江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2013）赣民一终字第59号上诉人（原审原告）：上饶华厦实业有限公司，住所地江西省上饶市信州区抗建中路**。法定代表人：邢春香，该公司董事长。委托代理人：迟非，江西盛义律师事务所律师。委托代理人：刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上饶银行股份有限公司，住所地江西省上饶市信州区五三大道**。委托代理人：叶剑辉，该行职员。委托代理人：俞香明，江西司达律师事务所律师。上饶华厦实业有限公司（以下简称现华厦公司）与上饶银行股份有限公司房屋买卖合同纠纷一案，现华厦公司与上饶银行股份有限公司均不服江西省上饶市中级人民法院（2010）饶中民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现华厦公司的委托代理人迟非、刘春雷，上饶银行股份有限公司的委托代理人叶剑辉、俞香明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，上饶华厦实业有限公司（以下简称原华厦公司）于1993年8月取得“亚细亚商城”土地使用权，1994年5月起原华厦公司因建造该商城陆续向原上饶地区城市信用合作社中心社（上饶银行的前身，以下与上饶银行股份有限公司共同称上饶银行）借款。原华厦公司于1996年6月办理了该商城的房屋所有权登记手续。由于后续资金短缺，工程时建时停，截止1998年12月8日，原华厦公司共欠上饶银行借款本息761.86276万元（其中本金718万元）。因原华厦公司负债较多，经济效益不好，未能及时偿还借款。双方于1998年12月8日订立《合同书》，约定：原华厦公司将自己所有的上饶市抗建中路“亚细亚商城”一至四层房产（以下简称本案房产），包括一至四层的商场、通道、楼梯和其他建筑物共计建筑面积为3231.36平方米的房屋所有权（扣除升降电梯厅总台，即二部升降电梯前的平台到大门台阶外的房产建筑面积118.5平方米，以所附建筑图纸所标明的面积及位置为准，另附平面图），以及本案房产的内部装潢，二部自动扶梯、柜台、货架和水电及消防设施等一并抵给上饶银行，用于偿还上饶银行的借款本息和其他债务，总折抵价为980万元；本案房产建筑面积为3231.36平方米，其中第一层1037.63平方米，第二层574.16平方米，第三层1046.97平方米，第四层569.60平方米，以及本案房产所有内部装潢，二部上海长江电梯厂生产的自动扶梯、柜台、货架和水电设施及消防设施等房产权和所有权归上饶银行；原华厦公司负责办理本案房产的过户手续，上饶银行协助办理，费用按国家规定各自承担，原华厦公司必须在本合同签字生效后半年内办妥房产过户手续并交给上饶银行；原“亚细亚商城”应交纳的有关费用和所欠投资方的款项、水电增容费、城市建设配套费、原房产出租和营业等各种税费及其他债务，全部由原华厦公司承担；原华厦公司应向上饶银行提供本案房产的建筑平面图、水电图、装潢设计图、消防设施图及电梯等相关资料；双方清算时间以双方签字生效之日为界，上饶银行分二次向原华厦公司支付980万元购房款，第一次付款在双方签字生效后一周内支付930万元，原华厦公司同意上饶银行在所抵款项中首先扣除原欠上饶银行的借款本息，第二次付款50万元，作为房屋抵押金，在原华厦公司办理房屋产权证过户一年后支付给原华厦公司；本合同经双方签字盖章后生效，如有违约按本合同价款总额（980万元）的15%处罚违约金；因原华厦公司目前无能力偿还上饶银行贷款，故将本案房产抵给上饶银行，如在二年内原华厦公司有能力收回本案房产，可按原价980万元收回，但需向上饶银行一次性补偿80万元；及其他相关内容。合同签订后，原华厦公司本应按约定在半年之内将本案房产过户给上饶银行，但直至2002年2月才将该房产过户给上饶银行（但未办理土地使用权证过户手续）。因原华厦公司与案外人上饶三清实业发展有限公司发生纠纷，原审法院受理该案后，根据案外人的申请，委托原审法院鉴定部门对“亚细亚商城”各楼层的价值进行鉴定，鉴定部门于1998年11月16日作出饶中证字（1998）第21号《司法证据鉴定书》，该鉴定意见中，本案房产的市场价值为1323.673515万元。2009年11月3日上饶银行委托江西爱家拍卖有限公司对本案房产进行拍卖，获得拍卖价款6098万元。现华厦公司获悉后，即函告上饶银行及上饶市房产交易中心，要求停止办理本案房产的过户手续。现华厦公司起诉要求上饶银行赔偿损失1600万元。上饶银行抗辩认为，双方订立房屋买卖合同中的义务已经完成，其拍卖自有资产并未给华厦公司造成损失，请求驳回现华厦公司的诉请。原审法院认为，本案争议焦点为双方订立的《合同书》是房产抵押借款合同还是房屋买卖合同。房产抵押借款合同系指贷款人向借款人发放借款时，借款人提供房屋作为借款的抵押担保，在借款人不能履行还款义务时，贷款方将借款人提供的房屋变价优先受偿的借款合同；房屋买卖合同系一方转移房屋所有权给另一方，另一方支付房屋对价的合同，转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。《民法通则》第七十一条规定：所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。