浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终945号上诉人（原审被告）：浙江博客信息技术有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区古翠路**号浙江科技产业大厦**楼。法定代表人：何一兵，总经理。委托代理人：柳斌、胡周彬，浙江泽厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门合方赢电子商务有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区长乐路***号****室。法定代表人：方俊杰，总经理。委托代理人：吴君华、陈孝泉，福建志昂律师事务所律师。上诉人浙江博客信息技术有限公司（以下简称浙江博客公司）因与被上诉人厦门合方赢电子商务有限公司（以下简称厦门合方赢公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定如下事实：2014年7月25日，浙江博客公司为甲方，厦门合方赢公司为乙方，签订《代理合同》1份（合同版本由浙江博客公司提供），其中约定：甲方授权乙方为甲方服务业务的授权经销商，授权类型为城市运营商，代理价格为1200元/套/年，乙方的授权经销商资格及授权期限为2014年7月25日至2015年7月24日止；地域范围是厦门地区；甲方授权乙方经销的在线服务业务为：《即立方》移动微营销三合一软件运营服务业务；甲乙双方签订合同总金额为130000元，其中乙方向甲方支付保证金10000元和预付货款120000元；乙方在本协议有效期限内，按照甲方规定的订购方式进行相关服务订购，甲方接到订购申请后，将按流程进行审批；甲方对甲方服务业务实行全国统一报价制度，全国销售价格不得低于6000元/套/年；乙方在销售甲方服务业务时所产生的任何风险及损失均由乙方自行承担；甲方承担《即立方》移动微营销三合一软件的日常维护工作，并向乙方提供相应的培训和服务支持，乙方承担甲方软件的销售工作和客服/运营工作；甲方对乙方的授权期满后，本协议自动终止。合同终止时，若乙方不再继续与甲方合作，甲方扣除实际发生费用的款项后，将剩余部分和保证金在本合同到期之日后一个月内无息退还乙方。合同签订后，厦门合方赢公司按照代理价格1200元/套/年，以预订100套形式支付了预付货款120000元，同时还支付了10000元保证金；甲方根据乙方的申请开具订货款发票，所有已开具发票的金额将视为已确认消费金额。后浙江博客公司未向厦门合方赢公司开具任何发票。2015年8月27日，厦门合方赢公司向浙江博客公司申请终止合作。双方就返还款项发生争议。2015年10月23日，厦门合方赢公司诉至该院，要求判如所请。原审法院审理认为：涉案《代理合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故合法有效，对双方当事人均有约束力。根据《代理合同》的约定，合同终止时，浙江博客公司扣除实际发生费用的款项后，将剩余部分和保证金退还厦门合方赢公司。现厦门合方赢公司主张其未定购任何服务，但浙江博客公司认为厦门合方赢公司已订购产品42套。根据合同约定，浙江博客公司作为销售方应经厦门合方赢公司申请后提供产品服务，并以开具的发票金额作为双方确认的消费金额，故浙江博客公司主张厦门合方赢公司已订购产品42套，应对此承担举证责任。现浙江博客公司无法提供厦门合方赢公司的书面申请，亦未向厦门合方赢公司开具过发票，故该院对浙江博客公司的上述主张不予采纳。现厦门合方赢公司未订购过任何产品，浙江博客公司应按合同明确约定的扣除实际发生费用后退还即退还全部货款。浙江博客公司所述厦门合方赢公司自担商业风险，系厦门合方赢公司销售浙江博客公司产品后的风险，与返还货款无关。至于浙江博客公司主张差旅费用、物料费用和人工费用应在保证金中扣除的意见。该院认为，浙江博客公司的上述主张在涉案合同中未有体现，该份合同版本系浙江博客公司制作，如有此意思表示没有理由不通过文意加以明确，况且这些费用都属于浙江博客公司的业务支出，要将浙江博客公司的不确定的业务支出约定由厦门合方赢公司承担，与日常交易习惯相悖，故浙江博客公司的主张没有任何依据，该院不予采纳。