辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1785号
上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：王立祥，该公司董事长。
委托代理人：张耘硕，男，1984年11月5出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
委托代理人：孟庆喜，男，1971年6月22日出生，汉族，住址：辽宁省康平县。
上诉人（原审原告）：佟文彦，男，1958年7月27日出生，满族，住址：辽宁省康平县。
委托代理人：张猛，辽宁紫泰律师事务所律师。
上诉人沈阳顺天建设集团有限公司因与上诉人佟文彦劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民（二）初字第595号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳（主审）参加的合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳顺天建设集团有限公司的委托代理人张耘硕、孟庆喜，上诉人佟文彦的委托代理人张猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
佟文彦向原审法院起诉称：佟文彦自2012年4月起在沈阳顺天建设集团有限公司从事力工工作，日工资120元，另每天支付往返车费10元。2012年4月至今并未签订劳动合同，也没有为佟文彦缴纳保险。2012年7月19日早5点佟文彦下夜班，经刘明君指派，乘坐李春伟车回家，车行到303线任家段时发生交通事故，佟文彦受伤。经过多次诉讼，2014年11月19日沈阳市中级人民法院作出终审生效判决，认定佟文彦为工伤。认定佟文彦伤残等级为八级。由于沈阳顺天建设集团有限公司未及时足额支付佟文彦工资待遇，未为佟文彦缴纳社会保险，佟文彦于2014年10月份解除与沈阳顺天建设集团有限公司之间的劳动关系，佟文彦与沈阳顺天建设集团有限公司就上述事实多次协商未果，故无奈诉到法院。现要求判令沈阳顺天建设集团有限公司支付：1、12个月停工留薪待遇46，800元及25%的经济补偿金11，700元；2、一次性伤残补助金42，900元；3、一次性工伤医疗补助金48，090.13元；4、一次性伤残就业补助金58，500元；5、解除劳动合同的经济补偿金11，700元；7、未签订劳动合同的双倍工资42，900元，总计262，590.13元。
沈阳顺天建设集团有限公司向原审法院辩称：沈阳顺天建设集团有限公司认为佟文彦不是工伤，而是佟文彦等几人交通肇事产生的损失。佟文彦肇事地点不是在下班的途中。佟文彦的诉讼即使构成赔偿也应该按照国家相关规定，一次性伤残补助金为11个月基本工资、一次性医疗补助金未11个月基本工资、一次性伤残的就业补助金为16个月基本工资。关于佟文彦说的解除劳动合同的补偿金，法律不存在这规定。沈阳顺天建设集团有限公司认为佟文彦与沈阳顺天建设集团有限公司不存在劳动关系，佟文彦与雇主存在劳务关系。本案佟文彦是在工地从事季节工，佟文彦的工作不受沈阳顺天建设集团有限公司约束，是雇主雇佣到工地做日工，所以我单位与佟文彦不存在劳动关系。佟文彦到沈阳顺天建设集团有限公司工地施工的第16天出现的交通事故，在认定佟文彦交通肇事是否在回家途中这一问题，康平县交警大队有两份交通事故认定书，第一份认定佟文彦等四人不是在回家途中，对此佟文彦无异议，在工伤答辩期间，佟文彦等又找到交警大队，交警大队又出了第二份认定书，把路线改成了回家的途中，沈阳顺天建设集团有限公司对佟文彦等发生交通肇事的地点是否在回家路途中正在向交警大队等相关部门申请调查。
原审法院审理查明：佟文彦系沈阳顺天建设集团有限公司职工，双方未签订劳动合同，沈阳顺天建设集团有限公司未为佟文彦缴纳社会保险。于2014年10月25日通过申请仲裁的形式向沈阳顺天建设集团有限公司提出解除合同关系。2012年7月19日6时30分在303线88公里加90米公路处，佟文彦乘坐李春伟驾驶的辽AZH9**号小型轿车，由于操作不当发生交通事故，造成佟文彦及李春伟、马国丽、王日华受伤，车辆部分损坏的后果。之后，佟文彦起诉至辽宁省康平县人民法院，诉案外人周银华、刘明君、孟庆喜、沈阳顺天建设集团有限公司，要求确认劳动关系。辽宁省康平县人民法院于2013年3月6日作出（2013）康民初字第22号民事判决书，查明：佟文彦从事力工工作，日工资120元，每天支付往返车费10元。佟文彦从2012年4月份开始跟从周银华、刘明君一起干活。判决：沈阳顺天建设集团有限公司、佟文彦之间存在劳动关系。宣判后，沈阳顺天建设集团有限公司不服判决，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2013年8月11日作出（2013）沈中民五终字第980号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2013年9月9日佟文彦申请认定工伤，沈阳市人力资源和社会保障局于2014年4月28日作出沈人社工认字（2014）第970号认定工伤决定书：认定佟文彦为工伤。