浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终244号上诉人（原审原告）：北京市岳成律师事务所，统一社会信用代码31110000E000172776，住所地北京市朝阳区东三环北路丙2号天元港中心A座7层。负责人：岳运生，主任。委托诉讼代理人（特别授权代理）：岳屾山、郑伟，北京市岳成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，统一社会信用代码913301107517434382，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人（一般授权代理）：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：金越，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温锦军，男，1999年5月31日出生，汉族，住广东省普宁市。上诉人北京市岳成律师事务所（以下简称岳成律师事务所）因与被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、温锦军著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳成律师事务所上诉请求：撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5325号民事判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决上诉人无权要求经济赔偿，缺乏法律依据。涉案淘宝商户在淘宝网上销售涉案盗版图书的行为，侵犯了上诉人对涉案作品依法享有的发行权，上诉人有权要求赔偿损失，上诉人是否将涉案作品的专有出版权授予案外人，对该权利的行使没有任何影响。一审判决以上诉人已将涉案作品专有出版权授予案外人为由限制上诉人要求赔偿损失的权利，于法无据。第二，一审判决被上诉人淘宝公司不构成帮助侵权，认定事实和适用法律错误。（1）一审判决有关“卖家一旦将淘宝会员名注册成为店铺会员名，该会员名或店铺名为含‘书店、书城、食品店……’等需要特定经营资质的店铺名时，因该些名称特殊及显而易见，增加了网络平台服务者的注意义务……淘宝公司在对本案的被控侵权商品及店铺的处理恰当且及时，履行了网络平台服务提供者的相应注意义务”的认定错误。涉案淘宝商铺名称为“当当网精品书店”，故被上诉人淘宝公司应在该商铺从事出版物发行业务之前进行相关经营资质的审核，而非一审判决认定的事后注意义务，一审判决以淘宝公司“履行事后处理义务”为由免除其法定事先审查义务，属于法律适用错误。上诉人于2016年8月24日向淘宝公司邮寄了维权告知函，淘宝公司于2016年8月27日收到该函件，但淘宝公司直到2016年9月14日才删除了涉案商品，明显怠于履行其法定义务，并非一审判决所谓“处理恰当且及时”。（2）淘宝公司通过类目管控机制审查卖家的特定经营资质，不能视为其已全面、依法履行法定事先审查义务。淘宝公司类目管控机制对出版物的管理混乱且与法律规定不一致。淘宝公司称，发布“电子词典/电纸书/文化用品”类目下商品无须商家提供《出版物经营许可证》。但是淘宝公司提交的第17484号公证书显示，《淘宝出版物管理公告》FAQ第1中明确，出版物包括书籍（包括二手书、复印版本、手抄本等）、挂历、说明书，故《淘宝出版物管理公告》系将印刷制品（如书籍复印版本）、挂历、说明书等作为出版物管理，但其类目管控机制中却未对印刷制品、挂历、说明书设置相应出版物审核程序，足以说明其类目管控机制有关“出版物”的设置混乱。此外，《出版物管理条例》第二条第3款规定，本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。因此，淘宝公司商品类目“电子词典/电纸书/文化用品”下的子商品印刷制品等包含图书类产品，但淘宝公司并未对该类商品履行《出版物经营许可证》审查手续，违反了法定审查义务。另外，淘宝公司未提交证据证明其对出版物发行事先进行《出版物经营许可证》的审核，其类目管控机制不足以证明其依法履行法定事先审查义务。一审判决有关“如卖家在相应类目发布该些商品时，需提交《出版物经营许可证》及《工商营业执照》”的认定亦没有事实依据。