广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）粤高法执复字第27号
申请复议人（申请执行人）：惠州市金凯利实业有限公司。住所地：惠州大亚湾澳头沙田。
法定代表人：方锐，经理。
委托代理人：夏龙玉，广东耀辉律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ晶。
申请复议人（异议人）：惠州市惠阳区恒生实业有限公司。住所地：惠州市惠阳区。
法定代表人：詹前帆，总经理。
申请复议人（被执行人）：惠阳金鹏实业有限公司。住所地：惠州市惠阳区。
法定代表人：周申友，总经理。
委托代理人：刘潮芬，广东东舟律师事务所律师。
被执行人：惠阳金鹏实业总公司。住所地：惠州市惠阳区。
法定代表人：赵云鹏。
申请复议人惠州市金凯利实业有限公司（下称金凯利公司）、申请复议人惠州市惠阳区恒生实业有限公司（下称恒生公司）及申请复议人惠阳金鹏实业有限公司（下称金鹏有限公司）不服惠州市中级人民法院（2012）惠中法执异字第32号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理，并依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
惠州市中级人民法院在执行（2004）惠阳法民督字第16号支付令一案过程中，利害关系人恒生公司向该院提出书面异议。对此，惠州市中级人民法院立案审查，并作出（2011）惠中法执异字第3号裁定，驳回恒生公司的异议。恒生公司不服向本院申请复议。本院经审查后于2011年12月16日作出（2011）粤高法执复字第76号执行裁定，撤销惠州市中级人民法院（2011）惠中法执异字第3号执行裁定，发回该院重新审查。惠州市中级人民法院经重新审查后认为：本案争议的焦点是（一）（2006）惠中法执提字第3号民事裁定书将案件提级执行有无违反法律规定。（二）汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定书将被执行人的8宗土地以物抵债给金凯利公司有无违反法律规定。关于提级执行有无违反法律规定问题。根据《最高人法院关于执行工作中正确适用修改后﹤民事诉讼法﹥第202条、204条规定的通知》的规定，当事人、利害关系人根据《民事诉讼法》第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为，对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以提起申诉，按监督案件处理。执行法院对本案提级执行的行为发生在2008年4月1日前，恒生公司对该执行行为的异议，并不属于执行异议审查的范围，恒生公司应当另寻法律途径解决。2011年l2月16日广东省高级人民法院作出的（2011）粤高法执复字第76号执行裁定书亦明确作出不属于执行异议审查范围的处理意见。因此，恒生公司提出撤销执行法院于2006年11月7日作出的（2006）惠中法执提字第3号民事裁定书的主张，执行法院不予支持。关于裁定将涉案8宗土地抵偿债务问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采用拍卖的方式”的规定，本案应当首先考虑采用拍卖的方式。虽然法律没有禁止抵债，但当事人合意抵债，应以不损害其他债权人利益为前提。在有其他债权人存在的前提下，如不经其他债权人同意，也不经拍卖，直接依据申请执行人和被执行人的合意以物抵债，则可能损害其他权利人利益。本案汕尾市中级人民法院根据双方当事人的约定，作出（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定书，将涉案的8宗土地使用权，作价20845286.20元抵偿给申请执行人金凯利公司。在汕尾市中级人民法院作出裁定前，恒生公司作为被执行人惠阳金鹏实业总公司（下称金鹏总公司）、金鹏有限公司的债权人，已对涉案土地进行了轮候查封，且土地一直处于查封状态。对于申请执行人金凯利公司提出因恒生公司一案已进入再审程序，原判决已中止执行，其不具备提出异议的主体资格的问题。惠州市中级人民法院在重审中已作出了一审判决，且该院已依据恒生公司对涉案土地进行诉讼保全查封的申请，将涉案抵债的土地使用权进行了查封。在恒生公司与金鹏总公司、金鹏有限公司一案还没有生效的裁决文书最终确定其债权债务关系前，如果抵债，将有可能损害恒生公司的合法权益。此外，从广东省高级人民法院复议审查时向大亚湾国土资源分局的调查情况来看，大亚湾国土资源分局复函明确表示被盘整的土地。可以拍卖土地的权益。因此，汕尾市中级人民法院在未经公开挂牌或者拍卖的情况下，直接作出（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定书，将涉案8宗土地进行抵债的行为，缺乏依据，应当予以撤销。综上所述，恒生公司提出撤销惠州市中级人民法院（2006）惠中法执提字第3号民事裁定书的请求，并不是执行异议审查的范围，对此不予支持。其提出撤销汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定书的请求，理由成立，予以支持。
