广东省韶关市武江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0203刑初172号
公诉机关韶关市武江区人民检察院。
被告人叶风，曾用名叶桂强，男，1977年8月5日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省韶关市翁源县，捕前住韶关市武江区。2016年11月29日因本案被刑事拘留；同年12月30日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人吴镜华，广东天行健律师事务所律师。
韶关市武江区人民检察院以韶武检诉刑诉〔2017〕161号起诉书指控被告人叶风犯挪用资金罪，于2017年9月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。韶关市武江区人民检察院指派检察员陈创鑫、代理检察员魏超出庭支持公诉，被告人叶风及其辩护人吴镜华到庭参加诉讼。在本案审理过程中，韶关市武江区人民检察院于2017年12月4日建议本案延期审理，并于2018年1月3日建议恢复审理。现已审理终结。
韶关市武江区人民检察院指控，韶关市某农业开发有限公司（下称：某公司）于2015年12月25日登记成立，公司股东有韶关市某投资管理有限公司（下称：某公司）、宋某、陈某，法定代表人为宋某。某公司以运营、策划、管理等方式技术入股某公司，占股15%。被告人叶风作为某公司的实际控制人，同时负责某公司的运营、策划、财务管理等工作。某公司成立后，以宋某的个人工商银行卡（卡号：62×××14）作为某公司的资金流转帐户。
被告人叶风在经营某公司期间，利用管理公司财务的便利，未经某公司其他股东同意，私自授权某公司出纳梁某将某公司的资金10万元分两次挪走，用于偿还其与何某1之间约定的个人债务。其中，在2016年5月20日，梁某从某公司挪走3万元人民币，次日梁某从其个人工商银行卡（卡号：62×××09）转账3万元至何某1的中国农业银行卡（卡号：62×××78）；2016年5月24日，梁某从宋某的工商卡上转账7万元至其个人账户，随后从其个人账户转账7万元至何某1的上述中国农业银行卡。2016年5月24，何某1收到叶风的10万元还款后，将该10万元投入至何某1个人的安信证券股份有限公司帐户。
2016年11月29日，公安机关将被告人叶风抓获归案。截至日前，叶风挪用的上述10万元公司资金仍未归还。
公诉机关认为，被告人叶风利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。为打击犯罪，诉请本院依法判处，并向本院提交了相关证据材料。
被告人叶风对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，提出涉案的宋某个人银行账户内的资金不是韶关市某农业开发有限公司的资金，且其在管理该公司期间，有使用其私人资金帮该公司垫付支出的情况，其没有挪用该公司的资金，其不构成挪用资金罪。
其辩护人提出：1、韶关市某投资管理有限公司是韶关市某农业开发有限公司的股东，被告人叶风是韶关市某投资管理有限公司的实际控制人，因此，叶风不是韶关市某农业开发有限公司的工作人员，而是股东代表，其对韶关市某农业开发有限公司的资金具有完全的支配权，其不符合挪用资金的主体要件；2、在案证据不能证实涉案的人民币10万元属韶关市某农业开发有限公司的资金，而应认定为宋某个人所有的资金；3、由于韶关市某农业开发有限公司没有单独设立对公账户，该公司的收支与叶风、宋某、梁某等人的收支有混同的情况，假设可以认定涉案的宋某个人银行账户资金属于韶关市某农业开发有限公司，现有证据亦无法证实被告人叶风挪用资金的具体数额。综上，公诉机关指控被告人叶风构成挪用资金罪事实不清，证据不足。
