浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2762号
上诉人（原审被告）：应江明，男，1964年1月30日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈韦羲、周巧玲（实习），浙江墨恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：俞建明，男，1982年1月12日出生，汉族，住诸暨市。
法定代理人：俞全根（被上诉人俞建明之父），住址同上。
委托诉讼代理人（特别授权）：沈可兰，浙江曦明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：应水明，男，1959年6月18日出生，汉族，住诸暨市应店街镇道地村***号，公民身份号码3306251959********。
上诉人应江明因与被上诉人俞建明、应水明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人应江明上诉请求：浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第1913号民事判决，依法改判驳回被上诉人俞建明对上诉人应江明的诉请。事实与理由：一、一审法院未能正确区分雇佣合同关系及承揽合同关系的不同法律特征。雇佣合同关系是指雇工接受雇主的管理和指示在一定期限内提供劳动，雇主向雇工支付报酬的法律关系。承揽合同关系是指承揽人以自己的设备、技术、劳力完成定作人要求的工作成果，并交付工作成果，定作人向承揽人支付报酬的合同关系。这两类合同关系的区别主要在于：1、雇佣关系中雇主与雇员是管理与被管理的关系，存在人身依附性。承揽中，承揽人独立完成工作，不存在管理与被管理的关系，不具备人身依附性。2、承揽关系中承揽人以自己的设备完成特定的工作，雇佣关系中雇工从事的劳动不针对特定工作，相关设备、工具等生产条件由雇主提供。本案中，被上诉人俞建明及案外人张汉勇作为专业水电工，自带专业工具、设备，凭借自身专业技能为应水明安装水管，俞建明独立完成相关工作，不存在接受上诉人管理的问题。被上诉人应水明按当地惯例向被上诉人俞建明支付每日150元的报酬，尽管应水明支付的报酬系通过上诉人应江明转交，但支付主体仍为应水明，且应江明如数转交报酬，没有截留分文，其系无偿介绍业务给俞建明。一审法院以业务介绍行为、报酬转交行为作为认定应江明与俞建明间成立雇佣合同关系的依据显属有误。二、一审法院判决未考虑当地交易习惯及本案的特定背景。上诉人应江明与被上诉人应水明系同村村民，互相熟悉，当地村民间需要进行零星、小规模的水电安装时都是口头约定，并不签订合同，安装报酬均是在安装完成后按工作天数结清。在当地这属于众所周知的交易习惯，村民安装水暖管支付的报酬市场行情为每人每天150元。上诉人应江明经营水暖配件厂，持有三级水电工资质证书，平常在销售管件的同时，自己也经常为当地的村民提供水电安装服务。被上诉人俞建明曾作为上诉人的徒弟学习水电安装，学成后自己独立承接水电安装业务，双方间关系良好。所以上诉人应江明平时自己承接水电安装业务时也经常将业务无偿介绍给俞建明。基于上述情况，尽管被上诉人应水明在本案中陈述其是与上诉人应江明结算安装报酬，证人应志明、张汉勇也陈述与应江明结算安装报酬，但均不会改变本案上诉人向被上诉人俞建明支付每天150元安装报酬的法律性质，其转交报酬的行为不影响各方当事人间基本法律关系的认定。一审判决错误的将上诉人认定为支付报酬的主体，无视转交的事实，应属错误。三、一审判决未能按照法律规定正确分配各方当事人间的举证责任。本案被上诉人俞建明主张其与上诉人间存在雇佣法律关系，上诉人应江明否认双方存在雇佣法律关系，因此被上诉人俞建明应就存在雇佣法律关系承担举证责任。本案中其未能举证证明双方存在雇佣关系，故其主张不应予以支持。而上诉人应江明无须就否认雇佣关系承担举证责任，也无须对存在介绍水管安装业务的事实关系承担举证责任。一审判决认定上诉人与被上诉人俞建明间存在雇佣关系，显然未能正确分配举证责任。四、关于责任的分摊上，一审法院作出的事实认定中已经查明本案俞建明受伤的原因是因为被上诉人应水明未能提供安全生产条件，应水明提供的毛竹架子断裂导致俞建明从高处跌落摔伤，这才是俞建明受伤的原因。既然一审法院已经认定俞建明受伤的基本事实，应该由被上诉人应水明承担赔偿责任，上诉人应江明即使要承担责任，也不应该承担超过20%的损失份额，一审判决对责任的划分上存在自相矛盾。