四川省冕宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川3433民初266号
原告赵华英，女，汉族。
委托代理人张文源，四川邛都律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人彭泽虎，四川邛都律师事务所律师（特别授权）。
被告艾忠友，男，汉族，。
被告中华联合财产保险股份有限公司凉山中心支公司。
负责人於宏，该公司总经理。
委托代理人张蓬，该公司员工（特别授权）。
委托代理人刘凯，该公司员工（特别授权）。
委托代理人李文玲，该公司员工（特别授权）。
原告赵华英诉被告艾忠友、中华联合财产保险股份有限公司凉山中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年4月18日受理后，依法由审判员杨洪斌担任审判长、与审判员杨继忠、人民陪审员朱国贵组成合议庭，适用普通程序先后于2016年7月7日、2016年7月24日二次公开开庭进行了审理，原告赵华英及其委托代理人张文源、被告艾忠友、第一次开庭被告保险公司委托代理人张蓬、刘凯、第二次开庭被告保险公司委托代理人刘凯、李文玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年5月21日，原告赵华英乘坐被告艾忠友驾驶的川W553**号重型自卸货车从冕宁县往石棉县方向行驶，车辆行至国道108线2626KM+800KM处时，因被告艾忠友操作不当，导致货车多次碰撞道路右边的树木、石头、土堆、水泥堡坎。第一次，货车将第一、第二棵树碰撞连根拔起；第二次，货车右前轮撞在第三棵树及树后面的大石头上，致使货车右侧车身腾空，原告赵华英身体惯性左前倾撞飞该车前挡风玻璃扑向前引擎盖，双脚后倾绊住座椅悬挂在前引擎盖上，导致原告左上腹部广泛散在皮肤擦伤；第三次，货车撞断第四、五棵树木的回弹瞬间，致使原告身体迅速脱离所乘车辆承载空间，悬挂在货车前引擎盖前，被货车迅速推带着前进；第四次，货车碰撞在道路边的水泥堡坎上侧翻，作用力与反作用力将原告从引擎盖上弹飞撞到树上落地导致原告身体严重伤害：胸12椎体压缩骨折、腰2椎体压缩骨折、右尺骨冠突骨折、右肱骨外髁骨折的二次道路交通事故。原告受伤当日被送往西昌市王氏骨科医院住院治疗，2014年8月26日出院在家康复治疗；后因原告右肱骨外髁疼痛逐渐加重，于2014年10月2日至2014年10月31日在冕宁漫水湾松友医院住院治疗。经四川省石棉县公安局交通警察大队认定，被告艾忠友承担事故全部责任，原告赵华英不承担责任。2014年9月24日，原告伤情经凉山定音司法鉴定中心评定为八级、十级伤残。被告艾忠友的交通肇事造成原告直接经济损失达319079.47元，原告系胜利砂石道砟有限公司的法人，原告身体至今为康复，导致公司的经营发展陷于瘫痪状态，经济损失上百万元。因此为了维护原告的合法权益，向人民法院起诉，要求二被告相互承担连带清偿责任，赔偿原告直接经济损失319079.47元，赔偿原告理赔款两年的利息38289.54元及精神损害抚慰金30000元，承担原告律师代理费30000元及该案的全部诉讼费用。
被告艾忠友辩称，原告的诉讼请求应全部由保险公司承担；保险公司拒不赔偿艾忠友保险金297676.3元，应赔偿艾忠友保险金的使用利息119070.52元；保险公司应赔偿艾忠友精神损害抚慰金30000元及律师代理费30000元。艾忠友在保险公司投保保险时，保险公司自始至终未向其说明保险合同的免责内容及条款，也未作任何提示、更没有作任何明确的免责说明及免责解释，投保单及免责条款均系被告保险公司的员工签字办理。艾忠友持有国家机关颁发的B1驾驶证、道路货物运输从业资格证，并不是无证驾驶。
被告保险公司辩称，被告艾忠友所持驾驶证与所驾驶车辆型号不符，也就是未取得相应驾驶资格，根据保险合同的约定保险人不承担赔偿责任。原告赵华英为W55370号车车上人员，不存在转化为第三者的问题，应驳回原告的全部诉讼请求。
