吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终717号
上诉人（原审被告）：敦化市大石头鸿升菌业用品直销处。
经营者：徐素娟。
委托诉讼代理人：董艳会.
委托诉讼代理人：何永存，吉林敦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周明。
委托诉讼代理人：李德忱，吉林林岗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑海峰。
上诉人敦化市大石头鸿升菌业用品直销处（以下简称鸿升菌业）因与被上诉人郑海峰、周明产品责任纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2017）吉2426民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿升菌业上诉请求：撤销一审判决，驳回周明的诉讼请求。周明承担诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定主体错误，本案中我方与郑海风形成买卖关系，并未出售给周明，与周明无任何合同关系。2、原审判决认定事实不清。安图县公证处在2017年9月18日工作记录中明确记载据周明统计菌袋数量为29184袋。从公证书的照片来看，涉案的菌袋并无损坏或感染，可见公证的并非是损坏或感染的菌袋，以该数量为依据的鉴定意见不应作为定案的依据。3、本案中周明的木耳未发的原因是否为我方造成的，没有任何证据或鉴定予以证实，而一审法院却认定我方承担60%的赔偿责任，无任何法律和事实依据。4、我方经销的二级菌种是从有生产经营资质的正规厂家进货并销售的。
周明答辩称，鸿升菌业的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。鸿升菌业提出销售的菌种为合格产品应提供充分证据加以证明。鸿升菌业在一审中并未要求鉴定人出庭接受质询，也未能证明鉴定意见的违法性。
郑海峰未进行答辩。
周明向一审法院起诉请求：要求鸿升菌业赔偿其损失共计48194元。案件受理费由鸿升菌业负担。
一审法院认定事实：鸿升菌业是依法成立的经营菌类用品及零售的个体工商户。周明和郑海峰系安图县新合乡新红村村民，均从事木耳菌培育业务。周明因自已没有运输车辆，故委托有车辆的郑海峰从鸿升菌业为其购买木耳菌种150袋，周明按每袋1.5元向郑海峰支付运费。2017年1月3日，郑海峰为周明从鸿升菌业购买150袋半筋王2级木耳菌种后送到周明家中，所有菌袋均没有任何标签和质量合格证。周明于2017年1月7日开始脱料并制作成栽培袋。2017年1月13日，周明发现栽培袋里长绿霉，无法正常发菌，于是给郑海峰打电话告知此情况，并要求补一些木耳菌种。当日，郑海峰给周明拿来了15袋半筋王2级木耳菌种，其中5袋是鸿升菌业补给周明的，10袋是正常购买的。后周明将第一批未接种完的木耳菌种和第二批的15袋木耳菌种在一个大棚里一起制作栽培袋，结果第一批购买的木耳菌种大部分无法正常发菌，而第二批木耳菌种的成活率达到100%。2017年3月，周明、郑海峰与同样从事木耳菌培育业务的同村村民刘兰晓一起到鸿升菌业与经营者徐素娟及其丈夫董海峰协商赔偿事宜，但协商未果。2017年5月初，周明将已发菌的木耳菌栽培袋从大棚里拿出来放置在其他场所管理，等待长出木耳，其余未正常发菌的木耳菌栽培袋放置在大棚内和大棚旁。2017年9月18日，安图县公证处经周明的要求，对存放在安图县新合乡中心学校门口大棚内及大棚旁未正常发菌的木耳菌栽培袋数量进行清点，经清点木耳菌栽培袋数为29184袋。后经延边诚信价格评估事务有限公司鉴定，29184袋木耳菌接种成本价格为46694元（1.60元/袋×29184袋＝46694.00元），周明支付鉴定费1500元。2017年1月1日，证人刘兰晓也曾委托郑海峰从鸿升菌业购买木耳菌种850袋，郑海峰先期给刘兰晓拉回来300袋。周明的菌袋染绿霉后，刘兰晓发现其购买的木耳菌种也染绿霉，后协商后将长绿霉的木耳菌种（未接种）和尚未拉回来的木耳菌种一并退回鸿升菌业。
一审法院认为，周明委托郑海峰从鸿升菌业购买半筋王2级木耳菌种，周明与鸿升菌业之间形成事实上的买卖合同关系。鸿升菌业作为经营菌类用品及零售的个体工商户有义务向购买者提供质量符合行业标准的木耳菌种。根据《食用菌菌种管理办法》第二十四条：“销售的菌种应当附有标签和菌种质量合格证。标签应当标注菌种种类、品种、级别、接种日期、保藏条件、保质期、菌种生产经营许可证编号、执行标准及生产者名称、生产地点。标签标注的内容应当与销售菌种相符。菌种经营者应当向购买者提供菌种的品种种性说明、栽培要点及相关咨询服务，并对菌种质量负责”，周明从鸿升菌业购买的木耳菌种均未附有标签和菌种质量合格证，即鸿升菌业出售的木耳菌种不符合木耳菌产品的行业标准，且鸿升菌业未提供证据证明其销售的木耳菌符合食用菌行业质量标准，鸿升菌业应承担举证不能的法律后果，故应认定鸿升菌业出售给周明的2级半筋王木耳菌种存在产品缺陷。