山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第14号
上诉人（一审原告）：霍保柱，男，1961年10月24日出生，汉族，农民。
委托代理人：丁诗亮，单县施正法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：窦留成，男，1951年2月10日出生，汉族，农民。
被上诉人（一审被告）：窦士强，男，1978年1月12日出生，汉族，农民。
二被上诉人委托代理人：孟凡俊，山东荣清律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：窦景华，男，1949年6月8日出生，汉族，市民。
委托代理人：王东东，山东荣清律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：窦勇，男，1976年9月15日出生，汉族，农民。
上诉人霍保柱因与被上诉人窦留成、被上诉人窦士强、被上诉人窦景华、被上诉人窦勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2013）单民初字第38号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：被告窦留成与被告窦士强系父子关系，被告窦景华与被告窦勇系父子关系。2012年10月间，被告窦留成在其无资质、无施工许可证的情况下，承包被告窦景华的住宅房屋建没，双方口头约定每天工资120元，建设房屋完工后进行结算。原告于2012年10月25日下午1时许，被告窦留成说了一句话，“该干活了”，原告上架准备干活，后从两米高左右的架板上摔落，造成胸椎骨折伴髓损害的严重后果，入住单县中心医院治疗，住院治疗25天，花费医疗费29257.97元，门诊费用187元，鉴定费1300元。原告在住院期间其亲属轮流值班护理，未提供护理人员、人数、姓名及身份。且在残后是否需要两人陪护未申请司法医学鉴定。原告在住院期间被告支付医疗费4500元，原告对此认可，并在单县新型农村合作医疗住院审核报销4460.38元。原告伤情经菏泽单县中心医院司法鉴定所鉴定，菏单司鉴所（2013）临鉴字第056号，鉴定意见：1、被鉴定人霍保柱之损伤，评定为二级伤残。2、被鉴定人霍保柱之损伤，终生需完全护理依赖。3、被鉴定人霍保柱之损伤，后续治疗费用，需人民币6000元。原告提供住院病例档案一份，单县中心医院病员诊疗证明一份，单县中心医院专用票据及门诊收费单据共6张，单县新型农村合作医疗住院审核报销凭证16张，病员每天用药清单，菏泽单县中心医院司法鉴定书一份，鉴定费发票一张，（2012）单民初字第169号民事判决书。原告认为以上证据证明原告受伤后在单县中心医院住院治疗的事实经过及所支出的医疗费用，原告的损害后果构成二级伤残，其残后护理依赖程度为完全护理，需后续治疗费6000元。提供的判决书能够证实对于残后护理是完全依赖护理程度的，护理人员需两人的客观事实。以上证据经被告窦留成质证，对病例档案一份，单县中心医院病员诊疗证明一份，单县中心医院专用票据及门诊收费单据共6张，单县新型农村合作医疗住院审核报销凭证16张，病员每天用药清单，鉴定费发票一张无异议，对菏泽单县中心医院司法鉴定所鉴定出具的后续治疗费用6000元及护理人员需两人提出异议，认为护理级别和护理人员应当提供相关机构的鉴定。判决书不能证明需两人陪护，应当有相应的鉴定。庭审中，对于后续治疗费用6000元及护理人员需两人，被告窦留成未申请对此司法鉴定。经被告窦景华质证，认为对单县中心医院的5份门诊收费专用票据的证据形式的合法性提出异议，没有医院的收费专用章不能够作为定案的依据。对山东省医院住院收费专用票据一份不是原件不予质证。对15份单县新型农村合作医疗住院审核报销单证据形式的合法性提出异议，没有相关部门的印章，不能够作为定案的依据。同时也不能证明这些报销单的花费是源于何种原因而产生的，对其关联性提出异议。对单县新型农村合作医疗住院审核报销凭证一份真实性无异议，但是已由合作医疗报销的费用，不应当再由被告承担。对住院期间的用药明细没有异议。对病员诊疗证明无异议。对鉴定书真实性无异议，对鉴定费用无异议，对关联性有异议。对民事判决书应当提供原件，对本案关联性提出异议，该判决书审理的案件与本案审理的案件不是同一案件，大陆法系不适用判例法，所以不能够必然的证明原告需要两名护理人员。本案在审理中，原告申请证人窦某、黄某出庭作证，证人窦某陈述：与原告无亲戚关系，与被告方都是本村的。莱河镇的黄某和霍保学来窦某家让窦某调解这个事情，窦某就找到窦留成，让他拿钱，窦留成说他没钱。