浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终396号
上诉人（原审被告）：杭州东润房地产开发有限公司。
法定代表人：傅保华。
委托代理人：王海静，北京市世方永泰律师事务所律师。
委托代理人：刘丽君。
被上诉人（原审原告）：赵钢伟。
委托代理人：杨峰，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋永庆。
被上诉人（原审被告）：博大环境集团有限公司。
法定代表人：梁红苗。
委托代理人：王国幸，浙江新时代律师事务所律师。
上诉人杭州东润房地产开发有限公司（以下简称东润公司）因与被上诉人赵钢伟、蒋永庆、博大环境集团有限公司（以下简称博大公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年3月27日，东润公司为发包人，案外人原浙江东冠建设工程有限公司为承包人，双方签订《杭政储出（2004）71#地块商品房住宅及商业用房工程建设工程施工合同》，约定：合同标的为土建工程中承包施工及指定分包工程的管理，发包人与承包人确定以下工程作为指定分包工程，纳入承包人总承包管理范围……室内精装修工程。
2009年12月，原浙江东冠建设工程有限公司为甲方，原浙江博大园林建设有限公司为乙方，东润公司为丙方，三方签订《杭政储出（2004）71号地块5号楼1单元住宅及公共区域精装修工程施工合同》，约定：工程内容为杭政储出（2004）71号地块5#楼1单元住宅及公共区域精装修工程，承包形式为该工程作为丙方的指定分包工程，乙方接受甲方的总包管理及配合协调工作，由乙方对该工程进行部分包工、部分包材料、包质量、包工期、包安全及包验收；合同价款为3250201元。
2010年7月20日，原浙江博大园林建设有限公司为甲方，蒋永庆为乙方，双方签订协议书，约定甲方将杭政储出（2004）71号地块5#楼1单元住宅及公共区域精装修工程交由乙方承包施工；乙方必须履行和承包甲方与建设单位（业主）于2009年12月签订的建设工程施工合同中承包方应履行的全部义务及应承担的责任；乙方承包本项目所需的资金和产生的民事、安全、债务等一切风险和责任均由乙方承担和处理；严禁乙方进行转包、分包；在工程实施中，乙方自行负责工程所需的施工人员、设备、资金等人力、物力、财力的组织和筹备，以便工程顺利实施，满足业主、招标文件和甲方提出的目标、计划及工期要求；赵钢伟自愿为乙方履行本协议提供连带责任保证。赵钢伟作为乙方担保人在上述合同上签字。
赵钢伟持有涉案工程的经济洽商单、4月份进度计划表。赵钢伟持有原浙江博大园林建设有限公司2010年6月、11月纳税申报材料（浙江省外出经营活动税收管理证明、开具给原浙江东冠建设工程有限公司涉案工程建筑业统一发票、纳税申报表、已完工程进度表、工程价款结算账单）。赵钢伟持有石材购销合同、内墙涂料购销合同、灯具采购合同、厨房卫生间吊顶铝扣板产品销售合同，并采购材料。原浙江博大园林建设有限公司向有关主管部门申报进杭建筑业企业纳税申报管理时，将赵钢伟列为其驻杭机构负责人。
2010年11月19日，杭政储出（2004）71号地块5#楼经过竣工验收，结论为合格。经审定，杭政储出（2004）71号地块5#楼1单元装修工程审定价格为3501299元。
2012年9月1日，蒋永庆向赵钢伟出具还款协议：“关于天鸿君邑工程事宜，余款有我去收，经双方协商总计壹佰万元正，9月底前付给赵钢伟伍拾万元，余款年底前付清。余伍拾万元从10月1日起付利息月1.25万元”。
赵钢伟于2014年10月10日向原审法院起诉，请求：1、判令蒋永庆、博大公司共同支付赵钢伟工程款100万元。2、判令蒋永庆、博大公司共同支付上述工程款的利息364000元（其中50万元按中国人民银行同期贷款利率／年利率6.4%自2012年10月1日起暂计算至2014年9月30日的利息为64000元；另50万元的利息按月息2.5%自2012年10月1日起暂计算至2014年9月30日的利息为300000元，所有利息均要求支付至本息付清为止）。3、本案诉讼费由蒋永庆、博大公司承担。4、判令东润公司在欠付工程价款范围内与蒋永庆、博大公司承担工程款本息的连带付款责任。
