山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0983民初5354号原告:山东三同新材料股份有限公司，住所地：肥城市潮泉镇工业园。法定代表人：崔润刚，总经理。委托诉讼代理人:辛显芬，山东信望律师事务所律师。被告：殷红凤，女，1987年6月30日出生，汉族，住肥城市。被告：李文庆，男，1986年12月3日出生,住肥城市。被告：泰安市维科特瑞进出口贸易有限公司，住所地:肥城市泰临路北上海世纪城1幢1单元5层515号。法定代表人：李文庆，经理。以上三被告共同委托诉讼代理人：杨东贞，山东卓知律师事务所律师。原告山东三同新材料股份有限公司（以下简称三同公司）与被告殷红凤、李文庆、泰安市维科特瑞进出口贸易有限公司（以下简称维科特瑞公司）侵犯商业秘密竞业限制纠纷一案，本院于2017年11月29日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三同公司的委托诉讼代理人辛显芬，被告殷红凤、李文庆及被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司的共同委托诉讼代理人杨东贞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告三同公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告殷红凤、李文庆共同支付原告人民币100000元；2、判令一、二、三被告立即撤销泰安市维科特瑞进出口贸易有限公司网络上原告所有的图片、资料等，并赔偿原告100000元损失；3、本案诉讼费、保全费、送达费等费用由被告承担。诉讼中，原告明确其主张侵权纠纷，一、二、三被告共同侵犯其商业秘密，被告殷红凤在任职期间就成立与原告有竞业关系的公司，应按保密协议承担100000元，同时一、二、三被告又侵犯原告图文资料，对该侵权行为应再承担100000元赔偿责任。事实和理由：被告殷红凤曾受雇于原告，2015年12月3日原告与殷红凤签订了保密协议，约定殷红凤离职后5年内不得到生产同类或经营同类业务的其他用人单位任职，也不得自己生产与原告有竞争关系的同类产品或经营同类业务，如违反该规定需向原告一次性支付人民币100000元。2016年3月31日，被告殷红凤因连续旷工被原告辞退。后原告发现被告维科特瑞公司网站上有大量原告所有的图片资料，甚至原告厂房的图片也在该公司网站上，经查询得知被告殷红凤和其丈夫李文庆是被告维科特瑞的股东。三被告不正当竞争的行为严重侵犯了原告的利益。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求贵院依法判如所诉。被告殷红凤辩称，1、本案诉讼请求实质属于劳动争议范畴，根据法律规定，劳动争议案件需要仲裁前置，被答辩人未经仲裁直接起诉不符合法律规定，法院应当裁定驳回起诉；2、因答辩人不存在侵犯答辩人商业秘密的行为，无权要求答辩人赔偿相关损失，理由如下：①答辩人在被答辩人单位就职期间只单纯从事产品销售工作，对于被答辩人单位中的有关产品的发明、生产工艺、生产技术等信息答辩人根本接触不到，谈不上侵犯商业秘密；被告李文庆、维科特瑞公司辩称，1、被告维科特瑞公司是依法核准成立的公司，具有合法的营业执照不存在侵害被答辩人商业秘密及不正当竞争行为。被答辩人认为答辩人盗用其所有的图片资料与事实不符，为扭曲客观事实，答辩人公司网站的产品照片均是由第三方合作公司提供及答辩人从国外网站下载并处理后上传，与被答辩人无任何关系，被答辩人不能因双方经营销售同类产品而恶意歪曲认定答辩人存在侵害其商业秘密及不正当竞争行为，因此答辩人在网页上发放的产品照片完全属于正常宣传活动；2、商业秘密的构成要件为：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。答辩人所发布的产品信息均是公开透明且不是被答辩人独有的，均不符合上述要件，因此不存在侵犯被答辩人商业秘密及不正当竞争行为；3、被答辩人的诉求混乱，根据其第二项诉讼请求及事实与理由，属于不正当竞争纠纷，根据最高院关于审理不正当竞争民事案件若干问题的解释，一审管辖法院应当属于中院受理，违反级别管辖；4、答辩人李文庆系答辩人公司法人代表，被答辩人起诉法人及要求100000元损失亦无事实及法律依据，综上，请求依法驳回被答辩人诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的营业执照、企业变更登记情况、婚姻登记审查处理表、被告维科特瑞公司的企业登记信息、股东信息等证据，被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司均质证称无异议。