综上，一审法院认定事实错误，判决上诉人作为雇主对被上诉人俞建明的损伤承担雇主责任缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法查明事实后改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人俞建明辩称：一、上诉人与被上诉人俞建明之间成立雇佣关系。本案中上诉人应江明在被上诉人应水明处承接安装卫生间水电工程的业务，然后指派被上诉人俞建明前去施工这一事实是明确的，并且一审法院调查取得的和俞建明一起施工人员张汉勇、与上诉人发生国业务关系的应浩良、应志明的谈话笔录，均能证实上诉人应江明在承揽业务过程中的常规操作模式，即应江明接来业务，再指派人员前去施工，东家都与上诉人结算材料费和劳务费，应江明与被上诉人俞建明等干活的工人如何结算施工人均不清楚。具体安装事项，包括工作时间在内的事宜，均由上诉人应江明和东家联系，前去被上诉人应水明家施工，也是上诉人应江明妻子电话联系应水明，告知应水明其什么时候派人前去施工。综上，被上诉人俞建明的工作时间、地点、内容均是由上诉人应江明安排和指派，工资也是由应江明支付，双方间存在管理与被管理的关系，符合雇佣关系的特征。二、被上诉人俞建明与被上诉人应水明之间并不发生关系。进行水电安装的人员本身就是应该拥有水电安装技能的人员，所以上诉人应江明需雇佣的人员也是有这种技能的人员。本案中，被上诉人俞建明按上诉人应江明的指派，去被上诉人应水明家施工。两被上诉人之间事先并未进行过任何商谈，被上诉人应水明也并不对安装人员进行挑选，也不认识被上诉人俞建明。三、一审法院责任比例分配合理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人应水明辩称：我认为责任在于被上诉人俞建明自己，他摔下来的原因是因为他中午酒喝太多。事发当日，俞建明早上上去工程做了一半下来吃午饭，在我家跟张汉勇两个人一起喝了半斤白酒，之后又上去做，到下午三点左右吃点心时又喝一瓶啤酒，然后又上去工作了。等我把小孩接回家时，就发现他摔下来了。我把整个工程包括材料都是交给应江明，至于叫谁来做都是应江明安排的，我钱是支付给应江明的。
被上诉人俞建明向一审法院起诉请求：要求被告应江明、应水明赔偿医疗费484753.27元、误工费57682.35元、陪护费115364.70元、住院伙食补助费7290元、营养费14190元、残疾赔偿金807860元、一级护理费890260元、被扶养人生活费628592元、鉴定费3860元、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元，合计人民币3062852.32元。一审审理中，原告变更医疗费为627915.71元，误工费、护理费标准均变更为132.53元，金额分别变更为62686.69元、125373.38元，一级护理期限变更为10年，金额变更为445130元，总金额变更为2775896.76元。同时明确要求被告应江明承担全部赔偿责任，被告应水明承担与其过错相适应的补充赔偿责任。
一审法院认定事实：被告应江明在诸暨市应店街镇经营水暖器材店。2013年，被告应水明和应江明约定，由被告应水明将其家中的卫生间水暖安装事宜交给被告应江明完成，水暖材料向应江明购买，安装也由应江明承揽完成，应水明每日支付工钱150元。2013年6月20日，原告俞建明受被告应江明雇佣，为被告应水明家的卫生间安装水暖设施，在施工过程中，因应水明搭建的毛竹架子断裂，原告从毛竹架子上坠落，导致受伤。原告受伤后被送往诸暨市人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江总队医院等治疗，经诊断为脑疝、脑挫裂伤，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧额颞顶急性硬膜下血肿，左侧颞顶骨骨折，脑积水，肺部感染，共计住院237天，支出医疗费645260.68元。2014年10月25日，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告之伤构成一级伤残，建议给予误工时限为受伤日至评残日止，需二人护理，护理时限为受伤日至评残日止，营养补偿时限为受伤日至评残日止，原告的护理依赖程度属于一级护理依赖。原告为此花去鉴定费用3860元。审理过程中，经被告应江明申请，该院委托浙江法会司法鉴定所对原告的伤残等级、误工、护理、营养期间及护理依赖程度进行重新鉴定，结论为原告的损伤构成一级伤残，其护理依赖程度属于一级护理依赖，其伤后的误工、护理、营养期限均自受伤之日起至定残日前一天止。被告应江明支出重新鉴定费、出诊费合计4320元。另查明，原告之父亲俞全根出生于1953年3月25日，母亲杨孟罗出生于1953年7月25日，原告有一姐姐俞春朵，一子俞钦杰（2010年1月2日出生）。被告应江明、应水明已经分别支付原告赔偿款10000元、3500元。2013年年底，经两被告结算，被告应水明将工钱600元、材料费1614.50元一并支付给被告应江明。被告应江明已经将原告的工钱支付给原告。
