浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3672号上诉人（原审被告）：临安市太阳新天地纸业彩印包装厂，住所地：临安市太阳镇上庄村。组织机构代码：74947403-X。法定代表人：张法根，总经理。委托代理人：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州中鑫钢结构有限公司，住所地：杭州市余杭区中泰街道环园南路3号。组织机构代码：71959558-6。法定代表人：陈友权，董事长。委托代理人：马志明，浙江天目源律师事务所律师。上诉人临安市太阳新天地纸业彩印包装厂（以下简称新天地包装厂）因与被上诉人杭州中鑫钢结构有限公司（以下简称中鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服临安市人民法院（2014）杭临民初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年12月，中鑫公司、新天地包装厂签订了钢结构工程承包合同书一份，约定由中鑫公司承包建造由新天地包装厂投资的钢结构厂房，合同签订后，中鑫公司按约施工，2012年6月18日，新天地包装厂搬入中鑫公司建造的钢结构厂房。2012年7月14日，新天地包装厂法定代表人妻子杨素红在工程款对帐单上签名确认实际工程造价为1263814元，截止当日，新天地包装厂付款合计为101万元。中鑫公司于2014年7月9日起诉至原审法院，请求判令：一、新天地包装厂立即支付中鑫公司工程款253814元，并按月利率0.7%支付2012年8月1日起至判决确定的付款之日止的逾期付款利息损失；二、本案受理费由新天地包装厂承担。原审法院认为，中鑫公司、新天地包装厂签订的钢结构工程承包合同合法有有效应受法律保护，中鑫公司承包施工后，新天地包装厂于2012年6月18日搬入案涉钢结构厂房并于同年7月14日对工程实际造价和已付款进行了对帐确认，现新天地包装厂已长期使用案涉钢结构厂房，且其在审理过程中明确表示不交纳钢结构厂房质量鉴定费用，对其提出的施工质量异议该院不予采信，综上，该院认为新天地包装厂理应按其确认的实际工程价款金额支付中鑫公司全部款项。关于新天地包装厂提出的除对帐单上载明的已付款101万元以外其还另行支付了中鑫公司86321元工程款的辩称意见，该院认为因新天地包装厂提供的相应凭证上没有中鑫公司方的签章确认，而中鑫公司亦不认可该部分款项已由其收取，且该部分款项是否应纳入案涉工程款新天地包装厂亦未举证证明，故在本案中该院不予扣除。关于逾期付款利息损失，根据本案实际情况，该院酌情确定从中鑫公司起诉之日开始计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，于2015年11月10日判决：一、临安市太阳新天地纸业彩印包装厂应支付杭州中鑫钢结构有限公司工程款1263814元，扣除其已经支付的1010000元，尚应支付253814元，并应支付该款从2014年7月9日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止的利息，款于判决生效之日起十日内付清。二、驳回杭州中鑫钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5907元，由新天地包装厂负担。宣判后，新天地包装厂不服，向本院提起上诉称：一、中鑫公司未完成《钢结构承包合同》、《钢结构工程方案图预算书》约定的全部工程内容。1、中鑫公司在双方签订《钢结构承包合同》前，就涉案钢结构工程内容提交了《钢结构工程方案图预算书》并进行了报价。双方在此基础上经协商，双方于2011年12月8日在中鑫公司提供的《钢结构承包合同》上盖章签字签订。2、中鑫公司应在2012年2月6日完成施工，但中鑫公司施工存在逾期。新天地包装厂因租赁的厂房到期，无奈只有在2012年6月进行了搬迁，中鑫公司仍在进行剩余部分工程的施工。3、中鑫公司施工的钢结构工程存在诸多质量问题，诸如屋面板、天沟、窗户等存在质量问题，未按施工规范施工，雨天漏水严重，中鑫公司陆续整改，至今未整改完毕或无法整改。4、中鑫公司至今未签发《竣工通知书》，未通知组织验收，不仅影响到新天地包装厂的实际经营使用，且影响后续办理相关房产权证。新天地包装厂一直在向中鑫公司主张，也保留诉讼维权的措施。二、新天地包装厂已支付工程价款1096321元，中鑫公司至今未按合同约定开具增值税发票给新天地包装厂。1、新天地包装厂在合同履行过程中均按约支付工程款，不存在逾期违约行为，中鑫公司直接收取的款项计1010000元，该部分款项中鑫公司至今未按合同约定开具增值税发票；2、中鑫公司法定代表人在工地现场时以需现金使用为由一次直接从新天地包装厂处领取现金10000元；中鑫公司工地现场负责人姚国良从新天地包装厂处领取现金4000元；3、中鑫公司在施工过程中，部分材料、部分工程制作系就地购买材料、就地委托包工包料制作安装，其中《钢结构工程方案图预算书》第25项“手动卷帘门”系黄某包工包料制作安装、第26项“铝合金窗—推拉窗”和第27项“铝合金窗—固定窗”系张某包工包料作安装，还有部分材料、钢架等也系就地采购和租赁。