河北省隆尧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）隆刑初字第10号
公诉机关河北省隆尧县人民检察院。
被告人曹某某，男，1965年9月19日出生于隆尧县，汉族，农民，高中文化，中共党员。2003年至2011年3月任东良村委会主任。2011年3月至2012年6月任东良村党支部副书记兼村委会主任，主持村全面工作，2012年6月至今任东良村党支部书记兼村委会主任。2013年4月28日因涉嫌犯贪污罪被隆尧县人民检察院取保候审。
被告人曹某某犯贪污罪一案，由河北省隆尧县人民检察院于2013年5月29日以隆检刑诉（2013）44号起诉书，向本院提起公诉。
本院审查后，认为符合法定开庭条件，于2013年6月27日公开开庭审理了本案，并于2013年8月19日作出（2013）隆刑初字第51号刑事判决。被告人曹某某不服，向邢台市中级人民法院提出上诉。邢台市中级人民法院审理后于2013年12月2日作出（2013）邢刑终字第220号刑事裁定书，认为部分事实不清，适用法律错误，发回我院重审。我院依法另行组成合议庭于2014年2月21日公开开庭进行了审理。河北省隆尧县人民检察院指派检察员郝俊改出庭支持公诉，被告人曹某某到庭参加了诉讼，辩护人李君山出庭为其辩护。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2011年农历年底被告人曹某某利用担任东良村村主任的职务便利，在协助尹村镇政府征收社会抚养费的过程中，收取张某计划外生育二胎的社会抚养费12000元，上交尹村镇计生办，未将该款落实到张某名下，2013年1月24日被告人曹某某将其中5000元落实到张某名下，将其余7000元从尹村镇计生办支取，非法占为己有。案发后赃款已全部退还。公诉机关认为被告人曹某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，应当以贪污罪追究其刑事责任。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人曹某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。起诉书指控收取张某计划外生育二胎的社会抚养费12000元，是办低保和孩子上户口后剩余的才是社会抚养费。全部认定是社会抚养费不符合事实，钱我没有拿，认定我贪污不合理。
辩护人李君山辩称，一、被告人不具备贪污罪的主体资格。根据国务院社会抚养费征收的规定，社会抚养费的征缴应当由县级人民政府的计划生育行政部门作出书面征收决定或委托由乡级人民政府作出书面征收决定，方可进行征收。而尹村镇从未作出书面征收决定，被告人是按照计划生育罚款来进行征收的，所以尹村镇以布置任务的方式进行社会抚养费征收本身不符合法律规定，那么被告人在此情况下进行工作不属于依法从事公务的人员，因此被告人不具备贪污罪的主体。二、涉案的7000元，现有证据不足以认定为社会抚养费，不能以此来确定被告人的罪行。综上所述，被告人在本案中不具备贪污罪的主体资格，12000元不应当全部认定为社会抚养费，应当按照有利于被告人的原则认定被告人不构成贪污罪。
经审理查明，2011年农历年底被告人曹某某担任东良村村委会主任职务。在协助尹村镇政府征收社会抚养费的过程中，收取张某12000元后连同收取其他人的款项一起暂交到尹村镇计划生育办公室，但未将该款落实到张某名下。当时尹村镇规定征收计划外生育二胎社会抚养费标准是23060元。2013年1月24日被告人曹某某将张某所交款中的5000元落实到张某名下，其余7000元被告人曹某某从尹村镇计划生育办公室支取后非法占为己有。侦查过程中被告人曹某某将赃款7000元全部退还到隆尧县人民检察院。
上述事实，有下列公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据证实：
1、隆尧县人民检察院隆检反贪（2013）4号立案决定书。证明：2013年4月27日决定对曹某某涉嫌贪污罪一案立案侦查。
2、2013年5月2日隆尧县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案情况经过。证明：2013年1月9日根据群众举报对曹某某涉嫌贪污案进行初查，同年4月27日立案侦查。在初查和立案侦查环节曹某某积极配合办案，立案后主动退还涉案款，认罪态度较好。
3、2013年5月2日隆尧县尹村镇计划生育办公室的证明。证明：张某、曹顺英夫妇计划外生育二胎，2012年1月12日东良村支部书记曹某某向计生办暂交25500元社会抚养费。2013年1月24日曹某某将25500元落实到张某名下5000元，其他落户到曹京华等，余款13350元曹某某同日全部支走。
