山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第264号
上诉人（原审原告）ＸＸＸ。
被上诉人（原审被告）新泰市自来水有限公司，住所地新泰市园林路。
法定代表人闫东，总经理。
委托代理人张金忠，新泰市自来水有限公司人力资源部经理。
委托代理人于军，山东森昌律师事务所律师。
上诉人ＸＸＸ因劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2014）新民初字第5052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人原审诉称：新泰市自来水有限公司不落实职工带薪年休假制度，克扣加班费，加班的日工资额不按规定计算，请求判令：1、新泰市自来水有限公司支付2008年至2014年间的未休年休假工资报酬49295.17元、赔偿金49295.17元；2、新泰市自来水有限公司支付2001年至2014年7月间的加班费差额款约60000元，经济补偿金15000元、经济赔偿金150000元；3、新泰市自来水有限公司支付因诉讼产生的误工费及交通费。
原审法院查明：原告系被告处职工，自2001年起到被告处工作。因原告2013年未休年休假，2014年10月10日原告申请于2014年10月11日至10月30日补休，被告予以批准。2013年4月至2014年6月被告为原告发放了数额不等的加班费。原告因未休年休假工资报酬、加班费差额等纠纷与被告发生争议，申请劳动仲裁，请求裁决：1、支付2008年-2014年间的未休假工资报酬35000元，赔偿金35000元；2、支付2001年-2014年7月间的加班费差额款60000元，经济补偿金15000元；3、支付误工费、交通费。2014年11月25日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2014）第207号裁决书，驳回了申请人ＸＸＸ的仲裁申请请求。原告不服，于法定期限内提起诉讼。
原审法院另查明：原告提供了2014年8月6日实施的中共新泰市自来水有限公司总支委员会新水司党发（2014）12号文件《关于﹤劳动人事管理制度﹥﹤2014年绩效考核实施方案﹥的修改说明》，其中第2页第3条规定：《岗位、技能工资支付管理规定》中第十三条“日工资标准：按本人技能工资、岗位工资及年功工资三项之和除以21.75天计算”修改为“日工资标准：月工资收入除以21.75天计算。注：月工资收入的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据；即，从月工资总额中扣除应扣部分后实际发放给职工的部分”。
以上事实根据原告提供的中共新泰市自来水有限公司总支委员会新水司党发（2014）12号文件《关于﹤劳动人事管理制度﹥﹤2014年绩效考核实施方案﹥的修改说明》，被告提供的原告2013年至2014年工资表、新泰市自来水有限公司干部职工带薪年休假计划备案审批表及当事人陈述等证据经庭审质证予以认定。
原审法院认为：单位应当保证职工享受带薪年休假及加班费的权利。本案争议的焦点是：一、被告是否应支付原告未休年休假工资报酬及赔偿金；二、被告是否应支付原告加班费差额及经济补偿金、经济赔偿金；三、被告是否应支付原告因诉讼产生的误工费、交通费。
关于第一个争议焦点，原告要求支付的未休年休假工资报酬，其性质属于由单位支付给劳动者的一种福利性补偿，不属于劳动报酬，不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中特殊仲裁时效的规定，而应适用一般仲裁时效的规定，故原告主张2008年至2012年未休年休假工资部分已经超过了一般时效规定的一年时间，同时又不存在中止、中断的情形，故对其主张不予支持。关于原告2013年未休年休假工资，根据被告提供的2013年度带薪年休假计划备案审批表可认定被告已安排原告于2014年补休，原告在该表中签字同意，故原告主张2013年未休年休假工资报酬不予支持。关于原告的2014年未休年休假工资，截止作出裁决书作出之日原告是否休假尚不确定，故不予支持。原告要求被告支付未休年休假工资报酬的赔偿金没有法律依据，亦不予支持。
