山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民一终字第1103号上诉人（原审原告）宋玉忠，男，1973年7月22日出生，汉族，住济南市。委托代理人张训勇，山东崴达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东普天鲁威特种汽车有限公司，住所地济南市。法定代表人杜海滨，经理。委托代理人崔金强，山东舜达律师事务所律师。委托代理人王婷，山东舜达律师事务所律师。上诉人宋玉忠因与被上诉人山东普天鲁威特种汽车有限公司（以下简称山东普天鲁威公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月8日公开开庭审理了本案，上诉人宋玉忠及其委托代理人张训勇，被上诉人山东普天鲁威公司的委托代理人崔金强、王婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：宋玉忠称，其于2008年2月进入济南普天鲁威特种汽车有限公司（以下简称济南普天鲁威公司）从事销售工作，该公司于2009年变更为山东普天鲁威公司，山东普天鲁威公司成立后，其仍多次以济南普天鲁威公司的名义开展业务，两公司存在人格混同，宋玉忠的工作场所及工作环境也没有变化，应视为劳动关系连续存在。为此，宋玉忠提交了其个人开户的工资存折一份，认为济南普天鲁威公司与山东普天鲁威公司均是通过该存折向其发放工资的，可以证明两公司人格混同。对此，山东普天鲁威公司不予认可，称宋玉忠系2009年3月公司成立不久后进入公司工作，双方建立了劳务关系而非劳动关系，宋玉忠从事汽车销售工作，平常根据公司要求到单位上班，根据公司销售任务开展工作，领取提成，每月基本报酬为600元；济南普天鲁威公司与山东普天鲁威公司系相互独立的法人单位，宋玉忠与济南普天鲁威公司的劳动关系与山东普天鲁威公司无关。为此，山东普天鲁威公司提交了两个公司的营业执照副本，两公司的营业执照副本显示，济南普天鲁威公司于2003年3月28日成立，住所地为济南市，法定代表人杜海滨；山东普天鲁威公司于2009年3月19日成立，住所地济南市'style='cousor：pointer'﹥为济南市，法定代表人杜海滨。济南普天鲁威公司于2010年5月被吊销营业执照。山东普天鲁威公司为证明其与宋玉忠系劳务关系，提交双方于2011年7月签订的《劳务合同书》一份，合同期限至2016年7月。该合同约定，山东普天鲁威公司雇佣宋玉忠提供劳务，山东普天鲁威公司按月支付劳务报酬，每月向宋玉忠支付保底酬金600元，并按照任务完成率取得相应的业务提成（详见业务提成结算单）。宋玉忠认可其在该合同书上签字，称当时因为山东普天鲁威公司其他员工与公司发生劳动争议，山东普天鲁威公司统一与职工签订了该格式合同，除了签字日期外，宋玉忠对其他内容均不予认可。2011年1月，山东普天鲁威公司基于宋玉忠2010年第四季度的业务量向其发放提成款151570元，山东普天鲁威公司未再提交其他提成款发放记录。2011年9月11日，山东普天鲁威公司以宋玉忠在招标过程中存在擅自弃标等行为为由单方解除了与宋玉忠的用工关系。宋玉忠被辞退后，以本案诉讼请求为申请事项向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会以宋玉忠的仲裁请求超过仲裁时效为由不予受理。宋玉忠不服该裁决，向原审法院提起诉讼。另查明，济南市最低工资标准自2008年1月1日起每月760元；自2010年5月1日起920元／月；自2011年3月1日起1100元／月。原审法院认为：根据山东普天鲁威公司提交的营业执照及公司登记信息，该公司于2009年3月19日注册成立，与宋玉忠所称的济南普天鲁威公司系独立的法人单位。因此，宋玉忠于2009年3月进入山东普天鲁威公司工作，双方建立用工关系。根据宋玉忠的陈述，宋玉忠系山东普天鲁威公司的销售经理，按照该公司安排开展工作，受该公司管理并按月领取基本工资、按季度核算销售提成，双方建立的系劳动关系而并非劳务关系。山东普天鲁威公司虽然提交了双方签订的长达5年的劳务合同书，但该合同书签订于2011年7月，且并不因劳务合同书的名称而根本上改变双方之间系劳动关系的事实。据此，应认定宋玉忠自2009年3月与山东普天鲁威公司建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，国家实行最低工资保障制度；用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。同时，根据原劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条，实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。本案中，宋玉忠与山东普天鲁威公司之间的工资发放形式为月基本薪酬600元加业务提成，双方对该种工资发放形式均予以认可。据此，对于宋玉忠工资标准是否低于济南市最低工资标准应当综合考虑宋玉忠领取的基本薪酬与业务提成。山东普天鲁威公司已向宋玉忠发放2010年第四季度提成款151570元，将该款计入工资总额中计算，宋玉忠2009年3月至2011年9月的平均月工资，已经远远超出济南市最低工资标准。宋玉忠主张相应的最低工资差额及经济补偿金的诉讼请求，没有事实及法律规定，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，原劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条以及相关劳动法规政策之规定，判决：驳回原告宋玉忠的诉讼请求。案件受理费10元，由原告宋玉忠负担。上诉人宋玉忠不服原审判决上诉称：2008年2月，宋玉忠到济南普天鲁威公司从事销售工作。宋玉忠在同一地点、同一环境工作，直到2011年9月14日山东普天鲁威公司与宋玉忠解除劳动关系。工作期间，济南普天鲁威公司和山东普天鲁威公司通过同一个银行账户向宋玉忠发放部分工资，山东普天鲁威公司于2009年3月19日成立后，也没有要求宋玉忠重新办理入职手续。山东普天鲁威公司成立后，宋玉忠还以济南普天鲁威公司的名义参加过招标。济南普天鲁威公司和山东普天鲁威公司领导班子、工作人员、办公地点均相同。宋玉忠对山东普天鲁威公司何时注册成立不清楚，只是根据单位领导的要求决定以哪个公司的名义从事业务活动。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。因此，计算宋玉忠的工作年限应当自2008年2月宋玉忠到济南普天鲁威公司工作开始，而不是自山东普天鲁威公司成立时开始。山东普天鲁威公司给宋玉忠发放的提成款不等于工资，普天鲁威公司每月仅向宋玉忠发放基本工资600元，明显低于济南市最低工资标准，与法律相悖。原审法院认定部分事实不清，适用法律错误。请求：依法改判，支持宋玉忠的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由山东普天鲁威公司负担。被上诉人山东普天鲁威公司答辩称：原审判决合理合法，请求驳回宋玉忠的上诉请求。本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为：宋玉忠与山东普天鲁威公司签订的《劳务合同书（区域包干协议书）》约定，山东普天鲁威公司向宋玉忠支付的劳动报酬包括每月保底酬金600元以及按着宋玉忠工作完成情况支付的相应业务提成。故，宋玉忠工资的支付方式是保底酬金加提成，认定宋玉忠的工资数额应该综合考虑保底酬金和宋玉忠实际领取的提成款。自2009年3月至2011年9月，宋玉忠除领取每月600元保底酬金外，还领取了2010年第四季度提成款151570元。综合计算，宋玉忠在2009年3月至2011年9月期间的平均工资已远远高于同时期济南市最低工资标准。因此，原审法院对宋玉忠主张的最低工资差额20500元以及差额工资的经济补偿金5125元不予支持并无不当。综上，上诉人宋玉忠的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋玉忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐林豹代理审判员  许海涛代理审判员  唐鸣亮二〇一四年三月十三日书 记 员  郭 红