四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民初字第297号原告：四川亚泰建设有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区连江路二段**号。法定代表人：唐晓波，董事长。委托代理人：牟承钊，四川平通律师事务所律师。委托代理人：牟炜，四川平通律师事务所律师。被告：成都三才实业有限责任公司。住所地：四川省成都市成华区新鸿南路**号。法定代表人：朱林昌，经理。被告：崇州市济协乡人民政府。住所地：四川省崇州市济协乡。法定代表人：张伦全，乡长。委托代理人：毛桂林，四川彰正律师事务所律师。委托代理人：林朝刚。第三人：邓树平。委托代理人：唐渊，四川信与和律师事务所律师。原告四川亚泰建设有限公司（以下简称亚泰公司）与被告成都三才实业有限责任公司（以下简称三才公司）、崇州市济协乡人民政府（以下简称济协乡政府）、第三人邓树平建设工程合同纠纷一案，本院于2011年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月24日、2012年8月15日公开开庭进行了审理。原告亚泰公司的委托代理人牟承钊，被告三才公司的法定代表人朱林昌，被告济协乡政府的委托代理人毛桂林、林朝刚，第三人邓树平的委托代理人唐渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亚泰公司诉称，2007年7月20日，三才公司与济协乡政府签订《新居工程建设合同》，约定由济协乡政府提供31亩土地，由三才公司开发建设“协和社区新居工程”。同时约定由三才公司、济协乡政府共同成立“崇州市济协乡新居工程建设指挥部”（以下简称指挥部），负责发包工程，监督工程进展、质量、预决算和办理产权等工作。2008年2月29日，济协乡政府以“济府发（2008）21号”文件，成立指挥部。2009年3月27日，三才公司、济协乡政府以指挥部名义与亚泰公司签订《建筑施工承包协议》（2010年6月，济协乡政府发文撤销指挥部，由三才公司与亚泰公司补充签合同），合同约定由亚泰公司承担“协和社区新居工程”的施工任务，工程总造价6300万元（以竣工结算为准）。同时约定由“乙方施工至三楼封顶后7个工作日内向甲方支付总造价的20%（即1260万元），竣工验收后2个月内付至总造价的97%，余款作为保修金。”合同签订后，亚泰公司即组织施工，但三才公司、济协乡政府一直未按约支付工程进度款，导致中途多次停工，引爆民工多次闹事。亚泰公司多次催收，但三才公司、济协乡政府仍未按约支付工程进度款。故请求判令：1.解除亚泰公司与指挥部、三才公司签订的合同；2.三才公司、济协乡政府立即支付其工程进度款1260万元，并承担延迟支付的资金利息；3.三才公司、济协乡政府支付违约金189万元；4.三才公司、济协乡政府对上述款项承担连带清偿责任。被告三才公司答辩称，亚泰公司提出三才公司、济协乡政府共同成立指挥部，但在济协乡政府成立指挥部的文件上没有三才公司。且指挥部不是法人主体，不能对外签署任何经济合同。亚泰公司与指挥部签署建设施工合同后，又于2009年8月31日将案涉工程项目以内部承包方式承包给邓树平、杨先勇，并约定由二人自负盈亏，亚泰公司不承担任何责任。而三才公司在指挥部撤销后，也于2010年7月14日与邓树平签订了承包合同，可见两公司都将邓树平视为独立承担责任的主体。综上，指挥部与三才公司无关，三才公司、亚泰公司都与邓树平签订了承包合同，三才公司不存在违约行为，也不存在拖欠工程款。请求驳回亚泰公司的诉讼请求。被告济协乡政府答辩称，1.济协乡政府与亚泰公司之间没有建筑承包合同法律关系，不应承担支付工程款的义务。济协乡政府进行该建设项目是出于民生考虑，而非盈利投机的经营行为；济协乡政府通过招商引资方式与三才公司签订《新居工程建设合同》，约定资金和施工方均由三才公司处理，住宅收入全归其所有。