吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2853号
上诉人（原审原告）吕冬梅，女，1984年1月13日生，汉族，住德惠市米。
委托诉讼代理人黄志欣，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杜玉梅，女，1963年5月12日生，汉族，住长春市宽城区。
委托诉讼代理人阚素华，吉林佳誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张亚军，男，1963年7月21日生，汉族，住长春市宽城区。
委托诉讼代理人阚素华，吉林佳誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张继东，男，1992年2月5日生，汉族，住长春市二道区。
上诉人吕冬梅、上诉人杜玉梅、张亚军因与被上诉人张继东民间借贷纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吕冬梅在原审时诉称，2015年9月8日，吕冬梅与杜玉梅、张亚军在经开区长德路355号吕冬梅住所签订借款合同，约定：借款本金354000元，借款期限为2015年9月8日至2016年3月7日，张继东以其位于经开区洋浦大街以东、合肥路以北东方广场城市综合体万豪城8栋2单元1608号房承担担保责任，张亚军、杜玉梅到还款日不能偿还此欠款，则需支付给吕冬梅违约金500元/日，并约定如发生争议，向长春经济技术开发区人民法院起诉。吕冬梅与杜玉梅、张亚军之间的借款合同已于2016年3月7日到期，张亚军、杜玉梅到期未还款。吕冬梅与张继东同意以房抵账，为此吕冬梅支付了物业费2187.90、中介费6000元。但张继东反悔。为维护吕冬梅合法权益，吕冬梅诉至法院，请求判令：1.张亚军、杜玉梅向吕冬梅偿还借款本金354000元；2.张亚军、杜玉梅给付自2016年3月7日起至给付之日的违约金58657元（按年利率24%计算，截止到2016年11月14日，共计252天）；3.张继东为张亚军、杜玉梅的借款本金及违约金承担担保责任；4.被上诉杜玉梅、张亚军、张继东给付吕冬梅为其付出的物业费和中介费共计8187.9元。案件受理费由杜玉梅、张亚军、张继东承担。
杜玉梅、张亚军、张继东原审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明，2015年9月8日，吕冬梅与张亚军、杜玉梅、张继东签订借款合同，主要约定：张亚军、杜玉梅向吕冬梅借款354000元，吕冬梅已于2015年9月7日将其中20万元通过建行转账汇款交付给张亚军、杜玉梅，剩余款项自本合同签订之日全部交付给张亚军、杜玉梅；借款期限自2015年9月8日起至2016年3月7日止；张亚军、杜玉梅必须按合同规定期限偿还本金，到还款日不能偿还，则需支付给吕冬梅违约金500元/日；张继东自愿将自己名下位于长春经开区洋浦大街以东、合肥路以北的8栋2单元1608号房（建筑面积107.42平方米，合同编号0000000000706508）作为该笔款项的担保，如果张亚军、杜玉梅不能及时偿还借款，如果吕冬梅认可，张继东自愿将该房按照低于市场评估价的30%偿还张亚军、杜玉梅所欠吕冬梅欠款，不足部分可由张亚军、杜玉梅、张继东其他财产或现金支付；本合同履行过程中发生的争议，由当事人友好协商解决，协商或调解不成的，可由任意一方向长春经济技术开发区人民法院起诉；等等。借款合同当天，张亚军向吕冬梅出具收条，收条载明收到354000元。借款期限届满后，张亚军、杜玉梅未将354000元借款返还给吕冬梅。张继东同意将名下的房屋过户给吕冬梅，吕冬梅替张继东支付物业费2187.9元、中介费6000元，张继东反悔，过户无法完成。张继东给吕冬梅出具一份书面材料，主要内容为“吕冬梅和张亚军于2015年9月8日签订借款协议，张亚军向吕冬梅借人民币354000元，借款期限自2015年9月8日至2016年3月7日，并由张继东提供住房担保，此款至今未还，经双方协商，自2016年3月8日至2016年12月23日利息为90000元。在此期间，双方协商，把担保人张继东名下房产过户到吕冬梅名下，吕冬梅交付了张继东房产物业费2400元、中介费6000元，张继东中间反悔，过户无法完成，因此，张亚军须承担所有损失，并承担因此发生的律师费用”。张继东在书面材料上签字。各方当事人未就张继东名下的房屋办理抵押登记。2016年12月，吕冬梅诉至法院。庭审中，经询问，吕冬梅表示，其要求张继东承担担保责任的意思是要对张继东名下的房屋行使抵押权。
