湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终344号
上诉人（原审被告）：叶楚耀，男，2002年11月20日出生，汉族，住随州市曾都区。
法定代理人：叶某，系叶楚耀之父。
上诉人（原审被告）：叶某（系叶楚耀之父），男，1974年5月16日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：赵伟，湖北神农律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：随州市城南新区管委会永久村民委员会。
法定代表人：黄成言，主任。
委托诉讼代理人：周晓俊，湖北五合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：随州市第二中学。住所地：随州市舜井大道**号。
负责人：童以刚，副校长。
委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜杰（系姜某之父），男，1972年3月27日出生，汉族，住随州市。
被上诉人（原审原告）：张有平（系姜某之母），女，1975年2月18日出生，汉族，住随州市。
上述两被上诉人委托诉讼代理人：郭江永，北京市道成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄胜超，男，2000年11月3日出生，汉族，住随州市曾都区。
法定代理人：李某，系黄胜超之母。
被上诉人（原审被告）：李某（系黄胜超之母），女，1972年8月20日出生，汉族，住随州市曾都区。
被上诉人（原审被告）：黄宪文（系黄胜超之父），男，1968年6月14日出生，汉族，住随州市曾都区。
被上诉人（原审被告）：张子龙，男，2000年10月28日出生，汉族，住随州市曾都区。
法定代理人：张某、胡某，分别系张子龙之父、之母。
被上诉人（原审被告）：张某（系张子龙之父），男，1974年3月3日出生，汉族，住随州市曾都区。
被上诉人（原审被告）：胡某（系张子龙之母），女，1978年4月6日出生，汉族，住随州市曾都区。
被上诉人（原审被告）：彭文桀，男，2001年11月29日出生，汉族，住随县。
法定代理人：彭某、贺某，分别系彭文桀之父、之母。
被上诉人（原审被告）：彭某（系彭文桀之父），男，1974年5月20日出生，汉族，住随县。
被上诉人（原审被告）：贺某（系彭文桀之母），女，1977年8月5日出生，汉族，住随县。
原审追加被告：彭春梅（系叶楚耀之母），女，1976年12月29日出生，汉族，住随州市曾都区东城办事处交通大道***号。
上诉人叶楚耀、叶某、随州市城南新区管委会永久村民委员会（以下简称永久村委会）、随州市第二中学（以下简称随州二中）与被上诉人姜杰、张有平、黄胜超、李某、黄宪文、张子龙、张某、胡某、彭文桀、彭某、贺某、原审追加被告彭春梅生命权纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人叶楚耀的法定代理人叶某及其委托诉讼代理人赵伟、上诉人永久村委会的委托诉讼代理人周晓俊、上诉人随州二中的委托诉讼代理人吴涛、被上诉人张有平及其与姜杰的共同委托诉讼代理人郭江永、被上诉人黄胜超的法定代理人李某到庭参加诉讼。被上诉人张子龙、张某、胡某、彭文桀、彭某、贺某、黄宪文、原审追加被告彭春梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶楚耀、叶某上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。第一，原判认定“叶楚耀等六名未成年人结伴烧烤”错误。根据公安机关的调查笔录及微信群聊天记录等证据可以证明叶楚耀不存在与姜某等五人相约的事实，而是临时参与。第二，原判认定“叶楚耀等人应当知道私自下水存在危险仍相约下水导致孙某、姜某溺亡的后果”错误。该认定与原判查明叶楚耀未下水的事实自相矛盾。本案也没有证据证明下水的几人有相约下水的行为，更没有证据证明叶楚耀与下水的几人有相约下水的行为。2、一审判决适用法律错误。第一，叶楚耀在本案中没有作为的侵权行为，也没有保护其他未成年人的法定义务。第二，叶楚耀在本案中没有邀约烧烤的行为，也没有相约下水的行为，且在姜某、孙某落水后积极履行了救助义务，故叶楚耀在本案中没有过错。第三，姜某、孙某落水与叶楚耀之间也没有法律上的因果关系。综上，叶楚耀并不符合侵权的要件，其和法定监护人叶某不应当承担民事赔偿责任。
