青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民初21号
原告：青海省信用担保集团有限责任公司，住所地青海省西宁市城北区纬二路18号201室。
法定代表人：肖玉海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祁岩、张倩，青海致琨律师事务所律师。
被告：青海思维铜业集团有限公司，住所地西宁经济技术开发区东川工业园区金丰路1号。
法定代表人：孙辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁辉成、韩悦，青海智凡律师事务所。
被告：江苏仁德置业有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇官林村。
法定代表人：孙辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁辉成、韩悦，青海智凡律师事务所。
被告：蒋斌，男，1987年5月18日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：祁辉成、韩悦，青海智凡律师事务所。
被告：青海佳宜实业有限公司，住所地西宁市经济技术开发区东川工业园区昆龙东路16号。
法定代表人：史成成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁辉成、韩悦，青海智凡律师事务所。
被告：孙辉，男，1970年8月25日出生，汉族，住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：祁辉成、韩悦，青海智凡律师事务所。
青海省信用担保集团有限责任公司（下称担保公司）诉青海思维铜业集团有限公司（下称思维公司）、江苏仁德置业有限公司（下称仁德公司）、青海佳宜实业有限公司（下称佳宜公司）、蒋斌和孙辉等追偿权、担保合同纠纷一案，本院于2017年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。担保公司的委托诉讼代理人张倩，思维公司、仁德公司、佳宜公司、蒋斌和孙辉的共同委托诉讼代理人祁辉成、韩悦，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
担保公司向本院提出诉讼请求：一、思维公司支付代偿款共计53332423.46元；二、思维公司支付上述代偿款的利息、违约金按年利率24%计算，自2016年7月26日起，计至付清全部款项之日止；三、思维公司支付担保费75万元；四、思维公司支付上述担保费的利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年2月15日起计算至付清全部款项之日止；五、思维公司支付律师费312558元；六、思维公司支付财产保全担保费16402.2元；七、担保公司就仁德公司提供抵押的坐落于江苏省宜兴市官林镇官林村、凌霞村的城镇住宅用地使用权[土地使用权证号：宜国用（2012）第14600321号]依法进行拍卖、变卖所得价款在上述第一至六项诉讼请求确定的数额范围内优先受偿；七、担保公司就蒋斌提供抵押的坐落于江苏省宜兴市官林镇司徒广场12幢15、1XXXX、1XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、3XXXX号的九套房产（房权证号：宜房权证官林字第XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XX**号）依法进行拍卖、变卖所得价款在上述第一至六项诉讼请求确定的数额范围内优先受偿；八、佳宜公司、孙辉对上述第一至六项诉讼请求确定的债务承担连带清偿责任；九、本案所有诉讼费、财产保全费由被告承担。事实和理由：2014年1月，思维公司与贷款方青海银行城东支行签订了《流动资金借款合同》约定：思维公司向青海银行城东支行借款5000万元。2014年1月22日，担保公司与思维公司签订了《委托保证合同》约定：担保公司为思维公司与青海银行城东支行签订的《流动资金借款合同》项下债务提供连带责任保证。还约定：若思维公司在主合同到期时未能履行还款义务，担保公司将依保证合同的约定，在约定的期间内代思维公司向贷款方予以清偿。并且担保公司代思维公司偿还借款债务后，有权行使求偿权，要求归还担保公司垫付的全部款项和付款之日起的利息以及其他费用和损失。上述合同签订后，担保公司与青海银行城东支行签订了《保证合同》，就《流动资金借款合同》项下债务向青海银行城东支行提供连带责任保证。