贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终253号
上诉人（原审被告）：中联正安消防工程有限公司贵州分公司，住贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目E区第E7（国际金融街1号）楼（E7）1单元25层14号房。
法定代表人：姜洪军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：艾伦，贵州贵龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹冠森，贵州贵龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴位标，男，1973年1月4日出生，苗族，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：杨定鄂，北京市蓝鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张红，男，1974年12月1日出生，白族，住贵州省织金县。
委托诉讼代理人：马岱，贵州麒麟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秋涛，贵州麒麟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司），住贵州省清镇市红枫湖镇后午。
法定代表人：郭玮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蒋光辉（该公司员工），男，1980年11月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）：王志春，男，1979年3月15日出生，穿青人，住贵州省织金县。
委托诉讼代理人：王星举，贵州星安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余国秀，贵州星安律师事务所律师。
上诉人中联正安消防工程有限公司贵州分公司（以下简称中联正安贵州分公司）、吴位标因与被上诉人张红、中国电建集团新能源电力有限公司（以下简称中国电建公司）、王志春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初368号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中联正安贵州分公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判吴位标和王志春承担连带责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人张红没有任何劳动、劳务以及雇佣关系，且在事故中不存在过错，应由工程实际承包人吴位标与王志春承担连带责任。1、上诉人与被上诉人中国电建公司签订了《清镇后午220KV变电站新建工程消防工程合同》，但实际合同履行人是吴位标，上诉人与吴位标是挂靠关系，按照工程款的2%向上诉人缴纳管理费，双方约定挂靠期间发生的一切风险、费用由吴位标自行承担；2、此工程施工中，吴位标又将劳务部分分包给王志春，王志春聘请张红为劳务人员，张红与吴位标、王志春之间实际是雇佣与被雇佣的关系，上诉人不认识张红，也没有直接发工资给被上诉人张红，一审判决上诉人承担责任错误。二、一审法院判决上诉人承担的金额超出法律依据的范围且缺乏证据支持。1、被上诉人张红的伤残赔偿金按照2016年城镇居民人均可支配收入26,742.62元/年计算缺乏法律依据和证据佐证，张红的一审诉请是按24,579.64元/年来计算，且其是2014年受伤，按2014年城镇标准计算应为20,667.07元/年。但其一审提供的证据不足以证明张红系城镇居民，因此上诉人认为应以其身份证上的户口为准即农村标准5,434元/年计算伤残赔偿金；2、一审判决张红五被扶养人生活费490,511.8元高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的规定。
张红辩称，1、我方认为其上诉理由不成立，其主张我方与其公司没有任何劳务关系不成立，上诉人与被上诉人中国电建公司签订了工程转包合同，上诉人是涉案工程的实际承包人，后将涉案工程转包给上诉人吴位标，我方是受上诉人吴位标的雇佣，在工地上提供劳务；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，张红的定残报告于2017年作出，我方要求按照2016年的计算标准计算残疾赔偿金并无不当，关于被扶养人生活费问题，因张红的五个子女都居住在花溪，且在上学，按照城镇标准计算并无不当，且年赔偿总额并没有超出法律规定。
中国电建公司辩称，我方没有意见。
吴位标辩称，我方认可其第二条上诉理由。对第一个理由，我方认为不成立。我方与被上诉人王志春都不具有独立施工资质和招聘人员的资格，上诉人中联正安贵州分公司应承担责任。
