安徽省六安市裕安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六裕民一初字第00350号
原告：陈某，男，1972年12月7日生，汉族。
委托代理人：王配华，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人：杨培秀，江苏袁胜寒律师事务所律师。
被告：杨某，女，1975年10月7日生，汉族。
委托代理人：何旭，安徽省六安市裕安区法律援助中心律师。
委托代理人（特别授权）：傅某，男，系被告杨某丈夫。
原告陈某与被告杨某婚后损害赔偿纠纷一案，本院于2014年2月27日受理后，依法由审判员程峰适用简易程序，于2014年4月10日下午公开开庭审理了本案。原告陈某及其代理人王配华、杨培秀；被告杨某的委托代理人何旭及其特别授权委托代理人傅某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称：原告陈某与被告杨某原是夫妻，1995年办理结婚登记手续。1997年12月14日生女取名小陈，现为高淳区高级中学学生；2008年2月25日生女取名小小陈，现在被告处生活。婚后因夫妻感情不和，2003年被告向江苏省南京市高淳区人民法院起诉离婚后撤诉。2010年11月，被告再次起诉离婚，法院判决不准离婚。2012年6月4日，原告委托江苏省人民医院对小陈、小小陈进行亲子鉴定。同年6月25日，该院出具编号为120402的检测报告，结论为：陈某与样品2之间不符合遗传定律。2012年8月，原告向江苏省南京市高淳区人民法院起诉离婚。庭审中被告对原告提交的检测报告不认可，于2012年8月15日向江苏省南京市高淳区人民法院提起重新鉴定申请。2012年9月28日，南京师范大学司法鉴定中心出具南师大司鉴中心（2012）发证鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定结论为陈某是小陈的亲生父亲。2012年12月6日，江苏省南京市高淳区人民法院作出（2012）高漆民初字第434号民事判决，判决：1.准予原告与被告离婚；2.婚生女小陈由原告抚养，婚生女小小陈由被告抚养，抚养费各自承担。2013年12月，原告拿着两份鉴定报告去江苏省人民医院再次咨询，才发现两次鉴定将样品1与样品2对应的孩子弄错了。样品1是大女儿的，样品2是小女儿的。重新鉴定应该对小女儿小小陈进行鉴定，但实际却对大女儿小陈进行鉴定，导致鉴定错误。原告认为被告在婚姻存续期间与他人同居生活生下小孩，并让原告抚养小女儿5年多，直到离婚才将小女儿带至身边生活。原告为小女儿小小陈除支付日常生活开支外，还花高价送她上幼儿园。被告对婚姻的不忠诚行为具有明显过错，给原告精神上造成极大伤害，依法应给予精神赔偿，为维护其权益，故诉诸法院，请求判令：1.被告返还原告小女儿抚养费人民币150，000元；2.被告支付原告过错赔偿金人民币150，000元。
原告陈某为证明自己的主张，提供下列证据：
1.民事判决书，证明原、被告曾系夫妻关系；
2.检测报告，证明小小陈未被法院认定非原告的亲生子；
3.证明一份，证明原告抚养小小陈及小小陈就读情况，小小陈直到2012年才被被告接走；
4.疫苗接种记录，证明原告抚养小小陈期间发生的事实；
5.小小陈接送协议，证明接送小小陈每年花费人民币5，000元。
被告杨某辩称：原告陈某要求被告返还小小陈抚养费人民币150，000元没有法律依据。陈某在诉讼离婚时，已经明确小小陈非原告亲生女，并在庭审时变更小陈由其抚养，小小陈由被告抚养，基于此，被告在离婚案件中放弃了夫妻共同财产的分割，法院对子女抚养及其抚养费已一并审结。原告本人在江苏当地属低保人群，小小陈与原告共同生活只有四五年时间，原告诉称花高价送小小陈上幼儿园完全不实。原告要求被告支付过错赔偿金人民币150，000元不符合起诉条件。原告起诉不符合我国《中华人民共和国婚姻法》第四十六条之规定，小小陈虽不是原告亲生女，但不是被告与他人非法同居所生，而是被告在意识状态不清时被他人性侵所生，即被告本身没有过错。即使原告起诉符合规定，也必须在离婚诉讼时一并提出。故本案应驳回原告的诉讼请求。
被告杨某为证明自己的主张，提供下列证据：
1.身份证，证明被告身份；
2.民事判决书，证明该判决事实上已经明确小小陈不是原告陈某亲生女，并对子女抚养及其抚养费一并审结；
3.被告书面陈述，证明小小陈不是与他人非法同居所生，而是意识状态不清时被他人性侵所生；
4.结婚证、低保证、超声检查报告单，证明被告生活困难，且现已怀孕七个月。
经庭审举证、质证，对原告提供的证据，被告质证认为：
对证据1、2的真实性无异议，但不能证明原告说明的事实，即原告诉讼离婚时已经知道有个女儿不是亲生女，最后的结果是小小陈不是原告亲生女，并在庭审时变更子女抚养，且小小陈主要由被告承担抚养义务。对证据3认为小小陈单独在与原告生活期间只有四个月。对证据4、5认为上述费用均发生在原、被告婚姻存续期间。
对被告提供的证据，原告质证认为：对证据1、2无异议，但不同意被告的证明内容。对证据3的证据三性均有异议，对证据4认为与本案无关。
