吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第249号
上诉人（原审被告）：吉林市久奇房地产开发有限责任公司，住所：吉林市昌邑区欣昌街东局子街道社区中心商住楼1单元3楼。
法定代表人：陈久章，该公司经理。
委托代理人：刘永志。
委托代理人：王磊锋，吉林权维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白雪峰，住吉林市。
原审被告：吉林市寓隆房地产开发有限责任公司，住所：吉林省口前经济开发区长春街孝建门业院内。
法定代表人：费铁铮，该公司董事长。
委托代理人：勾庆龙。
原审被告：吉林市久奇建筑外墙装饰有限公司，住所：吉林市昌邑区欣昌街东局子街道社区中心商住楼1单元3楼。
法定代表人：陈久章，该公司总经理。
上诉人吉林市久奇房地产开发有限责任公司（以下简称久奇公司）因与被上诉人白雪峰、原审被告吉林市寓隆房地产开发有限责任公司（以下简称寓隆公司）、原审被告吉林市久奇建筑外墙装饰有限公司（以下简称外墙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民二初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人久奇公司的法定代表人陈久章、委托代理人刘永志、王磊锋、被上诉人白雪峰、原审被告寓隆公司的委托代理人勾庆龙、原审被告外墙公司的法定代表人陈久章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月5日，白雪峰与久奇公司、寓隆公司、外墙公司签订了《欣昌农贸市场商住楼定购协议书》一份，约定白雪峰定购欣昌农贸市场商住楼1单元3层中门住宅，建筑面积69平方米，单价3，580.00元每平方米，总房款247，020.00元，以住房公积金方式付款，签订定购书时交付定金50，000.00元，此定购协议有久奇公司、寓隆公司、外墙公司的盖章及陈久章签字。同日，白雪峰交纳了50，000.00元现金，寓隆公司为白雪峰出具了收据，并由寓隆公司盖章及陈久章签字。但在签订定购合同后，白雪峰欲交纳房款，久奇公司拒收，双方最后未能签订正式的商品房买卖合同。本案诉争房屋已被久奇公司转让给案外人，并由案外人占有、使用。
在本案审理过程中，经白雪峰申请，原审法院委托吉林省联友房地产评估有限公司于2013年4月9日作出房地产估价报告一份，估价结果确定本案诉争房屋于估价时点的市场价值为人民币390，000.00元，单价为每平方米5，661.00元。
另查明，寓隆公司于1999年7月9日成立，注册资本5，000，000.00元，法定代表人为费铁铮，公司经营范围为房地产开发、销售。外墙公司于2001年1月4日成立，注册资本500，000.00元，法代表人为陈久章，公司经营范围为建筑材料、五金、化工产品（不含化学危险品）、电器批发、零售。久奇公司于2010年3月3日成立，注册资本10，000，000.00元，法定代表人为陈久章，公司经营范围为房地产开发。1999年12月3日，寓隆公司与陈久章签订《吉林市欣昌贸易市场商住楼项目托管协议书》，约定此托管协议期限为二年，寓隆公司协助陈久章办理项目开发的各项手续，出具相关印鉴、监管项目的运作及实施等，陈久章负责整个项目的前期开发、整体施工及销售工作，独立承担此项目发生的经济责任及法律责任，陈久章需向寓隆公司支付发票额的2%的项目管理费等。此协议书由寓隆公司及法定代表人费铁铮盖章及签字，亦有外墙公司及法定代表人陈久章盖章及签字。2011年10月9日，白雪峰向原审法院提起诉讼，请求判令：1、继续履行签订的购房合同；2、要求进户；3、要求赔偿因拖延进户10个月造成的损失10，000.00元；4、对方承担全部诉讼费用。原审庭审时变更诉讼请求为：1、要求九奇公司、寓隆公司、外墙公司双倍返还定金100，000.00元，赔偿购房款50，000.00元两年多的利息损失14，000.00元；2、赔偿几年来因房价上涨带来的房屋增值部分损失或者是合同履行白雪峰可得利益损失共130，000.00元；3、九奇公司、寓隆公司、外墙公司承担全部诉讼费用。后白雪峰再次变更诉讼请求：1、要求返还购房款50，000.00元，并赔偿可得利益损失142，980.00元；2、赔偿购房款50，000.00元的利息损失14，000.00元；3、赔偿白雪峰精神损失费、误工费、名誉损失费、医药费合计20，000.00元；4、承担诉讼费5，155.00元、鉴定费3，900.00元。以上责任由九奇公司、寓隆公司共同承担，外墙公司承担连带责任。
