云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终110号
上诉人（原审被告）:呈贡天苑宾馆，住所地云南省昆明市呈贡区龙城镇农贸市场内。
法定代表人：戚进华。
委托诉讼代理人：何跃敏，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，系该协会总干事。
委托诉讼代理人：苗春艳，北京大成（昆明）律师事务所律师，一般诉讼代理。
委托诉讼代理人：苏文涛，北京大成（昆明）律师事务所律师，一般诉讼代理。
上诉人呈贡天苑宾馆（以下简称天苑宾馆）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权、复制权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天苑宾馆的委托诉讼代理人何跃敏，被上诉人音集协的委托诉讼代理人苗春艳、苏文涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天苑宾馆上诉请求:1、撤销昆明市中级人民法院（2017）云01民初l671号民事判决书，在查明事实的基础上依法改判。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、关于本案中侵权数额的确定。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，人民法院在确定赔偿数额时应考虑侵权作品的类型、制作成本、流行程度、经营档次和规模以及地区经济发展情况等综合因素来判断。上诉人呈贡天苑宾馆地址位于呈贡××城区古银路龙城镇农贸市场，该位置偏僻，位于城乡结合处，经济规模根本无法与昆明其他主城区相比较。呈贡天苑宾馆主要经营住宿业务，KTV作为附属经营，规模较小、收费标准低，更是无法与主城区的大KTV相比较。一审法院确定的每首歌曲500元的赔偿金额，更多依据的是昆明主城区的标准计算，虽然呈贡现在也是昆明市的一个区，但是考虑到撤县设区时间尚短，经济规模尚跟不上主城区，且天苑宾馆位于呈贡老城区，人口稀疏，消费水平低，从地理位置看就无法与其他KTV经营场所相比较。因此，一审法院确定的每首歌曲500元的赔偿数额不符合上诉人所在地的经济发展客观情况。2、本案中部分涉案歌曲流行程度以及知名度较低，不为大众所熟知。本案中涉案歌曲共计73首，但其中部分歌曲，从歌曲名称上看，很多是我们所不熟知的歌曲，流行程度及知名度较低，也就意味着大众点唱的几率较低甚至没有，完全有可能就没有播放过该部分歌曲，侵权之说也就不存在。因此在确定其赔偿数额时不能与其他知名度较高的歌曲一概而论。3、本案中部分涉案歌曲与被上诉人提供的正版DVD播放不一致。作为审判机关，法院的职能是就诉讼当事人提供的证据进行审查核实，并就其证据的真伪以及证明的内容进行确定。本案中一审法院并未就被上诉人提供的公证取证录音录像与正版歌碟进行比对。经被上诉人比对后发现部分歌曲根本无法播放，部分歌曲播放画面并不一致。因此，在确定赔偿数额时应剔除这部分歌曲。综上所述，上诉人认为一审法院在认定事实上存在缺漏，请求二审法院依法撤销原判，在查明事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚判赔合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由:1、上诉人的营业场所呈贡区属于昆明市政府所在地，经济并不比其他区县差，上诉人的经营场所属于呈贡区的经济中心地带，其经营的KTV量贩装修档次高，属于在呈贡区经营档次和规模都比较大的一家场所，而且有上百个包房，上诉人认为每首歌曲500元的赔偿数额不符合上诉人所在地的经济发展客观情况的上诉理由不成立。2、上诉人认为涉案歌曲的知名度较低，大众点唱的几率较低甚至没有，完全有可能就没有播放过该部分歌曲，这部分歌曲侵权之说也就不存在。而被上诉人认为不同的消费者对不同的歌曲的喜爱程度不一样，上诉人将涉案的音乐电视作品向不特定的公众公开，就表明以上的音乐电视作品均有可能被点播。此外，一审法院确定的经济赔偿数额取的是一个平均值，而并不是说针对某几首歌曲来确定的。另关于上诉人主张本案中涉案歌曲与被上诉人提供的正版DVD播放不一致的问题，在一审期间被上诉人已将公证保全作品以及正版DVD交由上诉人比对，但上诉人在一审法院指定的期限内并没有提交任何比对意见，应当视为对比对意见无异议。综上，一审判决认定事实清楚判赔合理，请求驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求：1、判令被告天苑宾馆停止侵权、删除涉案作品并赔偿原告音集协经济损失36500元；2、判令被告天苑宾馆承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告音集协系经国家版权局批准，于2008年5月28日在民政部登记注册成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，原告与权利人滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）签订《音像著作权授权合同》，根据合同，滚石公司将其享有著作权的音乐电视作品授权给原告集体管理。
2016年12月19日，经原告申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员徐某以及公证人员蒋某来到位于昆明市呈贡区古银路136-139号的天苑欢唱KTV量贩的8502号房间进行证据保全，在上述两人的现场监督下，原告的委托代理人通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案73首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单）的影像画面，并就保全过程出具公证书。被告在一审法院规定期限内未提交比对意见，一审法院视为被告对被公证保全的作品与原告经授权管理的作品的一致性没有异议。
