贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第698号
上诉人（原审被告）王波。
被上诉人（原审原告）刘永国。
委托代理人吴文兵，贵州惠正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王兴林。
被上诉人（原审被告）黄坤文。
上诉人王波与被上诉人刘永国、王兴林、黄坤文提供劳务者致害责任纠纷一案，惠水县人民法院于2013年10月20日作出（2013）惠民初字第7号民事判决后，王波不服，向本院提出上诉。本院于2014年5月5日作出（2014）黔南民终字第238号民事裁定，撤销原判，发回惠水县人民法院重审。惠水县人民法院于2014年7月31日作出（2014）惠民初字第346号民事判决后，王波不服，再次向本院提出上诉。本院于2014年9月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：被告黄坤文于2012年在惠水县和平镇猫猫洞（地名）建房，经口头协议将房屋的主体工程承包给王兴林。王兴林将房屋主体的砖墙砌好后，经黄坤文同意由王兴林介绍王波承包房屋板面的浇灌。被告王波长期从事混凝土浇灌施工工作，2012年6月18日，原告刘永国接受被告王波的雇佣，为房主黄坤文的建筑工地上的房屋进行混凝土浇灌。在施工结束后，原告刘永国将混凝土浇灌设备的电线拆除时，由于操作不当不慎被电烧伤面部和双手。事后，在被告王波及医护人员的护送下将刘永国送往贵州省人民医院接受治疗，同月22日转入贵阳钢厂职工医院继续医治，7月6日办理出院手续。期间，被告王波支付医疗费17000元、生活费900元。2012年9月21日，原告刘永国之损伤经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定为九级伤残。在本案诉讼过程中，因被告王波不服该鉴定，经本院委托指定贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了重新鉴定，该鉴定中心（法鉴）鉴字（2013）第447号鉴定意见书认定：原告刘永国烧伤致双上肢遗留疤痕的伤残等级为十级。原告出院后，多次找到被告协商赔偿的相关事宜未果。
一审另查明：被告王兴林为房主黄坤文砌好房屋砖墙后，在楼层浇板前，受房主委托，被告王兴林找到被告王波介绍其为该房屋面进行混凝土浇灌，混凝土施工费由该房主直接支付，并不在被告王兴林承包的工程范围内。
原审原告刘永国一审诉称：2008年以来，原告一直在被告王波承包的工地提供劳务，帮助王波倒板，2012年6月18日，原告在建筑工地上做工时不慎被电烧伤面部和双手。烧伤后，在王波及其他医护人员的护送下到贵州省人民医院接受治疗，同月22日转入贵阳钢厂职工医院继续医治，7月6日办理出院手续。2012年9月21日，原告所受之伤经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定为九级伤残。在本案诉讼过程中，因被告不服鉴定，经法院委托指定贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了重新鉴定，该鉴定中心（法临）鉴字（2013）第447号鉴定意见书认定：原告被烧伤致双上肢遗留疤痕的伤残等级为十级。原告出院后，多次找到被告王波协商后续治疗等相关事宜，均未果。为此原告诉至法院，诉请判令被告王波承担原告被烧伤造成的各项损失共计79992元，其中误工费35601元，护理费2250元，残疾赔偿金37401元，伙食补助费540元，精神损害赔偿金3000元、营养费500元、鉴定费700元；并由被告王波承担本案诉讼费用。
原审被告王波一审辩称：应驳回原告的诉讼请求，其理由：1、根据原告诉请及理由，本案应适用《侵权责任法》，被告王波没有实施侵害原告的故意或过错的行为，故王波无责任；2、该案不适用“提供劳务者受害责任”纠纷案由，应适用无因管理。王波只介绍刘永国给王兴林，由王兴林指挥和安排，故王波与原告不存在劳务关系，王波没有授权给刘永国，让其从事接电、断电的工作，对原告所受的伤王波无责任，王兴林是该工程的承包人，应对所有工作承担责任，房主是该工程的受益人，该责任应由王兴林和房主承担。3、原告受伤后，王波因此代支付医疗费17000元、生活费900元及交通费和因诉讼造成的各种损失，原告应返还给被告，上述费用王波保留向原告追偿的权利，故对原告的诉讼请求应予驳回。
原审被告王兴林一审辩称：我不认识刘永国，不是我雇佣他的，我不应赔偿他的损失。
原审被告黄坤文一审辩称：将自己的房屋建筑承包给王兴林，我负责提供材料，他请谁施工我不清楚，刘永国受伤我不应承担赔偿责任。
本案争议的焦点为：一、原告刘永国与被告王波是否属于劳务关系；二、被告王兴林、被告黄坤文是否应当承担赔偿责任；三、原告刘永国的误工时间如何认定；四、原告刘永国在施工过程中是否有过错。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，本案原告受被告王波之请，为其施工工地进行混凝土浇灌施工工作，并向原告支付劳务报酬，双方形成劳务雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。电工属于特殊的专业工种，实际操作中必须具有电工专业技术资质。本案中，原告既无电工资质，操作中又未采取安全措施，在施工结束后拆除电线时致其被电烧伤，对此次事故造成的损害结果应当承担一定责任。被告王波在施工过程中，没有安排有电工资质的工人对电线进行管理，致使刘永国在施工结束后拆除电线时操作不当，造成被电烧伤的后果，应当承担主要责任。鉴于此次事故给原告造成的损害，酌定由原告自行承担40%的责任，被告王波承担60%的责任。
