山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1664号
上诉人（原审被告）：威海广澳旅游投资有限公司。住所地：山东省乳山市东内环路（兴东小区）。
法定代表人：徐国岩，董事长。
委托诉讼代理人：徐美丽，山东北斗星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李秉泰，男，1989年10月27日出生，汉族，住山西省霍州市。
委托诉讼代理人：王昱谊，山东卓世律师事务所律师。
上诉人威海广澳旅游投资有限公司（以下简称“广澳公司”）因与被上诉人李秉泰房屋租赁合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2015）乳滨商初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广澳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李秉泰的诉讼请求。事实和理由：1.双方签订售的后包租合同违反《商品房销售管理办法》、《房地产广告发布暂行规定》的相关规定，应属无效；2.李秉泰已收取的房租未向广澳公司开具发票，构成违约，广澳公司不应继续支付房租；3.与案涉房屋处于相同地段的多家破产企业的房租为每平米10元，一审法院未基于广澳公司的申请调取卷宗材料，亦未根据情势变更原则调整案涉房屋租金。
李秉泰答辩称，1.双方于2010年签订的购房合同，广澳公司以2011年发布的《商品房销售管理办法》主张合同无效，并不恰当；2.双方在房屋包租合同中并未约定李秉泰需要给广澳公司开具房租发票，李秉泰无该合同义务；3.李秉泰并未主张解除房屋包租合同，仅是主张剩余年限的房租，不适用调整违约金的规定。综上，一审判决正确，请求予以维持。
2015年8月6日，李秉泰向一审法院起诉请求：一、广澳公司给付违约罚款540111.2元及损失（以2013年度尚欠的租金共计101071元为基数，自2014年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）。
一审法院认定事实：2010年7月26日，李秉泰与广澳公司签订商品房买卖合同一份，约定李秉泰购买广澳公司开发的银滩长江路859-7第859-6幢1层1090号商铺，建筑面积为58.7㎡，房价为15569元/㎡，总房款为913900元。合同第五条面积确认及面积差异处理约定，当事人选择以〔建筑面积〕（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理，当事人选择按套计价的，不适用本条约定；合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准；商品房交付后，产权登记的建筑面积与合同约定的建筑面积发生差异的，双方同意按第1种方式进行处理：……，（1）按确权面积多退少补。合同第六条付款方式及期限约定，买受人按下列第3种方式按期付款：，3.其他方式；签合同时已交首付款463900元，其余房款450000元根据国家政策办理贷款。乳山市住房保障和房产管理局银滩分局于2010年8月6日为上述商品房买卖合同办理了备案登记。
2010年8月1日，李秉泰（乙方）又与广澳公司（甲方）签订“福如东海文化园”商铺售后包租合同书一份。合同第一条商铺概况约定，1、乙方购买甲方的商铺位于乳山银滩旅游度假区福如东海文化园百花长廊6栋1090号，房屋建筑面积、单价及总价款、付款方式、交付期限等具体见《商品房买卖合同》；2、甲方对乙方购买的上述商铺在按照双方签订的《商品房买卖合同》约定的交付时间，在2011年6月30日前具备出租条件并对该商铺由甲方承租。合同第二条租赁期限及租赁费的交纳约定，1、租赁期限为10年，自本协议第一条第2款约定的时间起算；2、在承租期内，甲方每年按总房款的8%（不含税）向乙方支付租金，租金的支付时间为每个年租期的期末。合同第四条违约责任约定，任何一方未能履行本合同的约定，给相对方造成损失的，所造成的损失由责任乙方承担；甲方于2012年7月1日至2021年7月1日10年中的任何一次没有向乙方返还房款8%的租金，甲方自愿将余下的年度租金作为违约罚款一次性支付乙方；甲、乙双方若欲提交解除本合同的，违约方需向对方支付本合同存续期的租金作为违约金。若遭遇不可抗力，甲方不承担违约责任。合同第五条约定，本合同为附条件生效合同，乙方按照双方签订的《商品房买卖合同》中约定的付款方式支付购房款并全款到位，对应交纳的维修基金及其他相关费用足额缴纳后，此合同生效，否则，本合同无效。
另查，2011年，李秉泰与乳山市农村信用合作联社城区信用社（以下简称“乳山农信”）、山东仁合担保有限公司（保证人）及广澳公司（保证人）签订个人购房担保借款合同，约定李秉泰向乳山农信借款450000元，用于购买案涉房屋。2011年5月10日，乳山农信将借款本金450000元发放。广澳公司已收到上述购房贷款450000元，另已收到李秉泰分别于2009年10月24日交纳的购房定金15000元、于2009年10月27日交纳的购房定金5000元、于2009年11月4日交纳的购房款443900元，上述共计913900元。2012年6月30日，李秉泰向广澳公司交纳维修基金2348元、契税27412元、房产证登记费550元、印花税5元、土地证登记费800元、工本费105元、贷款抵押登记费230元，共计31450元。当日，广澳公司向李秉泰退还房屋面积差价款155元。