2013年12月17日，惠州市中级人民法院作出（2012）惠中法执异字第32号执行裁定，撤销汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定。
申请复议人金凯利公司向本院申请复议，请求撤销惠州市中级人民法院（2012）惠中法执异字第32号执行裁定，驳回恒生公司异议请求。其理由如下：本案执行过程中执行法院查封了被执行人金鹏总公司（金鹏有限公司）名下土地18宗及房产若干。汕尾市中级人民法院执行本案期间，对其中的8宗土地依法进行了评估，在拟拍卖变价时经调查发现，上述土地或因地下有石油管道通过、或因已被高速公路占用，实际已无法拍卖或者变卖。汕尾市中级人民法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第301条“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”及第302条规定：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务……”，作出（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定，将该8宗土地使用权作价20845286.20元（评估价扣除执行费用后的余额），交申请复议人抵偿等额债务。因此，上述抵债裁定有充分的事实和法律依据。而且，执行异议审查期间，人民法院查明的事实更证明上述抵债裁定的正确。省法院（2011）粤高法执复字第76号执行裁定书第12页“（三）本院经向惠州市国土资源局大亚湾分局调查，以物抵债的八块土地中有四块土地部分（即上述第一部分编号为2、3、4、5的土地）被高速公路占用，政府盘整收回、补偿价约为52.02元／平方米，低于评估价（抵债价，253元／平方米），”、“另三块土地（即上述第一部分编号为6、7、8的土地）有地下石油管道通过需由政府盘整收回，但其盘整补偿方案政府暂未确定，因此目前难以确定以物抵债价格是否合理、是否损害其他债权人利益。”又如惠州市中级人民法院重新审查中查明：“1、有地下石油管道通过需由政府盘整收回的三块土地，补偿单价为473元／平方米（也低于我公司接受抵债的价格672元／平方米）；2、金鹏公司名下包含上述抵债8宗土地在内的共计15宗土地，因已列入政府盘整范围，不符合挂牌出让或评估拍卖的条件。”因此，申请复议人以高价格接受抵债却只能以低价格接受补偿，是自身的合法债权收到损害，而不会损害其他债权人的利益。但惠州市中级人民法院罔顾客观事实、错误适用法律，裁定撤销（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定。首先，惠州市中级人民法院无视本案土地使用权本身因权利瑕疵无法交付挂牌或拍卖的事实，无视申请复议人接受抵债的土地价格均远远高于政府确定的盘整补偿价格的事实。上述抵债财产的实际变现价值尚不能清偿查封权利人的债权，又何以损害轮候查封债权人的合法利益其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条规定查封财产的变价应当首先采用拍卖的方式。其适用前提是能够采用拍卖变价的财产。对于不符合拍卖或挂牌条件的财产，则应当依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第301条、第302条的规定，允许以物抵债，只要价格公平合理。惠州市中级人民法院片面地依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条规定裁定撤销汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定，明显是适用法律错误。而且，一宗依法应在收到书面异议之日起十五天内审查、作出裁定的执行异议案件，惠州市中级人民法院却审查了两年，严重违反法律规定。
