吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民再23号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：纪文，男，1970年4月19日出生，汉族，住吉林省吉林市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林市同谐物业服务有限责任公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：刘腾蛟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛东，该公司部门经理。
委托诉讼代理人：王健，该公司法律顾问。
再审申请人纪文因与被申请人吉林市同谐物业服务有限责任公司（以下简称同谐物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服本院（2017）吉02民终914号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。该院于2017年12月8日作出（2017）吉民申3139号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。纪文，同谐物业公司的委托诉讼代理人薛东、王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
纪文申请再审请求：撤销原一、二审判决，依法改判。事实与理由：（一）同谐物业公司对小区不具备物业管理资格。1.《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”社区出具证明证实，2012年12月8日召开业主会议，参加业主70户，人数未达到半数。因此，业主委员会成立不合法，物业服务合同不合法，不成立。2.依据《吉林市物业管理条例实施细则》第十一条、第十二条、第十七条规定，同谐物业公司未提供相关的同期资质证书及业主委员会备案材料，无法证明其经营的合法性。（二）法院对同一类案件作出不同判决。2016年11月间，小区27户业主收到法院传票，除石淑萍、张青武、孙国权、纪文四个案件外，同谐物业公司均撤诉。（三）同谐物业公司没有实施小区物业管理的行为。同谐物业公司主张的物业管理期间，小区物业处于无管理状态。小区地面凹陷严重，长时间积水；小区违法竖立广告牌，发布信息，对违章建筑视而不见。（四）同谐物业公司严重失职不作为应当赔偿纪文2万元损失。
同谐物业公司辩称，（一）东方新居小区是在原化工公司物业弃管后，社区面临脏乱差等问题，多次找到同谐物业公司商讨进驻该小区。同谐物业公司考虑该小区人数不多近125户居民，帮助社区解决困难及业主生活中遇到的问题才同意接管该小区。业主委员会是否换届与同谐物业公司无关。同谐物业公司是由吉林省住房与城市建设厅颁发资质证书，等级为二级，2015年4月17日由原来的三级升为二级。（二）2016年11月，27户欠费业主由于企业年终工作安排未能开庭，转年进行诉讼。（三）同谐物业公司下属企业从事物业经营小区近10个，东方新居小区仅是其一，其中有省市评优先进小区。（四）楼顶进行过清雪，雨排管更换过。房屋漏水是暖房子工程造成，与同谐物业公司无关。
同谐物业公司向一审法院起诉请求：纪文支付拖欠同谐物业公司的物业费2049.40元，违约金2204.10元，共计4253.50元。一审法院认定：2015年1月1日，吉林市龙潭区东方新居业主委员会与同谐物业公司签订了物业服务委托合同，约定龙潭区东方新居的物业由同谐物业公司管理。管理期限为2年，自2015年1月1日起至2016年12月31日止，物业管理服务费按建筑面积每月每平米0.70元收取，如逾期，按日万分之五交纳滞纳金。纪文系同谐物业公司所管辖东方新居小区2号楼5-28室业主（房屋面积94.445平方米）。该户自2014年1月1日至2016年7月31日欠费计31个月，纪文未按与同谐物业公司签订的《物业服务委托合同》支付物业费（缴费标准0.70元/月/平方米），总计2049.40元。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷，属于双务合同，按照合同约定，同谐物业公司应对小区及小区业主提供相关的物业服务，纪文按照合同约定交纳物业费。本案中，同谐物业公司对小区物业管理不到位，属于履行合同过程中有瑕疵。但纪文没有按期交纳物业费的行为是错误的，应予以给付，因同谐物业公司履行合同过程中有瑕疵，致使纪文没有及时交纳物业费，纪文不应承担违约金。纪文抗辩其没有与同谐物业公司签订过物业合同，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，业主以未服务或无须接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持，纪文的抗辩理由不成立。一审法院于2016年11月7日作出（2016）吉0203民初2067号民事判决：一、纪文于判决生效之日起给付同谐物业公司物业费2049.40元（2014年1月1日至2016年7月31日）；二、驳回同谐物业公司的其他诉讼请求。诉讼费50元由双方各承担25元。
纪文不服，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回同谐物业公司的诉讼请求。事实与理由：同谐物业公司的诉请没有事实依据。同谐物业公司诉讼主张的依据是物业委托合同，该合同不是纪文签订的，纪文也没有看见过该合同，且同谐物业公司也没有提供物业管理服务，同谐物业公司进入小区近两年，小区一直处于脏、乱、差的环境状况，小区内公用设施无人维护，车辆乱停乱放，违法建筑私搭乱建。故纪文不应当给付物业服务费，也不应当给付同谐物业公司主张的违约金。
