****内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）内刑一终字第60号
抗诉机关内蒙古自治区乌兰察布市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永胜，男，1977年4月2日出生于内蒙古自治区化德县，汉族，高中文化，捕前住化德县，无职业。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于化德县看守所。
辩护人韩振婷，内蒙古义利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈国栋，男，1974年9月24日出生于内蒙古自治区化德县，汉族，小学文化，捕前住化德县，无职业。曾因犯强奸罪于1999年4月4日被判处有期徒刑十年，2007年1月30日刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于化德县看守所。
辩护人ＸＸ，内蒙古乌兰察布市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）芦国林，男，1997年8月19日出生于内蒙古自治区化德县，汉族，高中文化，捕前住化德县，系化德县职业中学学生。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于化德县看守所。
辩护人石丽丽，内蒙古法恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邢宇，男，1997年3月2日出生于内蒙古自治区化德县，汉族，小学文化，捕前住化德县，无职业。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于化德县看守所。
辩护人赵ＸＸ，内蒙古化德县法律援助中心律师。
原审被告人李小平，男，1986年3月26日出生于内蒙古自治区化德县，汉族，初中文化，捕前住化德县，无职业。曾因犯故意伤害罪于2011年1月21日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于化德县看守所。
内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院审理乌兰察布市人民检察院指控被告人陈国栋、李小平、陈永胜、芦国林、邢宇犯故意杀人罪、故意毁坏财物罪一案，于2015年4月22日作出（2014）乌刑初字第31号刑事判决。宣判、送达后，乌兰察布市人民检察院提出抗诉，内蒙古自治区人民检察院支持抗诉，原审被告人陈永胜、陈国栋、芦国林、邢宇不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月18日公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院指派检察员韩宝成、吴悠然出庭履行职务，上诉人陈永胜及其辩护人韩振婷、上诉人陈国栋及其辩护人ＸＸ、上诉人芦国林及其辩护人石丽丽、上诉人邢宇及其辩护人赵ＸＸ、原审被告人李小平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，自2013年5月始，杨某某与被害人耿某某在化德县长顺镇经营“顺风旅店”。经营期间，旅店内容留两名妇女卖淫。2013年10月9日21时30分左右，被告人陈永胜、陈国栋、李小平、芦国林、邢宇与周某等人一起吃饭、喝酒后，李小平开车载邢宇、芦国林离开，陈永胜、陈国栋、周某来到顺风旅店嫖娼。陈永胜与耿某某因嫖娼一事发生争执。后陈国栋、陈永胜先后打电话让李小平去顺风旅店，且陈国栋嘱咐李小平带上打架用的工具。邢宇、芦国林知会李小平后，从李小平所驾车辆的后备箱拿出三根镐把置于该车后座上，随后三人驾车前往顺风旅店。期间，陈国栋、陈永胜相继打电话催促李小平。后李小平、芦国林、邢宇三人驾车来到顺风旅店门前。李小平先与耿某某发生争执并相互撕扯，随后五名被告人持镐把殴打耿某某身体各部位十余分钟。后李小平用脚踩住被害人手部，芦国林在李小平指使下用砖块砸被害人手部，尔后李小平接过芦国林手中的砖块砸被害人手部。后在陈永胜指令并亲自参与下，五名被告人用镐把、灭火器打砸顺风旅店门、玻璃等财物。之后李小平、邢宇、芦国林、陈国栋又将耿某某的桑塔纳轿车前、后挡风玻璃及侧面玻璃砸碎。陈永胜双手将被害人提起后摔于地上。五名被告人将部分镐把置于李小平所驾轿车后备箱后逃离现场。被害人耿某某经化德县医院抢救无效，于当晚24时许死亡。