湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终822号
上诉人（原审被告）：浠水万泰置业发展有限公司。住所地：湖北省浠水经济开发区洪山工业园。统一社会信用代码：91421125679789422R。
法定代表人：叶青，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚根胜，该公司法务经理。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：夏林，湖北文海律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：朱劲松，男，1968年10月21日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
委托诉讼代理人：占学军，浠水县清泉镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人浠水万泰置业发展有限公司（以下简称万泰置业公司）因与被上诉人朱劲松商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人万泰置业公司的委托诉讼代理人姚根胜、夏林，被上诉人朱劲松及其委托诉讼代理人占学军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万泰置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、双方签订的合同明确约定“出卖人逾期未能办理房地产权属证书时，买受人选择不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金”，该约定内容是合同当事人对不能在规定期限内取得房地产权属证书时的处理，是对自己权利的处分，合法有效，故朱劲松不能解除合同。2、万泰置业公司按时交付了房屋，且在2015年1月7日已办理了房产证，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的“无法取得房屋”的范围，故本案不应适用该款规定。3、根据法律规定，合同解除权应在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。权属证书未按时办理，朱劲松应在2012年5月31日之前行使合同解除权，而其在2017年5月22日第一次向人民法院起诉时仍未要求解除合同，直到2017年7月21日变更诉讼请求才首次提出解除合同，超过了解除合同的除斥期间，丧失了合同解除权。4、双方签订的合同对逾期办理房产证违约责任明确约定“不退房，违约金为1%”，故应按照合同的约定处理，一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款计算违约损失错误。5、朱劲松无权要求返还办证费用44981元，按照双方合同约定，产权证应当在2011年5月31日就办理，万泰置业公司违约，朱劲松如想解除合同，应当及时告知，但朱劲松没有及时告知反而催促办证，故万泰置业公司在2015年1月28日缴纳各种费用后办理了房产证，故办理房产证的费用属于“扩大”的损失，朱劲松无权要求返还。
朱劲松答辩称：双方合同约定在万泰置业公司交付商品房90日内，朱劲松应依法取得国有土地使用权证和房屋所有权证，而万泰置业公司至今未交付房屋产权转移登记手续，构成违约。由于万泰置业公司在2014年9月29日将朱劲松购买的房屋土地进行抵押，抵押期限至2019年9月29日，导致无法办证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，没有取得权属证书的房地产不得转让，虽然双方签订了《商品房买卖合同》，但万泰置业公司未按合同约定为朱劲松办理房屋产权转移登记，导致朱劲松无法转让、出租该房产，给朱劲松造成巨大经济损失；根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，万泰置业公司在未告知朱劲松的情况下，将房屋所在的整个地块抵押给第三人，致使该地块上的房屋被视为一并抵押，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，故万泰置业公司将其所售房屋的土地使用权抵押给第三人，导致朱劲松无法取得相应的土地使用权，即使万泰置业公司已为朱劲松办理了房屋所有权证，朱劲松仍然有权依据上述规定主张解除合同及其他权利；尽管朱劲松在变更诉讼请求申请书中引用该司法解释第十九条规定，但本案事实上符合该司法解释第八条和第十九条规定的情形，朱劲松可以选择适用，提出相应的诉讼请求，根据朱劲松的诉请，足以判断实际选择适用该司法解释第八条的规定。双方签订合同虽约定万泰置业公司不能按期取得房地产权属证书时，双方同意“朱劲松选择不退房，由万泰置业公司按已付房价款的1%支付违约”，此约定不能限制朱劲松依照法律规定享有的解除合同的权利，故朱劲松有权请求解除合同并要求返还已付购房款及利息、返还办证费用、赔偿已付购房款一倍的损失。逾期办理房产证对朱劲松存在重大影响，体现在不能办理房屋抵押登记取得资金、不能根据需要随时出售房屋、并且会面对房屋被出卖人抵押、再次出售的风险，与双方约定的违约责任明显不对等，应按已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准调整违约金。综上，一审认定事实正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
