浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第127号
上诉人（原审被告）：段斗明。
上诉人（原审被告）：何保根。
上诉人（原审被告）：腾纪明。
三上诉人的共同委托代理人：党勇，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所律师。
被上诉人（原审原告）：李冬良。
委托代理人：赵利峰、陈浩，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
原审被告：王金龙。
原审被告：李火荣。
上诉人段斗明、何保根、腾纪明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海盐县人民法院（2012）嘉盐沈民初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人段斗明、何保根、腾纪明及委托代理人党勇，被上诉人李冬良的委托代理人赵利峰，原审被告王金龙、李火荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，李冬良与李火荣、段斗明、何保根、腾纪明系当地的打零工者，曾在一起从事拆房等工作。2010年1月21日，王金龙与李火荣、案外人海盐县沈荡镇人民政府（丙方）签订《应拆房屋委托拆除协议书》一份，协议约定王金龙将位于沈荡镇新丰村16组的二层楼房一幢交由李火荣拆除，拆房总价为2500元，李火荣全权负责该房屋的拆除工作，并承担在拆房过程中产生的各项法律责任，海盐县沈荡镇人民政府应监督王金龙与李火荣双方钥匙交接过程，并对李火荣的拆除事项提出具体要求，验收拆除工程，李火荣应于2010年3月15日前将该房屋拆除完毕，并完成有关残值处理，移交海盐县沈荡镇人民政府。其中协议书中李火荣处写的是李火荣拆房工程队，李火荣在协议书上签字。接到该工程后，李火荣让李冬良、段斗明、腾纪明以及案外人李忠根一起拆房，其中李忠根拆了一天后，因为有事，所以叫何保根来拆房。李冬良、王金龙、李火荣、段斗明、何保根、腾纪明没有按协议书上约定的时间拆房，至2010年3月15日，涉案房屋仍没有拆除，2010年3月25日，李冬良在拆上述房屋的楼板时因楼板坍塌摔落地面，造成李冬良腰椎骨折。李冬良受伤后，先后在海盐县沈荡医院、富阳市中医骨伤医院治疗，共住院27天，支出医疗费40948.28元，对于住院治疗费李冬良已向农村医疗合作社报销16867.33元。2012年7月24日，李冬良之伤情经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，构成八级伤残，误工期限（包括住院期间）建议8个月，护理期限（包括住院时间）建议3个月，营养期限建议3个月，李冬良为此共支出鉴定费1800元。李火荣对伤残等级、误工期限以及护理期限的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，经原审法院委托的浙江绿城医院司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为李冬良之伤构成八级伤残，误工期限6个月为宜，护理期限12周为宜。
事故发生后，李冬良与李火荣、段斗明、何保根、腾纪明五人共同签订《案情概述》一份，证明李火荣接洽了王金龙的旧房拆除工程，后五人共同合伙实施该房屋拆除工程，劳务收入由5人平均摊派。在拆房过程中，李冬良在撬楼板时不慎摔下，造成腰部骨折。其中李冬良与李火荣、段斗明、何保根、腾纪明一起拆了包括涉案房屋在内的两幢房屋，共得报酬5000元，李冬良与李火荣、段斗明、何保根、腾纪明约定报酬每人分得1000元，在事故发生后全部当作赔偿款支付给了李冬良，故五人在《案情概述》中约定，李火荣、段斗明、何保根、腾纪明每人支付过李冬良1000元。
另查明，李冬良现需抚养的人有父亲李春法(1944年2月8日出生)、母亲李春宝（1950年3月10日出生)，李冬良的父母生育了包括李冬良在内的三个儿子。
