广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终529号上诉人（原审原告）:刘燕，女，1980年6月9日出生，汉族，农民，住广西隆林各族自治县。委托诉讼代理人：黄光铭，广西桂百律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张崇明，男，1985年10月4日出生，汉族，农民，住广西隆林各族自治县。上诉人刘燕因与被上诉人张崇明服务合同纠纷一案，不服隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，于2017年6月2日召集上诉人刘燕及其委托诉讼代理人黄光铭、被上诉人张崇明到庭进行调查。本案现已审理终结。刘燕上诉请求：一、撤销隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初982号民事判决，改判被上诉人张崇明向上诉人刘燕支付违约金30000元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人张崇明负担。事实和理由：1、一审法院没有查明案件事实。首先，双方签约时间没有查明。上诉人是在2013年9月底才发工资给被上诉人的，说明上诉人主张双方签订合同时间为2013年9月3日是正确的，而被上诉人辩称签订时间为2013年5月3日是错误的。其次，被上诉人服务三年的起算时间没有查清。被上诉人2014年10月23日才取得驾照，则被上诉人服务三年的起算时间应是2014年10月23日。再次，谁违约的问题没有查清。被上诉人没有证据证明其已与上诉人协商解除合同或诉讼解除合同。服务合同期限未到期，合同不会自然终结或失效。被上诉人的三年服务期从2014年10月24日至2017年10月23日止。而被上诉人于2016年6月12日单方口头说“不干就不干”后一走了之明显违约。2、一审法院以“三个证人均与原告有利害关系”为由，全部否定三个证人的证言属错误。证人刘某1、刘某2和卢某,4是在场的证人，三人均证明2013年6月12日被上诉人说“不干就不干”后一走了之（走时还骑走上诉人的两轮摩托车）的事实。一审法院认为证人与刘燕有利害关系错误。刘某2是被上诉人亲表哥，卢某,4与被上诉人是经常一起在工地开挖掘机的朋友，被上诉人还是上诉人的亲表弟。三个证人在一审法庭上的证言是客观真实的。因此，被上诉人在取得挖掘机驾驶证之日起要为上诉人服务三年，否则构成违约，应向上诉人支付违约金30000元。退一步讲，被上诉人在一审提交的《民事答辩状》中称“其从2013年11月挖掘作业已达到施工标准，成为一名正式机手”，则从2013年11月起计算，到2016年11月才满3年服务期。被上诉人于2016年6月12日一走了之明显违约，其违约行为给上诉人造成巨大经济损失。张崇明辩称，1、一审提交的《民事答辩状》中“从2013年11月挖掘作业已达到施工标准，成为一名正式机手”属打印错误，事实是张崇明2013年6月11日已达到施工标准。2、上诉人认为应以取得驾驶证作为施工标准起算时间是错误的，实际在工地中的驾驶人大部分是没有驾驶证的。张崇明已服务满三年，不存在违约。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘燕向一审法院起诉请求：一、判决被告张崇明向原告刘燕支付违约金30000元；二、判决被告张崇明向原告刘燕返还不当得利共计37400元；三、本案诉讼费用由被告张崇明负担。一审法院认定事实：2013年，原告刘燕与被告张崇明签订一份《协议书》，约定原告聘请被告帮管理一台斗山-60挖掘机，被告在管理期间可以使用挖掘机自学挖掘机操作技术，待被告的挖掘机操作技术娴熟且挖掘作业能达到工程施工标准时，原告聘请被告为挖掘机驾驶员，月工资2500元；从原告聘请被告为挖掘机驾驶员之日起，被告要为原告从事挖掘作业满三年；如果被告未能为原告服务满三年，应赔偿原告30000元。被告使用原告的挖掘机学习挖掘机操作技术熟练后，开始为原告驾驶挖掘机作业，原告亦给被告逐月发放工资，且每月发给原告工资的金额均超出双方在《协议书》中约定的数额。2016年6月，因原、被告双方为挖掘机在施工过程损坏问题产生矛盾，双方终止了合同的履行。原告刘燕诉称原、被告双方于2013年9月3日签订《协议书》，而被告张崇明辩称是在2013年5月3日。经查明，在原告提供的《协议书》上只有原告的签字，并没有日期落款。因此，原、被告双方签订《协议书》的时间无从认定。原告刘燕诉称被告张崇明在双方产生矛盾后，被告弃机而走，拒绝继续为原告提供驾驶挖掘机服务，违约在先，应承担违约责任。为证明该项主张，原告提供了证人刘某1、刘某2、卢某,4的证言。经查明，证人刘某1是原告的胞弟，刘某2是原告的堂兄，卢某,4是原告的朋友，三证人均与原告有利害关系，其出具的证言不能单独作为认定本案事实的依据。原告没有能够提供其他证据与证人证言相互印证形成证据链，来证实被告在原、被告双方产生矛盾后被告拒绝为原告提供挖掘机驾驶服务而构成违约的事实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告刘燕主张被告张崇明在原、被告双方产生矛盾后被告拒绝为原告提供挖掘机驾驶服务而构成违约的事实，但其提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。