上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1691号
上诉人（原审原告）：上海泰康仪表拉索有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇康花路104号。
法定代表人：姚泽敏，总经理。
委托诉讼代理人：毛慧芸，北京市世纪（上海）事务所律师。
委托诉讼代理人：肖一，北京市世纪（上海）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海歆翱实业有限公司，住所地上海市闵行区中春路988号第11幢三楼34室。
法定代表人：陆飞，总经理。
被上诉人（原审被告）：陆飞，男，1983年6月16日生，汉族，住上海市浦东新区。
两被上诉人之共同委托诉讼代理人：孙一天，上海富明律师事务所律师。
两被上诉人之共同委托诉讼代理人：孙鸿书，上海富明律师事务所律师。
上诉人上海泰康仪表拉索有限公司（以下简称泰康公司）与被上诉人上海歆翱实业有限公司（以下简称歆翱公司）、陆飞房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初52400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰康公司上诉请求：撤销一审判决主文第一、三、四项，改判：一、确认本案租赁合同于2017年2月14日合法解除；二、歆翱公司搬离上海市浦东新区XX路XX号房屋（以下简称系争房屋），恢复原状后返还泰康公司，并支付房屋使用费（按每日9,537.50元计算自2017年6月1日起至实际搬离之日止）；三、歆翱公司支付逾期支付租金的滞纳金230,044.50元（按逾期款项的日千分之一计算自2016年3月至2017年2月止）；四、歆翱公司承担发票税金1,045,529.27元。事实和理由：一、一审判决认定双方以实际行为变更合同约定的租金支付时间，没有事实和法律依据。对合同的变更需当事人协商一致，单方变更构成违约。在没有书面变更协议的情况下，若以行为推断意思表示，应在客观上让对方接受到某种行为所代表的意思表示，该行为应在普通人的理解范围内能够推导出变更合同的意思，且沉默行为不能推定同意相对方的意思表示。本案中，泰康公司自2013年12月至2017年8月没有向歆翱公司提供发票，歆翱公司不应预期泰康公司同意变更付款方式。泰康公司被动通过银行账户收取歆翱公司租金，并未根据歆翱公司支付的款项开具对应金额和日期的发票，也未通知歆翱公司逾期支付的行为不构成违约。二、一审判决错误认定歆翱公司迟延支付租金后，泰康公司同意收取后期租金，解除权消灭。歆翱公司迟延支付租金，有7次逾期超过30天付款，并非一审法院认定的其迟延支付时间大部分未超过30日。按合同约定歆翱公司拖欠房租超过30天，泰康公司就有权行使解除权。2017年1月5日歆翱公司向泰康公司转账支付本应于2016年8月25日支付的部分租金858,375元，逾期天数达到133天。一审法院认定泰康公司当天继续开具发票，由此认定系同意收取后期租金。实际泰康公司开票但未交付给歆翱公司，也未按实际金额开票，不应认定泰康公司同意收取后期租金。歆翱公司支付租金至“2017年2月29日”，泰康公司于2017年2月14日解除合同，该日之后的租金可冲抵房屋使用费。歆翱公司未在法律规定的三个月内对泰康公司解除合同提出异议，故一审法院对其在一审期间表示不同意解除合同的意见不应支持。三、歆翱公司在有能力的情况下逾期支付租金，存在主观恶意，一审判决确定的租金滞纳金过低，现泰康公司于二审中主张的滞纳金计算标准已低于一审的相应诉请，请二审法院支持。四、合同约定租金为“每平方米0.7534元/天（不包括税金）”，说明泰康公司所得租金应为净到手价，而泰康公司开具租金发票需缴纳相应税金，故歆翱公司应向泰康公司支付税金。一审判决认定该约定系无效约定，不符合交易习惯。请求二审法院支持泰康公司的上诉请求。
