江西省都昌县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0428民初1193号原告泉州志华石材有限公司（以下简称志华公司），住所地福建省南安市石井镇后店村。法定代表人郑华明，系该公司总经理。委托代理人洪志新，福建求信律师事务所律师，特别授权。被告游林初，男，1965年11月17日生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。委托代理人曹安定，北京大成（南昌）律师事务所律师，特别授权。本院于2017年6月7日立案受理原告泉州志华石材有限公司诉被告游林初挂靠经营合同纠纷一案，依法由审判员石超男适用简易程序于2017年7月4日公开开庭进行了审理，原被告委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：被告因承包厦门市港龙装修工程有限公司（以下简称“港龙公司”）在建××泉州惠安县达利世纪精装工程项目需要，于2012年4月4日以原告的名义与港龙公司签订一份购销合同。嗣后，被告于2012年4月5日与原告补签一份《工程挂靠协议书》，协议约定：由于工程需要，由原告所做的港龙公司所承包的泉州惠安县达利世纪酒店精装工程项目由原告负责人郑晓锋与港龙公司签订合同，原告按该工程总货款预计3010000元的3%收取管理费，以及该工程所有的法律责任均有被告个人承担，与原告无关等。嗣后，被告认为港龙公司违约致使合同根本无法履行为由，以原告的名义向厦门市思明区人民法院提起诉讼，该案经一审、二审、再审程序，最终厦门市中级人民法院作出（2014）厦民再终字第20号民事判决书，判决港龙公司向原告公司支付货款17382.75元，原告公司向厦门市港龙装修工程有限公司返还定金10万元并支付违约金331100元，并解除原告与港龙公司之间的购销合同，判决生效之后，被告未及时履行，导致原告公司被强制执行。其中，执行款413717.25元、执行费6366.5元、诉讼费3064元，综上，原告共为被告垫付423147.75元。其次，根据原被告之间签订的挂靠协议约定，被告收取3%管理费，即90300元。经原告多次催讨，被告拒不偿还，原告现诉至法院，请求判令被告立即偿还原告违约金313717.25元、定金损失100000元、与港龙公司之间的诉讼费损失1299元、执行费6106元及以上各项合计之后至2016年7月16日止的利息、管理费90300元，诉讼费由被告承担。被告辩称：1、根据最新的民事案由规定没有挂靠经营合同一说，是2011年4月颁布生效的文件，文号法发（2011）42号。因为法律明确禁止挂靠合同无效，所以他起诉的基础不存在，是原告自创的纠纷。2、鉴于法院生效判决已确认原告因没有及时交付案外人订购的石材产品，且单方中止履行合同，对案外人构成根本违约。故原告因自身的过错导致承担合同违约的责任，天经地义。3、原告是否与案外人履行购销合同，主动权完全由其掌控，本案被告没有决定权。原告滥用诉权，主张莫须有的权利的做法，没有事实基础和法律依据。请法院驳回原告的诉讼请求。4、原告和案外人案件的强制执行费用只是原告不自觉履行法律生效判决导致的，是原告自己造成的，与被告无关。原告举证及被告质证意见如下：原告提供证据一，原告公司的营业执照，法人身份证明，被告身份打印件，以证明原被告的主体身份。被告表示无异议。本院予以认定。原告提供证据二，一份“工程挂靠协议书”，[内容：由于工程需要，由游林初（身份证：）所做的厦门市港龙装修工程有限公司所承包的泉州惠安县达利世纪酒店精装工程项目由泉州志华石材有限公司负责人郑晓锋（身份证）与厦门市港龙装修工程有限公司代替游林初（身份证：）签订合同，泉州志华石材有限公司收取该工程总货款预计3010000（大写：叁佰零壹万元整）3%管理费，厦门市港龙装修工程有限公司所付定金100000（大写：拾万元整）先预留在泉州志华石材有限公司，该工程供货完成验收合格后退还游林初（身份证：），该工程所有法律责任由游林初（身份证：）个人承担，与泉州志华石材有限公司无关。本协议同样具备法律效应。