行同期贷款基准利率的四倍，依法不能得到支持。综上，在宏创公司交付的标的物存在严重瑕疵的情况下，其应承担修理、更换直至退换的违约责任，并赔偿振威厂相应经济损失。在宏创公司承担上述违约责任之前，振威厂有权拒付剩余货款。
振威厂在原审中反诉称：2013年4月13日，振威厂向宏创公司采购全自动背靠背连续镀铜镍银生产线设备一套，双方签订《采购合同》一份，对电镀设备的技术要求、生产条件、验收标准和保修期均作了明确约定，设备速度应为3
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12米／分（最低3米／分，最高12米／分），电镀通道为两通道（可一道做高亮银，一道做普亮银同时作业），生产方向为垂直＋扭片，而设备验收须符合合同、合同附件及行业标准值规定，电镀产品须符合东霸电镀产品验收标准或达到国内同行质量标准，若产品质量不符合标准，则设备验收不合格。《采购合同》第3条约定，卖方应在收到首付款之日起60天内将生产线设备在买方现场安装调试验收合格交付给买方。上述合同签订后，振威厂已经支付了货款合计1044630元，但宏创公司于2013年7月15日交付的生产线设备存在严重技术问题，宏创公司技术人员经过几个月的调试后还是未能达到合同约定的技术要求，振威厂在2013年11月28日委托律师发出律师函要求与宏创公司确定设备调换及赔偿方案，但宏创公司不予理睬。直至宏创公司技术人员于2014春节后离开振威厂生产场地，涉案设备仍然不能正常工作。2014年5月22日，宏创公司向振威厂出具《整改计划》，具体列出若干项需要整改的技术问题并承诺整改后即可达到标准。但是《整改计划》出具后，宏创公司并没有实际履行，振威厂遂发函要求退货和赔偿损失，宏创公司亦不予理睬。涉案设备在振威厂生产场地安装调试至今，振威厂已经合计购买了138570元的替代元器件用来更换宏创公司交付的残次品，但不能完全解决问题，设备的最高速度达不到6米／分，生产订单多被耽误，产品变形扭曲频现，被客户要求退货。振威厂请求判令：一、宏创公司赔偿振威厂购买替代元器件的经济损失138570元；二、宏创公司支付振威厂违约金489840元（以合同总额1560000元按日万分之五的标准自2013年6月26日暂算至起诉之日，最终应算至判决确定的履行之日）。
宏创公司针对振威厂的反诉答辩称：振威厂反诉诉请第一项缺少法律和事实依据。振威厂所提到的替代元器件的经济损失，从其提供的证据能够看出有很大一部分是超过双方采购合同的约定进行购买的，还有很大一部分购买的是用于试生产和生产所必须的材料。反诉请求第二项也缺乏法律和事实依据。2013年4月13日签订合同的时候，约定的是背靠背连续生产线，而在5月9日变更生产线后，变成了U型的生产线，对安装进行了变更，并且在实际安装中，变成了直线生产线，这些是导致延期的主要原因，因此宏创公司不应当承担相应的赔偿责任。
原审法院审理认为：宏创公司与振威厂之间的买卖合同关系成立且有效，依法应予保护。各方当事人均应按约履行各自义务。根据合同约定，振威厂应在合同签订后按约支付合同总价40％即624000元作为首付款，预验收合格后一周内支付第二期货款即合同总价的30％为468000元，上述约定的付款条件均已成就，但振威厂仅分别支付600000元和444630元，属违约，应承担违约责任。故宏创公司要求振威厂支付上述两部分的余款47370元的诉请，符合法律规定，该院予以支持。宏创公司要求振威厂以日千分之五的标准支付逾期付款违约金，振威厂主张该标准已超过同期银行贷款基准利率的四倍而不应得到支持，该院认为双方约定的逾期付款违约金已明显过高，应以同期银行贷款基准利率的四倍计算为宜，对超过部分该院不予支持。关于违约金的起算点，根据合同约定，首付款中未付的24000元应自2013年4月24日起算，第二期款中未付的23370元，因双方未实际组织预验收，故应自宏创公司的送货日2013年7月15日后一周再延后七个工作日即2013年8月1日起算为宜。宏创公司要求振威厂支付合同约定的第三、四期货款，根据合同约定振威厂支付第三期及之后货款的前提条件为涉案生产线安装调试验收合格，现宏创公司提供的证据不能证明涉案生产线已经验收合格，故对该部分诉请该院不予支持；宏创公司要求东霸公司连带清偿上述债务的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。振威厂反诉要求宏创公司赔偿振威厂购买替代元器件的经济损失138570元，但其提供的证据不能证明所购买的元器件系用于涉案生产线，故对振威厂该诉请，该院不予支持；振威厂以宏创公司提供的生产线质量不合格致无法完成验收反诉要求宏创公司支付违约金，但双方在合同中仅就涉案生产线不能及时送达振威厂处约定了宏创公司需支付违约金，而根据查明的事实，宏创公司并无逾期交货的违约行为，故振威厂的该项诉请，无事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年4月28日作出如下判决：一、振威厂于判决生效之日起七日内支付宏创公司货款47370元，并支付宏创公司自2013年4月24日始至货款实际清偿日止、以24000元为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金及自2013年8月1日始至货款实际清偿日止、以23370元为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金；二、驳回宏创公司的其余诉讼请求；三、驳回振威厂的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件本诉受理费10”451元，减半收取5225.50元，由宏创公司负担4835.50元，振威厂负担390元；案件反诉受理费10084元，减半收取5042元，由振威厂负担。
