山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第117号
上诉人（原审被告）：赵晓燕。
上诉人（原审被告）：谷新林，与赵晓燕系夫妻关系。
以上两上诉人共同委托代理人：张明，山东众成仁和（莱芜）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莱芜市云海工贸有限公司。住所地：莱芜高新区汇源大街***号大楼。
法定代表人：袁新芳，总经理。
委托代理人：张秀征，山东鲁浩律师事务所律师。
原审被告：程二运，（中央警卫局宿舍）。
委托代理人：张明，山东众成仁和（莱芜）律师事务所律师。
上诉人赵晓燕、谷新林与被上诉人莱芜市云海工贸有限公司（以下简称云海工贸）、原审被告程二运因买卖合同纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2012）莱中商初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵晓燕、谷新林、原审被告程二运的共同委托代理人张明，被上诉人云海工贸委托代理人张秀征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告云海工贸诉称：2010年5月14日，云海工贸与临沂市贝隆经贸有限公司（以下简称贝隆经贸）签订了煤炭购销合同一份，合同约定云海工贸作为买方向贝隆经贸购买2万吨煤炭，买方应提交按合同平仓基本价格的120%预付全部货款。云海工贸按照合同的约定向贝隆经贸预付了货款1867.2万元，贝隆经贸收到货款后仅向云海工贸提供了价值11153542.92元的煤款，并退还云海工贸230万元的货款，剩余的货款5218457.95元至今未向云海工贸退还，另外被告赵晓燕还向云海工贸借款50万元用于周转，贝隆经贸已经无法履行合同，其应该返还的债权数额为5718457.95元。2011年5月23日，谷新林与程二运为云海工贸出具保证书一份，约定如果贝隆经贸在2011年5月10日前未一次性付清其所欠云海工贸的剩余货款，谷新林、程二运自愿承担担保责任。2011年11月25日，赵晓燕也为云海工贸提供还款责任，以上三被告依据担保法的规定应对本案所涉及的欠款承担连带保证责任。根据担保法的规定，我方可就担保人应承担的担保责任主张权利，为维护原告云海工贸的合法权利，特请求法院依法判令：一、被告赵晓燕、谷新林、程二运对贝隆经贸应返还给原告云海工贸的货款等费用5718457.95元承担连带清偿责任，并赔偿由此而给原告云海工贸造成的利息等损失；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审过程中，原审原告云海工贸主动将第一项诉讼请求变更为：请求被告返还货款5138457.95元，并自2011年11月25日起按照同期贷款利率计算利息损失。
原审被告赵晓燕、谷新林共同辩称：一、原告云海工贸起诉与事实不符，赵晓燕实际已经退还238万元，云海工贸诉称在货款之外赵晓燕还欠其110万元，与事实不符。二、本案漏列诉讼主体，应该追加贝隆经贸为被告，理由如下：本案之诉源于云海工贸与贝隆经贸的买卖合同业务，贝隆经贸不到庭，无法查清案件事实；云海工贸违约不履行合同，给贝隆经贸造成了巨额损失，云海工贸依法应该承担违约责任，并应折抵货款。三、云海工贸的债权无事实与法律依据，还款计划书是云海工贸胁迫赵晓燕所为，并非赵晓燕的真实意思表示，云海工贸的债权时间不到期，数额不明确。综上，请求驳回对被告的诉讼请求。
原审被告程二运未作答辩，亦未向法庭提交证据。
