浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0602民初4305号
原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地杭州市延安路528号标力大厦B座11、12层。
负责人胡德。
委托诉讼代理人（特别授权代理）丁丁汀，浙江近远律师事务所律师。
被告嵊州市鑫荣酒店有限公司，住所地嵊州市剡湖街道嵊州大道115号。
法定代表人张德挺。
委托诉讼代理人（特别授权代理）陶冬生，绍兴市新世纪法律服务所法律工作者。
被告浙江浙东丝绸有限公司，住所地嵊州经济开发区（浦口）。
法定代表人沈松芹。
被告嵊州市饮食服务有限公司，住所地嵊州市剡湖街道嵊州大道113号。
法定代表人马祥胜。
被告萝北绿城房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市箩北县凤翔镇13委（中央街236号）。
法定代表人茹益军。
被告宓雪芬，女，1964年2月15日出生，汉族，住嵊州市。
被告茹益军，男，1961年8月10日出生，汉族，住嵊州市。
原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达资产公司）与被告嵊州市鑫荣酒店有限公司（以下简称鑫荣公司）、浙江浙东丝绸有限公司（以下简称浙东公司）、嵊州市饮食服务有限公司（以下简称饮食公司）、萝北绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）、宓雪芬、茹益军申请执行人执行异议之诉一案，本院于2017年4月14日立案受理，依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭进行了审理。原告信达资产公司之委托代理人丁丁汀、被告鑫荣公司之委托代理人陶冬生到庭参加诉讼。被告浙东公司、饮食公司、绿城公司、宓雪芬、茹益军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因复杂疑难，延长审理期限六个月。现已审理终结。
原告信达资产公司诉称，2015年9月28日，渤海银行股份有限公司绍兴支行（以下简称“渤海银行”）与浙江浙东丝绸有限公司等五被告金融借款合同纠纷一案，业经绍兴市越城区人民法院作出（2015）绍越商初字第3607号民事判决书。判决书确认渤海银行有权对被告嵊州市饮食服务有限公司位于嵊州市抵押房产（他项权证编号：浙嵊房他证嵊字第201396**）经拍卖、变卖后所得款项依法定程序享有优先受偿权。
判决生效后，渤海银行向法院申请强制执行要求执行抵押房产。在执行过程中，异议人嵊州市鑫荣酒店有限公司向法院提出执行异议，认为其与饮食公司签订《房屋租赁合同》时，房产尚未抵押给银行为由要求保障其租赁权与财产权。因原告与渤海银行于2016年11月30日签订了《分户资产转让协议》，于2016年12月20日将债权转让，并于《浙江法制报》登报公告，现根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》等相关规定，原告作为债权转让后的实际受偿人有权以原告主体身份起诉。
现原告认为法院执行局在执行异议阶段仅依据异议人提供单方面租赁合同等情况下作出错误裁定系认定事实不清，审核证据不严。第一，2013年12月27日渤海银行与饮食公司签订《最高额抵押合同》并办理了抵押登记，取得房屋他项权证，该事实已由（2015）绍越商初字第3607号民事判决书确认，在办理抵押登记时，被告饮食公司书面承诺其抵押房屋未出租，且原告工作人员及评估机构现场查看抵押房产时均未发现抵押房屋已出租或被实际占有使用等情况，已尽到审慎审核义务，异议人未按《城市房地产管理法》第五十四条规定“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案”之规定进行备案登记。