吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第18号
上诉人（原审原告）：徐梓然，男，1956年1月7日生，汉族，系农安金发燃气有限责任公司法定代表人，现住长春市南关区。
委托代理人：李冬梅，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耿喜发，男，1952年10月20日生，汉族，现住农安县。
委托代理人：赵美南，吉林新锐律师事务所律师。
原审第三人：农安金发燃气有限责任公司。住所：农安县。
法定代表人：徐梓然，董事长。
上诉人徐梓然因与被上诉人耿喜发股权转让合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第4676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐梓然及其委托代理人李冬梅，被上诉人耿喜发的委托代理人赵美南，原审第三人农安金发燃气有限责任公司的法定代表人徐梓然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐梓然在原审诉称：2003年5月8日，徐梓然、耿喜发双方共同出资设立农安金发燃气有限责任公司，双方约定徐梓然以现金70万出资，耿喜发以哈拉海一个已经停业的液化气站资产出资，徐梓然将现金70万元交付耿喜发，由耿喜发办理各项公司设立手续，并约定将其中30万元现金用于公司购置设备、燃气等事项。公司设立后，耿喜发负责经营，在耿喜发经营公司期间（2003年5月8日至2004年年末），公司账目混乱，亏损严重，30万元现金已全部用完，并且已无现金购买燃气，耿喜发表示无钱再投入公司。徐梓然于2005年元旦后接手公司，又投入资金继续经营。徐梓然接手后发现耿喜发经营期间侵占贪污公司大量资产，徐梓然于2006年2月向农安县公安经侦大队报案。2006年2月22日，在经侦大队办公室，徐梓然、耿喜发达成协议，对耿喜发投入公司的燃气站重新进行评估，评估值从70万元中扣除，多退少补，然后耿喜发退出公司将股权过户给徐梓然。2006年3月8日，吉林天兴会计师事务所有限公司出具资产评估报告，投入公司前燃气站评估值为418699.00元。2006年3月13日，徐梓然、耿喜发确认：耿喜发在经营公司期间总计将70万元中的233393.54元投入公司，耿喜发手中尚有余款466606.46元，再扣除燃气站评估值418699.00元，耿喜发应返给徐梓然47907.46元后退出公司，将股权过户给耿喜发。另耿喜发确认在经营期间欠徐梓然17500.00元，两项总计65407.46元。2006年3月13日，耿喜发在签订清算和股权转让协议时对吉林天兴会计师事务所有限公司出具资产评估报告表示异议，准备向法院提起诉讼，徐梓然、耿喜发协商同意，自2006年3月14日至2006年3月30日为耿喜发的立案时间，过期视为耿喜发退出公司，公司全部股权归徐梓然所有，但自2006年3月13日签订协议后，耿喜发一直失踪至今，并拿走了公司证件，导致工商手续无法变更，严重影响公司经营。徐梓然认为，徐梓然、耿喜发之间关于耿喜发退出公司的约定有效，耿喜发自2006年3月13日起不再是公司股东。请求：1.依法确认2006年3月13日徐梓然、耿喜发关于耿喜发退出公司（将股权转让给徐梓然）的约定有效，耿喜发自2006年3月13日起不再是第三人股东；2.判决耿喜发立即办理工商登记变更手续；3.判决耿喜发返还徐梓然65407.46元及自2006年3月13日起至判决时的利息（按同期银行贷款利率计算）；4.由耿喜发承担本案全部诉讼费用。
