湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第41号
原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周友平，男，1970年2月16日出生于湖南省常德市鼎城区。因涉嫌犯非法经营罪，2014年3月11日被常德市鼎城区公安局监视居住，同年4月1日由鼎城区人民法院决定监视居住。
辩护人周国胜，男，1947年3月5日出生，住址同上。系周友平之父。
湖南省常德市鼎城区人民法院审理鼎城区人民检察院指控原审被告人周友平犯非法经营罪一案，于二0一四年六月十一日作出（2014）常鼎刑初字第00047号刑事判决。原审被告人周友平不服，提出上诉。鼎城区人民法院于2014年7月7日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年7月11日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，同年8月10日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2014年9月10日在常德市中级人民法院公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员储扬出庭履行职务，上诉人周友平及其辩护人周国胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年7月27日，被告人周友平经常德市鼎城区安全生产监督管理局（以下简称鼎城区安监局）批准，经营烟花爆竹，零售许可证有效期至2013年7月27日。到期后，周友平一方面多次找鼎城区安监局要求续证，另一方面一直从事烟花爆竹销售业务，无证经营。鼎城区安监局认为周友平在持证经营烟花爆竹期间多次违规，并对其下达了责令改正指令书，拒绝为其续证。截止案发时，周友平还有货值金额为161319元烟花爆竹存放在石板滩镇超美机械厂内尚未销售。2013年12月10日，鼎城区安监局将货值161319元烟花爆竹予以查获。2013年7月27日至12月10日间，周友平先后给他人批发零售烟花爆竹价值人民币17060元。
2014年4月10日，周友平向常德市鼎城区人民法院递交了要求从轻处罚的报告，并如实供述了其犯罪事实。
上述事实有证人证言、相关书证、被告人供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人周友平违反国家规定，无证非法经营烟花爆竹，情节严重，其行为已构成非法经营罪。周友平到案后，如实供述自己的犯罪事实，确有悔罪表现，可依法予以从轻处罚。周友平所非法经营的烟花爆竹大部分尚未销售，可酌情予以从轻处罚。对查扣的周友平非法经营的烟花爆竹，应依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款之规定，判决如下：一、被告人周友平犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；二、扣押在案的烟花爆竹予以没收。
宣判后，被告人周友平上诉提出：1、周友平的烟花爆竹经营许可证于2013年7月27日到期后，多次向鼎城区安监局申请换发许可证，因此，周友平的销售行为不属于无证经营；2、周友平被查扣的货物鉴定价格过高，且其中有827件“浏阳王中王”38×5型鞭炮是刘迪清存放于周友平处，另有部分2013年7月27日前购进的货物应予剔除，周友平非法经营的数额未达5万元，一审判决认定周友平构成非法经营罪不当。其辩护人亦提出相同辩护意见。
湖南省常德市人民检察院出庭检察人员认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）周友平经鼎城区安监局许可经营（零售）烟花爆竹，许可证有效期从2011年7月27日至2013年7月27日。许可证到期后，周友平向鼎城区安监局申请换发许可证未获批准，但一直从事烟花爆竹销售业务。截至2013年12月10日，周友平先后给他人批发零售烟花爆竹价值人民币（以下币种同）17560元。2013年12月10日，鼎城区安监局将周友平存放在石板滩镇超美机械厂内尚未销售的烟花爆竹予以查获，价值161319元。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、证人蔡某某的证言，证明2013年7月27日周友平的烟花爆竹经营许可证到期后，一直从事烟花爆竹销售业务，没有间断，都是在石板滩华龙鞭炮厂进货，而不是到安监局指定的烟花爆竹批发公司进货。本次被查扣的烟花鞭炮是案发前约一个星期，周友平从华龙烟花鞭炮厂进的货。
2、证人田某某、李某某、郑某某、张某某的证言，证明2013年7月27日至12月10日期间，周友平先后销售烟花爆竹给田某某约15000元，李某某1500元，郑某某300元，张某某760元，总计销售额度为17560元。