鸿升菌业自称其是木耳菌的销售者，但未能指明涉案产品的生产者也不能指明其供货者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”之规定，鸿升菌业应对其销售的木耳菌存在缺陷给周明造成的损失承担相应的侵权责任。现周明以从鸿升菌业购买的木耳菌质量存在缺陷，给其造成损失为由，要求鸿升菌业赔偿其损失，符合法律规定，本院支持其合理部分。按照木耳菌栽培行规，正常发菌的木耳菌袋于5月初从大棚中拿出来放置在固定场所予以管理，等待长出木耳，故可以认定未下地一直放置在大棚内和大棚旁的木耳菌袋系未正常发菌的木耳菌栽培袋。经安图县公证处所清点，未正常发菌的木耳菌袋数为29184袋，又经延边诚信价格评估事务有限公司鉴定，29184袋木耳菌接种成本价格为46694元，周明为此支付鉴定费1500元，即在本案中，木耳菌袋未正常发菌给周明造成的损失为48194元（46694元+1500元=48194元）。在购买木耳菌种时，周明明知菌种未附有标签和质量合格证仍予以购买，故存在过错。同时，在本案中不能排除周明在将2级菌种加工制作成3级菌袋的过程中，存在操作不当或管理不善等原因，因这些因素均可能导致3级木耳菌栽培袋不能正常发菌，故周明对其损害后果亦应承担相应的责任。本院综合考虑给周明造成损失的各种因素，酌情确定由鸿升菌业承担60%赔偿责任，周明自行承担40%的责任。综上，鸿升菌业应赔偿周明经济损失28916.40元（48194×60%=28916.40元）。鸿升菌业主张其与周明之间不存在买卖合同关系，郑海峰和证人刘兰晓对郑海峰受周明的委托从鸿升菌业购买木耳菌后交付给周明的事实予以认可，且在庭审时，鸿升菌业对郑海峰于2017年1月从其处购买半筋王2级木耳菌种及周明与郑海峰、证人刘兰晓一起到鸿升菌业找董海峰协商赔偿事宜的事实均予以认可，并从周明提供的视听资料中董海峰始终对周明在其处购买木耳菌的事实未予以否认，以上证据及当事人的陈述，足以认定鸿升菌业与周明之间存在事实上的买卖合同关系，故对鸿升菌业关于与周明之间不存在买卖合同关系的主张，本院不予支持。鸿升菌业主张延边诚信价格评估事务有限公司的价格评估结论书所依据的每袋1.60元价格无事实依据，价格评估结论是鉴定机构评估人员进行现场勘察及市场调查后得出的评估价格，且经本院释明后鸿升菌业不要求鉴定人员出庭对其提出的异议部分进行说明，亦未提供证据证明鉴定价格的不合理性，故鸿升菌业的主张，本院不予支持。因郑海峰与周明系委托关系，且周明不向郑海峰主张权利，故在本案中，郑海峰不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百一十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告敦化市大石头鸿升菌业用品直销处于本判决生效之后立即给付原告周明赔偿款28016.40元。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。鸿升菌业提供的菌种销售单、营业执照、食用菌菌种生产经营许可证、菌种标签，因该组证据无法认定属于销售给郑海峰批次产品的相关手续，本院不予采信。
本院认为，郑海峰购买鸿升菌业的菌种，其购买行为系周明委托，并将菌种交付给周明使用，周明使用后与郑海峰、刘晓兰一同去鸿升菌业协商解决本案纠纷，鸿升菌业未对该菌种为自己销售予以否认，故一审法院认定周明与鸿升菌业形成买卖合同关系并无不当，故鸿升菌业关于自己并非适格主体的主张，本院不予支持。鸿升菌业的菌种包装为空白无任何标识的白色塑料袋，且在销售时未附有标签及质量合格证，其出售的无标签及质量合格证的菌种，不符合食用菌的行业标准，故应承担提供缺陷产品造成损失的赔偿责任。鸿升菌业主张周明的损失并非是菌种本身的问题，应是实际操作中出现了操作不当造成的，在未鉴定的情况下不应认定为菌种质量问题造成损失。鸿升菌业在出售的菌种无质量合格证及标识等不符合行业标准的情况下，其应承担菌种损失由其他原因造成的举证责任，其未提供证据予以证明，故本院对该主张不予支持。故一审法院认定鸿升菌业承担60%的赔偿责任并无不当。鸿升菌业主张鉴定数量及数额不正确，一审确定赔偿数额的鉴定意见，是经人民法院委托，且鉴定机构现场勘查确定的损失数额，鸿升菌业未提供充分证据予以反驳，其提出公证的菌袋中部分未损坏或感染，亦未提供充分证据予以证明，从照片中无法认定经鉴定机构现场勘查清点的菌袋中存在未损坏或感染的部分，故本院对该主张不予支持。故一审法院依据鉴定意见确定损失数额并无不当。
综上所述，鸿升菌业的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费523元，由敦化市大石头鸿升菌业用品直销处负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 丹
审判员 李照令
审判员 张 丽
二〇一八年五月十八日
书记员 鞠慧勇