浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7372号上诉人（原审被告）：徐敏霞，女，1970年12月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：潘道锋，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华月珍，女，1955年1月19日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）：许德根，男，1952年8月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）：高某，女，2004年9月11日出生，汉族，住杭州市上城区。法定代理人：高宏标，男，1966年12月16日出生，汉族，住杭州市余杭区，系高某的父亲。三被上诉人共同委托诉讼代理人：金涛，俞剑飞，浙江金宏律师事务所律师。上诉人徐敏霞因与被上诉人华月珍、许德根、高某民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐敏霞上诉请求：一、将本案发回重审或者依法改判驳回华月珍、许德根、高某的诉讼请求；二、请求贵院判令本案及一审的诉讼费及保全费均由华月珍、许德根、高某承担。事实和理由：一、徐敏霞与许敏（已经身故）之间的多笔借款均系因赌博产生，双方发生的是不合法债务，不应当受法律保护。华月珍、许德根、高某一次性起诉徐敏霞的6个案件中共涉及金额140万元，发生时间分别为：2015年3月27日，20万元；2015年4月23日，40万元；2015年6月18日，20万元；2015年7月3日，20万元；2015年9月15日，10万元；2016年1月4日，30万元。这么频繁的借款，之所以有这么多借条在许敏手里，因为许敏是赌场里专门“放炮子”，在许敏的撮合之下，徐敏霞从事各种赌博包括多次去澳门、网上玩六合彩、打麻将等。涉及本案项下的40万元借款，后归还了11万元，据徐敏霞回忆，均是赌债。二、退一步讲，从华月珍、许德根、高某提供的借条和打款凭证也不能证明本案的借款已经真实发生并具有法律效力，也可以认定为虚假民事诉讼。理由如下：1.徐敏霞与许敏系同村好友，许敏无正当职业，无固定收入来源，明显缺乏出借能力。除了徐敏霞的六个案件外，对方还与他人有多个民间借贷诉讼。2.在庭审中，华月珍、许德根、高某没有对借款如何发生发生做详细陈述，在徐敏霞归还了部分借款后，华月珍、许德根、高某仍然按照借条载明的金额起诉，其实其根本不知道本案借款是否已经归还。3.徐敏霞有固定工作，其配偶汤卫忠开设多家企业，资金雄厚。徐敏霞没有工作及生活上的借款需求。综上，一审法院仅凭华月珍、许德根、高某提交的证据认定双方存在合法有效的借款法律关系，实属错误。一审法院没有对借条即汇款凭证的真实性、关联性、合法性进行充分调查，并且对该借条的取得方式、形成原因、证据形式、证据提供者与本案的关系等证据的证明力进行很好的审查和判断，片面的认定该借贷关系的真实性，进行导致本案认定事实及适用法律错误。华月珍、许德根、高某辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法作出的判决正确，二审法院应当予以维持；上诉人的上诉理由没有事实依据与法律依据，应当予以驳回。一、徐敏霞与许敏双方之间发生的借贷属于合法债务，不存在赌博产生的赌债。许敏本身没有开设赌场，也未曾以赌博为业，所以并不存在徐敏霞所称的赌博所产生的债务，同时许敏也未撮合徐敏霞参与各种赌博活动。徐敏霞主张案涉项下的四十万元借款虽然归还了11万元，其实全部属于赌债。但并没有相应的证据予以证明，故其主张依法应当不予采信的。二、本案的借条足以证明双方之间的借贷关系。案涉借款借条中徐敏霞的签名及捺印均由其本人所写，徐敏霞作为完全民事行为能力人，具备正常的思维能力很社会常识，应当清楚向他人出具借条的含义及法律后果。借款转账支付，徐敏霞也确认收到了该笔借款，故答辩人在本案中已经完成了自己的举证责任。许敏虽然去世前没有固定的工作，但本身是有充足的资金的，本案的借款完全在其能承担的范围之内。徐敏霞与许敏是同村好友，所以对许敏的财务状况非常清楚，所以才会向许敏借款。故案涉的借条与汇款凭证足以证明双方之间的借款关系是合法有效的，并且借款已经交付。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法作出的判决正确，依法应当予以维持；徐敏霞的上诉理由没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。华月珍、许德根、高某向一审法院起诉请求：1.判令徐敏霞归还华月珍、许德根、高某借款本金290000元，利息125620元（以400000为本金，按月息2%，自2015年4月23日计算至2015年11月15日；2015年11月16日至判决生效之日止的利息，按290000元，月息2%另计，暂计算至2016年12月5日）；2.判令徐敏霞支付华月珍、许德根、高某律师费14000元；3.本案诉讼费由徐敏霞承担。一审法院认定事实：借款人许敏与徐敏霞系朋友关系。2015年4月23日，徐敏霞向许敏出具借条一份，载明“今徐敏霞向许敏借人民币肆拾万元整，利息按每月贰分息计算，付到本金还清为止，在债权过程中，可能涉及的律师费、执行费等一切费用都由徐敏霞承担。”徐敏霞在借款人处签名及按印。同日，许敏将400000元汇入徐敏霞账户。2015年11月15日，徐敏霞将110000元汇入许敏账户。另查明，许敏于2016年10月14日死亡，华月珍系许敏的母亲，许德根系许敏的父亲，高某系许敏的女儿，华月珍、许德根、高某系许敏的第一顺位继承人。