上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪二中刑终字第540号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)贾轶超。辩护人许一斐、韦建国，上海恒隆律师事务所律师。上诉人(原审被告人)汤彦佳。辩护人裘泽群，上海市弘正律师事务所律师。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人贾轶超犯诈骗罪、合同诈骗罪，原审被告人汤彦佳犯诈骗罪一案，于2015年4月24日作出(2014)杨刑初字第904号刑事判决。原审被告人贾轶超、汤彦佳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员杨某某出庭履行职务。上诉人贾轶超、汤彦佳及其辩护人许一斐、韦建国、裘泽群到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民法院根据被害人李某、朱某某的陈述笔录，证人许某、陆甲、陆乙、任某、吕某某、贾某某、吴甲、叶某某、吴乙、赵某等人的证词笔录，相关银行的转帐汇款凭证、银行卡交易明细等，相关的《借款保证合同》、《公证书》、《还款计划书》、《上海市房地产登记簿》、《房屋租赁合同》、《上海市房地产买卖合同》、《首付款收条》、《房屋买卖交易房款收据》、《上海市房地产登记信息》、《房产抵押借款合同》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》等书证，相关场所的视频资料及被告人贾轶超、汤彦佳的供述等证据认定：(一)诈骗事实本市杨浦区政和路XXX弄XXX号XXX室的权利人为殷光虹、张豫黔，2012年12月18日，被告人贾轶超租赁该处房屋，租期一年。2013年1月间，被告人贾轶超被李某多次催讨归还借款，经与被告人汤彦佳预谋，以汤彦佳的名义向李某“借款”人民币250万元(以下币种均为人民币)，贾轶超向李某称可用汤彦佳归还其的欠款偿还李某借款。为诱使李某“放心”借款给汤，贾轶超向李某谎称汤彦佳是政和路XXX弄XXX号XXX室的权利人，可添加李为权利人。同年1月24日，汤彦佳受贾轶超的指使，陪同李某至政和路XXX弄XXX号XXX室看房，汤使用贾提供的房门钥匙开门，向李出示贾轶超提供的产权人为汤彦佳的该处房产证，随后三人前往杨浦区房地产交易中心办理添加权利人手续。为防李某进入交易中心发现产证有假，贾轶超通知事先安排在房地产交易中心等候的许某出来接应，许某根据贾的授意假冒与房产交易中心有关系的人员，向李某假意应承可快速办妥他证抵押手续，李某信以为真，与贾轶超、汤彦佳共同至本市杨浦区延吉中路、双阳路口的中国建设银行，将200万元转账给汤，汤彦佳取现10万元，转账140万元给李某，其中90万元用作贾轶超归还李某的借款，另50万元作为汤彦佳向李某“借款”的利息先予扣除，李某收到贾轶超的还款后又转账给汤彦佳50万元，从账面上完成250万元的借款。当日，汤彦佳根据贾轶超的要求，向贾轶超及贾的母亲吴甲的账户分别转账50万元。次日，汤彦佳根据贾轶超的要求，转账给朱春义5万元。一周左右，贾轶超将已添加李某为权利人的假房产证交李某保管。为使李某对上述“借款”不致生疑，贾轶超于同年2月5日作为保证人与汤彦佳、李某签署《借款保证合同》，并予公证。同年2月中旬，被告人贾轶超以其公司资金被冻结为由向李某“借款”，李某信以为真，分别于3月3日转账75万元、3月13日转账50万元、3月22日转账30万元，共计155万元。案发前，被告人贾轶超陆续向李某还款计59万元。2014年3月11日，被告人贾轶超被民警抓获，至同年4月16日，其在接受警方讯问时对上述犯罪事实予以供认。