广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）珠中法刑终字第235号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨梅，曾用名杨家菊，女，1968年5月18日出生于四川省苍溪县，汉族，初中文化，户籍地珠海市香洲区，因本案于2012年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人李孝平，广东晨光律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杨梅犯非法吸收公众存款罪一案，于2013年9月10日作出（2013）珠香法刑初字第805号刑事判决。原审被告人杨梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派代理检察员刘韵倩出庭履行职务，上诉人杨梅及其辩护人李孝平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2010年1月20日，被告人杨梅与威斯达网络技术有限公司签订《商机地带商务专营合同》，成为商机地带在珠海市香洲区的销售专营商。2010年3月，被告人杨梅与詹某某、张某某成立珠海市宏益网络科技有限公司（以下简称宏益公司），以宏益公司的名义经营商机地带的销售业务。被告人杨梅通过聘请讲师讲课的方式，以高额回报为诱饵，向中老年人群体推销GIDSOO（商品搜索引擎，域名www.gidsoo.com）搜索结果右侧商机地带的广告位，宣称客户投资购买商机地带广告位只赚不赔，除了获得商机地带广告投放权外，每月可以获得投资额10%的返利，共返利十五个月，十个月能回本，十五个月能赚取投资额50%的利润；如果客户再介绍他人购买商机地带广告，介绍人可以获得他人投资额相应比例的奖励。由于受高额利润的诱惑，本案被害人先后向宏益公司投资购买该商机地带广告位，宏益公司与115名被害人共签订142份《商机地带广告投放合同》及105份《积分合作销售协议》，被害人因购买商机地带广告位而获赠投资额300%的PV积分，宏益公司通过收购该积分而向被害人进行返利。在被害人投资后的前几个月，宏益公司基本上能按时返利，但从2010年10月左右开始，宏益公司的高额返利致使其资金链断裂，无法继续进行返利，宏益公司改用P.cn广告投放卡兑换部分被害人所持的积分，导致被害人投资本金无法收回，又无法获利。2012年9月3日，被告人杨梅被抓获。
经广东永安达司法会计鉴定所审核，宏益公司2010年6月1日至2010年12月31日销售明细页共记录出售广告位收入人民币7365300元，与被害人签订142份《商机地带广告投放合同》的合同金额人民币3955000元。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证程序查证属实的证据予以证明：1.被告人杨梅的供述，2.被害人王某甲、姜某、潘某某、周某某、曹某某、陈某某、唐某甲、黄某甲、王某乙、唐某乙、王某丁、黄某乙的陈述，3.证人詹某某、证人张某、董某、苏某的证言，4.珠海市宏益网络科技有限公司工商登记材料，5.《商机地带商务专营合同》，6.《商机地带投放合同》，7.《积分合作销售协议》，8.宏益公司会计资料，9.被告人杨梅银行开户资料及账户交易明细，10.詹某某银行账号2010年1月1日至2012年9月18日的交易明细，11.搜查笔录、扣押物品、文件清单，12.专项审核报告，13.《忠国仁P.cn站长技术套件专营协议》，14.《商机地带广告积分兑换P.cn广告投放卡协议》，15.到案情况说明，16.户籍证明。
原审法院认为，被告人杨梅非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款之规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人杨梅有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
针对原审判决，上诉人杨梅上诉称：1.一审判决认定上诉人杨梅非法吸收公众存款数额巨大没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，宏益公司非法吸收或者变相吸收公众存款对象115人，给存款人造成的直接经济损失也达不到250万元，故其行为不属于非法吸收公众存款的数额巨大情节。2.上诉人杨梅也是被深圳威斯达网络科技有限公司所蒙骗，其主观恶性较小。3.上诉人杨梅无犯罪前科，是初犯、偶犯，且认罪态度较好。4.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2011年1月才施行，上诉人杨梅当时实施的行为是否构成犯罪无法可依。综上，上诉人杨梅认为原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
