宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民商终字第26号
上诉人（原审被告）李文军，男，汉族，1974年12月22日出生，大专文化，系青铜峡市农村信用合作联社职工。
委托代理人胡开云，宁夏正义达律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）宁夏青铜峡市海润乡镇小额贷款有限公司，住所地宁夏青铜峡市陈袁滩镇韵欣苑21号。
法定代表人李自学，该公司经理。
委托代理人赵国保，宁夏古峡律师事务所律师。特别授权。
委托代理人李辉，男，1987年6月9日出生，高中文化，系该公司业务经理。特别授权。
原审被告宁夏伊雪面粉有限公司，住所地宁夏银川市经济技术开发区经天东路南侧。
法定代表人马学伍，该公司经理。
原审被告马学伍，男，1966年9月19日出生，回族，初中文化，系宁夏伊雪面粉有限公司法定代表人。
原审被告马彬，男，1986年2月10日出生，回族，小学文化，系宁夏伊雪面粉有限公司职工。
原审被告魏玉萍，女，1964年9月17日出生，回族，高中文化，农民。
上诉人李文军因与被上诉人宁夏青铜峡市海润乡镇小额贷款有限公司（以下简称海润贷款公司）及原审被告宁夏伊雪面粉有限公司（以下简称伊雪面粉公司）、马学伍、马彬、魏玉萍小额借款合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民商初字第121号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月22日受理后，依法组成合议庭于2015年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人李文军及其委托代理人胡开云，被上诉人海润贷款公司的法定代表人李自学及其委托代理人赵国保、李辉，原审被告伊雪面粉公司的法定代表人马学伍，原审被告马学伍到庭参加了诉讼，原审被告马彬、魏玉萍经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年6月27日，伊雪面粉公司与海润贷款公司签订《借款合同》，约定：伊雪面粉公司向海润贷款公司借款330万元；借款期限自2014年6月27日起至2014年7月26日止；月利率3.2‰，逾期及未按合同约定用途使用借款在借款基础利率上每月上浮0.2%，按月结息，结息日为每月的20日，借款人必须于每月结息日当日付息；同时海润贷款公司与马学伍、马彬、魏玉萍、李文军签订保证合同，约定：马学伍、马彬、魏玉萍、李文军为伊雪面粉公司的借款提供担保，保证方式为连带责任保证；保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，达成展期协议的自展期协议约定的债务履行期限届满之日起二年，若发生法律法规规定或者主合同项下债务被债权人宣布提前到期的，保证期间自债权人确定的主合同项下债务提前到期日起二年。海润贷款公司与伊雪面粉公司、马学伍、马彬、魏玉萍、李文军签订特别约定：如违约，借款人和保证人必须共同连带承担所欠债务违约金（按借款利率的60%计收）以及债权人依法诉讼的律师服务费按律师收费标准支付（228360元），且借款人和保证人必须承担债权人催收债务时的人工工资（标准为每次按3人，每人每天按100元计收）、加油费、过路费、住宿费等按实际支出支付。合同签订后，海润贷款公司法定代表人李自学用其账户将借款330万元汇入伊雪面粉公司法定代表人马学伍账户内。2014年8月1日，伊雪面粉公司偿还借款本金100万元。2015年2月26日，伊雪面粉公司、马学伍、马彬、魏玉萍、李文军共同出具还款、清息、违约、保证等内容的承诺书。2015年4月3日偿还利息3万元、同年6月26日，伊雪面粉公司偿还利息100万元。下剩借款本金230万元及2015年6月26日以后的利息未还。
