重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00641号
上诉人（原审被告）：武隆县和顺乡青木村煤矿，住所地重庆市武隆县和顺乡青木村川千农业社，组织机构代码45040872-4。
负责人：黄良昌，该矿矿长。
委托代理人：罗孟，男，1966年3月7日出生，汉族，重庆市涪陵区贵鑫煤矿有限责任公司职工，住重庆市武隆县。
上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理�：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：但汉华，男，1967年9月12日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
委托代理人：廖超超，重庆天亿律师事务所律师。
上诉人武隆县和顺乡青木村煤矿（以下简称青木煤矿）、陈贵学与被上诉人但汉华劳动争议一案，重庆市武隆县人民法院于2014年4月14日作出（2013）武法民初字第02352号民事判决。青木煤矿、陈贵学对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：青木煤矿原系武隆县和顺乡青木村的集体企业，2003年10月30日改制为黄良昌投资的个人独资企业。后该煤矿投资人变更为陈贵学。
2009年1月1日，但汉华与青木煤矿签订了劳动合同书，约定：合同期限自09年1月1日起至2011年12月31日止，试用期为2009年1月1日至2009年1月31日；但汉华的工作区域或工作地点为煤矿矿区；但汉华同意根据甲方工作需要，担任采煤工。根据工作需要，青木煤矿可以随时调整工作岗位工作；但汉华须服从工作安排，严格遵守甲方的各项规章制度和操作规程及作业规程；实行计件工时制度，但汉华每天工作时间不超过8小时。2010年3月，青木煤矿为但汉华参加了失业保险并缴纳了2010年3月至2011年12月期间的失业保险费。2012年9月7日，但汉华到武隆福康医院进行了体检。
2012年，青木煤矿向武隆县安全生产监督管理局提交了关于回收巷道碹体及设施设备的申请。2012年2月14日，武隆县安全监督管理局批复同意青木煤矿在合法采矿范围内对井下设施、设备以及地面设施、设备进行回收，回收完后对该矿的原生产系统进行封闭，重新选址、重新设计、重新建设新的生产系统，回收时间为2012年2月14日至2012年6月30日止。2012年6月29日，武隆县煤炭工业管理局批复同意青木煤矿回收井下井上设备的时间顺延两个月，即顺延至2012年8月31日。2012年9月2日，青木煤矿向武隆县和顺镇政府、武隆县和顺镇政府派出所、武隆县安监局报送了关于停产待建期间员工安置方案。2013年3月22日，青木煤矿在《武隆日报》刊登公告，内容为：“2012年8月31日武隆县和顺青木煤矿暂停生产。根据相关文件精神，本矿召开干部职工大会，妥善安置所有职工并作广泛宣传。目前，我矿对职工安置情况进行清理，有部分职工拒绝接受安排，也未到企业报到，擅自离岗时间达6个月以上。请该部分职工自见报之日起15日内到单位办理相关手续，逾期则视为自动解除劳动关系，自动放弃劳动合同约定的条款，自动放弃劳动健康保护条款的规定”。
2013年8月21日，但汉华向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求青木煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金、加班工资、带薪年休假工资、井下津贴、夜班津贴、失业保险金等共计311920元。武隆县劳动人事争议仲裁委员会收到申请后，逾期未作出受理决定。2013年12月17日，但汉华以青木煤矿未按时支付加班工资，未依法缴纳失业保险费和违法解除劳动合同为由诉至一审法院，请求判决解除双方的劳动关系，并支付解除劳动合同的经济补偿金32000元、赔偿金64000元、加班工资180964元、带薪年休假工资22068元、井下津贴46800元、夜班津贴7800元、失业保险金14790元等共计368422元。
2014年2月14日，一审法院就但汉华能否补缴参加工作至2010年3月期间以及2012年1月之后的失业保险费等问题致函武隆县人力资源和社会保障局，该局于2014年2月24日复函：“受金保工程软件系统限制，人员参保时间不能早于单位参保时间，青木煤矿单位的参保时�为2010年3月，所以对参加工作至2010年3月期间的失业保险费不能进行补缴。2012年1月至8月以及2012年8月单位关闭后至双方的劳动关系解除期间的失业保险费补缴问题，目前，该单位属于有欠费的正常参保单位，补缴欠费后金保工程软件系统自动计入缴费年限，具体补缴金额以该煤矿与武隆县就业服务管理局的结算数据为准。青木煤矿在补缴相关的费用后，参保人员需在解除劳动合同60日内申请享受失业保险金，享受时间根据实际缴费年限进行计算”。
