江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00037号
上诉人（原审原告）徐南。
委托代理人武孝奎，江苏朗华律师事务所律师。
委托代理人彭俊生，江苏朗华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省沭阳县恒通房地产开发有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇南京路116号。
诉讼代表人肖立超，江苏名典律师事务所负责人。
委托代理人宋华波，江苏名典律师事务所律师。
上诉人徐南因与被上诉人江苏省沭阳县恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）一般取回权纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2014）沭商初字第00768号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月9日公开听证进行了审理。上诉人徐南及其委托代理人武孝奎、彭俊生，被上诉人恒通公司的委托代理人宋华波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐南一审诉称：2008年4月，徐南与恒通公司签订商品房买卖契约，约定从恒通公司处购买三处房产：一、“亚东国际大酒店”辅楼一至四层共计3430.44平方米（一层1143.88平方米，二层1097.81平方米、三层556.25平方米，四层632.50平方米），每平方米1670元，价款为572.8833万元；二、“富丽花园”1号楼一至二层6545.35平方米（一层2959.05平方米，二层3586.30平方米），每平方米1670元，价款1093.0734万元；三、3至5号楼八套房屋，计1335.64平方米，每平方米2900元，价款387.3356万元，分别为：3号楼101室、103室、104室，4号楼101室、103室、104室，5号楼101室、103室。以上三处房产总价款为2053.2923万元，徐南已依照约定给付完毕，恒通公司将房屋交付徐南后，徐南与恒通公司又签订了《租赁协议》，约定由恒通公司承租三处案涉财产。现恒通公司进入破产清算程序，徐南要求取回属于徐南的上述三处房屋，恒通公司予以拒绝。现起诉要求确认上述三处房屋归徐南所有，由徐南取回，并由恒通公司承担本案的诉讼费用。
恒通公司辩称：徐南以房屋买卖名义借款给恒通公司，恒通公司以售后返租支付租金名义给付徐南利息，徐南已付的款项1665.9567万元，已经沭阳县人民法院（2013）沭刑初字0272号刑事判决书认定恒通公司构成非法吸收公众存款罪，另387.3356万元并未实际收取，故徐南与恒通公司之间不存在真实的房屋买卖合同关系，案涉三处房屋的所有权属于恒通公司，不同意徐南的诉讼请求。
本案的争议焦点为：1、徐南与恒通公司之间的法律关系是房屋买卖合同关系还是借款关系；2、徐南对争议房产是否享有所有权；3、徐南是否享有取回权。
徐南为支持自己的诉讼请求，一审提供了以下证据：
第一组证据：“富丽花园”小区商铺商品房买卖合同；恒通公司于2008年4月3日向徐南出具请付款函；徐南通过江苏欧亚投资发展有限公司向恒通公司开出了编号为35683952的银行承兑汇票、金额为387.3356万元；恒通公司于2008年4月7日向徐南出具了收到购房款的收据；双方于2008年4月6日签订的补充协议；恒通公司于2008年10月3日向徐南出具的承诺并确认函；徐南、恒通公司于2008年10月2日签订的租赁协议；证明徐南与恒通公司就“富丽花园小区”3号楼101、103、104室、4号楼101、103、104室、5号楼101、103室等八套商铺达成房屋买卖合同，徐南支付价款、恒通公司在合同约定交付日期到达时交付房屋并与徐南签订租赁协议，徐南占有所涉八套房屋。尽管徐南将汇票付给恒通公司，恒通公司将汇票背书转给王小明，王小明又背书还徐南的款（徐南又将多出的21万元还给王小明），但不能改变徐南已付款的事实。
