浙江省嘉兴市秀洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉秀刑初字第558号
公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。
被告人陶某甲。因本案，于2013年2月2日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人吴金龙。
辩护人杜亚炜。
被告人陶某乙。因本案，于2013年2月2日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人姜苏瑾、居新铭。
被告人吴某甲。因本案，于2013年2月2日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人倪詹峰。
嘉兴市秀洲区人民检察院以嘉秀洲检刑诉（2013）218号起诉书指控被告人陶某甲、陶某乙、吴某甲犯非法经营罪，于2013年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因被告人陶某乙、吴某甲提出法律援助申请，本院依法通知嘉兴市秀洲区法律援助中心，该中心指派浙江圣文律师事务所律师居新铭、姜苏瑾为被告人陶某乙辩护，指派浙江君度律师事务所律师倪詹峰为被告人吴某甲辩护。嘉兴市秀洲区人民检察院指派代理检察员朱冰冰出庭支持公诉，被告人陶某甲及其辩护人吴金龙、杜亚炜、被告人陶某乙及其辩护人姜苏瑾、被告人吴某甲及其辩护人倪詹峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2004年至2013年2月1日期间，被告人陶某甲在未取得经营、运输烟花爆竹许可证的情况下，从杭州乔司等地购进烟花爆竹并存放于农户家中，采用上门推销等方式将烟花爆竹销往嘉兴、嘉善等地。2010年下半年至2013年2月1日期间，被告人陶某乙在嘉兴市秀洲区王店镇三建村张家兜6号租房内帮助陶某甲出售烟花爆竹；2012年7月至2013年2月1日期间，被告人吴某甲帮助陶某甲运输烟花爆竹。2013年2月1日，嘉兴市秀洲区安全生产监督管理局查获陶某甲等人非法经营烟花爆竹一案并移交至公安机关侦办。根据查获的销售清单、账本以及尚未销售的各类烟花爆竹的数量，本案非法经营数额共计60万余元。经丽水市质量技术监督检测院检验，查获的各类烟花爆竹均系不合格产品。
公诉机关认为，被告人陶某甲伙同陶某乙、吴某甲违反国家规定，在未取得经营、运输烟花爆竹许可证的情况下，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，经营数额达60万余元，属情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，被告人陶某乙、吴某甲系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人陶某甲、陶某乙、吴某甲能如实供述罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。据此，提请本院依法判处，建议对被告人陶某甲在有期徒刑六年至七年间量刑，对被告人陶某乙在有期徒刑三年至三年六个月间量刑，对被告人吴某甲在有期徒刑二年至三年间量刑。
被告人陶某甲对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩解其所销售的烟花爆竹均系合格产品。
被告人陶某乙对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩解其仅在2012年下半年开始至被查获期间售卖烟花爆竹，之前很少售卖。
被告人吴某甲对公诉机关指控的罪名、事实均无异议。
被告人陶某甲辩护人提出：1、检验报告只对被查扣烟花爆竹的形式是否合格进行鉴定，内在质量是否合格未鉴定；2、被告人陶某甲存放于农户家中的1733箱烟花爆竹尚未销售即被查获，属犯罪未遂；3、对上述1733箱烟花爆竹价格的鉴定系鉴定机构根据公安机关提供的书面材料鉴定而成，该批烟花爆竹没有国家规定的标志标识，不能与市场上的品牌产品相提并论，故该鉴定报告不应被采信，对被查扣的烟花爆竹应按被告人陶某甲当庭供述的进货价168000元与销售价195000元之间确定价值；4、被告人陶某甲能如实供述罪行、自愿认罪，认罪态度好，积极悔罪，系初犯，主观恶性小，且未造成严重后果，其家庭较为困难，可从轻处罚。综上，建议对其在有期徒刑五年以下量刑。
被告人陶某乙辩护人提出：1、被告人陶某乙参与售卖烟花的时间仅自2012年年底至2013年2月1日，数额为7万余元；2、被告人陶某乙系从犯，应从轻、减轻或免除处罚；3、被告人陶某乙能如实供述罪行，可从轻处罚；4、被告人陶某乙的行为未造成严重后果，主观恶性不大，系初犯，认罪、悔罪态度较好，且未分得赃款。综上，建议对被告人陶某乙从宽处罚并适用缓刑。
被告人吴某甲辩护人提出：1、被告人吴某甲参与送货次数少；2、被查扣烟花爆竹部分系犯罪未遂；3、被告人吴某甲系从犯，应减轻处罚；4、被告人吴某甲未获得经济利益、涉案时间短；5、被告人吴某甲能如实供述罪行、自愿认罪，系初犯、偶犯。综上，建议对被告人吴某甲在有期徒刑一年六个月以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：
