北京市第二中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）京02执复54号
复议申请人（被执行人）：郭玉娥，女，1954年9月17日出生，汉族。
复议申请人（被执行人）：李树明，男，1951年10月10日出生，汉族。
上列二复议申请人之共同委托代理人：苑晓波，北京市闻泽律师事务所律师。
复议被申请人（申请执行人）：陈金孝，男，1971年9月10日出生，汉族。
被执行人：北京恒盛欣源担保有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇立汤路188号院1号楼10层1019室。
法定代表人：黄垂显，总经理。
委托代理人：崔风雷，北京市旭伟律师事务所律师。
委托代理人：闫小芹，北京市旭伟律师事务所实习律师。
复议申请人郭玉娥、李树明不服北京市西城区人民法院（以下简称执行法院）（2016）京0102执异27号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院立案执行的陈金孝依据北京市方正公证处（以下简称方正公证处）作出的（2015）京方正执行证字第01111号执行证书（以下简称涉案执行证书）申请执行人郭玉娥、李树明、北京恒盛欣源担保有限公司（以下简称恒盛担保公司）一案，执行过程中，被执行人郭玉娥、李树明提出不予执行申请，请求不予执行涉案执行证书。事实及理由为：一、方正公证处未按公证书约定的方式核实应执行数额，程序错误。《借款合同》第十条“公证条款”第三项“执行金额的确认”中明确约定了“公证处应该按照乙方（即郭玉娥、李树明）预留的地址和电话以邮政特快专递（EMS）或以电话对执行金额向乙方进行核实确认，乙方在接到公证处的《确认函》或者核实电话时，如对执行金额有异议应三日内提出异议”。但我们从未收到方正公证处的核实电话或者书面《确认函》，仅收到了由出借人陈金孝单方制作发出的《催款函》。《确认函》和《催款函》二者的发出主体、内容及法律后果存在明显差异，不能互相代替。二、涉案执行证书认定的还款数额与事实不符。我们接到陈金孝的书面《催款函》后，即与陈金孝进行了电话确认，陈金孝承认在此前通过恒盛担保公司已经拿到了12万余元利息，但涉案执行证书并未核实前述情况。三、涉案执行证书所依据的（2014）京方正内经字第10694号公证书（以下简称涉案公证书）制作程序严重违法。方正公证处受理公证申请后未告知我申请公证事项的法律意义、可能产生的法律后果及办理公证过程中享有的权利、承担的义务等内容，而且公证员王纯未亲自办理公证。2014年7月14日，我除了办理涉案公证书外，还办理了署名为王俊杰的公证员的（2014）京方正内经字第31961号委托公证书，违反了北京市司法局与北京市公证协会于2010年7月联合制定的《关于规范民间借贷相关公证事项办理的若干意见》，“对于涉及民间借贷关系的公证申请不宜直接办理委托公证，特别是委托人申请同时办理委托抵押和出售所持房产公证的，公证机构应当拒绝办理。”四、方正公证处不应对约定违法的借款合同进行公证。涉案公证书公证的《借款合同》中第二条约定借款利息，“按月计息，月息为1.5％”，第九条约定“借款到期不能依约还款的，违约期间乙方除应向甲方支付本合同约定的利息外，还应向甲方支付违约金，违约金按照每日0.5‰计算。”利息和违约金合计月息3％，年息36％，远超过了利息不得超过同期银行贷款利率四倍的法律规定，属于违反法律强制性规定的行为。五、涉案公证书存在“公证债权文书的内容与事实不符”的情形。我二人之子李嘉庆为了偿还巨额外债，与案外人郭明柱及恒盛担保公司恶意串通，欺骗郭玉娥以自己名义单方举债150万元，并签下了利息及违约金合计年息36％的高利贷借款合同，并经方正公证处审查，出具了（2014）京方正内经字05627号公证书。由于李嘉庆未能在三个月内还款，在恒盛担保公司的再次逼迫下，李嘉庆央求我二人再次举债偿还高额利息。万般无奈之下，我二人于2014年7月14日到方正公证处办理了借款50万元的涉案公证书。同日，我二人还办理了委托恒盛担保公司工作人员有权处分郭玉娥名下房屋任何行为的委托公证书。故李嘉庆才是真正的债务人，陈金孝应向李嘉庆主张债权。
