广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终966号
上诉人（原审原告）：梁卓芬，男，1954年5月12日生，汉族，住广东省肇庆市高要区新桥镇。
委托代理人：冯彩，广东西江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫达强，男，1966年10月11日生，汉族，香港住址：香港特别行政区香港黄大仙竹园，现住广东省肇庆市高要区金渡镇，香港特别行政区号码R1XXX（1）。
委托代理人：宁志勤、麦耀星，广东余黎张律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓玉明，女，香港住址：香港特别行政区香港，现住广东省肇庆市高要区，香港特别行政区号码FRXXX。
上诉人梁卓芬与被上诉人莫达强、邓玉明建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法民三初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审�院审理查明：2013年3月10日，梁卓芬作为乙方与莫达强作为甲方签订了一份《建筑工程承包合同》，约定甲方将高要市金渡镇肇江路与振兴路口交界处一栋楼房以包工不包料、包安全、包质量、包进度、包周转材（支顶、模板、外墙排栅平桥）及建筑机械设施在内的方式分包给乙方，约定按照甲方提供图纸设计要求及国家有关规范标准施工验收（注明：从±00起到天面；装修外墙贴面、内墙批荡、天面过水泥砂石；地下安装胶管，化粪池2个及地下砼管）。由甲方购买商品混凝土并协助提供泵车到现场，即泵车费用由乙方支付，余下和全部工作及工种由乙方负责。施工时间为2013年3月10日至2013年12月31日。付款方式：按乙方工程进度支付80%人工款，工程验收完支付10%，余下总工程10%，在工程竣工验收三个月内一次性结算给乙方。结算方法：±00以上按投影面积�算235元，楼梯间按投影面积一半计算。乙方严格按照设计图纸施工和配合甲方的要求，严格执行施工操作规程，按验收规范验收工程项目。质量不达标的，要主动翻工。甲方提供所有材料到工地（即钢材成品，砂石，水泥，扎线，铁钉，买混凝土到工地）。乙方在施工过程中，如因施工质量达不到要求所引起的工程质量施工翻工，其所造成的一切经济损失和法律责任均由乙方自行负责，与甲方无关。本工程乙方保修3个月，3个月内如因施工引起的质量问题，乙方应及时进行维修，如乙方不及时进行维修，甲方有权另行安排施工力量，所产生的一切工料及其他费用由乙方负责，在10%的质量保证金扣除等。上述合同签订后，梁卓芬即入场进行施工，之后由于工程质量出现问题，梁卓芬聘请了本案证人黄某对工程进行翻工。证人黄某于2015年4月28日出具证人证言并出庭作证证实：其因梁卓芬聘请于2014年3月进入涉案工地对部分工程进行翻工，完工后由于工钱没有结清，于2014年4月22日退场的事实。工程现尚有外墙装饰、内墙部分批荡等没有完工。莫达强于2013年3月开始陆续支付了共计290000元工程进度款给梁卓芬。
庭审中，梁卓芬认为其已经完成工程总面积为1761平方米，由于莫达强没有支付工程进度款致使工程无法继续进行，并造成其超期租金损失要求莫达强承担，并要求莫达强归还建筑机械及周转材料；莫达强则认可工程总面积为1761平方米，但认为梁卓芬仅仅完成了该工程量的一半，并认为其已经超额支付了工程进度款，故不再支付。对于涉案工程质量及工程量的问题，梁卓芬于2015年8月17日提出要求对涉案工程质量及已完成工程量作司法鉴定获准，经双方当事人共同确定，该院依法委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2015年11月26日出具智弘方案（2015）051号《高要市金渡镇肇江路与振兴路口交界处一栋楼房工程质量检测鉴定方案》，该院依法将该方案及缴费通知送达梁卓芬后，其没有按照通知缴纳鉴定费，致使该鉴定无法继续进行。2016年1月6日，梁卓芬申请对完成的工程量进行结算鉴定获准，该院依法委托珠海德联工程咨询有限公司肇庆分公司进行鉴定。该公司已出具相关的鉴定方案及收费函，梁卓芬在收到相关缴费通知后未向该公司支付相关费用，导致鉴定无法继续进行。
梁卓芬提供一份常住人口登记表，认为莫达强与邓玉明是夫妻关系。
梁卓芬起诉请求：1、判令莫达强立即支付工程款123835元；2、判令莫达强立即支付超期租金19180元；3、判令莫达强立即返还建筑机械及周转材料；4、判令邓玉明对莫达强的本案债务承担连带偿还责任；5、本案诉讼费用由莫达强、邓玉明承担。