恒通公司对第一组证据的质证意见如下：1、对该组证据的合法性、真实性均不予确认，但对证据上恒通公司的签章予以认可。根据ＸＸ彪所涉非法吸收公众存款案的证据包括ＸＸ彪本人的证言、王小明的证言及徐南的证言及公安部门提供的新沂弘瑞公司上海公馆1-4层的销售合同及相关的票据凭证，能够证明“富丽花园”3-5号楼的房屋买卖实际上是恒通公司给付徐南及王小明的利息和好处费，并且该款已于当日及随后由恒通公司背书给王小明的公司，王小明公司又将该款背书给了徐南的公司，足以证明恒通公司公司从未收到该款；2、王小明的证言等足以证明该房屋买卖的价款过低，而返租的年租金接近房款的一半，显然高于市场的正常租金水平，就连徐南本人也对公安人员陈述不相信ＸＸ彪付给他这么多的租金。
第二组证据：“富丽花园”1号楼一、二层整层的买卖契约，恒通公司于2008年3月15日向徐南发出的购买房的邀请函；房产转让一览表；双方于2008年5月26日签订的房地产买卖契约、补充协议；（2008）沭证民内字第121号公证书；恒通公司向徐南出示的请付款函；徐南通过江苏欧亚投资发展有限公司所出具的编号为35683981号银行汇票、金额为1093.0734万元；恒通公司于2008年5月26日出具的收到购房款的收据；2008年5月10日恒通公司的股东会、董事会决议及房地产抵押申请书、登记表、抵押财产清单、抵押房地产价值协议、抵押合同；恒通公司于2008年5月26日出具的承诺并确认函；双方于2008年5月26日签订的租赁协议；证明双方就“富丽花园”1号楼一、二层整层签订购房合同，此购房合同经公证处公证，徐南支付价款，在合同约定交付日期到期时，恒通公司交付房屋并签订租赁合同，徐南已合法占有所涉房屋。
恒通公司对第二组证据的质证意见如下：收到第二组证据中的价款属实，但该款项已经被刑事判决认定为恒通公司公司吸收的公众存款，其他同第一组证据质证意见。
第三组证据：“亚东国际大酒店”附楼一、二、三、四层四整层买卖契约；恒通公司于2008年3月15日向徐南发出的购买房的邀请函；房产转让一览表；双方于2008年5月26日签订的房地产买卖契约、补充协议；（2008）沭证民内字第120号公证书；恒通公司向徐南出示的请付款函；徐南通过江苏欧亚投资发展有限公司所出具的编号为35683982号银行汇票：金额为106.9266万元、编号为35683979号银行汇票：金额为465.9567万元；恒通公司于2008年5月26日出具的收到购房款的收据；2008年5月10日恒通公司的股东会、董事会决议及房地产抵押申请书、登记表、抵押财产清单、抵押房地产价值协议、抵押合同；恒通公司于2008年5月26日出具的承诺并确认函；双方于2008年5月26日签订的租赁协议；证明徐南与恒通公司就“亚东国际大酒店”附楼一至四层签订购房合同，此购房合同经公证处公证，徐南支付价款，在合同约定交付日期到期时，恒通公司交付房屋并签订租赁合同，徐南已合法占有所涉房屋。
恒通公司对第三组证据质证意见：同第二组证据的质证意见，第二、三组证据中的款项汇总的数额与刑事判决书认定的非法吸收存款数额完全一致。在对取回权审查过程中，管理人对徐南进行听证调查，徐南陈述除沭阳这三份买卖合同之外，与ＸＸ彪和恒通公司无其他任何的经济往来，因此，刑事判决书认定的非法吸收存款数额就是徐南主张的房款。