歆翱公司、陆飞辩称：双方签订合同后变更了租金支付方式，泰康公司从未以任何形式通知歆翱公司逾期支付租金或提示违约。系争房屋有近20户次承租人，解除合同将影响其正常生产经营，引发社会不稳定因素。根据法律规定，在转租合同有效的情况下，出租人因承租人不支付或迟延支付租金而行使合同解除权时，次承租人可以行使代偿请求权抗辩出租人的合同解除权。本案中次承租人已经行使了自己的合同解除抗辩权，歆翱公司也已全额支付租金，一审判决不支持泰康公司解除合同于法有据。通知对方解除合同的，须满足合同法第九十三条或者第九十四条规定的情形，才能发生解除合同的法律效力，本案情形并不具备上述条件，故即便歆翱公司未提异议，亦不发生合同解除效力。泰康公司主张的租金滞纳金已超过诉讼时效。泰康公司自认大部分的发票系在一审诉讼期间补开，且未交付给歆翱公司，根据相关税收规定泰康公司补开的前几年的发票已超过报税年限，根本无法入账，一审法院未支持泰康公司要求歆翱公司支付全部税金的诉请完全正确。请求驳回上诉，维持原判。
泰康公司向一审法院起诉请求判令：一、歆翱公司搬离上海市浦东新区XX路XX号并对该房屋整体恢复原状后返还泰康公司；二、歆翱公司支付2014年9月1日至“2017年2月29日”期间逾期支付租金的滞纳金8,140,000元；三、歆翱公司支付房屋使用费（按每日9,537.50元的标准，自2017年6月1日起计算至实际搬离之日止）；四、歆翱公司结清搬离之日止的电费（至2017年7月为79,105.22元）；五、歆翱公司修复擅自拆除的厂房围墙，恢复厂房租赁时的状态；六、歆翱公司承担税金1,045,529.27元；七、陆飞对歆翱公司上述债务承担连带保证责任。
一审法院认定事实如下：2012年4月26日，泰康公司与案外人A公司（以下简称A公司）签订《厂房租赁合同》，约定甲方（泰康公司）将上海市浦东新区XX镇XX路XX号11,891.46平方米厂房租赁给乙方（A公司）作为仓库、办公、包装及生产使用（甲方同意乙方在经营范围内分租）厂房装修期自2012年3月17日至2012年5月30日；厂房租赁期自2012年6月1日至2022年5月31日止。厂房租金前2年按每平方米0.73元/天，年租金3,168,479.52元，另厂房外的钢棚每年租金50,000元，租金合计每年3,218,479.52元；2年期满后每2年环比递增5%。一旦签订合同，乙方应向甲方支付厂房租赁保证金268,000元，每次需提前7天向甲方支付下3个月的房屋租金。
2013年5月8日，泰康公司和歆翱公司签订《厂房租赁合同》，约定甲方（泰康公司）同意将坐落在上海市浦东新区XX镇XX路XX号厂房租赁给乙方作为仓库、办公、包装及生产使用（甲方允许乙方在上述使用范围内对外分租），厂房面积为11,891.46平方米。厂房租赁期自2012年6月1日起至2022年5月31日止，按现状交付，签订本合同时厂房已完成交付。厂房租金自2013年6月1日起每平方米0.7534元/天（不包括税金），年租金为3,270,000元（2年期满后，第三年起每2年递增租金5%）。签订本合同7日内，乙方（歆翱公司）应向甲方支付厂房租赁保证金268,000元，以后每次需提前7天向甲方支付下3个月的房屋租金。从2014年9月1日起，每次需提前7天向甲方支付下6个月的房屋租金。在租赁期限内如乙方须对租赁物进行装修、改建，以及变更现有的消防、安全、卫生设施，需事先向甲方提交装修、改建设计方案，并经甲方同意。甲方允许乙方部分转租，但转租面积的使用用途不得超过本合同第一条第一款约定的范围。租赁期满后，甲乙双方办理好该厂房归还移交手续，厂房应当符合正常使用状态，如厂房损坏及甲方要求乙方恢复原状，乙方应按甲方的要求修理及恢复厂房的原状。厂房租赁期间，乙方应及时支付房租费用，乙方逾期支付租金，应向甲方支付滞纳金，每逾期一天，按厂房每月租金的5%收取滞纳金，如乙方拖欠租金超过30天，甲方有权立即解除合同，没收租赁保证金，收回厂房，并要求乙方赔偿损失。乙方法定代表人愿意为乙方的履约行为提供个人连带责任保证。陆飞在乙方歆翱公司法定代表人处签名，未在保证人处签名。
租赁期间，歆翱公司曾拆除部分围墙，设立“上海歆翱产业园”标志。另外，歆翱公司将部分厂房转租给B公司、C公司、D公司等，用于生产经营。
