贵州省安顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黔04民终206号
上诉人（一审原告）：贵州关岭农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：李勇。系该公司董事长。
住所：关岭布依族苗族自治县关索街道办滨河西路。
统一社会信用代码：915xxx400MAxDK9X97K。
委托代理人：吴与贵，男，贵州振黔律师事务所律师。
代理权限为特别授权代理。
委托代理人：董某某，男，1991年10月26日出生，汉族，系贵州关岭农村商业银行股份有限公司员工，住贵州省安顺市西秀区东关片干河一组52号，
代理权限为特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：关岭布依族苗族自治县蒙固祯民族服装厂。
法定代表人：罗某某。
住所：贵州省关岭自治县关索镇交通路**号。
被上诉人（一审被告）：罗某某，女，1971年8月20日出生，苗族，小学文化，住贵州省布依族苗族自治县，
被上诉人（一审被告）杨某某，男，1966年12月12日出生，苗族，大学文化，住贵州省关岭布依族苗族自治县，
被上诉人（一审被告）：贵州奥龙达实业开发有限责任公司。
法定代表人：赵某。
住所：安顺市开发区迎宾大道中段蓬赛斯花园***幢。
被上诉人（一审被告）：赵某，男，1966年9月10日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
被上诉人（一审被告）：肖某某，女，1978年5月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，
上诉人贵州关岭农村商业银行股份有限公司（以下简称“关岭农商行”与被上诉人关岭布依族苗族自治县蒙固祯民族服装厂（以下简称“蒙固祯民族服装厂”、罗某某、杨某某、贵州奥龙达实业开发有限责任公司、赵某、被上诉人肖某某金融借款合同纠纷一案，因不服贵州省关岭人民法院（2017）黔0424民初1053号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人关岭农商行向本院提出上诉称：请求撤销一审裁定书，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：因被上诉人蒙固祯民族服装厂与上诉人签订的《固定资产借款合同》，与被上诉人约定未按借款合同约定使用借款的，罚息为合同载明的贷款利率基础上加收100%。但上诉人于2015年起诉时并未发现蒙固祯民族服装厂有未按照借款合同约定借款用途使用借款的行为，故未主张该权利。该案经法院调解结案，在法院执行该调解书过程中，上诉人才发现蒙固祯民族服装厂将以房屋装修为由所借款项用于偿还向他人借款，已改变借款用途。该行为属新的事实。上诉人提起诉讼的行为不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定的“重复起诉”。
各被上诉人共同答辩称：一审裁定事实清楚、证据充分、适用法律正确。上诉人的上诉无事实依据。
二审中，各方当事人均未提交任何新证据。
关岭农商行在一审诉称：2014年10月17日原告下属小微企业金融服务中心与被告蒙固祯民族服装厂签订关农信（2014）年固贷字701002014101300002《固定资产借款合同》，合同约定：蒙固祯服装厂向原告借款1000万元，用于该厂房屋修建，借款期限至2014年10月17日起至2019年10月17日止，月利率为9.0066‰，改变用途适用贷款时，罚息为合同载明的贷款利率基础上加收100%，若不按约归还贷款本息，原告有权宣布贷款立即到期，要求还本付息，且在合同约定蒙固祯服装厂承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、登记等费用的义务。同时蒙固祯服装厂将位于关岭自治县关索镇关索大道下行400米左侧房屋及土地使用权和附属酒店的装修及设备设施抵押给原告，当日与原告签订《抵押合同》，并办理了抵押登记手续。另外，被告贵州奥龙达实业开发有限责任公司与被告赵某、肖某某分别与原告签订了保证合同，该三被告对1000万元贷款本金、罚息及原告为实现债权产生的诉讼费、律师费等一切费用提供连带保证责任。被告罗某某、杨某某、赵某、肖某某签订《无限期承担连带经济责任书》，自愿对借款、利息、罚息等承担无限期连带责任。原告按照借款合同约定提供了贷款1000万元。