广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终1263号
上诉人（一审被告、反诉原告）：桂林翰阳餐饮管理有限公司，住所地桂林市象山区。
法定代表人：刘学荣。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：赵煜，男，汉族，住桂林市七星区。
委托诉讼代理人：胡汉博，广西利业律师事务所律师。
上诉人桂林翰阳餐饮管理有限公司（以下简称翰阳公司）因与赵煜合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人翰阳公司上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初3089号民事判决第一项、第三项，改判为驳回被上诉人赵煜的全部诉讼请求和支持上诉人的反诉请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人在履行《桂理工大学博文管理学院食堂三楼经营协议书》过程中存在未经其同意关闭经营场所、提前解除合同的违约行为，上诉人依约有权扣除全部质保金、经营风险及设备保证金，一审审理查明被上诉人存在违约行为，因此，判决上诉人返还被上诉人保证金2万元及利息与合同约定不符。2、一审认定上诉人构成违约与事实不符。协议书虽然约定在每月18日前向被上诉人支付上月的经营费用，但在合同实际履行过程中，因该费用须经校方进行结算，因此，基于校方的原因，该经营款存在延迟的情况，对此，被上诉人是清楚的，也没有异议，故，应视为双方对经营费用的支付约定发生了变更，一审机械的按合同约定认定上诉人构成违约不符合案件事实。3、上诉人诉请被上诉人支付35000元的场地占用费于法无据。一审已经查明被上诉人遗留在上诉人经营场所的柜台至今仍未搬走，虽然合同约定上诉人有权处理，但上诉人可以选择是否行使该权利，一审以上诉人有权处理而未处理为由认定上诉人有扩大损失的故意与事实不符。
被上诉人赵煜答辩称：1、被上诉人不存在违约行为，上诉人主张依约定有权扣除全部质保金、经营风险及设备保证金与事实不符。2、上诉人称校方存在延迟结算经营费用的情况被上诉人从未有过异议，视为双方对经营费用的支付约定发生了变更，其不存在违约行为错误。3、上诉人请求被上诉人支付35000元的场地占用费于法无据。4、上诉人存在延迟结算经营费用的违约行为在先，被上诉人使用解除权，并要求上诉人承担违约责任合法有据，理由得当。请求驳回上诉，维持原判。
赵煜向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还原告押金30000元及迟延退款利息6777元（以实押金数额为基数），按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率4倍从2016年7月1日起计算至本案生效判决确定履行期限的最后一日止，初算至2017年9月1日为6777元；2、依法判决被告支付原告违约金30000元；3、请求法院依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。
翰阳公司向一审法院的反诉请求：驳回赵煜的诉讼请求，并判令其自2016年7月1日起每月向翰阳公司支付场地占用费2500元直至其将占用的场地返还。其中，截止2017年9月1日的场地占用费为35000元；反诉费用由赵煜承担。
一审法院认定事实：2015年10月初，原告赵煜经人介绍认识了被告翰阳公司法定代表人刘学荣后，即向刘学荣提出了在翰阳公司管理的桂林理工大学博文管理学院食堂三楼承包一个摊位做面制食品的请求。2015年10月7日，原告向刘学荣交付1万元“风险担保金”后，于同年10月21日进入上述学院食堂开始经营活动。2016年3月26日，被告翰阳公司（为甲方）与原告赵煜（为乙方）签订桂林理工大学博文管理学院食堂三楼《经营协议书》，约定了将上述食堂东侧南边（32㎡）的区域交乙方经营，经营期限从2015年10月1日至2017年1月15日止，在此期限内，乙方未经甲方同意（书面停业申请），擅自关闭经营场所7天的视为乙方违约，甲方扣除全部质保金，并责令3日内清场，未清场的甲方有权处理及变卖乙方经营场所的一切物品，乙方未经甲方书面同意停业超过7天，甲方有权解除协议，并要求乙方承担甲方的经营损失；在经营期限内，如因甲方原因需提前解除协议，须提前60天以书面形式通知乙方，经乙方同意后方可解除协议；如因乙方原因需提前解除协议，须提前60天以书面形式通知甲方，经甲方同意后方可解除协议。