因此，原告已尽到审慎审核义务，对于被告饮食公司与异议人鑫荣酒店是否签订协议不可能知晓，原告完全有理由相信该租赁协议在抵押之前未实际存在，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十六条，以及《城市房地产抵押办法》第四十九条的规定，抵押登记之后，未经抵押权人同意的，租赁行为无效。因此，请求法院除去租赁权后进行拍卖，即要求异议人腾退抵押房屋。第二，原告认为鑫荣酒店提供的2013年11月1日饮食公司与被告鑫荣酒店签订的《房屋租赁合同》并非真实，而是事后补签，本身该合同内容与《抵押物出租情况说明》互相矛盾。且在办理房屋抵押时，饮食公司没有提出嵊州市抵押房产存在租赁关系，渤海银行与浙东丝绸金融借款合同纠纷一案中，被告经传票传唤拒不到庭，视为放弃抗辩意见，认可抵押事实且未提及抵押物存在租赁事项。而现在渤海银行向法院提出强制执行时，案外人鑫荣酒店却提出《房屋租赁合同》的存在。对于该份《房屋租赁合同》、租金支付凭证、《装修合同》相应的支付依据存在如下问题。
1、鑫荣酒店在执行异议阶段提供过两份《房屋租赁合同》，且其当庭陈述该两份合同均出自其持有的唯一合同原件，但两份合同明显不一致，第一份是2014年12月2日工商备案登记的，该合同抬头承租方及尾页中存在手写字体，且该份经工商局盖章确认与原件核对一致，同时备案的时间比抵押时间晚一年多时间，但第二份是在2017年3月9日执行局提供的自有唯一原件，但该份合同却没有手写字体，而且两份合同尾页的盖章及签字都不一致，这明显与异议人陈述出自同一份合同相矛盾。只能说明合同存在多份。
2、鑫荣公司承租约3000平方米的闹市区房屋租金仅为25万元远远低于市场价，租赁期限长达16年，租金始终不变，明显不符合市场租赁常理。且饮食公司也自认该租金是在考虑到饮食公司的员工需要安置，房屋需要修缮，设备需要更新等情况下与鑫荣酒店达成的，实际上双方并非单纯的房屋租赁合同关系，饮食公司实际是一种以租抵债的形式将房屋出租，《浙江省高级人民法院关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解释》中明确陈述房屋使用权抵债等方式的，对租赁合同的真实性不予认可。
3、异议人的营业执照及发票均清楚反映实际在2014年12月2日登记，并在12月之后开具相应发票，明显比抵押时间晚一年多，故该证据不足以对抗抵押登记事实及《抵押物出租情况说明》，该租赁关系依法不应确认。
4、异议人提供的《宁波市鄞州区舒雅装饰设计施工示范合同》真实性存疑，异议人在执行异议阶段仅仅提供一份合同但未提交相应的装修款支付凭证也未提供相应的实际装修的证据，并不能证明已实际装修的事实。
综上，（2016）浙0602执异237号执行裁定书裁定因保障异议人鑫荣酒店的租赁权，严重损害了原告的合法权益，故提起诉讼，请求：1、撤销（2016）浙0602执异237号执行裁定书；2、要求除去在拍卖房产上的租赁权，即要求异议人即被告鑫荣公司腾空租赁房屋；3、要求对被执行人嵊州市饮食服务有限公司位于嵊州市房产（他项权证编号：浙嵊房他证嵊字第201396**）许可执行拍卖；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告鑫荣公司辩称，绍兴市越城区人民法院于2017年3月15日作出的（2016）浙0602执异237号执行裁定书认定事实系正确的，请求驳回原告诉讼请求。
被告浙东公司、饮食公司、绿城公司、宓雪芬、茹益军均未作答辩。
原告信达资产公司向本院提交以下证据：
1、（2016）浙0602执异237号执行裁定书一份。证明目的：原告对执行裁定书不服，认为裁定书所陈述的事实与真相不符，裁定书是提起本案执行异议之诉的依据。
被告鑫荣公司对该证据经质证无异议，本院予以认定。
2、分户资产转让协议一份、浙江法制报公告一份。证明目的：原告的主体资格合法，已经受让了渤海银行的债权并进行了登报公示。