原审法院认为，吕冬梅与张亚军、杜玉梅、张继东于2015年9月8日签订的借款合同，是当事人真实的意思表示，合法有效，各方当事人应按合同约定严格履行。各方当事人在借款合同中约定，借款期限自2015年9月8日起至2016年3月7日止，张亚军、杜玉梅须按合同规定期限偿还本金，到还款日不能偿还，则按500元/日的标准向吕冬梅支付违约金。本案中，张亚军、杜玉梅未按借款合同约定的期限偿还借款，已构成违约，张亚军、杜玉梅应向吕冬梅承担继续履行的违约责任，并应按合同约定向吕冬梅支付违约金。故吕冬梅要求张亚军、杜玉梅返还354000元借款本金的诉讼请求，合理合法，予以支持。吕冬梅按年利率24%的标准，向张亚军、杜玉梅主张252天的违约金58657元，不违反借款合同的约定和法律规定，予以支持。吕冬梅主张对张继东名下的房屋行使抵押权，因未就该房屋办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“……抵押权自登记时设立”的规定，吕冬梅对张继东名下的房屋不享有抵押权，对吕冬梅的该项诉讼请求不予支持。张继东在向吕冬梅出具的书面材料中承诺承担物业费和中介费，张继东应履行承诺，向吕冬梅支付物业费和中介费共计8187.9元。吕冬梅要求张亚军、杜玉梅支付物业费和中介费，没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、张亚军、杜玉梅于判决生效后十日内向吕冬梅返还借款354000元；二、张亚军、杜玉梅于判决生效后十日内向吕冬梅给付违约金58657元；三、张继东于判决生效后十日内向吕冬梅给付物业费、中介费共计8187.9元；四、驳回吕冬梅的其他诉讼请求。案件受理费7613元（吕冬梅已预交），由张亚军、杜玉梅、张继东负担。
宣判后，张亚军、杜玉梅、吕冬梅均不服，向本院提起上诉。张亚军、杜玉梅在规定的时间内未交纳二审案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条之规定，按张亚军、杜玉梅自动撤回上诉处理。吕冬梅的上诉请求为请求撤销原审判决第四项，依法改判支持张继东对张亚军、杜玉梅的债务承担担保责任，诉讼费、保全费由张亚军、杜玉梅、张继东负担。理由是：1.吕冬梅与杜玉梅、张亚军、张继东签订的《借款合同》中，张继东以担保人的身份在合同上签字。根据合同第五条第三项的约定“不足部分可由乙、丙方（即杜玉梅、张亚军、张继东）其他财产或现金支付”，可以证明，张继东不仅以房屋进行了担保，同时也对涉案债务进行了保证，即使抵押权未成立，张继东的担保责任并未丧失，应当以保证人的身份对债务承担担保责任。2.原审中，吕冬梅对张继东的房产申请了财产保全，并依法缴纳了保全费，原审对于保全费漏判，该费用应由杜玉梅、张亚军、张继东负担。
张亚军、杜玉梅二审答辩称，张继东本人没有办理抵押它项及抵押登记，张继东在本案中不应承担担保责任。
被上诉人张继东二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，张亚军、杜玉梅系夫妻关系，张继东系二人之子。2015年9月8日签订的《借款合同》第三条约定，“担保人丙方（张继东），自愿为乙方（张亚军、杜玉梅）担保，并自愿将自己名下所有的房产（坐落于长春经开区洋浦大街以东、合肥路以北，8栋2单元1608号房，建筑面积107.42平方米，合同编号0000000000706508）作为该笔款项的担保，如果乙方不能及时偿还此笔借款，如果甲方（吕冬梅）认可，丙方自愿将该房按照低于市场评估价的30%偿还乙方所欠甲方欠款，不足部分可由乙、丙方其它财产或现金支付”。
本院认为，关于张继东是否应对张亚军、杜玉梅向吕冬梅偿还的本金及违约金承担担保责任问题。张亚军、杜玉梅、张继东三人与吕冬梅签订的《借款合同》中，张继东向吕冬梅承诺，“自愿为张亚军、杜玉梅担保”，并愿意以自有房屋作为担保，同时承诺“不足部分可由乙、丙方其它财产或现金支付”，可以认定张继东为本案借款既提供了抵押担保，又提供了保证担保。在张亚军、杜玉梅未按时还款的情况下，吕冬梅要求张继东承担保证责任的请求应予支持。本案中，张继东提供了房屋抵押和保证担保，原审法院仅以房屋抵押权未设立为由驳回吕冬梅提出的要求张继东承担担保责任的请求属于适用法律错误，应予纠正。因各方在《借款合同》中未对保证方式做出具体的约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，张继东对张亚军、杜玉梅欠付的本金及违约金向吕冬梅承担连带保证责任。吕冬梅在原审时虽申请财产保全，但其未将保全费列入诉讼请求，依照《诉讼费用交纳办法》第十条、第三十八条第三款规定，结合不告不理原则，对吕冬梅提出张亚军、杜玉梅、张继东承担保全费的上诉请求，不予支持。综上，原审判决适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初342号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初342号民事判决第四项；
三、被上诉人张继东对上诉人张亚军、上诉人杜玉梅欠付上诉人吕冬梅的借款本金及违约金承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人吕冬梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7613元，二审案件受理费7490元，由上诉人张亚军、上诉人杜玉梅、被上诉人张继东共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 刘晓希
代理审判员 梁 明
二〇一七年八月九日
书 记 员 张鹤馨