浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第793号
上诉人（原审原告）：姚云良。
上诉人（原审原告）：姚兵。
二上诉人共同委托代理人：何志明。
被上诉人（原审被告）：许沛青。
被上诉人（原审被告）：陈淑萍。
被上诉人（原审被告）：许占。
被上诉人（原审被告）：阮敏洁。
四被上诉人共同委托代理人：龚贺胜。
上诉人姚云良、姚兵为与被上诉人许沛青、陈淑萍、许占、阮敏洁合伙协议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰商初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月5日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年12月8日姚云良（甲方）与许沛青（乙方）签订合作投资协议，约定双方投资成立鑫诚投资咨询有限公司，投资额为每人200万元，在合同签订之日支付150万元，2009年底前支付50万元，由于双方不便出面，由姚兵、胡顺风为股东，公司具体业务由乙方负责，甲方负责监督，公司每月报表送甲乙双方，每年召开一次例会就盈利分配、追加投资进行协商，盈利按各50%支付。协议签订后姚云良通过张翠香的银行卡于2009年12月8日汇给许占农业银行6228480381587208616卡90万元和64万元，又于2010年1月5日汇给许占同一银行卡50万元。2010年1月31日许沛青交姚云良一份兰溪市鑫诚投资咨询有限公司《资产利润表》，表中列明总资产投入4100000元，利润230200元，办公费用11762元，房租14000元。2010年2月28日姚云良得到第二份《资产利润表》，表中总资产投入为4100000元，利润392600元，办公费用14762元，房租14000元。此后每月有《资产利润表》送给姚云良，2010年12月31日的《资产利润表》中，总资产投入4000000元，利润2275000元，办公费用37262元，房租14000元，水电费520元，电话费5200元。于是双方于2011年1月1日签订第二份合作投资协议，约定将2010年12月底止的各方盈利100万元作为2011年1月1日起的投资额，各方投资额为300万元，在2009年的投资协议上增加第八条“以2011年起公司进出账目由阮敏洁、许占、张翠香三人同意并知情的情况下才能放出”。此后被告每月向原告送交《资产利润表》，2011年12月31日的资产利润表显示，总资产投入6000000元，利润1928900元，办公费用26000元，房租38000元，水电费805元，电话费4670元。于是由姚云良、姚兵为甲方，许沛青、许占为乙方，双方签订了第三份合作协议，双方投资成立的鑫诚投资于2011年协商改名为鑫诚贸易有限公司，增加投资额85万元，即将2011年12月底止各方盈利85万元作为2012年1月1日起的投资额，各方投资额为285万元，将2010年的盈利200万元作为分配款，各分得100万元，其他内容基本类似。此后被告向原告送交了总资产投入5700000元的每月《资产利润表》，2012年1月31日表内利润189000元，2012年2月29日的表内利润为425000元，2012年3月31日的表内利润为592000元，2012年4月30日的表内利润为742000元，此后双方产生纠纷，被告不再向原告送交资产利润表。2012年8月1日原告向许沛青、许占发出律师函，要求许沛青、许占向姚云良、姚兵送达2012年5、6、7三个月的《资产利润表》，或者解除合作投资，解散公司，或者接受股份，并要按照协议约定返还2010年度盈利100万元，逾期视为不履行主要债务。2012年8月2日许沛青、许占回复，公司因资金问题无法正常运作，处于清理应收款状态，故未制作《资产利润表》，2010年度的盈利100万元已经作为投资款出借，根据公司的实际情况，只有组织清算，解散公司。
