湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1662号
上诉人（原审被告）：谢文平，男，1978年2月12日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：谢义端，男，1968年5月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘跃军，湘乡市棋梓法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谢醒雄，男，1962年9月21日出生，汉族。
上诉人谢文平因与被上诉人谢义端、谢醒雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院2017湘03**民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人谢文平上诉请求：一、撤销湘乡市人民法院（2017）湘0381民初992号判决书第一、二项，依法改判或将本案发回重审；二、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人谢文平与被上诉人谢义端之间形成了劳务关系与客观事实不符，适用法律错误，判决错误。上诉人谢文平经人介绍，以口头形式就房屋装修工程与被上诉人谢醒雄订立承揽合同的行为，与《合同法》中承揽合同规定相符。故上诉人谢文平与被上诉人谢醒雄是承揽合同关系，而不是劳务关系；二、被上诉人谢醒雄与被上诉人谢义端是雇主与雇员的关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9、11条等规定，被上诉人谢义端的损害赔偿责任应由雇主谢醒雄承担，雇员有故意、过失的应当减轻赔偿义务人的责任，而被上诉人谢义端与上诉人谢文平没有任何事实法律关系，故上诉人谢文平不应承担赔偿责任。1、被上诉人谢义端是被上诉人谢醒雄雇请来务工的，不是上诉人谢文平雇请的，被上诉人谢醒雄有选人用人的权利，而上诉人谢文平没有；2、被上诉人谢醒雄对被上诉人谢义端的工作进行分工和安排，具有管理权和控制权，而上诉人谢文平没有；3、被上诉人谢醒雄对被上诉人谢义端的劳动进行结算和支付报酬，而上诉人谢文平与被上诉人谢义端没有这种权利义务关系，上诉人谢文平与被上诉人谢醒雄依照约定和标准支付工程款；4、被上诉人谢醒雄和被上诉人谢义端劳动过程所需要的劳动工具和设备不是上诉人谢文平提供，而是被上诉人谢醒雄提供或自带，包括采取安全防护措施及安全防护用具。
被上诉人谢义端答辩称，一、上诉人与被上诉人是提供劳务的关系，属于包工，而不是承包工程；二、原审存在认定事实不清的部分，一审对救护车交通费1200元，法医鉴定前的住院费用4135元没有认定，一审责任划分显失公平，当时被上诉人想上诉，但考虑到双方是邻居和朋友没有选择上诉，请求二审法院根据实际情况改判。
被上诉人谢醒雄答辩称，一审法院认定事实清楚，判决公平、公正，合理合法，被上诉人谢义端承担了应承担的责任。一、上诉人认为系承揽合同关系，未提交书面证据。房屋是上诉人的，被上诉人与上诉人之间是劳务关系，约定的口头工价（22元/平米包括上材料）是人工工资的价格，上诉人妻子负责煮饭和管质量；二、答辩人与被上诉人谢义端之间是长期合作关系，不存在劳动劳务关系，答辩人与被上诉人是2012年起合作，工作所获报酬按实际出工天数计算，承接工作一方多获得一至二个工作日的劳动报酬，工作量小的直接平分。上诉人当时要求45天内完成所有工作量，要求答辩人喊几个技术好的装修师傅，答辩人是受上诉人委托与合作人谢义端一起来完成工作。答辩人与谢义端之间是合作关系，不存在管理权和控制权；三、结算时被上诉人谢义端的弟弟谢小军在场，作为出面承接工作的人有义务为大家接钱付钱；四、关于劳动工具和设备问题，在哪做事都是一样的，只带自己手上的自用工具，其余的由主家提供，包括中餐伙食，谢义端踩在脚下的书桌，是上诉人提供的。
谢义端向一审法院起诉，请求判令：被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、护理费、伙食补助费、误工费、营养费、伤残补助金、交通费、法鉴费、被抚养人生活费等共计165886.33元。
一审法院认定：2016年10月4日，被告谢文平邀请被告谢醒雄为其房屋进行装修，双方口头约定：22元/平方乘以工程总平方数除以每个工作的工作总工时，得出每天的工时费，再按每人实际出工天数计算报酬。2016年10月10日，被告谢醒雄与原告谢义端一起到被告谢文平家进行房屋装修，根据以往惯例，原告与被告谢醒雄一起工作所获报酬按实际出工天数计算，出面承接工作的一方多获得一至二个工的报酬。2016年10月18日，原告在被告谢文平家二楼阳台贴外墙瓷砖时，不慎摔到一楼地上致伤。原告受伤后，被送往湘乡市人民医院急诊，10月19日转至娄底市中心医院住院治疗24天，期间由原告父亲谢新伯护理。出院医嘱：加强营养。2017年2月14日娄底市湘中司法鉴定所对原告谢义端的损伤作出娄湘中司鉴中心【2017】临鉴字第76号司法鉴定意见书，鉴定意见：谢义端损伤程度为玖级伤残，伤休时间从伤后起共计六个月。2017年2月15日始继续治疗费12000元，陪护壹人贰个月，营养期限叁个月。被告谢文平向原告支付了医疗费21606.2元。另查明，原告被抚养人：原告父亲谢新伯，出生于1944年1月29日，已经年满73周岁。谢新伯育有三个儿子。原告谢义端、谢新伯均系农村居民户口。2016年度湖南省农村居民人均可支配收入为11930元，全年农村居民人均消费支出为10630元，农林牧渔业年平均工资为34031元，居民服务业年平均工资46458元。