陈金孝辩称，不同意郭玉娥、李树明的不予执行申请。理由如下：一、涉案公证书第十款第十项载明，“如果公证处无法按乙方的预留的联系方式联系到乙方，亦或乙方改变本合同中预留的联系方式未及时通知甲方公证处，则不论乙方是否接到公证处的《确认函》或核实电话，均视同乙方自愿接受强制执行并放弃对强制执行金额的抗辩权。”方正公证处公证人员袁野在2015年7月6日拨打了郭玉娥、李树明在借款合同中指定的电话号码186XX****XX，并发送了短信，未能与二人取得联系。二、涉案执行证书认定的借款本息、违约金的金额是真实的。2015年7月2日，在提出强制执行的时候，郭玉娥、李树明并未支付利息。2015年7月14日方正公证处做出执行证书前，我并未收到自2014年9月14日起计算的利息。三、涉案公证书系严格按照法律规定的程序制作并生效，可以作为涉案执行证书的依据。四、涉案公证书上确认的违约金和利息单独计算，内容符合法律规定。五、郭玉娥和李树明向我本人借款50万元，我将本金打至郭玉娥的银行账户，涉案公证书也是三人共同去方正公证处做的，借款事实清楚，与李嘉庆无任何关系。
恒盛担保公司辩称，不同意郭玉娥、李树明的不予执行申请。理由如下：一、涉案执行证书未违反法律规定的程序，对郭玉娥、李树明的主张不予认可。二、陈金孝申请出具执行证书前，我公司并未向陈金孝支付利息，涉案执行证书确定自2014年9月14日起计算利息以及利息金额是正确的。三、涉案执行证书所依据的涉案公证书是合法有效的，未违反公证程序。四、涉案公证书所确定的利息及违约金符合法律规定，违约金具体支付数额依照相关法律规定确立。五、陈金孝与郭玉娥、李树明之间确实存在50万元的民间借贷关系，我公司对此借贷关系提供担保，事实清楚，内容合法，与李嘉庆没有任何关系。
执行法院查明，陈金孝（出借人，甲方）与郭玉娥（借款人，乙方）、李树明（借款人，乙方）、恒盛担保公司于2014年7月14日签订《借款合同》（合同编号：zzl20142-173号，以下简称涉案《借款合同》），约定甲方借给乙方50万元，借款利息自合同成立之日起按月计息，月息为1.5％。借款期限：自2014年7月14日起至2014年9月13日。乙方应于2014年9月13日之前向甲方归还全部借款本息。保证期间为两年（自2014年9月14日起算）。经甲方书面同意，乙方可以提前归还借款，利息按借款实际天数计算。甲方、乙方、保证人均同意向方正公证处申请对本合同办理具有强制执行效力债权文书的公证。若乙方到期不依约还款，甲方有权向方正公证处申请执行证书并凭执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，而乙方、保证人均愿意接受人民法院的依法强制执行，并自愿放弃抗辩权。甲方向公证处申请出具《执行证书》，公证机关有权通过乙方预留的地址和电话以邮政特快专递（EMS）或以电话对执行金额向乙方进行核实确认，乙方接到公证处的《确认函》或核实电话时，如对执行金额有异议应于三日内持有效证据材料原件向公证处提出书面异议，如乙方未在上述期限内持还款证据材料原件向公证处提出异议，公证处即可依据申请人申请的金额出具执行证书。如公证处无法按乙方的预留的联系方式联系到乙方，亦或乙方改变本合同中预留的联系方式未及时通知甲方及公证处，则不论乙方是否接到公证处的《确认函》或核实电话，均视同乙方自愿接受强制执行并放弃对强制执行金额的抗辩权。乙方、保证人各方接受人民法院强制执行的债务范围包括：50万元主债权及利息、违约金,甲方实现债权的费用包括律师费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等所有因乙方不履行或不完全履行本合同约定的还款义务所产生的各种费用负担。乙方郭玉娥、李树明确认联系电话为：186XX****XX。2014年7月15日，方正公证处出具涉案公证书，对前述借款合同加以公证并赋予其强制执行效力。该公证书载明：“本公证员就该《借款合同》所涉及的债权债务向申请人进行了核实，就该合同中约定的担保条款的法律意义和后果、有关强制执行公证的概念、程序、效力以及强制执行公证的法律意义、法律后果等向申请人作了告知。依据上述事实，兹证明申请人郭玉娥、李树明、陈金孝、北京恒盛欣源担保有限公司的代理人吴研于二○一四年七月十四日在本处，签订了前面的《借款合同》。双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，该合同的内容符合《中华人民共和国合同法》的有关规定。该合同上北京恒盛欣源担保有限公司合同专用章之印鉴及陈金孝、郭玉娥、李树明、吴研之签名均属实。”郭玉娥、李树明在谈话中认可参加公证，并在前述《借款合同》上签字。
