宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初3650号
原告（反诉被告）：宁波梅山保税港区乾创广告传媒有限公司（组织机构代码为58748920-3）。住所地：宁波市北仑区梅山盐场*号办公楼*号***室。
法定代表人：陈艳，该公司总经理。
委托代理人：吴月红，浙江鑫目律师事务所律师。
委托代理人：王绕红，浙江鑫目律师事务所律师。
被告（反诉原告）：宁波浩达文化传播有限公司（组织机构代码31685120-7）。住所地：宁波市鄞州区天童北路****号***室。
法定代表人：张浩，该公司执行董事。
委托代理人：王孜霖，浙江贞信律师事务所律师。
原告宁波梅山保税港区乾创广告传媒有限公司（以下简称乾创广告公司）为与被告宁波浩达文化传播有限公司（以下简称浩达文化公司）合同纠纷一案，于2016年4月28日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序审理。本案审理期间，被告于同年6月6日提起反诉，本院经审查依法受理，与本诉合并审理。本案审理期间，应原告申请，对被告采取了财产保全措施。本案于同年6月28日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人吴月红、王绕红，被告的法定代表人张浩和委托代理人王孜霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乾创广告公司起诉称：2016年1月14日，原、被告双方签订《电梯框架转让合同》一份，约定：原告将其在天合家园等小区的电梯框架经营使用权转让给被告，总价780000元，在完成转让事项后一周内支付200000元，于2016年2月5日前支付100000元，于2016年3月31日前支付280000元，剩余200000元作为合同保证金，待双方合同履行完毕无异议，由被告于2016年12月31日前支付。现原告已履行合同，被告仅支付前两期转让款合计300000元，余款拖延不付。另被告使用了书面合同约定之外宁沁家园16部电梯和金亿文园11部电梯，应按照双方口头约定每部每年900元的价格计算支付使用费。现请求：一、判令被告继续履行《电梯框架转让合同》；二、判令被告立即支付拖欠原告的转让款人民币280000元；三、判令被告支付原告合同保证金人民币200000元；四、判令被告支付非书面合同转让电梯的使用费5250元（宁沁家园自2016年1月14日起暂计三个月，金亿文园自2016年2月25日起暂计两个月，使用费应计算支付至实际停止使用日止）。
被告浩达文化公司答辩并反诉称：一、双方合同约定，原告完成所有转让事项后被告才有支付转让款的义务，原告应保证转让期限内电梯使用权属无异议。在合同实际履行过程中，虽然原告一时无法交付全部电梯广告位，但被告应其要求支付了前两期转让款；可是原告仍有365部电梯未交付，已经交付的电梯中途又有147部被物业保安阻扰，无法正常使用。原告未按约定交付电梯广告位，违约在先，被告作为后履行的一方有权拒绝支付合同款。在合同第三笔转让款到期前，被告还发现原告存在出具虚假证明欺骗被告的情况，结合其他情况被告有理由担心原告不会继续履行合同义务，基于不安抗辩被告亦有权拒绝原告的付款请求。并且根据合同约定，原告不履行义务构成违约，应退还已付的200000元。就未交付的365部电梯造成的损失244125元和中途不能正常使用的147部电梯造成的损失70137.50元（均按每台每月77.5元计算），原告并应予赔偿。二、双方合同约定，原告应保证在合同签订的第二年，在被告认可价格的情况下，至少有75%数量的物业电梯具有经营使用权且与第三方公司续约，如未能达到，被告将根据比例扣除相应的保证金。现截至被告反诉之日，已有781部电梯的广告位无法与出租方续约，占合同项下的62%（按照合同约定1260台计算），超出允许的25%不续约率37个百分点，应扣除保证金74000元（200000×37%）。三、原告主张的书面合同约定之外宁沁家园和金亿文园的电梯，双方未口头约定转让，被告也并未使用。综上，请求驳回原告的本诉请求，并提起如下反诉请求：一、判令原告退还被告已经支付的200000元合同款；二、判令原告赔偿被告损失人民币388262.50元（244125元+70137.50元+74000元）。