本院审查后认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。原告三同公司为证实其主张，另提交以下证据：1、原告与被告殷红凤签订的保密协议原件及员工基本信息登记表复印件各一份，欲证实QQ邮箱中，其行为严重违反了公司的规定，侵犯了公司的关于客户资料的等方面的商业秘密。被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司质证称，对真实性无异议，但对证明目的有异议，从邮箱发送时间看，2015年7月2日下午6点，2015年7月10日晚上10点40分，根据被告殷红凤的工作性质，殷红凤系单位销售人员，经常存在加班现象，其从原告公司邮箱将报价单发送到自己的邮箱，是因为原告公司从事对外贸易，国内公司与国外存在时差，国内下班期间是国外的上班期间，殷红凤为给国外的客户及时提供报价，就需要在下班之后在家中加班，给国外客户提供。从该照片当中，无法证实被告殷红凤存在侵犯原告商业秘密的行为，不存在侵犯的事实。QQ邮箱中，其行为严重违反了公司的规定，侵犯了公司的关于客户资料的等方面的商业秘密。被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司质证称，对真实性无异议，但对证明目的有异议，从邮箱发送时间看，2015年7月2日下午6点，2015年7月10日晚上10点40分，根据被告殷红凤的工作性质，殷红凤系单位销售人员，经常存在加班现象，其从原告公司邮箱将报价单发送到自己的邮箱，是因为原告公司从事对外贸易，国内公司与国外存在时差，国内下班期间是国外的上班期间，殷红凤为给国外的客户及时提供报价，就需要在下班之后在家中加班，给国外客户提供。从该照片当中，无法证实被告殷红凤存在侵犯原告商业秘密的行为，不存在侵犯的事实。3、肥城公证处的公证书一份，欲证实被告维科特瑞公司将大量原告方的产品资料放在被告公司网站上作为宣传的产品，尤其是第五页右上方的厂房，是原告公司的厂房，足以证明被告公司的网站侵犯了原告的相关权利。被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司质证称，对公证书的真实性无异议，但对证明目的有异议，被告公司网站上的图片，均与原告无关，均是由第三方合作公司提供，及被告从国外网站下载并处理后上传，所传的图片不是原告独有，且均是公众大众知悉的，属于被告公司正常的宣传活动。另外，被告公司注册的宣传网站系阿里巴巴网站，该网站自身对于企业的产品照片在网站注册上传时，是否构成侵权，是否存在不正当竞争，都会进行严格审查，另据了解，原告也曾多次向该网站进行举报，声称被告公司侵犯其商业秘密行为，经阿里巴巴网站核实，均认定被告不存在侵犯原告商业秘密及不正当竞争的行为。4、原告从被告公司网站中下载的产品的彩色照片及原告自2013年起至2017年止期间所制作的宣传材料一宗，被告网站当中有些产品图片与原告2013年、2014年的图片高度类似，欲证实被告公司侵犯了原告公司产品的图片资料。被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司质证称，对彩色照片的真实性有异议，该照片系原告方单方制作提供，与原告公司在肥城市公证处所作的证据保全的内容不一致，该照片内容无法证实系原告方单方独有，原告明确提出的厂房并非原告公司厂房，系被告与第三方合作公司的图片采集，该图片也是经过第三方公司同意的，原告提交的该组证据无法证实被告存在侵权行为。5、原告公司商业秘密档案管理制度，欲证实被告殷红凤将原告邮箱中的报价单私自转入其个人QQ邮箱，违反了公司规定，侵犯了原告的商业秘密。被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司质证称，对该证据的真实性有异议，自被告殷红凤入职以来，该份管理制度并未向被告殷红凤出示并告知，根据法律规定，公司的相关制度必须经过工会讨论通过，并向员工告知相关内容，被告殷红凤对该管理制度不知情。6、山东斯陆特塑料有限公司出具的证明、营业执照复印件及照片复印件各一份，欲证实被告殷红凤主张的被告维科特瑞公司网站上的厂房系经过山东斯陆特塑料有限公司许可的事实是虚假的，该公司并未允许被告殷红凤在网站中使用。