湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7820号上诉人（原审被告）：张铜，男，1995年3月11日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：乐胜然，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建刚，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高正旭，男，1993年1月23日出生，朝鲜族，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：杨亚，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审被告：余潇，男，1992年10月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人张铜因与被上诉人高正旭、原审被告余潇合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初4078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张铜上诉请求：撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初4078号民事判决第二项，改判驳回高正旭对张铜的诉讼请求；本案诉讼费由高正旭承担。事实和理由：一、高正旭与余潇签订的个人借款合同第八条约定，如为担保借款，担保合同另行签订。张铜虽在借款合同中“担保人”处签字，但未与高正旭、余潇签订书面担保合同，表明其拒绝为本案借款提供担保，担保不成立，张铜无需承担担保责任。二、即便张铜的担保成立，个人借款合同第六条第5项约定，房产购房合同抵押逾期30天不给将同意自动过户至出借人名下。余潇当时名下仅有一套位于黄陂盘龙城经济开发区的房屋，该条款明确约定了余潇逾期30天偿还借款的以房抵债的具体操作。抵押房屋确定且是唯一的，虽然未办理抵押登记，但个人借款合同中的抵押条款已经生效，应由余潇在抵押房屋的价值范围内向高正旭承担违约责任。三、余潇已向高正旭清偿了部分债务，一审对于该事实未予查明。四、一审判决张铜承担担保责任时，应同时判决张铜对余潇享有追偿权，一审遗漏该判项。高正旭二审答辩认为，张铜在借款合同上签名按手印，担保是其真实意思表示，高正旭有权要求其承担担保责任；房产抵押未办理抵押登记，抵押权不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余潇二审未到庭发表意见。高正旭向一审法院起诉，请求判令：1.余潇、张铜连带偿还借款130000元；2.余潇、张铜连带承担借款利息及违约金31200元；3.余潇、张铜连带向高正旭支付律师费10000元；4.余潇、张铜连带承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月6日，高正旭与余潇签订个人借款合同，由余潇向高正旭借款并由张铜作为担保人提供保证。该合同有高正旭、余潇、张铜的签名及捺手印。该合同约定余潇向高正旭借款130000元，借款期限为2016年3月6日起至2016年3月21日止；约定在合同有效期内，月利率为1‰。该合同约定担保可以由高正旭与余潇协商，如为担保借款，担保合同另行签订。该合同约定了违约责任：“担保人出现以下情形，甲方（余潇）未提供符合乙方（高正旭）要求的担保，视为甲方违约：1.担保人在知晓甲方陈述与保证的事项存在虚假、错误、遗漏，仍继续担保借款事实并一起隐瞒乙方事实情况；2.担保人发生丧失或可能丧失保证能力的情形；3.担保人有意逃避担保甲方向乙方借款的事实。”该合同约定如余潇违约，高正旭有权按借款本金的1%按日向余潇收取违约金；约定若余潇未按约定还款，高正旭可以按照逾期借款罚息利率计收利息。该合同约定了争议解决方式，约定因诉讼产生的律师费、误工费等费用由余潇无条件承担。合同签订后，高正旭向余潇出借了130000元的现金，余潇向高正旭出具了借款收条。之后，余潇未还款。一审法院认为，根据一审庭审查明的事实及高正旭提交的个人借款合同、借款收条、微信聊天记录截图、电话录音材料、律师费发票、工商银行历史交易明细，并结合张铜的陈述，可以确认高正旭与张铜、余潇签订的个人借款合同是三方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。三方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。在张铜作为保证人的前提下，高正旭依约向余潇出借130000元，且余潇出具了收条。之后，余潇未依约归还该借款，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，余潇应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。因此，余潇应当偿还高正旭的借款130000元并赔偿高正旭的相应损失。根据个人借款合同的约定，在合同有效期内，月利率为1‰；余潇应按借款本金的1%按日向高正旭支付违约金；余潇应支付因诉讼产生的律师费等费用。在一审庭审过程中，高正旭以违约金的约定过高，自愿调整为以借款为本金按照年利率24%从2016年3月22日起计算至2017年3月21日止的违约金的诉讼请求低于合同约定的标准，且未违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。因此，余潇应当向高正旭支付借款利息及违约金共计31200元并支付律师费10000元。另外，虽然个人借款合同中约定“担保合同另行签订”，但因张铜不仅作为保证人在个人借款合同中签名及捺手印，而且为余潇向高正旭借款提供担保系其真实意思表示。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，张铜与高正旭、余潇之间的保证合同已成立并生效。同时，高正旭、余潇与张铜对保证方式没有约定。依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，张铜应以连带责任保证承担保证责任。故高正旭提出要求余潇、张铜连带偿还借款并连带支付借款利息及违约金、律师费的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、余潇于判决生效之日起十日内向高正旭偿还借款130000元并支付借款利息及违约金31200元、律师费10000元；二、张铜对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1862元、保全费1376元，由余潇、张铜负担。二审审理期间，各方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明：余潇、高正旭和张铜签订的个人借款合同第六条第5款约定：“双方约定的其他发放借款的前提条件：（1）房产购房合同抵押逾期30天不给将同意自动过户至出借人名下。”本院认为，本案中，余潇、高正旭和张铜签订个人借款合同，约定由高正旭向余潇提供借款。借款合同中虽然有“如为担保借款，担保合同另行签订”的表述，但张铜在个人借款合同的“担保人”处签名并捺手印，充分表明了其为借款提供担保的意思表示，张铜的担保责任依法成立。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……”根据上述规定，个人借款合同第六条第5款中约定的以房抵债内容无效，本案债权不存在物的担保，张铜主张其仅对物的担保以外的债权承担保证责任，该上诉理由不能成立。张铜还主张余潇已清偿部分债务，但未就其主张提交相应的证据证明，对该上诉意见本院不予支持。张铜在承担担保责任后，即获得法定的向余潇追偿的权利，一审判决未明确张铜的追偿权，该处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张铜的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1862元，由张铜负担。本判决为终审判决。审判长  杨玲审判员  李行审判员  叶欣二〇一七年十二月二十五日书记员  陈成