四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑再终字第1号
原公诉机关四川省成都市新都区人民检察院。
原审被告人张良，男，1966年6月24日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省自贡市沿滩区，原四川旌巨建筑节能科技有限公司总经理（法定代表人）。2011年12月21日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2012年1月19日被逮捕。2013年7月24日，四川省成都市中级人民法院作出（2013）成刑终字第160号刑事裁定书，维持成都市新都区人民法院（2012）新都刑初字第45号刑事判决书，以张良犯职务侵占罪、虚报注册资本罪数罪并罚判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元。现已刑满释放。
辩护人翁少林，四川公生明律师事务所律师。
原审被告人张良因犯职务侵占罪、虚报注册资本罪一案，成都市新都区人民法院2013年3月13日作出（2012）新都刑初字第445号刑事判决。张良不服，提出上诉，本院于2013年7月24日作出（2013）成刑终字第160号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，张良向四川省高级人民法院提出申诉，四川省高级人民法院于2014年12月10日作出（2014）川刑监字第175号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院指派检察员周翔出席法庭履行职务，张良及其辩护人翁少林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都市新都区人民法院一审查明：（一）2010年12月，张良以其个人控制的四川良士建筑工程有限公司（简称良士公司）的名义和成都市荣望酒店管理有限公司（简称荣望公司）洽谈新津国际酒店外墙保温工程业务（简称新津工程）。2011年春节左右，新津工程开始施工。张良对由其担任法定代表人的四川旌巨建筑节能科技有限公司（简称旌巨公司）谎称该工程系旌巨公司业务。旌巨公司遂向该工程运送材料、发放工人工资及报销各项开支费用等。2011年3月24日，荣望公司与良士公司正式签订新津工程合同。工程完工后，荣望公司已支付良士公司工程款25万元。后经四川恒中司法鉴定所司法会计鉴定，旌巨公司支付新津工程运费3533元，工人工资88645元，辅助材料、卸车费、医药费、租车费849.22元，共计支付93027.22元。证实上述事实的证据有：1、接受刑事案件登记表；2、到案经过，证实张良于2011年12月20日被公安机关挡获；3、常住人口登记表，证实张良的基本信息；4、旌巨公司股东陈某某的控告状及其陈述笔录，称其与张良于2010年5月份共同注册成立了旌巨公司，张良任法定代表人，公司财务报销需二人共同签字，2010年12月其获知新津工程后让张良以旌巨公司名义去洽谈该工程，2011年1月，该工程开始施工，2011年1到3月份张良拿着该工程工人工资表让其签字时，其看到工资表上的项目是“新津县国际酒店”，单位是旌巨公司，其就签字认可了该费用，该工程的人工费用遂计入旌巨公司成本，后公司向张良催收该工程款时，张良却说该工程是良士公司的，其方知受骗；5、旌巨公司财务人员余某陈述笔录，称张良以旌巨公司法定代表人的身份在旌巨公司报销了新津工程人工费用8万余元；6、旌巨公司财务人员魏某某陈述笔录，称张良一直称新津工程是旌巨公司的业务，旌巨公司遂从2011年1月开始对该工程发货并支付劳务工资，其中工人劳务费用8.8万余元，拉的货有23万余元，还有其他的运费等，共计约32万元，其实旌巨公司并未做成新津工程，该工程是张良用旌巨公司的产品以良士公司的名义做的；7、旌巨公司财务人员高某某陈述笔录，称其一直以为新津工程是旌巨公司的业务，因2011年春节前，其曾与张良、叶冬明到新津国际酒店工地给工人发工资，因当时无工资表，就由张良出具了借条，其将钱交给张良由他给工人发的工资，后张良用陈继敏和张良都签过字的“新津国际酒店工地2011年1月份工资表”换回了借条，2011年2、3月份该工地的工人工资也是高某某代表旌巨公司发的，工资单上也都有张良和陈继敏的签字；8、荣望公司副总经理缪某某陈述笔录，称2010年12月张良带着产品样本以良士公司名义和其洽谈新津工程，2011年春节张良开始进场施工，2011年3月24日该公司正式与良士公司签订新津工程的合同，2011年6月该工程完工，总造价39万余元，已支付良士公司工程款25万元；9、旌巨公司股东会决议、章程、工商注册资料、验资报告、合作协议书、补充协议，证实张良与陈继敏于2010年4月10日共同发