否则，甲方有权扣留乙方的经营风险及设备设施保证金，乙方投入的装修归甲方所有，乙方所购买的设备应在甲方通知的期限内自行搬走，逾期3日未搬走的甲方不负责保存，并按合同租金加收场地占用费，超出7日的甲方有权处理变卖不返还乙方；经营费用每月结算一次，即每月18日前（遇节假日顺延）支付上月（自然月）委托经营费用；甲方按乙方每月总经营金额流水抽取方式抽取管理及场地风险保证金30000元；本协议生效后，因乙方的过错造成本协议不能履行或不能完全履行时，守约方有权要求解除协议并追究过错方的违约责任，如一方不履行相应义务，给另一方造成损失，违约方除应承担相关违约责任外，还应赔偿守约方全部损失；乙方不得无故停业，停业一天，甲方不支付乙方上月（自然月）三分之一的经营总流水费用，连续停业三天，甲方不支付乙方上月（自然月）全部经营费用，连续七天，甲方有权单方解除协议并不承担违约责任，同时，不退还经营风险设备保证金等内容。此后，原告（反诉被告）在该食堂经营至2016年6月30日时停止经营，并于同年8月撤离该食堂。原告（反诉被告）撤离该食堂时遗留其用于经营的柜台一个，原告（反诉被告）称是应被告（反诉原告）的要求才留下该柜台的，而被告（反诉原告）却予以否认，对此，原告（反诉被告）并未举证证实。
原告（反诉被告）为证明被告（反诉原告）收取其保证金的事实，向本院提交了被告（反诉原告）于2015年12月23日与其结算同年11月肉夹馍销售额的结算清单一份，该结算单显示，被告（反诉原告）给付原告（反诉被告）上月经营收入时，已扣除原告（反诉被告）1万元保证金的事实。
原告（反诉被告）为证明被告（反诉原告）未按约定时间支付其每月经营费用的事实，向本院提交了被告（反诉原告）法定代表人刘学荣向原告（反诉被告）支付每月经营费用的相关银行交易明细，从该交易明细可看出，刘学荣均未按协议约定的时间给付原告（反诉被告）每月的经营费用。而被告（反诉原告）为证明其辩称及反诉所称的事实，向本院提交了原告（反诉被告）于2016年4月27日出具的收到博文一号食堂三楼2万元现金的收条及2016年6月3日原告（反诉被告）向刘学荣请假一天的微信，刘学荣于2016年5月21日转款5000元，2016年11月30日转款7000元给原告（反诉被告）的微信转款记录；此外，被告（反诉原告）的证人孟某出庭作证称，其是桂林理工大学博文管理学院社会工作管理专业的学生，其自2016年5月开始在被告（反诉原告）管理的博文1号食堂三楼做协从管理，原告（反诉被告）在上述食堂经营期间一直都是断断续续，时有时无，原告（反诉被告）停止经营的时间最长约3-5天，但具体是什么时间已经记不清了。
本案在审理过程中，本院根据原告（反诉被告）的申请，从桂林理工大学博文管理学院调取了桂林理工大学博文管理学院07/食堂/5号食堂3层2015年10月1日至2017年9月30日期间的经营终端结算表（月报）。该结算表显示，原告在上述食堂经营的03-40#、3-41#摊位在上述期间内每月均有经营的交易金额产生，且被告（反诉原告）给付原告（反诉被告）的款项（含现金、微信转账）不包括被告（反诉原告）收取的2万元风险保证金。
一审法院认为：结合全案事实和当事人的本诉、反诉主张，本案存在以下焦点问题：
一、桂林理工大学博文管理学院食堂三楼《经营协议书》的效力及赵煜、翰阳公司是否违约问题。
该院认为，原告（反诉被告）赵煜与被告（反诉原告）翰阳公司均为平等民事主体，双方当事人经平等协商后自愿签订的《经营协议书》并未违反国家法律、法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，故该协议书依法应为有效，双方当事人均应按照该协议的约定，全面履行各自应尽的义务。
从上述协议关于经营费用结算的约定时间看，翰阳公司应在每月18日前（遇节假日顺延）向赵煜支付上月（自然月）的经营费用，从双方当事人提交的证据来，翰阳公司并未按照协议约定的18日前支付赵煜应得的经营费用，特别是自2016年后，翰阳公司经常长期拖欠支付赵煜的经营费，导致赵煜在经营过程中因缺乏资金而使经营难以维持，最后导致了赵煜于2016年6月30日停止经营的结果，故翰阳公司拖欠支付赵煜应得经营费的行为对赵煜已构成违约，该公司亦应对双方签订的经营协议书被迫提前解除的后果负主要责任。从庭审查明的事实来看，赵煜并未提交其应翰阳公司法定代表人刘学荣的要求将其经营使用的柜台留在经营场所的证据，从赵煜发给刘学荣的微信及翰阳公司的证人证言看，赵煜在经营过程中确有短时间请假和停业营业的现象，赵煜的上述行为对翰阳公司亦构成违约，故赵煜亦应对该协议的提前解除负部分责任。
二、关于赵煜诉请的押金及延迟退款利息、违约金的问题。
该院认为，首先，赵煜并未提交翰阳公司收取其押金的证据，而双方在经营协议书中有关于管理及场地费及风险保证金的约定，同时从刘学荣出具的收条和结算单看，翰阳公司收取的亦是风险担保及保证金，为此，赵煜诉请的押金应变更为保证金。其次，翰阳公司并未提交其与赵煜间债权债务已结算完毕的证据，也未提交其于2016年11月30日以微信支付方式转给赵煜的7000元为协议书约定的保证金的证据；从本院调取的营业终端结算表（月报）中可看出，赵煜在2016年1月6日期间的营业交易额达9万多元，而翰阳公司在2016年期间支付赵煜的营业费仅7万多元（含银行转款、现金及微信支付），为此，该院确认，翰阳公司已付赵煜的款项中不包含协议书中约定的保证金，翰阳公司应返还收取赵煜的保证金。现协议书虽约定赵煜应支付翰阳公司保证金3万元，但翰阳公司仅认可收到赵煜的保证金为2万元，而赵煜提交的证据也只能证明其交付翰阳公司的保证金为2万元的事实，为此，该院确认，翰阳公司应返还赵煜的保证金为2万元。此外，因赵煜关于按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付迟延退款利息及要求翰阳公司支付其3万元违约金的诉请缺乏事实和法律依据，本院对其该两项诉请均不予支持，但翰阳公司应按中国人民银行规定的同类同期利率给付赵煜从2016年7月1日起的延迟返还2万元保证金的利息。