被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司质证称，该证明的真实性需要核实，从该证明中可以看出，被告在其网站上发布的照片均与原告无关，被告方要求出具该证明的经办人及相关负责人到庭说明情况。被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司为证实其辩称，提交以下证据：1、照片一宗，欲证实被告公司所传照片材料的原始来源，一是来源于国外网站，一方来源于被告与第三方公司（山东斯陆特塑料有限公司）合作，第三方公司提供给第三被告的。第三被告公司网站的图片均与原告无关，该照片内容与原告方申请肥城市公证处进行的证据保全的照片内容一致，不存在侵权事实。原告三同公司质证称，2、被告庭审过程中现场演示通过翻墙软件进入亚马逊网站后，找到相关图片可以下载，欲证实被告公司网站中使用的照片系通过翻墙软件从国外网站中获得。原告三同公司质证称，对以上有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1、证据2、证据3，因各被告对其真实性均无异议，虽对证明目的有异议，但不影响该组证据所反映的案件事实，故对该组证据的真实性，本院予以认定。原告提交的证据4中的彩色照片，系原告单方制作，未提交其他证据佐证，无法证实该组照片系从被告公司网站中下载，且被告对其真实性亦不予认可，故对该组彩色照片，本院不予采信；原告提交的其公司宣传材料，因被告对其真实性未提出异议，故对其真实性，本院予以认定。原告提交的证据5，系单方制作，被告对其真实性有异议，且原告亦未提交其他证据证实该证据为被告所知悉，故对该证据本院不予采信。原告提交的证据6，均系证据原件，符合证据形式要件，被告虽对其真实性有异议，但未能提交反驳证据，故对该组证据的真实性，本院予以认定。被告提交的证据1，因原告对其真实性未提出异议，故对该组证据的真实性，本院予以认定。被告现场演示其从国外网站下载图片的过程，能够显示被告维科特瑞公司网站中的图片通过其他网站亦可获得。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告三同公司成立于2004年9月27日，公司类型为其他股份有限公司，经营范围为各种绳、线、网、带、土木格栅、三维网垫、土工布、土工膜、高性能膜材料、体育用品的生产、销售；管材、尼龙丝、涤纶丝、渔具用品、五金销售，进出口贸易。2016年9月23日，原告公司名称由“山东三同塑纤有限公司”变更为“山东三同新材料股份有限公司”。2014年8月18日，被告殷红凤进入原告三同公司工作，隶属于国际业务部，职位为业务经理。2015年12月3日，原告三同公司（甲方）与被告殷红凤（乙方）签订《山东三同塑纤有限公司保密协议》一份，协议约定：1、保密内容：另查明，被告李文庆与被告殷红凤系夫妻关系。2015年11月16日，两被告作为公司发起人（股东）设立被告维科特瑞公司，其法定代表人系被告李文庆，经营范围为国家法律、法规、政策允许范围内的进出口贸易。还查明，被告维科特瑞公司网站上传有多种绳、线、尼龙丝、厂房等宣传图片，上述图片与原告三同公司网站上的宣传图片相似，其中被告维科特瑞公司网站中的厂房照片系拍摄的案外人山东斯陆特塑料有限公司厂房后上传。2017年11月29日，原告以被告不正当竞争行为侵犯其利益为由，诉至本院。案经开庭审理，因原、被告各执己见，致法庭调解未能达成一致意见。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否需经过劳动仲裁前置程序；二、被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司是否侵犯原告商业秘密，是否构成侵权。针对焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此，因合同而引起的纠纷，在涉及违约责任与侵权责任的竞合时，原告有权选择提起合同诉讼还是侵权诉讼，人民法院也应当根据原告起诉的案由依法确定能否受理案件以及确定案件的管辖。本案中，原告诉讼请求是要求各被告承担停止侵害其商业秘密并赔偿其损失的侵权民事责任，本案的诉讼标的是原告与各被告之间的侵权法律关系，并非原告与各自然人之间的劳动合同法律关系，因此，本案不属于劳动争议案件，作为侵权案件，人民法院可以直接受理。故对被告关于本案适用劳动仲裁前置程序的辩称，本院不予采纳。