杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0109刑初1178号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人程某甲，绰号“老胡子”，于四川省荣县，无业（以上均系自报）。因本案于2016年3月11日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
被告人程某乙，于四川省荣县，杭州暖宫物资有限公司装卸工。因赌博于2007年6月4日被行政罚款300元；因赌博于2011年12月27日被行政拘留十五日并处罚款500元；因赌博于2014年4月8日被行政拘留三日；因赌博于2015年7月21日被行政拘留十四日并处罚款500元。因本案于2016年1月7日被刑事拘留，同年1月18日被取保候审，经本院决定，于2016年9月23日被逮捕。
辩护人何金旭，浙江湘湖律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2016］788号起诉书指控被告人程某甲、程某乙犯赌博罪，于2016年6月24日向本院提起公诉。本院于2016年6月27日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，因在审理过程中发现不宜适用简易程序，于2016年8月16日转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派代理检察员颜利兴出庭支持公诉，被告人程某甲、程某乙及本院商请杭州市萧山区法律援助中心指派的辩护人何金旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
2015年11月初，被告人程某甲、程某乙在杭州市萧山区瓜沥镇大园菜市场程某甲开设的棋牌室内、临港开发区雅马哈公司对面程某乙的租房内，纠集钟某、李某、朱某、高某等人以扑克牌“牛牛”的方式赌博4场，被告人程某甲、程某乙共抽头获利6200元。
对上述指控，公诉机关当庭提供了证人证言、辨认笔录、案发经过、到案经过、情况说明、行政处罚决定书、户籍证明、常住人口基本信息、被告人供述等证据予以佐证。认为被告人程某甲、程某乙的行为已构成赌博罪，系共同犯罪，被告人程某甲到案后能如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人程某甲在庭审中对涉及其本人的指控无异议，但称4场赌博中被告人程某乙只有3场在场，其中有2场在其上厕所时由程某乙代为抽头，抽头获利均没有分给程某乙的。
被告人程某乙在庭审中辨称自己只在棋牌室的2场赌博在场，期间在被告人程某甲上厕所时代程某甲抽头，抽头获利其分文未得。
辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议。但提出：被告人程某乙在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯，主观恶性较轻，××，不适宜羁押。请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年11月初，被告人程某甲纠集钟某、李某、朱某、高某等参赌人员，先后在杭州市萧山区瓜沥镇大园菜市场其开设的棋牌室内、临港开发区雅马哈公司对面杭州市萧山区瓜沥镇沙田头村被告人程某乙的租房内等处，以扑克牌“牛牛”的方式赌博4场。期间，被告人程某甲、程某乙在场内抽头，抽头获利共6200元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1．证人钟某的证言及辨认笔录，证实了2015年11月初的一天晚上和一天下午，其和高某、李某、朱某一起到瓜沥镇大园菜场旁老胡子的棋牌室赌博“牛牛”2场，每场老胡子和他兄弟两人轮流抽头，每场抽头获利2000多元。第2场赌博的晚上和11月初的一天晚上，其4人一起到瓜沥镇临港开发区雅马哈公司对面的一家租房赌博“牛牛”2场，租房是老胡子兄弟的，每场老胡子和他兄弟轮流抽头，每场获利2000元左右。其赌博是老胡子叫其去的。辨认笔录辨认出被告人程某甲系老胡子，被告人程某乙系老胡子的兄弟。
2．证人李某的证言及辨认笔录，证实了2015年11月1、2日左右的一天晚上和下午，其和高某、朱某一起到瓜沥镇大园菜场旁的棋牌室参与“牛牛”赌博2场，每场赌博有10多个人参赌，老板两兄弟轮流抽头、放资。第1场抽头获利5000元左右，第2场抽头获利3000余元。2015年11月2日左右那天晚上，其三人又到该棋牌室赌博，老板说棋牌室不安全叫其等人去他们租房赌。两个老板就带其等人到瓜沥镇临港开发区雅马哈公司对面一间租房赌博，两个老板轮流抽头、放资，获利5000余元。11月3、4日左右的两天晚上，其三人又到该租房赌博“牛牛”2场，每场赌博两个老板轮流抽头，每场获利5000元左右。其赌博都是高某叫其去的。辨认笔录辨认出被告人程某甲、程某乙系抽头、放资的两兄弟。