姚云良、姚兵于2012年8月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除其与许沛青、许占的合伙投资协议；2、许沛青、陈淑萍、许占、阮敏洁归还其投资款285万元；3、许沛青、陈淑萍、许占、阮敏洁支付其2010年度和2012年1月4月的投资盈利137.1万元。
许沛青、陈淑萍、许占、阮敏洁在原审中答辩称：姚云良与许沛青商量设立公司，为此签订合作协议，约定各投资200万元，由于双方不方便出面，有挂名股东，是放贷业务，业务由被告负责，合同约定大额支出双方共同签字，日常开支有被告签字等相关约定。原告方确有投资款汇入许占账户204万元，10万元用于设立公司，400万元用于放贷业务，授权许占放贷业务，每月送原告报表。2011年1月1日双方签订第二份协议，约定盈利200万元用于投资额，业务继续由被告负责。2012年4月由于款项没有收回，原告多次上门收催本息。每份资产利润表是毛利润，是计算出来的，没有实际到账。原告认为被告挪用投资款和利润款与事实不符，在公司账户外运作是双方真实意思表示，打款账户是双方约定的许占的账户，协议约定由许占开展业务，设立公司是为了有门面以及经营具有合法性，姚云良妻子在公司上班，负责监督，知道公司状况和运作。被告方收到律师函后发函过，应当对公司进行清算。被告以合伙协议纠纷是不合适的，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：姚云良与许沛青的合资投资协议为有效协议，双方合意出资设立公司，并由姚兵、胡顺风为公司显名股东，而由姚云良、许沛青、许占实际运作。公司经登记具有公示力，双方之间的关系应当由公司法调整。原告要求解除与许沛青、许占的合作投资协议、返还投资款及盈利的请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第四条、第六条、第二十条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回姚云良、姚兵的诉讼请求。案件受理费40568元，保全费5000元，合计45568元，由姚云良、姚兵负担。
姚云良、姚兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，且与认定的事实相互矛盾。一、双方是个人合伙关系，不适用公司法来调整。本案中，调整双方法律关系的合同依据是双方分别于2009年12月8日、2011年1月1日和2012年1月1日分别签订的三份合作投资协议，这些协议的内容反映了双方系个人合伙的性质，该三份协议中要求成立公司并在公司框架内运营的约定也并未实际履行。主要体现在：1、上诉人将投资款200万元打入指定的许占农行账户后，被上诉人应依约将款项打入设立的兰溪市鑫诚投资咨询限公司进行经营，但许占将款项汇到自己建行账户，后又将款项打入到兰溪市正顺木业有限公司和张景峰账户，将上诉人的投资款挪为他用，并未用于公司经营。被上诉人还以公司的名义向上诉人每月送达虚假的《资产利润表》，使双方签订的《合作投资协议》未得到实际履行；2、兰溪市鑫诚投资咨询限公司的银行账户除了10万元的注册资金有过进出以外，没有任何其他资金的进出，也没有一笔以公司名义进行的业务，缴纳过一分税金，公司并未运作；3、被上诉人一方在一审中也自认“双方合伙的初衷是为了放高利贷，成立公司是为了披上合法的外衣”，“公司没有财务人员，没有建立具体的财务报表”；4、每年年末，当上诉人要求对合伙利润进行分配时，双方又都重新签订合作投资协议，而不是以股东会决议的形式进行分配，而且姚云良和被上诉人也均不是公司股东。二、原审法院以公司法调整本案双方当事人的关系，实际上间接支持了被上诉人在一审提出的先对公司进行清算的主张，而被上诉人该项抗辩没有事实和法律依据。主要体现在：1、上诉人的投资款被挪用于许占的个人借贷业务，双方的合作投资协议中要求成立公司并进行公司经营的约定并未实际履行，没有清算的事实依据；2、从银行凭证等证据可知，许占将上诉人的投资款汇到自己建行账户，与其他资金混同，无法区分出合作资金和自有资金，被上诉人又承认没有聘请财务人员，没有建立财务账目，本案不具备清算的基本条件；3、被上诉人提供的所谓公司债权凭证实质是许占的个人债权，且与银行凭证不相符，时间、数额无一对应关系，不具有真实性，原审判决的证据认证中也确认了这一事实。