江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）苏审二民申字第01549号申请人（一审原告、二审上诉人）：陈兴达。委托代理人：姜水英，上海市沪北律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：俞小平。委托代理人：姚健，江苏清竹律师事务所律师。委托代理人：黄洁莹。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏京海禽业集团有限公司，住所地在江苏省海门市人民东路380号。法定代表人：顾云飞，该公司董事长。委托代理人：ＸＸ，江苏诚谨律师事务所律师。申请再审人陈兴达因与被申请人俞小平、江苏京海禽业集团有限公司（以下简称京海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第0251号民事判决，于2014年11月11日向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。陈兴达申请再审称：一、生效判决关于《审核结算书》不能作为案涉工程结算依据的认定错误。首先，陈兴达与俞小平于2009年7月30日签订的书面协议（以下简称《7·30协议》）系双方关于工程结算的约定，合法有效，据此形成的《审核结算书》无须征得京海公司同意。其次，南通东洲工程项目管理有限公司（以下简称东洲公司）由陈兴达与俞小平共同选定并委托，并在审计过程中召集双方三次对工程量进行校核，依据《7·30协议》的约定，东洲公司出具的《审核结算书》应当作为双方结算依据，俞小平提出质疑并无约定依据，东洲公司出具的《情况说明》及江苏省海门市住房和城乡建设局出具的《信访答复意见书》均不能否定《审核结算书》效力。再次，陈兴达已提供《审核结算书》证明工程结算价，二审法院将申请鉴定的举证责任分配给陈兴达错误。二、生效判决关于陈兴达实际收到416.5万元工程款的认定错误。首先，俞小平除转包案涉江海鸡场工程外，还向陈兴达转包常乐鸡场工程。常乐鸡场工程款约110余万元，其中56.3万元系承包江海鸡场工程时交付，故注明“江海鸡场”字样。俞小平提供的37份收条中，包含支付的常乐鸡场工程款，即2008年4月30日以及2008年12月23日出具的两份收条，共计23万元。俞小平应提供常乐鸡场收条，以查明常乐鸡场工程收条中是否出现“江海鸡场”字样。其次，俞小平收到京海公司工程款432.681698万元，扣除税费19.627594万元，剩余413.0541万元，如果再扣除管理费，俞小平在原一审程序中关于实际支付给陈兴达407.2万元的陈述，相较于生效判决关于俞小平超额向陈兴达支付的认定，更符合常理。综上，请求再审本案。俞小平辩称：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、《审核结算书》不能作为本案定案依据。首先，《7·30协议》有效，但该协议的履行应当建立在双方协商一致确定工程量的基础上。而《审核结算书》是东洲公司向陈兴达一方出具的，依据的工程量、工程量计算标准等并未经双方协商确定，对俞小平没有约束力，不应作为本案定案依据。其次，《审核结算书》在工程量标准的确定以及组成等方面均存在不真实情形，陈兴达就案涉工程款数额并未尽到证明义务，一审法院释明由陈兴达就工程造价提供补充证据或申请鉴定，证明责任分配恰当。二、生效判决关于俞小平已向陈兴达支付416.5万元工程款的认定正确。俞小平在原一审程序中关于已支付工程款407.5万元的自认，是在未经核实情况下作出的，依据俞小平提供的相反证据足以推翻原先的自认。京海公司辩称：生效判决并无不当。京海公司作为发包方，仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但京海公司对于承包人俞小平并不存在欠付工程款情形，陈兴达只有在举证证明工程款结算额的基础上，才有权向京海公司主张支付工程款。