云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终648号上诉人（原审被告）：何某某，男，1974年7月9日出生，汉族，住景洪市。委托诉讼代理人刘云龙，云南民定律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审蓬碧公司）：昆明某某经贸有限公司，昆明经开区洛羊街道办事处昆明晨农绿色产品有限公司内。组织机构代码：XXXXXXX。委托诉讼代理人钟晋坤，云南当代律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人杜某某，系被上诉人的工作人员，男，1978年10月16日出生，汉族，住昆明市五华区。特别授权代理。原审被告：西双版纳某某投资有限责任公司，住所地景洪市勐腊路24号（望州大厦107号商铺）。法定代表人：何某某。上诉人何某某因与被上诉人昆明某某经贸有限公司（以下简称蓬碧公司）、原审第三人西双版纳某某投资有限责任公司（以下简称典信公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2016）云2801民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何某某的委托诉讼代理人刘云龙、被上诉人蓬碧公司的委托诉讼代理人钟晋坤、杜某某到庭参加诉讼，原审被告典信公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。何某某上诉请求：1.依法改判（2016）云2801民初63号民事判决第二项，判决驳回蓬碧公司主张违约金、租金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由蓬碧公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、何某某实际使用房屋的时间是2015年3月25日，何某某已支付了2014年11月27日至2015年11月26日的房租后，应当可以继续使用房屋4个月（即2015年11月26日至2016年3月25日止）；因为在2004年11月27日蓬碧公司未将房屋交付何某某，实际交房的时间是2015年3月25日，房屋交付时间迟延了4个月，故何某某可以使用房屋至2016年3月25日。二、蓬碧公司违约在先，无权主张租金、违约金，何某某不承担违约责任；另外，何某某未在合同上签字。因蓬碧公司延迟交付房屋违约在先，何某某无过错，一审判决何某某承担3万元违约责任错误、不公平。三、蓬碧公司应举证证明其已履行交付房屋的义务，但其未提供任何证据证明，故应承担举证不能的法律后果。蓬碧公司辩称，一审法院判决公正，何某某的上诉事实和理由不能成立，请二审法院驳回何某某的上诉请求，维持一审判决。原审被告典信公司未提交书面答辩意见。蓬碧公司向一审法院起诉请求：1.解除2012年6月27日蓬碧公司与何某某签订的租用景洪市滨江公园北侧防洪大堤龙舟广场23幢809号房的《龙舟外滩商铺租赁合同》；2.何某某承担违约金30万元；按35万元/年的标准支付自2015年11月26日至2015年12月26日的租金29200元，并继续支付至返还房屋之日止；3.何某某、典信公司将房屋返还给蓬碧公司；4.诉讼费用由何某某、典信公司承担。一审庭审中，蓬碧公司将第二项诉请租金的计算标准变更为17.5万元/年。一审法院认定事实：2012年6月27日，周莉（承租方）与纳山纳水公司（出租方）签订《龙舟外滩商铺租赁合同》。合同约定：纳山纳水公司将景洪市龙舟外滩项目23栋房屋出租给周莉；租期共5年，自2012年6月27日起至2017年11月26日止，计租起始日为2012年11月27日；房屋起始年租金为35万元，年租金按起始租金的8%逐年递增；租金交纳方式为签订本租赁合同时周莉一次性交满一年租金，此后每年商铺租金周莉于每年的11月26日前支付纳山纳水公司，如逾期3天不付纳山纳水公司有权即使收回租赁房屋；在租赁期间，周莉若将使用权转让与第三方，必须取得纳山纳水公司书面同意，否则该转让不成立；在租赁期间周莉有下列行为之一的，纳山纳水公司有权终止合同，收回该商铺，周莉应按照合同总租金的30%向纳山纳水公司支付违约金：（1）未经纳山纳水书面同意，将商铺转租、转借给他人使用的……（4）未按以上条款约定执行的；此外，合同还约定了其他内容。2013年5月14日，蓬碧公司与云南拓普房地产开发集团有限公司签订《商品房购销合同》，约定由蓬碧公司购买西双版纳龙舟广场第23幢第负1层至3层809号房屋。2013年6月6日，景洪市房地产管理处向蓬碧公司颁发《房屋所有权证》（证号：景房权证景字第××号），载明蓬碧公司拥有景洪市滨江公园北侧防洪大堤外23幢809号房屋的所有权，总层数为4层，建筑面积为492.07平方米。2014年11月1日，蓬碧公司向周莉发出告知函，向周莉告知其租用的景洪市滨江公园北侧防洪大堤外23幢房屋所有权人已由云南拓普房地产开发集团有限公司变为蓬碧公司，原租赁合同在有效期内可以继续履行，周莉需将应付的房租交给新的房屋所有权人。周莉、何某某及纳山纳水公司均在告知函上签字盖章。2014年11月25日，何某某与周莉签订《出租房屋转让协议》，约定：原周莉租用景洪市龙舟广场23栋房屋于2014年11月27日转给何某某继续使用，2014年11月27日之前所有产生的费用由周莉承担，2014年11月27日起房租费用由何某某交给新房东昆明某某经贸有限公司。何某某于2014年12月15日向蓬碧公司提交《房租减免申请》，申请蓬碧公司对景洪市滨江公园北侧防洪大堤外23幢房屋的租金予以减免。蓬碧公司法定代表人李云锁回复同意减免2015年半年的租金。2014年12月21日，何某某交纳了2014年11月27日至2015年11月26日的房屋租金17.5万元。2015年1月29日，何某某与周莉向纳山纳水公司提出转让申请，内容为：周莉于2012年6月27日与贵公司签订了龙舟广场23栋商铺租赁合同，租赁期为5年。由于自身经营不善，现该房屋经营权转让给何某某，从2014年11月27日起周莉与贵公司签订的租赁合同约定的权利和义务所发生的一切费用和责任由何某某承担，原房屋租赁合同继续履行。