广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤17民终1017号上诉人（原审原告）：梁同，男，1962年12月7日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。上诉人（原审原告）：谭祖雄，男，1963年8月26日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：何燕君，广东尚思律师事务所律师。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：关添文，广东尚思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖宗琼，女，1980年2月2日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审被告）：阳江市鼎盛房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市江城区湖湾路*号漠江花园**幢*号3。法定代表人：肖宗琼，该公司经理。上诉人梁同、谭祖雄因与被上诉人肖宗琼、阳江市鼎盛房地产开发有限公司（以下简称阳江鼎盛公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2017年3月17日作出的（2015）阳东法民一初字第499号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁同、谭祖雄上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。该条规定只是明确不可通过附带民事诉讼来解决，但没有限制另行提起民事诉讼。且在本案审理期间，已有多件同类案件通过民事诉讼得以解决，一审对本案不予受理是错误的，应予撤销。二、鉴于法律、司法解释已将被告人非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外，如果不在判决中写明追缴或者责令退赔的有关内容，则无法有效维护被害人的合法权益。此外，肖宗琼诈骗罪一案是由检查机关提起公诉，梁同、谭祖雄不能在另行提起刑事诉讼要求肖宗琼赔偿损失；并且该刑事判决已生效，但该刑事判决并未体现依法追缴和责令退赔，梁同、谭祖雄难以继续通过刑事诉讼途径予以弥补和解决。因此，如果法院不受理民事诉讼，则无法保障梁同、谭祖雄的合法权益。综上，一审裁定适用法律错误，请求支持梁同、谭祖雄的上诉请求。肖宗琼、阳江鼎盛公司没有向本院提供答辩意见。梁同、谭祖雄向一审法院起诉请求：一、确认肖宗琼与谭祖雄于2014年9月9日签订的《建筑工程承包协议》无效；二、撤销肖宗琼与谭祖雄于2015年4月21日签订关于退还履约保证金和刑事谅解的《协议书》；三、判决肖宗琼、阳江鼎盛公司连带赔偿梁同、谭祖雄履约保证金360000元及利息（利息按月利率2%计算，从2014年9月26日起至付清之日止，该利息暂计至起诉之日为100800元人民币）；四、本案诉讼费由肖宗琼、阳江鼎盛公司承担。一审法院认定事实：2015年7月23日，阳江市江城区人民法院作出（2015）阳城法刑初字第369号刑事判决，查明：2014年8月份，肖宗琼向谭祖雄谎称其在阳江市江城区奕垌工业园有一块土地需要建设住宅并与谭祖雄签订承建合同，但实际上该土地并不是肖宗琼所有。后谭祖雄因资金不足将该工程转包给被害人梁同。肖宗琼为了骗取被害人梁同的信任，伪造了一本房产证作为担保手续交给被害人梁同作为担保，然后肖宗琼以收取“履约金”的形式收取梁同36万元。同时，该案还查明肖宗琼骗取关则链、杨惠敏财物的事实。据此，阳江市江城区人民法院认定，肖宗琼以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相、以签订根本不能履行的虚假合同为手段，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判处肖宗琼有期徒刑十年二个月，并处罚金40000元。肖宗琼不服阳江市江城区人民法院（2015）阳城法刑初字第369号刑事判决，向阳江市中级人民法院提起上诉。2015年10月15日，阳江市中级人民法院作出（2015）刑二终字第44号裁定：撤销原审判决，发回江城区人民法院重新审理。江城区人民法院重新审理后，于2016年3月22日作出（2015）阳城法刑初字第759号刑事判决，认定肖宗琼犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，合处有期徒刑六年八个月，并处罚金32000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金32000元。肖宗琼不服该判决，再次提出上诉。2016年6月12日，阳江市中级人民法院作出（2016）粤17刑终108号终审裁定：驳回上诉，维持原判。一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受理人民法院管辖。”本案中，肖宗琼以诈骗犯罪手段占有梁同等人的财产达66万元,肖宗琼的犯罪行为属于非法占有、处置被害人梁同财产的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，肖宗琼骗谭祖雄与其签订承建合同，并最终骗取了梁同的财产，现梁同、谭祖雄向法院提起民事诉讼，请求肖宗琼、阳江鼎盛公司返还被非法占有的财产，人民法院应不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，以及《诉讼费交纳办法》第八条第（二）项的规定，作出裁定：驳回谭祖雄、梁同的起诉。一审案件受理费8212元，退还梁同、谭祖雄。本院审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷，肖宗琼通过合同诈骗方式骗取梁同、谭祖雄的财产36万元，肖宗琼的犯罪行为属于非法占有梁同、谭祖雄财产的行为。对于肖宗琼诈骗梁同、谭祖雄的36万元，在法院以合同诈骗罪对肖宗琼的犯罪行为予以刑事处罚后，梁同、谭祖雄又向一审法院提起民事诉讼，请求肖宗琼、阳江鼎盛公司返还该36万元，故本案属于刑事案件中被害人就其被非法占有的财产另行提起的民事诉讼。对于该类案件的处理，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）已经作出了明确规定，《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，故本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）进行处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；追缴或者责令退赔的具体内容，应当在刑事判决主文中写明；被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。因此，本案不属于人民法院受理民事案件范畴，一审裁定驳回梁同、谭祖雄的起诉并无不当，本院予以维持。综上所述，梁同、谭祖雄的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 林 广审判员 何桂霞审判员 莫怡华二〇一七年八月二十九日书记员 曾秋霞