湖南省汝城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汝民初字第520号
原告李某悬，男，汉族。
原告李某清（李某悬之父），男，汉族。
原告李某佳（李某悬之女），女，汉族。
原告李某明（李某悬之子），男，汉族。
上列原告委托代理人邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。
被告廖某某，男，汉族。
委托代理人张某某（廖某某外公），男。
被告郴州某某矿业有限责任公司，住所地汝城县集益乡某某墟。
法定代表人林裕山，该公司董事长
委托代理人朱兰滨，男，湖南水正兰律师事务所律师。
原告李某悬、李某清、李某佳、李某明诉被告廖某某、被告郴州某某矿业有限责任公司（以下简称“某某矿业”）提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，本院于2013年7月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李某悬及其委托代理人邓彰科、被告廖某某及其委托代理人张某某、被告某某矿业的委托代理人朱兰滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某悬、李某清、李某佳、李某明诉称，第二被告属于采矿企业，采矿地点位于汝城县集益乡，第一被告承包第二被告的部分采矿任务，原告李某悬自2013年5月11日起至6月3日受第一被告雇请在第二被告处务工，工资为计量工资，由被告廖某某发放，2013年6月3日下午3点多钟，原告李某悬在上班工作中受伤，虽经医治，但现仍鉴定为十级伤残，对于原告的医疗费损失，被告已给付，但对伤残补偿、精神抚慰等不能达成一致意见。为此，原告特向法院提起诉讼，请求依法判处被告互相承担连带责任，赔偿原告各项损失69586元及鉴定费700元，由被告承担诉讼费用。
原告李某悬、李某清、李某佳、李某明为支持其主张，提交了下列证据：
第1份证据，户口本一份，证明原告李某悬、李某佳、李某明主体资格。
第2份证据，房产证明、土地证明、学校缴费资料一份，证明原告在县竹园小区城居住。
第3份证据，户口本一份，证明原告李某清主体资格。
第4份证据，司法鉴定意见书、缴费单据一份，证明原告伤残等级为十级及缴费700元。
原告李某悬申请的证人张品梅出庭证称：证人和李某悬是工友，都在廖某某手下做事，由廖某某按每吨毛矿50元发放计量工资。所生产的毛矿均交给廖某某，伙食费等费用均向廖某某支取，我们只与廖某某有联系，跟钟洪春没有关系。2013年6月3日下午3时许的上班期间，李某悬在某某矿业360中段大笼下的采矿垅洞里面受伤，某某矿业与我们没有订立书面的劳动合同。
原告李某悬申请的证人郭谦星出庭证称：证人是和李某悬一起做事的。李某悬从事爆破作业后受伤时证人不在场。我们只跟廖某某打交道，毛矿直接交给廖某某，劳动报酬按吨毛矿50元计算，由廖某某发放我们。证人没有爆破证，廖某某将炸药发给我们，也不知道证人、李某悬、张品梅三个人是否有爆破证。
被告廖某某辩称：对原告索赔清单中伙食补助费和营养费有异议，不应由被告承担；原告没有造成伤残，请求重新进行司法鉴定，并请原告撤销精神抚慰金5000元的诉讼索赔；对索赔项目中三人抚养生活费共计19283.8元计算方式有异议；本案是工伤损害，被告认为应根据工伤认定办法的规定处理方为合法；本次事故发生主要责任是原告李某悬不服从公司安排，贪图个人利益，背着公司去危险区采挖富矿床造成的；被告不是劳务承包人，劳务承包人为钟洪春，所以不应将廖某某列为第一被告。
被告廖某某为支持其答辩意见，提交了下列证据：
第1份证据，餐费票据一份，证明支付李某悬住院期间的伙食开支560元。
第2份证据，工人表册一份，证明某某矿业工人情况。
第3份证据，张小江证言一份，证明受廖某某之托到医院照顾李某悬。
第4份证据，龚双林证言一份，证明支付李某悬营养费1000元。
第5份证据，出事地点照片一份，证明原告出事地点。
第6份证据，处罚单一份，证明某某矿业处罚李某悬500元。
