广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江中法刑二初字第4号
公诉机关广东省江门市人民检察院。
被告人冯某甲，因本案于2014年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于江门市看守所。
被告人冯某乙，因本案于2014年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于江门市看守所。
广东省江门市人民检察院以江检公二刑诉（2015）1号起诉书指控被告人冯某甲、冯某乙犯走私普通货物罪，于2015年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派代理检察员黄晓芳出庭支持公诉，被告人冯某甲、冯某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省江门市人民检察院指控：2014年7月2日，被告人冯某甲、冯某乙伙同方某某（另案处理）驾驶船至广东省珠海市荷包岛以西海面，从一艘插红旗的木质流动渔船上购买红油77.63吨，后运回广东省江门市新会区崖南大桥附近水域时被查获。根据法律规定，红油属于国家禁止进口货物。经江门海关核定，该案案值人民币59.80万元，偷逃应缴税款人民币164256.21元。
为指控上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：相关书证，同案人方某某的供述和辩解，被告人冯某甲、冯某乙的供述与辩解，鉴定意见，搜查、检查笔录及现场照片，视听资料、电子数据，其他证据材料等。
公诉机关认为，被告人冯某甲、冯某乙无视国家法律，在内海收购国家禁止进出口物品，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百五十三条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。被告人冯某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人冯某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。公诉机关量刑建议判处冯某甲一年以下有期徒刑，并处罚金；判处冯某乙一年有期徒刑以下，并处罚金。在扣的柴油及相关物品由法院依法判决。
被告人冯某甲对起诉书指控的大部分犯罪事实和罪名没有意见，提出其一开始不知道其购买的是红油，且公诉机关指控的偷逃税款额过高。冯某甲另外提出其在海关做线人期间掌握的他人罪行予以检举揭发应构成立功。被告人冯某乙对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有意见，提出其一开始不知道购买的是红油，是冯某甲指使其参与买油的。
经审理查明，2014年7月2日，被告人冯某甲、冯某乙伙同方某某（另案处理）驾驶船至广东省珠海市荷包岛以西海面，从一艘插红旗的木质流动渔船上购买红油77.63吨，后运回广东省江门市新会区崖南大桥附近水域时被查获。经江门海关核定，该案案值人民币59.80万元，偷逃应缴税款人民币164256.21元。
另查明，1.船的登记船舶所有人情况是由江门市新会区某某船务有限公司占有51%的股权，王某某占有49%的股权；2.船在案发前已租赁给冯某甲。
认定上述犯罪事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证明：
1、抓获经过，证实被告人冯某甲、冯某乙的抓获情况，无自首情节。
2、书证
（1）被告人冯某甲、冯某乙的常住人口基本信息、身份证和照片资料，证实二人的身份情况。
（2）江门海关业务联系单（答复联）（江关监（2014）006号），由江门海关监管通关处于2014年7月28日出具，证实“含有醌西色素的红色O#柴油（俗称红油）属于国家禁止进口的货物”。
（3）涉嫌走私货物、物品偷逃税款海关核定证明书及相关计核资料清单［江关税计字（2014）32号］，由江门海关关税处于2014年7月18日出具，证实冯某甲等人涉嫌走私红油案的核定偷逃税额164256.21元。
（4）海图，经犯罪嫌疑人冯某甲辨认，证实船购买柴油的地点和被查获的地点。犯罪嫌疑人冯某甲等人被抓获地点（N22°17.23E113°04.19）为江门海关管辖范围。
（5）渔船卸油经过，由江门海关海上缉私处于2014年7月4日出具，证实将涉案77.63吨柴油运到鹤山杰州油库临时交接点入库的情况。在查缉过程中犯罪嫌疑人开启船的仓底阀意图将部分红油偷排而减少罪责，同时河水也从仓底阀进入压水仓，形成了部分油水混合物。没有提取该货船自用油箱里的油。
