江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1452号
上诉人（原审被告）：江苏创世纪置业有限公司，住所地在盐城市盐都区刘朋村御景湾售楼处。
法定代表人：朱海中，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈广信，江苏锐智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王兆富，男，1971年6月1日出生，汉族，居民，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：王兆华，江苏力海律师事务所律师。
上诉人江苏创世纪置业有限公司（下称创世纪公司）因与被上诉人王兆富建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2017)苏0903民初4434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
创世纪公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判创世纪公司应向王兆富支付的工程款为178053.68元；一、二审诉讼费用均由王兆富承担。事实和理由：1、王兆富有证明其所完成施工范围的举证责任，而不是由创世纪公司反证证明其未完成的施工范围，王兆富仅以两份协议和两名证人作证证明其施工范围明显证据不足。2、在王兆富未按照合同约定的范围和要求完成施工任务的情况下，施工单价应当根据王兆富举证证明的已经完成的工作项目累加确定，而不应当以合同约定的总价减去王兆富未完成的工作范围单价。3、创世纪公司在质保期届满前有权扣留相当于总工程款5%的质保金，王兆富是2016年10月完工，作为质保金的总工程款的5%至少要到2018年11月方可支付，质保金金额为138199元。一审法院不应当在付款条件未具备的情况下判令创世纪公司向王兆富支付全部剩余工程款。4、王兆富并不差欠创世纪公司20号楼1401号房屋的首付款，该首付款已经通过王兆富向创世纪公司借款的方式支付。创世纪公司与王兆富之间形成借款关系并签订了书面的借款合同，依据该借款合同，王兆富除了需要支付借款本金159296元外，还需按照借款合同的约定支付按照同期银行贷款利率四倍支付利息，而且根据法律规定，利息优于本金清偿。一审法院在创世纪公司差欠王兆富工程款的情况下，直接认定工程款抵充购房首付款159296元属于法律关系认定错误。
王兆富辩称，创世纪公司的上诉理由不符合事实，其辩解没有合同依据，不能成立，请求驳回创世纪公司的上诉请求。
王兆富向一审法院起诉请求：1、判令创世纪公司立即支付王兆富工程款533154元，并自2016年1月1日起至实际还款之日止按同期人民银行贷款利率计算利息；2、由创世纪公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年8月，创世纪公司为甲方与乙方王兆富签订一份工程合同书（即合同一），约定：甲方将御景湾12、13号楼装饰工程承包给乙方施工，承包方式为包工不包料，开工时间为2015年9月1日，竣工时间为2015年12月30日；承包范围为：（1）内墙抹灰，（2）外墙抹灰找平，（3）楼地面、屋面建筑层面找平、屋面按增加一层建筑面积计算，（4）楼梯粉刷，（5）成品保护等；�算方式为：本工程除双方约定外均为包工不包料，工程竣工验收合格后按实际建筑面积78元/平方米结算，不含任何税务和一切转让费用；付款方式为：合同签订后乙方拿二套房屋，首付款抵充工程款，房价按售楼部同期实际成交价；合同签订后，首付款先打欠条，欠条分别在进度款中抵充；2016年春节前结算至总价的95%，余款在质保期满后一个月内付清，以及其他事项。
同年10月21日，双方又签订一份外墙粉刷合同（即合同二），约定：承包范围为14、17、18、20号楼外粉；承包形式为包工不包料；承包内容为外墙面原基层界面处理和粉刷一道水泥砂浆层；结算价格为验收合格后按施工实际建筑面积30元每平方米结算，屋面层按一层计算；本工程无预付款，甲方按乙方所有已完成工程量结算的工程款的50%提供房源给乙方全款拿房，剩余50%工程款现金结算，房价按售楼部同期实际成交价，乙方工程款没达到一套全款房，甲方提供一套全款房给乙方等等。
合同签订后，王兆富组织人员进场施工。期间，王兆富实际完成合同一约定的13号楼的外粉、刮糙、地坪等，其他部分未做；在合同二外另完成部分楼宇的内粉刷、地坪等工程。王兆富施工的相关工程已于2016年10月前完工，后亦交付。
2017年1月23日，双方对王兆富施工的工程量进行核算并签字确认，其中：1号楼签证48892元；2号楼35万元，另加5%维修基金6万元；13号楼外粉16940平方米、刮糙1411.70平方米、地坪19707平方米；14号楼内粉11502.45平方米、外粉9136.47平方米、刮糙1205.50平方米、地坪11502.45平方米；17号楼外粉9136.47平方米、刮糙1205.50平方米、地坪11502.45平方米，18、20号楼外粉均为9129.22平方米，刮糙1217.20平方米，地坪11556.34平方米。
截止2017年1月31日，创世纪公司合计支付王兆富工程款2447727元，包括王兆富购买御景湾1号楼2004室房款189727元抵充的款项（记账时间为2016年6月30日）。
