青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民再6号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：格尔木通坤运输有限责任公司。
法定代表人：李世瑞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晶，青海勤云律师事务所律师。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：青海标信商贸有限公司。
法定代表人：刘明军，该公司总经理。
委托诉讼代理人陈振虎，该公司股东。
委托诉讼代理人慈永刚，青海君律师事务所律师。
再审申请人格尔木通坤运输有限责任公司（以下简称通坤公司）因与被申请人青海标信商贸有限公司（以下简称标信公司）买卖合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2017）青01宁终644号民事判决，向本院申请再审，本院于2017年12月15日作出（2017）青民申287号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人格尔木通坤公司法定代表人李世瑞及委托诉讼代理人王晶，被申请人称标信公司委托诉讼代理人陈振虎、慈永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通坤公司申请再审称:（一）原判认定事实缺乏证据证明。1.认定申请人供货质量不合格与事实不符。根据双方签订的协议证实，销售的货品为两类，分别是粉煤灰原灰和加工后的粉煤灰，其中对于粉煤灰原灰没有质量要求，对加工后的粉煤灰质量要求为细度325目。按实际供货确认单也可知申请人向被申请人供应的所有粉煤灰均为原灰，没有细度325目质量要求，双方对原灰质量达不到要求是认可并知情的，申请人此前供应的都是原灰，被申请人从未提出质量异议，申请人供应原灰没有违反质量约定，不构成违约。2.原判对被申请人明显构成违约的事实不予认定不当。本案合同履行方式是先款后货，合同不能继续履行的原因是被申请人拒绝向申请人支付预付货款。根据约定被申请人支付预付款的义务在先，若被申请人超过2个月末支付货款，则申请人可以终止合同，保证金不退。被申请人最终没有支付预付款并且超过两个月，其应当承担相应的违约责任，申请人有充分的合同依据不予退还50万元的履约保证金，同时应赔偿给再审申请人造成200万元的经济损失。3.原判认定被申请人多支付174356.84元货款与事实不符，缺乏证据证明。申请人提供的被申请人签收的对账单、运输费用及包装费用，其中部分凭据有被申请人员工签收的收条及业务印章，证明被申请人应当向申请人支付货款7078l.62元，被申请人末向法庭出示任何反驳证据，而原判认为被申请人不予认可的事实无需举证反驳，举证责任分配上显失公平。（二）原审诉讼中有应当参加诉讼的当事人未参加诉讼。本案双方当事人形成的基础法律关系基于三方协议的《粉煤灰销售战略合作协议书》，协议甲方为青海水泥股份有限公司格尔木分公司，乙、丙方为申请人、被申请人。青海水泥股份有限公司格尔木分公司作为合同一方当事人，虽在2015年7月8日终止了被申请人的代理权，但是并没有明示其有解除《粉煤灰销售战略合作协议书》的意思表示，原判仅凭解除代理权就推定其有解除合同的意愿显然过于武断。法院应依职权追加青海水泥股份有限公司格尔木分公司参加本案诉讼。故依据《民事诉讼法》第二百条第二、八项规定申请再审，请求改判。
被申请人标信公司答辩称，本公司采购的所有粉煤灰均使用在国家重点施工项目中，为此双方相关协议约定了粉煤灰质量细度为325目（即一级粉煤灰），国家标准内只有一级粉煤灰标准，并没有分原灰或者加工后的粉煤灰。我公司要求通坤公司提供二号机组生产的、并经质量检测达到标准细度325目，但通坤公司不按要求，混堆混装，提供的货物不合格无法使用，造成大量货物积压和经济损失，是申请人违约在先，原判认定事实清楚，应予维持。
