四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泸刑终字第29号
原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈士辉，男，1968年3月18日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年7月19日被刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。
四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控原审被告人陈士辉犯合同诈骗罪，于2015年2月6日作出（2015）龙马刑初字第3号刑事判决。判决宣告后，原审被告人陈士辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃、古香出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈士辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年5月底，经被告人陈士辉联系申某某提供两张客运线路牌后，陈又联系梁某、谢某某投资购置新客车，准备从事长途客运业务。陈士辉与梁某、谢某某协议约定由梁某、谢某某出资并聘请陈士辉负责购车和经营管理。在购车前，陈士辉将梁某、谢某某等人所给付的购车款中的15万元挪作它用，后购车时陈士辉向陈某某高息借款来补足购车款项。2012年3月，由于陈某某催逼陈士辉还钱，陈士辉找到被害人鞠某某、赵某某，谎称其负责经营管理的两辆客车为其个人所有，并与鞠某某、赵某某签订一份协议，约定由鞠某某、赵某某分别出资21万元、7万元并分别获得两辆客车15%和5%的股份，陈士辉占80%股份。协议签订后，陈士辉将鞠某某、赵某某交来的28万元用于偿还个人欠款，后陈士辉潜逃。2014年7月19日，被告人陈士辉被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实采纳的证据有，受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、被告人陈士辉的常住人口登记表、调取证据通知书、抓获经过、合伙协议、川E379**客车查询信息、川E379**客车查询信息、关于川E379**、川E379**号客车的情况说明、营业执照复印件、组织机构代码证、单车目标承包经营合同、购新车合同、合作协议、购销合同、总欠条、收条、个人活期明细查询、取款回单、借记卡历史交易明细清单、两辆客车2011年7月29日-2013年3月9日经营收支情况表、按揭贷款收支明细（陈士辉）、按揭贷款收支明细（向某）、利息收回凭证、贷款收回凭证、借款借据、借支单，陈士辉提交的购车费用清单（复制件）、鞠某某的情况说明（复制件），证人梁某、谢某某、陶某、申某某、王某、陈某某、方某某的证言，被害人鞠某某、赵某某的陈述，被告人陈士辉的供述与辩解等。原判认为，被告人陈士辉的行为已构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决：被告人陈士辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元。
上诉人（原审被告人）陈士辉的上诉意见是：1、购车时自己出资了35万元，按揭款39万元中除去申某某的14万元，其余25万元系自己出资还款的；2、鞠某某、谢某某均系本案被害人，只能作为一个证据使用，与梁某、谢某某签订《合作协议》的时间并非2011年8月1日，不能证明自己并非股东；3、陶某、顾传芳等人在我手中购买股份的事实能够证明自己也是股东。综上，自己不构成合同诈骗罪。
四川省泸州市人民检察院的意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致。二审认定上述事实采纳的证据除经一审质证并采纳的证据外，出庭检察员当庭出示了陈士辉关于川E379**号、川E379**号两车经营支出记账账本，证明两车经营期间，总收入中扣除支出款项，应结余463261元的事实，经当庭质证，查证属实，予以确认。
关于本案争议事实和证据的评析：
本案的焦点事实是：陈士辉是否出资入股与他人合伙经营川E379**号和川E379**号两车。
经查：川E379**号、川E379**号两车系以申某某名义挂靠四川泸州长龙运业集团有限公司四分公司从事客运业务的客车。该事实有申某某与四川泸州长龙运业集团有限公司四分公司签订的两份《单车目标承包经营合同》、四川泸州长龙运业集团有限公司四分公司出具的《关于川E379**号、川E379**号客车的情况说明》和证人申某某的证言予以证实。
