广东省汕头市龙湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕龙法民一初字第8号
原告沃尔玛深国投百货有限公司汕头南国分店，住所地汕头市龙湖区长平路中段南国商城大厦地下一层。
负责人王英。
委托代理人钟永标，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人李芸，广东星辰律师事务所律师。
被告周静明，女，1973年9月29日出生，汉族，住汕头市金平区。
委托代理人蔡佳丽，广东潮之荣律师事务所律师。
委托代理人郑嘉成，广东潮之荣律师事务所实习律师。
原告沃尔玛深国投百货有限公司汕头南国分店（下称沃尔玛南国分店）诉被告周静明劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告沃尔玛南国分店的委托代理人钟永标、被告周静明及其委托代理人蔡佳丽、郑嘉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沃尔玛南国分店诉称：一、被告曾通过合并拼单、虚报购物卡金额的方式，套取100元返利卡，严重违反原告的规章制度，原告据此有权解除与被告之间的劳动合同，原告解除劳动关系的行为于法有据，不属于单方违法解除,无须承担支付赔偿金的义务。被告在与原告解除劳动合同之前，系大单购物员工，负有推广沃尔玛购物卡的职责，被告在向汕头市金平区人民政府办公室推广沃尔玛购物卡的过程中，通过将不同顾客的购卡金额合并拼单、虚报购物卡金额的方式申请折扣，套取返利卡100元，并将该返利卡据为己有。被告的行为严重违反了原告的《员工手册》（2012年版）相关规定：1.偷窃、侵占或挪用公司、顾客、供应商或其他同事的财产的行为属于不诚实行为，所有不诚实行为，无论所涉及金额的大小，均构成对本手册的严重违反，会立即导致解聘；2.挪用、侵占公司资金或财产，如私自从收银机拿钱、利用信用卡套取现金或者获得其他个人利益，会立即导致解聘；3.伪造公司记录，如财务报表、销售数据、商品价格和考勤记录等，会立即导致解聘。原告作为大型零售商场，日常有大量的商品需要处理，接触这些商品的员工数量众多，基于商场的这种特殊性，从防损的角度要求员工必须本着诚实的原则，严格遵守相应的规章制度。被告的前述行为，严重违反原告规章制度，基于此一行为的严重性，原告对被告作出了解除劳动合同关系的处理。原告在解除与被告之间的劳动合同之前，已经依法通知了工会。原告解除劳动合同的行为于法有据，不属于违法解除。二、《员工手册》（1999年版）和《员工手册》（2012年版）的制定程序符合法律规定，内容未违反法律、行政法规及政策规定，可以作为原告用工管理的制度依据。1999年，原告依法制定了《员工手册》（1999年版），明确规定“（员工的以下错误行为，包括）欺骗；偷窃；未经授权、占有、使用或拿走公司财产、不诚实或不坚持诚实正直行为、伪造公司记录等行为，会立即导致解雇”。该员工手册作为原告依法制定的规章制度，合法有效。被告于2000年9月4日入职，原告向其发放了当时施行的《员工手册》（1999年版），被告于2001年6月12日签署确认书，确认已阅读和理解《员工手册》（1999年版）的内容。2012年，原告依法对《员工手册》进行修订，修订时，原告就新版《员工手册》草案与员工代表举行会议进行民主协商，将草案内容向全体员工进行公示，并召集包括被告在内的全体员工举行分享会议，广泛征求意见，在听取各方意见之后最终确定新版《员工手册》的内容并颁布实施。该版《员工手册》（2012年版）明确规定：“偷窃、侵占或挪用公司、顾客、供应商或其他同事的财产的行为属于不诚实行为，所有不诚实行为，无论所涉及金额的大小，均构成对本手册的严重违反，会立即导致解聘”、“挪用、侵占公司资金或财产，如私自从收银机拿钱、利用信用卡套取现金或者获得其他个人利益，会立即导致解聘”、“伪造公司记录，如财务报表、销售数据、商品价格和考勤记录等，会立即导致解聘”。2012年版的《员工手册》作为原告依法制定的规章制度，合法有效，可以作为原告用工管理的依据。《员工手册》（2012年版）颁布生效之后，原告将《员工手册》（2012年版）下发给包括被告在内的所有员工，要求所有员工阅读完之后在最后一页的确认书上签字确认并撕下确认书交回给公司，当时被告并未按照要求交回。2014年6月27日，原告向被告说明此情况之后，被告当即签署了确认书。综上所述，原告解除与被告之间的劳动合同关系有事实根据和法律依据，不属于违法单方解除，无须支付赔偿金。请求判令：1.原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金99,064元；2.本案诉讼费用由被告承担。
