山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1258号
上诉人（原审被告）：烟台市牟平区兴华老年公寓，组织机构代码：79731229-7。
法定代表人：姜兴华，董事长。
委托代理人：史举彤，男，1951年1月28日出生，系姜兴华之夫。
被上诉人（原审原告）：陈仁红，工人。
被上诉人（原审原告）：陈仁峰，工人。
二被上诉人的委托代理人：曲恩阳，山东绍元律师事务所律师。
原审被告：姜兴华，兴华老年公寓董事长。
原审被告：史毅，兴华老年公寓经理。
上诉人烟台市牟平区兴华老年公寓（以下称兴华老年公寓）因代养服务协议纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民一初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴华老年公寓的委托代理人史举彤、被上诉人陈仁红、陈仁峰的委托代理人曲恩阳到庭参加诉讼，原审被告姜兴华、史毅未到庭。本案现已审理终结。
原审原告陈仁红、陈仁峰诉称：2013年5月，二原告的母亲车克香与被告兴华老年公寓形成养老服务关系。2013年5月27日，车克香因入厕无人护理，不慎摔倒，伤及左髋部，后被送至烟台市牟平人民医院住院治疗，个人负担医疗费16323.50元。根据司法鉴定机构的鉴定意见，被告应赔偿车克香残疾赔偿金144228元、护理费10524元。2014年1月，二原告母亲车克香因其它疾病去世。现要求被告赔偿医疗费12000元，残疾赔偿金及护理费50000元。
原审被告兴华老年公寓、姜兴华、史毅辩称：一、被告已按照双方签订的入住服务协议的约定尽到护理义务，车克香在事发当天未使用呼叫器求助护理人员的情况下，自行去洗手间不慎摔倒，其应自行承担所产生的后果。二、车克香患有高血压、冠心病、肾性贫血等疾病，均可以发生头晕致晕倒。且老年人股骨颈脆弱、髋周肌群退变等因素容易造成股骨颈骨折，车克香是摔倒骨折还是病理骨折，应由原告举证证实。三、双方签订的入住服务协议第八条的第三项、第七项、第八项、第十项对于免除被告责任的事由作了明确声明，故车克香摔伤与被告无关。综上，要求驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：被告兴华老年公寓系民办非企业单位，被告姜兴华、史毅在该单位分别任董事长、经理一职。2013年5月25日，原告陈仁红作为车克香的送养人在被告兴华老年公寓提供的《身体条件证明》上，填写了车克香的身体状况：患有高血压、糖尿病，双目失明，双下肢差。并就送养服务的有关事项与被告兴华老年公寓签订了《烟台市牟平区兴华老年公寓入住服务协议》，内容为：一、老人与送养人的基本情况1.老人姓名：车克香性别：女出生年月日：1946.8.14身份证号码：370631194608146526…老人护理属于：介助老人…二、双方的责任和义务（一）甲方（兴华老年公寓）的责任和义务1.为老人提供吃住、康复娱乐和生活护理服务及日常生活必需品。2.根据老人的生活习惯安排好一日三餐，在标准范围内科学调剂生活，争取味道可口，保证食品卫生，老人基本满意。3.提供必要的康复器材和文化娱乐设施，使老人活动方便，心情舒畅。4.搞好室内外卫生，按时为老人清洗衣被，为老人提供良好的生活环境，促进身体健康。（二）乙方（送养人）责任和义务1.入住老人要自觉遵守公寓的各项管理规定。…三、服务期限、收费标准和支付方式…（1）自理老人：能到餐厅就餐，能独立去厕所，能自己洗澡，能参加公寓内组织的各项活动，并能搞好个人和室内卫生，每月收费1200元。（2）介助老人：少于自理条件一项者，每月收费1500元。…四、协议的变更和终止…五、违约责任…六、免责条件…七、解决争议方式…八、其他约定事项…3.入住本公寓者因自身原因，造成精神失常、神志不清、病情加重等后果，本公寓不负任何责任。…7.入住公寓的老人在日常生活行动中发生跌伤，或自身行为造成伤害和死亡者，由其自行承担责任，与甲方无关。8.入住公寓的老人需提供准确可靠的病史，入住后如发现因隐瞒病史而耽误治疗，其后果自负。住寓老人如有常见病、多发病，须治疗者可在公寓医疗室就诊，医疗费自理。…10.乙方特别声明：甲方已清楚地介绍了护理级别内容及特点，考虑到我方的具体情况采取了选定的护理级别。对可能出现的病情变化我方已清楚了，如出现新的病情变化压疮坠落等其他损伤与甲方无关。