被告鑫荣公司对该证据经质证无异议，本院予以认定。
3、（2015）绍越商初字第3607号民事判决书一份、抵押物出租情况说明一份。证明目的：原告已就涉案抵押物享有优先受偿权。当时饮食公司办理抵押登记时承诺涉案房屋并未出租的情况。
被告鑫荣公司对该证据经质证认为，对判决书无异议，对抵押物出租情况有异议，一是不清楚，嵊州市饮食服务有限公司与渤海银行绍兴分行之间存在金融借款关系，嵊州市饮食服务有限公司为达到借款目的，单方出具声明，与案件处理有直接的关系，并且损害了本案被告鑫荣公司合法权益，故抵押物出租情况是饮食服务公司单方证据，不具有法律效力。抵押物出租情况声明不能对抗饮食公司和鑫荣公司之间的租赁合同。
4、房屋租赁合同二份。证明目的：被告嵊州市鑫荣酒店有限公司提供的合同存在多份合同，原告认为合同不真实，可能存在合同倒签的情况。且加盖市场监督管理局备份的那份合同，左上角有原件核对一致的是由张德挺2014年12月2日加盖确认。当时在执行庭陈述该份合同是出自原件，但是明显两份合同的印章及手印的位置是不一致的。
被告鑫荣公司对该证据经质证认为，该两份合同是真实有效的，首先该两份合同内容是一致的，对于原告的证明目的，备案于嵊州市市场管理局的合同有事后添加的行为，第一点是在执行异议时，本案被告嵊州市鑫荣酒店有限公司已经作相应的说明。第二点这份合同在第二条有交付的期限规定，是2014年7月1日之前交付本案被告，其实这是一个最迟期限，实际交付期限是合同签订后即马上交付的。第三点备案于嵊州市市场管理局的合同并不是2014年12月2日，而是2014年12月2日本案被告嵊州市鑫荣酒店有限公司注册成立的日子，是早于工商局备案登记日期的。
5、宁波市鄞州区舒雅装饰设计施工示范合同一份。证明目的：被告鑫荣公司仅仅提供了一份施工合同，没有相关的实际施工的依据及支付凭证，原告认为装修的事实不存在。
被告鑫荣公司经质证认为，这份合同是真实有效的，合同签订以后本案被告鑫荣公司也按照合同约定支付了相应付款义务。
6、被告嵊州市鑫荣酒店有限公司工商注册基本情况。证明目的：嵊州市鑫荣酒店有限公司的注册成立时间是2014年12月2日，比原告办理抵押登记晚一年。
被告鑫荣公司经质证认为，对真实性无异议，但是被告鑫荣公司认为公司注册时间只能证明被告的设立时间，并不能以此证明房屋实际交付时间，合同上签订的承租人并不仅仅是嵊州市鑫荣酒店有限公司，还有张德挺等人，所以房屋实际交付并不是2014年12月份。
对证据3-6，被告鑫荣公司认可的部分本院予以认定，对被告鑫荣公司不予认可的部分，本院将综合其他证据和事实综合认证。
被告鑫荣公司向本院提交以下证据：
7、台州银行对账单五份。证明目的：装饰设计合同签订以后鑫荣公司按约支付了合同项下的装修款，总价为1925300元，其他是部分用现金交付的，部分用张德挺妻子帐户转帐给装饰公司。
原告经质证认为，对这组证据的真实性不予认可，因为被告也陈述所有的支付是支付给宁波舒雅的，与本案没有关联性，至于2014年1月20日电汇的事实，备注也是王华明，宁波市舒雅公司也只有两个股东，并不涉及王华明的情况。根据装修施工合同，总价款是183万元，远远未达到支付完毕情况，同时结合该情况，反倒可以证明施工是不真实的，乙方未出公章和法定代表人签字。
8、房屋租赁合同和装修设计合同。证明目的：房屋租赁合同签订日期是2013年11月1日，本案被告嵊州市鑫荣酒店有限公司法定代表人与嵊州市饮食服务有限公司签订了案涉房屋的租赁合同，并且合同签订后已经实际交付，张德挺已实际占有、使用该房屋。装修设计合同主要证明本案被告嵊州市鑫荣酒店有限公司租赁嵊州市饮食服务有限公司案涉房屋以后，对房屋进行了相应的装修。
原告经质证后认为，对于被告提交的租赁合同，实际上这份租赁合同与原先在原告从执行局提供的两份合同是不一致的，且从第二份租赁合同来看，嵊州市鑫荣酒店有限公司又是添加上去了，是后续作添加状态，对被告的房屋租赁合同现在出现在法庭上的版本就有三个了，对租赁合同是不认可的。装修合同原先听证时是没有章的，现在又有章了，故不予认可。