原审法院另查明，自2010年1月15日至2010年12月10日止，原浙江东冠建设工程有限公司支付原浙江博大园林建设有限公司、浙江博大环境建设有限公司2337672.50元；2012年1月20日，浙江富成建设集团有限公司支付原浙江博大环境建设有限公司220000元；2012年1月20日、2013年2月7日，东润公司支付原浙江博大环境建设有限公司合计563200元。自2009年12月30日至2010年11月26日，东润公司向原浙江东冠建设工程有限公司支付工程价款2564800元；2012年1月20日，东润公司支付原浙江博大环境建设有限公司涉案工程价款380000元，支付6号楼工程价款83200元；2013年2月7日，东润公司支付浙江富成建设集团有限公司10万元。
原审法院又查明，2010年12月2日，原浙江东冠建设工程有限公司企业名称变更为浙江富成建设集团有限公司。2010年9月10日，原浙江博大园林建设有限公司企业名称变更为浙江博大环境建设有限公司。2013年1月5日，原浙江博大环境建设有限公司企业名称变更为博大公司。
原审法院认为：东润公司作为业主，原浙江东冠建设工程有限公司为杭政储出（2004）71#地块商品房住宅及商业用房工程建设工程的总包人，并经东润公司指定由原浙江博大园林建设有限公司分包，各方为此签订相应施工合同。但是在合同履行过程中，原浙江博大园林建设有限公司将涉案工程交由蒋永庆施工，为此双方签订了协议书。根据上述协议书约定的内容，结合蒋永庆无施工资质的事实，原审法院认定原浙江博大园林建设有限公司与蒋永庆之间系非法转包关系，合同因此无效。赵钢伟提供了相关证据证实其持有涉案工程的施工资料，以及为实施该工程进行材料采购并签署相应合同，博大公司、东润公司否定其为实际施工人的，则应当提供涉案工程的材料采购等实际履行情况，现博大公司、东润公司未能提供，原审法院对于赵钢伟的实际施工人的身份予以确认。赵钢伟与蒋永庆经结算，双方确认蒋永庆结欠赵钢伟工程款100万元，现赵钢伟起诉蒋永庆立即支付工程款，原审法院予以支持。依据还款协议的约定，蒋永庆应当支持相应债务的利息，赵钢伟请求蒋永庆支付逾期付款利息，相应计算方式，有约定依据，但是月息2.5%超出法律限定的范围，且超出实际损失的范围，蒋永庆方申请调整，原审法院予以准许；其他予以确认。
鉴于赵钢伟系原浙江博大园林建设有限公司与蒋永庆转包合同的担保人，赵钢伟明知该合同中约定蒋永庆不得再行转包、分包的事实，但是仍然从蒋永庆处承接涉案工程的施工。现蒋永庆未能偿付赵钢伟施工价款，赵钢伟既为债权人，又为蒋永庆向原浙江博大园林建设有限公司现博大公司提供担保，即为担保人，根据相关的法律规定以及减轻当事人的诉累，原审法院认为博大公司关于其不负有债务清偿的责任的抗辩成立，对于赵钢伟要求博大公司共同支付工程款的请求，原审法院不予支持。
关于东润公司的责任问题：东润公司系为涉案工程的业主，其向总包人、指定分包的承包人已支付工程价款3044800元。原审法院审查东润公司提供的付款凭证以及付款资料等，比对博大公司提供的实收工程款情况，原审法院认定东润公司已支付涉案工程款3044800元。赵钢伟关于东润公司上述工程款中含有其它涉案工程价款153846元，原审法院认为东润公司提供的付款凭证含有83200元在本案中并未计入涉案工程价款内，赵钢伟的该抗辩留待各方另案处理。涉案工程于2010年11月19日竣工验收合格，根据《杭政储出（2004）71号地块5号楼1单元住宅及公共区域精装修工程施工合同》的约定，竣工验收合格后东润公司支付至工程造价的92%，8%为质量保证金。保修期限为二年，工程造价为3501299元，上述付款条件均已符合，东润公司应当支付欠付工程款456499元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。赵钢伟请求东润公司在欠付工程款范围内承担连带责任，原审法院予以支持。东润公司抗辩称质保期内，产生大量的维修费用，本案中未能提供充分的证据予以证实，原审法院无法核实维修是否发生以及第三方维修的履行情况，东润公司应承担举证不能的不利后果，对于上述抗辩原审法院不予采信。时效问题，本案东润公司最后付款时间为2013年2月7日，且无证据证实东润公司曾拒绝付款，赵钢伟的起诉时间为2014年10月10日，并未超出诉讼时效，原审法院对于东润公司的抗辩不予采信。