福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民终558号
上诉人（原审原告）：林振春，男，1963年1月15日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：刘少铃，福建图傲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建康泉社会服务有限公司，住所地福州市鼓楼区西二环中路301号。
法定代表人：施家鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴文超，福建融成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭丹，女，公司职员。
原审被告：福建康泉社会服务有限公司宁德分公司，住所地福安市鹤山路89号。
负责人：莫如冰。
委托诉讼代理人：吴文超，福建融成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭丹，女，公司职员。
上诉人林振春因与上诉人福建康泉社会服务有限公司（下称“康泉公司”）、原审被告福建康泉社会服务有限公司宁德分公司（下称“康泉宁德分公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服福安市人民法院（2018）闽0981民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
林振春上诉请求：撤销一审判决第三项，改判康泉公司支付11月的经济补偿金共计62177.5元。事实与理由：自2007年3月7日至2017年12月7日，林振春从未与康泉公司间断过劳动关系，建立劳动关系长达十年零九个月，因此，康泉公司应支付11个月的经济补偿金。而一审仅支持8个月，该认定错误。
康泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判继续履行劳动合同。事实与理由：
一、林振春工伤等级为九级伤残，双方可继续履行劳动合同，康泉公司不同意解除劳动关系，应予以继续履行。
本案中林振春为九级伤残，尚具备劳动能力，且对本职工作十分熟悉，故康泉公司不同意与林振春解除劳动关系，应继续履行劳动合同，请求二审法院支持。
二、一审判决康泉公司支付林振春经济补偿金有误，请求二审给予纠正。
福安市劳动人事争议仲裁委员会裁决被申请人支付各项工伤保险待遇，一审法院并增判康泉公司支付经济补偿金45220元，康泉公司对此有异议：
首先，一审法院认定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，但本案中康泉公司并非未为林振春缴纳社会保险费，相反康泉公司每月都为林振春缴纳了社保，仅系因为历史及客观原因无法为林振春缴纳工伤保险，这与未缴纳社会保险具有区别，一审法院扩大解释无法律依据。
其次，康泉公司虽因客观原因无法为林振春缴纳工伤保险，但福安劳动仲裁委及福安法院亦认定工伤保险待遇由康泉公司承担，换句话说，由康泉公司支付工伤保险待遇林振春并未因此遭受任何损失。
第三，林振春主张解除劳动关系的理由系因发生工伤而提出，并非因未为其缴交工伤保险；另依照《劳动争议调解仲裁法》之规定，其该项主张亦超过了一年的仲裁时效，不应被支持。
第四，依照《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”可见，康泉公司未为林振春缴纳工伤保险并未在上述的情形之内，故一审法院判决康泉公司向林振春支付经济补偿金缺少法律依据。
三、一审判决停工留薪期期数有误，请求给予纠正。
其中康泉公司对于林振春的工资发放至2015年5月，据工伤鉴定结论，林振春“停工留薪期为5个月，自2015年2月14日至2015年7月14日”，故康泉公司仅需再支付3个月（2015年5月、6月、7月）的工资，但一审法院仍判决支付5个月的停工留薪工资28804.15元（5760.83元/月*5个月）有误，请求给予纠正。
林振春辩称，一审认定对方要支付5个月的停工留薪期工资是正确的，对方已经支付了两个月，现在对方只要再支付三个月的停工留薪期工资。康泉公司其他上诉理由不成立，应予驳回。
康泉公司及其宁德分公司辩称，对方要求我方支付11个月的经济补偿金是没有事实和法律依据。在一审时我方就主张林振春在2008年到2010年这三年是缺岗的，并没有在我方公司上班。
林振春向一审法院起诉请求：1.判决林振春与康泉公司、康泉宁德分公司解除劳动关系；2.判决康泉公司、康泉宁德分公司支付林振春工伤伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金等共计132648.28元。
一审法院认定事实：
