江西省共青城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）共刑初字第37号
公诉机关共青城市人民检察院。
被告人吴某某。因涉嫌对非国家工作人员行贿罪，于2015年5月6日被刑事拘留，同年5月10日被监视居住，同年6月18日以涉嫌行贿罪被取保候审。
辩护人万剑勇，江西艾民律师事务所律师。
共青城市人民检察院以共检公诉刑诉[2015]28号起诉书指控被告人吴某某犯行贿罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。共青城市人民检察院指派代理检察员胡丽霞出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人万剑勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
共青城市人民检察院指控，2010年秋季至2014年春季，被告人吴某某在负责《学英语报》、《学习方法报》的发行过程中，为扩大报刊销量，违反国家规定，与时任共青开放开发区社会发展局副局长、共青城市教育和体育局副局长的朱某1约定，每学期对所征订的报纸按照每份约1元的标准给予其报酬，在此期间吴某某在账外暗中给予朱某1发行费（回扣）共计人民币207200元。案发后，被告人吴某某退缴全部赃款。
为证实上述指控事实，公诉机关向法庭提交了教育局文件、银行交易明细、证人朱某1证言、被告人供述等相关证据。据此认为，被告人吴某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款之规定，应当以行贿罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，且当庭认罪。
辩护人万剑勇的辩护意见是：1、被告人系被公安局立案侦查并抓获，其归案后如实供述了公安机关尚未掌握的本案行贿事实，但公安机关对本案无管辖权，应认定被告人构成自首；2、被告人在2015年5月7日供述了其向朱某1行贿的全部事实，朱某1则是在吴某某归案后才供述其受贿事实，故被告人具有立功表现，且侦查机关也出具证明证实该情形；3、被告人主动上缴了非法所得并缴纳了罚金，应当减轻40%的处罚；4、被告人系初犯、偶犯，犯罪恶念小，危害程度低。综上，请对被告人免除处罚或适用缓刑。
经审理查明，2010年秋季至2014年春季，被告人吴某某在负责《学英语报》、《学习方法报》的发行过程中，为扩大报刊销量，违反国家规定，与时任共青开放开发区社会发展局副局长、共青城市教育和体育局副局长的朱某1约定，每学期对所征订的报纸按照每份约1元的标准给予其报酬，在此期间吴某某在账外暗中给予朱某1发行费（回扣）共计人民币207200元。
另查明，2015年5月6日，共青城市公安局经济犯罪侦查大队接到共青城市纪委案件移送函，发现辖区有对非国家工作人员行贿线索，遂于同日立案侦查。次日，被告人吴某某在家中被抓获并因涉嫌对非国家工作人员行贿被刑事拘留。同年5月18日，共青城市纪委因调查原共青城市教育和体育局副局长朱某1受贿问题，被告人吴某某在协助纪委调查期间，主动交代了其向朱某1行贿的犯罪事实，并退缴了全部赃款。2015年6月11日，共青城市公安局以对“5.6对非国家工作人员行贿案”进行审查，认为案件属于检察院管辖为由移送共青城市人民检察院，该院于同日决定对被告人吴某某涉嫌行贿罪一案立案侦查。
上述事实，公诉机关向法庭提供了如下证据：
1、书证
(1)抓获经过、归案说明，证实被告人吴某某系2015年5月6日经共青城市公安局决定刑事拘留后上网追逃后由南昌市彭家桥派出所民警5月7日于南昌东湖区福州路抓获归案。
(2)常住人口信息表1份，证实被告人吴某某系完全刑事责任能力人，且无前科劣迹。
(3)中国教师报、学习报发行情况证明2份、报社文件2份，证实被告人吴某某负责中国教师报九江地区发行业务以及2010年后《学习方法报》共青城市的发行工作，其中教师培训等工作支出不少于20%，10%可用于接待和差旅开支，期间，《学习方法报》、《学英语报》订阅价的30%可由吴某某截留使用，其中2013年下半年发行25272份、2014年上半年发行25330份。2014年上半年征订《学英语报》9300元。
(4)各级教育局文件，证实江西省教育厅曾于2007年、2014年，九江市教育局于20l0年至2013年，共青城教育局于2011年发文宣传《学英语报》、《学习方法报》征订工作。
(5)共青城学校收费公示栏及代收明细表、学习报征订一览表，证实2011年2014年共青城各小学收费标准，其中，2011年秋季至2014年春季，一、二年级《学习方法报》40元每人每学期，三年级至六年级60元每人每学期;2013年秋季及2014年春季增加三至六年级《学英语报》20元每人每学期，2014年秋季上述收费项目取消。2011年至2014年共青城中学《学英语报》、《学习方法报》收费标准。同时证实共青城各学校2011年秋季至2014年春季学习报的征订具体情况。
