江苏省扬州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏10执复44号
申请复议人（异议人、利害关系人）：江苏天宁建设工程有限公司，住所地仪征市真州镇鼓楼东路288号。
法定代表人：戴袁美，董事长。
委托代理人：ＸＸ全，江苏征远师事务所律师。
申请执行人：朱秀元，女，1969年7月4日生，汉族，住扬州市。
委托代理人：王立祝，北京市康达律师事务律师。
被执行人：张明，男，1969年3月10日生，汉族，住扬州市邗江区。
申请复议人江苏天宁建设工程有限公司（以下简称天宁公司）因申请执行人朱秀元与张明民间借贷纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（以下简称邗江法院）（2016）苏1003执异3号执行裁定书，向本院申请复议。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
经审查查明，
1、邗江法院于2012年10月15日立案受理了朱秀元与张明民间借贷纠纷一案，并于2013年3月6日作出（2012）扬邗民初字第1959号民事判决书。依该判决书：张明应于判决生效后十日内偿还朱秀元借款本金319.2万元并承担逾期付款的违约金（其中264万元自2012年4月1日起、55.2万元自2012年4月10日起，均按同期同类银行贷款利率的四倍计算至本判决确定的给付期限届满之日止，若提前给付，计算至实际给付之日止）。案件受理费、诉讼保全费、公告费合计46152元，由张明负担。在诉讼期间，邗江法院于2013年1月15日向天宁公司送达了（2012）扬邗民初字第1959号保全裁定书及协助执行通知书。协助执行通知书要求天宁公司协助冻结张明在天宁公司工程款（含工程质保金）420万元。冻结期限内，未经法院准许，不得向张明或其他人支付。判决生效后，朱秀元向邗江法院申请执行，邗江法院于2013年6月21日立案受理。
2014年8月25日，邗江法院向天宁公司送达（2013）扬邗执字第935号执行裁定书及（2013）扬邗执字第935号协助执行通知书，要求天宁公司协助划拨张明工程款420万元。因天宁公司拒收，邗江法院作留置送达。
2015年4月9日，邗江法院向天宁公司送达了（2013）扬邗执字第0935号《责令履行指定行为通知书》，责令天宁公司自收到通知书次日起十日内追回2013年1月15日之后向张明支付的工程款400万元，如在指定期间不履行的，则将依法进行处罚。
天宁公司不服（2013）扬邗执字第0935号《责令履行指定行为通知书》，向邗江法院提起异议。邗江法院于2015年6月25日作出（2015）扬邗执异字第00012号执行裁定书：驳回异议人天宁公司的异议。后天宁公司向本院申请复议。本院于2015年11月3日作出（2015）扬执复字第00029号执行裁定书：1、撤销扬州市邗江区法院（2015）扬江执异字第00012号执行裁定书；2、发回扬州市邗江区法院重新作出裁定。
2、2011年1月21日，扬州经济技术开发区园区发展中心与天宁公司签订了《扬州经济开发区安置房建设工程施工合同》，约定由天宁公司承包镇北花园一期安置房房建工程，合同价为132195856.93元。发包人向承包人支付工程预付款的具体时间和金额为：标段内群体工程基础全面完成并验收合格后的14日内付合同总价款的10%；标段内群体工程主体全面封顶并验收合格后的14日内付合同总价款的25%；标段内群体工程全面竣工验收合格交付后的14日内付合同总价款的15%；标段内群体工程全面竣工验收合格交付满一年后的28日内付至结算总价款的80%（无息）；标段内群体工程全面验收合格交验二年后的28日内付至经审计的结算总价款的95%，余款（经审计结算总价的5%）作为工程质量保证金待保修期满后的28日内结清（无息）。2012年10月18日，该工程通过竣工验收。2015年1月27日，经江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司审核，二审审定价为140464989.01元。
在执行过程中。朱秀元提供了一份2010年10月9日签订的《施工项目经济承包书》（即承包合同，该份合同尾部仅有张明签字，作为甲方的天宁公司未签字），约定：张明作为乙方承建镇北花园（4#、5#、10#、11#栋）工程，并按工程决算总价的3%向甲方（即天宁公司）上缴企业管理费，按工程总价的2%上缴甲方作为甲方对该工程的业务经费。
2015年4月20日，经天宁公司决算，并作出《镇北花园一期项目（张明）结算单》，其向张明承建的工程共支出44052072元，超支出6324519元。结算费用中包含张明应向天宁公司缴纳的管理费1886378元。2014年10月23日，扬州市城乡建设局作出行政处罚决定书，认定关联案件中出现的江苏省金陵建工集团有限公司于2009年5月25日和2010年1月10日将依云城邦工程承包给张明施工，该行为系违法分包行为。
