四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终492号
上诉人（原审原告）：米易县白坡彝族乡油房村村民委员会，住所地四川省米易县白坡彝族乡油房村村民委员会。
负责人：雷世波，系村民委员会主任。
委托诉讼代理人：邓赵伦，四川安宁律师事务所律师。执业证号：15104200810310209。
被上诉人（原审被告）：四川昱巢建筑有限公司，住所地四川省攀枝花市西区大水井B-5-28。统一社会信用代码：915104002044551977。
法定代表人：赵永清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨兰萍，四川永茂律师事务所律师。执业证号码：15101201211282907。
上诉人米易县白坡彝族乡油房村民委员会（以下简称油房村委会）因与被上诉人四川昱巢建筑有限公司（以下简称昱巢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2015）米易民初字531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日、6月8日公开开庭进行了审理。上诉人油房村委会的委托诉讼代理人邓赵伦，被上诉人昱巢公司的委托诉讼代理人杨兰萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
油房村委会上诉请求：1.撤销（2015）米易民初字第531号民事判决书；2.改判昱巢公司返还工程款843273.29元，支付上诉人工程资料费19848元、工程造价咨询费1.2万元、违约金357314.76元，抵扣履约保证金20万元后，还应支付油房村委会1029436.05元；3.昱巢公司承担一、二审费用。事实和理由：1.一审法院举证责任分配错误。本案是建设工程施工合同纠纷，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，对案涉工程已完工程量及工程价款的举证责任在承包人。本案昱巢公司未将合同范围内的工程施工完毕，双方未办理结算是客观事实，油房村委会支付给昱巢公司285万元的性质是工程预付款，昱巢公司如果不能证明其所施工工程部分的价款等于或多于上诉人实际已预付工程款，其就应该依法返还。就昱巢公司已施工工程部分，双方未办理结算的原因在昱巢公司，四川省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确“当事人就已施工的工程量存在争议的，……不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任”，因此应当将工程量不能确定的举证责任分配给昱巢公司；2.油房村委会提供的证据已经能证明其超付工程款的事实；3.一审判决关于合同解除的事实认定及违约责任的判决错误。案涉施工合同的解除并非双方达成合意，而是油房村委会单方书面通知昱巢公司解除合同。即使合同解除，昱巢公司也应该按照合同约定支付逾期竣工违约金、拖延执行指令违约金、项目经理不在场违约金。综上，一审法院判决错误。
昱巢公司辩称：1.一审法院举证责任分配正确，油房村委会现无证据证明超进度、超金额支付工程款；2.昱巢公司不存在违约。综上，应驳回上诉人的上诉请求。
油房村委会向一审法院起诉请求：1.判令昱巢公司返还工程款843273.29元；2.判令昱巢公司支付工程资料费16848元（3万元×56.16%）；3.判令昱巢公司支付工程造价咨询费1.2万元；4.判令昱巢公司支付逾期竣工违约金、拖延执行指令违约金、项目经理不在场违约金357314.76元。上述合计1229436.05元，以昱巢公司交纳的履约保证金20万元抵扣后，还应当支付1029436.05元；5.由昱巢公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：米易县白坡彝族乡油房村一组新农村建设项目—居民住宅楼工程（1、2、5、6、7、8、9、10、11#楼）经四川恒鑫工程管理咨询有限公司编制工程量清单及招标控制价，招标控制价4037983.02元。