三、关于翰阳公司反诉的场地占用费问题。
该院认为，翰阳公司的反诉主要是依据双方签订的经营协议书中关于“经营期间如因乙方（即赵煜）原因需要提前解除协议，须提前60天以书面形式通知甲方（即翰阳公司），经甲方同意后方可解除本协议。否则，甲方有权扣留乙方的经营风险及设备保证金，乙方所投入的装修归甲方所有，乙方所购买的设备应在甲方通知的期间内自行搬走，逾期3日未搬走的甲方不负责任保存，并按照合同租金加收场地占用费，超出7天的，甲方有权处理变卖不返还乙方”的约定提起的。但是，从该院查明的案件事实看，本协议提前解除的原因不在乙方（即赵煜），而是因翰阳公司屡次拖欠赵煜应得的经营费，致赵煜无周转资金而被迫提前解除的，故翰阳公司适用协议中的本项约定与事实不符。同时，从该院调取的营业终端结算表（月报）中可看出，赵煜撤离了其经营的3-40#、3-41#场地后，该经营场地每月仍有经营的交易金额发生，证明赵煜的撤离并未给翰阳公司造成损失。此外，赵煜撤离时留在经营场所的柜台，按约定翰阳公司是有权处理、变卖的，该公司的反诉亦有扩大其损失的故意。为此，该院对翰阳公司的反诉不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十四条第三款、第四款、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）桂林翰阳餐饮管理有限公司返还原告（反诉被告）赵煜保证金人民币2万元及该款利息（利息计算：以2万元，按中国人民银行规定的同类同期贷款利率，从2016年7月1日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）；二、驳回原告（反诉被告）赵煜的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）桂林翰阳餐饮管理有限公司的反诉请求。本案本诉受理费735元（赵煜已预交），赵煜负担535元，翰阳公司负担200元；本案反诉费338元（翰阳公司已预交），全部由桂林翰阳餐饮管理有限公司自行负担。
经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为上诉人翰阳公司主张驳回被上诉人赵煜的一审全部诉讼请求和支付其反诉请求是否有事实根据和法律依据。
本院认为，翰阳公司未能如期如数支付赵煜的经营费用，其行为已经构成违约，翰阳公司上诉称因校方结算等原因造成经营款延迟支付，且赵煜明知并无异议，主张双方对经营费用的支付约定发生了变更。翰阳公司对此上诉主张，没有提交证据予以证明，故，其主张不成立，本院不予支持。按照本案涉讼合同有关管理及场地费及风险保证金的约定和翰阳公司法定代表人刘学荣出具的收条和结算单，一审认定赵煜交纳2万元保证金的事实正确。本案涉讼合同的提前解除的原因在于翰阳公司延迟支付经营费和赵煜存在短时间请假和停业情形，即双方存在违约行为，一审认定翰阳公司承担主要责任、赵煜承担次要责任正确。翰阳公司上诉主张按照合同约定，赵煜未经其同意关闭经营场所、提前解除合同，其有权扣除全部质保金、经营风险及设备保证金，不符合合同约定，与本案审理查明的事实亦不相符，故，对翰阳公司的该项上诉主张，本院不予支持。翰阳公司上诉主张赵煜向其支付场地占用费35000元，本院认为，赵煜提前解除合同后，其经营场地尚有面点工作台未搬走，按照本案涉讼合同有关“经营期间如因乙方（即赵煜）原因需要提前解除协议，须提前60天以书面形式通知甲方（即翰阳公司），经甲方同意后方可解除本协议。否则，甲方有权扣留乙方的经营风险及设备保证金，乙方所投入的装修归甲方所有，乙方所购买的设备应在甲方通知的期间内自行搬走，逾期3日未搬走的甲方不负责任保存，并按照合同租金加收场地占用费，超出7天的，甲方有权处理变卖不返还乙方”约定，对该工作台，翰阳公司有权处理变卖，且经审理查明，在赵煜搬离后，其原经营场地仍有经营交易发生，故，翰阳公司主张从2016年7月1日起至2017年9月1日，按每月2500元计，赵煜应当向其支付场地占用费35000元，不符合合同约定，本院不予支持。
综上所述，上诉人翰阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费338元，由上诉人桂林翰阳餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑文波、
审判员 何 华
审判员 周 秋 莹
二〇一八年六月二十五日
书记员 聂 思 祺