广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13039号
上诉人（原审原告）：漆赵红，女，1968年10月6日出生，汉族，住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：杜道永，男，1979年4月14日出生，汉族，住河南省禹州市。
委托诉讼代理人：夏德军，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人漆赵红因与被上诉人杜道永民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初2223号案，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
漆赵红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持漆赵红一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由杜道永承担。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误。据2015年实行的民间借贷新规第26条及第31条以及最高人民审判委员会专职委员杜万华代表最高人民法院就《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关问题答记者问，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人可以请求出借人返还已支付的超过利息部分，对此，人民法院应予支持。且最高人民法院在“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效的公报案例中（2005）民一终字第104号案件中已经阐明：当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效限制。就本案而言，一审法院已经查明，漆赵红有支付超出年利率36%的金额，人民法院应当首先判决合同无效，基于此，在判决杜道永返还漆赵红已支付的超出部分，一审法官故意混淆了确认合同无效和因合同无效产生的请求权（返还财产和赔偿损失）这两个概念，前者，确认合同无效的请求权不受诉讼时效限制，经法院确认合同无效后，当事人请求返还财产和赔偿损失却会受诉讼时效限制，后者则应当从法院判令合同无效计算诉讼时效，所以一审法院认为本案应当适用两年诉讼时效错误，本案应不受诉讼时效限制。（二）一审判决故意错误使用法律驳回漆赵红诉请，造成案件判决结果与广州市中院。广州海珠法院民三、民二庭之前同类案件的判决文是相互冲突、相互矛盾，该三法院对于同类案件都是使用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决案件双方当事人在借贷关系中关于年利率超过36%的约定无效，基于合同无效判令出借人返还财产。只是因为本案漆赵红曾经坚持对一审法官进行举报和信访，一审法官出于报复才做出了违背法律统一适用的判决。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，予以改判，支持漆赵红一审全部诉讼请求。
杜道永二审答辩称，不同意漆赵红上诉请求、事实和理由，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回漆赵红全部上诉请求。
漆赵红向一审法院诉讼请求：要求杜道永返还超过年利率36%部分的利息133488元，本案诉讼费由杜道永承担。
一审法院认定事实：2013年7月30日，杜道永通过其名下的工商银行账户向漆赵红转账支付了9万元。对此，漆赵红称，当天漆赵红向杜道永出具了借据和收条，约定其向杜道永借款10万元，对该笔借款，漆赵红、杜道永当时约定利息每天2000元，杜道永预扣了5天的利息，约定在2013年10月15日前还款，逾期罚金每日5万元；杜道永确认，该笔转账是支付给漆赵红的借款。
2013年9月1日漆赵红通过工商银行转账向杜道永支付了15000元，2013年9月16日通过工商银行转账向杜道永支付了5000元，2013年9月24日通过工商银行转账向杜道永支付了10000元，2013年10月16日通过工商银行转账向杜道永支付了20万元。上述四次转账共计支付了23万元。漆赵红称，23万元中包括了借款本金10万元及利息（利息减收了8天）。
对于所主张返还的高息133488元，漆赵红提供的计算方式是，2013年7月30日借款9万元，2013年9月1日支付的15000元扣减2013年8、9月的利息5400元（以9万元为本金按月息3%计算）后剩余还款冲减本金，则剩余本金80400元，2013年9月16日、24日分别还款5000元和1万元，冲减本金后剩余借款本金65400元，2013年10月16日还款20万元，扣减当月17天的利息1112元及剩余本金65400元，多付高息133488元。
诉讼中，漆赵红、杜道永共同确认，在提起本案诉讼之前，漆赵红没有向杜道永要求过返还多支付的高额利息。漆赵红表示，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日才正式实施，此时漆赵红才知晓自己的权利受损，且，《民法总则》规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，漆赵红于2018年2月2日提起本案诉讼，没有超过诉讼时效期间。
另查，本案杜道永曾于2014年4月向一审法院提起诉讼，要求本案漆赵红返还2013年11月2日漆赵红向其借取的欠款30万元及利息【案号（2014）穗海法民二初字第739号】。该案审理过程中，漆赵红、杜道永双方在人民调解委员会达成了一致的调解协议，并持该调解协议申请一审法院出具民事调解书。一审法院于2014年6月20日出具了（2014）穗海法民二初字第739号民事调解书，其中记载，漆赵红向杜道永清还11万元后，双方就2013年11月2日借款30万元的债务全部清偿完毕，双方再无其他债务纠纷。