第二次是与黄某两人找窦留成，窦留成同意借1000元，当天他没有借到，第二天他说借到了，原告嫌钱少就没要，所以就没调解成。对于原告受伤是在原告找窦某时知道的，听说是跟着窦留成干活摔伤。证人黄某陈述：与原、被告无关系，其与窦某去找窦留成要钱，没要到就走了，对原告跟着窦留成干活摔伤是听霍保柱之妻说的。对此证人证言经被告窦留成质证有异议，认为期间未调解此事。经被告窦景华质证，对证人证言不发表质证意见，认为该证人证言不能证明被告窦景华承担责任。庭审中，被告窦留成申请证人孟某、巩某出庭作证，证人孟某陈述：与原告是工友，跟着被告窦留成干活，出事当天与原告及7至8人一起在窦士强家吃便饭，有喝酒，有没喝酒的，喝得是黑梁酒，原告喝酒在场，喝多少不清楚，其准备打水泥灰时，原告就从架板上掉下了，掉下时架板没有滑落。证人巩某陈述：与原告系工友，被告窦留成是其岳父。与原告挨着坐一起吃饭，原告喝酒其在场，喝了两方便杯多，还没开始干活原告就从架板上摔下来了。被告窦留成是包工头，为其干活，给窦景华盖房。经原告质证均有异议，认为属近亲关系，不能做为证据使用。被告窦景华提供2012年8月27日与被告窦留成签订的协议书一份，该协议书基本内容为：“协议书，甲方：窦景华，乙方：窦留成，以下简称甲、乙双方：一、甲方需建房肆间大约220平方，以每方米450元的价格一次性承包给乙方。二、建房期间所需材料（地板砖、门窗除外）木架材都有乙方负责。三、甲方提供水源、电源、路等，如果由甲方造成停工，费用由甲方负责。四、建房期间如出现一切机械、人员等事故甲方概不负责。五、协议签订之日起生效。甲方：窦景华，乙方：窦留成，中间人：窦留河，2012年8月27日”此协议书经原告质证有异议，认为对其真实性无法确认，被告窦景华与被告窦留成是发包与承包关系，而非承揽关系，该协议部分约定无效，于法律相违背，只能证明被告窦留成承包建设被告窦景华的房屋工程。经被告窦留成质证无异议。被告窦勇未到庭参加诉讼。另查：2012年度山东省农民人均纯收入9446元。
原审法院认为：被告窦留成与被告窦士强系父子关系，被告窦景华与被告窦勇系父子关系。2012年10月间，被告窦留成承包被告窦景华的一层住宅房屋建没。原告与被告窦留成双方口头约定每天工资120元，建设房屋完工后进行结算。经被告窦留成质证认可。故原告受雇于被告窦留成处为被告窦景华的住宅房屋建没，这一事实足以认定，其双方雇佣关系事实成立。原告于2012年10月25日下午1时许，在被告窦留成的指挥下，“该干活了”，并上架准备干活，后从两米高左右的架板上摔落，造成胸椎骨折伴髓损害的严重后果。原告在施工中应该知道空中作业的危险性，由于自身没有尽到安全注意义务，且在施工前吃饭时饮酒是造成原告损伤的主要原因，其本身存在重大过失，应减轻雇主的赔偿责任，原告应承担50﹪的赔偿份额。被告窦留成作为雇主，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提拱劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告因此事故造成的损失有：医疗费29257.97元；门诊费用187元；残疾赔偿金（9446元×20年×90﹪）＝170028元；后续治疗费6000元；住院伙食补助费（25天×30）＝750元；对于原告在住院期间护理人员未提供有关证据证明，以一人陪护为宜，（9446元÷365天×25天）＝647元；误工费（9446元÷365天×190天）＝4917元；原告需终生完全护理依赖，且在残后是否需要两人陪护未申请司法医学鉴定，以一人陪护为宜，（9446元×20年×1人）＝188920元；司法鉴定费1300元。该次事故对原告来说，因身体严重伤残，作为家庭主要劳动力已丧失，不仅造成其无经济收入，而且对其精神也是一种严重打击，应给予其一定的精神损害抚慰金，以5000元为宜。以上原告造成的经济损失共计407006.97元，扣除被告已支付给原告4500元，在单县新型农村合作医疗住院审核报销4460.38元，计款398046.59元。原告自身应承担199023.30元，余额199023.29元，应由被告窦留成赔偿。原告请求两人陪护费用，在其住院期间其亲属轮流值班护理，未提供护理人员、人数、姓名及身份。且在残后是否需要两人陪护未申请司法医学鉴定，其证据不足，故对原告请求两人陪护费用，原审法院依法不予支持。原告请求被告窦景华在此损害中承担赔偿责任，对此，被告窦景华与被告窦留成签订了施工协议，包工包料，且被告窦留成常年以建筑业为职业，有足够的建筑经验，也是群众认同的工匠，长期以独立承包人的身份对外承建农村建筑活动。双方签订了施工协议书。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。