广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终字第13号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶嘉成，男，1987年7月20日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。因本案于2013年7月13日被羁押，同日因吸毒被行政拘留十五日，同月24日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人谢伟东，广东海鸥律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人叶嘉成犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月28日作出（2013）珠香法刑初字第1668号刑事判决。原审被告人叶嘉成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和提讯上诉人叶嘉成，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2013年7月12日22时许，被告人叶嘉成与李某某电话联系后，到珠海市香洲区拱北岭秀城巴士站附近，以港币1000元的价格，将6支混有可卡因的香烟贩卖给李某某与彭某某，随后李某某、彭某某将该6支混有可卡因的香烟吸食。次日凌晨0时许，被告人叶嘉成在其住处岭秀城B栋2单元2612房门口被抓获，公安人员在其身上查获用一个万宝路牌香烟盒装的20支混有可卡因的香烟、手机三部及港币3500元；经对被告人叶嘉成的住处岭秀城B栋2单元2612房搜查，公安人员在该房客厅茶几上查获两大袋白色块状物质（其中一大袋内装有17小袋白色块状物质，另一大袋装有25小袋白色块状物质）和用两个万宝路牌香烟盒装的共计27支混有可卡因的香烟（其中一盒内装有16支香烟，另外一盒内装有11支香烟）、7个透明胶袋；在客厅的沙发上查获一本笔记本。经鉴定，查获的上述白色块状物质及香烟中的褐色植物碎末状物质中均检出可卡因成份，净重共35.36克。
另查明，被告人叶嘉成因吸毒于2013年7月13日被珠海市公安局香洲分局行政拘留十五日，因本案于同月24日被刑事拘留。
上述事实，有下列经庭审举证、质证程序查证属实的证据予以证实：
1.被告人叶嘉成的供述，内容为：2013年7月12日22时许，我之前认识的朋友“阿船”（音）打我手机（号码为1581567****）说要一点“烟仔”，我说可以。大约过了十多分钟，我到住处附近的北岭巴士站，“阿船”和另一个女的“阿糖”开一辆白色小汽车过来，我上了她的车，给她一盒装有6支“烟仔”的万宝路香烟盒，“阿船”给了我1000元港币，我就下车，“阿船”她们就离开了。我吃过饭凌晨0时许回到住处岭秀城单身公寓2单元2612房门口时，被警察抓获。警察在我身上查获一包绿色万宝路香烟盒，内有20支混有可卡因的香烟，还查获港币3500元、一部白色苹果手机、两部诺基亚手机。警察检查了我的住处岭秀城单身公寓2单元2612房，在客厅的茶几上查获两袋毒品可卡因和有可卡因的绿色万宝路香烟，其中一包有16支，另一包11支，以及7个透明塑料袋。在客厅沙发上查获一个我用来记录我卖毒品可卡因及掺有可卡因的万宝路香烟的笔记本。茶几上两袋可卡因一袋里面装有17小袋用透明塑料袋封装的可卡因，另一袋里面有25小袋可卡因；我身上的绿色万宝路香烟是我将香烟的烟丝取出一部分，然后将一些可卡因掺进香烟里，将香烟口掐卷起来而形成，我们称这种掺有可卡因的香烟叫“可乐”或“烟仔”。这些毒品是我联系“春哥”购买的。
2.证人李某某的证言及辨认笔录，内容为：2013年7月12日晚22时许，我打电话给一男子向他买六支烟，他说要800元人民币，并说在岭秀城门口路边等我，我就带彭某某到岭秀城门口，该男子上了我的车，给我6支烟，用白色万宝路烟盒装着，彭某某付给他1000元港币，该男子收钱后下车离开了，我和彭某某开车回香洲路上吸完了6支烟，当走到凤凰路时被警察查获。
证人李某某辨认出向其贩卖毒品的男子就是被告人叶嘉成。
3.证人彭某某的证言及辨认笔录，内容为：2013年7月12日晚22时许，我朋友李某某给一个卖烟的男子打电话，向他买6支烟，要800元人民币，并说在岭秀城门口路边等，李某某开车到岭秀城门口，该男子上了我们的车，给我们6支烟，用白色万宝路烟盒装着，我付给他1000元港币，该男子收钱后下车离开，我和李某某在回香洲的路上吸完了6支烟，到凤凰路时被警察查获。
证人彭某某辨认出向其贩卖毒品的男子就是被告人叶嘉成。
4.抓获经过，证实抓获被告人叶嘉成的经过。
5.搜查笔录证实，警察抓获被告人叶嘉成后，对其身体进行搜查，查获一包万宝路香烟，内有20支怀疑混有毒品的香烟，一部苹果手机，二部诺基亚手机，港元币3500元。对被告人叶嘉成的住处岭秀城B栋2单元2612房进行搜查，在客厅茶几上查获二包怀疑为毒品的白色块状物，一包内有17小袋、另一包内有25小袋；二包万宝路香烟，一包内有16支，一包内有11支，均怀疑混有毒品，7个透明胶袋，在客厅沙发上查获一本笔记本。以上查获的物品当场予以扣押。
6.扣押清单，证实公安机关对查获的物品进行扣押制作的清单。
7.手机通话清单，公安机关调取被告人叶嘉成的手机通话记录，证实其与李某某通话的情况。
8.身份资料，证实被告人叶嘉成的身份情况。
9.现场检测报告书及行政处罚决定书，证实被告人叶嘉成及李某某、彭某某因吸毒被行政拘留。
10.理化检验报告书，证实送检的褐色植物碎末状物质及白色块状物质中均检出可卡因成份，净重共35.36克。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人叶嘉成贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人叶嘉成归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人叶嘉成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币一万元；二、随案移送的作案工具诺基亚牌手机二部予以没收，上缴国库。随案移送的苹果牌手机退回扣押机关，由扣押机关依法处理。
原审被告人叶嘉成上诉及辩护人辩护称，现有证据只能证明其贩卖混有可卡因的香烟26支，对于查获的其他毒品不能证明属其所有；查获的香烟中掺有毒品，属于大量掺杂掺假的情形，只能认定其中所掺的毒品，而不能将香烟数量一并认定为毒品数量；毒品检验只有定性检验而没有定量检验，需要进行定量检验。请求二审依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人叶嘉成所提上诉理由及辩护人所提辩护意见。经查，1、上诉人叶嘉成在侦查阶段均供述其居住在岭秀城B栋2单元2612房，毒品由其购买，其亦是在该房门口被抓获，房内毒品亦是放在客厅茶几上明显位置，其向李某某、彭某某贩卖的毒品与其身上查获的毒品以及茶几上的部分毒品在包装、形状、毒品种类上均一致。因此，以上事实足以证实岭秀城B栋2单元2612房内的毒品为上诉人叶嘉成所有。2.上诉人叶嘉成被查获的毒品分两种形态，一种为两大袋内分为24小袋的白色块状物质，另一种为用三个万宝路香烟盒装的共计47支香烟状物质。对于白色块状物质的数量上诉人叶嘉成没有异议；对于香烟状物质的数量，上诉人叶嘉成供述其将可卡因掺到香烟中，以“烟仔”的形式进行贩卖，理化检验报告书亦证实香烟中的褐色植物碎末状物质中检出可卡因成份，因此，该毒品是以香烟状的褐色植物碎末物质为形态，吸毒人员亦以吸烟的方式吸食，不属于大量掺假的毒品，应以查获的香烟状物质的实际数量来认定贩卖毒品的数量。因此，其所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不成立，不予支持。
本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年二月十九日
书 记 员 赵璐芝
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
理由福曾经供述过该宗犯罪事实，买毒人员吴添华证实，原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。