河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民四终字第235号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司。
负责人李国强，该公司经理。
委托代理人王晓光，男，1979年6月23日生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司唐山中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）陈缘，男，1994年3月27日生，汉族，唐山商超商贸有限公司职工。
委托代理人王海山（系陈缘姨夫），男，1982年7月13日生，汉族，中华联合财产保险股份有限公司职工。
委托代理人杨玉玲，河北蔺和刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐山市庞大出租汽车有限公司。
法定代表人王玉生，该公司经理。
委托代理人陶亮，男，1980年10月9日生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）周顺喜，男，1982年5月3日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）夏会明，男，1984年8月18日生，汉族，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2013）南民初字第1226号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年8月28日22时许，被告周顺喜驾驶冀B×××××号出租车，沿裕华道由西向东行驶至裕丰楼小区南侧路口时停车拉客，原告陈缘刚刚把车门打开时，适逢王俊龙无证驾驶无牌两轮摩托车沿裕华道由西向东驶来与原告陈缘及冀B×××××号出租车相撞，导致原告陈缘受伤，车辆受损的事故。经唐山市公安交通警察支队第二交通警察大队认定，周顺喜负事故的主要责任，王俊龙负事故的次要责任，陈缘无事故责任。事故发生后，陈缘被送入唐山市工人医院进行救治，前后共住院治疗79天。2013年4月24日，经唐山华北法医鉴定所临床鉴定为八级伤残，另la值为4%。
另查明，被告周顺喜驾驶的冀B×××××号出租车是夏会明从唐山庞大出租汽车有限公司承租的，夏会明雇佣周顺喜为其开车。同时冀B×××××号出租车在中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司投保了交强险和第三者责任险，保险期间分别是从2012年3月12日12时至2013年3月12日12时止和2012年6月7日零时至2013年6月6日24时止。事故发生后，夏会明交给交警队1万元事故押金，并且原告已从交警队支取。
2013年8月16日，陈缘以周顺喜、唐山市庞大出租汽车有限公司为被告以旅客运输合同纠纷为由诉至唐山市路南区人民法院，诉请各项损失432152.26元。2013年9月16日，陈缘变更诉请，增加误工费5090.88元，诉请变更为437243.14元。2013年9月9日，唐山市庞大出租汽车有限公司申请追加夏会明、中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司为本案被告。
一审法院认为，当事人订立合同，应当采取要约、承诺的方式。根据《合同法》第十四条的规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容应当具体确定。”在本案中原告陈缘招手唤车、司机停车的行为都是双方为订立合同而进行的一系列准备活动，其性质属于合同法中的先契约行为，该旅客运输合同应该在双方就目的地、人数、路线等达成一致时成立。所以结合交警事故处理案卷及当事人陈述，由于陈缘刚拉开车门，且并没有就目的地、路线等具体事项与司机达成一致，故该旅客运输合同并没有成立。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（2011）42号的规定：“当事人起诉的法律关系与实际争讼的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”故本案应以机动车交通事故责任纠纷处理。本院认为，对于本次交通事故，应按交警部门出具的事故责任认定书来认定各自承担相应的责任。根据事故责任认定书，本院酌定周顺喜承担本次事故80％的责任，由于被告周顺喜所驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司投有交强险和商业三者险，且事故发生在保险期内，故人保财险滦县支公司应在保险责任限额内予以赔偿。又因为周顺喜是在夏会明雇佣下为其开车，所以周顺喜、夏会明应对陈缘的损失承担连带责任。对于原告陈缘的合理损失，本院确认如下：对于误工费17632.55元、取内固定费8000元，伤残鉴定费1400元，于法有据本院予以支持。关于医疗费用，对其中有住院医疗费票据、门诊费票据证明的215058.03元（住院医疗费212203.38元＋门诊医疗费2854.65元）本院予以支持，关于其他外购药费用，本院对有医院门诊病历和购药票据证明的1683.8元，予以支持。关于原告对护理费的主张，由于没有医疗机构和鉴定机构的明确需要多人护理的意见，所以应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应按一人计算，故本院支持的护理费数额为9216.93元（护理人员日平均工资116.67元×79天）。对于住院伙食补助费1580元（20元／天×79天）和残疾赔偿金139692.4元（20543×20年×34%），于法有据，本院予以支持。对于交通费1254元明显过高，本院酌定为600元。因原告构成八级伤残，其精神损害抚慰金的主张应予支持，但数额过高，应予酌减，本院酌定为10000元。对于手表、手机、衣物损失，因原告未提交相关证据予以证实，故本院不予支持。综上所述，原告各项损失共计404863.71元。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司在交强险和三者险险范围内赔偿原告陈缘各项经济损失共计347890.97元。二、原告陈缘返还夏会明垫付款1万元。三、驳回原告陈缘其他的诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7782元由被告周顺喜、夏会明负担。
