北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5308号
上诉人（一审原告）范健，男，1957年11月17日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
委托代理人褚君怡，江苏亿诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人母丹，中国证券监督管理委员会干部。
委托代理人刘迅，中国证券监督管理委员会干部。
上诉人范健因证券监管行政处罚及行政复议决定一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01行初760号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案。上诉人范健及其委托代理人禇君怡，被上诉人中国证券监督管理委员会的委托代理人母丹、刘迅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年1月6日，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出〔2017〕2号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定：江苏文峰集团有限公司（以下简称文峰集团）于2014年12月22日签署协议，转让其持有的文峰大世界连锁发展股份有限公司（以下简称文峰股份）11000万股股权（占上市公司总股本的14.88%）给陆永敏，双方协商确定的转让价款总额为人民币86350万元。经查，该股权转让实际是以自然人陆永敏的名义代文峰集团持有（以下简称股份代持），且陆永敏受让股权出资实际是以借款的名义，分两次从文峰集团的全资子公司江苏文峰投资发展有限公司处取得，金额分别为43175万元和43125万元，借款期限分别为2015年1月4日至2015年12月31日、2015年1月5日至2015年12月31日，借款利率均为8%。另有转让款50万元，以及转让过户费和手续费16万元系陆永敏代垫，并已于2015年1月5日通过文峰集团财务总监夏春宝账户划还给陆永敏。文峰股份在2014年12月23日发布的公告、2014年12月24日《文峰大世界连锁发展股份有限公司简式权益变动报告书》（以下简称《简式权益变动报告》）、2014年年度报告，以及2015年中期报告中均未如实披露股份代持事项。
文峰股份等当事人违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十三条、第六十七条第一款和第二款第（八）项、第六十八条的规定，构成证券法第一百九十三条第一款所述违法行为。被诉处罚决定显示徐长江为文峰集团董事长、总经理及文峰股份董事长，认定徐长江直接策划、组织了股权代持事项，是文峰股份2014年年度报告、2015年中期报告信息披露违法行为直接负责的主管人员。在2014年年度报告和2015年中期报告上签署书面确认意见的董事包括范健，为本案的其他责任人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，证监会依据证券法第一百九十三条第一款的规定决定对范健予以警告，并处以3万元罚款。
范健不服对其所作处罚，向证监会申请行政复议。2017年6月15日，证监会作出〔2017〕81号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），进一步查明：文峰集团于2014年12月22日向陆永敏转让的11000万股文峰股份股票，实际是由陆永敏代持。文峰股份2014年年度报告、2015年半年报均披露了上述股权变动，但未能如实披露相关股份代持事项。2015年2月26日，文峰股份召开第四届董事会第五次会议，审议通过了关于2014年年度报告的议案，时任独立董事的范健对该项议案投了赞成票；同日，包括范健在内的文峰股份全体董事、高级管理人员签署声明，承诺文峰股份2014年年度报告不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。2015年8月27日，文峰股份召开第四届董事会第十二次会议，审议通过了关于2015年半年报的议案，时任独立董事的范健对该项议案投了赞成票。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第�款第（一）项的规定，决定维持被诉处罚决定中对范健所作的行政处罚。范健仍不服，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分以及被诉复议决定。
一审法院经审理认为，一、关于文峰股份是否存在证券法第一百九十三条第一款所规定的信息披露违法行为。证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第六十七条规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：……（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；……。本案中，文峰集团转让其持有的文峰股份11000万股股权（占上市公司总股本的14.88%）给陆永敏，在案证据可以证明陆永敏受让股权出资实际是以借款的名义从文峰集团的全资子公司江苏文峰投资发展有限公司处取得，转让款以及转让过户费和手续费虽先由陆永敏代垫，但已通过文峰集团财务总监夏春宝账户划还给陆永敏。上述股份应视为实际仍为文峰集团持有。在《文峰大世界连锁发展股份有限公司2015年年度报告摘要》中，文峰股份已对该事项进行披露，且文峰股份董事长徐长江对此亦予以认可。在2014年12月23日文峰股份发布的公告、2014年12月24日《简式权益变动报告》、文峰股份2014年年度报告，以及2015年中期报告中，文峰股份仅披露股权转让事宜，未披�股权受让人陆永敏购买股权的资金全部来源于股权出让人文峰集团及其全资子公司，遗漏了影响投资者权益的重要事项，致使或者可能致使投资者对其投资行为发生错误判断，违反了证券法中披露信息必须真实、准确、完整的规定，构成未如实披露信息的违法行为。