后因蒙固祯服装厂未按照合同约定履行义务，原告向安顺市中级人民法院提起诉讼，该院作出（2015）安市民初字第151号民事调解书，明确了还款方式、还款时间等。在法院执行该调解书过程中，上诉人要求拍卖蒙固祯服装厂抵押的财产。在执行期间，原告才发现蒙固祯服装厂在2014年11月3日将获得的贷款转入关岭自治县建筑工程有限公司在关岭县联社营业部账号为2374×××05账户中，该建筑公司在收到该笔钱后，在当日就把该笔钱转到其法定代表人赵某6228930001120036003个人账户中，蒙固祯服装厂向原告贷款的用途不是用于房屋修建，该转让行为已构成改变借款用途。按照借款合同约定，改变用途适用贷款的，罚息为合同载明的贷款利率基础上加收100%，按照该约定，蒙固祯服装厂因改变贷款用途应当承担借款合同中约定的改变贷款用途所应承担的罚息，截止2017年10月26日止，蒙固祯服装厂因改变借款用途应向原告支付罚息共计6600048元。因蒙固祯服装厂由被告罗某某个人出资设立，罗某某应当对蒙固祯服装厂产生的一切债务承担无限连赔偿责任，被告杨某某与罗某某系夫妻关系，应承担共同连带赔偿责任，被告贵州奥龙达实业开发有限责任公司、赵某及肖某某按照保证合同、无限期承担连带经济责任书约定，对蒙固祯服装厂改变贷款用途的行为承担连带保证责任。为此，原告诉至法院请求：1、依法判令六被告向原告连带清偿关岭布依族苗族自治县蒙固祯服装厂因改变借款用途所需支付原告罚息（因改变借款用途所需支付的罚息暂计算至2017年10月26日共计6600048元，实际应计算至全部本息还清时为止）。2、请求依法判令六被告连带清偿原告为实现债权所支付的律师代理费144001.92元及其他为实现债权所支付的费用。3、请求依法确认原告对于位于关岭自治县关索大道下行400米左侧房屋及土地使用权[房屋所有权证号：20140003081，房屋面积：3700.33㎡；土地使用权证：关国用（2014）第056号；土地面积：701㎡]和附属酒店的装修及设备设施采取变卖后所得的价款，享有优先受偿权。四、本案产生的诉讼等全部费用由六被告承担。
一审经审理查明：2014年10月17日，原告关岭农商与被告蒙固祯民族服装厂签订关农信（2014）年固贷字701002014101300002《固定资产借款合同》，合同约定：蒙固祯服装厂向原告借款1000万元，该笔借款用于蒙固祯服装厂房屋修建，借款期限至2014年10月17日起至2019年10月17日止，月利率为9.0066‰，改变用途适用贷款时，罚息为合同载明的贷款利率基础上加收100%，若蒙固祯服装厂不按约归还贷款本息，原告有权宣布贷款立即到期，要求蒙固祯服装厂还本付息，且在合同约定蒙固祯服装厂承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、登记等费用的义务。同时被告蒙固祯服装厂将位于关岭自治县关索镇关索大道下行400米左侧房屋及土地使用权[房屋所有权证号：20140003081，房屋面积：3700.33㎡；土地使用权证：关国用（2014）第056号；土地面积：701㎡]和附属酒店的装修及设备设施抵押给原告，当日与原告签订了关农信（2014）抵字第701002014101300002号《抵押合同》，并办理关岭县房他证关索镇第T1400705号抵押登记手续。另外，被告贵州奥龙达实业开发有限责任公司与原告签订了关农信（2014）保字701002014101300002-1保字合同，被告赵某、肖某某与原告签订了关农信（2014）保字701002014101300002-2号保证合同，该三被告对1000万元贷款本金、罚息及原告为实现债权产生的诉讼费、律师费等一切费用提供连带保证责任。被告罗某某、杨某某、赵某、肖某某签订《无限期承担连带经济责任书》，自愿对蒙固祯服装厂的借款、利息、罚息等承担无限期连带责任。
同时查明，合同签订后，原告关岭农商行为被告蒙固祯服装厂提供贷款1000万元，因被告蒙固祯服装厂未按照合同约定履行义务，原告关岭农商行向安顺市中级人民法院提起诉讼，于2015年12月8日经调解达成协议并作出（2015）安市民初字第151号民事调解书：一、由被告关岭布依族苗族自治县蒙固祯服装厂于2016年1月8日前偿还原告关岭布依族苗族自治县农村信用联社借款本金9923000元及利息（以9923000元为本金，以月利率9.006‰计算，自2014年12月21日起支付至本金还清之日止），并支付原告律师代理费损失167500元；二、被告罗某某对被告关岭布依族苗族自治县蒙固祯服装厂以上的偿还本金、支付利息及支付律师代理费的义务承担无限清偿责任；三、被告杨某某对被告罗某某以上应承担的偿还借款本金