山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第144号
上诉人（原审被告）赵德河，男，1967年11月29日出生，汉族，住济南市。
委托代理人王振江，山东天盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈延智，男，1977年1月5日出生，汉族，住济南市。
委托代理人陈伯友（系被上诉人之父），男，1943年4月4日出生，汉族，住济南市。
委托代理人王玉萍，女，1963年4月16日出生，汉族，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。
上诉人赵德河因与被上诉人陈延智提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民桥初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月28日早6时许，陈延智在济南市天桥区大桥镇劳务市场等活，赵德河的雇佣人员陈伯华到该市场招用工人。经陈延智与陈伯华口头协商，陈延智随陈伯华到济南建邦公路大桥，从事赵德河承揽的护栏拆除工程的施工，日工资为100元。陈延智的工作是将护栏拆除，并随车将拆除的护栏运送到指定地点。同日10时左右，陈伯华驾驶赵德河所有的无牌三轮车，运送拆除的护栏到指定地点，同时三轮车上载有陈延智等4名工人。车辆到达目的地后，陈伯华倒车时将陈延智和车载的护栏一并甩到地上，脱落的护栏压在陈延智的右脚踝处，将其右脚踝致伤。后陈延智被送往济南市第四人民医院住院治疗。2012年10月10日出院，共住院12天。住院期间所花费的医疗费均由赵德河支付。此后，双方因赔偿问题无法达成一致，陈延智遂诉至原审法院。
当事人争议的焦点问题是：1、陈延智、赵德河之间的关系；2、陈延智各项诉讼请求的计算依据；3、陈延智、赵德河的责任承担问题。
关于焦点问题1，陈延智主张，其被赵德河的雇佣人员陈伯华招收为用工人员，从事赵德河承揽的济南建邦公路大桥的护栏拆除工作，与赵德河形成雇佣关系。为支持其观点，陈延智提交与其一起干活的工友陈光友的证明1份及济南市天桥区大桥镇山后陈村民委员会证明1份。经质证，赵德河认为陈光友未到庭接受质询，其出具的证明为无效证据。济南市天桥区大桥镇山后陈村民委员会出具的证明为传来证据，以上两证据均不能证实陈延智、赵德河之间的法律关系。庭审过程中，赵德河自认陈伯华系其雇佣的负责拆除的运输的小组长，并负责招收工人，所招工人每天的工资不超过100元，由赵德河发放。原审法院认定，赵德河虽对陈延智所提交的证据不认可，但其自认陈延智系其雇佣人员陈伯华按其授意招收的工人，且陈延智所从事的工作是其承揽的工程，因此，陈延智、赵德河之间形成劳务关系。
关于焦点问题2，陈延智主张，2012年9月28日受伤后，被送往济南市第四人民医院住院治疗。经诊断为内踝骨折（右）、外踝骨折（右）、踝关节扭伤（右）、膝关节扭伤（右）。2012年10月10日出院，共住院12天。住院期间所花费的医疗费均由赵德河支付。案件审理过程中，经原审法院委托，2013年9月3日，济南三和司法鉴定所作出济三和司鉴所（2013）临鉴字第342号司法鉴定意见书（以下简称342号鉴定书），鉴定意见为：1、被鉴定人陈延智之损伤构成九级伤残。2、被鉴定人陈延智伤后误工时间为120天。3、被鉴定人陈延智伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4、被鉴定人陈延智后续治疗费约为9000元人民币。陈延智要求赵德河赔偿伤残赔偿金91168元（根据2012年山东省城镇居民人均可支配收入22792元乘以20年乘以20%计算）、误工费12480元（根据鉴定意见误工为120天，按2012年山东省在岗人员平均工资38114元除以360天乘以120天计算）、护理费4800元（住院期间由赵德河派人护理，只主张出院后的护理费，按每天100元计算48天）、被扶养人生活费14561元（2005年4月29日生育一子，按2012年山东省城镇居民人均消费支出14561元乘以10年除以2乘以20%计算）、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费9000元，合计135009元。