被告王兴林承包该房屋的砌砖工程，而被告王波是对该房屋进行混凝土浇灌作业，系独立施工行为。施工费由该房主直接支付，原告刘永国系被告王波所雇请工人，被告王兴林与原告之间不存在劳务关系，因此，被告王兴林在本案中不应承担赔偿责任。被告黄坤文是房主，将房屋的建筑工程发包给他人施工承包管理，房屋的施工建设费用交给承包人，不与施工工人直接接触，所以黄坤文与刘永国不存在劳务雇佣关系，故在本案中被告黄坤文不承担赔偿责任。
庭审中，被告王波辩称该案不适用提供劳务者受害责任纠纷，应适用无因管理的调整范围。而该案虽然原告不是王波直接安排去拆除电线，但原告是在王波的施工工地上施工时所受的伤害，且原告与王波形成事实上的雇佣关系，故对王波的辩解不予支持。
对于双方有争议的赔偿项目和数额，原告提供的证据足以证明其长期在城镇居住并在城镇务工，虽系农村居民户口，但应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金；根据本案的实际情况，原告的误工时间应从2012年6月18日计算至2012年9月21日，即计算至第一次伤残等级确定之日为止，共计95天。原告诉请的鉴定费700元系第一次鉴定时产生，但本案定案的依据系重新鉴定后的鉴定结论，故对原告诉请赔偿鉴定费，不予支持。贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定产生的鉴定费由被告王波承担。
为此，对原告的损失赔偿项目和数额，参照2014年3月公布的《2013年贵州省国民经济和社会发展统计公报》、贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准计算。本院确认如下：
1、误工费：建筑行业平均工资36560元／年×365天×95天＝9515.62元；
2、残疾赔偿金：按2013年贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元／年×20年×10%＝41334.14元；
3、住院伙食补助费30元／天×18天＝540元；
4、营养费30元／天×18天＝540元；
5、护理费75元／天×18天＝1350元；
上述赔偿数额共计人民币53279.76元。
被告王波作为工程管理人员，在工程施工中，未配备具有专业资质的电工工人对工程的电线进行管理，致使施工完工后原告刘永国自行拆除电线时被电烧伤，由于王波管理不严对该事故的发生有过错，应负主要责任，即应承担60%的责任，为53279.76元×60%＝31967.86元；原告刘永国明知自己无电工资质，且操作不当自行拆除电线造成伤害结果的发生，有一定过错应承担相应的民事责任，即应承担40%的责任，为53279.76元×40%＝21211.90元；被告王波在原告刘永国住院期间已支付医疗费17000元、生活费900元。医疗费17000元不在原告刘永国起诉之列，此款已由被告王波在原告住院期间先于支付，因此应由原、被告按责任分担，即王波承担17000元×60%＝10200元，刘永国承担17000元×40%＝6800元；住院伙食补助费和营养费已进行过计算，故对王波支付的生活费900元，应视为先于给付的费用，应从王波承担的费用中扣除；对于原告刘永国诉请的精神损害赔偿金，酌情由被告王波赔偿1000元。
上述被告王波应赔偿的数额为31967.86元－6800元-900元＋1000元＝25267.86元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，判决：一、被告王波在本判决生效后十日内，一次性赔偿原告刘永国因此次损伤造成的经济损失共计人民币二万五千二百六十七元八角六分；二、被告王兴林、黄坤文不承担本案赔偿责任；
三、驳回原告刘永国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1813元，由被王波承担637元，原告刘永国承担552元。
一审判决宣判后，王波不服，向本院提出上诉请求：依法撤销惠水县人民法院（2014）惠民初字第346号民事判决；并依法改判；2、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由：一审认定事实错误。（一）一审认定上诉人承包房主黄坤文房屋的板面浇灌，其实是王兴林承包黄坤文的房屋修建，王兴林联系上诉人找人去打面板浇灌，上诉人找得被上诉人刘永国去就离开了，刘永国是怎么受伤的，上诉人不清楚。一审认定上诉人承包黄坤文的房屋面板浇灌是错误的。（二）原审调查王兴林，王兴林承认被上诉人刘永国在断电受伤时，上诉人王波不在现场，证人唐安付、魏秀妹、周光福证言、王波陈述均证明，被上诉人刘永国负责托运水泥，断电时不是上诉人王波安排的，一审采纳被上诉人刘永国的陈述是不对的。二、一审适用法律错误。（一）被上诉人王兴林、黄坤文将建筑施工工程交由没有施工资质的人施工，属于违法，应当承担连带责任。一审将责任归属于上诉人，适用法律错误。（二）本案适用无因管理之诉，一审适用侵权之诉错误。根据被上诉人王兴林、三个证人、上诉人王波均证实，被上诉人刘永国负责拖运水泥，而非接电断电，其未经王波安排，自作主张断电。不属于从事雇佣工作，帮工行为，符合无因管理规定。刘永国没有义务断电，上诉人不在现场安排，连拒绝的机会都没有。三、一审违反不告不理的原则。一审中，上诉人王波、被上诉人刘永国等都没有就被上诉人刘永国医疗费等起诉、反诉，一审却将医疗费、生活费等一并审理，违反法律规定。四、一审程序违法。一审庭前对被上诉人王兴林、黄坤文进行了庭前调查，不对上诉人王波进行庭前调查、一审不以当庭对质为定案依据，反以庭前王兴林的调查为定案依据，对黄坤文却不做定案，属于程序违法。五、刘永国应该承担主要责任。一审认定王波管理不当，判决上诉人承担主要责任不当。首先现场由被上诉人王兴林指挥，而被上诉人刘永国擅自作主，但一切责任是因其过错所致，上诉人也是受害者，因此，一审判决被上诉人刘永国承担次要责任不公平，应当承担主要责任。
