浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终417号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨天兵，男，1974年5月8日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托代理人（特别授权）：邵涌，浙江鼎鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄刚，男，1970年11月7日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
委托代理人（特别授权）：江斌、曹晓红，浙江宏昊律师事务所律师。
上诉人杨天兵因与被上诉人黄刚股权转让纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年12月13日，黄刚（甲方）和杨天兵（乙方）双方签订一份《转让协议》，该《转让协议》约定：“经友好协商，甲方黄刚受让乙方杨天兵在侬家厨房平利店所占的股份25%，核价为36万；热度柳营店所占的股份30%，核价22.5万，合计58.5万。自即日起，原有股东权益责任同期由黄刚承担。相关款项首期18.5万，由黄刚于2014年12月15日付与杨天兵，尾期40万于2016年1月1日前支付。”该《转让协议》落款处有见证人：姜浩敏、叶肖佁签名。协议签订后，黄刚依约向杨天兵支付首期18.5万元，尾期40万元至今未支付。
2014年9月30日，上海热度餐饮管理有限公司（以下简称热度公司）成立，法定代表人杨天兵，注册资本200万元，股东为叶肖佁、杨天兵，各出资100万元。热度公司仅设热度柳营店一家店（即《转让协议》中的热度柳营店），该店无法人资格，经营场所与热度公司住所地一致。2015年12月17日，热度公司进行清算，清算组负责人杨天兵，清算组成员叶肖佁、张晓。2016年6月7日，热度公司、热度柳营店注销。
2013年4月18日，上海一叶杨名餐饮有限公司（以下简称一叶杨名公司）成立，法定代表人叶肖佁，注册资本5万元，股东为杨天兵、叶肖佁。该公司下设平利店（即《转让协议》中的平利店）和广灵二路店。其中平利店即平利路分公司于2015年7月10日成立，于2015年11月3日注销，无法人资格。
对《转让协议》中转让的股份，在原审第一次庭审中，杨天兵陈述：热度柳营店实际股东是叶肖佁（股份占30%）、余秋来（股份占25%）、姜浩敏（股份占15%）、杨天兵（股份占30%）。一叶杨名平利店实际股东是叶肖佁（股份占30%）、余秋来（股份占25%）、姜浩敏（股份占15%）、杨天兵（股份占25%），还有小股东占5%。杨天兵将上述所占股份转让给黄刚。在原审第二次庭审中也明确陈述是二家店的股份，二家店没有法人资格。《转让协议》中首期185000元包含上述两家店的股份，根据比例折算，平利店为113846元，热度柳营店为71154元。《转让协议》中转让热度柳营店的股份就是转让热度公司的股份。上述事实双方无异议。在原审第三次庭审中，该院向双方进行释明：《转让协议》涉及平利店所占股份的转让系无效，双方是否据此变更诉讼请求。杨天兵坚持诉讼请求，黄刚同意并变更反诉诉讼请求，确认平利店股份的转让无效，并要求返还该部分的转让款。
杨天兵向原审法院起诉，请求判令：1、黄刚支付股份转让款400000元；2、本案诉讼费用由黄刚承担。黄刚提起反诉，请求判令：1、确认《转让协议》中涉及转让“侬家厨房平利店所占的股份25%，核价36万元”的股权无效；2、杨天兵返还黄刚股权转让款185000元；3、杨天兵赔偿利息损失，自2014年12月16日至判决确定的履行日按银行同期贷款利率计算；4、本案反诉费用由杨天兵负担。
原审法院认为，本案中，按照杨天兵与黄刚签订的《转让协议》，实际应为两项股份转让，一是侬家厨房平利店所占的股份25%，核价36万元；二是热度柳营店所占的股份30%，核价22.5万元。协议明确约定了黄刚受让杨天兵的股份，杨天兵作为公司股东转让其所有的股份，故《转让协议》转让的是二家店的股份，该事实双方无争议。
