新民市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0181民初3729、3824号
原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂，住所地新民市。
法定代表人刘国强，系该厂厂长。
委托代理人许万立，男，1948年4月16日出生，汉族，系原告单位员工，住址沈阳市。
委托代理人贾岩菠，男，1957年3月28日出生，汉族，系原告单位员工，住址沈阳市。
被告[并案原告]张晓强，男，1958年2月20日出生，汉族，住址沈阳市。
委托代理人卢迪，系新民市新柳法律服务所法律工作者。
原告沈阳变压器厂一分厂为与被告张晓强劳动合同一案；原告张晓强为与被告沈阳变压器厂一分厂劳动争议纠纷一案，均对新民市劳动人事争议仲裁院于2016年7月12日作出的沈新劳人仲字［2016］125号仲裁裁决不服，在法定期间内分别向本院起诉。本院于2016年8月5日、11日先后受理后，依法由审判员闫喜宏担任审判长，与审判员马艳蕊、人民陪审员王德强组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭进行了并案审理。原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂的委托代理人许万立、贾岩菠，被告[并案原告]张晓强及其委托代理人张晓强到庭参加诉讼。本并案现已审理终结。
原告沈阳变压器厂一分厂诉称，一、原告与被告之间形成的是雇佣关系而不是劳动关系。被告是经人介绍，为接送原告单位职工上下班乘坐的通勤车的司机，其工作性质和内容与原告的生产经营活动无关联性。原告基于朋友的介绍雇佣而不是招聘员工，双方达成的是口头雇佣合同至今六年来，原告从没有接纳被告成为单位内部职工的意愿，被告也从没有成为原告单位内部职工的意愿。双方仅口头约定佣金每月1900元（含手机话费60元），由原告按月支付。因被告不是原告的员工，双方是雇佣关系，原告既未收取被告在原到位的职工档案，也未在原告处建立新的职工档案。在雇佣合同项下，双方无隶属关系，除出班车时间对被告有约束之外，被告不需遵从原告的考勤、奖惩、职务晋升、工资晋级的劳动管理。在被雇佣前，被告自行办理了养老保险，且一直缴纳养老保险费。因其不是原告的员工，原告依法并无为被告办理社会保险和承担劳动合同项下的各项社会保险费的缴纳义务。二、雇主解雇不同于劳动合同的解除。劳动合同解除是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系，劳动合同的双方都有解除权。这在《劳动法》、《劳动合同法》及其《实施细则》具有专章规定。而解雇，指在雇佣关系中，雇主一方单方面解除雇佣合同的行为。在市场经济条件下，解雇权是雇主用工自主权的重要组成部分，是其自主经营，资源合理配置的权利，原告对被告行驶解雇权，毋须适用劳动合同法关于解除劳动合同的法律规定，被告不得以上述法律规定主张赔偿权利。三、被告仅有权其他诉讼而无权申请劳动仲裁，新民市劳动人事仲裁委员会对本案无管辖权。原告雇佣被告是口头约定，并无书面合同，在双方无书面雇佣合同，双方发生争议后，又未达成一致的口头或书面的申请仲裁协议，被告单方仅有权提起诉讼而无权申请劳动仲裁，新民市劳动人事争议仲裁委员会对本案无管辖权。新民市劳动人事争议仲裁委员会仅凭被告方的申请就予以受理，在原告不接受仲裁，不参加庭审的情况下，即行缺席审理、裁决，违反法定程序。四、原、被告之间的雇佣合同关系适用《民法通则》、《合同法》等法律法规。沈阳市新民劳动人事争议仲裁院适用劳动关系的《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规作出的，由原告承担各项义务的仲裁裁决，适用法律错误。据此，被告申请劳动仲裁违反程序，请求无理，于法无据。请求法院撤销仲裁裁决，驳回被告仲裁请求。庭审中原告变更诉讼请求：请求法院判令不给付被告张晓强解除劳动关系赔偿金37，903.56元；增加诉讼请求“请求法院判令被告偿付在雇佣期间给单位造成的经济损失25。500.00元。
