甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第328号
上诉人（原审原告、反诉被告）严子恒。
委托代理人严子仁。
上诉人（原审被告、反诉原告）武威双丰收农业发展有限公司。
法定代表人赵开辉，该公司经理。
委托代理人田万杰，武威市凉州区洪祥法律服务所法律工作者。
上诉人严子恒、武威双丰收农业发展有限公司因种植回收合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2014）凉民初字第4262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人严子恒及委托代理人严子仁、上诉人武威双丰收农业发展有限公司的法定代表人赵开辉及委托代理人田万杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月22日，原、被告签订了马铃薯订单种植合同，合同中约定，一、甲方（被告）责任：1、由被告向原告提供马铃薯种子。2、马铃薯种子的价格为：克星，陕北一级种子，每公斤2.80元；大西洋（内蒙产）原种每公斤3.20元。3、被告为承诺保证收购，每亩赊欠给原告150元的种子款做为合同订单保证金，在秋季收购时扣除。4、被告保证原告种植的订单各品种马铃薯，价格随行就市，在种植地收购最低保护价格为：（1）克星每吨800元，（2）大西洋每吨1200元。5、收购质量标准及方式为：直径5CM以上的统货；无腐烂、无损伤、无异形、无虫眼、无青头；扣杂5%；在原告种植地收购。6、甲方免费提供种植、病虫害技术指导服务。7、被告保证在9月30日前按时全部收购完原告种植的订单商品马铃薯，如放弃收购或逾期，被告向原告按每亩3000公斤（大西洋除外）的产值核算赔偿。二、乙方（原告）责任：1、原告种植面积约大西洋40亩（需要种子8.9吨）、克星40亩（需要种子8.41吨），种植的实际亩数所产出的合格商品马铃薯全部交售给被告。达不到质量标准要求，被告有权拒绝收购。……3、原告违反本合同约定，在同等条件下将产出的马铃薯出售给他人，原告按被告赊欠给原告订单保证金的三倍向被告支付赔偿，同时支付种子款。5、原告必须按被告指定的时间内开挖交售（时间从8月10日至9月20日），具体视马铃薯成熟情况确定。……四、违约责任：……2、甲乙双方违反本合同中任何一条，除承担条款约定的赔偿外，并承担违约责任，违约金的约定为本合同总金额的25%。……合同签订后，原告种植了马铃薯克星40亩、大西洋40亩。2014年9月6日，被告派工作人员汤小娇、赵国庆通知原告开始挖马铃薯，同年9月12日，汤小娇、赵国庆又来现场，让原告尽量把好的、大的装袋。9月17日原告将马铃薯挖完后拉到场地上。9月18日，被告只收购克星25.85吨，支付金额20000元。原告从2014年10月8日始多次电话催促被告方收购剩余的马铃薯，被告均以各种理由推诿，原告于2014年10月23日向本院提起诉讼，期间办案人员通知双方协商解决纠纷，因双方意见分歧未达成共识。10月26日，原告与李秀国订立了购销合同，将有损伤、青皮、冻损碎的马铃薯，以克星每吨100元、大西洋每吨200元的价格出售给了李秀国，其中克星10.2吨、大西洋26.2吨，在2日内全部拉完，收货款4164元。10月27日，原告将有青皮、轻微损伤的马铃薯49.92吨以克星每吨200元、大西洋每吨250元的价格出售给了王成国，其中克星13.4吨、大西洋36.52吨，收货款11810元；同日将无腐烂、无损伤、无异形、无虫眼、无青头、扣杂10%的马铃薯68吨，以每吨450元的价格出售给莱斌，收货款27540元。原告在庭审中变更了诉讼请求，同时被告也提出了反诉。
原审法院认为，原、被告之间签订的马铃薯订单种植合同，意思表示真实，权利义务明确，内容合法，属有效合同，对双方均有拘束力，双方应按合同约定全面履行义务。合同履行中，原告为被告制种80亩，被告为原告提供种子款12000元，双方均无异议，秋季收购时，被告收购原告马铃薯25.85吨，支付价款20000元，双方也无异议，本院予以确认。但在其后的收购过程中，被告以甘肃达利园公司停收为由，一再推诿收购，未在双方约定的收购期限内收购原告种植的马铃薯，违反了合同的约定，构成违约，被告应当对违约行为造成原告的损失承担违约责任。