江苏省无锡市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2013）锡行赔终字第0002号
上诉人（原审原告）沙惠澄。
上诉人（原审原告）包元芬（系沙惠澄妻子）。
被上诉人（原审被告）江阴市城市管理行政执法局，住所地江阴市青山路136号。
法定代表人顾志强，该局局长。
委托代理人姚剑刚（受该局特别授权委托），该局副局长。
委托代理人唐静（受该局特别授权委托），该局工作人员。
上诉人沙惠澄、包元芬因与江阴市城市管理行政执法局（以下简称江阴城管局）城建行政赔偿一案，不服江苏省江阴市人民法院（2013）澄行赔初字第0001号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日立案受理并依法组成合议庭。2013年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人沙惠澄、包元芬，被上诉人委托代理人姚剑刚、唐静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：沙惠澄、包元芬系夫妻关系，于2008年购买了江阴市澄江街道君巫路39弄48号102室房屋（下称102室房屋，产权登记在沙惠澄名下），但一直未正式入住，该房屋位于五层住宅大楼最西侧的底层，与其南面三间平顶房（陈长淦所有）之间有一个公共使用的院子，在院子中央有一不锈钢栅栏进行分界，各自在两侧院墙开门进出院子。2009年3月25日，包元芬出面请熊林国父子将102室房屋南墙前的雨篷进行翻新，将原来的夹丝玻璃拆除，换成了钢化玻璃，并加了根铝合金方管，雨篷南端抬高了点。该雨篷为长方形平面结构，上面覆盖钢化玻璃，底部以铝合金方管作衬架。2009年3月27日沙惠澄向原审被告举报，其邻居陈长淦在其102室房屋南面的三间平顶房的东北侧紧靠东邻围墙搭有违法建筑，与其房屋的雨篷相接，其东面房间阳光被挡，要求拆除陈长淦所建的违法建筑，原审被告于同日对陈长淦案立案调查后，于2009年6月11日对陈长淦的违法建筑（即陈长淦搭建的辅房6.84平方米及两个铁楼梯）实施了强制拆除，但留存与102室房屋南面的雨篷接壤的一堵墙没被拆除。原审被告在2009年3月27日至现场查处陈长淦违法建筑时，发现原审原告102室房屋南侧搭有新的雨篷，故以“擅自搭建构筑物”为由，依据《城乡规划法》第六十四条的规定于当日进行了立案。同年5月14日，原审被告执法人员至现场进行检查，测量了雨篷长、宽、高（该雨篷北端底部离地面3.2米，南端底部离地面3米，长3.5米，宽2.36米，面积为8.26平方米，该雨篷与陈长淦搭建的辅房的北墙紧连），原审被告对包元芬进行询问并制作了询问笔录，包元芬在笔录中承认该雨篷是她于同年3月25日请人修建的，对原审被告执法人员测量的雨篷长、宽、高的情况予以确认，提出原雨篷搭建时未办理相关审批手续，但认为未违反《城乡规划法》第四十条第一款的规定。同年7月6日，原审被告对包元芬发出责令改正通知书，告知其未经批准，擅自搭建构筑物的行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款规定，责令于同月9日前改正上述违法行为，自行拆除全部违法构筑物及其他建设工程。同月10日，原审被告向包元芬发出行政处罚事先告知书，拟对其违法行为作出限期拆除的行政处罚。对此包元芬向原审被告提出陈述、申辩如下：1、他们购买102室房屋时，该雨篷已存在。2、因陈长淦的违章建筑破环了原有房屋的排水系统，院子里雨篷边上落水管下来的水无法正常排出，导致其东房间进水，地板起拱，故不得已将该雨篷修理了一下，将原来破烂不堪的夹丝玻璃顶盖换成了钢化玻璃，原来的衬架弯下来了，重新用铝合金方管加固了一下。以前原审被告执法人员找她做笔录时，她已将该情况提过，但做笔录的人不肯将该情况记录下来，并说没有“修理”这两个字，后来写成了修建。3、对原审被告2009年6月11日下午拆除陈长淦的违法建筑不满意，还留了一堵墙没拆，挡住了她天井里的排水，当时还敲坏了雨篷的一块玻璃，致使6月底两场大雨积水来不及排。2009年7月13日，包元芬向原审被告提交听证申请书，提出：他们修理雨篷的顶盖，目的是为了下雨天不漏雨，并不存在擅自搭建构筑物，原审被告行政处罚事先告知书的内容不符合事实。2009年5月14日原审被告城北中队派员找她做笔录时早有预谋，将已有现成的笔录叫她签字。在做笔录过程中，她一直强调说是修理雨篷，原审被告询问人员强调雨篷只能写为构筑物，修理只能写为搭建，她讲她是搞工程建设的，也从事过建筑工程的建设，去政府部门办过不少建设手续，房屋建筑有新建、有原地翻建、有原地修建、有原地修理。后她也对他们说，只要陈长淦的违建拆掉，这个雨篷无所为（谓）存在，不做资料她也会拆掉的。在争执过程中，为配合原审被告询问人员工作，她同意他们做笔录资料中将雨篷写成构筑物，修理写成修建。