五名被告人逃至化德县长顺镇“今香明来”烧烤店，陈永胜提议潜逃，其他被告人亦同意。李小平驾车载邢宇、芦国林至李小平家中将其所驾车辆后备箱镐把弃于院内。陈永胜驾车载李小平、邢宇、芦国林途经商都，并在启盛大酒店休息后逃至乌兰察布市集宁区，随后四名被告人又乘坐出租车逃至山西省大同市。陈国栋独自步行逃往河北省张北县方向。同年10月10日，陈永胜从大同市返回化德县投案，李小平打电话给其妻子及父亲要求代为投案，并告知邢宇、芦国林其已自首，邢、芦二被告人亦表示愿意自首。后化德县公安局侦查人员前往大同市将李小平等三被告人抓捕归案。10月11日，陈国栋得知其他人自首后返回化德县投案。经乌兰察布市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定，被害人耿某某系创伤性休克而死亡。经乌兰察布市价格认证中心鉴定，顺风旅店被砸毁的财物及被砸毁的桑塔纳轿车玻璃价值共计2658元。
原审法院认为，被告人陈永胜因嫖娼一事与被害人耿某某发生争执，后被告人陈永胜、陈国栋临时起意纠集被告人李小平、芦国林、邢宇共同持镐把持续击打被害人身体各部位，致其身体多处创伤，后经抢救无效而死亡。五名被告人的行为构成故意伤害罪。公诉机关指控五被告人的犯罪事实成立，指控五被告人构成故意杀人罪的罪名不当。五被告人持镐把、灭火器等工具公然打砸顺风旅店财产及被害人耿某某的轿车的行为，构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控五被告人构成故意毁坏财物罪的罪名成立。五名被告人系共同犯罪，且应当数罪并罚。被告人陈永胜先与被害人发生争执，后打电话催促李小平到现场，作案后又提议潜逃，并驾车载李小平等三名被告人出逃。其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈国栋率先打电话纠集李小平等人，并嘱咐携带打架工具，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李小平指挥邢宇、芦国林作案，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人芦国林、邢宇受李小平指挥参与打斗、打砸，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。五名被告人的辩护人均称，被害人在案件的起因上有过错，五被告人的行为构成故意伤害罪而非故意杀人罪，且五被告人均有自首情节。被告人陈永胜的辩护人称，五被告人对于被害人死亡的作用力相当，且系激情犯罪，希望法庭对其予以从轻处罚。被告人陈国栋的辩护人称，被告人陈国栋在犯罪过程中的作用小于陈永胜，不应被列为第一被告，希望法庭对其予以从轻、减轻处罚。被告人李小平的辩护人称，被告人李小平系从犯，希望法庭予以从轻、减轻处罚。被告人芦国林的辩护人称，被告人芦国林在犯罪时系未成年人且系初犯、从犯，希望法庭对其从轻、减轻处罚。被告人邢宇的辩护人称，被告人邢宇在犯罪时系未成年人，且系被动参与到案件中，希望法庭对其从轻、减轻处罚。经查，五名被告人与被害人因琐事引发矛盾，后纠集在一起，共同长时间棒击被害人身体，被告人李小平、芦国林在棒击后又用砖块砸打被害人手部，致其受伤后经抢救无效创伤性休克而死亡，五被告人的行为构成故意伤害罪。对五名被告人的辩护人提出的五被告人均构成故意伤害罪的辩护意见予以采纳。案发后，五被告人先后投案，且归案后均能如实供述主要犯罪事实，故对其辩护人提出的五被告人有自首情节的辩护意见予以采纳。本案被害人在案件的起因上存在一定的过错，故对各辩护人认为被害人有过错的辩护意见，予以采纳。被告人芦国林、邢宇在案发时系未成年人，故对该二名被告人的辩护人提出的二被告人系未成年人，望予以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。五名被告人的辩护人提出的其他辩护意见，无事实与法律依据，不予采纳。根据五名被告人各自的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害后果及其悔罪表现，分别依法予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百七十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款之规定，认定被告人陈永胜犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年零六个月，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人陈国栋犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人李小平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年零六个月，剥夺政治权利三年。