安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第00307号
上诉人（原审被告、反诉原告）：铜陵绿洲置业有限公司。
法定代表人：汪涛，该公司经理。
委托代理人：丁凌，安徽恒物律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿松县誉建建筑安装工程有限公司。
法定代表人：朱金保，该公司经理。
委托代理人：何艳龙。
委托代理人：何东华，安徽松圣律师事务所律师。
原审被告：铜陵绿洲置业有限公司宿松分公司。
负责人：汪涛，该公司经理。
上诉人铜陵绿洲置业有限公司（以下简称绿洲置业公司）因与被上诉人宿松县誉建建筑安装工程有限公司（以下简称誉建建筑公司）、原审被告铜陵绿洲置业有限公司宿松分公司（以下简称绿洲置业宿松分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2013）松民一初字00792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人绿洲置业公司的法定代表人汪涛及其委托代理人丁凌，被上诉人誉建建筑公司的委托代理人何艳龙、何东华、原审被告绿洲置业宿松分公司的法定代表人汪涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
誉建建筑公司在一审诉称：绿洲置业公司取得宿松县二郎镇富裕街服装大市场7-8号楼开发权以后，成立绿洲置业宿松分公司，负责房屋开发销售。2010年11月6日，绿洲置业公司与誉建建筑公司签订《建设工程施工合同》，确定誉建建筑公司以包工包料的方式承建宿松县二郎镇富裕街服装大市场7-8号楼的土建工程，2011年5月18日双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定工程款为3355320元，施工至每层主体封顶付工程总造价款的10%，主体封顶付至合同总价款的60%，工程竣工验收合格十日内付至合同总价款的80%，整体工程竣工验收合格后，二十日内支付至决算总价款的95%，余款5%作为工程的保修金。协议生效三日内，誉建建筑公司支付履约保证金344000元。双方约定，主体封顶退履约保证金50%，工程验收合格后退还全部保证金。2011年年底，工程验收交付使用，绿洲置业公司没有付清工程款，至今不但没有付清工程款，履约保证金也没有退还。故起诉来院，请求判令绿洲置业公司、绿洲置业宿松分公司立即支付工程款780000元并承担诉讼费用。答辩期限届满前，誉建建筑公司诉讼请求变更为：1、支付工程款629132.64元，保证金340000元；2、支付违约金652594元；3、承担诉讼费用。
绿洲置业宿松分公司、绿洲置业公司辩称：1、工程款没有誉建建筑公司起诉的那么多，已给付工程款3001713元，另外，我方为对方垫付了质量保证金170000元；2、我公司没有违约，不存在支付违约金，我方公司已足额支付了工程款；3、保证金要核对收据。
绿洲置业公司反诉称：绿洲置业公司与誉建建筑公司2010年11月6日签订GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，并于2011年5月18日签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议第四条3款明确总施工日期为120天，以竣工报告为准。《工程竣工验收报告》中明确开工日期为2010年12月1日，完工日期为2011年12月30日，延期完工9个月。根据补充协议第八条第2款的约定，延期完工每日支付违约金1000元，故请求判令誉建建筑公司向绿洲置业公司支付违约金270000元。
誉建建筑公司对绿洲置业公司反诉未答辩。
原审经审理查明：2010年11月6日，绿洲置业公司与誉建建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定由誉建建筑公司承建宿松县二郎镇富裕街服装大市场7、8号楼土建工程，合同工程总价款为3243360元，资金来源为自筹，项目工程具体承包人为何艳龙。2011年5月18日，双方另行签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定：1、确定施工日期以开工令为准，即开工日期为2010年12月1日，竣工日期以竣工报告注明的竣工日期为准。2、双方核定工程面积为5592.2平方米，工程每平方米造价为600元，工程总价款为3355320元。3、付款方式，施工至每层主体封顶付总工程造价款的10%，主体封顶付至合同总价款的60%，工程竣工验收合格十日内付至合同总价款的80%，整体工程竣工验收合格后，承包方应向发包方提交编制的结算报告，经发包方审核无异议，20日内支付至决算总价款的95%。