贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终718号
上诉人（原审原告、反诉被告）：桂林鑫南贸易有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市象�区相人山路1号楼1-3-1号，组织机构代码3306931-5。
法定代表人：何有元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周海鹏，广西君健律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：金正大诺泰尔化学有限公司，住所地贵州省瓮安县工业园区，组织机构代码58067102-9。
法定代表人：解玉洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：饶承佳，贵州江桥律师事务所律师。
上诉人桂林鑫南贸易有限责任公司（以下简称鑫南公司）因与上诉人金正大诺泰尔化学有限公司（以下简称金正大公司）买卖合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2016）黔2725民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
�南公司上诉请求撤销原判，改判金正大公司支付其货款462662.37元及逾期利息2150元，并支付违约金2850元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一是，基于双方签订的2000吨原煤购销合同的约定，交付方式为根据需方要求发货，但直至诉讼，鑫南公司未收到金正大公司任何发货的通知，双方未约定以微信方式通知发货，因此鑫南公司不存在拒不发货的违约行为。一审法院以鑫南公司收到微信催货信息不回复，从而认定鑫南公司承担违约责任错误；二是，一审法院认定瓮安烟煤价格由每吨680元涨至760元也属认定事实错误。该价格的波动不能以金正大公司自行提供的问询函为准，而以权威机构提供的数据为参考。二、一审法院适用法律错误。一是，一审法院适用合同法第六十七条认定金正大公司不构成违约错误。该法条规定的先履行义务应为2016年9月24日签订购销合�约定的交付的1000吨烟煤义务，而非另一份合同约定的交付2000吨烟煤的义务，鑫南公司已履行交货义务，金正大公司拒不付款构成违约；二是，一审法院依据合同法第九十七条、第一百零七条的规定，认定鑫南公司承担100000元违约金也属适用法律错误。首先，鑫南公司解约不存在违约，是基于金正大公司拒付巨额货款所致，根据合同法六十八条规定，鑫南公司通知中止9月27日合同的履行，待金正大公司付款或提供相应担保后再行发货，但其置若罔闻，因此鑫南公司可依法解除合同；其次，一审法院违约金的计算方式也属错误。根据购销合同约定，违约金为货物总价的0.5%，因此违约金额为6000元，而非一审法院认定的100000元。
金正大公司上诉请求撤销原判，改判认定货款金额为450000元，认定金正大公司因价格上涨的损失320000元，经抵销后，金正大公司应付款130000元。事实和理由：一审法院认定总货款金额错误。一审中，鑫南公司本诉向人民法院主张货款总金额为450000元，并未请求增加或变更诉讼请求，对超出诉讼请求的部分，应视为放弃。一审法院认定为超出当事人诉讼请求的462662.37元，并以此抵销反诉请求是错误的。二、一审法院对反诉损失部分的认定错误。一审法院引入催货日期的单价680元/吨和解除合同日期的单价760元/吨错误，双方合同约定为固定价，而非浮动价。固定价为600元/吨，应以此为标准计算损失。即便如此，一审法院认定的上涨50元/吨，也与其引入的催货日期的上涨760元－680元＝80元/吨不符。因此金正大公司的损失应为（760元/吨－600元/吨）×2000吨＝320000元。
鑫南公司向一审法院起诉请求：金正大公司给付货款450000元，并承担违约金2850元、逾期付款利息2150元，共计455000元，并承担案件受理费。
金正大公司向一审法院反诉请求：判决鑫南公司承担违约损失420000元，并承担反诉费。
一审法院认定事实：2016年9月24日，鑫南公司与金正大公司签订了第一份购销合同，约定：鑫南公司以每吨570元的价格向金正大销售1000吨烟煤，合同金额为57万元，交货期限为合同生效后5天内供应完毕。双方还约定了交货地点及方式、运输方式及费用负担、计重方式、货物检验及不合格的扣罚措施、结算付款方式、违约责任等。2016年9月27日，双方又签订了第二份购销合同，约定：鑫南公司以每吨600元的价格向金正大公司销售2000吨烟煤，合同金额为120万元，其余约定与第一份购销合同一致，交货时间为按金正大公司要求发货。第一份购销合同签订后，鑫南公司于2016年9月26日至10月5日期间，共向金正大公司交付烟煤1015.04吨，其中大部分经金正大公司检验为不合格，在检验期间，金正大公司采购部工作人员陈兴顺通过微信方式向鑫南公司法定代表人何有元发出《催货函》，表示在双方签订第二份购销合同后，经金正大公司工作人员多次电话催促发货未果，要求鑫南公司尽快发货，并表示若鑫南公司延迟发货或供货不足导致金正大公司损失，金正大公司将在对鑫南公司的应付货款中扣减。鑫南公司法定代表人收到手机微信催货信息后未对金正大公司催货予以回复，10月24日，金正大公司工作人员陈兴顺再次以手机微信方式向鑫南公司法定代表人发送《催货函》。