民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民四终字第00174号
上诉人（原审被告）十堰市德和兴建筑工程有限公司。
法定代表人曹智玉，系该公司经理。
委托代理人曾富民，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）汪鑫，男，汉族，1988年9月12日生，城镇居民，户籍地：湖北省郧县叶大乡门楼村*组**号。
委托代理人汪才华，男，汉族，1966年6月28日生，城镇居民。系汪鑫的父亲。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。
原审被告孙德勇，男，汉族，1977年8月19日生，城镇居民。
上诉人十堰市德和兴建筑工程有限公司（以下简称德和兴公司）因与被上诉人汪鑫、原审被告孙德勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省郧县人民法院（2012）鄂郧县民一初字第03007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法组成由审判员王志刚担任审判长、审判员王海主审、审判员徐恩田参加评议的合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人德和兴公司的委托代理人曾富民，被上诉人汪鑫的委托代理人汪才华，原审被告孙德勇到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
汪鑫原审诉请：请求人民法院判令德和兴公司、孙德勇连带赔偿误工费25195.52元、护理费998.92元、住院伙食补助费255元、营养费510元、残疾赔偿金110244元、二次手术费13000元、精神抚慰金10000元、交通费300元，合计160503.44元（不含孙德勇、肖双已垫付的医疗费）；案件诉讼费用由德和兴公司、孙德勇承担。
一审法院认定：郧县柳陂镇刘家桥村移民安置点二标段工程由德和兴公司承包建设，孙德勇系负责该工地的项目经理。因工程尚在开工前的准备阶段，汪鑫零零散散地在该工地做水电安装期间，认识了在该工地负责拉料、签票等工作的案外人肖双，双方口头约定，先计工时待正式开工后再商定汪鑫的报酬。2011年8月21日，肖双开车卸料时挂断工地电线，次日，肖双把汪鑫叫到工地接电线，因下雨等原因，汪鑫不慎从电线杆子上坠地致伤。汪鑫受伤当日在郧县人民医院治疗一天后，转入湖北省十堰市太和医院治疗至2011年9月8日出院，两次住院共计18天，支出医疗费用近6万元，已由孙德勇、肖双垫付；汪鑫住院期间由其母亲徐桂仙（农村居民）护理。入院诊断汪鑫的伤情为：颈5、腰1、5椎体压缩性骨折，全身多处软组织损伤；住院期间行前路颈5椎体次全切除植骨融合内固定＋后路腰1、5椎骨折切开复位内固定术。出院时医嘱：院外颈托外固定保护休息三月，半年内避免颈部过度活动；院外休息三月，半年内避免剧烈活动及颈部、腰部负重；每月定期复查颈椎、腰椎X线片，了解骨折愈合情况，若骨折愈合良好则需取出腰椎内固定物；三月后复查，不适随诊。2012年6月26日，湖北医药学院法医司法鉴定所依汪鑫委托，作出了湖法鉴字（2012）临意鉴字第294号法医临床鉴定意见书，鉴定：汪鑫颈5及腰1、5椎体压缩性骨折评定为八级残疾；后续治疗费（颈5及腰1、5椎体内）约需人民币13000元；本次事故误工损失共计150日。汪鑫支付鉴定费用1900元。此后，汪鑫于2012年8月21日至2012年9月3日入住十堰市太和医院行腰椎内固定物取出术，本次共住院14天，支出二次手术医疗费10525.82元及门诊检查等费用1419.70元，合计11945.52元，期间仍由其母亲徐桂仙护理。伤愈后，因双方就赔偿事宜未能协商一致而引起纠纷。
另查明，汪鑫持有特种作业操作证，作业类别为电工作业，准操作业为安装、维修和配电。另汪鑫户籍所在地虽为郧县叶大乡门楼村2组33号，但其自2011年至今在十堰市市区内打工并租房居住生活。
