山东省邹城市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁0883刑初539号
公诉机关山东省邹城市人民检察院。
附带民事诉讼原告人曹某，女，1986年8月26日出生，汉族，无业，住邹城市。系本案被害人。
诉讼代理人孙维贞，女，1962年1月22日出生，汉族，无业，住址同上。
被告人付向强，男，1982年7月5日出生于山东省武城县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省德州市武城县城区，住邹城市。2010年8月25日因犯盗窃罪被邹城市人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币三万元。因本案于2016年3月16日被刑事拘留，同年3月30日被执行逮捕。
辩护人高伟，山东法至上律师事务所律师。
山东省邹城市人民检察院以邹检公诉刑诉〔2016〕526号起诉书、邹检公诉刑追诉〔2017〕3号追加起诉决定书指控被告人付向强犯故意伤害罪、诈骗罪、开设赌场罪，分别于2016年12月19日、2017年10月13日向本院提起公诉。诉讼过程中附带民事诉讼原告人曹某提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。邹城市人民检察院指派检察员邵国主出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人曹某的诉讼代理人孙维贞、被告人付向强及其辩护人高伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、故意伤害罪。2013年12月15日21时许，在邹城市城前路柏兰德宾馆五楼游戏室内，被告人付向强因琐事对被害人曹某进行殴打，致曹某的双侧鼻骨骨折及左侧上颌骨额突骨折属轻伤二级，头、右眼伤均属轻微伤。二、诈骗罪。2011年12月，被告人付向强伙同张佰成（已判刑），到黑龙江大庆市大同区国家储备粮大庆直属库（太阳升粮库），由被告人付向强将一个装载手机卡的电子设备安装到操作地秤电脑下面的工作平台内（经鉴定，该设备为可利用手机调控地秤的电子设备），该设备经被告人付向强试验成功后，交付张佰成使用，每使用一天给付向强5,000元使用费。2012年1月1日至1月9日，张佰成利用该设备伙同孟凡文、冯金龙、孟凡军、孟凡国、康建华、张勇（以上六人均已判刑）等人交叉结伙，诈骗国家储备粮大庆直属库合计27次，既遂价值人民币309,913.60元。三、开设赌场罪。2016年春节后至3月期间，同案人翟某（已判刑）、沈月林（另案处理）在邹城市矿建路纪金世纪花园小区租赁的场地内，利用购买的“缺一门”、“打鱼机”电子游戏机开设赌场，盈利5,000元左右，其中翟某负责赌场的管理工作，付向强在赌场内负责机器维修、收钱、上分等工作。2016年3月12日，公安机关查获该赌博场所，并抓获被告人付向强及部分参赌人员。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述与辩解、鉴定意见、证人证言及相关书证，认为被告人付向强行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十六条、第三百零三条第二款之规定，应以故意伤害罪、诈骗罪、开设赌场罪追究刑事责任，且系缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人付向强对指控其犯故意伤害伤罪没有异议；对指控的诈骗罪辩称其没有参与张佰成等人的诈骗活动，可调控地秤的电子设备并非其安装，张佰成转账给其的钱款系向其购买网游装备；对指控的开设赌场罪事实没有异议，辩称其只是翟某的雇员，在翟某的安排下从事简单维修，给游戏上分、收款等工作，不应构成开设赌场罪。其辩护人提出的主要辩护意见是：对指控的故意伤害罪不持异议，该部分被告人具有坦白情节；对指控的诈骗罪被告人付向强既没有与张佰成存在诈骗的共同故意，也没有参与张佰成的犯罪行为，指控其构成诈骗罪证据不足；对指控的开设赌场罪，被告人付向强没有提供赌博场所和赌博工具，也没有获利，其受雇佣单纯性从事劳务工作，不应追究刑事责任。
经审理查明：
一、故意伤害事实
2013年12月15日21时许，被害人曹某在邹城市城前路柏兰德宾馆五楼游戏室内以打渔方式赌博时，因游戏机上下分的问题，与时任游戏室服务员的被告人付向强发生争执，后被告人付向强持一铁质圆凳将被害人曹某打伤。经法医鉴定，被害人曹某的双侧鼻骨骨折及左侧上颌骨额突骨折属轻伤二级，头、右眼伤均属轻微伤。
上述事实，被告人付向强在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人曹某陈述，证人翟某、马某、任某1、敖某等人证言，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证实，足以认定。
二、开设赌场事实
2016年春节后至3月期间，同案参与人翟某（已判刑）、沈月林（另案处理）经预谋后，租赁邹城市矿建路纪金世纪花园小区晟镇商贸库房，购置“缺一门”、“打鱼机”等电子游戏设备供人参赌，累计盈利5,000余元。其中翟某负责赌场的管理工作，被告人付向强接受翟某安排，在赌场内负责机器维修、收钱、上分等工作。2016年3月12日，公安机关查获该赌博场所，当场抓获被告人付向强及多名参赌人员。经鉴定，被查扣的四台游戏机具有荧屏计分功能，均为赌博机。
上述事实，被告人付向强在开庭审理过程中亦无异议，且有同案参与人翟某的供述和辩解、证人谢某、任某2、高某、韩某、刘某等人证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、扣押物品清单、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、行政处罚决定书、刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