、支付利息及律师代理费的义务承担共同连带清偿责任；四、原告对设置抵押的房屋及土地[房屋所有权人为关岭布依族苗族自治县蒙固祯服装厂、房屋坐落于关岭布依族苗族自治县关索镇关索大道下行400米左侧、房屋所有权证号为20140003081，房屋面积为3700.33㎡；土地使用权证为关国用（2014）第056号；土地面积为701㎡]以采取拍卖、变卖等措施予以处理，对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权（包括对取拍卖、变卖等措施产生的费用享有优先受偿权）；五、被告贵州奥龙达实业开发有限责任公司、赵某、肖某某对以上第四项抵押物经拍卖、变卖房屋3700.33平方米、土地701平方米所得总价款不足以偿还原告关岭布依族苗族自治县农村信用合作联社借款本金、利息、律师代理费的不足部分承担连带清偿责任。调解书生效后，被告蒙固祯服装厂未履行协议义务，原告关岭农商行向安顺市中级人民法院申请执行，安顺市中级人民法院作出（2016）黔04执51号执行裁定书、（2016）黔04执51号之二执行裁定书及（2016）黔04执51号执行决定书。另查明，关岭布依族苗族自治县农村信用合作联社于2015年12月28日经中国银监会贵州监管局黔银监复（2015）335号文件，将其名称变更为贵州关岭农村商业银行股份有限公司。同时，关岭布依族苗族自治县农村信用合作联社自行终止，其债权债务转为贵州关岭农村商业银行股份有限公司的债权债务。
一审经审理认为：原告关岭农商行与被告蒙固祯民族服装厂借贷关系明确，被告蒙固祯民族服装厂不履行合同约定义务，经安顺市中级人民法院调解达成协议，该调解书已发生法律效力，被告蒙固祯民族服装厂不履行调解书规定的义务，原告已向安顺市中级人民法院申请执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知当原告申请再审，…”及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法司法》的解释第二百四十八条“判决发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定。新的事实是指生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。原审结束前就已经存在的事实，当事人应当主张而未主张的事实，也不属于新的事实。原告已就被告蒙固祯民族服装厂贷款合同违约事实向人民法院提起诉讼，经调解达成协议，安顺市中级人民法院作出（2015）安市民初字第151号民事调解书已生效，且原告已向安顺市中级人民法院申请执行。故原告诉请中的“改变贷款用途”不属于新事实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第三项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事法民事诉》的解释第二百四十八条的规定，裁定：诉驳回原告贵州关岭农村商业银行股份有限公司的起诉。案件受理费29504元，应予退回。
二确认一审查明事实。
争议焦点：被上诉人蒙固祯民族服装厂改变借款用途是否属新的事实。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条规定“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，该条文适用的前提是“裁判发生法律效力后，发生新的事实”，从民事诉讼法理分析，争议经生效裁判确认后，当事人不得就同一案件再行起诉，该裁判具有既判力，对于之后发生的事项不具有既判力，因其可能引起当事人之间的权利义务关系发生变化，且未经生效裁判确认，当事人当然可以再次提起诉讼。但这里的“裁判发生法律效力后，发生新的事实”，指的是裁判发生法律效力后发生的事实，即不包括原生效裁判未查明或未涉及的事实，也不包括当事人在前诉中未提及的事实。上诉人在2015年已对关农信（2014）年固贷字701002014101300002《固定资产借款合同》的相关权益提起诉讼，该案已经本院调解结案，本案也是基于该份借款合同提起的诉讼，也即基于同一借款事实提起的诉讼，属最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的重复起诉，应当裁定驳回起诉。故上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一八年二月十一日
书记员 曹佳慧（代）