福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初1645号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人吴金作，男，1967年2月21日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，个体经营者，住永春县。因本案于2017年4月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2017〕1679号起诉书指控被告人吴金作犯非法经营罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈银梅出庭支持公诉，被告人吴金作到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，2017年2月起，被告人吴金作在石狮市永宁镇永石路***号三楼，利用香港“六合彩”非法揽注猜码牟利。2017年4月27日，公安人员在上述地点抓获被告人吴金作及1名参赌人员，并扣押赌资人民币2167元、六合彩对账单第一联9张、联想笔记本电脑1台、中兴手机1部、报码纸条1张。经查，被告人吴金作接受投注金额共计人民币176684元。公诉机关指控上述事实的证据有书证、证人证言、检查、提取、辨认笔录及被告人吴金作供述。据此，公诉机关认为被告人吴金作的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
法庭上，被告人吴金作对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议，并表示自愿认罪。
经审理查明，2017年2月起，被告人吴金作在石狮市永宁镇永石路***号三楼，利用香港“六合彩”非法揽注猜码牟利。2017年4月27日21时许，公安人员到上述地点抓获被告人吴金作及1名参赌人员，并扣押赌资人民币2167元、六合彩对账单第一联9张、联想笔记本电脑1台、中兴手机1部、报码纸条1张。经查，被告人吴金作接受投注金额共计人民币176627元。案发后，被告人吴金作的家属代为退出违法所得人民币3800元。
案件审理期间，被告人吴金作的家属向本院代为退出违法所得人民币1200元并预缴罚金人民币10000元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、证人贺某1证言，证实2017年4月27日20时许，其到石狮市永宁镇永石路***号金作便利店三楼出租房里，准备向被告人吴金作购买“六合彩”，开门进入房间时，刚好碰到警察在房间内查赌，警察从其身上查获一张写好下注数字的报码单据和赌资57元。
2、证人蔡某证言，证实其于2017年4月27日向公安机关举报有人在石狮市永宁镇永石路***号三楼售卖“六合彩”，并愿意配合抓捕。
3、证人尤某（被告人吴金作的妻子）证言，证实其知道被告人吴金作在石狮市永宁镇永石路***号三楼售卖“六合彩”。
4、证人罗某证言及辨认笔录，证实其下班后到石狮市永宁镇永石路***号金作便利店三楼找朋友，看到警察在现场查赌，其曾听说店老板吴金作（经其辨认）在售卖“六合彩”。
5、证人舒某证言，证实其到石狮市永宁镇永石路***号三楼问有无房屋出租，看到警察在现场查赌，房间内有很多“六合彩”单据。
6、证人陈某1证言，证实被告人吴金作于2017年年初向其承租石狮市永宁镇永石路***号三楼的房间。
7、证人吴某证言，证实其到公安机关替其父亲吴金作退出违法所得人民币3800元。
8、检查笔录、证据保全清单、扣押清单及照片，证实2017年4月27日21时许，石狮市公安局永宁派出所民警对石狮市永宁镇永石路***号金作便利店三楼出租房进行检查，发现吴金作在该出租房销售“六合彩”供他人进行赌博，当场从吴金作处扣押赌资人民币2110元、联想笔记本电脑1台、中兴手机1部、“六合彩”对账单第一联9张，从参赌人员贺某1处扣押赌资人民币57元及报码纸1张。
9、提取笔录、电脑统计数据及统计软件截图，证实公安人员从上述扣押的笔记本电脑中提取到“六合彩”下注数据57张，下注金额共计176627元。
10、公安机关工作说明，证实被告人吴金作的归案经过及本案侦破过程。
11、户籍、前科证明，证实被告人吴金作的身份情况及无前科的事实。
12、被告人吴金作的供述，被告人吴金作在侦查阶段及法庭上对其利用香港“六合彩”非法揽注猜码牟利的事实多次供述在案。
以上证据，经法庭举证、质证，相互间可以印证，本院予以确认。
关于本案犯罪数额的认定，经查，根据从笔记本电脑中提取到的“六合彩”下注数据，被告人吴金作自2017年2月4日起至2017年4月27日被查获当天共销售31期“六合彩”，接受投注金额共计人民币176627元，而参赌人员贺某1到达现场尚未购买“六合彩”即被已在现场查赌的公安人员抓获，其准备购买“六合彩”的金额人民币57元不应计入被告人吴金作接受投注的犯罪金额。公诉机关认定的数额有误，应予纠正。
本院认为，被告人吴金作违反国家规定，利用香港“六合彩”揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴金作归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人吴金作的家属在案件审理期间代为退出违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款和第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人吴金作犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2018年4月26日止。罚金已预缴。）
二、被告人吴金作退出在本院的违法所得人民币一千二百元，退出在石狮市公安局的违法所得人民币三千八百元，连同扣押在石狮市公安局的赌资人民币二千一百六十七元，予以没收，上缴国库。扣押在案的联想笔记本电脑一台，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈书雄
审判员 吴斌斌
审判员 陈莉莉
二〇一八年三月九日
书记员 陈冬英
录入员李婉瑜
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。