辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1283号
上诉人（原审被告）：铁岭天信公用事业股份有限公司。住所地：铁岭市银州区南环路**号。
法定代表人：邵铁勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张东，该公司纪检书记。
委托诉讼代理人：刘建华，辽宁永盟律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：铁岭市卓成商贸有限公司。住所地：铁岭市银州区铁西街18委*组*号仓库。
法定代表人：李佳宁，该公司经理。
委托诉讼代理人：王旭，该公司职员。
委托诉讼代理人：楚艳秋，辽宁楚河律师事务所律师。
铁岭天信公用事业股份有限公司（简称天信公司）与铁岭市卓成商贸有限公司（简称卓成公司）因买卖合同纠纷一案，不服铁岭市中级人民法院（2017）辽12民初65号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成由审判员华锋担任审判长并主审、审判员郑锦弘、审判员蒋策参加的合议庭，法官助理王军协助办案，书记员李婷担任记录。本院依法于2018年3月15日进行了公开开庭审理，上诉人铁岭天信公用事业股份有限公司委托诉讼代理人张东、刘建华，上诉人铁岭市卓成商贸有限公司委托诉讼代理人王旭、楚艳秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁岭天信公用事业股份有限公司上诉请求：1、依法撤销辽宁省铁岭市中级人民法院（2017）辽12民初65号民事判决，依法改判；2、诉讼费由铁岭市卓成商贸有限公司承担。
事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判。一、一审法院未能支持天信公司对2013-2015年保温接头价格予以评估，属于违法行为。天信公司与卓成公司所签订的合同，均是购买管材合同，对于现场保温接头双方没有签订合同，因为天信公司所使用的保温接头，不仅仅是物品，其中有人工劳动，所以，双方约定对于现场保温接头，需要有第三方鉴定机构予以鉴定，当时卓成公司也向双方约定的中洲鉴定所提交了《工程概（预）算书》�中洲鉴定所鉴定后的鉴定结论远远低于卓成的工程概（预）算书，卓成公司不予认可，导致天信公司无法支付保温接头款项。卓成公司将盖有单位公章的《工程概（预）算书》交由中洲鉴定所予以审计，说明双方认可了保温接头的价格由第三方鉴定机构确定。一审开庭时卓成公司提交的单方制作的2013-2015年保温接头价格远远高于市场价格，为体现公平公正原则，天信公司申请由鉴定机构予以鉴定，且庭审提交申请，一审法院拒绝鉴定，没有事实及法律依据，是一种违法行为。一审庭审后，天信公司调取当时卓成公司申请中洲鉴定所鉴定的《工程概（预）算书》，申请提交一审法院，一审法院未接收，不是天信公司没有证据推翻卓成公司对于现场保温接头的请求，而是一审法院拒绝接受该证据。二、关于《截止2015年末天信公司在卓成公司报计划未提货物明细》和10张增值税发票判决，属认定事实错误。该未提货物明细表，系卓成公司在天信公司没有给卓成公司下达采购计划、没有采购合同的前提下单方制作，因为依据合同的约定，天信公司以实际收到货物作为支付货款的依据，卓成公司自行采购、自行开具10张发票，经单位核实，没有对卓成公司下达购货计划，所以，我方签字后又划掉了，因此一审法院判决给付803，928.50元没有事实及法律依据。三、关于一审法院判决支付违约金，属认定事实不清和适用法律错误。1、双方签订的《工矿产品买卖合同》对于违约金没有约定，卓成公司提交的《送货单》虽然下方有关于逾期付款的违约责任条款，但该条款系格式条款，系卓成公司单方制作，加重对方责任格式条款在没有向合同相对方解释说明的条件下，对合同相对方没有约束力。送货单只能证明我方收到货物的数量、品种，违约�款对我方不产生约束力。鉴于此，双方对违约金没有约定，依据合同法的规定，合同双方对违约金没有约定具体数额，也没有约定违约金的计算方法的前提下，一审法院判决支付2571，376.40元违约金没有事实及法律依据。四、关于一审法院判决支付利息，属认定事实不清和适用法律错误。1、一审法院依据卓成单方制作的《2013——2017年7月5日卓成公司与天信公司业务往来利息计算表》分三个阶段判决天信公司支付利息损失，属认定事实错误。首先，天信公司严格依据合同约定和供货情况支付货款，不存在给付利息问题。其次，双方对于欠款数额与时间，结款数额与时间没有对账，不能仅凭单方制作的表格妄下判决，再次，2013年5月6日合同约定“结算方式、时间地点由双方协商”，2013年7月22日、2014年11月4日合同约定“全部货物送到付30%工程款，一年内付至90%�程款，余款10%作为工程质保金一个采暖期后无任何质量问题一次性付清”，2014年5月6日合同双方对于就结算方式没有约定。一审法院在没有查清供货情况、结款节点、利息起算点、欠款数额等情况的前提下，下发判决支付高昂的利息损失5，817，308.19元，属认定事实不清，证据不足。2、一审法院在没有查清保温接头、计划未提货物欠款时间、数额款项的前提下，就对双方争议较大的保温接头货款7686717.60元、计划未提货款803928.50元判决天信公司支付利息1491584.21元，属认定事实不清，证据不足。