云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民初207号原告:太平洋建设集团有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区五台山*号。法定代表人：皱兆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶登阁，江苏圣典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：毛天荣，男，汉族，1988年7月24日出生，住贵州省贵阳市都匀市。系该公司财务人员。代理权限：一般授权代理。被告：师宗县荣海新区开发建设指挥部。法定代表人：梁智林，指挥长。委托诉讼代理人：黄涛，云南黄涛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：段林，男，汉族，1973年6月8日出生，住云南曲靖市师宗县。系指挥部副指挥长。代理权限：特别授权代理。被告：师宗县人民政府。住所地：云南省曲靖市师宗县南通街**号。法定代表人：陈文波，县长。委托诉讼代理人：胡先文，云南黄涛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈刚，男，汉族，1988年3月29日出生，住云南省昆明市五华区。系师宗县人民政府法制办工作人员。代理权限：特别授权代理。原告太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）与被告师宗县荣海新区开发建设指挥部（以下简称指挥部）、师宗县人民政府（以下简称师宗县政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案，原告太平洋公司的委托诉讼代理人叶登阁、毛天荣，被告指挥部的委托诉讼代理人黄涛、段林，被告师宗县政府的委托诉讼代理人胡先文、陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋公司的诉讼请求：1、判令指挥部、师宗县政府连带支付截止2017年12月21日止逾期未付工程款37479204.57元；2、判令指挥部、师宗县政府连带支付截止2017年12月21日止的工程款垫资利息12780998.01元；3、判令指挥部、师宗县政府连带支付截止2017年12月21日止的逾期付款利息4355292.63元；4、判令指挥部、师宗县政府连带支付截止2017年12月21日的违约金7465484.71元；5、本案诉讼费由指挥部、师宗县政府承担。事实及理由：2012年6月6日，太平洋公司与师宗县政府于订立《师宗县基础设施建设项目框架协议》，约定合作建设师宗县基础设施建设，建设期为2012年至2016年，太平洋公司于每月25日前将完成的工程总量上报师宗县政府，师宗县政府在次月5日前按完成工作总量的35%向太平洋公司支付工程款。剩余65%的工程出资款在项目完成工后，由师宗县政府4年偿还，每年偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，由太平洋公司出资的工程款，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。2012年12月27日，指挥部与太平洋公司签订《施工合同》，约定指挥部将师宗县荣海新区市政道路一站北路、文华路、兴师北路工程分包给太平洋公司施工建设，工程地点在云南省曲靖市师宗县荣海新区；承包范围为：站北路、兴师北路、文华路设计范围内的道路、给排水、电气、绿化工程；合同价款为78997213.38元；工程进度款支付方式和时间为：（1）承包人每月25日前将完成的工程量上报工程计量，发包人在次月5日前按承包人完成工作量的35%向承包人支付工程款。剩余65%工程款在项目完工后发包人分4年偿还承包人，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的次月，此后每3个月付款一次。（2）由承包人出资的65%的工程款，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息计算时间为开工日起到竣工之日止，利息支付时间与偿还工程回购款同时支付；合同还就其他事项作出约定。师宗县政府作为担保单位在施工合同签字并盖章。2012年7月，太平洋公司开始施工，2016年4月26日工程通过竣工验收合格，2017年8月18日双方结算对涉案工程造价确认76305889.34元。指挥部向太平洋公司支付工程款35011390元，分别为：2012年10月24日50万元，2013年1月28日600万元，2013年8月29日400万元，2013年9月27日200万元，2014年1月27日600万元，2014年7月31日200万元，2014年9月5日200万元，2015年2月13日2011390.30元，2015年12月17日200万元，2016年2月1日100万元，2016年2月4日50万元，2016年12月8日200万元，2017年1月23日500万元。