河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终127号
上诉人（原审被告）：洛阳天明公交广告有限责任公司。住所地河南省洛阳市涧西区南昌路***号和顺园*号楼*座*层。
法定代表人：艾兵。
委托诉讼代理人：袁正峰，男，1957年12月1日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。系该公司员工。
委托诉讼代理人：岳冬菊，河南金学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳市公共交通集团有限公司。住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道***号。
法定代表人：孙建功，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阚世宏，河南南云律师事务所律师。
上诉人洛阳天明公交广告有限责任公司（以下简称天明公司）因与被上诉人洛阳市公共交通集团有限公司（以下简称公交集团）服务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天明公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或驳回公交集团的诉讼请求；2、诉讼费由公交集团承担。事实与理由：1、一审法院判决由天明公司承担公交集团故意扩大的损失是错误的，违反诚实信用原则、止损原则和过错责任原则。双方当事人签订《公交车辆广告媒体经营权承租合同》后，公交集团持续违约导致合同目的无法实现，天明公司于2015年11月6日书面通知公交集团解除合同，但是洛阳市中级人民法院认定解除合同的通知无效，天明公司已经向河南省高级人民法院申请再审。公交集团明知天明公司已经通知解除合同、不会继续承租，没有采取适当措施防止损失的扩大，不得就扩大的损失要求天明公司赔偿。2、公交集团从2014年至2016年，均将近300台公交车租赁给新视力广告公司经营并发布商业广告，从2015年11月26日至今，天明公司没有使用公交公司的车辆，不应向其支付租赁费。3、一审送达程序违法。一审法院给天明公司送达应诉文书和开庭传票时，在没有确认天明公司送达地址的情况下，采用邮寄送达方式无法送达后公告送达，剥夺了天明公司的诉权。
公交集团辩称，1、双方当事人签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》期限为七年，从2011年1月1日至2017年12月31日，在该合同未到期前，公交集团无权将公交车辆租赁给他人经营。从合同签订后，天明公司一直在公交车辆上发布广告，一审法院认定由天明公司支付广告租赁费，是正确的。2、一审送达程序合法。一审审理中，一审法院电话通知天明公司的法定代表人艾兵，但是艾兵拒听电话。2017年6月20日，一审法院按照天明公司的营业执照登记地址邮寄文书，因查无此人被退回。2017年6月27日，一审法院按照天明公司在另一案件中的送达地址邮寄，因收件人本人拒收被退回。2017年7月17日，一审法院在报纸进行公告送达，一审法院送达地址正确，程序合法。
公交集团向一审法院起诉请求：1、判令天明公司给付公交集团车辆广告媒体有偿使用费945万元；2、判令天明公司给付公交集团延期给付车辆广告有偿使用费利息220875元；3、判令天明公司给付公交集团从2017年6月30日至天明公司全部付清945万元车辆广告有偿使用费之日止的利息（以945万元为基数按中国人民银行同期贷款利息计算）；4、本案诉讼费由天明公司承担。
一审法院认定事实：天明公司诉公交集团广告合同纠纷一案，立案于2015年11月30日，结案于2016年6月29日。河南省洛阳市洛龙区人民法院作出了（2015）洛龙民初字第3354号一审判决，判决：天明公司于2015年11月6日向公交集团发出的《解除合同通知函》无效；公交集团应于判决生效后十日内支付天明公司公益广告制作费159500元；公交集团应于判决生效后十日内支付天明公司经营利润损失702622元；天明公司应于判决生效后十日内支付公交集团媒体使用费3541369元；驳回天明公司及公交集团的其他诉讼请求。一审判决后，天明公司提起上诉，2017年4月26日洛阳市中级人民法院以（2016）豫03民终4042号民事判决书维持了一审判决。该判决确认：2011年5月26日，双方签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》合法有效；“2015年11月1日报废停运4台，至2015年12月31日共61天应核减的数额为（14+8+3+3+4）×5900元/年÷365天×61天=31553元”即2015年12月31日公交集团共计给天明公司使用的广告媒体车辆968台。2015年12月31日前车辆广告媒体使用费已判决天明公司支付。2015年12月31日至2017年6月30日公交集团没有增补2015年12月31日欠缺的32台车辆，天明公司亦没有交回2015年12月31日正在使用的968台广告媒体车辆，天明公司继续使用公交集团提供的车辆发布广告。天明公司欠公交集团2016年全年车辆广告媒体使用费、2017年上半年的车辆广告媒体使用费未付。