贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第746号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏中兴化工设备有限公司，住所地江苏省扬州市。
法定代表人陈俊，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告、反诉被告）金正大诺泰尔化学有限公司，住所地贵州省瓮安。
法定代表人解玉洪，该公司董事长。
上诉人江苏中兴化工设备有限公司（以下简称中兴公司）与被上诉人金正大诺泰尔化学有限公司（以下简称金正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2015年4月9日作出（2014）瓮民初字第1664号民事判决后，中兴公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理�结。
一审审理查明：中兴公司于2012年10月9日向金正大公司支付投标保证金40万元（每个合同20万元）。
2013年1月13日，贵州金正大生态工程有限公司（于2014年6月30日更名为金正大诺泰尔化学有限公司）作为合同甲方，中兴公司作为合同乙方，双方签订《磷石膏制硫酸干吸工序承包合同》和《磷石膏制硫酸转化工序承包合同》，约定金正大公司将以下两个项目工程发包给中兴公司施工，合同第四条“工程概况及建设工期约定：项目名称“贵州金正大生态工程有限公司60万吨／年硝基复合肥及40万吨／年水溶性肥料项目30万吨／年磷石膏制硫酸转化工序”；工程地点“贵州瓮安银盏工业园区”；开工时间“施工现场具备施工条件后开始施工”，竣工日期“现场具备安装条件后日历天数（干吸工序120天、转化工序150天）内完成安装调试（如因现场不具备安装条件造成的工期延误，工期顺延）”；合同第十八条工程款结算第4项约定：工程款的支付为“（1）合同生效两周内，甲方付合同款总价的20%；（2）施工单位进场，具备制作安装条件，甲方付合同总价的20%；（8）合同生效后投标保证金20万元转为履约保证金，工程验收合格后退还。”合同第八条进度计划第1项约定“乙方应在合同签订后一周内向甲方提供详细的施工组织和进度计划，得到甲方批准后实施，并按时提供“月进度报告”；第2项约定“甲方代表应于收到施工组织设计和进度计划之日起五日内批复”；第3项约定“乙方在开工前7天提报开工申请，甲方在收到申请3日内批复。乙方在收到甲方批准的开工通知后，在规定的时间内开工，并按进度计划进行施工。工程实际进度与计划进度不符时，甲方有权要求乙方采取必要措施加快工作进度”；第6项约定“合同签订预付款到乙方账户后20日内提供设备布置图，设备基础条件图，荷载图”；“合同签订预付款到乙方账户后60日内，提供阀门、膨胀节、弹簧支架订货条件，45天内提供电器、仪表设计图”以及双方的其他权利、义务等。
2013年1月28日，金正大公司支付给了中兴公司两个合同总价款2260万元的20%的预付工程款452万元。2014年3月22日，金正大公司传真中兴公司：两个工序的土建施工已经具备交安条件，请中兴公司于2014年3月27日前派人前来勘踏现场，4月10日前安装队伍进场开始设备制作安装。中兴公司收到传真后未履行；2014年4月11日，金正大公司再次发传真给中兴公司，其主要内容是中兴公司未履行3月22日的传真内容，未安排安装队伍进场。现在要求中兴公司在4月16日前进场，并从4月16日开始计算工期。如到时仍不能进场，则从4月11日开始计算工期，并保�进一步采取措施的权利。之后，中兴公司派人在施工场地内搭建了简易工棚，还随同运来简单工具，但制作施工机械设备、施工必要材料及施工必需的人员均未进场。2014年4月30日，中兴公司向金正大公司发出《商请付款的函》，其主要内容是施工人员已抵达现场，要求支付第二笔合同总价20%的款项。2014年5月3日，金正大公司再次传真中兴公司：要求安装队伍进场，开始设备制作及安装。敦促中兴公司严格执行双方签订的合同，履行合同约定，并要求当月8日前履行合同约定计划书面回复金正大公司。2014年5月4日，中兴公司向金正大公司发出《敦促付款的函》，明确中兴公司已安排人员进场，要求支付第二笔合同总价20%的款项。2014年5月8日，金正大公司再次传真中兴公司：三次发传真要求中兴公司安装队伍、安装材料进场及开始设备制作及安装，但中兴公司仍未组织安装队伍及材料进场；要求中兴公司严格执行双方签订的合同，履行合同约定，并于9号前就履行合同约定计划书面回复金正大公司；否则，将按照合同约定解除双方之间的合同和追究中兴公司的经济责任。