浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0382刑初1348号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人严毛洪，男，1993年5月5日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，无业，住乐清市。因涉嫌犯赌博罪于2017年2月28日被抓获，次日被乐清市公安局刑事拘留，2017年3月31日被乐清市公安局逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人卢晓、李惠惠，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2017）1258号起诉书指控被告人严毛洪犯赌博罪，于2017年9月29日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中因被告人及辩护人对指控事实有异议，转为普通程序审理。乐清市人民检察院指派检察员彭晓辉出庭支持公诉，被告人严毛洪及其辩护人卢晓、李惠惠到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年6月至2017年2月28日，黄某1勇（另案处理）建立“天马”微信群，以“牛牛”抢红包比大小的方式进行赌博，从中抽取头薪。黄某1勇雇佣侯某1、管某东、严某等人在“天马”微信群负责记账、发包；雇佣被告人严毛洪在群里负责管理、记账。期间“天马”微信群至少抽取头薪五百万元，被告人严毛洪收取好处费11万余元。对于以上事实，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人的供述和辩解、电子证物检查工作记录、检查笔录、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人严毛洪伙同他人，以非法营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人严毛洪如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请判处严毛洪一年二个月以上二年二个月以上有期徒刑，并处罚金。
严毛洪当庭翻供称自己不清楚赌博群抽了多少头薪，并辩解自己收取的好处费11万余元，有6万元左右其根据黄某1勇的指示在群里当“托”，全输掉了，实际获利应为5万元左右。庭后严毛洪又表示自己在侦查阶段所供述的内容是属实的，希望从轻处罚。
其辩护人认为，本案指控的头薪数额有误，应将奖金池抽水部分，以及同案当“托”时被抽取的虚增头薪扣除。
经审理查明，2016年6月份至2017年3月期间，黄某1勇（另案处理），微信昵称“石头”，建立“天马”微信群供人赌博。该赌博群以所抢红包金额中的数字相加所得的个位数作为点数，以“牛牛”比大小的方式进行赌博，通过上下积分的方式进行赌资支付、结算及理赔，并向庄家抽头，其中庄家上分时抽取百分之五，赢钱时抽取百分之三至百分之五，根据闲家人数向庄家抽取每人10元，同时庄家每赌一把还需交纳100元的群管理费，100元或50元的奖池费等。被告人严毛洪受黄某1勇雇佣负责记账、管理群内事务、推广群及在赌博人员不多时充当闲家或庄家做托参与赌博等，直至2017年2月28日被抓获，期间，赌场真实抽头渔利达500万元以上，严毛洪非法获利11万元。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1、同案黄某1勇供述，2016年6月份至2017年3月份，他（微信名“石头”）建立“天马”微信赌博群，以“牛牛”抢红包比大小的方式进行赌博，从中抽取头薪，并找严毛洪（微信名“小八”）、严某（微信名“风采”）、管某东（微信名“何苦”）、侯某2（微信名“6号发包手”）、黄某2（微信名“小恩”）等五人在赌博群做管理、财务等工作。期间他给严毛洪发过工资5万元左右，严某4万元左右，侯某22万元左右，管某东4万元左右，黄某21万元。
群里赌博方式为一人坐庄为庄家，其他参赌人员为闲家，发包人员先统计要参与赌博的人数，再发一个红包给相应的参赌人员抢，然后根据抢的红包金额三个数字相加得到一个个位数的点数，这个点数是1就是牛一，点数是2就是牛二，以此类推，按照赌注，牛一赔一倍赌注，牛二赔二倍赌注，一次类推，牛牛赔十倍赌注，顺子十三倍，豹子十五倍，庄家和闲家比大小定输赢。这个群赌注最少20元起，一般都是20元到50元。庄家要坐庄，先把钱打到赌博群的“财务”那里上分，1元钱是1个积分，上庄最少需要3000元，参赌人员最少上分200元，2016年6月份刚开始是管理人员手工记账，后来找了机器人做账，每赌一把，输赢的金额和情况通过机器人在庄家和闲家的积分上扣除，不玩下分的时候，自己私下联系财务，通过财务发布的支付宝或者微信进行下分理赔。