本协议是在双方自愿的原则下签订。同意：游林初2012.4.5郑晓锋2012.4.5]，用以证明被告因承包港龙公司在建的达利世纪酒店工程项目的需要，以原告名义与港龙公司签订合同。原告并称向港龙公司供货，是由原告公司加工、制作，但原告公司是根据被告的订单而供货。被告质证:该挂靠协议是我方与原告方签订的，协议上我方签名之前的“同意”也是我方所写，但该证据达不到原告的证明目的，因为该证据所反应的情况与客观事实不符。客观事实是原告是为自己与港龙公司签订合同，而不是代替被告与港龙公司签订合同，原告与港龙公司签订合同后，合同事务的履行、进展、合同的解除都是由原告本身在控制，被告没有控制权。原告与被告签订挂靠协议只是原告收取挂靠管理费的由头，原告只是一厢情愿地希望被告代为履行与港龙公司之间的购销合同。而且，是原告与港龙公司签订购销合同在先，原告与被告签订挂靠协议在后，这不符合挂靠的行业惯例。原告所称的原告是根据被告的订单才向港龙公司供货，但原告未提供任何证据证明其主张。原告与港龙公司解除购销合同并未得到被告授权，假设原被告间存在挂靠关系，原告解除与港龙公司之间的购销合同必须要有被告的授权。本院分析认证：首先，原被告双方都认可该“工程挂靠协议”是双方签订的，故对该事实本院予以认定。但被告方辩称：双方签订协议之后并未按该协议履行，实际与港龙公司履行购销合同事务并对该购销合同的履行行使控制权的仍是原告志华公司，被告并未实际参与履行购销合同事务，亦没有对合同履行的控制权。结合可确认的以下案件事实：原告志华公司已认可，在和案外人港龙公司履行购销合同过程中，加工制作石材（购销合同标的）的是原告志华公司，向港龙公司供货的亦为原告志华公司；原告志华公司营业执照的经营范围亦为:生产石板材、墓碑、及石材工艺制品；原告称其是根据被告所下订单而向港龙公司供货，但对此被告不予认可，原告亦未有证据证明其主张。从以上案件事实及当事人意见，本院倾向于认定：原被告虽然形式上签订了挂靠经营协议，约定被告以原告名义和案外人港龙公司之间履行购销业务，但实际上和案外人港龙公司进行购销业务的是原告志华公司，结合原告志华公司掌握其公司印章之常理、原告志华公司自身掌握制造、加工、供货（石材——即购销合同标的）之便利，本院更倾向于认定，原告志华公司对与港龙公司之间的购销合同的履行具有控制权。原告提供证据三：（2014）厦民再终字第20号民事判决书一份，用以证明被告以原告的名义向厦门市思明区人民法院提起解除其与港龙公司签订的购销合同，该案已经过一审、二审、再审程序及最终判决情况。被告质证：不认可原告的证明目的，该证据不能证明被告曾以原告的名义提出解除合同，是原告单独擅自和案外人港龙公司解除购销合同，其事前亦未得到被告授权，事后未告知被告。其一，购销合同的签约主体是原告和港龙公司；其二，在该份判决书中，只字未提到被告，更毋谈被告在履行合同过程中有何过错；其三，解除和港龙公司之间的购销合同是原告通过发律师函的方式主动发起，单方启动，其理由是认为港龙公司未对货物进行验收确认导致合同根本无法履行，只字未提到被告；其四，在原告和港龙公司履行购销合同过程中，原告仅只提供价值约1.7万余元的货物（石材），后港龙公司有诚意继续履行合同，要求原告继续发货，但原告拒绝继续履行；该份判决书里，港龙公司在反诉抗辩中也称原告当时没有送货，也未通知港龙公司验货，反而发律师函要求解除合同，因此港龙公司提出反诉；最终法院认定原告构成根本违约，原告对该判决书也予以认可。本院分析认证：从该份证据本身及原被告意见可明确以下案件事实：和案外人港龙公司签订购销合同之后，是由原告向港龙公司加工、提供货物；该份判决中无论在阐述和案外人港龙公司订立购销合同，亦或行使购销合同的解除权，都未提及被告，该判决书已认定在和港龙公司履行购销合同过程中，是由原告志华公司单方停止供货，单方行使购销合同解除权；由以上案件事实，加之本院在分析原证二时所认定的案件事实，本院可进一步认定：原被告仅只在形式上签订了挂靠经营协议，但该挂靠协议并未实际履行，和案外人港龙公司之间履行购销业务的为原告志华公司，原告志华公司行使了合同供货方的控制权。