另查明，位于昆明市呈贡区古银路136-139号的天苑欢唱KTV量贩系由被告经营。
一审法院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，立案案由“著作权合同纠纷”不准确，予以纠正。本案中，滚石公司是依法取得涉案音乐电视作品著作权的权利人，并在《音像著作权授权合同》中保证享有其授权予原告的全部音像节目的完整著作权和与著作权有关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利。原告作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石公司签署的授权管理合同，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。本案中被告未经原告许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了原告作品放映权。被告认为其购买了点歌设备，涉案音乐电视作品系设备自带，且设备款项中已经包含了相应音乐电视作品的版权使用费，但并未提供相应证据支持其抗辩，故一审法院对该抗辩不予支持。因此，被告构成侵权，应承担相应的侵权责任。原告要求被告停止侵权并将涉案歌曲全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，如若允许涉案歌曲继续保留在被告的视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则不能实现停止侵权的效果，故对原告的该诉请予以支持。对于原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，因原告未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得。一审法院考虑涉案音乐电视作品的类型、制作成本、流行程度和被告侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿原告经济损失36500元。
综上所述，原告的主张成立，对其诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告呈贡天苑宾馆于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案73首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单），并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、被告呈贡天苑宾馆于判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币36500元。案件受理费人民币713元，由被告呈贡天苑宾馆负担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了一份2017年11月昆明市统计局、昆明市财政局、国家统计局《昆明市国民经济主要指标》，欲证明上诉人呈贡天苑宾馆地址位于呈贡××城区古银路龙城镇农贸市场，该位置偏僻，位于城乡结合处，经济规模根本无法与昆明其他主城区相比较。呈贡天苑宾馆主要经营住宿业务，KTV作为附属经营，规模较小、收费标准低，更是无法与主城区的大KTV相比较，所以一审法院确定的每首歌曲500元的赔偿金额过高。被上诉人质证认为《昆明市国民经济主要指标》与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张。本院认为，从该份《昆明市国民经济主要指标》中不能看出一审法院确定的每首歌曲500元的赔偿金额与该指标有何关系，也不能证明上诉人涉案赔偿数额过高的主张。
上诉人对一审法院认定的事实部分有异议，其认为部分涉案歌曲流行程度以及知名度较低，不为大众所熟知，所以该部分歌曲未构成侵权。另上诉人认为本案中部分涉案歌曲与被上诉人提供的正版DVD播放不一致，经被上诉人比对后发现部分歌曲根本无法播放，部分歌曲播放画面并不一致，因此，这部分歌曲未构成侵权。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。对双方当事人无异议的法律事实本院予以确认。对上诉人有异议的事实，将在判决书说理部分予以评判。
归纳双方当事人争议的焦点是:1、本案中上诉人是否侵犯涉案40首音乐电视作品的放映权？2、涉案侵权歌曲每一首500元的赔偿标准是否过高？
1、上诉人认为在本案中部分涉案歌曲流行程度以及知名度较低，不为大众所熟知，所以该部分歌曲未构成侵权。另上诉人认为本案中部分涉案歌曲与被上诉人提供的正版DVD播放不一致，经被上诉人比对后发现部分歌曲根本无法播放，部分歌曲播放画面不一致。因此，这部分歌曲亦未构成侵权。综上，上诉人并未侵犯涉案的全部40首音乐电视作品的放映权。被上诉人则认为不同的消费者对不同的歌曲的喜爱程度不一样，上诉人将涉案的音乐电视作品向不特定的公众公开，就表明以上的音乐电视作品均有可能被点播。在一审期间被上诉人已将公证保全作品以及正版DVD交由上诉人比对。但上诉人在一审法院提供的期限内并没有提交任何的比对意见，应当视为对此比对意见无异议。本院认为，上诉人主张在本案中部分涉案歌曲流行程度以及知名度较低，不为大众所熟知，所以该部分歌曲未构成侵权。但上诉人未提交证据证明40首歌曲中那部分歌曲流行程度低并不为公众所熟知，上诉人在其经营场所的天苑欢唱KTV量贩中的点歌设备中存放涉案的音乐电视作品并向不特定的公众公开，该40首歌曲均有可能被点播，上诉人关于涉案部分歌曲流行程度低并不为公众所熟知未构成侵权的主张不能成立。另上诉人认为部分涉案歌曲与被上诉人提供的正版DVD播放不一致，经被上诉人比对后发现部分歌曲根本无法播放，故该部分歌曲未构成侵权。本院认为，在一审中上诉人未提交比对意见，在二审中其提交给本院比对意见系提交给昆明市中级人民法院的，所以本院不予收录。本院认为，在一审中被上诉人已经向一审法院提交了公证书，该公证书已经证明涉案歌曲的数量，公证书具有证明效力。上诉人认为部分涉案歌曲与被上诉人提供的正版DVD播放不一致或无法播放，但上诉人并未明确具体的歌曲名称及比对意见，也未提交证据证明其主张，上诉人该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。
