广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5850号
上诉人（原审原告）黄红莲，女，汉族，1973年7月11日出生，住广东省连州市。
委托代理人毕爱国，广东福德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海波丽塑料包装有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗万石，组织机构代码61764620-7。
法定代表人赖禹全。
委托代理人徐凤霞，广东杰辉律师事务所律师。
委托代理人罗永洪，广东杰辉律师事务所律师。
上诉人黄红莲因与被上诉人佛山市南海波丽塑料包装有限公司（以下简称波丽公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决：“一、被告佛山市南海波丽塑料包装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金1775.55元予原告黄红莲。二、驳回原告黄红莲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。本案鉴定费1664元（原告已预交），由原告负担。”
上诉人黄红莲不服原审判决，向本院上诉称，原审法院认定：“《劳务协议》已就合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等内容进行了明确约定，具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同的相关必备条款，应视为双方签订了书面劳动合同。”黄红莲认为原审法院认定《劳务协议》应视为双方签订了书面劳动合同，认定事实和适用法律错误。理由如下：
一、波丽公司与黄红莲签订《劳务协议》的目的是确立劳务关系，否定黄红莲劳动者地位，规避劳动法，逃避用人单位应负的社会保险、劳动保护的义务。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”本案《劳务协议》在形式上没有记载并赋予甲方用人单位、乙方劳动者的劳动合同关系主体地位。首先，从合同目的上看，《劳务协议》由波丽公司单方起草，序言部分称“到退休年龄者，公司不可以与其签订劳动合同”、“故协商采用承包制，承包协议如下”。波丽公司与黄红莲签订《劳务协议》的合同目的，确立的是劳务关系，排除劳动关系，否定黄红莲劳动者地位。《劳务协议》不具有“建立劳动关系”的性质。其次，《劳务协议》具体条款关于双方权利和义务的内容，不能明确双方是劳动法上用人单位和劳动者权利义务的性质。波丽公司与黄红莲签订《劳务协议》而不签订书面劳动合同，从序言及具体条款（如波丽公司对于黄红莲劳动过程中不小心导致的意外事故不负责任）的内容分析，其目的是规避适用劳动法，逃避用人单位应负的社会保险、劳动保护的义务。试想黄红莲申请工伤认定、投诉社会保险和住房公积金等事项时，该份《劳务协议》不但不能证明双方劳动关系，反而证明双方不是劳动关系，黄红莲没有劳动者的法律地位，不享有劳动者享有的社会保险权利。因此，《劳务协议》不能实现书面劳动合同的功能，不能起到签订劳动合同“确立双方劳动关系，明确双方权利和义务”、保护劳动者合法权益的作用。
二、《劳务协议》缺少“社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护”条款，并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的全部必备条款，不应视为黄红莲和波丽公司双方签订了书面劳动合同。劳动合同是一种特殊的要式合同，必须符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的实质要件和形式要件。该法第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身汾证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”该法第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”本案《劳务协议》，不具备涉及劳动者权益的“（七）社会保险、（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护”必备条款；不具备《劳动法》第十九条第一款规定的“（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任”必备条款。由于《劳务协议》不具备上述必备条款，黄红莲无法依据《劳务协议》记载的内容取得劳动合同关系中劳动者的法律地位，享有社会保险、劳动保护等劳动者的权利进而维护自己作为劳动者享有的合法权益。《劳务协议》欠缺书面劳动合同上述必备条款，并不完全具备书面劳动合同的必备条款，且《劳务协议》只有一份并由波丽公司单方持有，不符合“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定，不应视为黄红莲和波丽公司双方签订了书面劳动合同。原审法院认定“《劳务协议》具备了劳动合同的《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同的相关必备条款，应视为双方签订了书面劳动合同”，原审判决在必备条款前加了定语“劳动合同的相关”，限制了必备条款的范围，说明《劳务协议》并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的全部必备条款。本案的《劳务协议》其目的是建立劳务关系，否定劳动关系，在合同目的上有明显区别。《劳务协议》的内容与劳动合同有一定的相关性，但相关性不是同一性，这种相关性不足以确立双方的劳动关系及黄红莲的劳动者地位。另外，具备部分必备条款也不能认定具备全部必备条款，《劳务协议》的内容只有部分必备条款，欠缺与其他相关法律关系相区别的必备条款，不应视为黄红莲和波丽公司双方签订了书面劳动合同。