一审法院认为，洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终4042号民事判决书是生效法律文书、2011年5月26日，双方签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》合法有效，双方均应严格按文书确定内容和《公交车辆广告媒体经营权承租合同》履行各自应履行的义务。因天明公司于2015年11月6日向公交集团发出的《解除合同通知函》无效，合同继续履行；因公交集团无证据证明自己拨付给天明公司1000台广告媒体车辆，2016年全年、2017年上半年天明公司实际使用公交集团媒体车辆应以天明公司2015年12月31日使用台数为准（968），车辆广告媒体使用费应据实结算，即2016年车辆广告媒体使用费6001600元（6200000÷1000×968＝6001600）、2017年车辆广告媒体使用费3146000元（3250000÷1000×968＝3146000），天明公司应当支付。公交集团的利息请求因无合同约定和法律依据，不予支持。天明公司经一审法院合法传唤不到庭应诉答辩，视为放弃了自己的诉讼权利，应当承担由此产生的法律上的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限判决生效后天明公司立即给付公交集团2016年全年车辆广告媒体使用费6001600元；二、限判决生效后天明公司立即给付公交集团2017年上半年车辆广告媒体使用费3146000元；三、驳回公交集团其他诉讼请求；如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79496元，公交集团承担4496元，天明公司承担75000元。
二审审理中，天明公司提交以下证据：1、天明公司法定代表人艾兵的手机共七个月的通话记录，拟证明一审法院在本案一审审理中并未通知过艾兵，没有穷尽送达手段进行送达。2、生效判决书两份，拟证明天明公司解除合同系由于公交集团违约造成的。3、公交集团与新视力广告公司签订的公交车辆广告媒体经营权使用合同复印件一份，拟证明从2016年3月9日起，公交集团将所有公交车辆媒体经营权交给新视力广告公司。公交集团质证认为，证据1真实性有异议，该证据真实性无法核实，而且一审法院邮寄的特快专递上的电话就是天明公司提供的艾兵的电话，艾兵一直拒接电话。证据2真实性无异议，对证明方向有异议。证据3系复印件，真实性有异议，且多处抹黑涂改，不能证明本案事实。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：天明公司与公交集团广告合同纠纷一案，天明公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院至今尚未立案再审。
本院认为：天明公司与公交集团广告合同纠纷一案，历经一审法院和本院二次审理并分别作出（2015）洛龙民初字第3354号和（2016）豫03民终4042号民事判决，上述判决均已生效。双方均应按照签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》的内容履行各自义务。
天明公司上诉称从2015年11月26日起，天明公司并未使用公交集团的广告媒体车辆，但是天明公司使用公交集团968台广告媒体车辆的事实已经被（2015）洛龙民初字第3354号和（2016）豫03民终4042号民事判决所认定，天明公司没有提供证据证明其已经向公交集团交回使用的968台广告媒体车辆，一审法院据此认定由天明公司向公交集团支付从2016年1月1日至2017年6月30日期间968台广告媒体车辆的媒体使用费，是正确的。二审审理中，天明公司上诉称公交集团将承租给天明公司的公交车辆承租给其他公司经营并申请本院调取相关证据，但是公交集团在本案中诉求的是天明公司已经使用的968台广告媒体车辆的媒体使用费，上述事实已经被生效判决所认定，故天明公司的该项上诉理由缺乏事实依据，其申请于待证事实并无意义，本院不予准许。
天明公司上诉称其已经向公交集团发出解除合同通知，公交集团故意扩大损失，就扩大的损失应由公交集团自身承担，但是天明公司向公交集团发出的《解除合同通知函》已经被生效判决认定无效，双方合同仍在继续履行中，故其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审法院送达应诉文书和开庭传票程序是否合法的问题。一审法院于2017年6月20日向天明公司法定代表人艾兵邮寄应诉通知书、举证通知书和开庭传票，邮寄地址系艾兵本人于2016年7月25日书写的送达地址，联系电话系艾兵本人手机号，艾兵本人拒收后，一审法院在河南法制报公告送达，程序符合法律规定。天明公司的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，天明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75833元，由上诉人洛阳天明公交广告有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏晓明
审判员 周艺军
审判员 邱平平
二〇一八年三月二日
书记员 李德选