蓬碧公司和纳山纳水公司均在转让申请上盖章并表示同意转让。现蓬碧公司以何某某不按时支付房屋租金为由，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案《龙舟外滩商铺租赁合同》原出租方和原承租方为纳山纳水公司和周莉，蓬碧公司于2013年6月6日取得租赁房屋的所有权后向承租人发出告知函，同意继续履行租赁合同，周莉亦未提出异议。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同司法解释》）第二十条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持”的规定，租赁合同的出租方应变为蓬碧公司，蓬碧公司可以享有租赁合同的权利并应履行相应义务。结合何某某与周莉签订的《出租房屋转让协议》及《转让申请》的内容可以看出周莉经房屋出租方即蓬碧公司同意将《龙舟外滩商铺租赁合同》中的全部权利、义务一并转让给何某某，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，何某某应为租赁合同新的承租方，从何某某向蓬碧公司提出《房租减免申请》要求减免房屋租金的行为亦可确认何某某应为租赁合同当事人。何某某辩称未签订过房屋租赁合同，其不是租金合同的当事人无事实依据，不予采纳。鉴于蓬碧公司与何某某作为租赁合同当事人对于解除《龙舟外滩商铺租赁合同》均无异议，根据《合同法》第九十三条“当事人协商一致，当事人可以解除合同”的规定，蓬碧公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。租赁合同解除后根据《合同法》第九十七条的规定，一审法院确认何某某应向蓬碧公司返还租赁房屋。因蓬碧公司未提交证据证明原审被告典信公司为房屋的租赁方且何某某亦认可租赁房屋的行为为其个人行为与典信公司无关，故蓬碧公司要求被告典信公司返还租赁房屋的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于支付房屋租金的问题，何某某已交纳2014年11月27日至2015年11月26日的房屋租金，对于租赁合同解除前的房屋租金何某某应当向蓬碧公司进行支付，故蓬碧公司要求被告按照17.5万元/年的标准支付2015年11月27日至2015年12月26日的租金14583元及返还房屋之前的租金的诉请，予以支持。何某某辩称蓬碧公司未在2014年11月27日交付房屋给何某某，何某某实际使用租赁房屋的时间为2015年3月底，故不应再交纳2015年11月至2015年12月的房屋租金，对此何某某未能提交证据证明，且何某某自愿交纳2015年3月前的房屋租金的行为与其辩解的实际使用租赁房屋的时间存在矛盾，故何某某的上述辩称不予采纳。对于违约金问题，根据租赁合同的约定何某某应于每年的11月26日前向蓬碧公司支付当年的房屋租金，故何某某未于2015年11月26日前向蓬碧公司交纳租金存在违约行为，应当承担违约责任。双方在租赁合同中约定租赁期间何某某未按照合同条款约定执行的应按照合同总租金的30%向蓬碧公司支付违约金，蓬碧公司虽自愿将违约金金额调整为30万元，鉴于违约金以赔偿性为原则，以惩罚性为例外的性质，何某某虽未对违约金的金额提出抗辩，但综合考虑何某某的违约情节及其违约行为可能给蓬碧公司造成的损失为基础并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及结合本地经济发展状况，本着有利生产、生活的原则和公平原则等综合因素考虑，对蓬碧公司要求支付违约金30万元的诉讼请求，酌情支持3万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.解除蓬碧公司与何某某之间签订的《龙舟外滩商铺租赁合同》，何某某于本判决生效之日起十日内向蓬碧公司返还坐落于景洪市滨江公园北侧防洪大堤外23幢房屋（房产证号：景房权证景字第××号）；2.何某某于本判决生效之日起十日内向蓬碧公司支付违约金3万元和房屋租金（此租金按17.5万元/年的标准自2015年11月27日计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；3.驳回蓬碧公司的其他诉讼请求。案件受理费10592元，由何某某负担。蓬碧公司预交的案件受理费不再清退，由何某某迳付蓬碧公司。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的证据《公证书》三性均不予认可，并认为房屋至今一直由上诉人在使用。本院认为，上诉人提交的证据不能证明上诉人已于2016年3月搬离房屋，房屋已交回被上诉人的事实。上诉人认为一审法院认定遗漏了“上诉人至2015年3月25日才实际使用房屋”的事实，本院不予采信。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，何某某与蓬碧公司之间成立合法、有效的房屋租赁合同关系，双方应按约定履行各自义务。对于何某某上诉主张蓬碧公司未在2014年11月27日交付房屋，其实际使用房屋的时间为2015年3月25日，故其可以使用房屋至2016年3月25日的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对此何某某未能提交证据证明蓬碧公司存在迟延交付房屋的行为，应承担举证不能的不利后果，故对何某某的上诉主张，本院不予支持。何某某未按约定交纳房屋租金，一审法院根据何某某违约行为可能给蓬碧公司造成的损失为基础并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及结合本地经济发展状况公平原则等综合因素考虑，酌情支持违约金3万元并无不当。综上所述，何某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10592元，由上诉人何某某负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  蒋荣春审判员  马 云审判员  李鸿伟二〇一六年十二月十五日书记员  张秋林