原告沃尔玛南国分店对其请求及陈述的事实向本院提交证据如下：
1.聘用合同；
2.劳动合同书；
证据1至2均证明被告自2000年9月4日入职原告处工作，2005年9月4日签订无固定期限劳动合同。
3.工资单，证明被告的工资构成情况；
4.解除劳动合同通知书；
5.工会签收回执；
证据4至5均证明原告于2014年6月27日解除与被告之间的劳动合同关系，并在解除劳动关系之前已依法通知工会。
6.员工手册（1999年版）；
7.确认书（2001年6月12日）；
8.沟通新版员工手册会议纪要；
9.员工手册草案公示；
10.员工签到记录表；
11.员工手册（2012年版）；
12.确认书；
13.沃尔玛卡程序；
14.商店折扣指引；
15.金平区人民政府办公室证明；
16.银行刷卡单；
17.沃尔玛卡销售凭单；
18.监控录像；
19.视频截图；
20.电子销售日志及POS签购单；
21.礼品卡在线交易明细查询；
证据6至21均证明被告曾于2013年3月采取合并拼单、虚构购物卡金额的方式套取返利卡100元，严重违反原告依法制定的规章制度的行为，原告有权据此解除与被告之间的劳动合同，且无须支付任何赔偿金。
被告周静明辩称：一、被告不存在严重违反公司政策的事实，原告据以解除劳动合同的依据不能成立。原告提交的2013年2月5日金平区人民政府办公室出具的《证明》、银行刷卡单及沃尔玛卡销售凭单，显示确实存在客户进行购卡消费的真实情况，且客户支付了足额的款项，并未出现原告所称的虚报购物卡金额的情形；《沃尔玛卡销售凭单》仅能证明被告代理客户领取了10,100元购物卡，该单业务由业务负责人“安霓”登记、录入和办理，并非由被告一手包办，《沃尔玛卡销售凭单》除了有被告的签名外，还有该单业务负责人“安霓”的签名确认，可见，原告对于被告代领购物卡的行为已予以许可；原告提交的其他证据材料仅能证明100元返利卡被消费，并不足以证明消费者是被告，购卡客户金平区人民政府办公室也没有证实其未收到100元的返利卡，原告的证据根本无法形成完整证据链，证实被告占有该100元的返利卡；本案中，原告提出解除劳动合同的事由发生在2013年年初，而2013年年中原告还为被告提高薪酬，这表明被告并不存在违反公司规章制度的行为，原告对被告的工作是认可和肯定的；原告提交的多份证据均无法证实被告存在违反公司规章制度的行为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告应当承担举证不能的法律后果。二、原告制定的《员工手册》（1999年版）和《员工手册》（2012年）版的内容并未依法向被告告知。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十条的规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据”。根据原告提交的1999年版的员工手册及《确认书》，其中《确认书》为单独一页，并非衔接在《员工手册》之后，被告确实未见过该手册内容；原告提交的《员工签到记录表》意图证明原告对《员工手册》进行修改时，已经过民主程序，但该《员工签到记录表》上的签名经司法鉴定，已确认并非被告本人所签，此有《中国广州分析测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书》为证，可见，该证据缺乏真实性，原告存在不诚实或不坚持诚实正直的行为，也印证原告修改《员工手册》时并未经过民主程序；原告提交的2014年6月27日被告签署的《确认书》意图证明被告对2012年版的员工手册已阅读，但该《确认书》为被告离职之日签署，可见，被告在职期间对该员工手册的内容并未知悉，原告也未将《员工手册》向劳动者公示或告知，该《员工手册》不能作为法院裁判的依据。三、鉴于原告存在违法解除劳动合同的情形，故应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。如前所述，原告所谓的《员工手册》未经过民主程序，未向被告公告或公示，原告提出的解除劳动合同的事由系原告虚构、拼凑，根本无法成立。被告自2013年6月至2014年5月的工资分别为3,761.26元、3,761.14元、3,827.85元、3,750.66元、4,849.80元、3,756.28元、4,254.36元、3,833.25元、4,878.48元、4,664.62元、3,743元、4,243元，月平均工资为4,110元。根据《劳动合同法》第87条的规定，结合被告的工作年限和解除劳动合同前十二个月的平均工资，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金为115,080元；因原告提交的《员工签到记录表》中“周静明”的签名并非被告本人的签名，为了查明事实，被告垫付的鉴定费用5,000元，应当由原告承担。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求，并依据我国《劳动合同法》第48条、第50条、第87条的规定，判令原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，并为被告办理档案和社会保险关系转移手续。
