呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终326号
上诉人（一审被告）内蒙古荣联路桥工程有限责任公司。住所地鄂尔多斯市东城区体育街嘉泰总部经济大厦**层。
法定代表人董金栓，该公司总经理。
委托代理人李小强，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
委托代理人吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）呼和浩特市建筑工程有限责任公司。住所地呼和浩特市玉泉区锡林南路***号。
法定代表人王海龙，该公司董事长。
委托代理人张瑞兵，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所。
被上诉人（一审第三人）贾世军，男，住鄂尔多斯市东胜区。
上诉人内蒙古荣联路桥工程有限责任公司（以下简称荣联路桥公司）与被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼市建筑公司）、贾世军建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新商初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人荣联路桥公司的委托代理人李小强、吴军，被上诉人呼市建筑公司的委托代理人张瑞兵，被上诉人贾世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年9月5日呼市建筑公司与荣联路桥公司第五项目部签订了《施工合同》约定:甲方为荣联路桥公司，乙方为呼市建筑公司第十一分公司。一、甲方将位于呼和浩特市新城区沙梁塔利路西段路、水稳、油面摊铺工程交给乙方施工。二、水稳层一层摊铺，其规格为碎石稳定基层。三、沥青砼面层分两层摊铺，厚度10厘米，其规格为下层面为6cm(Ac-25型)上面层为4cm(Ac-16型)。四、工期为2009年9月27日开工至2009年10月5日完工。五、结算方式（一）、水稳层的单价为每平方米25元，厚度为20cm.(二)、沥青砼面层的单价为每公分8元每平方米，即每平方米80元。（三）、工程总造价约为324万元，完工后以乙方实际完成的工程量据实结算。六、付款方式：乙方设备进场，甲方付乙方水稳款总价的50%，铺油前甲方付乙方部分沥青款，工程全部完成后，甲方付乙方总工程款的80%，十天后将余款全部结清。甲方扣乙方总造价5%的质保金，两年后付清。上述合同签订后，呼市建筑公司便按双方约定开始施工并按时完成了上述工程，现工程已投入使用。荣联路桥公司支付了工程款140万元，呼市建筑公司与贾世军于2010年1月5日签订了《顶车协议》，将无限牌银灰色（车牌号：蒙KE50**）作价1100000元，用以抵顶荣联路桥公司所欠上述部分工程款，该抵顶的车以交给呼市建筑公司。荣联路桥公司共支付呼市建筑公司工程款250万元（其中支付工程款140万元、以车抵债110万元），尚欠呼市建筑公司工程款740000元〔324万元-（140万元+110万元）〕。2014年7月19日，呼市建筑公司与贾世军签订《返回车辆协议》，将无限牌银灰色（车牌号：蒙KE50**）车辆返还贾世军，并承诺给付贾世军20万元作为车辆磨损折旧（该款从所欠工程款中核减）。现欠呼市建筑公司工程款1640000元〔324万元-（140万元+20万元）〕。呼市建筑公司向呼和浩特市新城区人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令荣联路桥公司支付工程款1983280元及利息（从2009年10月15日起至付清之日）。
一审法院认为，呼市建筑公司与荣联路桥公司之间签订的《施工合同》是当事人真实意思表示，合法有效，该工程已施工完毕并交付使用。呼市建筑公司要求按2009年10月28日结算单3383280元予以结算，但因该结算单是呼市建筑公司单方所做，荣联路桥公司及贾世军又不予认可，故该院不予采信，应按双方合同约定的324万元予以结算。荣联路桥公司共支付呼市建筑公司工程款140万元以及核减车辆损失20万元。荣联路桥公司辩称贾世军不是其员工，其公司并没有第五项目部，公司与贾世军是承包关系且工程款已支付完毕等抗辩理由拒付欠款。该院认为，荣联路桥公司的上述理由，缺乏证据，结合鄂尔多斯市公安局2014年6月18日的讯问笔录，从笔录中贾世军承认欠呼市建筑公司80多万元，承认荣联路桥公司付清其工程款，但少付了他工程款。由于贾世军是以荣联路桥公司名义与呼市建筑公司签订合同，根据合同相对性原则，荣联路桥公司应当承担给付呼市建筑公司欠款的责任。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，贾世军作为违法分包人应当对实际施工人呼市建筑公司承担责任。故呼市建筑公司的诉讼请求，合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：荣联路桥公司、贾世军于判决生效后十日内给付呼市建筑公司工程款1640000元及利息（从2009年10月15日起至判决给付之日，按人民银行同期贷款利率计算）。
