山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第262号
上诉人（原审原告）：中建八局第四建设有限公司，住所地青岛市。
法定代表人：周可璋，董事长。
委托代理人：冯会娟，该公司职工。
委托代理人：郭顺刚，山东天澍律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛大陆嘉园置业有限公司，住所地青岛市。
法定代表人：王敏，董事长。
委托代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。
委托代理人：刘钊，山东万桥律师事务所律师。
上诉人中建八局第四建设有限公司（以下简称“八局四公司”）因与上诉人青岛大陆嘉园置业有限公司（以下简称“大陆嘉园”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人八局四公司委托代理人冯会娟、郭顺刚，上诉人大陆嘉园委托代理人于昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月15日，大陆嘉园作为发包方，八局四公司作为承包方签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为恒易·嘉园工程，工程内容为框剪结构；地下1层、地上18／21层，住宅楼5幢；总建筑面积约65000平方米。合同约定开工日期为2008年X月X日（以承包人开始打垫层的日期为准）；竣工日期为X年X月X日（按承包人实际开工日期相应顺延，不包含精装修工期）；合同工期总日历天数580天。工程质量标准为合格。合同价款暂定壹亿元。合同专用条款第23条约定，本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、调整方式：按实结算；2、调整依据：①《青岛市工程结算资料汇编（2003年）》第一部分的相关规定、《山东省建筑工程综合定额（1996年）》、《山东省建筑工程费用定额（1996年）》、《山东省建筑工程综合定额解释与补充规定（1997年）》、《山东省建筑工程综合定额、装饰分册（补充分册）（1998年）》、《山东省建筑工程综合定额青岛市价目表（2002年）》、《山东省安装工程综合定额（1996年）》、《山东省安装工程费用定额》、《全国统一安装工程预算定额山东省单位估价表（1994年）》、《山东省安装工程综合定额青岛市价目表（2000年）》、《山东省安装工程基期基价调整表（2002年）》、2003年《山东省建设工程施工机械台班费用计算规则施工机械台班单价表》。②a、施工图纸；b、设计变更、签证；c、发包人批准的施工组织设计、施工方案等；d、双方共同确定的材料价格；e、双方共同确定的其他事宜等。3、调整费率：执行Ⅲ类工程丙级取费。4、人工费调整：人工费调整单价为：建筑、安装工程28元／定额工日，装饰工程33元／定额工日。合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定，a、支付方式：转帐支票；b、钢筋砼主体结构完成至±0.00之日起7日内，支付承包人已完工程造价（扣除发包人供材）的75%，以后每月5日按照承包人上月已完工程造价（扣除发包人供材）的75%支付进度款；主体结构封顶之日起7日内付至承包人已完工程造价（扣除发包人供材）的75%；主体结构封顶后每月5日按照承包人上月已完工程造价（扣除发包人供材）的75%支付进度款；承包人施工内容完工付至承包人已完工程造价（扣除发包人供材）的80%；工程竣工验收付至承包人已完工程造价的85%；工程结算在竣工后三个月内审核完毕，且付至承包人已完工程造价（扣除发包人供）的95%；留5%作为保修金。地下室结构施工期间，若甲方办理好银行贷款，可以根据工程实际情况支付部分工程款。合同专用条款第35条对于逾期支付进度款违约责任的约定，发包人每日按照应付款0.3‰支付违约金，并按实承担给承包人造成的停机、窝工等全部损失，最高不超过合同价款的1%；对于逾期支付结算款违约责任的约定，发包人承担违约款项每日0.3‰的违约金并按实承担给承包人造成的相应损失。合同补充条款约定：1、保修金：保修金为承包人结算值的5%。保修满一年之日起15日内返还承包人保修金的50%；保修满二年之日起15日内返还至承包人保修金的80%；保修满五年之日起15日内返还承包人剩余20%保修金（无息）；2、竣工结算、审计时间：发包人自收到结算资料之日起三个月内将本工程结算审核、审计完成，逾期视为认可；3、发包人直接分包的专业工程：承包人向发包人计取一定的总包协调费（土方、消防、电梯除外），分包工程实际结算造价100万元以下的按分包工程实际结算造价的2%计取，分包工程实际结算造价100万元以上的按分包工程实际结算造价的1.5%计取；4、①发包人将地暖、门窗、外墙保温、外墙大理石、室外台阶大理石、防盗门、管道井门、防火门、铝合金窗制安工程纳入总包管理范围，发包人指定专业分包商，承包人按照上述工程造价的5%计取总包管理费。