耿喜发在原审辩称：徐梓然要求确认耿喜发已经退出第三人并要求返还65407.46元及利息的主张不能成立，理由如下：1.徐梓然在诉状中关于公司出资70万元与耿喜发共同设立金发公司，该陈述与实际情况不符，公司出资实际情况是：根据吉林天兴会计师事务所吉复兴验字（2003）076号验资报告及金发公司章程，徐梓然以货币方式出资10万元出资比例20%，耿喜发以实物及无形资产出资，金额为40万元，出资比例80%，徐梓然虽主张对公司实际投入70万元，但该70万款项并未打入公司账户、未经会计师事务所验资、未增加公司注册资本、未修改公司章程、也未向工商部门申请变更登记，完全没有履行法定登记程序。徐梓然的70万元从未作为对公司出资的意思表示，从未履行任何法定的程序，也未引起公司注册资金的增加和股权比例的变更，因此根据现有证据，该70万元无法认定是徐梓然对于公司的出资。2.徐梓然据以作为其诉讼请求的计算依据的吉天兴评报字2006第026号资产评估报告已于2006年在《长春日报》上声明作废，该份评估报告中的数额显然是不准确的。3.徐梓然要求确认耿喜发已经从金发公司退出，该主张违反了公司法规定的有限责任公司股东退股必须符合三种法定情形，不应得到支持。4.徐梓然据以作为诉讼请求依据的《财产清算协议书》因违反法律法规强制性规定而无效。公司存续期间，股东对公司财产进行分割是无效的。股东无权再支配公司财产。徐梓然的70万元无论是对公司的借款还是对公司的出资，均是公司的财产，抽回对公司的出资是法律明文禁止的，因此双方之间的《财产清算协议》是无效合同。双方在公司存续期间对公司资产进行清算也是违返公司法规定的，无法产生耿喜发从公司中退出的法律后果。综上，耿喜发与徐梓然从未签署过股权转让协议书，耿喜发无法从公司中退出，耿喜发仍是金发公司股东，徐梓然的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。
原审第三人在原审辩称：徐梓然用现金70万与耿喜发合作，耿喜发用废弃的液化汽站资产作为投资，后由个体变为公司，公司章程怎么作的，徐梓然不太清楚，这就是由个体变为公司的过程。在经营期间耿喜发经营一年公司无法经营没有现金，徐梓然问耿喜发是否有钱投入，耿喜发说没有钱，公司就停业了。由徐梓然接手后查账发现耿喜发在经营一年期间用不开发票、报假帐、私自灌汽等方法侵吞公司资产达10万余多，耿已联系不上，徐梓然便去农安县经侦大队报案了。半月后经侦大队通知徐梓然去核实情况说找到耿了。公司营业执照已被吊销了，现在处于停业状态，公司执照还是原来的执照。不同意耿喜发答辩意见。
原审法院经审理查明：2003年5月5日，徐梓然与耿喜发签订投资入股协议书，共同成立新公司为第三人农安县金发燃气有限责任公司；投资方式：耿喜发以自有位于农安县域长春—松原公路669公里处左侧，占地面积3692平方米，四周围墙圈完，现已停业的液化汽站（出资），其中泵房面积120平方米，办公室，仓库面积225平方米平房。房屋、土地均有产权及使用权，储气罐2个（一大一小），地下各种管线，设备齐全完整。徐梓然出资人民币70万元整；股权分配徐梓然、耿喜发永久性各占公司50%股份，徐梓然为法定代表人，并任董事长，耿喜发任总经理；债务问题：该公司成立前液化汽站所发生的债务由耿喜发负责收取、偿还。该公司成立后所发生的债务由新公司偿还。耿喜发收到徐梓然合作资金后，除部分还债外，要保证原液化汽站正常启动运营；转让：徐梓然、耿喜发双方若有一方退出经营，对方有优先购买所持股份。协议签订后，于2003年5月28日经注册成立第三人农安金发燃气有限责任公司，经营范围液化石油气供应服务，注册资本人民币伍拾万元。第三人成立后，由耿喜发负责经营到2006年3月13日，徐梓然、耿喜发对第三人经营情况进行了清算，并签订了财产清算协议书，由于耿喜发对“关于农安金发燃气有限责任公司核实资产值的评估报告书（吉天兴会评报字2006第026号）”存有异议，准备向法院提起诉讼。经双方商议从2006年3月14日至2006年3月30日止，为其诉讼期，过期没有结果，视为耿喜发自动放弃农安金发燃气有限责任公司所有股份，退出公司，不参与公司一切活动，公司股份全部归徐梓然所有，耿喜发必须交还所保管的公司土地使用证、充气间房权证、综合间房权证及建站批文、储气罐登记注册证。之后，该协议没有实际得到落实，第三人农安金发燃气有限责任公司一直由徐梓然方经营，由于企业受到高速公路影响，企业停产至今。因此，徐梓然诉至原审法院。