原审认为，第一，本案的争议焦点之一是李冬良与李火荣、段斗明、何保根、腾纪明之间是否构成合伙关系。本案中的拆房协议是李火荣所签，然后其又叫上其余四人一起参与拆房，但从事发后五人所签的《案情概述》来看，五人共同合伙实施该房屋拆除工程，劳务收入由5人平均摊派。而从雇佣关系的特征看，被雇佣人一方给付的劳动是在雇佣人的支配与管理下完成的，是一种从属的劳动，被雇佣人获得的报酬只是自己提供劳务所得，不包含利润。而雇主所得的收益包括经营活动所产生的各种收益，同时雇主也承担着相对多的经营风险。本案中，虽然是由李火荣签订拆房协议，但所有拆房行为人之间是平等的协作关系，不存在指挥与被指挥的关系，且五人的收入是平分的，不存在李火荣因此而获得比其他拆房人更多的报酬。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第50条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，李冬良与李火荣、段斗明、被告何保根、腾纪明都是本地的打零工者，通过提供劳务获取报酬。在此次拆房施工中，他们自行组织拆房队伍，根据自愿和自由组合的方式，商定拆房的具体方法，签订拆房协议的李火荣与其它拆房人通过相互配合，共同完成拆除房屋的任务，共同获取拆房款，由此可认定他们之间是以李火荣负责牵头形成的松散型合伙关系。
根据《民通意见》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。也即是全体合伙人应共同分担合伙中的损失。本案中，李冬良在拆房过程中摔下受伤致八级伤残，系执行合伙事务，亦是基于合伙人的共同利益，其他合伙人作为受益人应当对李冬良的损失给予适当的赔偿。全体合伙人对合伙经营中的损失，对外承担连带责任，而对内则承担按份责任，故本案中所有合伙人理应平均分担李冬良因执行合伙事务所受损失。但李冬良作为一个正常的成年人，在没有任何安全保障措施的情况下站在一块楼板上去撬另一块楼板，由于楼板塌落摔下致伤，其行为明显存在疏忽大意，对自身的受伤有重大过错，应相应的多承担责任。故李冬良对此次损害自己承担45%的责任较为合理。对于其余合伙人，则应在其应承担责任的范围内按份平均分担。
第二，本案中李冬良、李火荣、段斗明、被告何保根、腾纪明对王金龙与李火荣签订承揽合同、李火荣系承揽人这一事实无异议，本案的另一争议焦点是该承揽合同的定作人是否是王金龙以及王金龙是否应承担相应的赔偿责任。从本案事实看，《应拆房屋委托拆除协议书》中王金龙是发包方，所要拆除的房屋也是王金龙的，且协议中也约定拆房价款2500元由王金龙支付，基于此可认定王金龙作为定作人的身份。至于王金龙提出的真正的定作方应是沈荡镇政府，从协议条文看，沈荡镇人民政府是协议中的丙方，其主要是监督房屋的拆迁，且王金龙又未提供其他证据对其抗辩意见予以证实，故对王金龙的上述意见不予采信。至于王金龙对李冬良的损失是否应承担相应的赔偿责任，其认为：一、其仅与李火荣签订协议，后李火荣将自己承揽的工作交由李冬良完成，对此其是不知道的，也是难以控制的；二、协议第三条明确约定李火荣承担拆房过程中产生的各项法律责任，根据合同自治原则，有约定应按约定，从这个角度讲，其也是没有责任的。对此，原审认为，首先协议书中李火荣处写的是“李火荣拆房工程队”，王金龙应该知道签订协议的虽只是李火荣，但根据实际情况，李火荣不可能独立完成拆房，故其对李火荣接洽该拆房工程后再叫其他人一起拆房是有预见性的；其次，协议中虽约定李火荣方承担拆房过程中产生的各项法律责任，但根据我国法律规定，对造成对方人身伤害的免责条款无效，法律的强制性禁止规定即使通过约定也无效，故协议第三条的约定不包括对人身伤害的免责。综上，基于王金龙与李冬良等五人之间的承揽关系，王金龙应在其选任过失范围内承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》及有关规范性文件规定，除农民自建二层及以下的低层住宅外，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。据此，拆除农民自建二层及以下低层住宅的，并不需要严格的资质，故定作人对承揽人做一般审查即可。但本案中王金龙将房屋拆除工程承包给已60岁的李火荣等来完成，在选任上存在一定的过失，应承担相应的责任，对其应承担的责任份额，原审认为5%较为合理，故李火荣、段斗明、何保根、腾纪明在其应承担责任的50%范围内按份平均分担，即每人承担12.5%的赔偿责任。