②除上述工程外的承包人承包范围内工程若发包人指定分包或者直接外包，承包人按照《2003年青岛市工程结算资料汇编》第36页的第7条的第（2）款计取相关费用；5、工程中的楼梯栏杆、窗护栏、腻子、防水台等执行发包人认价；6、若工程完工后，由于非承包人自身原因导致工程不能竣工验收，承包人不承担责任，并自承包人施工任务完工之日起60日后视为验收通过，且不因此影响工程结算、工程款支付。有线电视、电话、智能化、消防系统、电梯、煤气的预留预埋由承包人施工，但相应专业分包单位的技术人员进行现场指导；7、（略）；8、（略）；9、施工水电费有发包方垫缴，每月按《2003年青岛市工程结算资料汇编》第一部分的相关规定以预算价从乙方工程进度款中扣除；10、发包人单独外包项目的工程竣工资料由承包方负责统一归档。分包方负责提供完整的竣工资料一式叁套交给承包人；11、工程结算值以发包人委托的审计单位出具的审计报告为准，审减值超过承包人报审值的5%，其超过部分的审计费用由承包人承担；12、对于承包人所报的材料报价、工程签证单、月度报量及年度割算等资料，发包人应在收到之日起14日内批复，逾期视为认可；13、（略）；14、招标过程中产生的招标代理费用按照青岛市规定执行；15、（略）；16、钢筋、水泥等主材采保费按照《2003年青岛市工程结算资料汇编》第一部分的相关规定计取2%（采购费率为1%，保管费率为1%）；17、发包方预付的安全文明施工费作为工程款支付；18、19、20（略）。2011年6月20日及此后，大陆嘉园与八局四公司两次签订《补充协议》约定，由于人工费大幅上涨，大陆嘉园同意在按照原合同结算的基础上增加470万元人工费补偿。原审庭审中，双方一致确认本案开工时间是2010年1月8日。2012年5月29日，大陆嘉园作为建设单位组织施工单位八局四公司、设计单位青岛志海工程设计咨询有限公司、监理单位青岛万通建设监理有限公司共同对涉案工程进行竣工验收并出具《建设工程竣工验收报告》，质量评定为合格。2013年6月5日，山东世元工程管理有限公司对涉案工程出具《造价咨询报告书》，结论为涉案工程不含争议项造价审定值103627607.60元，甲供材1404318.73元，双方争议部分造价4476260.22元。本案双方对于上述报告的工程审定值及甲供材数额均无异议。2013年7月26日，经双方对账，大陆嘉园自2010年2月10日至2013年2月6日共计支付八局四公司工程款（含水电费、加气块等各项费用）64719649.35元。2013年11月12日，双方当事人庭外自愿达成《和解协议书》约定：一、八局四公司于协议签订之日申请解除本院对大陆嘉园工商银行高科园支行账户的查封，并向法院提供八局四公司收款账户（招行青岛分行开发区支行），大陆嘉园在法院解封2日内将200万元付到八局四公司该账户。八局四公司收到上述款项后2日内申请法院解除对大陆嘉园部分房产的查封；二、八局四公司收到上述款项后一个月内按106764884.29元办理完毕完税证明并提交法庭，大陆嘉园在办理竣工验收备案过程中，若需八局四公司配合其他事宜，八局四公司予以配合；三、大陆嘉园收到完税证明105天内将无争议款33409944.91元（合计造价108103867.82元－争议项4476260.22元－税金698000元－协议第一条款项200万元－已付款64719649.35元－未到期质保金2800013.34元）付给八局四公司，但2013年12月25日前付款数额不低于1500万元（含已付200万元）。未到期质保金计算如下：（108103867.82－4476260.22－698000）×5%×50%＋甲指分包部分应付50%质保金226773.15＝2800013.34元，甲指分包部分质保金八局四公司同意办理相关手续后由大陆嘉园直接支付给分包方，应付给分包方的50%质保金已经在上述约定付给八局四公司的款项中扣除，若出现付款争议由大陆嘉园负责解决；四、八局四公司主张的欠款利息、违约金、争议部分、招标代理费以及大陆嘉园反诉主张部分由双方先行协商，协商不一致时由法院裁判（未到期质保金由大陆嘉园按照合同约定时间支付或法院裁判），税金69.8万元八局四公司不再向大陆嘉园主张；五、略；六、本协议签订后，如大陆嘉园未履行本协议约定的义务，除应继续履行上述协议外，另行支付八局四公司违约金300万元；如八局四公司未履行本协议约定的义务，大陆嘉园可不继续履行协议，八局四公司另行向大陆嘉园支付违约金300万元；七、本协议如未履行，可作为新证据交由法院一并审理。上述协议签订后，大陆嘉园按约于2013年11月13日向八局四公司支付200万元，于2013年12月24日向八局四公司支付1300万元，于2014年3月14日支付18409944.91元。因双方在和解协议书中未将大陆嘉园甲供材1404318.73元计算在内，双方对于协议的履行产生争议，协议遂停止履行，大陆嘉园认为扣除甲供材后，其尚欠八局四公司该协议款595681.27元，八局四公司认为大陆嘉园应按协议继续支付余款200万元。