湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终345号
上诉人（原审被告）：福建省高华建设工程有限公司。住所地：福建省福清市高山镇高园路*号。
法定代表人：郑邵龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷明辉，湖北郧和律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，签收法律文书。
被上诉人（原审原告）：王林，男，1971年7月19日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：杜小丽（系王林之妻），女，1981年12月18日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。代理权限：进行调解、和解。
委托诉讼代理人：黎道年，湖北献真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。
上诉人福建省高华建设工程有限公司因与被上诉人王林劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
福建省高华建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判福建省高华建设工程有限公司与王林保留劳动关系，按月支付王林工伤待遇。事实和理由：1.王林经鉴定构成四级伤残，不能解除劳动关系，一审判决以十堰市人力资源和社会保障局文件为裁判依据，解除双方之间的劳动合同，属于法律适用错误。《工伤保险条例》第三十五条明确规定，职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，按月支付伤残津贴。十人社发（2015）39号《关于工伤保险工作若干问题的指导意见》，是十堰市人力资源和社会保障局的内部文件，不能作为法院判决的法律依据。2.王林住院期间由其妻子杜小丽负责护理，杜小丽劳动仲裁审理中自认其在超市工作，月工资1800元-2000元，一审判决按服务业平均工资计算护理费属于事实认定错误。3.解除劳动关系，一次性支付工伤待遇，不利于劳动者利益保护。王林经鉴定构成四级伤残，工伤的伤残情况会随着时间的推移发生变化，双方都可以申请工伤劳动能力等级，及护理等级的复核，一旦病情发生变化的，可以随之调整工伤待遇。一次性支付工伤待遇后，伤情变化不能调整工伤待遇，对劳动者和用工单位都是不公平的。
王林辩称：1.一审法院参照适应法律规定正确。《工伤保险条例》规定一至四级伤残的保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤待遇是为了保护劳动者权益作出的规定，但受伤职工可以对该权利作出处分。王林认为解除劳动关系更有利于保护其合法权益，强烈要求解除劳动合同，一次性享受工伤待遇。《关于工伤保险若干问题的指导意见》正是为了切实维护建筑施工企业农民工的工伤保障权益而制订的规范性文件，符合法律规定，一审法院经王林要求解除劳动关系，参照适用该指导意见完全正确。2.王林住院期间由其妻子杜小丽护理，杜小丽在王林发生工伤前在超市作过短期（3个月）促销员工作，基本工资每月1800元，促销提成每月不固定，所以收入不稳定。一审法院参照社会服务业平均工资水平计算王林护理费并无不妥。3.解除劳动关系，一次性支付工伤待遇，有利于劳动者利益保护。首先，福建省高华建设工程有限公司是外地企业，保留劳动关系，按月享受工伤待遇实属不便，如果福建省高华建设工程有限公司不能按时支付，王林维权成本太高，无力承担。第二，福建省高华建设工程有限公司是房地产开发公司，公司持续生存能力不能保证，且没有依法为王林缴纳社会保险，不能保证能按月长期为王林支付工伤待遇。第三，王林出院以后，福建省高华建设工程有限公司拒绝为王林支付基本生活费用及护理费，导致王林生活非常困难，王林实在难以相信福建省高华建设工程有限公司会按月支付工伤待遇。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，程序正当。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王林向一审法院起讼请求：1.判令解除双方劳动关系。2.判令福建省高华建设工程有限公司支付王林医药费4633.36元、护理费27000元、住院伙食补助费13500元、营养费8100元、后期护理费376336元、一次性伤残补助金80598元、伤残津贴483588元、停工留薪期工资46056元、8个月的工资待遇30704元、社会保险补偿160000元、交通费2700元、后续导尿管费用730000元、鉴定费600元、精神抚慰金50000元。
