福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终31号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭丙行，男，1957年9月8日出生于福建省龙海市，汉族，高中文化，农民，住龙海市。因本案于2016年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
辩护人郑伟斌，福建兴世通律师事务所律师。
原审被告人曾育明，男，1978年12月30日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住龙海市。因本案于2016年3月14日被刑事拘留,同年4月18日变更为取保候审。
原审被告人高国金，男，1967年5月3日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，住龙海市。因本案于2016年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，同年5月16日变更为取保候审。
原审被告人郭冰福，男，1982年10月10日出生于福建省龙海市，汉族，中专文化，农民，住龙海市。因本案于2016年3月20日被取保候审。
原审被告人甘南平，男，1977年9月16日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住龙海市。因本案于2016年5月9日被取保候审。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控的原审被告人郭丙行、曾育明、高国金犯职务侵占罪，原审被告人郭冰福、甘南平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年12月16日作出（2016）闽0681刑初755号刑事判决，原审被告人郭丙行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人上诉理由，讯问了上诉人郭丙行，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
经原审审理查明，（一）职务侵占
1、2016年1月22日，被告人郭丙行、高国金、曾育明共谋后,利用郭丙行担任漳州市柯恩饲料有限公司(以下简称柯恩公司)保安兼过磅员的职务便利更改过磅数据,后由高国金、曾育明驾驶闽Ｄ×××××号货车运货出厂的方式，侵占柯恩公司玉米约32.6吨，价值67319元。
另查明，被告人郭丙行分得赃款23000元，被告人曾育明分得赃款23470元，被告人高国金分得赃款9000元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证明：（1）被告人郭丙行的供述；（2）被告人高国金的供述及辨认笔录；（3）被告人曾育明的供述及辨认笔录；（4）被告人郭冰福的供述及辨认笔录。
2、2016年1月24日,被告人郭丙行、高国金、曾育明共谋后,利用郭丙行担任柯恩公司保安兼过磅员的职务便利更改过磅数据,后由高国金、曾育明驾驶闽Ｄ×××××号货车运货出厂的方式，侵占柯恩公司玉米约29吨，价值59885元。
另查明，被告人郭丙行分得赃款20000元，被告人曾育明分得赃款7300元，被告人高国金分得赃款20700元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证明：（1）被告人郭丙行的供述；（2）被告人高国金的供述；（3）被告人曾育明的供述；（4）被告人郭冰福的供述。
3、2016年2月15日，被告人郭丙行、高国金共谋后，利用郭丙行担任柯恩公司保安兼过磅员的职务便利更改过磅数据，后由高国金驾驶赣Ｃ×××××号货车运货出厂的方式，侵占柯恩公司玉米约10.3吨，价值21218元。
另查明，被告人郭丙行、高国金各分得赃款8000元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证明：（1）被告人郭丙行的供述及辨认笔录；（2）被告人高国金的供述；（3）被告人甘南平的供述。
4、2016年2月15日，被告人郭丙行与邱某共谋后，利用郭丙行担任柯恩公司保安兼过磅员的职务便利更改过磅数据,后由邱某驾驶赣Ｆ×××××号货车运货出厂的方式,侵占柯恩公司玉米约12.4吨,价值25544元。
另查明，被告人郭丙行分得赃款11000元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证明：（1）被告人郭丙行的供述及辨认笔录；（2）证人邱某的证言及辨认笔录；（3）被告人甘南平的供述。
5、2016年2月19日,被告人郭丙行、曾育明共谋后,利用郭丙行担任柯恩公司保安兼过磅员的职务便利更改过磅数据，后由曾育明驾驶闽Ｄ×××××号货车运货出厂的方式,侵占柯恩公司玉米约32.6吨,价值66993元。
另查明，被告人郭丙行分得赃款30000元，被告人曾育明分得赃款23900元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证明：（1）龙海市公安局浮宫派出所出具的发破案报告、到案经过，证实被告人曾育明于2016年3月14日到龙海市公安局浮宫派出所投案；（2）被告人郭丙行的供述；（3）被告人曾育明的供述；（4）被告人郭冰福的供述。
案发后,曾育明于2016年3月14日到龙海市公安局浮宫派出所投案。
