江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏刑二终字第00026号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱伟平，江苏晨升国际贸易有限公司（以下简称“晨升公司”）法定代表人。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年9月20日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年10月26日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人姜恒叶，江苏刘洪律师事务所律师。
辩护人陈爱东，江苏容川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵鑫，晨升公司业务经理。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年9月23日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年10月26日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人喻挺、刘炫，江苏法德永衡律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控被告人赵鑫、朱伟平犯诈骗罪一案，于2015年5月6日作出（2015）宁刑二初字第5号刑事判决。被告人朱伟平、赵鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员滕春芹出庭履行职务，上诉人朱伟平、赵鑫，辩护人姜恒叶、陈爱东、喻挺、刘炫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
2013年9月，被告人赵鑫、朱伟平共谋，以办理承兑汇票贴现业务为幌子，将南京禄口空港投资发展有限公司（后更名为南京空港枢纽经济区投资发展有限公司，以下简称“空港公司”）4831.832万元贴现资金汇入澳门赌场提供的账户，后部分资金被二人用于赌博等个人挥霍。期间经中间人刘某催要，二人通过澳门赌场提供的账户归还空港公司650万元。二人实际骗得空港公司4181.832万元。
原判认定上述事实的主要证据有：被告人赵鑫和朱伟平的供述；证人刘某、蒋某、张某、汪某等人的证言；赵鑫和朱伟平的手机信息及通话记录；书证银行承兑汇票复印件、徽商银行贴现凭证复印件及背书情况、徽商银行提供的产品购销合同、增值税专用发票复印件、徽商银行存款账户交易对账单；书证深圳市顺安尼投资有限公司（以下简称“顺安尼公司”）银行明细、柳某平安银行账户信息、交易明细、俞某等人的银行账户明细；书证胡某出具的打款说明及欠条、马某、汪某、张某的领条、南京市公安局鼓楼分局的扣押、发还清单、公安机关冻结银行账户报告书、南京市公安局协助冻结财产通知书；书证南京市公安局鼓楼分局禁毒大队关于冯某贩卖毒品案的情况说明、南京市鼓楼区看守所（后更名为南京市第二看守所）关于徐某某运输毒品案的情况说明等。
原审人民法院认为，被告人朱伟平、赵鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物合计4181.832万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。二被告人共同实施诈骗，系共同犯罪。南京市公安局鼓楼分局冻结的顺安尼公司账户及柳某等人账户钱款共计2181.348295万元及孳息系被告人朱伟平、赵鑫诈骗被害单位空港公司所得赃款及孳息。被告人赵鑫如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚；具有悔改表现，可酌情从轻处罚。被告人朱伟平认罪态度较好，但综合本案犯罪事实与情节，不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人朱伟平犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人赵鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元。冻结在案的财产由南京市公安局鼓楼分局发还被害单位南京空港枢纽经济区投资发展有限公司，不足部分责令被告人朱伟平、赵鑫继续退赔。