原告举证及被告质证意见：
1.道路交通事故认定书，证明被告艾忠友承担事故全部责任，原告赵华英不承担责任。
被告艾忠友无异议。被告保险公司对其真实性、关联性无异议，但认为道路交通事故认定书可证明原告赵华英为车上人员，被告艾忠友驾驶车辆为重型自卸货车。
2.石棉县公安局交通警察大队出具的证明1份，证明W55370号重型自卸货车碰撞道路右边障碍物的行为与受害人赵华英身体遭受车内外碰撞损害事实之间存在因果关系。
被告艾忠友无异议。被告保险公司对其真实性无异议，对合法性有异议，认为应由专门司法鉴定机构进行鉴定。
3.石棉县人民调解书1份（复印件），证明原告与被告艾忠友在石棉县交通事故损害赔偿纠纷人民调解委员会签订了调解书，被告保险公司在上面盖了理赔专用章，应视为保险公司认可该调解书。
被告艾忠友无异议。被告保险公司对其真实性无异议，但认为我公司不是当事人，调解书对我公司无法律约束力，如我公司认定该调解书，会在原件盖章，而不是在复印件盖章。
4.石棉县交通事故损害赔偿纠纷人民调解委员会出具的证明1份，证明调解生效后，被告艾忠友未按调解书执行，原告多次追讨无果。
被告艾忠友无异议。被告保险公司对其真实性无异议，但认为与保险公司无关。
5.凉定司鉴【2014】临鉴字第1922号鉴定意见书，证明原告赵华英因交通事故受伤，其伤残等级评定为八级；十级。
被告艾忠友与被告保险公司均无异议。
6.凉山定音司法鉴定中心相关资质证件和司法鉴定执业分类规定，证明凉山定音司法鉴定中心有资质、有能力对本案的事故原因及损害结果进行鉴定。
被告艾忠友与被告保险公司均无异议。
7.凉定司鉴【2016】临鉴字第1021号鉴定意见书，证明在交通事故中，原告赵华英因在驾驶室内及引擎盖上擦挂，在最后的碰撞过程中，被车体碰撞后落地受伤，最终造成胸、腰椎骨折、右肱骨、右尺骨骨折。
被告艾忠友无异议。被告保险公司对其真实性无异议，但认为原告致伤的因果关系达不到证明目的。
8．双方当事人陈述还原的轨迹图4张、涉案货车驾驶室照片4张、交警事故现场照片7张、事故现场地貌及障碍物照片11张。证明现场没有任何刹车痕迹，涉案车辆处于失控状态，与被告操作不当、误将油门当刹车有直接的因果关系；涉案车辆至少四次连续碰撞道路右边的障碍物；原告的主要残疾伤情系多次碰撞过程中脱离所乘车辆承载空间后，又遭受涉案车辆车体碰撞所致。
被告艾忠友无异议。被告保险公司对交警事故现场照片7张的真实性无异议，但认为达不到原告证明目的，对其余照片不认可。
9.艾忠友在保险公司投保保险的保单和发票，证明被告艾忠友投保了交强险、50万元的商业三者险和5万元的乘坐险，保险公司应在保险范围内予以赔偿。
被告艾忠友无异议。被告保险公司对被告艾忠友投保的保险无异议，但认为依据保险合同约定，本次事故属于保险公司免赔范围。
10.艾忠友买保险经过的说明，证明卖保险的经办人员没有向艾忠友提示任何格式条款内容，因此保险合同中的免责条款等格式条款不发生效力。
被告艾忠友无异议。被告保险公司认为该证据不应由原告举证，不予认可。
11.2016年7月22日，原告在保险公司销售大厅拍摄的买卖保险的视频。证明在一般情况下，保险公司提供投保单及条款格式文本，且不会对投保人说明。
被告艾忠友无异议。被告保险公司认为该证据不合法，也无法达到证明目的。
12.原告户口簿复印件和原告任法定代表人的冕宁县胜利砂石道砟有限公司的营业执照，证明原告应当按城镇居民标准计算赔偿金。
被告艾忠友和被告保险公司均无异议。
13.被告艾忠友出具的承诺书，证明保险公司拒赔给原告造成重大经济损失。
被告艾忠友无异议。被告保险公司认为与公司无关，也不认可给原告造成重大经济损失。
14.被告艾忠友出具的收条，证明原告住院期间的病历、出院证、医疗费票据均由艾忠友拿走交给保险公司进行索赔使用。
被告艾忠友无异议。被告保险公司认为已将相关资料退还艾忠友。
