山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终651号上诉人（原审原告）：淄博大工机械有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区昆仑镇铁路街***号。统一社会信用代码：91370302706031570P。法定代表人：高先霞，董事长。委托诉讼代理人：王红，女，1964年11月3日出生，汉族，该公司办公室主任，现住。委托诉讼代理人：刘胜远，山东康桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张立，男，1965年8月8日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市淄川区。被上诉人（原审被告）：殷曰英，女，1967年11月25日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。上诉人淄博大工机械有限公司、张立因与被上诉人殷曰英买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川商初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人淄博大工机械有限公司的委托诉讼代理人王红、刘胜远，上诉人张立及其被上诉人殷曰英的共同委托诉讼代理人尹连兵、尹连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄博大工机械有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持一审诉讼请求；2、一二审诉讼费用由张立、殷曰英负担。事实和理由：一审判决已经查明，在涉案业务中淄博市淄川玉恒物资经销中心（以下简称“玉恒中心”）尚有3138960.34元的增值税发票未开具，应赔偿我公司相应的增值税抵扣损失533623.26元，一审判决以我公司未提供销项税额的相关证据不予支持错误。张立上诉请求：撤销一审判决，改判驳回淄博大工机械有限公司的诉讼请求。事实和理由：1、淄博大工机械有限公司在2014年入账的付款3518708.88元是双方之前业务的款项，淄博大工机械有限公司并未提供相应的收料单，但该部分业务也已实际供货，因此，应在供货总额中增加相应部分，据此计算，一审判决淄博大工机械有限公司多付货款452283.08元错误；2、淄博大工机械有限公司提供2014年前的53份收料单中的26份是双方约定不开票业务，其涉及货款1627628.18元不应计入付款总额中，另外27份则是案外人淄博源盛商贸公司的业务，涉及的货款不应计入本案供货及付款总额；3、根据一审期间我提供的《往来账目明细表》，淄博大工机械有限公司尚欠我方货款177475.56元；4、双方交易习惯为先货后款，因此，不存在超付货款情况。综上，一审判决认定淄博大工机械有限公司超付货款的事实错误。淄博大工机械有限公司辩称，1、根据一审期间我公司提供的相关业务往来凭证及鉴定报告等证据，足以证明超付货款事实；2、张立主张我公司在2014年入账3518708.88元付款的货物已交付，应当提供证据予以证明；3、对于2014年前的53份收料单，其中26份属于双方业务，并无争议，剩余27份已经另案生效文书确认系双方业务，因此，一审判决将该部分业务计入双方业务总量正确；3、张立提供的《往来账目明细表》系复印件，且没有我公司签名或盖章，我公司也不予认可，一审判决不予采用正确；4、张立主张双方业务均为先货后款与实际情况不符，也无证据证明。综上，张立的上诉意见不能成立。张立辩称，1、双方之间业务包括开具发票和不开具发票两种，涉案未开具发票的部分即为双方约定不开具发票业务，且淄博大工机械有限公司也未提供证据证明上述部分是需要开具发票业务；2、即使按照税法相关规定，上述业务部分需开具发票，但淄博大工机械有限公司也未提供证据证明其经济损失的具体情况，因此，一审判决正确。综上，淄博大工机械有限公司的上诉请求不能成立。殷曰英辩称，同意张立的上诉意见。淄博大工机械有限公司向一审法院起诉请求：1、判令张立、殷曰英赔偿因未开具增值税发票造成的抵扣损失533623.26元；2、退还超付货款452283.08元。一审法院认定事实：淄博大工机械有限公司与玉恒中心自1995年左右开始发生钢材买卖业务，未签订书面协议。