一审法院认为：本案的焦点一是原告经济损失的确定；二是原、被告之间的法律关系；三是被告对原告经济损失如何承担赔偿责任。关于原告经济损失的确定。法院对原告谢义端的经济损失认定为：1、医疗费52246.13元。2、后续治疗费12000元。3、住院伙食补助费（24+1）天×50元/天=1250元，原告主张1200元，法院依法予以确认。4、营养费酌情认定为2700元。5、伤残赔偿金11930元/年×20年×20%=47720元，鉴于伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准计算得出，被告谢文平虽对原告谢义端伤残鉴定提出重新鉴定申请，但其在重新鉴定之前撤回申请，故法院对原告谢义端提出的伤残赔偿金47720元予以认可。6、误工费计算至定残前一天，金额为34031元/365天×119天=11095.04元。7、护理费60天×（46458/365）=7636.93元，原告并未提供充分的证据证明护理人员的实际工资损失，参照当护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原告主张5198.4元，法院依法予以确认。8、精神抚慰金，酌情认定5000元。9、被抚养人生活费10630元/年×【20年-（73-60）】年×20%÷3人=4960.67元。10、交通费酌情认定200元。11、鉴定费1200元。原告的其他损失未提供证据，法院依法不予支持，由原告承担举证不能的法律后果。前述各项损失共计143520.24元。
关于原、被告之间的法律关系。被告谢文平请被告谢醒雄为其房屋进行装修，被告谢醒雄与原告谢义端一起到被告谢文平家完成此项工作，双方未签订书面的劳务合同。但从原告为被告谢文平贴瓷砖所完成的工作内容来看，原告要按照被告谢文平的要求对房屋进行装修，按天获取劳动报酬，标的是原告提供劳务的行为。故原告谢义端与被告谢文平之间形成了劳务关系。被告谢文平提出与原告不存在劳务关系的答辩意见，法院不予采纳。被告谢文平提出的将装修工程承包给被告谢醒雄的主张，被告谢文平所提交的证据不能达到其证明目的。当事人对自己的主张有责任提出证据，否则应承担不利的法律后果。
原告谢义端与被告谢醒雄系长期合作关系，互相介绍工作，并共同完成相应工作。被告谢醒雄与原告谢义端之间不存在管理、支配、从属的关系，故双方不构成劳务关系。被告谢醒雄提出与原告之间系合作关系，不存在劳动、劳务关系，不承担赔偿责任的答辩意见，法院予以采纳。关于被告对原告经济损失如何承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告谢文平系接受劳务的一方，原告谢义端系提供劳务一方，被告谢文平在原告提供劳务时未对施工现场采取安全防护措施，亦未在现场进行指示及监管，存在一定的过错，应当对原告的损失承担一定的赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，已经从事装修工作多年，具有较为丰富的工作经验。但原告在二楼施工中，疏忽大意，未采取安全措施，未充分注意自身安全，导致自身损害发生，原告本身存在一定过错。因此，原告应当对自身的损失承担相应的责任。法院根据本案的实际情况，确定由原告自行承担50%的经济损失，被告谢文平对原告的经济损失承担50%的赔偿责任。被告谢文平已经支付的21606.2元，依法应当予以扣抵。法院确定：被告谢文平应承担的赔偿金额为143520.24元×50%=71760.12元，扣抵已经支付的21606.2元，被告还应向原告赔偿50153.92元；原告谢义端应自行承担的金额为143520.24元×50%=71760.12元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谢文平在判决书生效之日起十日内一次性向原告谢义端赔偿50153.92元（不含已支付的21606.2元）。二、驳回原告谢义端的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3618元，由原告谢义端负担1809元，由被告谢文平负担1809元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据一组：6张结算单及收据一张，拟证明上诉人与谢醒雄是工程承揽关系。被上诉人谢义端提交证据一份：处方单，拟证明一审还应判决支付医疗费4134.5元。被上诉人谢醒雄提交证据一份：自书历年与谢义端合作明细。本院经审查认为，上诉人所提交的证据在一审已经提交，不属于新证据；被上诉人谢义端提交处方单拟证明一审还应增加医疗费用，因谢义端未提起上诉，本院不予审查；被上诉人谢醒雄提交的证据系自写明细，上诉人及被上诉人谢义端均不予认可，本院不予采信。
