金华市婺城区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）金婺行赔初字第15号
原告马建军。
委托代理人马建维。
委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。
被告金华市婺城区苏孟乡人民政府，住所地金华市婺城区苏孟乡苏孟村苏延路100号。
法定代表人叶志忠，乡长。
委托代理人曹红光，浙江金元律师事务所律师。
委托代理人叶艳玲，浙江金元律师事务所律师。
原告马建军诉被告金华市婺城区苏孟乡人民政府土地征收行政赔偿一案，于2015年3月27日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年5月6日公开开庭进行了审理。原告马建军的委托代理人马建维、周涛，被告金华市婺城区苏孟乡人民政府的时任法定代表人葛光庆、委托代理人曹红光、叶艳玲到庭参加诉讼。同年6月17日，本院裁定本案中止诉讼。本案现已审理终结。
原告马建军起诉称：原告系金华市婺城区苏孟乡寺南村村民，在该村合法拥有承包地并用于种植观赏苗木。因相关项目建房，原告承包地被纳入征收范围。因补偿标准极不合理，原告未与征收单位达成协议。2014年10月22日，被告的工作人员强制征收原告承包地，并动用铲车将原告承包地上的上百株苗木毁损。给原告造成巨大经济损失。原告认为，被告在未与原告达成协议的情况下，强制征地并毁坏苗木行为，严重侵害原告合法权益，并在当地造成恶劣社会影响。原告请求法院：1.确认被告强制征用原告位于金华市婺城区苏孟乡寺南村的承包地并毁坏原告地上种植的苗木的行为违法；2.判令被告将原告的承包地恢复原状，并赔偿原告经济损失16.4万元；3.由被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交的证据有：1.身份证复印件1张，证明原告系寺南村村民；2.寺南村第二村民小组集体土地承包权证名单复印件1份，证明原告在寺南村合法承包有集体土地，对涉案土地享有合法权利；3.金华市婺城区苏孟乡人民政府公告复印件1份，证明被告2014年9月23日作出公告，明确自2014年10月20日起对包括原告在内的村民承包地进行清表处理；4.2014年10月23日金华日报第1版报道复印件1份，证明该报发表新闻稿件，寺南村260亩土地进行清表，证明被告实施了涉案土地强征及对地上附着物清除工作；5.被告强制征地并毁坏苗木现场照片20张，证明被告于2014年10月22日强行摧毁苗木；证据3、4、5共同证明被告实施了行政强制行为，是本案适格被告，应当承担相应法律责任；6.苗木价格清单1份，证明因被告实施违法的行政强制行为，导致原告的涉案苗木被彻底毁坏，应当承担赔偿责任；7.录音光盘1张（当庭播放）及文字整理1张，证明被告证据中的2013年11月16日寺南村委会的会议纪要内容与实际内容不一致，该次会议未涉及由村委会负责对村民承包地进行平整，被告该证据不具有真实性（由几位与会人员分别用手机录音，具体录音者姓名不方便披露）。
被告金华市婺城区苏孟乡人民政府答辩称：一、原告称“被告在未与原告达成协议的情况下强制征收原告承包地并毁损地上苗木”，缺乏事实依据。被告作为乡政府，没有实施强制征收农村集体土地的主体资格。作出涉案地块征收土地决定的行政机关，系浙江省人民政府。被告未实施过强制征地和毁损地上苗木的行政行为。该土地平整系原告所在寺南村两委组织实施，与被告无关。二、原告主张被告构成行政侵权并请求赔偿，根据《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》相关规定，原告对自己的主张应当承担举证责任，否则应当视为没有相关证据。三、原告混淆民行诉讼程序。原告之诉明显属于民事权益纠纷，而非行政争议。被告主体明显不适格。综上所述，原告之诉不仅无事实证据，而且程序违法，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项规定，被告请求法院依法驳回原告的起诉。
