文书内容河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终2770号上诉人(原审被告)：河南泽辰置业有限公司。法定代表人：钟志奎，经理。委托诉讼代理人：魏鑫，河南中豫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南省尚正行房地产咨询有限公司。法定代表人：鞠涛，执行董事。委托诉讼代理人：刘泳，公司运营总监。委托诉讼代理人：华培鑫，河南译达律师事务所律师。上诉人河南泽辰置业有限公司（以下简称泽辰公司）因与被上诉人河南省尚正行房地产咨询有限公司（以下简称尚正行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2017）豫0184民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法进行了审理。上诉人泽辰公司的委托诉讼代理人魏鑫、被上诉人尚正行公司的委托诉讼代理人华培鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽辰公司上诉请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院(2017)豫0184民初582号民事判决书；2、依法改判泽辰公司向尚正行公司支付佣金60036.93元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于尚正行公司主张的69套房屋部分，经泽辰公司核查，除退房5户和由泽辰公司员工自行销售的45套之外，尚正行公司没有证据能够证明其为泽辰公司销售了剩余的21套房屋，尚正行公司也没有证据能够证明泽辰公司应向其支付该21套房屋的佣金。二、关于尚正行公司主张的39套房屋部分，经泽辰公司核查，除由泽辰公司员工自行销售的13套之外，尚正行公司没有证据能够证明其为泽辰公司销售了剩余的26套房屋，尚正行公司也没有证据能够证明泽辰公司应向其支付该26套房屋或者其中的12套房屋的佣金。三、关于尚正行公司主张的69套房屋部分中由泽辰公司员工自行销售的45套房屋，以及尚正行公司主张的39套房屋部分中由泽辰公司员工自行销售的13套房屋，共计58套房屋中除退房3套外剩余的55套房屋，尚正行公司没有证据能够证明泽辰公司应以每套1000元的标准向其支付服务费。尚正行公司辩称，上诉人的置业顾问销售的房屋均是在被上诉人的辅助下完成的，一审中被上诉人也提交了会议记录等证据。因此应该按每套1000元标准支付服务费。2、上诉人认为一审判决中被上诉人没有提交相关原件仅是复印件证据不足，这种理由是站不住脚的。双方签订的销售代理合同中第四条第9款明确约定客户的档案在上诉人处保存。因此由于上诉人拒绝提供原件，被上诉人所提交的复印件应予支持和认定。尚正行公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付销售代理佣金1246339元及违约金62067元，合计1308406元（自2016年2月28日起暂计至起诉日，此后按每日万分之二计算，直至付清全部佣金日至）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月3日，泽辰公司（委托方、甲方）与尚正行公司（受托方、乙方）签订了《泽辰置业凯旋城项目销售代理合同书》一份，约定由尚正行公司代理销售泽辰公司开发的凯旋城房产。合同对代理方式、代理期限、乙方代理工作内容、双方权利义务、销售承诺、知识产权、违约责任等进行了详细约定。关于销售代理佣金，双方约定：第九条1、销售计划（1）2016年春节前的销售计划以甲方批准的项目销售策略方案体现的销售进度计划为依据；……2、成功销售是销售代理佣金结算的充分条件，成功销售必须同时满足以下条件（1）预售证取得前一次性付款的，客户已签订《房源预约协议》并全款到账；按揭付款的，客户已签订《房源预约协议》并缴纳规定预约金。