甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第994号
上诉人（原审被告）马晓波，男，汉族。
委托代理人毛仲荣，甘肃泰丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王志忠，男，汉族。
被上诉人（原审原告）曹生海，男，汉族。
上诉人马晓波因与被上诉人王志忠、曹生海农村建房施工合同纠纷一案，不服镇原县人民法院（2015）镇民初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马晓波及其委托代理人毛仲荣与被上诉人王志忠、曹生海均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，王志忠与马晓波的妻子属堂姊妹关系。2011年10月，王志忠与马晓波协商由王志忠为马晓波承建住宅楼，2012年4月10日，王志忠与马晓波正式签订《屯字镇马晓波住宅楼施工合同》，合同约定：……工程承包范围1、现场达到三通一平；2、图纸内所含所有分部工程：地基与基础工程、主体工室内外装饰工程（毛墙、毛地）、门窗工程、屋面工程、楼地面工程、水暖工程等；3、所有工程均按图纸施工。双方责任：……甲方向乙方提供必备的临时住房；……承包价格：1、本工程为预决算工程，按国家2012年同期价格进行，并列入决算；2拆除部分价格另计；3、施工当中若有变更现场签证。付款方式：1、乙方进场地后，甲方给乙方支付50万元备料款；2、主体封顶后，按工程造价支付80%，工程竣工后一次性付清剩余20%款项。合同违约：若甲乙双方任何一方不按合同执行，造成的一切经济损失均由另一方全权负责，若工程竣工后甲方支付不清乙方工程款，乙方有权对所有施工的一、二层门面房有权出售，直至顶清工程款为止。剩余款项按同期银行利息三倍抵顶。……2012年4月12日，王志忠带领曹生海到工地具体负责给马晓波修建原图纸设计为四层商住楼，2012年6月2日应马晓波书面要求，按原三层标准增加一层为五层的商住楼，一二楼为商铺，三四楼为住宅楼，楼房主体封顶后，2012年10月10日，因马晓波资金困难，曹生海便停止施工，双方多次发生纠纷，原告锁住马晓波的一、二层门面房，双方及屯字派出所多次就拖欠的工程款协商未果，马晓波遂自行撬开门锁租售。后王志忠、曹生海诉至原审法院。
原审法院另查明，本案在审理中，经与马晓波核对其完成工程量情况：一、二层楼的地板砖、一层及基础用砖由马晓波提供，曹生海施工，玻璃门、卷闸门、铝合金封闭窗由马晓波安装，屋面琉璃瓦、防水层、水、电、暖由马晓波组织施工，其余工程量属曹生海带人完成。
2015年3月30日，王志忠、曹生海方书面申请对协议涉及的马晓波商住楼工程总造价进行鉴定，原审法院按规定向本院技术处委托鉴定，鉴定中，马晓波向原审法院提供了其自行委托有关部门做的工程决算书，经王志忠、曹生海方查看，认可以马晓波提供的工程总造价2105128.21元为准计算，工程总造价不再申请鉴定，遂于2015年7月20日撤回鉴定申请。
2015年8月6日，核对王志忠、曹生海与马晓波修建马晓波商住楼过程中支付工程款、马晓波自行垫付工程款情况时，马晓波中途离开法庭，遂与王志忠、曹生海核对了双方提供的所有条据复印件：①马晓波共向王志忠、曹生海支付工程款共计1402800元；②工程结束后，马晓波垫付工人工资及材料款王志忠、曹生海认可174105元。马晓波其余条据款对方不予认可，具体是：电工费10000元、电器材料款共计2784元，未列入工程预算；马晓波提供其三轮车为工地干活租车费50000元，对方认可10000元；2012年9月夹扣款1320元，对方无使用印象；马晓波三次搬腾房屋费用3600元，对方认为与其无关，不予认可；拉水泥费用1080元，只认可施工后期用了20袋，共400元；马晓波提供住宿床板计算租金1200元、马晓波房屋租金5600元及租水罐费用2370元，合同约定由马晓波提供供水设施及必备的临时住房；拉水票据48720元，每车100元，认可10000元；安装加工钢板费用1100元，对方否认；开挖地沟费用600元，对方认为地沟早已修好，无需开挖；施工期间材料堆放租地款3000元，对方不予认可。③马晓波提供工程用电费53841.27元，经调取镇原县供电公司马晓波（马小波）2012年4月至2012年12月共计用去电费5855.36元。综上马晓波共计支付及垫付工程款1582760.36元，下欠工程款522367.85元。
