安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终762号
上诉人（原审被告）：解云鹏，居民。
委托代理人：张成如。
委托代理人：何晓丽，安徽皋兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐志稳，居民。
被上诉人（原审原告）：赵俊忠，居民。
以上两被上诉人的共同委托代理人：任六富，安徽永诚律师事务所律师。
以上两被上诉人的共同委托代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所实习律师。
原审被告：安徽中天市政工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇春秋路与桃溪路交叉口，统一社会信用代码91341523670903735J（2－3）。
法定代表人：许本好，该公司经理。
委托代理人：李光成，舒城县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人解云鹏因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院2015年12月14日作出的（2015）舒民二初字第00960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人解云鹏及其委托代理人张成如、何晓丽，被上诉人徐志稳、赵俊忠及其共同委托代理人任六富、曹勇，原审被告安徽中天市政工程有限公司的委托代理人李光成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐志稳、赵俊忠诉称：安徽中意塑胶有限公司公租房2号楼工程由被告安徽中天市政工程有限公司承建，被告解云鹏为被告安徽中天市政工程有限公司该工程2号楼项目部负责人，负责施工（××）。2013年7月底，两原告与被告解云鹏口头约定：安徽中意塑胶有限公司公租房2号楼模板制作安装工程分包给原告施工；工程单价为32元／平方米，按实际模板制作安装面积进行决算；原告具体按施工图纸施工，如遇设计变更，双方另行签证计算工程量；工程款在工程结束后全部支付。双方约定后，原告向被告解云鹏交付了20000元工程质量保证金，被告解云鹏向原告出具了收条，收条载明该保证金在2#楼6层封顶时退还。两原告于2013年8月组织人员、机械、材料等进场施工。2014年4月16日，安徽中意塑胶公司公租房2号楼主体结构模板制作安装工程完工；同年6月底，该工程的二次结构模板制作安装工程完工。2014年11月29日，原、被告双方核算人员对2号楼主体结构模板制作安装工程的实际模板制作安装面积进行决算，实际模板制作安装面积为62694.52平方米。另，原告实际完成安徽中意塑胶公司公租房2号楼主体结构模板制作安装工程面积经决算为62694.52平方米，工程单价为32元／平方米，工程款为2006224.64元；原告实际完成安徽中意塑胶公司公租房2号楼二次结构模板制作安装工程面积为6736.78平方米，工程单价为32元／平方米，工程款为215576.96元。被告应付原告工程款为2221801.6元，被告已付原告工程款共计1480000元（包括直接付给工人的工程款89000元），下欠工程款741801.6元经原告多次催要，被告至今未付。现起诉要求两被告连带给付原告工程款741801.6元、保证金20000元，计761801.6元，并支付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息至付清之日止；承担本案诉讼等费用。
原审被告解云鹏辩称：原、被告间是分包关系，双方签订了书面模板安装工程承包合同，约定：从基础模板进场施工至8层后开始按大合同付款比例支付工程款，余下部分在模板安装工程全部完工决算后90日内付清；双方之间无二次结构模板制作安装工程；现被告已付原告工程款1537040元；因本案的涉诉工程未完工，双方未决算，故原告诉请付款条件未成就，依法驳回原告诉请。
原审被告安徽中天市政工程有限公司辩称：涉案工程未竣工，双方亦未决算，原告诉请无依据；该公司与原告无任何合同关系，故应驳回原告对该公司的诉讼请求。
原审法院查明：被告安徽中天市政工程有限公司承建安徽中意塑胶有限公司公租房1#、2#、3#、4#楼工程，其将2#楼工程分包给无相应资质的被告解云鹏负责、实际施工。2013年7月，被告解云鹏与原告徐志稳、赵俊忠约定：2#楼模板制作安装工程由原告包工、包料、包机械等施工；工程单价为32元／平方米，按实际模板制作安装接触面核算面积等。双方约定后，原告向被告解云鹏交付了20000元工程质量保证金，被告解云鹏出具收条，载明：此款应到2#楼6层封顶退还，无息。原告组织人员、机械、材料等进场施工，2014年4月主体结构模板制作安装工程完工，同年11月29日，原、被告双方核算人员对2#楼主体结构模板制作安装工程的实际模板制作安装面积进行核算，面积为62694.52平方米。