赵钢伟超出原审法院确认部分的诉讼请求，原审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年9月18日判决：一、蒋永庆于判决生效之日起十五日内支赵钢伟工程款1000000元。二、蒋永庆于判决生效之日起十五日内支付赵钢伟逾期付款利息（具体计算方式：本金500000元，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率；本金500000元，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍，均自2012年10月1日起至实际付清之日止）。三、东润公司在欠付工程款456499元的范围内对蒋永庆的上述判决义务承担连带责任。四、驳回赵钢伟本案其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17076元，由蒋永庆负担。赵钢伟于判决书生效之日起二十日内来原审法院退费；蒋永庆于本判决书生效之日起十五日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费及鉴定费。
宣判后，东润公司不服，向本院提起上诉称：首先，博大公司已向蒋永庆支付了3403152元工程款，如果再判决东润公司在456499元范围内对蒋永庆向赵钢伟承担连带责任，那么向蒋永庆实际支付的工程款将达到3859651元，这将远远超出杭政储出（2004）71号地块5#楼1单元住宅及公共区域精装修工程的结算价款3501299元。不但不符合事实，还必将产生多重诉累。其次，根据《杭政储出（2004）71号地块5#楼1单元住宅及公共区域精装修工程施工合同》约定，无任何质量问题，待保修期满后，经物管等相关部门确认并同意后，无息退还保修金。在保修期届满后，博大公司一直不派人与东润公司及物管部门办理质量确认手续，经东润公司催告后，博大公司至今不办理质保确认手续。由于物管部门无法确认，因此在物管部门没有同意的情况下，依照《施工协议》约定，东润公司不应支付质保金款项。同时在保修期内，博大公司及所谓实际施工人均未履行保修义务。对此，博大公司及赵钢伟均对此认可。在博大公司一直未履行保修情况下，东润公司只好委托第三方对发生的质量问题进行维修并对相关业主进行了赔偿。根据《施工合同》约定，东润公司可以委托第三方维修，所发生的费用及赔偿由博大公司承担，同时博大公司还应承担所发生的费用20%的管理费和发生费用相同额度的罚金，因此即便东润公司支付相关款项也应按照合同约定扣除相关费用。再次，博大公司作为《施工合同》相对方在收到东润公司维修、扣款、结算通知后直至庭审过程中均未提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，另一方当事人无需举证。但一审法院却以东润公司未能提供充分证据为由，直接判决东润公司在456499元范围内对蒋永庆向赵钢伟承担连带责任，不但严重损害了东润公司的合法权益，同时就东润公司与博大公司就质保金结算事宜必将产生新的诉累。最后，转包为法律禁止情形，而在本案中赵钢伟、蒋永庆及博大公司均违反法律规定，擅自转包、承包工程，因此其应当对自己的违法行为承担不利后果。而一审法院却以赵钢伟明知不得转包、分包的事实，仍然承接工程施工为由认为博大公司不负有共同向其支付工程款的义务，但却判决了没有违法行为的东润公司在456499元范围内对蒋永庆向赵钢伟承担连带责任。违背了公平原则。综上，请求：1、撤销或改判原审判决第三项，即：“东润公司在欠付工程款范围内对蒋永庆的上述判决义务承担连带责任”，并由赵钢伟、蒋永庆、博大公司承担一、二审诉讼费用。
针对东润公司的上诉，赵钢伟答辩认为：一、一审法院根据查明的事实，判决涉案工程的发包人东润公司在欠付工程款456499元范围内向实际施工人赵钢伟承担付款责任，符合我国相关法律及司法解释规定，不存在东润公司上诉所称的“超额付款”问题。东润公司的第一点上诉理由是认为，由于博大公司已经向蒋永庆支付了工程款3403152元，故如果再判决其向实际施工人赵钢伟支付456499元工程款，将导致对转包人蒋永庆的工程付款达到3859651元，超过工程审定价3501299元。对此理由，赵钢伟认为是不成立的。