黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黑10民终456号
上诉人（原审原告）：矫淑正，女，1935年8月19日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：林秀玉（系矫淑正儿媳），女，1963年2月10日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江宋传东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牡丹江市西安区温春镇共民村民委员会，住所地牡丹江市西安区。
法定代表人：汪连海，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：邢玉宝，黑龙江湛天律师事务所律师。
上诉人矫淑正因与被上诉人牡丹江市西安区温春镇共民村民委员会（以下简称共民村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
矫淑正上诉请求：请求撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初453号民事判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不当，举证责任分配不清，适用法律存在错误。一、一审判决将“证明上诉人还有0.66亩的承包地”的举证责任分配给上诉人存在错误。在庭审中，上诉人和被上诉人都认可上诉人在第一轮土地承包中承包土地5400平米，并且上诉人在第一轮土地承包中实际获得的也是5400平方米。后在1989年、1994年，因征收、占用等原因被上诉人强行收回了上诉人的部分土地，造成了上诉人的土地不正当减少。依据土地承包法等法律规定，在承包期内发包方不得改变、收回土地，在二轮土地承包时上诉人理应延续一轮土地承包。上诉人之所以在二轮土地承包中土地不正当减少，是由于被上诉人的原因造成的，因此，对于上诉人不正当减少土地的举证责任应由被上诉人承担。二、上诉人在一审已完成举证责任，证据链完整。上诉人举示的土地证、协议书已充分证明了上诉人在二轮土地承包中应按一轮土地承包分得5400平方米土地，但因被上诉人原因导致上诉人土地不正当减少，上诉人在无奈的情况下才同意在二轮土地承包时被上诉人必须分给上诉人3000平方米土地的请求。一审已经查明在二轮土地承包前上诉人承包的土地只剩1068.75平方米，双方对此事实也认可，因被上诉人是基于一轮土地承包中上诉人原承包地为5400平方米才与上诉人签订协议，约定在二轮土地承包中将上诉人承包的土地补足到3000平方米，并且在协议签订后被上诉人也按照协议约定又补给上诉人土地1339平方米，被上诉人对此也予以认可该部分土地为后补，结合上诉人一轮土地的承包情况及双方在二轮土地承包签订协议后，被上诉人又补给上诉人1339平方米土地的情况，充分说明在二轮土地承包中被上诉人所承诺给上诉人分配3000平方米土地是真实的。三、被上诉人后来分配给上诉人的1339平方米土地并不是被上诉所称的“给错了，是不当得利”，被上诉人之所以后补给上诉人1339平方米土地，正是基于二轮承包时被上诉人承诺给付上诉人3000平方米土地的有效协议。基于该有效协议，上诉人要求被上诉人返还0.66亩土地，如被上诉人不能返还则应赔偿损失。
共民村委会辩称，一、上诉人称一审判决举证责任分配错误，没有法律依据。上诉人称其在二轮土地承包前，除了在二轮土地承包时已经获得的承包地外，还有0.66亩土地的承包权（或者其实际应当还有承包地0.66亩），该举证责任当然由上诉人承担。二、上诉人混淆了一轮和二轮土地承包关系。原一轮承包合同全部到期，二轮土地承包时只能依据经过全体村民大会通过的二轮土地承包方案来实施，被上诉人并没有违反该方案，上诉人也没有对该方案提起诉讼。上诉人在一轮土地承包期间所承包的土地两次减少（由5400平方米减少至1068平方米）的原因是由于政府依法征收，并非在承包期内发包人违法收回或者违法调整土地，被上诉人没有任何违法行为。三、上诉人混淆了获得土地承包权的权利来源。土地承包经营权是一种物权，而物权的设立需法定。二轮土地承包时，不能依据已经到期的一轮土地承包合同产生物权。四、一审判决认定2000年5月17日签订的协议书性质正确。该协议书签订的目的是为了给类似上诉人的农户在一轮土地承包期间被占土地进行货币补偿，而且属于全村中所有签订合同共用的一个制式协议，并不是为了确定上诉人在二轮土地承包中可以获得多少土地，该协议书没有土地四至、承包期限、解决争议方式等合同必须内容，协议书中表述的上诉人享有3000平方米的土地并不能作为上诉人主张权利的依据。五、上诉人不能将其非法获得的1339平方米的土地作为其享有5400平方米的合法依据。上诉人在一轮土地承包时确实承包了5400平方米土地，但因道路取直、温室占用了一部分，在二轮土地承包开始时，上诉人只有1068平方米承包土地，按照二轮土地承包方案和实施细则，上诉人在二轮土地承包时只能获得1339平方米土地的承包经营权。对上诉人在二轮承包后后补的1339平方米土地，被上诉人保留追回的权利。六、本案不属于人民法院管辖范围。本案中，上诉人没有合同、台帐证明其已经获得了土地承包经营权而没有实际获得土地，其起诉不应受理。
矫淑正向一审法院起诉请求：1.判令共民村委会返还矫淑正承包土地0.66亩（大亩），如不能返还则给付土地补偿费481800元；2.判令共民村委会给付因逾期给付该承包土地的收入损失128700元；3.判令共民村委会给付青苗损失1800元；4.诉讼费由共民村委会承担。