被告张晓强辩称，不同意原告的诉讼请求理由如下：一、针对变更前诉讼请求我认为，根据级别管辖规定，原告诉讼请求第一条撤销仲裁裁决在本院中应由沈阳市中级人民法院管辖，本院不具管辖权，因此，应按程序法规定驳回其起诉，而不是诉讼请求。二、关于原告在庭审中提出变更诉讼请求，该请求是在庭审中提出的变更，也超过了原仲裁期间下发的起诉时效十五天，如果原撤销仲裁裁决的请求，人民法院依程序法驳回起诉，原告也丧失了变更诉讼请求的基础，所以不存在变更的可能性。因此，本院仍然应依照程序法驳回起诉。三、请求赔偿损失，原告在仲裁期间并未提出该项请求，根据仲裁前置程序规定，原告不具有诉权，因此，也不属于本案审理范围，请求法院驳回其起诉。四、请求依照程序，都不符合诉讼审理规定，原告所提出诉讼请求及理由部分，原告存在歪曲事实，原告将明确的劳动关系曲解为雇佣关系，并以雇佣关系为前提加以论述管辖规定，显然得出的是错误的结论，我提供证据向法庭证明原被告为事实的劳动关系。五、关于沈新劳人仲字裁决，裁决书中认定事实清楚，适用法律恰当，请求法院予以部分维持，关于未支持部分，我们另案向人民法院提起诉讼，提供相应证据，希望法庭支持。
并案原告张晓强诉称，我于2010年9月26日开始到被告处工作，职务为大客车通勤司机。因双方未签订劳动合同，被告未给我缴纳养老保险、医疗保险及失业保险等依法应被告缴纳的部分共计人民币52，541.29元，现诉至法院请求法院判令被告给付原告应由单位缴纳的养老保险金35，027.53元，应由被告单位缴纳的医疗保险金14，011.01元，赔偿应领取的失业保险金3，502.75元。
并案被告沈阳变压器厂一分厂辩称，不同意原告诉讼请求，因为双方没有劳动关系，因此不适用劳动法和劳动合同法，不存在六年期间的养老保险、医疗保险，也不存在失业保险赔偿金，依据劳动法和劳动合同法主张权利适用法律错误，而应适用民法相关规定，不是一个法律关系。因此，张晓强的主张没有法律依据，没有事实依据。养老保险问题，虽然雇佣六年，原告明知个人缴纳养老保险，是不符合当时雇佣双方所商定的条件，因为，当时谈按月薪1800元，双方不建立劳动关系，干一天算一天，干一个月拿一个月钱，因此，张晓强的主张是没根据的。张晓强能到单位来上班，是通过证人推荐过来的，证人也非常清楚是干一天有一天，而不是雇佣关系，证人可以出庭作证。因此，张晓强提出的劳动关系事实不存在。
经并案审理查明，2010年9月26日，被告[并案原告]张晓强经人介绍到原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂从事通勤车司机工作，未与原告[并案被告]订立书面劳动合同，双方口头约定，被告[并案原告]每月工资1，900.00元，被告[并案原告]在原告[并案被告]处工作期间的劳动报酬原告[并案被告]进行过多次调整，工资从2010年9月入职时的每月1，900.00元调整到2016年4月离职时的3，400.00元，其中2015年5月份工资为3，012.00、6月份工资为3，220.00元、7月份工资为3，116.00元、8月份工资为3，216.00元、9月份工资为3，320.00元、10月份工资为3，316.00元、11月份工资为2，923.00元、12月份工资为2，800.00元，2016年1月份工资为2，896.32元、2月份工资为3，019.24元、3月份工资为3，273.0,8元、4月份工资为3，400.00元，该十二个月工资总额为37，507.64元。原、被告解除劳动关系前十二个月平均工资为3，125.64元。双方还约定被告[并案原告]工作期间每周休息一天，工作时间与其他通勤员工的工作时间一致。
另查明，被告[并案原告]在原告[并案被告]处工作期间，原告[并案被告]未为被告[并案原告]缴纳养老保险金、医疗保险金及失业保险金。被告[并案原告]在此期间以灵活就业人员身份自行缴纳了养老保险金和失业保险金。自2010年9月至2016年4月期间，被告[并案原告]共自行缴纳养老保险金32，319.64元，其中2010年的年缴费基数为21，639.75元，2011年的年缴费基数为24，145.50元，2012年的年缴费基数为26，298.00元，2013年的年缴费基数为28，696.50元，2014年的年缴费基数为30，708.75元，2015年度的年缴费基数为32，715.75元，2016年的年缴费基数为20，068.37元。被告[并案原告]共自行缴纳医疗保险金22，476.70元，其中2010年9月至2012年7月的月缴费基数为2，857.00元，2012年8月至2014年6月的月缴费基数为3，212.00元，2014年7月至2015年7月的月缴费基数为3，715.00元，2015年8月至2016年4月的月缴费基数为4，060.00元。
还查明，被告[并案原告]在原告[并案被告]处工作期间，原告[并案被告]为其发放了单位的工作服、工作卡，在2013年度被原告[并案被告]评为先进工作者。2016年4月20日，原告[并案被告]单位工作人员贾岩菠找到被告[并案原告]，告知其当天被解雇，不用其再上班，双方未办理书面解除手续，原告[并案被告]也未向被告[并案原告]支付任何经济补偿。