4、2013年4月22日隆尧县公安局尹村派出所的证明。证明：张某次子张建浩2012年5月3日在我单位申报出生落户。
5、隆尧县尹村镇计划生育办公室提供的被告人曹某某支款的“收据”复印件。
6、隆尧县人民检察院票据。证明：收到曹某某涉案款7000元。
7、2013年3月15日中国共产党隆尧县尹村镇委员会出具的证明。证明：曹某某，2003年3月至2011年3月任东良村主任，2011年3月至2012年6月任东良村党支部副书记兼村主任，主持村全面工作。2012年6月至今任东良村党支部书记兼村主任。
8、被告人户籍证明信。
9、隆检反贪保字（2013）4号取保候审决定书。证明曹某某于2013年4月28日被取保候审。
10、2013年4月23日证人张某在隆尧县检察院的证言。述称：2010年3月我计划外生育二胎，曹某某找我让缴纳社会抚养费，我提出给我二儿子上户口后我缴纳一部分，曹某某答应了。2011年农历年底的一天晚上，我父母给我凑了10000元，我打工挣了2000元，在我家我把这12000元现金给了曹某某，当时在场有我父母和我们夫妻，曹某某没有给我出手续。因为计划外二胎我就交了12000元，我二儿子的户口曹某某也给我办了，但没有跟我说办户口额外花钱的事，也没有再给我要钱。截止目前曹某某没有给我退钱，具体怎么用的这12000元我不清楚。
11、2013年3月27日证人程某在隆尧县检察院的证言。述称：我儿子张某2010年没有办证生育二胎，一直没有上户口。2011年农历年底的一天晚上，曹某某到我儿子家中，我们夫妻和张某在场说给孩子上户口的事，我们给张某凑了10000元，张某拿出2000元，当场把这12000元现金给了曹某某，后来曹某某给孩子上了户口。给曹某某钱就是让曹某某给孩子上户口，具体什么钱我说不清，曹某某怎么花的这12000元我也不知道。
12、2013年4月22日证人姜某在隆尧县检察院的证言。述称：我和曹某某之间没有经济来往，也不认识张某这个人。上户口都是户籍民警按规定统一办理，我只负责签批，我记不清张某儿子上户口的事了，曹某某没有因为张某儿子上户口的事给过我5000元。
13、2013年4月10日证人杨某在隆尧县检察院的证言。述称：2012年1月12日曹某某向我预交25500元的社会抚养费，2013年1月24日才将张某5000元、曹林东2000元、曹建川30**元、曹京华1000元、曹占强1150元落实到人头，其余13350元因为曹某某不能落实到人头都支走了。当时曹某某说着这13350元是他为了完成任务个人垫付的钱，经请示主任王景义同意后我让曹某某把钱支走了，我还让曹某某在预收收据上签了字。
14、被告人曹某某的供述。证明：张京计划外生育二胎，张某以给他办低保和跟孩子上户口为条件同意缴纳一部分社会抚养费，被告人考虑村征收任务不好完成，就答应了。2011年农历年底的一天晚上，被告人去张某家后，张某夫妻、张某父母在场，张某拿出一沓钱，被告人点了点是12000元钱，拿上就走了。第二天被告人就交到了尹村镇计生办，同时还上交了其他几户的社会抚养费，其也垫款一部分，计生办有暂收收据。2013年年初检察院开始查被告人，计生办也通知其把交的款落实到户，把垫付的钱支走，被告人往张某名下落了5000元，把垫付的钱和张某上交的这12000元中的7000元从计生办支了回来。因为收张某的社会抚养费的时候答应给他二儿子办户口，被告人为了给张某二儿子上户口，找派出所所长姜某帮忙给了姜某5000元，剩下的2000元用于吃喝花销了，所以支取个人垫款时把为张某办事垫付的钱和吃喝花费也支了回来。送给姜某的钱没有手续，没有依据。
15、曹某某讯问同步录像光盘一张。
上述证据，能够证明本案的案件事实，被告人曹某某在侦查阶段的供述与其他证据相符，可相互印证，对于以上证据本院予以确认。
本院认为，被告人曹某某利用担任东良村委会主任的职务便利，在协助尹村镇政府征收社会抚养费的过程中非法占有公共财物的行为构成贪污罪，公诉机关指控被告人曹某某犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应以贪污罪追究被告人曹某某的刑事责任。被告人曹某某系初犯，被告人曹某某案发后有悔改表现、积极退赃，依法可以免予刑事处罚。综上，为维护正常的社会经济秩序，严格贯彻“宽严相济”的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯贪污罪、免予刑事处罚。
二、被告人曹某某贪污赃款7000元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘玉志
审 判 员 赵彦军
人民陪审员 李海申
二〇一四年五月二十日
书 记 员 刘娟娟