申请复议人恒生公司也向本院申请复议，请求撤销惠州市中级人民法院（2006）惠中法执提字第3号民事裁定及相关裁定，并撤销该执行案件。其理由如下：惠州市中级人民法院于2006年根据深圳市卓鹏贸易有限公司的申请，将已经由惠阳区人民法院执行终结的案件以（2006）惠中法执提字第3号，在未经任何法定程序审查就直接提执恢复执行，其执行行为直接侵害了申请复议人的合法财产权益。现请求依法撤销该执行文件，而不仅只是撤销（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定。自惠州市中级人民法院作出（2006）惠中法执提字第3号执行裁定后，此案已经经过了惠州市中级人民法院的执行、省法院指定陆河人民县法院的执行、汕尾市中级人民法院的提级执行、省法院又将此案从汕尾市中级人民法院指回到惠州市中级人民法院继续执行，而且省法院对此案先后作了两次执行监督，即2010年11的（2010）粤高法执监字第87号案和2012年3月（2012）粤高法执监字第41号案。但是至今，惠州市中级人民法院仍然没有撤销（2006）惠中法执提字第3号及相关执行裁定，现只作出（2012）惠中法执异字第32号执行裁定书。但该（2012）惠中法执异字第32号执行裁定书认为申请复议人应当“根据《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后﹤民事诉讼法﹥第202条，204条规定的通知》的规定，当事人、利害关系人根据《民事诉讼法》第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以提起申诉，按监督案件处理。”而（2012）粤高法执监字第41号《执行监督案件办理情况通知书》，明确指出惠州市中级人民法院应当就申请复议人请求撤销2006惠中法执提字第3号民事裁定一事进行审查，虽然惠州市中级人民法院进行了审查，但是其要求申请复议人“另寻法律途径解决”。惠州市中级人民法院的这一认定与省法院的通知要求相违背。而引起该违法执行案件的基本事实是：1993年2月，金鹏总公司向建设银行惠阳支行贷款500万元。2004年5月，建设银行惠阳支行向惠阳区人民法院申请支付令。惠阳区人民法院在执行了金鹏总公司45.8万元后，以（2004）惠阳法执字第207号民事裁定终结执行。其后，建设银行惠阳支行根据终结执行裁定，对金鹏总公司所享有的且未予执行的423.6万元剩余债权进行了核销。2006年6月，建设银行惠阳支行将已核销的上述债权转让给了深圳卓鹏贸易有限公司（下称卓鹏公司）。2006年9月，卓鹏公司便违法的且冒用建设银行惠阳支行的名义向惠州市中级人民法院提出执行申请。惠州市中级人民法院自受理卓鹏公司的执行申请后，从2006年11月7日至2007年12月l日先后作出了下述6份执行裁定：1、2006年11月7日（2006）惠中法执提字第3号执行裁定，该裁定主要证明惠州市中级人民法院虚列建设银行惠阳支行为申请执行人，对已终结的（2004）惠中法执字第207号案件提级并恢复执行。2、2006年11月7日（2006）惠中法执字第310号之一执行裁定，该裁定证明惠州市中级人民法院查封了金鹏总公司多宗土地及房产。3、2006年11月16日（2006）惠中法执字第310号之二执行裁定，该裁定证明惠州市中级人民法院查封了金鹏总公司多宗土地及房产。4、2006年11月17日（2006）惠中法执字第310号之三执行裁定，该裁定证明惠州市中级人民法院将通过虚列建设银行惠阳支行为申请执行人后又将其变更为卓鹏公司。5、2006年11月17日（2006）惠中法执字第310号之四执行裁定，该裁定证明惠州市中级人民法院直接将申请执行人变更为卓鹏公司，同时隐去了前述裁定中所虚列的建设银行惠阳支行。6、2006年12月1日（2006）惠中法执字第310号之五执行裁定，该裁定证明惠州市中级人民法院对查封金鹏公司的土地进行评估。2007年5月15日，省法院根据卓鹏公司的申请以（2007）粤高法执指字第63号民事裁定，将该执行案件指定由陆河县人民法院进行执行。该院准备拍卖相关财产，后因申请复议人提出执行异议而中止了执行。汕尾市中级人民法院认为陆河县人民法院执行不力，以（2009）汕中法执二字第17－6号裁定提级执行，并以（2009）汕中法执二字17-8号裁定将扣押的财产变价抵偿给金凯利公司，后因申请复议人提出执行异议而未予执行，该裁定现已被（2012）惠中法执异字第32号执行裁定所撤销。2010年11月23日，省法院作出（2010）粤高法执监字第87号《执行监督案件办理情况复函》答复申请复议人执行异议。2011年12月16曰，省法院受理申请复议人的执行异议，立（2011）粤高法执复字第76号案，并发出《受理通知书》。2012年1月5日，省法院作出（2011）粤高法执信字第565号函对申请复议人的执行申诉转予惠州市中级人民法院处理。2012年2月13日，省法院作出（2012）粤高法执信字第140号函对申请复议人的申诉继续转予惠州市中级人民法院处理。2012年3月13日，省法院再次受理申请复议人的执行监督申请，立（2012）粤高法执监字第41号案，其后于2012年9月18目作出《执行监督案件办理情况通知书》。