广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终121号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司茂名中心支公司。住所地：广东省茂名市光华南路文光二街*号。主要负责人：钟赞君，该公司经理。委托诉讼代理人：黄保润，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：李颖，女，1990年10月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：梁国标，广东君诚律师事务所律师。原审被告：吴靖，男，1973年7月2日出生，汉族。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司茂名中心支公司。住所地：广东省茂名市高凉中路*号大院亨利华府综合楼*****号首层*号房、第2、3层2号房。主要负责人：潘文斌，该公司经理。委托诉讼代理人：苏莹珠，女，该公司职员。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称太平洋保险茂名公司）因与被上诉人李颖及原审被告中国大地保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称大地保险茂名公司）、吴靖机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋保险茂名公司上诉请求：一、改判太平洋保险茂名公司赔偿李颖200985.00元，不服金额为99015.00元。二、本案一、二审诉讼费由李颖承担。事实和理由：一、李颖的伤残等级存在争议。1.根据茂名市中医院的出院记录中“出院时的情况：髋关节自主活动部�受限”，但并未报告“被动活动受限”。髋关节活动检测分“自主活动”和“被动活动”，伤残等级鉴定时应以被动测量为主，但广东弘诚法医临床司法鉴定所的鉴定报告并没有测量李颖的髋关节的被动活动度，却得出“髋关节大部分功能丧失”的结论，该鉴定结论明显是与医院出院记录的出院时的情况相矛盾，因此该鉴定报告的结论是鉴定机构编造出来的。2.李颖股骨颈关节和髋关节之间由于还有内固定存在，内固定的存在也影响到关节活动度，内固定拆除后，该关节根本就不会有活动受限的情况存在。3.鉴定报告中“法医临床学检查2”所列出的活动度的数据都是鉴定机构虚构编造出来的，根据我司平时的查勘和伤者早己上班的情况可确定，李颖的髋关节已基本正常，根本不存在鉴定机构所说的髋关节大部分功能丧失情况。4.李颖的伤残鉴定意见为自行委托鉴定�，不是法院或交警委托的，也没有太平洋保险茂名公司和吴靖在场，不能确定鉴定的公平性，合理性。综上，李颖的九级伤残不合理，应按十级伤残计算，即伤残赔偿金为74934.60元、精神抚慰金3000.00元。另鉴定费1900.00元不应由太平洋保险茂名公司承担。二、误工期、营养期、护理期存在争议。依据李颖最重的伤情“右股骨颈骨骨折”，结合北京司法鉴定业协会2011年2月11日颁发《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》10.2.12“股骨颈骨折：手术治疗：误工180-360日，营养90-180日，护理90-150日。”即使按照最长时间计算，李颖的相关费用应为误工费37166.40元（37684.30元÷365天×360天）、营养费5400.00元（30元／天×180天）、护理费15000.00元（100元／天×150天）。三、太平洋保险茂名公司并非交通事故中的侵权人，且致诉原因不在太平洋保险茂名公司，诉讼费属间接损失，亦不属保险赔偿范围，太平洋保险茂名公司不应当承担诉讼费。综上，一审判决错误，欠缺事实和法律依据，有失公平公正，恳请二审法院支持太平洋保险茂名公司上诉主张，审理查明本案事实，依法予以改判。李颖辩称，一、太平洋保险茂名公司没有证据推翻现有的鉴定结论，其上诉理由不符合重新鉴定的情形。1.广东弘诚法医临床司法鉴定所按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）对李颖进行检验而出具的《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定结论正确，太平洋保险茂名公司对该《司法鉴定意见书》的异议全部是无根据的猜测，没有任何证据支持。2.太平洋保险茂名公司重新鉴定的请求没有依据。首先，医院的出院记录已经记载的很清楚，李颖髋关节自主活动部分受限；其次，在做伤残鉴定时，司法鉴定机构也对李颖的髋关节的被动活动度进行了科学规范的测量和计算。太平洋保险茂名公司在毫无证据的情况下对该鉴定结论否定和猜测实属不当，其真实的意图只是为了拖延理赔的时间，浪费司法资源。二、李颖的误工、营养费、护理费的有医院的病历和医嘱足以证明，一审判决完全正确。三、根据相关法律规定，诉讼费应当由败诉方承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。大地保险茂名公司述称，大地保险茂名公司已经按照一审的判决履行了义务。吴靖没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。李颖向一审法院起诉请求：一、太平洋保险茂名公司、大地保险茂名公司、吴靖连带赔偿李颖医疗费、后续医疗费、外购药品费、电磁波治疗器费、拐杖费用、坐便椅费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误�费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金，共计464229元；二、本案诉讼费用由太平洋保险茂名公司、吴靖、大地保险茂名公司承担。