宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海西商初字第669号
原告：宁波市现代华业商贸有限公司。住所地：宁波市江北区北海路＊＊＊＊弄＊＊＊号。
法定代表人：王嘉磊，该公司总经理。
委托代理人：戴洁洁，浙江和诚震旦律师事务所律师。
被告：孙克昶，退休。
委托代理人：龚骅，浙江灵桥律师事务所律师。
原告宁波市现代华业商贸有限公司（以下简称现代华业公司）为与被告孙克昶合同纠纷一案，于2015年12月15日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员俞洁独任审判，于2016年3月10日组织双方进行庭前会议。期间原、被告申请庭外和解一个月。本案于2016年4月12日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告现代华业公司的委托代理人戴洁洁、被告孙克昶的委托代理人龚骅到庭参加诉讼。
原告现代华业公司起诉称：被告孙克昶作为宁波鸿运楼餐饮有限公司（以下简称鸿运楼公司）的发起人，为设立公司与原告签订《备忘录》和《借款协议》，由原告提供给被告1000000元款项支持，被告在一年合作期内进行抵扣归还。归还的方式为，原告将其应支付给被告的返利在上述欠款中扣除，若一年合作期内未扣完1000000元的，则被告返还剩余款项。为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求判令：一、被告立即返还原告438625.13元，并支付原告利息损失110445元（利息损失按银行同期贷款利率计算至被告实际履行之日止，暂计算至起诉日为110445元）；二、被告承担本案诉讼费用。
被告孙克昶未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、本案原告是第二次到西郊法庭来就这个案子起诉。2013年4月16日法官曾给双方做了笔录。之后，原告于2013年5月13日向江东法院起诉本案的被告孙克昶以及鸿运楼公司，后于2014年3月5日撤诉。原告这次又起诉，没有将鸿运楼公司列为被告。本案的起诉状与江东法院起诉时的起诉状对比，原告去掉了一段话，就是“2011年1月4日，被告二（指鸿运楼公司）成立，原告与被告一（指孙克昶）的账务就一直记在被告二的账上”，这是本案比较关键的事实。二、针对原告现在的起诉，首先被告孙克昶的确是鸿运楼公司的发起人，但是被告并没有为了设立公司这个目的与原告签订《备忘录》和《借款协议》。被告和原告签订协议是为了原告同鸿运楼公司做生意，原告向鸿运楼公司供应酒水，这是鸿运楼公司设立以后正常的生意；其次，原告提供的证据也能看出鸿运楼公司成立以后，已经在原告与被告孙克昶的协议上盖上了公章，原告和鸿运楼公司都认可这是彼此之间的业务。原告在江东法院的诉状中也确认账一直记在鸿运楼公司的账上。事实上，不单是账记在鸿运楼账上，而且对于1000000元款项，只有700000元是付给被告孙克昶的，另外300000元原告是直接付给鸿运楼公司的；最后，原告向江东法院起诉前也一直确认涉案款项是其与鸿运楼公司的债权债务，原告曾发起对账，将对账函直接发给鸿运楼公司，鸿运楼公司也盖章确认了。所以，被告认为原告现在一而再、再而三地起诉被告是滥用诉权，要求法院驳回原告的诉讼请求。
原告现代华业公司为证明其主张，向本院提供了下列证据，经被告孙克昶当庭质证，本院作如下认证：
证1.发起人出资信息一份，拟证明被告孙克昶系鸿运楼公司发起人的事实。被告对该份证据的真实性、关联性、合法性没有异议。本院对该份证据予以认定。
证2.汇款凭证（复印件）五份、现金缴款单二份、发票一份、银行流水单（复印件）一组，拟证明原告支付给被告孙克昶预付款1000000元的事实，其中700000元是原告直接支付给被告孙克昶的个人账户，另外300000元分成三笔，分别为149409.40元、35301.21元和115289.39元，其中149409.40元是原告从自己账务中以现金支票的形式取出来，再以现金汇款的方式支付给被告，但目前无法找到现金汇款的银行凭证，35301.21元及115289.39元这两笔都是原、被告之间协商后，同意与被告应支付给原告的货款相抵扣，原告以现金支票的方式将款项取出，再以现金汇款的方式汇入原告自己账户，完成这两笔款项的抵扣。被告孙克昶对700000元汇款凭证的真实性没有异议，但对其中500000元原告记载的项目为借款有异议，认为并非借款；对现金缴款单及发票的真实性没有异议，对关联性、合法性有异议，对银行流水单的真实性、合法性、关联性均有异议，认为在江东法院诉讼时被告已经提出原告只给过被告700000元，原告当时是没有应对的，这几份证据在江东法院审理期间，原告也没有提供过，而且原告陈述的300000元的交付方式也有很多的不合理之处，2月18日的149409.40元，与700000元的交易凭证中的200000元日期是同一天，既然同一天有转账，原告又陈述该笔款项从原告自己账户取出，再以现金汇款方式支付给被告孙克昶不合理，35301.21元根据原告自己提供的证据，是原告收回的第一笔预付款，115289.39元原告自己也陈述是鸿运楼公司的货款，应当是原告与鸿运楼公司发生的关系。本院对汇款凭证（复印件）五份的真实性予以认定，对现金缴款单、发票及银行流水单因无法反映原告待证的将300000元款项交付给被告孙克昶的事实，对原告主张的该项待证事实不予认定。