被告在违约后原告应当采取适当措施防止损失的扩大，但在被告同意以合同保护价（800元／吨）收购原告的马铃薯时，原告拒绝以合同保护价出售，并将种植的马铃薯以低于合同保护价出售给他人，造成损失的扩大，扩大的损失应当由原告自行承担。根据查明的事实，克星的市场价格为960元／吨，大西洋的价格为1200元／吨。双方均认可原告种植的克星的产量为109.33吨，大西洋的产量为70.84吨。因此，原告种植的克星的产量在扣除合同约定的5%杂质后的净产量为103.86吨（109.33吨－109.33吨×5%），其价款为99705.60元（103.86×960）；大西洋的产量在扣除5%杂质后的净产量为67.3吨（70.84吨－70.84吨×5%），价款为80760元（67.3×1200）；合计180465.60元。扣除被告收购时支付的20000元，原告的损失为160465.60元。原告将剩余的马铃薯出售给他人后，所得的货款为43514元，原告拒绝被告以合同保护价（800元／吨）收购剩余的马铃薯，将其低价出售给他人的克星为91.6吨（10.2吨＋13.4吨＋68吨），大西洋为62.7吨（26.2吨＋36.5吨），扩大的损失为克星：38980元［68×（800－450）＋10.2×（800－100）＋13.4×（800－200）］；大西洋的损失为37891元［26.2×（800－120）＋36.5×（800－250）］，故原告最后的损失应确定为40080.60元（160465.60元－43514元－38980元－37891元）。原告要求被告支付为了马铃薯不被冻坏，雇佣人员看护，造成购买棚膜1980元，支付看管费3800元，人工挑选费6500元、证人出庭交通费和其他费用2900元，共计15180元的请求，原告均未提供证据予以证实，对该项请求本院不予支持；原告要求被告支付未按时收购，导致马铃薯水分消耗，客观损失10000元的请求，亦无证据证实，本院亦不予支持。对于被告的反诉请求，被告要求原告返还种子款12000元，该款项双方均认可，本院予以支持；但被告没有按合同约定的期限收购原告种植的马铃薯，此后经原告多次催促，也未前往收购地收购或者协商收购，仅以甘肃达利园停收或原告的马铃薯质量不合格为由拒收，但也未提供任何证据予以证实原告种植的马铃薯质量不合格的证据，故被告违约的事实明显存在，故其要求原告赔偿损失36000元，并承担违约金20000元的请求，没有任何事实和法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告武威双丰收农业发展有限公司赔偿原告严子恒因违约造成的马铃薯损失40080.60元。限于判决书生效后10日内履行完毕；二、原告严子恒偿付被告武威双丰收农业发展有限公司的种子款12000元；三、驳回原告严子恒的其他诉讼请求。四、驳回被告武威双丰收农业发展有限公司的其他反诉请求。案件受理费3170元，由原告严子恒负担2284元，被告武威双丰收农业发展有限公司负担886元；反诉费500元，由被告武威双丰收农业发展有限公司负担375元，原告严子恒负担125元。
宣判后，原审原告严子恒以“1、上诉人武威双丰收农业发展有限公司应按合同约定马铃薯亩产3000公斤赔偿上诉人严子恒产量损失30988.80元；2、上诉人严子恒不同意以合同约定保护价800元／吨向上诉人武威双丰收农业发展有限公司交付马铃薯，造成扩大损失76871元（克星：38980元、大西洋37891元）应由上诉人武威双丰收农业发展有限公司向上诉人严子恒赔偿；3、上诉人武威双丰收农业发展有限公司应赔偿上诉人严子恒看护、保护使用材料、挑拣费用、证人出庭误工费用、交通费用17530元；4、一审法院在审理过程中，对审理开庭时间安排不当，对于上诉人严子恒显失公平。”为由，提起上诉。并对武威双丰收农业发展有限公司的上诉答辩称，上诉人武威双丰收农业发展有限公司未及时按合同约定期限进行收购，构成违约；无据证实上诉人严子恒向他人出售马铃薯及产品存在质量问题；上诉人武威双丰收农业发展有限公司不能向达利园（食品公司）交付马铃薯的质量问题与上诉人严子恒、武威双丰收农业发展有限公司之间的质量标准没有关系；达利园（食品公司）的收购价格不代表当时市场价格。