上诉人朱伟平的主要上诉理由为：1、其对空港公司的贴现资金没有非法占有的目的，其将该笔款项用于赌博，准备赢钱还给对方。期间归还空港公司650万元，并且以公司的名义打了欠条给对方。2、其从澳门回来是想投案自首，因空港公司的人拦截而失去了投案自首的机会，一审判决对其量刑过重。
上诉人朱伟平的辩护人的主要辩护意见为：对一审判决认定朱伟平的行为构成诈骗罪不持异议，但应结合其犯罪情节和认罪态度对其从轻处罚，理由为：1、朱伟平对贴现资金主观上只是有挪用的想法，没有非法占有的目的，在澳门赌博期间归还空港公司650万元，且出具了借条，犯罪的主观恶性较小；2、朱伟平主观上有自首的想法，客观上也主动归案，归案后有稳定的有罪供述，应认定其认罪态度好，构成自首；3、一审判决对赵鑫判处有期徒刑，却对朱伟平判处无期徒刑，不能体现罪刑相当原则，也不能体现刑罚的教育和惩罚相结合原则；4、朱伟平在看守所羁押期间表现良好，并且协助公安机关指认在逃人员，应认定其有悔罪表现，量刑上对其从轻处罚。综上所述，请求二审法院对朱伟平改判为有期徒刑。
上诉人赵鑫的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：1、其在徐某某等三人运输毒品一案侦查过程中，向侦查机关提供侦破案件的重要线索，应认定为具有重大立功情节，应对其减轻处罚。2、一审判决后，其在看守所检举同监室在押人员韦某某盗窃的行为构成立功，请求二审法院对其改判。
检察员的主要出庭意见为：1、上诉人朱伟平和赵鑫对贴现资金具有非法占有的目的。2、二上诉人以贴现业务为幌子，欺骗被害单位办理贴现业务，实际将贴现资金占为己有及用于赌博，实施了诈骗的行为。3、上诉人赵鑫在徐某某等三人运输毒品一案侦查过程中的表现反应其服从监管，积极悔改，但不构成立功。4、上诉人朱伟平没有自动投案行为，到案后也没有如实供述犯罪事实，不构成自首。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年7月，上诉人赵鑫、朱伟平经共同商议，由朱伟平出资从他人手中收购晨升公司，并变更该公司法定代表人为朱伟平，赵鑫任该公司业务经理，负责公司贴现业务。
2013年9月15日，朱伟平得知空港公司与晨升公司洽谈5000万元承兑汇票贴现业务后，向赵鑫提议将贴现资金用于赌博，并承诺给赵鑫好处费，赵鑫表示同意。为获取该笔业务，赵鑫以低于银行贴现率致使晨升公司亏损的价格与蒋某、刘某洽谈并承接了该笔业务。
2013年9月16日下午，赵鑫持伪造的购销合同、增值税专用发票等材料前往徽商银行办理承兑汇票贴现业务。赵鑫在空港公司的三张承兑汇票已审核完毕即可验票贴现的情况下，与刘某相约次日办理。当晚赵鑫同蒋某、龚某等人乘坐飞往深圳的航班。朱伟平则乘坐赵鑫帮其预定的飞往广州的航班。
2013年9月17日上午，赵鑫、朱伟平等人分别抵达澳门后，赵鑫将赌场工作人员提供的顺安尼公司账号通过手机短信发送给朱伟平，朱伟平遂将该短信转发给晨升公司副总经理胡某，指示胡某将贴现资金转入该账户。9月17日11时许，胡某按照朱伟平的要求将到账的贴现资金4831.832万元通过网银汇入顺安尼公司账户，该款后经深圳市克奇贸易有限公司（以下简称“克奇公司”）及柳某账户流向侯某甲、欧某、彭某、侯某乙、章某、叶某、何某、陈某、卢某、桂某、谢某、郑某、梁某等人的账户。
朱伟平、赵鑫在澳门期间使用部分贴现资金进行赌博。因刘某不断打电话催促二人还款，朱伟平、赵鑫通过澳门赌场提供的柳某、郑某、梁某的账户向刘某提供的王某甲建行账户转账650万元用于归还被害单位。朱伟平将贴现资金中的437万元分为237万元、200万元两笔，分别于9月17日、18日汇入其朋友朱某提供的户名为俞某的账户，用于朱某代其偿还债务，同时还使用部分贴现资金购买手表、手链、手机等物品。赵鑫于9月18日将贴现资金中的568.8万元汇入姜某、马某甲、孟某的账户，后取出，将部分资金放于其母亲杨某处。
