云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云01刑初62号
公诉机关云南省昆明市人民检察院。
被告人邹毅，男，汉族，1972年7月9日生，小学文化，住重庆市合川区。2009年7月10日因犯信用卡诈骗罪被云南省曲靖市中级人民法院判处有期徒刑四年，2012年1月26日刑满释放。2017年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。
辩护人王潇，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
辩护人李斌，云南治国律师事务所律师。
云南省昆明市人民检察院以昆检公三刑诉［2018］26号起诉书指控被告人邹毅犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派助理检察员杨某出庭支持公诉，被告人邹毅及其辩护人王潇、李斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人邹毅伙同他人长期从事非法销售烟草活动。2017年4月10日11时许，邹毅在昆明市官渡区金宅小区附近时被公安民警抓获。从其身上查获随身携带的两把车钥匙，经使用该两把车钥匙分别能够开启停放在该小区附近路边的车牌号为渝Ｃ×××××的灰色长安牌汽车以及车牌号为云Ａ×××××的白色金杯牌汽车，当场查获从上述两辆车内藏匿的卷烟共计2694条。经鉴定，查获的均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价格认定合计为人民币436310元。
公诉机关认为，被告人邹毅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营假冒注册商标且伪劣的烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人邹毅对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为其仅系帮人送货，被抓之前几天才知道送的是卷烟，其不构成犯罪。辩护人提出辩护意见称：本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪，被告人邹毅系从犯，且有自首及犯罪未遂的情节。
经本院审理查明的案件事实与公诉机关指控事实一致。上述事实，有以下证据予以证实：
1.户口证明、云南省曲靖市中级人民法院（2009）曲中刑初字第90号刑事判决书、释放证明书，证明被告人邹毅的身份情况及前科情况。
2.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明昆明市公安局经侦支队经工作确认，邹毅长期从事销售假冒注册商标的卷烟活动。2017年4月10日11时许，民警在昆明市官渡区金宅小区外停车场处，将正在搬运卷烟的邹毅抓获，并在其随身物品中查获两套汽车钥匙，分别能打开车牌号为渝Ｃ×××××、云Ａ×××××车辆并在车内分别查获大量卷烟。之后民警将邹毅带回办案机关进行进一步审查，并于当日立案侦查。
3、搜查证、搜查笔录、辨认笔录及照片、扣押笔录及扣押清单，证实2017年4月10日公安民警经对牌号为渝Ｃ×××××长安牌微型车进行搜查，查获六个品牌卷烟1100条；在云Ａ×××××车内查获九个品牌卷烟1594条；在昆明市官渡区金宅小区B栋二单元702室内，查获销货清单一本、卡面办公抄写本两本、办公软抄三本；在被告人邹毅身上发现随身携带的OPPO、bodo手机两部。经被告人邹毅辨认后，公安机关对上述查获物品进行了扣押。
4、抽样笔录及现场指认照片、云南省烟草质量监督检测站检验报告、价格认定结论书、鉴定意见通知书、鉴定结论告知记录，证实送检的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案的2694条卷烟经认定价格为436310元，上述结论已告知被告人邹毅。
5、云南省昆明市烟草专卖局出具的《情况说明》，证实被告人邹毅未取得过由昆明市烟草专卖局或辖区各县级烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证，其在昆明市辖区范围内不具有烟草制品零售业务资格。
6、证人赵某的证言及辨认笔录，证人赵某证实，2017年3月我在四川老家时，我的战友向我介绍到昆明帮一个姓王的老板开车。之后我就到了昆明，王老板到机场接了我，并把我送到了金宅小区。之后我就在那见到了邹老板，王老板给了我渝Ｃ×××××、云Ａ×××××两辆车的钥匙以及金宅小区B栋二单元702室的住房钥匙。他跟我说，工资一个月5000元，以后听从邹老板的安排，什么都不要管，什么都不要问。然后他就走了，之后我再也没有见过他。我和邹老板一起住在金宅小区B栋二单元702室里，我就是听邹老板的安排，把货从前述两张车上搬到邹老板自己的斯柯达轿车上去，我没有跟他一起去送过货，也不知道这些货是什么、是谁的。证人赵某辨认出被告人邹毅即是让其搬运卷烟的邹老板，王某1生即是王老板。
