甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘12刑终38号
原公诉机关甘肃省武都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何伟，男，汉族，生于1977年3月11日，初中文化程度，甘肃省陇南市武都区人，无业。因涉嫌运输毒品罪被武都区公安局于2017年6月16日刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于武都区看守所。
辩护人瞿凯东、曾全，甘肃言中律师事务所律师。
原审被告人马利克，曾用名马力克，男，回族，生于1970年1月27日，大专文化，甘肃省陇南市人，甘肃省武都公路路政执法管理所职工。因涉嫌运输毒品罪被武都区公安局于2017年6月16日刑事拘留，同年6月18日被武都区公安局决定监视居住,同年7月25日被批准逮捕（尚未执行逮捕）。
甘肃省武都区人民法院审理武都区人民检察院指控原审被告人马利克、何伟犯运输毒品罪一案，于2017年12月14日作出（2017）甘1202刑初464号刑事判决，2017年12月25日作出（2017）甘1202刑初464号之一补正裁定。原审被告人何伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省陇南市人民检察院指派检察员李琳瑜出庭履行职务。上诉人何伟及其辩护人瞿凯东、原审被告人马利克到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年6月15日，被告人何伟到同是吸毒人员的被告人马利克家购买毒品，马利克提议一起去成都购买毒品，让何伟准备毒资，何伟回家准备好4000元的毒资去找马利克，两人商量好各购买10克毒品，并于当晚和马利克一同从武都租车前往四川成都购买毒品。第二天早上到成都后，何伟在车上等候，马利克单独前往，共购买了7600元钱的毒品，分两个小包用黑色塑料纸包裹在两人所租乘的车辆上，6月16日在返回武都的途中，被武都区公安局禁毒大队民警在兰海高速木鱼收费站抓获，当场在马利克、何伟乘坐的甘KEBX**车辆后座查获外用黑色塑料纸包着的毒品可疑物两包，后经陇南市计量检定所计量毒品净重分别为10.04克、10.05克，经陇南市武都区公安局司法鉴定中心物证检验鉴定报告，（陇）公（刑）鉴（理化）字[2017]113号文书的检验意见为：①、②号检材中均检出海洛因成分。被告人马利克、何伟对其运输毒品的犯罪事实供认不讳。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、提取笔录、扣押决定书、案件来源及抓捕经过、计量报告、鉴定意见、现场检测报告、现场照片、视听资料、证人证言、被告人的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人马利克、何伟为自己吸食，明知毒品而携带运输，其行为构成运输毒品罪。二被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人马利克犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期2日，即从2017年6月16日起至2024年6月13日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人何伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年6月16日起至2024年6月15日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）。三、作案工具被告人马利克的手机一部（白色平板）、何伟的手机一部（米黄色触屏小米）予以没收，上缴国库。
何伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见,1、原判定性错误，依照2000年会议纪要，应当构成非法持有毒品罪。上诉人是一名吸毒人员，向马利克购买毒品的目的是用于吸食，因马利克无毒品，在马利克的引诱下才去成都的。2、购买毒品的毒资无法确定，马利克到成都时身上携带现金10000元以上，而上诉人仅仅从银行卡上取款4000元，交付马利克的现金只有3000元，整个毒品交易的过程全部是马利克一个人进行的，毒品价格及购买毒品数量我一概不知，是否是卖家为了方便将毒品平均放在两个包内无法确定。一审法院仅仅依据两小包毒品各10克就认定了上诉人的毒品数量为10克，显然不准确。7600元中不包括租车费用等开支。路途上我支付给司机800元的加油费用，马利克支付了1000元的租车费。3、本案程序上存在重大瑕疵，毒品扣押时，上诉人何伟不在场，称量时也不在场。希望法院从轻判处。
原审被告人马利克表示认可原审判决，但对毒品数量有异议。
出庭检察员的主要意见是，原判认定事实清楚，但适用法律错误。本案应是共同犯罪，二人彼此联系，相互配合，互有分工，均应对其参与运输的20.09克毒品承担刑事责任。公安机关对毒品提取、扣押过程中，何伟在提取笔录上进行了签字，马利克在扣押笔录中进行了签字，且整个过程有录音录像证实，程序合法，称量时被告人不在场不足以影响计量结果。在共同犯罪中，马利克主动联系上线并出面购买毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，何伟系从犯，建议对马利克的处刑维持，对何伟在三至六年有期徒刑内处刑。