处分权是所有权的核心。房屋买卖中，是房屋所有人处分其房屋所有权，如果将出卖的房屋与其占有范围内的土地相分离，也就是说使房屋所有权及相应的土地使用权分属不同主体，那么房屋买受人即新的房屋所有权人并不具有相应土地的使用权，因而仍不能使用土地或必须经土地使用权人的同意才能使用。由于房屋与土地相互依存的特殊关系，必将影响房屋所有权人对房屋的使用，其权利也就存在着缺陷。如果其继而要求取得相应的土地使用权，但原来的土地使用权人不同意转让的话，其取得房屋所有权的行为也就失去了意义。如将房屋所有权与相应占有范围内的土地使用权分离，如两个权利人都同时行使使用权，实际上就产生了两个主体对同块土地行使权利的结果。《城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让时，房屋所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让。即房屋买卖中，该房屋占有范围内的土地使用权也同时转让。但本案中，一方面转让价款明显远远低于实际价值，另一方面又约定了两年内可收回房屋的内容，显然双方订立的《合同书》不是房屋买卖合同。由于原华厦公司建造“亚细亚商城”的规模庞大，其借款后资金仍存在缺口，该商城并未产生预期的经济效益，在无力偿还借款的前提下，才与上饶银行订立了本案《合同书》，而该《合同书》是在“亚细亚商城”尚在建设的情况下，订立的名为房产抵债实为抵押借款的合同。从《合同书》内容看，双方约定了借款的抵押物为华厦公司开发的本案房产及其内部装潢、二部自动扶梯、柜台、货架和水电及消防设施；同时约定了借款金额为980万元，该借款金额亦完全符合金融机构以抵押物总价值50-60%核定借款金额的原则（原华厦公司抵押物总价值1800余万元），借款期限为自双方签字盖章之日起两年，两年的利息为80万元加上本案房产两年的租金，并约定了违约条款。合同还约定：因原华厦公司目前无能力偿还贷款债务，故将本案房产抵给上饶银行，如在二年内原华厦公司有能力收回本案房产，则按原价980万元收回，并一次性补偿上饶银行80万元。可见，虽然上饶银行所拟定的合同条款是以房产抵债形式出现，但其实质内容均与抵押借款内容相同。《合同书》中约定将房产直接过户给上饶银行属“流质契约”，违反了法律禁止性规定，自始无效。我国《担保法》基于立法上的继受关系，对流质契约采取明确禁止的态度，《担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。上述条款是关于流质契约禁止的规定，表明法律对流质契约的严格禁止态度。流质契约最明显的特征是在债务履行期届满和债务未受清偿时，抵押物直接归债权人所有。本案《合同书》中，第二条和第十一条约定将上述房产直接过户给上饶银行，符合“流质契约”的特征，严重侵害了债务人原华厦公司的利益，也违反了民法的公平、等价、有偿原则。同时亦违反了我国《物权法》第一百八十六条和《担保法》第四十条之规定。根据我国《合同法》第五十二条第五款和第五十八条之规定，双方订立的《合同书》应当认定无效，现华厦公司的诉请于法有据。据此，双方订立的《合同书》应当认定为抵押借款合同。上饶银行将本案房产以6098万元的价格转让给他人，严重侵害了现华厦公司的合法权益。2009年11月3日上饶银行委托江西爱家拍卖有限公司对本案房产进行了拍卖，拍得6098万元价款，并办理了房产过户手续。现华厦公司获悉后，即函告上饶银行，要求其承担相应损失的赔偿责任未果，故现华厦公司诉至法院。虽然上饶银行根据名为房产抵债实为抵押借款的《合同书》，于2002年2月获得了本案房产的房屋所有权证，但其并未就此获得本案房产的土地使用权。理由为：首先，上饶银行明知其获得房产权的途径是假借以房产抵债之名，利用原华厦公司资金紧张、无力偿还借款之机，逼迫原华厦公司按《合同书》的约定将房产过户给上饶银行；其次，上饶银行获得房产权后，至今未向土地部门提出土地使用权变更申请，根据《土地管理法实施条例》第六条之规定，土地使用权的变更自变更登记之日起生效，本案房产涉及的土地使用权始终未发生变更，现华厦公司至今仍是本案房产的土地使用权人。上饶银行将本案房地产以6098万元的价格转让给他人，显然是将属于现华厦公司的土地使用权一并进行了转让，其转让行为严重侵犯了现华厦公司的合法权益。由于上饶银行已将本案房地产转让给他人并办理了房屋所有权过户登记，受让人是善意取得。现华厦公司依据《合同法》第五十八条之规定，要求上饶银行依法承担折价补偿的责任于法有据。原华厦公司向上饶银行贷款的事实不容否认，作为债权人和抵押权人的上饶银行实现债权的方式和途径，只能是依照《合同法》、《担保法》及《物权法》的相关规定，具体可以由债权人、抵押权人和抵押人协商选择对抵押的房地产进行折价、拍卖、变卖，协商不成时，抵押权人可提起诉讼。房地产折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人补偿。上饶银行拍卖本案房产获得的价款，超过原审法院1998年11月鉴定的价格，依据法律规定该超额部分理应返还华厦公司。由于本案所涉合同性质为房产抵押借款合同，而非房屋买卖合同，合同约定将所抵房产的所有权直接转让给上饶银行违反了法律规定，属无效条款，依据《合同法》之规定，上饶银行应当返还因无效条款而取得的财产，不能返还则应当折价赔偿。