内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第00039号
上诉人（原审被告）满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。
法定代表人张福金，总经理。
委托代理人郭涛，内蒙古屹然律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）原告刘宗旺，男，汉族，农民，现住河南省郑州市。
被上诉人（一审原告）唐武斌，男，汉族，农民，现住湖北省孝昌县。
被上诉人（一审原告）鲁福芳，女，汉族，农民，现住湖北省孝昌县。
被上诉人（一审原告）尤昌，男，汉族，农民，现住黑龙江省大庆市。
被上诉人（一审原告）秦美群，男，汉族，农民，现住湖北省孝感市。
被上诉人（一审原告）李春梅，女，汉族，农民，现住湖北省孝感市。
被上诉人（一审原告）唐思航，男，汉族，农民，现住湖北省孝昌县。
被上诉人（一审原告）饶成成，男，汉族，农民，现住湖北省孝昌县。
被上诉人（一审原告）赵国艳，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
被上诉人（一审原告）沙占江，男，汉族，农民，现住黑龙江省大庆市。
被上诉人（一审被告）呼伦贝尔市冬夏令营基地实业有限责任公司，所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人范叶文，董事长。
被上诉人（一审被告）关继辉，男，汉族、无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
原审第三人代德青，男，汉族，某公司项目经理，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
上诉人满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司（以下简称房屋建筑公司）因劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院作出的（2013）鄂温克民初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定，并依照该法第一百六十九条关于”经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年，被告夏令营基地在呼伦贝尔市新城区进行二期公寓工程建设，将1-8号楼的工程发包被告房屋建筑公司，工程总造价约4千余万元，第三人代德青系被告房屋建筑公司的项目经理，负责管理1、2、7、8号楼的工程建设，史晓东负责管理3、4、5、6号楼的工程建设。2011年9月被告关继辉与第三人代德青签订了抹灰协议书，约定了被告关继辉为第三人从事室内外抹灰、贴苯板、刮胶、造型，室内外房间垫层、楼梯踏步的劳务工作，每平方米为80元等内容。刘宗旺等十原告受雇于被告关继辉从事部分抹灰的劳务工作。被告关继辉按照平方米计价方式给付原告方工资，因原、被告双方对每平方米计算劳务费的单价有争议，经原告申请，该院委托呼伦贝尔市中建鼎信工程项目管理有限公司对原告方从事的有关工程量及造价进行了鉴定，其中4号楼的整体外墙抹灰及屋顶模压面的劳务费造价为53821.47元，5号楼的2、3、4层内墙抹灰及5号楼整体外墙抹灰、保温（粘苯板）的劳务费造价119684.04元，合计为173505.51元。其中5号楼的3、4层内墙面抹灰、整体外墙抹灰及保温等工作产生的劳务费为96662.94元。原告方主张其从事了4号楼的整体外墙抹灰，5号楼的2、3、4层内墙抹灰及该楼整体外墙抹灰及保温工作，被告方拖欠劳务费16万余元。被告房屋建筑公司主张原告方只从事了5号楼的3、4层的内墙局部抹灰、整体外墙粘苯板劳务工作，所欠劳务费不超过50000元，原、被告双方因劳务费价款发生纠纷，原告方诉至法院，要求被告方给付劳务费160471元，并承担本案的诉讼费用。另查明，被告关继辉不具备用工主体和相应资质。被告房屋建筑公司已支付被告关继辉劳务费20000元。刘宗旺等十原告同意自行分配劳务费。
一审法院认为，刘宗旺等十原告为被告关继辉从事抹灰等劳务工作，被告关继辉给付原告方劳务费，双方形成了事实上的劳务合同关系，被告关继辉拖欠原告方劳务费的事实存在，且被告关继辉同意按照原告方的诉讼请求数额支付劳务费，符合法律规定，予以支持，被告关继辉应当支付刘忠旺等十位原告劳务费160471元。关于原告方主张被告房屋建筑公司承担责任的主张，因被告关继辉不具有用工主体资格和相应资质，房屋建筑公司作为建设领域的企业和用人单位，应直接、及时地发放给农民工工资，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”及第十二条”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，被告房屋建筑公司明知关继辉不具备用工主体资格，仍予以分包，故被告房屋建筑公司对关继辉拖欠原告方工人工资承担连带清偿责任。原告方与被告房屋建筑公司对原告方已完成的工程量有争议，因被告房屋建筑公司认可原告方从事了5号楼的3、4层的内墙局部抹灰、整体外墙粘苯板劳务工作，被告房屋建筑公司未能提供充分证据证明原告方已经完成的具体工程量，应承担举证不能的不利后果，应认定原告方完成了5号楼的3、4层的内墙抹灰、整体外墙粘苯板（外墙保温）等劳务工作，该劳务量经鉴定其劳务费造价为96662.94元，被告房屋建筑公司应在96662.94元范围内承担连带给付责任。被告房屋建筑公司已付被告关继辉的劳务费20000元，被告房屋建筑公司与关继辉就劳务费纠纷问题可另行解决。原告方主张被告夏令营基地应给付劳务费，夏令营基地作为业主，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条”业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”的规定，被告夏令营基地应在拖欠工程款范围内（96662.94元）承担垫付责任。