山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第00085号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司（以下简称大地保险长治公司），住所地山西省长治市城西路264号。
法定代表人贾凤林，系大地保险长治公司经理。
委托代理人王建纲，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ峰，男，1978年12月24日出生，汉族，山西省长治市人，个体工商户，现住长治市城区松树街**号，身份证号：1404021978********。
委托代理人祁秀芳，山西大路律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）任思业，男，1963年12月16日出生，汉族，河北省临西县人，无业，现住长治市城区通汇达小区*号楼*单元*楼*户，身份证号1305351963********。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案不服长治市城区人民法院作出的（2013）城民三初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大地保险长治公司的委托代理人王建纲、被上诉人ＸＸ峰及其委托代理人祁秀芳、被上诉人任思业均到庭参加了庭审，本案现已审理终结。
原审认定，2012年I2月10日13时40分，被告任思业驾驶其所有的晋D492**号雅阁小型普通客车沿长治市紫金西街邱村村内路段由北向南行驶至紫金西街左转弯时，与原告ＸＸ峰骑电动自行车由东向西行驶至此发生碰撞，造成ＸＸ峰受伤、其电动车损坏的交通事故。当日经长始市公安局交通警察支队一大队第1404020201201937号道路交通事故认定书认定：被告任思业负本次事故的全部责任，原告ＸＸ峰无责任。原告于事发当日入住长治市人民医院治疗至2013年3月8曰出院，共住院87天。被诊断为：右肘关节脱位合并桡骨小头骨折。2013年4月9曰，长治市道路交通事故司法鉴定中心作出长道路（2013）司鉴字第212号伤残等级评定书认定，原告构成九级伤残。由于被告任思业支付医疗费23158.31元，其他费用未给付，经与被告协商未果，原告诉讼在案，要求二被告共同赔偿原告误工费42350元、住院伙食补助费4350元、护理费10440元、营养费4350元、交通费618.3元、残疾赔偿金81646.8元、精神损失费10000元、财产损失费2300元、被抚养人生活费14653.8元、二次手术费10000元及后续治疗费用6000元等经济损失98862.2元、伤残鉴定费880元及其他费用68.2元等各项经济损失共计187657.1元，并承担诉讼费用。
另查明，肇事车辆晋D492**号雅阁小型普通客车系被告任思业所有，该车在被告大地财险长治公司投保情况为：以被保险人任思业的名义投有机动车交通事故责任强制保险的保险金额122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医药费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；第三者责任保险的保险金额150000元。保险期间自2012年3月27日至2013年3月26日，事故发生在保险期内。原告女儿曹语涵出生于2007年9月29日，现年6周岁。
原审认为，公民的人身权利受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用。原告在交通事故中受伤，应享有获得赔偿的权利。经交警部门认定，任思业负事故全部责任，故应承担本次事故的赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车强制保险责任限额内和第三者责任范围内予以赔偿，超过责任限额部分由加害人赔偿；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害可以依据法律规定或合同约定直接向该第三者赔偿保险金。本案肇事车辆晋D492**号雅阁小型普通客车投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，故被告大地财险长治公司应在保额范围内承担原告的经济损失；超出责任限额部分的损失由被告任思业承担。原告主张的10000元二次手术费，因提供有相关证据，本案予以认定，但对其主张的后续治疗的相关费用6000元，待实际发生后可另行主张权利。因原告系城镇户口，故残疾赔偿金应按其主张的2012年城镇居民可支配收入标准计算。被抚养人原告女儿曹语涵现6周岁，抚养费计算至18周岁需抚养12年，按照上一年度城镇居民人均消费性支出计算。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即自2012年12月10曰至2013年4月8日，共120天。被告已垫付的医疗费用因其提出反诉，应与本案合并处理，在赔偿总额中扣减，并由大地财险长治公司返还。因原告在事故中造成九级伤残，其主张的精神损害抚慰金，本院予以保障。原告应获赔的项目有：医疗费23158.31元（由被告任思业垫付）；住院伙食补助费4350元（50元／天×87天）；护理费10440元（120元／天×87天）；
交通费618.3元；营养费4350元（50元／天×87天）；误工费42000元（每天350元×120天）；电动车损失2300元；被抚养人生活费14653.8元（2012年度城镇居民人均消费性支出为12211.5元／年×12年×20%×50%）；二次手术费用10000元；精神损失费10000元；残疾赔偿金81646.8元（根据2012年城镇居民人均可支配收入为20411.7元×20年×20%），以上共计203517.21元（含被告任思业巳支付的费用23158.31元）.被告大地财险长治公司应在交强险限额内赔付原告医疗费用10000元，伤残赔偿金81646.8元，电动车财产损失2000元；其余费用应在第三者责任险限额内予以赔付。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决，一、被告（反诉被告）中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司于判决生效后十曰内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付原告（反诉被告）ＸＸ峰医疗费10000元、残疾赔偿金81646.8元、电动车财产损失2000元，计93646.8元；在第三者责任保险限额内赔偿ＸＸ峰剩余损失86712.1元，以上共计180358.9元。被告任思业对超出责任限额的部分承担赔偿责任；二、被告（反诉被告）中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司于判决生效后十日内在其第三者责任保险限额内支付被告（反诉原告）任思业已垫付给原告（反诉被告）ＸＸ峰的费用共计23158.31元；三、驳回原告（反诉被告）ＸＸ峰的其他诉讼请求。案件受理费4052元、反诉费189.5元、鉴定费880元，由被告任思业承担。
