河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终644号
上诉人（原审被告）：肖俊玲,女,汉族,1978年2月10日出生,住西华县。
委托诉讼代理人：李春江,河南洪旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方代峰,男,汉族,1975年6月13日出生,住西华县。
委托诉讼代理人：刘风雨,河南箕城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高艳华，女,汉族,1975年8月15日出生,系方代峰之妻。
上诉人肖俊玲因与被上诉人方代峰民间借贷纠纷一案，不服西华县人民法院（2015）西民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖俊玲及其委托诉讼代理人李春江，被上诉人方代峰及其委托诉讼代理人刘风雨、高艳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖俊玲上诉请求：撤销西华县人民法院（2015）西民初816号民事判决，依法改判肖俊玲不承担担保责任或发回重审；一审、二审诉讼费由方代峰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。方代峰与高小丽签订的借款合同属于无效合同，按照法律规定，主合同无效的，担保合同作为从合同也应当无效，肖俊玲无需承担担保责任。一审法院以借款合同中需掩盖双方共同的目的为由，认定借款双方均需存在欺诈的故意方能认定合同属于无效，肖俊玲认为此认识属于对法律的片面的理解与适用。本案中双方的目的是出借方向通过借款得到高额利息回报，借款方向通过以做生意为由骗取钱款归其所有。高小丽的行为已经被人民法院判决认定为诈骗犯罪，其与方代峰签订的借款合同因违反了《合同法》第52条第三项之规定，以合法的形式掩盖非法的目的第五项，违反法律、行政法规的强制性规定应当被认定为无效。依据《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。在借款合同无效的情况下，作为担保合同的从合同应当无效。肖俊玲对于高小丽欺骗方代峰的情况毫不知情，肖俊玲也是受到高小丽的欺诈后提供的担保，担保人不存在过错。西华法院的判决中认定该合同合法的理由是缔约合同借款人和出借人要有共同的目的，而非单方目的，这个说法不正确，本案中实际借款人涉嫌诈骗犯罪，已经明确认定其是以非法占有为目的，作为出借人不可能和借款人达成一致。所以，一审法院以此认定合同有效是不正确的。高小丽因诈骗犯罪导致主合同借款合同无效，作为从合同的担保合同也应当无效。肖俊玲没有任何过错，不应承担任何责任。二、借款合同作为主合同无效，作为担保合同的从合同也无效。即使担保人不存在过错，也不应当承担全部的清偿责任，担保人承担责任部分不应超过债权人不能清偿部分的三分之一，并且也不应当超过担保范围。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。综上，一审法院判决肖俊玲承担全部担保责任，认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决，并且一审法院违法法定程序，二审法院查明案件事实，撤销一审判决，改判肖俊玲不承担担保责任或者发回重审。
方代峰辩称，一、一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。二、肖俊玲称借款合同无效的理由不能成立，关于合同效力问题，一审判决就法律依据、事实和理由做了充分的论述，并且该事实和理由与最高院民事审判第一庭编撰的关于民间借贷司法解释理解适用所采纳的司法实践观点一致，肖俊玲称合同无效是对法律错误理解，上诉理由不成立。三、既然借款合同有效，肖俊玲应当承担担保责任，一审判决对该问题的认定是正确的，应予维持。
方代峰向一审法院起诉请求：判令高小丽偿还借款本金352000元及相应利息（利息按月息2分计算，从借款之日起开始计算），肖俊玲承担连带责任；诉讼费用由高小丽、肖俊玲负担。
一审法院认定事实：2014年12月25日，高小丽向方代峰借款100000元,高小丽出具借条一份。借条内容为：借条:今借方代峰现金100000元（壹十万元整）.借款人:高小丽.担保人：肖俊岭。2014年12月25日高小丽、肖俊玲签了名，捺了指印。方代峰在支付给高小丽借款100000元时，按照月息2分扣除了六个月的利息12000元。实际支付给高小丽现金88000元。2015年3月12日，高小丽向方代峰借款300000元,高小丽出具借据一份。借据的内容为：借据。甲方：高小丽。乙方：方代峰。甲方高小丽借乙方人民币三十万元，借期三个月。以周产权证川汇区字第20××32号房产证为抵押。担保人肖俊玲。到期按时还款。甲方签字：高小丽。乙方签字：方代峰。担保人签字：肖俊玲。2015年3月12日。方代峰、高小丽、肖俊玲分别签了名、捺了指印。方代峰在支付给高小丽借款300000元时，按照月息2分扣除了六个月的利息36000元。实际支付给高小丽现金264000元。方代峰支付给高小丽借款后第二天，高小丽将借据上约定的借款期限由六个月改为三个月。方代峰通过肖俊玲退给高小丽现金18000元。2015年3月12日的借款利息按照月息2分支付至2015年6月12日。方代峰与高小丽没有办理房屋抵押登记手续。高小丽因涉嫌诈骗于2015年5月11日西华县公安局刑事拘留。因涉嫌诈骗犯罪于2015年6月19日被西华县公安局逮捕。2016年4月10日，西华县人民法院作出（2015）西刑初字第265号刑事判决书。判决书的内容为：一、被告人高小丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元，于判决生效后十日内缴纳。二、责令被告人高小丽退还刘从广、方代峰、王群良、刘现华等八名被害人现金共计357.84万元。在判决书所附的《被害人刘从广等人借款金额及时间》显示：方代峰借款金额为35.2万元。借款时间为2014年6月25日、2015年3月12日。