一审法院认为：该案的争议焦点为，原告和两被告的法律关系及两被告之间的法律关系。关于原告和两被告之间的关系。原告认为，其和被告应江明之间成立雇佣关系，和被告应水明之间并不直接发生关系；被告应江明认为，其系介绍原告去被告应水明处安装水暖工程，原告和被告应水明之间成立水管安装的承揽合同关系。而被告应水明认为，其和原告不发生关系，其和被告应江明系水暖安装承包关系。该院认为，雇佣关系是指当事人一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的关系。该案中，张汉勇和应水明的陈述能够互相印证，且和应浩良、应志明的陈述也基本一致，其中张汉勇陈述到涉案水暖安装事宜是由被告应江明接来，其和原告的工资向应江明结算，并不直接向应水明结算，也不过问应水明支付给应江明多少工钱，其和应江明之间也是定期结算；应水明陈述原告本人也没有和其商谈具体安装事宜，包括工作时间在内的事宜均由应江明和其沟通，其并不认识原告；被告应江明亦认可工作时间系其出面和应水明沟通；原告受伤后，实际也是由应江明向应水明结算后，再将工钱支付给原告和张汉勇；综上可见，原告的工作时间、地点、内容均是由应江明安排、指派，工资也是由应江明支付，原告和被告应江明之间存在管理和被管理的关系，原告按照应江明的分配从事劳务活动，应江明支付工资，被告应水明并不对安装人员进行挑选，原告和被告应江明之间符合雇佣关系的特征。被告应江明认为其系介绍原告去应水明处工作，但根据结算方式、原告的工作地点、内容、时间受被告应江明安排等实际情况看，和一般的介绍不符，故该院不予采信。综上，原告和被告应江明之间成立雇佣关系，原告和被告应水明之间并不发生关系。关于两被告之间的关系。原告认为，两被告之间成立承揽关系。被告应江明认为，两被告之间系材料买卖关系。被告应水明认为，两被告之间系承包关系。本院认为，被告应水明向被告应江明购买材料，并将水暖安装交由被告应江明完成，双方之间构成材料买卖和承揽关系。就雇佣关系而言，《中华人民共和国关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，原告在受被告应江明雇佣从事工作过程中受伤，被告应江明作为雇主应当承担赔偿责任。就承揽关系而言,根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。该案中，被告应水明未能提供安全生产条件，导致原告因其提供的毛竹架子断裂跌落受伤，被告应水明对此存在过失，也应承担相应的过错责任。综合该案案情，该院酌定由被告应江明承担80%的赔偿责任，被告应水明承担20%的赔偿责任。原告的合理损失如下：（1）医疗费627915.71元（依原告诉请）；（2）误工费，原告主张62686.69元，未超过合理范围，予以照准；（3）护理费（含护理依赖费），根据原告伤残程度并结合其年龄，该院酌情先支持护理年限为7年，金额为48372元/年×7年=338604元，之后的护理依赖费原告可待实际发生后另行主张，故护理费（含护理依赖费）为：338604元+132.53元/天×473天（原告主张天数未超过合理范围，予以照准）×2人=463977.38元；（4）住院伙食补助费，30元/天×237天=7110元；（5）营养费，原告主张14190元，未超过合理范围，予以照准；（6）交通费，结合原告伤情及治疗情况，原告主张的金额3000元为合理，予以照准；（7）残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：原告主张按照城镇标准计算，但未能提供充分证据证明其以非农收入作为主要生活来源，故其残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应按照农村居民标准计算。