3、天信公司没能及时支付货款，卓成公司有过错，如保温接头款项是卓成公司单方违反双方约定，不认可第三方鉴定机构结论导致没能及时付款，一审法院却以“中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准的上限50%上浮确定利率”下发判决，利率标准过高，违反公平原则。4、2014年5月6日双方签订《工业品买卖合同》约定“数量按实际发生量，单价按当时市场价”，所有货物，卓成公司已经加价供给天信公司，天信公司已经给卓成公司赚取利润的空间，所以双方才没有在合同中约定逾期付款应当承担利息，一审法院不但判决支付利息，而且利率采用上限，不仅违反合同初衷，也违反公平原则。五、一审法院判决天信公司支付违约金与利息属重复给付。一审法院判决天信公司支付违约金表述为“违约金适用应以弥补守约方损失为基点，适度对守约方体现一定的惩罚性”，依据该判决的表述，判决名义上判的是违约金实际是弥补损失。一审法院依据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款、第四款规定“出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的”，《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，从上述法律适用上可以看出，一审法院判决天信公司支付违约金，是弥补损失，一审法院判决天信公司支付利息损失，也是认定支付逾期付款的损失。所以说，一审法院判决支付违约金和支付利息，都是为弥补逾期付款损失，属重复给付。六、一审法院第一项判决给付货款“按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算利息至本判决确定的给付之日止”，没有法律依据。
铁岭市卓成商贸有限公司答辩称：一、关于账面余额和明细问题，双方已经多次对账，均没有异议。一审开庭质证卓成公司列举了送货单、增值税发票等原始凭证，天信公司没有提出异议，二审卓成公司新增其他同类全部单据，证明双方交易事实，同时增加由天信公司财务部门出具并由财务部长签字确认的“明细分类账”，证明双方账目往来清楚，账目由天信公司出具，天信公司是认可的，现场保温货款和计划未提货款是由于天信公司内部管理原因才没有给予挂账，天信公司对货物数量和质量均无异议，只是认为价格过高，因此，不存在事实不清问题。二、一审法院不支持天信公司要求对2013-2015年保温接头价格予以评估，是完全正确的，客观公正，不存在违法的情形。一审开庭审质证，天信公司对现场保温货物的价格有异议，不同意按卓成公司汇总的数额支付货款。但却没有相反的证据证明具体哪项货物价格过高及具体数额。而卓成公司向法庭提交的相关证据（2013年天信公司已入账的16张增值税发票，现场保温收条等）却能充分证明2013年和2014、2015年现场保温供货是连续进行的，2013年的现场保温货款天信公司已经给付，天信公司对现场保温价格是接受和认可的。天信公司在接收并实际使用近三年后，在卓成公司索要货款时辩解要进行评估是有违诚信的，不符合客观实际的。三、天信公司报计划未提走的货物付款问题。天信公司报计划未提走的货物，属于卓成公司根据天信公司所报计划为天信公司量身定做的，别的单位不能通用，货物剩余暂存卓成公司库房，是天信公司原因造成，计划未提明细有对方负责人员签字确认，并注明“以上货物是铁岭天信公用事业股份有限公司2015年计划的剩余库存明细，暂存在卓成公司仓库”，二审新增库房存货照片，证明计划未提货物是客观存在的事实，一审法院在证据确实充分的情况下判决天信公司承担付款责任是完全正确的，2013年计划未提货物是由于天信公司工作人员变动，后期发生纠纷天信公司才不给签字的，一审法院未予�护有违事实。四、关于天信公司逾期付款承担违约金问题。双方签订的《工矿产品买卖合同》明确约定“违约方承担责任”，卓成公司与天信公司交易的每笔《送货单》上均明确写明“上述款项从购货之日起，逾期付款一个月，购货人按同期贷款利率4倍付息，并加罚货款20%为违约金”，并注明“货款未付，请收货方验收后签字”，送货单一式二份，每笔都有天信公司负责人员签字，另外，在财务结算阶段，天信公司财务部门出具的发票收条中注明“另附送货单原件张数”，充分说明送货单在交易过程中是前后衔接，至关重要，送货单不仅送货凭证更是结算凭证，从送货单本身和增值税发票收条、附表、送货单明细和增值税发票背面的审核流程看，送货单从送货到结算分别经过天信公司物资公司、供应科、仓储科、价格审核科、财务部等多个部门负责人审核，这些书面证据充分证明，天信公司对未付款的事实和违约责任是明知和认可的，送货单上的违约责任条款对双方理应具有合同约束力。违约金的约定是对不守约者的一种惩罚措施，不是加重天信公司责任。该约定并不违背相关法律规定，应以此计算逾期付款的利息和违约金。天信公司认为是卓成公司单方制作的格式条款没有约束力是没有事实和法律依据的，是对合同法52条53条的曲解，如果天信公司存在异议卓成可以配合说明和复核。一审法院认定天信公司承担违约金是符合事实和法律规定，卓成公司仅是认为天信公司拖欠货款3000余万元，长达5年时间，直到2017年3月1700万元贷款到期才偿还至2000万元以下，一审判决数额难以弥补实际损失提起的上诉。