江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣10刑终149号
抗诉机关黎川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊思远，男，1996年9月17日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，无业，家住黎川县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月20日被刑事拘留，2015年1月9日被取保候审。2015年12月8日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
辩护人余富根，江西斯正律师事务所律师。
原审被告人邱某。
法定代理人邱武财，男，1966年4月14日出生，农民，家庭住址同上。
指定辩护人李鸿，江西宏泰律师事务所律师。
黎川县人民法院审理黎川县人民检察院指控原审被告人樊思远、邱某犯抢劫罪、原审被告人樊思远犯盗窃罪一案，于2016年6月22日作出（2016）赣1022刑初14号刑事判决。宣判后，黎川县人民检察院提出抗诉、原审被告人樊思远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月22日不公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员刘琦出庭履行职务，上诉人樊思远及其辩护人余富根、原审被告人邱某及其指定辩护人李鸿、法定代理人邱武财到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃罪
2014年12月，被告人樊思远多次来到黎川县财富广场5号楼后的滋味园蛋糕店的储藏间，用其之前在蛋糕店打工留下的钥匙将储藏间门打开，并联系收废品的人到储藏间将蛋糕包装盒以两角钱一斤的价格卖掉。同年12月20日17时许，被告人樊思远再次联系收废品的人来到黎川县滋味园蛋糕店的储藏间，被被害人米某当场抓获。
2014年12月20日，公安机关在黎川县豆腐社旁的一个废品收购站内扣押到“滋味园”小四开包装盒十一箱，共计22000个，单价0.28元/个，价值共计人民币6160元，后将扣押的蛋糕包装盒依法返还给被害人。2015年1月4日，被告人樊思远家属退赔被害人米某人民币34000元，被害人米某表示对被告人樊思远予以谅解。
认定上述事实的证据有：被害人米某的陈述，证人汤某、黄某1的证言，黎川县公安局检查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、南昌吉盛包装用具商行销售出库单、被告人樊思远的供述与辩解。
二、抢劫罪
（一）2015年11月的一天21时许，被告人樊思远伙同高某（另案处理）、龚某某（在逃）来到黎川县第二中学附近的洗马坑53号房屋门前的小巷子内，将黎川县第二中学初三年级晚自习放学回家的学生黄某2、江某、万某强行拦进小巷子内。樊思远、高某、龚某某用脚踢及手打三个学生，并搜三个学生身，从被害人黄某2身上抢得人民币1元。
认定上述事实的证据有：被害人黄某2、江某、万某的陈述，证人高某的证言，辨认笔录，指认现场笔录和照片及被告人樊思远的供述与辩解。
（二）2015年11月中旬的一天18时左右，被告人樊思远提出弄点钱用，被告人邱某及龚某某听后表示同意，三人来到黎川县第二中学，邱某未进入学生寝室，樊思远、龚某某来到3106寝室内并将房门关上，当时在寝室的学生有高某某、鲁某某、朱某、梁某等人，樊思远叫寝室内学生交出钱来，鲁某某说没有钱，樊思远就打了鲁某某一巴掌，樊思远、龚某某采用语言威胁、殴打的方式，从被害人朱某、高某某、梁某等人身上抢得人民币70余元，后与邱某等人将抢得的钱用于购买零食等挥霍。
认定上述事实的证据有：被害人高某某、梁某、朱某的陈述、辨认笔录、指认现场笔录和照片及被告人樊思远、邱某的供述与辩解。
（三）2015年11月22日17时40分左右，被告人樊思远伙同邱某等人来到黎川县第二中学3101寝室内，将寝室门关上。当时寝室内有学生江某、危某等人。樊思远叫学生交出钱来，并称如果不交出钱就要打学生，在樊思远搜被害人危某身时，被害人江某立即将身上的100余元人民币藏到被子下，被樊思远发现并抢走。后被告人樊思远、邱某等人将抢得的100余元用于买香烟等零食挥霍了。
认定上述事实的证据有：被害人江某、危某的陈述、辨认笔录、指认笔录和照片、被告人樊思远、邱某的供述与辩解。
（四）2015年11月24日18时许，被告人樊思远手持伸缩钢管与邱某一起来到黎川县日峰镇东郊新村24号门前的一条巷子内，当被害人曾某走到该巷子口时，被邱某拉进巷子内，樊思远手持伸缩钢管对曾某进行威胁，抢得被害人曾某人民币1元和1枚黄金耳环。
认定上述事实的证据有：被害人曾某的陈述、证人张某的证言、辨认笔录、指认笔录和照片、被告人樊思远、邱某的供述与辩解。
（五）2015年11月25日20时许，被告人樊思远手持伸缩钢管与邱某一起戴着口罩来到黎川县日峰镇东郊新村168号门前的一条巷子内，当被害人周某某放学回家途经该巷子时，被樊思远、邱某拦住，邱某从周某某身上搜得50元钱，并打周某某耳光，樊思远也打了周某某。被害人陈某放学回家途经该巷子时，被樊思远、邱某拦住，并被抢走了3元钱。被害人刘某放学回家途经该巷子时，被樊思远、邱某拦下，被告人樊思远用伸缩钢管打被害人刘某，并叫刘某交出钱来。刘某交出身上的20元人民币。后被告人樊思远将抢得的70余元钱用于上网等挥霍。