原审被告武威双丰收农业发展有限公司以“原审认定上诉人武威双丰收农业发展有限公司因甘肃达利园公司停收而未按合同约定收购上诉人严子恒种植马铃薯的事实错误及认定马铃薯数量、价格的事实没有依据；判令上诉人武威双丰收农业发展有限公司承担违约责任显失公平，应当认定上诉人严子恒向他人出售马铃薯违约，承担违约责任并赔偿上诉人武威双丰收农业发展有限公司损失36000元；一审对上诉人严子恒诉状自认将40亩大西洋马铃薯出售他人的事实没有认定，程序违法”为由，提起上诉。并对严子恒的上诉答辩称，造成合同不能履行的原因是上诉人严子恒在马铃薯市场价格低于合同保护价的情况下，仍以高于合同保护价强行由上诉人武威双丰收农业发展有限公司收购，上诉人严子恒造成违约，损失应当由其自行承担。上诉人严子恒自行将大西洋马铃薯出售他人先行违约，应当赔偿上诉人武威双丰收农业发展有限公司的损失。
二审期间双方各提交了以下证据。
上诉人严子恒向法庭提交了下列证据：
1、工资领条一份。以证明上诉人严子恒为挑选马铃薯支付费用6500元。
2、油费补贴一张。以证明参加三次法庭审理产生的交通费750元。
3、领条四张。以证明参加三次法庭审理产生的伙食费2560元。
4、购买棚膜收条一张。以证明购买棚膜花费1980元。
5、出示车票28张。以证明参加法庭审理产生交通费用。
6、上诉人严子恒申请证人严某某、王某某出庭作证。以证明证人严某某看管马铃薯及看护过程中购买、使用棚膜的事实。
证人严某某陈述：“我与严子恒是叔侄关系。2014年9月12日由于天气原因我们用棚膜将马铃薯保护起来，之后拉走。9月18日拉了25吨多一点。我没有收取看管费，也没有出具条据。”
证人王某某陈述：“2014年10月1日严子恒经他人介绍购买我旧棚膜6块，每块330元，共计1980元，说是用来盖马铃薯的。”
上诉人武威双丰收农业发展有限公司向法庭提交了下列证据：
1、甘肃达利园食品有限公司采购克星马铃薯25.85吨不合格出门证一份。以证明上诉人严子恒交售给上诉人武威双丰收农业发展有限公司是克星马铃薯且质量不合格。
2、申请证人陈某出庭作证。以证明证人陈某经他人介绍，上诉人严子恒向证人陈某出售马铃薯。
证人陈某陈述：“2014年农历八月十五日前，经我姓袁和姓徐的朋友介绍，到民勤县薛百乡严子恒处拉了3车约7、8吨马铃薯，单价每斤7.5元。”
法庭组织双方当事人进行了质证。上诉人武威双丰收农业发展有限公司对上诉人严子恒提交的1、2、3、4、5组证据，认为证据不属实，不予认可。对于证据6中，上诉人武威双丰收农业发展有限公司对证人严某某的证言认为与一审出庭作证陈述不一致不属实。上诉人严子恒也认为证人严某某证言不属实。对证人王某某的证言，上诉人武威双丰收农业发展有限公司认为不属实。本院认为，上诉人严子恒提交的1、2、3、4、5组证据，应属于在一审庭审结束前向法庭提交的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。且不属于因客观原因未能在准许的期限内提供的证据，本院对该证据证明效力不予确认。证人严某某证言与一审陈述不一致，且双方当事人均认为不属实，本院对证人严某某证言的证明效力不予认定。证人王某某证言仅陈述上诉人严子恒向其购买旧棚膜的事实，但没有证明是因上诉人武威双丰收农业发展有限公司造成违约，本院对其证言证明效力不予认定。
对上诉人武威双丰收农业发展有限公司提交的证据1，上诉人严子恒认为该证据不能证明马铃薯质量不合格。本院认为，上诉人武威双丰收农业发展有限公司提交的出门证与一审期间上诉人严子恒提交汤某某的证明，可证明上诉人严子恒向上诉人武威双丰收农业发展有限公司交售的是克星马铃薯，但出门证没有载明质量不合格的原因，且也不属于因客观原因未能在准许的期限内提供的证据，对上诉人武威双丰收农业发展有限公司提交的出门证的证明效力不予认定。对证人陈某证言，上诉人严子恒认为不属实。本院认为，证人陈某证言没有其他证据予以辅证，不能认定其证明效力。
二审认定事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人合同第一条第7项约定“甲方（武威双丰收农业发展有限公司）保证在9月30日前按时全部收购完乙方（严子恒）种植的订单商品马铃薯，如放弃收购或逾期，甲方向乙方按每亩3000公斤（大西洋除外）的产值核算赔偿。”双方在合同履行中，上诉人武威双丰收农业发展有限公司因上诉人严子恒于2014年9月18日交售25.85吨克星马铃薯不符合甘肃达利园食品有限公司要求停止收购，导致合同未按约定时间履行，在合同约定履行时间期满后，双方当事人多次进行协商，明确确定最后一次履行时间前，应当认定双方当事人对合同履行时间进行的变更。