云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红中刑一终字第114号
原公诉机关云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨继寿，男，1979年5月16日生，汉族，小学文化，农民，住西畴县。2015年2月15日因涉嫌犯非法经营罪被个旧市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于个旧市看守所。
辩护人雷学俊,云南李凌律师事务所律师。
云南省个旧市人民法院审理个旧市人民检察院指控被告人杨继寿犯非法经营罪一案，于2015年8月18日作出（2015）个刑初字第142号刑事判决书。宣判后，原审被告人杨继寿不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审理并依法对上诉人杨继寿的进行讯问，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定以不开庭的审理方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人杨继寿于2015年2月14日，在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，驾驶云Ｆ×××××“五菱”牌小货车，从玉溪市新平县收购价值人民币396612元的“红河”（硬88）卷烟4311条后运往开远、文山等地销售，次日13时许行至个旧市鸡街收费站时被个旧市公安局民警查获。
原审法院根据上述事实和查证的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第六十四条之规定。判决：（1）被告人杨继寿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。（2）公安机关扣押并移交个旧市烟草专卖局的“红河”硬88卷烟4311条予以没收。（3）随案移交云Ｆ×××××“五菱”牌小货车一辆及该车辆行车证一本、钥匙一把，依法退还被告人之妻赵某1。
宣判后，上诉人（原审被告人）杨继寿上诉认为，原判认定部份事实不清，适用法律错误，量刑畸重，请求二审依法改判。
辩护人雷学俊辩护认为，上诉人杨继寿到案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，退缴所有涉案烟草，具有悔罪表现，其主观恶性和社会危害性不大，请予从轻、减轻处罚。
经审理查明，上诉人杨继寿在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，于2015年2月14日驾驶云Ｆ×××××“五菱”牌小货车，从玉溪市新平县收购价值人民币396612元的“红河”（硬88）卷烟4311条运往开远、文山等地销售，次日13时许，当驾车行至个旧市鸡街收费站时被个旧市公安局民警查获。
认定上述事实,有下列证据予以证实：
1、查获经过、立案决定书，证实2015年2月15日个旧市公安局民警在个旧市鸡街收费站公开查缉过往车辆时,对路过该站的云Ｆ×××××“五菱”牌小货车进行查缉时发现该车内有“红河”（硬88）香烟4311条,并于同日立案侦查。
2、物证照片、指认照片、证实上诉人杨继寿驾驶的云Ｆ×××××“五菱”牌小货车被查缉时发现该车有“红河”（硬88）香烟4311条,杨继寿对这些烟和被查获地点进行了指认，其指认结果与案发现场相一致。
3、烟草检验报告、价格鉴定结论书，证实上诉人杨继寿收购的烟草为“红河”（硬88）香烟4311条，系真品香烟，零售价为431100元。
4、交易明细帐单、通话清单，证实上诉人杨继寿在2015年2月12日至14日期间，分别汇入张某账户50000元、卢桂珍账户80000元、何凤英账户120000元及通话情况。
5、扣押物品清单、随案移交物品清单、收条，证实公安机关依法扣押卷烟、运输车辆、步步高手机一部，公安机关将所查获的“红河”（硬88）卷烟4311条移交个旧市烟草专卖局，将云Ｆ×××××“五菱”牌小货车（含钥匙一把、行车证一本）移交个旧市人民检察院。将步步高手机一部退还上诉人杨继寿之妻赵某1。
6、行政处罚决定书，证实上诉人杨继寿于2014年7月25日因驾驶的云Ｆ×××××“五菱”牌小货车违法运输红河硬88卷烟325条，被云南省镇沅县烟草专卖局罚款13000元。