关于第二个争议焦点，《山东省企业工资支付规定》第二十五条、《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》（以下简称联合意见）第35条规定，劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。根据被告提供的原告2013年至2014年工资表关于加班费发放情况的记载，可证实原告存在加班事实及被告已支付加班费的事实；根据原告提供的中共新泰市自来水有限公司总支委员会新水司党发（2014）12号文件《关于﹤劳动人事管理制度﹥﹤2014年绩效考核实施方案﹥的修改说明》第2页第3条可证实被告在2014年8月6日实施该文件前已支付加班费的计算方法与《山东省企业工资支付规定》第二十五条、联合意见第35条的规定不符，故被告应补发原告2013年至2014年加班费的差额2573.48元（计算方法详见附表）。关于原告主张的2013年以前的加班费差额，根据联合意见第36条的规定，原告主张两年前的加班费应提供加班事实的相关证据，原告未能提供证据证实存在加班事实，故对其主张不予支持。原告主张加班费差额的经济补偿金、经济赔偿金没有法律依据，亦不予支持。
关于第三个争议焦点，原告要求被告支付因诉讼产生的误工费及交通费没有法律依据，故不予支持。
综上所述，依照《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《山东省企业工资支付规定》第二十五条、《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》第35条、第36条的规定，判决：一、被告新泰市自来水有限公司于判决生效之日起十日内支付原告ＸＸＸ2013年至2014年加班费差额2573.48元。二、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告新泰市自来水有限公司负担。
上诉人ＸＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判、改判支持一审诉讼请求，其事实和理由为：一、原审法院认为职工带薪年休假属于由单位支付劳动者的一种福利性补偿、不属于劳动报酬，是对法律法规的认识错误。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定国家实行带薪年休假制度，2008年国务院《职工带薪年休假条例》进行了落实。原审法院也认可单位应当保证职工享受带薪年休假及加班费的权利。被上诉人是在2014年3月31日出台的《劳动人事管理制度》实施了带薪年休假，上诉人是在2014年8月8日提出的补偿申请，不存在超出仲裁时效一年时间的问题，还有2013年15天的带薪年休假是2014年10月被上诉人被动作出的补休。法院应按照《职工带薪年休假条例》第五条、第七条的规定，支持上诉人的诉求。二、关于加班费，被上诉人没有按规定每月给上诉人提供工资单，劳动合同也不给。依据《山东省企业工资支付规定》第十九条、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议司法解释》（三）第九条，被上诉人举证不能，应承担法律后果，法院应支持上诉人的诉求。关于经济补偿金和经济赔偿金，请听证据13号，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法若干问题的意见》的通知第63条的规定。上诉人二审期间补充意见为：一、关于带薪年休假，上诉人首先和被上诉人进行了沟通协商，后到新泰市人力资源和社会保障局监察大队投诉，然后申请劳动仲裁，最后起诉到法院。上诉人的程序合理合法。证据10关于带薪年休假工资报酬补充说明，证据13关于录音的情况说明，（第12，21，22，23）依据《职工带薪年休假条例》第五条、第七条的规定，就应当支付未休年休假的工资报酬，并加付赔偿金。二、原审判决计算的加班费差额错误。《关于工资总额组成的规定》第四条、劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》通知第五十三条、《山东省企业工资支付规定》第四十九条、鲁高法（2010）第84号第10条，对“工资总额”都是相同的规定，还有上诉人提供的证据3、4、5、6，因此还应当包括以其他货币形式支付给劳动者的金额，比如每月奖、半年奖、年终奖等。