关于范健“证监会有关代持本身认定是错误”的主张，本案中，证监会是基于文峰股份违反证券法第六十三条信息披露必须真实、准确、完整的规定而作出的被诉处罚决定，证监会对于代持这一行为定性本身是否准确不属于本案审理范围。关于范健“无书面代持协议”的主张，本案在案证据已经足以证明涉案股份应视为实际仍为文峰集团持有，是否具有书面代持协议不影响该认定。
二、关于范健是否构成文峰股份信息披露违法行为之其他直接责任人员。《中华人民共和国公司法》（�下简称公司法）第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”证券法第六十八条规定：“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”董事在公司定期报告上签字，即表明其对该报告的真实性、准确性、完整性承担法律责任。因此，如果董事主张其不应承担责任，即应提供相反证据证明自己已经尽到了勤勉义务。本案中，范健主张自己尽到勤勉义务的理由，在于其作为外部董事不参与公司日常管理、不知悉文峰集团的内部决策、向上市公司个别人员询问等。一审法院认为，大份额股份转让是公司经营的重要事项，如果公司董事能够仅以上述理由作为抗辩事由，则公司法上的董事勤勉义务将形同具文。
尤其需要指出，范健反复强调自己作为外部董事的身份，并以此认为自己不应为文峰股份的信息披露违法行为承担法律责任。一审法院认为，与公司内部董事相比，外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督。设置外部董事等非执行董事的主要作用之一即在于提高董事会的独立性，强化公司的内部监督力度。虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。董事的勤勉义务是基于其自身的法律地位而产生，是否直接参与日常管理及是否具有审计专业背景均不影响董事应当依法独立履行其勤勉义务，范健未举出任何实质性证据证明�己履行了董事的勤勉义务，其抗辩理由不能成立。被诉处罚决定认定范健属于文峰股份信息披露违法行为的其他直接责任人员，并无不当。
三、关于被诉处罚决定的处罚幅度是否适当。根据证券法第一百九十三条第一款之规定，对构成该条规定信息披露违法行为的其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。被诉处罚决定认定范健构成其他直接责任人员并对其处以三万元罚款，应认为对范健已经在法定处罚幅度内选择了最轻的处罚幅度。证监会对范健责任大小的判断已是根据范健在违法行为发生过程中所起的作用、知情程度和态度、具体职责、专业背景以及是否采取补救措施等多个方面，综合考虑违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系，对于范健之处罚并无畸重情形，不存在显失公平之处。本案并无证据证明范健符合免�处罚的法定情形，故对范健的上述主张，一审法院亦不予支持。
四、关于被诉处罚决定及被诉复议决定的程序合法性。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……”本案中，在案证据不足以证明被诉处罚决定属于情节复杂或者重大违法行为给予较重处罚的情形，必须经过行政机关的负责人集体讨论决定的情形；亦不足以证明被诉复议决定属于必须集体讨论的范围。范健认为被诉处罚决定和被诉复议决定没有经过集体讨论程序违法没有事实和法律依据。经审查，证监会履行了告知、调查、听证、送达等程序，作出被诉处罚符合法律规定。对被诉复议决定的程序的合法性一审法院亦予以确认。
故被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，针对范健部分的处罚幅度适当，被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序经审查亦均无违法之处。综上，范健请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回范健的诉讼请求。
范健不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，一审判决认定事实错误。一审法院认定股份应视为实际仍为文峰集团持有证据不充分，一审法院否定公司独立性，认定陆永敏购买股份资金间接来源于文峰集团，继而认定股份属于文峰集团，与公司法相悖。并且，一审判决对被诉处罚决定及被诉复议决定的事实基础回避认定。一审判决故意回避对股份代持基础法律关系进行审理和判定，也即遗漏对被诉处罚决定基础法律关系认定是否符合事实和法律进行审理；第二，一审法院适用法律错误。一审判决认定文峰股份违法行为具体内容与被诉处罚决定和被诉复议决定相互矛盾。被诉处罚决定认为文峰股份是披露内容失实，一审法院认为文峰股份是遗漏重要事项，二者认定不一致，相互矛盾。并且，一审法院认定文峰股份遗漏披露陆永敏股权资金来源，缺少法律依据。此外，上诉人在签署报告时已对本次交易进行审查，尽到应有的注意义务，忠实、勤勉履职；第三，被诉行政处罚失当，证监会对于类似案件采用不同的处罚标准，执法随意。综上，请求撤销一审判决，并撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。