原审法院审理认为：本案为建设工程施工合同纠纷。作为本案涉案工程的施工方（承包方）梁卓芬是不具备建筑施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，故双方于2013年3月10日签订的《建筑工程承包合同》为无效合同，又根据该《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第（三）点“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定科参照合同约定计算工程价款的，……。”之规定，计算工程价款的前提条件均为工程经竣工验收合格，现该工程尚未竣工验收合格，梁卓芬虽然于2015年8月17日提出要求对涉案工程质量作司法鉴定，但由于其没有按照通知缴纳鉴定费，致使该鉴定无法继续进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，梁卓芬应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，梁卓芬应当承担举证不能造成的不利后果，故对梁卓芬诉请莫达强支付工程款，不符合上述法律规定，该院不予支持。梁卓芬可待工程竣工验收合格后再另行主张工程价款。
对于梁卓芬要求莫达强返还建筑机械及周转材料的诉请：其提供一份由肇庆市公安局高要分局金渡派出所于2015年11月24日出具的《报警回执》予以证实，但该《报警回执》既不能证实梁卓芬丢失何种财物，也不能证实其丢失的财物在莫达强处，梁卓芬没有举证证实梁卓芬相关建筑机械及周转材料为莫达强扣押而丧失控制权，应当承担举证不能的不利后果。故对梁卓芬要求莫达强返还建筑机械及周转材料的诉请，事实不清，证据不足，该院不予支持。对于梁卓芬提供（2014）肇要法新民初字第151号民事判决书作为证据，要求莫达强支付其超期租金19180元的诉请，上述判决不足以证实梁卓芬支付给廖振坤的超期租金19180元与本案存在关联性，同理，梁卓芬应当承担举证不能的不利后果，故该院对梁卓芬该诉请也不予支持。梁卓芬可待证据充分后再行主张。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决：驳回梁卓芬的全部诉讼请求。本案受理费3160元，该款梁卓芬已经预交，由梁卓芬自行负担。
上诉人梁卓芬不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，依法应予撤销改判。理由如下：1、原审认定梁卓芬没有举证证实相关建筑机械及周转材料为莫达强扣押认定事实错误。按照梁卓芬与莫达强签订的《建筑工程承包合同》约定，周转材料及建筑机械设施由梁卓芬提供，梁卓芬己为莫达强建房三层，说明梁卓芬已投入这些材料至工场。而且，梁卓芬提交了生效的（2014）肇要法新民初字第151号《民事判决书》证明莫达强扣押了梁卓芬租用的相关材料。再者从莫达强在一审中提交的相片中可以看出，外墙有排栅，鉴定时排栅已不在。自梁卓芬撤场后，莫达强不再允许梁卓�进入工场。从以上材料足以证明，莫达强扣押了梁卓芬建筑机械及周转材料。所以，一审认定梁卓芬没有举证证实相关建筑机械及周转材料为莫达强扣押是认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。一审在判决中参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是适用法律错误。本案争议的建设是农村集镇建房活动，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》不适用农村集镇建房活动，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条件》调整，一审适用法律错误认为必须经验收合格才能主张工程款，以致判决错误。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第19条规定：“发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任”、第21规定：“建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理。因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级建筑资质结算工程款。”，莫达强知道梁卓芬是个人承包，没有资质，仍与梁卓芬签订建设工程合同，但一审没有认定莫达强有过错，只认定梁卓芬无资质，应依法莫达强有过错，本案的工程款结算应按有效合同的原则处理。即按合同约定结算。3、一审判决违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，……”，在审理过程中莫达强对工程质量提出异议，根据谁主张谁举证原则，莫达强认为工程质量不合格，此举证责任应当由莫达强承担，应当由莫达强申请鉴定，若莫达强不申请鉴定则不利后果应由莫达�承担。而不应当在梁卓芬不预付鉴定费的情况下，其不利后果由梁卓芬承担。所以一审判决违反法律规定。请求：1、撤销（2015）肇要法民三初字第126号判决。2、改判莫达强、邓玉明立即支付工程款123835元。3、改判莫达强、邓玉明立即返还建筑机械及周转材料。4、本案诉讼费由莫达强、邓玉明承担。