原审法院经审理认为：白雪峰与九奇公司、寓隆公司、外墙公司签订的定购协议书系当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。现涉案房屋已顶账给案外人张祥，并由其占有使用，致使合同目的无法实现，双方亦认为合同已解除，故对该定购合同解除的事实予以确认。
白雪峰依约向久奇公司交付了50，000.00元定金，九奇公司亦应履行合同义务，积极与白雪峰签订《商品房买卖合同》，虽久奇公司辩称系白雪峰违约在先，但其并未提供证据证明久奇公司曾向白雪峰发出过限期交款的通知，要求白雪峰继续交纳房款。而从白雪峰提供的录音来看，白雪峰确实曾经主动要求向久奇公司交纳房款，购买涉案房屋，但被久奇公司拒绝，故久奇公司的该辩解本院不予采纳。久奇公司违反了定购合同的约定，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，虽然双方签订的定购合同中，明确约定50，000.00元系定金，但白雪峰不要求按照定金罚则主张违约责任，而是选择要求赔偿其可得利益损失，应尊重其选择，故白雪峰要求返还其交纳的50，000.00元定金的诉讼请求予以支持。关于白雪峰要求赔偿可得利益损失的主张，原审法院认为，作为房地产开发公司，久奇公司应熟知房地产市场的现状及短期内发展情况，故对如不能依约与白雪峰签订房屋买卖合同、向白雪峰交付房屋而会给其造成的因房屋涨价带来的损失，在双方订立定购合同时是应该预见的。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，在白雪峰与久奇公司、寓隆公司、外墙公司签订的定购合同中未约定签订房屋买卖合同的期限，即双方当事人可以随时签订房屋买卖合同，但在白雪峰主动要求向久奇公司交付购房款、订立房屋买卖合同时，久奇公司无法定事由而予以拒绝，系违约行为，应承担赔偿白雪峰经济损失的违约责任。故白雪峰要求按照房屋现价值赔偿其可得利益损失的主张，予以支持。按照吉林省联友房地产评估有限公司出具的《房地产估价报告》，本案诉争房屋的现价值为390，000.00元，扣除双方签订房屋定购合同时约定的价格247，020.00元，房屋增值价格为142，980.00元，即应向白雪峰赔偿可得利益损失142，980.00元。
关于白雪峰要求赔偿其50，000.00元的利息损失14，000.00元的主张，因白雪峰主张利息损失系基于对方违约责任，但原审法院已经支持白雪峰赔偿其可得利益损失的诉讼请求，该数额应足以补偿其经济损失，故对其该项诉讼请求，不予支持。
关于白雪峰要求赔偿其精神损失费、名誉损失费、误工费及医药费的主张，因白雪峰选择按照房屋买卖合同关系主张权利，而我国合同法中规定的违约责任并无精神损害赔偿的规定，白雪峰主张的精神损失费、名誉损失费不属于合同法保护范围。其主张的误工费、医药费未提供充分的证据证明系因本案中所涉的购房行为而发生，故该项诉讼请求无事实依据，亦于法无据，不予支持。
关于白雪峰要求承担本案诉讼费5，155.00元、鉴定费3，900.00元的主张，因均有票据予以证明，予以支持。
关于久奇公司、寓隆公司、外墙公司如何承担责任的问题，久奇公司、寓隆公司、外墙公司均在与白雪峰签订的《欣昌农贸市场商住楼定购协议书》上盖章，无论是否是涉案房屋的实际开发商，都应视为自愿受合同约束。基于合同相对性，寓隆公司系该定购协议的合同相对人，应承担相应的合同义务，且根据久奇公司提供的托管协议看，寓隆公司为陈久章提供相关手续及印鉴用以办理欣昌农贸市场商住楼的开发，并向陈久章收取了项目管理费，寓隆公司亦在收款收据上盖章，寓隆公司应与久奇公司共同承担债务责任。外墙公司虽未参与项目开发，但其自愿在定购协议书上盖章，就久奇公司的合同义务承担责任，但白雪峰仅要求外墙公司承担连带责任，予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十六条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吉林市久奇房地产开发有限责任公司、吉林市寓隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同向原告白雪峰返还定金50，000.00元；二、被告吉林市久奇房地产开发有限责任公司、吉林市寓隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同向原告白雪峰赔偿可得利益损失142，980.00元；三、被告吉林市久奇房地产开发有限责任公司、吉林市寓隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同向原告白雪峰给付鉴定费3，900.00元；四、吉林市久奇建筑外墙装饰有限公司对被告吉林市久奇房地产开发有限责任公司、吉林市寓隆房地产开发有限责任公司上述款项承担连带给付责任；五、驳回原告白雪峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，155.00元，由原告白雪峰负担855.00元，由被告吉林市久奇房地产开发有限责任公司、被告吉林市寓隆房地产开发有限责任公司共同承担4，300.00元，吉林市久奇建筑外墙装饰有限公司对吉林市久奇房地产开发有限责任公司、吉林市寓隆房地产开发有限责任公司的上述款项承担连带给付责任。