2012年7月9日，广澳公司通过网上银行转账支付给李秉泰租金73112元，双方均认可该期租金系按照商品房买卖合同约定的房屋总价款计算得出。2013年8月14日，广澳公司通过网上银行转账支付给李秉泰租金72988元。2015年1月29日，广澳公司通过网上银行转账支付给李秉泰租金44905元，网上银行电子回单载明用途为“返退”。
2012年11月29日，广澳公司取得相关部门颁发的福如东海1#、2#、6#、7#楼工程的竣工验收备案证。2014年12月8日，李秉泰取得案涉房屋的房屋所有权证，载明建筑面积为58.69㎡。2015年5月6日，李秉泰取得案涉房屋的国有土地使用权证。
再查，李秉泰与广澳公司均认可案涉售后包租合同的租赁期限自2011年7月1日起至2021年6月30日止，每期的租赁期限自当年的7月1日至次年的6月30日。因广澳公司对案涉售后包租合同作无效抗辩，经释明后，广澳公司申请调取存放于光谷新力公司及金长城公司的业主租金计算报告及租金评估报告，并称即便案涉售后包租合同有效，根据乳山市银滩的光谷新力、金长城等多家破产企业已经评估的租金数额和威海市物价部门公布的相同地段相同时间的租金标准，李秉泰的实际租金损失应为每平方米每月10元，合同所约定的租金标准明显过高，请求根据情势变更原则予以调整。
广澳公司另主张因售后包租合同无效故自愿返还房屋并要求李秉泰返还已收取的租金190881元，但广澳公司既未提交书面反诉状，亦未缴纳相应数额的反诉费。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、李秉泰与广澳公司签订的售后包租合同是否有效；二、若李秉泰与广澳公司签订的售后包租合同有效，广澳公司是否有权基于情势变更原则请求对合同约定的租金标准进行调整；三、广澳公司是否有权以李秉泰未向其出具发票为由拒付租金；四、李秉泰主张的违约罚款540111.2元及损失应否支持。
关于焦点问题一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案中，广澳公司辩称售后包租合同因违反《商品房销售管理办法》第11条第2款之规定与《房地产广告发布暂行规定》第16条之规定故系无效合同。因《商品房销售管理办法》系原建设部发布于2001年6月1日起施行的部门规章，《房地产广告发布暂行规定》系国家工商行政管理总局发布于1998年12月3日施行的部门规章，均非法律、行政法规，故其抗辩理由于法无据，不予采纳。因售后包租合同是合同双方的真实意思表示，无合同无效的法定情形，李秉泰已按约定付清购房款及应交纳的维修基金及其他相关费用，合同约定的生效条件已成就，故该售后包租合同成立并生效，双方当事人均应按合同约定履行义务。
关于焦点问题二。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，广澳公司辩称因银滩房地产行业已进入萧条时期，房屋租金明显降低，故应将案涉售后包租合同约定的租金标准变更为每平方米每月10元。首先，广澳公司并未提交相关证据证实其上述主张，其申请调取的光谷新力公司及金长城公司两家破产企业在破产过程中的租金计算报告及租金评估报告不属于依职权调取证据的范畴，故应由广澳公司承担举证不能的法律后果。其次，广澳公司作为经营房地产开发及房屋租赁多年的企业，在订立租期长达10年的售后包租合同时，应当预见且可以预见售后包租合同履行过程中客观情况发生的重大变化，故即便产生了广澳公司所主张的情势变更，亦不属于售后包租合同当事人在订约时不能预见的情形。综上，广澳公司请求适用情势变更原则对租金标准进行调整，于法无据，不予支持。
关于焦点问题三。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方签订的售后包租合同并未约定先由李秉泰向广澳公司出具发票，再由广澳公司支付租赁费，而且李秉泰将商铺交由广澳公司承租与广澳公司向李秉泰支付租金为售后包租合同的对待给付义务，现李秉泰已将商铺交付广澳公司占有使用，广澳公司理应支付租金。综上，广澳公司以李秉泰未向其出具发票为由主张无法支付租金，于法无据，不予支持。
关于焦点问题四。根据售后包租合同，广澳公司应在承租期内于每个年租期的期末按总房款的8%（不含税）向李秉泰支付租金。商品房预售合同约定总房款为913900元（约定建筑面积58.7㎡×15569元/㎡），而李秉泰取得的房屋所有权证载明的房屋实际建筑面积58.69㎡，故应按商品房买卖合同之约定据实结算房屋总价款。广澳公司已向李秉泰退还房屋差价款155元[（58.7㎡-58.69㎡）×15569元/㎡]，李秉泰亦已实际接收差价款，表明双方均认可房屋总价款为913745元。另因双方均认可售后包租合同约定的每期租赁期限自当年的7月1日至次年的6月30日，故广澳公司应于每年的6月30日前给付租金73099.60元（913745元×8%）。
