黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑12民再12号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：赵良栋，男，1967年12月1日出生，汉族，教师，住青冈县。
委托诉讼代理人：王绪良，黑龙江思维律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宋永和，男，1955年9月7日出生，汉族，无职业，住青冈县。
申诉人赵良栋因与被申诉人宋永和合伙协议纠纷一案，不服本院（2014）绥中法民二民终字第16号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2015年11月12日作出（2015）黑高民申字第253号民事裁定，驳回赵良栋再审申请。赵良栋仍不服，向黑龙江省人民检察院申请监督，黑龙江省人民检察院于2017年10月25日向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院于2017年12月15日作出（2017）黑民抗139号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案。受黑龙江省人民检察院指派绥化市人民检察院检察员任宏伟、魏巍出庭支持公诉，申诉人赵良栋及其委托诉讼代理人王绪良，被申诉人宋永和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定赵良栋收到潘某某房屋动迁款32631.96元，导致认定诉争双方总收支有误，属认定的基本事实缺乏证据证明。根据潘某某及其妻子阎某某于2010年4月19日分别出具的书面证言证实：诉争56.24平方米房屋是赵良栋回迁给其的房屋，潘某某仅向赵良栋缴纳了3.24平方米的差价款22000元。一审法院于2013年2月22日对潘某某进行调查笔录证实，诉争56.24平方米房屋潘某某并没有用现金购买，是潘某某用原坐落在青冈镇人民街53平方米的房屋同赵良栋置换回迁得来，其仅向赵良栋交纳了22000元房屋差价款。故二审法院判决认定赵良栋收到潘某某房屋动迁费32631.96元，属认定基本事实缺乏证据证明。
赵良栋称，潘国臣只是付了22000元的回迁补差款，没有额外支付购楼款，一、二审法院认定申诉人赵良栋收了潘国臣141050元，与实际差了119050元。一审中潘国臣和他的妻子阎玉荣出具书面证人证言，均证实向申诉人交付了22000元的补差款，一审法院也对潘国臣做了一次调查笔录，潘国臣证实交给申诉人22000元的补差款，潘国臣没有向申诉人交141050元，一、二审法院不应将141050元列入申诉人收入。
宋永和辩称，潘国臣房屋不属于回迁，对此，双方协议第七条已经认定。
宋永和向一审法院起诉请求：要求履行与赵良栋签订的协议，对双方合伙建楼进行结算并予以盈亏分配，将盈余部分返还宋永和并支付利息，并将应归宋永和所有的房屋过户到宋永和名下。一审法院认定事实：原告宋永和在青冈县科信局住宅楼原址居住，其原有房屋前后两栋共六间。2002年初，原告宋永和与被告赵良栋达成口头协议，约定以宋永和自有房屋六间，赵良栋另行动迁房屋四间，合作建楼。双方约定由赵良栋负责相关的审批手续，宋永和负责建筑材料和工时费。2002年6月双方以青冈县科信局名义办理开发建设的相关手续，2002年8月3日开始施工，2002年11月工程竣工，因双方就工程出资及合建楼房盈余分配等问题发生纠纷，2003年11月3日在青冈县科信局时任局长赵东的主持下，宋永和、赵良栋达成关于科信楼有关问题的协议书，协议约定：一、青冈县科信局住宅楼由青冈县科信局委托，由赵良栋与宋永和合伙修建。二、科信楼系在赵良栋动迁两间房，回迁老潘家两间平房，共四间房产，宋永和私有房产前后两栋共六间（以动迁办存档为准）的基础上修建的。三、科信楼修建过程中由赵良栋负责办理手续，并负责所需资金；由宋永和负责基建工程，并负责基建工程的材料费与工时费所需资金。四、该楼于2002年11月完工并交付使用，总建筑面积为2054平方米。五、当事人双方一致同意科信楼工程分配原则为双方各二分之一。即：投入与产出二人平均分摊。