鑫南公司法定代表人何有元收到微信催货信息后仍未回复，次日即10月25日，何有元向陈兴顺发送手机微信，要求陈兴顺将第二份购销合同拍照后用微信传送，陈兴顺随即将第二份购销合同拍照后发给何有元，何有元收到合同照片后，鑫南公司委托广西君健律�事务所于当日通过手机微信和邮寄快递两种方式向金正大公司发出两份律师函，即《关于敦促结算购销合同货款的律师函》和《关于解除购销合同的律师函》，要求金正大公司及时结算第一份购销合同的货款，并以鑫南公司无法提供达标的烟煤，继续履行合同会造成双方损失为由，要求解除第二份购销合同。金正大公司工作人员通过手机微信方式收到两份律师函后，于当日对鑫南公司的律师函同样以微信方式予以书面回复，表示鑫南公司无权单方面解除第二份购销合同，不支付第一份购销合同的货款是出于鑫南公司迟延履行第二份购销合同，并对鑫南公司提出不履行第二份购销合同将承担法律责任的警告。双方由此对第一份购销合同货款和第二份购销合同货物交付、价款及是否解除等问题产生分歧和争议，双方并通过电话及手机微信进行交涉。同年11月7日，鑫南公司以金正大公司拒不结算并支付货款为由向一审法院提出前述诉讼请求，次日即11月8日，双方经结算，在扣除不合格罚款后，金正大公司应付鑫南公司货款为462662.37元。11月9日一审法院向金正大公司送达应诉通知及开庭传票，该公司收到应诉材料后于11月18日提出前述反诉请求。在诉讼过程中，金正大公司因生产所需于2016年11月12日与瓮安县金山矿产品购销有限责任公司玉山页岩分公司签订《烟煤购销合同》，以每吨810元向该公司采购烟煤3000吨，合同内容除单价与数量外，其余内容与鑫南公司与金正大公司签订的第二份购销合同完全一致。在金正大公司于2016年10月13日就第二份购销合同向鑫南公司发出催货函至鑫南公司于2016年10月25日委托律师事务所向金正大公司发出解除合同的通知期间，瓮安烟煤价格逐步由680元/吨至760元/吨趋势上涨。一审法院认为，双方的争议焦点在于：一是本诉部分金正大公司拒不支付货款的行为是否构成违约，应否承担违约责任；二是反诉部分双方签订的第二份购销合同是否已经依法解除，鑫南公司应否承担违约责任以及应承担何种违约责任。一、金正大公司拒不支付货款的行为不构成违约。理由有两点：一是至鑫南公司向该院起诉前，双方并未就货款进行结算，根据双方签订的第一份购销合同约定，交货后还需要进行检验并经双方确认后予以结算，第一份购销合同于10月5日交货完毕，经检验与结算尚需要一定时间，也需要鑫南公司自身的参与配合，至本案起诉前双方并未对检验结果进行确认与结算，鑫南公司诉讼主张的货款金额也只是一个概数，而是在鑫南公司起诉后进行了货款结算；二是双方签订的第二份购销合同经金正大公司于10月13日向鑫南公司催货后，鑫南公司并未履行合同约定的供货义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定，因鑫南公司对金正大公司负有的供货义务先于金正大公司对鑫南公司的付款义务到期，在鑫南公司未履行供货义务的情况下，金正大公司有权拒绝履行付款义务。故鑫南公司主张金正大公司应承担迟延给付货款之违约责任的诉讼请求，其理由不能成立，不予支持。经双方结算，金正大公司对应付货款为462662.37元无异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条之规定，金正大公司应承担给付货款的义务，该院予以支持。故金正大公司关于不应承担迟延付款的违约责任之抗辩理由成立，予以采纳。二、双方签订的第二份购销�同依法已经解除，但鑫南公司仍应承担相应的违约责任，赔偿金正大公司违约损失100000元。双方在第二份购销合同中约定的交货时间为鑫南公司根据金正大公司要求发货，金正大公司就第二份购销合同经电话催货无果后于10月13日向鑫南公司正式发出催货函，鑫南公司理应在收到催货通知之日起及时向金正大公司供货，但因价格上涨的因素，鑫南公司并无履行供货的意愿，在考虑到履行合同可能给己方造成经济损失的情况下，直至2016年10月25日才委托律师事务所借金正大公司未结算付款为由向金正大公司发出解除第二份购销合同的通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”之规定，鑫南公司以通知方式明确表示不履�供货的义务要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，双方签订的第二份购销合同自金正大公司收到鑫南公司要求解除合同的律师函之日即10月25日起已经解除。现金正大公司反诉要求鑫南公司赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，因第二份购销合同约定的交贷时间是以金正大公司的生产需要并通知为准，在金正大公司于10月13日向鑫南公司发出催货函至鑫南公司于10月25日向金正大公司发出解除合同的律师函这一期间，因鑫南公司不履行合同义务导致金正大公司的损失应由鑫南公司承担。根据本案事实，在鑫南公司违约不履行交货义务期间，瓮安当地烟煤市场价格在双方合同价600元/吨基础上涨约50元/吨，即签订合同时的市场价格约为540元/吨，解除合同时市场价格约为760元/吨。由此计算鑫南公司不履行交货义务给金正大公司导致的损失为2000吨×50元（上涨均价）=100000元。金正大公司在10月25日收到鑫南公司解除合同的通知后，理应及时另行采购以减少因市场价格上涨导致的经�损失，故至10月25日后因烟煤市场价格上涨的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”规定应由金正大公司自行承担，故金正大公司反诉超出100000元部分的损失，不予支持。