政府只提供场地、办理手续，目的还是在于解决民生问题；济协乡政府成立的“指挥部”没有独立的主体身份，不能对外承担责任。而赵晓寒以指挥部代表名义与亚泰公司2009年3月27日签订的合同，因亚泰公司未按约交纳保证金自行失效。后亚泰公司在明知指挥部撤销的情形下，与三才公司另行签订了一份承包协议。现在亚泰公司追偿欠款的事实和标的额均源自与三才公司的合同，这与济协乡政府无关。2.在案涉工程项目建设过程中，一切组织施工、楼盘宣传、销售等均由三才公司负责，销售收入也由该公司取得。根据权利义务一致性原则，应由三才公司支付工程款。3.该诉讼可能为诉讼欺诈。调查显示，三才公司将此项目于2010年7月14日以内部承包方式发包给项目实际投资人邓树平，并约定由邓树平负责。同时，早在2009年8月13日，邓树平又与亚泰公司签订该项目承包协议，约定邓树平自负盈亏、自主经营。显然邓树平既是承包人，也是发包人，实质是欺诈。请求驳回亚泰公司的诉讼请求。第三人邓树平述称，邓树平分别与三才公司、亚泰公司签订了内部承包协议，既是案涉工程的投资人也是施工方，案涉项目产生的收益应归邓树平所有。三才公司、亚泰公司均无实质上的诉权，应当驳回亚泰公司的诉讼请求。经审理查明，2007年7月20日，济协乡政府与三才公司签订《新居工程建设合同》，约定：“第一条建设地点。甲方（济协乡政府）提供符合规划的位于本乡协和社区的新居工程用地31亩，相关手续（立项、选址）已获批准。甲方将继续提供规划红线，在完成全部手续后由乙方（三才公司）出资完成全部建设任务。第三条建设资金。全部建设资金由乙方支付，施工队伍由乙方选择，由乙方自主招标，全部住宅收入归乙方所有。第四条土地费用。土地费用（包括对农民的补偿和小城镇建设配套费）每亩10.8万元，共31亩地，总金额为334.8万元。第七条其他约定。乙方为了工程顺利开展，以及安置方便，乙方建议设立一个临时机构，即指挥部，由乙方派员担任指挥长。指挥部的主要任务为：发包工程、监督工程的进展和工程质量、工程预决算等；其次任务是完成安置工作，协助政府办理产权证等。工作完成，机构不复存在。”2008年2月29日，济协乡政府以“济府发（2008）21号”文件，成立指挥部，赵寒晓担任指挥长。2009年3月27日，指挥部与亚泰公司签订《建筑施工承包协议》，约定：“一、工程概况。工程名称：崇州市济协乡协和社区新居工程。工程地点：崇州市济协乡。工程内容：1#～9#楼土建、水电安装、装饰工程，建筑面积约36000㎡（最终以竣工报告为准）。批准文号：崇计投[2007]60号。二、工程承包范围：所有建施、结施、水施、电施、装饰图纸所包括的土建、安装、装饰工程施工。三、工程总造价：3600万元（最终以工程竣工结算为准）。……八、付款方式。1.本工程无预付款，乙方（亚泰公司）施工至三楼封顶后7个工作日内甲方（指挥部）支付已完工程量的70%，……十、履约保证金的支付与返还。1.双方约定履约保证金为150万元。乙方以现金的方式缴纳；签订合同当日乙方向甲方缴纳定金20万元，签订合同后3日以内再缴纳履约保证金60万元，余下履约保证金在签订合同后30日缴清；如乙方未按时足额缴纳履约保证金，本协议自行失效并且甲方不退还乙方已缴纳的保证金。……十一、违约责任。在本协议的履行过程中如任何一方违约，则支付另外一方合同总价3%的违约金，并负责由此造成的一切损失；……十四、协议生效。本协议由双方签字、盖章并且履约保证金按时足额交给甲方后生效，履约完毕并结清所有款项后自行失效。”指挥部、亚泰公司盖章，亚泰公司代表杨先勇签字。亚泰公司缴纳履约保证金80万元。2010年6月，济协乡政府发文撤销指挥部。2010年6月27日，三才公司与亚泰公司签订《建筑施工承包协议》，约定：“一、工程概况。工程名称：崇州市济协乡协和社区新居工程。工程地点：崇州市济协乡。工程内容：1#～9#楼土建、水电安装、装饰工程、道路、绿化、基础设施配套，建筑面积约36000㎡（最终以竣工报告为准）。批准文号：崇计投[2007]60号。