广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终1225号
原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄长春，男，1984年3月18日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2016年4月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
辩护人黄月忠，广东木铎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某锋，男，1982年3月13日出生于云南省曲靖市，彝族，初中文化，无业，住云南省曲靖市宣威市。因本案于2016年4月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
辩护人黄盼红，广东木铎律师事务所律师。
原审被告人陈某树，男，1980年5月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2016年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
原审被告人吴某伟，男，1981年9月30日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2016年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
原审被告人陆某秋，女，1988年5月4日出生于广西壮族自治区象州县，汉族，初中文化，无业，住象州县。因本案于2016年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
原审被告人黄某雪，女，1993年3月4日出生于广西壮族自治区象州县，汉族，初中文化，无业，住象州县。因本案于2016年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
原审被告人黄某婷，女，1994年8月24日出生于广西壮族自治区象州县，汉族，初中文化，无业，住象州县。因本案于2016年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
原审被告人陈某进，男，1989年3月6日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2016年4月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人陈某树、吴某伟、陆某秋、黄某雪、黄某婷、陈某进犯诈骗罪，原审被告人黄长春、李某锋犯诈骗罪及妨害信用卡管理罪，于2016年11月1日作出（2016）粤0607刑初587号刑事判决。原审被告人黄长春、李某锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗罪。自2016年3月6日起，被告人陈某树、吴某伟合谋以冒充房产局工作人员进行房产退税的方式实施诈骗，并雇请被告人陆某秋、黄某雪、黄某婷三人做话务员，负责前期打电话骗取被害人的信任，之后由被告人陈某树、吴某伟引导被害人在自助柜员机操作转账款项到其指定的账户。得手后，被告人陈某树联系柯某（另案处理）将指定账户的钱款取出。具体事实如下：
2016年3月7日，被害人盘某接到被告人陈某树诈骗团伙冒充房产局工作人员称可以对其购买的房产进行退税的电话后，信以为真，遂在广东省佛山市三水区乐平镇三江市场农业银行柜员机转账人民币43234元到被告人陈某树指定的账户。后由被告人黄长春在云南取出该款交给柯某，由柯某通过现金存款方式存给被告人陈某树。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，妨害信用卡管理罪。2016年2月23日左右至2016年4月20日，柯某先后多次将以他人名义开设的银行卡交给被告人黄长春、李某锋，指使二人在云南省昆明市、曲靖市等地负责取款；自2016年4月12日至2016年4月20日又联系被告人陈某进负责存钱。2016年4月20日，民警抓获被告人黄长春、李某锋时，当场从被告人黄长春处缴获198张以他人名义开设的银行卡，从被告人李某锋处缴获101张以他人名义开设的银行卡。其中，被告人黄长春、李某锋利用上述缴获的银行卡参与作案24宗，取走24名被害人被诈骗的款项合计人民币409436.5元；被告人陈某进参与作案6宗，转移6名被害人被诈骗的款项合计人民币62853元。具体事实如下：
1.2016年2月23日，被害人阮某接到冒充房管局工作人员称可以对其购买的房产退税的电话，信以为真，遂在广东省云浮市云城区云城街道解放中路中国邮政储蓄银行柜员机转账人民币5680元到诈骗人员指定账户。
2.2016年3月7日，被害人盘某接到被告人陈某树诈骗团伙冒充房产局工作人员称可以对其购买的房产进行退税的电话后，信以为真，遂在广东省佛山市三水区乐平镇三江市场农业银行柜员机转账人民币43234元到被告人陈某树指定的账户。
3.2016年3月8日，被害人李某甲接到冒充国税局工作人员的电话称其购买的房产可以退税后，信以为真，遂在广东省深圳市龙华区观澜街道新田市场农业银行柜员机转账人民币42253元到诈骗人员指定账户。
