浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1611号
上诉人（原审原告）：金华海润置业有限公司。
法定代表人：施江波。
委托代理人：陈浩。
委托代理人：方刚成。
被上诉人（原审被告）：浙江土木建设有限公司。
法定代表人：王跃进。
委托代理人：陈从荣。
委托代理人：周禹翔。
上诉人金华海润置业有限公司（以下简称海润公司）与被上诉人浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第921号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告海润公司起诉称，2009年海润公司与土木公司双方签订协议，其将瑞唐国际大厦的土建、水电项目交由土木公司承建。协议约定：综合楼工程质量等级确保双龙杯，争创钱江杯，如由于承包方原因达不到双龙杯，则发包方扣除该部分工程直接费的1.5%作为违约金；未获得市文明标化工地的，扣违约金1元／平方米；工程验收通过后，承包方应向发包方提供自行施工部分两套完整的施工资料。工程开工后，其及时向土木公司支付工程款，但土木公司拖延工期300多天，工程未获得任何奖项，未获标化工地，验收后也未将工程档案资料交给海润公司，更没有对工程质量进行任何形式的回访，对出现的质量问题未尽任何修缮义务。要求判令土木公司承担房屋修缮费3180元及履行修缮义务；判令土木公司支付其未获得“双龙杯”违约金421663.02元；判令土木公司支付其未获“市级文明标化工地”违约金27397.28元；判令土木公司向其提交其施工部分两套完整的施工档案资料。
原审被告土木公司答辩称，1、双方签订的施工合同中对保修有约定，其交付的保修金土木公司尚未退还，双方未进行最终结算。现海润公司未提供房屋存在质量问题的证据，更没有证据证明其拒绝履行维修义务。在上述事实不存在的情况下，海润公司要求其履行修缮义务没有实际意义。2、双方在备案合同中没有关于双龙杯及其违约金的约定，海润公司诉称的相关条款是在补充协议中约定的，是无效的；即使法院认定有效，其非该工程的总承包人，仅是土建和水电部分工程施工人，其余消防、人防等分项工程是由海润公司另行发包其他施工队施工的，而双龙杯是对整个工程项目综合质量的评定，其只能对自己施工的工程是否达到双龙杯标准承担责任。3、其施工的工地在2010年8月4日就已经获得“金华市安全文明施工标准化工地”的称号，不存在违约。4、该工程的相关施工资料已于2012年在金华市城建档案馆备案，备案资料中必然包含其交付的施工资料，否则不可能备案通过。而且根据补充协议第8条第17款的约定，其向海润公司提供自行施工部分两套完整的施工资料（其中一套送城建档案馆）。既然城建档案馆已经存档，说明其已经交付。5、由于海润公司未及时支付工程款，2011年11月24日双方曾就工期、质量等级等问题不奖不罚达成协议。综上，其认为海润公司的诉请均没有事实依据。
原审法院审理查明，2009年6月5日和6月6日，海润公司与土木公司签订《建设工程施工合同》和《“瑞唐国际大厦”工程建设工程施工承包补充协议》各一份。上述协议约定：海润公司将瑞唐国际大厦的土建、水电项目交由土木公司承建；综合楼工程质量等级确保双龙杯，争创钱江杯，如由于土木公司原因达不到双龙杯，则海润公司扣除该部分工程直接费的1.5%作为违约金；未获得市文明标化工地的，扣违约金1元／平方米；工程验收通过后，土木公司应向海润公司提供自行施工部分两套完整的施工档案资料（其中一套送城建档案馆）；土建、水电工程在一年内、屋面工程在两年内由土木公司承担工程质量保修责任，土木公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，土木公司不在约定期限内派人修理，海润公司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除；在保修期内项目预留3%的工程质量保修金，保修期满一年7个工作日内支付保修金50%、剩余50%保修金在保修期满两年7日内付清。工程开工后，本案所涉工程之工地于2010年8月被评为“金华市建筑安全文明施工标准化工地”。2011年9月14日，瑞唐国际大厦通过竣工验收，该房屋已交付海润公司管理使用。该工程竣工后未申报“双龙杯”的评定。金华市城建档案馆已收到土木公司交付的工程施工档案资料一套。2011年11月24日，双方达成的备忘录载明：主体工程完工后，二次装修开始施工及消防验收、人防验收延迟等各方面问题导致工程验收延误。甲乙双方共同认为确保金华建筑文明施工标准化工地，工期延误、质量等级等要求不奖不罚，2009年水电费由乙方（即土木公司）支付10万元，2010年后由甲方（即海润公司）支付。2012年3月26日和8月3日，因土木公司承建的塑钢窗不密封，雨水渗漏造成墙身乳胶漆脱落，海润公司请他人专业修理，支付了相关费用3280元。
