江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终261号上诉人(原审原告)：赣州群星机械有限公司，住所地：赣州市章贡区沙河工业园龙吟路。法定代表人：胡德平，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谢代宏，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审被告)：王林峰，男，1997年11月5日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：钟声会，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人赣州群星机械有限公司因与被上诉人王林峰劳动争议纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民四初字第3955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赣州群星机械有限公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法重新判决被上诉人的工伤待遇，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人的工资标准应按1643.4元/月计算；2.护理费应按2161元/月计算。被上诉人王林峰辩称，被上诉人在与上诉人签订劳动合同之前是学徒工，被上诉人拿的是生活费，不是工资。上诉人向一审法院起诉请求：1.撤销区劳人仲案字[2015]第52号仲裁裁决书第2、3、4项裁决，依法重新判决被告享受的工伤待遇；2.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月，被告入职原告公司加工中心从事数控机床工作。2014年2月25日，原、被告双方签订了《赣州群星机械有限公司劳动合同书》（劳动合同编号：QX08053513），期限为自2014年2月25日起至2016年12月31日止。2013年12月，被告从原告处领取了工资577元，2014年1月领取了工资590元，2014年2月领取了工资254元，2014年3月领取了工资2007.39元。2014年3月17日晚上8时50分许，被告在原告处工作时因踩错液压开关，导致右手食指和中指被机器台班夹断。被告受伤后被送往赣州市人民医院住院治疗，入院诊断为：右手示中指挤压离断伤。2014年3月17日至2014年4月21日期间，被告在赣州市人民医院住院治疗35天。2015年1月30日，赣州市章贡区人力资源和社会保障局认定王林峰所受伤害为工伤。2015年6月26日，赣州市劳动能力委员会鉴定确认王林峰的残情是拾级，被告王林峰支付了260元劳动能力鉴定费。2014年3月18日，被告向原告借支了8000元；2014年3月31日，被告又向原告借支了8000元，总计16000元。2014年9月，原告以发放工资形式向被告支付了1448.5元。被告王林峰向章贡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除原告与被告之间的劳动关系；被告支付医疗费1937元、护理费4387元、住院伙食补助费1050元、交通费500元、停工留薪待遇17330元、一次性伤残补助金26320元、一次性工伤医疗补助金15040元、一次性伤残结业补助金48880元、鉴定费260元，共计115704元。该仲裁委员会于2015年10月10日作出区劳人仲案字[2015]52号仲裁裁决书，裁决：原告与被告依法解除劳动关系；原告向被告支付一次性伤残补助金19173元、一次性工伤医疗补助金10956元、一次性伤残就业补助金35607元、护理费3085.31元、停工留薪期工资12675.84元、住院伙食补助费700元、鉴定费260元；驳回被告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，被告在原告处工作期间，原告没有为被告参加工伤保险和缴纳工伤保险费。一审法院认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，中国境内的企业应当依照《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。依照《工伤保险条例》的规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告未按照《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，为被告缴纳工伤保险费，对被告因工伤应当得到的工伤保险待遇应由原告全额支付。被告2014年3月17日所受之伤经劳动行政部门认定为工伤，被告作为原告的职工因工作遭受伤害，有依法享受工伤保险待遇的权利。被告应享受的工伤保险待遇，应由原告支付。关于被告的工资标准问题，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，原、被告签订的劳动合同约定的期限为自2014年2月25日起至2016年12月31日止，被告自2013年12月至2014年3月分别在原告处领取了工资，前三个月为学徒工，工资低于赣州市最低工资标准。2014年3月，被告工作至2014年3月17日受伤住院，其领取的工资也并非全月工资。被告仅在原告处领取了4个月工资，且上述工资并非被告在劳动合同期限内的实际全月工资。因此，应以被告受伤时上一年度赣州市在岗职工平均工资2739元/月计付被告的相关工伤保险待遇。对被告应享受的工伤保险待遇核定如下：1、医疗费，因被告未提供医疗费发票原件，不予支持；2、护理费，因被告住院治疗期间，原告未安排人员对被告进行护理，故确定由原告按照2013年度赣州市在岗职工月平均工资2739元的70%向被告支付护理费，即护理费为3085.31元（2739元/月×70%÷21.75天×35天）；3、住院伙食补助费700元（20元/天×35天）；4、交通费，因被告未提供证据，不予支持；5、停工留薪期待遇，参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定确定被告的停工留薪期为3个月，停工留薪期待遇为12624.59元[（2739元/月×（35天÷21.75天＋3个月）；6、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金的标准为7个月的本人工资。故本院确定一次性伤残补助金为19173元（2739元/月×7个月）；7、一次性工伤医疗补助金，根据《江西省实施办法》的有关规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性工伤医疗补助金的标准为4个月的本人工资，故确定一次性工伤医疗补助金为10956元（2739元/月×4个月）；8、一次性就业补助金，根据《江西省实施办法》的有关规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性就业补助金的标准为13个月的本人工资，故确定一次性工伤医疗补助金35607元（2739元/月×13个月）；9、鉴定费260元。综上，原告应该向被告支付护理费3085.31元、住院伙食补助费700元、停工留薪期待遇12624.59元、一次性伤残补助金19173元、一次性工伤医疗补助金10956元、一次性就业补助金35607元、鉴定费260元，总计82405.9元，扣除原告已经支付的17448.5元，原告应向被告支付64957.4元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十条、第六十二条，《江西省实施办法》第八条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告赣州群星机械有限公司与被告王林峰解除劳动关系。二、被告王林峰因工伤享受的工伤保险待遇有：护理费3085.31元、住院伙食补助费700元、停工留薪期待遇12624.59元、一次性伤残补助金19173元、一次性工伤医疗补助金10956元、一次性就业补助金35607元、鉴定费260元，总计82405.9元，原告已经支付的17448.5元可予以扣除。合计64957.4元，此款由被告赣州群星机械有限公司承担。三、限原告赣州群星机械有限公司于本判决生效之日起三日内履行上述判决第二项给付义务。四、驳回原告赣州群星机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赣州群星机械有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人领取的577元、590元、254元等应属学徒期的生活费，不应作为工资计算，一审判决按职工平均工资2739元/月计算本人工资适当。关于护理费，一审判决按126元/天计算适当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赣州群星机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 鸿审 判 员  胡小娥代理审判员  林 姗二〇一七年五月二日代理书记员  邱 宇