新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵06民初102号原告：河南省信阳安装总公司，住所地：河南省信阳市工区路285号，统一社会信用代码：91411500176881067D（6-6）。法定代表人：曹光福，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷华军，男，该公司经理。委托诉讼代理人：刘静，新疆德洋律师事务所律师。被告：重庆工业设备安装集团有限公司，住所地：重庆市渝中区中山二路99号，统一社会信用代码：91500000202800962C。法定代表人：卢虹，公司董事长。委托诉讼代理人：何引，男，新疆分公司副总经理。委托诉讼代理人：吴明君，新疆井然律师事务所律师。被告：重庆工业设备安装集团有限公司新疆分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路919号南湖大厦1-3-1702室。法定代表人：胡成军，公司总经理。委托诉讼代理人：何引，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吴明君，新疆井然律师事务所律师。被告：新疆开源恒基房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市青湖生态开发区南区乌鲁木齐街以北、克拉玛依街以南、上海路以东、北京路以西，统一社会信用代码：91659004065509107E。法定代表人：程军，公司执行董事。委托诉讼代理人：向兴中，男，公司总经理。委托诉讼代理人：骆刚，新疆江清月律师事务所律师。被告：李春萌，男，回族，1973年1月22日出生，住址：乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：鞠海燕，女，新疆开源恒基房地产开发有限公司项目部会计。原告河南省信阳安装总公司（以下简称信阳公司）与被告重庆工业设备安装集团有限公司（以下简称重庆公司）、被告重庆工业设备安装集团有限公司新疆分公司（以下简称重庆公司新疆分公司）、被告新疆开源恒基房地产开发有限公司（以下简称开源公司）、被告李春萌民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月7日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告信阳公司的委托诉讼代理人雷华军、刘静，被告重庆公司、重庆公司新疆分公司的共同委托诉讼代理人何引、吴明君，被告开源公司的委托诉讼代理人向兴中、骆刚，被告李春萌及其委托诉讼代理人鞠海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令重庆公司、重庆公司新疆分公司向原告支付垫付工程款欠款26470779.34元、利息3097951.46元；并判决自2017年1月起至付清全部上述欠款之日期间按照年利息8.7%计算利息；2、判决开源公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费、财产保全费、送达费由以上三公司共同承担。2017年1月3日，信阳公司向本院提交变更诉讼请求申请书，将上述诉讼请求变更为：1、请求判令重庆公司、重庆公司新疆分公司、李春萌、开源公司共同支付垫付工程款欠款26470779.34元，利息3097951.46元；并判决自2017年1月起至付清上述全部欠款之日期间按年利率8.7%计算利息；2、判令被告对以上债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费、财产保全费、送达费由被告承担。事实和理由：2015年开源公司与重庆公司签订关于新疆亚欧国际汽车城B地块一期工程项目的《施工工程合同》。重庆公司承包该工程后，将该工程以内部承包的形式下达给项目部，李春萌作为项目部负责人与重庆公司签订了《内部承包协议》，重庆公司也为李春萌交纳社保。2015年9月8日，重庆公司新疆分公司将部分涉案工程分包给信阳公司，并签订了《建设工程分包合同》。