双方争议项总价值4476260.22元，其中包括：1、抹灰用界面剂662156.57元；2、基坑清槽费用533518.07元；3、地下室人防内墙对拉螺栓费用79126.32元；4、采保费98383.57元；5、税金41888.91元；6、地下室混凝土价格含取费问题762087.35元；7、关于精装修及部分未结算项目总包管理费2046691.28元；8、灯具、开关、插座盒的安装费169945.42元；9、等电位扁钢接地的安装费63339.19元；10、电气系统调试费用19123.54元。关于第一项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉园结算争议项列表记载，八局四公司意见为根据施工需要，抹灰使用了界面剂，并且与建设单位办理了相关技术核定，应该计取该部分费用，应按市场价给予认可。庭审中，八局四公司主张因双方合同约定的96定额中没有相关子目，因此要求套用03定额界面剂价格；大陆嘉园要求按照2011年3月签证时间的市场价格2元／平方米计算，该部分造价为319882.40元。关于第二项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉园结算争议项列表记载，八局四公司意见为合同补充条款第8条约定基槽土方清槽费用按《青岛市工程结算资料汇编（2001年）》第六节相关规定计取费用，此部分为建设合同约定，应该按合同计取，不应存在争议。庭审中，八局四公司主张由大陆嘉园提供土方量，大陆嘉园向法庭提交标高记录。关于第三项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉园结算争议项列表记载涉及造价79126.32元，庭审中双方均无异议。关于第四项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉园结算争议项列表记载，八局四公司意见为青岛市建设工程造价管理部门明确规定商品混凝土应该计取采购费用98383.57元。庭审中，八局四公司提交2009年12月18日大陆嘉园出具并由监理公司确认的《材料价格认证单》，对商品混凝土及外加剂、汽车泵送的价格进行确认，其中备注栏载明“青岛高建”，该认证单未明确是否包含采保费和管理费。大陆嘉园提交2009年12月28日，大陆嘉园出具的形式及内容与上述认证单基本相同《材料价格认证单》，但备注栏载明“此价格已包含管理费、采保费等一切费用”。大陆嘉园对上述金额无异议，但认为不应另行计取采保费，八局四公司对时间在后的《材料价格认证单》不予认可。关于第五项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉园结算争议项列表记载，八局四公司意见为自2010年12月1日起建筑工程税金已调整为3.48%（青岛市相关文件），自该日期开始财务开具发票的税费也已提高。本工程自开工至2010年12月1日之前付款的税金按原费率执行，后期付款金额税金应执行新的税金费率，涉及造价为41888.91元。关于第六项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉园结算争议项列表记载，八局四公司意见为建设单位在混凝土批价过程中，将已批过价的批价单上更改为含管理费价格重新下发的行为施工方不予认可，涉及造价762087.35元。原审庭审中，八局四公司提交2009年12月18日大陆嘉园出具并由监理公司确认的《材料价格认证单》，对商品混凝土及外加剂、汽车泵送的价格进行确认，其中备注栏载明“青岛高建”，该认证单未明确是否包含采保费和管理费。大陆嘉园提交2009年12月28日，大陆嘉园出具的形式及内容与上述认证单基本相同《材料价格认证单》，但备注栏载明“此价格已包含管理费、采保费等一切费用”。大陆嘉园对上述金额无异议，但认为不应另行计取，八局四公司对时间在后的《材料价格认证单》不予认可。关于第七项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉园结算争议项列表记载，八局四公司意见为关于4#7#格栅栏杆及2#楼干挂因业主方未和分包结算，造成无法计取管理费，建议按照已结算的造价指标暂估造价计取管理费。关于精装修的总包管理费按精装修总造价的5%计取，涉及造价2046691.28元。庭审中，八局四公司认可大陆嘉园主张的4#7#格栅栏杆管理费24942元及2号楼干挂管理费33279元。对于精装修总包管理费的计取基数，大陆嘉园主张应按2011年8月7日，本案双方与青岛方圆达建筑装饰工程有限公司签订的《合同解除协议》约定的合同价款1150万元执行；八局四公司主张按照《造价咨询报告书》暂未计总包管理费明细表中暂估值38333333.33元执行。对于精装修总包管理费的计取费率，大陆嘉园主张按双方合同补充条款第3项约定的1.5%计取；八局四公司主张按照该条款第4项5%计取。