二、工程承包范围：所有建施、结施、水施、电施、装饰图纸所包括的土建、安装、装饰工程、道路、绿化、基础设施配套施工。三、工程总造价：6300万元（1.土建部分：3600㎡×1200＝4320万元；2.安装部分：36000㎡×180＝648万元；3.基础设施配套：36000㎡×250＝900万元；4.绿化、五通配套：36000㎡×120＝432万元。最终以工程竣工结算为准）。……八、付款方式。1.本工程无预付款，乙方（亚泰公司）施工至三楼封顶后7个工作日内甲方（三才公司）支付总造价的20%；竣工验收后2个月内付至总造价的97%。余下3%作为工程质量保修金，保修金在保修期满后5个工作日内扣除维修费后全额退还。……”其余内容与指挥部与亚泰公司签订的《建筑施工承包协议》一致。2010年7月11日，三才公司与亚泰公司签订《补充协议》，约定：“鉴于亚泰公司已垫资1000多万元，发包方尚未按合同约定支付工程进度款，经双方协商，将原双方签订的《建筑施工承包协议》第八条付款方式（1）小条修改为‘乙方（亚泰公司）施工至三楼封顶后7个工作日内甲方（三才公司）支付总造价的20%，即：1260万元；五楼封顶7个工作日内，甲方再支付总造价的20%，即1260万元；五楼以后亚泰公司不再垫资修建。’”另查明，2009年8月31日，亚泰公司与杨先勇签订《内部承包协议》，约定亚泰公司聘任杨先勇为崇州市济协乡协和社区新居工程项目部经理，杨先勇向亚泰公司交纳项目工程总造价2.5%的承包费。同日，亚泰公司与杨先勇、邓树平签订《内部承包协议》，内容与亚泰公司与杨先勇签订的一致。2010年1月28日，指挥部、亚泰公司、邓树平、杨先勇等形成《会议纪要》，载明：“一、杨先勇先期交纳的80万元保证金，邓树平保证在2010年1月31日前返还保证金50万元，剩余30万元在项目主体断水后，指挥部及邓树平按合同拨付工程款并保证退还剩余30万元保证金的80%。二、该项目在新投资人进入后，该项目的工程量和材料等按倒算法进行计算。项目竣工后以该项目的预、决算为基础核算成本，划分利润，利润双方投资人各占50%。三、从签字之日起。亚泰公司只出资400万元，今后对该项目不再出资，不再支付该项目的任何费用。四、该工程前期所进的钢材，公司按预算只承认大约750吨左右，其余超购的钢材数量及金额由杨先勇自行负责。五、公司所承认的大约750吨钢材，按四川省信息价进行计算，超出信息价部分由杨先勇自行负责，邓树平先期垫付，并从该项目决算后所分利润中扣除。六、杨先勇在2010年1月30日前提供该项目前期工程的全部合同等相关资料。七、在本纪要签字后，由杨先勇、邓树平一同到亚泰公司签订内部承包协议。”2010年5月10，三才公司向济协乡政府发出两份函件，分别载明：免去赵寒晓公司副总经理职务，撤销对赵寒晓负责崇州市济协乡协和社区农民集中居住区工程的授权委托；指定朱涛、邓树平为该工程与乡政府之间的协调工作人员。2010年7月14日，三才公司与邓树平签订《承包协议》，约定：“甲方（三才公司）于2008年3月22日与天元实业开发公司赵寒晓签订了济协工程承包协议。长期以来鉴于天元公司赵寒晓不能正常行使权利和履行义务，且债务缠身又无法联系，为工程顺利进行经与原天元公司赵寒晓合伙人邓树平（系实际投资人）平等协商就该工程继续开展工作达成如下协议：一、承包标的。1.甲方将其合法取得的‘崇州市济协乡协和社区农民集中居住区’项目开发权及建筑面积33917平方米全部交由乙方（邓树平）承包经营、开发。3.乙方负责全面开发管理及工程建设。三、承包费及支付方式。乙方支付甲方建设项目承包费400万。四、债权与债务划分。1.乙方承包建设项目后所发生与建设项目有关的债权、债务由乙方承担，甲方不承担任何经济、法律责任。2.在本协议签订之日前甲方所发生的一切债权、债务由甲方承担，乙方不承担任何经济、法律责任。五、特别约定。1.乙方承包甲方建设项目后应按甲方与崇州市济协乡所签订的协议执行，并负责交纳土地剩余费和与建设项目有关的一切费用（报建费用除外）；2.