原告提供证据四：三份收费票据，用以证明原告为被告垫付了诉讼费、案件执行款、执行费用的事实。被告质证：不认可该证据的证明力，认为单凭以上票据不能证明原告的证明目的，即使原告垫付了执行费用，也是因为原告不自觉履行法院的生效判决造成的，该扩大的损失是由原告的过错造成的。对原告欲证明的其已支付以上票据上所载明的诉讼费、案件执行费用、执行款的事实，本院予以认定。被告未提供证据。在以上举证、质证及本院分析认证的基础上，本院认定以下案件事实：原告志华公司为一家生产石板材及相关工艺制品的有限公司，其经营范围为生产石板材、墓碑及石材工艺制品。2012年4月4日，原告志华公司和港龙公司签订购销协议，约定由港龙公司向原告志华公司采购石材，港龙公司向原告志华公司支付货款，协议并约定了定金的支付及违约金。港龙公司支付了10万元定金给原告志华公司。该购销协议签订后，2012年4月5日，原告志华公司和本案被告游林初签订了一份“工程挂靠协议书”（内容见前述原告提供证据二）,该协议上分别捺有游林初、郑晓峰的指印确认。但该“挂靠协议”签订后，加工制作石板材并向港龙公司供货的仍为原告志华公司，原告志华公司实际履行了和港龙公司购销协议中供货方的合同事务。之后原告志华公司在和港龙公司履行购销合同过程中，由于履行合同事务引起志华公司和港龙公司之间的买卖合同纠纷诉讼，该案经厦门市思明区人民法院、厦门市中级人民法院一审、二审、再审审理，最终厦门市中级人民法院认定：原告志华公司在履行和港龙公司之间的购销协议过程中构成违约，判决港龙公司向原告志华公司支付货款17382.75元，原告志华公司向港龙公司返还定金100000元、支付违约金331100元，解除原告志华公司与港龙公司之间的购销合同。该诉讼中，原告志华公司花诉讼费1299元，因法院强制执行支付执行费用6106元。原告志华公司在向港龙公司及法院承担以上付款义务后，向本案被告游林初以挂靠经营合同纠纷为由进行追偿，因双方协商未果，原告遂诉至本院，要求判决如请。本院认为：首先，挂靠经营作为一种经济现象，虽然在现实经济现象中及一定的历史时期较广泛存在，但其本质上是不被法律允许的行为。《中华人民共和国公司法》第二百一十条规定：未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。国务院《无照经营查处取缔办法》第二条规定：任何单位不得违反因法律、法规的规定，从事无照经营。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效……（五）违法法律、行政法规的强制性规定。本案原被告签订的“工程挂靠协议书”，其内容为由被告借用原告的名义和港龙公司签订购销合同，且由被告借用原告的经营资质和港龙公司履行购销合同，而被告为不被相应行政许可机关登记具备相应经营资质的主体，故原被告签订的挂靠经营协议没有法律效力。其二，本案原被告虽然基于双方的合意签订了“工程挂靠协议书”，但该协议在双方之间并未实际履行，从本案现有的证据及查明的案件事实只能看出，和案外人港龙公司履行购销合同事务及主导合同供货方控制权的是原告志华公司，在履行该购销合同过程中因双方发生纠纷所致的诉讼并导致原告志华公司承担了损失，该过程中被告并无过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。故本院认为，对原告志华公司在和案外人港龙公司履行购销合同过程中引起的诉讼而导致的原告公司承担的损失，被告不需要承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，参照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、国务院《无照经营查处取缔办法》第二条之规定，判决如下：驳回原告泉州志华石材有限公司的诉讼请求。案件受理费9365.6元减半收取，由原告泉州志华石材有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  石超男二〇一七年八月十八日书记员  冯颖芳