江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏09民终29号上诉人（原审原告）:金春华，男，1975年1月13日生，汉族，居民，住建湖县。被上诉人（原审被告）：葛志干，男，1962年10月31日生，汉族，居民，住建湖县。被上诉人（原审被告）：李蔌兰，女，1963年8月17日生，汉族，居民，住建湖县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：何安年，盐城市东城法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：江苏鸿泰通建设工程有限公司，住所地在盐城市亭湖区开放大道91号1幢301室。法定代表人：李标，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王国亚，男，1961年4月25日生，汉族，居民，住建湖县。上诉人金春华因与被上诉人葛志干、李蔌兰、江苏鸿泰通建设工程有限公司（下称鸿泰通公司）、王国亚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2017)苏0902民初2907-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金春华上诉请求：1、依法撤销（2015）亭东民初字第0939号民事判决书、（2016）苏09民终2064号民事判决书、（2016）苏0925民初2155号民事判决、（2017）苏0902民初2907-1号民事裁定书，发回重审或改判支持金春华的一审诉讼请求；2、�、二审诉讼费用由葛志干、李蔌兰、鸿泰通公司、王国亚承担。事实和理由：1、（2015）亭东民初字第0939号民事判决书不能作为双方最终结算的依据。根据一审裁定查明的事实，（2015）亭东民初字第0939号民事判决并没有依据金春华与葛志干、李蔌兰之间的约定且违法强行要求金春华交审计费进行审计，后仅依据江苏伟业项目管理有限公司于2015年12月12日出具的苏伟鉴字（2015）005号工程造价鉴定意见书作出与事实不符的判决，该判决强行的更改了双方当事人最初的真实意思表示。2014年6月19日双方对涉案工程的工程量及价款进行的结算理应作为双方结算的依据。另双方约定价格为一次性包死价不随市场工资和国家政策调价，因此该判决更不能轻易的更改双方约定好的结算方式。2、葛志干、李蔌兰的行为已经构成违约，根据2013年9月28日双方签订的合同第七、八条规定，葛志干、李蔌兰必须承担由此带来的经济损失。除承担（2015）亭东民初字第0939号民事判决确定的逾期利息外，还应承担（1）金春华向朱清华借款40万元用于发放工程工资所产生的月息2分利息损失；（2）葛志干的借款本金355000元及利息27万元，该款已被建湖法院执行完毕；（3）尚未支付的工程款按月息3%所产生的利息；（4）机械设备停工损失；（5）葛志干向金春华勒索的好处费10万元。3、关于5万元保证金的问题，一审中金春华不仅提供了葛志干出具的收据、合同，还提供了张文辉诉葛志干另一案件中承认并认可洪兰是他们合伙人的事实。4、原审及一审错误的应用了依据不足及不够全面的审计报告且该份报告严重的背离了当事人的真实意思表示。葛志干、李蔌兰辩称，金春华的上诉请求无法律依据，其所有主张的项目均已�（2015）亭东民初字第0939号民事判决中，金春华如果对该判决不服应当通过上诉与再审程序，而不能再另行提起诉讼。上述事实一审当中均已查明，金春华在一审中均已认可所有主张项目均在（2015）亭东民初字第0939号案件中主张过。请求二审法院依法驳回金春华的上诉。金春华向一审法院起诉请求：1、判令葛志干、李蔌兰立即向金春华支付剩余工程款820214.03元并承担自2014年3月10日起至实际支付之日止按月利率3%计算的利息、押金50000元、机械设备损失101200元；2、判令葛志干、李蔌兰立即赔偿因其违约给金春华造成的直接损失：（1）承担金春华借款本金30万元的利息23万；（2）承担金春华借朱清华的本金40万元的利息28万；3、判令鸿泰通公司对葛志干、李蔌兰的上述义务承担连带给付责任；4、判令王国亚对押金5万元承担共同给付责任。