案发后，赵鑫家属退还给空港公司440.84万元，南京市公安局鼓楼分局从朱某处扣押150万元，已发还空港公司。南京市公安局鼓楼分局依法冻结顺安尼公司、柳某、侯某甲、欧某、彭某、侯某乙、章某、叶某、何某、陈某、卢某、桂某、谢某账户内资金；对梁某、郑某账户内资金进行只收不付冻结。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、上诉人朱伟平的供述，证明2013年7月，赵鑫让其出资30万元收购晨升公司，其担任公司的法定代表人，赵鑫担任公司的业务经理，负责贴现业务。其在得知赵鑫与空港公司洽谈5000万元承兑汇票贴现业务时，和赵鑫共谋将该笔贴现款用于赌博，想通过赌博赢得资金归还其赌债，并承诺给赵鑫好处费。后赵鑫为其预订了前往广州的机票，经珠海抵达澳门。顺安尼公司的账号是其收到赵鑫的短信后转发给公司副总胡某的，并让胡按照短信内容将贴现款转账至该账户。其在澳门赌博期间，经刘某电话催款，归还空港公司650万元，向朱某汇款437万元用于代其偿还赌债，其余钱款用于赌博挥霍、购买手表、项链、戒指、手机等。
2、上诉人赵鑫的供述，证明2013年7月由朱伟平出资，其帮助朱伟平运作，从他人手中收购了晨升公司，朱伟平担任公司的法定代表人，其担任公司业务经理。9月15日蒋某与其联系，告知其有一笔承兑汇票贴现业务。其将该信息告知朱伟平，朱伟平让其接下该业务，将贴现资金用于还债与赌博，并承诺给其好处费。为做成该笔业务，其对刘某报的贴现利率为5.2‰，低于银行贴现利率。9月16日下午其去徽商银行验票结束后，即指示胡某安排第二天去银行贴现，并为朱伟平预定了去广州的机票。当晚，其和蒋某等共六人飞赴深圳，次日早上到达澳门。9月17日上午，澳门赌场的林经理给了其赌场账号，其将赌场账号转发给朱伟平，后胡某在朱伟平的指示下将4831.832万元贴现款转账至赌场提供的顺安尼公司的账户。在其和朱伟平赌博期间，二人前后向刘某提供的私人账户上打款650万元归还空港公司。此外，其将贴现资金中的400多万元存放于其母亲杨某处。
3、证人蒋某的证言，证明刘某与其联系，称有5000万元的承兑汇票要贴现，其便联系赵鑫洽谈该贴现业务。赵鑫给其报的贴现率是5.15‰，其给刘某报的贴现率是5.2‰，后赵鑫又承诺刘某降低贴现率。9月16日下午贴现业务没有办理成功。9月16日晚上，其和赵鑫等共六人一起去了深圳。9月17日上午到达澳门，看到了朱伟平。其不知道承兑汇票的款项流到何处。
4、证人刘某的证言，证明其通过蒋某介绍将空港公司的5000万元承兑汇票通过晨升公司进行贴现。其并不知道晨升公司在徽商银行的贴现率高于和其商谈的贴现率。9月16日下午其和蒋某、赵鑫到徽商银行办理贴现，因时间关系，当日没有办成。第二天，蒋某和赵鑫都没有去徽商银行，其与空港公司财务汤某、晨升公司业务员在银行办理贴现业务，贴现成功后，贴现款却迟迟未到空港公司账户。其与汤某找到胡某，发现贴现款被打到了顺安尼公司账户。后联系朱伟平，朱要求提供私人账户，其便提供了朋友王某甲的建行账户，对方陆续打款500万元、150万元，其将该650万元归还空港公司。
5、证人胡某（系晨升公司副总经理）、吉某（系晨升公司员工）的证言，证明胡某是晨升公司的副总经理，负责管理及财务。受赵鑫的指示，胡某于9月17日安排吉某去徽商银行办理贴现业务。当天胡根据朱伟平的指示将贴现款打入指定的顺安尼公司账户。后胡某向朱伟平提供了刘某的一个私人账户，朱向这个私人账户上打了650万元。在刘某的要求下，胡某以公司的名义给她打了一张金额为4836万元的欠条。其不知道朱伟平将贴现资金用于赌博。
6、证人张某（系空港公司财务部主任）、汪某（系空港公司财务部副主任）的证言，证明本案的三张承兑汇票由空港公司开具，背书至南京市江宁技术开发区市政工程有限责任公司，面值共计5000万元。空港公司与中间人刘某谈好的贴现率是5.45‰。根据行规，汇票贴现业务无须签订合同，空港公司之前并不知道对方公司是晨升公司。具体的汇票背书及汇票贴现均由空港公司的财务汤某与刘某共同办理。
7、证人吴某（系徽商银行业务经理）的证言，证明赵鑫在徽商银行办理贴现业务时，三张汇票均在2013年9月16日16：00审核完毕，当日如果申请贴现，是可以贴现成功的，而当日赵鑫并未申请贴现。
