江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3822号
上诉人（原审被告）宿迁市达宇建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城新区南海路东侧威海路北侧五金家电汽配城C17幢。
法定代表人徐琼，该公司总经理。
委托代理人韩万江，江苏固邦律师事务所律师。
委托代理人皇甫斌，江苏固邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨进山。
委托代理人王大鹏，江苏楚地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）睢宁县新城建筑工程有限公司，住所地江苏省睢宁县经济开发区前进中路1号。
法定代表人马新，该公司总经理。
委托代理人丁刚，江苏晋陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘春。
委托代理人刘宁，系刘春之女，汉族。
被上诉人（原审被告）蔡万鼎。
被上诉人（原审被告）葛聿甫。
上诉人宿迁市达宇建筑安装工程有限公司（以下简称达宇建筑公司）因与被上诉人杨进山、睢宁县新城建筑工程有限公司（以下简称新城建筑公司）、刘春、蔡万鼎、葛聿甫建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢民初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人达宇建筑公司的委托代理人韩万江、皇甫斌，被上诉人杨进山及其委托代理人王大鹏，被上诉人新城建筑公司的委托代理人丁刚，被上诉人刘春的委托代理人刘宁，被上诉人蔡万鼎、葛聿甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月10日，睢宁县步鑫房屋租赁公司（以下简称“步鑫公司”）与新城建筑公司签订一份协议，双方合作开发“千百度二期”项目。步鑫公司负责办理前期土地出让、规划审批、施工许可等相关手续，新城建筑公司负责项目的开发建设、承担项目开发建设所需的费用。双方另对盈余分配、违约责任等作出约定。
2012年3月3日，新城建筑公司将千百度鞋业有限公司二期工程（3栋宿舍楼、3栋厂房、配电用房及辅助用房）发包给达宇建筑公司承建，双方签订一份协议，承包方式为包工包料，合同价款为“建筑面积约五万平方米，暂定每平方米造价八百元，暂定总价款肆仟万元。”达宇建筑公司承建工程后，将工程转包给没有施工资质的刘春、蔡万鼎和葛聿甫，刘春作为三人的代表与达宇建筑公司于2012年3月6日签订一份转包协议，双方对工期、价款、结算方式等进行了约定。
2012年4月2日，刘春、蔡万鼎、葛聿甫以睢宁县新城建筑工程有限公司千百度鞋业二期项目部名义与杨进山签订一份《内部施工协议（木工）》，将4至6号厂房、5号和6号宿舍楼的木工部分分包给杨进山。根据协议约定，工程按照每平方米155元的单价，根据实际建筑面积结算。关于付款方式，基础验收合格后付10万元，二层封顶后付剩余总款的15%，整体工程验收合格后付剩余总款的70%，余款到农历年底前付15%，剩余15%半年后付清。杨进山于2012年4月份开工，于2012年10月份完工，现工程尚未竣工验收，已有部分投入使用。
2013年4月12日，蔡万鼎与杨进山进行结算，根据该结算单据，杨进山总施工面积为41748平方米（其中厂房连廊为33166平方米，宿舍楼为8582平方米），按照155元／平方米的承包单价，得出总工程款为6470900元（双方结算时杨进山已放弃40元），扣除已付的4741765元、剔凿费用3300元以及罚款66500元，剩余1659335元和100000元的保证金未付，但在结算单的尾部，注明了“最终以审计面积为准”。
2014年6月25日，连云港市民用建筑设计院有限公司宿迁分公司出具一份证明，载明杨进山施工总面积为41900平方米（厂房为33268平方米、宿舍楼为8632平方米），蔡万鼎在尾部证明人处签字确认。虽然该面积大于蔡万鼎与杨进山之间结算的面积，但是杨进山仍然按照原结算面积41478平方米主张权利。
2014年3月26日，江苏苏世建设项目管理有限公司睢宁监理部对该工程进行初步验收，发现存在一些质量问题，但与木工工程方面无关。
另查明，新城建筑公司与达宇建筑公司尚未进行竣工结算。现杨进山以工程款未能得到完全给付为由，诉讼至原审法院，请求达宇建筑公司、新城建筑公司、刘春、蔡万鼎、葛聿甫给付工程款1825835元及利息5万元，并负担本案的诉讼费用。
