湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中刑终字第01022号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐廷梅，�职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月16日被刑事拘留，2014年12月24日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人胡远华，湖北鼎诚律师事务所律师。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人徐廷梅犯诈骗罪一案，于2015年8月12日作出（2015）鄂硚口刑初字第00492号刑事判决。原审被告人徐廷梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、朱芸出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐廷梅及辩护人胡远华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月，被告人徐廷梅伙同徐朝辉（在逃）等人在58同城网上发布虚假卖二手电动车信息，被告人徐廷梅按照不同区域留下不同的联系号码并做好标识。当被害人从某上看到信息，按照预留的电话联系时，被告人徐廷梅通过电话上的标识确定被害人所在区域，并在百度地图上查找该区域内的银行，同被害人约定在指定银行见面交易，要求被害人二人前往。当被害人到达指定银行联系被告人时，被告人要求被害人将身上现金和银行卡交给同行人员，由被害人按照被告人指引到其编造的实体店看车，说明看车满意后交易并索要被害人同行人员的联系方式。当被害人去编造的实体店时，被告人同被害人一直通话指引行走方向，被告人的同伙即同被害人的同行人员联系，谎称被害人已看到实物并愿意交易，要求被害人的同行人员往其指定的银行卡汇款。当被害人的同行人员汇款后，被告人的同伙称其车辆来历不明，因被害人到实体店买车，为防止被害人举报，要求同行人员向银行卡汇保证金，否则将被害人扣押。同行人员因不能与被害人取得联系而担心其安全，遂再次汇款。被告人的同伙遂要求同行人员将汇款凭证撕毁才能放被害人离开。得手后，被告人中断同被害人的通话。被害人与其同行人员联系后发现被骗。
2014年5月至10月间，被告人徐廷梅及其同伙采取上述方法，先后骗取被害人伍某的人民币2300元；骗取被害人彭某达的人民币7300元；骗取被害人丁某的人民币900元；骗取被害人王某甲的人民币1800元；骗取被害人蔡某的人民币2300元；骗取被害人梅某的人民币1300元；骗取被害人华某的人民币900元；骗取被害人滕某的人民币3000元；骗取被害人汪某乙的人民币900元、400元；骗取被害人吕某的人民币1000元；骗取被害人陶某的人民币1200元；骗取被害人刘某丙的人民币5300元；骗取被害人王某乙的人民币2000元；骗取被害人屈某的人民币2900元；骗取被害人夏某乙的人民币2900元，共计人民币36400元。被告人徐廷梅及�同伙将上述款项取款后挥霍。
被害人彭某达被骗后向公安机关报案，公安机关经侦查于2014年11月14日下午17时许，在贵州省遵义市红花岗区海龙镇贡米村元合组40号将被告人徐廷梅抓获。当场查获贴有标识的移动电话六部、手提电脑、上网卡、笔记本、银行卡等物品，并从标识株洲、武汉的电话（号码159××××3543）中发现该号码有与武汉地区电话的通话记录，通过电话号码查找到其他被害人。被告人徐廷梅的家属在其归案后退出全部赃款，部分已发还被害人彭某达、丁某、王某甲。
原审认定上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、物证照片。照片中显现的是被告人徐廷梅取款的截图、抓获被告人徐廷梅时扣押的作案工具移动电话六部、银行卡、笔记本，且笔记本中记载地区及对应的电话号码。
2、书证汇款凭证。�实被害人王某甲、屈某汇款及汇款的账号、金额的事实。