如果双方有分歧三日内报有资质的审计部门，20日内审核后结算总价款。4、质保金的规定，5%的决算工程款作为质保金，期限为二年。5、规定了双方的违约责任，该条款第3项规定，如未按合同规定支付工程进度款或其它原因造成停工，工期顺延，发包方应支付停工期间的人工、设备的一切损失。6、其它事项，其中第2项规定，双方协议签订生效后三日内，承包方向发包方支付履约保证金344000元。履约保证金退还时间为主体封顶退50%，工程验收合格退50%。双方还就工程承包方式、质量标准等作了明确规定。该补充协议签订后，誉建建筑公司按约支付了绿洲置业公司履约保证金344000元。
2010年12月1日工程开工。工程7号楼各层封顶时间分别为：一层2011年1月2日，二层2011年1月25日，三层2011年3月11日，四层2011年4月3日，五层2011年4月21日，六层2011年5月21日。工程8号楼各楼层封顶时间分别为：一层2011年1月13日，二层2011年3月9日，三层2011年3月27日，四层2011年4月15日，五层2011年5月1日，六层2011年6月20日。主体工程完工后，按绿洲置业公司要求，增加了7、8号楼一楼的外墙瓷砖和空调板辅助工程。2011年12月30日，建设单位绿洲置业公司，组织监理单位宿松县鑫晟工程建设监理有限责任公司，施工单位誉建建筑公司，设计单位铜陵市新世纪建筑规划设计有限责任公司对7号楼、8号楼工程进行了合格验收。
在工程施工至工程验收合格期间，绿洲置业公司分别以借款、支付工程款、支付工程材料款形式向誉建建筑公司和工程具体承包人何艳龙付款2335463元。自2012年1月13日至2012年9月10日，何艳龙七次向绿洲置业公司借工程款666250元。上述合计，绿洲置业公司共支付誉建建筑公司工程款3001713元。2012年5月，绿洲置业公司代誉建建筑公司缴纳了质量保证金170000元。
2011年12月30日，誉建建筑公司向绿洲置业公司提交了宿松县二郎富裕街服装大市场7、8号楼工程决算书，决算价格为3629132.64元，至2013年1月，绿洲置业公司未对誉建建筑公司提交的工程决算书提出书面或口头异议。2013年1月，绿洲置业公司委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对二郎富裕街服装大市场7、8号楼住宅工程进行决算，审定决算造价为3510341.29元。该决算书并注明工程实际开工日期为2010年11月，框架主体完工日期为2011年5月，实际完工日期2011年11月。
另查明：绿洲置业宿松分公司系绿洲置业公司下设的非企业法人的公司，其未与誉建建筑公司签订相关建设工程施工合同。
原审法院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案一审争议的焦点是：1、工程决算是以誉建建筑公司提交的工程决算书，还是以绿洲置业公司提交的决算报告作为工程决算依据，誉建建筑公司是否应向绿洲置业公司支付延期违约金；2、绿洲置业公司是否应支付誉建建筑公司逾期付款的违约金以及支付违约金标准；3、誉建建筑公司缴纳的344000元履约保证金如何返还的问题；4、绿洲置业宿松分公司是否应承担责任问题；5、绿洲置业公司的反诉请求能否得到支持。
（一）关于工程决算是以誉建建筑公司提交的工程决算书，还是以绿洲置业公司提交的决算报告作为工程决算依据的问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理”。建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为二十八天。上述规定有利于制止发包人无正当理由拖欠工程款，保护承建方合法权益，合同当事人应予遵守。誉建建筑公司于2011年12月30日向绿洲置业公司提交了《工程决算书》，至2013年1月，绿洲置业公司未给予誉建建筑公司任何口头或书面答复，故根据上述有关规定，誉建建筑公司请求按照竣工结算文件结算工程价款的请求，应予支持。据此，涉案工程价款为3629132.64元，绿洲置业公司已支付工程款3001713元，垫付质量保证金170000元，尚欠誉建建筑公司工程款457419.64元。
（二）关于绿洲置业公司是否应支付誉建建筑公司逾期付款的违约金以及支付违约金标准
