广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）惠中法刑一终字第174号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨针，男，1962年4月16日，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：广东省海丰县。因涉嫌非法采伐、毁坏珍贵树木罪于2012年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审。
辩护人卢伟强，广东启鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨锦才，男，1992年3月27日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌非法采伐、毁坏珍贵树木罪于2012年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审。
辩护人邹满贵，广东启鑫律师事务所律师。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人杨针、杨锦才犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪一案，于2012年9月12日作出(2012)惠东法刑初字第387号刑事判决。宣判后，被告人杨针、杨锦才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月29日，被告人杨针、杨锦才与在逃的康某商议到惠东县吉隆镇镇阳围村鸡公岭山上采挖土沉香树，然后种到康某经营的花木场。同年6月1日7时许，杨针伙同杨锦才持钉锄、锯子、柴刀等工具来到鸡公岭山，在山腰处发现三株土沉香树后开始挖掘。直至当日18时许，杨针、杨锦才二人将三株土沉香木挖出并运到山脚下，之后再由杨锦才驾驶一辆三轮摩托车回来运树，两人准备搬运土沉香树木上车时被当地村民抓获，其所挖取的土沉香树木及作案工具等也被当场缴获。2012年6月6日，经广东省质量监督林产品检验站鉴定，被杨针、杨锦才二人非法采伐、毁坏的树木系瑞香科沉香属树种的木材，名称为白木香，别名土沉香，白木香树种属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录级别Ⅱ，属国家重点保护野生植物，保护级别为Ⅱ级。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记材料、现场勘查笔录、检验报告、证人证言、辨认笔录、抓获经过、被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人杨针、杨锦才无视国家法律，违法森林法的规定，非法采伐、毁坏国家重点保护野生植物土沉香三株，情节严重，其行为构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，被告人杨针、杨锦才非法采伐、毁坏国家重点保护野生植物三株，社会危害性大，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出如下判决：
一、被告人杨针犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人杨锦才犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人杨针上诉提出：上诉人是老板康某的雇员，不是以采伐、毁坏为主体，也不是以营利为目的，是移栽植物。一审判决认定上诉人非法采伐、毁坏珍贵野生植物三株，系“有罪推定”。是否构成该罪关键不是上诉人而是老板康某。上诉人不具备主体资格。
其辩护人辩称：1、上诉人杨针是花木场老板康某的工人，他们是受老板康某唆使，才到惠东县吉隆镇镇阳围村鸡公岭山上采挖土沉香树，在本案共同犯罪中，所起作用次要，应当认定为从犯，并从轻处罚。2、案发后，上诉人杨针积极赔偿，并取得村民的谅解。上诉人杨针归案后认罪、悔罪，请求法院对上诉人杨针判处缓刑。
上诉人杨锦才上诉提出，上诉人是老板康某的雇员，不是以采伐、毁坏为主体，也不是以营利为目的，是移栽植物。一审判决认定上诉人非法采伐、毁坏珍贵野生植物三株，系“有罪推定”。是否构成该罪关键不是上诉人而是老板康某。上诉人不具备主体资格。
其辩护人辩称：1、上诉人杨锦才是花木场老板康某的工人，他们是受老板康某唆使，才到惠东县吉隆镇镇阳围村鸡公岭山上采挖土沉香树，在本案共同犯罪中，所起作用次要，应当认定为从犯，并从轻处罚。2、案发后，上诉人杨锦才积极赔偿，并取得村民的谅解。上诉人杨锦才归案后认罪、悔罪，请求法院对上诉人杨锦才判处缓刑。
经审理查明，2012年5月29日，上诉人杨针、杨锦才与在逃的康某商议到惠东县吉隆镇阳围村鸡公岭山上采挖土沉香树，然后种到康某经营的花木场。同年6月1日7时许，杨针伙同杨锦才持钉锄、锯子、柴刀等工具来到鸡公岭山，在山腰处发现三株土沉香树后开始挖掘。直至当日18时许，杨针、杨锦才二人将三株土沉香木挖出并运到山脚下，之后再由杨锦才驾驶一辆三轮摩托车回来运树，两人准备搬运土沉香树木上车时被当地村民抓获，其所挖取的土沉香树木及作案工具等也被当场缴获。2012年6月6日，经广东省质量监督林产品检验站鉴定，被杨针、杨锦才二人非法采伐、毁坏的树木系瑞香科沉香属树种的木材，名称为白木香，别名土沉香，白木香树种属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录级别Ⅱ，属国家重点保护野生植物，保护级别为Ⅱ级。