3、书证银行流水。证实通过对被害人彭某达、王某甲、屈某汇款的账号查询，发现被害人伍某、彭某达、丁某、王某甲、汪某乙、屈某汇款账户、时间、金额同户名为邓小燕、杨彩云、唐春燕建行卡、工行卡上的流水相对应，且事后被取现的事实。
4、书证扣押物品清单、发还物品清单。证实查扣被告人徐廷梅作案的工具、退赃情况及部分发还的事实。
5、书证通话清单。证实从查获的移动电话中一部号码为159××××3543发现同被害人通话的时间、时长等事实。
6、电子证据鉴定意见。证实从查扣的作案工具手提电脑中发现该电脑存在访问58同城网站的历史记录的事实。
7、被害人的报案及陈述。十五名被害人均陈述了其在58同城网上见到出售二手电动车的信息，�过同预留电话联系后被骗的经过及被骗的金额，对被告人徐廷梅作案方式与手段陈述一致。
8、证人汪某甲、陈某、常某、李某甲、巴某、刘某甲、张某甲、涂某、张某乙、夏某甲的证言。证实同被害人前往购买二手电动车被骗的经过、被骗的金额，对骗子的作案方式与手段陈述一致并与被害人的陈述相印证。
9、证人李某乙的证言。证实被告人徐廷梅及同伙徐朝辉等一起进行诈骗，期间，其同被告人徐廷梅共同取款的事实；对犯罪方式和手段的证言同被害人、其他证人的陈述一致。
10、视听资料。证实被告人徐廷梅取款时的监控录像。
11、破案经过。证实本案的来源及被告人徐廷梅归案的情况。
12、被告人徐廷梅的供述。其供述的作案方式与手段同被害人、证人陈述一致。
原审认为，被告人徐廷梅以非法�有为目的，伙同同伙虚构事实、隐瞒真相，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，犯罪数额达人民币36400元，其行为已构成诈骗罪，且具有诈骗犯罪的其他严重情节。被告人归案后，其家属退出全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人多次实施诈骗犯罪，具有酌定从重处罚之情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人徐廷梅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元；作案工具予以没收；未发还的赃款予以发还被害人（均扣押于武汉市公安局硚口区分局汉水桥街派出所）。
上诉人徐廷梅的上诉理由：其没有参与原判认定的诈骗蔡某等11笔犯罪。
辩护人的辩护意见认为，原判认定上诉人徐廷梅参与诈骗蔡某等11笔犯罪证据不足，应不予认定；上诉人当�认罪，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯对其从轻处罚，且全部退赃，希望法庭对其判处缓刑。
湖北省武汉市人民检察院的意见认为，本案系共同犯罪，上诉人在公安机关的交代中承认自己伙同他人共同诈骗了被害人的钱财有6-7万元。而本案的被害人系由公安机关在侦破本案中，利用上诉人作案手机上查到的，上诉人对此没有一个合理的解释。原审法院根据被害人陈述的被骗方式和作案手段的一致，来认定上诉人的诈骗次数和数额是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年5月，上诉人徐廷梅伙同徐朝辉（在逃）等人在58同城网上发布虚假卖二手电动车信息，徐廷梅按照不同区域留下不同的联系号码并做好标识。当被害人从某上看到信息，按照预留的电话联系时，徐廷梅通过电话上的标识确定被害人所在区域，并在百度地图上查找该区域内的银行，同被害人约定在指定银行见面交易，要求被害人二人前往。当被害人到达指定银行联系徐廷梅时，徐廷梅要求被害人将身上现金和银行卡交给同行人员，由被害人按照徐廷梅指引到其编造的实体店看车，说明看车满意后交易并索要被害人的同行人员的联系方式。当被害人去编造的实体店时，徐廷梅同被害人一直通话指引行走方向，徐廷梅的同伙即同被害人的同行人员联系，谎称被害人已看到实物并愿意交易，要求被害人的同行人员往其指定的银行卡汇款。当被害人的同行人员汇款后，徐廷梅的同伙称其车辆来历不明，因被害人到实体店买车，为防止被害人举报，要求同行人员向银行卡汇保证金，否则将被害人扣押。同行人员因不能与被害人�得联系而担心其安全，遂再次汇款。徐廷梅的同伙遂要求同行人员将汇款凭证撕毁才能放被害人离开。得手后，徐廷梅中断同被害人的通话。被害人与其同行人员联系后发现被骗。
