四川省资阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川20民终293号
上诉人（原审原告）：顾大光，男，1973年2月2日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：邓平，四川豁达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏惠菊，四川豁达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江锡俊，男，1974年4月8日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：宋丽，四川慧灼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川省和贤建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市河东新区德水中路386号东城一品B区6栋2楼。
法定代表人：刘启贤，董事长。
委托诉讼代理人：陈果，四川慧灼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司遂宁中心支公司，住所地：四川省遂宁市船山区河东新区栖霞路112号一、二层。
负责人：唐志，经理。
委托诉讼代理人：刘涛，系太平财产保险有限公司遂宁中心支公司员工。
上诉人顾大光因与上诉人江锡俊、四川省和贤建筑工程有限公司（以下简称和贤建筑公司）、被上诉人太平财产保险有限公司遂宁中心支公司（以下简称太保遂宁公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顾大光及其委托诉讼代理人邓平，上诉人江锡俊的委托诉讼代理人宋丽，上诉人和贤建筑公司的委托诉讼代理人陈果，被上诉人太保遂宁公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾大光上诉请求：撤销一审判决第一项，改判江锡俊、和贤建筑公司、太保遂宁公司赔偿顾大光213043元。事实及理由：1.顾大光在一审中没有主张自身的医疗费，江锡俊给付的金额中用于顾大光医疗部分的费用则不应当在本案中予以品迭，一审关于在顾大光的赔偿款中品迭江锡俊已给付的5万元的判决，属于认定事实不清。通过一审双方当事人的陈述及相关证据，在顾大光住院治疗期间，其医疗费并非全是由江锡俊本人直接交到医院的，部分医疗费也是由顾大光在江锡俊处拿到后自己去医院交的。虽然顾大光确实在2016年1月21日、2016年3月16日在江锡俊处拿到了分别为30000元、22000元（共计52000元）的垫付款，但该款项均是在医院费用周期结算需要以及顾大光多次向江锡俊催交医院欠费的情况下给付的，顾大光也在拿到两笔款项的当日分别向医院预交了顾大光医疗费20000元和15900元。此35900元系用于顾大光医疗费，不应在本案赔偿款中品迭，一审判决认定事实不清，依法应予以改判。2.一审判决关于顾大光的各项损失计算存在错误，根据一审法院依法认定的各项损失金额，顾大光的损失总计应为229143元，而非一审认定的226443元。3.和贤建筑公司在太保遂宁公司处投保了“建设工程施工人员团体意外伤害保险”，承保明细表中列明“被保险人为成都市温江区丽阳星座工程的施工人员”，经一审查明，顾大光系承保工程的施工人员，且在施工过程中受伤，其就应是保险合同的被保险人，保险公司应对顾大光的损失承担保险赔偿责任。
江锡俊辩称，江锡俊不应该承担责任。顾大光与江锡俊不存在雇佣关系，顾大光与和贤建筑公司存在劳动关系。也有劳动合同。顾大光不是江锡俊叫去务工的，工资也是由公司统一核算发放，不是江锡俊发放。
和贤建筑公司辩称，和贤建筑公司的答辩内容与和贤建筑公司上诉状内容一致。
太保遂宁公司辩称，保险公司不是本案的适格被告，和贤建筑公司投保的是人身保险，双方属于保险合同关系，而本案属于侵权法律关系。顾大光不属于保险合同的被保险人，根据合同约定，投保人为和贤建筑公司，被保险人为成都市温江区丽阳星座施工人员，对被保险人的身份，根据保险合同第二条约定，需与和贤建筑公司有直接的劳动关系才属于保险公司的被保险范围。顾大光是受雇于江锡俊，且和贤建筑公司是将部分工程分包给江锡俊，顾大光在作业工程中发生事故，顾大光的工资也是由江锡俊交由他人发放，所以顾大光不属于保险合同的被保险人。
江锡俊上诉请求：撤销一审判决，改判江锡俊不承担任何责任。事实及理由：1.江锡俊与顾大光不存在劳务关系。首先，顾大光不是江锡俊雇佣的工人。江锡俊与顾大光之间没有签订任何雇佣协议，顾大光的工资也非由江锡俊结算和支付，也没有雇佣的事实；其次，顾大光与和贤建筑公司签订有《劳动合同》，且确实在和贤建筑公司承包的工程项目工作，因此，顾大光与和贤建筑公司之间为劳动关系。既然顾大光与和贤建筑公司具有事实和法律上的劳动关系，顾大光的本次工伤事故理应由其用人单位承担赔偿责任。2.本案违反了“以法律为准绳”的原则。本案的判决依据是四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》，该《解答》既不属于法律，也不属于司法解释，不应作为审判的依据。