被告向本院提交的证据有：第一组：1.浙土字A（2011）-0371号浙江省建设用地审批意见书复印件1份；2.金华市2011年度计划第3批次建设项目用地情况汇总表复印件1份；3.浙土字A（2013）-0805号浙江省建设用地审批意见书复印件1份；4.金华市婺城区2013年度计划第7批次建设项目用地情况汇总表复印件1份；证明涉案部分土地因公益事业建设、社会公共利益需要，报经浙江省人民政府同意，金华市婺城区2011年度计划第3批次建设用地12.6396公顷，2013年度计划第7批次建设用地12.8534公顷，包括原告户在内的寺南村集体土地已由浙江省人民政府依法批准征收；作出土地征收决定的合法主体系浙江省人民政府，实施征收主体是金华市人民政府，而非被告。第二组：1.金华市人民政府征收土地通告（2011第18号）1份；2.征地补偿安置方案公告（2011第18号）1份；3.征地通告和征地补偿安置方案公告张贴照片（2011第18号）1份；4.金华市人民政府征收土地公告（2014第01号）1份；5.征地补偿安置方案公告（2014第01号）1份；6.征地公告和征地补偿安置方案公告张贴照片（2014第01号）1份；证明依法对征收土地方案及征地补偿安置方案公告并依法在寺南村务公开栏张贴。第三组：青苗搬迁补偿费领款单复印件1份，证明原告已领取青苗补偿款。第四组：1.寺南村两委2013年11月16日会议纪要及签到表各1份；2.寺南村两委2014年5月23日会议纪要及签到表各1份；证明对原告户的承包地进行清表，由寺南村两委集体讨论、自主决定，与被告无关；3.寺南村两委情况说明2份，证明对原告户的承包地进行清表工作由该村两委统一组织实施。
在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对被告第一组证据，原告提出：对真实性无异议；对关联性、合法性有异议，证明目的不能成立；这是省政府对寺南村部分土地征收的审批意见，被告并未提供被征收土地的勘测定界图，以确定省政府征收土地范围是否包含原告承包地；省政府审批是基于金华市婺城区人民政府申请对土地征收征用，但未按法律程序实施，故征收行为不符合法律规定；主要是未对包括原告在内的寺南村的村民合理合法补偿，对被征收土地的土地补偿费、劳动力安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费未足额支付，也未依法律程序对涉案土地正常征收征用；征收土地实施主体与本案行政强制行为实施主体不一致；金华市人民政府作为征收实施主体，被告乡政府是本案行政强制实施主体；省政府审批意见书涉及寺南村集体土地只有5.94公顷，实际上被告强制摧毁并占用土地达25公顷；因此，省政府审批意见书与实际被毁坏土地存在巨大差距，被告实施行为无事实与法律依据。被告解释：涉案土地征收主要用于湖海塘学校及道路、绿化等公共设施建设，符合社会公共利益目的；因审批权限和用地限制，分期、分批、逐步办理审批手续；我方证据是向国土部门调取，如需勘测定界图，可申请法院调取；涉案土地在征收范围内，原告对此并无异议；对征收主体与实施主体是否一致，被告是否实施主体，原告应举证证明。原告补充异议：根据法律规定，任何征收行为必须基于公共利益，不能基于其他利益；省政府土地审批意见是否涉及公益事业，被告应向法庭举证证明；被告证据中无法确认涉及公益事业，更不能以公共利益为名侵害原告合法权益；被告称因土地征收权限，故对涉案部分土地分批征收，原告认为严重违反法律规定；根据土地管理法及实施条例，对土地审批权限有规定，由省级人民政府审批，超越权限的应报国务院审批；不能为了规避审批权限而分批审批；国发（2004）28号国务院关于深化改革严格土地管理的决定第1条第2项明确规定，严禁规避法定审批权限将建设项目用地拆分审批；土地征收必须附有勘测定界图，被告称征收批文包括原告全部土地，必须举证；原告对于省政府批件是否包含原告涉案土地有异议；行政强制主体与土地征收实施主体，可以不同。经查：原告异议不成立。本院确认被告第一组证据的证明力。