同谐物业公司辩称，一审判决正确，应予维持。1.关于物业服务合同，2012年12月8日，东方新居社区与吉化社区主持召开会议，研究东方新居弃管后新物业公司接管的问题。物业服务合同于2013年12月15日签订，丢失后又重新签订的为期2年的物业合同。2.同谐物业公司自2013年年末进入小区后从事物业服务，三年来没有人提出异议，当同谐物业公司催缴物业费时又提出异议，异议不成立。3.房屋漏水系市住建局施工暖房子工程之后出现的，同谐物业公司与业主多次对暖房子工程质量提出异议。同谐物业公司于2016年7月份组织召开全体业主大会，打算启动物业维修基金，因三楼以下业主拒绝签字，故提议没有落实。同谐物业公司始终想方设法协调市区城建部门进行维修，且于2017年3月2日、3日两天对东方新居二区楼顶进行彻底清雪，尽量减轻对住户房屋的渗漏。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院二审认为，纪文的上诉主张不成立。关于物业服务合同的效力问题。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，本案中，东方新居业主委员会与同谐物业公司签订的物业服务合同，对业主具有约束力，而且纪文也承认同谐物业公司2014年已进入该小区开展物业服务工作，故纪文与同谐物业公司之间存在合法有效的物业服务合同关系，纪文以其没有签订、也不知道物业服务合同为由拒绝履行支付物业服务费的上诉主张，本院不予支持。关于纪文提出房屋室内渗水不支付物业服务费的上诉主张，依据《物业管理条例》第四十二条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用”之规定，一审判决支持同谐物业公司关于物业费的主张并无不当。纪文认为其所居住的房屋因楼顶的排雨管道未能及时清堵等原因，导致雨水从楼顶直接落下渗入墙内，房间内渗水影响居住。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继承履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，纪文可以据此另行主张权利。综上，纪文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
2017年3月29日，本院作出（2017）吉02民终914号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由纪文负担。
再审过程中，纪文提供一份《证明材料》，证明：小区排水管没有及时更换，下雨造成房屋损失及房屋漏雨，业主自己找人更换了排水管，解决了房屋漏雨的问题。同谐物业公司质证称，有异议，没有具体施工材料和人员，也未通知同谐物业公司，公司不知道；漏水是暖房工程造成的，漏斗造成的漏水不会这么严重。同谐物业公司提供照片24张，证明同谐物业公司对小区进行了正常的管理。纪文质证称，照片是2017年至2018年拍的，与本案无关。因纪文提供的《证明材料》系证人证言，同谐物业公司不予认同，证人未出庭，不予采信。同谐物业公司提供的照片系拍摄于本案纠纷之后，不能证明案件事实，不予采信。
本院再审查明的事实除与原审认定事实一致外，另查明，2018年4月1日，同谐物业公司撤出东方新居小区，终止对东方新居小区的物业管理。
本院再审认为，（一）本案系物业服务合同纠纷，纪文主张同谐物业公司对小区不具备物业管理资格、业主委员会成立不合法、物业服务合同不合法等再审事由均无证据证实，本院再审不予采信。同谐物业公司原审提供了物业服务企业资质证书，提供了其与东方新居业主委员会签订的物业服务合同，该合同效力及于小区内全体业主。关于物业服务合同的效力原审论述正确，本院再审不赘述。
（二）同谐物业公司为纪文所在的东方新居小区提供了物业服务，纪文应当依照合同的约定按期交纳物业费。纪文主张的房屋渗水、物业服务管理不到位等理由均不能成为其给付物业费的阻却事由。但是，同谐物业公司为东方新居小区提供物业服务，应当积极履行其管理、服务职责，同谐物业服务公司在原审时承认纪文居住的房屋漏水及楼外排水管漏斗存在损坏的情况，却未能提供证据证实其及时地更换雨排管漏斗等设备，能够认定同谐物业公司提供的物业服务存在瑕疵，可酌情减免30%物业费。因同谐物业公司提供的物业服务存在瑕疵，系违约在先，其向纪文主张违约金，依法不予支持。
（三）关于纪文主张同案不同判的问题。因同谐物业公司针对东方新居小区其他业主的起诉自行申请撤回告诉，系合法处分民事权利的行为，原审法院依法准许其撤诉符合法律规定。因同谐物业公司撤诉，原审法院并未针对撤诉案件进行实体审理后作出判决，故不存在同案不同判的问题。
（四）关于纪文申请再审时主张的2万元赔偿款，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条的规定，因纪文原审时并未提出反诉，该项请求已经超出原审诉讼请求，不属再审案件审理范围，本院再审不予审理。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，纪文可另行主张权利。
综上，纪文申请再审理由部分成立，对其合理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）吉02民终914号民事判决及吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初2067号民事判决；
二、纪文于本判决生效之日起立即给付吉林市同谐物业服务有限责任公司物业费2049.40元的70%即1434.58元（2014年1月1日-2016年7月31日）；
三、驳回吉林市同谐物业服务有限责任公司原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由吉林市同谐物业服务有限责任公司负担50元，由纪文负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张云江
审 判 员 卢亚城
代理审判员 丛军霞
二〇一八年六月十三日
书 记 员 商佳琦