浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙商提字第17号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：叶甲。
委托代理人：周××。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：朱××。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）洪××。
上列两申请再审人的共同委托代理人：鲍××。
叶甲与朱××、洪××委托合同纠纷一案，浙江省丽水
市中级人民法院于2010年8月2日作出（2010）浙丽商终字第15
0号民事判决，已经发生法律效力。叶甲、朱××、洪××均
不服，向本院申请再审。本院于2011年1月14日作出（2010）
浙民申字第1110号民事裁定，提审本案，中止原判决的执行。
本院依法组成合议庭，于2011年3月22日公开开庭进行了审理
，叶甲及其委托代理人周××，朱××、洪××的委托代理人
鲍××、徐涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决认定，朱××、洪××系夫妻关系。2008年9月
23日，叶甲通过银行汇给朱××人民币50万元。朱××收到汇
款的当天，将该款借给了案外人陈某某。2009年4月12日，叶
甲与朱××补签了《委托代理集资协议书》一份，约定委托集
资金额为人民币50万元，期限自2008年9月起至2009年9月止，
月息2%，计每月1万元，付息时间为每月16日，协议落款时间
为2008年9月。因陈某某无力偿还借款，且下落不明，朱××于2009年6月9日诉至法院，要求陈某某及其妻子傅某某归还借
款62万元及利息。2009年9月29日，一审法院以（2009）丽遂
商初字第650号民事判决书支持了朱××的诉讼请求。上述62
万元借款实际包含了叶甲在本案诉请的50万元。除上述62万元
外，朱××在陈某某处还有其他借款。2008年10月至2009年6
月，陈某某共支付朱××利息161110元，朱××共向叶甲支付
利息77667元。
叶甲起诉称：朱××以与他人合伙开办的旅游公司需要
资金为由，向本人借款50万元，朱××实际将款项转借给陈某
某赚取利差。本人与朱××之间系借贷关系。请求判令朱××
、洪××归还借款本息。
朱××、洪××辩称：双方之间系委托合同关系而非借
贷关系，有《委托代理集资协议书》为证，朱××在处理委托
事务时尽心尽责，对叶乙的损失不存在过错，请求驳回叶甲的
诉讼请求。
一审认为，根据谁主张谁举证的原则，在朱××、洪×
×提供的证据可以认定双方之间系委托合同关系的情况下，叶
甲主张该合同为借款合同，应承担举证责任。但叶甲并未提供
充分的证据予以证明，故本案法律关系应认定为委托合同关系
。叶甲关于朱××赚取利差的主张，亦证据不足，因此该合同
为无偿委托合同。朱××虽然以自己的名义与第三人订立合同
，并且在第三人违约时，又以自己的名义向第三人主张某某，
但并不能改变双方当事人之间合同的性质。根据法律规定，无
偿委托合同的受托人只有存在故意或重大过失时，才承担赔偿责任。本案中，朱××不存在故意或重大过失。首先，从双方
补签的委托合同来看，朱××并未超越委托的权限。其次，借
贷本身存在市场风险，不能因为事实上造成借款无法收回，便
认定朱××有重大过失。由于陈某某表面上从事正当的经营活
动，因此，朱××并没有将叶甲的钱出借给风险特别巨大的行
业。一般性的借贷风险应由委托人承担，朱××、洪××不承
担民事赔偿责任。故叶甲的诉请，缺乏法律依据，不予支持。
一审法院于2010年3月25日依照《中华某某共和国共和国合同
法》第三百九十六条、第四百零六条第一款的规定，判决：驳
回叶甲的诉讼请求。案件受理费9300元，保全费3270元，合计
12570元，由叶甲负担。
叶甲上诉称：1、案涉《委托代理集资协议书》内容违反
法律规定，属无效合同，不能以《委托代理集资协议书》认定
本案性质。（2009）丽遂商初字第650号民事判决书已将本人
的50万元借款判决由陈某某返还给朱××，足以证明双方当事
人之间不是委托关系，而是借款关系。2、即使本案是委托关
