湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00013号
原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱高志，无固定职业。曾因吸食毒品行为，2011年12月18日被湖北省丹江口市公安局决定强制戒毒二年（自2011年1月1日至2012年12月30日止），2012年12月30日被湖北省襄州强制隔离戒毒所解除强制戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年5月8日被湖北省丹江口市公安局均洲派出所抓获，次日被湖北省武当山旅游经济特区公安局刑事拘留，同年6月13日经湖北省丹江口市人民检察院批准逮捕，同日由湖北省丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于湖北省丹江口市看守所。
辩护人王桂敏，湖北三丰律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人钱高志犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月2日作出（2014）鄂丹江口刑初字第00228号刑事判决。宣判后，原审被告人钱高志不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月16日受理后，依法由审判员陈声庆担任审判长，与审判员刘学平、代理审判员张友山（主审）组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2015年1月27日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘吟雪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）钱高志及其辩护人王桂敏到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2014年3月24日至5月8日期间，被告人钱高志先后3次在丹江口市将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻谷”）贩卖给白某等人，共计贩卖甲基苯丙胺13.81克。具体犯罪事实如下：
1.2014年3月24日21时许，被告人钱高志在丹江口市丁家营镇将从他处购得的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）5克，以1200元的价格转卖给白某。
2.2014年4月中旬的一天，被告人钱高志在丹江口市武当山特区“地宫动漫城”以200元的价格将3颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻谷”）卖给杜某。
3.2014年5月8日19时许，被告人钱高志携带甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）5.78克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻谷”）3.03克在丹江口市六里坪镇金辉宾馆605房间内欲将毒品卖给范某，交易时被当场抓获。查获的冰毒5.779克及麻谷3.028克被十堰市公安局禁毒支队扣押并上缴。
上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实，足以认定。
（一）物证
缴获的冰毒和麻谷照片，证实：2014年5月8日丹江口市公安局均州路派出民警从钱高志身上查获冰毒一袋计5.77克，麻谷两袋计3.028克。
（二）书证
1.白某与钱高志的手机通话记录单，证实：2014年3月24日至2014年3月25日期间，白某与钱高志之间有多次电话联系。
2.情况说明，证实：徐涛尚未被抓获。
3.户籍证明，证实：钱高志的户籍信息。
4.丹公（丹法）强戒决字（2010）第00030号强制隔离戒毒决定书、丹公（丹法）强执通字（2010）第00023号强制隔离戒毒执行通知书、解证字（2012）第1264号解除强制隔离戒毒证明书，证实：被告人钱高志因吸食毒品行为被强制戒毒两年。
（三）证人证言
1.证人白某证言，证明内容为：2014年3月24日，我没有毒品吸食了，徐某甲也找我购买毒品吸食，我就给钱高志打电话让他帮忙购买毒品。当晚九时许，我驾驶一辆银色车牌号为鄂C×××××面包车到六里坪镇神龙大道接上钱高志，然后载他到丁家营镇。到丁家营镇后，在车上我把1200元现金给钱高志，钱高志下车后从一名男子处购买了毒品，钱高志上车后就把冰毒交给我了，我又开车送他回六里坪镇。
2.证人杜某证言，证明内容为：2014年4月中旬的一天，钱高志和我在老营“地宫动漫城”的同一台打鱼机上玩捕鱼赌博游戏，钱高志赌博输钱后问我，我有麻谷你买吗？我出于好奇就问他咋卖的，他将我喊到游戏机室外面，让我给他到打鱼机上上200元的分然后他给我东西玩。我就用自己卡给他上了200元钱的分，他喊我到游戏机室外面给我了三颗麻谷。
3.证人范某证言，证明内容为：2014年5月8日下午约四时许，我给钱高志打电话问他有东西（毒品）没，无聊想玩一下。他在电话里说东西（毒品）有，让我到老营去。我觉得到老营不方便，就邀他把东西带上在六里坪镇金辉宾馆见面。当晚八时许，钱高志才到宾馆房间，进屋后他坐在靠窗子下的椅子上，将牛仔裤左边裤兜里一块冰（指冰毒）掏出来有意露给我看一下，用眼神示意我给钱，我从身上拿出五百元钱递给他，他从左边屁股兜里掏出一包冰，我伸手准备接时房间有人敲门，他开门后，不料来了几个警察进来将我们逮住了。警察当场从钱高志左边屁股兜里搜出一袋冰和两袋麻谷，他腰里别的一把折叠刀也被搜了出来。
