浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙台商终字第522号
上诉人（原审原告）：卢建伟。
委托代理人：梁宇。
委托代理人：郑岳荣。
被上诉人（原审被告）：李相平。
委托代理人：周焕满。
上诉人卢建伟为与被上诉人李相平动产质权纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2012）台仙商初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人卢建伟及其委托代理人梁宇，被上诉人李相平的委托代理人周焕满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月7日，原告卢建伟向被告李相平借款562000元，同时被告李相平向原告借用白银净料451.554市斤，当天由被告李相平亲笔出具借条一份给原告，借条载明：“今借到卢建伟白银净料肆佰伍拾壹点伍伍肆市斤，卢建伟借李相平伍拾陆万贰仟元正”，借条并约定其中借款360000元不计利息，借款202000元按月利率1%计算利息。借条没有约定归还借款和归还白银时间。借条原件由原告卢建伟保管，被告李相平自留复印件。2008年9月5日，原告卢建伟又向被告李相平借款200000元，被告李相平又向原告卢建伟借用白银净料168.308市斤，被告李相平也出具给原告卢建伟借条一份，该份借条中被告李相平以合约人署名，对借款200000元也没有约定利息，也没有约定归还借款时间和归还白银时间。原、被告二次借款、借用白银期间，原告卢建伟是从事收购白银废料提炼成白银净料出售，被告李相平是从事收购白银净料出售，从中赚取差价。借用后，白银价格下跌，被告李相平于2008年11月23日、24日二次电话通知原告卢建伟，要求与原告卢建伟协商要么重新分开出具借条，要么进行结算并约定结算时间，否则被告将出卖白银，白银价格涨照涨算，跌照跌算。原、被告在结算时间问题没有达成协议。此后，被告李相平将该619.862市斤白银净料出售。原告卢建伟曾于2010年9月3日、2010年11月24日向该院起诉，要求被告归还白银，后均撤诉。
原告卢建伟以被告李相平未归还借用的白银净料619.862市斤为由，于2012年1月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：被告归还原告白银净料619.862市斤或按本次原告起诉时的市场价赔偿价款给原告，本案诉讼费用由被告承担。
被告李相平在原审中答辩称：2008年8月7日，原告卢建伟因购房缺少资金向被告借款562000元，当时约定360000元不计利息，202000元按月利率1%计算利息，原告卢建伟将451.554市斤白银放在被告处作为借款的质押担保，被告以借条的形式出具给原告，确认收到白银451.554市斤，当时白银每市斤约1860元。同年8月底至9月初，因白银价格下跌，质押的白银价值已少于借款，原告卢建伟又补充白银168.308市斤交给被告作为质押担保，原告卢建伟又向被告借款200000元，也是不计利息。后因白银价格一路下跌，在2008年9月底跌到每市斤800元。由于无法预料白银价格是否会继续下跌，在2008年11月23日、24日，被告两次电话通知原告，要求原告归还借款，被告归还白银给原告，或者重新签订协议，按市场价处置变卖白银抵销借款。但原告一直不来处理。被告于是在2008年11月28日将该批白银以每市斤1010元出卖，合计价款625078元，与借款相抵后原告尚欠被告10多万元。因此原告起诉要求被告归还白银于法无据，被告要求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：从被告李相平亲笔出具给原告的二份借条内容看，存在原告卢建伟向被告李相平借款的民间借贷关系和被告李相平向原告卢建伟借用白银净料的借用关系，且双方之间的民间借贷和白银净料借用关系互为条件，相互关联，双方当事人意思表示真实，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。从原、被告的目的来分析，原告卢建伟的本意是当时白银市场价格低不想出售，自己又急需资金，将白银借给被告李相平的同时向其借款既解决了自己所需，又等待白银市场涨价；而被告李相平的本意是借得白银后即进入市场交易可从中获利，同时将相应的款项借给原告卢建伟又可得到保障。但原、被告双方忽视了自己的风险，因双方在借条上没有约定归还白银和借款的期限。因此，出借人或借用人均可随时在合理期限内要求归还。