头薪抽取方式是庄家上分抽取百分之五，庄家赢钱再抽取百分之三，根据闲家人数每人抽取10元，平均每把押注人员都有20人左右，此外，每赌一把也就是发一个红包，群主还向庄家抽取100元的群管理费、100元的暗扣费用和100元的奖池费，但是2016年11月份奖池费变成50元，所以每把抽取的头薪款至少350元。群里平均五分钟左右发一个红包，每天11点左右开始赌，一直到晚上12点左右结束，平均一天发包150个，一天抽取头薪至少五万二千元以上，赌博时间10个月，每个月有六七天休息，一个月抽取头薪在一百二十万元以上，十个月应该在一千二百万元以上，但是群里很多是内部人员做托，实际拿到没有这么多。
2、同案管某东的供述与辩解，其供述的赌博方式、抽取头薪方式、比例等情况与黄某1勇基本一致。另供述，2016年10月开始他在“天马”微信赌博群里做财务和托，微信名“何苦”，做托就是他也参与抢红包，但没有输赢，抢的红包钱归他，赚的钱给石头他们，做财务就是负责上下分的理赔工作，分早班晚班，但不固定，一直到2017年2月底“小八”被公安机关查获，前后四个月左右时间，每个月有四五天休息。“石头”答应他做财务时每一把赌博给他20元好处费，他实际只拿到三万元的好处费。赌博群里有170人，经常有赌的人员至少有100人左右，每个红包至少有20人以上在赌博。一天至少150个红包以上，每把抽头薪至少350元，一天抽头薪至少52000元。
2016年10月到11月，这一个月基本上都是真实玩家，但是每天也有最多三分之一的人是托，去掉托一天至少抽取头薪三万六千元，一个月至少抽取头薪90万元。2016年11月份到12月份，去掉二分之一托的成分，一天至少抽取头薪26000元，一个月至少抽取头薪60万元。2017年1、2月份，去掉百分之八十托的成分，一天抽取头薪至少1万元，两个月抽取头薪至少52万元。
3、同案侯某2的供述与辩解，其供述的赌博群赌博方式、抽取头薪的方式与黄某1勇供述基本一致，但供述庄家赢钱时抽取百分之五头薪。另供述，2016年12月至2017年3月间，他在“天马”微信赌博群，负责发包，一天至少赌150把，每把头薪至少抽取350元以上，一天至少抽取头薪52000元左右。他在群里做发包手三个多月时间里面差不多有25天没有作发包手，期间赌博群共抽取头薪三百九十万元以上。赌博群里大概有一百五十多人，经常参与赌博的有二三十人。
4、同案侯某1的供述与辩解，其供述的赌博方式，抽取头薪的方式、比例与侯某2供述基本一致。另供述，2016年9月份、10月份群里都是真实玩家在赌，没有托，基本上一把赌博，差不多二十多个人参赌。11月份真实玩家比前面少了一半，所以需要托，二十个参赌人员，平均只有一半是真实赌博人员。赌博群平均一天差不多发150个红包，一把抽取头薪至少在350元以上，一天至少抽取头薪52500元左右。2016年9月到10月期间，每个月有四五天不做，这两个月群里人气比较旺，都是真实玩家在玩，两个月期间抽取头薪至少二百六十万元以上，是真实的。2016年11月份到2017年3月份，真实人数少了差不多一半，有托来补，11、12月的时候，真实玩家每把还有十几个，每天抽取头薪至少三万元以上，两个月至少抽取头薪一百五十万元以上。2017年1、2月的时候，群里真实玩家更少，头薪不好统计，但是还是有赚的。所以从2016年9月份到2017年3月份，抽取头薪金额至少在410万元以上。2016年9月份开始至2017年3月份，他在赌博群做财务，负责上下分理赔，也有做托，但比较少。他在赌博群帮忙期间，获得工资5万元，“石头”还欠他工资4万元。“石头”答应（做财务时）每赌一把给他30元好处费。
5、同案王某的供述与辩解，其供述的赌博方式，抽头薪的方式、比例与侯某2基本一致。另供述，2017年2月3、4日，管某东把他拉到群主“石头”建立的“天马”微信赌博群做拉手，就是拉赌博人员到群里赌博，因为是新手拉不到人，“石头”叫他在群里做托，意思是拉人气参与抢红包，抢到的红包算他的好处费，做托的时间不多，平时就在群里做管理，有人不懂下注金额或者规则，出面提示，报酬跟“石头”说好每赌一把10元钱，但是并没有每天给。赌博群平均一天差不多150个红包，一把最少抽取头薪350元，一天最少抽取头薪52500元。在他帮忙的一个月时间里，一共抽取头薪130万元以上，除去托的因素，真实的头薪数额只有26万元。
