河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀05民终1508号
上诉人（原审原告)：林州八建集团工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道总部大厦八层。
法定代表人：郭建增，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王国亮，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：陈立明，男，1960年10月11日出生，汉族，现住邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：李寅岭，河北领航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓云，河北领航律师事务所律师。
原审第三人：邢台志合房地产开发有限公司，住址邢台市桥东区泉南大街光明小区5号楼东头1-2层楼房。
法定代表人：侯建伟，系该公司经理。
委托诉讼代理人：桑凤珍，河北鑫旺律师事务所律师。
上诉人林州八建集团工程有限公司因与被上诉人陈立明、原审第三人邢台志合房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
林州八建集团工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判解除对上诉人玉泉华庭项目1号楼临街10套商铺的保全措施并停止执行；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人系涉案10套商铺的实际所有权人，享有足以排除执行的民事权益，原审判决驳回诉讼请求错误，应依法撤销。1、上诉人通过以物抵债方式购买涉案商铺，对涉案商铺享有占有、使用、收益等物权权利，系涉案商铺的实际所有权人。2015年12月16日，上诉人与原审第三人签订协议，原审第三人将玉泉华庭项目1号楼临街商业10套商铺（门牌号××、200号、202号、204号，206号、208号、210号、212号、214号、216号）,以46869500元价款转让给上诉人抵付工程款。邢台市桥东区人民法院查封前，原审第三人己将该商铺交给上诉人占有使用，与该商铺有关的权利义务己经转移。上诉人接受商铺后，即对涉案商铺享有占有、使用、收益等物权权利，即使末办理产权转移手续，亦不影响上诉人对涉案商铺享有物权并排除执行的权利。退一步讲，原审第三人拖欠上诉人工程款，建设工程款享有优先权，优于他人因普通债权对涉案商铺的抵押权及查封权，即使上诉人未取得该商铺所有权，因上诉人通过折抵工程款的方式取得该商铺，也足以排除执行。2、邢台市桥东区人民法院查封错误，上诉人提出执行异议后，应解除保全并停止执行，原审判决驳回诉讼请求错误。因原审第三人与被上诉人之间存在经济纠纷，被上诉人以邢台市桥东区人民法院（2016)冀0502民初117号民事判决书、邢台市中级人民法院（2016)冀05民终3700号民事判决书作为执行依据，申请邢台市桥东区人民法院强制执行。邢台市桥东区人民法院立案后，2017年3月15日作出（2017）冀0502执151号之二执行裁定书，误将上诉人的财产即涉案10套商铺，当做原审第三人的财产予以查封。上诉人提出执行异议，邢台市桥东区人民法院作出（2017)冀0502执异67号执行裁定书，驳回上诉人异议。上诉人继而提出执行异议之诉，原审法院违背客观事实，在上诉人提供充分证据证明对涉案商铺享有物权应排除执行情况下，无视法律规定，驳回上诉人异议请求，这是严重错误的，应依法撤销。3、即使未办理过户手续，上诉人对涉案商铺享有民事权益也足以排除执行，原审判决驳回诉讼请求错误。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若下问题的规定》第28条规定：金钱债权执行中。买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；〔二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据该法律规定，上诉人对涉案商铺享有民事权益足以排除执行，原审法院驳回诉讼请求错误，具体如下：1（1）、涉案商铺系上诉人通过抵债的方式购买，在邢台市桥东区人民法院2017年3月15日作出（2017)冀0502执151号之二执行裁定进行查封前，已于2015年12月16日签订了合法有效的书面买卖协议；2、上诉人支付原审第二人商铺总房款46869500元，已全部付清房款：3、商铺转让后，上诉人已合法占有该不动产；4、因当时邢台市房管局系统升级，原审第三人未在房管局办理备案手续，责任不在上诉人。二、原审法院适用法律错误。根据相关解释，《关于人民法院办理执行异议和复议案件若下问题的规定》第28条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第29条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。第28条系普通性的条款，对于所有类型的被执行人均适用，第29条则为特别条款。对房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款、本案应适用第28条规定作出裁决，而28条规定的登记在被执行人名下的不动产，既包括商品房，也包括商铺以及其他建筑物、构筑物。原审法院依据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若下问题的规定》第29条以及《中华人民共和国民事诉讼法》解释第312条规定，以上诉人所取得商铺既未进行房屋过户登记，又非居住用房为由，驳回上诉人原审诉讼请求，适用法律错误。综上，上诉人对涉案商铺享有足够权益，足以排除执行，原审法院驳回上诉人诉讼请求错误。为保护上诉人的财产权益，故提起上诉，望二审法院明查，依法改判，对涉案商铺解封并排除执行。