一审法院认为：首先，本案中汪鑫到德和兴公司承建的郧县柳陂镇刘家桥村移民安置点二标段工地干活，虽系受案外人肖双雇请，但肖双是德和兴公司任命的郧县柳陂镇刘家桥村移民安置点二标段项目经理孙德勇认可的工地负责人，则孙德勇和肖双雇佣汪鑫的行为均属履行职务行为，依法应该视为德和兴公司和汪鑫双方形成了劳务合同关系。汪鑫到工地接电线时受德和兴公司职员肖双安排而施工，根据我国法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。因汪鑫本人具备电工作业资质，其在提供劳务过程中并无故意或者重大过失，因此其对自身人身损害后果并无过错，而德和兴公司对提供劳务者在劳务过程中，未采取任何人身安全保障措施，导致汪鑫受伤致残，理当承担全部侵权责任；同时，因孙德勇系德和兴公司项目经理，其行为应属职务行为，故其不应承担本案侵权责任。
其次，当事人主张权利应当合法、诚信。本案中，汪鑫虽为农村户口，但因其受伤前已经在城区连续居住满一年，故相关损失应当按照城镇居民标准计算。汪鑫主张交通费300元，因未提供相应票据和发生明细予以佐证，故一审法院不予支持；汪鑫主张营养费510元，因医嘱中未载明需加强营养，且也无相应支出票据佐证，故对该诉请一审法院也不予支持；王鑫的二次手术费用，应以实际发生的数额11945.52元为准；其误工时间依法应自受伤之日计算至定残日前一天即307天，但根据人民法院判决不能超出当事人诉请的原则，应以其主张金额予以计算；关于鉴定费1900元，根据不告不理的诉讼原则，因汪鑫对此未予主张，故一审法院对此不予评判。根据相关法律和司法解释规定，参照《2012年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》，并结合本案事实及汪鑫的诉讼请求，除孙德勇、肖双已垫付的医疗费用之外，一审法院认定汪鑫因伤致残所造成的其他各项经济损失如下：二次手术费用11945.52元，误工费25195.92元（汪鑫主张的82.88元／天×304天），护理费998.92元（汪鑫主张的金额），住院伙食补助费225元（汪鑫主张的金额），残疾赔偿金110244元（18374元／年×20年×30%），精神损害抚慰金10000元，合计158608.96元。本案审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人未能达成协议。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、十堰市德和兴建筑工程有限公司于本判决书生效十日内赔偿汪鑫经济损失共计人民币158608.96元（不含孙德勇已垫付的医疗费用）。二、驳回汪鑫对孙德勇的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由十堰市德和兴建筑工程有限公司负担。
宣判后，德和兴公司不服一审判决，向本院上诉称：一、原判决认定我公司与汪鑫之间形成劳务合同关系与事实不符。二、应当追加肖双为本案的被告。三、汪鑫持有特种作业操作证，却忽视基本的安全操作规范，汪鑫有重大过错，应当承担相应的责任。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人德和兴公司在二审期间未向本院提交新的证据。
被上诉人汪鑫、原审被告孙德勇在法定期限内未提交书面答辩意见，在二审期间也未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，汪鑫两次住院的医疗费5.9万元，由孙德勇垫付1万元，肖双垫付4.9万元。
本院认为：孙德勇系德和兴公司项目经理，肖双是孙德勇认可的工地负责人，孙德勇和肖双雇佣汪鑫的行为均属职务行为，应视为德和兴公司与汪鑫之间形成了劳务合同关系。德和兴公司上诉称，其与汪鑫之间不存在劳务合同关系，应当追加肖双为本案的被告的理由与案件事实不符，不能成立。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。虽然汪鑫具备电工作业资质，但其在提供劳务过程中并无故意或者重大过失，故其对损害后果并无过错，而德和兴公司对劳务者在提供劳务过程中，未采取任何人身安全保障措施，导致汪鑫受伤致残，应当承担全部侵权责任。德和兴公司上诉称，汪鑫有重大过错，应当承担相应的责任的理由与案件事实不符，不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3472元，由上诉人十堰市德和兴建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王志刚
审判员 王 海
审判员 徐恩田
二〇一四年四月九日
书记员 刘亚琼
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。