四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终2037号
上诉人（原审原告）：胡德勋，女，汉族，1952年5月25日出生，住四川省绵阳市。
上诉人（原审原告）：胡德彬，女，汉族，1950年11月13日出生，住四川省绵阳市。
上诉人（原审原告）：郭桂兰，女，汉族，1954年2月4日出生，住四川省绵阳市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：吴崇文，四川风行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都熊猫旅游集团国际旅行社股份有限公司绵阳分社，营业场所：绵阳市临园路东段58号成都人民商场4楼。
负责人：ＸＸ，该分社经理。
被上诉人（原审被告）：成都熊猫旅游集团国际旅行社有限公司，住所地：成都市沙湾路258号。
法定代表人：张韦，该公司总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王小雨，四川闰则律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨树林，四川闰则律师事务所律师。
上诉人胡德勋、胡德彬、郭桂兰因与被上诉人成都熊猫旅游集团国际旅行社股份有限公司绵阳分社（以下简称熊猫国旅绵阳分社）、成都熊猫旅游集团国际旅行社有限公司（以下简称熊猫国旅成都公司）旅游合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡德勋、胡德彬、郭桂兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求即由熊猫国旅成都公司向三上诉人支付护理费、营养费、伤残赔偿金共计164634.66元；由熊猫国旅成都公司按上述金额二倍计算向三上诉人支付惩罚性赔偿金额329269.32元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审擅自变更上诉人的诉讼请求，导致其对当事人之间的权利义务关系的事实认定不清和认定错误。1.一审未对被上诉人既未按照旅游法规定履行其法定义务，又未按双方签订的合同约定履行其义务的事实进行审理并认证；2.一审未对被上诉人在签订合同时故意向上诉人隐瞒其擅自改变成团人数的事实，导致被上诉人另行安排上诉人乘坐商务车且未对上诉人尽到安保义务的事实进行审理并认证；3.一审未对上诉人所诉《和解书》及其表明的质证意见进行审理并认证；二、一审适用法律错误。
熊猫国旅绵阳分社及熊猫国旅成都公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡德勋、胡德彬、郭桂兰向一审法院起诉请求：1.由熊猫国旅成都公司向三上诉人支付护理费、营养费、伤残赔偿金共计164634.66元；2.由熊猫国旅成都公司按上述金额二倍计算向三上诉人支付惩罚性赔偿金额329269.32元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：2014年3月10日，胡德彬、胡德勋、郭桂兰因参与熊猫国旅绵阳分社组织的赴台湾地区旅游，向熊猫国旅绵阳分社缴纳了旅游合同定金若干。2014年4月10日，熊猫国旅绵阳分社发布了《出团通知》，该出团通知载明了集合时间、地点、送团人、领队、行程交通等，并载明了出行注意事项。同时，熊猫国旅绵阳分社向胡德彬、胡德勋、郭桂兰等旅游者提供了行程单一份，载明了旅游期间每日的具体行程安排、食宿方案等。该行程单第二条载明：“费用包含：1）交通……，空调旅游车、……”等。2014年4月12日，案外人杨远祥作为旅游者代表与熊猫国旅成都公司签订《大陆居民赴台湾地区旅游合同》一份，约定胡德彬、胡德勋、郭桂兰等人参团赴台湾地区旅游，合同第一条“本合同的词语定义”约定：“……4.旅游费用：是指旅游者支付给组团社，用于购买赴台旅游服务的费用。旅游费用包括：必要的签注的费用（旅游者自办的除外）：交通费（含台湾地区机场税）；住宿费；餐费（不含酒水费）；非自费旅游项目景区景点的第一道门票费；行程中安排的其他项目费用；组团社、地接社、台湾地区导游等服务费。