2009年7月27日，原审被告向包元芬发了行政处罚听证通知书，通知包元芬于8月4日举行听证。8月4日，由原审被告当时法制科长主持听证，包元芬、沙惠澄和魏文吉、冯振洪、冯云珍参加了听证。听证中包元芬提出在其购房前雨篷已存在，且因落水不畅等问题，更换了雨篷玻璃解决房间漏水问题，并非新建违法建（构）筑物。2009年8月6日，原审被告再次对包元芬进行询问，包元芬在笔录中提出6月11日原审被告拆除了陈长淦的违法建筑物后还有一堵墙遗留，希望能把该墙拆除并清理建筑垃圾，若原审被告将该墙拆除、建筑垃圾清理后，她将在5日内自行拆除雨篷，并将院内排管接到门口窨井。8月13日，原审被告拆除了陈长淦违章墙体的一部分，因对雨篷的承重等原因剩余了一部分，8月14日，原审被告执法人员带着三个从事拆除工作的工人黄太平、童东定等到102室门口，包元芬开门让他们进院子，拆除人员先后拆除了雨篷、雨篷下的一块水泥楼板及原审原告家的不锈钢防护栏，拆除过程中包玉芬、原审被告执法人员、陈长淦等人在场，包元芬情绪稳定且全程予以配合，请工作人员喝水，并提供蛇皮袋装垃圾。2009年8月17日，原审被告以“当事人已自行拆除”为由对包元芬擅自搭建构筑物一案结案。
事后，原审原告于2011年进行投诉，为了解情况，原审被告派员询问了当时在场人员童东定、黄太平、陈长淦，并做了笔录。黄太平、童东定均提到：当天是包元芬开门让他们进去的，拆了包元芬家的雨篷和陈长淦家的一块水泥楼板。拆除过程中，包元芬没有阻止行为，还叫他们拆了不锈钢防护栏。
沙惠澄、包元芬认为修理雨篷不存在违法的行为。江阴城管局为了拆除雨篷不择手段，上门恐吓威胁，听证会上请人作伪证，身心受到了伤害，遂提起行政赔偿要求原审被告赔偿精神损失费2万元，并要求恢复雨篷原状。
原审法院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，根据国务院的授权，江苏省人民政府同意江阴市在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，据此建立的江阴城管局具有在城市规划管理方面进行行政处罚的法定职责。
1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，都规定了在城市规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位或个人应当申请办理建设工程规划许可证。原审原告102室房屋前的雨篷位于江阴市澄江镇，属于江阴市城市规划区内。原审原告购买102室房屋后，不管对原有雨篷进行修理还是修建，未经批准，均属违法搭建的构筑物。原审原告陈述购房时，该雨篷就存在，但未提供任何有效证据证明其合法性。沙惠澄与包元芬系夫妻，102室房屋不管登记在其中哪个名下，均属于其夫妻共同财产，且包元芬在原审被告查处过程中，认可其请人修雨篷，故其应属违法行为人，原审被告以包元芬为当事人立案查处其违法搭建构筑物并无不当。原审被告按程序先后进行了立案、向包元芬发出了责令改正书、行政处罚事先告知书、召开了听证会，这些过程程序上不存在违法情况。在2009年7月13日包元芬本人提交的听证申请书及8月6日包元芬的陈述笔录中，包元芬都明确表示了只要原审被告拆除陈长淦的违章建筑，她愿意拆除雨篷的意思，故原审被告在8月13日拆了陈长淦违章建筑剩余的一堵墙后，8月14日再派员对原审原告的雨篷及陈长淦违章建筑的遗留墙体部分进行拆除，从包元芬专程到102室房屋开了门并在现场主动提供清理垃圾的蛇皮袋、请工人喝水等一系列行为可看出，其在整个拆除过程中，情绪稳定，积极配合，无任何阻拦的行为。综合分析整个情况，原审被告拆除雨篷和不锈钢栅栏的行为不带有强制性，不构成行政强拆的事实行政行为，原审原告要求确认原审被告违法行政的诉讼请求证据不足。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款的规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯造成损害的，有权请求国家赔偿。根据上述规定，我国国家赔偿确定的归责原则为违法原则。在行政诉讼中附带请求行政赔偿须以被诉具体行政行为被确认违法为前提。本案中，原审原告的雨篷属违法搭建的构筑物，且原审原告认为原审被告具有行政强拆行为证据不足，故原审原告要求行政赔偿的前提不存在。原审原告称原审被告不择手段，上门恐吓威胁，也无相应依据加以证明，故原审原告要求原审被告赔偿精神损失费2万元于法无据。据此，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原审原告沙惠澄、包元芬关于恢复原状、赔偿精神损失的赔偿请求。
上诉人沙惠澄、包元芬上诉称，原审判决适用法律错误，违反法定程序，滥用职权。雨篷在买房之前就存在，因雨篷破碎下雨天漏水，只是对雨篷进行了修理，不构成违法搭建构筑物。江阴城管局拆除雨篷时没有采取过激行为不能理解为我们同意江阴城管局拆除雨篷。江阴城管局为了拆除雨篷不择手段，上门恐吓威胁，听证会上请人作伪证，我们身心受到了伤害，要求江阴城管局赔偿精神损失费2万元，并要求恢复雨篷原状是有事实和法律依据的，请求撤销原判，支持上诉人的赔偿请求。
