河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民三终字第111号
上诉人（原审被告）济源市邵原镇人民政府。
法定代表人赵开颜，该镇镇长。
委托代理人贾迎涛，河南康益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常小军。
委托代理人张桂玲，河南剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田孝文。
委托代理人段东波，河南凌峰律师事务所律师。
委托代理人吴培培，河南凌峰律师事务所律师。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司。
代表人季竹玲，该公司总经理。
上诉人济源市邵原镇人民政府（以下简称邵原镇政府）与被上诉人常小军、被上诉人田孝文、原审被告中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司（以下简称平安财险济源支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，常小军于2014年2月20日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令邵原镇政府、田孝文、平安财险济源支公司赔偿其损失343163.29元。济源市人民法院于2015年2月5日作出（2014）济民一初字第236号民事判决，邵原镇政府不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月13日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人邵原镇政府的委托代理人贾迎涛、被上诉人常小军的委托代理人张桂玲、被上诉人田孝文的委托代理人段东波到庭参加了诉讼，原审被告平安财险济源支公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月28日，田孝文酒后驾驶豫U361**号牌小型客车沿黄孤线由北向南行驶至黄孤线8KM＋200M路段时，因拨打接听手机致使车辆驶入道路左侧与常小军持C1驾驶证、未带安全头盔驾驶未经检验的豫UF06**号牌二轮摩托车沿黄孤线由南向北行驶期间发生相撞，造成两车不同程度损坏、常小军及乘车人赵爱连受伤的交通事故。该事故经济源市交警部门处理，认定田孝文负事故的全部责任、常小军及赵爱连无责任。事发当日，常小军入住济源市人民医院治疗，被诊断为：左侧额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、创伤性休克等，支出医疗费3250.89元、救护车等费用400元，因伤势较重，同日转入解放军第九十一中心医院，2012年12月31日前为一级护理，之后为陪护一人、二级护理，2013年1月16日出院，住院49天，支出住院费用91038.4元、门诊费用2377.5元。出院的当天又转入济源市中医院继续治疗，期间陪护1人，同年3月4日出院，住院48天，支出住院费用6173.1元。后常小军又到济源市精神病医院、济源市人民医院、济源市第二人民医院检查、治疗，支出费用286.3元，并购买坐便、轮椅支出1070元。2013年4月15日，济源市公安局交警支队第四大队委托洛阳科鉴法医精神病司法鉴定所对常小军的精神状态及伤残等级进行鉴定，同年6月27日该所作出司法鉴定意见书，认定常小军遭遇车祸后的精神状态为脑外伤所致精神障碍、伤残等级为六级；2013年7月7日，济源市公安局交警支队第四大队委托济源为民法医临床司法鉴定所对常小军的伤残等级进行鉴定，同年7月19日，该所作出伤残等级鉴定意见书，认定常小军左下肢的伤残等级为九级。诉讼中，常小军要求对出院后的护理期限、人数及依赖程度进行鉴定，邵原镇政府要求对常小军的伤残等级进行重新鉴定，原审法院依法委托河南平原法医精神病司法鉴定所对精神等级进行鉴定、洛阳景华法医临床司法鉴定所对肢体伤残等级及护理事项进行鉴定。2014年12月19日，河南平原法医精神病司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定常小军颅脑外伤所致精神障碍与本次交通事故有直接因果关系，伤残等级为六级。2015年1月9日，洛阳景华法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定常小军的伤残等级为九级伤残，护理为部分护理依赖、护理人数1人、期限暂定两年，如两年后不能恢复或出现其他并发症另行评估，常小军为此支出鉴定费1200元。另查：1、常小军曾用名常正军、常战军、常成军，公安部门2013年发现常小军与常成军（居民集体户口）重户，遂于2013年9月16日将常成军户口注销，2014年2月11日常小军申请将其户口由邵原村居民家庭户口（原农村户口）变更为居民集体户口（原城镇户口）；2、常小军父亲常方宝1942年10月8日出生、母亲孟祥荣1944年12月24日出生，常小军共兄弟姐妹四人。