黑龙江省东京城林区基层法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第37号
原告（反诉被告）长春市迅捷智能系统有限公司，住所地吉林省长春市红旗街万达广场4号公寓1单元1503室。
法定代表人梁乃林，职务：总经理。
委托代理人张秀丽，女，吉林富港律师事务所律师。
被告（反诉原告）宁安市天街购物广场有限公司，住所地黑龙江省宁安市东京城林业局天街小区1号楼2层商服。
法定代表人袁春艳，职务：经理。
委托代理人宋君铭，男，黑龙江信达律师事务所律师。
委托代理人孙雪梅，女，黑龙江信达律师事务所律师。
原告长春市迅捷智能系统有限公司（以下简称迅捷公司）诉被告宁安市天街购物广场有限公司（以下简称天街公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日、2016年3月10日两次公开开庭进行了审理。审理中，本院变更案由为承揽合同纠纷，原告迅捷公司委托代理人张秀丽、被告天街公司委托代理人宋君铭、孙雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告迅捷公司诉称，2014年10月25日原告与黑龙江省牡丹ＸＸ盛房地产开发有限公司签订牡丹江东京城超市项目设备采购意向书。黑龙江省牡丹ＸＸ盛房地产开发有限公司系被告法人股东，代被告签订采购意向书并支付原告首笔款项51万元。采购意向书约定由原告承接与被告（被告当时�处在筹建中）相关的工程。工程价款140多万元。同年11月被告（宁安市天街购物广场有限公司）正式成立。原告又与被告签订正式合同。合同中约定工程款为170万元，原告按照被告及合同要求负责设计安装。被告支付部分工程款后，尚剩余39577.07元未履行完毕。2015年1月原、被告再次签订了补充合同，合同约定工程款16万元，原告依被告及补充合同要求施工完毕。被告尚剩余6万元工程款未予以给付。原告的工程施工均予以完成，原、被告经对账确认被告尚欠原告工程款99577.07元。原告为此曾多次向被告催要，被告均以种种理由予以拒绝，原告无奈诉至人民法院，请求依法判令：1.被告给付原告工程款99577.07元；2.被告给付原告银行利息及违约金4万元，合计：139577.07元；3.案件受理费由被告承担。
被告天街公司辩称，一、原告起诉前未提供合同约定的工程器材�格清单属于违约，被告方多次要求原告方提供，起诉中被告才第一次见到，被告只知道总数。二、原告提供的2015年6月20日对账单中所列的合同外增加无合同的三笔有异议，第一笔是3万，没有合同的内容，也没有交货的证据，第二笔1600元，历史资料中有内容，但是没有交货的证据，第三笔1250元，我们查过资料有内容，但是没有交货的证据，这三项没有交货的事实。三、原告对于要求被告承担违约责任没有提供详细计算依据。另外，本庭确定建设施工合同，被告认为都是买卖，没有任何安装，施工与买卖有细微的差别，请法庭予以考虑。
根据原、被告陈述，本案本诉部分争议焦点：1.本案案由如何确定，是买卖关系，还是建设工程合同关系；2.原、被告双方在合同履行过程中，双方是否存在违约行为，原告主张被告尚欠工程款99577.07元是否属实，是否应予支持；3.原告主张被告承担违约金及银行利息40000元，是否合理，是否应予支持；4.2015年6月20日对账单是否双方签字认可真实有效。
反诉原告天街公司诉称，2015年7月7日，超市软件系统无法正常使用，反诉原告依合同约定，多次电话、短信和律师函通知反诉被告，依合同约定给予维修，反诉被告拒绝履行合同约定的维修义务。由于超市软件系统不能正常使用，致使超市不能正常营业，被迫闭店盘点，造成严重损失。为了防止损失的继续扩大，反诉原告不得已更换超市软件系统。反诉被告的违约行为，给反诉原告造成直接经济损失人民币24500元，依法应当由反诉被告进行赔偿。反诉被告未依合同约定及时进行商品的维修，反诉原告不得不依法解除该部分商品的买卖合同，依法解除合同的货款合计人民币68625元，应由反诉被告退还反诉原告。故反诉原告请求判令反诉被告赔偿因不及时履行维修义务，给反诉原告造成的经济损失人民币24500元；请求判令反诉被告返还退款人民币68625元。
