广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗天法民四初字第852号
原告卜绍铭，男，……。
委托代理人朱金刚、钟其胜，均系广东合邦律师事务所律师。
被告何伟生，男，……。
被告何永炜（又名何嘉炜），男，……。
两被告共同委托代理人刘玉兰，广东通明律师事务所律师。
原告卜绍铭诉被告何伟生、何永炜租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卜绍铭及其委托代理人朱金刚，被告何永炜及与被告何伟生的共同委托代理人刘玉兰到庭应诉。本案现已审理终结。
原告卜绍铭诉称：2010年5月底，被告何伟生、何永炜父子声称承租了广州市天河路228号正佳广场6G018商铺，并在该商铺经营“佳美生活店”（又称嘉美食品店）邀原告入股合伙经营。2010年6月3日，原告与被告何永炜签署《股东合作协议》及《合伙合同》，原告先后分三期支付15万元给被告何伟生，取得“佳美生活店”协议评估资产（含场地押金、场地内外装饰、设备餐具等财务以及场地合同价值和租赁期满后续约优先权价值）的60%股权并开始合伙经营。2010年11月3日，被告何永炜与原告签署《补充协议》约定：自2010年10月1日起至2012年11月9日商铺租赁到期日，被告何永炜不干涉经营，不管盈亏，只取协定利润5000元，由原告每月5日前将固定支付经营利润5000元，汇入被告何伟生账户。2011年4月27日，被告何永炜与原告及丘伟明签署《转让协议》，约定：被告何永炜将自2011年3月1日后上述商铺的所有经营收益权及店铺自有设施设备拥有权作价3万元一次性转让给原告及丘伟明，由原告及丘伟明办理租约更名手续，被告何永炜无条件同意及配合等。随后，原告支付了上述转让款项，并安排丘伟明与两被告具体跟进办理租约的更名手续，但两被告以各种理由拖延，无法办妥更名手续。2012年2月23日，正佳广场6G018商铺所有人广州市正佳企业有限公司及正佳物业管理有限公司发函给被告何伟生，解除对该商铺的租赁合同、管理合同，并要求原告自发函之日起7日内交还场地、恢复原状。至此，原告无法继续经营，各项损失近19.3万元。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、要求解除原告与被告何永炜及丘伟明签订的《转让协议》；2、被告何伟生、何永炜连带赔偿损失19.3万元（包括利润损失约16万元，定制厨房设备约3.3万元）；3、本案的诉讼费用由两被告承担。
被告何伟生、何永炜共同辩称：我方不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回原告的诉讼请求。我方与原告签订的三份协议，都是以交易“经营收益权”为标的物，没有将“租约更名成功与否”列为交易成立与否的条件。合同还约定“乙方（原告）在正常无限制经营（每月有25天经营）的情况下，每月付甲方（被告）固定5000元利润。”即正常经营时，原告向我方支付利润，不正常经营时，则可以不付或者协商解决。但是，原告仅仅正常经营2个月，2011年1月的租金迟延至1月30日支付，2月、3月和4月都没有任何正当理由就停止了支付。在原告拖欠3个月、欠款15000元的基础上，我方无意与之纠缠，于2011年4月27日与原告签订《转让协议》，以畸低的30000元了结双方的合作关系，将租赁标的物全面转让给原告自行经营，与我方无关。纵观三份协议，我方完全履行了协议规定的各项义务，却因原告违约受到侵害。原告自2010年6月1日接手经营，近2年的时间内均能正常营业，直至出现严重责任事故同时无故拖欠租金、管理费，单方面违约才导致商铺业主正佳广场提前半年解除合同的后果，责任在于原告。
