辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终195号
上诉人（原审被告）：东港市新华水泥制品厂，住所地东港市新兴区土房南村。
投资人：于福涛，该厂厂长。
委托诉讼代理人：沈琳薇，辽宁圣权律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姜志春，男，1980年8月4日出生，现住东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：杨永成，辽宁云舒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘士立，男，1976年2月29日出生，现住东港市新兴管理区。
委托诉讼代理人：单哲宽，辽宁鑫磊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于福涛，男，1971年8月24日出生，现住东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：沈琳薇，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王林青，男，1972年8月23日出生，现住东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：肖连平，丹东中欣法律服务所法律工作者。
上诉人东港市新华水泥制品厂（以下简称新华水泥厂）、姜志春因与被上诉人刘士立、于福涛、王林青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2016）辽0681民初5738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新华水泥厂及被上诉人于福涛共同的委托诉讼代理人沈琳薇，上诉人姜志春及其委托诉讼代理人杨永成，被上诉人刘士立的委托诉讼代理人单哲宽，被上诉人王林青的委托诉讼代理人肖连平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新华水泥厂上诉请求：撤销（2016）辽0681民初5738号民事判决，改判驳回刘士立对新华水泥厂的诉讼请求。事实和理由：1、新华水泥厂与王林青是承揽合同关系，王林青承揽涉案工程后，雇佣刘士立从事钢构架安装的相关劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，王林青与刘士立应根据各自的过错承担相应的责任，一审判决新华水泥厂对王林青承担连带责任不当。2、王林青长期从事彩钢房安装业务，在当地有一定的知名度，新华水泥厂也一直认为其是东港华瑞彩钢房厂的工作人员。新华水泥厂基于对王林青工作经验的信赖，将涉案工程交由其承揽，在选任上并不存在过失。3、一审判决基于选任不当认定新华水泥厂对王林青承担的责任承担连带责任，却未判决王林青承担任何责任，适用法律不当。
姜志春辩称，新华水泥厂与王林青之间系承揽合同关系，新华水泥厂选任没有资质的王林青承揽涉案工程，应承担责任，王林青在施工中存在明显的指示错误，应承担主要责任。一审判决认定新华水泥厂承担连带责任、其他当事人承担责任没有法律依据。
刘士立辩称，新华水泥厂主张其与王林青存在承揽合同关系没有依据。刘士立是受新华水泥厂法定代表人于福涛个人雇佣从事劳务，而不是受雇于新华水泥厂，否则其应主张工伤待遇。2、刘士立在工作过程中，没有佩带安全绳，只是一般过失，一审判决其承担20%的责任过高，但为尽快解决纠纷，刘士立没有提起上诉。3、涉案工程虽不是新华水泥厂的主营业务，却是其为开展业务而�设的厂房，新华水泥厂无论是自己建设还是对外发包都需要有相关资质，否则相关部门不可能予以验收。
于福涛同意新华水泥厂的上诉意见。
王林青辩称，王林青只是于福涛的雇员，如果是承包或承揽关系，均应签订书面合同，一审判决认定王林青承揽涉案工程没有法律依据，王林青不应承担赔偿责任。