对证据7-8，因原告均不予认可，本院将综合其他证据和事实综合认证。
被告浙东公司、饮食公司、绿城公司、宓雪芬、茹益军均未向本院提交证据。
基于上述认定的证据及当事人的庭审陈述，本院查明事实如下：
被告饮食公司名下登记有坐落于嵊州市，权证为嵊房权证城字第××号，建筑面积2737.07平方米的6层房产和对应的权证号为嵊州国用（2005）第1-119号的国有土地使用权。2013年12月17日，饮食公司与渤海银行签订最高额抵押合同1份，以上述房地产为浙东公司向渤海银行的相应借款提供最高额抵押担保，并于同日办理了抵押登记手续，他项权证号为浙嵊房他证嵊字第××号，登记债权数额为1000万元。
原告渤海银行为与被告浙东公司、绿城公司、宓雪芬、茹益军金融借款合同纠纷一案，于2015年7月24日向本院起诉，诉讼中，本院于2015年8月6日财产保全查封了饮食公司名下的涉案房地产。2015年9月28日，本院作出（2015）绍越商初字第3607号民事判决书，确认渤海银行就其享有的相应债权，对浙嵊房他证嵊字第××号项下的抵押物经折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。2015年11月16日，本院对上述判决书立案执行，执行中，本院作出（2015）绍越执民字第4044-1号执行裁定书，裁定查封被执行人饮食公司名下位于嵊州市国有土地使用权，被告鑫荣公司作为案外人向本院提出执行异议，认为其与饮食公司签订房屋租赁协议在抵押成立前且已在抵押成立前实际占有使用了讼争房产并按合同要求支付了租赁费，要求本院在执行中保障案外人的租赁权和财产权，不影响案外人的正常生产经营。2017年3月15日，本院作出（2016）浙0602执异237号执行裁定，认定鑫荣公司异议成立，本院在执行被执行人嵊州市饮食服务有限公司名下坐落嵊州市，权证为嵊房权证城字第××号的房产及权证号为嵊州国用（2005）第1-119号的国有土地使用权过程中应保障案外人嵊州市鑫荣酒店有限公司依照2013年11月1日张德挺与被执行人嵊州市饮食服务有限公司签订的房屋租赁合同约定所享有的租赁权。因原告与渤海银行于2016年11月30日签订了《分户资产转让协议》，并于2016年12月20日将债权转让于《浙江法制报》登报公告，故原告不服上述执行异议裁定，向本院提起执行异议之诉而成讼。
另查明：被告（案外人）鑫荣公司法定代表人张德挺与饮食公司签订房屋租赁合同1份，载明：出租方为饮食公司（甲方）、承租方为张德挺（乙方），落款时间为2013年11月1日，双方约定甲方把坐落于浙江省嵊州市剡湖街道嵊州大道115号，所属嵊州大酒店综合楼第一层大厅两间，第四层部分，锅炉间部分及客房楼（1-6）层用房面积约3000平方米的房屋出租给乙方作汉庭连锁酒店经营使用。双方商定租期为16年，即2013年11月1日起至2029年10月31日止，甲方应在2013年11月1日起开始准备处置原设施、设备、用具、人员安置等，最迟于2014年7月1日前将租赁房屋清场完毕后交付给乙方，其后四月为乙方的装修期。2013年11月1日起至2014年10月31日止为一个租赁年度（2014年度），第一个租赁年度免收房租费，以后每个租赁年度租金为25万元。租赁房屋实行先租后用原则，租金缴纳方式为每年分二期缴纳，每年10月1日前缴清当年度一半的租金，次年4月1日前缴清剩余部分租金。2014年7月1日前，乙方需支付甲方水电押金5万元，此款在合同期满后据实结清；乙方应向甲方缴纳装潢工程保证金35万元，此款在正式租赁开始后抵扣房租。本合同期满后，乙方的所有投入均归甲方，对任何残值甲方均不予任何补偿。因乙方需在嵊州市申请设立一家新的有限公司，乙方完成该工作后，将指定新公司与甲方继续履行本合同，依法在本合同的权利义务由新公司承受。乙方筹备的新公司设立后，甲方的租金发票开具给新公司，本合同项下的全部租金及费用由该新公司支付甲方。但在嵊州市市场监督管理局存档的房屋租赁合同复印件显示出租方为饮食公司，承租方为张德挺、嵊州市鑫荣酒店有限公司（筹）、叶善焱、庞盛峰，其中记载的存档时间为2014年12月2日，约定的权利、义务事项与上述租赁合同相一致。
