新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第199号
上诉人（原审被告）：石河子开发区天成裕隆房地产开发有限公司。住所地：石河子开发区东五路****号。
法定代表人：宁丽。
委托代理人：张君，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子市北二路25小区**号。
法定代表人：王平。
委托代理人：李勇，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
上诉人石河子开发区天成裕隆房地产开发有限公司为与被上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日立案受理后，依法组成由审判员解小丽担任审判长、审判员李红敏、胡春红参加的合议庭，于2014年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人石河子开发区天成裕隆房地产开发有限公司的委托代理人张君、被上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司的委托代理人李勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年11月26日，原告通过招标程序与被告签订一份建设工程施工合同。双方约定：被告将其开发的位于本市六小区26栋商品住宅楼工程交由原告承建，中标价为5090000元。工程开工日期为2009年11月15日（以施工许可证批准日期为准），竣工日期为2010年10月30日（以施工许可证批准日期顺延），总工期为228天（12月至次年3月期间四个月为停工期）。工程具备竣工验收条件，原告按照国家工程竣工验收的有关规定，向被告提供完整竣工验收资料及竣工验收报告。工程未经过竣工验收或竣工验收未通过的，被告不得使用。被告强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题由被告承担责任。保修款为合同总价款的5％。原、被告还对工程质量标准、工程款支付、违约责任等事项作出约定。合同签订后，原告将上述工程采用内部承包形式交由项目经理李普贤进行施工。2010年4月，本市六小区26栋商品住宅楼工程开工。工程施工过程中，被告陆续向原告支付了大部分工程款。2010年11月，该住宅楼工程完工。因原、被告双方对工程款的支付问题产生争议，故双方未能办理本市六小区26栋住宅楼工程的竣工验收手续，原告�未与被告办理上述住宅楼的交接手续。其后，被告开始将新建住宅楼对外进行出售。2011年3月14日，原告及项目经理李普贤与被告共同签订一份工程结算合同书。合同约定：甲（被告）乙（原告）丙（李普贤）三方就乙方承建甲方石河子市六小区26栋商品住宅楼工程的结算，达成以下一致意见：一、该工程合同总价款为5090000元，甲方已向乙方支付工程款3016455.66元，乙方向甲方出具发票。甲乙双方对此予以确认。二、按照合同价款5090000元的90％计算（按合同应付比例），甲方目前应付工程款4581000元。除去已付3016455.66元，甲方还应支付乙方1564544.34元。三、由于甲方所供材料是直接与丙方协商的，甲方要求直接与丙方供货和付款。乙方同意甲方意见，认可其向丙方支付1137277.48元材料款，但前提是甲方保证该工程的材料款已经全部由甲方向材料供应商结算完毕。若有因�工程产生的各项材料费结算债务，均由甲方负责清偿。丙方在本工程施工中对外欠付的材料款，均由甲方负责偿还。若因丙方承包本工程对外欠款牵连乙方，丙方可向甲方追偿。四、除去以上材料款，甲方还欠付乙方工程款427266.86元一270000元＋157266.86元=666266.86元。原审庭审过程中，原、被告双方对被告已向原告支付工程款4560478.05元（含材料款）的事实均无异议，原审法院予以确认。
另查明：2012年5月2日，被告以给购房户办理房屋所有权证书为由向该院提起诉讼，要求原告交付本市六小区26栋商品房住宅楼的施工资料并协助其办理工程备案手续，原告给付被告垫付的暖气费72215.95元。该案庭审过程中，原，被告对本市六小区26栋商品房住宅楼工程的造价均有异议，双方同意对工程总价进行鉴定。2013年1月21日，石河子天正工程造价咨询有限公司作出一份石河子市六小�26栋住宅楼工程造价纠纷的鉴定报告书。该鉴定机构的鉴定意见为：石河子市六小区26栋住宅楼的结算造价为4793937元（其中，土建二季度造价为2626413元；土建三季度造价为1499789元；给排水部分造价为123330元；采暖部分造价为245323元；电照部分造价为299082元）。另外，鉴定机构对于原、被告存在争议的部分单独汇总列出，该部分的工程造价为442680.91元。2013年4月8日，该院作出（2012）石民初字第1484号民事判决，判令原告交付本市六小区26栋住宅楼的施工资料并协助被告办理工程备案手续，原告给付被告垫付的暖气费72215.95元。