2014年5月8日，中兴公司向金正大公司发出《再次敦促付款的函》，明确中兴公司已安排人员进场，工机具也已全部进入现场，要求支付第二笔合同总价20%的款项。2014年5月18日，金正大公司又再一次传真中兴公司：现场早已经具备进场安装条件，并分别前四次发传真要求中兴公司安装队伍进场，开始设备制作及安装，但目前只有一个集装箱箱体和几个临时工棚；要求中兴公司在2014年5月25日前将材料、半成品运至金正大公司建筑工地，提交施工设计、安排施工，否则走法律程序解决。2014年5月31日，金正大公司向中兴公司发出《告知函》，要求中兴公司必须�未来七日内立即进驻金正大公司施工现场，全面实施合同项目的制作和安装，以确保按期完成施工任务。如中兴公司不履行义务，则在期满后七日的次日解除合同，另找合作方。2014年6月7日，中兴公司向金正大公司发出《再次敦促付款的函》，明确中兴公司也安排人员进场，工机具已全部进入现场，要求支付第二笔合同总价20%的款项。2014年7月25日，金正大公司向中兴公司发出《解除合同通知书》，称中兴公司在收到第一期工程款后，不按期履行合同义务，在不具备合同约定的支付第二笔工程款的条件下，却多次索款，也不进场进行实质性施工，存在根本违约行为；同时表明已与中兴公司解除合同，要求中兴公司退还工程款452万元和自行拆除场地内板房，否则，按中兴公司放弃板房所有权处理。2014年7月28日，中兴公司向金正大公司发出关于《合同解除后的退款�的复函》，认可与金正大公司解除合同，但要求金正大公司赔偿损失。双方解除合同后，金正大公司与上海某公司另行签订了上述两个合同，该工程现由上海某公司完成。后金正大公司就退还工程款与中兴公司发生争议，遂向人民法院提起诉讼。
一审过程中，中兴公司提起反诉，请求判令金正大公司赔偿其损失4880099.6元，并承担本案诉讼费用。中兴公司提交的《承揽方已加工设备清单》，无金正大公司的签字认可；提交的《购销合同》系复印件、传真合同，合同签订时间为2013年3月18日，但从传真时间上看传真时间为2014年5月13日；其余证据材料均无金正大公司的签字认可。
原审原告金正大公司一审诉称：2013年1月13日，金正大公司与中兴公司签订了《磷石膏制硫酸干吸工序承包合同》和《磷石膏制硫酸转化工序承包合同》，约定由中兴公司负责承建金正大公司在瓮安工业园区内30万吨／年磷石膏制硫酸转化工序界区范围内的全套工程。合同签订后，金正大公司按约定于2013年1月28日通过银行转账支付给中兴公司两合同总价20%的工程款，共计452万元。2014年3月，施工场地达到了合同约定的安装条件，金正大公司于2014年3月22日以传真方式通知中兴公司应在2014年4月10日前进场施工，中兴公司却无理的发出《敦促付款函》，要求金正大公司再付两个工程总价的20%的工程款才进场施工。根据合同约定，第二笔20%的工程款应在施工单位进场且具备制作安装条件才支付。由于中兴公司未组织进场施工，金正大公司未支付第二笔20%的工程款。在此期间，金正大曾多次向中兴公司发出催促施工函，中兴公司均不理睬，金正大公司又向中兴公司发出解除合同的《告知函》及《合同解除后的退款函》，中兴公司复函表示�意解除两份合同。由于中兴公司签订合同并收取金正大公司工程款后不履行合同，又不退还工程款，严重侵犯了金正大公司的合法权益，给金正大公司造成巨大经济损失，金正大公司为了维护其合法权益，特诉至法院，请求判决中兴公司退还工程款452万元及支付工程款利息（按3%的月息以452万元工程款为基数，从付款之日算至退还之日）并承担诉讼费用。
原审被告中兴公司一审辩称及反诉称：金正大公司陈述的内容不是事实。中兴公司只收到金正大公司的工程款412万元，其中金正大公司所说的40万元是中兴公司交的保证金；金正大公司单方解除合同，工程款该退还的中兴公司同意退还；金正大公司单方解除合同给中兴公司造成的损失，要求金正大公司赔偿；中兴公司没有违约，金正大公司要求中兴公司按3%计算利息退还工程款没有法律依据。本案的案由应当是承揽合同纠纷。现中兴公司提起反诉，请求判令金正大公司赔偿中兴公司损失4880099.6元［含已经加工制作成的设备（成品、半成品、部件）的生产成本200万元；设计费60-80万元；现场临时设施费30万元；缔约费10万元；仓储及物资维护费1-2万元；合同履行后可得利润200万元。具体损失以鉴定为准］。并承担本案诉讼费用。
