山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再8号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：徐乾，男，1996年2月10日出生，汉族，住山东省临沂市。
法定代理人：徐文德（系徐乾之父），住山东省临沂市。
委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：莒南县人民医院，住所地莒南。
法定代表人：张守仁，院长。
委托诉讼代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所律师。
再审申请人徐乾因与被申请人莒南县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第783号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月6日作出（2016）鲁民再8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐乾的法定代理人徐文德、委托诉讼代理人张洪涛、彭少慧、被申请人莒南县人民医院的委托诉讼代理人徐兴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐乾申请再审称，请求撤销山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第783号民事判决和山东省莒南县人民法院（2013）莒民一初字第200号民事判决，依法支持徐乾的诉讼请求，一、二审诉讼费用由莒南县人民医院承担。具体理由：1、徐乾在原审中申请对徐乾的护理依赖程度及损伤参与度、残疾用具费用进行鉴定，原审未予鉴定。徐乾在术后至今和将来存在护理的必要，因此需要对损伤参与度进行鉴定，明确医疗行为导致的后果与徐乾护理程度之间的因果关系和参与度的大小。原审判决认为徐乾未在莒南县人民医院申请重新评定伤残等级时的举证期限内提供证据或申请鉴定，无任何依据。2、原审判决确认徐乾的伤残等级为九级伤残缺乏法律依据，适用法律错误。首先，徐乾已经委托山东金剑司法鉴定中心作出了法医临床司法鉴定意见书，鉴定徐乾构成六级伤残，应作为确定徐乾伤残等级的依据。莒南县人民医院申请对徐乾伤残等级进行重新鉴定不属于最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形；且莒南县人民医院在庭审中认可了鉴定结论的合法性和真实性，并未提供任何证据足以反驳金剑鉴定中心的鉴定意见，单就伤残等级要求重新鉴定，不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，无任何法律依据。其次，现有法律和司法解释针对医疗损害赔偿中伤残等级标准的适用问题没有任何规定，一审法院委托鉴定时明确指定鉴定机构参照道路交通事故伤残评定标准，违反了司法鉴定程序通则2007年版第十三条的要求；原审判决确认临沂沂蒙司法鉴定所依据道路交通事故伤残鉴定标准作出的徐乾构成九级伤残的鉴定结论无法律依据。3、原审判决行使自由裁量权时适用法律不当，未能充分保护未成年人及智障人员的合法权益。首先，原审判决确认的精神损害抚慰金数额明显过低，应依法予以调整。其次，原审判决根据莒南县人民医院的过错参与度将赔偿责任比例确定为50%，明显偏低，过错参与度不是赔偿责任比例。一是医学层面上的过错参与度的认定是从医学角度出发，主要依据是医学文献；法院对赔偿责任比例的认定应从法律角度出发，考虑双方的地位、注意义务、证据规则、公平正义、司法平衡等方面，综合确定双方过错程度及原因力比例，最终确定赔偿责任比例。二是鉴定结论只是证据的一种，不能作为认定医院在本案中责任大小的唯一依据。鉴定机构出具鉴定结论，没有考虑双方当事人所处的地位和因此负有的注意义务，具有局限性和片面性。三是徐乾没有医学专业知识和技术，无法知晓自己病情的严重性，地位较弱。四是当事人地位的不平等决定了医院应当向徐乾履行的诊疗义务是较高的注意义务。莒南县人民医院对徐乾的诊疗过程中，存在未尽全面告知义务、未尽相关注意义务、手术操作不当等医疗过失行为，构成较大过失，与损害后果发生具有直接的因果关系，医院应承担主要责任。
莒南县人民医院答辩称，请求依法驳回再审申请，维持原判。具体理由：一、徐乾主张的护理依赖程度及残疾辅助器具费用在莒南县人民医院申请重新评定伤残等级时的举证期限内没有提供相应的证据或申请鉴定，依法不应支持。二、原审判决确认徐乾的伤残等级为九级有充分的事实和法律依据，适用法律正确。《劳动能力职工工伤与职业病致残》等级标准明确载明该规定适用范围仅为“职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定”，依据（2013）他8复函《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》可推知，医疗损害赔偿不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在评定伤残等级时应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准。三、原审法院依法做出的判决适用法律正确，判决结果公平公正。
徐乾向莒南县人民法院一审起诉请求：判令莒南县人民医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、残疾用具费、精神损害抚慰金等经济损失60万元。具体理由：徐乾“不慎摔伤后右大腿肿痛、畸形”，2010年3月14日入莒南县人民医院住院治疗，诊断为右股骨骨折，行右股骨切开复位带锁髓内针内固定术，术后发现右下肢缩短。徐乾多次找莒南县人民医院协商赔偿事宜未果，经山东金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定，徐乾为六级伤残，医院过错参与度为D级。
