浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终69号
上诉人（原审原告）：塔山建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市义南工业�区。
法定代表人：成诚，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浦江县职业技术学校，住所地：浙江省浦江县月泉东路888号。
法定代表人：曹国华，校长。
被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地：浙江省杭州市文三路20号。
法定代表人：吴飞，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司第五建设公司，住所地：浙江省衢州市柯城区花园石坑窑。
负责人：吴忠勇，系该公司总经理。
两被上诉人的共同委托代理人：沈卫东，浙江良友律师事务所律师。
上诉人塔山建设集团有限公司（以下简称塔山集团）为与被上诉人浦江县职业技术学校（以下简称浦江县职技校）、浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、�江省建工集团有限责任公司第五建设公司（以下简称建工集团五公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人塔山集团的法定代表人成诚、被上诉人浦江县职技校的法定代表人曹国华、被上诉人建工集团、建工集团五公司的委托代理人沈卫东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
塔山集团在原审中起诉称，2007年4月份，建工集团与浦江县职技校签订了《浦江县职业技术学校迁建工程建安施工二标段施工合同》（以下简称《施工合同》）一份。合同约定，建工集团承包浦江县职技校的1号、2号、3号、4号教学楼，食堂、教工宿舍等，合同造价24281692元（暂按投标报价），并对工期、质量、进度款支付等作了约定。同年�建工集团下属子公司建工集团五公司与塔山集团法定代表人成诚签订了《工程内部责任承包协议》，将上述《施工合同》约定的全部工程转包塔山集团施工，塔山集团须按实际决算工程款的8%上缴（含甲方企业管理费、税金及中标前后费用）。合同签订后，塔山集团依法履行了合同的全部义务，2008年2月，该工程通过工程竣工验收合格，2012年7月14日，该工程经浦江县审计局审计，工程审定金额为25096548元，浦江县职技校支付了塔山集团工程款为17277610.4元，塔山集团为建工集团、建工集团五公司垫付税金190840.8元，浦江县职技校、建工集团、建工集团五公司尚欠塔山集团工程款6002055.4元。要求：1、判令浦江县职技校、建工集团、建工集团五公司立即支付塔山集团工程款6002055.4元并按中国人民银行同期贷款基准利率偿付自2012年3月25日起至判决确定履行之日止的利息。2、由浦江县职技校、建工集团、建工集团五公司承担本案诉讼费用。
浦江县职技校在原审中答辩称：工程款本校已如期支付给建工集团或者塔山集团，到目前只欠532224元。剩下的款项，本校多次催二标来结算，但他们未来结算。审计结束后马上要求付款计算利息不符合实际，这是政府工程，政府拨款有一定的程序，有一定的时间。根据合同的约定，本校给付工程款的进度已经达到合同约定。本校认为支付利息这项是不能成立的。综上，要求驳回塔山集团对浦江县职技校的诉请。
建工集团、建工集团五公司共同答辩称：塔山集团起诉的事实与客观事实不符，诉请不成立，应予驳回。整个二标段的工程款经过审计及多方确认，为25096548元，扣除8%的管理费和税金计2007723.8，应当付给塔山集团23088824.2元。其已直接给付及为塔山集团垫付共计18092008.4元；法院判决书确认应付叶丰工程款544445元；浦江县职技校直接给付塔山集团4856000元，该笔工程款的税款190840.8元，其同意承担；其为塔山集团代付审计费184745元。综上，其共计已付23677198.4元，扣除塔山集团付的税款190840.8元，实际上建工集团已多付塔山集团39万余元，故塔山集团的诉请不成立，应予驳回。
