江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终7364号上诉人（原审被告）：王志福。上诉人（原审被告）：计金英。二上诉人共同委托诉讼代理人：袁晓明，江苏江太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐弘。委托诉讼代理人：蒋培芳，江苏合鼎律师事务所律师。上诉人王志福、计金英因与被上诉人徐弘民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江盛民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王志福、计金英上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：1、民间借贷合同是实践性合同，上诉人未收到徐弘的30万元借款，《抵押借款合同》没有成立、生效。2、上诉人没有向陆欣借款，不可能让沈某替自己向陆欣还款，沈某及徐弘也没有提供证据证明上诉人与陆欣之间确实有借款关系。上诉人均是年过七旬的老人，对于沈某让其签字的材料，根本没有理解能力，只是出于信任才会沈某让签哪里就签哪里。3、上诉人与徐弘之间只有债权转让合同关系，不存在民间借贷关系。上诉人只同意债权转让，不同意将此视为徐弘履行《抵押借款合同》的出借义务。4、徐弘在起诉状中认可已付逾期利息39500元，系其自认，上诉人无需再举证证明。5、王某与沈某之间不存在其他经济往来，徐弘没有提供证据王某与沈某有其他经济往来的证据。对于沈某提交的短信截图，不符合作为证据的条件。沈某的陈述亦与生效判决内容相矛盾。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。徐弘辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐弘向一审法院起诉请求：1、判令王志福、计金英立即归还借款本金30万元及支付逾期利息（暂计27700元，从2014年10月17日计至2015年10月16日止，以中国人民银行同期同档贷款利率四倍计，即30万×5.6×4-已付逾期利息39500元=27700元，计算至实际给付之日止）；2、判决王志福、计金英承担本案律师费10000元；3、判决徐弘对王志福、计金英设定抵押的财产具有优先受偿权；4、本案诉讼费用由王志福、计金英承担。一审审理中，徐弘变更诉讼请求为：逾期利息从2014年10月22日起计算至实际给付之日止，按银行同期同档贷款利率四倍计算，扣除王志福、计金英已支付的逾期利息50000元。一审法院审理查明：2013年10月17日，徐弘作为出借人和抵押权人，王志福、计金英作为借款人和抵押人，签订抵押借款合同书一份，约定借款金额为30万元，借款期限为12个月，自2013年10月17日起至2014年10月16日止，实际借款日以双方实际交接资金的日期为计息起始日。借款期限内的利率为月利率11.67‰（即年息14%），如借款本金逾期，借款期限外的逾期利率：按银行同期同类贷款利息四倍计算。利息从实际放款之日起计算，每季支付一次：第一次还息日为2014年1月20日、依次为2014年4月20日、2014年7月20日、2014年10月16日（最后次还息时随本清，具体还息日以还息确认书为准）。逾期利息计算至实际清偿之日止。出借人通过诉讼或仲裁途径追究借款人违约责任的，借款人应赔偿出借人为实现债权支付的相关费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、公告费等。为了确保上述借款的全面履行，抵押人自愿以其合法房地产的权利抵押给抵押权人，作为履行该合同的担保。抵押期限为：自2013年10月17日起至2014年10月16日止。抵押房地产位于苏州市吴江区盛泽镇王家庄街环桥南弄12号，房地产权利相应证号：房证号吴房权证盛泽字第××号，地证号吴国用（1998）字第02039039号。房屋面积243.30平方米，用地面积172.7平方米，土地使用权取得方式为划拨，现用途为住宅。经协商，抵押房产作价四十九万元整，债权初始价30万元整。该价值约定不能作为实现抵押权等价值依据，抵押人不能以此限制抵押权人实现抵押权。抵押期限和借款期限相同，但根据相关规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、仲裁费、诉讼费、执行费用、律师费、公证费、公告费、评估费、误工费、交通费、不良资产处置费等实现债权的所有费用。