原审法院审理查明，2010年5月14日，云海工贸与贝隆经贸签订煤炭购销合同一份，合同约定云海工贸向贝隆经贸购买品种为“大友一号”的煤炭2万吨，煤炭平仓价格667元／吨，验收方式为以秦皇岛港航交接水尺数量为准。结算方式为买方提前按合同平仓基本价格的120%预付全部货款，货款必须于2010年5月14日全部付清，款到卖方财务账上以后由卖方根据买方船期及同煤装船手续通知买方装船具体日期，并以实际装船数量开具全额增值税发票。交货方式为秦皇岛交货。合同签订后，云海工贸于2010年5月14日向贝隆经贸汇款1608万元。2010年6月26日，贝隆经贸向云海工贸出具收条一份，其上载明：收到云海工贸煤炭余款199.2万元。贝隆经贸共计收煤款1807.2万元。另，云海工贸于2010年5月17日向李国军汇款60万元，云海工贸称李国军系贝隆经贸的工作人员。贝隆经贸收款后，向云海工贸开具增值税发票10张，票面金额总计11153542.05元。云海工贸多付煤款6918457.95元（1807.2万元减去11153542.05元），贝隆经贸分别于2011年4月20日退还煤款190万元、2011年5月6日退还煤款40万元、2011年10月4日退还煤款8万元，共计退还煤款238万元，尚有4538457.95元煤款未返还。
2011年5月23日，谷新林、程二运向云海工贸出具保证书一份，其上载明“我保证在2011年6月10前，一次性付清贝隆经贸欠云海工贸煤款余额，如有逾期愿意承担法律责任。担保期限为二年，如有纠纷由原告方所在地人民法院管辖”。谷新林在保证人及法人代表一栏签名并按手印，程二运在担保人一栏签名。
2011年11月15日，赵晓燕在一份还款计划书的保证人一栏签名，该还款计划书中约定：因贝隆经贸欠云海工贸货款4618457.95元一事，经双方协议一致达成还款计划如下，1、贝隆经贸法定代表人赵晓燕保证在2011年12月31日前还清欠云海工贸货款4618457.95元。2、赵晓燕自愿用自己在北京的房产一套作为抵押，该房产的房产证、土地使用证交由本协议担保人程二运保管。3、云海工贸同意赵晓燕将云海工贸在大同煤矿集团有限责任公司开户的提议，并在秦皇岛开展煤炭购销业务。煤炭经营所得利润扣除相关费用外，全部用于偿还云海工贸货款。
2011年10月5日，云海工贸向大同煤矿集团有限责任公司出具委托书一份，其上载明：“兹委托赵晓燕（身份证号：××）同志前往贵单位办理云海工贸煤炭购销业务，请予接洽为盼”。赵晓燕接受委托后，代理云海工贸开展与大同煤矿集团购销事宜，2012年1月4日，云海工贸向大同煤矿集团煤炭运销总公司出具求购煤炭函。同日，云海工贸与大同煤矿集团有限公司签订煤炭购销意向书一份，与大同煤业股份有限公司签订煤炭买卖合同一份。两份合同均约定云海工贸欲购买品种为“大友”的煤炭，按照款到发货的原则进行结算。2012年1月21日，大同煤矿集团有限责任公司向云海工贸开具增值税发票2联，开票金额为16707523.55元。
原审法院认为：云海工贸与贝隆经贸签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，各方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。
本案中需要查明的问题主要有以下几点：
1、赵晓燕与云海工贸的关系。在2010年5月份云海工贸与贝隆经贸签订买卖合同后，云海工贸按照约定向贝隆经贸支付了购煤款，并且已经超付。买卖合同成立生效后，云海工贸另委托赵晓燕在大同煤矿集团有限责任公司办理购买煤炭业务，赵晓燕在庭审中出示了委托书等证据，云海工贸未提出反证。故在买卖合同签订后，赵晓燕与云海工贸之间应为委托关系。在委托关系产生之前，云海工贸与贝隆经贸已存在基于买卖合同产生的债权债务关系。赵晓燕与云海工贸因委托产生的权利，不能对抗委托前因买卖合同产生的还款义务。
2、关于赵晓燕的责任承担。本案涉及赵晓燕还款的关键证据为“还款计划书”，赵晓燕对在计划书上签字的事实无异议。其辩称：第一、此份计划书是赵晓燕受胁迫所为。第二、此份计划书实为债务的承担。第三、计划书约定首先以煤炭经营利润偿还欠款。首先，对其辩称的胁迫行为，无证据予以证实，原审法院不能认定。其次，其辩称计划书为债务承担，债务承担应以原债务人与现债务人达成债务承担合意为前提，本案中，被告未提交证明贝隆经贸与赵晓燕已达成债务承担协议，故对其辩称的债务承担，原审法院不予认定。再次，计划书确有煤炭经营利润偿还欠款的描述，但此份计划书的主要目的是赵晓燕代为偿还煤款，其名称为“还款”计划书，计划书第三条约定如有利润应先还欠款。用利润偿还欠款与通过其它途径偿还欠款并不冲突，两者均为实现合同目的，即偿还云海工贸多付的购煤款。被告不能以合同中的个别条款的单独理解来对抗其主要义务，且赵晓燕接受委托后，即成为与大同煤款集团直接交涉的当事人，其对购煤利润亦应承担举证责任，本案中，没有证据证明利润的具体数额，故被告辩称应首先用利润折抵欠款的意见，原审法院不予采信。云海工贸基于计划书中的约定要求赵晓燕偿还多付的煤款4538457.95元，事实清楚，证据确实充分，原审法院予以支持。
