江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第204号
上诉人（原审被告）刘丰。
委托代理人陈伟新，江西均衡律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）廖红山。
委托代理人钟火华，安远县弘扬法律服务所法律工作者，一般代理。
上诉人刘丰因与被上诉人廖红山建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服安远县人民法院（2013）安民二（版）初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月17日，原告廖红山与被告刘丰签订《土地转让协议》，协议约定：“经乙方（即原告廖红山）要求，甲方（即被告刘丰）同意将坐落在承坑老松岗小学政府已征用规划用地，承坑建房规划点土地转让给乙方建房……二、甲方转让土地面积长12.2米，宽9米（含前面出檐1.2米，后面滴水0.3米）共计面积109.8平方米。三、出售价格：该土地转让价格570元／平方米标准给乙方建房，合计人民币陆万贰仟伍佰捌拾元整（￥：62580.00元）……四、乙方集体土地使用证由政府统一办理，但办证所需税费由乙方负责缴交，甲方不负担办证税费……”。10月18日，原告廖红山按照协议约定给付了62580元土地转让款给被告刘丰。原告廖红山在该块土地上进行房屋基础工程施工，2013年6月18日，原告廖红山完成的房屋基础工程费用经赣州东升会计司法鉴定所鉴定为59198.62元，鉴定费2500元。在施工过程中，被告同村村民主张该块土地系村集体土地，被告无权处分而阻拦原告建房，因此，原告诉至人民法院提出诉讼请求，要求判令原、被告于2012年10月17日签订的土地转让协议无效，由被告返还土地转让款62580元，并赔偿损失61698.62元，本案诉讼费由被告承担。
另查明，《土地转让协议》中约定的被告刘丰转让给原告廖红山的坐落在承坑老松岗小学土地系版石镇松岗村委会宅基地，属版石镇松岗村委会集体所有。
上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的《土地转让协议》、收款收据、《安远县国营（集体）单位宅基地使用证》、《关于联名要求归还“天禄学堂”祖宗地皮的报告》、赣东司评字（2013）3号《司法技术鉴定书》、鉴定发票予以证实，经庭审质证，本院予以确认。
原审法院认为，根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。本案中，被告刘丰转让给原告廖红山的土地系农民集体所有，转让用于建房属非农业建设，因此，原、被告双方签订的《土地转让协议》显然违反了《土地管理法》的有关规定。被告刘丰虽然辩称该块土地已经转为国有建设土地了，但没有提交证据证明，本院对其辩解意见不予采纳。根据《合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因无效合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告已经完成的房屋基础工程价值经鉴定为59198.62元，连同鉴定费2500元，原告因该《土地转让协议》无效受到的损失共计61698.62元，被告虽对原告的损失有异议，但未提交证据证明其反驳意见，故本院对原告的61698.62元损失予以确认。关于原、被告在签订协议时的过错，原告对自己购买的土地使用权、所有权及能否用于建设等情况未尽基本合理的审查义务，且在双方签订的协议中已清楚载明“……集体土地使用证由政府统一办理”内容，由此可见原告明知该土地系集体土地仍签订协议，另外，原告在未取得批准建房手续的情况下即实施建房，综上，原告存在一定过错；被告在该土地系农民集体土地，未经依法审批转为国有建设土地的情况下，将土地转让给原告并收取转让款，存在较大过错。综合原被告的过错大小，本院认定原告自己承担其损失的40%责任，被告承担原告损失的60%赔偿责任即赔偿原告廖红山经济损失37019.17元。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、原告廖红山与被告刘丰于2012年10月17日签订的《土地转让协议》无效；二、被告刘丰于本判决生效后十五日内返还原告廖红山土地转让款62580元；三、被告刘丰于本判决生效后十五日内赔偿原告廖红山经济损失37019.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2786元，由原告廖红山承担1000元，被告刘丰承担1786元。
上诉人刘丰上诉称，一、关于当事人的土地转让协议是否无效的问题。首先，转让合同是双方真实意思表示；其次，转让土地原来是用于办学，并非用于农业；其三，转让土地已被政府征用，目前没有法律文书或政府文件确认征用非法。具体行政行为在被撤销或废除之前，均应认定为有效。案涉的土地因政府征用转变成国有用地，非集体土地；其四，村、组集体已认可该块土地被政府征用，且对村集体及村民小组进行了补偿。一审判决仍以集体土地不可转让为由认定转让合同无效是错误的。二、假如上诉人与被上诉人之间的转让合同无效，一审判决要求上诉人承担37019.17元损失也是错误的。首先，损失鉴定是被上诉人单方委托所作的，其施工费用只需1万余元，鉴定损失6万余元与实际施工费用相差甚远，上诉人要求重新鉴定。如按6万余元的施工费用计算损失，被上诉人就获得了不当利益。其次，上诉人虽然把地皮的使用权转让给被上诉人，但被上诉人仍应报批获准后才能建房，其未办理审批就建房，是明显的违章行为，因此而产生的损失不应得到法律保护，上诉人不同意承担未批先建的法律后果。其三，目前没有第三方要求宣布双方的合同无效，被上诉人完全可以依法建房。上诉人与被上诉人均是合同主体，现在没有第三方主张合同无效的情况下，合同不履行的过错完全是被上诉人。