案件受理费22650元（呼市建筑公司已预交），呼市建筑公司负担3090元，荣联路桥公司负担19560元。
荣联路桥公司不服一审判决，向本院提起上诉称，荣联路桥公司从未与呼市建筑公司签订过建设工程施工合同，双方也没有任何一笔财务账目往来；在呼市建筑公司提供的建设工程施工合同上，既没有盖荣联路桥公司的公章，也没有荣联路桥公司的法定代表人或委托人签字，合同中代表甲方签字的贾世军也不是我公司的员工，贾世军也没有我公司的授权委托书；合同中甲方盖有“内蒙古荣联路桥工程有限责任公司第五项目部”也不是我公司的章，我公司从来没有成立过项目部，连第一、第二项目部都没有成立过，根本不存在第五项目部。就“内蒙古荣联路桥工程有限责任公司第五项目部”的公章问题，一枚“内蒙古荣联路桥工程有限责任公司”与另一枚“内蒙古荣联路桥工程有限责任公司第五项目部”显然不会是同一枚公章。荣联路桥公司于2014年6月18日向鄂尔多斯市东胜区公安分局经侦大队就“贾世军合同诈骗案”报案，东胜区公安分局经侦大队已立案侦查，贾世军在笔录中已说明与呼市建筑公司签订合同是他本人，不是荣联路桥公司，贾世军准备给呼市建筑公司还款。一审荣联路桥公司已经申请追加贾世军为第三人，贾世军在荣联路桥公司承包的工程已经结算并付款完毕，荣联路桥公司承包给贾世军的工程总价款11995304元整已全部付清，并有贾世军签字的末次计量结算单及收到款项的凭证及相关资料。荣联路桥公司并不清楚贾世军是否承包给呼市建筑公司，也不清楚是否欠付工程款。退一步讲，即使呼市建筑公司承包的是贾世军的工程，依据合同的相对性原理，与呼市建筑公司签订并履行合同的是贾世军，呼市建筑公司应当找贾世军主张权利，不应该打破合同“相对性原理”来找荣联路桥公司主张权利。同时依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，荣联路桥公司已经全部支付完毕贾世军的工程款，呼市建筑公司应当向第三人贾世军主张权利，不应当向荣联路桥公司主张权利。上诉请求：撤销一审判决，依法驳回呼市建筑公司的诉求请求，一、二审诉讼费用由呼市建筑公司承担。
呼市建筑公司答辩称，荣联路桥公司诉称的其没有设立第五项目部及贾世军不是公司员工的事实是错误的，贾世军与呼市建筑公司签订的施工合同及其与呼市建筑公司两位经理的通话录音，及贾世军在鄂尔多斯公安局的陈述笔录可以看出贾世军从工程施工开始一直以荣联路桥公司施工队签订合同，荣联路桥公司第五项目部的公章也是荣联路桥公提供的，在之前的开庭中贾世军和荣联路桥公司都称贾世军没有施工资质，而且荣联路桥公司最后的验收也是以荣联路桥公司进行的。贾世军在该工程施工中的所有行为都是荣联路桥公司授意的。荣联路桥公司称根据合同的相对性，呼市建筑公司应当向贾世军主张权利是错误的，贾世军用第项目部的公章与呼市建筑公司签订合同，约定呼市建筑公司为荣联路桥公司工程承包的道路工程施工，同时在该工程施工过程中贾世军对外的一切合同行为都是以荣联路桥公司名义进行的，荣联路桥公司作为地区知名企业，注册资本庞大，对于国家的禁止性规定很清楚，不会做出违法分包行为，呼市建筑公司的合同向对方应当是荣联路桥公司而不是贾世军个人，荣联路桥公司应当按照合同向呼市建筑公司履行支付工程款和利息的义务。荣联路桥公司在上诉状中引用相关司法解释，是偷换概念是为了逃避法律责任，在工程施工过程中，荣联路桥公司是该工程的承包人而不是发包人，发包人是另外一个公司。综上，荣联路桥公司的上诉请求和理由是没有事实及法律依据的，其作为该工程的承包人和分包人，对贾世军进行的施工行为负责，向呼市建筑公司付清工程款及利息以维护呼市建筑公司的合法权益。
贾世军答辩称，向呼市建筑公司欠付工程款是我欠的，与荣联路桥公司没有关系，但是工程款数字不服，在其一审的时候提出过对账，但是没有人与我对账，同时本案所涉工程至今没有交工，因为质量不符合规定，所以至今未交工。
