云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云25刑终204号
原公诉机关云南省红河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张福保，男，1963年11月6日生，哈尼族，中专文化，红河县民政局社会福利院、中心敬老院原负责人兼出纳，住红河县。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押于红河县看守所。
辩护人李东伟、朱雁，云南盟志律师事务所律师。
云南省红河县人民法院审理云南省红河县人民检察院指控原审被告人张福保犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年9月22日做出（2015）红刑初字第55号刑事判决，宣判后，张福保不服,向本院提出上诉。本院经审理后，认为该案部分事实不清、证据不足，于2015年12月4日以（2015）红中刑一终字第118号刑事裁定撤销原判，发回红河县人民法院重新审判。红河县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2016年5月26日作出（2016）云2529刑初14号刑事判决。宣判后，张福保不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭后，经云南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。二审期间，因决定开庭审理，将案卷移送检察院阅卷一个月。2016年10月14日本院公开开庭对本案进行审理。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察院马某、周某出庭履行职务，上诉人张福保及其辩护人李东伟、朱雁，证人何某、罗某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,（一）关于张福保贪污罪部分
（一）2012年2月29日第2-3号凭证中，张福保虚开云南省建筑安装工程统一发票，支出内容：“中心敬老院向罗某2支付附属工程款10万元”。经查，罗某2并未收过此笔工程款，该10万元被被告人张福保占为己有;（二）2012年3月30日第1号记账凭证中，张福保虚开云南省建筑安装工程统一发票，支出内容：“中心敬老院向杨某3支付10万元餐厅工程款”。经查，杨某3未收到过此笔工程款，该10万元被张福保占为己有；（三）2013年2月30日1号凭证中，张福保虚开云南省建筑安装工程统一发票，支出内容：“中心敬老院向罗某1支付14万附属工程款”。经查，罗某1及其父亲罗某2均未收过此笔工程款，该14万元被张福保占为己有。以上被张福保非法占为己有金额共计人民币34万元，且均属社会救济、抚贫等特定款项。
（二）关于张福保挪用公款罪部分
张福保于2011年11月接任红河县民政局社会福利院、中心敬老院出纳后，按照钱某1昌的要求以购买大米的名义虚增出人民币18947.5元予以冲抵为民政局垫支的旅游经费。但钱某1昌离任后一直未将社会福利院、中心敬老院的相关财务手续移交给张福保，导致张福保所虚增出的人民币18947.5元与钱某1昌之间无法完成相互移交。后因工作需要，张福保不再兼任社会福利院、中心敬老院出纳，于2012年9月1日移交其出纳手续给新任出纳员陈某2时，已对其冲抵出的上述款项进行了移交，但陈某2认为张福保与钱某1昌之间的财务手续未移交清而拒绝接收，导致上述款项一直留存于张福保手中。
另查明，张福保于2015年9月7日退缴其留存的公款人民币18947.5元。
原审根据上述事实和当庭质证认证的相关证据材料，认为上诉人张福保无视国法，身为国家工作人员，在担任红河县民政局社会福利院、中心敬老院负责人兼出纳期间，利用职务上的便利，非法占有社会福利院、中心敬老院救济、扶贫款共计人民币34万元，数额巨大，情节严重，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控张福保犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但公诉机关指控张福保挪用公款18947.5元并构成挪用公款罪的指控意见，经查，造成该事实系客观原因，其挪用公款的主观目的不明显,同时尚未达到数额较大,且无其他严重情节,依法不认定为犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一、二款、第十八条、第十九条第一款之规定，作出判决：一、张福保犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币25万元。二、继续向张福保追缴其犯罪所得人民币34万元，并发还被害单位红河县社会福利院、中心敬老院。
