阳江市江城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1702民初3128号原告：华润混凝土（阳江）有限公司。住所地：阳江高新区站港（福冈）科技园新寨路南侧。法定代表人：纪友红，该公司董事长。委托代理人：华毛中，上海市锦天城(深圳)律师事务所律师。被告：阳春市第二建筑工程公司。住所地：阳春市春城环城北路**号。法定代表人：王裕辉，该公司总经理。委托代理人：何朝森，该公司退休职工。委托代理人：冯启仲，该公司员工。被告：冯仕赏，男，1973年6月25日出生，汉族，户籍地：广东省阳东区，现住阳江市阳东区。原告华润混凝土（阳江）有限公司（下简称华润阳江公司）诉被告阳春市第二建筑工程公司（以下简称阳春二建公司）、冯仕赏买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华润阳江公司的委托代理人华毛中，被告阳春二建公司的委托代理人何朝森、冯启仲，被告冯仕赏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华润阳江公司向本院提出诉讼请求：1、被告阳春二建公司向原告支付货款709360元，并按所欠货款每日0.5‰计算至付清货款止承担违约金（暂计至起诉之日为336693.08元），以上暂计1046053.08元；2、被告冯仕赏对阳春二建公司上述债务承担连带付款责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年2月，原告与被告阳春二建公司签订混凝土购销合同，原告为阳春二建公司向阳江市加州花园一期（A）区工程供应混凝土，合同对付款方式及违约责任等级进行了约定。合同签订后，原告按约向被告阳春二建公司供应混凝土，但阳春二建公司没有按约履行付款义务，至今仍欠原告货款709360元未付。根据合同约定，被告阳春二建公司至今应向原告支付所欠货款日0.5‰的违约金336693.08元。冯仕赏是阳春二建公司的连带责任担保人，对阳春二建公司在上述合同下的付款及违约责任提供了连带责任保证，应承担连带清偿责任。被告阳春二建公司辩称：原告诉称我司欠其货款709360元未支付的事实不清楚、理由不充分。因为该宗合同纠纷的原合同是甲、乙、丙三方签约的，三方权责都明确，甲方（我司）是需求方，乙方（原告）是供方，丙方冯仕赏（与乙方是合作方）是付款方，因此乙方收不收到货款丙方冯仕赏是重要的一方，购销合同是有约定的。合同的第十项（二款）明确约定”付款方式：月结100%,当月货款于次月15日前结清，丙方冯仕赏是乙方的碎石供应商，乙方供应甲方的混凝土款由丙方供应乙方的碎石款内抵扣，碎石款不足抵扣时，则由丙方以现金方式支付”，因此，按合同约定，事实上是原告与冯仕赏是合作上的合同经济纠纷，由于货款是丙方支付，丙方冯仕赏有权代收甲方的货款。冯仕赏至目前止己收到我司的混凝土货款2100多万元，是支付现金680万元和以30套商品房作价1420多万元给了冯仕赏，按照原告所提供的货款清单与我司所支付的现金和商品房抵顶，冯仕赏已经取长了我方的货款。我司应属于第三人参加诉讼，我司付足了货款还要负民事责任是无理由的。被告冯仕赏辩称：一、请求法院中止审理本案。理由如下：根据三方于2015年3月15日签订的《购销合同》第十条第二款约定：被告冯仕赏是原告华润阳江公司碎石供商，原告供应给被告阳春二建公司砼货款，由我供应给原告的碎石款抵扣。由于原告尚欠我碎石款1300多万元，其中700多万碎石款尚未抵扣成功，且我于2017年10月25日向江城人民法院提起诉讼，请求原告支付碎石款。因此，原告在本案中请求两被告支付混泥土款条件尚未成就，本案处理结果，应以另案处理结果为依据，因此，请求法院中止审理本案。二、双方签订的《产品销售结算单》的结算应包括违约金，因为结算含义是一定时期内的所有收支情况进行总结和核算，包括货款本金、利息、违约金等等所费用。因此，原告请求违约不符合双方结算真实含义，请求法庭不支持其违约金的请求。且双方在多次结算中，原告从没有提及违约金问题，被告也不存在违约问题，如果被告存在违约行为，双方更不会进行对账结算。原告至今尚欠我700多万元碎石款，应是原告华润公司违约在先，我不存在违约，原告请求支付违金无任何法律依据。三、根据合同规定，违约金不能超过损失的30%，原告没有证据证明其损失情况，因此，不应支持其违约金请求，即使有损失，也不能超过所欠货款的30%。