浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉商终字第110号
上诉人（原审原告）：陆建林。
委托代理人：朱泳。
被上诉人（原审被告）：高贤荣。
被上诉人（原审被告）：嘉兴建通管桩有限公司。
法定代表人：孙根兴。
委托代理人：张宏。
被上诉人（原审被告）：嘉善城北管桩有限公司。
法定代表人：周翔。
上诉人陆建林为与被上诉人高贤荣、嘉兴建通管桩有限公司（以下简称建通公司）、嘉善城北管桩有限公司（以下简称城北公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善西商初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人陆建林及其委托代理人朱泳，被上诉人建通公司的委托代理人张宏到庭参加诉讼，被上诉人高贤荣、城北公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。在诉讼过程中，陆建林、建通公司申请庭外和解一个月，该期间不计入审限。本案现已审理终结。
2012年6月，陆建林向原审法院起诉称：2011年4月7日，其与高贤荣、建通公司、城北公司签订了一份《投资协议》。该协议约定，由陆建林出资130万元通过受让高贤荣的股权，成为建通公司的隐名股东，出资比例占建通公司注册资本的5%。陆建林不参与、不干涉建通公司的经营管理，高贤荣保证陆建林投资的年收益不低于25%等。为保证陆建林的权益，建通公司、城北公司自愿提供连带责任保证。协议签订后，陆建林按约向高贤荣交付了投资款130万元。2011年9月9日，建通公司增资，陆建林按出资比例又向高贤荣交付投资款20万元。但是，自陆建林投资后高贤荣未按约向陆建林支付投资收益，且高贤荣在陆建林不知情的情况下，将其在建通公司中拥有的股权转让他人，建通公司、城北公司也未履行其保证责任。为此，陆建林起诉，请求法院判令：1、高贤荣退还投资款人民币150万元；2、高贤荣支付自2011年4月7日起至投资款退还日止的投资款收益（暂计447917元）；3、建通公司、城北公司对高贤荣债务承担连带责任；4、高贤荣、建通公司、城北公司连带承担本案诉讼费用。
一审中高贤荣未发表答辩意见。建通公司答辩称：1、投资协议写明年收益不低于25%，名为投资实为借款，主合同无效。2、根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，主合同无效的，担保合同也无效，担保人承担的责任在30%以下；3、签订投资协议时，高贤荣还是建通公司的股东，为股东担保没有经过股东会的决议，担保合同无效，故该份担保合同是双重无效合同。4、主合同无效，主合同的相关约定条款也无效，25%的收益请求也不能成立。5、高贤荣在2011年5月份就已经退股，担保期限已过。城北公司的答辩意见与建通公司相同。
原审法院查明：2011年4月7日，陆建林与高贤荣签订了《投资协议》一份，约定高贤荣将其拥有的在建通公司中5%的股份以130万元转让给陆建林，并保证年收益不低于25%（超过的则按实际收益分配）；陆建林不参与企业管理、不干涉生产经营，如因特殊原因要求退股的，高贤荣愿现金支付130万元，利润收益在6个月内分期支付给陆建林。为保证陆建林收益，由建通公司担保，在高贤荣未能履行支付责任时，由建通公司支付；该协议还就合作期限、收益分配、退股等事项作了约定。建通公司在协议担保方处加盖合同专用章及公司公章，城北公司在担保方处由其法定代表人周翔签名并加盖公章。《投资协议》签订当日，陆建林向高贤荣名下农业银行账户汇款90万元，另外38.8万元委托案外人张冬英于2011年2月27日向上述账户汇款。2011年9月9日，陆建林与高贤荣签订了一份《原﹤投资协议﹥的补充协议》，约定因建通公司增资400万元，按比例陆建林占5%应投资20万元；陆建林已把20万元增资款交付高贤荣完成增资；陆建林如因特殊原因要求退股的，高贤荣愿一个月内现金支付投资本金150万元，利润利息等收益则在六个月内用现金、支票分期支付给陆建林。
另查明：高贤荣系城北公司的股东，占55%的股份；2011年5月19日高贤荣将其拥有的建通公司85%的股份全部转让给案外人高静飞等四人；建通公司的原法定代表人为高静飞，于2012年7月10日变更为孙根兴。
原审法院认为：本案争议焦点有三点：
一、关于陆建林交付给高贤荣的总金额数。
陆建林于2011年4月7日向高贤荣汇款90万元，委托张冬英于2011年2月27日向高贤荣汇款38.8万元，从《补充协议》的内容来看，高贤荣确认实际收到的总金额为150万元，故对陆建林主张实际交付给高贤荣的金额为150万元，依法予以采信。
二、本案《投资协议》、《补充协议》的效力。
根据法律规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；公司章程另有规定的，从其规定。有限公司经营过程中吸收新的股东，还必须履行必要的法定程序，如公司向新股东签发出资证明书，修改公司章程，法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案两份协议名义上虽然均为投资，但高贤荣向陆建林转让股份的行为，未得到建通公司其他股东过半数同意，在形式上建通公司既未向陆建林签发出资证明书，也未修改公司章程，更无工商部门变更登记，事实上陆建林也未参与建通公司的管理决策和资产收益，实际中未以股东身份行使、享受过任何权利。因此，陆建林与高贤荣转让股份、增资的行为违反了《中华人民公司法》的强制性规定而无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故高贤荣应当返还陆建林向其交付的150万元。
