广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1422号上诉人（原审原告）：黄永强，男，1976年2月25日出生，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：苏启灵，广东信宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市南洋船舶工程有限公司，住所地：广东省江门市新会区古井镇管嘴区新和中，统一社会信用代码：91440705726526845W。法定代表人：黄非，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈鉴铭，广东金泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄健嫦，广东金泽律师事务所律师。上诉人黄永强因与被上诉人江门市南洋船舶工程有限公司（以下简称南洋公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄永强上诉请求：1.撤销江门市新会区人民法院（2017)粤0705民初140号民事判决书。2.判令南洋公司向黄永强支付违法解除劳动合同赔偿金134978.2元。3.判令南洋公司向黄永强支付一个月失业金6748.91元。4.本案诉讼费由南洋公司承担。事实与理由：一、黄永强2006年5月28日到南洋公司上班，工作岗位为专业技术风割工，至今已超过10年。但在2016年3月28日，南洋公司没有与黄永强协商一致的情况下，单方将黄永强调到江门市润洋劳务有限公司（以下简称润洋公司，2015年1月8日成立）工作，工资、福利等待遇及工作时间，劳动纪律等全部由润洋公司发放和管理。黄永强为维护自身合法权益，与厂内20多名员工到新会古井劳动所诉访，南洋公司以不接受这一调动和旷工为由，于2016年7月7日强行解除劳动关系。黄永强曾向新会区劳动人事争议仲裁委员会提出经济赔偿诉求。但新会区仲裁委员会审理本案时，只强调南洋公司目前经济不好，在证据认定上，存在随意性，草率驳回诉求。黄永强无奈，便向一审法院起诉，一审法院将此案移交古井法庭审理，但在审理中存在严重地方保护主义，特别在认定事实上，不考虑黄永强的质证意见，也不顾黄永强在庭上的陈述意见，主观硬将南洋公司的违法、违规的证据作事实进行认定，黄永强提出真实性、合法性、关联性的证据只字不提，形成强有力的证据链不作认定和评述，造成认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决是根据南洋公司提供《调岗通知书》认定“被告根据实际情况适当调整原告的岗位是属于合法行使用工自主权的范畴，调岗后原告职位是风割工，只是分属于不同部门，原告虽称调岗后工资、待遇较之前降低，但原告调岗后亦未实际到岗提供劳动，且未就其陈述的情况提供证据证明，原告应承担举证不能的不利后果”不当。首先，一审没有查明《调岗通知书》是否具有法律效力，是否成为成定案依据。其次，不能因调岗后是风割工，就认定是南洋公司的不同部门。对这一事实认定，南洋公司必须承担“调岗后属于南洋公司的属下部门”的举证责任，但一审在无证据证明的情况下作出推理认定。其三、调岗后的工资降低，根据劳动争议纠纷“举证责任倒置”原则，南洋公司必须承担举证责任，黄永强是不需要承担举证责任，但一审认定“黄永强承担举证不能的不利后果”不当，请二审法院予以更正。三、一审判决认定《调岗通知书》是合法、有效的。但实质上《调岗通知书》是南洋公司“单方调黄永强到润洋公司工作”。事实证明：(1)2016年3月25日，人事部干部张某叫黄永强到办公室，并和刘某一起对黄永强讲，现代表本公司正式通知你，“调你到润洋公司工作，原有的住房公积金、社保、技能工资及其他福利全部取消，一切由润洋公司管理”。黄永强当即提出异议，张某和刘某对黄永强讲这是南洋公司的决定。这事实是有时间、地点、人物、事情经过等因素，足以证实“是南洋公司单方调黄永强到润洋公司工作”，《调岗通知书》只是掩人耳目。（2）《调岗通知书》的内容是“调整前，黄永强是在生产部船体课下料组做风割工作，调整后，生产部船体课小组立组风割工作”，调整前与调整后是两个不同公司的下属部门。根据南洋公司在一审时提供证据6、是船体课小组立组考勤签到表（共58张），证明船体课小组立组成员有：罗某、颜某、李某、赵某……等人。又根据证据11、（2015年至2016年3月的年平均工资表）证明船体课小组立组成员中罗某、颜某、李某、赵某……等人工资由润洋公司发放。从而，证实了船体课小组立组的员工的工资是润洋公司发放，是其下属小组，并非是南洋公司所讲的“内部调岗”，更不是一审认定的“只是分属于不同部门”。