3．证人朱某的证言及辨认笔录，证实了2015年11月1、2日左右的一天晚上和下午，其和高某、李某、钟某一起到瓜沥镇大园菜场附近的一间棋牌室赌博“牛牛”2场，每场赌博老板两兄弟轮流抽头、放资，每场抽头获利2000余元。第2场赌博的那天晚上，其4人又到该棋牌室，老板说棋牌室不安全要其等人到他们租房赌博。老板带其等人到他们租房赌博“牛牛”，老板两兄弟轮流抽头、放资。获利3、4千元。11月3日左右的一天晚上，其4人到该租房赌博“牛牛”，老板两兄弟轮流抽头，获利3、4千元。其赌博都是高某叫其去的，第1次是钟某带路其4人一起去棋牌室的。辨认笔录辨认出2处赌博地点及被告人程某甲、程某乙系抽头、放资的两兄弟。
4、证人高某的证言及辨认笔录，证实了2015年11月初的一天晚上和一天下午钟某带其和朱某、李某到瓜沥镇大园菜场旁的一家棋牌室赌博“牛牛”2场，每场程某乙和老胡子一起抽头，每场获利2000元左右。第2场赌博的晚上，其4人又到该棋牌室，因为有警察过来所以程某乙和老胡子带其等人到瓜沥镇临港开发区雅马哈公司对面租房赌博。程某乙和老胡子一起抽头，获利2000元左右。11月初的一天晚上，其4人又到该租房赌博“牛牛”，程某乙和老胡子一起抽头，获利2000元左右。辨认笔录辨认出被告人程某乙及朱某、钟某、李某，同时辨认出被告人程某甲系老胡子。
5．证人孔某的证言，证实了其家位于瓜沥镇沙田头村5组7户，其丈夫将101号租房租给了一个四川人。
6．案发经过、到案经过，证实了本案的案发经过及被告人程某甲、程某乙被抓获归案的经过。
7．户籍证明、常住人口基本信息、补充材料、行政处罚决定书，证实了被告人程某乙的身份情况、劣迹情况及在案参赌人员已被行政处罚的情况。
8．被告人程某甲的供述及辨认笔录，证实了2015年11月初的一天晚上和一天下午钟某带了3、4个萧山坎山方向的人到其棋牌室“牛牛”赌博2场，其在第一场赌博中抽头获利1400余元、第二场抽头获利1600余元。后因有民警到其棋牌室检查，其等人到其哥哥程某乙的租房“牛牛”赌博2场，抽头获利分别为1000余元和2200余元。辨认笔录辨认出参赌人员钟某、李某、高某。
关于程某乙参与情况，被告人程某甲在侦查阶段称程某乙没有参与抽头，在程某乙租房赌博程某乙也没有反对。
9．被告人程某乙的供述，被告人程某乙在侦查阶段称其弟弟程某甲在瓜沥大园开了一家棋牌室，程某甲有没有在里面组织赌博其不知道；其没有看到程某甲带人来其租房赌博。
以上证人钟某、李某、朱某、高某的证言及其余相关证据环环相扣、相互印证，已形成完整的证据链，证明了上述事实。两被告人在侦查阶段及庭审中有关被告人程某乙有否参与本案赌博及参与程度的供述与查明的事实不符，本院不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人程某甲、程某乙结伙，以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人程某甲到案后虽如实供述了自己罪行，但未如实供述同案犯的共同犯罪事实，故不能认定为坦白。在共同犯罪中，被告人程某甲除与被告人程某乙互相配合、提供场地、共同抽头外，还积极纠集参赌人员，所起作用相对较大，但尚不足以区分主从犯，其作用大小可在量刑中予以考虑；被告人程某乙曾多次因赌博被行政处罚，主观恶性较深，应酌情从重处罚；被告人程某乙的健康状况××。据此，被告人程某乙的辩护人提出的请求对被告人程某乙从轻处罚并适用缓刑的意见及理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人程某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月11日起至2016年10月10日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人程某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月23日起，扣除先行羁押的十二日，至2017年3月10日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
三、尚未追回的被告人程某甲、程某乙犯罪所得赃款，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任又飞
人民陪审员 罗媚媛
人民陪审员 张桂绯
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 李春兰