北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终377号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜琛，男，39岁（1977年11月11日出生），因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年6月28日被羁押，当日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人张康峰，北京市中银（上海）律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人姜琛犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月29日作出（2017）京0105刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人姜琛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人姜琛，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人姜琛于2013年至2014年间，向不特定多人推介位于本市朝阳区光华世贸中心的中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司（以下简称“中融鸿海公司”，公司实际控制人系徐某1，已起诉）发行的理财项目，以投资项目高额返利、承诺到期后还本付息为由，向单某等13人非法吸收资金共计人民币1800余万元。姜琛后于2016年6月28日被抓获归案。案件在审理期间，姜琛的家属代为缴纳人民币16万元，现在案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.投资人孟某、顾某等的证言及投资人单某、任某、朱某1、陆某等人出具的报案材料、付款凭证、投资确认函等证明：被告人姜琛向涉案投资人介绍涉案理财产品，并承诺项目安全、到期后还本付息，以及涉案投资人投资的具体金额、时间、返利等情况。
2.证人徐某1的证言：中融鸿海公司是2013年年中成立的，我是董事长，股东是杨某，但她是代持我的股份，实际股东是我一人，公司法人也是杨某，她只是名义上的法人，不对公司进行操作和管理，公司全部由我负责。公司的经营项目是基金投资，办公地点在朝阳区光华世贸中心，公司行政上由吴某负责，业务由张某1负责，财务由朱某2负责。2014年12月公司关闭了，债权债务由中鸿志胜投资管理（上海）有限公司承担，该公司的法人是杨某，但实际股东也是我，她只是代持，该公司与中融鸿海公司没有法律上的关系。中融鸿海公司是由我和张某1负责找项目，之后以有限合伙的形式发行基金，这个方式是我想出的，我看见身边有朋友做这个，我就也想成立公司发行基金，张某1是经人介绍认识的，他一直做基金这行，于是我雇佣他管理公司业务。我们一共做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是张某1找的，募集了2个亿左右；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是我找的，募集了一个亿左右；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是我找的，募集了5千万左右；湖南长沙的一个房地产项目，这是张某1找的，募集了一千万左右；江苏淮安的保障房项目，是张某1找的，募集了多少钱不清楚了，以上这些项目一共募集了5亿多资金，涉及200名投资者。这些项目都是真实存在的，原先都与当地部门谈过，后来因为种种原因有些项目没有投资，而是投资到了别的地方。每个项目都成立了有限合伙公司，都是张某1成立的，设立的公司账户也是他办的，具体我不清楚。基金的发行由张某1负责，公司以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定是一年返还本金，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，是张某1建议我这么做的。公司有渠道部，这个渠道也是张某1负责，就是找第三方代理公司帮我们发行基金，我们业务员手里也有客户，第三方公司是张某1负责找。具体怎么发行我不管，目的就是把项目做起来。张某1负责制订销售规则及返利制度，他个人有1%的提成，此外还有其他提成。
3.证人张某1的证言：2013年2月，我应聘到了中融鸿海公司任项目中心总经理，公司董事长是徐某1，法人、股东是杨某。公司办公地点最初在银泰大厦，2013年7月搬到朝阳区远洋光华国际。公司的经营项目是基金投资、销售基金，基金销售业务由我负责，主要负责找渠道销售基金。财务上由徐某2、朱某2负责。中融鸿海公司主要由徐某1负责找项目，找到项目后以有限合伙的形式进行发行基金，我的主要任务是对项目的基金进行销售。中融鸿海公司做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是李某介绍的；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是李某找的；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是徐某1找的，募集了几千万左右；江苏淮安的保障房项目，是徐某1下属的九鼎建设公司的负责人找的，募集了多少钱不清楚了。以上项目一共销售了2个多亿的资金。公司的基金部门发行基金，以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定的是一年还本付息，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，一个项目对应一个有限合伙公司，我找了张某2、王某1、田某、赵某帮我销售中融鸿海公司的基金，公司以打包价给他们，他们公司进行销售。投资款的去向我不清楚。每个团队主要是通过找熟人，还有就是随机打电话后约客户来面谈，还有第三方渠道来找客户，我介绍第三方给徐某1认识，徐某1同他们谈条件，把我们的产品打包给他们进行销售，平均是26%的提成，我自己找的客户拿了十几万的提成，从第三方渠道找的投资款中提0.5%，拿了大概100多万提成。