7、证人张某的证言及辨认笔录，证人张某证实其系昆明市西山区思美便利店经营者，主要经营烟酒等日用品。其证实，2017年4月，有一名大约30多岁，中等身材的男子来到便利店说他是网络微信上卖卷烟的，卷烟都是真的，可以加他的微信，价格可以便宜。过了几天我向他购买了四十七八条紫云烟，通过微信支付的方式支付给了他三千元卷烟款。烟是这名男子开了一辆深蓝色斯柯达轿车送到我店门口的，这名男子的微信名称叫淡定人生，我的微信名称叫张依彤。证人张某辨认出被告人邹毅即系向其出售卷烟的男子。
8、车辆登记信息及证人陈某的证言，证实涉案的渝Ｃ×××××、云Ａ×××××两辆机动车登记的所有人均为王某1生。证人陈某证实车牌号为渝Ｃ×××××、云Ａ×××××两辆机动车系其丈夫王某1生所有，其听王某1生说这两辆车在2017年春节前在昆明租给别人使用了。
9、房屋信息查询摘抄表、证人白某的证言及辨认笔录、个人租房合同协议一份，证实昆明市金马寺王大桥肉联厂家属区职工宿舍B幢2-702室房屋登记的所有权人为李某。证人白某证实该房屋系其嫂子李某所有，由其代为打理。因为很多人都不知道肉联厂的位置，一般出租该房屋签租房协议时用的都是盘龙区金宅小区二单元701室作为地点来签署协议，实际上是702室。2017年3月20日我与出租人的身份与一名张姓男子签订了租赁协议，租期一年，该张姓男子在承租人处落款是王某2。证人白某辨认出王某1生即是与其签订《个人租房合同协议》的张姓男子。
10、被告人邹毅的供述与辩解及辨认笔录，我在2016年11月份认识了一个叫王某2的老板，之后就帮他拉货。我开着我自己的斯柯达轿车帮王某2送货，一开始我不知道拉的什么，直至被抓前四五天才知道拉的是卷烟。渝Ｃ×××××、云Ａ×××××两辆机动车的钥匙是王某2给我的，他安排我住在金宅小区B栋二单元702室。这两辆车上的卷烟都是王某2还有另外一个姓文的老板的，今天和我一起被抓获的男子也是王某2叫来和我一起送卷烟的。王某2主要叫我送卷烟，有时候我也帮他记卷烟销售帐、收卷烟款。他答应每月给我8000元报酬，实际上还没有支付给我。我的手机号码为136××××1782，微信名称叫淡定人生。被告人邹毅辨认出证人赵某即是与其一起帮王某2拉货的男子，并辨认出其朋友王某1生。
经质证，被告人邹毅提出证人张某支付的3000元钱系泡脚费用，不是卷烟款；其没有租赁过渝Ｃ×××××、云Ａ×××××两辆机动车。辩护人对证据无异议，提出本案证据显示确有老板王某2存在。
经审查，本院认为，公诉机关出示的上述指控证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案案件事实，本院依法予以确认。
本院认为：被告人邹毅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专营、专卖的烟草制品，且非法经营的烟草制品为假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营数额达43万余元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。辩护人所提本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪及系犯罪未遂的主张，与本案查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人邹毅没有主动投案的情节，且其未如实供述自己的犯罪事实，依法不能成立自首。本案中，被告人邹毅非法运输、销售烟草制品，行为积极，辩护人关于被告人邹毅系从犯的观点亦无证据予以证实，辩护人所提辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，为维护国家烟草专卖制度和卷烟销售市场的正常秩序，严厉打击贩卖假冒卷烟犯罪活动，根据被告人邹毅的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邹毅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月10日起至2022年4月9日止；罚金限判决生效后30日内缴清）；
二、涉案香烟予以没收并依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 峥
审 判 员 张雪芳
人民陪审员 翁世栋
二〇一八年七月二十三日
书 记 员 李 鹏