歆翱公司分别于2012年5月31日、2012年9月13日、2012年12月13日、2013年3月20日向泰康公司账户每次转账243,370.87元，分别于2012年6月1日、2012年9月5日、2012年12月13日、2013年4月3日向刘某账户每次转账561,249.01元。歆翱公司于2013年6月4日向泰康公司账户转账243,370元，向刘某账户转账574,130元。歆翱公司于2013年9月4日向泰康公司账户转账817,500元。歆翱公司于2013年12月4日向泰康公司账户转账243,369.99元，向刘某账户转账574,130元。2014年3月13日、2014年6月6日、2014年9月11日、2014年12月26日、2015年3月6日，歆翱公司每次均向泰康公司账户转账243,370元，向刘某账户转账574,130元。2015年6月19日、2015年9月28日、2015年12月10日，歆翱公司每次均向泰康公司账户转账243,370元，向刘某账户转账615,005元。2016年3月14日、2016年6月8日，歆翱公司每次均向泰康公司账户转账243,370元，向刘某账户转账574,130元。2016年9月9日，歆翱公司向泰康公司账户转账243,370元，向刘某账户转账三笔615,005元、40,875元、40,875元。2017年1月5日、2017年2月27日、2017年5月27日，歆翱公司每次均向泰康公司账户转账243,370元，向刘某账户转账615,005元。
2012年6月至2017年5月期间，泰康公司每月开具租金发票，金额均为81,123.33元。其中：1、2012年12月以前发票付款单位为A公司，2013年1月以后发票付款单位为歆翱公司。2、2016年6月以前为服务业、娱乐业、文化体育业统一发票；2016年7月开始为增值税普通发票，税率3%。3、2016年12月至2017年5月期间的开票时间具体为2016年12月7日、2017年1月5日、2017年2月21日、2017年3月3日、2017年4月13日、2017年5月17日。
2017年8月16日、8月17日，泰康公司集中补开增值税普通发票共计119张，付款单位为歆翱公司，收款项目为房租，总金额为11,758,074.37元，税率3%。
2017年2月14日，泰康公司通过申通快递向歆翱公司发送《律师函》，认为歆翱公司存在严重违约行为，包括：1、合同约定自2014年9月1日起提前7天支付下6个月的房屋租金，但歆翱公司自2014年9月起，每期均有超期。根据合同约定拖欠房租超过30天泰康公司有权解除合同，歆翱公司有多次逾期100天以上的情况，泰康公司有权解除合同。2、歆翱公司未按合同约定在征得泰康公司同意的情况下就自行改建转租，甚至擅自拆除厂房围墙，严重违反合同。3、歆翱公司将全部租赁厂房改建转租给若干租客，违反了租赁合同约定的厂房用途，存在消防安全和守法经营隐患。歆翱公司上述行为严重违反《厂房租赁合同》的约定，泰康公司有权合同，因此通知歆翱公司：1、歆翱公司收到律师函之日，解除《厂房租赁合同》。2、泰康公司给予歆翱公司合理迁出宽限期，宽限期至2017年5月31日，宽限期内使用厂房的费用按租金标准支付。3、归还的厂房应恢复租赁时的状态。4、歆翱公司在10个工作日内支付2016年9月至2016年11月的电费253,654.04元。5、歆翱公司在10个工作日内支付2014年8月25日至2017年1月5日期间，按照月租金5%每日计算的滞纳金，总计9,875,391.08元。
泰康公司主张的税金系以2013年6月至2017年5月的租金总额为计税金额，包括：1、营业税或增值税（租金金额×5%）；2、城市建设维护税（营业税或增值税×1%）；3、教育费附加（营业税或增值税×3%）；4、河道工程修建维护费（营业税或增值税×1%）；5、地方教育附加（租金金额×0.1%）；6、企业所得税（租金金额×10%×25%）。
一审法院认为，本案的第一个争议焦点是泰康公司是否有权解除合同？
