辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01096号
上诉人（原审原告）高云智，男，1967年10月6日出生，蒙古族，农民，住义县。
委托代理人蔡晓春，辽宁燕郡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）高福臣，男，1964年12月18日出生，蒙古族，农民，住义县。
被上诉人（原审被告）高贵臣，男，1966年8月21日出生，蒙古族，农民，住义县。
委托代理人王丽杰（系高贵臣之妻），1967年11月1日出生，汉族，农民，住址同高贵臣。
被上诉人（原审被告）高玉臣，男，1975年12月18日出生，蒙古族，农民，住义县。
原审第三人义县高台子镇砬子山村民委员会，住所地义县。
法定代表人高云飞，系该村委会主任。
委托代理人靳玉林，男，1954年1月17日出生，汉族，该村副书记，住义县。
上诉人高云智、高福臣因与被上诉人高贵臣、高玉臣，原审第三人义县高台子镇砬子山村民委员会排除妨害纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2015）义民初字第00834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高云智及委托代理人蔡晓春，上诉人高福臣，被上诉人高贵臣及委托代理人王丽杰，原审第三人义县高台子镇砬子山村民委员会委托代理人靳玉林到庭参加诉讼。被上诉人高玉臣经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告高云智诉称，我是义县高台子镇砬子山村村民，于2014年4月7日承包了本村荒山，并与村委会签订了承包合同。5月份春播开始后，三被告在我的承包范围内全部种上了玉米，经村委会调解未果，故诉至法院，请求法院依法判令三被告停止侵害，排除妨害，退出侵占我的承包地。
原审被告高福臣辩称，荒山是我父亲在1985年承包的，四至范围内有大树约3000棵，我的树照是长期有效的，村委会和部分代表无权把我们的林地和荒山转包给他人。我于2013年栽种了小树，义县林业公安分局2014年2月上山看的时候还在，后来被原告拔掉了。村大会说有手续的不发包，没手续的发包，我们有手续还要我们重新包。村支书高云飞是原告大哥，他们用青山工程打击报复我们。我们村一组、六组、七组、八组的地都没有拍卖，他们的手续与我们一样，不应该区别对待。
原审被告高贵臣辩称，我们没有侵害原告的利益，是原告和村委会侵害了我们的承包经营权，谈不上排除妨害。我们的地是林地，1985年就与义县人民政府达成了协议，政府给我们颁发了自留滩执照。我们在长期治理中，林中现在和以前都有树，有大树和小树。2012年9月10日，我们就到村委会说明了我们持有林照的情况，村书记也就是原告的弟弟，说不好使。为响应上级政府号召，我们植树造林、林间套种，我们所在的砬子山村，荒滩地都是这种模式。2014年4月20日，原告到我们经营的林地毁我们种的树，被我们制止。第二天，原告报案给森林派出所，派出所说按照青山工程没有违规。原告弟弟利用手中权利违背法律规定，将属于我们的林地另行发包给原告，这样的承包合同是无效的，告示书都是原告弟弟策划、找人签字的，不是阳光操作。原告和其弟弟利用手中的权利侵害农民利益，请求法院依法纠正，保护我们的合法权利。
原审被告高玉臣辩称，我们家的地有义县人民政府颁发的执照，合理合法，县政府告诉我们树照是长期有效的。2013年，原告把我们栽种的小苗都拔了，后来他告到森林派出所，派出所说没法办，砬子山九个小组都有类似的情况。我们有合法手续，九个小组都有这样的地，不能区分对待。原告是因为要买我们的地，我们没卖，才起诉我们的。我们西山的地是四等地，不是原告说的开荒地。
原审第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会陈述称，我村对于没有治理的荒山滩通过召开村民全体代表会议这种公平公正公开的方式作出决定，对各组都发了告知书，对于偏远的家都送了告知书，我们的程序是合理合法的。
原审判决认定，本案争议土地位于义县高台子镇砬子山村，分为九块，分别为河西地上地块，东至坎上、西至地边荒结、南至地头沟边荒结、北至地头荒结，11.1亩；罗锅地梁顶地块，东至地边石头埂、西至高玉学、南至地头石头堆、北至地头坎，2.16亩；两坟梁顶道西地块：东至地头道外、西至高敏、南至地边树外荒结、北至地头高玉学高敏，9.92亩；两坟梁顶地块，东至地头荒结、西至地头道外、南至地边道外、北至地边荒结，5.61亩；八里地梁顶地块，东至地头道外、西至地头树外、南至地边道外、北至地边荒结，4.92亩；两坟梁顶下地块，东至地头树外、西至地头道外沟边、南至地边沟边树外、北至地边坎下，11.6亩；六垅子西段地块，东至地边荒结、西至中间树、南至地头树外、北至地头壕坎，3.33亩；六垅子上头地块，东至地头道外、西至地头、南至地边树外道边、北至地边荒结，2.49亩；上门道北（高秀恩坟下）地块，东至地边荒结、西至地边荒结、南至地头、北至地头沟边，2.35亩。
