上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民二（商）初字第1120号
原告上海上工房产实业有限公司。
法定代表人梅喜连。
委托代理人张曦，上海市新闵律师事务所律师。
被告上海工惠房产经纪有限公司。
工商登记的法定代表人刘鸣华。
委托代理人方家伟，上海福一律师事务所律师。
原告上海上工房产实业有限公司与被告上海工惠房产经纪有限公司请求变更公司登记纠纷一案，本院于2014年6月26日立案受理后，依法由审判员杨亦兵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张曦、被告的委托代理人方家伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海上工房产实业有限公司诉称，原告是被告的股东，持有55％的股权，目前被告在工商机关登记的法定代表人是刘鸣华。刘鸣华于2006年因受贿和挪用公款罪被上海市第二中级人民法院判处十年有期徒刑，目前刑罚尚未执行完毕且未满5年。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》的规定，刘鸣华依法不得再继续担任被告的法定代表人。为维护公司及股东的合法权益，原告依据公司法及公司章程的相关规定，曾多次要求公司董事会就法定代表人、董事的更换和选举事宜召集并召开临时股东会会议，但董事会并未依法履行；后原告又依法要求公司监事戴馨就前述事宜召集并召开临时股东会会议，但其明确表示拒绝。后原告无奈只能依法就前述事宜自行召集并主持临时股东会会议，并于2014年5月13日以书面形式通知了被告的另一挂名股东上海恒笙物业管理有限公司（以下简称称恒笙公司）。2014年6月4日，在闵行区公证员的公证下，原告准时到达书面通知所确定的地点，但恒笙公司并未到场。经过主持人的提议，又等待了其十分钟，但恒笙公司仍未到场参加会议。后原告依法开始并主持了临时股东会会议，形成临时股东会决议：l、免去刘鸣华、徐幼芳、胡敏的董事职务，任命梅喜连、姚炳坤、秦继峰为新一届董事（在任命新的董事后，短暂休会，由新董事会成员进行了临时董事会，并一致选举梅喜连为新一届董事会的董事长）；2、免去刘鸣华公司法定代表人和董事长的职务；任命梅喜连为公司新一届的董事长和法定代表人。临时股东会决议形成后，原告即于2014年6月5日以书面形式寄送给作为公司的被告，要求其在5日内根据临时股东会决议的内容前往工商登记机关办理法定代表人变更手续和新董事的备案登记手续。但遗憾的是，被告置之不理。后原告又再次发函要求被告办理，但由于目前被告在刘鸣华实际掌控之下，故被告在收函之后并未办理。综上，原告认为，被告原法定代表人刘鸣华因经济犯罪被判处刑罚，且目前刑罚并未执行完毕且未逾五年，其依法已不能再继续担任被告的法定代表人，在原告就此提出要求召开临时股东会提议后，而董事会、监事又拒不履行召集职责的情况之下，原告依法召集并主持的会议合法有效，且所作决议已经过半数的股东同意，故该决议合法有效，被告应当按照临时股东会决议的内容前往工商机关办理相关变更手续，现被告拒绝办理的行为已经损害了原告的合法权益，现诉至法院，要求被告根据2014年6月4日的临时股东会决议向工商登记机关申请办理变更法定代表人为梅喜连的手续和董事备案登记手续。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、刑事判决书1份，证明被告的法定代表人刘鸣华因受贿罪和挪用公款罪被判处有期徒刑10年；本市闵行区龙茗路XXX弄XXX号XXX室是刘鸣华的实际居住地。
2、被告工商档案信息1分，证明原告是持有被告55％股权的股东，有权提议召开临时股东会；截止到2014年6月25日被告在工商机关登记的法定代表人仍是刘鸣华。
3、函件、EMS回执、查询记录、退件、登报公告、短信照片1组，证明原告曾多次要求董事会召集并召开临时股东会，但未能依法召集临时股东会的事实。
