吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终390号
上诉人（原审原告）：商根义，住吉林省辉南县。
委托诉讼代理人：陈丽娟，吉林吉辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊晓辉，吉林吉辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省城建实业有限公司，住所地：吉林省长春市高新技术建设开发区硅谷大街3355号。
法定代表人：董海龙，董事长。
委托诉讼代理人：于志强，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）：宫国秋，柳河盛丰房地产开发有限公司董事长，住吉林省柳河县。
原审被告：辉南县土地整理中心，住所地：吉林省辉南县朝阳镇爱民大街**号。
上诉人商根义因与被上诉人吉林省城建实业有限公司（以下简称城建公司）、宫国秋、原审被告辉南县土地整理中心（以下简称土地整理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辉南县人民法院（2018）吉0523民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人商根义及其委托诉讼代理人陈丽娟、熊晓辉、被上诉人城建公司委托诉讼代理人于志强、被上诉人宫国秋到庭参加诉讼。原审被告土地整理中心经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，缺席审理。本案现已审理终结。
商根义上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判支持商根义原审诉求的剩余工程款2058776.79元及损失69万元。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，片面认定被上诉人拖欠工程款57万元是错误的。（一）原审仅依据《尾款说明》认定被上诉人欠付工程款57万元,属于主观推测，是错误的。1、《尾款说明》是宫国秋单方列出,没有公安机关主持下,宫国秋与上诉人达成,确认宫国秋欠尾款57万元的事实。(1)在《尾款说明》中一无办案人的签字,二无办案机关的公章,何来的在公安机关主持下形成的事实；(2)公安机关更未认定宫国秋欠的上诉人工程款57万元,否则,不会以涉嫌合同诈骗两次刑事拘留宫国秋共计74天。2、认定“《尾款说明》欠上诉人尾款57万元包括质保金”是主观推断。该尾款说明中,上诉人明确标注“土地局15%”字样,总工程380万元,15%的质保金为380万元x15%=57万元,就是质保金,不是包括质保金全部欠付工程款。3、《尾款说明》涉及宫国秋欠四份工程款项,每份欠款后都有说明,不能统一定性。(1)徐景库尾款137500元(质保金在土地局未付)；(2)孙召敏尾款98770元(含质保金全部结清)；(3)王玉敏全款1582000元(含质保金全部结清)；(4)商根义、于海军尾款57万元(土地局15%)。(1)(2)(3)都明确写的是含质保金,且(2)(3)有全部结清字样，唯独(4)写的是“土地局15%”。所以,这57万元是未给付的质保金,不是全部工程款。(二)原审判决依据的(2016)吉0523民初441号判决认定被上诉人欠王玉敏尾款158.2万元,不仅有2016年3月14日的《尾款说明》，更有被上诉人起草的三方协议确定欠款158.2万元。所以仅凭该判决书中采信的《尾款说明》并不能认定宫国秋欠上诉人的全部工程尾款57万元。因为，1、宫国秋直接或间接给付上诉人工程款,只有如下五笔(只有一笔直接给付),合计129.98万元：(1)直接给付梅河口施工队92.6万元；(2)银行转账5.6万元；(3)宫国秋购买发票交纳的税款2.33万元;(4)宫国秋付钩机款9.45万元；（5)代上诉人偿还刘宝全借款20万元。2、原审宫国秋提供的证据都是复印件,还有伪造的。上诉人要求其提供原件,宫国秋未提供原件,原审未置可否。(1)2015年2月12日拨付工程款34万元；(2)2015年2月11日11万元收据；（3)2015年2月12日4万元收据；(4)2015年2月12日10万元收据。