原审认为，海润贷款公司与伊雪面粉公司签订的小额借款合同合法有效，应受法律保护。伊雪面粉公司应依约还本付息，未及时还款应承担相应的民事责任。特别承诺书的签署视为伊雪面粉公司、马学伍、马彬、魏玉萍、李文军对借款人伊雪面粉公司与海润贷款公司借款金额、借款利率、借款期限、罚息、违约金、实现债权费用、连带保证责任的再次确认及认可。故马学伍、马彬、魏玉萍、李文军作为保证人，双方就保证方式、范围作了明确约定，应依约承担连带清偿责任。海润贷款公司、伊雪面粉公司对借款约定了利息又约定了违约金，且利息过高，应按24%计算；海润贷款公司承担的利息足以抵偿违约损失，故海润贷款公司要求支付违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十二条、最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：一、宁夏伊雪面粉有限公司返还宁夏青铜峡市海润乡镇小额贷款有限公司借款本金230万元并支付利息（利息自2015年6月27日按照年利率24%计至借款还清之日），于判决生效之日起十日内付清；二、宁夏伊雪面粉有限公司支付宁夏青铜峡市海润乡镇小额贷款有限公司律师费1万元，于判决生效之日起十日内支付；三、马学伍、马彬、魏玉萍、李文军对上述一、二项给付内容承担连带清偿责任；马学伍、马彬、魏玉萍、李文军承担责任后，有权向宁夏伊雪面粉有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13639元，由宁夏伊雪面粉有限公司负担。
宣判后，李文军不服，向本院提出上诉称，1.原审判决对借款法律关系的事实认定错误。海润贷款公司与伊雪面粉公司及保证人之间的借款合同、保证合同，海润贷款公司均未盖章。海润贷款公司的法定代表人李自学知道伊雪面粉公司无法履行该借款合同。之后，李自学通过从其个人账户向马学伍转款330万元，马学伍亦通过其个人账户向李自学归还了部分借款本金和利息。根据《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第九条的规定，李自学与马学伍之间虽未签订借款合同，但双方口头已经达成协议并生效，也实际履行了给付借款和还款的义务。因此，海润贷款公司与伊雪面粉公司之间签订的借款合同未生效也未实际履行，借款合同没有成立和生效，作为从合同的保证合同也就没有成立和生效，担保人不应当承担担保责任。即使认定借款合同成立有效，原审法院未对已经查明的物权担保进行正确裁判，导致李文军的担保责任扩大。2.原审法院对马学伍、马彬、魏玉萍采取留置送达不当，伊雪面粉公司、马学伍、马彬、魏玉萍没有正当理由，但在原审中均拒不到庭参加诉讼，且不正当的放弃了权利。海润贷款公司的委托代理人陈述的事实前后矛盾，存在虚假诉讼，应当驳回其诉讼请求，原审法院支持其诉请错误。综上，请求二审法院依法查明事实，支持李文军的上诉请求，撤销原审判决，依法改判驳回海润贷款公司对李文军的诉讼请求，本案上诉费用由海润贷款公司承担。
被上诉人海润贷款公司当庭答辩称，1.本案的借款合同是在两个独立的法人之间签订，法定代表人对外代表公司，海润贷款公司的法定代表人李自学在借款合同上签字，并通过其个人账户向伊雪面粉公司支付借款，二者之间的借款合同成立，并已经实际履行。李文军上诉称借款合同未生效、未实施不符合法律规定。2.李文军认为对马学伍、马彬、魏玉萍送达不合法，并存在虚假诉讼，不符合法律规定，本案中不涉及虚假的法律关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
原审被告马学伍当庭陈述称，海润贷款公司与伊雪面粉公司签订借款合同后，海润贷款公司账户没有资金。李自学和马学伍口头约定向李自学个人借款330万元，这330万元借款的发放和还款都是在李自学和马学伍个人之间进行的，和海润贷款公司与伊雪面粉公司没有关系。原审法院在开庭前送达相关手续送达到伊雪面粉公司，魏玉萍不在，其本人也不知情。
二审审理过程中，上诉人李文军向本院提交以下证据：
证据一、转账明细，证明马学伍向李自学借款后，马学伍于2014年6月27日通过其个人账户向李自学归还借款105600元。
证据二、情况说明1份，证明马学伍和李自学之间签订借款合同的事实。
