福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第315号
上诉人（原审被告、反诉原告）徐庆朝，男，1968年10月19日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张祥兴，男，1958年12月31日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市万年县苏桥乡云口村**号。
委托代理人刘珍福，福建枫桦律师事务所律师。
委托代理人曹琳，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人徐庆朝因与被上诉人张祥兴建设工程合同纠纷一案，不服三元区人民法院（2013）元民初字第2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人徐庆朝、被上诉人张祥兴的委托代理人刘珍福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月6日，张祥兴（承包方）与徐庆朝（发包方）签订《福建省昌明机械铸造有限公司综合楼工程施工合同》，双方在合同中约定以下主要条款：1、由张祥兴承包徐庆朝发包的福建省昌明机械铸造有限公司综合楼工程（包括综合楼土建与基础、主体工程、屋面工程、装饰工程、水电、消防工程），合同价款暂定300万元，按可竞争项目下浮11%、不可竞争项目一律不下浮进行结算，应于2012年7月30日前竣工；2、工程按实结算，人工挖孔灌筑桩设计桩长L暂按12M计取，挖到持力层后按实际深度丈量，按实际深度结算；3、进度款支付：承包方施工至主体封顶后一周内发包方付100万元，砖砌体完成后一周内发包方付50万元，粉刷及外架拆除完成后一周内发包方付50万元，初验完成一周内发包方付足总造价80%，总验完成后三个月内发包方付足总造价95%，留4%作为保修金待工程竣工一年期满后一周内付清，剩余1%再留两年。合同同时约定验收的具体情形，并约定发包人从接到承包人竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内应审查完毕，否则视为发包人认可承包人的竣工结算报告及工程结算价款。上述施工合同签订之后，徐庆朝将施工地地质勘验报告交付张祥兴，张祥兴则依照徐庆朝提供的设计图纸进行施工，徐庆朝同时派遣监理进行现场监督。施工程序主要是：先由施工方进行人工钻孔，达到一定深度后，经业主确认可以进行水泥浇注后，由施工方进行水泥浇注。在施工过程中，因地质勘验报告对地质持力层的勘验与实际地质状况有偏差，孔桩的实际施工深度超过了施工合同原定的12米，部分孔桩的实际深度达到15米、16米及19米有余，且部分仍未达到持力层。张祥兴继续履行施工合同，直至27根孔桩工程施工完毕，当张祥兴欲进行综合楼主体施工进度，工程监理认为有部分孔桩未到持力层，可能会出现安全隐患，故要求施工方停止施工，双方合同因此无法继续履行，徐庆朝因此也未支付相应的工程款，双方发生纠纷。
2012年2月15日，福建省昌明机械铸造有限公司作为委托方与三明市东鑫工程检测有限公司签订《桩基检测合同》，委托后者对桩基工程低应变动力、高应变动力等方面进行检测，为此支出检测费用24000元。2012年7月14日，张祥兴与徐庆朝在几个共同朋友的协调下，在案外人陈琨的见证下，达成结算协议一份，即以张祥兴委托福建联发建设有限公司制作的工程结算书中确认的工程款489227元为基础进行调解，具体调解内容为“489227元按48万元进行结算，本决算数字如果有下浮，则再扣除100000元作为结算数字，在老张将致歉声明书交到劳动局二十天（20天）内徐庆朝给张祥兴20万元，余款两个月内（起算时间按到劳动局时间开始）付给张祥兴；如果未下浮，则再下浮11%（按合同）后再扣除100000元作为结算价（最终决算价）。税金另外扣除”，张祥兴、徐庆朝及证明人陈琨在该工程结算书上签字确认，该结算协议附有张祥兴的“致歉声明”。之后，徐庆朝依约支付了20万元工程款，余款尚未支付，张祥兴为此起诉到法院。
同时，徐庆朝在庭审中明确表示，其之所以签订此结算协议，主要是经几个朋友共同调解，考虑到张祥兴已经没有能力继续进行该工程，故与张祥兴达成上述结算协议并解除双方的建设施工合同。
