北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10663号
上诉人（原审原告、原审被告）：中航文化有限公司，住所地北京市朝阳区南郎家园18号楼102室。
法定代表人：刘平，董事长。
委托诉讼代理人：杨漪，女，1991年1月31日出生，中航文化有限公司职员。
委托诉讼代理人：宋祥祎，女，1984年12月18日出生，中航文化有限公司职员。
上诉人（原审被告、原审原告）：贾迎春，男，1977年12月15日出生。
委托诉讼代理人：薄纯清，北京市盛廷律师事务所律师。
上诉人中航文化有限公司（原名“中航文化股份有限公司”，于2016年8月4日变更为现名称，以下简称中航公司）因与上诉人贾迎春劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第55171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中航公司之委托诉讼代理人杨漪、宋祥祎、被上诉人贾迎春之委托诉讼代理人薄纯清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中航公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三、四项，改判中航公司与贾迎春的劳动关系于2014年3月11日解除，改判中航公司不向贾迎春支付2014年1月1日至2014年2月28日期间工资差额22343.52元、2014年3月12日至7月31日期间工资损失90036.28元。事实和理由：1.贾迎春在2014年1月至3月存在严重旷工的情形，中航公司与其解除劳动关系有理有据，一审法院对于贾迎春不属于无故旷工、中航公司属违法解除劳动合同的认定与事实严重不符，且缺乏证据支持；2.因中航公司并未违法解除劳动合同，故中航公司不应承担贾迎春2014年3月12日至2014年7月31日的工资损失，且一审法院对工资损失的认定存在错误，应按照当年北京市最低工资标准支付。
贾迎春辩称，不同意中航公司的上诉请求。
贾迎春上诉请求：请求依法改判一审判决第二、三、四项为中航公司与贾迎春继续履行劳动合同并恢复原岗位，中航公司支付贾迎春2014年1月至7月工资163100元及25%经济补偿金40775元。事实和理由：认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。
中航公司辩称，不同意贾迎春的上诉请求。
中航公司向一审法院起诉请求：请求判决确认2014年3月11日至2014年7月31日期间中航公司与贾迎春不存在劳动关系，中航公司无需继续履行双方于2013年5月6日签订的劳动合同，无需支付2014年1月1日至3月1日期间的工资差额及2014年3月12日至2014年7月31日期间的工资损失150305.51元，诉讼费由贾迎春承担。
贾迎春向一审法院起诉请求：请求判令中航公司恢复贾迎春的工作岗位，支付贾迎春2014年1月至7月工资163100元及25%的经济补偿金40775元，支付2013年未休年假工资11650元，诉讼费由中航公司承担。
一审法院认定事实：贾迎春于2013年3月1日入职中航公司城市推广中心担任副总经理工作，双方签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2013年5月6日至2016年5月5日，约定贾迎春月基本薪酬为人民币8OOO元，试用期间的工资为6400元，“绩效工资和岗位工资根据甲方相应的岗位考核标准及对乙方的考核结果予以发放”，“甲方可根据乙方的工作能力进行岗位调整，且薪随岗变”。2013年11月中航公司以城市推广中心亏损为由将其全部人员并入新成立的广告事业部，将贾迎春的岗位调整为业务经理，并降低其工资标准，2013年11月、12月、2014年1月、2月贾迎春的工资由其关联公司北京雅博广告有限公司（以下简称雅博公司）代为支付，其中实发2014年1月工资1628.66元、2月工资4155.55元。另中航公司支付贾迎春2014年3月工资547.83元。2013年12月31日，贾迎春向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中航公司支付2013年8月至10月差额及11月、12月工资。中航公司提出反申请，要求贾迎春返还2013年3月至10月预支的工资。该仲裁委裁决中航公司支付贾迎春2013年8月至12月的工资差额71500元，驳回了双方的其他请求。贾迎春及中航公司均不服该裁决诉至法院，法院以（2014）朝民初字第35677号民事判决书认定贾迎春的工资标准为基本工资8000元+岗位工资13000元+绩效工资2333元，判决中航公司补发贾迎春2013年8月至I2月工资60000元，驳回了双方的其他请求。贾迎春不服该判决上诉至I京市第三中级人民法院，该院于2015年3月20日作出（2015）三中民终字第04440号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