原审法院认为，达宇建筑公司承建新城建筑公司发包的千百度鞋业有限公司二期工程，而后将工程转包给无施工资质的刘春、蔡万鼎、葛聿甫，该三人又将4号至6号厂房、5号和6号宿舍楼的木工部分分包给同样没有施工资质的杨进山。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，杨进山与刘春、蔡万鼎、葛聿甫之间的内部施工协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程，在杨进山完成了协议约定的工程且已经交付使用的情形下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。
根据双方签订的协议，工程款按照每平方米155元的单价，根据实际建筑面积结算。连云港市民用建筑设计院有限公司宿迁分公司出具的证明反映出杨进山的施工面积为41900平方米，该份证明上有蔡万鼎的签字，由此能够推断蔡万鼎对该面积予以认可。因其余原审被告均不对施工面积进行鉴定，杨进山仍然按其与蔡万鼎结算时确认的41748平方米主张权利，是对其权利的处分，并无不当，故总工程款应为6470940元。虽然杨进山不认可存在工程罚款，但是其并未在与蔡万鼎结算时提出异议，由此可以推算出其对工程罚款并不否认。扣除杨进山已领的工程款4741765元以及其应支付的剔凿费3300元，工程款欠额应为1659335元（双方结算时已放弃40元）。因杨进山与刘春、蔡万鼎、葛聿甫之间约定退还保证金的条件为基础验收合格，故杨进山现主张返还保证金10万元的请求，予以支持。据此，刘春、蔡万鼎、葛聿甫应当支付原告的工程欠款为1759335元，相应的利息应当为以1759335元为本金，自杨进山与蔡万鼎结算之日即2013年4月12日起计算至判决确定的履行之日止。
根据法律规定，建筑工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因此，达宇建筑公司应当对上述欠款本息承担连带清偿责任，新城建筑公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。刘春、蔡万鼎、葛聿甫在第二次庭审未到庭应诉，视为对其抗辩权利的放弃。
综上，原审法院判决：一、刘春、蔡万鼎、葛聿甫于本判决生效后十日内给付杨进山工程欠款1759335元及利息（以1759335元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2013年4月12日起计算至判决确定的被告履行之日止）；二、宿迁市达宇建筑安装工程有限公司对上述欠款本息承担连带责任；三、睢宁县新城建筑工程有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回杨进山的其他诉讼请求。
上诉人达宇建筑公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人虽与新城建筑公司签订了发包协议，又与刘春等三人签订转包协议，但上诉人自工程开始到结束从未实际参与承建和管理。刘春等三人是以新城建筑公司名义对外签订合同和施工，委托监理单位、组织验收等手续均是以新城建筑公司名义对外开展业务和施工。虽刘春等三人的前期工程款有部分是通过上诉人账户领取，但上诉人从未收取挂靠或管理费用。新城建筑公司在拨款给刘春、蔡万鼎、葛聿甫等人时都收取了1.5%的管理费。故杨进山应有充分理由相信其合同相对人是新城建筑公司。2、睢宁县步鑫房屋租赁公司是涉案工程的实际发包人，法院应当将发包方追加为本案的被告参加诉讼，新城建筑公司是本案的实际承建方。步鑫公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任，而本案真正应该承担连带责任的应该是新城建筑公司，而非上诉人。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回杨进山对上诉人的诉讼请求，改判新城建筑公司对涉案工程承担连带责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨进山答辩称，杨进山作为实际施工人，当时是和刘春签订的施工合同，杨进山按约定完成了施工。涉案工程是新城建筑公司发包给上诉人，上诉人转包给刘春，刘春又将该木工工程交给了杨进山施工，故新城建筑公司和上诉人都应当对杨进山的工程款承担连带偿还责任。
被上诉人新城建筑公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有任何事实依据。理由为：1、新城建筑公司将涉案的整体工程发包给具备相应资质的上诉人施工，虽上诉人将涉案工程转到给无施工资质的刘春等三人施工，但上诉人一直参与该工程的管理，在工程的开工、施工阶段均有上诉人的代表人石雁飞到工地指挥施工。自开工至今，新城建筑公司已经向上诉人支付工程款4700多万元。新城建筑公司从未向刘春等人支付过工程款。2、上诉人作为涉案工程的承包方，与刘春等人签订的转包合同是无效的，其应当对实际施工人要求给付的工程欠款承担连带责任。新城建筑公司作为工程的发包方，仅在欠付工程款的范围内承担连带责任。综上，请求法院查明事实，依法判决。