为支持其观点，陈延智提交了济南市第四人民医院住院病历1份、342号鉴定书1份。经质证，赵德河对济南市第四人民医院住院病历无异议，对342号鉴定书的真实性无异议，但认为鉴定机构所使用的评定标准没法律依据，在没有任何部门对陈延智伤情作工伤认定的前提下，鉴定部门对陈延智的伤情依据工伤伤残标准所作的工伤伤残等级评定不适用本案。同时该鉴定参考标准仅凭鉴定人员个人主观意愿进行评定，没有任何法律规定，所以该鉴定结论是错误的。陈延智、赵德河之间是雇佣关系，不受工伤保险条例的调整，因此不能使用该鉴定机构所作的工伤伤残评定。对陈延智主张的伤残赔偿金91168元，认为如果陈延智按照342号鉴定书来主张权利，应依据工伤保险条例主张9个月的个人工资，因此对陈延智的该项诉请不认可。对陈延智主张的误工费12480元，认为应该按2012年山东省人均可支配收入22792元，计算120天。对陈延智主张的护理费4800元，认为出院后的48天应按每天70元计算。对陈延智主张的被扶养人生活费14561元，认为该项主张没有法律依据，不同意承担。对陈延智主张的精神损害抚慰金3000元，认为陈延智对造成的损害具有重大过错，其应自行承担主要责任。且该伤害不属于精神损害赔偿范围，不同意赔偿。对陈延智主张的后续治疗费9000元无异议。原审法院认定，342号鉴定书，陈延智无异议，赵德河虽提出异议，但未提交相关证据证实其观点，故原审法院对342号鉴定书予以确认。陈延智主张的伤残赔偿金，该诉请符合法律规定，原审法院予以支持。陈延智主张的误工费，因其未提交实际减少误工收入的证据，故原审法院对该主张不予支持，原审法院根据陈延智的实际生活情况，参照2012年山东省人均可支配收入对其误工费依法予以酌定。陈延智主张的护理费，因其未提交护理人员实际减少误工收入的证据，故该主张原审法院不予采信，该费用由原审法院参照当地护工的收入标准依法予以酌定。对陈延智主张的被扶养人生活费、精神损害抚慰金，该诉请于法无据，且赵德河不同意赔偿，故原审法院不予支持。对陈延智主张的后续治疗费，该项诉请符合法律规定，赵德河亦未提出异议，原审法院予以支持。
关于焦点问题3，陈延智主张，其是在乘坐赵德河的无牌车辆工作时致伤，赵德河应承担全部赔偿责任。赵德河则认为，陈延智明知车辆无牌不应上路，其自己没有尽到相应义务来减少或避免损失的发生；陈延智自认装货时没有捆扎，致使所装货物超高，其明知乘坐该车辆存在安全风险且仍然坚持乘坐，没有尽到合理的注意义务，因此对造成损失应承担主要责任。原审法院认定，陈延智明知赵德河用于运输的车辆未进行合法登记及载货超高的情况下仍坚持乘坐，其作为完全民事行为能力人，自身未尽到合理的安全注意义务，故其对所受到的伤害应承担相应的责任。赵德河雇佣陈延智为其工作，并提供未进行合法登记的车辆作为用工的辅助工具，其对陈延智所受伤害亦应承担相应的赔偿责任。对双方所承担责任的比例，由原审法院根据案件的实际情况和双方的责任大小予以酌定。
原审法院认为，陈延智以被赵德河雇佣，并在从事雇佣活动中受到伤害为由诉至原审法院，要求赔偿伤残赔偿金等损失，赵德河在案件审理过程中，自认陈延智系其雇佣人员陈伯华按其授意招收的工人，且陈延智所从事的工作是其承揽的工程，因此，陈延智、赵德河之间形成劳务关系。对342号鉴定书陈延智无异议，赵德河虽提出异议，但未提交相关证据证实其观点，故原审法院对该鉴定书予以确认。陈延智主张的伤残赔偿金，该诉请符合法律规定，原审法院予以支持。陈延智主张的误工费，因其未提交实际减少误工收入的证据，故原审法院对该主张不予支持，原审法院根据陈延智的实际生活情况，参照2012年山东省人均可支配收入对其误工费依法予以酌定。陈延智主张的护理费，因其未提交护理人员实际减少误工收入的证据，故该主张原审法院不予采信，该费用由原审法院参照当地护工的收入标准依法予以酌定。