甲方将建设项目承包给乙方后不再支付任何费用；……”再查明，庭审中，各方均认可2010年10月开始，邓树平以指挥部名义开始转让案涉房屋。以上事实，以及当事人的陈述在案佐证。本院认为，本案争议的焦点有三个，现分别评述如下：一、关于亚泰公司先后签订的几份协议的效力问题。亚泰公司与指挥部于2009年3月27日签订《建筑施工承包协议》，后指挥部撤销，亚泰公司与三才公司于2010年6月27日签订《建筑施工承包协议》，2010年7月11日，三才公司与亚泰公司签订《补充协议》。两份《建筑施工承包协议》的工程内容一致，且三才公司、亚泰公司均认可双方签订的协议系指挥部与亚泰公司之间协议的延续，并替代了指挥部与亚泰公司之间的协议，故前一协议已经消灭，后一协议及《补充协议》均是三才公司与亚泰公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。二、亚泰公司主张三才公司、济协乡政府支付1260万元进度款及利息能否成立。1.关于邓树平身份问题。三才公司、济协乡政府及邓树平均认为邓树平既系三才公司的内部承包人，又系亚泰公司的内部承包人，案涉工程的权益应由邓树平享有。本院认为，根据本案查明的事实，邓树平虽先后与亚泰公司、三才公司签订《内部承包协议》、《承包协议》，但不影响亚泰公司与三才公司之间的关系，亚泰公司有权依据其与三才公司签订的协议向三才公司主张权利，邓树平与亚泰公司、三才公司系其内部关系，其权利义务可另行解决。2.亚泰公司主张的1260万元能否成立。根据亚泰公司与三才公司签订的《补充协议》约定，亚泰公司施工至三楼封顶后7个工作日内三才公司支付总造价的20%即1260万元，现三才公司、亚泰公司均认可2010年案涉工程已完成三楼封顶，故亚泰公司主张三才公司支付1260万元的理由成立，本院予以支持。3.济协乡政府是否承担连带责任的问题。三才公司、亚泰公司均认可2010年6月27日三才公司与亚泰公司签订的协议已替代指挥部与亚泰公司协议，而三才公司与亚泰公司签订的协议对之前协议的工程款进行了变更，济协乡政府于2010年6月27日退出了与亚泰公司之间的合同关系。且亚泰公司主张进度款也是按其与三才公司签订的协议、补充协议，该两份协议济协乡政府均不是合同当事人，故济协乡政府不应承担连带责任。4.关于利息的起算时间。亚泰公司主张按银行同期贷款利率从2010年7月11日补充协议签订之日起算。本院认为，补充协议约定三楼封顶后7个工作日内三才公司支付1260万元，但三才公司、亚泰公司仅能确认2010年三楼封顶，无法明确具体的时间，故本院确定2010年12月31日三楼封顶，三才公司应于2011年1月7日前支付进度款。利息应从2011年1月8日起算。三、亚泰公司主张的违约金189万元能否成立。三才公司与亚泰公司签订的协议中约定履行过程中如任何一方违约，则支付另外一方合同总价3%的违约金，据此，亚泰公司主张违约金189万元，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下．一、成都三才实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付四川亚泰建设有限公司工程款1260万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2011年1月8日起计算至本判决确定的支付之日止）；二、成都三才实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付四川亚泰建设有限公司违约金189万元；三、驳回四川亚泰建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费109940元，由成都三才实业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  王长军代理审判员  曹 洁代理审判员  张 锦二〇一三年十二月九日书 记 员  龙春光