广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）清中法刑二终字第12号
原公诉机关佛冈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖耀彬，男，1961年9月2日出生于广东省佛冈县，原任佛冈县水务局局长。因本案于2013年4月19日被监视居住，同年4月23日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于佛冈县看守所。
辩护人吴家清，广东广信君达律师事务所律师。
佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人廖耀彬犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2013年12月2日作出（2013）清佛法刑初字第74号刑事判决。原审被告人廖耀彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、滥用职权的犯罪事实
2012年10月至2013年2月期间，被告人廖耀彬在担任佛冈县水务局局长期间，收受河道清障人邓某邓2人给予的好处费后，明知他人是借清理河道的名义非法采挖河砂，仍擅自对汤塘镇四九河、龙山镇民安上岳大坡头河道清障的申请作出批准，致邓某2人顺利获得了清障河道的批复，从而在上述河道借清障之名进行非法采挖河砂。被告人廖耀彬又违反《广东省河道采砂管理条例》的规定，违规同意清远加多宝草本植物科技有限公司二期排污工程承建商谭某非法采挖河砂，并指派佛冈县水务局的工作人员选定佛冈县汤塘镇联和桥至高滩桥下500米作为采砂点。期间，廖耀彬随意决定清障的限期，也没有要求佛冈县水务局的有关人员对邓某等3人非法采挖河砂的行为进行处罚，致使国家河砂资源遭受重大损失，经广州市某信息科技有限公司鉴定上述河段国家河砂被采挖量合共31，593.4立方米，经佛冈县物价局价格认证中心鉴定，国家河砂资源损失价值合共人民币1，626，407元。
认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。
二、受贿的犯罪事实
2002年至2013年春节前，被告人廖耀彬在先后担任佛冈县审计局局长、佛冈县交通局局长、佛冈县经信局（原佛冈县经贸局）局长、佛冈县水务局局长期间，利用负责工程发包、支付工程款、错锋用电、申请国家技术改造专项资金、审批文件等职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受丘某等21人给予的好处费现金合计人民币527，000元，港币18，000元，归个人所有。被告人廖耀彬退出受贿赃款人民币100，000元。
认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人廖耀彬在担任佛冈县审计局局长、佛冈县交通局局长、佛冈县经信局局长、佛冈县水务局局长期间，利用负责工程发包、支付工程款、错峰用电、申报技术改造资金等职务便利，非法收受他人的好处费527，000元，港币18，000元，归其个人所有，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当追究其刑事责任。
被告人廖耀彬在担任佛冈县水务局局长期间，作为对辖区内河道采砂有监督管理责任、职责的部门领导，应对申请清淤、建筑需要用砂采砂的行为，按合法正当的程序，决定批准其时间、地点、采砂量等，但被告人廖耀彬在收受河道清障人邓某等2人给予的好处费后，明知是借清理河道的名义非法采挖河砂，仍擅自对河道清障的申请作出批准，致其进行非法采挖河砂，更随意决定延长清障的期限；违反《广东省河道采砂管理条例》的规定，口头同意清远加多宝草本植物科技有限公司二期排污工程承建商谭某采挖河砂，至采砂人随意采挖河砂。期间也没有要求佛冈县水务局的有关人员对邓某等3人非法采挖河砂的行为进行处罚，致使国家河砂资源遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，依法应当追究刑事责任。
被告人廖耀彬在归案后能如实供述其滥用职权的犯罪事实，对其犯滥用职权罪依法可以从轻处罚，且其在接受检察机关调查谈话期间主动如实交代检察机关尚未掌握的其在任职期间受贿的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。开庭后，被告人廖耀彬退出赃款人民币100，000元，可酌情从轻处罚。被告人廖耀彬犯数罪，依法应当数罪并罚。对其已退赃款应予没收，上缴国库，对其未退的赃款及违法所得依法应予追缴。为维护法律的尊严和国家工作人员的职务廉洁性，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决：
一、被告人廖耀彬犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币100，000元；被告人廖耀彬犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚总和刑期十一年，决定执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币100，000元。