在工程施工过程中，因工程进度款迟迟不能到位，李春萌作为重庆公司的项目代表，为了缓解工程所需支付农民工的劳务费等，向信阳公司借款并与信阳公司签订了书面的借款《协议书》，信阳公司根据《协议书》的约定，履行了垫支1000万元用于支付工程劳务费和16470779.34元钢材材料款的义务，两项合计借款本金26470779.34元，李春萌也向原告信阳公司出具了确认收到以上款项的借据。但被告并未及时偿还原告上述垫付工程款，经原告多次催要，2016年1月25日，信阳公司、重庆公司、开源公司签订了《委托支付协议》，开源公司于2016年5月30日先后向原告开具了8张远期支票，支票到期后，因账户透支，至今所有支票记载的金额27873235元分文未支付到位。因被告并未及时清偿原告上述垫付工程款，给原告造成了一定的利息损失。该利息损失客观存在，并且双方对利率也有约定，该利息损失应当由被告支付。开源公司是该工程项目的最终受益方，房产权利的所有人，所借款项确实用在该项目上，支付票据的行为就是认可，故对此笔债务应当承担连带清偿责任。重庆公司及重庆公司新疆分公司共同答辩如下：1、本案的法律关系应是借款合同纠纷，借款合同的当事人为信阳公司与李春萌，信阳公司所诉的1000万元借款及16470779.34元钢材款就是该合同项下所出借款项金额，重庆公司并未授权李春萌借款，且李春萌于2016年1月16日再次以确认书的形式，确认共收到信阳公司出借款26470799.34元，故本案是一起典型的借款合同纠纷，重庆公司及重庆公司新疆分公司并非借款合同的当事人，不应承担本案还款责任。信阳公司将本案涉案款项说成垫付工程款，属于法律关系认识错误；2、重庆公司确实与信阳公司签订了分包合同，但与本案借款纠纷无关，重庆公司仅仅负有依照施工情况支付工程款的义务，而并非承担本案偿还借款的义务；重庆公司及重庆新疆分公司不是本项目的实际施工人，也不是付款主体，故重庆公司及新疆分公司不应当承担本案的付款责任；3、李春萌作为借款人应当承担本案还款责任。李春萌虽与重庆公司新疆分公司签订了内部承包协议，重庆公司也为其缴纳了社保，但实际为挂靠协议，李春萌是实际施工人，李春萌由重庆公司代缴社保，是由现行政策规定下其能够作为项目负责人参与工程建设的一种通行方式，仅凭代缴社保不能认定李春萌的借款行为为职务行为。重庆公司作为名义上的施工人，只是依据内部承包合同收取一定的管理费，不实际参与工程，所以也不可能去向外借款，更不可能授权李春萌去借款，故李春萌向信阳公司借款的行为并不能代表重庆公司，其后果也不应当由重庆公司承担；4、信阳公司对李春萌为工程实际施工人是明知的，信阳公司所诉的近3000万的款项为大额借款，该借款重庆公司从不知情，且从未授权李春萌有权借款，信阳公司出借的大额借款均是与李春萌个人洽谈往来，借款也是打入李春萌个人账户，如果是公司之间借款，如此走账，不符合常理，且事后也并未要求重庆公司确认，大额钱款不向重庆公司证实而直接与李春萌个人交易，能够说明原告对李春萌与重庆公司之间为实际挂靠关系是清楚明知的。故李春萌的行为对重庆公司而言不构成职务行为或表见代理，不能代表重庆公司；5、李春萌在2015年还有其他工程同时施工，其所借款项去向不明，所购钢材并未用到本案所涉工程中去，所借现金也并未支付涉案工程劳务工资。即使所借款项用到工地上，借款合同也不能因为所借款项用途的改变而改变法律性质。所以本案所诉借款应由借款人李春萌个人承担。另外，从重庆公司内部审批程序看，重庆公司与信阳公司签订的分包合同是2015年11月16日，而本案所诉借款款项大部分发生在此之前，信阳公司所提供的分包合同条款不衔接，日期有明显涂改，是信阳公司想将在此之前的借款行为“合法化”，以使能与重庆公司沾上关系。但涂改的证据未有其他证据印证下不能单独作为证据使用。且该份合同上的公章经被告公司核实，并不是本公司印章，系伪造的，该份证据不能作为证据使用。综上，本案应为借款合同纠纷，李春萌作为出借人和实际使用人，应当承担本案还款责任，重庆公司、重庆公司新疆分公司不是借款合同的相对方，不应当承担本案还款责任。请求法院依法驳回信阳公司对重庆公司及重庆公司新疆分公司的全部诉讼请求。开源公司答辩如下：1、如果本案的案由是建设工程施工合同纠纷，本案的原、被告应为信阳公司和重庆公司，开源公司没有在分包合同上签字，因此不是本案责任承担主体；2、李春萌为了支付民工工资，向信阳公司借款，本案法律关系应为民间借贷纠纷，开源公司亦不是民间借贷合同的当事人，不应当承担本案还款责任；3、开源公司、信阳公司及重庆公司三方签订的委托支付协议，仅仅是委托方与被委托方的关系；4、重庆公司违背了2016年1月25日签订的会议纪要第三、四条约定，重庆公司没有按照以上要求完成，开源公司有权不兑现支票，由此造成的经济、法律责任应由重庆公司承担责任。