淘宝公司类目管控机制充其量只是涉及单个商品发布时的管控，并不涉及对商铺名称的审核，因此涉案商铺才能无障碍的将“当当网精品书店”设置为商铺名称并通过淘宝网销售涉案盗版图书，淘宝公司通过类目管控机制审查卖家特定经营资质，不能视为其已履行了法定审查义务。淘宝公司未依法履行法定义务，构成帮助侵权。第三，一审判决未支持上诉人的第二次出庭费用，于法无据。本案于2017年9月4日第一次开庭，而上诉人于2017年5月4日即向一审法院邮寄提交了补充证据，其中包括维权告知函、EMS查询单、《关于北京市岳成律师事务所投诉回函》、EMS快递单，而淘宝公司在第二次开庭时才提交补充证据以证明其已履行审查义务并对涉案商品进行处理。上诉人的起诉状、第一次开庭前提交的证据材料均已明确了淘宝公司构成帮助侵权的事实和理由，但淘宝公司并未依法在第一次开庭时提交相关证据，因此造成本案二次开庭的原因在于淘宝公司怠于履行其举证义务，因此上诉人第二次出庭费用也应作为维权费用由被上诉人承担。此外，上诉人于2016年8月24日向淘宝公司邮寄的维权告知函内容包括著作权证明、涉案商铺截图等初步侵权证据，一审判决中有关上诉人“未提交初步侵权证据”的认定错误。第四，一审判决将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，程序违法。淘宝公司在一审中并未将《淘宝规则》作为证据提交，一审判决却在事实查明部分直接引用《淘宝规则》，于法无据。淘宝公司辩称，一审法院就淘宝公司的性质、查明的与淘宝有关的事实均正确。第一，淘宝公司未帮助被上诉人温锦军实施侵权行为。淘宝网卖家在淘宝网上销售书籍、杂志、报纸等需要向淘宝平台提交《出版物经营许可证》及营业执照，淘宝平台对此是用发布的类目管控，并且淘宝公司会不定期进行巡查，若发现卖家存在违规发布未经准入的商品，淘宝公司会按照《淘宝规则》作下架或删除处理，并每次扣12分或48分等处理。本案的卖家为了销售图书，将商品发布在“电子词典/电纸书/文化用品”下，是对《淘宝规则》的故意规避，使得其顺利的在淘宝平台销售书籍，淘宝公司对此不存在明知或应知的情形。关于上诉人所说的卖家在注册淘宝会员名及店铺名中使用了含有“书店、书城”等字样问题，淘宝公司认为，用户注册淘宝会员时，其自己有选择何名字的权利，只要名字不存在违法违规的情形，这是淘宝用户自己的权利，故不能仅凭名称中含有“书店、书城”等字样倒推淘宝公司对被上诉人温锦军的侵权行为是应知的。关于上诉人提到的类目管理问题，类目管理机制是淘宝公司为了有效管理商品进行的分类，至于类目管理中未对印刷制品、挂历、说明书设置成出版物审核程序，跟本案无关，本案商品不涉及这些类目。第二，第二次开庭的维权费用不应由淘宝公司承担。淘宝公司不存在帮助侵权行为，自然无需承担该笔维权费用。上诉人在起诉状以及证据中均没有提到淘宝公司是因为未尽到审查出版物经营许可证问题才构成帮助侵权，是在第一次开庭时当庭提出的事实和理由，淘宝公司为了举证证明自身已经尽到审查义务才进行的补充举证，二次开庭的交通费、差旅费是因为上诉人的不当诉讼造成的，该责任应当由上诉人自行承担。综上，淘宝公司请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。温锦军未作答辩。岳成律师事务所向一审法起诉请求：1.淘宝公司向岳成律师事务所提供淘宝网商户“当当网精品书店”的注册信息，包括但不限于该商户姓名、身份证明、联系电话及地址等。后庭审中岳成律师事务所撤回了该项诉讼请求。2.淘宝公司、温锦军立即停止销售名为《法律顾问服务指南》的盗版图书。3.淘宝公司、温锦军在《法制日报》、淘宝网显著位置刊登声明，消除影响。4.淘宝公司、温锦军连带赔偿岳成律师事务所经济损失、合理维权开支合计10万元。5.本案全部诉讼费用由淘宝公司、温锦军承担。一审法院认定事实：书法出版社与岳成律师事务所签订图书出版合同一份。该合同就岳成律师事务所编写的名为《法律顾问服务指南》的书稿的出版事宜达成协议，并约定岳成律师事务所将上述书稿的专有出版权授予书法出版社，书法出版社拥有该作品专有出版权3年，自该作品出版之日（以版权页日期为准）起计算。2016年6月，书法出版社出版了岳成律师事务所编写的图书《法律顾问服务指南》，书号为ISBN978-7-5172-0333-9，并定价58元。2016年7月28日，岳成律师事务所的委托代理人张笑为向北京市海诚公证处申请对其在电脑上网购《法律顾问服务指南》一书的过程进行证据保全公证。