广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0103民初3102号
原告：陈文明，男，1960年7月7日出生，汉族，住广东省汕头市朝阳区。
委托代理人：唐淳艳，广西广为律师事务所律师。
委托代理人：樊志雄，广西广为律师事务所律师。
被告：广西五鸿建设集团有限公司二十三分公司，住所地：南宁市青秀区长湖路15号中鼎温馨家园10号楼1层B1-8-1号。
法定代表人：罗强，总经理。
委托代理人：谢有波，男，1971年7月1日出生，汉族，住南宁市青秀区。
被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，董事长。
委托代理人：刘金岭，北京市景运律师事务所律师。
案由：建设工程施工合同纠纷
适用程序：简易程序（）普通程序（√）
立案时间：2016年4月1日
开庭时间：2016年7月19日
当事人到庭情况：
原告方：原告陈文明及其委托代理人樊志雄到庭
被告方：被告广西五鸿建设集团有限公司二十三分公司（以下简称“五鸿二十三分公司”）的委托代理人谢有波到庭，广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）未到庭
原告诉请要点
诉讼请求：一、被告五鸿二十三分公司退还履约保证金50万元给原告；二、被告五鸿二十三分公司向原告支付占用履约保证金期间的利息（以50万元为基数，按照月利率2%，从2014年4月30日计至本案生效法律文书确定债务履行期限届满的最后一日止）；三、被告五鸿公司对被告五鸿二十三分公司第一、二项债务承担连带赔偿责任；第四、本案诉讼费用由两被告共同承担。
被告答辩要点
被告五鸿二十三分公司辩称：原告要求其退还履约保证金50万元及支付占用合同履约保证金的利息无依据，请求驳回原告全部诉讼请求。
事实认定
2014年4月29日，被告五鸿二十三分公司（甲方、发包方）与原告（乙方、承包方）签订一份《水电、消防、暖通、防雷安装、装修工程内部施工承包合同》，主要内容为：工程名称为君港大厦，工程地点为广西南宁市德化路，工程内容为水电、消防、暖通、防雷安装、精装修工程，承包范围包括君港大厦酒店后一栋写字楼、两栋单体地下两层、地上框架16/19层（约91119平方米）水电、消防、暖通、防雷安装、精装修工程；承包方式为包工包料；开工日期为2014年5月（以甲方签认的开工日期为准）；签订本合同乙方需向甲方交纳保证金50万元，如不能按甲方通知的时间开工，则甲方要赔偿乙方的经济损失并退回乙方履约保证金及利息按月3％给乙方；本合同自收到乙方缴纳保证金之日起生效。同日，被告五鸿二十三分公司向原告出具了一份《委托转账书》，其上载明：就我公司承建广西君港大厦与陈文明鉴定水电、消防、防雷、装修工程、内部分包协议，现委托陈文明交的合同履约保证金50万元，转入广西建设银行嘉宾路支行6217003370005941164、户名卢岩，特此委托。当日，原告向前述指定账户转款50万元；五鸿二十三分公司向原告出具了一张《收据》，确认收到原告交来广西君港大厦水电、消防、防雷装修工程合同履约保证金50万元。
2014年5月20日，被告五鸿二十三分公司向原告出具一份《关于承包君港大厦进场施工的复函》，其上载明：你关于承包君港大厦水电、暖通、消防、防雷安装进场施工的函收悉，由于现在业主不能按约定时间提供宿舍等生活设施，现尚不具备进场施工条件，你进场的准备工作虽已就绪，但在2014年5月20日之前你还不能进场施工，按合同条款我方应退回你已交纳的履约保证金50万元，并付月3％利息。复函尾部加盖有五鸿二十三分公司的印章，五鸿二十三分公司虽对该印章的真实性持有异议并申请司法鉴定，但接到本院依法委托的鉴定机构发出的收费通知后未于期限内交纳鉴定费，鉴定机构因此作退案处理，五鸿二十三分公司对此亦不持异议。
被告五鸿二十三分公司提交的一份合同显示，2014年3月28日，其与广西坤广投资有限责任公司约定由其承包位于南宁市德化路的君港大厦酒店一栋、写字楼一栋，工程内容为两栋单体、地下两层、地上框剪16/19层（酒店一栋、写字楼一栋），承包范围包括土建、安装、防雷及消防工程等。
在庭审中，原告与被告五鸿二十三分公司均一致确认原告未能进场开工。对于案涉承包合同的效力，经本院依法释明，原告明确无论法院如何认定，均坚持诉讼请求不变更。
判决理由
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩、举证及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告五鸿公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为已放弃答辩、举证及质证的权利。
一、关于案涉《水电、消防、暖通、防雷安装、装修工程内部施工承包合同》效力的认定问题。原告方作为个人没有建设工程的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与被告五鸿二十三分公司签订的《水电、消防、暖通、防雷安装、装修工程内部施工承包合同》因违反法律效力性禁止性规定，应认定为无效。
二、关于履约保证金是否应予返还的认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。综合现有证据及双方陈述，应认原告向被告五鸿二十三分公司支付了履约保证金50万元，而《水电、消防、暖通、防雷安装、装修工程内部施工承包合同》为无效合同已如前述，故五鸿二十三分公司应向原告返还该50万元。
三、关于利息的认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方对合同无效都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于案涉《水电、消防、暖通、防雷安装、装修工程内部施工承包合同》无效，原告及被告五鸿二十三分公司均存在过错，本院兼顾考量合同的实际履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则予以衡量，认定五鸿二十三分公司应向原告支付占用履约保证金期间的利息，以履约保证金50万元为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率，自付款次日即2014年4月30日起计至还清之日止。原告超出部分的利息主张，于法无据，不予支持。
四、关于被告五鸿公司是否应承担责任的问题。被告五鸿公司作为五鸿二十三分公司的总公司，应对上述债务中五鸿二十三分公司清偿不能的部分承担补充清偿责任。
判决结果
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告广西五鸿建设集团有限公司二十三分公司应向原告陈文明返还履约保证金50万元；
二、被告广西五鸿建设集团有限公司二十三分公司应向原告陈文明支付履约保证金占用期间的利息（计算方式：以履约保证金50万元为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率，自2014年4月30日起计至还清之日止）；
三、对上述判决第一、二项的债务中被告广西五鸿建设集团有限公司二十三分公司清偿不能的部分，被告广西五鸿建设集团有限公司应承担补充清偿责任
四、驳回原告陈文明的其他诉讼请求。
本案案件受理费11100元，由原告陈文明负担2600元，被告广西五鸿建设集团有限公司二十三分公司、广西五鸿建设集团有限公司共同负担8500元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人的人数，向本院递交上诉状及副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内到南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期未预交又不提出减交、缓交、免交申请的，将按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韦伟杰
人民陪审员 吴冬梅
人民陪审员 李红艳
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 熊志伟