证监会答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，说理清楚准确，应予维持；第二，上诉人所提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。首先，涉案股权转让实际是以自然人陆永敏的名义代文峰集团持有的事实清楚。陆永敏受让股权的出资是以借款的名义，分两次从文峰集团的全资子公司处取得，文峰集团偿还该借款利息，且转让过户费、手续费等系由陆永敏垫付，后由文峰集团财务总监账户划还给陆永敏。其次，被诉处罚决定适用法律、法规正确。在没有证据证实上诉人已尽到忠实、勤勉义务的情况下，被上诉人应当对文峰股份2014年年度报告、2015年中期报告均未如实披露相关信息承担相应法律责任。再次，证监会所作行政处罚适当；第三，证监会调查程序、听证程序、行政复议程序均依法进行，符合法定程序。综上，请�维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人提交的证据均已随案移送本院，本院经审查认为，一审法院认证意见并无不当，本院予以确认。
本院经审理查明：范健自2011年6月起担任文峰股份独立董事。2015年5月27日，证监会因文峰股份异常交易案，分别对文峰股份、文峰集团作出调查通知书。2015年8月5日，证监会以工作需要为由，向范健出示调查通知书，并于同日对范健进行询问，制作《询问笔录》。在询问调查中，证监会工作人员询问范健是否知晓文峰集团与陆永敏之间的股份转让事项系代持，范健称“我不知道代持这件事”。
2016年4月11日，证监会向范健送达《行政处罚事先告知书》。2016年4月19日，证监会向范健送达《听证通知书》。后当事人申请延期听证，证监会同意其申请，并于2016年4月25日重新送达《听证通知书》�2016年5月18日，证监会举行听证会，范健的委托代理人出席并代表范健陈述了申辩意见。范健申辩认为：一、文峰集团是以协议转让的方式，通过大宗交易平台向陆永敏转让11000万股文峰股份的股权，该项股权转让事宜未提交，也不属于文峰股份董事会或股东大会审议权限的范围。作为文峰股份的独立董事，客观上无法获知该代持事宜。二、在通过全国公开信息披露平台及2014年年度报告议案获知该股权转让事宜以后，已就受让人是否为上市公司内部人员等事宜向文峰股份其他董事、高级管理人员进了询问，均未获知股份代持的真相。作为文峰股份的独立董事，自身亦无法得知陆永敏资金来源情况。三、在接受证监会关于上述股权转让事宜的调查询问后，立即向文峰股份董事会秘书求证代持事宜，并要求公司及时报告并就披露细节向上海证券交易所确认。四、在文峰�份第四届董事会第十二次会议召开前，再次就此事向公司董事会秘书询问，但鉴于陆永敏与文峰集团之间是否构成代持关系尚未形成结论性意见，为了避免上市公司股价产生异常波动，未将该事项作为正式议案提交公司董事会讨论。五、作为文峰公司的独立董事，对年度报告及半年度报告的签署主要是基于对审计报告的信赖，对陆永敏股东资格的认定主要是基于对形式要件的审核和股东资格公示文件、证监会及上海证券交易所审核结果的信赖，已履行审慎审查义务。范健在听证程序中提交了一份情况说明作为证据。
针对范健的陈述申辩意见，被诉处罚决定认为:上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性、完整性负有法定责任，董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，实施必要的、有效的监督。本案中，当事人提出的不知悉、向上市公司个别人员询问、基于对审计报告的信赖等陈述申辩意见，不是法定的免责理由，范健所提供的证据材料不能证明其在履职时勤勉尽责，对涉案事项实施了必要的、有效的监督。证监会已经综合考虑了各相关责任人员职责对违法行为应承担责任的大小，并予以了区分，对范健的陈述申辩意见，证监会不予采纳。
2017年1月6日，证监会作出被诉处罚决定，2017年1月10日，证监会委托江苏证监局向范健送达被诉处罚决定，范健于2017年2月16日签收。范健不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向证监会申请行政复议。证监会负责法制工作的机构于2017年4月17日收到范健的行政复议申请，2017年6月15日，证监会作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定中针对范健的部分，并于2017年6月17日向范健邮寄送达。
另，对于被诉处罚决定及被诉复议决定认�的事实，本院亦予确认。
本院认为,证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。同时该法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。经审查，本院确认一审法院对于被诉处罚决定及被诉复议决定程序的合法性认定正确，不再赘述。结合本案双方的诉辩意见及庭审情况，本院确认争议焦点如下：一是一审判决认定事实是否错误，是否对有关事实遗漏审查；二是范健作为独立董事是否已尽勤勉尽责之义�；三是本案是否存在处罚失当之情形。
第一，一审认定事实是否错误、是否遗漏审查的问题。根据证券法第六十七条第一款、第二款第（八）项之规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果；下列情况为前款所称重大事件：（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化。同时参照《上市公司信息披露管理办法》，该办法第二十一条及第二十二条明确了持股5%以上股东、控股股东及实际控制人情况及公司前10大股东持股情况应当分别在年度报告及中期报告中进行记载的规定。故上市公司应当�实、准确、完整披露公司大股东或实际控制人持有股份情况发生较大变化的信息，以便投资者及监管机构及时、准确了解上市公司的真实情况，保障市场公平交易秩序与有效监管。本案中，文峰集团与陆永敏之间的股权交易份额占到文峰股份总股本14.88%，该股权转让实际系陆永敏代文峰集团持有。文峰股份在2014年年度报告及2015年中期报告中仅披露了股权变动信息，而未如实披露上述股份代持事项，违反了信息披露的法定要求，构成前述证券法一百九十三条规定的违法行为。一审认定文峰股份构成未如实披露信息的违法行为并无不当，范健关于一审认定事实错误的主张不能成立，本院不予支持。