（2）预售证取得后一次性付款的，客户已签订《商品房买卖合同》并全款到账；按揭付款的，已签订《商品房买卖合同》，客户缴纳规定购房首付款，银行按揭资料收齐；……3、销售代理佣金计提比例（1）预售证取得前以甲方批准的阶段性销售目标为依据，依据阶段性目标完成情况计取相应销售代理佣金，销售代理佣金计提标准如下：目标达成率（阶段累计销售面积/阶段推售面积）              30%（含30%）以下              30%-70%（含70%）              70%-100%（含100%）              超过100%                  销售代理佣金计提比例              已销售金额的0.5%              全部已销售金额的1%，30%以下按0.5%计提的部分补差至1%              全部已销售金额的1.2%，70%以下按1%计提的部分补差至1.2%              全部已销售金额的1.5%，已提取销售理佣金部分全部补差至1.5%                  销售代理佣金计提结算基数              缴纳规定房源预约金的房屋总房款              缴纳规定房源预约金的房屋总房款              缴纳规定房源预约金的房屋总房款              缴纳规定房源预约金的房屋总房款                  销售代理佣金结算比              每月结算70%，取得销售并全额回款后，结算30%              每月结算70%，取得销售并全额回款后，结算30%              每月结算70%，取得销售并全额回款后，结算30%              每月结算70%，取得销售并全额回款后，结算30%      （2）取得预售证后A、基础销售代理佣金：乙方成功销售房屋总额的1%，按月支付；销售指标考核佣金：0.1%，按月考核支付，年度通算。B、销售指标考核佣金0.1%部分分为月度和年度两种考核，考核支付标准如下：a、月度考核：若月度销售完成80%（含80%）以上的月度销售指标，则乙方销售指标考核佣金按项目指标完成率的百分比计提，即销售指标考核佣金=成功销售总额×0.1%×实际完成率；若月度销售未达到80%的月度销售指标，则乙方不拿该部分的销售指标考核佣金。b、年度考核：若项目最终完成年度总销售指标，则甲方须将向乙方支付的销售考核佣金补足至100%，即销售指标考核佣金=成功销售总额×0.1%×100%；若项目完成年度总销售指标的80%（含80%）以上的，则乙方销售指标考核佣金按项目年度总指标完成率的百分比计提，即销售指标考核佣金=成功销售总额×0.1%×实际完成率；若项目销售最终仍未达到80%的年度销售总指标的，则该销售指标考核佣金不予补足。4、销售代理佣金的支付与结算4.1销售代理佣金支付时间为每月12日前。4.2销售代理佣金结算条件：预售证取得前成功销售的，按第九条第三款中关于预售证取得前销售佣金计提结算相关规定进行结算支付；预售证取得后，按当月销售到款额结算，即一次性付款客户按全款结算支付……4.3乙方销售助理依据成功销售房源，于每月30日前编制《销售代理佣金结算表》经乙方项目营销总监签字后，提交至甲方营销对接人，由甲方营销对接人进行甲方内部审核；乙方须审核并保证《销售代理佣金结算明细表》中房源无重复计算现象发生；4.5乙方出具合法完税发票予甲方，甲方向乙方支付销售代理佣金。4.6如乙方提供的结算资料有误导致付款时间延迟，则相关责任和损失由乙方自行承担。当月发生的已结算佣金房源发生退/换房后，其已结算佣金额需在下月佣金结算时扣除或补差。7、在项目未取得预售证前，甲方同意进行融资性销售房屋的（如给予客户利息或其他方式），若客户在项目取得预售许可证时选择退房的，该客户的销售代理佣金不予扣除。9、乙方代理销售期间，若甲方公司内部自行团购销售的房屋需由乙方工作人员进行接待签约服务及客户关系维护的，乙方提取1000元/套的服务费用。甲方自行团购销售的房屋不计入乙方销售业绩，但应在乙方销售业绩计算中的可售面积中扣除。10、甲方公司内部员工非团购性自行销售房屋计入乙方销售业绩，若需乙方提供销售服务的，乙方提取1000元/套的服务费用。若甲方自行销售房屋的客户首次到访由乙方人员接待，甲方公司或人员促进成交的，则该客户应归属为乙方所有，按标准计提销售代理佣金。第十三条违约责任1、合同生效后，如一方无理由解除合同，应提前60天书面通知对方，并向对方支付人民币50万元的违约金，双方就已完成并经甲方确认的《商品房买卖合同》及销售额结算销售代理佣金。