至1998年经双方对账，淄博大工机械有限公司欠付玉恒中心货款162839.03元。自1998年起至2013年，淄博大工机械有限公司与玉恒中心持续发生钢材买卖业务，期间，淄博大工机械有限公司共计支付张立各类款项计52308569.56元。其中包括玉恒中心受让债权5783730.89元、玉恒中心供应钢材并开具增值税发票的供货款42770756.22元、未开具增值税发票已供货款3138960.34元及1998年期初余额162839.03元。另查明，玉恒中心为不具备法人资格的普通合伙企业，初始合伙人为殷曰英、刘平、王斌、陈丽。2009年10月15日，张立与殷曰英签订出资额转让协议，并经合伙人会议决议，殷曰英退出合伙，张立入伙。玉恒中心已于2014年被吊销营业执照，处于停业状态。一审法院认为，双方当事人均认可淄博大工机械有限公司与玉恒中心自1998年以来持续发生钢材买卖业务，双方之间的买卖合同关系证据充分，合法有效，予以确认。自1998年以来淄博大工机械有限公司支付玉恒中心各类款项计52308569.56元。其中包括玉恒中心受让债权5783730.89元、玉恒中心开具发票的供货款42770756.22元、未开具发票已供货3138960.34元以及1998年期初余额162839.03元。根据以上查明事实经计算，淄博大工机械有限公司超付玉恒中心货款应为452283.08元（52308569.56元－5783730.89元－42770756.22元－3138960.34元－162839.03元）。合同双方当事人应当依法履行各自义务。本案中淄博大工机械有限公司已经就货款存在超付完成了举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应当由张立就玉恒中心已经履行供货义务承担举证责任。张立辩称淄博大工机械有限公司主张的已付货款中的3518708.88元货款系2006、2009、2010、2011年发生的业务，已经超过二年诉讼时效，不应支持淄博大工机械有限公司返还货款的诉讼请求，但淄博大工机械有限公司与玉恒中心自1998年至2013年持续发生业务，所形成的付款数额系累计数额，淄博大工机械有限公司并没有怠于主张自己的权利，因此其主张没有超过诉讼时效，故对张立关于淄博大工机械有限公司主张该部分款项超过诉讼时效的辩解不予采信。张立对于收取的淄博大工机械有限公司452283.08元及2014年记入财务帐的其他款项辩称系双方约定的不开发票业务，虽提交了部分收款收据及银行出款凭证，但在淄博大工机械有限公司否认存在不开票业务的情况下，其既未能提交双方关于部分业务不开具发票约定的书面证据，也未能提交对于收取该452283.08元已履行供货义务的相关证据材料，应承担举证不能的法律后果，故对于其辩解不予采信。玉恒中心收取淄博大工机械有限公司款项452283.08元，应当履行供货义务，玉恒中心未能履行供货义务，应当返还收取的超付货款452283.08元。玉恒中心系普通合伙企业，不具备法人资格，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”，第四十四条“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任”，第五十三条“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”。张立自2009年10月15日入伙，应当对入伙前和入伙后玉恒中心的债务承担无限连带责任，因玉恒中心于2014年被吊销营业执照并处于停业状态，故对淄博大工机械有限公司要求张立返还货款452283.08元的诉讼请求依法予以支持；殷曰英2009年10月15日退伙，殷曰英应当对玉恒中心2009年10月15日之前的债务承担无限连带责任，该超付货款系淄博大工机械有限公司与玉恒中心之间自1998年至今的累计超付货款，淄博大工机械有限公司无法明确每一笔超付货款的具体时间，不能明确2009年10月15日之前是否超付货款及超付的货款数额，淄博大工机械有限公司应当承担举证不能的法律后果，故对淄博大工机械有限公司要求殷曰英返还超付货款452283.08元的诉讼请求依法不予支持。