原审反诉被告金正大公司一审辩称：因为金正大公司不具备开工条件，中兴公司提出拖延了一年才开工，不是事实；解除合同是因2013年达到开工条件后，中兴公司一直不进场施工；双方的争议是金正大公司按合同法的规定通知中兴公司解除合同，解除合同的书面通知送达中兴公司后，中兴公司没有提出异议，故金正大公司没有违约。因此，中兴公司的反诉理由不成立。
一审法院认为：金正大公司与中兴公司签订的两份承包合同�是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，金正大公司与中兴公司作为合同当事人均应当按照合同约定全面履行合同义务。
本案中，中兴公司在收到金正大公司总价20%的款项后，中兴公司未按合同约定时间提供设备布置图、设备基础图、荷载图，未提供阀门、膨胀节、弹簧支架订货条件，未提供电器、仪表设计图等，应构成违约。金正大公司在具备安装的条件下，经多次催促，中兴公司仅运来几个临时工棚和一个集装箱（装工具），未运来安装所需的成品、半成品及其他辅料，其价值远小于金正大公司预付的第一批工程款452万元，却不停地催促金正大公司支付第二批工程款452万元，以其行为不履行合同约定的义务。由�双方在合同中约定有合同解除等合同终止事项，金正大公司在中兴公司违约的情况下，根据合同约定和《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条的规定，向中兴公司送达相关文书主张解除合同，中兴公司收到金正大公司要求解除合同的文书后，未提出异议并依法行使确认解除合同效力的权利，且双方事后亦未再履行合同，说明双方已对解除合同达成合意，双方所签合同已依法解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，合同中约定由中兴公司承建的工程项目中兴公司并未实际建设，金正大公司不再有向中兴公司支付工程款项的义务，中兴公司继续占有金正大公司支付的452万元合同价款缺乏法律依据，理应退还给金正大公司。故金正大公司诉请中兴公司退还工程款452万元有理，应予以支持。金正大公司主张中兴公司应按已付款452万元承担3%的月利息，因在合同中双方无约定，结合中兴公司的违约情节，酌定按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，从2014年7月29日起至清偿完毕为止。中兴公司认为这452万元中包含保证金40万元、只退412万元的辩称意见，因金正大公司的支付凭证中明确了是预付工程款452万元，且双方在合同中约定合同成立后投标保证金转化为履约保证金，故这40万元系履约保证金，其法律性质与工程款不一致，在本案中对履约保证金不予审查，中兴公司可另寻救济途径，所以中兴公司称只退412万元的辩称意见，不予采纳。
对于中兴公司反诉金正大公司要求赔偿损失的主张，因该建设工程未实质性的施工，中兴公司提供的损失证据，均无金正大公司的签字确认，且中兴公司是专业从事制作硫酸成套设备的企业，中兴公司制作的设备是否为金正大公司制作不具有唯一性。审理中，中兴公司要求鉴定，金正大公司不同意鉴定，故结合中兴公司提供的证据和案件事实，认为无鉴定之必要。故中兴公司要求赔偿损失，未能提供证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，应承担举证不能的后果。故中兴公司的反诉理由不成立，不予支持。
因双方所签合同为承包合同，内容为金正大公司将工程发包中兴公司施工、建设，并非只要求中兴公司向金正大公司提交建设成果，根据双方所签合同的性质及内容，故认为双方所签的合同为建设工程合同，双方围绕本案两份合同产生的纠纷，应为建设施工合同纠纷，故对中兴公司提出本案案由为承揽合同纠纷的意见不予采纳。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条�《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告中兴公司于判决生效后十日内退还原告金正大公司工程款452万元及相应利息（利息从2014年7月29日起至清偿完毕为止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告金正大公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告中兴公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42960元，反诉案件受理费22921元，合计65881元，由中兴公司负担。
