广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法刑初字第326号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人向富强，男，1989年12月24日出生，土家族，湖南省龙山县人，初中文化，无业，住龙山县。曾因犯故意伤害罪于2010年5月18日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑一年，2010年7月20日刑满释放。现因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于同年8月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人胡正东，广东泰旭律师事务所律师。
被告人田垚，男，1993年1月14日出生，土家族，湖南省龙山县人，初中文化，无业，住龙山县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于同年8月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
被告人陈进才，男，1989年11月16日出生，汉族，广西博白县人，大专文化，原系深圳市幸运扩展国际贸易有限公司员工，住博白县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2015）171号起诉书指控被告人向富强、田垚、陈进才犯信用卡诈骗罪，于2015年2月4日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理，后又以东二区检诉刑追诉（2015）2号追加起诉决定书追加起诉三被告人犯破坏公用电信设施罪。本院受理后，发现不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员符策榕出庭支持公诉，被告人向富强及其辩护人胡正东，被告人田垚、陈进才到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，自2014年7月初开始，被告人向富强、田垚、陈进才伙同“小飞”、“24小时”、“圈圈”、“信誉收购”（以上四人均另案处理）在深圳市、东莞市等地，通过伪基站发送短信，并在后台截取他人的身份证号码、银行卡卡号等个人信息后到网上消费。其中，向富强、田垚负责利用伪基站以10086的名义发送http：／10086LXA.com等带有木马病毒的诈骗信息，“小飞”、“24小时”、“圈圈”、“信誉收购”等人负责在后台截取他人的个人信息并在网上消费，陈进才负责销赃。期间，向富强等人成功盗刷被害人詹某某银行卡内263.10元、被害人李某某银行卡内100元、被害人曹某某银行卡内8355.05元、被害人黄某某银行卡内55032元、被害人舒某某银行卡内110960元、被害人唐某某银行卡内400元、被害人古某某银行卡内470元、被害人薛某某银行卡内14724元、被害人郭某某银行卡内470元、被害人陶某某银行卡内790元、被害人刘某某银行卡内4064元、被害人钟某某银行卡内1196元、被害人叶某甲银行卡内995.75元、被害人陈某甲银行卡内7270元、被害人陈某乙银行卡内1583.5元、被害人易某某银行卡内400元，合计207073.4元。2014年7月15日16时，中国移动员工收到上述诈骗短信后报案，公安机关在东莞市长安镇霄边社区长东路37号抓获向富强、田垚，当场缴获作案工具汽车、手机、伪基站、笔记本电脑、银行卡等物品。经侦查，2014年8月14日，公安机关在深圳市宝安区和一二路一电脑铺内将陈进才抓获，当场缴获手机、银行卡。经中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司鉴定，该伪基站在2014年7月15日至少向周边15652名用户发送垃圾短信，每位用户至少发送1条垃圾短信，合计影响至少15652位用户的正常通话，对每位用户的通话影响在1小时内，对该公司造成的经济损失为10125元。
公诉机关提交了伪基站等物证、被害人的陈述、手机短信等证据，据此认为被告人向富强、田垚、陈进才的行为同时构成信用卡诈骗罪和破坏公用电信设施罪。提请本院依法惩处。
被告人向富强对信用卡诈骗罪表示认罪，认为其行为不构成破坏公用电信设施罪，辩称其参与了诈骗8至10万元左右。其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人的行为属于想象竞合，应当对向富强以法定基准刑较重的信用卡诈骗罪定罪处罚。2.指控犯罪数额巨大的证据不充分，应以被告人向富强供述的8万元左右为准。3.向富强认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。4.向富强在本案中所起的作用有限，只是受他人指使从事发送短信的行为，并由他人给予一定的报酬，情节较轻，应当从轻处罚。
被告人田垚当庭表示认罪，但是辩称其只拿到了少量钱款，指控其信用卡诈骗20多万，数额过高。