2.对被告第二组证据，原告提出：对真实性、合法性、关联性均有异议；涉案征收土地通告、公告、征地补偿安置方案公告，未依法征求被征收土地所在地村民的意见，更未在被征收土地范围内集体经济组织所在地张贴公布；被告提交的张贴照片无拍摄时间、地点、拍摄人及拍摄内容说明，更未提供拍摄照片的原始存储载体；其中2014年2月10日征收土地公告、同月25日补偿安置方案公告是同一天公布；照片显示未张贴，是斜放在寺南村公告栏中（后2页部分重叠，可证明未张贴）；这些文件在未张贴及相互重叠的情况下拍摄，故对其真实性、合法性均不予认可；2011年12月16日征收土地通告、同月30日征地补偿安置方案公告的张贴照片显示在一堵墙上；未显示贴在何处，也未说明，更未张贴在村公告栏中；村民是否能全部看到该公告，被告未说明；被告提供的2011年12月通告、公告张贴照片，3页纸连在一起，各页之间无缝隙，无张贴痕迹；2014第01号征地补偿安置方案公告，被告向法庭提交的原件与复印件不一致（落款处金华市国土资源局公章位置不同，原件压年月，复印件印章下方超出年月）；被告提供的复印件来源不清楚，不能确定其真实性；根据《征用土地公告办法》第4条规定，被征收土地所在地的市县人民政府应在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告；第7条规定，在征收土地公告之日起45日内拟定补偿安置方案并公告；征地公告在前，补偿安置方案公告在后，不是同时公告；本案中，省政府2011年12月5日作出审批意见，市政府同月16日作出征收土地通告，国土局同月30日作出征地补偿安置方案公告，却同一天公布，既违反法律规定，也不符合正常工作程序；省政府2014年1月27日作出审批意见，市政府同年2月10日作出征收土地公告，国土局同月25日作出征地补偿安置方案公告，也在同一天公布，却无具体张贴日期；因此，上述证据不能作出本案事实的依据。被告解释：涉案土地征收人、实施者均不是被告；被告作为乡政府，只是协助相关工作，对村民进行宣传、劝说、告知；照片实际拍摄者是乡政府原工作人员王悦，现已调离；该照片是在通告、公告发布后，由王悦拍摄并存在其手机中，后存到其工作电脑中，被告从其工作电脑中下载；2次征收通告、公告均张贴在村务公告栏中；可看出上部用胶水粘贴，最后2页有部分重合，但不影响翻阅，不存在遮挡；2014年国土局公告印章有差异，是样本来源不一致，因为公告原件有多份，但内容一致；根据《土地征用公告》办法第4条、第7条规定，批复时间、2次公告时间均未超过10日、45日的规定，程序合法；原告认为同时张贴，是原告主观推断，与事实不符；实际是每次通告、公告后分别张贴。原告补充异议：被告称某工作人员拍摄照片，原始照片存放于该工作人员手机内，但未举证证明；被告称照片来源是单位电脑，但由谁制作、制作过程怎样，并未向法庭举证或说明；照片被下载到电脑，从电脑复制到图片，是否经过技术处理，不能确认；被告有义务让拍摄的工作人员到法庭作证，帮助法庭调查该行为的真实性；被告称征收公告与补偿方案公告不是同一天公布、张贴，但照片却是同一张，看不到有时间先后；如果张贴时间有先后，颜色及新旧程度会有差别；第2份照片也存在该问题，新旧程度完全一致；关于补偿方案原件印章与提交法庭复印件不一致，被告称原件存在多份、所以不一致；我方所说原件，是与被告提交法庭的这份复印件一致的原件。经查：原告异议不成立。本院确认被告第二组证据的证明力。