同年3月17日，被告人汤彦佳接民警电话通知自动投案，并如实供述其参与的共同诈骗犯罪事实。案发后，被告人贾轶超在亲属帮助下向李某还款计57万元。被告人汤彦佳在亲属帮助下退出违法所得5万元，并取得被害人李某谅解。(二)合同诈骗事实2013年12月4日，被告人贾轶超及父母贾某某、吴甲将名下江浦路XXX弄XXX号XXX室房产(有银行抵押贷款85万元、他项抵押130万元)作价415万元，与任某签订《房产抵押借款合同》，借款200万元，于同年12月6日办理了抵押权登记。12月7日，任某转账给贾轶超200万元，贾轶超及其父母贾某某、吴甲与任某签订借款金额为178万元的《借款合同》，并予公证。贾轶超取得任某的200万元后，返还22万元，归还之前130万元的抵押借款。12月27日，贾轶超在普陀区一咖啡馆内与任某、吕某某商定，由朱某某买受前述抵押房产，任某收到贾轶超还款后即办理解除他项权证手续。次日，贾轶超为不让任某变卖房产，又与父母贾某某、吴甲将该处房产作价485万元以余额作抵押，与叶某某签订《房产抵押借款协议》，借款200万元，并予公证，办理了抵押权登记。2014年1月2日，被告人贾轶超的妻子吴乙及陆乙应贾的要求向中国工商银行上海市上川路支行(下称“上川路支行”)预约取现。同年1月3日，被告人贾轶超向朱某某隐瞒江浦路XXX弄XXX号XXX室新设抵押权，驾车与朱至殷行路、政悦路处，约父母贾某某、吴甲前来，在车上与朱某某签订《上海市房地产买卖合同》，并在首付款收条、房屋买卖交易房款收据上签名。随后，贾轶超与朱某某至本市杨浦区黄兴路上的中国工商银行上海市黄兴路支行(下称“黄兴路支行”)办理转账业务。当日15时30分许，贾轶超的妻子吴乙进入上川路支行在操作屏前等候，15时57分许，朱某某在银行柜面转账支付购房首付款180万元给贾轶超后要求贾转款给任某以撤销抵押权，贾轶超站在朱身后不时向外张望，拖延至16时0分许，见三名男子进入银行即转身从柜台上拿回自己身份证放入裤袋，佯装被他人“强行”带离。当日15时58分许，吴乙在上川路支行将朱某某转入贾轶超卡内的180万元转入自己银行卡后，随即在柜面取现150万元，按照贾轶超的要求转账25万元支付曲阳公园内的场地租金。当日下午，吴乙与陆乙至贾轶超位于本市浦东新区金桥的公司，在办公室内将150万元交给贾轶超。上海市杨浦区人民法院认为，被告人贾轶超以非法占有为目的，单独或指使被告人汤彦佳，虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人贾轶超以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款后逃逸，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，对贾轶超、汤彦佳依法应予处罚，并对贾轶超所犯两罪予以并罚。在共同诈骗犯罪中，被告人贾轶超起主要作用，是主犯；被告人汤彦佳起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人汤彦佳自首并自愿认罪，依法可以减轻处罚。案发后，被告人贾轶超、汤彦佳在亲属帮助下退出部分违法所得，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，对被告人贾轶超以诈骗罪判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，罚金人民币五万元，以合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，罚金人民币六万元；以诈骗罪判处被告人汤彦佳有期徒刑五年，罚金人民币一万元；责令被告人贾轶超、汤彦佳继续退出违法所得。