6、被告人严毛洪的供述与辩解，其供述的赌博方式与抽头薪的方式与黄某1勇基本一致。另供述，“天马”微信赌博群是2016年6月初建立，“石头”也就是阿勇叫他到群里帮忙记账，计算每一把赌博的输赢情况，一直到2016年7月底，阿勇给他每个红包20元钱作为好处费，因为人工计算比较慢，他一天从早上8点到18时，一天平均50个包，能赚1000元好处费，两个月共做了60天左右，“石头”给了他6万元好处费。8月份开始因为支付宝限额，群里实行机器人上积分模式，不需要手工记账，“石头”叫他在群里负责平时的管理，就是将群里乱抢包的人踢掉，推广群里的名片，拉赌博人员，发包人员的上下班、班次安排等。2016年6、7月份，他在群里手工记账，因为手工计算慢，一天平均只能开100个红包，一天平均抽取头薪2万元到3万元，6、7两个月共赌博30天，抽取头薪在120万元到180万元。当时群里有一百人左右，参赌的有十五到二十人左右。2016年8月到2017年2月用机器人算账，每天基本上150个红包以上，每一把头薪平均在350元以上，一天抽取头薪52000元以上。7个月时间中间很少停场，所以这段时间共抽取头薪1100万元以上。当时群里有一百二十人左右，经常参赌的有十五人到二十人左右，但是这段时间群里有一些自己人做托，实际抽取头薪是500至600万。群里工作人员的好处费2016年6月至7月都是20元一个红包，到8月还是9月开始10元一个红包。他一共拿到11万元以上好处费，其中6万元，黄某1勇让他在群里坐庄赌博时输光了，黄某1勇还欠其十几万工资。
7、证人张某的证言，2016年9月中旬，有人向她发送“天马牛牛某”群名片，将她拉到群里，群里管理人员微信名称叫“石头”，还有一个财务，群里有100多人，她在里面赌博了四五天，群昵称“千金”。赌博群以“牛牛”抢红包方式进行赌博，一个人坐庄为庄家，其他参赌人员为闲家，发包人员先要统计要参赌的人数，再发一个红包给相应参赌人员抢，红包总金额是参赌人员人数乘以2加0.2元，参赌人数是闲家加上庄家的总数，参赌人员抢得的红包都是三位数，相加得到一个数的个位数，这个数为1就是牛一，以此类推，闲家与庄家比大小定输赢。赌注最少20元起押，上限要看庄家上分的总金额，上庄最少3000元，价高的人可以上庄，进赌场要先打钱给财务上分，1分就是1元钱，她上分200分，下分找财务结账。群里头薪只抽庄家的头薪，记得有奖池抽水100元，庄家赢钱好像要抽水百分之三。群里“石头”和财务人员在抽头薪。
8、证人胡某的证言，证实2016年12月中旬他被朋友拉到“天马牛牛某”赌博，群里管理人员微信名称叫“石头”，还有一个财务，他赌了四五天就退群了，“石头”还经常推送赌博群的名片给他，拉他到群里。群里抽头薪是抽庄家的钱，庄家上庄要抽上庄费，赢钱也要抽水，抽头薪的是“石头”和财务人员，其他不清楚。其反映的赌博群赌博的方式与证人张某一致。
9、辨认笔录，管某东辨认出王某、严某、侯某2、黄某1勇、侯某1、严月亮，“小八”即严毛洪，严毛洪辨认出严某，“石头”即黄某1勇，“6号发包手”即侯某2，“何苦”即管某东。
10、检查笔录、微信记录微信截图、电子物证检查工作记录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对管某东一只手机及严毛洪的两只手机扣押、检查并提取电子证据，发现手机微信部分聊天内容，证实微信赌博群经营管理、部分抽水账单情况以及涉案被告人、同案犯使用的微信账号情况。
11、到案经过，证实严毛洪于2017年2月28日被抓获归案。
12、户籍证明、前科情况核实证明，证实被告人严毛洪作案时已达完全刑事责任年龄，无前科劣迹。
根据在案证据，对本案争点评判如下：
一、关于严毛洪参与期间“天马”赌博群抽头渔利的数额认定。经查，管某东供述，2016年11月份到12月份，去掉大概二分之一托的成分，11月份至少抽取头薪60万元，12月每天至少抽取头薪26000元，2017年1、2月份去掉百分之八十托的成分，这两个月抽取头薪至少52万元；侯某1供述，2016年9、10月他做财务，群里都是真实玩家，期间抽取至少260万元头薪，2016年11、12月的时候，真实玩家每把有十几个，每天抽取头薪至少三万元以上，（扣除托的成分）两个月至少抽取头薪150万元以上，2017年1、2月群里真实玩家更少，头薪不好统计，但还是有赚的；王某供述，2017年2、3月份他参与期间，扣除托的成分，抽取头薪有26万元。被告人严毛洪供述，2016年6、7月份没有托，抽取头薪120万至180万元，2016年8月到2017年2月用机器人算账，共抽取头薪1100万元以上，扣除托的成分，实际抽取头薪500至600万元。严毛洪上述供述与同案管某东、侯某1、王某等人关于抽取头薪的供述能够相互印证，可以证实严毛洪参与期间，赌场真实抽头渔利达500万元以上的事实，且严毛洪已收到11万元好处费，当庭又供述黄某1勇还欠其十几万元工资，根据每把抽取头薪至少350元，其每把收取10元好处费的情况，也可以反推印证该事实。故辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
