广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终527号
原公诉机关广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某甲，出生地广东省广州市，户籍地广州市增城区。因本案于2014年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。2016年1月28日被广州市增城区人民法院取保候审。
辩护人谭俏云，广东力诠律师事务所律师。
原审被告人林某，出生地广东省广州市，户籍地广州市增城区。因本案于2014年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。2016年1月7日被广州市增城区人民法院取保候审。
原审被告人潘某乙，出生地广东省广州市，户籍地广州市增城区。因本案于2014年12月30日被增城市公安局取保候审。
原审被告人付某，出生地广东省广州市，户籍地广州市增城区。因本案于2014年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。2015年12月29日被广州市增城区人民法院取保候审。
原审被告人潘某丙，出生地广东省广州市，户籍地广州市增城区。因本案于2014年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。2015年12月29日被广州市增城区人民法院取保候审。
原审被告人黄某，出生地广东省广州市，户籍地广州市增城区。因本案于2014年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。2015年12月29日被广州市增城区人民法院取保候审。
原审被告人潘某丁，出生地广东省广州市，户籍地广州市增城区。因本案于2014年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。2015年12月29日被广州市增城区人民法院取保候审。
原审被告人潘某戊，出生地广东省广州市，户籍地广州市增城区。因本案于2014年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。2015年12月29日被广州市增城区人民法院取保候审。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人潘某甲、林某、潘某乙、付某、潘某丙、黄某、潘某丁、潘某戊犯职务侵占罪一案，于2015年12月29日作出（2015）穗增法刑初字第1114号刑事判决，原审被告人潘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：2009年10月，被告人潘某甲、黄某、林某、潘某乙、付某、潘某丙、潘某丁、潘某戊身为广州市增城荔城街新联村民委员会主任、书记以及两委委员，在广州市增城丰源园艺场承租该村第四、第七经济合作社土地用于园艺经营的过程中，以村民委员会的名义收取该园艺场老板赖某乙支付的管理费18.4万元后，经商量策划，共同利用职务上的便利，将其中6.9万元作为村民委员会收入入账，其余11.5万元则由上述八名被告人非法占为己有，其中潘某甲、黄某、潘某乙、潘某丁各分得1.8万元，林某、付某、潘某丙、潘某戊各分得1.07万元。
2009年10月24日，广州市增城全盛木业制品厂与增城荔城街新联村民委员会签订租地协议，以每年2.8万元的价格承租该村旧小学对面一空地用于投资办厂，在与上述八名被告人聚餐过程中，该制品厂合伙人张某乙现金支付了第一年租金2.8万元，之后被告人潘某甲、黄某、林某、潘某乙、付某、潘某丙、潘某丁、潘某戊经共同商议，将其中1万元作为村委会收入入帐，剩下1.8万元则由上述八名被告人非法占为已有，每人分得2250元。
2010年下半年，被告人潘某甲、林某、潘某乙、付某、潘某丙因害怕被人举报，遂将上述分得的赃款共计79350元统一交林某保管，后用于缴纳新联村村民2010年的合作医疗费和有线电视费。被告人黄某、潘某丁、潘某戊于2014年将分得的赃款共计53450元退回新联村村民委员会，并主动向某城街道办等相关部门交代犯罪事实。后增城纪律检查委员会向上述八名被告人调查了解情况时，潘某乙、黄某、潘某丁、潘某戊均主动如实交代了自己的犯罪事实。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的抓获经过，搜查笔录，任职证明、户籍资料，征地补充协议书、租地合同约、证明、证据、说明、收据、收款专用收据、发票、专用票据、银行业务单据、进账单、账户流水清单，证人赖某乙、卢某、张某乙、潘某庚、潘某辛、潘某壬、潘某癸、潘某子的证言，文件鉴定书、鉴定意见书，被告人潘某甲、林某、潘某乙、付某、潘某丙、黄某、潘某丁、潘某戊的供述等作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人潘某甲、林某、潘某乙、付某、潘某丙、黄某、潘某丁、潘某戊共同利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。潘某乙、黄某、潘某丁、潘某戊在纪检部门对其进行调查时即如实供述了犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。