原审法院认为，张祥兴与徐庆朝签订的建设工程施工合同，有双方签字予以确认，对该施工合同的真实性，双方均无异议，原审法院予以确认。根据建筑方面的法律法规，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，承包人未取得建筑施工企业资质或者或借用有资质的建筑施工企业名义，与发包人签订的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，应依据双方过错各自承担相应的法律责任。本案因承包人张祥兴不具备施工企业资质导致建设工程施工合同无效，孔桩工程也因未到持力层导致无法继续进行主体工程施工，无法竣工验收，对此造成的损失施工合同双方应根据各自的过错承担相应的责任。对于本案的建设工程施工合同纠纷，张祥兴、徐庆朝经协商于2012年7月14日达成结算协议，以480000元工程款作为结算款，张祥兴自愿承担100000元损失，余款则按照是否已经下浮11%两种情形由徐庆朝按期支付。该结算协议系张祥兴、徐庆朝双方基于真实意思表示签订，内容未违反法律规定，合法有效，双方均应当依照结算协议的内容全面履行各自的义务。徐庆朝在签订协议之后向张祥兴支付了200000元工程款，张祥兴对此无异议，原审法院予以确认。对于总工程款是否应当继续下浮11%，张祥兴主张该数额已经是下浮过的数额，但未能提供相应的证据予以证明，原审法院对张祥兴的主张不予采纳，并将该数额按双方的结算协议约定下浮11%即427200元，扣除张祥兴自愿承担的款项100000元及徐庆朝已经支付的款项200000元，徐庆朝尚应支付张祥兴款项合计127200元，据此原审法院对张祥兴的诉讼请求予以调整。对于徐庆朝主张的修复费用200000元，原审法院认为，根据双方提交的证据及当事人双方在庭审中的陈述，双方是在明知孔桩工程无法验收合格的情形下，同意以达成结算协议的方式对各自的权利义务进行处分，并同意解除双方的建设工程施工合同，因而徐庆朝再行主张修复费用没有事实和法律依据。对于徐庆朝主张的检测费用24000元，原审法院认为该费用是徐庆朝在诉讼之前自行委托检测机构进行检测而支出的费用，之后双方基于平等协商原则又对各自的权利义务进行处分并达成工程款结算协议，结算协议是双方关于建设工程施工合同纠纷的最终处理方案，据此原审法院对徐庆朝要求张祥兴承担检测费用的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、徐庆朝尚欠张祥兴工程款127200元，应于本判决生效之日起二十日内支付。二、驳回徐庆朝要求张祥兴支付工程修复费用200000元及检测费用24000元的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4085元，由张祥兴承担1340元，由徐庆朝负担2745元。反诉案件受理费2330元（已减半收取），由徐庆朝承担。
上诉人徐庆朝不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由如下：一、一审判决上诉人支付给被上诉人工程款没有事实及法律依据。1、张祥兴所承包工程为福建省昌明机械铸造有限公司综合楼工程，福建省昌明机械铸造有限公司为股份制公司，并非徐庆朝一人所有。徐庆朝不是本案适格主体。2、本案讼争的工程存在重大质量问题，被上诉人在未修复的情况下，无权要求上诉人支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。涉案建设工程施工合同为无效合同，且被上诉人拒不修复其承建的工程，其请求工程价款的主张不应当得到支持。3、被上诉人拒不向上诉人提供工程款的正式发票，上诉人有权拒付工程款。《中华人民共和国发票管理办法》第20条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”。开具发票是经营者必须履行的义务，属于法定的强制性义务。开具发票是双方当事人在合同中约定的义务，且为法定的强制性义务。在被上诉人未依法开具发票的情况下，上诉人有权主张同时履行抗辩权拒付工程款。二、一审判决驳回上诉人的一审反诉请求没有事实及法律依据。1、被上诉人所施工的工程质量不合格，事实清楚。涉案工程的孔桩基础施工结束时，经三明市东鑫工程检测有限公司低应变动测、核工业华南二九四工程物探公司高应变动测，被上诉人施工的工程质量不合格。核工业华南二九四工程物探公司出具《检测报告》，有三根桩（分别为13#桩、14#桩、20#桩）单桩竖向抗压极限承载力不合格。三明市东鑫工程检测有限公司检测结果中，5、7、9、10、13、15、17、20号桩为轻微缺陷桩。设计单位福建超平建筑设计有限公司向被告方出具《通知》，要求在该项目整改加固完成并经相关权威单位认证该基础满足设计要求之前，应停止继续施工。2、一审判决以“双方基于平等协商原则又对各自的权利义务进行处分并达成工程款结算协议，该协议是双方对工程合同纠纷的最终处理方案”为由驳回上诉人的反诉请求是错误的。⑴双方所签的材料是对双方解除合同工程款项计算方法进行约定，双方所签的内容中不存在上诉人放弃要求被上诉人赔偿修复费用及支付检测费用的内容。在上诉人的权利没有明示放弃的情况下，上诉人有权向被上诉人主张赔偿。况且张祥兴朋友陈昆有说过此事，检测费用由张祥兴承担。⑵上诉人对本案讼争的不合格工程所需的修复费用远远超过20万元，该费用可预见是必然产生的，对上诉人因此的损失，被上诉人应当予以赔偿。⑶上诉人主张的检测费用24000元是为查明工程质量所花费的费用，鉴于被上诉人工程质量不合格，该费用由被上诉人承担理所当然。双方签订的《综合楼工程施工合同》第十一条第4款中约定：“承包方由于自身原因造成不能按合同保质保证完成综合楼工程的，承包方应主动退场，并自行承担退出费用及发包方费用”。