被告人芦国林犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年零六个月；犯故意毁坏财物罪，判处其有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。被告人邢宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月。
内蒙古自治区乌兰察布市人民检察院抗诉意见为，一审判决定罪错误，五名被告人主观上具有放任被害人死亡的犯罪故意，客观上实施了殴打被害人的犯罪行为并造成了被害人死亡的犯罪后果，应认定为故意杀人罪；量刑明显不当，五名被告人犯罪手段十分残忍，后果十分严重，公然挑衅社会正常秩序，社会危害性极大，具有从重处罚情节，认定被害人有过错的理由不成立，被害人违法容留卖淫嫖娼是另案的过错，与本案五名被告人的犯罪过错没有因果关系，不能以被害人违法容留卖淫嫖娼的过错减轻五名被告人的罪责，对五名被告人的量刑畸轻，请二审法院依法判处。
内蒙古自治区人民检察院支持抗诉意见和出庭意见为，一审判决认定上诉人陈永胜具有自首情节错误，陈永胜没有如实供述自己的罪行；认定上诉人芦国林、邢宇系从犯错误，二人从准备作案工具到持镐把实施殴打到打砸旅店及轿车均积极参与犯罪，与同案其他三人共同造成被害人死亡后果，共同犯罪中所起作用与其他三人相当，既非起次要作用也非帮助犯，五人均起主要作用，不存在主从犯之分；乌兰察布市人民检察院的抗诉理由成立，应予支持，各原审被告人上诉理由均不能成立，建议二审法院依法改判。
原审被告人陈永胜提出的上诉理由为，一审判决认定事实不清，证据不足，自己并未纠集他人，不知道李小平随车有镐把，所有参与人对被害人伤害的作用力相当，并非起主导作用；具有自首情节，积极赔偿被害方经济损失，且得到被害方谅解，一审量刑重，应予改判。其辩护人的辩护意见为，一审判决定罪准确，认为构成故意杀人罪的抗诉理由不能成立，五名被告人所持工具为镐把而非刀斧，打斗中相互拉架、劝阻，深怕产生最坏后果，本意是教训出气；陈永胜最先到案，供述了主要的、大部分作案情节，自首成立；不能确定哪一名被告人的棒打行为是导致被害人死亡的主要或唯一原因；被害人自身存在明显过错，又动手打人；一审量刑畸重，应改判有期徒刑。
原审被告人陈国栋提出的上诉理由为，本案起因是陈永胜嫖娼与被害人发生纠纷；是陈永胜让其打电话叫的李小平；自己没有先动手，且只是消极被动的比划；陈永胜发起打斗，打的最凶，自己是从犯，对其量刑不应高于李小平，不应和陈永胜相同，原判量刑重，请求改判。其辩护人提出的辩护意见为，一审判决定罪准确，陈国栋与被害人素无恩怨，只是临时起意动手泄愤，并非要剥夺人生命；陈国栋具有自首情节，被害人在引发本案上挑起事端有很大过错，根据最高人民法院量刑指导意见，可以减轻处罚；陈国栋无能力支配李小平等人，在本案中不起主导作用，应认定为从犯。
原审被告人芦国林提出的上诉理由为，受他人指使参与了犯罪，案发时未成年且系在校学生，年幼无知受他人唆使，并非组织策划者，一贯表现良好，一审判决量刑重，请求从轻处罚。其辩护人辩护意见为，一审判决认定犯故意伤害罪正确，五被告人供述形成一个证明体系，主观上仅为伤害故意而非剥夺生命；被害人在本案中有过错；芦国林有自首情节，是从犯、初犯，认罪态度好，积极赔偿被害方经济损失且得到被害方谅解，有悔罪表现；应当根据最高人民法院量刑指导意见、未成年人保护法及宽严相济的刑事政策，对芦国林减轻处罚。
原审被告人邢宇提出的上诉理由为，自己属未成年人犯罪，有自首情节，系从犯，犯意来自他人，被害人在起因上有过错，已积极赔偿被害方经济损失且得到被害方谅解。其辩护人辩护意见为，一审判决定罪准确，抗诉认为构成故意杀人罪的意见不能成立，邢宇在故意伤害犯罪中成立共同犯罪；一审未考虑邢宇积极赔偿被害方经济损失且得到谅解的情节；被害人非法经营的过错在先，应减轻邢宇罪责；一审量刑偏重。
原审被告人李小平庭审中辩解称，其不知道拿镐把，也不知道车上有镐把，去现场时才知道车上有镐把，请求法庭对其从宽处罚。
