安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终1144号
上诉人（原审被告）：中博建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道锦屏路28号锦屏大厦901室。
法定代表人：陈于玲，系公司董事长。
管理人：浙江光正大律师事务所、浙江人民联合律师事务所。
委托诉讼代理人：李俊伟，浙江人民联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘云，男，1966年8月21日出生，住安徽省蒙城县。
委托代理人：王兵，亳州市谯城区十八里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：胡大安，男，1978年9月2日出生，住安徽省霍邱县。
委托代理人：昝青青，安徽香樟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聂传友，男，1986年3月5日出生，住安徽省霍邱县。
上诉人中博建设集团有限公司（以下简称中博公司）、刘云因与被上诉人胡大安、聂传友劳务合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第02502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中博公司的委托代理人李俊伟、上诉人刘云及其委托代理人王兵、被上诉人胡大安的委托代理人昝青青到庭参加诉讼，被上诉人聂传友经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中博公司上诉请求：撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第02502号民事判决，依法改判；本案诉讼费由被上诉人及一审被告承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，遗漏主要当事人。中博公司与亳州市展博建材有限公司（以下简称展博建材公司）签订了《外墙保温工程专业分包合同》，将涉案保温工程分包给展博建材公司。展博建材公司作为分包人将该工程转包给聂传友，后聂传友又雇佣胡大安参与施工。故胡大安与中博公司没有任何雇佣或合同关系。而展博建材公司系本案关键当事人，一审在未追加其为当事人的情况下直接判决中博公司与刘云承担连带责任，明显违反法定程序。一审适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决中博公司对聂传友拖欠的劳动报酬承担连带清偿责任，属于适用法律错误。该办法适用范围为建筑企业和与之形成劳动关系的农民工。而本案中，胡大安与中博公司并不存在劳动关系。即使适用该办法第十二条之规定。中博公司将涉案保温工程分包给展博建材公司，而未分包给刘云。展博建材公司具备工主体资格，中博公司不存在将工程分包给不具备用工主体资格的组织或者个人的情况，因此不应判决中博公司承担连带清偿拖欠农民工工资的责任。现中博公司已将涉案工程款全部支付给展博建材公司的代表人刘云，不存在拖欠工程款的情形。综上，请求二审法院依法支持中博公司的上诉请求。
胡大安辩称：一审认定事实清楚，不存在适用法律错误、漏列当事人的情形。一审时中博公司认可刘云从其处转包了涉案工程，并将该工程转包给聂传友。中博公司并未举证展博建材公司与刘云、聂传友之间存在法律关系。中博公司并未申请追加展博建材公司为当事人，故一审法院不存在漏列当事人的情形。中博公司将涉案工程分包给不具备用工主体资格的刘云和聂传友。因此其应当承担清偿拖欠工资的连带责任。一审法院依据中华人民共和国人力资源和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决中博公司对胡大安被拖欠的工资承担连清偿带责任，并无不当。因此，中博公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原审判决。
刘云辩称：刘云作为个人主体不应当承担工人工资发放的连带责任。
刘云上诉请求：撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第02502号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。刘云仅代表展博建材公司与中博公司签订施工合同，刘云实施的相关行为属于职务行为，故刘云不应作为本案当事人。刘云与胡大安并不熟悉，胡大安受雇于聂传友，故其工资应由聂传友负责发放。现刘云已将工程款交付给聂传友，刘云不应承担支付胡大安工资的责任。刘云在聂传友向胡大安出具的欠条上签署“已付47000元，于2015年2月17日，刘云”的内容，该47000元系刘云代表公司支付给聂传友的工程款，并不是刘云发放的工资，至于胡大安的工资如何发放与刘云无关，应由聂传友具体负责。综上，请求二审法院依法支持刘云的上诉请求。
胡大安辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人刘云的上诉请求缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人刘云的上诉请求，维持原审判决。
中博公司辩称：原审认定中博公司将工程分包给不具备资格的实际施工人刘云与事实不符，我们分包的主体是展博建材公司，而展博建材公司具备用工主体资格，所以我方不存在违法分包的情形；根据一审证据可以认定中博公司已将涉案工程款全部支付。原审适用法律错误，具体理由同上诉状。
聂传友未到庭亦未提交书面答辩意见。
胡大安向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付原告劳动报酬31000元及利息损失（利息自起诉之日起计算至拖欠劳动报酬全部清偿之日止）。二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月28日，中博建设集团有限公司承包了亳州城市建设投资有限公司发包的南部新区安置还原小区E1区建设工程，该工程于2012年10月22日经亳州市发展与改革委员会批准，项目更名为“建投世纪城”。后中博建设集团有限公司将该工程的外墙保温工程分包给了刘云，刘云又转包给聂传友。2014年农历正月起，胡大安在该工程的B2、B3号楼提供劳务，2014年4月19日，聂传友出具：“今欠胡大安在中博E2、E3楼人工费柒万捌仟元整（78000元），聂传友，2014年4月19日”的欠条一份。经胡大安催要，刘云于2015年2月17日支付胡大安款47000元，并在欠条上注明：“已付47000元，于2015年2月17日，刘云”等内容。余款31000元胡大安多次催要未果，胡大安即提起了民事诉讼。