又查明：被告鑫荣公司工商登记成立日期为2014年12月2日，住所地为嵊州市剡湖街道嵊州大道115号。法定代表人为张德挺，投资人为庞盛峰、叶善焱、张德挺。另被告饮食公司出具抵押物出租情况说明1份，记载涉案房地产均未出租，并承诺如未出租的抵押物在办理本次抵押登记手续并取得他项权利证书前办理出租的，抵押人需通知渤海银行。
本院认为，当事人对其主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，应存在合法有效的租赁关系，按约支付租金，同时应占有使用该不动产。合同具有相对性，合同以外的当事人一般无法获悉相关信息；而占有使用具有一定的公示性，同时抵押登记、人民法院查封均具有公示性，当事人可依法获取相关公示信息以保障交易安全。故对抵押权人而言，在租赁关系合法有效的情况下，若在办理抵押登记时房屋已被实际占有使用，可视为抵押权人已明知房屋被租赁的客观事实，承租人的租赁权可予以保护；若未被实际占有使用，则抵押权人无法获悉房屋的租赁情况，承租人的租赁权不能对抗已公示登记的抵押权，对于因此造成的抵押权人或承租人的损失应由过错方承担。本案中，首先，被告鑫荣公司提供的证据尚不足以证明其已在抵押之前已占有涉案房产并使用至今，且按约支付租金的事实，理应承担举证不力之后果。其次，根据原告提供的抵押物出租情况说明，被告饮食公司在情况说明中声明涉案房地产均未出租，并承诺如未出租的抵押物在办理本次抵押登记手续并取得他项权利证书前办理出租的，抵押人需通知渤海银行；该情况说明由被告饮食公司盖章签字确认，内容未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效，证明效力较高。最后，被告鑫荣公司与饮食公司签订的房屋租赁合同约定第一年免租金明显不符合常理，且双方约定最迟于2014年7月1日前将租赁房屋清场完毕后交付给乙方，实际交付房屋日期双方不能明确，该租赁合同疑点较多，无法认定。综上，被告鑫荣公司与饮食公司签订的房屋租赁合同对本案原告无约束力，其据此提出的案外人执行异议，无事实及法律依据，本院不应支持。因案外人即被告鑫荣公司就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，本院准许不带租执行该执行标的，原告据此提出的诉讼请求，本院予以支持。被告鑫荣公司未能实现租赁合同的目的，可另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：
一、准许登记在嵊州市饮食服务有限公司名下的坐落于嵊州市，权证为嵊房权证城字第××号，建筑面积2737.07平方米的6层房产和对应的权证号为嵊州国用（2005）第1-119号的国有土地使用权不带租执行。
二、驳回原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司的其他诉讼请求。
案件受理费38800元，由被告嵊州市鑫荣酒店有限公司、浙江浙东丝绸有限公司、嵊州市饮食服务有限公司、萝北绿城房地产开发有限公司、宓雪芬、茹益军共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周仕勇
审 判 员 蒋震锋
人民陪审员 高国荣
二〇一八年四月十一日
书 记 员 李婷婷
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附相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
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