二、关于抽取的奖池费是否认定为抽头数额。辩护人提出抽取的奖池费并不是直接给被告人，而是用来奖励参赌人员，故不应作为抽取头薪的数额。对此本院认为，赌博群设置的奖池费，是为了持续经营赌场，吸引、留住赌博人员在该群赌博的一种手段，该款的处置权实际在被告人及同伙手中，现赌博群已从庄家处实际收取，应认定为其开设赌场收取的非法利益。
三、关于本案构成赌博罪还是开设赌场罪问题。对此本院认为，通过微信抢红包进行赌博，是近几年出现的新类型赌博方式，其具体赌博形式、内容也在不断地发展变化。本案中涉及的微信抢红包，与最初红包接龙的方式截然不同，红包的功能从主要作为赌资，发展为主要充当赌博人员的赌具，因此，针对不同的抢红包行为，应根据个案的实际情况，综合评判行为性质。根据查明的事实，被告人的行为符合开设赌场的特征，具体分析如下：
1、从赌博场所来看。本案中，被告人严毛洪等人为赌博人员提供了专门、具体、固定的赌场空间即“天马”微信群，并对该空间进行严格地管理和经营。通过制定了赌博规则、上下分、理赔结算机制，明确该微信群赌博的方式；为了长期有效地经营该赌博群，设置资金池奖励赌博人员，以吸引赌博人员入群参赌，同时对不服从群内规则的人员作出踢出微信群的处置。在黄某1勇、严毛洪等人经营管理下，该微信赌博群已具备了赌场的基本轮廓，正如黄某1勇所说，在乐清微信赌博这一领域已经小有名气，这显然与赌博罪中提供的临时使用、没有管理的房屋或场地不同。
2、从场所开放性和赌博人员的不特定性来看。根据被告人及各同案犯的供述，群内参赌人员的身份多不知晓，为了提升赌博群人气，群主还雇佣他人作为“拉手”，即拉人进群赌博，并将该群进行推广。可见，该赌博群不限制任何人入群，并积极招徕赌博人员，吸引更多不特定的人入群参赌，实际上群内的人员是不断变化的，可以认定其具有一定的开放性和不特定性。辩护人提出社会公众无法通过搜索加入微信赌博群，群内人员相对固定，因而不具有开放性和不特定性。对此本院认为，赌博行为不存在绝对的隐蔽与完全的开放，为了逃避打击，同时又能吸引更多赌博人员加入，赌博场所总是对一部分人隐蔽，对另一部分人开放，开放性是相对而言。本案中受微信群设置的影响，需要通过群友邀请、拉人入群，辩护人仅据此否认其开放性，理由不足。
3、从组织分工和规模来看。根据查明的事实，赌博群除群主黄某1勇外，还有管理人员、财务人员、发包人员、做托人员，而且专门安装了机器人软件，代替人工结算，极大提高了效率，增加了每天赌博的场次，其组织分工明确。另外，赌博群设置了复杂的抽取好处费的方式，既通过组织赌博“抽头”获取非法收益，比如向庄家抽取赢钱金额的百分之三至五，也通过提供赌场场所的配套性服务获取经营性收益，比如每把向庄家收取管理费100元，其总共抽取的头薪数额巨大。根据被告人及同案的供述，赌场每天抽取头薪至少达数万元，黄某1勇、严毛洪还供述10个月时间可以抽到头薪1100万元至1200万元，虽然考虑到期间黄某1勇曾雇佣他人做托参赌，根据最有利于被告人的原则认定抽头情况，但抽头渔利金额仍达500万元以上，结合群内有一百五十个左右的微信号，仅受雇佣人员已实际收到好处费就达10万元以上等情况，足见该赌博群规模之大，显然与赌博罪所涉及的小规模赌博不同。
本院认为，被告人严毛洪与同伙以营利为目的，开设赌场供人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控赌博罪，予以纠正。辩护人提出严毛洪受雇佣参与本案，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后能如实供述自己的罪行，系初犯，要求从轻处罚的意见，予以采纳。同时考虑到严毛洪案发后已退出违法所得11万元，庭后亦认识到自己的错误，有一定悔罪表现，故辩护人要求适用缓刑的意见，予以采纳。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人严毛洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币7万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
二、追缴被告人严毛洪的违法所得11万元（暂存于本院），予以没收，上缴国库；扣押在案的被告人严毛洪的手机，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈修丽
人民陪审员 张汝怡
人民陪审员 余倩光
二〇一七年十二月二十八日
此件与原本核对无异
代书 记员 郑斯斯
陈竞