广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤12行终137号
上诉人（原审原告）黄徐廷，男，汉族，1971年1月16日出生，住广东省怀集县。
委托代理人邓凯涛，广东熊何律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）怀集县公安局。
法定代表人黄炳新，该局局长。
上诉人黄徐廷因与被上诉人怀集县公安局行政处罚纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2016）粤1203行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年11月1日，黄徐廷纠合黄岁廷等人至谭若升家中，对谭若升进行殴打，后经群众报警，怀集县公安局凤岗派出所的民警于当日14时许去到现场处理，并将黄徐廷、黄岁廷等人口头传唤至凤岗派出所进行调查。2015年11月7日，谭若升到凤岗派出所报案，称其于2015年11月1日14时被黄徐廷等人打伤，该所于当日进行立案处理。2015年11月8日，经广东省怀集县公安司法鉴定中心鉴定，谭若升未构成轻微伤。之后，黄徐廷与谭若升在凤岗派出所达成如下治安调解协议：1、谭若升应于2015年12月14日10时许从怀集县凤岗镇圩镇档口放鞭炮到凤岗镇桃花村委会黄屋队的祠堂后；2、谭若升从怀集县凤岗镇圩镇档口放鞭炮到凤岗镇桃花村委会黄屋队的祠堂后，黄徐廷立即支付谭若升医药费5300元，谭若升不追究黄徐廷的相关法律责任等。之后，谭若升、黄徐廷二人均未履行上述调解协议。2016年2月24日，怀集县公安局将黄徐廷传唤至公安局进行调查，并在2月25日作出了肇公怀（凤）行罚决字（2016）00001号《行政处罚决定书》（以下简称案涉《处罚决定书》），对黄徐廷作出了行政拘留十日、并处罚款伍佰元的处罚。黄徐廷的拘留期间为2016年2月25日至2016年3月6日。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款有关“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”的规定和《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条有关“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定”的规定，怀集县公安局有依法作出行政处罚的权限，是本案的适格主体。怀集县公安局根据黄徐廷的陈述与申辩、被侵害人谭若升的陈述、证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书等证据，认定黄徐廷与黄岁廷等人于2015年11月1日在怀集县凤岗镇殴打谭若升，谭若升未构成轻微伤的事实，事实清楚、证据充分。怀集县公安局在行政处罚程序中告知了黄徐廷有陈述和申辩的权利，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条有关“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害××人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”的规定，在法定期限内作出了案涉《处罚决定书》，符合法定程序，适用法律、法规正确。
对于黄徐廷提出怀集县公安局无权对本案进行批准延期，应由肇庆市公安局进行批准延长，故怀集县公安局办案超期的意见，根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第十二条第二款有关“公安派出所承办的案情重大、复杂的案件，需要延长办案期限的，应当报所属县级以上公安机关负责人批准”的规定，派出所办理的案件需要延长办案期限的，应当由所属县级以上公安机关负责人批准，本案中，该治安案件由凤岗派出所承办，应由怀集县公安局负责人批准延长，故对黄徐廷的意见，不予采纳。