反诉被告迅捷公司辩称，反诉被告认为反诉原告有明显意图把拖欠反诉被告的工程款一笔勾销。反诉被告在2015年6月20日就将本诉原、被告双方尚欠的工程款金额核对完毕。反诉原告对拖欠反诉被告的工程款无任何异议，并经双方签字认可，这一点有双方签字的对账单为凭。反诉原告对此笔金额无任何异议，承诺等来钱时一定按照对账金额给付。反诉被告曾多次向反诉原告催要此笔剩余工程款，反诉原告总以“保证过几天就可以给付”为推拖理由。反诉被告为了维护自己的合法权益，无奈在2015年7月20日正式向法院提起诉讼，要求法院根据双方签订的工程施工合同依法保护自己的权益。反诉原告是在反诉被告起诉后才向反诉被告提出维�及退换货请求。反诉被告在去往黑龙江省东京城的路上准备去起诉后才接到反诉原告的律师函，而且此律师函既不加盖律师事务所公章，也无出具律师函的律师名章。律师依法出具律师函必须加盖律师事务所公章和出具律师名章。反诉被告认为此律师函应为无效律师函，充其量只能视为一个情况反映。律师函从形式到内容均无证据效力，是反诉原告的个人行为，与反诉被告无关。此律师函的名头为牡丹ＸＸ盛房地产开发有限公司的法律顾问，不是反诉原告，建议项目却是反诉原告的要求。反诉被告认为此证据没有证据力，应为无效的法律行为。反诉被告本着尊重的礼貌习俗向其已经明确表示，己方已经向人民法院提起诉讼，待诉讼后可以商量处理。
反诉原告管理不善造成不能履行自己的给付义务，进而发生的软件系统无法使用，是一种人为的使用不当，�反诉被告无关，不属于维修范围。反诉被告认为己方提供的软件没有损坏，应正常使用。反诉原告提出在2015年7月7日软件不能正常运转，在2015年7月21日才更换软件。反诉被告认为己方的软件未影响反诉原告的正常营业，反诉原告未按照合同规定私自更换软件，造成一切损失与反诉被告无关，反诉原告应自行承担一切责任。反诉原告未能正确使用软件及商品造成损坏与反诉被告无关，应由反诉原告自行承担。退一步讲即使反诉被告不履行维修义务也是因为反诉原告违反合同约定拒付剩余的工程款，导致反诉被告无法履行维修义务，反诉原告的过错导致合同无法履行，反诉原告应该承担全部责任，反诉被告无需承担任何赔偿责任。反诉原告如果全部履行完自己合同的义务，反诉被告不履行维修义务，那么首先起诉应该是反诉原告。反诉原告所有的通知、所谓的律师函�不过是想将拖欠反诉被告的工程款一笔勾销。反诉被告认为人民法院应该根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诚实信用原则驳回反诉原告的反诉请求。反诉被告为向反诉原告讨要拖欠的工程款提起的诉讼请求合情合理合法，应该予以保护。反诉原告为了拒付工程款才反诉的意图不攻自破。
反诉被告认为，反诉原告与牡丹江市同鑫科技有限公司签订的购销合同与本案无关，是反诉原告的个人商业行为，反诉被告不能承担此笔费用。反诉原告软件人为管理操作不当，人为因素导致软件的使用不正确，为此事反诉原告曾经报警解决，警方也没有认定是反诉被告的过错与责任。经过调查是因为反诉原告自己人为使用不正确造成的软件程序出现问题，与反诉被告无一点关联。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，谁有过错，谁承担民事责任。反诉原告自己管理不善导致的软件系统不能正常使用，导致退换货是其在超市管理方面的责任，其在管理方面存在过错，应该承担全部责任。反诉被告无过错，故不承担任何责任。反诉原告的冰柜在更换前任管理人之前以及起诉前都是正常使用的，现在也应该是能正常使用的。
综述，反诉原告的诉讼请求于法无据，与事实不符，其不履行合同的给付义务在先，后期人为因素使用不当导致软件不能正常运转，与反诉被告无关，导致的一切损失应该自行承担。反诉原告的反诉请求应该依法予以驳回。