姜志春上诉请求：撤销（2016）辽0681民初5738号民事判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定姜志春为承揽人没有事实依据。涉案钢构架制作及安装工程是王林青从新华水泥厂处承揽，王林青承揽涉案工程后，雇佣姜志春用汽车吊为其安装钢构框架，姜志春与王林青之间形成的是雇佣关系。一审判决既认定王林青承揽涉案工程，又认定姜志春是承揽人，与事实不符。2、一审判决对损害赔偿采取过错推定分摊适用法律错误。造成本�人身损害的主要原因是新华水泥厂的选任错误及王林青在施工过程中的指示错误，姜志春在本案中既无主观故意，也没有重大过失，不应承担赔偿责任。一审判决采取过错推定分摊赔偿责任比例，与法相悖，显失公平。
新华水泥厂及于福涛共同辩称，姜志春的上诉请求及理由与我方无关。
刘士立辩称，姜志春的上诉请求不明确，上诉理由不成立。本案事故是因姜志春雇佣的司机违章操作所致，姜志春应当承担全部责任，也是本起事故的终局责任人。一审判决按比例赔偿已经减轻了姜志春的责任，故姜志春的上诉理由不成立。
王林青辩称，王林青不是涉案工程的承揽人，其与姜志春均受雇于新华水泥厂，指挥吊车的姜志有是姜志春雇佣的，不是王林青雇佣的，姜志春的上诉理由应予驳回。
刘士立向一审法院起诉请求：判令新华水泥厂、于福涛、姜志春连带赔偿1、医疗费61945.50元；2、住院伙食补助费2750元（50元×55天）；3、护理费5915.80元（107.56元×55天）；4、误工费25263.92元（118.37元×209天）；5、交通费1100元（20元×55天）；6、残疾赔偿金131504元（32876元×20年×20%）；7、精神损害抚慰金19725.60元（32876元×3年×20%）；8、被扶养人生活费7498.80元（24996元×3年×20%÷2人）；9、残疾用具费175元；10、鉴定费2065.17元。以上损失合计257943.79元。事实及理由：2016年6月，被告东港市新华水泥制品厂建设厂房，雇佣原告为彩钢安装工人。2016年6月3日，被告东港市新华水泥制品厂雇佣被告姜志春的吊车吊装房架，因吊车的驾驶员没有操作资质，操作不当，导致彩钢房架倒塌，将原告从房顶击落到地面，当场不省人事，被送往医院救治，发生了诉请的损失。原告认为，超重机械驾驶员没有操作资格，操作失误导致原告受伤，被告姜志春作为雇主应对雇员的侵权行为承担赔偿责任。被告东港市新华水泥制品厂以及于福涛雇佣没有操作资质的特种设备操作人员吊装重物，存在选任过失，应当承担过错赔偿责任。因此请求法院判令三被告连带赔偿原告的上述损失。
一审法院认定事实：被告东港市新华水泥制品厂系个体独资企业，投资人为被告于福涛，经营范围为方块砖、彩砖、空心砖制造。2016年，被告东港市新华水泥制品厂在其厂址附近建造一钢构房屋。
2016年6月3日，在对该钢构房屋进行钢构架安装时，安装工人与被告姜志春所有的汽车吊互相配合安装钢构架。由于需要对钢构架调整，吊车操作人员操作吊车摆动钢构架未果后，由站在厂房墙上的工人（包括原告以及姜伟、王云龙等四人）先爬至钢构架上松动钢构架上的螺丝，在上述工人尚�钢构架上时，被告姜志春所有的汽车吊操作人员操作吊车对钢构架进行摆动调整，在调整过程中，钢构架发生倾倒，致尚在钢构架上的工人原告刘士立以及姜伟坠地受伤。钢构架落地时，砸到地面上的从事钢构架安装辅助工作的姜志有，致其受伤。
事故发生后，原告被送至东港市中心医院住院治疗55天，出院后休治154天，共支出医疗费61945.50元。经原告申请，该院依法委托丹东市中医院法医司法鉴定所对原告的肢体损伤是否构成伤残及等级进行鉴定,同时对是否构成护理依赖进行鉴定，该鉴定所于2017年4月28日作出鉴定意见，认定原告构成玖级伤残一处，但不构成护理依赖。原告为肢体伤残鉴定支出鉴定费及检查费合计1345.17元,为护理依赖鉴定支出鉴定费720元。
原告户口所在地为东港市新兴管理区土房南居委会，现居住于东港市新兴管理区碧海委35�楼1单元212室。原告儿子刘炫泽，2001年2月5日出生。
依据上述查明事实，对原告因此次事故所主张的合理损失依法核定如下：
1、医疗费61945.50元；