被告廖某某申请的证人张小江（廖某某岳母）出庭证称：李某悬住院期间开始是证人儿子龚双林照顾，后来叫我去照顾。证人的工资由钟洪春支付，按60元／天计算，钟洪春支付证人工资没有票据，加上伙食费付给证人1000多元。
被告廖某某申请的证人龚双林（张小江之子）出庭证称：是证人喊李某悬一起做事。后来出事后也是我和我母亲张小江在人民医院照顾李某悬。当时在医院证人按照钟洪春的意思付1000元营养费给原告。医疗费也是钟洪春交给证人，然后由证人交给原告的，一共八千多元。证人是某某矿业的普通员工，在另一班组，即钟洪春和钟运昌手下做事，从2012年冬天开始，证人没有与某某矿业签订书面劳动合同，证人的工资根据采矿量计算。钟洪春在某某矿业负责承办采矿生产，钟洪春是否与某某矿业有订立合同，证人不清楚。证人生产的矿都是交给钟洪春，采出的矿没有化矿，都是直接问钟老板品位多少的。
被告某某矿业口头辩称：公司不是接受原告劳务的一方，根据《侵权责任法》规定，被告某某矿业不是赔偿的主体，请求法院驳回原告要求某某矿业承担赔偿责任的诉讼请求；被告是适格的用工主体，如果原告要求被告承担责任，那么原告与被告是属于劳动关系，需要先进行劳动仲裁。
被告某某矿业为支持其答辩意见，提交了下列证据：
第1份证据，营业执照一份，证明某某矿业的企业主体资格。
各方当事人的质证意见：除被告廖某某对原告提供的第4份证据即李某悬的伤残鉴定结论提出异议，要求重新鉴定；原告对被告廖某某提供的第6份证据提出异议，认为李某悬没有受到处罚外，各方当事人对本案的其他证据均未提出异议。
本院对各方当事人提交的证据认证如下：对于原告提供的第1、2、3、4份证据，被告廖某某提供的第1、2、3、4、5份证据，被告某某矿业提供的第1份证据，各方当事人对证据的真实性未提出异议，本院予以认证。被告廖某某对于原告的伤情结论提出异议，申请重新鉴定，本院准许后由司法技术部门委托相关机构鉴定的过程中自行撤回了申请，且廖某某亦未提供相关证据，因此，本案李某悬的伤情构成十级伤残的事实应予认定。被告廖某某提供某某矿业对李某悬处罚500元，该证据无时间记载，不符合证据形式，且李某悬予以否认，本院对廖某某提供的第6份证据不予认证。原告申请的证人张品梅、郭谦星证明李某悬受雇廖某某在工作时间受伤，李某悬没有爆破证，没有与某某矿业签订书面劳动合同的事实，与庭审查明的事实一致，本院予以采信。被告廖某某申请的证人张小江、龚双林出庭证明李某悬受伤后由龚双林、张小江先后照顾，李某悬没有支付医疗费、护理费、伙食费等费用的事实与庭审查明的事实一致，本院予以采信。由于龚双林、张小江与廖某某存在亲戚关系，而龚双林、张小江、廖某某庭审时主张李某悬受雇于钟洪春，与张小江庭前向本院提交的书面证词陈述其受廖某某之托照顾李某悬的事实相矛盾，又与张品梅、郭谦星证明李某悬受雇于廖某某的事实不一致，且被告廖某某、某某矿业均未提供李某悬受雇于钟洪春的证据，因此，廖某某主张李某悬受雇于钟洪春，没有证据证实，本院不予采信。对于被告廖某某在2013年8月16日补充提交某某矿业参加工伤保险的证明和花名册，原告没有提出异议，被告某某矿业提出异议，认为未提供原件核对，来源不明，李某悬上班未满一个月就出事，该表系原有职工投保的名单，与本案没有关联性，本院认为，该证据系有权机关出具，能客观反应某某矿业参加工伤保险的情况，应予认定。
经各方当事人举证、质证及本院认证，确认以下案件事实：
2013年5月份，原告李某悬、郭谦星和张品梅等人受雇于被告廖某某，到被告郴州某某矿业有限责任公司小地名大笼下的360中段务工。廖某某、李某悬之间约定计量工资，每生产一吨毛矿的报酬为50元。2013年6月3日，李某悬与郭谦星、张品梅在某某矿业360中段进行爆破作业后，李某悬不慎摔下矿垅受伤。李某悬即被送到汝城县人民医院医院救治，经诊断为：头左顶裂伤、多处皮肤擦伤、右手食指及小指指骨骨折。李某悬在汝城县人民医院治疗22天，住院期间的费用即医疗费、护理费、伙食费由被告廖某某支付。李某悬住院期间由龚双林、张小江护理，龚双林、张小江的护理工资及伙食费已由廖某某承担。李某悬出院时，被告支付了1000元营养费和伙食费560元。经汝城县庐阳司法鉴定所鉴定，原告李某悬的伤情构成十级伤残，花去鉴定费700元。原告主张经济损失有误工费2200元、营养费200元、伙食补助费264元、伤残赔偿金42638元、精神抚慰金5000元、法医鉴定费700元、被抚养人李某佳生活费7304.50元、李某明生活费10226.30元、李某清生活费1753元，本案的诉讼费用由被告负担。