15.原告在西昌市王氏骨科医院和漫水湾友松医院的出院证、发票、医疗费用清单、病历与原件核对无误的复印件。证明原告因本次交通事故分别在两家医院住院治疗的客观事实，原告住院127天、医嘱休息30天、持续支具外固定180天，误工337天。
被告艾忠友和被告保险公司均无异议。
16.凉山定音司法鉴定中心出具的证明1份，发票2张（其中1张为复印件），证明原告两次鉴定花费1400元。
被告艾忠友无异议。被告保险公司对复印件不认可。
17.交通住宿费票据，证明原告因交通事故花费交通住宿费用3662.9元。
被告艾忠友无异议。被告保险公司对票据中的加油费票据不认可，其余按国家相关法律计算。
18.委托代理合同及法律服务费发票复印件，证明原告委托律师花费代理费30000元。
被告艾忠友无异议。被告保险公司认为律师费不是交通事故造成的损失且不属于保险公司赔偿范围。
被告艾忠友举证及原告赵华英、被告保险公司质证意见：
1.艾忠友购买保险的发票及保单，证明被告艾忠友购买了交强险、车上人员险、商业三者险，因此保险公司应在保险范围内履行给付保险金的义务或者直接向原告履行给付保险金的赔偿责任。
原告无异议。被告保险公司对购买保险事实无异议，但认为本案不属于保险公司赔偿范围。
2.艾忠友的驾驶证、行驶证、道路货物运输从业资格证，证明艾忠友属于有证驾驶。
原告无异议。被告保险公司认为被告艾忠友准驾不符在性质上属于无证驾驶，根据保险合同约定，保险公司不负赔偿责任。
3.石棉县人民调解书1份（复印件），证明被告艾忠友及时向保险公司递交了所有相关理赔资料，保险公司在该调解书上已经加盖理赔鲜章，视为已认可赔偿项目，应当及时履行给付保险金的义务。
原告无异议。被告保险公司对调解书不认可，只是因为当时理赔资料原件在我公司才加盖的鲜章。
4.民事委托代理合同及律师代理费发票，证明艾忠友因交通事故聘请律师花费的30000元律师代理费应由保险公司承担。
原告无异议。被告保险公司认为与本案无关，不属于赔偿范围。
5.冕宁县漫水湾镇松林村委会出具的证明，证明艾忠友家庭困难，无任何经济赔偿能力。
原告无异议。被告保险公司对其真实性无异议，但认为不能因为家庭困难不承担责任。
6.艾忠友买保险的经过说明，证明在购买保险过程中，保险公司经办人员没有告知艾忠友保险合同内容和免赔条款，艾忠友也未签过字。
原告无异议。被告保险公司认为该证据系艾忠友单方面说明，不具有法律效力，达不到证明目的。
被告保险公司举证及原告赵华英、被告艾忠友质证意见：
1.驾驶人信息查询结果单，证明被告艾忠友准驾车型B1不能驾驶重型自卸货车，事故发生时艾忠友的行为属于准驾不符，视为未取得相应驾驶资格。
被告艾忠友无异议。原告对其真实性无异议，但认为不能达到保险公司的证明目的。
2.保险合同条款3张，证明准驾不符属于合同免除责任，且字体作了加粗加黑处理，作了提示义务。
被告艾忠友认为在买保险时没有人向自己说明过免责条款，不认可。原告认为条款字体很小，一般人很难区分，不能证明保险公司向投保人作过提示说明。
3.艾忠友出具的证明1份，证明艾忠友已收回交到保险公司的所有理赔资料。
被告艾忠友承认证明自己出具，但资料并未交给自己，保险公司说要把资料拿到省上去。原告同意被告艾忠友的质证意见。
经审理查明，2014年5月21日，原告赵华英乘坐被告艾忠友驾驶的川W553**号重型自卸货车从冕宁县往石棉县方向行驶，车辆行至国道108线2626KM+800KM处时，因被告艾忠友操作不当，致使所驾车辆侧翻于路坎下，造成原告赵华英受伤及车辆受损的交通事故。2014年8月25日，石棉县公安局交通警察大队作出第2014T03003号道路交通事故认定书，认定艾忠友承担此事故的全部责任，赵华英不承担责任。原告受伤当日被送往西昌市王氏骨科医院住院治疗，2014年8月26日出院在家康复治疗；后因原告右肱骨外髁疼痛逐渐加重，于2014年10月2日至2014年10月31日在冕宁漫水湾松友医院住院治疗。原告两次共住院127天、医嘱休息30天、持续支具外固定180天。