2、住院伙食补助费2750元（50元×55天）；
3、护理费5915.80元（107.56元×55天）；
4、误工费18824.63元（90.07元×209天）；
5、交通费220元（4元×55天）；
6、残疾赔偿金131504元（32876元×20年×20%）；
7、精神损害抚慰金19725.60元（32876元×3年×20%）；
8、被扶养人生活费4999.20元（24996元×2年×20%÷2人）。
以上损失合计245884.73元。
另查，2016年6月8日，第三人王林青自被告东港市新华水泥制品厂借支20000元，并为其出具借据一份，载明：“彩钢焊接安装费人工费。”被告东港市新华水泥制品厂称：“在涉案事故发生后，第三人王林青向被告东港市新华水泥制品厂的投资人于福涛提出预支部分施工费给工人开资，因工程没有完工且没有结算，故于福涛表示可以借支20000元，因此第三人王林青在收到20000元后为于福涛出具了上述借据。”第三人王林青称：“上述20000元系以借支的方式领取了自己的部分报酬，不是为给其他工人发工资而借支款项。”第三人王林青还称：“2016年5月中旬，被告于福涛的厂房需要制作、安装屋面的钢结构及屋面的彩钢板，需要人工提供劳务，由于王林青是长期从事该业务的劳务工作，故被告于福涛找到王林青，要王林青参与上述工程的劳务，并且由王林青帮忙在上述工程施工中对工地人员及技术进行管理，劳务费按照市场行情计算。在涉案事故发生前王林青于2016年5月20日左右帮于福涛找了几名工人在施工现场制作钢结构屋架，6月3日开始对屋架进行安装施�。”
本起事故的另案[（2016）辽0681民初4400号]审理时，证人王云龙出庭作证，证人称：“在本次施工过程中，第三人王林青在施工现场让于晓东安排相关从事劳务的人员从事具体的劳务。”“被告于福涛没有指挥包括我在内的从事具体劳务的工人从事具体劳务。”
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，原告以及第三人王林青均称第三人王林青受雇于被告于福涛，为被告于福涛提供劳务，但未提供相应的充分证据证实，本院不予采信。相反，在本案事故发生后，第三人王林青从被告东港市新华水泥制品厂处借支20000元。涉案钢构架从制作、安装直到第三人王林青借支上述款项的时间不足一个月，根据上述时间分析，如该款同第三人王林青所述一致，系王林青的部分劳务费，则该费用要明显高于本地区从事类似工作的报酬，与常理不符。根据本案的实际情况，结合证人王云龙的证言，应认定被告东港市新华水泥制品厂所述事实更具客观性，即上述20000元款项应系王林青从被告东港市新华水泥制品厂处借支的工程承揽费用，即涉案钢构架的制作及安装工程均由第三人王林青从被告东港市新华水泥制品厂处承揽，被告东港市新华水泥制品厂系定作人，第三人王林青系承揽人。涉案钢构架安装相关的人员（指事发当时在钢构架上工作的人员，包括王云龙、姜伟以及原告等）均从事与钢构架安装相关的具体劳务，应认定为第三人王林青提供劳务，即受雇于第三人王林青，上述人员均系雇员。在本次钢构架安装过程中，被告姜志春提供汽车吊辅助安装钢构架，属于以自己的设备、技术、劳力亲自完成上述工作，因此属于承揽人，非受他人雇佣。
本案中，钢构架安装工人与汽车吊操作人员在对钢构架进行调整时，由安装工人松动钢构架上的螺丝，并由汽车吊操作人员操作吊车对钢构架进行摆动调整，随后发生钢构架倾倒、原告等安装工人自钢构架上坠地摔伤、部分钢构架落地砸伤姜志有的事故。因此，钢构架的倾倒散落系上述人员的不当操作所致，故相关人员应对原告的受伤承担责任。第三人王林青作为涉案工程的承揽人兼钢构架安装工人的雇主，需要整体指�安排相关人员对钢构架进行合理安装，其应给从事高空作业的雇员提供必要的安全保护措施，其也应知悉由安装工人松动螺丝后再使用吊车对钢构架进行调整可能会发生危险，但在雇员没有安全保护措施的情况下，仍由相关人员为之上述不当操作，并发生事故，因此对原告的受伤具有过错，应承担相应的责任；被告姜志春作为汽车吊操作人员的雇主，亦应知悉上述操作方式的危险性，亦由其雇员（汽车吊操作人员）为之上述不当操作，并发生事故，其亦对原告的受伤具有过错，亦应承担相应的责任；原告作为成年人，理应知悉在没有必要的安全保护措施的情况下从事上述操作可能会发生危险，但仍为之，其应对自身受到的损害承担相应的责任。