湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1387号上诉人（原审原告）：陈胜，男，1984年4月12日出生，汉族，农民，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郴州市宇兴劳务派遣有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区东风路龙泉名邸南苑15栋206号。法定代表人:刘洪珍，该公司经理。委托诉讼代理人：李文斌，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：江西南方矿山建设有限公司，住所地江西省新余市分宜县朝阳路298号。法定代表人：徐海根，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴战，男，该公司工作人员。上诉人陈胜因与被上诉人郴州市宇兴劳务派遣有限公司（以下简称宇兴公司）、江西南方矿山建设有限公司（以下简称南方矿山公司）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈胜及其委托诉讼代理人刘凌龙，被上诉人宇兴公司的法定代表人刘洪珍及宇兴公司的委托诉讼代理人李文斌，被上诉人南方矿山公司的委托诉讼代理人吴战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈胜上诉请求：1、撤销一审判决，改判宇兴公司、南方矿山公司连带支付陈胜一次性医疗补助金、一次性就业补助金、一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停薪留薪工资、经济补偿金、一次性生活补助金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、用人单位少报职工工资，造成职工工伤保险待遇降低差额部分费用共计229791元；2、请求调取一审庭审录像，证明陈胜在庭审中再次请求一审法院要求宇兴公司、南方矿山公司提交陈胜工资证据的请求。事实和理由：一、一审法院按郴州市上年度在岗职工平均工资4090元的标准计算陈胜的一次性医疗补助金和一次性就业补助金，违反《工伤保险条例》第六十四条的规定，陈胜受伤前十二个月的平均缴费工资为4100元。二、根据法律规定，用人单位负有提供劳动者工资支付凭证的举证责任。一审中，陈胜向一审法院提交了请求法院要求宇兴公司、南方矿山公司提供陈胜工资证据的申请书，亦提交了证人证言及陈胜2015年某月工资的计算清单，而宇兴公司、南方矿山公司至今未提交陈胜的工资支付的证据，其应承担举证不利的后果，一审法院参照郴州市上年度在岗职工平均工资4090元认定陈胜的月工资错误。三、因劳动者的工资证据由用人单位持有，用人单位未提供劳动者工资证据的举证不利的后果应由其承担，一审法院以陈胜无证据证明为由驳回陈胜要求用人单位支付因其少报职工工资而造成职工工伤保险待遇降低差额部分费用的诉讼请求与法不符。四、请求二审法院调取一审的庭审录音录像，证明陈胜在一审庭审中请求一审法院要求宇兴公司、南方矿山公司提交陈胜工资证据请求。宇兴公司辩称，一审判决适用法律正确，程序适当，对陈胜的赔偿项目及数额计算标准合情合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。南方矿山公司辩称，陈胜系自动离职，且其未在项目部办理离职手续，故陈胜主张的一次性就业补助金不应得到支持。南方矿山公司的其他答辩意见与宇兴公司的答辩意见一致。陈胜向一审法院起诉请求：1、判令解除陈胜与宇兴公司之间的劳动关系；2、判令宇兴公司、南方矿山公司连带支付陈胜一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停薪留薪工资、经济补偿金、一次性生活补助金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、用人单位少报职工工资，造成职工工伤保险待遇降低差额部分费用共计229791元。一审法院认定事实：宇兴公司成立于2011年5月4日，经营范围包括：劳务派遣服务……。2014年2月28日陈胜与宇兴公司签订劳务派遣劳动合同书，陈胜被派遣到南方矿山公司湖南宝山项目部，从事井下车运工。2016年4月1日陈胜在工作中受伤，被送往桂阳泰康医院住院治疗，出院诊断为：右第二掌骨骨折……，2016年5月13日经郴州市人力资源和社会保障局工伤认定构成工伤，于2016年7月15日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成拾级伤残。2017年1月11日郴州市工伤保险站已支付陈胜一次性伤残补助金28700元,劳动能力鉴定费200元。2017年1月3日陈胜向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月8日作出桂劳仲案字（2017）第1号仲裁裁决书，裁决陈胜与兴宇公司解除劳动关系；由宇兴公司支付陈胜一次性工伤医疗补助金24600元，一次性伤残就业补助金24600元，停工留薪期间工资11058元，解除劳动合同经济补偿金12300元，护理费1845元，住院伙食补助费450元，以上共计74853元，由南方矿山公司承担连带责任。陈胜不服，遂提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是陈胜是否享受工伤保险待遇的问题。陈胜在工作时间、工作场所内，因工作原因受伤，且已认定为工伤，构成拾级伤残，陈胜应享受工伤保险待遇。郴州市工伤保险站已支付陈胜一次性伤残补助金28700元,劳动能力鉴定费200元。现陈胜因工伤提出解除劳动合同，故参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。因本地区工伤保险部门在实际操作中，工伤保险待遇的拨付只与用人单位发生关系，不与劳动者发生关系，故宇兴公司可以先行支付，待工伤保险部门审核支付后予以扣减。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因双方当事人均未举证证明陈胜工资情况，故对陈胜的月工资标准参照适用郴州市上年度在岗职工平均工资计算，即月工资4090元。