2014年6月底，该工程的二次结构模板制作安装工程完工，因原告与被告解云鹏核算模板制作安装面积有分歧而未进行核算。从事此工程劳务的汪修元、汪思军、余绪海索要人工工资，2015年2月16日经劳动监察部门处理被告解云鹏依每平方米23元劳务工资，工程量6734.78平方米，计付三人劳务工资154900元。
原告徐志稳、赵俊忠承建施工的安徽中意塑胶公司公租房2号楼模板制作安装工程于2014年6月结束，并交由被告解云鹏实际使用，原告施工面积合计69429.3平方米，单价为32元／平方米，工程款为2221737.6元。被告解云鹏支付工程款1536980元，下欠工程款684757.6元至今未给付，工程质量保证金20000元亦未退还。
原审法院认为：原告徐志稳、赵俊忠承建施工的安徽中意塑胶公司公租房2号楼模板制作安装工程己完工，且承建2号楼工程的被告解云鹏已实际接受使用，故被告解云鹏应据原告实际施工完毕的模板制作安装面积依约按32元／平方米支付工程价款；被告安徽中天市政工程有限公司将其承建的工程分包给无相应资质的被告解云鹏负责、实际施工，应在所欠付工程价款范围内承担责任。被告解云鹏、安徽中天市政工程有限公司不承担责任的辩称，不予采纳。原告诉请的合理部分，予以支持。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，作出如下判决：一、被告解云鹏于本判决生效后三日内给付原告徐志稳、赵俊忠工程价款684757.6元及逾期付款利息损失（自2015年6月16日即起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清时止）；二、被告安徽中天市政工程有限公司对上述款额在所欠付工程价款范围内承担责任；三、被告解云鹏于本判决生效后三日内给付原告徐志稳、赵俊忠工程质量保证金20000元；四、驳回原告徐志稳、赵俊忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11420元，财产诉讼保全费4370元，计15790元，由被告解云鹏负担。
解云鹏上诉称：1、其与徐志稳签订有书面的《安徽中意塑胶有限公司公租房2号楼工程模板安装工程承包合同》，原判对此未作认定，显系错误；2、徐志稳等未按照《承包合同》中约定的施工图纸完成全部工程，更没有将工程交付其使用，原判对此亦作出错误认定；3、《承包合同》对支付工程款的方式作出约定，原判未按此作出认定，也属错误；4、原判认定施工总面积为69429.3平方米没有事实依据；5、由于原判认定事实错误，加之徐志稳等延误工期，构成违约，故而原判其支付工程款及利息缺乏事实和法律依据；6、本案存在双方当事人委托同一律师事务所的现象，原审法院对此未予纠正，程序上存在严重瑕疵。综上认为，原判认定事实错误，审判程序违法，请求二审法院发回重审或依法改判驳回徐志稳和赵俊忠的诉讼请求。
徐志稳、赵俊忠答辩称：1、其与解云鹏未签订书面的《承包合同》，但双方对于承包单价按模板接触面积，每平方米32元计算均予以认可。2、本案模板工程已于2014年4月完工并实际交付，2#楼主楼已经核算，二次结构工程解云鹏实际上也予以认可。3、本案工程已经实际交付，解云鹏应当支付相应的价款。4、原判自起诉之日计算利息并无不当。综上认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
安徽中天市政工程有限公司答辩称：本案工程系其将2#楼分包给解云鹏施工，解云鹏与徐志稳、赵俊忠签订有《安徽中意塑胶有限公司公租房2号楼工程模板安装工程承包合同》。本案工程未能按期完工，没有进行最后决算，也没有实际交付使用。
二审期间，解云鹏举出下列证据：
证据1、徐志稳、赵俊忠未完成模板工程清单，由工程监理公司盖章、监理人包书华的签字，证明截止2015年10月16日，两被上诉人没有按承包合同约定承包范围完成全部模板工程的事实。
证据2、领条，徐志稳、赵俊忠于2013年8月30日从解云鹏项目部处领取安全帽未交还。
证据3、部分罚款单、工程质量隐患通知单、监理处罚处理单、项目部通知单、通知、监理处理单，证明徐志稳、赵俊忠在模板安装施工过程中存在有人不带安全帽，不服从管理等应予以罚款的行为，施工过程中存在工程质量隐患的情况，徐志稳、赵俊忠有权对其进行扣款。而双方至今没有进行工程结算。
证据4、安徽中意塑胶有限公司公租房2号楼主题模板工程量结算表，证明合同当事人双方至今未对模板工程进行结算。
证据5、证人谈某证人证言，证明被上诉人徐志稳、赵俊忠与解云鹏签订了书面的《安徽中意塑胶有限公司公租房2#楼工程模板安装工程承包合同》的事实。徐志稳、赵俊忠没有按承包合同约定的承包范围完成全部模板安装的工程，余下的模板工程由申请人另请他人完成的事实；徐志稳、赵俊忠在模板安装施工过程中存在工程质量问题等情况。涉案的模板工程至今未验收的事实。