一审法院认定事实：2010年3月14日18时，徐乾不慎摔伤入住莒南县人民医院外二科，入院诊断：右股骨骨折、脑瘫后遗症、智力障碍，2010年3月14日在全麻下行右股骨骨折切开复位带锁髓内针内固定术，住院19天，2010年4月2日办理出院，出院诊断：右股骨骨折、脑瘫后遗症、智力障碍，结算医疗费12773.84元。
2012年2月21日，徐乾入住莒南县人民医院，当日行右股骨内固定物取出术，住院13天，2012年3月5日办理出院，结算医疗费8692.74元。
2013年6月6日，山东力维律师事务所委托山东金剑司法鉴定中心对徐乾的诊疗过程是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系及过错参与度、徐乾的伤残等级进行鉴定。2013年6月20日，山东金剑司法鉴定中心作出（2013）884号法医临床司法鉴定意见书：莒南县人民医院未尽全面告知义务，未尽相关注意义务，手术操作不当，鉴定意见：莒南县人民医院在对徐乾的诊疗过程中有过错，过错与损害后果（右下肢短缩）存在因果关系，过错参与度拟为D级（4060%）；徐乾双下肢长度（脐下至内踝）：右103厘米，左107.5厘米，目前其伤残程度，参照GB／T161802006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第二十一条之规定，构成六级伤残。徐乾支出鉴定费5500元。莒南县人民医院申请对徐乾的伤残等级按照道路交通事故进行评残。
2013年9月14日，临沂沂蒙法医司法鉴定所作出（2013）第1789号关于徐乾伤残程度的鉴定意见：徐乾右下肢短4cm（右侧107cm，左侧111cm），参照GB／T186672002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.9.9.g条的规定，评定为九级伤残。鉴定费1000元。
徐乾申报经一审法院庭审确认损失为145500.5元：1、医疗费21466.58元；2、住院伙食补助费256元（8元／天×32天）；3、护理费2257.92元（70.56元／天×32天）；4、残疾赔偿金103020元（25755元／年×20年×20%）；5、交通费3000元；6、鉴定费5500元；7、精神损害抚慰金10000元。
一审法院认为：山东金剑司法鉴定中心作出（2013）884号法医临床司法鉴定意见书，认为莒南县人民医院在对徐乾的诊疗过程中有过错，过错与损害后果（右下肢短缩）存在因果关系，过错参与度拟为D级（4060%），莒南县人民医院提出异议，但没有申请重新鉴定，故参照该鉴定意见，应确认莒南县人民医院在对徐乾的诊疗过程中有过错，过错参与度拟为D级（4060%）；山东金剑司法鉴定中心参照GB／T161802006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定徐乾构成六级伤残，莒南县人民医院申请参照GB／T186672002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新鉴定，临沂沂蒙法医司法鉴定所作出（2013）第1789号关于徐乾伤残程度的鉴定意见：参照GB／T186672002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为九级伤残，予以确认。徐乾自身智力低下，但莒南县人民医院的医疗过错致原告九级伤残，造成一定的精神痛苦，莒南县人民医院应当给予精神损害赔偿，酌定为10000元。徐乾主张护理费631452元（52621元／年×20年×60%），在莒南县人民医院申请重新评定伤残等级时的举证期限内没有提供相应证据或申请鉴定，应当参照城镇居民误工损失标准按照住院天数计算护理费；徐乾主张残疾赔偿金257550元（25755元／年×20年×50%），应按重新鉴定的九级伤残标准计算；徐乾主张交通费5000元偏高，酌定为3000元；徐乾主张残疾用具费（拐杖等）30000元，在莒南县人民医院申请重新评定伤残等级时的举证期限内没有提供相应证据或申请鉴定，不予支持；对是否存在残后护理费及参与度、是否需要残疾用具，徐乾可另行主张；徐乾主张损失中的145500.5元，有相应证据，予以确认。案经调解未果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、徐乾损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计145500.5元，由莒南人民医院于本判决生效后五日内赔偿给徐乾72750.25元；二、重新鉴定费1000元，由徐乾负担600元，莒南县人民医院负担400元，由徐乾支付给莒南县人民医院600元。三、驳回徐乾其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由徐乾负担8194元，莒南人民医院负担1606元。
徐乾不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐乾的诉讼请求。具体理由：一、一审判决确认临沂沂蒙司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为九级伤残的鉴定结论无事实和法律依据，××致残》等级标准所做的鉴定结论。二、徐乾在术后至今和将来都存在护理的必要，莒南县人民医院应赔偿相应的护理费用和残疾用具费用。三、一审判决精神损害抚慰金10000元明显过低。四、一审根据莒南县人民医院的过错参与度将赔偿责任比例确定为50％明显偏低。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为，莒南县人民医院在对徐乾的诊疗过程中有过错，过错与损害后果（右下肢短缩）存在因果关系，过错参与度拟为D级（4060%），业经山东金剑司法鉴定中心予以鉴定，对鉴定意见，莒南县人民医院虽提出异议，但未提供证据予以反证，也未在一审中申请重新鉴定，对此予以确认。