一审法院认定的事实：2013年9月5日，江苏奥威斯实业投资有限公司（发包方）与鸿泰通公司签订《建设工程施工合同》一份，将奥威斯开发建设项目（一期）大堂工程发包给被告鸿泰通公司施工。同年9月3日，鸿泰通公司（甲方）与李蔌兰（乙方）签订了《建设工程内部承包协议》一份，约定：“1、工程名称：奥威斯开发建设工程项目（一期）大堂；2、承包内容：按大合同甲方提供设计图纸和招标文件及其它，承包方式：采用“乙方须包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方对业主的所有承诺及业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容；3、合同工期：本工程于2013年10月10日开工，至2014年5月10日竣工，共�日历天（以建设单位通知进场时间为准，工期执行甲方与建设单位的合同工期）；4、工程合同价款：23971021元（最终按审计报告为准）；5、本工程按额定上缴费用1%，每次付款按比例扣除……”。2013年9月28日，葛志干（甲方）以鸿泰通公司的名义与金春华（乙方）签订了《劳务承包合同》一份，约定：“1、工程承包形式和内容：奥威斯开发（一期）大堂所有钢筋工工作量，以及相关的辅材，小型材料，机械设备及各工程之间的配合用工用料均由乙方承担；2、建设规模：约28700平方米；3、开工日期：为2013年10月10日（以实际开工日期为准），竣工日期：2014年3月10日（工期按双方制定的施工计划执行）。4、承包内容：所有钢筋工工作量，以及相关的辅材、小型材料、机械设�均由乙方承担。（具体施工内容以施工图为准）；5、按照施工图纸建筑面积乘以单价，即：每平方米69元×建筑面积，进行结算。该价格为一次性包死价，不随市场工资和国家政策调价，工程量计算根据施工图纸，及现场签证组成，经双方认可后按实际完成的工程量结算；6、付款方式：主体封顶后，退还乙方交纳的工程保证金额；工程每层施工完成后付工程量的50%，主体验收后支付完成工作量的75%，整体工程完工验收后，按结算价付至90%，余款在工程竣工验收合格后满一年结清。7、工程款拨付方法：每期工程款拨付前，乙方应提供《人员工资清单》，经审核后三个工作日内优先支付，在约定付款时间节点未到，发生停工闹事，索要工资的行为，乙方赔偿2万元给甲方，如甲方先行垫付的工资，按月息3%计取利息，另按垫付金额的10%收到名誉赔偿金�此款在支付进度款时扣除。……8、违约责任：以上条款双方必须按约定执行，如有一方违约以上任一条款，违约方必须承担由此带来的相关责任及经济损失，违约方支付给守约方违约金5万元……”。合同签订后，金春华组织人员进场施工。2014年3月23日，工程全面停工。2014年5月28日，金春华与奥维斯大堂项目部就其已完成及未完成的工作量进行确认，并形成《奥威斯大堂钢筋工已完成及未完成工作量清单》一份，约定：“1、基础接桩已全部完成……10、二次机构除首层已完成的墙体外，其余都未完成。11、23.65米钢筋制作已完成50%。12、因甲方没有钢材我班组从3月29号起钢筋加工设备机械合计：11台”。同年6月19日，金春华与葛志干对涉案工程的工程量及价款进行结算，并形成了奥威斯大堂钢筋班组结算清单一份，载明：“1、总建筑面积：28700平方米×69元/平方米×90/100=1782270元；设计变更锥罗纹接头总计约49000只；已完成安装43300只×9元/只=389700元；现场库存2200只×6.8元/只=14960元；临时签证221工日×200元/工日=44200元；合计2231130元（贰佰贰拾叁万壹仟壹佰三拾元整）；已付工程款650000元（陆拾伍万元），应付款1581130（壹佰伍拾捌万壹仟壹佰叁拾元整）”。次日，金春华向葛志干出具了一份说明，内容为“2014年6月19号奥威斯大堂钢筋班组结算单作为钢筋班组和镇（政）府要钱评（凭）证，最终结账以合同为准。1581130元（壹佰伍拾捌万壹仟壹佰叁拾元正）”。一审另查明，葛志干、李蔌兰系合伙关系，未取得相应的建筑资质，其与鸿泰通公司之间未签订劳动合同。金春华系个体从业人员，亦无相应的建筑资质。一审还查明，2015年3月20日，金春华诉至一审法院，要求葛志干、李蔌兰给付工程款1341520元，鸿泰通公司与葛志干互负连带责任。