江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00059号
上诉人（原审原告）香港万美有限公司，住所地香港特别行政区九龙观塘。
法定代表人戴麟，该公司董事。
委托代理人王建国，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托代理人刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）昆山亿佳利塑胶制品有限公司，住所地江苏省昆山市。
法定代表人胡新民，该公司董事长。
委托代理人朱强，江苏沉浮律师事务所律师。
委托代理人朱壹，江苏沉浮律师事务所实习律师。
上诉人香港万美有限公司（以下简称万美公司）与上诉人昆山亿佳利塑胶制品有限公司（以下简称亿佳利公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中知民初字第00282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日立案受理并依法组成合议庭，于同年4月8日公开开庭审理了本案。万美公司委托代理人的刘志伟、亿佳利公司的委托代理人朱强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
万美公司一审诉称：“MAINETTI”字母及图商标是其拥有的注册商标，注册号为5008348号，注册有效期为2009年9月14日至2019年9月13日，核定使用在撑衣架等商品上。万美公司所属Mainetti集团已有超过五十年的历史，主要为世界各地著名品牌的时装、服装零售商和连锁店供应各种款式的衣架。大约从1966年开始，Mainetti集团在衣架等商品上使用“MAINETTI”字母及图商标，经过多年持续的使用和市场推广，“MAINETTI”字母及图商标在衣架领域已经具备较高的知名度。2013年，万美公司发现亿佳利公司工厂制造、销售使用假冒“MAINETTI”字母及图商标的衣架，同时，亿佳利公司在百度百科中宣传其成立于2007年，注册DIYHANGERS品牌，同年加入美国VICS协会，成为其中一名会员，亿佳利公司是DIYHANGERS品牌在亚洲地区独家生产销售商，产品畅销全国各地，远销美国、加拿大等地区，深受国内外客商青睐。万美公司所属Mainetti集团亦为美国VICS协会会员，亿佳利公司既标榜其为VICS会员以及衣架制造业的从业者，不可能对万美公司及其“MAINETTI”字母及图商标毫不知情。2014年3月18日，万美公司请求苏州市昆山工商行政管理局（以下简称昆山工商局）对亿佳利公司采取行政执法行动，行动中查获包括仿冒“MAINETTI”字母及图商标、型号为3329在内的侵权衣架共计276875个，商标侵权模具61套。昆山工商局已于2014年5月15日作出处罚决定，将上述侵权衣架和模具全部没收并处以人民币100万元的罚款。为维护自身合法权益，万美公司特诉至法院，请求判令亿佳利公司：1、停止侵犯万美公司注册商标权的行为；2、赔偿万美公司经济损失30万元及合理支出3万元；3、在媒体上公开声明消除影响、赔礼道歉；4、承担本案诉讼费用。
亿佳利公司一审辩称：1、涉案型号为6214号的衣架上只是使用了与万美公司注册商标相近似的标识，并不相同；2、万美公司为了提高律师收费，将一个侵权行为分成6个案件起诉，主张180万元赔偿额过高，且律师代理费亦过高。
一审法院查明：
万美公司系涉案第5008348号“”商标的注册人，该商标核定使用商品为第21类衣夹；撑衣架；晾衣架等，注册有效期至2019年9月13日。
一审法院依职权至昆山工商局调取昆工商处通字[2014]0805001号处理结果通知书所对应的昆工商案（2014）06197号行政处罚决定书。根据行政处罚决定书及附随实物照片记载，2014年3月18日，昆山工商局执法人员对亿佳利公司位于千灯镇汶浦路的经营场所进行现场检查，当场查获已生产待销售的8个型号的衣架276875个，其中包括本案所涉的型号为“3329”的衣架。上述8个型号的衣架货值总计为人民币163589.85元。后昆山工商局对亿佳利公司上述涉嫌商标侵权衣架实施了扣押，对用于生产涉嫌商标侵权的模具61套实施了封存。2014年5月13日，昆山工商局依法出具昆工商案（2014）06197号行政处罚决定书，对亿佳利公司作出没收商标侵权衣架276875个，商标侵权模具61套并罚款人民币100万元的处罚。
经庭审比对，被控侵权的型号为“3329”的衣架上标注有“”标识。亿佳利公司认为上述标识与万美公司的涉案注册商标为近似。
万美公司确认昆山工商局扣押的8个型号的衣架平均市场零售价为每个0.8元。万美公司同时提交委托代理合同一份以及律师费发票两份，主张其为制止本案侵权支付合理费用3万元。
一审法院认为：
