鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终245号
上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市锦业装饰有限责任公司，住所地东胜区东环路7号街坊锦厦国际商务广场1号楼2201号。
法定代表人：ＸＸ宽，系公司总经理。
委托诉讼代理人：邬飞，内蒙古蒙南律师�务所律师。
委托诉讼代理人：陈艳丽，内蒙古蒙南律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张建军，男，汉族，1982年2月15日出生，现住鄂尔多斯市。
法定代理人：张海泉，男，汉族，1952年6月3日生，山西省兴县人，系张建军父亲。
委托诉讼代理人：秦丽杰，内蒙古永晟律师事务所律师。
原审被告：鄂尔多斯市万家惠欢乐世界旅游文化产业发展有限公司。
法定代表人：史占成，系公司董事长。
委托诉讼代理人：陈菲，内蒙古蒙南律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市锦业装饰有限责任公司（以下简称锦业装饰公司）因与被上诉人张建军、原审被告鄂尔多斯市万家惠欢乐世界旅游文化产业发展有限公司（以下简称万家惠旅游公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦业装饰公司的委托诉讼代理人邬飞、陈艳丽，被上诉人张建军的法定代理人张海泉和委托诉讼代理人秦丽杰，原审被告万家惠旅游公司的委托诉讼代理人陈菲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦业装饰公司上诉请求：1、依法撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初1885号民事判决，改判驳回张建军对上诉人的请求。2、依法改判张建军承担一、二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人与张建军是雇佣关系属错误认定。上诉人与案外人郭磊是雇佣关系，是郭磊雇佣张建军，案外人郭磊承揽喷雾工程后，雇佣了包括张建军在内的几名工人，郭磊及其雇员完全是利用自己的技术、设备、人员完成承揽工程，上诉人只是按约定给付郭磊报酬。本案遗漏必须参加诉讼的当事人，郭磊是上诉人与张建军之间的桥梁，应当追加郭磊为本案当事人。2、一审适用法律错误。上诉人是独立的法人，张建军是个人，一审认定上诉人与张建军形成雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条判决上诉人承担责任，而本条是调整个人之间形成的劳务关系，不适用本案，故一审适用法律错误。退一步说，上诉人与张建军之间如不是承揽关系，则更不是雇佣关系，只能是劳动关系，上诉人系建筑施工企业，依据劳动和社会保障部�关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，上诉人与张建军若是劳动关系，本案应按工伤相关规定处理，不属于人民法院管辖。
张建军辩称，不同意上诉人的上诉请求，1、原审法院认定事实正确，上诉人与被上诉人存在雇佣关系，张建军在雇佣过程中受到伤害，其损害后果应该由上诉人承担赔偿责任。2、原审法院在审理过程中并未遗漏案外人郭磊。3、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，只是临时雇工，上诉人也为给被上诉人缴纳工伤保险，若真存在劳动关系，上诉人应该在一审时提或者给被上诉人申请工伤，在被上诉人受伤后，其家人找上诉人和原审被告协商解决，都没有结果，这违背了一个企业基本社会责任，上诉人提出存在劳动关系是在故意拖延。原审法院适用法律正确。
万家惠旅游公司述称，同意上诉人的上诉请求。
