浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民初120号
原告：嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司，住所地浙江省海盐县百步镇五丰村。
法定代表人：梁菊明，总经理。
委托诉讼代理人：王庭晓，浙江世元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜建文，上海德禾翰通律师事务所律师。
被告：湖州南浔崴崴建材厂，住所地浙江省湖州市南浔区双林镇东双林村闵步桥。
负责人：陈新民，投资人。
委托诉讼代理人：罗云，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周琳，浙江天册律师事务所律师。
原告嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司（以下简称五丰公司）诉被告湖州南浔崴崴建材厂（以下简称崴崴建材厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，原告五丰公司于2017年8月7日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，由审判员陈静担任审判长，会同审判员朱莹、人民陪审员郑汝梅组成合议庭，后因工作安排原因，合议庭依法变更为由审判员陈静担任审判长，会同审判员朱莹、人民陪审员王君碧组成。在本案审理过程中，原告五丰公司向本院提出证据保全、财产保全的申请，本院经审查后分别作出（2017）浙05民初120号之一、（2017）浙05民初120号之二民事裁定书，并于同年8月15日至被告崴崴建材厂生产厂区对被诉侵权产品及模具进行拍照，于同年8月22日冻结被告崴崴建材厂的银行存款500000元。本院于2017年9月27日组织双方进行庭前会议，并于同年10月18日公开开庭进行了审理，原告五丰公司的委托诉讼代理人王庭晓、姜建文，被告崴崴建材厂的委托诉讼代理人罗云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告五丰公司诉称：其系专利号为ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”外观设计专利的权利人，该专利产品的生态砌块在河道护岸工程中很受欢迎。崴崴建材厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售了三款航道护岸生态砌块（以下分别简称被诉侵权砌块1、2、3），该三款砌块的外观设计落入了涉案专利权的保护范围，崴崴建材厂的行为构成侵犯专利权的行为，故诉至法院请求判令崴崴建材厂：一、立即停止侵犯专利号为ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵犯外观设计专利权的生态砌块；二、立即销毁制造侵权产品的专用模具以及库存的侵权产品；三、赔偿五丰公司经济损失、律师代理费合计500000元；四、承担本案全部诉讼费用。
被告崴崴建材厂答辩称：一、被诉侵权砌块1、2、3的外观设计与涉案专利授权设计相比，在整体视觉效果上既不相同也不相近似，未落入涉案专利权的保护范围。二、根据五丰公司提供的专利评价报告中初步结论的内容，这类产品中部为镂空的设计较为常见，但在整体形状以及各部分具体的形状、结构的设计上有较大差异，这些部分的变化对于产品的整体视觉效果影响较大，而上述差异均在被诉侵权设计与涉案专利授权设计的比对中得到体现。三、崴崴建材厂仅存在生产、销售三款被诉侵权砌块的行为，不存在许诺销售行为。综上，请求法院驳回五丰公司的全部诉讼请求。
原告五丰公司为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据材料：
1.专利证书、专利年费发票，拟证明五丰公司享有第ＺＬ20123021××××.8号外观设计专利权，该专利权处于有效状态的事实；
2.崴崴建材厂生产场地及被诉侵权产品照片，拟证明崴崴建材厂大量制造被诉侵权产品的事实，以及被诉侵权产品的外观特征；
3.外观设计专利权评价报告，拟证明涉案专利有效、稳定的事实；
4.经申请后由本院证据保全后取得的照片、保全笔录，拟证明崴崴建材厂大量制造被诉侵权产品，生产厂区堆放有被诉侵权产品和模具的事实，以及被诉侵权产品的外观特征；
5.律师代理费发票，拟证明五丰公司为维权支付的律师费。
被告崴崴建材厂对上述证据经质证认为，对证据1-3的“三性”均无异议，对证据4中的保全笔录的“三性”无异议，对其中的照片以及证据5的真实性与合法性无异议，关联性有异议。
对上述证据材料，本院认定如下：证据1-3因崴崴建材厂无异议，且涉及到五丰公司主体资格、权利依据以及被诉侵权行为情况等，予以认定；证据4系本院在依法采取证据保全过程中拍摄和制作，且涉及到被诉侵权行为情况及被诉侵权产品外观特征，与本案侵权成立与否的认定具有关联性，可以作为认定案件事实的证据；证据5，服务名称仅注明律师费，亦无其他支付凭证等证据相佐证，无法体现与本案直接对应的关联，但考虑到五丰公司为本案聘请律师的事实客观存在，本院将在认定侵权成立与否之后再酌情予以考虑五丰公司为维权支付的合理开支。