宏创公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：宏创公司将生产线安装调试完成后交振威厂、东霸公司使用后，根据振威厂、东霸公司提出的有关问题，宏创公司都积极配合振威厂、东霸公司作了整改及完善。宏创公司将生产线交付给振威厂、东霸公司投入生产使用后，其性能稳定、不存在质量问题，是符合验收标准的。振威厂、东霸公司对宏创公司请求双方组织验收手续的请求故意拖延、拒绝。宏创公司提交振威厂、东霸公司投入生产使用后所拍摄的生产线运行情况的视频以及振威厂、东霸公司利用生产线生产产品所形成的《生产日报表》应当作为宏创公司交付生产线符合验收标准的参考依据，应当认定振威厂、东霸公司具备第三期货款支付的条件。振威厂、东霸公司2014年5月22日宏创公司与振威厂、东霸公司形成的《东霸电镀生产线整改计划》，其形成的原因正是由于振威厂、东霸公司故意拖延宏创公司货款，在一年多的时间里，双方多次协商未果，宏创公司为取得振威厂、东霸公司支付货款的效果，宏创公司无奈而对生产线打勾项目整改作出的让步，但其前提是宏创公司“安装前振威先付10万元货款”。但振威厂、东霸公司仍未按双方协议向宏创公司支付货款。该整改计划中，振威厂、东霸公司所要求的“搞完后做一个验收”并不能说明宏创公司交付的生产线存在质量问题。且该计划中打勾项目并非双方合同约定的验收技术参数或标准，且在宏创公司实施整改前由于振威厂、东霸公司受市场影响和公司订单受挫，在未与宏创公司协商一致的情况下己将该生产线擅自拆卸、搬迁。致使宏创公司无法落实和实施整改计划，振威厂、东霸公司应当继续履行第三期、第四期货款的支付义务。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持宏创公司的诉讼请求。
针对宏创公司的上诉，振威厂、东霸公司共同答辩称：一、生产的质量要求、验收标准是事先约定的，也是有据可查的。《采购合同》最后一页，双方盖章的“电镀设备要求”部分是对生产线质量要求、验收标准的明确约定。振威厂向宏创公司采购的生产线是要达到一定的质量标准的。二、在实际履行过程中，宏创公司交付的生产线未能达到约定质量标准，不符合振威厂的合理预期。宏创公司在2013年7月15日虽然将生产线运至振威厂，但是在其技术人员的长期调试之下也不能正常运作，调试时间长达半年，可见调试项目存在的问题之多。从2013年9月份开始，振威厂就持续在向宏创公司书面反映质量问题，宏创公司在原审庭审中明确表示收到这些质量异议函，说明质量问题一直不能解决。宏创公司在2014年5月22日出具的《整改计划》，是在振威厂的一再要求之下出具的，面对不得不承认的质量问题，宏创公司在《整改计划》上打勾并承诺，这些项目整改后，即可达到质量标准。但是整改的条件是振威厂支付100000元。后双方均未履行。宏创公司交付不能达到验收合格标准的生产线，应承担相应违约责任。
振威厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审在确认宏创公司交付的设备截至2014年5月22日仍未达到约定验收标准的情况下，却不予认定宏创公司逾期交货的违约金，明显不合理。从振威厂签订合同的本意来看，交货义务不仅包括宏创公司将生产线设备运至买方场地，还包括宏创公司将生产线设备安装调试验收合格。仅仅将生产线设备运至振威厂并不能符合买方的采购需求，从另一个角度来看，长期安装调试不能验收合格也是宏创公司的违约行为，应承担违约责任。宏创公司交付存在严重质量问题的生产线设备，在振威厂的一再合理要求之下，不予承担任何维修、更换、退货或减少价款的违约责任，振威厂支付第三期、第四期货款的条件未满足，还有权对第一期、第二期未足额支付的部分行使不安抗辩权。在《采购合同》约定的保修期内，振威厂购买的价值超过138570元的替代元器件确用于涉案生产线设备，应由宏创公司直接支付给振威厂。原审已经认定振威厂交付的生产线设备具有严重质量。在宏创公司将不能正常使用的设备运至振威厂场地后，振威厂对不能正常使用的设备不可能不采取任何措施，否则就有任凭损失扩大的嫌疑。实际上，购买替代元器件是买方通常采取的方式，应对振威厂的自力救济行为和损失予以充分认可。在举证责任上，应根据相关法律的规定，公平合理地分担双方的举证责任。结合实际情况，不要过分加重一方的举证义务，充分平衡，以还原案件客观事实，做出公正的判决。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
针对振威厂的上诉，宏创公司答辩称：关于违约金，宏创公司没有逾期交货的事实。2013年5月双方变更协议后对交货期做了变更，7月15日振威厂、东霸公司接受了宏创公司交付的设备，按照合同约定，宏创公司没有理由支付逾期交货违约金。振威厂称涉案生产线存在严重质量问题，但又没有提供充足证据证实，相反擅自迁移、拆迁改生产线，造成生产线无法按约整改的既定事实，达到拒付货款的目的。从振威厂、东霸公司在履行合同过程中，可以看出一方面已达成整改计划，又不愿意按约支付货款，另一方面又称设备存在重大质量问题，要求验收和整改，这是自相矛盾的，其实质是振威厂、东霸公司拒付货款的借口。请求二审法院驳回振威厂对其的诉讼请求。