2016年5月12日，被告[并案原告]以原告[并案被告]为被申请人，向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求事项：1、请求被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金40800.00元；2、请求被申请人赔偿6年工作期间的养老保险、医疗保险、失业保险等事项的金额。该仲裁院于2016年7月12日作出沈新劳人仲字[2016]125号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决书生效后15日内支付申请人解除劳动关系的赔偿金37903.56元（3158.63元×6个月×2倍）；二、对申请人提出的其他仲裁请求不予支持。并将仲裁裁决书先后于2016年7月27日、7月29日向原告[并案被告]、被告[并案原告]送达。
上述事实，有原告[并案被告]提供的仲裁裁决书复印件一份、沈阳市社会职工养老保险缴费明细打印件一份和被告[并案原告]提供的仲裁裁决书、仲裁申请书复印件各一份、工作卡复印件一份、工作服照片一张、工资卡银行流水原件一份、职工个人养老保险及医疗保险缴费明细各一份，缴纳养老保险及医疗保险银行流水各一份并与庭审笔录在卷佐证，经过质证和审核，本院予以确认。
本院认为，依照劳社部发【2005】12号规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时符合下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本并案中，原告[并案被告]与被告[并案原告]均符合劳动关系的主体资格。被告[并案原告]于2010年9月26日开始到原告[并案被告]处工作后，虽未直接参与车间的生产，但其从事的是保证通勤人员按时上下班为单位进行生产的工作，是单位整体运转及生产业务不可分割的组成部分，另受原告[并案被告]作息时间的管理和约束，需遵守原告[并案被告]单位的作息规章制度。被告[并案原告]为原告[并案被告]提供的是有报酬的劳动，原告[并案被告]与被告[并案原告]双方符合劳动关系特征，构成的是劳动关系而非雇佣关系，故原告[并案被告]主张与被告[并案原告]之间为雇佣关系的请求本院不予支持。
另依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限的劳动合同。本案中，在原告[并案被告]与被告[并案原告]双方建立劳动关系后，原告[并案被告]有义务与被告[并案原告]之间签订劳动合同，原告[并案被告]在与被告[并案原告]之间建立劳动关系超过了一年时间的时间直至与被告[并案原告]解除劳动关系时均未与被告[并案原告]签订劳动合同，双方事实上已经依法已形成了无固定期限劳动合同关系，原告[并案被告]应承担劳动合同法规定的相应义务，其在单方与被告[并案原告]解除劳动关系时，应依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定办理。本案中，原告[并案被告]单方解除劳动关系不符合我国《劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条的规定，属于违法解除，故应当承担违法解除劳动合同赔偿金的支付义务，其主张不向被告[并案原告]支付违法解除劳动合同赔偿金的请求本院不予支持，但因原告[并案被告]与被告[并案原告]解除劳动关系前12个月平均工资为每月3125.64元，仲裁裁决确认数额每月3，158.63元高于该数额，故对于被告[并案原告]请求的高于前述数额部分无事实依据，本院不予支持。
关于养老保险金及医疗保险金的赔偿问题。本院认为，用人单位有为劳动者缴纳社会保险金的法定义务，用人单位不应以未与劳动者建立劳动关系或订立劳动合同为由而免除其应承担的缴纳社会保险金的法定义务。因用人单位未为劳动者缴纳社会保险金，造成劳动者垫付损失的，应依法按照规定比例进行赔偿。本案中被告[并案原告]在与原告[并案被告]建立劳动关系后，原告[并案被告]应按照法定比例为被告[并案原告]缴纳社会保险金，在原告[并案被告]未为被告[并案原告]缴纳社会保险金的情况下，被告[并案原告]以灵活就业人员身份自行缴纳了社会保险金，其中养老保险金进入统筹账户中的部分，即按照被告[并案原告]缴费基数的12%的部分19，391.82元应由原告[并案被告]承担，剩余12，927.88元应由被告[并案原告]自行承担，故被告[并案原告]被告请求的合理部分本院予以支持。其中医疗保险金部分，按照现行缴费比例，其中8%的部分共计17，981.36元由单位承担，因被告[并案原告]请求原告[并案被告]赔偿的诉请数额为14，011.01元，其请求数额低于法定数额部分是其对自身权利的处分，该权利处分不违反法律规定，故被告[并案原告]请求原告[并案被告]赔偿其垫付的医疗保险金14，011.01元，本院予以支持。