关于徐乾的伤残等级问题。山东金剑司法鉴定中心（2013）884号法医临床司法鉴定意见书系徐乾单方委托，莒南县人民医院对伤残等级不予认可，并以徐乾不属于工伤、××致残》等级标准确定伤残等级为由，向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院依当事人申请委托临沂沂蒙司法鉴定所重新对伤残等级进行鉴定并无不当。临沂沂蒙司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对伤残等级进行评定符合法律规定。对临沂沂蒙司法鉴定所的鉴定结论，徐乾虽有异议，但未提供证据予以反证，予以确认。
关于徐乾主张的残后护理费及残疾用具费用问题。根据徐乾目前的伤残情况，不能构成护理依赖，且徐乾也没有提供证据予以证明，故对徐乾的本节上诉请求，不予支持。如徐乾认为存在残后护理费、需要残疾用具，可在相关证据充足后另行主张。
关于精神损害抚慰金和赔偿责任比例问题。徐乾因医疗损害致九级伤残，莒南县人民医院虽然存在医疗过错，但过错参与度为D级（4060%），故一审酌定莒南县人民医院承担事故责任50％并支付给徐乾10000元精神损害抚慰金并无不当，予以确认。徐乾请求提高精神损害抚慰金数额，理由不足，不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由徐乾负担。
本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是：1、原审未对徐乾护理依赖程度及损伤参与度、残疾用具费用进行鉴定是否存在程序问题；2、原审对徐乾伤残等级进行重新鉴定并根据新的鉴定意见确认徐乾因医疗损害致残等级为九级是否存在适用法律错误；3、原审是否存在认定精神抚慰金和赔偿责任比例过低的问题。
关于鉴定问题。一审法院于2013年7月23日第一次开庭审理时曾告知双方当事人，“被告申请重新鉴定应当于庭后6日内提交重新鉴定申请书并预交鉴定费，逾期视为放弃”。鉴于徐乾提交了山东金剑司法鉴定中心作出的《法医临床司法鉴定意见书》，一审法院按照重新鉴定申请一般由诉讼相对方提出的惯例，向莒南县人民医院作出该释明，但一审法院指定的申请重新鉴定的期限对双方均有约束力。徐乾于2013年10月30日向一审法院提交司法鉴定申请书，请求法院委托具有资质的机构对徐乾护理依赖程度和损伤参与度进行司法鉴定，并对所需残疾辅助器具的费用进行评估，已经超出了一审法院指定的申请期限；且徐乾并未提出申请重新鉴定的依据，因此，原审法院对徐乾的重新鉴定申请未予受理并释明徐乾可在相关证据充足后另行主张并无不当。
关于对徐乾的伤残等级进行重新鉴定的问题。徐乾认为重新鉴定不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定。莒南县人民医院申请重新鉴定、一审法院准予重新鉴定的理由皆为本案徐乾所受损害不属于工伤，××致残等级》标准，而应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对伤残等级进行评定。鉴于徐乾所受损害不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，徐乾与莒南县人民医院之间不存在遵循保护劳动者原则的劳动关系，也无工伤保险缴纳情形，在进行伤残程度评定时，参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准更为适当。因此，徐乾主张的原审法院对徐乾的伤残等级重新鉴定不当的再审请求，本院不予支持。
徐乾主张原判决确认的精神损害抚慰金数额明显过低，应予调整，但并未提交相关依据，本院不予支持。关于原判决将莒南县人民医院的赔偿责任比例确定为50%是否明显过低的问题。徐乾单方委托山东金剑司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》将莒南县人民医院医疗行为的过错参与度拟为D级（40%60%），莒南县人民医院虽提出异议但并未提供相关依据。根据该鉴定意见书对莒南县人民医院医疗行为与损害结果之间的因果关系的表述，“如果医方能够按照手术操作规程进行操作，就不会发生患肢内固定稳定性差，也不会影响到其骨折愈合及继续生长，就可能避免损害后果（右下肢短缩）的发生”，本院认为，莒南县人民医院对徐乾的损害结果应负主要责任，徐乾自身的术后锻炼恢复对损害结果的发生应起次要作用，徐乾对损害结果应负次要责任。原审对赔偿责任比例的分配明显不当，本院酌定莒南县人民医院承担赔偿责任比例为80%。
综上所述，徐乾的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律不当，再审予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第783号民事判决；
二、维持（2013）莒民一初字第200号民事判决第二、三项；
三、变更（2013）莒民一初字第200号民事判决第一项为：徐乾损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计145500.5元，由莒南人民医院于本判决生效后五日内赔偿给徐乾116400.4元。
一、二审案件受理费各9800元，由徐乾各负担8017.38元，莒南人民医院各负担1782.62元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
代理审判员 王立泽
代理审判员 田晓菲
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 杨开研