湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）楼刑二初字第10号
公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
被告人舒铜强，男，1967年8月19日出生于湖南省岳阳市君山区，身份证号……，汉族，高中文化，个体经营户，住……；因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月2日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，2015年1月7日由该局决定被取保候审；现在家候审。
辩护人徐航，湖南云盟律师事务所律师。
被告人刘某甲，男，1974年2月14日出生于湖南省湘乡市，身份证号……，汉族，初中文化，无职业，住……；因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月2日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月31日被逮捕；现羁押于岳阳市看守所。
辩护人卢四海，湖南民望律师事务所律师。
岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉（2015）4号起诉书指控被告人舒铜强、刘某甲犯非法经营罪，于2015年1月9日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法组成由审判员刘红梅担任审判长，审判员苗莉、人民陪审员李腊梅参加评议的合议庭，书记员金静担任庭审记录，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员杨毅出庭支持公诉，被告人舒铜强及其辩护人徐航、被告人刘某甲及其辩护人卢四海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：2014年1月至9月被告人舒铜强在没有办理卷烟许可证的情况下，从岳阳市辖区等市场收购各品牌卷烟后予以销售，其中向舒某某、刘某乙、孙某某等人销售各品牌卷烟共计经营额22万余元。
2014年7月至10月，被告人刘某甲在没有办理卷烟经营许可证的情况下，先后三次从河南省收购芙蓉王系列品牌卷烟用汽车运送到岳阳市销售给舒铜强。其中，2014年7月销售7件黄芙蓉王卷烟给舒铜强，销售价为210.5元每条，共计73675元：2014年9月中旬销售16件黄芙蓉王卷烟给舒铜强，销售价为210.5元每条，共计168400元，共计非法经营额242075元；2014年10月1日，被告人刘某甲向被告人舒铜强销售价值373996元的芙蓉王系列品牌卷烟1462条，两被告人正在交易时，被公安机关抓获，该批1462条卷烟被公安机关当场查扣。另公安机关从被告人舒铜强的住所及地下车库内查扣芙蓉王、中华等品牌卷烟共计2393条。上述被查扣卷烟3855条，共计907145元。
对上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人舒铜强、刘某甲违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证明，非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上，情节特别严重；其中未销售卷烟数额达九十万元，属犯罪未遂，其行为已构成非法经营罪；公诉机关提请对被告人舒铜强、刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条之规定，予以判处。
被告人舒铜强、刘某甲对公诉机关指控他们无烟草专卖批发、零售许可证而贩卖卷烟的事实供认不讳。
被告人舒铜强的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人舒铜强贩卖的均是真烟，且有货值90余万元的卷烟被查扣，属未遂，社会危害性小；2、被告人舒铜强属初犯，无犯罪前科，到案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。请求对被告人舒铜强减轻处罚，且适用缓刑。
被告人刘某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人刘某甲向被告人舒铜强交付货值373996元的芙蓉王牌卷烟时，被公安机关查获，属犯罪未遂，可比照既遂从轻或者减轻处罚；2、被告人刘某甲非法经营既遂金额在二十五万元以下，非法获利甚微，结合其未遂情节应予认定被告人刘某甲犯罪情节严重，而非情节特别严重；3、被告人刘某甲系初犯，无犯罪前科，到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪。请求对被告人刘某甲减轻处罚，且适用缓刑。
经审理查明：2014年1月至9月被告人舒铜强在没有办理卷烟许可证的情况下，从岳阳市辖区等市场收购各品牌卷烟后加价予以销售，其中被告人舒铜强向其弟弟舒某某及湖南省华容县的烟草经营户刘某乙、孙某某销售各类卷烟，销售金额共计218898元。
2014年5月，被告人舒铜强经人介绍与无烟草专卖零售许可证贩买卷烟的被告人刘某甲相识，两人约定刘某甲从外省收购芙蓉王系列品牌卷烟后以黄盖芙蓉卷烟每条210.5元、蓝盖芙蓉王卷烟每条290.5元、软极芙蓉王卷烟每条497元的价格销售给舒铜强。2014年7月至9月，被告人刘某甲先后两次以每条206元的价格从河南省安阳市收购了23件（每件50条，共1150条）黄盖芙蓉王卷烟后，用汽车运输至岳阳市岳阳楼区洞庭乡汴河小区被告人舒铜强的地下车库，销售给被告人舒铜强，经营额242075元，被告人刘某甲从中非法获利4600元。
2014年9月29日，被告人刘某甲在河南省安阳市联系好芙蓉王系列品牌卷烟的货源后与被告人舒铜强联系销售事宜，被告人舒铜强同意按双方约定的原价格收购该批卷烟。2014年10月1日16时许，被告人舒铜强将从河南省安阳市收购的黄盖芙蓉王卷烟763条（收购价每条206元）、蓝盖芙蓉王卷烟649条（收购价每条285元）、软蓝芙蓉王50条（收购价每条487元）运输至岳阳市岳阳楼区洞庭乡汴河小区被告人舒铜强的车库与舒交易。双方正在交易时被接警出警现场的岳阳市公安局治安支队民警和岳阳市烟草局稽查人员抓获。民警当场查获并扣押了上述货值金额为366493元的1462条卷烟及从被告人刘某甲处扣押其收到的舒铜强所付货款现金80000元。随后，民警从被告人舒铜强的车库及住所查获舒铜强囤积的软蓝芙蓉王、中华、白沙等货值金额为487485元的69个品牌卷烟共计2393条。综上，民警从被告人舒铜强的车库及住所查扣软蓝芙蓉王、中华等71个品牌卷烟共计3855条，共计771000支，货值金额853978元。
