四川省甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川33刑终5号
抗诉机关（原公诉机关）四川省康定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋勇，男，1979年4月6日出生。因实名举报，于2017年2月17日被四川省康定市公安局刑事拘留，2017年3月6日被四川省康定市公安局逮捕。现羁押于四川省泸定县看守所。
原审被告人张超，男，1979年9月18日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2016年12月26日被四川省康定市人民检察院决定刑事拘留，2017年1月9日被四川省康定市公安局逮捕。现羁押于四川省康定市看守所。
原审被告人罗序，男，1983年3月27日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2017年4月27日由四川省康定市人民检察院取保候审，于2017年9月20日被四川省康定市人民法院取保候审，二审期间，于2018年2月6日被本院取保候审。
四川省康定市人民法院审理四川省康定市人民检察院指控原审被告人蒋勇贪污、行贿，张超、罗序受贿、贪污一案，于2017年12月30日作出（2017）川3321刑初45号刑事判决。四川省康定市人民检察院不服以康检诉刑抗（2018）1号刑事抗诉书向本院提起抗诉，原审被告人蒋勇不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案，四川省甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员李凌蔚出庭支持抗诉并履行职务，原审被告人蒋勇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，刑事专业法官会议讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
一、2012年7月至2013年11月，被告人张超在担任康定市广电局事业股股长期间，与该局事业股工作人员罗序和临聘人员蒋勇商量，以蒋勇承接工程项目的名义，前后两次以虚报冒领的方式从康定市广电局套取公款121870元。被告人罗序分别于2017年1月23日、2017年2月23日主动向康定市检察院退还全部贪污款50800元。
二、2012年至2016年，被告人张超担任康定市广电局事业股股长期间，利用职务便利，将蒋勇承接的所有与康定市广电局有关的工程，除去人工费和材料费，获得的利润和蒋勇平分。经查，2013年至2016期间，蒋勇前后将总金额为42.3万元打入张超或张超指定的银行卡账户。期间，2014年4月30日，张超将多分得的4万元退还给蒋勇。
三、2013年至2014年期间，被告人张超利用职务上的便利，先后收取省广电科研所提供的好处费共计4万元，帮助省广电科研所先后拿下康定市广电局两份“村村响”工程。
原判认定上述事实的证据，有经过当庭举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解。
原判对本案事实和证据评判如下：
一、对被告人张超提出的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：
1.关于张超作为一般工勤人员，是否具备国家工作人员身份的问题。根据刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员和受委托经营、管理国有财产的人员。《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四项规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。综上所述，本院认为被告人张超从事业单位工勤岗位转至管理岗位，担任康定市广电局事业股股长，对该局事业股的协调管理、工程预算的审查和工程结算后的审核工作具有管理职责，系在国家机关中从事公务的人员，系贪污罪适格主体。
2.关于被告人张超是否构成贪污罪的问题。本院认为，首先，被告人蒋勇和罗序在侦查机关的几次供述以及在庭审中的陈述均很稳定，均指出云山尚城二期有线电视入户工程和“红绿灯、移动、云山尚城、开挖线”工程中，虚报项目，套出公款并私分系三人一同商量并参与。其次，市广电局局长吴某某在2017年2月13日11时41分的证言中证实张超、罗序向其汇报了“红绿灯、移动、云山尚城、开挖线”工程，并把预算单据拿给其看，证明张超知晓该工程。最后，市广电局局长吴某某在2016年12月27日11时5分的证言中证实市广电局业务及工程结算须由张某负责派单、审核和报账签字，张超作为事业股负责人也要在派工单上签字，然后流转到曲某局长处签字，最后才能到财务签字报销，且其他证言也未证实张超必须在报销凭证粘贴单签字。综上所述，本院认为，被告人张超构成贪污罪的共同犯罪。
3.关于张超收受蒋勇贿赂款38.3万元的问题。经查：（1）银行流水显示蒋勇每一次在收到工程款项之日或者后三天（不超过三天）均有转账给张超及其亲属约工程款一半金额，虽然也有转账给其他人的事实，但均系单次，只有张超及其亲属每一次均有款项入账。（2）每次转账一半工程款金额虽未精确到个位数及角、分，但每一次几乎均为工程款一半，向其他人转账无此现象。（3）辩护人称罗序所知晓的蒋勇行贿的情况均系听说，其本人并未亲见、亲知、亲历，本院予以认可。（4）本案尚有代维协议书、与广电科研所签订的合同、市广电局报销凭证及票据、银行流水明细等书证，以及若干证人证言均能和蒋勇供述相互印证。而张超关于其和蒋勇之间借款的供述，对几次出借人及借款金额的供述均不一致。其中，涉及其父张某某和蒋勇之间：2016年12月25日张超供述称蒋勇在张某某处借款共计20万元、2016年12月26日其供述称蒋勇在张某某处借款共计10万元、2017年1月10日其供述称在蒋勇张某某处借款共计25万元，而张某某陈述“蒋勇在我处借款最大金额为85000元，最多一次是还了一万元现金给我。有一个叫张某甲的人在我处借款10万元，据说是蒋勇借的。”张超供述和张某某证言是不相符且矛盾的，而且发生多次大笔借款却没有打一张借条，不符合常理。综上所述，本院认定被告人张超收取被告人蒋勇贿赂款38.3万元。