一审法院认为：劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案原告胡大安给被告聂传友承包的外墙保温工程提供劳务，被告聂传友应支付原告胡大安劳务报酬款，被告聂传友尚欠原告胡大安劳务报酬款31000元的事实清楚，被告聂传友依法应予支付。依据中华人民共和国人力资源和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，被告中博建设集团有限公司、刘云将工程分包给不具备用工主体资格的被告聂传友施工，故被告中博建设集团有限公司、刘云应承担清偿拖欠工资的连带责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告胡大安诉求被告支付利息损失，因原告胡大安未提交相关证据加以证明，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被告聂传友于本判决生效之日起七日内支付原告胡大安劳务报酬31000元。二、被告中博建设集团有限公司、刘云对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告胡大安的其他诉讼请求。案件受理费575元，由被告聂传友、中博建设集团有限公司、刘云承担。
本案二审中，上诉人刘云补充举证借款补充协议复印件及借条各一份，证明2015年5月11日聂传友从刘云处借款168200元，用于发放农民工工资，刘云已将农民工工资全部付清。上诉人中博公司对该组证据无异议；被上诉人胡大安该组证据的质证意见为：该组证据并非新证据，与本案不具有关联性。中博公司、胡大安未提交新证据。聂传友未到庭，未对刘云二审提交的证据进行质证亦未提交相关证据。本院对中博公司、刘云、胡大安同一审所举证据的认证同一审。对刘云二审举证证据的认证为：因该组证据与本案不具关联性，故对该组证据在本案中不予认定。本院查明的事实与一审基本相同。本院另查明：刘云系挂靠亳州展博建材有限公司并以该公司名义从中博公司处分包案涉工程。中博公司于2016年3月3日向浙江省温岭市人民法院申请破产重整，该院裁定受理中博公司破产重整一案并确定浙江光正大律师事务所、浙江人民联合律师事务所（联合）担任中博公司管理人。
本院认为,综合上诉人的上诉理由以及当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决中博公司、刘云对胡大安被拖欠的劳动报酬承担连带责任是否适当？二、一审法院适用法律是否正确？
关于焦点一：针对中博公司、刘云是否应当与聂传友承担支付胡大安工资款连带清偿责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。中博公司没有提交证据证明其将案涉工程进行分包符合上述法律规定，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第九条第（三）项之规定，其分包行为属违法分包。基于上述事实，依照《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款意见问题的通知》（国办发〔2004〕78号）第九条“进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包，谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资直接负责。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任”、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，中博公司应当对案涉拖欠劳务报酬承担连带清偿责任。中博公司上诉称本案遗漏诉讼主体，应追加亳州展博建材有限公司为本案当事人，本院认为根据上述规定，中博公司承担责任的原因是其在施工过程中存在违法分包行为，且其应对因违法分包工程所造成拖欠工资承担全部责任，是否追加展博建材公司作为当事人参加本案诉讼，并不影响中博公司自身责任的承担；另民事诉讼以不告不理为原则，是否起诉展博建材公司属于胡大安的权利，在权利人没有主张且案件本身不构成必要共同诉讼的情况下，中博公司关于一审法院遗漏主要当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。刘云一审庭审中自认其与展博建材公司之间是挂靠关系，根据其与聂传友所签协议内容，刘云在以被挂靠公司名义承包案涉工程后，又以个人名义将部分工程转包给不具备资质的聂传友，违法承包于前，又非法转包于后，意图规避法律，以合法形式掩盖非法事实，其上诉中关于与中博公司的缔约行为是职务行为以及本人不承担责任的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予采信。一审法院判决其对案涉拖欠劳务费承担连带清偿责任不违反法律规定，本院予以维持。综上，一审判决中博公司、刘云对胡大安被拖欠的工资承担连带清偿责任，并无不当。
关于焦点二：针对一审法院适用法律是否正确的问题。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第十二条规定总承包人承担连带责任并非基于总承包人与农民工之间存在劳动关系，而是基于对违法分包行为的否定性评价，正是因其违法分包、转包行为的存在，客观上造成了农民工工资被拖欠的结果，由其承担连带责任，符合公平原则，中博公司关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由中博建设集团有限公司负担575元，刘云负担575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
审 判 员 任 静
代理审判员 郜志鹏
二〇一六年九月二十日
书 记 员 李 迪