顾大光辩称，一审判决认定顾大光与江锡俊有雇佣关系的事实是正确的，顾大光与和贤建筑公司的劳动合同是事后补签的，不是双方真实意思表示，是为了报保险。因此本案适用四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》正确。
和贤建筑公司辩称，对江锡俊上诉请求请法院依法处理。
太保遂宁公司辩称，太保遂宁公司的答辩意见与对顾大光上诉的答辩意见一致。
和贤建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾大光的诉讼请求。事实及理由：1.原审程序不合法。原审法院依据《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十二条、第三十五条以及四川省人民政府《关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，按照工伤标准作出判决，但根据《中华人民共和国劳动法》《工伤保险条例》的规定，工伤事故案件应遵循劳动仲裁前置程序，未经前置程序，原审法院直接审理，程序违法。2.原审判决法律适用错误。（1）本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据最高人民法院《民事案由的规定》属于侵权责任纠纷，原审法院却依据《工伤保险条例》的相关规定作出判决，法律适用错误。（2）原审法院依据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（以下简称通知）第十三条作为本案审理程序和定案的依据，法律适用错误。理由如下：第一，该“通知”与《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》及相关法律法规关于工伤事故审理的规定相冲突，不应作为本案判案的法律依据；第二，该“通知”即不属于法律也不属于司法解释，不应作为判案的法律依据。3.原审认定的事实证据不足。原审以顾大光提交的《成都蓉城司法鉴定中心鉴定意见》作为认定顾大光伤残等级、护理期限的依据，然而该“鉴定意见”是由顾大光个人委托成都蓉城司法鉴定中心，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准进行鉴定，程序违法。根据《工伤保险条例》第二十一条：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。第二十三条：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第二十五条：设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取３名或者５名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。因此，该“鉴定意见”不能作为认定顾大光伤残和护理期限的依据，原审认定错误。4.顾大光就涉案工程施工人员向太保遂宁公司购买了《建设工程施工人员团体意外伤害保险》，本案伤者即顾大光发生受伤事故后，和贤建筑公司履行了相关义务，太保遂宁公司理应承担保险责任。原审认定没有依据。
顾大光辩称，本案适用四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》正确。本案不应该按照工伤保险程序进行工伤认定和劳动能力鉴定。
江锡俊辩称，江锡俊的答辩意见与江锡俊对顾大光上诉的答辩意见一致。关于法律、法规的适用与江锡俊的上诉内容一致。
太保遂宁公司辩称，太保遂宁公司的答辩意见与太保遂宁公司对顾大光上诉的答辩意见一致。
顾大光向一审法院起诉请求：江锡俊、和贤建筑公司、太保遂宁公司参照《工伤保险条例》规定赔偿顾大光后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计233656元。一审庭审中，顾大光将赔偿金额变更为261100元，各项金额分别为后续治疗费12400元，住院伙食补助费3780元（30元×126天）、护理费12000元（80元×150天）、停工留薪期间工资52690元（57480元÷12个月×11）、一次性伤残补助金52690元（57480元÷12个月×11）、一次性医疗补助金38320元（57480元÷12个月×8）、一次性伤残就业补助金86220元（（57480元÷12个月×18）、鉴定费3000元。
一审法院认定事实：成都市温江区丽阳星座工程系和贤建筑公司承建，和贤建筑公司将外架工程分包给本案江锡俊，顾大光受江锡俊的雇佣，在成都市温江区丽阳星座从事外架工工作，工作期间顾大光受江锡俊管理，工资由江锡俊核算交由案外人肖飞发放。2015年8月3日，和贤建筑公司在太保遂宁公司投保了建设工程施工人员团体意外伤害保险。2015年11月12日顾大光在成都市温江区丽阳星座工程五号楼外架模板断裂摔伤。顾大光受伤后，先后在成都市温江区人民医院、四川省人民医院住院治疗。成都市温江区人民医院出院诊断为：1.颈4椎体骨折，2.胸7、9、11、12椎体压缩性骨折，3.右手第2掌骨基底部骨折，4.胸8-10后方棘突骨折，5.头皮挫裂伤，6.全身多处软组织挫伤，7.Ⅱ度Ⅱ型房室传导阻滞。四川省人民医院出院诊断为：1.颈4椎体骨折，2.胸7、9、11、12椎体压缩性骨折，3.