吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4208号上诉人（原审原告）李景山，男，汉族，1970年5月15日生，住长春市二道区。委托代理人薛亚云，吉林瀛春律师事务所律师。上诉人（原审被告）长春市春合水暖器材有限公司，住所地长春市经济开发区三道村合金钢厂院内。法定代表人马淑花，经理。委托代理人李凤颖，吉林开晟律师事务所律师。上诉人李景山因与上诉人长春市春合水暖器材有限公司（以下简称春合公司）劳动争议一案，二上诉人均不服长春经济技术开区人民法院（2017）吉0191民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李景山原审时诉称，李景山为春合公司职工,1988年到春合公司工作,但一直未签订劳动合同;2015年3月14日,李景山在工作时,由于吊车侧滑,导致铁水流落到有冰的地面上,铁水遇冰气化二次燃烧,致李景山被严重烧伤。伤后被送到烧伤医院后转到吉林大学第一医院诊断为烧伤TBSAⅡ度Ⅲ度（头面颈部及双手）、吸入性损伤、颜面部瘢痕、双眼睑外翻。2016年3月29日经长春市人力资源和社会保障局作出长人社经工字（2016）第4号工伤认定决定，认定李景山属于工伤。2016年11月9日，被长春市劳动能力鉴定委员会评定为玖级伤残。事故发生后，春合公司除支付必要的医疗费外，其它待遇并未支付。2016年11月14日，李景山向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；仲裁委员会于2016年12月2日出具长经技劳人仲不字（2016）第24号不予受理案件通知书，以证据不足的理由决定不予受理。李景山起诉请求，（1）解除双方的劳动关系，并支付经济补偿金28个月，计142,424.24元；（2）春合公司支付李景山停工留薪待遇56,014.00元、伙食补助费3,267.00元、护理费32,674.81元、一次性伤残补助金42,010.47元、一次性工伤医疗补助金42,010.47元、一次性工伤伤残就业金32,674.81元、后续治疗费80,000.00元、交通费1,000.00元、鉴定费3,500.00元，合计293,151.56元；（3）春合公司支付未签订书面劳动合同而应支付的11个月工资计55,952.38元。春合公司原审时辩称，工伤认定、伤残等级无异议；李景山主张的工伤计算标准春合公司不认可，劳动关系、工资数额春合公司不认可，经济补偿金计算不对，春合公司不予认可；驳回李景山不符合实际的诉讼请求。原审法院经审理查明，春合公司系民营企业，李景山系春合公司职工,但双方未签订书面劳动合同。2015年3月14日4时许,李景山在春合公司工作时,由于吊车侧滑,导致铁水流落到有冰的地面上,铁水遇冰气化二次燃烧,导致李景山被烧伤。李景山受伤后被送到长春烧伤医院进行救治，诊断为“头面部、双手、双前臂烫伤15%，TBSA深Ⅱ度7%Ⅲ度8%，吸入性损伤”；住院3天，二级护理。2015年3月17日转入吉林大学第一医院治疗，诊断为“烧伤TBSAⅡ度Ⅲ度15%（头面颈部及双手）、吸入性损伤、颜面部瘢痕、双眼睑外翻”；住院治疗112天，一级护理32天，二级护理80天。李景山在长春烧伤医院及吉林大学第一医院的医疗费用全部由春合公司支付。2015年12月15日，李景山向吉林瑞光司法鉴定中心申请鉴定；该中心于2015年12月20日出具《法医临床鉴定意见书》，结论是：（1）李景山面部片状瘢痕为八级伤残、条状瘢痕为十级伤残，手部瘢痕及活动障碍为九级伤残；（2）李景山后续治疗费用约需人民币7-8万元；（3）李景山伤后护理期限为120日、后续治疗护理期限为90日。李景山因鉴定支付鉴定费人民币3,500.00元。2016年3月29日，长春市人力资源和社会保障局作出长人社经工字（2016）第4号《工伤认定决定》，确认李景山此次受伤属于工伤。2016年11月9日，经长春市劳动能力鉴定委员会评定，李景山此次外伤经鉴定为玖级伤残。审理中，李景山自认伤残等级按长春市劳动能力鉴定委员会评定的玖级伤残确认。李景山在春合公司工作期间，2014年5月至12月工资为人民币24,600.00元，2015年3月工资为人民币2,500.00元。李景山受伤后，李景山向春合公司借款2次，计人民币10,000.00元；春合公司向李景山支付了2015年3月至5月、9月至11月工资人民币16,500.00元；2016年3月向李景山支付工资人民币3,000.00元。2016年11月14日，李景山向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；仲裁委员会于2016年12月2日出具长经技劳人仲不字（2016）第24号《不予受理案件通知书》，以李景山“证据不足”为由决定不予受理。原审法院认为，（一）李景山在春合公司工作，双方虽然没有签订书面劳动合同，但李景山在春合公司工作的事实存在，双方形成了事实上的劳动关系；依照《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（二）李景山在春合公司工作期间受伤，且经相关部门确认为工伤，应按相关规定享受工伤待遇；依据《工伤保险条例》的相关规定，劳动者应享受工伤医疗待遇（包括住院伙食补助费、护理费）、停工留薪、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等待遇。