广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终773号
上诉人（原审被告）：莫文晒，男，1975年10月3日生，壮族，农民，住广西环毛南族自治县。
委托诉讼代理人：韦青，广西铁义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴全胜，男，1987年8月7日生，汉族，农民，住广西宜州市。
委托诉讼代理人：韦克，宜州市庆远法律服务所法律工作者。
原审被告：广西新德铝材有限公司，住所地宜州市。
法定代表人：莫顺谷，该公司董事长。
上诉人莫文晒因与被上诉人吴全胜、原审被告广西新德铝材有限公司（下称新德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜州市人民法院（2016）桂1281民初2250号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
莫文晒上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审确认工程款为45万元，己经支付了工程款341900元，判决莫文晒还要支付11万元，计算错误。2、新德铝工地土坡推平付款方式约定，余下7万元吴全胜要把余下的尾工做完，经验收合格后再一次性付清。本案工程没有完工，更没有经过双方和有资质的相关部门进行验收。一审忽视了这一约定，判决莫文晒支付余下的工程款和利息错误。3、莫文晒经多次向吴全胜支付工程款，为了账目清楚，于2014年6月1日写了份欠条，在这份欠条中没有写明利息。而这张欠条在新德铝工地土坡推平付款方式之后，双方的债权债务应当以这份欠条为准，因此，双方己经没有对利息进行约定，一审判决莫文晒承担利息错误。二、一审适用法律不当。1、本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。一审认为口头协议没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。应当采用书面形式是强制性规定，一审适用法律不当。2、本案是建设工程施工合同的纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。因此，莫文晒与吴全胜之间的口头协议为无效合同，本案应当以无效合同来处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如果工程经竣工验收合格，施工人请求支付工程价款，应得到支持。经审理，没有任何证据证实涉案建设施工工程经过竣工验收合格，因此，吴全胜请求支付工程款应当不能得到支持。一审判决莫文晒支付工程款，属于适用法律不当。
吴全胜辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。
新德公司未出庭应诉,也未作出答辩。
吴全胜向一审法院起诉请求：1、判令莫文晒支付工程款28万元给吴全胜；2、判令莫文晒支付工程款利息给吴全胜，利息计算法：按月利率2%计付至全部付清工程款为止，截止2016年8月31日已产生的利息为133200元；3、判令新德公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年1月5日，莫文晒作为乙方与甲方新德公司签订《施工协议书》，双方约定：由莫文晒将宜州市玉柴背后政府新规划给新德公司和原新德公司中间的土坡推平，推平面积总计30129平方米，每平方米按17元计算，附属工程款5000元，总工程款为517193元。结算方式为：甲方以铝材产品为工程款形式付款，甲方按当地代理商销售铝材批发价给予乙方铝材产品作为工程款支付，每月支付4到5吨铝材产品，支付时间为2014年2月至7月底。合同签订后，莫文晒将上述工程承包给吴全胜。双方口头约定：工程总价款为45万元，2014年春节前平整完毕。此后，吴全胜即按约定对其承包的工程进行施工，施工结束后，莫文晒于2014年1月30日与吴全胜结算，并出具欠条一张给吴全胜，欠条内容为：“今欠吴全胜开挖新德铝挖土工程款叁拾陆万元整（360000元），总工程款是肆拾伍万壹仟玖佰元。2014年1月29日付给吴全胜玖万元（90000元）、2014年1月30日给壹仟玖佰元整（1900元），欠款人：莫文晒，2014年1月30日，身份证号。”出具欠条后，莫文晒于2014年5月支付3万元给吴全胜，并备注于欠条上，备注内容为：“注：5月份付叁万元（30000元），余叁拾叁万元。”2014年6月6日，吴全胜与莫文晒就工程款的付款方式签订协议，协议主要内容为：“一、2014年吴老板帮莫文晒在新德铝推平土坡，总工程款45万元，2014年5月份前已支付12万元，余款33万元；二、余款付款方式：1、2014年6月份支付5万元；2、2014年7月份支付10万元；3、2014年8月份支付10万元；4、余下柒万元吴老板要把余下的尾工做完（目前场地还未平整完成），平整完成经验收合格后在2014年10月份前一次性付清；三、以上余款必须按时完成落时，否则每超过一个月按月利率2%支付利息。”