五、关于天信公司支付逾期付款利息的问题。天信公司认为一审判决支付利息属于认定事实不清，适用法律错误。这属于天信公司对卓成公司提供的利息计算表没有认真核实，而主观臆断。卓成公司向法庭提供的利息汇总表是按照合同、送货单和增值税发票等原始凭证汇总出来的，是符合会计准则的，对方的异议既没有具体事由，也没有提供任何证据，一审法院判决利息既符合合同约定又符合法律规定，仅是卓成公司认为利息计算比例不当提起上诉。天信公司诉称给卓成公司的价格已经包含利润空间了，不应再承担利息了，这一主张不但没有合同依据也没有法律依据。几天甚至几个月不给利息可以，货款4、5年不支付还不承担利息有失公允。六、一审法院判决利息是依据合同和法律规定，判决支付违约金是依据送货单的约定，违约金是对天信公司逾期付款的一种惩罚，违约金和利息可以兼得，并不是重复计算。
铁岭市卓成商贸有限公司上诉请求：1、改判铁岭天信公用事业�份有限公司在原判基础上增加给付利息及违约金6,511,030.58元，给付计划未提管件货款234,160.00元；2、改判铁岭天信公用事业股份有限公司承担财产保全担保费及律师费167,675.11元；3、本案上诉费律师费等诉讼费用由铁岭天信公用事业股份有限公司承担。
事实与理由：一、一审判决调整违约金标准，违背双方约定，应予纠正。卓成公司在一审中要求天信公司支付违约金的标准符合双方约定。按照双方合同约定和交易习惯，“违约方承担责任”“出卖人按买受人要求的收货现场的实际数量单据与买受人结算货款。”因此，双方签字确认的送货单，不仅是交货凭证，也是结算凭证。每笔送货单上对违约责任均有具体约定，“上述款项从购货之日起，逾期付款一个月，购货人应按同期贷款利率4倍付息，并加罚货款的20%为违约金”。并注明“货款未付，请收货方验收后签字”。每笔送货单均有天信公司签字，经过天信公司工程部、物资部、保管部和财务部等审核确认，天信公司据此列入账册结算了部分货款。天信公司对拖欠货款的违约责任是明知和确认的。一审在天信公司没有提出违约金过高的任何证据情况下，降低违约金计算标准，不符合“有约定依约定”的法律规定，标准过低，无法弥补我方的经济损失。二、一审驳回卓成公司计划未提管件货款请求不当。卓成公司要求的计划未提管件234,160.00元，系天信公司下计划后预留在卓成公司的，这些管件与天信公司工程项目所用管件的规格相同，属于定制产品，剩余原因是天信公司在施工过程中遇到无法施工的地点，设计图纸变更造成的，相关单据和图纸保留在天信公司处，后期是由于天信公司工作人员岗位调整才没有给卓成公司签字，但并不等于天信公司没有订货这一事实，卓成公司这批货就是为天信公司定做的，第三方不能通用。天信公司予以否认订货事实有违诚实信用，一审法院未支持卓成公司这部分请求，有失客观公正。三、一审法院未判决天信公司承担财产保全担保费、律师费不当。财产保全担保费59,400.00元和律师费58,275.11元是由于天信公司违约，长期拖欠货款，卓成公司追偿债务产生的必要费用，根据相关法律规定，天信公司应当承担这部分费用。
铁岭天信公用事业股份有限公司答辩称：一、一审法院判决支付卓成公司违约金属认定事实与适用法律错误。卓成公司提交的《送货单》虽然下方有关于逾期付款的违约责任条款，但该条款系格式条款，系卓成公司单方制作，加重对方责任格式条款在没有向合同相对方解释说明的条件下，对合同相对方没有约束力。送货单，顾名思义系送货的凭证，只能证明我方收到货物的数量、品种，违约条款对我方不产生约束力。至于卓成公司所称送货单有工程部、物资部、保管部和财务部等部门审核确认均不是事实，送货单只有保管员王凤民签字。二、一审法院驳回卓成公司请求的计划未提管件货款，属认定事实，适用法律正确。2013年未提货物明细表，系卓成公司在天信公司没有给卓成公司下达采购计划、没有采购合同的前提下单方制作，因为依据合同的约定，天信公司以实际收到货物作为支付货款的依据，该明细表系卓成公司单方制作，不应作为支付货款的依据。三、一审法院驳回卓成公司请求的财产保全担保费、律师费，属认定事实，适用法律正确。卓成公司请求的财产保全担保费、律师费没有法律依据。
铁岭市卓成商贸有限公司向一审法院起诉请求：判令天信公司立即偿还拖欠的货款、保证金、逾期利息及违约金总�33,880,677.13元（截止到7月5日。其中：货款本金13,483,462.25元，利息17,700,522.43元，违约金2,696,692.45元），并承担直至给付之日止的逾期利息。判令天信公司承担因本案发生的诉讼费、保全费、担保费、律师费等相关费用。