上诉人杨梅的辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，补充如下辩护意见：1.上诉人杨梅不清楚其经营的宏益公司从事的业务是非法的，其本人不具有犯罪的故意。2.检察机关只追究了宏益公司法定代表人即上诉人杨梅的刑事责任，而未追究其他股东的刑责，也说明公诉机关对本案是按照单位犯罪来处理的。3.一审判决认定上诉人杨梅向投资者承诺只赚不赔证据不足，其从未对此作出承诺。4.上诉人积极收购积分返利投资人，犯罪情节较轻。综上请求对其从轻处罚。
出庭履行职务的检察员发表如下出庭意见：1.本案中，被害人是基于高额回报才投资，上诉人杨梅的行为已构成非法吸收公众存款罪。2.上诉人杨梅成立宏益公司的目的就是为了实施犯罪，故其行为不属于单位犯罪。3.根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，上诉人杨梅非法吸收公众存款的数额属于巨大。综上建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
针对上诉人杨梅及辩护人所提的意见，本院综合评判如下：
一、关于本案的定性问题。1.客观行为方面。本案中，结合上诉人杨梅的供述、多名被害人的陈述和相关账册等证据来看，本案的犯罪模式为，上诉人杨梅通过向被害人出售商机地带广告投放权的方式获得资金，然后每月向被害人返利投资额的10%，共返利十五个月；上诉人杨梅在实施犯罪的前几个月也已实际按上述模式执行。正是基于高额的回报，被害人才纷纷向上诉人杨梅购买商机地带的广告投放权，并拉扰更多的被害人一同前来购买。上诉人杨梅以承诺在一定期限内给付回报为诱饵，向社会公众吸收资金，其已实际实施非法吸收公众存款的行为。2.主观方面。上诉人杨梅向社会公众尤其是中老年人群体出售一年期限的商机地带广告投放权，其明知被害人本身并无广告投放的需求，被害人投资完全是基于每个月10%的利益回报，双方之间其实并不存在真实的买卖关系，所谓的买卖广告投放权完全成为上诉人杨梅吸收公众资金的一个幌子，其应该知道完全靠新加入的被害人的投资来支付以前被害人的利润，这种经营模式是不可持续的、非法的。综上，上诉人杨梅以承诺在一定期限内给付回报为诱饵，向社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本院对于上诉人杨梅及其辩护人提出其未承诺只赚不赔及不清楚该行为是违法的辩护意见，不予采纳。
二、关于犯罪主体的问题。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。具体到本案中，上诉人杨梅在了解了本案的犯罪模式后，专门开设公司开展此项业务，且公司实际成立后，也主要从事此项犯罪活动，故本案不属于单位犯罪。本院对于上诉杨梅及其辩护人提出本案属单位犯罪的辩护意见不予采纳。
三、关于本案的量刑问题。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》第三条第二款规定，具有下列情形之一的，即属于非法吸收公众存款罪中的数额巨大或者有其他严重情节：（一）个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，数额在100万以上的，单位非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，数额在500万以上的；（二）个人非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相非法吸收公众存款对象500人以上的。
1.本案中能否适用上述司法解释。上诉人杨梅的辩护人提出上述司法解释于2011年1月4日施行，而其行为时间为2010年，故本案不能适用该司法解释。对此问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间，故本案能够适用上述司法解释。
2.由于本案属于个人犯罪，根据上述司法解释，上诉人杨梅非法吸收公众存款的对象为115人，非法吸收公众存款的数额也达三百余万元，因而上诉人杨梅的行为属于非法吸收公众存款罪中的数额巨大。根据刑法第一百七十六条的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万以上五十万以下罚金。一审法院根据上诉人杨梅犯罪的具体情节，对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，仅略高于法定最低量刑，该量刑在法定量刑幅度之内且是适当的。对于上诉人杨梅及辩护人提出的其他量刑情节并请求对其从轻处罚的意见，由于一审法院在量刑时已予考虑，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 姚文强
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邓飞熊
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。