河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终5966号上诉人（原审被告）：崔奇，男，1980年10月1日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张迎召，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：华露，河南国基律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢晓丽，女，1979年5月30日出生，汉族，住河南省唐河县。被上诉人（原审原告）：谢委峰，男，1982年4月10日出生，汉族，住河南省唐河县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘训海，河南高成律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋岩岗，河南高成律师事务所律师。上诉人崔奇因与被上诉人谢晓丽、谢委峰合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初6112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人崔奇及其委托诉讼代理人张迎召、华露，被上诉人谢晓丽及其与被上诉人谢委峰的共同委托诉讼代理人宋岩岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔奇上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人谢晓丽、谢委峰的诉讼请求或者发回重审。2.本案全部诉讼费用由被上诉人谢晓丽、谢委峰承担。事实和理由：1.一审判决对于欺诈的认定适用法律错误，混淆了欺诈和违约在法律规定、主观状态、证明标准的显著区别，应当适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定。2.一审判决对2016年7月1日至今河工大新起点超市的经营人认定不清。3.一审判决认定忧尔意公司与本案无关联性以及上诉人与被上诉人合作经营的超市在办理注销期间未进行清算是错误的认定。4.一审判决认定上诉人未告知被上诉人后勤集团决定不再由上诉人经营超市及续签合同是错误的认定。5.一审判决中被上诉人证明上诉人欺诈的证据不符合欺诈的构成要件，且不能达到排除合理怀疑的证明标准。6.一审法院审判组织不合法，严重违反法定程序。谢晓丽、谢委峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.上诉人以其战友郝某的名义经营涉案新起点超市，上诉人仍为该超市的实际经营人和控制人。2.上诉人的行为既符合违反合同约定的违约行为，又具有欺骗他人谋利的欺诈行为。上诉人承诺每年给二被上诉人各40万元分红款，但在向二被上诉人各支付13万元后拒不支付剩余分红款。上诉人在未与被上诉人协商的情况下私自变更超市法定代表人，致使被上诉人无法得知超市所谓的清算情况，亦无法继续主张分红款。上诉人的欺诈行为给被上诉人造成了巨大损失。3.一审判决并非认定上诉人提交了郑州忧尔意公司的财务资料。河南梅之英传媒有限公司企业信用信息公示报告与本案无关联性。一审认定与本案关联性无法确认，不能证明上诉人的证明目的。一审法院对该证据不予采纳系因证据证明力不足，并非上诉人所称的认定无关联性。上诉人称其一直为与河南工业大学后勤集团签合同而努力但没有成功，此与本案中其他证据相矛盾。涉案新起点超市系被上诉人之父为让子女共同经营创立的，上诉人以每年固定分红的方式欺骗被上诉人退出超市经营，又通过注销营业执照、变更超市法定代表人达到不向被上诉人分红的目的。上诉人所称超市货物半卖半送没有了，与事实不符。各方应当按协议书约定履行自己的义务。谢晓丽、谢委峰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿二原告各100万元，共计200万元。一审法院认定事实：2011年6月21日，被告作为乙方，河南工业大学后勤集团公司作为甲方，签订《合作经营合同》一份，约定双方在河南工业大学钟楼一二层合作经营商业服务便利店，合作项目名称为新起点超市。