关于失业保险金的赔偿问题。本院认为，用人单位有为劳动者缴纳失业保险金的义务，因用人单位未缴纳失业保险金造成劳动者无法享受失业保险待遇的，应依法承担赔偿责任。本案中原告[并案被告]未为被告[并案原告]缴纳失业保险金，造成被告[并案原告]与其解除劳动关系后无法依法领取失业保险金，故原告[并案被告]应依《辽宁省失业保险条例》第十七条的规定赔偿被告[并案原告]相应损失，但因被告[并案原告]请求数额3，502.75元未超出依条例确定的数额，是其对自身权利的处分，该权利处分行为不违反法律规定，故本院对被告[并案原告]的该项请求予以支持。
关于原告[并案被告]庭审中增加的诉讼请求部分，因该部分请求与本案原仲裁请求之间具有可分割性，故应依法单独提请仲裁，在该新增加的诉讼请求未依法先行仲裁的情况下，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条一款、第十四条三款、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款、第二十三条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《辽宁省失业保险条例》第十七条之规定，判决如下：
一、驳回原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂的诉讼请求；
二、原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂于本判决书生效后10日内向被告[并案原告]张晓强支付违法解除劳动合同赔偿金37，507.64元（3，125.64元/月×6个月×2）；
三、原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂于本判决生效后10日内向被告[并案原告]张晓强支付其应承担的养老保险金19，391.82元；
四、原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂于本判决生效后10日内向被告[并案原告]张晓强支付其应承担的医疗保险金14，011.01元；
五、原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂于本判决生效后10日内向被告[并案原告]张晓强赔偿其应领取的失业保险金损失3，502.75元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
六、驳回原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂、被告[并案原告]张晓强的其他诉讼请求。
案件受理费10元；并案案件受理费10元，合计20元，均由原告[并案被告]沈阳变压器厂一分厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 闫喜宏
审 判 员 马艳蕊
人民陪审员 王德强
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 刘 洋
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
第十四条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国社会保险法》第十二条：用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。
《中华人民共和国社会保险法》第二十三条：职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时符合下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：人民法院受理劳动争议案件，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《辽宁省失业保险条例》第十七条：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。失业人员就业后再次失业的，缴费时间按重新就业后的缴费时间计算。领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不超过24个月。