安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）六刑终字第00132号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏莉莉，女，汉族，1991年9月19日出生，无业，住安徽省霍邱县。2013年10月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年11月14日经霍邱县人民检察院批准，当日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人陈斌，安徽英锐律师事务所律师。
原审被告人胡某，男，汉族，1982年12月12日出生，无业，住安徽省霍邱县。2012年3月4日因吸毒被阜阳市公安局行政拘留十五日。2013年10月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被霍邱县公安局刑事拘留，同年11月14日经霍邱县人民检察院批准，当日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人魏莉莉、胡某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月17日作出（2014）霍刑初字第00097号刑事判决。被告人魏莉莉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年8月，被告人胡某向刘某借款9000元，后刘某催要，胡某将不少于7克冰毒给刘某，抵还刘某9000元欠款。2013年8月19日，公安人员在马店镇西山金云宾馆从刘某衣袋内查获冰毒5.6克。
2013年9月15日，被告人魏莉莉在广东省惠州市以180元每克的价格从陈某某男友手中购买冰毒100克。9月18日8时许，魏莉莉在霍邱县周集镇义江商务宾馆以8000元的价格出售约40克冰毒给胡某。
2013年10月10日，公安人员在霍邱县周集镇义江商务宾馆抓获胡某及另一吸毒人员，现场查获胡某所持有的冰毒35.43克、疑似枪支两把、电子秤等。
原判依据物证、书证，现场勘验检查、称量、辨认笔录，鉴定意见，视听资料，证人证言，被告人供述和辩解等证据证实上述事实后认为，被告人魏莉莉贩卖甲基苯丙胺40克，被告人胡某贩卖甲基苯丙胺7克，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人魏莉莉、胡某能够如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；胡某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。经霍邱县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人魏莉莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，罚金50000元；被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金20000元；被告人魏莉莉违法所得8000元，被告人胡某违法所得9000元予以追缴；查获的被告人魏莉莉所持有的毒品及被告人胡某所持有的毒品、枪支、电子秤等予以没收。
魏莉莉上诉称：其没有贩卖毒品的故意，也没有从中获利，原判认定其犯贩卖毒品罪有误，应认定其犯非法持有毒品罪。且其当庭自愿认罪，系初犯，原判量刑偏重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：2013年8月，原审被告人胡某向刘某借款9000元，后刘某摧要，胡某将不少于7克冰毒给刘某，以抵还9000元欠款。
2013年9月15日，上诉人魏莉莉在广东省惠州市以每克180元的价格从陈某某的男友手中购买冰毒100克。9月18日8时许，魏莉莉在霍邱县周集镇义江商务宾馆以8000元的价格卖给胡某40克冰毒。
2013年10月10日，公安人员在霍邱县周集镇义江商务宾馆抓获胡某及另一吸毒人员，现场查获胡某所持有的冰毒35.43克、疑似枪支两把、电子秤等。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、检查笔录、证据保全清单，证实2013年8月19日，公安人员对刘某所住的马店镇西山金云宾馆202房间及刘某住宅检查，在宾馆202房间刘某裤袋内查出内装有疑似毒品的绿色圆柱状塑料瓶一个。并依法对查获物品予以保全。