2015年7月2日，陈金孝向方正公证处申请出具执行证书。2015年7月14日，方正公证处作出涉案执行证书。该执行证书载明：“被申请执行人为郭玉娥、李树明、北京恒盛欣源担保有限公司，执行标的为：1、本金人民币（大写）伍拾万元整（￥500,000.00元）；2、利息：自二○一四年九月十四日执行完毕之日止，按照月息1.5％计算；3、违约金：自二○一四年九月十四日至执行完毕之日止，按照每日万分之五计算；4、实现债权所产生的其他相关费用。”同时载明：“在本处工作人员庄媛的监督下，出借人于二○一五年七月二日向借款人、保证人发出了催款函。本处工作人员袁野于二○一五年七月六日拨打郭玉娥、李树明在借款合同中指定电话号码186XX****XX，未能与二人取得联系。本处工作人员袁野于二○一五年七月七日编辑内容为“郭玉娥、李树明：我是北京市方正公证处的工作人员。因陈金孝向我处申请出具对你们的强制执行证书，涉及借款本金五十万元及利息、违约金等，特向你们发送此短信。请于2015年7月10日前与我联系并向我处提交有效还款证明，否则我处将应申请人的主张出具强制执行证书”的手机短信，向上述186XXXX****的电话号码发出。截至本执行证书出具之日，未收到回复。保证人北京恒盛欣源担保有限公司的委托代理人吴妍于二○一五年七月二日至我处说明，保证人暂不履行对债务的代偿义务。现查明，截至申请执行人申请出具执行证书之日，借款人尚有本金伍拾万元未还，另外借款人还应向出借人支付相应的利息、违约金；借款人未在合同约定时间内提供有效证据对抗出借人上述主张，保证人未履行保证义务。截至本执行证书出具之日，未有第三人对申请出具本证书提出过异议。”
2015年7月16日，陈金孝向执行法院申请执行。执行法院以（2015）西执字第07751号案件立案执行。
审查过程中，郭玉娥、李树明提供了2015年7月13日与陈金孝的电话录音材料，证明陈金孝已经收到部分利息。陈金孝对证明目的不认可，恒盛担保公司表示录音内容只是双方商谈过程，无最终结果，不能证明其主张，并表示只在涉案执行证书出具之后（2015年7月20日）向陈金孝垫付过2014年9月14日至2015年6月28日的利息71250元，并提供了陈金孝出具的收条。郭玉娥表示，录音内容中所涉及的还款均是恒盛担保公司对陈金孝的还款，而非其本人还款，自己是根据与陈金孝的电话交谈及恒盛担保公司出具的收条推断陈金孝在执行证书出具前已经收到71250元利息。陈金孝与恒盛担保公司对录音的证明内容不予认可。另，郭玉娥、李树明表示无证据证明方正公证处受理公证申请后未告知其申请公证事项的法律意义、可能产生的法律后果及办理公证过程中享有的权利、承担的义务等内容以及公证员王纯未亲自办理公证。郭玉娥、李树明向执行法院提交了《关于规范民间借贷相关公证事项办理的若干意见》、郭玉娥、李树明委托吴妍的“委托书”以及（2014）京方正内民证字第31961号委托公证书。郭玉娥向执行法院提交了李嘉庆的证言，主张其儿子李嘉庆为实际债务人。郭玉娥向执行法院提交了从中国人民银行网址打印的“金融机构人民币贷款基准利率（2015年10月24日更新）”和说明，显示2014年7月14日至2014年9月13日六个月以内（含六个月）的人民币贷款基准年利率为5.60％，郭玉娥表示四倍利率为22.4％，涉案执行证书约定的利息年利率为18％，违约金换算成年利率为18.25％，陈金孝与恒盛担保公司对此认可。