2007年3月7日，林振春与康泉公司签订期限为一年的劳动合同。2011年3月6日，康泉公司聘任林振春在下属管理处任职管理岗位的工作，并签订固定期限劳动合同，期限自2011年3月7日起至2012年3月6日止。2012年3月6日，双方续订两年的劳动合同，期限至2014年3月5日止。2014年3月6日，双方续订无固定期限劳动合同，后林振春被指派至康泉宁德分公司上班，工资由康泉宁德分公司支付。
2015年2月14日14时30分许，林振春驾驶电动车外出购买春节慰问品时发生交通事故左某踝受伤。经康泉宁德分公司申请，2016年1月25日，宁德市人力资源和社会保障局认定林振春上述事件所受伤害为工伤。2017年1月10日，经宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定，林振春的伤残等级为八级，康泉公司不服申请重新鉴定，2017年4月10日，福建省劳动能力鉴定委员会做出闽劳鉴伤字2017年161号省级鉴定结论书，鉴定结论为：伤残九级。2017年8月21日，宁德市劳动能力鉴定委员会做出宁劳鉴2017年9号（补）鉴定结论书，鉴定结论为：停工留薪期5个月，自2015年2月14日至2015年7月14日。经林振春申请，2017年12月5日，福安市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案（2017）113号仲裁裁决书，裁决：一、双方当事人于2017年12月7日解除劳动关系，康泉公司应在裁决书生效之日起七日内向林振春一次性支付医疗费786.66元、一次性伤残补助金51847.47元、一次性伤残就业补助金25545元、一次性工伤医疗补助金25545元、停工留薪期工资28804.15元、交通费120元，合计132648.28元。二、驳回林振春的其他仲裁请求。林振春不服裁决书遂诉至本院。
另查明，康泉宁德分公司系康泉公司的分公司，没有主体资格。康泉公司未为林振春办理工伤保险并缴费。康泉宁德分公司向林振春发放工资至2015年5月。林振春受伤前十二个月的月平均工资为5802.5元，2014年6月至2015年5月的月平均工资为5652.5元。林振春工伤保险待遇共计132648.28元。
一审法院认为：
林振春在仲裁过程中已向康泉公司提出解除劳动合同关系，自林振春提出解除劳动关系之日起，双方之间的劳动关系解除,故林振春与康泉公司的劳动关系自2017年12月7日解除。
关于林振春主张的解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项以及第四十六条第一项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。从法律规定看，用人单位不为劳动者办理社会保险并缴纳社会保险费，劳动者即有权解除合同并获取经济补偿金。林振春自2007年3月7日至2008年3月6日及自2011年3月6日至2017年12月7日期间与康泉公司建立劳动关系，但康泉公司未依法为林振春办理工伤保险，其行为违反法律规定，故对林振春要求支付经济补偿金的请求，应当依法支持。经济补偿金的计算标准为：6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故康泉公司应向林振春支付经济补偿金为45220元（5652.5元×8个月）。
康泉宁德分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。
据此，一审依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、福建省人民政府《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决:一、林振春与福建康泉社会服务有限公司于2017年12月7日解除劳动关系；二、福建康泉社会服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林振春医疗费786.66元、停工留薪期工资28804.15元、一次性伤残补助金51847.47元、一次性伤残就业补助金25545元、一次性工伤医疗补助金25545元、交通费120元，共计132648.28元；三、福建康泉社会服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林振春解除劳动关系经济补偿金45220元；四、驳回林振春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由林振春负担1元，福建康泉社会服务有限公司负担4元。