2014年3月11日，中航公司向贾迎春送达了《关于与贾迎春同志解除劳动关系的通知》，称贾迎春自2014年3月4日起无故旷工5天，因此决定与其解除劳动关系。审理中，中航公司称该公司解除劳动合同的依据为《员工手册》第三章第1条第1款，并提交了该公司《员工手册》，其第三章第三条规定，迟到早退一次扣罚半天工资，每月迟到或者早退不超过3次（不含3次）且总时长不超过10分钟，不扣罚工资，每月旷工累计3天以上者，扣罚当月工资，并根据情况作除名处理。贾迎春对《员工手册》的真实性不认可。中航公司还提交了在该公司OA系统中公示《中航文化考勤管理规定》（显示制订时间为2009年7月22日），并对进入系统打印的过程进行了公证，其中第五条规定，“未按时到岗或提前离岗者，均视为迟到或早退，一次扣罚半天工资。每月迟到或早退不超过3次（不含3次），且总时长不超过10分钟，不扣罚工资。”“每月旷工累计3天以上者，扣发当月工资，并作除名处理。”贾迎春对公证书的真实性认可，对证明目的不认可，称2014年2月初中航公司通知将于2014年3月调整其工作岗位为人才交流中心普通职员并降低工资，其出勤至2014年3月11日，不存在旷工。中航公司认可2014年3月调整贾迎春为人才交流服务中心职员并再次降低工资标准。中航公司提交了贾迎春2014年1月、2月、3月的考勤记录，显示贾迎春1月年假4天、病假1天、事假4天、20日至26日未登记、10分钟以内迟到3次，2014年2月年假2天、12日下午及14日下午未登记，3月自3日下午起均未登记，缺矿工5.5天，11日离职。中航公司提交的贾迎春的工资表显示，其2014年1月、2月任营销部总监C，基本工资及岗位工资分别为4000元、2000元，养老保险640元、医疗保险163元、公积金960元、工会会费10元，1月另有餐补105元、扣款2703.34元，实发工资1628.66元，备注“缺勤6天，事假4天，年假4天”，2月另有餐补210元、扣款260.87元、个人所得税20.58元，实发工资为4155.55元，备注“年假2天，3月转入人才交流中心，缺勤1天”，3月岗位为人才交流中心职员，基本工资为1400元，无岗位工资，扣款852.17元，无保险及住房公积金，应发及实发工资均为547.83元。
中航公司提交了2014年3月11日该公司工会委员会出具的《解除劳动合同通知单（工会）》，显示其同意中航公司与贾迎春解除劳动合同。贾迎春提交了其社会保险缴费查询单，显示中航公司为其缴纳社会保险至2014年2月，2014年3月至2015年6月无缴费记录，2015年7月的社会保险由北京和家尚品商贸有限公司补缴，该公司同时为贾迎春缴纳了2015年8月的社会保险。2015年9月起至2016年2月，北京香妃文化传播有限公司为贾迎春缴纳了社会保险。贾迎春称两公司均为其朋友的公司，系为其代缴社会保险，但未能就此提供证裾。
2014年贾迎春再次向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2013年11月1日至2014年7月31日期间双方存在劳动关系、继续履行劳动合同、恢复原岗位、支付2014年1月至7月工资及25%经济补偿金、支付2013年未休年假工资。该仲裁委裁决确认2013年11月1日至2014年7月31日期间双方存在劳动关系、中航公司继续履行与贾迎春的劳动合同、支付贾迎春2014年1月1日至3月1日期间工资差额及2014年3月12日至7月31日期间工资损失合计150305.51元，驳回了贾迎春的其他请求。双方均不服该裁决诉至法院。
一审法院认为，中航公司认可自2014年3月起再次单方降低贾迎春的职务及工资，且对此未提供合法依据，因此法院对贾迎春提出的2014年2月初中航公司通知其将于3月起调岗降薪、其因不同意而不再到中航公司上班的陈述予以认定。法院认为，中航公司单方降低贾迎春的职务及工资，于法无据，贾迎春因此拒绝到新岗位报到，不属于无故旷工，因此中航公司2014年3月11日以无故旷工为由与其解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除，其应与贾迎春继续履行劳动合同。但根据贾迎春的社会保险缴费情况，其2015年7月起由其他单位缴纳社会保险，依据法律规定缴费单位应与贾迎春存在劳动关系。贾迎春称系朋友的单位代为缴纳社会保险，未举证证明，法院无法采信，因此应视为贾迎春自2015年6月30日与中航公司终止劳动关系。法院对贾迎春要求恢复工作岗位的请求不予支持。另根据中航公司的考勤记录，贾迎春自2014年3月1日至11日期间未出勤，因此法院不支持其要求支付2014年3月1日至11日期间工资的请求。