2013年7月29日，昱巢公司向米易县白坡彝族乡人民政府发出投标书，以人民币3573417.60元（单价1320元/㎡）的总价投标上述工程，并保证工程在合同要求日历天内竣工并移交工程。同日，油房村委会向昱巢公司出具了中标通知书。同年8月3日，油房村委会与昱巢公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定工程名称为“白坡彝族乡油房沟村一组新农村建设项目—居民住宅楼工程”，“工程量清单、施工图及经过审批的设计变更的所有内容”，开工时间为2013年8月5日，竣工时间为2013年11月10日，合同工期总日历天数为97天，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按中选综合单价（1320/㎡）包干，以实际建筑面积进行结算，项目经理为代朝刚，职务为工程项目负责人，合同价款3573147.60元。双方还约定了工程变更及设计变更、工程量清单外造价的项目和工程量的处理方式。工期延长及违约金上，工期每拖延1天承担违约金1000元人民币，最高违约金为合同价款的10%。发包人下达指令后承包人应立即执行，双方责任等相关问题的协商和解决不得影响对发包人指令的执行。若承包人拖延执行指令工作，则视为承包人严重违约。发生此类拖延，每拖延一天，承包人向发包人赔偿合同金额5‰的违约金。违约金在履约担保金中扣除。同年，昱巢公司还与油房村委会签订了消防、给排水、采暖、燃气安装工程及室外土建工程施工合同，油房村委会同样委托了四川恒鑫工程管理咨询有限公司编制招标控制价，其中室外土建工程的招标控制价为329420.32元，合同所载的招标控制价为364259元，下浮8%为335118.28元。2013年8月22日，白坡乡召开了第一次工程施工例会，各方一致认同2013年8月20日为工程施工开工日，涉及分部分项工程变更的合同增减量资料必须满足进度同步要求并报责任主体单位认可会签。次日，云南世博建设监理有限责任公司邀请村委会、农户代表、乡政府主管领导及地勘、设计、施工单位相关人员组织召开了施工图纸会审，全体到会人员一致意见表决时要求变更原木结构屋盖为钢筋混凝土屋盖。2014年1月2日，丁隆波、郭万全向发包方出具了工程倒排时间表，该表上载明于2013年8月16日正式开工，原计划2013年12月底完工。由于其前期受多方因素影响，造成工程进度滞后。目前只完成工程总量的35%。白坡乡政府于2014年1月2日召开了项目推进会，要求施工方加快建设进度，将剩余65%的工程量进行工期倒排，表明今后资金支付将严格按照工程进度支付。2014年5月29日，昱巢公司表示7月8日前油房沟村新农村建设工程（除水电部分工程外）必须完工。同年7月15日，昱巢公司与油房村委会解除了《消防、给排水、采暖、燃气安装工程施工合同》、《室外土建工程施工合同》，约定已完成的工程量按原合同结算工程款，双方相互不得追究对方的违约责任，室外土建工程中的挡土墙项目的工程量以油房村委会现场签证的工程量计算，纳入居民住宅楼工程一并支付。同年8月15日，丁隆波、郭万全、杨卫列及白坡乡政府、油房村有关人员再次召开了会议，丁隆波和郭万全表态不做工程了，把已做部分按清单计价下浮11.5%进行清算，剩余工程量由昱巢公司委托油房村委员会组织施工队伍按照清单计价下浮11.5%负责组织实施。同年8月28日，白坡乡政府与油房村委会、昱巢建筑公司再次召开会议，会议约定“按照2014年8月15日会议纪要的约定进行剩余工程量的核实，定于8月29日（星期五）进行现场核实。工程量核实完成后，便于公司或业主方组织人员施工”。次日，杨卫列、丁隆波以项目部的名义为油房村委会出具了委托书，委托书载明“因公司资金运转困难，无力继续完成油房新村建设项目，先与你村解除项目的工程合同，已完成的工程建设资金的结算，待工程量核定完成后清算”。2014年9月3日，油房村委会向昱巢公司发出《关于要求四川昱巢建筑有限公司立即恢复对油房新村建设项目施工的函》，责令昱巢公司3日（9月5日）内按照合同约定，恢复施工，否则将立即终止建设工程施工合同。丁隆波对此件予以签收。2014年9月7日，油房村委会出具了关于终止施工合同的函。2014年9月10日，昱巢公司致函不同意解除合同。油房村委会已经支付昱巢公司工程款285万元。