关于范健所持一审认定涉案股权交易的股份应视为实际仍为文峰集团持有证据不充分、与公司法相悖以及一审遗漏对被诉处罚决定基础法律关系认定的主张，本院认为，本案为上市公司有关直接责任人员因违反证券法信息披露相关规定而作出的证券行政处罚，其基础法律关系为文峰股份是否存在未如实披露信息的违法行为及范健作为独立董事是否应作为其他直接责任人员受到相应处罚，而非针对股份代持法律关系所作认定，范健上述主张实质系对本案中股份代持民事法律关系是否成立所持异议，与本案被诉行政处罚并非同一法律关系。并且，证监会以徐长江、陆永敏等多人询问笔录、文峰股份2014年年度报告、银行进帐单等证据认定文峰股份未如实披露涉案股份代持事项、披露信息不实事实清楚，证据充分。一审已就被诉处罚决定所认定的违法事实进行了全面审查，并无遗漏。范健所述主张不能成立，本院不予支持。另，范健主张的一审判决与被诉处罚决定认定文峰股份违法行为内容相互矛盾的诉讼意见，本院认为，因遗漏重要应予披露的事项而导致信息披露不实系信息披露不实行为的一种违法情形，二者并不冲突或矛盾，范健的上述主张不能成立，本院不予支持。
第二，范健作为独立董事是否已尽勤勉尽责之义务。该问题涉及独立董事的法律地位及对上市公司信息披露的法定责任。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号，以下简称指导意见）中规定独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应独立履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。该指导意见还规定了为保障独立董事的独立性，上市公司应赋予其多项特别职权。故独立董事基于其法律地位，不但具有公司法等赋予董事的一般职权，还具有特别�权，应当对公司重大事项勤勉尽责履职。
在上市公司信息披露方面，根据证券法第六十八条的规定可知，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见，应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。故上市公司的董事、监事和高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性、完整性应当承担较其他人员更严格的法定保证责任，上述人员主张不应承担责任，应当提供充分证据证明其对信息披露行为已尽忠实、勤勉义务。
本案中，范健对文峰股份2014年年度报告、2015年中期报告签署书面确认意见，即作出承诺文峰股份的报告不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。涉案股权交易份额占到文峰股份总股本14.88%，且徐长江既是文峰集团的董事长，�是文峰股份的董事长，上述大额股权交易属于前述证券法规定的可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，范健作为文峰股份的独立董事应对该交易事项保持较高的注意义务并切实履行该义务。一方面，对于签署文峰股份2014年年度报告，范健虽主张无从得知该股权转让系股份代持，但应提交证据证明其审议签署该年度报告时已尽勤勉职责。现其仅以已向公司有关人员口头询问及《情况说明》主张其已尽到独立董事职责，本院认为，该《情况说明》为范健等人的个人说明，虽有案外人签字，但系事后提交的证据，亦无其他有效证据予以佐证，故不能真实反映当时的会议情形，不足以证明范健对该重大事件履行了勤勉尽责之义务；另一方面，2015年8月初，在证监会调查过程中已告知范健存在股份代持事项的情况下，范健仍未给予足够、必要的关注，在审�2015年年度中期报告时未有效行使独立董事职责，未对股份代持事项是否应予披露作出独立判断，对该中期报告并未提出有效异议及质询，即签署书面确认意见。范健所主张的已采取向公司个别人员询问等行为均不足以达到对涉案信息披露事项已尽勤勉尽责义务的标准。故证监会综合认定范健未尽到独立董事之勤勉尽责义务，属于文峰股份信息披露违法行为的其他直接责任人员并无不当，范健应对涉案信息披露不实的违法行为承担法律责任。
第三，本案是否存在处罚失当之情形。根据前述证券法第一百九十三条第一款的规定，被诉处罚决定给予范健三万元罚款的处罚系法定裁量范围内最低限处罚幅度，本院同意一审关于被诉处罚决定处罚幅度适当的认定与论述，不再赘述。范健主张对于类似案件证监会采用不同处罚标准、执法随意故被诉处罚失当，本院认为，对于上市公司的信息披露违法行为，即使案由相同，也并不代表违法事实及案件情形完全一致，故范健所称其他案例并不具有参考性，对本案亦不具有约束力，其以此主张被诉处罚失当不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决驳回范健的诉讼请求正确，本院应予支持。范健的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人范健负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘振东
审 判 员 贾宇军
代理审判员 哈胜男
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 秦静羽