另查明，但汉华在青木煤矿工作期间的部分工资情况为：2010年1月4230.75元、2月1576.24元、3月3633.90元、4月3392.16元、5月3543.94元、6月3013.90元、7月3209.07元8月3303.76元、9月3090.08元、10月2309.48元、11月694.72元；12月3117.61元；2011年1月1036.85元、2月573.43元；3月2726.44元、4月3788.19元、5月2681.79元、6月2844.42元、7月1954.20元、8月5153.64元、9月3633.50元、10月1820.24元、11月5023.10元、12月3217.50元；2012年2月5843.15元；3月5920.60元、4月3375.60元、5月2863.59元、6月3336.05元、7月4730.57元、8月7999.90元。
再查明，2012年1月，青木煤矿均未向但汉华发放工资，但在同年1月22日和8月3日各但汉华支付了2294元。
青木煤矿辩称：双方于2009年1月1日签订劳动合同属实，但是该劳动合同的期限为2009年1月1日至2011年12月31日，期满过后但汉华就未在青木煤矿上班。同时，但汉华主张的各项费用均不成立。理由为：一、2012年8月，青木煤矿应武隆县相关部门的要求暂停生产重新选址，根据相关部门的文件对青木煤矿的工人已进行了安置，并不存在无故拒绝但汉华继续工作的情形。二、青木煤矿在暂停生产后，已通知职工到武隆县福康医院进行了体检，并通过武隆日报告知职工办理相关手续，双方解除劳动关系并不违反法律。三、但�华系当地村民，其工作时间比较自由，双方在劳动合同中约定的计薪方式为计件工资，工作时间不固定，假期都是工人自愿上班，并不存在节假日加班的情形，对其主张的加班工资，不应支持。四、双方在合同中约定的计件工资，已经包含了井下津贴和夜班津贴。五、但汉华每年上班的时间尚未达到国家规定的上班天数，其不应该享受带薪年休假。六、青木煤矿已按照法律规定为但汉华缴纳了相关的社会保险，其中也包含了失业保险，失业保险金应由社保基金支付。七、对于但汉华主张的经济补偿金，不符合法律规定，而且，青木煤矿也已经支付了部分职工两年的经济补偿金。综上，请求法院驳回其全部诉讼请求。
陈贵学辩称：青木煤矿应相关部门的要求，暂停生产重新选址，并对职工进行了安置，且从未拖欠职工工资。虽然该煤矿现在处于停工停产阶段，但是该煤矿中尚有价值几百万的设备和其他财产，若需支付职工相关费用，也应该由企业支付，而不应该由我个人承担。同时，青木煤矿已经将应支付职工的费用全部付清，但汉华主张的各项费用均不应该得到支持。另外，但汉华不符合领取经济补偿金的情形，但是青木煤矿已经足额向但汉华等人支付了三年的经济补偿金。综上，请求驳回但汉华的全部请求。
一审法院认为，关于劳动关系。双方签订劳动合同的时间是2009年1月1日，故，双方建立劳动关系的时间应认定为2009年1月1日，虽然该合同到期次月（2012年1月）但汉华未有上班，但其时正值春节，之后但汉华仍在青木煤矿上班，故，可以认为，双方的劳动关系没有因期满而终止。2012年8月31日，青木煤矿因重新选址、重新建设新的生产系统而停产关闭，双方没有重新签订书面劳动合同，但汉华没有上班，青木煤矿也�支付工资，因此，可以认为，双方的劳动关系于2012年8月31日终止。
关于但汉华的工资标准。本案，青木煤矿提供了工资表和银行转账交易凭证以证明但汉华的工资情况，故，但汉华的工资应以工资表中的记载为准。但汉华主张其每月工资为4000元的主张不能成立，不予采纳。
关于加班工资。双方举示的考勤表虽能证明但汉华双休日仍在上班，部分月份的上班天数超过了月计薪天数21.75天的事实，但是根据双方签订的劳动合同看，但汉华在青木煤矿工作期间执行的是计件工资制度，其工资由计件工资、夜班津贴、井下津贴及其他津贴和加班工资四项构成，但汉华在上班期间并没有基本工资，其工资多少取决于完成的计件工作。由此可见，但汉华在节假日或双休日是否上班取决于自己，并不存在青木煤矿安排节假日或双休日上班的情形。同时，青木煤矿根据但汉华每�完成的工作情况，按时向但汉华支付了劳动报酬。因此，即便但汉华在节假日或休息日上班，青木煤矿也已支付了相应的报酬。但汉华主张的加班工资也不成立，不应支持。