右手第2掌骨基底部骨折，4.胸8-10棘突骨折，5.频发室性早搏。顾大光于2015年12月17日出院。顾大光住院期间的医药费由江锡俊垫付。顾大光申请成都蓉城司法鉴定中心对其伤残等级和后续治疗费、护理期进行评定，2016年3月18日，成都蓉城司法鉴定中心作出成劳蓉司鉴[2016]临鉴字第0170号司法鉴定意见书。鉴定意见书依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2004）作出鉴定，顾大光因外伤致颈部损伤，评定为八级伤残、后续治疗费约需12400元、护理期从损伤之日起计算为150日。2016年11月4日，和贤建筑公司申请对顾大光伤残等级、后续治疗费、护理期限进行重新鉴定。2016年12月13日一审法院重新委托四川华大司法鉴定所对顾大光伤残等级和后续治疗费、护理期限进行鉴定。2016年12月20日，四川华大司法鉴定所作出华大司鉴所[2016]临鉴字第2769号法医临床学鉴定意见书。鉴定意见书参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，顾大光胸7、9、11、12椎体压缩性骨折等属Ⅷ（八级）伤残，颈4椎体骨折遗留颈部活动功能障碍属Ⅹ级（五级）伤残；顾大光颈椎内固定手术取出约需8000元；顾大光伤后及再次手术期间护理期限为97日。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，本案中，成都市温江区丽阳星座工程系和贤建筑公司承建，和贤建筑公司将外架工程分包给本案江锡俊，顾大光受江锡俊的雇佣，在成都市温江区丽阳星座从事外架工工作，工作期间顾大光受江锡俊管理，工资由江锡俊核算交由案外人肖飞发放，江锡俊与顾大光构成劳务雇佣关系。顾大光在工作期间，遭受人身损害，没有证据证明顾大光对自身受到损害具有故意或重大过失，江锡俊作为雇主应当承担民事赔偿责任。江锡俊不具有用工主体资格，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”第二款“雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，和贤建筑公司未提供有分包人江锡俊具有相应资质的证据，属于违法分包，故和贤建筑公司应就顾大光的损失与江锡俊承担连带赔偿责任。关于顾大光相关损失计算项目及标准，顾大光主张按照《工伤保险条例》的标准计算，江锡俊、和贤建筑公司主张按照人身损害赔偿的相关规定计算。根据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，虽然四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》不属于法律及司法解释，但该解答在全四川省范围内民事审判工作具有指导性意义，故顾大光的损失按《工伤保险条例》的有关规定进行计算。顾大光委托成都蓉城司法鉴定中心参照（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病伤残等级》标准进行鉴定，和贤建筑公司认为顾大光未向劳动鉴定委员会提供工伤认定决定和职工工伤认定的有关资料，故鉴定程序不合法，因顾大光与和贤建筑公司不具有劳动关系，经法院释明后，和贤建筑公司对该鉴定的真实性无异议，仅对赔偿标准有异议，但不影响顾大光以工伤标准计算损失，故以该鉴定意见作为顾大光赔偿请求的相关计算标准。关于顾大光因受伤所遭受的损失如下：顾大光在成都市温江区人民医院2015年11月12日11时入院，2015年11月22日8时出院；在四川省人民医院2015年11月22日14时入院，2016年3月17日出院；顾大光住院共计126天，医嘱休息半年，需专人护理，避免弯腰，应长期避免过度负重，经鉴定顾大光因伤所需护理期限为150天，伤残等级为8级。根据四川省2015年度有关统计数据的通知，2015年度四川城镇全部单位就业人员平均工资为50466元，根据川府发（2011）28号四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知，顾大光伤残等级为8级，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准分别为四川省2015年度职工月平均工资为基数的8个月、18个月。1.住院伙食补助费3780元（30元/每天×126天）；2.护理费12000元（80元/每天×150天）；3.后续治疗费12400元；4.鉴定费3000元；5.一次性伤残补助金46261元（50466元÷12月×11月）；6.一次性医疗补助金33644元（50466元÷12月×8月）；7.一次性伤残就业补助金75699元（50466元÷12月×18月）；8.停工留薪期间工资42055元（50466元÷12月×10月）；9.车费、住宿费共计304元，以上各项损失共计226443元。江锡俊分两次给付顾大光共计5万元，顾大光抗辩主张系江锡俊支付给顾大光的医疗费用，但顾大光并未举出相应的证据予以证明，且江锡俊未予认可，应当予以品跌。和贤建筑公司依照保险合同的约定申请追加太保遂宁公司作为本案被告参加诉讼，但和贤建筑公司并未就顾大光所遭受的损失进行理赔报案，故本案对和贤建筑公司与太平财产保险公司之间的保险合同纠纷不予处理，和贤建筑公司可另案主张权利。综上所述，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告江锡俊在本判决生效后十日内赔偿原告顾大光因本次事故造成的各项损失合计176443元；二、被告四川省和贤建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4804元，减半收取2402元，由原告顾大光负担128元，由被告江锡俊、四川省和贤建筑工程有限公司负担1914元。