徐志稳、赵俊忠质证称：证据1的真实性、关联性不予认可，与双方之间承包的模板工程没有关系。证据2领条真实性无异议，但与本案没有关联，证据形成于2013年8月30日，不属于新证据。证据3罚款单真实性无异议，不属于新证据，与本案没有关联。徐志稳、赵俊忠所承包的模板安装已交付，且在后期工程已经完工，不存在质量问题。证据4、结算表，对其三性均无法认可，是安徽中意塑胶有限公司与承包人之间未经结算的工程量清单，没有相关当事人签字，不能反映清单上所载明的相关事实。证据5谈某的证言，其陈述双方签订书面模板合同的真实性不予认可。对于工程进展的现状陈述反映了内外墙粉刷、保温层、主体结构完成了，还没有竣工验收等事实予以认可。
安徽中天市政工程有限公司质证称：证据1、2、3、4真实性、关联性均不持异议。对于证人证言认为能够作为本案依据，双方签订有书面合同，能印证工程未完工、没有竣工验收的事实。
徐志稳、赵俊忠在二审中举出下列证据：现场照片两张，证明涉案工程现状、主体结构粉刷保温已经全部完工。
解云鹏质证称：与争议的焦点不具有关联性，只能证明现在的工程情况，不能证明徐志稳、赵俊忠已经完成模板工程。
安徽中天市政工程有限公司质证称：同意解云鹏的质证意见。
认证：对于解云鹏提供的证据1，即未完成模板工程清单，不能反映为本案争议的工程，不予认定。证据2、3缺乏与本案争议的关联性，不予确认。证据4仅系一份结算清单制表，没有相关人员的签字，不予确认。至于证人谈某的证言，其作证称看到解云鹏与徐志稳、赵俊忠签订了施工合同原件，但该证言与合同的落款处签字人为葛磊的事实不相符，不予确认。但谈某陈述称本案工程已经验收合格。因此，解云鹏提供该证人证言的证明目的均不能成立，不予确认。
对于徐志稳、赵俊忠提供的证据，即照片两张，其真实性双方各不持异议，且能够证明争议工程的现状，即主体结构粉刷保温已经全部完工，予以确认。
双方当事人对于一审期间提供证据的质辩意见同一审，本院认证亦同一审。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：解云鹏上诉认为其与徐志稳、赵俊忠签订有书面的《安徽中意塑胶有限公司公租房2号楼工程模板安装工程承包合同》，并提供了该书面合同。经审查：解云鹏二审庭审称“合同首页上的徐志稳是我签的，边距上徐志稳是其本人写的，合同末页落款处葛磊名字是我签的”。可见，这种合同的签名方式并不符合签订合同的习惯，难以为常人所理解。徐志稳、赵俊忠对此在二审庭审中称“合同首页边距上徐志稳的签字非其本人所签，系解云鹏套印的，合同末页中‘模板接触面均价：叁拾贰元正’上的手印是徐志稳按的”，该辩解与其陈述称不知有书面的合同，且未签订书面的合同，亦与常理不相符。但是，有一点可以确定，即便按照解云鹏所称，双方签订有书面的合同，因徐志稳、赵俊忠无资质，且违反了安徽中意塑胶有限公司与安徽中天市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》“不允许分包工程”的约定，该书面的合同也为无效，故解云鹏认为应当按照该合同中关于支付工程价款的约定的上诉理由也不能成立。从一、二审提供的照片以及谈某的证人证言看，本案模板工程已经完工并验收，并交付使用。现徐志稳、赵俊忠要求支付工程价款及起诉之日起的利息，符合法律规定。
解云鹏上诉认为本案工程未完工，不能支付工程价款。因其所提供书面的《安徽中意塑胶有限公司公租房2号楼工程模板安装工程承包合同》无效，且未能提供证据证明未完工程包含在结算范围之内，故该上诉理由不能成立，予支持。
解云鹏上诉认为双方未结算。经审查：葛磊系徐志稳、赵俊忠方的现场负责人，解登科系解云鹏的儿子，亦为其工作人员。2014年11月28日、29日，葛磊与解登科共同对已完工程量进行了核算，并于2014年11月29日形成了《安徽中意塑胶公司公租房2#楼主体结构模板审核汇总表》并签字，共同确认工程量为62694.52平方米。故解云鹏此点上诉理由不能成立，不予支持。解云鹏上诉还认为不存在二次结构模板工程，但是该点理由与其支付余绪海、汪思军、汪修元于2015年2月16日所立收条，以及2014年6月20日欠条中反映系二次结构工程款的内容相矛盾。原判依据余绪海、汪思军、汪修元证人证言关于每平方米23元劳务费，以及解云鹏支付余绪海、汪思军、汪修元二次结构模板款154900元，计算得出二次结构模板工程量为6734.78平方米，并无不当之处。
解云鹏上诉还认为一审期间，其委托的律师与徐志稳、赵俊忠委托的律师系同一律师事务所，故原审程序违法。经审查，此问题并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》对程序问题所列范畴。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人解云鹏的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11420元，由上诉人解云鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
代理审判员 魏晶晶
代理审判员 马 龙
二〇一六年七月四日
书 记 员 张 丽
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。