1985年1月30日，义县人民政府为三被告父亲高顶泉颁发自留山（滩）执照第174号，将坐落在正东梁荒山（滩）45亩划分给三被告父亲高顶泉长期使用，执照中载明“…限期于八＿年前造上林，逾期不造林的，政府有权收回，另行分配他人使用…”，执照中加盖义县人民政府公章。执照中载明的45亩土地包括上述争议九块土地中除河西地上地块外的八块土地。
2012年12月30日，第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会召开会议，会议的主要内容为研究决定对没有确立承包关系的林地、开荒地、河滩地一律由村民代表评估小组进行丈量，确定四至、地名、亩数及发包价格，进行发包。会议对发包期限、价格及相关要求等进行了明确，参会的村民代表在会议记录中签字。2013年11月28日，第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会下发告知书，告知书载明“…二、小开荒不造林的，要收回承包合同，统一造林，另行发包。小开荒没有合同的要完善合同。…四、根据本村村民代表大会议定，对没有合同的开荒地、林地进行三十年发包，完善合同，…五、告知书送达后，期限三日，没有合同私占荒山林地的，想完善承包合同的户到村委会或小组驻点进行登记办理。…六、三日内，如私占不去办理手续的，视为放弃，由村委会承包他人或收回。…”，原告提供了王树梅、高秀廷、高庆洪的证明，证实将告知书送达给三被告。2014年1月9日，第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会召开会议，会议研究的几个问题与本案有关的是“…一、有自留山（滩）林照，不按村委会要求，没交承包费，不签订承包合同，逾期不造林的，村委会依法收回，另行发包他人使用。…”，参会的村民代表在会议记录中签字。2014年3月20日，第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会召开会议，会议的主要内容为研究对全村部分没有发包、承包的四荒地进行公开发包，参会的村民代表在会议记录中签字。同日，下发告知书，告知书载明“…三、对砬子山村村帐上没有的未办理承包手续的，及作废不生效的小林照地块，由村上统一发包，现对高家屯九组、东沟、河西地等地块进行发包。…”。原告提供了王树梅、高秀廷、高庆洪的证明，证实将告知书送达给三被告。
2014年4月7日，原告与第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会签订荒滩、林地使用权承包合同，对本案争议的九块土地进行承包，承包期限从2014年4月4日至2044年4月4日，并约定了双方的权利义务。合同签订后，原告按照合同约定向第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会缴纳了承包费。
本案争议的除河西地上地块之外的八块土地现在由被告高福臣、高贵臣实际耕种，被告高玉臣未实际耕种。经本院现场勘查，地上栽种的为玉米，间种杏树、槐树。河西地上地块由被告高福臣实际耕种，地上栽种的为玉米。
原审判决认为，我国实行农村土地承包经营制度，国家保护承包方的土地承包经营权。原告提供的荒滩、林地使用权承包合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。三被告提供的自留山（滩）执照形成于《土地管理法》、《农村土地承包法》之前，是按照当时国家的相关规定承包的，承包期限为长期，并颁发了书面执照。依据《农村土地承包法》的规定，本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地，故三被告提供的自留山（滩）执照是合法有效的。
原告主张争议土地是经第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会讨论决定，并向三被告送达了告知书的情况下收回的，另行发包给原告合法有效，对此三被告不予认可。对于争议的除河西地上地块之外的八块土地均在三被告提供的自留山（滩）执照的范围内，依据法律规定，承包期内，发包方不得收回土地，但承包方可以自愿将承包地交回发包方，三被告从其父亲高顶泉即林地承包人处继承了林地承包经营权，一直实际经营，原告未提供证据证明三被告存在自愿交回的情形，三被告亦不存在全家迁入设区的市、转为非农业户口时发包方收回承包地的法定情形，故第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会收回三被告依法承包的本案争议的八块土地的行为，无法律依据，收回行为无效。对于争议的河西地上地块，被告高福臣抗辩称此地块不在三被告提供的自留山（滩）执照范围内，系1991年第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会分给其的承包地，提供了范国新、杨成柱、杨成富的证明，但未提供相应的权属证明，现第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会会议决定收回此地块，并通过告知书的形式告知无权属证明的权利人进行完善，被告高福臣在对此知情的情况下，未按照规定时间办理相关手续，第三人（追加）义县高台子镇砬子山村民委员会对此地块的收回符合事实和法律规定，对河西地上地块重新发包给原告的行为，符合事实和法律规定，原告要求三被告返还河西地上地块的诉讼请求，本院予以支持。