朱劲松向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的商品房买卖合同；2、判令万泰置业公司返还朱劲松购房款560846元、办理各项证照款44981元，并支付违约金309837元[560846元×5.39％×（1+50％）÷360天×2460天，从2010年7月27日算至2017年5月27日止，以后顺延]，合计915664元；3、由万泰置业公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2010年7月27日，朱劲松与万泰置业公司签订《商品房买卖合同》一份，约定主要内容：朱劲松购买万泰置业公司开发的浠水经济开发区洪山工业园青园国际现代农机机电建材大市场北一区沿街10栋124、224、412号房（后经核实，沿街10栋实际位于北二区，双方实际履行的也是北二区沿街10栋124、224、412号房），建筑面积共227.1平方米，单价每平方米2469.6元，总价款560846元；朱劲松应于签订合同当日付房款252846元，余款308000元由朱劲松自行办理按揭贷款，万泰置业公司予以协助；万泰置业公司应当在2011年5月31日前，将验收合格的该商品房交付朱劲松使用；万泰置业公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由万泰置业公司提供的资料报产权登记机关备案。如因万泰置业公司的责任，朱劲松不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第二项处理，即：朱劲松不退房，万泰置业公司按已付房价款的1％向朱劲松支付违约金。上述合同签订当日，朱劲松向万泰置业公司支付购房款252846元，余款308000元由朱劲松于2010年8月19日在中国建设银行办理了贷款手续。2012年11月14日，朱劲松按万泰置业公司的书面通知单交纳了办证费用44981元，同时向万泰置业公司出具了办理各类证件的相关手续，万泰置业公司于当日向朱劲松交付了房屋。万泰置业公司于2015年1月7日为朱劲松办理了房屋所有权证，但未代为领取该证，也未通知朱劲松领取该证。万泰置业公司至今未为朱劲松办理土地使用权证书。
一审法院另案查明，万泰置业公司将其以出让方式取得的两处地块[编号分别为浠水国用（2009）第090473号、090474号]在浠水县国土资源局办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司浠水支行，抵押土地面积27171.51平方米，抵押金额1249.7939万元，抵押期限自2014年9月29日至2019年9月29日。在上述抵押地块上建成的商品房含北二区内街的3栋、4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋，不含北一区的全部商品房，不含北二区内街的1栋、2栋、沿街的10栋。
一审法院认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定，买卖合同的出卖人不仅负有交付标的物的义务，而且负有转移标的物所有权的义务。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。可见，我国不动产物权变动原则上采登记生效主义。商品房买卖合同的出卖人不仅负有交付标的物商品房的占有使用之义务，而且负有转移商品房所有权及随之一并转移的土地使用权、办理商品房权属证书之义务，买受人拒绝配合的除外。上述义务既是合同义务，也是法定义务。占有使用不动产和取得不动产权属证书都是商品房买受人的合同目的。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。本案中，朱劲松与万泰置业公司约定商品房交付期限为2011年5月31日，则办理房屋权属登记的期限为商品房交付使用后90日内，即2011年8月31日。双方约定的办理房屋权属登记的期限届满后超过三年多，朱劲松的房屋所有权证才得以办理，且朱劲松至今仍未取得土地使用权证书。万泰置业公司迟延办理房屋所有权证、未办理土地使用权证书的行为，不仅违约，而且致使朱劲松的合同目的不能实现。此外，合同虽然约定朱劲松不能按期取得房地产权属证书时，双方同意朱劲松不退房、万泰置业公司按已付房价款的1%支付违约金，但此种约定不能限制朱劲松依照法律规定享有的解除合同的权利。只不过是双方未约定当朱劲松选择退房时，违约金或损失如何计算而已。合同解除后，万泰置业公司应当赔偿的损失包括朱劲松已付购房款的利息损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。2010年7月27日同期的中国人民银行公布的金融机构一年期贷款基准利率为年5.31％，朱劲松主张按年5.39％计算低于此标准，是其对自己权利的行使，予以支持，故购房款利息可按年5.31％标准上浮50％计算，其中252846元自2010年7月27日算至2017年5月27日的利息为137617.76元[252846元×5.31％×（1+50％）÷360天×2460天]，另308000元自2010年8月19日算至2017年5月27日的利息为166137.51元[308000元×5.31％×（1+50％）÷360天×2438天]，合计303755.27元。2017年5月27日以后的利息应以560846元为本金，按照统一标准顺延计算。二、万泰置业公司以合同并未明确约定由万泰置业公司为朱劲松代办证，且朱劲松将办证费用交付给浠水万诚商务服务有限责任公司（以下简称万诚服务公司），应视为朱劲松委托万诚服务公司办理房地产权属证实为由，提出抗辩，并据此认为朱劲松要求返还办证费用属主张主体错误。一审认为，从据以交费的费用通知单由万泰置业公司发出，购房差价款收据和办证费用收据均由同一人（瞿某）开具，收款时间均为同一天，收据格式完全一致，收据号码接近等事实，足以使朱劲松有理由相信上述行为均为万泰置业公司所为，而非他人所为。朱劲松交费是依据万泰置业公司的指示进行的，即使有委托办证的行为，也只能认定是万泰置业公司委托他人代办的，而不能认定是朱劲松直接委托他人代办，故对万泰置业公司的抗辩意见不予采纳。至于朱劲松所持该商品房所占用的土地已经被朱劲松设定了抵押的主张，因无证据证实，不予支持。