以上四份证据都是复印件,不能做为证据使用,且系伪造的虚假的,上诉人提交一诺司法鉴定足以证实,何况四份中有三份的时间都是2015年2月12口,既然在同一天，为何不写在一张收据上。3、于海军向宫国秋借款与上诉人无关。2015年7月26日10万元借条，2015年7月22日10万元工程款的收据,2015年7月8日借款10万元借条，以上三笔借款收据的借款人都是于海军,且均为复印件,不能做为证据使用。即使是真实的,也是于海军与宫国秋之间的个人借货关系,与欠付上诉人工程款没有关联性。二、原审违反法定程序,将未经质证的证据(生效判决书),做为原告提交证据使用,同案不同判决。原审判决所列宫国秋提交证据4即(2016)吉0523民初441号判决和(2016)吉05民终915号判决,不是宫国秋当庭提交,上诉人也未对此证据进行质证,原审却将此做为判案证据,严重的违反法律程序。(2016)吉0523民初441号判决书中工程转包人与本案相同,都是与被上诉人和宫国秋,但该判决在王玉敏没有请求赔偿损失情况下,判令二被上诉人自起诉之日至付清之日按中国人民银行同期同类贷款利息承担逾期付款违约责任。而本案却不支持上诉人索要逾期付款的违约责任(利息损失)请求,是错误的。三、原审判决工程款只有57万元,其他工程款如何给付的?是原审没有查清事实,还是不予认定的事实。案涉工程款总额381.65万元是经过三次审理确认的,宫国秋给付或者视为给付的工程款合计129.98万元,原审认定只欠57万元,那么剩余2058776.79元是谁给付的?何时给付的?原审上诉人和宫国秋均未提交已履行了给付义务的证据,这是没有查清的事实还是不予认定事实。
城建公司辩称：一、原审判决依据包括商根义和宫国秋在内共五人签字画押于2016年3月4日形成的《关于辉南县石道河镇、金川镇高标准农田整治项目尾款的说明》,认定城建公司尚欠工程款57万元,扣除土地整理中心欠付的工程款457923.21元,余额112076.79元由城建公司给付,证据确凿,事实清晰,判决正确。二、1、在另一相同性质的案件中,辉南县人民法院和通化市中级人民法院分别在(2016)吉0523民初441号判决和(2016)吉05民终915号判决中认定城建公司和宫国秋共欠王玉敏尾款158.2万元,此案件中的证据:《关于辉南县石道河镇、金川镇高标准农田整治项目尾款的说明》与本案是同一证据,所认定数额也是《关于辉南县石道河镇、金川镇高标准农田整治项目尾款的说明》中达成的数额,法院是经过详实的调查后对证据予以采信,从侧面也充分证明了这份《关于辉南县石道河镇、金川镇高标准农田整治项目尾款的说明》是所有签字人对所欠尾款数额真实意思表达。2、上诉人所提及的被上诉人在此案中起草的三方协议并未最终达成,此三方协议也仅仅是被上诉人通过手机微信传输给王玉敏的建议,目的是想达成城建公司替宫国秋还钱,因为被上诉人认为所有工程款已全部交付给宫国秋,三方协议也并未对《关于辉南县石道河镇、金川镇高标准农田整治项目尾款的说明》中所达成尾款数额有任何异议。三、被上诉人与王玉敏合同纠纷案件即(2016)吉0523民初441号判决：“城建公司给付王玉敏工程款人民币158.2万元，承担自原告起诉之日起至付清之日止中国人民银行同期同类贷款利息”与本案原审(2018)吉0523民初1号判决：“城建公司给付商根义工程款人民币112076.79元，承担自原告起诉之日起至付清之日止中国人民银行同期同类贷款利息”，是同一个基层法院审理同类案件做出的相同的判决，并不是上诉人说的同案不同判。四、关于《辉南县金川镇、石道河镇标准基本农田整治项目工程》中商根义所施工工程的工程范围及工程量、工程结算等事宜,均是由宫国秋与商根义之间进行,城建公司不认识商根义,也从来没有直接与商根义交涉过工程事项。五、城建公司已经将收到的土地整理中心施工工程款全部交付给宫国秋,本案涉及的工程量核定及工程款支付均应当由宫国秋进行处理和承担,答城建公司已经履行了自己的全部义务。故请求维持原判。