证据三、转账流水单1份，证明马学伍的儿子马涛通过个人账户向李自学个人账户支付利息3万元。
被上诉人海润贷款公司质证意见：对证据一的真实性不认可，未收到该笔还款。证据二不属于证据，是当事人的陈述，且内容不属实。对证据三不认可。
原审被告伊雪面粉公司、马学伍质证意见：证据一是马学伍个人转付的利息。证据二是马学伍本人所写，内容是真实的。证据三中的转账人马涛是伊雪面粉公司的出纳，代表马学伍转账3万元。
原审被告伊雪面粉公司、马学伍原审未到庭参加诉讼，在二审审理过程中，对海润贷款公司在原审中提交的借款申请、借款合同、特别约定、转账汇款凭证、承诺书、协议书的真实性无异议，但认为协议书是在对方的胁迫下签订的；对保证合同、海润贷款公司向律师给付代理费发票的真实性有异议。
本院对上诉人提交的证据认证如下：经在庭审中进一步核实，海润贷款公司认可收到马学伍给付的105600元，故对证据一的真实性予以确认。证据二是马学伍的陈述，海润贷款公司对其内容的真实性不认可，马学伍未提交证据佐证，对证据二的真实性不予确认。经向海润贷款公司核实，其认可收到马涛支付的3万元，故对证据三的真实性予以确认。
本院除对原审查明的案件事实予以确认外，另查明，马学伍与魏玉萍系夫妻关系，马学伍与马彬系父子关系，马学伍、魏玉萍、马彬同住在伊雪面粉公司。2015年8月20日，海润贷款公司向其代理律师实际支付代理费1万元。
本院认为，海润贷款公司原审时提交的《借款合同》中记载出借人为海润贷款公司，借款人为伊雪面粉公司，伊雪面粉公司盖章，其法定代表人签字，海润贷款公司未盖章，其法定代表人李自学签字。海润贷款公司的法定代表人李自学是代表该公司行使职权的负责人，李文军和伊雪面粉公司未提交证据证明李自学超越权限与伊雪面粉公司订立《借款合同》，李自学代表海润贷款公司签订合同的行为应为有效。《保证合同》上记载债权人为海润贷款公司，担保的借款本金为330万元，海润贷款公司未在《保证合同》上盖章。《借款合同》签订后，李自学用其个人账户向马学伍的个人账户转账支付借款330万元。2015年2月26日，伊雪面粉公司、马学伍、马彬、魏玉萍、李文军向海润贷款公司出具《承诺书》，对伊雪面粉公司与海润贷款公司签订的《借款合同》的主要内容进行了确认，并约定该承诺书是《借款合同》、《保证合同》的附件。综合海润贷款公司提交的上述证据，应认定本案借款合同法律关系的出借人是海润贷款公司，借款人是伊雪面粉公司，保证人是马学伍、李文军、魏玉萍、马彬；各方对李自学通过其个人账户履行《借款合同》约定的给付借款330万元的义务未提出异议。故对李文军和伊雪面粉公司、马学伍认为《借款合同》未生效未实际履行，保证人不承担保证责任的理由，本院不予采信。本案在一、二审的过程中，各方当事人均未提交证据证明伊雪面粉公司和马学伍对《借款合同》项下的借款本金及利息提供了物的担保，原审法院未对该部分进行审理，并无不当。
马学伍在二审庭审中陈述其与魏玉萍、马彬同住在伊雪面粉公司，原审法院向魏玉萍和马彬送达开庭传票由马学伍代为签收，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，李文军上诉认为原审法院送达文书违反法律规定，没有事实依据，本院不予采信。伊雪面粉公司和马学伍在二审庭审中，陈述认为2015年6月26日偿还的100万元是本金，而不是利息，但二者未提起上诉，李文军的上诉请求亦未包括该部分内容。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，本院对该部分内容不予审理。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27278元，由上诉人李文军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建萍
代理审判员 梁 超
代理审判员 杨 娟
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 马全水
本案附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。