4.关于收取省广电科研所提供的好处费共计7万元的问题。本院认为，第一，张超在收取4万元款项后即达到受贿罪的既遂状态，其是否对贿赂款的处分行为不影响该罪构成。第二，关于3万元工程验收感谢费，在案证据只能证明何某某确有借支款项事实，但借支款项是否被用于感谢张超，属孤证，不能作为定案依据，3万元不能认定为被告人张超受贿款。综上所述，本院认定被告人张超收取省广电科研所4万元用于帮助该所中标。
二、对被告人蒋勇提出的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：
1.关于是否应当扣除1万元贪污款项的问题。经查，该1万元系三被告人在“红绿灯，移动，云山尚城，开挖线项目”中虚报套取的公款中支付罗序，而康定市新天地红绿灯路口路面开挖及管道铺设项目系中国移动公司甘孜分公司发包给四川精创通讯网络维护有限公司，该项目并非市广电局所有，市广电局也从未参与，未产生1万元人工费，故1万元不应当扣除。
2.关于被告人蒋勇是否构成行贿罪的问题。张超作为市广电局事业股股长，负责广电局外包工程的所有项目；蒋勇系不具有代维资质，却与康定市广电局签订了代维协议的家政公司负责人。蒋勇拿到广电局的每一个项目均需张超帮助，在广电局报销每一笔代维费用、结算的每一分工程款项均需张超签字。二人之间存在行贿人谋取利益与受贿人利用职务便利收取财物而进行的权钱交易。故蒋勇具备行贿罪的构成要件，构成行贿罪。
3.被告人张超是否构成索贿，被告人蒋勇行贿是否可以从轻处罚的问题。经查，（1）在案证据只有被告人蒋勇供述、证人何某某称张超索贿，仅有行贿人供述受贿人索贿，无受贿人供述，且无其他证据证明的，不能认定为行贿人被索贿。（2）被告人蒋勇行贿行为不属于情节严重，且无前科，系初犯，可以酌情从轻处罚。
原判认为，被告人张超、罗序利用职务便利，伙同被告人蒋勇套取单位公款121870元私分，数额较大，已构成贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，三人系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人罗序自动投案并如实供述其犯罪事实，应当认定为自首，且全部退赃，依法可以减轻处罚；由于本案被告人罗序主动投案并如实交代蒋勇行贿时，纪委已掌握该线索，故对公诉机关认定其具有立功情节不予采信。被告人蒋勇到案后，对其犯贪污罪如实供述，并当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张超利用职务便利、非法收受他人财物共计42.3万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人蒋勇为牟取不正当利益，给予国家工作人员财物共计38.3万元，其行为已构成行贿罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人蒋勇在被追诉前主动交待行贿行为的，依法可以减轻处罚；其自动投案，并如实供述，具有自首情节，依法可以减轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条、第三百八十九条、第三百八十六条、第三百八十五条、第三百八十三条、第三百八十二条、第七十三条第二款、第七十二条第一款、第三款、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第六十三条、第六十二条、第五十三条、第五十二条、第二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款之规定判决：被告人张超犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金七十万元，上缴国库。被告人罗序犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元，上缴国库。被告人蒋勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金三十万元，上缴国库。追缴被告人张超、蒋勇贪污赃款71070元，上缴国库；追缴被告人张超受贿所得赃款42.3万元，上缴国库。被告人罗序退赃50800元，在判决生效后，由暂扣部门康定市人民检察院上缴国库。扣押在案的物品，在判决生效后，由扣押部门康定市人民检察院返还被告人张超。
原审被告人蒋勇上诉称：认为罚金过重，提起上诉。
抗诉机关（原公诉机关）康定市人民检察院认为，被告人蒋勇于2013年12月26日至2015年7月28日向张超行贿，《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起实施，即蒋勇的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》实施之前，而对行贿罪增加罚金刑系《刑法修正案（九）》的新增内容。根据刑法从旧兼从轻的原则，对蒋勇应适用修正前的刑法，即不应判处罚金刑，一审刑事判决对其判处罚金刑客观上加重了刑罚，违背了刑法从旧兼从轻的原则，属于适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见认为，一审法院判处被告人蒋勇行贿罪罚金系适用法律错误，四川省康定市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。
二审中原审被告人蒋勇和出庭履行职务的检察人员均无新证据向法庭提交。
经二审审理查明，原公诉机关指控张超、蒋勇、罗序共同贪污的全部事实，张超的其他受贿的全部事实，以及蒋勇、张超之间行、受贿的基本事实，与一审相同，且有经一、二审当庭出示、宣读并进行了质证的证据证实，本院予以确认。以上事实和证据，一审判决依据在案证据和相关法律规定已作评判，结论正确，二审认同，不再赘述。
二审另查明，原审被告人蒋勇于2013年12月26日至2015年7月30日期间，前后将总金额为42.3万元打入原审被告人张超或张超指定的银行卡账户；原审被告人张超按之前的协议于2014年12月30日将多分得的4万元退还给原审被告人蒋勇。