陈立明辩称，一、上诉人不是涉案10套商铺的所有权人，更不享有建设工程款优先权。1、根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。依上诉人一审所述，其与原审第三人之间不存在真正的房屋买卖关系，而是以物抵债，涉案房产现仍登记在原审第三人公司名下。因此从物权公示的角度来看，第三人公司是案涉房产的所有权人，上诉人即使实际占有使用案涉房产，也是基于债权的占有，但不能据此认定上诉人取得涉案房产的所有权。2、上诉人对案涉10套商铺不享有建设工程款优先权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权总是的批复》“二、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之规定，从上诉人提交的证据来看，上诉人与第三人签订以物抵债协议时工程未竣工，且上诉人也没有证据证明10套商铺所抵债务为工作人员报酬和材料款，因此上诉人对10套商铺不享有建设工程款优先权。二、上诉人的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条可以排除强制执行的情形。上诉人与第三人之间并不存在真实的房屋买卖合同关系，而是以物抵债，也就是说上诉人和答辩人与第三人之间均是债权债务关系，且法院已经查明本案查封的10套商铺仍登记在房地产开发企业（第三人邢台志合房地产开发有限公司）名下；另外，该10套临街商铺的性质不属于居住用房，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行案件和复议案件若干问题的规定》第29条规定，原告对查封的10套商铺不享有足以排除强制执行的民事权益。一审中，上诉人提交的以物抵债协议，目的在于消灭其与原审第三人之间的债权，只是债务人履行债务的变通方式，并不必然引起房屋权属的变动。且案涉的10套商铺并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金饯债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债并不形成优于其他债权的利益，且破坏了平等受偿的原则，损害了其他与第三人公司存在债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不应认定依据以物抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立不能阻却有其他合法权益的第三人基于生效法律文书中请强制执行。因此上诉人对案涉房产并不享有所有权，也不享有能够排除执行的其他实体权益。综上所述，上诉人对涉案不享有排除答辩人强制执行的民事权益，二审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，望二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。
邢台志合房地产开发有限公司辩称，上诉人与我方签订抵债协议后，上诉人则享有涉案商铺的物权权利，被上诉人在申请执行时，邢台市桥东区人民法院对上述商铺进行了查封，侵犯了上诉人的合法权益，上诉人作为案外人提出执行异议，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定排除执行，该规定是针对被执行人提出执行异议的情形，并且其被执行的商品房登记在开发商的名下，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，原审依据第二十八条的规定适用法律错误。
林州八建集团工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502执151号之二执行裁定书及（2017）冀0502执异67号执行裁定书：2、依法解除对原告所购的邢台市桥东区泉南大街玉泉华庭小区1号楼临街商业（门牌号××、200号、202号、204号、206号、208号、210号、212号、214号、216号）共10套商铺房产的查封措施，并停止对上述房产的执行；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月16日，原告与第三人邢台志合房地产开发有限公司签订《协议书》，协议约定第三人将其位于邢台市桥东区泉南大街玉泉华庭小区1号楼临街商。（门牌号为××、200、202、204、206、208、210、212、214、216号）共10套商铺抵付原告工程款46869500元，未办理房产过户登记手续。因被告陈立明与第三人邢台志合房地产开发有限公司之间有其他债务纠纷，被告以邢台市桥东区人民法院（2016）冀0502民初117号民事判决书和邢台市中级人民法院（2016）冀05民终3700号民事判决书申请法院强制执行。邢台市桥东区人民法院于2017年3月15日作出（2017）冀0502执151号之二执行裁定书，查封了第三人名下上述10套商铺及其他房产。原告向本院提出案外人执行异议，认为本院依据（2017）冀0502执151号之二执行裁定书，查封了第三人名下上述10套商铺查封错误，该10间商铺应属原告所有。原告向本院提出案外人执行异议。