根据反诉原、被告陈述，本案反诉部分争议焦点：1.反诉原告主张反诉被告赔偿经济损失是否在履行合同中反诉原告自身造成的，其主张是否应予支持；2.反诉原告主张反诉被告返还退货款事实是否属实，是否应予支持。
原告迅捷公司为证实其主张，在庭审中提供了以下证据：
证据一、出示牡丹江东京城超市项目设备采购意向书1份2张（原件），证明原告前期在为被告施工，被告当时处于注册过程中，原告与牡丹ＸＸ盛房地产开发有限公司签订合同，合同中约定牡丹ＸＸ盛房地产开发有限公司可以代为支付牡丹江东京城超市项目所产生的费用，原、被告已经开始履行安装施工合同。
被告对此证据无异议，本院予以采信。
证据二、出示原、被告签订的合同1份4张及合同清单1份14张，证明原、被告证实履行合同确定的内容，原告按照合同约定设计安装，被告未按照合同约定履行义务。合同约定被告不按照约定履行合同，被告应该给付原告银行利息外违约款项按照千分之五的违约金。
被告提出该合同有骑缝章，但是没有骑缝章的明细部分当时没有，证明原告没有向被告提供清单，起�之后才提供明细部分，被告对有骑缝章部分没有异议。
本院认为，原、被告所签订的合同双方认可，本院予以采信，对被告所提出的异议，结合被告方的验收人员所提供的证据能够相吻，故应予认定。
证据三、出示补充合同1份4张，证明原、被告约定于2015年2月15日全部履行完毕，现剩余6万元被告未履行完毕，原告按照合同及设计要求履行，被告违约应按日千分之五给付违约金。
被告对此证据无异议，本院予以采信。
证据四、出示对账单1张，证明被告尚欠剩余货款99577.07元未予以履行完毕。
被告对此提出三点异议，30000元这部分没有内容也没有交付的手续，1600元部分虽然有内容，但是没有交付，1250元的部分也没有交货。对回款没有异议。由于2015年7月11日，被告方工作人员樊某某被取消了职务，现在正在履行法律程序。
本院认为，该对账单有被告工作人员樊某某署名，该对账单记载明确，故对此证据予以采信，樊某某是否对此对账单有做假或不利于被告利益行为，被告尚未提供其证据予以证实，故对被告的三点异议本院不予采纳。
证据五、出示东京城天街超市设备数量验收单1份12张、东京城天街超市系统运行验收单1份12张，证明原、被告履行合同完毕，被告应按照合同约定给付工程款。被告对原告的工程施工全部认可，在验收单上签字对工程质量及数量全部认可。原告方先付款的已经拿掉了，没有重复要求这笔款项，原告核实后，确实被告方欠了9万多元。
被告对系统运行验收单没有异议，对设备数量验收单有异议，不能确定其真实性。设备数量验收单是复印件，系统运行验收单是原件，被告要求看原件。两份证据是合同170万和补充合同16万�共计186万的器材验收手续，不包括两份合同之外的验收手续。根据原告方与工作人员的解释来看，是先付款、后发货，那么就跟两份合同没有关系，不应该算入总数当中再来要钱。
本院认为，被告对系统运行验收单没有异议，本院予以采信。对设备数量验收单提出系复印件，本院认为，该设备数量验收单虽系复印件，应结合被告实收到原告所提交的设备为依据，如被告对所记录设备尚未收到，理应先向原告主张权利。故对该份复印件予以采信。
证据六、证人樊某某出庭作证，欲证明对账单的真实性及对账过程。证言内容：“大概2015年春节前期对账过一次，当时我是天街购物广场的管理人员，我安排好时间，对账人员是我方（天街超市）的财务人员及天街方（华盛公司）的财务人员及原告方共同对账，对完后差10多万，打出一份对账单，三方签�，我方的财务人员向我汇报，我看过后，由财务保管。春节后，大概2015年6月左右，我方天街超市财务人员李某与原告方财务人员对账一次，陈某、小黄，当时我在场，原告方将对账单提供给我方财务人员李某，李某认可后交给我，我看过后签字认可，大约剩10万元，这数额和账面是相符的。货到后，我们经过验收，有验收单，双方都有保存，并且签字，由王谦和陈某及原告方姓蒋的签字。关于设备部分的验收单，我也记不清是谁签字了，我需要具体看单子。大合同项下的验收都有记载，小合同项下的有的就没有记载了，但是我方确实欠原告方一部分尾款。”“我7月4日从绥芬河返回以后，超市门锁已经换了，财务账、票据都拿走了，我在办公室里，7月6日、7日碰到了原告方的小王，他说袁经理招他过来，7月6日、7日之前，软件全部正常使用，7月11日给我解聘，6月�维修贝类池一事，我知道，当时发现点问题，及时向原告反映，原告方向厂家反映，厂家派人到场说让维修，我没同意，我要求整体换掉，厂家同意给换新的，然后厂家换没换我不知道。”