2015年6月10日，在邗江法院第一次听证时天宁公司陈述“以下证据是申请执行人提交的认为2013年1月15日之后异议人向张明承包工程上的材料商或者工人支付的相关凭证，对于证据的真实性我们认可……保全之后申请执行人提供的票据我们都认可……我们承认我们支付材料款、工人工资共计1000万元。”发回重审后，天宁公司在邗江法院听证过程中陈述“原审程序中认可的事实现在继续认可”。结合申请执行人提供的天宁公司向材料商支付的33份支付凭证，天宁公司在2013年1月20日至2013年2月14日期间，共支付33笔材料款给材料商，合计428.44万元。
天宁公司提起异议称：法院于2014年8月25日作出的划拨工程款裁定书及协助执行通知书，2015年4月9日作出的责令履行行为通知书错误，损害了异议人权益，应予撤销。理由为：第一，法院划拨的工程款系异议人所有，并非被执行人张明所有。为实施镇北花园项目工程，异议人与发包方扬州经济技术投资发展有限公司签订《扬州经济开发区安置房建设工程施工合同》（以下简称安置房施工合同），异议人作为施工方，是该项目工程款所有权人。为工程管理，异议人将不同的工程指令给包括被执行人张明在内的公司五名项目经理施工，其中的4、5、10、11号楼由张明施工。被执行人仅为内部承包人，其相关收益为该工程的盈利，即缴纳相关费用后的剩余款项归张明所有。根据内部承包规定，张明对该项工程亏损七百多万，并不享有收益。法院采取诉讼保全措施时，异议人原以为被执行人在该工程中存在收益，才予以协助冻结，并非认可工程款为张明所有。异议人当时已提出未经实体审理，协助执行通知书不能作为工程款归属依据，保全时也仅要求不得对张明个人支付，工程材料款及工资等则可以支付。第二，异议人在履行建筑施工合同过程中，被执行人张明均以异议人或项目部名义对外签订材料供应合同，异议人才是材料款及农民工工资支付义务主体。保全裁定送达后，异议人仅支付了材料款及工人工资，从未向被执行人支付工程款。第三，责令履行行为通知书一方面称保全时已冻结420万元，另一方面却要求追回400万元，前后表述不一，显然事实依据不清。
邗江法院认为，本案应按照民事诉讼法第二百二十五条规定审查执行行为是否侵害了异议人的合法权益，而非审查异议人是否享有足以排除强制执行的权益。法院裁定划拨工程款及责令履行行为通知行为，指向的均是执行被执行人对异议人享有的债权。具体理由如下：第一，被执行人与异议人之间无内部承包关系。异议人未提供任何证据证明其与被执行人签订书面劳动合同或为被执行人缴纳社会保险费记录，结合申请执行人提供的行政处罚决定书，被执行人与异议人签订承包合同时还违法分包了案外人金陵建工集团有限公司的依云城邦项目。虽然异议人以其未在合同中签字否认了承包合同。但被执行人履行了承包合同的主要义务（上缴管理费188.6738万元），且异议人接受的，承包合同成立。故被执行人与异议人之间无劳动关系。而内部承包关系是在承包人与其具有劳动关系的职工之间存在，故异议人与被执行人亦无内部承包关系。第二，被执行人张明借用异议人名义承揽镇北花园项目，在异议人与被执行人内部承包关系被排除的情况下，系属违法分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包合同无效，但实际施工人以违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。因此，被执行人对异议人享有债权。
材料款的支付义务主体是被执行人而非异议人。根据异议双方提供的供货合同看，是被执行人自己而非代理异议人与材料商发生买卖合同关系。申请执行人提供的一组供货合同、租赁合同均为被执行人与材料商签订，异议人提供的塔机租赁等材料供应部分合同尾部虽盖有镇北花园项目部章，但也有被执行人签字。镇北花园项目部不具有民事行为能力，其行为后果也并非当然由施工单位承担。仅从合同上盖有项目部章这一事实无法认定异议人与材料商发生了材料买卖合同关系。相反，结合本院与材料商的谈话笔录，材料商认可的合同相对方是被执行人而非异议人。
异议人天宁公司应当承担追回责任。第一，异议人负有禁止向被执行人支付工程款的义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（修改前）第一百零五条的规定，人民法院可以依债权人申请裁定保全债权。本院作出的（2012）扬邗民初字第1959号-3协助执行通知书具有止付效力。若异议人与被执行人之间不存在到期债权，其自然不会向被执行人支付工程款。若异议人与被执行人之间存在尚未支付的工程款，其仍负有禁止向被执行人支付的义务。第二，异议人在2013年1月20日至2013年2月14日期间支付428.44万元材料款。上述款项支付时间在工程款保全裁定有效期内。因材料款的付款义务主体是被执行人，异议人支付材料款的行为应当视为被执行人的代理支付行为，其后果免除了被执行人的付款义务，故异议人支付材料款428.44万元的行为，应认定为擅自向被执行人履行的行为。第三，划拨工程款及责令履行行为通知，系对异议人擅自向被执行人支付428.44万元的追责，而非对异议人到期债权的强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十四条规定，被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。责令异议人限期追回工程款400万元在其擅自支付范围内，符合法律规定。第四，本案执行行为不会影响镇北花园项目施工进度，因为该项目早在2012年10月18日竣工。