因原、被告双方对每平方米抹灰单价有争议，且经原告方申请对涉案有关的工程量及价款进行造价鉴定，有其必要性和合理性，鉴定费4000元，由原告和被告关继辉、房屋建筑公司各承担2000元。原告未提供充分证据证明第三人代德青应承担责任，故第三人不承担责任。被告夏令营基地及第三人代德青经合法传唤未到庭参加诉讼，即放弃了答辩和质证的权利，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下，一、被告关继辉于本判决生效之日起十日内支付原告刘宗旺、唐武斌、鲁福芳、尤昌、秦美群、李春梅、唐思航、饶成成、赵国艳、沙占江劳务费160471元及鉴定费2000元。二、被告满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司在98662.94元（96662.94元＋2000元）范围内承担连带给付责任。三、被告呼伦贝尔市冬夏令营基地实业有限责任公司在拖欠工程款98662.94元范围内承担垫付责任。案件受理费3509.40元，由被告关继辉负担。
上诉人满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司上诉称，被上诉人关继辉只完成了五号楼的外墙粘苯板和该楼三、四层内墙抹灰局部工程，内墙抹灰面积不超1000平方米，实际应发生劳务费31706元。被上诉人刘宗旺等人未能就其完成了五号楼全部内墙抹灰工程完成相关的举证责任。原审法院对第三方出具的鉴定报告关于劳务费包括管理费利润的鉴定结论予以采信，并判决由上诉人承担包括管理费利润在内的9万多元劳务费的连带给付义务错误。请求二审法院查清事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人刘宗旺答辩称，认可一审判决，关继辉拖欠的160471元劳务费依法应当由关继辉和满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司共同给付。
被上诉人关继辉、呼伦贝尔市冬夏令营基地实业有限责任公司、唐武斌等九人和一审第三人代德青未书面答辩。
本院经查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。本院审理中，各方当事人未提交新的证据。在本案审理过程中，被上诉人刘宗旺等十人于2015年2月4日向本院提交书面申请，同意由上诉人房屋建筑公司只承担40000元的连带给付义务，且上诉人房屋建筑公司亦向本院出具书面承诺，愿意承担40000元的连带给付义务，并同意先行支付。
本院认为，被上诉人刘宗旺等十人受被上诉人关继辉的雇佣从事抹灰等劳务工作，双方的劳务雇佣关系成立。一审法院依据被上诉人关继辉为被上诉人刘宗旺出具的160471元拖欠劳务费欠条，判决由被上诉人关继辉给付刘忠旺等十人劳务费160471元正确，本院予以支持。在本案二审审理过程中，被上诉人刘宗旺等十人向本院提交书面申请，同意由上诉人房屋建筑公司只承担4万元的连带给付义务，且上诉人房屋建筑公司亦向本院出具书面承诺，愿意承担4万元的连带给付义务，并且同意先行支付。本案中，一审法院委托中建鼎信工程项目管理有限公司出具的鉴定报告只是对抹灰等部分工程的人工费进行了鉴定，并未对被上诉人刘忠旺等十人在五号楼工地完成工程量的数量做出认定，上诉人房屋建筑公司始终对被上诉人刘忠旺等十人在五号楼工地完成的工程量有异议，中鼎信工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，不能直接证明被上诉人刘忠旺等十人在五号楼工地完成工程量。综上，依据本案二审期间被上诉人刘宗旺等十人向本院出具书面申请和上诉人房屋建筑公司向本院提交的书面承诺，本院依法将一审判项关于由上诉人满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司在98662.94元范围内承担连带给付责任变更为40000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2013）鄂温克民初字第237号民事判决第一项“一、被告关继辉于本判决生效之日起十日内支付原告刘宗旺、唐武斌、鲁福芳、尤昌、秦美群、李春梅、唐思航、饶成成、赵国艳、沙占江劳务费160471元及鉴定费2000元”为“被上诉人关继辉于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘宗旺、唐武斌、鲁福芳、尤昌、秦美群、李春梅、唐思航、饶成成、赵国艳、沙占江劳务费160471元”。
二、变更内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2013）鄂温克民初字第237号民事判决第二项“被告满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司在98662.94元（96662.94元＋2000元）范围内承担连带给付责任”为“上诉人满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司在40000元范围内承担连带给付被上诉人刘宗旺、唐武斌、鲁福芳、尤昌、秦美群、李春梅、唐思航、饶成成、赵国艳、沙占江劳务费的义务”、第三项“被告呼伦贝尔市冬夏令营基地实业有限责任公司在拖欠工程款98662.94元范围内承担垫付责任”为“被上诉人呼伦贝尔市冬夏令营基地实业有限责任公司在40000元拖欠工程款范围内承担垫付责任”。
一审案件受理费3509.40元，由被上诉人关继辉负担。二审案件受理费3510元，由上诉人满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司负担1423元，被上诉人关继辉负担2087元。鉴定费4000元，由被上诉人关继辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾 雪
审 判 员 傅 玺 发
代理审判员 张套特格胡
二〇一五年四月九日
书 记 员 梁 振 宇
附：本案判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。