广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民三终字第67号
上诉人（一审被告）蒋田生。
委托代理人唐大飞。
被上诉人（一审原告）唐林生。
委托代理人唐活生。
上诉人蒋田生因与被上诉人唐林生机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2012）全民初字第1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日受理后，依法组成由审判员刘媛媛担任审判长，代理审判员阳志辉、代理审判员周霞（第二次开庭变更为审判员潘文华）组成的合议庭，于2013年3月21日、7月8日公开开庭审理了本案。书记员刘中心担任法庭记录。上诉人委托代理人唐大飞、被上诉人委托代理人唐活生两次均到庭参加诉讼，上诉人蒋田生参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年6月19日7时20分许，原告驾驶其所有的无号牌普通二轮摩托车由全州县石塘镇水澄村委往全州县石塘镇朝南村委方向行驶，当车行驶至石塘镇朝南村委灌山村3公里＋750米路段时，与对向驶来由被告驾驶的属其所有的无号牌正三轮摩托车相碰撞，造成一起原告受伤及两车受损的道路交通事故。经检测，原告驾驶的二轮摩托车转向系统、制动系统、灯光、喇叭正常；被告驾驶的三轮摩托车转向系统、灯光、喇叭正常，前制动力不足，整车制动不合格。原、被告的车辆均未投保机动车交通事故责任强制保险。2012年7月2日，全州县公安局交通管理大队对该起道路交通事故作出全公交认字（2012）第115号道路交通事故认定书，认定：原告未取得二轮摩托车驾驶证驾驶二轮摩托车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条的规定，原告驾车未靠右侧行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条的规定，是导致本事故发生的主要过错，应承担本事故的主要责任；被告未取得三轮摩托车驾驶证，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条的规定，被告驾驶机件不符合技术标准的车辆，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条的规定，是导致本事故发生的次要过错，应承担本事故的次要责任。原告不服全州县公安局交通管理大队全公交认字（2012）第115号道路交通事故认定书，向桂林市公安局交通警察支队申请复核，桂林市公安局交通警察支队于2012年8月l4日作出桂公交复字（2012）057号道路交通事故认定复核结论，决定维持全州县公安局交通管理大队全公交认字（2012）第115号道路交通事故认定书作出的认定。
原告伤后于2012年6月l9日至同年8月25日在兴安县界首骨伤医院住院治疗67天。其伤势被诊断为：1、左胫骨平台开放性、粉碎性骨折并骨质缺损；2、左腓骨头骨折；3、左腓骨中下段骨折；4、左桡骨远端粉碎性骨折；5、脑震荡；6、面部软组织挫裂伤；7、左髌韧带撕脱；8、中度失血性贫血。出院医嘱：1、建议出院后全休3个月，1年内禁止从事重体力劳动；2、住院期间及出院后3个月内留陪人护理1名，注意加强营养；3、左下肢禁止负重行走，负重时间遵医嘱；4、每月定期门诊复查1次，不适随诊；5、术后1年半至2年左右视骨折愈合情况来院取出内固定物；6、二次住院及后期门诊复查费用约需10000元。原告因住院和门诊治疗共花费医疗费29961.20元，其中，被告为原告支付医疗费5808元。受原告关于对其因车祸致伤进行伤残程度评定的委托，桂林市桂大司法鉴定所于2012年10月18日作出桂大司法鉴定所（2012）临鉴字第01号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告左下肢功能障碍评定为9级伤残；原告左腕关节功能障碍评定为10级伤残。该所收取原告伤残程度评定费700元。原告支出其二轮摩托车车辆技术检验费200元。原告系农村户口。原告自1996年起一直在外从事建筑行业的砌工工作。