第四组证据：江苏华信公司（法定代表人：王晓明，同上文的王小明），2014年3月18日出具的关于徐南购买沭阳房产的情况说明，在这份情况说明中，王晓明详细描述了整个过程，证明徐南与恒通公司之间是购房关系，不是恒通公司所述的借款关系；2008沭证民内字第122、123号公证书，内容为恒通公司委托徐南办理案涉三处房产产权登记，证明徐南与恒通公司之间存在真实的房屋买卖合同关系；江苏华信公司法定代表人王晓明（同上文的王小明）出具的关于徐南购房的补充说明，证明徐南与恒通公司之间存在真实的房屋买卖合同关系。
恒通公司对第四组证据的质证意见：1、对两份公证书形式的真实性无异议，但认为双方不具有真实的房屋买卖关系，体现在2008年5月涉案房屋已经有单独的权属证书，亚东国际大酒店附楼和“富丽花园”1、2号楼具备过户条件，但双方没有及时过户，如果是真实买卖关系的话，则该做法违背常理。2、徐南提供的材料包括王晓明的证言足以证明ＸＸ彪和恒通公司严重缺少资金，无力返租经营，签订返租协议本身也违背常理，特别是过高的租金达到房价的50%左右，能证明双方不具有真实的买卖关系。3、徐南主张房屋已经交付，恒通公司认为不动产不能适用物权法占有改定的交付方式，徐南所称的纸上交付，不产生法律上的交付效果。4、王晓明的说明属于证人证言，其本人没有到庭作证，无法确认真实性，关于八套富丽花园2-5号楼的商铺，王晓明在此前证言中明确表示“买卖还是借款公安自己判断”。对王晓明书面说明后面所附的三张银行票据凭证真实性予以认可，但足以证明387万余元的款项流转均发生在2008年4月7日同一天。
第五组证据：2009年2月10日徐南向沭阳县房地产管理处提出的《关于要求依法申领房屋所有权证的报告》，报告上有沭阳县房地产管理处负责人刘东的亲笔签名，要求朱主任核实，证明徐南一直积极主张要求恒通公司办理产权过户的义务，但因为恒通公司及相关行政机关的不作为，才导致徐南的三处房产仍登记在恒通公司名下。
第六组证据：南京市雨花台区人民法院（2009）雨执字第431号民事裁定书，雨花台区人民法院在以徐南为被执行人、魏荣宁为申请执行人一案中，对本案所涉的三份购房合同已经依法审查，认定此三份合同合法有效，并作出相关裁定。如果法庭认为南京市雨花台区人民法院（2009）雨执字第431号民事裁定书是合法有效的，作出该房产归魏荣宁的结论，徐南表示放弃。
恒通公司对徐南出示的第五、六组证据质证意见：1、该报告是徐南在明知ＸＸ彪下落不明、恒通公司和新沂弘瑞公司资金链断裂的情况下向房管处提出的，对存在该事实管理人没有否定，当时徐南已经向新沂公安局反映了ＸＸ彪的情况，所以该证据只能证明徐南急于挽回损失的想法，不能证明徐南存在双方办理过户手续的意思表示，并且该报告以批件的方式也不属于办理权属证书的流程；2、关于南京市雨花台区人民法院（2009）雨执字第431号民事裁定书，证据的本身就与徐南在本案中的主张相矛盾，徐南到底是想证明谁来主张本案的房屋。该份裁定是恒通公司公司不知情的情况下作出的，该法院对所谓的房屋买卖合同效力和履行情况均未审查，未作出实体认定，即采取以物抵债的方式，是没有法律依据的。所以，两组证据不能证明徐南的主张。
第七组证据：2014恒通破管字第19号通知书，证明此诉讼启动的依据。
恒通公司质证意见：徐南及魏荣宁均就本案所涉房屋主张取回权，管理人均未同意。
恒通公司向法庭提供以下证据：
首先引用徐南向法庭提交的三份证据：证据一、二：2008年3月15日的富丽花园、亚东国际房屋转让邀请函各一份；证据三：2008年3月20日富丽花园1-3号楼销售窗口表；以上三份证据从形式上看，属于恒通公司向徐南发出的要约，证明目的为：证据清楚载明本案所涉房屋系成本价，而不是市场价。