据此法律规定，双方的施工协议属承揽合同关系，在法律形式上属加工承揽关系，被告窦景华是定作人，被告窦留成是承揽人，故原审法院依法予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告窦景华没有选任承揽人过错及定作、指示或者选任有过失。即被告窦景华与承揽人窦留成在承揽关系中，虽承揽人窦留成在该房施工中及施工人员无相应等级的资质证书，但《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三项规定，“农民自建低层住宅建筑活动除外”。因此，被告窦景华只是建了一层住宅，选任承揽人窦留成无资质施工队进行施工，符合法律规定，故对原告霍保柱请求被告窦景华承担损害的经济赔偿，无法律依据，原审法院依法不予支持。对于原告霍保柱要求被告窦士强及被告窦勇赔偿的诉讼请求，被告窦士强在原告霍保柱受到伤害事件中，虽与被告窦留成系父子关系，但该房屋建设承揽人是被告窦留成。该建设房屋的所有权属被告窦景华所有，而非归被告窦勇所有，且被告窦景华与被告窦留成签订承揽合同。因此，原告霍保柱要求被告窦士强及被告窦勇承担赔偿责任的诉讼请求，其证据不足，原审法院依法不予支持。被告窦勇未到庭参加诉讼，是其对自己诉讼权利的一种处分。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三项，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告窦留成赔偿原告霍保柱医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、护理费、误工费、残后护理费、司法鉴定费共计407006.97元，扣除被告窦留成已支付原告霍保柱的4500元，扣除单县新型农村合作医疗住院审核报销4460.38元，计款398046.59元，原告应自身承担199023.30元，被告窦留成应赔偿原告款199023.29元（具体赔偿数额见详单），于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告霍保柱要求被告窦士强、窦景华、窦勇的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由被告窦留成负担4280.47元，原告霍保柱负担3619.53元。（被告负担部分，原告已垫付待被告履行时一并支付原告）。
上诉人霍保柱不服上述民事判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定上诉人事发前喝酒缺乏事实根据，一审认定上诉人喝酒的证据仅仅是孟某和巩某二人的当庭证言。上诉人在事故发生前，根本不存在喝酒的事实，且在本次事故中不存在任何过错，所以，不应承担相应的过错责任。因此，一审法院认定上诉人承担50%的责任不但是认定事实错误，而且有失公允。2、一审判决上诉人的护理人员为一人是不符合客观事实的。3、一审法院认定被上诉人窦留成与被上诉人窦景华之间系承揽关系是错误的，被上诉人提交的建筑施工协议书足可证实被上诉人窦留成与被上诉人窦景华之间系发包和承包关系。4、上诉人在受伤前的每日工资为120元，所以上诉人定残前的误工费应以每日120元计算。退一步讲，即使不以上诉人的实际收入计算误工费，也应按照山东省2012年度农、林、牧、渔业收入标准32869元／年计算。一审法院按照2012年农民人均纯收入9446元／年对上诉人的误工费、护理费进行判决显然是错误的。一审判决护理费仅仅计算了住院期间的，在定残前应计算护理费。5、一审判决认定的精神损害抚慰金数额过低，应为9000元，且对此不应再按照责任比例分担。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定被上诉人窦留成与被上诉人窦景华之间系承揽关系错误，从而导致适用法律错误。2、一审法院适用《中华人民共和国建筑法》属适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。
被上诉人窦留成答辩称：原判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确。
被上诉人窦士强答辩称：由于被上诉人窦士强不是涉案房屋的承揽人，与上诉人不存在法律上的权利义务关系，窦士强对上诉人的损害后果不应承担任何责任。请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人对窦士强的诉讼请求。