涉案工程无增加项目，中鑫公司就地购买材料、就地委托包工包料制作安装等需支付的材料款、工程款、租金等，在中鑫公司未支付、债权人向新天地包装厂催讨的情况下，经中鑫公司同意、中鑫公司工地现场负责人姚国良签字核准后，新天地包装厂代中鑫公司支付。4、上述已付工程价款共计1096321元，中鑫公司至今未开具增值税发票给新天地包装厂，不仅违反相关税法规定，而且实际影响到新天地包装厂财务做帐、固定资产数额、房产权证办理等。5、中鑫公司起诉要求新天地包装厂支付一审诉请的工程款，不仅多计算金额，将中鑫公司委托第三方完成的部分材料、部分工程价款在其项目现场负责人姚国良核准支付后仍重复计算，而且至今未提交工程竣工报告、未开具增值税发票，未符合付款期限和条件。6、中鑫公司起诉要求支付利息缺乏合同依据和事实依据。三、虽然中鑫公司要求付款的期限和条件尚未满足，但新天地包装厂本着实际解决问题的角度出发，同意对剩余工程价款进行协商支付，但已代为支付的铝合金、卷帘门等材料、工程款须扣除，中鑫公司应在收款同时开具相应增值税发票给新天地包装厂，中鑫公司应对工程质量问题进行处理整改完毕，这是最基本的要求。综上，原审判决认定事实、判决结果存在错误，请求二审法院依法撤销临安市人民法院（2014）杭临民初字第1225号民事判决第一项，改判驳回中鑫公司的一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由中鑫公司承担。被上诉人中鑫公司答辩称：一、依据双方于2011年12月8日签订的钢结构工程承包合同的约定，中鑫公司已经全部进行了履行。新天地包装厂于2012年6月18日搬入使用至今。双方于2012年7月14日对工程实际造价和已付款进行了对帐确认。二、在一审当中，新天地包装厂提出要求鉴定，中鑫公司也同意新天地包装厂在一审中进行质量鉴定，已经给了新天地包装厂将近一年左右的鉴定时间，但最后新天地包装厂还是未交鉴定费用，放弃了鉴定。三、关于新天地包装厂一审当中提供的所谓证据，因为中鑫公司没有签名，也不知情，也没有收到，中鑫公司对三性均提出了异议，故一审法院的认定是正确的。四、关于发票，中鑫公司已经按照规定全面进行了履行。关于发票的问题并非一审法院的审理范围。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，中鑫公司未向本院提交新的证据。新天地包装厂向本院提交下列证据：证据1、《钢结构承包合同》、《钢结构工程方案图预算书》，以证明双方间建设工程施工承包合同关系和承包施工范围，双方签订《钢结构承包合同》前，中鑫公司就涉案钢结构工程内容提交了《钢结构工程方案图预算书》并进行了报价，双方在此基础上于2011年12月8日签订《钢结构承包合同》；证据2、《代付清单》1张、《领付款凭证》5张、《借条》1张、《收条》2张，以证明新天地包装厂已支付工程价款1096321元，其中中鑫公司直接收取的款项和新天地包装厂代付的材料款、工程款等共计1096321元，中鑫公司法定代表人在工地现场时以需现金使用为由一次直接从新天地包装厂处领取现金10000元，中鑫公司工地现场负责人姚国良从新天地包装厂处领取现金4000元（收条），中鑫公司在施工过程中，部分材料、部分工程制作系就地购买材料、就地委托包工包料制作安装，其中《钢结构工程方案图预算书》第25项“手动卷帘门”系黄某包工包料制作安装、第26项“铝合金窗—推拉窗”和第27项“铝合金窗—固定窗”系张某包工包料作安装，还有部分材料、钢架等也系就地采购和租赁；证据3、杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第904号《民事判决书》、2012年6月7日姚国良签字《收条》、2013年2月7日姚国良核准《领（付）款凭证》以证明姚国良系中鑫公司公司工作人员，也就本案所涉工程中中鑫公司在工程施工现场的负责人，在工程中领取4000元工程款，核准支付黄某卷闸门制作款和张某铝合金窗制作款；证据4、证人证言，以证明中鑫公司在施工过程中，部分材料、部分工程制作系在临安市就地购买材料、就地委托包工包料制作安装，其中《钢结构工程方案图预算书》第25项“手动卷帘门”系黄某包工包料制作安装、第26项“铝合金窗—推拉窗”和第27项“铝合金窗—固定窗”系张某包工包料作安装，还有部分材料、钢架等也系就地采购和租赁，款项系经中鑫公司项目现场负责人审查后，直接由新天地包装厂代为支付；证据5、中鑫公司未依约依法开具增值税发票的反映函件，以证明中鑫公司直接收取的款项和新天地包装厂代付的材料款、工程款等共计1096321元，该部分款项中鑫公司至今未按合同约定开具增值税发票，中鑫公司在一审庭审时称还剩10万未开票，与事实不符且无证据证明其已开票，新天地包装厂已向余杭区国税机关书面反映。