卖楼款属于共同收入，各占二分之一。建楼工程全部支出由二人各分担二分之一。建楼期间发生的债权债务双方各承担二分之一。六、双方认定，一楼东侧二间、二楼东侧二间产权归赵良栋；一楼西侧三间、二楼西侧三间产权归宋永和。七、建房前赵良栋动迁和回迁的四间房和宋永和房产6间，按动迁办存档为准，作价均计入成本，平均分摊。八、一、二楼按市场价计算收入，计入总收入，由双方各占二分之一分配，地下室不作价，东侧一楼按每平方米2500元，其余按每平方米1800元计价。二楼均按每平方米1100元计价。九、工程决算由双方本着公平、合理、有效的原则和互谅的精神，双方共同协商解决，对存在疑义的项目请有关人员予以审核，按审核意见处理。十、关于赵良栋已办理的宋永和房产产权证问题，决算之后一个月内由赵良栋负责办成宋永和为产权人的产权证，所需费用由宋永和承担。十一、宋永和负责取暖问题，应正常进行。十二、上述各项内容双方达成一致意见，共同遵守，并表示不再反悔”。因原、被告双方对工程造价及人工费、材料费等相关费用无法确定，一致同意由黑龙江省中明司法鉴定所对工程造价进行鉴定。经黑龙江省中明司法鉴定所鉴定，该楼房工程造价1119035.90元；该楼房东二楼阳台、水电设施、消防设施材料费、通讯设施材料费、有线电视材料费、水箱房、沉井、化粪池、锅炉等9项附属房屋及设施的费用估价为223746元。宋永和对鉴定书及估价报告无异议，赵良栋对鉴定机构、鉴定人员资质、鉴定程序无异议，但对鉴定过程有异议，认为鉴定及估价结果与实际投资数额相差较大，但未在所指定期间内，向鉴定机构提出异议。另赵良栋于工程造价之外投入的金额为：向楼房建设相关部门交纳税费182633.26元、施工电费5000元、哈尔滨中建设计公司勘探费（俗称打样眼费）3000元、电工外购材料、人工工资等6200元、饭费1272元、赵良栋动迁和回迁的四间房屋动迁费66806.16元，合计264911.42元。宋永和于工程造价之外投入的金额为：宋永和六间房屋动迁费97536元。庭审中，宋永和认可赵良栋投入工程造价之内工程材料费172547元，故原被告合作建楼期间，楼房工程造价和附属设施及其它相关费用总金额即总成本为1705229.30元，其中宋永和投入1267770.88元，赵良栋投入437458.42元。楼房竣工后，由宋永和所支配楼房的收益情况为：一单元601室：650元×90.6平方米=58890元;一单元401室：750元×90.6平方米=67950元;一单元602室：650元×43.6平方米=28340元;一单元502室：750元×43.6平方米=32700元;一单元402室：750元×43.6平方米=32700元;二单元601室：650元×74.76平方米=48555元;二单元602室：650元×43.6平方米=28340元;二单元603室：650元×85.2平方米=55380元;二单元502室：750元×43.6平方米=32700元;二单元503室：750元×85.2平方米=63900元;二单元402室：750元×43.6平方米=32700元;二单元302室：750元×43.6平方米=32700元;二单元403室：750元×85.2平方米=63900元;二单元301室：750元×67.8平方米=50865元;一楼西侧一间1800×56.42平方米=101556元;一楼西侧一间1800×112.84平方米=203112元;二楼西侧一间1100×202平方米=222200元;以上核款1156488元；由赵良栋所支配楼房的收益情况为：一单元501室：750元×90.6平方米=67950元;一单元301室：750元×90.6平方米=67950元;一单元302室：750元×43.6平方米=32700元;二单元501室：750元×74.7平方米=56025元;二单元401室：750元×74.7平方米=56025元;二单元303室：750元×79.8平方米=59850元;一楼东一门2500×64.35平方米=160875元;一楼东二门2500×56.42平方米=141050元;东二楼1100×134.87平方米=148357元;以上核款为790782元。一审法院判决：一、位于青冈县青冈镇人民街青冈县科技与信息产业局集资楼一楼自东向西数第三门56.42平方米楼房、第四门112.84平方米楼房、二楼西门202平方米楼房所有权归原告宋永和所有。被告于本判决生效后一个月内，对设定在该三处楼房上的他项权利予以涤除，并在此期间内为原告宋永和办理房屋产权过户手续，所需费用由被告承担。二、被告赵良栋于本判决生效之日起30日内，返还原告宋永和合作建楼盈余款284491.80元。