证3.《备忘录》（复印件）、工商基本信息（复印件），询问笔录（复印件）各一份，拟证明原告提供1000000元给被告孙克昶作为支持，且《备忘录》上鸿运楼公司的公章系后盖的事实。被告对该组证据的真实性没有异议，认为《备忘录》上鸿运楼公司的公章是原、被告达成一致在鸿运楼公司成立后盖上去的。本院对该组证据的真实性予以认定。
证4.宁波市江东区人民法院（2013）甬东商初字第334号民事判决书、企业对账函一份，拟证明由于对货款的支付原、被告之间没有订立正式的协议，在被告不同意由其支付货款的情况下，原告同意由原告与鸿运楼公司就货款进行对账，并对货款出具了对账函，但是原告并未要求鸿运楼公司对预付款进行对账及返还。被告对该组证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为并不能达到原告的证明效力，原告出具的货款对账函与预付款对账函在形式上是一样的。本院对该组证据的真实性予以认定，但该组证据仅能反映原告与鸿运楼公司就货款进行对账的情况，并不能据此证明原告未要求鸿运楼公司对预付款进行对账及返还的事项，故对原告的待证事实不予认定。
被告孙克昶为证明其主张，向本院提供了下列证据，经原告现代华业公司当庭质证，本院作如下认证：
证5.2013年5月13日起诉状一份，拟证明原告的诉讼过程以及对于本案争议标的原告当时已经确认是和鸿运楼公司之间的债权债务关系。原告对该份证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为只能证明原、被告在协议履行过程中所牵涉的预付款与被告所经营的鸿运楼公司的货款有关联，并不能证明原告放弃向协议相对人孙克昶主张合同权益的事实。本院对该份证据的真实性予以认定。
证6.江东法院诉讼中原、被告提供的证据及庭审笔录一组，拟证明原告起诉的债权债务关系是与鸿运楼公司之间的，原告当时提供的《借款协议》上明确载明账挂在鸿运楼公司账上，《借款协议》上原告自己写了具体收回款项的金额和时间，其中第一笔35301.21元与证2中的一笔是一样的；原告向江东法院提供的预付款余额清单，是原告发起的对账，原告认为预付鸿运楼公司1000000元，在2013年1月21日还欠416878.78元，鸿运楼公司在对账函上盖章确认；原告提供的现金缴款单、发票、银行流水单在江东法院诉讼时没有提供。原告对《借款协议》的真实性没有异议，对关联性有异议，认为并不能证明原告放弃向协议相对人孙克昶主张合同权益的事实；35301.21元确系原告从自己的账户中取出又以现金汇款的形式汇入自己账户，至少能证明这笔款项并非从被告及鸿运楼公司实际支出；对于预付款余款清单及证据目录，原告的本意是让被告孙克昶签字确认，但被告孙克昶最终只同意盖鸿运楼公司的公章，原告与被告就剩余预付款对账不成的情况下，被告在对账函上加盖了公章，原告是不认可的，经多次协商不成，原告向江东法院起诉被告及鸿运楼公司，当时提供这两份材料只是为了证明预付款的金额，并不能证明原告要求鸿运楼公司承担责任，鸿运楼公司的公章只能说明鸿运楼公司对原、被告之间的合同关系及双方的欠款金额予以确认，并不直接导致原告放弃要求被告孙克昶承担合同责任的权利，原告有选择合同相对人的权利即选择发起人或者发起人设立的公司。本院对该组证据的真实性予以认定，原告质证认为其发出的该份对账函，是要与被告孙克昶对账，但是该份对账函抬头的文字记载为“鸿运楼（预付100万）”，下方有“盖章”、“经办人”的打印字样，并且也已由鸿运楼公司盖章确认，因此在无其他证据佐证的情况下，并不能证明原告当时系要求被告孙克昶与其对账的事实，故对原告的质证意见不予采信，对该组证据本院予以认定。
证7.撤诉通知书一份，拟证明原告在江东法院起诉的案件于2014年3月5日撤诉的事实。原告对该份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院对该份证据予以认定。
证8.宁波市江东区人民法院（2013）甬东商初字第＊＊＊号民事判决书一份，拟证明原告曾就鸿运楼公司拖欠的货款起诉，当时原告就认为是与被告鸿运楼公司之间发生买卖合同关系。原告对该份证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为货款与本案的预付款是两个不同的合同关系，原告并未放弃向被告孙克昶主张归还预付款的权利。本院对该份证据的真实性予以认定。
综合分析上述证据的认证及原、被告的陈述，本院认定如下事实：