万美公司系第5008348号“”注册商标的商标权人，其商标专用权依法应受法律保护。涉案被控侵权产品实物上标注了“”标识，该标识与涉案注册商标相比，图形与作为主要识别部分的字母基本一致，被控侵权标识仅是多了“com”部分，但不影响商标整体的识别性，被控侵权产品标识与涉案注册商标依法构成近似。鉴于涉案注册商标核定使用范围中亦包含了衣夹、撑衣架、晾衣架等商品，依据我国商标法规定，亿佳利公司属于未经权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，依法构成侵害注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因万美公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能提供亿佳利公司侵权获利的证据，故综合考量万美公司涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权物的价值、亿佳利公司的经营规模、万美公司为制止本案侵权所需支出的合理费用等因素酌情确定。至于万美公司诉请亿佳利公司赔礼道歉、消除影响，鉴于本案主要涉及对商标财产性权益的损害，且万美公司亦未提交证据证明其因亿佳利公司的涉案侵权行为遭受到相应的商誉损害，故对万美公司的该项诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）（以下简称2001年商标法）第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、亿佳利公司立即停止侵犯万美公司第5008348号“”注册商标权的行为；二、亿佳利公司于判决生效之日起十日内赔偿万美公司经济损失及其为制止本案侵权所支付的合理费用共计40000元；三、驳回万美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由亿佳利公司负担。
万美公司上诉称：（一）一审法院认定证据4、7、8系网络证据，真实性不予认可，与事实不符。上述证据系亿佳利公司的网页内容，包括http://www.diyhangers.com.cn、http://www.vicshanger.com,两个网站都在工信部进行了备案。（二）涉案商标经过万美公司及所属的Mainetti集团长期使用和大量商业推广和宣传，在衣架制造业享有很高的知名度并为相关公众所熟悉。万美公司的商誉受到损害是侵权的必然结果，亿佳利公司应当承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。（三）一审法院适用法律错误，本案应适用2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称新商标法）。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。亿佳利公司的www.vicshanger.com网站上仍然有与侵权产品型号相同的商品，包括型号6212、6214、3329、6012、470，亿佳利公司亦未提供证据证明其实际销毁了相关模具，万美公司有理由推定亿佳利公司的侵权行为在起诉之后仍然持续。因此，本案应适用新的商标法。（四）新商标法提高了法定赔偿数额，引入了惩罚性赔偿制度，而一审判决的赔偿数额与上诉人支付的合理支出相差悬殊。万美公司为制止亿佳利公司的侵权行为已经支付合理费用568588元，而一审对包括本案在内的六个案件全部判赔数额不足40万。（五）新商标法规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。根据亿佳利公司在百度百科中宣传可知，其产品畅销全国，远销美国、加拿大、英国、南非及港澳台地区；亿佳利公司有三个网站，其中www.vicshanger.com网站为英文网站，该网站上有与侵权产品型号相同的商品，包括型号6212、6214、3329、6012、470。现场查获侵权模具61套，开工的机器设备有9台，其中多台都在制造侵权商品。因此，在有证据证明亿佳利公司存在对外销售侵权产品的事实，但亿佳利公司拒不提供，法院应当支持万美公司的全部诉讼请求。（六）一审法院应当依职权调查亿佳利公司出口被控侵权商品数量及获利情况。综上，请求依法改判亿佳利公司赔偿经济损失33万元，承担消除影响、赔礼道歉的民事责任，并承担二审诉讼费用。
针对万美公司上诉，亿佳利公司答辩称：网络上的材料是公司员工做的，该员工已离职，故其无法核实。网络宣传资料有夸大的成分，不应采信。本案不是名誉侵权案件，侵权范围较小，不适用消除影响与赔礼道歉的民事责任。
亿佳利公司上诉称：（一）注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任。万美公司最近三年未使用涉案商标，亿佳利公司无须承担赔偿责任。（二）被诉侵权商品上的标识字体极小，并且与涉案商标也仅是近似，对于一般的购买人根本没有起到混淆商品来源的作用，亿佳利公司不构成商标侵权。（三）万美公司向昆山工商局表示只要行政处罚了，就不追究民事赔偿。亿佳利公司误信了万美公司的口头承诺，才未对行政处罚提出异议。同时，万美公司将案件分成六个案件，是滥用诉权，以谋取不应得的利益。综上，请求依法改判亿佳利公司赔偿万美公司1万元。二审庭审中，亿佳利公司对本案被诉侵权商品上使用的标识侵犯万美公司注册商标专用权不持异议。
针对亿佳利公司上诉，万美公司答辩称：其在全国各地设有分店、工厂，实际使用了涉案商标。其之所以分案诉讼，是为了让法院查明亿佳利公司销售每款产品的数量及获利情况，并未滥用诉权。其他意见同上诉意见。
本案二审争议焦点为：涉案民事责任应如何确定。
万美公司于二审举证期限内提交二审律师代理费发票一份，显示含本案在内的六个案件共计律师费55886.73元，平均每个案件9314.46元，用以证明其为制止侵权所支出的合理开支。亿佳利公司对该证据的真实性无异议，但对相关费用是否实际支付持有异议。
万美公司于二审庭审后补充提交了《商标使用许可合同》及苏州万美塑胶制品有限公司2012年至2014年间的部分销售发票、合同，用以证明其最近三年实际使用涉案商标。亿佳利公司对上述证据发表书面质证意见认为：1、该证据不属于新证据，不予质证。2、许可合同缺少许可费用数额，销售发票及合同与本案无关。