赵良栋不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。理由：一、原审法院认定潘某某房屋属于动迁严重错误，上诉人与被上诉人对此有明确约定，并最终给潘某某回迁了此楼东二门。原审法院将根本不存在的房屋动迁费32331.96元计入了上诉人投入，而将未发生的回迁房屋所得141050元列入上诉人收入，严重侵犯了上诉人的合法权益；二、上诉人与陈某某签订的卖房协议约定，楼房东一门房屋价款为149000元，而非认定的160875元；三、被上诉人售出与上诉人合伙开发建设的西大山19.57平方米一楼门市房，房款被被上诉人据为己有，不予确认，损害上诉人合法权益；四、在上诉人与被上诉人一致同意下，二单元303室面积为79.8平方米，抵顶铝合金款53000元，原审法院认定上诉人售楼款59850元与事实不符，房照至今没有办理，是由于上诉人与被上诉人纠纷所致；五、廉某某一单元301室面积80平方米，被上诉人与上诉人同意每平方米500元，上诉人收楼款40000元，而法院认定上诉人收楼款67950元与事实不符；六、本案争议楼房的工程造价问题，由于鉴定机构鉴定人员严重失职、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，请求二审法院重新委托鉴定机构对工程造价重新鉴定；七、原审判决盈余款计算错误，2003年11月3日协议明确约定投入、产出、收入、债权债务双方各二分之一，而原审法院根据各自投入决定各自收入，将投入与产出按比例进行量化的计算方法错误，应按平均双方投入及平均双方收入后，再计算盈余，然后平均分配；八、原审判决三处房屋过户手续费用由上诉人承担，与双方协议约定不符，该费用应当由被上诉人承担。
二审法院确认一审法院认定事实。二审法院认为，宋永和与赵良栋合伙承建青冈县科信局综合楼，工程竣工后，在科信局时任局长的主持下签订了关于科信楼有关问题的协议书，该协议是双方真实意思表示，且经青冈县公证处公证，协议合法有效。关于科信楼有关问题的协议书第七条约定建房前赵良栋动迁和回迁的四间房和宋永和房产六间，按动迁办存档为准，作价均计入成本，平均分摊，而动迁档案记载潘某某房屋动迁费为32331.96元、补偿搬迁费300元。一审法院依据动迁办档案的记载认定潘某某的房屋动迁费为32631.96元并无不当。上诉人称潘某某房屋属于回迁，并最终回迁了此楼东二门的上诉主张没有事实依据，不予支持。关于科信楼有关问题的协议书第六条约定，科信局楼房东一门产权归赵良栋，且协议约定了房屋价格，一审法院依据协议约定价格认定房屋价款为160875元并无不当。上诉人称其以149000元将楼房东一门卖给陈某某，请求按149000元认定房款没有事实和法律依据，即使如其所说以149000元的价格出售该房屋的事实成立，差价也应由其自己承担。关于上诉人称科信楼二单元303室已抵顶铝合金款53000元的问题。按照双方约定，科信楼二单元303室产权归赵良栋所有，由赵良栋负责出售，而且该房屋产权至今仍为赵良栋所有，上诉人称在其与被上诉人一致同意下，该房屋已抵顶铝合金款53000元没有提供证据证实，不予支持。关于一单元301室房屋价款问题，赵良栋上诉称宋永和同意一单元301室以每平方米500元卖给廉某某，宋永和否认。按照双方约定，一单元301室由赵良栋支配，而且约定了房屋价格，应以双方约定确认该房屋价款。上诉人赵良栋以什么价格出售是其自己权利，其主张被上诉人同意以每平方米500元卖给廉某某，没有证据证实，不予支持。上诉人称西大山19.57平方米一楼门市房房款被被上诉人据为己有问题，因该房屋土地不属于二人合伙范围，协议中亦没有约定，赵良栋在一审诉讼中没有提出反诉，二审不能直接处理，赵良栋可另行主张权利。