经审理查明：2008年12月2日，两被告与广州市正佳企业有限公司（案外人，以下简称“正佳公司”）和广州市正佳物业管理有限公司（案外人，以下简称“正佳物业公司”）签订了《补充协议》，协议首部显示甲方为正佳公司，乙方为正佳物业公司，丙方为何嘉炜，丁方为何伟生，协议约定：甲、乙、丙三方于2008年11月10日签订了《正佳广场商铺租赁合同》（编号：C6004）和《正佳商业广场物业管理合同》（编号：C6004）约定由丙方承租甲方位于广州市天河路228号正佳商业广场陆层6G018号商铺，并由乙方提供物业管理服务；现甲、乙、丙、丁四方均同意，自2008年12月2日起，该铺承租人由丙方变更为丁方，其他合同条款不变等条款。2009年6月19日，正佳公司（甲方）与何伟生（乙方）签订了《延长合同期之补充协议》，约定了甲、乙双方同意乙方承租的6G018商铺的合同期延长，即从2008年11月10日起至2012年11月09日止等条款。同日，正佳物业公司（甲方）与何伟生（乙方）签订了《延长合同期之补充协议》，约定了甲、乙双方同意乙方承租的6G018商铺的合同期延长，即从2008年11月10日起至2012年11月9日止等条款。
2010年6月3日，两被告（甲方）与原告（乙方）签订了《正佳广场佳美生活店股东合作协议》，协议首部显示甲方为“佳美生活店”，两被告署名，乙方为“沙河塘寮街快又好餐厅”，原告署名，约定：甲方拥有佳美生活店100%股权，经协议评估资产包括场地押金，场地内外装饰，设备餐具等财物以及场地合同价值和租赁期满后续约优先权价值，合计评估为25万元。现由乙方沙河塘寮街快又好餐厅所有权人从甲方购买60%股权，作价15万元。转让款分三期支付，具体为：首期50000元，于2010年6月3日转账付清。剩余款项分别于2010年7月30日付50000元，2010年9月30日付50000元；在乙方已支付首期款但未将购买股权余款付清前，甲方授权乙方行使经营管理权及按60%比例获取经营收益的权利。乙方需在全额支付购买股权款项后，方享有根据合伙合同所获得的大股东权益；经协议，本店法人暂由原法人继续担任，直至乙方获得大股东权益后，法人由乙方指派。本店法人与正佳广场所签订的所有协议合同项下的权利义务，无条件由新任法人继承；双方约定，在9月30日前，乙方被授权经营管理期间，经营收益按月度核算并按约定比例于次月5号前完成分配等条款。协议签订后，原告卜绍铭向被告何伟生支付了购买60%股权的折价款（最后一款50000元于2010年9月29日付清，有中国工商银行客户凭条为证）。两被告属于父子关系，被告何伟生是被告何永炜（即何嘉炜）的父亲。
同日，被告何嘉炜与原告卜绍铭签订了《合伙合同》，合同约定：合伙名称、主要经营地为天河路228号正佳广场6G018号商铺；各合伙人的出资，于2010年9月30日以前交齐；合伙出资共计25万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；盈余分配以股份为依据，按比例分配；（第十条）合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，如果逾期60天仍未缴足出资。押金自动当违约金扣除并除名；合伙人未经过其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可以由提出异议合伙人同等价格接受等条款。2010年11月3日，被告何嘉炜（甲方）与原告卜绍铭（乙方）签订了《补充协议》，约定：经甲、乙双方协议，2010年10月1日开始至2012年11月9日合同终止的经营利润分配，乙方在正常无限制经营（每月有25天经营）情况下，每月付甲方固定5000元利润，在每月的5日前汇进甲方收款账号：＊；甲方在协议签订日后无权干涉经营，不管盈亏，只取协定利润5000元，如经营过程中遇到商场管理提出大的整改，难以整改时或者协助交涉，尽可能减少不利因素。乙方在协议签订日后自负盈亏，不得少付、不付甲方所应得的双方约定的利润款；本协议如有与之前签订的合同协议有冲突的，与本协议为准。2010年12月，原告卜绍铭向被告何嘉炜支付了分红款5000元（何嘉炜于2011年1月8日出具了收条）。