4.2016年3月10日，被害人黄某乙接到冒充国税局工作人员的电话称其购买的房产可以退税后，信以为真，遂在广东省佛山市禅城区东升街农业银行柜员机转账人民币3678元到诈骗人员指定账户。
5.2016年3月16日，被害人李某乙接到冒充国税局工作人员的电话称其购买的房产可以退税后，信以为真，遂在广东省深圳市福田区皇岗边检中国农业银行柜员机转账人民币49980元到诈骗人员指定账户。
6.2016年3月20日，被害人周某甲接到冒充国税局工作人员的电话称其购买的房产可以退税后，信以为真，遂在广东省广州市海珠区南工商银行江南西支行转账人民币17041元到诈骗人员指定账户。
7.2016年3月22日，被害人丁某接到电话称其购买的房屋可以退税后，信以为真，遂在安徽省滁州市琅琊区卫校对面的中国农业银行转账人民币8247元到诈骗人员指定账户。
8.2016年3月25日，被害人邓某接到冒充地税局工作人员的电话称可以退税后，信以为真，遂在广东省深圳市龙岗区中心城公园大地中国工商银行转账人民币6300元到诈骗人员指定账户。
9.2016年3月31日，被害人韦某接到冒充房管局工作人员的电话称其所购房屋可以退税后，信以为真，遂在广东省广州市天河区体育东路108号创展中心一楼中国农业银行柜员机转账人民币1356元到诈骗人员指定账户。
10.2016年3月31日，被害人朱某接到电话称其购买的房屋可以领取补贴后，信以为真，遂在广东省深圳市龙岗区南湾街道沙湾中国农业银行柜员机转账人民币10976元到诈骗人员指定账户。
11.2016年3月31日，被害人张某乙接到冒充北京亚联财小额贷款有限公司工作人员称汇钱才能签订借贷合同后，信以为真，遂在湖北省咸宁市咸安区浮山新村中国农业银行柜员机转账人民币1500元到诈骗人员指定账户。
12.2016年4月1日，被害人周某乙接到冒充国税局工作人员的电话称其购买的房屋可以退税后，信以为真，遂在广东省中山市石岐区青溪路中国建设银行转账人民币17136元到诈骗人员指定账户。
13.2016年4月5日，被害人黄某甲接到电话称其购买首套房可以减税后，信以为真，遂在广东省阳江市阳东区东城镇华科国际中国工商银行转账人民币980元到诈骗人员指定账户。
14.2016年4月6日，被害人李某丙接到冒充惠州市房管局工作人员的电话称其购买的房子可以退税后，信以为真，遂在广东省深圳市宝安区沙井街道沙井中国农业银行转账人民币53389.5元到诈骗人员指定账户。
15.2016年4月7日，被害人和山某为办理贷款，被诈骗人员以办理贷款要交保证金提高银行评分和验证还款能力为由，在广东省惠州市博罗县龙溪镇通过支付宝转账人民币9960元到诈骗人员指定账户。
16.2016年4月7日，被害人覃某电话联系到自称上海××有限公司工作人员，被对方以签订合同要支付人身保险金为由，在广东省深圳市宝安区西乡街道南昌社区再一厂旁边的深圳农村商业银行转账人民币1000元到诈骗人员指定账户。
17.2016年4月9日，被害人钟某接到冒充地税局工作人员的电话称其购买的房屋可以退税后，信以为真，遂在广东省深圳市宝安区新安街道宝城3区金融街中国农业银行转账人民币60014元到诈骗人员指定账户。
18.2016年4月11日，被害人方某接到电话称其在惠州市买房可以退税后，信以为真，遂在广东省深圳市龙岗区布吉街道慢城中国农业银行转账人民币13859元到诈骗人员指定账户。
19.2016年4月14日，被害人张某甲接到电话称买房可以退税后，信以为真，遂在广东省珠海市前山翠微市场旁的中国农业银行、前山华业香庄楼下的中国邮政储蓄银行共转账人民币14695元到诈骗人员指定账户。
20.2016年4月15日，被害人秦某接到冒充国税局的工作人员称可以退还税款的电话后，信以为真，遂在广东省惠州市博罗县罗某镇罗某一路农业银行柜员机转账人民币10234元到诈骗人员指定账户。后被告人黄长春在云南省曲靖市取出该款，交由被告人陈某进存给诈骗人员。
21.2016年4月15日，被害人麦某接到冒充税务局工作人员称可以对购买的房产进行退税的电话后，信以为真，遂在广东省东莞市黄江镇中惠小区的农业银行柜员机转账人民币8900元到诈骗人员指定账户。后被告人李某锋在云南省曲靖市取出该款，交由被告人陈某进存给诈骗人员。
22.2016年4月18日，被害人洪某接到冒充房地产财务公司工作人员称其购买的房产可以领取补贴的电话后，信以为真，遂在广东省深圳市福田区深南中路中国农业银行柜员机转账人民币10876元到诈骗人员指定账户。后被告人李某锋在云南省曲靖市取出该款，交由被告人陈某进存给诈骗人员。
23.2016年4月18日，被害人陈某接到电话称可以领取购置房税后，信以为真，遂在广东省东莞市塘厦镇清湖头社区中国邮政储蓄银行转账人民币16358元到诈骗人员指定账户。
24.2016年4月19日，被害人梁某接到电话称购房可以退税后，信以为真，遂在广东省阳春市春城东湖西路中国农业银行转账人民币1790元到诈骗人员指定账户。
原审判决认定上述事实的证据有：各被告人的供述，被害人盘某、阮某、李某甲、黄某乙、李某乙、周某甲、丁某、邓某、韦某、朱某、张某乙、周某乙、黄某甲、李某丙、和山某、覃某、钟某、方某、张某甲、秦某、麦某、洪某、陈某、梁某的陈述，辨认笔录，搜查笔录、扣押笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，手机检验报告、电脑检验报告，户籍证明及前科查询表，抓获经过、情况说明，房屋租赁合同、收款收据，盘某的房屋贷款合同，建设银行账户开户资料及流水，陈某树于2016年3月19日在中国建设银行惠州瑞和支行ATM机取款的流水，陈某树用于取款的邮政储蓄银行账户、农行账户的开户资料及流水，协议书、收据、谅解书，黄长春、李某锋持有的邮政储蓄银行卡、工商银行卡、中国银行卡、建设银行卡、农业银行卡账户流水，受案登记表、立案决定书，视听资料、视频截图及调取证据通知书等。