针对焦点二，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定,本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’”。故原告主张的产品图片及客户信息只有符合上述规定，才能获得商业秘密的保护。本案中，原告主张的厂房照片系拍摄的案外人厂房，与原告无关，而其他图片多是绳、线、尼龙丝等普通种类物照片，通过上述照片无法反映出区别于其他此类物品的特殊性，且被告现场演示其从国外网站下载图片的过程，亦能显示上述图片通过其他网站亦可获得。故本院认为原告主张的产品图片不构成商业秘密。关于原告主张的报价单、客户资料等，因原告并未提交充分证据证明报价单及客户资料的内容、特征、范围等信息，无法反应上述信息的专有性和特有性，且原告亦未提交证据证明其对上述信息采取了保密措施，故对原告关于上述信息构成其商业秘密的主张，本院不予支持。另因本案不构成侵犯商业秘密，不符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定，故对被告关于本案应由中级人民法院管辖的辩称，本院不予采纳。关于被告殷红凤、李文庆、维科特瑞公司是否存在侵权问题，本院认为，被告殷红凤自2014年8月18日进入原告三同公司工作起至2016年3月被告殷红凤离职止，期间，原告三同公司与被告殷红凤存在劳动关系，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。原告三同公司与被告殷红凤签订的保密协议中，虽未约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，且约定的竞业限制期限违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的强制性规定，但上述缺陷不影响竞业限制条款的法律效力。被告殷红凤未能提供证据证实双方关于竞业限制义务内容的约定违反法律、法规的禁止性规定，亦未提供证据证实原告在与被告殷红凤在签订该协议时存在欺诈、胁迫及乘人之危的情形，故双方关于竞业限制条款的约定合法有效，本院予以认定。被告殷红凤与其丈夫李文庆共同成立的被告维科特瑞公司经营范围与原告的经营范围部分重合，应视为竞业单位。同时，鉴于被告殷红凤与被告李文庆系夫妻关系，且两被告均系被告维科特瑞公司股东及被告殷红凤在入职原告公司时所填写的个人信息中载明被告李文庆原工作单位为方圆经纬建筑设计有限公司，能够认定被告李文庆系知晓被告殷红凤在原告处所从事的工作属性。而两被告在被告殷红凤未离职时便作为股东成立与原告存在竞业竞争的被告维科特瑞公司，主观存在恶意，势必会给原告造成一定的经济损失，其行为违反竞业限制义务，三被告构成共同侵权，应承担相应的责任。另，虽原告三同公司与被告殷红凤签订过保密协议，但在被告殷红凤离职后，原告亦未实际向被告殷红凤支付过经济补偿金，根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第31条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。本院认定被告殷红凤自2016年3月离职后，因原告未给予其经济补偿，其在2016年4月后，可以不受竞业限制协议的约束。关于经济损失数额，本院认为该数额的确定应遵循公平、诚实信用的原则。本案中，因原告未能提供有效证据证实被告违反竞业限制义务行为给原告造成的实际损失金额，结合被告殷红凤的工作年限、保密协议中关于违约金的约定、过错程度、侵权时间等因素，本院酌定被告应支付原告经济损失30000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告殷红凤、李文庆、泰安市维科特瑞进口贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告山东三同新材料股份有限公司经济损失30000元；二、驳回原告山东三同新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由原告山东三同新材料股份有限公司负担1850元，由被告殷红凤、李文庆、泰安市维科特瑞进口贸易有限公司负担300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 员 翟春峰二〇一八年四月十七日法官助理 温洪丽书 记 员 郎 平