标信公司向一审法院起诉请求：1.解除合同，通坤公司返还标信公司信用保证金500000元；2.通坤公司返还标信公司多支付的货款174356.84元；3.通坤公司支付标信公司违约金（至起诉之日）为986000元；4.案件诉讼费用由通坤公司承担。
通坤公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《粉煤灰销售战略合作协议书》、《工矿产品包销合同》；2.标信公司向通坤公司支付货款70781.62元；3.标信公司向通坤公司支付违约金2000000元；4.案件诉讼费由标信公司承担。
一审法院认定：2014年8月1日，通坤公司、标信公司与青海水泥股份有限公司格尔木分公司签订《粉煤灰销售战略合作协议书》，《协议》约定：通坤公司授权标信公司为青海、西藏区域总代理商，代理销售的时效期限为三年即2014年8月1日起到2017年8月1日止，标信公司向通坤公司交纳信用保证金500000元整，质量要求：通坤公司负责向标信公司提供加工后细度325目的粉煤灰，灰中其他成分通坤公司概不负责，标信公司每月5日前预付通坤公司粉煤灰货款1000000元，通坤公司于2015年4月30日前提供合格粉煤灰，通坤公司未按规定时间给标信公司提供合格粉煤灰，通坤公司应向标信公司支付2000元/天违约金。标信公司于2014年7月24日支付信用保证金500000元整，通坤公司于2014年7月28日给标信公司出具收据。双方于2014年8月11日签订《工矿产品包销合同》，该合同在《协议》的基础达成协议，协议约定：标信公司承包销售的区域为青海及西藏区域，负责粉煤原灰及加工后的粉煤灰在该区域的所有销售业务通坤公司不得将销售权转让或部分转让给其他任何第三人，通坤公司加工后的粉煤灰质量标准为325目，其他标准不作为该质量要求依据，标信公司向通坤公司交纳信用保证金500000元，标信公司每月5日前预付1000000元货款给通坤公司，每月底结算一次，同时双方还约定，因标信公司原因使通坤公司货物大量积压，造成通坤公司损失的，标信公司应赔偿通坤公司相应损失，如造成货物积压5天以上，标信公司应赔偿通坤公司积压货物总金额的20%作为违约补偿等。后通坤公司与青海盐湖新域资产管理有限公司格尔木分公司签订了《粉煤灰销售合同》，由青海盐湖新域资产管理有限公司格尔木分公司向通坤公司出售热电厂粉煤灰，合同期限为2015年4月1日至2016年3月31日。标信公司、通坤公司与青海水泥股份有限公司格尔木分公司于2014年11月5日，就2014年通坤公司加工粉煤灰遇到问题以及目前粉煤灰生产出现的各种问题形成会议纪要，2014年11月12日，标信公司、通坤公司就三方形成的会议纪要针对运费问题形成补充会议纪要。标信公司于2014年9月26日支付预付款50000元，2014年10月31日支付预付款1000000元，2014年12月10日支付预付款1000000元。2015年3月7日，标信公司、通坤公司与青海水泥股份有限公司格尔木分公司形成”粉煤灰会议纪要”，就三方目前合作的粉煤灰过程中出现的问题达成意向，意向就销售区域、付款方式等做了约定。2015年7月8日，青海盐湖新域资产管理有限公司格尔木分公司将销售代理权限另外授权其他单位。标信公司、通坤公司确认的2014年12月拉萨粉煤灰收货结账明细确认单（序号007），确认标信公司预支付货款余额为174356.84元。
一审法院认为,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。标信公司与通坤公司签订了《粉煤灰销售战略合作协议书》、《工矿产品包销合同》，在履行协议和合同过程中，对出现的问题形成了会议纪要。标信公司约定支付信用保证金500000元，支付预付货款2050000元。通坤公司在2014年10月至2014年12月向标信公司供应了粉煤灰。2015年3月7日，双方就形成的”粉煤灰会议纪要”达成的意向，双方在理解上出现偏差，致使双方对签订的《粉煤灰销售战略合作协议书》、《工矿产品包销合同》无法继续履行，现双方均同意解除签订的《粉煤灰销售战略合作协议书》、《工矿产品包销合同》，应予准许。