重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终381号上诉人(原审被告)：重庆精物实业（集团）有限公司，住所地：重庆市渝北区双凤桥街道胜利路177号。法定代表人：向忠明，该公司董事长。委托代理人：刘浪，该公司的职工。被上诉人(原审原告)：重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道镇南村。负责人：关再荣，该分公司总经理。委托代理人：严伟，重庆市彭水县桑柘法律服务所法律工作者。上诉人重庆精物实业（集团）有限公司（以下简称精物实业公司）与被上诉人重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司（以下简称奥克混凝土公司）买卖合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年12月8日作出(2015)彭法民初字第03486号民事判决。精物实业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法由审判员黄飞担任审判长，与代理审判员王军峰、代理审判员徐婷婷组成合议庭，书记员谭昕怡担任法庭记录依法进行了审理。于2016年4月13日对上诉人精物实业公司的委托代理人刘浪与被上诉人奥克混凝土公司的委托代理人严伟进行了询问调查。本案现已审理终结。彭水苗族土家族自治县人民法院审理查明:2013年5月28日，被告精物实业公司作为甲方也即使用方与原告奥克混凝土公司作为乙方也即供应方签订了编号为彭AK（2013-007）的《重庆市预拌商品混凝土合同》，合同约定：“一、工程名称：香江豪园20号楼.二、工程地点：汉关路.三、工程概况：基础、梁、板、柱砼.四、甲方向乙方订购以下预拌砼，其强度等级、数量、单价、清单如下（详见‘预拌砼供应订购清单：砼强度等级：C20-单价385元/m3，C25-395元/m3，C30-405元/m3，C35-420元/m3，C40-440元/m3，C45-470元/m3，C50-515元/m3.备注：表中价格为（自溜）价。如用早强剂则每立方上调30元，水下混凝土另行定价）’。说明：1.表中单价按照“重建委发【1996】104号文件”和“渝建价发【1998】8号文件”规定及彭水县建筑经济信息价甲、乙双方协商确定。2.表中预拌砼数量（立方米）为订购概算数量，不做为结算数。3.预拌砼供应时间：从2013年5月28日起至2014年5月30日。4.以上单价为普通砼的单价，如有水下混凝土或其他特殊要求，需提前七天书面通知对方，单价另行商议……7.如果甲方使用车泵，砼单价上调25元/m3，适用柴油泵，砼单价上调10元/m3。8.如单次泵送砼数量少于50m3，需加收砂浆费用500元/次。9.供货中所发生的过桥、过路、洗车费用由甲方负责，不包括在本合同单价。五.本工程预拌砼计量及结算付款办法：1.本工程预拌砼计量办法：（1）、预拌砼供货量按乙方运到施工现场由甲方实际签证的运单作为结算依据，以为m3单位……2.本工程预拌砼结算付款办法：合同签订后，甲方先预付乙方混凝土货款50万元。乙方根据甲方需求供砼。甲乙双方每月25日结算砼量，次月10日前甲方付清乙方当月所供砼款。……第九条.争议、违约与索赔：……（二）违约与索赔：1.甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法继续履行的行为，应承担违约责任，并按所欠款5%赔偿。2.乙方不能够按合同约定即技术要求及时、连续给甲方供应预拌混凝土而造成的损失，根据所造成的损失承当形影的责任，并作出赔偿。……4.因违约而索赔时，索赔方应在问题发生时书面通知对方，并在14天内向违约方发出索赔书面通知，对方在接到索赔通知7天内必须给予答复，如不予答复，应视为已经同意对方索赔要求。否则视为放弃索赔。十.本合同自甲、乙方双方签章之日起生效。预拌砼供应完毕，甲方按结算总价支付完毕，乙方将有关资料全部交付甲方后，本合同即告终止。十一.本合同一式二份，甲乙双方各执壹份。双方签字签章后生效，具有同等法律效力。”甲方处盖有被告精物实业公司的合同专用章及吴平的签名，乙方处盖有原告奥克混凝土公司的印章及汪注的签名。合同签订后，奥克混凝土公司按照合同的约定向精物实业公司供应商品混凝土。从2013年5月26日至2013年6月25日止，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计2148.7m3，价款为951775元，双方于2013年6月27日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部、奥克混凝土公司分别在结算单上购货单位及供货经办人处盖章确认。从2013年6月26日至2013年7月25日止，奥克混凝土公司供应的混凝土预拌砼数量合计1024m3，价款为469555元，双方于2013年7月28日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单的购货单位和供货经办人处盖章确认。从2013年7月26日至2013年8月25日止，奥克混凝土公司为精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计1429m3，价款为690980.5元，双方于2013年8月28日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单的购货单位和供货经办人处盖章确认。从2013年8月26日起至2013年9月25日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计1418m3，价款为649440元，双方于2013年9月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单的购货单位和供货经办人处盖章确认。从2013年9月26日至2013年10月25日止，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计1707.9m3，价款为7420882.5元，双方于2013年10月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单的购货单位和供货经办人处盖章确认。