原审法院认为，海润公司与土木公司签订的《建设工程施工合同》和《“瑞唐国际大厦”工程建设工程施工承包补充协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容合法，应当认定有效，当事人应当全面履行合同约定的相关义务。现有的证据证明，土木公司仅向金华市城建档案馆提交了其施工部分施工档案资料一套，按合同约定土木公司还负有向海润公司提交另一套施工档案资料的义务，应当继续履行。《建设工程施工合同》质量保修书部分明确约定承包人在保修期内对其承建的工程承担保修责任，“塑钢窗不密封，雨水渗漏造成墙身乳胶漆脱落”系土木公司保修事项，本应由土木公司承担修理义务，但海润公司未提供证据证明其已通知土木公司修理而土木公司未在7日内派人修理，海润公司擅自委托他人修理的费用应由其自行承担。故海润公司要求判令土木公司承担房屋修缮费3180元的诉讼请求不予支持。同理，海润公司要求土木公司履行修缮义务的请求也不予支持。双方于2011年11月24日达成的备忘录载明，质量等级不奖不罚，现海润公司要求土木公司支付未获得“双龙杯”违约金421663.02元没有依据，不予支持。涉案工地已于2010年8月被评为“金华市建筑安全文明施工标准化工地”，海润公司要求土木公司支付未获“市级文明标化工地”违约金27397.28元没有事实依据，也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、土木公司在判决生效后十五日内向海润公司交付瑞唐国际大厦的土建、水电项目施工档案资料一套。二、驳回海润公司的其他诉讼请求。本案受理费4042元（减半收取，海润公司已预交），由海润公司负担3962元；由土木公司负担80元。
宣判后，海润公司不服，向本院提起上诉称，一审法院未支持其有关“双龙杯”的违约金，主要理由是一审法院认定了双方于2011年11月24日达成的备忘录，质量等级等不奖不罚。土木公司为达到证明目的，提交了备忘录及录音资料两组证据。按照“谁主张，谁举证”的举证规则，证明备忘录效力本来是土木公司的责任，但一审法院引用（2013）金婺民初字第363号案件未经生效判决确认的《情况说明》作为认定土木公司证据效力的依据，程序违法。证明备忘录效力的责任在于土木公司，其没有义务证明备忘录无效，但一审法院因为土木公司不能证明备忘录有效而将备忘录无效的证明责任强加于其，其逻辑是“除非其证明备忘录无效，否则备忘录是有效的”，其逻辑错误。一审法院对备忘录效力的认定是错误的。司法鉴定意见书明确了备忘录上海润公司印章与海润公司在工商登记存档备案印章并非同一枚。一审法院认定土木公司提交的备忘录下方的印章虽非海润公司在工商部门存档，但这非土木公司可控，该逻辑与认定均错误。一审没有查明海润公司印章系谁加盖，且备忘录在土木公司手里。备忘录与录音资料不能认定备忘录的效力。录音资料只能证明双方曾经有一份不奖不罚的协议，该协议由土木公司拿给徐新淼交由小波盖章。不能证明该协议即为2011年11月24日的备忘录。录音资料能证明该协议只有一份，但一审法院却认定备忘录海润公司也持有。即使备忘录、录音资料加上情况说明，更不能确定备忘录的效力。情况说明进一步确认一下事实，一是备忘录只有一份，二是备忘录是张一初拿来的，三是双方协商好的备忘录里有“如果业主不起诉，工程进度不奖不罚”，四是徐新淼在备忘录中签字然后将该备忘录交给宁晓波处盖章。因此该说明确认土木公司应持有“如果业主不起诉，工程进度不奖不罚”的备忘录，土木公司拒不提交该备忘录应承担不利的后果。一审法院认定了修缮费金额，却以维修未通知为由驳回其诉请，不当。事实上，其已多次通知土木公司来维修，但土木公司一直拒绝履行该义务。综上，请求二审法院改判支持海润公司有关“双龙杯”违约金的诉讼请求及承担因房屋质量问题的维修费用3180元。
土木公司答辩称，双方当时确实是有争创“双龙杯”的约定，但是该约定并没有实际履行。根据“双龙杯”的申报要求，施工是从挖地下室、挖土石方开始就要按照“双龙杯”的规范进行施工，海润公司对地基部分，没有进行规范的维护。因为按照规范要求进行维护的话，会增加大量的工程款，海润公司为了节约成本，就不同意土木公司对地基、对地下室进行规范的维护。由于在这个问题上面没有做到位，导致不符合“双龙杯”的施工要求，所以最终也没有申报“双龙杯”。那么即使申报，也是达不到“双龙杯”的要求。双方2011年11月24日的备忘录中，除了对工期进行约定以外，还对质量等级作出了特别约定即不奖不罚，这个要求确实是土木公司提出的。关于备忘录，通过徐新淼的录音资料，可以证明备忘录的真实性，即使徐新淼证明备忘录是有附加条件的，这也是要协议的另一方对该附加条件进行举证证明。原审法院认定该备忘录具有效力，是有充分的事实依据。关于维修费的主张证据不足。即使是因为土木公司的质量问题，海润公司完全可以在质量保证金中进行扣除，无需再额外支付维修费用。综上，请求驳回海润公司的上诉请求。
二审中双方当事人未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于备忘录的效力认定问题，根据土木公司提交的录音资料，海润公司在备忘录中加盖过公章，海润公司方人员徐新淼的说明也证实有加盖过海润公司印章的备忘录存在。虽然徐新淼陈述备忘录载明的“不奖不罚”前附加了“如业主不起诉”的条件，但土木公司对所附条件不予认可，海润公司也无证据证明该附加条件存在，且双方一致确认备忘录中约定了对工程质量等级等不奖不罚，原审认定备忘录有效并无不当，在此情况下海润公司不应再要求土木公司对工程未获得“双龙杯”这一后果承担责任。
关于海润公司主张的维修费用应否支持问题。因双方约定土建、水电工程在一年内、屋面工程在两年内由土木公司承担工程质量保修责任，土木公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，土木公司不在约定期限内派人修理，海润公司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除。而本案中海润公司并不能证明其就房屋维修事项通知过土木公司，且按约定海润公司如产生维修费用，可在质量保修金中扣除，故原审法院驳回海润公司要求土木公司承担该维修费用的诉请并无不当。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7673元，由上诉人金华海润置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年十二月十七日
代书记员 王 璐
第8页