该项目首期合作期为三年，自2011年7月1日至2014年6月30日。原告提交的2014年3月24日的《个体工商户开业登记申请书》显示经营者为被告崔奇，名称为郑州高新区新起点超市，经营场所为郑州市辖区河南工业大学钟楼，从业人员为六人，资金数额为30万元。庭审中二原告称被告与河南工业大学签订合同至2015年6月30日，后又续签了三年合同，但其手中没有该合同。被告称其与河南工业大学的合同签至2015年6月，2015年至2016年期间未签订书面合同。2016年3月6日，二原告、被告以及谢宝银共同签订协议书一份，约定有：“河南工业大学新起点超市于2011年初，由父亲谢宝营投资，由三子女共同经营并共同分红。经友好协商决定，即日起新起点超市由崔奇独家经营管理，谢晓丽、谢委峰不再参与新起点超市的经营管理，超市的货底和押金属于崔奇独家所有，但今后谢晓丽、谢委峰两家保留股份固定分红权利。崔奇必须于每年向谢晓丽、谢委峰两家固定分红各40万元。如果经营不满一年就按学期计算，如果经营不到一学期就按月计算。分红按一年两次支付，前半年应在放暑假之前付20万元，后半年应在放寒假之前付清另一半（2016年固定分红寒假之前付清）”、“如果崔奇自愿放弃经营管理权，要优先考虑谢晓丽、谢委峰两家，如果崔奇不自愿放弃经营管理权，谢晓丽、谢委峰两家任何时间不得干涉和参与新起点超市的经营和管理。若谢晓丽、谢委峰两家愿意接管超市的经营管理应向崔奇支付固定分红60万元整，并由谢晓丽、谢委峰两家与校方签订租赁合同。若两家不愿意接管超市的经营管理，由三家协商转让，要遵循透明、阳光的原则，所得转让费（转让费不包括货底和押金）由三家平分。如校方不允许转让，三家又无人愿意接管超市的经营管理，就直接把经营权上交给校方，且如果校方通知收回新起点超市的经营权，崔奇应第一时间通报给谢晓丽、谢委峰两家，但两家不得干涉崔奇与校方的正常交接”、“崔奇在三家没有协商转让或不经营之前不得以任何理由和借口变更超市的经营权，协议书自2016年2月26日生效，终止日期按崔奇经营不下去和与超市没有任何经济往来为止。如果崔奇有欺诈行为，崔奇应赔付谢晓丽、谢委峰两家各一百万元人民币”、“如果崔奇少支付固定分红或者不承认固定分红，崔奇违约要向谢晓丽、谢委峰两家各支付一百万元”、“本协议经谢晓丽、谢委峰、崔奇签字生效。之前的合同无效，以此合同为准”。2016年4月27日，被告填写了《个体工商户注销登记申请书》，注销原因为“合同到期”，备注部分记载为“没有债权债务”。2016年5月5日，郑州高新区新起点超市被准予注销登记。2016年4月27日，郝某作为经营者，填写了《个体工商户名称预先核准申请书》，显示申请名称为郑州高新区工大新起点百货超市，备选名称为郑州高新区起点超市，经营场所为郑州高新区河南工业大学钟楼。2016年5月9日，郝某作为经营者，填写了《个体工商户开业登记申请书》，后该超市于2016年5月17日核准注册。原告提交有郝某与河南工业大学后勤集团公司签订的《合作经营合同》一份，显示合作项目名称为新起点超市，合作日期为2016年4月15日至2019年6月30日。被告另提交有郝某与河南工业大学后勤集团公司签订的《合作经营协议》一份，显示租赁期限为三年，自2016年7月1日至2019年6月30日。庭审中二原告称被告注销该超市并未向其告知，该超市仅系将登记经营者进行了变更，实际经营者仍为被告。被告称学校不让其经营时已告知了二原告，注销前该超市未进行过清算，当时超市处于半营业状态，其将超市剩余物品能处理的处理，不能处理的送人，其实际已经赔钱了。原告提交有2016年6月6日录音材料一份，在该录音材料中，被告有“无论给他（郝某）多少，无论我拿多少，但是你们的钱一分不少给你们”、“我肯定和他（郝某）之间有什么东西。我说这40万一年，必须得按时给”、“签的那个合同就是为了改法人代表。关键最终的合同在我掌握着”等陈述。被告称其之所以有该陈述，是因为当时有信心能够在六月底重新和学校签订合同，以后再把法人变回来，但最终学校和郝某签订了合同，之后都是由郝某实际经营超市。庭审中被告申请郝某、汪某作为证人出庭作证。证人郝某作证称：“我和崔奇是战友，新起点超市是我自己经营的。2016年6月底的时候，我和学校签了合同，在崔奇注销之后，我又重新注册了一家个体工商户，自己进货，把之前跟着崔奇干的员工又叫了回来跟着我干，地点还在崔奇经营的超市原址上。崔奇这个超市不干的时候，超市里只剩下一些没有卖出去的被子，其他什么货都没有了，这些被子我还给了他钱。