江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终301号
原公诉机关南京市溧水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈福明，男，1972年10月22日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，住南京市溧水区，户籍地南京市溧水区。2012年12月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年二个月，2015年11月26日因假释予以释放。2017年2月8日因涉嫌犯赌博罪被取保候审，2018年3月15日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
原审被告人魏涛，男，1990年12月24日出生于江苏省睢宁县，汉族，初中肄业文化，无业，住南京市溧水区，户籍地江苏省睢宁县。2011年1月因吸食毒品被行政拘留十日，罚款人民币二千元；2011年12月因赌博被行政拘留十四日，罚款人民币三千元；2012年2月因吸食毒品被责令社区戒毒三年；2014年9月因犯赌博罪被判处拘役六个月，缓刑一年，罚金人民币一万元。2017年2月8日因涉嫌犯赌博罪被取保候审。
南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人陈福明、魏涛犯赌博罪一案，于2018年4月2日作出（2018）苏0117刑初129号刑事判决，原审被告人陈福明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2016年10月至11月期间，被告人陈福明伙同魏涛、陈小水（另案处理）、汪宗海（在逃）等人在南京市溧水区经济开发区、东屏镇群力村等地聚众赌博。具体犯罪事实分述如下：
1.2016年10月下旬一天晚上8时左右，被告人陈福明、陈某2、汪某三人合伙，在南京市溧水区经济开发区爱景村山头村一房屋内，组织沈某、端传军等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头6%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、陈某2、汪某从中抽头渔利10000余元。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
2.2016年10月下旬一天晚上8时左右，被告人陈福明、陈某2、汪某三人合伙，在南京市溧水区经济开发区爱景村山头村一房屋内，组织沈某、端传军等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头6%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、陈某2、汪某从中抽头渔利7000余元（除去开支剩余3000余元）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
3.2016年11月3日晚8时左右，被告人陈福明、陈某2、汪某三人合伙，在南京市溧水区经济开发区爱景村山头村一房屋内，组织沈某、端传军、魏涛、简某、张某4等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头6%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、陈某2、汪某从中抽头渔利10000余元（除去开支剩余4000余元）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
4.2016年11月4日晚8时左右，被告人陈福明、陈某2、汪某三人合伙，在南京市溧水区经济开发区爱景村山头村一房屋内，组织沈某、端传军、魏涛、简某、张某4等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头6%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、陈某2、汪某从中抽头渔利20000余元（全部用于开支）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
5.2016年11月7日晚8时左右，被告人陈福明、魏涛、陈某2、汪某等人合伙，在南京市溧水区柘塘镇华侨村大仁山旁一养殖场内，组织任某、沈某、端传军、张某1、简某等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头6%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、魏涛、陈某2、汪某等人从中抽头渔利30000余元（除去开支剩余9000余元）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
6.2016年11月8日晚8时左右，被告人陈福明、魏涛、陈某2、汪某等人合伙，在南京市溧水区经济开发区爱景村山头村一房屋内，组织任某、沈某、端传军、张某1、简某、谷某1、张某3等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头6%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、魏涛、陈某2、汪某等人从中抽头渔利20000余元（除去开支剩余7000余元）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
7.2016年11月11日晚8时左右，被告人陈福明、魏涛、陈某2、汪某等人合伙，在南京市溧水区永阳街道琴音大道723号中国石油新城加油站对面一拆迁村上的一户人家，组织任某、沈某、端传军、张某1、谷某1、张某3等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头10%、下手打花抽5%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、魏涛、陈某2、汪某等人从中抽头渔利40000余元（除去开支剩余12000余元）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
8.2016年11月12日晚8时左右，被告人陈福明、陈某2、汪某等人合伙，在南京市溧水区永阳街道琴音大道723号中国石油新城加油站对面一拆迁村上的一户人家，组织任某、端传军、简某、张某3等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头10%、下手打花抽5%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、陈某2、汪某等人从中抽头渔利30000余元（除去开支剩余8000余元）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
9.2016年11月15日晚8时左右，被告人陈福明、魏涛、陈某2、汪某等人合伙，在南京市溧水区经济开发区土场一拆迁村上的一户人家，组织任某、张某3、张某2、谷某1等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头10%、下手打花抽5%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、魏涛、陈某2、汪某等人从中抽头渔利30000余元（除去开支剩余11000余元）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
10.2016年11月16日晚7时左右，被告人陈福明、陈某2、汪某等人合伙，在南京市溧水区南京瑞恒苗木专业合作社内，组织魏涛、简某、侯某等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头10%、下手打花抽5%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、陈某2、汪某等人从中抽头渔利20000余元（除去开支剩余4000余元）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
11.2016年11月17日晚7时左右，被告人陈福明、陈某2、汪某等人合伙，在南京市溧水区经济开发区爱景村山头村一房屋内，组织魏涛、沈某、张某3等人以100元起押、500元喝水不退、满档抽头10%、下手打花抽5%的方式进行“推牌九”聚众赌博。陈福明、陈某2、汪某等人从中抽头渔利10000余元（全部用于开支）。期间陈福明安排陈某1等人站岗放哨、接送参赌人员。
2016年12月2日，被告人魏涛主动到公安机关投案；2016年12月13日，被告人陈福明主动到公安机关投案；二被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。案发后，公安机关已扣押陈福明违法所得一万元；扣押魏涛违法所得二万元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：受案登记表、立案决定书、户籍资料、到案经过、刑事判决书、扣押清单等书证；证人谷某1、任某、张某1、沈某、端传军、简某、张某2、张某3、陈某1、侯某等人证言；辨认笔录；.同案犯陈某2的供述与辩解；被告人陈福明、魏涛的供述与辩解等。
被告人陈福明、魏涛对指控的犯罪事实及证据、罪名、量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦未提出异议。
案件审理过程中，被告人陈福明、魏涛主动退出违法所得人民币各一万元。
原审法院判决认为，被告人陈福明、魏涛以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且构成共同犯罪。陈福明系累犯，依法予以从重处罚；陈福明、魏涛系自首，依法予以从轻处罚；陈福明、魏涛积极退赃，酌情予以从轻处罚。根据魏涛的犯罪事实和情节、认罪悔罪态度，对魏涛适用缓刑不致再危害社会。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款及第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，认定被告人陈福明犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币四万元。被告人魏涛犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；罚金人民币二万元。扣押在案的涉案违法所得人民币五万元予以没收，上缴国库；涉案剩余违法所得继续予以追缴，上缴国库。
宣判后，上诉人（原审被告人）陈福明不服，以“原审判决量刑过重”为由提出上诉。
本院经审理查明的上诉人陈福明、原审被告人魏涛犯赌博罪的事实与原审判决一致。二审期间上诉人没有提供新的证据，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人陈福明、原审被告人魏涛以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且构成共同犯罪。关于陈福明提出“原审判决量刑过重”的上诉理由，法律规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审判决根据陈福明赌博犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及累犯、自首等情节，对其判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币四万元，量刑并无不当，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李忠强
审判员 顾岚岚
审判员 赵 杰
二〇一八年四月二十六日
书记员 陈 敏