证据四：ＸＸ彪在所涉非法吸收公众存款案件中的第12、13次询问笔录，该笔录中清楚的陈述富丽花园1-3号楼380多万元房款是徐南和王晓明的好处费，当天即通过背书转让，最终为徐南的鼎邦公司收回。其他两处房产也不存在买卖关系，并陈述付给徐南利息的情况。
徐南对恒通公司提供的前三份证据质证意见：两份邀请函是要约邀请，这仅仅是恒通公司在卖房时的宣传行为，即使是成本价出售房屋，也不违反法律规定，恒通公司在邀请函中的成本价出售不能证明恒通公司的观点。关于恒通公司提供的第四份证据询问笔录，徐南认为询问笔录中ＸＸ彪的陈述不能采信，理由是：1、ＸＸ彪在本案所涉房屋买卖关系中属于利害关系人，因为否认了买卖关系，使得ＸＸ彪受益；2、询问笔录中所涉内容并未被ＸＸ彪非法吸收公众存款案的刑事判决所认定。
证据五：沭阳县人民法院（2013）沭刑初字第0272号刑事判决书，判决书第6页认定的恒通公司在2008年5月以承诺支付高息并用富丽花园小区、亚东国际部分房产作抵押向本案徐南徐南吸收存款1665.9567万元的事实，最终判决恒通公司退赔该款给徐南，该款是本案徐南所主张的富丽花园1号楼第一、二层商铺和亚东国际附楼买卖合同中约定的房屋价款总和。
徐南质证意见：1、刑事判决书中的第6页第三段所描述的内容与本案无关联性，因为判决书中载明恒通公司承诺支付高息以房产作抵押吸收存款，从本案徐南所举的证据及恒通公司截止目前提供的证据来看，徐南与恒通公司之间从来没有借款的合意，也没有关于支付高息的约定，本民事案件中两份抵押合同明确载明主债权为房产转让，非借款。因此，刑事判决书此事实的描述与本案的购房无关；2、从刑事判决书来看，本案恒通公司也是刑事案件的被告人，ＸＸ彪的行为系作为恒通公司的法定代表人的履行职务行为，其陈述不能作为民事案件的证据或证人证言，因为证据种类为恒通公司陈述，且询问笔录中也与本民事案件无任何关联性。根据最高院《关于民事诉讼若干证据规则》第9条规定，下列事实当事人无须举证证明：第五项经生效公证文书所公证的事实。本案中徐南与恒通公司之间的购房合意，购房合同的签订这一事实已经经过沭阳县公证处两份公证书公证，可成为定案依据。3、关于恒通公司主张的该刑事判决中所认定的ＸＸ彪吸收存款数额与徐南和恒通公司之间两处房屋完全吻合，从而推定刑事判决所描述的吸收存款就是本案所涉房款的观点不能成立，数字吻合纯属经常现象，如果仅凭数额吻合就得出两个案件所指向的对象是同一对象，这既没有法律依据也不符合常理。
徐南申请调取刑事卷宗及相关证据，原审法院依法调取了（2013）沭刑初字第0272号案件卷宗中的相关笔录等证据材料。
徐南对调取证据的质证意见：刑事卷宗中涉及到三份购房合同与本案中所涉的购房合同相同，汇票也相同。即本案的所有证据材料与刑事卷宗中的证据材料是一致的，但是刑事案件是对ＸＸ彪的行为是否构成犯罪的审查，认定ＸＸ彪构成犯罪的主要依据是ＸＸ彪的供述。本案是对案涉三处房产的审查，两案所审查的重点不同，相对人不同，在刑事案件中，根据刑诉法相关规定，仅凭被告人口供而无其他证据证实的，不能作为定案依据。本案中，刑事案件所涉合同的徐南在刑事案件中应当出庭但由于刑事案件法院的疏忽，未予通知，让本案的徐南在刑事案件中丧失了主张自己权利的机会，在本案中，徐南依法并提供了充分的证据证明刑事案件就其财产认定不当。另外，由于刑事案件是审理行为的性质，并未对财产的所有权进行认定，且其与雨花台区人民法院民事裁定书认定的事实相冲突，因此，刑事案件的相关事实描述不能作为本案的依据。
