四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第771号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区茶坊路38号5幢办公楼一层、四层。组织机构代码：90698573-1。
负责人：熊晓军，经理。
委托代理人：罗银，女，公司员工。
上诉人（原审原告）：涂兴贵，男，汉族。
委托代理人：雷定一，四川新大州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓永刚，男，汉族。
委托代理人：丁艳，女。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称平安保险公司）、涂兴贵与被上诉人邓永刚机动车交通事故责任纠纷一案，平安保险公司、涂兴贵因不服四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司委托代理人罗银、上诉人涂兴贵及其委托代理人雷定一、被上诉人邓永刚委托代理人丁艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年1月4日，邓永刚驾驶川LC77**号小型普通客车从乐山市市中区体育馆往张公桥方向行驶。23时50分，当该车行驶至柏杨东路乐山市中级人民法院外路段时，与其行驶方向前方站在人行横道路边的行人涂兴贵、韩炳林相撞，造成涂兴贵、韩炳林被撞受伤的交通事故。经责任认定：邓永刚承担此次事故的全部责任，韩炳林、涂兴贵在此次事故中无责任。
涂兴贵受伤后被送往乐山市人民医院住院治疗，2014年6月30日出院，住院天数为178天。出院医嘱：建议休息3月，部分护理依赖；扶双拐行走，患肢部分负重；每月来院复查术后X片及门诊随访，了解骨折愈合情况；眼科及内科门诊随诊，治疗专科疾病。经乐山科信司法鉴定中心鉴定伤残等级为10级。
川LC77**号小型普通客车登记车主系邓永刚，其为该车在中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司购买了交通事故强制责任险和第三者责任险，第三责任险限额为50万元，事故发生系在保险期间。
涂兴贵一审诉讼请求为：1.判令邓永刚赔偿损失含伤残赔偿金24381×15×10%=36571元；精神损失费6000元；住院护理费107元×178天=19046元；出院后休息3个月部分护理按50%计算53.5元×92天=4922元；住院伙食补助费20元×178天=3560元；交通费976元；营养费15元×178天=2670元；手、面部伤痕赔偿5000元；后期治疗费10000元；出院复查照片611.20元。共计89444元；2.平安保险公司在保险责任范围内承担保险赔偿责任；3.诉讼费用由邓永刚、平安保险公司承担。
一审法院认为：公民享有生命健康权，伤害公民身体造成伤害的，应当承担民事赔偿责任。乐山市公安局交通警察支队直属一大队作出的交通事故责任认定书认定客观，本院予以采信。邓永刚因侵权造成涂兴贵受伤，应当承担全部的民事赔偿责任。川LC77**号小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司购买了交通事故强制保险和第三者责任险，事故发生系在保险期间。邓永刚的相关赔偿责任应当由平安保险公司理赔。
关于鉴定费是否应当由平安保险公司承担的问题，该院认为鉴定费是受害人为了确定其自身损伤程度、以便其提出合理赔偿请求而正常支出的费用，应予支持。
关于是否依据保险条款扣除自费药、乙类药的问题，虽然保险条款中确实有关于自费药、乙类药的扣减规定，但作为格式合同，保险人应当向投保人履行提示告知和明确说明的义务。但保险公司并没有提供证据证明该免责合同条款已交付投保人并已对该条款进行明确提示说明，故该条款不产生效力。
关于涂兴贵是否“挂床”，平安保险公司提出的要求对“涂兴贵合理的住院时长及合理护理时长、营养”作鉴定的问题，涂兴贵和乐山市人民医院之间是合同关系，该质疑涉及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“恶意串通损害第三人利益”的问题，应当用合同法的相关知识解决。根据合同法理论及《合同法》中对合同效力的相关规定来看，在法院作出合同无效的认定之前，该合同应该推定有效。该合同产生的权利义务应当受到保护，相关的医疗费用主张应当得到支持。在平安保险公司没有证据证实“挂床”事实情况下，其鉴定申请予以驳回。
