江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终494号
上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司兴化分公司，住所地兴化市英武路2号。
负责人：王波，总经理。
委托诉讼代理人：陈仁凯（特别授权），江苏天炜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海勇（特别授权），男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：夏晓冬，男，1965年12月4日生，汉族，住兴化市。
被上诉人（原审被告）：林震芳，女，1964年2月9日生，汉族，住兴化市。
被上诉人（原审被告）：张丽华，女，1964年4月1日生，汉族，住兴化市。
被上诉人（原审被告）：宫澜，女，1988年11月3日生，汉族，住兴化市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人暨被上诉人：夏晓冬。
上诉人中国电信股份有限公司兴化分公司（以下简称电信兴化公司）因与被上诉人夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省泰州市兴化市人民法院（2017）苏1281民初7020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2018年3月7日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人电信兴化公司的委托诉讼代理人陈仁凯、陈海勇，被上诉人夏晓冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人电信兴化公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判，支持上诉人的诉请。事实与理由：一、原判决认定“合同签订后因承租方兴化移动公司坚持要求继续承租，导致原被告签订的房屋租赁合同无法履行”缺少证据支撑。原审中，被上诉人既没有提交其与原承租方兴化移动公司的租赁合同，也没有提交其与兴化移动公司续租合同，仅凭被上诉人单方的说法认定上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同无法履行，证据不足。二、被上诉人向上诉人邮寄的信函，不是解除合同的通知。该信函仅是其根据兴化移动公司态度推定其与上诉人签订的房屋租赁合同无法履行，而表明有解除房屋租赁合同的愿望而已，并非是解除合同的通知。被上诉人退回定金，其行为仅表明其不履行主要义务。上诉人收到信函后，立即当面拒绝，并要求被上诉人继续履行合同。“信函”不是“通知”，不适用合同法第96条和合同法解释二第24条的规定。三、上诉人与被上诉人约定的违约金符合法律规定，原判决认定上诉人主张的违约金过高，适用法律不当。被上诉人明知案涉房屋对于通信企业的重要性，为获取利益故意违约，导致上诉人失去竞争优势，预见到可以获得的利益不能实现，损失惨重。原判决判定有违公平正义。
被上诉人夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜共同辩称，1、一审中我方已经提交相关证据证明在2016年4月12日的租赁合同之前，案涉房屋一直出租给兴化移动公司，兴化移动公司享有优先承租权。目前兴化移动公司与我方已签订续租合同。被上诉人向上诉人邮寄的信函所包含的内容是我方要求解除合同的书面告知书，上诉人已确认收到，但其未依照法律规定在合理期限内主张权利，应视为租赁协议已解除。2、被上诉人在一审中主张双方约定的违约金过高并请求法院予以调整符合法律规定。一审法院综合考虑上诉人的实际损失而作出违约金10万元的判决，有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
电信兴化公司向一审法院起诉请求：1、判决夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜继续履行房屋租赁合同，并承担违约金150万元；2、承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年4月12日，电信兴化公司与夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜签订房屋租赁合同一份，约定夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜将位于兴化市英武路22号楼底层5间（建筑面积约344平方米）出租给电信兴化公司使用，租赁期限五年，自2017年8月10日起至2022年8月9日止，年租金为150万元。合同签订后因承租方兴化移动公司坚持要求继续承租，2016年6月29日上午夏晓冬与电信兴化公司具体负责租房的渠道部主任曹某商谈解约事宜，电信兴化公司于同日按照合同约定向夏晓冬农业银行卡汇入定金50万元，2016年7月1日夏晓冬将该定金退还给电信兴化公司，同日书面通知电信兴化公司要求解除租赁协议，电信兴化公司在2016年7月2日已经收到该书面通知。电信兴化公司于2017年9月1日诉至法院，庭审中经法庭释明，电信兴化公司坚持第一项诉请即要求夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜继续履行合同，且要求其按照合同约定的违约责任承担违约金150万元，电信兴化公司未能就实际损失向法庭举证。目前诉争房屋仍由原承租方兴化移动公司继续承租。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。电信兴化公司与夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜就营业房租赁事宜订立了租赁合同，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应当认定合同成立并生效，双方依据合同享有权利，履行义务。合同签订后因承租方兴化移动公司坚持要求继续承租，导致电信兴化公司与夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜签订的房屋租赁合同无法履行，夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜当即退还定金并提出解除合同的书面通知，电信兴化公司在收到夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜提出的解除合同的信函后，未提出相关主张或异议，该合同应当认定已经解除，电信兴化公司要求夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜继续履行合同的诉请，因双方未约定异议期限，在解除合同通知到达之日起三个月后电信兴化公司才向人民法院起诉，一审法院不予支持。夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜行为有违诚信，应给予一定的惩罚。电信兴化公司制作的房屋租赁合同约定违约金150万元，电信兴化公司主张违约金150万元明显畸高，夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜请求予以调整，应当以实际损失为基础，考虑双方签订合同是2016年4月12日，合同履行期是2017年8月10日开始，距离夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜提出解除合同的时间有一年多，本案中电信兴化公司并未举证证明其存在实际损失，故违约金酌定10万元。电信兴化公司要求夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜支付违约金150万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：一、被告夏晓冬、林震芳、张丽华、宫澜于判决生效后五日内支付原告中国电信股份有限公司兴化分公司违约金10万元。二、驳回原告中国电信股份有限公司兴化分公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原告负担16780元，被告负担1520元。
本院二审期间上诉人提供以下证据：1、兴化市英武路22楼底层门面效益评估报告一份，证明上诉人可得利益损失是231.8万元；2、证人曹某证言，证明上诉人收到被上诉人信函后就向被上诉人提出异议，不同意解除合同，要求被上诉人继续履行合同。被上诉人质证认为，对于证据一，真实性不予认可，且这些均为看不见的利益；对于证据二，作为上诉人的办公室主任，今天证言模糊不清，其跟我谈话每次都有会议纪录，但其未提供。被上诉人提供两份与案外人签订的租赁合同两份，证明案涉房屋均出租给兴化移动公司，第一份合同租期为2014年6月21日至2017年6月20日，第二份合同租期为2017年6月21日至2022年6月20日，目前房屋已实际交付案外人。上诉人质证认为，对两份合同的真实性无异议，但从两份合同约定的租金看，第一份合同约定的租金仅为每年685000元，而后一份合同约定的租金为每年1600000元，如果被上诉人不与上诉人签订租赁合同，其与案外人约定的租金也不可能涨这么多，所以应当支持上诉人向被上诉人主张违约的请求。一审查明的事实有相关证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、案涉租赁合同能否继续履行；二、违约金如何确定。
本院认为，关于争议焦点一，我国合同法第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，被上诉人已与案外人签订关于案涉房屋的租赁合同并已实际履行，后在被上诉人与上诉人签订案涉租赁合同尚未实际履行前，被上诉人又与案外人签订续租合同并将案涉房屋继续交由案外人实际使用，导致被上诉人与上诉人签订的租赁合同无法实际履行，故上诉人要求继续履行租赁合同的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方虽在合同中约定了违约金150万元，但考虑到在合同解除时双方合同尚未实际履行，上诉人所举证据亦不能证明其实际损失，一审法院依被上诉人请求，根据本案实际情况，酌情调整违约金并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人中国电信股份有限公司兴化分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军强
审 判 员 顾连凤
审 判 员 潘贻杰
二〇一八年六月四日
法官助理 田 扬
书 记 员 叶 红