上诉人贾轶超提出，其系汤彦佳向李某借款的担保人，其没有也不知汤彦佳是使用伪造的房屋产权证向李某做抵押借款，汤将借款的100万元交给其，作为汤与其合作做资金拆借生意，余款由汤处理，其不清楚，另外其也没有以公司资金被冻结为由向李某骗借钱款，因此其没有诈骗李某钱款的故意和行为；其将与父母共同所有的房产作抵押向叶某某借款，其不认识朱某某，没有将该抵押的房产出售给朱某某，其签署的文件只是向叶借款的文书，不是房屋出售合同，朱某某在银行打款给其，其认为是叶某某找来替叶出借钱款的人，其没有骗取朱某某购房款的合同诈骗事实。贾轶超的辩护人提出，贾轶超不明知汤彦佳使用伪造的房屋产权证向李某做抵押借款200万元，贾仅是汤借款的担保人，现有证据不足以证明贾与汤共同骗取李某的借款；李某是贾轶超合作放贷的合作人，没有证据证明贾虚构了其公司资金被冻结而从李某处骗借得钱款155万元；贾轶超将自己与父母的共有房屋向叶某某作抵押借款，没有出售该抵押房屋的想法与行为，现有证据也不足以证明贾轶超利用出售房屋合同骗取朱某某的购房款。上诉人汤彦佳及其辩护人对原判认定汤参与贾轶超共同诈骗李某钱款的事实无异议，但提出汤系从犯，有自首情节，又能退赔非法所得，原判量刑过重。上海市人民检察院第二分院提出，原判认定上诉人贾轶超、汤彦佳犯诈骗罪，贾轶超犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原判相同。针对上诉人贾轶超及其辩护人提出的辩解与辩护意见，评判如下：一、关于上诉人贾轶超是否伙同汤彦佳共同骗取被害人李某借款200万元的事实被害人李某陈述证明，贾轶超让汤彦佳用汤的房产作抵押向李借款，汤借得钱款可还汤欠贾的借款，如此贾就有钱款归还贾欠李的借款。李某在与贾轶超、汤彦佳一起看了汤位于杨浦区政和路XXX弄XXX号XXX室的房屋及汤出示该房产权利人仅为汤一人的房产证后，同意向汤出借钱款，并至杨浦区房地产交易中心，由贾认识的该中心一工作人员接待，言明一星期后办理完在汤的房产证上添加李某为权利人，李向汤的银行卡分别划入钱款250万元，后收到贾还款90万元，利息50万元。事后发现房产不属汤彦佳所有，该房产证系伪造，便让贾轶超归还借款，贾写了还款计划。李某的陈述得到相关房产证、银行资料、《还款计划》等书证印证。证人许某的证词证明，许某根据贾轶超的安排，在杨浦区房地产交易中心假冒该中心工作人员接待了贾陪同过来的一女子，假称一星期能为该女子办理房产抵押手续。上诉人汤彦佳的供述及相关银行的资料证明，汤彦佳根据贾轶超安排，使用贾提供系伪造的房产证，以汤的名义向李某借款，所借钱款按贾的要求分别汇款给了李某、朱春义、贾本人及贾的母亲，汤获5万元好处费。证人陆甲的证词及《上海市房地产登记簿》、《房屋租凭合同》证明，杨浦区政和路XXX弄XXX号XXX室房屋产权人为殷光虹、张豫黔，由贾轶超向殷光虹租赁。上述证据证实了上诉人贾轶超伙同汤彦佳使用伪造的房产证共同骗取被害人李某借款200万元，且赃款由贾支配使用，贾轶超关于其仅为汤彦佳向李某借款做担保人，不明知汤使用伪造的房产证骗取李某借款的辩解，其辩护人提出原判认定贾轶超伙同汤彦佳共同诈骗李某借款证据不足的辩护意见均与查明的事实不符，不予采信。二、关于上诉人贾轶超是否虚构其经营的公司资金被冻结而向被害人李某骗取借款155万元的事实被害人李某陈述证明，贾轶超在以汤彦佳名义向其借款250万元，并归还了先前借款90万元及利息50万元后的次月，又以贾经营的公司资金被冻结需资金周转为由向李某借款155万元，事后贾轶超向李某出具了该借款的还款计划。李某提供了由贾轶超出具给李的《还款计划》及银行汇款凭证等书证佐证了李某陈述的内容。