福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第24号
原公诉机关惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴惠阳，男，1970年2月28日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，小学文化，驾驶员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人ＸＸ波，福建兴惠律师事务所律师。
原审被告人胡某，男，1994年10月9日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，务工。曾因犯开设赌场罪于2012年4月11日被惠安县人民法院判处拘役三十八天。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月26日被监视居住，同年8月25日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人吴惠阳、胡某犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月20日作出（2013）惠刑初字第715号刑事判决。原审被告人吴惠阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人吴惠阳，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1．2013年3月19日凌晨，被告人胡某通过打电话、发短信的方式介绍张某（已行政处罚）向被告人吴惠阳购买K粉。当晚，吴惠阳用胡某提供的电话号码联系张某约定交易地点后，驾驶闽C×××××轿车到惠安县螺城镇霞张大世界酒店门口路段，将一包K粉贩卖给张某，得款人民币100元。
2．2013年3月20日15时许，张某电话联系被告人吴惠阳购买K粉。吴惠阳驾驶闽C×××××轿车到惠安县螺城镇霞张大世界酒店门口路段，将一包K粉贩卖给张某，得款人民币100元。
3．2013年3月20日20时许，被告人胡某通过他人，电话举报被告人吴惠阳贩卖K粉，并提供吴惠阳的联系电话。惠安县公安局辋川派出所安排协勤人员按照胡某提供的电话号码联系被告人吴惠阳购买K粉。21时许，吴惠阳驾驶闽C×××××轿车携带K粉至惠安县螺城镇泊捷酒店门口欲交易时被民警抓获，并被当场查获K粉15.1克及电子秤一台。经鉴定，被查获的K粉中均含有氯胺酮成分。
2013年3月21日，被告人胡某主动到公安机关投案，并协助抓获张某。同月26日，被告人胡某被监视居住，期间，公安民警多次通知胡某到案未果。同年8月8日，公安机关对胡某变更强制措施为刑事拘留，并上网追逃。同月17日，胡某在河北沧州被北京铁路公安局天津公安处沧州西站派出所民警抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人张某的证言，称2013年3月19日凌晨，其打电话给同学胡某问买K粉事宜。胡某答应帮忙联系，并将其电话号码和姓名发短信给贩卖K粉的人。当晚，其接到贩卖K粉的人用151××××0168的电话号码打来的电话，双方约在惠安县螺城镇霞张大世界酒店附近交易。一会儿，一名男子驾驶着一部东风标致的银白色轿车过来，其坐上他的车，那名男子递给其一包K粉，其付了100元。第二天下午3点许，其自己打151××××0168的电话，在同一地点，向同一个人购买了一样的K粉，付了100元。
2．证人苏某的证言，称其是惠安县公安局辋川派出所协勤人员。2013年3月20日20时许，其与朋友郭某在家中闲坐时，郭某接到胡某举报吴惠阳贩毒的电话，电话中胡某提供了吴惠阳的联系电话。其即将此事告知派出所民警，后得到指令，要求其伪装成吸毒人员，向吴惠阳购买毒品。其即让郭某拨打吴惠阳电话，说明要购买200元K粉。吴惠阳称人在泉州，要一小时才能送过来，并约定在泊捷酒店门口交易。吴惠阳到泊捷酒店门口后，让其坐到车内。其坐上车后，假装拿钱，吴惠阳则拿出一小包白色粉末。这时设伏的民警冲出来将吴惠阳抓获，并当场查获K粉。21时许，胡某协助抓获吸毒人员张某。
3．证人郭某的证言，称2013年3月20日20时许，胡某打电话来说知道一名叫吴惠阳的男子在贩毒，想向公安机关举报，但不敢去，让其帮忙向协勤人员苏某反映情况，并提供吴惠阳的电话。其向苏某说明情况后，苏某立即向派出所汇报，得到抓捕指令。其电话联系吴惠阳，称要向他买200元K粉。吴惠阳称人在泉州，要一个小时左右才能送到泊捷酒店，并说了他的车牌号。过后，其听说吴惠阳被抓获，车上搜到K粉的情况。
4．辨认笔录及照片，证实：经吸毒人员张某辨认，确认被告人吴惠阳是两次贩卖K粉给其并收取现金各100元的人；经被告人胡某辨认，确认其举报的贩毒男子是被告人吴惠阳，其介绍向吴惠阳购买K粉的女子是张某；经被告人吴惠阳辨认，确认被告人胡某及买毒女子张某。
5．物证检验报告，证实送检的检材中均检出氯胺酮。
6．毒品实物上缴收据，证实本案查获的氯胺酮已上缴。
7．查获物品及毒品称量照片，证实被告人吴惠阳被抓获时，当场查获的K粉、电子秤情况及K粉称重情况。
8．现场照片，证实被告人吴惠阳驾驶闽C×××××轿车贩毒现场情况。
9．手机通讯录、通话记录、短信记录截图，证实张某手机通讯录存储的被告人吴惠阳、胡某的电话号码情况，张某两次联系吴惠阳的通话记录及两被告人之间短信联系情况。