原告陈仁红按“介助老人”的标准向被告兴华老年公寓支付费用，并每天加付5元（原告陈述该费用为被告辅助车克香入厕费用；被告陈述该费用为每天的洗理费，对此双方均未提交相应证据）。2013年5月27日凌晨，被告兴华老年公寓的护理人员发现车克香倒地摔伤，后通知原告陈仁红。5月28日上午，车克香被送至烟台市牟平人民医院就诊，诊断为：左侧股骨颈骨折、2型糖尿病、糖尿病肾病4期、肾性贫血、糖尿病视网膜病变、糖尿病周围神经病变、高血压病3级、右眼萎缩、左眼糖尿病性白内障、左桡骨远端陈旧性骨折。住院治疗32天，支付医疗费43486.35元。车克香生前于2013年12月4日申请对其伤残程度、护理时间及人数进行司法鉴定，本院委托山东衡信司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构于2013年12月5日出具衡信司鉴中心（2013）临监字第719号鉴定意见书，其结论为：1.被鉴定人车克香左侧人工关节置换术后，相当于职工工伤七级伤残。2.被鉴定人肢体损伤，1人护理90日（含住院期间）。
原告主张其损失包括：1.车克香住院治疗花医疗费43486.35元，扣除城镇居民基本医疗保险统筹支付额27162.85元，个人负担医疗费用16323.50元。为此，提交住院病历、费用清单、城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单加以证实。被告对以上证据的真实性没有异议，但称其用药不合理，并列举了不合理的住院费用名称及金额，总计为11809元，应当扣除。并主张原告个人负担医疗费用中合理费用仅为12000元。原告对此予以认可。2.依据司法鉴定意见书，按照山东省2012年度城镇居民家庭人均可支配收入标准计算车克香的残疾赔偿金为144228元（25755元／年×14年×40%）；原告陈仁峰（车克香儿子）护理车克香三个月，护理费为10524元（3508元／月×3个月）。为此，原告提交司法鉴定意见书、车克香的身份证明、原告陈仁峰所在单位出具的扣发工资证明、2013年3月至5月工资表加以证实。被告对车克香的身份证明、原告陈仁峰所在单位出具的书面证明及工资表真实性没有异议，对于鉴定结论有异议，称鉴定机构于2013年12月5日对车克香进行体格检查，并依据2013年5月28日、6月3日的线片所作出的鉴定意见是不正确的，其对车克香的伤残等级及护理时间均不认可，但未申请重新鉴定。
另查，2013年7月22日，车克香作为本案原告起诉至法院，要求三被告赔偿其因摔倒致伤造成的经济损失，2014年1月，车克香因其它原因病逝，陈仁红、陈仁峰作为其近亲属于2014年2月13日向本院提出申请，要求以原告的身份参加诉讼，经审查，法院确认车克香的法定继承人为陈仁红、陈仁峰，并依法将本案原告变更为陈仁红、陈仁峰。
原审法院认为本案的焦点问题：一、原、被告是否适格；二、被告是否应当承担赔偿责任及责任比例；三、作为受害人的车克香因其它原因病逝，被告是否应向其法定继承人支付医疗费、残疾赔偿金、护理费。
关于第一个焦点问题，本案受害人车克香在庭审过程中因病去世，其法定继承人要求作为原告参加诉讼，其诉讼主体地位适格，法院予以支持；法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，被告兴华老年公寓作为社会团体经登记取得法人资格，能够对外独立承担民事责任，其作为本案诉讼主体，符合法律规定，法院予以确认，原告起诉其法定代表人姜兴华及其经理史毅作为本案共同被告，于法无据，法院不予支持。