原告于2013年7月11日向原审法院起诉称：2009年11月26日，原、被告签订一份工程施工合同，约定被告将石河子市六小区26栋商品住宅楼工程交由原告施工，工程造价为5090000元。工程开工日期为2009年11月26日，竣工日期为2010年10月30日。合同签订后，�告依约完成了施工任务。在原告向被告索要剩余工程款时，被告强行占有了原告施工的住宅楼。截至原告起诉之日，被告仍拖欠工程款300257元未付。请求判令被告给付原告工程款300257元，并赔偿利息损失48281．33元，本案诉讼费和送达费由被告承担。
被告口头辩称：原、被告签订建设工程施工合同属实。工程完工后，双方未办理竣工验收手续。按照合同约定，工程竣工验收后，该工程造价的5％为质保金。该质保金现在不应支付。经法院委托，鉴定机构已对原告施工的住宅楼作出了工程造价鉴定。因此，被告并未拖欠原告工程款。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告与被告签订的建设工程施工合同合法有效且已实际履行。本案争议的焦点为，本市六小区26栋住宅楼工程的造价如何确定。原告通过招标程序与被告签订的建设工程施工合同约定，本市六小区26栋住宅楼工程的中标价为5090000元。工程完工后，原告及项目经理李普贤与被告经过协商一致共同签订了工程结算合同书，三方在工程结算合同书中再次确认本市六小区26栋商品住宅楼工程的合同总价款为5090000元。虽然原、被告在（2012）石民初字第1484号民事案件审理过程中对涉案工程的造价提出异议并申请鉴定，但鉴定机构在鉴定意见中对本市六小区26栋住宅楼工程的造价未作出明确定论。因此，该院对石河子天正工程造价咨询有限公司作出石河子市六小区26栋住宅楼工程造价纠纷的鉴定报告书不予采信，涉案工程的造价应当以中标价为准确定为5090000元。依据该工程造价计算，被告尚有部分工程款未付。原告要求被告给付工程款的请求有事实依据，该院予以支持。对于原告要求被告赔偿工程款利息损失的请求，因原告在工程完工未按约交工，致使被告开发建设的本市六小区26栋住宅楼工程未能及时办理竣工验收备案手续，其本身存在违约行为，故该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告石河子开发区天成裕隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司工程款275022元［计算公式：工程总价款5090000元（保修款比例5％）-已付工程款4560478．05元］；
二、驳回原告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司的
其他诉讼请求。
本案受理费6560元，送达费90元，合计6650元（原告已预交），由原告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司负担1330元，被告石河子开发区天成裕隆房地产开发有限公司负担5320元，与上述款项一并给付原告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司。
上诉人石河子开发区天成裕隆房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方签订的建设工程施工合同确认的中标价是可调价格。因双方对工程造价有异议，都同意进行鉴定，经法院委托作出的鉴定报告书，双方都无异议，应按该鉴定报告确定的工程造价4793937元结算工程款。鉴定报告虽对双方争议的6份签证报告作出的定额差价为344556元，但在该6份签证报告中签字的张映辉只是我公司股东之一，其不是我方工地代表，也不是监理工程师，其签署的意见不具有法律效力，6份签证报告的定额差价为344556元不能计入工程造价。工程款4793937元除5%的保留金外，我方不欠对方工程款。但一审法院却置鉴定报告不顾，直接按照合同招标价，即暂控价判决，显失公平。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司辩称：鉴定机构�本案争议工程造价的鉴定意见未有明确的结论，其鉴定意见的工程造价数额只是个参考数额，不是定案依据，且鉴定机构将本案争议工程造价的最终确定权交给了法院。本案争议工程的造价应以中标价为准，确定为5090000元。如果按照鉴定机构作出的鉴定意见计算工程造价，应当将张映辉签字的六张签证报告的定额差价344556元计入工程款中，因张映辉是上诉人的股东，并担任公司的总经理，负责公司财务部，其签字的报告具有法律效力。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决公平，应予维持。
