山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第383号
上诉人（原审被告）：张景生。
委托代理人：周玉敏，山东中立达律师事务所律师。
委托代理人：肖芸芸，山东中立达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文登市金桥投资有限公司。住所地：威海市文登区米山镇中兴路****号。
法定代表人：康建龙，经理。
委托代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
上诉人张景生因借款、担保合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2013）文商初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告工作人员宫兆显与被告ＸＸ系朋友关系，通过宫兆显联系，2013年7月15日，原告与被告ＸＸ签订借款合同一份，约定“…二、借款金额：780000元。三、借款利率：2013年7月15日至2013年7月26日合同履行期间财务费为每天1650元。四、借款期限：自2013年7月15日至2013年7月26日止。五、借款实际放款日和到期日以借款借据为准，借款借据是合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。…七、违约责任：2、ＸＸ拖延还款金额，金桥公司有权要求借款方支付借款总额日千分之三的违约金及手续费。4、如ＸＸ不按期偿还借款本息，金桥公司有权限期追回借款本息及按照国家法律贷款利率的四倍计算；对逾期的借款从逾期之日计收贷款利率×（1＋50%）的逾期贷款利息，并按日收取千分之三的相关违约金及手续费。”被告张景生在合同的“乙方履行担保人”（手写）字样后签字。
2013年9月11日，原告诉至原审法院，要求二被告偿还借款78万元、财务费17160元，并按每日千分之三承担违约金，按日承担150%贷款利息直至本息全部偿还。诉讼中，变更诉讼请求为要求二被告偿还借款780000元，财务费17160元、违约金及损失338000元、律师费45000元。被告ＸＸ辩称，其向原告借款780000元属实，同意支付借款及财务费，同意按照银行贷款利率四倍计算违约金。被告张景生辩称，原告不是合法的金融机构，没有权力从事对外贷款业务，该借款合同应系无效合同。被告张景生只是借款合同的见证人，而非保证人，不应承担担保责任。原告主张的财务费17160元，其性质应属于利息，应当按照银行的相关利率计算。
为证实其主张，原告提供如下证据：1、借款合同一份，证实原告与被告ＸＸ签订借款合同、借款金额、借款期限等，并证实被告张景生在合同上签字。2、借据一份（与借款合同为同一书面载体），证实被告ＸＸ收到借款780000元。3、承诺书一份，证实二被告承诺于2013年11月30日前还款，并再次证实被告张景生为借款合同的保证人。经质证，二被告对原告提供的证据的真实性均无异议。但被告张景生认为借款合同中的“乙方履行担保人”字样系原告后来填写，其只是见证人；原告称“乙方履行担保人”字样确系原告添加的，但被告张景生是借款合同的担保人，为了确认被告张景生的担保人身份，2013年11月2日原告找到二被告让其出具了承诺书，承诺书中明确张景生为借款的履约担保人；被告张景生辩称其在承诺书中签字时，并未仔细看清楚承诺书中的具体内容。原审法院查明，该承诺书内容由被告ＸＸ书写后，由二被告在承诺书中签名，且并不存在原告威胁或暴力胁迫等违法情形。
原告主张合同约定的每日财务费1560元系利息加手续费，违约金及损失338000元，系按照合同第七条第二项计算，即780000元×0.003×600天=1404000元（自2013年7月27日起计算至今），但该数额过高，所以原告只要求338000元，即是按照银行利率的四倍计算违约金。被告ＸＸ同意按银行贷款利率的四倍计算违约金；被告张景生认为该合同系无效合同，不应支付违约金，即使支付违约金也应按银行同期贷款利率计算。原告主张律师费45000元，未提供证据证实。