原审法院经审理查明：2007年4月28日，浦江县职技校与建工集团签订建设工程施工合同，建工集团承建了浦江县职技校迁建工程Ⅱ标段工程。同年7月1日，建工集团五公司浦江项目管理公司（甲方）与塔山集团法定代表人成诚（乙方）签订工程内部责任承包协议，将上述工程全部转包给塔山集团施工，双方约定：甲方在收到业主相应的工程进度款后预留10%，余款归乙方使用，由乙方按本工程实际需要进行开支；工程竣工结算后，甲方及时与乙方进行�算，并按业主工程款和保修款的支付情况同比例支付工程余款；乙方按实际决算工程款的8%上缴（含甲方企业受理费、税金及中标前后费用），其他与项目有关的所有费用由乙方承担。合同签订后，建工集团授权建工集团五公司管理涉案工程，成立项目经理部，由朱毅任主管；塔山集团委派工程项目经理朱洪兵实际履行涉案工程的管理职责。之后，该工程由塔山集团施工建设，2009年竣工验收合格并交付使用。2012年3月14日，该工程经浦江县审计局审计，工程审定金额为25096548元，扣除8%管理费计2007723.8元，建工集团应付塔山集团工程款为23088824.2元。至2014年1月，浦江县职技校已给付建工集团工程款19708324元，直接汇给塔山集团工程款4856000元，共已给付工程款24564324元，余款532224元因双方之间未对账结算而未支付。因塔山集团要求，浦江县职技校直接汇给其工程款4856000元，塔山集团缴纳税金190840.8元，建工集团同意该笔税金由其承担。建工集团从浦江县职技校领得工程款后，于2007年10月至2010年2月间，共计支付给塔山集团工程款（含垫付款）16305692.4元，这些工程款已与塔山集团法定代表人成诚完成结账。2010年10月至2014年1月间，建工集团为塔山集团代付工程款、材料款、工资等合计人民币1786316元，其中928357元已由生效法律文书予以确认由建工集团代为支付工资款及材料款，这些工程款均由塔山集团的项目经理朱洪兵在领付款凭证上签名予以确认。2012年11月13日，建工集团向浦江县审计局缴纳审计费184745元。2007年10月，塔山集团将该工程的水电安装工程分包给叶丰进行施工，因塔山集团未付叶丰水电安装工程款，叶丰起诉要求建工集团给付，原审法院于2014年12月30日作出判决，判令由建工集团给付叶丰工程款544445元。判决后，建工集团未履行给付义务。综上，建工集团应付塔山集团工程款为23088824.2元、应付税金190840.8元，合计人民币23279665元，建工集团已付工程款及为塔山集团代付工程款、材料款、工资、审计费等合计人民币18276753.4元，浦江县职技校直接给付塔山集团工程款4856000元，以上两部分合计人民币23132753.4元，建工集团尚欠塔山集团工程款为146911.6元。
原审法院认为，建工集团与浦江县职技校签订的浦江县职业技术学校迁建工程建安施工Ⅱ标段施工合同、塔山集团的法定代表人成诚与建工集团五公司签订的工程内部责任承包协议，系双方当事人的真实意思表达，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。塔山集团从建工集团承包得浦江县职技校迁建工程II标段工程后，按协议进行施工建设，该工程竣工后验收合格，浦江县职技校、建工集团、建�集团五公司应按约给付工程款，拖欠不付系违约行为，应承担相应的民事法律责任。塔山集团要求自2012年3月25日起偿付利息，不违反法律规定，故对塔山集团的诉请，其合理合法部分，原审法院予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、限浦江县职技校、建工集团、建工集团五公司于判决生效后十日内给付塔山集团工程款146911.6元并按中国人民银行同期贷款基准利率偿付自2012年3月25日起至本判决确定履行之日止的利息。二、驳回塔山集团的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53814元，由塔山集团负担50574元，由浦江县职技校、建工集团、建工集团五公司负担3240元。
