江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终741号
上诉人（原审被告）：邹雨生，男，1964年7月1日出生，汉族，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：梅建峰，江苏乐天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳丹茹，江苏乐天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闵贵庚，男，1949年9月23日出生，汉族，住常州市金坛区。
原审被告：溧阳市集网通信发展有限公司，住所地溧阳市溧城镇文化新村8幢1一202室。
法定代表人：钱忠秀，该公司董事长。
上诉人邹雨生因与被上诉人闵贵庚、原审被告溧阳市集网通信发展有限公司（以下简称通信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邹雨生上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。一审判决认定“被告邹雨生作为实际施工人，对现场道路改造的情况熟悉了解，应当做好安全预案，在阴雨恶劣天气更应当对可能出现的险情提前做好安全防范……”，上诉人认为这一认定有悖事实。一审认定的事发地段，并不属于上诉人的施工区域，事发地点属于溧阳市市政建设管理处管养、江苏水北建筑工程有限公司施工区域，上诉人无“做安全预案”、“做安全防范”的法定义务，被上诉人受伤系该地点的施工单位没有标示及警示标示，导致被上诉人不慎坠入污水井所致，即因第三方未尽法定管养义务所致，该污水井的实际维护和施工单位均不是上诉人，且也不属于上诉人雇佣被上诉人从事劳务的场所及相关的设施设备。故一审判决上诉人在该起侵权纠纷中应承担80%的主要责任的认定有违法律和事实，判决有失公允。二、一审法院未依法追加第三人，导致相关事实无法查清。事发地在溧阳市天目路龙湾路段，该污水井的日常维护单位为溧阳市市政建设管理处管养，施工单位为江苏水北建筑工程有限公司。一审时上诉人要求追加溧阳市市政建设管理处、江苏水北建筑工程有限公司为本案第三人，一审法院以被上诉人起诉的法律关系与上诉人要求追加第三人的法律关系不同为由，未予追加不当。
闵贵庚辩称：同意一审判决。
通信公司未作述称。
闵贵庚向一审法院起诉请求：1、判令邹雨生、通信公司赔偿闵贵庚各项损失费91866.69元；2、本案诉讼费由邹雨生、通信公司承担。
事实与理由：2015年下半年，邹雨生承包了通信公司的溧阳市天目路道路改造集网工程的施工，闵贵庚由邹雨生安排至施工工地工作。2016年10月2日早上6时左右，当日系阴雨天气，雾气重，道路全部被塑料薄膜覆盖，闵贵庚在施工地段行走时，跌入道路中间被塑料薄膜覆盖的污水井中受伤。后邹雨生护送闵贵庚入住溧阳市人民医院，闵贵庚经诊断为左侧多发肋骨骨折，双侧肺受伤，右侧胫骨骨折。同年10月6日闵贵庚转金坛区中医院治疗，12月6日伤情好转出院。
邹雨生一审辩称：闵贵庚系邹雨生雇佣从事天目路道路改造的集网工程施工的，而闵贵庚受伤系坠入污水井所致，不属于邹雨生雇佣闵贵庚从事劳务的场所及相关的设施设备，闵贵庚应当请求污水井的维护和施工单位承担赔偿责任。邹雨生主体不适格。
通信公司一审辩称，通信公司与闵贵庚不存在雇佣关系，也不是污水井的维护和施工单位，通信公司将天目路道路改造的集网工程施工发包给邹雨生，在双方签订的协议上有约定不承担该项目上的人身损害赔偿的相关责任，故通信公司不是适格主体。
一审法院认定事实：邹雨生与通信公司签订协议，由邹雨生承包溧阳市天目路道路改造的集网工程施工，邹雨生雇佣闵贵庚到施工工地工作。2016年10月2日早上6时许，天气阴雨，闵贵庚与邹雨生一起在施工路段行走时，闵贵庚不慎坠入被塑料薄膜覆盖的污水井中受伤。邹雨生将闵贵庚送往溧阳市人民医院救治，经诊断闵贵庚为左侧肋骨骨折，左侧血气胸，双侧肺受伤，右侧胫骨骨折，后转入金坛区中医院继续治疗，同年12月6日伤情好转出院。闵贵庚起诉后向法院申请伤残等级鉴定，法院委托南京金陵司法鉴定所进行了鉴定，经鉴定闵贵庚所受之伤构成十级伤残，误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。闵贵庚与邹雨生均认可双方存在雇佣的劳务关系，邹雨生提出闵贵庚不是在提供劳务的场所受的伤，因天目路改造的通信工程铺设管线有一个较大的施工范围，不是局限于某个点，且事发时闵贵庚与邹雨生是一起在施工期间在施工路段行走，故邹雨生的意见法院不予采纳。闵贵庚与邹雨生按照各自过错承担责任。邹雨生作为实际施工人，对现场道路改造的情况熟悉了解，应当做好安全预案，在阴雨恶劣天气更应当对可能出现的险情提前做好安全防范，而闵贵庚应当尽到谨慎从事的安全注意义务，根据以上具体情况，邹雨生应当承担80%的主要责任，闵贵庚承担20%的次要责任。通信公司将通信工程施工发包给不具备施工资质的个人，根据相关法律规定，应当与邹雨生承担连带责任。
