江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）饶中刑抗再终字第1号
抗诉机关江西省上饶市人民检察院。
原审被告人傅忠旺；因犯受贿罪于2014年9月29日被江西省铅山县人民法院判处有期徒刑四年，现在江西省饶州监狱服刑。
江西省铅山县人民检察院指控被告人傅忠旺犯受贿罪一案，江西省铅山县人民法院于2014年9月29日作出（2014）铅刑初字第107号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，江西省上饶市人民检察院于2014年12月10日依照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派代理检察员章煊凡出庭履行职务。原审被告人傅忠旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省铅山县人民检察院指控，2011年年底，上饶医药股份有限公司业务员陈某甲找到铅山县湖坊镇中心卫生院院长被告人傅忠旺，要求湖坊镇中心卫生院购买上饶医药股份有限公司的药品，并承诺给予被告人傅忠旺和该医院药房及医生药品回扣，两人谈妥医院采购药品总回扣的一半分给被告人傅忠旺，另一半分给药房和医院医生。从2013年10月至2014年4月期间，被告人傅忠旺先后收受陈某甲给付的药品回扣款14.33万元人民币。另被告人傅忠旺还于2012年6月至2013年9月收受了陈某甲给付的药品回扣款9万元人民币。综上，被告人傅忠旺共计收受陈某甲药品回扣款23.33万元人民币。案发后，被告人傅忠旺主动向侦查机关投案，并退还全部赃款。
被告人傅忠旺对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，对指控受贿金额有异议，辩称时间太久，对有些具体的受贿金额记忆不清，认为应该没有起诉书指控的那么多，并称其从医三十几年，一直兢兢业业，但由于法律意识淡薄，且受社会不良风气的影响，最终还是走上了犯罪道路，深表后悔，表示认罪服法，请求法庭对其减轻处罚。
辩护人辩护认为：1、对本案定性不持异议，但对起诉指控的受贿金额有异议，认为本案受贿金额应为129，756元人民币；2、被告人傅忠旺系自首，且积极退缴全部所得赃款，认罪悔罪态度诚恳，具有法定与酌定的从轻、减轻处罚情节；3、被告人傅忠旺的受贿行为社会危害性相对较小。从目前来看，医药回扣问题是一个全行业普遍存在的问题，其泛滥程度完全可以称为“行规”，在这一“行规”面前，被告人的心态可以说是“随波逐流”，但从整个受贿过程看，被告人并未就回扣问题主动向行贿人提出过任何意见或要求，每次均是被动接受，且并未有意采购、多采购有回扣的药品，而是按需采购药品；4、被告人医术精湛，为人善良，深得当地党委、政府及民众的爱戴，他们得知被告人案发，深表痛心，纷纷签名，请求司法机关对被告人从轻处罚。尊重社情民意，是对刑法社会性的有益体现，以使刑罚达到最佳的社会效果，请求法庭对被告人傅忠旺减轻处罚。
原审判决认定，2011年年底，上饶医药股份有限公司业务员陈某甲为了开拓铅山县湖坊镇中心卫生院的业务，找到时任铅山县湖坊镇中心卫生院院长的被告人傅忠旺，要求湖坊镇中心卫生院购买上饶医药股份有限公司的药品，并承诺给予被告人傅忠旺和该医院药房及医生药品回扣，两人谈妥该医院采购药品总回扣的一半分给被告人傅忠旺，另一半分给药房和医院医生。从2013年10月至2014年4月期间，被告人傅忠旺先后收受了陈某甲给付的药品回扣款143，213元人民币。具体分述如下：
1、2013年10月的一天，被告人傅忠旺在其办公室收受陈某甲给予的药品回扣款2.3万元人民币。
2、2013年11月的一天，被告人傅忠旺在其办公室收受陈某甲给予的药品回扣款1万元人民币。
3、2013年12月的一天，被告人傅忠旺在其办公室收受陈某甲给予的药品回扣款1.27万元人民币。
4、2014年1月的一天，被告人傅忠旺在其办公室收受陈某甲给予的药品回扣款2.5万元人民币。
5、2014年2月的一天，被告人傅忠旺在其办公室收受陈某甲给予的药品回扣款1.16万元人民币。
6、2014年3月的一天，被告人傅忠旺在其办公室收受陈某甲给予的药品回扣款2万元人民币。
7、2014年4月的一天，被告人傅忠旺在其办公室收受陈某甲给予的药品回扣款2.8万元人民币。
8、2013年10月至2014年4月期间，被告人傅忠旺开处方时分得开处方药品回扣款12，913万元人民币。
另外，被告人傅忠旺于2012年6月至2013年9月收受了陈某甲给付的药品回扣9万元人民币。