一审法院认定事实：2012年天信公司开始购买卓成公司的保温管件，2013年5月6日、2013年7月22日、2014年5月6日、2014年11月4日双方协商签订有《工业品买卖合同》4份，合同约定：购买产品名称、规格型号、数量、单价。运输方式由出卖人负责、检验标准按国家现行标准现场验收、结算方式及期限、违约由违约方承担责任等条款。2014年5月6日双方签订的框架式《工业品买卖合同》，约定：“数量按实际发生量，单价按当时市场价格”。“供货数量按买受人以书面形式通知出卖人，随时供齐货物；出卖人按买受人要求的收货现场的实际数量单据与买受人结算货款”。“运输由出卖人承担费用，货物应在合同规定的交货日期内制造完成并由出卖人妥善保管，随时等待买受人的进货通知”等条款。该合同是双方以收条、送货单结算的基础依据。根据双方确认的《企业询证函》，天信公司截止2012年12月31日财务账面欠卓成公司货款3,942,393.78元；截止2013年12月31日欠卓成公司货款41,081,127.19元；截止2014年6月30日欠卓成公司货款25,325,459.44元；截止2015年7月31日欠卓成公司货款20,786,754.05元；截止2016年12月31日欠卓成公司货款23,965,226.10元。根据双方确认的付款凭证，天信公司2017年1月22日向卓成公司付货款2,000,000.00元，2017年3月21日付货款17,298,990.00元，2017年7月4日付款300,000.00元。截止2017年7月5日天信公司财务账面欠卓成公司货款4,366,236.10元。根据双方确认的增值税发票、收条、送货单，2014-2015年度天信公司购买卓成公司现场保温接头、管件未支付货款合计为7,686,717.60元。其中：2014年度天信公司现场保温接头及现场管件未支付价款为3,755,771.60元；2015年度天信公司现场接头保温及现场管件未支付价款为3,930,946.00元。根据双方确认的《2015年末天信公司报计划未提货明细表》，截止2015年12月31日，天信公司报计划未提货物经天信公司工作人员孙某智签名确认，在卓成公司库房存放的货物价款为803,928.50元。综上，截止2017年7月5日，天信公司拖欠卓成公司财务账面货款4,366,236.10元，现场保温接头货款7,686,717.60元，计划未提货款803,928.50元，三项合计12,856,882.20元。
一审法院认为,天信公司因保温工程向卓成公司购买保温管件、接头，签订《工业品买卖合同》以及采用“收条”、“送货单”方式实现交易目的，双方构成买卖合同关系。该买卖合同关系不违反法律和行政法规的强制性规定，应�受到法律的保护。卓成公司按约定履行供货义务，天信公司应当给付货款。逾期给付应依法承担违约责任。关于天信公司提出：天信公司是否欠卓成公司货款，需经评估机构评估后确认一节。经审查，天信公司自2012年起购买卓成公司保温管件，双方连续签订有4份《工业品买卖合同》，双方对保温管件的名称、数量、单价、金额及供货方式、违约责任等均有约定。天信公司对使用的货物已支付了部分货款，对收到保温管件、接头的数量没有异议。其应当及时结清货款，不应逐年累欠不清。现再行提出对2013到2015年度其使用的保温管件、接头进行价格评估，有违诚信且显失公平。庭审中天信公司亦未出示其使用货物的价格违反合同约定确需评估的相关证据。对天信公司该辩解不予支持。关于天信公司提出：依据合同约定，支付货款以实际收到货物为依据。卓成公司单�面制作表格、标明价格，天信公司不予认可一节。经审查，庭审中，卓成公司出示的“天信公司2014年-2015年现场保温接头及管件数量总表”、“现场保温接头价格汇总表”是以2014年5月6日双方签订的框架式《工业品买卖合同》及天信公司工作人员签字的收条、送货单为依据的。天信公司对收到使用的货物数量没有异议，应按当时价格给付货款。庭审中，天信公司并未出示能够推翻卓成公司该项请求的相关证据。对天信公司该辩解不予支持。关于天信公司提出：卓成公司请求的未提货物货款，没有天信公司下达的采购计划、没有采购合同，天信公司不同意支付一节。经审查，卓成公司请求天信公司给付2015年报计划未提部分管材价款803,928.50元。有2014年5月6日双方签订的框架式《工业品买卖合同》依据，“2015年末天信公司报计划未提货明细表”有天信公司工作人员孙某智2015年12月3日的签名确认，天信公司购买的货物存放在卓成公司仓库，其应当给付货款。庭审中，天信公司亦未出示能够推翻卓成公司该项请求的证据。对天信公司该辩解不予支持。关于天信公司提出：卓成公司请求的保证金是招投标保证金，是卓成公司与招投标公司之间保证金，与天信公司没有关系一节。经审查，卓成公司请求天信公司给付10万元招投标保证金与本案不属同一法律关系。天信公司的该节辩解有事实和法律依据，应予支持。关于天信公司提出：卓成公司请求的逾期利息、违约金，合同没有约定，天信公司不同意支付一节。经审查，2013年5月6日双方签订的《工业品买卖合同》第十一条违约责任约定：违约方承担责任。根据2014年5月6日签订的《工业品买卖合同》，双方进行交易结算的每笔“送货单”项下均注明：“逾期付款一个月应按银行同期贷款利�4倍付息并加罚货款的20％违约金”。该约定应属双方认可且天信公司应当预见到的承担违约责任的范围。根据公平、诚实信用原则，违约金适用应以弥补守约方损失为基准点，适度对违约方体现一定的惩罚性。一审法院调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准的上限50%上浮确定利率，并加罚尚未给付货款12,856,882.20元的20%为违约补偿标准。从本案看，天信公司多年拖欠卓成公司货款，给卓成公司经济带来巨大损失。卓成公司根据合同约定，以“一年内付至90%工程款，余款10%作为工程质保金，一个采暖期后无任何质量问题一次性付清”作为计算天信公司逾期付款的基数和期限，并未超出合同约定的范围。对天信公司已付货款按照债务到期的先后顺序进行抵充，符合相关法律规定。