关于侬家厨房平利店25%股份转让即平利路分公司25%股份转让的法律效力。经该院释明，杨天兵不认可股份转让无效并坚持诉请，要求黄刚支付剩余的转让款。黄刚同意确认该部分股份转让无效并变更反诉诉请。该院认为，平利店即平利路分公司隶属一叶杨名公司，无法人资格。根据《公司法》相关规定，经依法登记后，公司可以设立分公司，其民事责任由公司承担，公司法人的股份可以依法转让，但不存在转让分公司“股权”的民事法律行为。杨天兵不具有公司法意义上的平利路分公司“股东”的资格以及不能取得平利路分公司的“股权”，在此基础上，杨天兵与黄刚签订《转让协议》涉及转让平利路分公司股份的行为应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效的合同或者被撤销的合同，自始没有法律约束力，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。杨天兵已经取得首期款项185000元中平利店根据比例折算后为113846元，该款项应当予以返还。因双方当事人对合同无效均有过错，黄刚要求杨天兵支付转让款利息的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。
关于热度柳营店30%股份的转让。黄刚反诉要求杨天兵返还该股份转让款，杨天兵表示不同意返还，并要求继续履行支付剩余的转让款。经该院查明，杨天兵与黄刚双方一致确认热度柳营店的经营地和热度公司的注册地一致，转让热度柳营店的股份即为转让热度公司的股份。《转让协议》中所指的热度柳营店股份，实际即为热度公司的股份。相关股份转让未办理工商登记，且因热度公司、热度柳营店已注销，该项股份的转让事实上已经无继续履行的可能。故杨天兵主张继续履行并要求支付剩余股份转让款，无事实依据，该院不予支持。黄刚反诉要求返还该转让款，鉴于其已实际参与经营管理，故对黄刚的该项反诉诉请也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，于2016年11月20日作出判决：一、2014年12月13日杨天兵与黄刚签订的《转让协议》中涉及转让“侬家厨房平利店所占的股份25%，核价36万元”的股份确认无效。二、杨天兵于判决生效之日起十日内返还黄刚转让款113846元。三、驳回杨天兵的诉讼请求。四、驳回黄刚的其余反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7300元，由杨天兵承担；反诉案件受理费减半收取2000元，由黄刚承担769元，由杨天兵承担1231元。本诉原告杨天兵、反诉原告黄刚于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；本诉被告黄刚、反诉被告杨天兵于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，杨天兵不服，向本院提起上诉称：一、对于侬家厨房平利店25%的股份转让即平利路分公司25%的股份转让的法律效力事宜，原审法院事实认定不清。1、侬家厨房平利店即平利路分公司隶属于一叶杨名公司，是一叶杨名公司下属的无法人资格的分公司，而一叶杨名公司在工商登记上的股东为杨天兵和叶肖佁，故杨天兵是平利路分公司工商登记上的股东，并拥有平利路分公司名义上的股权。因此，杨天兵应具有公司法意义上平利路分公司的股东资格并拥有平利路分公司的股权，原审法院否定杨天兵的上述资格是对基础事实的错误认定。2、本案涉及的是侬家厨房平利店即平利路分公司实际股份持有者的股权转让，虽然在法律意义上本案所涉及的侬家厨房平利店其他实际股东余秋来和姜浩敏没有体现在工商登记上，但我国法律并没有禁止隐名股东或内部股东的存在，即余秋来和姜浩敏作为平利路分公司的实际股东并不违反法律法规规定。侬家厨房平利店实际上的股东为杨天兵、叶肖佁、余秋来和姜浩敏及其他一些小股东，这是经全体股东确认和一叶杨名公司认可的。原审法院没有认定此关键事实，属事实认定不清。3、本案所涉及的是侬家厨房平利店实际股东就其持有的侬家厨房平利店股份的转让，即侬家厨房平利店内部的股份转让，并不是原审法院理解的平利路分公司和一叶杨名公司的股份转让，属事实认定错误。4、关于公司实际股东之间的股份转让即公司内部股份实际持有人之间的股份转让，法律法规并没有明确禁止，即本案中侬家厨房平利店实际股东对于自己所持有的股份是可以转让的，故杨天兵有权也有资格将自己的所持有的侬家厨房平利店的股份转让给他人。原审法院认定杨天兵无资格也无权转让系错误认定。5、本案中的平利路分公司实际上是为经营需要成立的挂靠性质的分公司，所以才出现了侬家厨房已经开业而分公司却还未注册的情形。故平利路分公司是否设立也不影响侬家厨房平利店的实际存在。形式和实际不一致在实际经营中客观存在，法律法规也并没有禁止，原审法院对此事实没有认定属事实认定错误。