为了保障上述担保项下原告担保公司的利益，仁德公司与担保公司签订了《抵押反担保合同》。合同约定：仁德公司将其依法所持坐落于宜兴市官林镇官林村、凌霞村面积为10867.4平方米的土地使用权抵押给担保公司。2015年7月2日，双方共同办理了《土地他项权证》。2014年1月22日，蒋斌与担保公司签订了《抵押反担保合同》。合同约定：蒋斌将其依法所拥有的坐落于江苏省宜兴市官林镇司徒广场12幢15、1XXXX、1XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、3XXXX号的九套房产抵押给担保公司。2014年2月3日，佳宜公司、孙辉分别与担保公司签订了《最高额反担保保证合同》，就2014年1月1日起至2016年12月31日止期间内原告向思维公司提供担保的各类合同提供连带责任保证。2015年2月14日，贷款到期后思维公司无力偿还贷款本金，与青海银行城东支行签订了《贷款展期协议》。协议约定：贷款期限展期至2016年2月14日，展期金额5000万元整，展期期间贷款利率按年利率7.8%执行。2015年2月14日，思维公司与担保公司签订《委托担保合同》约定：担保公司为思维公司与贷款方青海银行城东支行签订的《流动资金借款合同》项下债务提供连带责任保证，思维公司应向担保公司一次性缴纳担保费75万元。但思维公司并未支付。2015年2月14日，蒋斌与担保公司签订了《房产抵押反担保合同》约定：蒋斌将其依法所拥有的坐落于江苏省宜兴市官林镇司徒广场12幢15、1XXXX、1XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、3XXXX号，房权证号分别为宜房权证官林字第XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX号的九套房产抵押给担保公司。2015年7月1日，双方共同办理了证号分别为宜房他证官林字第10000942**、2XXXX3、2XXXX4、2XXXX5、2XXXX6、2XXXX7、2XXXX8、2XXXX9、220号的《房屋他项权证》，担保公司取得上述房产的抵押权。2015年2月14日，孙辉向担保公司出具《个人无限连带责任保证函》，承诺以其个人所有的财产为思维公司的债务承担无限连带清偿责任和无限连带赔偿责任。2016年2月14日，展期贷款到期后思维公司未能偿还贷款本金及利息。2016年7月25日，青海银行城东支行扣划担保公司在该行的保证金账户存款共计53332423.46元，为思维公司代偿逾期贷款本息。原告代偿上述本金及利息后，多次催告思维公司偿还代偿的本金、利息、违约金及未支付担保费等未果。
思维公司、佳宜公司、仁德公司、蒋斌、孙辉辩称，对原告主张的诉讼请求中，原告承担担保责任代垫款项的金额无异议，但认为应扣除思维公司向原告交付的500万元履约保证金。原告主张的利息和违约金过高，应予调减。思维公司已支付了75万元的担保费，故对担保费和担保费利息的诉讼请求不能支持。律师费应按被告实际承担的债务数额进行核减。除以上争议外，对原告主张的其他诉讼请求不持异议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。由于各方当事人对他方提供的证据真实性和合法性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人就相关证据的关联性和证明目的产生的争议，本院结合本案争议焦点问题予以评析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年1月，借款人思维公司与贷款人青海银行城东支行签订了合同编号为青银（0301）行流贷字（2014）年第005号的《流动资金贷款合同》，约定了思维公司向贷款人青海银行城东支行借款人民币5000万元整等内容。
2014年1月22日，担保公司与思维公司签订了合同编号为青信保2014年委托字第005号《委托保证合同》。约定担保公司为思维公司与青海银行城东支行签订的上述《流动资金借款合同》项下债务提供连带责任保证。还约定，乙方收取担保费，担保费按乙方的担保责任余额的1.5%/年计算。甲方承诺在本合同签订之日起五日内向乙方付清担保费75万元。
2014年1月22日和2015年2月14日，仁德公司分别与原告签订了合同编号为青信保2014年抵押字第004号和合同编号为青信保2015019DDDY号的《抵押反担保合同》，均约定：仁德公司将其依法所持坐落于宜兴市官林镇官林村、凌霞村土地证号为宜国用（2012）第146003**号，面积10867.4平方米的土地使用权抵押给担保公司。2015年7月2日，双方共同办理了证号为宜他项（2015）第600798号的《土地他项权证》。