该院以原告提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，于2017年8月14日作出（2017）冀0502执异67号执行裁定书驳回了原告的异议。原告向本院提起执行异议之诉，诉求撤销（2017）冀0502执异67号执行裁定书，形成本诉。一审法院认为，原告与第三人之间以物抵债取得邢台市桥东区泉南大街玉泉华庭小区1号楼临街商业门市10套（间），既未进行房屋过户登记，该房产也不属于居住用房，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”异议成立的条件，不足以排除执行。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告林州八建集团有限工程有限公司的诉讼请求。案件受理费400元，由原告林州八建集团有限工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据,本院对一审查明的事实予以认定。另查明，林州八建集团有限工程有限公司与邢台志合房地产开发有限公司2014年3月25日签订的建设工程施工合同约定诉争房产竣工时间为2017年2月20日。林州八建集团有限工程有限公司二审庭审称竣工报告是2015年年底，但未在本院要求时间内提交相关证据。关于未及时办理诉争房产过户手续的原因，林州八建集团有限工程有限公司与邢台志合房地产开发有限公司均称开始是因为房管局系统升级，后来邢台志合房地产开发有限公司打电话给林州八建集团有限工程有限公司来办手续，林州八建集团有限工程有限公司未来办理。
本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审期间的争议焦点为：林州八建集团有限工程有限公司关于对讼争房屋排除执行的上诉请求是否应当支持。
《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。本案中，案涉房屋登记在邢台志合房地产开发有限公司名下。因此，从物权公示的角度来看，邢台志合房地产开发有限公司是案涉房产的所有权人。虽然林州八建集团有限工程有限公司实际占有使用案涉房屋，但不能据此认定林州八建集团有限工程有限公司取得案涉房屋所有权。
案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。邢台志合房地产开发有限公司与林州八建集团有限工程有限公司的订立的协议书系基于邢台志合房地产开发有限公司与林州八建集团有限工程有限公司之间的工程款抵账行为，案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭林州八建集团有限工程有限公司对邢台志合房地产开发有限公司的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中林州八建集团有限工程有限公司寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益且破坏了平等债权平等受偿的原则，损害了其他与邢台志合房地产开发有限公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。
林州八建集团有限工程有限公司主张本案应当适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，但是《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该条规定的是关于买受人执行异议的相关规定，本案中林州八建集团有限工程有限公司与邢台志合房地产开发有限公司签订的是以物抵债协议，并不是房屋买卖合同，即林州八建集团有限工程有限公司并非买受人，因此林州八建集团有限工程有限公司主张本案适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的上诉理由不能成立。即使本案适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，诉争房产未过户的原因是林州八建集团有限工程有限公司经邢台志合房地产开发有限公司电话通知未办理过户手续，不符合该条第四款之规定，其上诉理由依然不能成立。
关于林州八建集团有限工程有限公司主张邢台志合房地产开发有限公司拖欠其建设工程款，其按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权总是的批复》的规定享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权总是的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中林州八建集团有限工程有限公司与邢台志合房地产开发有限公司签订以物抵债协议为2015年12月16日，本案一审起诉时间为2017年9月7日，均不在建设工程施工合同约定诉争房产竣工时间2017年2月20日起六个月内。林州八建集团有限工程有限公司称实际竣工时间为2015年年底，但未提交任何证据，本院对此不予采信。因此，林州八建集团有限工程有限公司主张其享有优先受偿权的上诉理由不能成立。
综上所述，林州八建集团有限工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人林州八建集团有限工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 洁
审 判 员 乔 鹏
审 判 员 刘 杰
二〇一八年四月二十五日
法官助理 刘西超
书 记 员 路敬贤