同时，由于本案房产抵给上饶银行后又租给他人使用，各承租人为满足经营的需求，将商城内部设施、水电、消防设施、供水系统、楼梯等均作了调整和改造，导致该商城的原装修大面积破坏，如需重新安装和铺设仍需费用，且现华厦公司该费用的发生与上饶银行未与华厦公司协商即拍卖本案房产确有因果关系。据此判决：由上饶银行给付现华厦公司经济损失600万元。案件受理费117800元，由现华厦公司承担64000元，上饶银行承担53800元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。现华厦公司上诉称，现华厦公司在原审中主张的赔偿金虽为1600万元，但对超过1600万元损失部分并未放弃权利，原判认定现华厦公司考虑到上饶银行给予贷款支持的情况，自愿放弃部分权利没有事实依据。原审法院应向现华厦公司释明，要求现华厦公司提供1600万元赔偿金的依据，否则在现华厦公司未明确表示放弃权利的情况下，原判认定现华厦公司自愿放弃部分权利错误。由于原判未列举现华厦公司提供的本公司沿革的补充证据，给上饶银行上诉的理由。原审法院对上饶银行拍卖本案房地产事实未查清。现华厦公司仅听说本案房地产被上饶银行拍卖，他人以6000余万元竞拍获得，现华厦公司获悉后当即去函与上饶银行交涉未果，现华厦公司又以拒绝办理土地使用权过户抗争。原审法院虽查明上饶银行拍卖本案房地产获利6098万元，但对拍卖过程并未调查清楚，应责令上饶银行提供拍卖通知、竞拍文件及资料、获取拍卖款的凭证、竞买人的身份及付款情况等证据。本案《合同书》的性质应为担保借款合同，该担保为让与担保。由于让与担保属于非典型担保，与抵押相似但不完全相同。从《合同书》条款及本案实际情况看，《合同书》完全符合让与担保的特征。原审法院认定《合同书》为抵押借款合同虽有不妥，但终归属于担保借款合同，不影响对《合同书》中“流质契约”无效的认定。另原审法院未查清上饶银行就本案房地产一共收取多少租金及收取租金的时间等事实。由于《合同书》属于担保借款合同，原审法院又认定“流质契约”无效，本案房地产属于现华厦公司所有，则本案房地产所产生的租金应归现华厦公司，上饶银行应将该租金转给现华厦公司，或冲抵原华厦公司的借款本息，否则应赔偿现华厦公司相应的损失。上饶银行将本案房地产擅自处分构成侵权，其拍卖所得应归现华厦公司所有，并赔偿现华厦公司的价差损失，该部分赔偿金远超过1600万元，原判仅判决上饶银行赔偿600万元损失错误。请求二审法院改判上饶银行向现华厦公司支付赔偿金1600万元。上饶银行上诉并辩称，现华厦公司诉讼主体不适格，无权提起本案诉讼。1998年12月8日与上饶银行订立《合同书》的原华厦公司，是1993年10月成立的公司，公司注册资金为100万元，该公司已于2001年10月被工商部门吊销营业执照，且已消亡。而本案中的现华厦公司，是2004年8月新设立的公司，注册资金为50万元，前后两公司虽名称相同，但却是两个完全独立的主体，两者的成立时间、批准机关、股东构成、注册资金、公司资产等均不相同，两者既没有权利义务的承继性，也没有法律上的关联性，故现华厦公司与本案无利害关系，其不具备本案诉讼主体资格。根据《城市房地产管理法》第三十一条的规定，房屋转让的同时土地使用权也随之转移，原审法院强行将两者割裂开，错误认定本案房产相对应的土地使用权没有转移。上饶银行与原华厦公司订立的《合同书》中，约定将本案房产所有权转让的同时，根据上述法律规定，其中就已包含了相对应土地使用权的转移，只是当时未对土地使用权办理过户而已，并不存在房屋所有权与土地使用权割裂的情况。由于双方是在1998年订立的《合同书》，2002年办理的房屋产权过户，而在2008年2月1日《土地登记办法》实施之前，尚没有将共有土地使用权分割到户的相关法律规定，故在本案房产所有权转让后，未及时办理本案房产相对应的土地使用权转移，并不能作为本案房产与土地使用权未转移的依据。现华厦公司在原审的诉状、陈述、举证及辩论中，均未表示本案《合同书》是抵押借款合同。但原审法院却认定本案《合同书》是抵押借款合同，属违背当事人意思表示的错误认定。双方当事人在订立《合同书》前，原华厦公司已欠上饶银行761.8万元的债务，原华厦公司为偿还该债务，经与上饶银行协商，将本案房产以980万元的价格卖给上饶银行，并将所欠上饶银行761.8万元欠款抵作购房款，合同中双方并没有提出抵押的问题，双方订立的《合同书》是单纯的房屋买卖性质的合同。合同约定原华厦公司二年内可回购，是民事法律关系中附期限的行为，约定的回购金额是980万元加80万元（资金占用损失），与借款金额无关。由于原华厦公司在二年内并未回购，且在二年期满后的2002年2月将该房产过户给了上饶银行，双方对《合同书》中约定的义务已履行完毕，即使现华厦公司有本案诉权，其在2010年提起本案诉讼已过时效，也已丧失胜诉权。上饶银行拍卖转让自己的房产，应受法律保护，原判要求上饶银行赔偿现华厦公司600万元损失没有依据。“流质契约”是当事人在设立担保物权时，约定将抵押物直接抵偿给抵押权人的条款，而本案《合同书》中约定的是华厦公司将其所有的房产抵偿所欠的债务，即以房抵债，故《合同书》中该二年回购的约定，不符合“流质契约”的特征，不适用《担保法》第四十条及《物权法》第一百八十六条的规定，且原判在处理1998年《合同书》时，适用1999年实施的《土地管理法实施条例》和2007年实施的《物权法》不当，故原判认定《合同书》无效错误。