被告提出对于证人所述对账单内容需要核实，对其他证言没有意见。
本院认为，此证人证言与原告所提供的对账单相吻合，关于贝类池退换货问题，双方均未提出异议，故对此证人证言，本院予以采信。
被告对本诉部分未向法庭提供证据。
反诉原告天街公司为证实其反诉主张，在庭审中提供了以下证据：
证据一、出示律师函、书面通知及快递凭证共4页，律师函在署名方面确实不规范，但原、被告签订的三个合同中，尤其是2014年10月25日采购意向书，华盛房地产公司确实盖章了，天街超市也是华盛公司一手建立起来的。从形式要�看也是可以的，就是超市出现的问题需要供货方、安装方保修和维修，已经表述非常清楚。在律师函中体现出黑龙江信达律师事务所律师系华盛房地产开发有限公司法律顾问。
反诉被告质证提出，对律师函有异议，华盛是在天街超市开业以前签订的采购，孙雪梅是不是法律顾问反诉被告不纠察，无权利出具律师函，因为其不是天街超市法律顾问。律师函应该加盖律师事务所公章和个人名章，应为无效证据，最大可能是一个情况说明和反映。天街超市开业前华盛与被告代签合同有效，现被告系独立法人，反诉被告方一直为被告提供设备和服务，与华盛没有任何业务关系，反诉原告应当承担独立民事责任。关于通知问题，反诉被告方提供软件系统，一直处于正常营业阶段，直到更换前一直使用，出现故障也是反诉原告私自使用不当引起的，自行承担责任。贝类池，返回厂家后，厂家现已经返回来了，已经正常使用，反诉原告证据不够真实，反诉被告方已经给予回复。
本院认为，该组证据中，律师函在形式要件上未加盖公章及个人名章，确实欠缺，但反诉被告称该函示视为一份情况反映，对其函示的内容未提出反驳意见，结合通知内容，反诉被告承认贝类池返厂这一事实，故对此组证据予以采信。
证据二、出示合同1份、发货票24张及收条1份、费用报销单1张，共16页复印件，证明更换软件费用22500元，因为反诉被告方不来维修，反诉原告找技术人员维修了3天也维修不了，所以才另行购买软件，聘请软件服务人员报酬2000元。费用报销单与收条相互印证。
反诉被告质证提出，反诉原告重新更换软件与反诉被告方无关，是反诉原告方自己行为，反诉原告没有按照约定私自更换软件，未更换之前�反诉被告方软件能正常使用，现在其更换软件损失不是反诉被告方造成的，反诉原告应当自行承担。
本院认为，反诉被告反驳理由尚不能成立，反诉原告在使用反诉被告提供并安装的设备时出现故障已通知对方来修理或维修，在其限定时间内反诉被告未派员维修软件，使反诉原告自己找专业技术人员对设备进行维修系正当行为。故对此证据予以采信，对欲证明的问题予以采纳。
证据三、出示照片打印件2页，证明反诉原告超市电脑界面显示，反诉被告保修的商海导航超市软件故障，出现故障当天就报案了。当时反诉原告方工作人员三天时间打多次电话联系这件事情，可是置之不理，所以才发了律师函和通知。
反诉被告认为是反诉原告方自己行为造成的，7月7日反诉被告方软件工程师来过，反诉原告方要求调取数据，不是要求维修软件，因其认为是姓樊的涉嫌犯罪行为，数据由反诉原告自行掌握，软件安装完以后，对反诉原告方工作人员进行独立培训，其完全能够操作，数据可以自己调，对于该界面，反诉被告完全无法界定。反诉被告只负责安装和教授，没有权利随便调取数据。该证据不能鉴定真伪。
本院认为，对于反诉被告主张该商海导航系统出现故障系反诉原告造成，并未向法庭提供证据予以证实，该软件系一高端技术设备，对其维修系要求维修人员具备一定的电脑专业知识，反诉被告在培训过程中对工作人员只是培训了操作要领，对软件的维修只能由反诉被告才能维护，故反诉被告主张其只负责安装和教授的辩解意见，本院不予采纳，对此证据予以采信。
