广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终43号
上诉人（一审被告）：广西田阳天宝门业有限公司，住所地：广西壮族自治区田阳县城东轻工业园区东江园。统一社会信用代码：914510216976084100。
法定代表人：黄善军，该公司总经理。
被上诉人（一审原告）：罗少勇，男，1972年5月7日出生，壮族，广西田阳县人，现住广西壮族自治区田阳县。
上诉人广西田阳天宝门业有限公司因与被上诉人罗少勇建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2017）桂1021民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广西田阳天宝门业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人只承担支付给被上诉人935952.84元，即在一审判决支付给被上诉人工程款1025286.5元的基础上扣减89333.66元的水电费。事实和理由：被上诉人承建上诉人办公楼所用的水电费是直接使用上诉人场地内的水电，该费用已经实际由上诉人全部承担，而在庭审中被上诉人也承认该事实并且同意从价格评估中扣减该水电费。一审法院判决没有扣减该水电部分实际上是让上诉人重复承担水电费，判决显然是错误的。
罗少勇答辩称双方签订的合同约定施工中所产生的水电费均由上诉人负责，被上诉人在庭审中没有同意从价格评估中扣减水电费，故上诉人提出扣减水电费无法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
罗少勇向一审法院起诉请求：1、判令被告支付尚欠原告工程款5485658元及利息（以工程款5485658元为基数，从2015年1月27日起至被告付清工程款之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率分段计算）；2、本案受理费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付尚欠原告工程款5710285.43元及利息（以工程款5710285.43元为基数，从2015年1月27日起至被告付清工程款之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率分段计算）。
一审法院认定事实:2014年1月1日，被告（甲方）与原告、陆启信（乙方）签订一份《建筑工程承包合同书》，主要约定：被告将位于田阳县城东轻工业园区东江园建筑面积约10000㎡的办公楼全部土建工程和水电工程发包给原告、陆启信施工；工程造价：以实际建筑面积1068元/㎡计算；开工时间为2014年1月1日，竣工时间为2014年6月20日；工程质量：乙方须严格按照甲方提供的施工图纸以及国家现行的施工规范进行施工，工程竣工后经甲方组织有关人员统一验收签证合格后，乙方才能将工程交给甲方，验收不合格，乙方无条件按协议要求进行返工，直至工程合格为止；工程款的支付：乙方施工至第三层现浇完后，甲方先支付给乙方工程款的10%，施工至抹灰工程完成后又累计付工程的10%，待所有工程完工后一年内再付78%的工程款，还有2%作为质保资金，三年内无质量问题再付清工程款，否则按银行贷款利息支付所拖欠的工程款；乙方在施工中所用水、电费均由甲方负责。合同签订后，原告组织民工进场施工。2014年9月10日，原告与被告签订一份《关于天宝门业综合大楼的补充协议》，约定：原告同意在三个月内把综合大楼工程全部做完，被告按照进度每个月付给乙方30万元，其余工程做好验收后被告就结账给原告。之后原告继续施工至2014年11月27日。2015年1月26日，双方对原告完成的工程量和未完成的工程量进行确认。2015年12月10日，双方对原告完成的各单项工程量进行了确认。2015年9月18日，被告与案外人林满昌签订一份《房屋装修合同》，约定被告将办公楼等工程以包工包料方式交给案外人林满昌装修。因原、被告双方对支付工程款问题协商不一致，原告遂于2017年1月17日向一审法院提起本案诉讼。在庭审中，双方共同确认，被告向原告支付的工程款共计2373184元（包含砖款310830元），原告同意从被告应付的工程款中扣出钢材款1163080元。2017年2月28日，原告向一审法院提出申请，要求对原告完成的工程量进行工程造价鉴定。2017年10月10日，桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出桂诚工鉴字［2017］03号《广西田阳天宝门业有限公司办公楼（罗少勇完成的1#、2#楼房主体工程部分）工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：一、完成1#、2#楼房主体工程按照2014年国家规定的市场价为5710285.43元；二、完成1#、2#楼房主体工程按照2014年的成本价（材料费、人工费）为4561550.5元。2017年3月3日，被告向一审法院提出申请，要求对原告承建的该工程1#、2#楼房主体工程质量是否合格及原告是否按合同及图纸设计的要求承建进行鉴定。2017年10月12日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字［2017］SW1444-1号、仲恒鉴字［2017］SW1444-2号《房屋工程质量检测鉴定报告》。仲恒鉴字［2017］SW1444-1号《房屋工程质量检测鉴定报告》的鉴定结论为：①天面板有开裂现象，砼梁有爆模现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.2.1、8.2.2条的规定；②墙体抹灰层平整度部分不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）表4.2.11及第13.0.4条的规定；③钢筋砼柱、梁截面尺寸符合设计要求；④钢筋砼柱受力钢筋（竖筋）直径部分不符合设计要求；⑤钢筋砼梁受力钢筋（底筋）直径部分不符合设计要求；⑥现浇板受力钢筋（底筋）配置符合设计要求；⑦钢筋砼柱、梁、现浇板保护层厚度符合设计要求；⑧钢筋砼柱、梁混凝土抗压强度符合设计要求；⑨钢筋力学性能符合标准要求。