陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终1158号上诉人（原审被告）：陕西有色建设有限公司。住所地：陕西省西安市高新区荣鑫路*号。法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：校浩，陕西时代建功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭博，男，汉族。委托诉讼代理人：张正伟，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）因与被上诉人谭博建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2016）陕05民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人有色公司委托诉讼代理人校浩，被上诉人谭博委托诉讼代理人张正伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。有色公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定案件事实错误，应予纠正。1、朱治向一审法院所陈述的内容是：朱治自己组建了涉案项目部，刻制了印章，谭博是他自己找来的，孙亚刚也是他雇佣人员。孙亚刚向一审法院所陈述的内容是：项目部是朱治设立的，朱治给谭博付款约30-40万元，谭博所报工程量没有施工过程资料。由此可见，并无合法有效的证据证明上诉人同意朱治设立涉案项目部，上诉人亦未对朱治设立项目部的行为予以追认。依据民法通则第66条的规定，没有代理权以被代理人的名义进行的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。被上诉人没有有效证据证明上诉人应承担涉案项目部行为后果的情况下，要求上诉人承受其合同相对人合同义务的诉讼请求，显属无事实和法律依据，应予驳回。2、一审认定“因朱治以及孙亚刚均出庭证实了孙亚刚系朱治所在项目部的工作人员，代表有色公司与谭博进行结算，形成了结算单”错误。依据合同法相关规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。可见，即便是在上诉人与朱治存在委托关系的情况下，亦不能当然得出孙亚刚的行为能代表上诉人的有效结论，更何况朱治所出示的委托书并未通过合法有效的鉴定程序予以证实。3、谭博主张工程量所对应的价款与鉴定结论所确认的价款相差100余万元，一审以谭博所主张的工程款数额作为定案依据，显属错误。涉案项目曾委托司法鉴定机构对项目所涉及的全部工程量进行过工程量及工程价款司法鉴定。上诉人认为，该鉴定结论系鉴定专业人员依据图纸及现场勘验所得出的客观结论，真实、有效。被上诉人谭博所主张的土方量及价款远远超过了涉案项目客观土方量，且无任何施工过程资料，其主张存在虚假嫌疑。二、一审认定上诉人向被上诉人支付38万元工程款的事实错误。三、案涉项目部并非上诉人设立，从被上诉人提交的《土方工程施工合同》看，被上诉人的合同相对人并非上诉人。一审认定被上诉人与上诉人之间存在合法、有效的合同关系错误。四、本案双方是否存在合同关系及上诉人是否应承受合同相对人义务均未查明，且案涉证据材料均无法证明双方存在合同关系，一审判令上诉人向被上诉人支付工程款及利息，适用法律错误。被上诉人谭博答辩称，上诉人授权代表朱治在一审时称有色公司富平第一项目部是经有色公司同意后设立的，孙亚刚是项目部聘任的工作人员，其是代表有色公司在结算单上签字盖章，且孙亚刚代表有色公司与谭博进行结算并盖章是经过其同意的。上诉人一审时亦认可朱治提交的授权委托书的真实性和朱治的实际施工人身份。涉案《土方工程施工合同》是经上诉人授权代表朱治和谭博共同签字确认，并加盖了上诉人富平第一项目部公章，该合同是双方真实意思表示，上诉人依法应履行合同义务。涉案合同及结算单均能直观反映涉案工程量及造价。关于另案鉴定报告中的土方价款与本案存在差异，因另案鉴定报告谭博未参与，对于是否将土方部分的全部资料提交不清楚。但该鉴定报告仅依据施工总图纸估算工程量，并未依据分包合同中双方约定的价格，而是按照定额确定综合价格，且鉴定报告对内倒、破桩头、垃圾清运等工程量遗漏未鉴定等，均能看出该鉴定报告脱离了施工过程的客观实际，不能作为认定本案事实的依据，一审依据双方合同约定即结算单确定工程量及造价，符合法律规定。另案司法鉴定时，上诉人也提交了其主张的土方约定价格，该价格又远高于本案分包合同约定的土方价格。但上诉人未对鉴定报告中的土方价格提出异议，亦未要求鉴定机构按照其与建设单位约定的土方价格作为造价依据，上诉人自愿认可按照定额确定土方综合造价，是对其权利的处分，不得要求谭博也按照定额计算土方造价。上诉人作为付款义务方，其对支付款项应承担举证责任，一审依据被上诉人的陈述及朱治的证言，认定上诉人已支付工程款38万元正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。谭博向一审法院起诉请求：1.判令被告支付所欠原告工程款4566278.44元及延迟支付利息273976元（暂算至2014年5月31日）及2014年6月1日至实际清偿之日的利息；2.判令被告方承担诉讼费用。一审法院查明的事实：2012年10月，被告有色公司作为承包方与发包方西安汉棠置业有限责任公司签订关于富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程的《建设工程施工合同》。2013年3月7日，有色公司向朱治出具授权委托书，委托朱治全面负责该项目的资金、工期、质量、技术、施工等工作。同年3月15日，朱治以有色公司富平第一项目部名义与原告谭博签订《土方工程施工合同》，将该项目的土方工程分包给谭博，合同约定了工程范围、承包方式、工期、价款及结算、付款方式等内容；工程量据实结算；施工完毕支付80%工程款，三个月内付至95%，余款一年内付清。原告谭博依约施工，后经被告公司与谭博结算确认，原告共计完成工程量为4946278.44元。