当日，张笑为在公证处办公室操作电脑，进行清洁性检查并处理后，使用相应会员名及密码登录淘宝网，通过搜索进入会员名、店铺名均为“当当网精品书店”的淘宝网店。该店铺展示一款名为“法律顾问服务指南岳成所著正版现货包邮拍下即发”的商品，价格为40元，累计评论2，交易成功8笔。该店铺的资质一栏中未见图书出版物认证的标识。张笑为选择数量2，点击上述商品加入购物车，提交订单，实付款91元（含运费11元）。张笑为还浏览了淘宝网上其他多家店铺的商品信息并对相关商品进行公证购买。2016年8月2日，在公证人员监督下，张笑为签收了快递单号为229941053477的包裹，并对该包裹进行拆封、拍照。后公证处将封签后的上述物品交由张笑为保存。2016年8月25日，北京市海诚公证处出具了（2016）京海诚内民证字第11564号公证书。岳成律师事务所为此支出公证费131元。庭审中使用法庭电脑登录淘宝网核实上述订单下的物流信息显示：物流公司：申通快递；快递单号：229941053477。将岳成律师事务所提交的正版图书《法律顾问服务指南》与温锦军销售的被控侵权图书相比较，两者在图书封面颜色、封面勒口宽度、插页及插页图片颜色、图片分辨率方面均有差异，其余内容基本一致。2016年8月24日，岳成律师事务所就上述涉案店铺“当当网精品书店”销售盗版图书的行为向淘宝公司进行投诉，但未提交初步侵权证据。被控侵权商品“法律顾问服务指南岳成所著正版现货包邮拍下即发”的上架时间为2016年6月20日，发布在类目“电子词典/电纸书/文化用品”下的子类目“印刷制品”中的“其他印刷制品”。2016年9月14日，淘宝公司以涉案店铺“当当网精品书店”未取得书籍音像类商品特种经营资质从事书籍音像类商品生产经营活动为由，将被控侵权商品“法律顾问服务指南岳成所著正版现货包邮拍下即发”予以删除并对该店铺扣分12分。一审另查明，淘宝公司对卖家销售书籍、杂志、报纸等实施类目管控机制。卖家如需在“书籍杂志报纸”类目下发布商品，需提交《出版物经营许可证》及《工商营业执照》。《淘宝规则》第二十五条约定：“会员应当按照淘宝系统设置的流程和要求发布商品”。《淘宝规则》第六十条约定：“发布未经准入商品，是指会员未经淘宝备案或审查，发布需要准入类目或准入品牌所需的商品或信息。发布未经准入商品的，每次扣12分，同时淘宝下架或删除该违规商品或信息……情节特别严重的，每次扣48分，同时淘宝删除该违规商品或信息……”。《淘宝规则》第75条约定：“书籍杂志报纸类目，是供符合特定条件的淘宝网卖家发布该类目所属商品的网络交易平台。卖家若同时满足以下条件，即可加入书籍杂志报纸类目：（一）卖家需具备《出版物经营许可证》及《工商营业执照》；（二）因出售假冒商品累计扣分未满12分。卖家若发生以下任一情形，即被书籍杂志报纸类目清退：（一）因出售假冒商品累计扣分达12分的；（二）经举报、投诉或淘宝网排查核实发现营业执照或出版物经营许可证过期或失效，证照主体认证信息不一致。”淘宝网用户如需注册成为淘宝网会员，均需同意上述《淘宝规则》。《淘宝出版物管理公告》中明确约定淘宝网全网禁止销售电子书。淘宝网确认商品发布类目“电子词典/电纸书/文化用品”无须商家提供《出版物经营许可证》。国务院发布的《出版管理条例》第二条中规定：“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”《出版管理条例》第三十六条中规定：“提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台从事出版物发行业务的单位或个体工商户的经营主体身份进行审查，验证其《出版物经营许可证》。”一审再查明，岳成律师事务所为本案第一次出庭支出交通费655元、住宿费218元，为本案第二次出庭支出交通费645元、住宿费97.5元。淘宝公司确认温锦军系淘宝店铺“当当网精品书店”的注册经营人。一审法院审理认为，本案争议焦点：一是岳成律师事务所的权利边界；二是温锦军销售被控侵权的图书是否构成侵权；三是淘宝公司是否构成帮助侵权。关于争议焦点一。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，涉案作品上署名作者为岳成律师事务所。故岳成律师事务所系文字作品《法律顾问服务指南》的著作权人。岳成律师事务所在本案主张温锦军侵害其编写的文字作品《法律顾问服务指南》的著作权中的复制权、发行权，淘宝公司构成帮助侵权。