被告崴崴建材厂未向本院提供证据材料。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：五丰公司于2012年6月1日向国家知识产权局申请了一项名为“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利，2013年3月27日获得公告授权，专利号为ＺＬ20123021××××.8，专利年费已于2017年4月14日缴纳。该外观设计产品用于筑成航道的护岸，设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片是主视图（详见附图）。专利公告的图片显示涉案专利为由外观面、挡土面、两侧臂组成的中间镂空、整体形状呈“工”字型的砌块单体，其中外观面有弧度，双侧臂上下沿各有一个半圆形通孔，外观面、挡土面上各有两个圆形的锚固孔，中间镂空及两侧臂外空间的转角为折线转角。2017年8月29日，国家知识产权局出具了外观设计专利权评价报告，初步结果显示未发现该专利有不符合授予专利权条件的缺陷。此后，五丰公司以崴崴建材厂侵害其涉案外观设计专利权为由诉至本院，双方纠纷成讼。五丰公司为此聘请两名律师参与诉讼。
2017年8月11日，本院依五丰公司申请作出（2017）浙05民初120号之一民事裁定，裁定对崴崴建材厂生产厂区内涉嫌侵害五丰公司名下专利号为ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利权的产品及专用模具进行拍照，并于同年8月15日至崴崴建材厂的生产厂区进行证据保全，在保全过程中发现崴崴建材厂的生产厂区有被诉侵权产品库存在场地堆放，并且现场有生产模具一套，崴崴建材厂的负责人陈新民在保全笔录中陈述自2016年上半年起按订单生产被诉侵权产品。经双方当事人确认，本案中的被诉侵权产品共有3款，分别为被诉侵权砌块1、2、3（详见附图）。
将三款被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的授权设计进行比对，均为砌块单体，均包含有外观面、挡土面、双侧臂、中间镂空、两侧臂外部空间以及外观面、挡土面上的四个锚固孔的设计特征。
被诉侵权设计1与涉案专利授权设计的区别特征体现在：1.外观面的形状不同，从主视图看，被诉侵权设计外观面呈条状波纹型，涉案专利为光滑圆弧状；2.外观面与挡土面的长度比例不同，被诉侵权设计外观面略短于挡土面的长度，而涉案专利两者的长度相同；3.锚固孔的形状不同，被诉侵权设计的形状为椭圆形，涉案专利的为圆形；4.中间镂空及两侧臂外部空间的转角形状不同，被诉侵权设计为弧形转角，涉案专利为折线转角；5.挡土面下沿底部是否有浅凹槽不同，从左视图看，被诉侵权设计的挡土面下沿底部有浅凹槽，而涉案专利没有；6.两侧臂是否有半圆形通孔不同，从左视图来看，被诉侵权设计两侧臂的右侧，也就是砌块两侧臂的下臂沿有两个半圆形通孔，而涉案专利则是在两侧臂的左右两侧，也就是砌块两侧臂的上下臂沿各有一个半圆形通孔。
被诉侵权设计2与涉案专利授权设计的区别特征，与被诉侵权产品1中1-5处的区别特征相同。此外，6.两侧臂是否有半圆形通孔不同，从左视图看，被诉侵权设计两侧臂没有半圆形通孔，涉案专利则是在两侧臂的左右两侧，也就是砌块两侧臂的上下臂沿各有一个半圆形通孔；7.外观面与两侧臂的长度比例不尽相同，被诉侵权设计的比例略大于涉案专利的比例。
被诉侵权设计3与涉案专利授权设计的区别特征体现在：1.外观面的形状不同，从主视图看，被诉侵权设计外观面呈条状波纹型，涉案专利呈光滑圆弧状；2.外观面与挡土面的长度比例不同，被诉侵权设计外观面略短于挡土面的长度，而涉案专利两者的长度相同；3.外观面与两侧臂的长度比例不同，被诉侵权设计的比例明显大于1，砌块整体显得更为矮胖，而涉案专利的比例略小于1，整体显得修长；4.锚固孔的形状不同，被诉侵权设计外观面上的两个锚固孔呈“十字梅花形”，挡土面上的两个锚固孔呈椭圆形，而涉案专利的均为圆形；5.中间镂空及两侧臂外部空间的转角形状不同，被诉侵权设计为弧形转角，涉案专利为折线转角;6.两侧臂是否有半圆形通孔不同，从左视图看，被诉侵权设计两侧臂没有半圆形通孔，涉案专利则是在两侧臂的左右两侧，也就是砌块两侧臂的上下臂沿各有一个半圆形通孔;7.挡土面底部不同，被诉侵权设计的底部上侧开有一U型槽，而涉案专利底部呈封闭无槽的长方形；从左视图看,被诉侵权设计挡土面下沿底部有浅凹槽，而涉案专利无浅凹槽。
另查明，被告崴崴建材厂系个人独资企业，成立于2013年3月18日，核准日期为2016年3月24日，经营范围为水泥砖、瓦制造。
根据以上认定的事实，本院认为：专利号为ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利在有效期内，并已按时履行了缴纳专利年费的义务，故该专利合法有效，应受国家法律保护。因崴崴建材厂认可三款被诉侵权产品系由其生产、销售，故本案中双方当事人的争议焦点为：一、崴崴建材厂是否存在侵犯五丰公司涉案外观设计专利权的行为，主要包括诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围，以及被诉侵权行为类型是否包括许诺销售；二、如果崴崴建材厂存在侵权行为，应如何承担相应的法律责任。
