山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱中民一终字第253号
上诉人（原审被告、反诉原告）：鲁中矿业有限公司，住所地：莱芜市莱城区张家洼街道办事处。
法定代表人：谢继祥，总经理。
委托代理人：张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：莱芜市金安基础工程有限公司，住所地：莱芜市莱城区凤城街道办事处孙故事村。
法定代表人：刘峰，经理。
委托代理人：张群英、宋道国，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人莱芜市金安基础工程有限公司（以下简称“金安公司”）、鲁中矿业有限公司（以下简称“鲁中公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民重初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金安公司委托代理人张群英、宋道国，上诉人鲁中公司委托代理人张文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年10月11日，鲁矿集团建筑安装公司公路队与原告签订《沥青路面施工合同书》一份，约定由原告施工鲁矿集团公司东生活区沥青路面改造工程，施工标准为AC-10，4㎝沥青路面，约计10000平方米，按实际施工量结算。粘层约计10000平方米，按实际施工量结算，AC-10沥青砼12.00元／㎝／㎡，粘层5元／㎡，并约定计量按进场沥青砼实际吨位（过磅单）为准，每一立方米沥青砼重量折合1.75吨，2008年内付清工程款，2008年10月12日前交付施工，工程质保金5%。合同签订后，原告进行了施工，进场沥青为1559.9吨，于2008年10月15日完工。工程完工后，原告未进行工程交接，也未提交竣工验收报告，该工程也未进行竣工验收，但原告施工的公路系在生活区，现被告已经实际使用。
另查明，鲁矿集团建筑安装公司公路队系鲁矿集团井巷工程公司内部单位，鲁矿集团井巷工程公司现已并入被告鲁中矿业有限公司。2008年10月11日、10月13日被告分别支付原告工程款20万元、10万元，2009年1月12日，被告支付原告工程款20万元。
以上事实，由《沥青路面施工合同书》、过磅单、收款凭单及原、被告的陈述等在案佐证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，及《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。……建设工程经验收合格的，方可交付使用”的规定，工程竣工验收是发包人及施工人的法定义务，也是确定工程质量，进行工程结算的依据。原告在工程竣工后，应当及时向被告提交建设工程竣工报告，由被告组织施工、监理单位进行竣工验收。本案中，原告在工程完工后未向被告提交建设工程竣工报告，被告也未组织原告及其他单位进行验收，原告要求根据约定支付工程款，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故被告提起反诉要求原告重新施工，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告（反诉被告）莱芜市金安基础工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）鲁中矿业有限公司的反诉请求。案件受理费10165元，由原告负担；反诉费100元，由被告鲁中矿业有限公司负担。
上诉人金安公司上诉并答辩称，一、一审法院认定事实错误。1、一审法院将上诉人向鲁中公司提交竣工验收报告，作为上诉人主张工程款的前提条件，属认定事实错误。本案所涉工程是鲁中公司要求上诉人在二至三天就施工完毕的旧路改造工程，双方于2008年10月11日签订的《沥青路面施工合同书》第四条第2项明确约定，合同签订后甲方（鲁中公司）预付20万元材料款，工程完工后2008年内付清全部工程款。双方在合同中并未约定施工方提交所谓竣工验收报告。由此看出，只要上诉人将工程施工完毕，鲁中公司要在2008年内将全部工程款向上诉人结清。但一审法院却抛开双方的约定，认定上诉人主张工程款的前提条件是向鲁中公司提交工程竣工报告，该认定与双方当事人在合同中的约定明显不符。2、一审法院认定上诉人未向鲁中公司交接工程，属认定事实错误。上诉人施工完毕后，鲁中公司撤除了设在施工道路两端的路障，并允许车辆通行的事实，足以证明鲁中公司接收了上诉人施工完毕的道路，即施工工程双方已实际进行了交接。在工程完工三个月后的2009年1月12日，鲁中公司向上诉人又支付20万元工程款的行为更进一步证实了鲁中公司已实际接收了工程的事实。二、一审法院判决驳回上诉人主张工程款的诉讼请求，属适用法律不当。本案所涉工程是鲁中公司生活区内的旧路改造工程，鉴于当时路面因常年失修，路面坑洼不平，路面比较平整的地方铺设的沥砼是4厘米，而路面有坑、洼的地方，则要按坑洼的深度来铺设沥青砼，这样仅以4厘米厚度乘以路面的平方面积所得出的工程（立方）量无法真正反映实际施工量，于是双方在合同中约定，计量按进场沥青的实际吨位（过磅单）为准，每一立方米沥青砼重量折合1.75吨。以此确定施工方实际施工的立方量，然后乘以双方约定的单价，便计算出本案上诉人施工工程中沥青砼部分的价款。现双方均认可的进入施工现场的沥青砼为1559.90吨，按照合同约定的上述计算方法，上诉人为鲁中公司施工的沥青砼部分的工程价款为1069645.70元，施工中铺设的粘层当时鲁中公司已经认可13370平方，该数额乘以每平方5元的单价为66850元，两项合计1136495.70元，所余636495.70元即为本案上诉人向鲁中公司所主张的工程款。一审法院不予支持上诉人按合同约定计算方法得出的工程款，判决驳回上诉人诉讼请求，属适用法律不当。综上，一审法院认定事实错误，判决驳回上诉人诉讼请求不当，请求二审法院查明事实，依法改判，实现上诉人的上诉请求。