执行法院认为，当事人在涉案《借款合同》中已经明确约定，公证处核实确认执行金额可以通过邮政特快专递（EMS）邮寄《确认函》或电话核实两种方式。方正公证处在出具涉案执行证书前，已经拨打了郭玉娥、李树明在《借款合同》中指定的电话号码，未能与二人取得联系，且郭玉娥、李树明未能回复方正公证处发出的核实短信，方正公证处依据陈金孝申请的金额出具涉案执行证书，程序并无不当。当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。郭玉娥所提交的证明陈金孝收到利息的录音证据材料,陈金孝、恒盛担保公司对录音证据所证明内容均不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第三项“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，在郭玉娥无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，故涉案执行证书中认定的还款数额并无不当。郭玉娥、李树明对方正公证处未告知其申请公证事项的法律意义、可能产生的法律后果及办理公证过程中享有的权利、承担的义务等内容以及公证员王纯未亲自办理公证的主张亦未能提交相关证据加以佐证，故对该抗辩理由，不予采信。《关于规范民间借贷相关公证事项办理的若干意见》系规范北京市公证机构办理公证事项的内部指导意见，郭玉娥、李树明以涉案公证债权文书违反该意见的规定申请不予执行公证债权文书，不予支持。郭玉娥主张其子李嘉庆为真正债务人，但涉案《借款合同》及涉案公证书中已经明确载明了本案借款人为郭玉娥、李树明，郭玉娥、李树明亦认可《借款合同》系其签字，郭玉娥、李树明所提交的李嘉庆的证言因李嘉庆与其有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，不能单独作为认定案件事实的依据，故对郭玉娥、李树明所提李嘉庆为真正债务人的主张不予采信。民间借贷应当遵守最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中有关利率的规定。本案中，陈金孝与郭玉娥、李树明、恒盛担保公司之间的借贷行为属于民间借贷法律关系，借款合同约定的利息、违约金之和已超过了银行同类贷款利率的四倍，故对超出部分应当不予执行。据此，执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条之规定，于2016年3月7日作出裁定：一、北京市方正公证处（2015）京方正执行证字第01111号执行证书载明的执行标的中，利息和违约金之和超过银行同类贷款利率的四倍的部分不予执行。二、驳回不予执行申请人郭玉娥、李树明其他关于不予执行北京市方正公证处（2015）京方正执行证字第01111号执行证书的请求。
郭玉娥、李树明不服，持原审中主张的事实及理由向本院提出复议申请，请求撤销执行法院所作裁定第二项，裁定不予执行涉案执行证书。陈金孝、恒盛担保公司同意执行法院所作裁定，不同意郭玉娥、李树明的复议请求。
本院审查期间，就郭玉娥、李树明主张的方正公证处在签发涉案执行证书前未按照约定方式对债权债务进行核实一事，本院调取了方正公证处卷宗内的相关音频和图片材料，上述材料显示的情况与涉案执行证书载明的情况一致。郭玉娥、李树明辩称，涉案《借款合同》中指定的电话号码186XX****XX是李嘉庆的电话，不知道是否收到方正公证处的短信通知。
郭玉娥、李树明另申请本院调取陈金孝名下银行账户交易明细，以证明陈金孝在取得涉案执行证书前收取了恒盛担保公司支付的2014年7月至2015年6月的利息。本院向中国工商银行股份有限公司北京东方庄支行调取了陈金孝工商银行账户（账号：×××；卡号：×××）自2014年7月1日至2015年7月31日的交易明细。该明细显示：2014年7月14日陈金孝支付给郭玉娥（卡号：×××）50万元，支付给陈建波（卡号：×××）50万元。2014年8月至2015年7月间，卡号为×××的账户于每月13日左右向陈金孝账户转款7500元。对此，陈金孝称其向陈建波出借50万元，由北京汇金华远投资担保有限公司提供担保，每月7500元是北京汇金华远投资担保有限公司为陈建波支付的利息，与郭玉娥、李树明的借款无关。为证明其主张，陈金孝提交了与陈建波的《借款合同》及（2014）京方正内民证字第31800号公证书复印件、其本人工商银行借计卡账户（卡号：×××）历史明细清单，其中显示，每月向其账户转款7500元的账号户名为韩*梅。郭玉娥、李树明对上述证据的真实性认可，但对证据所记载内容是否属实不认可，对陈金孝所主张的上述借款是否实际发生不认可，对上述证据与本案的关联性不认可。本院经向方正公证处核实，陈金孝提交的（2014）京方正内民证字第31800号公证书复印件属实。