张建军向一审法院起诉请求：一、判令万家惠旅游公司、锦业装饰公司连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费、精神抚慰金、鉴定费合计2666449．2元（详见费用清单），并保留其后续治疗费的诉权。二、请求判令万家惠旅游公司、锦业装饰公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月22日，张建军在鄂尔多斯市万家惠欢乐世界（东胜区铁西万家惠）一层高处安装喷雾铜管时不慎摔下受伤，随后至东胜区人民医院住院治疗，于2017年4月19日出院，实际住院240天，入院诊断为急性颅脑损伤、脑疝、左侧肩胛骨岗下骨折、左侧耻骨骨折，出院诊断为急性重型闭合性颅脑损伤、右侧额颞顶枕部脑挫裂伤、硬膜下血肿、脑疝形成去大骨瓣减压术后、脑积水脑室腹腔分流术后、迁延性昏迷、左侧肩胛骨岗下骨折、左侧耻骨骨折等，出院医嘱为继续目前对症性支持治疗，长期专人陪护等。期间支出住院费用557202．71元。经张建军申请一审法院委托鄂尔多斯市司法鉴定中心对张建军伤后的伤残程度及护理依赖程度进行司法鉴定，该中心于2017年7月3日出具鉴定意见书，经鉴定张建军伤残程度为一级伤残，并需要完全护理依赖。购买残疾辅助器具支出2000元。另查明，万家惠旅游公司与锦业装饰公司签订建筑装饰装修工程承包合同，发包方为鄂尔多斯市万家惠欢乐世界旅游文化产业发展有限公司（甲方），承包方为鄂尔多斯市锦业装饰有限�任公司（乙方），甲方将欢乐世界一层装饰装修工程发包给乙方，承包方式为包工包料，合同总价款为7784733元。再查明，张建军父亲张海泉1952年6月2日出生，母亲王左梅1955年7月26日出生，兄弟2人。
一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害民事权益，应当依照侵权责任法承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，万家惠旅游公司将其位于万家惠铁西市场欢乐世界一层装饰装修工程发包给了具有建筑装修装饰工程专业二级资质的锦业装饰公司，承包方式为包工包料，总价款为7784733元，之后该公司工作人员乔飞与案外人郭磊联系称有安装喷雾的工作，随后郭磊与杜生建、张建军�人到欢乐世界一层安装喷雾，在安装喷雾过程中张建军不慎摔下受伤，通过双方当事人提供的证据来分析，锦业装饰公司是具有专业资质的装修企业，其承包了装饰装修工程后，由其员工联系张建军等人安装喷雾，并由其工作人员指导工人工作，且工资由其发放，张建军等人仅仅是提供劳务，而锦业装饰公司是接受劳务一方，那么由此可以认定张建军与锦业装饰公司形成了雇佣关系，张建军在履行劳务过程中自身受到伤害，其损害后果应由接受劳务一方即锦业装饰公司承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张建军作为完全民事行为能力人，其对高处作业的危险性应该具有预见�，但其在高处作业时仅仅佩戴了安全帽，而没有佩戴安全绳等其他防护设备，故对其自身的损害应当承担相应的责任。万家惠旅游公司已经将装饰装修工程发包给了有资质的锦业装饰公司，其无过错不承担本案民事责任。关于万家惠旅游公司追加郭磊为被告的申请，一审法院认为，从双方当事人提供的证据来看，锦业装饰公司仅提供了郭磊出具的借款单，而仅凭该借款单不能证明锦业装饰公司与郭磊系承揽合同关系，亦不能证明郭磊与张建军是雇佣关系。锦业装饰公司陈述其与郭磊是承揽合同关系，但在法庭询问阶段，锦业装饰公司陈述没有书面合同，只有口头协议，然而对于其所陈述的口头承揽协议的协议内容、合同价款、承揽项目等都无法具体说明，需要庭后核实才清楚，且在超过了法庭限定的期限才提供了书面的答复，对其答复一审法院不予采信。因此，一审法院认为锦业装饰公司申请追加郭磊为本案当事人的请求不符合法律规定。关于张建军主张的各项赔偿费用，医疗费按实际发生的医疗票据计算，张建军提供的证据符合有效证据要件，医疗费为557202．71元；误工费张建军未提供的证据证明其工资收入，也不能证明其从事行业，按照法律规定依据居民服务、修理及其他服务业的日平均工资计算误工费，故误工费为33284元（106×314天），住院期间护理费25440元（106×240天），长期护理费776400元（38820元×20年），交通费酌情支持2000元，住院伙食补助24000元（100×240天），营养费24000元（100×240天）；残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准计算，故残疾赔偿金为659500元（32975元×20年），精神损害抚慰金30000元，张建军被扶养人为其父母，父亲张海泉现年65周岁，母亲王左梅现年62周岁，故被抚养人生活费为189139．5元（父亲11463元×15年÷2人计算为85972．5元，母亲11463元×18年÷2人计算为103167元），康复费并未实际产生，不予支持，住宿费不符合法律规定不予支持。