协议签订后，吴全胜将余下的工程完工，莫文晒于2014年6月19日支付工程款5万元给吴全胜，并备注在上述欠条下方，备注内容为：“2014年6月19日付伍万元（50000元），余款贰拾捌万元（280000元）。”2014年7月28日，莫文晒与德铝公司进行结算，经双方确认，莫文晒已依约平整（包括土方挖开、拉走、场地平整以及场地内的附属物拉走）坡地30129平方米，新德公司应支付给莫文晒工程款共计：517193元。结算后，莫文晒于2014年7月28日在新德公司出具的领款单上签名，确认上述工程款已抵扣其在新德公司购买铝材的欠款，抵还金额为：517193元。2014年10月6日，莫文晒向吴全胜支付工程款5万元，2014年11月7日，莫文晒向吴全胜支付工程款5万元，2015年3月2日，莫文晒向吴全胜支付工程款2万元，2015年8月25日，莫文晒向吴全胜支付工程款4万元，2016年2月7日，莫文晒向吴全胜支付工程款1万元。截止吴全胜起诉之日即2016年9月23日，莫文晒共计支付给吴全胜工程款341900元，尚欠11万元。吴全胜催款无着遂提起本案诉讼。
一审法院认为，吴全胜与莫文晒签订的工程款付款方式协议及口头协议是双方真实的意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人双方应按合同约定全面履行合同义务。吴全胜已按合同约定为莫文晒施工，莫文晒应依约履行支付工程款的义务。吴全胜请求莫文晒支付拖欠的工程款，有事实和法律依据，应予支持。但莫文晒实际尚欠吴全胜工程款11万元，吴全胜请求莫文晒支付其工程款28万元，高出莫文晒实际欠款金额，高出部份应不予支持。新德公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，其已依约将全部工程款支付给承包人莫文晒，故在本案中不承担责任。关于吴全胜主张欠付工程款利息的问题，依法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按其约定处理。本案吴全胜与莫文晒约定：2014年7月份支付拾万元，2014年8月份支付拾万元，余下8万元在原告平整验收合格后，于2014年10月份一次性付清，逾期则按月利率2%支付利息。莫文晒应于2014年7月前支付给吴全胜10万元，但其仅于2014年10月6日支付给吴全胜5万元，该部份逾期利息应为：10万元×2%×2个月＝4000元；2014年11月7日支付5万元，该部分逾期利息应为：5万元×2%×1个月＝1000元。莫文晒应于2014年8月前支付给吴全胜10万元，但其仅于2015年3月2日支付给吴全胜2万元，该部份逾期利息应为：10万元×2%×7个月＝14000元；2015年8月25日支付4万元，该部份逾期利息应为：8万元×2%×5个月＝8000元；2016年2月7日支付1万元，该部份逾期利息应为：4万元×2%×5＝4000元。共计：31000元。尚余11万元欠款利息应从2014年11月1日起按月利率2%计付至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。吴全胜主张莫文晒支付其工程款利息：10万元暂从2014年8月1日起按月息2%计付至2016年8月31日止，10万元暂从2014年9月1日起按月息2%计付至2016年8月31日止，暂万元从2014年11月1日起按月息2%计付至2016年8月31日，共计133200元，其余利息以28万元为基数，从2016年9月1日起以月利率2%计付至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，超过部分，该院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、莫文晒支付给吴全胜工程款11万元及利息（利息从2014年11月1日起按月利率2%计付至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；2、莫文晒支付给吴全胜逾期支付的工程款利息31000元；3、驳回吴全胜的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
莫文晒对一审认定的事实提出如下异议：认定莫文晒于2014年7月28日与新德公司就涉案工程进行了结算，确认包括吴全胜所做工程在内都已经竣工错误，该结算是莫文晒与新德公司对其他工程的结算，与吴全胜所做工程无关。对莫文晒的异议，本院认为，其异议不能成立，理由如下：莫文晒对转包给吴全胜的是其与新德公司所签的《工程施工协议》约定的工程和约定的工程价款是512193元均无异议，其于2014年7月28日与新德公司签订的《推土工程结算单》亦确认结算的是《工程施工协议》约定的工程，且结算的推土平整场地的工程款也是约定的512193元（加上附属工程砍树零工5000元是517193元），故应确认吴全胜所做的涉案工程已经完成了施工并已结算了工程款，其认为当日是针对其他工程进行结算没有事实与法律依据，本院不予采纳。
