重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2448号上诉人（原审被告）：杨应均，男，1967年08月26日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王天万，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何永安，男，1968年03月06日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：吴健（曾用名吴建），男，1967年06月26日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。上诉人杨应均因与被上诉人何永安、吴健民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨应均上诉请求：一、请求依法撤销万州区人民法院(2016)渝O1**民初9324号民事判决书；二、请求依法改判上诉人不承担连带责任；三、本案的一审、二审、鉴定费、代理费、误工费由二被上诉人承担。事实和理由：1、2015年5月30日被上诉人何永安与被上诉人吴健签订借款合同一份，被上诉人吴健向被上诉人何永安借款50万元，二被上诉人合同签订后，上诉人在借款合同作一般保证签字，借款合同三方签字即发生效力。合同生效之日被上诉人何永安就未按合同履行义务，当时提供借款。被上诉人何永安没有提供借款，违背了合同，合同自然终止。根据合同法相关规定，合同一经签定双方当事人必须全面履行。被上诉人何永安2015年6月1日给被上诉人吴健转款48万元，是二被上诉人的二次约定，二被上诉人都没有就担保借款要求上诉人追认，一审法院判决上诉人承担连带偿还责任没有法律依据。2、被上诉人吴健支付何永安利息4万元整，按照最高人民法院审理民间借贷的规定，民间借贷超过年利率24%部分人民法院不予支持。本案借款本金和利息都没有结清，只能按24%计算，一审法院适用法律错误。3、当时吴健抵了五套房子给被上诉人的，要是被上诉人早日去处分房子的话这笔债务也是清结了的。何永安二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院维持一审判决。1、本案是借款合同出具在先，打款在后，是现实生活中的常见现象。并且在5月30日签了借款合同过后，我马上去筹集资金，在6月1日打款是非常正常的。本案中一审法院认定借款本金为48万元，也证明了本案的借贷关系是成立了的。2、关于利息的问题一审判决是完全正确的。吴健二审未答辩。何永安向一审法院起诉请求：由被告吴健立即偿还原告借款500000元并支付从2015年8月1日起按年利率24%标准计算的资金利息直至偿还清借款时止，杨应均对上述债务承担连带清偿责任。一审法院审理查明：王邦梅和杨应均结婚于1989年8月26日。2015年5月30日吴健作为甲方与作为乙方的何永安签订《借款合同》，约定：乙方借给甲方人民币500000元，于2015年5月30日前交付甲方，月息4%，借期半年，还款日期为2015年12月30日；为保障乙方利益，甲方自愿将所属大自然老年中心3号楼3单元201、202、401、402、501共5套房屋抵押给乙方，甲方归还借款该抵押房屋自动失效；借款方不按约定用途使用借款，出借方有权收回部分或全部贷款，对违约使用部分，按银行规定加收罚息；借款方逾期不还借款，出借方有权追回借款；出借人未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数付给借款方违约金，违约金数额的计算与加收借款方的罚息计算相同。杨应均在借款合同末亲笔书写“担保人：杨应均，有效时间2年内”。2015年6月1日何永安转给吴健480000元人民币。吴健于2015年7月1日转给何永安20000元，2015年8月2日转给何永安20000元。《借款合同》中约定的担保物是否存在以及是否有明确权属是否系非法建筑物到庭原、被告均未举证证实。借款到期后被告吴健未按约定偿还借款本息，杨应均也未履行担保义务。何永安于2016年8月22日向本院提出前述诉讼请求。何永安于2016年8月30日向本院提出诉讼保全申请，本院裁定冻结吴健的存款6800元、杨应均的存款45300元；本院裁定查封了吴健的住房1套和王邦梅住房2套。一审法院对其他争议事实评析：1、实际借款是480000元还是500000元。原告提出合同签订后于2015年6月1日网上转480000元给吴健，事隔一天许向吴健交付现金20000元，杨应均则认为实际借款只有480000元，另20000元属何永安提前收取1个月的利息计入本金。本院审查认为，本案涉及的民间借贷属大额借贷，原告在合同签订后第三天已通过网转480000元，应知吴健的账户号，原告没必要在之后冒风险现金交付吴健20000元又不要求出凭据，同时未举示佐证材料证实实际给吴健交付了20000元现金。民间借贷中普遍存在先收部分利息计入本金的习惯，正是如此司法解释对此作了充分的规定。目前证据下只能认定原告实际出借给吴健的借款金额为480000元。2、已还的40000元是返还的利息还是返还的本金。原告和杨应均均确认已还款部分是按月息4分以500000元为基数偿还的利息，但杨应均认为月息只应该按2分计算，多余还款部分应充抵本金。