根据《山东省企业工资支付规定》第二十条、第二十五条规定，劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资为工资单上的“应发工资”，包含五险一金，而一审判决采用扣除五险一金数额后的“实发数额”计算是错误的。加班费少发的差额为：2013年1月1日-2014年7月1日：37795.42元／15个月／21.75天＊116天-6774.92元=6663.45元。三、一审判决以上诉人在一审中没有提供证据证实上诉人2013年前加班的事实而不支持上诉人在一审中要求2013年前加班费的诉求是错误的。一审中因涉及的重要证据在被上诉人的财务科和人力资源部，上诉人无法调取，上诉人书面请求法院依法调取该证据而法院拒不调取。上诉人现在取得了新的证据，请求二审法院依法支持上诉人要求2013年前加班费的诉求。加班费情况说明：2001年1月1日-2008年12月31日，1695元／21.75天＊{（104天＊8年＊200%）＋（10天＊8年＊300%）}=77.93元＊1904天=148378.72元，2009年1月1日-2012年12月31日，3204元／21.75天＊{（104天＊4年＊200%）＋（11天＊4年＊300%）}=147.31元＊1604天=156737.84元。四、一审判决不支持上诉人因诉讼产生的误工费及交通费，是错误的。根据《侵权责任法》的有关规定，上诉人的加班费等权利受到侵犯，为了维护合法权益，通过诉讼等方式维权，造成了一定的误工费和交通费，均是被上诉人的过错造成的。因此，根据过错归责原则，被上诉人应支付上诉人因诉讼产生的误工费及交通费。一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，因此提起上诉，请求依法撤销原判、发回重审，或改判被上诉人支付上诉人2008年-2014年间的未休年休假工资报酬49295.17元、赔偿金49295.17元，2013年至2014年加班费差额6663.45元，2013年以前的加班费305116.56元，因诉讼产生的误工费及交通费。
被上诉人新泰市自来水有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，请求驳回上诉、维持原判；关于上诉人的补充意见，也没有事实和法律依据，对于2013年之前的带薪年休假，上诉人超出了相应的仲裁时效，被上诉人也给上诉人安排了2013年至2014年的年休假，关于上诉人请求2013年之前的加班费，被上诉人已经支付了上诉人相应的加班费，且按照山东省高级人民法院、山东省劳动仲裁委员会联合意见第35、36条的规定，对上诉人该项请求，法院不应支持。
上诉人二审期间提交以下证据材料：
证据一、考勤表复印件11页，上诉人主张系其2008年6月11日至2009年5月10日在富氧水车间的考勤表；
证据二、考勤表复印件4页，上诉人主张系其2007年4月11日至2007年10月10日在保卫科的考勤表；
证据三、考勤表复印件3页，上诉人主张系其2007年12月11日至2008年3月10日在管线所做巡查的考勤表；
证据四、工资银行存折复印件9页，上诉人主张可证明2003年9月23日至2008年2月28日、2009年3月至2009年6月、2012年12月至2013年3月期间其工资通过银行发放的情况；
证据五、工资发放情况统计表3页，上诉人主张系其根据2003年9月至2008年2月、2008年6月至2009年6月的工资折统计、手写的材料，目的是便于更准确地看清工资发放的实际数额；
证据六、轮流值班表复印件1页，上诉人主张系管线所2012年公休日轮流值班表；
证据七、工资发放表复印件1页，上诉人主张系2012年第10期和第11期的工资发放表、应当是对应的相应的工资发放月份、打印日期是2012年11月30日；
证据八、报纸复印件1页，上诉人主张新闻标题为“员工未休年休假可申请补发工资”、是其在2014年6月11日的齐鲁晚报上看到的；
证据九、报纸复印件1页，上诉人主张新闻标题为“带薪年休假，多数人敢想不敢提”；
