浙江省金华市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙07行终113号
上诉人（原审原告）叶献龙，男，1964年5月23日出生，汉族，金华市婺城区叶献龙蔬菜经营部个体业主，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人经伟，男，1963年10月12日出生，汉族，该经营部管理顾问，住浙江省金华市婺城区。
被上诉人（原审被告）金华市公安局江南分局，住所地浙江省金华市婺城区李渔路532号。
法定代表人王浦虹，局长。
委托代理人朱璇、张晖，金华市公安局江南分局工作人员。
原审第三人杨叶俊，男，1989年2月20日出生，汉族，无业，住浙江省金华市婺城区。
上诉人叶献龙与被上诉人金华市公安局江南分局、原审第三人杨叶俊治安管理行政处罚一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺行初字第48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人叶献龙和委托代理人经伟，被上诉人金华市公安局江南分局的出庭行政负责人苏连明及委托代理人朱璇、张晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月14日5时许，杨豪杰驾驶浙Ｇ×××××号轿车，与原告叶献龙驾驶的浙Ｇ×××××号轻型货车，在金华市和信路新农贸市场路段发生交通事故（杨豪杰驾车追尾碰撞原告车辆）。乘坐浙Ｇ×××××号轿车的杨叶俊、杨学进、张旅3人下车后，责问原告乱开车，杨叶俊对原告进行殴打。原告逃离事故现场。杨叶俊、杨学进、张旅将原告拉回事故现场，途中对原告进行殴打。杨叶俊强迫原告跪在事故车旁。被告金华市公安局江南分局下属三江派出所按110指挥中心指令到现场处警，将相关人员带至派出所询问调查。原告先后到金××医院、金华市中医院住院治疗。同年12月15日，经金华市公安司法鉴定中心鉴定，原告2014年5月14日所受损伤为轻微伤。2015年1月22日，被告作出金公南行罚决字（2015）第111号行政处罚决定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项、第十七条第一款、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项规定，决定给予杨叶俊行政拘留15日的处罚。因原告对金华市公安司法鉴定中心原鉴定意见不服，申请重新鉴定。被告委托浙江省公安司法鉴定中心重新鉴定。2015年2月26日，该中心出具了原告损伤程度为轻微伤的鉴定意见。在本案审理过程中，原告向本院申请司法鉴定。华东政法大学司法鉴定中心作出华政（2015）法医医鉴字第104号司法鉴定意见：1.原告于2014年5月14日因外力作用致头面部外伤，左下颌皮肤破损，构成轻微伤；2.原告双耳鼓膜大穿孔与外伤之间的因果关系难以认定，损伤程度不宜评定。2016年1月19日，原告申请华东政法大学司法鉴定中心的鉴定人孙某、张某、宁某庭。因原告未按本院指定的银行账户在规定期限内预交鉴定人出庭费，该鉴定机构的鉴定人未出庭。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项规定“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（四）其他寻衅滋事行为。”第十七条第一款规定“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项规定“违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：（五）刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的。”被告的本案被诉行政处罚决定，基本事实清楚，基本证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，并无不当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第二款规定“为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”综上所述，原告的诉讼请求依据不充分，不予支持。对被告抗辩中合法有据部分，予以采纳。第三人未到庭参加第3次庭审，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告叶献龙的诉讼请求。本案受理费人民币50元（原告已预交，鉴定费已在另案中结算），由原告负担。