吴全胜对一审认定的事实提出如下异议：认定莫文晒转包给吴全胜的工程款是45万元不准确，应当是451935元。对于该异议，本院认为，按照约定的工程单价计算，工程款应当是451935元，但双方口头同意以45万元结算，故一审认定工程价款是45万元并无不当，其异议不能成立，本院不予采纳。
一审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，虽《新德铝工地土坡推平付款方式》第二条第4款约定是“余款7万元”，但根据莫文晒的付款情况，约定余款7万元应当属于笔误或计算错误，莫文晒应支付吴全胜的余款应当是8万元。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：莫文晒应支付吴全胜多少工程款及利息。
本院认为，原审认定吴全胜与莫文晒签订的工程款付款方式协议及口头协议合法有效正确，本院予以确认。
关于莫文晒应支付吴全胜多少工程款及利息的问题。工程完工后，莫文晒于2014年6月6日与吴全胜签订《新德铝工地土坡推平付款方式》约定：确认莫文晒尚欠吴全胜工程款33万元，莫文晒应于2014年6月份付款5万元、7月份付款10万元、8月份付款10万元，余款在做完尾工后一次性支付给吴全胜，逾期付款超过一个月应另外支付2%的月息。之后，莫文晒陆续向吴全胜支付了22万元工程款，至今尚欠11万元,故一审判令莫文晒支付吴全胜工程款11万元依法有据,本院予以维持。
至于莫文晒应支付吴全胜逾期付款33万元的利息,根据双方在《新德铝工地土坡推平付款方式》的约定,计算如下:1、约定2014年6月份支付5万元，莫文晒于2014年6月19日支付了5万元，这该5万元不产生逾期付款利息，尚欠28万元；2、约定2014年7月份支付10万元但未支付,则自2014年8月1日起产生逾期付款利息,至2014年10月6日支付5万元时止,应支付10万元逾期付款2个月的利息4000元(月息2%×2个月×10万元),至2014年11月7日支付5万元时止,还应支付5万元逾期付款1个月的利息1000元(月息2%×5万元)，该10万元已支付完毕;3、约定2014年8月支付10万元但未支付，则自2014年9月1日至2015年3月2日支付2万元时止，应支付10万元逾期付款6个月的利息1.2万元（月息2%×10万元×6个月）；至2015年8月25日支付4万元时止，应再支付8万元逾期付款5个月的利息8000元（月息2%×8万元×5个月）产生；至2016年2月7日支付1万元时止，再支付4万元逾期付款6个月的利息4800元（月息2%×4万元×6个月）；从2016年2月8日至2016年8月31日，还应再支付3万元逾期付款7个月的利息4200元（月息2%×3万元×7个月），尚欠3万元未支付；4、约定做完尾工后验收合格后于2014年10月份一次性支付余款8万元，因2014年7月28日已经结算涉案工程款，则该8万元应自2014年11月1日起计付利息，至2016年8月31日，应支付该8万元逾期付款22个月的利息35200（月息2%×8万元×22个月）；5、从2016年9月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，莫文晒应支付吴全胜以欠款11万元为本金按月息2%计付的利息。综上所述，莫文晒应支付吴全胜至2016年8月31日止的逾期付款利息为69200元。原审因认定计息的起止点有误而导致利息数额计算错误，本院予以纠正。莫文晒认为欠款数额不是11万元、双方没有对逾期付款约定利息、工程尚未完工等上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决部分有误，本院予以纠正。莫文晒的上诉请求合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2016）桂1281民初2250号民事判决第三项；
二、变更宜州市人民法院（2016）桂1281民初2250号民事判决第一项为：上诉人莫文晒应于本判决送达之日起10日内向被上诉人吴全胜支付工程款11万元及相应利息（利息从2016年9月1日起按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、变更宜州市人民法院（2016）桂1281民初2250号民事判决第二项为：上诉人莫文晒应于本判决送达之日起10日内向被上诉人吴全胜支付截止2016年8月31日的逾期支付工程款利息69200元。
一审案件受理费7498元减半收取3749元，由上诉人莫文晒负担1619元，被上诉人吴全胜负担2130元；二审案件受理费3120元，由上诉人莫文晒负担3070元，被上诉人吴全胜负担50元。
上述债务，义务人应于本判决确认的期限内履行完毕，如未按时履行给付义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 李剑峰
审判员 韦海平
审判员 吴利萍
二〇一七年七月二十五日
书记员 韦思帆
本案适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。