二审经审理查明，2016年10月4日，谢醒雄经人介绍至谢文平家做室内装修，双方口头约定，包工不包料，价格为22元/平方米，45天内完工。2017年1月23日，谢醒雄与谢文平进行了结算，谢醒雄出具收条，收到谢文平家内装修工资贰万元。在一审庭审中，谢醒雄及谢义端均认可谢义端收到谢醒雄支付的工资2142元。除此之外，一审判决认定的事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人谢文平与被上诉人谢醒雄之间的法律关系；二、被上诉人谢醒雄与被上诉人谢义端之间的法律关系；三、赔偿责任如何分担？
关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。也就是说，承揽合同是以完成一定工作并交付工作成果为标的的合同，承揽方应当用自己的设备、技术、技能技巧和劳动力，在双方约定的期限内，为定作方完成加工、定作、修理、复制等工作，定作方应当接受承揽方制作完成的物品或工作成果，按双方的约定给付报酬。承揽人与定作人不存在身份上的约束、支配和从属关系，一般情况下是一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果。本案中，上诉人谢文平与被上诉人谢醒雄以口头方式约定，谢醒雄采取包工不包料，按22元/平方米的价格方式承包谢文平家的室内装修，并约定45天内完工，其口头约定内容符合承揽合同构成要件，应认定上诉人谢文平与被上诉人谢醒雄之间的关系为承揽关系。
关于焦点二，被上诉人谢醒雄认为与谢义端是合作关系，对此谢义端不予认可，根据一审查明的事实，承接装修工作的是谢醒雄，谢义端是受谢醒雄邀请至谢文平家贴瓷砖，支付工资也是由谢醒雄按工时支付，谢义端与谢文平之间不存在管理、支配的关系，而是与谢醒雄个人之间形成劳务关系。现谢醒雄未提供充分证据证明双方系合作关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，谢醒雄应承担举证不能的不利后果，一审法院认定谢义端与谢醒雄之间系合作关系没有事实与法律依据。
关于焦点三，被上诉人谢醒雄在被上诉人谢义端提供劳务时未对施工现场采取安全防护措施，未进行安全提醒及监管，存在过错，应当对谢义端的损失承担赔偿责任。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，谢文平将室内装修工程承包给谢醒雄，应当对承包人谢醒雄的资质或安全生产条件予以审查。谢文平明知谢醒雄没有安全生产条件，也未采取安全保障措施，应当与谢醒雄承担连带赔偿责任，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。本案中，一审法院认定谢义端因受伤的经济损失为143520.24元，确定由被上诉人谢义端自行承担50%责任即71760.12元，因谢义端未提出上诉，二审中本院不予调整，对于谢义端其余损失，本院酌情认定谢文平承担30%，即43056.07元（因谢文平已支付21606.2元，抵扣后还应支付21449.87元），谢醒雄承担20%，即28704.05元，谢醒雄应承担的部分，由谢文平承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人谢文平的上诉请求部分成立，应予部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初992号民事判决；
二、由上诉人谢文平在本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人谢义端21449.87元（不含已支付的21606.2元）；
三、由被上诉人谢醒雄在本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人谢义端28704.05元，上诉人谢文平对此款承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人谢义端其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3618元，由谢义端承担1809元，谢文平承担1085元、谢醒雄承担724元，二审案件受理费1054元，谢文平承担632元，谢醒雄承担422元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一八年三月二十日
代理书记员 严冰彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第六十四条第一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果