被扶养人生活费，原告主张其儿子的抚养年限为12年，予以准许，其父母的抚养年限应为19年，其中前12年的年抚养费总额超过了农村居民人均消费支出，故应按照每年14498元计算，被扶养人生活费为14498元/年×12年×100%+14498元/年×7年×100%×2人÷2=275462元，综上，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）金额为19373元/年×20年×100%+275462元=662922元；（8）精神损害抚慰金：原告主张50000元合理，予以支持；（9）鉴定费3840元;以上合计1895641.78元。由被告应江明赔偿80%计1516513.42元，其已支付10000元，尚应支付1506513.42元。被告应水明应赔偿20%计379128.36元，扣除其已经支付的3500元，尚应支付375628.36元。被告应江明辩称其系介绍原告至被告应水明处工作，和该院查明的事实相悖，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告应江明尚应赔偿原告俞建明医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费（含护理依赖费）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失计人民币1506513.42元，款限判决生效之日起十五日内付清；二、被告应水明尚应赔偿原告俞建明医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费（含护理依赖费）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失计人民币375628.36元，款限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告俞建明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案预收案件受理费31303元，实收29007元，由原告俞建明负担9834.5元，被告应江明负担12479元，被告应水明负担6693.50元。重新鉴定费、出诊费合计4320元，由被告应江明负担（已缴纳）。
上诉人应江明在二审中申请证人朱国军、石信苗出庭作证，用以证明上诉人应江明曾介绍水管安装业务给该二人，相关安装工作均由施工人自己负责，上诉人应江明对施工不分派任务也不参与管理，酬金由东家支付的事实。证人朱国军陈述称：我与上诉人及被上诉人俞建明系朋友关系，平时应江明介绍我们做水电，材料由他提供，施工由我们负责，曾和被上诉人俞建明一起做。酬金是业主直接支付给我们，人不在就把钱放在店里，应江明介绍业务未收取介绍费，施工内容及进度由我们自己决定的，应江明只是送材料，平时不出现的。证人石信苗陈述称：我是上诉人应江明的朋友，与被上诉人俞建明无关系。我跟应江明一起干活比较少的，偶尔做一工、两工，是应江明介绍。材料是从应江明处拿，工钱是我自己跟业主结的，也有应江明代收的。做工过程中具体工程内容和进度由自己控制，工作过程中应江明不到场，材料多的时候是应江明送过来，材料少的话是我们自己带过去。对俞建明与应江明之间的关系不清楚。
上诉人应江明对证人证言质证认为：证人朱国军的陈述是事实求是的，可以证明包括俞建明在内的一些人经常接受上诉人的业务介绍，为村民进行施工业务，在这个过程中关于村民家中的水电怎么安装，具体的工作内容都是由实际施工人与业主联系确定。报酬有时是业主直接给施工人，有时是通过应江明的商店进行转交，但是不影响报酬是业主支付的事实。朱国军也陈述上诉人在业务介绍过程中没有收取任何利益。可以证明俞建明同样是受应江明业务介绍，直接与应水明之间发生卫生间水管安装业务关系。证人石信苗的证人证言是实事求是的，可以作为定案依据。
被上诉人俞建明对证人证言质证认为：证人朱国军的证人证言不符合客观事实，他是否和俞建明是朋友并一起从事过安装工作我们不得而知，他也没有依据来证明他和俞建明共事过。他对本案的一些基本事实都是不清楚，他不是在场人，也不是涉案当事人。证人石信苗的证人证言亦不符合客观事实，证人在干活时俞建明还没有开始，因为两者年纪相差很大，俞建明开始做工时证人已经处于退休状态了，所以不能达到上诉人的证明目的。
被上诉人应水明对证人证言质证认为：没有意见。
被上诉人俞建明、应水明未提交新的证据。
结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：
一审法院认定的被上诉人应水明、案外人张汉勇、应志明、应浩良之陈述可以互相印证，证明上诉人应江明在承揽业务过程中的常规操作模式，且被上诉人应水明、案外人张汉勇与本案具有直接联系，其陈述具有较强的证明力。证人朱国军、石信苗的证人证言与前述四人关于是否系应江明指派相关人员进行施工及工钱结算方式的陈述相悖，因该二证人与本案并无直接关联性，在无其他证据予以佐证的情况下，其证人证言不足以推翻前述四人之陈述，故本院对该二证人证言之证明力不予认定。