4、函件、EMS回执、查询记录、监事戴馨的回复1组，证明在董事会不履行召集并召开股东会临时会议的情况下，原告曾要求公司监事在5日内召集并在3日内召开临时股东会，且将该通知送达监事并抄送公司挂名股东恒笙公司；2014年5月4日原告将该通知当面送达监事戴馨，但其明确表示不履行召集会议的职责。
5、通知、EMS回执、查询记录1组，证明在公司董事会、监事均不履行召集临时会议职责的情况下，原告决定就法定代表人、董事更换和选举，自行召开并主持临时股东会，并通知公司全体股东的事实；原告分别于2013年5月13日、2013年5月15日两次将该通知以EMS的方式寄送给挂名股东恒笙公司，并要求其于2014年6月4日参加股东会的事实。
6、临时股东会会议记录1份，证明原告按照公司法规定对临时股东会过程做出了会议记录；恒笙公司未出席临时股东会；对公司原董事、法定代表人更换和新董事、法定代表人的选举得到与会股东的一致同意并就此作出了决议。
7、临时股东会决议1份，证明原董事刘鸣华、徐幼芳、胡敏被免去董事职务，梅喜连、姚炳坤、秦继峰被任命为新董事；原法定代表人被免去董事长、法定代表人职务，梅喜连被任命为新董事长、法定代表人。
8、（2014）沪闵证经字第960号公证书1份，证明原告按照公司法规定召开并参加临时股东会；恒笙公司未出席临时股东会；原告按照2014年5月13日的会议通知所确定的事项对公司原董事、法定代表人更换和新董事、法定代表人进行选举的过程。
9、通知函及寄送证明各1份，证明原告分别于2014年6月5日、6月20日发函，要求被告根据临时股东会决议办理法定代表人变更手续及新董事的备案登记手续，但是被告置之不理。
10、被告公司章程1份，证明被告的公司章程对于董事、法定代表人的选举和更换以及就该类事项的表决权等没有特别约定，该类事项应该依照公司法的规定处理。
11、邮寄凭证及信封各1份，证明原告向公司监事寄送提议召开股东会的通知，并抄送刘鸣华，但是刘鸣华再次拒收。
12、双挂号回执1份，证明被告及被告现在登记的法定代表人已经收到要求履行股东会决议的通知。
被告上海工惠房产经纪有限公司辩称，1、原告不具有本案诉讼资格：首先，原告于2012年12月30日营业期限届满，按照公司法180条规定已经处于解散状态，不能从事经营行为。本案诉讼显然属于经营行为，原告企图通过诉讼从没有经营权变为具有经营权，系违法行为，故无本案的起诉资格；其次，根据公司法规定，公司解散后应在15天内组成清算组进行清算，梅喜连能否成为清算组成员也是一个待定事实，现梅喜连违背公司法183条的规定，以公司名义提起诉讼没有法律依据。2、涉案临时股东会的召开是非法的，违反了法定程序。现要求驳回原告的起诉。
被告为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：
1、网站截屏2份，证明原告经营期限至2012年12月30日，原告已经解散；其组织机构代码证已经过期，没有资格提起本案诉讼。
2、2014年5月的通知、邮寄凭证及EMS查询截图1组；2014年7月的通知、邮寄凭证及EMS查询截图1组；2014年7月20日的被告股东会记录1份，证明在原告在2014年6月4日之前已经收到被告召开股东会的通知，原告在2014年6月4日召集股东会是滥用股东权利的行为；原告再次收到被告召开股东会的通知，于2014年7月20日参加被告召开的股东会，原告在合理时间内对其出资额的认定没有任何异议。
3、出资证明书、公司股东名册、2014年7月20日的股东会决议各1份，证明被告收到原告出资额为人民币（下同）139，382.20元，股东会按公司章程表决程序的规定做出了决议，认定被告在2014年6月4日召开的股东会违法，会议和所做决议无效。
4、复查申请、邮寄凭证及EMS网页查询截图1组，证明闵行区公证处收到被告要求撤销公证的复查申请，目前正在审核公证的合法性。