被告周静明对其抗辩意见向本院提交证据如下：
1.被告身份证，证明被告的诉讼主体适格；
2.个人基本情况表，证明原告为被告缴纳社会保险的情况；
3.解除劳动合同通知，证明原告违法解除劳动合同的事实及理由；
4.奖金颁发证明，证明被告的工作情况和评价；
5.报告书；
6.寄送报告书快递单；
证据5至6均证明被告已向原告寄送《报告书》，对原告违法解除劳动合同的行为提出异议。
7.催办离职手续通知，证明原告违法解除劳动合同的事实及理由；
8.仲裁裁决书，证明汕头市劳动人事争议仲裁委员会经审理查明，被告于2014年6与27日在员工手册《确认书》上签名，可见，被告未在原告在职期间将员工手册向其告知，原告制定新版员工手册未经民主程序，原告存在违法解除与被告劳动关系的行为。
经开庭质证，被告对原告提交的证据1至3均无异议；对证据4的合法性和证明内容有异议，认为原告单方违法解除劳动合同，没有任何事实和法律依据；对证据5的真实性和合法性有异议，认为该回执内容为“工会收到汕头南国分店发出的关于拟与员工解除劳动关系的意向书”，但原告并无提供相应的意向书予以佐证，该回执系原告事后伪造，原告单方解除劳动合同的行为程序违法；对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告并未依法就该手册的内容向被告告知，在制定手册的过程中违反了“应向劳动者公示或告知”的程序，该手册不能作为用人单位用工管理的依据，被告不存在违反该规章制度的行为；对证据7的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，认为该确认书为单独一页，并未衔接在证据6之后与员工手册形成一套完整的材料，无法证明被告知悉该员工手册的内容；对证据8的真实性、合法性和关联性有异议，认为该会议纪要明确要求参会者不得向任何人透露手册内容，该纪要极有可能是事后伪造，且不能证明被告知悉该员工手册内容；对证据9的真实性、合法性均有异议，认为该证据系原告事后伪造，该手册内容并未经过民主程序制定，结合《员工签到记录表》可予以证明；对证据10的真实性有异议，认为该签到记录表上的签名经司法鉴定已确认并非被告本人所签，同时也印证了员工手册（2012年版）的修改未经过民主程序；对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该手册制定的过程中并未经过民主程序向被告告知手册的内容，不能作为用人单位用工管理的依据，被告不存在违反该规章制度的行为；对证据12的真实性、合法性有异议，认为该确认书是被告离职之日才签署，被告在职期间对该员工手册的内容并未知悉，原告并未将员工手册向劳动者公示或者告知；对证据13至14的关联性有异议，认为被告的业务行为得到业务负责人签名认可，不违反沃尔玛卡程序和商店折扣指引的规定；对证据15的真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议，认为该证据系因开票单位抬头与划款单位不一致，由客户出具的说明，并不能证明原告所要证明的事实；对证据16的真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议，认为该证据仅能证明被告代客户垫付250元，不能证明被告存在违反公司规定的行为；对证据17的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该证据仅说明确实存在客户进行足额购卡消费的事实，被告代理客户领取10,100元购物卡，不能证明被告虚报购物卡金额的情形，更不能证明被告套取返利卡100元，另有该业务负责人“安霓”签名确认，可见被告对原告代领购物卡的行为已予以认可；对证据18至19的真实性、合法性均有异议，认为该视听资料系原告单方收集、制作、提供，未经保全或公证，是否经过剪接和伪造无从确认，其真实性存疑；对证据20的真实性、关联性有异议，认为电子销售日志上是以卡号记载的，而被告并未持有该卡，因此不能将该卡号的卡就推定是被告持有，POS签购单上的“持卡人签名”项并未有被告的签名，不能证明该卡的消费者为被告，仅能证明100元返利卡被消费，并不能证明占有者是被告；对证据21的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是原告的操作系统所提供的数据查询，存在原告进行修改的可能性，该明细查询不能证明当时该卡号的卡主系被告，更不能证明被告用此卡进行消费。