原告乾创广告公司针对反诉答辩称：一、原告无需退还被告的200000元合同款。根据双方签订的合同，双方的权利义务是不对等的，这份合同是保护被告权利增加原告义务的，并且已经有约定200000元的合同保证金，再约定违约责任是重复的义务。事实上原告方已经全部履行了合同的义务和责任。被告要求退还200000元是没有事实和法律依据的。二、被告主张的各项损失计算原告方不予认可。被告损失清单中所列的电梯均是正常使用不存在任何的损失。要求驳回被告的反诉请求。
原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交证据如下：
1.《电梯框架转让合同》及附件一份，用以证明原、被告就电梯框架转让事项达成合意并签订《电梯框架转让合同》约定合同权利义务的事实。
2.汇款凭证一份，用以证明被告之前已按《电梯框架转让合同》的约定支付了前期费用，同时印证原告一直按约履行合同的事实。
3.律师函及附件（照片）、快递汇单三份，用以证明原告在收到被告《关于执行〈电梯框架转让合同〉中所存在问题的函》后，发函予以回复并要求被告支付逾期的第三期款项的事实。
4.照片一组，用以证明被告至今仍在使用宁沁家园中非书面合同转让的电梯框架的事实。
被告为证明自己的诉讼主张，向本院提交证据如下：
1.《电梯框架转让合同》及附件一份，用以证明双方合同中具体权利义务的约定。
2.原告出具的书面承诺一份，用以证明原告保证部分电梯可续约的事实。
3.《关于执行〈电梯框架转让合同〉中所存在问题的函》一份、快递单一份，用以证明被告发现原告部分违约情况后，发函要求其解决的事实及时间。
4.反诉被告一直未交付的电梯框架使用权损失清单一份（打印件），朱佳苑小区、芳辰丽阳小区、迎春水岸、水岸花园、书香苑、西湾晓苑小区、橄榄树小区的电梯广告位租用合同各一份（复印件），用以证明在本案框架合同履行期间，该些小区电梯一直被他人使用、租用的事实，以及该些小区被告已经无法续约的事实。
5.在合同期限内无法正常使用的电梯框架使用权损失清单一份（打印件），天合家园小区、左岸尚苑、水榭花都小区、罗蒙环球城小区的电梯广告位租用合同各一份（复印件），用以证明在本案框架合同履行期间，该些小区电梯中途被他人占用、租用的事实，以及该些小区被告已经无法续约的事实。
6.反诉原告已无法续签新的电梯框架使用权租赁协议的损失清单一份（打印件），水尚阑珊小区、中兴新家园小区、BOBO城小区、BOBO国际小区的电梯广告位租用合同各一份（复印件），用以证明该些小区广告位租赁到期后已经被第三方租用，被告已经无法续约的事实。
7.永达物业的证明两份、合同两份，用以证明原告以虚假的付款证明欺骗被告的事实。
对上述原告提供的证据，被告经质证后认为：对证1、证2、证3的真实性没有异议，但证3的附件照片与被告无关；证4照片亦与被告无关。本院认为：上述原告提供的证据，其真实性均可认定；但证3和证4中的照片并不能反映与被告的关联性，故对其关联性不予认定。
对上述被告提供的证据，原告经质证后认为：对证1、证2、证3的真实性没有异议；证4、证5、证6没有原件，对其真实性不认可；对证7的真实性也不认可。本院认为：上述被告提供的证据，证1、证2、证3的真实性无争议，本院予以认定；证4、证5、证6真实性难以确认，本院不予认定；对证7永达物业出具的证明，真实性没有瑕疵，原告亦无反证，本院予以认定。
根据上述原、被告提供的证据，对双方争议的事实分析认定如下：。
根据上述对证据的认证意见及原、被告的陈述，本院认定如下事实：2016年1月14日，原、被告双方签订《电梯框架转让合同》一份，约定：原告将其在天合家园等小区的电梯框架经营使用权转让给被告，总价780000元，在原告完成上述转让事项后一周内支付200000元，于2016年2月5日前支付100000元，于2016年3月31日前支付280000元，剩余200000元作为合同保证金，待双方合同履行完毕无异议，由被告于2016年12月31日前支付。上述合同签订后，原告向被告移交了大部分小区的电梯框架，被告已支付前两期转让款合计300000元。后因双方产生纠纷，被告余款未付。
