福建省石狮市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0581民初2196号
原告：李建波，男，1975年2月28日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区，
委托诉讼代理人:蔡德火，福建福莆律师事务所执业律师。
被告：晋江市闽狮纺织品贸易有限公司，住所地福建省晋江市新塘街道良种场时代广场B栋A01室，统一社会信用代码91350582611896221H。
法定代表人：许金钮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林育明，北京中银（泉州）律师事务所执业律师。
被告：石狮市嘉益天地房地产中介服务部，住所地福建省石狮市镇中路东侧五星段大如意办公综合楼。
经营者：蔡少锋，男，1984年1月7日出生，汉族，住福建省晋江市新塘梧林南区，
委托诉讼代理人：王国应，福建醒狮律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：邱钦雄，福建醒狮律师事务所执业律师。
原告李建波与被告晋江市闽狮纺织品贸易有限公司（下称闽狮公司）、石狮市嘉益天地房地产中介服务部（下称嘉益服务部）房屋买卖合同纠纷一案，福建省晋江市人民法院于2017年1月23日立案后，嘉益服务部于2017年2月16日提出管辖权异议，该院于2017年2月28日以（2017）闽0582民初812号民事裁定，将本案移送本院处理，并于2017年4月11日以（2017）闽0582民初812号案件移送函移送本院。本院依法于2017年4月27日立案后，依法适用简易程序，于2017年6月5日公开开庭进行了审理。李建波及其委托诉讼代理人蔡德火律师、闽狮公司的委托诉讼代理人林育明律师、嘉益服务部的委托诉讼代理人王国应律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李建波向本院提出诉讼请求：闽狮公司、嘉益服务部立即退还给李建波“购房履约金”70万元，并按年利率6%支付相应利息（其中60万元自2014年5月11日起计算至还清之日止，10万元自2015年2月16日起计算至还清之日止）。事实和理由：2014年上半年的一天，李建波路过福建省石狮市镇中路时，看到“嘉益财富天地接待中心”（下称接待中心）正在发布楼盘广告招揽顾客，即步入询问。接待中心工作人员向李建波介绍其为闽狮公司工作人员，闽狮公司正在市中心黄金地段开发“嘉益财富天地”商住楼盘，几个月后就要开盘，如提前预订可获巨大优惠。李建波看到闽狮公司印制的标题为“城北中心透天商墅”的精美广告、接待中心的沙盘后，对楼盘及报价感到满意，即决定购买。之后，李建波与闽狮公司工作人员联系谈好了购买“嘉益财富天地”11号楼第7-12单元商品房，面积暂计为2148平方米，闽狮公司承诺优惠后的单价为3388元/平方米，签约时需交定金60万元。2014年5月11日，李建波携证件及银行卡到“接待中心”，与工作人员签订了《购房意向书》及《协议书》各一份，并在嘉益服务部提供的POS机上刷卡支付定金60万元。由于当时人多，嘉益服务部工作人员不断催促李建波快签协议，所以李建波没有细看上述协议内容，就在嘉益服务部提供的格式协议上签字，拿了嘉益服务部出具的《收款收据》就离开了。事后，李建波多次到“接待中心”询问楼盘进度，嘉益服务部均称快开盘了。2015年2月16日，嘉益服务部欺骗李建波说很快就要开盘让李建波再交10万元“履约保证金”。李建波信以为真，即再交给嘉益服务部“履约保证金”10万元。此后，李建波一直等待，但闽狮公司一直都不开盘。直到2016年8月份，李建波经询问朋友蔡元才，获悉原来闽狮公司根本没有开发房地产的资质。闽狮公司用于建造“嘉益财富天地”的土地为工业出让地[土地使用权证号分别为晋国用（2013）第01438号和晋国用（2013）第01439号]，不是商住用地，依法不能用于建造商品房，闽狮公司至今也未取得任何商品房销售许可。嘉益服务部明知闽狮公司不能建造和销售商品房，竟代理销售，并刻制与其名称不符的“石狮市嘉盖天地房地产中介服务部”印章在《协议书》和《收款收据》上盖章，以欺诈李建波。