对陈延智主张的被扶养人生活费、精神损害抚慰金，该诉请于法无据，且赵德河不同意赔偿，故原审法院不予支持。对陈延智主张的后续治疗费，该项诉请符合法律规定，赵德河亦未提出异议，原审法院予以支持。陈延智明知赵德河用于运输的车辆未进行合法登记及载货超高的情况下仍坚持乘坐，其作为完全民事行为能力人，自身未尽到合理的安全注意义务，故其对所受到的伤害应承担相应的责任。赵德河雇佣陈延智为其工作，并提供未进行合法登记的车辆作为用工的辅助工具，其对陈延智所受伤害亦应承担相应的赔偿责任。对双方所承担责任的比例，由原审法院根据本案的实际情况和双方的责任大小予以酌定。为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、赵德河于判决生效之日起10日内支付陈延智伤残赔偿金72934元。二、赵德河于判决生效之日起10日内支付陈延智误工费6075元。三、赵德河于判决生效之日起10日内支付陈延智护理费3072元。四、赵德河于判决生效之日起10日内支付陈延智后续治疗费7200元。五、驳回陈延智的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，由陈延智负担640元，赵德河负担2400元。
上诉人赵德河不服原审判决上诉称：l、一审判决认定事实错误。一审中上诉人赵德河已经向法庭陈述该工程是由上诉人赵德河及另外两人共三人一起负责为济南建邦黄河大桥施工，工资薪酬由济南建邦黄河大桥负责支付，应当追加济南建邦黄河大桥或另外两人作为本案被告。2、责任比例划分不合理。被上诉人陈延智明知该车辆没有牌照且已经超高，其已经预示到危险的存在，仍然乘坐该车辆且没有采取必要的安全措施，其主观对损害结果的发生具有重大过错，应当承担主要责任。3、一审中双方均认可上诉人赵德河除医疗费外另支付被上诉人陈延智4000元现金，该款应当从上诉人赵德河的赔偿额中予以扣除，且既然一审判决对责任进行了划分，就应当连同上诉人赵德河所支付的医疗费一并划分，一审中对该费用没有查清也未进行划分，也未对上诉人赵德河已支付的款项进行减除明显错误。4、本案双方当事人之间属于雇佣关系不属于劳务关系，而鉴定机构给出的残疾评定却是依据工伤评定标准给出的工伤残疾，两个法律关系明显不符，且该工伤残疾属于社会保障范畴，不属于侵权范围。所以该残疾评定对本案不适用。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人陈延智负担。
被上诉人陈延智答辩称：1、一审中上诉人赵德河自认陈伯华系其雇佣人员，负责招收工人，工资由上诉人赵德河发放，被上诉人陈延智是陈伯华按上诉人赵德河授意招收的工人。上诉人赵德河并未提供证据证明其所承揽的工程由三人一起负责，更没有提供被上诉人陈延智工资是由济南建邦黄河大桥负责支付的证据，因此，追加济南建邦黄河大桥或另外两人为本案被告无事实和法律依据。2、被上诉人陈延智作为提供劳务者一方是被动的，其对于雇主提供的运输工具是否进行了合法登记并不知情，也没有审查的权利，对于装载货物多少也无决定权，对于是否乘坐该车作为装卸工人更没有选择权，其行为是受雇主的指示并在其监督之下进行的。一审判决被上诉人陈延智应承担责任的理由是错误的，不应减轻上诉人赵德河的赔偿责任。3、被上诉人陈延智自己出资加入了农村合作医疗，因受伤报出医疗费6272元，被上诉人陈延智要了4000元，上诉人赵德河要了2272元，该款系被上诉人陈延智因加入农村合作医疗应得部分，6272元应为被上诉人陈延智个人全部所有，与上诉人赵德河无关，对于现金4000元，上诉人赵德河要求扣除并按责任划分无法律依据，一审判决是正确的。