邗江法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十四条规定，并经该院审判委员会讨论决定，作出如下裁定：驳回异议人江苏天宁建设工程有限公司的执行异议。
天宁公司不服邗江法院裁定，向本院申请复议称:1、安置房施工合同系我公司签订，我公司与张明间系内部承包关系，镇北花园4、5、10、11幢房屋的工程款应归我公司所有，张明的权益仅为工程盈余时的利润。在对镇北花园4、5、10、11幢房屋的工程款的归属存在争议情况下，应当依据民事诉讼法第二百二十七条进行审查；2、邗江法院认为张明与我公司存在工程承包关系，与事实不符。我公司未与张明签订过《施工项目经济承包书》。为调动相关人员积极性，我公司将工程进行了内部分包，分包给四人，但均未签订书面内部分包合同；即使我公司与张明存在违法分包关系，申请执行人也应通过代位诉讼主张权利，不应在执行程序中处理。3、邗江法院认为材料款的支付主体应为张明，理由不足。首先，申请执行人提供的供货合同、租赁合同均为复印件，我公司对其真实性不予认可。其次，申请执行人提供的多数合同的台头为我公司；第三相关证据表明，2011年以来所有工资及材料均由我公司支付；4、邗江法院要求我公司承担追回责任无法律依据。协助执行通知书认为张明在我公司有420万元工程款仅依据朱秀元的单方意见作出，并未调查核实。保全时无任何证据证明张明在天宁公司有工程款。张明的权益仅为工程盈余时的利润，而本案工程存在巨额亏损，故张明并无利润，在此情况下，也不可能支付管理费。邗江法院认定我公司在2013年1月20日至2013年2月14日期间，共支付33笔材料款给材料商，合计428.44万元，与申请执行人提交的证据不符，我公司在上述期间支付的款项绝大部分是工人工资，并非仅为材料款。
本院认为，人民法院可冻结被执行人的未到期债权。本案中，天宁公司及朱秀元对天宁公司间的法律关系虽存在争议，但均认可镇北花园4、5、10、11幢房屋由张明负责施工。在诉讼保全时，镇北花园4、5、10、11幢房屋已经竣工验收，但工程款尚未结算，张明在天宁公司有多少债权暂时无法确定，此时人民法院冻结的是张明在该工程中的可得收益，应为未到期债权。《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条规定：对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。人民法院对被执行人在第三人处的未到期债权采取保全措施，其实质是冻结抽象的债权债务关系，而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产，故不涉及到相应工程款的权属问题，天宁公司认为本案应按《民事诉讼法》第二百二十七条进行审查，本院不予支持。
邗江法院的保全裁定送达后，天宁公司作为协助执行人，负有止付义务，即不得向张明支付款项。天宁公司在工程已经竣工验收，且法院已采取保全措施后，仍向张明施工的工程支付材料款，违反了止付义务，邗江法院要求天宁公司予以追回，并无不当。天宁公司认为其支付的主要是工人工资，与事实不符，本院不予采信。
对于第三人无异议的已到期债权，人民法院可直接予执行。邗江法院（2013）扬邗执字第935号协助执行通知书送达时镇北花园项目仍未结算，张明在天宁公司的债权尚未确定；即使债权已确定、已到期，仍应参照到期债权予以执行，即应当向天宁公司发出履行到期债务通知，待天宁公司无异议后，方可执行。故邗江法院（2013）扬邗执字第935号协助执行通知书要求迳行划拨张明的工程款不当，应予纠正。
综上，依据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003执异3号执行裁定书。
二、撤销扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗执字第935号协助执行通知书。
三、驳回天宁公司要求撤销（2013）扬邗执字第0935号《责令履行指定行为通知书》的复议请求。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 戴 涛
审 判 员 方恒荣
代理审判员 洪 宇
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 夏 磊