李春萌辩称：其在涉案项目上施工并因工程需要向信阳公司借款的事实认可，26470799.34元的款项至今也未归还，但其个人不应当承担还款责任。因为以上借款（含借钢材款）行为，是代表重庆公司及重庆新疆分公司，属于履行职务行为，且以上借款及材料均用在了重庆公司承包的工地上，故应由重庆公司及其新疆分公司承担还款责任。李春萌个人不承担本案的民事责任。原告信阳公司为证明其诉讼主张，向法庭提交了以下证据：1、2015年5月15日开源公司与重庆公司签订的《工程施工合同》、信阳公司与重庆公司签订的《建设工程分包合同》、2015年7月4日会议纪要、项目实况照片；2、《工程项目内部经济承包协议》、蔡红志、李春萌2015-2016年度期间《重庆市基本养老保险个人账户信息表》、2016年1月27日重庆公司向李春萌出具的授权委托书、2016年2月5号由李春萌代表重庆公司签字的承诺书、2016年1月25日会议纪要；3、2015年9月8日信阳公司与工程项目部负责人李春萌签订的协议书（借款协议书）、信阳公司与新疆八一钢铁股份有限公司（以下简称八钢公司）签订的买卖合同、八钢公司出库单、债权债务互抵协议、确认书、信阳公司向八一钢铁公司支付钢材款明细（含银行支付业务付款回单，网上银行单子回单）、信阳公司向李春萌个人银行卡转账的银行凭证及承兑汇票、2016年1月16日李春萌向信阳公司出具的借款收据；4、2016年1月25日原被告签署的《委托付款协议》、开源公司向信阳公司开具的转账支票、退票通知书、班组分包项目的土方及防水工程款等；被告重庆公司及重庆公司新疆分公司围绕答辩主张，向法庭提交了以下证据：1、委托书一份、2015年7月3日授权书一份；2、2015年7月4日开源公司、重庆恒桥投资有限公司与呼图壁县北方天玑钢构有限公司、新疆行萧天玑钢构有限公司、呼图壁县润达建设有限公司签订的《合作建设协议书》；3、2015年7月14日呼图壁县北方天玑钢构有限公司、新疆行萧天玑钢构有限公司、呼图壁县润达建设有限公司与重庆公司及开源公司签署的《材料供应协议》一份；4、2015年7月14日呼图壁县北方天玑钢构有限公司、新疆行萧天玑钢构有限公司、呼图壁县润达建设有限公司出具的《承诺》一份；5、全国工商系统网站调取的工商登记2份；6、呼图壁县润达建设有限公司与余长友签订的钢结构安装合同，呼图壁县润达建设有限公司与周猛签订的砖砌体及模板承包施工合同，呼图壁县润达建设有限公司与王九州签订钢筋制作及劳务分包合同，呼图壁县润达建设有限公司与徐会军签订的土方施工合同，呼图壁县润达建设有限公司与刘春项签订的防水专业分包合同，呼图壁县润达建设有限公司与江苏广通建设工程有限公司五家渠分公司签订的土方施工合同，新疆行萧天玑钢构有限公司与乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司签订的承揽加工及带料加工合同，新疆行萧天玑钢构有限公司与新疆多维集成钢结构有限公司签订的带料加工合同。被告开源公司围绕答辩意见，向法庭提交了以下证据：1、2015年5月15日开源公司与重庆公司签订的《工程施工合同》；2、2016年1月25日会议纪要；3、2016年1月26日委托支付协议；4、监理函一份。被告李春萌围绕答辩向法庭提交了以下证据：1、项目2016年成本汇总表;2、（2016）新0106字第1428号判决书；3、重庆公司与新疆昊合公司达成的和解协议书；4、一组加工钢材的交接单；5、2015年10月30日-11月27日重庆公司新疆分公司给李春萌开具的收据5张；6、重庆公司新疆分公司收到李春萌给付的银行承兑汇票；7、材料商及分包商出具的收据或收条8、一组李春萌项目部签字的合同（检测合同、机械租赁合同、桩基合同、材料采购合同）；9、解除协议书；10、信阳公司借款使用支出明细等（含材料费、管理费、维修费、仪器费、劳务费、机械费、分包费、加工费、检测费、技术服务费）。根据当事人陈述和经审查的证据，本院认定事实如下：2015年5月15日，开源公司作为发包方将位于新疆昌吉州五家渠青湖生态经济开发区的新疆亚欧国际汽车城项目Ｂ地块一期工程（以下简称Ｂ地块一期工程）发包给重庆公司施工，双方签订《施工工程合同》，该合同对工期、质量标准、工程款支付等双方权利义务进行了明确约定。