对于黄徐廷提出拘留期限超期的意见，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十二条有关“期间以时、日、月、年计算，期间开始之时或者日不计算在内”的规定，黄徐廷的拘留期间为2016年2月25日至2016年3月6日，2月25日不计算在内，故黄徐廷的实际拘留时间为十日。对于黄徐廷提出的拘留时间应该由2月24日被传唤之日起计算的意见，根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第十一条有关“关于限制人身自由的强制措施折抵行政拘留问题。《治安管理处罚法》第92条规定：‘对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。’这里的‘强制措施限制人身自由的时间’，包括被行政拘留人在被行政拘留前因同一行为被依法刑事拘留、逮捕时间”的规定，传唤不属于刑事拘留或逮捕，故黄徐廷被传唤不包括在限制人身自由的强制措施的范围之内，不能折抵拘留期。故对黄徐廷的意见，不予采纳。
黄徐廷提出怀集县公安局未告知其具有申辩权、未听取其申辩的意见，经查，有行政处罚告知笔录等证据，可证明怀集县公安局已于行政处罚前告知了黄徐廷可以提出陈述和申辩，黄徐廷当时保持沉默，自己放弃了陈述和申辩权利，故对黄徐廷的意见，不予采纳。
黄徐廷提出其与谭若升已达成调解协议，无论双方有没有履行，公安机关都无权进行处罚的意见，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚”的规定，公安机关对于达成调解协议后不履行的可以对违反治安管理行为人给予处罚。本案中，该调解协议双方均未履行，无论是哪方的原因，只要协议未实际履行，公安机关都应当对违反治安管理行为人给予处罚。故对黄徐廷的意见，不予采纳。
综上所述，怀集县公安局案涉《处罚决定书》事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出如下判决：一、驳回黄徐廷要求撤销怀集县公安局作出的案涉处罚决定的诉讼请求；二、驳回黄徐廷要求确认怀集县公安局作出的案涉行政拘留决定违法和赔偿2416.92元的诉讼请求；三、驳回黄徐廷要求确认怀集县公安局处以500元罚款的决定违法以及返还500元的诉讼请求。
上诉人黄徐廷不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决违反法定程序，影响案件的公正审判。被上诉人无正当理由拒不到庭应诉举证，依法应视为放弃举证权利，缺席判决，其提交的证据不能作为定案依据。本案中，经原审法院传票传唤，本案定于2016年5月31日开庭审理，被上诉人无正当理由未在上述开庭时间出庭应诉，依照《行政诉讼法》第58条的规定，依法应缺席判决，其提交的证据复印件因其未经出庭举证，上诉人未能对原件进行质证，故不得作为认定事实的依据，应当视为放弃举证权利，其行政行为视为无证据支持，依照行政诉讼法第三十四条的规定，被上诉人在原审法院传票传唤拒不到庭应诉举证，原审法院依法应当认定被诉行政行为缺乏证据。鉴于被上诉人第一次开庭无正当理由拒不到庭应诉，已经放弃了举证权利，原审法院第二次开庭依法不得采纳被上诉人应当在第一次开庭举证而未出庭举证的证据，即应当视为无正当理由逾期举证而应当承担不利后果。对此，原审法院违反法律规定的行政机关在行政诉讼中的证据举证程序，违法采纳证据，审判程序严重违法。二、原审判决对案件基本事实认定不清。被诉行政处罚行为证据不足，原审判决未依法查明案件基本事实，判决缺乏事实依据。原审法院违反《行政诉讼法》第四十三条第二款、第三款的规定，案件的基本事实认定不清，主要有如下若干方面的事实认定不清。1、关于对确定案外人谭若升身体受伤情况的证据收集程序违法的事实，原审法院未查明。原审判决未能查明《鉴定意见告知书》中黄徐廷签名时间（2015年11月10日）为何早于被上诉人提交的2016年2月24日《询问笔录》中记录有办案人员要求黄徐廷在《鉴定意见告知书》签字内容的询问时间，究竟被上诉人有无真实向黄徐廷送达关于谭若升身体验伤的鉴定意见书，被上诉人有无告知黄徐廷享有申请重新鉴定的权利，因上述两份证据之间存在矛盾及不可排除的疑点，对此被上诉人也不能作合理解释，原审法院发现证据之间存在矛盾，但未予进一步审查查明，也未排除存疑的证据。2、关于涉案的《治安调解协议》是否履行的事实不清，被上诉人也没有证据证明当事人不履行调解协议，被上诉人在作出处罚决定时也未对双方是否履行调解协议进行调查并收集证据。原审判决未查明被上诉人是否对双方履行《治安调解协议》的情况进行调查取证，认为黄徐廷不履行调解协议的定性缺乏事实依据，判定被上诉人作出处罚的合法性依据明显缺乏。3、关于被上诉人在作出处罚前是否有告知并听取黄徐廷陈述与申辩的事实不清。原审法院明知被上诉人提交的《呈请公安行政处罚审批报告》的时间是2016年2月24日，而这份审批报告的内容包含了黄徐廷的陈述和申辩。但此与被上诉人提交的《行政处罚告知笔录》的时间（2016年2月25日）存在矛盾，明显《行政处罚告知笔录》是在作出处罚后，被上诉人为避免其程序违法的责任而后补的。