综上认定涂兴贵的损失是：医疗费26812.71元（包括平安保险公司已垫付的6千元）、残疾赔偿金24381元×15年×10%=36571元；精神损失费3000元；护理费：23968元（住院护理费107元×178天=19046元；出院后休息3个月部分护理按50%计算53.5元×92天=4922元）；住院伙食补助费15元×178天=2670元；交通费976元；住院期间的营养费15元×178天=2670元；鉴定费700元。共计97367.71元。扣除邓永刚已垫付的费用39809.71元和平安保险公司已垫付的6千元，还剩下51558元。
据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内支付涂兴贵515**元；二、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内支付邓永刚垫付的39809.71元。三、驳回原告涂兴贵的其他诉讼请求。
上诉人平安保险公司不服上述一审判决，上诉称：1.涂兴贵住院诊断为：胫骨平台骨折、腓骨头骨折、左膝关节韧带及半月板损伤于乐山市人民医院住院178天出院，医嘱要求一人院外护理3月；根据人身损害三期评定标准6.2.6条，胫骨平台骨折，非手术治疗，营养期为30-60日，护理为60-90日，休息期为90-150日，现涂兴贵住院超过150天，显然不合理，我司申请合理住院时长、护理期限、营养期限鉴定，一审法院驳回理由不充分；2.根据交强险条款及商业三者险条款规定，医疗费应扣减自费费用。3.交通费判决976元无依据不合理；综上所述，请求撤销判决第一项、第二项并依法改判。
上诉人涂兴贵不服上述一审判决，上诉称：1.2015年5月1日后起诉的案件，护理费按规定每天为121元，不是107元。2.涂兴贵住院187天，其中153天是邓永刚按每天130元直接付给护理人员的护理费，超出护理费规定标准部分应由给付人自行承担。3.涉案交通事故给涂兴贵面部造成了一定的损伤痕迹，带来了难以清除的精神损害，应给付涂兴贵相应的赔偿。请求改判邓永刚及中国平安财产保险股份有限公司支付上诉人59534元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人涂兴贵针对平安保险公司答辩称：1.涂兴贵因交通事故多处受伤，并非保险公司所说仅仅胫骨平台骨折，保险公司没有证据证明涂兴贵挂床；2.交通费请人民法院依法判决。
上诉人平安保险公司针对涂兴贵答辩称：1.护理费标准请求人民法院依法判决；2.不认可涂兴贵要求增加面部伤痕精神损害抚慰金的请求。
被上诉人邓永刚针对二上诉人答辩称：1.护理费标准及涂兴贵精神损害抚慰金请求人民法院依法判决，护理费超出121元／天的部分自愿承担；2.不认可保险公司扣除自费药费用，邓永刚没有收到保险条款；3.认可一审法院对交通费的认定；
本院二审经审理查明的事实与一审已查明事实一致，本院依法予以确认。
另查明：1.本案于2015年5月19日经一审人民法院立案受理，并于7月1日开庭审理，《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发四川省2014年度有关统计数据的通知》于6月10日下发，其中“居民服务、修理和其它服务业”平均工资调整为31642元，根据该数据护理行业日平均工资计为121元；2.涂兴贵因涉案交通事故产生医疗费26812.71元，平安保险公司垫付医疗费6000元、邓永刚垫付涂兴贵医疗费20049.71元、支付护理费152天×130元／天＝19760元；邓永刚在二审庭审中表示，自愿承担护理费超出121元／天的部分，邓永刚实际垫付护理费为152天×121元／天＝18392元；3.二审中涂兴贵提交乐山市人民法院出具的涂兴贵自2014年1月5日至6月22日的《体温表》，证明涂兴贵住院178天均在院接受治疗。
以上事实有一、二审庭审记录、体温表等证据予以证实。
本院认为，本案争议焦点为：1.关于是否依据保险条款扣除自费药的问题；根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条之规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”自费药费用扣除应视为保险合同中的免责条款，保险公司对其具有提示和明确说明的义务。本案中，因《机动车交通事故责任强制保险条例》并无扣除自费药的规定，对商业第三责任险部分保险公司既未提供相应的保险条款，也未举证证明对免责条款尽到了提示和说明义务，该免责条款不发生法律效力，上诉人的要求扣除自费药品费用的上诉理由不成立，本院不予支持。
