江苏省南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0113民初6849号
原告：南京小利实业有限公司，统一社会信用代码91320113716251657N，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道王子楼村。
法定代表人：胡孝兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林雨农，江苏天听律师事务所律师。
被告：江苏天之翼建设工程有限公司，统一社会信用代码913208037812795848，住所地江苏省淮安市淮安区楼东环城十一组。
法定代表人:杨兵。
委托诉讼代理人：朱海战，江苏德序律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余丽，江苏德序律师事务所实习律师。
被告：富利建设集团有限公司，统一社会信用代码91440101190527857P，住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。
法定代表人：周康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。
原告南京小利实业有限公司（以下简称小利公司）与被告江苏天之翼建设工程有限公司（以下简称天之翼公司）、富利建设集团有限公司（原名广州富利建筑安装有限公司，以下简称富利公司）买卖合同纠纷一案,本院于2017年12月7日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审理，于2018年1月18日、2月27日分别公开开庭进行了审理。原告小利公司的委托诉讼代理人林雨农、被告天之翼公司的委托诉讼代理人朱海战、被告富利公司的委托诉讼代理人曹孚兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告小利公司提出诉讼请求：1、判令被告天之翼公司支付原告混凝土款5664806.92元，按照年利率24%标准承担迟延付款2991935.14元，自2013年1月1日起至2013年4月30日期间的违约金，按照年24%标准承担迟延付款5664806.92元自2013年5月1日起至实际还款日期间的违约金；2、判令被告富利公司承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年4月29日，第一被告谎称自己是担保人，利用第二被告“技术资料专用章”与江苏达富田混凝土有限公司（以下简称达富田公司）签订《建设工程预拌混装土供应合同》.约定达富田公司向保利罗某甲谷1、2、5、6、9、11、12号楼及地库工程加工供应混凝土。结算时间为每月30日前达富田公司提交决算资料，此后3日第一被告完成核算；最后一批混凝土供应结束后，第一被告在收到决算资料后5日内完成全部混凝土方量决算，逾期，以达富田公司决算作为混凝土供应方量依据。2010年12月10日至11月15日，达富田公司供应了48779.5立方米价值17958761.21元混凝土，第一被告未按约定给付货款。2012年12月7日达富田公司将最后决算资料交付给第一被告，但第一被告未进行决算及付款。2016年4月12日，达富田公司将该债权转让给原告，并通知了第一被告。第二被告系项目的施工总包方，将其保利NO:2010G34地块项目整体分包给第一被告及甘肃宏伟建设集团有限公司，从中收取3%管理费。二被告为实现共同利益，相互串通，由第一被告挂靠第二被告进行施工，该违法行为造成原告重大损失，应承担连带责任。
被告天之翼公司辩称：1、达富田公司与富利公司签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》系无效合同，天之翼公司系担保人；2、即使合同有效，天之翼公司亦不应承担保证责任；3、《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》、《全面解决农民工工资的承诺书》与本案无关联性；4、天之翼公司不是合同的相对方，不承担支付合同价款责任；5、原告诉请的利息过高，应按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算。
被告富利公司辩称：原告起诉属于重复诉讼，对富利公司的本案诉请主张均不成立。
经审理本院认定事实如下：
2010年12月10日至2012年11月15日，原告达富田公司共计向保利罗某甲谷项目供应预拌混凝土合计48779.5立方米，货款合计17958761.21元。原告按月度出具了供砼结算表，结算表中记载合同单位为“广州富利”、工程名称为保利罗某甲谷及供砼数量、单价、金额等内容。在结算单左下角“广州富利”一栏中，有经办人“桂翔、陈洪友、顾卫华、顾国新、吴丰宏”等人签字，并加盖有供应合同中甲方落款处的资料专用章及字样为“广州富利建筑安装工程有限公司保利NO.2010G34地块项目部技术资料专用章仅供内部资料归档使用，对外不具备任何法律效力”的印章。
