福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终752号
上诉人（原审被告）：李威，男，汉族，1983年7月7日出生，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：李保忠，辽宁铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘明聪，男，汉族，1983年5月2日出生，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人杨长清，福建大佳律师事务所律师。
上诉人李威因与被上诉人刘明聪房屋买卖合同纠纷一案,不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李威上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；2.判令刘明聪承担律师费用60000元；3.一、二审诉讼费由刘明聪承担。事实与理由:一审法院适用法律有误。李威与刘明聪于2016年6月28日在《房产预约买卖协议书》中协议约定：李威将位于厦门市同安区产（建筑面积85.41平方米，原合同号03127930）出卖给刘明聪，房款总价款1660000元。同时在第五条第4项约定，李威原购房的银行贷款按揭余额由刘明聪以李威的名义支付，逾期一次，将视为刘明聪违约，李威有权按照第十一条约定追究刘明聪违约责任。而本协议第十一条约定了违约方需按照总房款的20%承担违约责任，并承担律师费及诉讼费等。本案中合同约定违约条款是李威选择性适用条款，即李威可以选择解除合同也可以选择不解除合同，但是，是否解除合同与否，违约方需要按照合同约定承担法律责任，这也是对双方的约束。一方违约则应承担违约责任。合同法的要旨和精髓就是合意、诚信、公平公正。李威在合同履行完毕办理银行贷款时发现刘明聪有违约行为，没有及时交付贷款，给李威造成银行不良记录，且刘明聪在违约时没有及时通知李威。
刘明聪答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、一审查明本案的房屋买卖已经履行完毕，合同的权利义务终止，是符合事实的。1.本案《房产预约买卖协议书》已履行完毕。李威与刘明聪在2016年6月28日签订《房产预约买卖协议书》，当时李威的房屋产权证尚未办理，之后刘明聪出资代其办妥房屋产权证后，又因厦门市发布限购政策，以致刘明聪不具备购买资格。双方经协商，2016年12月份李威将房屋转让过户给第三人（张金凤）。但，其中的2016年10月，刘明聪在代李威偿还银行按揭款过程中，因不知账户余额不足，以致逾期，事后立即偿还。房屋按揭款提前全部偿还和房屋过户均无任何障碍，在此过程双方也未有任何异议。因此可见，双方签订的《房产预约买卖协议》已终止。根据《合同法》第九十八条之规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。现李威依据协议中第五条及第十一条约定，主张违约金，其依据的条款不属于合同中结算和清理条款。为此，一审法院认定本案的合同终止，李威主张的违约责任对本案不适用，是符合事实的。2.刘明聪在代还款中，因过失造成一次银行还款逾期，该情形也不符合第十一条约定的赔偿总房款20%条件。《房产预约买卖协议书》第五条第4点约定“逾期一次，将视为悔约，甲方有权解除本协议，并有权按第十一条约定追究违约责任”。从合同文义及本意分析，该条款适用于刘明聪不履行合同，李威行使约定解除权后，追究违约责任。同时，结合协议书第十一条违约责任条款，该条款约定适用总房价20%违约金条款前提是：合同根本违约，即刘明聪不支付房款。纵观本案，刘明聪没有根本违约情形，其只是一时疏忽大意，未及时偿还其中一期的按揭，但未影响抵押房产的提前还款，以及之后的过户交易，李威也如约收到了房款。李威现已无权行使合同解除权，则相应的李威也不得单独适用合同解除的违约责任。3.本案李威主张的损失也无事实依据。本案合同已经履行完毕，李威主张的损失，根据《合同法》第一百一十三条，李威主张属于损害赔偿，其损失赔偿额应是实际损失。李威应承担实际损失的举证责任，而不是直接适用违约金条款。其次，李威在一审中提供的信贷交易信息明细“报告说明”第4点，已经明确说明，该信用记录只保留5年。且该报告也未表明在不良记录消除前，银行不得放贷。建设银行对该情况的答复为影响不大都可以放贷。实践中，该记录对李威影响不大，不会造成贷款审批无法通过。因此，一次的逾期还款记录未造成李威的实际损失。再次，从刘明聪提供的证据，足以证实刘明聪在本次交易过程中未从中获益。本案房产交易，因不可归责于双方当事人的原因，将房屋转卖第三人。在该交易过程中，刘明聪承担交易佣金2.58万元，办理产权证、土地证各项契税约5万元，按揭还款6个月合计2.5万，房屋面积补差价2922元，以及前期首付款70万元的利息收益（按月息2%计算，约8.4万）。上述各项费用合计已达19万元，然而房屋转售刘明聪获得的差价部分也仅是19万元（从李威处买受价166万，向第三人转让价185万）。综上，一审法院判决正确，应予以维持。