3、甲方未能按本合同约定时间支付乙方代理费用，若甲方无正当理由逾期15日仍未付款，则乙方有权自逾期15日之即日起，除应收款外，每日按应付未付金额的万分之二向甲方收取滞纳金。如逾期付款超过45天，乙方有权单方面终止服务，由此造成的后果由甲方自行承担。双方签订上述合同后，尚正行公司按照双方合同约定代理销售泽辰公司开发的凯旋城的商品房，尚正行公司在每日销售后向泽辰公司工作人员发送邮件，报告每日营业情况，包括日报、周报及销售明细，泽辰公司回复“邮件收到，稍后回复”字样，但无对尚正行销售情况进行确认的回复邮件。后因泽辰公司未能及时支付尚正行公司所应得的佣金，尚正行公司与其解除合同但未进行最终的佣金结算。截止开庭当日，泽辰公司未取得《商品房预售许可证》。在本案的审理过程中，尚正行公司与泽辰公司对合同的履行情况进行了核对确认，经双方核对，尚正行公司将其主张由尚正行公司所出售的197套房屋分成了三部分，并向法庭提交三份销售房屋清单，一份为89户（已销售完成），一份为69户（已签约），一份为39户（资料不全）。尚正行公司对于泽辰提交的89户应支付佣金的销售房屋清单无异议，但认为其中有6套房屋后来退房了佣金不应支付，以上89户销售总额为41403125元，退房6套的销售总额为2826421元；泽辰公司认可应计提的佣金按销售总额的0.7%计算为289885元，已退房的6户应计提的佣金为19785元应予扣减。尚正行公司同意应按销售总额的0.7%计提佣金,未付的0.3%待泽辰公司取得预售证后再另行主张，对于尚正行公司提交的69套房屋明细中，其中有45套系泽辰公司的置业顾问销售，另外24套系尚正行公司的置业顾问销售并已签约成功的，成交总价为11453255元。对于该69套房屋，泽辰公司认可该69套房屋有45套系泽辰公司置业顾问销售且有三套房屋已经退房，并且泽辰公司的置业顾问所销售房屋尚正行公司没有提供服务，不应向尚正行公司支付服务费，而尚正行公司主张销售的24套房屋中有5套已退房，其余的因尚正行公司未向法庭提交预约合同原件，并且客户也没有按约向泽辰公司付款，泽辰公司不予认可尚正行公司的主张。尚正行公司认可由尚正行公司销售的房屋有5套已退房，退房客户与泽辰公司主张一致，退房客户房屋成交总价为2273536元。对于尚正行公司主张的39套资料不全的房屋，泽辰公司认可有13套房屋系泽辰公司置业顾问销售，其余26套均不予认可，尚正行公司认可泽辰置业顾问销售13套，另外26套尚正行公司向该院提交有12套房屋客户协议和交款复印件（包括照片打印件），12套房屋的成交总价为5789081元，还有14套房屋因与客户联系不上，无法向法庭提交客户资料。而泽辰公司对于尚正行公司提交的证据及主张均不予认可，认为尚正行公司提交的证据不真实，并且不能证实该39套房屋已经向泽辰公司交付购房款，对于尚正行公司主张的由泽辰公司置业顾问销售的13套房屋予以认可，但尚正行公司没有提供服务，不应支付服务费，因此该39套房屋均不应向尚正行公司支付佣金。综上，双方所争议的问题在于：1、89套（退房6套）双方认可一致的房屋退房部分是否应当计算；2、69套房屋中，尚正行公司主张由其销售的24套（退房5套）佣金是否应予支持，由泽辰公司置业顾问销售的45套房屋是否应当支付服务费；3、39套房屋中，尚正行公司主张的由其销售的26套（其中有14套未向法庭提交任何材料）房屋佣金能否支持，由泽辰公司置业顾问销售的13套房屋是否应当支付服务费。4、对于由泽辰公司置业顾问销售的房屋后来退房后是否还应当向尚正行公司支付服务费。在本案的审理过程中，尚正行公司与泽辰公司均认可，泽辰公司已向尚正行公司支付佣金21万元。庭审中，泽辰公司申请证人郑某出庭作证称，证人郑某系泽辰公司员工，房屋销售流程为，客户订房分大定和小定，定金超过1万元是大定，大定的定金不予退还，金额小于1万元的是小定，小定的定金可以协商退还，客房确定是大定的，签订认购协议，之后到财务交钱，收据、协议均一式三份，客户、财务、公司各一份，客户在规定时间内签订商品房买卖合同，销售完成。签订合同过程中有案场经理及销售总监审批，案场经理及销售总监既有泽辰公司的人也有尚正行公司的人，当时两个公司的销售团队在一起，每天早起开例会。证人认为由郑某销售的房屋尚正行公司没有提供服务。