起成立旌巨公司，2010年5月24日该公司正式成立，法定代表人为张良，公司报销票据需二位股东共同签字；10、新津国际酒店外墙外保温工程材料采购及施工合同，证实2011年3月24日良士公司与荣望公司签订该合同；11、银行进账单2张，证实荣望公司于2011年7月17日支付良士公司5万元，于2011年4月15日支付良士公司20万元；12、短途运费、辅助材料费、卸车费、医药费、租车费报销单，证实新津工程报销费用的情况；13、工人工资表，证实该工资表抬头均有“新津国际酒店”和“单位名称：四川旌巨建筑节能科技有限公司”字样，且均有陈继敏和张良的签字；14、四川恒中司鉴所（2012）会检字第01号司法鉴定检验报告书，证实经核算，张良在旌巨公司报销“新津国际酒店外墙保温工程”短途运费3533元，工人工资88645元，辅助材料、卸车费、医药费736.22元，租车费113元，共计93027.22元。（二）2010年11月，张良借用陈某某身份证，以二人共同出资的名义，委托成都慧聚知识产权代理有限公司（下称慧聚公司）代为办理良士公司工商登记。在张良、陈某某均未实际出资的情况下，良士公司验资账户于2011年3月1日收到200万元验资款。四川省工商行政管理局于2011年3月3日核准了良士公司成立，注册资本200万元。2011年3月4日，良士公司的基本账户随即转出200万元，致使良士公司账面仅余2000余元。证实上述事实的证据有：1、接受刑事案件登记表、立案决定书；2、四川良士建筑工程有限公司工商注册资料，证实良士公司系有限责任公司，注册资本200万元，成立日期2010年12月3日，核准日期2011年3月3日；3、现金存款凭证、对账单、资信证明书，证实2011年3月1日四川良士建筑工程有限公司的验资账户收到验资款200万元；4、客户存款对账单、业务委托书，证实2011年3月4日良士公司验资成功转成基本账户，2011年3月4日，良士公司账面汇兑2000030元到青羊区鑫峰贸易部账户后，其账面余额2032.12元；5、张某陈述笔录，称《川万友验字2011第3-007号验资报告》是万友会计师事务所出具；6、慧聚公司印某某陈述笔录，称张良委托该公司代办良士公司工商登记，该公司于2011年3月办理完成，共收取张良24000元；7、收据2张，证实张良2010年11月25日支付慧聚公司“公司注册费”10000元，2011年3月7日支付慧聚公司“工商注册代理费”14000元；8、陈某某陈述笔录，证实其虽名为良士公司的股东，但其个人并未出资，也并未参与公司的任何事务，良士公司实际上为张良个人所有；9、杨某某陈述笔录，称其曾是慧聚公司员工，经手办理了良士公司注册项目，最初良士公司办的是零注资，后张良要求办理200万元注资的公司，慧聚公司遂委托德士通公司办理，后来德士通将办好的良士公司工商执照交给其，其再将执照转交给了张良，张良并不清楚具体是怎么办的，与德士通也没有联系，也从未交过200万元注册资本到慧聚公司；10、张良供述笔录，称其委托慧聚公司代办良士公司的注册，其本人和良士公司另一股东陈某某都未实际出资，具体怎么办的其并不清楚，都是慧聚公司在代办，最后其拿到了良士公司的营业执照，付了一万元代理费给慧聚公司，其他的钱就都没有出了。
成都市新都区人民法院一审认为，张良利用其担任旌巨公司法定代表人，具有签字报销处分公司财物的便利条件，在明知新津工程并非旌巨公司业务的情况下，通过欺骗的手段侵占公司财产达93027.22元，其行为已经构成职务侵占罪。张良以中介机构资金冒充其个人出资，欺骗公司登记主管部门，骗取公司登记，虚报注册资本达200万元，数额巨大，其行为已经构成虚报注册资本罪。公诉机关指控张良的其他犯罪事实，现有证据不足，不予支持。张良及其辩护人提出的PH168的鉴定程序不合法的辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳；辩护人提出张良虚报注册资本的行为并未导致严重后果，本案中良士公司成立时的虚报数额达200万元，数额巨大，严重妨害了国家公司登记管理制度，具有较大的社会危害性，故对该辩护意见不予采纳。综上，判决如下：一、张良犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；二、张良违法所得的93027.22元退还旌巨公司。
张良不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、四川恒中司鉴所（2012）会检字第01号司法鉴定报告不真实，不合法，未对旌巨公司与张良、良士公司的往来账目、以及债权债务关系进行清算，并全面纳入审计，有所遗漏，鉴定结果不准确，有损张良利益；原判证人陈某某、魏某某、高某某本系利害关系人，其证言真实性、公正性无法得到保证，且证词内容与证人缪某某证实新津国际酒店施工时间、过程有明显矛盾，不能作为定案证据。原判认定张良职务侵占的事实不清，证据不足，张良不构成职务侵占罪。2、良士公司在注册时确实存在问题，但公司成立后经营状况良好，未对社会产生危害，其虚报注册资本情节显著轻微，不应以犯罪论处；良士公司注册地及经营地均不在新都，新都公安局无管辖权。
