宁波市北仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬仑刑初字第79号
公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
被告人张某。2009年6月3日因烟草违法经营被北仑区烟草专卖局罚款人民币50元；2009年6月15日因烟草违法经营被北仑区烟草专卖局罚款人民币5068.8元；2011年7月19日因犯非法经营罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3750元，2011年12月18日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月25日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人傅根强。
被告人朱某。2011年7月19日因犯非法经营罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3750元（缓刑考验期限截至2012年8月1日止）。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月25日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人陈文勇、罗丁丁。
宁波市北仑区人民检察院以甬仑检刑诉（2013）1259号起诉书指控被告人张某、朱某犯非法经营罪，于2014年1月7日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2014年1月23日公开开庭进行了审理。在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，依法转为普通程序，组成合议庭，于2014年2月14日、2月18日重新审理了本案。宁波市北仑区人民检察院指派代理检察员王有龙出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人傅根强、被告人朱某及其辩护人罗丁丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年8月，被告人张某、朱某为谋取利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下从事卷烟收购、销售业务。被告人张某、朱某从他人开设的卷烟店内多次购买利群、中华、哈德门等各类卷烟，后将收购的白沙牌卷烟约30条高于收购价销售给何士姿，将收购的利群牌卷烟11条、中华牌卷烟2条高于收购价销售给彭芝贵（非法经营数额共计约5717元），同时二人以租住的本区新碶街道高潮村贺源兴46号暂住房作为库房存放收购的卷烟准备加价出售。期间，二被告人总共非法获利约1000元。
2013年9月24日，本区烟草专卖局工作人员及宁波市公安局北仑分局经侦大队民警在本区新碶街道高潮村贺源兴46号暂住房内当场查获尚未销售的各类卷烟共计471.7条（市场零售价格共计人民币64322.39元）。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、烟草专卖品价格证明、卷烟鉴别检验报告等相应的证据。公诉机关认为，被告人张某、朱某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，现提请本院依法予以判处。
被告人张某对起诉书指控的犯罪事实和罪名未表异议，当庭认罪。其辩护人傅根强认为张某有以下法定或酌定从轻情节：一、归案后如实供述罪行，积极悔罪，具有坦白情节；二、非法经营时间较短，违法所得非常少，大部分卷烟尚未售出，犯罪情节相对较轻；三、非法经营的卷烟均系真品，被告人主观恶性和社会危害性相对较小。
被告人朱某对起诉书指控的犯罪事实和罪名未表异议，当庭认罪。其辩护人罗丁丁认为朱某有以下法定或酌定从轻情节，并建议适用缓刑：一、归案后认罪态度较好，能如实供述罪行，构成坦白；二、非法经营时间较短，盈利极少，对烟草经营秩序未造成重大影响，犯罪情节较轻；三、其打算开店经营，主观恶性较小。
经审理查明：
2013年8月起，被告人张某、朱某为谋取利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次从他人开设的店铺收购利群、中华等各类卷烟，并加价出售，非法获利共计约1000元。其间被告人张某、朱某将约30条白沙牌卷烟销售给何士姿，11条利群牌卷烟和2条中华牌卷烟销售给彭芝贵（非法经营数额共计约5717元）。二被告人还将收购的部分卷烟存放在本区新碶街道高潮村贺源兴46号暂住房内，准备加价出售。
2013年9月24日，宁波市公安局北仑分局经侦大队会同北仑区烟草专卖局对上述暂住房进行检查，查获待售的各类卷烟共计471.7条（市场零售价格共计人民币64322.39元）。经鉴别，被查获的卷烟均系真品卷烟。案发后，二被告人已退缴违法所得1000元。
证明上述事实的证据有：
1.被告人张某在侦查阶段的供述反映：2013年8月以来，其和妻子朱某从事倒卖香烟生意，赚取差价，朱某负责收购，其负责送货。二人租住的新碶街道高潮村贺源兴46号暂住房作为香烟的仓储场所。其卖的香烟主要是从新碶、大碶和小港三个街道的香烟店收购来的，销售时一般每条加价2至4元，中华加价5元。2013年9月24日，其被烟草专卖局查获，次日被公安机关传唤归案。