请求二审法院撤销一审判决，依法作出公正判决，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人廖红山辩称，一、上诉人转让给答辩人的土地系版石镇松岗村委会的宅基地，属版石镇松岗村委会集体所有，依照《土地管理法》规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，然而上诉人为了获取钱财，以个人的名义与答辩人签订了《土地转让协议》，并因此获取了土地转让费6万元多元，上诉人所实施的行为，违反法律法规的强制性规定。因此，一审判决认定上诉人与答辩人签订的土地转让协议无效是正确的。二、形成土地转让协议无效的过错在于上诉人。签订协议时，上诉人系松岗村的现任干部，明知转让的土地系农民集体土地，却说自己是村干部，有权处置，承诺购买地皮后可立即建房。答辩人系别乡村民，对松岗村农民集体土地不了解，作为一个别乡村民，有理由相信一个村干部所讲的话，谁知上诉人为了获取土地转让款，却实施了欺诈行为，隐瞒实情，合同不是双方当事人真实意思表示，也具有认定合同无效的情形之一。三、答辩人因这份无效合同造成了巨大经济损失。在松岗村几百位村民联名告上诉人擅自出卖集体土地的同时，答辩人也受到几百位村民不同程度的威胁，持续了半年多时间，上诉人未妥善解决。答辩人直接经济损失达十多万元，且半年多时间夫妻无法到广东务工，不但没有工资收入，房子也建不成，这些后果都是上诉人非法贪财造成的后果。四、答辩人所遭到的直接经济损失，已经超过了赣州东升会计司法鉴定所所作鉴定。一审庭审时，上诉人对该鉴定书未申请再次鉴定，说明上诉人已认可该鉴定报告，默认其鉴定的事实，上诉人现无权就该鉴定报告提起再次鉴定。五、签订土地转让协议后，答辩人已支付土地转让费，依据《物权法》的规定，答辩人有权在该块地皮上填土、挖沟、做房屋地基，答辩人所实施的这些行为是受到上诉人的指使实施的，上诉人未申请土地管理部门对其进行认定审核，没有土地管理部门核准，答辩人不存在违章行为，即使有违章也是上诉人的过错造成的，所造成的损失应由上诉人承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，刘丰与廖红山2012年10月17日签订了《土地转让协议》，该协议约定：“甲方同意将坐落在承坑老松岗小学政府已征用规划用地，承坑建房规划点土地转让给乙方建房”。由此可知，刘丰转让给廖红山用于建房的土地属于版石镇松岗村委会的一块建设用地。刘丰认为该地块是通过正当手续从政府流转过来的，已经转为国有建设用地，只是手续没有办齐而已，所以一审法院仍以集体土地不可转让为由认定转让协议无效是错误的。农民集体所有的土地通过国家征收才能转变为国有土地。但是，刘丰在本案中并未提供人民政府的征收决定。案涉建房用地是“承坑建房规划点”，没有相关证据能够证明该土地已经转为国有建设用地。同时，双方在《土地转让协议》第四条中也明确：“乙方（受让方）集体土地使用证由政府统一办理”，此说明案涉土地不是国有建设用地。刘丰关于案涉土地已经转为国有建设用地的上诉理由，缺乏事实依据，也与《土地转让协议》载明的内容不符，本院不予支持。因此，案涉土地属于版石镇松岗村委会集体所有。
我国建立了土地用途管制、耕地特殊保护等制度，加强对农村集体土地的管理，严格控制集体土地的流转。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“……农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。该条是宅基地的规定。宅基地使用权是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅及附属设施的权利。宅基地使用权的取得和享有与集体经济组织成员资格紧密相连，是集体经济组织对本集体经济组织成员生产生活的一种社会保障。我国法律法规对宅基地使用权的转让有严格的限制。2007年12月31日国务院办公厅下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确：农村宅基地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。廖红山是安远县天心镇水头村的村民，与刘丰不是同一集体经济组织成员。廖红山在答辩时也陈述其系“别乡村民”。因此，刘丰将案涉的建设用地转让给不属于同一集体经济组织成员的廖红山，违反了法律法规的效力性强制性规定，双方签订的《土地转让协议》自始无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。依照上述法律规定，《土地转让协议》无效，则刘丰应当将土地转让款62580元返还给廖红山。廖红山不享有案涉土地的使用权，其在案涉土地上进行了房屋基础工程施工，存在一定经济损失。双方当事人签订案涉土地转让协议的行为，违反法律法规相关规定，均存在一定过错。廖红山2012年10月18日就将土地转让款支付给了刘丰，廖红山在建房过程中受到村民的阻拦。所以，一审判决根据合同的履行情况、当事人过错责任以及信赖利益损失等综合因素，认定廖红山自己承担其损失的40%，刘丰承担廖红山损失的60%赔偿责任，并无不妥。虽然廖红山完成的房屋基础工程费用是一方当事人单方委托赣州东升会计司法鉴定所进行的鉴定，但是，刘丰在一审期间并未要求重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。廖红山委托赣州东升会计司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法。刘丰在二审期间没有提供证据反驳廖红山单方委托的鉴定结论。所以，本院对廖红山完成的房屋基础工程费用为59198.62元、鉴定费用2500元的鉴定结论予以采信。刘丰认为鉴定损失6万多元与实际施工费用相差甚远的上诉理由，因缺乏相应证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，刘丰的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2786元，由上诉人刘丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 王佳
代理书记员 曾慧