辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民再终字第14号
上诉人（原审被告）郭海。
委托代理人高正科，系辽宁诚至律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连雅风房屋开发有限公司，住所地大连市中山区鸣鹤街30号。
法定代表人郭新敏，系该公司董事长。
委托代理人郑长红，系辽宁新正源律师事务所律师。
委托代理人武炳兰，系辽宁新正源律师事务所律师。
上诉人郭海与被上诉人大连雅风房屋开发有限公司（以下简称雅风公司）商品房销售合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2006年8月10日作出（2006）中民房初字第367号民事判决。该判决生效后，该院于2014年6月11日作出（2014）中立民监字第2号民事裁定，再审本案。该院再审后，于2014年12月2日作出（2014）中审民再初字第3号民事判决，郭海对该判决不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭海及其委托代理人高正科，被上诉人雅风公司的委托代理人武炳兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雅风公司原审诉请，1、解除双方签订的商品房买卖合同，被告腾退房屋；2、被告赔偿经济损失109295元；3、被告支付5000元违约金。
（2006）中民房初字第367号民事判决：一、解除原告大连雅风房屋开发有限公司与被告郭海2004年11月29日签订的商品房买卖合同；二、被告郭海于本判决生效之日起5日内给付原告大连雅风房屋开发有限公司违约金人民币5000元；三、被告于本判决生效之日起15日内将诉争房屋腾退给原告；四、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费12850元，由被告负担。
大连市中山区人民法院再审查明，2004年11月29日，雅风公司郭海签订《商品房买卖合同》，合同约定：郭海购买位于大连市中山区鸣鹤街、编号为大房开（93）-29号地块上原告雅风公司开发的第2幢22号房（庭审中，原、被告均认可，案涉房屋的地址为中山区鸣鹤小区2号楼22号房），价款为人民币199万元，用途为公建；买受人付款方式为分期付款
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2004年11月29日首付40万元，2005年5月1日前付60万元，余款办理银行贷款；逾期付款超过60日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关各案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人愿意承担相应的违约责任。签订合同当日，被告郭海向原告雅风公司交付购房款40万元以及取暖费4000元，原告雅风公司向被告郭海交付案涉房屋。2005年9月14日，被告郭海向原告雅风公司交付购房款10万元，之后被告郭海再未向原告雅风公司支付购房款。至2006年6月15日原告雅风公司起诉到中山法院，被告郭海一直占有使用案涉房屋。
查，2005年6月3日，解决商品房销售和产权登记历史遗留问题工作领导小组办公室出具《解决商品房销售和产权登记历史遗留问题工作领导小组第二次（专题）会议纪要》，记载：“市房产管理部门对部分超层超建的商品房项目，经审查商品房购买手续真实齐全、没有产权争议的购房者，在要求办理产权的购房者提出书面申请后，即为其办理产权权属登记。……三、原则同意领导小组办公室提出的拟定第二批启动的110个商品房项目。”《第二批上报的110个历史遗留商品房项目明细表》中第44项为“鸣鹤小区（1、2、3号）大连雅风房屋开发有限公司”，同时记载“30-44号项目，具备‘商品房预（销）售许可证’，未提供竣工验收手续。需要解决的是超建问题。”
2013年8月21日，大连市房地产交易登记中心房改业务部出具《证明》，内容为：“‘鸣鹤小区’项目坐落在中山区鸣鹤街，于1993年立项。因缺少《建设工程规划许可证》及竣工验收手续，根据《城市商品房销售管理办法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2003年6月1日起停止了对该项目的产权登记手续。2005年2月初，根据政府《关于妥善解决商品房销售和产权登记历史遗留问题的意见》、《解决部分商品房销售和产权登记历史遗留问题工作方案》、《解决商品房销售和产权登记历史遗留问题工作领导小组第一、二次（专题）会议纪要》等相关政策文件，该项目列在第二批政府解决商品房销售和产权登记历史遗留问题范围内，于2005年6月开始办理产权登记。”