本院二审查明：原审法院对“鉴定机构对于原、被告存在争议的部分单独汇总列出，该部分的工程造价为442380.91元。”的事实查证有误。本院另查明，双方于2009年11月26日签订的《建设工程施工合同》的合同价款约定是：“中标价伍佰零玖万元（人民币）￥5090000元�1、包工包料按一类工程取费，执行工程造价管理部门公布的相关调差文件。2、采用2004年《新建维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》冬施费用不计。3、主要材料材差执行石河子市下发的当年相关调差文件。”在《建设工程施工合同》专用条款中对合同价款与支付方面的内容约定是：“23.2本合同采用可调价格合同方式确定。……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：除执行通用条款，对合同条款调整外，政策性调整经甲方单位批准的设计变更，材料代换及现场发生的由甲方签字的隐蔽工程记录。零星用工、零星工程均作为调整价款依据，合同工期内的暖气费由发包人承担，材料价格风险费用计算按新建设（2008）4号文件执行。……23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、国家现行自治区颁发的政策性调差文件及相关规定执行。2、按石市工程造价管理部门颁发的调差文件来计算。3、设计变更及监理工程师的鉴证和甲方签字。4、甲方供应的材料按甲方供应价与定额价找差。”该合同第三部分的专用条款约定：发包人的驻工地代表为宁丽，其职权是负责监督承包人的资金使用情况和施工进度验收、工程交接，确认承包人完成的工程量，负责办理设计变更和材料代换事宜，完成应由发包人完成的工作。在该合同的履行过程中，石河子市工程造价管理部门颁发2010年调差文件，双方当事人通过协议变更了原工程设计。宁丽和熊相成作为发包人驻工地代表，在相关材料上签字。
经石河子市天正工程造价咨询有限公司鉴定该工程造价为4793937元，其中包含施工方提供的6张材料费和设备费的合计价格787236.93元中的442680.91元。该费用是按2010年的调差文件予以确定。余款344556元不符合调差文件，鉴定部门未将�计入工程造价。
本院认为：本案的争议焦点是：一、被上诉人承建的住宅楼工程造价是按合同中标价，还是按鉴定报告结论计算；二、鉴定机构未认定的344556元材料费和设备费是否应计入工程造价。
关于焦点一，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽约定合同中标价为5090000元，但也约定此价款为可调整的价款，不是最后的结算价款。按照合同约定，在可调整价款的情形发生时，工程价款要随之变化。在合同履行过程中，造价部门颁发了2010年的调差文件，双方也协议对部分工程设计进行了变更，导致工程造价发生变化。2012年，在（2012）石民初字第1484号上诉人要求被上诉人交付该工程施工资料并协助其办理工程备案手续民事案件的审理过程中，石河子市人民法院经双方当事人协商同意，委托鉴定部门对涉案工程的造价进行了鉴定。鉴定机构依据双方�订的合同内容、履行合同过程中协议变更的内容、新的调差文件，作出了鉴定结论。鉴定结论对当事人双方有争议的材料价格单列，并作出说明，双方对鉴定结论无异议。虽然双方当事人与第三人李普贤协商以中标价作为结算价，但三方达成的结算协议在前，双方当事人同意以鉴定确认工程价格的意见在后，因此应认定在后的协议而否定在前的协议。综上，上诉人要求按照鉴定报告结论计算工程造价的理由成立，对此上诉主张本院予以支持。原审采用中标价确定工程造价错误，本院予以纠正。
关于焦点二，鉴定机构未认定的344556元材料费和设备费来源于上诉人的总经理张映辉签字的6张签证资料。虽然张映辉是上诉人公司主管财务的总经理，但其既不是上诉人的法定代表人，也不是上诉人的驻工地代表，不具有对工程使用材料和设备以及价格进行确认的资格，对其签字效力，本院不予确认。石河子天正工程造价咨询有限公司作为有工程造价资质的鉴定机构，接受法院的委托，依据国家、自治区、石河子的相关定额文件及当事人双方提供的结算资料作出的工程造价鉴定报告具有法律效力。故张映辉签字的6张签证资料超出定额部分的价款344556元不应计算在工程造价中。综合上诉人已付款项及预留5%保修款的情况，上诉人已履行了足额付款义务，被上诉人要求上诉人再支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实错误，判决不当，本院予以改判。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第2655号民事判决。
二、驳回被上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司的�审诉讼请求。
一审案件受理费6560元，送达费90元，合计6650元，石河子恒业建筑安装工程有限责任公司已预交；二审案件受理费5425元，石河子开发区天成裕隆房地产开发有限公司已预交；以上合计12075元，由石河子恒业建筑安装工程有限责任公司负担。石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内给付石河子开发区天成裕隆房地产开发有限公司5425元。
本判决为终审判决。
审判长 解小丽
审判员 李红敏
审判员 胡春红
二〇一四年八月八日
书记员 石 静