仲恒鉴字［2017］SW1444-2号《房屋工程质量检测鉴定报告》的鉴定结论为：①天面板、梁有开裂现象，梁有蜂窝、露筋现象，混凝土柱的错位现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.1.2条“表8.1.2”条的规定；②钢筋砼柱、梁截面尺寸符合设计要求；③检测的现浇板厚度，符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.3.2条“表8.3.2”条的规定；④钢筋砼柱受力钢筋（竖筋）直径部分不符合设计要求；⑤钢筋砼梁受力钢筋（底筋）直径部分不符合设计要求；⑥现浇板受力钢筋（底筋）配置不符合设计要求；⑦钢筋砼柱、梁、现浇板保护层厚度符合设计要求；⑧钢筋砼柱、梁混凝土抗压强度符合设计要求；⑨卫生间的放反、墙体未砌筑、门框位置放反、梯间改为房间、房间改为梯间、墙体未预留门洞、室内增加卫生间、墙体门框放错、室内未设卫生间，上述均不符合原设计要求；⑩钢筋力学性能符合标准要求。另查明，原告没有取得相应建筑施工资质。陆启信因病死亡，其母亲覃秀勤、妻子覃小花、儿子陆万安向一审法院作出《声明》，自愿放弃本案的所有诉讼权利，不参与案件的相关诉讼活动。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……在本案中，被告与原告、陆启信签订的《建筑工程承包合同书》，将涉案工程发包给没有取得相应建筑施工资质的原告进行施工，该合同违反法律的禁止性规定，应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方签订的合同属无效合同，按照上述法律规定，无效合同的后果是取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因双方实际履行的是建设工程分包的施工，已经履行的内容无法作返还处理，应当由被告赔偿原告施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用。依据桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出的桂诚工鉴字［2017］03号《广西田阳天宝门业有限公司办公楼（罗少勇完成的1#、2#楼房主体工程部分）工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，原告完成1#、2#楼房主体工程按照2014年的成本价（材料费、人工费）为4561550.5元，本院予以确认。扣除被告已向原告支付的工程款2373184元和原告同意从被告应付的工程款中扣出钢材款1163080元，被告应当向原告支付尚欠工程款1025286.5元（4561550.5元-2373184元-1163080元）及利息，利息的计算方式：以1025286.5元为基数，从2017年1月17日起至被告付清工程款之日止，按中国人民银行发布的同期存款利率计算。原告请求被告支付合理部分的工程款和利息，有事实和法律依据，该院予以支持；对于原告请求的超出部分的工程款和利息，该院不予支持。被告提出按成本价（材料费、人工费）计算本案工程价款的辩解，该院予以采纳，但被告提出应扣减水电费89333.66元的辩解，因双方在承包合同中已约定施工中所产生的水电费均由被告负责，故对于被告的该项辩解意见，该院不予采纳。虽然双方没有对涉案工程进行竣工验收，但被告已使用该工程，对于工程存在的质量问题，原告有进行维修的责任，被告以此为由不支付工程款不能成立。被告提出要求原告支付违约金4272000元和赔偿经济损失1000000元的辩解，但被告在本案中没有提出反诉请求，故该院不予审理，被告可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告广西田阳天宝门业有限公司于本案判决生效之日起十日内向原告罗少勇支付工程款1025286.5元及利息（利息的计算方式：以1025286.5元为基数，从2017年1月17日起至被告付清工程款之日止，按中国人民银行发布的同期存款利率计算）；二、驳回原告罗少勇的其他诉讼请求。案件受理费51772元，适用简易程序审理减半收取25886元，由原告罗少勇负担21226元，被告广西田阳天宝门业有限公司负担4660元；鉴定费250000元，由原告罗少勇承担98000元，被告广西田阳天宝门业有限公司承担152000元。
本院二审中当事人没有提交新证据。经审理查明，被上诉人罗少勇确认其在施工期间没有自行交纳水电费，水电费确实系上诉人广西田阳天宝门业有限公司支出。除此事实之外，一审法院对其他事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中当事人争议的焦点为：水电费89333.66元应否在工程款总额中扣除。
关于焦点，双方当事人签订的《建筑工程承包合同书》及补充协议因被上诉人没有取得建筑施工企业资质承包工程施工违反法律的禁止性规定而属无效合同，但被上诉人已实际施工完毕，可以获得经鉴定结论确定的成本价。本案双方对于鉴定结论及除了水电费部分应否扣除之外的其他费用均无异议，亦未提起上诉，视为服从一审判决。对于水电费89333.66元应否在工程款总额中扣除的问题，因双方合同约定施工中所用的水电费由上诉人负责，在实际施工过程中也是由上诉人支付了该费用，被上诉人没有另行支付水电费，故被上诉人不能再要求上诉人另行承担水电费支出。本案鉴定结论中把水电费部分列入成本价之中并无不当，但一审法院在确定被上诉人应得工程款中没有扣除上诉人已支付的水电费部分，造成上诉人重复支付该部分水电费，判决不当，本院予以纠正。上诉人欠付被上诉人的工程款数额为935952.84元（1025286.50元－89333.66元＝935952.84元）。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田阳县人民法院（2017）桂1021民初118号民事判决第二项；
二、变更田阳县人民法院（2017）桂1021民初118号民事判决第一项为：由上诉人广西田阳天宝门业有限公司于本案判决送达之日起十日内向被上诉人罗少勇支付工程款935952.84元及利息（利息的计算方式：以935952.84元为基数，从2017年1月17日起至被告付清工程款之日止，按中国人民银行发布的同期存款利率计算）
二审案件受理费2033元，由被上诉人罗少勇负担。上诉人广西田阳天宝门业有限公司已预交二审案件受理费13160元，本院应退回11127元给上诉人广西田阳天宝门业有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年二月五日
书记员 杨翕淳