湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第01459号
上诉人（原审原告）胡洪棋。
委托代理人蒋伟，湖南潇湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈加良。
上诉人胡洪棋与上诉人陈加良装饰装修合同纠纷一案，均不服长沙市岳麓区人民法院（2013）岳坪民初字第00078号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月17日，胡洪棋（甲方）与陈加良（乙方）签订一份《装饰承包合同》，合同第一条约定：甲方将别墅装饰工程以包工、包辅材形式承包给乙方。第二条约定：整栋别墅的所有装饰，有设计图纸的部位按设计图纸施工，无图纸的部位按甲方意图进行装饰（包含室外围墙，绿化的所有水电）。第三条约定：工程工期共计103天，自2011年9月17日起至2011年12月30日止。第四条约定：合同总价款为358000元。第五条第一款约定：合同签订之日付款50000元，其余款项按照施工进度进行付款，如所有装修任务在年底前完工，除保质金外，所有余款将在古历年底全部付清。第八条约定：1.因甲方原因影响工期的，工期顺延，由此给乙方造成经济损失的，甲方应给予乙方相应补偿；2.因乙方原因影响工期的，工期不顺延，由此给甲方造成经济损失的，乙方应给予甲方相应补偿；3.因停水停电、不可抗力等因素影响工期的，工期相应顺延，由此给双方造成损失的，由双方另行协商解决。第十条第二款约定：甲方供应的装饰装修材料或设备，由乙方出具购买采购清单，甲方应根据清单上双方约定时间及时购买，按时送到施工现场；如果因此给乙方造成的务工费用，甲方应按时补偿给乙方；定制材料如不能及时到位，不受此条制约。第十二条第二款约定：甲乙双方另行签订本工程保修协议，质保金为10000元；保修时间从本工程竣工验收之日起，期限为一年；乙方接到甲方维修通知后，必须在二十四小时内到达现场及时解决问题。第十三条约定：本合同自甲乙双方签字生效之日起，双方都应严格履行该协议中每项条款之约定，不得擅自变更或解除合同；否则，违约方以每天按本合同总价款的1%计算，给付另一方违约金，并承担由此产生一切费用，包括诉讼费和律师费。合同签订后陈加良进场施工，胡洪棋依约支付了装修款。合同约定的装修期限届满后甲方定制的部分材料没有到位，房屋的装饰装修工程也在继续，没有完工，2012年4月份时甲方定制的材料基本到位，陈加良以工期延误要求胡洪棋补偿经济损失20000元，胡洪棋不同意，双方就此协商未果，该月20日左右被告撤离，至此胡洪棋先后共支付给陈加良300000元。2012年5月胡洪棋另请散工继续装修，其中对陈加良已做的部分工程进行返工，同年12月房屋装修完毕。胡洪棋另行请人装修共计花费166259元，其中辅材款11059元、工人餐费4620元、人工工资150580元，人工工资包括油漆工资21600元、电工工资13600元、泥工工资36500元、收材料及配合电工工资21000元（每月3000元）、扶手及石材安装工资20000元、木工工资2880元、现场施工管理工资35000元（每月5000元）。后双方因房屋后续装修的费用如何承担发生分歧，胡洪棋起诉，2013年1月15日本院立案受理。另查明，胡洪棋负责装修工地管理的证人出庭作证时称：包含已做的需要返工的部分，陈加良撤走时已完成合同项下90%的工程量；若不包含已做的需要返工的部分，陈加良撤走时已完成了合同项下80%的工程量。陈加良称其撤走时已完成了合同项下95%的工程量。
原审法院认为：《装饰承包合同》是胡洪棋与陈加良在平等自愿的基础上签订的，合同内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行自己的义务。根据胡洪棋和陈加良的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点为：一、陈加良撤走时其已完成的工程量；二、陈加良撤走是否构成违约；三、胡洪棋后续装修所花费的166259元（胡洪棋仅主张164048元）如何承担。对于焦点一，陈加良辩称：胡洪棋一直按装修工程的进度付款，撤走时其已完成合同项下95%的工程量，胡洪棋的负责装修工地管理的证人称：包含已做的需要返工的部分，陈加良撤走时已完成合同项下90%的工程量，若不包含该部分，陈加良撤走时已完成了合同项下80%的工程量。根据合同的总价款数，合同项下80%-90%的工程量对应的装修款为286400-322200元，95%的工程量对应的装修款为340100元，而陈加良撤走时胡洪棋仅支付其装修款300000元，对应的工程量为85.7%，因双方对所完成的工程量均是估算，综合认为，陈加良的辩称意见具有一定的矛盾，相对缺乏可信度，不予采纳，胡洪棋证人的陈述不仅不矛盾，而且与陈加良“胡洪棋按装修工程的进度付款”的辩称意见相吻合，相对具有更高的可信度，对其陈述意见予以采纳，故陈加良撤走时不包含已做的但需要返工的部分，其已完成合同项下80%的工程量。