该案在审理过程中，金春华向一审法院提出鉴定的申请，要求鉴定：1、案涉工程已完成的钢筋工工作量价款；2、设计变更锥螺纹接口安装43300只的总价款；3、设计变更的锥螺纹库存2200只的价款；4、临时签证221个工日的价款；5、停工期间的损失（2014年3月23日停工至今）。一审法院依法委托江苏伟业项目管理有限公司进行鉴定。该公司于2015年12月12日出具苏伟鉴字（2015）005号工程造价鉴定意见书，载明：“1、（a）奥威斯开发建设�目（一期大堂）已完成钢筋工工作量折合价款为1544532.33元（人民币大写：壹佰伍拾肆万肆仟伍佰叁拾贰元叁角叁分）详见工程计价书。（现场已加工但未安装部分的钢筋不含在折扣价款内）（b）奥威斯开发建设项目（一期大堂）已完成钢筋工工作量根据2014年6月19日双方结算清单约定折合价款为1782270.0元（人民币大写：壹佰柒拾捌万贰仟贰佰柒拾元整）详见工程计价书。2、（a）奥威斯开发建设项目（一期大堂）设计变更锥螺纹接口安装43300只的总价款（包括安装和材料价款），图纸结合实际已完成28473只锥螺纹套管折合价款为142365.0元（人民币大写：壹拾肆万贰仟叁佰陆拾伍元整）详见工程计价书。（b）奥威斯开发建设项目（一期大堂）设计变更锥螺纹接口安装43300只的总价款（包括安装和材料价款）根据2014年6月19日双方结算清单约定折合价款为389700.0元（人民币大写：叁拾捌万玖仟柒佰元整）详见工程计价书。3、（a）奥威斯开发建设项目（一期大堂）临时签证221个工日的按照施工期间江苏省人工工资指导价盐城地区定额点工折合价款为18564元（人民币大写：壹万捌仟伍佰陆拾肆元整），（b）奥威斯开发建设项目（一期大堂）临时签证221个工日按照施工期间盐城市场平均人工工资单价折合价款为44200元（大写：肆万肆仟贰佰元整）详见工程计价书。4、奥威斯开发建设项目（一期大堂）设计变更的锥螺纹库存2200只的价款（a）由于现场勘验过程中未看到相关库存，库存2200只锥螺纹套管价款未考虑。（b）根据2014年6月19日双方结算清单约定折合价款14960.0元（人民币大写：壹万肆仟玖佰陆拾元整）详见工程计价书。5、奥威斯开发建设项目（一期大堂）停工期间的损失（2014年3月23日停工至今）没有相关工程计价依据，暂未考虑。鉴定说明：……2、本鉴定结果根据现场实地测量（现场加工制作完成但未安装的钢筋工程量无法准确计量），钢筋工程量参照03G101图集计算，按照2003《江苏省土建装饰工程计价表》规范进行计价……”。一审法院经审理于2016年2月3日作出（2015）亭东民初字第0939号民事判决，判决书载明：“……一、关于涉案工程的工程价款问题。1、2014年6月19日，金春华与葛志干对涉案工程的工程款进行结算，确定工程价款为2231130元，该结算协议因原告于同年6月20日向葛志干出具了一份说明“……确定最终结账以合同为准”。故以上结算协议对于涉及�同结算的内容不能作为确定工程价款的依据，而应当以金春华与葛志干签订的分包合同及其实际施工的工作量所确定的价款为结算依据。经原告金春华申请，一审法院依法委托江苏伟业项目管理有限公司对涉案工程的工作价款进行了鉴定，该鉴定意见书确定……此结论系鉴定人员经过实地勘验并依据合同约定确定的工程价款，理应作为金春华施工的工程价款依据。而对于2014年6月19日双方结算确定的钢筋工工作量价款1782270元、奥威斯开发建设项目（一期大堂）设计变更锥螺纹接口安装43300只的总价款（包括安装和材料价款）价款为389700.0元。因该结算协议与实际施工的工作量存在巨大差异，且金春华亦向葛志干出具了说明，明确不作为结算依据，故此部分结算内容不能作为确定涉案工程价款依据。2、对于临时签证的221个工日，李蔌兰、葛�干虽然予以否认，一审法院结合其工作人员薛春东的签字以及2014年6月19日双方结算清单上载明的内容，确定临时签证的221个工日客观存在。因该部分结算内容系增加的工作量，应按盐城市场平均人工工资单价确定价款为44200元。3、对于2014年6月19日结算协议中确定的现场库存锥螺纹2200只，经鉴定人员现场勘验虽未看到库存，但该库存系双方结算协议确定，且双方对库存的锥螺纹2200只价款14960元也作了明确约定，目前涉案工程已停止施工，该库存的物品理应由被告李蔌兰、葛志干一方妥善保管。