江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终369号
上诉人(原审被告)：九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生管理所，住所地江西省九江市十里大道42号，统一社会信用代码12360403556007507J。
法定代表人：罗光明，系该所所长。
委托诉讼代理人：钱钧，江西挚诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张明坤，江西挚诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈淼枝，女�1951年9月11日出生，汉族，住江西省九江县，
委托诉讼代理人：刘扬明，男，1971年7月16日出生，汉族，宁波欧琳厨具股份有限公司操作工，住江西省九江县，
委托诉讼代理人：范庆银，九江市法律援助中心律师。
上诉人九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生管理所因与被上诉人陈淼枝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生管理所上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实不清，证据不足。1、一审关于柯五球已支付赔偿金额事实的认定，事实不清，证据不足；2、一审按城镇标准计算残疾赔偿金，事实不清，证据不足；3、被上诉人放弃向柯五球索赔金额（即保险公司交强险赔偿限额11万元）应在上诉人承担的金额中扣除。二、一审因未追加柯五球参与诉讼而遗漏当事人。1、本案是因陈淼枝在从事道路作业时与柯五球驾驶的三轮载货摩托车发生交通事故，交警部门已对事故做出事故认定，认定柯五球应付事故主要责任，为进一步查明本案事实，柯五球应作为当事人参与本案诉讼；2、陈淼枝伤残等级经过两次鉴定，第二次鉴定与柯五球有重大利害关系，因此柯五球有权对该鉴定提出意见；3、为避免上诉人在以后行使追偿权的案件中，柯五球对本案事实发生争议，柯五球应当作为当事人参与诉讼，避免当事人诉累。
被上诉人陈淼枝辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求二审维持原判。一、柯�球分两次支付医疗费共计108995.96元，被上诉人向柯五球出具两张收条，且被上诉人并未与柯五球达成任何协议，被上诉人未放弃对柯五球的赔偿，对于被上诉人是否与柯五球达成协议，举证责任应是上诉人。二、被上诉人长期在九江市区打工，一审中被上诉人向法院提交了租房合同和房主身份证复印件，并且九江市浔阳区湓浦社区居委会在租房合同上写明情况属实并加盖公章，以上证据完全可证实被上诉人自2015年9月10日起在九江社区居住的事实。最高院关于经常居住地的复函并未规定必须经常居住地和主要收入来源地都在城镇。三、柯五球不是本案正当当事人，根据最高院人损解释第十一条第一款规定，因雇佣关系之外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任，雇主赔偿责任后，可向第三人追偿，一审被�诉人对上诉人提起诉讼有法律依据。
陈淼枝向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费185388元、误工费10047元、护理费787095元、住院伙食补助费1700元、营养费7092元、交通费500元、残疾赔偿金352677.90元、鉴定费1400元、精神抚慰金16000元、其他费用2544.20元，共计1364444.10元的80%即1091555.28元，扣除已经赔付部分，被告应赔偿892559.32元。
一审法院认定事实，原告陈淼枝系被告人民路街道市容环卫所雇佣的环卫工人。2016年11月6日20时20分，案外人柯五球驾驶赣Ｇ×××××正三轮载货摩托车沿十里大道由南向北方向行驶至十里大道大树下附近路段时，与正在此路段作业由东向西方向横过道路的环卫工人即原告陈淼枝发生交通事故，事故致原告陈淼枝受伤。当日，原告被送往九江市第三人民医院抢救，经诊断：1、急特重型颅脑损伤；2、肋骨多发骨折。原告住院治疗70天，于2017年1月14日出院，出院医嘱“1、注意休息，加强营养；2、出院后休息壹月；3、继续加强康复治疗及锻炼；4、出院后壹月脑外科门诊复诊；5、如有不适，门诊随诊”。2017年4月24日，原告再次住院治疗15天，共花费医疗费用185388元，被告支付了80000元，案外人柯五球向原告支付了118995.96元。2017年5月22日，九江司法鉴定中心出具九司鉴中心[2017]临鉴字第267号鉴定意见书，评定原告颅脑损伤偏瘫伤残等级为三级，肋骨骨折伤残等级为十级，护理依赖程度为大部分护理依赖。嗣后，双方因赔偿协商不成，故原告诉来一审法院。
本案在审理过程中，经被告人民路街道市容环卫所申请，一审法院委托九江南湖司法鉴定中心对原告陈淼枝的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，九江南湖司法鉴定中心于2017年9月20日出具浔南司[2017]临鉴字第0044号鉴定意�书，评定原告陈淼枝颅脑损伤偏瘫伤残等级为四级伤残，护理依赖程度评定为完全护理依赖。