鸿运楼公司于2011年1月4日经核准登记成立，被告孙克昶系鸿运楼公司的发起人及股东之一。2010年11月29日，原告与被告孙克昶订立《备忘录》一份，约定：甲方愿意在合作期内付与乙方壹佰万元预付款，根据每月的销售额按照合同扣点每月扣除预付款，在一年合作期内，如果预付款扣完，合同终止，如果未扣完，乙方返还剩余的预付款给甲方。原告在《备忘录》甲方处签字盖章，被告孙克昶在《备忘录》乙方处签字。鸿运楼公司登记成立后，被告孙克昶在《备忘录》上加盖了鸿运楼公司的公章。2010年11月29日，原告又与被告孙克昶签订了一份《借款协议》，约定：由于乙方经营需要资金周转，现甲乙双方协商后，甲方一次性借给乙方现金壹佰万元，首期先借伍拾万元，后期再借伍拾万元，乙方在一年内归还给甲方。原告在《借款协议》甲方处签字盖章，被告孙克昶在《借款协议》乙方处签字。《借款协议》上还备注了“每个月付一部分款，付款明细写在本协议下方”以及“账挂在鸿运楼公司账上”的内容。审理中，原、被告双方一致确认，原、被告双方之间不存在借款关系，上述《借款协议》中的1000000元款项实际上就是《备忘录》中的1000000元款项。上述《备忘录》及《借款协议》签订后，原告陆续支付给被告孙克昶700000元。鸿运楼公司成立后，原告与鸿运楼公司进行酒水买卖，原告向鸿运楼公司提供货物，货款由鸿运楼公司支付，相应的预付款扣点金额也记在鸿运楼公司账务上，并由原告公司业务员在上述《借款协议》下方备注了每月收回的款项金额。2013年1月21日，原告向鸿运楼公司发出对账函件，函件抬头载明“鸿运楼（预付100万）”，并记载了每个月预付款月返金额及预付款剩余金额，其中预付款月返金额与上述《借款协议》中原告业务员备注的金额一致。鸿运楼公司在该份对账函件上盖章确认。2013年5月，原告曾向宁波市江东区人民法院起诉被告孙克昶以及鸿运楼公司，要求被告孙克昶返还预付款并要求鸿运楼公司承担连带清偿责任，后于2014年3月5日撤回起诉。在该次诉讼中，鸿运楼公司认可其余300000元的预付款系由原告支付给鸿运楼公司。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告孙克昶是否作为发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同；二、原告现在是否能够主张由被告孙克昶承担合同义务。
对于争议焦点一，本院认为，本案被告孙克昶作为鸿运楼公司的发起人，在公司设立过程中，为公司经营业务所需与原告签订了《备忘录》及《借款协议》，在上述《备忘录》及《借款协议》的抬头中并未明确载明乙方为设立中的鸿运楼公司，被告孙克昶在《备忘录》及《借款协议》的乙方处签名，符合发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同的情形。
对于争议焦点二，本院认为，发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，公司成立后对合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人可以选择请求发起人或者公司承担合同责任，但是合同相对人一经选定该发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。原告与被告孙克昶签订的《备忘录》约定了1000000元款项的性质及返还方式，双方签订《借款协议》中涉及的1000000元，虽名为借款，但实际性质系《备忘录》中的预付款，因此《借款协议》中约定的内容系对《备忘录》的补充。原告持有的《借款协议》中明确约定账挂在鸿运楼公司账上，因此原告在与被告孙克昶签订《备忘录》及《借款协议》时，是知晓涉案预付款的账务记在鸿运楼公司账上的；鸿运楼公司成立后，原告与鸿运楼公司之间产生买卖业务往来，鸿运楼公司在《备忘录》上盖章，系对预付款相关约定的确认，该预付款的扣点及返还也是基于原告与鸿运楼公司之间的买卖业务再进行计算，原告实际履行过程中也是一直将扣点账务记在鸿运楼公司账务之上，而且鸿运楼公司也确认后续的300000元预付款由原告支付给了鸿运楼公司。因此，原告在合同的履行过程中也是明知且认可由鸿运楼公司享有相关权利、履行相关义务。备忘录约定的返还期限届满后，原告于2013年1月21日主动向鸿运楼公司发函要求确认预付款返还的金额，此后鸿运楼公司也对原告主张的金额予以了确认。原告上述行为表明其已经认可预付款的返还义务在鸿运楼公司，原告也未提供证据证明其在此之前选择向被告孙克昶个人主张过履行合同，因此可以认定鸿运楼公司已经确认合同且实际享有了合同权利、履行合同义务，原告也已经选定向鸿运楼公司主张权利，故原告不得再变更请求由被告孙克昶承担合同责任。综上，原告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告宁波市现代华业商贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费预9291元，因适用简易程序减半收取4645.50元，保全费3270元，合计7915.50元，由原告宁波市现代华业商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 俞洁
二〇一六年四月十二日
代书记员 蒋琪
本案引用的法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。