上诉人严子恒在超过合同约定履行期限后，同意延迟了履行期限，故上诉人严子恒的“上诉人武威双丰收农业发展有限公司应按合同约定，按种植马铃薯面积80亩、亩产3000公斤，赔偿上诉人严子恒产量损失30988.80元”的上诉理由不能成立。关于上诉人严子恒“不同意以合同约定保护价800元／吨向上诉人武威双丰收农业发展有限公司交付马铃薯，造成扩大损失76871元（克星38980元、大西洋37891元）应由上诉人武威双丰收农业发展有限公司向上诉人严子恒赔偿”的上诉理由，经查，上诉人严子恒在通知上诉人武威双丰收农业发展有限公司最后一次履行期限届满前，上诉人武威双丰收农业发展有限公司同意以合同保护价（800元／吨）收购上诉人严子恒的马铃薯时，上诉人严子恒应向上诉人武威双丰收农业发展有限公司交售马铃薯，双方继续履行合同，但上诉人严子恒拒绝以合同保护价向上诉人武威双丰收农业发展有限公司交售马铃薯，以低于合同保护价向他人出售，没有征得上诉人武威双丰收农业发展有限公司同意，造成低于合同保护价出售而形成损失应当由上诉人严子恒自行承担。故上诉人严子恒的该上诉理由不能成立。关于上诉人严子恒请求赔偿看护、保护使用材料、挑拣费用、证人出庭误工费用、交通费用17530元的上诉理由，经查，上诉人严子恒在一审庭审结束前没有当庭就该主张向法庭进行举证，该证据属于应当在一审开庭前或者开庭审理时提出，且不属于因客观原因未能在准许的期限内提供的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。故上诉人严子恒的该上诉理由不能成立。关于上诉人严子恒认为一审法院在审理过程中，审理开庭时间安排不当、显失公平的上诉理由，该上诉理由不属本院审理范围，该上诉理由不能成立。关于上诉人武威双丰收农业发展有限公司“原审认定上诉人武威双丰收农业发展有限公司因甘肃达利园公司停收而未按合同约定收购上诉人严子恒种植马铃薯的事实错误及认定马铃薯数量、价格的事实没有依据”的上诉理由，经查，上诉人武威双丰收农业发展有限公司举证证明2014年9月18日收购25.85吨克星马铃薯后，2014年10月27日上诉人严子恒最后一次出售马铃薯前，在其他时间向上诉人严子恒收购马铃薯的证据，原审认定上诉人武威双丰收农业发展有限公司因甘肃达利园公司停收而未按合同约定收购上诉人严子恒种植马铃薯的事实并无不妥。对于马铃薯数量和价格，一审认定克星马铃薯109.33吨，市场单价为每吨960元；大西洋马铃薯70.84吨，市场单价为每吨1200元。根据上诉人武威双丰收农业发展有限公司提供与上诉人严子恒的手机信息记录，双方商议价格有市场单价每市斤0.48元（即每吨960元）的记载，上诉人武威双丰收农业发展有限公司没有就上诉人严子恒提供马铃薯的数量及价格进行举证，故上诉人武威双丰收农业发展有限公司的该上诉理由不能成立。关于上诉人武威双丰收农业发展有限公司“判令其承担违约损失责任显失公平，上诉人严子恒向他人出售马铃薯应当承担赔偿上诉人武威双丰收农业发展有限公司违约损失36000元”的上诉理由，经查，由于上诉人武威双丰收农业发展有限公司没有按照合同约定时间收购上诉人严子恒的马铃薯，造成马铃薯在市场价格高于合同约定保护价时出售，造成上诉人严子恒马铃薯价格损失，应当由上诉人武威双丰收农业发展有限公司承担。上诉人武威双丰收农业发展有限公司没有充分举证证明上诉人严子恒向他人出售马铃薯的事实，应当承担举证不力的法律后果。故上诉人武威双丰收农业发展有限公司的该上诉理由不能成立。关于上诉人武威双丰收农业发展有限公司“一审对上诉人严子恒诉状自认将40亩大西洋马铃薯出售他人的事实没有认定，程序违法”的上诉理由，经查，上诉人严子恒于2014年10月23日提起的诉讼中，起诉状中没有就种植40亩大西洋马铃薯出售他人的事实进行陈述或认可，一审法院在审理中，严子恒于2015年1月29日就种植40亩大西洋马铃薯回收合同诉讼进行增加补充诉讼请求后，向上诉人武威双丰收农业发展有限公司送达补充起诉状，并就其提起的反诉受理后，在举证期限届满后进行了审理，一审没有违反法律程序。故上诉人武威双丰收农业发展有限公司的该上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4572元，由上诉人严子恒负担3170元，上诉人武威双丰收农业发展有限公司负担1402元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 蒋辉明
二〇一五年九月十七日
书 记 员 薛 锋