从2013年10月26日至11月25日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计1890.9m3，价款为795193.5元，双方于2013年11月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单的购货单位和供货经办人处盖章确认。从2013年11月26日至12月31日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计1879.3m3，价款为779499.5元，双方于2013年12月31日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单的购货单位和供货经办人处盖章确认。从2014年1月1日至2014年1月25日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应了混凝土预拌砼数量合计1165.5m3，价款为483682.5元，双方于2014年1月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司在结算单上盖章确认。从2014年1月26日至2014年2月25日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计94m3，价款为38070元，双方于2014年2月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在购货单位和供货经办人处盖章确认。从2014年2月26日至2014年3月26日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计39m3，价款为15015元，双方于2014年3月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单上的购货单位和供货经办人处盖章确认。从2014年7月26日至2014年8月25日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计101m3，价款为43935元，双方于2014年8月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在购货单位及供货经办人处盖章确认。从2014年8月26日至2014年9月25日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应了混凝土预拌砼的数量合计129m3，价款为54825元，双方于2014年9月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单的购货单位及供货经办人处盖章确认。从2014年9月26日至2014年10月25日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计75.5m3，价款为32087.50元，双方于2014年10月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单的购货单位和供货经办人处盖章确认。从2014年10月26日至2014年11月25日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计144.5m3，价款为61877.50元，双方于2014年11月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单的购货单位和供货经办人处盖章确认。从2014年11月26日至2014年12月31日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计120m3，价款为48230元，双方于2014年12月31日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在购货单位和供货经办人处盖章确认。从2015年1月1日至2015年1月25日，奥克混凝土公司向精物实业公司供应的混凝土预拌砼数量合计73m3，价款为29115元，双方于2015年1月25日进行了结算，精物实业公司香江豪园项目部及奥克混凝土公司分别在结算单上的购货单位及供货经办人处盖章确认。奥克混凝土公司一审诉求：自2013年年初起，奥克混凝土公司依约向精物实业公司承建的彭水县“香江豪园20号楼”工程工地供应预拌砼材料。双方于2013年5月28日补签了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》。按照合同约定，供应时间至2014年5月30日止，每月25日结算砼量，次月10日前付清当月所供砼款。2013年1月起，奥克混凝土公司按约将预拌砼强度等级为C30-50的砼料运送至精物实业公司指定工地，精物实业公司安排经办人在《重庆市奥克混凝土有限公司结算表》上签字确认数量级价款，加盖印章，并采取不定时支付部分款项余欠尾款。合同期满后，因精物实业公司工程工期延误，奥克混凝土继续供应预拌砼材料。截止2015年1月25日，奥克混凝土公司累计供应C30-50砼量为13467.3m3，价款总计5897923.5元，精物实业公司已付砼款5116393元，尚欠781530.5元，及违约损失39076.5元。奥克混凝土公司请求判决：1.被告精物实业公司立即支付欠款本金781530.5元，并支付违约损失39076.5元；2.本案诉讼费用由被告精物实业公司承担。精物实业公司一审辩称：1.重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司系重庆奥克混凝土有限公司的分支机构，不具有独立的诉讼主体资格，作为原告主体不适格；2.精物实业公司已支付了相应的货款，不再欠付其他货款；3.奥克混凝土公司没有按时索赔违约金，视为自动放弃其权利，精物实业公司不应承担支付违约金的责任。彭水苗族土家族自治县人民法院认为，本案是一起买卖合同纠纷，争议的焦点在于：1.原告奥克混凝土公司主体是否适格；2.