永久村委会上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任;诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。本案事发地系天然堰塘，不是水库，也不是风景区或公共场所，永久村委会没有法定的管理责任。一审认定“永久村委会需对周边设置安全警示标志和派专人对水库进行看管”无法律依据。永久村委会对溺水孩子死亡主观上没有任何过错，更没有因果关系，不应当承担赔偿责任。
随州二中上诉请求：撤销原判，改判其不承担补充赔偿责任;诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定“随州二中教育力度不够，导致悲剧发生，应承担补充赔偿责任”认定事实和适用法律均有错误。第一，随州二中已提交证据证明尽到了教育义务；第二，事故发生时间、地点均不在随州二中的管理范围内。2、学生邀约进行野炊活动不是随州二中组织的，并且参加野炊活动学生的家长都知晓，随州二中对此并不知情。
姜杰、张有平辩称，对叶楚耀和叶传江的上诉，一审判决认定结伴烧烤和相约下水事实清楚，适用法律正确，判决其承担过错责任恰当。主要理由是：第一，无论叶楚耀事前有没有商量，只要去了现场，都是结伴。第二，叶楚耀虽然没有下水，不能否定其参与相约下水的行为。第三，结伴烧烤和相约下水是导致姜某和孙某溺水身亡的诱因。第四，本案无证据证明叶楚耀采取了施救行为，且是否采取施救行为只是减轻其过错的情形，不是否定其过错责任。第五，叶楚耀参加结伴烧烤，在孙某和姜某不会游泳的情况下没有劝阻他们下水，存在不作为的情形，与孙某和姜某溺水身亡存在直接因果关系。对永久村委会的上诉，一审判决认定永久村委会未尽到管理职责并判决其承担过错赔偿责任正确。对随州二中的上诉，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。随州二中提交的证据不足以证明其尽到安全教育的义务，本案虽然发生在校外放假期间，但不影响其承担补充赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
黄胜超、李某辩称，一审判决其承担赔偿责任错误。主要理由是：第一，黄胜超不是烧烤活动的组织者。第二，一审认定黄胜超先下水是导致孙某、姜某溺水死亡的诱因认定错误。黄胜超只是脱鞋在水边洗脚，并没有叫其他同学下水游泳。事发后，黄胜超也是穿着裤子在施救，有出警民警可以证实。孙某、姜某均是高中学生，具备自我安全保护、辨别能力，应当预见下水后果，过错不应当转嫁他人。第三，本案黄胜超没有侵害行为，无赔偿义务。
彭文桀、彭某、贺某辩称，同意叶楚耀、叶某的上诉意见，其也不应当承担赔偿责任。第一，彭文桀在本案中没有侵权行为。第二，彭文桀履行了救助义务，没有过错。第三，姜某和孙某溺水死亡与其没有法律上的因果关系。请求依法改判。
张子龙、张某、胡某未予答辩。
姜杰、张有平向一审法院起诉请求：1、判决原审被告赔偿其死亡赔偿金587720元、丧葬费25707.5元；2、判决原审被告赔付其精神抚慰金200000元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月30日9时30分，祁绪梅驾车将孙某、姜某、黄胜超、张子龙、彭文桀及叶楚耀送至永久村委会所属的高庙水库边进行野炊烧烤，并帮忙将烧烤所需物品摆放好，并叮嘱一行人注意安全，不要下水，于10时9分左右驱车离开。姜某等六人进行烧烤，并在烧烤过程中每人饮用一罐啤酒，中午12时左右，由于天气较热，黄胜超先是脱鞋子在水边洗脚，然后脱衣服下水洗澡，彭文桀、张子龙先后下水，后姜某、孙某下水，因二人不会游泳，在浅水处玩，大约5分钟后，二人突然滑向水库中间并挣扎，黄胜超、彭文桀、张子龙见此情形过去救助，但由于体力不支返回岸上。上岸后到周围求助无果，几人返回时姜某、孙某已经沉入水中，岸边群众向110报警，经东城派出所及随州消防支队官兵营救，经过三个小时的打捞，将二人捞出时，均已经溺亡。姜杰、张有平认为黄胜超、张子龙、彭文桀、叶楚耀对姜某的死亡后果存在过错责任，与他们的监护人协商赔偿无果后于2017年7月5日诉至法院。姜杰、张有平之子姜某生前户籍所在地为随县安居镇××组，系农业户口，但一直跟随其父母居住在随州市××区东城××组（滨湖湾二期）3栋2单元0803号。