本院经审查查明：南京赤马建筑工程有限公司海门分公司（以下简称赤马分公司）于2010年12月之前具有相应建筑资质和经营资格，被无建筑资质的俞小平挂靠。2007年8月8日，俞小平以赤马分公司名义与京海公司签订《建设工程施工合同协议书》一份，承包京海公司江海鸡舍建设工程项目，约定工期90天、结算方式为固定价275万元等。后俞小平将该工程口头转包给无建筑资质的陈兴达组织施工。2007年12月1日、2008年1月15日，俞小平以个人或赤马分公司名义分别与京海公司签订两份《建筑施工合同》，承包江海鸡舍配套用房及办公、生活用房等建设工程项目，两份合同的工程预算总造价约81万元，并分别约定工期等内容。后俞小平将该两份合同的工程项目口头转包给陈兴达进行施工。在京海公司工程建设过程中，赤马分公司及俞小平均未参与具体施工或管理。京海公司工程先后完工，未经竣工验收京海公司即接收使用，对工程质量未提出异议。京海公司从2007年8月7日起至2008年12月1日止共向赤马分公司账户汇款合计432.6816万元。俞小平从2007年8月7日起至2009年1月22日止，转付给陈兴达416.5万元，并将赤马分公司分别于2008年5月20日、6月2日、11月27日开出的六份《建筑业统一发票》交给京海公司，发票上载明：付款单位京海公司，收款单位赤马分公司；工程款金额共计432.6816万元，税额共计19.627594万元。陈兴达与俞小平于2009年7月30日签订《7·30协议》，约定：一、完成的工程量套用江苏省工程（04）年定额标准；二、材料款按（07）年第六期和（08）年第一期的市场信息指导价的平均价计价；三、按规定最低取费标准价取费后下浮22％，税收管理费取9.46％，合计下浮31.46％，其余与陈兴达无关；四、在七日之内经双方认可后的工程量，送至选定的审计部门编制决算书，超过七天，以提供者为准；五、根据选定的审计部门出具的最终决算书造价低于440万元，审计费用由陈兴达负责，否则由俞小平负责；六、审计结果出来，相关事项一个月内了结。协议签订后，双方委托东洲公司进行工程审核结算。2009年8月28日，东洲公司出具《审核结算书》，载明工程结算总价641.06609万元（临时道路、电气、给排水、通风等工程的配套费未计入）。2012年4月16日，陈兴达诉至江苏省海门市人民法院，主张依据《审核结算书》，扣除下浮比例及税收管理费比例，俞小平应付陈兴达工程款439.386636万元，尚欠32.186636万元未支付。请求判令俞小平给付尚欠工程款，并承担逾期付款利息，京海公司承担连带责任。2013年3月25日，东洲公司出具情况说明一份，载明：“2009年8月，东洲公司受双方（陈兴达与俞小平）口头委托对京海集团江海养鸡场鸡舍、仓库、办公用房等工程进行工程结算相关工作，该工程结算情况比较复杂，持续时间较长。东洲公司曾出具过工程结算初步审核文件，作为结算双方进行核对确认的资料。最终工程结算结果应以双方盖章签字确认的工程结算审核单和工程结算书组成完整的工程结算审核报告为准。由于双方没有对工程结算结果进行最终确认，故东洲公司暂未出具正式的工程结算审核报告。”2013年4月10日，东洲公司又出具情况说明一份，载明：“2009年8月，东洲公司受陈兴达、俞小平的委托，对京海集团养鸡场鸡舍、仓库、办公用房等工程进行审核结算。在审核过程中，东洲公司曾三次召集双方对工程量进行校核，由于该项目的特殊性，在双方基本确认的情况下，作为委托咨询方对该项目的咨询结果最终出具了2009年8月28日编制的《审核结算书》，该结算书真实有效。如出现东洲公司出具与本情况说明矛盾的书面说明，则以本说明为准。”2013年4月28日，江苏省海门市住房和城乡建设局就俞小平关于东洲公司出具虚假建设工程造价的反映，出具《信访事项答复意见书》，最后结论为：“东洲公司在2009年8月出具的报告虽然名称表述为‘审核结算书’，其实质是为江海养鸡场项目施工方编制的结算报告，并非该项目的最终审核结算书。