2、关于一审判决涉案侵权歌曲每一首500元的赔偿标准是否过高的问题。
上诉人认为一审判决侵权歌曲每一首500元的赔偿标准过高。理由为上诉人呈贡天苑宾馆地址位于呈贡××城区古银路龙城镇农贸市场，该位置偏僻，位于城乡结合处，经济规模根本无法与昆明其他主城区相比较。呈贡天苑宾馆主要经营住宿业务，KTV作为附属经营，规模较小、收费标准低，更是无法与主城区的大KTV相比较，一审法院确定的每首歌曲500元的赔偿金额，更多依据的是昆明主城区的标准计算，虽然呈贡现在也是昆明市的一个区，但是考虑到撤县设区时间尚短，经济规模尚跟不上主城区，故一审法院确定的每首歌曲500元的赔偿数额不符合上诉人所在地的经济发展客观情况。被上诉人则认为上诉人的营业场所呈贡区属于昆明市政府所在地，经济并不比其他区县差，上诉人的经营场所属于呈贡区的经济中心地带，其经营的KTV量贩装修档次高，属于在呈贡区经营档次和规模都比较大的一家场所，而且有上百个包房，其每一首500元的赔偿标准过高的主张不成立。本院认为，如前所述，因上诉人在庭审中提交的《昆明市国民经济主要指标》证据并不能证明每一首500元的赔偿标准过高。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定“侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给以赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案一审法院在被上诉人不能举证证明上诉人的获利和被上诉人实际受到的损失的情况下，综合考虑涉案音乐电视作品的类型、制作成本、流行程度和上诉人侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿被上诉人经济损失36500元，该判决符合本案实际，适用法律正确，判定每首歌曲上诉人赔偿被上诉人500元经济损失并不存在明显过高的问题。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币713元，由上诉人呈贡天苑宾馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 莹
审判员 任志祥
审判员 陈 姣
二〇一八年四月二十七日
书记员 王晓菁
附件：侵权曲目清单
序号
演唱者
|
作品名称
1
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五月天
|
知足
2
|
五月天
|
爱情万岁
3
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五月天
|
纯真
4
|
五月天
|
憨人
5
|
五月天
|
好不好
6
|
五月天
|
候鸟
7
|
五月天
|
借问众神明
8
|
五月天
|
明白
9
|
五月天
|
能不能不要说
10
|
五月天
|
人生海海
11
|
五月天
|
为什么
12
|
五月天
|
温柔
13
|
五月天
|
相信
14
|
五月天
|
心中无别人
15
|
五月天
|
永远的永远
16
|
五月天
|
有你的将来
17
|
五月天
|
终结孤单
18
|
品冠
|
后来的我们
19
|
品冠
|
门没锁
20
|
品冠
|
疼你的责任
21
|
品冠 梁静茹
|
明明很爱你
22
|
齐豫
|
Tears
23
|
齐豫
|
飞鸟与鱼
24
|
齐豫
|
哭泣的骆驼
25
|
齐豫
|
女人与小孩
26
|
齐豫
|
橄榄树
27
|
齐豫 潘越云
|
梦田
28
|
娃娃
|
大雨
29
|
娃娃
|
飘洋过海来看你
30
|
罗百吉
|
Baby Baby我最真的爱
31
|
罗百吉
|
Friday Night
32
|
伍佰
|
爱情的尽头
33
|
伍佰
|
白鸽
34
|
伍佰
|
飞在风中的小雨
35
|
伍佰
|
浪人情歌
36
|
伍佰
|
挪威的森林
37
|
伍佰
|
树枝孤鸟
38
|
伍佰
|
一生最爱的人
39
|
徐怀钰
|
爱是一道光芒
40
|
徐怀钰
|
我不想一个人
41
|
徐怀钰
|
飞起来
42
|
徐怀钰 任贤齐
|
水晶
43
|
周华健
|
花心
44
|
周华健
|
其实不想走
45
|
周华健
|
让我欢喜让我忧
46
|
周华健
|
我是真的付出我的爱
47
|
周华健
|
有没有一首歌会让你想起我
48
|
周华健
|
Wake Up
49
|
周华健
|
不愿一个人
50
|
周华健
|
刀剑如梦
51
|
周华健
|
你喜欢的会有几个
52
|
周华健
|
怕黑
53
|
周华健
|
拼了
54
|
周华健
|
亲亲我的宝贝
55
|
周华健
|
求婚
56
|
周华健
|
幸福到想哭
57
|
周华健
|
在云端
58
|
周华健 任贤齐
|
别傻了
59
|
周华健 李宗盛 品冠
|
最近比较烦
60
|
卓文萱
|
爱的城堡
61
|
卓文萱
|
超级喜欢
62
|
卓文萱 曹格
|
梁山伯与茱丽叶
63
|
郁可唯
|
失恋事小
64
|
郁可唯
|
幸福难不难
65
|
郁可唯
|
指望
66
|
郁可唯
|
你不要我了吗
67
|
郁可唯
|
为了你
68
|
杨乃文
|
星星堆满天
69
|
杨乃文
|
Fear
70
|
杨乃文
|
我给的爱
71
|
张国荣
|
作伴
72
|
张国荣
|
怪你过份美丽(粤)
73
|
张国荣 辛晓琪
|
深情相拥