奥克混凝土公司起诉的欠款是否属实，精物实业公司是否应当支付该欠款；3.精物实业公司是否应当承担违约责任。（一）关于原告奥克混凝土公司主体是否适格的问题。被告精物实业公司辩称原告奥克混凝土公司系分公司，不具有独立的企业法人资格，作为原告主体不适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条第（五）项的规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法成立并领取营业执照的法人分支机构”。原告重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司依法领取营业执照，系合法成立的分支机构，故其作为原告符合法律规定，主体适格。（二）关于奥克混凝土公司起诉的欠款是否属实的问题。因被告精物实业公司香江豪园项目部系被告精物实业公司成立的内设机构，不具备法人资格，购买建筑材料理应属于项目部的职能范围，故该项目部在结算表的购货单位处盖章所产生的法律责任应由被告精物实业公司承担。被告精物实业公司拟向原告奥克混凝土公司购买商品混凝土用于修建“香江豪园20号楼”工程，并与原告奥克混凝土公司签订了《重庆市预拌商品混凝土合同》，该合同系原、被告双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。虽然合同约定预拌砼的供应时间为从2013年5月28日起至2014年5月30日，原告奥克混凝土公司从2013年5月26日起至2015年1月25日止一直在向被告精物实业公司供应混凝土，但从被告精物实业公司每月与原告奥克混凝土公司的结算行为可以看出，双方在实际履行过程中已履行期限作了相应的变更，原告奥克混凝土公司超出合同约定期限向被告精物实业公司供应混凝土的行为已得到被告精物实业公司的实际认可。故对原告奥克混凝土公司在2013年5月26日至2015年1月25日期间一直向被告精物实业公司供应混凝土的事实予以认可。原告奥克混凝土公司在庭审中举示的16份结算单均有被告精物实业公司香江豪园项目部的盖章确认，对该结算单据予以采信。该16份结算单能够证明双方每月均对上一个月供应的混凝土进行了结算，也能证明原告奥克混凝土公司在2013年5月26日至2015年1月25日期间向被告精物实业公司供应的混凝土数量合计134393m3，价款总额为5886163.5元。原告奥克混凝土公司主张被告精物实业公司已支付5104633元，尚欠781530.5元，被告精物实业公司对已付5104633元无异议，虽然辩称对总价款不清楚，已不再欠付任何款项，但是未提交相应的证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对被告精物实业公司的前述辩称不予采纳，对奥克混凝土公司主张精物实业公司尚欠781530.50元的事实予以确认。（三）关于精物实业公司是否应当承担违约责任的问题。根据双方签订的《重庆市预拌商品混凝土合同》第九条第二款关于违约与索赔的约定“1.甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法继续履行的行为，应承担违约责任，并按所欠款5%赔偿。2.乙方不能够按合同约定即技术要求及时、连续给甲方供应预拌混凝土而造成的损失，根据所造成的损失承当形影的责任，并作出赔偿。……4.因违约而索赔时，索赔方应在问题发生时书面通知对方，并在14天内向违约方发出索赔书面通知，对方在接到索赔通知7天内必须给予答复，如不予答复，应视为已经同意对方索赔要求。否则视为放弃索赔。”甲方即被告精物实业公司若不按合同履行支付货款的义务，应当按所欠货款的5%承担违约责任，因违约而索赔时，索赔方即原告奥克混凝土公司应当自问题发生时起14天内向违约方送达书面索赔通知。该合同第五条第二款关于付款办法约定为“合同签订后，甲方先预付乙方混凝土货款50万元。乙方根据甲方需求供砼。甲乙双方每月25日结算砼量，次月10日前甲方付清乙方当月所供砼款”，被告精物实业公司最后一次结算系在2015年1月25日，被告精物实业公司应当在2015年2月10日前向原告奥克混凝土公司付清相应的货款，若被告精物实业公司未在2015年2月10日前全部付清购买的混凝土货款，原告奥克混凝土公司应当在2015年2月24日前向被告精物实业公司发出书面索赔通知。原告奥克混凝土公司举示了EMS快递存根及律师催款函一份，拟证明其公司已于2014年12月16日通过EMS国内标准快递方式向被告精物实业公司邮寄送达了书面催款通知，一审法院认为该EMS快递存根及律师催款函能够证明原告奥克混凝土公司在相应时间内向被告精物实业公司主张过权利，可视为对未付款项及违约责任发出了书面通知。被告精物实业公司未按照合同举示证据对该律师催款函持有异议或已作出答复的证据，故视为被告精物实业公司同意原告奥克混凝土公司的索赔要求。按照合同约定，被告精物实业公司应当承担支付按未付款项的5%计算的违约金，原告奥克混凝土公司主张违约金为39076.5元符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：被告重庆精物实业（集团）有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司支付商品混凝土预拌砼款781530.5元及违约金39076.5元。案件受理费12006元（原告重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司已预交12006元），由被告重庆精物实业（集团）有限公司负担。精物实业公司不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉事实和理由为：1.上诉人认为原审法院认定事实错误，判决支付违约金无事实和法律依据。双方签订的《供销合同》第九条的第二款的第4项明确约定：“因违约而索赔时，索赔方应在问题发生时书面通知对方，并在14天内向违约方发出索赔书面通知，否则视为放弃”。双方最后的供货时间为2015年1月25日，在2015年1月25日到2015年2月8日内我方从未收到过原告方出具的任何索赔书面通知，至于原告代理人在庭审中提供的《履行催款函》，落款时间为2014年12月16日，我方认为与本案无关。