另查，郭玉娥、李树明向执行法院提交的2015年7月13日与陈金孝的电话录音材料显示，陈金孝称利息差了几个月，具体忘了，存折没在身边。
本院查明的其他事实与执行法院一致。
本院认为，一、关于方正公证处是否按《借款合同》约定的方式核实债权债务履行情况问题。根据已查明的事实，方正公证处在出具涉案执行证书前，已经拨打了郭玉娥、李树明在《借款合同》中指定的电话号码，未能与二人取得联系，后方正公证处又向该电话号码发送了核实短信，亦未收到回复。按照《借款合同》的约定，此种情况视同郭玉娥、李树明自愿接受强制执行并放弃对强制执行金额的抗辩权。因此，方正公证处依据陈金孝申请的金额出具涉案执行证书，并未违反法律规定的公证程序，郭玉娥、李树明主张的该项不予执行理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于方正公证处是否向郭玉娥、李树明告知申请公证事项的法律意义、可能产生的法律后果及办理公证过程中享有的权利、承担的义务等内容以及公证员王纯是否亲自办理公证的问题。首先郭玉娥、李树明认可亲自到方正公证处办理了公证并在《借款合同》上签字，且没有证据证明方正公证处未履行告知义务及公证员王纯未亲自办理公证；其次，即便存在郭玉娥、李树明所述情况，亦不影响涉案公证书和执行证书的真实合法性，不构成严重违反法律规定的公证程序。三、关于方正公证处在办理涉案公证书同时还办理委托抵押和出售所持房产委托公证书，违反《关于规范民间借贷相关公证事项办理的若干意见》的问题。首先，该意见中对于涉及民间借贷关系的公证申请不宜直接办理委托公证的规定，与涉案公证书和执行证书的办理程序无关；其次，该意见系规范北京市公证机构办理公证事项的内部指导意见，郭玉娥、李树明以涉案公证债权文书违反该意见的规定申请不予执行，缺乏法律依据，不予支持。四、关于涉案执行证书认定的利息及违约金数额是否与事实不符的问题。郭玉娥、李树明虽坚持主张陈金孝在取得涉案执行证书前已经收取了不止两个月的利息，但陈金孝和恒盛担保公司对此均予否认，郭玉娥、李树明仅提交了与陈金孝的电话录音，但陈金孝在电话中并未对此作出明确答复，且从本院调取的陈金孝银行账户明细及陈金孝提供的与陈建波的《借款合同》及相关公证书、银行账户明细看，亦不能进一步佐证郭玉娥、李树明的主张，故根据相关证据规则，郭玉娥、李树明应承担举证不能的不利后果，本院对其上述不予执行抗辩理由不予支持。五、关于《借款合同》的真实借款人是否为李嘉庆的问题。涉案《借款合同》及涉案公证书中已经明确载明了本案借款人为郭玉娥、李树明，郭玉娥、李树明亦认可《借款合同》系其签字，且陈金孝亦将50万元支付给郭玉娥,而该50万元具体由谁使用并不影响借款合同关系的成立，故郭玉娥、李树明关于李嘉庆为真实借款人的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，执行法院所作裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭玉娥、李树明的复议请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四第一款第十一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回郭玉娥、李树明的复议申请，维持北京市西城区人民法院（2016）京0102执异27号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾小华
审判员 侯成成
审判员 连 强
二〇一六年十二月二十六日
书记员 吕苏岩
张彤