8、书证银行承兑汇票复印件、徽商银行贴现凭证复印件及背书情况、徽商银行提供的产品购销合同、增值税专用发票复印件等，证明空港公司出具的承兑汇票在徽商银行贴现的贴现率为5.733‰，贴现金额为4831.832万元等汇票贴现情况。
9、赵鑫和朱伟平的手机信息及通话记录，证明2013年9月16日，赵鑫帮助朱伟平订购飞往广州的机票。在澳门期间，赵鑫、朱伟平与澳门赌场工作人员安排向赌场的账户以及向刘某提供的账户分别打款的情况。
10、书证民航旅客信息情况、赵鑫、朱伟平、蒋某等人出入境资料等，证明朱伟平与赵鑫、蒋某、晨升公司的相关人员分别前往澳门的情况。
11、书证晨升公司徽商银行存款账户交易对账单、顺安尼公司建设银行账户对账单、克奇公司农业银行账户交易明细、柳某平安银行账户信息、交易明细、南京市公安局协助查询财产通知书、王某甲、陈某、俞某等人的银行账户明细、银行查询单、证人柳某、马某甲、孟某、陈某、姜某、白某、朱某等人证言等，证明涉案资金的流转情况。
12、证人王某乙、马某乙、宋某、赵某甲的证言、书证晨升公司的工商资料、纳税情况等，证明晨升公司成立、变更及经营情况。
13、书证顺安尼公司企业档案资料、建设银行账户信息、对账单、南京市公安局协助查询财产通知书、克奇公司企业档案资料、农业银行账户信息、交易明细、深圳市润汇供应链管理有限公司等公司的经营情况资料等，证明顺安尼公司于2013年6月成立，根据相关纳税资料显示，该公司无实际经营；克奇公司于2013年6月13日申请开设农行账户，该账户与公安机关查询账户、该公司声明废止账户一致，于2013年9月24日撤销；向柳某账户打款的其他公司，除深圳市润汇供应链管理有限公司有少许经营外，其他公司均无实际经营。
14、书证胡某出具的打款说明及欠条、马某、汪某、张某的领条、南京市公安局鼓楼分局的扣押、发还清单、公安机关冻结银行账户报告书、南京市公安局协助冻结财产通知书、证人赵某乙、朱某的证言等，证明涉案资金扣押、发还及冻结情况。
15、书证赵鑫、朱伟平的户籍资料、受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证明赵鑫、朱伟平自然情况及归案情况。
16、南京市鼓楼区看守所线索情况登记表、南京市鼓楼区看守所关于冯某贩卖毒品案的情况说明、南京市公安局鼓楼分局禁毒大队关于冯某贩卖毒品案的情况说明、南京市鼓楼区看守所关于徐某某运输毒品案的情况说明、南京市公安局鼓楼分局禁毒大队的询问笔录、南京市鼓楼区看守所的谈话记录等，证明赵鑫归案后在看守所的表现情况。
二审期间，本院依法调取了以下证据：
1、南京市鼓楼区看守所线索情况登记表、南京市鼓楼区看守所的谈话记录、南京市鼓楼区看守所关于韦某某盗窃案的情况说明、南京市公安局鼓楼分局湖南路派出所的询问笔录、南京市公安局鼓楼分局湖南路派出所关于韦某某盗窃案的情况说明，证明赵鑫一审判决后在看守所的表现情况。
2、南京市第二看守所的谈话记录、南京市第二看守所图侦辨认工作进展情况、证人李某的谈话笔录，证明朱伟平一审判决后在看守所的表现情况。
上述证据经上诉人及其辩护人、检察员质证，上诉人朱伟平、赵鑫对上述证据未提出异议。上诉人朱伟平的辩护人认为上述证据反映了朱伟平在羁押期间配合司法机关指认的情节。上诉人赵鑫的辩护人认为上述证据反映了赵鑫在羁押期间积极配合侦查机关，在徐某某案侦查过程中构成重大立功，在韦某某案侦查过程中构成一般立功。检察员认为上述证据反映了朱伟平指认的犯罪嫌疑人的犯罪事实尚不能认定，赵鑫检举韦某某盗窃的线索不明确，不能对认定盗窃事实起到直接作用，不构成立功。