此外常小军有两个未成年儿女，女儿常清琳2003年3月29日出生，儿子常志斌1997年11月10日出生，以上人员均为农村居民户口；3、田孝文事故发生后给付常小军150000元，邵原镇政府支付常小军交通费800元；4、肇事车辆豫U361**号牌小型客车在平安财险济源支公司投保交强险，其中医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残费用赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元。本次事故发生在保险期间内；5、常小军与本次事故另一名伤者赵爱连达成协议，约定交强险中的医疗费用赔偿限额分配给常小军5000元、赵爱连5000元，伤残赔偿限额分配给常小军40000元、赵爱连70000元；6、豫U361**号牌小型客车的所有人系邵原镇政府，田孝文系邵原镇政府农业中心副主任，分管林业工作，该车被分配给田孝文工作使用。事故当天上午11时田孝文去黄楝树林场开镇、场、村护林防火联防会议，并接通知于当天下午2点去镇林站召开护林防火会议，后田孝文从黄楝树返回去镇林站开会的途中发生交通事故。
原审法院认为：交警部门作出的事故认定书事实清楚、程序合法、适用法律正确，原审予以确认。邵原镇政府认为事故发生时常小军未佩戴安全头盔、存在一定的过错，但事故的发生是由于田孝文驾驶车辆驶入对方车道引起的，与常小军是否佩戴安全头盔不存在因果关系，故该项抗辩主张不能成立，原审不予采纳。根据该事故认定书，田孝文应承担事故的全部责任。田孝文系邵原镇政府的工作人员，并分管林业工作，发生事故时是驾驶邵原镇政府配置给其的车辆从上午会议的地点赶往下午会议的路途中，因此田孝文驾驶车辆的行为应视为一种职务行为。对此《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，据此邵原镇政府应对田孝文造成的损害在本案中承担赔偿责任。此外，事故车辆豫U361**号牌小型客车在平安财险济源支公司投保交强险，该保险合同的签订系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，原审亦予以确认。根据相关法律规定，常小军的损失应首先由平安财险济源支公司在交强险责任限额内赔付，不足部分再由邵原镇政府赔偿。
本案中，常小军的损失如下：1、医疗费103526.19元，常小军主张的103526.01元不超出该数额，原审予以支持；2、住院伙食补助费。常小军住院97天，每天30元共计2910元；3、营养费。常小军住院97天，每天15元共计1455元；4、误工费。常小军两次鉴定的伤残等级均一致，说明第一次鉴定时伤情已基本稳定，故误工时间应计算至第一次鉴定作出前一日即2013年6月26日共计211天，参照2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元，误工费为12947.9元（22398.03元÷365天×211天）；5、护理费。参照2013年河南省居民服务业平均工资29041元，常小军共住院97天，其中32天二人陪护、65天一人陪护，此期间的护理费为10263.8元（29041元÷365天×129天）。经鉴定常小军出院后需1人部分依赖护理2年，此期间的护理费为29041元（29041元×2年×50%）。以上护理费共计39304.8元；6、交通费。结合常小军的住院时间、住院地址和去洛阳、新乡多次进行鉴定等情况，并考虑到被告邵原镇政府已支付其交通费800元的事实，原审酌定为2000元；7、残疾赔偿金。常小军在事故发生时系城镇居民户口，虽然之后户口变更为农村居民户口，但仅仅几个月后又恢复了城镇居民户口，特别是在事故发生时及案件审理期间均系城镇居民户口，因此常小军要求按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，原审予以支持，经鉴定常小军的伤残等级分别为六级、九级，故残疾赔偿金为232939.51元（22398.03元／年×20年×52%）；8、被扶养人生活费。常小军父亲、母亲、儿子、女儿事故发生时分别为70、68、15、9周岁，均系农村居民户口，故被扶养人生活费为33653.78元；9、精神损害抚慰金。结合常小军的伤残等级、双方的过错程度和当地的生活水平，原审酌定为18000元；10、残疾用具费1070元，有购买坐便、轮椅的票据，且与常小军伤情符合，原审予以支持；11、鉴定费1200元，有相关票据为证，原审予以支持。以上损失共计449007元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费共计107891.01元，由平安财险济源支公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担5000元，余款102891.01元由邵原镇政府承担。误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾用具费、鉴定费共计341115.99元，由平安财险济源支公司在交强险伤残费用赔偿限额内承担40000元，余款301115.99元由邵原镇政府承担。综上，平安财险济源支公司应赔付常小军45000元，邵原镇政府应赔偿常小军404007元，扣除田孝文已给付的150000元，邵原镇政府在本案中应赔偿常小军254007元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律适干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司于本判决生效后十日内赔付常小军45000元；二、济源市邵原镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿常小军254007元；三、驳回常小军要求田孝文承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费6447元，由常小军负担830元，邵原镇政府负担4772元，平安财险济源支公司负担845元。