旅游费用不包括：旅游证件的费用和办理离团的费用；个人投保的旅游保险费；合同约定自费项目的费用；合同未约定由组团社支付的费用（包括：行程以外非合同约定活动项目所需的费用、自由活动期间发生的费用等）；台湾地区小费；行程中发生的旅游者个人费用（包括：交通工具上的非免费餐饮费、行李超重费、住宿期间的洗衣、电话、饮料及酒类费，个人伤病医疗费，寻回个人遗失物品的费用及报酬，个人原因造成的赔偿费用等）。”合同第二条“旅游行程计划说明书”约定：“组团社应当提供带团号的《旅游行程计划说明书》（以下简称‘《计划书》’），经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分”。合同第十七条“其他责任”约定：“……2.由于第三方侵害等不可归责于组团社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，组团社不承担赔偿责任。但因组团社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，应当就扩大的损失承担赔偿责任”。合同第十八条“出发与结束日期”约定：“出发日期2014.4.14，结束日期2014.4.25，具体集合时间、地点及解散地点见《计划书》”。合同第二十条“个人投保的旅游保险”约定：“旅游者同意委托组团社办理个人投保的旅游保险。保险产品名称：旅游意外险，保险金额：RMB300,000元/人，保险费：RMB30元/人”，合同第二十一条“成团人数与不成团安排”约定：“组团社最低成团人数1616；组团社低于此人数不能成团时，组团社应当在K车票前及时通知旅游者。如不能成团，旅游者是否同意按下列方式解决：1.不同意组团社延期出团。2.不同意改变其他线路出团”。该合同附件约定：“……5、旅游保险说明：旅行社已经购买旅行社责任险，建议游客购买旅游人身伤害意外险，……因道路交通事故造成游客人身及财产损失，将依据《侵权责任法》进行赔偿……”等。合同签订后，胡德彬、胡德勋、郭桂兰于2014年4月13日向熊猫国旅绵阳分社交纳了合同约定的全部旅游费用，并领取了出团通知书和行程单。熊猫国旅绵阳分社为胡德彬、胡德勋、郭桂兰等人购买了由中国人民财产保险股份有限公司承保的《环球游境外旅行意外伤害保险》。上述协议签订后，熊猫国旅成都公司即组织胡德彬、胡德勋、郭桂兰等39人于2014年4月14日开始旅游行程。2014年4月18日16时27分许，胡德彬、胡德勋、郭桂兰等人乘坐熊猫国旅成都公司安排台湾地区接团社提供的小型巴士车辆在台湾地区嘉义县发生交通事故，造成胡德彬、胡德勋、郭桂兰受伤。受伤后，熊猫国旅成都公司立即组织将胡德勋送至嘉义基督教医院，将郭桂兰、胡德彬送至天主教圣马尔定医院住院治疗。胡德彬、胡德勋、郭桂兰经治疗后于2014年4月27日出院，于同日被送至绵阳市中心医院继续住院治疗，经过治疗，胡德勋于2014年5月29日出院，出院诊断：“1.右锁骨肩峰端骨折；2.右侧股骨转之间骨折术后”，出院医嘱：“1：休息壹月。住院及休息期间需陪护一人。适当加强营养。2：门诊随诊，每月壹次，如有不适，随时门诊随诊……”等。胡德彬经治疗后于2014年5月29日出院，出院诊断：“1.右锁骨骨折术后；2.牙齿缺失、断裂；3.颌面外伤术后”，出院医嘱：“1：休息壹月。住院及休息期间需陪护壹人。适当加强营养。2：门诊随诊，每月壹次，如有不适，随时门诊随诊”等。郭桂兰经治疗后于2014年5月28日出院，出院诊断：“1.左胫腓骨骨折术后；2.右肱骨骨折术后”，出院医嘱：“1：休息壹月。住院及休息期间需陪护壹人。适当加强营养。2：门诊随诊，每月壹次，如有不适，随时门诊随诊”等。2014年7月15日，郭桂兰入四川绵阳四0四医院住院治疗，经诊断为：“骨折病类，骨断筋伤，血淤气滞。创伤性关节炎（病）（右肩关节），肱骨外科颈骨折术后（右），胫腓骨骨折术后（左）”，出院医嘱：“出院后医疗保健建议：1.手术后1、2、3、6、12月复查X片；2.坚持功能锻炼；3.根据复查12月后X片结果，可取除内固定；4.不适门诊随访”等。2014年8月20日，胡德勋向绵阳维益司法鉴定中心申请伤残鉴定，该中心作出绵维司【2014】临鉴字第1498号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：“1.