贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔01刑终231号
抗诉机关贵州省贵阳市白云区人民检察院。
原审被告人徐德全，男，1968年2月22日出生于贵州省贵阳市，汉族，小学文化，农民，原系贵州省贵阳市白云区都拉乡都溪村村委会主任，户籍地贵州省贵阳市白云区，捕前住贵州省贵阳市白云区。2017年5月3日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。2017年12月29日由贵州省贵阳市白云区人民法院决定取保候审。
贵州省贵阳市白云区人民法院审理贵州省贵阳市白云区人民检察院指控被告人徐德全犯贪污罪一案，于2017年12月28日作出（2017）0113刑初387号刑事判决。贵阳市白云区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月23日公开开庭审理本案。贵阳市人民检察院指派检察员谭虎、代理检察员谢光丽出庭支持抗诉，原审被告人徐德全到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年初，新建铁路贵阳至开阳线客运专线（白云段）项目在白云区都拉乡都溪村的测绘工作启动，需征占白云区都拉乡都溪村的部分土地。2010年7月左右，徐德全在该项目征收范围内的一块自留地抢修了一栋违法建筑，共计574.11平方米。2010年底徐德全当选白云区都拉乡都溪村村委会主任。在其任职期间，正值贵阳市白云区政府在本辖区范围内开展打击和整治非法买卖土地和违法违章建筑工作。受区政府委托，都拉乡各村委会对本辖区的城乡规划管理工作负有领导和监管职责，对修建违法建筑的村民进行宣传劝阻，对村辖区内的违法建筑负有巡查、制止和上报的职责，以及对贵阳至开阳线客运专线（白云段）项目在白云区都拉乡都溪村征收范围内的农房进行确认的职责。2012年初，被告人徐德全抢修的房屋要被拆迁征收，其利用作为都溪村村委会主任的职务便利，违规在该房屋的拆迁现场查勘表和房屋建筑面积测绘表上村负责人意见栏进行签字盖章确认，并用其女儿张晶和妹妹徐德琴的户头用以征收，使该房屋顺利进入征收程序，并以按照2008年以前所修建的房屋征收标准被征收，套取国家征收补偿款共计721068.13元。
认定上述事实，有被告人徐德全的供述及其户籍证明，证人证言，一系列书证等证据予以证实。
原判认为，被告人徐德全作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收工作中，利用其对本辖区内被拆迁房屋真实性进行确认的职务便利，给自己修建违法建筑进行违法确认，以骗取获取征收补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人徐德全有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其判处缓刑不致再危害社会，故可对其宣告缓刑。据此，原判根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第七十二条、第六十四条、第五十二条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人徐德全犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元；二、赃款人民币721068.13元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人徐德全服判。原公诉机关在法定期限内，以“徐德全涉案房屋并非自行拆除，系通过虚开证明材料、利用职务之便骗取房屋征收部门而得以征收的，该房屋不符合征收补偿奖励的前提条件，故徐德全的犯罪金额为835890.13元而不是一审判决认定的721068.13元，一审法院认定事实错误；徐德全作为村委会主任，在协助人民政府从事土地征收工作中，利用职务之便，在严厉打击违法建筑的情况下，在项目红线划定后种房骗取国家征收补偿款，社会影响恶劣，不属犯罪情节较轻，不应对其适用缓刑”为由对原审判决提出抗诉。出庭履行职务的检察员提出“徐德全涉案房屋并非自行拆除，系通过虚开证明材料、利用职务之便骗取房屋征收部门而得以征收的，该房屋不符合征收补偿奖励的前提条件，故徐德全的犯罪金额为835890.13元而不是一审判决认定的721068.13元，一审法院认定事实错误；徐德全作为村委会主任，在协助人民政府从事土地征收工作中，利用职务之便，在严厉打击违法建筑的情况下，在项目红线划定后种房骗取国家征收补偿款，社会影响恶劣，不属犯罪情节较轻，不应对其适用缓刑；徐德全悔罪表现不突出，在第一次开庭审理时翻供，第二次开庭时提出退赃但仍辩解是工作失职，第三次开庭审理时才认罪，退赃也不是在侦查、起诉阶段退赃，故对其适用缓刑不当”的出庭意见。