证据四、出示照片打印件1页，证明反诉原告超市电脑界面显示，已安装新软件，新软件思迅商云8管理系统标准版。
反诉被告对此不予质证，认为与其无关，是己方商业行为。
本院认为，反诉原告原来使用的海信商海导航系统不能正常运行，反诉被告又未及时维修，导致反诉原告重新安装新软件，其行为与反诉被告有直接因果关系，故对此证据予以采信。
证据五、出示器材价格清单复印件2页，这是本诉原告起诉的证据，贝类池单价8350元，两节16700元，标准鲜肉柜，一节12465元，有三节，还有7265元一节，共2节。
反诉被告对单价没有异议，对证明的问题有异议，除了贝类池都是质量完好的，这是人为原因，不是反诉被告方原因。
本院认为，反诉被告对此证据形式要件无异议，本院予以采信。
证据六、出示回函1份，是反诉被告的回函，证明反诉原告提出对超市需要维修系统及退货问题，反诉被告称都要等诉讼以后再解决�在诉讼阶段不负责任，反诉原告要求10天之内解决，不能解决就要求退货了。
反诉被告对证据真实性没有意见，对证明问题有异议。
对无效律师函出于礼貌简单回复，反诉被告的维修义务是因为反诉原告拒付尾款，反诉被告方7月7日来过，因为没有坏，是完好的，故没法维修，贝类池已经返回厂家。
本院认为，反诉被告主张其设备没法维修是因为没有坏，其指向尚不确定，但承认贝类池由其返回厂家，这均以说明所提供的该设备存有缺陷，否则不会返回厂家，故对此证据予以采信。
反诉被告迅捷公司为证实其主张，在庭审中提供了以下证据：
证据一、出示托运单1份，该证据是厂家给反诉被告方发过来的。证明贝类池出现故障后，返回厂家，厂家维修后已经发回，不同意贝类池退换货。厂家直接对反诉原告方发货。
反诉原告称，托运单看不出反诉被告提到的与反诉有关联性，其上时间已经超过8月6日说好的维修好的时间。
本院认为，托运单系厂家给本案本诉原告出具的，是将维修好的贝类池返回使用方，该发货票据具有真实性，应予采信。
证据二、出示情况说明1份（复印件），证明软件系统在本诉原告起诉前已经由厂家电话指导维修完毕，并一切运转正常，本诉被告私自调试系统造成系统受损，出现故障原因是本诉被告私自调试，与本诉原告无关，是使用问题，不是质量问题。
反诉原告提出该证据是复印件，需要与原件核对。该情况说明已证明了7月10日反诉原告确实提出了保修，该事件是大型商业事故，反诉被告方得到通知以后，也没有回复，也没有调试，也没有电话指导，只能证明反诉原告曾经说过该问题。
本院认为，该复印件与原件核对无异，反诉原告承认其提出报修事实，否认厂家调试的事实，但未提供相关证据佐证，故对此证据予以采信。
依据反诉原告的申请，依法委托上海东方计算机司法鉴定所进行司法鉴定，作出鉴定意见。
反诉原告对该鉴定意见书没有意见。证明两个问题，反诉被告出售给反诉原告的软件系统应当有加密锁，但现在没有加密锁，不能正常运行是因为没有加密锁。导航软件运行时，与其他软件运行没有相互影响。反诉原告鉴定目的是与维修是否有关系，不是质量问题。超过24小时的维修应当承担责任。因此与本案有关系，造成反诉原告的损失，反诉被告应当赔偿。
反诉被告对此鉴定意见书提出异议，鉴定报告只是与第一次开庭说的一样，属于反诉原告使用过程中使用不当，没有体现反诉被告方有任何质量问题，第一次开�时已经重申对方因使用操作不当导致密码锁丢失，与反诉被告方当时提供的系统不一致，当时反诉被告方交付时，有加密锁，反诉原告在使用过程中丢失加密锁不属于反诉被告方的质量问题，所以反诉被告认为与本案毫无关系。该报告的司法鉴定日期是2016年1月27日鉴定出来，2016年3月3日反诉被告通过网络上海市法律服务行业信用信息服务平台查询到该司法鉴定所的执业证有效期是2015年3月31日，信用资质到2015年12月31日。反诉被告认为该鉴定所资质已经到期了，存在资质问题。另外，反诉原告认为反诉被告方没有提供加密锁，应当提供相关证据，而且在超市运行几个月后提出系统没有加密锁与事实违背，没有加密锁的话，超市开业十五日内应向反诉被告方提出，是在起诉前才向反诉被告方提出因加密锁丢失需要维修请求。