一审法院认定事实：2016年5月21日23时50分，吴靖驾驶粤KXXX**号小轿车在茂名市茂南区西粤路与油城八路红灯区与李颖驾驶的电动二轮摩托车发生碰撞，造成李颖受伤，车辆损坏的交通事故。2016年5月27日，经茂名市公安局交通警察支队一大队处理，作出了第20161950号交通事故认定书，认定：吴靖承担事故的全部责任，李颖无责任。李颖受伤后，被送入茂名市中医院住院治疗，于2017年5月26日出院，住院369天，产生了住院医疗费138176.40元、外购用药费用9360元，共147536.40元。李颖经该医院诊断为：右股骨颈骨折、右腓骨中段骨折、右内踝骨折、多处软组织挫擦伤。医嘱：注意休息，加强营养；住院期间留陪人；避免劳累，避免重力活动，避免患肢过度下地负重行走；门诊随诊，每3个月返院复诊；待骨折愈合后返院行内固定物取出术，费用约20000元；若继发股骨头坏死需进一步手术或多次手术治疗。李颖在住院治疗期间，因伤情需要购买了电磁波治疗器、拐杖、坐便椅，分别产生了费用245元、100元、202.60元，共547.60元。2017年7月17日，李颖委托广东弘诚法医临床司法鉴定所进行伤残评定。2017年7月20日，该所作出粤弘诚司鉴所[2017]临鉴字第314号《司法鉴定意见书》，鉴定李颖之伤因交通事故受伤致右股骨颈骨折术后引起髋关节大部分功能丧失评定为九级伤残。李颖为此用去伤残鉴定费1900元。本案肇事车粤KXXX**号小轿车在大地保险茂名公司投保有交强险(死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元)、在太平洋�险茂名公司投保有商业三者险(保险限额300000元，含不计免赔)。本案交通事故发生在保险期间内。另查明，李颖的户籍为城镇居民。《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中的伙食补助费为100元/天，一般地区城镇居民人均可支配收入为37684.30元/年。李颖确认吴靖已支付了医疗费2000元、大地保险茂名公司支付了医疗费10000元。根据太平洋保险茂名公司的申请，一审法院向茂名市中医院调取了李颖在住院期间的医嘱、体温记录、护理记录，上述证据显示，李颖在住院期间用药及治疗情况的记录。上述事实，有李颖提供的证据以及一审法院调取的证据、庭审笔录在案佐证。一审法院认为，公民的人身、财产权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。茂名市公安局交通警察支队一大队认定�靖承担事故的全部责任、李颖无责任，其认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院予以采信。吴靖驾驶的车辆粤KXXX**号小轿车在大地保险茂名公司投保有交强险、在太平洋保险茂名公司投保有商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，李颖在本案中所遭受的合理损失，先由大地保险茂名公司在交强险责任分项限额范围内予以赔偿；不足的部分，按事故责任分担，对李颖超出交强险责任限额部份的损失，先由太平洋保险茂名公司在商业三者险保险限额300000元范围内予以赔偿，仍有不足的由吴靖承担赔偿责任。根据一审法院向茂名市中医院调取了李颖在住院期间的长期医嘱、体温记录、护理记录，上述证据显示，李�在住院期间用药及治疗情况的记录，结合病历和诊断证明等相关证据，对太平洋保险茂名公司主张李颖住院期间存在挂床现象，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，李颖请求《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算其损失，没有违反法律的规定，一审法院予以支持。李颖因本案交通事故造成的各项损失分析认定如下：1.医疗费。李颖因本事故治疗产生的医疗费147536.40元(住院医疗费138176.40元+外购用药费用9360元)，有诊断证明书、费用明细清单、收费收据、发票为据，一审法院予以认定。李颖主张拆除内固定物后续治疗费用20000元，该费用是估算的费用，一审法院不予支持，李颖可以待实际发生后另行起诉。2.误工费。李颖请求赔偿的误工费应参照《�东省2017度人身损害赔偿计算标准》中2016年全省一般地区城镇居民人均可支配收入37684.30元/年的标准计算。李颖的误工时间从受伤之日起计至治疗终结十五天为宜，误工时间为384天(369天+15天)。李颖的误工费为39644.16元(37684.30元/年÷365天×384天)。3.护理费。李颖住院369天，医嘱确定其住院期间护理人员为1人。李颖请求赔偿的护理费应参照茂名地区从事同等级别护理工作的劳动报酬标准“120元/人/天”计算，护理费为44280元（120元/人/天×369天×1人）。4．交通费。李颖请求赔偿交通费2000元过高，酌情以500元为宜。5.住院伙食补助费为36900元(100元/天×369天)。6.营养费。李颖请求赔偿营养费，有医疗机构出具的意见，但其请求营养费18450元过高，酌情以8000元为宜。7.残疾赔偿金、鉴定费用。广东弘诚法医临床司法鉴定所�出的粤弘诚司鉴所[2017]临鉴字第314号《司法鉴定意见书》，具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定书内容，其形式要件合法，程序合法，适用标准得当，鉴定结论依据充足，一审法院依法采信该鉴定结论认定李颖的伤残程度为九级。太平洋保险茂名公司对该司法鉴定意见书的鉴定结论有异议，并申请重新鉴定，但申请重新鉴定的反驳证据不充分，一审法院不予准许。李颖残疾赔偿金计算年限应按20年计算，九级伤残赔偿指数为20%。李颖的残疾赔偿金为150737.20元（37684.30元/年×20年×20％），其请求赔偿150736元，是其权利的自由处分，一审法院予以支持。