本院对万美公司二审提交证据的认证意见为：1、因亿佳利公司对万美公司提交的律师代理费证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以认可；2、万美公司二审庭后提交的证据系对亿佳利公司关于涉案商标最近三年内未使用的上诉主张的反证，故应将其纳入二审新证据的范围。同时，因亿佳利公司未提出充分的证据予以推翻，故对该证据的真实性亦予确认；3、对上述证据的关联性、证明力将在裁判理由部分予以阐述。
依万美公司申请，本院于庭审后向上海海关调取了亿佳利公司2013、2014年间出口报关资料。
双方当事人对本院调取的海关报关资料的真实性均无异议，但万美公司认为尽管上述报关资料未显示商品型号，但显示了数量和金额，且该资料也仅是亿佳利公司的部分销售数据，请求法院根据该报关资料显示的金额和数量，并结合工商行政处罚决定，支持其全部赔偿请求；亿佳利公司认为海关报关资料不能证明其侵犯了万美公司涉案商标权。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院在此予以确认。
本院另查明：
1、2010年5月1日，万美公司与万景塑胶制品（深圳）有限公司就涉案商标签订《商标使用许可合同》。合同第二条约定，万美公司将涉案商标许可万景塑胶制品（深圳）有限公司使用，期限自2010年5月1日至2019年9月13日。第八条规定，许可使用费及支付方式，另行规定。
2、苏州万美塑胶制品有限公司2012年至2014年间的部分销售发票及合同显示其销售了衣架商品，且在合同的左上方有涉案商标标识。
3、本院向上海海关调取的亿佳利公司2013年至2014年间报关资料上，只能反映出商品名称、材质、数量、单价、总价等，并无型号、品牌信息。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定;涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案中，虽然一审法院受理本案时间为2014年8月4日，而新商标法自2014年5月1日施行，但由于万美公司亦认可有确切证据证明的被诉侵权行为发生在新商标法施行前，且其未提供充分证据证明亿佳利公司在2014年5月1日后仍在生产、销售被诉侵权衣架，至于万美公司提及的亿佳利公司网页上仍有被诉侵权产品信息问题，并不能证明亿佳利公司在新商标法施行后仍在侵权，故本案应适用修改前的2001年商标法的相关规定。
二、关于本案是否应适用消除影响、赔礼道歉的民事责任
本案系商标侵权诉讼，被诉侵权行为主要损害商标权人的经济利益，且万美公司未举证证明亿佳利公司的侵权行为已对其商业信誉或商品声誉造成不良影响或贬损，故一审法院对万美公司关于消除影响、赔礼道歉的请求不予支持，并无不当。
三、关于一审判决确定的赔偿额是否适当
关于亿佳利公司上诉主张万美公司未使用涉案商标，其不应承担赔偿责任的问题。对此本院认为，首先，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任，系新商标法规定的内容，但如前所述，本案应适用2001年商标法，而非新商标法；其次，万美公司二审庭审后提交的其与万景塑胶制品（深圳）有限公司就涉案商标签订《商标使用许可合同》，以及关联公司苏州万美塑胶制品有限公司2012年至2014年间的部分销售发票及合同，能够证明万美公司在最近三年内实际使用了涉案商标标识。因此，本院对亿佳利公司的该上诉主张不予支持。
关于一审判决确定的赔偿额问题。2001年商标法第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，首先，万美公司未有证据证明其因侵权所遭受的损失及亿佳利公司因侵权所获得的利益，故应由人民法院根据案情酌情确定赔偿数额。其次，虽然万美公司提出其已支付合理费用568588元，但除律师费外，其他费用均未提供证据，且从其已实际支付的一、二审律师费而言，具体分摊到每个案件也仅为2万余元，这其中还涉及是否合理、必要问题。此外，万美公司为证明侵权产品的数量，申请本院调取相应海关报关资料，但本院从上海海关调取的出口货物报关资料中未有产品型号及品牌信息，而亿佳利公司并非仅生产被诉侵权产品，故无法据此认定被控侵权产品的准确生产数量。再次，因亿佳利公司涉嫌侵犯万美公司注册商标专用权的产品分为六个不同型号，故万美公司有权决定是否就每一个型号单独起诉或将所有型号合并起诉，亿佳利公司关于万美公司分案起诉系滥用诉权、谋取不当利益的主张，不能成立。最后，一审法院综合考量万美公司涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权物的价值、亿佳利公司的经营规模、万美公司为制止本案侵权所需支出的合理费用等因素酌情确定赔偿4万元，并未不妥。因此，万美公司关于一审赔偿额过低、亿佳利公司关于一审赔偿额过高的上诉主张，本院均不予采信。
综上，万美公司和亿佳利公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币6200元，由万美公司负担5650元，亿佳利公司负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张长琦
代理审判员 张晓阳
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王方玮