本院认为，该鉴定意见书系法院根据反诉原告申请，依法委托该鉴定所进行司法鉴定，其具有客观真实性，合法性，与本案具有关联性，故对此证据予以采信。对于反诉被告提出其信用资质失效问题，因其是通过网络查询，其有效性不能对抗该鉴定意见书，故对反诉被告提出的该意见不予以采纳。
法院依反诉原告的申请，到东京城林业地区公安局调取了袁春艳的报案材料，反诉原告欲证明软件系统在2015年7月7日不能正常运行，怀疑是加密锁丢失造成的。发现加密锁丢失后，反诉原告聘请有关的电脑软件技术人员朱红军进行了软件系统的诊断，其结论也是加密锁丢失造成的软件不能正常运行，只能由供应商进行维修才有可能恢复正常的使用功能。
反诉被告对此证据的真实性没有异议。但提出其具体什么时间报案、报案具体情况反诉被告不知道，反诉被告在7月接到要求维修，公司�人来维修，包括远程指导，因为反诉原告拒不给付剩余工程款，并诬陷反诉被告方工作人员偷加密锁，在这种情况下才离开现场。
本院认为，该报案材料系东京城林业地区公安局依法对袁春艳做的询问笔录，双方对其真实性没有异议，本院予以采信。但该笔录系一份询问笔录，无法用该询问笔录来确定其报案的内容系公安机关查明的事实。
法庭出示鉴定费票据1份，证明鉴定支出费用18000元。出示差旅费票据10张、清单1张，计8065元。
反诉原告对此均无异议。
反诉被告对该证据真实性无异议。但提出鉴定与本案无关，其鉴定费用应由反诉原告承担，此证据与反诉被告无任何关系，不承认该费用。
本院认为，双方对此真实性无异议，本院予以采信。
经审理查明，2014年10月25日，原告（反诉被告）迅捷公司与牡丹江东京城天街超市签订了牡丹江东京城超市项目设备采购意向书，因天街超市处在筹备阶段，工商局没有注册，该采购意向书由牡丹ＸＸ盛房地产开发有限公司加盖印章。2014年11月21日原、被告签订正式合同，约定“按照天街超市要求，由长春迅捷公司负责设计、安装，长春公司作为该项工程的总承包商，包设计，包材料，包安装。甲方负责配合工程的安装，协调工地各施工单位的关系，确保工程施工的正常进行，乙方责任，接受甲方的监督和管理，确保工程质量，确保合同工期，根据现行的行业标准及规范，负责该系统的设计、安装、维修和保养。器材供应，乙方负责按合同（附清单）组织器材，包括采购、运输、保管、保险。在合同期间发生的损坏应及时进行修理和更换。根据工程的需要，经甲方同意批准，乙方可使用代用器材，由此产生的费用增减，经双方协商后，在预算中做相应器材的调整，合同总工程造价为170万元。付款方式，首付总款额51万元，设备发货前付单项款额的30%，设备货到现场付20%，安装完毕付单项款额的余款为20%。违约及赔偿，系统在质保期内出现非人为损坏的质量问题，甲方以书面形式通知乙方，乙方免费为甲方予以处理，并承担相应费用，若质量问题属于人为损坏，产生的相应费用由甲方自行承担。乙方应按期完工，如若延期，甲方可就乙方的工程安装调试费按每日千分之五予以罚款。甲方应按付款方式中的各项条款即时付款，如甲方违约则需向乙方交纳违约款项的银行同期利息外，再以违约款项每日千分之五的金额作为违约金。系统维修保养及其它，乙方对本系统实行一年的免费维修、保养，终生维护。保修期从系统正式交付使用之日起计算。在保修期内，甲方不得擅自调整�改动系统，否则保修期视为期满，乙方不再提供免费保修服务。在保修期内，乙方应甲方要求而对系统的设置改变，乙方可向甲方收取相应的原材料及人工费。乙方为了免除甲方长期正常使用系统的后顾之忧，承诺设备维修响应时间24小时。乙方承诺制造商对常用维修备件，常备期为五年，或由制造商提供更新型号的替代品。”合同签订后，迅捷公司按天街公司要求组织了货源，购置的商业所用的设备，并组织了系统的安装及调试。2015年1月10日双方又签订了补充合同一份，增加工程总造价16万元，并约定发货前付10万元，到货后于2015年2月15日前付清余款为6万元。其他约定同原合同。该工程结束后，于2015年6月20日双方核对往来账目后，天街公司尚欠迅捷公司人民币99577.07元。