实际上在处罚前被上诉人并无告知黄徐廷享有陈述和申辩的权利，也未听取黄徐廷的陈述申辩，明显处罚是违反法定程序的，原审判决未对处罚程序是否合法的事实予以审理查明，判决明显不当。4、关于被上诉人什么时候开始对黄徐廷执行行政拘留的事实未查清。黄徐廷于2016年2月25日零时许就已被送到拘留所开始执行拘留，对此事实，原判决未有查明，此事实是确定被上诉人是否超期执行拘留的重要事实，原审判决未予查明该事实明显缺乏审判依据。5、关于被上诉人如何收取500元罚款的事实未在判决上查明。黄徐廷被送到拘留所时被搜查身上财物，后直接将身上携带的500元现金作为罚款当场收取且也未依法当场开具收据。依照法律规定的罚缴分离制度，被上诉人无权直接收取黄徐廷现金500元。此事实是处罚程序的合法性必须审查的基本事实。对此，原审法院未予审查查明，未能依法对处罚行为的合法性进行审判。三、原审判决适用法律依据错误，依据《行政诉讼法》第六十三条，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。《公安机关执行﹤治安管理处罚法﹥有关问题的解释》不是法律、法规，也不是规章，不属于法院审判行政案件的依据范围。黄徐廷提出被上诉人无权自行决定延长办案期限的依据是《治安管理处罚法》第99条的规定，而本案涉及的行政处罚属于行政拘留。依照《治安管理处罚法》的规定，行政拘留只能由县级以上公安机关才有权作出，而事实上，作出本案行政拘留决定的机关也是本案被上诉人，派出所无权作出行政拘留决定，故有权批准被上诉人延期办案的机关是其上一级公安机关也即是肇庆市公安局。被上诉人无权自己决定延长行政拘留处罚的办案期限，被上诉人以内部审批方式逃避上一级公安机关对其办案期限的依法监管，这已违反法定程序，原审决适用法律错误。被上诉人超过法定办案期限作出处罚决定的违法事实，原审判决未依法审查处理。根据《治安管理处罚法》第99条的规定，公安机关办理治安案件不得超过一个月，经上一级公安机关批准可以延长一个月，也就是说，公安机关办理治安案件必须在2个月内办结，但本案，被上诉人于2015年11月7日立案，2016年2月25日才作出处罚决定，明显超出法定办案期限。任何违反法定程序的行政行为应当撤销，原审判决未对被上诉人违反法定办案期限的程序违法行为进行定性，未于违反法定程序作出的处罚而依法撤销，判决明显有悖于法。原判决对被上诉人确定拘留期限的合法性审查上存在适用法律错误。根据被上诉人确认，2016年2月25日零时许已经对黄徐廷送拘留所执行拘留，故2016年2月25日当日必须计算在拘留期限之内。被上诉人以期间开始之日不计算为由进行辩解明显不当，期间与期限是不同的概念。期间不是指限制人身自由的时间，故原审法院认为行政拘留开始之日不计算在行政拘留的时间内明显适用法律错误。而根据治安管理处罚法第92条规定，黄徐廷于2016年2月24日18时起被传唤，被传唤期间也是限制人身自由期间，应当折减拘留期限。综上所述，原审判决事实不清，程序违法，适用法律错误，依法应当撤销。被上诉人作出的行政处罚主要证据不足，收集证据程序违法，处罚程序违法，适用法律错误，依法应当撤销并赔偿因违法处罚导致黄徐廷的损失，故提出如下上诉请求：一、撤销原审判决；二、撤销案涉《处罚决定书》；三、确认被上诉人对黄徐廷执行行政拘留违法，并判令被上诉人向黄徐廷赔偿2416.93元；四、确认被上诉人收取黄徐廷500元罚款违法，判令被上诉人返还500元；五、案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人怀集县公安局二审答辩称，一、案件的基本情况和怀集县公安局作出行政处罚的事实和依据。因黄徐廷认为怀集县凤岗镇人谭若升有诬告行为，总想找谭若升理论。2015年11月1日，黄徐廷从家中纠合黄岁廷等人开车窜到谭若升家，黄岁廷寻找到谭若升后，抓住谭若升的衣服，谭若升无法挣脱，黄徐廷听到叫喊声，冲上去将谭若升殴打，法医学人体损伤程度鉴定认定谭若升左前臂损伤致体表软组织挫伤，谭若升到怀集县人民医院就医，诊断为全身多处软组织挫伤。本案经怀集县公安局凤岗派出所民警调查取证，证明黄徐廷有殴打谭若升的违法行为。黄徐廷的违法行为有他本人的陈述、结伙同案人陈述、其他证人证言、鉴定结论、受害人陈述证明。案发后，黄徐廷与谭若升双方曾协议和解，但之后都没有履行协议。根据本案具体的起因、情节及其后果。我局于二0一六年二月二十五日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，依法对黄徐廷给予行政拘留十日，并处罚款五百元。