被上诉人提供的最后的一笔债权凭证时间是2010年8月，但被上诉人直至2012年4月前还每月向上诉人提供所谓的资产利润表，欺骗上诉人，被上诉人又将虚假且无法收回的债权作为双方的合作债权要求与上诉人进行清算，结合被上诉人的擅自挪用合伙资金等事实，都证明许沛青、许占并没有与上诉人合作的诚意，存在着对上诉人的欺诈行为。三、如果本案应以公司法调整双方关系，介于许沛青、许占利用职务上的便利，擅自挪用公司资金借贷给他人，之后又编制虚假的债权凭证，企图将本单位财物非法占为己有，数额巨大的情况，已涉嫌从挪用资金罪转化为职务侵占罪，应当根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》第三条的规定处理，即“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪，特别是严重经济犯罪，必须追究刑事责任，不能只当作经济纠纷案件来处理，放纵了犯罪分子。人民法院应依照刑事诉讼法规定的程序，把有关犯罪的线索和材料及时移送公安机关或人民检察院查处”。综上，请求二审法院撤销原判，依法予以改判；判令被上诉人承担本案诉讼费用。
许沛青、陈淑萍、许占、阮敏洁答辩称：原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、实体处理得当。1、上诉人认为涉案双方当事人之间是合伙关系，不适用公司法进行调整是错误的。根据2009年12月8日姚云良与许沛青签订的合作协议约定，姚云良、许沛青每人各投资200万元，注册成立兰溪市鑫诚投资咨询有限公司，由于双方不方便出面，故由姚兵、胡顺风作为公司的挂名股东。公司的具体业务指的是资金放贷业务，由被上诉人负责，上诉人进行监督等事项。公司在2009年12月3日就已经设立，双方的投资款均已到位，公司授权许占经营放贷业务，每月各一份利润表。2、上诉人认为双方签订三份合作投资协议要求成立公司并在公司框架下运营的约定并未实际履行是错误的。2009年12月8日姚云良与许沛青签订的第一份合作协议约定成立兰溪市鑫诚投资咨询有限公司，而事实上该公司在2009年12月3日已经设立，且双方各投资200万元，由许占代表公司开展放贷业务。2011年1月1日姚云良与许沛青签订的第二份合作投资协议约定将公司一年利润200万元转为双方新年度的增加投资款，各方投资款为300万元，公司的具体业务继续由被上诉人负责。2012年1月1日姚云良、姚兵父子与许沛青父子签订了第三份合作协议，约定将公司一年利润85万元作为2012年1月1日的投资款，各方投资款为285万元，2010年的盈利由双方收回，公司不再向他人放贷，公司的具体业务还是由许占负责。可见，后面两份投资协议实际是对公司一年经营结果的确定。兰溪市鑫诚投资咨询有限公司在2009年12月3日已经设立，并且有账户，按理上诉人应当将200万元打入公司开设账户，但事实上上诉人打入了许占的银行账户，也就是说双方的投资款项在公司账户外由许占运作是双方协商一致的结果。且姚云良的妻子一直在公司上班负责监督，知晓放贷的情况。所有的业务都在公司完成。资金在公司的账户外运作虽不规范，但不能以此否认许占代表公司开展放贷业务的事实。3、上诉人认为原审法院以公司法调整本案双方当事人的关系，实际上间接支持了被上诉人在一审提出对公司清算的主张，该观点不能成立。双方签订的合作协议合法有效，并设立兰溪市鑫诚投资咨询有限公司，各投资200万元，授权许占开展放贷业务。现在出现的问题是放贷出去的款项本息未收回，公司无法经营，需对公司进行解散清算，至于如何清算并不是本案的审理范畴，上诉人不必担忧。4、上诉人认为被上诉人挪用公司资金，之后又编制虚假债权凭证，已涉嫌职务侵占罪的观点不能成立。资金在公司账户外操作是双方达成的合意，不存在挪用资金。债权凭证有明确的具借人，并不存在侵吞公司资产。