指挥部答辩称：指挥部与太平洋公司签订的施工合同，合同约定资金来源系BT方式投资，按合同约定太平洋公司筹措资金、设计建造、验收合格、竣工移交等都属于太平洋公司的合同义务，太平洋公司进行部分施工，双方确认工程造价为76305889.34元，指挥部已支付工程款35011390元，尚欠工程款37479204.57元，指挥部先后支付的工程款占46%，超出合同约定35%，合同约定剩余65%的工程款在项目完工后由指挥部分4年偿还，每年各偿还工程总造价的30%、20%、10%、5%，2016年4月26日竣工验收合格，按约定应支付工程款65%的30%。对下欠工程款，指挥部决定通过政府债务置换债劵的形式偿还，太平洋公司不予配合，造成指挥部不能如期支付工程款，指挥部行为不构成违约，指挥部不应承担逾期付款利息及违约金，太平洋公司主张垫支款利息因未提交实际垫资的证据，应承担举证不能的法律后果。师宗县政府答辩称：指挥部与指挥部签订的施工合同，师宗县政府在担保单位栏上盖章，太平洋公司与师宗县政府担保合同关系违反担保法的规定而无效，师宗县政府不应承担保证责任。根据双方举证、质证及庭审，本院确认的案件事实如下：2012年6月6日，师宗县政府与太平洋公司订立《师宗县基础设施建设项目框架协议》，约定合作建设师宗县基础设施建设，建设期为2012年至2016年，太平洋公司于每月25日前将完成的工程总量上报师宗县政府，师宗县政府在次月5日前按完成工作总量的35%向太平洋公司支付工程款，剩余65%的工程出资款在项目完工后，由师宗县政府4年偿还，每年偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，由太平洋公司出资的工程款，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息计算起点为工程开工之日至竣工之日，利息支付时间与工程款同时支付。2012年6月15日师宗县政府设立指挥部，指挥部不具法人主体资格。2012年12月27日，指挥部与太平洋公司签订《施工合同》，约定指挥部将师宗县荣海新区市政道路一站北路、文华路、兴师北路道路工程、给排水工程、电气工程、绿化工程发包给太平洋公司施工建设；合同价款为7899.721338万元；资金来源：BT方式投资。工程款（进度款）支付：（1）承包人每月25日前将完成的工程量上报工程计量，发包人在次月5日前按承包人完成工作量的35%向承包人支付工程款。剩余65%工程款在项目完工后发包人分4年偿还承包人，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分4次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的次月，此后每三个月付款一次。（2）由承包人出资的65%的工程款，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息计算起点时间为开工日起到竣工之日止，利息支付时间与偿还工程回购款同时支付。竣工结算：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后第28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。发包人违约应承担的责任：除按通用条款执行外，并应从约定应付之日起向承包人支付每日万分之五的逾期付款违约金。合同还就其他事项作出约定。上述施工合同除盖有指挥部及太平洋公司签字盖章外，师宗县政府作为担保单位在施工合同签字并盖章。2012年7月太平洋公司开始施工，工程完工后，经过勘查、设计、施工、监理、建设单位在《竣工验收合格证明》签字盖章，质量验收合格，该《竣工验收合格证明》载明“完工日期为2015年1月，竣工验收日期为2016年4月26日。2017年8月18日指挥部及太平洋公司在《工程预（结）算审核定案表》上签字盖章，双方确认太平洋公司已完工的工程造价为76305889.34元。指挥部向太平洋公司支付工程款35011390元，分别为：2012年10月24日50万元，2013年1月28日600万元，2013年8月29日400万元，2013年9月27日200万元，2014年1月27日600万元，2014年7月31日200万元，2014年9月5日200万元，2015年2月13日2011390.30元，2015年12月17日200万元，2016年2月1日100万元，2016年2月4日50万元，2016年12月8日200万元，2017年1月23日500万元。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：1、指挥部应向太平洋公司支付到期的工程款是多少；2、指挥部应否向太平洋公司支付垫资款利息；3、指挥部应否承担逾期付款利息；4、指挥部应否承担逾期付款违约金；5、师宗县政府应否承担清偿责任。一、关于指挥部应向太平洋公司支付到期的工程款是多少的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”及第二百七十九条：“建设竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定。本案，师宗县政府与太平洋公司订立《师宗县基础设施建设项目框架协议》，该协议属预约合同的性质。