关于第八项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉结算争议项列表记载，八局四公司意见为建设单位把灯具、开关、插座安装外包给精装修施工，八局四公司应该计取灯具、开关、插座盒的安装费169945.42元。庭审中，大陆嘉园对金额无异议，仅主张该部分工程并非八局四公司施工，但在本院指定的期间内未对其主张进一步举证。关于第九项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉结算争议项列表记载，八局四公司意见为双方合同约定执行96综合定额，既然96定额有合适定额子目，就应该套96定额，建设单位认为应执行全统定额既没有明确的书面依据，又与合同约定有冲突，涉及造价63339.19元。庭审中，八局四公司向本院提交山东省安装工程综合定额（1996年）1－6－24及《造价咨询报告书》工程主材汇总表第217项、218项、221项（合计1511.58米）。本院要求大陆嘉园庭后5日内根据上述定额及用料汇总计算相关造价，大陆嘉园在本院指定的期间内未提出异议。关于第十项争议，《造价咨询报告书》大陆嘉结算争议项列表记载，八局四公司意见为每个单元有2个单独的带断路器的配电箱，故每个单元就应当计取2个系统调试共计2×14＝28个，建设单位认为每个楼座只能计取1个，人防、非人防各计1个共计：5＋1＋1＝7个，涉及造价19123.54元。庭审中，大陆嘉园主张19123.54元系28个配电箱的总价格，八局四公司主张该部分价格是差价，因大陆嘉园已经认可7个，因此实际是21个的价格。原审庭审中，原审法院向八局四公司释明，因争议项中部分涉及工程造价鉴定问题，应当由八局四公司向本院提出鉴定申请。八局四公司明确表示不申请对争议项进行司法鉴定，并自愿承担相应的法律责任。关于保修金的返还问题，双方均认可按照合同约定，保修金中有40%尚未期满，应返还的60%部分含部分甲指分包保修金，八局四公司要求一并向其支付，大陆嘉园亦表示同意，但分包单位再行索要保修金时应向八局四公司索要。另查明，大陆嘉园在本案审理过程中曾向本院递交反诉状，但在本院指定的期间内未交纳反诉案件受理费。对于上述事实，有双方提供的建设工程施工合同、补充协议、造价咨询报告书、材料价格认证单、合同解除协议、开工报告、工程竣工报告、和解协议书等证据及原审法院庭审笔录在案为凭，已经质证，原审法院予以采信。
原审法院认为，大陆嘉园与八局四公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议、和解协议书等均合法有效。本案争议的焦点在于：一、争议项的造价如何确定；二、保修金返还金额的确定；三、违约金和利息的计算。关于第一个焦点问题，根据《造价咨询报告书》中大陆嘉园结算争议项列表所载，争议项总造价为4476260.22元，对于争议内容，法院逐项分析如下：1、抹灰用界面剂。八局四公司在《造价咨询报告书》大陆嘉园结算争议项列表所载意见为应按市场价格给予认可，其在庭审中又要求套用03定额确定界面剂价格，二者相互矛盾，且缺乏法律依据，因此该部分应当采用大陆嘉园主张的按照签证时间市场价格予以计算。因双方对于单价有争议，而八局四公司对该部分不申请司法鉴定，因此根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，法院采纳大陆嘉园自认的价格319882.40元。2、基坑清槽费用533518.07元。因该部分双方存在争议，需要通过司法鉴定程序进行确认，在八局四公司不申请司法鉴定的情况下，对其主张法院不予支持。3、地下室人防内墙对拉螺栓费用79126.32元。因该部分双方均无异议，法院予以确认。4、采保费98383.57元。大陆嘉园已于2009年12月18日出具《材料价格认证单》，价格中并未包含管理费和采保费等其他费用，因此该部分费用应当另行计算。大陆嘉园再于2009年12月28日出具《材料价格认证单》将管理费和采保费包含在其中，因其未征得八局四公司同意，属于单方变更合同的行为，故法院不予支持。因双方对于采保费数额无异议，因此大陆嘉园应当向八局四公司支付采保费98383.57元。5、税金。因税率的确定及税费的征缴属于行政主管机关职权范畴，该项争议不属于人民法院民事案件主管范围，因此对八局四公司该部分主张，法院不予支持。6、地下室混凝土价格含取费问题762087.35元。该部分争议产生的原因同样是基于本案应当适用大陆嘉园于2009年12月18日出具《材料价格认证单》，还是2009年12月28日出具的《材料价格认证单》，因后者未征得八局四公司同意，属于大陆嘉园单方变更合同的行为，法院不予支持，故在大陆嘉园对相关数额无异议的情况下，应当承担该部分费用。7、关于精装修及部分未结算项目总包管理费。庭审中，双方对于4#7#格栅、栏杆和2#干挂总包管理费分别为24942元和33279元无异议，法院予以确认。