王志春辩称，我方与张红同为上诉人吴位标的工人，都是为其工作，我方没有雇佣张红为劳务人员，上诉人中联正安贵州分公司要求我方承担责任没有事实根据和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。
吴位标上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、纠正错误计算赔偿数额；3、依法认定赔偿责任，把保险赔偿的责任及数额列入赔偿计算；4、改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决在计算赔偿数额方面明显存在错误。1、关于残疾赔偿金，一审判决按2016年标准计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，张红受伤和起诉的时间分别是2015年和2016年，应按照2014年或2015年的标准计算；2、关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，一审没有根据伤残等级计算赔偿数额；张红子女的被扶养人生活费应由其与其妻共同承担，原判未考虑扶养人数；一审判决中认定被扶养人生活费490,511.8元超出“上一年度城镇居民人均消费性支出额”。二、保险赔偿没有核实，且没有纳入本案赔偿责任及数额计算。根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，本案所涉工程施工属于高危行业，中联正安贵州分公司和中国电建公司有义务购买工伤保险，本案赔偿金额应先根据保险赔偿款数额内进行赔偿，不足部分才根据责任划分进行赔偿。三、上诉人吴位标不应该承担赔偿责任。1、一审法院按照雇主责任判决，张红的雇主是被上诉人王志春，王志春雇佣了张红，负责安排和管理并发放工资，且张红劳动成果直接受益人是王志春；2、被上诉人张红在进行安装工作的过程中存在过失，意外发生后，上诉人吴位标出于先治病后划分责任的考虑后，先代所有责任人预先垫付了医疗费用10万元。因此，上诉人不应该承担赔偿责任。
张红辩称，1、关于伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，张红的定残报告于2017年作出，我方要求按照2016年的计算标准计算残疾赔偿金并无不当；2、关于被扶养人生活费，其主张张红的妻子应该承担一半生活费，但其妻子要照顾张红，没有时间工作；3、至于工伤保险，请法院依法判决。综上，其上诉不成立，请法院驳回上诉，维持原判。
中国电建公司辩称，针对工伤保险问题，上诉人吴位标主张工伤保险应由我方购买没有依据，就算要购买也应该由上诉人中联正安贵州分公司购买。上诉人中联正安贵州分公司于我方签订的合同第九条有相应的约定，工程负责人和工伤事故相关问题由上诉人中联正安贵州分公司承担责任。请求法院维持一审对我公司的判决。
中联正安贵州分公司辩称，1、我方同意吴位标的第一个上诉理由，但我方认为残疾赔偿金和被扶养人生活费应按农村标准计算；2、上诉人吴位标按2%的管理费向我方缴纳管理费，我方不应该承担如此重的责任。
王志春辩称，我方与张红同为上诉人吴位标的工人，都是为其工作，我方没有雇佣张红作为劳务人员，上诉人吴位标要求我方承担责任没有事实根据和法律依据，请求法院驳回其上诉。
张红向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告受伤的各项经济损失共计1,411,124.37元；2、本案诉讼费用由被告方承担。
一审法院认定事实：2013年8月13日，被告中国电建公司（甲方）与被告中联正安贵州分公司（乙方）签订《施工合同》，将其承接的清镇后午220V变电所新建工程消防工程分包给被告中联正安贵州分公司，该合同由被告中联正安贵州分公司授权被告吴位标为清镇后午220V变电站新建工程消防工程负责人身份与被告中国电建公司签订，被告吴位标为实际施工人。2015年2月10日，原告张红在该工程做工时从脚守架摔下受伤，送清镇市第一人民医院治疗，同年2月11日，转入贵阳市第二人民医院住院治疗，于2015年9月10日出院，共住院211天。2016年5月，由贵安新区贵新法律服务所委托，原告自行至贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定评定，该鉴定中心出具贵医大司法鉴定中心【2016】临鉴字第2432号、2548号法医临床意见书，鉴定意见为：张红因外伤致颅脑损伤、双侧桡骨端骨折属耳机伤残；因外伤致全身多发性损伤误工期综合评定为150-240日，护理期60-90日，营养期60-90日。原告遂诉至法院，提出如前所诉。审理中，被告中联正安贵州分公司、吴位标向一审法院提交鉴定申请，一审法院委托鉴定部门对原告张红的伤情程度鉴定，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出贵阳市一医司鉴所【2017】临鉴字第114号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1．视神经损伤致双眼盲目达三级（叁级）伤残；2．颅脑外伤后致智能减退达九级（玖级）伤残。