但中航公司应当按照法院在（2014)朝民初字第35677号民事判决书中确认的工资标准（基本工资8000元+岗位工资13000元）支付贾迎春2014年1月工资差额21000÷21.75×(21.75-10)+105-640-163-960-10-1628.66=8048.17元，支付2月工资差额21000÷21.75×(21.75-1)+210-640-163-960-10-4155.55-20.58=14316元，以上共应补发工资22343.52元。贾迎春未就其2014年1月、2月、3月存在业绩进行陈述，因此中航公司无需支付其2014年1月至3月的绩效工资。2014年3月11日中航公司违法与贾迎春解除劳动合同，造成此后贾迎春不能再到公司上班，对其工资损失应予赔偿。因贾迎春未实际上班，其工资标准较高，中航公司应按同期北京市职工平均工资的三倍赔偿其2014年3月12日至2014年7月31日期间的工资损失6463×3÷21.75×14+6463×3×4=90036.28元。因贾迎春未举证证明劳动行政部门已就中航公司欠付工资的行为要求其加付罚金，因此法院不支持其要求中航公司支付上述工资的25%经济补偿金的请求。
另据法律规定贾迎春连续工作满一年后方能享受年休假，其未就入职中航公司前连续工作的情况举证，因此应自2014年3月1日开始享受年休假。该日期后贾迎春未再到中航公司上班，因此法院不支持其要求支付未休年假工资的请求。
据此，一审法院于2016年6月判决：一、确认二○一三年十一月一日至二○一四年七月三十一日期间中航文化有限公司与贾迎春存在劳动关系；二、中航文化有限公司与贾迎春继续履行劳动合同至二○一五年六月三十日；三、中航文化有限公司于判决生效后七日内支付贾迎春二○一四年一月一日至二月二十八日期间的工资差额二万二千三百四十三元五角二分；四、中航文化有限公司于判决生效后七日内赔偿贾迎春二○一四年三月十二日至二○一四年七月三十一日期间的工资损失九万零三十六元二角八分；五、驳回中航文化有限公司的其他诉讼请求；六、驳回贾迎春的其他诉讼请求。如果中航文化有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，贾迎春提交了社会保险代缴证明，以此证明后续社保是代缴的。中航公司对该证明的真实性、合法性、证明目的均不认可，表示代缴公司没有人事代理和给自然人代缴的资格，一审时贾迎春并未提交该证据，且根据法律规定单位为员工缴纳社保应认定为存在劳动关系。中航公司未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是中航公司与贾迎春的劳动关系存续期间应当如何计算。根据查明的事实，中航公司单方降低贾迎春的职务及工资，且未能提供合法依据，贾迎春以此为由未到新岗位报到，不应认定为无故旷工，故中航公司以旷工为由与贾迎春解除劳动合同，缺乏依据，中航公司应当与贾迎春继续履行劳动合同。根据贾迎春的社会保险缴费记录显示，自2015年7月起已有其他单位为贾迎春缴纳社会保险，在没有其他相反证据的情况下，应当认定缴费单位与贾迎春之间存在劳动关系。一审以此为由判决中航公司与贾迎春继续履行劳动合同至2015年6月30日，处理并无不当。贾迎春虽辩称系朋友的单位代为缴纳社会保险，且在二审中提交了为其缴纳社会保险的公司的证明，但仅此仍不足以证实其社会保险系代缴、其与缴纳单位之间不存在劳动关系的主张，故本院对贾迎春要求恢复工作岗位、继续履行劳动合同的相关诉讼请求不予支持。
关于欠付工资数额的确定。根据中航公司的考勤记录，贾迎春自2014年3月1日至11日期间未出勤，因此贾迎春要求中航公司支付其2014年3月1日至11日期间的工资缺乏依据。但中航公司应当依照考勤情况及工资发放情况，按照生效的（2014)朝民初字第35677号民事判决中确认的工资标准，向贾迎春支付2014年1月、2月的工资差额。贾迎春未就其2014年1月、2月、3月存在业绩进行陈述，因此中航公司无需支付其2014年1月至3月的绩效工资。2014年3月11日中航公司违法与贾迎春解除劳动合同，对贾迎春在2014年3月12日至2014年7月31日期间的工资损失应予赔偿。一审按同期北京市职工平均工资的三倍标准计算应赔偿数额，处理并无不当。因贾迎春未举证证明劳动行政部门已就中航公司欠付工资的行为要求加付罚金，因此贾迎春要求中航公司支付上述工资的25%经济补偿金的请求缺乏依据，不应予以支持。
综上，中航公司、贾迎春的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由中航文化有限公司负担10元（已交纳），由贾迎春负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 程 磊
代理审判员 王 奔
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 刘佳钰
书 记 员 郑孟竹