经审理查明，自2013年5月始，杨某某与被害人耿某某在化德县长顺镇经营“顺风旅店”。经营期间，旅店内容留两名妇女卖淫。2013年10月9日晚，上诉人陈永胜、陈国栋、芦国林、邢宇，原审被告人李小平等人一起吃饭、饮酒。饭后李小平开车载邢宇、芦国林离开，陈永胜、陈国栋及朋友周某于当晚九时三十分左右来到顺风旅店嫖娼。陈永胜在旅店嫖娼过程中，耿某某认为陈永胜超时而敲门引发陈永胜不满，开门后打耿某某一拳，二人因此发生争执。后陈国栋、陈永胜先后打电话让李小平去顺风旅店，且陈国栋嘱咐李小平带上打架用的工具。因李小平正驾车行使，由芦国林接电话后转告李小平、邢宇后，从李小平所驾车辆的后备箱拿出三根镐把置于该车后座上，随后三人驾车前往顺风旅店。期间，陈国栋、陈永胜相继打电话催促李小平。李小平、芦国林、邢宇三人驾车来到顺风旅店门前，李小平先与耿某某发生争执并相互撕扯，随后五名原审被告人持镐把殴打被害人身体多部位十余分钟。后李小平用脚踩住被害人手部，芦国林在李小平指使下用砖块砸被害人手部，李小平接过芦国林手中的砖块也砸了被害人手部。之后在陈永胜指令并亲自参与下，五原审被告人又用镐把、灭火器打砸顺风旅店门窗及玻璃等财物，李小平、邢宇、芦国林、陈国栋又将耿某某的桑塔纳轿车前、后挡风玻璃及侧面玻璃砸碎，陈永胜双手将被害人提起后摔于地上。五名原审被告人将部分镐把置于李小平所驾轿车后备箱后逃离现场。被害人耿某某经化德县医院抢救无效，于当晚24时许死亡。五名原审被告人逃至化德县长顺镇“今香明来”烧烤店，陈永胜提议潜逃，其他原审被告人亦同意。李小平驾车载邢宇、芦国林至李小平家中将其所驾车辆后备箱镐把弃于院内，陈永胜驾车载李小平、邢宇、芦国林途经内蒙古自治区商都县，并在启盛大酒店休息后逃至乌兰察布市集宁区，随后四人又乘坐出租车逃至山西省大同市。陈国栋独自步行逃往河北省张北县方向。同年10月10日，陈永胜从大同市返回化德县投案，李小平打电话给其妻子及父亲要求代为投案，并告知邢宇、芦国林其已自首，邢、芦二人亦表示愿意自首。后化德县公安局侦查人员前往大同市将李小平等三人抓捕归案。10月11日，陈国栋得知其他人自首后返回化德县投案。经乌兰察布市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定,被害人耿某某系创伤性休克而死亡。经乌兰察布市价格认证中心鉴定，顺风旅店被砸毁的财物及被砸毁的桑塔纳轿车玻璃价值共计2658元。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、化德县公安局出具的归案情况说明证实,2013年10月9日21时40分许，化德县公安局接到化德县长顺镇商户杨某某报案称，长顺镇顺风旅店老板耿某某在该旅店门口被一伙人用镐把殴打致死，后化德县公安局刑警大队侦查人员赶到现场，通过调查、走访确定陈永胜、陈国栋、李小平、芦国林、邢宇五人有作案嫌疑，侦查人员遂开始追捕。2013年10月10日陈永胜在其家人陪同下到化德县公安局投案。同日李小平给其父亲及妻子打电话让其家人代为投案，后李小平家人到化德县公安局代为投案并带领侦查人员前往大同市将在此等待的李小平、邢宇、芦国林抓获。10月11日，陈国栋到化德县公安局投案。
2、化德县公安局化公（刑）勘[2013]K1509220500002013100007号现场勘验检查笔录及照片、公安局随案移送物品清单证实，案发现场位于化德县长顺镇金三角北路“顺风旅店”门前西北侧，该旅店东临家和旅店，西靠金三角北路，南迎长春大街，北接步行街。中心现场位于路基上开阔地，在中心现场发现有9处血迹。在中心现场距“家和”旅店门1230cm、距顺风旅店门2300cm处，头东尾西停放着一辆晋BQ50**号黑色桑塔纳2000型小轿车，该车辆前、右、后侧玻璃均碎裂。顺风旅店铝合金框玻璃入户门东侧地面发现有血迹，该门上六块玻璃被砸碎。顺风旅店内有一宽99cm过道，该过道内装有一面镜子被砸碎，室内一楼有东西走向4间房屋，其中102室门顶窗户玻璃被砸碎，103室门上有一9cm4cm洞口、门顶玻璃被砸碎，服务室门上有2个洞口、门顶玻璃被砸碎。化德县公安局对上述血迹进行了提取，并对现场进行了拍照。
3、提取笔录、扣押清单证实，化德县公安局刑警大队在案发现场提取红色铁质灭火器一个、断裂木质镐把五截，在商都县启盛大酒店207房间提取带血卫生纸一团，在210房间提取带血白色袜子一双，在李小平住宅南空地提取木质镐把三根。乌兰察布市公安局刑警支队提取被害人耿某某尸体血样一份、手指指甲一份。化德县公安局刑警大队提取李小平血样一份、蓝色牛仔裤一条、蓝色运动鞋一双、红色现代轿车一辆，并在车内提取到可疑血迹，提取芦国林血样一份、红色外套一件、蓝色牛仔裤一条、蓝色带白道运动鞋一双，提取邢宇血样一份、蓝色牛仔裤一条、蓝色外套一件、红色皮鞋一双，提取陈永胜血样一份、黑色皮鞋一双、蓝色牛仔裤一条、绿白相间线衣一件，提取陈国栋蓝色牛仔裤一条、黑色鞋一双、白色秋衣一件。