本院经审理查明的事实与原审认定的一致。
本院围绕上诉人应江明的上诉请求审理认为，本案的主要争议焦点在于：一、一审法院认定上诉人应江明与被上诉人俞建明间成立雇佣关系，上诉人应江明与被上诉人应水明间成立买卖合同与承揽合同关系是否正确；二、原审判决认定由上诉人承担80%的赔偿责任，由被上诉人应水明承担20%的赔偿责任是否合理。
关于争议焦点一，经审查，上诉人应江明经营水暖器材店铺，本案起因系被上诉人应水明为家中卫生间安装水电所需在应江明店中购买水管材料，并要求应江明完成水电安装工作，上诉人应江明遂联系了被上诉人俞建明及案外人张汉勇前往应水明家中施工，在施工过程中，被上诉人俞建明从被上诉人应水明搭建的竹架上摔落受伤，导致本案纠纷。上诉人应江明主张其系无偿介绍被上诉人俞建明及张汉勇该份水电安装业务，其与被上诉人俞建明间无管理关系，相关工资系被上诉人应水明支付给其后由其转交给二施工人，其并非支付工资主体，仅代为转交，其与俞建明间不构成雇佣关系。本院认为，根据上诉人应江明及被上诉人应水明的陈述，可以确认下列事实：本案水电工程系应水明直接与应江明联系，相关材料在应江明店中购买，水管安装人员由应江明负责联系，相关材料费用及施工人劳务工资亦由应水明直接与应江明进行结算。因此，应水明与作为施工人与被上诉人俞建明及案外人张汉勇间并无直接联系。原审法院据此认定应江明与应水明之间成立买卖和承揽合同关系应属正确。上诉人关于被上诉人俞建明与应水明间成立雇佣关系之上诉意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。关于上诉人应江明是否系工资发放主体的问题，本院认为，本案共同施工人张汉勇所作的询问笔录与被上诉人应水明的陈述能够互相印证，结合上诉人应江明的自认，可以证明被上诉人应水明就材料款及工资直接与应江明进行结算，再由应江明向施工人员发放工资。若上诉人仅作为介绍人介绍二施工人前往上诉人家中施工，则被上诉人应水明支付的材料费和工人工资可以分别支付给应江明与二施工人，二施工人在应水明家中干活，理应由被上诉人应水明直接将工资支付于二施工人更为便利，通过上诉人转交工资与常理不合。同时，关于工钱结算方式，被上诉人应水明的陈述与案外人应志明、应浩良的陈述均可以相互印证，证明施工人的工钱并非即时结清，而是由业主支付给应江明，一般在年终时再由施工人向应江明进行结算。上诉人亦自认有时候工钱在年底东家支付过来后一并向被上诉人俞建明等人结清。是故，该工资结算方式更符合雇主支付雇员工资的特征，而非代为转交工资，故上诉人应认定为被上诉人俞建明及案外人张汉勇的工资发放人。被上诉人俞建明在施工前与被上诉人应水明并无联系，工作内容、地点均由上诉人告知，可以认定上诉人与被上诉人俞建明间存在管理与被管理的关系，结合前述工资支付方式，一审法院据此认定上诉人与被上诉人俞建明间成立雇佣关系并无不当，本院予以维持。综上，本案当事人间法律关系应认定如下：上诉人应江明与被上诉人俞建明间成立雇佣关系，上诉人应江明与被上诉人应水明间成立买卖合同与承揽合同关系，被上诉人俞建明与被上诉人应水明间无直接法律关系。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人俞建明受上诉人应江明雇佣从事水管安装工作，其在工作过程中受伤，应由雇主应江明承担赔偿责任。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人应水明与上诉人应江明间系承揽关系，被上诉人应水明未提供安全生产条件，导致被上诉人因其提供的竹架断裂而跌落受伤，其对事故发生亦存在过错，应承担相应的赔偿责任。原审法院根据本案案情，酌定由上诉人应江明承担80%的赔偿责任，由被上诉人应水明承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于被上诉人俞建明是否存在过错，经审查，上诉人未能提供证据证明被上诉人俞建明对本案事故发生存在过错，上诉人对此提出的异议，本院不予采信。
综上所述，上诉人应江明提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14946元，由上诉人应江明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 叶利翔
二〇一六年九月五日
书 记 员 叶 婷