一审法院认为，关于方代峰与高小丽之间两个借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百条规定:借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。在本案中,方代峰与高小丽之间的两个借款合同,是双方当事人的真实意思表示,没有违反合同法第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定,为有效合同.方代峰在提供借款时,借款的利息预先在本金中扣除,应当按照实际的借款金额计算本金。肖俊玲辩称,方代峰与高小丽之间的借款合同属于以合法形式掩盖非法目的的合同,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,属于无效合同。根据《合同法》的立法精神，所谓以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。以合法形式掩盖非法目的中的“目的”，应当是合同双方的共同目的，而非单独哪一方的目的。绝大多数情况下，这一共同目的是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或理应知道的。以合法形式掩盖非法目的中的“目的”之所以应当是合同双方的共同目的，其原因在于合同是双方行为，是双方意思表示一致的结果。双方外在表现的合同行为之下掩盖着的是另外一个合同目的，并且正是这一目的才是双方真正希望实施的行为。在本案中，高小丽向方代峰借款，承诺给付利息，很难说在签订借款合同时方代峰与高小丽之间事先有诈骗的通谋。高小丽作为转化型诈骗犯罪，在订立借款合同时是否“以非法占有为目的”，依赖于高小丽对其主观意图的表述，其客观方面的外在表现并不明显。综上所述，方代峰与高小丽签订的借款合同，不符合“以合法形式掩盖非法目的”的合同特征，不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。对于肖俊玲关于方代峰与高小丽签订的借款合同属于无效合同的辩称意见，不予采纳。关于肖俊玲担保合同的效力问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。该法第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。该法第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。在本案中，肖俊玲在方代峰与高小丽的借款条上以担保人的名义签名，是其真实意思表示。应当按照约定承担担保责任。在签订保证合同时，没有约定保证方式，根据《担保法》第十九条的规定，应当承担连带保证责任。关于肖俊玲承担保证责任的范围，2014年12月25日出具的借条上的借款金额为100000元，2015年3月12日出具的借条上的借款金额为300000元。两个借条上都没有约定利息，肖俊玲承担保证责任的范围应当在400000元内。肖俊玲辩称，肖俊岭作为担保人，也是受债务人的欺骗而提供担保，担保人肖俊岭没有过错。根据《中华人民共和国担保法》第三十条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十条的规定，无论肖俊岭的担保行为是否受到了高小丽的欺骗，均不属于免除担保责任的范围。肖俊玲认为，作为主合同的借款合同无效，根据《合同法》第五条的规定，作为从合同的担保合同当然无效。本院在前面已作出论述，本案涉及的借款合同并不符合《合同法》第五十二条和最高法院关于民间借贷纠纷案件司法解释第十四条规定的导致合同无效的情形。因此，对于肖俊玲关于担保合同无效和其本人无过错不应承担担保责任的辩称意见与法律规定不符，对其辩称意见不予采纳。在高小丽诈骗犯罪案件中，西华县人民法院于2016年4月10日作出（2015）西刑初字第265号刑事判决书，判决书判决内容第二项为责令被告人高小丽退还刘从广、方代峰、王群良、刘现华等八名被害人现金共计357.84万元。在判决书所附的《被害人刘从广等人借款金额及时间》显示：方代峰借款金额为35.2万元。方代峰向高小丽应主张的民事权利已通过刑事判决书得到了保护，不应再对高小丽提起民事诉讼，法院另行制作了(2015)西民初字第816-4号民事裁定书对方代峰对高小丽的起诉予以驳回。肖俊玲对其担保的高小丽向方代峰的借款35.2万元应承担连带清偿责任。肖俊玲承担保证责任后，有权向高小丽追偿。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十条的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十条的规定，判决：一、肖俊玲对其担保的高小丽向方代峰的借款352000元承担连带清偿责任。二、肖俊玲承担保证责任后，有权向高小丽追偿。上列支付款项于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费7300元，财产保全费2520元，由方代峰负担2520元，由肖俊玲负担7300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方代峰提交一份由西华县人民法院出具的证明，证明方代峰在刑事审判及执行中均未得到高小丽退赔款项，其另行提起民事诉讼是合法的。肖俊玲质证称，对该证据的真实性无异议，但该证据和本案所争议的责任承担问题无关。本院认为，方代峰提供的上述证据，肖俊玲对其真实性并无异议，本院予以采信。本院经审理查明，方代峰在高小丽刑事审判及执行一案中未得到高小丽退赔款，本案其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，虽然高小丽的诈骗行为已被西华县人民法院（2015）西刑初字第265号刑事判决书认定，但仅是高小丽一方的违法行为而非双方的共同目的，并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件。高小丽与方代峰签订的借款合同，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依据《合同法》第52条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，该借款合同应认定为有效合同。肖俊玲亦未提供相关证据存在《中华人民共和国担保法》第三十条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十条的规定的情形，故其应当承担担保责任。原审法院裁定驳回方代峰对高小丽的起诉，肖俊玲对此并未提出异议，故本院对高小丽的借款行为不予作出认定。
综上所述，肖俊玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由肖俊玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱记周
审 判 员 何 山
代理审判员 陈翠丽
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 张丹丹