由于原华厦公司与现华厦公司不是同一公司，现华厦公司冒用原华厦公司的名义，虚构事实，企图通过诉讼骗取上饶银行的财物，涉嫌诈骗。请求二审法院撤销原判，驳回现华厦公司的诉请，并将本案移送公安机关处理。现华厦公司辩称，1997年6月28日原华厦公司根据上饶市人民政府批复兼并上饶市商业物资购销公司并进行企业改制,后因改制进入攻坚阶段，未及时对华厦公司申报年检，被工商部门吊销营业执照。原华厦公司获悉公司执照被吊销后，即向工商部门申请恢复，直至2004年现华厦公司按工商部门要求办理了恢复手续。2001年至2004年间，改制前的原华厦公司并未被注销，2004年改制后的现华厦公司工商登记信息中显示，现华厦公司的住所地仍为改制前原华厦公司的住所地，使用期限自1993年8月9日至2033年8月8日，备案的土地使用权证仍为1993年8月9日原华厦公司的土地使用权证。该事实表明改制前后的华厦公司系同一主体。在2001年至2004年的改制期间，原华厦公司不仅进行职工身份置换，同时也在持续缴纳职工的社保费用，职工的用工关系一直处于持续状态并延续到改制后。在公司运营方面，改制前后的华厦公司均持续经营“亚细亚商城”，如与徐传旺在2000年7月20日至2007年7月26日期间订立了五份《租赁合同》，且对改制前筹建“亚细亚商城”所产生的债务进行清偿。可见，改制前后的华厦公司在用工关系、资产运营和对外债权债务等方面均存在延续性，即使改制前后的华厦公司形式上为相互独立的二个公司，而该二个公司的财产及业务完全混同，该二个公司也应认定为同一主体。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第八条及民事权利义务对等原则的规定，改制后的现华厦公司依法享有改制前的原华厦公司的债权债务。因原华厦公司在建设“亚细亚商城”过程中，出现资金短缺、拖欠工程款等问题，上饶银行向原华厦公司贷款后，为保证其债权实现，于1998年12月8日与原华厦公司订立《合同书》，从合同条款上看，合同中未列出本案房产的详细信息、各部分单价及房屋交付时间，不符合房屋买卖合同的特征，且合同第十一条约定了出卖方可有条件收回本案房产，该条款与房屋买卖合同特征不符，使所谓的房屋买卖处于不确定状态，故可以确定《合同书》的性质并非房屋买卖合同，抵债亦然。从土地使用权看，如上饶银行购买本案房产，房屋所有权证和土地使用权证应该一并办理过户，但实际上上饶银行一直未要求前后华厦公司办理土地使用权转移，双方的行为实际是默认上饶银行不得擅自转让本案房产，以保证担保措施的实行。且根据当时的法律规定，土地使用权和房屋所有权可分置在不同主体名下，可见上饶银行并未实际取得本案房产的所有权，其仅有形式上的所有权，在原华厦公司或现华厦公司偿还债务后，上饶银行应返还该房屋，该形式符合让与担保的基本特征。从银行职能上看，商业银行不得对非自用不动产进行投资，本案《合同书》如系房屋买卖合同，则违反了商业银行的相关规定，而本案房产作为让与担保的担保物，则符合商业银行的基本职能，其长期收取租金是基于担保权人对于担保物的妥善管理。让与担保是债务人为担保债务的实现，而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律形式上表现为所有权人。原华厦公司担保的债权为980万元，原华厦公司以《合同书》的形式将本案房产过户给上饶银行，上饶银行所取得的只是形式上的所有权，本案房产的实际所有权人仍是原华厦公司，且原华厦公司或现华厦公司归还该债务后，有权收回本案房产，故《合同书》中该条款完全符合让与担保的特征，该合同属于让与担保合同，而不是房屋买卖合同。担保权人对外仅就担保物享有形式上的所有权，不得转让担保物，担保人对内为担保物的实际所有权人，偿还债务后有权要求担保权人返还担保物。故本案房产无论是否收回，在上饶银行转让给善意第三人前，应为现华厦公司所有。《合同书》中原华厦公司或现华厦公司逾期不收回本案房产，该房产归上饶银行所有的条款，是“流质契约”条款，应当无效。上饶银行要实现债权，只能对担保物申请拍卖，获得的拍卖款由上饶银行优先受偿，超出部分返还现华厦公司。上饶银行擅自转让本案房产，构成根本违约，应返还超额收取的房款和租金。由于本案房产归原华厦公司所有，基于《合同书》的约定，上饶银行仅是持续代为管理，并代原华厦公司收取孳息，原华厦公司对本案房产享有的权利，并不涉及诉讼时效。上饶银行擅自拍卖本案房产，给现华厦公司造成损失，本案诉讼时效在现华厦公司知道上饶银行侵权时起计算，本案并未超过诉讼时效。请求二审法院驳回上饶银行的上诉请求。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、现华厦公司是否具备本案诉讼主体资格？2、原华厦公司与上饶银行订立的《合同书》是让与担保合同还是房屋买卖合同及上饶银行是否应向现华厦公司赔偿1600万元损失？3、本案是否已过诉讼时效？