2015年7月4日，开源公司与重庆公司就施工中的约定条款达成补充条款，形成《项目会议纪要》，作为双方签订的《施工工程合同》的补充和修订。《施工工程合同》签订后，重庆公司新疆分公司作为甲方，与Ｂ地块一期工程项目部（以下简称项目部）签订《工程项目内部经济承包协议》（以下简称内部承包协议），该内部承包协议约定，重庆公司将其承接的Ｂ地块一期工程以《工程项目内部经济承包协议》的形式下达给企业组建的项目部，项目部代表企业执行工程合同，项目部负责人为李春萌，项目部垫资到位率为100％；项目部实行全额承包并承担项目所有风险，实行自负盈亏，依照工程合同及补充协议约定的工程范围及结算条款上缴２％。另合同对承包范围、工期、工程质量、工程款、企业职责、项目部职责等进行了明确约定。甲方重庆公司新疆分公司在合同落款处加盖公章，负责人何引签字，乙方处未加盖印章，负责人处李春萌签字。同年，重庆公司将由其承包的B地块一期工程中的部分工程分包给信阳公司施工，并与信阳公司签订《建设工程分包合同》。2015年9月8日，甲方信阳公司与乙方B地块一期工程项目部（李春萌简称乙方）签订借款《协议书》一份，该《协议书》约定：一、由于该项目的资金紧张，应乙方要求，信阳公司借款给乙方约3000万元人民币，前提条件是将该工程分包给信阳公司约1.5亿元的工程。借款用途为支付施工中所需的部分钢材采购、劳务人员工资等。具体约定如下：以重庆公司项目部负责人李春萌提出，预计借款3000万元。由于该工程采用的是钢管束组合结构体系，需要进行钢材的采购和定做，故乙方借款以预计价值2000万元的实物钢材采购（信阳公司直接向卖方支付）和预计1000万元的货币资金（含银行承兑方式但贴现成本乙方自己负责）体现，最终数额以实际执行数额为准；乙方确保所有款项用于本工程项目（开利星空一期），不得挪用。具体借款用于所购买钢材货款直接向厂家（八钢）打款，所购钢材的种类、数量规格等由乙方确定并收货，以所供到货金额由乙方重庆公司李春萌向信阳公司财务办理相关手续。借款中的资金以银行转账金额及银行承兑票据记载为准；信阳公司的出借款项由其内部银行融资，借款年利率为8.7%，借款期限为6个月，自2015年9月15日起逾期还款另行承担罚息20%。该借款《协议书》落款处，信阳公司在甲方处盖章李春萌在乙方项目部负责人处签字摁印。借款《协议书》签订后，河南信阳公司向李春萌账户汇款3399675元及李春萌出具相应借据的情况：2015年9月29日，9月30日，信阳公司通过兴业银行向李春萌个人帐户分别汇款1072550.58元、2000000元，款项性质为借款；李春萌于2015年9月30日出具借据，确认收到信阳公司借款金额3072550.58元；2015年10月30日，信阳公司通过兴业银行向李春萌个人帐号汇款327124.42元，该笔借款李春萌于10月29日及10月30日分两笔向信阳公司出具借款收据，确认收到该笔借款。以上三笔汇款金额合计3399675元，三张汇款电子回单上均显示用途为借款，三张借据上落款处收款单位处为空白，经手人处有李春萌签字。河南信阳公司将金额6600325元承兑汇票交李春萌后，李春萌出具相应借据四张，具体情况如下：2015年9月23日李春萌向信阳公司出具借据一张，该借据载明“今收到信阳公司交来承兑汇票14张，金额3830000元”；2015年9月30日李春萌向信阳公司出具借据一张，该借据载明“收到信阳公司交来借款（银行承兑汇票2张），金额800000元”；2015年10月12日李春萌向信阳公司出具借据一张，该借据载明“收到信阳公司交来借款（银行承兑汇票2张），金额1140325元”；2015年10月29日李春萌向信阳公司出具借据一张，该借据载明“今收到信阳公司交来借款（银行承兑汇票10张），金额830000元”；以上借据的收款单位处均为空白，经手人处有李春萌签字。河南信阳公司按照借款《协议书》的约定，以支付钢材款形式出借16470799.34元款项的情况：2015年10月15日，新疆八一钢铁股份有限公司（以下简称八钢公司）与信阳公司签订《工业品买卖合同》一份，合同约定八钢公司给信阳公司供应焊接钢管2230吨，货款金额为7038995元。合同签订后，八钢公司共发货型材2212.3000吨，货款金额6983124.95元。线材发货1784.8190吨，货款金额3923389.44元。板材发货2047.9030吨，货款金额5498640.29元。（以上合计发货6045.022吨，货款金额16405154.68元）。