原告对被告提交的证据1至2的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据3的真实性无异议，认为该证据表明原告已经将解除的通知书发给被告；对证据4的真实性无异议，但对证明的目的有异议，认为奖金的发放与否与原告是否存在套取返利卡的行为并无关联，薪酬的核发和对员工违反规章制度的行为的调查由不同的部门负责，向被告发放奖金并不表明被告不存在违反规章制度的行为；对证据5至8的真实性、合法性均无异议，但对证明内容均有异议。
上述原、被告提交的证据，本院经审查后认为：当事人没有异议的证据，本院予以采信；其他有异议的证据，由本院依据证据审核认定规则予以审查判断。
据本院采信证据及当事人陈述，查明本案事实如下：
被告于2000年9月4日到原告处工作，任市场推广员，双方签订了劳动合同。2005年9月4日，双方订立了无固定期限劳动合同。2013年2月1日，汕头市某区人民政府办公室在原告处购买物品一批，货款共计9,750元，上述款项由该区国库支付管理中心、中共汕头市某区委办公室分两笔转账支付，该笔交易由被告经手操作。被告在上述消费金额基础上，刷卡支付250元，同时制作沃尔玛卡销售凭单，载明：购卡人汕头市某区国库支付管理中心，消费金额10,000元，折扣金额100元。被告依原告商店折扣指引关于“单个顾客在某一时点一次付讫而且商场一次收讫的款项，以支票或银行转账方式付款的，支票或进账单抬头一致的为同一顾客；顾客一次性购买付款金额为10,000元的，折扣比例为1%”的规定，领取了100元购物卡一张。2014年6月27日，原告以被告严重违反公司政策为由，书面告知被告解除劳动合同，同时通知了原告工会。此后，被告向汕头市劳动人事争议仲裁委员会（下称市仲裁委）申请仲裁，要求原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金99,064元，并出具解除劳动合同的证明，在十五日内为被告办理档案和社会保险关系转移手续。2014年11月17日，市仲裁委作出仲裁裁决：原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金99,064元，原告为被告出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为被告办理档案和社会保险关系转移手续，鉴定费5,000元由原告承担。原告不服该裁决，于2014年12月11日向本院提起民事诉讼，请求判令原告无需向被告支付解除劳动合同赔偿金99,064元。
又查：原告提交的编制于1999年6月的《员工手册》政策和程序篇载明：“（员工的某些错误行为，包括）欺骗；偷窃；未经授权、占有、使用或拿走公司财产、不诚实或不坚持诚实正直行为、伪造公司记录等行为，可能会立即导致解雇”。被告于2001年6月12日签署确认书，确认已阅读和理解《员工手册》（1999年版）的内容。2012年12月，原告对《员工手册》（1999年版）进行修订，修订后的《员工手册》（2012年版）第8.24条中第（3）款规定：员工的某些错误行为会立即导致解雇，包括，3.2）严重违反公司劳动纪律或规章制度，“偷窃、侵占或挪用公司、顾客、供应商或其他同事的财产”，“挪用公司或者他人钱财，为了个人利益而进行不正当的交易以及未经允许使用或占有属于公司、顾客或者其他同事的财产、设备、物料、文件或数据”，以上行为不论其所涉及金额的大小，均构成对本手册的严重违反；3.3）严重失职，营私舞弊，伪造公司记录，如财务报表、销售数据、商品价格和考勤记录等，对公司利益造成重大损害。
又查：原、被告于2000年9月4日签订的《劳动合同》中关于工作条件、福利待遇部分均约定按照或参照附录A《员工手册》；2005年9月4日，双方签订的无固定期限劳动合同中约定员工手册为合同附件，为合同不可分割的一部分，与劳动合同具有同等法律效力。
再查：仲裁审理期间，被告以原告提交的证据《员工签到记录表》（关于新版《员工手册（草案）》内容的分享）中的签名非其本人所写为由，向市仲裁委提出司法鉴定申请，预交了鉴定费用5,000元；经鉴定，检材无标注日期的《员工签到记录表》上的“周静明”签名不是被告本人所写。诉讼期间，被告请求判令由原告承担上述鉴定费用。