胡德勋右肩关节损伤的伤残等级按交通事故标准评定为X（十）级伤残；2.胡德勋右大腿损伤的伤残等级按交通事故标准评定为X（十）级伤残”。2014年8月18日，胡德彬向绵阳维益司法鉴定中心申请伤残鉴定，该中心作出绵维司【2014】临鉴字第1492号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：“胡德彬右肩关节损伤的伤残等级按交通事故标准评定为X（十）级伤残”。2014年8月21日，郭桂兰向绵阳维益司法鉴定中心申请伤残鉴定，该中心作出绵维司【2014】临鉴字第1503号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：“1.郭桂兰右肩关节损伤的伤残等级按交通事故标准评定为X（十）级伤残；2.郭桂兰左小腿损伤的伤残等级按交通事故标准评定为X（十）级伤残”。胡德彬、胡德勋、郭桂兰分别因此产生鉴定费各700元。另查明，交通事故发生后，胡德彬、胡德勋、郭桂兰在台湾地区治疗期间分别作为乙方均与台湾联合国小客车租赁（有）公司作为甲方、台湾西南旅行社作为丙方、熊猫国旅成都公司作为丁方签订《和解书》，该三份《和解书》中均约定：“乙方在2014/4/18，由甲方提供车号：9621-99乘坐车辆因车辆事故导致甲方受伤，经甲乙双方协调，经旅行社（丙丁方）见证，同意由甲方支付慰问金（包括往返医院费用，护工费，营养等一切费用）并处理后续医疗保险事宜。在台期间，医疗费用，以及回国之后之看诊住院费用凭三甲级以上医院会诊单据，实支实付（两年内有效）。以上协议由四方共同协商认可。……嗣后除强制险医疗部分，乙方或任何人不得向甲方，丙方及丁方要求其他赔偿并不得有异议，并抛弃民刑事诉讼法上一切追诉权，以上各项和解项目经甲乙双方同意，丙丁方见证，特立和解书为凭”等。其中胡德勋和解书上约定慰问金为14000元人民币，胡德彬和解书约定慰问金为12000元人民币，郭桂兰和解书约定慰问金为20000元人民币。上述和解书签订后，胡德彬、胡德勋、郭桂兰均领取了约定的相关费用。胡德彬、胡德勋、郭桂兰在庭审中出示主办单位为熊猫国旅成都公司印制的《“海陆空”台湾12日游》宣传单一份，该宣传单上记载内容包含：“活动全包价：5580元/人；出发日期：2014年1月上旬；1月1-6日温馨启程；全程小费全部含完；行程特色：……行：指定使用豪华旅游巴士，兼顾舒适与安全”等。熊猫国旅成都公司对此陈述该宣传单并非胡德彬、胡德勋、郭桂兰与熊猫国旅成都公司旅游合同约定的行程宣传，与本案所涉旅游合同无关。庭审中经询问，胡德彬、胡德勋、郭桂兰对该宣传单上所称“豪华旅游巴士”的术语界定陈述“没有证据”。一审庭审中，经询问，胡德彬、胡德勋、郭桂兰陈述主张双倍惩罚性赔偿所依据的是消费者权益保护法第五十五条（《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿）。
原审法院认为，胡德彬、胡德勋、郭桂兰与熊猫国旅成都公司签订旅游合同，约定熊猫国旅成都公司作为旅游经营者与胡德彬、胡德勋、郭桂兰作为旅游者签订旅游合同，该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定享受权利和履行义务。本案胡德彬、胡德勋、郭桂兰在旅游过程中遭遇交通事故致损，可以选择违约或者侵权向熊猫国旅成都公司主张权利。庭审中经询问，胡德彬、胡德勋、郭桂兰明确依照《中华人民共和国消费者权益保护法》欺诈消费的规定向熊猫国旅成都公司主张权利。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”以及第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”之规定，首先应当明确的是，上述法律规定所指向的经营者承担赔偿义务或者惩罚性赔偿义务的前提均是消费者的受伤系经营者提供的商品或者服务造成的，而惩罚性赔偿的前提更必须是经营者明知商品或者服务存在缺陷而提供，这种缺陷系导致消费者受到伤害的原因。胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张熊猫国旅成都公司作为旅游公司提供的服务存在的缺陷有：提供不适当交通工具、未购买意外保险、未达到固定的成团人数以及小费的支付等。结合本案查明的事实，首先熊猫国旅成都公司在出行前已经给胡德彬、胡德勋、郭桂兰等人购买了相应的旅游意外保险，其次胡德彬、胡德勋、郭桂兰所举证据不能证明事发车辆不符合双方的合同约定，而出行成团人数和小费的支付等约定在旅游代表与熊猫国旅成都公司签订的合同，以及合同组成部分的《出团通知》中明确进行了约定。胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张熊猫国旅成都公司履行合同存在欺诈，但未能提供充分的证据予以证明，应当承担举证不利的责任。另外，本案胡德彬、胡德勋、郭桂兰受伤系交通事故导致，胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张乘坐的车辆不是“豪华大巴”，但其乘坐车辆符合驾驶规定，是否发生交通事故与车辆大小并无直接关联性，即不能达到胡德彬、胡德勋、郭桂兰认为所乘坐车辆与约定不一致与其受伤之间存在直接因果关系的证明目的。故胡德彬、胡德勋、郭桂兰依照《中华人名共和国消费者权益保护法》主张熊猫国旅成都公司承担惩罚性赔偿的主张与查明的事实不符，原审法院不予支持。依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”之规定。胡德彬、胡德勋、郭桂兰未能提供证据证明熊猫国旅成都公司作为旅游经营者在旅游过程中未尽安全保障义务系导致胡德彬、胡德勋、郭桂兰受伤的原因这一事实，应当承担举证不利的责任。另外，胡德彬、胡德勋、郭桂兰等人在受伤后与熊猫国旅成都公司在内的四方签订了赔偿协议，约定胡德彬、胡德勋、郭桂兰获得相应赔偿后放弃追诉的权利，胡德彬、胡德勋、郭桂兰签订协议并且领取了相应赔偿金，应当认为该协议的签订系胡德彬、胡德勋、郭桂兰的真实意思表示，该协议也并未存在违反法律规定的情形。即便是胡德彬、胡德勋、郭桂兰认为该协议的签订存在欺诈、胁迫等事实，但在法律规定的除斥期间内亦未申请撤销上述协议。该协议约定了本案事故的赔偿原则和赔偿金额，并且排斥了胡德彬、胡德勋、郭桂兰的其他实体权利，现胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张熊猫国旅成都公司赔偿亦与双方的约定不相符。遂判决：驳回原告胡德勋、郭桂兰、胡德彬的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审基本一致。本院另查明，成都熊猫旅游集团国际旅行社股份有限公司于2016年3月11日变更为成都熊猫旅游集团国际旅行社有限公司。
本院认为，案外人杨远祥作为旅游者代表与熊猫国旅成都公司签订了《大陆居民赴台湾地区旅游合同》，约定胡德彬、胡德勋、郭桂兰等人参团赴台湾地区旅游，胡德彬、胡德勋、郭桂兰分别向熊猫国旅成都公司交纳了合同约定的旅游费用，双方之间形成旅游合同关系。
关于胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张由熊猫国旅成都公司向其支付护理费、营养费、残疾赔偿金共计164634.66元的问题。胡德彬、胡德勋、郭桂兰在旅游过程中均遭遇交通事故致损，三人在台湾治疗后被送至绵阳市中心医院继续住院治疗。同时交通事故发生后，胡德彬、胡德勋、郭桂兰在台湾地区治疗期间作为乙方分别与台湾联合国小客车租赁（有）公司（甲方）、台湾西南旅行社（丙方）及熊猫国旅成都公司（丁方）签订了《和解书》。三份《和解书》均载明“因车辆事故导致甲（乙）方（即胡德彬、胡德勋、郭桂兰）受伤，经甲乙方双方协调，经旅行社（丙丁方）见证同意由甲方支付慰问金（包括往返医院费用，护工费，营养等一切费用）并处理后续医疗保险事宜，在台期间，医疗费用，以及回国之后之看诊住院费用凭三甲级以上医院会诊单据，实支实付（两年内有效）”及“嗣后除强制险医疗部分，乙方或任何人不得向甲方、丙方及丁方要求其他赔偿并不得有异议，并抛弃民刑事诉讼法上一切追诉权…”。胡德彬、胡德勋、郭桂兰在绵阳市中心医院住院治疗后出院并分别向绵阳市维益司法鉴定中心申请伤残等级鉴定。