2015年9月25日信阳公司向八钢公司打款1000000元，李春萌于9月30日向信阳公司出具收到信阳公司直接向八钢公司转入的该笔款项的借据；2015年9月29日信阳公司向八钢公司打款1000000元，9月30日李春萌向信阳公司出具收到该笔款项借据；2015年10月10日信阳公司向八钢公司打款3000000元，10月26日李春萌向信阳公司开具收到该笔款项借据；2015年10月30日信阳公司向八钢公司打款1000000元，李春萌于11月9日向信阳公司开具收到该笔款项收据；2015年11月12日信阳公司向八钢公司打款1000000元，李春萌于12月30日向信阳公司出具收到该笔款项借据；2015年12月1日信阳公司向八钢公司打款1000000元，12月3日李春萌向信阳公司开具收到信阳公司直接转入八一钢铁公司的该笔款项的借据；合计信阳公司共向八钢公司打款8000000元用于支付钢材款。另信阳公司对八钢公司拥有的8780628元债权折抵相同价值的钢材，实际信阳公司直接从八钢公司提取价值8470779.34元的钢材，李春萌收到8470779.34元钢材后于2015年12月25日开具收据一张，该收据载明“收到信阳公司借款，该款由八钢公司抵信阳公司欠款，我李春萌从八钢公司提到钢材货物8043772.41”；于2016年3月15日开具收据一张，该收据载明，今收到信阳公司交来借款，该款由八钢公司抵信阳公司欠款，李春萌从八钢公司提钢材货物427006.93元。两张收据收款单位处均为空白，经手人处有李春萌签字。2016年1月16日，根据双方在2015年９月８日签署的借款《协议书》的约定，B地块一期工程项目部向信阳公司出具了借款确认书，确认共收到信阳公司出借款26470799.34元，其中货币资金10000000元，钢材16470799.34元。信阳公司在甲方处盖章确认，李春萌在项目负责人处签字。以上款项26470799.34元至今未偿还，引起本案争讼。2016年1月1日，B地块一期项目的建设方、承包方和施工方三方对该项目2016年成本进行汇总并形成书面汇总表一张（以下简称2016年成本汇总表），该表中钢材一栏显示，施工方发生方量14767，施工方发生金额40937985,备注栏位差量7658吨已进到钢构厂加工。2016年1月25日，甲方开源公司与乙方重庆公司就工程款支付及2016年工程复工及结算价格达成一致意见，并形成会议纪要，该会议纪要上加盖甲乙双方公章外，李春萌、何引、向兴中等在参会人员处签字。该会议纪要约定，2016年1月26日前按照双方商谈的结果，分别给材料商及分包商开具延期支票，延期支票的金额和期限以甲乙双方和收款方签订的《委托支付协议》为准；乙方必须于2016年3月15日复工……如果乙方没有完成复工计划，则甲方有权不兑现延期支票，由此造成的经济、法律责任由乙方承担。2016年1月26日，重庆公司作为委托方（付款方）与受托方开源公司（委托支付方）、第三方（收款方）信阳公司签订《委托付款协议》，协议内容为：新疆开利星空一期项目重庆公司承包的工程款需向信阳公司支付的业务，重庆公司与信阳公司的债权债务由开源公司代重庆公司执行，包括但不限于工程预付款、工程进度款、工程竣工决算款、工程索赔款的委托支付等，但不包括重庆公司、开源公司、信阳公司三方工程承包款、材料款、建筑设备租赁费、运费检验费、塔吊费用等款项结算业务的委托；委托支付款项的范围为项目或者工程的分包款。2016年4月30日，开源公司向信阳公司开具金额为233235元、3320000元、5000000元、5000000元、1000000元转账支票各一张，支票用途均为工程款。2016年5月30日，开源公司向信阳公司开具中国工商银行5000000元转账支票一张；5月31日开源公司向信阳公司开具5000000元转账支票、3320000元转账支票各一张，以上合计开出转账支票金额为27873235元，以上转账支票因账户透支被银行退票。2016年10月20日经重庆市渝中区社会保险局查询的重庆市基本养老保险个人账户信息表显示，重庆公司为李春萌交纳2015年社保7个月，交纳2016年（截止10月份）社保9个月。在涉案分包工程施工现场的展示牌中公示的项目经理为胡云。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题即为本案法律关系的性质、效力及责任承担问题。一、关于本案法律关系的性质，即本案为建设工程合同纠纷还是民间借贷纠纷。