上述事实，有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人舒铜强、刘某甲的户籍证明。证明被告人舒铜强、刘某甲的出生日期等基本情况，二被告人作案时均已达法定完全刑事责任年龄。
2、办案人员晏红四、屈卫东出具的抓获经过。证明他们是岳阳市公安局治安管理支队的民警。2014年10月1日11时41分，该大队接匿名报警称家住岳阳市岳阳楼区汴河街的舒铜强非法经营卷烟。当日17时许，他们会同岳阳市烟草稽查人员在岳阳岳阳楼区洞庭乡汴河小区内现场抓获正在进行非法卷烟交易的舒铜强、刘某甲。
3、扣押物品、文件清单及岳阳市烟草专卖局先行登记保存通知书。证明办案机关扣押在案的涉案卷烟共计71个品种，3855条，其中从被告人刘某甲的车上扣押芙蓉王（硬）763条、芙蓉王（蓝）649条、芙蓉王（软蓝）50条共计1462条，从被告人舒铜强的地下车库及住宅扣押了芙蓉王（软蓝）、中华等69个品牌卷烟共计2393条，从被告人刘某甲处扣押现金80000元。
4、湖南省岳阳市烟草专卖局、湖南省烟草公司岳阳市公司估价意见书。证明扣押在案的71个品牌，共计3855条卷烟共计价值907145元。其中从被告人刘某甲车上扣押的3个品种、1462条卷烟价值419660元，从被告人舒铜强车库扣押的69个品种2393条卷烟价值487485元。
5、公安机关提取的被告人舒铜强的记账本。证明被告人舒铜强非法收购、销售卷烟的事实。
6、湖南省岳阳市烟草专卖局及湘潭市烟草专卖局专卖监督管理科出具的证明。证明被告人舒铜强、刘某甲截止2014年10月1日均未在相关地区申请办理烟草专卖零售许可证。
7、证人易某某的证言。证明他和刘某甲是朋友关系。2014年9月份，他两次陪同刘某甲到河南省安阳市境内收购卷烟。2014年10月1日，刘某甲将收购的卷烟运到岳阳一地下车库与人交易时被公安机关抓获。
8、证人蔡某某的证言。证明她与舒铜强系夫妻关系。2014年10月1日16时许，舒铜强要她将舒用于收购卷烟的备用金八万余元送到她家地下车库，她刚到地下车库将八万余元交给送货的男子时，公安人员就来了。公安人员将其家中及车库内囤积的各品牌卷烟予以查扣。
9、证人舒某某的证言。证明他与舒铜强系兄弟关系，他在岳阳市君山区茅屋岭居委会经营老三烟行。他与舒铜强互有卷烟生意往来，但具体交易额记不清了。
10、证人刘某乙的证言。证明她在华容县城关镇经营南杂店生意，她于2013年12月申请了烟草专卖零售许可证，因烟草证的级别不高，配送的卷烟数量供不应求，自2014年1月至9月，她先后从烟贩子舒铜强处以黄盖芙蓉王卷烟每条210元、和天下卷烟每条850元、黄鹤楼1916卷烟每条885元的价格，共购进了货值45000元的上述三种品牌卷烟。
11、证人孙某某的证言。证明她在华容县城关镇经营华鸿烟酒店。2014年3月至8月，她经人介绍以黄盖芙蓉王卷烟每条212元、蓝盖芙蓉王卷烟每条291元的价格，共从舒铜强处购进了货值20000余元的上述两种品牌的卷烟。
12、被告人舒铜强、刘某甲的供述。两被告人均如实供述了他们为牟取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，从事卷烟经营的事实及双方往来情况。被告人舒铜强还供述了他向舒某某、孙某某、刘某乙销售卷烟的事实。
本院认为：被告人舒铜强、刘某甲违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人舒铜强非法经营数额218898元，尚未销售的卷烟货值金额853978元；被告人刘某甲非法经营数额242075元，尚未销售的卷烟货值金额366493元，二被告人的行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，二被告人尚未销售的卷烟的事实应认定为犯罪未遂，因二被告人销售金额和未销售的货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应对二被告人在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚；对于未遂犯可比照既遂犯减轻处罚。二被告人到案后均如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。二被告人的辩护人关于二被告人自愿认罪，且部分犯罪属犯罪未遂的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳；被告人舒铜强在进行交易过程中被公安机关现场抓获，无主动投案情节，故被告人舒铜强的辩护人辩称被告人舒铜强具有自首情节的辩护意见与事实及法律不符，不予采纳；根据《最高人民法院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为情节特别严重，本案被告人刘某甲非法经营数额（未遂）已达366493元，已达到情节特别严重的情形，故被告人刘某甲的辩护人辩称被告人刘某甲的行为应为情节严重与事实及法律不符，不予采信。根据被告人舒铜强、刘某甲的犯罪情节及悔罪表现，可认为对两被告人适用缓刑不致再危害社会，依法可以对被告人舒铜强、刘某甲适用缓刑。对公安机关查获的涉案卷烟依法应予没收。据此，对被告人舒铜强、刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款，第六十四条之规定判决如下：
一、被告人舒铜强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日开始计算。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）
被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日开始计算。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）
二、对已被公安机关扣押在案的货值金额853978元的3855条芙蓉王等品牌卷烟予以没收，上缴国库。
三、对已被公安机关扣押在案的人民币80000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘红梅
审 判 员 苗 莉
人民陪审员 李腊梅
二〇一五年二月九日
书 记 员 金 静