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，人民法院予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具有相关资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人主张工程造价鉴定与实际不符，请求二审重新委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，上诉人没有提出任何证据证明，且原审法院已经给予上诉人充分行使权力的机会，上诉人没有行使，现要求重新鉴定不符合法定的重新鉴定条件。双方签订的科信楼有关问题的协议书第五条约定，投入与产出二人平均分摊，卖楼款属于共同收入，各占二分之一，一审法院根据双方投入比例计算收益，不符合双方协议约定，赵良栋请求按平均双方投入及平均双方收入后，再计算盈余的方法，予以支持。因此，宋永和投入1267770.90元、赵良栋投入437458.42元，各投入二分之一应为852614.66元，赵良栋少投入415156元；宋永和总收入1156488元、赵良栋总收入790782元，各占二分之一为973635元，赵良栋少收入182853元。据此，赵良栋应给付宋永和投资款232303元。上诉人请求按照双方协议约定，将在赵良栋名下属于宋永和所有的三处房屋过户给宋永和，所需费用由宋永和承担的请求，符合双方协议的约定，予以支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、变更青冈县人民法院（2010）青法民一初字第226号民事判决第一项即：“位于青冈县青冈镇人民街青冈县科技与信息产业局集资楼一楼自东向西数第三门56.42平方米楼房、第四门112.84平方米楼房、二楼西门202平方米楼房所有权归原告宋永和所有，被告于本判决生效后一个月内，对设定在该三处楼房上的他项权利予以涤除，并在此期间内为原告宋永和办理房屋产权过户手续，所需费用由被告承担”为青冈县科技与信息产业局集资楼一楼自东向西数第三门56.42平方米楼房、第四门112.84平方米楼房、二楼西门202平方米楼房所有权归宋永和所有，赵良栋于本判决生效后一个月内，将三处房屋交付给宋永和，对设定在该三处楼房上的他项权利予以涤除，并在此期间内为宋永和办理房屋产权过户手续，所需费用由宋永和承担；二、变更青冈县人民法院（2010）青法民一初字第226号民事判决第二项即被告赵良栋于本判决生效之日起30日内，返还原告宋永和合作建楼盈余款284491.80元为赵良栋于本判决生效之日起30日内，返还宋永和合作建楼投资款232303元。
再审法院对二审法院认定的事实予以确认。
本院再审认为，宋永和与赵良栋签订的关于科信楼有关问题的协议书合法有效。该协议书第二条、第七条明确约定：科信楼系在赵良栋动迁两间房，回迁老潘家两间平房，共四间房产，宋永和私有房产前后两栋共六间（以动迁办存档为准）的基础上修建的，建房前赵良栋动迁和回迁的四间房和宋永和房产六间，按动迁办存档为准，作价均计入成本，平均分摊。二审法院依据双方协议约定将赵良栋回迁潘某某（老潘家）房屋，也就是赵良栋四间房屋中的两间房屋按动迁办存档价格作价即32631.96元计入赵良栋投入的成本中，与宋永和平均分摊并无不当。该协议第五条约定：分配原则为双方各二分之一，即：投入与产出二人平均分摊，卖楼款属于共同收入，各占二分之一；第六条约定：一、二楼东侧二间产权归赵良栋，西侧一、二楼三间归宋永和；第八条约定：一、二楼按市场价计算收入，计入总收入，由双方各占二分之一分配。依据该约定，一、二审法院将赵良栋所有的一、二楼（包括赵良栋回迁给潘国臣的56.42平方米）及宋永和所有的一、二楼按双方约定的市场价计入赵良栋、宋玉臣二人所支配楼房的收益中，由双方各占二分之一分配并无不当。故二审法院认定事实清楚，检察机关抗诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条规定，判决如下：
维持本院（2014）绥中法民二民终字第16号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉娟
审 判 员 董晓东
审 判 员 刘 昕
二〇一八年四月四日
法官助理 杨照娜
书 记 员 康亚娟