该通知虽然明确了申请复议人所提出的要求撤销（2006）惠中法执提字第3号和（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定，但是却未予处理，而是仍然交由惠州市中级人民法院处理。综上，申请复议人认为惠阳区人民法院（2004）惠阳法执字第207号民事裁定合法有效，惠州市中级人民法院（2006）惠中法执提字第3号民事裁定缺乏法律依据，本案的恢复执行直接违背了《执行问题的规定》第108条的规定，同时违背了省法院《关于严格区分执行终结和执行中止制度以及规定适用恢复执行制度的要求》的有关规定。因为在本执行案中，建设银行惠阳支行的债权经过呆账核销后其债权已经不再受法律保护。且原执行申请人卓鹏公司没有提交该受让债权的相关凭证及材料，惠州市中级人民法院裁定恢复执行损害了其他债权人的合法权益。
申请复议人金鹏有限公司也向本院申请复议，请求撤销惠州市中级人民法院（2012）惠中法执异字第32号执行裁定，维持汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定。其理由如下：汕尾市中级人民法院在抵债裁定之前己征询大亚湾国土局，该局不予以挂牌拍卖且认为不符合拍卖程序。金鹏有限公司与金凯利公司于2010年1月29日达成《以物抵债协议书》。但该局在广东省高级人民法院复议审查期间又具函认为可以拍卖土地的权益。该复函未经各方当事人质证（未经质证的证据不能作为证据使用）。大亚湾国土局一会认为可以拍卖，一会又认为不可以拍卖。因此，是否可以拍卖应以该局当时的复函为准，否则有损公平合理。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”以及根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第301条“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”的规定，金鹏有限公司是有权利与金凯利公司和解的，且抵债的土地是经法院委托专业评估机构评估价来抵偿债务的。至于金鹏有限公司与恒生公司的土地使用权纠纷一案，法院己将涉案的土地从抵债物中剔除出来，我公司也愿意与恒生公司继续履行合同，汕尾市中级人民法院的裁定未损害案外人恒生公司的利益。另外，金鹏有限公司对于己终结执行的案件能否恢复执行曾多次向惠州市中级人民法院、广东省高级人民法院提出异议或投诉。现在金鹏有限公司已与金凯利公司和解抵债，法院对此也已支持。金鹏有限公司愿意按以物抵债协议书的约定履行义务。但如果这样都被认定为非法或无效的话，金鹏有限公司对此后产生的迟延履行期间的债务利息不再承担任何责任。综上，汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定是正确的。
本院经审查查明：2004年5月14日，惠州市惠阳区人民法院作出（2004）惠阳法民督字第16号支付令，确定金鹏总公司偿还中国建设银行惠阳支行借款本金469.4万元及相关利息。6月4日，惠阳区人民法院立案执行上述支付令。
案件执行过程中，惠阳区人民法院拍卖处置涉案抵押的土地所有权，并将相关拍卖款45.8万元用于偿还债务。
2004年6月26日，惠阳区人民法院认为金鹏总公司已被工商行政管理部门注销登记，且无其它财产可供执行，遂裁定本案终结执行。
之后，惠州市中级人民法院查明金鹏总公司于1992年5月25日经工商行政管理部门核准登记成立，为落实政企脱钩政策，原挂靠在政府部门的金鹏总公司于2000年7月18日被工商行政管理部门注销工商登记，根据惠阳区工商行政管理部门出具的证明，金鹏总公司于2002年3月19日重新改制，并将其工商登记名称变更为“惠阳金鹏实业有限公司”。据此，惠州市中级人民法院根据以上查明的事实，认为原执行法院终结执行本案的执行措施不当，并于2006年11月7日作出（2006）惠中法执提字第3号民事裁定，提级执行本案。同日，惠州市中级人民法院作出（2006）惠中法执字第310号之一民事裁定，查封被执行人金鹏总公司（金鹏有限公司）18宗土地，分别为：1、金鹏总公司名下有5宗，均已办理《建设用地许可证》。（1）位于大亚湾澳头大塭坝的2宗，《建设用地许可证》证号、面积分别为大亚湾国土准字（1993）第0668号、面积5838平方米，大亚湾国土准字（1993）第0669号、面积5516.4平方米。（2）位于大亚湾区澳头猴仔湾2宗，《建设用地许可证》证号、面积分别为大亚湾国土准字（1993）第0249号、面积5834平方米，大亚湾国土准字（1993）第0251号、面积6000平方米。（3）位于大亚湾××头妈庙1宗，《建设用地许可证》证号大亚湾国土准字（1993）第0233号、面积为面积5490平方米。2、金鹏有限公司名下有13宗，均已办理《国有土地使用证》。