2016年4月12日，达富田公司与小利公司签订了一份《债权转让协议》，主要内容为：鉴于小利公司供应达富田公司黄砂等材料代天之翼公司支付混凝土货款，达富田公司同意向小利公司转让其对天之翼公司的债权，即天之翼公司实际施工的保利罗某甲谷的混凝土款，转让数额为天之翼公司在供应合同中的混凝土欠款共5664806.92元以及违约金、利息。
原告当庭举证了一份签署时间为2011年4月29日，供应单位（乙方）名称为达富田公司，使用单位名称为被告富利公司（甲方）及担保单位江苏天之翼建设有限公司的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》（以下简称供应合同）一份。该合同内容为:甲乙丙三方在协商一致的基础上，就保利罗某甲谷1#、2#、5#、9#、6#、11#、12#楼及地库工程所需的预拌混凝土供应事宜达成一致意见，其中第二条甲方的责任和义务包括：2.7条约定应按合同规定及时向乙方支付货款，未按合同约定支付货款，双方又未达成延期协议，乙方可停止供货并解除合同，由此造成损失由甲方承担，且甲方仍需每日向乙方支付合同逾期欠款0.3%的滞纳金等；第三条乙方的责任和义务包括：3.1条约定按合同要求提供预拌混凝土；3.6条约定预拌混凝土在供应中，出具发货单（一车一单），标明混凝土强度等级、工程名称及浇筑部位、发车时间、本车数量等，由预拌混凝土运输车司机随车携带，进入工地时由甲方或委托人签收，作为结算凭证及付款依据等。双方约定的其他条款还包括：双方应在合同约定时间内办理结算手续，其中乙方应在甲方的约定时间内提交相应结算的资料，甲方应在乙方提交结算资料后的约定时间内完成结算；结算期限为乙方于每月30日前向甲方提交本月（上月26日至本月25日）所完成的预拌混凝土的结算资料，甲方在乙方提交结算资料后3日内核实完乙方月度已完成的预拌混凝土工作量，最后一批预拌混凝土供应完毕后，甲方在乙方提交结算资料后5日内结算全部的预拌混凝土工作量，甲方如对乙方结算资料有异议，应在当日通知乙方，乙方应为结算提供便利条件并派人参加，如乙方收到通知后不参加结算，按甲方结算结果为准，作为预拌混凝土价款支付的依据，甲方不按约定时间通知乙方，致使乙方未能参加结算，结算结果无效。甲方收到乙方结算资料后在合同约定时间内未进行结算，自合同约定结算结束之日起，乙方结算资料中开列的预拌混凝土工作量即视为被确认，作为预拌混凝土货款支付的依据；付款方式和期限为每8000立方米结算一次，结算完成后15日内甲方向乙方支付当期结算款的60%作为进度款、2012年1月20日（即春节）前如总供应量未达到50000方，支付全部结算款的70%，作为进度款，如总供应量达到50000方，则乙方垫资500万元，超出部分甲方应全部付清、2012年12月31日前支付全部结算款的85%，作为进度款、2013年5月1日前付清全部货款，甲方不按合同约定支付货款，双方又未达成延期协议，乙方有权停止供货并解除合同，自解除合同之日起，十日内甲方付清已供混凝土货款。合同经甲乙双方签字并加盖公章后生效。该合同及附件一、二的甲方落款处有“刘勇”签名，并加盖“广州富利建筑安装工程有限公司保利NO2010G34地块项目部技术资料专用章”，该章下端另有一行字言明“对外承诺、借贷及签订经济合同无效”、乙方落款处由“张楠”签字并加盖达富田公司公章、丙方落款处由“杨兵”签字并加盖天之翼公司公章。天之翼公司对此证据真实性认可并提出购货单位为富利公司，富利公司表示其未签订合同，亦未参与合同履行，对此证据真实性及关联性均不认可。
本院在（2015）栖商初字第138号案件审理中，达富田公司提交从南京市城市建设档案馆调取的《保利仙林湖G34地块总包工程施工合同》、《南京市预拌混凝土出厂合格证》，其中，《保利仙林湖G34地块总包工程施工合同》记载NO.2010G34地块1-13#楼、商铺及地库工程由富利公司作为承包人承建，工程内容为桩基、土方、土建及水电安装、消防、通风，工程必须由中标单位自行完成，严禁转包和擅自分包，若确有分包项目，须经监理和发包方书面认可，如擅自分包，发包人不支付分包部分价款并报市建设行政主管部门，如给发包人造成损失，应如数赔偿。富利公司对上述证据真实性均无异议。达富田公司还提供其从南京栖霞建筑材料中心实验室调取的保利仙林G34地块项目混凝土回弹《检测报告》，其中受检状况部分记载的施工单位为富利公司，生产厂家为达富田，富利公司认为送检行为与买卖合同关系及因买卖合同关系产生的债权债务无关。