本案中，双方当事人虽然签订了两份购销合同，但两份合同标的物种类、当事人主体完全相同，并是在短期内连续发生的，法律关系相同，该院受理金正大公司的反诉符合我国民事诉讼法第五十一条的规定，故鑫南公司关于金正大公司反诉不符合法律规定的抗辩理由不成立，不予采纳。鑫南公司认为其违约责任应按合同约定的违约金计算为6000元，不应再承担赔偿损失的责任，因根据我国合同法有关规定，违约金具有惩罚性质，违约损害赔偿具有补偿性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”之规定，在约定违约金不足以弥补因违约造成的损失的，当事人可以选择主张违约损害赔偿或支付违约金，故鑫南公司关于金正大公司反诉主张的违约责任应按合同约定计算6000元违约金的抗辩主张，不予采纳。双方在合同签订后，鑫南公司法定代表人何有元与金正大公司采购部工作人员陈兴顺采取电话与微信方式对合同相关事项进行联系沟通，这是双方的交易习惯做法，应予确认，故鑫南公司关于金正大公司未以公司名义正式向其催货的抗辩理由不成立，不予采纳。综上，因双方互付给付金钱的债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款之规定，经抵销后，金正大公司还应承担给付货款362662.37元。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十九条第一款之规定，判决：一、由金正大诺泰尔化学有限公司给付桂林鑫南贸易有限公司货款人民币四十六万二千六百六十二元三角七分（462662.37元），由桂林鑫南贸易有限公司给付金正大诺泰尔化学有限公司违约损害赔偿款人民币十万元（100000元），经抵销后，金正大诺泰尔化学有限公司还应给付桂林鑫南贸易有限公司三十六万二千六百六十二元三角七分（362662.37元），限判决生效之日起五日内付清；二、驳回桂林鑫南贸易有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人�共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4662元，由金正大诺泰尔化学有限公司负担；反诉费3800元，由金正大诺泰尔化学有限公司负担2895元，由桂林鑫南贸易有限公司负担905元。双方均已预交，相抵后，金正大诺泰尔化学有限公司应负担3757元，与上述货款一并给付桂林鑫南贸易有限公司。
二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力。鑫南公司与金正大公司因购销原煤的需要，订立二份《烟煤购销合同》，均系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应予认定。由于鑫南公司针对第二份合同发出解除合同通知后，金正大公司未对该解除合同的效力提出诉讼，一审法院认定该合同已解除正确。
针对双方当事人的上诉主张，本案二审的争议焦点主要有三，一是，金正大公司的催货通知是否符合双方的合同约定而约束鑫南公司；二是，金正大公司因鑫南公司解约后另订买卖合同而产生的损失如何认定；三是，在有违约金约定的情况下，金正大公司能否再行主张赔偿损失。
关于焦点一，根据双方合同约定，鑫南公司交货为根据需方要求发货。一审中，根据现有证据，鑫南公司认可其已收到需方金正大公司的发货通知，虽然其不认可该通知方式，但双方在合同中并未约定通知的具体形式，只要通知到达供方，应当视为需方已履行通知义务。由于双方还存在第一份合同履行过程中，因原煤质量等原因未结款的问题，但该原因并非金正大违约拒付款所致，故鑫南公司以该原因作为拒绝发货的理由不成立。因此鑫南公司以金正大公司未向其发出供货通知，其不应承担违约责任的主张，本院不予支持。
关于焦点二，双方当事人对合同签订后，原煤价格上涨的事实并未持异议，但如何确定解除合同时的市场价，则成为双方争议的主要问题。一方面，金正大公司虽提供其与案外人另订买卖合同导致的价差为210元/吨，但该合同是否实际履行，金正大公司并未举证证明。同时，其订立合同时间较为延后，并非解除合同当时，该价格也不能真实反映解约时的即时价差，因此其主张的价差不足信；另一方面，经询多家供货单位，双方争议时的市价波动在30元到80元不等，一审法院综合认定该价差为50元基本得当。本院予以确认。故对金正大公司关于应以其另定合同的价款认定价差的主张，本院不予支持。
关于焦点三，如前述，由于鑫南公司收到供货通知后，未�金正大发货，通过发函的方式要求解除双方的第二份合同，其中理由还包括其不能提供符合金正大公司质量要求的原煤，由此其应当承担相应的违约责任。根据我国合同法的规定，违约方承担违约责任后，如守约方还有其他损失，则还应当承担赔偿责任。现由于鑫南公司的违约行为导致原煤价差而造成金正大公司的经济损失，其主张赔偿损失符合法律的规定。故对鑫南公司关于其仅应承担6000元违约金的主张，本院不予支持。
综上所述，鑫南公司和金正大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7190元，桂林鑫南贸易有限公司负担2400元，金正大诺泰尔化学有限公司负担4790元。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李家荣
审判员 莫玉魁
二〇一七年六月十九日
书记员 黄佑荣