山东省曲阜市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）曲刑初字第103号
公诉机关曲阜市人民检察院。
被告人杨某甲，男，1962年9月5日出生于山东省金乡县，汉族，本科文化。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月22日经曲阜市人民检察院决定由曲阜市公安局执行被取保候审，因涉嫌犯挪用公款罪于同年6月13日经曲阜市人民检察院决定由曲阜市公安局执行被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于同年6月26日经济宁市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。
辩护人李旭，山东暖阳律师事务所律师。
被告人杨某乙，男，1973年2月7日出生于山东省金乡县，汉族，本科文化，中共党员。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年5月7日经曲阜市人民检察院决定由曲阜市公安局执行被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于同年5月21日经济宁市人民检察院决定由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。
辩护人林传亮，山东开正律师事务所律师。
曲阜市人民检察院以曲检公诉刑诉（2014）101号起诉书指控被告人杨某甲、杨某乙犯挪用公款罪，于2014年8月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲阜市人民检察院指派检察员杜宪苗出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人李旭、被告人杨某乙及其辩护人林传亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
曲阜市人民检察院指控：
2007年9月起，被告人杨某甲担任某消防器材修配厂（下称：消防器材厂）厂长，该厂是某校的校办工厂，为国有企业；被告人杨某甲和被告人杨某乙是亲兄弟关系。在2013年5月至同年10月间，被告人杨某甲单独或受被告人杨某乙指使挪用公款共计336.1万元；其中，被告人杨某乙参与挪用200万元，具体情况如下：
1、2013年4月，被告人杨某乙因急需偿还经营中的借款200万元，遂找到被告人杨某甲，提出以消防器材厂作为借款人向某某贷款公司借款，又联系了某担保公司为该笔借款提供担保。同年5月3日，被告人杨某甲以消防器材厂的名义与某某贷款公司签订200万元的借款合同；同年5月8日，某某贷款公司将借款转入消防器材厂账户，当日被告人杨某甲安排出纳苏某某将该200万元全部转入某某家具公司会计刘某某的账户中，用于偿还被告人杨某乙经营中的借款。借款到期后，被告人杨某乙偿还了某某贷款公司本金及利息。
2、2013年8月份，被告人杨某甲受某校教务处副主任谢某某安排，找到某文具店店长董某某收取该校扩招生、择校生、借读生的赞助费、借读费等费用，该文具店系由杨某乙在某校投资成立。在2013年9月至10月间，董某某收取费用共计179.088万元，全部存入其在济宁银行开立的账户（卡号6212＊＊＊8623）中，期间，被告人杨某甲同意杨某乙使用董某某账户中的款项，并由杨某乙安排刘某某多次使用网上银行转账支取，并部分归还。同年10月28日、29日，因被告人杨某甲购买股票需要资金，杨某乙安排刘某某将尚欠董某某账户的136.1万元分两次转入杨某甲工商银行账户中（卡号6228＊＊＊3935），用于购买股票等。
2014年3月，中共济宁市纪委接到举报后介入调查，于同年4月8日移交济宁市人民检察院，同月10日济宁市人民检察院指定本院办理，被告人杨某甲将仍被其使用公款118.0749万元上交。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了书证、搜查笔录、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人杨某甲、杨某乙均已构成挪用公款罪，在共同犯罪中，二人均系主犯，要求按照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定处罚。
针对上述指控，被告人杨某甲辩称：起诉书指控的第一起犯罪，是其与被告人杨某乙业务中的正常往来款，不属于挪用公款，不构成犯罪；起诉书指控的第二起犯罪中，其并不知道被告人杨某乙使用了该笔高价赞助费，也不知道被告人杨某乙转给自己的136.1万元系某校收取的高价赞助费。
其辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控的第一起犯罪不能成立，首先该行为只是一次民事隐名代理行为，被告人杨某甲主观上没有挪用公款的故意，客观上没有挪用公款的行为，其次即便该200万元属于公款，被告人杨某乙在两个月内即将该款归还，并不符合挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的情形。2、起诉书指控的第二起犯罪证据不足，没有证据能够证明杨某甲知道该笔费用系高价赞助费。
被告人杨某乙对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩解称：其行为只是借名贷款行为，不构成挪用公款罪。
其辩护人提出的辩护意见是：被告人杨某乙的行为系借名贷款，不构成犯罪。1、200万元的实际借款主体是济宁某某家具公司，担保人也是由被告人杨某乙联系的，且还款时由该公司直接还给了世通公司；2、二被告人之间不具有挪用公款的故意，二人只是商议如何从世通公司借款，且消防器材厂根本不存在200万元；3、即使200万元认定为公款，被告人杨某乙也只是将该款供济宁某某家具公司使用，没有归个人使用，并且在挪用公款的过程中，没有人谋取个人利益，也没有对消防器材厂造成财产性权益的损害；4、被告人杨某乙不具备国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪的主体要件，不应构成犯罪。
经审理查明：
被告人杨某甲于2007年9月起担任某消防器材修配厂（下称：消防器材厂）厂长，该厂是某校的校办工厂，为国有企业。在2013年5月至同年10月间，被告人杨某甲单独或与被告人杨某乙共同挪用公款共计336.1万元；被告人杨某乙参与挪用200万元，具体情况如下：
一、2013年4月，被告人杨某乙因急需偿还经营中的200万元借款，遂找到被告人杨某甲，提出以消防器材厂作为借款人向某某贷款公司借款，又联系了某担保公司为该笔借款提供担保。同年5月3日，被告人杨某甲以消防器材厂的名义与某某贷款公司签订200万元的借款合同；同年5月8日，某某贷款公司将该笔借款转入消防器材厂账户，当日被告人杨某甲安排苏某某将该款全部转入某某家具公司会计刘某某的账户中，用于偿还被告人杨某乙经营中的借款。借款到期后，被告人杨某乙偿还了某某贷款公司本金及利息。
上述事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）借款申请书、借款合同证实，消防器材厂于2013年5月3日向某某贷款公司借款200万元，借款用途为购买消防器材，借款期限为两个月，并以编号为B20130503051号的保证合同作为担保。
（2）某消防器材厂股东会决议及还款计划说明书证实，消防器材厂向某某贷款公司借款200万元的决议由被告人杨某甲一人作出，该笔借款的还款方式为一次性还本按约还息，借款到期后用消防器材厂的销售收入及利润等偿还此笔贷款。
（3）编号为B20130503051号的保证合同、某担保公司股东会决议书、个人担保承诺书证实，2013年5月3日某担保公司为消防器材厂的200万元借款提供担保，同时该公司法定代表人邵某某承诺以其自有资产提供抵（质）押担保和连带责任保证担保。
（4）共同还款承诺书证实，被告人杨某甲的妻子孟某自愿作为消防器材厂的共同还款人，承担连带清偿责任。
（5）消防器材修配厂在中国工商银行账户（卡号1608＊＊＊7034）的明细账及对账单证实，2013年5月8日某某贷款公司将200万元借款汇入消防器材厂账户，同日消防器材厂将该笔借款以货款的名义转入刘某某的账户。
（6）某某家具公司第0012号记账凭证、中国工商银行网上银行电子回单（回单号0011-3518-7456-0150）证实，刘某某将杨某乙从杨某甲处借得的200万元借款于2013年5月8日偿还给了张倩。
（7）消防器材厂企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、非公司法人设立登记情况、企业变更情况证实，被告人杨某甲为国有企业的法定代表人。
2、证人证言
（1）证人高某某的证言证实，他是某某贷款公司员工，消防器材厂负责人杨某甲于2013年4月向其公司咨询借款事宜，提出借款200万元购买消防器材，由某担保公司提供担保，2013年5月3日其与消防器材厂签订借款合同，借款期限2个月，借款金额为200万元，该笔借款严格按照合同履行了。
（2）证人邵某某的证言证实，他是某担保公司法定代表人和总经理，他与被告人杨某乙的关系很好，但是与被告人杨某甲并不熟，他在2013年5月为消防器材厂在某某贷款公司贷款200万元做过担保，这次担保是杨某乙跟他联系，要求他做的。
（3）证人苏某某的证言证实，他是消防器材厂出纳，2013年5月8日，杨某甲对他交代说有笔200万元的钱要打到厂子账户上，并要求他马上转给刘某某，随后告知了他刘某某的开户行和银行账号，对于消防器材厂贷款200万元购买消防器材的事他并不知情，同时也证实厂里的公章是由杨某甲保管使用的。