经查明，岳成律师事务所已于2016年将涉案作品的专有出版权授予书法出版社。专有出版权是著作权人向图书出版者让与的复制和发行的权利。温锦军的被控侵权行为为涉案图书的出版发行行为，侵犯的权利属著作权法保护的图书专有出版权范畴。现岳成律师事务所已将涉案作品的专有出版权授予书法出版社，故在合同有效期内书法出版社为涉案作品的专有出版权人，岳成律师事务所就淘宝公司、温锦军的被控侵权行为不能要求经济赔偿。在本案中，岳成律师事务所虽无权要求经济赔偿，但其作为文字作品的著作权人，仅是许可书法出版社以特定方式独占地使用其作品，岳成律师事务所仍有权禁止其他人使用该作品。他人未经许可出版发行案涉作品的，仍然构成对案涉作品著作权的侵权，岳成律师事务所有权就此提起诉讼，要求停止侵害并要求侵权人承担因维权支付的合理费用。关于争议焦点二。经查明，温锦军系淘宝店铺“当当网精品书店”的注册经营人；淘宝店铺“当当网精品书店”销售的图书《法律顾问服务指南》与岳成律师事务所主张权利的作品内容基本一致；淘宝店铺“当当网精品书店”销售的图书《法律顾问服务指南》系盗版书籍。故温锦军销售盗版书籍的行为侵犯了《法律顾问服务指南》一书的专有出版权。岳成律师事务所同时主张温锦军系该盗版图书的复制者，但未提供证据证明，一审法院对岳成律师事务所的该项主张不予支持。关于争议焦点三。被控侵权的淘宝店铺的会员名、店铺名均为“当当网精品书店”，岳成律师事务所主张该店铺名为“书店”销售图书却无《出版物经营许可证》，淘宝公司未尽到审查义务，且淘宝公司设置类目“电子词典/电纸书/文化用品”有误，电子词典、电纸书亦属于出版物，淘宝公司应审查《出版物经营许可证》，故淘宝公司构成帮助侵权。对此，一审法院认为，第一，《出版管理条例》第三十六条第二款规定了网络平台服务者应当对从事出版物发行业务的经营主体是否具有《出版物经营许可证》进行审查。关于淘宝公司是否履行了该审查义务。经查明，淘宝公司对卖家销售书籍、杂志、报纸等实施了类目管控机制。如卖家在相应类目发布该些商品时，需提交《出版物经营许可证》及《工商营业执照》。淘宝公司发现卖家违规发布未经准入的上述商品的，作下架或删除该违规商品或信息，并每次扣12分或48分等处理。淘宝公司的该类目管控机制是对《出版管理条例》第三十六条第二款规定的贯彻与落实，在一般意义上履行了网络平台服务者对从事出版物发行业务的经营主体进行资质审查的义务。本案中，卖家温锦军在类目“电子词典/电纸书/文化用品”下的子类目“印刷制品”中的“其他印刷制品”中发布案涉商品，系对淘宝公司类目管控机制的故意规避，淘宝公司对此并不明知。第二，涉案店铺会员名、店铺名均为“当当网精品书店”。店铺会员名及店铺名的选择均系淘宝网用户的行为，在该些名称不违反法律法规情形下，淘宝网无权干涉，亦不能掌控。但卖家一旦将淘宝会员名注册成为店铺会员名，该会员名或店铺名为含“书店、书城、食品店……”等需特定经营资质的店铺名时，因该些名称特殊及显而易见，增加了网络平台服务者的注意义务。本案中，卖家温锦军发布被控侵权商品时间为2016年6月20日。时隔二月余，淘宝公司发现该卖家未取得出版经营许可证销售案涉书籍，立即将该商品链接删除并对店铺做出扣12分的处罚。淘宝公司在对本案的被控侵权商品及店铺的处理恰当且及时，履行了网络平台服务提供者的相应注意义务。第三，新闻出版总署发布的《电子出版物出版管理规定》第二条规定，电子出版物是指以数码方式、将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体，包括只读光盘（CD-ROM、DVD-ROM等）、一次写入光盘（CD-R、DVD-R等）、可擦写光盘（CD-RW、DVD-RW等）、软磁盘、硬磁盘、集成电路卡等，以及新闻出版总署认定的其他媒体形态。故根据上述规定，电子出版物系一种须借助电子阅读、显示、播放设备读取使用的介质，如光盘、磁盘等。电子词典是一种具备词典、资料库、游戏、记事本等多种功能的数字学习工具。电纸书是一种提供类似纸张阅读感受的电子阅读器。电子词典与电纸书显然不属于电子出版物范畴。且《淘宝出版物管理公告》中明确淘宝网全网禁止销售电子书。故淘宝公司关于“电子词典/电纸书/文化用品”类目的设置并无过错。综上，淘宝公司通过类目管控机制审查卖家的特定经营资质，本案案涉店铺“当当网精品书店”违规发布商品信息，淘宝公司及时对违规信息做出恰当处理，淘宝公司在本案中主观上无过错，不存在明知或应知侵权行为存在而未采取措施的情形。