本案庭审中，原告举证一份天之翼公司向保利江苏房地产发展有限公司出具的《关于全面解决农民工工资的承诺书》（以下简称解决工资承诺书），主要内容为：天之翼公司于2010年至2012年期间，承接了向贵司开发的南京保利紫晶山项目、罗某甲谷项目等，保利公司已支付天之翼公司约2.79亿元，根据预结算初步结果，现申请支付尾款3222万元用于全面解决农民工工资，天之翼公司表示对真实性予以认可，但认为该承诺书在于解决农民工工资，与案涉混凝土款无关系，不能达到原告证明目的。原告举证一份2014年1月27日天之翼公司向保利公司出具的《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》（以下简称工程结算确认书），主要内容为天之翼公司承接了贵司开发的南京保利紫晶山项目、罗某甲谷项目等，期间保利公司共支付31036.2286万元，经综合参考市场、保利公司同期开发的其他类似工程，最终双方同意按767.9479万元解决争议，双方确认最终结算总价为34235.9979万元，包含了土方工程、桩基工程、土建工程、安装工程、总包配合费、签证费用、临设费用、电缆代购费用、退场损失等所有费用。天之翼公司承诺内容为其与保利地产、富利公司的所有结算工作和支付工作完成；上述项目的人工费、材料费、劳务费、各种材料费、各种机械租赁费、税金规费、管理费等所有费用已全面解决，不存在任何遗留问题。因造价、结算、支付、债务所带来的一切纠纷和法律风险等都由其承担。该承诺书中还加盖有富利公司公章。天之翼公司表示对其真实性不予认可。原告举证的南京市中级人民法院制作的2016年1月20日的谈话笔录中证明富利公司向法院出示了该承诺书原件。原告举证了一份《建设工程施工劳务及专业分包合同》，该合同载明项目名称为保利罗某甲谷，工程名称为NO.2010G34地块，项目地址为南京市栖霞区仙林湖，甲方为富利公司，乙方为天之翼公司。承包范围为NO.2010G34地块1#、2#、5#、6#、9#、11#、12#楼、会所、5-1商业、9-1商业、9-2商业、11-1商业及一期地库建安工程。具体的承包范围见附件六……承包范围说明书。在附件六承包范围说明书中，混凝土结构部分施工为天之翼公司承包范围。其他不包括甲供材料设备的采购及运输，但包括其卸车、倒运、验收及保管；合同暂定价款为18352万元，在乙方处有杨萍等人签名，甲方处有富利公司盖章。天之翼公司表示对于分包合同的真实性予以认可，表示该合同最后签名无加盖公章，对天之翼公司不产生约束力，无法达到原告证明目的，原告举证的富利公司的《回复》中富利公司表示案涉技术资料专用章为富利公司刻制并交付实际施工人使用，天之翼公司表示该回复为富利公司的单方说明，其不予认可。天之翼公司提供给达富田公司的说明则载明富利公司管理的保利紫晶山项目，合同名称为《建设工程施工专业及劳务分包协议》，此分包协议不作为经济结算合同，只用于天盛控股集团有限公司南京东山混凝土分公司购买混凝土纠纷案的处理，天之翼公司表示与本案无关联性。原告还举证了南京市中级人民法院制作的2016年1月7日的谈话笔录（调取自1831案件卷宗），以证明涉案工程实际施工人为天之翼公司，合同对双方均有约束力。案涉工程所用混凝土是由实际施工人采购，富利公司收取管理费；原告举证了南京市中级人民法院于2016年1月20日、27日所做的谈话笔录及文件、以证明天之翼公司无施工相应资质。杨萍在以天之翼公司办公室主任身份接受中院谈话中表示保利罗某甲谷项目的负责人介绍了达富田公司的混凝土，他们双方洽谈供货相关事宜，因达富田公司发现富利公司加盖公章不规范，找到天之翼公司进行担保。并表示案涉工程天之翼公司无施工资质，对外都以富利公司名义施工。天之翼公司表示对原告举证的谈话笔录真实性不持异议，提出原告当时认为是和富利公司发生法律关系，在签订合同时已经发现公章存在风险，但仍签订合同，并认为肖某某可以代表富利公司，理应承担责任，且从笔录中可以看出，原告因发现合同签章存在问题才要求天之翼公司进行担保。
富利公司质证意见为：对于原告举证的从南京中院卷宗调取的材料，真实性、合法性均予以认可，但不能证明原告在本案对富利公司的主张，同时该组证据可以证明原告以富利公司为合同相对方提出的债权主张，已经过前面一审二审的审查。富利公司不认为其他无关人员将资料专用章超范围对外签订合同，富利公司利益没有损害，富利公司在回答法庭提问时做的表述只是另案诉讼结果并未损害富利公司实体利益。对《说明》提出系复印件，真实性不予认可，与本案无关联性。
原告还举证了《企业资质情况查询表》以证明天之翼公司施工期间不具备施工资质，该查询表中天之翼公司于2014年2月18日被审批为房屋建筑工程类二级资质；《工地例会会议纪要》3份、《监理工程师通知回复单（质量控制类）》以证明天之翼公司挂靠富利公司施工，会议纪要中工程名称为保利罗某甲谷项目，与会单位中有富利公司人员签名。承包单位项目经理部（章）中加盖有供砼结算表中出现的两枚资料专用章，二被告对该二组证据的真实性均无异议，均表示与本案无关联性。
天之翼公司举证（2015）栖商初字第138号案件庭审笔录以证明原告认定的案涉合同相对方并非天之翼公司，原告表示由相关证据可以看出合同相对方为天之翼公司，系天之翼公司利用其控制的资料专用章与达富田公司签订合同。富利公司提交（2015）栖商初字第138号民事判决书及（2015）宁商终字第1831号民事裁定书以证明原告对其提起本案诉讼，实质是否认生效判决结果，系重复诉讼。原告表示提起本次诉讼要求富利公司承担责任的依据为二被告共同实施非法转包对达富田公司利益产生损害而要求富利公司承担责任。