对标信公司要求通坤公司返还信用保证金500000元和多支付的货款174356.84元的请求，予以支持；对标信公司要求通坤公司支付违约金986000元的请求，因其提交的证据不能证明通坤公司违约的事实，也未提交证据证明其受损失，此项请求不予支持。通坤公司要求标信公司支付货款70781.62元的请求，因通坤公司提交的证据不能证明标信公司欠其货款，不予支持；对通坤公司要求标信公司支付违约金2000000元的请求，因通坤公司提交的证据不能证明标信公司违约的事实，也未提交证据证明其受损失，此项请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、解除标信公司与通坤公司签订的《粉煤灰销售战略合作协议书》、《工矿产品包销合同》；二、通坤公司于本判决生效后十日内返还标信公司信用保证金500000元和多预支的货款174356.84元；三、驳回标信公司要求通坤公司支付违约金986000元的诉讼请求；四、驳回通坤公司要求标信公司支付货款70781.62元、违约金2000000元的诉讼请求。诉讼费19744元，标信公司承担12000元，通坤公司承担7744元。反诉费23367元，由通坤公司承担。
通坤公司不服、上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.依法改判标信公司支付通坤公司货款70781.62元、违约金2000000元，驳回标信公司要求通坤公司返还500000元履约保证金、货款174356.84元的诉讼请求。事实和理由：1.一审遗漏当事人，本案应予发回重审。本案中，双方基础法律关系基于2014年8月1日通坤公司、标信公司及青海水泥股份有限公司格尔木分公司签订的《粉煤灰销售战略合作协议书》，青海水泥股份有限公司格尔木分公司作为协议甲方，必然存在权利义务关系，一审法院应当依职权追加青海水泥股份有限公司格尔木分公司参加本案诉讼。2.认定事实不清，对标信公司明显违约的事实未予认定。2015年3月7日《粉煤灰会议纪要》明确约定标信公司支付货款的时间节点，同时约定标信公司若超过两个月未支付货款，通坤公司可以终止合同，保证金不予退还。标信公司拒付货款超过两个月，应当承担违约责任，通坤有权不予退还500000元履约保证金。且标信公司的违约行为造成通坤公司粉煤灰大量积压，造成巨额经济损失，因此根据《工矿产品包销合同》的约定，因乙方（标信公司）原因导致甲方（通坤公司）货物积压，可主张积压货物总金额的20%作为违约补偿。由于积压货物较多，酌情主张标信公司承担损失2000000元。3.一审法院没有查清货款结算情况。通坤公司提交了标信公司签收的对账单、运输费用、包装费用，拟证明标信公司应当向通坤公司支付货款70781.62元，通坤公司未能举出反驳证据，一审法院对通坤公司上述证据应予认定，应判决支付70781.62元货款。
二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。二审法院认为，2014年8月1日通坤公司、标信公司与青海水泥股份有限公司格尔木分公司签订《粉煤灰销售战略合作协议书》、2014年8月11日通坤公司与标信公司签订的《工矿产品包销合同》及三份会议纪要均系各方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。通坤公司提出一审遗漏当事人，应当依职权追加青海水泥股份有限公司格尔木分公司参加本案诉讼。依据三方《粉煤灰销售战略合作协议书》、三份三方会议纪要，对合同相关方权利义务进行了约定，但在实际履行合同过程中，标信公司并没有与青海水泥股份有限公司格尔木分公司有直接供货和货款结算关系，纠纷主要在标信公司与通坤公司之间。依据三方《粉煤灰销售战略合作协议书》标信公司代理销售的实效期限是2014年8月1日至2017年8月1日。在协议实际履行过程中，青海水泥股份有限公司格尔木分公司已于2015年7月8日做出声明：截止2015年7月7日前的粉煤灰代理商的授权委托全部作废，终止了标信公司的代理。也就是青海水泥股份有限公司格尔木分公司于2015年7月7日单方终止了协议继续履行。