2011年4月27日，被告何嘉炜（甲方）与原告卜绍铭（乙方）及丘伟明（案外人）共同签署《转让协议》，协议约定：一、甲方将本人拥有的正佳广场6G018铺自2011年3月1日之后的所有经营收益权及店铺自有设施设备拥有权作价30000元一次性转让给乙方；二、乙方可随时办理租约更名手续，甲方无条件同意并给予配合。转铺所产生的费用由乙方自理。租约到期后，如获得续约机会，甲方确认续约权归乙方；三、乙方全面继承6G018铺所有经营收益，任何与店铺经营有关的事项均由乙方全权处理，任何收益与责任风险均与甲方无关；四、本协议成立后，双方之前签订的其他协议同时作废。协议签订后，原告卜绍铭向被告何永炜支付了转让费30000元。
2012年2月23日，正佳公司与正佳物业公司共同向被告何伟生（6G018铺租户）发出《解除合同函》，主要内容为：根据双方于2009年6月19日签订的《延长合同期之补充协议》第二条的约定，我公司根据广场规划需要收回出租的6G018号商铺，我公司从发函之日起解除与贵租户签订的《正佳广场商铺租赁合同》、《正佳商业广场物业管理合同》，6G018号商铺由我公司收回，限租户自我公司发函之日起7日内交还场地并清缴相关欠费。
庭审中，原、被告双方共同确认原告已经停止在6G018号商铺经营。原来的餐厅装修等物品已经拆除，原告自称实际经营时间为2011年4月27日至2012年2月30日（大约），在经营过程中因未能办理营业执照实际经营者的变更登记手续，故一直均以“佳美生活店”的名义对外经营。原告称不能办理营业执照经营者变更手续的原因是被告拒绝配合协助办理，但被告对此予以否认，称曾经口头向正佳公司等提出更名未果。双方对其主张均未提供证据证明。原告承认没有直接向被告支付押金，但认为被告已将餐厅权利义务转让，就应该将其以前支付给正佳公司的押金12000元一并转让给原告，《转让协议》约定的转让价格30000元中亦包含了押金在内。被告不同意向原告返还押金。另，原告称其自《转让协议》签订后自行定制了部分厨房设备，价值约3.3万元。为此提供了购置厨房设备如蒸笼、开水器、单头扒炉、不锈钢保温车等单据与收货凭证等。被告承认原告定制部分厨房设备，但不同意3.3万元的价值。原告明确第一项诉讼请求为：请求解除原告与被告何嘉炜及丘伟明（案外人）于2011年4月27日签订的《转让协议》。
案外人丘伟明到庭表示：我与原告卜绍铭是亲戚关系，是卜绍铭的妹夫，我与卜绍铭共同在《转让协议》签名，原本与卜绍铭共同承包经营，后因我资金问题改由卜绍铭一人经营，我放弃在《转让协议》中的全部实体权利，不参加本案诉讼。
另查，字号名称为“广州市天河区天河嘉美食品店”的经营者姓名为何伟生（被告），经营场所为：广州市天河区天河路228号正佳广场6G018号，执照有效期自2011年7月7日至2012年11月9日，并领有《食品流通许可证》。因何伟生与何永炜（即何嘉炜）系父子关系，在案涉商铺的有关合同转让过程中何伟生均委托其儿子何嘉炜以其名义与原告卜绍铭签订合同，原告卜绍铭在订立合同时知道何嘉炜与何伟生之间的代理关系。
本院认为：案外人丘伟明已明确表示放弃其签订《转让协议》中全部实体权利，表示不参加诉讼，符合法律规定，本院予以准许。因被告何伟生与何永炜（即何嘉炜）系父子关系，在案涉商铺的有关合同转让过程中何伟生均委托其儿子何嘉炜以自己名义与原告卜绍铭签订合同及《转让协议》，原告卜绍铭在订立合同及《转让协议》时知道何嘉炜与何伟生之间的代理关系，故有关合同与《转让协议》直接约束何伟生与卜绍铭，原告要求被告何永炜（即何嘉炜）对何伟生的债务承担连带清偿责任的主张缺乏依据，应不予支持。
《转让协议》是原告卜绍铭与被告何伟生双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应当严格履行自己义务。