（三）由于双方未签订劳动合同，春合公司亦未能为李景山办理劳动保险，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，由春合公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向李景山支付相关费用。（四）关于李景山在春合公司工作期间的确认。李景山主张，李景山自1988年在春合公司工作，至李景山受伤时已经工作28年，但李景山对自己的主张没有举证；从双方陈述及春合公司举证工资条看，李景山于2014年5月领取工资，应确认李景山是于2014年4月在春合公司工作，至李景山受伤时，李景山在春合公司工作期间为12个月。（五）关于李景山各项诉讼请求的确认。（1）根据当事人举证可以确认李景山在春合公司工作期间为12个月，春合公司给付李景山未签订书面劳动合同的双倍工资的期间应按12个月计算，解除劳动关系的经济补偿应按1个月工资计算。（2）从春合公司举证工资条看，李景山受伤前工作12个月，但现有证据证明李景山领取的工资为9个月，无法确认李景山受伤前12个月平均工资；依据《工伤保险条例》的相关规定和吉林省实施《工伤保险条例》办法第五十条的规定，应按2014年度吉林省职工平均工资标准计算李景山的月平均工资，即月平均工资3,876.33元、日平均工资178.22元。（3）依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月；从李景山的受伤程度看（医院诊断李景山头面颈部“烧伤TBSAⅡ度Ⅲ度15%”），参照《吉林省工伤职工停职留薪期分类目录》，最长停职留薪期为8个月，应以最长期限即8个月确认李景山的停工留薪待遇；从春合公司陈述及春合公司举证看，春合公司已经支付给李景山6个月的工资，应按规定予以补足。（4）李景山住院治疗期间为115天，春合公司应按吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十五条规定的规定向李景山支付伙食补助费。（5）依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，李景山住院治疗期间，如春合公司派人护理李景山，可不支付护理费，如春合公司没有派人护理，应照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费；虽然春合公司主张派人护理了李景山，但春合公司没有举证证明，故春合公司应向李景山支付护理费。（6）依据《工伤保险条例》第三十七条的规定及吉林省实施《工伤保险条例》办法的规定，春合公司应给付李景山一次性伤残补助金（标准为9个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金（标准为9个月的本人工资）、由用人单位支付一次性伤残就业补助金（标准为7个月的本人工资）。（7）李景山主张的交通费，因李景山没有举证，且相关法律法规没有关于劳动者受伤后住院期间的交通费标准的规定，故对李景山主张的交通费不予支持。（8）李景山主张的鉴定费，因该鉴定费与李景山此次受伤有关、李景山确已实际支出，且春合公司对此予以认可，故可予以确认和保护。（六）本案系劳动争议纠纷，李景山已经申请并被相关部门确认为工伤，应按工伤待遇处理双方的劳动争议纠纷；李景山主张按人身损害赔偿规定及标准主张护理费、后续治疗费于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十三条、第二十七条之规定，《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条、第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定和吉林省相关工伤保险的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、解除李景山与春合公司之间的劳动关系；二、春合公司向李景山支付解除劳动关系经济补偿金3,876.33元（1个月）、未签订书面劳动合同经济补偿金46,515.96元（3,876.33元/月×12个月）、停工留薪待遇1,510.64元（3,876.33元/月×8个月－19,500.00元工资－10,000.00元借款）、伙食补助费2,049.53元（178.22元/日×10%×115日）、护理费15,505.32元（3,876.33元/月×4个月）、一次性伤残补助金34,886.97元（3,876.33元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金34,886.97元（3,876.33元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金27,134.31元（3,876.33元/月×7个月）、鉴定费3,500.00元，合计人民币167,816.50元。三、驳回李景山其它诉讼请求。案件受理费人民币10.00元由春合公司承担。宣判后，李景山、春合公司均不服，向本院提起上诉。