（6）便条纸，记有“收卖船定金：兹有货船，船主霍某某现卖给冯某甲，船价22800元，现交来定金10800元。其余款至3月15日交清。定金壹万零捌佰元正。卖船人？？买船人冯某甲”。经冯某甲辨认，该便条系买卖船的记录。
（7）涉案船只铁质船的《船舶基本情况》、《船舶安全安全检查记录簿》、《船舶概况》、《船舶所有权登记证书》、《内河船舶检验证书薄》、《内河船舶吨位证书》、《内河船舶适航证书》、《内河船舶载重线证书》、《内河船舶防止油污证书》、《内河船舶防止垃圾污染证书》和《船舶交接证明书》。证实该船只由2014年3月17日起，由江门市新会区某某船务有限公司占有51%的股权，王某某占有49%的股权。
（8）说明，由江门市新会区某某船务有限公司出具，证实因交通部门规定，船舶所有权人登记必须为单位才能办理船舶营运证，所以登记所有权人（占股权51%）只是名义上的。实际所有人为王某某，购买该船的全部款项由王某某支付。
（9）江门海关缉私局扣押物品文件清单，证实该局扣押了被告人冯某甲、冯某乙、同案人方某某的货物或物品，包括一艘走私船、77.63吨红油、7部手机、1台平板电脑。
3、视听资料、电子数据及相关说明
（1）被告人冯某乙的手机内照片，经冯某乙确认，其中一张系其用手机于2014年6月24日拍摄的新会货船的照片；一张系其用手机于2014年6月29日在海面上拍摄的照片，照片中有一艘船的照片，船名模糊像是“新科12”。
（2）方某某的手机内照片，经方某某确认一张系其在2014年6月19日经过崖门大桥时拍摄，照片中可见船的部分船体和崖门大桥；一张系2014年6月29日拍摄，可见船部分船体。
（3）被告人冯某乙手机里的微信通话记录，证实被告人冯某乙与他人在微信上提及自己在江门走私柴油。
①与“沉默”在2014年6月28日的记录：冯某乙：“你好我在江门”，“沉默”：“在江门做什么”，冯某乙：“做柒油”，“沉默”：“好啊？要关照下”；
②与“坚强”在2014年6月30日的记录：冯某乙：（“发送图片”），“坚强”：“那船是什么船？你知道那里有砂船租吗？”，冯某乙：“我在江门走柒油”；
③：与“刘某某”2014年6月27日晚上23时23分起的记录：冯某乙：“我在江门”，刘某某：“知道啦”，冯某乙：“你在家”，刘某某：“刚出来在外面”，冯某乙：“我要做工”，刘某某：“这时候还做工啊”，冯某乙：“做油”，刘某某：“做地勾油吗？”，冯某乙：“不是”，刘某某：“那做油”，冯某乙：“做柒油”；
④：与“共创辉煌”在2014年6月28日的记录：“共”：“年哥你好，现在江门，还是海丰啊！”冯某乙：“我在江门”，“共”：“现在做得怎样，还好吗”，冯某乙：“好”、“在染油”，“共”：“做什么生意”，冯某乙：“走染油”。
（4）通话记录清单，证实冯某甲、冯某乙、方某某三人的通话发生地及其对应的时间段与其交代的买油线路及时间段相符。
①冯某甲持有的手机自2014年6月1日至2014年7月2日通话地绝大部分在江门，小部分在珠海，其中7月2日14：01：28至17：00：00的通话发生在江门，17：28：18至18：47：57的通话发生在珠海，20：13：16以后的通话发生在江门。
②冯某甲持有的手机自2014年6月5日至2014年7月3日通话地绝大部分在江门，小部分在珠海，其中7月2日00：26：34至15：57：34的通话发生地在江门，7月2日17：16：21至7月3日00：50：35的通话发生地频繁在江门和珠海切换。
③冯某甲持有的手机自2014年6月1日至2014年7月3日通话地绝大部分在江门，小部分在其它城市，其中7月2日至7月3日所有通话均发生在江门。
④冯某乙持有的手机自2014年6月7日至2014年7月2日通话地均在江门。
⑤方某某持有的手机自2014年6月1日至2014年7月3日通话地绝大部分在江门，小部分在珠海，其中7月1日至7月3日所有通话均发生在江门。
4、鉴定意见
（1）检验报告，检验报告编号为NO.201405474。由国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）于2014年7月14日出具。证实所送检的样品属于O#柴油，含有醌茜红色色素，是红油。
（2）鉴定意见通知书，证实上述鉴定意见已经通知被告人冯某甲和冯某乙。
5、被告人的供述及辨认笔录
（1）同案人方某某的供述及辨认笔录。证实方某某、冯某乙受冯某甲雇佣参与走私红油两次。方某某一开始受冯某甲雇佣去拉沙，承诺月薪2000元，另每次加提成50元。后来其三人共参与走私红油两次，其第一次参与时知道装的是柴油，没有单据，是不合法的，第二次知道装的是红油，因为冯某甲曾指使其与冯某乙将买来的红油放入货船的油箱使用，三人都看到油是红色的，知道是红油。两次都是驾船到荷包岛附近向同一艘渔船买油。过驳过程两条船都没有开灯，船长不让开灯，怕开灯被别人发现。其与冯某乙按照冯某甲的安排把油接驳到压水舱，装油前压水舱是空的。其不知道那些油的价格，也不知道是从哪里来的。第二次走私红油的经过与冯某甲、冯某乙的供述可以互相印证。