原审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中原告虽不是专门的金融机构，但向其工作人员的朋友借款，也并不是以发放贷款为主营业务，因此可参照民间借贷关系处理，不宜认定为无效合同。被告ＸＸ向原告借款780000元，原告提供的借款合同及借据足以证实，原告要求被告ＸＸ偿还借款780000元，理由正当，证据充分，予以支持。被告张景生辩称其只是见证人，但其在借款合同上签名时并未明确注明见证人身份，且在2013年11月2日的承诺书中明确注明其为借款合同的履约担保人，应当认定其为借款合同的保证人，对被告ＸＸ的借款承担连带保证责任。原告主张借款期限内每日财务费1650元及按日千分之三计算违约金，经审查，数额过高，超出了法律保护的范围，因此对于其利息及违约金主张，应按中国人民银行贷款利率的四倍计算，超出此范围的不予支持。原告主张律师费45000元，未提供证据证实，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条及《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告ＸＸ于判决生效后十日内偿还原告文登市金桥投资有限公司借款本金780000元，并自2013年7月16日起至判决确定的付款义务履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息。二、被告张景生对上述债务承担连带清偿责任。三、被告张景生承担保证责任后，有权向债务人ＸＸ追偿。四、驳回原告文登市金桥投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11772元，由二被告负担。
宣判后，张景生不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由：1、原审判决认定事实错误。金桥公司提供的承诺书，是金桥公司和ＸＸ合伙欺诈上诉人所为，不能作为定案依据。ＸＸ承诺以自有资产和债权做担保，告诉上诉人必须两个人都签字，法院才会延期一个月审理，因此ＸＸ的承诺书的中部位置书写“ＸＸ自愿将名下财产及应收账款为此次承诺作担保……”，上诉人离开后，ＸＸ在承诺书顶部添加了上诉人作为担保人的内容。此内容并非上诉人的真实意思表示。对此，有ＸＸ给上诉人发送的短信为证。2、原审法院举证责任分配错误。金桥公司对其主张与上诉人之间存在保证合同、上诉人对诉争债务应承担连带保证责任，应当举证证明。原审中金桥公司提供的借款合同中除了手写“乙方履约担保人”外，没有任何内容体现上诉人为保证人及承担保证责任的内容。即使承诺书的内容是真实的，也不能作为上诉人承担连带保证责任的依据。根据相关法律规定，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。原审法院2013年9月11日受理了金桥公司的起诉，同年10月16日组织质证，假如承诺书内容属实，也是为了达成调解协议或者和解目的所作的妥协，不能作为对上诉人不利的证据。3、原审中金桥公司变更诉讼请求后，并未要求ＸＸ支付利息，原审法院判决ＸＸ按银行同期贷款利率四倍支付利息，超范围审理。
被上诉人金桥公司答辩称，原审判决正确，应予维持。上诉人陈述与事实不符，上诉人作为正常成年人，不可能在一页白纸的中间书写内容。“承诺人”三个字系上诉人亲笔书写，如果没有承诺书第一段内容，承诺人从何而来。
被上诉人ＸＸ答辩称，原审判决正确，应予维持。
二审中，上诉人张景生提供如下证据：1、2015年6月7日ＸＸ通过手机号码133××××5858向张景生手机号码130××××6239发送的手机短信，证实承诺书中第一部分内容系ＸＸ迫于金桥公司的压力自行添加的，并非上诉人的真实意思表示。2、2014年4月21日其与ＸＸ的录音资料一份，证明ＸＸ和金桥公司法定代表人协商用酒抵顶本案诉争的债务，被上诉人同意用酒抵顶诉争借款。3、送货记录一份，证明ＸＸ已经支付给金桥公司用于抵顶借款的酒311箱。上诉人认为结合证据2能够证明诉争债务的利息部分已由ＸＸ用酒抵顶。
经质证，对证据1被上诉人金桥公司认为该信息是否ＸＸ亲自发给上诉人的，无法确定。原审中上诉人对该承诺书辨认、质证，对该承诺书的真实性并无异议。被上诉人ＸＸ认为，该信息并非其发送给张景生；对证据2，被上诉人金桥公司对其真实性不认可，且认为该证据不属于新证据，即使该录音是真实的，也是ＸＸ和张景生之间的谈话，不能代表金桥公司的意思，不能认定金桥公司和ＸＸ达成以酒抵顶欠款及利息的协议。被上诉人ＸＸ对录音资料的真实性没有异议，其称确实曾与金桥公司协商过，由于酒迟迟未到，因此该事情搁浅。之后为了争取更多的时间筹措资金偿还贷款，其又与金桥公司协商延期还款的事宜，并用该酒作为延期还贷的补偿；对证据3，被上诉人金桥公司认为是否ＸＸ的无法确认，即使内容是真实的，也不能证明“老宫干红311箱”系金桥公司经理给宫占宪。被上诉人ＸＸ认为该笔记本复印件确系其本人的，其记录的是部分私人往来帐。