庭审中，马晓波虽提出水电暖均属该工程建造范围，但其自行提供的工程决算书中未计入该费用，本案不予涉及。
原审法院审理认为，王志忠与马晓波签订修建马晓波住宅楼（商住楼）合同后，王志忠即组织工人由曹生海带领施工，现在马晓波的五层商住楼，三、四、五层马晓波已实际装修入住一套，其余房屋已经部分售卖，一、二层商铺马晓波也已撬门租售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，马晓波作为工程发包人不组织相关部门进行工程质量验收即实际占有并使用，视为对其工程质量已经认可；合同约定本工程为预决算工程，以最终实际完成工程量进行决算来计算工程造价，本案审理中，王志忠、曹生海自愿放弃其对该工程的决算，认可马晓波对该工程提供的决算书所确定的工程总造价为2105128.21元，系其真实意思表示，应予确认；核对马晓波支付、垫付工程款时，马晓波不听劝阻，执意离开法庭，视为马晓波对其质证权利的放弃，应以与王志忠、曹生海质对的具体数1582760.36元为马晓波已经总计支付的工程款，故马晓波截止目前结欠王志忠、曹生海工程款为522367.85元（2105128.21-1582760.36）。现王志忠、曹生海诉请马晓波支付拖欠的工程款，理由正当，应予支持；但要求赔偿其17万元的设备及4万元剩余材料款，无证据证实，不予支持。马晓波虽以工程质量存在严重问题为由拒绝支付剩余工程款，不符合相关法律规定，不予支持；庭审中，马晓波虽提出水电暖均属该工程建造范围，但其自行提供的工程决算书中未计入该费用，本案不予涉及。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决：一、马晓波向王志忠、曹生海支付剩余工程款522367.85元（限判决书生效后30日内执行完毕）；二、驳回王志忠、曹生海的其他诉讼请求。案件受理费16660元，由王志忠、曹生海负担3660元，马晓波负担13000元。
马晓波不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审法院审判程序违法。一审中，上诉人经传票传唤到庭参加庭审，后被告知暂不开庭，经询问办案人员后上诉人才离开法院，一审判决认定上诉人不听劝告，执意离开法庭，视为放弃庭前质证与事实不符，证据应当在法庭上出示由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审法院将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，确认支付、垫付工程款数额，剥夺了上诉人质证的权利，程序严重违法。二、一审法院认定事实错误。第一、本案案由并非农村建房合同纠纷，而是建设工程合同纠纷。上诉人作为发包方基本手续齐全，建设用地为国有土地。被上诉人有挂靠单位，挂靠单位也具有资质。故本案施工合同从其本质而言，属于建设工程承包合同；第二、上诉人支付、垫付工程款数额认定错误。未经上诉人质证，一审法院仅以与被上诉人共同核对的1582760.36元结果作为定案的依据，但上诉人实际已经垫付工程款1837630.02元，未认定曹生海打给上诉人的欠条30700元，购买电线、材料费、人工费等29460元，地板砖56694.75元及其他费用138014.91元；第三、上诉人并未违约。按照合同约定，进场施工时上诉人已支付50万元备料款。