一审法院经审理认为，全州县公安局交通管理大队对本案交通事故作出的事故责任认定，有事实和法律依据，责任划分合理，一审法院予以采纳。原告主张全州县公安局交通管理大队作出的全公交认字（2012）第115号道路交通事故认定书认定责任错误，要求原、被告各承担事故同等责任的诉讼主张，一审法院不予支持。根据原、被告各自违法行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，本院确定原告承担60％的事故责任，被告承担40％的事故责任。原告因交通事故造成的合理损失应依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，及参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》确定。原告因交通事故造成的合理损失为：1、医疗费29961．20元。原告的后续治疗费，本案不作处理，原告可待实际发生后另行起诉。2、误工费：原告系从事建筑行业砌工工作，但其诉讼请求中主张的是农、林、牧、渔业误工费标准，其误工费按农、林、牧、渔业标准计算。原告已于2012年10月18日定残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，原告的误工时间只能计算至定残日前一天即2012年10月l7日。因此，原告的误工费为19131元／年÷250天×120天=9182.40元。3、护理费为19131元／年÷250天×157天=12013.64元。4、住院伙食补助费40元／天×67天=2680元。5、营养费30元／天×67天=2010元。6、残疾赔偿金5231元／年×20午×22%=23016.40元。7、伤残程度评定费700元。8、二轮摩托车车辆技术检验费200元。上述1至8项损失共计79763.64元。原告主张的住宿费、交通费，未提供票据证实，一审法院不予支持。原告在交通事故中负主要责任，其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院不予支持。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。根据国家规定，机动车应当投保机动车第三者责任强制保险。被告未按照国家规定为其所有的正三轮摩托车投保机动车第三者责任强制保险，对于原告因交通事故所造成的合理损失，依法应当在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。参照机动车交通事故责任强制保险条款关于分项赔偿限额的规定，被告应在医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费损失10000元，应在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告的误工费9182.40元、护理费12013.64元、残疾赔偿金23016.40元，上述款项合计54212．44元。原告合理损失共计79763.64元，减去被告在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内应赔偿的54212.44元，尚余损失25551.20元，被告应赔偿原告尚余损失的40%即10220.48元，减去被告已为原告支付的医疗费5808元，被告还应赔偿原告损失4412.48元。依法判决：一、被告蒋田生应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告唐林生损失54212.44元；二、被告蒋田生应赔偿原告唐林生超过机动车交通事故责任强制保险责任限额部分的损失4412.48元：三、驳回原告唐林生的其他诉讼请求。本案受理费1874元，减半收取937元，原告负担304元，被告负担633元。
判决后，蒋田生不服，向本院提起上诉称，一、交强险判决中，保险公司是不承担诉讼费的，本案中被上诉人是主要过错，诉讼费应由被上诉人承担90%；被上诉人无证驾驶和占道行车是本起交通事故发生的直接原因和主要原因，一审判决上诉人在超过交强险限额范围的部分承担40%的责任错误。二、被上诉人两处伤残评定时机不恰当，内固定没有取出，没有达到医疗终结，有必要重新鉴定；被上诉人存在不当用药、过量用药和过量检查的情况；被上诉人营养费不应支持，因被上诉人用药清单上有大量补药用量，应为医嘱加强营养理由，而不是指食物营养。三、被上诉人出院后全休三个月的护理费不应支持，被上诉人腿部骨折夹板内固定，全休期间撑拐棍完全可以吃饭，不需要专门人员护理，且每天76.5元的护理费过高；被上诉人主张误工费和护理费计算有误，一审判决按年工作日计算即76.524元／天，应按人力资源和社会保障部制定的新办法即年计薪日计算即73.99元／天。请求：1、撤销一审判决主文第一项和第二项并直接改判，维持判决主文第三项。2、改判诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人唐林生辩称，一审判决上诉人在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿被上诉人损失和在超过机动车交通事故责任强制保险责任限额部分的40%，符合法律规定，一审法院按当事人胜败诉的具体情况决定诉讼费的负责，符合《诉讼费用交纳办法》的规定。被上诉人伤情稳定出院，鉴定机构对被上诉人所作伤残鉴定符合鉴定时机，内固定未取出，不影响伤残鉴定。被上诉人因伤住院治疗，医院对被上诉人的检查治疗符合医疗常规，一审法院判决的营养费、误工费、护理费是公正的，符合法律规定及司法实践。请求：驳回上诉，维持一审判决。
