山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终955号
上诉人（原审被告）：张玉芝，女，1978年10月12日出生，汉族，联校教师，住山东省高唐县。
委托诉讼代理人：王凤燕，高唐姜店法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：程永生，山东金城法苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张洪芳，女，1946年6月8日出生，汉族，退休干部，住山东省高唐县。
委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡昕宇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
上诉人张玉芝因与被上诉人张洪芳所有权确认纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2016）鲁1526民初2926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
张玉芝上诉请求：依法撤销一审民事判决书，并依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、该涉案纠纷实质上是名为房屋买卖，实为民间借贷的民事纠纷，一审法院确认案由错误，且在审理中适用法律错误，根据相关法律规定，一审法院应裁定驳回被上诉人的起诉。2009年8月份，张义廉（案外人）提出向被上诉人张洪芳借款13万元并承诺给其月息2分的高息，张洪芳同意了张义廉的借款请求，但提出要以张义廉的该涉案房产提供抵押担保。在张义廉答应其要求以涉案房产作借款担保的请求后，张洪芳于2009年8月31日将借款7.5万元给付张义廉；在2009年9月28日将借款2万元给付张义廉；在2010年5月17日将借款3.5万元给付张义廉，以上共计给付张义廉13万元借款。在收到上述借款后，张义廉分别给张洪芳出具了2张欠据和1张借据，并在出具的第一张7.5万元欠据上面做了相应担保的表述。由于上诉人与张洪芳系亲戚关系，又和张义廉是朋友关系，鉴于这方面的考虑，经张洪芳和张义廉协商，双方请求上诉人以上诉人的名义与张义廉签订房屋买卖合同，作为张洪芳13万元的担保。这样，对于张洪芳和张义廉来讲，双方都觉着稳妥，也都能够接受。于是在2010年9月8日上诉人同张义廉签订了房屋买卖协议，以作为13万元借款的担保。同日，张洪芳又同上诉人签订了另外一份协议，以说明是上诉人顶名同张义廉签订的为13万元借款提供担保的房屋买卖协议。张洪芳为了保险起见，又协商让上诉人和张义廉办理了房屋赠与合同公证，并于2010年11月3日办理了该涉案房屋的过户手续。但是无论怎样转换，也无论签订了什么名义的协议，也改变不了张洪芳和张义廉之间是名为房屋买卖、实为民间借贷的法律关系。该案案由实质上是民间借贷纠纷，而不是所有权确认纠纷（物权纠纷）。一审法院对案由确认错误，并且导致其在以后的案件审理中适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”故该案应按民间借贷纠纷确认案由，并在审理中按照民间借贷法律关系审理，同时向被上诉人释明变更诉讼请求。如果被上诉人拒绝变更，一审法院应裁定驳回起诉。二、张洪芳与上诉人达成的以该涉案房产冲抵上诉人借款13万元的协议属于法律所禁止的“流押条款”，不能产生物权变动的法律效果，该涉案房产的权利人实质上没有发生变更。由于上诉人没有按张洪芳要求的期限清偿13万元借款，张洪芳经和上诉人协商，达成了以该涉案房产冲抵13万元借款的口头协议。另外张洪芳在一审中提供的证据5中的2014年12月10日签订的还款协议（该协议没有实际履行）也是想要证实，根据张洪芳和上诉人的上述约定，已将该涉案房产冲抵了13万元的借款，该涉案房产已归张洪芳所有。但是《物权法》第一百八十六条规定：“××在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，××和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满××未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满××未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。