关于带薪年休假工资。对于但汉华是否休了带薪年休假，因考勤表和但汉华的请假记录均由青木煤矿所持有，该举证责任由青木煤矿承担，但是根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，青木煤矿仅对两年内的资料承担举证责任，青木煤矿未能举示证据证明但汉华在双方劳动关系解除前的两年内已经享受了带薪年休假，因此，青木煤矿应该按照相关的规定向但汉华支付该期间的带薪年休假工资。因带薪年休假为按年度休，因此，但汉华应享受的带薪年休假应该按年度进行计算。但汉华在2010年9月1日至同年12月31日应享受的带薪年休假天数折算为1天，其在该年度剔除加班工资后的月平均工资为2552.99元，但汉华在该期间应获得的带薪年休假工资为234.76元（2552.99元／月÷21.75天×1天×200%）；2011年，但汉华应享受的带薪年休假天数为5天，但汉华在该年度的月平均工资2469.15元，但汉华当年度的带薪年休假工资应为1135.24元（2469.15元／月÷21.75天×5天×200%）；2012年1月至同年8月31日，但汉华的休假天数应折算为3天，故，但汉华在该期间的带薪年休假工资为1030.14元（2469.15元／月÷21.75天×5天×200%）。综上，但汉华应享受的带薪年休假工资共计2400.14元。
关于井下津贴、夜班津贴。但汉华主张由青木煤矿支付其夜班津贴和井下津贴，但其未能提供证据证明其在井下工作的时间以及上夜班的情况，应承担举证不能的不利后果。根据青木煤矿提供的工资表可知，青木煤矿每月支付给但汉华的工资中已经包含了井下津贴和夜班津贴。因此，但汉华主张夜班津贴和井下津贴的理由不成立，不应支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案，由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能协商达成一致，青木煤矿提出解除劳动关系，应该向但汉华支付经济补偿金。但汉华主张由青木煤矿支付经济补偿金的理由成立，应予支持。对于赔�金，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，才应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案，青木煤矿与但汉华解除劳动关系是因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，不属于违法解除劳动合同，因此对但汉华主张的赔偿金不应支持。
对于经济补偿金的金额。但汉华与青木煤矿之间劳动关系的存续时间为2009年1月1日至2012年8月31日，按照法律规定，青木煤矿应支付相当于解除劳动合同前十二个月的平均工资4个月的经济补偿金，具体金额为17368.65元（4342.13元／月×4个月）。至于青木煤矿于2012年1月和8月支付给但汉华的4588元，虽然青木煤矿主张系经济补偿金，但当时双方的劳动关系尚未解除，其性质与劳动合同法规定的经济补偿金并非同一性质，且其发放标准也�是按照解除劳动关系前12个月的平均工资计算的金额，故不应认定为解除劳动合同的经济补偿金，不应在本案中扣除。
关于失业保险赔偿金。双方建立劳动关系的时间为2009年1月1日，但是青木煤矿在2010年3月才为但汉华缴纳了失业保险金，因青木煤矿欠缴该期间的失业保险，导致但汉华少领3个月的失业保险待遇，此待遇应该由青木煤矿赔偿。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”的规定，但汉华应享受的一次性生活补助金计算为1206元（670元∕月×3个月×50%×120%）。
关于连带责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企�债务承担无限责任的经营实体。该法第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案，陈贵学作为青木煤矿的实际投资人，当然应该对企业的债务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问�的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青木煤矿在判决生效后五日内给付但汉华带薪年休假工资2400.14元、经济补偿金17368.65元、一次性生活补助金1206元，合计20974.79元；二、陈贵学对青木煤矿的上述款项承担连带给付责任；三、驳回但汉华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青木煤矿、陈贵学共同负担。