一审判决作出后，大地保险长治中心支公司不服提起上诉，请求撤销原判，并重新鉴定ＸＸ峰的伤残，重新核算各项赔偿项目，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决误工费、护理费、二次手术费事实不清：1、误工费，一审中被上诉人ＸＸ峰提供的证据不能证明本次事故发生后是否存在误工损失。没有事故发生后的银行还款记录、所经营商铺缴纳增值税、管理费、房租费的凭证，一审判决按照每日350元标准认定误工费事实不清。根据《人身损害赔偿解释》第20条的规定，本案的误工费应当按照被上诉人ＸＸ峰从事的批发零售业年收入30325元（每天83元）标准计算较为合理。2、护理费，没有护理人员曹福堂的劳动合同、工资减损证明以及缴纳个人所得税证明，一审判决按每日120元认定事实不清。应当按照居民服务业年收入22565元（每天62元）标准结合实际住院天数87天计算为宜。3、二次手术费，被上诉人仅凭出院医嘱不能作为认定赔偿的依据，一审判决认定10000元二次手术费用数额过高，应待实际发生后再主张。二、长治市道路交通事故司法鉴定中心出具的《伤残等级评定书》结论不能成立。该鉴定系被上诉人ＸＸ峰单方委托形成，未经双方协商或人民法院依法指定，评定时机不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》规则，该鉴定结论不能成立。一审中上诉人提出重新鉴定申请未供获法院准许。上诉人申请二审法院对ＸＸ峰的伤残进行重新鉴定，并重新计算相关赔偿费用。
被上诉人ＸＸ峰答辩称，答辩人索赔的各项费用均有事实及法律依据，且提供了切实的证据予以支持，一审事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。伤残鉴定是交警一大队委托的司法机构作出的鉴定，是合法的，结论是正确的。
被上诉人任思业答辩称，我方没有意见，保险应当支付我垫付的医疗费。
本院经查明，2012年I2月10日，任思业驾驶其所有的晋D492**号雅阁小型普通客车沿长治市紫金西街邱村村内路段由北向南行驶至紫金西街左转弯时，与ＸＸ峰骑电动自行车由东向西行驶至此发生碰撞，造成ＸＸ峰受伤、其电动车损坏的交通事故。当日经长始市公安局交通警察支队一大队第1404020201201937号道路交通事故认定书认定，任思业负本次事故的全部责任，ＸＸ峰无责任。ＸＸ峰于事发当日入住长治市人民医院治疗至2013年3月8日出院，共住院87天。被诊断为：右肘关节脱位合并桡骨小头骨折。2013年4月9曰，长治市道路交通事故司法鉴定中心作出长道路（2013）司鉴字第212号伤残等级评定书认定，ＸＸ峰构成九级伤残。由于任思业支付医疗费23158.31元，其他费用未给付。原告女儿曹语涵出生于2007年9月29日，现年6周岁。
另外，肇事车辆晋D492**号雅阁小型普通客车系任思业所有，该车在大地财险长治公司投有机动车交通事故责任强制保险，保险金额122000元；还投有第三者责任保险，保险金额150000元。保险期间自2012年3月27日至2013年3月26日，事故发生在保险期内。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车强制保险责任限额内和第三者责任范围内予以赔偿，超过责任限额部分由侵权人赔偿。本案肇事车辆晋D492**号雅阁小型普通客车投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，故大地财险长治公司应在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险范围内承担ＸＸ峰的经济损失，超出责任限额部分的损失由被告任思业承担。
关于赔偿的各项费用，一审法院对于后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金的认定无不妥之处。
上诉人关于二次手术费提出的问题，本院认为，ＸＸ峰主张的10000元二次手术费，因提供有医疗机构出具的医嘱，一审予以认定无不妥之处。关于护理费，因ＸＸ峰提供了护理人员曹富堂所在单位出具的连续的工资月表，该表显示了事故发生之前曹福堂的收入，以及事故发生后护理期间无收入的事实，对该项费用，一审认定正确
上诉人关于误工费提出的问题，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即自2012年12月10日至2013年4月8日，共120天，误工费计算标准应当按照山西省2013年批发零售业年收入30325计算。对于该上诉请求，本院予以支持。
因此对于ＸＸ峰应获赔的项目有：医疗费23158.31元（由被告任思业垫付）；住院伙食补助费4350元（50元／天×87天）；护理费10440元（120元／天×87天）；交通费618.3元；营养费4350元（50元／天×87天）；误工费9960元（30325元÷365天×120天）；电动车损失2000元；被抚养人生活费14653.8元（2012年度城镇居民人均消费性支出为12211.5元／年×12年×20%×50%）；二次手术费用10000元；精神损失费10000元；残疾赔偿金81646.8元（根据2012年城镇居民人均可支配收入为20411.7元×20年×20%），以上共计171177.21元（含任思业巳支付的费用23158.31元）。
关于伤残等级评定书，该鉴定是由长治市交警一大队委托长治市道路交通事故司法鉴定中心进行的，一审法院采纳该评定书并无不妥之处。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长治市城区人民法院（2013）城民三初字第286号民事判决第三项的内容；
二、撤销长治市城区人民法院（2013）城民三初字第286号民事判决第一项、第二项的内容；
三、上诉人中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付被上诉人ＸＸ峰各项损失148018.9元（已扣除任思业垫付的医疗费23158.31元）；超出部分由中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司在第三者责任险范围内承担；被上诉人任思业对超出第三者责任限额的部分承担赔偿责任；
四、上诉人中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司于判决生效后十日支付被上诉人任思业垫付的医疗费23158.31元。
一、二审案件受理费4052元、反诉费189.5元、鉴定费880元、二审案件受理费3675，共计8796.5元，由被上诉人任思业承担5121.5元；由被上诉ＸＸ峰承担2205元；由上诉人中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司承担1470元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 晶
审 判 员 李明德
代理审判员 郭庆菊
二〇一四年二月二十四日书记员李聪