经审理查明，原判认定马利克、何伟运输毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，未将二人的犯罪行为认定为共同犯罪，量刑时未以二人参与的全部犯罪数额量刑，而是以个人实际分得的数额量刑，且在该情况下无法区分主从犯时，导致对二人的量刑不当，即对马利克量刑较轻，对何伟量刑较重。另外，原判在马利克未收监的情况下确定刑期起止日期明显错误。本案宣判后，公诉机关未提出抗诉，依照刑事诉讼法关于”除公诉机关提出抗诉的以外，二审一律不得加重被告人刑罚”的原则，对马利克的量刑予以维持，对于何伟的量刑依法改判。
上诉人何伟向原审被告人马利克购买毒品时，因无货，马利克提议一起赴四川省成都市为二人购买毒品，何伟同意后将毒资交给了马利克。租车费用等路途的花费由二人共同承担。到达成都市后，马利克一人单独前往购买毒品。马利克购买到毒品后，二人将毒品运往甘肃省武都区的途中被查获。整个犯罪过程中，二人主观上具备共同的犯意，即不仅仅意识到自己单独在实施运输毒品犯罪，而是与他人合作，相互配合，共同实施，而且，主观上明知运输的毒品不仅有自己的，而且有他人的，应当认定为共同犯罪。对于共同犯罪，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，而不是按照其参与的部分犯罪进行处罚，即应按照共同运输的20.09克毒品进行量刑，而不是按照其分得的10.04克、10.05克分别量刑。因此，原判适用法律错误，导致对二人的量刑不当。在共同犯罪中，犯意由马利克提起，且毒品由马利克一人前往购买，其在犯罪中起主要作用，系主犯；何伟起次要、辅助作用，系从犯，考虑到其具有坦白情节，决定对其减轻处罚。
马利克被公安机关于2017年6月16日予以刑事拘留，同月18日监视居住，虽然同年7月25日被武都区人民检察院批准逮捕，但公安机关尚未执行逮捕，其未被收监羁押，自始至终其被羁押的时间为二日即被刑事拘留二日。在该种情况下，原审未收监时就不应当确定具体的刑期起止日期，应当自实际收监交付执行之日起再确定，本院对此予以纠正。
上诉人何伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，2000年的《毒品犯罪案件工作座谈会纪要》已废止。非法持有毒品、运输毒品的方式虽然均表现为携带、持有，但行为状态不同，前者一般为静态，后者一般为动态；再者，主观目的不同，前者为保管，后者为转移。对于吸毒人员实施的毒品数量达到较大以上的行为，如何定性，也是以具体的行为状态及目的定罪处罚，即处于购买、储存状态的，以非法持有毒品罪定罪处罚，处于运输状态的，以运输毒品罪定罪处罚。何伟、马利克赴四川省成都市购买到毒品后，在运回甘肃省武都区的过程中被查获，其主观目的是转移毒品，且客观上实现了毒品在地理位置上的转移，运输的毒品数量达到法律规定的数量较大以上，故其行为构成运输毒品罪，而非非法持有毒品罪。何伟与马利克共同商议，二人去成都购买海洛因的目的是明确的，且本人决定购买、运输的海洛因为10克，相应的毒资也交付给了马利克，查获的毒品数量与二人的供述基本吻合，无论毒品的价格是多少，无论该毒资的来源是现金还是银行卡，均不影响其行为构成运输毒品罪，再者，何伟在侦查阶段及一审时均自愿认罪，对其犯罪事实供认不讳，故其对毒品数量持异议的理由不能成立。公安机关对毒品查处后，当场进行了提取、扣押，何伟在提取笔录上进行了签字，且抓捕过程有录音录像证实，程序合法。因此，何伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误并导致量刑不当，且在马利克未收监的情况下确定刑期起止日期明显错误，应予纠正。对出庭检察员的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条、第二百三十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（一）项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定,判决如下：
一、维持甘肃省武都区人民法院（2017）甘1202刑初464号刑事判决第一项定罪及处刑部分、第二项定罪部分以及第三项，即被告人马利克犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元，罚金自判决生效后三十日内缴纳；何伟犯运输毒品罪；作案工具被告人马利克的手机一部（白色平板）、何伟的手机一部（米黄色触屏小米）予以没收，上缴国库。
二、撤销甘肃省武都区人民法院（2017）甘1202刑初464号刑事判决第二项处刑部分，即被告人何伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。
三、被告人马利克犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元，罚金限判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体起止日期由原审法院根据其收监情况另行确定）。
四、被告人何伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元，罚金限判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2022年6月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 强
审 判 员 张世文
审 判 员 宁向阳
二〇一八年三月七日
法官助理 赵 娟
书 记 员 周 浩