认定上述事实的证据有：被害人周某某、陈某、刘某的陈述、辨认笔录、指认笔录和照片、被告人樊思远、邱某的供述与辩解。
另查明，2015年11月25日20时30分左右，黎川县公安局特巡警大队接指挥中心转警，有人在黎川县第二中学门口抢劫，民警赶赴现场后，将被告人邱某抓获。2015年12月8日15时许，黎川县公安局刑侦大队接线报，在黎川县第二中学坡下一理发店内将被告人樊思远抓获。
经黎川县司法局社会调查：被告人邱某的母亲早年去世，与父亲邱武财及姐姐邱雨琴共同生活，邱武财身患疾病，家庭经济状况差，属于低保户。邱某性格比较内向，平时不怎么说话，也很少出门，在家人及邻居眼里属于比较乖的孩子。建议有关部门本着教育、感化、挽救未成年罪犯的方针，对邱某从轻处罚。
认定上述事实证据有：黎川县公安局出具的出警经过、抓获经过、黎川县司法局出具的邱某社会调查报告。
原判认为，被告人樊思远、邱某以非法占有为目的，采取暴力、胁迫的方式多次抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人樊思远还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币6160元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人樊思远、邱某二次持械抢劫，依法应从重处罚。被告人樊思远在参与的五次抢劫犯罪过程中，均系主犯。归案后如实供述自己犯盗窃罪的事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；案发后，被告人积极退赔被害人的损失，取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人樊思远犯抢劫罪、盗窃罪，依法根据数罪并罚原则确定执行刑期。被告人邱某在参与的四次抢劫犯罪过程中，三次为主犯，一次为从犯；在作案时刚满十四周岁，系未成年人，依法应减轻处罚；归案后，如实交代自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；经黎川县司法局社会调查，被告人邱某平时表现比较好，没有劣迹，根据对于未成年人犯罪实行教育、感化、挽救的原则，对被告人邱某依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第六十九、第二十五第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人樊思远犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年零四个月，并处罚金人民币二万元，犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元，二罪合并，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币二万六千元；被告人邱某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。
黎川县人民检察院抗诉提出，被告人樊思远到黎川县财富广场5号楼后的滋味园蛋糕店内盗窃多次，根据被害人米某的陈述、证人黄某1的证言（蛋糕店工作人员），并经鉴定，被盗物品价值人民币41876元，原判以被盗蛋糕盒的种类及数量只有被害人个人陈述，被盗前蛋糕店在经营过程使用了蛋糕盒的种类及数量没有合理扣除，本案中没有足够的证据形成证据链相互印证被盗蛋糕盒的种类及数量，鉴定意见缺乏事实依据，对指控的盗窃数额41876元不予采纳，而以公安机关在2014年12月20日从黎川县豆腐社旁的一个废品收购站内扣押到的“滋味园”小四开包装盒11箱，计算盗窃数额6160元错误。原判以邱某在黎川二中3106学生寝室抢劫时因没有进寝室实施抢劫，事后参与赃款挥霍，只起次要作用，应认定为从犯错误，邱某事前共同商议去抢劫、未分工，事后共同分赃，起共同积极参与犯罪的主要作用，不宜区分主从犯。
抚州市人民检察院支持黎川县人民检察院对樊思远的抗诉认为，根据本案现有证据，既不宜认定盗窃数额为6160元，也不宜认定盗窃数额为41876元，建议发回重审，补充被害人蛋糕店的蛋糕销售记录、询问附近其他蛋糕店销售情况等证据，合理扣除蛋糕店被盗前使用的种类及数量后重新作价格鉴定予以认定樊思远的盗窃数额。即使不发回重审或没有补充到新的证据，根据被害人米某的陈述及证人黄某1的证言“蛋糕店2014年11月份先后三次购买的不同型号的蛋糕包装盒共33423元均未使用，全部被盗”，可认定樊思远盗窃数额至少为33423元。
上诉人樊思远提出，原判认定他第一次、第二次、第三次抢劫定性错误，该三次虽有人打了被害人，但他均未打被害人，他对被害人语言威胁，要求被害人拿钱出来，否则将来对被害人不利，该三次属敲诈勒索，请二审依法改判。