宣判后，塔山集团不服原审法院的上诉判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。朱洪兵是塔山集团的员工（项目经理），是浦江县职技校三标工程实际承包人，而二标工程是直接由塔山集团直属工程处施工，所有应收应付款均由法人代表成诚签字确认。一审法院仅凭部分材料塔山集团委托朱洪兵代买并作为付款证人签过字，就认定朱洪兵是二标的项目经理错误。事实上，三标工程由塔山集团包工包料承包给朱洪兵施工，二标工程由塔山集团派杨樟炉、张法军作为项目经理，董广军为技术负责人，王井兴、杨均中、王恒水分别为施工员、质安员、材料员组成的项目部主持施工管理，部分材料为采购方便临时委托朱洪兵顺便购买或三标工程多余材料转给二标工程使用，这些材料付款需朱洪兵证明，且均要成诚签字认可才有效。朱洪兵的签�证明是有条件的，仅限于成诚直接委托的事情，但并不能据此推定朱洪兵任何时候都可签字或其是二标项目经理，如果这样则二标工程、三标工程管理混让。二、一审认定前后矛盾。判决书第10页第10行-13行认定：“2007年10月至2010年2月间，共计支付塔建集团（含垫付款）16305692.4元，这些工程款已与塔山建设集团法定代表人成诚完成结账。”上述款项都要有法定代表人成诚签字认可才完成结账，第14行-17行又把2010年10月至2014年1月间的1786316元仅凭朱洪兵付款签字就确认为代付款。事实上，建工集团五公司在原审提供的第12组证据中的1786316元均由朱毅和朱洪兵虚构的，从塔山集团与朱毅的结账规矩和交易习惯上，没有成诚签字认可是无效的。从时间上看，自2010年10月1日至2014年1月29日长达3年，与成诚不对账也有悖常理。三、塔山集团在涉案工程中从未出过安全事故，由于建工集团五公司原投标时项目班子无人到岗造成被扣安全押金14.4万元，故该14.4万元扣款系由于建工集团五公司原因所致，应由建工集团和建工集团五公司承担。另，2008年5月8日的旅游考察费用17619元、2008年5月15日的罚款5000元、2008年8月11日粉刷工调解费50000元、2008年10月28日王恒水借款30000元等都是子虚乌有，即便有也不应由塔山集团承担。四、叶丰领取的材料款、工资共计136.4136万元都是由朱毅、叶丰、朱洪兵合伙虚构而成，不应当扣除。综上，浦江县职技校、建工集团、建工集团五公司应付工程款217.98466万元，并从2012年3月25日起按同期贷款利息计息至实际支付日止，请求法院查清事实并依法予以改判。
浦江县职技校答辩称，一、浦江县职技校按照合同约定按期支付工程款，到2015年12月8日止，最后的工程款已和建工集团结算清楚，故浦江县职技校已按合同约定的账户，将涉案工程的全部工程款共计25096548元都支付完毕。二、叶丰领取的材料款、工资136.4136万元与浦江县职技校无关。
建工集团、建工集团五公司共同答辩称：塔山集团提出的上诉请求及事实与理由不能成立，应当依法予以驳回。针对塔山集团的第一、二点上诉理由，关于朱洪兵的身份，其向一审法院提供了大量的证据足以证明朱洪兵是塔山集团的员工，也代表塔山集团直接负责二标段工程的项目经理。一审中的证据11可以说明共支付塔山集团1600多万元工程款，其中包括很多代付的费用、材料款，代付费用都经过成诚签字确认。证据11中第5份结账单开始代付费用清单都经过成诚签字认可，代付清单中的经办人或证明人基本上都是朱洪兵，这说明成诚对朱洪兵签字认可的代付费用予以确认，也说明朱洪兵可以代表塔山集团签字确认支付这些费�。一审中的证据14表明其代付178万多元，这些费用虽没有成诚签字，但都经朱洪兵签字认可，并经浦江县法院判决或调解，代表塔山集团签字的是朱洪兵，经办人也是朱洪兵，所以朱洪兵有权代表塔山集团签字或结账，朱洪兵的表见代理成立。针对塔山集团的第三点上诉理由，塔山集团的陈述与客观事实不符。安检站出具的证明可以说明系因日常施工安全未到位而扣安全押金14.4万元。关于136.4136万元，叶丰的工程款包括在审计款中，并不是虚构，且该款项也经浦江县人民法院判决确认，并已执行到位。综上，塔山集团的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。