宫国秋答辩称：一、原审判决所依据的《尾款说明》是合法有效的,该证据系在公安机关主持下达成的协议,五方当事人在公安局经侦大队办公室,在办案人员主持下,在多方认可的情况下达成的一致意见,且商根义在说明中签字认可,该协议对五方当事人是有法律约束力,协议内容是五方当事人均认可的事实,故该证据作为本案的定案是合法的。二、(2016)吉0523民初441号民事判决书也是按照《尾款说明》确认的王玉敏与城建公司的尾款数额为158.2万元,该判决对本案事实认定有很好参考作用,但该判决并不是原审判决认定案件事实关键证据。三、关于于海军借款是与商根义有直接关系的,因为此笔借款是宫国秋出面担保借的款,另外于海军与商根义是合伙关系,该借款也是用于工程,商根义是该借款受益人,同时也是还款的义务人,借款到期后债权人向宫国秋索要借款,宫国秋有义务也有权利偿还该借款本金及利息。借款偿还后，宫国秋有权利在工程回款内扣除该笔借款。故请求驳回上诉，维持原判。
商根义向一审法院起诉请求：1、要求城建公司、宫国秋给付剩余工程款251.67万元，赔偿经济损失69万元，并承担连带责任。要求土地整理中心在欠付工程款范围内承担给付责任。2、被告逾期付款属于违约，应赔偿利息损失。
一审法院认定事实：2013年10月城建公司和土地整理中心签订了《建设工程施工合同》，约定城建公司承建土地整理中心的辉南县金川镇、石道河镇高标准基本农田整治项目工程。2013年12月25日，宫国秋以城建公司的名义与商根义签订了《工程承包合同》，约定将上述工程的石道河镇大场院村和全胜村的排水沟、桥涵、节制闸工程转包给商根义。2014年10月1日，宫国秋和商根义的合伙人于海军签订了《补充协议》，确定工程总造价为380万元,庭审中商根义和宫国秋一致确认工程总造价为381.65万元。该工程于2014年10月竣工，2015年10月通过项目验收合格。2016年3月14日，在辉南县公安局主持下，宫国秋与各实际施工人达成《尾款说明》，确认宫国秋和商根义、于海军的尾款为57万元。另查明：《工程质量保证书》第二条2.3.4款约定质量保修期为交付使用后二年内。留存在土地整理中心的质保金为457923.21元。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。城建公司和土地整理中心签订了《工程施工合同》，宫国秋不具备建筑施工企业资质，挂靠在城建公司名下，将该工程转包给商根义，故宫国秋和商根义之间签订的承包合同是无效合同。该工程虽然无效，但已经竣工并验收合格，商根义作为实际施工人请求按照合同约定支付工程价款，予以支持。目前，该工程已过了质量保修期，土地整理中心作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人商根义承担责任。商根义提出的利息损失问题，赔偿利息损失本质上是违约责任，本案中，商根义虽然有权要求支付工程价款，但不能否认宫国秋和商根义之间签订的转包合同无效的事实，无效合同谈不上违约问题更不能产生预期利益，故对商根义主张的利息损失，不予支持。综上，城建公司尚欠商根义工程款57万元，扣除土地整理中心欠付的工程价款457923.21元，余额112076.79元由城建公司给付，宫国秋应在城建公司的支付义务内承担连带清偿责任。土地整理中心作为发包人，应在欠付工程价款（质保金金额）范围内承担责任。故根据《中华人民共和国合同法》对五十二条、五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、城建公司于判决生效后立即给付商根义工程价款人民币112076.79元，承担自商根义起诉之日起至付清之日止中国人民银行同期同类银行贷款利率利息；二、宫国秋对上述款项承担连带给付责任；三、土地整理中心于判决生效后立即将欠付的工程价款人民币457923.21元（留存的质保金）给付商根义；四、驳回商根义的其他诉讼请求。案件受理费29866元，商根义负担20366元，城建公司负担9500元，宫国秋在城建公司负担范围内承担连带责任，土地整理中心不负担诉讼费，因为在商根义起诉时质保金没有到给付期限。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。辉南县公安局向本院邮寄了《关于2018吉05**民初1号民事判决中相关事实认定的意见函》，该函载明：“通化市中级人民法院：全国'两会'期间，辉南县朝阳镇居民商根义到我局及上级公安机关多次上访，控告辉南县人民法院于2018年2月1日发布的（2018）吉0523民初1号民事判决中认定事实存在错误。辉南县人民法院认定事实：2016年3月14日，在辉南县公安局主持下，宫国秋与各实际施工负责人就承包工程达成《尾款说明》，确认宫国秋和商根义、于海军的尾款为57万元。经查，我局未参与主持过对宫国秋、商根义等人达成《尾款说明》这一行为。我公安机关只负责对宫国秋涉嫌合同诈骗案件进行侦查，无权利与义务组织宫国秋及商根义等人达成《尾款说明》。综上，辉南县人民法院（2018）吉0523民初1号民事判决认定事实'在辉南县公安局主持下达成的《尾款说明》'不准确，特函告贵院。”
