安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0223刑初245号
公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
被告人唐龙，男，1988年8月29日出生于芜湖市弋江区，汉族，初中文化，务工，户籍地安徽省芜湖市弋江区，住芜湖市弋江区。被告人唐龙因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2016年10月27日被南陵县公安局刑事拘留，同年12月1日经南陵县人民检察院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
辩护人童刚，安徽籍山律师事务所律师。
安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉（2017）245号起诉书，指控被告人唐龙犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年8月21日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭审理了本案。南陵县人民检察院指派检察员艾某出庭支持公诉，被告人唐龙及其辩护人童刚等均到庭参加诉讼。案件审理过程中，南陵县人民检察院分别于2017年11月21日、2018年3月21日两次建议延期审理。现已审理终结。
安徽省南陵县人民检察院指控：2016年以来，被告人唐龙通过互联网建立“天上人间”、“买片找群主”、“买片找群主”三个QQ群，在QQ群内传播含有淫秽内容的视频、音频、图片等，发布出售含有淫秽信息的各种网络云某广告，允许、放任群内其他成员在QQ群内传播淫秽图片、淫秽视频等内容。唐龙从上线购买含有淫秽信息的云某账号，再通过QQ私聊将云某账号贩卖给他人。唐龙通过收取QQ群会员费、贩卖云某账号从中获利。
唐龙从QQ号2206432502处以0.3元的价格购买了账号为“1805832****”、“1303467****”的360云盘。2016年8月8日，唐龙以20元的价格向QQ号72×××88（昵称superrun）出售了账号为“180××××2324”的百度云某。2016年8月11日，又将该百度云某出售给QQ号为10×××78（昵称为Mr.yang）。2016年6月25日，唐龙以10元的价格向QQ号为85×××07（昵称失信于女人何以取天下）出售了“13×××17”的360云某。唐龙将账号为“13×××17”的360云某、账号为“13×××64“的百度云某、账号为“35×××06”的微云某提供给群内成员使用。经鉴定，以上四个网络云某内有4721个视频文件属于淫秽视频、591个音频文件属于淫秽音频，654个图片属于淫秽图片。
2016年10月26日，被告人唐龙被抓获归案。
公诉机关据此指控的证据有提取笔录、勘验笔录、电子数据检查笔录、鉴定意见、扣押清单、证人证言、本人供述等，认为被告人唐龙的行为构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定予以量刑。
被告人唐龙对公诉机关指控的罪名无异议，当庭表示自愿认罪。
其辩护人提出以下辩护意见，一、公诉机关指控被告人唐龙以牟利为目的证据不足，指控唐龙向郭某、许某、李某出售云某的证据不足，其次指控唐龙收取的入群费属于传播淫秽物品牟利的证据不足；二、指控被告人唐龙传播淫秽物品数量的证据不足。公安机关复制的四个云某中视频、音频及图片因与案件没有紧密的关联性，不能作为认定唐龙传播内容、数量的依据；首先是公安机关复制云某程序不合法，公安机关将硬盘交给运营公司后，由运营公司复制后再交给公安机关，复制期间，公安机关有无派人在现场、现场有无其他见证人及用于复制的硬盘是否为空白硬盘，均无证据证明，因此不能排除将云某内容复制到硬盘过程中存在证据被污染及用于复制的硬盘存在被污染的情形；其次是本案的鉴定结论不能作为定案依据，该鉴定结论无鉴定单位资质和鉴定人员专业技术或职称的证明。第三，被告人唐龙对云某内淫秽视频、音频及图片数量不知情，故不应以最终鉴定的数量对其量刑。
经审理查明：2015年6、7月份至2016年6、7月份以来，被告人唐龙通过QQ名为“NO.1软件之王果总”建立“天上人间”及两个名为“买片找群主”的QQ群，在上述三个QQ群内，唐龙每天在群内发布淫秽视频，还纵容群内人员在群内发布淫秽视频，对积极发布淫秽视频的群员，其通过收费的方式将其晋升为管理员，还通过收取会员费的方式拉人人群。期间，唐龙在群内不断发布贩卖含有淫秽视频云某的广告，通过贩卖淫秽网络云某账号获利。2016年8月8日，唐龙以20元的价格向群员出售了账号为“180××××2324”的百度云某。2016年8月11日，又将该百度云某出售给另外一位群员。2016年6月25日，唐龙以10元的价格向群员出售了“13×××17”的360云某。此外，唐龙还将账号为“13×××17”的360云某、账号为“13×××64”的百度云某、账号为“35×××06“的微云某提供给群内成员使用。经鉴定，以上四个网络云某内有4000余个视频文件属于淫秽视频并含有部分淫秽音频及淫秽图片。