2014年1月22日和2015年2月14日，蒋斌与担保公司分别签订了合同编号为青信保2014年抵押字第003号的《抵押反担保合同》和合同编号为青信保2015019FCDY号的《房产抵押反担保合同》。均约定：蒋斌将其依法所拥有的坐落于江苏省宜兴市官林镇司徒广场房权证号为宜房权证官林字第XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX号的12幢15、1XXXX、1XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、3XXXX号的九套房产抵押给担保公司。2015年7月1日，双方共同办理了证号为宜房他证官林字第10000942**、2XXXX3、2XXXX4、2XXXX5、2XXXX6、2XXXX7、2XXXX8、2XXXX9、220号的《房屋他项权证》。
2014年2月3日，佳宜公司、孙辉分别与原告签订了合同编号分别为青信保2014ZG076号和青信保2014ZG077号的《最高额反担保保证合同》，约定就2014年1月1日起至2016年12月31日止期间内担保公司向思维公司提供担保的各类合同提供连带责任保证。
2014年8月5日，青海思维铜业有限公司的名称变更为青海思维铜业集团有限公司。
2015年2月14日，贷款到期后思维公司无力偿还贷款本金，故向贷款方青海银行城东支行申请展期。担保公司与青海银行城东支行及思维公司共同签订了编号为（0301）青银贷展字（2015）第006号的《贷款展期协议》约定：青海银行城东支行与思维公司签订的编号为青银（0301）行流贷字（2014）年第005号《流动资金贷款合同》，贷款期限展期至2016年2月14日，展期金额5000万元整，展期期间贷款利率按年利率7.8%执行。
2015年2月14日，思维公司与担保公司签订了合同编号为青信保2015019WT号的《委托担保合同》。合同第三条保证金及保证责任中约定，（一）为保证乙方全面履行合同的各项约定，乙方愿向甲方支付履约保证金。1、本合同签订后三日内乙方需向甲方指定账户支付500万元作为履约保证金。2、本合同项下甲方的保证期间，若乙方违反主合同及本合同约定的义务行为，履约保证金将不予退还，无条件作为乙方的违约金归甲方所有。若《委托担保合同》履行完毕，经甲方确定乙方完全履约无争议后，履约保证金全额无息返还乙方。第四条担保费及支付方式中约定，担保费按担保债权金额的1.5%/年计算，共计75万元。一次性缴纳。甲方与贷款人签订保证合同时，乙方一次性足额支付担保费。
2014年及以后，担保公司与青海银行城东支行分别签订了合同编号为（0301）青银保字（2014）第005号和合同编号为（0301）青银保字（2015）第006号的《保证合同》。就上述《流动资金借款合同》以及展期项下债务向青海银行城东支行提供连带责任保证。
2014年1月22日和2015年2月14日，担保公司和思维公司分别签订《保证金合同》，均约定本合同签订后三日内思维公司需向担保公司交付500万元保证金，作为思维公司完整履行与担保公司有关约定的履约保证。保证范围包括但不限于思维公司：1、按期足额归还贷款人的借款本金、利息和缴纳相关资费；2、按期足额支付担保费和保证金等。若思维公司出现以上任一不守约行为，保证金无条件作为违约金归担保公司所有。
2014年2月7日，思维公司向担保公司账户汇入575万元。
2015年2月14日，孙辉向担保公司出具《个人无限连带责任保证函》，承诺以其个人所有的财产为思维公司的债务承担无限连带清偿责任和无限连带赔偿责任。
2016年1月14日，青海佳宜铜业有限公司的名称变更为青海佳宜实业有限公司。
2016年2月14日，展期贷款到期后思维公司未能偿还贷款本金及利息。2016年7月25日，青海银行城东支行扣划担保公司在该行的保证金账户存款共计53332423.46元作为思维公司代偿逾期贷款本息。
综合当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下：
一、履约保证金的问题。各方当事人对思维公司于2014年2月7日向担保公司账户支付了500万元作为履约保证金的事实不持异议。思维公司认为，思维公司从银行贷款5000万元，就向担保公司支付了500万元的履约保证金，达到了贷款金额的10%。根据委托担保合同中”甲方的保证金额随乙方履行主合同义务或甲方代为偿还情况扣减”的约定，以及出于公平考虑，应从代偿款中予以扣减此履约保证金。担保公司认为，根据委托担保合同约定，在思维公司存在违约行为时，履约保证金作为违约金不再返还。