本案反映两车入股经营及出资人情况的证据有：（1）2011年5月30日，由申某某、谢某某、梁某三方签订的《购新车合同》，证明申某某、谢某某、梁某三方约定共同经营川E379**号、川E379**号新车并承担两新车的一切债权债务、按月结账分红等事实，但该合同对各自出资金额或比例等事项没有明确约定；（2）2011年8月1日，梁某、谢某某与陈士辉又签订了一份《合作协议》，证明由梁某、谢某某共同出资购买川E379**号、川E379**号客车，约定了二人各自出资的金额和占股比例，聘请陈士辉具体操作。梁、谢二人共同经营、共担风险、共负盈亏，陈士辉按照每月盈利的5%领取工资；（3）证人梁某、谢某某、申某某的证言，证明三人曾签订《购新车合同》，各占百分之三十的股份，陈士辉没有出资；同时申某某表示自己没有收到梁某、谢某某投资款，都是陈士辉具体操作，自己不认可梁、谢二人系合伙人；（4）证人陶某的证言、陈士辉在侦查阶段的供述，证明陶某和莫文军各出资7万余购买客车，占股10%，后莫文军患病退股由陶某出资顶替等事实。
上述证据表明，本案陈士辉没有参与川E379**号、川E379**号客车的入股合伙经营，陈士辉本人也未提供证明其入股合伙经营的任何依据。
本案反映购车过程和购车款来源的证据有：（1）由陈士辉以“长龙四公司”名义与四川泸州四兴汽车贸易有限公司于2011年6月1日签订的《购销合同》，证明单车购价54.5万元，总价款109万，采用首付加按揭贷款方式购买新车二辆。其中，首付（含预付款10万）55万元，按揭贷款金额54万元；（2）陈士辉出具的收条三张，证明其分别于2011年7月2日收到谢某某的购车款20万元；同年7月8日收到梁某的购车款30万元，7月20日收到梁某购车款现金12万元；（3）陈士辉在侦查阶段供述，新车购回后上户、保险、安装GPS等设备存在支出，该款从招聘驾驶员交的保证金中开支；（4）四川泸州四兴汽车贸易有限公司出具的《按揭贷款收支明细》、四川农村信用社（农村合作银行）贷款收回凭证等书证，证明从2011年8月22日至2013年3月期间，先后从陈士辉本人和“向某”的户头归还按揭款共计39万余元。陈士辉供述称：向某是其朋友，由于购车时一人只能按揭购车一辆，所以找她帮忙，实际上向某没有参与购车和经营；（5）证人梁某、谢某某证实，按揭贷款是从经营期间的盈利中支付，除第一个月分红外，扣除支出尚余46万余元盈利均未分配给股东。（6）二审期间，出庭检察员当庭出示了陈士辉关于两车经营情况的记账账本，反映川E379**号、川E379**号客车2011年7月29日至2013年3月9日期间，扣除总支出，两车应结余463261元盈利，经当庭质证，陈士辉对该数额并无异议。
综上，现有证据证明陈士辉既未参与两车入股合伙经营，也未实际投入资金。上诉人陈士辉在本案侦查和审判期间，不能提供其出资的任何依据，其关于两车按揭贷款系个人资产偿还的辩解，因不能提供其经营管理期间产生的46万余元盈利去向的依据，且与本院查明的按揭还款从经营利润中支出的事实不符，故其辩解理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈士辉因挪用他人出资的购车款而通过高息借款来补足购车款项，之后虚构其经营管理的客车为其本人所有的事实，与被害人鞠某某、赵某某签订协议，骗取财物28万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当追究刑事责任。上诉人陈士辉关于原判决认定事实错误，其不构成合同诈骗罪的理由不能成立，本院不予支持。四川省泸州市人民检察院关于本案定罪量刑部分的意见正确，予以采纳。综上，原判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，但判决结果中仅对陈士辉定罪量刑部分进行了处理，没有依照刑法第六十四条的规定，责令陈士辉退赔违法所得财物，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马刑初字第3号刑事判决第（一）项，即被告人陈士辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。
二、责令上诉人（原审被告人）陈士辉退赔违法所得财物人民币280000元，分别返还被害人鞠某某210000元，返还被害人赵某某70000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李旭东
审 判 员 徐智宏
代理审判员 杨 婧
二〇一五年六月四日
书 记 员 曹枫逸
滕琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。