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浙江省云和县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙1125民撤1号
原告:中国民生银行股份有限公司温州分行,住浙江省温州市瓯海区三垟街道吕家岸村亨哈大厦,统一社会信用代码：91330300788835360C。
负责人：徐文华，系该行行长。
委托诉讼代理人：陈根凤，男，浙江联英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈会师，男，1982年4月20日出生，汉族，系原告员工。
被告:浙江山口建筑工程有限公司,住浙江省青田县鹤城街道临江东路157号,统一社会信用代码：913311211484567841。
法定代表人：王利平。
委托诉讼代理人：吴迪，男，浙江星韬律师事务所律师。
被告:青田依利高鞋业有限公司,住浙江省青田县船寮镇赤岩村,注册号：331121000001458。
法定代表人：孙建勇。
原告中国民生银行股份有限公司温州分行（以下简称民生银行）与被告浙江山口建筑工程有限公司（以下简称山口建筑）、青田依利高鞋业有限公司（以下简称青田依利高）第三人撤销之诉纠纷一案，浙江省青田县人民法院于2017年4月25日立案受理，并于2017年5月15日报请浙江省丽水市中级人民法院指定管辖。浙江省丽水市中级人民法院于2017年5月25日裁定本案由本院审理。本院于2017年6月9日立案受理，依法组成合议庭，并于2017年10月20日公开开庭进行审理。原告委托代理人陈根凤、陈会师和被告山口建筑委托代理人吴迪到庭参加诉讼，被告青田依利高经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经本院审判委员会讨论决定。本现已审理终结。
原告民生银行向本院提出诉讼请求：1、判决撤销（2016）浙1121民初1800号民事判决、驳回被告山口建筑的诉讼请求、并确认被告山口建筑就丽水市青田县赤岩工业区建设工程项目折价、拍卖或变卖所得价款不享受优先受偿权；2、裁定撤回向温州市中级人民法院发出的编号为（2016）浙1121执2877号《参与执行分配函》。事实与理由：原告与被告青田依利高、浙江省依利高鞋业有限公司、陈某、郑某、浙江正耀鞋材有限公司、孙建勇、高某、林某、鲍某、叶某、何某等金融借款合同纠纷一案，于2014年2月25日向温州市中级人民法院起诉，立案受理后，温州中院于2014年9月26日作出（2014）浙温商初字第4号民事判决书，判令：一、浙江依利高鞋业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告借款本金5690万及期内利息、期内利息复利、逾期利息；二、如浙江依利高鞋业有限公司未在上述第一项确定的期限内履行还款义务，原告有权以拍卖、变卖被告青田依利高提供抵押的坐落于青田县船寮镇赤岩工业区房产及工业用地的所得价款优先受偿……。上述判决生效后，因各被告未在判决确定的期限内履行义务，原告已依法向温州市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，原告于2017年2月28日从温州市中级人民法院执行局获悉，浙江省青田县人民法院向其发出编号为（2016）浙1121执2877号的《参与执行分配函》，以（2016）浙1121民初1800号民事判决为依据，要求温州市中级人民法院将该判决确认的被告山口建筑对青田依利高享有的559.3万元建设工程款债权作为优先于抵押权和其他债权优先受偿，对坐落于青田船寮镇赤岩工业区建设工程项目折价或拍卖所得价款参与优先受偿分配。原告于2017年2月28日从温州市中级人民法院取得（2016）浙1121民初1800民事判决后，经仔细阅读判决内容，并查阅了大量法律法规和上级法院的生效判例，认为该判决存在明显的事实认定错误、法律适用错误，已经严重损害了原告的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定提起第三人撤销之诉，具体理由如下：一、原告作为涉案建筑工程的抵押权人，与（2016）浙1121民初1800号建设工程价款优先受偿权纠纷一案的处理结果有法律上的直接利害关系，该判决损害了原告的合法权益，原告有权提出第三人撤销之诉。二、被告山口建筑就坐落于丽水市青田县赤岩工业区建设工程项目的建设工程价款优先受偿权已经消灭。（一）、被告山口建筑以《催款通知书》的方式声明对涉案建筑工程价款享有优先受偿权的行为，并不构成建设工程价款优先受偿权的“行使”，仅具有主债权催收的法律意义，并不具有行使优先权的法律意义。（二）被告山口建筑就涉案建设工程价款享有的优先受偿权是法定优先受偿权，自法定条件成就之日发生，也就是建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起发生，自法定的除斥期间届满之日消灭，并不因双方的确认与否导致权利的发生或者消灭。（三）建设工程价款优先受偿权六个月的行使期限为除斥期间，并非诉讼时效，不适用诉讼时效关于中止、中断的规定，权利人在除斥期间届满前未按法定方式行使权利的，期满权利自动消灭。三、（2016）浙1121民初1800号民事判决书在事实认定与法律适用与上级法院浙江省丽水市中级人民法院同类案件（2015）浙丽民终字第162号的判决结果相悖、相互矛盾，本案应当予以撤销并依法改判。综上所述，原审认定事实不清、适用法律错误，为维护原告的合法权益，特此具状贵院，恳请贵院查清事实，依法撤销（2016）浙1121民初1800号民事判决，并支持原告的各项诉讼请求。