综上，请求判令：1、撤销一审法院（2013）元民初字第2248号《民事判决书》。2、依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，依法判令被上诉人赔偿给反诉人工程修复费用人民币20万元、桩基检测费2.4万元，合计22.4万元。3、依法判决本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张祥兴答辩称：一、一审判决上诉人支付给被上诉人工程款正确。1、被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》，并于2012年7月14日对工程进行结算，并达成结算协议，以480000元作为结算款，被上诉人也自愿承担100000元的损失。故被上诉人认为，《建设工程施工合同》的发包方是上诉人，且对工程施工进行结算的也是上诉人，该结算协议是上诉人与被上诉人的真实意思表示，内容未违反法律规定，系合法有效的，上诉人应当依照结算协议履行，本案不存在诉讼主体不适格的问题。2、根据建筑法的相关规定，施工的过程中挖孔桩超过15米的应当使用机械挖孔，本案的施工合同中约定的为12米，是使用人工挖，相较机械挖孔成本更低。而被上诉人在施工的过程中，发现人工挖孔最深的已经到了19.1米仍未到达持力层。被上诉人将这一情况反映给上诉人派出的现场监理，监理看过土样后要求被上诉人进行下一步施工，被上诉人才对孔桩进行浇灌。被上诉人在现场的每一步施工都是经过上诉人及上诉人现场监理的同意，没有存在任何过错，并且上诉人在结算单据上签字确认结算金额，上诉人的诉讼请求于法无据。3、上诉人委托检测机构进行检测的时候是2012年2月15日，双方进行结算的时间是2012年7月14日，检测的时间早于结算的时间。结合上述事实不难看出，上诉人在知道检测结果之后仍然与被上诉人结算，在结算的过程中也未要求被上诉人对工程进行修复，充分说明之前的问题已经通过协商解除，上诉人现在提出因被上诉人未修复而拒不支付结算款没有事实和法律依据。二、一审判决驳回上诉人的反诉请求正确。1、根据被上诉人提供的证据和上诉人在庭审中的陈述，上诉人在明知孔桩工程无法验收的情况下，同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，并且出具结算书，结算书中明确载明了结算金额和款项支付时间等内容。因此，上诉人现在再行主张修复费用没有事实和法律依据。2、上诉人主张的检测费用24000元，是上诉人在诉讼之前自行委托检测机构进行检测而支出的，在结算之前就已经产生了该笔费用。据此，被上诉人认为，上诉人与被上诉人通过协商已经对双方关于建设工程施工合同纠纷产生了最终处理方案，应当按照结算书约定的权利义务履行，上诉人要求被上诉人承担检测费用没有依据，依法不应得到二审法院的支持。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实根据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，根据张祥兴与徐庆朝于2011年12月6日签订的建设工程施工合同，双方签字确认，对该施工合同的真实性双方均无异议，合同载明发包方为徐庆朝，故上诉人关于“徐庆朝不是本案适格主体”的上诉主张本院不予采纳。上诉人、被上诉人双方就本案纠纷最终处理自愿达成结算协议，对双方的权利义务进行约定，该协议真实有效。双方自愿以480000元工程款作为结算款，张祥兴自愿承担100000元损失，余款则按照是否已经下浮11%两种情形由徐庆朝按期支付，且上诉人徐庆朝已经按协议约定向被上诉人支付200000元工程款。上诉人徐庆朝在明知孔桩工程无法验收合格的情形下，同意结算并支付被上诉人工程款项，解除建设工程施工合同，达成最终协议，上诉人徐庆朝再行主张修复费用依据不足。故对于上诉人徐庆朝主张的修复费用200000元本院不予支持。关于检测费用24000元，该费用是诉讼之前自行委托检测机构进行检测而支出的费用，且在双方在全案处理达成协议的情况下，上诉人徐庆朝再要求张祥兴承担检测费用的主张依据不足。综上，原审法院认定“结算协议是双方关于建设工程施工合同纠纷的最终处理方案”并无不当，本院予以支持。开具发票是合同的附随义务，未能提供发票不能成为拒付工程款的理由。故上诉人徐庆朝关于在被上诉人未依法开具发票的情况下，上诉人有权主张同时履行抗辩权拒付工程款的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6415元，由上诉人徐庆朝负担。一审案件受理费的负担按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢学斌
审 判 员 胡春雄
代理审判员 贲丹丹
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 张春莲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。