关于淄博大工机械有限公司主张的经济损失533623.26元，玉恒中心向淄博大工机械有限公司供货后，应当同时履行开具增值税发票的义务，如因玉恒中心未开具发票造成淄博大工机械有限公司不能抵扣税款所导致的经济损失，淄博大工机械有限公司要求玉恒中心赔偿符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》规定，纳税人销售货物或者提供应税劳务，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式：应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。根据该规定，淄博大工机械有限公司应当提供以下证据证明经济损失的主张：1、当期销项税额；2、当期进项税额。但在案件审理期间，淄博大工机械有限公司未能提交证明购买玉恒中心3138960.34元钢材销项税额的相关证据，证明因玉恒中心未开具增值税发票，导致淄博大工机械有限公司未能抵扣相应税款造成经济损失533623.26元的情况，因此，淄博大工机械有限公司应当承担举证不能的法律后果。故对淄博大工机械有限公司要求赔偿经济损失533623.26元的诉讼请求依法不予支持。综上，淄博大工机械有限公司在与玉恒中心发生钢材买卖业务过程中，超付货款452283.08元，玉恒中心未能在收到货款后供应钢材，应返还超付货款452283.08元，因玉恒中心已于2014年被吊销营业执照且处于停业状态，其合伙人应当对于玉恒中心的债务承担无限连带责任，故对于淄博大工机械有限公司要求张立返还超付货款452283.08元的诉讼请求予以支持。淄博大工机械有限公司不能提供证据证明因未能抵扣税款并造成损失，对其该诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十九条、第四十四条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：（一）张立于本判决生效之日起十日内返还淄博大工机械有限公司货款452283.08元；（二）驳回淄博大工机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13659.00元，由大工机械有限公司负担7393.00元，张立负担6266.00元。本院二审期间，张立提供增值税发票复印件一宗，以证明玉恒中心曾按照淄博大工机械有限公司的要求给案外人石家庄人和机械设备有限公司开具了200余万的增值税发票。淄博大工机械有限公司认为，该宗发票是复印件，其真实性无法确认，且其公司从未要求玉恒中心代开发票，该宗发票与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，张立申请涉案鉴定报告的鉴定人出庭。另外，庭审中，张立主张，即使需要开具发票，抵扣税率应为14.53%（1.17×17%）。庭审后，淄博大工机械有限公司对该抵扣税率予以认可。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定淄博大工机械有限公司在涉案业务中超付货款452283.08元是否正确；2、淄博大工机械有限公司主张的增值税发票抵扣损失应否予以支持。一、关于一审判决认定淄博大工机械有限公司在涉案业务中超付货款452283.08元是否正确问题。1、本案当事人对于一审判决认定淄博大工机械有限公司与原玉恒中心存在买卖合同关系，以及在双方业务中，淄博大工机械有限公司实际付款52308569.56元的事实均无异议，本院予以确认。2、对于一审判决认定双方供货总额，张立主张在淄博大工机械有限公司2014入账3518708.88元对应的货物已实际交付，应当提供证据予以证明。但在本案审理期间，张立并未提供已交付上述货物的相关证据，淄博大工机械有限公司对此也不予认可。据此，对张立的上述主张以及应在供货总额中增加该部分款项的主张，本院不予采信。3、对于2014年前业务中涉及的53份收料单中的27份已经本院（2016）鲁03民终1261号民事判决认定并非淄博源盛商贸公司业务，而本案各方当事人对于该批货物系以玉恒中心名义供货的事实又均无异议。在此情况下，一审判决认定该27份收料单涉及业务系玉恒中心与淄博大工机械有限公司的业务，应当计入双方供货及付款总额，与事实相符，并无不当。对于另外的26份收料单，各方当事人均认可系玉恒中心与淄博大工机械有限公司之间的业务，一审判决将其计入双方供货及付款总额，并无不当。4、另外，张立在一审期间提供的《往来账目明细表》并无淄博大工机械有限公司盖章或其工作人员签名，其真实性无法确认，也与已查明的双方交易总额不符，一审判决不予采用，并无不当。张立主张双方业务均采取先货后款方式，但未提供证据予以证明，本院不予采信。