2014年9月26日，白坡乡人民政府委托四川恒鑫工程管理咨询有限公司对昱巢公司已施工工程和未施工项目提供建设工程造价咨询服务，四川恒鑫工程管理咨询有限公司于2014年11月6日作出《白坡彝族乡油房沟村一组新农村建设项目居民住宅楼工程已施工工程结算报告》，载明昱巢公司已完工程金额为2006726.61元，未施工金额为1566420.90元。2015年10月19日，昱巢公司请求对米易县白坡彝族乡油房村一组新农村建设项目1、2、5、6、7、8、9、10、11#楼建设工程堡坎的工程造价及九幢楼瓦屋面变更工程造价鉴定，并对上述楼的建筑工程、装饰工程及安装工程已完成的工程进行鉴定。经选择选定四川天宇工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。2016年11月18日，四川天宇工程项目管理咨询有限公司出具《米易县白坡乡油房沟村一组新农村建设项目建筑、安装及室外挡墙工程造价司法鉴定报告书》，该报告书出具的鉴定结论认为：（一）米易县白坡乡油房沟村一组新农村建设项目建筑安装工程1、2、5、6、7、8、9、10、11#楼完工部分总造价为2963418元（其中含所有楼栋屋顶变更增加工程造价336790元）；（二）上述楼屋顶变更部分增加造价为336790元；（三）室外挡墙工程造价为164091.83元。2016年12月26日，四川天宇工程项目管理咨询有限公司又出具补充报告，将建筑安装工程总造价修改为2945964元（较原总造价减少17454元），油房村委会与昱巢公司有争议的挡墙总量为19.76立方米，总造价为6510元，此部分造价已含在鉴定总价2945964元中。
一审法院认为：根据油房村委会的陈述和昱巢公司的答辩，本案的争议焦点为以下几方面：
一、双方签订的居民住宅楼工程施工合同是否已经解除？若已解除，解除时间如何认定？
双方订立的合同约定开工时间为2013年8月5日，竣工时间为2013年11月10日。2013年8月22日，在第一次工程施工例会上，各方一致认同2013年8月20日为工程施工开工日。2014年8月30日，杨卫列、丁隆波以昱巢公司米易县白坡彝族乡油房沟村一组新农村建设居民住宅楼项目部的名义为油房村委会出具了委托书，表示“因我公司资金运转困难，无力继续完成油房新村建设项目，现与你村解除项目的工程合同”。2014年9月3日，油房村委会发出函，要求在3日（9月5日）内恢复施工，否则立即终止合同，丁隆波作为该工程的实际施工人，其签收函的效力及于昱巢公司。2014年9月7日，油房村委会出具了终止函，正式与昱巢公司解除居民住宅楼工程施工合同。双方已就合同的解除达成合意，2014年9月7日居民住宅楼建设工程施工合同正式解除。
二、四川恒鑫工程管理咨询有限公司出具的《白坡彝族乡油房沟村一组新农村建设项目居民住宅楼工程已施工工程结算报告》与四川天宇工程项目管理咨询有限公司出具的《米易县白坡乡油房沟村一组新农村建设项目建筑、安装及室外挡墙工程造价司法鉴定报告书》的采信问题。
首先鉴定的资质问题。
四川恒鑫工程管理咨询有限公司与四川天宇工程项目管理咨询有限公司都具备相应资质，系具有出具工程结算报告、工程造价鉴定报告资质的企业。在鉴定人员上，双方的鉴定人员均具有相应的鉴定资质，但鉴定人王燕其现注册鉴定公司为四川华阳建筑股份有限公司，根据建设部办公厅《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。”，其不具有在《米易县白坡乡油房沟村一组新农村建设项目建筑、安装及室外挡墙工程造价司法鉴定报告书》签字的权力，鉴定报告具有瑕疵。
其次鉴定依据。
《白坡彝族乡油房沟村一组新农村建设项目居民住宅楼工程已施工工程结算报告》中载明其结算依据为：1.施工合同；2.招标控制价；3.施工图、设计变更；4.2014年9月30日的现场勘查和已完工工程项目与未施工项目的清单、照片及影像记录。结算原则为发、承包方签订的施工合同第三部分专用条款。另外，四川恒鑫工程管理咨询有限公司所依据的是双方合同解除后所进行的现场勘查结果，而分别计算出已完工程和未完工程，较为合理。但，其一四川恒鑫工程管理咨询有限公司既是油房村委会委托的招标机构又是单方委托的结算机构，存在身份重叠；其二结算报告所依据的已完工程项目清单也未得到昱巢公司的认可；其三该报告也存在重大瑕疵，如双方均认可木结构瓦屋面变更为钢筋混凝土屋面，但该结算报告中却仍然按照木屋面进行结算。