一审法院认定事实：王林于2014年7月到福建省高华建设工程有限公司承建的“郧阳·新天地一期”工地上干活，从事水电安装工作，工资为每天140元。双方未签订劳动合同，福建省高华建设工程有限公司也未给王林缴纳工伤保险和社会养老保险。2015年11月13日下午15时30分左右，王林在“郧阳·新天地一期”二号楼四楼外墙处安装空调管道时不慎坠落，跌下一楼受伤。王林伤后即被送到十堰市郧阳区人民医院检查治疗。经诊断为：高空坠落伤；L2椎体爆裂性骨折续发性液管狭窄并部分截瘫；腰1、2骨折；右跟骨、右内踝骨折；腰骶部软组织损伤；神经源性脑胱；沁尽系感染。住院122天，住院期间的医疗费由福建省高华建设工程有限公司支付，护理由王林妻子杜小丽护理。2016年3月14日至7月18日，王林再次在十堰市太和医院住院126天，住院期间的医疗费由福建省高华建设工程有限公司支付，护理由王林妻子杜小丽护理。2016年11月11日至12月3日王林在十堰市郧阳区人民医院行腰椎骨折术伴神经损伤手术，住院22天，期间的医疗费仍由福建省高华建设工程有限公司支付，护理仍由其妻子杜小丽护理。王林出院后按照医嘱，定期到医院进行检查治疗，支出医疗费6233.82元。2016年8月9日，十堰市郧阳区人力资源和社会保障局以郧人社工认字（2016）第081号《认定工伤决定书》认定王林为因工受伤。2017年4月12日经十堰市劳动能力鉴定委员会评定，以十劳鉴（2017）1号《十堰市职工工伤能力鉴定结论书》评定王林的工伤劳动能力鉴定结论为肆级，无须延长停工留薪期，部分生活自理障碍。王林支付鉴定费600元。
2017年5月18日，王林就本次工伤向十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年8月4日，十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会以郧劳人仲裁字（2017）第43号裁决书裁决：一、保留双方劳动关系，保留双方工伤保险关系。二、被申请人支付申请人鉴定费600元、医疗费3972.56元、一次性伤残补助金74682.93元、护理费27000元、住院伙食补助费5400元、停工留薪期工资42676元、交通费2700元、扣减已付的款项16700元，尚应支付140331.49元。三、被申请人支付申请人2017年5月至2017年8月期间的伤残津贴3838元／月×75%×4个月＝11514元；自2017年9月起，被申请人每月按照统计部门公布的上一年度十堰市在岗职工平均工资75%的标准支付申请人相应的伤残津贴。被申请人支付申请人伤残津贴至申请人达到退休年龄并办理退休手续为止。四、被申请人支付申请人2017年5月至2017年8月期间的生活护理费3838元／月×30%×4个月＝4605.6元；自2017年9月起，被申请人每月按照统计部门公布的上一年度十堰市在岗职工平均工资30%的标准支付申请人相应的生活护理费。五、驳回申请人的其他仲裁请求。王林不服该仲裁裁决，引起诉讼。
一审法院另查明：2015年度十堰市职工月平均工资为3556.33元。2016年度十堰市职工月平均工资为3838元。福建省高华建设工程有限公司已赔偿王林款16700元。一审庭审时，王林坚持要求解除劳动关系和工伤保险关系，一次性享受工伤保险待遇。
一审法院认为：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付职工工伤保险待遇。本案中，王林在福建省高华建设工程有限公司工作期间受伤，双方虽然没有签订正式的劳动合同，但实际中双方已形成了事实劳动关系，并且王林伤后经劳动行政主管部门认定为工伤，劳动能力障碍程度四级。作为用人单位应当依法为职工提供安全的工作环境，对职工工作过程中的安全负责，同时还应为职工缴纳工伤保险，以防发生工伤后，职工能够即时的从社会工伤保险机构获得各项工伤待遇。然而福建省高华建设工程有限公司却没有尽到用人单位的职责，福建省高华建设工程有限公司应当承担相应的法律责任。鉴于福建省高华建设工程有限公司系外省建筑企业，在十堰市郧阳区承建的“郧阳·新天地”工程只是暂时性的，其在本地用工也只是在施工期间，待“郧阳·新天地”工程完工后，福建省高华建设工程有限公司是否还在十堰市郧阳区承揽工程，不能确定，若判决保留双方的劳动关系，王林退出工作岗位，福建省高华建设工程有限公司每月给其发放伤残津贴和护理费等费用，虽对劳动者有利，但在实际操作中存在一定的难度。依据十堰市人力资源和社会保障局2015年5月28日下发的“十人社发（2015）39号《关于工伤保险工作若干问题的指导意见》”的规定精神，结合王林在诉讼中的明确要求解除双方之间的劳动合同，一次性由福建省高华建设工程有限公司支付其应当享受的劳动保险待遇的请求。依据双方的实际情况，从保护双方当事人的合法权益出发，对该案按照特殊群体、特殊情况处理。故，对王林主张要求解除双方劳动合同和工伤保险关系、一次性享受工伤待遇的诉讼请求，予以支持。对于王林主张的要求支付后续导尿管费用一节，因为该费用没有发生，以后是否应当支出，支出的费用究竟应当是多少无法确定。故，对王林的该项诉讼请求不予支持。对于王林主张的营养费和精神抚慰金，因《工伤保险条例》的规定中确定的工伤待遇没有上述赔偿项目。所以对王林的该项诉讼请求也不予支持。对于王林主张的在工作期间应由单位负责缴纳的社会保险一节，因其不属人民法院受案范围，故，不予处理。
王林与福建省高华建设工程有限公司解除劳动合同后应当享受的工伤待遇及计算依据如下：1.医疗费6233.82元。2.护理费，王林住院期间的护理，是由其妻子杜小丽负责，因杜小丽没有职业，且护理的时间发生在2015年11月至2016年12月，按照2016年度居民服务行业的标准计算为23031元（31138元／年÷365天×270天）。3.住院伙食补助费10800元（270天×40元／天）。4.交通费，王林分别在十堰市太和医院和郧阳区人民医院就医，其妻子对其进行护理，必然会产生交通费用，庭审时，福建省高华建设工程有限公司对交通费用2700元没有异议，同意由一审法院酌定，所以认定交通费为2700元。5.鉴定费600元。6.一次性伤残补助金，王林在工地上干活，虽然每天工资为140元，但不是天天都上班，综合考虑，按照2015年度十堰市职工月平均工资标准计算，双方对此也无异议。所以认定为74682.93元（21月×3556.33元／月）。7.