经审理查明，韶关市某农业开发有限公司（下称简某公司）于2015年12月25日登记成立，公司股东有韶关市某投资管理有限公司（下简称某公司）、宋某、陈某，法定代表人为宋某。某公司以运营、策划、管理等方式技术入股某公司，占股15%。被告人叶风作为某公司的实际控制人，同时负责某公司的运营、策划、财务管理等工作。某公司成立后，以宋某的个人工商银行卡（卡号：62×××14）作为某公司的资金流转账户。
被告人叶风在经营某公司期间，利用管理某公司财务的便利，未经某公司其他股东同意，私自授权某公司出纳梁某分两次将某公司的资金共计人民币10万元挪走，用于偿还其与何某1之间约定的个人债务。其中，2016年5月20日，梁某从某公司挪走人民币3万元，次日梁某从其个人工商银行卡（卡号：62×××09）转账3万元至何某1的中国农业银行卡（卡号：62×××78）；2016年5月24日，梁某从宋某的工商卡上转账人民币7万元至其个人账户，随后从其个人账户转账7万元至何某1的上述中国农业银行卡。2016年5月24，何某1收到叶风的10万元还款后，将该10万元投入至何某1个人的安信证券股份有限公司账户。
2016年11月29日，公安机关将被告人叶风抓获归案。截至案发，叶风挪用的上述人民币10万元仍未归还某公司。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、户籍证明，证实被告人叶风的姓名、年龄、户籍地址等身份情况。
2、到案经过，证实被告人叶风于2016年11月29因本案被公安机关抓获。
3、韶关市武江区工商行政管理局企业机读档案登记资料，证实涉案的韶关市某农业开发有限公司、韶关市某投资管理有限公司在工商行政管理部门登记注册的基本情况，其中，韶关市某农业开发有限公司的投资者有韶关市某投资管理有限公司、陈某、宋某。
4、证人宋某的证言：我是韶关市某农业开发有限公司（下简称某公司）的法人代表，该公司有5间名为“鲜果XX”的水果店在韶关正常营业。某公司的资金开始是我投入的，我便用我的身份证开了一张卡号为62×××14的工商银行卡作为该公司账户使用。2016年2月，叶风带着十个人进入到我们公司，我便给了叶风10%的股份，并将某公司的财务交由叶风的韶关市某投资管理有限公司（以下简称某公司）管理，而我的那张作为公司账户使用的工商银行卡则直接交给了某公司的财务梁某，梁某如果要使用我的那张工商银行卡内的资金出账，按正常的财务资金支出流程，是要经我、陈某、叶风三人共同签名确认的，但因梁某是叶风那边的人，叶风有时会单独签名或不签名，就让梁某支出某公司的资金。梁某支出某公司的资金会将我的那张工商银行卡的资金转到梁某自己的工商银行账户，或是直接用我该张工商银行卡内的资金直接支给对方。2016年4月6日，陈某投入人民币45万元到某公司，占了43%的股份，当时，我的那张作为公司账户使用的工商银行卡便有约人民币60万元。同时，由于叶风是管理某公司财务的，某公司的5间名为“鲜果XX”的水果店的每天营业款也都由店长交到叶风手中，叶风本应将所收的营业款存入公司账户，但从2016年5月20日开始，叶风在收取上述5间水果店的营业款后，并没有存入公司的账户。2016年6月，有为我公司供货的货主联系到我，说我很久没有结货款，当时公司的账户内应该约有人民币60万在叶风手上，我想不可能没有结货款，便询问叶风，叶风就和我说他将公司账户里的钱挪用了，其中，叶风曾对我们说他用某公司的钱还了人民币10万元给他另一家公司的合伙人何某1。我们有规定，某公司的钱只能用于某公司的营运，不能用去其他地方。按正常流程，某公司的支出要经我、陈某和叶风三人共同签名确认，但在2016年2月至2016年6月期间，有很多支出款项只有叶风签名，因为叶风是某公司的老板，叶风也就控制着某公司的财务，这样才使叶风可以挪用某公司的资金。
证人宋某提供的中国工商银行股份有限公司韶关碧桂园支行提供的银行账户交易流水，证实宋某的62×××14工商银行账户于2016年5月21日向梁*辉的62×××09银行账户转账人民币3万元；2016年5月24日，宋某的上述银行账户从梁*辉的上述银行账户转入人民币7万元。该银行账户交易流水与证人梁某的证言及梁某的银行账户流水能相互吻合。