原审法院认为：徐梓然、耿喜发之间2003年5月5日签订的投资入股协议合法有效，徐梓然、耿喜发之间产生纠纷，是没有按照第三人农安金发燃气有限责任公司章程第九章关于公司的解散事由与清算办法履行法定程序所致，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条、第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东表决。并且徐梓然、耿喜发没有按照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定进行清算，所以徐梓然、耿喜发2006年3月13日签订的协议不成立，徐梓然的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第七十四条、第一百八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“驳回原告徐梓然的诉讼请求。案件受理费1431.19元由原告负担。”
原审法院宣判后，徐梓然不服，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.依法判决一二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、证据的采信和认定不符合民诉法和证据规则的规定。原审判决关于上诉人提交的证据的认定严重违反了诉讼法和证据规则的相关规定。1.原审认为“胡某某出具的情况说明不符合证据规则，被告不予质证，不予采信”。胡某某是原农安县经侦大队大队长，是当年上诉人状告被上诉人贪污公司资产案的办案人，了解上诉人与被上诉人和解及被上诉人退出公司的经过，是本案的关键证人，其出具的情况说明属于民事诉讼法中的证人证言，是法定证据形式之一，原审判决不加分析直接认定不符合证据规则且不予采信是错误的。2.马某某、张某两名证人的证言与胡某某的《情况说明》、上诉人提交的其他书面证据相互印证，证明上诉人与被上诉人约定被上诉人退出公司（将股权转让给上诉人），但原审判决违背常识与逻辑直接认定“马某某、张某不能证明本案事实，不予采信”不妥。3.对于上诉人在原审提交的第四组证据（上诉人与被上诉人签订的三份协议书），上诉人拟证明的是上述人员与被上诉人达成协议被上诉人退出公司，及被上诉人退股，由上诉人继续经营公司，原审中徐梓然提交的所有证据及证人证言均围绕这一问题展开，但原审判决却将当事人约定的“退股”认定成公司的“清算”，并据此认定“原被告没有按照公司法第一百八十五条规定进行清算，所以原被告2006年3月3日签订的协议不成立。”在这一问题上，原审判决的错误一方面表现为，如果原审认定三份协议是公司清算协议，与徐梓然主张的股权转让协议不一致，应进行释明，徐梓然可选择变更诉讼请求。另一方面，徐梓然、耿喜发已经签署三份协议且不存在合同法五十二条合同无效情形，原审判决直接认定协议不成立，属于适用法律错误。4.对于上诉人在原审中提交的第五组证据即吉林天兴会计师事务所出具的《资产评估报告》，原审判决竟然根据一份被上诉人提交的上诉人未予质证的报纸上的《声明》复印件（无原件），认定该《资产评估报告》无效，违反民诉法和证据规则的相关规定。二、原审判决已经背离原告的诉讼请求，在讼争的法律关系上未进行释明，程序违法。原审中，上诉人作为原告，主张的是认定上诉人与被上诉人于2006年3月13日关于被上诉人退股的约定有效，但原审判决背离上诉人的诉讼请求，认定上诉人与被上诉人关于公司的清算不符合公司法的程序，并据此驳回上诉人的诉讼请求。原审判决如果认定上诉人与被上诉人之间讼争的法律关系是公司清算，应释明原告是否变更诉讼请求，原审法院未进行释明，构成程序违法。三、原审判决遗漏诉讼请求。对于原审中上诉人的第三项诉讼请求，原审判决遗漏了，未进行审理，审判程序严重违法。四、原审判决适用法律错误。原审判决引用合同法第一百八十五条。该条规定是“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人耿喜发辩称：1.原审认定事实清楚，证据采信符合民事证据规则。2、关于诉讼请求部分。上诉人在起诉状中请求确认被上诉人退出公司、将股权转让给上诉人，但是其提交的证据《财产清算协议书》、《协议书》均是体现的公司“清算”和股东“退出公司”、“退股”的字样，而非“股权转让”，原审法院结合其证据对其诉讼请求进行审理并无不当。3.原审法院按照公司法的相关规定，驳回上诉人的全部诉讼请求并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本案经二审审理查明：2003年5月5日，徐梓然（乙方）与耿喜发（甲方）签订《投资入股协议书》，该协议书约定：“一、投资意向：双方投资合办农安县金发燃气有限责任公司，本着利益同享、风险共担的原则共同经营发展。二、投资方式：甲方出具位于长春市农安县，长春-