2015年7月7日，天街公司超市内由迅捷公司组装的软件系统出现无法正常使用现象后�告知迅捷公司进行维修，迅捷公司称天街公司拒付工程尾款不予维修，天街公司找其他技术人员进行维修，仍无法使用。2015年7月17日，天街公司与牡丹江市同鑫科技有限公司签订了购买商云V8软件系统的购销合同。天街公司维修及更换软件共计支付24500元。
2015年6月，天街公司发现迅捷公司提供的贝类池有两节存在质量问题，联系迅捷公司进行维修，迅捷公司告知厂家，厂家派人来维修时，天街公司方工作人员与厂家协商同意更换新货，但是厂家将该两节贝类池进行维修，两个多月后返回天街公司，天街公司至今未投入使用，存放在库房。
关于迅捷公司提供给天街公司冷链系统的鲜肉柜问题，天街公司向迅捷公司提出其不制冷，要求迅捷公司来解决，迅捷公司告知厂家，2015年7月10日经厂家青岛凯尼亚商用设施有限公司的工作人员指导，于7月10�远程调试完毕。2015年7月19日天街公司发出函示通知迅捷公司来解决冷链系统不制冷问题，迅捷公司收到该函示已在2015年7月20日起诉之后，故迅捷公司于2015年8月11日告知天街公司等法律程序诉讼结束后一并解决。该冷链系统（鲜肉柜五节）至今未处理。目前五节鲜肉柜的其中两节（型号为KN-
CK0.7WB一节、型号为KN-CK0.4WB一节）存放在超市中摆放鲜肉，其余三节存放在楼梯间和库房。
本案在审理过程中，天街公司提出申请，要求对天街超市电脑系统中的海信商海导航软件在无密码锁的情况下全部功能是否可以正常使用和重装电脑系统是否会导致海信商海导航软件不能正常使用进行司法鉴定，本院依法委托上海东方计算机司法鉴定所进行鉴定。
现迅捷公司主张天街公司给付剩余工程款99577.07元及银行利息、违约金40000元，案件受理费由天街公司承担。�街公司提起反诉，主张迅捷公司赔偿经济损失人民币24500元及退还货款人民币68625元。
本院认为，原、被告之间自愿签订了由被告天街公司委托原告迅捷公司供货并进行安装超市商用设备的合同，该合同内容符合承揽合同特征，故此案应确定为承揽合同纠纷。双方签订合同是当事人的真实意思表示，该合同依法成立。合同内容中有部分违反法律规定的内容，故该合同部分有效。合同成立后，原、被告在履行合同约定的义务过程中双方均存在违约行为。根据合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中迅捷公司安装调试工程结束后经双方验收并且进行了清算，天街公司尚欠迅捷公司工程尾款99577.07元，理应按合同约定履行给付剩余尾款的义务，而至今未履行，实属违约，故迅捷公司主张天街公司给付剩余尾款99577.07�及违约金应予支持。迅捷公司主张违约金40000元，因其所约定的标准高于法律规定的上限，虽只主张40000元，但没有合法依据，比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，以年利率24%的标准计算违约金较为适当，即支持违约金29873元(自2015年2月15日起至2016年5月15日止)。
反诉原告天街公司主张其在使用反诉被告迅捷公司安装的软件系统过程中出现故障，迅捷公司在合同约定的保修期内未及时采取维修措施，从而造成损失24500元，应由迅捷公司承担。迅捷公司辩驳称该软件安装时有密码锁，能正常使用，现无密码锁系天街公司管理不善人为所致。本院认为，根据上海东方计算机司法鉴定所关于海信商海导航软件功能的鉴定意见看，该海信商海导航软件，无密码锁导致软件的零售管理、生鲜加工和日结账项的“日�”功能均不能运行使用。无加密锁的海信商海导航软件运行时，没有发现与其它软件冲突的提示信息和重装导致影响的提示信息。且原、被告签订的合同第十条第一款约定，保修期从系统正式交付使用之日起1年内为保修期。天街公司发现软件系统不能正常工作，提出维修的时间是在保修期间，迅捷公司理应派员对其软件系统进行维修，而在规定的时间内未按约定履行义务，并声称系天街公司人为造成的，且未提供其证据予以证实，此主张不予采纳。故本院对天街公司主张其更换软件造成的损失24500元应予支持。
