江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港唐民初字第00682号
原告杨平生。
委托代理人张卫东，如东县双甸镇法律服务所法律工作者。
被告江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县掘港镇青园南路150号。
法定代表人管学新，该公司董事长。
委托代理人顾爱娟、沈芳，江苏瑞慈律师事务所律师。
原告杨平生诉被告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称“顺通公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理后，依法由审判员沈静独任审判，于2015年11月23日公开开庭进行了审理。原告杨平生的委托代理人张卫东、被告顺通公司的委托代理人沈芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨平生诉称，2014年8月19日，原告在被告处工作时摔倒，送至第二人民医院治疗。2014年9月16日经南通市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年5月4日经鉴定原告工伤伤残为十级。现向法院提起诉讼，请求判令1.原、被告间劳动关系于2015年6月26日解除；2.被告支付原告工伤待遇共计146223.49元，在庭审过程中原告提出因计算有误，该请求变更为146217.49元。
被告顺通公司辩称，被告的工程是层层分包关系，原告的工资不是由被告直接发放，原被告没有实际的劳动关系。关于仲裁委裁决的一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及为原告办理医疗费的报支手续无异议，但对裁决的停工留薪期限有异议，只认可原告误工3个月。此外，被告为原告在工伤保险基金投保了相应保险，依法由工伤保险基金支付的部分与被告无关，原告主张的其他工伤保险待遇部分没有事实和法律依据。
经审理查明，原告杨平生受雇主指派在被告所承建的南通市碧林湾建筑工程施工项目中从事砌砖作业。2014年8月19日，原告在完成砌砖任务过程中不慎摔倒，当即被送至南通市第二人民医院救治，经诊断为右锁骨骨折，左肘部软组织挫伤，次日行骨折手术治疗，原告住院至2014年9月5日出院，共支出医疗等费用20081.49元，南通市工伤保险服务中心经审核认可各项医疗费用为15218.67元、住院伙食补助340元。同年9月16日经被告申请，南通市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2015年5月4日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定原告杨平生的工伤致残等级为十级伤残，该项鉴定费用为400元。
另查明，2013年12月3日，被告统一对所承建项目施工的农民工集体参保了建筑施工企业农民工工伤保险。原告杨平生在工伤事故发生前未直接在被告处领取工资，但庭审中无法说清其雇主具体是谁。事故发生后，因工伤保险赔偿问题发生纠纷，原告向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间的劳动关系，被告赔偿因工伤造成的各项损失145817.49元。港闸区仲裁委对原告提出的解除劳动关系的诉请未予仲裁；裁决被告支付停工留薪期间工资20670.26元、住院治疗的护理费1440元、一次性伤残就业补助金15000元，合计37110.26元。另裁决被告按规定为原告办理一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、工伤医疗费报支等相关手续。
需要说明的是，本院在审理期间向原告释明，应将分包单位或其雇主追加为共同被告以承担连带赔偿责任，但原告无法提供也不愿追加其他主体，被告单位也未能提供相关分包合同等材料。
以上事实，有原告提供的工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、工伤医疗待遇申请审核表、南通市第二人民医院病历、出院记录、病情证明书、建筑施工企业农民工工伤保险参保证明、劳动能力鉴定费发票、医疗费用票据及明细表、被告单位的工商资料、双方当事人当庭陈述等证据予以证明，本院予以确认。
本案中，双方当事人的争议焦点是：一、原、被告之间是否存在劳动关系（即是否适用解除劳动关系）；二、被告应当赔偿原告工伤待遇的项目及数额。
关于争议焦点一，原告杨平生主张其于2014年3月与被告建立劳动关系，从事被告承建的碧林湾项目的砌砖工作，在发生事故后被认定为工伤，因此要求于2015年6月26日（原告向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之日）解除与被告的劳动关系。本院认为，确认劳动关系的解除，首先应当以劳动关系的存在为前提，而是否存在劳动关系应结合各种因素综合判断。首先，原告虽然在被告所承建的建筑工程项目中从事一定的劳务，然后取得报酬。但原告并非在固定时间以固定方式从被告处直接取得工资，而是通过其他分包人根据其实际出工天数和完成情况来获酬，这从原、被告皆认可原告受雇于他人，在他人派遣下到被告单位工作，及原告未能提供其在被告处取得工资的支付凭证或工资发放花名册等记录得以印证，即原告并不直接与被告发生付出劳动和支付报酬的权利义务关系。再者，被告虽然在工程施工期间为原告等人缴纳了工伤保险，但这是被告单位结合自身行业特点，针对用工对象的流动性大，为了保障类似于原告这部分群体因工遭受事故伤害后能及时得到救治和经济补偿的做法，该保险直接载明保险人群为符合法定工作年龄的农民工，这也是国家为了分散用工单位工伤风险的要求，这有别于单位对职工个人的养老保险等社会保险。综上，对于建筑企业中这种分包形式下，劳动者在雇主的派遣下到被告单位工作的，劳动者起诉请求确认与发包方存在劳动关系的，本院不予支持。但需要指出的是原被告之间虽然不存在劳动关系，但这并不影响原告可以参照工伤保险的各项待遇享受相应的权利，及被告履行相应的协助义务。
关于争议焦点二，劳动者因工受伤的，用人单位应当按照法律法规确定的标准支付工伤待遇。分述如下：
1.关于一次性伤残就业补助金，原告根据《南通市工伤保险暂行办法》第三十条规定，向被告主张一次性伤残就业补助金15000元，被告同意，本院照准。
2.关于护理费，原告主张3680元（80元×46天），被告认可原告住院期间的护理费，本院按照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准，按照住院期间每人每天80元／天计算，认定1440元（80元×18天）。
3.关于医疗费部分，原告主张共花费20081.49元，工伤保险基金核定部门认可15218.67元，差额4862.82元原告要求被告支付，本院认为原告虽然主张在医院支出各项费用为20081.49元，这其中费用的多少以及是否合理应由专业部门审核合格后方能获得保障，对于超出的部分没有得到管理部门的认可而要用工单位支付缺乏法律依据，但这部分的支出国家在制定相关政策时已作了考虑，即在工伤保险基金中支付的一次性医疗补助金里已得到了体现，不应再由被告单位支付，对原告的该项请求本院不予支持。
4.关于停工留薪期工资的期限及标准，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，一般不超过12个月。本案原告主张休息期限为9个月，这与庭审查明的事实不符，原告受伤住院18天，出院后医院出具的病情证明载明需要休息共5个月，此期间为原告的停工留薪期具有合理性，本院予以认可；关于工资标准，在审理过程中，原告未能按要求举出从分包人处领取报酬的证据，被告亦无相关证据，结合本案，本院认为根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接做出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。原告主张按照南通市在岗职工平均工资标准4796元计算工资标准，本院予以采纳。故，本院认可原告停工留薪期工资23980元（4796元×5个月）。
此外，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。本案中原告主张的医药费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费，因被告已经为原告缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，以上费用应当由工伤保险基金支付，原告应当向工伤保险基金主张权利，故原告的该部分诉讼请求不属于法院受理范围，本院不予理涉，但被告单位应及时提供便利条件配合原告办理相关报支手续。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十四条、《江苏省工资支付条例》第五十一条之规定，判决如下：
一、被告江苏顺通建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告杨平生停工留薪期工资23980元、住院期间护理费1440元、一次性伤残就业补助金15000元，合计40420元。
二、驳回原告杨平生的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元（已减半计算），本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：南通市财政局，账户：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审判员 沈 静
二〇一五年十二月二十五日
书记员 陈晓雯