7、证人赵某2的证言及指认笔录和照片，证实杨继寿是他姐夫，2015年2月14日10时许，杨继寿叫他做伴去新平县境内拉烟，次日在新平县境内将烟装入云Ｆ×××××“五菱”牌小货车后返回开远，途中杨继寿跟他说这些烟要拉到文山去，当车途经个旧市鸡街高速路收费站时被公安民警查缉。证人赵某2对被查获的“红河”（硬88）香烟4311条进行指认。
8、证人张某的证言，证实约在2015年2月9日左右的一天，有两人到他商店联系购买“红河”（硬88）卷烟，双方谈妥后他们就从信用社汇了50000元给他，同年2月15日他们驾车将他的1400条“红河”（硬88）卷烟拉走，价格每条92元，结算时付了部份现金。
9、证人胡某,4的证言，证实他是从事卷烟批发的，2015年春节前有人来批发部收购卷烟，且数量大，每条92元，双方谈妥后来收购烟的人从农村信用社汇了80000元钱在他妻子卢桂珍的帐户上，他分几次将“红河”（硬88）卷烟1000多条卖给了他们，结算时付了部份现金。
10、证人龙某1的证言，证实2015年2月份，杨继寿跟他买过“红河”（硬88）卷烟1000多条，之前杨继寿向他妻子何凤英帐上汇过120000元，结算时付了部份现金。
11、证人龙某2的证言，证实他经常在杨继寿家的批发部进百货，有一次杨继寿跟他说约有100条甲级硬红河是否需要,他没有答应杨继寿的要求。
12、证人赵某1的证言，证实她和杨继寿于2008年结婚，云Ｆ×××××“五菱”牌小货车于2014年2月份购买的，户主是她的。
13、证人赵某3的证言，杨寿武是她侄姑爷，她在开远经营晶都副食店，平时杨继寿帮她送货，她曾有烟草专卖零售许可证，后因商店拆迁，于2014年6月30日被注销。杨继寿拉烟、卖烟的事她不知道。
14、云南省开远市烟草专卖局出具的证明，证实赵某3于2014年6月30日因商店拆迁后申请注销《烟草专卖零售许可证》。
15、上诉人杨继寿的供述，他于2015年2月14日在云南省新平县境内以每条90至93元不等的价格购买“红河”（硬88）卷烟4311条，价值约人民币30多万元，如有人需要就出售，次日当他驾驶云Ｆ×××××“五菱”牌小货车途经个旧市鸡街高速路收费站时被查获。
16、云南省西畴县公安局出具的户口证明，证实上诉人杨继寿作案时，系成年人。
以上证据经原审法院当庭质证、认证，证据来源和形式合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨继寿无视国家法律，在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下经营卷烟，其行为已构成非法经营罪。上诉人杨继寿非法经营“红河”（硬88）卷烟4311条，经营数额达396612元，相关法律明文界定“非法经营数额在250000元以上，或者违法所得数额在100000元以上”属情节特别严重的犯罪行为的规定。原判量刑并无不当，故上诉人（原审被告人）杨继寿关于原判认定部份事实不清，适用法律错误，量刑畸重的上诉理由依法不能成立。鉴于上诉人（原审被告人）杨继寿认罪态度好，能坦白认罪，二审期间能主动交纳部份罚金，具有悔罪表现，可在原判基础上进一步从轻处罚。辩护人雷学俊关于上诉人杨继寿到案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，退缴所有涉案烟草，具有悔罪表现，请予从轻、减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。其余辩护意见不予采纳。
原判定罪准确，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但根据二审期间案件事实发生的变化，在量刑方面本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项判决如下：
一、维持（2015）个刑初字第142号判决的第二项、第三项。即：公安机关扣押并移交个旧市烟草专卖局的“红河”硬88卷烟4311条予以没收。随案移交云Ｆ×××××“五菱”牌小货车一辆及该车辆行车证一本、钥匙一把，依法退还被告人之妻赵琼芬。
二、撤销（2015）个刑初字第142号判决的第一项，即对被告人杨继寿的量刑部份。
三、上诉人（原审被告人）杨继寿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决发生法律效力之日起一个月内交纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月15日起至2020年2月14日止）。
本判决为终审判决。
审判长 邓 杰
审判员 谢云生
审判员 房希军
二〇一五年十二月九日
书记员 罗 丹