吉林省汪清县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汪法民再初字第1号
原审原告田海（反诉被告、二审上诉人、再审申请人），男，1952年12月18日生，农民，现住址延吉市。
原审原告孙尊欢（反诉被告、二审上诉人、再审申请人），男，1969年6月17日生，农民，现住址延吉市。
二原审原告的委托代理人麻百平，延吉市河南法律服务所法律工作者。
原审被告杨秀生（反诉原告、二审被上诉人、再审被申请人），男，1970年6月1日生，农民，现住址汪清县。
委托代理人邵华，女，1967年9月22日生，农民，现住址汪清县。
原审原告田海、孙尊欢与原审被告杨秀生农村建房施工合同纠纷一案，本院于2012年11月28日作出（2012）汪民一初字第58号民事判决。田海、孙尊欢不服，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院。延边中院于2013年4月15日作出（2013）延中民四终字第43号民事判决，驳回上诉，维持原判，判决发生法律效力。田海、孙尊欢仍不服，向吉林省高级人民法院提出再审申请。吉林省高院于2014年6月23日作出（2014）吉民申字第558号民事裁定，指令延边中院再审。延边中院经再审认为，原判决认定事实不清，证据不足，作出（2014）延中民再字第30号民事裁定，裁定撤销延边中院（2013）延中民四终字第43号民事判决及本院（2012）汪民一初字第58号民事判决。发回本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告田海、孙尊欢及其委托代理人麻百平，原审被告杨秀生及其委托代理人邵华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告田海、孙尊欢原审时诉称：2010年7月1日，我们与杨秀生签订合同，约定由我们为杨秀生建设位于汪清县罗子沟镇河南村的住宅及仓库（二层楼，一层仓库，二层住宅），并约定了工程款。工程完工后杨秀生尚欠我们工程款7.8万元。经多次催要，杨秀生拒不给付。请求判令杨秀生立即支付拖欠的工程款7.8万元，并承担诉讼费用。
原审被告杨秀生原审时辩称：1、工程尚未完工，一楼地面、棚面没有造面，有四道墙未砌。二楼是住宅，但是卧室、卫生间、厨房没有砌墙和抹灰。五个门口和一个窗口以及走台没有造面和抹灰。2、设备用款没有从工程款中扣除，其中购买搅拌机费用6千元、租用跳板费用2千元、购买钩镰枪费用1千元、租用直钢筋机费用2千元、升降机费用7千元、购买模板费用2.4万元，以上合计4.2万元应从工程款中扣除。3、工程质量存在问题，田海、孙尊欢施工的楼房楼板下塌、裂缝，窗台裂缝、窗口、墙面以及门口上下差距2至3公分，楼板下塌最低6公分，最高10公分之多。4、工程未按时交工，工程施工至2010年10月1日后尚未完工即停止施工。二楼属于住宅，其中有九个房间，分别有卧室、卫生间、厨房，其中间壁墙都没有施工完毕。
反诉原告杨秀生原审时反诉称：二原告施工的楼房未完工，且工程质量存在严重问题。楼房楼板下塌、裂缝，窗台裂缝、窗口、墙面以及门口上下差距2至3公分，楼板下塌最低6公分，最高10公分之多。请求判令二原告继续履行合同，并对施工建设的楼房进行修理并达到正常使用标准。
反诉被告田海、孙尊欢原审时辩称：工程已经施工完毕，工程质量不应由我们负责，我们施工是接受杨秀生的指挥，在没有施工图纸的情况下出现质量问题不是我们的责任。