沈阳顺天建设集团有限公司不服，于2014年7月31日向沈阳市沈河区人民法院提出行政诉讼，2014年10月10日作出（2014）沈河行初字第141号行政判决书，判决：驳回沈阳顺天建设集团有限公司要求撤销沈阳市人力资源和社会保障局作出的沈人社工认字（2014）第970号工伤认定决定的诉讼请求。沈阳顺天建设集团有限公司不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2014年11月18日作出（2014）沈中行终字第502号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明：沈阳市劳动鉴定康复管理办公室于2014年8月21日对于佟文彦的工伤伤残等级评定为8级、无护理依赖。另查明：佟文彦于2014年12月25日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年1月5日沈阳市劳动人事争议仲裁委员会以“无法提供相关证据要件”为由，出具不予受理通知书。佟文彦不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：依据佟文彦提供辽宁省康平县人民法院（2013）康民初字第22号民事判决书和沈阳市中级人民法院（2013）沈中民五终字第980号民事判决书，对沈阳顺天建设集团有限公司、佟文彦之间存在劳动关系予以认定，双方的权利和义务，依法应予以保护。
关于佟文彦入职和合同解除时间、工资问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。佟文彦依据辽宁省康平县人民法院（2013）康民初字第22号民事判决书主张入职时间及日工资，原审法院认为，已经生效的判决可以作为认定事实的依据，故认定佟文彦入职时间认定为2012年4月，日工资130元（包括每天支付往返车费10元）。佟文彦诉称其已于2014年10月以邮寄方式向沈阳顺天建设集团有限公司提出解除劳动合同，沈阳顺天建设集团有限公司不予认可。对此，因佟文彦未向原审法院提供邮寄回执，无法证明其所述，故应由其承担相应不利后果，结合本案实际情况，佟文彦第一次提出与沈阳顺天建设集团有限公司解除劳动合同是在2014年12月25日提请仲裁的事项中，故原审法院认定合同解除时间为2014年12月。
根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”佟文彦提供《沈阳市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》及（2014）沈河行初字第141号行政判决书、（2014）沈中行终字第502号行政判决书，能够证明佟文彦为工伤。因沈阳顺天建设集团有限公司未能为佟文彦缴纳工伤保险，因此沈阳顺天建设集团有限公司应当承担给付佟文彦相应工伤保险待遇的义务。
关于佟文彦提出的要求沈阳顺天建设集团有限公司支付一次性伤残补助金的主张。根据《工伤保险条例》第三十七条一款，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。因佟文彦日工资130元，故沈阳顺天建设集团有限公司应当给付佟文彦一次性伤残补助金的金额为31，102.5元（130元×21.75天×11个月）。
关于佟文彦提出的要求沈阳顺天建设集团有限公司支付未签劳动合同二倍工资的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因佟文彦与沈阳顺天建设集团有限公司之间未订立书面劳动合同，因此沈阳顺天建设集团有限公司应当从2012年5月向佟文彦支付二倍工资。因2012年7月19日佟文彦发生工伤，治疗及康复期已经不具备继续提供劳动的能力，故佟文彦无权主张沈阳顺天建设集团有限公司支付2012年7月19日之后的二倍工资，经核实沈阳顺天建设集团有限公司应支付佟文彦从2012年5月至2012年7月19日共2.6个月未签劳动合同二倍工资为7，351.5元（130元×21.75天×2.6个月）。
关于佟文彦要求沈阳顺天建设集团有限公司支付12个月停工留薪期待遇及25%的经济补偿金的主张。关于停工留薪期待遇问题，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”佟文彦于2012年7月19日因工受伤，2012年7月19日至2012年9月13日住院治疗56天，佟文彦主张12月证据不充分，经核实佟文彦停工留薪累计56天，原审法院予以认定。因此沈阳顺天建设集团有限公司在佟文彦停工留薪期保持佟文彦工资不变，向佟文彦支付的工资共计7，280元（130元×56天）。关于佟文彦主张25%的经济补偿金不符合法律规定，原审法院不予支持。
关于佟文彦要求沈阳顺天建设集团有限公司给付一次性医疗补助金和一次性就业补助金的主张。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，辽人社（2010）483号《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉的有关问题的通知》规定，一次性工伤医疗补助金按照工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，八级给付11个月，即按照沈阳市2013年度社会平均工资4，253.5元／月计算，一次性工伤医疗补助金共计为46，788.5元（4，253.5元／月×11个月）。一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，就高不就低，八级支付16个月，故按照佟文彦日工资130元确定月收入为2，827.5元（130元／天×21.75天），一次性伤残就业补助金为45，240元（2，827.5元／月×16个月）。