4.入伙协议、股权回购协议书等证明了涉案投资人的投资额、期限、收益分配及相关还款资金担保等情况，其中，中融鸿海公司为股权收购方、受让方，投资人为股权被收购方、出让方，如果被收购方的投资（包括本金和利息）在到期之日未能达到最低预期，收购方同意收购被收购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所应产生的本金和利益；被收购方同意对应股权转让给收购方。
5.企业设立及变更申请书、审核表、通知书、公司章程、验资报告等工商登记材料显示：中融鸿海公司于2012年11月29日设立，法定代表人为杨某，经营范围为非证券业务的投资管理、咨询（不得从事下列业务：1、发放贷款；2、公开交易证券类投资或金融衍生品交易；3、以公开方式募集资金；4、对除被投资企业以外的企业提供担保）；于2014年9月将法定代表人由杨某变为徐某1，住所为北京市朝阳区光华世贸中心，经营范围不变；于2014年10月将法定代表人由徐某1变为杨某，其余内容不变。
6.到案经过、抓获经过等证明了被告人姜琛的到案情况。
7.户籍材料证明了被告人的基本情况。
8.被告人姜琛的供述：我是通过原中融信托的员工王某2介绍知道中融鸿海泗阳保障房理财产品的。我当时从银行辞职后没多久，王某2拿着一款中融鸿海泗阳保障房的理财产品找到我，向我介绍了这个产品的情况，我记得当时他给了我一些文件，里面包括泗阳县政府做的土地抵押证明及担保公司的相关证明等，中融鸿海公司还做出了风险和预期收益的承诺，说明如果达不到预期收益，公司可以负责回购股权等。我实地到泗阳保障房项目的施工地区进行了考察，我也到泗阳县政府去了解了泗阳保障房项目的真实性，我看到这款产品比较可靠，就向我以前在银行时的客户介绍了这款理财产品。泗阳保障房项目的合同是一份合伙协议，协议里面写了保障房的基本情况，中融鸿海公司承诺预期收益是11%，投资人所投的资金都是用于保障房项目，超过收益的部分也有收益分成，如果亏损，公司有相应的担保公司担保和可以处理泗阳保障房项目的土地止损。此产品为一年期的，半年付息后到期还本。王某2之前和我有过其他合作，这次他说拿到中融鸿海公司泗阳保障房项目的一部分包销额度，具体他能有多大空间的利润，他没有向我明说，他让我帮他推荐客户，之后给我2%的返利。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人姜琛帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成了非法吸收公众存款罪。鉴于姜琛在共同犯罪中系从犯，且其家属已代为缴纳部分退赔款在案，故对其依法从轻处罚。应责令姜琛退赔涉案投资人的其余经济损失。在案之钱款，依法一并处理。故判决：一、被告人姜琛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十五万元。二、责令被告人姜琛退赔各投资人的经济损失。三、在案之人民币十六万元，用于执行本判决主文第二项。
上诉人姜琛的主要上诉理由是：其与中融鸿海公司的人员不认识，不明知中融鸿海公司不具有公开募集资金的资质，主观上没有违法犯罪的故意，其行为不构成非法吸收公众存款罪。
辩护人的辩护意见是：第一、姜琛没有伙同徐某1非法吸收公众存款共同犯罪的主观故意。涉案投资者都是姜琛认识多年的客户朋友，其没有向社会公开宣传，不属于非法吸收公众存款。希望法院宣告姜琛无罪。第二、假设认定姜琛的行为构成犯罪，鉴于其系共同犯罪中的从犯，犯罪情节一般，可依法对其减轻处罚。原判量刑过重。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人姜琛及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人姜琛及其辩护人所提姜琛行为不构成非法吸收公众存款罪，希望宣告其无罪的上诉理由及辩护意见。经查：根据证人徐某1、张某1的证言、入伙协议、股权回购协议书、工商登记材料等证据能够证明，以徐某1为实际控制人的中融鸿海公司从事的是向社会公众非法吸收资金的活动；另根据投资人的证言、被告人姜琛的供述等证据，结合其曾具有在银行从事金融工作的经历以及获取中融鸿海公司理财项目的渠道可以认定，姜琛对中融鸿海公司违反国家金融管理法律规定，采用包括通过第三方渠道进行宣传、推广等方式，向社会不特定对象销售理财产品公开募集资金的事实应当明知；姜琛在明知上述事实的情况下，仍为中融鸿海公司非法吸收资金提供帮助并从中获取返利，彼此之间形成意思联络，具有共同犯罪的主观故意，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故上诉人姜琛及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
对于上诉人姜琛的辩护人所提姜琛系共同犯罪中的从犯，犯罪情节一般，可依法对其减轻处罚，原判量刑过重的辩护意见。经查：姜琛非法吸收公众存款的数额巨大，投资人的损失绝大部分尚未得到弥补，并非犯罪情节一般。原判在对姜琛裁量刑罚时，已经充分考虑姜琛系共同犯罪中的从犯，且家属代为缴纳部分退赔款等量刑情节，依法对其从轻处罚，量刑适当。姜琛在二审期间无新的从宽处罚情节，故辩护人所提以上辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人姜琛助他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于姜琛系共同犯罪中的从犯，其家属代为缴纳部分退赔款，依法对其从轻处罚。一审法院根据上诉人姜琛犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，责令姜琛退赔投资人损失的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回姜琛之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
审 判 员 刘 泽
代理审判员 王海广
二〇一七年六月十六日
书 记 员 孔晶晶