关于精装修总包管理费的费率，原审本院认为，根据双方《建设工程施工合同》第二条的约定，精装修工程不属于八局四公司的承包范围，同时也不属于合同补充条款第4项约定的范围，因此八局四公司要求适用该条款计取5%的总包管理费，缺乏合同依据，法院不予支持。根据补充条款第3项的约定，精装修工程属于发包人直接分包的专业工程，且造价在100万元以上，因此应当按照实际结算造价的1.5%计取总包管理费。八局四公司主张精装修工程造价为38333333.33元，但其依据的《造价咨询报告书》暂未计总包管理费明细表中明确记载该价值为暂估值，在八局四公司不能举证证明精装修工程实际结算造价，亦不申请司法鉴定的情况下，法院对八局四公司该主张不予支持。大陆嘉园提供的《合同解除协议》中的合同价款1150万元，虽然亦非结算造价，但根据举证责任分配原则，法院仍应当采纳大陆嘉园自认的精装修造价。因此，大陆嘉园应支付八局四公司精装修总包管理费172500元（1150万元×1.5%），加上4#7#格栅、栏杆和2#干挂总包管理费分别为24942元和33279元，该争议项大陆嘉园共应支付八局四公司总包管理费230721元。8、灯具、开关、插座盒的安装费169945.42元。大陆嘉园主张该部分并非八局四公司施工，但因该部分系合同约定的安装工程，属于八局四公司承包范围，在大陆嘉园认可相关造价，但不能提供反证证明另行分包的情况下，法院认定该部分费用应由大陆嘉园支付八局四公司。9、等电位扁钢接地的安装费63339.19元。因八局四公司在庭审中提交双方合同约定的96综合定额相关子目，大陆嘉园在法院指定的期间内对相关数值计算未提出异议，因此法院对八局四公司的该主张予以支持，大陆嘉园应当支付八局四公司该部分费用。10、电气系统调试费用19123.54元。八局四公司主张每个单元有2个单独的带断路的电力配电箱，因此每个单元应当计取2个系统调试费，符合常理，大陆嘉园认为每个楼座只能计取1个，人防、非人防各计1个，但在法院指定的期间内未提供相应的依据，法院对大陆嘉园的主张不予采信，大陆嘉园应当向八局四公司支付该部分费用。以上，大陆嘉园应当支付八局四公司争议项费用总计1742608.79元。结合双方无争议的《造价咨询报告书》认定的不含争议项定案值103627607.60元，扣除八局四公司已经放弃的税金698000元，法院认定八局四公司完成的涉案工程总造价为104672216.39元（含甲供材1404318.73元）。关于第二个焦点问题。根据合同专用条款第47条补充条款第1项的约定，保修金为承包人结算值的5%，因目前保修已满两年，因此大陆嘉园应当返还八局四公司80%的质保金，剩余20%质保金应按协议约定在保修满5年之日起15日内返还，目前尚不符合返还条件。根据双方于2013年11月12日达成的《和解协议书》第三条中关于未到期质保金的计算公式，因目前工程总造价已经确定，扣除税金698000元后，质保金为5233610.82元［（105370216.39－698000）×5%］，剩余20%质保金数额为1046722.16元（5233610.82×20%）。因庭审时，大陆嘉园同意将甲指分包部分保修金支付给八局四公司，由八局四公司向分包单位支付相应的保修金，法院予以确认，因此本案应当扣除保修金1046722.16元。关于第三个焦点问题。八局四公司主张的违约金和利息分为三部分：一是自工程竣工验收之日起按照相应欠款额每日千分之零点三计算的逾期付款违约金；二是自工程竣工验收之日起至判决生效之日止以35409944.91元为基数计算按银行同期贷款利率6.15%计算的利息；三是因大陆嘉园未按约履行双方达成的《和解协议书》而应承担的违约金300万元。原审本院认为，八局四公司该项诉讼请求中既包含逾期付款违约金，也包含同期银行贷款利息损失，因大陆嘉园对违约事实提出抗辩，而八局四公司未能举证证明对方逾期付款给其造成的除银行贷款利息之外的损失，而其主张的逾期付款违约金数额远大于同期银行贷款利息损失，因此本院酌情仅支持八局四公司主张的逾期付款违约金，对于同期银行贷款利息损失不再支持。关于八局四公司主张的大陆嘉园违反《和解协议书》应当承担的违约责任，原审法院认为，双方因疏忽大意，在拟定《和解协议书》时未考虑甲供材的金额，履行过程中发现该问题，但未能重新协商达成一致，导致《和解协议书》中止履行。大陆嘉园要求扣除甲供材后将《和解协议书》的余款支付八局四公司，符合诚实信用原则，八局四公司因此要求大陆嘉园承担违约责任，法院不予支持。