被告人唐龙通过上述方式，获利约1500元。
2016年10月26日，被告人唐龙被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人唐龙在侦查机关供述了上述犯罪事实。
2、证人姚某、刘某、张某1、孙某1的证言，证实他们在唐龙的“天上人间”群、“买片找群主”群内担任管理员，还证实唐龙这几个群里发布贩卖淫秽视频的广告的事实。
3、证人徐某证实其曾向唐龙贩卖过淫秽云某的事实。
4、证人张某2、陈某1、蒙某、金某、孙某2、杨某、郭某、易某、许某、李某、陈某2等人的证言，均证实他们是“天上人间”、“买片找群主”QQ群的成员，这几个群的群主网名叫“软件之王果总”，这几个群每天都在发淫秽视频和淫秽图片，“果总”每天都在群内发布出售含淫秽视频的云某账号。
5、提取笔录，公安民警提取了证人陈某2的手机，在其手机中发现利用其QQ号加入了唐龙的“天上人间”QQ群，还证实该QQ群内每天都转发淫秽视频供群员观看。
在李某的手机内，发现与唐龙的聊天记录，证实唐龙向李某收取了5元会费后给李某永久免踢会员资格，同时向李某推销淫秽云某的事实。
在许某的手机内，提取相关截图，证实唐龙在QQ群内推销淫秽云某的事实。
6、南陵县公安局网络安全保卫大队制作的（网安）勘（2016）005号远程勘验工作笔录，通过勘验提取了“天上人间”、“买片找群主”、“买片找群主”三个QQ内发布的视频226部、图片215张、QQ群群文件101个。
7、南陵县公安局网络安全保卫大队制作的电子数据检查工作笔录，对被告人唐龙、证人姚某的手机、证人徐某的电脑主机、手机、刘某的手机、孙某1的手机、张某1的手机进行了检查，在上述手机及电脑中，分别发现唐龙出售淫秽云某及部分证人证实淫秽云某的聊天记录。
8、视听资料，证实南陵县公安局民警将部分电子取证内容存储于相关光盘中。
9、鉴定意见及鉴定意见告知书，经鉴定，“180××××2324”的百度云某、“13×××17”的360云某、账号为“13×××64”的百度云某、账号为“35×××06”的微云某内含淫秽视频4000余个，并含有部分淫秽音频及淫秽图片。
10、调取证据通知书，证实公安机关到相关部门调取证据的事实。
辩护人关于被告人唐龙向证人郭某、许某、李某出售云某收取他人入群费传播淫秽物品数量证据不足、侦查机关复制云某程序不合法及鉴定结论不能作为定案依据的意见，本院根据在卷证据认为，1、证人郭某、许某在侦查机关陈述了他们向唐龙购买了淫秽云某的事实；2、从侦查人员在唐龙的手机中提取的聊天记录可以证实，唐龙在拉人入群的时候，向部分人收取了入群费；3、侦查机关复制云某的过程及对云某所作鉴定均符合法律规定，故合议庭对辩护人上述辩护意见不予采纳。
本院认为：被告人唐龙以牟利为目的，在自己建立、管理的QQ群内传播淫秽视频并发布贩卖淫秽物品的广告，向QQ群内的人员贩卖含有淫秽内容的网络云某并向他人收取入群费以此获利，其行为构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。关于公诉机关指控被告人唐龙属“情节特别严重”的公诉意见，本院认为，现行互联网网络云某的特点已不同于以往的录像带和光盘，根据“两高”新颁布的相关司法解释精神及最高人民法院公布的相关案例，结合本案被告人唐龙贩卖云某的传播范围仅限于三个QQ群内，相对于在互联网传播相比较，范围较窄，社会危害性亦相对较小，结合唐龙获利较少等情况，本着罪刑相适应原则，可不认为唐龙的犯罪行为属“情节特别严重”。结合其贩卖云某数量及QQ群内传播的淫秽视频数量，可认为其犯罪属“情节严重”。其归案后，能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云某制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人唐龙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2019年10月25日止；罚金于本判决生效后五日内缴清）。
二、被告人唐龙非法所得1500元予以追缴上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梅根慧
人民陪审员 梁 卉
人民陪审员 潘集平
二〇一八年六月十五日
书 记 员 吴丹丹
本案适用法律条款：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。某收到财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。