（3）南洋公司曾确认：“是南洋公司把生产部船体课小组立组的全部工程外包给润洋公司”，即是润洋公司承揽生产部船体课小组立组工程，并派员工进行风割工作，还负责发放员工的工资。（4）南洋公司用润洋公司发放船体课小组立组员工中罗某、颜某、李某、赵某……等人工资，来证明黄永强调岗后的工资收入相当，这不仅不能证明调岗后的工资收入相当，相反，只能证明船体课小组立组的员工是润洋公司的员工。从上面几点事实和证据足已形成证据链条，证明“南洋公司单方调黄永强到润洋公司工作”。南洋公司的行为违反《中华人民共和国劳动法》的规定，应依法作出补偿。四、一审认定：“原告是于2016年4月12日收到《员工调岗通知书》，但原告一直没有到新岗位提供劳动，亦没有证据证明其曾经提出过异议，实质违反了《员工手册（SC2013版）》的相关规定……原告在知道且无任何正当理由的情况下旷工，并超过《员工手册（SC2013版）》所规定的被告可以解除劳动合同的天数，被告可以依据《员工手册（SC2013版）》解除与原告之间的劳动关系，被告作出的解除劳动合同关系的决定合法有效。”一审判决回避黄永强在一审期间的所有陈述和证据。2016年3月25日，人事部干部张某叫黄永强到办公室，并和刘某一起对黄永强讲，现代表本公司正式通知你，“调你到润洋公司工作，原有的住房公积金、社保、技能工资及其他福利全部取消，一切由润洋公司管理”。黄永强当即提出异议，张某和刘某对还讲，这是南洋公司的决定。从这天开始，黄永强就知道公司以调岗为借口，将自己调到润洋公司工作，黄永强当即提出异议。在3月28日，黄永强跟随厂内30多名员工在厂内进行维权，不同意被调到润洋公司工作，遭拒绝后，去古井劳动所信访维权。南洋公司知道后，蓄意进行打击、报复、压制弱势群体信访维权，在4月11日，以黄永强在3月28日脱岗为由，进行“通报批评”。这一事实证明黄永强是不接纳《员工调岗通知书》，所以，没有到新岗位提供劳动，但有去古井劳动所信访维权、提出异议。但一审判决认定：黄永强“没有证据证明曾经提出过异议”，这认定明显是错误的。一审判决认定的错误还有，“原告在知道且无任何正当理由的情况下旷工，并超过《员工手册（SC2013版）》所规定的被告可以解除劳动合同的天数”。黄永强工作10多年，并无旷工记录，这次因南洋公司单方将黄永强调到润洋公司工作，黄永强提出异议遭拒绝后，先后二次（每次半天）去古井劳动所信访维权、提出异议。4月29日应古井劳动所要求，收取信访答复结果（时间是30分钟），作为劳动者，合法权益受到侵害，向劳动部门信访维权，是《中华人民共和国劳动法》支持并赋予劳动者的权利。但一审将法律赋予劳动者信访维权、提出异议的权利剥夺，强行认定为是“原告在知道且无任何正当理由的情况下旷工，并超过《员工手册（SC2013版）》所规定的被告可以解除劳动合同的天数”，明显错误。五、一审判决适用法律错误。一审判决认定：“被告可以依据《员工手册（SC2013版）》解除与原告之间的劳动关系，被告作出的解除劳动合同关系的决定合法有效。”一审判决认定是以《员工手册（SC2013版）》为定案依据，错误理解《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二项关于“严重违反规章制度”立法原则。《中华人民共和国劳动法》规定解除员工必须是“严重违反规章制度”的员工，用人单位方可辞退。何谓“严重违反规章制度”，指员工的行为给用人单位利益造成损害或影响用人单位的正常运作，单位可随时辞退，但必须进行举证，否则，不属于“严重违反规章制度”。本案黄永强权益受到侵害，迫于无奈进行访信维权，三次离厂时间合起来只不过是1天零30分钟，厂方解除员工的劳动关系也是违法的。所以，一审判决认定：“被告可以依据《员工手册（SC2013版）》解除与原告之间的劳动关系，被告作出的解除劳动合同关系的决定合法有效”是违反了立法原则。六、一审判决只强调南洋公司有“行使用工自主权”，不考虑“南洋公司解除员工劳动合同关系”的程序是否合法。根据《中华人民共和国工会法》第21条的规定，“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由书面通知工会”。《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持”。南洋公司在作决定“解除”之前，没有将解除的理由通知工会，工会无法对黄永强“解除”理由进行讨论，严重侵害黄永强的合法权益。由于一审判决只强调南洋公司有“用工自主权”，不考虑“南洋公司解除员工劳动合同关系”的程序是否合法，造成黄永强权益被侵害。综上所述，黄永强认为南洋公司滥用职权违法辞去劳动者的行为要依法承担责任，请求上级法院依法支持黄永强的上诉请求。