李颖因评残产生鉴定费1900元，系李颖为评定伤残等级支出的实际费用，予以支持。8．精神损害抚慰金部分。因本次事故造成李颖九级伤残，精神受到损害，给予其精神损害抚慰金，可以在一定程度上抚慰其因本次交通事故造成的精神损害，结合事故的过错责任，李颖请求赔偿精神损害抚慰金10000元，一审法院予以支持。9.辅助器具费。李颖因伤情需要购买了电磁波治疗器、拐杖、坐便椅共产生了费用547.60元，属于合理支出费用，一审法院予以支持。综上所述，李颖的损失为：医疗费147536.40元、误工费39644.16元、护理费44280元、交通费500元、住院伙食补助费36900元、营养费8000元、残疾赔偿金150736元、鉴定费用1900元、精神损害抚慰金10000元、辅助器具费547.60元，共440044.16元。上述损失，由大地保险茂名公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内、死亡伤残赔偿限额110000元范围内予以额偿120000元给李颖，扣减大地保险茂名公司已赔付的10000元，大地保险茂名公司还应赔付110000元(120000元-10000元)给�颖。不足部分320044.16元（440044.16元-120000元），由太平洋保险茂名公司在商业三者险保险限额300000元范围内予以赔偿300000元给李颖；由吴靖赔付20044.16元给李颖，扣减吴靖已支付的医疗费2000元，吴靖还应赔付18044.16元给李颖。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司茂名中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿损失110000元给原告李颖。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿损失300000元给原告李颖。三、被告吴靖于本判决生效之日起十日内赔偿损失18044.16元给原告李颖。四、驳回原告李颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的案件受理费4132元(李颖已预付)，由李颖负担322元，由大地保险茂名公司负担979元，由太平洋保险茂名公司负担2670元，由吴靖负担161元。�告方需负担的案件受理费，限其于本判决生效之日起十日内迳付李颖，一审法院不再另行退收。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经二审核实查明，一审判决认定的事实清楚、依据充分，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合太平洋保险茂名公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定李颖构成九级伤残是否正确；二、一审判决认定的误工费、护理费、营养费是否恰当；三、太平洋保险茂名公司是否应承担本案的诉讼费用。一、关于一审判决认定李颖构成九级伤残是否正确的问题。李颖经广东弘诚法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行评定，确定李颖构成九级伤残。广东弘诚法医临床司法鉴定所具备法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，其鉴定人员也具备法医临床司法鉴定的资格，鉴定所依据的资料、检验方法、适用标准、临床学检查、分析说明均在《司法鉴定意见书》中有详细记录载明。太平洋保险茂名公司除了上诉状中提到的理由外，并未能向法庭提交专业及有效的抗辩证据证明鉴定机构适用条款存在不当情形，或者鉴定机构的资质、鉴定材料、作出鉴定所依据的规范性文件以及鉴定的程序存在错误，因此，一审判决采信广东弘诚法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》作为本案的定案依据，依据充分。太平洋保险茂名公司上诉主张按十级伤残等级认定李颖残疾赔偿金、精神损害抚慰金等的损失，欠缺事实依据，本院不予采纳。二、关于一审判决认定的误工费、护理费、营养费是否恰当的问题。李颖于事故发生的当天2016年5月21日至2017年5月26日治愈出院，李颖住院期间的诊疗情况、用药情况均有茂名市中医院的《住院记录》、《出院记录》、《费用明细清单》、《体温记录》、《护理记录单》、《住院医嘱》等病历资料记录予以证明，李颖住院治疗了369天是治疗其伤情实际需要的时间，客观、真实，应予确认。一审判决根据李颖的住院天数计算误工费、护理费、营养费正确。太平洋保险茂名公司上诉主张按北京司法鉴定业协会颁发的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》中股骨颈骨折最长误工期、营养期、护理期规定的时间计算李颖的误工费、护理费、营养�损失，依据不足，本院不予采纳。三、太平洋保险茂名公司是否应承担本案的诉讼费用。涉案的纷争因当事人之间未能协商解决，引起了本案的诉讼，太平洋保险茂名公司是本案的当事人，且是赔偿主体，《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”是专门调整诉讼费用承担的法律规定，本案一、二审的案件受理费均应按以上规定予以确定和承担。因此，太平洋保险茂名公司主张不承担案件受理费的理由不充分，本院不予支持。综上所述，太平洋保险茂名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2276元，由中国太平洋财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓代理审判员  庞巧文代理审判员  王舟宇二〇一八年四月四日书 记 员  庞亚文书 记 员  冯月华