结合《借款合同》约定借期至2015年12月30日，月息4%，吴健还款的两笔20000元正好是按约定的月息4分以500000元为基数计算的利息，因此可认定已还40000元是用于偿还借期内的部分利息。按司法解释的规定，就已履行部分的利息标准只能支持年利率36%计算的利息，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的法院应予支持。根据此精神结合《借款合同》的约定，吴健在借期内如每月支付何永安14400元是免予返还的，实际履行期为2015年6月1日，实际借款期限是7个月，借期内共应偿还利息100800元，原告仅偿还了40000元利息，可认定吴健已偿还了84天的利息，未还利息的起点为2015年8月25日。一审法院审理认为，何永安与吴健签订的《借款合同》按法律和司法解释的规定应于实际履行时生效。合同签订后何永安迟延2天发放借款480000元吴健未予拒绝，一方面可判断民间借贷合同实际生效时间为2015年6月1日，另一方面可视为合同的变更，应以实际标的额和出借时间确认双方的权利义务。合同中约定月息4%明显违反司法解释规定，对借期内未偿还利息的期限只能按照年利率24%支付利息，但对已按照约定利率标准还款的利息应调整为年利率36%计算利息，如前所述已偿还的40000元利息视为已还清2015年8月25日前的利息，未还利息起算点为2015年8月25日，借期利息支持的截止点为2015年12月30日。《借款合同》未约定逾期利率，按司法解释规定精神逾期利率可按年利率24%执行。现原告主张被告吴健返还借款500000元，根据现有证据载明的事实本院只能支持返还480000元。原告主张从2015年8月1日起按年利率24%标准支付资金利息，该院只能支持从2015年8月25日起按年利率24%标准支付利息。杨应均在借款合同末亲笔书写“担保人：杨应均，有效时间2年内”，一方面可判断杨应均自愿为吴健找何永安借款提供保证担保，另一方面可判断保证期限为两年，再一方面未约定保证形式可视为是提供连带责任保证，现何永安要求杨应均承担连带清偿责任于法有据，该院予以支持。虽然借款合同有物的担保约定，但当事人均未举证证实该担保物的存在及是否有权利瑕疵等，该担保依法不能成立，杨应均并不享有《中华人民共和国担保法》第二十八条规定的抗辩权，杨应均提出抗辩缺乏事实基础，该院应不予支持，杨应均仍应对整个债务承担连带责任。杨应均可在实际清偿借款本息范围内向吴健行使追偿权。吴健经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十条、第四十二条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴健于本判决发生法律效力后3日内偿还原告何永安借款480000元并支付从2015年8月25日起按年利率24%标准计算的资金利息直至还清借款时止；二、被告杨应均对第一项判决给付内容承担连带清偿责任。杨应均在实际承担连带责任的金额范围内享有对吴健的追偿权；三、驳回原告何永安的其他诉讼请求。案件受理费8800元，诉讼保全费3520元共计12320元由被告吴健和杨应均连带负担（原告已预交，由两被告于本判决发生法律效力后3日内连带支付给原告）。二审中，杨应均向本院提交以下证据：房屋装修合同与一份装修合同的尾页。证明本案借款合同上所书写的“有效时间为2年内”的签字笔迹与杨应均本人在其他合同上签的字不一致。杨应均并申请重新鉴定。何永安质证认为：这两份证据我们是不清楚的，我们向一审法院提供了证据的，以一审法院认定的证据为准。并且一审中对借款合同中的字迹进行了鉴定的，上诉人没有在一审中重新申请鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，何永安与吴健于2015年5月30日签订的《借款合同》中，虽然约定借款500000元于2015年5月30日前交付给吴健，而何永安是在6月1日转帐给吴健480000元，这一事实只能证明何永安迟延履行了借款交付义务，吴健在收到480000元后并未提出异议，仍然按照《借款合同》的约定利率支付两个月利息，证明《借款合同》已经实际履行，杨应均上诉认为何永安2015年6月1日给吴健转款48万元，是二人的二次约定，二人没有就担保借款要求杨应均追认就不承担保证责任的理由无事实依据和法律依据。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的是人民法院在审理民间借贷纠纷案件中支持出借人主张利率的标准，和人民法院应予调整和干预的情形，而对于借贷双方在诉讼前已经支付的超过年利率24%，没有超过年利率36%的利息，人民法院不予调整和干预。杨应均上诉主张本案借款利息只能按年利率24%计算，不符合法律规定。本案在一审法院审理中，杨应均申请对《借款合同》中其书写部分内容进行司法鉴定，一审法院予以准许，在重庆市渝东司法鉴定中心《司法鉴定意见书》作出后，杨应均没有申请重新鉴定，杨应均二审中申请重新鉴定的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院不予准许。综上所述，杨应均的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8080元，由上诉人杨应均负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一七年十二月十一日书 记 员  陈俊颖