而白银市场价格不象人民币市场稳定，白银市场价格涨跌不定，波动较大，当事人为追求自身利益最大化，在白银市场价格高时出借人可能提出要求归还；同样，在价格低时借用人可能提出要求将白银归还出借人，双方都存在一定的风险。但该风险责任因双方未约定归还期限，应由其各方自行承担。从违约责任上分析，被告李相平因白银市场价格下跌为自身利益，于2008年11月23日、24日向原告卢建伟提出要求将白银归还原告卢建伟，同时要求原告卢建伟归还借款，其请求符合法律规定，原告卢建伟因当时白银市场价格太低而拒绝接收白银和归还借款，应属违约，原告卢建伟应承担违约责任。为此，被告李相平为了维护自己的合法权益，按当时该白银的市场价格折算成人民币，用以抵销原告卢建伟向其所借的相应款项，并无不当。因为该白银在交易市场上是属高度流通的种类物，从这点上说，该白银与货币没有什么不同，被告李相平将该白银按当时的市场价格折算成人民币用以抵销其借款，符合法律规定。况且，被告李相平已告知原告卢建伟要将该白银按当时的市场价格折算用以抵销其借款，原告卢建伟如果当时不同意，为了自己的利益，可向被告李相平收回该白银并归还被告李相平的借款，或者在当时完全可用本应归还被告李相平的借款从市场上购买相同的白银存放以待白银市场价格上涨，其利益完全可以得到自行救济。但原告卢建伟自己没有积极采取相应措施。相反，原告卢建伟对被告李相平提出的请求不予理会，却在时隔近两年白银市场价格与被告李相平提出折算时的价格大幅上涨后向被告李相平提出要求归还白银或按本次原告起诉时的市场价赔偿价款，置被告李相平完全处于不利状态，原告卢建伟的诉讼请求显失公平，亦不符合法律规定，不予支持。被告李相平辩称白银属原告卢建伟借款合同的担保质押物，因缺乏证据证明，不予认定。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十二条、第九十九条、第二百零六条、第二百一十条之规定，于2012年8月16日作出判决：驳回原告卢建伟的诉讼请求。一审案件受理费9800元，由原告卢建伟负担。
上诉人卢建伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，不能认定上诉人和被上诉人之间的债权债务抵销。被上诉人并没有实施抵销行为，也不产生抵销的法律后果。原审法院认定双方当事人债权债务抵销的依据是被上诉人出具的两份通话录音。第一份系被上诉人要求上诉人出具条子，借白银、借款各一张。上诉人也同意出具，但就还款期限未达成合意，故没有重写条子。第二份系要求上诉人重出条子，不然就把帐结掉，但没有明确要把白银卖掉，并以卖掉的钱来抵销债务。在本案，被上诉人既没有和上诉人协商抵销，也没有通知上诉人进行债务抵销，故不产生抵销的法律后果。二、涉案白银和货币种类、品种不同，不能进行法定抵销。白银虽属于高度流通的种类物，但是不同于货币，且价格波动幅度大，不如货币稳定。本案的白银属白银净料，含量为99.5%，不作为货币储备使用。即使按照原审判决，其也是表述将白银折算成人民币后用于抵销借款。但在本案被上诉人并没有将白银折算成货币，也没有将折算后的价值告知上诉人。因此，原审法院使用合同法关于法定抵销的规定是错误的。三、原审法院认定法律关系错误。上诉人在原审中以借用合同关系起诉，被上诉人以其所借用的白银实际上是上诉人向提供的借款质押物进行抗辩。原审法院没有认定是质押关系，那么本案就是借用关系。根据法律规定，借用实物的，出借人要求归还原物或同等数量、质量的实物，法院应当予以支持，不能归还的，应当折价赔偿。四、上诉人不存在违约行为。据原审法院查明的事实，被上诉人分别于2008年11月23日、24日电话通知上诉人，要求上诉人重新分开出具借条，如不出具借条则要求结算并约定结算时间。但并未要求归还借款或要求上诉人取回白银。故原审判决以此认定上诉人“拒绝接受白银和归还借款应属违约”，是没有事实依据的。五、原审法院认定被上诉人已经于2008年11月28日将涉案白银出售，缺乏事依据。被上诉人提供的《证明》不能作为涉案白银已经出售的证据。从证据形式看，该份证据属于证人证言，证人应当出庭作证。张飞并非从事白银买卖，被上诉人和张飞之间存在白银买卖关系的真实性无法确认。上诉人陆续向原审法院起诉过三次，被上诉人仅在第二次起诉时提出白银处置给张飞，显然是事后形成的证据，证据效力存在问题。六、被上诉人无权擅自处置涉案白银。首先，双方之间存在借用关系，被上诉人应当返还原物或同等数量、质量的实物。其次，上诉人将白银出借给被上诉人，虽然不构成法律意义上的质押，但在本质上起到债的担保作用。上诉人当时出借给被上诉人的白银价值远高于借款。上诉人是因为急需用钱而又不愿意将涉案白银出售，故将涉案白银出借给被上诉人。