另查明：廖某某、李某悬均无爆破作业资格，廖某某系被告某某矿业的员工，某某矿业为廖某某等在职的28名职工参加了工伤保险，李某悬未参加工伤保险。李某清共育有5个子女，均成年、健在。
本院认为，公民享有健康权。原告李某悬和被告廖某某之间已经形成雇佣关系，其合法权益受我国《民法通则》的保护。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故原告李某悬的损失均应由被告廖某某承担，被告某某矿业将采矿作业发包给没有资质的人承包，存在过错，依法应承担连带赔偿责任。被告廖某某提出其向钟洪春承包，没有提供证据证实，本院不予采信。同时，廖某某、钟洪春均是被告某某矿业的员工，被告某某矿业对是否发包给钟洪春的事实未予认可，亦未向本院提供证据证实。被告某某矿业提出其是适格用工主体，李某悬与其属于劳动关系，如果原告要求其承担责任，需要先进行劳动仲裁的理由不能成立，因为被告某某矿业在发包时存在过错，不妨碍原告提起的民事侵权赔偿诉讼。故被告廖某某、某某矿业对于原告的经济损失应承担连带赔偿责任。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并参照湖南省统计局公布的2012年统计数据，原告李某悬、李某清、李某佳、李某明在本案的经济损失有：1、误工费2200元，李某悬主张100元／天计算，低于采矿业平均收入101.46／天的标准，是其对民事权利的处分，本院予以照准；2、李某悬出院时，被告支付其1000元营养费，故营养费不再支持；3、住院伙食补助费已由被告支付560元，不再支持；4、李某悬在汝城县城已经购房，且在城镇居住生活，其伤情构成十级伤残，故其的伤残补偿费为42638元（21319元×20年×10%）；5、精神损失抚慰金参照审判实践，酌情支持5000元；6、鉴定费700元；7、被抚养人生活费，其中李某佳、李某明均在城镇生活、上学，应按照城镇标准计算，李某佳2005年5月14日出生，生活费为7304.50元（10年×14609元×10%÷2人），李某明2008年8月11日出生，生活费为10226.30元（14年×14609元×10%÷2人），而李某清1938年7月14日出生，系农村居民，主张按城镇标准的理由不足，故李某清的生活费按照农村居民标准计算，为704.40元（6年×5870元×10%÷5人），以上合计为68773.20元。被告已给付营养费1000元和住院伙食补助费560元均超过了李某悬的诉讼请求，即营养费200元、住院伙食补助费264元，李某悬应返还被告1096元。故本案原告的实际经济损失为67677.20元。
经本院主持调解，未能达成一致意见。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告廖某某在本判决生效后十日内赔偿原告李某悬、李某清、李某佳、李某明误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等经济损失67677.20元，被告郴州某某矿业有限责任公司承担连带赔偿责任。
二、驳回原告李某悬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1540元，财产保全费740元，合计2280元，由原告李某悬负担50元，被告廖某某和被告郴州某某矿业有限责任公司共同负担2230元（原告李某悬已预交，由两被告直接给付原告李某悬2230元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 邓朝阳
代理审判员 袁 倩
人民陪审员 朱亮忠
二〇一四年一月六日
书 记 员 范辰弘
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。