二审期间，塔山集团为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、浦江职校水电安装班组叶丰的付款清单及付款凭证、转账支票、清单等一组；
2、借款汇总表及付款凭证、转账支�等一组。
上述证据共同证明：1、叶丰为涉案工程向塔山集团借款205万元，塔山集团直接支付工程款2345990元。2、建工集团支付给叶丰的工程款不应该，系虚假，应按照协议约定支付给塔山集团，不应支付给叶丰。3、叶丰承建的水电安装经决算为300多万元，塔山集团要扣除10%，建工集团公司要扣8%，总工程款也就263万多元。在2010年2月9日竣工交付使用时塔山集团已支付了234.5775万元，且在施工期间叶丰以借款名义向塔山集团借款205万元，所以整个付款包括借款相当于439.5775万元，根本不存在拖欠叶丰工程款，建工集团公司也不可能撇开塔山集团付给叶丰160多万元。
针对上述证据，浦江县职技校质证后认为，其根据合同付款，对于塔山集团与建工集团之间的款项往来，其并不清楚。建工集团、建工集团五公司质证后认为，1、叶丰与塔山集团�间的借款与本案无关，也与其无关。2、关于支付给叶丰的2345990元凭证的真实性，无法确认，款项有些是现金支付，是否为叶丰签字无法确认。3、（2015）金浦民初字第27号案件，该判决书第2页水电总工程款为3208577元，塔山公司支付给叶丰为150万元，与塔山公司主张已支付2345990元有出入，认定建工集团代付叶丰1164132元，还应支付叶丰544445元。这与刚才塔山公司提供的凭据有误差。4、塔山公司提供的付款清单总数额是2345990元，（2015）金浦民初字第27号民事判决书对其中3笔代付款予以认定，即2009年4月30日代付电机材料款的17万元，2010年2月9日代付的灯具款6万元，2010年9月15日代付的材料款5775元，但上述款项不是塔山集团支付给叶丰，是建工集团代付给叶丰，经办人都是朱洪兵，说明朱洪兵的代理系有权代理。5、整个水电工程款经过审计的是320多万元，（2015）金浦�初字第27号案件确认塔山集团一共支付给叶丰150万元，建工集团代付163万元，所以还欠叶丰57万元。如果说塔山集团提供的依据真实，塔山集团支付叶丰超过150万元，则（2015）金浦民初字第27号民事判决书错误，建工集团对此提出了异议，但法院并未采纳，而是按照叶丰的诉请支持，建工集团不应支付叶丰54多万元代付款。
浦江县职技校为证明其主张，向本院提交了工程款清单、建筑业统一发票、中国银行结算业务申请书各一份，用以证明二标段总工程款为25096548元已全部付清，其中最后一笔工程款532224元也于2015年12月8日付清。塔山集团质证后认为，对发票的真实性无异议，但对证明目的有异议，关于工程款塔山集团已经起诉了，业主不应当支付，业主有理由有义务保管工程款。对工程款清单及业务结算申请书真实性无法确认。塔山集团经手办理至2012年1�10日之前的17笔，其他3笔并未经手，尤其最后一笔即2015年12月8日的532224元是完全不应该付。建工集团、建工集团五公司质证后对上述证据均无异议。
建工集团、建工集团五公司为证明其主张，向本院提交了（2015）金浦民初字第27号案件的结案信息表一份，证明该案中建工集团被浦江县人民法院执行了562488元。浦江县职技校质证后对该证据无异议。塔山集团质证后，对真实性没有异议，但对证明目的有异议，该判决和执行由建工集团一手造成，工程是塔山集团承包的，款项应当支付给塔山集团，叶丰没有领款的资格。