我于2017年10月15日收到裁定驳回管辖异议裁定，在法定期限内向法院邮寄上诉状，贵院于2017年9月30日不是向被告冯仕赏居住送达管辖异议裁定，本人在2017年10日15日到法庭收到管辖异议裁定，并在10日内向法庭邮寄上诉状，因此，应移送阳江市中级人民法院审査管辖权异议案。经审理查明：被告阳春二建公司因承建阳江市加州花园一期（A）区工程而向原告购买商品混凝土。2015年3月15日，阳春二建公司（甲方、需方）与华润阳江公司（乙方、供方）及冯仕赏（丙方、付款方）签订《预拌混凝土购销合同》(合同编号：YJ-CRC-销-20150003)，合同主要约定：一、名称：商品混凝土。二、混凝土强度等级、塌落度、单价及数量……。三、交货地点：按甲方要求，乙方将混凝土供到下列范围：工程名称：阳江市加州花园一期（A）区工程，施工单位：阳春市第二建筑工程有限公司……。……十、结算方法及付款方式：（一）、……；（二）、付款方式：月结100%。当月货款于次月15日前结清。丙方是乙方碎石供应商，乙方供应给甲方砼货款由丙方供应给乙方的碎石款中抵扣，碎石款不足抵扣时，则由丙方以现金方式支付，而且乙方有权向甲方催收。（三）、甲丙方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠款项万分之五的标准向甲方计收违约金，直至甲丙方付清货款为止。……等等。合同附件一（阳春市第二建筑工程公司）《授权业务经办人员联系卡》中记载，对数单确认人为冯仕赏。合同签订后，原告如约向被告供应混凝土，至2016年1月27日停止供货。2015年3月10日、2015年4月7日、2015年5月4日、2015年6月4日、2015年7月6日、2015年8月8日、2015年9月2日、2015年10月9日、2016年3月8日，原告与阳春二建公司进行了九次结算，被告冯仕赏均在《产品销售结算单》上签名确认。每次结算冯仕赏供应给原告的碎石款在结算中均有抵扣，有时也会支付现金。2016年3月8日最后一次结算中，双方确认尚货款金额为959360元。结算后冯仕赏于2017年2月28日支付了100000元，2017年4月7日支付100000元。由于余款759360元未能如期支付，2017年5月1日，经双方协商，冯仕赏向原告出具一份《还款承诺函》：冯仕赏确认至2017年4月30日，尚欠原告货款759360元，并承诺2017年5月31日前还款250000元，2017年6月30日前还款250000元，2017年7月31日前一次性还清余款259360元。若发生任何一期逾期还款，原告有权停止供应混凝土或通过法律途径对全部债权主张权利，每延期一天，将按所欠总货款万分之五的标准计收违约金，违约金计算时间从第一笔欠款之日计起直至付清货款为止……等等。原告对《还款承诺函》约定的内容表示确认。冯仕赏出具《还款承诺函》后，仅于2017年6月27日支付50000元，余款没有支付。原告经向两被告催收欠款无果，遂向本院提起诉讼，请求如诉称。庭审中，被告冯仕赏对欠款事实及数额没有异议，但认为从2015年3月15日起计算违约金不合理，应从2017年6月27日开始计算。庭审中，被告冯仕赏向本院提供民事起诉状、受理案件通知书、举证通知书等，认为其与原告因供应碎石就货款问题发生争议，已经向法院起诉并经受理[（2017）粤1702民初3810号]，请求本案中止审理或合并审理。原告对此有异议，认为本案不符合中止审理或合并审理的法律条件，不同意本案中止审理或合并审理。根据原告的申请，本院于2017年9月19日作出（2017）粤1702民初3128号《民事裁定书》，轮候冻结了阳春二建公司在中国建设银行阳春支行账号44×××01的存款1046053.08元。上述事实，有原、被告的庭审陈述及原告提供的《预拌混凝土购销合同》、《产品销售结算单》、《还款承诺函》，冯仕赏提供的民事起诉状、受理案件通知书、举证通知书等证据证实，本院经庭审质证后，综合分析予以认定。本院认为：本案是买卖合同纠纷。本案争议焦点一是被告阳春二建公司、冯仕赏对本案债务应如何承担责任；二是违约金应当如何计算；三是本案是否应当中止审理或与（2017）粤1702民初3810号案合并审理。对于争议焦点一，原告华润阳江公司与被告阳春二建公司、冯仕赏签订的《预拌混凝土购销合同》，是三方真实意思表示，内容形式合法，且没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，对合同当事人均具有约束力。由于合同约定被告阳春二建公司是需方即购买方，原告是供方即出卖方，而原告所提供的混凝土是按照合同的约定供应到被告阳春二建公司承建并指定的地点即阳江市加州花园一期（A）区工程，故本院认定是原告与被告阳春二建公司之间发生的买卖合同关系。