谷新林、程二运向云海工贸出具保证书，自愿付清贝隆经贸的煤款余额，是其真实意思表示，保证书约定担保期限为两年，云海工贸在保证期间内向其主张权利，故谷新林、程二运应承担偿还欠款的责任。云海工贸要求的利息，因保证书与计划书中约定不一致，约定不明确视为没有约定，且主债权未约定利息，故其原告云海工贸的利息应自起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计息。原告云海工贸称李国军系贝隆经贸的工作人员，向李国军账号上的汇款60万元系购煤款，无充分证据证实，原审法院不予认定。被告程二运经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告赵晓燕、谷新林、程二运返还原告莱芜市云海工贸有限公司多付的购煤款4538457.95元并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、驳回原告莱芜市云海工贸有限公司的其它诉讼请求。上述判决给付义务，限各被告于本判决生效之日起十日内履行。如被告逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51829元，诉讼保全费5000元，共计56829元。由原告负担8721元，三被告共同负担48108元。
上诉人赵晓燕、谷新林不服原审判决提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。被上诉人云海工贸有无债权、债权数额均不确定，即便尚有债权，在起诉时债权也不到期，被上诉人的诉求不应得到支持。贝隆经贸虽拖欠云海工贸4538457.95元，但是这只是本案纠纷全部发展过程中的一个阶段，在此后，云海工贸要求赵晓燕达成的还款计划书及其履行情况必将导致还款方式发生了变化、云海工贸的债权数额发生变化。在还款计划书中，双方约定：由赵晓燕为云海工贸建立与大同煤矿集团的新的买卖合同关系，该业务的经营利润用来偿还云海工贸的债权。事实上，赵晓燕通过自身的努力，使云海工贸与大同煤矿集团签订了新的煤炭买卖合同，而且云海工贸已经完成了2万吨的煤炭交易，2万吨的利润为多少，这是应该查明的问题。此外，云海工贸对新的煤炭买卖合同并没有全部履行，责任应该由云海工贸承担。已经履行的利润、未履行部分的可得利益，均应作为云海工贸所得，从而折抵赵晓燕的债务。关于还款时间的约定，《还款计划书》中一方面约定在一个月的时间里还清债务，一方面又约定以2012年年底前新的买卖合同的经营利润还清，至少，上诉人有选择权，另一方面也存在前一种方式不能实现的情况下，以后一种方式为还款的方式的结果。二、原审法院适用法律错误。否定赵晓燕与云海工贸之间签订的《还款计划书》实质为债务承担违法。原审判决表述“债务承担应以原债务人与现债务人达成债务承担合意为前提”没有相关的法律和法理依据，反而违背了相关法律规定，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”既然赵晓燕与云海工贸签订了《还款计划书》，毋庸置疑这已表明作为债权人的云海工贸已经同意了此债务转让。《还款计划书》形式上来讲属于债务承担，从协议内容分析，也是债务转让的条款，而丝毫看不出保证等其他法律涵义。本案也存在漏列诉讼主体的错误，应该追加贝隆经贸为被告，因为本案之诉源于云海工贸与贝隆经贸的买卖合同业务。原审判决谷新林与程二运承担保证责任违法。2011年11月25日，赵晓燕与云海工贸提供《还款计划书》的形式实现了债务转移，而这并未征得二保证人谷新林和程二运的同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”的规定，保证人不应对新的债权债务关系承担保证责任。原审法院在举证责任的分配上适用法律不当。按照谁主张谁举证的原则，赵晓燕只需提供是否为云海工贸建立与大同的买卖合同即可，至于是否履行，履行多少，履行部分的利润等等问题均应该由云海工贸举证。综上所述，原审法院没有查清客观事实，法律适用也存在错误，请求二审法院查清本案事实，依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人云海工贸的全部诉讼请求。