宣判后，上诉人张福保不服,以“1、一审认定其贪污的34万元的款项的事实不清，资金支取方式及资金流向不明；2、一审认定其贪污的34万元款项在性质上不应该认定为救济、扶贫款；3、现有证据不能排除其支付过罗某2、罗某1、杨某3工程款的可能性，该三人及杨某1妻子严某的证言及其银行账户交易明细不能直接证实没有领取过涉案的工程款项；4、证人之间关于代开发票是否应出具代开发票申请的说法存在矛盾且本案代开发票申请表上的签名人不明确“等为由，提出上诉，请求二审撤销原判，认定其行为不构成贪污罪。
二审庭审中，红河哈尼族彝族自治州人民检察院检察员马某、周某提出履行职务意见认为张福保贪污的事实客观存在，其行为确已构成贪污罪，建议二审维持原判。
上诉人张福保辩解其没有贪污，不构成犯罪。
辩护人李东伟、朱雁庭审中除提出与张福保上诉理由相同的辩护意见外，还提出“红河县福利院6013账户转存至张福保1115账户的款项认定不清且转存至1115账户内的款项支出及去向认定不清；罗某2工程款总价结算及支付认定不清；张福保不具备条件侵吞2013年1月11日支付给罗某114万元的工程款、不具有侵吞34万元的隐蔽性和可能性；张福保虚开发票、虚列支出账目的证据不足；红某所报字（2015）第5号司法会计鉴定意见书不客观”的意见，要求对张福保作出无罪判决。
经审理查明，原判认定上诉人张福保系红河县民政局社会福利院、中心敬老院原负责人兼出纳，属国家工作人员，其于2011年11月至2013年3月在任职期间，利用职务上的便利，侵吞公款共计人民币34万元的事实清楚。
认定上述事实的证据，有原审开庭审理中质证确认的立案备案登记表、户口证明、公务员登记表、到案经过、农业银行转账支票存根、社会福利院尾号6013账户交易明细、张福保尾号2565、1115的农行账户交易明细、记账凭证、现金日记账、发票、《代开发票申请表》、工程结算申请表、付款凭证、欠条及收据、红河县社会福利院尾号为6013账户在中国农业银行红河县支行的交易明细、红河县检察院反贪局《情况说明》、红河县人民检察院调取证据通知书（回执）、罗某2、罗智立、杨家祖、严俊华的银行账户交易明细、红成鉴所鉴报字（2015）第5号司法会计鉴定意见书、证人罗某1、罗某2、杨某3、严某、邵某、何某、钱某2、李某、陈某2、毛某、简某2、杨某2的证言。
二审期间，红河州人民检察院还补充了以下新证据予以质证：
一、书证（红河县迤萨镇财政所记账凭证、经费报销汇总单、付款申请单、红河县民政局中心敬老院“五小水利“坝塘工程发票、现金支票、红河县中心敬老院二期项目工程建设协议书、红河县中心敬老院附属工程工程量签证清单、清单、红河县中心敬老院二期工程建设项目情况会议纪要、红河县民政局证明一份、欠条一张。以上证据欲证实红河县民政局为改善五保孤寡老人、孤儿的生活环境，决定在红河县中心敬老院辖区内建一个小坝塘，硬化部分道路、修复水沟一条，并于2011年6月16日与承包人罗某1签订工程协议书，2011年8月15日召开现场办公会议确定工程建设细节。项目建设完成后，工程款总价计价为人民币215630元。该款项计划由州“五小水利”资金专项支付，并已由红河县水利局拨付人民币20万到迤萨镇，由迤萨镇支付给罗某1父亲罗某2，余款人民币15630元至今仍未支付。
二、证人证言
1、罗某2的证言，证实其跟红河县民政局承包的福利院、中心敬老院工程结算的工程款是人民币1667381.87元，但实际工程款为人民币1475630元，虚增了191751.87元作为民政局的赞助经费。截至2013年1月22日，红河县民政局支付给其人民币126万元，但他从126万元返回了19万余元给民政局，所以民政局还欠其40万余元，民政局之前出具给他的金额为人民币215630元的欠条金额不正确。2015年4月份，红河县民政局支付给他20万元的工程款，现在民政局还欠其20余万元（赞助费19万余元+坝塘尾款15630元）。
2、何某的证言，证实其是红河县民政局报账员，罗某2向红河县民政局承包的福利院项目工程、附属工程由红河县民政局和罗某2结算。工程金额为人民币1667381.87元，但真实工程款是人民币1475630元，虚增了191751.87元作为局里的工作经费。截止2013年1月22日，已经支付126万元给罗某2，并由罗某2返回19万余元，民政局当时开具了一张21万余元的欠条给罗某2。现在重新核算发现，罗某2承建的福利院坝塘工程款由迤萨镇支付了20万元，这笔款项不应该包括在欠条记载的21万余元内，罗某2应该再开具一张21万余元的单据给民政局，民政局还应该支付罗某221万余元的工程款。
二审庭审中，罗某2和何某又称实际工程款为人民币156万余元，虚增10万元返给县民政局的工作经费。另外，罗某2和县民政局签了一个并不存在的10万元工程合同，由民政局自行套取10万元作为单位经费，扣除税收后，县民政局从支付的工程款中套取了19万余元作为工作经费。