（1）位于大亚湾区澳头猴仔湾6宗，《国有土地使用证》证号、面积分别为惠湾国用（2004）第13210300501号、面积5254平方米，（2004）第13210300502号、面积5730平方米，（2004）第13210300503号、面积5850平方米，（2004）第13210300504号、面积5808平方米，（2004）第13210300505号、面积5928平方米，（2004）第13210300506号、面积5877平方米。（2）位于大亚湾××头妈庙6宗，《国有土地使用证》证号、面积分别为惠湾国用（2004）第13210300389号、面积5493平方米，惠湾国用（2004）第13210300390号、面积4472.5平方米，惠湾国用（2004）第13210300391号、面积5644平方米，惠湾国用（2004）第13210300392号、面积5106平方米，惠湾国用（2004）第13210300393号、面积5452平方米，惠湾国用（2004）第13210300394号、面积5604平方米。（3）位于大亚湾区澳头荃湾螺岭1宗，《国有土地使用证》证号为惠湾国用（2004）第13210300714号、面积18690平方米。
恒生公司认为上述位于大塭坝的（1993）第0669号土地所有权实为其所有，向惠州市中级人民法院提出执行异议，请求撤销查封措施。惠州市中级人民法院经审查后认为恒生公司只提供付款凭证不足以证明该土地使用权已转让，况且该用地仍未办理土地使用权过户登记手续，于2007年4月16日作出（2006）惠中法执异字第310－1号民事裁定，驳回恒生公司的异议。
2007年1月17日，惠州市中级人民法院作出（2006）惠中法执字第310号之四民事裁定，查封金鹏总公司名下的4宗土地，分别是：1、位于淡水××3宗土地，证号、面积分别为惠国土准字（1993）491号、面积4500平方米，惠国土准字（1993）492号、面积5500平方米，惠国土准字（1993）493号、面积5000平方米。2、位于惠阳××淡水镇上塘石坑仔的土地，证号：惠阳国用（2002）第13210100372号、面积801平方米。
2007年4月12日，惠州市中级人民法院作出（2006）惠中法执字第310号之六民事裁定，扣划金鹏总公司名下位于淡水××3宗土地补偿款180万元。
2007年5月15日，本院指定陆河县人民法院执行本案。之后，汕尾市中级人民法院裁定提级执行本案，并在执行本案过程中委托评估机构对上述查封土地中的8宗土地使用权进行评估。经评估，金鹏总公司名下位于大亚湾区澳头大塭坝的1宗土地使用权（《建设用地许可证》证号为大亚湾国土准字（1993）第0669号、面积5516.4平方米）的评估价为人民币422.5万元，金鹏有限公司名下位于大亚湾区澳头猴仔湾的4宗土地使用权（《国有土地使用证》证号、面积分别为：惠湾国用（2004）第13210300501号、面积5254平方米，（2004）第13210300502号、面积5730平方米，（2004）第13210300503号、面积5850平方米，（2004）第13210300504号、面积5808平方米）的评估价分别为人民币133.02万元、145万元、148.06万元、147.04万元，金鹏有限公司名下位于大亚湾××头妈庙××3宗土地使用权（《国有土地使用证》证号、面积分别为惠湾国用（2004）第13210300389号、面积5493平方米，（2004）第13210300391号、面积5644平方米，（2004）第13210300393号、面积5452平方米）的评估价分别为人民币369.44万元、379.62万元、366.7万元。上述8宗土地使用权的评估总值为2111.38万元。在上述8宗土地中，1宗（位于大塭坝）已办理《建设用地许可证》，7宗已办理《国有土地使用证》。
另查明：本案申请执行人几经变更。2009年12月30日，汕尾市中级人民法院裁定变更金凯利公司为本案申请执行人。
2010年1月29日，金凯利公司与金鹏有限公司自愿达成以物抵债协议，约定：债权总额为27927990.58元，并将上述8宗土地使用权按评估价人民币2111.38万元，扣除案件执行费、评估费后，作价人民币2084.52862万元交申请执行人金凯利公司抵偿本案债务。据此，汕尾市中级人民法院于2010年3月15日作出（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定，将上述8宗土地使用权作价2084.452862万元交申请执行人金凯利公司抵偿等额债务。之后，汕尾市中级人民法院向国土管理部门送达上述裁定并发出协助执行通知，要求协助办理上述8宗土地使用权过户手续。