原、被告提供的证据材料显示，各方当事人之间涉及建设工程合同、借款合同、买卖合同、债权转让等多重法律关系，但根据原告诉称、被告辩称及本院查明的事实，本案中原告信阳公司在签订并履行借款《协议书》约定的义务后，因出借款项至今未偿还而将被告诉至法院，从而引起本案争讼，故该《协议书》的性质、效力，关系到本案基础法律关系的认定。《协议书》由甲方信阳公司与乙方B地块一期工程项目部（李春萌简称乙方）签订，协议书落款处，李春萌在乙方项目部负责人处签字，信阳公司在甲方处加盖单位公章。该《协议书》对借款用途、借款金额、款项支付、偿还方式及利息标准等进行了明确的约定。故从以上《协议书》签订的目的及双方的合意来看，双方当事人有借款的真实意思表示，且原告信阳公司也履行了交付出借款项的义务，原告向法院起诉时，也是通过提供《协议书》、借据、确认书等债权凭证来证明借贷事实的存在。基于以上借贷合意和借款行为，双方当事人之间的债权债务关系明确，且已经履行交付义务，属于自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借款合同的构成要件，故本案的案由应为民间借贷纠纷。对原告信阳公司认为本案诉争欠款为垫付工程款，本案当事人之间应为建设工程合同关系的诉讼主张，本院认为，建设工程合同与借款合同是两个不同的合同关系，建设工程施工过程中的对外借款与垫付工程款亦有着明显的区别，借款原因或款项用途并不能改变借贷关系的性质、合同主体的认定及责任的承担。本案中原告信阳公司与被告重庆公司新疆分公司虽然签订了工程分包合同，但原告自认涉案项目还未到分包合同约定的由其进行施工的节点，亦未提供垫付工程款的有效证据，故本案中原、被告间的债权债务关系并非基于建设工程施工（分包）行为而产生，原告主张本案为建设工程合同纠纷属于认识错误。综上，本案的基础法律关系应为建设施工过程中的建筑行业间进行资金融通的民间借贷纠纷。二、关于本案中借款合同主体的认定问题，即李春萌以工程项目部的名义向信阳公司借款的行为能否代表重庆公司及重庆公司新疆分公司。（一）关于李春萌在本案中对外借款的行为是否构成职务行为的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中，信阳公司提交了李春萌与重庆公司签订的内部承包协议书、重庆公司为李春萌缴纳社保等证据，主张李春萌在本案签订借款协议书、接受资金及钢材、出具借据及确认书等借款行为系履行职务行为，代表重庆公司。本院确认，李春萌在本案中对外借款的行为不属于履行职务行为，理由如下：首先，对于重庆公司为李春萌交纳2015年及2016年社保的事实，有社保凭证予以证实，重庆公司对此亦无异议。但仅凭社保交纳凭证，在无劳动合同书、工资发放记录、考勤记录等其它证据予以佐证的情况下，并不足以证实李春萌与重庆公司之间存在劳动关系或者雇佣关系，也不能证明李春萌为重庆公司工作人员；其次，内部承包协议中虽然约定李春萌为项目部负责人，但李春萌对外借款的行为并非内部承包协议中约定的项目部或项目部负责人的职责范围，且亦未获得重庆公司的授权，并不属于以法人的名义从事民事活动的委托代理；第三，李春萌以项目部的名义与信阳公司签订借款《协议书》，但该借款协议书上只有其个人签字，未加盖重庆公司、重庆公司新疆分公司公章或者项目部印章，不具有代表公司签订合同的意思表示，且在出具的借条及确认书上也均只有李春萌个人签字。综上所述，本案中李春萌作为工程的项目负责人或实际施工人在无明确授权的情况下，不具备对外借款的职权，其以工程项目部的名义擅自借款的行为不能认定为职务行为。（二）关于李春萌在本案中借款的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权限，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》也明确规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。具体到本案中，首先重庆公司新疆分公司与B地块一期项目部签订的内部承包协议书中约定李春萌为涉案工程的项目部负责人，在李春萌与信阳公司签订借款协议时，该内部承包协议书可能会形成表见代理权的表象，但信阳公司作为相对人，其在本案中主张善意无过失的主观要件并不充分。