3.对被告第三组证据，原告提出：对真实性无异议；对证明目的、合法性、关联性均有异议；领款清单只是针对原告青苗的移栽、搬迁费用进行补偿，并不能代表被告可对原告青苗无偿征收或摧毁；青苗仍归属原告，被告无权将该苗木毁坏，其行为违反法律规定，应承担法律责任。被告解释：青苗费是补偿费的一部分，领款手续与本案有关；领款已到位，补偿已履行完毕；青苗补偿后，所有权发生转移并得到实际履行；原告认为所有权仍归原告，缺乏法律依据。原告补充异议：被告偷换概念，证据名称为青苗搬迁补偿费，而不是青苗补偿费；领款单中写明请在2013年12月5日前移栽或处理，意思是青苗仍属于原告，由原告移栽或处理，而不是所有权转移。经查：原告异议不成立。本院确认被告第三组证据的证明力。
4.对被告第四组证据，原告提出：对真实性、关联性、合法性均不认可；2份会议纪要均在村委会召开会议后自行制作，无与会人员签名确认；会议纪要内容与实际内容完全不一致，原告已提供证据佐证；2份会议签到单只证明部分村民代表参加会议，不能证明会议内容及对会议纪要确认；情况说明均系寺南村两委2015年4月7日作出，即被告提交本案证据日；所描述内容与实际情况不符，无任何其他证据可证明其内容的真实性；寺南村两委是否实际实施了涉案行政行为，无任何其他证据佐证；该2份证据是被告在诉讼过程中自行收集，根据行政诉讼法第35条规定，被告在诉讼过程中自行收集证据行为即所调取证据系违法行为；同样，被告提交的第二、三、四组证据，均注明是被告搜集的证据，根据行政诉讼法35条规定，被告需要调取或收集相关证据，在诉讼期间应向法院申请，由法院审查后决定是否同意调取或收集，被告不能自行收集；被告在诉讼过程中收集的上述证据，违反法律规定，不能作为审理本案的依据。被告解释：原告提起本案诉讼，混淆了民事与行政法律关系；所以，被告举证方式与行政行为不同；该会议纪要和情况说明的真实性、合法性、关联性均无问题，原告是主观推断。原告补充异议：被告是行政机关，其所实施的行为是依照行政程序、基于行政征收进行的，属于行政争议；在法院作出有效裁判前，应按行政诉讼法规定履行举证义务，而不是单方理解、擅自改变法律规定，自行收集证据；2份情况说明作出时间是2015年4月7日，与被告提交证据清单时间相同，属于同一天收集和提交。经查：原告异议部分成立。本院确认被告第四组证据的部分证明力（被告组织相关人员实施“清表”）。
5.对原告证据1，被告提出：对真实性、合法性无异议；对关联性、证明目的有异议，是否构成行政侵权，有待法院审核；我方认为不构成行政侵权关系，原告不属于行政关系利害关系人。原告解释：原告身份证能真实反映户籍所在地，证明原告系寺南村集体经济组织成员，具有真实性、合法性、关联性，能证明原告身份。经查：被告异议部分成立。本院确认原告证据1的部分证明力（原告系寺南村村民）。
6.对原告证据2，被告提出：该承包权证名单由村民小组出具，对合法性有异议；承包权证应由政府及相关部门颁发，村民小组证明不具有法律效力；对关联性有异议，只能证明原告曾经是承包权人，现已丧失该承包地的相关权利；对证明目的有异议，无法证明原告的损害与被告有直接利害关系。原告解释：原告所在村民小组提供的承包权证名单，有证书编号、具体承包亩数；根据《村民委员会组织法》第3条、第28条，村民小组可作为集体经济组织之一；加盖村民小组公章的名单具有真实性、合法性；其明细可反映原告承包地状况；原告所在村集体土地被强制占用，是否与被告清表的土地一致，应由被告举证证明涉案清表土地范围及坐落，不应由原告举证；被告称土地被征收后，原告的土地承包权已丧失、与原告无关，其主张不成立；根据土地管理法及实施条例，土地征收应及时支付各项补偿款，被告未向法庭举证证明涉案土地征收补偿款已足额支付；在土地补偿款未足额支付的情况下，原告仍对涉案土地享有合法权利，任何人及单位都不得强制征用或毁坏土地。经查：被告异议部分成立。本院确认原告证据2的部分证明力。