三、建通公司、城北公司的担保效力。
本案《投资协议》明确约定担保人为建通公司，且建通公司在担保人处加盖了公章，建通公司应为《投资协议》的担保人。本案《补充协议》系《投资协议》的延续，虽然建通公司的公章加盖于“协议人”的位置，但其并非协议人，仍应认定为担保人。城北公司分别在《投资协议》与《补充协议》担保人处由其法定代表人周翔签字并加盖了公章，故城北公司为两份协议的担保人。因两份协议的内容中对于保证责任、方式、份额等均无约定，故建通公司、城北公司为连带责任保证人。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。建通公司、城北公司作为依法设立的有限责任公司，理应知道公司股东转让股份、增加资本等必须按照《中华人民共和国公司法》相关规定操作，其未尽到合理注意义务，仍然提供担保，使得陆建林足以相信《投资协议》、《补充协议》有效，对协议无效存在过错，应对高贤荣债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
综上所述，陆建林与高贤荣签订的《投资协议》、《补充协议》均无效，高贤荣因此取得的150万元款项应当返还陆建林，建通公司、城北公司作为担保人，对于合同无效存在过错，应当承担相应的赔偿责任。高贤荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十六条、第七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十二条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、高贤荣应于本判决生效之日起五日内返还陆建林款项1500000元；二、在高贤荣的财产依法强制执行后仍不能清偿本案债务（含诉讼费用）时，由建通公司、城北公司对不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；建通公司、城北公司承担赔偿责任后有权向高贤荣追偿；三、驳回陆建林的其余诉讼请求。本案受理费22331元，保全费5000元，合计27331元，由陆建林负担4031元，高贤荣负担23300元。
陆建林不服一审判决，提起上诉称：一、上诉人在一审中有一个请求是“判令高贤荣支付自2011年4月7日起至投资款返回日止的投资收益”，原审法院对此未作审查便直接驳回错误。投资收益系《投资协议》中的约定，该约定不违反法律法规的强制性规定，应当得到支持。退一步说，即使该《投资协议》无效，也应按过错程度由高贤荣承担赔偿责任。二、陆建林向高贤荣的投资行为，究其实质不是股权转让，只不过是以股权转让的形式明确了二人之间的投资比例，退一步说，即使是股权转让，也是隐名股东转让，而《中华人民公司法》股权转让的规定仅适用于显名股东，对隐名股东及其股权转让没有任何规定，法律不禁止的行为即合法行为。三、在《投资协议》及其《补充协议》有效的情况下，建通公司、城北公司的担保也应当是有效的，公司对股东担保应当作出股东会决议，系按公司章程作出，而公司章程实质是股东之间的契约，不能对抗第三人。综上请求二审法院维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、第三项，改判建通公司、城北公司对高贤荣的投资款返还及投资收益承担连带责任保证。本案一、二审诉讼费用由三被上诉人连带承担。二审庭审中陆建林补充上诉意见称：一审中建通公司及城北公司均认可本案名为投资纠纷，实为借款纠纷，即使这种抗辩成立，本案的主合同也应当是有效的。
二审中建通公司答辩称：本案主合同无效，担保合同亦无效。对原审判决没有意见。需要补充二点，一、投资协议签订的时候，高贤荣还是建通公司的股东，但签订《补充协议》的时候，他的股份已全部转让，其还要求陆建林增加投资，有欺诈行为。所以主合同不仅存在原审判决认定的无效情形，还涉及到欺诈无效，是双重无效的合同。二、为股东担保没有经过股东会决议，违反公司章程规定，依法承担的最高比例是主债务人不能清偿部分的三分之一，本案担保人依理应该低于这个比例。
二审中各方当事人均未提交新证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实确认。
本院认为：本案的争议在于《投资协议》、《补充协议》的性质、效力及由此带来的担保人责任认定。
一、关于《投资协议》及《补充协议》的性质及效力。