上诉人梁卓芬除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人莫达强辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请予以维持原判。
被上诉人莫达强除一审提交的证据外，没有提交其他新的证据。
被上诉人邓玉明没有到庭接受调查，也没有提供其他新的证据和答辩意见。
本院经审理查明：原审查明的事实基本正确，本院予以确认。另查明，梁卓芬、莫达强签订的《建筑工程承包合同》第一条第六款约定：“付�方式：按乙方工程进度支付80%的人工款，工程验收完支付10%，余下总工程款10%在工程竣工验收三个月内一次性结算给乙方”。二审中，梁卓芬、莫达强均确认案涉房屋已建设了三层；梁卓芬、莫达强均确认案涉房屋尚未竣工验收，亦未对工程款进行结算，但梁卓芬认为已完成90%的工程量，莫达强认为已完成50%的工程量。梁卓芬确认案涉建筑机械和周转材料在进场案涉工地时并未经双方清点确认，同时表示不清楚案涉建筑机械和周转材料具体的存放位置，现在案涉工地仅有木方，其余案涉建筑机械和周转材料已不在案涉工地放存。
经调解，双方没有达成一致的调解意见。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩，二审争议的焦点是：1、应否支持莫达强、邓玉明支付工程款给梁卓芬；2、应否支持莫达�、邓玉明向梁卓芬返还建筑机械和周转材料的问题。
关于应否支持莫达强、邓玉明支付工程款给梁卓芬的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题制定的解释，上述所指的法律包括《中华人民共和国建筑法》在内；根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”、参照《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意》（建设部规章建质（2004）216号）第三条第三款“（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，即农民自建两层（含两层）以下的低层住宅不受《中华人民共和国建筑法》调整，而农民自建低层三层（含三层）以上的住宅则受《中华人民共和国建筑法》调整。二审中，梁卓芬、莫达强均确认案涉房屋已建设了三层，因此案涉房屋的建设受《中华人民共和国建筑法》规范及适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，故原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》认定计算工程价款的前提条件为工程竣工验收合格，并无不妥。梁卓芬主张本案不受《最高人民法院关于审理建设工程�工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整，理据不足，本院不予支持。其次，梁卓芬、莫达强签订的《建筑工程承包合同》第一条第六款约定：“付款方式：按乙方工程进度支付80%的人工款，工程验收完支付10%，余下总工程款10%在工程竣工验收三个月内一次性结算给乙方”，该条款并未明确工程进度的程度，而且梁卓芬、莫达强对已完成工程量均不能达成一致意见，同时双方均确认案涉房屋尚未竣工验收，亦未对工程款进行结算，本院无法根据现有证据认定莫达强具体尚欠支付给梁卓芬的工程款。综上，原审不予支持梁卓芬诉请莫达强支付工程款金额，并无不妥，本院予以维持。
关于应否支持莫达强、邓玉明向梁卓芬返还建筑机械和周转材料的问题。首先，二审中，梁卓芬确认案涉建筑机械和周转材料在进场案涉工地时并未经双方清点确认，本院无法根据现有证据认定案涉建筑机械和周转材料的数量。其次，二审中，梁卓芬表示其不清楚现在案涉建筑机械和周转材料具体的存放地方，目前案涉工地仅存有木方，其余案涉建筑机械和周转材料已不在案涉工地放存，因此，本院无法根据现有证据认定案涉建筑机械和周转材料被莫达强扣押，故梁卓芬主张案涉建筑机械和周转材料已被莫达强扣押，证据不足，本院不予支持。再次，梁卓芬没有举证证实案涉相关建筑机械及周转材料为莫达强扣押而丧失控制权，应当承担举证不能的法律后果。综上，原审不予支持梁卓芬主张返还建筑机械和周转材料的诉请，并无不当，本院予以维持。梁卓芬主张返还案涉建筑机械和周转材料，理据不足，本院不予支持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
原审判决认定基本事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。梁卓芬的上诉主张，理据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2777元，由上诉人梁卓芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔日新
代理审判员 覃争义
代理审判员 黄国涛
二〇一六年九月二十日
书 记 员 吴兰芳
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