李建波知道受欺诈后即向两被告交涉，要求返还购房款，但两被告态度蛮横，致交涉无效。根据有关司法解释，闽狮公司明知自己不是房地产开发企业，却目无国法，为牟取暴利擅自改变土地用途，在工业用地上建造商品房，没有预售许可就公开对外销售，采用隐瞒真相和欺诈方式骗取李建波签订合同，其行为已严重违反法律规定，应当承担相应的法律责任。虽然两被告分别与李建波签订协议，但从上述“接待中心”的室外广告牌、宣传资料、沙盘等方面可以看出，嘉益服务部系是受闽狮公司委托售房，闽狮公司认可嘉益服务部的出售及收款行为，所以两被告应当共同承担民事责任。两被告与李建波签订的《协议书》和《购房意向书》属违反法律强制性规定的无效协议，其收取的定金应全部退还给李建波，并应参照民间借贷司法解释规定赔偿李建波由此造成的利息等损失。
闽狮公司辩称，李建波起诉的理由不能成立：1.李建波在民事起诉状中所陈述的并不是客观事实。事实上李建波对于所购房屋的所有情况是有充分了解的，明知双方买卖的是厂房，闽狮公司不存在欺诈的事实。首先，双方于2014年5月11日签订《购房意向书》时，李建波对于所购房屋的情况是充分了解的，这在意向书中第一点就能得到体现；其次，在签订意向书后，双方对所购的厂房是有充分沟通的，包括后来在确认厂房建设方案及电梯井位置的情况，双方都是共同确认的；第三，双方之间的交易是一个大额的交易，涉及的款项数额比较大，李建波对于所要购买的产品应当是充分了解的，不可能随便在没了解的情况下就支付了几十万的款项，这与常理不符。因此，李建波为了推卸其没有按约定来履行义务的责任，隐瞒双方交易的实际情况，其主张不应支持。2.闽狮公司已按双方的约定实际履行主要的义务，厂房现已建设完成，因此闽狮公司要求李建波履行双方约定付款的义务。李建波在购买时就已明确了解土地性质是工业用地，双方的买卖是厂房的买卖。意向书签订后，闽狮公司已垫资将上述厂房建设完毕，但李建波没有按双方的约定支付相应的款项，造成闽狮公司重大的经济损失。现闽狮公司要求李建波按约定继续支付余下款项，并保留追究李建波违约责任的权利。
嘉益服务部辩称，李建波与嘉益服务部于2014年5月11日所签订的《协议书》合法有效，李建波应当继续履行合同；驳回李建波的诉讼请求，如李建波不同意继续履行合同，应当取消李建波所支付的履约保证金60万元。理由是：1.《协议书》合法有效。（1）本案是厂房买卖合同关系，并非商品房销售合同法律关系。闽狮公司具备出售房屋的主体资质，对转让的厂房用地具有土地使用权，所出售的房屋并非李建波所陈述的商品房，而是属于已建设完工的厂房店铺。《购房意向书》明确约定“乙方对甲方所要建设的厂房现状已作了充分的了解，并与甲方达成购买意向”，李建波签名并注明“同意按此方案施工”的设计图纸上明确注明为“11#厂房”，李建波提供的《土地使用权证》上的性质均明确为厂房用地，李建波对该建设项目进行现场察看，并具体选定位置。李建波对该土地权属及性质是完全清楚，并充分了解的，不存在着隐瞒欺诈的事实。闽狮公司对该建设用地依李建波确认的图纸进行建设并完全垫资施工完毕，已属于现成店铺用房，具备双方约定使用条件，闽狮公司已经履行与李建波订立《房屋买卖合同》之先行义务。（2）《协议书》属于包销合同关系，系完全独立的民事合同，当事人意思表示真实，不违反法律的强制性规定，具有法律效力。嘉益服务部与闽狮公司是属于包销合同关系。嘉益服务部销售房屋得到闽狮公司的确认，嘉益服务部具有独立的销售合同主体关系，该事实亦得到闽狮公司的确认。嘉益服务部与李建波之间签订的合同是房屋买卖独立履约保证合同关系，即为确保李建波与闽狮公司最终签订《房屋转让合同》的独立履约保证合同关系，并已部分履行，该《协议书》是当事人的真实意思表示、内容不违反法律的强制性规定，是完全独立合同，应当履行。（3）根据《协议书》有关“履约保证金。甲方自愿在本合同签订之日起支付第一期履约保证金60万元，在上述房屋进场正式动工之日起3日内甲方应支付第二期属约保证金855485元”规定，李建波在闽狮公司已建设施工完毕后，擅自违约，没有支付第二期履约保证金，系已构成对嘉益服务部的违约，应当承担相应的违约责任。根据《协议书》有关“甲方在接到乙方通知甲方与闽狮公司签订正式《房屋买卖合同》之日起五日内，必须与闽狮公司签订正式的《房屋买卖合同》，否则，上述履约保证金全部归乙方所有”的约定，闽狮公司已经根据李建波确认的图纸设计对标的进行建设完毕，具备约定交房条件，并通知李建波签订正式《房屋买卖合同》。