被上诉人江阴城管局答辩称，上诉人修建的构筑物在江阴市城市规划区内，上诉人未办理建设规划许可证，对原有无手续的构筑物不管是进行修理还是修建，均属于违法建设行为。被上诉人是帮助上诉人拆除违法构筑物，整个过程上诉人都予以配合，有相关证据、证人予以证明。被上诉人不存在行政行为违法的情况，依法不应当承担行政赔偿责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的赔偿请求。
原审被告向原审法院提供的证据材料有：1、江阴城管局于2009年5月14日制作的现场检查笔录1份。2、江阴城管局于2009年5月14日拍摄的现场取证照片。3、江阴城管局于2009年5月14日、6月12日找包元芬所做的询问笔录各1份。4、江阴城管局于2009年6月18日对原审原告东隔壁邻居冯振洪所做的询问笔录。5、江阴城管局于2009年8月5日对熊林国所做的询问笔录。6、江阴市君巫路39弄48号102室土地证、房产证及包元芬的户籍证明（系包元芬提供给江阴城管局）。7、江阴城管局于2009年7月6日送达给包元芬的澄城执改字（2009）第4022号《责令改正通知书》。8、江阴城管局于2009年7月10日送达给包元芬的澄城执罚告字（2009）第4022号《行政处罚事先告知书》。9、2009年7月10日制作的陈述笔录。10、2009年7月13日包元芬提交江阴城管局的要求听证申请书。11、江阴城管局于2009年7月27日作出的澄城执听通字（2009）第1号《行政处罚听证通知书》及送达回证。12、江阴城管局于2009年8月4日制作的行政处罚听证笔录。13、2009年8月6日江阴城管局制作的包元芬询问笔录。14、2009年8月13日拆除陈长淦违法建筑北墙和清理建筑垃圾照片。15、2009年8月14日、8月17日拆除雨篷前后的照片。16、江阴城管局于2011年3月31日、12月20日分别对黄太平制作的询问笔录。17、江阴城管局于2011年12月19日、12月20日分别对陈长淦、童东定制作的询问笔录。18、江阴城管局于2011年12月20日对熊诵淼制作的询问笔录。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《江苏省行政处罚听证程序规则》（试行）（苏政发（1997）3号）、《中华人民共和国国家赔偿法》。
原审原告向原审法院提供的证据材料有：1、澄城改字（2009）4022号《责令改正通知书》。2、澄城执罚告字（2009）第4022号《行政处罚事先告知书》。3、澄城执听通字（2009）第1号《行政处罚听证通知书》。4、雨篷平面图。5、魏文洁与熊林国证明。
上述证据材料均已随案移送本院。
本院经审查，原审判决认证正确。
经审理查明，原审判决认定事实清楚。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”沙惠澄、包元芬在行政诉讼中附带提起行政赔偿，应证明自己的合法权益由于行政机关工作人员行使职权造成了损害。上诉人房屋前的雨篷位于江阴市澄江镇，在江阴市城市规划区内。根据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》和2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，在建设前，均应当申请办理建设工程规划许可证。上诉人房屋前的雨篷未办理建设工程规划许可证，擅自进行修理或修建，属违法搭建的构筑物。上诉人申请行政赔偿不符合法律规定的要件，故原审判决驳回沙惠澄、包元芬要求恢复雨篷原状的赔偿请求是得当的。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该法第三条规定，行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权的，受害人有取得赔偿的权利。从本案来看，拆除雨篷的人员与上诉人并没有发生冲突，其间也没有过激行为，未造成上诉人人身权的损害，上诉人也未提供证据证明人身权受到损害，上诉人要求赔偿精神损失费2万元，没有事实和法律依据。原审判决驳回沙惠澄、包元芬的精神损失费赔偿请求是正确的。
综上，原审法院裁判结论正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，赔偿请求不予支持。现国家赔偿法实行多元归责原则，原审法院认为行政赔偿须以被诉具体行政行为被确认违法为前提的裁判理由有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学雁
审 判 员 孙 宏
代理审判员 王 强
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 陈胜利