东霸公司的答辩意见与振威厂的上诉意见一致。
二审期间，振威电子厂、东霸公司未向本院提供新的证据。宏创公司向本院提供两份企业基本情况，拟证明振威电子厂与东霸公司存在混同，振威厂的负责人屠炳来系东霸公司的股东，两家企业地址相同。
振威厂质证认为：上述证据不属于新证据。对该证据真实性没有异议，但与本案无关联性，不能证明宏创公司的待证事实。东霸公司的质证意见与振威厂一致。
本院经审查认为：振威厂的负责人屠炳来虽系东霸公司的股东，但两家企业地址并不相同，上述证据并不能证明振威电子厂与东霸公司存在混同，故本院对上述证据不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：宏创公司与振威厂之间的买卖合同关系依法成立并有效，双方当事人均应按约履行各自义务。按照双方签订的《采购合同》约定，合同总价款为1560000元，货款支付分为四期，分别为合同总价的40%、30%、20%、10%。第一期货款在合同签订生效后支付，第二期货款在设备预验收合格后一周内支付。因第一、二期的付款条件按照合同约定已经成就，振威厂应按约支付前两期货款，但振威厂前两期货款尚余472300元未付，已构成违约，振威厂理应支付余款472300元并承担相应的逾期付款违约金。关于第三、四期货款，按照《采购合同》约定，第三期货款在设备安装调试合格后一周内支付，第四期货款在设备验收合格且正常运行满保修期后一周内支付。虽然根据合同约定振威厂支付第三、四期货款的前提条件为设备安装调试验收合格，但振威厂与宏创公司于2014年5月22日达成生产线整改计划，列明相关事项由宏创公司完成后即可达到标准，该计划同时注明“经双方协议，宏创来安装前振威先付10万元货款”，振威厂认为，该注明事项系宏创公司单方要求，振威厂对此未予认可。本院认为，虽然该注明事项为宏创公司员工书写，但该注明事项并非事后添加，振威厂事后也未提出异议，并将该生产线整改计划作为证据向法院提供，振威厂在二审答辩中也称“整改的条件是振威电子厂支付10万元”、“后双方均未履行”，故可认为生产线整改计划应系双方当时真实意思表示，而该生产线整改计划实际上对《采购合同》已作出变更，即先由振威厂向宏创公司支付100000元货款后，再由宏创公司实施整改计划。振威厂未先行支付100000元货款致使该整改计划未实施，振威厂已构成违约，应视为原合同付款条件成就。双方达成该生产线整改计划的时间为2014年5月22日，该计划又注有“下个月初彻底搞一次”字样，考虑到安装调试需要一定时间，本院酌定安装调试合格的时间为2014年6月15日，故振威厂应当在2014年6月15日后一周内即2014年6月22日前支付第三期货款，该期货款逾期付款违约金的起算时间应为2014年6月22日再延后七个工作日即2014年7月2日。同时，因双方在《采购合同》中约定“自验收合格之日起本公司设计配电柜内电气元件保修期为1年”，故振威厂应当在2014年6月15日的一年后的一周内支付第四期货款，即2015年6月22日前支付第四期货款，该期货款逾期付款违约金的起算时间应为2015年6月22日再延后七个工作日即2015年7月2日。振威厂主张宏创公司应赔偿其购买替代元器件的经济损失，但未提供充分证据，本院不予支持。宏创公司主张东霸公司对振威厂所欠货款承担连带清偿责任，因宏创公司的合同相对方为振威厂，故本院对该主张亦不予支持。综上，原审判决认定案件事实清楚，但对生产线整改计划的理解有误，致实体判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈周商初字第197号民事判决；
二、上诉人慈溪市振威电子厂于本判决生效后七日内支付上诉人深圳市宏创电镀设备有限公司货款515370元，并支付相应违约金（其中24000元自2013年4月24日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算至货款实际清偿日止、23370元自2013年8月1日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算至货款实际清偿日止、312000元自2014年7月2日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至货款实际清偿日止、156000元自2015年7月2日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算至货款实际清偿日止）；
三、驳回上诉人深圳市宏创电镀设备有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人慈溪市振威电子厂的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费20535元，减半收取10267.50元，由上诉人慈溪市振威电子厂负担；二审案件受理费20535元，由上诉人慈溪市振威电子厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 施 晓
二〇一五年九月十七日
代书 记员 汤李燕