主体封顶后，上诉人应支付工程总造价的80%，按照上诉人提供且被上诉人认可的《工程决算书》中的工程总造价2105128.21元，总造价的80%是1684102.57元，上诉人多支付工程款153527.45元。工程竣工后一次付清剩余20%款项，工程验收合格后支付剩余款项，因被上诉人并未按约定完成工程，工程未竣工更未验收，因此，上诉人现不应支付剩余款项；第四、被上诉人存在违约行为。双方合同约定：若甲乙双方任何一方不按合同执行，所造成的一切经济损失均由另一方全权负责，2012年10月，被上诉人擅自停工，无奈上诉人只能另请他人修建。被上诉人完成的工程质量不合格，未按设计图纸修建，地沟过窄，无法通暖，井桩混凝土灌注方量不足，地基质量存在安全隐患。另外，被上诉人承诺其有挂靠单位，具有承包建设工程的资质，但至今未提供承建资料，致使工程无法验收和办理房产证。被上诉人严重违约，造成的经济损失，上诉人保留另案索赔的权利；第五、被上诉人称其停工的原因是由于上诉人无力支付工程款所致并非事实。事实上是上诉人已按约定超额支付了工程款。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定马晓波作为工程发包人不组织相关部门进行工程质量验收即实际占有并使用，视为其对工程质量已经认可，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条：“……但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被上诉人未按设计图纸施工，造成工程质量存在妥全隐患，应承担民事责任。综上所述，一审法院认定事实不清，审判程序违法，适用法律错误，请求：撤销原判，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
王志忠、曹生海共同答辩认为，一、一审判决认定事实清楚。双方签订的施工合同主体明确，义务清楚，马晓波并未向被上诉人提供五证，故该工程系自建工程，被上诉人按照马晓波提供的图纸和约定进行施工，且双方协议为预决算工程，被上诉人按照协议正常履行；二、一审法院审判程序合法。经法庭依法传唤马晓波到庭核对证据，但其中途私自离开同时也放弃了自己质证的权利。三、被上诉人并未违约。本案工程设计为四层结构，而马晓波私自要求加盖一层，为考虑安全因素，被上诉人要求按合同约定和设计要求施工，但马晓波不听劝阻，在其书面要求并自愿承担责任后，被上诉人才勉强答应承建；四、一审判决适用法律正确。工程竣工后，被上诉人多次要求马晓波验收工程未果，现马晓波已实际占有使用该楼房，视为对其工程质量己经认可，现又以使用部分质量不符合约定为由主权利，不应予以支持。五、马晓波未付清工程款，甚至撬锁进入库房将被上诉人的施工设备出售他人，被上诉人将保留起诉的权利。
二审中，双方自愿于2016年1月25日对马晓波已付工程款数额及马晓波一审中提交的垫付工程款及材料款的相关条据进行了核对确认。双方认可一审判决认定马晓波支付王志忠、曹生海工程款数额1402800元。对于马晓波一审提交的垫付工程款及材料款条据，经双方核对，马晓波请求的垫付工程款及材料款数额合计为471884.77元，王志忠、曹生海认可其中的178291.86元，对下剩的293592.91元不予认可，不予认可部分如下：1、商砼（倒水沟）30000元。马晓波认为倒在水沟里的商砼钱应由对方支付，王志忠、曹生海认为与其二人无关；2、工程房租（工程库房）2329元。马晓波认为办公室、厨房、库房及工人宿舍为其自家房屋，免费提供，王志忠、曹生海认为双方约定由马晓波提供临时住房；3、2012年11月26日王安学电气人工费10000元。马晓波认为依合同约定，曹生海负责工程所有电器及材料，其将电器工程全部做坏后马晓波聘请王安学二次返工支付的人工费，王志忠、曹生海认为电工部分未列入工程决算；4、2012年10月22日拉砖费400元。马晓波称拉砖用于做地沟，王志忠、曹生海认为其时间在工程停工之后；5、2012年7月31日支付米娟娟房租及电费700元。