一审判决宣判后，中兴公司不服，向本院提起上诉，请求：一、驳回被上诉人要求上诉人支付利息的一审诉请；二、支持上诉人的一审反诉请求；三、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、本案应为加工承揽合同纠纷，而原判认定为建设工程施工合同纠纷属定性错误。从双方订立的《磷石膏制硫酸干吸工序承包合同》和《磷石膏制硫酸转化工序承包合同》约定内容来看，上诉人是按照被上诉人的要求完成一定的工作，交付的工作成果是磷石膏制硫酸干吸工序和转化工序范围内的化工设备，其中多数为非标设备，由上诉人自行设计，并在己方场所加工、制作成成品、半成品后托运到被上诉人处进行安装、调试的，这些都具有明显的承揽合同的特征。此外，对于建设工程合同与承揽合同的区别：（一）建设工程合同价款数额巨大，在签订合同时不确定，通常以实际工作完成量为准，有待竣工后结算；而承揽合同在订立合同时就明确了具体价款金额。（二）建设工程合同的标的物构成不动产，而承揽合同的标的物为动产。（三）国家对建设工程合同监�严格，需要进行评估、立项，获得经批准后方可动工，而承揽合同项目并未履行上述手续。（四）二者质保期、维修期限不同。建设工程合同对质保期、维修期限约定较长，一般在两年以上，而本案承揽合同的质保期仅为一年。综上，本案纠纷的性质应为承揽合同纠纷。二、原判认定事实不清。（一）原判认定上诉人经多次催告仍不安排施工人员进场构成违约，没有事实依据。首先，被上诉人不能提供多次催告的证据，其提供的传真上诉人并未收到。被上诉人亦不能证明上诉人收到该传真。反之，则是上诉人认为被上诉人未按约定支付第二批合同款，数次致函敦促被上诉人付款。其次，上诉人已按约定向被上诉人提供了设备布置图和设备基础条件图，完成了设计工作和图纸的绘制，且加工制作了部分设备。在去年4月上诉人还安排先遣人员进场，并将安装工具等用�装箱运抵现场，还搭建了六间施工用房，上述事实证明上诉人是在积极履行合同。双方仅为支付第二批合同款产生分歧，不存在上诉人拒绝施工问题。（二）双方在合同中约定合同解除事项，但合同解除条件并未成就。（三）上诉人的本意是解除合同可以，但必须赔偿上诉人作为承揽人的损失为前提，原判曲解上诉人的真实意思表示，不当。（四）设备是根据被上诉人的要求专门设计、选材制作的，具有特定性和唯一性。事实上这些设备加工完成后，被上诉人已派员到现场查看，至今还在上诉人处。三、原判不予审查40万元履约保证金显属不当。该40万元原为上诉人的投标保证金，合同生效后转为履约保证金，均是基于同一法律事实。合同约定该保证金在工程验收合格后退还，现合同已经解除，被上诉人理应退还。四、原判不准许上诉人的鉴定申请错误。根据承揽�同的法律规定，为确定上诉人的损失额，上诉人在法定期限提出鉴定申请，并提供相关证据。原判以被上诉人不同意鉴定及上诉人系专业从事制作硫酸成套设备的企业，该设备是否为被上诉人定做制作不具有唯一性为由，认定没有鉴定的必要，剥夺上诉人申请鉴定的权利。五、一审法院存在严重程序问题。一审时，一审法院向上诉人邮寄诉状副本，其中并没有被上诉人的证据材料或证据目录。庭审中，上诉人要求质证期，但一审法院未予准许，违反民事诉讼法的相关规定。况且对在庭审中上诉人提出的损失鉴定申请，也没有口头或书面向上诉人通知是否准许鉴定，明显对上诉人不公平。六、被上诉人要求上诉人支付利息没有法律依据。该前期款项并非上诉人向上诉人融资，而是上诉人为被上诉人加工制作设备，被上诉人向上诉人支付的报酬，因此预付款的利息不�当支持。
被上诉人金正大公司二审未答辩。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：对于本案合同的违约问题，实际上是两个合同中18.4条款中约定“施工单位进场，具备制作安装条件，甲方付合同总价的20%”如何理解的问题。从双方在合同中约定的情况来看，在《承包合同》6.2条款中约定，金正大公司的义务是“提供具备制作安装条件的制作安装场地（三通一平），临建场地”，本案中，金正大公司在完成通水、通电、通路、场地平整后，于2014年3月22日传真给中兴公司，要求中兴公司进场进行制作安装，符合合同的约定。