对胡洪棋“其提前预付陈加良装修款，未按装修进度付款”及“陈加良拖延其工期”的辩论意见，陈加良不予认可，胡洪棋不能就其主张举证，应承担举证不能的法律后果，对其辩论意见不予采纳。对于焦点二，第一、陈加良没有在合同约定的施工期限届满日2011年12月30日前装修完毕的原因系胡洪棋定制的部分材料没有到位，故工期延误不是陈加良的原因造成的；第二、2012年4月份胡洪棋定制的材料基本到位时工期已延误三个多月，此时陈加良要求胡洪棋补偿20000元经济损失符合合同第八条的约定，根据胡洪棋后续装修的花费可知，陈加良提出的补偿数额合理；第三、陈加良是在胡洪棋不同意补偿其20000元经济损失后撤走的，其撤走的行为具有一定的合理理由，且没有违反合同的约定。故陈加良撤走不构成违约，胡洪其诉请陈加良承担律师费没有事实依据，不予支持。对于焦点三，根据上文分析，陈加良仅完成合同项下80%的工程量，其应得的装修款为286400元，胡洪棋已支付其300000元，故其应返还胡洪棋13600元，即陈加良应承担胡洪棋后续装修所花费的166259元中的13600元（小于胡洪棋主张的164048元）。根据合同约定剩余20%的工程量对应的装修款为71600元，而该部分装修工程胡洪棋花费166259元，两者相差94659元，根据双方的陈述，这与工程的承包方式（整体承包或分包）、承包价格、材料价款及人工工资的变化、施工期限以及承包人对预期利益的估算等均有关。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条之规定，遂判决如下：一、陈加良在本判决生效后三日内赔偿胡洪棋经济损失13600元；二、驳回胡洪棋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
胡洪棋不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以陈加良完成的工程量作为衡量其应得装修款缺乏事实和法律依据。二、原审判决认定工期延误是因定制材料延误并非陈加良的原因，而且在陈加良按合理要求补偿20000损失无果的情况下撤离施工现场，不属于违约，缺乏事实依据。故请求依法撤销原审判决，改判支持胡洪棋的全部诉讼请求。
针对胡洪棋的上诉，陈加良答辩称：一、胡洪棋提出的“定制材料如不能及时到位，不受此条制约”的免责条款是霸王条款，与《装饰承包合同》第八条、第十三条的原则精神相违背，不仅不能体现公平原则，反而迫使陈加良承担定制材料超长延期造成的损失；二、胡洪棋提供的证人证实陈加良已完成90%工程量，若不包含已返工的施工内容已经完成全部工程量的80%，因此应当认定陈加良已完成90%工程量；三、陈加良未完成全部工程交付工作成果的行为，是对胡洪棋多次违约在先的正当反应。胡洪棋另请他人完成剩余工程的后续支出与陈加良无关。故请求驳回胡洪棋的上诉请求。
陈加良不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的陈加良完成的工程量与事实不符。按证人证言确定陈加良已完成工程量90%是正确的，不应当将返工的工程量予以扣除；二、原审判决未认定陈加良提出的工期延误造成的经济损失属于适用法律错误。故请求依法撤销原审判决，判令胡洪棋给付陈加良装修施工工程款22000元，工期延误补偿金20000元，共计42000元。
针对陈加良的上诉，胡洪棋答辩称：陈加良提出的上诉请求是反诉的内容，而且在原审中陈加良未提出反诉，故请求驳回陈加良的上诉请求。
本院二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：陈加良是否应承担胡洪棋主张的后续房屋装修款项。
根据本案已查明的事实，因胡洪棋定制的部分材料未到位，导致工期延误时间较长，陈加良要求胡洪棋给予工期延误补偿金未得其同意的情况下才撤走，陈加良的要求及撤走行为未违反双方签订的《装饰承包合同》约定，不构成违约，胡洪棋应按照双方的合同约定，对陈加良完成的工程量支付相应的工程款。原审判决根据现有的证据及双方的陈述，认定陈加良已完成合同项下80%的工程量，并按合同总价计算对应的工程款，返还胡洪棋部分装修款并无不当。另外，陈加良提出的上诉请求属于反诉的内容，其在原审中未提出反诉，在本案中不宜处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处恰当，应予维持，上诉人胡洪棋及陈加良的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3781元，由胡洪棋和陈加良各承担1890.5元。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 刘完玲
审判员 熊 伟
二〇一五年六月十五日
书记员 黄 佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。