被上诉人蔡万鼎共同答辩称，做工程是跟上诉人签订的合同，上诉人是和新城建筑公司签的合同，涉案工程的工地是新城建筑公司的项目部，是由新城建筑公司安排专人进行管理。刘春、蔡万鼎和葛聿甫是合伙人，做工程也没拿到工程款。请求法院依据事实和法律作出公正判决。
被上诉人刘春、葛聿甫的答辩意见同蔡万鼎的答辩意见。
经各方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.达宇建筑公司是否应当就涉案工程的工程款承担连带责任。2、新城建筑公司是否承担连带责任。
二审期间，上诉人达宇建筑公司向本院提交：1、欠条五份、工程现场联系单三份、收据和现场施工示意图一份。证明刘春等人在现场实际施工时，均是以新城建筑公司的名义进行施工，可知达宇建筑公司和新城建筑公司签订的合同并未实际履行。新城建筑公司是本案涉案工程的实际施工单位。2、建筑给排水及采暖部分质量验收记录及建筑电气分部工程质量验收记录检测报告。证明涉案工程实际施工单位是睢宁县新城建筑工程有限公司，发包单位是睢宁县步鑫置业有限公司。新城建筑公司质证认为，1、五份欠条不具有客观性，是施工人刘春等三人出具的，是他们私自启用的新城建筑公司的项目印章。该项目部的印章只能作为工程资格的验收使用。不能证明达宇建筑公司与刘春等人签订的合同以及达宇建筑公司与新城建筑公司签订的合同没有履行。2、上诉人提供的五份欠条形成的原因：2014年5月出具的收条是在新城建筑公司按合同约定足额支付达宇建筑公司工程款的情况下，很多班组仍没有拿到工程款。他们组织上访，后经蔡万鼎等三人要求再支付工程款能都不直接支付到达宇建筑公司的账户的情况下出具的。3、上诉人提供的现场联系单盖上的是刘春等人自行启用的新城建筑公司项目部的章。不能据此证明新城建筑公司是该项目的施工方。4、上诉人提供的建筑电气相关证据是复印件，无法核实其真实性，不予质证。5、上诉人提供的几张检测报告，首先该证据与本案不具有关联性。检测单仅仅是对建筑材料是否符合标准的证明。除此之外不能证明任何问题。认定一项工程发包方是谁，应该以施工合同为准，检测报告不能作为认定施工方和发包方的依据。杨进山以不清楚为由，未发表质证意见。蔡万鼎质证认为，对真实性没有异议。工程欠款应该由新城建筑公司和达宇建筑公司两家公司给付。刘春、葛聿甫的质证意见同蔡万鼎的质证意见。
被上诉人新城建筑公司向本院提交：1、工程造价审核座谈纪要一份。证明涉案工程的施工单位是上诉人，且上诉人一直对工程进行管理，并非上诉人所称的其是工程的中间人。2、证人王某证言。证明是上诉人是该项目的施工人。证人向其工地送混凝土材料，上诉人与其结算材料款。上诉人质证认为，座谈纪要不能证明新城建筑公司的观点，纪要上既没有上诉人的公章，也没有上诉人法定代表人的签字，不是公司行为。座谈纪要上的建设单位写的是个人，与本案的其他书证相互矛盾的。王某的证言不具有客观真实性。杨进山未发表质证意见。蔡万鼎、刘春、葛聿甫质证认为座谈确有其事。对王某证言，涉案工程就是王某介绍给上诉人的，蔡万鼎、刘春、葛聿甫又跟上诉人签订的合同。其他的不清楚。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，判断新城建筑公司与达宇建筑公司签订的施工协议是否实际履行应审查双方约定的权利义务的实质履行情况，不应仅从形式上进行认定。本案中，新城建筑公司与达宇建筑公司签订施工合同后，施工过程中，新城建筑公司曾多次向达宇建筑公司支付工程款；且，新城建筑公司申请证人王某出庭作证时，王某所持欠条为达宇建筑公司向其出具，即使王某与达宇建筑公司存在其他债权债务关系，亦不影响其持欠条证明达宇建筑公司欠其材料款的效力。达宇建筑公司认为双方合同未实际履行，并提供检测报告、验收记录、工程现场联系单等证据予以证明，但上述书证仅能表示涉案工程在施工过程中以新城建筑公司的名义进行施工，不应影响双方的实质权利义务。达宇建筑公司还主张，新城建筑公司为涉案工程的总承建方，应对涉案工程款承担连带责任。从新城建筑公司与步鑫公司签订的合作开发协议来看，双方对涉案工程共享收益，并非由新城建筑公司施工、步鑫公司向其支付工程款的建设工程施工合同关系。故原审法院判决新城建筑公司作为涉案工程发包人，在欠付工程款范围内承担连带责任并无不当。且权利人杨进山对新城建筑公司在欠付工程款范围内承担连带责任并无异议。
综上，达宇建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21682元，由上诉人达宇建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 赵明辉
代理审判员 程 叶
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 杨淑娴