并证实2013年10月10日，公安人员对胡某所住的义江商务宾馆301房间检查，查获冰壶一个、疑似毒品一袋、疑似枪支两把、电子枰两个、LENOVO黑色直板手机一部、KOLINA金黄色直板手机一部、黑色单肩挎包一个；挎包内有透明塑封袋包装的疑似毒品一袋、康恩贝创口贴外包装盒一个，包装盒内有用绿色塑料茶叶袋封装疑似毒品一袋及银行卡、义江宾馆门卡、U盘等物品。并依法对查获物品予以保全。
2、称量笔录，证实经称量，查获的胡某随身携带三袋疑似毒品分别是28.43克、5.39克、1.61克；查获的刘某随身携带疑似毒品是5.6克。
3、辨认笔录，证实经魏莉莉辨认，陈某某就是和其一起到广东购买冰毒的“表妹”，胡某就是其在义江宾馆给他毒品的人；经胡某辨认，魏莉莉就是卖给其40克冰毒的人；经刘某辨认，胡某就是用冰毒抵9000元欠款的人；经丁某辨认，胡某就是其多次从他手中购买冰毒的人，魏莉莉是其女友，其曾带着魏莉莉到胡某处购买冰毒。
4、鉴定意见，证实经六安市公安局司法鉴定中心鉴定，从胡某处查获的三袋毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，从刘某处查获的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。
5、电子物证检验报告，证实经安徽省公安厅物证鉴定中心检验，从现场查获魏莉莉手机通讯记录、短消息、聊天记录中查出魏莉莉与陈某某、陈某某男友、胡某等人有联系的记录。
6、视听资料，证实抓获胡某的现场检查过程及从胡某、刘某处查获的冰毒进行称量的过程。
7、登机信息，证实从查获的魏莉莉手机中查出魏莉莉与陈某某订购飞机票的细目照片。
8、抓获经过，证实2013年10月19日9时许，上海市公安局闵行分局颛桥派出所在上海市闵行区银都路3118弄银都新村八区9号301室内将魏莉莉抓获。
9、户籍信息，证实魏莉莉、胡某已达到完全刑事责任年龄。
10、证人刘某的证言，证实其被公安人员查获的冰毒是胡某给的，用来抵欠其9000元借款的。胡某当时给的有七八克左右，之后吸食过几次，被查扣时为5.6克。
11、证人丁某的证言，证实其带女友魏莉莉从胡某处购买过冰毒，有一次其用魏莉莉的手机联系胡某，后来胡某就和魏莉莉有联系。
12、被告人魏莉莉的供述和辩解，证实其跟胡某是通过丁某认识的。2013年中秋节前，其从广东乘客车回到周集，在回去路上其电话联系胡某，要他在义江宾馆开个房间，在房间里，我本来想送一点给胡某吸的，但胡某要求买，其就给了他40克，他给了其8000多块钱。其给胡某的冰毒是从广东省惠州市买的，是和“表妹”陈某某一起乘飞机到的广东，从陈某某男朋友手中以每克180元的价格购买的，共买了100克冰毒。
13、被告人胡某的供述和辩解，证实2013年10月10日晚其和刘某乙在周集镇义江宾馆301房间被查获，公安机关从该房间搜查出的三袋冰毒，其中两个大一点的是放在其随身携带的黑色皮包里，一个小透明自封袋包装的放在纸袋子里。其是通过周集吸毒人员丁某认识魏莉莉的。2013年十一放假前，魏莉莉来的前一天晚上打电话来讲她要回周集，让其给开个房间，其就在义江宾馆开了315房间，第二天魏莉莉来了后，在房间里，她拿出一点冰毒，两个人一起吸食，之后，魏莉莉问其可要冰毒，其说可以，她又问可有钱，其就把身上的8300元钱都给她了，她收了8200块钱，给了其40克冰毒。听魏莉莉说毒品是从广东购买的。并证实其欠刘某9000块钱，刘某跟其要冰毒，其就给了他不到10克冰毒。
关于魏莉莉及其辩护人称魏莉莉没有贩卖毒品的故意，也没有从中获利，应认定魏莉莉犯非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，营利与否并不是贩卖毒品罪的构成要件，有偿转让毒品即构成贩卖毒品罪，本案中魏莉莉收取毒资8000元，有偿转让冰毒40克给胡某，原判认定魏莉莉构成贩卖毒品罪，定性准确，故此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人魏莉莉贩卖冰毒40克，原审被告人胡某贩卖冰毒，其行为均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人魏莉莉如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。原判认定的魏莉莉犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一四年七月三日
书 记 员 武学谦
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；