在与歆翱公司签订租赁合同之前，泰康公司已经与A公司签订了租赁合同，该租赁合同与本案租赁合同内容大致相同，现歆翱公司否认A公司系其关联公司，但从歆翱公司在2012年6月开始就向泰康公司、刘某转账支付租金，以及歆翱公司的租赁合同中“租赁自2012年6月1日起”、“签订本合同时厂房已经完成交付”等内容来看，基本可以认定A公司系歆翱公司的关联公司。一审法院注意到，自2012年6月起歆翱公司就将租金分两笔分别转账给泰康公司和刘某，而且泰康公司也仅开具与转账至泰康公司账户金额一致的发票，在2013年5月28日歆翱公司签订租赁合同后，双方仍是延续之前的相同做法（仅2013年9月4日全额转账至泰康公司账户，但发票仍仅开具部分），因此歆翱公司在本案中主张2013年5月28日租赁合同签订后，双方再口头协商变更相关约定，在时间和逻辑上均存在矛盾，一审法院难以采纳。双方书面合同约定歆翱公司每次需提前7天向泰康公司支付下3个月的房屋租金，从2014年9月1日起，歆翱公司每次需提前7天向泰康公司支付下6个月的房屋租金。但在实际履行过程中，歆翱公司在2014年9月后仍是每3个月向泰康公司支付一次租金，泰康公司亦按之前的惯例每月开具租金发票，因此可以认定双方以实际行为变更了相应约定。因此，本案应以“每次提前7天支付下3个月的租金”为合同依据判断歆翱公司是否逾期付款。
从歆翱公司的付款情况来看，长期以来歆翱公司确实未严格按照提前7天支付的约定付款，已经违约。但歆翱公司迟延支付的时间大部分未超过30日，而泰康公司长期以来对此非但未提出异议，且继续收取后续租金、正常开具发票，尤其是2017年1月5日歆翱公司支付租金，泰康公司当天继续开具发票。上述情况足以认定在歆翱公司迟延支付租金后，泰康公司同意收取后期租金，解除权消灭。歆翱公司拆除部分围墙及对房屋进行装修，泰康公司从未提出异议，可视为默示同意。现有证据亦不足以证明歆翱公司转租超过了合同约定的用途范围。综合上述认定，泰康公司2017年2月14日发出解除通知时并无解除权，其认为《厂房租赁合同》已经解除的理由不成立，相应的要求歆翱公司恢复原状、搬离租赁房屋等请求，一审法院不予支持。
虽然因为泰康公司同意收取后期租金而导致解除权消灭，但并不意味着同时免除了歆翱公司应承担逾期付款滞纳金的违约责任。泰康公司要求歆翱公司支付逾期付款滞纳金，符合合同约定。歆翱公司提出了诉讼时效的抗辩。《中华人民共和国民法通则》规定延付租金的诉讼时效为一年，因此延付租金产生的滞纳金也应适用一年的诉讼时效。本案中除2017年2月14日泰康公司曾向歆翱公司主张滞纳金外，并无其他讼时效中断的事由，结合双方“每次提前7天支付下3个月的租金”的约定，一审法院认定迟延支付2014年9月至2016年2月期间的租金产生的滞纳金已经超过诉讼时效，不予支持。另外，歆翱公司提出了违约金过高请求调整的抗辩。双方约定每次应付3个月的租金，每逾期一天的滞纳金为月租金的5%，折算后实际每天的滞纳金为欠付金额的1.67%，确实过分高于迟延支付租金所造成的损失，一审法院根据歆翱公司延迟支付2016年3月至2017年2月期间租金的数额、时间，并兼顾本案实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定滞纳金金额。
泰康公司要求歆翱公司支付2017年6月1日起计算至实际搬离之日止的使用费，由于其《厂房租赁合同》已经解除的主张未获一审法院支持，故2017年6月1日之后的费用仍为租金，为免诉累，一审法院对至本案一审判决时歆翱公司根据约定应付的租金一并处理。2017年6月1日至2017年11月30日歆翱公司应付租金总额为1,802,587.50元，扣除歆翱公司2017年5月27日已付858,375元，还应支付944,212.50元。
泰康公司要求歆翱公司支付2017年7月的电费79,105.22元，歆翱公司并无异议，一审法院亦予认可。
泰康公司要求歆翱公司承担税金，其依据是租赁合同约定租金“每平方米0.7534元/天（不包括税金）”。一审法院认为，泰康公司主张的营业税、增值税、企业所得税等法定的纳税人均是泰康公司，双方租赁合同也并未直接约定上述税费由歆翱公司承担。从实际履行过程看，泰康公司每月仅开具部分租金发票，且从未要求歆翱公司在租金之外另行支付税金。因此，可以认定“不包括税金”实际是双方约定泰康公司仅开具部分租金的发票以达到避税的目的，而不是税金由歆翱公司承担。因此，泰康公司现要求歆翱公司承担全部税金的请求，没有合同依据。但是，双方上述避税约定确属违法，应属无效，并予纠正。考虑到避税行为的结果是双方获利，因此纠正违法导致泰康公司支出的税金，应根据各自的过错，并依据公平合理、诚实信用的原则，酌定双方的分摊比例。同时，泰康公司历年正常开具发票的部分，不应计入纠正违法而支出的税金。