本院二审查明事实与一审一致。
本院二审认为，张良利用其担任旌巨公司法定代表人，有签字报销处分公司财物的便利条件，在明知新津国际酒店公司工程是其自己所有的良士公司业务，而并非旌巨公司业务的情况下，通过欺骗手段在旌巨公司报销该工程费用93027.22元，其行为已构成职务侵占罪；张良以他人资金冒充其个人出资，采用虚假出资的方式欺骗公司登记主管部门，骗取公司登记，虚报注册资本200万元，数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪。关于张良及其辩护人所提原判认定新津工地人工费系佳利花园工程人工费，张良不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见。本院二审认为，首先，旌巨公司、良士公司的工商登记，良士公司与荣望公司签订的施工合同，张良供述，证人陈某某证言证实，良士公司独立于旌巨公司，系张良个人所有公司；新津国际酒店工程系良士公司承建，获利均归于张良所有。其次，证人陈某某、魏某某、余某、高某某等均证实，张良一直宣称新津国际酒店工程是由旌巨公司承建。旌巨公司职工、证人杨某某证言亦证实，杨某某系旌巨公司施工负责人，其工作任务系张良指派；2011年1—3月，他在受张良安排做佳利花园工地和新津国际酒店工地时，并不知道新津工程不属于旌巨公司，与前述证人证言一致，且相互印证，能够证实张良向旌巨公司隐瞒新津工地实属良士公司承建工程的事实。第三，证人缪某某证言证实，2011年春节以前张良即已带人进入新津国际酒店施工，与证人杨某某关于2011年1—3月，张良安排杨某某到新津工地施工的证言一致，证实2011年1—3月新津工地有人工费用产生。第四，证人杨某某证言证实，新津工地人工工资与佳丽花园工地人工工资系其分开制作核算后交给张良，而书证新津国际酒店3月工资表上载明“工人陈平芬工作17.5日”，与书证旌巨公司《加薪奖励》上载明“2011年2月、3月，陈平芬加薪36天（佳利花园19天，新津17天）”记载一致，上述证据能够相互印证证实新津工地工资与佳利花园工资系分开核算。故张良及其辩护人所提张良报销的是佳利花园工资，只是工资表上台头有误的上诉理由和辩护意见不能成立。最后，证人杨某某虽证实张良到新津工地发工资，但并未证明新津工地工资的资金来源以及张良是否到旌巨公司报销新津工地的工资，而书证新津国际酒店工资表及其他相关费用的报销单据，能够证实张良在旌巨公司报销新津工地相关费用的事实，张良当庭供述亦承认旌巨公司财务人员高某某曾经到新津工地发放工资，与证人高某某证言相互印证。综上，张良利用其担任旌巨公司法定代表人、总经理的职务之便，安排旌巨公司的人员到其个人所有的良士公司承建的新津国际酒店施工，并在旌巨公司报销新津工地费用9万余元的事实清楚，证据确实充分，张良及其辩护人所提原判事实不清，罪名不能成立的上诉理由和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。关于张良及其辩护人所提张良虚报注册资本情节轻微，未造成社会危害，不应以犯罪论处的上诉理由和辩护意见。本院认为，首先，张良称其向朋友印某某借款注册成立良士公司，但证人印某某证言证实，印某某系慧聚公司法定代表人，其与张良并非朋友，只是业务关系。故张良该陈述不是事实，不能成立。其次，张良注册成立良士建筑有限责任公司未实缴注册资本，而是以他人资金冒充其个人出资，虚报注册资本200万元，数额巨大，虚报数额已达法定最低限额60%以上，侵害了国家对公司的登记管理制度，具有较大的社会危害性，应当追究其刑事责任。前述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
张良不服二审判决，向四川省高级人民法院提出申诉，其主要理由是：一是张良的行为不构成职务侵占罪，四川恒中司法鉴定所的鉴定报告内容不真实、程序不合法，证人陈某某、魏某某、高某某的证词内容不真实，张良没有职务侵占的故意；二是良士公司成立后未从事非法经营活动，未造成不良后果，故张良的行为不构成虚假注册资本罪。
再审中，张良向本院提交两份新证据：一是证人代克武出具的《情况说明》一份，说明其未在新津国际酒店做过工，欲以证明原判认定的《人工工资表》不真实；二是佳利花园务工人员宋某某出具《收条》一份，载明收到张某代付佳利花园工地、外墙保温人工工资39917.50元，欲以证明该笔资金未纳入司法会计鉴定内容。