一审法院认为，首先，关于本案争议是否已经（2014）穗海法民二初字第739号案件处理完毕的问题。由于（2014）穗海法民二初字第739号案是审理漆赵红、杜道永双方于2013年11月2日发生的30万元借款关系中的权利义务争议，并没有涉及其他的借款关系，民事调解书中记载“双方再无其他债务纠纷”是双方对案涉30万元借款关系的处理，不足以构成人民法院对双方其他所有债务关系的审理、调解。因此，杜道永辩解双方的全部借款关系已经法院调解处理完毕，与事实不符，一审法院不予采纳。
其次，杜道永辩解漆赵红转账支付的款项是偿还双方之间发生的现金借款，没有充分的证据证实，一审法院难以采信。漆赵红对双方借、还款的发生和利息、还款期限的约定以及还款数额的构成进行了举证和详细的解释，可信度较高。本案争议的关键问题是漆赵红提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间。对此，涉及两个问题，一是本案漆赵红要求返还超过年利率36%部分的高息的诉讼时效从何时开始起算，二是诉讼时效期间是适用两年还是三年。
第一，关于诉讼时效的起算时间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，漆赵红向杜道永借款，如按漆赵红所述，所约定的日息已达2%，该利息标准远远高于该借款交易发生时适用的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的银行同类贷款利率的4倍。漆赵红作为完全的民事行为能力人，在支付超过法律保护限度的高息时不可能不知道自己的权利受到损害。因此，本案的诉讼时效期间应从漆赵红所主张的该笔借款本息清偿完毕的最后一笔款项支付之次日即2013年10月17日起计算。漆赵红主张本案的诉讼时效期间应从2015年9月1日起计算，一审法院不予采纳。
第二，本案的诉讼时效期间应按两年计算。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，该法第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。不过，本案的诉讼时效从漆赵红知道自己权利受损害之日起，即从2013年10月17日起，至《中华人民共和国民法总则》开始施行之日，早已经超过了《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效期间。根据“法不溯及既往”和“存在例外需要特别规定”的法律原则，已经届满的诉讼时效期间不因新的法律施行即《中华人民共和国民法总则》的施行而变更。因此，漆赵红主张本案适用三年的诉讼时效期间，依据不足，一审法院不予采纳。本案应当适用交易发生时《中华人民共和国民法通则》规定的两年诉讼时效期间。由此，漆赵红于2018年2月2日提起本案诉讼要求杜道永返还高额利息，已经超过了法律规定的诉讼时效期间，杜道永提出的诉讼时效抗辩意见部分有理，一审法院予以采纳。对漆赵红的诉讼请求一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2018年5月11日作出如下判决：驳回漆赵红的诉讼请求。一审案件受理费2969.8元，由漆赵红负担。
漆赵红与杜道永对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
二审中，漆赵红向本院提交如下证据：证据1.入选最高人民法院关于“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效的公报案例即2006年6月2日作出的（2015）民一终字第104号判决书一份；证据2.2017年9月21日广州市海珠区人民法院作出的（2017）粤0105民初3400号判决书一份及2017年12月27日广州市中级人民法院作出的（2017）粤01民终22337号判决书一份；证据3.2017年12月27日广州市海珠区人民法院作出的（2017）粤0105民初6419号判决书一份。证据1拟证明本案不存在诉讼时效的问题且一审法院引用诉讼时效判决错误，证据2、证据3拟证明追讨年利率超过36%的利息案件是基于合同无效，不存在诉讼时效的问题，一审法院适用法律错误及在过往的同类案件中，广州中院、广州市海珠区人民法院均以合同无效判决返还财产。
二审审理过程中，漆赵红表示：一审法院以口头方式告知不接纳回避的申请。
本院认为,本案二审当事人争议的焦点问题为:(一)争议款项诉讼时效的适用;(二)案件审理程序是否存在违法。
关于争议款项诉讼时效的适用问题。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，双方当事人借贷法律关系发生于2013年，因此，依据上述规定，本案应当适用借款行为发生时施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，漆赵红上诉提出应适用2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定借贷关系中关于年利率超过36%的约定无效，违反了法不溯及既往的原则，本院不予采信。漆赵红在清偿完毕最后一笔款项之次日即2013年10月17日则知道且应当知道权利受损，故一审法院以该日起算诉讼时效期间,认定漆赵红在2018年2月2日提起本案诉讼已经超出两年诉讼时效期间，并据此判令驳回其全部诉求，上述处理并无不当，本院予以维持。漆赵红上诉提出本案不存在诉讼时效的适用，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于案件审理程序是否存在违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。”二审中漆赵红表示一审法院以口头方式告知不接纳其关于回避的申请，因此，漆赵红上诉提出一审程序存在违法，缺乏事实依据，本院亦不予采信。
至于漆赵红二审中提交的证据因不足以支持其上诉主张，故本院均不予采纳。
综上所述，漆赵红的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2969.8元，由漆赵红负担。
本判决为终审判决。
审判长 张怡
审判员 余盾
审判员 李静
二〇一八年九月十八日
书记员 杨希
胡秀红