二审中,现华厦公司提供以下证据：第一组，证据1上饶市商业局（93）饶市商办字第15号《关于成立上饶华厦实业有限公司的报告》、证据2上饶市计委饶市计发（1993）第053号《对华厦实业有限公司基建项目调整建设规模和改变隶属单位的批复》（含招股说明书）、证据3上饶市体改委饶市体改发（1993）79号《关于组建上饶华厦实业有限公司的报告》、证据4上饶地区股份制改革联审小组饶股发[1993]06号《关于同意成立上饶华厦实业有限公司的批复》、证据5上饶市人民政府饶市府字（1997）第177号《关于同意市华厦实业有限公司兼并市商业物资购销公司实施方案的批复》，证明原华厦公司原系国有性质的公司，改制后的现华厦公司承债式兼并前国有部分，并将国有部分的债权债务及人员全部接收；第二组，证据6上海市徐汇区公证处（2013）沪徐证字第956号《公证书》、证据7原华厦公司职工置换补偿金记账凭证及员工领款凭证、证据8上饶市信州区社保局2013年2月28日出具的《证明》、证据9原华厦公司和现华厦公司分别与徐传旺于2000年7月20日、2002年8月1日、2004年5月16日、2007年7月26日、2009年11月23日订立的五份《租赁合同（协议）书》及徐传旺租赁房屋的产权证，证明原华厦公司从未被申请注销，公司至2004年持续进行企业改制，并进行了职工身份置换，持续缴纳了2000年至2006年间的职工社保，现华厦公司恢复后全面承继了原华厦公司的债权债务（包括与徐传旺订立租赁合同），现华厦公司并非重新设立，从工商登记形式看，前后华厦公司为两个公司，但实际为同一公司，现华厦公司是原华厦公司的延续；第三组，证据10诸暨市第二建筑工程公司分别于1998年4月7日、21日向原华厦公司出具的2份函件及1999年8月9日原华厦公司向诸暨市第二建筑公司出具的复函、证据11原华厦公司与诸暨市第二建筑公司于2002年3月6日订立的《协议书》和现华厦公司与诸暨市第二建筑公司于007年1月25日订立的《补充协议书》及浙江广大建设有限公司的1张《收条》、证据12原厦公司与湖北省石首市永佳建筑防水工程公司于2003年4月29日订立的《防水工程施工合同》及工程预算表、原厦公司与南昌和泰工程有限公司上饶分公司订立的《亚细亚地下室自动消防安装工程合同书》，证据13水电、消防、防水的付款凭证共计11张，证据14上饶市信州区人民政府饶信府字[2001]117号《关于同意上饶华厦实业有限公司职工身份置换实施方案的批复》、证据15华厦公司朱玲玲于2004年8月20日向上饶市工商局出具的《企业住所和经营场所使用证明》及房屋土地使用权证、证据16上饶市工商局2001年10月19日出具的饶市工商企字（2001）第01号《关于吊销上饶金碧广告装璜有限公司等831户企业营业执照的处罚决定》，证明原华厦公司与浙江诸暨市第二建筑公司、湖北省石首市永佳建筑防水工程公司、南昌和泰工程有限公司上饶分公司订立的相关合同，由现华厦公司继续履行，改制后的现厦公司承继了“亚细亚商城”的所有债务，原华厦公司虽被工商部门吊销营业执照，但并未消亡，通过改制，前后华厦公司实为同一公司；第四组，证据17百度上搜索“中国收回钓鱼岛”标题、证据18《物权法（草案）》第二百七十九条、证据19临海市工艺服装绣品厂破产清算组诉临海市第四建筑工程公司让与房屋产权担保债务逾期未履行返还房产权纠纷一案的案例和李桂允诉惠亚军等民间借贷纠纷一案的案例，证明因钓鱼岛是中国的，对其使用权使用“收回”的概念，与本案《合同书》中使用“收回”一致，表明本案房产始终属于原华厦公司所有，根据让与担保的定义，即使原华厦公司不履行债务，债权人也只能就该财产优先受偿，不能直接获得该财产，这在司法实践中已被认可，表明本案合同为让与性质的担保合同，而非房屋买卖合同；第五组，证据20原华厦公司在1997年至1998年12月期间向上饶银行借款及还款的凭证，共计41张，证明原华厦公司陆续向上饶银行借款718万元，月利率为1.35%-1.5%，远高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，且原华厦公司累计支付利息150余万元，《合同书》是为该借款提供担保的合同。上饶银行质证认为：对第一组证据的真实性无异议，由于该证据涉及的内容均是1993年原华厦公司成立时的具体情况，与现华厦公司无关，该证据不能证明前后华厦公司有承继关系，不能证明现华厦公司的主张；对第二组证据的真实性无异议，但该证据不能证明华厦公司在2001至2004年期间是由现华厦公司经营，证据8仅证明原华厦公司人员的社保情况，不能证明原华厦公司开设的社保帐户与现华厦公司的相同，亦不能证明现华厦公司是原华厦公司的自然延续，证据9中存在印章不一致的情况，反证了前后华厦公司是不同的两个公司，对该组证据的关联性有异议；对第三组证据中除证据15外其他证据的真实性无异议，但该组证据不能证明前后华厦公司的承继关系，不能证明前后华厦公司是同一主体，证据10更证明了原华厦公司的财务危机状态，证据15中房产所有人与房屋使用人为同一人，不合规范，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，对该组证据的关联性有异议；对第四组证据的真实性无异议，网站上刊登的“收回”钓鱼岛是政治语言，并非法律用语，不能依此类推，证据18不能作为办案的依据，且该《物权法（草案）》中的让与担保条款，在正式颁布的《物权法》中已被删除，表明让与担保在担保形式中已被否定，证据19两个判例与本案情况不相一致，且人民法院不能以判例作为审判依据，对该组证据的关联性有异议；对第五组证据的真实性无异议，原华厦公司虽曾多次与上饶银行发生借贷关系，但该借贷关系与本案房产买卖关系是两个不同的法律关系，对该组证据的关联性有异议。