上诉人久奇公司不服吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2011）昌民二初字第664号民事判决，依法驳回被上诉人白雪峰的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人白雪峰负担。上诉的事实和理由：
一、原审法院证据采信不当，导致基本事实认定错误。原审中，上诉人主张未将本案争议房屋交付于被上诉人白雪峰或未与白雪峰签订正式的《房屋买卖合同》，其理由是2009年11月27日双方的“收据”明确约定，本案争议房屋的总价为247，020.00元，首付款为70，000.00元，定金为50，000.00元应于2009年12月4日交齐，余款20，000.00元应于2009年12月30日交齐。2009年12月5日被上诉人白雪峰交付定金50，000.00元，双方签订《欣昌农贸市场商住楼定购协议书》，其中第三条明确约定“如逾期双方约定时间未签订正式商品房买卖合同或未支付相应房款（也即余款20，000.00元），视为乙方（白雪峰）自动放弃购买，甲方（久奇公司）可不再另行通知乙方，而有权将房另行出售，乙方所交定金不予退还”。协议履行中，白雪峰并未在2009年12月30日前交纳余款20，000.00元，根据白雪峰在原审庭审中的陈述，其系在本案争议房屋所在楼盘于2010年10月至2011年2月陆续进户时，才要求交纳余款20，000.00元，并要求进户。但原审判决却认为2009年11月27日“收据”没有公章，付款人签名是“白雪山”而不是“白雪峰”，不符合证据规则的形式要件，不予采信，明显属于证据采信错误。该份证据除白雪峰签署的“白雪山”外，还有其在交款人处签署的“白雪峰”。并且久奇公司在原审中已申请对该“收据”是否为白雪峰签署进行鉴定，但未予准许。该收据所记载的事宜与本案具有直接关联性，即为本案争议房屋，且被上诉人白雪峰在庭审中及提供的证据中也多次确认刘永志为久奇公司的工作人员。综上，正由于原审法院对2009年11月27日“收据”不予采信的错误，导致原审法院基本事实认定错误，并错误地认为久奇公司不予白雪峰签订正式商品房买卖合同的责任在久奇公司拒收房款，未考虑到久奇公司不予白雪峰签订正式商品房买卖合同或拒收房款的真实原因在于白雪峰未按期支付余款20，000.00元的事实。
二、原审判决判令上诉人久奇公司赔偿白雪峰可得利益损失142980.00元，既缺乏事实依据，又有违公平。根据法律规定，上诉人久奇公司应赔偿白雪峰可得利益损失的前提在于上诉人存在违约。但是本案中导致双方未能签订正式商品房买卖合同的原因是被上诉人逾期违约，而并非是久奇公司恶意违约。退一步讲，即便是久奇公司确实存在违约行为，原审法院判令的142，980.00元也缺乏事实依据，更有违公平、正义，理由如下：
1、原审法院判令赔偿白雪峰可得利益损失142，980.00元的主要依据是吉林省联友房地产评估公司于2013年4月9日作出的房地产评估报告，但该份报告记录的评估对象与实际存在明显不符，不具有客观性：（1）该份报告记录“朝向南”，但实际上是“朝向东”。该份报告记录的实物状况“设备部分”为“上下水管道畅通，各种卫生器具完好；电器设备、线路、安装完好，各种照明装置完好牢固，绝缘良好；暖气设备、管道畅通、完好，无堵、冒、漏，使用正常”，但实际上给房屋交付时，并无任何卫生器具、电器设备、照明装置、暖气设备等任何设备，该小区无物业，却记录为有物业管理，以众多不存在的事实为依据进行评估。（2）该份报告所选取的交易案例明显不当。该份报告所选择的三个交易案例，其中两个交易案例相近，但另一个交易案例的价格与前两个交易案例的交易价格相差在20%以上，且这三个交易案例修正后的价格之间也相差在10%以下，比久奇公司提交的比评估对象好得多的小区的房价还高。另外，其选择的交易案例与本案房屋之间不具有可比性，交易案例是有权的商品房，而本案房屋是尚未办理或不知能否办理产权的惠民房屋。2、原审法院以该评估报告的评估价格作为判决的可得利益损失有违公平、正义。