对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：一、一审法院认定的“2016年3月14日，在辉南县公安局主持下，宫国秋与各实际施工人达成《尾款说明》，确认宫国秋和商根义、于海军的尾款为57万元。”对此，商根义有异议。根据辉南县公安局《关于2018吉05**民初1号民事判决中相关事实认定的意见函》载明的内容，对一审法院认定的以上事实，本院不予确认。二、关于城建公司尚欠商根义工程款数额的问题。宫国秋在一审庭审中提供了六份证据（其中五份是原件，一份是复印件）。关于勾机款94500元，该收据系原始票据，有商根义、于海军签字，商根义无异议，本院予以确认；关于4万元工程款，该收据系原始票据，有商根义、于海军签字，商根义对该收据的真实性无异议。商根义虽主张该款未支付，但其未提供相关证据予以证明，本院对该收据予以确认；关于10万元工程款，该收据系原始票据，有商根义、于海军签字，虽商根义有异议，但其未提供反驳证据，本院予以确认；关于工程款11万元，系原件，虽然只有合伙人于海军签字，但于海军是商根义合伙人，其收到的工程款亦应系为合伙人共同收到的。虽商根义有异议，但其未提供反驳证据，本院予以确认；关于开发票税款23300元，该收据系原始票据，有商根义、于海军签字，商根义无异议，本院予以确认；关于工程款340000元，该收据系复印件，虽有商根义、于海军签字，商根义不予认可，宫国秋又不能提供原件，本院不予确认。涉案工程总造价为381.65万元，除以上本院确认给付的工程款以外，宫国秋还给付工程款92.6万元，另有一笔5.6万元，又代商根义向刘宝全偿还欠款20万元。商根义对一审判决第三项没有异议，扣除土地整理中心应给付的质保金457923.21元，城建公司尚欠商根义工程款180.88万元。除以上事实外，本院审理查明的其他案件事实同一审法院认定相同。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷案件，因宫国秋及商根义均不具备建筑施工企业资质，故双方签订的承包合同无效。但工程已经竣工并验收合格，商根义作为实际施工人请求按照合同约定支付工程款，一审法院予以支持正确。因该工程已过质保期，土地整理中心作为发包人，应在欠付工程款范围对实际施工人商根义承担相应责任。对此一审法院予以支持亦为正确。本案争议焦点是城建公司、宫国秋尚欠商根义工程款数额及是否承担经济损失69万元，并承担违约责任赔偿利息损失？本院认为，一审法院仅凭《尾款说明》认定城建公司、宫国秋尚欠商根义工程款57万元，明显依据不足，本案应依据相关证据综合认定城建公司、宫国秋欠付尚根义工程款的数额，对此本院在认定事实中已作评判认定，此处不再赘述；关于商根义主张的经济损失问题，商根义虽有权要求相对方支付工程价款，但其与宫国秋签订的承包合同为无效合同，不存在违约问题，更不涉及预期利益，一审法院对商根义主张的赔偿不予支持，并无不当。综上，一审法院认定事实部分错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林省辉南县人民法院（2018）吉0523民初1号民事判决第三项；
二、撤销吉林省辉南县人民法院（2018）吉0523民初1号民事判决第一、二、四项；
三、吉林省城建实业有限公司于本判决生效后立即给付商根义工程价款人民币180.88万元。宫国秋对上述款项承担连带给付责任；
四、驳回商根义的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。
一审案件受理费29866元,二审案件受理费29866元，合计59732元。上诉人商根义负担26039元；被上诉人吉林省城建实业有限公司负担33693元，被上诉人宫国秋对此数额承担连带给付责任。
本判决为终审判决。
审判员 王大勇
审判员 盖晓晨
审判员 李尧川
二〇一八年五月二十九日
书记员 张 楠