因此合同18.4条款中约定的“施工单位进场，具备制作安装条件，甲方付合同总价的20%”应是指中兴公司派员进场后并将金正大公司定制的符合安装条件的设备半成品、成品、部件等运至现场等待�装，此时金正大公司才应支付20%的合同总价款。该处“具备制作安装条件”不属金正大公司的合同义务，而是属于中兴公司对请求支付20%款项的先合同义务。因此，本案中中兴公司虽派员进场，但对于金正大公司定制的符合安装条件的设备半成品、成品、部件等并未运至施工现场，仅是将部分工机具运抵现场，遂要求金正大公司再支付20%的款项，不符合双方的约定。此时金正大公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务的，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，行使先履行抗辩权不予支付款项，符合法律规定。中兴公司在金正大公司多次发函催促其履行义务后，仍没有按照约定履行合同义务构成违约，金正大公司据此依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定行使合同解除权，亦符合法律的规定。一审据此认定中兴公司违约，且双方合同已经解除正确，本院予以维持。
合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，一审判决中兴公司返还金正大公司的预付款452万元正确，予以维持。对于金正大公司的损失，实际上是该预付款的利息损失，一审确定按照银行同期同类贷款利率确定其利息损失，并未违反相关规定，故予以维持。对于中兴公司的损失问题，首先其是否存在损失，因其属该行业专业的设备制造企业，其提供的证据不能充分证实设备专为金正大公司制造，其次，即便中兴公司有损失，因合同法对合同损失请求权仅赋予守约一方，并未赋予违约一方的损失请求权，因此即便中兴公司在本案中存在损失也应由其承担。故对中兴公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
对于40万元履约保证金是否可在本案中一并处理的问题。因合同解除后，该40万元的返还不属抗辩权，而属于请求权，但中兴公司在一审提起反诉时，仅请求金正大公司赔偿损失，未涉及该40万元返还请求，故一审未予处理正确。因该保证金的性质有待确定，且涉及到当事人的审级利益，故二审亦不宜处理，双方可另行解决。
对于本案的程序问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据”的规定，本案上诉人中兴公司在一审诉讼过程中，并没有在开庭前申请证据交换，因此中兴公司怠于行使权利而导致其未能及时了解对方当事人的证据，在法律法规及相应的司法解释并没有规定人民法院应当向对方当事人送达证据材料义务的情况下，一审法院对此并无不当之处。对于鉴定问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许的规定”的规定，本案要鉴定的是中兴公司的损失，但由于导致本案的合同解除的违约责任全部在上诉人中兴公司一方，如前述即便中兴公司有损失，因损失请求权仅赋予守约一方，并未赋予违约一方的损失请求权，因此即便中兴公司在本案中存在损失也应由其承担。基于此，一审法院认为本案没有鉴定的必要，并且不准许中兴公司的鉴定申请，符合法律规定。
此外，对于本案的合同性质，因建设工程合同属承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，建设工程施工合同又是建设工程合同项下的一种合同。而区分属承揽合同的意义在于定作人可随时解除合同，但对承揽人造成损失的，应由定作人赔偿损失。而本案合同的解除是由于上诉人中兴公司违约造成，不是金正大公司随意解除合同，故本案属于建设工程施工合同还是属承揽合同都不能改变违约责任的承担。因此，一审将本案的合同性质确定为建设工程施工合同，并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不充分，故本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65881元，由上诉人江苏中兴化工设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 万 青
代理审判员 王开恒
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 刘翔瑞