进一步表明青海水泥股份有限公司格尔木分公司对解除合同积极作为，无需本案追加青海水泥股份有限公司格尔木分公司为当事人。通坤的理由不能成立，不予支持。通坤公司认为一审判决对标信公司违约事实未予认定，系认定事实不清。关于违约责任认定，通坤公司主张标信公司未按期付款构成违约，标信公司抗辩，其停止支付货款接收货物是由于通坤公司未能提供符合国家质量标准的货物。争议焦点是货物质量是否达到合同要求，依据《粉煤灰销售战略合作协议书》第三条第5款质量要求：乙方（通坤公司）只负责向丙方（标信公司）提供加工后细度（325目）的粉煤灰，灰中其他成分乙方概不负责。依据与标信公司《工矿产品包销合同》第一条：甲方（通坤公司）全年所生产的粉煤灰全部由乙方（标信公司）承包销售，加工后的粉煤灰质量标准为325目，其他标准不作为该质量要求依据。供货双方对货物质量有明确约定，实际履行过程中，标信公司提供6份检验报告证实货物质量不合格，依据2014年11月5日会议纪要证实货物质量不稳定，通坤公司没有证据能够证明已供货物质量合格，2015年9月21日投产证明可以证实通坤公司粉煤灰生产线于2015年4月16日投产，证实之前通坤公司没有粉煤灰再加工能力。通坤公司对此节理由不能成立，不予支持。标信公司抗辩理由成立，予以支持。关于货款结算，2014年7月24日标信公司支付500000元履约保证金，通坤公司无异议。通坤公司在2014年10月至2014年12月向标信公司供应了粉煤灰。依据双方结算清单，明确载明标信公司前后支付货款2050000元，多支付金额174356.84元，双方认可，予以确认。通坤公司主张另有70781.62元货款标信尚未支付，出具证据为单方出具的收条，且标信公司不认可该收条系结算依据，通坤公司无证据进一步证明该收条可用于结算，标信公司对自己不认可的事实无需举证反驳，通坤公司的此节理由亦不能成立，不予支持。综上，货物质量不合格构成根本违约，通坤公司理应返还标信公司信用保证金500000元及多支付货款174356.84元。因通坤公司自己违约导致合同不能继续履行，无权向对方主张违约赔偿。通坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43111元，由格尔木通坤公司负担。
本院再审查明，除再审申请人通坤公司认为原审未认定提供的应是两种粉煤灰、有部分货款未结算，认定事实不全外，双方对原判认定的其他事实没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：通坤公司供货质量是否合格，究竟是谁违约以及保证金、预付款应否退还，应退多少？是否应当追加青海水泥股份有限公司格尔木分公司参与本案诉讼？
（一）关于供货质量、违约责任的认定。经查，依据2014年8月1日青海水泥股份有限公司格尔木分公司（以下简称水泥公司格尔木分公司）作为甲方与乙方通坤公司、丙方标信公司三方签订的《粉煤灰销售战略合作协议书》第三条第5项”质量要求：乙方只负责向丙方提供加工后细度（325目）的粉煤灰，灰中其他成分乙方概不负责。”2014年8月11日通坤公司与标信公司签订的《工矿产品包销合同》第一条：”甲方（通坤公司）全年所生产的粉煤灰全部由乙方（标信公司）承包销售，加工后的粉煤灰质量标准为325目，其他标准不作为该质量要求依据。”由此可知,前后两份合同双方对货物质量有明确约定，在实际履行过程中，标信公司提供6份检验报告证实货物质量不合格，双方就此问题多次开会协商提出要求、形成会议纪要，通坤公司没有证据能够证明已供货物质量合格，其依据《粉煤灰销售战略合作协议书》第一条第（1）项”乙方授权丙方为青海、西藏区域总代理商，负责乙方粉煤灰原灰以及粉煤灰在该区域的所有销售业务。”辩称其所供粉煤灰为两种灰即包括未经加工的原灰，因该条是对”总代理区域”的约定表述，不是货物质量约定，故其称所供货为原灰、质量合格的理由不能成立，通坤公司首先违约，没有按照质量要求供货，其拒退保证金、要求标信公司支付违约金的理由亦不能成立。
