上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终506号
上诉人（原审被告）：华宝证券有限责任公司，住所地上海市浦东新区世纪大道100号上海环球金融中心57层。
法定代表人：陈林，董事长。
委托诉讼代理人：严韵辉，华宝证券有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：张胜，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡菱媛，女，1940年9月7日生，汉族，住所地上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：董江晨，上海海铨律师事务所律师。
上诉人华宝证券有限责任公司（以下简称华宝证券）因与被上诉人胡菱媛财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初60100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宝证券的委托诉讼代理人严韵辉、张胜以及被上诉人胡菱媛的委托诉讼代理人董江晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华宝证券上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误。刘某等人的行为并不构成侵权。刑事判决书不能证明刘某等人的行为构成民事侵权，相反，刑事判决书认定刘某等人的行为构成非法吸收公众存款罪，其行为侵害的客体是国家金融管理秩序而非胡菱媛的财产权益；且胡菱媛的权益损失尚未确定，胡菱媛并未行使其对合同相对方的债权请求权，胡菱媛不仅不能证明损失的具体金额，且有故意放弃合同债权之嫌，故胡菱媛不能证明刘某乃至华宝证券构成侵权。刘某等人的行为系个人行为而非职务行为。刘某等人对胡菱媛进行的所谓经营活动并未以华宝证券的名义实施；没有任何证据证明刘某对胡菱媛进行了推介，也没有证据证明刘某等人与胡菱媛签订涉案合伙协议的地点是华宝证券的办公地点，胡菱媛年纪已高，半天内完成签约、转账等事宜没有现实可能性，其不可能在华宝证券办公地点进行签约；刘某等人对胡菱媛实施涉案行为的目的不是为了上诉人华宝证券的利益，而是为了其个人利益，故刘某的行为不符合职务行为的外观认定。北京A有限公司（以下简称北京A公司）向华宝证券支付的咨询服务费人民币（以下币种同）100万元与胡菱媛的投资行为没有任何关联关系。生效刑事裁判文书和行政机关出具的处罚决定书也明确认定刘某的销售行为并非执行工作任务，不构成职务行为。一审判决认定的华宝证券的赔偿责任自相矛盾，其根源在于一审法院混淆了合同和侵权法律关系，违反了法定程序。综上所述，请求撤销一审判决，改判驳回胡菱媛一审全部诉请。
被上诉人胡菱媛辩称：一审审判程序完全合法，不存在程序不当。胡菱媛半天内在华宝证券办公地点完成签约，并在银行完成转账是完全有可能的，也是客观发生的事实。华宝证券认为刘某的行为系个人行为而非职务行为，但一审法院根据（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书确认的事实及本案查明的事实认定华宝证券有侵权责任，于法有据，华宝证券有侵权责任和其未构成刑法中的单位犯罪并不矛盾。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡菱媛向一审法院起诉请求：1、请求判令华宝证券赔偿胡菱媛财产损失500万元；2、本案诉讼费由华宝证券承担。
一审法院认定事实：刘某系华宝证券机构业务二部业务总监。2013年5月24日，经刘某推荐，胡菱媛作为有限合伙人与普通合伙人上海B有限公司（以下简称B公司）、有限合伙人C公司（以下简称C公司）签订《上海XX管理中心（有限合伙）之合伙协议》，胡菱媛及上海XX管理中心（有限合伙）（以下简称XX管理中心）在该合同尾部签章，B公司、C公司均未在该协议上签章。同日，胡菱媛作为有限合伙人与普通合伙人称B公司、初始有限合伙人C公司签订《上海XX管理中心（有限合伙）入伙协议》，约定胡菱媛认购XX管理中心的合伙份额，并对投资方向、预期收益分配、退伙等作了约定，胡菱媛及XX管理中心在该合同尾部签章，B公司、C公司均未在该协议上签章。当日，胡菱媛又与B公司签订《回购协议》，对B公司回购胡菱媛认购的合伙份额的条件作了约定，胡菱媛与XX管理中心在协议尾部签章，B公司未签章。同时胡菱媛与XX管理中心签订《上海XX管理中心（有限合伙）合伙份额认购书》，约定认购金额为500万元。当日，胡菱媛向华宝证券出具《投资人声明书》一份，载明：本人悉知华宝证券仅按照与B公司签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务，不承担任何此项目的还本付息责任，不承担此项目的投资风险。本人认购该项目是在充分研究项目文件，了解风险并自愿承担风险的自主决策。本人知晓，若项目到期无法实现预期兑付并进入资产处置程序后，则本人应根据已签署的相关法律文件的约定向相关融资方及担保方主张权利，并委托相关律师事务所采取法律手段依法追索。2013年5月24日，胡菱媛将认购款500万元汇入XX管理中心。XX管理中心于2013年5月27日向胡菱媛出具《上海XX管理中心（有限合伙）有限合伙份额认购书》，载明胡菱媛作为有限合伙人，认购金额为500万元，有限合伙成立时间为2013年5月24日，存续期为1年，溢价回购年利率为10%。