上诉人鲁中公司上诉并答辩称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。一、金安公司没有按约定的沥青砼标准施工，其使用的沥青砼不符合合同约定的AC-10标准，上诉人有鉴定结论证实，一审法院却没有认定，这显然属于认定事实不清。二、一审法院驳回上诉人的反诉请求，依据的是《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，这属于适用法律错误。上诉人没有擅自使用涉案道路。上诉人作为法人，无法自行使用道路，路人的使用不能等同于上诉人的使用。金安公司施工结束，没有在第一时间向上诉人交付工程，而是擅自撤离施工现场，导致路人上路行走。道路未交工就被使用的责任应当有金安公司承担。道路即便被使用，并不影响其质量，完全可以通过鉴定的方式得出被上诉人是否按照合同履行了施工义务。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
二审审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，庭审中上诉人鲁中公司提出本案所施工的工程质量不符合AC－10沥青砼的标准，要求申请委托鉴定。经法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为“鲁中公司东生活区沥青路面工程质量，路面Ⅰ路面Ⅱ路面Ⅳ所检样品的筛孔通过率不符合JTGF40－2004规范中AC－10的技术要求；路面Ⅲ所检样品满足JTGF40－2004规范中AC－10的技术要求”。
本院认为，本案是旧路改造工程，两上诉人签订的施工合同中明确载明，按照市政道路施工规范进行施工。单价按与刘峰经理商定12元／㎝／㎡，计量按进场沥青的实际吨位（过磅单）为准，每立方米沥青砼重量折合1.75吨，工程完工后2008年内付清工程款。上述约定是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。工程施工完成后，双方虽未实际验收，但上诉人鲁中公司已实际使用至今。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，上诉人鲁中公司主张的上诉人金安公司所施工的工程不符合合同约定的上诉理由，本院不予支持。本案工程质量经委托鉴定，鉴定意见为“鲁中公司东生活区沥青路面工程质量，路面Ⅰ路面Ⅱ路面Ⅳ所检样品的筛孔通过率不符合JTGF40－2004规范中AC－10的技术要求；路面Ⅲ所检样品满足JTGF40－2004规范中AC－10的技术要求”，该鉴定意见是按筛孔通过率来完成的，但AC－10指的是沥青砼的本身标准，是沥青路面工程施工中，所用材料的级配规范标准，该鉴定只是对所用材料是否满足级配标准的评价，不是对工程质量是否符合合同约定的鉴定意见。因此，该鉴定意见书不能作为证据使用。另外本案所涉工程已完工投入使用七、八年之久，沥青砼是否符合标准，应当在施工过程中由现场监理负责，在施工过程中没有发现或者纵容施工方使用，该责任由上诉人鲁中公司自己负责。据此，应当认定上诉人金安公司施工的工程质量合格。
关于实际工程量的问题，双方在合同中约定，计量按进场沥青的实际吨位（过磅单）为准，每立方米沥青砼重量折合1.75吨，单价按12元／㎝／㎡，上述约定是沥青砼路面工程工程量计算的通行做法。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，双方约定了工程结算方法，按此方法计算的工程量虽与实际工程量有差别，但在无证据证明双方存在恶意串通损害国家、集体、第三人的利益的情况下，应当认定是双方当事人真实意思表示，按双方约定的结算方法计算工程量，符合法律规定。因此，按照上述合同约定，可以计算出上诉人金安公司实际施工的工程量为1069644元（1559.9吨÷1.75吨／立方米×1200元／立方米）。上诉人鲁中公司已经支付了50万元，余款569644元上诉人鲁中公司应当支付给上诉人金安公司。上诉人金安公司要求上诉人鲁中公司支付粘层款，因上诉人金安公司与上诉人鲁中公司未实际测量路面面积，该款无法计算，对于上诉人金安公司的该项诉讼请求，可另案处理。
关于违约金问题，两上诉人在合同中约定，双方不得无故拖延支付工程款，否则每拖延一天按工程总造价的3%支付违约金，直至付清全部工程款。在庭审中上诉人金安公司降低了违约金的支付方法，按一天万分之五支付违约金。庭审中上诉人鲁中公司明确表示，本案不存在违约的事实，如果确要支付违约金，那么双方约定的违约金过高，要求法院予以调整。对此本院经审查认为，双方当事人对违约进行了约定，因双方约定工程款在2008年年底结清，且该路面工程上诉人鲁中公司未经验收即进行了使用，工程质量合格。因此，上诉人鲁中公司存在违约，应当按合同约定支付违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人对约定的违约金过高要求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平的原则予以衡量，并作出裁判。当事人违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定合同法第一百二十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人金安公司的损失即是银行贷款损失，根据上述法律规定，双方约定的违约金过高，上诉人鲁中公司要求减少符合法律规定，本院予以支持。故上诉人金安公司要求的违约金应按中国人民银行规定的同类贷款利率基础上上浮30%予以计算。综上所述，上诉人金安公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人鲁中公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民重初字第28号民事判决。
二、上诉人鲁中矿业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人莱芜市金安基础工程有限公司工程款569644元及违约金（违约金自2009年1月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算）。
三、驳回上诉人莱芜市金安基础工程有限公司其他诉讼请求。
四、驳回上诉人鲁中矿业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10156元，由上诉人鲁鲁中矿业有限公司各承担9000元，由上诉人莱芜市金安基础工程有限公司各承担1156元；一、二审反诉费各100元由上诉人鲁中矿业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一五年四月十七日
书 记 员 刘瑶瑶