（4）证人贾某某的证言证实，他是某校副校长，分管消防器材厂，他对于消防器材厂向某某贷款公司贷款200万元，并将该款借给被告人杨某乙使用的情况并不知情，杨某甲没有向他汇报过，并证实消防器材厂借这么大金额的款应该向他汇报。
3、被告人供述与辩解
（1）被告人杨某甲供述，2012年他与某校谈妥一笔生意，需要资金，经人介绍，他向某某贷款公司贷款200万元，并且他还找到邵某某为自己做担保。某某贷款公司将200万元转入消防器材厂账户后，他安排苏某某把钱转入了杨某乙某某家具公司的会计刘某某的账户里。之所以借给杨某乙是因为杨某乙对他说过缺钱用，将钱借给杨某乙不仅可以帮他，在自己厂子用钱的时候还能把钱要过来，后来杨某乙就同意了。200万元转给杨某乙后，是由杨某乙偿还的。整件事他都没有向学校领导汇报过。
（2）被告人杨某乙的供述，2013年5月他急需归还生意上的朋友张倩的200万元借款，就让杨某甲以消防器材厂的名义向某某贷款公司贷款200万元，并且由他联系了邵某某做的担保。钱借到后杨某甲就把钱转给了他，他就用这个钱还了张倩的钱。
关于二被告人及其辩护人提出的不构成挪用公款罪的辩护意见分析认为，虽然被告人杨某甲否认是被告人杨某乙要求他向某某贷款公司贷款的，但是根据被告人杨某乙的供述及证人邵某某的证言及相关书证可以证实，杨某乙在杨某甲向某某贷款公司借款之前就已知情，并且是由杨某乙主动联系的担保人邵某某，二人存在贷款之前的共同预谋，具备挪用公款的故意。该200万元借款，是以消防器材厂的名义贷出，并且已经由某某贷款公司汇入该厂账户，应认定为公款。被告人杨某乙使用该笔借款的目的是为了归还生意上的欠款，应当认定为进行营利活动。因此，该起犯罪应认定为挪用公款数额巨大，进行营利活动，构成挪用公款罪。二被告人及其辩护人提出的辩护意见不成立，不予采纳。
二、2013年8月份，某校教务处副主任谢某某安排被告人杨某甲收取该校扩招生、择校生、借读生的赞助费、借读费等费用，后被告人杨某甲安排某文具店店长董某某具体负责收取该费用。2013年9月至10月间，董某某收取费用共计179.08万元，该费用全部存至其在济宁银行开立的账户（卡号6212＊＊＊8623）中。期间，被告人杨某甲同意杨某乙使用董某某账户中的款项，并由杨某乙安排刘某某多次使用网上银行转账支取，并部分归还。同年10月28、29日，因被告人杨某甲购买股票需要资金，杨某乙安排刘某某将尚欠董某某账户的136.1万元分两次转入杨某甲工商银行账户中（卡号6228＊＊＊3935），用于购买股票等。
2014年3月，中共济宁市纪委接到举报后介入调查，于同年4月8日移交济宁市人民检察院，同月10日济宁市人民检察院指定本院办理。案发后，被告人杨某甲将仍被其使用的公款118.0749元上交。
上述事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）某校（2013）2号会议纪要、某校关于扩招学生收费汇总情况说明、借读学生入班名单证实：某校决定2013级招生实施扩招，收取的超额费用由校友会汇总，用作校园文化建设，校史馆建设和北湖启用所需应急物质，建成实物作为校友捐赠，列入国有固定资产管理。
（2）董某某济宁银行账户（卡号6212＊＊＊8623）交易明细证实，该账户在2013年9月之前账户余额为72.75元，2013年9月至10月间，共现金存入189.15万元，其后，该账户与某某家具公司及其会计刘某某的账户之间有频繁且大量资金往来。
（3）某某家具公司济宁银行账户（卡号0101＊＊＊3585）明细账、刘某某济宁银行账户（卡号6212＊＊＊6435）明细账证实，该两个账户的交易明细能够与董某某济宁银行账户交易明细记载的往来款情况相互印证。
（4）某某家具公司应付账款明细、记账凭证及附件证实，某某家具公司在2013年9月10日至10月29日以董某某名义的应付款总数累加为389万元，在2013年10月底至12月多次汇款给杨某甲。
（5）杨某甲工商银行账户（卡号1608＊＊＊8071）对账单、齐鲁证券账户（账号53719000329）信用账户对账单、信用资金流水明细、股票明细对账单证实，杨某甲的工商银行账户在2013年10月28日、29日银行转账总计136.1万元，用于购买股票、偿还负债本金、利息等。
2、证人证言
（1）证人谢某某的证言证实，其负责某校校庆校友会的工作，2013年8月他安排杨某甲和其会计收取高价生和借读生的赞助费，杨某甲安排的董某某收取，共收取了180万元左右，收取的费用共支出八次共计61.07094万元。
（2）证人邱艳丽的证言证实，2013年9月学校领导开会决定收取高价生和借读生的赞助费，并决定将这部分钱用于新校区和校史馆的建设。2013年10月底，根据校长李岩的安排，她计算出应上缴财政10.56万元，谢某某安排工作人员给了她一张存单用于上缴财政，她就给开了一张收条。