另查明，2016年4月10日，被告人曾育明退赔柯恩公司54670元；2016年4月28日，被告人高国金退赔柯恩公司70000元；2016年4月28日，邱某退赔柯恩公司30000元；2016年10月18日，被告人郭丙行退赔柯恩公司90000元。
上述事实，还有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证明：（1）证人杨某、曾某的证言；（2）现场勘验笔录及照片，证实案发现场的基本情况；（3）视听资料，证实郭丙行、高国金、曾育明、邱某盗窃玉米的经过；（4）龙海市价格认证中心龙价认[2016]鉴180号价格鉴定结论意见书、鉴定意见通知书；（5）龙海市公安局浮宫派出所出具的发破案报告、到案经过、抓获经过，证实郭丙行、高国金于2016年3月14日被抓获；（6）户籍证明，证实被告人郭丙行、曾育明、高国金的出生等基本信息；（7）龙海市公安局扣押决定书、扣押物品、文件清单、扣押物品照片，证实龙海市公安局于2016年3月14日分别向曾育明、高国金扣押闽Ｄ×××××号货车、赣Ｃ×××××号货车；（8）漳州市柯恩饲料有限公司2015年6月16日至2016年3月5日玉米原料采购过磅记录；（9）漳州市柯恩公饲料有限公司2015年10月26日至2016年3月25日玉米原料采购过磅记录；（10）漳州市柯恩饲料有限公司2015年10月11日至2016年3月13日原始考勤记录报表，证实郭丙行的考勤情况；（11）漳州市柯恩饲料有限公司货运交接单；（12）漳州市柯恩饲料有限公司的营业执照；（13）柯恩集团应聘(入职)登记表，证实郭丙行于2012年8月5日应聘至漳州市科恩饲料有限公司，定岗保安；（14）机动车信息查询结果；（15）银行交易明细；（16）协议书四份，证实2016年4月10日，被告人曾育明退赔柯恩公司54670元；2016年4月28日，被告人高国金退赔柯恩公司70000元；2016年4月28日，邱某退赔柯恩公司30000元；2016年10月18日，被告人郭丙行退赔柯恩公司90000元。
柯恩公司对郭丙行、曾育明、高国金、邱某的行为表示谅解。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得
1、2016年1月22日、1月24日、2月19日，被告人郭冰福明知是犯罪所得的玉米,仍分别以55470元、48000元、5390O元向曾育明收购玉米约32.6吨、约29吨、约32.6吨，价值分别为67319元、59885元、66993元。
另查明，2016年3月19日，被告人郭冰福退赔柯恩公司25000元，柯恩公司对郭冰福的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证明：（1）被告人郭冰福的供述及辨认笔录；（2）被告人曾育明的供述；（3）抓获经过，证实郭冰福于2016年3月19日被抓获；（4）户籍证明，证实被告人郭冰福的出生等基本情况；（5）协议书，证实2016年3月19日，被告人郭冰福退赔柯恩公司25000元，柯恩公司对郭冰福的行为表示谅解。
2、2016年2月15日,被告人甘南平明知是犯罪所得的玉米,仍分别以16000元向高国金、以20800元向邱某收购玉米约10.3吨、12.4吨,价值分别为21218元、25544元。
案发后,被告人甘南平于2016年5月9日到龙海市公安局浮宫派出所投案。
另查明，2016年6月28日，被告人甘南平退赔柯恩公司20000元，柯恩公司对甘南平的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证明：（1）被告人甘南平的供述及辨认笔录；（2）被告人高国金的供述，证实其有事先告诉甘南平是其从柯恩饲料厂偷载出来的，甘南平同意以低于市场价的价格收购；（3）被告人邱某的供述及辨认笔录，证实其运出玉米约12.4吨，后电话联系甘南平说从柯恩饲料厂偷载玉米出来，甘南平表示愿意以低于市场价收购，其就将玉米运过去给他。并辨认出甘南平，销赃地点位于浮宫镇霞威村东边社一洗土场；（4）归案经过，证实甘南平于2016年5月9日到龙海市公安局浮宫派出所投案；（5）户籍证明，证实被告人甘南平的出生等基本情况；（6）协议书，证实2016年6月28日，被告人甘南平退赔柯恩公司20000元，柯恩公司对甘南平的行为表示谅解。
原审认为，被告人郭丙行利用其担任漳州市柯恩饲料有限公司保安兼过磅员的职务便利更改货物过磅数据，并伙同被告人曾育明、高国金，将该公司的财物非法占为己有，价值分别为240959元、194197元、148422元，数额较大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人郭冰福、甘南平明知是他人犯罪所得的赃物仍予以购买，郭冰福掩饰、隐瞒犯罪所得价值194197元，情节严重；甘南平掩饰、隐瞒犯罪所得价值46762元，数额较大，二被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人郭冰福的辩护人对鉴定意见及郭冰福的犯罪数额提出异议的意见，经查，该鉴定意见是由依法成立的鉴定机构，由具有鉴定资质的人员依法作出的，程序合法，内容客观真实，依法予以采信。被告人郭冰福三次掩饰隐瞒犯罪所得，根据其收购玉米的单价及收购总价，从而确定收购重量，并结合鉴定意见体现的涉案玉米单价，认定郭冰福掩饰隐瞒犯罪所得的价值，郭冰福对此亦予以供认，且有被告人郭丙行、高国金、曾育明的供述可以相互印证，依法可以认定。辩护人的该意见，不予采纳。