理由如下：首先，内部承包协议书中虽然约定李春萌为涉案工程的项目部负责人，但在涉案工程施工现场的展示牌中公示的项目经理并非李春萌，而是胡云，且内部承包协议中对项目部职责及项目负责人的权限予以明确，并未授权项目负责人对外借贷的职权；其次，从借款协议的签约主体来看，信阳公司作为全民所有制企业，在签订大额借款合同时，理应尽到合理审慎的审查义务，信阳公司在看过以上内部承包协议后，对该协议中“项目部作为经济责任承包人为自负盈亏承包工程”的约定应当是明知的，其仍与项目部负责人李春萌个人签订借款《协议书》，并未加盖重庆公司、重庆新疆分公司公章或者项目部印章；再次，从出借款项的流向情况看，双方财务往来理应通过项目部账户或者公司账户进行，但信阳公司却将大额款项打入李春萌个人账户，且收款收据及确认书也均是李春萌个人出具，不符合交易习惯，且与常理不符。基于前述，尽管在客观上可能产生重庆公司新疆分公司授权李春萌代理的表象，但主观上信阳公司未尽到合理的审慎注意义务，其主张善意无过失的证据并不充分。故本案中李春萌的借贷行为对重庆公司而言，不能构成表见代理。（三）关于重庆公司、重庆公司新疆分公司对李春萌的借款行为是否进行了追认的问题。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担责任，未经追认，由行为人承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。本案中，原告信阳公司认为2016年成本汇总表钢材成本一栏中施工方发生金额40937985元，包含本案诉争款项，且三方签订的《委托付款协议》及开源公司基于委托开具转账支票的行为，能够证实重庆公司、重庆新疆分公司对李春萌借款行为进行了追认，故其主张重庆公司及重庆公司新疆分公司应当承担本案还款责任。但是，首先，2016年成本汇总表为发包方、承包方及实际施工人核算成本的书面体现，系建设工程施工过程中核算及对账的行为，能够证实三方进行过工程成本核算汇总，但并不足以证明成本汇总表中的钢材款与本案诉争的借款在款项性质上具有关联性，且二者金额并不吻合；其次，《委托付款协议》中明确约定委托范围为工程分包款，并不包含借款。原告亦未提供涉案工程施工台账、工程签证文件等证据来佐证成本汇总表中的钢材款的款项组成包含本案的借款，故重庆公司委托开源公司向信阳公司支付分包款的行为，并非重庆公司履行本案中借款合同义务的行为，不能证明重庆公司对以上借款进行追认。三、开源公司应否承担本案还款责任的问题。原告信阳公司主张，开源公司是涉案工程的发包方，也是该工程项目的最终受益方、房产权利的所有人，所借款项也用于了该项目，开具转账支票的行为就是认可，故要求开源公司对此笔债务承担连带还款责任。首先，开源公司作为发包方，基于委托付款协议而向信阳公司开具转账支票的行为，系履行委托支付协议的行为，但该行为并不构成对李春萌借款事实的追认，理由如下：1、开源公司、重庆公司、信阳公司三方签订的《委托付款协议》中明确约定了委托事项和委托业务，委托支付款项的范围为项目或者工程的分包款。并不包含对外借款，建设工程施工中的对外借款与工程款有明显的区别。开源公司开具的转账支票用途一栏中也标注为工程款，而不是本案的借款；2、原告并未提供有效证据证实该转账支票的款项组成、以及转账支票的金额与本案原告所诉借款在款项性质上的关联性及一致性，且二者金额并不吻合。故开源公司虽为涉案工程的发包方，但并不是借款《协议书》的合同当事人，李春萌对外借款的行为也不能代表开源公司，尽管诉争借款可能存在部分用于涉案工程的事实，但借款合同与建设工程施工合同系不同的法律关系，亦不能突破合同相对性原则。开源公司并无承担该合同项下的还款责任的义务；其次，连带责任是在法律明确规定或者当事人存在有效约定的情形下才能适用。本案中开源公司、信阳公司及重庆公司三方签订的《委托付款协议》中并未约定连带责任，本案亦不存在法定的承担连带责任情形，故信阳公司要求开源公司对本案借款承担连带责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，李春萌以B地块一期工程项目部名义向原告信阳公司借款，事前未获得重庆公司或重庆公司新疆分公司的授权，亦不属于内部承包协议中约定的项目部职责事项，事后也未获得重庆公司、重庆公司新疆分公司、开源公司的追认，既不属于职务行为，亦不构成表见代理，由此产生的民事责任应由行为人李春萌个人承担。