浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终28号
原公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张久平，男，1980年7月1日出生于江苏省泰州市兴化市，汉族，初中文化程度，无业，户籍地址江苏省兴化市。因本案，于2016年7月5日被刑事拘留；2016年8月11日被取保候审；于2017年12月27日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
辩护人嵇金龙，江苏四牌楼律师事务所律师。
景宁畲族自治县人民法院审理景宁畲族自治县人民检察院指控被告人张久平犯诈骗罪一案，于2017年12月27日作出（2017）浙1127刑初52号刑事判决。原审被告人张久平不服，提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年6月至7月期间，被告人张久平到苏州博仁生物科技有限公司拿货，并组织彭某、周某5、戴某、夏某、袁某2、魏某、季某、王某6一行共9人到浙江省丽水市松阳县、景宁畲族自治县两地行骗。
2016年中旬，被告人张久平带领彭某、周某5、戴某、夏某、袁某2、魏某、季某、王某6来到丽水市松阳县，由张久平负责租用松阳县天元大酒店4层作为场地，并安排彭某、袁某2、戴某、魏某等人先散发传单进行宣传。传单内容为：苏州博仁生物科技有限公司举办新产品说明会活动，凡参加活动者每人均可免费领取公司免费发送的礼品。
传单发放后，众多老年群众到松阳县天元大酒店参加活动，被告人张久平先进行“仁义道德”、“孝敬老人”方面内容的讲座，拉近与群众的距离，彭某、戴某在活动场地负责收取现金、发放礼品、退钱、维持秩序，周某5、季某安排车辆停放和引导，夏某是负责投影和现场音乐，袁某2在酒店电梯负责接待、引导群众，魏某负责维持秩序、发放物品，王某6负责运送活动所用物品。
活动的第1天内容为张久平做讲座，并免费向在场群众赠送鸡蛋。活动第2天起，张久平开始推销牙膏，单价人民币30元，购买的群众于当日领取到了退回的30元人民币（即购买牙膏的钱款）。之后张久平以同样的方式推销工艺碗、养生醋、净水器、化妆品等物品，购买产品的群众均在当日凭产品卡获得了退款与免费的礼品，在此过程中逐步提高产品的价格，提高群众对价格的接受度。活动第7日，张久平开始以单价人民币3300元的价格推销博仁公司的“苏帝世家”牌枕头（经鉴定，该枕头为质量不合格产品），并同样给购买者一张卡，告知购买者凭卡可以于当天领取礼品，次日还会有“大礼包”。购买者当日凭卡领取了一套瓷碗和一件羽绒被，并收到第二张卡。次日早上，购买枕头的人领取一床蚕丝被和床上四件套、一个300元的红包（经鉴定，用于赠送的羽绒被、蚕丝被、床上四件套均为质量不合格产品）。
松阳活动结束后，2016年6月27日被告人张久平等一行9人一起来到景宁畲族自治县，以同样的方式、同样的流程进行推销活动，张久平在其推销“苏帝世家”牌枕头的当日，因群众报警而被抓获。张久平在松阳、景宁两地骗取了128名被害人共计人民币452100元。
原判据以认定上述事实的证据有：用于活动的宣传单，情况说明及照片、被骗人员名单、返还被害人财物清单，被害人苏某、严某1、鲍某、张某1、张某2、柳某、何某1、厉新甫、叶某1、徐某1、严某2、陈某1、潘某1、林某1、徐某2、汤某、李某1、占某、雷某1、潘某2、张某3、徐某3、姜某、唐某、李某2、毛某1、陈某2、王某1、曹某、陈某3、叶某2、吴某1、朱某1、袁某1、雷某2、严某3、朱某2、周某1、叶某3、刘某1、叶某4、张某4、刘某2、吴某2、吴某3、叶某5、毛某2、陈某4、刘某3、周某2、陈某5、陈某6、叶某6、徐某4、梅某1、梅某2、陈某7、陈某8、卢某、陈某9、周某3、刘某4、陈某10、林某2、吴某4、罗某、毛某3、邓某、林某3、余某、吴某5、邱某、毛某4、林某4、胡某、徐某5、徐某6、严某4、范某、叶某7、王某2、叶某8、韩某、王某3、程某1、毛某5、张某5、何某2、叶某9、张某6、朱某3、朱某4、吴某6、兰某、梅某3、潘某3、陈某11、叶某10、王某4、刘某5、喻某、杨某、程某2、王某5、刘某6、叶某11、刘某7、孙某、徐某7、金某、叶某12、毛某6、刘某8、林某5、叶某13、刘某9、潘某4、宋某、叶某14、叶某15、潘某5、何某3、张某7、刘某10、郭某、蔡某、周某4、吴某7等人的陈述，证人袁某2、魏某、季某、王某6、周某5、彭某、戴某、夏某、周某6、黄某、田某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，被告人张久平的供述与辩解，浙江省纺织品与染化料质量检验中心检验报告侦查机关在江苏博仁公司拍摄的视频，景宁华侨场地内活动的监控视频等。另有归案经过、户籍信息证实被告人张久平的身份情况和归案情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人张久平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。二、对被告人张久平的违法所得依法予以追缴，返还被害人。三、所扣押的苏帝世家床上四件套一百三十二盒、欧某洗衣液十五箱、正康蛋白粉十四箱、苏帝世家皇家被十四盒、中国骨瓷瓷碗四十八盒、990维他醋一百零九箱、苏帝世家枕头三十六只、红枣九箱、好自来水某五台、空气净化器一台、小工艺碗一百三十四只、欧某小瓶洗洁精八十七瓶、欧某大洗衣液四瓶、马油四十盒、白色普通被子二麻袋、红色工艺被子二包、公放音响一台、丝巾一袋、投影架子一台、投影机一台、音响架子二个、净派水某一台，依法由扣押机关予以没收。