李秉泰与广澳公司均认可售后包租合同的租赁期限自2011年7月1日至2021年6月30日，每期租赁期限自当年的7月1日至次年的6月30日，截至李秉泰起诉之日即2015年8月6日，自2011年7月1日至2015年6月30日共计4年的年租期已届满，广澳公司应当给付李秉泰租金共计292398.40元（73099.60元/年×4年），但李秉泰仅收到广澳公司给付的3笔租金共计191005元（73112元+72988元+44905元），故广澳公司尚欠李秉泰租期届满的租金101393.40元（292398.40元-191005元），广澳公司应当承担给付到期租金及赔偿损失的责任。因李秉泰未提交相关证据证实其损失的范围，故李秉泰的损失应为广澳公司未按期给付的租金101393.40元按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，现李秉泰以101071元为基数计算租金损失，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。
李秉泰与广澳公司在售后包租合同中约定，广澳公司未按约定按期给付租金，则应将剩余年度租金作为违约罚款一次性支付给李秉泰，应视为广澳公司认可未按期给付租金则将每年租期期末给付租金的期限变更为提前一次性支付，合同仍继续履行。李秉泰主张的违约罚款实际系售后包租合同10年的总租金扣除广澳公司已付的租金后剩余的所有租金，故广澳公司应给付李秉泰已到期的尚欠租金及未到期租金共计539991元（73099.60元/年×10年-191005元）。
广澳公司要求李秉泰返还已收取的租金108202元，但其未提交书面反诉状，亦未缴纳反诉费，视为放弃权利，故其该请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，判决：一、威海广澳旅游投资有限公司于判决生效之日起十日内给付李秉泰租金539991元；二、威海广澳旅游投资有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李秉泰逾期付款损失（以101071元为基数自2015年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）；三、驳回李秉泰多诉部分的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9201元，由威海广澳旅游投资有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为,本案双方当事人的争议焦点是：案涉商铺售后包租合同是否有效；广澳公司能否以李秉泰未开具发票为由拒付房租；能否对双方在售后包租合同约定的房屋数额进行调整。
广澳公司与李秉泰均具有民事行为能力，在双方意思表示真实、一致的情况下签订的商铺售后包租合同。广澳公司主张根据原建设部发布的《商品房销售管理办法》中房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房的规定，案涉商铺售后包租合同无效。首先，该办法系部门规章并非法律、行政法规，不能作为判断合同效力的依据。其次，该规定未明确违反的后果是合同无效，目的是为了行政管理，故属于管理性规定而非效力性规定。再次，该规定系针对房地产开发企业的管理，广澳公司作为房地产开发企业违反规定应承担相应的责任，现以其作为损害购房者利益的依据违反诚信原则。故广澳公司的该主张理由不当，本院不予支持。至于广澳公司提及的国家工商行政管理总局发布的《房地产广告发布暂行规定》，现已失效，且作为规范房地产广告的部门规章，与本案亦无直接关系。综上，李秉泰与广澳公司签订的商铺售后包租合同有效。
李秉泰与广澳公司就案涉房屋存在买卖和租赁关系。就房屋租赁关系而言，李秉泰的合同义务是将房屋交付广澳公司管理使用，而广澳公司的义务是按期给付租金。作为出租人的李秉泰应否及是否已为广澳公司开具发票仅是涉及附随义务的履行问题，作为承租人的广澳公司不能以此拒付租金，故广澳公司的该项主张理由不当，本院不予支持。
广澳公司与李秉泰签订商铺售后包租合同后，双方均应按约履行。广澳公司主张案涉商铺所在地的房屋租赁行业萧条，客观情况发生了重大变化，属于情势变更，应变更降低房租。首先，案涉房屋属于商铺而非住宅，广澳公司以住宅的租赁价格进行比较并不恰当。其次，广澳公司租赁商铺用于经营，房租的起落属于商业风险。再次，广澳公司作为房地产开发、租赁企业，应当预见租赁期限内的经营情况的变化，且在较长的期限内商业经营收益存在较大波动亦属正常。故广澳公司主张的情势变更不成立，其要求降低房租理由不当，本院亦不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9201元，由威海广澳旅游投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨秀萍
审判员 万景周
审判员 侯善斌
二〇一七年十月二十四日
书记员 邓雯涛