李建波应当据此继续履行合同义务，支付第二期履约保证金。2.李建波的诉讼主张不能成立，民事起诉状陈述系歪曲事实。（1）李建波主张退还履约保证金没有事实依据和法律依据。《协议书》系独立有效的履行保证合同，嘉益服务部并没有违约，而是李建波毁约。（2）闽狮公司没有退还李建波履约保证金的义务，李建波未与闽狮公司签订正式的《房屋买卖合同》，闽狮公司也没有直接收取李建波的履约保证金，李建波主张退还履约保证金的主体不能成立，如果应予退还，也应依据合同相对性的原则，向嘉益服务部主张，而非向闽狮公司主张。（3）李建波主张退还保证金的事由和数额与《协义书》约定不符。合同约定的履约保证金符合合同法所规定的独立于合同的解决争议方法的独立条款，即使《协议书》无效，该条款仍然独立生效，根据该条款，嘉益服务部不予退还履约保证金的25%。3.原告毁约、违约不履行合同，给嘉益服务部、闽狮公司造成重大的损失，嘉益服务部及闽狮公司将保留依法追究相应违约责任的权利。理由如下：（1）闽狮公司在李建波确认图纸后，依李建波的设计方案进行施工建设完毕，闽狮公司已经先行履行同原告订立《房屋买卖合同》之先行义务。如果李建波毁约不购房，将致该房难以出售，造成重大损失。（2）嘉益服务部在与李建波签订《协议书》，即对本案标的不能另行与第三人签订相关转让诉争标的的《协议书》，以及闽狮公司也不能对诉争房屋进行出售，错失签订合同之机会。因此，如果李建波不购买，同样应当承担缔约过失之责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。闽狮公司对李建波提供的居民身份证、工商登记信息查询表、购房意向书、协议书、收款收据、民事裁定书的真实性无异议，嘉益服务部对李建波提供的居民身份证、工商登记信息查询表、购房意向书、协议书、嘉益财富天地房优惠措施、土地使用权证照片、收款收据、民事裁定书的真实性无异议；李建波、嘉益服务部对闽狮公司提供的营业执照（副本）、土地使用权证、电梯施工方案确认书、建设工程施工合同的真实性均无异议；李建波、闽狮公司对嘉益服务部提供的营业执照（副本）、居民身份证的真实性、合法性、关联性均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：1.李建波提供的购房意向书，由李建波、嘉益服务部分别签名、捺印、盖章，但“抬头”部分“甲方”列为闽狮公司，内容约定的是闽狮公司与李建波之间的权利义务关系，闽狮公司、嘉益服务部对此予以认可，故该份协议应当认定系李建波与闽狮公司的真实意思表示。另外，嘉益服务部使用的公章与其真实名称不一致，对此事实，嘉益服务部予以认可，闽狮公司亦无异议。因此，该份购房意向书能够证明李建波与闽狮公司于2014年5月11日签订购房意向书，约定蔡元才有意向闽狮公司购买“嘉益财富天地”（暂定名）11号楼第7-12单元，闽狮公司认可蔡元才的认购意向等内容。2.李建波提供的协议书，由李建波与闽狮公司签名、捺印、盖章，但“抬头”部分“乙方”列为嘉益服务部，内容约定的是嘉益服务部之间的权利义务关系，闽狮公司对此予以认可，故该份协议应当认定系李建波与嘉益服务部的真实意思表示。因此，该份协议书能够证明李建波与嘉益服务部签订协议书，约定双方之间具体的权利义务关系。3.李建波提供的嘉益财富天地优惠措施，并未由双方当事人签名、盖章确认，但是，在李建波与嘉益服务部签订的协议书中，明确约定了优惠措施以及优惠措施实现条款，而嘉益财富天地优惠措施中所列的也仅是建筑面积计算和履约保证金转为购房房款的优惠，符合双方的约定。对此，本院予以确认。4.李建波提供的“嘉益财富天地接待中心”照片打印件一张、楼房沙盘照片打印件一张、“城北中心透天商墅”宣传广告两张，由李建波自行拍摄，其真实性无法确认，本院不予采信。至于上述证据对待证事实是否具有证明效力以及证明效力的大小，将结合争议焦点进一步予以分析认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