南洋公司辩称，一、南洋公司没有把黄永强单方调动到润洋公司工作，南洋公司因生产经营需要，只是把黄永强安排在生产部船体课的不同班组工作，南洋公司与黄永强的劳动关系没有发生变化，黄永强的工作内容和性质没有发生变化，没有带侮辱性，工资待遇保持相当。黄永强原本是在南洋公司生产部船体课下料组的员工，主要的工作内容是风割工。自2015年底，南洋公司的生产任务严重不足，所以南洋公司对公司的生产和部门进行了调整。南洋公司本来是把生产部船体课小组立组的全部工程外包给润洋公司、江门市新会区银翔劳务有限公司、江门市顺宇船舶工程有限公司，但因本单位员工的工作任务不够，所以把生产部船体课小组立组的工程大部分收了回来，撤掉了江门市新会区银翔劳务有限公司、江门市顺宇船舶工程有限公司两支劳动公司，把黄永强安排到生产部船体课小组立组工作。事实上，南洋公司的此安排是想让富余的员工都能有工可做，保证员工的收入。所以，南洋公司安排黄永强到生产部船体课小组立组工作是生产经营的需要。生产部船体课下料组和生产部船体课小组立组同属于生产部的船体课。黄永强原本是南洋公司生产部船体课下料组，工作内容是把船体的部件按图纸切割出来，使用工作技能是焊接与热切割作业。生产部船体课小组立组就是把下料组切割出来的部件拼接和切割多余部分，使用工作技能同样是焊接与热切割作业。因为南洋公司减少工程对外发包后，决定把南洋公司的员工安排到生产部船体课小组立组工作，而黄永强有焊接与热切割作业的技能证，所以南洋公司才安排黄永强到生产部船体课小组立组工作。黄永强无论在生产部船体课下料组还是在生产部船体课小组立组，其工作内容同样是风割工，同样是对同一批船体的部件进行风割操作。所以，南洋公司安排黄永强到生产部船体课小组立组工作的工作内容没有发生变化。南洋公司与黄永强的劳动关系不会因工作调整而发生变更，黄永强的工资待遇与工作调整前是保持相当。因为黄永强是南洋公司处的员工，在南洋公司发出黄永强的调动后一直是由南洋公司为其购买社保和支付工资，并不是黄永强上诉事实中陈述的润洋公司。黄永强的工资和待遇是按照南洋公司处的标准发放，基本工资和岗位技能工资会保持不变，五险一金待遇也没有变化，从黄永强2016年4月的基本工资和岗位技能工资保持2110元就能反映这一事实，绩效工资按照《员工手册（SC2013版）》6.3.2、6.3.3的标准计发。生产部船体课小组立组的工作就是把生产部船体课下料组的船体部件进行下一步拼接和切割。黄永强也没有提供证据证明其工资、福利待遇、工作时间、劳动纪律等由润洋公司发放和管理，也没有证据证明其工资待遇有发生变化。所以，黄永强与南洋公司的劳动关系不因调动而产生变动，到生产部船体课小组立组工作的工资待遇是保持与下料组相当的。二、实质上，黄永强已经同意了南洋公司对其调整工作岗位到生产部船体课小组立组。根据黄永强在2016年4月8日、4月14日、15日请假的申请都是向生产部船体课小组立组申请的，从此行为反映出黄永强是知道调岗的事实，也同意了调岗。三、南洋公司有为黄永强安排正常生产工作，但黄永强到厂后只打卡考勤却不到岗位参与实际劳动，因此南洋公司只向黄永强发放合同约定的正常上班时间的工资。2016年3月25日，南洋公司向黄永强下达了《调岗通知书》，通知黄永强于2016年3月28日起到生产部船体课小组立组工作，该《调岗通知书》有在单位公告栏张贴公告。黄永强也知悉该通知。根据南洋公司提供的《船体课小组立组考勤签到表》显示，黄永强在2016年4月1日至2016年6月28日均没有到岗位参加实际劳动。2016年4月上旬，南洋公司曾把《调岗通知书》和《关于脱岗通报批评》邮寄给黄永强，黄永强也签收了。但直到2016年5月上旬，南洋公司发现黄永强长期处于只打卡，不实际参加工作的情况后，多次以公告送达的形式对黄永强提出《通报批评》。2016年5月12日,南洋公司也向黄永强邮寄提出因旷工为由的《通报批评》。但黄永强并不理会南洋公司，依旧打卡后擅自离开工作岗位。因南洋公司念在黄永强在南洋公司处工作多年，所以2016年4月的工资还是按照岗位工资加技能工资2110元/月向其发放，并期间多次与黄永强沟通，望其能到岗位实际工作，但经沟通后黄永强依然是只打卡不实际工作，因此，南洋公司自2016年5月起至解除劳动关系之日均按双方劳动合同约定的正常工作时间的工资向黄永强发放工资。四、黄永强长期旷工，违反南洋公司《员工手册（SC2013版）》的规章制度，南洋公司是按照《员工手册（SC2013版）》的规定解除黄永强的劳动关系，无须支付经济补偿。南洋公司一直有安排黄永强工作，但黄永强长期只打卡考勤不实际工作的旷工行为已违反了《员工手册（SC2013版）》的相关规定。南洋公司在2016年4月至6月期间多次向黄永强作出口头、书面的《通报批评》，并通过公示和邮寄的方式通知黄永强。但黄永强一直未有按照工作安排到岗工作。