上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终828号
上诉人（原审原告）：盛秀芳，女，1951年12月17日生，汉族，住江苏省靖江市。
上诉人（原审原告）：吴君，男，1980年5月11日生，汉族，住江苏省靖江市。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：梁雨，北京仁创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海交通大学医学院附属仁济医院，住所地上海市浦东新区东方路****号。
法定代表人：李卫平，院长。
委托诉讼代理人：童剑云，上海市康正律师事务所律师。
上诉人盛秀芳、吴君因与被上诉人上海交通大学医学院附属仁济医院（以下简称仁济医院）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初67638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于同年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人盛秀芳、吴君共同委托诉讼代理人梁雨，被上诉人仁济医院委托诉讼代理人童剑云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人盛秀芳、吴君上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人承担35%的赔偿责任或者发回重审。事实与理由：原审法院机械地采信鉴定结论，该鉴定结论中无视被上诉人在患者术前对其实施射频消融治疗过程中出现的明显的位置错误之事实，作出避重就轻的结论，原审法院未进行审查亦未进行重新鉴定，导致判决显失公正。为此提出上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人仁济医院辩称：上诉人所提出的异议是对患者在实施肝脏移植手术之前，对患者原来的自有肝脏实施射频消融治疗中的问题，目前医学会鉴定后认定被上诉人方存在的问题，是针对对患者实施肝脏移植手术的术后病症诊断方面的问题，与上诉人所指向的非同肝脏，且鉴定专家对于上诉人提出的该些问题已经医学会鉴定并给予了明确的答复。故上诉人提出上诉理由缺乏依据。被上诉人不同意承担35%的赔偿责任。
2016年9月19日，盛秀芳、吴君向一审法院提起诉讼，请求判令：1、仁济医院赔偿医疗费133,720.90元、护理费4,800元（200元/天×24天）、交通费8,961元、住宿费7,476元、住院伙食补助费2,400元（100元/天×24天）、营养费2,400元（100元/天×24天）、丧葬费39,024元、死亡赔偿金868,880元、精神损害抚慰金100,000元，共计1,167,661.90元，由仁济医院按照35%的责任比例承担赔偿责任；2、鉴定费3,500元以及诉讼费由仁济医院负担。
一审法院认定事实如下：2011年11月4日吴某体检时发现肝左叶低回声占位2.5cm×2.6cm，后诊断为“XX”，同年11月24日在上海东方肝胆医院行XX术，术后病理诊断为“XX，粗梁型，Ⅲ级”。2013年4月7日吴某在中国人民解放军总医院行PET/CT检查，提示肝右叶多发低密度影，代谢增高，考虑恶性可能大。4月12日接受肝脏介入治疗。术后吴某进行定期复查。2014年5月19日吴某复查MRI,发现肝内复发。
2014年6月16日，吴某入住仁济医院。6月17日实施肝XX术，6月19日吴某出院。2015年4月18日吴某在靖江市人民医院复查MR发现肝后叶复发。2015年4月20日吴某再次入住仁济医院。4月21日在超声造影下行XX术。4月23日吴某出院。2015年5月28日吴某检查发现肝复发1天再次入住仁济医院。5月29日再次实施肝XX术，6月1日出院。
2016年3月22日吴某行上腹部CTA检查提示：肝右叶结节“肝Ca介入术后”碘油沉积伴周围凝固性坏死灶，坏死范围较前片（2014-7-16）增大；肝右后叶廓清结节考虑复发；肝左右叶交界囊性灶，较前片相仿；肝硬化；胆囊泥沙样结石，胆囊炎；右肾小囊肿。