2013年10月20日，刘某因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2014年11月13日，上海市浦东新区人民检察院向一审法院提起公诉。一审法院经审理查明，刘某与江苏XX集团有限公司实际控制人、内蒙古D有限公司董事长应泓约定，由刘某为鑫源公司募集资金，应泓承诺按募集资金额的15.5%支付刘某财务顾问费。2013年4月起，刘某以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及李某、张某2等人银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金（国家级项目）B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号（B款）认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期（B/C款）认购合同》，认购上海XX管理中心（有限合伙）份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入悠涟开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应泓转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。刑事判决书同时认定，刘某等人为帮助他人公司募集资金从而获取相应佣金，虚构投资项目、设计了多套认购合同，欲以招募有限合伙份额的方式进行融资。2015年5月10日，一审法院作出判决：一、华宝证券人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币四十万元。……四、查获、退缴在案的违法所得，依法退还相关被害人，不足部分，责令华宝证券人刘某、李某、张某1退赔，发还相关被害人。刘某、李某、张某2不服判决，提出上诉。本院于2016年5月9日作出裁定：驳回上诉，维持原判。现刑事判决已进入执行程序。
一审另查明，XX管理中心的执行事务合伙人为北京A公司，股东为北京A公司和应泓，应泓为北京A公司的控制股东。2013年5月24日，华宝证券与北京A公司签订《咨询服务协议》，约定华宝证券为北京A公司提供投资管理咨询服务、就北京A公司投资管理业务的交易结构、发行规模、预期收益等相关信息向华宝证券客户提供咨询服务等；北京A公司应向华宝证券支付咨询服务费300万元。2013年6月3日，北京A公司支付华宝证券咨询服务费100万元。2013年10月23日，北京A公司通知华宝证券解除《咨询服务协议》，华宝证券于10月28日将100万元退还北京A公司。
一审又查明，华宝证券机构业务部各小组工作进度表中，业务二部工作进展及工作安排多次出现“海南博鳌项目”、“闵行动迁项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大。”
一审还查明，上海证监局于2013年11月25日对华宝证券作出《行政监管措施决定书》，认定华宝证券公司机构业务部在引进人员和团队时未审慎开展调查工作；对机构业务部的日常工作缺乏有效管控，对其开展的项目缺乏实质审核、风险论证和持续合规监控；机构业务部的合规风控流于形式，未有效发挥合规检测和合规审查的作用，要求华宝证券公司相关负责人接受监管谈话。2015年3月10日，上海证监局华宝证券信访事项专项现场检查小组作出《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确任书》，认定华宝证券公司存在以下问题：1、对咨询服务业务管控缺失；2、公司存在应报告未报告事项；3、对“刘某团队”开展的工作失控。2015年3月23日，上海证监局对华宝证券作出《行政监管措施决定书》，认定华宝证券公司对机构业务部的运作缺乏有效管控。未对该部门的业务进行内控审核和尽职调查，以致该部门发生擅自推销违规产品的情况，责令华宝证券公司予以改正。
一审法院审理后认为，第一，对于华宝证券是否应当承担侵权责任，根据《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”生效的刑事判决认定，刘某等人虚构了材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了胡菱媛的实际损失，足以认定刘某等人在民事上侵害了胡菱媛的财产权益。刘某等人对外以华宝证券的名义、在华宝证券工作场所进行违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系。