关于八局四公司主张的违约金的计算方式：1、根据双方合同专用条款第26条约定，截止2012年5月29日工程竣工验收之日，大陆嘉园应付工程款为总造价（扣除甲供材）的85%即87777713.01元［（104672216.39－1404318.73）×85%］，因大陆嘉园已付款64719649.35元，尚欠工程款23058063.66元，因此大陆嘉园应当按照上述欠款本金每日千分之零点三向八局四公司支付至竣工验收后三个月即2012年8月28日止违约金636402.56元（23058063.66元×0.0003×92天）；2、2012年8月29日，大陆嘉园应付工程款为总造价（扣除甲供材）的95%即98104502.78元，因大陆嘉园已付款64719649.35元，尚欠工程款33384853.43元，因此大陆嘉园应当按照上述欠款本金每日千分之零点三支付八局四公司自2012年8月29日起至2013年6月13日止违约金2884451.34元（33384853.43元×0.0003×288天）；3、2013年5月29日，因部分质保金已到返还期，根据双方协议约定，大陆嘉园应当于2013年6月13日前返还保修金的50%，因此大陆嘉园应付工程款为工程总造价扣除甲供材后的97.5%即100686200.22元［（104672216.39－1404318.73）×97.5%］元，扣除已付款64719649.35元，尚欠35966550.87元，大陆嘉园应当按照上述欠款本金每日千分之零点三向八局四公司支付2013年6月14日起至2013年11月13日止违约金1650864.68元（35966550.87元×0.0003×153天）；4、2013年11月13日，大陆嘉园支付八局四公司200万元，欠款本金调整为33966550.87元（35966550.87元－200万元），因此大陆嘉园应当自2013年11月14日起按照上述欠款本金每日千分之零点三向八局四公司支付至2013年12月24日止违约金407598.61元（33966550.87元×0.0003×40天）；5、2013年12月24日，大陆嘉园支付八局四公司1300万元，欠款本金调整为20966550.87元，因此大陆嘉园应当按照上述欠款本金每日千分之零点三向八局四公司支付自2013年12月25日起至2014年3月14日止违约金496907.26元（20966550.87元×0.0003×79天）；6、2014年3月14日，大陆嘉园支付八局四公司18409944.91元，欠款本金调整为2556605.96元，因此大陆嘉园应当按照上述欠款本金每日千分之零点三向八局四公司支付自2014年3月15日起至2014年6月13日止违约金69028.36元（2556605.96元×0.0003×90天）；7、2014年5月29日，双方协议约定的第二笔保修金期满，大陆嘉园应于2014年6月13日向八局四公司支付工程总造价扣除甲供材后的99%的工程款102235218.68元［（104672216.39－1404318.73）×99%］元，扣除前期已付款98129594.26元（64719649.35元＋200万元＋1300万元＋18409944.91元），尚欠4105624.42元，大陆嘉园应当按照上述欠款本金每日千分之零点三向八局四公司支付自2014年6月14日起至本判决生效之日止的违约金。以上，2014年6月14日之前，大陆嘉园共计应付八局四公司逾期付款违约金6145252.81元（636402.56＋2884451.34＋1650864.68＋407598.61＋496907.26＋69028.36）。综上，八局四公司的诉讼请求部分成立，法院予以支持。大陆嘉园尚欠八局四公司工程款4105624.42元，应予偿还。八局四公司主张的违约金部分成立，原审法院予以支持。八局四公司主张的到期保修金已经计算在大陆嘉园的欠款数额中，原审法院不在判决主文中单独列项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院判决：一、被告青岛大陆嘉园置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中建八局第四建设有限公司工程款4105624.42元；二、被告青岛大陆嘉园置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中建八局第四建设有限公司逾期付款违约金6145252.81元；三、被告青岛大陆嘉园置业有限公司自2014年6月14日起至本判决生效之日止按本金4105624.42元的每日万分之三支付原告中建八局第四建设有限公司逾期付款违约金；四、驳回原告中建八局第四建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本协议指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的任务利息。案件受理费280354元，由原告中建八局第四建设有限公司承担80354元，被告青岛大陆嘉园置业有限公司承担20万元；保全费5000元，由被告青岛大陆嘉置业有限公司承担。
