江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01283号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司青州支公司。
负责人刘彦君，该支公司经理。
委托代理人马晓亮，山东海瑞达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安新生，出租车车主。
委托代理人韩卫东，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋玉波，驾驶员。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青州支公司（以下简称保险公司）与被上诉人安新生、宋玉波机动车交通事故责任纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年4月20日作出（2015）浦民初字第00823号民事判决，保险公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年11月8日22时，宋玉波驾驶鲁V×××××号重型货车沿205国道由南向北行驶至205国道1101KM＋100M时，追尾撞击杨发彪驾驶的苏H×××××号小型客车，造成杨发彪受伤、双方车辆损坏的道路交通事故。该事故经淮安市公安局交通警察支队二大队处理，认定宋玉波负事故全部责任。杨发彪驾驶的苏H×××××号小型客车系原告所有，挂靠在淮安交通汽运有限公司从事营运。该车在事故中损坏后，原告于2014年11月11日将车辆送至淮安市雨田鸿运汽车销售服务有限公司维修以下（简称雨田鸿运），同年12月19日车辆修好，发生维修费8.7万元。
宋玉波的车辆在保险公司投保了机动车交强险和商业三者险（不计免赔50万元），本案交通事故发生在保险期间内。事故发生后，保险公司接到宋玉波报险，委托本地太平洋公司对受损车辆进行定损，双方在车壳维修与更换问题上产生分歧。保险公司认为维修即可，定损为7.5万元，原告认为自己是新车、又是出租车，对安全性能要求高于普通车辆，坚持更换整车车壳。后雨田鸿运按原告要求对车壳进行了更换。车辆修好后，原告通知宋玉波支付维修费，宋玉波向保险公司提出理赔，保险公司按定损价格付给雨田鸿运7.5万元，原告尚欠1.2万元维修费未付。
因与保险公司就车辆维修费产生争议，原告为便于取证，自行委托淮安市淮洲机动车鉴定评估有限公司对其车辆损失进行评估，评估结果为原告车辆损失87481元。原告支付评估费2000元。经质证，两被告对评估报告的真实性不表异议，但认为系原告单方委托、评估价格过高，保险公司表示其已按雨田鸿运开具的发票赔付完毕，评估费为间接损失，不在三者险赔偿范围；宋玉波称其投的是全保，原告所有损失应由保险公司承担。
一审庭审中，原告为证明车辆维修期间的营运损失。提供了事故发生前2个月该车GPS记录1份，主张其平均日营运金额778.87元，扣除成本后日收入588.6元。经质证，两被告均不予认可，认为原告漏算成本，宋玉波并表示该损失应由保险公司赔偿，保险公司则认为营运损失为间接损失，不在商业险赔偿范围，且原告未提供停运时间的证据。庭审后，原告补充提供了雨田鸿运出具的维修时间证明，两被告均表示不再前来质证，由法院审查认定。
庭审中，被告保险公司提供商业三者险保险条款，主张根据该条款第九条规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的间接损失、营业损失、延迟损失以及其他各种间接损失。……（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费。”同时还提供了投保单、客户告知书、险种目录表，主张其已经就合同中的免责事由在投保时明确告知了投保人宋玉波，故对原告的营运损失和评估费，其不应承担赔偿责任。另外，保险公司还提供写有宋玉波手书内容的事故认定书复印件1份，主张宋玉波承诺对原告的损失已经赔付完毕，如有任何纠纷与保险公司无关，由其自行承担。经质证，原告表示保险公司的免责条款为格式条款，该公司没有履行明确说明的义务，而承诺书只是宋玉波与保险公司之间的约定，与原告无关；宋玉波认可保险公司已经赔付了原告车辆损失，但表示自己投保的是不计免赔50万元商业三者险，原告在本案主张的费用均应由保险公司承担。
一审中，安新生诉称，2014年11月8日晚10时左右，被告宋玉波驾驶鲁V×××××号重型货车沿205国道由南向北行驶至1101KM＋100M处追尾杨发彪驾驶的苏H×××××号小型客车，造成杨发彪受伤、双方车辆损坏的道路交通事故。该事故经淮安市交警二大队处理，认定宋玉波负事故全部责任。鲁V×××××号货车在被告保险公司投保了交强险与商业险。苏H×××××号小型客车属原告所有，挂靠在淮安交通汽运有限公司营运。请求判令被告赔偿车辆维修费1.2万元、评估费2000元、营运损失23544元，合计37544元。
一审中，宋玉波辩称，其在保险公司投保的交强险和50万元不计免赔商业三者险，原告的损失应由保险公司承担。根据《保险法》第十七条的规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据保险合同约定，保险人也负有在承保时向投保人说明投保险种的保险责任、责任免除、赔偿处理等内容的义务。但保险公司未向其作过任何的说明和解释，其主张责任免除应举证履行了明确告知义务，且能够证明本人也充分理解免责条款的真实含义和法律后果，否则应承担举证不能的不利后果，在商业三者险范围内赔偿原告损失。