两份情况说明表述内容一致，均和2009年8月28日的报告相同。但东洲公司出具的结算报告名称表述确实存在不规范，引起使用者和读者的误解和歧义，并造成了一定影响。”另查明，京海公司建设的鸡舍、配套用房及办公、生活用房等案涉工程项目，无建设工程规划许可证、施工许可证等手续。赤马分公司于2010年12月2日因未年审被吊销营业执照，截止本案二审判决作出之日未注销。原一审法院认为，俞小平联系施工企业与京海公司签订建筑工程施工合同，组织陈兴达施工，实际参与工程的结算，并与陈兴达就工程量的审核和费用的负担等事宜订立协议，与案涉工程有利益关系，根据其在案涉工程中的作用，可以认定俞小平是挂靠建筑企业承揽建筑施工的实际承包人。俞小平借用赤马分公司资质与京海公司订立的建设工程施工合同，根据合同法、建筑法的相关规定，属于无效合同，工程款应参照合同按实结算。因增加工程量较大，双方存在争议，原一审法院委托鉴定机构进行造价鉴定，但俞小平未能提供鉴定资料、缴纳鉴定费用导致鉴定未成，原一审法院因此以《审核结算书》为依据，俞小平应按审核结算书确定的结算总价支付工程款余额，并按协议约定的付款期限支付陈兴达利息损失。京海公司单方制作的工程结算书缺乏专业性，也未经陈兴达认可，不具备证据效力，应当在未付工程款范围内承担责任。原一审法院判决：一、俞小平支付陈兴达工程款32.1866万元，并以此为基数按同期银行贷款利率向陈兴达支付2009年10月1日起至判决生效之日的利息损失；二、京海公司在未付工程款6.705万元范围内与俞小平承担连带责任。俞小平不服原一审法院判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。该院于2013年5月20日作出（2013）通中民终字第0469号民事裁定，撤销原一审判决，发回重审。一审法院重审认为，京海公司作为建设单位在案涉工程未取得相关建设许可的情况下，与俞小平以赤马分公司名义签订施工合同后并允许施工，违反建筑工程许可的法律规定。俞小平无资质挂靠赤马分公司承接案涉工程，并将承接的工程转包给同样没有资质的陈兴达进行施工，其挂靠和转包行为以及陈兴达的施工，也违反了建筑法的禁止性规定。因此，陈兴达、俞小平等就案涉工程的项目审批、施工许可、挂靠关系、合同订立、承包主体、转包形式、施工资质、竣工验收、工程交付等一系列行为，均存在违反法律强制性或禁止性规定的情形，案涉的三份施工合同以及（口头）转包合同均属无效。鉴于京海公司在工程竣工后未经验收直接使用，俞小平、京海公司在本案诉讼中对工程质量也均未提出异议，根据建设工程施工合同相关的司法解释规定，陈兴达作为实际施工人依法可以就工程款向发包人、转包人等主张权利。但是，陈兴达主张工程款所依据的主要证据，即东洲公司出具的《审核结算书》诉前未经建设单位京海公司审核、认可，诉中经质证也存在异议，其它相关证据也不能印证陈兴达的事实主张。根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，陈兴达在规定的举证期限内对实际工程造价等又未能补证或申请鉴定。因此，陈兴达现只依据《审核结算书》主张工程款，证据不足，不予支持。俞小平无资质挂靠赤马分公司并以其名义订立合同承接案涉工程后又转包给陈兴达，属非法转包情形，其作为转包人具备被告主体资格。因陈兴达诉请不能支持，故俞小平以赤马分公司被吊销为由要求追加赤马公司为被告的申请，不予采纳。京海公司作为建设单位在案涉工程未履行相关项目审批、施工许可的情况下违法发包，而且在工程竣工后未经验收直接使用又违反了相关规定，其单方作出的“工程结算书”，俞小平虽未提异议，但缺乏工程款决算时需有相关方等签字认可的程序。故对实际工程款与京海公司作出的结算数额是否一致，有待当事人再行主张时通过进一步举证、协商或鉴定等形式予以确定，不存在诉讼时效问题。