恒生公司不服汕尾市中级人民法院上述抵债裁定，并提出异议。对此，汕尾市中级人民法院于2010年4月16日书面通知大亚湾国土局，要求暂缓办理上述8宗土地使用权的过户手续。2010年4月20日，汕尾市中级人民法院向大亚湾国土局发出（2009）汕中法执二字第17－8号协助执行通知，要求对上述以物抵债的8宗土地使用权除位于大塭坝的《建设用地许可证》证号为大亚湾国土准字（1993）第0669号的土地使用权暂停办理过户手续外，其余7宗土地使用权继续办理过户手续。
2010年6月21日，本院决定将本执行案件指定回原执行法院惠州市中级人民法院执行。
案件执行过程中，恒生公司不服惠州市中级人民法院（2006）惠中法执提字第3号民事裁定及汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定，向惠州市中级人民法院提出异议。该院立案受理，并经审查后于2011年5月13日作出（2011）惠中法执异字第3号裁定，驳回恒生公司的异议。
还查明：恒生公司与金鹏总公司、金鹏有限公司、赵云鹏土地使用权转让合同纠纷一案，惠州市中级人民法院在审理该案过程中于2007年12月27日作出（2007）惠中法民一初字第87－1号民事裁定，轮候查封上述涉案的18宗土地使用权。2009年6月26日，惠州市中级人民法院作出（2007）惠中法民一初字第87号民事判决，判令金鹏总公司向恒生公司支付3031.992万元及利息，金鹏有限公司、赵云鹏对上述债务负连带清偿责任。恒生公司、金鹏总公司均不服该判决，向本院提起上诉。2010年4月30日，本院作出（2009）粤高法民一终字第213号民事判决，改判金鹏总公司向恒生公司支付2647.872万元及利息（利息从2007年12月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至款项付清之日止），支付384.12万元及利息（利息从1994年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至款项付清之日止）。该判决发生法律效力后，惠州市中级人民法院根据权利人的申请于2010年6月4日立（2010）惠中法执字第139号案予以执行，并裁定查封上述18宗土地使用权。金鹏总公司不服本院（2009）粤高法民一终字第213号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年1月27日作出（2010）民申字第1677号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。2012年6月1日，本院作出（2011）粤高法民一提字第295号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回惠州市中级人民法院重审。
2012年11月15日，惠州市中级人民法院根据金鹏有限公司终结执行本案的申请作出（2010）惠中法执字第139－12号执行裁定，终结一、二审判决的执行。2013年1月15日，惠州市中级人民法院以本执行案件已终结执行为由，作出（2010）惠中法执字第139－13号执行裁定，解除对金鹏总公司、金鹏有限公司全部财产的查封。同时，惠州市中级人民法院民事审判部门又依据恒生公司提出的财产保全申请，于2013年1月15日作出（2012）惠中法民一重字第1－1号民事裁定，查封上述土地使用权。2013年8月18日，惠州市中级人民法院作出（2012）惠中法民一重字第1号民事判决，确认恒生公司与金鹏总公司之间的土地使用权转让合同无效，金鹏总公司应向恒生公司支付3031.9920万元及相应利息（利息从1994年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）。金鹏有限公司不服该判决向本院提起上诉，本院立案受理，案号为（2014）粤高法民一终字第4号。2014年12月16日，本院作出（2014）粤高法民一终字第4号民事裁定，撤销惠州市中级人民法院（2012）惠中法民一重字第1号民事判决，发回该院重审。
再查明：本院在（2011）粤高法执复字第76号一案复议审查期间，向惠州市国土局大亚湾分局发函调查涉案抵债的8宗土地使用权的情况。大亚湾分局函复本院。该函主要内容为：（一）金鹏总公司、金鹏有限公司的7宗用地，《国有土地使用证》证号分别为惠湾国用（04）第132103100501号、502号、503号、504号、505号、506号及《建设用地许可证》证号为大亚湾国土准字（1993）0249号，（上述7宗用地含抵债的4宗），面积共40281平方米，因沿海高速公路建设需要占用其中15553平方米，需由政府盘整收回，按总价80.906万元的价格给予补偿收回（暂未兑付）。（二）金鹏总公司、金鹏有限公司的7宗用地，《国有土地使用证》证号分别为惠湾国用（04）第13210300389号、390号、391号、392号、393号、394号及《建设用地许可证》证号为大亚湾国土准字（1993）0233号，（上述7宗用地含抵债的3宗），地下有石油管道通过，需由政府盘整收回。盘整补偿方案暂未确定。（三）金鹏总公司名下证号分别为大亚湾国土准字（1993）0668号、第0669号、第0251号的3宗用地（含抵债的1宗），同上述14宗用地均被人民法院查封、轮封。另外，证号为大亚湾国土准字（1993）0251号的用地现属于大亚湾盘整用地范围。（四）以上属政府盘整范围的土地，法院如需拍只能拍卖土地权益，且土地权益竞得人需服从我区相关的土地盘整政策和要求。