李景山上诉请求：一、撤销原审判决第二项，依法改判春合公司向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金130699.24元、未签订书面劳动合同经济补偿金51346.13元、停工留薪待遇7842.64元、伙食补助费2468.015元、护理费45068.1元、一次性伤残补助金42010.47元、一次性工伤医疗补助金42010.47元、一次性伤残就业补助金32674.81元、交通费1000元、后续治疗费80000元、鉴定费3500元，合计人民币438619.875元。二、本案一审、二审诉讼费用由春合公司承担。事实及理由：一、由于上诉人与春合公司提供的证据均无法确认上诉人受伤前的12个月的平均工资，且上诉人的工作地点在长春，故原审判决按照2014年度吉林省在岗职工平均工资标准计算上诉人的月平均工资是错误的，上诉人的月平均工资应以长春市在岗职工平均工资标准计算，即按照56014元/年计算，月平均工资为4667.83元、日平均工资为214.61元。二、原审判决中各判项的数额计算错误。第一，解除劳动关系经济补偿金应为130699.24元，上诉人自1998年到春合公司工作，至受伤时已工作28年，上诉人在二审中能够提供证人证言对此予以证实，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，上诉人与春合公司解除劳动关系经济补偿金应为130699.24元（4667.83元/月×28个月）；第二，关于交通费1000元，原审判决认为上诉人对此并未提供证据而未予保护，但上诉人认为受伤医疗期间必然会支出交通费用，该费用应属于工伤保险赔偿的合理范围；第三，后续治疗费80000元，原审法院认为上诉人不可再主张人身损害赔偿，属于适用法律错误，上诉人在经前期治疗后烧伤处仍留有瘢痕，需要后续治疗，春合公司对后续治疗费用应承担赔偿责任；第四，护理费45068.10元，原审判决认为护理费不应按照人身损害标准支付，但上诉人认为护理期限的认定与工伤事故紧密联系，应予以保护上诉人的护理费45068.1元（214.61元×210天）；第五，关于其他数额，由于上诉人的月平均工资应以2014年长春市在岗职工平均工资标准计算，故未签订书面劳动合同经济补偿金应为51346.13元（4667.83元×11个月）、停工留薪待遇应为7842.64元（4667.83元×8个月-19500元工资-10000元借款）、伙食补助费应为2468.015元（214.61元×10%×115日）、一次性伤残补助金应为42010.47元（4667.83元×9个月）、一次性工伤医疗补助金应为42010.47元（4667.83元×9个月）、一次性伤残就业补助金应为32674.81元（4667.83元×7个月），鉴定费应按照3500元给付。上诉人春合公司针对李景山的上诉，二审辩称，应驳回李景山的上诉请求，李景山的工资基数是明确的，月工资为3000元，工作年限是1年，不应支付交通费和后续治疗费。上诉人春合公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，依法改判上诉人应向李景山支付解除劳动关系经济补偿金3000元（1个月×3000元/月）、未签订书面劳动合同经济补偿金33000元（11个月×3000元/月）、停工留薪待遇12000元（4个月×3000元/月）、伙食补助费1478.79元（115日×128.59元×10%）、一次性伤残补助金27000元（9个月×3000元/月）、一次性工伤医疗补助金27000元（9个月×3000元/月）、一次性伤残就业补助金21000元（7个月×3000元/月），在支付总额中扣除李景山借款10000元和多支付的24000元（8个月×3000元/月），上诉人无需向李景山支付护理费。二、本案二审诉讼费由李景山承担。事实及理由：一、关于工资基数，根据工资账单、同单位同工种的工资收入，可以确认李景山的月平均工资为3000元、日平均工资为128.59元（3000/23.33=128.59），故原审中涉及平均工资的赔偿事项的计算金额有误。二、关于未签订书面劳动合同补偿金，原审法院按12个月进行计算，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，未签订书面劳动合同补偿金应计算为11个月。三、关于停工留薪期及数额，原审法院将停工留薪期认定为8个月，但根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》及《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》使用说明，应按照4个月计算停工留薪期。四、关于护理费，原审判决要求上诉人承担4个月护理费，上诉人实际上已经派相关人员对李景山进行护理，故根据《吉林省实施办法》第三十四条之规定，因上诉人派工作人员进行了护理，所以不需要承担护理费用。五、关于扣除金额，原审判决在停工留薪赔偿金额里面扣除了10000元借款和19500元工资支付，但应扣除的是10000元借款和多支出的24000元。上诉人李景山对春合公司的上诉，二审辩称，应驳回春合公司的上诉请求。李景山的月工资应按照长春市职工月工资平均标准计算为4667.83元，停工留薪期为8个月，经济补偿金为28个月的工资，伙食补助费为2468元，护理费18671.32元，一次性伤残补助金42010.47元，一次性工伤医疗补助金42010.47元，一次性伤残就业补助金为32674.81元，原审判决已经在停工留薪待遇中扣除了春合公司支付的19500元的工资和10000元的借款。