二审中从张景生提供的手机来看，电话薄中ＸＸ名下存在两个电话号码：133××××5858、155××××7795，而该短信无法辨别从哪个电话号码发送的。ＸＸ认可133××××5858系其电话号码，否认155××××7795是其手机号码。ＸＸ称155××××7795张景生曾经使用过，至于是否张景生本人的，其不清楚。对张景生主张的2015年6月7日曾收到电话号码133××××5858发送短信的事实，本院要求张景生提供手机号码130××××6239在2015年6月的相关通讯详单，经张景生本人到中国联通文登营业厅调取，该手机相关通讯信息已经被清零，无法调取。
本院经审查认为，对上诉人提交的证据1，被上诉人ＸＸ否认向上诉人张景生发过该信息，而张景生的手机存储ＸＸ名下有两个电话号码，从手机中无法查实从ＸＸ名下哪个号码发送的信息。张景生手机号码130××××6239的通讯记录已被清零，无法查实，对该证据不予采信。对证据2，系ＸＸ与张景生的谈话，关于金桥公司工作人员的相关陈述也是ＸＸ转述，不能视为金桥公司的意思表示，且从ＸＸ陈述的事实来看该酒并非用于抵顶借款本息，而是因为延期还款给金桥公司的补偿。该证据不能证实上诉人的主张，不予采信。对证据3，“老宫干红311箱”，无法确定此处的老宫是否被上诉人工作人员宫占宪，且不能证实上诉人主张的用酒抵顶借款的事实，对该证据不予采信。
此外，上诉人提交一份下载自全国工商信息公示系统的工商登记材料一份，证实金桥公司系一人独资公司，其投资人为宫占宪。被上诉人金桥公司对该证据的真实性没有异议。被上诉人ＸＸ对该证据的真实性有异议，对其与本案的关联性有异议。对于上诉人提交的被上诉人的工商登记材料与本案没有关联性，不予采信。
二审查明，2013年11月2日的承诺书内容为“承诺书ＸＸ于2013年7月15日在金桥投资借款柒拾捌万整（￥780000）。张景生为此次借款的履约担保人。ＸＸ、张景生承诺：于2013年11月30日本息一次性付清。ＸＸ自愿将其名下财产及应收账款为此次承诺作担保。香水路甲14号2单元304室。ＸＸ在-
济南万得福装饰公司有约130万元的债权。承诺人：ＸＸ承诺人：张景生2013.11.2”。
另查明，原审第一次开庭时金桥公司关于其主张的违约金及损失33800元如何计算的问题，金桥公司称“按照合同第七条第二项日千分之三计算违约金，780000＊0.003＊600天=1404000（自2013年7月27日计算至今）。原告考虑该数额太高，所以只要求338000元，也就是按照银行贷款利率的四倍计算”。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人张景生是否涉案借款的保证人，对涉案借款是否应承担连带保证责任。首先，2013年11月2日的承诺书由上诉人张景生签字确认，该承诺书明确载明张景生为履约担保人。从承诺书的内容来看，两段内容前后连贯、承先启后。上诉人张景生主张其签字时没有承诺书的第一部分内容，如上诉人张景生陈述的属实，即其在签署承诺书中没有第一段的内容，则第二部分中的“此次承诺”没有相对应的“承诺内容”，不符合逻辑。其次，在原审中上诉人张景生对签署承诺书的事实并未否认，只是称其签字时没有看清承诺书的内容。且按照上诉人张景生在上诉状的主张，承诺书就是为了法院延缓一个月开庭，而该承诺书承诺的还款日期与出具承诺书的日期正好间隔近一个月。再次，上诉人主张即使该承诺书属实，也是双方在一审诉讼期间为了达成和解所做的妥协，但从原审法院的卷宗中无法看出该承诺书系双方为了达成调解所作。综上，上诉人张景生主张承诺书的部分内容系事后添加、双方系为了达成和解所达成的上诉理由，缺乏证据支持，也与其一审中认可的事实不符，其该上诉理由不成立，本院不予支持。
此外，上诉人主张原审法院超范围审理的问题，在原审法院第一次庭审时原审中金桥公司明确其主张的违约金及损失系按照银行同期贷款利率的四倍计算，合同约定的按照合同金额的日千分之三计算违约金，超过法律规定的最高限额，金桥公司要求按照银行同期贷款利率四倍计算利息。上诉人主张原审超范围审理，无事实依据。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11772元，由上诉人张景生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 丛丽红