辽宁省丹东市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽06行终114号
上诉人（原审被告）：东港市国土资源局。住所地东港市东港南路。
法定代表人：范洪斌，系该局局长。
委托代理人：李明，男，1981年2月25日出生，汉族*系该局法规监察科科长，住东港市新兴管理区。
委托代理人：何恒川，系辽宁仁正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘庆德，男，1965年11月29日出生，汉族，农民，现住东港市北井子镇。
委托代理人：翟学艺，系辽宁圣权律师事务所律师。
原审被告：丹东市国土资源局，住所地丹东市新城区。
法定代表人：杨东，系该局局长。
委托代理人：高福林，男，1983年3月4日出生，汉族，系该局法规科科员，住丹东市振兴区。
委托代理人：姜传祥，系辽宁中天律师事务所律师。
原审第三人：东港市北井子镇新海村村民委员会。住所地东港市北井子镇。
法定代表人：于福宽，系该村委会主任。
委托代理人：王春和，系东港市北井子镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：王元吉，男，1957年10月6日出生，汉族，农民，住东港市北井子镇。
上诉人东港市国土资源局因土地行政登记一案，不服东港市人民法院（2018）辽0681行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东港市国土资源局(以下简称“东港国土局”)的委托代理人李明、何恒川、被上诉人潘庆德的委托代理人翟学艺、原审被告丹东市国土资源局(以下简称“丹东国土局”)的委托代理人高福林、姜传祥、原审第三人东港市北井子镇新海村村民委员会（以下简称“新海村委会”）的法定代表人于福宽、委托代理人王春和、王吉元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审根据被告及第三人举证并经庭审质证认定，2000年10月24日，第三人东港市北井子镇新海村村民委员会取得国有土地使用权证（证号为东港国用（2000）字第30016号国有土地使用权证），该地位于东港市北井子镇广河沟下游东侧，用途为水域用地，使用类型为划拨，使用权面积为508667平方米。2002年4月11日，原告与第三人签订了《虾池地权转让协议书》，2008年10月7日，原告与被告东港市国土资源局签订了《国有土地使用权租赁合同》。同时，东港市人民政府为原告颁发东港国用（2008）第30521号国有土地使用权证，载明：土地使用权人：潘庆德；座落：北井子镇广河沟下游东侧；地号：HA2008582；图号：J-51-8-39；地类（用途）：虾场；使用权类型：租赁；终止日期：2038年9月23日；使用权面积：277258平方米。记事一栏载明：2008年10月7日，该宗地由东港国用（2000）字第30016号国有土地使用权证变更。
2014年12月，第三人村民潘洪润等42人作为原告向人民法院起诉，诉请确认第三人与原告潘庆德签订的转让协议无效，请求将涉案地块返还给潘洪润等村民。该民事诉讼经一、二审审理，丹东市中级人民法院于2017年8月15日作出（2017）辽06民终241号民事判决书，判决第三人与原告签订的转让协议无效。
2017年10月26日，被告东港市国土资源局作出注销潘庆德（2008）第30521号国有土地使用权证的公告，内容为：依据辽宁省丹东市中级人民法院民事判决书[（2017）辽06民终241号]，以及《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条规定。现注销潘庆德位于东港市北井子镇广河沟下游东侧，面积277258.02平方米范围内的果园土地使用权登记，潘庆德所持有的[东港国用（2008）第30521号]国有土地证书同时作废，并在东港市人民政府政务门户网站刊发。原告不服于2017年10月30日申请复议，丹东市国土资源局于2017年12月22日作出丹国土行复决字[2017]001号行政复议决定书，维持了被告东港市国土资源局作出的注销东港国用（2008）第30521号国有土地使用权证及其公告的行政行为。原告仍不服，遂于2018年1月8日提起行政诉讼。
原审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施条例》等法律法规的规定，被告作为县级人民政府确定的不动产登记主管部门，具有对单位或个人的土地登记申请进行审核、登记、颁证的法定职责。本案的争议焦点是，被告东港市国土资源局作出的注销公告行政程序是否合法。第三人依据丹东市中级人民法院作出的原告与第三人签订的《虾池地权转让协议书》无效判决，向被告东港市国土资源局申请办理土地使用证，被告注销土地使用证利害关系人潘庆德的土地使用证时，在未通知原告的情况下，将注销公告刊登于东港市人民政府政务门户网站，也未告知原告依法享有陈述、申辩、复议、起诉等程序性权利，损害了原告的合法权益。公告期不少于15个工作日后，“潘庆德所持有的东港国用（2008）第30521号国有土地证书同时作废”，故被告东港市国土资源局答辩称，尚未正式注销原告持有的东港国用（2008）第30521号国有土地使用权证并废止相应证照的理由不成立。被告东港市国土资源局作出的注销公告的行政行为属行政程序违法，应予以撤销，被告丹东市国土资源局作出的维持被告东港市国土资源局的注销国有土地使用权证及其公告的行政行为的复议决定也应一并予以撤销。综上，原告的诉讼主张有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国行政法》第七十条一款（三）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销被告东港市国土资源局作出的注销东港国用（2008）第30521号国有土地使用权证公告的行政行为。二、撤销被告丹东市国土资源局作出的丹国土行复决字[2017]001号行政复议决定书。三、驳回原告潘庆德的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告东港市国土资源局承担。