因为：首先，从事实层面看，就涉案工程而言，博大公司是否已经向蒋永庆支付3403152元并不能确定，诚如赵钢伟在一审质证意见所指出，博大公司所举的向蒋永庆付款清单及凭证中，有的款项明显是“借款”（2010年2月3日的付款，金额为20万元，支票存根显示为“借款”），有些款项表面虽注明为“工程款”但经仔细比对博大公司收到东润公司的付款清单后可以发现，这些款项系在未收到发包人付款的情况下向转承包人蒋永庆的付款，这与“转包”关系下通常转包人只会在收到上家付款后再向下家付款的常理不符。因此，无法确认许多款项是否与本案有关联，是否系博大公司与蒋永庆之间其他项目挂靠或经济往来的款项。正因如此，一审法院对于博大公司就本案工程究竟已经支付给蒋永庆多少数额的工程款并未予认定。现东润公司上诉认为博大公司已支付蒋永庆工程款3403152元的依据显然并不充分。其次，从法律层面看，即便认定博大公司已支付蒋永庆工程款3403152元，由于博大公司与蒋永庆都仅仅是层层转包关系中的“转包人”，而并非“实际施工人”。因此，只要查明“实际施工人”最终没有获得工程款，而发包人又尚有工程款没有付清，则发包人就应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不论转包人之间是否支付以及支付多少。即发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，是最高法院审理施工合同纠纷司法解释特别规定的权利，不以转包人之间是否已支付为前提。纵观该司法解释第26条规定，其并没有给发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任附加任何前提条件，只要查明有欠付工程款，就应当支付给实际施工人，而不论实际施工人的上手之间付款如何。究其立法目的，就是为了使得真正投入人力、物力、财力，真正履行施工任务的实际施工人能够获得工程款，最终维护农民工的合法权益，这是一项特殊的规定，就是要突破合同相对性。第三，从司法实践情况来看，几乎所有的实际施工人起诉发包人的案件，都是因为其未能从其上手那里获得工程款（即真正干活的人拿不到钱，没有干活的转包人却拿钱跑路了），因此，如果法院可以以发包人或转包人已经向实际施工人的上手支付了工程款为由（如，本案中以向蒋永庆支付为由）就判决发包人无需再向实际施工人支付工程款，那么实践中所有真正承担施工任务的实际施工人将都因此无法获得工程款，广大农民工的工资也将无法保障，这显然有违该条司法解释的立法目的，将直接导致该条解释被架空。第四、诚如上述司法解释理解与适用一书指出的那样，判令发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，一方面是由于实际施工人实际承担了施工任务，全面实际履行了施工合同规定的各项义务并与发包人之间形成了事实上的权利义务关系，另一方面是由于这样做，并没有加重发包人的责任。发包人接受工程后，作为“等价有偿原则”，其本应付清全部工程款，现在只是判令其在欠付工程款范围内承担付款责任，并没有判令其对转包人（蒋永庆）应付给赵钢伟的所有工程款承担连带责任，因此，并没有超过其全部应付工程款范围，因此并没有加重其责任。二、一审法院根据举证及质证情况，对东润公司要求在工程款中扣除维修费用的主张做出不予支持的处理，是完全正确的，东润公司要求扣除维修费用的理由不能成立。归纳东润公司的第2点及第3点上诉理由，其认为在质保期间博大公司及赵钢伟均未履行工程保修义务，故所发生的第三方维修费用及对小业主的赔偿费用应当在工程款中扣除。对此，赵钢伟认为，也是站不住脚：首先，并非实际施工人未履行保修义务，而是作为发包人的东润公司未尽通知义务。根据施工合同约定的保修程序及工程惯例，发包人若发现质量问题，应当在“保修期内”通知承包人，在承包人到现场后，双方对问题的部位及原因进行判定，确属施工原因导致的，才属于保修范围，由施工单位进行维修。但是，东润公司并没有按照合同约定在保修期内通知到承包人，是其首先违反了合同约定，由此剥夺了承包人现场踏勘、查明质量问题发生部位及发生原因的权利，也剥夺了其对保修责任及保修费用合理性提出异议、抗辩的权利，因此，若此时再机械套用合同条款支持发包人可以自行委托第三方维修并按其自行核算的费用扣除工程款，则未免对承包人及实际施工人不公平。退一万步讲，即便通知到了博大公司，博大公司也没有通知到蒋永庆或通知到赵钢伟，因此，由于博大公司过错使得实际施工人未接到维修通知的情况下，实际施工人赵钢伟并未怠于履行保修责任，故不能扣除实际施工人的工程款。