4、关于命案现场作案工具的情况说明、提取笔录、扣押清单及照片、随案移交物品清单证实，化德县公安局侦查人员在命案现场、李小平父亲李某某工地、李小平住宅楼南空地靠东南树枝堆下共提取到整体木质镐把五根、断把木质镐把四根、圆形木棒一根，分别编号为1号至7号、8－1号、8－2号、9号作案工具。
5、乌兰察布市公安局物证鉴定所（乌）公（刑）鉴（DNA）字[2013]83号DNA个体识别检验报告、中华人民共和国公安部公物证鉴字[2013]5349号物证鉴定报告，鉴定意见为：（1）受害人耿某某十指指甲、陈永胜的黑色运动皮鞋鞋底提取血迹、李小平的牛仔裤上提取血迹、李小平的蓝色运动鞋鞋底提取血迹、芦国林牛仔裤上提取血迹、芦国林蓝色带白道运动鞋鞋帮上提取血迹、陈国栋的白色秋衣上提取血迹、陈国栋牛仔裤上提取血迹、邢宇的红色皮鞋鞋帮上提取血迹、1号、2号、3号、7号、9号镐把上提取血迹、中心现场血迹2、3、7号、顺风旅店入户门里南侧地面血迹、蒙JD29**轿车右后门外侧血迹、蒙JD29**轿车副驾驶位门内侧塑料地板上血迹、商都县启盛大酒店210房间白色袜子上血迹，经12个STR分型检验，支持上述检材为受害人耿某某所留，不为其他随机个体所留；（2）蒙JD29**轿车驾驶座靠背背侧血迹、芦国林的红色上衣提取血迹、邢宇的蓝黑相间西装上衣上提取血迹、蒙JD29**轿车后大座中部血迹、商都县启盛大酒店207房间带血迹卫生纸，经13个STR分型检验，支持上述血迹为邢宇所留，不为其他随机个体所留；（3）公安部公物证鉴字[2013]5349号鉴定书中7A样品（7号镐把上血）与本次检验中1号样本提供者耿某某的15个STR分型相同，支持为耿某某所留，不为其他随机个体所留；公物证鉴字[2013]5349号鉴定书中10号样品（9号镐把上附着物）与本次检验中5号样本提供者芦国林的15个STR分型相同，支持为芦国林所留，不为其他随机个体所留。
6、乌兰察布市公安局物证鉴定所（乌）公（刑）鉴（尸体）字[2013]47号法医学尸体检验鉴定书证实：（1）根据对死者耿某某的尸检所见，其尸体上的挫裂创符合钝性外力作用所致；（2）根据对死者耿某某的尸检所见，其尸斑呈浅紫红色，尸表可见多处表皮剥脱和青紫区，软组织可见大面积出血，颅骨骨折，双侧肋骨多处骨折，左肺破裂，左侧肩胛骨骨折，右侧胫骨和腓骨骨折，结合内蒙古医科大学司法鉴定中心内医大司鉴中心[2013]病检字第58号器官组织学检验报告书和内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心内公物证鉴字[2013]417号检验鉴定报告综合分析，鉴定意见为被害人耿某某系创伤性休克而死亡。
7、化德县医院住院病案、居民死亡医学证明书、居民死亡殡葬证证实，被害人耿某某经化德县医院抢救无效而死亡。
8、乌兰察布市价格认证中心乌价认字2014第81号价格鉴定结论书证实，被损坏的桑塔纳轿车挡风玻璃、顺风旅店门窗玻璃、门顶玻璃、入室门、穿衣镜等物品价格总计人民币2658元。
9、证人杨某某证言证实，其与被害人耿某某在化德县长顺镇经营一家顺风旅店，店内留有“小姐”提供性服务。2013年10月9日20时许，有三名男子到旅店嫖娼，后一名较胖男子在二楼屋子嫖娼大约半小时后，因时间到了，耿某某上二楼喊了一句卖淫人员的名字，屋里嫖娼那人开门就打了耿某某脸上一拳，二人因此发生争执，后三名男子打电话叫人，后耿某某被打伤。
10、证人钱某某证言证实，2013年10月9日23时许，四名男子，其中一人较胖，30岁左右，在商都县启盛大酒店207、210房间登记住宿，后在次日凌晨1时左右离开。
11、证人周某证言证实，2013年10月9日晚上，其与陈永胜、陈国栋、李小平等人在化德县长顺镇“红焖楼”吃晚饭后，李小平等人驾车离开，陈永胜、陈国栋和其去顺风旅店嫖娼。陈永胜在二楼和一名“小姐”（卖淫人员）进了一个房间，其在走廊溜达，大约半小时后其在楼下听到陈永胜和一个男人（被害人耿某某）争吵起来。后李小平及两名年轻男子三人驾车来到顺风旅店，每人手持一根镐把殴打耿某某，后陈永胜与陈国栋也每人手持一根镐把殴打耿某某。后两名年轻男子持镐把将顺风旅店玻璃砸碎，李小平用镐把将停在旅店附近的一辆黑色小轿车的风挡玻璃打烂。后李小平让一名穿红衣服的年轻男子用砖砸断耿某某的手，后红衣年轻男子捡起一块砖，李小平从该男子手中接过砖，殴打耿某某。两名年轻男子将镐把放到车后备箱后，众人驾车离开顺风旅店前往“今香明来”烧烤店。陈永胜提议出去躲躲，陈国栋表示要自己出去躲。后陈永胜、李小平等四人将送回家后驾车离开长顺镇。
