山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0521民初1463号原告：黄河河口管理局垦利黄河河务局住所地：东营市垦利区新兴路***号。统一社会信用代码：121000004934391171。法定代表人：许考云，局长。委托诉讼代理人：陈宝瑞，山东慧泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹成瑶，山东慧泉律师事务所实习律师。被告：山东顺发建筑安装有限公司。法定代表人：王如明，经理。被告：胡晓亮，男。以上两被告共同的委托诉讼代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。以上两被告共同的委托诉讼代理人：刘景晴，山东正义之光律师事务所律师。原告黄河河口管理局垦利黄河河务局（以下简称垦利河务局）与被告山东顺发建筑安装有限公司（以下简称顺发建筑公司）、胡晓亮建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年8月8日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄河河口管理局垦利黄河河务局的委托诉讼代理人陈宝瑞、曹成瑶，被告山东顺发建筑安装有限公司、胡晓亮共同委托诉讼代理人刘炳杰、刘景晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告垦利河务局向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告一返还加气砼和管材用料的材料款136972.44元、承担工期逾期违约金2180699.36元、承担工程未达合同约定的市级优良标准的违约金34680.18元，以上款项与东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初113号判决的第一、二项判决金额968931.5元抵消后，被告一还应给付原告共计1383420.48元；2、依法判令被告二在受让被告一债权的范围内对于被告一还应承担的给付义务承担责任；3、依法判令二被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告一于2005年2月10日签订了《建设工程施工合同》，由被告一承包康居小区河务局原6号住宅楼的工程建设项目，约定工程竣工日期为2005年9月16日，施工天数为200天，工程质量标准达到市级优良。该合同为固定价格合同，约定价款为3468018.03元。之后，被告一将原施工合同权利转让于被告二，并通过诉讼实现受让权利，根据东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初113号判决及东营市中级人民法院（2017）鲁05民终774号判决，原告主张该加气砼和管材用料是由原告提供并已支付了费用，原告有权另案起诉。故原告特此请求判令被告返还该部分款项。另外，被告一未按期完工，涉案工程实际竣工并验收的时间为2011年6月13日。根据《建设工程施工合同》专用条款35.2之约定，被告应承担每日合同价万分之三的违约金，合计人民币2180699.36元。施工项目未达到市级优良标准，被告根据《建设施工合同》专用条款35.2之约定，依约应承担合同价百分之一的违约金，合计人民币34680.18元。原告在东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初113号案件中未提出反诉，故就此一并起诉。根据《中华人民共和国合同法》第八十二、八十三条之规定，原告有权将上述款项就被告二受让债权行使抵消权。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特诉至法院，请求判如所请。庭审中原告变更诉讼请求，将原诉讼请求1：“依法判令被告一返还加气砼和管材用料的材料款136972.44元······抵消后，被告一还应给付原告共计1383420.48元”变更为“依法判令被告一返还加气砼和管材用料的材料款160002.7元······抵消后，被告一还应给付原告共计1406450.74元”。被告顺发建筑公司书面答辩称，原告对返还加气砼和管材用料的材料款136972.44元没有依据，不应支持原告的诉求；原告要求答辩人承担工期逾期违约金2180699.36元没有依据；原告主张的市级优良标准违约金34680.18元没有依据；本案原告的诉讼请求已超过法定的诉讼时效。本院经审理认定事实如下：2016年1月6日，胡晓亮以垦利河务局为被告，顺发建筑公司为第三人诉至本院，请求依法判令垦利河务局支付胡晓亮工程款1568629.55元，逾期利息862746元，共计2431375.55元。2、并自起诉之日起至实际支付日止按中国人民银行贷款利率4倍标准向胡晓亮支付逾期利息。本院(2016)鲁0521民初113号民事判决书经审理确认以下事实：2005年2月10日，顺发建筑公司与垦利河务局签订《建设工程施工合同》，约定承建垦利河务局的康居小区河务局住宅楼E标段6号楼，合同金额为3468018.03元。双方另约定，对发包方批准的设计变更、工程量增减经监理核定，发包方校准后调整。结算方式为按月进度拨款。合同签订后，顺发建筑公司依照合同约定进行施工，2006年10月份工程竣工备案，2006年12月份职工入住该住宅楼。现垦利河务局已经支付工程款1135999.2元。2009年7月22日垦利顺发建筑安装有限公司更名为山东顺发建筑安装有限公司。另查明，2015年12月10日，顺发建筑公司与胡晓亮签订了债权转让协议，胡晓亮受让了顺发建筑公司对垦利河务局的全部合同权利所形成的债权，包括工程款、违约金、经济损失赔偿款、拖延支付工程款的应付利息等，并将转让情况通知了垦利河务局。对于胡晓亮主张的工程款，垦利河务局不予认可，胡晓亮向本院申请司法鉴定，本院委托山东宏祥工程项目管理有限公司对涉案工程进行了司法鉴定。