7.对原告证据3，被告提出：对真实性、合法性无异议；对关联性、证明目的有异议，从公告时间及内容看，实施清表主体表述为开发区管委会，不是被告；被告只是发布公告，乡政府配合政府拆迁，不是实施行为；无法证明原告的损害与被告有直接利害关系。经查：被告异议部分成立。本院确认原告证据3的部分证明力（被告组织相关人员实施“清表”）。
8.对原告证据4，被告提出：对真实性、合法性、证明目的均有异议；媒体只是消息，应向当事人核实；新闻报道发布前应向当地宣传部门征询意见，原告未举证证明；该报道不真实；对其证明目的有异议，无法证明原告的损害与被告有直接利害关系。原告解释：被告对金华日报新闻报道真实性提出的质疑不能成立。经查：被告异议部分成立。本院确认原告证据4的部分证明力（被告组织相关人员实施“清表”）。
9.对原告证据5，被告提出：对真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议；正如原告对被告照片的异议，原告应提供制作照片程序；视听资料应提供原始介质，否则无法核实；照片区分不出本案原告及另17案原告承包地及苗木，无法证明该地就是原告承包地；无具体拍摄时间、地点、人员，照片不能证明是被告实施了具体毁坏苗木行为；反映不出已毁坏苗木具体数量及损失金额。原告解释：原告照片能真实反映被强行摧毁苗木情况，可与原告其他证据佐证；照片反映整个拆迁现场；原告证据能形成完整的证据链，证明被告发布公告并组织实施了包括原告承包地在内的土地清表工作。经查：被告异议部分成立。本院确认原告证据5的部分证明力（被告组织相关人员实施“清表”）。
10.对原告证据6，被告提出：对真实性、合法性、关联性均有异议；不能证明苗木是由被告毁坏，也不能证明毁坏苗木数量及损失金额；所列苗木价格明细未评估，是原告单方制作，不能作为证据证明相应事实。原告解释：原告提供损失苗木清单，实际是由被告组织登记的数量，被告的征收工作人员向原告提供了明细表复印件，也是当初对青苗搬迁及补偿费用的依据；该举证责任应由被告承担；被告证据中的领款单有评估单号，被告当时应当评估，但被告未提供；根据行政诉讼法第38条第2款规定，因被告原因导致原告无法举证的，应由被告承担责任；原告作为苗木所有权人，在被告强行摧毁过程中，原告无法逐一清点，原告等村民无法接近现场；赔偿数量及金额，因被告的强制行为，使原告无法举证，该责任应由被告承担。经查：被告异议成立。本院不确认原告证据6的证明力。
11.对原告证据7，被告提出：对真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议；原告未提供原始录音介质，无法核实，不排除非法制作或事后技术处理的可能；无录制时间、地点、人物等；原告称几个人共同录制，但却制成1张光盘；该证据不符合视听资料的法定要求；听不清楚与会者、发言者的身份；被告法定代表人听后，可确定录音者与发言者不全都是寺南村两委成员，显然不是同1个会议，不具有关联性；2011年至2014年，为征地开会不计其数，无法证明该录音就是2013年的会议记录，不能排除同1天开2个以上的会议可能；原告证据均不能证明被告实施强制清表行为。原告解释：2013年11月16日会议，原告提供了录音光盘、书面记录，写明了时间、地点、参会人员及职务、工作单位；被告法定代表人确认该录音中有乡政府工作人员；能够真实反映该会议讨论内容及议题；被告称可能当天开2次以上会议，是凭空猜测，无依据；在征收过程中开会不计其数，被告提供的会议纪要是哪1次会议纪要，无参会人员签字确认；因此，被告提交的会议纪要不能确定其真实性。经查：被告异议部分成立。本院不确认原告证据7的证明力。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