闽狮公司系从事销售针织品、纺织品以及服装制造等业务的有限责任公司（自然人投资或控股），嘉益服务部系从事房地产中介服务的由蔡少锋个人经营的个体工商户。2014年5月11日，李建波与闽狮公司签订《购房意向书》，约定：李建波已对闽狮公司“所要建设位于晋江新塘良种场的'嘉益财富天地'（暂定名）的现有状况已作了充分的了解”，并与闽狮公司“达成购买意向”；李建波有意向闽狮公司购买'嘉益财富天地'（暂定名）11号楼第7-12单元，上述房屋的面积暂计2148㎡，闽狮公司认可李建波对上述房屋的认购意向；鉴于'嘉益财富天地'（暂定名）尚未开盘，李建波在'嘉益财富天地'（暂定名）开盘后的五日内持本意向书可与闽狮公司签订上述房屋的《房屋买卖合同》，闽狮公司将上述房源保留至开盘后的第五日，若李建波没有在该时间内与闽狮公司签订《房屋买卖合同》，则闽狮公司有权取消意向购买上述房屋的权利，并就上述房屋与他人签订《房屋买卖合同》；'嘉益财富天地'（暂定名）的具体开盘时间、方式，以闽狮公司的电话、短信通知或报刊广告为准，若以信函通知，则李建波确认的通信地址为准。同日，李建波与嘉益服务部签订《协议书》，约定：双方本着自愿、公平、诚实信用之原则，就李建波委托嘉益服务部居间房屋一事达成协议；约因，经嘉益服务部努力，促成李建波与闽狮公司达成购买址在晋江新塘良种场的'嘉益财富天地'（暂定名）11号楼第7-12单元房屋的意向，并签订《购房意向书》，为明确李建波与嘉益服务部之间的权利义务订立本协议；履约方式，双方同意由李建波向嘉益服务部支付履约保证金的方式，来保证双方有效地履行协议，以最终达到李建波与闽狮公司签订《房屋买卖合同》的目的；履约保证金，鉴于李建波与闽狮公司尚未签订《房屋买卖合同》，所以李建波自愿在本合同签订之日支付第一期履约保证金60万元给嘉益服务部，在上述房屋进场正式动工之日起3日内，李建波支付第二期履约保证金855485元给嘉益服务部；李建波有权要求嘉益服务部在合同签订后继续跟踪闽狮公司上述房屋的开盘情况，促成李建波最终与闽狮公司签订《房屋买卖合同》，嘉益服务部在应李建波请求下，应及时告知李建波上述房屋的相关信息；在“嘉益财富天地”（暂定名）开盘时，嘉益服务部促成李建波能得到闽狮公司所推出的与上述房屋有关的优惠措施（具体优惠措施详见列表）；李建波必须及时支付上述履约保证金；履约保证金的退还方式，经李建波提前一个月要求，可退还上述履约保证金，具体的退还方式如下：如果李建波欲提前退还上述履约保证金应提前一个月通知嘉益服务部，并征得嘉益服务部同意；履约保证金退还之时应扣除李建波应当支付给嘉益服务部的违约金（该违约金以支付履约保证金的25%计算），余款由嘉益服务部支付给李建波；该履约保证金的退还不计利息；若在“嘉益财富天地”（暂定名）开盘时，本协议所附列表中的优惠措施均能实现，则嘉益服务部收取履约保证金中1000元的费用；若在“嘉益财富天地”（暂定名）开盘时，本协议所附列表中的优惠措施均不能实现，则嘉益服务部退还所收取的全部履约保证金，并加算该履约保证金按月利率1.5%的利息给李建波。签订上述两份合同过程中，闽狮公司、嘉益服务部将公章对调，且嘉益服务部使用了与其名称不一致的公章。诉讼过程中，李建波、闽狮公司、嘉益服务部对双方当事人之间签订书面协议的事实均无异议。同日，李建波依约向嘉益服务部支付履约保证金60万元。2015年2月16日，李建波又向嘉益服务部支付履约保证金10万元。嘉益服务部承认收取履约保证金70万元。
再查明，2013年12月9日，闽狮公司以出让方式取得址于福建省晋江市新塘街道良种场、地号为350582401001GB00007、面积为13216㎡、地类（用途）确定为工业的土地使用权，址于福建省晋江市新塘街道良种场、地号为350582401001GB00008、面积为13216㎡、地类（用途）确定为工业的土地使用权，以及址于福建省晋江市新塘街道良种场、地号为350582401001GB00009、面积为13216㎡、地类（用途）确定为工业的土地使用权。闽狮公司拟使用上述土地开发建设房屋用于销售，但至今未能提供建设规划许可证和商品房预售许可证。闽狮公司将上述拟开发建设的房屋委托嘉益服务部代理销售，但闽狮公司与嘉益服务部至今未向本院提供书面的包销协议或者委托销售合同。
诉讼过程中，本院依法于2017年9月23日通知李建波及其委托诉讼代理人到庭接受法庭调查。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定向李建波释明，其诉讼请求的请求权基础应当是居间合同关系，而非房屋买卖合同关系或者商品房预约合同关系，李建波可以相应变更诉讼请求。李建波明确表示不同意变更。