被告山口建筑辩称，一、就本案程序部分来说，本案属于原告对原判决法律适用、裁判理由的争议，并非对案件事实的争议，应当适用审判监督程序。（一）原告的诉请是关于本案原审判决法律适用的问题。（二）第三人撤销之诉解决事实问题，而本案属于法律适用的问题，本案原告可以以利害关系人身份，向原审法院或丽水中院提起再审。（三）参考其他地区法院操作方法，也应当认定本案不属于第三人撤销之诉。二、就本案的实体部分来说，（一）我国法律并没有限定优先权的行使方法，原告观点不成立。（二）原告主张的不同级别法院判决不能相互抵触的说法是错误的。（三）山口建筑已依法行使了优先权，人民法院作出了相应判决，只要法院认定事实无误，没有违反法律规定，均属于自由裁量范围，合法有效。综上，本案程序上不属于第三人撤销之诉构成要件，实体上原告的理由也无证据佐证，依法应当裁定驳回起诉。
被告青田依利高未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据1-3被告无异议，本院予以认定。对原告提供的证据4、5，结合被告在庭审过程中的陈述，对其真实性、合法性，本院予以认定。对原告提供的证据6、7系法律法规，不属认定案件事实的证据。对原告提供的证据8、9及被告提供的证据，系于本案无关的判决，与本案的案件事实无关，不能作为本案的证据采用。综上，结合原告、被告山口建筑提供的证据及双方当事人在庭审过程中的陈述，本院经审理认定的事实与原告所陈述的事实基本一致。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，原告民生银行非因自身的原因未参加到青田法院（2016）浙1121民初1800号民事判决的诉讼活动中，现因该生效判决确定山口建筑就丽水市青田县船寮镇赤岩工业区建设工程项目【青工投备（2016）91号】享有建设工程优先受偿权使其权益受到损害，故民生银行符合第三人撤销之诉的主体资格。其次，（2016）浙1121民初1800号民事判决书是否应予撤销。本院认为，承包人对建设工程价款的优先受偿权系法定优先受偿，优先于抵押权和其他债权，关于该优先权的行使期限，《最高人民法院关于建设工程价款优受偿权问题的批复》中明确规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或约定竣工之日起计算”，该期限不随当事人的约定而变动。另，行使优先权的形式有多种，如：建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程价款优先权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权。本案中，（2016）浙1121民初1800号民事判决书认为，“案涉工程于2011年10月21日经竣工验收备案，原告于2012年3月18日向被告发出《催款通知书》，要求被告于同年4月5日付清相关款项，同时在通知书中主张行使优先权，被告于2012年4月6日《回执》原告，表示同意原告声明并尊重原告方正当权利，被告保证将于2012年7月30日前支付此笔款项。从该过程看，原告以《催款通知书》方式主张优先受偿权并未超过法定的优先受偿权除斥期间，对原告就建设工程价款主张优先权的请求，本院予以支持”。但该案中原告山口建筑向被告青田依利高发出的《催款通知书》载明“截止2012年3月18日贵公司累计拖欠我公司工程款5643000元和工程保证金2000000元，请求贵公司于2012年4月5日之前，将上述逾期款项汇入我公司账号。为确保我公司正当权利，依据《合同法》286条规定，行使法定优先权及最高人民法院《关于建设工程价款优先权问题的批复》第四条款规定，在此特别声明”。青田依利高于2012年4月6日回复《回执》，回执载明“同意贵公司声明并尊重你方正当权利，我公司保证于2012年7月30日之前（支付）此笔款项”。无论是山口建筑送达给青田依利高的《催款通知书》，还是青田依利高回复给山口建筑的《回执》，均并非是山口建筑对优先权的行使。案涉工程于2011年10月21日竣工验收，现山口建筑于2016年4月20日向青田县人民法院起诉主张优先受偿权，已超过六个月的法定期限，故青田县人民法院作出的（2016）浙1121民初1800号民事判决书应予以撤销。至于原告诉请撤销“裁定撤回向温州市中级人民法院发出的编号为（2016）浙1121执2877号的《参与执行分配函》”，因该函系单位与单位之间开展正常工作而来往的信件，原告诉请撤回无事实和法律依据，故对该诉讼请，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、撤销浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初1800号民事判决书第一项；
二、驳回原告中国民生银行股份有限公司温州分行的其他诉讼请求。
本案案件受理费50951元，由被告浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 杜今安
人民陪审员 谢伟林
人民陪审员 吴云武
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 刘 希
附法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
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