2.被告人朱某在侦查阶段的供述反映：2013年8月以来，其和丈夫张某从事倒卖香烟生意，赚取差价，其主要负责收购，张某负责送货。二人租住的新碶街道高潮村贺源兴46号暂住房作为香烟的仓储场所。其主动上门到附近的香烟店收购香烟用于销售，一般每条加价2至4元，中华加价25元。2013年9月24日，其和张某就被烟草专卖局查获，次日被公安机关依法传唤。
3.证人林济苗的证言与辨认笔录反映：其在本区新碶街道嵩山路907号经营“阿琪烟酒副食店”。2013年4月初，被告人朱某每月会有两三次骑电瓶车到其店里收购香烟。其卖给朱某红梅（软黄）牌卷烟总共约40条，每条37.5元左右，当场货、款两清。
4.证人王烩的证言与辨认笔录反映：其在本区新碶街道高凤路470号经营“庆利烟杂店”。2013年8月以来，被告人朱某经常骑电瓶车到其店里推销香烟。其向朱某先后买了红双喜（硬8mg）牌和黄鹤楼（硬金砂）牌卷烟共计约15条，各占一半左右，价格比烟草局定价低，红双喜每条69元，黄鹤楼每条132元，当场货、款两清。
5.证人吴祥文的证言与辨认笔录反映：其在本区新碶街道凤洋二路527号经营“祥隆超市店”。2013年8月的一天，被告人朱某骑电瓶车到其店里收购香烟。其卖给朱某哈德门牌卷烟共计约20条，每条37元。
6.证人何士姿的证言与辨认笔录反映：其在本区新碶街道嘉陵江路64号经营“嘉宇食品店”。2013年8月以来，被告人朱某经常骑电瓶车到其店里推销香烟。其向朱某先后买了白沙（精品二代）牌卷烟共计约30条，每条93元。
7.证人彭芝贵的证言与辨认笔录反映：其在本区新碶街道岷山路997号经营“茶乡食品店”。2013年8月初，被告人朱某经常骑电瓶车到其店里推销香烟。其向朱某先后买了利群（红色长嘴）牌卷烟共11条，每条193元，中华（硬）牌卷烟2条，每条402元。
8.证人张景宏的证言与辨认笔录反映：其在本区新碶街道高塘村高塘街89号-1经营“井宏副食品店”。2013年8月以来，被告人张某经常来到其店里推销和收购香烟。其向张某买了紫云烟牌卷烟2、3条，每条85元，当场货、款两清。
9.北仑区烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存清单、涉案卷烟照片等证据证实：2013年9月24日，北仑区烟草专卖局执法人员在公安民警的配合下，对本区新碶街道高潮村贺源兴46号住所进行检查，当场查获各类卷烟共计471.7条，并予以登记保存。
10.浙江省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明及表格、北仑区烟草专卖局出具的涉案卷烟核价表、浙江省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告等证据证实：被查获的28种卷烟共471.7条，零售价格为人民币64322.39元，批发价格为人民币55912.56元，经鉴别均系真品卷烟。
11.北仑区烟草专卖局出具的证明证实：被告人张某、朱某在宁波市北仑区范围内未取得烟草专卖零售许可证。
12.到案经过陈述笔录：证明2013年9月25日，办案民警从北仑区烟草专卖局将涉嫌非法经营的被告人张某、朱某传唤归案的事实。
13.户籍证明：证明被告人张某、朱某的身份情况和夫妻关系。
14.宁波市北仑区人民法院（2011）甬仑刑初字第438号刑事判决书、执行通知书、刑满释放证明书：证明被告人张某、朱某的前科情况。
15.退款票据：证明被告人张某、朱某退缴违法所得的事实。
上述证据经庭审质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人张某、朱某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在该刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人张某、朱某到案后如实供述主要罪行，依法予以从轻处罚。鉴于二被告人已退缴违法所得，且大部分卷烟尚未最终售出，可酌情予以从轻处罚。辩护人傅根强、罗丁丁分别以坦白、违法收入较少等为由提出张某、朱某罪轻的辩护意见，本院予以采纳。被告人朱某曾因非法经营烟草专卖品而被判处缓刑，在缓刑考验期结束后再犯本罪，虽不构成累犯，但主观恶性较大，不宜再宣告缓刑，故辩护人罗丁丁建议对朱某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被查获的待售卷烟，依法应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2014年12月24日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人朱某犯非法经营者，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2014年9月24日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人张某、朱某违法所得人民币一千元，予以追缴（已退缴）；被查获的卷烟471.7条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 杰
人民陪审员 张秀云
人民陪审员 罗亚松
二〇一四年二月十八日
代书 记员 张蓓蓓