根据合同双方签订的补充协议第八条3项约定“如甲方未按合同规定支付工程进度款或其他原因造成乙方停工，工期顺延，甲方并支付停工期间的人工、设备的一切损失。”该条款明确了未按期支付工程款应承担赔偿损失责任。誉建建筑公司按合同约定完成一定工程量后，绿洲置业公司应按约支付相应工程款。但至誉建建筑公司提交合同工程决算书前，绿洲置业公司仅支付工程款2335463元，占合同预算金额64%（2335463÷3629132.64），远低于合同约定的80%。绿洲置业公司在誉建建筑公司提交工程决算书一年后才委托有关单位进行决算，余欠工程款457419.64元（已扣除质保金170000元）拖欠至今未付。因誉建建筑公司与绿洲置业公司未就支付违约金的标准进行约定，对拖欠工程款457419.64元的违约损失，根据相关司法解释规定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付誉建建筑公司的损失，利息从应付工程价款之日即2011年12月30日计算。
（三）关于344000元履约保证金如何返还的问题
根据《建设工程施工合同补充协议书》第九条5项规定“履约保证金退还时间为：主体封顶退保证金50%，工程验收合格时退履约保证金50%”，因涉案工程已验收合格，故绿洲置业公司应按合同约定退还誉建建筑公司交纳的工程履约保证金344000元，并按同期贷款利率支付逾期利息。
（四）关于绿洲置业宿松分公司是否应承担责任问题
虽然绿洲置业宿松分公司系绿洲置业公司下设的非企业法人的公司，但在本案中，其未以该公司名义与誉建建筑公司签订相关建设工程施工合同，故绿洲置业宿松分公司在本案中不承担责任。
（五）绿洲置业公司的反诉请求能否得到支持的问题
誉建建筑公司与绿洲置业公司签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2010年11月10日，竣工日期为2011年4月20日，合同工期总日历天数160天。2011年3月9日申领的建筑工程施工许可证注明：合同开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2011年7月1日。2011年5月18日，誉建建筑公司与绿洲置业公司签订的《建设工程施工合同》补充协议约定，开工日期以开工令（施工许可证）为准（2010年12月1日），竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数为120天。因补充协议是对《建设工程施工合同》的补充和完善，其确定的工程开工、竣工日期应视为合同双方当事人最后确定的工程开工、竣工日期。因双方在确定补充协议时合同工程已进行了168天，已超过补充协议约定的合同工期总日历天数120天，且工程仍在继续进行中。在施工过程中，绿洲置业公司增加了增补工程，补充协议中约定的合同工期总日历天数，明显不能继续适用，故关于合同工期总日历天数，应视为双方约定不明确，因此绿洲置业公司没有证据证明誉建建筑公司逾期完工，其要求誉建建筑公司支付违约金270000元的反诉请求没有事实依据，原审法院不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告铜陵绿洲置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宿松县誉建建筑安装工程有限责任公司工程款457419.64元及利息（利息自2011年12月30日始至实际给付之日止，按商业银行同期同类贷款利率计算）。二、被告铜陵绿洲置业有限公司，于本判决生效之日起十日内返还原告宿松县誉建建筑安装工程有限责任公司履约保证金344000元，并按同期贷款利率支付逾期利息。三、驳回原告宿松县誉建建筑安装工程有限责任公司的其它诉讼请求。四、驳回被告铜陵绿洲置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，由原告宿松县誉建建筑安装工程有限责任公司负担3600元，被告铜陵绿洲有限公司负担8000元。反诉案件受理费2675元，由反诉原告铜陵绿洲置业有限公司负担。
宣判后，绿洲置业公司不服，上诉称：一、原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，以在约定期限内不予答复为由，将被上诉人提交的工程决算书作为认定工程款的依据，属适用法律错误。上诉人委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司审计的《工程决算报告》是在被上诉人起诉前作出的，在出报告前上诉人陆续支付了部分工程款，显然双方是经常联系的，而且被上诉人是知道审计的。即使一审法院不采信上诉人的《工程决算报告》也应重新委托鉴定，才能显示法律的公正性。二、被上诉人延期完工违约在先，没有证据证明是上诉人工程进度款没有到位造成停工。上诉人已支付工程款3001713元，还垫付质保金17万元，占合同总造价的94%，超过合同约定的80%，故上诉人没有违约行为。一审法院以赔偿损失之责判决上诉人承担银行同期贷款利息，显然是错误的。三、上诉人与被上诉人2011年5月18日签订的《补充协议》约定总施工日期为180天，以竣工报告为准。竣工验收报告中载明开工日期为2010年12月1日，完工日期为2011年12月30日，实际工期13个月，延期完工计216天。根据《补充协议》第八条第2款约定，延期完工每日支付1000元违约金，被上诉人应向上诉人支付违约金216000元；即使从2011年5月18日向后顺延180天，被上诉人也延期42天完工。上诉人的反诉请求应予支持。请求撤销原判，依法改判。
