福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）三民终字第677号
上诉人（原审被告）赖庆洪，男，汉族，1964年8月14日出生，个体工商户。
委托代理人修斯锦，福建若海律师事务所律师。
委托代理人陈佳珏，福建若海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）林清泉，男，汉族，1964年4月18日出生，福建闽新集团有限公司副经理。
委托代理人陈东、张建凤，福建律慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐雄胜，男，汉族，1980年8月3日出生，个体工商户。
原审被告上官云娣，女，汉族，1968年12月12日出生，个体工商户。
原审被告酷派（三明）家居用品有限公司。
法定代表人徐雄星，经理。
上诉人赖庆洪因与被上诉人林清泉、徐雄胜，原审被告上官云娣、酷派（三明）家居用品有限公司民间借贷纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2014）梅民初字第2110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赖庆洪的委托代理人修斯锦、陈佳珏，被上诉人林清泉的委托代理人陈东，被上诉人徐雄胜，原审被告酷派（三明）家居用品有限公司的法定代表人徐雄星到庭参加诉讼。原审被告上官云娣经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，一、2013年2月16日，林清泉（甲方）与徐雄胜（乙方）签订一份《借款保证合同》，合同约定：乙方向甲方借款400万元，借款期限为2个月，月利率2.5%。同时，上官云娣、赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司作为保证人在该《借款保证合同》上签名或盖章。该《借款保证合同》还就逾期还款的利息计算、税费和实现债权费用的负担及违约责任等作了约定。上官云娣、赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司作为保证人在合同中约定：各保证人自愿为乙方按本合同约定如期归还甲方借款提供担保，各保证人向甲方所提供的保证方式是共同的、不区分担保份额和担保顺序、不可撤销的连带责任保证；各保证人保证担保的范围包括乙方向甲方借款的本金、利息、税费、违约金及甲方实现债权的一切费用；各保证人的保证期间为从本合同签订之日起至约定的借款期限届满后二年。二、《借款保证合同》签订当日，徐雄胜向林清泉出具了借款金额为400万元的《借款单》一份，林清泉即通过网银向徐雄胜在《借款保证合同》上指定的账户（工行三明市光明支行，帐号6222081404000110130）汇入400万元。还款期限届满，徐雄胜未能按约履行返还借款本金400万元之义务。期间，赖庆洪于2013年3月15日支付给林清泉利息93333元，于2013年4月10日支付利息103333元，于2013年5月16日支付利息100000元，于2013年6月14日支付利息103333元，共计支付利息399999元。赖庆洪自2013年3月15日至2013年6月14日期间支付的利息实际上是以月利率2.5%计算的。三、2013年7月26日，林清泉向原审法院提起诉讼，要求徐雄胜返还借款本金、利息并支付律师代理费85000元，同时要求判令赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司对徐雄胜的还款承担连带返还责任。2013年8月9日，林清泉与福建律慧律师事务所签订《委托代理合同》，委托福建律慧律师事务所作为其诉讼代理人（福建律慧律师事务所指派陈东、张旺祥律师进行代理活动）。为此，林清泉通过网上银行将律师代理费85000元转入福建律慧律师事务所帐户。四、一审庭审中，林清泉及徐雄胜、赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司对已经支付的利息均同意按月利率2%计算，多支付的利息同意作为返还借款本金从应返还的借款本金中予以扣除。林清泉主动放弃对部分利息主张，请求判令徐雄胜支付自2013年6月17日起按月利率2.5﹪的双倍计算利息的诉讼请求变更为按银行同期借款利率的四倍计算利息（计至徐雄胜实际还款之日止）。