姜杰、张有平因姜某死亡造成的经济损失为：丧葬费25707.5元（2017年度在岗职工平均工资51415元／年×6个月）、死亡赔偿金587720元（2017年度城镇居民人均可支配收入29386元／年×20年），合计613427.5元。事发时，姜某系随州二中高一学生，已年满16岁2个月；死者孙某已年满15岁零7个月，黄胜超已年满16岁5个月，张子龙已年满16岁6个月，彭文桀已年满15岁5个月，叶楚耀已年满14岁5个月。孙某、黄胜超、张子龙、彭文桀系随州二中高一学生，叶楚耀系随州市实验中学九年级学生。事发时，随州二中正值“五一”劳动节放假期间，为加强学生人身安全，随州二中在2016级高一学生入学时发放了学生手册，校内宣传栏内设置安全教育警示牌进行安全警示教育，并在放假前夕发放安全告知书，告知学生私自下水洗澡有危险，并禁止学生私自下水洗澡。2004年9月13日，黄宪文（黄献文）与李某（李慧华）经法院判决准予离婚，黄胜超由李某抚养并随其共同生活。2012年，叶某与彭春梅协议离婚，双方在离婚协议中约定二人之子叶楚耀由叶某抚养并随其生活。一审法院认为，本案系由六名未成年人结伴烧烤后其中五人下水洗澡，导致两人溺水身亡引发此纠纷。本案死者姜某事发当日已年满十五周岁，系限制民事行为能力人，其对下水洗澡可能产生的溺水身亡的后果应当具有一定的认知能力，且其所在学校随州二中进行的安全警示教育，明确告知了学生下水洗澡有危险，但其仍随同孙某、黄胜超、张子龙、彭文桀下水洗澡，导致其溺水身亡，其本身有重大过错，而姜杰、张有平在姜某脱离其有效监护范围时，没有注意小孩行踪，最终导致本案悲剧的发生。姜杰、张有平作为法定监护人，未尽到应有的、合理的监护义务，应对本案悲剧的发生承担主要责任。另一死者孙某及黄胜超、张子龙、彭文桀、叶楚耀均系限制民事行为能力人，在其预见能力范围内，虽无法预见下水洗澡必然会造成溺水身亡的后果，但在现今各学校每学期均明确告知学生和家长有关学生下水洗澡有危险且禁止私自下水洗澡的情况下，应当知道私自下水洗澡存在危险，但其仍然相约下水洗澡，导致孙某、姜某死亡的后果，孙某、黄胜超、张子龙、彭文桀、叶楚耀对此有一定过错，该过错行为与姜某的溺水身亡有一定的因果关系，应承担相应的民事赔偿责任。孙某、黄胜超、张子龙、彭文桀、叶楚耀均系限制民事行为能力人，其父母作为监护人，未尽到相应的监护责任，应依法对其小孩的过错行为导致的损害后果承担损害赔偿责任。事发水库系永久村委会所有，事发时，其未在水库周边设置任何安全警示标志，也无专门人员对水库安全进行看管并处理救援事宜，直接导致姜某的死亡后果，具有一定过错，永久村委会应当对姜某的死亡承担赔偿责任。综合各方的过错，一审法院认为，姜杰、张有平应对其子姜某溺水身亡所产生的丧葬费和死亡赔偿金损失自行承担承担60%的责任，计368056.5元（613427.5元×60%）；孙某、黄胜超、张子龙、彭文桀、叶楚耀的监护人、永久村委会共同承担剩余40%的赔偿责任，计245371元（613427.5元×40%），五个家庭及永久村委会分别承担40895.17元。因姜杰、张有平未将死者孙某的监护人列为被告请求赔偿，原审系当事人依法处分自己的民事权利，视为其在本案中放弃相应的赔偿金额，可另行主张权利，但不能加重其他原审被告的民事赔偿责任。随州二中虽然对姜某进行了安全警示教育，但力度不够，导致悲剧仍然发生，其应对姜某的死亡承担补充赔偿责任。因姜某的溺水身亡使姜杰、张有平的精神遭受严重损害，应予以抚慰，结合本案损害后果、本地平均生活水平及各方的过错程度，酌定由随州二中补充赔偿姜杰、张有平精神损害抚慰金15000元为宜，对超出该金额部分的精神损害抚慰金请求不予支持。黄胜超在其父母离婚后，由其母亲抚养并随其共同生活，故其父亲黄宪文不应对其侵权行为承担赔偿责任。彭春梅2012年与叶某协议离婚时，约定叶楚耀的抚养权归其父亲，与其父亲共同生活，故彭春梅也不应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第158条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黄胜超、李某共同赔偿姜杰、张有平因其子姜某溺水身亡所造成的经济损失40895.17元；二、张子龙、张某、胡某共同赔偿姜杰、张有平因其子姜某溺水身亡所造成的经济损失40895.17元；三、彭文桀、彭某、贺某共同赔偿姜杰、张有平因其子姜某溺水身亡所造成的经济损失40895.17元；四、叶楚耀、叶某共同赔偿姜杰、张有平因其子姜某溺水身亡所造成的经济损失40895.17元；五、随州市城南新区管委会永久村民委员会赔偿姜杰、张有平因其子姜某溺水身亡所造成的经济损失40895.17元；六、随州市第二中学补充赔偿姜杰、张有平因其子姜某溺水身亡的精神损害抚慰金15000元；七、驳回姜杰、张有平的其他诉讼请求。