福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第2127号
上诉人（原审被告）周晓萍，男，汉族，住浙江省长兴县。
委托代理人杨力佳，浙江三道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省金联华贵金属经营有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区田安路金帝大厦8楼801号。组织机构代码：59347895-7。
法定代表人叶哲炜，该公司董事长。
委托代理人翁汉全，男，汉族，住广东省普宁市，系该公司总经理。
委托代理人汪国栋，男，汉族，住江西省上饶市，系该公司合规部总监。
上诉人周晓萍因与被上诉人福建省金联华贵金属经营有限公司（下称金联华公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院作出的（2013）丰民初字第4478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，周晓萍的委托代理人杨力佳，金联华公司的委托代理人翁汉全、汪国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，金联华公司系海商所授权的016号综合类会员，开展大宗商品现货交收交易业务。2012年10月29日，周晓萍与金联华公司签订一份海商所大宗商品现货交收交易业务合作协议书即编号为金联华（2012）合字第067号的《居间合作协议书》，双方约定了各自的权利和义务。2012年10月31日，周晓萍向金联华公司出具一份《申请书》，向金联华公司申请在上述《居间合作协议书》约定结算返还周晓萍名下客户的双边万十的净手续费基础上，给予50%延期费的利益分配，并主动提出承担交易风险，净入金在50万元以下按50%的交易头寸共担风险，净入金达到50万元以上则按55%的交易头寸共担风险，若周晓萍名下交易客户当月交易致使金联华公司盈利（即客户盈亏为负），金联华公司提取此盈利额的50%-55%奖励给周晓萍，若周晓萍名下交易客户当月交易致使金联华公司产生亏损（即客户盈亏为正），则累计至下月，从下月盈利中扣除上月亏损，金联华公司将扣除亏损后的余额按上述比例奖励给周晓萍，申请有效期一年，自2012年10月31日起至2013年10月31日止。2012年11月1日，金联华公司就周晓萍的申请作出回复，在上述《申请书》上写明同意该《申请书》作为双方结算和交易头寸按比例共担风险的执行依据，并加盖金联华公司合同专用章予以确认。2012年10月25日至11月9日间，周晓萍为金联华公司开发的名下客户有徐亚萍、翁起超，所涉交易为白银现货延期买卖。上述客户于2012年10月31日至2013年10月31日间进行交易致使金联华公司产生的损失总金额为714195元。2012年11月12日，金联华公司向周晓萍邮递律师函，周晓萍于2012年11月15日签收。金联华公司向周晓萍催讨款项未果，遂提起本案诉讼。诉讼中，金联华公司和周晓萍对本案中周晓萍应获取手续费29296.92元、延期费3611.52元的事实均予认可。
原审法院认为，周晓萍出具《申请书》，就利益分配和风险承担问题向金联华公司提出书面申请，系属要约行为，金联华公司在该《申请书》上书面答复同意周晓萍提出的申请并加盖公章的行为即构成承诺，故双方之间的合同关系成立。周晓萍与金联华公司之间关于利益分享和风险共担的约定，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，且双方所作约定及据此确定的权利义务关系是区别和独立于金联华公司和海西商品交易所之间合同关系的不同法律关系，故即便周晓萍不符合海西商品交易所的会员条件，也不影响其与金联华公司之间合同关系的效力，因此，应当认定金联华公司和周晓萍之间的合同关系有效，周晓萍关于《申请书》实际上使不符合条件的人成为海西商品交易所的会员，故应归于无效的辩解意见，不予采纳。