誉建建筑公司答辩称：1、双方对工程款的计算有明确约定，该约定没有违反法律规定，应为有效。上诉人的《决算报告》是其单方作出的，对被上诉人没有约束力。2、上诉人未按约定时间支付工程款，也未按约定退还保证金，其违约的事实清楚，一审判决的违约金远低于被上诉人的实际损失。3、《补充协议》约定工期为120天，而签订《补充协议》时已实际施工168天，还有增补工程的工期未约定，故《补充协议》约定的工期明显不能适用。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审未提交新证据，
二审中，上诉人申请复核《补充协议》，认为该协议中约定工期为180天。
被上诉人经质证认为，协议中原打印的工期“120天”系笔误，当时就改为180天了。但签订《补充协议》时已实际施工168天，且还有增补工程未计算，故该约定明显不能适用。
合议庭经评议认为，双方对《补充协议》签订时约定工期180天的事实没有异议，对该约定是否适用需结合本案实际情况予以认定。
二审经审理查明，2011年5月18日，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》补充协议约定工期为180天。
二审查明的其他事实与原判查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点：1、原判以被上诉人提交的《工程决算报告》作为认定工程款的结算依据是否正确；2、对被上诉人要求上诉人支付逾期支付工程款的违约金的请求是否应予支持；3、上诉人要求被上诉人支付延期完工的违约金216000元应否支持。一、关于结算依据问题。本案上诉人与被上诉人对工程款的计算虽有争议，但上诉人对被上诉人提交的《工程决算报告》迟迟未予答复，且被上诉人提交的《工程决算报告》决算价格为3629132.64元，而上诉人提交的安徽省鑫诚工程咨询有限公司的《决算报告》中审定决算造价为3510341.29元，可见双方当事人在此节事实上的争议不大。如对本案工程的造价进行鉴定，不但造成支付工程款的期限继续延误，而且当事人亦需因此而支付大量的鉴定费用。在双方当事人对此分歧不大的情况下，本院认为，原判采信被上诉人提交的《工程决算报告》作为认定工程款的结算依据，相对公平合理。双方当事人虽在《建设工程施工合同》补充协议中约定了对工程款的计算“如果出现分歧三日内报有资质的审计部门，20日内审核后结算总价款。”但上诉人提交的审计结论系其单方面委托，上诉人虽主张被上诉人对审计是知道的，但未提供证据证实。故上诉人该节上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于逾期支付工程款的违约金问题。双方当事人就工程款的支付约定为“工程竣工验收合格十日内付至合同总价款的80%”，本案工程于2011年12月30日通过合格验收，至约定之日止，上诉人仅支付工程款2335463元（尚有部分工程款于2012年1月13日后支付），不足合同总价款的80%，故上诉人此项违约事实存在，原审法院判决上诉人承担逾期支付工程款的违约金依据充分，上诉人主张其没有违约与事实不符，本院不予采信。三、关于延期完工的违约金问题。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》补充协议约定工期为180天，被上诉人实际完工虽超出了约定的工期，但考虑到在施工过程中尚有增补工程，且上诉人亦未按照合同约定的期限及时支付工程款，如适用约定的工期对被上诉人显然不公，基于上述理由，本院对上诉人要求被上诉人支付延期完工的违约金的请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7132元，由上诉人铜陵绿洲置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周大庆
审 判 员 马 骥
代理审判员 潘 红
二〇一四年七月十四日
书 记 员 吴学军
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；