依据法律规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权，原告提供的荒滩、林地使用权承包合同，三被告提供的自留山（滩）执照均合法有效，但因三被告提供的自留山（滩）执照属于依法登记，故三被告依法取得本案争议的除河西地上地块之外的八块土地的承包经营权，原告要求三被告返还除河西地上地块之外的八块土地，排除妨害的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国土地承包法》第三条、第九条、第二十六条、第二十九条、第三十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国物权法》第一百二十四条、第一百二十六条、第一百二十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告高福臣于本判决生效之日起五日内返还原告高云智河西地上地块的土地11.1亩，四至为东至坎上、西至地边荒结、南至地头沟边荒结、北至地头荒结；二、驳回原告高云智的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告高云智负担90元，被告高福臣负担10元。
原审判决宣判后，高云智、高福臣不服，均向本院提出上诉。
高云智提起上诉称，一、被上诉人家与村委会承包土地合同已解除，其经营权已丧失。本案诉争地块系村集体所有，当初承包给高顶泉治理经营。其去世后，由被上诉人经营。承包经营内容是植树造林，并约定逾期不造林，政府有权收回，另行分配他人使用。承包后，承包方并未按约定造林，而是种大田。至2013年，村委会通知其收回该地块经营权，通知已送达给被上诉人。依据《合同法》第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。据此，被上诉人失去了对该地块的经营权。二、原审判决认定执照的45亩土地包括上述争议九块土地中的八块土地。该认定是法官的主观臆断，毫无根据。事实上，被上诉人执照名下的土地是4.5亩，而非45亩。三、上诉人与村委会签订的土地承包合同合法有效。村委会依据村民代表大会决议，依据法律规定程序解除了被上诉人的土地承包合同关系。上诉人在被上诉人解除合同关系之后，通过民主程序承包了本案诉争的土地，签订了合同，交纳了全部承包费用。上诉人的承包经营权理应受到法律的保护。被上诉人失去经营权之后，仍然侵占上诉人承包土地是对上诉人土地经营权的侵犯。四、原审判决明显错误之处。1、对解除合同一节理解错误。2、本案是因为承包方违约而解除合同，不涉及自愿交回、户口迁出收回问题。3、本案不存在发包方就同一土地签订两个以上承包合同问题。事实上是村委会先解除与被上诉人的合同，然后才通过民主程序发包给上诉人，不存在重叠问题。因被上诉人违约达不到合同目的，村委会才解除了与他的承包合同关系。综上，请求二审法院：依法撤销原判决，改判支持其原审诉讼请求。
针对高云智的上诉，高福臣当庭答辩称，高云智的观点是无理的，我有合同和林照，我的就是45亩，不是上诉人高云智说的4.5亩。从1983年开始承包，有义县人民政府发的执照，我们已经栽树。河西地上面是我分的地，我有证明人，有给我出的书面证据。
高贵臣当庭答辩称，我有林照，应该归还我的所有权。高云智在他那面种地，我在我这面种地，我没有侵害高云智的权益。
原审第三人义县高台子镇砬子山村民委员会当庭答辩称，所有的地都是村委会开会拍卖的形式进行的，有手续。通过村上开代表会进行的公示和拍卖。
高福臣提起上诉称，一、本案应当是土地承包经营权纠纷，应当先行土地仲裁，之后进行诉讼，而原审法院立案时就是错误。二、原审法院判决其返还高云智河西地上地块的土地11.1亩无事实依据和法律依据，也是错误的。1、本案争议的河西地上地块的土地所有权归义县高台子镇砬子山村高家屯村第九村民组，我就是第九村民组的村民，而高云智则是义县高台子镇砬子山村砬子山屯第一村民组的村民。1991年第一轮土地承包时，砬子山村各村民组向本组村民向外发包土地，上诉人就是在这种情况下，分得了本村民组所有的河西地上地块11.1亩外的土地，经营管理至今25年时间。这25年间，发包方村委会从来没有同包括我在内的各村民户签订任何土地承包手续。1991年分等外地的时候，时任村文书佟景海（已故）代表村委会雇佣村民杨成柱、杨成富、范国新拉绳量地（有杨成柱、杨成付、范国新书证为凭）。其次，原审判决认定本案第三人义县高台子镇砬子山村民委员会给我送达告知书并非事实。因为上诉人夫妇在2014年度常年在沈阳打工，2014年4月份并没有在家。所以，没有直接收到村委会的告知书。而原审判决书载明证人王树海、高秀远、高庆洪证明向上诉人送达告知书的事实并不存在，此三人均与高云智、村委会主任高云飞（高云智哥哥）有直接或者间接的亲友关系。另外，被上诉人不购买其他村民的等外土地，偏偏购买上诉人的外承包地，实质是高云飞因上诉人曾因其法之事举报行为而对上诉人的报复。最后，本案上诉人已对争议地块11.1亩实际经营管理25年时间，尽管当初双方没有签订过承包合同，但这过错在于发包方村委会，作为承包人的上诉人不存在过错。依据我国2003年3月1日颁布实施的农村土地承包法和其他相关法律、法规的规定，发包人应先行完善同承包人的土地承包手续，不应当另行竞标发包给他人。综上，请求二审法院在查清事实后依法改判。