被告人陈进才否认参与信用卡诈骗和破坏公用电信设施罪，辩称其只是帮忙接收快递，对快递是否合法并不知情。
经审理查明，自2014年7月初开始，被告人向富强、田垚、陈进才伙同“小飞”、“24小时”等人在深圳市、东莞市等地，通过伪基站发送短信，并在后台截取他人的身份证号码、银行卡卡号等个人信息后到网上消费。其中，向富强、田垚负责利用伪基站以10086的名义发送http：／10086LXA.com等带有木马病毒的诈骗信息，“小飞”、“24小时”、“圈圈”、“信誉收购”等人负责在后台截取他人的个人信息并在网上消费，陈进才负责销赃。7月10日至7月15日，向富强等人成功盗刷被害人詹某某银行卡内263.10元、被害人李某某银行卡内100元、被害人曹某某银行卡内8355.05元、被害人黄某某银行卡内55032元、被害人舒某某银行卡内110960元、被害人唐某某银行卡内400元、被害人古某某银行卡内470元、被害人薛某某银行卡内14724元、被害人郭某某银行卡内470元、被害人陶某某银行卡内790元、被害人刘某某银行卡内4064元、被害人钟某某银行卡内1196元、被害人叶某甲银行卡内995.75元、被害人陈某乙银行卡内1583.5元，合计199403.4元。2014年7月15日16时，中国移动员工收到上述诈骗短信后报案，公安机关在东莞市长安镇霄边社区长东路37号抓获向富强、田垚，当场缴获作案工具汽车、手机、伪基站、笔记本电脑、银行卡等物品。经侦查，2014年8月14日，公安机关在深圳市宝安区和一二路一电脑铺内将陈进才抓获，当场缴获手机、银行卡等物品。
以上事实，有经过当庭举证质证的被害人詹某某、李某某、曹某某、黄某某、舒某某、唐某某、古某某、薛某某、郭某某、陶某某、刘某某、钟某某、叶某甲、陈某乙等人的陈述，证人彭某某、陈某丙、张某丙的证言，物证汽车2辆、手机5部、伪基站2套、笔记本电脑2台、银行卡9张，到案经过，户籍证明、常住人口基本信息，扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，营业执照复印件、授权委托书、证明，中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司出具的损失报告，刑事附带民事判决书，手机信息清单、手机短信截图，QQ资料截图、QQ聊天记录截图，银行账户开户资料、交易明细清单，机动车信息查询结果，作案车辆照片，情况说明，被告人向富强、田垚、陈进才的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人向富强、田垚、陈进才以非法占有为目的，结伙冒用他人信用卡，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人向富强、田垚犯信用卡诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。但是，指控三被告人骗得被害人陈某甲银行卡内7270元、被害人易某某银行卡内400元的证据不充分，本院不予支持；指控三被告人同时构成破坏公用电信设施罪，依据不足，本院不予支持。被告人向富强在共同犯罪中起到主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人田垚、陈进才只是起到次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人向富强、田垚归案后能够如实供述罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人向富强曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
关于本案的定性及罪名。本案中，被告人向富强等人通过伪基站发送诈骗短信，被害人在伪造的兑换积分网站上输入的银行卡等信息被向富强及同伙从后台截取，后被告人的同伙又利用被害人的银行卡开通快捷支付，并截取被害人手机短信中的验证码，冒用他人信用卡在网上购物消费。被告人的上述行为同时触犯信用卡诈骗罪和破坏公用电信设施罪，但是根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产使用“伪基站”设备案件的意见》的规定，除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。本案中被告人信用卡诈骗数额巨大，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，而本案被告人破坏公用电信设施的行为的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，因此按照上述解释，本案应以信用卡诈骗罪追究被告人的刑事责任。被告人向富强的辩护人的第1点辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人陈进才行为的定性。经查：（1）根据被告人陈进才、向富强、田垚的供述，陈进才不仅在事先明知道向富强等人通过伪基站发送诈骗短信，并冒用他人信用卡消费的事实，陈进才还为向富强提供过一台伪基站设备；（2）根据QQ聊天记录截图等证据显示，在作案的过程中向富强和陈进才之间有实时动态的犯罪联络，内容涉及被害人的手机号码、银行卡等信息，可见向富强的供述比较可靠，应予采信；（3）被告人陈进才和向富强的银行账户之间有多次资金往来。以上证据足以表明，被告人陈进才和向富强等人事先存在共同犯罪的预谋。因此，被告人陈进才和向富强等人构成信用卡诈骗的共同犯罪，陈进才关于其只是收受快递，并不知道是赃物的辩解，与事实不符，本院不予采纳。