原审法院认为，林清泉与徐雄胜、上官云娣、赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司之间签订的《借款保证合同》内容真实、合法，足以证明林清泉与徐雄胜之间存在借款合同关系，且上官云娣、赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司系该笔借款保证人的事实。因徐雄胜未履行还款义务，应承担相应的民事责任。故对林清泉请求判令徐雄胜返还借款并支付利息及为实现债权而支出的律师代理费的诉讼请求予以支持。同时，上官云娣、赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司系该笔借款担保人，其自愿为徐雄胜的借款行为提供担保，应承担相应的连带担保责任。因此，林清泉请求判令上官云娣、赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司对徐雄胜的上述还款承担连带还款责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。鉴于各方均同意对支付利息期间超过月利率2%部分充抵借款本金的意见，符合有关法律规定，予以准许。充抵的借款本金具体计算如下：1、赖庆洪于2013年3月15日实际支付93333元，按月利率2%计算利息，利息为4000000元×2%÷30天×27天＝72000元，则赖庆洪于2013年3月15日实际还借款本金93333元－72000元＝21333元；2、赖庆洪于2013年4月10日实际支付103333元，按月利率2%计算利息，利息为（4000000元－21333元）×2%÷30天×26天＝68963.6元，则赖庆洪于2013年4月10日实际还借款本金103333元－68963.6元＝34369.4元；3、赖庆洪于2013年5月16日实际支付100000元，按月利率2%计算利息，利息为（4000000－21333－34369.4）元×2%÷30天×36天＝94663.1元，则赖庆洪于2013年5月16日实际还借款本金100000元－94663.1元＝5336.9元；4、赖庆洪于2013年6月14日实际支付103333元，按月利率2%计算利息，利息为（4000000－21333－34369.4－5336.9）元×2%÷30天×29天＝76153.2元，则赖庆洪于2013年6月14日实际还借款本金27179.8元。故赖庆洪支付的款项中有88219.1元属于还借款本金，至2013年6月14日止，讼争借款本金应为4000000元－88219.1元＝3911780.9元。诉讼过程中，林清泉自愿降低主张利息的标准（要求按银行同期贷款利率四倍计算利息），其行为未规避有关法律规定，予以支持。上官云娣在第二次开庭时经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认徐雄胜尚欠林清泉借款本金3911780.9元，徐雄胜应于判决生效后十日内返还给林清泉借款本金3911780.9元并支付利息（以3911780.9元为借款本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息，自2013年6月17日计至生效判决确定的还款之日止）；二、徐雄胜应于判决生效后十日内支付给林清泉律师代理费85000元；三、上官云娣、赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司对前述一、二项判决的借款本金3911780.9元、利息及律师代理费85000元承担连带清偿责任。四、驳回林清泉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41080元、财产保全费5000元，合计46080元，由林清泉负担2850元，徐雄胜、上官云娣、赖庆洪、酷派（三明）家居用品有限公司负担43230元。
上诉人赖庆洪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。原审法院在审理被上诉人林清泉与被上诉人徐雄胜等人借款合同纠纷一案期间，三明市公安局梅列分局先后多次接到徐雄胜的多名债权人以徐雄胜涉嫌诈骗的报案，随后，三明市公安局梅列分局对徐雄胜以涉嫌诈骗立案调查，对其采取了取保候审强制措施。由于借款人徐雄胜涉嫌诈骗，其与林清泉事实上可能不是真实的借款关系。二、根据我国《合同法》第五十二条的规定，本案借款人徐雄胜存在以借款的合法形式掩盖其诈骗出借人林清泉款项的非法目的。根据《担保法》第五条的规定，主合同无效，担保合同无效。对此，其不应当承担还款责任。三、原审法院判决违反法定程序，由于在审理该案期间，三明市公安局梅列分局已对徐雄胜以涉嫌诈骗立案调查，并对其采取了取保候审强制措施，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。因此，原审法院没有驳回起诉将案件移送公安机关是违反法定程序的。综上，1、请求撤销原审判决，2、依法驳回林清泉对其的诉讼请求，3、本案诉讼费由被上诉人徐雄胜、林清泉承担。