综上，原审法院认定侬家厨房平利店25%股份转让即平利路分公司25%股份转让的行为无效错误。二、关于热度柳营店30%股份的转让，原审法院事实认定不清且错误。1、杨天兵所转让的是热度公司柳营店的股份，而不是热度公司的股份，原审法院片面将热度公司和热度公司柳营店混为同一主体，在转让主体的事实认定上错误。2、杨天兵要求的是黄刚履行支付股份转让款的义务，而不是履行股份转让的行为，原审法院将此二个行为混同为一个行为，在事实的认定上也明显错误。3、杨天兵在热度公司工商登记上所持有的股份是50%，而案涉《转让协议》约定杨天兵将其在热度公司柳营店所占的30%的股份转让给黄刚，即对于热度公司柳营店，杨天兵只有30%的股份。对于为何杨天兵在热度公司和热度公司柳营店所占的股份不一致以及杨天兵所转让的是热度公司的全部股份还是热度公司柳营店的全部股份，原审法院没有加以认定是明显的事实认定不清。3、案涉《转让协议》和原审法庭调查认定的无异议事实可以明确反应出热度公司柳营店的实际股东为四人，即余秋来、杨天兵、叶肖佁和姜浩敏，与热度公司工商登记上的股东根本不一致，但原审法院对于该事实认定不清。4、本案是一个股权转让纠纷，转让方只须将自己所持有的股权按合伙协议约定转让给受让方并办理实际移交手续，就表示转让方已完全履行了自己的义务，法律并没有明确规定公司股份转让必须在办理工商登记后才算履行完自己的义务，且合伙协议和案涉《转让协议》也没有明确要求热度公司柳营店的股份转让必须办理工商登记手续，故热度公司、热度公司柳营店的实际股东变更是否需要办理工商登记变更手续，与杨天兵是否已履行完自己的股份转让义务无关，杨天兵没有必须办理热度公司和热度公司柳营店工商登记手续变更的义务，故原审法院将本案的股份转让后必须办理工商登记手续确定为本案股份转让是否履行完毕的前提条件，是明显的事实认定错误。5、案涉《转让协议》并没有约定杨天兵将股份转让给黄刚有附条件义务，即只要案涉《转让协议》符合合伙协议要求且已实际交付就可，而本案查明的事实证明案涉《转让协议》中的热度公司柳营店的股份已实际转让给黄刚，且黄刚也已实际参与经营，故本案的股份转让根本不存在需继续履行这个事实，原审法院认定本案的股份转让还存在继续履行这种状况属事实认定错误。6、杨天兵与黄刚的《转让协议》签订于2014年12月13日。签订协议后，黄刚已实际参与经营管理，即杨天兵已实际履行完毕了自己的股份转让义务，故杨天兵依据股份转让协议要求黄刚履行支付股份转让款的义务有事实和法律依据，原审法院认定杨天兵的上述支付请求没有事实依据属认定事实错误。三、本案的股份转让纠纷是合伙人之间内部的一个股份转让纠纷，不是公司法意义上的股东纠纷，故公司法的有关规定对本案的股份转让不适用，而原审法院用公司法的规定来解决本案的股份转让纠纷，在法律适用上也是错误的。综上所述，原审法院认定不清且事实错误，适用法律不正确，请求二审法院：一、依法撤销（2016）浙0105民初1329号民事判决，依法改判支持杨天兵的一审诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费由黄刚承担。
被上诉人黄刚答辩称：一、本案基本事实。2014年7月，经朋友介绍黄刚到杨天兵所在的一叶杨名公司工作。2014年12月，当时杨天兵等新开二家餐厅（侬家厨房平利店和热度柳营店），杨天兵与黄刚签订案涉《转让协议》，将杨天兵平利店所占25%股份核价36万元和柳营店所占30%股份核价22.5万元转让给黄刚。2014年12月18日，黄刚支付第一笔股权转让金185000元，约定2016年1月1日支付第二笔股权转让金400000元。2015年2月17日，黄刚离职。2015年11月3日，平利店即一叶杨名公司平利路分公司被注销。2015年12月17日，柳营店即热度公司开始办理清算，2016年6月7日被注销。上述事宜均通过股东会决议（包括杨天兵签字确认），但从未通知过黄刚，也未办理过股权转让变更登记事宜。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、原审法庭调查时，杨天兵明确表示案涉《转让协议》转让的是二家店（平利店和柳营店）的股份，其中平利店25%股份转让即平利路分公司25%股份转让，柳营店30%股份转让即热度公司30%股份转让，以上事实黄刚无异议，故双方一致确认的事实清楚。2、侬家厨房平利店即平利路分公司。平利路分公司隶属于一叶杨名公司，分公司无法人资格。