原告卜绍铭与被告何伟生之间的转让行为包含了对案涉商铺使用权的转让和“广州市天河区天河嘉美食品店”经营权的转让。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》（1987年8月5日国务院发布）【本篇法规已被：个体工商户条例（发布日期：2011年4月16日，实施日期：2011年11月1日）废止】第九规定：“个体工商户改变字号名称、经营者住所、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所等项内容，以及家庭经营的个体工商户改变家庭经营者姓名时，应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准，不得擅自改变。个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”。而《个体工商户条例》（2011年11月1日起实施）第十条第二款规定：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”。由上述规定可知，个体工商户的营业执照不得转让、转借使用，且个体工商户不能变更经营者（家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的除外），个体工商户变更经营者只能注销原来的营业执照后才能申领新的营业执照。本案中，原告卜绍铭与被告何伟生之间不具有家庭成员关系，其在合同中关于“乙方可随时办理租约更名手续，甲方无条件同意并给予配合”的约定内容，可知双方应当并已经知道需向工商行政管理部门办理“广州市天河区天河嘉美食品店”经营者的更名手续。但实际上，原告卜绍铭在未办理工商登记变更的情况下借用了被告何伟生持有的“广州市天河区天河嘉美食品店”字号名称自主经营，违反了上述规定，双方均有过错。虽然正佳公司、正佳物业公司发函以规划变更为由要求收回案涉商铺，但是原告卜绍铭与被告何伟生双方对合同最终不能继续履行的后果均应承担一定责任。
原告卜绍铭表示于2012年3月停止经营并将商铺交还正佳公司等，在原告卜绍铭将商铺交还给正佳公司后，其与被告何伟生之间的《转让协议》已实际解除，故原告卜绍铭要求解除《转让协议》的主张理据充分，应予以支持。
对于押金12000元的问题。因原告卜绍铭实际并无支付押金给被告何伟生或何永炜，双方在《转让协议》中对于押金问题并未作出具体约定，原告卜绍铭要求被告何伟生返还其押金12000元的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。对于实际损失问题。如前述，原告卜绍铭与被告何伟生就《转让协议》不能继续履行均有过错、均应承担相应责任。原告为独自经营而另购买的厨房设备等，提供了购置开水器、扒炉等收据与送货单等价值33001元，因不能继续经营而导致该项费用的损失，鉴于原告无法以经营者身份搬走上述厨房设备中可移动物品，原告在交还商铺前亦无委托评估机构对所购置物品的现值进行评估，根据原、被告双方在本案合同履行过程中的过错责任大小，根据公平原则，本院酌情按双方6：4的责任划分，由被告何伟生赔偿原告厨房设备损失的40%为宜，即13200.4元（33001元×40%）。另，原告要求按每月实际毛利润约2万元共计8个月的方法计算实际损失16万元要求被告何伟生赔偿的主张缺乏依据，且双方对于各自经营性的损失应各自承担责任，原告该项诉求理据不足，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条第一款、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第58条的规定，判决如下：
一、原告卜绍铭与被告何伟生及案外人丘伟明于2011年4月27日签订的《转让协议》予以解除；
二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告何伟生向原告卜绍铭赔偿厨房设备损失13200.4元；
三、驳回原告卜绍铭其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4160元，由原告卜绍铭负担4030元，由被告何伟生负担130元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 吴敏燕
人民陪审员 邱丽均
人民陪审员 赵小丽
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 何靖文
陈穗芳
判决书已于2013年月日送达（32）