此次事故的损失具体为：1、医疗费，根据闵贵庚提供的病历以及医疗费票据，医疗费合计34935.28元，其中医保统筹支付350元，邹雨生、通信公司辩称该350元应当在总的医疗费中扣除，法院予以采纳，故医疗费总计34585.28元，其中闵贵庚支付718.69元，邹雨生支付33866.59元。2、护理费，法院酌定为80元/天，80元/天*90=7200元。3、住院伙食补助费，闵贵庚、邹雨生、通信公司一致认可3200元。4、营养费，闵贵庚、邹雨生、通信公司一致认可1080元。5、交通费，闵贵庚未能提供任何证据，法院酌情支持100元。6、误工费，按照2015年度江苏分细行业在岗职工平均工资表中建筑业56694元/年，日平均工资为155元，闵贵庚主张130元/天并无不当，误工期150天双方无异议，故闵贵庚主张19500元予以支持。7、残疾赔偿金，闵贵庚、邹雨生、通信公司一致认可52198元。8、精神损害抚慰金，因闵贵庚构成十级伤残现主张精神损害抚慰金5000元，法院予以支持。上述损失合计人民币122863.28元，由邹雨生赔偿80%即98290.62元，扣除其已经支付的33866.59元，邹雨生还应当支付64424.03元，通信公司对该款项承担连带给付责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、邹雨生于判决生效之日起20日内赔偿闵贵庚人民币64424.03元。二、溧阳市集网通信发展有限公司对以上第一项义务承担连带给付责任。三、驳回闵贵庚其他诉讼请求。如果邹雨生、溧阳市集网通信发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1049元（已减半）、鉴定费2520元，合计3569元，由闵贵庚负担714元，由邹雨生、溧阳市集网通信发展有限公司共同负担2855元。
二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，关于闵贵庚发生事故的地段是否属于上诉人施工范围，一审时闵贵庚了提供一份2017年4月19日其女儿与邹雨生的通话录音记录。闵贵庚女儿问：“出事情的那个路叫什么路？你们去干活要走那条路吗？”邹雨生回答：“那个路叫天目路，我们就在那个路上干活的，就走到那个路上的井跌下来的。”闵贵庚一审庭审时陈述，事发当天，是邹雨生叫闵贵庚陪他去检查通信公司放的管道是否被混凝土覆盖，在行走的过程中摔倒的，就在施工现场。整个天目路路段都属于邹雨生施工现场，每隔100米就一个管线横穿过马路，邹雨生就是负责管线排布的。二审时闵贵庚陈述，邹雨生让其负责施工人员大概10多个人吃饭，有时间帮忙拖管道、拉材料。发生事故那天去是为了检查横管，防止管头被水泥覆盖，横管是一路堆放的，其跟着邹雨生一起一路检查，出事地段附近有横管，当时正在检查。邹雨生一审质证称，事发当天早上，闵贵庚和邹雨生一起往施工地走，闵贵庚坠入污水井受伤，该污水井在邹雨生施工地段的北面，距离邹雨生施工地段有100多米，该污水井地段不属于邹雨生雇佣闵贵庚提供劳务的地段。二审时邹雨生委托诉讼代理人陈述称，当时事发时是向北检查，而不是被上诉人陈述的随时随地检查覆盖的网管，是检查前方的，不是检查附近地段的。
本案在二审中的争议焦点为：闵贵庚是否有权依据劳务关系向邹雨生主张赔偿？
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，闵贵庚坠入污水井受伤，既可以选择向污水井的管理单位主张承担侵权责任，也可以向雇主主张赔偿责任。一审中闵贵庚已经选择向雇主邹雨生主张赔偿责任，邹雨生不得再以存在其他侵权人为由，要求追加第三人或拒绝承担雇主赔偿责任，但其承担责任后，依法可以向第三人进行追偿。关于案涉事发地段是否属于施工地段的问题，根据双方陈述和闵贵庚一审提供的录音证据，事发地段为天目路，为通信公司排线布管的施工路段，即应为邹雨生负责施工的路段。即使按邹雨生所述，事发当时闵贵庚是与其一起往施工地走的过程中发生事故，闵贵庚是跟随邹雨生一起前去检查的，基于闵贵庚当时从事的是雇主邹雨生指挥的准备工作，也应按照从事雇佣活动来对待。综上，邹雨生的上诉请求依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1410.6元，由上诉人邹雨生负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一八年五月十四日
书记员 史玉娇