江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）扬刑二终字第0039号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘玉龙，男，1988年3月7日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业。曾因犯盗窃罪，于2009年10月26日被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元；又因犯抢劫罪，于2011年3月31日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，连同前罪所判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万九千元，2013年1月17日减刑释放。因涉嫌盗窃罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于宝应县看守所。
原审被告人郝名泉，男，1976年9月20日出生于江苏省宝应县，汉族，小学二年级文化，无业。曾因犯盗窃罪，于1997年7月9日被判处有期徒刑一年；又因犯聚众斗殴罪，于2003年5月26日被判处有期徒刑五年；又因犯故意伤害罪，于2009年8月11日被判处有期徒刑二年；再因犯交通肇事罪，于2013年3月19日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年8月6日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌盗窃罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于宝应县�守所。
江苏省宝应县人民法院审理宝应县人民检察院指控原审被告人郝名泉、潘玉龙犯盗窃罪一案，于2014年1月22日作出（2014）宝刑初字第0021号刑事判决。潘玉龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2013年8月1日下午，被害人徐某将牌号为苏K×××××宝马牌轿车停放在宝应县安宜镇盛世嘉园小区北门东侧龟博士洗车店门口后上楼打牌。其后，被告人郝名泉在帮助挪车位时发现该车内有现金等物，遂于当晚联系被告人潘玉龙，并指使潘玉龙准备手套、锤子等作案工具实施盗窃。当日22时30分许，在被告人郝名泉指使下，被告人潘玉龙伺机作案，于23时40分许砸毁该轿车左侧后排车窗玻璃，窃得被害人徐某人民币51000元及包某。
该案系被害人徐某报案并经公安机关侦查�案发。被告人郝名泉归案后如实供述犯罪事实，在审理期间其亲属代为退出涉案赃款人民币20000元。公安机关从被告人潘玉龙随身搜出人民币1472元，从其暂住地搜查出人民币18500元，均予以扣押。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人郝名泉供述，证实：其在龟博士汽车美容中心的棋牌室工作。2013年8月初的一天下午徐某开宝马车来打牌。下午6时许，其应老板要求给徐某车子挪位置时发现车后座有钱、包。当晚10点左右，其打电话告诉潘玉龙上述情况，叫他去看看。后发短信叫潘玉龙准备锤子和手套等砸车偷钱。期间二人一直电话、短信联系。盗窃得手后的第二天凌晨2点左右，其到潘玉龙宿舍数钱时有用皮筋和白纸条捆扎的五沓现金计50000元，其余为1000元零钱。其拿走20000元，余款和包给潘玉龙，后包被潘玉龙扔到宿舍附近的臭水沟，其开车陪潘玉龙将作案用的摩托车推下大运河。其所得的20000元用于归还给卢某。
2、被告人潘玉龙供述，证实：2013年8月初的一天晚上10点左右，其接到郝名泉的电话称盛世嘉园北门附近一家洗车店的宝马车里有几万块钱，并让其准备手套、榔头等。其骑摩托车来到后发现车后座确实有几万块现金，便用榔头砸开车窗玻璃，拿走包和几万块现金。现金共有四沓，用银行封条捆住。作案后，其将包扔到垃圾箱内，郝名泉驾车陪同其将摩托车推到大运河。其庭前辩解称：盗窃的现金，每捆除正反两面是面值100元的真钞外，中间都是冥币。在庭审中辩解：公安机关在其暂住地搜出的18500现金是郝名泉让其顶罪所给。
3、被害人徐某陈述，证实：2013年8月1日下午4点左右，其将苏K×××××宝马轿车停在龟博士洗车店门口后到楼上打麻将。下午6时许，老板让郝名泉拿钥匙帮其挪车子。次日凌晨1点左右，其发现车子后排左侧玻璃被砸坏，车后座上六万元左右现金及手提包不见。案发前一两天其二叔徐建全从银行取款归还给其，被其花用后余六万元左右现金放在车上。
4、证人卢某证言，证实：郝名泉的手机号码是153××××0123。2013年8月2日，郝名泉归还欠款20000元。
5、证人潘某证言，证实：其子潘玉龙手机号码为133××××0228。
6、证人郭某、刘某证言，证实：潘玉龙手机号码是133××××0228。2013年7月份见过潘玉龙骑一辆黑灰色摩托车，后听他说该车在8月份被盗。
7、证人吴某证言，证实：其位于安宜镇卞湾路98号房屋的二楼一间租住给潘玉龙。其在场下，公安机关从该房间内搜查出二捆现金。