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审庭审中，李景山述称，其1998年经张景祥及马镇春介绍到春合公司工作（后更正为1988年到春合公司工作），干了3、4年，中间停了一段，后来又去春合公司工作，中间停了几次，停了多长时间记不清了。但李景山未提供相关证据予以证明。春合公司二审述称，李景山所述张景祥及马镇春均非春合公司工作人员，且春合公司原为大集体性质的企业，1999年改制，改制时移交过来的人员均缴纳社保，后来调入的也缴纳社保，但2014年之前所有工资单上都没有李景山的名字，2015年因企业不景气，之前停产很长时间，所以李景山到单位后没有来得及办社保。本院认为，李景山上诉主张其自1988年起在春合公司上班，应提供证据证明其主张，但李景山并未提供工资支付记录、工作证、招工登记、考勤记录等相关证据予以证明。且春合公司原系集体企业，李景山自述自1988年到春合公司工作，中间多次离开春合公司，工作时间不连续，结合中国企业用工制度历史变革的特点，集体企业采用此种用工方式亦不合常理，其主张证据不足，不予支持。李景山在2016年11月14日申请仲裁，要求解除劳动关系并支付其各项待遇，故经济补偿金的计算年限为2014年5月至2016年11月，共计一年七个月，春合公司应支付金额为2个月工资的经济补偿金。李景山要求按28年计算经济补偿金年限，不予支持。李景山要求支付后续治疗费及交通费，因未提供相关证据，本院不予支持。关于护理费，原审判决计算的数额及标准并无不当，李景山及春合公司关于护理费数额的上诉主张均不成立。关于计算李景山经济补偿金、未签劳动合同的二倍工资及各项工伤待遇的工资标准，根据工资支付记录，李景山在发生工伤事故时虽然实际工作不满12个月，但其实发工资标准为每月3000元，其工资数额明确，应按其实际月平均工资标准计算各项工伤待遇。原审判决按照吉林省职工平均工资标准计算李景山月平均工资数额，适用法律错误，应予纠正。春合公司应支付李景山经济补偿金6000元（3000元×2）、一次性伤残补助金27000元（3000元×9个月）、一次性工伤医疗补助金27000元（3000元×9个月），一次性伤残就业补助金21000元（3000元×7个月）。关于停工留薪期工资，原审判决参照吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》，按李景山受伤情况的最长停工留薪期8个月确定停工留薪待遇并无不当，春合公司应支付李景山停工留薪期工资24000元（3000元×8个月）。关于护理费，春合公司主张已派人护理，但未提供证据证明，原审判决春合公司支付李景山护理费并无不当。关于未签书面劳动合同的二倍工资，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，春合公司因未与李景山签订劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日支付二倍工资，即应支付李景山11个月的二倍工资差额，数额为33000元（3000元×11个月），原审判令春合公司支付12个月的二倍工资差额，计算有误，应予纠正。因李景山受伤后，春合公司已向其支付工资19500元，并给李景山借支10000元，共计29500元，此款应予以扣除，春合公司主张李景山受伤后向其支付工资24000元，无证据证明，不予支持。综上，原审判决适用法律错误，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十三条、第二十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条、第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开区人民法院（2017）吉0191民初37号民事判决第一项；二、撤销长春经济技术开区人民法院（2017）吉0191民初37号民事判决第三项；三、变更长春经济技术开区人民法院（2017）吉0191民初37号民事判决第二项为“上诉人长春市春合水暖器材有限公司向上诉人李景山支付解除劳动关系经济补偿金6000元（3000元×2）、未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）、停工留薪期工资24000元（3000元×8个月）、住院伙食补助费2,049.53元（178.22元/日×10%×115日）、护理费15,505.32元（3,876.33元/月×4个月）、一次性伤残补助金27000元（3000元×9个月）、一次性工伤医疗补助金27000元（3000元×9个月），一次性伤残就业补助金21000元（3000元×7个月）、鉴定费3,500.00元，以上合计人民币159054.85元，扣除上诉人长春市春合水暖器材有限公司已向上诉人李景山支付的工资19500元及借款10000元，上诉人长春市春合水暖器材有限公司应向上诉人李景山支付129554.85元；三、驳回上诉人李景山的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人长春市春合水暖器材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  邵明福代理审判员  白 雪二〇一七年十月十六日书 记 员  竭海涛