原审判决认为，被告人陈某树、吴某伟、陆某秋、黄某雪、黄某婷无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物人民币43234元，数额较大，五被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人陆某秋、黄某雪、黄某婷在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法对三被告人予以从轻处罚。被告人吴某伟在共同犯罪中所起作用相对较轻，酌情对其予以从轻处罚。上述各被告人归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法对各被告人予以从轻处罚。被告人陈某树的家属能积极退赔被害人的损失，酌情对该被告人及所涉同案其他被告人予以从轻处罚。被告人黄长春、李某锋、陈某进明知是犯罪所得的赃款而予以转移，其中，被告人黄长春、李某锋参与转移赃款人民币409436.5元；被告人陈某进参与转移赃款人民币62853元，数额较大，三被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人黄长春、李某锋非法持有他人信用卡，数量巨大，二被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人黄长春、李某锋同时犯有数罪，依法应实行数罪并罚。被告人黄长春、李某锋、陈某进受人指使而参与犯罪，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，依法分别对三被告人所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以从轻处罚，对被告人黄长春、李某锋所犯妨害信用卡管理罪予以减轻处罚。被告人黄长春归案后能协助公安机关抓捕同案其他被告人，是立功，依法对其予以从轻处罚。被告人黄长春、李某锋、陈某进归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法对各被告人予以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一第一款、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人陈某树犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元。
二、被告人吴某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币12000元。
三、被告人陆某秋犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。
四、被告人黄某雪犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。
五、被告人黄某婷犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。
六、被告人黄长春犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。
七、被告人李某锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元；总和刑期有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
八、被告人陈某进犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。
九、赃款赃物处理。（1）从被告人陈某树处扣押的现金人民币11100元、从被告人吴某伟处扣押的现金人民币10620元，分别冲抵二被告人的罚金。（2）从被告人黄长春处扣押的现金人民币42281元、从被告人李某锋处扣押的现金人民币2670.50元、从被告人陈某进处扣押的现金人民币3850元，合计人民币48801.50元，分别发还给被害人阮某704.63元、李某甲5241.68元、黄某乙456.27元、李某乙6200.25元、周某甲2114.01元、丁某1023.08元、邓某781.54元、韦某168.22元、朱某1361.62元、张某乙186.08元、周某乙2125.80元、黄某甲121.57元、李某丙6623.21元、和某1235.58元、覃某124.05元、钟某7445.01元、方某1719.27元、张某甲2611.45元、秦某1818.68元、麦某1581.62元、洪某1932.77元、陈某2906.98元、梁某318.13元。（3）从被告人陈某树处扣押的手机卡卡套14张（均无卡）、手机卡1张（全新未使用）、笔记本电脑1台（已损坏）、银行卡4张（福建省农村信用社联合社银行卡2张，账户分别为62×××88、62×××16；中国建设银行卡1张，账户为62×××70；中国银行卡1张，账户为62×××03）、科铭牌手机1台（无卡）、央科牌手机10台（无卡）、SIM卡2张（电话号码分别为17188027450、135××××6661），从被告人吴某伟处扣押的苹果牌手机1台（电话号码为186××××6886）、诺基亚牌手机1台（电话号码为186××××1889）、银行卡3张（中国农业银行卡2张，账户分别为62×××77、62×××13；中国建设银行卡1张，账户为62×××49），从被告人黄长春处扣押的银行卡198张、挂包1个、手机6台（其中3台电话号码分别为136××××4441、156××××4538、156××××5545）、帽子1顶，从被告人李某锋处扣押的挂包1个、苹果牌手机1台（电话号码为136××××9287）、酷华牌手机1台（电话号码为156××××4219）、银行卡101张，从被告人陈某进处扣押的苹果牌手机1台（电话号码为156××××8345）、中国移动手机1台（电话号码为170××××8296、130××××9545），均予以没收销毁。