诉讼期间，原、被告均确认：2013年6月至2014年5月，被告的月工资分别为3,761.26元、3,761.14元、3,827.85元、3,750.66元、4,849.80元、3,756.28元、4,254.36元、3,833.25元、4,878.48元、4,664.62元、3,743元、4,243元，月平均工资为4,110元。
诉讼期间，被告提出：“汕头市某区人民政府当时采购的金额9,750元，实际到账进行采购后要求增加，出于为客户服务，被告先行为客户垫付了250元”。对上述事实及领取的100元购物卡流向被告均没有举证说明。
诉讼期间，原告向本院提供汕头市某区人民政府于2013年2月5日出具的《证明》一份，内容为：“我单位某区人民政府办公室2013年2月份，在沃尔玛南国分店购买物品一批，货款共计9,750元，于2013年2月1日由某区国库支付管理中心、中共汕头市某区委办公室转账支付，分别是5,776.53元和3,973.47元两笔。
本院认为：综合全案证据，可以认定原告主张的被告通过合并拼单、虚报购物卡金额的方式套取100元返利卡的行为客观存在，且该行为违反了原告的《员工手册》相关规定。原、被告所签订的《劳动合同》中，对《员工手册》的适用作出明确约定，被告抗辩对《员工手册》不知情，理由不成立。
关于被告违反原告管理规定，原告是否可依合同约定解除劳动关系的问题。依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，“严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，但如何认定“严重违反”，现行法律没有作出明确规定。根据司法实践，认定被告的行为是否达到“严重违反”程度，应当遵循公平原则和制定《劳动合同法》的立法目的，在尊重用人单位自主经营权和保障劳动者合法权益的前提下，结合本案证据，从数额、情节、过错程度和损害后果等方面进行分析。
原告解除劳动关系所依据的是《员工手册》（2012年版）第8.24条第（3）款第3.2）项和3.3）项。第3.2）项主要针对的是“严重违反公司劳动纪律或规章制度的不诚实行为”，规定“不诚实行为，不论其所涉及金额的大小”均为对《员工手册》的严重违反，该规定内容有悖“罚过相当”原则，违反公平公正理念，不具有合法性；第3.3）项主要针对的是“严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损害”，包括伪造公司记录，如财务报表、销售数据、商品价格和考勤记录等行为，规定仅是对公司利益造成“重大损害”的行为进行罗列，没有区分不同情节分并对“重大损害”进行明确界定，不具有可操作性。解除劳动合同是最严厉的处罚，用人单位对规章制度的适用不能仅凭行为性质而不考虑情节、过错程度、损害后果等具体因素。本案原告并未从数额、情节、过错程度和损害后果等方面，举证并得出被告的行为构成对原告规章制度“严重违反”的结论。
基于上述分析，原告以被告的行为违反公司规章制度作出与被告解除劳动关系的行为不当，应向被告支付解除劳动合同赔偿金98,640元（4110×12×2）。
关于本案仲裁期间的鉴定费用问题。在本案仲裁期间，被告申请对原告提交的证据进行鉴定并垫付鉴定费用5,000元。经鉴定，该证据中“周静明”的签名非其本人所写，故该鉴定费应由原告支付。但是，该鉴定结论不足以成为被告不受《员工手册》约束的依据。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决如下：
一、原告沃尔玛深国投百货有限公司汕头南国分店应向被告周静明支付违反解除劳动合同赔偿金98,640元;
二、原告沃尔玛深国投百货有限公司汕头南国分店应向被告周静明支付鉴定费用5,000元；
三、上述第一项和第二项的款项均应于本判决发生法律效力之日起五日内支付；
四、驳回原告沃尔玛深国投百货有限公司汕头南国分店的诉讼请求。
债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告沃尔玛深国投百货有限公司汕头南国分店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审 判 长 纪维忠
代理审判员 林 权
代理审判员 杨如龙
二Ο二Ο一五年五月二十九日
书 记 员 李 丹
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相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。