松原公路669公里处左侧，占地面积3692平方米，四周围墙圈定，现已停业的液化气站。其中泵房面积120平方米，办公室、仓库面积225平方米（平房）。房屋、土地均有产权及使用权。储气罐2个（一大一小），地下各种管线、设备齐全完整。乙方出资人民币现金柒拾万元整。三、股权分配：甲乙双方永久各占公司50%股份，乙方为法定代表人，乙方任董事长，甲方任总经理。四、债务问题：合作前液化气站所发生的债务由甲方负责收取、偿还，合作后所发生的债务由公司偿还。甲方收到乙方合作资金后，除部分还债外，要保证原液化气站正常启动运营（即：购买安装储气大罐一个，泵房及罐区打好防火水泥地面，购买若干备用钢瓶，并预留购买一大罐液化气资金）。五、转让：甲乙双方若有一方退出经营，对方有优先权购买所持股份。六、本合同书自双方签字日起生效，并具有法律效应（力）。”协议签订后，双方于2003年5月28日注册成立第三人农安金发燃气有限责任公司，经营范围液化石油气供应服务，注册资本人民币伍拾万元。公司注册登记过程均由耿喜发办理，其在办理注册登记过程中，将徐梓然的出资登记为10万元，将其自己的出资登记为40万元。2003年6月17日，徐梓然向耿喜发支付投资款70万元，耿喜发出具收据一枚。2006年初，徐梓然向农安县经侦大队报案称耿喜发职务侵占。后由于双方通过自行调解解决，经侦未予立案。就双方之间的争议，2006年2月22日，双方签订《关于农安金发燃气有限责任公司股份重新分配的协议书》。该协议书内容为：“一、公司同意对公司成立前的哈拉海液化气站进行资产评估。（注：对2003年5月1日）二、按评估结果，重新分配股份。三、评估费用由徐梓然、耿喜发各担负一半。四、评估时间定位（为）2006年3月1日-2006年4月1日。五、评估期内毁约一方，视为放弃公司所持有的全部股份。六、本协议书双方签字后生效，并负有法律责任。”在该协议书签订日期下方用手写注明：“评估期间，徐梓然与耿喜发双方必须提供相关资料，评估期间，徐梓然与耿喜发如有一方因联系不上，借故不到场视为毁约。评估所由徐梓然负责联系，费用暂由徐梓然垫付。”2006年3月8日，经双方共同委托，吉林天兴会计师事务有限公司出具吉天兴会评报字（2006）026号《资产评估报告书》。该评估报告书对基准日为2003年4月30日农安金发燃气有限责任公司的资产评估结论为418699.00元。2006年3月13日，双方签订《财产清算协议书》，该协议书内容为：“1.2003年5月8日徐梓然与耿喜发合资共建农安金发燃气有限责任公司（徐梓然出现金，耿喜发出场地、设备）。2.2003年5月31日徐梓然将投资总额柒拾万元人民币交付耿喜发（耿喜发出具收条）。3.合作期间耿喜发支付公司建设及经营费用贰拾叁万元人民币。4.扣除公司建设费用及经营费用，贰拾叁万元，耿喜发实际剩得肆拾柒万元人民币（可视为：徐梓然一次性付给耿喜发肆拾柒万元人民币）。5.以耿喜发实得肆拾柒万元人民币为基数，以2003年4月30日资产评估报告数为标准进行核算，多退少补。”同日，双方又签订《协议书》，内容为：“由于耿喜发对‘关于农安金发燃气有限责任公司核实资产价值的评估报告书’（吉天兴会评报字2006第026号）存有异议，准备向法院提出诉讼，经双方商议，从2006年3月14日起到2006年3月30日止为耿喜发诉讼期、过期没有结果，视为耿喜发自动放弃农安金发燃气有限责任公司所有股份，退出公司。不参与公司一切活动。公司全部股份归徐梓然所有。耿喜发必须交还所有保管的公司土地使用证、充气间房权证、综合间房权证及建站批文、贮气罐登记注册证。”在该协议规定的期间内，耿喜发未提出诉讼。2006年4月8日，吉林天兴会计师事务有限公司在长春日报上登报声明称：“吉林天兴会计师事务有限公司出具的吉天兴会评报字（2006）第26号关于农安金发燃气有限责任公司资产评估报告因无法收回，声明作废。”徐梓然对此不予认可。