其次，从一审中东润公司提供的维修、扣款清单、结算通知等相关证据看，其所有的通知（函件）均是在工程保修期二年届满后发出的通知（其中，最早的一份通知为2013年4月21日，而保修期在2012年11年19日就已届满），因此，超过保修期后发生维修问题在事实上已经不属于保修范围。第三，上述与维修相关的所有证据中，对于保修部位和维修原因的描述，均是东润公司自行表述、打印制作，没有博大公司、蒋永庆或者赵钢伟任何一方的参与、确认，也没有第三方权威机构（如公证处、质量检测单位）的参与、见证，属于单方主张，因此相关维修部位是否发生问题，以及该问题是否属于施工原因导致，均不明确，即责任不明。第四，东润公司从头到尾均没有提供其与第三方维修单位的维修合同、维修费付款凭证及发票等相应的证据，因此，不能证明维修工作实际履行以及维修费用的实际支出。对于小业主的赔款更未经各方确认，也未有实际支付的证据。第五，博大公司与东润公司之间至今尚未办理质保确认手续，这一点却恰恰更好地说明了，对工程保修相关问题，如，是否属于施工原因导致，是否在保修期内发生并及时通知，是否确由第三方实施维修及维修费用是否实际发生及其合理性等等，本身存在争议，不能根据东润公司单方主张认定。第六、东润公司认为，博大公司收到相关维修、扣款、结算通知后没有提出异议，应当视为对维修费用的“默认”。对此，赵钢伟认为，是没有法律依据的。“默示认可”必须有法律明确规定，或者合同明确约定，否则不能成立。没有提出异议或者没有发表反对意见，并非表示认可。事实上，鉴于本案工程的实际施工人是赵钢伟，博大公司只是转包方，根本没有参与工程建设，对工程是否有需要修复的质量问题根本不了解，因此，事实上其也无法发表意见，另外，其在转包协议中约定，工程一切均由转承包人自负盈亏，自行承担经济责任，故在经济利益上，博大公司也没有任何动力对东润公司举证的维修费用相关证据提出反驳意见。因此，哪怕其在施工过程中或者诉讼过程中未提出异议或表态，也不表示其认可东润公司的主张。况且，实际施工人一旦披露自己身份起诉后，即已突破合同相对性，其权利是独立的，有权对包括维修费用是否合法、合理，是否应予扣除在内的工程结算问题发表自己独立的意见，法院不能因为承包人认可发包人扣费的主张，就扣除属于实际施工人的工程款，这样做无疑会损害实际施工人的合法权益。三、转包虽然为法律禁止的行为，但是并不意味着实际施工人的权益因此不需要保护，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，是司法解释已经考虑转包这一违法行为的前提下做出的特殊规定，其已经考虑了发包人在转包问题上没有过错，否则，就不会将其责任范围限定在“欠付工程款范围内”。东润公司第4点上诉理由认为，博大公司进行非法转包不需要承担责任，其并没有非法转包，反而要承担付款责任，有失公平。但是，赵钢伟认为，该理由也是不能成立的：首先，一审法院判令博大公司不承担付款责任的真正理由，不是基于赵钢伟明知不得转包而转包，而是基于另一个独立的行为——“担保”。明知不能转包而接受转包，并不能作为剥夺实际施工人工程款请求权的理由，事实上，几乎所有的实际施工人都知道或应当知道法律禁止转包，无需合同特别约定。但是，虽然法律禁止转包，司法解释还是规定实际施工人可以向转包人和发包人主张工程款，说明一审法院判决博大公司不承担付款责任，并非基于赵钢伟违反禁止转包的规定。其次，即便存在转包的事实，也并不代表实际施工人的合法权益一概不需要保护。“实际施工人”是司法解释创设的一个概念，既然是实际施工人，就已经表明他不是合法的承包人或分包人，但是对于违法的承包人或分包人，法律照样还是要给予保护，归根结底，在于这条规定是为保护农民工的合法权益而制定的，目的在于让真正投入资金、承担施工任务的实际施工人能获得工程款，从而使农民工得到工资，故即便转包违法，但实际施工人还是可以获得工程款，包括从发包人处获得发包人欠付的工程款（这是一种“合同无效，折价补偿”的方式），并且，最为重要的是，这并没有因此加重发包人的责任。最后，正因为发包人对转包不知情或没有过错，司法解释才规定其只在欠付工程款范围内承担付款责任，如果发包人有过错（如，发包人与实际施工人谈妥项目后让实际施工人挂靠一个施工单位），发包人可能需要对实际施工人未获清偿的全部工程款承担连带责任。因此，东润公司关于其未违法为何还要承担责任的这个理由，其实司法解释在制定时已经考虑到了。综上，赵钢伟认为，一审判决判令东润公司在欠付工程款456499元范围内向实际施工人赵钢伟承担付款责任是完全正确的，恳请驳回东润公司的上诉请求。