关于第二个焦点问题，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。本案被告兴华老年公寓作为养老机构接纳车克香入住，负责为老人提供吃住、康复娱乐、生活护理等服务，并按约定的护理标准收取费用，双方建立服务合同关系，应负有保障老人人身、财产安全的义务。入住老人车克香双目失明、双下肢差并患有多种疾病，被告兴华老年公寓按照介助护理的标准向其送养人收取费用，应在车克香入厕时为其提供辅助护理。原告主张事发当天车克香入厕时被告兴华老年公寓的护理人员未对其进行辅助护理，造成其摔倒致残。三被告对此不予认可，称车克香在未使用呼叫器的情况下擅自入厕，且车克香年事已高、患有多种疾病，可能造成病理骨折，但对此未提供相应证据加以证实。考虑到车克香双目失明的身体状况，在被告兴华老年公寓未提供证据证实其已尽到相应的护理责任的情况下，认定被告兴华老年公寓对车克香摔倒致伤的后果承担70%的赔偿责任为宜。车克香作为完全民事行为能力人，对于所处环境应有一定的认识，对其摔倒致伤的后果应自行承担30%的责任为宜。另外，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，提供格式条款的一方约定免除其责任的条款无效。故被告以入住服务协议对于免除被告兴华老年公寓责任的事由作了明确声明为由进行抗辩，理由不当，法院不予支持。
关于第三个焦点问题，按照法律规定和相关法律解释，医疗费、残疾赔偿金和护理费均作为人身损害事故中受害人的财产损失，自侵害发生之日起，应当是受害人应当得到的赔偿费用，其是明确的和固定的，不因为受害人在发生事故后身体状况因为其它原因的变化如病故等而改变。故受害人车克香去世后，原告作为其法定继承人有权主张被告赔偿其各项经济损失。法院认定原告的损失包括以下几项：1.医疗费12000元（双方均认可为合理费用，法院予以照准），按照责任比例，被告兴华老年公寓应赔偿原告医疗费8400元。2.残疾赔偿金133926元（按照鉴定意见书，车克香鉴定伤残等级的时间为2013年12月，其67周岁，伤残等级为七级伤残，残疾赔偿金计算为25755元／年×13年×40%）；护理费为10524元（按照鉴定意见书，车克香的护理时间为3个月，由其子陈仁峰护理，月工资3508元，车克香的护理费计算为3508／月×3月）。车克香的残疾赔偿金及护理费合计为144450元，按照责任比例，被告兴华老年公寓应赔偿原告残疾赔偿金及护理费101115元，原告主张被告赔偿其50000元，未超过法律规定，法院予以照准。综上，被告兴华老年公寓应赔偿原告各项损失共计58400元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第二十一条、第二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第44条之规定，判决如下：一、被告烟台市牟平区兴华老年公寓于本判决生效后十日内付给原告陈仁红、陈仁峰人民币58400元。二、驳回原告对被告姜兴华、史毅的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告陈仁红、陈仁峰负担50元，被告烟台市牟平区兴华老年公寓负担1000元。