（二）关于涉案货款有无欠付70781.62元的问题。对货款的结算，除双方不持异议的”粉煤灰收货结账明细确认单”外，通坤公司还提供了2016年4月3日加盖有”标信公司业务章”的”青海标信粉煤灰对账单”一份，该对账单中载明：粉煤灰（袋装）223.88吨，原灰价格每吨162元，运费150元，合计69850.56元；粉煤灰（散装）62.7吨，原灰价格75元，运费260元，合计21004.50元。此对账单两项共计90855.06元。其中一项粉煤灰（袋装）223.88吨、69850.56元，有标信公司陈承2014年10月13日出具的”收条”一张印证，陈承认可收条属实，但辩称自己只是收到6张通坤公司出具的送货小票，因小票没有收货人的签字否认其供货事实。从原审标信公司出具的授权委托书及多处相关签名看，陈承为标信公司履行合同的负责人，且通坤公司出具的这两份证据均发生在2014年11月5日及2015年3月7日双方会议纪要之前的合同履行期间，标信公司也未提供证据否认该对账单、收条及”标信公司业务印章”的真实性，对该证据应予采信，原判仅以标信公司不予认可未予采信不当。因通坤公司始终主张的未付货款为70781.62元,本院应按此款额认定，在标信公司多预支给通坤公司的货款中予以扣除。原判对此节认定有误。通坤公司的此项再审理由成立，应予支持。
（三）关于应否追加青海水泥公司格尔木分公司为本案当事人的问题。经查，青海水泥公司格尔木分公司虽为《粉煤灰销售战略合作协议书》合同一方，但在实际履行合同过程中，标信公司并没有与青海水泥公司格尔木分公司有直接供货和货款结算关系，纠纷主要在标信公司与通坤公司之间，且承接青海水泥公司格尔木分公司销售业务的青海盐湖新域资产管理有限公司格尔木分公司已于2015年7月8日做出声明：截止2015年7月7日前的粉煤灰代理商的授权委托全部作废。终止了标信公司的代理，也就是该公司已单方终止了协议；且在本案诉讼中，双方当事人亦对该公司并无诉求，故无需追加青海水泥公司格尔木分公司为本案当事人，通坤公司对此再审理由不能成立。
综上所述，本院再审认为，标信公司与通坤公司签订《粉煤灰销售战略合作协议书》、《工矿产品包销合同》后，当事人应当严格按约定全面履行自己的义务。货物质量不合格始终是本案产生分歧的主要原因,通坤公司未按约定的质量供货已经构成违约，标信公司要求解除合同、返还信用保证金500000元及多支付货款174356.84元，理应得到支持。但原审时标信公司要求通坤公司支付违约金986000元的请求，因其接受了货物也有责任，又无受损依据，故未予支持并无不当。通坤公司以标信公司违约为由拒退保证金、并要求标信公司承担违约金2000000元的请求因自己违约其理由不能成立；但要求标信公司支付货款70781.62元的诉求应予支持，在应退标信公司预付款174356.84元中予以扣除，即应退标信公司款额变更为103574.38元。原审认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2017）青01宁终644号民事判决；
二、维持西宁市城北区人民法院（2016）青2402号民事判决第一、三、四项判决，即解除青海标信商贸有限公司与格尔木通坤运输有限公司签订的《粉煤灰销售战略合作协议书》、《工矿产品包销合同》；驳回青海标信商贸有限公司要求格尔木通坤运输有限公司支付违约金986000元的诉讼请求；驳回格尔木通坤运输有限公司要求青海标信商贸有限公司支付违约金2000000元的诉讼请求。
三、变更西宁市城北区人民法院（2016）青2402号民事判决第二项即格尔木通坤运输有限公司于本判决生效后十日内返还青海标信商贸有限公司信用保证金500000元和多预支的货款174356.84元为格尔木通坤运输有限公司于本判决生效后十日内返还青海标信商贸有限公司信用保证金500000元和多预支的货款103574.38元。
一审案件受理费按一审判决执行即受理费19744元，标信公司承担12000元，通坤公司承担7744元。反诉费23367元，由通坤公司承担。二审案件受理费43111元平均负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋群亭
审判员 文 宝
审判员 张荣荣
二〇一八年四月三日
书记员 康玉俊