宣判后，原审被告人黄长春不服，其上诉意见及其辩护人的辩护意见为：黄长春持有信用卡的目的是为取款，其持卡行为属于牵连行为，对其持有尚未取款的银行卡的行为不构成妨害信用卡管理罪，应属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的未遂行为，原判认定事实不清，适用法律错误；黄长春是从犯，且有立功表现，与其他同案犯相比量刑过重，请求二审法院依法改判，对黄长春减轻处罚。
原审被告人李某锋的上诉意见及其辩护人的辩护意见为：从银行卡的来源及其性质、李某锋等人的犯罪目的来看，李持卡行为是手段行为，取钱行为是目的行为，两者成立牵连犯，故其行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判认定李某锋的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪并数罪并罚不当；李某锋是从犯，原判对其刑罚有违罪责刑相适应原则，造成量刑畸重，请求予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄长春、李某锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪，原审被告人陈某树、吴某伟、陆某秋、黄某雪、黄某婷犯诈骗罪，原审被告人陈某进犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人黄长春、李某锋及其辩护人均提出两上诉人的行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪，不构成妨害信用卡管理罪，原判数罪并罚不当的意见，经查，在两上诉人身上缴获的大量以他人名义开户的银行卡，除少数已用于实施取款外，其余银行卡均由两上诉人非法持有，并无实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，故两上诉人的行为不符合牵连犯的法律特征，对该行为应单独评价，原审判决据此认定两上诉人的行为又构成妨害信用卡管理罪并对两上诉人数罪并罚并无不当，故对两上诉人及其辩护人的上述意见不予采纳。
对于两上诉人及其辩护人均提出原判对两上诉人量刑过重的意见，经查，原审判决根据两上诉人的犯罪事实、性质和社会危害程度，并结合其立功、从犯和认罪态度好等情节，在法定刑幅度内对两上诉人作出的量刑适当，两上诉人及其辩护人所提的上述意见理由不充分，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人陈某树、吴某伟、陆某秋、黄某雪、黄某婷以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物人民币43234元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄长春、李某锋、原审被告人陈某进明知是犯罪所得的赃款而予以转移，其中，被告人黄长春、李某锋参与转移赃款人民币409436.5元；被告人陈某进参与转移赃款人民币62853元，数额较大，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人黄长春、李某锋非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为又构成妨害信用卡管理罪。对上诉人黄长春、李某锋依法应实行数罪并罚。原审被告人陆某秋、黄某雪、黄某婷在共同诈骗犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，对三原审被告人依法可从轻处罚。原审被告人吴某伟在共同犯罪中所起作用相对较轻，酌情从轻处罚。上诉人黄长春、李某锋、原审被告人陈某进受人指使而参与犯罪，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，依法分别对三人所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以从轻处罚，对上诉人黄长春、李某锋所犯妨害信用卡管理罪予以减轻处罚。原审被告人黄长春有归案后能协助公安机关抓捕其他同案被告人的立功表现，依法可从轻处罚。原审被告人陈某树的家属能积极退赔被害人的损失，酌情对陈某树及所涉同案其他原审被告人均予以从轻处罚。上诉人黄长春、李某锋及原审被告人陈某树、吴某伟、陆某秋、黄某雪、黄某婷、陈某进归案后均能如实供述其主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一六年十二月九日
书 记 员 刘 培