5、证人陈某的证言：韶关市某农业开发有限公司（下简称某公司）有5间名为“鲜果XX”的水果店在韶关正常营业。某公司的资金开始是宋某投入的，宋某便用他的身份证开了一张卡号为62×××14的工商银行卡作为公司账户使用。2016年2月，叶风带着十个人进入到某公司，宋某便给了叶风10%的股份，并将某公司的财务交由叶风管理。2016年4月6日，我投入人民币45万元到某公司，当时，某公司的公司账户便有约人民币60万元。原本，某公司的资金支出是要我、宋某、叶风三人共同签名确认，但叶风利用管理某公司整体营运和管理财务的便利，且某公司的出纳梁某又是他的人，叶风便通过用公司账户转账款项到梁某的个人账户及在2016年5月23日至2016年6月22日期间到5间名为“鲜果XX”的水果店收取营业款的方式，挪用某公司的资金。2016年6月，我们发现某公司有很多货款没有结，在查了公司账户后，发现公司账户里有许多款项被转走了，我们询问叶风，叶风就承认他挪用了某公司的人民币18万元的公款。后来，我们便找不到叶风了，我发信息和发微信他都不回了。
6、证人梁某的证言：韶关市某投资管理有限公司（下简称某公司）是由叶风牵头成立的，大股东虽然是叶风的弟弟叶某，但叶某不参与管理公司，公司的事都是叶风说了算。我也是某公司的股东之一，但我只有该公司2%的股份，同时，我还是该公司的出纳。某公司同时还是韶关市白龙马汽车服务有限公司、韶关市零视角装饰公司、韶关市某农业开发有限公司（亦称“鲜果XX”，下简称某公司）的股东之一。其中，某公司是以某公司员工参与到某公司的策划运营及财务管理工作来进行投资的，不是用资金入股的，我也是以某公司员工的名义参与到某公司的策划运营。由于某公司负责某公司的财务管理，所以某公司与某公司之间有相关资金往来，某公司与某公司之间的资金往来，是用某公司宋某的账号为62×××14的工商银行账户与某公司我的账号为62×××09的工商银行账户进行资金往来的，宋某的账号为62×××14的工商银行卡从某公司负责某公司财务工作开始至2016年5月底都是在我手上拿着的，但某公司与某公司之间通过上述银行账户进行资金往来是要经过叶风审批后才能进行。据我所知，在我管理某公司财务期间，宋某的上述工商银行账户内的资金全部都是某公司的资金，该工商银行账户的大部分资金都用于了某公司，仅有一部分我不知道是否用于某公司。其中，2016年5月21日及同月24日，叶风分别指示我从宋某的上述银行账户中转人民币3万元及7万元到何某1的银行账户，于是，我便按叶风的指示，于2016年5月21日从宋某的账户转了人民币3万元到我的上述银行账户，再经我的银行账户转了该3万元给何某1；2016年5月24日，我也是从宋某的银行账户转了人民币7万元到我的银行账户，再经我的银行账户转了该7万元给何某1。该10万元我不知道叶风是否有还给某公司。此外，叶风在管理某公司财务期间，叶风收到鲜果XX门店的营业现金是没有经过宋某的上述银行卡的，具体保管在哪我不清楚，也不知道用于何处。且据我了解的情况，我做出纳期间，叶风应该是没有为某公司垫付资金的情况。
中国工商银行股份有限公司韶关分行提供的银行账户交易流水，证实梁某的62×××09工商银行账户于2016年5月21日从宋*的62×××14工商银行账户转入人民币30000元，当天，梁某的上述银行账户向何*飞的62×××78银行账户转账人民币3万元；2016年5月24日，梁某的上述银行账户从宋*的上述银行账户转入人民币7万元，当天，梁某的上述银行账户向何*飞上述银行账户转账人民币7万元。该银行账户交易流水与其证言能相互吻合。