系，朱××在陈某某不支付利息时应当及时告知本人，而朱×
×却故意隐瞒事实，给本人造成重大损失，也应当承担赔偿责
任。（2009）丽遂商初字第650号民事判决书已将本人的50万
元借款判归朱××，本案又驳回本人的诉讼请求，意味着本人
的50万元借款无处主张，因此，原判认定事实错误，实体处理
不当，请求改判支持本人的诉讼请求。
朱××、洪××辩称：1、《委托代理集资协议书》是双
方某实意思表示，一审认定本案是委托关系并无不当。2、叶甲主张双方系借款关系没有任何依据。3、作为民间闲置资本
或向他人出借或投资流通，我国法律、法规均无禁止性规定，
故《委托代理集资协议书》合法有效。（2009）丽遂商初字第
650号生效民事判决与本案不具有可比性。请求驳回上诉，维
持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明：
朱××在将款项出借给陈某某后不久即出现资金风险，陈某某
不再支付利息。朱××未及时将该事项告知叶甲，而是仍以陈
某某名义向叶甲支付了2008年11月至2009年5月的利息，后才
将实情告知上诉人。
二审认为，2009年4月12日，双方当事人补签了《委托代
理集资协议书》，叶甲的该签字属于事后对50万元款项是交由
朱××完成某某事项的确认，该协议系叶甲自愿所签，而且其
将50万元款项交给朱××是以营利为目的，根据权利义务相一
致原则，叶甲在获取利益的同时应该承担相应风险。《委托代
理集资协议书》虽然不完全符合法律规定，但并不影响委托事
实的成立。因此，原判认定双方当事人之间存在委托代理法律
关系并无不当。朱××作为受托人应当承担及时向委托人告知
重大事项的义务，由于其未将陈某某逃跑、未支付利息等严重
影响资金安全的重大事项及时告知叶甲，导致委托人叶甲不能
及时采取措施向陈某某追讨借款，朱××在履行受托职责时存
在重大过失，故对其重大过失行为应当承担相应的责任。叶甲
未能提供证据证明与朱××之间有存在借款合同的相应证据，
本案委托合同关系成立。由于朱××的过错并非造成款项无法追回的主要原因，因此朱××对损失应承担次要责任。在遂昌
县人民法院（2009）丽遂商初字第650号民事判决中，朱××
作为受托人已经替代委托人叶甲向陈某某主张了其中的50万元
债权，该债权的实际所有人为叶甲，为减轻当事人之间的诉累
，该50万元部分的债权调整为归叶甲所有。朱××依法应当承
担的赔偿责任，系朱××夫妻关系存续期间的共同债务，故应
由朱××、洪××共同承担。叶甲的部分上诉理由成立，予以
支持，但其以本案为借款合同关系，要求朱××承担归还借款
及支付利息的上诉理由，缺乏相应的事实依据，不予支持。原
审认定事实清楚，程序合法，但实体处理有误，依法应予以纠
正。二审法院于2010年8月2日依照《中华某某共和国合同法》
第四百零三条第一款、第四百零四条、第四百零六条第一款，
《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三
）项之规定，判决：1、撤销遂昌县人民法院（2009）丽遂商
初字第1145号民事判决；2、遂昌县人民法院（2009）丽遂商
初字第650号民事判决中的50万元债权及利息归叶甲享有；3、
遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第650号民事判决书中的5
0万元债权及利息不能清偿部分，由朱××、洪××共同承担4
0%的赔偿责任，由叶甲自负60%责任；4、驳回叶甲的其他诉讼
请求。一审案件受理费9300元，保全费3270元，合计12570元
，由朱××、洪××负担。二审案件受理费9300元，由叶甲负
担。
叶甲申请再审称：1、案涉《委托代理集资协议书》由于
约定内容、目的为集资，应属无效合同，朱××只是与特定人即本人约定交付案涉款项，又按月支付利息，以自己名义对外
出借，本人并不认识第三方，故本人的50万元款项属于借款而
非委托集资款；2、遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第650
号民事判决书确认62万元借款系朱××与陈某某之间发生，未
涉及本人，足可证明本人与朱××之间是借款合同关系；3、