张立于二审期间提供的增值税发票系复印件，且系玉恒中心向案外人石家庄人和机械设备有限公司出具。张立主张系按照淄博大工机械有限公司要求代为开具，但并未提供证据予以证明，淄博大工机械有限公司也不予认可。对该宗证据的真实性及关联性，本院均不予确认。对张立的相关主张，本院亦不予采信。5、综上，一审判决认定玉恒中心与淄博大工机械有限公司的涉案业务中，总计付款52308569.56元，总计供货中已开票供货为42770756.22元，未开票供货为3138960.34元，与事实情况相符。上述往来款项，再扣除1998年前欠款162839.03元，以及玉恒中心受让债权5783730.89元后，一审判决认定淄博大工机械有限公司超付货款452283.08元，并无不当。据此，对于张立关于一审判决认定淄博大工机械有限公司超付货款错误的主张，本院不予支持。6、另从本案审理情况看，一审期间淄博大工机械有限公司提供的鉴定报告系因（2016）鲁03民终1261号民事案件出具，而张立在参加该案审理时并未提出申请鉴定人出庭的要求。而在本案中，淄博大工机械有限公司提供该报告的目的也只是印证计算数据的正确性，也即是说，该报告并非本案认定事实的关键证据。在张立并无证据证明淄博大工机械有限公司计算双方业务总量数额错误情况下，对于张立关于鉴定人出庭的申请，本院不再予以准许。二、关于淄博大工机械有限公司主张的增值税发票抵扣损失应否予以支持问题。1、在买卖合同中，只要销售项目性质和纳税主体资格符合缴纳增值税的标准，出卖方均应依据税法的相关规定向买受人出具增值税发票。出卖人主张双方约定不开具增值税发票的，则应承担相应的举证责任。本案中，玉恒中心在供货后，已经向淄博大工机械有限公司开具了大部分业务的增值税发票，足以证明双方业务符合缴纳增值税的标准。张立主张双方之间约定部分业务不开具增值税发票，但未提供证据予以证明，淄博大工机械有限公司也不予认可，对其该主张，本院不予采信。另外，张立关于应由淄博大工机械有限公司举证证明双方约定开具全部增值税发票的主张，与通常交易情况以及双方已开具大部分业务增值税发票的事实均不符，亦与法律规定向悖，本院不予支持。2、玉恒中心未开具增值税，未尽到买卖合同的从义务，对于由此给淄博大工机械有限公司造成的抵扣税款损失，应当承担赔偿责任。本案中，各方当事人对于淄博大工机械有限公司提供涉案53份收料单涉及的3138960.34元货物未开具增值税发票的事实均无异议，本院予以确认。据此，按照张立认可增值税发票抵扣税率14.53%计算，淄博大工机械有限公司的抵扣税款损失应为456090.93元，张立作为玉恒中心的合伙人应予以赔偿。3、如一审判决所述，依据《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条的规定，退伙人只对其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。本案中，殷曰英已于2009年10月15日退出合伙，而涉案未开具增值税发票的业务则是在2014年前累计发生，在淄博大工机械有限公司未对相关业务进行区分情况下，对其关于殷曰英应承担责任的主张，本院不予支持。综上所述，淄博大工机械有限公司的上诉请求部分成立。张立的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川商初字第837号民事判决第一项，即：张立于本判决生效之日起十日内返还淄博大工机械有限公司货款452283.08元；二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川商初字第837号民事判决第二项，即：驳回淄博大工机械有限公司的其他诉讼请求。三、张立于本判决生效之日起十日内赔偿淄博大工机械有限公司增值税发票抵扣损失456090.93元；四、驳回淄博大工机械有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13659.00元，由淄博大工机械有限公司负担1659.00元，张立负担12000.00元。二审案件受理费17220.00元，由上诉人淄博大工机械有限公司负担3000.00元，上诉人张立负担14220.00元。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 王 鹏审 判 员 孟庆红二〇一七年四月十二日法官助理 葛云雷书 记 员 李 飞