12、证人侯某证言证实，2013年10月9日10时许，化德县医院工作人员赶到顺风旅店门口时，见被害人耿某某躺在路上。后医护人员将被害人拉回医院，经抢救无效死亡。
13、证人苗某某、刘某证言证实，2013年10月10日苗某某与刘某开车从集宁区至化德县的路上将陈永胜接回化德县，后陈永胜去公安机关自首。
14、证人刘某某证言证实，2013年10月10日10时许，陈永胜给其打电话，其劝陈永胜自首，后苗尚禄与其开车将陈永胜接回化德县，后陈永胜投案。
15、证人赵某某证言证实，2013年10月10日李小平给其打电话称准备自首，让其代为投案。后赵某某于当日上午去化德县公安机关，向侦查人员说明情况，并称李小平、邢宇、芦国林在大同市等待侦查人员。
16、证人邢某某证言证实，2013年10月9日23时许，陈国栋回家和其说陈国栋等五名被告人将人打死或打伤了。后陈国栋换了秋衣后离开家。10月10日6时许，陈国栋和其联系说要出去躲避，让其帮着打听消息。11日晚上其告诉陈国栋其他人均自首了，后陈国栋表示也要自首，后其接上陈国栋回化德县自首。
17、化德县职业中学出具的证明证实，上诉人芦国林是高一（3）班学生，曾是班干部，在班表现良好。
18、化德县人民法院（1999）化刑初字第6号刑事判决书、内呼二监释字第440号释放证明书证实，上诉人陈国栋因犯强奸罪，于1999年4月4日被化德县人民法院判处有期徒刑十年，于2007年1月30日被释放。
19、上诉人陈永胜供述，2013年10月9日晚上其与李小平、陈永胜、邢宇、芦国林、崔向东等人在一起吃晚饭、饮酒。饭后，李小平驾车载邢宇、芦国林、崔向东离开，其驾车载陈国栋、周某大约于21时30分左右来到顺风旅店嫖娼。在旅店嫖娼过程中，旅店老板耿某某敲其房间门引发其不满，开门后打耿某某颈部一拳，二人因此发生争执。后陈国栋及其给李小平打电话，让李小平到顺风旅店。随后，李小平、邢宇、芦国林驾车前往顺风旅店。其与陈国栋、李小平、邢宇、芦国林五人殴打被害人耿某某。后其用灭火器、其他四名被告人用镐把砸碎顺风旅店房间玻璃及镜子。陈国栋、李小平、邢宇、芦国林又将停放在顺风旅店门前的桑塔纳轿车风挡玻璃砸碎。后其与陈国栋等四人及周某分驾两辆车离开。其驾车接上李小平、邢宇、芦国林后一起离开了化德县，在商都县启盛大酒店开房休息后，来到大同市住下。10月10日早上，其返回化德县投案。
20、上诉人陈国栋供述，2013年10月9日晚上其与李小平、陈永胜、邢宇、芦国林、崔向东等人在一起吃晚饭。饭后，李小平驾车载邢宇、芦国林、崔向东离开，陈永胜驾车载其与周某去顺风旅店嫖娼。后陈永胜与旅店老板耿某某发生争执，其给李小平打电话说陈永胜打架，让李小平到顺风旅店。随后，李小平、邢宇、芦国林驾车前往顺风旅店。到顺风旅店后三人下车，李小平认清被害人后与其厮打。邢宇、芦国林持镐把殴打被害人，后其与陈永胜、李小平、邢宇、芦国林五人持镐把殴打被害人。后陈永胜让其与李小平等人将顺风旅店砸了。后其与陈永胜、李小平、邢宇、芦国林用镐把砸碎顺风旅店房间玻璃及镜子。后其与李小平、邢宇、芦国林又将停放在顺风旅店门前的桑塔纳轿车风挡玻璃砸碎。后李小平授意芦国林用砖块将被害人手砸断，芦国林、李小平先后用砖块砸被害人手部。后陈永胜双手抓起被害人，又将其摔在地上。后其与陈永胜等四人及周某分驾两辆车离开。陈永胜提议出去躲避，后其与李小平等人分开，其逃往张家口方向。10月11日0时许，其到公安机关投案。
21、原审被告人李小平供述，2013年10月9日晚上其与陈国栋、陈永胜、邢宇、芦国林、崔向东等人在一起吃晚饭。饭后21时30分许，其驾车载邢宇、芦国林、崔向东离开，陈永胜驾车载陈国栋、周某离开。不久后，陈国栋、陈永胜先后打电话给其，称顺风旅店陈永胜和人打架，让其过去，随后，其与邢宇、芦国林驾车前往顺风旅店。到顺风旅店后，三人下车，其认清被害人后与之厮打，后其与陈国栋、陈永胜、邢宇、芦国林五人手持镐把殴打被害人。后陈永胜让众被告人将顺风旅店砸了，陈永胜用灭火器，其与陈国栋、邢宇、芦国林用镐把砸碎顺风旅店房间玻璃及镜子，五人又将停放在顺风旅店门前的桑塔纳轿车风挡玻璃砸碎。后其授意芦国林用砖块将被害人手砸断，后芦国林及其先后用砖块砸被害人手部，后陈永胜双手抓起被害人又摔在地上。之后，其与陈永胜等四人及周某分驾两辆车离开，陈永胜提议出去躲避。其与邢宇、芦国林将镐把扔在其住宅附近后，陈永胜将其三人接上后一起离开化德县，在商都县启盛大酒店开房休息后，去往大同市住下。10月10日10时许，陈永胜先离开。11时许，其给妻子赵某某与父亲李某某打电话，让李某某代其投案，后侦查人员前往大同市将等待归案的邢宇、芦国林及其抓获。