原审时查明，2010年7月1日，田海、孙尊欢与杨秀生签订建设工程施工合同，双方约定田海、孙尊欢为杨秀生建设位于汪清县罗子沟镇河南村的新建住宅、仓库（工程为二层楼，一层仓库，二层住宅），杨秀生要求田海、孙尊欢施工的工程建筑质量达到优良，同时田海、孙尊欢须按照杨秀生要求施工，杨秀生只提供建筑材料。同时双方约定付款方式分四部分，第一部分砌石头、基础、地量、水泥地面结束付5，600.00元，第二部分砌砖、第一层楼结束付50，000.00元。第三部分第二层楼结束付40，000.00元。第四部分抹灰结束付78，000.00元。总计224，000.00元。2010年7月30日，双方又在合同中约定增加30，000.00元的工程款，增加1.3米的走台的工程量，由田海、孙尊欢进行施工。双方并未在合同中具体约定施工范围及时施工期限。双方签订合同后，田海、孙尊欢开始施工，施工过程中，第一部分、第二部分工程已经施工完毕，杨秀生向田海、孙尊欢支付了合同约定的工程款。2010年10月1日，杨秀生为田海、孙尊欢出具欠条，内容为：“由于工程没有完全结束，还有一部分活没有干完，杨秀生欠工程款78，000.00元，等明年工程验收结束付清。”。嗣后，田海、孙尊欢向杨秀生催要78，000.00元工程款，杨秀生以工程尚未结束且质量存在问题为由拒绝给付。故田海、孙尊欢诉至本院，请求判令杨秀生给付剩余工程款78，000.00元。诉讼过程中，杨秀生提出反诉，请求判令田海、孙尊欢继续履行合同并对工程出现的质量问题进行修理。
另查明，庭审中杨秀生向本院申请对工程质量进行鉴定，本院委托延边建设工程质量检测鉴定有限公司对工程质量进行鉴定，该公司于2012年3月29日做出退案说明，不能鉴定的理由为原、被告双方均不能提供委托工程正规的设计图纸。后依据杨秀生申请，本院委托吉林省建筑工程质量检测中心对本案争议的工程是否存在质量问题进行鉴定，杨秀生在接到缴费通知后未于规定时间内缴纳鉴定费用。另田海、孙尊欢在庭审中自认抹灰工作没有施工结束，楼房的二楼为住宅，二原告并未进行二楼住宅的间壁墙施工即二楼住宅施工工程没有完成。
原审认为，田海、孙尊欢与杨秀生之间签订的施工合同，是双方当事人的真实意思表示，其协议内容没有违反法律禁止性规定，合同成立并有效。根据双方签订的合同约定，二原告施工工程为杨秀生的新建住宅及仓库，所谓住宅应包括基本的墙壁间隔，根据庭审查明的事实，二原告并未对楼房的二楼住宅进行间壁墙的施工，二原告于庭审中自认工程尚余抹灰工作未完成，且二原告提供的欠条中已明确工程尚未验收结束，故可认定二原告并未完成合同约定的工程量。二原告亦不能举证证明其完成了剩余工程量以及工程得到被告的验收，因二原告对约定的合同义务尚未完成，故对二原告主张杨秀生应支付全部剩余工程款的请求不予支持。
关于杨秀生提出要求二原告继续施工的主张，二原告尚未完成合同约定的工程量，杨秀生要求二原告继续履行合同的请求成立，应与支持。关于杨秀生要求二原告对工程出现的质量问题进行修理的请求，庭审中杨秀生未能提供证据证明工程存在质量问题，其未向鉴定机构缴纳鉴定费用而导致无法对工程质量进行鉴定应视为举证不能，故杨秀生要求二原告对工程进行修理的请求不成立，本院不予支持。
关于杨秀生提出其与二原告存在口头约定工期结束日期为2010年10月1日的主张，二原告予以否认，杨秀生亦未能向本院提供任何证据对其主张予以佐证，故该主张不成立，本院不予支持。
关于杨秀生提出因施工产生的设备款共计42，000.00万元应从工程价款中予以扣除的主张，双方签订的合同约定杨秀生只提供建筑材料，故设备款应从工程款中予以扣除。但庭审中杨秀生并未能向本院提供证据证明设备款的金额，故该主张不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、驳回田海、孙尊欢的诉讼请求。
二、限田海、孙尊欢于本判决发生法律效力之日起三十日内，继续履行施工合同中约定的楼房住宅施工及抹灰工程。
三、驳回反诉原告杨秀生的其他诉讼请求。
本诉案件受理费1750元，由原告田海、孙尊欢负担。反诉费50元，由杨秀生负担。