博大公司答辩认为：一审判决认定事实正确，判决博大公司不承担付款责任正确，请求维持原判对博大公司的处理。
蒋永庆未发表答辩意见。
二审举证期限内，赵钢伟、蒋永庆、博大公司均未向本院提交属于二审程序的新的证据。东润公司向本院提交如下证据材料：
1、维修单据，拟证明：发生的维修事项。
2、维修结算书，拟证明：维修产生的费用。
上述证据材料经出示，赵钢伟发表意见称：一、上述证据材料在一审举证期限内未提供，已过举证期限，并不属于“新证据”，故上述证据已经失权。二、在保留上述意见的基础上，对上述二组证据具体质证如下：（一）对第一组证据《维修工程流转单》的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明对象也有异议，具体如下：1、《维修工程流转单》没有原件，东润公司所谓的“原件”，其实是复写纸形成的“复写件”，在性质上也属于“复印件”。2、这些流转单上均是东润公司单方制作，上面的文字均是其单方书写，既没有小业主的签字，也没有本项目施工单位博大公司或蒋永庆、赵钢伟的签字。如，“保修时间”、“保修内容”、“现场情况判定”、“问题所属施工单位”等均属东润公司单方填写，责任是单方判断。而所谓的“施工单位接单人”中的“施工单位”是第三方维修单位，博大公司、蒋永庆或赵钢伟从来没有收到过这样的维修单和维修通知，也没有参与现场查明，更没有签字认可。因此，这些流转单所涉及的维修内容是否客观、真实以及是否系施工原因造成的，均无法判定。不能根据东润公司单方制作的流转单就判定属于赵钢伟施工原因造成的质量问题。3、从这些流转单的“报修时间”和“施工单位报验时间”来看，绝大部分流转单的“报修时间”和“施工单位报验时间”间隔非常短，如第一张编号为01093的流转单的报修时间为2012年5月15日，施工单位报验时间为2012年5月16日（其他还有很多流转单都如此，不再一一列举）。由此可以证明：东润公司一接到报修，没有先通知博大公司派人维修，就直接委托第三方维修，这是不符合合同约定和工程保修惯例的，只有承包人拒绝维修，发包人才可以另行委托第三方维修，否则擅自维修不利于查明责任，也剥夺了承包人自行维修的权利，由此发生的第三方维修费用假如由赵钢伟承担，是不公平的。4、该组证据中的许多维修流转单的“报修时间”均在保修期届满即2012年11月19日之后，甚至2013、2014年都有，这些单子的维修事项显然已经超过了工程保修期限，不属于保修范围，与本案不具有关联性。（二）对第一组证据《天鸿君邑小区委托第三方维修工程结算书》的真实性、合法性和关联性均有异议，对证明对象也有异议，具体如下：1、部分结算书（工程量清单）没有原件，没有第三方维修单的盖章，如封面的《天鸿君邑小区委托第三方维修工程结算书》（2012.6.28—2012.10.27）、《天鸿君邑委托第三方维修工程量清单》（2012.10.28—2012.12.6）、《天鸿君邑委托第三方维修工程量清单》（2012.12.20—2013.1.7），其中，《天鸿君邑委托第三方维修工程量清单》（2012.12.20—2013.1.7）以及该组证据后面的2013.8.8至2013.12.31日，2013.12.29至2014.3.26日的维修工程量清单明显都已经超过保修期间，与本案没有关联性。2、从证明力看，所有结算书或工程量清单为北京一木装饰工程有限公司（以下简称一木公司）单方编制，其与东润公司具有业务关系，因此具有法律上的利害关系，可信度较低。况且在一审中，东润公司也没有提供，故赵钢伟有合理的理由怀疑该证据是在一审后临时编制的，故该证据的真实性值得怀疑。3、从证据的性质看，其仅仅是结算书或工程量清单，是一木公司编制的一个预结算，并非实际支付维修费的凭证（如银行支付凭证、发票、财务收据等）。东润公司并未提供第三方维修合同，维修发票及款项支付凭证等加以印证，对应小业主的赔款，也没有小业主签字认可和收款收条，因此，不能证明维修费用以及赔款已经实际发生以及费用的合理性。4、从证据的形式看，东润公司自己也没有在工程结算书或工程量清单上盖章确认，说明其记载的工程量是否已经完成，是否需要核减，有待东润公司的审核，双方并没有达成最终结算金额。