2016年7月5日，南洋公司依据《员工手册（SC2013版）》第四章2.2条、第2.3条、第十章第1.4条、第十二章第5.0条、第5.14条的规定，对处于长期旷工的黄永强自2016年7月7日起解除与其劳动关系。黄永强长期违反《员工手册（SC2013版）》的规章制度，南洋公司是合法解除与黄永强的劳动关系，因此南洋公司无须向黄永强支付经济补偿金。五、黄永强是违反南洋公司的规章制度，因此南洋公司与黄永强解除劳动关系，是合法解除，所以不存在南洋公司向黄永强支付一个月的失业金。六、南洋公司船体课小组立组本来是全部发包给三个劳务公司，但后来因为经营状况较差，就撤掉了两个劳务公司，还剩润洋公司，并且把南洋公司的一部分员工调整到该车间，这一点无论在仲裁时的答辩和一审时的答辩，南洋公司也是有提到的，所以不存在把黄永强直接调整到润洋公司的事实，根据黄永强的参保情况和工资发放情况，一直都是由南洋公司为其购买社保和发放工资。七、根据南洋公司公示和寄给黄永强的办理离职手续通知书，均有工会委员会的盖章确认，所以已经把黄永强与南洋公司解除劳动关系的理由告知了工会。综上所述，南洋公司履行了劳动合同约定向黄永强提供劳动工作，对黄永强调整岗位是行使合法用工权，但黄永强不到岗位实际参与劳动，处于长期旷工的状态，南洋公司按照《员工手册（SC2013版）》的相关规定针对黄永强旷工的行为多次通报批评，但黄永强拒不悔改，南洋公司才按照《员工手册（SC2013版）》的规章制度合法解除双方的劳动合同关系。南洋公司未有将黄永强调动到润洋公司，所以黄永强要求南洋公司支付经济补偿金和失业金的上诉请求是缺乏事实和法律依据。因此，南洋公司请求依法驳回黄永强的上诉请求。黄永强向一审法院起诉请求：1.判令南洋公司向黄永强支付违法解除劳动合同赔偿金134978.2元；2.判令南洋公司向黄永强支付一个月失业金6748.91元；3.判令一审诉讼费由南洋公司承担。一审法院认定事实：黄永强于2006年5月28日入职南洋公司处，是生产部船体课下料组的风割工；双方签订多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为从2016年5月29日起至法定条件出现时止，并载明南洋公司已向黄永强公示《员工手册（SC2013版）》。2016年3月25日，南洋公司口头通知黄永强于该月28日起调整其工作岗位；同年4月11日，南洋公司邮寄《员工调岗通知书》、《通报批评》给黄永强，《员工调岗通知书》主要内容如下：“……经公司研究决定，现调您从生产部船体课下料组风割工岗位到生产部船体课小组立组风割工岗位报道，调岗从2016年3月28日起开始执行。请您自收到通知之日起1日内将工作交接完毕后至新岗位报道，如超期未报者，视为旷工，连续旷工达三日以上或一个月内旷工达五日者，将视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理”，次日，黄永强收到该邮件。黄永强在知悉南洋公司的调岗决定后，一直没有到新工作岗位提供劳动。同年7月6日，南洋公司在公告栏张贴《办理离职手续通知书》并通知黄永强回南洋公司处办理离职手续，该通知书主要内容如下：“黄永强先生：你于2016年3月28日开始多次旷工，违反《JNS员工手册》第四章第2.2条、第2.3条；第十章1.4条；第十二章第5.0条、第5.14条，按规定你属与公司自动解除劳动关系，双方于2016年7月7日解除劳动关系，……”。南洋公司于2016年7月7日解除与黄永强的劳动合同。一审法院另查明，《员工手册（SC2013版）》第四章第2.2条为“旷工：一切不被许可的缺勤均当作旷工处理……”、第十章1.4条为“自动离职：员工因主客观原因或者某种特殊情况离开工作岗位超过一定天数不能提供正常劳动，视为非法解除劳动关系”、第十二章第5.0条为“员工有下列行为之一，予以开除处分，公司直接解除劳动关系……移交有关部门处理：……”5.14条为“一个月内连续旷工三日以上，或者月内累计旷工五日以上”。黄永强参加了南洋公司组织的《员工手册（SC2013版）》的培训学习和考试。黄永强于2016年9月6日以要求南洋公司支付违法解除劳动合同赔偿金134978.2元为由申诉至江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月12日作出了新劳仲案字【2016】第969号《仲裁裁决书》，裁决驳回黄永强的申诉请求。后黄永强不服该《仲裁裁决书》，遂起诉至一审法院。一审法院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点是：南洋公司解除与黄永强的劳动合同关系是否合法。黄永强认为南洋公司在没有与黄永强商量的情况下擅自将其调岗，工资、福利待遇进行了调整，认为南洋公司违法调整了黄永强的工作岗位。