垦利河务局提交转账支票存根1份、收据1份、康居小区宿舍楼管材款统计表1份。拟证明垦利河务局协调供应第三人顺发建筑公司管材，代付材料款40190元，提交工业品买卖合同一份、转账支票存根七份、收据七份。拟证明垦利河务局协调供应第三人顺发建筑公司加气混凝土砌块等，代付材料款96782.44元。以上共计136972.44元，应从工程款中扣减。经质证，胡晓亮及第三人均认为，该证据无相关人员签字不能证明垦利河务局的证明目的。本院认为，垦利河务局提交的证据胡晓亮及第三人均不予认可，且其提交的证据不足以证明其主张，对垦利河务局该项主张，本院不予支持。庭审中，垦利河务局向本院申请对第三人承建的涉案六号楼管材及加气混凝土砌块的价值进行鉴定。胡晓亮及第三人均不同意被告的鉴定申请，认为双方已对6号楼的工程造价进行鉴定完毕，垦利河务局的申请属于重复鉴定，应不予支持。本院认为，垦利河务局申请鉴定的目的是对其认为的代付管材及加气混凝土砌块的价值进行鉴定，但现在垦利河务局提交的证据无法证明涉案楼房六号楼管材及加气混凝土砌块系由垦利河务局方协调供应，即使鉴定出结果，亦不能支持垦利河务局要求从工程款中扣除该费用的主张，故对被告的该项主张，本院不予支持。被告可在补强相关证据后，另行处理。欠条可认定为是对原承包合同固定价的变更对原告的该项主张，本院予以支持。本院认为：顺发建筑公司与垦利河务局签订的建设工程施工合同、胡晓亮与顺发建筑公司签订的债权转让协议，均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。胡晓亮向垦利河务局主张未支付工程款及逾期付款利息，符合有关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条的规定，判决黄河河口管理局垦利黄河河务局于本判决生效之日起十日内支付胡晓亮工程款913931.53元及逾期付款利息（以本金913931.53元为基数，自2007年1月1日起至判决付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；黄河河口管理局垦利黄河河务局于本判决生效之日起十日内支付胡晓亮鉴定费55000元；驳回胡晓亮的其他诉讼请求。垦利河务局因对本院(2016)鲁0521民初113号民事判决书不服提出上诉，东营市中级人民法院（2017）鲁05民终774号民事判决书认定：关于涉案工程施工中所用管材和加气混凝土砌块材料款的负担问题。因垦利河务局未能提供充分有效证据证明其代顺发建筑公司支付了上述费用，一审法院赋予垦利河务局在补强相关证据后可另行起诉的权利。二审中，为证明顺发建筑公司施工所用管材、加气混凝土砌块材料款由垦利河务局支付，垦利河务局提交了监理月报及监理证言、康居小区1号楼承包商证明、证人宋某的证言等证据，顺发建筑公司对上述证据的真实性和证明力不予认可，东营市中级人民法院认为，在一审法院已经赋予垦利河务局诉权的情况下垦利河务局可就管材、加气混凝土砌块材料款的承担问题另案主张权利，对垦利河务局二审提交的上述证据的证明力不予审查。关于逾期付款利息和鉴定费的处理问题。东营市中级人民法院认为，垦利河务局与顺发建筑公司之间存在建设工程承包合同关系，顺发建筑公司依约负有完成承包范围内工程并将工程成果交付垦利河务局的义务，垦利河务局负有对顺发建筑公司施工完成的工程进行及时结算和付款的义务。垦利河务局二审提交的就结算争议与顺发建筑公司往来文件，仅能证明顺发建筑公司针对工程结算提出的自己的意见和依据，不能证明工程未结算系顺发建筑公司未予配合所致。因此，涉案工程未能及时结算的责任在垦利河务局，垦利河务局未及时结算工程价款导致顺发建筑公司产生经济损失，垦利河务局应当承担逾期付款利息损失和涉案工程的鉴定费。东营市中级人民法院驳回了垦利河务局的上诉，维持了本院(2016)鲁0521民初113号民事判决，本院(2016)鲁0521民初113号民事判决已经生效，垦利河务局已按本院(2016)鲁0521民初113号民事判决书确定的义务履行。本院认为：原告要求被告返还加气砼和管材用料的材料款160002.7元，并提交管材款统计表及管材款支付转账支票票根一份、收据一份、管材供应商证人证言一份、1号楼承包商证明一份，拟证明原告协调供应被告管材，代付材料款40190元；提交工业品采购合同一份、顺发公司商务标书一份、加气混凝土砌块材料款支付转账支票票根七份、收据七份，监理月报及监理王怀南对月报所做说明一份、拨发进度款审批材料一组，拟证明原告协调供应被告加气混凝土砌块等，代付材料款119812.7元，以上共计160002.7元，应从工程款中扣减；并申请两名证人出庭作证。经质证，被告认为，该证据无相关人员签字不能证明原告的证明目的。本院认为，原告提交的证据被告不予认可，两名证人均系原告职工家属，与原告有利害关系，其证言不能单独作为定案依据，且其提交的证据不足以证明其主张，对于原告该项主张，本院不予支持。本院（2016）鲁0521民初113号民事判决书及东营市中级人民法院（2017）鲁05民终774号民事判决书已经生效，且已确定顺发建筑公司承建的垦利河务局的康居小区河务局住宅楼E标段6号楼工程综合竣工验收的时间为2006年10月份，因此，原告以本案涉案工程产生工期逾期而主张工期逾期违约金没有事实依据。原告主张被告承担的工程未达到合同规定的市级优良标准，但并未提供相应证据，原告主张的市级优良标准违约金没有事实依据。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款、第六十九条第二款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黄河河口管理局垦利黄河河务局的诉讼请求。案件受理费17251元，减半收取8625.50元，保全申请费5000元,以上共计13625.50元,由原告黄河河口管理局垦利黄河河务局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  丁艾花二〇一七年十一月八日书记员  郝建蕾