新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）塔民二终字第145号
上诉人（原审原告）：冯开齐，男，1963年3月17日出生，汉族，个体，现住沙湾县。
委托代理人：郑晓亮，沙湾县三元法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张恩铭，男，1968年12月24日出生，汉族，现住石河子市。
委托代理人：甄浩然，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王保霞，男，1967年1月17日出生，汉族，现住石河子市。
委托代理人：甄浩然，新疆天众律师事务所律师。
上诉人冯开齐因保证合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2012）沙民二初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月12日受理后，依法组成合议庭于2013年9月6日公开开庭进行了审理，上诉人冯开齐的委托代理人郑晓亮，被上诉人张恩铭及张恩铭、王保霞的共同委托代理人甄浩然到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2010年5月12日，甲方冯开齐与乙方艾思星签订借款抵押合同，约定甲方向乙方借款15万元，借期1年，2010年5月13日到2011年5月13日，月息27‰，借款到期后3日内乙方一次性向甲方归还借款本息，逾期三日，如甲方同意可另签借款合同，如甲方即担保方不同意延期，乙方应向甲方支付2万元违约金。乙方自愿抵押石河子总场石莲糖果厂商服楼三小区70栋8号（石房字第110**号，产权人宋跃江，该房产尚未过户）房产。乙方抵押物及担保人担保为连带担保该借款本金利息违约金诉讼费律师费交通费误工费付清时为止。约定借款合同自双方签字之日起生效。原告在上签字，两被告作为担保人在其上签字，两被告没有约定担保方式。原告与被告对签订此合同的真实性没有异议。2010年5月12日，艾思星向原告出具收条一份，收到原告现金12万元整。2010年5月14日，张恩铭向原告出具收条一份，收到原告借给艾思星的价款现金3万元，上述两笔共计15万元，两被告对借款的事实没有异议，但认为艾思星是借款人，应当向其追要。原告陈述艾思星找不到，故起诉两被告作为连带担保人承担借款偿还的责任。另查明艾思星没有向原告归还此借款，两被告辩解艾思星履行期限届满之日是2011年5月16日，原告主张的权利从主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即原告应在2011年11月16日前诉讼到法院要求保证人承担保证责任。原告时隔10个月即2012年9月才起诉超过了保证除斥期间，应免除两被告的担保责任。原审认为，两被告在合同中担保方式为连带责任担保，借款期限为1年，从2010年5月13日到2011年5月13日，借款到期后3日内归还，双方在合同中约定了履行期限，为2011年5月16日，双方没有约定保证期间，原告主张权利应从主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即原告应在2011年11月16日前诉讼，要求保证人履行保证责任。原告在2012年9月10日起诉超过了保证除斥期间，超过保证期间，保证人免除保证责任，原告的请求应当予以驳回。原告增加的诉讼请求23400元，没有交纳诉讼费，按自动放弃诉讼处理。两被告辩解原告诉讼已超过法定期间的辩解予以采纳。遂判决：驳回原告冯开齐的诉讼请求。
冯开齐不服上诉称，一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人和被上诉人之间的保证合同真实合法有效，两被上诉人应承担保证责任。法律赋予了上诉人在借款人和保证人之间选择起诉追讨债权的权利。据此一审当庭驳回被上诉人要求追加艾思星为该保证合同纠纷案的当事人的申请是正确的。被上诉人辩称上诉人放弃对艾思星的追偿权而免责的辩称应予以驳回。根据双方确认的《借款抵押担保合同》第二条约定，抵押物的权利人是宋跃江，抵押人艾思星无权抵押，且该抵押房产未办理抵押登记，该条属无效条款。据此不存在抵押物优先还款的事实基础，上诉人也不存在放弃物的担保而致使被上诉人在物的担保范围内免责的事实基础和法律基础，被上诉人称在物的担保范围内免责的辩称应予以驳回。《借款抵押担保合同》第五条的约定，根据《最高人民法院关于担保法的解释》第三十二条第二款规定，依法应认定被上诉人的担保期限为2011年5月16日至2013年5月16日两年保证期间。一审认为双方没有约定保证期间错误，双方对保证期间是约定不明。上诉人在法定的两年保证期间有权向担保人追讨债权，一审以上诉人的起诉超过保证期间六个月驳回上诉人的诉讼请求错误，望二审法院撤销一审判决，改判被上诉人归还上诉人现金15万元，逾期付款利息102375元，违约金2万元，车费1000元，误工费500元，律师费14000元，合计287875元。由被上诉人承担本案诉讼费用。