对此，一审法院作如下分析：首先，所谓的用工自主权是指用人单位自由选择招聘劳动者的权利及具体用工过程中，根据单位的实际经营需要、劳动者的工作能力、工作表现，自主决定或调整劳动者工作岗位、工作时间、工作地点及劳动报酬的权利。南洋公司确实存在着生产总量减少、经营困难的情况，故此，南洋公司根据实际情况适当调整黄永强岗位是属于合法行使用工自主权的范畴；其次，调岗前后，黄永强的职位是风割工，只是分属于不同部门，黄永强虽声称调岗后工资、待遇较之前降低，但黄永强调岗后亦未实际到岗提供劳动且未就其陈述的情况提供证据证明，黄永强应承担举证不能的不利后果；再次，黄永强是于2016年4月12日收到《员工调岗通知书》，则可以说明黄永强最迟是于该日知晓调岗相关内容的，但是黄永强一直没有到新岗位提供劳动，亦未有证据证明其曾经提出过异议，实质违反了《员工手册（SC2013版）》的相关规定，对此，黄永强称其不知道《员工手册（SC2013版）》的相关内容，但从南洋公司提供的劳动合同、员工手册、培训签到表、员工手册登记表及员工手册培训试卷来看，黄永强应当是知晓《员工手册（SC2013版）》的相关内容的，黄永强在知道且无任何正当理由的情况下旷工并超过了《员工手册（SC2013版）》所规定的南洋公司可以解除劳动合同的天数，南洋公司可以依据《员工手册（SC2013版）》解除与黄永强之间的劳动关系。综上，南洋公司作出与黄永强解除劳动合同关系的决定合法有效。依据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条第一款“用人单位调整劳动者工作岗位，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，黄永强主张南洋公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金134978.2元及失业金6748.91元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，判决：驳回黄永强的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由黄永强负担。本院二审期间，黄永强围绕上诉请求提供如下证据：证据1.工资明细表，拟证明黄永强离职前的工资情况。证据2.《提供劳动条件申请》图片打印版，拟证明南洋公司对黄永强的工作调动是违法的，黄永强已经要求返回原单位工作的事实。针对黄永强提供的上述证据，南洋公司质证意见如下：1.对于证据1的真实性、合法性和关联性不予认可，应按南洋公司在一审时提交的证据十中工资明细表认定，而且黄永强提供的工资明细中的数额与其提供的工资条的数额是不一致的。2.对于证据2的真实性、合法性和关联性不予认可。首先，该份证据黄永强可以在一审时提交，但并未提供，应该不属于新证据，而且南洋公司没有收到该份材料。经审查，黄永强提交的证据1可以与本案在案证据相互印证，属于补强证据，本院对证据1予以采信；证据2非原件，且没有已经送达南洋公司的相关证据，本院对证据2不予采信。南洋公司围绕答辩意见提供如下证据：证据1.2016年4月至2016年7月船体课小组立组考勤开会时的图片一共18张，拟证明黄永强在此期间没有到岗位上班；小组立组是由劳务公司的人员和南洋公司的员工组成；每天主持会议的穿着制服的人员就是南洋公司的员工。证据2.由南洋公司出具的落款时间为2017年6月28日的《情况说明》；证据3.夏某1的劳动合同和社保记录、夏某2的劳动合同和社保记录，证据2、3结合南洋公司在一审时提供的证据2、证据4、证据6和证据8，拟共同证明黄永强调动到小组立组后依然是南洋公司的员工，也属于南洋公司的人员。证据4.2017年7月20日南洋公司和润洋公司分别出具的两份情况说明，颜某的劳动合同书、颜某的劳动合同管理备案合同信息，拟证明颜某在2015年7月前是润洋公司员工，2015年7月后是南洋公司员工，工作的内容是在小组立组负责联系南洋公司与润洋公司的生产工作。南洋公司当时为了统计小组立组在2016年3月份以前的工资数额，所以就把颜某在2015年7月至2016年3月的工资统计给润洋公司，由润洋公司出具小组立组的平均工资数额。证据5.录音资料（光碟一张），该份证据是黄永强在仲裁阶段向仲裁委员会提交的录音的第一段，原始证据在黄永强处，拟证明南洋公司有与黄永强协商调岗事宜，且调岗后黄永强是南洋公司的员工，而并非润洋公司的员工，劳动关系不变，福利待遇不变。证据6.南洋公司2017年7月20日出具的《情况说明》和夏某1的工作证，拟证明2016年3月后小组立组的负责人是夏某1。