绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0604刑初831号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人马康，男，1986年2月27日出生于湖北省鄂州市鄂城区，汉族，小学文化，农民，住鄂州市鄂城区。因犯包庇罪于2012年12月17日被湖北省黄石市黄石港区人民法院判处有期徒刑九个月，2013年1月12日刑满释放；因犯诈骗罪于2016年1月26日被嵊州市人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2015年11月30日起）。因本案于2016年4月19日被绍兴市上虞区公安局从浙江省乔司监狱押回重审。
辩护人郑伟樑，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
被告人陈可，男，1986年1月31日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，高中文化，绍兴国通空调设备有限公司经营者，住绍兴市上虞区。因本案于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审。
辩护人陈芳芳，浙江舜杰律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉[2016]826号起诉书指控被告人马康、陈可犯盗窃罪，于2016年8月30日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员唐跃忠出庭支持公诉，被告人马康及其辩护人郑伟樑、被告人陈可及其辩护人陈芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控，经事先商谋，被告人马康、陈可以马康的名义购置牌号为浙D×××××的二手别克牌轿车一辆，后于2015年5月12日将该车辆以人民币80000元（除去利息后，实际到手为72000元）的价格质押给被害人方某。同年5月20日左右的一天晚上，在绍兴市上虞区百官街道恒利小区附近，马康使用两人事先准备好的车辆备用钥匙，将浙D×××××别克轿车偷回，并予以变卖。经鉴定，该车辆价值人民币120000元。2016年6月27日，被告人陈可的亲属代为退赔被害人方某人民币58000元。为指控上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人马康、陈可以非法占有为目的，共同秘密窃取公私财物，数额巨大，均应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人马康在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款的规定处罚，并建议对被告人马康判处三年六个月以上至五年以下有期徒刑，并处罚金，对被告人陈可判处三年以上至四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人马康对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对起诉书指控被告人马康犯盗窃罪的罪名、犯罪事实没有异议；但被告人马康盗窃与其他的盗窃有所区别，被告人马康盗取的是自己所有，由他人占有的财物，应以车子典当实际到手的7.2万元作为盗窃的金额，不应以车辆的评估价值12万元作为犯罪金额，超过债务部分的是被告人马康的合法财产，不应计入盗窃的金额；被告人马康在盗窃中起到次要、辅助的作用，理由是从买车到盗车的环节由被告人陈可提出，买车的钱、买车的过程马康不知道，卖车的款项由被告人陈可拿着，马康没有任何好处，对被告人马康依法应当从轻处罚；被告人马康归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚；被告人陈可的亲属已退赔了被害人5.8万元，减少了被害人的损失，可酌情从轻处罚；被告人马康此次犯罪系法律意识单薄，交友不慎引起，请以教育为主的原则，对被告人马康从轻处罚。
被告人陈可对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实没有异议，但认定被告人的犯罪金额应是7.2万元。被告人马康与方某签订的车辆抵押借款合同约定借款8万元，被害人交付金额是7.2万元，二被告人将车开走对被害人而言债权不受影响，根据民事法律规定，被告人不是对车辆的非法占有，而是对车辆的抵押金额的非法占有，实际获利是7.2万元，故不应以车辆的评估价作为盗窃金额；被告人有如下量刑情节：被告人陈可认罪服法、如实供述，系初犯，无前科，平日表现好；其家属积极退赃，并取得被害人谅解，社会危害性较小；共同犯罪中，被告人陈可没有具体参与偷车行为，犯罪情节较被告人马康相对轻些；被告人作为家里经济支柱，孩子尚幼，也没有造成严重的社会危害。综上，请求对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，被告人马康、陈可经事先商谋，以马康的名义购置牌号为浙D×××××的二手别克牌轿车一辆，后于2015年5月12日，被告人马康与被害人方某签订机动车辆抵押借款合同，将该车辆以人民币80000元的价格质押给被害人方某，被害人方某以扣除利息为由，实际支付人民币72000元交给被告人马康。同年5月20日左右的一天晚上，被告人马康与被告人陈可商谋后，在绍兴市上虞区百官街道恒利小区附近，使用车辆备用钥匙，将浙D×××××别克轿车偷回，并予以变卖。经鉴定，该车辆价值人民币120000元。2016年6月27日，被告人陈可的亲属代为退赔被害人方某人民币58000元。
另查明，被害人方某对被告人陈可的犯罪行为表示谅解，请求对其从轻处罚。
审理期间，被告人陈可退赔赃款人民币14000元。
上述事实，由公诉机关、被告人提供，并经法庭质证、认证的被告人马康、陈可供述，被害人方某陈述，证人董某、张某、王某、裘某证言，辨认笔录及照片，机动车辆抵押借款合同、收条及二手车买卖协议，机动车转移登记材料，车辆转让过户资料，涉案车辆在嵊州抵押的相关材料，涉案车辆价格鉴定书，收条及谅解书，票据，被告人马康前科材料，抓获经过及被告人马康、陈可的常住人口基本信息等证据证实，被告人马康在庭审中供述到，经与被告人陈可商谋，以其名义购买的浙D×××××别克二手车，抵押给被害人方某借款时由其办理，之后也是通过其将质押的车辆偷回，且表示侦查、审查起诉期间的供述均是如实的，被告人陈可对事先与被告人马康商谋，后将涉案车辆抵押、偷回再将涉案车辆转让的犯罪事实亦供述不讳，二被告人供述能与上列证据相互印证，足以认定。
关于公诉机关指控被告人马康、陈可盗窃数额120000元的认定问题。本院认为，被告人马康将自己所有的车辆质押给被害人方某，获取72000元款项时，被害人方某作为质权人，只是取得了对质物的占有，以及债务人不履行到期债务时，对留置质物有优先受偿权，以保障债权实现。同时物权法明确规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债务人所有”，故被告人方某不是车辆所有权人，其占有车辆只是保证其对出借款项的债权实现，被告人马康、陈可窃取车辆时侵害的权益实是被害人方某对车辆的占有权和实际所支付的72000元质押款的所有权，造成被害人方某财产损失仅为72000元。因此，对被告人马康、陈可盗窃的数额应认定为72000元。公诉机关指控被告人马康、陈可盗窃数额为120000元不当，予以纠正。采纳被告人马康、陈可的辩护人提出盗窃数额认定为72000元的辩护意见。
关于被告人马康的辩护人提出被告人马康在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯的辩护意见及被告人陈可的辩护人提出被告人陈可在共同犯罪中作用较被告人马康相对较轻的辩护意见，与二被告人商谋后，分工配合，作用相当的犯罪事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人马康、陈可以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人马康在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚；罪犯马康在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处刑罚，实行数罪并罚；被告人马康、陈可归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚；被告人陈可退赔赃款，并取得被害人谅解，对二被告人均可酌情从轻处罚。根据被告人陈可的犯罪情节及悔罪表现，可宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议基本适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人马康犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万四千元，连同原犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年十一月三十日起至二〇二〇年十一月二十九日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人陈可犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效时即时缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王敏明
人民陪审员 胡岳夫
人民陪审员 谢振品
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 朱佳燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。