青木煤矿、陈贵学对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判其不支付但汉华带薪年休假工资17368.65元、一次性生活补助金1206元。其主要的上诉理由为：一、青木煤矿按照政府的要求暂停生产、重新选址建设新的生产系统后，通过公告等形式通知但汉�等人办理统一安置手续，但但汉华等人却拒绝办理，不服从统一安排，严重违反单位规章制度，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，青木煤矿可以解除劳动合同且不支付经济补偿金。另，青木煤矿于2011年合同到期时已经支付了经济补偿金，但汉华等人对青木煤矿在一审中举示的证据也予以认可，故青木煤矿不应再支付经济补偿金。二、但汉华在青木煤矿工作期间，青木煤矿已经为其参加了社会保险，因此，其如果符合领取失业保险金的条件，应该向社会保险经办机构申领，而不应向用人单位要求支付。
但汉华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审补充查明：2012年9月2日，青木煤矿向武隆县安监局、武隆县和顺乡人民政府报送的职工安置方案为：将职工异地分散安置在煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、贵鑫煤矿，不愿接受异地安置的职工，自己找就业岗位，视为自动解除劳动关系。
本院二审查明的其他事实与一审查明相同。
本院认为，青木煤矿因生产经营需要，在报经有关部门批准后，对原有矿井生产系统进行封闭，重新选址、重新建设新的生产系统，这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法继续履行情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，青木煤矿可以与劳动者协商变更劳动合同内容，若双方不能达成协议，青木煤矿可以与劳动者解除劳动关系，但应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定向劳动者支付经济补偿金。青木煤矿虽然以公告的形式，通知青木煤矿的职工到煤矿办理安置手续，但但汉华等人不接受青木煤矿的异地安置方案，双方不能就变更劳动合同的内容达成一致协议，故青木煤矿解除劳动合同，应当支付但汉华经济补偿金。一审判决青木煤矿支付但汉华经济补偿金符合法律规定。青木煤矿、陈贵学关于不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。青木煤矿虽然分别于2012年1月22日和8月3日向但汉华支付了4588元，但此时但汉华与青木煤矿并没有解除劳动合同，不足以证明该款性质系解除劳动合同的经济补偿金，故该款不应从但汉华应获得的经济补偿金中扣减。
青木煤矿没有为但汉华参加失业保险，致使但汉华在解除劳动关系后无法领取失业保险，按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，但汉华有权要求青木煤矿赔偿失业保险待遇损失。一审判决青木煤矿支付但汉华一次性生活补助金正确，青木煤矿、陈贵学关于不应支付一次性生活补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于带薪年休假工资。青木煤矿没有证据证明但汉华在青木煤矿工作期间，该矿安排其休了带薪年休假，故应认定青木煤矿没有安排但汉华休年假。按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，青木煤矿应当支付但汉华未休年休假工资。一审判决青木煤矿支付但汉华未休年休假工资正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用�律正确，应予维持。青木煤矿的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆县和顺乡青木村煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 李 泓