3、证人刘某某、梁某某（均系华龙鞭炮厂工作人员）的证言，证明周友平每年要从华龙鞭炮厂拖走约20万元的烟花爆竹。安监局查扣周友平从华龙烟花鞭炮厂进的货物，是周友平2013年12月初从厂里拖的，周友平从厂里拖走约5万元烟花爆竹。
4、证人陈某某（系常德市鼎城区安监局工作人员）的证言，证明周友平在持证经营烟花爆竹期间多次违规经营，表现为不在规定的烟花爆竹批发公司进货，违法储存、超量储存，储存地点不符合安全要求，从事超经营范围的批发业务，周友平的零售许可证到期后，多次找常德市鼎城区安监局要求换发许可证，因为有上述违规行为没有整改，安监局没有给周友平换发许可证。
5、常德市鼎城区安全生产打非联合执法大队（鼎）安监管移字（2013）第2号案件移送书、安监局现场检查记录、责令改正指令书、安监局扣押物品清单及周友平存放烟花爆竹现场照片，证明周友平有多项违规经营烟花爆竹行为。2013年12月10日，常德市鼎城区安监局对周友平非法经营行为予以现场检查，扣押周友平存放在超美机械厂内的涉案物品，并于同日将该案移送鼎城区石板滩镇派出所。
6、编号为564号的烟花爆竹经营（零售）许可证，证明周友平经营烟花爆竹许可证的有效期为2011年7月27日至2013年7月27日，经营范围为爆竹类（B、C级）、烟花类（B、C、D级），限制存放量为60公斤且只能零售。
7、常德市鼎城区价格认证中心常鼎价证字（2013）第497号价格鉴证书，证明周友平被查扣烟花爆竹的价值为161319元。
8、上诉人周友平的户籍证明，证明周友平的基本身份信息。
9、上诉人周友平的供述，证明周友平的烟花爆竹经营许可证至2013年7月27日到期后，之后的经营就属于无证经营了。周友平曾多次找安监局的工作人员续证，安监局说周友平有违规记录不予办理，并要予以取缔。周友平每年约销售30到50万元的烟花爆竹，一般上半年销售10多万元，下半年销售20多万元。从2013年7月27日后估计销售了14到15万元的烟花爆竹。周友平储存在超美机械厂的烟花爆竹有少量是2013年春节前从武陵区永翔公司进的烟花，大部分的烟花爆竹都是在被查处之前一个星期从华龙烟花鞭炮公司进的货。周友平清楚自己的许可证已过期，是不能零售烟花鞭炮的。
本院认为，上诉人（原审被告人）周友平违反国家规定，无证非法经营烟花爆竹，情节严重，其行为已构成非法经营罪。周友平到案后，如实供述自己的罪行，可依法予以从轻处罚。周友平所非法经营的烟花爆竹大部分尚未销售，可酌情予以从轻处罚。对查扣的周友平非法经营的烟花爆竹，应依法予以没收。
上诉人周友平上诉及其辩护人辩护提出，周友平的烟花爆竹经营许可证于2013年7月27日到期后，多次向常德市鼎城区安监局申请换发许可证，因此，周友平的销售行为不属于无证经营。经查，周友平的烟花爆竹经营许可证到期后，虽然多次向常德市鼎城区安监局申请换发许可证，但未获批准。上述事实有564号烟花爆竹经营（零售）许可证、证人陈某某的证言、上诉人周友平的供述在卷佐证，足以认定。周友平系在未获烟花爆竹经营许可的情况下予以销售，其行为属于无证经营。因此，上诉人周友平的该上诉意见及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
上诉人周友平上诉及其辩护人还称，周友平被查扣的货物鉴定价格过高，且其中有827件“浏阳王中王”38×5型鞭炮是刘某某存放于周友平处，另有部分2013年7月27日前购进的货物应予剔除，周友平非法经营的数额未达5万元，一审判决认定周友平构成非法经营罪不当。经查，周友平被查扣的货物经具有鉴定资质的机构和人员依法作出价格鉴定，价值161319元，周友平收到该鉴定意见后表示无异议，故对该鉴定意见依法应予采信；周友平辩称被查扣货物中有827件“浏阳王中王”38×5型鞭炮系刘某某存放，仅有周友平本人辩解，没有其他证据证明。证人刘某某的证言、周友平在侦查阶段的供述相互印证，均证明被查扣的货物均系周友平所有，该上诉意见与庭审查证证据矛盾，不应采信；周友平明知烟花爆竹经营许可证过期，仍然销售烟花爆竹，主观上具有非法经营的故意，客观上实施了非法经营的行为，对其储存尚未销售的161319元烟花爆竹，亦应认定为以销售为目的的非法经营行为。周友平辩称应将2013年7月27日前购进的货物予以剔除的上诉意见不符合法律规定；周友平非法经营的数额为178879元，其行为符合非法经营罪的构成要件，一审判决认定其犯非法经营罪并无不当。综上，上诉人周友平的上述上诉意见及辩护人的辩护观点均不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 聂 敏
审判员 张中一
审判员 孙雪飞
二〇一四年九月十五日
书记员 郭 梦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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