本院认为：上饶银行对第一组证据的真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认，该组证据是原华厦公司设立时的相关资料，本案《合同书》的相对方是原华厦公司，对该组证据的关联性予以确认，但原华厦公司与现华厦公司是否有关联，该组证据是否能达到华厦公司的证明目的，应结合本案其他证据进行认定；上饶银行对第二组证据的真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认，证据6中朱珍珍的证言，因未经过庭审质证，该证据不能作为本案事实认定的依据，对该证据的效力不予认定，证据7、证据8仅证明职工缴纳社保金的情况，并不能直接证明前后两个华厦公司为同一公司，证据9虽是徐传旺与前后华厦公司华厦公司订立的合同，但该五份合同中“上饶华厦实业有限公司”的印章存在不一致的情况，表明是前后华厦公司与徐传旺订立的合同，该证据不能证明前后华厦公司有承继关系，对该组证据的关联性不予认定；上饶银行对第三组证据中除证据15外其他证据的真实性无异议，证据15是现华厦公司在2004年设立时向工商部门交付的营业场所证明，经营者使用自己的场所从事经营，并不违反法律强制性规定，对该证据的真实性予以确认，该组证据虽部分证明现华厦公司对原华厦公司的部分债权债务进行了承继，但不能证明现华厦公司承继了原华厦公司的全部债权债务，对该组证据的关联性不予认定；上饶银行对第四组证据的真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认，现华厦公司以“收回”钓鱼岛的用语类推本案合同用语，存在混淆政治用语和法律用语的界限，证据18中的《物权法（草案）》中，虽对让与担保作了规定，但在正式颁布的《物权法》中将该条款删除了，表明在担保物权中并没有让与担保的法律形式，证据19中案例的情况与本案实际情况并不完全一致，对该组证据的关联性不予认定；上饶银行对第五组证据的真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认，原华厦公司曾与上饶银行发生借贷关系，在双方订立《合同书》中亦有将到期债务冲抵购房款的约定，该组证据与本案部分事实有关联性，对该组证据的关联性予以确认。上饶银行提供以下证据：第一组，证据1上饶市商业局（93）饶市商办字第15号《关于成立上饶华厦实业有限公司的报告》、证据2上饶市计委饶市计发（1993）第053号《对华厦实业有限公司基建项目调整建设规模和改变隶属单位的批复》、证据3上饶市体改委饶市体改发（1993）79号《关于组建上饶华厦实业有限公司的报告》、证据4上饶地区股份制改革联审小组饶股发[1993]06号《关于同意成立上饶华厦实业有限公司的批复》、证据5原华厦公司的《企业注册资金验证申请书》、证据6原华厦公司入股人员名单、证据7原华厦公司1999年8月9日《给诸暨二建的复函》、证据8原华厦公司与浙江诸暨第二建筑公司订立《协议书》，证据9上饶市工商局2001年10月19日出具的饶市工商企字（2001）第01号《关于吊销上饶金壁广告装璜有限公司等831户企业营业执照的处罚决定》、证据10《上饶市房产管理局查询结果》、证据11上饶市地产经营公司与上饶市商业物资购销公司订立的《国有土地使用权有偿转让合同》、证据12原华厦公司与上饶三清实业发展股份有限公司订立的《合作建设“金都商城”的协议》，证明原华厦公司于1993年成立，注册资本100万，性质为股份制有限公司，于2001年10月19日被吊销，本案房产是原华厦公司和上饶三清实业发展股份有限公司共同投资建设（原华厦公司占40%），本案房产买卖《合同书》的相对人是原华厦公司，与现华厦公司无关；第二组，证据13上饶市工商部门2004年10月25日出具的（饶工商）名称预核[2004]264号《企业名称预先核准通知书》，证据14邢春香等股东2004年8月16日提交的《公司设立登记申请书》、证据15邢春香等股东2004年8月22日订立的《上饶华厦职（置）业有限公司股东协议》、证据16江西永华和信会计师事务所2004年9月15日出具的对现华厦公司（筹）全体股东的《验资报告》及截止2004年9月14日现华厦公司股东的《出资协议书》、证据17现华厦公司2004年至2008年的《损益表》、《资产负债表》、《利润及利润分配表》等财务报表、证据18现华厦公司的《企业法人营业执照》（副本）、证据19现华厦公司《税务等级基本信息》，证明现华厦公司虽与原华厦公司同名，但现华厦公司是2004年9月新设立的，注册资本为50万元，全部现金出资，无实物投资，自2004年至2008年底现华厦公司固定资产最高为69.2697万元，公司税务起征时间为2004年9月17日，上述证据表明现华厦公司不是本案《合同书》的相对人，不享有《合同书》中的权利，与本案无利害关系，不是本案的适格主体；第三组，证据20房屋登记部门2002年2月5日的《江西省上饶市房产所有权登记审核表》及同日的《上饶市房屋置换交割单》、证据21上饶市房地产管理局颁发的两份房权证上饶市字第**、20××04号《房屋所有权证》，证明上饶银行已于2002年2月5日依法取得本案房产所有权，上饶银行与原华厦公司订立的房屋买卖《合同书》已履行完毕，现华厦公司即使承继原华厦公司的权利义务，本案诉讼时效自2002年2月5日起算已过诉讼时效；第四组，证据22江西爱家拍卖有限公司2009年10月15日刊登在上饶晚报的《原“亚细亚商城”部分黄金旺铺拍卖公告》及《拍卖会资料》，证据23现华厦公司2009年11月26日向上饶银行出具的《关于要求补偿亚细亚大楼水电及相关设备重建改造费用的函》，证明上饶银行在拍卖本案房产前进行了公告，现华厦公司在本次拍卖前未提出任何异议，在拍卖后提出的要求中，并未否认上饶银行对本案房产的所有权，上饶银行拍卖本案房产并不违反法律，亦未侵犯他人权益，合法有效。