本案中，胡德彬、胡德勋、郭桂兰依据绵阳市中心医院出院证明书载明的出院医嘱“休息壹月”主张一个月的护理费及营养费共计9000元。本院认为，胡德彬、胡德勋、郭桂兰签订《和解书》载明的慰问金所包含的费用项目中明确罗列了护理费及营养费，且胡德彬、胡德勋、郭桂兰均足额领取了《和解书》约定的慰问金，故对其该项主张本院不予支持。对于胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张的残疾赔偿金。《和解书》虽然载明胡德彬、胡德勋、郭桂兰不得再要求其他赔偿，但《和解书》签订之时医疗尚未终结，直到2014年8月才进行了伤残等级鉴定。因此，胡德彬、胡德勋、郭桂兰在签订《和解书》时并不知晓会产生残疾，残疾赔偿金不在三人放弃追诉权的范畴之内，故本案中胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张由熊猫国旅成都公司支付残疾赔偿金的请求本院予以支持。对于残疾赔偿金的金额。胡德彬、胡德勋、郭桂兰均系城镇居民，绵阳市2014年城镇居民人均可支配收入为25341元，依据其各自的年龄、伤残等级计算：胡德彬的残疾赔偿金为40545.60元；胡德勋的残疾赔偿金为54736.56元；郭桂兰的残疾赔偿金为60818.40元。
关于胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张由熊猫国旅成都公司按护理费、营养费、残疾赔偿金共计164634.66元二倍计算向其支付惩罚性赔偿金额329269.32元的问题。胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张熊猫国旅成都公司作为旅游公司提供的服务存在的缺陷包括：购买了意外伤害保险但未履行其义务、提供不适当交通工具、故意隐瞒其擅自改变成团人数的事实等。结合查明的事实，首先熊猫国旅成都公司在出行前已经按照合同约定为胡德彬、胡德勋、郭桂兰等人购买了相应的旅游意外保险；其次胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张熊猫国旅成都公司提供的豪华旅游巴士，但案涉旅游合同中并未就豪华旅游巴士的标准进行明确约定，其所举证据不能证明事发车辆不符合双方的合同约定，且本案中胡德彬、胡德勋、郭桂兰受伤系交通事故导致，其乘坐车辆符合驾驶规定，是否发生交通事故与车辆大小并无直接因果关系；再次对于出行成团人数，合同中仅约定了组团社最低成团人数，即无证据证明熊猫国旅成都公司存在擅自改变成团人数且故意向其隐瞒该事实的情形。胡德彬、胡德勋、郭桂兰主张熊猫国旅成都公司明知其提供的服务存在缺陷仍然向其提供，由于其无充分证据予以证明，故应当承担举证不能的责任。综上，胡德彬、胡德勋、郭桂兰依照《中华人民共和国消费者权益保护法》主张熊猫国旅成都公司承担惩罚性赔偿的主张与查明的事实不符，本院不予支持。
熊猫国旅绵阳分社系熊猫国旅成都公司设立的分公司，其不具有法人资格，且胡德彬、胡德勋、郭桂兰均主张由熊猫国旅成都公司承担赔偿责任，故熊猫国旅绵阳分社在本案中不承担责任。
综上所述，胡德彬、胡德勋、郭桂兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4180号民事判决；
二、由成都熊猫旅游集团国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内分别向胡德彬支付残疾赔偿金40545.60元、向胡德勋支付残疾赔偿金54736.56元、向郭桂兰支付残疾赔偿金60818.40元；
三、驳回胡德彬、胡德勋、郭桂兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3340元，由上诉人胡德彬、胡德勋、郭桂兰负担2270元，被上诉人成都熊猫旅游集团国际旅行社有限公司负担1070元；二审案件受理费3340元，由上诉人胡德彬、胡德勋、郭桂兰负担2270元，被上诉人成都熊猫旅游集团国际旅行社有限公司负担1070元。
本判决为终审判决。
审判长 冯安石
审判员 罗 琴
审判员 严 炎
二〇一七年三月二日
书记员 陈建容