现库存量的锥螺纹2200只下落不明，其过错不在于原告金春华，故李蔌兰、葛志干应当承担付款义务。综上，一审法院确定金春华施工的涉案工程的价款为1746057.33元。二、关于已付工程款数额问题。经一审庭审确认，金春华共计收到李蔌兰支付的款项1353870元，其中借款为355000�。金春华不同意在本案中一并处理借款问题，李蔌兰、葛志干不持异议。故一审法院确定金春华已收到李蔌兰支付的工程款为998870元。当事人可对借款问题另行主张权利。三、关于金春华主张李蔌兰、葛志干返还交纳的工程保证金5万元问题。金春华虽提交了一份署名为“洪兰”的5万元收款收据，但该收据并非李蔌兰、葛志干出具，且金春华亦未能在举证期限内向一审法院提交证据证明“洪兰”认可该收据的真实性，或者已实际收到此款，故对金春华主张李蔌兰、葛志干返还工程保证金5万元的诉讼请求，不予支持。金春华可待取得相关证据后，另案主张权利。四、关于李蔌兰、葛志干主张金春华在施工过程中未按图纸施工、偏位露筋等情况，应按双方签订的合同约定罚款10500元问题。金春华对此予以否认，李蔌兰、葛志干亦未提交充分的证据加以证明，故对李蔌兰、葛志干的该意见，不予采纳。综上，金春华与葛志干以鸿泰通公司名义签订的钢筋工工程分包合同违反法律规定，为无效合同。金春华在分包涉案钢筋工工程后，按约组织人员进行施工，现工程处于停工状态，责任并不在于金春华，经庭审确定的涉案工程价款为1746057.33元，此款李蔌兰、葛志干作为合伙人应参照合同约定扣除已付工程款后按约支付。现尚欠金春华工程款747187.33元未予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任，故金春华要求李蔌兰、葛志干支付工程款的诉讼请求，予以部分支持。对于金春华主张的逾期付款利息问题。因涉案工程未交付，且工程价款也未结算，故一审法院确定逾期付款利息从金春华起诉之日开始计算，即2014年10月8日。因涉案工程系鸿泰通公司违法转包，依据法律规定，实际施工�金春华要求转包人鸿泰通公司对工程款承担连带责任的，予以支持。对于金春华的借款355000元，在本案中不予理涉。对于金春华主张返还工程保证金5万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。对于李蔌兰、葛志干辩称应在涉案工程款中扣除罚款10500的意见，证据不足，不予采信。……判决如下：一、被告李蔌兰、葛志干应于本判决生效后十五日内支付原告金春华工程款747187.33元及利息（利息从2014年10月8日起至确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告江苏鸿泰通建设工程有限公司对被告李蔌兰、葛志干的上述付款义务承担连带责任。三、驳回原告金春华的其他诉讼请求”。宣判后葛志干、李蔌兰不服该判决向盐城市中级人民法院提起上诉，因金春华在二审期间出具说明，自愿放弃2200只库存锥螺纹套管及其价款14960元的诉请，该院经审理于2016年8月9日作出（2016）苏09民终2064号民事判决，判决主文载明：1、变更一审法院判决第一项为“被告李蔌兰、葛志干应于本判决生效后十五日内支付原告金春华工程款732227.33元及利息（利息从2014年10月8日起至确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”。2、江苏鸿泰通公司对李蔌兰、葛志干的上述付款义务承担连带责任。3、驳回金春华的其他诉讼请求。一审再查明，2016年5月6日，葛志干、李蔌兰诉至建湖县人民法院，要求金春华偿还借款35.5万元，并承担利息。该院经审理，作出（2016）苏0925民初2155号民事判决，判决如下：被告金春华应于本判决生效后十日内偿还原告葛志干、李蔌兰借款本金35.5万元及利息（以30万元为借款本金自2014年1月23日按月利率2%计算至本息偿清之日止）。同年12月6日，朱清华诉至建湖县人民法院，要求金春华偿还借款40万元，并承担利息，后经调解双方达成调解协议。