此后，双方为工程款结算发生争议，王兆富诉至一审法院。因双方对合同一约定的单价78元未分项，另对内粉、地坪和刮糙单价也未书面约定，经双方同意，一审法院向江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司询价，该公司出具询价函，意见为：2015年8月至2016年上半年盐城建筑市场清包工分包外粉刷单价约在28-30元、内粉刷约在27-29元、刮糙约在12-14元、地坪约在5.5-6元（均按建筑面积）。双方对此没有异议。
一审庭审中，王兆富主张13号的结算应按照78元扣减未完成的内粉单价进行结算，并提供其与分包人签订的分包合同，并申请陈永昌、孙某到庭作证。其中：1、2016年2月20日原告与吴建标签订的协议一份，约定：王兆富将12、13号楼喷浆、内外墙界剂喷浆项目分包给吴建标施工等。2、陈永昌与王兆富签订的分包协议书，载明每单元一层按400元结算等。3、陈永昌当庭陈述在2016年2月从王兆富处分包了御景湾12、13、14、17、18号楼的楼梯踏步粉刷工程，前后做了两个月，经结算，工程款约11万元左右，目前还有款项未付。4、证人孙某陈述，其是王兆富委派的工地负责人，其中13号楼，做了外粉、地坪、楼梯踏步、内粉的角做了20层左右，后项目部将内粉又分包给其他人，另13号楼地下室车道的粉刷、斜坡地面、墙体粉刷以及天棚、刮浆、楼层打扫等也是王兆富找工人做的；楼梯粉刷是分包陈永昌做的，前后做了大半年近一年时间。创世纪公司对王兆富提供的分包协议及对证人的陈述均不予认可，且认为证人孙某对陈永昌工期的陈述与陈永昌自己的陈述相矛盾。但�世纪公司没有提供13号楼楼梯粉刷等是其他人完成的证据。
一审另查明，王兆富、创世纪公司双方于2015年3月6日、2016年6月5日分别签订商品房买卖合同一份，约定，王兆富购买案涉御景湾小区20号楼1401室、1号楼2004室房屋；房款分别为519296元（首付款159296元）和609726元（首付款189726元）。2015年3月6日，创世纪公司出具一份销售不动产统一发票，注明收到王兆富20号楼1401室首付款159296元（王兆富出具借条）。2017年1月23日，创世纪公司向王兆富出具一份金额为189727元的御景湾1号楼2004室首付款发票。
一审又查明，上述14号、17号、18号、20号楼均为地上17层，地下2层。外墙第一、二层为刮糙，三层以上进行外粉刷。14号、17号楼外粉面积均为9136.47平方米，18号、20号楼外粉面积均为9129.22平方米。按照约定，屋面层按一层计算，则14号、17号楼：9136.47平方�/15层为609.10平方米；18号、20号楼：9129.22平方米/15层为608.60平方米。
一审法院认为：王兆富、创世纪公司之间签订的工程分包合同因违反国家法律的禁止性规定，应属无效合同。而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
王兆富、创世纪公司双方对2017年1月23日签字确认的工程量没有争议，故该工程量清单应当是双方结算工程款的主要依据。对工程量清单中内粉、地坪、刮糙等单项的单价，双方对询价函没有异议，故该询价函作为本案计算工程款的证据使用。
双方签订合同后，两份合同约定的工程承包范围均已调整，有减少也有增加，但双方对变更后如何结算并未再次约定。�别是对13号楼王兆富实际完成的工程量及结算方式争议较大。根据王兆富提交的证据即合同一、与陈永昌的分包协议、证人证言，可以证明除工程量确认单中外粉、刮糙、地坪外，王兆富还完成了楼梯粉刷、打扫等不方便计量的施工内容，即王兆富完成了13号楼的约定承包内容。创世纪公司否认上述争议事项不是王兆富完成，也没有提交是其他人完成的证据。故一审法院采信王兆富主张的结算方式，即以综合单价78元扣减内粉单价方式结算工程款。但考虑78元/平方米的综合单价较高，且王兆富仅完成合同一的部分工程（12号楼未施工），故对该楼结算的面积不以建筑面积19707平方米而以外粉面积16940平方米为基数计算（王兆富亦同意），另扣减内粉的工程款，单价亦按高价29元/平方米计算，余款为王兆富应得工程款。
根据王兆富、创世纪公司签订的两份合同�询价函，一审法院确定其他案涉工程的分项单价分别为：外粉30元/平方米，内粉28元/平方米，刮糙13元/平方米、地坪6元/平方米，以此结算王兆富完成施工任务的工程款。对涉及房款扣减问题，本案仅处理双方无争议的首付款189727元和第一套房屋的首付款159296元，其他不予处理。经审核，王兆富施工的工程款为：13号楼：16940平方米（外粉面积）×78元/平方米=1321320元，扣减内粉价款19707平方米×29元/平方米=571503元，余款为749817元。14号楼内粉：11502.45平方米×28元=322068.60元；14号楼、17号楼外粉：（9136.47＋609.10）平方米×30元=292367.10元，地坪：11502.45平方米×6元=69014.70元；刮糙：1205.50平方米×13元=15671.50元，小计377053.30元；18、20号楼外粉：（9129.22＋608.60）平方米×30元=292134.60元，地坪：11556.34平方米×6元=69338.04元；刮糙：1217.20平方米×13元=15823.60元，合计均为377296.24元。1号楼签证48892元。2号楼维修费用41万元。上述工程总价款合计3039476.68元，扣减已付工程款2447727元，以及第一套房屋首付款159296元，创世纪公司仍应支付432453.68元。王兆富主张扣减相关款项后创世纪公司再支付工程款53万余元，不予支持。另王兆富主张自2016年1月1日起算逾期付款利息，没有依据。一审法院酌定自2017年1月23日双方确认工程量后起算。创世纪公司主张不差欠工程款，不符合客观事实。另创世纪公司主张应扣减其他费用和承担违约责任等，因未提供相关证据予以证明，亦不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：