再查明，华月珍、许德根、高某为实现债权而支出的律师代理费14000元，为实现债权而支出的财产保全申请费3320元。一审法院认为，出借人许敏与徐敏霞之间的借贷关系由华月珍、许德根、高某提供的借条及转账记录为凭，且无证据证实本案借贷事实涉嫌违法犯罪，合法有效，本院予以确认。出借人许敏死亡后，其债权由华月珍、许德根、高某继承，华月珍、许德根、高某取得出借人的地位，徐敏霞应向华月珍、许德根、高某归还借款。徐敏霞借款后未足额归还借款及支付利息，是导致本案纠纷发生的责任者，应承担相应的民事责任。当事人对自己的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的后果。本案中，徐敏霞辩称，出借人明知借款用于赌博仍借徐敏霞，本案借款系非法债务，不受法律保护；且利息实际按月息8%计算，因徐敏霞未提供证据，故对其辩称本院不予采信。徐敏霞辩称借条系格式合同，未对律师费进行协商，因该合同系双方真实意思表示，徐敏霞作为完全民事行为能力人，理应理解借条载明内容的含义，故对其辩称，亦不采信。现华月珍、许德根、高某变更后的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐敏霞归还华月珍、许德根、高某借款290000元，限于判决生效后十日内付清。二、徐敏霞支付华月珍、许德根、高某利息125620元（以400000元为本金，按月息2%，自2015年4月23日计算至2015年11月15日；2015年11月16日至生效判决确定履行之日止的利息，按290000元，月息2%另计，暂计算至2016年12月5日），限于本判决生效后十日内付清。三、徐敏霞支付华月珍、许德根、高某为实现债权而支出的律师代理费14000元，限于判决生效后十日内付清。四、徐敏霞支付华月珍、许德根、高某为实现债权而支出的财产保全申请费3320元，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7744元，由徐敏霞负担。本院二审期间，徐敏霞围绕上诉请求依法提交如下证据：证据1，浙江法院公开网上关于华月珍、许德根、高某等人的诉讼信息，欲证明：1.华月珍、许德根、高某对方起诉徐敏霞的同时，还和他人有多个民间借贷纠纷；2.出借人在没有合法收入来源的情况下，明显不具备出借能力。证据2，出入境记录查询结果，欲证明徐敏霞曾在许敏的组织下多次往返澳门赌博，徐敏霞与其发生的债务均为赌债。徐敏霞在二审中申请本院调取许敏生前的出入境记录，本院依法予以准许并向杭州市公安局出入境管理局调取了许敏2013年1月1日至2016年10月1日的出入境记录。徐敏霞以该出入境记录欲证明：1.许敏经常往返澳门介绍他人赌博，还组织赌博。徐敏霞是其介绍对象之一；2.2015年6月18日的20万元借条，根据出入境记录，许敏当时在澳门，能证明就是该借款是在澳门发生的赌债。2016年1月4日的30万元借条，是许敏在澳门提供了筹码之后，徐敏霞回来后向许敏出具的借条。20万和30万的借条，都是在双方在澳门发生的赌债。经质证，华月珍、许德根、高某认为：证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据同本案无关。关于许敏的借款资金在原审中已经进行陈述，许敏前夫是做房地产开发的，离婚给了一大笔钱，且有亲戚的钱也通过许敏出借的。证据2，关联性有异议，同本案无关，该证据无法证明徐敏霞是在许敏的组织下往返澳门赌博，也不能证明本案的债务系赌债。许敏的出入境记录，对其真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。通过许敏和徐敏霞的出入境记录可以看到，许敏和徐敏霞都有多次出入澳门的记录，但是时间基本上都是不同的，所以不存在许敏在澳门借钱给徐敏霞赌博的可能性，且20万借条和30万借条的时间分别是2015年的6月18日和2016年1月4日。这段时间徐敏霞都不在澳门，所以许敏不可能在澳门借钱给徐敏霞。对上述证据，本院认证如下：对许敏、徐敏霞出入境记录的真实性予以确认，但徐敏霞提交的证据均不足以证明本案债务为非法债务，本院对其证明力不予确认。本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：许敏在2013年1月1日至2016年10月1日期间，多次前往泰国、越南、几内亚比绍、柬埔寨、台湾和澳门，其中前往澳门20余次；徐敏霞在2013年1月1日至2015年12月1日期间，共前往澳门10余次。徐敏霞称其2015年去澳门时，许敏有两次都在澳门，但出入境记录显示，仅2014年4月10日至14日期间，许敏和徐敏霞同时在澳门。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。华月珍、许德根、高某提交的借条和汇款凭证能够证明许敏和徐敏霞之间存在借贷合意且许敏已经交付了40万元借款，双方之间的借款合同合法有效。许敏死亡后，其继承人有权向徐敏霞主张债权。徐敏霞在审理中辩称许敏明知其借款用于赌博且借款在赌场交付，但其提交的证据尚不足以证明该事实，应由徐敏霞承担不利的后果，故徐敏霞主张本案借款为非法债务，本院不予采纳。原审法院判决徐敏霞清偿剩余债务，并无不当。综上，徐敏霞的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7744元，由徐敏霞负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓阳审判员  张 敏审判员  程雪原二〇一八年五月九日书记员  周治平??