一审法院认为，合法的民事权益应受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中张红在清镇后午220V变电所新建工程消防工程做工时受伤，被告吴位标系该工程的实际承包人，张红的经济损失应由吴位标赔偿，中联正安贵州分公司将工程分包给没有资质的吴位标，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，中联正安贵州分公司应当与吴位标承担连带赔偿责任。被告中国电建公司作为发包人，其是与有资质的被告中联正安贵州分公司签订的施工合同，无过错不应承担赔偿责任，被告王志春从现有的证据证明其只是施工现场的管理人员，故亦不应承担赔偿责任。关于被告提出的本案的诉讼时效，原告在受伤后，一直主张其权利，至2016年5月作出伤残鉴定后提出诉讼，未过诉讼时效。关于原告的损失范围、标准，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”的规定，对原告诉请的损失，一审法院认定如下：1、原告所诉医疗费148,479.25元（含鉴定费用1,300元），对支付吴银玉的3,150元，被告不予认可，该费用真实性不能确定，一审法院不予认定，被告提出的2016年5月20日贵阳爱尔眼科医院出具的收费专用收据（金额63元）与该院编号为03289998号系同一费用，一审法院予以确定，被告对其他票据提出的异议，未有相关证据证实该费用与原告张红因伤治疗无关，故一审法院不予采纳，原告医疗费应为145,266.25元。2、残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。双方对原告的伤残等级为三级、九级无异议，原告户籍虽在农村，但2006年后在本市花溪区居住而且受伤时是从事非农职业，应当按照城镇居民标准计算赔偿，故原告的赔偿为2016年城镇居民人均可支配收入26,742.62元/年×20×0.82=438,578.97元。3、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残后误工期原告主张从受伤住院之日至定残前一日，因被告对原告所作的三期鉴定无异议，故一审法院根据鉴定机构出具的期限150-240日取中间值195天，因原告未向一审法院举证其最近三年的平均收入，故原告的误工费可以参照建筑业平均工资42,832元/年计算，即（42832÷365）×195=22,882.84元。4、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告住院211天×100元=21,100元，原告诉请予以采纳。5、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告主张按照100元/天，结合鉴定结论营养期为60-90天，一审法院取中间值75天，即营养费依法计算应为7,500元。6、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告的护理期限经鉴定为60-90天，取中间值75天，按照服务行业每年35,528元支付即35528÷365×75=7,300.27元。7、精神抚慰金，因原告的伤残等级为多个，原告诉请赔偿抚慰金60,000元酌情支持20,000元。8、交通费，原告诉请主张5,000元，考虑张红的伤情及必要的合理支出，一审法院酌情支持2,000元。9、原告诉请的被扶养人生活费，原告长女张玲于2002年12月24日生、二女张晨于2010年1月9日生、三女张慧于2012年8月3日生，长子张翰宇于2011年7月5日生，次子张伟鑫于2013年11月21日生，均随原告在本市花溪区生活及就学，故原告请求按照2015年城镇居民人均消费性支出额计算共计490,511.8元，一审法院予以支持；原告母亲周兴云的费用，因原告未举证证明其母亲已经丧失劳动能力又无其他生活来源，故该部分诉请属于证据不足，不予支持。上述赔偿费用总计1,155,140.13元。被告吴位标虽提出其已垫付91,672.15元，原告未予认可，根据被告吴位标提交的证据，有医院出具的医疗费发票金额为75,500元，其余款项不能明确为支付原告张红的医疗费，故一审法院认定被告吴位标已支付的医疗费为75,500元，该费用从上述应付金额中予以扣除。张红现提出对后续治疗费因没有实际发生，待实际发生后，再另行主张，一审法院从其自愿。原告在工作中对自身安全亦未尽到合理、谨慎的注意义务，存有过错，也应依法承担相应的责任，故由其承担20%的责任，吴位标承担80%的责任，即848,612元。被告中联正安贵州分公司承担连带支付责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、中联正安消防工程有限公司贵州分公司、吴位标在判决生效后十日内连带赔偿原告张红各项损失计848,612元。二、驳回原告张红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,870元，由张红承担3,374元，中联正安消防工程有限公司贵州分公司、吴位标承担13,496元。
二审期间，被上诉人中国电建公司提交“营业执照”一份、《准予变更登记通知书》一份，拟证明一审判决后被上诉人“贵州电力建设第二工程公司”名称变更为“中国电建集团新能源电力有限公司”。针对中国电建公司提交的证据，上诉人中联正安贵州分公司、上诉人吴位标、被上诉人张红、王志春均表示，被上诉人中国电建公司变更名称不影响其承担责任。