浙江博客公司理应返还全部预付款及保证金，但浙江博客公司未在合同终止后一个月内返还上述款项，故厦门合方赢公司有权自2015年8月25日起要求浙江博客公司支付逾期付款利息损失。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，于2015年12月17日作出如下判决：一、浙江博客公司于判决生效之日起十日内返还厦门合方赢公司款项130000元；二、浙江博客公司于判决生效之日起十日内支付厦门合方赢公司自2015年8月25日起至上述第一项款项付清之日止的逾期付款利息损失，按照未付款项金额和年利率5.35%计算支付。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1467元，由浙江博客公司负担，于判决生效之日起七日内交纳至该院。上诉人浙江博客公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以“被告无法提供原告的书面申请以及未向原告开具过发票”为由，认定厦门合方赢公司未订购过任何产品，浙江博客公司应退还全部货款，系事实认定错误，法律适用错误，应予纠正。1.在委托代理合同履行期间，浙江博客公司应厦门合方赢公司的实际要求，为其开通了42套的产品服务系本案的客观事实。该业务平台的订单管理以及客户管理项下详细记录了厦门合方赢公司的开通客户状态、客户名称、厦门合方赢公司与客户的合同期限、客户详细地址以及联系电话。该证据足以证明厦门合方赢公司实际订购了42套产品服务的客观事实。2.浙江博客公司与厦门合方赢公司均系互联网企业，浙江博客公司履行合同及双方沟通开通需求均依托于互联网，考虑经济成本，双方并未进行书面的需求确认，厦门合方赢公司所能提交的证据来源当然依托于互联网存在，来源于业务平台的电子数据。根据民事诉讼法及司法解释的规定，电子数据属于证据类型的一种，业务平台所载明客户信息的详细程度足以证明其真实性，亦可通过载明的联系方式核实该数据的真实性。而一审法院以“浙江博客公司无法提供厦门合方赢公司的书面申请”为由认定厦门合方赢公司未订购任何产品，显然有失公允。3.厦门合方赢公司称未订购任何的产品，但在一审的庭审中，厦门合方赢公司代理人与厦门合方赢公司法定代表人方俊杰核实后，虽对浙江博客公司提交的补充证据（集美大学产品服务的开通）的形式真实性有异议，但其当庭自认了客观上确实开通了该客户的产品服务。厦门合方赢公司在一审中进行了虚假陈述，而一审法院对这一客观事实置若罔闻，迳行判决，应当予以纠正。4.浙江博客公司在合同履行期间为厦门合方赢公司实际开通了42套产品系客观事实，并根据厦门合方赢公司与客户的合同期限，为其客户提供了相应的服务。浙江博客公司按照合同约定为厦门合方赢公司员工提供了业务、技能等培训（从浙江博客公司在一审提交的证据6中可以证明该事实）。另，浙江博客公司亦为厦门合方赢公司预留了58套产品服务的服务器资源。因此，浙江博客公司已全部履行合同义务，无需承担货款的退还义务（货款的计算方式已在一审答辩状中明确阐述）。5.代理合同中第十二条第二款“甲方根据乙方的申请开据订货款发票，所有已开具的发票金额将视为已确认消费金额”的约定，并非厦门合方赢公司在一审中诉称的无开具发票就表明无订购任务产品，也不能表明未开具发票就视为无消费金额。如果按照这一逻辑，假如厦门合方赢公司实际完成了1万套产品销售任务，厦门合方赢公司未提出开具发票申请便否认订购了产品，主张无消费金额显然不符合常理，与事实严重脱离，丧失了基本的诚信。因此，厦门合方赢公司以此主张无任何产品订购，无消费金额产生无客观事实及法理依据。未开具发票的情形只能表明厦门合方赢公司放弃要求开具发票的权利或表明双方对消费金额存在争议而尚未申请开具发票，并不能说明其无订购任何产品以及无消费金额。二、一审法院对“被告所述原告自担风险，系原告销售产品后的风险，与返还货款无关。”的事实认定错误，应予纠正。1.代理合同第六条第一款明确载明“乙方（即厦门合方赢公司）在销售甲方服务业务时所产生的任何风险及损失均由乙方自行承担。甲方在任何情况下均无义务补偿乙方自身经营活动所产生的损失”。浙江博客公司在一审庭审中所述的商业风险系未完成100套销售任务的商业风险，并非一审法院认定的销售产品后的风险。销售后的产品质量问题或其他责任均系其他法律关系，受相应法律法规调整。在本代理合同中，双方除委托代理关系，还涉及产品销售的买卖合同关系，那么双方约定的当然系讨论厦门合方赢公司能否卖出100套产品的问题。