方某某辨认出冯某甲、冯某乙。方某某辨认出的照片，辨认出两次去荷包岛附近的出发地点和第一次回来后下船地点，辨认出其白色手机于2014年6月19、29日拍摄的照片。
（2）被告人冯某甲的供述、辩解及辨认笔录。证实冯某甲等三人走私红油一次。
其称，船是一艘铁质货船，载重量三百多吨，是内河船，不能去香港和澳门的，按规定不能用红油。2014年6月28日，其以每月5000元的租金向王某某租了该船用来运玻璃沙（没有签订租船合同），该船属于王某某所有，现船上共有三人，其是船长，负责开船和组织指挥船员做事，冯某乙为水手，方某某负责做饭，他们两人都是其雇请的。
其供述称其只参与走私一次。6月28日租船后没有开动过船，7月2日上午，冯某乙、方某某上了船，当天下午1时，其告诉他们现在出发去买点便宜油，随后三人就驾船行驶，晚七点到达荷包岛以西海面，其看到有几条渔船停在那里。其以前听人讲，船尾上插有红旗的渔船一般有红油卖。这次去买油，没有人联系通知其。其于是把船开到一条船尾插有红旗的渔船旁边，问对方有没有油卖，对方说买得多就可以便宜一点。其说要80吨，对方船与其谈好价格（每吨6800元）后，对方船就有两人扔了一条油管（直径约4寸粗）到其船，船员冯某乙和方某某就开始接油管，接好油管后，对方渔船就开始向其船过驳红油，大约过驳了20分钟就结束了，对方说是80吨，其们船上没有油表，对方船有，有计数的，其就到船上拿了544000元付给对方船上人。其打算买80吨油左右，于是带了借来的55万元上船。在整个过驳过程中都没有开灯。7月3日凌晨行至新会海缉基地对面就被海关查获了。
其租船后要在河上运玻璃沙，其买80吨油是其船自用，打算用半年。市场上卖的普通O#柴油价格大约是8500元一吨，其购买的油的价格是每吨6800元。其供述本次购买运输的油没有合法证明，其是贪图便宜才购买自用的。其不知道是不是红油，其去打听的时候别人说是燃料油，装油的时候其照过油管是普饵茶色的油，什么性质的其不知道。
船上有三个自用油箱，一个压水舱，之所以要加在压水舱，是因为其船油箱有漏，而且储油量太小，装不了这么多。在这次接驳红油之前，船的压水舱是空的。其船接驳油之后到被查获前，途中没有卖过油。压水舱的油管、油泵其开始接手这条船的时候船上已经安装了，不是其安装的，其没有改装过。其船安装有海图机，但去装油的路线很近其很熟悉，所以去装油的时候没有开机使用。
油款50多万元中有40万元是向一个深圳的朋友林某某借的，有7万元是通过其堂舅子王某某向另一个外海人借的，还有8万元是向一个叫“鼎哥”的人借的。
其承认曾在公安边艇做轮机时有查处过红油案件。
被告人冯某甲辨认出冯某乙、方某某。辨认出船的照片，辨认出其7月2日中午接冯某乙、方某某上船的地点。
（3）被告人冯某乙的供述、辩解及辨认笔录。证实冯某乙、方某某受冯某甲雇佣参与走私红油两次。冯某乙系被告人冯某甲的亲兄弟，受冯某甲雇佣去拉沙，在船上负责煮饭和一些杂工，冯某甲承诺其月薪2000元，另每次加提成50元。后来其三人共参与走私红油两次，其伙同冯某甲和方某某共参与走私红油两次，第一次是六月底，第二次是被抓那次。其在第一次去走私红油之前冯某甲已经告诉其是去走私红油，其随后在6月28日的微信上告诉朋友说其在“走柒油”（其解释是指走私柴油的意思）。两次都是开到荷包岛附近向同一艘流动渔船购买红油。两次都是冯某甲指使和安排的。两次冯某甲都让其和方某某将装在压水舱的红油打一点放到自用油舱里使用，因此两次都可以看到是红油。其知道对方卖的油是走私的，油没有合法单证，是违法的。接驳油过程中没有开航行灯。油装在压水舱里，装之前压水舱是空的。冯某甲租船后没有改装过船。其供述第二次走私红油的经过与冯某甲、方某某的供述基本一致，可以互相印证。
被告人冯某乙辨认出冯某甲、方某某。辨认出船的照片，辨认出该船两次出发装油和第一次卸油的地点，辨认出其用手机在2014年6月24、29日拍摄的照片及其手机微信聊天记录。
上述证据，经过庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观，应予确认。
对于被告人冯某甲、冯某乙的辩解，本院分析与认定如下：
本案走私数额问题。根据江门海关的核定，本案走私红油77.63吨，货值人民币59.80万元，偷逃应缴税额人民币164256.21元。该核定有江门海关出具的《涉嫌走私货物、物品偷逃税款海关核定证明书及相关计核资料清单》为证，应予以确认。冯某甲称认定的偷逃税额过高的理由理据不足，应不予采纳。