本院认为，李建波以房屋买卖合同纠纷诉至本院，请求闽狮公司、嘉益服务部共同退还履约保证金及资金占用利息。但是，从李建波提供的《协议书》可以看出，李建波与嘉益服务部之间存在居间合同法律关系，双方亦因履行居间合同发生纠纷。所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。所谓居间合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止居间合同发生的权利义务纠纷。本案中，首先，嘉益服务部系从事房地产中介服务的由蔡少锋个人经营的个体工商户，经批准具备从事房地产买卖居间业务的相关资质；其次，居间人从事居间活动时遵循委托人的指示和要求，嘉益服务部根据李建波的指示和要求从事居间活动，不是以自己的名义进行，处理居间事务的后果，直接由委托人承担；第三，《协议书》的标的是居间人提供的劳务，嘉益服务部提供的劳务主要内容是努力促成李建波与闽狮公司最终签订《房屋买卖合同》、继续跟踪房屋的开盘情况、及时告知房屋的相关信息、促成李建波能够在房屋开盘时得到闽狮公司所推出的优惠措施、依约退还履约保证金等，均归属于媒介居间的相关内容；第四，委托人的给付义务具有不确定性，李建波与嘉益服务部约定了优惠措施能否实现的条款，这是居间人不能用自己的意志决定的。以上特征均系居间合同的典型特征，在《协议书》中予以约定，特别是履约保证金在《购房意向书》中并无相关约定，同时，履约保证金是《协议书》的履约方式，履约保证金的保证对象是《协议书》的具体权利义务，《协议书》并未对第三方设定权利义务，只是李建波与嘉益服务部之间的内部协议，《协议书》无论是否有效，对第三方并无合同或法律拘束力。因此，李建波与嘉益服务部之间系居间合同关系。至于李建波与闽狮公司之间，无论是房屋买卖合同关系，或者是商品房预约合同关系，根据合同的相对性原理，两份合同无论从主体、内容、客体、具体权利义务关系等方面，均有不同之处，明显属于两个不同的法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。李建波经本院释明，不同意相应变更诉讼请求，坚持按照房屋买卖合同的法律关系进行审理，缺乏事实和法律依据。为保障当事人的诉讼权利，人民法院不宜径行对当事人未予主张的民事行为的效力和诉讼请求作出实体判决，否则，既替代了当事人的诉讼主张，也剥夺了对方当事人的抗辩权利，故本院不宜依据居间合同纠纷径行审理。因此，李建波的诉讼请求，应予驳回。至于李建波关于“嘉益服务部与闽狮公司实际上在一起办公，才会出现用印错误对调的情况”、“嘉益服务部受闽狮公司委托进行销售，两个主体虽不是同一个主体，但存在很大的关联性，嘉益服务部收取的款项实际用于闽狮公司建设房屋，闽狮公司认可嘉益服务部的销售和收款行为”、“居间合同不可能约定巨额履约保证金，《协议书》中约定的履约保证金实际上就是购房款”、“两份合同是相互关联的，闽狮公司应对嘉益服务部的行为承担法律责任”等理由，均不足改变李建波与嘉益服务部的居间合同关系。李建波对其与嘉益服务部的居间合同关系、与闽狮公司的房屋买卖合同关系，可另行主张。
综上所述，李建波的诉讼请求所依据的法律关系性质有误，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十四条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，判决如下：
驳回李建波的诉讼请求。
案件受理费11990元，减半收取计5995元，由李建波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 黄招荣
二〇一七年九月二十五日
书记员 苏丽蓉
速录员 杨少娜
附：本案引用的主要法律、司法解释条文
1.《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
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