现华厦公司质证认为：对第一组证据的真实性无异议，本案房产总投资额和结算金额均不准确，300余万元仅是土建部分的工程款，原华厦公司被吊销是基于特殊原因造成的，前后华厦公司应是同一主体，该证据不能证明上饶银行的观点；对第二组证据的真实性无异议，由于前后华厦公司是同一主体，对该组证据的关联性有异议；对第三组证据的真实性无异议，由于双方订立《合同书》的真实意思是为借款提供担保而非房屋买卖，虽有房产过户，但该过户是基于对上饶银行的让与担保，本案房产所有权依然归华厦公司所有，上饶银行对代为持有的本案房产进行拍卖，损害了现华厦公司的权利，本案并未超过诉讼时效，对该组证据的关联性有异议；对第四组证据的真实性无异议，上饶银行在未告知现华厦公司的情况下，以低价拍卖本案房产，违反了双方的合同约定，且本案房产所对应的土地所有权尚属现华厦公司，现华厦公司对拍卖行为未提出异议并不代表放弃权利，对该证据的关联性有异议。本院认为：现华厦公司对第一组证据的真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认，该组证据证明原华厦公司成立于1993年，本案《合同书》系原华厦公司与上饶银行订立，该组证据证明了本案合同的相对人身份，与本案事实有关联，对该证据的关联性予以确认；现华厦公司对第二组证据的真实性无异议，对该组证据真实性予以确认，由于现华厦公司是2004年新设立的公司，并对“亚细亚商城”部分房产实际控制，现华厦公司与原华厦公司是否为同一主体，应结合本案其他证据进行认定，对该组证据的关联性予以确认；现华厦公司对第三组证据的真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认，由于本案房产已于2002年完成过户手续，由于现华厦公司主张的是财产物权，该物权请求权不受《民法通则》诉讼时效的限制，对该组证据的关联性不予认定；现华厦公司对第四组证据的真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认，该证据是上饶银行与案外人进行本案房产交易的相关证据，由于本案房产所有权已登记为上饶银行所有，上饶银行处分其自该房产并不违反法律强制性规定，该组证据与本案双方当事人的纠纷没有关联，对该证据的关联性不予认定。本院二审查明，原华厦公司在建设“亚细亚商城”期间，因资金短缺，自1994年5月至1998年12月8日期间共向上饶银行借款本息达761.86276万元（其中本金718万元），因原华厦公司负债较多，未及时偿还，上饶银行多次催款无果。1998年12月8日原华厦公司与上饶银行订立《合同书》，约定：原华厦公司将自己所有上饶市抗建中路的本案房产及该房产内的相关资产抵给上饶银行，用于偿还原华厦公司欠上饶银行的借款本息和其他债务，房屋总价款为980万元；双方签字生效后，本案房产总建筑面积3231.36平方米的房屋（其中第一层1037.63平方米、第二层574.16平方米、第三层1046.97平方米、第四层569.60平方米）以及本案房产内所有装潢、二部自动扶梯、柜台、货架、水电及消防设施等（不含升降电梯厅总台，即二部升降电梯前的平台到大门口台阶外的房产建筑面积118.5平方米，以本合同所附建筑图纸标明的面积及位置为准）房产权、所有权均归上饶银行所有；原华厦公司负责办理本案房产的《房屋所有权证》过户手续，上饶银行协助办理，费用按国家规定各自承担，原华厦公司必须在本合同签字生效后半年内办妥房产过户手续并交付上饶银行；原“亚细亚商城”应交纳的有关费用和所欠的投资、税费、水电增容费、城市建设配套费、原房产出租和营业等各项税费及其他债务全部由原华厦公司承担；原华厦公司应向上饶银行提供本案房产的建筑平面图、水电图、装潢设计图、消防设施图及电梯等有关资料；双方清算时间以双方签字生效之日为界，上饶银行分二次向原华厦公司支付980万元购房款，第一次付款在双方签字生效后一周内支付930万元，原华厦公司同意上饶银行在所抵款项中首先扣除原欠上饶银行的借款本息，第二次付款50万元，在原华厦公司办理《房屋所有权证》过户一年后支付给原华厦公司；本合同经双方签字盖章后生效，如有违约按本合同总价款（980万元）的15%处罚违约金；因原华厦公司目前无能力偿还上饶银行贷款，故将本案房产抵给上饶银行，如在二年内原华厦公司有能力收回本案房产，可按原价980万元收回，但需向上饶银行一次性补偿80万元；及其他相关内容。合同签订后，原华厦公司将本案房产交付给上饶银行，上饶银行将该房产出租给他人使用，并按合同约定向原华厦公司支付了所有购房款。