天街公司主张迅捷公司未按约定及时履行对商品的维修义务，要求退还贝类池货款16700元。本院认为，2015年6月迅捷公司提供给天街公司的贝类池有两节存在质量问题，经迅捷公司联系厂家，将此货返给厂家。2015年8月8日天街公司给迅捷公司邮寄通知，称返回厂家维修的不锈钢贝类池（1400*1300*1200）两节，已两个月没有维修好，请催促厂家尽快修好交付使用，若十日内不能交付使用，请予退货。迅捷公司于2015年8月11日给予答复，以“等法律诉讼结束后一并解决”为由未予维修。该贝类池于2015年8月29日由厂家维修后返给天街公司，至今未投入使用，存放在库房。本院认为迅捷公司未尽到按时维修义务，存在违约，天街公司主张退还两节贝类池应予支持，根据迅捷公司提供的货物价格清单，该两节贝类池货款为16700元（8350元/节×2节）应由迅捷公司予以返款。
天街公司主张迅捷公司未按约定及时履行对商品的维修义务，要求退还标准鲜肉柜（KN-CK0.7WB三节、KN-
CK0.4WB两节）货款51925元。本院认为，天街公司在使用鲜肉柜期间，向迅捷公司提出其不制冷要求来解决，厂家于2015年7月10日进行远程调试，2015年7月19日天街公司仍发出函示通知迅捷公司来解决冷链系统不制冷问题，迅捷公司于2015年8月11日答复，告知天街公司等法律诉讼结束后一并解决。迅捷公司违反合同约定的维修条款，理应承担违约责任。天街公司主张迅捷公司退还五节鲜肉柜（KN-
CK0.7WB三节、型号为KN-CK0.4WB两节）的货款，因型号为KN-CK0.7WB一节及型号为KN-
CK0.4WB一节存放在超市中摆放鲜肉，该两节鲜肉柜限期在本判决生效之日起30日内修复使用，其余存放在楼梯间和库房的三节，因在保修期内出现故障，迅捷公司没有在合同约定的时限内进行修复，以“等法律诉讼结束后一并解决”为由而不给修复的主张本院不予支持，故根据迅捷公司提供的货物价格清单，迅捷公司应退还三节鲜肉柜货款为32195元（12465元/节×2节、7265元/节×1节）。天街公司应将预退货物在本判决生效之日起30日内退还迅捷公司。
依�《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告宁安市天街购物广场有限公司给付原告长春市迅捷智能系统有限公司剩余尾款99577.07元，承担违约金29873元；
二、反诉被告长春市迅捷智能系统有限公司退还反诉原告宁安市天街购物广场有限公司货款48895元（两节贝类池16700元、三节鲜肉柜32195元）；
三、反诉原告宁安市天街购物广场有限公司于本判决生效之日起30日内将本案涉及的两节贝类池及存放在库房的三节冷鲜柜（型号为KN-CK0.7WB二节、型号为KN-
CK0.4WB一节）退还反诉被告长春市迅捷智能系统有限公司。逾期反诉被告长春市迅捷智能系统有限公司有权利拒绝给付退货款；
�、反诉被告长春市迅捷智能系统有限公司于本判决生效之日起30日内对反诉原告宁安市天街购物广场有限公司存放在天街超市中摆放鲜肉的两节冷鲜柜（型号为KN-
CK0.7WB一节、型号为KN-CK0.4WB一节）予以修复。逾期反诉原告宁安市天街购物广场有限公司有权利按照双方合同约定的价格要求退货。
以上给付内容的款项于本判决生效之日起30日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3092元，由原告负担203元，被告负担2889元。
反诉费2128元，由反诉原告负担1106元，反诉被告负担1022元。鉴定费及差旅费26065元，由反诉被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时按照不服上诉请求的数额计算交纳上诉案件受理费（开户行：农业银行黑龙江省农垦分行宏博支行，账号：08501601040003203，收款人：黑龙江省林区中级人民法院），上诉于黑龙江省林区中级人民法院。
审 判 长 陈红君
人民陪审员 徐丛平
人民陪审员 尚新杰
二〇一六年五月五日
书 记 员 王 雪