对于新天地包装厂提交的该些证据，中鑫公司认为，证据1、2一审中已经提交，不属于新证据，以一审质证意见为准；证据3不属于新证据，该判决书在本案起诉之前已经客观存在，新天地包装厂应当在一审中提供，或申请法院准许，且该证据为复印件，与本案无关，不能达到证明目的；证据5相当于当事人陈述，不是书面证据，且该证据无新天地包装厂公章，不能达到其证明目的。本院认为，对于新天地包装厂提交的证据1-3、5，中鑫公司的异议成立，本院均不予确认。关于证据4，新天地包装厂向本院申请证人张某、黄某出庭作证，本院予以准许。对于张某的证人证言，新天地包装厂认为，张某是个体工商户，进行的是铝合金加工业务，新天地包装厂与中鑫公司的预算书中的26、27项的业务，总计价款是67000元，合同签订时是比预算价格有折扣，张某完成的53000元是合理的，钢结构工程在施工工作中没有增加和减少项目的，中鑫公司也没有自己或另行委托人进行该项业务，该部分款项应在总价款中扣除，中鑫公司的该项请求不应支持。中鑫公司认为，一、该证人证言三性均有异议，新天地包装厂提出的事实均不成立。证人证言的真实性存在问题。二、中鑫公司从来没有授权进行签字，新天地包装厂的证明目的无法从证人证言从中得出。请求法庭对该证人证言不予采信。对于黄某的证人证言，新天地包装厂认为，黄某是安装卷闸门的个体工商户，其报价12000元包含了电动机，而新天地包装厂与中鑫公司的钢结构预算书中的25项，不带电动机，故该价格符合预算书的项目和金额，在中鑫公司没有支付卷闸门价款的情况下，由姚国良签字，新天地包装厂作为建设方，直接从建设款中代为支付，符合常理，中鑫公司没有完成卷闸门安装工作的同时，还要主张该部分费用，不应被支持。中鑫公司认为，该证人并不认识中鑫公司的法定代表人，该证人证言仅是单方陈述，没有书面证据佐证，或未与其他证据形成证据链，该证人的证言不能达到其证明目的。本院认为，张某与黄某的证言并无其他书面证据可以佐证，无法作为单独认定案件事实的依据，故本院对两份证人证言均不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：双方签订的钢结构工程承包合同，双方均未持异议，本院予以确认，双方均应依约履行各自的合同义务。新天地包装厂主张中鑫公司未完成合同约定的施工内容，已经完成的施工内容存在质量问题，且未签发《竣工验收通知》，故工程款的支付期限、条件尚未成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，新天地包装厂已经于2012年6月18日实际使用案涉房屋，其再主张中鑫公司的施工内容存在质量问题，原审法院不予支持，并无不当；况且在原审审理中，新天地包装厂申请质量鉴定后，又明确表示不缴纳鉴定费用，原审法院对其质量异议不予采信，依据充分。新天地包装厂主张中鑫公司未完成合同约定的施工内容，但并未提交充分有效的证据予以证明，反而在2012年7月14日对工程实际造价和已付款进行了对账确认，故对其该项主张，原审法院不予采信，并无不当。新天地包装厂主张的已付101万元工程款外另行支付的86321元。本院逐项分析如下：一、关于新天地包装厂主张的中鑫公司法定代表人曾直接向其领取现金10000元的问题，中鑫公司对此予以否认，且新天地包装厂并未提交充分有效的证据证明该款项已经支付的事实，原审法院不予采信该项抗辩，并无不当。二、关于姚国良领款4000元以及姚国良作为证明人、核准人确认的黄某、张某分别领款12000元、53000元的问题。本院认为，姚国良虽为中鑫公司的员工，但新天地包装厂并未提交充分有效的证据证明姚国良的领取以及确认领取的行为得到了中鑫公司的授权或者有理由相信姚国良的行为可以代表中鑫公司，而中鑫公司对此予以否认，且事后亦未予追认，故原审法院对新天地包装厂要求扣除的主张未予采信，并无不当。三、新天地包装厂未提交充分有效的证据证明其主张扣除的其余款项与案涉工程有关，原审法院不予采信，并无不当。故原审法院根据查明的事实认定新天地包装厂尚应支付工程款253814元，并支付自中鑫公司起诉之日起的利息，亦无不当。至于新天地包装厂上诉主张的中鑫公司未开具发票的问题。本院认为，开具发票系合同的附随义务，而支付工程款系合同的主要义务，两者并非对待给付义务，故此并非新天地包装厂拒付工程款的合理理由。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5107元，由临安市太阳新天地纸业彩印包装厂负担。（临安市太阳新天地纸业彩印包装厂已经预缴上诉费用5907元，于本判决生效之日其十五日内至本院办理退费。）本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一六年三月一日书 记 员  姚丽萍?*MERGEFORMAT?11?