4、被上诉人陈延智伤残鉴定是由一审法院委托，上诉人赵德河的观点无证据证实及法律依据，因此，一审采信鉴定结论是正确的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实除伤残赔偿金有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另，二审中，上诉人赵德河提出申请，请求参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，对被上诉人陈延智的伤残等级进行重新鉴定，本院予以准许，经与双方当事人协商，双方均同意由济南三和司法鉴定所进行补充鉴定。经本院委托，2014年5月13日，济南三和司法鉴定所出具济三和司鉴所（2013）临鉴字第342-1号司法鉴定补充意见书，意见为：被鉴定人陈延智之损伤不构成伤残等级。上诉人赵德河对该鉴定补充意见无异议。被上诉人陈延智认为，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》是错误的。
上述事实，有鉴定机构的鉴定补充意见书和本院的调查笔录在案为凭。
本院认为，一审中，上诉人赵德河认可，被上诉人陈延智系其雇佣人员陈伯华按其授意招收的工人，从事的工作是其所负责的工程，因此，原审法院认定双方之间形成劳务关系，并无不当。上诉人赵德河主张其与另外两人共三人一起负责为济南建邦黄河大桥施工，应当追加济南建邦黄河大桥或另外两人作为本案被告，没有提交证据予以证明，本院不予支持。
上诉人赵德河雇佣被上诉人陈延智为其工作，有义务提供安全的车辆，被上诉人陈延智在乘坐上诉人赵德河的车辆工作时致伤，上诉人赵德河主张被上诉人陈延智应当承担主要责任，没有法律依据。
对于上诉人赵德河支付被上诉人陈延智4000元现金，一审中，上诉人赵德河并未提出抵销的抗辩或要求返还的反诉请求，且双方对该4000元现金存有争议，故，本案中对此不予处理。
《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定标准，适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，该标准是建立在单位对劳动者所负的特殊保障义务基础上的，工伤赔偿标准亦不同于一般人身损害赔偿标准。本案中被上诉人陈延智以人身损害主张赔偿责任，应适用与人身损害相应的伤残评定标准，而依《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》所评定的伤残等级，则与工伤赔偿标准相对应，故本案应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定伤残等级。一、二审中，上诉人赵德河均对鉴定机构适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定提出异议，二审中，本院准许其重新鉴定申请，符合法律规定。经补充鉴定，被上诉人陈延智之损伤不构成伤残等级，故其要求赔偿其伤残赔偿金的请求，不应支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2013）天民桥初字第74号民事判决的第二项，即“赵德河于判决生效之日起10日内支付陈延智误工费6075元”、第三项，即“赵德河于判决生效之日起10日内支付陈延智护理费3072元”、第四项，即“赵德河于判决生效之日起10日内支付陈延智后续治疗费7200元”；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2013）天民桥初字第74号民事判决的第一项，即“赵德河于判决生效之日起10日内支付陈延智伤残赔偿金72934元”、第五项，即“驳回陈延智的其他诉讼请求”及案件受理费负担部分，即“案件受理费3040元，由陈延智负担640元，赵德河负担2400元”；
二、驳回被上诉人陈延智的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3040元，由被上诉人陈延智负担2670元，上诉人赵德河负担370元；二审案件受理费3040元，亦按此比例负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年六月三日
书记员 黄 玮