原告马建军及其亲属共5人曾于1998年10月承包金华市婺城区苏孟乡寺南村集体土地5.625亩，承包期30年。经金华市婺城区人民政府申请，2011年12月5日、2014年1月27日浙江省人民政府审批，同意金华市2011年度计划第3批次建设用地12.6396公顷（农用地转用10.8249公顷，其中1.8872公顷已经金华市政府批准；征收集体土地4.3319公顷），同意金华市婺城区2013年度计划第7批次建设用地12.8534公顷（农用地转用12.1535公顷，其中11.1437公顷已经金华市政府批准；征收集体土地11.8436公顷）。其中涉及苏孟乡寺南村集体土地0.3345公顷、5.603公顷。金华市人民政府2011年12月16日、2014年2月10日分别发布征收土地通告、征收土地公告。金华市国土资源局2011年12月30日、2014年2月25日分别发布征地补偿安置方案公告。上述通告、公告已在苏孟乡寺南村张贴。
经被告金华市婺城区苏孟乡人民政府审批，原告马建军2014年7月30日领取青苗搬迁补偿费人民币81316元，确认2013年12月5日前将地块中的苗木予以移栽或处理，逾期后统一平整场地时作无主处理。2014年9月23日，被告发布公告，称寺南村整体拆迁工作已结束，该村所有土地已征用，前期涉及学校建设用地范围的附属物已处理结束，剩余地块青苗已评估，请各农户在10月20日前搬迁及处理完毕，开发区拟定于10月20日起择日对剩余地块进行清表，逾期作无主处理，剩余地块涉及多项民生工程，包括寺南村安置小区建设，请各位村民积极配合。2014年10月22日上午，原告在上述地块上种植但未移除的苗木，由被告组织相关人员实施“清表”。
2015年4月7日，金华市婺城区苏孟乡寺南村村民委员会、支部委员会出具情况说明，称2013年12月27日湖海塘学校用地平整、2014年10月22日寺南村土地平整，系该村两委根据村民代表大会决定而实施，村民都非常配合，苗木搬迁补偿款已领取，苗木基本搬迁完，极少数未完成搬迁的要求延缓2天搬迁，村两委同意延缓，施工过程中未损坏有经济价值的苗木，未出现村民阻止平整土地施工现象。
本院认为：在相关项目的平整土地过程中，原告承包地上的部分苗木被“清表”属实。但是，原告已经领取青苗搬迁补偿费，并确认2013年12月5日前将涉案地块中的苗木予以移栽或处理，逾期后统一平整场地时作无主处理。原告的该确认，实质是与被告达成的行政协议。被告在组织实施涉案地块“清表”行为前，发布了相应的公告，告知拟定于2014年10月20日起择日进行“清表”，逾期作无主处理。原告在约定期限内，没有对涉案地块中的苗木清理完毕。所以，被告在2014年10月22日组织实施的、对涉案地块中视作无主的苗木予以“清表”的行为，并无不当。原告提出的恢复承包地原状及赔偿数额请求，无相关依据。综上所述，原告的诉讼请求及赔偿请求无充分事实及法律依据，本院难以支持。对被告抗辩第二条中合法有据部分，本院予以采纳；被告的其他抗辩不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）、（四）项、第十五条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条等规定，判决如下：
一、驳回原告马建军要求确认被告强制征用原告位于金华市婺城区苏孟乡寺南村的承包地并毁坏原告地上种植的苗木的行为违法的诉讼请求。
二、驳回原告马建军要求被告将原告的承包地恢复原状并赔偿原告经济损失的行政赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 方 明
人民陪审员 郭金棠
人民陪审员 汪奕南
二〇一六年五月三日
书 记 员 金晓阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）、（四）项：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。
第十五条第一款：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。