原审原告田海、孙尊欢再审时称：2010年7月1日，我们与杨秀生签订了房屋施工合同，约定由我们为杨秀生建设位于汪清县罗子沟镇河南村的住宅及仓库（二层楼，一层仓库，二层住宅），并约定工程款为22.4万元。2010年7月30日，双方再次商议后增加了3万元的工程量。工程完工后杨秀生拖欠工程款7.8万元（指合同书第二条第四项内容，抹灰部分）。经多次催要，杨秀生拒不给付。因此，请求判令杨秀生立即支付拖欠的工程款7.8万元，并承担诉讼费用。
原审被告杨秀生再审时辩称：2010年10月1日，杨秀生出具拖欠7.8万元工程款的欠条属实，但因下列原因没有支付工程款：第一、工程尚未完工。一楼地面、棚面没有造面，有四道墙未砌。二楼住宅的卧室、卫生间、厨房没有砌墙和抹灰。五个门口和一个窗口以及走台没有造面和抹灰；第二、合同约定，甲方只提供建筑材料，所以购买和租用的设备款应从工程款中扣除。其中购买搅拌机费用6千元、租用跳板费用2千元、购买钩镰枪费用1千元、租用直钢筋机费用2千元、升降机费用7千元、购买模板费用2.4万元，以上合计4.2万元；第三、工程质量存在问题。楼房楼板下塌、裂缝，窗台裂缝、窗口、墙面以及门口上下差距2～3公分，楼板下塌6～10公分之多；第四、工程未按时交工。2010年10月1日，工程没有完工就停止了施工。
反诉原告杨秀生再审时反诉称：要求二原告继续履行合同，（未完工的工程，一楼地面、棚面没有造面，有四道墙未砌。二楼住宅的卧室、卫生间、厨房没有砌墙和抹灰。五个门口和一个窗口以及走台没有造面和抹灰）。并对已建楼房进行修理（工程质量存在问题：楼房楼板下塌、裂缝，窗台裂缝、窗口、墙面以及门口上下差距2～3公分，楼板下塌6～10公分之多。
），达到正常使用标准。
反诉被告田海、孙尊欢再审时辩称：我们干的是毛坯房，一楼的活全部完工了，二楼合同定的是住宅，因为楼板有下沉情况，杨秀生后来不让我们干了。他的意思是没干的部分在工程款中扣除，看情况明年再干，所以当时全部停工了。并且于10月1日打了欠条78000元，并给我们3万元工钱。当天我们撤了。
再审时，原审原告田海、孙尊欢未向本院提供新证据。
原审被告杨秀生提供新证据一份：争议房屋的规划建设批件复印件二份，证明盖房有手续。经再审质证，原审原告田海、孙尊欢无异议，本院予以采信。再审时，原审原告田海、孙尊欢对原审被告杨秀生提供的收条三份无异议（原审卷Ｐ30-32）（证明工程中租用的设备款为2.7万元），本院予以采信。
本院经再审质证采信的证据，并结合原审原、被告的诉辩内容，综合认定如下事实：
2010年7月1日，田海、孙尊欢与杨秀生签订建设工程施工合同，双方约定田海、孙尊欢为杨秀生建设位于汪清县罗子沟镇河南村的新建住宅、仓库（工程为二层楼，一层仓库，二层住宅），杨秀生要求田海、孙尊欢施工的工程建筑质量达到优良，同时田海、孙尊欢须按照杨秀生要求施工，杨秀生只提供建筑材料。同时双方约定付款方式分四部分，第一部分砌石头、基础、地量、水泥地面结束付5.6万元，第二部分砌砖、第一层楼结束付5万元。第三部分第二层楼结束付4万元。第四部分抹灰结束付7.8万元。总计22.4万元。2010年7月30日，双方又在合同中约定增加3万元的工程款，增加1.3米的走台的工程量，由田海、孙尊欢进行施工。双方并未在合同中具体约定施工范围及时施工期限。双方签订合同后，田海、孙尊欢开始施工，施工过程中，第一部分、第二部分工程已经施工完毕，杨秀生向田海、孙尊欢支付了合同约定的工程款（第一部分工程结束付款5.6万元；第二部分工程结束付款5万元；第三部分工程付款3万元，尚差1万元未付；第四部分工程未结束，支付3万元）。2010年10月1日，杨秀生为田海、孙尊欢出具欠条，内容为：“由于工程没有完全结束，还有一部分活没有干完，杨秀生欠工程款7.8万元，等明年工程验收结束付清”。嗣后，田海、孙尊欢向杨秀生催要7.8万元工程款，杨秀生以工程尚未结束且质量存在问题为由拒绝给付。故田海、孙尊欢诉至本院，请求判令杨秀生给付剩余工程款7.8万元。诉讼过程中，杨秀生提出反诉，请求判令田海、孙尊欢继续履行合同并对工程出现的质量问题进行修理。