(6)《学习报》返还金领取表、证明，证实2011年至2014年《学习方法报》、《学英语报》报款结算情况及返还给各学校的发行费领取情况。
(7)任免文件2份，证实朱某12003年9月5日起任共青城社发局副局长，2012年9月6日起任共青城市教育和体育局副局长。
(8)朱某1银行交易明细，证实朱某12011年5月24日、2011年12月12日、2012年11月9日、2013年12月6日分别于其九江银行账户内存入现金10200元、33000元、30000元、30000元。
(9)收款收据、银行交易明细，证实共青城各学校征订《学英语报》、《学习方法报》的结算情况。
(10)吴某某银行交易记录，证实被告人吴某某2010年至2015年间上交报款的情况。
2.证人证言
(1)证人朱某1证言，证实朱某12006年11月至2012年6月担任共青城市社发局第一副局长，负责协助局长全面分管教育、体育、文化等工作，2012年7月至2015年2月担任共青城教体局副局长，负责协助局长全面分管教学教研、考试、幼教等工作。
2010年6月份左右，吴某某带来省市教育局关于组织推荐征订学习报的文件至朱某1办公室商谈报纸征订的工作，7月份吴某某再次联系朱某1商谈，朱某1让其至办公室。翌日，吴某某至朱某1办公室，朱某1同意暂时征订一门，吴某某称征订学习报有20%的发行费由教育局支配，并称朱某1个人也有，每份一元。吴某某走后，朱某1向教育科科长讲了征订学习报以及发行费的情况，经研究决定20%发行费由教育局和学校各半，后于校长会上强调征订学习报的事情。
2010年11月份左右，吴某某至其办公室交给其1.1万元，后上述钱款被其用掉;2011年6月，吴某某至其社发局办公室交给其10200元，上述钱款存至其九江银行账户;2011年下半年，学校征订了3门学习报，2011年11月份，吴某某至朱某1办公室交给其3.3万元，上述钱款存至其九江银行账户，2012年5、6月份，吴某某至社发局门口路边在朱某1车上交给其3.3万，钱被花销;2012年11、12月，吴某某于体育馆门口朱某1车上交给其3万元，后该款项被存至九江银行;2013年6月份，朱某1安排吴某某至耀邦陵园附近一饭店吃饭，无人时，吴某某交给其3万元，钱被花销;2013年11、12月，吴某某于老一中门口朱某1车上交给其3万元，2014年7月，吴某某至鸭鸭大厦门口朱某1车上交给其3万元，钱被花销。同时辨认上述被存入的款项分别为2011年5月24日10200元、2011年12月12如33000元、2012年11月9日30000元、2013年12月6日30000元。
(2)证人季某证言，证实共青城教育局和体育局整合后，朱某1作为副局长主管教育口的工作，具体业务由其负责。
(3)证人王某证言，证实甘露中学2010年至2014年征订了学习报及家长函授学校。
(4)证人徐某1证言，证实江益镇中学自2010年至2014年按照教育局发文要求征订了学习报，其中2010年、2014年一次，2012年、2013年一年两次。学习报有“返点”。
(5)证人程某证言，证实2011年春季至2014年春季共青城中学曾收取学习报代收费后交给曹某，后曹某给予“返点”共计1.85715元。
(6)证人高某，证实2010年秋季开始按照共青城市教育局通知江益镇中心小学开始征订学习报，2010年一门，20元每人，后共三门，60元每人。学习报有“返点”，最早是5%，后为15%。
(7)证人黎某证言，证实共青城甘露镇小学2010年至2014年收取了学习报，按照每门20元，一、二年级40元每人，三年级至六年级60元每人。
(8)证人余某1证言，证实2011年之后曾收取学习报费用后交给曹某。
(9)证人孔某证言，证实西湖小学2014年曾收取“学习方法报”费用。
(10)证人余某2证言，证实2010年至2012年其担任西湖小学出纳期间，该学校曾经手代收“学习方法报”费用并上交给教育局曹某。
(11)证人彭某证言，证实2013年西湖小学曾收取“学习方法报”费用收上交给教育局曹某处。
(12)证人朱某2证言，证实共青城西湖小学2010年秋季至2014年秋季征订了《学英语报》和《学习方法报》，2010年社发局副局长朱某1在校长会上部署组织征订《学英语报》。
(13)证人周某1证言，证实2010年或2011年，朱某1于校长会上要求组织学生征订学习报，并将学习报费用列入了收费公示栏的收费项目中，此后至2014年秋季征订学习报，早期仅英语报一门，2012年征订了语数外三门，学校除部分家庭困难学生外全部征订了。
(14)证人周某2证言，证实2010年上半年，朱某1副局长于校长会上部署征订学习报，同时称教育局和学校各有10%的发行费，2010年秋开始各学校组织学生征订了学习报，几个学期后，各学校反映该报存在问题，但朱某1仍在每学期的校长会上强调要组织学生征订学习报。
(15)证人李某1证言，证实吴某某系《学英语报》、《学习方法报》授权在江西进行发行工作的发行员，负责九江地区发行工作，报社发行员将70%的报款上交报社，余下30%可自行支配，但根据报社规定，其中的20%须用于教师培训、教研活动、教师考察等报纸发行宣传工作，报社禁止在账外暗中给子相关单位、个人发行费(回扣)。