本院再审查明，2010年4月10日，张良以技术出资的形式与陈某某共同发起设立旌巨公司，张良任法定代表人并负责公司的原材料采购，费用报销由张良、陈某某二人共同审核签字。2010年12月，张良开始筹建由其个人控制的良士公司，并以该公司名义与荣望公司洽谈新津工程。2011年春节前，新津工程开始进场施工。张良以该工程系旌巨公司业务，安排旌巨公司向新津工地运送材料，并由张良、陈某某签字发放新津工地1—3月工人工资及报销各项开支费用等。2011年3月24日，荣望公司与良士公司正式签订新津工程合同。工程完工后，荣望公司已支付良士公司工程款25万元。经四川恒中司法鉴定所司法会计鉴定，旌巨公司支付新津工程运费3533元，工人工资88645元，辅助材料、卸车费、医药费、租车费849.22元，共计支付93027.22元。2010年11月，张良借用陈某某身份证，以二人共同出资的名义，委托成都慧聚知识产权代理有限公司代为办理良士公司工商登记。在张良、陈某某均未实际出资的情况下，良士公司验资账户于2011年3月1日收到200万元验资款。四川省工商行政管理局于2011年3月3日正式核准良士公司成立，注册资本200万元。2011年3月4日，良士公司的基本账户随即转出200万元，良士公司账面仅余2000余元。本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案再审争议焦点为，原审被告人张良的行为是否构成犯罪。依据原一二审及再审收集的证据，分别阐述如下：
一、关于原审被告人张良的行为是否构成职务侵占罪问题。首先，新津工程非旌巨公司所承包工程。张良于2010年11月开始筹建良士公司，2011年春节前后进入新津工地施工，2011年3月24日，良士公司与荣望公司订立合同承包新津工程。工程完工后，荣望公司向良士公司支付工程款250000元。上述事实证明新津工程系良士公司承包，非旌巨公司的工程。其次，张良明知非旌巨公司的工程而在旌巨公司报销费用，数额较大。张良利用其担任旌巨公司法定代表人、总经理的职务便利，在旌巨公司报销新津工程运费3533元，工人工资88645元，辅助材料、卸车费、医药费、租车费849.22元，共计93027.22元，其利用职务之便侵占旌巨公司财物的故意是明显的。张良辩称新津工程2011年1—3月份工人工资产生于良士公司成立之前，其发放工资的资金来源于其个人向旌巨公司的借款。张良的辩护意见并不能开脱其故意侵占旌巨公司财产的罪责，即使张良系在旌巨公司报销其个人公司成立之前所产生的费用或者个人借款，仍然说明张良存在利用职务便利侵占旌巨公司财物的故意。张良辩称有证人代某某等人出具证明未在新津国际酒店做过工，但工资表上记载的工人是否在新津国际酒店做过工，并不影响张良以该份工资表向旌巨公司报销费用。张良辩称在旌巨公司报销新津工地的人工工资实为佳利花园工地的人工工资，但没有足够证据予以证明，所称其家人曾为佳利花园工程垫资39917.50元亦与其报销新津工地费用没有必然联系。张良辩称其与旌巨公司之间存在债权债务关系，但债权债务在财务上是以债的形式显现的，若其报销的费用没有用来冲抵债务，亦不能改变其行为具有侵占公司财产的性质。故此，张良及其辩护人称其不具有利用职务便利侵占公司财产的抗辩不能成立，本院不予采纳。
二、关于原审被告人张良的行为是否构成虚报注册资本罪问题。张良注册成立良士公司未实缴注册资本，而是以他人资金冒充其个人出资，公司注册成立后随即撤走出资的事实清楚。张良虚报注册资本2000000元，数额巨大，侵害了国家对公司的登记管理制度，具有较大的社会危害性，已构成虚报注册资本罪，应当依法追究其刑事责任。张良及其辩护人称良士公司成立后未从事非法经营活动，未造成不良后果的抗辩不能作为否定其虚报注册资本成立公司的理由。故此张良及其辩护人称其不构成虚报注册资本罪的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审被告人张良利用其担任旌巨公司法定代表人，有签字报销处分公司财物的便利条件，在明知新津国际酒店公司工程是其自己所有的良士公司业务，而并非旌巨公司业务的情况下，在旌巨公司报销该工程费用93027.22元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处；其采用虚假出资的方式欺骗公司登记主管部门，骗取公司登记，虚报注册资本2000000元，数额巨大的行为还构成虚报注册资本罪，应与其所犯职务侵占罪合并处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2013）成刑终字第160号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱 寒
审 判 员 胡开江
代理审判员 何云鹏
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 汪云川