潘某丙、付某在庭审中能如实供述，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。八名被告人均已退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人潘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。二、被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十天。三、被告人潘某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零五天，缓刑一年二个月。四、被告人潘某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零五天，缓刑一年二个月。五、被告人付某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零五天，缓刑一年二个月。六、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零五天，缓刑一年二个月。七、被告人潘某丁犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零五天，缓刑一年二个月。八、被告人潘某戊犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零五天，缓刑一年二个月。
宣判后，上诉人潘某甲提出如下意见：1、其没有侵占集体财产的主观故意。其作为新联村的村委主任，主观上反对潘某乙分钱。2009年10月24日，潘某乙私自主张人均分得2550元时，其没有接受而是由出纳林某保管；同年11月4日，潘某乙又提出分钱时，其、林某、黄某等人明确说要先入村委账户不同意分钱，但潘某乙已强行分好钱，其遂要求还留在现场的林某、潘某乙、付某、潘某丙当场退回分得的钱并要求潘某乙入账，因潘某乙不肯，便提议将钱交由林某保管并当场写了“证据”。2、其主动要求、动员其他七名同案人及时退款，并将款项用于缴纳合作医疗费和有线电视费公共支出，并未实际占用款项。综上，其主观恶意小，情节显著轻微危害不大，不应认定为犯罪。请求改判无罪。
辩护人谭俏云对原审认定上诉人潘某甲与其他七名同案人两次共分得13.2万元的事实不持异议，但认为潘某甲的行为符合刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之规定，依法应不认定为犯罪，理由如下：1、潘某甲在司法机关和纪检部门立案调查之前主动并动员其他同案人退回赃款；2、潘某甲将退出的全部赃款用于村民公共支出，并未使机体财产受到任何损失。请求改判无罪。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人潘某甲及辩护人所提意见，经查，1、证人赖某乙的证言及其提供的《征地补充协议书》、《收据》、《荔城街农村集体经济组织收款专用收据》证实，交纳征地款的8%作为村委工作经费是潘某甲要求其交的，其曾就《征地补充协议书》上写明的3%而非8%工作经费的事情问过潘某甲，潘某甲说3%入村委的账，5%由村干部分发使用不入村的账，并分开出具了两张收据，且协议书上新联村委会签名人为八名被告人；证人张某乙的证言及其提供的《荔城街农村集体经济组织收款专用收据》证实，潘某甲说第一年的租金为2.8万元，但合同和收据只写1万元，剩余的1.8万元不入账作为村委的经费。2、原审被告人黄某、潘某丁、潘某戊、潘某丙、付某均供述称，当时大家都同意分赖某乙交纳的5%工作经费即11.5万元；潘某乙、黄某、潘某丁、潘某戊、潘某丙、付某还对八名被告人平分张某乙所称的1.8万元的事实供认不讳。3、潘某甲的供述、鉴定意见书等证据证实，赖某乙交纳的11.5万元、张某乙交纳的1.8万元没有入新联村的账，且潘某甲对上述款项没有入账是明知的。4、法律规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。本案中，现有证据足以证实潘某甲伙同七名原审被告人共同商定私分本单位的13.3万元，数额较大，已经达到应依法追究刑事责任的标准，并不属于法律规定的情节显著轻微危害不大的行为，其行为均已构成职务侵占罪；潘某甲、林某、潘某乙、付某、潘某丙在私分行为完成一年后将相关款项用于村公共支出，属于犯罪既遂后对犯罪所得的处置行为，不影响其行为的定性。潘某甲及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘某甲与原审被告人林某、潘某乙、付某、潘某丙、黄某、潘某丁、潘某戊共同利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。潘某乙、黄某、潘某丁、潘某戊是自首，依法可以从轻处罚。潘某丙、付某在原审庭审上如实供述，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人及原审被告人均已退清赃款，均可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何春竹
审 判 员 边 龙
代理审判员 许媛媛
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 田东民