河南省新密市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫0183行初82号
原告周官，男，汉族，1985年8月3日出生，住河南省泌阳县。
被告登封市食品药品监督管理局，住所地：登封市少林小区永泰路南段。
法定代表人李耀峰，局长。
委托代理人乔奋飞，该局工作人员。
委托代理人刘新涛，河南群达律师事务所律师。
被告郑州市食品药品监督管理局，住所地：郑州市中原区桐柏南路28号。
法定代表人李建霞，局长。
委托代理人樊晓茜，郑州市人民政府复议中心工作人员。
原告周官诉被告登封市食品药品监督管理局、郑州市食品药品监督管理局不履行法定职责及复议一案，于2017年11月2日向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭审理了本案。原告周官，被告登封市食品药品监督管理局委托代理人乔奋飞、刘新涛，登封市食品药品监督管理局班子成员李振营，被告郑州市食品药品监督管理局委托代理人樊晓茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周官诉称：1.原告向被告邮寄了投诉材料及相关证据，均能够证明被举报人存在违法行为，被告应当依法对该案件进行立案调查，并对案件中的被举报人作出相应的处罚。2.涉案的菜品“虫草炖辽参”，符合食品安全法第一百五十条对食品的含义，其生产销售应当符合食品安全法中的相关规定，被告应当依法对涉案产品予以认定，并对销售涉案食品的被举报人立案查处，并依法对其作出相应的行政处罚。3.原告用手机拍摄的被举报人菜单、涉案产品照片、被举报人向申请人出具的餐饮账单明细、购物发票，均证明了被举报人销售过虫草炖辽参，且该菜品中添加了冬虫夏草，根据《中国药典》2015年版，冬虫夏草不能作为普通食品原料使用。4.根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，食品生产者和销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。5.根据国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用《既是食品又是药品的物品名单》之外中药材有关问题的复函第二条和该复函所引用的《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条的规定，案件中的被举报人配制的涉案食品并没有在当地中医行政部门备案，也未经当地中医行政部门审查，涉案食品在该地区也没有沿用三十年以上的食用习惯，由此其生产销售涉案的食品的行为明显违法。原告于2017年8月23日向被告举报郑州锦鹏酒店管理有限公司的违法行为，被告对该案件作出不予立案的决定。原告不服，提起本诉讼。请求：1.撤销被告登封市食品药品监督管理局于2017年9月8日作出的关于周官投诉举报锦鹏酒店虫草炖辽参中添加药材冬虫夏草问题的答复及对原告所举报案件作出的不予立案处理决定；2.判令被告对原告所举报案件重新作出处理；3.撤销被告郑州市食品药品监督管理局作出的行政复议决定书。
原告为支持其诉讼请求向本院提交了以下证据：
1.举报材料，包括举报信、购物发票、涉案产品外包装照片、邮寄单据。证明原告向被告进行投诉举报的事实，以及被举报人添加冬虫夏草的事实，被举报向原告销售过涉案产品的事实。2.被告于2017年9月8日向原告出具的回复复印件。证明被告作出的答复没有引用相应的法律条款，所认定的事实错误。3.行政申请书。证明原告申请复议的事实。4.复议决定书。证明被告作出的复议决定维持其不予立案的事实，及所审理事实错误的情况。
被告登封市食品药品监督管理局辩称：1.答辩人对周官的投诉举报作出不予受理决定程序合法。答辩人在2017年8月25日下午六点接到原告的投诉举报后，于2017年8月28日星期一上午第一时间安排执法人员进行调查取证，经多次调查，依法作出相关处理，程序合法。2.原告的投诉证据不足，经调查答辩人没有获得涉案酒店违法行为的有力证据，答辩人作出的决定符合法律规定。原告提供的视频存在空档，且答辩人多次到被举报人酒店调查，现场提取被举报人与行政单位对接系统中保存的、无法更改和删除的电子入库单，餐料直拨单，仍然没有发现违法证据存在。3.原告在全国各地多处打假诉讼记录。对案件证据把握的本领超过一般公民。原告没有当场投诉，而是在几天后通过邮寄举报，提供证据也存在瑕疵。
被告登封市食品药品监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1.原告投诉举报信及首次提供相关的照片证据，后续提供的周官的身份证复印件、消费清单及发票、所谓冬虫夏草照片、七段小视频。2.2017年8月29日，针对周官投诉举报给予的回复函稿件（原件邮寄给原告）。3.2017年8月28日，我局对第三人制作的现场检查笔录4.2017年9月1日，我局对周官的询问调查记录。5.我局首次对相关人员的询问笔录3份。6.2017年9月7日，我局对周官投诉进一步答复稿件（原件邮寄给原告）。7.2017年9月4日，我局对第三人制作的现场检查笔录。8.我局进一步对第三人工作人员的询问笔录4份及被询问人的身份证复印件。9.现场检查的照片资料。10.现场提取的第三人2016年6月至今的电子入库单、残料直拨单。11.郑食药监（行复决）[2017]652号郑州市食品药品监督管理局行政复议决定书。请求驳回原告诉讼请求。