2.原告诉讼主体资格不适格。本案原告是重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司，系重庆奥克混凝土有限公司下属分支机构。根据《公司法》第14条第1款规定：“公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。所以，分公司不具有独立的法人资格，那么本案的重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司是不应当作为本案原告的。3.合同属于无效合同。根据奥克混凝土有限公司彭水分公司系奥克混凝土有限公司下属分支机构，不具有独立的法人资格，无权独立对外从事生产经营，因此我方认为原被告签订的《购销合同》属于无效合同。4.结算也无法律效力。结算应当由合同相对方即重庆精物实业集团有限公司与重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司进行结算。而原告提供的16张结算单，事实上是名为结算实为供货单。所谓的“结算单”系重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司与香江豪园项目部，结算主体不是合同相对方，我方对“结算单”的法律效力不予认可。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院:1.撤销彭水县人民法院作出的（2015）彭法民初字第03486号民事判决；2.案件上诉费、受理费由被上诉人承担。奥克混凝土公司答辩称:1.上诉人认为原审法院认定事实错误的上诉理由不成立。2.关于上诉人称被上诉人主体资格不适格不属实，上诉人是依法登记、有工商营业执照、组织机构代码的企业，而且作为上诉人与被上诉人签订的买卖合同是双方真实意思表示，作为催收债务这方面，不再需要约束上诉人的总公司的资格来起诉。3.上诉人诉称合同无效不属实，因为双方依法签订的买卖合同不但合法有效并且实际履行，被上诉人也依合同约定将相关混凝土送给上诉人指定的地点用于建设工程使用，上诉人已经向被上诉人支付了部分款项，说该合同无效是没有法律依据的。4.上诉人提出结算无法律效力，这点也是不属实的，因为被上诉人和上诉人根据合同约定将混凝土送给上诉人指定的彭水香江豪园20号楼工程，由上诉人指定的工作人员在混凝土工程的结算表上签字盖章，16张结算单是上诉人收到被上诉人的混凝土以及所欠款项的真实意思，因此，这16张结算单具有法律效力。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.奥克混凝土公司作为原审原告主体资格是否适格？2.双方签订的合同是否有效？奥克混凝土公司与精物实业公司项目部结算是否有效？3.奥克混凝土公司主张的违约金能否支持？首先，关于重庆奥克混凝土公司主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项的规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法成立并领取营业执照的法人分支机构”。重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司系依法登记、有工商营业执照、组织机构代码、合法成立的分支机构，故其作为原审原告的主体符合法律规定，主体适格。其次，关于双方签订的合同是否有效的问题。双方签订的《重庆市预拌商品混凝土合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性、禁止性规定，且双方当事人已经实际履行，因此合同是成立并依法有效的，精物实业公司上诉称由于被上诉人主体资格不适格而导致的该合同无效的主张不成立。对于奥克混凝土公司与精物实业公司项目部结算是否有效。虽然结算是发生在上诉人精物实业公司的香江豪园项目部与奥克混凝土公司之间，由于香江豪园项目部是精物实业公司的内设机构，其香江豪园项目部出具给奥克混凝土公司的结算单系根据双方签订的《重庆市预拌商品混凝土合同》中约定，精物实业公司收到了奥克混凝土公司运送混凝土的标号、数量、单价等结算凭证，香江豪园项目部该行为应当是履行精物实业公司设立该项目部职责，且精物实业公司已经按照结算单支付了大部分款项，精物实业公司香江豪园项目部从事的民事法律行为的法律责任应由精物实业公司承担。香江豪园项目部根据合同约定的价款代表精物实业公司与被上诉人之间的结算合法有效，原判采信该证据认定双方之间买卖合同的价款并无不当。最后，关于奥克混凝土公司主张的违约金能否支持。根据双方签订的《重庆市预拌商品混凝土合同》第九条第二款明确约定，精物实业公司若不按合同履行支付货款的义务，应当按所欠货款的5%承担违约责任，因违约而索赔时，索赔方即奥克混凝土公司应当自问题发生时起14天内向违约方送达书面索赔通知。精物实业公司与奥克混凝土公司最后一次结算在2015年1月25日，精物实业公司应当在2015年2月10日前向奥克混凝土公司付清相应的货款。本案中精物实业公司未在2015年2月10日前全部付清购买的混凝土货款，奥克混凝土公司通过EMS国内标准快递方式向精物实业公司邮寄送达了书面催款通知，可视为对未付款项及违约责任发出了书面通知。精物实业公司未按照合同举示证据对该律师催款函持有异议或已作出答复的证据，故视为精物实业公司同意奥克混凝土公司的索赔要求。同时，根据双方之间的结算单和合同约定可以证明2015年2月10日前精物实业公司应付奥克混凝土公司货款781530.50元，时至今日该笔款项的资金占用费用亦超过了所欠款项的5%，即因精物实业公司迟延支付款项给奥克混凝土公司造成的损失高于合同中约定的违约责任，故精物实业公司应当按照合同约定承担违约责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。精物实业公司的上诉事实和理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12006元，由上诉人重庆精物实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 飞代理审判员  徐婷婷代理审判员  王军峰二〇一六年四月二十五日书 记 员  谭昕怡