自2008年9月至发生争议时，朱××未告知或披露第三方，朱
××的实际行为表明双方不存在委托关系；4、二审判决将（2
009）丽遂商初字第650号民事判决确定的朱××对陈某某享有
的50万元债权及利息直接改判归本人享有，违反了法定程序。
请求撤销二审判决，支持本人的一审诉讼请求。
朱××、洪××申请再审称：1、本人系受叶甲委托，无
偿办理对外出借款项赚取利息的相关事宜；在陈某某资金周转
发生困难初期，本人垫资支付叶甲利息以不让叶甲受损失；对
陈某某的资产情况，本人也尽了合理注意义务；在知悉陈某某
负债外逃的第一时间即向法院提起诉讼，故本人在履行受托职
责过程中不存在任何过错，二审判决认定本人有重大过失错误
；2、陈某某违法行为所造成的结果与本人是否向叶甲报告重
大事项之间无法律上、事实上的因果关系；3、叶甲出借款项
是为了赚取高额利息回报，而在借款出现风险时，二审判令本
人对其承担赔偿责任，与权利、义务相一致原则明显相悖，侵
犯了本人的合法权益，请求撤销二审判决，维持一审判决。
朱××、洪××针对叶甲的再审申请，在庭审中辩称：
双方对资金的性质有明确约定，叶甲有完全民事行为能力和社
会经验，被迫签署一个委托协议的说法难以令人信服，一审判决认定事实和适用法律正确。
叶甲针对朱××、洪××的再审申请，在庭审中辩称：
将款项交给朱××是基于对朱××的信任，朱××借钱给陈某
某是赚取利差的；朱××在2009年6月告诉本人款项没有了，
之前本人并不知道陈某某是谁。
在再审中，朱××向本院书面申请证人程某、邱某
出庭作证。程某在庭审中陈述，其与洪××及叶甲妻子周×
×系同学，2006年8月份，洪××要其帮助周××联系向遂昌
钢铁厂放贷，后周××将40万元人民币汇入其丈夫巫某某的建
行帐户，其再转入遂昌钢铁厂帐户，两年后将本息合计共58万
元汇给周××。邱某在庭审中陈述，2008年9月份，周××
给其打电话，要其帮忙联系放贷，其说现在风险大，50万元不
敢放，放10万元左右可以，后周××未实际委托其放贷。周×
×对程某陈述的事实无异议，对邱某陈述的事实，认为其
未跟邱某打过电话，是在邱某来其所在的医院配药时讲过
放贷10万元事宜。
对证人程某陈述的替周××向遂昌钢铁厂放贷的事实
及证人邱某陈述的周××曾与其联系放贷的事实，周××并
无异议，故对其真实性予以确认，对上述事实是否与本案有关
联性问题，结合本案其他证据认定。
朱××另向本院提供证据材料三组，一是程某、邱某
某的书面证言各1份及银行转帐凭证4份（复印件），用以证明
周××夫妇长期多次委托他人进行风险投资；二是遂昌县华某
汽运有限公司营业执照（副本）（复印件）及证明各一份，用以证明陈某某自2006年5月至2009年5月从事挂靠旅游营运业务
一直正常经营；三是律师调查笔录一份，用以证明周××夫妇
长期多次委托他人进行投资的事实。叶甲对上述银行转帐凭证
的真实性无异议，但认为与本案无关联性，对律师调查笔录有
异议，且认为与本案无关联性。本院认为，上述证据材料中除
叶甲认可真实性的银行转帐凭证外，其余均不符合法律规定的
采证的程序要求及再审“新证据”的要求，故不予采信，对银
行转帐凭证与本案的关联性问题，结合本案其他证据认定。
叶甲在再审中未提供新的证据材料。
经审查，一、二审判决认定的事实并无不当，故予以确
认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、双方当事人签订的《
委托代理集资协议书》是否有效（双方当事人之间是委托关系
还是民间借贷关系）；2、二审判决将案涉50万元债权及利息
判归叶甲享有是否得当；3、二审判决认定朱××存在重大过
失是否得当。
关于第一个问题，双方当事人对原判认定的2008年9月叶
甲支付朱××50万元，2009年4月补签《委托代理集资协议书
》一节并无异议，该“协议书”明确载明“甲方（叶甲）有一
笔资金要求乙方（朱××）帮助联系“集资”，并约定了“集
资”数额、期限、利息标准、支付方式等，从“协议书”内容
看，其中表述的“集资”应为“放贷”，对委托事项的约定虽
不尽详尽，但符合委托合同的基本特征。据原审法院查明的事
实，朱××在收到汇款的当天即将款项借给了案外人陈某某，连同出借给陈某某的其他款项，前后共收取陈某某利息161110