上诉人提供以上证据，用以证明“上诉人的工作时间和工资发放及带薪休假是否应当给以带薪假未休的时间应当给劳动报酬，以及加班的时间和加班工资存在的差距，也就是说被上诉人没有足额的支付给上诉人应有的加班费”。
证据十、值班表3页，用以证明“用人单位不会在值班表签字盖章予以确认、上诉人在仲裁及一二审中提供的相关证据都是合法有效的”。
被上诉人对上述证据均有异议，认为均不属于新证据、证据一至九均是复印件、不能证实上诉人的证明目的；证据一不能证实是被上诉人的考勤表，富氧水厂是独立的法人，上诉人在富氧水厂工作期间就加班费起诉过且已调解；证据二不能证实是被上诉人的考勤表，没有被上诉人相应的公章，也没有个人签字，对于保卫科的考勤表，上诉人也起诉过，也得到了处理；证据三不能证实是被上诉人的考勤表，没有被上诉人相应的公章，也没有个人签字，制表人是上诉人，是上诉人单方制作；证据四是工资折，原件是上诉人自己保管，应当提交原件证实，从工资折上无法反应加班费，工资折上体现的时间和数额，需庭后核实后反馈法庭；证据五是手写材料，需庭后核实后反馈法庭；证据六不能证实系被上诉人出具，没有被上诉人的公章；证据七需核对后反馈法庭；证据八、九系报纸，属于参考资料，不能作为证据；证据十不具备证据形式要件，无任何单位盖章，不属于新证据，且只是轮流值班表，与签到表、考勤表有本质区别，并不能以此推定签到表、考勤表不需要科室负责人及分管领导签字。被上诉人于二审法庭调查后称2013年1月之前的工资表经多次查找未找到，无法核实上诉人提供的工资发放情况。
本院审查认为，证据一至四、证据六、七、十，均为复印件，并无其他证据印证，且被上诉人亦不认可，因此本院不予采信；证据五系上诉人制作，亦无工资折原件等证据印证，被上诉人亦不认可，本院不予采信；证据八、九并不属于法定证据种类，本院不予审查。
经审理查明，上诉人二审期间称因被上诉人不提供保管的证据致其原审主张的6万元加班费没有明确的计算依据和方式、具体的计算期间和基数都不明确。上诉人2013年3月至2014年5月期间，每月的应发工资分别为1857.9元、2660.74元、2674.9元、2397.02元、2551.7元、2502.14元、2271.9元、2654.82元、2502.14元、2271.9元、2505.44元、2547.1元、2266.8元、2874.74元、2430.36元。上诉人、被上诉人认可2014年上诉人应休年休假为15天、已休14天。上诉人二审期间主张其在补充意见中要求的加班费应以山东省公布的在岗职工平均工资为基数计算。以上事实由当事人陈述、被上诉人原审期间提交的上诉人工资表予以证实。其他案件事实与原审认定一致。
本院认为，本案二审焦点为：一、被上诉人是否应支付上诉人未休年休假工资报酬及赔偿金；二、被上诉人是否应支付上诉人加班费差额及经济补偿金、经济赔偿金；三、被上诉人是否应支付上诉人因诉讼产生的误工费、交通费。
关于第一个焦点，未休年休假工资中除正常工资之外的另两倍工资，并非因劳动者提供劳动而由用人单位支付的对价，而系用人单位对劳动者未休年休假的福利性补偿，由此发生的争议应适用一般仲裁时效的规定，原审法院对上诉人要求的2008年至2011年未休年休假工资未予支持，并无不当。关于2012年未休年休假工资，上诉人未提供证据证实其2012年度日工资标准，本院不予支持。关于2013年未休年休假工资，被上诉人已于2014年安排上诉人补休，原审法院未予支持，并无不当。关于2014年未休年休假工资，双方在二审期间均认可上诉人应休15天、已休14天，现被上诉人是否安排上诉人补休亦不确定，故本院亦不予支持。
关于第二个焦点，上诉人仲裁时要求“2001年-2014年7月间的加班费差额款60000元，经济补偿金15000元，经济赔偿金15000元”，原审时要求“2001年-2014年7月间的加班费差额款约60000元，经济补偿金15000元，经济赔偿金150000元”，二审在其补充意见中主张2001年1月1日至2008年12月31日的加班费148378.72元，2009年1月1日至2012年12月31日的加班费156737.84元，2013年1月1日至2014年7月1日少发的加班费6663.45元，并要求补偿金（加班费的25%）及赔偿金（加班费及补偿金之和的两倍）。