《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本案的《投资协议》虽明确高贤荣将5%的股权转让给陆建林，但又约定陆建林不参与公司经营管理，不承担企业经营风险，每年可获取固定收益，并由建通公司保证其权益实现等等。陆建林的这种参股方式显然不符合股东权利共享，利益风险共担的原则，因此，《投资协议》本质上应该属于一份借款协议，建通公司、城北公司一审中主张两份协议名为投资实为借贷的意见正确。原审法院认为，高贤荣转让股权没有经过其他股东同意，没有在工商部门进行变更登记，陆建林没有参与公司管理，没有享受过股东权利等，均违反了《中华人民共和国公司法》的强制性规定，《投资协议》是一份无效协议。对此本院认为：1、合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制规定。工商变更登记仅是一项管理性强制规定，以此作为认定无效的理由并不妥当。2、高贤荣转让股权没有得到公司其他股东同意，可能会损害其他股东的优先购买权，但是，基于其他股东也有可能对转让无异议，所以，股权转让协议本质上还是一种效力待定的合同，不能轻易否定股权转让协议的效力。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条规定，隐名股东没有经过工商登记，可以根据协议主张出资人权利。实际出资人与名义出资人签订的合同，如果没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。故也不能以陆建林的股东身份没有在工商部门登记，没有参与公司管理等等，就认定股权转让协议无效。
综上，原审法院认定高贤荣与陆建林签订的《投资协议》及《补充协议》是无效协议不妥，予以纠正。两份协议名为投资实为借款，对当事人具有约束力。根据协议，高贤荣应保证陆建林每年的收益不低于25%。现陆建林以高贤荣违约为由，请求判令高贤荣返还150万元及利息，有合同依据，年息25%没有超出中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍，可予保护。
二、关于担保人的责任。
建通公司、城北公司在二审中对担保人的身份均无异议，予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第十六条及建通公司、城北公司章程、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，公司为股东借款提供担保，应该经过公司股东会同意。损害第三人利益的担保合同无效。经审查，建通公司、城北公司对本案主债务担保时未经过公司股东会同意，陆建林、建通公司、城北公司均明知高贤荣不是建通公司、城北公司的唯一股东，且股东之间非亲属关系，故债权人陆建林和保证人建通公司、城北公司应该明白为高贤荣担保可能会损害其他股东的利益，其对担保无效均有过错。建通公司、城北公司明知公司章程有规定而任意违反，主观过错更为明显。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。故本院认定建通公司、城北公司对高贤荣债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。陆建林认为“未经股东会同意，公司不得为股东个人债务担保”这一规定源自公司章程，而公司章程仅在股东之间有效，无法对抗第三人，忽略了《中华人民共和国公司法》第十六条有相同规定，其请求判令建通公司、城北公司对高贤荣的全部债务承担连带清偿责任，理由不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定《投资协议》及其《补充协议》无效不妥，予以纠正。陆建林部分上诉有理，本院予以支持。高贤荣、城北公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零五条、二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十六条、第七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善西商初字第186号民事判决的第三项，即：驳回陆建林的其余诉讼请求；
二、撤销浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善西商初字第186号民事判决的第一、二项及诉讼费用的承担部分；
三、高贤荣于本判决生效之日起十日内返还陆建林款项1500000元及相关利息（按年息25%，1300000元从2011年4月7日起，200000元从2011年9月9日起，均计至判决确定的给付之日）；
四、嘉兴建通管桩有限公司、嘉善城北管桩有限公司对高贤荣债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；两公司承担赔偿责任后有权向高贤荣追偿；
高贤荣、嘉兴建通管桩有限公司、嘉善城北管桩有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
本案一审受理费22331元，保全费5000元，合计27331元；二审案件受理费8018元，均由高贤荣负担，嘉兴建通管桩有限公司、嘉善城北管桩有限公司对高贤荣不能支付部分的二分之一承担连带清偿责任。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 刘 春
审 判 员 吴 伟
代理审判员 赵 超
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 金孝佩