冯某甲、冯某乙辩称其一开始并不知道购买的是红油，对此应不予采纳，理由如下，首先从冯某甲的经历可知其应当知道其购买的是红油。冯某甲曾在江门市边防支队边防艇上做过4年轮机，还曾做过线人，查获过红油等货物，而且红油明显呈红色，肉眼就能分辨出，因此冯某甲应当能辨认出红油的样子。第二，从冯某甲、冯某乙、方某某的供述、冯某甲的手机通话记录清单、冯某乙的微信聊天记录可以证实冯某甲、冯某乙对收购红油的行为是明知的，是故意的。多份笔录反映冯某甲、冯某乙是清楚红油是不能买卖的，清楚涉案船舶作为内河船是不能使用红油的，清楚其购买、运输的红油是没有合法证明的；冯某乙是在买油前就知道是去买红油，冯某乙供述其曾两次去装红油，第一次去装之前冯某甲就告诉冯某乙了，冯某甲向冯某乙说过“如有沙运沙，没沙就去走点红油回来”；冯某乙曾在手机微信中与朋友聊天说其在“走柒油”，冯某乙解释其意思是走私柴油；冯某甲在购买过程中拿手电筒照过看到油是深红茶色；买油回程中冯某甲曾指示冯某乙、方某某从压水箱里打一点红油到自用油箱里使用，看到是红油。综上，冯某甲、冯某乙是一开始就知道购买的是红油。而且证据反映出冯某甲、冯某乙对购买红油的行为不仅是明知的，而且是故意的，体现在：冯某甲在买油前手机通话发生地频繁在江门和珠海切换，冯某甲买油的地方荷包岛正好位于珠海，且买油前冯某甲是用对讲机联系后才有船靠过来；冯某甲称其是借钱50多万元来买油，可见买油资金是事先准备好的；冯某甲、冯某乙两人明知压水箱不能装油，装油有危险性，而将油储存在压水箱里；在两船过油过程中没有开灯，怕别人发现。因此，冯某甲、冯某乙对购买红油的行为是明知的、故意的。二人辩称不知道购买的是红油的意见应不予采纳。
关于冯某甲将在海关做线人期间掌握的他人罪行予以检举揭发是否构成立功的问题。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条第二款的规定，犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。本案冯某甲将在海关做线人期间掌握的他人罪行予以检举揭发，属于将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的他人犯罪线索予以检举揭发的情形，因此不能认定为有立功表现。
本院认为，被告人冯某甲、冯某乙无视国家法律，在内海收购国家禁止进出口的红油77.63吨，偷逃应缴税额164256.21元，数额较大，没有合法证明，二被告人的行为已构成走私普通货物罪，应予惩处。公诉机关指控二被告人的罪名成立，应予支持。被告人冯某甲是租赁船只的老板和船长，出资购买红油，雇佣人员，联系卖家，组织、策划、实施走私行为，在共同犯罪中起主要作用，属于主犯。被告人冯某乙在共同犯罪中受人雇佣和指使参与实施走私行为，只领取工资薪酬，属于从犯，依法应当从轻处罚。对于附加刑，冯某乙的附加刑也应当比照冯某甲的附加刑予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议恰当。被告人冯某甲、冯某乙的辩解意见理据不足，应不予采纳。江门海关查扣的红油77.63吨属走私物品，应予以没收。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十五条第（二）项、第五十二条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十条和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条第二款之规定，判决如下：
一、被告人冯某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币170000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月3日起至2015年7月2日止）。
二、被告人冯某乙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月3日起至2015年5月2日止）。
三、查扣的77.63吨红油、7部手机、一台平板电脑，由江门海关依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冒庭媛
审 判 员 梁艳芬
代理审判员 林启辉
二〇一五年四月三日
书 记 员 李楚琪
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百五十三条第一款走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃税应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；……
第二十条直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。
刑法第一百五十五条第二项规定的“内海”，包括内河的入海口水域。
《最高人民法院关于处理
自首和立功若干具体问题的意见》
第四条第二款犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。