关于2001年1月1日至2012年12月31日的加班费，上诉人仲裁及原审时要求该期间的加班费差额，从上诉人二审期间补充意见关于该期间加班费的计算方式可判断，上诉人二审期间主张上述期间被上诉人未发放加班费而要求该期间的加班费。本院审查认为，上诉人二审期间主张上述期间被上诉人未发放加班费，仲裁及原审期间主张加班费差额，其前后主张的事实根据并不一致；上诉人二审期间增加其诉讼请求数额，被上诉人对增加部分并不同意调解；上诉人二审期间对上述期间加班费的计算系以上述期间其在所有休息日及法定节假日均未休息为事实前提，上诉人对此并无证据证实；上诉人主张以在岗职工平均工资作为其上述期间加班费的计算基数，亦无法律依据；上诉人二审期间称其原审主张的6万元加班费没有明确的计算依据和方式、具体的计算期间和基数都不明确，原因是被上诉人不提供其保管的证据，包括工资单、考勤表和签到表，被上诉人称根据考勤情况制作工资单后不再留存考勤表。上诉人无证据证明被上诉人现留存有签到表和考勤表，且即便有完整的工资单，亦无法体现上诉人具体的加班时间。综上分析，本院对上诉人二审诉求增加的加班费不予处理，对上诉人原审要求的上述期间的加班费差额亦不予支持。
关于上诉人二审期间明确要求的2013年1月1日至2014年7月1日少发的加班费6663.45元，其在补充意见中的计算方式为：37795.42元／15个月／21.75天＊116天-6774.92元=6663.45元。其中，关于加班天数，上诉人主张的116天与原审法院计算的2013年4月至2014年6月期间上诉人加班时间基本吻合。关于加班费计算基数，上诉人以37795.42元作为加班费计算基数，并未提供相应依据，但上诉人在其补充意见中同时主张加班费计算基数应以上一月份提供正常劳动所得实际工资即工资单上包括五险一金在内的应发工资予以确定，被上诉人主张应以扣除社会保险费等费用后的实发工资为加班费计算基数，本院审查认为，缴纳社会保险费等费用是劳动者法定义务，由用人单位从劳动者劳动报酬中予以代扣，代扣的费用系劳动者劳动报酬的组成部分，因此，加班费计算基数应以劳动者应发工资数额予以确定，被上诉人上述主张不能成立，本院不予支持，原审法院以上述期间上诉人实发工资为基数计算加班费不当，本院予以纠正，根据本院查明的上述期间各月份对应的上一月份上诉人应发工资数额，按照原审法院计算的加班天数及上诉人在其补充意见中主张的计算方式，计算上述期间应发加班费共计为11024.09元，被上诉人向上诉人实际发放的加班费为6774.92元，则被上诉人需向上诉人支付的加班费差额为4249.17元。
关于上诉人要求加班费经济补偿金、赔偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金与劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定的额外经济补偿金具有相同的法律性质，该法实施后，应适用该法规定，而加付赔偿金以劳动行政部门责令支付而用人单位仍未支付为前提，本案中，上诉人并未提供证据证明已经该前提程序，原审法院未予支持，并无不当。
关于第三个焦点，上诉人要求被上诉人支付因诉讼而产生的误工费及交通费，无法律依据，原审法院未予支持，并无不当。
综上，原审法院判决未予支持上诉人关于未休年休假工资、误工费及交通费的诉讼请求正确，但对加班费差额计算不当，本院对此予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新泰市人民法院（2014）新民初字第5052号民事判决第二项，即驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求；
二、变更新泰市人民法院（2014）新民初字第5052号民事判决第一项为“新泰市自来水有限公司于本判决生效之日起十日内支付ＸＸＸ2013年至2014年加班费差额4249.17元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币各10元，均由被上诉人新泰市自来水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立胜
审 判 员 仉 磊
代理审判员 邢友峰
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 单立娜