上述第一至六项判决于本判决生效之日起五日内履行完毕。一审案件受理费4169元，由姜杰、张有平负担2499元，由黄胜超、李某负担334元，张子龙、张某、胡某负担334元，彭文桀、彭某、贺某负担334元，叶楚耀、叶某负担334元，随州市城南新区管委会永久村民委员会负担334元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理过程中，姜杰、张有平与叶某、叶楚耀已达成和解协议并已履行完毕。叶某、叶楚耀申请撤回上诉，姜杰、张有平申请撤回对叶某、叶楚耀的起诉，本院已另行作出裁定准许其撤回对叶某、叶楚耀的起诉。
经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，民事侵权一般被认为是以直接作为的方式侵害他人的合法权益。与直接作为侵权方式相对应的是不作为的侵权。对此，《中华人民共和国侵权责任法》部分条款对不作为的侵权行为作出了规定。所谓不作为的侵权责任是指行为人对他人的合法权益负有安全保障和合理注意的义务，在未尽到相应义务或存在过错的情形下导致他人权益受损，行为人要承担相应的侵权责任。具体到本案，姜某为溺水死亡，应当排除直接作为的侵权。本案中，黄胜超、张子龙、彭文桀三家庭在一审判决后均未提起上诉，同时原审原告在二审期间已撤回对叶楚耀家庭的起诉，故本院二审主要审理永久村委会、随州二中是否存在不作为的侵权？如果存在侵权应当承担何种责任？对此，评判如下：
《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第三十九条规定，“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”第四十条规定，“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”上述法律对教育机构应尽的安全保障义务作出了明确规定。本案事故发生的时间和地点均不属于随州二中法定的管理范围，随州二中对学生在放假期间的校外活动不负有法定的安全保障义务。此外，随州二中在其教学活动中也采取了相关措施履行了对学生的安全教育义务，也不存在过错，因此随州二中依法不应当承担赔偿责任。
关于永久村委会是否应当承担赔偿责任的问题。本案学生溺水地点属于永久村委会的地域管辖范围，虽然永久村委会上诉主张高庙水库不属于公共场所，但根据本案现有证据来看，该地域地处随州城区周边，且姜某溺水时，现场还有其他人在高庙水库周边组织游玩活动，故本院对永久村委会该主张不予采信。本案中，永久村委会既未对在高庙水库周边对组织活动游客予以制止，也未采取树立警示标志予以安全提醒，永久村委会未尽到管理职责存在过错，一审判决其承担相应赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人随州二中的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人永久村委会的上诉理由不成立，本院不予支持；本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初2093号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初2093号民事判决第六项、第七项；
三、驳回姜杰、张有平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4169元，减免收取3835元，由姜杰、张有平负担2499元，由黄胜超、李某负担334元，张子龙、张某、胡某负担334元，彭文桀、彭某、贺某负担334元，随州市城南新区管委会永久村民委员会负担334元。二审案件受理费900元，减免收取750元，由姜杰、张有平负担300元，随州市城南新区管委会永久村民委员会负担300元，叶某、叶楚耀负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 邓 明
审判员 尚晓雯
审判员 王 耀
二〇一八年七月十三日
书记员 张君潞