一、创�纪公司支付王兆富尚欠工程款432453.68元，并承担自2017年1月23日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回王兆富其他诉讼请求。案件受理费9132元，鉴定费2000元，合计11132元，由王兆富负担2345元，创世纪公司负担8787元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
另查明，王兆富与创世纪公司2015年3月6日签订的借款协议约定，自2015年3月6日至2015年10月31日，创世纪公司借给王兆富人民币159296元，用于购买御景湾20号楼1401室，该借款在约定期限内还款的，则不计利息，如不按规定时间数额还款，则自借款之日起按银行贷款利率四�付给创世纪公司利息。
本院认为，因王兆富不具有建筑施工资质，故其与创世纪公司签订的工程分包合同违反国家法律的禁止性规定，应认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于双方合同签订后，王兆富并未完成合同内的全部工作量，但王兆富施工的相关工程已于2016年10月前完工，后亦实际向创世纪公司进行了交付，所以王兆富有权参照双方协议的约定要求创世纪公司支付其已完工作量的工程款。对王兆富已完工作量，双方对2017年1月23日签字确认的工程量均没有争议，故该工程量清单应当是双方结算工程款的依据。对工程量清单中内粉、地坪、刮糙等单项的单价，一审法院委托了中介机构对上述市场价格进行了询价，双方亦无异议。一审法院根据王兆富、创世纪公司签订的两份合同及询价函，确定案涉工程的分项单价分别为：外粉30元/平方米，内粉28元/平方米，刮糙13元/平方米、地坪6元/平方米，并以此作为创世纪公司结算王兆富完成施工任务的工程款的依据并无不当。创世纪公司上诉认为王兆富已完成施工范围中有部分不是其实际完成，未提供任何证据证明。且王兆富在一审中已提供了两份协议和两个证人予以证实，双方对已完工作量也已作了签字确认，故创世纪公司该上诉理由不能成立。
关于20号楼1401号房屋的首付款是否已抵充工程款的问题。根据2015年8月创世纪公司与王兆富签订的施工合同，双方合同签订后王兆富拿二套房屋，首付款抵充工程款，房价按售楼部同期实际成交价；合同签订后，首付款先打欠条，欠条分别在进度�中抵充。本案中，王兆富、创世纪公司计签订过两份商品房买卖合同，两份买卖合同的首付款王兆富均没有实际支付，王兆富在计算工程款总额时将该首付款作为工程款予以抵充符合双方合同的约定。王兆富与创世纪公司签订的第一份买卖合同的时间是2015年3月6日，该买卖合同的首付款王兆富是以借款的形式出具，在双方2015年8月签订施工合同时即已形成，但双方在该施工合同中仍约定的是首付款抵充工程进度款，并未涉及利息，且一审王兆富起诉时主张该两笔首付款作为工程款予以抵充，创世纪公司并未提出利息问题。现创世纪公司提出第一份商品房买卖合同的首付款是以借款的形式支付，王兆富在依据该借款合同除了需要支付借款本金159296元外，还需按照借款合同的约定支付利息，且利息优于本金清偿的理由不能成立。
关于创世纪公司在质保期届满�是否有权扣留5%的工程款问题。根据王兆富与创世纪公司签订的施工合同，总工程款的5%余款应在质保期满后一个月内付清。但本案所涉工程并未进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期。而本案王兆富施工的相关工程于2016年10月前完工，创世纪公司也认可应从此时开始计算质保期二年，故王兆富起诉创世纪公司主张工程款时，涉案工程质保期尚未届满，合同中约定的总工程款3039476.68元中5%余款151973.83元尚未到双方约定的付款时间，该部分工程款本案中不应予以支持。
综上，创世纪公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院(2017)苏0903民初4434号民事判决；
二、江苏创世纪置业有限公司于本判决生效后十日内支付王兆富工程款280479.85元，并承担自2017年1月23日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
三、驳回王兆富其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9132元，鉴定费2000元，合计11132元，由王兆富负担5276元，江苏创世纪置业有限公司负担5856元；二审案件受理费3862元，由王兆富负担2307元，江苏创世纪置业有限公司负担1555元。
本判决为终审判决。
审�长陈东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年六月十一日
书记员 戴书琪