除逾期付款利息应按照本院调整后的标准，即中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准的上限50%分段计算外，其他并无不当。根据双方往来账目和付款期限的约定，截至2013年12月31日，天信公司逾期付款31,121,631.88元，至2015年5月6日结清，期间，造成卓成公司利息损失1,185,669.60元。截至2014年12月31日，天信公司逾期付款29,087122.19元，至2017年3月21日结清，期间，造成卓成公司利息损失2,926,530.87元。截至2015年12月31日，天信公司逾期付款14,428,175.49元，至2017年7月5日，尚欠4,366,236.10元，期间，造成卓成公司利息损失1,705,107.73元。以上三项造成卓成公司利息损失5,817,308.19元。2014年至2015年期间，天信公司拖欠卓成公司现场保温接头货款7,686,717.60元，计划未提货款803,928.50元，二项合计8,490,646.10元，至2017年7月5日均未支付，期间，造成卓成公司利息损失1,491,584.21元。以上�天信公司逾期付款造成卓成公司的利息损失合计7,308,892.40元，天信公司应当依法承担违约赔偿责任，鉴于双方合同履行和对违约金的约定等情况，根据公平原则和诚实信用原则，天信公司长期占用卓成公司货款12,856,882.20元，应承担12,856,882.20x20%=2,571,376.40元的违约金，补偿卓成公司的经济损失，两项总计9,880,268.84元。对天信公司的辩解不予支持。关于天信公司提出：诉讼费、保全费，卓成公司起诉数额严重超过天信公司应当给付的货款，天信公司不同意支付超过给付货款的诉讼费、保全费。担保费、律师费，卓成公司请求没有法律依据一节。经审查，人民法院诉讼费收费办法第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”天信公司应按具体给付数额负担诉讼费、保全费；本案卓成公司请求天信公司给付律师费、担保费没有法律依据。天信公司该节辩解有事实和法律依据。予以支持。关于卓成公司在庭审中提出：天信公司应给付2013年报计划未提管件价款234,160.00元；2013年运费292,420.00元；招投标保证金100,000.00元的请求。经审查，2013年报计划未提管件明细表、2013年发生的运费统计，没有相关证据佐证；招投标保证金与本案不属同一法律关系。天信公司对上述三项请求均有异议。本院不予支持。为倡导诚实信用原则，维护社会主义市场经济秩序。
依照《中华人民共和国合同法》第六条（当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。）第八条（依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。）第一百�十条（买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。）第一百一十三条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。）最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条（当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的�失”。）最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款（买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。）第四款（买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。）的规定，判决如下：一、天信公司于本判决生效后十日内给付卓成公司货款12,856,882.20元，并自2017年7月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算利息至判决确定的给付之日止；二、天信公司于判决生效后十日内给付卓成公司逾期付款利息损失及违约金9,880,268.80元；三、驳回卓成公司的其他诉讼请求。如果天信公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211,200.00元（卓成公司预交105,600.00元），由卓成公司负担69,465.00元，天信公司负担141,735.00元。保全费5000.00元（卓成公司预交）由天信公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求分别提交了部分新证据，本院组织双方当事人进行了质证。
天信公司提供了三份证据：1、天信公司2014现场保温接头工程概（预）算书；2、天信公司2015现场保温接头工程概（预）算书；3、中洲工程造价咨询公司评估报告。证明目的：1、天信与卓成约定现场保温接头由第三方评估机构予以评估。当时卓成向中洲工程造价咨询公司（简称中洲公司）提交了工程概（预）算书，因中洲公司评估价格与卓成预算期待不一致，卓成没有签字，导致天信没能对2014、2015年保温接头及时付款。2、中洲公司作为鉴定机构，出具的评估价格远远低于卓成自行制作的工程概（预）算书价格，说明以卓成自行制作的保温接头工程概（预）算书价格作为付款依据，显失公平，也有违双方约定对保温接头价格由第三方评估机构予以评估的初衷相悖。2013—2015年的保温接头价格不能确定，一审法院未对2013—2015年的保温接头价格予以评估，属�程序违法。