（1）结合本案的情况，即便违反事实，认定久奇公司存在违约行为，所赔偿白雪峰的可得利益损失至少应该按2011年7月时点的价格予以确认，因为白雪峰至少在2011年7月也知道久奇公司不会与其签订房屋买卖合同，根据法律规定，白雪峰应对在2011年7月之后的损失扩大部分承担责任。（2）原审法院即便以无事实依据、不客观的评估报告作为判决依据，也不应判决久奇公司支付142，980.00元的可得利益损失。该金额是在白雪峰取得房屋所有权的情况下的差额，也即本合同继续履行，白雪峰需要支付247，020.00元或分期贷款承担银行贷款利息情况下的可得利益。但本案至今白雪峰仅交纳定金50，000.00元，如果人民法院将差额142，980.00元全部认定为定金50，000.00元的可得利益，将与同类案件中全部支付购房款的情况下的结果是一致的，明显有违公平、正义。因此，退一步讲，即便认定久奇公司赔偿白雪峰损失，可得利益的数额应与白雪峰的已付数额相对应，即按已付款占全款的比例予以判决可得利益数额。
被上诉人白雪峰辩称：一、同意原审判决。二、关于上诉人所说的收据应否采纳的问题。收据写的是“白雪山”，并不是“白雪峰”，还有上面的字是什么时候添上去的，我在案件中都已经充分表述了，所以这个收据不应采信。当时有一个写废的收据，我不知道这个收据是否是那个。三、按照《欣昌农贸市场商住楼定购协议书》第三款约定，签订商品房买卖协议是凭这份定购协议书，不是凭借所谓的收据。四、上诉人说我没有交纳相应的房款，在定购协议书中已经明确约定我交纳首付款50，000.00元，余额根据银行要求给予贷款，充分说明我已经履行了房屋买卖的先期合同义务，不存在违约事实。我当时还要交200，000.00元，但是上诉人不收这个钱，是上诉人违约而非我违约。五、关于可得利益的计算问题，吉林省联友房地产评估公司是具有法律资质的公司，是上诉人选择的评估公司，这个评估是完全合法的，计算是完全正确的。上诉人提交的证据中也提到过我附近小区房屋的售价在5，000.00元至6，000.00元之间，以上情况均说明评估结果是符合客观实际的。至于上诉人所说的房屋朝向等问题均不影响最后结论。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告寓隆公司辩称：本案是久奇公司与购房个人之间的纠纷，与我公司没有关系，不清楚他们之间的事情。
原审被告外墙公司辩称：外墙公司根据政府要求开发这个项目，是外墙公司交纳的土地出让金，当时想找个有房地产开发资质的公司进行开发，就找到了寓隆公司。所有的债权债务与寓隆公司没有关系。外墙公司之前从事的行为都由久奇公司承担。
本案在本院审理过程中，各方当事人均未向提交新的证据。
通过当事人的陈述、抗辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，2009年12月5日，白雪峰与久奇公司、寓隆公司、外墙公司签订了《欣昌农贸市场商住楼定购协议书》，该协议书内容合法，意思表示真实，合法有效，因协议约定的房屋依然顶账给案外人并由其占有使用，且白雪峰与久奇公司、寓隆公司、外墙公司均表示同意解除协议，故原审判决确认合同解除正确。关于久奇公司提交的2009年11月27日收据应否采信的问题，因该收据中并无久奇公司公章，落款是白雪山而非白雪峰，且白雪峰予以否认，且双方在其后的2009年12月5日签订了定购协议书，明确约定了付款条件，白雪峰依约履行了交付50，000.00元定金的义务。故该收据不符合证据的形式要件，不予采信，同时也无法证明白雪峰存在违约情形，故对上诉人以此证明是白雪峰违约而不是自己违约，不予支持。关于久奇公司应否赔偿白雪峰可得利益损失以及原判决对与损失计算是否正确的问题，白雪峰履行了交付定金的义务，久奇公司无法定事由拒绝交付房屋甚至将房屋抵账给案外人，明显故意违约，应承担违约责任，赔偿白雪峰主张的可得利益损失。原审法院依据吉林省联友房地产评估有限公司出具的估价报告确定的房屋价值，扣除订立房屋定购合同时约定的价格，判决给付白雪峰可得利益损失142，980.00元，采信证据正确，计算结果准确，应予维持。上诉人关于对估价报告不应采信的主张，无法律依据，不予支持。关于久奇公司、寓隆公司、外墙公司如何承担责任的问题，原判决已经详细论证，符合法律规定，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，300.00元，由上诉人吉林市久奇房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 李 萍
二〇一三年七月二十六日
代理书记员 卫 如