周晓萍辩称双方进行的交易性质类似期货，但未能提供证据加以证明，应当为此承担举证不能的不利法律后果，且金联华公司提供的合同和《海西商品交易所商品交易规则（试行）》等证据可以相互印证证明其与周晓萍进行的交易是现货延期交收交易业务，金联华公司和周晓萍于庭审中对双方进行的交易是白银现货延期买卖的事实亦均无异议，故对周晓萍的相关辩解意见，不予采纳。合同签订后，周晓萍应当依约履行风险共担义务。双方在合同中约定了周晓萍应与金联华公司对周晓萍名下客户的交易亏损共担风险及有效期间为2012年10月31日至2013年10月31日，并未就结算时间点作出明确的特别约定，故应以平仓时间作为双方的结算时间为宜，即周晓萍应就其名下客户在上述有效期间内发生的交易导致金联华公司产生的损失与金联华公司共担风险，因此，翁起超于2012年10月26日、2012年10月30日平仓分别产生的盈亏金额435元、825元应从金联华公司主张的亏损总额中予以扣除。金联华公司提供的《客户报表》加盖有海商所的公章，可以证明徐亚萍、翁起超的建仓、平仓及交易盈亏情况，故交易亏损总金额应当据此认定为761100元-48900元＋1245元＋750元=714195元，且双方对本案中周晓萍应获取手续费29296.92元、延期费3611.52元亦予共认，因此，根据合同约定，周晓萍应向金联华公司支付的损失金额应计为714195元×55%-29296.92元-3611.52元=359898.81元。周晓萍未依约承担损失，其行为构成违约，故应当向金联华公司支付自起诉之日即2013年7月25日起至判决确定还款之日止的利息损失，但金联华公司诉求周晓萍按年利率8%支付利息损失，缺乏法律依据和合同依据，亦明显高于金联华公司所遭受的实际损失，故依法调整为按银行同期同类贷款利率计付。综上所述，周晓萍与金联华公司之间签订的合同依法成立有效。合同签订后，周晓萍应当依约履行风险共担义务。周晓萍应向金联华公司支付损失金额359898.81元，有金联华公司提供的《申请书》、《客户报表》等为证，事实清楚，证据充分，足以认定。周晓萍未依约承担损失，其行为构成违约，故应当向金联华公司支付自起诉之日即2013年7月25日起至判决确定还款之日止的利息损失，但金联华公司诉求周晓萍按年利率8%支付利息损失，缺乏法律依据和合同依据，亦明显高于金联华公司所遭受的实际损失，故依法调整为按银行同期同类贷款利率计付。周晓萍的相关辩解意见，缺乏依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、周晓萍应于判决生效之日起十日内向福建金联华贵金属经营有限公司支付损失金额359898.81元，并按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率向金联华公司计付自2013年7月25日起至判决确定还款之日止的利息；二、驳回福建金联华贵金属经营有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6817元，由福建金联华贵金属经营有限公司负担146元，由周晓萍负担6671元。
原审法院判决后，周晓萍不服，向本院提起上诉，请求：1、将本案移送浙江省长兴县人民法院进行审理；2、撤销原判，改判周晓萍承担190014.06元。理由是：一、原审法院审理本案程序错误。本案立案之初，金联华公司以居间合同起诉，周晓萍对此提出管辖权异议，二审裁定维持一审驳回管辖权异议的裁定。但原审法院审理过程中，却将案由改为合同纠纷。事实上，双方当事人之间签过两份合同，签订时间在前的居间合作协议书，约定原审法院为管辖法院，而签订时间在后的申请书并无管辖约定。但本案的全部争议均源于申请书，且申请书完全独立于居间合作协议书。周晓萍作为居间人不参与居间双方的实际交易，但申请书却使周晓萍成为交易一方，与金联华公司共担风险，共享利益，改变了周晓萍的法律地位。周晓萍作为居间人，只有在损害委托人利益时，才出现赔偿责任，但申请书改变了周晓萍的权利义务关系，要求周晓萍在不损害金联华公司利益的情况下，只要金联华公司出现亏损，即须共担风险。原审法院对此亦是清楚，方将案由改为合同纠纷。该改变案由的做法，已经证明原审法院不具备管辖权。二、原审判决认定事实错误。双方当事人订立申请书的时间为2012年10月31日，约定的有效期为2012年10月31日至2013年10月31日。