安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宣中刑终字第00070号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）占茂兵，绰号小兵，男，1978年10月9日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，进城务工人员。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月31日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人杨水芳，男，1977年6月22日出生于安徽省宣城市，汉族，小学文化，进城务工人员。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月31日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于宣城市看守所。
宣城市宣州区人民法院审理宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人占茂兵、杨水芳犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月2日作出（2014）宣刑初字第00085号刑事判决。原审被告人占茂兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员唐世文出庭履行职务，上诉人占茂兵、原审被告人杨水芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月期间，被告人占茂兵将其在宣城市区一宾馆捡到的6袋冰毒（未称重，其估计每袋重10克），除自己吸食外，在宣城市区将其中的5袋贩卖给杨水芳，2013年10月31日准备将最后一袋贩卖给杨水芳时，被公安机关当场抓获，占茂兵贩卖毒品数量合计约80克。被告人杨水芳将从占茂兵处购买的5袋冰毒，除自己吸食外，在宣城市区向巫传龙等人贩卖，数量合计约40克。具体犯罪事实分述如下：
2013年10月期间，占茂兵分数次以每克250元价格，贩卖给杨水芳约60克冰毒。
2013年10月期间，杨水芳在宣城市区花屋新村，以每克300元的价格，分数次贩卖给巫传某约10克冰毒。
2013年10月下旬的一天晚上，杨水芳以400元的价格，贩卖给朱芳某约0.5克冰毒。
2013年10月底的一天，杨水芳以2500元的价格，贩卖给张礼某约10克冰毒。
2013年10月31日，杨水芳在宣城市区宣城宾馆605房间内被公安机关抓获。根据杨水芳的交代，公安机关在其驾驶的轿车后备箱缴获白色可疑晶体一袋。经宣城市公安局物证鉴定中心鉴定，该袋白色可疑晶体检测出甲基苯丙胺成分，含量为76.2%，净重19.35克。
2013年10月31日晚，占茂兵在宣城市区原穆斯林宾馆附近，将冰毒准备贩卖给杨水芳时，公安机关现场将占茂兵抓获，当场缴获白色可疑晶体一袋。经宣城市公安局物证鉴定中心鉴定，该袋白色可疑晶体检测出甲基苯丙胺成分，含量为76.2%，净重20.81克。
另查：2013年10月31日，杨水芳被抓获归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。
原判认定上述事实的证据有：书证接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、辨认笔录及照片、情况说明、扣押决定书、扣押清单及照片，现场检测报告书，宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（毒品）鉴字（2013）52号、（2014）11号检验报告及鉴定意见通知书，证人巫传某、朱芳某、张礼某、程某的证言，占茂兵、杨水芳的供述等。
原审法院认为：被告人占茂兵、杨水芳明知是毒品而多次贩卖，其中占茂兵贩卖毒品数量约80克，杨水芳贩卖毒品数量约40克，两人的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。占茂兵、杨水芳归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。杨水芳在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。公诉机关认为占茂兵在起诉书指控的第五起贩卖毒品时存在数量引诱，在量刑时可对占茂兵酌情从轻处罚。由于两人均以贩养吸，在量刑时均可考虑其吸食毒品的情节酌情从轻处罚。综合占茂兵、杨水芳各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对两人均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、占茂兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；二、杨水芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；三、缴获的40.16克冰毒，予以没收；占茂兵、杨水芳的违法所得予以追缴。
占茂兵上诉称：1、其不属于以贩养吸，贩卖的毒品没有80克，其吸食了一袋，其共收了杨水芳8000元，按250元每克计算，其只贩卖了30多克；2、公安机关、检察机关没有将其赠送给杨水芳一袋毒品的事实记录在卷；3、其是在被引诱的情况下抓获的，该次不构成贩卖毒品；4、原审法院对其量刑过重。请求二审法院对其依法处理。
出庭检察员发表意见：本案犯罪事实清楚、适用法律准确，量刑适当。原审公诉机关出示的证据系公安机关依法收集，符合证据真实性、合法性、关联性要求，证据确实充分并能够形成证据锁链，充分证实了占茂兵的犯罪事实和贩卖毒品数量。根据我国法律规定，贩卖甲基苯丙胺50克以上的处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审法院已对占茂兵从轻处罚，量刑适当。
经审理查明：上诉人占茂兵、原审被告人杨水芳贩卖毒品的事实，有经一审庭审举证、质证，查证的相关证据证实。二审审理期间，上诉人占茂兵未提出新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人占茂兵、原审被告人杨水芳明知是毒品而多次贩卖，其中占茂兵贩卖毒品数量约80克，杨水芳贩卖毒品数量约40克，两人的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。占茂兵、杨水芳归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。杨水芳在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。原公诉机关认为占茂兵在起诉书指控的最后一起贩卖毒品时存在数量引诱，在量刑时可对占茂兵酌情从轻处罚。占茂兵、杨水芳贩卖毒品同时，均吸食毒品，属以贩养吸，在量刑时均可考虑其吸食毒品的情节酌情从轻处罚。占茂兵上诉称其贩卖的毒品数量没有80克，根据获利8000元计算，其贩卖的毒品数量应为30余克，还称其吸食了一袋毒品、赠送一袋毒品给杨水芳。经查，占茂兵归案后在公安机关侦查阶段多次交代，其捡到的6袋冰毒每袋的包装和重量都差不多，其自以为每袋是10克左右，被抓后当面称重才知每袋约20克，其卖给杨水芳5袋，均是以每袋10克的重量贩卖的。而杨水芳从占茂兵处购买5袋冰毒后也未称重，除自己吸食外，卖给巫传某、张礼某、朱芳某共计约20.5克，还被查获一袋净重19.35克。原公诉机关从有利于被告人的原则，只是将查获的2袋冰毒按实际重量计算，其余的均以每袋10克重量来认定。因此占茂兵捡到的6袋冰毒，除查获的两袋按实际重量计算外，其余4袋每袋均被认定为10克，合计约80克。此节事实有杨水芳的供述，证人巫传某、朱芳某、张礼某、程某的证言及检验报告等证据予以证实，占茂兵此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。占茂兵上诉称公安机关及检察机关没有将其赠送一袋毒品给杨水芳的事实记录。经查，占茂兵与杨水芳均供述占茂兵向杨水芳贩卖毒品5次，且公安机关讯问笔录均经占茂兵签字确认，也无其他证据证明占茂兵诉称属实，此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。占茂兵上诉称其系被引诱，抓获时缴获的毒品不应计算为贩卖毒品的数量。经查，被查获的毒品系买卖双方在交易过程中被公安机关现场查获，该毒品应计入犯罪总额中，占茂兵此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。综合占茂兵、杨水芳各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，原审法院对两人均已从轻处罚，量刑并无不当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李惠芳
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一四年六月六日
书 记 员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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