山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终1040号
上诉人（原审原告）魏传宾等8人（名单附后）
诉讼代表人魏传宾。
被上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府，住所地济南市市中区经八路122号。
法定代表人韩永军，区长。
上诉人魏传宾等8人因诉被上诉人济南市市中区人民政府（以下简称市中区政府）行政强制一案，不服济南市中级人民法院于2017年3月9日作出的（2016）鲁01行初635号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告魏传宾、魏传奇、魏书宁持有济南市直管公有房屋租赁合同，三人租赁的涉案房屋坐落于济南市市中区四里村182号。原告李琴持有济南市直管公有房屋租赁合同，租赁的涉案房屋坐落于济南市市中区四里村175号。现有证据表明，上述四名原告公房租赁费已交至2016年9月份。原告何广信、何延安、何延东分别持有济南市房产管理局颁发的济房中共字第001932号、济房权证中字第××号、济房权证字第××号房屋所有权证，上述房屋所有权证显示何广信、何延安、何延东的房屋坐落于济南市市中区四里村196号。原告杨发广在市中区四里村175号拥有自建房屋（位于其前妻李琴涉案租赁房屋的二层）。2015年11月9日，被告市中区政府作出济（市中）征字（2015）13号房屋征收决定书(以下简称13号征收决定)以及济（市中）征告字（2015）13号房屋征收决定公告（以下简称13号征收公告）、房屋征收补偿方案，决定征收四里村旧城更新项目规划用地范围内国有土地上房屋。征收补偿安置方案规定，房屋征收部门为济南市市中区城乡建设委员会，房屋征收实施单位为济南市市中区房屋征收服务中心。各原告的涉案房屋位于该征收决定的征收范围内。各原告与房屋征收部门在房屋征收与补偿安置方案规定的期限内未签订补偿安置协议。同时，本案中除魏传奇之外的7名原告不服13号公告，向济南市人民政府提出行政复议，2016年2月2日，济南市人民政府作出济政复决字[2015]325号行政复议决定书，决定维持被告市中区政府作出的13号公告及征收补偿方案的具体行政行为。
另查明：2016年5月9日，被告市中区政府对原告李琴、魏传宾、魏传奇、魏书宁、何广信、何延安、何延东涉案房屋分别作出济（市中）征补字（2016）19、20、21、22、24、25、26号房屋征收补偿决定书，并于2016年7月11日进行了留置送达。2016年7月14日，被告还在济南时报进行了公告。征收补偿决定中，告知了原告若不服征收补偿决定，可在60日内申请行政复议或在6个月内提起行政诉讼的救济权利。原告魏传宾、魏传奇、魏书宁不服，在法定期限内对征收补偿决定提起行政诉讼，案件尚在一审审理期间，并未作出裁判。据原告诉称，在2016年8月17日凌晨2点前后，1小时左右的时间里，原告的涉案房屋被强制拆除。再查明，原告房屋已被拆除，涉案房屋所在土地国有土地使用权已于2016年10月17日被进行了招拍挂拍卖成交。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告所诉强制拆除行为是否由被告所实施；2、如果强制拆除行为系被告实施，那么该强制拆除行为是否违法。
关于第一个焦点问题，首先，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第四条和第八条之规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作；确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。本案中，被告市中区政府就“四里村旧城更新项目”下达了13号征收决定，对包含原告房屋在内的国有土地上房屋及其附属物、构筑物进行征收；13号征收公告所附的四里村旧城更新项目房屋征收补偿方案也明确规定该项目征收部门为市中区城乡建设委员会、征收实施单位为济南市中控股有限公司（原济南市市中区国有资产运营公司）。据此，有权负责和组织实施该项目国有土地上房屋征收、补偿、拆迁、安置工作的只能是被告及其下属政府部门。对此，对原告房屋被拆除的问题，被告市中区政府应承担相应的法律责任，被告市中区政府是本案的适格被告。被告市中区政府辩称其不是适格被告的理由不能成立，不予采纳。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中对被告及原告的举证责任作出了规定。对于本案中确认被诉的强制拆除行为实施主体由谁负举证责任，没有明确规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”据此，人民法院在审理行政案件时，在穷尽法律规定的情况下，亦应根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力分配举证责任。