2016年4月18日吴某因复发入住仁济医院。据住院病案记载：入院时查体：体温36.6℃，血压129/79mmHg，皮肤巩膜无黄染，无腹壁静脉曲张，双侧肋缘下陈旧性手术疤痕，无肠型、无胃肠蠕动波，腹壁柔软，未触及腹部包块，无压痛、反跳痛，无肌紧张，肝脾肋下未及。当日在全麻下行经典原位肝移植手术。术后吴某入住TICU，予以保肝利胆、抗炎支持等治疗。肝功能逐渐恢复，诉呼吸困难。4月19日查床旁摄片提示：两肺纹理增多模糊，两肺少许渗出，右侧胸腔积液可能。其后逐渐加重，复查胸片示两肺渗出伴积液。联合使用抗菌、抗病毒和抗真菌药物治疗，并给予大剂量利尿剂。吴某病情始终没有好转，相继有贫血、血小板降低，血肌酐进行性增高（血小板下降至9×109/L，血肌酐最高升至938.7umol/L）。出现发热、咳嗽、咳痰，痰难以咳出，痰培养出烟曲霉菌。5月3日吴某由TICU转入SICU治疗，转入时神志模糊伴发热，血细胞三系减少、肺部感染、肾功能衰竭，诊断为“肝移植术后，感染性休克，肺部感染，呼吸衰竭，MODS”，告病危，予呼吸机辅助呼吸、扩容、加强抗感染、升压抗休克、血透治疗。当晚19:55分吴某出现血压及氧分压下降，低氧血症严重，全血细胞减少，升压药物维持血压仍低。5月4日吴某神志昏迷、呼吸机辅助呼吸，血压、氧饱和度进行性下降，告知家属风险后要求出院，遂自动出院。出院后当日吴某不治死亡。治疗期间，吴某在仁济医院共计支出医疗费92,777.90元（已扣除医保统筹支付部分），另在上海XX有限公司等处购买外购药，支出40,943元。患者死亡后，其丧葬事宜在江苏省靖江市办理。
本案审理中，经盛秀芳、吴君申请，一审法院依法委托上海市医学会对本案进行鉴定，盛秀芳、吴君预付鉴定费3,500元。2017年6月15日，上海市医学会作出沪医损鉴[2017]097号医疗损害鉴定意见书，专家组综合分析后认为：1.诊疗方面：吴某系XX复发就诊，既往有肝叶部分手术史，术后经长期随访，影像学检查等多方证实，医方的诊断正确，实施肝移植手术有适应证，手术方式选择和操作未发现违反医疗常规。2.药物使用：依据现有送鉴病历资料，医方的临床药物使用总体符合医疗原则，但有关抗病毒药物的使用对吴某肾功能损害会有潜在的影响。3.复发：现无客观证据表明医方在吴某术前射频消融治疗过程中的射频位置错误，患者复发，治疗效果不佳主要为新生病灶所致。4.手术风险：肝移植手术后出现急性肾损伤、肺部感染为现有医学条件下尚难以完全避免的不良后果，在临床上有一定的发生率。而吴某术后严重的肺部感染（真菌、细菌双重感染）是导致其死亡的主要原因。专家组认为医方存在以下问题：吴某术后即出现少尿、血肌酐进行性上升，医方未明确急性肾损伤诊断和病因，没有早期邀请肾内科协同诊治，单纯的以利尿、控制入液量为主，存在一定的医疗过失，不排除与吴某的最终死亡存在一定的相关性。基于以上理由，鉴定意见为：1.本例属于对患者人身的医疗损害。2.仁济医院在医疗活动中对术后急性肾损伤原因判断和治疗上的医疗过错，不排除与吴某的人身损害结果存在一定的因果关系。3.参照《医疗事故分级标准（试行）》，吴某死亡的人身医疗损害等级为一级甲等。4.本例医疗损害医方的责任程度为轻微责任。仁济医院对该鉴定意见书无异议。
盛秀芳、吴君对上述鉴定意见书持有异议，并提出如下问题，要求上海市医学会书面答复：1.患者2015年4月21日在仁济医院对肝S7段结节行射频消融术前后的上腹部MRI对比显示，S7段明显增大，消融位置大片组织凝固性坏死，距离位置较远。为何鉴定结论认为“现无客观证据表明仁济医院在患者术前射频消融治疗过程中的射频位置错误”？2.术后，患者每日平均入液量为1,800ml，而日均尿量就达1,938ml，仁济医院未按照常规为患者补充液体量，是否会导致脏器功能衰竭，急性肾损伤，并使患者体内炎症不易得到控制？3.患者早期肾功能受损后，仁济医院继续使用肾毒性药物，特别是具有肾毒性的抗菌药物和大剂量利尿剂，上述行为是否会导致血药浓度过高，毒性增加？仁济医院未对患者采取透析治疗，延误诊治导致肾衰竭，是否违反诊疗常规？会否导致患者病情加重？4.仁济医院未在肝移植术后密切监测患者情况，其行为是否违反诊疗常规？5.仁济医院大量联合使用抗菌药物、免疫抑制剂、糖皮质激素，对患者的免疫系统造成了严重影响，导致免疫力低下，菌群失调。仁济医院的治疗会否导致患者肺部感染加重？患者出现院内严重二重感染是否与仁济医院药物应用有一定相关性？患者感染加重后，仁济医院仍旧加大降低患者免疫功能的药物，是否合理？