另查明，二原告在为被告杨秀生房屋施工时，由被告杨秀生经手租用钩镰枪，支付租金1000元；租赁模板，支付租金2000元；购置模板400块，费用24000元。合计租购建筑设备费用2.7万元。
原审时，被告杨秀生向本院申请对工程质量进行鉴定，本院委托延边建设工程质量检测鉴定有限公司对工程质量进行鉴定，该公司于2012年3月29日做出退案说明，不能鉴定的理由为原、被告双方均不能提供委托工程正规的设计图纸。后依据杨秀生申请，本院又委托吉林省建筑工程质量检测中心对本案争议的工程是否存在质量问题进行鉴定，因杨秀生在接到缴费通知后未于规定时间内缴纳鉴定费用，导致鉴定不能。另田海、孙尊欢在庭审中自认抹灰工作没有结束，并称是被告不让抹灰的。
再审时，对施工期限及租购设备的费用负担问题有无约定？未完成的工程量有哪些？是否存在工程质量问题？本院将举证责任分配给被告，被告并无异议。被告杨秀生于2015年7月20日提出鉴定申请，要求鉴定：1、该工程施工是否符合图纸设计要求；2、已完成部分工程，是否达到工程质量要求；3、剩余工程量合理造价为多少。本院依法委托延边明正工程招标造价咨询有限公司进行司法鉴定。2015年12月1日，延边明正工程招标造价咨询有限公司向本院发出《关于退回工程造价纠纷案件司法鉴定的函》，因鉴定机构多次向申请人杨秀生通知办理工程鉴定手续，并交纳鉴定费用，但申请人杨秀生始终没有交纳鉴定费用，故鉴定机构退回该司法鉴定。
本院再审认为，原审原告田海、孙尊欢与原审被告杨秀生之间签订的系农村建房施工合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，其协议内容没有违反法律禁止性规定，合同依法成立并有效。合同在履行过程中，二原告按照合同要求进行施工，被告也按照合同支付了二原告部分工程款（实质为人工费），工程施工至当年10月1日，工程尚未完全结束，被告向原告出示了欠条一份，证明欠工程款7.8万元，待第二年工程验收结束付清。因此二原告要求被告支付剩余工程款的请求应予支持。
被告反诉主张尚有部分工程未结束，要求二原告继续施工，对此，因为原、被告之间已经矛盾很大，判决二原告继续履约施工已不可能。应当由当事人提出申请，通过鉴定的方式确定未完成的工程量价款，即对人工费进行鉴定后，在应给付的工程款中扣除。另外，被告还主张工程存在质量缺陷。对此本院再审时已向被告释明其负有举证责任，被告并无异议，并提出了鉴定申请。本院依法委托相关鉴定机构进行鉴定，在鉴定过程中，因鉴定机构多次向被告杨秀生通知办理工程鉴定手续，并交纳鉴定费用，但被告杨秀生始终没有交纳鉴定费用，故鉴定机构退回该司法鉴定，应视为被告对其主张放弃。被告的上述主张本院不予支持。
关于杨秀生提出因施工产生的租用、购置设备款共计42，000.00万元应从工程价款中予以扣除的主张，因双方签订的合同约定杨秀生只提供建筑材料，故设备款应从工程款中予以扣除。但庭审中杨秀生只提供了租用设备款2.7万元，应从工程款中予以扣除。综上，经本院2016年第一次民事法官会议研究，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同的义务或者履行合同的义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：
一、限被告杨秀生在本判决发生法律效力后15日内向原告田海、孙尊欢支付拖欠工程款5.1万元（其中已扣除设备款2.7万元）；
二、驳回反诉原告杨秀生的诉讼请求；
案件受理费1750.00元，财产保全费800.00元，反诉费50.00元，合计：2600.00元。由被告杨秀生负担1925.00元；原告田海、孙尊欢负担675.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 葛立新
代理审判员 秦四福
人民陪审员 崔君洙
二〇一六年三月三日
书 记 员 李进国