原审法院的认证意见为：对于徐南提供的证据中三份房屋买卖合同或协议、二份房地产抵押合同、二份公证文书系双方签订的事实双方没有争议，法院予以确认；对于四张汇票，其中三张的合计金额为16659567元进入恒通公司帐户，另一张金额为3873356元的汇票虽然收款方为恒通公司但同日又通过背书最后转回徐南的事实双方没有争议，法院予以确认；双方签订租赁合同又将前述买卖合同或协议约定的房屋进行返租的事实双方没有争议，法院予以确认。对于徐南提供的南京市雨花台区人民法院（2009）雨执字第431号民事裁定书的真实性双方没有争议，法院予以确认，但双方对于是否具有真实买卖合同的意思表示存在争议。
对于恒通公司提供的本院（2013）沭刑初字第0272号案件卷宗中判决书、相关笔录及徐南申请法院调取的该案相关笔录、证据材料等的真实性双方没有争议，法院对其真实性予以确认；但徐南认为该判决书认定的事实有误，徐南与恒通公司之间是真实的买卖关系而不是该判决书认定的借款关系；恒通公司认为，徐南与恒通公司之间的法律关系已为生效的刑事判决所认定，双方之间系借款关系，并已判决退赔全部经济损失1665.9567元。
原审法院经审理查明：
徐南与恒通公司于2008年4月6日签订《商品房买卖合同》并经沭阳县房地产管理处备案。合同约定（第三条）恒通公司将其开发的位于沭阳县沭城镇珠江南路东侧、沭阳县第一实验小学西侧的“富丽花园”小区3号楼101室、103室、104室，4号楼101室、103室、104室，5号楼101室、103室（以下简称八套房）出售给徐南，总面积1335.64㎡，单价2900元／㎡，计387.3356万元；（第六条）签约后三个工作日内，买受人一次性支付全款；（第八条）2008年10月4日前交付房屋，除战争、自然灾害不可抗力外，其余延期交付均按每日万分之二十支付违约金。并补充协议：就发票交付、承担损失、合同内容、付款方式等进行了补充规定，均由徐南本人、恒通公司法定代表人ＸＸ彪签名并加盖恒通公司印章。徐南于2008年4月7日通过江苏欧亚投资发展有限公司向恒通公司开出了编号为35683952号、金额为387.3356万元的银行承兑汇票，徐南将汇票交付给恒通公司法定代表人ＸＸ彪，恒通公司向徐南出具了收到金额为387.3356万元购房款的收据；同日恒通公司又将该汇票背书转让给案外人王晓明，王晓明又背书转让给徐南。徐南与恒通公司又就上述八套房屋签订了落款日期为2008年10月2日的租赁协议，主要内容为：甲方为徐南，乙方为恒通公司；乙方租赁甲方上述八套房屋，租期暂定为两年即自2008年10月5日至2010年10月4日。；在上述租赁期间，若甲方因故须提前终止乙方的租赁并收回上述商业房，乙方在此确认无异议，但甲方应当提前一个月函告乙方，乙方在甲方书面函告之日起一个月（30天）后三天内无条件将上述商业房退还甲方，并立即停止一切与因租赁该商业房而从事的商业经营相关活动；乙方每月5日前须向甲方支付税后租金15万元，若逾期支付租金，自逾期之日起每日向甲方支付应付租金总额千分之五的违约金。恒通公司向徐南出具落款为2008年10月3日的承诺并确认函，主要内容为双方按前述租赁协议约定执行。
另查明，上述八套房屋所在3、4、5号楼至今未经相关部门验收。
2008年3月3日，恒通公司将其自行开发的的位于沭阳县沭城镇珠江南路东侧、沭阳县第一实验小学西侧的“富丽花园”小区1号楼一、二层6545.35㎡营业用房登记在自己名下。2008年5月10日恒通公司的股东会、董事会决议，决定将“富丽花园”小区1号楼一、二层6545.35㎡营业用房及“亚东国际大酒店”附楼一至四层房屋抵押给徐南。恒通公司于2008年3月15日向徐南发出购买房的邀请函，房产转让一览表；落款日期为2008年5月24日的请付款函，主要内容为：通知徐南给付“富丽花园”1号楼一、二层整层价款1093.0734万元；徐南与恒通公司签订的房地产买卖契约、补充协议，落款时间2008年5月26日。