被上诉人窦景华答辩称：一、窦景华与窦留成之间形成加工承揽法律关系，窦留成是承揽人，窦景华是定作人。二、窦景华依法不承担本案的民事责任。一审判决认定事实正确，适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人窦勇答辩称：房子是窦景华所建，与窦勇无关，窦勇不应承担赔偿责任。
本院二审审理认定的事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为：上诉人霍保柱在施工前吃饭时饮酒，有被上诉人窦留成举证的孟某证言、巩某证言以及原审法院对窦兰祥的调查笔录在卷为证，且上诉人霍保柱未能提供反驳证据，故对于上诉人霍保柱在施工前饮酒的事实依法应予认定。上诉人在高约两米的架板上施工，应当知道空中作业的危险性，由于自身没有尽到安全注意义务，且在施工前饮酒，对事故的发生具有重大过失，是造成自身损伤的主要原因，原判决根据上诉人的过错程度酌定其自负50﹪的责任，以此减轻赔偿义务人的赔偿责任并无不当。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。被上诉人窦留成是群众认同的工匠，长期以个人身份对外承揽农村房屋建筑业务。被上诉人窦景华与被上诉人窦留成签订了施工协议书，该施工协议具有承揽合同的法律特征，在性质上属承揽合同关系，双方形成加工承揽关系，窦景华是定作人，窦留成是承揽人。上诉人上诉称被上诉人窦留成与被上诉人窦景华之间系发承包关系，于法无据，本院不予采纳。关于上诉人所称的误工费、护理费计算标准。因上诉人系农民，且上诉人未提供其在住院期间护理人员、人数等详细情况。原判决按照2012年度农村居民人均纯收入计算误工费、护理费并无不当。上诉人要求按2012年度农、林、牧、渔业国有经济单位在岗职工平均工资标准计算误工费、护理费，因上诉人未提供证据证实其本人及护理人员属农、林、牧、渔业国有经济单位在岗职工，故该上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，上诉人对于护理人员的人数未能举证医疗机构或者鉴定机构的明确意见，原则上应为一人，原判决确定为一人护理并无不当。从上诉人受伤至定残，计190天。原判决仅计算了住院期间25天的护理费，对出院后至定残前期间的护理费漏算，对此应予纠正。定残前的护理费应为4917元（9446元／年÷365天×190天），原判决计算为647元，少计算4270元。上诉人对事故发生具有重大过错，且侵权责任人为自然人，原判决酌定精神损害抚慰金为5000元并无不妥。但精神抚慰金不应再按责任比例分担，应由窦留成全额赔偿，原判决予以分担有误。故上诉人的经济损失应为406276.97元（407006.97＋4270-5000），扣除已在单县新型农村合作医疗住院审核报销4460.38元，实际损失为401816.59元，上诉人自身应承担200908.30元，余款200908.29元应由被上诉人窦留成予以赔偿。因窦留成已支付给上诉人霍保柱4500元，应再赔偿霍保柱196408.29元。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三项规定，“农民自建低层住宅建筑活动除外”。承揽人窦留成所施工房屋为一层平房，属低层住宅建筑，法律法规并未要求施工人员需具有相应等级的资质证书，故承揽人窦留成进行施工并不违反法律规定。被上诉人窦景华也不存在选任或指示过失，不应承担赔偿责任。原判决适用法律并无不当。
综上所述，原判决对赔偿数额的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省单县人民法院（2013）单民初字第38号民事判决第二项；
二、变更山东省单县人民法院（2013）单民初字第38号民事判决第一项为“一、被上诉人窦留成赔偿上诉人霍保柱医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残后护理费、司法鉴定费共计196408.29元（已扣除窦留成支付霍保柱的4500元）；赔偿上诉人霍保柱精神损害抚慰金5000元，合计201408.29元。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7900元，由窦留成负担4321元，由霍保柱负担3579元；二审案件受理费7900元，由窦留成负担4321元，由霍保柱负担3579元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
代理审判员 于 辉
代理审判员 李 兴
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 刘启国