相比于原告，被告作为征收主体，就涉案土地上是否存在其他主体强制拆除原告的房屋的事实，具有优势举证能力。凌晨前后强制拆除八名原告房屋，应系协调多人，动用大批人员实施的较大规模的活动，若原告未收到明确的法律手续，无法知晓实施主体。即使原告身在现场，亲眼目睹拆除过程，也只能通过摄像、录像等方式保留现场证据，而上述证据亦只能反映房屋被拆的场景，无法直接证明参与人员来自何机关或由何机关安排、主使。本案审理中，在被告否认强制拆除原告房屋的情况下，原告房屋被拆除的行为与市中区政府无关的举证责任，应由市中区政府承担。在被告不予举证或拒绝举证的情况下，被告实施强拆行为亦具有高度的盖然性。原审法院要求被告进一步提交其未实施强制拆除行为的证据，但被告除了在举证期限内向法院提交的22项证据外，再无其他证据提交。举证期限内提交的22项证据能够证明被告市中区政府征收决定的程序问题，同时证明被告向除了杨发广之外的七名原告送达了其作出的征收补偿决定，庭审中各方对涉案房屋所在地块已经于2016年10月17日被进行了招拍挂拍卖这一事实无争议，说明原告涉案房屋被拆除后，出现房屋所在土地被腾空及有关部门将涉案房屋占用土地所在地块的国有土地使用权进行了招拍挂出让的客观结果，原告房屋被拆除后的受益主体应为被告。原审法院认为其他主体没有强制拆除原告房屋的充分理由，市中区政府具有强制拆除涉案房屋的最大可能性。因此，原审法院认定被告市中区政府是对原告房屋实施强制拆除的主体。
关于第二个焦点问题，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第二十七条第一款、第二款“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁”和第二十八条第一款“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”的规定，被告市中区政府虽然下达了房屋征收决定，但并未与各原告达成房屋安置补偿协议，且于2016年5月9日向原告魏传宾、魏传奇、魏书宁、李琴、何广信、何延安、何延东七人分别作出征收补偿决定，并于2016年7月11日进行了送达。据此，上述七名原告最迟可在2017年1月10日前提起行政诉讼。本案中，原告魏传宾、魏传奇、魏书宁对征收补偿决定提起了行政诉讼。原告李琴、何广信、何延安、何延东四人尚处在对征收补偿决定提起行政诉讼的法定期限内。但在此期间，七名原告的涉案房屋在2016年8月17日凌晨2点前后被拆除。七名原告不具有“在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的”情形，市中区政府亦未做到“先补偿、后搬迁”。在此情况下，被告市中区政府对七名原告的房屋予以拆除，程序倒置，违反了法律规定。因此，七名原告请求确认被告拆除原告房屋的行为违法的理由成立，予以支持。对于原告杨发广的涉案房屋，首先，《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。对未经权属登记的房屋，房屋征收部门应当提请市、县级人民政府组织有关部门依法进行认定和处理。房屋征收部门应当将房屋调查登记、认定和处理结果在房屋征收范围内公示。对房屋调查登记、认定和处理结果有异议的，市、县级人民政府应当组织有关部门及时进行复核、处理。”本案中，原告杨发广的涉案房屋没有相关权属证书及手续，未经权属登记，依照上述规定，房屋征收部门应当提请市、县级人民政府组织有关部门依法进行认定和处理。且房屋征收部门应将房屋调查登记、认定和处理结果在房屋征收范围内公示，当事人还有提出异议的权利。但被告并未提交履行上述法定程序的证据，应被认定为未对原告杨发广的涉案房屋作出认定和处理。其次，即使原告杨发广的涉案房屋通过法定程序被认定为违章建筑需要强制拆除，依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，亦应当由行政机关予以公告，限期自行拆除。只有在当事人未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。被告并未提交有关向杨发广进行公告，限期自行拆除的证据。因此，被告拆除杨发广涉案房屋亦应被确认违法。
综上，鉴于涉案房屋已被实际拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，原审法院判决：一、确认被告市中区政府于2016年8月17日强制拆除原告魏传宾、魏传奇、魏书宁、李琴四人租住的位于济南市市中区四里村的涉案公房及原告何广信、何延安、何延东、杨发广位于济南市市中区四里村的涉案房屋的行政行为违法；二、案件受理费50元，由被告市中区政府负担。
上诉人魏传宾等8人不服原审法院判决，上诉请求判决市中区政府发布的济（市中）征告字2015（13）公告违法；追究市中区政府强制拆除上诉人房屋的行政违法责任。理由如下：济（市中）征告字2015（13）公告的署名和印章不符，即市中区政府国有土地上房屋征收专用章加盖在市中区政府的落款上，属于乱政。市中区政府作为适格行政主体，应当承担相关的行政违法责任。