22、上诉人芦国林供述，2013年10月9日晚上李小平、陈国栋、陈永胜、邢宇与其及崔向东等人在一起吃晚饭。饭后21时30分许，李小平驾车载其与邢宇、崔向东离开，陈永胜驾车载陈国栋、周某离开。不久后，陈国栋、陈永胜先后打电话给李小平，因李小平开车，其给接的电话，陈国栋称顺风旅店有人打陈永胜，让李小平等人过去，陈国栋在电话中让把“家伙”（打架用的工具）拿上。随后其和李小平说：“让拿家具了。”邢宇说：“正好后备箱有镐把了，”并问李小平：“大哥用拿两根不？”李小平说下去拿两根并停了车，其和邢宇从后备箱每人拿了一根镐把放在车上，车上原来在后座脚下就有一根镐把。李小平、邢宇与其驾车前往顺风旅店，在车上李小平说不要往头上打。其与邢宇平时听李小平的话。到顺风旅店后，三人下车，李小平认清被害人后与其厮打，后陈国栋、陈永胜、李小平与邢宇及其手持镐把殴打被害人。后陈永胜让众人将顺风旅店砸了，陈永胜用灭火器，其与李小平等四人用镐把砸碎顺风旅店房间玻璃及镜子。后五人又将停放在顺风旅店门前的桑塔纳轿车风挡玻璃砸碎。后李小平授意其用砖块将被害人手砸断，后其与李小平先后用砖块砸被害人手部，后陈永胜双手抓起被害人又摔在地上。后五名被告人及周某分驾两辆车离开，陈永胜提议出去躲避。李小平、邢宇及其将镐把扔在李小平住宅附近后，陈永胜将其三人接上后一起离开化德县，在商都县启盛大酒店开房休息后，又去往大同市住下。10月10日，陈永胜先离开，后李小平告诉邢宇及其一起自首，李小平打电话投案，后侦查人员前往大同将其三人抓获。
23、上诉人邢宇供述，2013年10月9日晚上李小平、陈国栋、陈永胜、芦国林及其与崔向东等人在一起吃晚饭。饭后21时30分许，李小平驾车载其与芦国林、崔向东离开，陈永胜驾车载陈国栋、周某离开。不久后，陈国栋、陈永胜先后打电话给李小平手机，芦国林接的电话，称陈永胜在顺风旅店与人打架，让李小平等人赶快过去，陈国栋在电话中让拿上打架用的工具。随后，李小平、芦国林及其驾车前往顺风旅店，其间李小平问其和芦国林车里有无东西，其和芦国林说有，后李小平停车，其和芦国林从车后备箱拿出三根镐把放于车后座上。路上，李小平对其和芦国林说：“打架不要打头，我打你们就打。”到顺风旅店后，三人下车，李小平认清被害人后与其厮打，后陈国栋、陈永胜、李小平、芦国林及其五人手持镐把殴打被害人。后陈永胜让众被告人将顺风旅店砸了，后五人用镐把砸碎顺风旅店房间玻璃及镜子。后陈国栋、李小平、芦国林及其又将停放在顺风旅店门前的桑塔纳轿车风挡玻璃砸碎。后李小平授意芦国林用砖块将被害人手砸断，后芦国林、李小平先后用砖块砸被害人手部。后陈永胜双手抓起被害人又摔在地上。后其与陈永胜等四人及周某分驾两辆车离开，陈永胜提议出去躲避。李小平、芦国林及其将镐把扔在李小平住宅附近后，陈永胜将其三人接上后一起离开化德县，在商都县启盛大酒店开房休息后，又去往大同市住下。10月10日，陈永胜先离开，后李小平打电话投案，后侦查人员前往大同市将等待投案自首的李小平、芦国林及其三人抓获。
上列证据均经一、二审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈永胜因在被害人耿某某经营的旅店嫖娼一事与耿某某发生争执后，与上诉人陈国栋纠集原审被告人李小平、上诉人芦国林、邢宇共同持镐把持续击打耿某某身体多部位，致耿某某身体多处创伤，经抢救无效而死亡，上诉人陈永胜、陈国栋、芦国林、邢宇及原审被告人李小平的行为均构成故意伤害罪，系共同犯罪。上诉人陈永胜、陈国栋、芦国林、邢宇、原审被告人李小平持镐把、灭火器等工具公然打砸顺风旅店财产及耿某某轿车的行为，均构成故意毁坏财物罪，系共同犯罪。一审判决认定五原审被告人犯有故意伤害罪、故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实、充分。
从案件起因看，只有陈永胜与被害人发生了争执，陈国栋等四人与被害人并无冲突，五原审被告人殴打被害人主要是为了逞强、耍威风，教训被害人。从使用的工具和打击的力度看，使用的是镐把、砖块等工具，李小平供述在五原审被告人持镐把殴打被害人过程中曾说过不要打头部，芦国林与邢宇也证实李小平说过此话，证明手段上有所节制。从造成的后果看，致被害人耿某某身体多处表皮剥脱和青紫区，软组织大面积出血，颅骨骨折，双侧肋骨多处骨折，左肺破裂，左侧肩胛骨骨折，右侧胫骨和腓骨骨折，死亡原因系创伤性休克，故一审判决以故意伤害罪定罪准确。陈永胜先与被害人发生争执，后打电话催促李小平到现场，持镐把积极殴打被害人并指挥其他原审被告人打砸旅店财物，作案后又提议潜逃，并驾车载李小平等三名原审被告人逃跑，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。