但原审法院却将2012年10月25日、2012年10月26日客户徐亚萍所卖空的三笔交易计入损失金额。虽然该三笔卖空交易的对冲日期在申请书约定的时间之内，但之所以在2012年11月3日导致金联华公司亏损，其关键原因在于客户徐亚萍在合适时间进行卖空操作。因此，前手的操作决定了最终金联华公司亏损或是盈利。原审法院忽视了前后手买卖存在的强因果关系。在双方当事人未就结算作出明确约定，金联华公司也无证据证明应以何种方式进行结算的情况下，以最终平仓时间作为双方结算时间，直接导致计算金联华公司实际损失时，将损失金额从445845元提高至714195元，判决错误。三、原审判决适用法律上错误认定申请书的合同效力。申请书的核心是对金联华公司与其客户之间的盈利或损失进行风险共担，而金联华公司之所以能够从其客户处取得利益或产生亏损，根本原因在于其与海商所之间的合同确定了盈亏规则。周晓萍通过申请书的方式，实际上已参与到与金联华公司客户的交易中。因此，性质上，申请书从属于金联华公司与海商所的合同。且金联华公司不具备代替海商所授权周晓萍的资格，周晓萍也不符合成为海商所会员，与客户进行交易的资格。申请书内容也符合其他合同无效原因的情形。金联华公司与其客户进行交易的方式实际上是对赌行为。为此，每一个交易所均对会员资格作出高门槛设定，以确保进行对赌的会员具有专业操作能力和资金保障。但周晓萍仅是自然人，如果认定合同有效，即意味着任何一个自然人均可通过类似方式，与专业机构进行绑定，同市场上的个人投资者进行大宗商品交易，无异于给大额对赌行为在毫无监管的情况下披上合法外衣。必将使本已乱象丛生的贵金属投资市场火上浇油。原审法院显然忽视了类似其他合同法上的无效事由，更未考虑司法裁判的巨大社会效果。综上，请求支持其上诉请求。
金联华公司二审中未作书面答辩，庭审中口头辩称，一、原审判决程序合法。居间合作协议书约定由原审法院管辖，申请书是在该协议书的基础上签订的，属于补充协议。一审、二审关于管辖权异议的裁定正确。二、客户造成的损失为714195元，周晓萍应承担359898.81元。周晓萍所述的2012年10月25日、10月26日的三笔交易应计算在内。手续费已包括该三笔交易的手续费。盈亏是以平仓进行计算的。《海西商品交易所结算管理办法（试行）》的第23条对此有明确规定。三、申请书合法有效，双方应遵守执行。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对于一审查明的事实，除周晓萍认为其应承担的损失金额为359898.81元有异议外，其它事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，金联华公司向本院提供以下证据：《海西交易所结算管理办法（试行）》一份，用以证明盈亏以平仓时间为准。对该份证据，周晓萍质证认为，真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性，对结算时间没有任何说明。本院认为，该份证据所体现的结算管理办法，并未涉及会员单位与交易所外有关民事主体之间就双方约定的其与客户发生的共担风险的交易盈亏的结算方式，与本案不具有关联性，本院对其证据资格和证明效力均不予认定。
双方当事人在二审的争议焦点为：1、原审法院审理本案是否违反法定程序。2、周晓萍应否支付金联华公司遭受的损失359898.81元。
双方当事人对于争议焦点的意见，与其诉辨主张基本相同。
关于双方当事人争议的焦点问题，本院作如下分析、认定：
1、关于双方当事人争议的第一个焦点，即原审法院审理本案是否违反法定程序问题。本院认为，周晓萍就本案提出的管辖权异议，已经本院作出的生效民事裁定予以审查、处理完毕。原审法院据此对本案进行实体审理，程序合法。而从金联华公司一审提供的居间合作协议书及申请书载明的内容来看，该两份确立双方一致意思表示的合同书，合同相对方相同，内容上存在前后联系，合同标的均为针对因周晓萍介绍的名下客户与金联华公司发生交易，而在周晓萍与金联华公司之间产生的权利义务关系。因此，原审法院将周晓萍与金联华公司之间所产生的本案讼争法律关系定性为合同关系，并无不当，且与原审法院针对周晓萍提出的管辖权异议所作出的处理，并不矛盾。周晓萍关于原审法院审理本案程序错误的上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求，本院不予支持。