本院认为，本案的争议焦点在于张红因伤造成的损失由谁承担以及赔偿费用如何计算的问题。
吴位标主张其在承接涉案工程后，将劳务部分分包给王志春，张红受雇于王志春，故张红因伤造成的损失应由王志春承担。对此，本院认为，吴位标主张其与王志春之间形成劳务分包合同关系，但并未提供书面合同予以证明，且仅在一审中提交了三张收条，收条载明“王建”收到吴位标清镇后午变电站人工费、工人工资费共计115,600元，并主张“王建”与“王志春”系同一人，对此王志春表示不予认可，吴位标亦未提供证据证明“王建”与“王志春”系同一人，故本院对此主张不予采信。王志春虽认可其收到吴位标支付的费用，但认为系吴位标委托其发放工人工资的款项，其并未从中获利，吴位标亦未说明其支付给王志春的款项名目及构成，故对吴位标的上述主张，本院不予支持。本案中，吴位标借用中联正安贵州分公司的资质承接工程，作为实际施工人，并雇佣张红为其提供劳务，原判认定张红因伤造成的损失由吴位标承担，符合法律规定，本院予以维持。
中联正安贵州分公司主张其与张红无劳动、劳务以及雇佣关系，且在本次事故中无过错，不应承担责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，虽然中联正安贵州分公司并未直接雇佣张红为其提供劳务，但其明知吴位标不具备承接涉案工程的建筑资质，仍将其建筑资质出借给吴位标使用并收取管理费，根据上述法律规定，中联正安贵州分公司应与作为实际施工人的吴位标承担连带赔偿责任，原判符合上述法律规定，本院予以维持。
关于张红的残疾赔偿金计算标准问题，吴位标、中联正安贵州分公司主张应按2014年贵州省农村居民人均纯收入计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，张红虽然户籍登记在农村，但其在一审中提交了贵阳市花溪区大坡村民委员会出具的《证明》，证明张红及其妻王志琴、五个子女从2006年10月一直在大坡租住生活，且张红在受伤时在城镇打工谋生，其收入来源于务工，故原判认定张红的残疾赔偿金按城镇标准计算符合法律规定；张红虽然在2015年受伤，但一审开庭时间为2017年，根据上述规定，原判按照2016年的相关标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。
关于张红的被扶养人生活费计算问题，吴位标、中联正安贵州分公司主张原判未按伤残等级计算赔偿数额，未考虑到张红的妻子具有扶养能力，且年赔偿总额累计已经超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，本案中，张红因伤造成视神经损伤致双眼盲目、颅脑外伤后致智能减退，最高伤残等级已达三级伤残，结合其伤情来看，其已经完全丧失了劳动能力，在计算其被扶养人生活费时，可以不考虑其伤残等级系数，但应考虑张红妻子的扶养义务，因张玲、张晨、张翰宇、张慧、张伟鑫的扶养年限分别为4年、12年、13年、14年、15年，故前14年因被扶养人为2人以上，年赔偿总额超过上一年度城镇居民人均消费性支出额19,201.68元，应以19,201.68元为限，第15年，赔偿人数以1人计算，即张红5个子女的被扶养人生活费应计算为：19,201.68元/年×14年＋19,201.68元/年×（15年-14年）÷2人=278,424.36元。
综上，张红因交通事故产生的各项损失为：1、医疗费145,266.25元；2、残疾赔偿金438,578.97元；3、误工费22,882.84元；4、住院伙食补助费21,100元；5、营养费费7,500元；6、护理费7,300.27元；7、精神损害抚慰金20,000元；8、交通费2,000元；9、被扶养人生活费278,424.36元。上述费用共计943,052.69元，按照一审判决的责任分配比例，由吴位标、中联正安贵州分公司连带承担80%的责任即754,442.15元，扣除吴位标已垫付的医疗费75,500元，余款678,942.15元。
综上所述，上诉人吴位标、中联正安贵州分公司的上诉人请求部分成立，原判适用法律部分错误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初368号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初368号民事判决第一项为：中联正安消防工程有限公司贵州分公司、吴位标于本判决生效之日起十日内连带赔偿张红因伤造成的各项损失共计678,942.15元；
三、驳回张红的其余诉讼请求。
一审案件受理费16,870元，由张红负担8,753元，由中联正安消防工程有限公司贵州分公司、吴位标共同负担8,117元；二审案件受理费16,870元，由张红负担3,374元，由中联正安消防工程有限公司贵州分公司、吴位标共同负担13,496元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 益
审 判 员 刘 静
审 判 员 邹爱玲
二〇一八年四月二十六日
法官助理 邱翠雪
书 记 员 周 炫