被上诉人云海工贸答辩称：一、一审法院认定事实清楚。还款计划书第一条中，赵晓燕向被上诉人提供保证，贝隆经贸欠被上诉人的债务在2011年12月31日之前还清，在最后，赵晓燕又以保证人的身份签了字。由此看出，赵晓燕是主债务的保证人。根据《担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按连带保证承担保证责任。因此，被上诉人作为本案债权人，直接将承担连带责任的保证人起诉至法院，符合《担保法》及相关司法解释的规定。二、上诉人辩称的债务未到期，不符合事实。在还款计划书第一条明确约定的履行期限届满日在2011年12月31日，虽然第三条有“以双方共同经营山西大同煤炭的利润充抵上诉人债务”的约定，但这只是被上诉人接受上诉人赵晓燕提出的还款方式的一种建议，并没有因此将上诉人赵晓燕所保证的债务还款期限顺延。因此，被上诉人于2012年3月提起诉讼，不存在债权不到期的问题。三、上诉人上诉状中所称的被上诉人不履行合作协议等理由，不是事实。本案双方当事人在合作经营过程中，由于煤炭市场发生变化，价格下滑，导致没有销路，致使双方合作终止。不存在被上诉人故意不履行合同的问题。同时，上诉人以与大同煤业签订的煤炭吨数来计算双方合作的利润，既不符合本案事实，也不符合市场规律，以此作为债务数额不确定的理由，更无事实依据。综上所述，原审法院认定事实正确，判决结果得当，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
原审被告程二运陈述意见称：同意赵晓燕和谷新林的上诉意见。
本院审理查明，云海工贸在二审审理过程中提交证据：1、山西天地实业公司2013年6月15日出具的证明原件一份，记载：“我公司是从事煤炭经营的公司，与山西大同矿业有限公司存在业务关系，自2012年元月份开始，秦皇岛煤炭交易市场的煤炭价格（包括同煤集团的大友品质）开始下降，致使煤炭销售非常困难，为减少损失，我公司不得不中断与很多供煤商的合作”，同时提交了山西天地实业公司“企业法人营业执照”、“组织机构代码证”、“煤炭经营资格证”复印件予以证明山西天地实业公司出具证明的真实性，证明：自2012年1月份以来，全国的煤炭价格包括大同煤炭开始下滑，市场低迷，云海工贸与赵晓燕合作经营煤炭的合同不能履行是由于市场的影响。2、2012年3月20日，户名为云海工贸的中国工商银行客户存款对账单原件一份，证明：赵晓燕帮助云海工贸在大同煤业的超付货款办理退还的手续，表明云海工贸与大同煤业合作经营煤炭的协议不再履行。赵晓燕、谷新林及程二运共同质证，认为：对云海工贸提交的证据1的真实性有异议，该证据的真实性和关联性都存在问题，云海工贸认为经营受市场的影响，影响有多大无法证明。对证据2的真实性有异议，该证据印章不清晰，煤业相关单位的负责人和经办人的签字确认，其内容不能证实云海工贸的观点。但未提交相反证据予以反驳。本院认为：云海工贸提交的证据1山西天地实业公司2013年6月15日出具的证明，其证明内容与本案无关。证据2上的银行加盖公章模糊，无法清晰看到字迹，且在关联性上与本案无关。上述两份证据的证明效力本院不予认定。
本院审理查明的其他事实同原审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、上诉人赵晓燕与被上诉人云海工贸签订的《还款计划书》是否应认定为债务承担；2、《还款计划书》是否导致债权数额和还款期限的不确定；3、谷新林和程二运是否应当承担保证责任；4、本案原审法院分配的举证责任是否恰当。