2、关于双方当事人争议的第二个焦点，即周晓萍应否支付金联华公司遭受的损失359898.81元问题。本院认为，首先，关于申请书的效力问题。该份申请书形式体现为周晓萍向金联华公司发出要约，并由金联华公司作出承诺，在无证据证明周晓萍存在受欺诈或胁迫的事实的情况下，应认定为系合同双方当事人的一致真实意思表示。从申请书载明的约定内容来看，双方当事人就延期费分配比例及对交易头寸按不同比例共担风险的约定，适用的是双方当事人约定的比例，金联华公司利用海西商品交易所平台与周晓萍介绍的名下客户的交易与结算，适用的则是海西商品交易所制定的交易与结算规则。且客观上周晓萍无法代替金联华公司利用海西商品交易所交易平台与其名下客户直接从事现货延期交收交易。而海西商品交易所对利用其交易平台所进行的现货延期交收交易的合规性及其资金安全性，仍可通过对作为会员单位的金联华公司的有效监管而得以实现，并不因金联华公司与周晓萍之间的约定而受到影响。因此，周晓萍与金联华公司之间以申请书形式体现的合同关系，意思表示真实，双方当事人均应按照合同约定履行相应的合同义务。其次，关于徐亚萍于2012年10月25日、2012年10月26日建仓，于2012年11月3日平仓的三笔白银现货延期交收交易，导致金联华公司遭受的损失，应否计入申请书约定的共担风险的交易范围问题。虽然徐亚萍的该三笔白银现货延期交收交易的建仓时间，发生于申请书约定的时间范围之前。但是周晓萍与金联华公司签订的申请书，系在双方之间已经达成居间合作协议书的基础上，业已存在周晓萍介绍的名下客户，并已实际与金联华公司发生白银现货延期交收交易，且尚有业已建仓但尚未平仓的交易的情况下所签订的。而申请书又明确约定系针对周晓萍名下客户与金联华公司之间所发生的交易，但未特别指明周晓萍名下客户与金联华公司之间业已发生但尚未平仓的交易不计入申请书约定的交易范围。且从申请书关于交易头寸按不同比例共担风险的约定来看，系以周晓萍名下客户与金联华公司当月发生的交易计算当月盈亏，而申请书约定的起始时间又从2012年10月31日开始计算。因此，应认定居间合作协议书确认的周晓萍名下客户，于申请书约定的时间范围之前业已发生但尚未平仓的交易，双方同意纳入申请书约定的交易范围。徐亚萍于2012年10月25日、2012年10月26日建仓，于2012年11月3日平仓的三笔白银现货延期交收交易，所导致的金联华公司遭受的损失，应计入申请书约定的共担风险的交易范围。本案金联华公司因周晓萍名下客户所遭受的损失总额为714195元，周晓萍按照双方的约定应承担55%的损失比例，扣除双方共认的周晓萍应获取的手续费29296.92元、延期费3611.52元，周晓萍共应向金联华公司承担的损失金额为359898.81元。周晓萍关于其仅应承担190014.06元的上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，本院认为，周晓萍与金联华公司之间所形成的本案合同关系，双方当事人主体适格，意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，依法应确认为有效。双方当事人均应依照合同约定行使合同权利并履行相应的合同义务。周晓萍依约应向金联华公司支付损失359898.81元，其未及时履行承担损失的合同义务，并应向金联华公司承担相应的违约责任，赔偿金联华公司因此遭受的利息损失。周晓萍的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费6817元，由上诉人周晓萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 何冠雄
审判员 肖一虹
审判员 王经艺
二〇一四年八月十八日
书记员 吴 洋
附注引用的主要法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”