但原华厦公司未按合同约定在6个月内将本案房产过户至上饶银行名下，亦未在二年内向上饶银行支付1060万元（980万元+80万元）回购款。后双方共同办理了本案房产的过户手续，并在2002年2月将《房屋所有权证》办置上饶银行名下（该房屋未办理《土地使用权证》分割过户手续）。2009年11月3日上饶银行委托江西爱家拍卖有限公司对本案房产进行拍卖，获得拍卖款6098万元。现华厦公司获悉本案房产被拍卖后，即要求上饶银行及房产交易部门停止办理本案房产的过户手续，但房产交易部门仍办理了《房屋所有权证》过户手续，现华厦公司仍拒绝将与本案房产相对应的土地使用权办理分割过户，并向原审法院起诉，要求上饶银行赔偿其1600万元损失。另查明，1993年5月5日经上饶地区股份制改革联审小组批准，设立了原华厦公司，并于同年5月14日批准建设抗建中路营业综合楼（即“亚细亚商城”），1993年8月原华厦公司取得“亚细亚商城”土地使用权，并与上饶三清实业发展股份有限公司共同投资建设。1996年6月原华厦公司办理了该商城房屋所有权登记手续。后原华厦公司与上饶三清实业发展有限公司发生纠纷，原审法院受理该案后，根据上饶三清实业发展有限公司的申请，委托鉴定部门对“亚细亚商城”的价值进行司法鉴定，鉴定部门于1998年11月16日作出饶中证字（1998）第21号《司法证据鉴定书》，该鉴定意见中，本案房产的理论价值为1323.67352万元，并非实际市场交易价值。2001年10月19日上饶市工商部门吊销了原华厦公司的营业执照。2001年12月14日上饶市信州区人民政府作出批复，同意原华厦公司对原兼并国有企业的职工身份进行置换的改制方案，原华厦公司部分国有身份的职工，经改制丧失该国有职工身份。2004年8月26日邢春香、朱珍珍等自然人以“上饶华厦实业有限公司”的名称向工商部门递交《公司设立登记申请书》，经上饶市工商部门预名、江西永华和信会计师事务所验资后，该公司于2004年9月17日核准成立，名称为现华厦公司，注册资金为50万元，没有固定资产投入，企业经营过程中（2004年至2010期间），企业新增固定资产最高值为69.2697万元。本院认为，根据本案查明的事实，原华厦公司是1993年成立的有限责任公司，公司发起人及股东为上饶市物资购销公司（国有）和邢春香等15个自然人，注册资金为100万元，主管单位为上饶市物资购销公司，该主管单位为固有企业，原华厦公司为国有资产入股的有限公司。1997年原华厦公司经批准兼并上饶市物资购销公司，对原华厦公司中的国有资产及国有职工身份进行改制。改制期间，原华厦公司未按工商部门的规定进行企业年检，被工商部门吊销企业法人营业执照，同年12月14日上饶市信州区人民政府批准同意原华厦公司对其股东上饶市商业物资购销公司的职工进行身份置换，原华厦公司部分职工丧失国有职工身份。但原华厦公司并没有对公司资产进行清算，原华厦公司的国有资产部分并未完成改制。此后邢春香等自然人曾向工商部门申请恢复原华厦公司，被工商部门拒绝。2004年邢春香等自然人向工商部门申请设立现华厦公司，工商部门根据《企业名称登记管理实施办法》第三十一条第四款的规定，在原华厦公司吊销企业法人营业执照三年后，按新设公司的程序，经申请、预名、验资、核准等程序，登记设立了现华厦公司，现华厦公司的股东为邢春香等自然人，注册资金为50万元。从工商登记看，现华厦公司是新设立的有限公司，其部分股东虽与原华厦公司部分股东相同，且前后华厦公司的法定代表人为同一人，但从前后华厦公司的批准机关、设立时间、企业性质、股东成分、注册资金、公司财产等方面看，前后两个华厦公司均不相同，前后华厦公司并非同一公司。从现华厦公司的资产看，除现华厦公司的注册资本中没有固定资产外，其经营期间的《资产负债表》表明，现华厦公司的固定资产在2004年公司设立后最高额为69.2697万元，可见，现华厦公司的固定资产并不包括本案房产，现华厦公司主张本案房产系其公司资产，没有事实和法律依据。现华厦公司虽对原华厦公司的部分对外债务进行清偿（如向浙江诸暨二建支付建设“亚细亚商城”工程款），但同时也享有部分原华厦公司的部分债权（如将“亚细亚商城”部分房屋租赁给徐传旺），可见，现华厦公司在部分履行原华厦公司的债务的同时，也享有了原华厦公司的部分债权，并掌握原华厦公司的部分资产，以获得更大利益，现华厦公司部分履行义务的行为，并不能证明现华厦公司承继了原华厦公司的所有债权债务。综上，由于前后华厦公司并非同一公司，现华厦公司没有证据证明本案房产是现华厦公司的资产及现华厦公司承继了原华厦公司本案合同产生的债权债务，故现华厦公司依据本案合同提起本案诉讼的主体不适格，其无权提起本案诉讼。原判认定现华厦公司与原华厦公司为同一公司，有权向上饶银行提起本案诉讼错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下:一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2010）饶中民一初字第21号民事判决；二、驳回上饶华厦实业有限公司的起诉。一、二审案件受理费，全部退还预交的各方当事人。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭卫斌代理审判员  龚雪林代理审判员  张丽敏二〇一三年七月二十二日书 记 员  刘海山