综上，被告人傅忠共收受陈某甲药品回扣款233，213元人民币，所得赃款部分用于个人日常生活开支，部分存于个人银行帐户。
被告人傅忠旺犯罪后主动向侦查机关投案，并如实供述自己的罪行，且在侦查阶段积极退缴全部所得赃款。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人傅忠旺的供述和辩解，证明其在侦查阶段，对其犯罪事实供认不讳，但在庭审中，其辩称由于时间较长，对有些具体的受贿金额记忆不清。
2、证人陈某甲的证言，证明2012年6月至2014年4月，被告人傅忠旺收受其和李荣新的药品回扣款共计24万余元人民币的事实，及证明其给予湖坊卫生院院长傅忠旺、医生及药房的药品回扣均是按照固定的比例计算的，且购药情况均进入电脑购药信息平台。
3、证人陈某乙的证言，证明2012年6月至2014年4月，湖坊中心卫生院收受陈某甲药品回扣款共计49万余元，卫生院的药房和医生通过开处方收受回扣，院长傅忠旺开处方时也分得开处方药品回扣款的事实。
4、证人余某的证言，证明湖坊中心卫生院院长傅忠旺、药房工作人员及开处方医生均收受了陈某甲药品回扣款的事实。
5、证人付某的证言，证明湖坊中心卫生院院长、药房及医生在经济往来中收受陈某甲药品回扣款的事实经过，及证明被告人傅忠旺作为处方医生也收受处方药品回扣款的事实。
6、证人王某、吕某的证言，证明湖坊中心卫生院院长傅忠旺、药房工作人员及医生均收受陈某甲药品回扣款的事实经过。
7、常住人口信息表，证明被告人傅忠旺具备完全刑事责任年龄。
8、铅山县湖坊中心卫生院事业单位法人证书复印件，证明湖坊中心卫生院系事业单位，被告人傅忠旺系该卫生院的法定代表人。
9、铅山县卫生局作出的铅卫字（2005）83号职务任免通知书，证明被告人傅忠旺任湖坊镇中心卫生院院长的时间。
10、归案情况说明，证明被告人傅忠旺系自首的事实。
11、药品中标价、回扣清单，证明涉案回扣药品的中标价及回扣标准情况。
12、湖坊中心卫生院采购药品报表，证明2012年6月至2014年4月，湖坊中心卫生院采购有回扣药品的种类及数量情况。
13、陈某甲笔记本摘录复印件，证明2013年10月至2014年4月，湖坊中心卫生院收受陈某甲药品回扣款共计27万余元的事实。
14、湖坊中心卫生院的记账凭单、汇款凭证、上饶医药股份有限公司销售退单清单、财政资金支付凭证（回单）及“参附注射液”等药品的外包装照片，证明湖坊中心卫生院和上饶医药股份有限公司存在经济往来的情况。
15、湖坊中心卫生院统计的医生部分用药回扣清单，证明被告人傅忠旺除直接收受陈某甲药品回扣外，还分得了开处方药品回扣款12，913元的事实。
16、劳动合同书复印件，证明陈某甲系上饶医药股份有限公司药品销售业务员的事实。
17、江西省政府非税收票据，证明被告人傅忠旺退缴赃款的情况。
18、上饶医药股份有限公司提供的药品销售清单，证明上饶医药股份有限公司向湖坊中心卫生院销售各种有回扣的药品种类及数量情况。
19、铅山县卫生局出具的傅忠旺同志的现实表现、铅山县湖坊镇党委及人民政府联合出具的对傅忠旺从轻处罚的报告及湖坊镇部分民众联合出具的对傅忠旺从轻处理的报告各1份，证明被告人傅忠旺的现实表现情况及湖坊镇党委、人民政府及部分民众请求法院对被告人傅忠旺从宽处理的事实。
原审法院认为，被告人傅忠旺身为国家事业单位工作人员，在本单位药品采购过程中，违反国家规定，收受他人药品回扣归个人所有，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，该院予以支持。针对起诉指控被告人傅忠旺收受陈某甲药品回扣23.3万余元人民币的犯罪事实，有证人陈某甲、陈某乙、余某、付某等人的证言证实，还有被告人傅忠旺的有罪供述在案，且与相关书证相互印证，形成完整的证据链，足以认定被告人的犯罪金额，故被告人傅忠旺有关其由于时间太长，不能回忆具体的受贿金额，认为应该少于起诉指控的受贿金额的辩解及其辩护人提出的被告人的受贿金额应认定为129，756元人民币的辩护意见，与查明事实不符，该院不予采纳。辩护人提出的有关被告人傅忠旺的受贿行为社会危害性较小的辩护意见，与查明事实不符，该院不予采纳。被告人犯罪后主动向检察机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，并积极退缴全部所得赃款，认罪悔罪态度较好，且系初犯、偶犯，具有法定与酌定的从轻、减轻处罚情节。根据本案性质、情节、退赃情况、认罪悔罪态度等，该院决定对被告人傅忠旺减轻处罚、故辩护人提出的被告人系自首，且积极退缴赃款，认罪悔罪态度诚恳，建议法庭对被告人减轻处罚的辩护意见及公诉机关建议的对被告人减轻处罚的公诉意见，该院均予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款之规定，判决：被告人傅忠旺犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币二十万元（已缴纳）。