反而上诉人对自己的陈述不能自圆其说，一方面否认公司开展经营，另一方面提出的诉讼请求却是根据公司的资产利润表计算得出。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，被上诉人未提供新的证据。上诉人提供了下列证据：证据1.开立单位单位银行结算账户申请书一份、中国农业银行现金缴款单两份及客户回单联一份，用以证明兰溪市鑫诚投资咨询有限公司的验资账号是2009年12月2日开立的。证据2.开立单位银行结算账户申请书一份，用以证明兰溪市鑫诚投资咨询有限公司的结算账号是2010年4月15日经过银行批准设立的。
对上诉人提供的证据，被上诉人发表意见认为：对证据无异议。
本院认为：证据1、2，被上诉人对证据的真实性无异议，故本院对上诉人所要证明的事实予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为被上诉人是否应向上诉人返还诉争投资款及支付利润的问题。针对该争议焦点，本院评析如下：首先，双方虽曾签订三份《合作投资协议》约定，成立兰溪市鑫诚投资咨询有限公司及嗣后变更为兰溪市鑫威贸易有限公司进行合作经营，但上诉人的投资款项均汇入许占个人账户，而公司账户中没有任何业务往来的资金进出记录，公司也未设立财务账簿、财务会计报告等，故原兰溪市鑫诚投资咨询有限公司及变更后的兰溪市鑫威贸易有限公司曾经实际经营有关业务的依据不足。其次，被上诉人陈述由许占代表公司负责放贷，而根据工商部门登记记载，原兰溪市鑫诚投资咨询有限公司及变更后的兰溪市鑫威贸易有限公司的经营范围并不包含借贷业务。依据我国现行法律规定，只有银行和其他金融机构才能从事金融借贷活动，因此原兰溪市鑫诚投资咨询有限公司作为非金融机构，不具有贷款人资格，以公司为主体经营放贷业务违反法律、行政法规禁止经营规定。最后，被上诉人一方面向上诉人提供载有巨额利润的《资产利润表》，另一方面在诉讼中表示上述利润不实，许占借出的483万元款项未收回，该行为表示前后矛盾，缺乏诚信。且从被上诉人提供的债权凭证分析，借条中载明的借款金额、日期与许占银行卡账户中的交易记录不相吻合，且最后一笔借款发生在2010年8月24日，这与之后许占账户资金往来频繁的情况亦不相符。另，根据被上诉人提供的《借款明细及利息明细》显示，许占借出的483万元借款本金及利息从2011年起均未得到返还或支付，在此情况下被上诉人仍然每月向上诉人提供业绩良好的《资产利润表》，及每年签订《合作投资协议》确认上述利润，明显不符合常理。结合上诉人对被上诉人提供的债权凭证不予认可的情况，本院对被上诉人关于债权凭证属于双方合作投资项目，应予以清算的抗辩不予采信。综上，上诉人交付给许占投资款为204万元，除姚兵登记为公司股东需认缴出资额5万元外，被上诉人未能提供证据证明已将上诉人投资款用于双方合作经营项目，故合同目的已不能实现，许沛青、许占应返还上诉人投资款199万元。由于姚云良、姚兵与许沛青、许占之间基于《合作投资协议》而产生纠纷发生在许沛青与陈淑萍、许占与阮敏洁夫妻关系存续期间，故本案债务属于夫妻共同债务，陈淑萍、阮敏洁也应承担上述民事责任。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰商初字第606号民事判决；
二、解除姚云良、姚兵与许沛青、许占之间于2009年12月8日、2011年1月1日、2012年1月1日签订的《合作投资协议》；
三、许沛青、陈淑萍、许占、阮敏洁于本判决生效后十日内返还姚云良、姚兵投资款199万元；
四、驳回姚云良、姚兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40568元，保全费5000元，合计45568元，由姚云良、姚兵负担17858元，由许沛青、陈淑萍、许占、阮敏洁负担27710元；二审案件受理费40568元，由姚云良、姚兵负担17858元，由许沛青、陈淑萍、许占、阮敏洁负担22710元。
审 判 长 高国坚
审 判 员 张淑英
审 判 员 应 倩
二〇一三年八月九日
代书记员 张青青