邵原镇政府上诉称：一审认定事实不清，证据不足。一、田孝文不是在履行职务过程中发生的交通事故，本案中的赔偿责任应由田孝文个人承担。1、田孝文在黄楝树开完会，吃过午饭返回途中（既不是上班时间，也非上班地点），因其个人饮酒且违反交通禁令造成本案事故，在此期间，田孝文并未履行公职，其责任应当由个人承担。2、一审认定田孝文是邵原镇政府农业发展中心副主任，分管林站工作，没有依据。田孝文2009年7月14日已被济源市监察局撤销职务。3、田孝文所驾驶车辆虽系邵原镇政府所有，但该车系森林防火专用车，并非分配给田孝文专用，田孝文违规使用该车，发生交通事故，与邵原镇政府无关。二、常小军居住、主要生活来源均在农村，其各项损失应按农村标准计算。常小军拥有农村和城镇双户口，2013年9月16日其将城镇户口注销，保留农村户口，2014年2月11日，其为获取高额赔偿，又将农村户口变更为城镇户口，一审认定其在事故发生时和案件审理期间均系城镇户口错误。三、常小军驾驶摩托车未戴安全头盔，存在一定过错，应当承担相应责任。根据法律规定，驾驶摩托车应当佩戴安全头盔，本次事故的发生，虽然是田孝文违章造成的，但是常小军也存在明显过错，应当由其承担一定的责任。综上，请求二审查清案件事实，依法改判驳回常小军对其的诉讼请求。
常小军辩称：1、一审证据显示，田孝文系邵原镇政府工作人员，且管理使用事故车辆，在其完成邵原镇政府安排开会的任务后，驾车返回途中发生交通事故，根据侵权责任法第三十四条的规定，田孝文在履行职务过程中发生交通事故，应当由其所在单位邵原镇政府承担侵权责任。2、其在事故发生时以及一审审理期间均为城镇户口，一审法院按照城镇标准计算其损失正确。3、交通事故认定书认定田孝文负事故的全部责任，其不存在过错，不应承担任何责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原审判决。
田孝文辩称：一审认定其是在履行职务的过程中发生的交通事故正确。1、其系在中午会议结束后，受邵原镇政府的指派前往下午会议地点途中发生的交通事故，应该认定为职务行为。2、邵原镇政府称其于2009年7月14日被济源市监察局撤销职务不属实，一审证据能够证明肇事车辆系分配给其工作使用，且未配备司机。其酒后驾车属行政处罚范围，不影响邵原镇政府作为用工单位所应承担的侵权替代责任。因此，应当驳回上诉，维持原判。
平安财险济源支公司未陈述意见。
二审中，邵原镇政府向本院提供的证据有：2009年7月14日济源市监察局文件和2009年7月16日中共济源市纪律检查委员会文件各一份，证明：田孝文因存在违纪行为，被撤销邵原镇农业发展服务中心副主任职务。
常小军的质证意见：对上述两份证据不予质证。理由：1、一审时，该两份证据早已存在，但邵原镇政府并未向法庭提交，均不属新证据。2、田孝文是否被撤销职务与其是邵原镇政府的工作人员没有关联性，不能否认其职务行为。
田孝文的质证意见：该两份证据与2014年4月4日邵原镇政府纪检书记李新建出具的证明相矛盾，该两份文件实际并未执行，不能否认其公职人员身份。其他同常小军的质证意见。
本院认证意见：田孝文是邵原镇政府的工作人员，其是否被撤销邵原镇农业发展服务中心副主任职务与其是否在履行职务时发生的交通事故没有关联性，对该证据本院不予采信。
田孝文是邵原镇政府的工作人员。田孝文是否系邵原镇政府农业中心副主任，分管林业工作，本院不予认定。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，田孝文系邵原镇政府的工作人员，发生事故时田孝文系驾驶邵原镇政府配置给其的车辆从上午会议地点赶往下午会议地点的路途中，因此，田孝文驾驶车辆的行为应视为一种职务行为，邵原镇政府应对田孝文在本案中造成的损害承担赔偿责任。二、本案中，常小军在事故发生时系城镇居民户口，虽然之后户口变更为农村居民户口，但仅仅几个月后又恢复了城镇居民户口，特别是在事故发生时及案件审理期间均系城镇居民户口，因此一审按城镇居民标准计算其各项损失并无不当。三、交警部门作出的事故认定书事实清楚、程序合法、适用法律正确，本院予以确认。邵原镇政府上诉称，事故发生时常小军未佩戴安全头盔、存在一定过错，但本案事故的发生是由于田孝文驾驶车辆驶入对方车道引起的，与常小军是否佩戴安全头盔不存在因果关系，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5110元，由济源市邵原镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 王 璐