上诉人八局四公司上诉称，1、撤销（2013）青民一初字第83号民事判决第四项；2、判令被上诉人支付工程款利息340万元；3、判令被上诉人支付因违反《和解协议》应承担的300万元违约金；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未支持八局四公司工程款利息主张，于法无据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，建设工程施工合同纠纷中发包人支付工程款利息为法定义务。我国法律并无明确规定违约金与利息不能同时适用，工程款利息与工程款本金具有附随性，实质为法定孳息，应为债权人（承包人）所有。一审判决“酌情”未支持上诉人利息损失且将该利息等同于实际损失有悖法律规定。本案中，即使需要考虑违约金是否过分高于实际损失，那么作为“过分高于”实际损失的范围也应当参照是否高于同期银行贷款利率的四倍，而本案双方约定的违约金及利息之和也未超出应付利息的四倍。二、一审判决未判令大陆嘉园因违反《和解协议》应承担的违约金300万元，显属错误。一审判决认定双方因疏忽大意，未考虑扣除甲供材，导致《和解协议》中止履行，并以此免除大陆嘉园承担的违约责任，无事实法律依据。《和解协议》系双方诉讼过程中经充分协商，在平等自愿的基础上意思表示一致达成的合意，该《和解协议》中对双方的违约责任均作出了明确约定，双方权利义务对等，大陆嘉园在协议签订后，未按照约定履行，少付200万元构成违约，实际被上诉人就甲供材扣除问题，与本协议应否中止履行无任何关系，实际上大陆嘉园就甲供材扣除问题可另行主张，更何况本案中八局四公司也未否认未扣甲供材一事。另，一审判决对于双方争议事项总计2733651.43元未予支持显属错误，应依法改判。
针对八局四公司的上诉，大陆嘉园答辩称，一、一审判决已经支持大陆嘉园支付八局四公司逾期付款违约金，八局四公司再主张逾期利息不应得到支持。合同法司法解释二第二十八条规定，增加的违约金不超过实际损失为限，增加违约金又要求赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条规定，主张违约金过高予以减少的，法院应以实际损失为基础进行衡量。因双方争议导致工程款未能及时支付的，给八局四公司造成的损失是资金利息，且原审期间八局四公司也表示没有其他损失的证据，逾期付款违约金的标准高于同期利息标准。因此，一审判决支持逾期付款违约金后，不再支持逾期付款利息是符合法律规定的。二、大陆嘉园没有违反和解协议的故意，不应当支付违约金。和解协议签订后，大陆嘉园一直按照和解协议的约定履行付款义务，每次付款均是八局四公司开具收据，大陆嘉园按照收据付款。2013年11月13日，八局四公司开具200万元收据，大陆嘉园支付200万元；2013年12月24日，八局四公司开具收据两份，金额1300万元，大陆嘉园按照收据金额支付了款项；2014年3月14日，八局四公司开具收据三份，总金额18409944.91元，大陆嘉园按照收据支付了款项。因和解协议第三条约定的无争议款33409944.91元减去已付款1500万元作为应付款，实际该无争议款已经扣减了之前支付的200万元，导致大陆嘉园少支付200万元。事后，八局四公司发现误解事实，大陆嘉园经审核承认误解同时也发现应付工程款中未扣除发包人供材部分1404318.73元，双方协商大陆嘉园尚应支付差额款595681.27元，但八局四公司一直未开具收据收取该款。总之，和解协议的约定容易使双方对支付金额发生误解，发生误解的首先是八局四公司，有收据金额为证，大陆嘉园没有违约故意，不应支付违约金。
上诉人大陆嘉园上诉称，1、请求变更原审判决第一项为大陆嘉园支付八局四公司工程款4091581.24元，比原审判决减少14043.18元，同时变更原审判决第三项中本金数额；2、请求变更原审判决第二项为大陆嘉园支付八局四公司逾期付款违约金4256918.25元，比原审判决减少1888334.56元，二项共计上诉金额为1902377.74元；3、按照法律规定由双方分担诉讼费用。事实与理由：一、原审判决计算应付工程款错误。原审判决第19页计算到期保修金为1046722.16元，是按照工程造价104672216.39元作为依据计算的，大陆嘉园对此无异议。原审判决第20页至22页计算应付工程款减保修金，保修金是按照工程造价104672216.39元减去甲供材1404318.73元作为依据计算的，大陆嘉园认为这种计算方式是错误的。因为双方合同专用条款第47条第1项约定，保修金为承包人结算值的5%，该结算值不应扣除甲供材部分。且该计算方法与判决第19页未到期保修金计算方法互相矛盾，导致上诉人如按照判决认定的未到期保修金及应付工程款付款。将比此工程款造价多支付14043.18元。因此，原审判决在计算应付工程款比实际增多14043.18元，大陆嘉园应支付的工程款为4091581.24元。原审判决第三项计算逾期付款违约金的本金也应相应修改。二、原审判决认定事实不清，计算违约金错误，2012年12月31日前的违约金不应计算。首先，原审判决第20页第1项认定的违约金错误。双方合同专用条款第26条约定，在工程竣工验收时，大陆嘉园向八局四公司支付已经完成工程造价的85%，但双方此时并未结算，计算已完工程造价的依据是八局四公司报送的工程割算值。原审判决该项最终结算值计算违约金是错误的。