《厂房租赁合同》约定歆翱公司法定代表人愿意为歆翱公司的履约行为提供个人连带责任保证。陆飞系歆翱公司法定代表人，其已经在《厂房租赁合同》上签名，虽然签名位置不在保证人处，但也足以说明其认可并同意上述合同内容，故一审法院认定保证合同成立，陆飞应承担连带保证责任。
一审法院审理后，于2017年11月7日依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定判决：一、上海歆翱实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海泰康仪表拉索有限公司逾期支付租金的滞纳金45,900元；二、上海歆翱实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海泰康仪表拉索有限公司电费79,105.22元；三、上海歆翱实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海泰康仪表拉索有限公司租金944,212.50元；四、上海歆翱实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海泰康仪表拉索有限公司税金371,010元；五、陆飞对上述第一、二、三、四项判决确定的上海歆翱实业有限公司的债务承担连带清偿责任。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80,622元，保全费5,000元，合计85,622元，由上海泰康仪表拉索有限公司负担62,860元，上海歆翱实业有限公司、陆飞负担22,762元。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，关于泰康公司是否有权解除合同的问题。泰康公司和歆翱公司书面约定，歆翱公司每次需提前7天向泰康公司支付下3个月的房租，从2014年9月1日起，每次需提前7天向泰康公司支付下6个月的房租。但实际上，2014年9月1日后，歆翱公司仍持续沿用每次支付下3个月租金的付款方式，而且歆翱公司长期以来均未严格按照提前7天的约定支付租金。对此，泰康公司始终对歆翱公司支付的租金予以接受，亦从未对歆翱公司的付款方式提出过任何异议，仍同意收取后续租金，该状态已维持数年。由此，本院认为，权利因主张而成就，因放弃而消灭。故泰康公司长期怠于行使解除权，并以其行为认可歆翱公司支付租金的方式，泰康公司该项解除权已消灭。一审法院对于泰康公司于2017年2月14日向歆翱公司发送律师函时并无解除权的认定，于法有据且说理充分，本院予以认同。虽泰康公司的合同解除权已消灭，但歆翱公司因逾期付款仍应向泰康公司支付相应滞纳金。因该滞纳金系属支付租金这一主债务产生的从债务，故亦应适用一年诉讼时效。一审法院根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定歆翱公司应承担的逾期支付租金滞纳金的数额，系属合理，本院予以认同。对泰康公司关于一审判决认定的滞纳金数额过低的上诉请求，本院不予采信。关于税金，双方合同中仅约定租金为“每平方米0.7534元/天（不包括税金）”，此系对租金数额的约定，但并未约定税金具体由谁承担，在约定不明的情况下，一审法院根据本案实际情况酌情判令双方分担税金，对此歆翱公司亦不持异议，故泰康公司主张全部税金均应由歆翱公司承担，缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，泰康公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17,050元，由上诉人上海泰康仪表拉索有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张薇佳
审判员 陈蓓蓉
审判员 唐建芳
二〇一八年五月三十一日
书记员 朱丽娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……