认定上述事实的证据有小蜜蜂家政服务有限公司、蒋勇、张超、张某某、王某某、姜某某农业银行明细清单、取款凭条。证实被告人蒋勇在报销代维费用及收到工程款后，将一半款项转入被告人张超及其家属账户。即，被告人蒋勇于2013年12月26日至2015年7月30日期间，前后分九次将总金额为43.3万元（其中1万元是还款）打入被告人张超或其指定的银行卡账户。其中：（1）2013年12月26日蒋勇安排彭某某联系张超，按照张超的指示在康定市将军桥农行分理处将现金4万元存入张超尾号为（5873）的账户中。（2）2014年7月21日蒋勇在农行大渡河支行，按照张超的指示将10万元打入张超尾号为（1513）的账户中。（3）2014年11月7日蒋勇在农行大渡河支行，按照张超的指示将2万元打入张超指定的姜某某农行账户中。（4）2014年11月23日蒋勇在农行大渡河支行，按照张超的指示将5万元打入张超尾号为（1513）的账户中。（5）2015年2月3日蒋勇在农行康定市支行，按照张超的指示将4.3万元打入张超指定的姜某某尾号为（8077）账户中。（6）2015年2月5日蒋勇在农行康定市支行，按照张超的指示将4万元打入张超指定的王某某尾号为（0578）账户中。（7）2015年2月6日蒋勇在农行康定市支行，按照张超的指示将5万元打入张超指定的王某某尾号为（0578）账户中。（8）2015年2月6日蒋勇在农行甘孜州分行，按照张超的指示将5万元打入张超指定的王某某尾号为（0578）账户中。（9）2015年7月30日蒋勇按照张超的指示将3万元打入张超指定的张某某尾号为（1219）账户中。张超于2014年12月30日将4万元转入蒋勇尾号为（3576）账户中。
综合上、抗诉理由和出庭意见，本院结合本案事实、证据对本案评判如下：
一审判决对原审被告人蒋勇的行贿罪是否应当并处罚金。现行《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，修正前的《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役。本院认为，本案蒋勇的行贿行为发生在2015年7月30日，即现行《中华人民共和国刑法》（2015年11月1日）实施以前，原判适用现行《中华人民共和国刑法》对蒋勇判处并处罚金，违背了刑法从旧兼从轻的原则，属于适用法律不当，应予纠正。故抗诉机关提出的一审法院对蒋勇判处罚金系适用法律错误的抗诉意见和原审被告人蒋勇提出判处的罚金过重的辩护意见，与二审审理查明的事实和法律相符，予以支持。
本院认为，原审法院认定原审被告人张超、罗序、蒋勇犯贪污罪，原审被告人张超、蒋勇犯受贿罪、行贿罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。抗诉机关（原公诉机关）四川省康定市人民检察院提出的一审法院判处原审被告人蒋勇犯行贿罪并处罚金刑系适用法律错误的抗诉意见和原审被告人蒋勇上诉提出的一审法院判处其罚金过重的辩护意见，与二审审理查明的事实和相关法律规定相符，予以支持。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见正确，予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十一条、第六十二条、第十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省康定市人民法院（2017）川3321刑初45号刑事判决第一项，即被告人张超犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金七十万元，上缴国库；维持四川省康定市人民法院（2017）川3321刑初45号刑事判决第二项，即被告人罗序犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元，上缴国库；维持四川省康定市人民法院（2017）川3321刑初45号刑事判决第四项，即追缴被告人张超、蒋勇贪污赃款71070元，上缴国库，追缴被告人张超受贿所得赃款423000元，上缴国库；维持四川省康定市人民法院（2017）川3321刑初45号刑事判决第五项，即被告人罗序退赃50800元，在判决生效后，由暂扣部门康定市人民检察院上缴国库；维持四川省康定市人民法院（2017）川3321刑初45号刑事判决第六项，即扣押在案的物品，在判决生效后，由扣押部门康定市人民检察院返还被告人张超。
二、撤销四川省康定市人民法院（2017）川3321刑初45号刑事判决第三项，即被告人蒋勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元，犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金三十万元，上缴国库。
三、原审被告人蒋勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元，犯行贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元，上缴国库。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2017年2月17日起至2018年12月16日止。罚金限于判决生效后三个月内一次性缴纳。)
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起即发生法律效力。
审判长 张浩丹
审判员 邵 苓
审判员 文祖坤
二〇一八年三月二十六日
书记员 余崇清
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（《刑法修正案（九）》之前《中华人民共和国刑法》法条）
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。（《刑法修正案（九）》《中华人民共和国刑法》法条）
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。