被告阳春二建公司应当按照合同约定或法律规定履行支付货款的义务。合同附件一（阳春市第二建筑工程公司）《授权业务经办人员联系卡》中记载的对数单确认人为冯仕赏，冯仕赏与原告九次对账结算的行为是代理被告阳春二建公司的行为，因此产生的后果应由被告阳春二建公司承担。根据原告提供的《产品销售结算单》、《还款承诺函》及庭审中冯仕赏的确认，未付货款是709360元，本院对此予以确认。《预拌混凝土购销合同》条款中第十条第（二）项虽然约定“乙方供应给甲方砼货款由丙方供应给乙方的碎石款中抵扣，碎石款不足抵扣时，则由丙方以现金方式支付”，但是该约定的后面还接着有“而且乙方有权向甲方催收”的约定，该条约定是对由谁付款的付款方式的约定，是约定原告与被告阳春二建公司发生买卖关系的货款可由第三人即本案被告冯仕赏支付，并没有免除阳春二建公司的责任的意思表示。《预拌混凝土购销合同》条款中第十条第（三）项还约定“甲丙方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠款项万分之五的标准向甲方计收违约金，直至甲丙方付清货款为止”，根据对上述约定的解读，被告阳春二建公司很明显应当对未付货款具有清偿的责任。为此，原告请求被告阳春二建公司对本案尚欠货款709360元承担偿还责任，合理合法，应予支持。本案中虽然约定是原告与被告阳春二建公司之间发生买卖关系，但是同时也约定冯仕赏是本案货款的付款方，特别是结算后，冯仕赏还向原告出具了《还款承诺函》，承诺按约定期限偿还余下货款，且本案是由于冯仕赏没有按《还款承诺函》的承诺履行付款义务而产生本案诉讼，为此冯仕赏应对本案债务承担共同清偿的责任。对于焦点二违约金应当如何计算的问题，虽然《预拌混凝土购销合同》中约定“甲丙方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠款项万分之五的标准向甲方计收违约金”，但是本案中还约定了“丙方是乙方碎石供应商，乙方供应给甲方砼货款由丙方供应给乙方的碎石款中抵扣”，三方在履行合同时，在结算中也的确存在碎石款抵扣砼货款的情形，由于双方互负债务且没有明确先后履行的约定，且互负债务存在抵销的行为，故双方在正常结算期间不存在违约，不应支付违约金。至于最后一次结算后，被告冯仕赏没有如期付款，则属于违约。根据《预拌混凝土购销合同》第十条第（二）“当月货款于次月15日前结清”的约定，违约金应当从最后一次结算即2016年1月27日后的次月即2016年2月16日开始计算，违约金的计算标准按双方约定的日万分之五计收。由于冯仕赏于2017年6月27日支付欠款50000元，故2016年2月16日至2017年6月27日违约金按欠款总额759360元计算，2017年6月27日之后的违约金应按欠款总额709360元计算至本判决确定履行日止。原告请求从2015年3月15日开始计算违约金，本院不予支持。对于焦点三本案是否应当中止审理或与（2017）粤1702民初3810号案合并审理的问题，（2017）粤1702民初3810号案是本案被告冯仕赏与本案原告华润混凝土（阳江）有限公司及22位第三人之间的合同纠纷案，与本案不是基于同一事实，不存在中止审理或合并审理的情形。由于本案的事实清楚，且原告不同意中止审理或合并审理，故本院对被告冯仕赏的该辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告阳春市第二建筑工程公司支付货款709360元给原告华润混凝土（阳江）有限公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、被告阳春市第二建筑工程公司支付违约金（2016年2月16日至2017年6月27日的违约金按日万分之五，以欠款总额759360元为本金计算，2017年6月27日至本判决确定履行日止的违约金按日万分之五，以709360元为本金计算）给原告华润混凝土（阳江）有限公司。三、被告冯仕赏对上述判决第一、二项主文所确定的债务承担共同清偿责任。四、驳回原告华润混凝土（阳江）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14214元（原告已预缴），由原告华润混凝土（阳江）有限公司负担2100元，被告阳春市第二建筑工程公司、冯仕赏共同负担12114元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。审 判 长  林良玺审 判 员  柯明智人民陪审员  敖卓吕二〇一七年十一月十九日书 记 员  李 婷