证据7.JNS劳务队离厂手续会签表、银翔一队撤队领用安全帽、带明细、银翔一队2016年撤队工程费用结算说明清单。证据8.JNS劳务队离厂手续会签表、顺宇队撤队领用安全帽、带明细。证据7、8拟共同证明南洋公司于2016年3月撤掉生产船体课小组立组的两个劳务公司。针对南洋公司提供的上述证据，黄永强的质证意见如下：1.证据1照片上的人员全部不认识，真实性不予确认。2.证据2《情况说明》是南洋公司自行出具的说明，不予认可；夏某1一直是南洋公司的员工，他是船体课领导，该情况说明无法证明证据2、4、6、8有夏某1的姓名就成立。3.证据3夏某1、夏某2的劳动合同为复印件，并无其他证据相互印证，黄永强对此不予确认，对夏某1、夏某2的社保记录无异议。4.对证据4，2017年7月20日南洋公司和润洋公司分别出具的两份情况说明系自行出具，而且内容相互矛盾，不予确认；对颜某的劳动合同书复印件，黄永强不予确认。对于颜某的劳动合同管理备案合同信息，黄永强无法辨认此信息是出自网上记录，不予确认。5.证据5是录音资料（光碟一张），南洋公司对录音内容断章取义，不予确认。6.对证据6黄永强仅确认夏某1是被调到南洋公司管理质量的。7.证据7和证据8情况说明是南洋公司自行出具的，不予确认。夏某1的工作证、JNS劳务队有关会签表及其他手续说明，与本案无关联性，不予确认。经审查，南洋公司提交的证据可以与本案在案证据相互印证，属于补强证据，本院对上述证据均予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年3月28日之后，黄永强在工作日期间正常打卡上下班进入南洋公司厂区，到生产部船体课下料组进行考勤签到被拒绝，没有到生产部船体课小组立组报到。2016年4月11日，南洋公司人事行政部发布《通报批评》，称黄永强于3月28日至今出现多次脱岗，根据《员工手册（SC2013版）》第十二章2.2条，经南洋公司研究决定给予口头警告处分，并通报批评。2016年4月18日，南洋公司与黄永强签订《江门市新会区劳动合同书》，合同期限为无固定期限，从2016年5月29日起至法定终止条件出现时止，正常工作时间工资为1350元/月。2016年5月9日，南洋公司人事行政部发布《通报批评》，称黄永强于3月28日至今长期脱岗，根据《员工手册（SC2013版）》第十二章4.4条，经南洋公司研究决定给予记过处分，并通报批评。2016年5月10日，南洋公司人事行政部发布《通报批评》，称根据公司门岗监控显示，黄永强于4月27日08︰43和4月29日09︰58擅自离厂，根据公司考勤制度分别按旷工半天处理，根据《员工手册（SC2013版）》，黄永强违反第四章第2.1条、第十二章第2.8条，经南洋公司研究决定给予口头警告处分，并同时扣减个人月度考核评分3分及年度考核评分2分。同时根据《员工手册（SC2013版）》第十二章第3.6条，经南洋公司研究决定给予书面警告处分，并同时扣减个人月度考核评分10分及年度考核评分5分。2015年7月至2016年6月，黄永强月平均工资为5178.64元，其中2016年4月、5月、6月南洋公司分别发放“按考勤核算基本岗位技能工资”2110元、1350元、1350元给黄永强。南洋公司《员工手册（SC2013版）》第四章中考勤管理分为打卡制度（1.0）、缺勤处理（2.0）、请假制度（3.0）三部分，其中打卡制度第1.9条规定：“因故未打卡且无“请假/调休申请单”、“出差申请单”、“补卡申请单”等有效考勤文件证实的，一律按旷工处理”。第十二章第二部分处罚制度，第2.2条：“工作时间内擅离工作岗位，尚未造成不良后果或影响的”，第2.8条：“旷工半日的”，给予口头警告处分，并同时扣减个人月度考核评分3分及年度考核评分2分；第4.4条：“玩忽职守，不履行或者不认真执行岗位责任制，或者超越、滥用职权，给公司造成不良影响或财产损失的”，给予记过/降级降薪处分，并同时扣减个人月度考核评分20分及年度考核评分10分。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属劳动合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对黄永强的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。本案二审争议焦点为：1.黄永强劳动关系存续；2.南洋公司对黄永强内部调岗行为的合法性；3.南洋公司单方解除劳动合同行为是否属于违法解除；4.黄永强请求失业金6748.91应否支持；5.诉讼费用的负担。一、关于黄永强劳动关系存续的问题。黄永强上诉认为南洋公司蓄意单方解除劳动合同，2016年3月28日之后其系与案外人润洋公司发生劳动关系；而南洋公司主张当时并未单方解除与黄永强劳动关系，而系用人单位内部调岗行为。