故淘宝公司不构成帮助侵权。岳成律师事务所针对淘宝公司的全部诉请，一审法院均不予支持。综上，一审法院认为温锦军销售盗版书籍的行为侵犯了《法律顾问服务指南》一书的专有出版权，应停止侵权并向岳成律师事务所支付为维权支出的合理费用。因淘宝网上被控侵权信息已被删除，故岳成律师事务所要求“停止销售盗版图书”的诉请已经实现，无继续处理必要，一审法院对岳成律师事务所的该项诉请不予支持。岳成律师事务所主张温锦军刊登声明、消除影响，但未提交温锦军的侵权行为给其声誉等造成影响的证据，且根据本案查明的事实，温锦军的案涉图书销量极低，图书质量不存在明显瑕疵，故岳成律师事务所的该项主张无事实基础，一审法院亦不予支持。关于岳成律师事务所主张的维权合理开支：公证费3800元、购物款91元、交通费655元、住宿费218元。其中公证费一审法院支持131元（理由是该些公证费系为58家店铺的公证行为而产生，故公证费应分摊计算）。其余关于购物款91元，第一次出庭支出的交通费655元、住宿费218元，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第三十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、温锦军于判决生效之日起十日内赔偿岳成律师事务所为制止侵权行为所支出的合理费用1095元；二、驳回岳成律师事务所的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由岳成律师事务所负担1137元，由温锦军负担1163元。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的主要争议焦点为被上诉人淘宝公司是否构成帮助侵权，以及上诉人岳成律师事务所的损失赔偿问题。关于淘宝公司是否构成帮助侵权问题。本院认为，根据本案查明的事实，淘宝公司系通过类目管控机制对淘宝卖家经营出版物的资质实施审查的方式，履行国家法律法规规定的法定义务。而本案系淘宝卖家温锦军故意规避淘宝公司类目管控机制的管理，在其他类目下发布侵权商品信息，对此，并无证据表明淘宝公司存在明知或应知的主观过错。而且，淘宝公司根据上诉人提供的线索，经核查发现温锦军规避管理、违规从事出版物发行的行为后，在合理期限内采取了删除商品链接的措施，并对涉案店铺做出扣分处罚，防止了侵权损害的进一步扩大。据此，一审法院认定淘宝公司不构成帮助侵权，不承担相应侵权责任，并无不当。至于岳成律师事务所上诉称，淘宝公司类目管控机制对出版物的管理混乱，与法律规定不一致，类目设置程序存在瑕疵等，因与本案具体侵权行为的发生无直接因果关系，本案侵权商品并不涉及这些类目，故不足以作为认定淘宝公司构成帮助侵权的依据。当然，本案也提醒淘宝公司今后注意加强对类目管控机制的规范与完善，包括对明显含有“书店、书城、食品店……”等需特定经营资质的会员名及店铺名的注册审核。关于岳成律师事务所的损失赔偿问题。作为著作权人，岳成律师事务所通过签订出版合同，将案涉作品的专有出版权授予了书法出版社，由此，在合同约定期限内该作品出版发行的经济利益应归书法出版社独占享有，一审判决认为岳成律师事务所不能要求经济赔偿，正确。关于岳成律师事务所主张的第二次出庭费用问题，本院认为，随着案件审理进程的推进往往会产生新的争议焦点，由于岳成律师事务所在起诉状中未明确淘宝公司构成帮助侵权的具体事实和理由，而是在第一次庭审中才明确提出淘宝公司未尽到审查出版物经营许可证问题，淘宝公司需针对该争议问题进行补充举证，故此造成本案二次开庭。作为合理维权费用支出，一审法院据情支持岳成律师事务所诉讼代理人第一次出庭支出的交通费和住宿费，并无不当。另外，关于岳成律师事务所认为淘宝公司一审中未将《淘宝规则》作为证据提交，故一审判决不能直接引用作为认定案件事实的依据问题。对此本院认为，《淘宝规则》在互联网上公开，已成为广大网民众所周知的事实，并经众多生效司法判决审查认定，一审法院在认定本案事实中直接引用《淘宝规则》，不违反法律规定。综上，上诉人岳成律师事务所的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人北京市岳成律师事务所负担。本判决为终审判决。审  判  长  邓兴广审  判  员  牟 丹审  判  员  徐 珺二〇一八年四月二十七日（代）书记员  袁 媛?*MERGEFORMAT?1?