同日，徐弘向沈某出具委托书，委托沈某将本金30万元交付借款人王志福、计金英。2013年10月18日，双方办理了抵押房屋的抵押登记手续（苏房他证吴江字第001795**号）。2013年10月22日，徐弘通过银行转账向沈某汇款30万元。同日，计金英、王志福向徐弘出具借款借据，载明收到出借人徐弘30万元，利息归还见合同条款。一审法院另查明：2015年9月30日徐弘与江苏合鼎律师事务所签订委托代理协议，委托该事务所代理其与王志福、计金英民间借贷纠纷一案，并支付了律师代理费10000元。以上查明事实，由徐弘提供的公证书、公证过的抵押借款合同书、银行转帐凭证、委托书、借款借据、抵押权证、委托代理协议及律师费发票及一审庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：双方争议的焦点为：1、徐弘是否已经履行了合同出借义务？徐弘认为，其已履行了交付义务。双方是经协商重新订立借款合同和交付款项的，属新的抵押借款合同关系。将款项交给沈某，计金英、王志福也是认可的，至于该款项是王志福、计金英直接使用还是归还沈某，不影响合同性质。王志福、计金英认为，2013年10月17日公证的《抵押借款合同》徐弘未履行出借义务。徐弘与王志福、计金英之间仅存在债权转让合同关系。2010年王志福、计金英通过双威投资及其法定代表人沈某提供中介服务向案外第三人（梅堰人，姓名好像是沈三官）借款30万元，到了2013年原出借人不愿意继续出借。双威公司提议徐弘以30万元的代价受让沈三官的债权（该债权无抵押担保，未约定还款日期，未约定逾期还款利息，借款利率从一开始的年息10%涨到2013年时的年息14%），即沈三官将债权转让给徐弘。因此，双方之间仅存在债权转让合同关系，不存在民间借贷关系。一审法院认为，根据徐弘的举证，2013年10月17日合同签订后，2013年10月22日其将30万元转账交付给沈某。同日，王志福、计金英出具借款借据，载明收到徐弘出借的30万元整。根据沈某提供的证据，2013年10月22日，王志福、计金英还出具另一份借款借据，载明“本人王志福、计金英需归还陆欣贷款叁拾万元整，现通过沈某垫付人民币叁拾万元整归还陆欣，并在苏州双威投资咨询有限公司办理共计叁拾万元整的借款手续。本人夫妻双方承诺在苏州双威投资咨询有限公司的借款出来以后，将叁拾万元整归还沈某。……”综上，徐弘履行了借款合同的出借义务，王志福、计金英将借款用于归还其他借款。而王志福、计金英主张系债权转让，仅提交了王某的银行账户明细，证明2009年10月22日其获沈某转账交付287800元，因其未予举证该笔转账与本案的关联性，故一审法院对其主张不予采信。一审法院认定，本案借款合同成立、生效，且徐弘已履行了出借义务。2、本案借款是否已经全部归还？徐弘认为，王志福、计金英仅归还了四次10500元利息以及2015年1月21日归还的5万元逾期利息，余款及逾期利息均未归还。王志福、计金英认为其已清偿本金291500元。除徐弘自认的四次10500元利息、一次5万元（系王志福、计金英儿子王某汇入沈某银行账户）及一笔39500元（系王志福、计金英委托儿子王某给付沈某的现金）外，王志福、计金英还清偿过202000元（2015年2月18日80000元、2015年3月25日30000元、2015年4月8日32000元、2015年5月17日30000元、2015年5月8日30000元）。因还了上述徐弘自认的第四笔利息后王志福、计金英不想再借了，就开始还本金，因此上述39500元加252000元共计291500元均清偿的是本金。王志福、计金英提交了其儿子王某出具的情况说明为证。徐弘提供了沈某的证言及沈某的短信记录，证明王某与沈某还有其他资金往来，王志福、计金英主张的202000元系其他往来款项，而现金39500元没有收到过。一审法院审查双方提交的证据材料，因王志福、计金英对39500元现金交付未提交证据，一审法院不予采信。徐弘提交的王某的情况说明中称“本人王某（320525197502140515）是王志福、计金英的儿子。就徐弘起诉王志福、计金英一事，除徐弘自认的4次10500元（该42000元是王志福、计金英委托本人汇入沈某银行账户）及一笔39500元（此39500元是王志福、计金英委托本人给付沈某现金的）外，另有从本人银行账户汇入沈某银行账户的如下款项也是本人受王志福、计金英的委托用于清偿对徐弘的债务（债权转让的债务）：1、2015年1月21日的5万元；2、2015年2月18日的8万元；3、2015年3月25日的3万元；4、2015年4月8日的32000元；5、2015年5月17日的3万元；6、2015年5月8日的3万元。