其次，原审判决第21页第2项违约金部分认定错误，该违约金应自2013年1月1日起计算。该项违约金判决的起算点是2012年8月29日，即双方合同第26条约定的结算审核完毕时间。一审期间，大陆嘉园多次提出，2012年11月28日双方签订补充协议一份。该补充协议变更了原合同的结算审核完成时间为2012年12月31日。同时，该补充协议也是结算的一部分，可以证明在2012年11月28日前，八局四公司的结算资料还没报送完毕，八局四公司报送结算书的时间晚于合同约定的结算审核时间，双方不可能依据原约定完成结算审核工作，应依据该补充协议认定2012年12月31日为结算审核完成时间。大陆嘉园没有及时付款，最早应自2013年1月1日起支付逾期付款违约金。原审判决该项违约金自2012年8月29日计算是错误的，多计算95天，涉及金额1251932元，应予纠正。综上所述，原审认定事实不清，应付工程款以及违约金计算错误，导致判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
针对大陆嘉园的上诉，八局四公司答辩称，大陆嘉园的上诉没有任何依据。一、关于工程款数额问题。一审认定正确，即使按照大陆嘉园的主张，也是先后付款顺序的问题，大陆嘉园将结算值与工程造价相混淆，一审法院按总造价扣减甲供材之后予以计算的方法是正确的。二、关于违约金计算的问题。一审法院认定正确，双方合同专用条款26条约定很明确，至于大陆嘉园在上诉状提到2012年12月31日之前违约金不应计算的问题，也是错误的。双方签订的补充协议要求，2012年12月31日双方完成审计签字工作，大陆嘉园片面认为结算时间是2012年12月31日，因为大陆嘉园一直拖延结算，该补充协议实际上是，在八局四公司一直在催促的情况做出的。但该补充协议并不能证明八局四公司已经认可结算的时间变更为2012年12月31日，也不能证明八局四公司放弃追究大陆嘉园未按照约定结算的违约责任。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审判决未支持八局四公司的利息主张是否正确？2、一审判决免除大陆嘉园300万元的违约责任是否正确？3、一审判决对2733651.43元工程款未予支持是否正确？4、一审判决计算工程款是否错误，即争议的款项14043.18元是否应予扣除？5、一审计算违约金是否正确？
关于第一个焦点问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。双方当事人合同约定的逾期违约金标准已经远高于同期银行贷款利息标准，且八局四公司也未能举证证明大陆嘉园逾期付款给其所造成除同期银行贷款利息之外的损失。因此，原审法院酌情支持八局四公司主张的逾期付款违约金，而未支持八局四公司所主张的利息损失，并无不当。
关于第二个焦点问题。八局四公司与大陆嘉园之间签订《和解协议》时，因双方疏忽而未考虑甲供材，履行过程中发现问题，但未能重新协商达成一致，最终导致该协议的中止履行，大陆嘉园要求扣除甲供材后，将《和解协议》的余款支付八局四公司，符合诚实信用原则，原审法院对于八局四公司主张大陆嘉园应承担违约责任不予支持，并无不当。
关于第三个焦点问题。根据原审卷宗记载，原审法院曾经向八局四公司释明，因争议项中部分涉及工程造价鉴定问题，八局四公司是否向法院提出鉴定申请。八局四公司明确表示不申请对争议项进行司法鉴定，并自愿承担相应的法律责任。因此，原审判决对2733651.43元工程款不予支持，并无不当。
关于第四个焦点问题。二审期间，八局四公司与大陆嘉园对案涉工程总造价与甲供材并无异议，仅针对案涉工程保修金的计算方法存在分歧。本院认为，原审法院对保修金采用计算方法正确，即使错误，根据双方合同补充条款约定，在保修期届满后，大陆嘉园应将剩余全部保修金返还八局四公司，由此可见，无论采用何种保修金的计算方式，均不影响双方实际利益，因此，对于大陆嘉园的该项上诉请求，本院不予支持。
关于第五个焦点问题。大陆嘉园与八局四公司签订的建设工程施工合同与补充协议相互独立，补充协议的内容仅对双方履行施工合同结算事宜进行约定，并未涉及违约金问题。二审期间，大陆嘉园认为应将双方签订的补充协议作为违约金计算依据，主张将违约金的起算时间延迟至2012年12月31日，但未提供其他有效证据证明其主张，故对于大陆嘉园的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，两上诉人上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78521元，由上诉人中建八局第四建设有限公司负担56600元，由上诉人青岛大陆嘉园置业有限公司负担21921元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟祥刚
审 判 员 娄勇军
代理审判员 毕中兴
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王晓燕