上诉人市中区政府不服原审法院判决，上诉请求撤销原审法院判决，依法改判或发回重审，本案所有诉讼费用由魏传宾等8人承担。理由如下：一、原审法院认定事实错误。市中区政府的征收过程均依法进行，并未实施魏传宾等8人诉称的强拆行为。原审法院根据“高度盖然性”、“最大可能性”进行裁判，属于主观推定，没有事实依据。原审法院让市中区政府举证证明没有实施拆除行为的证据属于举证责任分配不当。根据“谁主张，谁举证”的原则，应由魏传宾等8人承担举证责任。原审法院对魏传宾等8人是否报案、是否有其他债权债务人、涉案房产被拆是否有其他的受益人均未审查。原审法院认定市中区政府强制拆除涉案房屋行为违法属认定事实错误。另外，杨发广的房屋属于什么性质、什么时候建的、什么时候拆除的，只有杨发广本人陈述，仅凭其提交的照片不能认定市中区政府违法。二、原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，属适用法律错误，应当依法驳回魏传宾等8人的诉讼请求。
双方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：本案的争议焦点是原审法院认定市中区政府对魏传宾等8人房屋实施了强制拆除行为并确认强制拆除行为违法是否合法正确。
关于原审法院认定市中区政府对魏传宾等8人房屋实施了强制拆除行为是否合法正确的问题。市中区政府作为主导四里村旧城更新项目征收与补偿工作的责任主体，先后就四里村旧城更新项目作出征收决定及征收补偿决定。搬迁行为是政府组织征收的关键环节，且搬迁腾空土地是政府组织征收的结果追求。被拆迁人即使当时在强拆现场，也无法提供直接证据证明拆迁主体，其不具备举证证明拆迁主体的举证能力。原审法院根据征收拆迁的目的性以及强拆行为的规模组织等情况，确定具有优势举证能力的市中区政府承担证明涉案房屋被拆除与其无关的举证责任，并无不当。并且，根据涉案房屋项下土地招拍挂的情况可知，市中区政府作为房屋拆除的受益主体具有拆除涉案房屋的最大可能性。原审法院认定市中区政府实施了对魏传宾等8人房屋强制拆除行为，亦无不当。
关于强制拆除行为合法性问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款的规定，魏传宾等7人于2016年7月11日收到征收补偿决定后，在法定期限内有权申请行政复议或提起行政诉讼。只有在魏传宾等7人超过法定期限既不申请复议又不提起行政诉讼的情况下，才能直接进入强制执行环节。本案涉案房屋被拆除时，魏传宾、魏传奇、魏书宁已经就征收补偿决定提起行政诉讼，处于行政诉讼程序中，不具备强制执行的条件。李琴、何广信、何延安、何延东四人仍在可提起行政诉讼的法定期限内，在法定期限未完全经过的情况下，亦不应直接进入强制执行环节。另外，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款、第二款的规定，市中区政府应当给予被征收人相应补偿后才能实施搬迁。综上，市中区政府强制拆除涉案房屋违反法定程序，原审法院支持七名上诉人请求确认拆除涉案房屋行为违法的诉讼理由，并无不当。市中区的上诉理由，没有事实依据，不予支持。
关于杨发广的涉案房屋。根据《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，房屋征收部门在征收过程中应当对未经权属登记的房屋提请有关部门进行认定和处理，结果公示后有异议的，市、县级人民政府应当进行复核、处理。如果最终结果是违章建筑需要拆除，行政机关应当公告，限期自行拆除。只有在当事人未在法定期限内申请行政复议或行政诉讼，且不自行拆除的情况下，行政机关才可依法强制拆除。具体到杨发广的情况，市中区政府没有提交能够证明有关部门对杨发广的自建房屋予以处理的证据，也没有提交要求杨发广自行拆除的相关证据。原审法院据此认定市中区拆除杨发广涉案房屋亦属违法并无不当。
本案被诉行政行为是行政强制，上诉人魏传宾等8人关于要求确认涉案房屋所在片区征收公告违法的请求是另一法律关系，不属于本案的审查范围。原审法院确认市中区政府是本案的适格被告且市中区政府对此亦无上诉意见，本院亦对原审法院确认市中区政府强拆行为违法予以认可，上诉人关于市中区政府作为适格行政主体，应当承担相应违法责任的主张，本院予以支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人魏传宾等8人和济南市市中区人民政府双方分别负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 王海燕
审判员 韩 勇
审判员 孙晓峰
二〇一七年九月十三日
书记员 蒋巧菲
附上诉人名单：
魏传宾。
何广信。
魏传奇。
杨发广。
李琴。
何延安。
何延东。
魏书宁。