因此，在代理合同第六条第一款所载明的风险当然系厦门合方赢公司未完成100套产品的商业风险。2.浙江博客公司的合同义务系根据厦门合方赢公司的需求在自身的服务器上为其客户开通产品服务。那么，其未提出申请系自行放弃权利，并非浙江博客公司不履行合同义务。双方明确约定“甲方在任何情况下均无义务补偿乙方自身经营活动所产生的损失”，这里所称的损失即退还货款。因此，浙江博客公司已全部履行合同义务，厦门合方赢公司未能在代理区域内销售100套产品服务的当然属于商业风险，应自行承担商业风险，浙江博客公司无需承担货款的退还义务。三、厦门合方赢公司未按照合同约定开通100套产品服务，系属于违约情形，应当承担违约责任，即赔偿浙江博客公司的实际损失。首先，浙江博客公司根据浙江博客公司实际需求开通了42套的产品服务系本案客观事实。按照合同约定厦门合方赢公司的订购数量为100套，厦门合方赢公司存在违约情形，应当承担违约责任。委托代理合同明确约定订购100套，其向浙江博客公司缴纳1万元保证金的行为也在于保证厦门合方赢公司在合同履行期间应当达到100的销售任务。其次，完成销售任务并非浙江博客公司的利润来源，浙江博客公司的利润来源在于客户成为平台会员之后，客户在平台上进行的附加宣传以及参加各类活动而收取的广告费、运营费。因此，100套销售任务系双方获取利润的前提，而合同中约定提供业务、技能培训等均基于100套产品的销售而作出的义务承诺。厦门合方赢公司未完成100套产品服务的销售，造成了浙江博客公司的实际损失，属于违约情形。双方在代理合同中虽未约定具体的违约责任，但根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，厦门合方赢公司在支付42套货款的基础上，应当承担赔偿损失的违约责任。浙江博客公司的损失包括因履行合同义务向厦门合方赢公司提供业务、技能培训的8495.9元的差旅费损失、不定期向厦门合方赢公司寄出的用于其商业推广的纸巾等小礼品合计约20000元费用等，应当在保证金中扣除，不足部分由厦门合方赢公司另行承担（浙江博客公司保留追索的权利）。退一步讲，无论有无订购产品服务，厦门合方赢公司未完成开通100套产品是客观事实，均属于违约情形，应当由厦门合方赢公司承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实、法律适用错误。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回厦门合方赢公司的一审诉讼请求，并由其承担本案的一审、二审诉讼费用。被上诉人厦门合方赢公司在审理中答辩称：一、厦门合方赢公司并未向浙江博客公司订购任何产品。厦门合方赢公司与浙江博客公司签订《委托代理合同》之后，厦门合方赢公司并未向浙江博客公司订购过任何产品。首先，根据《委托代理合同》的约定，厦门合方赢公司向浙江博客公司订购产品，应先向浙江博客公司提出书面申请。浙江博客公司接到订购后，按照流程进行审批。同时，浙江博客公司根据厦门合方赢公司的申请开具订货款发票。故根据合同的约定，如果在合同履行期内厦门合方赢公司向浙江博客公司订购产品，则浙江博客公司应该收到厦门合方赢公司的订购申请书，并在开通相关产品后开具相应的订购发票。然而，本案中浙江博客公司即无法提供厦门合方赢公司的订购申请，也没有开具相应的订货发票。浙江博客公司所谓厦门合方赢公司在合同履行期内向其订购42套的产品，该主张完全是浙江博客公司虚构的。浙江博客公司所提供的业务平台存储数据是浙江博客公司自己制作的，其根本不是厦门合方赢公司向浙江博客公司的订购数据。二、浙江博客公司因自身经营产生的费用应由浙江博客公司承担。浙江博客公司在一审中所主张的差旅费、物料费用和人工费用系浙江博客公司自身经营产生的费用，应由浙江博客公司自行承担，与委托代理合同没有直接关系。浙江博客公司在上诉状中称厦门合方赢公司没有开通100套产品服务行为，属于违约行为，厦门合方赢公司认为浙江博客公司该诉称完全错误。首先，根据双方合同约定，厦门合方赢公司作为浙江博客公司的产品代理人，在其他客户需要购买相关产品的前提下，才由厦门合方赢公司代为客户向浙江博客公司申请订购产品。合同中从未约定厦门合方赢公司必须向浙江博客公司订购产品，相反合同约定合作期满后一个月，浙江博客公司必须向厦门合方赢公司返还剩余款项。