根据公司法相关规定，公司法人的股权可以依法转让，但不存在转让分公司“股权”的民事法律行为，故杨天兵不具有公司法意义上的平利路分公司的“股权”，在此基础上，双方签订的案涉《转让协议》转让平利路分公司即平利路股份的行为无效。原审法院适用法律正确。另平利路分公司于2015年11月3日注销，退一步讲，即使分公司的“股权”可以转让，该项股权转让的事实已无继续履行的可能性。3、热度柳营店即热度公司。2015年12月17日，热度公司进行清算，清算组负责人杨天兵，清算组成员叶肖佁、张晓。2016年6月7日，热度公司注销。至此，柳营店的股份转让事实上已无继续履行的可能，根据合同法相关规定，杨天兵主张继续履行合同并支付剩余股份转让款的诉求也没有了事实和法律依据。三、本案转让的不是合伙份额，而是平利店和柳营店的股权。这两家店工商登记的组织形式不是合伙企业，平利店注册的是有限公司的分公司，柳营店注册的是有限责任公司，故本案中不存在合伙份额的转让。且本案中对该两家店也没有各自的合伙协议。本案实质是黄刚付了钱什么也没有得到。杨天兵及其原审证人对于黄刚离职后公司的经营情况以及注销后公司的资产、设备处理情况都说不知道，且两家店已经注销，不可能继续经营。即杨天兵要求黄刚继续支付之后的40万元但标的已经不可能交付。故原审判决是比较公平合理的，尽管黄刚对其中的7万余元没有判决返还存在异议，但考虑到上诉成本未上诉，认可了原审判决。综上所述，杨天兵的上诉缺乏事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，在本院指定的举证期限内，杨天兵与黄刚均未向本院提交新的证据。
本院经审理对原审判决的事实认定予以确认。
本院认为：本案二审中的争议焦点是杨天兵出让股份的性质、转让协议的效力，以及杨天兵是否已履行了出让义务。
一、关于杨天兵所出让股份的性质和转让协议的效力。杨天兵主张其转让的股份是平利店与热度柳营店的股份，并非一叶杨名公司平利路分公司及热度公司的股份，案涉《转让协议》系全部有效。但从当事人确认的事实及案涉企业在工商行政管理部门的相关登记内容所证明的事实看，首先，一叶杨名公司和热度公司系经合法注册登记的有限责任公司；平利店系一叶杨名公司设立的不具有法人资格的分公司，为一叶杨名公司下属的两家门店中的一家，侬家厨房平利店系平利店的另一称谓；而杨天兵系一叶杨名公司的出资人，其拥有的系一叶杨名公司的股份，因此，无法认定平利路分公司存在独立于一叶杨名公司的所谓“股份”。其次，关于热度柳营店，一方面，杨天兵系热度公司的出资人即股东，而热度柳营店并非独立的法人或非法人组织，亦不存在所谓的“股份”；另一方面，热度柳营店的经营地与热度公司的注册地完全一致，且热度公司仅开设柳营店一家门店，而杨天兵在一审中亦确认转让热度柳营店的股份就是转让热度公司的股份，故杨天兵关于热度柳营店与热度公司并非同一主体的上诉理由本院不予采信。此外，杨天兵关于本案属于合伙的股份转让的上诉理由，既无有效证据证明，又与案涉企业于工商行政管理部门的从注册至注销的登记内容不符，显不成立。原审法院基于对转让标的的依法界定，认定案涉《转让协议》中有关热度柳营店的股份即热度公司的股份转让有效、有关一叶杨名公司平利路分公司的“股份”转让无效，并据此就无效部分根据黄刚的反诉请求依法判决返还，即判令杨天兵返还首期款项中平利店的部分，当属正确。
二、关于杨天兵是否已经履行了股份出让义务。杨天兵主张其已将股权转让给了黄刚且其已经实际参与了热度公司的经营管理，故其已经履行了所有的股份转让义务。首先，2014年12月25日热度公司的《股东会决议》证明：《转让协议》订立后热度公司的股东仍是杨天兵、叶肖佁两人；之后至热度公司清算解散，公司章程及股东登记并未发生与黄刚有关的变更。其次，对热度公司的清算解散，由杨天兵负责，系由作为股东的杨天兵、叶肖佁决议，清算组成员中亦无黄刚；一叶杨名公司平利路分公司自设立至注销，负责人为叶肖佁。该些事实表明，杨天兵在《转让协议》订立后仍继续享有并行使其原有的股东权利，杨天兵所述已经履行了出让义务明显与事实不符。由于杨天兵起诉时热度公司已经注销，黄刚已无嗣后享有股东权利的可能。故原审法院对杨天兵要求黄刚继续支付股份转让款的请求不予支持，正确。
综上，杨天兵的上诉事由及请求不符事实和法律，本院不予支持。因黄刚未提出上诉，故对原审就反诉作出的判决本院不作审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由杨天兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年四月七日
书 记 员 项 琳