马晓波认为临时住房按照合同提供，但未约定由其支付房租和电费，王志忠、曹生海认为合同明确约定由马晓波提供临时必备住房；6、2012年5月13日支付郭可久房租及电费1270元。马晓波认为临时住房按照合同提供，但未约定由其支付房租和电费，王志忠、曹生海认为合同明确约定由马晓波提供临时必备住房；7、2012年4月8日支付米娟娟房租费1800元。马晓波认为临时住房按照合同提供，但未约定由其支付房租，王志忠、曹生海认为合同明确约定由马晓波提供临时必备住房；8、租马晓波三轮车费50000元。马晓波三轮车费计算为：200元／天×150天＝30000元；人工费：80元／天×150天＝12000元；装卸费：60元／天×150天＝9000元，王志忠、曹生海只认可其中的10000元，对剩余40000元不予认可，认为用不了那么多费用；9、2012年6月13日拉电气线管费等2084元。马晓波认为合同约定所有电气部分由曹生海承包，其最初从张佳莉处购买了工程所用电气材料，由马晓波付款，与决算无关，王志忠、曹生海认为电气未进入决算；10、姜星夹扣费1320元。马晓波称其将夹扣款支付给姜星，工程拉用姜星的夹扣，王志忠、曹生海认为夹扣款已支付给杨小兵；11、2013年3月17日朱红倒腾房屋费1800元。马晓波称该费用为倒腾（打扫）住宅楼三至五层遗留的建筑垃圾，王志忠、曹生海认为其设备均在一层六间，马晓波撬门倒入另外一间；12、2014年古7月12日3吨水泥款1080元。马晓波称王志忠承认地沟有问题，让其购料，王志忠修建，材料费从工程款中扣除，最终王志忠并未维修，水泥受潮成为废品，王志忠、曹生海认为其对此并不知情；13、2012年4月租水罐2370元。工程队无储水设备，曹生海让其租两个水罐，费用从工程款里扣除，王志忠、曹生海认为合同约定马晓波保证水电到位；14、电费53841.27元。马晓波只在屯字供电所缴纳电费，一审法院依职权在镇原县供电公司调取的电费计价系统与屯字供电所是否一致，实际发生电费与调取的电费是否有出入？王志忠、曹生海认可法院调取的5855.36元；15、2013年3月20日马志军倒腾房屋费900元。马晓波称该费用为倒腾（打扫）住宅楼三至五层遗留的建筑垃圾，王志忠、曹生海认为其设备存放了三间房后被挪；16、2012年4月拉水费48720元。马晓波称当时因修建二级公路，交通不便，水费费用不同，具体为：111罐×100元＝11100元；120罐×140元＝16800元；130罐×160元＝20800元，王志忠、曹生海认为用不了如此巨额费用，只认可其中的10000元；17、2013年3月12日马银龙倒腾房屋费900元。马晓波称该费用为倒腾（打扫）住宅楼三至五层遗留的建筑垃圾，王志忠、曹生海认为是将其灶具搬掉；18、2012年3月8日租床板费1200元。马晓波认为按照合同约定，其仅提供住房，不提供住宿工具，王志忠、曹生海称床板系马晓波自愿提供；19、2012年古3月18日李金元房租、锅台、梯子费用5600元。马晓波认为按照合同约定，其仅提供住房，不交房租也不提供住宿工具，王志忠、曹生海只认可600元，其余认为应由马晓波提供；20、2014年9月租郭选胜地头费3000元。马晓波称其已按合同约定提供必备库房，施工中占用郭选胜地头费应由施工方承担，王志忠、曹生海认为应由马晓波提供；21、瓷砖款总计133949元。王志忠、曹生海称实用瓷砖68215元，已付35000元，只认可剩余的33215元，马晓波认为对不认可的部分应该各自算账。
二审中，马晓波提交以下证据：
第一组8份证据：
1、换门锁销货清单。用以证明其支付高万银750元；
2、屯字街道五金建材水电日杂销售单。用以证明其支付灯泡费500元；
3、郑文军销货清单。用以证明其支付钢筋费15200元；
4、庆阳市陇东防水材料经销部销售单。用以证明其支付防水材料费23010元；
5、李福东、马万才、马继宗证明。用以证明其支付油毡、瓷砖装卸费590元；