关于第一个焦点问题，本院认为：债务承担是不失债之同一性，而由债权人或债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担。按照承担后原债务人是否免负责任为标准，可分为免责的债务承担（又称债务转移）和并存的债务承担（又称债务加入）。免责的债务承担中除有第三人愿意承担债务人债务的意思外，还需有债权人免除原债务人债务的意思，并存的债务承担则只需第三人愿意承担债务，而不存在债权人免除原债务人债务的意思。在免责债务承担的当事人为债权人与第三人时，债权人可通过书面或口头合同表示其同意原债务人不再承担债务之内心意思。在对是否免除债务人的债务没有明确约定的情况下，就应当推定为不免除债务人的履行义务，应定性为债务加入。本案中，作为债权人的被上诉人云海工贸并未明确表示免除原债务人贝隆经贸的债务，故不成立免责的债务承担关系即债务转移。
债务加入在性质上与保证的规定最为接近，债务加入的当事人与保证关系的保证人均出于与原债务人之间的特殊关系，为了债权人债权的实现而使债务人受益，并单方面的增加了自己的义务。保证关系中保证人代替债务人履行后，可以向债务人追偿，这与债务加入关系中第三人清偿债务后可向债务人追偿相似，故在法律性质上，可将债务加入视为一种保证。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担即债务加入，应根据具体情况确定，如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证，如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。本案中，上诉人赵晓燕与被上诉人云海工贸签订的《还款计划书》中，第一款和第二款都有明确的“保证”字样，最后赵晓燕的落款处也注明是“保证人”，因而根据《还款计划书》的具体内容可以认定赵晓燕系提供保证。上诉人赵晓燕因系贝隆经贸的法定代表人，其基于与贝隆经贸的特殊关系，主动向被上诉人云海工贸表示愿替贝隆经贸偿还欠款，上诉人赵晓燕与原债务人贝隆经贸之间无协议，赵晓燕承担义务是基于其向债权人云海工贸的承诺，不必征得贝隆经贸的同意，被上诉人云海工贸可以直接向上诉人赵晓燕主张权利。故本案中，被上诉人云海工贸可以直接向上诉人赵晓燕主张权利，无须追加贝隆经贸为本案的被告参加诉讼。上诉人赵晓燕主张本案债务应为债务转让、而非保证的理由并无法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为：在《还款计划书》中第1条明确约定了具体的欠款数额和还款时间，其他条款均为还款方式的约定，在双方未变更《还款计划书》的情况下，被上诉人云海工贸依据该《还款计划书》约定向赵晓燕主张权利并无不当。云海工贸与大同煤矿集团有限责任公司之间的合同是否产生利润，利润为多少，现上诉人赵晓燕没有提供证据予以证明，故上诉人赵晓燕主张被上诉人云海工贸的煤炭经营利润应予以扣减欠款额的请求，因无事实依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，本院认为：由于本案不属于债务转移，上诉人赵晓燕与上诉人谷新林、原审被告程二运在本案中都是连带责任的保证人，谷新林与程二运向被上诉人云海工贸出具保证书承诺承担保证责任，因而上诉人谷新林和原审被告程二运的保证责任不能免除。
关于第四个焦点问题，本院认为：《还款计划书》中第4条约定“赵晓燕、莱芜市云海工贸有限公司共同委托专人负责在秦皇岛的煤炭经营业务”，对于同大同煤矿集团有限责任公司之间的合同履行情况赵晓燕亦应了解，依照谁主张谁举证的原则，上诉人赵晓燕没有提供证据证明购煤的利润，也未提出需要审计的申请，原审法院认定上诉人赵晓燕应承担举证不能的法律责任并无不当。
综上所述，上诉人赵晓燕、谷新林的上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51829元由上诉人赵晓燕、谷新林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
审 判 员 马 红
代理审判员 邝 斌
二〇一三年八月九日
书 记 员 张 磊