因此，无论是实物借用，还是担保物，被上诉人均无权擅自处分。七、原审法院判决双方债权债务抵销，严重损害上诉人利益，使被上诉人获得暴利，导致实质意义上的不公平。上诉人从事白银提炼生产，其将白银借用给被上诉人换取借款，就是因为当时认为白银价格会涨，不愿卖掉白银。如果上诉人当时卖掉白银，价值100多万元，根本不需要向被上诉人借款76万元。被上诉人从事白银贸易，其可能不止向上诉人借用一笔白银，并且其在任何价位都可以进行白银交易，赚取差价。因此，其完全有可能在向上诉人借到白银后就已经转手交易，那么他获取的价值为100多万元。其在白银价格下跌时提出结算，实际上以76万元的钱买当时价值100多万元的白银，获利三、四十万元。当时白银价格下跌时间很短，被上诉人提出结算时白银价格已经回升，并上升至3000元一斤，因此，被上诉人获利就更多，上诉人的损失也就更大。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人李相平答辩称：上诉人向一审法院起诉是要求归还白银，在2008年双方经过电话通知后被上诉人已经将白银出售并且抵销了借款，所以上诉人向法院起诉要求归还白银这个诉讼请求是错误的。如果上诉人认为被上诉人在2008年将上诉人的白银卖掉造成上诉人损失，那应当提出损失之诉，况且当时已经通知上诉人将要出卖白银。本案已经认定不管白银是借款的质押关系还是有条件的借用关系，当时上诉人将白银抵押给被上诉人时双方都是本着一种债权的利益，谁也不知道白银价格下跌至每斤800元，这风险应当由双方来承担，不应当由被上诉人一人承担。当时被上诉人多次与上诉人通知要求其归还借款并把白银拿回去，在通知后被上诉人再按市场价处理白银是合理合法的。所以上诉人与被上诉人在2008年将白银按市场价处理完全符合法律规定，依法应当予以支持。综上，上诉人的上诉理由不充分，一审法院认定事实清楚，判决得当。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均没有向本院提供新的证据。
综上，本院经审理查明的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、双方当事人之间存在质押关系。首先，从借条内容看。被上诉人分别于2008年8月7日、9月5日出具借条给上诉人，这两张借条均同时载有被上诉人向上诉人借到白银净料以及上诉人向被上诉人借到款项的内容。如果双方之间就白银净料存在借用关系，则没有必要将此和民间借贷事项记载于同一张借条。其次，从双方当事人的目的看。上诉人因购房现金不够而先向被上诉人提出借钱，由于当时白银净料价格低，上诉人不想出售，将白银净料交付于被上诉人，既可以获得上诉人的贷款，又可以等待白银净料价格上涨。而被上诉人因持有上诉人的白银净料，其借款可以获得相应保障。再者，从双方当事人在庭审中的主张看。上诉人认为双方不存在法律意义上的质押关系，但是将白银净料出借在本质上起债的担保作用。被上诉人主张双方之间存在质押关系。根据上述分析，本院认定双方当事人之间就诉争白银净料存在质押关系。鉴于诉争白银净料在出具借条时已经交付，故质权成立。原审法院认定本案案由为借用合同纠纷错误，应当更正为动产质权纠纷。二、被上诉人有权将质押财产变卖。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十九条的规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。在本案，被上诉人于2008年11月23日、24日两次电话通知上诉人，要求与上诉人协商重新分开出具借条或者约定结算时间，否则将白银出卖。但是双方未达成协议。由于借条出具后白银价格下跌，以及借条原件由上诉人一方持有，被上诉人的上述主张具有合理性，且其主张包含了要求上诉人归还借款的意思表示。由于双方当事人未约定借款期限，被上诉人可以随时主张归还借款。在上诉人不归还借款的情形下，被上诉人作为动产质权人，有权参照市场价格变卖白银净料，将所得价款优先受偿。结合电话录音以及张飞出具的证明，诉争白银净料已经于2008年11月28日，以符合当时市场价格的每斤1010元出卖，所得价款低于借款总额。对于未受偿的借款，被上诉人在庭审中表示放弃。综上，上诉人要求被上诉人归还诉争白银净料或按起诉时的市场价赔偿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人卢建伟负担。本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 胡精华
审判员 潘君辉
二〇一二年十二月三日
书记员 项海英