本院认为，对塔山集团提供的证据，证据1系关于塔山集团支付叶丰的工资款，与本案争议无关，本院不予认定。证据2系关于叶丰向塔山集团的借款，与本案争议无关，本院不予认定。对浦江县职技校提供的证据，结算业务书和发票可以相互印证，建工集团、建工集团五公司对该组证据也均无异议，故本院对浦江县职技校于2015年12月8日的支付了建工集团532224元的事实予以确认。对建工集团、建工集团五公司提供的证据，加盖了浦江县人民法院执行局公章，塔山集团、浦江县职技校对该证据真实性均无异议，本院予以确认。
二审经审理查明，浦江县职技校于2015年12月8日将余款532224元的支付给建工集团。原审法院判令由建工集团给付叶丰的工程款544445元，已经由浦江县人民法院强制执行。对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于朱洪兵签字确认的1786316元是否认定为建工集团的已付款问题。首先，朱洪兵系塔山集团的项目经理；其次，成诚也承认塔山集团曾委托朱洪兵代买涉案二标段的材料，浦江县职技校在一、二审中也陈述称涉案二标段工程有段时间由朱洪兵管理。第三，建工集团在原审中提供的证据11，系关于2007年10月至2010年2月间建工集团支付给塔山集团的16305692.4元（含代付款），该部分款项已与塔山集团的法定代表人成诚完成结账，该组证据的代付费用清单中均载明朱洪兵为经办人或证明人，部分清单由成诚签字确认，部分清单由朱洪兵签字确认。建工集团在原审中提供的证据14，系关于2010年10月至2014年1月间建工集团垫付的工程款1786316元，均由朱洪兵在领付款凭证及收据上签字确认。综上，从涉案工程款支付和垫付情况看，朱洪兵有权代表塔山集团签字确认，原审法院将该1786316元，认定为建工集团代塔山集团垫付的工程款，并无不当。塔山集团上诉主张该1786316元系由朱毅和朱洪兵虚构，据现有证据不足以确认，故本院不予采信。关于安全押金144000万元、旅游考察费17619元、罚款5000元、粉刷工调解费50000元、王恒�借款30000元，建工集团在原审中提供了经成诚签字确认的清单、支付凭证及相关说明等证据，塔山集团主张上述费用系虚构不应由其承担，依据不足，本院不予支持。涉案工程的水电安装工程由叶丰分包，该水电安装工程款经原审法院（2015）金浦民初字第27号生效判决认定总工程款为3208577元，叶丰自认收到塔山集团支付工程款150万元，建工集团代叶丰支付工资及材料款1164132元，并判决确认建工集团支付叶丰尚欠工程款544445元。塔山集团主张叶丰向建工集团领取的工程款、材料款均系由朱毅、叶丰、朱洪兵合伙虚构而成，与生效判决认定的事实不符，本院不予支持。建工集团二审中提供证据证明，其已将尚欠工程款544445元支付给叶丰，故该款项应作为垫付款在尚欠工程款146911.6元中予以扣除，故塔山集团要求建工集团、建工集团五公司支付其尚欠的工程款，应予以驳回。浦江县职技校作为发包方只在欠付工程款范围内承担责任，现浦江县职技校在二审中提供新证据证明其已付清工程款，故浦江县职技校亦不应承担支付工程款责任。因二审中新证据、新事实的产生，原审认定事实在二审中有所变更，致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省浦江县人民法院（2015）金浦民初字第48号民事判决；
二、驳回塔山建设集团有限公司的诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53814元，由塔山建设集团有限公司负担50574元，由浙江省建工集团有限责任公司、浙江省建工集团有限责任公司第五建设公司负担3240元。二审案件受理费3240元，由塔山建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年七月六日
代书 记员 王 璐