山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）晋民终字第50号
上诉人（原审原告）：山西经贸集团节能投资有限公司，住所地：太原市肖墙路9号御花园假日广场B座7层。
法定代表人：廉宏文，本公司执行董事。
委托代理人：秦天才，山西丹清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西金通焦化集团有限公司，住所地：山西省潞城市史回乡王里堡村。
法定代表人：刘刚，本公司董事长。
委托代理人：刘建，本公司财务部长。
委托代理人：王广富，山西健杰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）山西经贸集团节能投资有限公司与上诉人（原审被告）山西金通焦化集团有限公司合同纠纷一案，双方不服太原市中级人民法院（2010）并民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：2006年1月19日，甲方山西经贸资产经营有限责任公司（以下简称经贸经营公司）与乙方山西金通焦化集团有限公司（以下简称金通公司）签订了《焦化技改资金入股协议书》，该协议书第一条约定“乙方确保将本次入股资金400万元以资本金方式注入企业总股本。甲方将享有投资收益权”；第二条“乙方企业注册资本将变更为1956万元，其中甲方出资400万元，占注册资本20.45%”；第三条“自本协议签字之日起，乙方负责在6个月内作出相应的股东会决议，修改公司章程，并在工商行政管理部门办理注册资本变更登记手续和其它必要的法律手续”；第四条“本项入股资金系甲方在乙方的阶段性持股，入股期为三年，自项目资金划拨到乙方账户，至2009年5月，期满乙方一次性回购甲方400万股，实现甲方股权的全部退出”；第五条“协议期满，甲方有权向第三方转让股权，以实现股权的退出。甲方转让是否成功，不免除乙方应履行的回购义务及应承担的违约责任。由于股权转让涉及到股东会决议等法律事项，乙方应在本协议签订同时向甲方出具相关法律文件”，第七条“如乙方违反上述第一、第二、第三第五条款，按年收取当年资金占用额6%的违约金；如乙方违反上述第四条款，按年收取当年资金占用额12%的违约金。”2007年1月29日双方再次签订了与上述协议内容相同的另一份协议，以上两份协议均由甲方的上级主管部门山西省经济委员会该章确认。
按照协议约定，山西省经济委员会于2006年4月29日打入被告金通公司账户400万元，2007年4月9日打入金通公司账户500万元（其中100万元是政府贴息资金），金通公司均向山西省经济委员会出具了收据。金通公司分别于2006年11月23日支付经贸经营公司资金占用费12万元，2007年6月28日支付利息12万元，2008年6月20日支付利息24万元，2010年4月22日支付资金占用费30万元，共8万元。但金通公司未按协议书约定作出相应的股东会决议、修改公司章程及在工商行政管理部门办理注册登记手续。
另查明，2010年4月29日山西省工商行政管局以（晋）名称变核内【2010】第003123号企业名称变更核准通知书核准山西省经贸资产经营有限责任公司的名称变更为“山西省经贸投资控股集团有限公司”。2010年5月20日，山西省人民政府国有资产监督管理委员会以晋国资改革函【2010】150号同意该变更。2010年10月22日，山西经贸投资控股集团有限公司以晋经贸法字【2010】40号文件授权山西经贸集团节能投资有限公司（以下简称经贸节能公司）清收、管理、处置各类债券、股权。
一审法院认为，第一《焦炭技改资金入股协议书》的甲方以变更为经贸投资控股集团有限公司，该公司又授权经贸节能公司清收、管理、处置各类债券、股权，故经贸节能公司具备诉讼主体资格。第二，协议书系甲乙双方自愿签订，甲方的上级主管部门山西省经济委员会也盖章确认，不违反法律的强制性规定，合法有效。第三，金通公司在2006年4月29日收到400万元及2007年4月9日收到400万入股资金后，均未按照协议书中的约定在6个月内作出相应的股东会决议，修改公司章程，并在工商行政管理部门办理注册资本变更登记手续和其它必要的法律手续，系违约行为。第四，因协议书中约定甲方为阶段性持股，现三年入股期已满，且因乙方即金通公司的违约，甲方至今未能实际持股，现经贸节能公司要求解除协议书，应予以支持。金通公司应返还经贸节能公司入股资金800万元，按照协议书约定违约金为当年资金占用额的6%，即第一笔入股资金400万元从2006年5月至2010年10月中旬经贸公司起诉时，共四年零五个半月，应付违约金107万元；第二笔入股资金400万元从2007年5月至2010年10月中旬经贸节能公司起诉时，共三年零五个半月，应付违约金83万元。