对此，本院采信南洋公司主张，认定2016年3月28日至7月7日期间南洋公司与黄永强之间劳动关系存续，具体理由如下：1.根据一审期间南洋公司所提交证据2016年4月18日的《江门市新会区劳动合同书》显示，南洋公司在2016年3月28日之后仍与劳动者曾协商一致并续订劳动合同，该合同期限内容系自2016年5月29日起始的无固定期限劳动合同，反映出南洋公司在2016年3月28日并未解除与黄永强劳动关系。2.南洋公司2016年4月、5月、6月份别支付了工资2282.92元、1908.72元、1626元给黄永强。3.2016年4月11日、5月9日、5月10日《通报批评》、4月8日、4月14日《请假条》等证据，均证实南洋公司仍继续对黄永强进行监督管理。4.黄永强主张南洋公司人事部口头通知其已经解除合同，单方调其去润洋公司工作，但黄永强并未提供证据证实该主张，并且南洋公司二审提交的证据5录音资料中，南洋公司人事部员工明确表示“始终劳动关系不变”。综上，本院对于黄永强该上诉意见不予采信。二、关于南洋公司对黄永强内部调岗行为的合法性问题。2011年4月27日《劳动合同书》中约定黄永强的工作部门为生产部，工作岗位为生产工人，实际履行过程中黄永强为生产部船体课下料组风割工。2016年3月25日南洋公司发出《调岗通知书》，将黄永强工作岗位调整为生产部船体课小组立组风割工。黄永强认为调岗系用人单位变相逼迫劳动者辞职的行为；南洋公司主张调岗行为合法，劳动者应予执行。本院经审查认为：用人单位依法独立经营，享有用人自主权，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，用人单位可以根据其生产经营的需要对劳动者的工作内容、工作地点等作出合理的调整。本案中，南洋公司根据其生产经营的需要调整黄永强的工作岗位，调整工作岗位后黄永强的工作内容都是风割工，工作地点都在南洋公司同一厂区内，工资水平与原岗位基本相当，亦不具有侮辱性和惩罚性。因此，南洋公司该调岗行为并没有违反相关法律规定，属于用人单位行使用工自主权的范围，黄永强应当服从南洋公司的工作安排。黄永强上诉主张调岗系用人单位变相逼迫劳动者辞职没有证据予以证实，本院不予采纳。三、关于南洋公司单方解除劳动合同行为是否属于违法解除的问题。2016年7月4日，南洋公司发出《办理离职手续通知书》称：黄永强自2016年3月28日开始多次旷工，违反《JNS员工手册》第四章第2.2条、第2.3条；第十章1.4条；第十二章第5.0条、第5.14条，按规定黄永强属与南洋公司自动解除劳动关系，双方于2016年7月7日解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位作出终止劳动关系决定的，用人单位应当就其解除决定的合法性承担证明责任。南洋公司主张依据《员工手册（SC2013版）》的规定单方解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。南洋公司《员工手册（SC2013版）》于2013年制定实施，且黄永强业经培训明确知晓其内容，故该《员工手册（SC2013版）》可以作为本案认定南洋公司单方解除劳动合同是否违法的依据。关于黄永强的行为是否属于旷工的问题。双方当事人对2016年3月28日之后黄永强在工作日期间正常打卡上下班进入南洋公司厂区，没有到生产部船体课小组立组报到的事实没有异议，但对其性质产生分歧。本院认为，根据南洋公司《员工手册（SC2013版）》相关内容及2016年4月11日、5月9日、5月10日《通报批评》等证据，尚不能认定黄永强的上述行为属于旷工，具体分析如下：1.依据《员工手册（SC2013版）》第四章考勤管理的规定，南洋公司考勤是以打卡为依据，第四章第1.9条规定因故未打卡的一律按旷工处理。南洋公司实际管理中，考勤除打卡外，还有签到的形式，但《员工手册（SC2013版）》第四章考勤管理中并未规定签到的考勤模式。而黄永强均已打卡，按照《员工手册（SC2013版）》的规定难以认定为缺勤或者旷工。2.针对黄永强打卡但拒绝到小组立组签到的行为，2016年4月11日，5月9日南洋公司两次《通报批评》均定性为“脱岗”，并非缺勤或者旷工。该两次处罚的依据为《员工手册（SC2013版）》第十二章第2.2条内容为“工作时间内擅离工作岗位，尚未造成不良后果或影响的”、4.4条“玩忽职守，不履行或者不认真执行岗位责任制，或者超越、滥用职权，给公司造成不良影响或财产损失的”，也非缺勤或者旷工的相关条款。3.针对黄永强2016年4月27日08︰43和4月29日09︰58离开厂区的行为，南洋公司定性为“按旷工半天处理”。处罚的依据是《员工手册（SC2013版）》第四章第2.1条“迟到/早退30分钟按旷工半天论处”、第十二章第2.8条“旷工半日的”的规定。