另查明，从2006年3月起至徐梓然一审起诉前，耿喜发没有参与公司的经营，也未主张过相应的权利。
另，徐梓然于2015年1月12日向本院出具《情况说明》，表示放弃原审诉讼请求第三项即不再要求耿喜发退还47907.46元。
本院认为：
一、关于双方于2006年3月13日签订的《财产清算协议书》及《协议书》性质的问题。该二份协议的性质要结合双方签订于2006年2月22日的《关于农安金发燃气有限责任公司股份重新分配的协议书》进行综合认定。从三份协议的内容看，双方之所以签订该三份协议，主要在于通过对公司现有资产进行评估的基础上，对公司的股份进行重新分配，同时还对股权转让的条件和对价进行相应的约定。因此，《财产清算协议书》及《协议书》虽然名称为财产清算协议，但实质为附条件的股权转让协议。
二、关于《财产清算协议书》及《协议书》中双方就耿喜发退出公司、股份归徐梓然所有的约定是否有效的问题。1.双方签订的《关于农安金发燃气有限责任公司股份重新分配的协议书》、《财产清算协议书》及《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违法法律法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”由于耿喜发未能在《协议书》的约定期限内对评估报告提出诉讼，且徐梓然对吉林天兴会计师事务有限公司单方将吉天兴会评报字（2006）第26号关于农安金发燃气有限责任公司资产评估报告声明作废不予认可，因此，双方所约定的股权转让条件成就，即耿喜发对公司的股权归徐梓然所有。2.关于股权转让对价及支付的问题。根据双方签订的《投资入股协议》约定，徐梓然投资为70万元，但在该款交付耿喜发后，其仅将其中的23万元用于公司经营，其余款项占为己有。在此情况下，双方发生争议，徐梓然向农安县公安局经侦大队报案。双方为了解决争议，签订了《关于农安金发燃气有限责任公司股份重新分配的协议书》，该协议约定对该公司的股权根据评估结论进行重新分配。通过评估，确定公司资产在基准日即2003年4月30日价值为418699.00元。双方在《财产清算协议书》中约定以该评估数额确定公司股权的价格。耿喜发收到徐梓然款项70万元，扣除双方认可的公司经营支出23万元外，耿喜发实得资金47万元。已经超过双方约定的股权对价。故徐梓然已经履行了股权转让对价的支付义务。综上，在双方所约定的股权转让条件已经成就且徐梓然已经支付了股权转让对价的情况下，耿喜发对农安金发燃气有限责任公司的股权归徐梓然所有。耿喜发应当协助徐梓然办理股权过户登记手续。
三、关于被上诉人耿喜发应否给付上诉人徐梓然65407.46元及相应利息的问题。由于徐梓然于本案庭审后通过书面的形式向本院表明放弃该项诉请，其放弃该项诉请的行为是其对自身权利的处分，并不违反法律的规定，且亦不损害被上诉人耿喜发的合法权益，本院对其放弃该项请求的行为予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，应当依法予以纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》四十四条、四十五条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第4676号民事判决；
二、上诉人徐梓然与被上诉人耿喜发签订于2006年3月13日的《财产清算协议书》、《协议书》中关于耿喜发退出公司（将股权转让给徐梓然）的约定有效；
三、耿喜发于本判决生效后立即协助徐梓然办理公司股权变更登记手续；
四、驳回上诉人徐梓然的其他诉讼请求。
一审案件受理费1431.19元、二审案件受理费1435共计2866.19元，由上诉人徐梓然负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 于小依
代理审判员 张兴冬
二〇一五年二月九日
书 记 员 于海晗