一审法院认定事实：矫淑正系牡丹江市西安区温春镇共民村村民，与1985年发放的土地承包证和2000年5月17日签订的协议书上的“焦淑正”为同一人，侯乐成为矫淑正的丈夫。第一轮土地承包时矫淑正在共民村承包土地5400平方米，持有相应土地承包证，承包年限为1985年-2000年。1989年西七条路道路取直、1994年共民村按照市政府要求进行菜篮子工程时均占用矫淑正的一部分土地，矫淑正的承包地在第二轮土地承包前变为1068.75平方米。依据第024号、第36号共民村第二轮土地承包登记表显示，侯乐成承包土地面积为1068.75平方米，承包期自2000年1月至2029年12月，位于西七条路东侧；矫淑正承包土地面积为1339平方米，承包期自2000年1月至2029年12月，位于兴中路东侧。2000年5月17日，共民村委会、矫淑正签订了协议书一份，内容为“根据共民村第二轮土地延包工作中的实际情况，经甲乙双方协商，达成协议如下：一、乙方主动留足连片（面积规整）的3000平方米土地，经甲方实地丈量以后，立即让出多余的土地。同时填发证书及签订合同。二、确定乙方的3000平方米的土地边框四至后，甲方分配拿出的土地时，乙方无权干预。三、乙方在签订协议后，甲方按原有面积，每年每平方米补助0.1元，补助年数为15年，计算出补助金额。由于甲方资金不足，暂由甲方给乙方打出正式欠据。一个月内一次性付清。四、本协议一式二份，甲乙双方各执一份。甲方沿江乡共民村，乙方焦淑正。2000年5月17日”。协议签订后矫淑正收到补偿款8100元并得到1339平方米的土地。矫淑正认为在二轮土地承包时村委会少给其700平方米承包地，并就该问题向共民村委会及牡丹江市西安区温春镇人民政府（以下简称温春镇政府）反映，共民村委会于2015年12月3日作出关于村民林秀玉索要其婆婆矫淑正承包土地少700平方米左右的答复意见一份，对矫淑正的该项请求不予支持；温春镇政府于2015年12月10日作出牡西温政发[2015]99号关于林秀玉信访事项的答复意见书一份，对矫淑正的该项请求亦不予支持。现矫淑正的该两块土地已全部被征收。矫淑正要求共民村委会立即返还其承包土地0.66亩（大亩），如不能返还则给付土地补偿费481800元；给付逾期给付承包土地收入损失128700元；给付青苗损失1800元并承担诉讼费。另查，共民村于2000年开始进行第二轮土地承包，制定并通过了《共民村第二轮土地承包方案》和《共民村第二轮土地延包实施细则》。其中《共民村第二轮土地承包方案》第三条第一款规定：“原土地承包户3000平方米以下户继续按原承包合同延包，超出部分收回，按重新丈量土地面积为标准。3000平方米以上农户，留下3000平方米其余部分收回，重新分配”；第二款规定“既有温室又有土地户①原始合同超过3000平方米部分收回（含日光照温室面积），②日光照温室面积不足3000平方米户继续签合同，有多少，签多少，不再增补”。《共民村第二轮土地延包实施细则》第五条规定：“既有温室又有大田的，原始合同超过3000平方米的部分收回（含日光照温室面积）；日光照温室面积不足3000平方米的户，继续签合同，面积不增不减”。一审法院认为，本案的争议焦点为矫淑正能否依据双方于2000年5月17日签订的协议书要求共民村委会给付其承包地0.66亩及相应的补偿。本院认为矫淑正提供该份协议书的内容既未体现其承包土地的面积及四至，亦未体现承包土地的期限和起止时间，不具备土地承包合同的必要条件，并且依据共民村委会向本院提交的矫淑正的第二轮土地承包台账显示，矫淑正在第二轮土地承包时分别有承包地1068.75平方米、1339平方米，矫淑正亦在第二轮土地承包时实际承包该两块土地，矫淑正未能向本院提供相关的土地台账或其他证据证明其还应有0.66亩的的承包地。因矫淑正未能向本院提供充分的证据支持其主张成立，应承担举证不能带来的法律后果，故对矫淑正的诉讼请求不予支持。关于共民村委会认为矫淑正不具备本案诉讼主体资格的抗辩意见。一审法院认为矫淑正提供的土地台账虽显示侯乐成承包土地1068.75平方米，但我国农村土地以家庭为单位进行承包，矫淑正与侯乐成系夫妻关系，其可以作为土地承包人主张权利，对共民村委会的该项抗辩理由不予支持。关于共民村委会认为本案不属于法院受案范围的抗辩意见。一审法院认为依据《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，本案属于人民法院的受案范围，对共民村委会的该项抗辩理由不予支持。综上，矫淑正要求共民村委会立即返还其承包土地0.66亩（大亩），如不能返还则给付土地补偿费481800元、逾期给付承包土地收入损失128700元及青苗损失1800元的诉讼请求，未能向一审法院提供充足的证据，对其主张支持。判决：驳回矫淑正的诉讼请求。案件受理费9923元，由矫淑正负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，共民村委会与矫淑正2000年5月17日签订协议书后，矫淑正实际取得承包土地2407.75平方米。依该协议书约定，共民村尚应向矫淑正交付承包土地592.25平方米。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包合同民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”。因矫淑正对共民村委会未交付的该592.75平方米土地未实际取得承包经营权，其诉讼请求不属于人民法院受理农村土地承包民事纠纷案件范围，故本院裁定驳回矫淑正的起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初453号民事判决；
二、驳回矫淑正的起诉。
一审案件受理费9923元，退还矫淑正；矫淑正预交的二审案件受理费9923元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜云虎
审 判 员 于 尧
审 判 员 钱大龙
二〇一八年五月十四日
法官助理 赵浩然
书 记 员 蒋 珊