一审法院认为，原告陈淼枝接受被告人民路街道市容环卫所的雇佣从事环卫工作，双方形成劳务关系。原告在提供劳务过程中遭受人身损害应由被告承担赔偿责任。被告提出原告工作中未尽安全注意义务导致交通事故，自身存在过错，应承担相应责任的答辩意见，因公安机关交通管理部门作出的责任认定事实清楚，适用法律准确，应予以确认，故本院予以采纳；被告提出主要责任人是案外人柯五球，应由案外人柯五球承担80%赔偿责任，因原告在工作期间因交通事故导致人身损害，其可以向案外人柯五球请求赔偿，也可以请求被告承担赔偿责任，被告承担赔偿责任后有权向案外人追偿，故对此答辩意见本院不予采纳；被告提出原告为农村居民应当按照农村居民�收入计算残疾赔偿金，因原告提供租房合同证实其在城镇居住已满一年，应当按照城镇标准赔偿，故对被告此项答辩意见本院亦不予采纳。原告要求被告支付医疗费185388元的诉讼请求，有医疗机构出具的治疗费发票予以证实，外购药品亦提供医嘱证明，故本院予以支持；原告主张的误工费10047元（1540元/月÷30天/月×197天），原告虽已超过退休年龄，但事故发生前一直接受被告雇佣参加社会劳动并获取劳动报酬，在工作时间因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残前一天，原告的诉请未超过法律规定，故本院予以支持；原告主张的护理费787095元（3000元+15年×52273元/年），因重新鉴定原告的护理依赖程度为完全护理依赖，本院参照本地居民服务业行业就业人员年平均工资收入标准予以部分支持774465元（3000元+51631元/年×15年）；原告主张的住院伙食补助费1700�（85天×20元/天），符合法律规定，本院予以支持；原告主张的营养费7092元（36元/天×197天），因原告伤情构成伤残四级伤残，住院治疗85天，其提供出院医嘱加强营养并全休一个月，故本院按其住院天数和全休时间予以部分支持3910元（34元/天×115天）；原告主张交通费500元，但其未提供的交通费票据予以证实，本院根据原告就医的交通费实际需要酌情予以支持352元（4元/天×83天+10元/天×2天）；原告主张的残疾赔偿金352677.9元（28673元/年×15年×82%），因重新鉴定原告的伤残等级为四级伤残，故本院予以部分支持301066.5元（28673元/年×15年×70%）；原告主张鉴定费1400元有鉴定机构出具的鉴定费发票予以证实，故本院亦予以支持；原告主张精神损害抚慰金16000元，因本次事故造成原告四级伤残，对其精神造成一定损害，故本院结合其伤情及被告过错程度予以部分支持14000元；原告要求的其他费用2544.2元，因未提供证据证实与本次事故有关，故本院不予支持，以上合计1292328.5元。扣除被告和案外人柯五球已支付的198995.96元（80000元+118995.96元），被告应向原告赔偿765332.78元【（1292328.5元-198995.96元）×70%】。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决如下：被告九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生管理所于本判决生效后七日内向原告陈淼枝支付赔偿款共计765332.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼�》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12726元，由原告陈淼枝负担1814元，被告九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生管理所负担10912元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人陈淼枝在从事上诉人九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生管理所安排的雇佣活动过程中，遭受因与雇佣关系以外的第三人柯五球发生交通事故造成的人身损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，本案赔偿权利人陈淼枝选择起诉雇主九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生管理所承担赔偿责任有事实和法律依据，应予支持。上诉人九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生管理所上诉要求追加柯五球为本案当事人的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。另上诉人提出柯五球实际付款的数额一审未查清，因上诉人未能对此主张提供相应证据，故上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。因被上诉人陈淼枝在一审中已经提交了其与房主刘军的租房合同，证明其在城镇已经联系居住一年以上，该合同上有九江市浔阳区湓浦街道湓浦社区居委会盖章证明属实，上诉人未能提供证据推翻以上证明，故上诉人要求按照农村标准赔偿的上诉理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生�理所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11453元，由上诉人九江市浔阳区人民路街道办事处市容环境卫生管理所负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈江颖
审判员 周 炜
审判员 熊 涛
二〇一八年三月五日
书记员 陈沁榕