惠州市中级人民法院在重新审查执行异议案期间，于2013年1月8日向惠州市国土局大亚湾分局发出《调查函》，调查金鹏总公司、金鹏有限公司位于大亚湾××土地使用权和××7宗土地使用权的有关情况，并询问能否挂牌出让或由法院委托评估拍卖。该局以《关于惠阳金鹏实业总公司等15宗土地情况的复函》答复惠州市中级人民法院。该复函主要内容为：（一）位于猴仔湾的8宗土地，大部分已被高速公路占用，现已列入大亚湾盘整范围。其中金鹏有限公司的4宗土地已被汕尾市中级人民法院裁定过户给金凯利公司。（二）位于妈庙的7宗土地，已列入淡澳河整治工程盘整范围。盘整方案已确定，按评估价473元／平方米进行盘整收回。其中3宗土地已被汕尾市中级人民法院裁定过户给金凯利公司。（三）贵院要求协助调查的15宗土地，因已列入政府盘整范围，且有7宗已被汕尾市中级人民法院裁定过户给金凯利公司，不符合挂牌出让或评估拍卖的条件。
2007年5月11日，惠州大亚湾区土地盘整工作小组办公室作出《会议纪要》。该纪要通过了高速公路用地的盘整方案。其中涉及金鹏有限公司名下位于猴仔湾中的7宗土地40281平方米，高速公路占用15553平方米，合计土地补偿额为80.906万元。
惠州市中级人民法院在重新审查执行异议案期间，根据国土部门的复函及上述《会议纪要》，结合本案抵债的8宗土地评估价，核算出：“本案抵债的8宗土地使用权的评估价和政府盘整补偿价分别为：位于猴仔湾的4宗土地，总面积为22642平方米，总评估价为573.12万元，评估均价为253.12元／平方米，政府盘整补偿价为52.64元／平方米；位于妈庙的3宗土地，总面积为16589平方米，总评估价为1115.76万元，评估均价为672.59元／平方米，政府盘整补偿价为473元／平方米；位于大塭坝的1宗土地，面积为5516.4平方米，评估价为422.5万元，评估均价为765.9元／平方米。”
本院认为：关于申请复议人恒生公司请求撤销惠州市中级人民法院（2006）惠中法执提字第3号民事裁定及相关裁定并撤销该执行案件的问题。惠州市中级人民法院作出（2006）惠中法执提字第3号民事裁定的行为发生于2008年4月1日前。根据《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定通知》的规定：“当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为；对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。”因此，恒生公司不服上述（2006）惠中法执提字第3号民事裁定，只能依照上述法律规定提起申诉，执行法院应按执行监督程序审查处理。本案中，惠州市中级人民法院在（2012）惠中法执异字第32号执行异议程序中未对恒生公司的该项异议主张予以审查处理，符合法律规定，并无不当，本院予以支持。恒生公司请求撤销惠州市中级人民法院（2006）惠中法执提字第3号民事裁定及撤销该执行案件，本次执行复议程序不作审查处理。至于汕尾市中级人民法院作出（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定的行为发生于2008年4月1日前。依照上述法律规定，对恒生公司的该项主张，人民法院应当按执行异议程序审查处理。因此，本案争议焦点为汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定是否违反法律规定。
关于汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号执行裁定是否违反法律规定的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第301条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”第302条规定：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”因此，人民法院在执行程序中可以对被执行人的财产作价后以物抵债给申请执行人。