针对华宝证券辩称其对刘某等人的违法犯罪行为不知情，由于华宝证券与北京A公司签订了咨询服务协议，收取了北京A公司的咨询服务费，加上华宝证券任命刘某为机构业务二部业务总监，即使刘某等人的行为超越职务范围，但在外观上足以认定属于执行工作任务，故刘某等人的侵权行为应视为华宝证券对胡菱媛的侵权行为，因此应由华宝证券承担侵权责任。第二，对于本案是否超过诉讼时效，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书对刘某等人作出刑事判决，该判决经上海市第一中级人民法院2016年5月9日作出的（2015）沪一刑终字第1158号刑事裁定书维持一审判决后发生效力，故胡菱媛主张权利的时效应从2016年5月9日起算，并未超过两年的诉讼时效。第三，对于责任分担，一审法院认为，胡菱媛作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从胡菱媛交易的过程来看，胡菱媛对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，自身欠缺风险意识是导致损失的一个重要因素。胡菱媛主张是基于对华宝证券的信赖而进行投资理财，但在交易的所有材料中并无华宝证券的盖章，而刘某向胡菱媛所出示的投资人声明书却载明华宝证券不承担责任。胡菱媛自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，因此应当自行承担一定的损失。
综上，华宝证券应对胡菱媛的未获返还的本金损失的80%,即400万元承担赔偿责任。如判决生效后，胡菱媛在刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在华宝证券的赔偿金额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：华宝证券有限责任公司应于判决生效之日起十日内赔偿胡菱媛400万元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,800元（胡菱媛已预付），由胡菱媛负担9,360元，华宝证券有限责任公司负担37,440元，华宝证券有限责任公司负担部分应于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。一审查明事实“XX管理中心的执行事务合伙人为北京A公司，股东为北京A公司和应泓，应泓为北京A公司的控制股东”有误，应为“XX管理中心的执行事务合伙人为北京A公司，出资人为北京A公司和应泓，应泓为北京A公司的控制股东”。本院对此予以纠正。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于华宝证券是否构成对胡菱媛的侵权。针对华宝证券认为华宝证券员工刘某等人行为不构成侵权的上诉理由，本院认为，第一，生效刑事判决认定刘某构成非法吸收公众存款罪，与刘某的行为是否构成民事侵权无关，生效刑事判决认定刘某的行为侵害的客体是国家金融管理秩序，并不意味着刘某在非法吸收存款的同时没有侵害包括本案胡菱媛在内的受害人的财产权益。第二，刘某等人虚构博鳌医疗等涉案项目材料，向包括胡菱媛在内的投资者进行推介，虚构行为本身已经构成欺诈，且造成了胡菱媛的实际损失，足以认定刘某侵害了胡菱媛的财产权益。综上，华宝证券关于华宝证券员工刘某不构成侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。针对华宝证券认为刘某的行为系个人行为而非职务行为的上诉理由，本院认为，刘某作为华宝证券机构业务二部业务总监，其涉案行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系，在外观上足以认定属于执行工作任务，且根据华宝证券内部的工作记录和办公系统截屏，华宝证券对刘某募集资金一事完全知晓。刘某等人向投资者推介涉案项目，投资者并根据其要求到华宝证券等工作地点签订相关认购合同的事实均经生效刑事判决确认，现华宝证券否认刘某向胡菱媛进行推介，并否认胡菱媛系在华宝证券营业场所签订认购合同。但基于胡菱媛的身体状况及其所在城市的交通条件，根据日常生活经验，其在半天内于华宝证券及银行分别完成签约、转账并非不具有现实可能性。因华宝证券未提供充分的证据推翻生效判决确认的事实，故对华宝证券该主张，本院不予采信，华宝证券关于刘某的行为系个人行为而非职务行为的上诉理由亦不成立。本院认为，华宝证券的员工虚构涉案项目材料，向胡菱媛进行推介，胡菱媛作为非专业投资者，系基于对华宝证券的信赖，才签订涉案合同，华宝证券内部管理及风控存在漏洞，其对胡菱媛损失的产生应当承担侵权责任。
综上所述，华宝证券的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币38,800元，由华宝证券有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈竹莺
审判员 朱 瑞
审判员 王 涛
二〇一八年三月二十八日
书记员 计盛辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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