6、莫元元电线材料款收条；
7、镇原县天兴涂料厂销货清单；
以上证据6-7用以证明其支付电线材料款33970元。
8、镇原县诚信家电商行收款收据。用以证明其垫付电器款4080元。
第二组8份证据：
1、马晓波身份证复印件。用以证明马晓波的身份；
2、镇原县人民政府征拨土地文件镇政国土发（2013）86号《关于给马晓波挂牌出让国有土地使用权的批复》；
3、镇国用（2013）字第0061号《中华人民共和国国有土地使用证》；
4、镇原县屯字镇人民政府屯政函字第417号证明；
5、镇原县屯字镇人民政府政府发（2013）134号《屯字镇人民政府关于申请办理屯字镇益民副食厂商住楼建设工程规划相关手续的报告》；
6、镇原县屯字镇人民政府政府发（2013）116号《屯字镇人民政府关于请求解决屯字镇益民副食厂商住楼建设用地的报告》；
7、镇原县屯字镇人民政府收费票据；
8、岩土工程勘察报告；
以上证据2-8用以证明马晓波在该土地上建造商住楼经过规划许可，土地来源合法，费用已经缴纳，其对该宗土地享有使用权，建造行为合法，本案应为建设工程施工合同而非农村建房。
第三组3份证据：
1、《屯字镇马晓波住宅楼施工合同》；
2、庆阳市西峰区肖金建筑安装工程公司承建资料；
3、镇原县国土资源局屯字中心所收条及暂借条据；
以上第三组证据用以证明①王志忠、曹生海在签订施工合同前知晓本工程为大产权的建设工程；②本案建设工程施工合同关系成立；③曹生海挂靠肖金建筑安装工程公司，其本人系该公司项目经理。
第四组3份证据：
1、庆阳市瑞祥建筑安装有限公司证明；
2、甘肃科融实业集团有限责任公司供货证明；
3、现场拍照；
以上第四组证据用于证明王志忠、曹生海未按设计图纸施工，井桩混凝土灌注方量严重不足，地基存在安全隐患。地沟过窄，不符合图纸要求，现无法供暖，雨檐、女儿墙等不达标。
王志忠、曹生海对马晓波二审提交的证据质证意见为：
第一组8份证据：王志忠、曹生海认为8份证据形式不规范，内容不真实，均不予认可，其中证据1、换门锁费用已在马晓波一审提交的证据核算；证据2、电气未进入决算，清单无其签字；证据3、在郑文君处仅购买一次钢筋7260元，已在马晓波一审提交的证据核算；4、防水未进入预算；5、对此不知情，且未进入预算的材料装卸费应由马晓波负担；6和7、电线未进入预算；8、此款已在马晓波一审提交的条据中结算。
第二组8份证据：王志忠、曹生海对证据1马晓波身份证复印件无异议，建房在前，当时五证均无，补办手续在后，对其余7份证据均不予认可。
第三组3份证据：王志忠、曹生海均对其真实性无异议，但对其证明目的不予认可。当时只签订了建房合同，2014年马晓波为办理产权手续，要求我方补办挂靠手续，否则不予结账，此外，办理转换土地性质的款项与本案无关。
第四组3份证据：王志忠、曹生海认为，工程质量问题应由专业部门作出认定，现马晓波已入住使用，视为对工程质量认可，故对该组证据不予认可。
本院对马晓波二审提交的证据综合分析判断如下：
第一组8份证据：销货清单均无法证明其用途，部分清单无盖章，无法证明其来源，部分证据为手书白头条或证明形式，且有关水电暖的费用未进入已经双方认可的马晓波工程决算书，以上证据形式单一，无其他证据相印证，且王志忠、曹生海均不予认可，故本院对马晓波二审提交的垫资款的相关证据均不予采信。
第二组8份证据：对证据1马晓波的身份证予以采信，对其余证据的真实性及合法性予以确认，对其证明目的与待证事项之间的关系应结合其他证据综合予以认定。
第三组3份证据：证据1、《屯字镇马晓波住宅楼施工合同》来源合法，内容证实，双方均无异议，故对该证据依法予以采信。证据2、马晓波称该庆阳市西峰区肖金建筑安装工程公司承建资料为2012年4月10日合同签订时由该公司提供，但该承建资料中的部分内容系在此之后的2013年形成，且王志忠、曹生海认为该承建资料系马晓波为办理产权手续，要求其补办的挂靠手续，不予认可，本院经审查，该份证据内容虽真实，但对其证明目的与待证事项之间的关系应结合其他证据综合予以认定。证据3、镇原县国土资源局屯字中心所收条及暂借条据系既无原件核对、又无其他证据印证的复印件，王志忠、曹生海均不予认可，故对该证据依法不予确认。