上诉人东港国土局上诉称，上诉人作出的涉案的《注销公告》事实清楚，证据充分，符合法定程序。因被上诉人对该公告提出复议及诉讼，故上诉人尚未正式注销被上诉人持有的东港国用（2008）第30521号国有土地使用权并废止相应证照。被上诉人的诉讼请求无事实根据和法律依据，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人潘庆德答辩称，上诉人作出行政行为时没有引用相关依据，虽然有相关文书确定土地转让协议无效，但是没有消灭被上诉人的物权，依据物权法基础行为与物权分离原则，上诉人的观点没有依据，故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告丹东国土局陈述称,上诉人依据职权准备注销涉案登记，并作出公告行为，符合法律规定，原审被告作出的复议决定符合法律规定。请求二审法院作出公正判决。
原审第三人新海村委会陈述称,同意上诉人意见。补充意见：《土地登记办法》、《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》等相关法律，没有要求行政机关注销土地登记时给予相对人申辩、陈述、听证等权利规定，被上诉人对行政行为进行了复议，也提起了行政诉讼，被上诉人穷尽了救济途径。依据行政诉讼法规定，程序轻微违法，法院应当认定违法，但不应撤销行政行为。
上诉人东港国土局向原审法院提交的证据材料有：1、变更登记申请；2、土地登记申请人身份证明书；3、虾池地权转让协议书；4、东港市北井子镇新海村村民委员会组织机构代码证；5、法定代表人身份证明；6、村民代表会议记录；7、宗地图；8、土地归户卡；9、权属来源证明表；10、国有土地使用权租赁合同；11、地籍调查表；12、土地变更登记申请审批表；13、东港国用（2000）字第30016国有土地使用权证及宗地图。以上证据证明：2008年10月6日，被上诉人向上诉人提出变更登记申请，并与原审第三人共同提供了包括其与原审第三人签订的《虾池地权转让协议书》、原审第三人会议记录、东港国有（2000）字第30016号国有土地使用权等多份文件。经上诉人与东港市政府形式审查，认为权属来源合法，面积准确，界址清楚，四至无争议，故上诉人与被上诉人签订了《国有土地使用权租赁合同》，东港市政府为被上诉人颁发了东港市国用（2008）第30521号土地使用权证。由此可见，构成上述土地权利变更的核心权利来源是《虾池地权转让协议书》，是《国有土地使用权租赁合同》成立并有效的前提条件。14、原审第三人的申请书；15、丹东市中级人民法院（2017）辽06民终241号民事判决书。以上证据证明：依据《土地登记办法》第五十条第（三）项和《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条第一款第（四）项之规定。2017年9月11日，原审第三人提出的《虾池地权转让协议书》被丹东市中级人民法院终审确认无效，申请上诉人将涉案土地的使用权人变更为原审第三人。16、注销公告、公告平台。证明：2017年10月26日，上诉人在政务门户网站发出了涉案《公告》，并在不动产所在地进行张贴。
原审被告向原审法院提交的证据材料是：1、通知书；2、行政复议答复书。以上证据证明：原审被告所作出的行政复议是在审查了上诉人所提供的相关证据，对事实进行了认定，依法作出复议决定。
被上诉人潘庆德没有向原审法院提交证据材料。
原审第三人向原审法院提交的证据材料是：1、东政土（82）205号批复；2、东国用第1083号土地使用证；3、1998年1月20日土地登记审批表。以上证据证明：原审第三人自1982年开始就取得了涉案土地的使用权，并获取了土地等有关部门的批准。
上述证据均已随案移送本院。
本院对上诉人、原审被告、原审第三人提供的证据的认证意见与原审一致。
本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即上诉人东港国土局作出的该《注销公告》适用法律是否正确、程序是否合法，对该《注销公告》、复议决定及原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。
本院认为，根据《不动产登记条例》第十七条一款规定，有下列情形之一的，不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿之前进行公告，但涉及国家秘密的除外：……（四）依职权注销登记；……。上诉人可以依职权进行注销登记。《不动产登记条例暂行实施细则》第二十三条规定，因不动产权利灭失等情形，不动产登记机构需要收回不动产权属证书或者不动产登记证明的，应当在不动产登记簿上将收回不动产登记权属证书或者不动产登记证明的事项予以注明；确实无法收回的，应当在不动产登记机构门户网站或者当地公开发行的报刊上公告作废。《土地登记办法》第五十六条规定，土地登记注销后，土地权利证书应当收回；确实无法收回的，应当在土地登记簿上注明，并经公告后废止。按照上述规定，土地登记被注销后，应当将土地权利证书收回，无法收回的，应当经公告后进行废止。由此可见，不动产登记机构在注销不动产权属登记后，再收回土地权属证书，无法收回的，应当公告作废。换言之，公告注销土地使用权和公告作废国有土地使用权证是两个程序，且有先后顺序。本案中，上诉人作出的涉案《注销公告》，从内容看是注销被上诉人的土地使用权，同时公告作废国有土地使用权证，违反了上述规定，属于程序违法。且上诉人在作出该《注销公告》时没有引用公告作废国有土地使用权证的条款，属于适用法律错误。据此，上诉人作出的该《注销公告》适用法律错误，程序违法，原审判决撤销该公告及原审被告作出的复议决定并无不当。综上，上诉人的上诉请求和理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人东港市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘明诚
审判员 李 莉
审判员 仲莉宇
二〇一八年八月二十九日
书记员 高婧涵