上诉人张久平的上诉理由：犯罪数额中应当以销售价每套3300元减去出厂价1490元计算，且犯罪总额还要酌情扣减因上诉人在景宁被采取强制措施后尚未来得及退货退款给当地老百姓的部分货款，上诉人在一审当庭自愿认罪，并积极退赃，请求从轻处罚，适用缓刑。
辩护人的辩护意见：张久平是江苏省苏州博仁生物科技有限公司的销售员，其推销该公司产品，由公司按出厂价供货给张久平，张久平与公司按三七分成利润，销售模式经公司培训，虚夸产品宣传是商家惯用手法，不能以鉴定的产品价格来认定成本价，也不能以产品质量不合格或差价过大就认定张久平构成诈骗罪。张久平在推销产品讲课中一再向老百姓表明愿买愿卖，不应忽视这一重要细节，且张久平在松阳活动结束后没有立即离开，告知老百姓不合适的可以退货，事实上确有一半老百姓事后退货，这些情况侦查机关进行了核实，但未随案移送，请二审依法审查。在景宁推销完后，张久平等人也留在宾馆等待部分老百姓退货，但被侦查机关抓获，未来得及完成最后一道最重要的程序。综上，一审认定张久平构成诈骗罪证据不足，事实不清，请求查明事实，撤销一审判决，宣告张久平无罪。
丽水市人民检察院的检察意见:一、被告人张久平虚构产品性质和功效，在活动过程中营造“同价返现”的假象，使被害人陷入购买产品后可全额退款的误区，骗取被害人财物共计445500元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。1.张久平主观上具有非法占有的目的，案涉活动流程均由张久平操作，其明知相关产品来源不明、质量不合格，且产品标示有明显缺陷，明确知道活动目的是为了一步步抬高老百姓的心理预期，最后高价卖出枕头。张久平在本案中的行为不是正常的销售行为，而是诈骗行为，张久平的销售宣传虚构产品的性质和效用，以“关爱”形式使消费者陷入误区，通过前期赠送免费商品诱使被害人高价购买没有使用价值的不合格产品，被害人支付价款购买产品的目的不是取得商品的使用价值，而是因为陷入错误认识以为购买商品后可获得“同价返现”，而该错误认识系由张久平虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段造成；张久平退货退款系担心公安机关或市场监督管理局的追究。诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，不能以客观上存在交易关系否认诈骗罪的构成。2.诈骗数额应当以张久平实际骗取的数额认定，根据本案的盈利模式，被告人最后一次卖出的枕头价格就是被告人获利的数额也是被害人的损失数额，128位被害人损失总额为445500元，被害人系基于能够全额退款的认识而交付钱款，被告人提供的产品不仅违背被害人的意志且没有实际价值，诈骗数额应当为被害人所支付的全部钱款，不应扣除犯罪成本。3.原判中对被告人当庭认罪且积极退赃的情节已酌情考虑。二、被告人张久平明知其用于活动的产品为质量不合格产品而销售的行为是出于非法占有目的，通过虚假宣传使被害人产生错误认识交付钱款，其行为构成诈骗罪，原判定性准确。建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判认定的一致。原判列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.在案的证人黄某、田某、周某6、袁某2、魏某、季某、王某6、周某5、彭某、戴某、夏某等人的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，活动宣传单，被告人张久平的供述，监控视频，浙江省纺织品与染化料质量检验中心检验报告等证据互相印证，足以证实被告人张久平明知用于活动所涉产品标示有明显缺陷等，其仍然虚构产品性质和效用，采用在活动前六日的每日购物后均全款返现并加送赠品的形式，诱使被害人陷入购买商品可“同价返现”的错误认识，在被告人张久平等人推销“苏帝世家”枕头并承诺次日有惊喜时，已经陷入错误认识的被害人最终支付高价购买枕头，而被告人张久平却不再“同价返现”，其实施前述行为属以非法占有为目的的诈骗行为，被告人张久平对部分被害人事后退货退款的行为不足以否定其行为的诈骗性质，辩护人提出张久平的行为属商家虚夸产品宣传手段、并非以非法占有为目的、张久平在推销中强调愿买愿卖并告知可以退货且确实部分退货等事由，认为张久平的行为不构成诈骗罪的辩护意见不成立，不予采纳；2.被告人张久平虚构产品性质和功效通过非正常推销模式所得的款项系被害人基于全额同价返现的错误认识而支付购买枕头的全部款项，被告人张久平提出犯罪数额中应扣除其犯罪成本、扣减退货退款的款项等辩解，于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人张久平通过虚构产品性质和功效、营造“同价返现”假象的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张久平当庭自愿认罪，且积极退赃，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。被告人张久平提出对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴建群
审 判 员 周小兰
审 判 员 金建荣
二〇一八年三月十六日
代书记员 郭 慧