对于李冬良的损失，经审核，医疗费40948.28元，住院伙食补助费780元（25天×30元/天+2天×15元/天，在富阳住院按每天30元计算，在沈荡住院按每天15元计算），营养费1800元（按其伤残程度酌定为每天20元，以90天计），误工费12477元（24954元/年÷12×6个月），护理费5742.83元（24954元/年÷365×12周×7天），残疾赔偿金78426元（13071元/年×20年×30%），被抚养人生活费28932元（9644元/年×12年×30%÷3+9644元/年×18年×30%÷3），交通费根据李冬良受伤住院治疗的情况酌定为800元，精神损害抚慰金9000元，鉴定费1800元，合计180706.11元，扣除农村医疗合作社已经报销的医疗费16867.33元，李冬良本次事故中的损失共计163838.78元，按王金龙承担5%计算，王金龙应支付李冬良8191.94元。按李火荣、段斗明、何保根、腾纪明每人各承担12.5%计算，计20479.85元，扣除其各已支付的1000元，故李火荣、段斗明、何保根、腾纪明各还需给付李冬良19479.85元。至于李冬良主张要求王金龙、李火荣、段斗明、何保根、腾纪明支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条、第50条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：被告王金龙于本判决生效之日起十日内给付李冬良赔偿款8191.94元。李火荣、段斗明、何保根、腾纪明于本判决生效之日起十日内各给付李冬良赔偿款19479.85元。三、驳回李冬良的其它诉讼请求。如果五被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1148元，减半收取574元，由李冬良负担258元，由王金龙负担28元，李火荣、段斗明、何保根、腾纪明各负担72元，财产保全费1270元，由李冬良负担572元，由王金龙负担64元，由李火荣、段斗明、何保根、腾纪明各负担158.50元。
宣判后段斗明、何保根、腾纪明不服，向本院提起上诉。
段斗明上诉称，原审判决认定上诉人与李冬良、李火荣、何保根、腾纪明形成松散合伙关系是错误的，上诉人与李火荣、何保根、腾纪明之间不存在合伙关系。上诉人是受李火荣的要约去拆房的，讲好工钱每天100元。上诉人是文盲，当兵后才学会写自己的名字，李冬良以欺骗方式，使上诉人在“案情概述”签字，所以“案情概述”反映的不是客观事实，事实上上诉人没有向被上诉人支付过1000元。上诉人和李冬良之间不存在合伙关系，李冬良受到的损害与上诉人没有法律上的因果关系，故上诉人不是适格被告。退一步说，如上诉人与李冬良、李火荣、何保根、腾纪明之间合伙关系成立的话，李冬良受到的损失也不是合伙债务，依法不应由上诉人承担。李冬良提出本案中实际发包人是沈荡镇人民政府，本案应追加沈荡镇人民政府为被告。精神损害抚慰金9000元不应与财产损失合在一起判令上诉人按比例承担。请求：撤销原判，发回重审或改判驳回针对上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