京海公司的辩称理由，依据不足，不予采纳。一审法院判决：驳回陈兴达的诉讼请求。陈兴达不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，一、东洲公司出具的《审核结算书》不能作为案涉工程款的结算依据。首先，“审核结算书”在事前并未征求建设单位京海公司的意见，事后又未交京海公司进行审核，且京海公司对该结算书并不认可。其次，东洲公司在“审核结算书”出具后，先后出具两份相互矛盾的情况说明，后东洲公司的监管部门江苏省海门市住房和城乡建设局在给俞小平的信访答复结论中也已经明确该《审核结算书》并非最终审核结算书，其实质是为江海鸡场项目施工方编制的结算报告。最后，东洲公司编制《审核结算书》期间，曾召集陈兴达与俞小平对工程量进行校核，但是双方并没有就工程量达成一致，在工程量存在争议情况下，也未召集京海公司对争议部分的工程量进行确认和审核。在工程量未能确认的情况下，所作出的《审核结算书》显然是不完整的。一审法院在向双方充分释明后，根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，要求陈兴达申请鉴定，其未申请鉴定，又未能提供其他相关证据予以补证，故应由其承担举证不能的后果。至于实际工程款如何结算的问题，陈兴达可通过协商或鉴定等形式予以确定。二、关于陈兴达实际收到工程款数额的问题。俞小平在原一审程序中虽自认支付案涉工程款407.2万元，但后来俞小平经核实后发现实际支付数额与自认的数额不一致，并已提供相关收条予以佐证，应当以实际交付的数额为准。关于收条37份与35份的合计数额均为417.5万元是否存在矛盾的问题，二审法院经核实，实际收条的份数应为37份，纸张数为35张，其中有2007年8月7日的两份收条是书写在同一张纸上，2007年10月6日与同月13日的两份收条书写在同一张纸上。一审法院认定的416.5万元的款项均有陈兴达出具的收条，且收条上均已明确载明是案涉江海鸡场的工程款，陈兴达对此有异议，认为这其中有其他鸡场的工程款项，但其未能提供相应证据佐证。故一审法院关于陈兴达实际收到416.5万元工程款的认定并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院认为：一、案涉《审核结算书》不能作为认定案涉工程结算价的依据。按照《7·30协议》约定，陈兴达与俞小平应在协议签订后7日内认可工程量，再送至审计部门编制决算书。对此，陈兴达在本案询问中认可工程量资料在7日内送至东洲公司，但未能提供证据证明俞小平对提交的工程量予以认可。且即便工程量资料在《7·30协议》签订后超过7日提交，但东洲公司出具的《审核结算书》并未得到俞小平签字确认，且俞小平对工程量提出异议。据此，陈兴达关于以《审核结算书》作为认定结算价依据的主张，并不符合《7·30协议》的约定，一、二审法院关于该审核结算书不能作为案涉工程结算价依据的认定并无不当。二、俞小平已向陈兴达支付工程款416.5万元。尽管俞小平在原一审庭审中认可向陈兴达支付的工程款金额为407.2万元，但在原一审庭审终结后，即主张已向陈兴达支付的工程款金额为416.5万元，并提供37份收条予以证明。对此，尽管陈兴达主张37份收条中两份收条未载明“江海鸡场工程款”字样、该两份收条系俞小平支付常乐鸡场工程款，并主张俞小平在京海公司支付的工程款之外超额向陈兴达支付工程款与常理不符，但从该两份收条内容看，均记载“江海鸡场”字样，并无与常乐鸡场相关联的文字，且陈兴达亦未提供证据予以证明。据此，一、二审法院关于俞小平已向陈兴达支付416.5万元工程款的认定并无不当。综上，陈兴达的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回陈兴达的再审申请。审 判 长  雷新勇审 判 员  杨 艳代理审判员  李 荐二〇一五年一月二十日书 记 员  王国亮