后被告仅支付38万元。有色公司富平第一项目部是经有色公司同意，由朱治设立。孙亚刚是朱治所在项目部工作人员，孙亚刚在结算单上的签字是经过朱治同意后所签。有色公司是2009年11月3日由陕西华山环境保护工程有限公司变更名称而来，法定代表人为刘俊青，2013年5月2日法定代表人变更为程方方，2014年10月9日法定代表人变更为卢晓岚。另查明，有色公司诉西安汉棠置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案已经渭南市中级人民法院作出（2014）渭中民二初字第00020号民事判决书并已经生效。该案涉案工程是富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程，判决结果是由西安汉棠置业有限公司向有色公司支付工程款12844443.85元，返还保证金1000000元。在该案中，对富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程有色公司已完成工程量造价进行了司法鉴定。在该鉴定中，包含本案所涉土方工程大部分项目，但单价计算标准不同，具体的工程量也有不同。谭博与有色公司结算单的价款比鉴定出来的价款多一百余万元。在该案中，有色公司也提交了向西安汉棠置业有限公司主张的土方约定价格。一审法院认为，本案主要争议焦点是有色公司是否应向谭博支付工程款及利息。根据有色公司向朱治出具的委托书可以确认涉案项目是由朱治全面负责资金、工期、施工等工作，能够认定朱治是代表有色公司与原告谭博签订《土方工程施工合同》，该合同是双方真实意思表示，合法有效。原告谭博已完成的土方工程量双方已按合同约定进行了结算，被告有色公司不履约付款的行为已经构成违约。原告请求被告有色公司支付剩余工程款4566278.44元及利息，该院予以支持。因双方的结算单未标注时间，故被告应自原告起诉之日即2014年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款实际付清之日止。被告有色公司辩称其不是本案适格被告，未设立有色公司富平第一项目部，不应承担付款义务。经查与案件事实不符，不予采信。被告有色公司辩称涉案土方工程是由有色公司自己施工，但未提供相应证据证明，同时，庭审中被告亦认可朱治是涉案项目的实际施工人，有色公司向朱治出具过委托书，故对被告该辩称意见该院不予采信。关于被告有色公司与原告谭博结算的问题，因朱治以及孙亚刚均出庭证实了孙亚刚系朱治所在项目部的工作人员，代表有色公司与谭博进行结算，形成了结算单。该证言能够与原告陈述、证据相互印证，故对原告提交的结算单真实性予以认定，被告有色公司应按此结算付款。另，有色公司诉西安汉棠置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中关于富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程有色公司已完成工程量造价作出了司法鉴定，该鉴定报告中包含了本案土方工程的大部分内容，但因鉴定报告中计算单价与本案合同约定单价不符，且有部分项目未鉴定，故本案工程量及造价应以体现双方真实意愿的合同约定及结算单为准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院》第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：被告有色公司于本判决生效后十日内向原告谭博支付工程款人民币4566278.44元；并按中国人民银行同期贷款利率承担自2014年6月20日起至工程款清偿之日止的利息。如果被告有色公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费45522元由被告陕西有色建设有限公司负担。本院二审查明的事实与一审基本一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、有色公司是否应承担工程款及利息的支付责任；2、本案工程价款是多少。关于有色公司是否应承担本案工程款及利息的支付责任问题。根据查明的事实，有色公司为涉案富平盘龙湾文化旅游区银发养生项目工程承包人，其出具授权委托书，全权委托朱治全面负责项目的资金、工期、质量、技术、安全文明施工、保修等各项工作。后朱治代表有色公司富平第一项目部与谭博及案外人分别签订涉案工程项目分包合同，谭博有理由相信涉案富平第一项目部系有色公司设立，就涉案《土方工程施工合同》所应产生的民事责任应由有色公司承担，有色公司上诉主张其公司未设立项目部不应承担本案工程款及利息支付责任的理由无事实和法律依据，本院不予采信。关于本案工程价款问题。一审朱治、孙亚刚均出庭证明孙亚刚系富平第一项目部工作人员。孙亚刚代表有色公司富平第一项目部与谭博进行结算并形成结算单，朱治对该结算单的真实性及结算价款亦予以认可，可以认定孙亚刚系代表有色公司富平第一项目部进行的职务行为，有色公司主张本案结算行为属于转委托法律行为，其不应承担相应民事责任的上诉理由不能成立。诉讼中，有色公司提供其公司与西安汉棠置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中关于涉案工程造价所形成的司法鉴定报告，要求以该司法鉴定意见作为本案土方工程造价的定案依据，但因上述鉴定报告意见的计费单价与本案合同约定单价不符，且有部分项目未鉴定，故一审以双方合同约定及所形成的结算单作为认定本案工程量及造价的依据，其认定事实和适用法律并无不当。谭博主张已付工程款为38万元，朱治一审出庭作证对此予以认可，有色公司未提供相应反驳证据否定该已付款数额，故一审认定本案欠付工程款的数额亦无不当。综上，上诉人有色公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49870元，由上诉人陕西有色建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱玉红审 判 员  马党库代理审判员  刘育伟二〇一七年十一月二十日书 记 员  刘 敏