上述证据经本院组织庭审质证，被告对原告提供的证据认为，证据1真实性无异议，但是证明目的有异议，假释期已满；刘鸣华的居住地点与本案无关。证据2不能反映原告是持有被告55％股权的股东。关于证据3，刘鸣华不知道提议召开临时股东会的事宜，其作为董事长从来没有收到过函件；手机短信不能证明收到，真实性无法确认；通知内容只是建议，即使知道有该建议也应该允许董事长与其他股东商量确定召开时间，通知的时间也是自相矛盾；恒笙公司并不是挂名股东，该文件是建议召开股东会，应该向董事长发函件，并没有必要向其他股东发送通知，给恒笙公司的函件及邮寄凭证与本案无关；给徐幼芳、胡敏、戴馨的函件也与本案无关；给胡敏的函件签收人不是胡敏本人，不能证明胡敏收到过该函件；戴馨的签字真实性无法确认。证据4中的函件从来没有发送给刘鸣华，原告明知刘鸣华没有收到3月21日的函件情况下向戴馨和恒笙公司发函通知召开临时股东会是不合法的；3月21日、4月28日给恒笙公司的函件和邮寄凭证与本案无关；监事戴馨拒绝召集回复签字的真实性不予认可，该证据同本案无关。证据5中5月13日发给恒笙公司的函件已经收到。但原告在7月12日也收到召开股东会的通知，在此情况下原告擅自召开股东会是程序违法的行为，公司和股东都有权拒绝其不合理的开会通知。证据6的召开会议程序不合法，会议记录无效。应该由股东组成清算组参与民事活动，原告委派的姚炳坤和秦继峰的身份不清楚，以该两个没有资格的人代表原告出席股东会不合法；同理，梅喜连也不能作为原告的代表出席并主持股东会。会议记录人是原告的代理人，整个过程从头到尾都是原告自导自演，会议不具有有效性。关于证据7，原告出资13万余元，占出资总额的13.60％，其表决权无法达到法定的简单多数，表决无效。证据8证据效力有待调查核实，被告已经向闵行区公证处申请复查。复查后可能要复议、诉讼，所以建议中止对本案的审理。证据9不能证明被告收到，原告应该提供被告收到的证据。证据10真实性无异议。公司章程虽然没有规定董事、监事的产生办法，但是从原来的名单中可以看出董事、监事是由双方委派担任，现原告将董事、监事职务全部由自己人担任，显失公平。关于证据11，是电话联系拒收，并不是刘鸣华本人拒收。证据12真实性无异议，2014年6月26日才收到履行股东会决议的函件。
原告对被告提供的证据认为，证据1的证明目的不认可。即使原告的经营期限届满，但原告状态仍然存续，具有诉讼主体资格；原告已经就经营期限延长召开股东会做出了决议，目前正在办理工商变更登记。证据2中5月的通知真实性无异议，但是原告收到的日期是2014年5月12日下午，要求召开股东会的通知没有载明召开股东会的具体时间和地点，原告无从参加该会议。原告发函要求董事会、监事召集会议，但是都没有在期限内召集，之后原告启动自行召集会议。在该情况下被告恶意发函召集会议没有法律依据；7月的通知合法性不予认可，原告在2014年7月7日才收到该通知，被告通知召开会议的时间是7月20日，时间上违反了法律规定，故会议记录无效，记录不能反映会议真实情况。证据3不认可。证据4与本案无关。
经对原、被告提供的证据质证并结合庭审陈述，本院确认本案如下事实：
被告成立于2002年3月4日，系有限责任公司，注册资本100万元，注册于上海市工商行政管理局闵行分局。原告与恒笙公司登记为公司股东，分别持有公司55％、45％股权；法定代表人登记为刘鸣华。
被告章程第九条规定：公司股东如下：原告认缴出资额55万元，占公司注册资本的55％。恒笙公司认缴出资额45万元，占公司注册资本的45％；章程第十一条规定：……参加股东会议并根据出资比例行使表决权；章程第十五条规定：本公司设董事会，董事3名，监事1名，董事长为公司法定代表人。
2006年2月10日，刘鸣华被上海市第二中级人民法院以受贿罪、挪用公款罪判处有期徒刑七年和五年，决定执行有期徒刑十年、没收财产3万元，没收违法所得19.40万元。
2014年3月31日，原告发函给恒笙公司、被告董事长刘鸣华、董事胡敏、董事徐幼芳、监事戴馨，以刘鸣华的情形不得担任被告法定代表人为由，要求被告董事会及董事长收到函件之日起5日内召集并于收到函件之日起30日内召开股东临时会议，董事长不召集的，则要求监事召集并主持，会议议题为法定代表人、董事的更换和选举及补办营业执照。
2014年4月28日，原告又将要求召开股东会临时会议的通知交予被告监事戴馨。同年5月4日，戴馨在该通知右下方书写“不召集会议”。
2014年5月13日，原告发函恒笙公司，通知恒笙公司参加于2014年6月4日上午10时在本市闵行区龙茗路XXX号召开的股东会临时会议（会议议题为法定代表人、董事的更换和选举及补办营业执照）。