本案中，汕尾市中级人民法院对涉案的8宗土地使用权经委托评估机构评估后，根据双方当事人自愿达成的以物抵债协议，裁定将上述8宗涉案土地使用权按评估价人民币2111.38万元、扣除案件执行费、评估费后作价人民币2084.52862万元交申请执行人金凯利公司抵偿本案债务，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第301条规定。另外，上述涉案的8宗土地使用权除位于大塭坝的《建设用地许可证》证号为大亚湾国土准字（1993）第0669号的土地使用权外，其余7宗土地使用权（位于大亚湾区澳头猴仔湾的4宗土地使用权及位于大亚湾澳头妈庙的3宗土地使用权）均属于当地人民政府确定盘整的范围，根据当地国土资源管理部门的意见，不能公开拍卖土地使用权，只能处置盘整补偿款。因此该7宗土地使用权属于无法公开拍卖的情形。汕尾市中级人民法院裁定将上述涉案的7宗土地使用权以物抵债给申请执行人，并没有违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第302条规定。但位于大塭坝的《建设用地许可证》证号为大亚湾国土准字（1993）第0669号的土地使用权并不在当地人民政府盘整范围内，汕尾市中级人民法院将其直接抵债给申请执行人，有可能损害本案被执行人其它债权人合法权益，本院对此予以纠正。上述位于大塭坝的《建设用地许可证》证号为大亚湾国土准字（1993）第0669号的土地使用权符合公开拍卖的条件，执行法院应当对该土地使用权采取公开拍卖的执行措施。
申请复议人恒生公司已经提起诉讼请求人民法院判令解除其与金鹏总公司之间的土地使用权转让行为，判令金鹏总公司、金鹏有限公司等共同返还其土地转让款。因此恒生公司对汕尾市中级人民法院上述以物抵债裁定的执行行为有利害关系，该公司有权对上述裁定提出执行异议。汕尾市中级人民法院的以物抵债裁定应依法不得损害恒生公司的合法权益，不得影响该公司合法债权在将来的实现。本案中，涉案的7宗土地使用权（位于大亚湾区澳头猴仔湾的4宗土地使用权及位于大亚湾澳头妈庙的3宗土地使用权）因无法公开拍卖以物抵债给申请执行人，而且以物抵债的价格远远高于当地人民政府确定的盘整补偿价，申请执行人金凯利公司也愿意以远高于盘整补偿价的评估价抵偿相应债务，并没有损害恒生公司合法权益，而且实际上更有利于其他债权人实现其债权的最大化。因此，汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号民事裁定中涉及上述7宗土地使用权（位于大亚湾区澳头猴仔湾的4宗土地使用权及位于大亚湾澳头妈庙的3宗土地使用权）以物抵债内容没有损害恒生公司的合法权益，应当予以维持。但该（2009）汕中法执二字第17－6号民事裁定中涉及位于大塭坝的《建设用地许可证》证号为大亚湾国土准字（1993）第0669号的土地使用权以物抵债内容有可能损害本案被执行人的其它债权人合法权益，应予撤销。
综上，申请复议人金凯利公司及申请复议人金鹏有限公司的复议理由部分成立。惠州市中级人民法院（2012）惠中法执异字第32号执行裁定撤销汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号民事裁定依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
一、撤销惠州市中级人民法院（2012）惠中法执异字第32号执行裁定。
二、变更汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号民事裁定第一项裁项内容为“将被执行人金鹏有限公司名下位于大亚湾区澳头猴仔湾的4宗土地使用权（《国有土地使用证》证号、面积分别为：惠湾国用（2004）第13210300501号、面积5254平方米，（2004）第13210300502号、面积5730平方米，（2004）第13210300503号、面积5850平方米，（2004）第13210300504号、面积5808平方米），以及金鹏有限公司名下位于大亚湾澳头妈庙的3宗土地使用权（《国有土地使用证》证号、面积分别为惠湾国用（2004）第13210300389号、面积5493平方米，（2004）第13210300391号、面积5644平方米，（2004）第13210300393号、面积5452平方米），按照上述7宗土地使用权的评估总值人民币1688.88万元，交申请执行人金凯利公司抵偿等额债务”；变更汕尾市中级人民法院（2009）汕中法执二字第17－6号民事裁定第二项裁项内容为“上述7宗土地使用权过户办理手续及相关费用由申请执行人自行承担。”
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈良军
审 判 员 陈可舒
代理审判员 古 兵
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 袁伟现