关于佟文彦提出解除劳动合同的经济补偿金的主张。因佟文彦主动提出解除劳动合同，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故该主张原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条二款之规定，判决：“一、被告沈阳顺天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告佟文彦一次性伤残补助金31，102.5元；二、被告沈阳顺天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告佟文彦一次性工伤医疗补助金46，788.5元；三、被告沈阳顺天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告佟文彦一次性伤残就业补助金45，240元；四、被告沈阳顺天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告佟文彦未签劳动合同二倍工资7，351.5元；五、被告沈阳顺天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告佟文彦停工留薪期间的工资7，280元；六、驳回原被告其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告顺天建设集团有限公司负担。”
宣判后，上诉人沈阳顺天建设集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、沈阳顺天建设集团有限公司与佟文彦不存在劳动关系。2、劳动者所乘坐车辆没有经过公司及施工现场工作人员的指派，完全是工友李春伟个人私自驾车行为。其受伤产生的费用应由李春伟个人承担，公司不应对其医疗费用及其他费用承担任何给付责任和义务。3、佟文彦的日工资为120元。原审法院判决有误，请二审法院予以改判。
佟文彦答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
上诉人佟文彦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、沈阳顺天建设集团有限公司应支付佟文彦11个月未签劳动合同双倍工资。2、沈阳顺天建设集团有限公司应支付佟文彦无故拖欠工资的25%经济补偿金。3、沈阳顺天建设集团有限公司应支付佟文彦解除劳动合同经济补偿金。
沈阳顺天建设集团有限公司答辩称：沈阳顺天建设集团有限公司与佟文彦没有劳动关系，是劳务关系。上诉人不同意支付佟文彦相关费用。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于沈阳顺天建设集团有限公司、佟文彦是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，辽宁省康平县人民法院作出的已生效的（2013）康民初字第22号民事判决书，确认双方存在劳动关系。且沈阳市人力资源和社会保障局作出沈人社工认字（2014）第970号认定工伤决定书，认定佟文彦为工伤。沈阳顺天建设集团有限公司提起撤销该决定书的诉讼，未得到法院支持。故上诉人顺天建设公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于佟文彦的工资问题。辽宁省康平县人民法院（2013）康民初字第22号民事判决书认定佟文彦的日工资为130元（包括每天支付往返车费10元），已经生效的判决可以作为认定事实的依据，故原审法院认定佟文彦的日工资为130元并无不当。
关于上诉人佟文彦提出顺天建设公司应支付全部未签劳动合同二倍工资的主张。经查，佟文彦在发生工伤之后已经不具备订立书面劳动合同的能力，且亦未再向顺天建设公司提供劳动，故原审法院认定顺天建设公司支付佟文彦2.6个月的未签劳动合同二倍工资，符合法律规定，本院予以确认。上诉人佟文彦的该项上诉主张本院不予支持。
关于上诉人佟文彦提出沈阳顺天建设集团有限公司应支付停工留薪待遇的25%经济补偿金的上诉主张。该25%经济补偿金不符合法律规定，故佟文彦的该项上诉主张本院不予支持。
关于上诉人佟文彦提出顺天建设公司应当支付解除劳动合同经济补偿金的主张。经查，由于佟文彦主动提出解除劳动合同，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故该主张本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人佟文彦、沈阳顺天建设集团有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 佟雪峰