按照协议书约定金通公司共应向经贸节能公司支付违约金190万元，除去已支付的78万元，还应支付112万元，但考虑到金通公司违约后经贸节能公司未及时主张权利或收回投资，致使损失扩大，也有一定的责任，金通公司承担70%的责任即78.4万元较为合理，其余部分由经贸公司自行承担，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、二百二十九条，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：（一）解除2006年1月19日及2007年1月29日原、被告签订的《焦炭技改资金入股协议书》；（二）、被告山西金通焦化集团有限公司返还原告山西经贸集团节能投资有限公司入股资金800万元，在本判决书生效后七日内履行完毕；（三）、被告山西金通焦化集团有限公司支付原告山西经贸集团节能投资有限公司截止2010年10月中旬的违约金78.4万元，在本判决生效后七日内履行完毕。
经贸节能公司不服一审判决提起上诉称，自己没有违约行为，不应承担30%责任，根据双方合同第四条约定金通公司应该支付未回购股权承担的违约金188万元，同时应支付合同期内违约金66万元，共计254万元，庭审中要求按同期银行贷款利率计算800万元从起诉之日到偿还完毕之日止的利息。请求依法改判本案。
金通公司不服一审判决提起上诉称，经贸节能公司不是适格主体，金通公司也不存在违约行为，不应支付违约金，请求撤销一审判决依法改判。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点主要是：1、经贸节能公司是否是适格主体；2、金通公司是否违约；3、违约金计算依据。首先，经贸经营公司与金通公司所签《焦炭技改资金入股协议书》是双方真实意思表示，并经上级主管部门山西省经济委员会盖章确认，不违反法律规定，合法有效。《协议书》甲方即经贸经营公司已变更为经贸投资控股集团有限公司，该公司又授权经贸节能公司清收、管理、处置各类债券、股权，对此金通公司业已知情，而且本案属于特殊环境下的政策性投资入股与收回股金，故经贸公司具备诉讼主体资格。根据《协议书》约定，金通公司应在收取800万元（另有100万元政府贴息资金不计入股本）资金后计入股本，并作出股东会决议、修改公司章程、变更工商登记，将经贸经营公司列为股东，如果未能履行上述行为将承担当年占用资金6%违约金，三年后金通公司应回购800万元股金，否则将承担当年占用资金12%的违约金。根据现有证据，金通公司并未履行双方《协议书》第一、二、三、五项内容，未修改公司章程和变更工商登记，应当承担6%的违约金，即第一笔入股资金400万元从2006年5月至2010年10月中旬经贸公司起诉时，共四年零五个半月，应付违约金107万元，第二笔入股资金400万元从2007年5月至2010年10月中旬经贸节能公司起诉时，共三年零五个半月，应付违约金83万元；两项共计190万元，除去已支付的78万元，还应支付112万元。但考虑到金通公司违约后经贸节能公司未及时主张权利或收回投资，致使损失扩大，也有一定的责任，金通公司应承担70%的责任即78.4万元较为合理，其余部分由经贸公司自行承担。鉴于金通公司至今未偿还800万元，从公平原则出发以及保护债权人合法权益，用款人应就使用款项支付利息，一审判决认定违约金计算至2010年10月中旬，其后用款未再明确利息欠妥，故应按同期银行利率计算800万元本金从2010年11月至偿付完毕之日止的利息。至于《协议书》中第四条约定金通公司未回购800万元股金时承担12%的违约金，则明显高于同期银行贷款利率，对该条内容本院不予支持。综上，一审判决除800万元本金的利息没有全面保护外，其余事实认定基本清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持太原市中级人民法院（2010）并民初字第290号民事判决第（一）项，即“解除2006年1月19日及2007年1月29日原、被告签订的《焦炭技改资金入股协议书》”；维持太原市中级人民法院（2010）并民初字第290号民事判决第（三）项，即“被告山西金通焦化集团有限公司支付原告山西经贸集团节能投资有限公司截止2010年10月中旬的违约金78.4万元，在本判决生效后七日内履行完毕”；
二、变更太原市中级人民法院（2010）并民初字第290号民事判决第（二）项为：被告山西金通焦化集团有限公司返还原告山西经贸集团节能投资有限公司入股资金800万元及相应利息（按同期人民银行利率从2010年11月计算至偿还完毕之日止）；
三、驳回山西经贸集团节能投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81800元、保全费5000元，二审案件受理费81800元，共计168600元，由山西金通焦化集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 凯
审判员 彭素云
审判员 任君虹
二〇一二年四月二十三日
书记员 要建华