经庭审举证、质证，本院认证如下：对原告提供的证据1、2，被告对其真实性无异议，本院予以采信；对证据3、4、5，被告认为小小陈在与原告单独生活时间短，且花费均发生在原、被告婚姻存续期间。本院认为上述证据证实陈某对小小陈有抚养的事实。对被告提供的证据1、2，原告对此真实性无异议，本院予以认可，对证据3的三性均有异议，本院对此证据不予采信，对证据4认为与本案无关，本院予以认可。
经审理查明：原告陈某与被告杨某原系夫妻关系。1995年办理结婚登记手续。1997年12月14日，原、被告生女取名小陈，现为高淳区高级中学学生。2008年2月25日，原、被告生女取名小小陈，现在被告处生活。婚后因夫妻感情不和，2003年被告向江苏省南京市高淳区人民法院起诉离婚后撤诉。2010年11月，被告再次起诉离婚，法院判决不准离婚。2012年6月4日，原告委托江苏省人民医院对小陈、小小陈进行亲子鉴定。同年6月25日，该院出具编号为A120402的检测报告，结论为：陈某于样品2之间不符合遗传定律。2012年8月，原告向江苏省南京市高淳区人民法院起诉离婚。庭审中被告对原告提交的检测报告不认可，于2012年8月15日向江苏省南京市高淳区人民法院提起重新鉴定申请。2012年9月28日，南京师范大学司法鉴定中心出具南师大司鉴中心（2012）发证鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定结论为陈某是小陈的亲生父亲。2012年12月6日，江苏省南京市高淳区人民法院作出（2012）高漆民初字第434号民事判决书，判决：1.准予原告与被告离婚；2.婚生女小陈由原告抚养，婚生女小小陈由被告抚养，抚养费各自承担。
另查，本案在审理过程中，原告申请对小小陈做亲子鉴定，但被告杨某不予配合，致使无法做鉴定。
本院认为：本案原告陈某与被告杨某业经法院判决离婚，双方都接受该判决。现原告陈某以被告杨某在婚姻存续期间存在不忠行为，请求法院判令被告杨某承担赔偿义务。本案的争议焦点是：1.原告陈某在离婚后能否提起损害赔偿请求；2.原告主张的诉讼请求的事实依据。
首先原告陈某能否提起损害赔偿诉讼。原告陈某在江苏省南京市高淳区人民法院起诉与被告杨某离婚前，其自己委托江苏省人民医院做亲子鉴定，并在江苏省人民医院做出鉴定后向法院起诉离婚。该鉴定确定原告陈某送检的两份子女亲子鉴定中有一份与原告陈某不存在遗传定律。即原告陈某在诉讼前即知道被告杨某存在夫妻不忠行为。即便该份鉴定后被重新鉴定否定，但陈某在诉讼时没有主张损害赔偿请求。而最高人民法院在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第三十条规定：人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区别以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。该条规定是强制性的，现原告陈某提起诉讼要求被告承担损害赔偿义务，不符合法律规定，故原告的该项主张，本院不予支持。
其次原告陈某主张被告杨某承担子女抚养费15万元的问题。本案在诉讼过程中，原告申请对小小陈进行亲子鉴定，被告杨某不予配合。最高人民法院在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。本案中本院推定小小陈与原告陈某不存在亲子关系，在庭审中被告对此亦无异议。原告陈某不负有抚养小小陈的义务，被告杨某身为小小陈的生母，应该承担该义务。在本案中原告主张被告支付小小陈的抚养费人民币150，000元，但没有向法庭提供其抚养小小陈支出的具体证据，且被告杨某是低保人群。本院按照当地最低工资标准每月1，280元，酌定杨某返还小小陈两年的抚养费人民币30，000元。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条之规定，判决如下：
一、被告杨某于本判决生效之日起十日内一次性返还原告陈某子女抚养费人民币30，000元；
二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币5，800元，由原告陈某负担人民币3，800元，被告杨某负担人民币2，000元。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本案递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉到安徽省六安市中级人民法院。
审判员 程峰
二〇一四年五月九日
书记员 杨淼
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》
第三十条人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》
第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。