上诉人贾轶超关于其与李某系向外合作放贷的合作人，李某向其提供合作资金而非借款的辩解无事实依据，李某关于此155万元系借款的陈述得到贾轶超出具的《还款计划》内容印证，贾轶超的辩解不能被采信。三、关于上诉人贾轶超是否采用购房合同骗取被害人朱某某购房首付款180万元的事实被害人朱某某的陈述，证人吕某某、任某的证词及《上海市房地产买卖合同》、《首付款收条》、《房屋买卖交易房款收据》、《房产抵押借款合同》等证据证明，任某根据其与贾轶超签订的《房产抵押借款合同》等协议，将贾轶超及其父母贾某某、吴甲名下的江浦路XXX弄XXX号XXX室房产的抵押房挂牌出售，朱某某在吕某某协助下向贾轶超协商购买此房，并于2014年1月3日与贾轶超、贾某某、吴甲签订了购房合同，并支付首付款180万元。上诉人贾轶超关于其没有向朱某某出售抵押给任某的抵押房的辩解与贾轶超及其父母贾某某、吴甲在《上海市房地产买卖合同》、《首付款收条》、《房屋买卖交易房款收据》上共同签字的书证所证明的房屋买卖及收取朱某某支付首付款180万元的客观事实不符。证人吴乙、陆乙的证词及相关银行资料等证据证明，2014年1月3日，吴乙根据丈夫贾轶超的安排，事先与陆乙一起等候在银行，在接到贾轶超短信通知钱到帐后，通过网上银行将贾银行卡上刚收到的180万元转入吴自己帐上，并当即从银行提现150万元，再转帐25万元用于支付贾经营公司的房租，150万元现金后又交给了贾轶超。被害人朱某某的陈述，证人吕某某、任某的证词证明，朱某某支付的购房首付款180万元应由贾轶超归还向任某的借款，任某收款后办理解除对该房的他项权证手续。该事实证实了贾轶超事先已计划安排了在收到被害人朱某某购房首付款后，第一时间通过其妻吴乙将钱款转移并用于他处，未用于归还任某的借款，导致任某不会办理解除对该抵押房的他项权证手续。证人叶某某、吕某某的证词及相关《房产抵押借款合同》、相关银行资料、《上海市房地产登记信息》等证据证明，在朱某某通过吕某某与贾轶超商谈购买该抵押房期间，贾轶超又与叶某某办理了对该房的抵押借款事宜，并于2013年12月28日向杨浦区房地产交易中心办理该房抵押登记手续，交易中心于2014年1月3日核准了叶某某为该房的他项权利人，朱某某在1月3日与贾轶超签订购房合同，支付首付款前，由吕某某到房地产交易中心查过该房仅有任某一人为该房的他项抵押权人。综上证据所证明的事实表明，上诉人贾轶超向被害人朱某某隐瞒了其无意出售江浦路XXX弄XXX号XXX室房产的真相，仍欺骗朱某某与其签订了购房合同，并事先安排他人，在骗得朱支付购房首付款180万元后，即于第一时间将钱款转移用于他处，未用于应归还贾欠任某的借款，使任某不会办理解除对该抵押房的他项权证手续，致朱某某购房不能实现，贾轶超有非法占有朱某某购房款的主观故意和客观行为。本院认为，原判认定上诉人贾轶超、汤彦佳犯诈骗罪，贾轶超犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人贾轶超无罪辩解及其辩护人提出原判认定证据不足的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原判根据上诉人汤彦佳在共同诈骗中所处从犯的地位，案发后有自首情节，其家属又能帮助退赔部分违法所得，对汤依法予以减轻处罚，所作量刑并无不当，上诉人汤彦佳及其辩护人提出再对汤予以从轻、减轻处罚的请求，无事实和法律依据，不予采纳。上海市人民检察院第二分院提出的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 何仁利
审判员 朱春媚
审判员 章丽斌
二〇一五年八月六日
书记员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……