二、我局对上诉人黄徐廷上诉理由的意见。（一）一审法院判决是符合行政诉讼法法定程序的。上诉人混淆了举证责任提交证据与对己提交的证据进行法庭质证之间的区别。其实，我局己在法定期限内将行政处罚的相关证据提交，只是我局由于客观原因未能参加第一次对己提交的证据进行庭审质证，一审人民法院才再次开庭对我局己提交的证据进行质证审理。我局认为，庭审质证只是对已有的证据进行审理问题。而《行政诉讼法》第五十八条规范调整的是对没有正当理由故意不出庭的情形。我局因特殊客观原因未能出庭，才致申请重新开庭，要求对已提交的证据进行质证，也符合《行政诉讼法》第一百零一条规定。《行政诉讼法》第三十四条规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，才视为没有相应证据。我局认为，法庭为了查明案件事实真相，在一审法定的诉期内，进行多次开庭都是合法的。上诉人认为我局放弃举证视为没有证据的说法是没有事实根据和法律依据的。相反，如果一审违法缺席判决，按照《行政诉讼法》第八十九条规定，上诉后会发回原审人民法院重审。（二）一审判决对案件的基本事实己审查清楚，判决符合事实根据。1、2015年11月10日上诉人在我局送达的鉴定意见告知书上的亲笔签名签字是真实确信的。至于我局对上诉人2016年2月24号的《询问笔录》要求上诉人在鉴定意见书签字时间内容与上诉人在鉴定意见告知书签字内容有矛盾之处，那只是办案记录人员文字表达错误，未能将上诉人的真实意思表达清楚。该案上诉人殴打他人事实清楚，该纰漏不影响对案件处理的正确性。2、本案证据卷第11页治安调解协议书有明确要求谭若升要于2015年12月14日履行相关协议内容，证据卷第26页、第30页黄徐廷己陈述谭若升没有履行协议。这足以证明协议双方都没有履行《治安调解协议书》。3、关于我局对上诉人处罚程序问题，我局是依法履行了行政处罚前告知程序，不存在处罚后补充告知的事实。行政处罚（行政拘留）权限以我局负责人审批时间2016年2月25日为准，至于我局内部公安行政处罚审批报告出现时间2016年2月24日一项内容，只是当时办案正值2016年2月24日24时与2016年2月25日凌晨0时交接时间，办案人员在向领导履行呈批手续过程中出现的笔误造成，而本案上诉人确实在行政处罚前告知笔录签名，我局已充分保障了上诉人的陈述和申辩权利。4、我局对上诉人执行行政拘留期限事实是合法的，是严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十九条第一款规定执行，询问查证和继续盘问时间不予折抵行政拘留时间，治安传唤是公安机关办理行政案件时询问查证的调查措施。公安部关于印发公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释的通知》（公通字（2006）12号）也说明治安传唤是公安机关调查治安行政案件的调查方式，不是治安管理处罚法规定的限制人身自由措施。我局没有违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十二条规定。5、公安部关于印发公安机关执行﹤中华人民共和国治安管理处罚法﹥有关问题的解释的通知》（公通字（2006）12号）规定，公安派出所承办的案情重大、复杂的案件，需要延长办案期限的，应当报所属县级以上公安机关负责人批准。我局有权限依法批准延长办案期限。6、根据《公安部关于印发公安机关执行﹤中华人民共和国治安管理处罚法﹥有关问题的解释的通知》（公通字（2006）12号）规定：对调解未达成协议或者达成协议后不履行的治安案件的办案期限，应当从调解未达成协议或者达成协议后不履行之日起开始计算。本案办案期限开始计算日期应当以最终确认调解协议人明确不愿意履行之日起计算，也就是我局经调查，取得确认协议当事人不愿意履行协议的证据起计算，办案起算时间应当是协议当事人明确表示不履行协议的时间，即是2016年2月24日（证据卷第26页、第30页证明）。我局没有超过办案期限。7、关于我局执行行政拘留期限问题。按照《拘留所条例》和中华人民共和国公安部公监管（2014）78号规定。我局对上诉人执行行政拘留期限是正确的，也符合《公安机关办理行政案件程序》第三十二条之规定有关期间以时、月、年计算，期间开始之时或者日不计算在内的规定。8、本案没有证据证明办案部门违反罚缴分离相关法律法规制度。（三）一审判决适用法律依据是正确的。行政诉讼法第六十三条规定，人民法院审理行政案件，依照法律法规，可参照规章。一审判决都是正确适用相关的法律和公安部规章。综上所述，我局认为给予上诉人黄徐廷的行政处罚事实清楚，证据确实充分，程序合法；适用法律正确。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院二审予以确认。