张恩铭、王保霞答辩称，上诉人起诉两被上诉人的案由是保证合同纠纷，被上诉人在合同中的担保方式为连带责任担保，借款期为1年，双方没有约定保证期间，上诉人起诉时早已超过法律规定的六个月保证除斥期间，依法应免除两被上诉人的保证责任。因此，上诉人一审请求事项的权利不受法律保护，一审驳回诉讼请求的判决正确。请求二审法院驳回上诉维持原判，并由上诉人承担一、二审受理费。
二审经审理查明，2010年5月12日，冯开齐（甲方）与艾思星（乙方）签订借款抵押合同，张恩铭、王保霞作为担保人在合同上签字。合同第5条约定：乙方抵押物及担保人担保为连带担保该借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、甲方索要该借款发生的交通费、误工费付清时为止。其他查明的事实与一审认定的事实一致。另，双方当事人同意进行庭外和解，至2013年10月8日未能达成和解。
本案争议焦点：1、二被上诉人是否承担涉案借款的连带保证责任，上诉人起诉时是否已过保证期间。2、上诉人向二被上诉人提出主张的各项款项有无依据。
本院认为：2010年5月12日上诉人冯开齐与借款人艾思星签订借款抵押合同时，被上诉人张恩铭、王保霞自愿为艾思星的借款承担保证责任。并在该合同第5条约定了保证条款内容即担保方式为连带担保，以及担保至借款本金、利息、违约金等付清为止。保证内容是双方真实意思表示，因此被上诉人张恩铭、王保霞与上诉人冯开齐依法成立保证合同法律关系。关于二被上诉人的保证期间问题，合同第5条约定担保至借款本金、利息、违约金等付清为止。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。根据该条规定，本案二被上诉人的保证期间即属于约定不明，保证期间应为合同约定的还款届满期2011年5月16日起二年。一审认为双方没有约定保证期间，保证期间为六个月属适用法律错误，本院对此予以纠正。上诉人于2012年9月起诉未超过保证期间，二被上诉人应按照约定向上诉人承担连带保证责任。关于上诉人主张的各项款项问题。借款本金15万元双方当事人没有争议，二被上诉人应向上诉人给付。对于利息问题，首先，由于合同约定的利率高出银行贷款利率的四倍，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，对超出银行同类贷款利率四倍的，超出部分的利息不予保护。故上诉人按照银行利率的四倍计算利息不违反法律规定，本院予以支持。其次，上诉人起诉主张计算利息的期间问题，上诉人要求利息计算至2013年4月共35个月，但从合同约定的还款届满期2011年5月开始计算并非35个月，而是23个月，所以利息数额应为5.85%÷12×4×15万元×23=67275元。利息为双方约定的担保款项，二被上诉人应向上诉人给付。关于上诉人主张20000元违约金问题，二被上诉人担保的范围包括违约金，但违约金的性质在于补偿损失，上诉人按照银行同期贷款利率的四倍计算利息足以弥补其损失，上诉人没有提供证据证明仍有其他损失，故对上诉人要求二被上诉人给付20000元违约金的主张本院不予支持。关于交通费、误工费问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。合同约定为索要借款发生的交通费、误工费属于担保范围内，但上诉人提供的100张面额10元的票据不能反映日期、往返地，不能证明是上诉人为索款而产生的交通费。对于误工费上诉人亦没有提供计算依据和相关证据。故上诉人主张交通费、误工费的请求本院不予支持。关于支付律师费问题，合同约定的保证范围是为索款产生的律师费，该费用指明了特定身份即律师，而本案上诉人诉讼委托的代理人并非律师，故上诉人主张的14000元费用亦非合同约定的律师费，其要求二被上诉人承担没有依据，对其该项请求本院不予支持。另，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故本案二被上诉人向上诉人履行连带保证责任后享有向借款人艾思星追偿的权利。综上，原判决适用法律错误，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2012）沙民二初字第384号民事判决；
二、被上诉人张恩铭、王保霞向上诉人冯开齐承担连带保证责任，于本判决生效后十日内向上诉人冯开齐给付150000元借款本金及利息67275元。
一审案件受理费5267元，二审案件受理费5267元，合计10534元，由被上诉人张恩铭、王保霞负担8427元，上诉人冯开齐负担2107元。
审判长 明 丽
审判员 努斯拉提
审判员 刘 琳
二〇一三年十月二十一日
书记员 滕 媛 媛