故厦门合方赢公司并没有任何违约行为，根据合同约定，浙江博客公司没有在合同期满后一个月内向厦门合方赢公司返还剩余预付货款与保证金已经构成根本违约。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人浙江博客公司向本院提交如下证据：厦门合方赢公司客户在平台上的商业活动照片，欲证明：1.浙江博客公司为厦门合方赢公司的签单客户（集美大学、香辣盛会、厦门火车站等）提供平台上的商业推广活动；2.厦门合方赢公司实际订购了服务产品的事实。被上诉人厦门合方赢公司未向本院提交新的证据。经质证，被上诉人厦门合方赢公司认为：一、对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对该证据的证明对象有异议。具体理由如下：1．浙江博客公司提交的该证据不属于新证据，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，浙江博客公司应承担举证不能的不利后果。2．该证据系浙江博客公司内部数据，真实性无法确认。3．该证据是浙江博客公司的后台数据，该数据全部由其操控和掌握。4.按照双方约定的代理合同第十二条之规定，“应该按照厦门合方赢公司即合同乙方的申请，由甲方开据订货发票……”，因此，该证据不能证明待证事实，无法证明厦门合方赢公司向其订购了服务产品的事实。二、关于该证据，厦门合方赢公司曾于2014年11月在集美大学举办了一次活动，此活动为推广脸脸，且此活动所有费用由厦门合方赢公司提供，浙江博客公司没有提供任何支持。香辣盛汇，我佳牛排，夏商好清香等场所，厦门合方赢公司并没有去开通也没有提交任何的开通申请，高崎火车站更是无稽之谈。如果这些都是厦门合方赢公司申请开通的，为何浙江博客公司在一审庭审前、二审庭审时候没有提供任何的二次开发记录，也没有任何的使用记录。另外，浙江博客公司所开发的脸脸主打的是场所类的社交平台，所以浙江博客公司产品里面有很多的类似“聊天室”的小房间，这些房间都是可以免费且随意使用的。因此，根本不需要客户付费开通，也没有提交开通的必要。厦门合方赢公司要申请的开通服务应该是在聊天界面下面有专属菜单的二次开发，且如果厦门合方赢公司的客户如确实需要开通，也应该按照代理合同的规定，需要提前邮件至浙江博客公司指定的工作人员，经过浙江博客公司审核后并开具相应的发票后，浙江博客公司才会帮厦门合方赢公司的商家开通申请服务，否则浙江博客公司不会帮厦门合方赢公司开通任何商家的二次开发服务。对上述证据，本院认证如下：上述证据不能证明厦门合方赢公司向浙江博客公司订购了产品的事实，对该证据的证明力本院不予确认。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：厦门合方赢公司和浙江博客公司订立的《移动微营销三合一软件品牌代理合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。本案的争议焦点为厦门合方赢公司是否向浙江博客公司订购了合同约定的服务产品。浙江博客公司主张厦门合方赢公司已订购42套产品，依法应当提供证据加以证明。关于产品订购，根据合同第三条约定，“厦门合方赢公司在协议有效期限内，按照浙江博客公司规定的订购方式进行相关服务订购，浙江博客公司接到订购申请后，将按流程进行审批。如审批未通过，浙江博客公司不受订购申请的任何约束”，而浙江博客公司未能提供证据证明厦门合方赢公司向其提交过订购申请；另外，浙江博客公司提交的业务平台存储数据、季度任务考核通知书、任务结算清单和客户信息确认函均系其单方控制或制作，在未经厦门合方赢公司确认的情况下，均不能证明厦门合方赢公司向其购买了服务产品。据此，浙江博客公司主张厦门合方赢公司已订购42套产品，事实依据不足，本院不予采纳。厦门合方赢公司请求浙江博客公司退还保证金和订货款，符合代理合同第十二条的约定，原审判决予以支持，并无不当。综上，浙江博客公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2935元，由浙江博客信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王依群审 判 员  张 敏代理审判员  朱晓阳二〇一六年八月一日书 记 员  周治平