辩护人余富根提出，一、关于樊思远的盗窃事实，抗诉机关提出的意见证据不足，一审认定的事实清楚，证据确实充分，建议驳回抗诉。二、关于一审认定樊思远的抢劫定性，应以寻衅滋事罪对樊思远定罪处罚。理由是：本案实施犯罪行为的人除上诉人樊思远外均是未满16周岁的未成年人，抢劫的对象是未成年的学生的随身钱财，使用的暴力也是轻微的，依照相关司法解释，应定寻衅滋事罪，上诉人樊思远系共同犯罪，也应以寻衅滋事罪论处，并结合樊思远已取得危某、江某、万某、周某某等人的谅解，应从轻处罚，判处其有期徒刑五年；即使认定樊思远构成抢劫罪，也应对其判处有期徒刑十年。
原审被告人邱某、法定代理人邱武财、指定辩护人李鸿提出，黎川县人民检察院认同邱某未进3106学生寝室实施抢劫，邱某参与商议抢劫，并在学校操场上玩和共同使用赃款，原判认定邱某该次犯罪系从犯正确，建议驳回抗诉维持原判。
经审理查明的事实与原判认定的事实相同，并有经一、二审庭审举证、质证的上述证据予以证实，本院予以确认。
另查明，二审期间，被害人周某某、高某某、江某某、危某、江某、万某及其亲属表示对上诉人樊思远予以谅解。
认定上述事实的证据有，上述被害人及其家属出具的谅解书。
认定本案事实的证据还有，黎川县司法局出具的对邱某建议适用缓刑，进行社区矫正的调查评估意见书。
上述证据，均经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人樊思远、原审被告人邱某以非法占有为目的，采取暴力、胁迫的方式多次劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人樊思远还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币6160元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人樊思远归案后如实供述自己盗窃的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；案发后，其家属积极退赔被害人损失，上诉人樊思远取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚，综上，对上诉人樊思远盗窃犯罪从轻处罚。上诉人樊思远在五次共同抢劫犯罪过程中均积极实施了抢劫行为，起主要作用，系主犯。上诉人樊思远、原审被告人邱某二次持械抢劫，依法应从重处罚；被抢的部分被害人及其亲属对上诉人樊思远表示予以谅解，可酌情从轻处罚，综上，对上诉人樊思远抢劫犯罪从轻处罚。原审被告人邱某在犯罪时刚满十四周岁，系未成年人，依法应减轻处罚。其在3106寝室抢劫犯罪过程中起次要作用，系从犯，应从轻处罚；在其他三次抢劫犯罪过程中，均积极实施了抢劫行为，起主要作用，系主犯。其归案后，如实交代自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚，综上，对原审被告人邱某减轻处罚。根据原审被告人邱某的犯罪情节、悔罪表现及原审法院审前社会调查，原审被告人邱某在其所在社区表现较好，并具有监护、管教条件，对原审被告人邱某适用非监禁刑确实不致再危害社会，对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对原审被告人邱某宣告缓刑。黎川县人民检察院、抚州市人民检察院提出，原判认定樊思远盗窃数额6160元错误，建议发回重审或改判。经查，根据现有证据，原判认定樊思远盗窃6160元的事实清楚，证据确实、充分；黎川县人民检察院抗诉认为樊思远盗窃数额应为41876元和抚州市人民检察院提出樊思远盗窃数额至少应认定为33423元的证据不足，不予采纳。对上诉人樊思远的辩护人提出一审认定樊思远盗窃事实正确的意见予以采纳。黎川县人民检察院提出，邱某事前共同商议去抢劫（3106寝室）、未分工，事后共同分赃，起共同积极参与犯罪的主要作用，不宜区分主从犯。经查，原审被告人邱某虽在同案犯实施抢劫3106学生寝室前参与事先商议，事后参与赃款挥霍，但原审被告人邱某没有进寝室实施抢劫行为，在此次犯罪过程中只起次要作用，应认定为从犯，故对黎川县人民检察院的该抗诉意见不予采纳。对原审被告人邱某、法定代理人邱武财、指定辩护人李鸿提出邱某参与的该次犯罪应认定为从犯的意见予以采纳。
上诉人樊思远提出，原判认定他第一次、第二次、第三次抢劫，应定性为敲诈勒索及上诉人樊思远的辩护人提出，一审以抢劫罪对樊思远定罪量刑错误，应以寻衅滋事罪对樊思远定罪处罚。经查，上诉人樊思远犯罪时已成年，其参与的五次抢劫均对被害人实施了暴力或胁迫手段，且当场取得财物，其行为符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪对上诉人樊思远定罪处罚，故对上诉人樊思远及其辩护人的该意见不予采纳。上诉人樊思远的辩护人还提出，即使认定上诉人樊思远构成抢劫犯罪，但上诉人樊思远取得了被害人危某、江某、万某、周某等人及其亲属的谅解，应对上诉人樊思远从轻处罚，判处十年有期徒刑。经查，上诉人樊思远虽取得了部分被抢被害人及其亲属的谅解，但根据上诉人樊思远的犯罪事实和情节，原判对其量刑并无不当，故对上诉人樊思远的辩护人提出的该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈凤英
审 判 员 陈明星
代理审判员 华 苑
二〇一六年十一月十日
书 记 员 孙 敏