四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）成刑再终字第2号
抗诉机关四川省成都市人民检察院。
原公诉机关四川省大邑县人民检察院。
原审被告人王于方。
辩护人段健康。
四川省大邑县人民检察院以大检刑诉字（2012）第88号起诉书指控被告人王于方犯假冒注册商标罪，于2012年4月16日向大邑县人民法院提起公诉。四川省大邑县人民法院于2012年5月25日作出（2012）大邑刑初字第75号刑事判决，以被告人王于方犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年2个月，并处罚金10万元。判决生效后，四川省成都市人民检察院向本院提出抗诉。本院于2014年3月24日在四川省眉州监狱公开开庭审理了本案，抗诉机关四川省成都市人民检察院指派代理检察员吴文伟、安田出席法庭支持抗诉，被告人王于方及其辩护人段健康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告人王于方与林作君、王云波（另案处理）等人为了获得非法利益，共谋生产假冒的“徐福记”酥心糖和“阿尔卑斯”糖。2011年8月起开始生产“徐福记”酥心糖和“阿尔卑斯”糖，先由被告人王于方在位于大邑县蔡场镇蔡场社区4组的成都市腾泰食品有限公司内，负责组织工人利用“徐福记”酥心糖和“阿尔卑斯”糖的口味配方将原材料制成半成品，然后组织工人在大邑县蔡场镇蔡场社区15组王某某家中进行包装，再将包装成成品的“徐福记”酥心糖和“阿尔卑斯”糖运至大邑县金福粮油加工厂的库房堆放，并从成品库将成品运出销售给客户。直至2011年12月16日被查获。当日，被告人王于方被公安机关挡获。案发时现场查获成品“徐福记”酥心糖8005箱、“阿尔卑斯”糖1901箱。经鉴定，所查获的假冒的“徐福记”酥心糖和“阿尔卑斯”糖共价值人民币988115元。案发后，查明已销售的假冒“徐福记”酥心糖和“阿尔卑斯”糖共计价值人民币1416735元。同日，大邑县公安局将查获的“徐福记”酥心糖8005箱、“阿尔卑斯”糖1901箱、包装纸箱、内外包装和一台电脑及在大邑县蔡场镇蔡场社区15组王某某家中的生产机具等扣押。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有大邑县公安局的接受刑事案件登记表、到案经过、工作说明、现场斟查笔录及照片、搜查笔录、现场图及照片、现场勘验检查笔录、扣押物品清单、辨认笔录及照片、成都市腾泰食品有限公司的笔记本电脑中提取的“阿尔卑斯”糖配方、销售的假冒“徐福记”酥心糖和“阿尔卑斯”糖账目复印件，物流公司清单，徐记食品有限公司提供的相关书证，不凡帝范梅勒糖果有限公司提供的相关书证，大邑县物价局价格认证中心价格鉴证结论书，常住人口信息、证人李某、王某强、李某某、冯某某、朱某扬、王某清、罗某某、宋某良、唐某某、任某、余某、朱某兵、金某某、宋某莲、黄某某、莫某某、刘某某、郭某某、韦某某、范某某、余某某、颜某某、蒋某某、杨某、胡某某等人的证言，被告人王于方的常住人口信息、书面材料及供词等证据证实，足以认定。
一审法院认为，被告人王于方未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪，应当依法处罚。四川省大邑县人民检察院指控被告人王于方犯罪的定性和适用法律正确，予以支持。被告人王于方的辩护人辩称被告人王于方自愿认罪，如实供述犯罪事实，可从轻处罚的辩护意见与本案事实相符，予以采信。被告人在庭审中自愿认罪，可酌定从轻处罚。据此，判决：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人王于方犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币100000元。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2011年12月16日起至2015年2月15日止。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对查获在案的“徐福记”酥心糖8005箱、“阿尔卑斯”糖1901箱、包装纸箱、内外包装及生产机具予以没收。
判决生效后，四川省成都市人民检察院向本院提出抗诉认为：
1、该判决对原审被告人王于方适用的罚金刑量刑畸轻。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知
识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，……罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”该案中，原审被告人王于方的非法经营数额为2404850元，依据该司法解释的规定，应当对原审被告人王于方判处的罚金数额在1202425元以上、4809700元以下。大邑县法院仅对被告人判处100000元罚金，属于量刑畸轻。