一审法院认为：金春华曾于2015年12月24日诉至一审法院，要求鸿泰通公司、葛志干、李蔌兰支付欠付的工程款。在该案审理过程中，金春华向一审法院申请鉴定，要求鉴定的事项包括：1、案涉工程已完成的钢筋工工作量价款；2、设计变更锥螺纹接口安装43300只的总价款；3、设计变更的锥螺纹库存2200只的价款；4、临时签证221个工日的价款；5、停工期间的损失（2014年3月23日停工至今）。该案已经一、二审审理，并最终做出生效判决。现金春华再次诉至一审法院要求葛志干、李蔌兰支付欠付工程款、机械设备损失并赔偿其直接损失，其理由为：我跟葛志�当时的结算清单是双方真实意思之表示，应按照结算清单来计算我的总工程量，我现在不认可之前的鉴定报告，鉴定报告的结论没有事实依据，且鉴定报告对我申请鉴定的全部事项并未全部鉴定。一审法院认为，关于金春华该项诉请部分，一审法院已通过鉴定的方式得出最终结论，在本次诉讼中，金春华并未提交新的证据，故其再次诉讼，已违反了一事不再理的原则，应依法驳回其关于该项诉讼请求的起诉。关于金春华要求葛志干、李蔌兰、王国亚共同退还5万元保证金的诉请，该项诉请也已在之前的诉讼中处理，鉴于在本次诉讼中金春华亦未提交新的证据，故金春华再次起诉，亦违反了一事不再理的原则。据此，依照最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条之规定，一审法院裁定：驳回金春华的起诉。案件受理费17773元，依法予以退还；财产保全申请费5000元，由金春华负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，江苏奥威斯实业投资有限公司将涉案工程发包给鸿泰通公司承建，后鸿泰通公司又将该工程转包给不具备施工资质的李蔌兰、葛志干个人施工，李蔌兰、葛志干再将该工程中的钢筋工工作量分包给不具备施工资质的金春华施工，因鸿泰通公司与李蔌兰、葛志干之间，以及李蔌兰、葛志干与金春华之间的转、分包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》禁止转包、分包的相关规定，依法均应认定为无效合同，由于金春华施工的钢筋工程已实际交付发包方，故葛志干、李蔌兰依法应向实际施工人金春华支付所欠剩余工程价款。对于葛志干、李蔌兰所�金春兰的工程款数额，金春华曾于2015年12月24日向一审法院提起诉讼，在该案审理过程中，金春华向一审法院申请鉴定，要求鉴定的事项包括：1、案涉工程已完成的钢筋工工作量价款；2、设计变更锥螺纹接口安装43300只的总价款；3、设计变更的锥螺纹库存2200只的价款；4、临时签证221个工日的价款；5、停工期间的损失（2014年3月23日停工至今）。该案已经一、二审审理，并最终做出生效判决。现金春华再次诉至一审法院，要求葛志干、李蔌兰支付欠付工程款、机械设备损失并赔偿其直接损失，其主要理由（2015）亭东民初字第0939号民事判决中的法院委托鉴定的鉴定报告不应作为双方结算工程款的依据。对此，本院认为，金春华向葛志干、李蔌兰主张工程款及损失已经法院生效判决确认，金春华如对该生效判决中所依据的鉴定报告及判决内容不服只能通过申诉程序处�，其依据同样的事实和证据向一审法院再行起诉葛志干、李蔌兰主张工程款违反了一事不再理的原则，应依法驳回其起诉。该案中对金春华与李蔌兰、葛志干之间的分包行为的性质也已作了认定，即双方签订的劳务承包合同是无效合同，该案在判决李蔌兰、葛志干向金春华支付工程款的同时也支持了利息损失，对于停工损失鉴定报告中未予认可。故金春华与李蔌兰、葛志干之间的劳务承包合同因无效而产生的损失该案中已作了认定和判决。金春华再行主张损失亦应当予以驳回。关于金春华要求葛志干、李蔌兰、王国亚共同退还5万元保证金的诉请，（2015）亭东民初字第0939号一案中金春华也曾主张，在该判决中也因金春华提供的证据不足而被驳回。本案中金春华提供的证据也不足以证明其曾向葛志干、李蔌兰交付了该5万元保证金或得到了葛志干、李蔌兰的认可。综上，金春华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院裁定正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年一月二十三日书记员 戴书琪