二审诉讼中，顾大光提交了四川省人民医院门诊票据复印件2张，编号为1466982718号的票据系住院预交，金额为15900元，编号为1326990960号的票据系住院预交，金额为20000元。证明目的：顾大光收取江锡俊的钱，一部分用于了医疗费，其余的用于了生活费。
江锡俊质证意见：顾大光住院期间所有的医疗费均是江锡俊所交，具体多少没有计算。交给顾大光的22000元和30000元顾大光是怎么用的江锡俊不清楚。
和贤建筑公司质证意见：一审诉讼中，顾大光没有提交医疗发票，导致一审无法查明医疗费的金额，二审诉讼中，顾大光也没有拿出全部相关的医疗费发票，实际的医疗费用无法认定。且其提交的2张医疗费发票不是新证据。
太保遂宁公司质证意见：保险公司不清楚顾大光的医疗费。
江锡俊提交了顾大光与和贤建筑公司签订的劳动合同复印件一份，并说明原件存太保遂宁公司。证明目的：顾大光与和贤建筑公司存在劳动关系，顾大光与江锡俊不存在雇佣关系，江锡俊不承担赔偿责任。
顾大光质证意见：劳动合同是签订了的，但时间不对，不是双方真实意思表述，是为了保险赔偿。
和贤建筑公司质证意见：对劳动合同的真实性和合法性无异议，事后签订劳动合同不违反相关规定。
太保遂宁公司质证意见：劳动合同系复印件，是事后签的，保险公司再回去查实原件。
和贤建筑公司、太保遂宁公司均未提交新的证据。
顾大光提交的四川省人民医院编号为1466982718号和1326990960号门诊票据，系其向四川省人民医院预交的住院费用，本院予以采信。江锡俊提交的顾大光与和贤建筑公司签订的劳动合同复印件，顾大光认可劳动合同系其签订，和贤建筑公司对劳动合同无异议，太保遂宁公司庭审后书面说明该合同原件在顾大光受伤后交存保险公司，本院予以采信。
本院二审查明，2016年1月21日和2016年3月16日江锡俊分别给付了顾大光款30000元和22000元。顾大光在二审庭审中陈述52000元中的35900元用于了预交住院费，其余费用用于了生活费。顾大光与和贤建筑公司签订的《建筑工地用工劳动合同》载明的合同签订时间为2015年7月25日；合同期限为无固定期限，从2015年8月1日起；工资为每日300元；合同对工作内容、劳动保护和工作条件、工作报酬、工作纪律、劳动合同变更终止解除的条件等进行了约定。顾大光、和贤建筑公司至今均未向社会保险行政部门申请工伤认定。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，一方面，顾大光系农村户口，其于2015年8月起在和贤建筑公司承建的成都市温江区丽阳星座工程从事外架工作，2015年11月12日，顾大光在该工地五号楼从事外架工作因模板断裂而摔伤。顾大光虽系江锡俊叫到该土地从事外架工作的，但事后，顾大光与和贤建筑公司签订了劳动合同书（系“倒签”劳动合同），和贤建筑公司对劳动合同书的真实性和合法性无异议，顾大光提出签订劳动合同不是双方真实意思表示，但未提供相应的证据予以证实，也未在规定时间内撤销该合同，双方签订劳动合同合法有效。因此，顾大光和贤建筑公司之间存在劳动关系，其在工作中受伤，应向社会保险行政部门申请工伤认定。另一方面，顾大光向一审法院递交的民事起诉状的诉讼请求、事实与理由以及一审判决主要适用的法律、法规、司法解释都涉及到工伤保险待遇纠纷。因此，本案系工伤保险待遇纠纷，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷受理本案不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”、第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”、第一百二十四条第（三）项“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”、第一百二十三条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉”的规定，对顾大光的起诉，一审法院不应受理，因此，一审法院受理本案错误。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初1786号民事判决；
二、驳回上诉人顾大光的起诉。
一审案件受理费4804元，减半收取2402元，退还上诉人顾大光；上诉人顾大光预交的二审案件受理费715元、上诉人江锡俊预交的二审案件受理费3828元、上诉人四川省和贤建筑工程有限公司预交的二审案件受理费3828元均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 梅波
审判员 刘彤
审判员 陈艳
二〇一七年六月九日
书记员 刘学