8、辨认笔录，证实：证人指认被告人潘玉龙及被告人郝名泉指认盗窃地点、潘玉龙的事实。
9、现场勘验检查笔录、搜查笔录、现场平面图、现场照片及物证照片、扣押清单，证实：案发后公安机关从被告人潘玉龙随身及暂住地查扣人民币计19972元及本案案发后现场及车窗玻璃被砸毁情况。
10、车辆通行监控截图，证实：案发后被告人郝名泉驾驶苏K×××××比亚迪轿车的行驶路线。
11、银行存、取款明细及情况说明，证实：2013年7月31日徐建全银行帐户取款人民币160000万元，同年8月2日卢某银行帐户存款人民币20000元。
12、通话记录及短信记录，证实：被告人郝名泉通过电话、短信联系，指使被告人潘玉龙实施盗窃。
13、情况说明，证实：被盗包及被砸车窗玻璃未核定价格，作案工具摩托车未能打捞到及搜查被告人潘玉龙暂住地的情况。
14、暂存款收据，证实：被告人郝名泉退出赃款人民币20000元。
14、刑事判决书、释放证明书、户籍资料，证实：二被告人基本身份及前科事实。
15、立案决定书、发破案经过及抓获经过，证实：本案案发情况及二被告人归案情况。
原审法院认为，被告人郝名泉、潘玉龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人郝名泉、潘玉龙共同故意犯罪，并在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人郝名泉归案后均如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人郝名泉退出部分涉案赃款，可酌情从轻处罚。被告人郝名泉、潘玉龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均予从重处罚。被告人郝名泉、潘玉龙采用破坏性手段盗窃他人财物，造成被害人其他财物损失，可酌情从重处罚。被告人郝名泉在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十�条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一、二款，第十一条第一项，第十四条之规定，判决如下：一、被告人郝名泉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；撤销宝应县人民法院（2013）宝刑初字第0238号刑事判决“被告人郝名泉犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”中缓刑部分，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人潘玉龙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并罚金人民币六万元。三、对被告人郝名泉、潘玉龙尚未退出的赃款人民币一万一千零二十八元继续予以追缴，与被告人郝名泉退出的涉案�款人民币二万元、被告人潘玉龙被扣押的赃款人民币一万九千九百七十二元，依法发还被害人徐某。
上诉人潘玉龙上诉称其实施盗窃之前，被害人车上的钱有可能被郝名泉掉包，其仅盗窃800元，被查扣的钱是郝名泉让其顶罪给的好处费。请求二审法院依法审理。
本院经审理查明的事实与宝应县人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理期间上诉人潘玉龙未提出新的事实和证据。
本院认为，上诉人潘玉龙、原审被告人郝名泉以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人潘玉龙、原审被告人郝名泉共同故意犯罪，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。原审被告人郝名泉归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告�郝名泉退出部分涉案赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人郝名泉、上诉人潘玉龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均应当从重处罚。原审被告人郝名泉、上诉人潘玉龙采用破坏性手段盗窃他人财物，造成被害人其他财物损失，可酌情从重处罚。原审被告人郝名泉在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。对上诉人潘玉龙提出的被害人车上的钱有可能被郝名泉掉包，其是为郝名泉顶罪的上诉意见，对此，本院认为，郝名泉与和潘玉龙共同盗窃被害人人民币5万余元的犯罪事实，有郝名泉的稳定供述以及被害人的陈述等证据证实，潘玉龙的这一辩解不合常理，且无相关证据证实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实�楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤咏梅
审 判 员 魏 雪
代理审判员 陈圣勇
二〇一四年三月二十日
书 记 员 严 慧