关于争议焦点一，判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。五丰公司主张，三款被诉侵权设计与涉案专利虽有差异，但均在整体视觉效果上无实质性差异，三款被诉侵权设计均落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。崴崴建材厂辩称，根据五丰公司提交的外观设计专利权评价报告的记载，涉案专利与现有设计在整体形状、结构以及各部分的具体形状、结构设计上均有明显差异，这些差异对外观设计的整体视觉效果更具显著影响，相对应的三款被诉侵权设计无论在整体形状，还是各部分具体的形状、结构设计上均与涉案专利在整体视觉效果上具有显著差距，故与涉案专利既不相同也不近似，均未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。本院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均系用于河道护岸，属同类产品，可以进行对比。经分别比对，被诉侵权设计1、2与涉案专利的区别点集中在砌块构件的具体形状上，其中在外观面与挡土面的长度比例、外观面与两侧臂的长度比例、中间镂空及两侧臂外部空间的转角形状、锚固孔的具体形状、挡土面下沿底部是否有浅凹槽方面的区别不大，属于消费者施以较高注意力才能观察到的细微差别；两者在外观面的形状、两侧臂是否有半圆形通孔方面的差异，因差异部位在整体砌块中的比例较小，对整体视觉效果的影响不大。综上，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计1、2的上述区别不足以对整体视觉效果造成显著影响，均落入涉案专利权的保护范围。而被诉侵权设计3与涉案专利相比，两者锚固孔的具体形状、挡土面底部是否有U型槽设计、砌块整体修长或矮胖的差异，均体现在主视图上，属于产品正常使用时，消费者施以一般注意力就能被直接观察到的差异，再结合两者在外观面的形状、中间镂空及两侧臂外部空间的转角形状，以及挡土面下沿底部是否有浅凹槽方面的差异，上述区别足以对整体视觉效果造成显著影响，故被诉侵权设计3并未落入专利权的保护范围。
关于崴崴建材厂是否存在许诺销售行为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。五丰公司为此仅提供崴崴建材厂的生产厂区内有侵权产品库存的证据，未提供证据证明崴崴建材厂通过广告等方式作出销售商品的意思表示，故现有证据无法证明崴崴建材厂存在许诺销售行为。
综上，鉴于被诉侵权产品1、2的外观设计落入涉案专利权的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，崴崴建材厂以生产经营为目的，未经专利权人许可，制造、销售与涉案专利相近似的被诉侵权产品1、2的行为，构成专利侵权。被诉侵权产品3的外观设计未落入涉案专利权的保护范围，崴崴建材厂制造、销售该产品的行为不构成专利侵权。
关于争议焦点二，由于崴崴建材厂制造、销售被诉侵权产品1、2的行为侵害了五丰公司享有的涉案专利权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因此，关于五丰公司要求崴崴建材厂停止制造、销售侵权产品的主张，于法有据，予以准许；关于销毁生产模具及库存侵权产品的主张，因在崴崴建材厂的厂区进行证据保全时，确发现有被诉侵权产品库存以及生产模具，故五丰公司的该主张具有事实依据，予以准许；关于五丰公司要求崴崴建材厂停止许诺销售行为的主张无事实依据，不予支持。具体赔偿数额的确定，由于五丰公司未能提供充分证据证明其因侵权所受损失、崴崴建材厂因侵权所获利润，且明确可以按照法定赔偿方式确定赔偿数额，故依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，考虑到专利权的类型、侵权的主观过错程度、侵权行为的具体类型、侵权情节的严重程度、五丰公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，尤其注意到：1.五丰公司主张的涉案专利为外观设计专利；2.落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品有两款，且该两款产品的外观设计与涉案专利的授权设计相近似；3.崴崴建材厂存在制造、销售被诉侵权产品的行为；4.崴崴建材厂认可自2016年上半年起按订单生产被诉侵权产品，价格在28-45元左右；5.五丰公司为本案聘请了两名律师的客观事实。综上，本院酌情确定赔偿额为75000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告湖州南浔崴崴建材厂立即停止制造、销售侵犯原告嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司享有的专利号为ZL201230216707.8“生态砌块（航道护岸）”外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品以及制造侵权产品的生产模具；
二、被告湖州南浔崴崴建材厂赔偿原告嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司（含为制止侵权行为所支付的合理开支）75000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8800元，财产保全费3020元，证据保全费100元，合计11920元，由原告嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司负担5066元，被告湖州南浔崴崴建材厂负担6854元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 陈 静
审 判 员 朱 莹
人民陪审员 王君碧
二〇一八年一月十二日
书 记 员 陈 诚
附图：
一、涉案第ZL201230216707.8号外观设计专利图片
主视图立体图左视图
二、被诉侵权砌块1的照片
主视图左视图
三、被诉侵权砌块2的照片
三、被诉侵权砌块3的照片
立体图后视图
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