陈国栋率先打电话纠集李小平等人，并嘱咐携带打架工具，积极参与殴打被害人、打砸旅店财物，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李小平驾车载邢宇、芦国林携带镐把赶往案发现场，积极参与并指挥未成年人邢宇、芦国林作案，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。芦国林、邢宇案发时均系未成年人，芦国林系在校学生，案发时二人受李小平指挥参与殴打被害人、毁坏被害人的财物，在共同犯罪中居从属地位，起次要作用，均系从犯。一审判决认定上诉人陈永胜、陈国栋、原审被告人李小平系共同犯罪中的主犯，上诉人芦国林、邢宇系从犯正确。上诉人陈永胜虽对给李小平打电话等个别情节提出了辩解意见，但其作案后在逃期间主动投案，对案发起因、与李小平等人共同殴打被害人、提议潜逃等主要犯罪事实予以供述，符合自首构成要件，一审判决认定上诉人陈永胜自首正确。鉴于上诉人陈永胜具有自首情节，积极赔偿被害方经济损失并得到谅解；上诉人陈国栋具有自首情节；原审被告人李小平具有自首情节，积极赔偿被害方经济损失并得到谅解；上诉人芦国林、邢宇犯罪时均系未成年人，芦国林系在校学生，二人均赔偿了被害方经济损失并得到谅解，且均系从犯。一审判决根据五名原审被告人各自的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度、在共同犯罪中的地位和作用，自首及赔偿被害方经济损失等悔罪表现，对五名原审被告人依法予以从轻、减轻处罚，并无不当。
综上，检察机关提出一审判决定罪错误，应认定为故意杀人罪；认定上诉人陈永胜具有自首情节错误；认定上诉人芦国林、邢宇系从犯错误，五人均为主犯；量刑明显不当，对五名原审被告人量刑畸轻的抗诉和出庭意见均不能成立，本院不予支持。上诉人陈永胜及其辩护人提出的一审判决认定事实不清，证据不足，自己并未纠集他人，不知道李小平随车带有镐把，五名原审被告人共同伤害被害人的作用力相当，其并非起主导作用的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳；提出一审判决定罪准确，不能确定具体哪一名原审被告人的殴打行为是导致被害人死亡的主要或唯一原因，陈永胜最先到案，供述了自己与其他四原审被告人共同故意伤害他人身体的主要犯罪事实，成立自首的上诉理由和辩护意见成立；提出的积极赔偿被害方经济损失且得到谅解，一审量刑畸重，应改判有期徒刑的上诉理由和辩护意见，因一审法院量刑时已予以充分考虑，一审对陈永胜量刑适当，故本院二审不再予以支持。上诉人陈国栋及其辩护人提出的是陈永胜让自己打电话叫的李小平，自己没有先动手，其只是消极被动的参与殴打被害人，是陈永胜发起打斗，打的最凶，自己在本案中不起主导作用，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，均与查明的客观事实不符，均不能成立，本院不予采纳；提出的具有自首情节，一审判决定罪准确的上诉理由及辩护意见成立；提出的一审判决量刑重的上诉理由及辩护意见，因一审法院在量刑时已考虑其在共同犯罪中的地位、作用，对陈国栋量刑适当，故本院二审不予支持。上诉人芦国林及其辩护人提出的案发时未成年，且系在校学生，年幼无知，并非组织策划者，一贯表现良好，一审判决定罪准确，有自首情节，是从犯、初犯，认罪态度好，积极赔偿被害方经济损失并得到谅解，有悔罪表现的上诉理由和辩护意见成立；提出的一审判决量刑重，请求减轻处罚的上诉理由和辩护意见，因一审法院在量刑时已充分考虑了上述情节，对芦国林已减轻处罚，量刑适当，故本院二审不再予以支持。上诉人邢宇及其辩护人提出的一审判决定罪准确，属未成年人犯罪，有自首情节，系从犯，积极赔偿被害方经济损失且得到谅解的上诉理由和辩护意见成立；提出的一审未考虑邢宇积极赔偿被害方经济损失且得到谅解的情节，量刑偏重的上诉理由和辩护意见，因一审法院对上述情节已予充分考虑，对邢宇已依法减轻处罚，量刑适当，故本院二审不再支持。原审被告人李小平提出其不知道拿镐把，也不知道车上有镐把，原判量刑重的辩解意见，均与在案证据和查明的客观事实不符，且一审法院已考虑其在共同犯罪中的地位、作用，对其量刑适当，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和原审被告人陈永胜、陈国栋、芦国林、邢宇的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭云楼
审 判 员 曹晓波
代理审判员 张 雷
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 宝 永