卓成公司质证意见：对天信公司提供的证据1、证据2真实性没有异议，合法性、关联性有异议，与本案没有关联，概预算书数额远远高于我们起诉的确定的数额，概预算书是按市场价向天信公司提供的，并不是我们双方合同约定及形成的交易习惯确定的价格。概预算书的提供是基于天信公司的要求提供的，并不是我们双方合同约定的，我们并没有要求而且也不同意进行评估鉴定，天信公司是单方委托中洲公司作的评估，且该评估报告是在一审庭审后2018年3月9日出具的，中洲公司的评估报告书仅是就货物的单体价格作出的评估，没有考虑到市场及现场施工的相关费用。对证据3真实性不能确认，与本案没有关联性，双方没有在合同中约定，单方评估行为不具有合法性。
卓成公司提供了三组证据：
第一组新证据：现场保温收条、2013年现场保温汇总表、2013年现场保温增值税发票。证明目的：双方对现场保温管件的数量、价格、质量是没有异议的，天信公司接收并实际使用已经三年多了，在我方索要货款时辩解要对该部分进行评估，没有事实和法律依据。
天信公司质证意见：对保温收条的真实性没有异议，对于现场制作的保温接头数量也没有异议，保温收条说明的就只有数量并没有价格，所以对价格是有异议的。我方要求对卓成公司给我方制作的保温接头价格予以评估，因为这里含有人工劳动、机械、材料、土方。卓成公司对于提交给中洲公司的工程概预算书没有异议，说明卓成公司已经同意由第三方鉴定机构予以鉴定。卓成公司提供给中洲公司的概预算书以及中洲公司出具的评估报告对于人工费、材料费等相关费用都已经作出了明确的评估，并不像卓成公司所说的仅仅是材料费。从一审及刚才的庭审卓成公司没有提供对于2014、2015保温接头价格的确切证据，所提交的都是卓成公司自行制作的，所以我方才要求予以鉴定。
第二组新证据：2013年增值税发票收条、天信公司给卓成公司的明细分类账。证明目的：说明天信公司对价格是认可的，因为我方除了有双方的送货单之外，在开具发票的时候把送货单附在后边，只有天信公司认可之后，我们才能给天信公司开具发票，而且2013年的已经是按照这个数额实际支付了，2013年当中就包括现场保温的价格，2014、2015我们的现场保温价格均是按2013年形成的价格确定的，天信公司在2014、2015送货单签字确认，说明天信公司是同意按2013年形成的价格确定现场保温管材价格的。因而，该案当中不应再另行评估。
天信公司质证意见：对该组证据真实性没有异议，但与本案没有关联性。从�称上看不能证明是现场保温接头，均是保温螺旋管、不是现场保温接头。2013年的现场保温接头实际上我方还没有付款，我方付的都是其他的管材，因此我方要求对2013至2015的现场保温接头予以评估。
第三组证据：计划未提货照片。证明目的：计划未提货物客观存在，货物仍然占用我公司仓库存放。
天信公司质证意见：对照片的真实性无法确认，这些照片也无法证实上述管材是我方定制的。卓成公司是经销管材的公司，所以仓库里有这些管材是正常的。
本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，本案双方当事人在买卖合同中虽未约定现场保温接头各型号产品价格，但在2013年履行合同供货及实际结算付款中已经实际确定了案涉30余种型号现场保温接头产品的价格。卓成公司在2013年向天信公司供应了30余种型号现场保温接头，开具了共16张总额为12,378,505元的现场保温接头货款发票，随附2张《销售货物或者提供应税劳务清单》，清单所列各项内容与发票号码相对应。卓成公司提交的这2张劳务清单显示，经计算出来的各型号保温接头、保温三通产品的价格，与卓成公司提供的《2013年天信现场保温接头汇总》表上所列2013年30余种型号现场保温接头单价一致。天信公司全部接收了这些发票，并在2013年12月25日将这些发票所记载的总额为12,378,505元的2013年现场保温接头货款，记挂到天信公司—科目：（2202.277）铁岭市卓成商贸有限公司明细分类帐上，并自2014年与同样挂账的卓成公司其它货款陆续向卓成公司给付。天信公司从未对2013年双方实际履行确认并挂账付款的买卖现场保温接头的价格及数额提出过异议。双方当事人在2014年、2015年合同履行中对现场保温接头产品价格未做出新约定，卓成公司在《2014年天信现场保温接头汇总》和《2015年天信现场保温接头汇总》履行合同中除对极个别型号现场保温接头产品价格做出少许上下微调外，其余均按与2013年同型号现场保温接头产品相同价格与天信公司结算。对于2014年、2015年所用现场保温接头数量，双方均有经手人在《天信2014年现场保温接头汇总表》和《天信2014年现场保温接头汇总表》上分别签字确认，无异议。