并不是崔奇把店转让给我，而是他的店注销不干了，什么东西都不剩了，我又重新注册了超市，购置货物并招募员工。我进行的经营和崔奇没有任何关系。超市的车是我2016年时从崔奇处购买的，没有办理过户。我与学校签订有两份合同，第一份是2016年4月需要办营业执照时签的临时合同，我拿着该合同的复印件办理了超市的营业执照及相关证件。2016年底我与学校签订了正式合同”。证人汪某作证称：“我是河南工业大学后勤集团产业中心的工作人员，我于2015年底到该部门任职。学校超市商户的转让由他们正常交接，但不能影响学校的正常秩序。在我上任之后，新起点超市是否存在有全部超市清空的情况对此没有印象。2016年3、4月时，学校向崔奇提出必须补税，不补税不让干。2016年5月底崔奇补了税，可以让他继续干，但后来不清楚为什么没有和他签合同。2016年4月及6月与郝某的合同，都是由我签的字，为何有两份合同原因记不清楚了”。另查明：1.2017年1月15日，被告向二原告各转款130000元。二原告称该款是被告支付的2016年的部分分红款。被告称因郝某于2016年6月底已与学校签订合同并由其经营，该260000元是自2016年3月6日原被告签协议后至超市交接出去期间应支付二原告的分红款，其已经付清。2.庭审中二原告称该超市货物没有进行过处理，超市一直在正常经营。庭审中被告代理人对超市剩余物品处理的价款称不清楚，后被告称超市注销时其已赔钱。3.原告谢晓丽提交的欠条复印件载明：“今欠谢晓丽1217000元，欠款人崔奇，2015.2.8”。原告谢晓丽称该超市2014年到2015年的分红为120万元，2015年到2016年的分红为70万元。被告代理人称其对此不清楚，核实后予以说明，后未向本庭提交书面说明。一审法院认为，二原告与被告于2016年3月6日所签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。该协议约定有：“即日起新起点超市由崔奇独家经营管理，超市的货底和押金属于崔奇独家所有，崔奇必须于每年向谢晓丽、谢委峰两家固定分红各40万元”、“如果崔奇自愿放弃经营管理权，要优先考虑谢晓丽、谢委峰两家。若两家不愿意接管超市的经营管理，由三家协商转让，要遵循透明、阳光的原则，所得转让费（转让费不包括货底和押金）由三家平分。如果校方通知收回新起点超市的经营权，崔奇应第一时间通报给谢晓丽、谢委峰两家”、“崔奇在三家没有协商转让或不经营之前不得以任何理由和借口变更超市的经营权”。根据上述约定可知，双方约定有被告如放弃经营权，应告知二原告，由二原告决定是否接手；如该超市协商转让，应由三家共同协商并平分转让费；如学校收回经营权，被告应第一时间告知二原告；被告未与二原告协商转让或不经营前，不得变更超市的经营权。双方于2016年3月6日签订该协议书后，被告于2016年4月27日即申请注销该超市。庭审中被告称其在注销该超市前已告知二原告，但其对该陈述并未提交有效证据予以证明，二原告对此亦不认可，故对被告该主张该院不予采纳。被告称“注销该超市前未进行过清算，当时超市处于半营业状态，其将超市剩余物品能处理的处理，不能处理的送人，当时已经赔钱了”。双方签订的协议记载有“超市的货底和押金属于被告所有”，据此可知当时超市应有相应的货物库存及押金。被告注销该超市时并未对超市的资产及盈余负债情况进行相应清算，亦未提交证据证明该超市注销时的经营情况及商品库存情况，庭审中作为学校工作人员的证人汪某亦称“新起点超市是否存在有全部超市清空的情况对此没有印象”，故被告上述陈述并无相应证据支持，对其该陈述该院不予采纳。根据庭审查明事实，可以确认该超市在经营期间每年都有相应营利及分红，原被告签订协议时该超市亦有库存并正常经营，后被告在2016年4月27日即申请注销该超市，其在注销前未告知二原告并征得二原告同意，亦未在注销前对该超市的经营状况及资产情况进行清算。该协议约定有“如果崔奇有欺诈行为，崔奇应赔付谢晓丽、谢委峰两家各一百万元人民币”、“如果崔奇少支付固定分红或者不承认固定分红，崔奇违约要向谢晓丽、谢委峰两家各支付一百万元”。现被告在未经二原告同意的情况下将该超市注销，造成该超市的经营状况及资产状况未能经清算核实，并造成二原告在签订协议退出经营后无法再获取相应分红，且被告庭审中的各项陈述亦与原告提交的录音中其所称的保证会继续支付分红款的陈述不一致，故被告的上述行为已违反了双方协议约定，原告有权请求被告支付赔偿款。