被上诉人林清泉答辩称：一、上诉人赖庆洪以被上诉人徐雄胜涉嫌诈骗为由，主张一审事实不清，进而否认本案借款关系，没有任何事实和法律依据。1、上诉人单方面声称被上诉人徐雄胜涉嫌诈骗等相关事实并无依据，上诉人亦未举证进行证明，因此该事实不成立。2、即使在被上诉人徐雄胜涉嫌诈骗被公安机关立案调查的情况下，亦不能由此推断出本案借贷关系不真实并免除上诉人的保证责任。因为徐雄胜即使涉嫌犯罪被立案调查，甚至是被采取了强制措施，也并非是因本案而被刑事立案侦查，故徐雄胜涉嫌犯罪的行为不仅与本案毫无关联，更与本案中借贷关系无关。本案借贷关系的真实性已经一审法院认定的《借款保证合同》、《借款单》、《中国银行网上银行交易记录打印件》、上诉人提供的《中国银行客户回单》等证据予以证明，且在一审中，法院还查明被上诉人徐雄胜是通过上诉人赖庆洪向其支付利息的事实。由此可知，上诉人赖庆洪对于其与被上诉人徐雄胜之间的借贷关系是充分了解的，同样证明了该借贷关系是真实存在的。综上，原审法院判决认定该借贷关系真实存在有充分的事实和法律依据，不能因为上诉人所谓的被上诉人徐雄胜涉嫌诈骗事实而予以否认。特别需要注意的是，上诉人使用的措词“涉嫌”“可能”，表明了上诉人自知被上诉人徐雄胜是涉嫌诈骗这一所谓事实是未经法院审理查明的客观事实或法律事实，故在上诉人自身并不充分了解相关事实的情况下，以其自身主观臆测和想象作为上诉理由更是不能成立的。二、上诉人提出的原审判决适用法律错误，是上诉人对相关法律法规的错误理解。1、上诉状中援引《合同法》第五十二条第三款并结合所谓的本案借款人徐雄胜被公安部门立案的事实，以此认为借贷关系中存在以合法形式掩盖非法目的，合同无效并因此导致作为从合同的担保合同也无效这一主张是没有事实和法律依据的。首先，上诉人声称徐雄胜涉嫌诈骗被立案调查没有事实依据；其次，上诉人依据《合同法》第五十二条第（三）项结合所谓的事实推导出借贷合同关系属于合同法第五十二条第三项的情形没有任何事实依据，是对相关法律规定的错误理解。2、上诉人认为，由于一审期间三明市公安局梅列分局已对被上诉人徐雄胜以涉嫌诈骗立案调查，并对其采取了取保候审，所以根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，应当裁定驳回起诉。对此，其认为，一是上诉人声称被上诉人徐雄胜因为涉嫌诈骗被立案调查并被采取取保候审并没有事实依据；二是假设在被上诉人徐雄胜涉嫌犯罪的情况下，也没有证据证明本案中的借贷合同与被上诉人徐雄胜的任何犯罪行为有牵连或者属于同一法律关系，故完全不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定的适用情况，上诉人的该上诉理由并没有事实和法律依据，上诉人该主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐雄胜、原审被告上官云娣、酷派（三明）家居用品有限公司未作答辩。
案经审理，上诉人赖庆洪对原审查明的事实没有异议，但对性质认定有异议，认为未对借款保证合同及合同的效力作出认定。其他当事人对原审查明的事实没有异议。对到庭各方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人赖庆洪向本院提交申请，要求调取徐雄胜因涉嫌诈骗已被公安机关立案侦查的相关证据材料。因有关证据材料已移送三明市人民检察院，本院依职权向三明市人民检察院调取了三明市公安局梅列分局经侦大队于2014年3月5日对徐雄胜所做的询问笔录、三明市公安局梅列分局的三公梅（经侦）立字（2013）03031号针对徐雄胜涉嫌合同诈骗立案决定书、三明市公安局梅列分局的三公梅（经侦）诉字（2014）00005号针对徐雄胜涉嫌合同诈骗罪起诉意见书。
上诉人赖庆洪经质证认为，对上述证据材料的真实性没有异议，认为早在2014年3月5日，徐雄胜就涉嫌诈骗被公安机关调查，询问笔录中能体现徐雄胜本人认可涉案讼争的该笔借款属于系列诈骗案中的一笔；公安机关的起诉意见书中也提到从受害人林清泉处集资400余万元涉嫌诈骗的事实。因此，能够证明本案讼争的款项涉嫌犯罪。根据最高人民法院司法解释，本案应由法院终结审理或者裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