被告郑州市食品药品监督管理局辩称:1.答辩人作出的被诉复议决定程序合法。原告于2017年9月11日提出行政复议申请，被告依法受理后，2017年10月30日作出被诉复议决定，当日送达原告。2.答辩人作出的被诉行政复议决定事实清楚，适用法律正确。被告登封市食品药品监督管理局根据原告提供的线索，依法履行了现场调查、询问、调取电子台账等职责，作出被诉决定事实清楚、程序合法。答辩人作出被诉复议决定认定事实清楚。请求驳回原告诉讼请求。
被告郑州市食品药品监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1.申请人行政复议申请书及证据清单；2.行政复议受理通知书和答复通知书；3.被申请人行政复议答复书及证据清单；4.申请人、被申请人身份证明及授权委托书；5.行政复议决定书；6.送达回证。以上证据证明被告作出的复议决定事实清楚，适用法律正确。
经审理查明，2017年8月23日原告周官向被告登封市食品药品监督管理局邮寄投诉举报信，举报郑州锦鹏酒店管理有限公司所销售食品非法添加中药“冬虫夏草”，违反《食品安全法》的规定。被告登封市食品药品监督管理局接到举报后，经现场检查、询问等调查程序，于2017年9月8日作出“关于周官投诉锦鹏酒店“虫草炖辽参”中添加药材“冬虫夏草”问题的答复”。告知原告周官，根据调查情况不能支持投诉举报人所投诉举报请求，现因证据不足不予立案。原告不服上述行政处理答复，于2017年9月11日向被告郑州市食品药品监督管理局提出行政复议申请，被告郑州市食品药品监督管理局于2017年10月30日作出郑食药监（行复决）[2017]652号行政复议决定书，维持登封市食品药品监督管理局的行政处理答复和不予立案决定，原告不服，提起行政诉讼。
本院认为，（一）根据《食品安全法》第一百一十五条规定，县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理。由此可知，被告登封市食品药品监督管理局具有对原告的举报、投诉进行处理的法定职责。（二）被告作出的被诉处理答复存在事实不清，证据不足。对于原告的举报，原告提供了其在被举报人处就餐的视频、照片、小票及发票。该证据显示被举报人菜单上有“虫草炖辽参”的菜品，且原告的结账小票上也显示有“虫草炖辽参”的菜品。对于该举报，被告登封市食品药品监督管理局仅依据现场检查、询问、调取证据证明被诉行为合法，但在本案审理过程中，被告并未提供相关执法人员的执法证件，被告登封市食品药品监督管理局调取的被举报人的入库单并未注明调取过程，也没有相关人员签字和加盖相关部门印章，该证据存在瑕疵，不能作为认定被诉行为合法的证据使用。故该被诉行为事实不清，主要证据不足，该答复应予撤销。（三）被告登封市食品药品监督管理局未按法定程序完全履行职责。根据《食品安全法》第一百一十五条规定，接到咨询、投诉、举报，对不属于本部门职责的，应当移交有权处理的部门并书面通知咨询、投诉、举报人。该法第七十三条规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，××预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。第一百四十条违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。本案中，即使被举报人不存在原告举报的违法行为，被举报人菜单和小票上显示“虫草炖辽参”也不符合法律规定，被告登封市食品药品监督管理局也应对该违法行为进行处理，不属于其职权的，应当移交有权处理的部门并书面通知举报人。而被告登封市食品药品监督管理局并未提供证据证明其按照法定程序对此履行了相应的职责，作出相应处理。（四）被告郑州市食品药品监督管理局依法受理原告的复议决定，经过审查作出被诉行政复议决定程序合法。但因被告登封市食品药品监督管理局作出被诉行为事实不清、主要证据不足，未履行法定程序，该复议决定维持被诉行政行为属认定事实不清，应予撤销。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销被告登封市食品药品监督管理局于2017年9月8日作出“关于周官投诉举报锦鹏酒店“虫草炖辽参”中添加药材“冬虫夏草”问题的答复；
二、撤销被告郑州市食品药品监督管理局于2017年10月30日作出的郑食药（行复决）[2017]652号郑州市食品药品监督管理局行政复议决定书；
三、责令被告登封市食品药品监督管理局30日内对原告周官投诉举报事项重新依法作出处理。
本案受理费50元，由被告登封市食品药品监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于郑州市中级人民法院。
审 判 长 朱颖军
人民陪审员 姜素霞
人民陪审员 李本坤
二〇一七年十二月二十三日
法官 助理 楚永超
书 记 员 王 进
附本判决适用的法律法规和依据的条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的;
(二)适用法律、法规错误的;
(三)违反法定程序的;
(四)超越职权的;
(五)滥用职权的;
(六)明显不当的。
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。