综上，遂判决：一、解除朱劲松与万泰置业公司签订的商品房买卖合同；二、万泰置业公司于判决生效后三日内向朱劲松返还购房款560846元；三、万泰置业公司于判决生效后三日内向朱劲松返还公共维修基金、契税、权属登记等相关费用44981元；四、万泰置业公司于判决生效后三日内向朱劲松支付利息303755.27（已算至2017年5月27日，以后的利息以560846元为本金，按年利率7.965%顺延计算）。案件受理费12956元，减半收取6478元，由万泰置业公司负担。
二审中，上诉人万泰置业公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一，浠水县不动产登记中心出具的《2014年土地抵押登记台账》及中国建设银行股份有限公司浠水县支行向浠水县不动产登记中心出具的《抵押权消灭证明》各一份，主要内容为“抵押人万泰置业公司，抵押权人中国建设银行股份有限公司浠水县支行，抵押宗地位置浠水县洪山工业园，抵押土地使用证号码为090473、090474，抵押贷款总金额1249.7939万元，抵押期限2014年9月29日至2019年9月29日，抵押合同编号为92号，注销日期：2018年1月2日已注销”以及中国建设银行股份有限公司浠水县支行向浠水县不动产登记中心“申请办理上述不动产抵押权注销登记手续”。拟证明土地使用证号码为090473、090474的土地抵押权已于2018年1月2日注销。
证据二、浠水县不动产登记中心于2017年9月19日出具的《不动产登记收件单》。拟证明万泰置业公司已按合同约定履行了全部义务，朱劲松可以办理不动产证书，合同目的可以实现。
证据三、寄出日期为2018年1月31日的中国邮政快递单一份（单号1009466812228）。拟证明万泰置业公司通知朱劲松办理不动产权证的事实，合同目的可以全部实现。
证据四、2010年7月27日，朱劲松、翟辉与中国建设银行股份有限公司浠水支行签订的《个人住房《商业用房》借款合同》1份。拟证明朱劲松已将涉案的房产抵押给银行，实际占有处置了房产。
被上诉人朱劲松未向本院提交证据。
经庭审质证，朱劲松对万泰置业公司提交的证据质证意见为：对证据一不认可，认为不知道解押的事情；对证据二不认可，认为合同约定是办理房产证和土地证，而非不动产证；对证据三的真实性无异议，但对证据目的有异议，认为快件通知是在一审法院判决后收到的，且朱劲松要求办理房产证和土地证，该两证应在交房90日内办理，该证据证实了万泰置业公司的违约行为；对证据四的真实性无异议，但认为不能达到拟证明目的，朱劲松的房贷在2011年10月9日就已经提前还清。
本院对万泰置业公司提交的证据认证意见为：因万泰置业公司并未将朱劲松所购买的房屋土地抵押给他人，故证据一与本案无关联，本院不予采信。证据二，无法显示万泰置业公司提交的资料具体内容，无法确认依据万泰置业公司提交的该资料，朱劲松能否办理产权证，朱劲松所有的房屋能否办理相关证件，应由不动产登记中心审查确定，故该证据不能达到拟证明目的，本院不予采信；证据三，朱劲松对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信，但因朱劲松能否办理涉案房屋的产权证，应由不动产登记中心审查确定，故该证据不能达到拟证明目的，本院对其拟证明目的不予采信；证据四，朱劲松无异议，本院予以采信。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
本院另查明，朱劲松购买涉案房屋后，委托万泰置业公司对外进行了出租。
本院认为，万泰置业公司与朱劲松于2010年7月27日签订《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，内容、形式合法，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。朱劲松向万泰置业公司支付了购房款，万泰置业公司向朱劲松交付了房屋，并已办理了房屋所有权证，朱劲松实际占用、使用了房屋，现朱劲松无证据证实涉案房屋无法办理不动产登记，故双方签订商品房买卖合同的目的可以实现，朱劲松以不能实现合同目的为由，要求解除合同并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持，其要求万泰置业公司返还购房款、公共维修基金、契税、权属登记等费用的诉讼请求，本院亦不予支持。朱劲松已支付了办理房地产权属证书相关费用，万泰置业公司虽为朱劲松办理了房屋所有权证，但未能按约定办理土地使用权证，构成违约。根据双方约定万泰置业公司应承担的违约责任：朱劲松不退房，由万泰置业公司按已付房价款的1%向朱劲松支付违约金。故朱劲松主张万泰置业公司违约的理由成立，其请求万泰置业公司承担违约责任的请求应予支持。因双方约定违约金数额明确，朱劲松要求万泰置业公司支付的违约金高于双方约定数额，但并未提供证据证明万泰置业公司违约对其造成的损失，故朱劲松要求增加违约金的请求不予支持，本院确定违约金为朱劲松已付房价款的1%，即5608.46元（560846×1%）。
综上，万泰置业公司上诉理由部分成立，其部分上诉请求依法应予支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1268号民事判决；
二、浠水万泰置业发展有限公司向朱劲松支付违约金5608.46元，限于本判决生效之日起五日内履行完毕；
三、驳回朱劲松的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12956元，减半收取计6478元，由朱劲松负担。二审案件受理费12956元，由朱劲松负担2591元，浠水万泰置业发展有限公司负担10365元。
本判决为终审判决。
审判长 樊 军
审判员 林 俊
审判员 胡美琴
二〇一八年五月二十五日
书记员 刘 雄