被告人郭丙行、曾育明、高国金在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人曾育明、甘南平能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人郭丙行、高国金、郭冰福归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。五被告人均主动退赃，取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。五被告人的辩护人建议从轻处罚的意见，可以采纳。公诉机关对五被告人提出的量刑意见适当，可以采纳。综合评判被告人郭丙行、曾育明、高国金、郭冰福、甘南平的犯罪情节、犯罪性质、危害后果等，对被告人郭丙行不宜适用缓刑，对被告人曾育明、高国金、郭冰福、甘南平可适用缓刑，但被告人曾育明、高国金、郭冰福、甘南平在本案判决生效后，必须依法接受社区矫正。据此，判决：（一）、被告人郭丙行犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；（二）、被告人曾育明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月；（三）、被告人高国金犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年三个月；（四）、被告人郭冰福犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元（已交纳）；（五）、被告人甘南平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑二年，并处罚金10000元（已交纳）；（六）、继续追缴被告人郭丙行的违法所得2000元；继续追缴被告人郭冰福、甘南平的违法所得。
宣判后，原审被告人郭丙行不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：1、原审判决量刑畸重，上诉人在本案中自愿认罪，如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，具有多个法定、酌定从轻情节；2、上诉人是初犯、偶犯，一贯表现好，且相比本案的郭冰福犯罪情节，原审对其判处缓刑，却对上诉人判处实刑不妥，请求二审改判较轻刑罚。
辩护人郑伟斌以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明，原审认定上诉人郭丙行，原审被告人曾育明，高国金犯职务侵占罪，以及原审被告人郭冰福、甘南平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实清楚，证据确实充分，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
上诉人郭丙行上诉提出，其到案后认罪态度好，积极退赔被害人并取得谅解，其他同案犯均判缓刑，原审对其判处实刑，量刑太重等上诉理由，经查，1、上诉人郭丙行利用其担任漳州市柯恩饲料有限公司保安和过磅员的职务便利更改货物过磅数据，伙同原审被告人曾育明、高国金，将该公司的财物非法占为已有，数额较大。在共同犯罪中，其每次均积极参与，次数较多。其利用工作职责，以及对公司环境较为熟悉的便利，内外勾结，在犯罪中起主要作用，使犯罪过程顺利完成，社会危害性相对其他人较为严重。虽然到案后认罪态度好，有积极退赃的情节，但综合其上述犯罪情形，以及根据量刑规范化的相关规定，原审对其所处刑罚是适当的，其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人郭丙行伙同原审被告人曾育明、高国金，将柯恩公司的财物非法占为已有，价值分别为240959元、194197元、148422元，均属数额较大，均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，但郭丙行作用相对较大。原审被告人郭冰福、甘南平明知是他人犯罪所得的赃物仍予以购买，郭冰福掩饰，隐瞒犯罪所得价值人民币194197元，情节严重；甘南平掩饰，隐瞒犯罪所得价值人民币46762元，数额较大，两被告人均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。案发后，原审被告人曾育明、甘南平能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。上诉人郭丙行、原审被告人高国金、郭冰福到案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。五被告人均能主动退赃，取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。原审综合考虑各被告人的犯罪性质、情节、危害后果、悔罪表现等，分别对各被告人定罪处刑并无不当。上诉人郭丙行上诉提出原审量刑太重的上诉理由，没有事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款和第七十三条第二款、第三款的规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄永红
审 判 员 郭昭容
代理审判员 林秀美
二〇一七年二月十三日
书 记 员 谢少玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。