约定恒通公司将“富丽花园”1号楼一、二层整层出售给徐南，单价为1670元／㎡，总价款为1093.0734万元；同日到沭阳县公证处办理了公证手续，公证书号为（2008）沭证民内字第121号；徐南通过江苏欧亚投资发展有限公司所出具的编号为35683981号银行汇票，给付恒通公司款项1093.0734万元，恒通公司于2008年5月26日出具收到购房款的收据；徐南与恒通公司于2008年5月26日签订《沭阳县房地产抵押合同》，约定恒通公司将前述“富丽花园”小区1号楼一、二层6545.35㎡营业用房抵押给徐南，抵押担保的主债务为1093.0734万元，并到沭阳县房地产管理处办理了抵押登记。
2007年7月25日，恒通公司将其自行开发的位于沭阳县沭城镇苏州路南侧的“亚东国际大酒店”附楼一至四层营业用房登记在自己名下。恒通公司于2008年3月15日向徐南发出购买房的邀请函，房产转让一览表；2008年5月10日恒通公司的股东会、董事会决议，决定将“富丽花园”小区1号楼一、二层6545.35㎡营业用房及“亚东国际大酒店”附楼一至四层3430.44㎡房地产抵押给徐南；落款日期为2008年5月24日的请付款函，主要内容为：通知徐南给付“亚东国际大酒店”附楼一至四层价款572.8833万元；徐南与恒通公司签订的房地产买卖契约、补充协议，落款日期2008年5月26日。约定恒通公司将“亚东国际大酒店”附楼一至四层出售给徐南，单价为1670元／㎡，面积为3430.44㎡，总价款为572.8833万元；同日到沭阳县公证处办理了公证手续，公证书号为（2008）沭证民内字第120号；徐南通过江苏欧亚投资发展有限公司出具编号分别为35683979号、35683981号，金额分别为106.9266万元、465.9567万元的银行汇票给恒通公司，恒通公司于2008年5月26日出具收到该购房款的收据；徐南与恒通公司于2008年5月26日签订《沭阳县房地产抵押合同》，约定恒通公司将前述“亚东国际大酒店”附楼一至四层营业用房抵押给徐南，抵押担保的主债务为572.8833万元，并到沭阳县房地产管理处办理了抵押登记。
徐南与恒通公司又签订了落款日期为2008年5月26日的租赁协议，主要内容为徐南将“富丽花园”小区1号楼一、二层6545.35㎡营业用房及“亚东国际大酒店”附楼一至四层3430.44㎡房屋租赁给恒通公司，租期暂定为2008年5月26日至2011年5月25日止，租金为每三个月200万元。
后恒通公司及其法定代表人ＸＸ彪涉嫌非法吸收公众存款罪，公安机关将本案徐南上述所支付“富丽花园”八套房屋的387.3356万元、“富丽花园”一、二层房屋的1093.0734万元、“亚东国际大酒店”的572.8833万元等共计20532923元全部纳入侦查范围，并由检察机关向我院提起公诉，我院（2013）沭刑初字第0272号刑事判决书认定恒通公司恒通公司及其法定代表人ＸＸ彪均构成非法吸收公众存款罪，判决ＸＸ彪有期徒刑同时，判决本案恒通公司恒通公司退赔被害人全部经济损失，其中包括徐南的损失1665.9567万元。
2013年10月30日，葛凯以恒通公司欠其借款20万元不能清偿到期债务为由，向原审法院申请对恒通公司进行破产清算，原审法院于2014年1月9日裁定受理葛凯对恒通公司恒通公司的破产清算申请，同时指定江苏名典律师事务所作为该公司破产管理人，并通知债权人到管理人处申报债权。徐南认为本案争议的三处房产已由恒通公司交付徐南，并由徐南返租给恒通公司，对本案涉及的该三处房产确认归徐南所有，并予以取回。恒通公司辩称徐南与恒通公司之间系借款关系并已经沭阳县人民法院（2013）沭刑初字第0272号判决认定，该判决书已经发生法律效力，恒通公司应当退赔徐南的全部经济损失1665.9567万元，本案争议的三处房产的所有权没有转移，应当归恒通公司所有，列入破产财产，不同意徐南的诉讼请求。徐南诉称沭阳县人民法院（2013）沭刑初字第0272号判决认定的事实有误。恒通公司辩称上述“富丽花园”八套房屋的买卖合同涉及的款项系恒通公司给付徐南及案外人王晓明的好处费，但徐南予以否认。