2.关于涂兴贵是否存在“挂床”事实，其住院治疗178天是否合理的问题；本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。……”涂兴贵因交通事故受伤在乐山市人民医院住院治疗，作为患者对其自身的治疗时间没有选择权，一般只能被动地接受医院的治疗，住院时间长短受到患者个体差异、伤情愈合程度等综合因素影响，平安保险公司未对涂兴贵是否有主观恶意挂床的事实进行举证，其上诉理由不足以证明涂兴贵住院治疗时长178天不具有必要性和合理性，且二审中涂兴贵提交乐山市人民法院出具的涂兴贵自2014年1月5日至6月22日的“体温表”，该期间与住院期间吻合，涂兴贵住院178天均在院接受治疗的事实本院予以认可，对平安保险公司的该项上诉请求本院不予支持。
3.关于交通费的问题；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”由于涂兴贵在一审中出具的交通费票据没有乘车时间等信息，无法核实，本院根据其就医、鉴定等实际情况，酌情认定交通费500元。
4.关于本案护理费计算标准的问题。《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发四川省2014年度有关统计数据的通知》于6月10日下发，其中“居民服务、修理和其它服务业”平均工资调整为31642元，根据该数据护理行业日平均工资计为121元，本案一审于7月1日开庭审理，应当适用2013年度统计数据计算相关赔偿费用，本院对此予以调整，涂兴贵的住院期间护理费计为121元／天×178天＝21538元，出院后休息3个月部分护理按50%计算为60.5元／天×92天＝5566元，合计护理费27104元。
5.关于一审法院确定涂兴贵的精神损害抚慰金为3000元是否合理的问题。本院认为，一审人民法院根据涂兴贵的伤残等级，确定涂兴贵精神损害抚慰金为3000元合理，本院予以维持。
综上，本院对涂兴贵因交通事故受伤的损失认定如下：医疗费26812.71元、住院伙食补助费15元×178天=2670元、住院期间的营养费15元×178天=2670元、残疾赔偿金24381元×15年×10%=36571元；精神损失费3000元；护理费：121元／天×178天＝21538元，出院后休息3个月部分护理按50%计算为60.5元／天×92天＝5566元；交通费500元；鉴定费700元。共计100027.71元。
邓永刚在本案中垫付涂兴贵医疗费20049.71元、支付护理费19760元，邓永刚在二审庭审中表示，自愿承担护理费超出121元／天的部分，邓永刚实际垫付护理费为152天×121元／天＝18392元，超出部分1368元（19760元－18392元）由邓永刚自行承担。本院确定应当退还邓永刚垫付的医疗费20049.71元、护理费18329元，合计38441.71元。
涂兴贵因交通事故损失合计为100027.71元，扣除保险公司垫付的6000元及邓永刚垫付的38441.71元，保险公司还应支付55586元（100027.71元-6000元-38441.71元），保险公司退还邓永刚垫付款38441.71元。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算数据上存在误差，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第368号民事判决第三项，即“驳回原告涂兴贵的其他诉讼请求”；
二、变更四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第368号民事判决第一项“中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内支付涂兴贵515**元；”为“中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内支付涂兴贵555**元”；
三、变更四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第368号民事判决第二项“中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内支付邓永刚垫付的39809.71元；”为“中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内支付邓永刚垫付费38441.71元”。
本案一审案件受理费397元（已减半收取），由邓永刚负担；二审案件受理费844元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担794元，上诉人涂兴贵负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 张图亮
审判员 谭媛媛
二〇一五年八月二十七日
书记员 李 波
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。