二审期间，当事人依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。对一审查明的事实，除林振春在康泉公司工作年限有异议外，其余事实均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于林振春工作年限。二审时，林振春提交两份证据：一份为福安市医疗保险管理中心出具的《个人缴费记录明细》，显示2007年11月至2017年7月，其服务单位均是康泉宁德分公司，其中2008、2009、2010三年也未中断。另一份为福安市社会劳动保险管理中心出具的《个人历年缴费明细表》，亦显示2007年至2017年7月，其服务单位均是康泉宁德分公司，2008、2009、2010三年也包括在内。康泉公司及其宁德分公司认为，需庭后核实再递交书面的质证意见。本院认为，上述证据分别由福安市医疗保险管理中心、福安市社会劳动保险管理中心所出具并加盖公章，康泉公司也未提交反证认定该证据系虚假，故上述证据可予采信，对此，可认定自2007年起至2017年止，林振春连续在康泉公司处工作，其中包括2008、2009、2010三年。故康泉公司主张林振春此三年未在其处工作，与事实不符，不予支持。一审未认定此三年工作年限亦属不当，应予纠正。
本院认为：
一、关于林振春能否解除劳动关系。
《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，……”。可见，职工在发生七级至十级伤残的工伤后，有权解除劳动合同。本案林振春发生因工伤致九级伤残，有权解除劳动合同。且康泉公司未为林振春办理工伤保险，根据《劳动合同法》第三十八条第三项规定，亦可解除劳动关系。因此，林振春提出解除本案劳动关系，符合法律规定，应予支持。
二、关于康泉公司应否支付解除劳动合同经济补偿金及年限。
《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”如上所述，林振春有权依据《劳动合同法》第三十八条第三项解除劳动关系。同时，《劳动合同法》第三十八条第六项规定，“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”而《工伤保险条例》第三十七条规定，发生工伤后，职工有权解除合同。因此，不论依据《劳动合同法》第三十八条第三项还是第六项，林振春均有权解除合同。相应，康泉公司应向林振春支付解除劳动合同经济补偿金。
关于年限，上文已分析认定，2008、2009、2010三年，林振春亦在康泉公司处工作，故一审未计算此三年工作年限错误，应予纠正。故应在一审判决认定8年工作年限的基础上增加3年，共计11年。
三、关于解除劳动关系的经济补偿金是否超过仲裁时效问题。
职工要求用人单位支付经济补偿金的权利是在解除劳动关系时才产生，本案确认解除劳动关系时间为2017年12月，该时间尚在本案劳动仲裁期间，根本不存在超过仲裁时效问题。康泉公司此点上诉理由不成立，不予支持。
四、关于停工留薪期问题。
双方确认停工留薪期为5个月并无异议，予以确认。林振春也认可因康泉公司已支付2个月的停工留薪期工资，康泉公司仅再支付3个月即可。故康泉公司此点上诉有理，予以支持。
综上所述，康泉公司关于停工留薪期的上诉有理，予以支持，故应认定康泉公司已支付2个月的停工留薪期工资即11521.66元，该款可在判决履行与执行中抵扣；康泉公司其余上诉理由不成立，不予支持。林振春的上诉有理，应予支持，故康泉公司应支付11个月的经济补偿金共计62177.5元。一审判决第二、三、四项据此变更。双方对一审判决其余事项均未提出上诉，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持福安市人民法院（2018）闽0981民初4413号民事判决第一项，即林振春与福建康泉社会服务有限公司于2017年12月7日解除劳动关系；
二、变更福安市人民法院（2018）闽0981民初4413号民事判决第二项为：福建康泉社会服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林振春医疗费786.66元、停工留薪期工资28804.15元、一次性伤残补助金51847.47元、一次性伤残就业补助金25545元、一次性工伤医疗补助金25545元、交通费120元，共计132648.28元（福建康泉社会服务有限公司已支付的停工留薪期工资11521.66元，可在判决履行与执行中抵扣）；
三、变更福安市人民法院（2018）闽0981民初4413号民事判决第三项为：福建康泉社会服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林振春解除劳动关系经济补偿金62177.5元；
四、变更福安市人民法院（2018）闽0981民初4413号民事判决第四项为：驳回林振春一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费10元，由福建康泉社会服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一八年六月十九日
法官助理 刘菊平
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。