李春萌与信阳公司签订的借款《协议书》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，为合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。在出借人信阳公司履行了交付出借款义务后，借款人李春萌应该严格按照约定承担偿还所借款项及支付相应利息的责任。重庆公司、重庆公司新疆分公司、开源公司不是借款合同的当事人，不应当承担本案的还款责任。原告信阳公司要求重庆公司及重庆公司新疆分公司、开源公司共同承担连带付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于借款本金及利息数额的认定问题。首先，关于借款本金的数额认定问题：借款《协议书》签订后，信阳公司在2015年9月至10月，分三笔将3399675元资金转入李春萌个人账户，并将6600325元的承兑汇票交付于李春萌，李春萌作为直接经手人，对以上合计10000000元借款均出具了借据，并签字确认；对于所借16470779.34元用于购买钢材的情况，根据借款《协议书》的约定，所借款项用于购买钢材，并由出借方信阳公司直接向卖方（八钢公司）打款，该约定属于“出借人与借款人约定的以其他方式提供借款，且已经履行完毕”的情形。借款《协议书》签订后，作为出借方的信阳公司即履行了直接将借款打给八钢公司（含债权折抵钢材款）购买价值16470779.34元钢材的义务，其与八钢公司签订买卖合同、八钢公司出库单、信阳公司打款凭证、李春萌签字的借据等证据能够证实原告履行了协议书约定的出借款义务。对以上10000000元的货币及承兑汇票形式的借款及16470779.34元钢材款形式的借款，李春萌于2016年1月出具确认书，确认合计收到以上款项２6470779.34元。庭审中，李春萌亦对以上借款事实及金额认可，故对原告要求李春萌偿还借款２6470779.34元的诉讼请求，本院予以支持。其次，关于利息问题，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二十六条第一款对借期内利息规定为“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应当支持。”第二十九条对逾期利息规定为“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中当事人对借款年利率约定为8.7％（即月息7.25‰），借款期限为６个月，逾期还款需另行承担罚息20％，该约定并未超过法律禁止性规定，故李春萌应按照约定向信阳公司支付借期内利息及逾期利息。原告信阳公司主张按照出借款时间分批分段计算截止至2016年12月31日的借款利息及罚息合计3123324.61元，因该利率标准符合约定，且不违反法律强制性规定，利息金额亦计算正确，原告诉仅主张利息3097951.46元，系其对自身民事权利的处分，本院对原告要求被告支付利息3097951.46元的诉讼请求予以支持。对于2017年1月1日起至付清全部欠款之日期间的利息，属于逾期利息，双方在借款《协议书》中对逾期利息约定为年利率8.7%*（1+20%），原告信阳公司现仅主张按年利率8.7%计算此期间的利息，系其对自身权利的处分，且不违反法律禁止性规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院的解释（二）》第十二条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二十六条、第二十九第一款之规定，判决如下：一、被告李春萌于本判决生效之日起十日内偿还原告河南省信阳安装总公司借款本金26470779.34元、利息3097951.46元；二、被告李春萌支付原告河南省信阳安装总公司自2017年1月1日起至付清全部欠款之日期间的利息，以借款本金26470779.34元为基数，按照年利率8.7%标准计算；三、驳回原告河南省信阳安装总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费189644元，保全费5000元，合计194644元，由被告李春萌承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。审判长 刘 君审判员 李 霞审判员 李大双二〇一七年六月五日书记员 张小爽1