综合本案的上述情形，对于原告受到的伤害，第三人王林青、被告姜志春以及原告分别承担50%、30%、20%的责任较为公平合理，亦以该比例确定各方的赔偿份额。被告东港市新华水泥制品厂将涉案钢构架制作安装工程发包给没有施工资质的第三人王林青，存在选任上的过失，在第三人王林青安排雇员从事劳务过程中发生安全生产事故的情况下，依法应对第三人王林青承担的赔偿责任承担连带给付责任（即一方履行了给付义务后，相互之间可以行使按份追偿权）。被告于福涛非涉案建筑工程的所有人以及发包人，且对原告受到的伤害无过错，故原告要求被告于福涛承担赔偿责任无相应的事实及法律依据，不予支持。至于原告等方认为涉案汽车吊的操作需要资质的观点、姜志有和王云龙等人受雇于被告姜志春的观点、被告东港市新华水泥制品厂认为其应承担补充赔偿责任的观点、原告关于自己如何受伤的主张，均因无相应的事实或法律依据，不予支持。对于残疾用具费，因无相应�医嘱要求，不予支持。对于误工费，虽事故发生时，原告正为被告王林青从事建筑劳务，但从事本案类似的建筑劳务行为非长期稳定的工作，而原告也未提供证据证实事故发生前其长期从事类似行业的工作，故对其要求参照建筑业标准计算误工费不予支持，考虑到其户籍地属于城镇的情况，参照城镇人均可支配收入每日90.07元计算。对于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，亦因原告户籍所在地属于城镇，故对其按城镇标准计算上述损失予以支持。原告在本案中所主张的其他损失均符合法律规定，依法予以保护，至于各项损失的具体数额，以在审理查明中依法核定的为准，在此不予赘述，其中不尽合理部分，本院已依法予以调整。经计算，第三人王林青与被告姜志春依法应分别赔偿原告医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计122942.37元（245884.73元×50%）、73765.42元（245884.73元×30%），被告东港市新华水泥制品厂对第三人王林青承担的赔偿责任承担连带给付责任。鉴于原告在本案中不要求第三人王林青承担赔偿责任，系原告对自己权利处分，依法予以照准。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告东港市新华水泥制品厂赔偿原告刘士立医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计122942.37元，定于本判决生效后十日内给付；二、被告姜志春赔偿原告刘士立医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计73765.42元，定于本判决生效后十日内给付；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告东港市新华水泥制品厂以及被告姜志春未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，由被告东港市新华水泥制品厂承担1325元，被告姜志春承担795元，原告自行承担460元。肢体伤残鉴定费及检查费1345.17元�由被告东港市新华水泥制品厂承担672.59元，被告姜志春承担403.55元，原告自行承担269.03元；护理依赖鉴定费720元，由原告自行承担。上述款项原告已预交，被告东港市新华水泥制品厂以及被告姜志春各自承担部分均定于本判决生效后十日内一并给付原告。
二审中，姜志春提供王林青在姜志有诉其及姜志春、新华水泥厂赔偿一案中提交的上诉状，证明姜志春是王林青雇佣的。
新华水泥厂、于福涛、刘士立、王林青对该份证据没有异议。
王林青提供了于晓东等6人的劳动争议仲裁申请书（复印件），申请证人于晓东出庭作证。6份仲裁申请书证明于晓东等6名工人是参与涉案工程的施工人员，为向新华水泥厂主张劳动报酬而提出仲裁申请，由此说明涉案工程是新华水泥厂施工的。于晓东的出庭证言证明王林青是工长，不是承包人，受新华水�厂雇佣，负责涉案工程技术工作。姜志有受姜志春雇佣，不是工地上的工作人员。