现二原告提起诉讼请求被告支付其赔偿款各一百万元，因双方签订的协议中对该赔偿款的数额及适用情形作有约定，且根据该超市的前期经营状况、分红情况、超市经营规模、正常经营期间可得收益以及双方协议所约定的分红款数额，该院认定二原告请求被告赔偿其各一百万元符合协议约定并无不当，故对二原告该诉讼请求该院予以支持。庭审中二原告称被告的实际行为及庭审陈述与其录音中陈述不一致，其按欺诈请求赔偿。因该协议中所约定的“欺诈行为”实际系指被告未按协议约定履行自身义务，故对原告本案诉讼请求该院予以支持。就原告变更诉讼请求前所主张的剩余分红款，因该超市已于2016年5月注销，且该院已判令被告按协议约定对二原告进行赔付，故就该部分款项该院不再重复处理。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零九条之规定，判决：被告崔奇于该判决生效后10日内，赔付原告谢晓丽、原告谢委峰各一百万元，共计二百万元。如果未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告负担。本院二审期间，上诉人提交五份证据：1.郑州忧尔意商贸有限公司账户流水；2.郑州忧尔意商贸公司开据发票明细税票记录；3.郑州忧尔意商贸公司增值税报警服务费发票一张；4.忧尔意商贸公司转账给崔奇的浦发银行账户流水；5.忧尔意商贸公司股权转让协议。证明目的：1.新起点超市在2016年6月之前以忧尔意公司名义进行开展经营、财务核算以及纳税，系超市唯一的对公账户；2.在上诉人告知二被上诉人学校收回超市经营权后，谢晓丽将忧尔意公司通过股权转让形式出售给他人；3.一审判决错误认定忧尔意公司与新起点超市无关。根据上诉人申请，证人吴某、谢某出庭作证。证明目的：学校收回经营权时上诉人及时通知了被上诉人，新起点超市是通过郑州忧尔意商贸公司对外结算的。二被上诉人的质证意见：对五组证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。第一，不能证明忧尔意公司是该超市的唯一对公账户，学校各办公室在2016年前结算款项均以内部转账方式进行；第二，不能证明上诉人告知二被上诉人学校收回超市经营权的情况。证人吴某系上诉人之妻的同学，工资由上诉人发放，与上诉人存在利害关系，其有关与谢晓丽一起注销公司的证言与其不认识谢晓丽的陈述自相矛盾。证人谢某系上诉人之妻，与上诉人存在利害关系，其对被上诉人所提出的问题均不清楚。因此，证人证言均不能达到上诉人的证明目的，被上诉人对证人证言均不予认可。上述证据不足以证明上诉人的事实主张，且二被上诉人对证明目的不予认可，本院经过全面地、客观地审核，对上述证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，崔奇与谢晓丽、谢委峰达成的协议对双方具有法律约束力。根据双方协议约定可知，崔奇如放弃经营权，应告知谢晓丽、谢委峰，由谢晓丽、谢委峰决定是否接手；如转让该超市，应由崔奇、谢晓丽、谢委峰三家共同协商并平分转让费；如学校收回经营权，崔奇应第一时间告知谢晓丽、谢委峰；崔奇在三家没有协商转让或不经营之前不得以任何理由和借口变更超市的经营权；如果崔奇存在欺诈行为，崔奇应赔付谢晓丽、谢委峰两家各一百万元人民币；如果崔奇少支付固定分红或者不承认固定分红，崔奇违约要向谢晓丽、谢委峰两家各支付一百万元。双方于2016年3月6日签订《协议书》，崔奇于2016年4月27日申请注销新起点超市，《协议书》中约定有分红内容，崔奇尚未对超市盈亏情况作出相应清算即申请注销超市，且崔奇与谢晓丽、谢委峰之间签订《协议书》时该超市处于营利和正常经营状态；郝某在个体工商户开业登记工商户上的电子信箱、合同上的电话号码系崔奇使用的电子信箱、电话号码。因此，一审判决认定崔奇存在《协议书》中的欺诈行为及根据该超市前期经营分红情况、超市经营规模、正常经营期间可得收益以及双方约定分红款数额，支持谢晓丽、谢委峰按协议约定提出的诉讼请求，并无不当。综上所述，崔奇的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人崔奇负担。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 侯军勇审判员 董忠智二〇一八年七月六日书记员 宋杨莉