7、证人何某1的证言：2015年，叶风提出与我合伙开白龙马汽车服务有限公司，我主要负责出资，叶风组织运作，我同意了。2015年7月23日，我便通过银行转账的方式将人民币50万元给了叶风。同年，叶风就注册了白龙马汽车服务有限公司，我是该公司的大股东，可是，后来叶风说汽车服务市场环境不好，白龙马汽车服务有限公司的实体店就一直没开起来，我便要叶风还钱，叶风同意解除与我合伙开白龙马汽车服务有限公司，我也答应我投资的该50万元当作叶风向我的借款用于他的生意周转。2016年1月，我便开始要叶风先还人民币30万元给我，但叶风一直没有还钱给我。直到2016年5月，叶风说先用他的工资还给我人民币10万元。于是，在2016年5月21日，叶风转账人民币3万元到我账号为62×××78的农业银行卡；同月24日，叶风又转账人民币7万元到我上述农业银行卡。我收到上述10万元后，全部用于我本人安信证券的股票投资。此外，我没有听说过韶关市某农业开发有限公司，也不认识宋某和陈某。
中国农业银行股份有限公司韶关分行提供的银行账户交易流水，证实何某1的62×××78农业银行账户于2016年5月21日收到从梁某的62×××09银行账户转入的人民币3万元；2016年5月24日收到从梁某的上述银行账户转入的人民币7万元；2016年5月24日，何某1从其上述银行账户转账人民币10万元至安信证券股份有限公司客户账户。该银行账户交易流水与其证言能相互吻合。
8、证人范某的证言：我是韶关市某投资管理有限公司的员工，公司的老板是叶风，梁某负责公司的财务和出纳，管理公司的资金。
9、证人李某1的证言：我是某公司的业务员，某公司包括某网络公司、某投资公司。其中，叶某是某投资公司的大股东和法人代表；我是某网络公司的法人代表，但我只占小部分股份。某公司还有叶风、梁某等人，叶风是某公司真正的老板及总策划，负责公司的运营、策划；梁某是公司的财务和出纳。据我所知，某投资公司还是某装饰公司、某公司的股东。我之前在某公司的鲜果XX门店卖过水果，我也曾从某公司拿过工资，当时，我的工资是梁某直接给我的。
10、证人关某的证言：我曾于2016年2月26日至2016年4月期间在鲜果XX（某）公司做财务，由于当时鲜果XX（某）公司的股东叶风在没有办理任何手续的情况下，就将公司的公款转至某投资有限公司的出纳梁某的账户上，我怕承担风险，便辞职了。
11、证人郑某的证言：我是韶关市某农业开发有限公司（下简称某公司）的员工。我从2015年9月28日开始在该公司任出纳。2016年2月，某公司的财务外包给了公司股东之一的叶风的某公司，我便于2016年2月24日将某公司的出纳工作移交给某公司，叶风本人则主要负责管理某公司的门店和财务。从2016年4月7日开始，梁某以备用金的名义从公司账户将公司的资金转入其私人账户或从公司账户取现。此外，从2016年5月23日至2016年6月22日，叶风每天从某公司下属的门店收取营业款，叶风所收取的款项也没有入公司账，经公司清点，约有人民币51万元去向不明。2016年7月，我又开始兼任公司会计工作了。
12、证人杨某的证言：我是鲜果XX（某公司）十里亭店的店长。鲜果XX公司有三个股东，分别叫宋某、陈某、叶风，由于叶风是负责公司财务的，我便从2016年5月22日至2016年6月22日期间交了鲜果XX十里亭店的营业款约人民币32974元给叶风。宋某和陈某是知道我交营业款给叶风的，但我不知道叶风收取我们门店的营业款作何用途。
13、证人胡某的证言：我于2015年至2017年7月在韶关市某投资有限公司从事会计工作。韶关市某投资有限公司曾为某公司做财务，我曾于2016年7月1日做过两公司之间的财务交接工作。据我了解，某公司或某公司的员工一般情况下不存在用自己的钱帮某公司垫付业务支出，即使有，员工也肯定会拿相应的支出凭证到公司报账，且要写明支出去向。
14、被告人叶风供述：我是韶关市某投资管理有限公司（下简称某公司）的实际投资人，我弟弟叶某代我持有该公司股份，我在某公司任策划一职，负责该公司全部运营工作，该公司的出纳是梁某。某公司是韶关市某农业开发有限公司（亦称鲜果XX公司，下简称某公司）的股东之一，但我是没有出钱投资某公司的，某公司是以让股权的方式请我策划该公司，并占有该公司15%的股份，因此，我在2016年2月至2016年6月期间管理过某公司，包括管理店长、出纳、采购等工作，但后来由于公司内部资金出现问题，某公司另外两个股东宋某和陈某说我挪用了公司的款项，我就没有再管理该公司了。