被上诉人林清泉经质证认为，该份询问笔录是徐雄胜单方意思表示，所表达的内容是涉及到林清泉民间借贷的事实，而非认可自己的犯罪事实。三明市公安局梅列分局起诉意见书所表达的涉嫌集资诈骗其中有林清泉处集资400万元，该认定缺乏事实依据，且与本案被上诉人提交的证据材料相违背。作为刑事诉讼认定犯罪应做到证据确实充分，而公安机关的起诉意见书，仅依据的是徐雄胜自己对借款事实的陈述，更没有作为假设林清泉的报案材料和相关的证人证言，对该笔款项的认定严重违背刑诉法的相关规定。请求对该两份证据材料的真实性不予采信。依据本案的借款合同已经非常明确了保证人即上诉人赖庆洪及原审被告上官云娣应承担连带保证责任。本案借款基于上诉人赖庆洪和上官云娣的担保和介绍才与徐雄胜发生民间借贷关系，这与公安机关表达夸大借款能力等事实是不相符的。同时借款合同明确规定即使主合同无效，担保人仍应承担连带保证责任。上诉人提出徐雄胜涉嫌犯罪要移送公安机关处理，事实上是作为担保人的上诉人逃避法律手段之一，依法不应当获得支持。即使徐雄胜涉嫌犯罪，由于本案民间借贷关系的发生是通过上诉人赖庆洪介绍的，被上诉人有理由相信赖庆洪与徐雄胜共同诈骗林清泉。根据最高人民法院司法解释，也只有涉嫌犯罪的徐雄胜本人应当依法移送，对于没有涉嫌犯罪应当承担担保责任的担保人不属于法院一并移送公安机关处理的范畴，如果一并移送的话，与司法解释的精神相违背。打击犯罪不能免除保证人的保证责任，上诉人应当依据合同的约定承担连带的保证责任。
被上诉人徐雄胜、原审被告上官云娣、酷派（三明）家居用品有限公司经传票传唤，未到庭参加质证，视为放弃质证的权利。
本院认为，公安机关对徐雄胜所做的询问笔录、立案决定书、起诉意见书是法院依职权调取的，对其真实性本院予以确认。因被上诉人林清泉自认与被上诉人徐雄胜仅发生过一笔借贷关系即本案讼争的400万元借款，而被上诉人徐雄胜在接受公安机关询问时陈述到与被上诉人林清泉于2013年2月16日发生了一笔400万元的借贷关系。因此，可以认定公安机关在起诉意见书中载明的从受害人林清泉处集资400余万元款项就是本案讼争的林清泉与徐雄胜于2013年2月16日签订的400万元的借款保证合同。因此，本院所调取的证据能够证实本案讼争的借款人徐雄胜涉嫌犯罪的事实，对该证据材料本院作为定案的依据。
综上所述，本院认为，公安机关对被上诉人徐雄胜所做的询问笔录及公安机关的起诉意见书能够明确本案讼争的400万元借款涉嫌犯罪，现公安机关已对徐雄胜涉嫌合同诈骗罪进行立案侦查并移送检察院审查起诉。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于涉及民事案件的处理问题的第一款、第二款“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》第二条“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送”以及最高人民法院法释（1998）7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”的规定，本案涉嫌经济犯罪，应当驳回起诉，移送公安机关或检察机关处理。因此，根据本案事实以及相关法律、司法解释规定，赖庆洪关于本案已涉嫌犯罪，应当移送公安机关或检察机关的上诉主张，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十五条的规定，裁定如下：
一、撤销三明市梅列区人民法院（2013）梅民初字第2110号民事判决。
二、驳回被上诉人林清泉的起诉。
退还上诉人赖庆洪交纳的二审案件受理费41080元、退还被上诉人林清泉交纳的一审案件受理费41080元。财产保全费5000元，由被上诉人林清泉负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 春 平
代理审判员 徐 娟
代理审判员 吴 志 华
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 胡彩凤（代）
附相关法条：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
186、人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。
《诉讼费用交纳办法》
第二十五条人民法院审理民事案件过程中发现涉嫌刑事犯罪并将案件移送有关部门处理的，当事人交纳的案件受理费予以退还；移送后民事案件需要继续审理的，当事人已交纳的案件受理费不予退还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条
起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。