原审法院认为：
一、徐南与恒通公司之间关于“富丽花园”小区一、二层及“亚东国际大酒店”附楼一至四层的交易系借款关系，该二处房屋登记在恒通公司名下，其所有权属于恒通公司。恒通公司将本案争议的商品房“富丽花园”小区一、二层及“亚东国际大酒店”附楼一至四层权属登记在自己名下，双方签订房屋买卖协议的同一天又签订了抵押合同，约定将争议房屋抵押给徐南，抵押担保的债务本金分别为双方所签订的商品房买卖合同中双方的约定价格即徐南所付给恒通公司的款项，在就抵押房屋办理的抵押登记房屋他项权证中明确记载“权利种类：抵押，权利价值：借贷5728833（购房担保）、权利价值10930734元”，证实双方签订的房屋买卖合同不是其双方的真实意思表示，实际上是为借款作为抵押担保，已为沭阳县人民法院（2013）沭刑初字第0272号生效判决认定，恒通公司及其法定代表人均构成非法吸收公众存款罪，判处恒通公司罚金的同时，责令恒通公司退赔被害人全部经济损失1665.9567万元。徐南诉称沭阳县人民法院（2013）沭刑初字第0272号生效判决书认定事实有误，可通过申诉处理，不属本案的审查范围，对其该诉讼请求法院依法不予支持。
二、徐南与恒通公司于2008年4月6日签订的《商品房买卖合同》属有效合同。合同约定（第三条）恒通公司将其开发的位于沭阳县沭城镇珠江南路东侧、沭阳县第一实验小学西侧的“富丽花园”小区3号楼101室、103室、104室，4号楼101室、103室、104室，5号楼101室、103室出售给徐南，总面积1335.64㎡，单价2900／㎡，计387.3356万元；双方另就违约责任、发票交付、承担损失、合同内容、付款方式等进行了补充约定，均由徐南本人、恒通公司法定代表人ＸＸ彪签名并加盖恒通公司印章。徐南与恒通公司签订的该商品房买卖合同不违反法律的相关规定，合法有效，法院依法予以确认。徐南于2008年4月7日通过江苏欧亚投资发展有限公司向恒通公司开出了编号为35683952、金额为387.3356万元的银行承兑汇票，徐南将汇票交付给恒通公司法定代表人ＸＸ彪，恒通公司向徐南出具了收到金额为387.3356万元购房款的收据；同日恒通公司又将该汇票背书转给案外人王晓明，王晓明又背书转给徐南，证实徐南已履行了合同约定的义务。但恒通公司开发的该商品房不具备交付条件，恒通公司未能履行合同约定的义务。现恒通公司已进入破产清算程序，徐南与恒通公司双方签订的《商品房买卖合同》已无法继续履行，管理人在法定期间内没有通知徐南继续履行合同，合同已视为解除，徐南可以要求恒通公司承担因解除合同的返还价款、赔偿损失等法律责任。
恒通公司辩称上述“富丽花园”八套房屋的买卖合同涉及的款项系恒通公司给付徐南及案外人王晓明的好处费，但徐南予以否认，恒通公司仅有其法定代表人ＸＸ彪的供述，证据不足，法院不予采信。
三、南京市雨花台区人民法院（2009）雨执字第431号民事裁定书不能证明徐南对涉案的三处房屋享有所有权。
综上所述，徐南与恒通公司之间涉及的“富丽花园”小区一、二层及“亚东国际大酒店”附楼一至四层的交易，属名为买卖、实为借款的法律关系，且本案争议的商品房“富丽花园”小区一、二层及“亚东国际大酒店”附楼一至四层权属现登记在恒通公司恒通公司名下，“富丽花园”小区八套商铺未通过整体验收，不具备交付条件，实际上亦未进行交付，故本案争议的三处房屋的所有权仍然属于本案恒通公司，徐南要求取回本案争议的三处房屋，无事实和法律依据。原审法院经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国破产法》第三十八条之规定，判决：驳回徐南对恒通公司的诉讼请求。案件受理费80元，由徐南负担。