本院认为，担保公司与思维公司存在委托担保关系，依据担保合同约定，担保公司向青海银行城东支行代为偿还思维公司借款本息后依法取得代位求偿权，各方当事人并无争议。思维公司应偿还担保公司代其支付的借款本息共计53332423.46元。至于争议的该500万元履约保证金，双方委托担保合同第三条保证金及保证责任中明确约定，为保证乙方（即思维公司，下同）全面履行合同的各项约定，乙方愿向甲方支付履约保证金。若乙方违反主合同及本合同约定的义务行为，履约保证金将不予退还，无条件作为乙方的违约金归甲方所有。若委托担保合同履行完毕，经甲方确定乙方完全履约无争议后，履约保证金全额无息返还乙方。因此，根据双方委托担保合同的约定，由于思维公司并未按主合同约定偿还借款本息，在条件成就的情况下，该履约保证金具有违约金性质，由违约方思维公司承担，也即担保公司不再负有向思维公司返还的义务。且委托担保合同中”甲方的保证金额随乙方履行主合同义务或甲方代为偿还情况扣减”的内容是对甲方（担保公司）保证责任的约定，而非对履约保证金内容的约定，因此，思维公司主张应从代偿款中扣减500万元履约保证金的抗辩意见，与合同约定不符，不予支持。
二、代偿款的利息、违约金应如何承担的问题。担保公司认为，鉴于委托担保合同约定的利息和违约金，数额过高，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，主动调减利息和违约金，从代偿发生日2016年7月26日起至代偿款全部清偿时止，共计按年利率24%计付。各被告认为，合同约定确实过高，但按原告的主张仍然过高，请求调减。
本院认为，担保公司和思维公司之间为委托担保法律关系，而非民间借贷法律关系，担保公司主张适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，不能支持。而对于利息和违约金的计算和承担，担保公司和思维公司签订的《委托担保合同》第六条第2款约定，担保公司履行保证合同项下义务所支付的全部款项，思维公司应按照每日万分之五向甲方支付利息，直到乙方付清代偿全部款项为止，并按照代偿额的20%支付违约金。因此，对于担保公司主张的利息损失，应依合同约定以代偿款数额为基数，从代偿发生之次日2016年7月26日至偿清时止，按日万分之五计付。违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款，”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当予以减少”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条，”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的”过分高于造成的损失”。上述法律规定违约金性质应以填平损失为主，惩罚性为辅。考虑本案中担保公司实际损失主要在于代偿款项的利息损失，营业损失以及律师费等实现债权产生的费用损失等，且在本案中无其他证据证明担保公司还存在其他实际损失的情况下，上述约定的违约金明显过高。对被告等认为违约金过高应予调整的抗辩予以支持。鉴于思维公司未按主合同及委托担保合同的义务履行已构成违约，担保公司已收取思维公司的500万元履约保证金依约不再返还，加之思维公司应承担的利息，足以弥补担保公司的实际损失。因此，对担保公司主张思维公司承担违约金的诉讼请求，不再予以支持。
三、担保费的问题。担保公司主张双方分别签订的两份委托保证（担保）合同，均对担保费作出了约定。而思维公司仅支付了前一份委托保证合同的担保费。现主张的是后一份委托担保合同项下的担保费及利息。思维公司认为，虽然双方签订了两份委托保证（担保）合同，但均是针对同一笔借款债务产生的担保，只是借款到期后，为了展期，双方又签订了另外一份委托担保合同。但根据双方实际上的约定，担保费应按一笔计收。