（3）证人董某某的证言证实，她担任某文具店的店长，2013年9月1日杨某甲找到她，让她按照一份学生名单收取赞助费和借读费，共收了179.08万元。她将这笔钱存入了她的济宁银行的银行卡（卡号6212＊＊＊8623）里，卡由她本人保管，网上银行的U盾在刘某某那里。后来，她就将钱存入这个卡里的情况告诉了杨某甲。在存入这笔钱之前，她这个卡里余额为72.75元。杨某甲只安排她从这个卡里支出过三次钱，但是爱馨家具多次使用过里边的钱。她当时告知过刘某某，卡里是杨某甲的钱，并要求刘某某要跟杨某甲说了才能用钱，刘某某答应了，后来，刘某某多次从卡内转进和转出钱，她认为刘某某跟杨某甲说过，就没在意。她不记得自己有没有将这个情况告知杨某甲。
（4）证人刘某某的证言证实，她是某某家具公司的会计，她证实某某家具公司的账都是真实的，她保管过董某某的济宁银行账户的U盾，2013年9月10日她使用了董某某卡里的80万元钱，并告知了杨某乙，杨某乙对他说这个卡里有杨某甲的钱，让她把40万元转到董某某卡里，后来又在杨某乙的安排下多次从董某某账户中转款。2013年10月28日，杨某乙让她算算欠董某某多少钱，并要求她将欠董某某的钱都转到杨某甲的银行账户里，她于当日转给杨某甲95.1万后，又于10月29日转给杨某甲41万元，共计136.1万元。
3、被告人供述与辩解
（1）被告人杨某甲的供述，2014年4月17日的供述称，谢某某让他找人收取高价生的学费，他就安排了董某某负责收取，并让她先收着这个钱，没有他的安排不能乱用。2013年9月，杨某乙找到他说想用董某某保管的钱，他就同意了。杨某乙使用这个钱他没有跟任何人汇报过。2014年6月6日的供述则称他不知道某某家具公司怎么用的董某某账户上的钱，136.1万元是刘某某打给他的，他并没有要求刘某某和杨某乙给他打钱，这个钱都被他用于购买股票了。
（2）被告人杨某乙的供述，刘某某告诉过他自己使用了董某某账户里的钱给某某家具公司用，他对刘某某说这里边有杨某甲的钱，可以用。2013年10月28日，杨某甲要买股票，问他还有多少钱，他告诉杨某甲“我这还有你的钱，我都给你吧”，随后就安排刘某某将欠董某某账户的136.1万元都转到了杨某甲的账户里。他并不知道董某某账户里是什么钱。
4、综合证据
（1）二被告人户籍证明，证实案发时，二被告人具备刑事责任能力。
（2）被告人杨某甲的任职证明，证实其任职情况。
（3）立案决定书、案件来源说明、济宁市人民检察院指定管辖决定书，证实案件来源情况。
（4）扣押物品清单，证实杨某甲共退回公款118.0749万元。
根据上述证据分析，被告人杨某甲虽然当庭否认自己知道杨某乙使用董某某账户里收取的某校的钱，但是结合证人董某某、刘某某的证言，以及被告人杨某甲2014年4月17日的供述、被告人杨某乙的供述，能够证明被告人杨某甲对于杨某乙使用这笔钱是明知的，2013年10月28日、29日刘某某打入杨某甲卡里的136.1万元钱的性质也是明知的。因此，被告人杨某甲辩称自己不知道所使用的钱的性质的辩护意见及其辩护人提出的该起犯罪证据不足的辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为：被告人杨某甲、杨某乙利用杨某甲担任消防器材厂厂长的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分、定性准确，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人杨某甲作为公款的挪用者，起决定作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨某乙作为公款的使用者，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。公诉机关关于二被告人均为主犯的公诉意见不当，不予采纳。二被告人及其辩护人提出的指控的第一起犯罪行为不构成犯罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人杨某甲提出在第二起犯罪中，其不知道使用的钱是公款辩护意见及辩护人提出的证据不足的辩护意见与事实不符，亦不予采纳。第一起犯罪在案发前二被告人就已经将公款归还，第二起犯罪在案发前被告人杨某甲将部分公款归还，可以分别对其从轻处罚。案发后，被告人杨某乙如实供述犯罪事实，可以对其从轻处罚。根据被告人杨某甲、杨某乙的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二项、第三条第一款、第八条的规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2020年6月12日止）。
二、被告人杨某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王爱君
审 判 员 宫同科
代理审判员 张学燕
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 郭元翔