因此，原告要求被告支付违约金30000元的主张，没有事实和法律依据，不予支持。原告刘燕诉称其超出《协议书》约定的工资金额多发给被告张崇明的工资，要求被告按不当得利返还给原告。经查明，在原告聘请被告为挖掘机驾驶员之后两年多时间里，原告每月个发放给被告的工资均超出双方在《协议书》中约定的月工资数额，超额发工资已经形成一种常态化，而非偶尔误发，不符合不当得利的法律构成要件，应视为是双方在履行合同的过程中对工资约定的变更。因此，原告主张被告多领的工资37400元属不当得利，应返还给原告，该主张没有法律依据，不予支持。综上所述，原告刘燕主张被告张崇明构成违约在先的证据不足，其要求被告给付违约金的主张不予支持。原告主张被告从原告处多领的工资为不当得利，没有法律依据亦不予支持。依照《最高人民法院》第二条的规定，判决：驳回原告刘燕的诉讼请求。案件受理费742.5元，由原告刘燕负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘燕提交的王某,4领取工资清单及证人王某,4、岑某,4、卢某,4、刘某2的证言能够与张崇明在一审提交的《民事答辩状》中自认其“2013年11月挖掘作业已达到施工标准”和“2016年6月12日答辩人只能表示不为被答辩人从事挖掘工作”相互印证，故对王某,4领取工资清单及证人王某,4、岑某,4、卢某,4、刘某2的证言，本院予以采信。王某,4领取工资清单及证人王某,4的证言，能够证明王某,4在刘燕处开挖掘机及教张崇明开挖掘机技术至2013年10月31日。证人岑某,4、卢某,4、刘某2的证言能够证明2016年6月12日张崇明拒绝再为刘燕提供挖掘机驾驶服务。张崇明辩称系因刘燕收回挖掘机钥匙才导致其不再为刘燕提供挖掘机驾驶服务，但未能提供相关证据予以证明，且与证人岑某,4、卢某,4、刘某2的证言不相符，故对张崇明关于其不存在违约行为的抗辩主张，本院不予采纳。除一审判决认定“刘燕主张在双方发生矛盾后张崇明拒绝为刘燕提供挖掘机驾驶服务而构成违约的事实，证据不足”有误外，本院二审对本案其他事实的认定与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人刘燕与被上诉人张崇明签订的《协议书》约定，刘燕聘请张崇明帮管理一台挖掘机，张崇明在管理期间可以使用挖掘机自学挖掘机操作技术，待张崇明的挖掘机操作技术娴熟且挖掘作业能达到工程施工标准时，刘燕聘请张崇明为挖掘机驾驶员，月工资2500元；从刘燕聘请张崇明为挖掘机驾驶员之日起，张崇明要为刘燕从事挖掘作业满三年；如果张崇明未能为原告服务满三年，应赔偿刘燕30000元。被上诉人张崇明于2014年10月23日取得挖掘机驾驶执照，且被上诉人张崇明在一审提交的《民事答辩状》中自认其驾驶挖掘机技术娴熟且挖掘作业能达到工程施工标准的时间为2013年11月，而被上诉人张崇明从2016年6月12日起就不再为刘燕提供挖掘机驾驶服务。被上诉人张崇明未按合同约定向刘燕提供挖掘机驾驶服务三年，违反合同约定构成违约，应承担向刘燕支付违约金30000元的责任。张崇明辩称其系因刘燕收回挖掘机钥匙才导致其不再提供驾驶服务、其不存在违约，但未能提供相关证据予以证明，故对张崇明的该抗辩理由，本院不予采信。关于张崇明辩称其在《民事答辩状》中“从2013年11月挖掘作业已达到施工标准，成为一名正式机手”属打印错误，其2013年6月11日已达到施工标准”的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，张崇明否认其在一审的自认，但未能提供充分的相反证据予以推翻其之前的自认，故张崇明对其自认的反悔，本院不予采信。上诉人刘燕提供《领取工资清单》和证人王某,4、岑某,4、卢某,4、刘某2的证言相互印证，足以证明被上诉人张崇明为上诉人刘燕提供驾驶挖掘机服务不满三年。因此，一审判决认定“刘燕主张在双方发生矛盾后张崇明拒绝为其提供挖掘机驾驶服务而构成违约的事实，证据不足”错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人刘燕的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，判决有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初982号民事判决；二、被上诉人张崇明向上诉人刘燕支付违约金30000元；三、驳回上诉人刘燕的其他诉讼请求。一审案件受理费742.5元，由上诉人刘燕负担412元，被上诉人张崇明负担330.5元；二审案件受理费550元，由被上诉人张崇明负担。上述应付款项，义务人应在本判决书送达之日起十日内自行履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  俞穗芳审判员  黄奇智审判员  张 莉二〇一七年六月十六日书记员  闭彬晏