徐南不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。认定“富丽花园”八套房屋未交付给徐南错误；认定“富丽花园”小区一、二层及“亚东国际大酒店”附楼一至四层的买卖合同为借贷关系错误；对所案涉三处房产的产权认定错误，案涉三处房产业经南京市雨花区人民法院裁定归魏荣宁所有。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《破产法》相关规定认定案涉“富丽花园”八套房屋买卖合同应解除适用法律错误。三、原审法院存在违法行为。具体表现在：区别对待本院的生效文书和其他法院的生效文书；不能平等地保护上诉人与被上诉人的权利，充当被上诉人的代理人，违反中立原则；在发现本院刑事判决存在错误的情况下，未依法启动再审程序。
被上诉人恒通公司答辩称：请求驳回上诉，维持原审判决。具体答辩意见同一审的答辩意见。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
经审理，本院查明的事实与原审认定的一致，本院对原审法院经审理查明的事实依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：上诉人徐南对涉案的三处房产是否享有取回权。
本院认为：关于“富丽花园”小区一、二层及“亚东国际大酒店”附楼一至四层的两处房产，沭阳县人民法院（2013）沭刑初字第0272号生效刑事判决书，业已认定前述两处房产实际系为恒通公司及ＸＸ彪向徐南借款作为抵押担保，且抵押担保的债务数额与买卖合同约定的购房价款一致，故关于该两处房产的买卖合同，并非当事人的真实意思表示。徐南虽诉称关于前述两处房产的抵押担保合同，系为担保买卖合同的履行，即为办理产权变更登记而设立，但前述两处房产抵押登记表中记载，抵押人保证前述房产产权清楚、无争议并已向抵押权人如实陈述前述房产的权利状况，且抵押权人已全面、充分了解前述两处房产的权属状况等内容，故关于前述两处房产在办理设立抵押权手续时并不存在办理过户登记的障碍。如此，亦印证了关于前述两处房产的买卖合同并非双方当事人的真实意思表示的论断。且徐南所付相应价款，业经（2013）沭刑初字第0272号刑事判决书判决返还，权利得以救济，故对徐南要求对“富丽花园”小区一、二层及“亚东国际大酒店”附楼一至四层的两处房产行使取回权的请求，依法不予支持。
关于沭阳县沭城镇珠江南路东侧、沭阳县第一实验小学西侧的“富丽花园”小区的相应房屋，因未通过整体验收，故不具备交付条件，且恒通公司已进入破产清算程序，管理人在法定期间内没有通知徐南继续履行合同，合同已经解除。故徐南可以依法要求恒通公司承担因解除合同应负的法律责任，徐南对“富丽花园”小区的对应房屋亦不享有取回权。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人徐南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仲召虎
代理审判员 周栋才
代理审判员 陆科丞
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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