针对高福臣的上诉，高云智当庭答辩称，高福臣的上诉没有依据。如果面积在执照范围内，原来的合同已经解除，高福臣丧失了这块地的土地承包经营权。因此，高福臣上诉不能成立，并且高云智就这块土地和村委会签订了土地承包合同，并交纳了承包费，高云智取得了这块地的土地承包经营权。一审法院判决11.1亩地返还给高云智正确。上诉人高福臣的上诉请求不能成立，应该依法驳回。
高贵臣当庭答辩称，我同意高福臣的上诉意见。
原审第三人义县高台子镇砬子山村民委员会当庭答辩称，11.1亩和45亩是一个性质，都是经过公示和拍卖的。
高玉臣未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第（一）项规定，“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权。”本案中，1985年义县人民政府为上诉人高福臣、被上诉人高贵臣、高玉臣之父高顶泉颁发了本案诉争的除河西地上地块之外的八块土地的自留山（滩）执照，高顶泉去世后，诉争土地由高福臣、高贵臣、高玉臣三兄弟经营管理。虽然2014年上诉人高云智与村委会就诉争土地签订了荒滩、林地使用权承包合同，但由于自留山（滩）执照系依法登记，且该执照未被发照机关义县人民政府收回或注销，其仍应合法有效，受法律保护。在高福臣、高贵臣、高玉臣对诉争土地享有合法承包经营权且不存在自愿交回的情况下，村委会无权强行收回、另行发包他人。原审法院根据最高人民法院上述司法解释的规定，确认高福臣、高贵臣、高玉臣取得除河西地上地块之外的八块土地的承包经营权正确。故对上诉人高云智提出高福臣、高贵臣、高玉臣与村委会之间的土地承包合同已被解除，已丧失承包经营权，而其与村委会签订的土地承包合同合法有效，应当返还其诉争八块土地的上诉请求，本院不予支持。
关于自留山（滩）执照的面积问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十条第（一）项又规定“一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复制件、照片、副本、节录本等证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。”经查，案涉自留山（滩）执照上记载的土地面积为45亩，虽上诉人高云智对此存在异议，并于二审中提供村委会记录主张承包面积应为4.5亩，而非45亩。但因案涉土地系1985年发包，而高云智提供的村委会记录于2015年10月12日一审庭后才形成，两者间隔30年之久，该会议记录无法真实反映1985年土地发包时的情况。且该执照系义县人民政府所发，其公信力较高，上诉人高云智虽有异议但却未能在本院规定的期限内提供相反证据予以反驳，根据上述法律规定，由上诉人高云智承担举证不能的不利后果，故案涉自留山（滩）执照面积应以执照登记面积为准。
关于上诉人高福臣提出原审判决其返还河西地上地块错误的上诉主张，经查，原审中高福臣提供杨成柱、杨成富、范国三人证明，二审中又提交退耕还林粮食供应及现金兑现证主张争议的河西地上地块承包经营权归其所有，但因原审中三位证人未按规定出庭接受质询，其证言真实性无法确认。且二审中提供的退耕还林粮食供应及现金兑现证记载的土地面积为8亩，与诉争的河西地上地块11.1亩面积不符，无法认定两者为同一块土地。因上诉人高福臣并未就争议的河西地上地块与村委会签订过土地承包合同，亦未办理林权证，2014年3月村委会开会后通过告知书的形式通知无承包手续的承包人完善土地承包合同，因高福臣未按规定与村委会完善承包合同，故村委会将争议的河西地上地块收回并另行发包给高云智并无不当，故对上诉人高福臣的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人高福臣提出本案为土地承包经营权纠纷，应当先行土地仲裁后才能诉讼的上诉主张，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”故本案未经仲裁程序直接诉讼符合法律规定，对上诉人高福臣该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人高云智、高福臣各自负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 李 阳
代理审判员 方结平
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 刘 微