还查明，一审法院根据双方往来账目和付款期限的约定，查明认定：截至2013年12月31日，天信公司逾期付款31,121,631.88元，至2015年5月6日结清，期间造成卓成公司利息损失1,185,669.60元；截至2014年12月31日，天信公司逾期付款29,087122.19元，至2017年3月21日结清，期间造成卓成公司利息损失2,926,530.87元；截至2015年12月31日，天信公司逾期付�14,428,175.49元，至2017年7月5日，尚欠4,366,236.10元，期间造成卓成公司利息损失1,705,107.73元。上述三项合计造成卓成公司利息损失5,817,308.19元。此外，2014年至2015年期间，天信公司拖欠卓成公司现场保温接头货款7,686,717.60元，计划未提货款803,928.50元，二项合计8,490,646.10元，至2017年7月5日均未支付，期间造成卓成公司利息损失1,491,584.21元。以上，天信公司逾期付款造成卓成公司的利息损失总计7,308,892.40元。一审判决对上述利息计算所依据的利率，并非《送货单》标注的同期货款4倍的年利率，亦非24%年利率，而是均按中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍，即9%的年利率计算的。
本院认为，天信公司与卓成公司签订并履行的四份《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。由于这些合同对双方买卖的螺旋管、�温管这两大类产品只列明了4种型号产品的价格，所列型号与实际应用相比甚少，对保温接头、预制管件等合同履行中实际需要的产品价格还未做出具体约定，对于货款的给付时间、逾期付款利息及违约责任也未做出任何约定，特别是在合同履行中双方也未完全按所签买卖合同所列价格结算付款，故此这4份完全系框架性协议，仅仅能证明双方买卖合同关系合法存在。自2013年以来，卓成公司按天信公司要求，连续三年履行了供货义务。天信公司给付了卓成公司2013年货款，对于卓成公司2014年、2015年供货货款及欠款利息未予给付，依法负有给付义务。综合双方所提上诉理由，本案二审争议焦点为：一、2013—2015年保温接头价格能否确定，一审法院未予评估是否违法；二、《2013年天信公司报计划未提管件库存明细表》及《截止2015年末天信公司在卓成公司报计划未提货明�》是否合法有效，应否依据这两个表给付货款；三、《送货单》标注“上述款项从购货之日起，逾期付款一个月，购货人应按同期货款利率4倍付息，并加罚货款的20%为违约金”是否合法有效；四、一审判决按人民银行同期贷款基准利率1.5倍支付利息是否具有事实和法律依据，与违约金是否属于重复给付；五、应否判决天信公司承担卓成公司的财产保全的担保费和聘请律师的费用。
一、关于2013—2015年保温接头价格能否确定，一审法院未予评估是否违法的问题。本案双方当事人虽然在买卖合同中未约定现场保温接头各类产品价格，但是在2013年履行合同使用现场保温接头，及实际挂账与付款中已经确定了履行合同所涉及30余种型号现场保温接头产品的价格。对此，天信公司从未提过异议，双方均实际认可。双方当事人在2014年、2015年合同履行中并未对2013年合同履行中双方共同实际确认的现场保温接头价格做出新的约定。2014年、2015年履行合同中，卓成公司除对极个别型号现场保温接头产品价格做出少许上下微调外，其余型号产品均按照2013年同型号产品价格与天信公司进行结算。本院认为，天信公司与卓成公司对于现场保温接头产品价格虽然未在合同中做出约定，但是在2013年合同履行中对所用现场保温接头产品价格已经实际形成，并结算付款完毕，依法可以认定双方对2013年现场保温接头各种型号产品价格已经达成一致。由于本案双方所签买卖合同只具有框架性质，所涉产品价格均在实际合同履行中具体议定，由于双方2013年、2014年、2015年三年时间履行买卖合同具有不间断的持续性，依此交易模式，双方在2014年、2015年合同履行中依据2013年合同履行及结算付款中所确定的价格计算货款合理合法，具有充分的合同履�的事实依据。一审判决对2013—2015年保温接头价格的确定，具有事实和法律依据。天信公司上诉主张2013—2015年保温接头价格不能确定，一审法院未予评估违法，缺乏事实和法律依据，不予支持。
二、关于《2013年天信公司报计划未提管件库存明细表》及《截止2015年末天信公司在卓成公司报计划未提货明细》是否合法有效，应否依据这两个表给付货款的问题。本案涉及《2013年天信公司报计划未提管件库存明细表》和《截止2015年末天信公司在卓成公司报计划未提货明细》两份未提货明细，虽然均出自卓成公司，但在落款处并不相同：《2013年天信公司报计划未提管件库存明细表》落款只有卓成公司单方盖章确认，没有天信公司人员签字或盖章确认，在法律上对天信公司不具有任何拘束力。而《截止2015年末天信公司在卓成公司报计划未提货明细》落款处虽然没有卓成公司盖章，但有天信公司经手人孙宏智签字确认，对天信公司产生依法确认的法律拘束力。一审判决认定天信公司对《截止2015年末天信公司在卓成公司报计划未提货明细》所载明价值803,928.5元未提货物付款，对《2013年天信公司报计划未提管件库存明细表》所载明234,160元未提货物不予付款，具有事实和法律依据。天信公司上诉主张不应对《截止2015年末天信公司在卓成公司报计划未提货明细》所载明的价值803,928.5元未提货物付款，依据不足，不予支持。卓成公司上诉主张天信公司还应对《2013年天信公司报计划未提管件库存明细表》所载明的价值234,160元未提货物付款，亦依据不足，不予支持。