《米易县白坡乡油房沟村一组新农村建设项目建筑、安装及室外挡墙工程造价司法鉴定报告书》中载明及鉴定人王燕的当庭陈述鉴定依据为：1.《建设工程工程量清单计价规范》；2.《四川省建设工程工程量清单计价定额》；3.国家、省市有关政策及配套文件规定；4.本院提供并经质证的建筑安装工程施工图、设计变更、现场取证照片、现场勘验记录等资料；5.鉴定人员王燕于2016年10月14日对现场的勘验及询问昱巢公司。
该工程在昱巢公司撤离后，由油房村委会方将剩余工程交由他人进行修建，房屋已全部变样，现农户也已入住，四川天宇工程项目管理咨询有限公司在昱巢公司撤离达一年后，通过对已修缮完的房屋勘验及昱巢公司回答（油房村委会不予认可）进行鉴定，其所取得的结论也难以让人信服。
综上，对结算报告、鉴定结论均不予采信。基于此，油房村委会负责四川恒鑫建筑工程有限公司的工程造价咨询费，昱巢公司承担四川天宇工程项目管理咨询有限公司的鉴定费。
三、昱巢公司是否应当向油房村委会支付工程资料费、违约金的问题。
油房村委会并无证据证明其已代昱巢公司支付了工程资料费，其提交的结算报告昱巢公司也不予认可，且本院未予采信，故对要求昱巢公司支付工程资料费的诉讼请求不予支持。
按照双方订立的合同约定，逾期竣工违约金的计算标准为每延误工期一天，承包人向发包人支付逾期竣工违约金1000元，方法为一天违约金额×（实际工期-
计划工期），但本工程在未竣工的情况下，双方共同解除了合同，不应支付逾期竣工违约金。
合同中还约定“发包人下达指令后承包人应立即执行，双方责任等相关问题的协商和解决不得影响对发包人指令的执行。若承包人拖延执行指令工作，则视为承包人严重违约”。从现有证据看，昱巢公司所拖延的为发包方及其主管部门下达的完工指令，油房村委会在明知昱巢公司违约的情况下不制止，而继续履行合同，则应由油房村委会自行承担这部分违约的责任。
合同同时约定“施工期间，建设行政主管部门在定期和不定期抽查中，对无故不在施工现场的项目经理第一至第三次，每次处5000元违约金，超过三次或中标人派驻施工现场的项目经理、主要技术负责人与投标文件承诺不符的，视同转包”，但一方面油房村委会自认住建局并未来查过，也无证据证明项目经理不在现场，另一方面从相关会议纪要、工程倒排表等材料可以看出，油房村委会及其上级部门明知丁隆波长期在实际负责工程而未表示异议，甚至未提及过施工合同中载明的“项目经理代朝刚”，应视为其默认项目经理已变更为丁隆波，故对其要求支付项目经理不在场的违约金的诉求也不予支持。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，油房村委会所提交的证据不足以证明其诉讼请求，故对油房村委会的诉讼请求均不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回米易县白坡彝族乡油房村村民委员会的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实双方均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：1.油房村委会是否存在超付工程款的事实及该事实的举证责任应如何分配;2.昱巢公司是否应承担油房村委会所主张的逾期竣工、拖延执行指令及项目经理不在场的违约责任；3.油房村委会主张的工程资料费、工程造价咨询费应否支持。
一、关于油房村委会是否存在超付工程款的事实及该事实的举证责任如何分配的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……”，油房村委会提起本案诉讼，请求法院判令昱巢公司退还超付工程款，油房村委会应对其诉讼请求所依据的事实承担举证责任。油房村委会认为，其提交的证据已经能够证明其超付工程款的事实，昱巢公司作为施工单位应提供证据证明其已完工程工程量和工程价。对于油房村委会的此项上诉意见，本院做如下分析评判:
首先，油房村委会所举证据能否证明其超付工程款的事实。油房村委会举证证据及事实有：一是丁隆波、郭万全2014年1月2日出具的《工程倒排时间表》及2013年12月19日付款凭证，证实截止2013年12月19日油房村委会已支付昱巢公司工程款154万元，占工程预算总价的43﹪，而昱巢公司自认至2014年1月2日仅完成工程总量的35﹪；二是2014年8月15日《会议纪要》载明“工程款已经超进度拨付……”；三是在双方解除合同时，昱巢公司未完成主体的内外装项目，但油房村委会所付工程款已占工程预算价的79﹪，而合同约定至主体封顶内外装完成才支付至80﹪；四是昱巢公司在（2015）米易民初字第419号案件中自述有超付工程款情况。经查，涉案工程在施工过程中存在设计变更的情况，且该设计变更会导致工程价款的增加。同时，双方均认可昱巢公司还另外施工有挡墙工程，这也会导致工程价款的增加。因此，油房村委会以其已付工程款占工程预算总价的比例，无法达到其对超付工程款事实及超付金额予以证明的目的。至于昱巢公司在处理其他案件时的抗辩，不能直接作为昱巢公司对本案不利事实的自认。对于油房村委会举证的四川恒鑫工程管理咨询有限公司作出的《白坡彝族乡油房沟村一组新农村建设项目居民住宅楼工程已施工工程结算报告》，因该结算报告所依据的已完工工程项目清单并非双方共同认可，故该结算报告不能被采信，不能作为本案认定事实的依据。故油房村委会所举证据不足以证明其所主张的超付工程款的事实。
其次，是否应由昱巢公司提供证据证明已完工程量和工程价款。本案系建设工程合同的业主方就其主张超付工程款而提起的诉讼，并非承包方就工程结算或工程欠款提起诉讼，双方当事人只需围绕是否超付工程款的事实举证。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定工程款的支付方式为“进度款”，从油房村委会提供的付款凭证、付款申请及双方当事人在庭审中的陈述等证据可以看出，涉案工程在施工过程中，系按照工程进度支付相应工程款，在油房村委会不能证明其在工程施工过程中超工程量支付“进度款”或其所付工程款系“预付款”的前提下，昱巢公司在本案中无需再对其已完工程量进行举证。
综上，油房村委会的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于昱巢公司是否应承担油房村委会所主张的逾期竣工、拖延执行指令及项目经理不在场的违约责任的问题。本案涉案工程的开工日期为2013年8月20日，合同工期总日历天数97天，直至2014年9月7日，双方解除合同时，工程尚未完工。经查，油房村委会、昱巢公司均认可本案涉案工程在施工过程中存在设计变更以及工程项目的增加，而设计变更、工程项目增加必然会影响工期。同时，油房村委会提交的《监理日志》载明，在施工过程中存在工程遇雨天停工的情况。因此，昱巢公司提出，工程延期竣工非因其单方原因造成的抗辩理由成立。因昱巢公司单方原因造成工期延误的天数无法确定，故对油房村委会要求按照《建设工程施工合同》约定确定违约金额的主张本院不予支持。
油房村委会提出，其于2014年5月29日向昱巢公司下达必须在7月8日完工的指令、于同年9月5日指令昱巢公司复工，因昱巢公司未按指令执行，故应承担拖延执行指令的违约责任。本院认为，《建设工程施工合同》中并未明确“执行指令”的范围，油房村委会亦未提供证据证明，故对油房村委会提出昱巢公司拖延执行指令存在违约的主张，本院不予支持。
《建设工程施工合同》47条约定，“施工期间，建设行政主管部门在定期和不定期抽查中，对无故不在施工现场的项目经理第一至第三次，每次处5000元违约金”，油房村委会未提供证据证明昱巢公司违反上述约定，故对该项主张，本院不予支持。
三、关于昱巢公司是否应该支付工程造价咨询费、工程资料费的问题。2014年8月15日的《会议纪要》虽然载明“做资料的费用3万元，由原项目负责人丁隆波、工地负责人郭万全和剩余工程负责人按工程比例分摊”，但油房村委会未提供证据证实该笔费用已实际发生。另，油房村委会请求昱巢公司支付工程造价咨询费的主张既无法律规定又无约定，昱巢公司亦不予认可。故对油房村委会的该两项主张，本院不予支持。
综上所述，油房村委会的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14065元，由米易县白坡彝族乡油房村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金涛
审 判 员 蔡林玲
审 判 员 李 涛
二〇一七年六月二十三日
法官助理 谢园玲
书 记 员 杨 懿