停工留薪期工资，因为王林的伤残能力评定为四级，停工留薪期确定为12个月，即42675.96元（12月×3556.33元／月）。8.伤残津贴，王林受伤时间为2015年11月13日，受伤时年龄为44周岁，福建省高华建设工程有限公司支付王林12个月停工留薪期工资后，王林到法定退休年龄60周岁，还有15年，依据四级伤残的伤残津贴为本人工资的75%。所以计算伤残津贴为518130元（3838元／月×12月／年×15年×75%）。9.一次性护理费依据伤残津贴的年限减半减半护理费，因王林属部分生活自理障碍，所以一次性护理费应为：103626元（3838元／月×12月／年×7.5年×30%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第十条、第二十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《湖北省工伤保险实施办法》第七条、第三十四条，参照十堰市人力资源和社会保障局2015年5月28日下发的“十人社发（2015）39号《关于工伤保险工作若干问题的指导意见》”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除王林与福建省高华建设工程有限公司之间的劳动关系和工伤保险关系。二、福建省高华建设工程有限公司赔偿王林各项工伤保险待遇782479.71元。扣除王林在福建省高华建设工程有限公司借支的16700元，剩余765779.71元定于判决书生效后十日内支付。三、驳回王林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由福建省高华建设工程有限公司负担。
本院二审期间，福建省高华建设工程有限公司与王林均没有向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：王林于2014年7月到福建省高华建设工程有限公司工作，双方建立劳动关系。王林在工作期间受伤，其伤情经十堰市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力四级，应当依法享受工伤保险待遇。因福建省高华建设工程有限公司未依法为王林缴纳工伤保险费，故王林发生工伤事故后，其工伤保险待遇应当由用人单位福建省高华建设工程有限公司承担支付责任。
工伤保险是国家和社会为在生产、工作中遭受事故伤害和患职业性疾病的劳动者及亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保险制度。十堰市人力资源和社会保障局2015年5月28日下发的十人社发（2015）39号《关于工伤保险工作若干问题的指导意见》第二十三条规定：建筑行业按项目参保农民工的工伤保险符合下列情况的，可按特殊群体，特殊情况处理。1.一至四级伤残职工待遇处理办法。按照自愿原则，如本人自愿，可一次性支付工伤待遇，终止工伤保险关系。其中，一次性伤残津贴：以本人当年的伤残津贴为标准，计发至法定正常退休年龄，最高不超过20年。一次性护理费标准：以本人当年护理费为基数，按计发伤残津贴的时间折半计算……上述规定，是十堰市政府部门为保障本地区建筑行业农民工受工伤后的合法权益而制订的，对十堰市辖区内处理工伤保险纠纷具有指导意义。因福建省高华建设工程有限公司系外省建筑企业，且未依法为王林缴纳工伤保险费，故一审法院按照此规定，在王林被鉴定为四级伤残，且坚决要求解除劳动关系，一次性支付工伤待遇的情况下，判决福建省高华建设工程有限公司一次性支付王林工伤待遇，并无不当。本院征求王林意见，王林亦坚决要求解除劳动合同，要求一次性支付工伤待遇。故一审判决解除双方劳动关系，终止工伤保险关系，本院予以确认。因此，福建省高华建设工程有限公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于王林的护理费问题。王林住院期间由其妻子杜小丽护理，杜小丽在王林受伤前虽然在超市从事销售工作，但工资是以月工资加提成的方式计发，故难以计算杜小丽的月平均工资标准，一审法院按照居民服务业平均工资标准计算王林的护理费并无不当，福建省高华建设工程有限公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于王林的一次性伤残补助金的计算标准问题。王林因工伤保险待遇纠纷向十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决王林的一次性伤残补助金为74682.93元，福建省高华建设工程有限公司对该仲裁裁决没有在法定期限内向人民法院提起诉讼，视为其服从该仲裁裁决，故一审判决按照此标准确定王林的一次性伤残补助金适当，本院予以确认。
一审判决计算王林的其他工伤待遇适当，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，虽在适用法律上直接引用十堰市人力资源和社会保障局十人社发（2015）39号《关于工伤保险工作若干问题的指导意见》不当，但裁判结果正确，故对福建省高华建设工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由福建省高华建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 韧
审 判 员 张 静
审 判 员 刘占省
二〇一八年三月二十九日
法官助理 郭 雯
书 记 员 刘 攀
附：本案适用的法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照第第一款第一项规定予以维持。