关于上诉人朱伟平及其辩护人提出的“朱伟平对空港公司的4831.832万元贴现资金没有非法占有的目的，只是想挪用该款去澳门赌博，在澳门赌博期间归还空港公司650万元”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱伟平在得知赵鑫与空港公司洽谈该笔贴现业务后，向赵鑫提出将该笔贴现款用于赌博，并承诺给其好处费，二上诉人此时已形成占有挥霍贴现款的合意。后赵鑫为承接该笔业务，不惜以低于银行贴现率致使晨升公司亏损为代价，与刘某洽谈贴现业务。二上诉人在取得4831.832万元贴现款后，除在刘某的催款下归还空港公司650万元外，其余均用于赌博、个人消费、偿还个人债务及存放于亲属处，二上诉人亦无能力归还该笔贴现款。二上诉人的行为具有非法占有的目的。上诉人朱伟平的该点上诉理由及辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人朱伟平及其辩护人提出的“朱伟平主观上有自首的想法，客观上也主动归案，归案后有稳定的有罪供述，应认定其认罪态度好，构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，朱伟平系被空港公司的工作人员带至派出所接受调查，并非其自动投案。且其到案后未如实供述全部犯罪事实，故依法不构成自首。因其未如实供述全部犯罪事实，亦不能认定其认罪态度好。上诉人朱伟平的该点上诉理由及辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人朱伟平的辩护人提出的“一审判决对赵鑫判处有期徒刑，对朱伟平判处无期徒刑，不能体现罪刑相当原则，也不能体现刑罚的教育和惩罚相结合原则”的辩护意见，经查，一审判决综合二上诉人的诈骗犯罪数额、损失、归案后态度等情节及社会危害程度，对二上诉人作出的量刑并无不当。上诉人朱伟平的辩护人的该点辩护意见于法无据，不能成立。
关于上诉人朱伟平的辩护人提出的“朱伟平在看守所羁押期间表现良好，并且协助公安机关指认在逃人员，应认定其有悔罪表现，量刑上对其从轻处罚”的辩护意见，经查，朱伟平指认的犯罪嫌疑人尚未经查证属实。上诉人朱伟平的辩护人的该点辩护意见于法无据，不能成立。
关于上诉人赵鑫及其辩护人提出的“赵鑫在徐某某等三人运输毒品一案侦查过程中的表现应认定为具有重大立功情节，在量刑上予以体现，对其减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，徐某某等三人运输毒品案系公安机关查获三人车内藏有毒品案发。侦查过程中赵鑫应安排贴靠徐某某，以了解其关于毒品犯罪的有关情况。虽然赵鑫于2013年12月4日提供徐某某与同案犯游某某串供的纸条，但此前于12月3日游某某即供述了三人运输毒品的犯罪事实。根据徐某某案发破案情况、检察机关起诉指控的事实及一审法院判决认定的事实及证据来看，赵鑫提供的线索仅与该案的其他证据起到相互印证的作用，并没有达到“提供侦破其他案件的重要线索”的标准，故不构成立功。上诉人赵鑫的该点上诉理由及辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人赵鑫及其辩护人提出的“赵鑫在一审判决后，在看守所检举同监室在押人员韦某某盗窃案，该行为构成立功，可以从轻或减轻处罚”的当庭辩解及辩护意见，经查，韦某某盗窃案因被害人报案案发，目前该案处于检察院审查起诉阶段。赵鑫反映的情况为韦某某在南京地区网吧盗窃手机，未能提供具体的作案时间、地点、手段、对象，韦某某自始至终未供述犯罪事实，赵鑫的行为没有对取得犯罪嫌疑人的有罪供述及侦破该案和认定该案事实起到实质性作用，不属于“提供侦破其他案件的重要线索”的情形，故不构成立功。上诉人赵鑫的该点上诉理由及辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人朱伟平、赵鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物合计4181.832万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。冻结在案的财产系二上诉人诈骗被害单位空港公司所得赃款及孳息，应予以追缴，发还被害单位。原判决认定上诉人朱伟平、赵鑫犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省人民检察院出庭检察员当庭发表的出庭意见与事实和法律相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尚召生
代理审判员 戚晓红
代理审判员 杜 悦
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 周光旭