因我是某公司的实际经营者，因此，在我管理某公司期间，某公司的财务实际上是由某公司负责，也就是由某公司的出纳梁某负责。2016年2月23日至2016年6月23日期间，某公司的资金流转主要使用宋某的一张个人银行卡，某公司的资金流转则主要使用我或梁某的银行账户，某公司有支出的款项时，有时是从宋某的那张个人银行卡转到我或梁某银行账户，再由我或梁某的银行账号支付到某公司需要用到的地方，有时也会从宋某的那张个人银行卡里提现进行支出，上述时间段，宋某的那张作为某公司资金运转的个人银行卡是在梁某手上的，该张银行卡的资金流转也是由梁某操作的，某公司的支出，需要我、宋某或陈某签名，但因该公司财务未规范，也存在部分款项不用签名就直接支出的情况。
某公司与某公司不存在债权债务关系，但我个人曾从某公司借过款，我借款时，会向宋某或陈某提出向某公司借款，他们同意我才会将某公司的钱借走。2016年2月至2016年6月期间某公司还没实现盈利，故股东还没分过红。
何某1是我另一家公司白龙马汽车服务有限公司的合伙人，我与何某1没有债务关系，只有合作关系。我不知道2016年5月21日从某公司支出人民币3万元及同月24日从某公司支出人民币7万元到何某1银行账户的用途。
上述各项证据均经过在法庭上宣读、出示、质证等法庭调查程序，查证属实及能相互印证的部分，本院予以确认。
关于辩护人提出叶风对韶关市某农业开发有限公司的资金具有完全的支配权，其不符合挪用资金的主体要件的辩护意见。经查，本案证据材料反映，被告人叶风不是韶关市某农业开发有限公司的股东，且在案发时间段负责某公司的运营、策划、财务管理等工作，其应认定为某公司的工作人员，其对某公司的资金仅有管理权，而非支配权，故其完全符合挪用资金的主体要件，辩护人提出的该辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出涉案的人民币10万元应认定为宋某个人所有的资金的辩护意见。经查，证人宋某、陈某、梁某的证言及被告人叶风的供述，均能证实在本案案发时间段，某公司是以宋某的卡号为62×××14的工商银行卡作为该公司的资金流转账户使用，且上述证据能相互吻合、相互印证，足以认定，故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人叶风提出其有为某公司的经营垫资，其没有挪用该公司资金的辩解及辩护人提出现有证据无法证实被告人叶风挪用资金的具体数额的辩护意见。经查，证人梁某、何某2的证言、银行交易明细可以证实被告人叶风利用其管理某公司财务的便利，未经某公司其他股东同意，于2016年5月20日及2016年5月24日私自授意梁某将某公司的资金共计人民币10万元挪走，用于偿还其与何某1之间约定的个人债务的事实，而被告人及辩护人均不能提供叶风有为某公司的经营垫资或归还该10万元给某公司的证据材料，现有证据材料亦不足以证实被告人叶风有上述垫资或还款行为，故对被告人叶风及其辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人叶风无视国法，在管理韶关市某农业开发有限公司财务期间，利用职务上的便利，挪用该公司资金共计人民币10万元，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人叶风犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。为打击犯罪，根据被告人叶风的犯罪事实、犯罪性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款的规定，判决如下：
被告人叶风犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月29日起至2018年4月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢毅飞
人民陪审员 马丽仪
人民陪审员 邓文琪
二〇一八年三月二十六日
法官 助理 刘文娟
书 记 员 袁吉盛