可见南洋公司在2016年5月10日《通报批评》中认定黄永强的旷工仅为黄永强擅自离厂的两个半天。4.依据南洋公司提交黄永强2015年7月至2016年6月工资表，2016年4月、5月、6月南洋公司分别发放“按考勤核算基本岗位技能工资”2110元、1350元、1350元给黄永强，可以推定南洋公司实际上认可2016年4月、5月、6月黄永强已经打卡考勤。5.针对南洋公司《办理离职手续通知书》中处罚依据条文进行分析。其中《员工手册（SC2013版）》第四章2.3条、第十章第1.4条系自动离职的规定，但结合黄永强坚持打卡上班并履行请假手续，并未做出解除劳动关系的意思表示，明显不属于自动离职，并不符合上述两条文规定的情形。《员工手册（SC2013版）》第四章2.2条规定“一切不被许可的缺勤均当作旷工处理”，第十二章第5.0条、第5.14条规定“一个月内连续旷工三日以上，或者月内累计旷工五日以上，予以开除处分，公司直接解除劳动关系”。本案中黄永强打卡但拒绝到小组立组签到的行为按照两次《通报批评》应定性为“脱岗”，而不能认定为缺勤或者旷工；黄永强2016年4月27日08︰43和4月29日09︰58离开厂区的行为可以认定为两次旷工半天，但并没有达到第十二章第5.14条的规定“一个月内连续旷工三日以上，或者月内累计旷工五日以上”的条件。综上，南洋公司《办理离职手续通知书》中认定黄永强多次旷工并不符合《员工手册（SC2013版）》的相关规定，南洋公司依据《员工手册（SC2013版）》第四章2.2条、第2.3条、第十章第1.4条、第十二章第5.0条、第5.14条单方解除劳动合同错误，因此，南洋公司单方解除与黄永强劳动关系属违法解除，应当支付黄永强违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的数额计算问题。因南洋公司于2016年7月单方违法解除劳动合同，黄永强主张按照2015年5月至2016年4月工资收入计算离职前12个月平均工资为6000元没有事实和法律依据，本院不予支持。根据南洋公司所提交黄永强2015年7月至2016年6月工资表，核算黄永强离职前12个月平均工资为5178.64元。而黄永强自2006年5月28日入职南洋公司，截止2016年7月7日解除劳动合同，工作年限为10年1个月10天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，南洋公司应向黄永强支付违法解除劳动合同的赔偿金108751.44元（5178.64元／月×10.5月×2）。四、关于黄永强所请求失业金6748.91元应否支持的问题。一审庭审期间，黄永强陈述所诉请的失业金系为补偿其寻找工作，实际为代通知金。黄永强主张该项请求的依据是《中华人民共和国劳动法》第二十六条以及《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款的规定，在用人单位可以解除劳动合同但是没有提前30日以书面形式通知劳动者本人的情况下，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。而本案系黄永强被南洋公司单方违法解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款规定的支付代通知金的情形，故黄永强该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。五、关于诉讼费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本院根据本案的胜诉、败诉情况决定一审诉讼费用的负担。综上所述，黄永强关于支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求成立，本院予以支持；关于支付代通知金的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初140号民事判决；二、江门市南洋船舶工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄永强支付违法解除劳动合同的赔偿金108751.44元；三、驳回黄永强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合共15元，均由江门市南洋船舶工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊昌波审 判 员  李 翔代理审判员  张媛花二〇一七年九月五日法官 助理  林 愈书 记 员  谭秀萍