另查明，被告人付向强2010年8月25日因犯盗窃罪被邹城市人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币三万元，缓刑考验期间自2010年9月6日起至2015年9月5日止，原羁押期间自2010年5月15日起至2010年8月25日止，共计3个月10天。因开设赌场同一事实，被告人付向强于2016年3月13日被邹城市公安局行政拘留五日。该事实有邹城市人民法院（2010）邹刑初字第250号刑事判决书、监视居住决定书、缓刑执行通知书、行政处罚决定书等证据予以证实。
本案事实另有公安机关出具的抓获经过、被告人户籍证明等综合证据在案佐证。
附带民事诉讼部分，附带民事诉讼原告人曹某要求被告人付向强赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计120,350元。经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。经庭审查明，附带民事诉讼原告人曹某系城镇居民，其受伤后于2013年12月15日至同年12月30日在邹城市人民医院住院治疗十五天，住院期间一人护理。本院认定其因受伤产生的损失为：1、医疗费6,956.84元，有住院病历、医疗费票据、用药清单等证据予以证实；2、误工费1,296.37元（山东省城镇居民人均可支配收入31,545元/365天×15天），附带民事诉讼原告人主张按每天按70元标准计算缺乏依据，不予支持；3、护理费1,296.37元（山东省城镇居民人均可支配收入31,545元/365天×15天×1人），附带民事诉讼原告人主张二人护理，未有医疗机构出具的相关证明，本院按一人护理认定；4、住院伙食补助费1,500元（100元/天×15天）；5、交通费600元（酌定）。附带民事诉讼原告人主张的营养费、鉴定费、后续治疗费因未提交相关证据，不予支持；主张的精神抚慰金不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持。以上总计11,649.58元。
关于指控的诈骗罪部分，被告人付向强提出其没有伙同张佰成实施诈骗以及辩护人提出指控被告人付向强构成诈骗罪证据不足的辩护意见。经查，公诉机关指控认定付向强伙同张佰成到大同区国家储备粮大庆直属库，由付向强安装可调控地秤电子设备，每天收取张佰成5,000元使用费，该事实仅有同案参与人张佰成的供述，被告人付向强始终未予供认，未有其他证据予以佐证，且张佰成所供述作案期间每天通过采油七厂工商银行向付向强付款5,000元的转账记录经补查未能调取，被告人付向强银行账户虽有来自大庆市的转账记录，但具体转账地点及用途不明，被告人付向强关于该转账汇款系张佰成向其购买游戏装备的合理性怀疑也不能得到排除，因此，该部分指控证据不足，依法不能认定，被告人及辩护人据此提出的相关辩护意见予以采信。
关于被告人付向强提出其系翟某的雇员，在翟某的安排下从事简单维修，给游戏上分、收款等工作，不应构成开设赌场罪的辩解意见，以及辩护人提出付向强没有提供赌博场所和赌博工具，也没有获利，其受雇佣单纯性从事劳务工作，不应追究刑事责任的辩护意见，经查，被告人付向强明知翟某利用具有赌博功能的电子游戏设施从事开设赌场非法活动，仍接受翟某安排，负责游戏上分、收款等工作，该工作内容与赌博直接相关，并非单纯性劳务工作，故应与翟某构成开设赌场罪的共犯，被告人及辩护人该辩护意见不能成立，不予采信。
本院认为，被告人付向强故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪；明知他人从事开设赌场犯罪活动，仍在赌场内从事与赌博直接相关的工作，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的该两项罪名成立，予以支持；指控的诈骗罪证据不足，不予支持。被告人付向强身犯数罪，且系缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，予以并罚。在开设赌场共同犯罪中，被告人付向强起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人付向强归案后能如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。被告人及辩护人关于指控诈骗罪不能成立的辩护意见予以采信，关于指控开设赌场罪不能成立的辩护意见不予采信，辩护人另提出故意伤害罪部分被告人认罪态度好请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采信。被告人因故意伤害行为给附带民事诉讼原告人造成的损失依法应予赔偿，但超出法律规定部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第七十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、撤销邹城市人民法院（2010）邹刑初字第250号刑事判决第一项“被告人付向强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年缓刑五年”的缓刑执行部分；
二、被告人付向强犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，合并执行，决定执行有期徒刑四年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原羁押3个月10天及行政拘留5天予以折抵，即自2016年3月16日起，至2020年5月31日止），并处罚金人民币三万五千元（已缴纳三万元，剩余五千元限判决生效后十日内一次性缴纳）；
三、被告人付向强赔偿附带民事诉讼原告人曹某因受伤产生的医疗费、误工费、护理费等各项经济损失共计人民币11,649.58元（限判决生后十日内给付）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本九份。
审 判 长 刘建锋
审 判 员 尚旭洋
人民陪审员 王新娥
二〇一七年十一月三日
书 记 员 赵 慧