二审第一次庭审中，上诉人蒋田生申请对被上诉人唐林生伤残重新鉴定，被上诉人对此不持反对意见。本院委托桂林市华源司法鉴定所对被上诉人唐林生的伤残程度进行重新鉴定。其鉴定意见为：1、被上诉人唐林生受伤致残程度属IX级（九）伤残；2、被上诉人唐林生医疗费与交通事故无明显关联的不合理费用为230.75元。对此鉴定意见，上诉人和被上诉人均无异议，本院予以确认。上诉人对一审查明的其他部分事实有异议，但未能提供新的证据予以证实，对一审法院查明的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，道路交通参与者必须共同遵守道路交通安全法律和法规。本案中，被上诉人无证驾驶摩托车且未遵守右侧通行的原则，是事故发生的主要原因，上诉人无证驾驶不符合技术标准的摩托车，也是事故发生的重要原因，交警依此作认定被上诉人和上诉人分别承担主次责任是正确的，本院予以确认。一审法院依据交通事故责任认定书认定的事实和划分的责任，判决上诉人在超过交强险部分中承担40%的责任是正确的，本院予以维持。被上诉人全休期间请护理人员是遵照医嘱行为并无不当，上诉人以被上诉人腿部骨折夹板内固定，撑拐棍完全可以吃饭，不需要专门护理人员护理的理由不能成立，本院不予支持。上诉人提出按照劳动与社会保障部2008年1月3日劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，被上诉的误工费和护理费应按计薪日计算，一审法院按工作日计算是错误的。本院认为，劳社部发（2008）3号文件主要是针对劳动者加班加点工资的计算，根据最高人民法院“受害人的损害必须给予救济”的民事审判原则，受害人的权利应尽最大可能保护，其损失应尽可能减少到最低，人民法院在处理人身损害赔偿案件有关误工费与护理费计算日平均工资时应根据损害的具体情况依法确定，因此一审法院按工作日计算被上诉人的误工费、护理费并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院依据加强营养的医嘱判决支持被上诉人30元／天的营养费，是被上诉人恢复健康所必需的，上诉人提出被上诉人已有营养用药不能再支持食物营养的诉请不能成立，本院不予支持。被上诉人唐林生的伤残程度经重新鉴定结论与初次鉴定结论基本一致，且上诉人提出重新鉴定申请的理由是被上诉人唐林生伤残鉴定时机不恰当，因此申请人（即上诉人）申请重新鉴定所支付的鉴定费应由申请人自己承担。由于重新鉴定意见是被上诉人为九级伤残，其伤残赔偿金应按九级伤残重新计算即5231元／年×20年×20%=20924元；由于重新鉴定意见中认为被上诉人医疗费总计28851.20元，与交通事故无明显关联的不合理费用为230.75元，当事人对此也无异议，本院予以采信，被上诉人医疗费总计为28851.20元-230.75元=28620.45元。被上诉人各项合理经济损失共计79763.64元-（23016.40元-20924元）-（29961.12元-28620.45元）=76330.49元，减去上诉人在交强险赔偿范围内应赔偿的54212.44元，尚余损失22118.05元，上诉人赔偿被上诉人损失的40%即8847.22元，减去上诉人已为被上诉人支付的医疗费5808元，上诉人还应赔偿被上诉人损失3039.22元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区全州县人民法院（2012）全民初字第1515号民事判决第一项、第三项。
二、变更广西壮族自治区全州县人民法院（2012）全民初字第1515号民事判决第二项为：上诉人蒋田生应赔偿被上诉人唐林生超过机动车交通事故责任强制保险责任限额部分的损失3039.22元。
上诉案件受理费1266元，由上诉人蒋田生负责1236元，由被上诉人唐林生负担30元。
上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可在生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘媛媛
审 判 员 潘文华
代理审判员 阳志辉
二〇一三年七月十日
书 记 员 刘中心