宣判后，上诉人兴华老年公寓不服上诉称，1、一审判决定性错误，被上诉人诉讼请求的依据为双方之间形成的养老服务关系，选择的系违约责任，而一审却将案由定为健康权、身体权纠纷，改为侵权责任，并适用人身损害赔偿案件的解释错误；2、一审判决认定事实错误，车克香入住时，不但签订了送养协议，并开具了老人身体条件证明，协议选择了介助护理，并对车克香详细讲解了公寓服务项目、服务级别及呼叫器等相关设施的使用方法，上诉人已依照协议约定履行了应尽的义务，不存在违约，上诉人不应承担违约责任；3、现行侵权立法对残疾赔偿金采取定型化赔偿为原则，残疾赔偿金系一种人身专属性的权利，只能由残疾人主张，不能由他人主张，也不能作为死者的遗产由其继承人主张，一审判决认定13年错误；一审在计算护理费及案件受理费承担比例无依据。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，应当依法改判上诉人不承担责任，并由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人陈仁红、陈仁峰辩称，上诉人从未向车克香提及呼叫器，车克香系盲人，且刚入住两天，对房间的格局也不熟悉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的案件事实同一审。
本院认为，上诉人兴华老年公寓作为民办非企业单位于2013年5月25日与陈仁红作为车克香的送养人签订了《烟台市牟平区兴华老年公寓入住服务协议》，2013年5月27日凌晨，上诉人兴华老年公寓的护理人员发现车克香倒地摔伤，当事人双方并无异议，本院予以确认。
本案当事人双方争议的焦点之一系本案系代养服务协议纠纷还是侵权责任纠纷。本院认为，有义务就有责任，责任乃是违反义务的结果。责任竞合系某个违反义务的行为产生两个或两个以上的责任构成，责任竞合的必然结果允许受害人选择请求权，违约性的侵权行为应按违约行为处理。本案被上诉人所提起的诉讼依据为双方所签订的代养服务协议，被上诉人主张摔伤所造成的损失系基于上诉人兴华老年公寓未履行介助服务而造成的，故本案案由定性应为代养服务协议纠纷。
本案当事人双方争议的焦点之二系代养服务协议违约责任的认定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。车克香在上诉人兴华老年公寓入住期间摔伤，并造成损失，当事人双方并无争议。关于车克香摔伤的原因及所应承担的责任，被上诉人陈仁红、陈仁峰主张系上诉人兴华老年公寓未履行介助服务，而上诉人兴华老年公寓则以车克香未予呼叫予以抗辩。根据民事案件谁主张谁举证的举证责任分配原则，现当事人双方对车克香作为失明老人介助服务内容、方式方法，对于加付5元的介助服务内容，均未能作出明确的约定或举证证明作了约定，代养服务协议中亦未明确约定呼叫器使用等相关条款，而车克香作为完全民事行为能力人，也存有谨慎注意之义务，对自身摔伤造成的损失，原审法院确定上诉人兴华老年公寓承担70﹪、车克香自行负担30﹪责任并无不当。上诉人兴华老年公寓上诉所称，已履行了协议约定的义务，并以协议载明的免责条款而免责，证据不足，本院不予支持。
本案当事人双方争议的焦点之三系代养服务协议当事人车克香在提起本案之诉，并经原审法院委托司法鉴定后，车克香于2014年1月因其他原因病逝，车克香所主张的伤残赔偿金应否支持。本院认为，损害赔偿应当以尊重人权、保障人权为原则，体现以人为本的理念，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对于残疾赔偿金采取定额赔偿方式，只要受害人构成残疾事实成就，相关的赔偿义务人即有义务进行赔偿。残疾赔偿金请求权系财产性质的权利，可以由权利人的继承人继承。上诉人兴华老年公寓上诉所称，车克香于本案诉讼期间死亡，残疾赔偿金系一种人身专属性的权利，只能由残疾人主张的理由，于法无据，本院不予支持。被上诉人陈仁红、陈仁峰原审对车克香残疾赔偿金、护理费损失范围内主张5万元，并不违反法律的规定，也是当事人对其权利的一种处分，应予准许。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人烟台市牟平区兴华老年公寓负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 刘 腾
审判员 付景波
二〇一四年十一月十七日
书记员 初小禄