另查明，2015年2月12日，案外人达富田公司以富利公司为被告，向本院提起民事诉讼，请求法院判决富利公司给付其混凝土款及迟延付款利息。诉请事实与理由系以富利公司为合同相对方要求其承担合同款清偿责任。2015年9月10日，本院以达富公司提交的证据不足以证明富利公司与其达成订立承揽合同的意思表示及富利公司参与案涉承揽合同的实际履行为由，驳回了达富田公司的诉讼请求。后达富田公司提出上诉，二审期间经法院裁定准许撤回了上诉。
原告陈述称天之翼公司已支付货款12293954.29元。
本院认为，本案的争议焦点为1、案涉承揽合同的相对人是天之翼公司还是富利公司，谁应对原告提供的保利罗某甲谷项目的混凝土款承担清偿责任；2、原告对富利公司的诉讼是否构成重复起诉而适用一事不二理之原则以及就案涉承揽合同，富利公司应否承担连带清偿责任。对于争议焦点1，本院认为，原告当庭出示的承诺书、分包合同、谈话笔录、说明等证据已形成证据锁链，证明本案的案涉工程项目的总承包人为富利公司，案涉承揽合同中原告供应的混凝土的实际使用人为天之翼公司，其合同相对人亦应当是天之翼公司，故案涉混凝土价款应当由天之翼公司支付。案涉合同中虽载明富利公司为使用方，天之翼公司为担保方，但在合同上加盖的富利公司的资料专用章中明确记载“对外承诺、借贷及签订经济合同无效”，故在案涉合同中加盖资料专用章，并不能认定富利公司为合同相对方，亦不成成立民法上的表见代理。对于争议焦点2、本院认为，原告就本案向富利公司提起的诉讼并非重复诉讼。在达富田公司以富利公司为被告提起诉讼的（2015）栖商初字第138号案件中，达富田公司系以富利公司作为合同相对方为事实依据提起诉讼要求其承担清偿责任，本案中原告系以天之翼公司为合同相对方，以富利公司与天之翼公司存在共同过错为由向本院提起诉讼，其诉请的事实及理由均已发生改变，故并非重复诉讼。此外，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的。禁止分包单位将其分包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。对转包合同无效，富利公司具有明显过错。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，富利公司为案涉工程总承包人，是涉案工程的权利义务承受者。其与天之翼公司之间签订劳务及专业分包合同，其性质实为整体转包合同。从本案原告举证的分包协议、解决工资承诺书、工程结算确认书等证据可以看出，天之翼公司为实际施工人，富利公司收取管理费，天之翼公司直接与保利公司进行工程款结算，二被告之间名为分包而实际确立了挂靠经营关系。二被告是以项目承包协议为形式，以挂靠施工为手段，以实现共同利益为目的，结成的利益共同体。天之翼公司利用富利公司资质，取得自身难以取得的信用担保，以富利公司的名义向达富田公司订购混凝土用于案涉工程，使得工程顺利进行，其受益人并非仅为天之翼公司，富利公司亦从工程中收取了所谓的管理费。依据公平原则，富利公司作为被挂靠人应对实际施工人天之翼公司用于案涉工程所购混凝土款的清偿承担连带清偿责任。
天之翼公司逾期未能支付混凝土价款已构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。因达富田公司已将该债权及利息、违约金全部转让给原告小利公司，故小利公司有权就该债权及违约金部分主张权利。达富田公司共计供货金额为17959019.42元，扣除天之翼公司已付货款12293954.29元，尚欠货款5665065.13元未能支付。原告主张天之翼公司给付混凝土款5664806.92元的意见，有事实和法律依据，且未超出天之翼公司应支付数额，本院予以支持。对于原告主张的违约金，综合考量各方责任及均衡利益，本院酌定天之翼公司应付原告逾期付款违约金为逾期付款同期银行贷款利息1.5倍。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告江苏天之翼建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告南京小利实业有限公司混凝土款5664806.92元，并支付利息90596.72元，共计5755403.64元；并继续支付相应利息（以5664806.92元为基数，按照同期银行贷款利率1.5倍标准计算自2013年5月1日起至实际清偿债务时止）；
二、被告富利建设集团有限公司对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告南京小利实业有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53129元，减半收取26564元，原告南京小利实业有限公司负担669元，由被告江苏天之翼建设工程有限公司、富利建设集团有限公司连带负担25895元（此款原告已预交，二被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员 缪子焰
二〇一八年四月二十七日
书记员 臧 瑞