经审理，本院认为，本案属于行政处罚纠纷，争议的焦点在于被上诉人怀集县公安局作出案涉的《处罚决定书》对上诉人黄徐廷处以行政拘留10天（拘留期限从2016年2月25日至2016年3月6日），罚款500元，事实是否清楚，证据是否确实充分，适用法律、法规是否准确，程序是否合法。
2015年11月1日，黄岁廷和上诉人黄徐廷等人对案外人谭若升实施殴打行为，后同月7日，案外人谭若升就其上述被殴打的事实到被上诉人的凤岗派出所报案，凤岗派出所当天立案处理。案外人谭若升的伤势经广东省怀集县公安局司法鉴定中心鉴定，未构成轻微伤。后上诉人与谭若升达成治安调解协议，但双方均没有履行该治安调解协议。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条的规定，公安机关有权对上诉人违反治安管理的行为进行处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，被上诉人怀集县公安局有权作出案涉的行政处罚决定，是本案的适格主体。被上诉人根据上诉人的陈述、案外人谭若升的陈述、相关证人证言以及鉴定结论等证据，认定上诉人殴打他人，但未构成轻微伤的事实，事实清楚，证据确实、充分。根据2016年2月24日23时至23时10分对上诉人的询问笔录以及《行政处罚告知笔录》可知，被上诉人作出案涉《处罚决定书》之前，已依法告知上诉人拟对其作出的处罚以及陈述申辩的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定。后被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二款第一项的规定，对上诉人结伙殴打他人的行为处以行政拘留十天，并处罚款500元的处罚，程序合法，适用法律、法规准确。原审法院驳回上诉人要求撤销案涉《处罚决定书》等诉讼请求于法有据。上诉人要求撤销原审判决，撤销案涉《处罚决定书》，确认案涉行政处罚违法，并赔偿损失，返还罚款等上诉请求，没有事实依据和法律依据。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被诉行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据。被上诉人于2016年5月7日收到原审法院送达的上诉人的起诉材料后，2016年5月20日向原审法院提交书面答辩状及其作出案涉《处罚决定书》相关依据，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款的规定。因此，上诉人提出的被上诉人在原审法院第一次开庭时，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃举证的权利，原审法院应据此认定被上诉人作出案涉《处罚决定书》没有相关依据的上诉理由，没有事实依据和法律依据，本院依法不予采纳。
至于上诉人提出的被上诉人超期执行行政拘留的上诉理由，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十二条的规定，并参照《公安机关办理行政案件程序规定》第三十二条的规定，被上诉人对上诉人行政拘留的期限从2016年2月25日至2016年3月6日，实际拘留的时间就是十日。故，对上诉人的该项上诉理由，本院依法不予支持。
另外，参照《公安机关执行﹤中华人民共和国治安管理处罚法﹥有关问题的解释》第十二条第二款的规定，本案是由被上诉人怀集县公安局下属的凤岗派出所承办的，被上诉人有权批准凤岗派出所延长办案期限。因此，对上诉人提出的被上诉人无权批准延期的上诉理由，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人请求撤销原审判决的理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人黄徐廷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国良
审 判 员 高永宏
代理审判员 叶志敏
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 邱嘉炜
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