本院认为：原、被告双方签订的《电梯框架转让合同》系双方真实意思表示，依法成立，双方对继续履行合同亦无争议，双方争议的焦点如下：
一、合同约定转让的电梯是否交付？
根据被告于2016年3月30日向原告发的《关于执行〈电梯框架转让合同〉中所存在问题的函》，其中陈述合同约定的水岸花园、西湾晓苑、清水湾、书香苑、迎春水岸五个小区共计41部电梯未能交付被告。原告于2016年4月4日的复函则对此予以认可，表示：若发生出入，则根据实际发生金额在保证金内扣除。因被告陈述其中清水湾小区4部电梯经协调后已交付被告，故对此外的四个小区37部电梯未予交付的事实，本院予以认定。上述未交付的电梯，其相应对价28675元（按每部每月77.5元计算10个月），原告无权收取，应当在被告应付的转让款中扣除。
除前述外，被告还主张尚有其他电梯（包括前述多达365部）未予交付。对此，本院认为：双方庭审均陈述，原告已将相关小区电梯租赁合同转交被告；被告已经支付以交付为条件的相应部分转让款；被告在上述3月30日发函时亦未主张其他小区电梯未交付；故被告现主张尚有其他电梯未交付，该项举证责任应分配予被告。被告未能就此提供有效证据，故本院对被告关于尚有其他电梯未予交付的主张不予采信。
二、已交付的电梯在合同期内是否无法正常使用？
被告主张有147部电梯在交付使用后的合同期内中途受阻无法继续使用。对此，本院认为：电梯既已交付被告，被告主张中途无法使用且系归因于原告，则被告应就确实无法使用以及无法使用的原因承担举证责任。现被告未能就此提供有效证据，故本院对被告上述主张不予采信，对被告就此主张的损失赔偿亦不予支持。
三、租赁到期的电梯是否无法续签租赁协议？
被告主张至今已有多达781部电梯到期无法续签租赁协议，并就此主张损失赔偿。对此，本院认为：根据双方合同约定，原告有义务保证被告在适当条件下能够续签租赁协议，否则应按比例扣除保证金，而保证金在2016年12月31日前支付。对于不能续签合同的部分，原告应举证证明系因被告自己原因不能续签，否则应当承担违约责任；但是承担违约责任的方式系扣除一定的保证金，现原有租赁合同未全部到期，保证金支付的期限也未届满，原告请求提前支付保证金以及被告请求赔偿未续约部分损失，均缺乏依据，本院均不予支持。
四、有无合同外转让的电梯？
原告主张除书面合同外，尚有27部电梯经双方口头约定转让被告使用。对此，本院认为：原告应就此承担举证责任，因原告未能就此提供有效证据，本院对原告此项主张不予采信，对其要求支付相关使用费的请求不予支持。
五、被告主张退还已付的200000元转让款能否支持？
双方合同第四条第1款约定：本合同签订后，任何一方不履行本合同项下其应履行的任何义务、责任和保证，均构成违约，应退还已付的二十万元，并承担转让金额10%即78000元违约金。本院认为：该项约定的退还已付的二十万元，应当属于在根本违约情况下解除合同时使用的返还条款，而非约定的违约金；被告根据该条款的约定请求作为违约金退还该200000元转让款，与约定的本意不符，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告宁波梅山保税港区乾创广告传媒有限公司与被告宁波浩达文化传播有限公司签订的《电梯框架转让合同》继续履行；
二、被告宁波浩达文化传播有限公司支付原告宁波梅山保税港区乾创广告传媒有限公司转让款251325元，限在本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告宁波梅山保税港区乾创广告传媒有限公司的其他本诉请求；
四、驳回被告宁波浩达文化传播有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本诉案件受理费8579元，减半收取4289.50元，财产保全费2946元，合计7235.50元，由原告宁波梅山保税港区乾创广告传媒有限公司负担2923.50元，由被告宁波浩达文化传播有限公司负担4312元；反诉案件受理费，减半收取4841元，由被告宁波浩达文化传播有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审判员 俞 昉
二〇一六年七月二十五日
书记员 杨迪霞