之后，师宗县政府设立指挥部，由指挥部与太平洋公司签订《施工合同》，双方的权利义务以《施工合同》为准。该《施工合同》约定指挥部将师宗县荣海新区市政道路一站北路、文华路、兴师北路道路工程、给排水工程、电气工程、绿化工程发包给太平洋公司施工建设，资金来源为BT方式投资，该施工合同是双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。施工合同签订后，太平洋公司实际进行了施工，工程完工后，通过竣工验收合格，对太平洋公司已完成的工程造价双方结算确认为76305889.34元，指挥部已付款35011390元，双方无异议，本院予以确认。太平洋公司主张指挥部应支付到期工程款37479204.87元（76305889.34元×95%-已付工程款35011390元）。本院认为，指挥部与太平洋公司签订的《施工合同》约定，“太平洋公司每月25日前将完成的工程量上报工程计量，指挥部在次月5日前按承包人完成工作量的35%向承包人支付工程款。剩余65%工程款在项目完工后发包人分4年偿还承包人，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分4次平均支付”，从合同约定的内容看，建设期（完工之前）指挥部应支付的工程款为工程造价的35%，在《竣工验收合格证明》上载明“完成工日期为2015年1月，竣工验收日期为2016年4月26日”，太平洋公司认为完工时间为2015年1月，指挥部认为完工日期为2016年4月26日，双方对完工时间存在争议。本院认为，在双方未对完工时间进行明确界定的情形下，只有经过竣工验收合格的工程才视为完工，故对完工时间本院确认为2016年4月26日，故根据《施工合同》约定建设期为2016年4月26日之前指挥部应支付工程造价35%的工程款为26707061.27元（76305889.34元×35%）。在2016年4月26日完工之前指挥部已支付的工程款为28011390元（2012年10月24日50万元；2013年1月28日600万元；2013年8月29日400万元；2013年9月27日200万元；2014年1月27日600万元；2014年7月31日200万元；2014年9月5日200万元；2015年2月13日2011390.30元；2015年12月17日200万元；2016年2月1日100万元；2016年2月4日50万元）。综上，建设期指挥部应支付的工程款为26707061.27元，已支付28011390元，超额支付1304328.73元，建设期指挥部已按合同约定履行支付35%工程款的义务。至于超额支付1304328.73元作为下期已付工程款计算。按双方签订的《施工合同》约定“剩余65%工程款在项目完工后指挥部分4年偿还太平洋公司，每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年按四季度平均支付”，故2016年4月26日工程完工后，剩余65%的工程款分4年偿还，从2016年4月26日至2017年12月21日（大平洋公司主张起诉之日），指挥部应付的到期工程款为24799414.03元：分别为：（1）工程完工后第一年付30%，即2016年4月26日至2017年4月26日指挥部应付的到期工程款为14879648.42元（76305889.34元×65%×30%）；（2）工程完工后第二年应付20%，即2017年4月26日至2018年4月26日，但原告只起诉计算至2017年12月21日起诉之日，虽然第二年到期还差4个月，但为了按整年计算，且指挥部也认可尚欠的工程款数额，故第二年按20%计算为9919765.61元（76305889.34元×65%×20%）。综上，指挥部应支付到期工程款为24799414.03元（14879648.42元＋9919765.61元）。2016年4月26日工程完工后指挥部已支付的工程款为8304328.73元(700万元＋建设期指挥部已超额支付的1304328.73元)。指挥部尚欠大平洋公司到期工程款16495085.30元（24799414.03元-8304328.73元），指挥部应履行支付的义务，太平洋公司该项诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。二、关于指挥部应否向太平洋公司支付垫资款利息的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案，双方签订《施工合同》约定：“由承包人出资的65%的工程款，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息计算起点时间为开工日至竣工之日止，利息支付时间与偿还工程回购款同时支付”。本案太平洋公司主张垫资款利息有合同依据，其垫资款应为双方结算工程造价76305889.34元的65%，其余35%的工程款指挥部已超额支付1304328.73元不存在垫资的问题应予扣除，现到期应支付工程款的比例两年合计50%，故垫资款本金为24147249.67元【（76305889.34元×65%－1304328.73元）×50%】，从2012年7月1日开工至2016年4月26日竣工，按中国人民银行同期同类贷款利率计算垫资款利息。