本院认为，双方签订的两份委托合同，虽是针对同一笔借款而委托担保，但是委托担保的担保期间并不相同。且两份委托合同从名称、内容和相关权利义务约定均有不同，系各具独立法律效力的合同。从约定的支付担保费的内容来看，两份合同均约定担保费按每年1.5%计算，且约定了不同的支付时间，前一份名为委托保证合同于2014年1月22日签订，约定担保费在本合同签订之日起五日内付清，后一份名为委托担保合同在2015年2月14日签订，约定担保费在甲方与贷款方签订保证合同时，乙方一次性足额支付。因此，思维公司认为，根据双方实际上的约定，担保费应按一笔计收的抗辩理由与合同约定不符，亦无其他证据支持，不能采信。鉴于思维公司只于2014年2月7日支付了一笔75万元担保费，应认定为是履行委托保证合同项下支付的担保费。而委托担保合同约定担保费75万元，应在担保公司与青海银行城东支行签订保证合同时一次性支付，思维公司至今未付，根据委托担保合同第六条第2.3款约定，思维公司迟延支付担保费的，每迟延一日应向担保公司支付迟延金额5‰的违约金，担保公司主张从应付未付之日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准给付担保费利息损失，应予支持。
四、律师费问题。本院认为，担保公司主张实现债权费用的律师费312558元，提交了相关协议及支付律师费的凭证，根据合同约定应当由思维公司承担。思维公司并无证据证明存在收费过高的事实，其主张只应按实际审结标的额作为计算律师费的收费基数，缺乏依据，不予支持。担保公司出具《委托代理协议》、律师费转账凭证、发票等证明实际发生律师费312558元，并主张由思维公司承担，符合委托担保合同第五条”乙方应承担甲方为追偿相关费用而支出的全部费用，包括但不限于律师费”的约定，且不违反相关法律规定，予以支持。
综上所述，本院认为，本案当事人之间签订的《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《最高额反担保保证合同》、《土地抵押反担保合同》、《房产抵押反担保合同》和《个人无限连带责任保证函》意思表示真实，合法有效，各方当事人应依约履行合同义务。本院除对如前所述各项争议问题依法予以认定外，各方当事人对担保公司主张抵押物优先受偿，保证人承担连带清偿责任和给付财产保全担保费16402.2元等其他各项诉讼请求均无异议，且担保公司该等主张，合同和事实依据充分，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、青海思维铜业集团有限公司于本判决生效后10日内偿还青海省信用担保集团有限责任公司代偿款53332423.46元及利息（按每日万分之五计算，自2016年7月26日起计算至全部代偿款付清时止）；
二、青海思维铜业集团有限公司于本判决生效后10日内支付青海省信用担保集团有限责任公司担保费75万元及利息（按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，自2015年2月15日起计算至担保费付清时止）；
三、青海思维铜业集团有限公司于本判决生效后10日内支付青海省信用担保集团有限责任公司律师费312558元、财产保全担保费16402.2元；
四、如青海思维铜业集团有限公司不能按期清偿上述债务，对其不能清偿部分，青海省信用担保集团有限责任公司对江苏仁德置业有限公司提供抵押的坐落于江苏省宜兴市官林镇官林村、凌霞村面积为10867.4平方米证号为宜国用（2012）第14600321号的土地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；
五、如青海思维铜业集团有限公司不能按期清偿上述债务，对其不能清偿部分，青海省信用担保集团有限责任公司对蒋斌提供抵押的坐落于江苏省宜兴市官林镇司徒广场12幢15、1XXXX、1XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、2XXXX、3XXXX号房权证号分别为宜房权证官林字第XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX、5XXXX号的九套房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；
六、青海佳宜实业有限公司、孙辉对青海思维铜业集团有限公司所负本判决第一、二、三项债务向青海省信用担保集团有限责任公司承担连带清偿责任。青海佳宜实业有限公司和孙辉承担保证责任后，有权向青海思维铜业集团有限公司追偿；
七、驳回青海省信用担保集团有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费316983.78元，财产保全申请费5000元，由青海思维铜业集团有限公司、江苏仁德置业有限公司、青海佳宜实业有限公司、蒋斌和孙辉共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 陈玉静
审 判 员 刘江静
二〇一七年五月五日
法官助理 王梦涵
书 记 员 易淑娇