判后，中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉请求及理由为：1.被上诉人陈缘的伤情系2012年8月28日周顺喜与王俊龙双方过错造成的，对此应有双方负赔偿责任，唐公交认字（2012）第02-018号道路交通事故认定书中认定周顺喜负事故主要责任，王俊龙负次要责任。在本案中，陈缘相对于周顺喜与王俊龙而言均是第三者，故应优先扣除两个交强险后再由上诉人在商业三者险范围内承担赔偿责任，但一审法院仅扣除了一个交强险并按80%的责任比例判上诉人承担责任是错误的。且根据相关规定，负主要责任的赔偿比例不应超过70%，故一审法院适用法律错误。综上，请二审法院撤销一审判决，依法改判或者就本案发回重审。
被上诉人陈缘答辩称：1.根据相关法律及司法解释之规定，陈缘有权要求上诉人在交强险范围内承担全部责任。且根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，该条并未明确承保交强险的保险公司应在交强险还是商业险范围内承担责任，故陈缘认为上诉人应在其全部责任限额内承担责任。2.上诉人所承保的车辆虽在本次事故中承担主要责任，但其违章行为严重，故一审法院判决其在商业险范围内承担80%的责任符合客观事实和法律规定。3.上诉人在一审期间并未申请追加王俊龙为本案被告，应视为其放弃了相关权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人唐山市庞大出租汽车有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持关于唐山市庞大出租汽车有限公司不承担责任的判决。
被上诉人夏会明、周顺喜未到庭亦未进行答辩。
各方当事人在二审期间均未提交证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，因双方均未对陈缘在一审期间的损失数额提出异议，故本院对一审法院确认的陈缘的损失予以认定。在陈缘的各项损失中，属于死亡伤残赔偿项下的有：误工费17632.55元、护理费9216.93元、伤残鉴定费1400元、残疾赔偿金139692.4元、交通费600元、精神损失10000元，合计178541.88元；属于医疗费用赔偿项下的有：医疗费215058.03元、购药及门诊费用1683.8元、取内固定费8000元、住院伙食补助费1580元，合计226321.83元。本案属于两辆机动车发生交通事故致第三人损害的情形，对此，应适用最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，由于王俊龙无牌无证驾驶二轮摩托车，而被上诉人周顺喜驾驶的冀B×××××号车系夏会明从唐山市庞大出租汽车有限公司承租，该车在上诉人中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司处投保了交强险和第三者责任险，且本案事故发生于上述保险期间，故被上诉人陈缘的损失应首先由上诉人在交强险范围内予以赔偿，即上诉人应首先在死亡伤残赔偿项下赔偿陈缘11万元，在医疗费用赔偿项下赔偿陈缘1万元，合计12万元。对于陈缘死亡伤残赔偿项下的其他损失68541.88元（178541.88元-110000元）及医疗费用赔偿项下属于交强险理赔的1万可向另一侵权人或该侵权人驾驶的二轮摩托车的投保义务人主张。陈缘在医疗费用赔偿项下的其他损失206321.83元（226321.83元-20000元），应由上诉人在商业三者险范围内负担80%，即165057.46元。至于陈缘在医疗费用赔偿项下的其他20%的损失，同样可以向另一侵权人主张。
综上，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”、第二十一条第一款“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2013）南民初字第1226号民事判决。
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司在交强险范围内赔偿被上诉人陈缘120000元、在三者险范围内赔偿被上诉人陈缘165057.46元，合计285057.46元。
三、被上诉人陈缘返还被上诉人夏会明垫付的10000元。
上述第二、第三项判决于本判决生效后十日内给付。
四、驳回被上诉人陈缘的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7782元，由被上诉人夏会明、周顺喜负担，二审案件受理费7782元，由中国人民财产保险股份有限公司滦县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾宝兴
代理审判员 苗会新
代理审判员 王国聚
二〇一四年四月三十日
书 记 员 赵亚征