2014年9月25日，凉山定音司法鉴定中心出具凉定司鉴【2014】临鉴字第1922号鉴定意见书，原告赵华英因交通事故受伤，其伤残等级伤情评定为八级、十级伤残。2016年6月3日，凉山定音司法鉴定中心出具凉定司鉴【2016】临鉴字第1021号鉴定意见书，原告赵华英在交通事故中，因在驾驶室内及引擎盖上擦挂，在最后的碰撞过程中，被车体碰撞后落地受伤，最终造成胸、腰椎骨折、右肱骨、右尺骨骨折。原告两次鉴定花费鉴定费1400元。被告艾忠友在保险公司投保了交强险、50万元的商业三者险和5万元的车上人员责任险（乘客），保险在事故发生时均在保险期限内。事故发生时，被告艾忠友持有的驾驶证为B1。
本院认为，原告在交通事故中受伤住院，且原告不承担责任，因此原告损失应由被告艾忠友承担。被告艾忠友要求被告保险公司赔偿未支付保险金的使用利息、精神损害费用和律师代理费不属于本案处理范围，本院依法不作处理。原告乘坐被告艾忠友驾驶的川W553**号重型自卸货车，在行驶过程中，由于被告艾忠友操作不当，致使该车多次碰撞道路右边的树木、石头、土堆、水泥堡坎，原告赵华英在碰撞中被甩出车外受伤。原告赵华英在交通事故发生之前是川W553**号的乘客，属于车上人员。被告保险公司认为被告艾忠友因操作不当导致翻车是先行行为，原告赵华英受伤是先行行为的后续表现，应以先行行为发生瞬间受害人所处的位置判断其是否属于第三者或者车上人员，而事故车辆翻车瞬间原告赵华英仍然是车上人员，因此应属于车上人员。但在本次事故中，事故车辆发生了多次碰撞，这是一个连续、不可分割的过程，人为将其割裂成先行行为和后续行为不符合情理，原告赵华英在事故发生时已经置身于货车之下，应属于第三者，被告保险公司应在交强险和商业三者险的保险限额内予以赔偿。原告赵华英要求被告保险公司赔偿理赔款拖延支付两年的利息无法律依据，本院不予支持。至于原告的医疗费，原告虽未提交发票原件，但原告提交了与原件核对无误的发票、医疗费用清单的复印件，本院依法予以确认。原告的损失按相关法律规定计算：医疗费为37013.49元，误工费为50446÷12÷21.5×337＝65161.08元，护理费为127×120+180×90＝31440元，住院伙食补助费为127×30＝3810元，营养费为127×30＝3810元，残疾赔偿金为26205×20×32%＝167712元，鉴定费1400元，精神损害赔偿金30000元，至于交通住宿费，本院酌情认定为3500元。以上费用共计343846.57元。事故发生时，被告艾忠友持有的驾驶证为B1，而大型货车适用的驾驶证为B2，属于准驾车型不符。根据保险公司提交的保险合同，准驾不符属于免责条款，且用黑体字用以区别一般条款。被告艾忠友认为在保险公司投保保险时，保险公司自始至终未向其说明保险合同的免责内容及条款，也未作任何提示、更没有作任何明确的免责说明及免责解释，投保单及免责条款均系被告保险公司的员工代为签字。因此应由被告保险公司提供被告艾忠友知悉免责条款的证据，而被告保险公司未提交，应承担举证不能的责任，故被告保险公司的免责条款属无效条款，对被告艾忠友不产生效力。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，判决如下：
一.由被告中华联合财产保险股份有限公司凉山中心支公司在交强险和第三者责任险范围内支付给原告赵华英人民币343846.57元，限于判决生效后十五日内给付。
二.驳回原告赵华英其他诉讼请求。
案件受理费2266元，由被告艾忠友负担1700元，原告自行承担566元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。
判决生效后，当事人可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定的二年期限内，可向人民法院申请执行。
审 判 长 杨洪斌
审 判 员 杨继忠
人民陪审员 朱国贵
二〇一六年八月十一日
书 记 员 邓宗梅