关于本案的犯罪数额。经查，被告人及其同案人可以从后台截取被害人的手机短信，截取的信息同时会发送一份到被告人向富强手机上。本案中有向富强的手机短信、QQ聊天记录及截图、银行账户交易明细等证据可以证实被害人詹某某、李某某、曹某某、黄某某、舒某某、唐某某、古某某、薛某某、郭某某、陶某某、刘某某、钟某某、叶某甲、陈某乙等十四人的手机、身份证、银行卡等信息被向富强等人从后台截取并用于网上购物消费的事实，足以认定。但是，并无相应的证据证实陈某甲、易某某等人也是本案的被害人，公诉机关指控被告人向富强等人对陈某甲、易某某实行信用卡诈骗的证据不充分，本院不予支持。被告人向富强、田垚对其犯罪数额的辩解，被告人向富强的辩护人的第2点辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于被告人田垚参与的作案及数额。经查，本案被告人开始实施本案犯罪的时间，被告人向富强供述称是2014年7月3日左右，被告人田垚的供述称是从2014年7月9日开始，证人彭某某的证言也称2014年7月11日至15日其和向富强、田垚待在一起，并证实该期间向富强和田垚发送诈骗短信的情况。上述证据足以证实被告人田垚在2014年7月10日之前就已经和被告人向富强等人共同参与作案。而被害人詹某某等十四名被害人均是在2014年7月10日至7月15日期间被骗的，因此被告人田垚应当对上述被害人被骗的总金额199403.4元共同承担刑事责任。
关于各被告人在共同犯罪中的作用。经查，被告人向富强不仅提供作案车辆，纠集田垚参与作案，还负责和其他同伙联系，分赃比例较大，在共同犯罪中起到主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人田垚、陈进才在共同犯罪中所起的作用较小，是从犯，依法应当减轻处罚。向富强的辩护人的第4点辩护意见，依据不足，本院不予采纳。
被告人向富强的辩护人的第3点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于涉案物品的处理。暂扣于东莞市公安局长安分局的大众牌小轿车一辆、本田牌小轿车一辆，均系被告人向富强所有，其中大众牌小轿车系作案工具，随案移送的手机五部、笔记本电脑二台均为作案工具，上述物品依法均应予拍卖、变卖，所得款项退赔给各被害人。随案移送的伪基站2套，依法应予以没收、销毁。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人向富强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年7月15日起至2021年1月14日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。
二、被告人田垚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年7月15日起至2018年7月14日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。
三、被告人陈进才犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月14日起至2018年8月13日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。
四、责令被告人向富强、田垚、陈进才连带退赔给被害人詹某某263.10元、被害人李某某100元、被害人曹某某8355.05元、被害人黄某某55032元、被害人舒某某110960元、被害人唐某某400元、被害人古某某470元、被害人薛某某14724元、被害人郭某某470元、被害人陶某某790元、被害人刘某某4064元、被害人钟某某1196元、被害人叶某甲995.75元、被害人陈某乙1583.5元。
五、暂扣于东莞市公安局长安分局的大众牌小轿车1辆、本田牌小轿车1辆在判决生效后移送本院，连同随案移送的手机5部、笔记本电脑2台予以拍卖、变卖，所得款项按比例退赔给前项被害人，折抵相应数额的退赔款。
六、随案移送的伪基站2套，予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 梁筱婷
二〇一六年三月二十七日
书 记 员 苏月华
陈意祥
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