4.证人张某证言，证明内容为：2014年5月8日，我和范某在六里坪镇金辉宾馆506号房间等候钱高志，晚上七点多钟，钱高志到宾馆房间后观察了一下房间里的情况，从牛仔裤裤兜里拿出一袋疑似冰毒的东西给范某看了一下，说：“你知道我这东西值多少钱吧，”范某拿出五百元钱递给他，钱高志接过钱装在了身上，然后转身出了506房间，也不知道出去干嘛了，过了一会钱高志就又进来了，说最近宾馆查得严，要我和范到别人家里去玩毒品，接着他打了一个电话让人帮他把手机充电器拿到宾馆来，此时，缉毒民警冲进506房间，民警在钱高志身上搜出了一袋冰毒，两袋麻谷和一把弹簧刀，然后我们三人就被民警带走了。两袋麻谷共34颗，其中一袋10颗，一袋14颗，均为颗粒状红色片剂，冰毒和麻谷都用透明塑料袋封装。
（四）被告人的供述与辩解
被告人钱高志供述：2014年春节前夕，我在武当山地宫游戏机室玩网络捕鱼赌博游戏时，认识同在那里玩游戏的白某，并得知白某平时吸毒也贩卖冰毒。就在今年春节前几天，我先后两次在白某处购买冰毒吸食，每次都是他收我200元钱后给我一小袋冰毒。2014年3月20日下午，白某在电话中请我帮忙给他购买三个冰毒，刚好之前朋友徐涛送给我两个冰毒，我估计他那里还有就给他打了电话，要求从他那里购买两个冰毒。当晚9时许，白某驾驶一辆面的车载我到丁家营镇，在该镇街上三岔路口处停下，白某给我600元钱，我下车后将1000元（其中含我的400元）现金交给徐涛，他给我5个（袋）冰毒，每个0.7克左右。我上车后，白某又说他要4个，并又给了我200元钱，我就把从徐涛处购买的冰毒给了白某4袋，我留了1袋。
2014年5月8日下午三时许，我在武当山特区玄武大酒店斜对面的地下一楼“地宫动漫城”游戏机室里玩游戏时，接到朋友范某打给我的电话，我告诉他身上钱输完了，向他借点钱用，他答应借给我几百元钱，并问我有东西（指毒品）没？想玩一下，我告诉他我有（指毒品）。当日下午五时许，我们在电话中约定在六里坪镇的金辉宾馆506房间见面。下午七点钟左右，我回到六里坪镇来到金辉宾馆敲506房间门，范某开门后我进房间里，看到还有一名穿蓝色衬衣的男子，范某就问我：“有东西没？搞来玩一下儿！”我对范某说：“搞点钱用一下？”范某说“一百行吧？”我说：“多搞几百!”他就递给我了五百元，都是五十元的票面，一共十张。过了一会儿，有人敲506房间门，门打开之后，进来三个男的，他们说是警察，把我、范某和另外那名男子抓住了。
（五）辨认笔录
辨认笔录，证实：在见证人的见证下，白某对一组12张无规则排列的男性照片进行辨认，指出9号照片为钱高志。（9号钱高志，男，身份证号码××
（六）鉴定意见
1.湖北省十堰市公安局出具的（十）公（刑）鉴（理化）字（2014）161号毒品检验鉴定报告，证实：从钱高志身上扣押的可疑毒品白色晶体一袋及红色片剂两袋（分别重5.78g、0.95g、2.08g）均检出甲基苯丙胺成分。
2.丹江口市公安局出具的编号丹公均州所2014016现场检测报告书，证实：现场提取钱高志尿液，使用甲基安非他命检测试剂盒（胶体金法）检测，结果呈阳性。
原审法院根据上述事实和证据，依据我国刑法相关规定，判决：被告人钱高志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期自2014年5月8日起至2021年11月7日止），并处罚金人民币15000元。
宣判后，原审被告人钱高志不服，向本院提出上诉称，钱高志与白某共同出资1000元购买5小袋毒品用于吸食，钱高志仅为白某代购毒品用于吸食，也未从中获利，此行为应当属非法持有毒品，而非贩卖毒品。钱高志在宾馆并未掏出毒品示意范某给钱，还没有交易就被抓获，属犯罪未遂。钱高志归案后积极配合公安机关抓获犯罪嫌疑人，又是初犯，应从轻或减轻处罚。一审判处钱高志有期徒刑七年六个月，明显量刑过重，请求二审法院改判对钱高志从轻处罚。
辩护人王桂敏的辩护意见为，一审判决认定钱高志贩卖毒品数量为13.81克，没有事实依据。白某让钱高志帮忙购买毒品自己吸食，在出钱数量及毒品数量上，白某的证言与钱高志的供述不一致。既没有5克毒品实物的证据和公安机关的毒品鉴定报告，也没有相关证据证实钱高志帮白某代购毒品的数量，仅凭白某的片面之词认定毒品数量为5克，不符合法律规定。因此，一审判决认定的毒品总数13.81克应当减去这5克，应为8.81克。钱高志帮白某代购毒品用于吸食，没有证据证实钱高志从中牟利，一审判决认定钱高志代购毒品的行为构成贩卖毒品罪，没有事实和法律依据。钱高志尚未将毒品交付给范某即被当场抓获，这8.81克构成贩卖毒品未遂，应认定犯罪未遂，依法应从轻或减轻处罚。钱高志归案后协助公安机关抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人，具有立功表现。钱高志的行为属于以犯养吸，可酌情从轻处罚。综上，应当在三年有期徒刑以下幅度内对钱高志量刑，一审判决判处钱高志有期徒刑七年六个月，实属量刑过重，建议二审法院依法予以改判。
湖北省十堰市人民检察院出席二审法庭后认为，钱高志与范某已达成毒品买卖合意，二人在交付毒品时被抓获，构成犯罪既遂。钱高志上诉称其帮白某购买毒品的行为构成非法持有毒品罪与事实不符。原判定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原一审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）钱高志违反我国毒品管理规定，多次贩卖甲基苯丙胺，数量累计达13.81克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）钱高志从上线徐涛处购得5克甲基苯丙胺后又当场转卖给白某的行为，不属于居间介绍行为，而属于贩卖毒品行为。上诉人（原审被告人）钱高志在与范某实施毒品交易过程中被公安机关当场抓获，属于犯罪既遂。因此，对于上诉人（原审被告人）钱高志及其辩护人分别提出钱高志帮白某代购5克甲基苯丙胺且未从中获利，不构成贩卖毒品罪，贩卖毒品给范某的行为属犯罪未遂的上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈声庆
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一五年三月五日
书 记 员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。