2004年至2013年2月1日期间，被告人陶某甲在未取得烟花爆竹经营（批发）许可证、烟花爆竹道路运输许可证的情况下，从杭州乔司等地购进烟花爆竹并存放于其租房及其他农户家中，采用上门推销等方式将烟花爆竹销往嘉兴、嘉善等地。其中，被告人陶某乙（系被告人陶某甲之子）于2010年下半年始参与经营；2012年12月，被告人陶某乙独自在嘉兴市秀洲区王店镇三建村张家兜6号租房内销售被告人陶某甲供应的烟花爆竹，至案发时共计销售金额75550元。被告人吴某甲（系被告人陶某甲之外甥）于2012年7月始参与经营，主要负责运输烟花爆竹。
2013年2月1日，嘉兴市秀洲区安全生产监督管理局查获陶某甲等人非法经营烟花爆竹一案并移交至公安机关侦办。当日，嘉兴市秀洲区安全生产监督管理局查获被告人陶某甲放置于周某甲、王某甲等6名农户家中的烟花爆竹1209箱，并由公安机关予以扣押。同年2月3日，公安机关查获被告人陶某甲放置于李某、潘某乙等2名农户家中的烟花爆竹524箱。同年2月2日，公安机关从被告人陶某甲处扣押账本10册、送货单1册、数学簿1册（内含29张账单）、记事本2册，从被告人陶某乙处扣押账本1册。
另查明：2012年初至2013年1月期间，被告人陶某甲累计销售给朱全林烟花爆竹274000余元、销售给时某5150元、销售给周某丙20000余元、销售给沈某乙4300余元，销售给吴月华31600元；包括被查获烟花爆竹及被告人陶某乙独自销售的烟花爆竹在内，合计销售金额60万余元。
上述事实，有经当庭质证且被告人陶某甲、陶某乙、吴某甲均无异议的先行登记保存证据清单、扣押决定书、账本、欠条、送货单、销货清单，证人王某甲、王某乙、吴某乙、周某甲、潘某甲、潘某乙、李某、莫某、沈某甲、邹某、时良峰、吴某丙、沈某乙、周某乙、张某、时某、高某、徐某、周某丙、周某丁、翟某、朱全林等人证言，辨认笔录、搜查笔录、照片，到案经过及情况说明等证据予以证实。
关于被告人陶某甲辩护人所提犯罪数额的问题。经查：公诉机关已就低认定相应数额，并未根据价格鉴定结论认定货值金额，辩护人所提与事实不符，不予采纳。
关于被告人陶某甲及辩护人所提被查扣烟花爆竹质量合格与否的问题。经查：被告人陶某甲等所销售的烟花爆竹合格与否，不影响其行为是否构成非法经营罪；况且，根据检验报告，被扣押的产品绝大部分为不合格产品，被告人亦未能提供其产品是合格品的证据；故对被告人陶某甲及辩护人就此所提不予采信。
关于被告人陶某乙辩护人所提被告人陶某乙参与犯罪时间的问题。经查：被告人陶某甲、陶某乙前供中稳定供述自2010年下半年起至案发前被告人陶某乙帮助被告人陶某甲售卖烟花爆竹，且该事实有证人王某乙、周某丁、时良峰等证言予以印证，故对辩护人就此所提不予采纳。
关于被告人吴某甲辩护人所提被告人吴某甲在共同犯罪中参与次数不多的问题。经查：被告人吴某甲自2012年7月开始受雇为被告人陶某甲运输烟花爆竹，辩护人所提次数较少与查明事实不符，不予采纳，但可考虑其参与时间等因素在量刑时酌予考量。
关于被告人陶某甲、吴某甲辩护人所提被查扣烟花爆竹属未遂的问题。经查：非法经营行为，包括生产、购买、运输、储存、销售等多个环节，只要完成其中一个环节，即构成非法经营罪的既遂，并非以完成销售行为、完成犯罪目的、全部行为实施完毕为必要，故被告人陶某甲购进烟花爆竹行为、被告人吴某甲运输等帮助行为均已属既遂，辩护人就此所提于法无据，不予采纳，但考虑到该部分烟花爆竹未流入社会，可在量刑时酌情从轻处罚。
本院认为，被告人陶某甲未经许可经营行政法规规定的限制经营的烟花爆竹，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重；被告人陶某乙、吴某甲明知陶某甲非法经营烟花爆竹，仍为其提供帮助，其行为亦构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人陶某甲起主要作用，系主犯；被告人陶某乙、吴某甲起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。三被告人能如实供述主要犯罪事实，均可从轻处罚。被告人陶某乙参与犯罪时虽未成年，但本案认定的犯罪金额均在其成年之后，故在量刑时可酌情考虑该情节。对辩护人所提意见中合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金300000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月2日起至2018年8月1日止。）
二、被告人陶某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金30000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月2日起至2014年6月1日止。）
三、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金20000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月2日起至2014年4月1日止。）
四、违法所得予以追缴，上缴国库；扣押在案的烟花爆竹，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王业剑
人民陪审员 姚殿吉
人民陪审员 闫晓明
二〇一四年一月十六日
书 记 员 卢 晶