二、被告人廖耀彬已退赃款人民币100，000元，予以没收，上缴国库，未退赃款人民币427，000元、港币18，000元及违法所得人民币271，500元，依法予以追缴。
上诉人廖耀彬上诉及其辩护人辩护提出，1、河道清障、采砂管理属于县水务局的职权的职责，上诉人廖耀彬没有超越职权，违法决定、处理其无权处理的事项，相关人员实施河道清障和采砂的行为不是其个人决定的，本案鉴定意见不能作为证据使用，上诉人没有使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，不构成滥用职权罪。2、原判认定廖耀彬受贿犯罪数额不准确，没有扣减节日的人情往来；上诉人犯受贿罪有自首情节，应处较轻刑罚，原判量刑过重。3、原判认定上诉人廖耀彬违法所得为人民币271，500元没有事实依据，没有进行举证质证，请二审予以改判。
除上诉人廖耀彬的违法所得外，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，公证机关起诉时没有提出关于廖耀彬违法所得的指控，开庭时亦没有出示廖耀彬违法所得为人民币271，500元的证据进行质证。公诉机关在庭后提交情况说明时亦没有提交相应证据证实上诉人廖耀彬的违法所得为人民币271，500元。一、二审期间，上诉人廖耀彬均不认可其违法所得为人民币271，500元。
对上诉人廖耀彬上诉及其辩护人辩护认为廖耀彬不构成滥用职权罪的理由，经查：
1、本案的鉴定报告，由有资质的机构指派有资质的人员依法定程序作出，内容客观、真实，并经廖耀彬签名确认，可以作为证据使用。
2、廖耀彬的行为构成滥用职权罪。滥用职权罪，是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。首先，虽佛冈县水务局有河道清障、采砂管理的职权和职责，但本案中廖耀彬身为国家机关工作人员，在收受清障人邓某等2人给予的好处费，在明知二人是借清理河道为名非法采砂，仍对相关的河道清障的申请予以批复，并随意决定延长邓某的清障期限。从其行为的方法上看是在佛冈水务局职权范围内实施职务行为，但实质是廖耀彬在收受他人好处费后，出于不正当的目的而实施相关的职务行为，以权谋私，是不正确地履行职责。其次，根据《广东省河道采砂管理条例》之规定，河道采砂实行许可制度。采砂必须依法定程序办理相关手续方可实施。廖耀彬以口头的方式同意清远市加多宝草本植物科技有限公司二期排污工程承建商采挖谭某采挖河砂，是不履行应当履行的职责。第三，廖耀彬明知他人以清障为名进行采砂，违规批准他人采砂，且没有对相关人员的采砂行为尽到监督管理责任，导致国家河砂资源遭受重大损失。上诉人廖耀彬及其辩护人提出理由不充分。
对上诉人廖耀彬及其辩护人辩护提出关于受贿犯罪数额及量刑问题，经查：
1、证人证言丘某等21人等证言证实，均是基于廖耀彬的职务，为获得工作便利或出于感谢廖耀彬或为与廖耀彬搞好关系而给予廖耀彬好处费，廖耀彬的供述与证人证言能相互印证，证实廖耀彬受贿的犯罪数额。廖耀彬及其辩护人均不能提供证据证明属于人情往来的情况。原判认定廖耀彬的犯罪数额为人民币527，000元、港币18，000元并无不当。
2、廖耀彬犯受贿罪有自首情节属实，原判已依法予以认定。根据刑法的相关规定，受贿数额在十万元以上，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原判判处廖耀彬犯受贿罪有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币100，000元。已经依法对廖耀彬予以减轻处罚，量刑恰当，不属于量刑过重。上诉人廖耀彬及其辩护人提出理由不充分。
对于是否没收廖耀彬违法所得人民币271，500元的问题，因公诉机关在起诉时及庭审中均没有出示上诉人廖耀彬违法所得为人民币271，500元的有关证据予以质证，且上诉人廖耀彬一、二审均否认其违法所得为人民币271，500元。故一审法院以判决方式认定上诉人廖耀彬违法所得为人民币271，500元并予以追缴不当，依法应予纠正。至于该人民币271，500元的定性及处理，可由相关部门依法另行处理。
本院认为，上诉人廖耀彬身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人廖耀彬身为国家工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。原判认定上诉人廖耀彬犯受贿罪、滥用职权罪事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，但没收上诉人廖耀彬违法所得人民币271，500元证据不足，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持佛冈县人民法院（2013）清佛法刑初字第74号刑事判决第一项。
二、撤销佛冈县人民法院（2013）清佛法刑初字第74号刑事判决第二项。
三、上诉人廖耀彬已退赃款人民币100，000元，予以没收，上缴国库，未退赃款人民币427，000元、港币18，000元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈树忠
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一四年一月十六日
书 记 员 邵其威