2、对比大邑县法院对同一罪名案件的判决结果，该判
决对原审被告人王于方适用的主刑也属量刑畸轻。
大邑县人民法院2013年9月29日以（2013）大邑刑初字第120号刑事判决书对被告人蔡志良进行了判决，该判决认定被告人蔡志良假冒郎酒注册商标，非法经营额482749元。被告人蔡志良也没有法定的从轻减轻情节，也仅有自愿认罪的酌定情节，其在犯罪中的地位作用与王于方相当，大邑县人民法院对蔡志良判处有期徒刑四年，并处罚金人民币250000元，该判决已于2013年10月15日生效。本案中，原审被告人王于方假冒两种注册商标，非法经营额2404850元，没有法定的从轻减轻情节，仅有当庭自愿认罪的酌定情节。其量刑的起点数额低于假冒一种商标的被告人蔡志良的量刑起点数额，且其假冒商品的非法经营数额为被告人蔡志良的近5倍，但是其所判处的刑期却低于被告人蔡志良。对比该两份生效判决，显属罪刑不均衡，大邑县人民法院对原审被告人王于方判决的刑期属于量刑畸轻。
再审中，抗诉机关和一审被告人对一审查明的事实和证据均无异议，本院予以确认。
再审中，抗诉机关未提供新证据。
被告人王于方的辩护人提供以下新证据：
1、2014年1月5日王于方户籍所在地温岭市新河镇屏上村委会出具情况说明证明王于方一直表现良好，希望对其从轻处理。
2、东莞徐记食品有限公司与王于方等于2013年11月27日就侵害商标权纠纷签署的庭外和解协议及收条、银行汇款付款通知单，证明王于方等积极支付赔偿款35万元。
3、四川汇西律师事务所2013年12月26日出具的谅解书，希望对其从轻处理。
4、酥心糖成本核算表。证明被告人违法所得不足10万元。
抗诉机关认为，证据1-3均是一审判决后新出现的证据，对其真实性、合法性无异议，被告人犯罪前的表现及民事诉讼中的谅解与本案关联性不大，不能对先前的判决产生实质影响。证据4酥心糖成本核算表未经相关部门确认，不具有合法性和真实性。
证据1-3符合证据三性，本院予以采信。对证据4酥心糖成本核算表，本院不予采信。
据此，本院再审认定以下事实：2013年11月27日东莞徐记食品有限公司与王于方等就侵害商标权纠纷签署和解协议，王于方等支付东莞徐记食品有限公司赔偿款35万元，四川汇西律师事务所代表东莞徐记食品有限公司于2013年12月26日出具的谅解书，希望法院对王于方从轻处理。
本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的情节特别严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定。本案中，王于方虽假冒两种以上注册商标，其非法经营数额在15万元以上，应当在三年以上七年以下判处刑罚。鉴于王于方就侵害商标权主动与对方达成和解，积极支付赔偿款35万元，且获得东莞徐记食品有限公司谅解，可酌定从轻，再审对原一审法院对其判处有期徒刑三年二个月予以维持。
关于抗诉的罚金刑问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，……罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，一审被告人王于方的辩护人认为，本案中，虽然违法经营数额较大，但实际违法所得全案不足10万元，一审法院根据其违法所得，并处罚金10万元并无不当的辩护意见，因辩护人未能提供证明违法所得的确实充分证据，本院不予采纳。抗诉机关认为王于方非法经营数额为2404850元，其罚金数额应按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定的抗诉成立，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2012）大邑刑初字第75号刑事判决第二项即“依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对查获在案的“徐福记”酥心糖8005箱、“阿尔卑斯”糖1901箱、包装纸箱、内外包装及生产机具予以没收。”
二、撤销（2012）大邑刑初字第75号刑事判决第一项即“被告人王于方犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币100000元。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳。”
三、被告人王于方犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币103万元，罚金在本判决生效之日起十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 戴 伟
审判员 牟世清
审判员 张 佩
二〇一四年四月三十日
书记员 张 颖