被上诉人刘永国二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。2008年开始，答辩人在上诉人（上诉人自己提供搅拌机、线路、铲子等浇灌工具）承揽的工地上从事混泥土浇板工作。2012年6月18日，答辩人受上诉人之请，在其施工工地进行混泥土浇灌施工，双方约定90元／天，17时许，板面浇灌结束时，答辩人接到上诉人撤出浇灌线路指令后（上诉人经常指令答辩人撤出浇灌线路），在撤线过程中不慎被电烧伤，后在上诉人的护送下到医院治疗，经鉴定所受伤害构成伤残。二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，答辩人系上诉人雇员，其在从事雇佣工作过程中遭受人身损害，一审适用侵权之诉审理是正确的，上诉人的理由缺乏法律依据。三、答辩人承担责任过重。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，刘永国接受上诉人的指令撤出线路，是在履行自己的工作职责，答辩人在履行过程中受到伤害，理应得到应有的赔偿，但一审认定答辩人承担40%的责任过重，但考虑到诉讼成本，才予以接受。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、王波与刘永国是否存在雇佣关系。2、一审是否违反不告不理的原则。3、本案责任如何承担。
本院认为：关于王波主张其与刘永国不存在雇佣关系是否支持的问题。上诉人王波认为王兴林承包黄坤文的房屋，王兴林叫其找人去打现浇板面，自己便请刘永国等人一起去为房主黄坤文打现浇板面，打现浇板面时不在现场，出事时才到现场，因此其与刘永国不存在雇佣关系，不应当承担主要责任。但是上诉人王波在一审庭审陈述其自己提供设备为黄坤文打现浇板面，刘永国等人是自己请去的，工钱也是由其支付。从上诉人王波在庭审陈述来看，提供自己的设备为他人打现浇板，具有承包关系的性质，且请刘永国等人去打现浇板面的工钱均由其支付，因此，其与刘永国之间形成了雇佣关系，故，一审认定其与刘永国之间存在雇佣关系，并无不当，本院予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，刘永国作为王波的雇员在从事雇佣活动中受伤，王波作为雇主应当承担赔偿责任，因此，刘永国以侵权之诉要求王波赔偿受伤的经济损失符合法律规定，故，上诉人王波提出其与刘永国不存在雇佣关系及本案适用无因管理的主张，本院不予以采纳。一审认定房主黄坤文和王兴林不承担民事责任并无不当，本院予以确认。
关于一审是否违反不告不理的原则。被上诉人刘永国做工受伤后到医院治疗，上诉人王波已垫付被上诉人刘永国医疗费17000元，生活费900元。被上诉人刘永国起诉至一审要求上诉人王波赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、伙食补助费，精神损害抚慰金、营养费、鉴定费。一审认定上诉人王波承担主要责任，被上诉人刘永国承担次要责任，判决由上诉人王波按责任比例赔偿费用。上诉人王波不服，向本院提出上诉认为一审认定其与刘永国存在雇佣关系，同时提出其已垫付医疗费和生活费，该费用也应当按责任承担。本案发回重审后，一审重审对其垫付的医疗费及生活费一并按责任分担并无不当，对此，上诉人王波对其提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于一审划分责任是否适当的问题。上诉人王波认为刘永国在做工时，其并未指挥刘永国，不应当承担主要责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”上诉人王波雇佣刘永国做工，刘永国在从事雇佣活动过程中受伤，上诉人王波作为雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。”被上诉人刘永国既无电线安装资质，在施工过程中又未采取安全措施，导致其受伤，对此次事故造成的损害后果应当承担相应的责任，对此，一审认定由上诉人王波承担60%的责任，被上诉人刘永国承担40%的责任基本适当，本院予以确认，故上诉人王波提出其不应承担主要责任的该项主张，本院不予以采纳。
另外，各方对一审认定被上诉人刘永国的各项损失数额未提出异议，本院予以确认。
综上，上诉人王波的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1813元，由上诉人王波承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 蔡云飞
审判员 熊元伦
二〇一四年十一月六日
书记员 胡 蝶