10．扣押清单，证实被告人吴惠阳被公安机关扣押K粉15.1克及东风标致408轿车一辆。
11．现场检测报告书、尿液检验笔录、照片，证实经对张某尿液用氯胺酮检测试剂检测，结果呈阳性。
12．抓获经过，证实被告人吴惠阳、胡某归案经过。
13．上网追逃人员登记表，证实2013年8月8日，公安机关对胡某变更强制措施为刑事拘留，并上网追逃。
14．刑事判决书，证实被告人胡某因犯开设赌场罪于2012年4月11日被判处拘役三十八天。
15．行政处罚决定书，证实吸毒人员张某已被行政处罚的情况。
16．户籍证明，证实被告人吴惠阳、胡某的出生年月及家庭住址等基本情况。
17．被告人胡某在侦查阶段的供述在案。
18．被告人吴惠阳在侦查阶段的供述和辩解在案。
原判认为，被告人吴惠阳、胡某违反国家有关毒品管理的法律规定，向他人贩卖K粉，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。其中被告人吴惠阳三次贩卖毒品，系情节严重。被告人胡某明知被告人吴惠阳贩卖毒品而居间介绍，应以贩卖毒品罪的共犯追究刑事责任。被告人胡某曾因故意犯罪被判刑，刑满释放后，不思悔改，继续犯罪，主观恶性较大，可酌情从重处罚。被告人吴惠阳在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人胡某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。鉴于大部分K粉被查获，可对被告人吴惠阳酌情从轻处罚。被告人胡某在监视居住期间违反规定，经依法传唤无故拒不到案，经上网追逃后被抓获，依法不能认定为自首，但其能如实供述犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人胡某虽然举报被告人吴惠阳，并交代了被告人吴惠阳的联系方式，但该行为不符合立功的成立要件，不构成立功。鉴于被告人胡某举报同案犯及协助抓获吸毒人员张某，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人吴惠阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；三、追缴被告人吴惠阳违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴惠阳诉称：1.其在原判认定的第三起犯罪中不存在贩卖毒品的故意，依法不构成贩卖毒品罪；2.原判认定其在共同犯罪中系主犯有误；3.原判量刑畸重。故请求依法改判较轻刑罚。其辩护人提出与其基本一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人吴惠阳、原审被告人胡某犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据间能够相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人吴惠阳及其辩护人提出上诉人在原判认定的第三起犯罪中不存在贩卖毒品的故意，依法不构成贩卖毒品罪的诉、辩意见。经查：在该起犯罪中，上诉人吴惠阳在对方电话联系其并明确提出要购买K粉的情况下，主动到案发现场进行毒品交易的事实有证人苏某和郭某的证言相互印证，且有抓获经过、查获物品、扣押清单等证据予以佐证，证据确实充分，足以认定上诉人吴惠阳在该起犯罪中存在贩卖毒品的故意，其行为依法构成贩卖毒品罪。故上诉人吴惠阳及其辩护人对此提出的诉、辩意见与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴惠阳无视社会管理秩序和国家有关法律规定，明知K粉是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴惠阳贩卖毒品达三次，情节严重。原审被告人胡某明知上诉人吴惠阳贩卖毒品而居间介绍，其行为亦已构成贩卖毒品罪。系共同犯罪。在该起共同犯罪中，上诉人吴惠阳既为毒品卖主，又直接参与交易，系主犯；原审被告人胡某居间介绍，起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。上诉人吴惠阳及其辩护人提出原判认定其为主犯有误的诉、辩意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审被告人胡某曾因故意犯罪受过刑事处罚，不思悔改，又犯本案之罪，主观恶性较大，酌情从重处罚。原审被告人胡某如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，予以从轻处罚。原审被告人胡某举报同案犯并协助抓获吸毒人员张某，有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。本案大部分K粉被当场查获，未流入社会，可对上诉人吴惠阳酌情从轻处罚。原判在对上诉人吴惠阳、原审被告人胡某定罪量刑时，已综合考虑全案的事实和情节，并作出适当的量刑。故上诉人吴惠阳及其辩护人关于原判量刑畸重的诉、辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 苏中福
代理审判员 张小燕
二〇一四年一月十七日
书 记 员 叶昭杰
附本案适用的法律条文和司法解释：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。