经二审审理查明：2010年初，新建铁路贵阳至开阳线客运专线（白云段）项目在白云区都拉乡都溪村的测绘工作启动，需征占白云区都拉乡都溪村的部分土地。2010年7月左右，原审被告人徐德全在该项目征收范围内的自家自留地上抢修一栋违法建筑，共计574.11平方米。2010年底，徐德全当选白云区都拉乡都溪村村委会主任。其任职期间，正值贵阳市白云区政府在本辖区范围内开展打击和整治非法买卖土地和违法违章建筑工作。都拉乡各村委会受区政府委托，徐德全作为村主任对本辖区的城乡规划管理工作负有领导和监管职责，对修建违法建筑的村民进行宣传劝阻，对村辖区内的违法建筑负有巡查、制止和上报的职责，以及对贵阳至开阳线客运专线（白云段）项目在白云区都拉乡都溪村征收范围内的农房进行确认的职责。2012年初，原审被告人徐德全抢修的房屋要被拆迁征收，其利用作为都溪村村委会主任的职务便利，违规在该房屋的拆迁现场查勘表和房屋建筑面积测绘表上村负责人意见栏进行签字盖章确认，并用其女儿张晶和妹妹徐德琴的户头使该房屋顺利进入征收程序，并以按照2008年以前所修建的房屋征收标准被征收，套取国家征收补偿款共计835890.13元。
在本院二审开庭审理过程中，原审被告人徐德全表示法律意识淡薄，并认罪、悔罪，愿意退缴所得的剩余赃款114822元，请求对其适用缓刑。
原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
关于抗诉机关所提“徐德全涉案房屋并非自行拆除，系通过虚开证明材料、利用职务之便骗取房屋征收部门而得以征收的，该房屋不符合征收补偿奖励的前提条件，故徐德全的犯罪金额为835890.13元而不是一审判决认定的721068.13元，一审法院认定事实错误”的抗诉意见。经查：原审被告人徐德全涉案房屋并非自行拆除，其通过虚开证明材料、利用职务之便骗取房屋征收部门而使违章建筑顺利得以征收补偿，根据《新建铁路贵阳至开阳线客运专线（白云段）拆迁安置补偿方案》的规定，该房屋不符合征收补偿奖励的条件，故徐德全的犯罪金额应为835890.13元而不是一审判决认定的721068.13元，一审法院认定事实错误。抗诉机关的该抗诉意见成立，应予以采纳。
关于抗诉机关所提“徐德全作为村委会主任，在协助人民政府从事土地征收工作中，利用职务之便，在严厉打击违法建筑的情况下，在项目红线划定后种房骗取国家征收补偿款，社会影响恶劣，不属犯罪情节较轻，不应对其适用缓刑；徐德全悔罪表现不突出，在第一次开庭审理时翻供，第二次开庭时提出退赃但仍辩解是工作失职，第三次开庭审理时才认罪，退赃也不是在侦查、起诉阶段退赃，故对其适用缓刑不当”的抗诉意见。经查：原审被告人徐德全在协助人民政府从事土地征收工作中在严厉打击违法建筑的情况下，在项目红线划定后种房并利用职务之便骗取国家征收补偿款835890.13元，社会影响恶劣，不属犯罪情节较轻，且徐德全悔罪表现不突出，一审庭审第一次开庭审理时翻供，退赃也并非在侦查、起诉阶段退赃，不应对其适用缓刑。故抗诉机关的该抗诉意见成立，应予以采纳。
本院认为，原审被告人徐德全作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收工作中，利用其对本辖区内被拆迁房屋真实性进行确认的职务便利，给自己修建的违法建筑进行违法确认，以骗取获取征收补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判认定原审被告人徐德全犯贪污罪的金额为人民币721068.13元不当，应为人民币835890.13元。一审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。原审被告人徐德全在协助人民政府从事土地征收工作中在严厉打击违法建筑的情况下，在项目红线划定后种房并利用职务之便骗取国家征收补偿款835890.13元，社会影响恶劣，不属犯罪情节较轻，且徐德全悔罪表现不突出，一审庭审第一次开庭审理时翻供，退赃也并非在侦查、起诉阶段退赃，不应对其适用缓刑。抗诉机关的抗诉意见成立，应予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：…(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产…”、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）0113刑初387号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人徐德全犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元；二、赃款人民币721068.13元予以没收，上缴国库。
二、原审被告人徐德全犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除现行羁押的六个月零58天，即自2018年6月8日起至2021年10月10日止）。
三、退缴的赃款人民币721068.13元发还被害单位贵阳铁路建设投资有限公司俱领，剩余赃款人民币114822元继续追缴并发还被害单位贵阳铁路建设投资有限公司俱领。
本判决为终审判决。
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审判长 厉文华
审判员 弋 玮
审判员 杨 坤
二〇一八年六月八日
书记员 吴敏竹