上诉人叶献龙上诉称：一、原审判决对事实及证据的认定明显错误，且与法不符。1、原审判决采信的鉴定书存在认定事实和程序错误。本案中的华政（2015）法医医鉴字第104号鉴定书，虽然在病史摘要第2页倒数第二行中记录了金华市中医院在第1000024257住院病历检查及诊断意见记录即：“右耳鼓膜大穿孔，左耳鼓膜血痂可见，穿孔可疑。患者有头部外伤史考虑外伤性鼓膜穿孔”。但在第4页倒数第12行的分析说明中却故意避重就轻、隐去了上述记录中关于“患者有头部外伤史考虑外伤性鼓膜穿孔”这句五官科会诊后得岀的诊断意见，并据此作出“被鉴定人双耳鼓膜大穿孔与外伤之间的因果关系难以认定，损伤程度不宜评定”的鉴定分析及鉴定意见，明显不符合《人体轻伤鉴定标准》第5.3.4条“外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合”已构成轻伤二级的规定。而作出该鉴定书签名的三位鉴定人中，实际上仅有张某一人参加本案的鉴定听证程序，孙某、宁娟并未参与鉴定。且鉴定人接到法院出庭通知后，拒不出庭接受质证。显然该鉴定意见不仅实体上与事实不符，其鉴定程序也严重违法，但原审判决却对其证明力予以确认。2、金华市公安局江南分局提交的证据5、证据14、证据15都是复印件（无原件提供法庭核对），为此叶献龙在质证时就对其真实性问题提出异议，但原审判决仍确认其证明力，明显违反了诉讼法关于证据审核认定的规定。3、原审判决未对金华市公安局江南分局超期办案的行政行为已经构成程序违法的事实予以确认，与法不符。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定，金华市公安局江南分局于2014年5月14日受理本案。为了查明案情委托金华市公安司法鉴定中心于2014年11月26日受理鉴定，于2014年12月15日作出金公司鉴（伤）字（2014）729号《法医学人体损伤程度鉴定书》，金华市公安局江南分局却拖到受案248天后的2015年1月22日才作出《行政处罚决定书》。除去其中20天鉴定的期间，本案办案的实际时间为228天，已大大超过法定最长60日的办案期限。二、原审判决程序严重违法。1、违法处理鉴定人出庭费用的交纳问题。关于鉴定人出庭费用的交纳问题，国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第十一条、第二十条第三款规定，费用待实际发生后交纳。然而原审法院却有法不依，在鉴定人的出庭费用尚未实际发生的情况下，违反上述规定，要求叶献龙预先向鉴定人员的个人账户汇款预付出庭费用，并以叶献龙未按其要求预交出庭费用为由，将鉴定人未出庭接受质询的责任归咎于叶献龙，同时还将鉴定人未依法出庭、依法应当退还给叶献龙的鉴定费，也违法判由叶献龙承担。（注：为了表明叶献龙愿意依法交纳鉴定人出庭费用的诚意，在原审法院于2016年1月19日正式向鉴定人发出应准时出庭的通知书后，叶献龙在开庭前就准备好3位鉴定人的出庭费用，并在开庭时放在桌面上，要求法庭按照《诉讼费用交纳办法》的规定收取鉴定人的出庭费用，但原审法院却拒绝收取该笔费用，有庭审录像及笔录为证。）2、鉴于华政（2015）法医医鉴字第104号鉴定书的内容和鉴定程序严重违法，叶献龙提出重新鉴定申请，但原审法院并未依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条的规定予以准许。3、原审法院对于叶献龙提交的《请求法院责令金华市公安局江南分局提交执法记录仪视频证据的申请》不但未及时决定调取；也未向当事人或者其诉讼代理人送达不予调取的通知书、说明不准许调取的理由；而且该事实并未在原审判决书中体现。三、根据《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，上诉人的伤势已达到轻伤以上程度，应当依法追究本案第三人等人的刑事责任。原审中的鉴定意见书对叶献龙的左耳外伤性鼓膜大穿孔的成因均未进行分析认定，对于其左耳外伤性鼓膜大穿孔超过6周不能自行愈合的事实也没有进行依法论证，且鉴定意见书在引用原始诊断意见时存在故意性隐匿重要文字内容的情况，从而导致鉴定结果与叶献龙的实际伤势不符。综上，原审判决存在认定事实错误、适用法律错误及程序严重违法等情形。请求：一、撤销原审判决发回重审，或依法改判支持上诉人的诉讼请求；确认被诉的具体行政行为违法。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十一条、第二十条第三款规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费等费用，待实际发生后交纳。原审法院通知上诉人预缴鉴定人员出庭费用不妥。根据上诉人的申请，原审法院向鉴定人员发出了出庭通知书，但在指定日期，鉴定人员并未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。在上诉人对涉案的鉴定报告有异议的情况下，原审法院仍对鉴定报告作出确认，致使本案事实不清，程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销金华市婺城区人民法院（2015）金婺行初字第48号行政判决。
二、发回金华市婺城区人民法院重审。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一七年三月一日
代书记员 朱丽敏