上述事实，有双方当事人的陈述，《泽辰置业凯旋城项目销售代理合同书》、电子邮件若干份、凯旋城房源豫约协议明细表及协议书等相关证据可以证实。一审法院认为，原、被告双方签订的《泽辰置业凯旋城项目销售代理合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方均应按照合同约定行使权利，履行义务。本案中对于尚正行已销售的房屋，泽辰公司应当按照合同约定向尚正行公司支付佣金。关于尚正行公司与泽辰公司争议的问题：1、已退房客户是否应当再支付佣金。双方在合同中约定，当月发生的已结算佣金房源发生退/换房后，其已结算佣金额须在下月佣金结算时扣除或补差，从该约定可以看出，对于退房客户是不应该再计算佣金的。2、由泽辰公司置业顾问销售的房屋是否应当向尚正行公司支付服务费。因泽辰公司与尚正行公司的置业顾问在一起工作、培训，对于房源的销售应当双方共同配合，而尚正行公司系泽辰公司委托销售公司，因此对于由泽辰公司置业顾问销售的房屋应当按照合同约定向尚正行公司支付每套1000元的服务费。3、对于尚正行公司提供的69套及39套销售房屋明细中，尚正行公司主张由其销售的房屋泽辰公司是否应当支付佣金。按照双方合同约定，尚正行公司在销售出房屋以后，自己并不留协议及收据原件，并且尚正行公司在每日销售后也向泽辰公司发送过销售情况的电邮，结合以上证据，该院对于尚正行公司向该院提交预约协议复印件的客户予以确认，对该部分客户泽辰公司应向尚正行公司支付佣金。综上，对于应当支付佣金的房屋销售总额如下：89户销售总额41403125元，退房6户，销售总额为2826421元；69套房屋中尚正行公司主张由其销售的24套，销售总额为11453255元，退房5户，销售总额为2273536元；39套房屋中尚正行公司主张由其销售26户，但其仅提交了其中12套房屋客户的协议及收据复印件，故该院仅认定该12套房屋应当支付佣金，12套房屋销售总额为5789081元；上述应当支付佣金的房屋销售总额为41403125元－2826421元+11453255元－2273536元+5789081元＝53545504元，按照0.7%的标准计算佣金为374819元，泽辰置业顾问销售58套，退房3套，服务费应为55000元，故泽辰公司共计应向尚正行公司支付佣金及服务费共计429819元，扣除已经支付的21万元，下余219819元，泽辰公司应当支付给尚正行公司，对于尚正行公司请求超出部分该院不予支持。尚正行公司请求泽辰公司支付逾期付款违约金，因双方在合同解除后对于应付的佣金一直未结算，无法确认导致双方未结算的责任在泽辰公司，故尚正行公司请求泽辰公司自2016年2月28日起按日万分之二支付违约金的诉讼请求该院不予支持，但在该院确认应付佣金及服务费后，泽辰公司应当向尚正行公司按日万分之二的标准支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南泽辰置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告河南省尚正行房地产咨询有限公司佣金及服务费219819元，逾期以219819元为基数按日万分之二的标准支付违约金。二、驳回原告河南省尚正行房地产咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16575元，由原告河南省尚正行房地产咨询有限公司负担11978元，被告河南泽辰置业有限公司负担4597元。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方签订的《泽辰置业凯旋城项目销售代理合同书》合法有效。按照合同约定泽辰公司置业顾问销售的房屋应向尚正行公司支付每套1000元的服务费。双方在合同约定，尚正行公司在销售出房屋以后，自己并不留协议及收据原件，并且尚正行公司在每日销售后也向泽辰公司发送过销售情况的电邮，尚正行公司提交预约协议复印件的客户应当予以确认。综上所述，泽辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496元，由河南泽辰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇一八年四月十九日书记员  朱琳欣