二审中，各方当事人均未出示新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，荣联路桥公司与贾世军未签订书面施工合同。2010年12月29日，经双方结算，施工方贾世军施工的呼市市政路计价款为11995304元，其中扣质保金（5%）599765元，已支付工程款688万元，应付工程款4515539元。荣联路桥公司共计给付贾世军11995304元。
又查明，贾世军不服一审判决，向本院提出上诉，于2016年2月22日又申请撤回上诉，本院于2016年4月8日作出（2016）内01民终326号民事裁定，准许贾世军撤回上诉。
本院认为，本案争议焦点是：一审判决荣联路桥公司给付呼市建筑公司164万元及相应利息有无依据。
本案中，荣联路桥公司与贾世军均认可涉案工程系贾世军从荣联路桥公司处分包，而呼市建筑公司不予认可，其认为贾世军是以荣联路桥公司名义对外签订、履行合同，故相应责任应由荣联路桥公司承担。为此，呼市建筑公司提交了证据《施工合同》，该合同有贾世军签字，并加盖了“内蒙古荣联路桥工程有限责任公司第五项目部”（以下简称第五项目部）公章。对此，本院认为，首先，上述项目章非法定备案公章，不具有公示性，不能直接有效证明荣联路桥公司成立第五项目部和使用该公章。贾世军称“第五项目部”公章系其从荣联路桥公司取得，未有证据证实。其次，2010年1月5日，贾世军与呼市建筑公司签订《顶车协议》，双方约定“将车作价110万元顶贾世军欠呼市建筑公司2009年呼市沙梁路工程款”。因车辆无法过户，2014年7月19日，双方又签订《返还车辆协议》，“及时将车辆返还给贾世军；贾世军负责管理的呼市沙梁塔利荣联公司项目部现仍欠呼市建筑公司工程款110万元”。同日，呼市建筑公司还出具《承诺》，内容为“贾世军给呼市建筑公司的汽车于2014年7月19日返还贾世军，在此期间车辆磨损、折旧费20万元，抵顶呼市沙梁塔利路工程款”。综合以上三份证据可以认定，贾世军均是以个人名义与呼市建筑公司签订上述协议并实际履行。呼市建筑公司一直向贾世军催要工程欠款，且已付工程款呼市建筑公司、贾世军也认可是从第五项目部给付的。故可以确认贾世军与第五项目部存在直接联系，而不能确认第五项目部与荣联路桥公司存在关联性。本案中缺少荣联路桥公司成立“第五项目部”的直接证据，即缺少荣联路桥公司授权贾世军成立第五项目部或贾世军是荣联路桥公司员工的相关证据。据此，“第五项目部”公章的使用不能排除贾世军是为其工作便利而对外使用，且贾世军本人也认可是其从荣联路桥公司处分包涉案工程，故荣联路桥公司将工程分包给贾世军，贾世军又将工程转包给呼市建筑公司，呼市建筑公司与贾世军之间存在建设工程施工合同法律关系，双方应当依据合同履行各自权利、义务，相关工程已交付使用，一审法院认定工程欠款数额正确，贾世军对工程欠款数额的异议未提交相应证据予以佐证，故一审法院认定贾世军向呼市建筑公司支付欠付工程款及利息的民事责任适当。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，荣联路桥公司与贾世军之间存在分包合同关系，贾世军与呼市建筑公司存在分包合同关系，故荣联路桥公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人即呼市建筑公司承担责任。荣联路桥公司与贾世军虽未签订书面合同，但在双方认可的《贾世军末次计量结算单》中，可以认定计价款11995304元，且荣联路桥公司已将上述工程款支付贾世军，故荣联路桥公司在本案中不应当承担民事责任，呼市建筑公司的该项诉讼请求本院不予支持。
综上，荣联路桥公司的上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。一审法院认定事实不清，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新商初字第00023号民事判决；
二、被上诉人贾世军于判决生效后十日内给付被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司工程款1640000元及利息（从2009年10月15日起至判决给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22650元，由被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担3090元，被上诉人贾世军负担19560元。二审案件受理费22650元，由被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担3090元，被上诉人贾世军负担19560元。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年四月十二日
书记员 吴丽诗