综上，黄红莲认为《劳务协议》无法确立黄红莲和波丽公司的劳动关系，《劳务协议》的内容也不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的全部必备条款，不应视为黄红莲和波丽公司双方签订了书面劳动合同。原审法院认定事实和适用法律错误，请求依法改判，支持黄红莲的上诉请求：1.撤销南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1903号民事判决；2.改判波丽公司支付黄红莲2014年3月18日至2015年2月28日期间欠发工资24070元；3.改判波丽公司支付黄红莲2014年4月18日至2015年2月28日期间未签劳动合同双倍工资差额40417元；4.改判波丽公司支付黄红莲经济补偿金3864元；5.本案诉讼费用由波丽公司承担。
对于黄红莲的上诉，波丽公司答辩称，原审法院认定黄红莲与波丽公司签订的劳务协议中包含了《中华人民共和国劳动合同法》对劳动合同必备条款的约定正确，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回黄红莲的上诉请求。
双方当事人在二审期间均没有提交新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。
关于波丽公司是否应向黄红莲支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。黄红莲上诉主张《劳务协议》系波丽公司为了规避用工责任签订的，依法应认定为无效，该协议无效后，应视为双方并没有签订书面劳动合同，因此，波丽公司应向黄红莲支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。首先，根据本案查明的事实，黄红莲在工作中应当遵守波丽公司制订的《员工上下班时间表》、《环卫人员劳务报酬签收表》等等规章制度，黄红莲受波丽公司的劳动管理，并从事波丽公司安排的有报酬的劳动，因此双方之间实际形成的法律关系是劳动合同关系，诉讼中，双方对此亦无异议。其次，波丽公司提交的《劳务协议》虽然名为劳务关系，但双方已就合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等内容进行了明确约定，具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同的相关必备条款，应视为双方签订了书面的劳动合同。再次，《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同应当支付二倍工资的立法目的，是为了使劳动者在用人单位的各项权益以书面的形式固定下来，能够保障劳动者的权益在受到侵害时得到充分保障，本案中，虽然双方签订的《劳务协议》存在瑕疵，有些地方违反法律规定，但是其中的具体条款依然能够起到保障黄红莲权益的作用。综上，由于双方已经签订了书面的有关劳动权利义务的协议，因此，因此，黄红莲请求波丽公司支付2014年4月18日至2015年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏依据，本院不予支持。
关于欠发工资的问题。如上，黄红莲主张由于双方没有签订书面劳动合同，依法应视为未约定正常工作时间工资，因此，应以波丽公司所在地的上年度职工月平均工资作为正常工作时间的工资，请求波丽公司按南海区2013年度职工月平均工资3864元的标准向其支付在职期间的工资差额。如上所述，双方签订的《劳务协议》虽有瑕疵，但由于双方对于主要权利义务进行了约定，该约定为双方真实意思表示，因此，双方应按约定履行。该协议明确约定黄红莲的正常工作时间工资，波丽公司提交的《环卫人员劳务报酬签收表》显示波丽公司已按协议约定的正常工作时间工资标准及黄红莲的出勤情况向黄红莲足额支付了在职期间的工资，因此，黄红莲请求波丽公司支付2014年3月18日至2015年2月28日期间欠发的工资24779元，缺乏依据，本院不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。波丽公司没有为黄红莲参加社会保险，黄红莲以此为由于2015年2月28日提出解除与波丽公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，因此，波丽公司应向黄红莲支付经济补偿。原审判决根据黄红莲的工作年限和在波丽公司工作期间的平均工资计算出波丽公司应向黄红莲支付解除劳动关系的经济补偿金1775.55元，符合法律规定，本院依法予以维持。黄红莲请求的经济补偿金超出本院核定数额的部分，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄红莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年十一月十五日
书记员 禤丽欣
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