以上事实，有由公诉机关提供，并经一审庭审质证、认证的下列的证据证实：
接受刑事案件登记表，证实2012年6月1日公安机关接报后对本案进行立案侦查。
现场勘验笔录、勘察图表、照片证实案发现场概貌，现场缴获了土沉香树三棵、钉锄一把、锯子一把、镰刀一把。
3、广东省质量监督林产品检验站出具的检验报告，证实经广东省质量监督林产品检验站鉴定，被告人杨锦才、杨针所非法采伐3棵植物同系瑞香科沉香属种的木材，木材名称白沉香，别名土沉香，白木香树种属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录级别Ⅱ，属国家重点保护野生植物，保护级别为II级。
4、证人证言：（1）许饮泉、许某2的证言，证实2012年6月19时多，许饮泉的老婆看见两名陌生男子拿着麻袋进入梅子坑山上果园内，接着又看到一名男子（康某）驾驶一部三轮摩托车也跟着进去。许饮泉觉事有蹊跷就打电话通知村长，村长通知其他村民在南关天旁榕树下会合等陌生男子出来，等了片刻康某就先行出来了，因村民有人认识他，就没有怀疑他。康离开后，村民觉得不对劲就进去果园搜索。到了果园内时他们发现许某1在山上的一间房子被撬开了，进去后发现屋内一男子坐在三轮摩托车上，后村民就拿绳子将其绑起。接着他们继续在果园搜索时又发现了其一起的同案犯，并将其抓获。此时又有两名同伙被村民发现后飞快往小路逃跑，没能将其抓住。经村民追问下，该两名嫌疑人承认是进村偷沉香树的。
（2）证人许某1的证言，证实盗窃发生地鸡公岭山（大山）梅子坑山（小山）的山林权属镇阳围仔村集体所有，25年前被其承包，被偷的三棵土沉香树属自然生长，属于镇阳围村小组所有。
5、上诉人供述：(1)上诉人杨锦才供述称，2012年5月31日晚我与杨针及另外一个男青年（具体姓名不详）在老板康某的花木场喝茶聊天时，康某说要我们三人到吉隆镇阳围村鸡公岭山找一些药材顺便找一找是否有土沉香树木，有的话就挖回花木场种。到了6月1日，我们三人就到鸡公岭山采药和寻找土沉香，途中男青年说肚子痛就离开了。在鸡公岭山采药材的过程中，我们发现了三棵沉香树，于是就按照康某的交代，把沉香树连根一起挖出来。后杨锦才回到花木场开了一辆三轮摩托车回来载树，就在我们把沉香树搬上三轮车准备离开时，被当地村民人赃并获。
(2)上诉人杨针供述称，2012年5月29日，我在康某家喝茶聊天时，得知吉隆镇鸡公岭山腰处有沉香树，康某叫我们把沉香树挖出来移植到他的花木场。2012年6月1日10时许，我和杨锦才及杨建雄就带上事先准备好的挖掘工具到鸡公岭山寻找土沉香树。途中，杨建雄称肚子疼就先行离开了。后我们两人在山腰处发现了三棵土沉香，我们两人就对土沉香树进行挖掘，持续到下午16时许才把土沉香树挖出来。之后杨锦才回去驾驶三轮摩托车，我就负责把土沉香树搬下来。当我们准备把沉香树抬上车时，就被当地村民截住，之后就把我们送交办案民警。
6、辨认笔录：经辨认，上诉人杨锦才、杨针辨认出老板康某。
7、抓获上诉人经过材料，证实2012年6月1日晚上22时许公安机关在吉隆镇镇阳围村将上诉人杨锦才、杨针抓获归案。经审讯，嫌疑人对盗窃沉香树一案供认不讳。
8、抓捕同案人康某的经过，证实公安机关对康某抓捕未果。
9、户籍资料，证明上诉人杨针、杨锦才的姓名、年龄、住址等基本情况。
本院认为，上诉人杨针、杨锦才违法国家规定，非法采伐、毁坏国家重点保护的野生植物，其行为均已构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。上诉人杨针、杨锦才非法采伐珍贵树木土沉香三株，属情节严重。
关于上诉人杨针、杨锦才上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，本案证据证实，上诉人杨针、杨锦才在本案共同犯罪中，参与商量，并携带工具到吉隆镇阳围村鸡公岭山寻找树木，找到三株土沉香后，两人又亲自持钉锄、锯子等工具将沉香树挖出并运至山脚下。当他们准备将三株土沉香搬上车运走时，被当地村民发现报警，并将两人抓获。可见，两上诉人积极参与，并具体实施了整个非法采伐三株土沉香的犯罪过程。虽然本案犯意是由老板康某提起，但两上诉人所起作用，并非次要。因此，辩称两上诉人在本案共同犯罪中，是受老板康某唆使，所起作用次要，应认定为从犯的意见，不能成立。上诉人杨针、杨锦才是心智正常的成年人，他们应对自己的行为负责。因此，上诉人杨针、杨锦才提出他们是老板康某的工人，因不懂法，受老板唆使才去采伐树木，他们不是采伐、毁坏国家重点保护植物的犯罪主体的意见，没有法律依据，本院不予支持。本案并没有证据显示两上诉人有积极赔偿，并得到村民谅解的情况，且两上诉人的犯罪行为所侵害的对象是国家重点保护的野生植物。因此，该辩护意见，不能成为从轻的理由。原审判决已考虑到两上诉人的认罪态度，并在量刑时给予酌情从轻处罚，因此，要求二审对两上诉人改判并适用缓刑的意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖少丽
审 判 员 黄 静
代理审判员 李汉加
二Ｏ一三二Ｏ一三年三月五日
书 记 员 魏文英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。