上述证据，经本院审查认为何某及罗某2在原审期间关于罗某2工程款结算部分的陈述以及二审期间关于红河县民政局现在还欠付罗某2工程款及欠款金额的陈述相互矛盾，且与红河县民政局出具的欠条记载内容不符，未得到民政局的正式确认，真实性存疑，本院不予采信。其余证据经原审法院及本院举证、质证和认证，来源和表现形式合法、内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张福保身为国家工作人员，利用担任红河县民政局社会福利院、中心敬老院负责人兼出纳的职务便利，虚列工程款支出，非法占有社会福利院、中心敬老院资金人民币34万元，数额巨大，情节严重，其行为构成贪污罪，应依法追究刑事责任。其挪用公款的行为尚未达到数额较大的追诉标准，且系客观原因造成，依法不构成犯罪，一审认定正确，本院予以确认。
关于张福保及其辩护人提出的红河县福利院6013账户转存至张福保1115账户的款项认定不清且转存至1115账户内的款项支出及去向认定不清、一审认定张福保贪污的34万元的款项的事实不清，资金支取方式及资金流向不明的意见。本院认为张福保存在公款私存的行为，其将红河县福利院6013账户转存至1115账户的款项有相关转账支票存根予以证实。张福保所做现金日记账载明的三笔工程款（合计34万元）支出，无银行当期对应的支出记录。故该上诉理由及辩护意见均不成立。
关于张福保辩解的现有证据不能排除其支付过罗某2、罗某1、杨某3工程款的可能性，该三人及杨某1妻子严某的证言及其银行账户交易明细不能直接证实没有领取过涉案的工程款项的上诉意见。本院认为张福保辩称其按照时任局长钱里发指使将34万元作为工程款从红河县社会福利院尾号为6013账户上以现金支票方式分别支付给了罗某2、罗某1、严某，二审庭审中其又辩解称支付34万元给罗某2和杨某3，其记不清是现金支票支付还是取现支付，一次性支付了杨某110万元，支付罗某2一次14万元、一次10万元。经查上述三人均不认可向张福保领取过工程款。钱某2、何某、李某的证言均证实工程款由民政局结算支付，福利院、中心敬老院不负责支付，三人均不知道张福保支付34万元工程款的情况。红河县社会福利院尾号为6013账户在中国农业银行红河县支行的交易明细、红河县检察院反贪局《情况说明》均证实该账户无对应金额的现金支票、转账、取现的银行交易记录。故张福保已经支付34万元工程款的辩解不成立。
关于张福保及其辩护人关于一审认定其贪污的34万元款项在性质上不应该认定为救济、扶贫款的上诉理由和辩护意见。本院认为红河县社会福利院、中心敬老院无论是主体工程还是附属工程款，全部都是由民政局直接结算和支付，民政局也未拨过工程款给福利院和敬老院。红河县社会福利院、中心敬老院系社会福利事业组织，资金来源于民政拨款和社会捐助，据此，张福保虚列工程款套取的资金系福利院、敬老院的自有经费，属特定款项。故张福保及其辩护人关于“本案中的34万元款项是单位建盖相关建筑设施所支付的工程款，并非用于任何特定社会救济、扶贫项目的款项”的上诉理由及辩护意见不能成立。
关于张福保提出证人之间关于代开发票是否应出具代开发票申请的说法存在矛盾且本案代开发票申请表上的签名人不明确的上诉意见。本院认为鉴于当时发票代开的程序要求并不严格，且因为代开主体要求不一致，存在部分程序差异。故本案原审相关发票代开主体所做证言并不矛盾，具有证据效力。本案涉案的三笔工程款发票开具主体存疑，但张福保作为福利院资金账户的管理人，在相关账户没有对应的工程款支付记录的情况下，在对应会计账簿上列支，可以认定其采取以发票入账的方法套取了资金。故张福保的上诉意见不能成立。
关于辩护人所提罗某2工程款总价结算及支付认定不清的辩护意见。本院认为罗某2承建红河县民政局中心敬老院、社会福利院的工程款均是由红河县民政局与其直接结算，这一事实有罗某1、罗某2、原红河县民政局局长钱某2、副局长李某、会计何某的证言证实，且证言之间能够相互印证。罗某2承建的工程款结算有民政局出具的相应工程款结算清单、付款凭证、欠条及收据等证据证实。而张福保用以做账的发票结算项目书写不标准，没有列明具体是哪期工程，发票后面也未附有相关工程进度表及合同书等材料。张福保仅凭发票入账列支，且没有任何证据支持其实际支付过工程款。故罗某2的工程款结算事宜与张福保用虚假发票列支的贪污行为没有直接关系。辩护人的辩护意见不能成立。
关于辩护人所提张福保不具备条件侵吞2013年1月11日支付给罗某114万元的工程款、不具有侵吞34万元的隐蔽性和可能性；张福保虚开发票、虚列支出账目的证据不足；红某所报字（2015）第5号司法会计鉴定意见书不客观的辩护意见。本院认为张福保在2012年9月1日将出纳手续移交给陈某2，但是何某及陈某2的证言均证实手续移交后张福保任会计，同时代陈某2做出纳，张福保仍然具有福利院资金的管理权限。红某所报字（2015）第5号司法会计鉴定意见书由有资质的鉴定机构和鉴定人员依据账目材料作出，具有客观证明力。本案的三张工程款发票虽无直接证据证实系张福保所开具，但是均由张福保经手入账，而其开具现金支票支付和用现金支付给罗某2、杨某3的陈述与其管理的账户资金流水均无法对应，系虚假陈述。辩护人的辩护意见不能成立。
综上，张福保的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邢 亚 明
审判员 李 盛
审判员 许 兵
二〇一六年十一月九日
书记员 丁磊（兼）