三、关于《送货单》标注“上述款项从购货之日起，逾期付款一个月，购货人应按同期货款利率4倍付息，并加罚货款的20%为违约金”是否合法有效的问题。�院认为，作为买方的天信公司的工作人员在作为卖方的卓成公司提交的送货单上签字，只能证明买卖双方就所买卖货物实际交付与接收的事实存在。买方工作人员在签字时只有权对所接收货物的品牌、型号、数量等基本要素进行审查确认，未经买方公司授权，无权对送货单下卖方单方标注的逾期付款利息、违约金等事项内容进行审查确认。卓成公司在送货单下方标注的逾期付款4倍于同期贷款利息及加罚货款20%的违约金这些重要合同内容，必须经买卖双方共同协商一致，记载于买卖合同之中，不允许未经双方协商一致，由单方自行标注在送货单证或者其它票据上。卓成公司在送货单上的这种标注，相当于法律上的格式条款。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，由于卓成公司对于这种加重对方责任的单方附注条款，未采取合理的方式提请对方注意，未取得对方签字盖章等有效方式认可，故依法只能认定该标注条款无效，不具有法律拘束力。一审判决认定该标注内容系双方认可且天信公司应当预见到的承担违约责任的范围，属适用法律错误。一审判决天信公司补偿尚未给付货款12,856,882.2元的20%违约金2,571,376.4元，没有事实和法律依据，予以纠正。天信公司上诉主张判决支付违约金属认定事实不清和适用法律错误，具有事实和法律依据，本院予以支持。
四、关于一审判决按人民银行同期贷款基准利率1.5倍支付利息是否具有事实和法律依据，与违约金是否属于重复给付的问题。本案双方当事人在买卖合同中并未约定逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，一审判决天信公司按人民银行同期贷款基准利率1.5倍支付利息具有事实和法律依据，应予维持。天信公司上诉主张按人民银行同期贷款基准利率1.5倍支付利息没有法律依据，证据不足，不予支持。�成公司上诉主张一审调整送货单所注4倍同期贷款利率，违背双方约定，因该标注条款内容不具有合法效力，缺乏事实和法律依据，不予支持。
五、关于应否判决天信公司承担卓成公司的财产保全担保费和律师费的问题。卓成公司为确保法院判决后所享有的债权能够得到顺利执行申请财产保全，为向法院提供担保而向相应保险公司投保与诉讼保全相同数额的财产保险，由保险公司为其出具担保函，所交纳的保险费，以及聘请律师所花费的律师费，虽为本案诉讼所花费的费用，但与其所交纳的诉讼费不同，诉讼费由败诉方负担在国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条有明文规定。对于律师费的负担，法律上只规定对少数几种类型民事纠纷予以保护，对于本案这种买卖合同纠纷没有规定。对于当事人为了提供保全担保，向保险公司购买财产保险的费用是否保护，法律也没有规定。本案双方当事人又未在买卖合同中对此有任何相关具体约定，因此卓成公司上诉请求天信公司给付律师费和财产保全担保费，没有事实和法律依据，不予支持。一审判决未支持卓成公司所提此种请求并无不当。
综上，天信公司上诉提出2013—2015年保温接头价格不能确定，一审法院未对2013—2015年保温接头价格予以评估违法；《截止2015年末天信公司在卓成公司报计划未提货物明细》所确定的803，928.50元未提货货款，一审不应判决给付；一审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算利息至本判决确定的给付之日止没有法律依据，均事实证据和法律依据不足，不予支持。但其提出一审判决支付违约金，属认定事实不清和适用法律错误，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持，并进行相应纠正。卓成公司所提上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持铁岭市中级人民法院（2017）辽12民初65号民事判决第一项、第三项；
二、变更铁岭市中级人民法院（2017）辽12民初65号民事判决第二项为：被告铁岭天信公用事业股份有限公司于本判决生效后十日内给付铁岭市卓成商贸有限公司逾期付款利息7,308,892.4元。
如果天信公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费211,200元，由铁岭市卓成商贸有限公司负担68,571.1元，铁岭天信公用事业股份有限公司负担142,628.9元；保全费5000元由铁岭天信公用事业股份有限公司负担。�审铁岭天信公用事业股份有限公司所交纳的上诉费155,486元，铁岭天信公用事业股份有限公司负担142,628.9元,铁岭市卓成商贸有限公司负担12,857.1元。铁岭市卓成商贸有限公司所交纳的上诉费59,840元，由铁岭市卓成商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 锋
审 判 员 郑 锦 弘
审 判 员 蒋 策
二〇一八年四月二十六日
法官助理 王 军
书 记 员 李婷（代）