(16)证人周某3证言，证实《学英语报》、《学习方法报》系《中国教师报》江西站的合作刊物，吴某某2008年进入中国教师报江西站工作，负责学英语报、学习方法报、中国教师报在九江地区的发行业务，学英语报、学习方法报允许发行员截留30%报款作为发行费用，但要求用于当地教育部门的教师培训、教研活动、教师考察的发行费用不低于20%，其他10%可用于接待、差旅等开支。报社不允许在账外暗中给予相关单位、个人发行费(回扣)。
(17)证人曹某证言，证实朱某1安排其收取《学习方法报》及《家长函授学校》的代收费用。《学习方法报》有10%的“返点”给各学校，共青城各学校自2011年开始订购《学习方法报》，2014年春季取消征订。
(18)证人马某证言，证实2011年春季至2014年秋季经手收取学习报纸等收费后交至教育局曹某处。
3、被告人吴某某的供述与辩解，证实其给朱某1发行费（回扣）的具体经过。
以上证据，来源合法、内容真实，且经当庭举证、质证，能相互印证，本院予以采纳。
有关被告人的辩护人提出共青城市公安局立案决定书以及说明、2015年9月6日情况说明、共青城人民检察院起诉意见书均证实被告人具有自首、立功情节。经查，被告人吴某某涉嫌行贿罪先由公安机关以其涉嫌对非国家工作人员行贿罪立案侦查后发现无管辖权，后移送至检察机关，系前期侦查未完成导致定性有误，其侦查的犯罪事实实际为同一事实，且吴某某系被抓获归案，非主动投案，故不应认定为自首。另根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，可依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除，故不应认定被告人吴某某具有立功表现。综上，辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。
有关辩护人提出的报社的证人证言证实被告人吴某某在销售报纸的过程中，可以支付回扣，其社会危害程度较低。经查，证人李某1、周某3证言证实吴某某作为《学英语报》、《学习方法报》授权在江西进行发行工作的发行员，应将70%的报款上交报社，余下的30%作为发行费用。但按报社规定，该30%的发行费用，要求用于当地教育部门的教师培训、教研活动、教师考察的费用不低于20%，其他10%可用于接待、差旅等开支。报社不允许在账外暗中给予相关单位、个人发行费(回扣)。辩护人该辩护意见，本院亦不采纳。
本院认为，被告人吴某某在经济往来中，违反国家规定，账外暗中给予国家工作人员回扣共计207200元，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
归案后，被告人吴某某能如实供述自己的犯罪事实，可对其从轻处罚；被告人吴某某主动退缴全部赃款，亦可酌情对被告人从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人吴某某在被追诉前主动交待行贿行为、认罪态度好，根据其犯罪情节及悔罪表现，可以对其宣告缓刑，实行社区矫正。辩护人有关对被告人适用缓刑的量刑意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条、第七条、第十三条之规定，判决如下：
被告人吴某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周红映
人民陪审员 陈江波
人民陪审员 袁强强
二〇一五年十二月一日
书 记 员 秦 杰
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第二条因行贿谋取不正当利益,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”:
(一)行贿数额在二十万元以上不满一百万元的;
(二)行贿数额在十万元以上不满二十万元,并具有下列情形之一的:
1.向三人以上行贿的;
2.将违法所得用于行贿的;
3.为实施违法犯罪活动,向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的;
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿,影响行政执法和司法公正的;
(三)其他情节严重的情形。
第七条因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的,对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定,依照刑法第三百九十条第二款的规定,可以减轻或者免除处罚。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。