一审中，保险公司辩称，对本案交通事故及责任认定无异议，宋玉波车辆在我司投保了交强险和商业三者险。我司收到宋玉波索赔材料后，即于2015年1月向其赔付了以下费用：1、三者医疗费4428.39元，2、三者车损及施救费75220元，3、标的车损6273元，合计85921.39元。我司对原告车损维修费已经赔付完毕，其主张的评估费和营运损失属于间接损失，按照保险合同约定我司不承担赔偿责任，请求驳回原告起诉。
一审法院审理认为，公民的财产权受法律保护，原告车辆在交通事故中受损，依法有权获得赔偿。本案交通事故经交警部门认定，被告宋玉波负事故全部责任，根据我国《道路交通安全法》与《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车交强险限额内予以赔偿，赔偿不足部分，由保险公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人按照过错责任予以赔偿。原告车辆经维修后，被告保险公司已经在交强险和商业三者险范围内赔偿原告7.5万，因双方对车壳维修还是更换产生争议引起本案讼争。原审法院认为，原告车辆系从事营运的出租车，其车壳经焊接维修后在外观上虽然与更换整个车壳没有显著区别，但从安全性能考虑，经过焊接维修的车壳在防撞、抗撞方面显然要逊于一次性成型的整车壳，而且事故发生时，原告车辆购买仅几个月时间。因此，原告选择更换车壳并无不妥，不应属于其自身扩大的损失，对于原告更换车壳的费用应予支持。关于被告保险公司主张宋玉波承诺对原告损失已经赔付完毕，如与原告发生任何经济纠纷，均与保险公司无关。因该约定系保险公司与宋玉波在事故理赔时的协商内容，而非三者险合同约定的内容，其效力仅存在两被告之间，不能及于原告，故对保险公司的主张不予采纳，保险公司仍应在三者险限额内赔偿原告维修费1.2万元。关于原告车辆营运损失的认定，原告车辆自2014年11月11日至12月19日在雨田鸿运维修，因此不能正常营运的损失应予支持。根据本地的出租车行情及原告车辆停运的季节、期间，酌情认定该损失为1.6万元（400元／天×40天）。
关于被告保险公司抗辩免责、不赔偿原告营运损失与评估费的主张。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”原审法院认为，保险公司的免责条款属于格式条款，且与投保单、客户告知书相互独立，尽管投保单、告知书上有宋玉波的签字，但由于投保单、告知书与保险条款并非一个完整的整体，保险公司虽然在投保单特别提示栏中提示投保人阅读，但无证据证明其履行了明确说明义务；而且，该条款并未以明显区别于其他部分的特殊字体加以标注，字体又小，无法起到特别提醒投保人注意的作用。故该条款不产生效力，保险公司仍应在三者险内赔偿原告的营运损失和评估费用。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十五条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、被告保险公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告安新生各项损失合计3万元。二、驳回原告安新生的其他诉讼请求。案件受理费345元（已减半收取），由被告保险公司青州支公司负担。
保险公司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人安新生更换车壳的行为属于自身扩大损失的行为，就扩大的损失应自行承担；一审中的鉴定评估公司及评估人不具有车辆损失评估资格；营运损失、评估费、诉讼费应由宋玉波承担。
被上诉人安新生答辩要求维持一审判决。
被上诉人宋玉波未作答辩。
二审经审理确认一审查明的事实。
本院认为，关于被上诉人安新生更换新车壳是否属于自身扩大损失的行为。安新生受损的车辆是新车，而其从事的出租营运，客观上要求安全性能较高，安新生选择更换新的车壳以不降低车辆的安全性能，该行为不属于扩大损失。车辆实际维修费用8.7万元与安新生自行委托评估机构的评估结果-
车辆损失87481元基本吻合。鉴定评估公司及评估人是否具有车辆损失评估资格，并不影响保险公司在三者险限额内赔偿安新生维修费1.2万元。另查，鉴定评估公司具备营业执照和鉴定评估机构核准证书，鉴定人员具有鉴定评估师资格。保险公司关于不赔偿营运损失与评估费的主张，属于对保险免责条款的单方解释。保险公司虽然在投保单特别提示栏中提示投保人阅读，但无证据证明其履行了明确说明义务。因此，该条款不产生效力，保险公司仍应在三者险内赔偿营运损失和安新生评估费费用。保险公司未能及时办理理赔手续，对纠纷的形成负有责任，原审法院判令其承担诉讼费用，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费345元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋其文
审 判 员 季明丽
代理审判员 王政霞
二〇一五年六月四日
书 记 员 柏娟娟