以上张建军应得赔偿费用共计2320966．21元，锦业装饰公司应当承担上述费用的90％即2088870元，核减已经支付的580000元，锦业装饰公司应当赔偿张建军1508870元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、鄂尔多斯市锦业装饰有限责任公司于一审判决生效之十日一次性赔偿张建军各项损失共计1508870元。二、鄂尔多斯市万家惠欢乐世界旅游文化产业发展有限公司不承担本案民事责任。三、驳回张建军其他诉讼请求。案件受理费14655元，鄂尔多斯市锦业装饰有限责任公司负担9190元，张建军自行承担5465元；鉴定费1900元，由鄂尔多斯市锦业装饰有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，二审法院查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系是否恰当？一审法院是否遗漏必要共同诉讼当事人郭磊参加诉讼？二、一审法院适用法律是否正确？关于第一个争议焦点，锦业装饰公司承包了鄂尔多斯市万家惠欢乐世界一层的装饰装修工程，张建军在为该工程上安装喷雾铜管时坠落受伤，事发前，锦业装饰公司的工作人员乔飞对安装铜管走向作出了安排，对如何安装也作出要求，事发后，乔飞亦承认锦业装饰公司为张建军等人支付工资，可见张建军等人系受锦业装饰公司指示和安排提供劳务，�由锦业装饰公司支付报酬，因此，张建军和锦业装饰公司成立雇佣关系，锦业装饰公司为雇主，张建军为雇员。上诉人主张其将安装喷雾铜管承揽给案外人郭磊，郭磊为张建军的雇主，应由郭磊承担雇主责任，其仅提供郭磊在事故发生后出具的借款单无法证明上述主张，另外，虽杜生建在笔录中陈述郭磊向其和张建军发工资，郭磊为其雇主，但工资标准为何、如何发放未臻明确，且郭磊本人亦在涉案工程提供劳务，郭磊亦陈述工资由锦业装饰公司发放，认定张建军由郭磊雇佣证据不足。结合郭磊、张建军、乔飞等人在公安机关的询问笔录可知，郭磊和杜生建平时经常互相邀约一起干活，本案中郭磊联系杜生建，杜生建联系张建军，郭磊、杜生建应是张建军到锦业装饰公司提供劳务的联系人。张建军在事发前几日已经在锦业装饰公司承包的工程上提供劳务，锦业装�公司并未提出异议，锦业装饰公司在劳务中实际受益，一审法院认定锦业装饰公司与张建军之间存在雇佣关系并无不当，锦业装饰公司主张将喷雾铜管承揽给郭磊，其提供的证据不足以推翻前述认定，本院不予支持。
另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条之规定”当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认可可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。必要共同诉讼的本质要求为，一方数个当事人的诉讼标的是共同的，本案中，锦业装饰公司与张建军之间成立雇佣关系，上诉人主张为查清案件事实应追加郭磊为被告，一审遗漏必要共同诉讼当事人，其主张不符合必要共同诉讼的要求，不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该规定明确将法律关系主体限定为个人之间，本案中，锦业装饰公司为单位，张建军为个人，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条进行调整，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，一审法院适用法律错误。因张建军并未提起上诉，本案不做调整。另，上诉人主张依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的，发包方承�用工主体责任”之规定，其与张建军形成劳动关系，应按照工伤相关规定处理。从本案双方庭审中的陈述及现有证据考察，上诉人主张的劳动关系亦不能成立。综上所述，锦业装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29310.0元，由鄂尔多斯市锦业装饰有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
审 判 员 王 刚
审 判 员 高宇柔
二〇一八年三月三十日
法官助理 杨 秀
书 记 员 曹语轩