特此说明”。徐弘提交的沈某的短信记录，经核实记载为“ＸＸ宇”的手机号码为“187××××8500”，与王某在一审法院签署的送达地址确认书中的电话号码一致。短信内容多为账号和转账金额的信息交换，其中“5月17日周日00:39”的短信表述为“李总公司账户周六周日转不出，其他私人账户先转来3万，你明天查收下”。该条短信时间与当日的王某与沈某间的银行转账记录相符，据此，2015年5月17日的3万元应当是代“李总”支付的款项，与王某的情况说明内容不符。综上，一审法院认为王志福、计金英提交的王某的情况说明真实性存疑，该情况说明属于证人证言，一审法院通知王某出庭作证，然王某拒不出庭参加质证，故一审法院对王某的情况说明不予采信。王某与沈某当存在其他经济往来，且王志福、计金英的举证不足以证明王某支付上述202000元款项时，目的在于归还本案的借款，故王志福、计金英主张归还过202000元本金，一审法院不予支持。一审法院根据徐弘的自认及双方的举证，认定王志福、计金英归还了借期内的利息42000元，并于2015年1月21日转账交付给沈某5万元，沈某于2015年1月22日将该款转账交付给徐弘。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。一审法院审核后，对王志福、计金英向徐弘借款30万元的事实予以确认。徐弘自认收到了借期内的利息42000元以及王志福、计金英通过王某于2015年1月21日转账支付的5万元，要求将该5万元计入逾期利息。根据相关规定，该还款应当优先抵充利息，上述5万元由沈某接受王志福、计金英的委托于2015年1月22日归还给徐弘，截至2015年1月22日，本案借款产生的利息已全部还清，产生的逾期利息为18200元，故该5万元中，有18200元抵充逾期利息，有31800元抵充借款本金，故自2015年1月23日起，王志福、计金英尚结欠徐弘本金268200元。徐弘要求王志福、计金英返还本金及逾期利息，一审法院予以支持。徐弘主张为实现债权支出的律师代理费10000元，双方对此有约定应当由被告承担，且该数额符合律师代理费收费标准，但因徐弘的部分诉讼请求不能支持，故一审法院酌定由徐弘自行承担1000元，余由王志福、计金英承担。王志福、计金英以其所有的房产提供抵押，并办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。徐弘主张对抵押物行使抵押权，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、第一百九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、王志福、计金英返还徐弘借款人民币268200元并支付逾期利息（以本金268200元计，自2015年1月23日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算），于判决生效之日起十日内履行；二、王志福、计金英承担徐弘支出的律师代理费9000元，于判决生效之日起十日内履行；三、若王志福、计金英未在判决确定的给付期限内履行上述义务，则徐弘有权就王志福、计金英用于抵押的位于苏州市吴江区盛泽镇王家庄街环桥南弄12号的房屋以折价或者以拍卖、变卖的价款在30万元范围内优先受偿。案件受理费6366元，由王志福、计金英负担5728元，由徐弘自行负担638元。二审中，王志福、计金英申请证人王某出庭作证。王某陈述称：其是王志福、计金英的儿子。其通过沈某介绍向其他人借款，具体出借人是谁不清楚，都是沈某操作。沈某介绍的借款有一笔发生在2009年左右，以其父母的名义借款，其是款项实际使用人，借款金额说是30万元，扣除手续费后到手大概28万元左右。该笔借款还了几笔，大概20万元左右，转账和现金都有，具体还款时间及金额记不清，转账有银行转账记录，现金还款是在2015年左右交给沈某，金额大概有3万多元，沈某没有出具收条。该笔借款当时是有办手续的，但材料都在沈某处。其与沈某除了该笔借款外，没有其他经济往来。对于沈某在一审中提交的短信记录，沈某向其发送银行账号等内容是由于其记不得账号，要求沈某再发一遍，关于“刚回来过来……”的短信，是由于其要归还30万元，所以是其发送的，关于“李总公司账户周六周日转不出，其他私人账户先转来3万元……”的短信，不是其发的信息。其带父母王志福、计金英去签订涉案《抵押借款合同》，并一起去办理了合同公证手续。