新华水泥厂和于福涛的质证意见为，6份仲裁申请书是复印件，不能作为证据使用，也不能证明仲裁机构已受理该案。即使仲裁机构受理该案，申请书也只能作为一方的陈述，不能作为定案的证据。对于晓东的出庭证言有异议，证人与王林青之间存在利害关系，证明内容不属实。
姜志春的质证意见为，对6份仲裁申请书的质证意见同新华水泥厂，该组证据与本案无关。证人于晓东的出庭证言内容不属实，证人与王林青有长达6至7年的合作，存在利害关系。
刘士立的质证意见为，对6份仲裁申请书没有异议，这6人都是涉案工程的工人。对于晓东的出庭证言没有异议。
综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：姜志春提供的王林青在另一起关联案�中提交的上诉状，鉴于其他当事人对其真实性未提出异议，本院予以确认。王林青提供的6份仲裁申请书，鉴于证据是复印件，部分当事人不予认可，故本院不予确认。王林青提供的证人于晓东的出庭证言，鉴于当事人对其陈述内容不予认可，且证人与王林青存在利害关系，故本院不予采信。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
另查明，二审中，经本院释明，刘士立仍表示放弃在本案中向王林青主张赔偿的权利。
本院认为，新华水泥厂将彩钢房的制作安装工程交由王林青完成，王林青自行组织人员、设备，以自己的技术完成定作任务，向新华水泥厂交付工作成果，由新华水泥厂向王林青支付劳动报酬，双方间符合承揽关系的法律特征，应认定形成承揽关系。王林青为完成工作成果，找到刘士立为其提供劳务，其与刘士立�间形成劳务雇佣关系;找到姜志春的汽车吊辅助完成彩钢房的安装作业，与姜志春之间形成设备租赁关系。在事发当天的作业过程中，作为雇主的王林青没有为其雇佣的人员刘士立提供登高作业的安全防护措施，没有在确保安全的情况下启用汽车吊调整钢构架；姜志春雇佣的汽车吊司机在操作汽车吊调整钢构架时，没有对正在钢构架上作业的人员进行安全提示。上述事实表明，王林青、姜志春对从钢构架上坠落摔伤的刘士立的损伤后果，具有过错，应承担相应的赔偿责任。综合全案事实，本案确定王林青承担40%的赔偿责任，姜志春承担30%的赔偿责任。新华水泥厂将彩钢房制作安装工程交由没有资质的王林青完成，在定作人的选任上存在过失，应承担20%的赔偿责任。刘士立自身没有尽到安全注意义务，存在过错，应自负10%的赔偿责任。一审判决在认定�华水泥厂与王林青存在承揽关系的前提下，认为新华水泥厂应承担连带责任，特别是在刘士立放弃向王林青主张赔偿权利的情形下，直接判令新华水泥厂承担王林青应承担的责任，不符合法律规定，本院予以纠正。鉴于刘士立在二审中仍坚持不要求王林青承担责任，这是对自己应享有权利的处分，本院予以准许。
综上所述，一审判决部分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：
维持辽宁省东港市人民法院（2016）辽0681民初5738号民事判决第二项�
撤销辽宁省东港市人民法院（2016）辽0681民初5738号民事判决第一项、第三项；
上诉人东港市新华水泥制品厂赔偿被上诉人刘士立医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计245884.73元的20%，即49176.95元,于本判决生效后十日内给付；
驳回被上诉人刘士立的其他诉讼请求。
如上诉人东港市新华水泥制品厂以及上诉人姜志春未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2580元，由东港市新华水泥制品厂负担516元，姜志春负担774元，刘士立负担1290元。二审案件受理费4404元，由东港市新华水泥制品厂负担1103元，姜志春负担1645元，刘士立负担1656元。
本判决为终审判决。
审判长 吕 姝
审判员 于 军
审判员 房春堂
二〇一八年四月二十三日
书记员 张东明