李威向一审法院提起诉讼请求：1.判令刘明聪向李威支付违约金人民币332000元；2.刘明聪支付律师费60000元；3.一审的诉讼费用由刘明聪承担。
一审法院认定事实如下：2016年6月28日，李威与刘明聪签订《房产预约买卖协议书》，合同约定：李威将位于厦门市同安区产（建筑面积85.41平方米，原合同号03127930）出卖给刘明聪，房款总价款1660000元。其中合同第五条第4点约定“从公证之日起，甲方原购房的银行按揭余额约人民币柒拾肆万元（小写：740000）（以银行记录为准）；如遇利率调整，多出或减少的利息由乙方承受。若乙方未按时足额还款，逾期壹次，将视为乙方悔约，甲方有权解除本协议，并有权按照第十一条约定追究乙方的违约责任”。第十一条约定：“双方在签订本协议后，任何乙方不得中途悔约。若守约方不同意对方悔约，或悔约方造成本协议无法继续履行，则悔约方向守约方承担总房价款百分之贰拾的违约金，还应赔偿守约方包括（但不限于）居间费用、装修损失、房屋使用费、房屋折价损失、诉讼费用、律师费等损失”。双方均在购房协议上签名确认。刘明聪依约支付房款。但2016年10月因刘明聪忘记还款，导致李威的个人信用报告中被银行记录逾期还款一次。后因厦门出台限购政策，刘明聪不具备购买资格，因此双方经过协商，于2016年12月通过中介将该房产转卖给第三人张金凤，现讼争房屋的产权也已登记在第三人张金凤名下。现李威的房屋贷款已由被告刘明聪清偿完毕，贷款银行也已予以结清。
一审法院认为，李威与刘明聪签订的《房产预约买卖协议书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效的合同，双方均应按照合同的约定履行合同义务。从一审审理情况来看，李威、刘明聪双方签订了《房产预约买卖协议书》之后，又因房产限购政策无法继续履行该合同，该房产经双方协商同意后转卖给第三人。故双方签订的《房产预约买卖协议书》实际上已经终止。关于刘明聪是否应当承担违约责任的问题。涉案合同第五条第4点约定“从公证之日起，甲方原购房的银行按揭余额约人民币柒拾肆万元（小写：740000）（以银行记录为准）；如遇利率调整，多出或减少的利息由乙方承受。若乙方未按时足额还款，逾期壹次，将视为乙方悔约，甲方有权解除本协议，并有权按照第十一条约定追究乙方的违约责任”。根据该协议约定，若乙方未按时足额还款、逾期一次，所导致的后果是甲方有权解除本协议，并有权按照第十一条约定追究乙方的违约责任。结合合同上下文来看，该条款主要适用于解除合同情形下的违约责任。一审法院认为，刘明聪虽有过一次逾期还款的情形，但并未导致本案合同解除，故也不适用于双方协议第十一条的违约责任条款。第十一条约定：“双方在签订本协议后，任何一方不得中途悔约。若守约方不同意对方悔约，或悔约方造成本协议无法继续履行，则悔约方向守约方承担总房价款百分之贰拾的违约金，还应赔偿守约方包括（但不限于）居间费用、装修损失、房屋使用费、房屋折价损失、诉讼费用、律师费等损失”。在该协议书终止前后，刘明聪除了一次逾期交款行为之外，基本上均能按期帮李威支付购房款，也并不符合协议第十一条的违约责任情形。李威主张由于刘明聪的逾期还款行为导致其遭受无法贷款的损失，但在并未提供相应证据加以证明，根据“谁主张、谁举证”的原则，李威应当承担举证不能的后果。关于李威所主张的律师费60000元是否应由刘明聪承担的问题。如前所述，双方关于违约责任及律师费等约定的前提是在于一方中途悔约的情形，但刘明聪的行为并不属于中途悔约，而是继续依约以李威的名义还清了房屋贷款。且李威主张的律师费标准与一般标准相比明显偏高，缺乏合理依据。故一审法院认为，综合一审查明的事实，李威的诉讼请求缺乏事实和法律的依据，依法应予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李威的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币7180元，适用简易程序减半收取人民币3590元，由李威负担。
二审审理期间，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，李威系基于双方签订的《房产预约买卖协议书》第五、第十一条的约定，主张因刘明聪逾期一期支付按揭款而诉求支付违约金及赔偿律师费，但第五条及第十一条约定均系“悔约”之情形，即双方不再继续履行买卖协议。实际上，《房产预约买卖协议书》已经履行完毕，讼争房产已经过户给案外人，而李威也收到全部房款。故，本案并不适用《房产预约买卖协议书》第五、第十一条的约定，李威诉求的违约金及律师费，缺乏合同的依据，应予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7180元，均由李威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 章 毅
审 判 员 柯艳雪
二〇一八年四月十九日
代书记员 陈 琳
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。