陈胜要求与宇兴公司解除劳动合同，陈胜可享受工伤保险待遇有：1、一次性医疗补助金24540元（4090元/月×6个月）；2、一次性伤残就业补助金24540元（4090元/月×6个月）；3、停工留薪工资14315元，（4090元/月×3.5个月），根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。陈胜于2016年4月1日受工伤，2016年7月15日经劳动能力鉴定构成拾级伤残，故应当计算3.5个月；4、经济补偿金12270元（4090元/月×3个月），陈胜因工伤提出解除劳动合同，按照法律规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，因陈胜与宇兴公司于2014年2月28日签订劳务派遣劳动合同书，予以支持3个月；5、住院期间伙食补助费450元[45天×10元/天（参照湖南省人民政府办公厅《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费何到外地就医途中交通住宿费支付标准规定》标准为10元/天）]；6、护理费1840.5元（4090元/月（统筹地区上一年度市平均工资）÷30天×45天×30%）；7、陈胜主张的用人单位缴纳工伤保险少报职工工资，造成的享受工伤保险待遇降低差额部分90725元，没有证据证明，不予支持；8、陈胜主张的一次性生活补助费（失业），没有法律依据，不予支持；9、陈胜主张的鉴定费，已由郴州市工伤保险站支付，且陈胜未提交证据证明，故不予支持；10、陈胜主张的交通费，没有提交证据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，故南方矿山公司对以上赔偿承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第六十五条、第九十二条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条第二款、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司支付原告陈胜一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、经济补偿金、护理费、住院期间伙食补助费共计77955.50元，由被告江西南方矿山建设有限公司承担连带责任，限判决生效之日起10日给付；二、驳回原告陈胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司承担。”本院二审期间，陈胜围绕上诉请求依法提交了2份证据即《班组工资分配表》与工资发放照片，并申请了证人陈某出庭作证，南方矿山公司提交了3份证据即陈胜的工伤保险伤残待遇支出拨付表、一次性伤残补助金银行转账凭证及陈胜出具的收条。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据本院认证如下：《班组工资分配表》和工资发放照片均无法证明陈胜领取工资的数额，本院不予采信；证人陈某系陈胜的胞兄，两人具有利害关系，陈某关于陈胜工资数额的证言在没有其他证据佐证的情况下，本院亦不予采信；陈胜的工伤保险伤残待遇支出拨付表和一次性伤残补助金转账凭证及收条具有真实性、合法性、关联性，可以证实陈胜的工伤保险费月缴费工资为4100元，本院予以采信。本院二审查明：陈胜的工伤保险费月缴费工资为4100元。其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：计算陈胜各项赔偿数额所依据的工资标准应如何认定。1、《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，南方矿山公司提交的证据已经证明陈胜的平均月缴费工资为4100元，依照上述法律规定，该月缴费工资即为计算陈胜工伤保险待遇所依据的本人工资，故陈胜所主张的一次性伤残就业补助金应为24600元（4100元×6个月），一次性工伤医疗补助金应为24600元（4100元×6个月），停工留薪期工资在双方均未能提供充分证据证明原工资福利待遇的情况下，亦可参照月缴费工资计算为14350元（4100元×3.5个月）。一审法院因对陈胜本人工资认定有误导致工伤保险待遇计算有误，本院予以纠正。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，宇兴公司和南方矿山公司虽未能提供陈胜月工资的发放证明，但现有证据也尚不足以证明陈胜的平均月工资数额可达每月8875元。因此，在认定陈胜平均月工资数额证据不足的情况下，本院酌情参照陈胜的工伤保险费平均月缴费工资4100元标准认定，故陈胜的解除劳动合同经济补偿金应为12300元（4100元×3个月），一审判决认定不当，本院予以纠正。3、陈胜虽主张了住院期间护理费，但未能提供护理人员的收入状况，一审法院参照适用上年度在岗职工平均工资4090元/月并无不当。综上所述，宇兴公司应向陈胜支付一次性伤残就业补助金24600元、一次性工伤医疗补助金应为24600元、停工留薪期工资14350元、解除劳动合同经济补偿金12300元、护理费1840.50元、住院期间伙食补助费450元，合计78140.50元，南方矿山公司对此承担连带赔偿责任。陈胜的其他上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《工伤保险条例》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021民初384号民事判决；二、郴州市宇兴劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内支付陈胜一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金、护理费、住院期间伙食补助费合计78140.50元，江西南方矿山建设有限公司对此承担连带赔偿责任；三、驳回陈胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由郴州市宇兴劳务派遣有限公司负担，二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  李 程审 判 员  廖 军审 判 员  雷金梅二〇一七年八月三十一日法官助理  孙宝乐书 记 员  唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《工伤保险条例》第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。