第四组3份证据：单位证明公章迷糊不清，无法判断其真实性，材料款条据无法达到其证明目的，现场拍照无拍摄时间，且王志忠、曹生海均不予认可，故对该证据依法不予确认。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，有身份证复印件、《屯字镇马晓波住宅楼施工合同》、书面变更事项、工程决算书、工程款支付垫付核对笔录、证据核对笔录、马晓波垫资款认定记录、收款条据、镇原县供电公司证明、国有土地使用权证等证据材料在卷佐证，应予确认。
二审另查明，马晓波通过出让方式于2013年12月28日取得了本案住宅楼工程的国有土地使用权。
本院认为，农村建房施工合同纠纷，是指农村建房户与施工方就达成的在建设房屋工程中明确双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷。本案中，马晓波与王志忠签订的《屯字镇马晓波住宅楼施工合同》是双方在平等自愿基础上的真实意思表示，工程虽未经竣工验收，但实际已经完成并投入使用，出于公平原则考虑，王志忠、曹生海诉请要求马晓波支付剩余工程款理由正当，一审判决予以支持正确。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”及《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，马晓波作为工程发包人，不组织相关部门进行工程质量验收即实际占有并使用，视为其对工程质量已经认可，现其又提出工程质量不达标，存在安全隐患，施工方擅自变更设计图纸，构成违约，但其既不提供相关证据证实，又不提起反诉，且设计图纸为其本人书面要求变更，故其认为工程存在质量问题、王志忠、曹生海构成违约的上诉理由均不能成立。
本案双方当事人对马晓波已支付王志忠、曹生海工程款数额1402800元无异议，本案现争议焦点为马晓波垫付工程款及材料款数额的认定。二审中，经双方自愿对马晓波于一审期间提交的垫付款条据进行核对，王志忠、曹生海认可其中的178291.86元，对剩余部分及马晓波二审中提交的条据，王志忠、曹生海均不予认可，本院经审查，上述不予认可部分的条据形式均存在瑕疵，部分清单无盖章，无法证明其来源，部分证据为手书白头条或证明形式，证据形式单一，无其他证据相印证，且有关水电暖的费用未进入已经双方认可的马晓波工程决算书，故对马晓波提出的上述剩余垫付款均不予支持，综上，马晓波应支付下欠王志忠、曹生海的工程款数额为：2105128.21元-1402800元-178291.86元=524036.35元，但因王志忠、曹生海并未针对一审判决提起上诉，故应以一审判决认定的522367.85元数额为准。
马晓波上诉认为，本案应为建设工程合同纠纷，本院审查认为，马晓波现虽取得了本案国有土地使用权并补办了相关手续，但其时间均为双方合同签订及工程投入使用之后，建设工程合同纠纷为民事案件二级案由，一审判决根据本案实际，确定其项下的三级案由农村建房施工合同纠纷作为本案案由准确。本案在一审审理中，马晓波经传票传唤到庭核对垫付款情况，但其中途不听劝阻未经准许无故离开法庭，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，核对并经当庭质证认定马晓波垫付款数额，程序并无违法和不当之处。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16660元，由上诉人马晓波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 郭立品
代理审判员 赵 敏
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 苏 妍