太平洋公司主张应支付65%工程垫资款利息12780998.01元（76305889.34元×65%×6.65%÷360天×1395天），是其单方计算，超过部分，本院不予支持。三、关于指挥部应否承担逾期付款利息的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。本案，第一、双方签订的《施工合同》约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息”。大平洋公司主张按上述合同约定指挥部应承担逾期付款的利息，但在履行合同工程中，大平洋公司未向指挥部发出要求付款的通知，双方未达成延期付款的协议，故对付款的时间双方无明确的约定。太平洋公司主张逾期利息为4355292.63元，从完工时间2015年1月31日，完工后次月，即2015年2月1日至2017年12月21日起诉之日共1055天，【（到期垫资利息+到期应收未收工程款）×4.35%（年利率）÷360天×1055天】，是其单方计算，不符合合同约定，指挥部不予认可，该项诉讼请求，本院不予支持。第四、关于指挥部应否承担逾期付款违约金的问题本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金抵于造成损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九十二条：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案，双方签订的《施工合同》通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后第28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”及专用条款第10条约定：“发包人违约应承担的违约金责任，除应按通用条款执行外，并应从约定应付之日起向承包人支付每日万分之五的逾期付款违约金”。太平洋公司于2017年1月9日向指挥部提交《竣工结算资料》，指挥部未按约定支付工程结算价款，也未举证证明未支付的原因，依照合同约定从29天起，即2017年2月7日至2017年12月21日起诉之日，指挥部逾期付款317天，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，按指挥部尚欠工程款16495085.30元，指挥部应支付违约金2614471.02元【16495085.30元×每日万分之五×317天】，指挥部抗辩称约定的违约金高于太平洋公司造成的实际损失请求调整，但未提交证据证实太平洋公司的实际损失，故本院不予调整。同时，指挥部抗辩称对下欠工程款政府决定通过债务置换债劵的形式偿还，但太平洋公司不予配合，造成指挥部不能如期支付工程款其行为不构成违约，因双方合同未约定支付工程款的方式可以通过政府债务置换债劵的形式偿还，指挥部该抗辩理由，本院不予采信。至于双方在审理过程中，愿意通过政府债务置换债劵的形式偿还债务是执行的问题。太平洋公司主张应支付的违约金为7465484.71元（到期未收垫资款利息+到期应收未收工程款×每日万分之五×317天），是单方计算，不符合合同约定，超过部分的违约金，本院不予支持。三、关于师宗县政府应否承担清偿责任的问题。本院认为，师宗县政府与太平洋公司订立《师宗县基础设施建设项目框架协议》属预约合同，之后，师宗县政府成立指挥部，指挥部作为发包人与太平洋公司作为承包人签订《施工合同》，师宗县政府在施工合同上作为担保单位签盖。经查，指挥部是师宗县政府设立的临时机构，但不具有法人的主体资格，其民事责任应由设立指挥部的师宗县政府承担，师宗县政府与太平洋公司之间不属于《中华人民共和国担保法》规定的担保关系，由此师宗县政府抗辩称担保无效的理由不能成立，本院不采信，师宗县政府依法应履行支付工程款的义务，太平洋公司主张师宗县政府与指挥部承担连带责任，不符合法律规定，该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，太平洋公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由师宗县人民政府于本判决生效之日起十日内向太平洋建设集团有限公司支付工程款16495085.30元；二、由师宗县人民政府于本判决生效之日起十日内向太平洋建设集团有限公司支付垫资款利息，以本金24147249.67元为基数，从2012年7月1日起至2016年4月26日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、由师宗县人民政府于本判决生效之日起十日内向太平洋建设集团有限公司支付违约金2614471.02元；四、驳回太平洋建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费352205元，由太平洋建设集团有限公司负担246544元，由师宗县人民政府负担105661元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 龚 睿审判员 周惠琼审判员 王 健二〇一八年五月十六日书记员 赵 妍