2017年8月21日，上海市医学会出具回函，就盛秀芳、吴君所提问题答复如下：1.患方的第一条咨询意见已经在鉴定意见书中分析说明的第三条明确答复，不再赘述。2.关于第二条咨询意见，肝移植术后，肝肾功能损害的病人，晶体液的补充应该是严格限制的，以免造成第三间隙水的潴留，形成胸腹腔积液或肺间质水肿。临床上适当出量大于入量，是允许的控制治疗手段。主要看生命体征和中心静脉压力是否正常，不存在累积缺水之说。3.第三条咨询意见在鉴定意见书中分析说明的第二条已做答复，医方在选择抗病毒药物使用上存在欠妥之处。4.医疗过程中的各项监测内容和时间限制要求，需根据病情决定，同时需结合医院的实际情况，非硬性的强制规定，亦非医疗常规。5.最后，有关肝移植术后抗排斥反应的治疗是必须的，而人体免疫功能的抑制也是客观反应，这是器官移植临床治疗中目前尚无法解决的问题。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系，需以医学专家的鉴定意见作为重要参考。本案中，上海市医学会认为仁济医院在医疗活动中对术后急性肾损伤原因判断和治疗上存在医疗过错，不排除与吴某的人身损害结果有一定的因果关系，仁济医院的责任程度为轻微责任。鉴定意见书中阐明了作出如此认定的理由。盛秀芳、吴君虽就鉴定意见书提出异议，但上海市医学会已对其异议作出回复。在盛秀芳、吴君未提供相应反证的情况下，法院对其异议难以采信。结合本案实际情况，一审法院参照上海市医学会的鉴定意见书，确认仁济医院对盛秀芳、吴君的合理损失承担15%的赔偿责任。
对于盛秀芳、吴君主张的各项损失，一审法院作如下认定：1.医疗费，盛秀芳、吴君主张133,720.90元（含外购药40,943元），仁济医院对上述金额无异议，予以确认。2.住院伙食补助费，患者共计住院24天，酌情支持每天20元，共计480元。3.营养费，盛秀芳、吴君的该项主张缺乏依据，不予支持。4.护理费，法院酌情以80元/日计算24天，共计1,920元。5.死亡赔偿金868,880元、丧葬费39,024元，仁济医院对此无异议，予以确认。6.交通费，盛秀芳、吴君诉称患者本人往返靖江市与上海就医发生交通费280元，患者亲属办理丧葬事宜发生交通费1,000元，仁济医院对上述金额无异议，故法院对该项损失确认为1,280元。7.住宿费，仁济医院对2016年3月18日发生的住宿费356元无异议，予以确认；盛秀芳、吴君主张的其余住宿费，并非患者于治疗过程中支出，亦非患者亲属办理丧葬事宜所支出，法院对此不予支持。上述损失共计1,045,660.90元，仁济医院应承担15%的赔偿责任，即156,849.14元。8.精神损害抚慰金，盛秀芳、吴君因家属死亡必然遭受一定的精神痛苦，根据仁济医院的过错程度、导致的损害后果等因素，法院酌定仁济医院应支付精神损害抚慰金30,000元。以上总计186,849.14元。鉴定费3,500元系盛秀芳、吴君为确定仁济医院在诊疗过程中是否存在过错而支出，属合理损失，酌情判令由仁济医院承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，于二○一七年九月二十八日作出判决：一、上海交通大学医学院附属仁济医院于判决生效之日起十日内赔偿盛秀芳、吴君186,849.14元；二、驳回盛秀芳、吴君的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,430.23元，由盛秀芳、吴君负担4,000元，上海交通大学医学院附属仁济医院负担3,430.23元；鉴定费3,500元，由上海交通大学医学院附属仁济医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论。同时，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上海市医学会就被上诉人对患者的诊疗过程中是否存在过错以及该过错是否构成医疗损害进行了鉴定并出具了鉴定意见，且对于上诉人所提出的异议亦进行了回复。现上诉人虽对鉴定结论及回复提出异议，但并未能提供相应的证据材料佐证并足以推翻鉴定结论。故上诉人据此所提出的异议及上诉请求均缺乏依据，本院难以采信。原审法院对本案的事实认定清楚，判决适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,638元，由上诉人盛秀芳、吴君负担。
本判决为终审判决。
审判长 方 方
审判员 何 建
审判员 洪可喜
二〇一八年四月二日
书记员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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