经质证，徐弘认为：证人明确其是实际借款使用人，在借款时其带父母办理了相应手续，上诉人称年纪大，对具体合同及相关材料不太理解，但是其儿子是做生意的，而且是借款实际使用人，不可能对相关材料不予把关；证人对其与沈某的短信，对其有利的认可，不利故意回避，显然说法难以让人信服，不应采信，况且其是本案的实际利害关系人。王志福、计金英则认为：证人明确其汇给沈某的款项均是替其父母归还给徐弘，并且其与沈某没有其他经济往来，故可认定证人汇给沈某的钱均是归还涉案债务。本院查明其他的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间主要争议焦点集中于：一、徐弘是否履行了《抵押借款合同》项下的借款交付义务。徐弘与王志福、计金英于2013年10月17日签订《抵押借款合同》后，徐弘于2013年10月22日向沈某转账交付30万元。王志福、计金英于同日出具借款借据，确认收到徐弘出借的30万元。并且，根据王志福、计金英于同日另出具了借款借据，可证实沈某对王志福、计金英享有30万元的债权之事实。虽王志福、计金英对该两份借款借据不予认可，认为是其对书面材料内容没有理解能力，是根据沈某要求而出具，但王志福、计金英作为完全民事行为能力人，理应知晓出具书面材料所应承担的法律后果，在其未能提供充分反证足以推翻借款借据证明效力的情况下，本院对其该抗辩主张不予采信。故本院认为徐弘交付了借款款项后，王志福、计金英将所借款项用于归还其他债务，也应认定为徐弘履行了借款合同项下的借款交付义务。徐弘与王志福、计金英之间借贷关系依法成立，合法有效。王志福、计金英认为其与徐弘仅存在债权转让合同关系，但未能提供原债权人与其之间存在债权债务关系的相关证据，亦未能举证证明原债权人将债权转让给徐弘的事实，故本院对其该主张碍难采信。二、王志福、计金英对涉案借款是否已清偿完毕。对于双方一致认可的还款明细，本院予以确认，即王志福、计金英归还了四笔10500元及2015年1月21日归还5万元。对于王志福、计金英认为通过其儿子王某向沈某交付现金归还39500元的主张，由于未能提供任何证据予以证实，本院不予采信。对于王志福、计金英上诉认为徐弘在一审中已自认还款39500元，其无需举证证明的主张。本院认为，徐弘在一审中明确表示由于遗漏计算一笔利息10500元，故误将已付的逾期利息计算为39500元，其已在一审中变更诉请，并确认已付逾期利息为5万元。徐弘已对39500元的计算方式作出合理解释，其并非在自认的归还四笔10500元及2015年1月21日的5万元外，自认另有一笔39500元的还款。故王志福、计金英认为徐弘另外自认还款39500元，显缺乏事实依据，本院不予采信。对于王志福、计金英认为2015年2月至5月期间通过其儿子王某向沈某转账归还涉案借款合计202000元的主张。徐弘认为王某与沈某存在其他经济往来，王某向沈某支付的202000元不是对涉案借款的还款，为此提供了沈某的证人证言、沈某与王某短信记录予以证实。虽王志福、计金英对王某的短信记录不予认可，但王某本人作为证人出庭对该短信记录进行质证时，并未针对短信记录的真实性明确提出异议，仅对其有利的部分予以认可，对其不利的内容不予认可，故鉴于王某未能提供充分反驳证据，难以推翻短信记录之证据效力，本院对该短信记录的证明力予以认定。虽王某作出证人在二审中出庭作证，但由于其系王志福、计金英儿子，亦是涉案借款的实际使用人，与本案有利害关系，其证言的可信度较低，且其亦未有其他证据予以佐证，故本院对王某有关202000元系归还涉案借款的陈述不予采信。因此，根据短信记录，结合沈某的证言，可以认定王某与沈某存在其他经济往来，在王志福、计金英及王某未能就202000元系归还涉案借款进行充分举证的情况下，本院对王志福、计金英认为已归还202000元的主张不予采信。一审法院据此依据双方具体的借还款时间、金额，按照合同约定的计息方式，遵循还款优先抵充利息，多余部分折抵本金的原则进行据实结算，经核算后认定截至2015年1月22日王志福、计金英尚结欠徐弘借款本金268200元，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，王志福、计金英的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6366元，由上诉人王志福、计金英负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡燕芳审 判 员  祝春雄代理审判员  林李金二〇一六年十一月二日书 记 员  韦婷婷