江西省上饶市人民检察院抗诉认为，铅山县人民法院经审理后认定傅忠旺的受贿数额为233，213元，根据原审被告人傅忠旺的受贿金额，本应在十年以上判处刑罚。因其具有自首、退赃情节，且认罪、悔罪态度良好，可以适用减轻处罚情节，但根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，具有法定减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。而《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款对受贿罪的处罚规定了数个量刑幅度，因此，即使被告人傅忠旺具有自首这一量刑情节，对其适用减轻处罚，也应当在法定刑十年以上的下一个量刑幅度，即在五年以上十年以下判处刑罚。铅山县人民法院以受贿罪对被告人傅忠旺判处四年有期徒刑，降低了两个量刑幅度，违反了《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款、第三百八十三条第一款的规定，适用刑罚明显不当，特提出抗诉。
江西省上饶市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审被告人傅忠旺受贿233，213元，因具有自首情节，可对其减轻处罚，但降低两个量刑幅度，对其判处有期徒刑四年属适用法律错误，应在五年以上十年以下量刑。
原审被告人傅忠旺对原判认定的犯罪事实不持异议，称由于自己的法律意识淡薄，才犯下了这些错误，只希望以后努力改造，请求法庭考虑其在监狱的改造情况和家庭经济状况，酌情判决。
本院再审查明，原审判决认定原审被告人傅忠旺在担任铅山县湖坊镇中心卫生院院长期间，在采购药品过程中，收受销售代表陈某甲给付的药品回扣233，213元人民币的事实清楚，证据确实、充分，本院再审予以确认。
本院再审认为，原审被告人傅忠旺身为国家事业单位工作人员，在本单位医药产品采购过程中，违反国家规定，利用职务上的便利，收受他人药品回扣共计人民币233，213元，归个人所有，其行为已构成受贿罪。原审被告人傅忠旺犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚，同时积极退缴了全部赃款，有悔罪表现，在一审期间已经缴纳了没收财产款二十万元人民币，可对其酌情从轻处罚。关于江西省上饶市人民检察院提出的抗诉理由，由于《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款明文规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。根据本案原审被告人傅忠旺受贿犯罪数额，本应在《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定的法定刑十年以上有期徒刑量刑，因原审被告人傅忠旺具有自首情节，依法可对其减轻处罚，但依法应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即应在《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项规定的五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，而原审判决对原审被告人傅忠旺判处有期徒刑四年，降低了两个量刑幅度，违反了《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，属适用法律错误，应予纠正。江西省上饶市人民检察院提出的抗诉理由正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省铅山县人民法院（2014）铅刑初字第107号刑事判决；
二、原审被告人傅忠旺犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月30日起至2020年4月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周江萍
审 判 员 周立峰
代理审判员 余林娣
二〇一五年二月六日
书 记 员 廖蓓蓓