2014年6月4日，在恒笙公司缺席的情况下，原告主持召开了临时股东会会议（股东会会议过程中，召开了新任的董事会会议，选举梅喜连为公司董事长），形成决议（表决结果55％同意、45％弃权）：一、同意免去刘鸣华、徐幼芳、胡敏的董事职务；任命梅喜连、姚炳坤、秦继峰为公司新一届的董事。二、同意免去刘鸣华公司法定代表人和董事长的职务；任命梅喜连为公司新一届的董事长和法定代表人。
2014年6月20日，原告发函被告，要求被告履行临时股东会决议内容，但未有结果。
本院认为，依据原告与被告的诉辩意见，本案存在以下争议：
关于争议之一原告的诉讼主体资格。原告虽然已经处于解散状态，但原告主体依然存续，具有民事诉讼的主体资格。清算组是否成立并不影响其参与诉讼的权利。在清算组未成立之前，原告的法定代表人仍然可以代表公司进行诉讼活动。所以，原告作为被告股东之一，仍然可以行使股东权利中的共益权。被告关于原告不符合诉讼主体资格以及原告法定代表人不能代表公司聘请律师的抗辩观点不能成立。
关于争议之二的涉案临时股东会召开违反法定程序。股东会决议的程序瑕疵包括董事会召集决议瑕疵、股东会召集人无召集权、股东会通知瑕疵、目的外事项决议、表决权受限制股东的表决权行使、违反决议要件、股东会主持人无主持权等。如果涉案临时股东会程序违法，相关民事主体完全可以在法律规定的决议作出六十日内提起撤销之诉。至于被告对涉案公证书提出效力异议，涉及股东会程序瑕疵问题，系在决议撤销之诉中确定的事实。现在决议作出早已超过六十日，被告再行抗辩，本院不予采纳。
关于争议之三的原告实际出资问题。被告辩称原告实际出资13万余元，但该节事实在双方存在争议的情况下，并未经司法裁判认定。况且，表决权是按认缴出资的比例行使。本院审查决议内容，系对董事、法定代表人的变更，属以表决权过半数赞成为要件的普通决议事项。而根据工商登记文件记载，原告持有被告55％股权。股东会决议的意思形成过程受多数决原理的支配，按照原告拥有55％股权而持有55％的决议表决权来看，另一股东恒笙公司的反对、弃权乃至不参加股东会，不影响原告的意思上升为公司的团体意思。因此，已经作出的公司决议，在未被宣告无效或被撤销之前，当然有效。
有效的公司股东会决议与股东个人意思无关，约束包括反对决议或不参加股东大会的股东在内的所有股东，并且从法律上约束公司各机关等公司内部全体关系人。依照决议内容申请办理相应变更登记是企业法人的法定义务。既然如上所述，临时股东会决议内容已经生效，作为负有法定义务的公司应当及时向登记主管机关提出变更登记的申请。现由于被告的不作为，影响原告的权益，原告现诉求被告履行相应义务，有法律依据。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条第一款、第三十条、第三十七条的规定，判决如下：
被告上海工惠房产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内至上海市工商行政管理局闵行分局申请办理将被告的法定代表人由刘鸣华变更为梅喜连的登记手续、将公司的董事由刘鸣华、徐幼芳、胡敏变更为梅喜连、姚炳坤、秦继峰的备案手续。
案件受理费减半收取计40元，由被告上海工惠房产经纪有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 杨亦兵
二〇一四年九月十九日
书记员 刘 侃
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国公司法》
第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
二、《中华人民共和国公司登记管理条例》
第二十六条公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。
……
第三十条公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
第三十七条公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。