最终支付，也未必按照这些结算书或工程量清单执行。甚至，从清单相关内容看，清单里的维修内容是否已经完成都值得怀疑（如，2013.12.29至2014.3.26日工程量结算书中第1页“天鸿君邑工程量汇总（2013.12.29至2014.3.26日）”记载“……其他单据仍在维修中”，第5页“天鸿君邑工程量汇总（2014.3.27至2014.5.23）”记载“……此次上报的用工数量中仍有派单内容未完成”等等。5、从证据内容看，清单相关内容与东润公司一审中的提供的证据明显自相矛盾，故有合理理由怀疑存在“弄虚作假”的可能性。比如，2012年6月28—10月27日工程结算书中，（1）主辅料清单第2页第17项显示：5-1-203的责任单位是博大公司和防水施工单位，但一审中其提供的“博大第三方维修扣款清单”第49、50、51项将该户的责任归结于“博大”；（2）同一页第19项显示：5-1-802的责任单位为博大公司及总包单位，但是一审中其提供的“博大第三方维修扣款清单”第83项将该户的责任归结于“博大”；（3）主辅料清单第6页第62项5-1-2303的责任单位显示为博大公司、总包及防水施工单位，而一审中其提供的“博大第三方维修扣款清单”中第63项将该户的责任归结于“博大”。上述两份清单之间自相矛盾，不仅说明清单的真实性有问题，同时也说明相关维修事项的责任界定本身并不清晰。即便按东润公司所记载，也因博大公司、总包及防水施工单位几家单位共同造成，各单位之间的责任界定及责任比例并不明确，因此，本案中如何确定博大公司及实际施工人应当承担的维修费用？但是，东润公司却将全部责任推到博大公司一家，进而主张由实际施工人赵钢伟承担，这显然是违背事实的，也是不公平的。6、仔细浏览本组工程量清单（包括5号楼1单元、2单元、4号楼、3号楼等所有楼号、单元的各户维修清单），与赵钢伟一审提交的《博大第三方维修扣款清单》进行比对，可以发现一审扣款清单中将地板、墙纸、飘窗等发霉问题都归结为博大公司的责任，但本组工程量清单显示，上述发霉问题基本上都是总包或防水施工单位的原因造成，由此说明：（1）防水施工不到位是产生发霉问题的根本原因（这也是一个常识），但涉案工程的防水并非赵钢伟施工，故不能归责于赵钢伟；（2）清单中所列的责任单位，本身就是东润公司自己单方界定的，具有很大的随意性，从发霉问题就可以看出，东润公司对责任的界定完全违背事实和常识的。若按照东润公司单方对责任的界定由赵钢伟承担维修费用是不公平的。综上，东润公司所提供的上述两组证据不属于本案的“新证据”，已经失权，且其无论是在形式上，内容上均存在自相矛盾或不实之处，不具有真实性、关联性，其中第二组证据出具方与东润公司存在利害关系，该证据不具有证明力，故上述证据不能证明东润公司的待证事实。恳请合议庭不予采信。
博大公司发表意见称：对证据的形式真实性认可赵钢伟的意见，其他意见同意赵钢伟的质证意见。上述证据中体现的维修情况，博大公司不清楚，维修事项发生时东润公司未通知博大公司，博大公司只是于2015年2月11日收到过东润公司的保修函件，同时从维修单据看，例如保修时间在2012年5月15日，认为责任在博大公司方，而2012年5月16日就让第三方进行了维修，故产生的维修费用是否与本案有关联性有异议。
蒋永庆未发表意见。
本院经审核认为，上述证据与本案缺乏关联性，不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，赵钢伟作为实际施工人，对其所施工的工程，其有权要求其合同相对方支付工程价款，并要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。经查，发包人东润公司对其已支付工程款3044800元不持异议，而案涉工程造价为3501299元，故原审法院判决其在未付工程款456499元范围内承担连带责任并无不当。东润公司上诉所称应扣除因委托第三方维修所产生的费用以及合同约定的管理费缺乏法律依据，故对其该项请求本院难以支持。综上，东润公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8148元，由上诉人杭州东润房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 王 颖