元。根据程某、邱某证言及相关银行转帐凭证，可认定除
本案外，叶甲曾有委托他人放贷的情况。综合判断，一、二审
判决认定本案法律关系的性质为委托合同关系而非借贷合同关
系，并无不当，且委托合同是否有效并不影响法律关系的性质
。叶甲所称“协议书”系为了拿到借款凭证被迫所签，非其真
实意思表示，但并无提供相关的证据加以证明，故不予采信。
按照《中华某某共和国合同法》关于委托合同的规定，受托人
可以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，
（即法律认可间接代理制度），当第三人不知道受托人与委托
人之间的代理关系的，在因第三人原因对委托人不履行义务时
，受托人有义务向委托人披露第三人。故本案朱××以自己名
义与陈某某签订借贷合同，并不为法律所否定。至于朱××在
陈某某不履行付款义务时有无及时向叶甲披露，属于其有无诚
实履行委托合同义务的问题，并不因此改变委托关系的性质，
故叶甲以自己不认识第三方，朱××以自己名义对外出借款项
等为由否认委托合同关系存在，理由不足。另，有目前尚缺乏
证据认定案外人陈某某对外借款的行为系非法集资行为的情况
下，朱××与陈某某发生的借贷关系也难以认定为非法或无效
，故叶甲主张案涉“协议书”因约定内容、目的为集资而应认
定无效，并无充分的事实和法律依据，也不予支持。
关于第二个问题，涉及委托合同中第三人不履行义务时
由谁行使诉权的问题。根据委托合同的特征，在受托人以自己
名义与第三人订立合同后，因第三人不履行合同义务的，委托人可行使受托人对第三人的权利，法律也并未禁止受托人直接
向第三人行使诉权，本案中，受托人朱××向委托人叶甲披露
第三人陈某某后，叶甲本可以直接向陈某某主张某某，但其并
未行使该权利。根据《中华某某共和国合同法》关于“受托人
处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，本案
朱××通过诉讼从陈某某夫妻处获得的财产，最终应归属叶甲
所有，二审法院从减少当事人讼累，保护当事人权利考虑，将
案涉50万元债权及利息判决调整归叶甲享有并无不当。
关于第三个问题，涉及受托人在处理受托事务中给委托
人造成损失，委托人请求赔偿的前提条件问题。对于本案中朱
××将案涉50万元款项于2008年9月23日借给陈某某（约定借
期一年），朱××何时将陈某某不支付利息的情况告知叶甲的
问题，一审诉讼中，朱××自认向叶甲垫付了从2008年12月至
2009年5月的利息，并于2009年6月9日对陈某某提起诉讼。在
朱××未提供证据证明在出借案涉款项后及陈某某出现资金风
险后其向叶甲披露过陈某某情况下，二审判决认定朱××未及
时将资金风险等事项告知叶甲，并无不当。因朱××将款项出
借给陈某某仅两个月后即出现资金风险，直至陈某某下落不明
后的2006年6月份才将此情况告知叶甲，时间相隔约6个月，朱
××主观过错较大，二审判决认定其有重大过失，并无不当。
由于本案的放贷行为本身即有较大的市场风险，叶甲在
营利的同时理应承担相应的风险责任，故案涉50万元债权及利
息未能获得清偿的主要责任应由叶甲自行承担，朱××未及时
披露第三人的行为属于重大过失，也应承担相应的责任，二审判决据情确定双方承担责任的比例，也并无不当。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并
无不当，叶甲及朱××、洪××再审申请理由不足，难以支持
，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第（一）项、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中
华某某共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第
三十七条的规定，判决如下：
维持丽水市中级人民法院（2010）浙丽商终字第150号民
事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁暨伟
审 判 员 徐向红
代理审判员 楼 颖
二〇一一年四月十二日
书 记 员 周云芳