2014年5月至10月间，上诉人徐廷梅及其同伙采取上述方法，先后骗取被害人伍某的人民币2300元；骗取被害人彭某达的人民币7300元；骗取被害人丁某的人民币900元；骗取被害人王某甲的人民币1800元；骗取被害人蔡某的人民币2300元；骗取被害人梅某的人民币1300元；骗取被害人华某的人民币900元；骗取被害人滕某的人民币3000元；骗取被害人汪某乙的人民币900元、400元；骗取被害人吕某的人民币1000元；骗取被害人陶某的人民币1200元；骗取被害人刘某丙的人民币5300元；骗取被害人王某乙的人民币2000元；骗取被害人屈某的人民币2900元；骗取被害人夏某乙的人民币2900元，以上共计人民币36400元。上诉人徐廷梅及其同伙将上述款项取款后挥霍。
被害人彭某达被骗后向公安机关报案，公安机关经侦查于2014年11月14日下午17时许，在贵州省遵义市红花岗区海龙镇贡米村元合组40号将上诉人徐廷梅抓获。当场查获贴有标识的移动电话六部、手提电脑、上网卡、笔记本、银行卡等物品，并从标识株洲、武汉的电话（号码159××××3543）中发现该号码有与武汉地区电话的通话记录，通过电话号码查找到其他被害人。上诉人徐廷梅的家属在其归案后退出全部赃款，部分已发还被害人彭某达、丁某、王某甲。
上述事实，有刑事侦查照片、书证、证人证言、被害人报案及陈述、上诉人徐廷梅的供述及辩解、鉴定意见等证据证实。
关于上诉人徐廷梅提出其没有参与原判认定的诈骗蔡某等11笔犯罪及其辩护人提出原判认定该11笔诈骗事实证据�足，不能认定的辩护意见。经查，书证屈某汇款凭证、汪某乙、屈某汇款账号的银行流水、破案经过、扣押物品清单、11名被害人的报案及陈述、证人李某甲、巴某、刘某乙、张某甲、涂某、张某乙、夏某甲、李某乙的证言、电子证据鉴定意见等证据足以证实上诉人徐廷梅于2014年7月至10月参与上述诈骗被害人蔡某、梅某、华某、滕某、汪某乙、吕某、陶某、刘某丙、王某乙、夏某乙、屈某共计人民币24100元的事实。公安机关从徐廷梅住处查获159××××5343手机后，通过通话记录，逐一查找到上述蔡某等11名被害人。本案15名被害人陈述的上诉人及其同伙的作案方式与手段均一致，且与同行人员证人证言及上诉人徐廷梅归案后的供述相互印证，后又通过侦查获取了被害人伍某、丁某、王某甲、汪某乙、屈某汇款的记录。故本案发案自然，破案自然，且被害人与证人证言�上诉人的供述相互印证，证明上诉人徐廷梅参与犯罪的证据已形成锁链。虽然大部分被害人的汇款凭证灭失，缺少汇款的客观证据，这与上诉人及其同伙的犯罪手段有关，正是上诉人及其同伙行骗时虚构被害人的人身安全受到威胁的事实，迫使被害人的同行人员撕毁汇款凭证，导致本案收集客观证据存在困难，且本案为共同犯罪，不能仅凭无汇款凭证来证明徐廷梅未参与犯罪。故上诉人徐廷梅的上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。
关于辩护人提出上诉人徐廷梅属于从犯，应从轻处罚的辩护意见。经查，上诉人徐廷梅与同伙经事先商量、分工明确，并积极参与共同诈骗犯罪，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，依法不能认定为从犯。辩护人的该辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人徐廷梅以非法占有为目的，伙同他人虚构事实�隐瞒真相，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，犯罪数额达人民币36400元，其行为构成诈骗罪，且具有诈骗犯罪的其他严重情节。上诉人徐廷梅归案后，其家属退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人徐廷梅多次实施诈骗犯罪，具有酌定从重处罚情节。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑亦在法定刑幅度内已予以从轻处罚。故上诉人徐廷梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈丽敏
审 判 员 刘永祥
代理审判员 孔 磊
二〇一五�十一月十八日
书 记 员 王娅迪