何保根上诉称，原审判决认定上诉人与李冬良、李火荣、段斗明、腾纪明形成松散合伙关系是错误的，上诉人与李冬良、李火荣、腾纪明之间不存在合伙关系。上诉人是受李火荣的要约去拆房的，讲好工钱每天100元。上诉人只有小学文化程度，李冬良以欺骗方式，使上诉人在“案情概述”签字，所以“案情概述”反映的不是客观事实，事实上上诉人没有向被上诉人支付过1000元。上诉人和李冬良之间不存在合伙关系，李冬良受到的损害与上诉人没有法律上的因果关系，故上诉人不是适格被告。退一步说，如上诉人与李冬良、李火荣、何保根、腾纪明之间合伙关系成立的话，李冬良受到的损失也不是合伙债务，依法不应由上诉人承担。李冬良提出本案中实际发包人是沈荡镇人民政府，本案应追加沈荡镇人民政府为被告。精神损害抚慰金9000元不应与财产损失合在一起判令上诉人按比例承担。请求：撤销原判，发回重审或改判驳回针对上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
腾纪明上诉称，原审判决认定上诉人与李冬良、李火荣、何保根、段斗明形成松散合伙关系是错误的，上诉人与李火荣、何保根、段斗明之间不存在合伙关系。上诉人是受李火荣的要约去拆房的，讲好工钱每天100元。上诉人是文盲，李冬良以欺骗方式，使上诉人在“案情概述”签字，所以“案情概述”反映的不是客观事实，事实上上诉人没有向被上诉人支付过1000元。上诉人和李冬良之间不存在合伙关系，李冬良受到的损害与上诉人没有法律上的因果关系，故上诉人不是适格被告。退一步说，如上诉人与李冬良、李火荣、何保根、腾纪明之间合伙关系成立的话，李冬良受到的损失也不是合伙债务，依法不应由上诉人承担。李冬良提出本案中实际发包人是沈荡镇人民政府，本案应追加沈荡镇人民政府为被告。精神损害抚慰金9000元不应与财产损失合在一起判令上诉人按比例承担。请求：撤销原判，发回重审或改判驳回针对上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
李冬良辩称，李冬良与李火荣、段斗明、腾纪明、何保根形成个人合伙关系，被上诉人的人身损害损失是合伙债务，应由五人分摊。一审判决的精神损害抚慰金过低。
王金龙辩称，李火荣是镇政府叫来拆房的，镇政府有责任的。
李火荣辩称，是镇政府打印好协议盖了章让李火荣签字拆房。
经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，对于李冬良、李火荣、何保根、段斗明、腾纪明是否属合伙拆房的问题，本案中虽然拆房协议由李火荣与王金龙签订，但在拆房施工中，李火荣与李冬良、何保根、段斗明、腾纪明间并不存在控制、支配和从属关系；根据各当事人的陈述，干一天活的报酬是100元，完成工作的时间为10天左右，干活人数为5人，拆房总价为5000元，即所获报酬基本处于平均分配的状态；因此，由五当事人签字的《案情概述》中所叙述的事实与各当事人在庭审中陈述的事实相符，故原审认定李冬良、李火荣、何保根、段斗明、腾纪明属于合伙承揽了拆房工作，并无不当。因李冬良是在从事合伙事务过程中受害，而合伙的特征是合伙人共谋利益、共担风险，该特征不仅表现在执行合伙事务上，同样包括在合伙事务中可能出现的如成员受伤等情况，因为合伙人从事合伙事务的行为，是为全体合伙成员谋取利益，如果某合伙成员受伤后，在没有具体侵权人的情况下，全由受害人自己承担这一风险，显然有违公平原则；因此，合伙成员在从事合伙生产经营活动中自身受到损害的，应以其他全体合伙人为被告酌情分担损失。据此，三上诉人认为合伙关系不成立，三上诉人不是适格被告，及三上诉人不应承担赔偿责任的理由缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
三上诉人认为本案中实际发包人是沈荡镇人民政府，本案应追加沈荡镇人民政府为被告，但并未提供证据证明实际发包人是沈荡镇人民政府这一事实，故本院对该项上诉主张不予支持。
李冬良之伤已构成八级伤残，势必导致其精神痛苦和精神利益丧失或减损，故李冬良主张精神损害抚慰金于法有据，理应得到支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费288元，由上诉人段斗明、何保根、腾纪明各负担96元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭嘉雄
审 判 员 褚 翔
代理审判员 毛 彦
二〇一三年四月十六日
书 记 员 苏 轶