此次审理中，原告雅风公司申请评估案涉房屋自2005年5月1日至2006年6月15日的租金价值，经大连市中级人民法院司法技术处委托辽宁华鼎房地产土地评估有限公司进行鉴定。辽宁华鼎房地产土地评估有限公司做出华鼎房地估字（2014）第HD326号房地产估价报告：案涉房屋自2005年5月1日至2006年6月15日的租金总值为人民币136620元，平均日租金为1.25元／平方米・天。
大连市中山区人民法院再审认为，原审原、被告之间签订的《商品房买卖合同》依法成立，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务，未按合同约定履行的，则应承担相应的违约责任。本案中，原审原、被告签订合同后，原告雅风公司无法按合同约定为被告郭海办理产权证，被告郭海可以选择解除合同要求原告雅风公司返还已付款及利息，或继续履行待原告雅风公司违约事由消除后支付剩余房款。被告郭海继续占用案涉房屋，即选择了不解除合同继续履行。至2005年6月，案涉房屋可以办理产权登记，原告雅风公司违约事由自此不存在，被告郭海仍占用案涉房屋，并于2005年9月14日向原告雅风公司交付购房款10万元，即至原告雅风公司违约事由消除后，被告郭海交付房款的行为表明其选择继续履行合同，则被告郭海应继续按合同约定支付剩余房款。而被告郭海一直未按照合同约定履行，故原告雅风公司依据合同约定要求被告郭海承担解除合同腾退房屋、给付1%违约金5000元的违约责任，于法有据，应予以支持。关于原告雅风公司诉请要求被告郭海承担经济损失一节，被告郭海自2005年5月1日至2006年6月15日占用案涉房屋，造成原告雅风公司对案涉房屋的租金损失，原告的该节诉讼请求于法有据，予以支持。经评估案涉房屋自2005年5月1日至2006年6月15日的租金为136620元，原告雅风公司诉请109295元在合理范围之内，予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、第三十九条之规定，判决如下：一、维持本院（2006）中民合初字第367号民事判决的第一项、第二项、第三项；二、变更本院（2006）中民合初字第367号民事判决的第四项为：原审被告郭海赔偿原审原告大连雅风房屋开发有限公司租金损失人民币109295元。以上原审被告郭海应给付原审原告大连雅风房屋开发有限公司的款项，应于本判决发生法律效力之日起5日内给付，若逾期给付则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费17082元（包含案件受理费12850元，鉴定费4232元），由原审被告郭海负担。
郭海上诉称，请求撤销（2014）中审民再初字第3号民事判决，依法改判。主要理由：原审认定事实不清，适用法律错误。双方合同约定被上诉人应在合同生效后30日内，向大连市房地产交易所申请登记备案，但被上诉人并未在上述期限内办理房屋备案登记，被上诉人违约在先。涉案房屋因缺乏竣工手续一直无法办理产权，上诉人不交剩余房款是因为被上诉人交付的房屋无法办理产权登记，故原审以上诉人违约为由判决解除商品房买卖合同系认定事实不清，适用法律错误。
雅风公司辩称，同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院二审认为，本案争议焦点是上诉人未交剩余房款是否构成违约。从上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同中付款方式及期限的约定看，上诉人应于2004年11月29日首付40万元，2005年5月1日前付60万元，余额办理银行贷款，上诉人在按约交付首付款40万后未按约定交付第二笔款项，已经构成违约。根据上诉人陈述，其未按约定交付第二笔款项系因为其了解到案涉房屋无法办理产权。对上诉人此点理由，本院认为，首先，双方合同约定的付款方式及期限并未附条件，没有约定以办理产权手续为付款的前提条件；其次，如果被上诉人未能按约定协助上诉人办理产权登记，上诉人可按合同约定要求被上诉人承担相应的责任，而不是以单方拒付剩余房款又占有房屋的方式解决；再次，上诉人仅提交政府相关文件拟证明案涉房屋无法办理产权手续，事实能不能办理其并无直接证据证明，上诉人的观点系根据相关文件所作的推断，其要证明实际无法办理应提交申请办理后产权部门针对案涉房屋出具的无法办理的具体原因，而不是仅凭政府文件就怠于行使权利。故，上诉人不交付剩余房款已经构成违约，应承担违约责任。上诉人的上诉理由，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12850元（郭海已预交），由上诉人郭海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振喜
审 判 员 刘培红
代理审判员 张 燕
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 宋晓娜