……。”张洪芳和上诉人的上述约定，属于“流押条款”，为法律所禁止，是无效的协议及约定，不能产生物权变动的法律效果，该涉案房产的真正权利人仍然是张义廉。三、由于被上诉人主张权利的请求权基础是债权债务法律关系，也就是说张洪芳对张义廉形式上享有债权而不是物权，故张洪芳的诉讼对象错误，上诉人不是适格的被告，张洪芳应申请撤销二审诉讼，另行以张义廉为被告，提起民间借贷诉讼。从张洪芳在一审中提交的证据来看，张洪芳持有张义廉的借条3张，金额共计13万元。张洪芳和张义廉也都认可双方之间存在借贷关系和往来。根据日常生活经验法则可清楚的得知，由于张洪芳到一审庭审时仍持有张义廉的借据和欠据，从形式上来说双方之间存在借贷法律关系，在张义廉不能举证证明将该借款13万元已偿还张洪芳的情况下，应推定张义廉有履行清偿张洪芳借款的义务。张洪芳依法应以张义廉为被告，向其主张权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定，在张洪芳以张义廉为被告提起诉讼，人民法院并作出相应判决生效后，如张义廉不履行生效判决确定的清偿借款的义务，张洪芳可以申请拍卖买卖合同标的物即该涉案房产，以偿还其借款。故张洪芳在该涉案中诉讼主体错误，张玉芝不是适格的被告，在该涉案纠纷中实质上是无独立请求权的第三人。故张洪芳应撤销二审诉讼，另行以张义廉为被告，张玉芝为第三人提起民间借贷诉讼。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序不当，适用法律错误。
被上诉人张洪芳辩称，一、首先需要特别强调的是，提起上诉并非张玉芝的真实意思表示。在发回重审一审审理过程中，2017年10月20日，高唐县人民法院针对张玉芝的调查笔录第二页第一行载明的：“是张义廉找我让我在一审判决后的上诉状上签字”可知，第一次上诉并非张玉芝的真实意思表示。本次上诉，上诉人与被上诉人之间并不存在债权债务关系，而上诉人在上诉状事实与理由第二部分通篇都在陈述上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系，而且2014年12月10日签订的还款协议的签订双方系张洪芳与张义廉，而上诉状中明确载明该还款协议系张洪芳与上诉人签订，可以明显看出，该上诉状并非张玉芝的真实意思表示，而系张义廉操纵案件的行为。二、答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。（一）上诉人称该案纠纷实质上名为房屋买卖，实为民间借贷的民事纠纷属于歪曲事实。1.本案中，上诉人与被上诉人之间仅存在顶名买房以及协助办理房屋过户登记手续的关系，不存在任何的债权债务关系，更不可能为民间借贷纠纷。2.被上诉人已向张义廉支付全部的购房款13万元，与张义廉之间系房屋买卖关系。2009年8月31日，张义廉向被上诉人张洪芳借款75000元，并在出具的欠条中载明：“本现金用卫校街房屋作抵押”，因此，在2009年8月31日原告与张义廉之间达成了以涉案房屋作为抵押借款的合意。2009年9月28日张义廉再次向原告借款时，因2009年8月31日的借款尚未偿还，故被上诉人与张义廉之间达成了以涉案房屋作价13万元卖给被上诉人的合意，被上诉人与张义廉之间抵押借款关系转化为房屋买卖关系，2009年9月28日欠据中“房款”二字也可以表明。因为被上诉人资金紧张，2009年9月28日，被上诉人仅向张义廉支付了20000元，之后陆续支付剩余房款。因此，2009年9月28日，上诉人与张义廉已经形成房屋买卖关系。3.上诉人在上诉状中称“2010年9月8日上诉人与张义廉签订房屋买卖协议是作为13万元借款的担保，2010年9月8日被上诉人同上诉人签订协议是为了说明上诉人顶名同张义廉签订的为13万元借款提供担保的房屋买卖协议。被上诉人为了保险起见，又协商让上诉人和张义廉办理了房屋赠与合同公证，并于2010年11月18日办理了该涉案房屋的过户手续”纯属捏造。首先，在2017年5月16日针对张玉芝的调查笔录中，上诉人并不认可房屋买卖协议上的签名系其本人所签，在上诉状中又称与张义廉签订房屋买卖协议是作为13万元借款的担保。其次，在发回重审一审庭审笔录以及2017年5月16日针对张玉芝的调查笔录中，上诉人不认可协议内容，辩称系被上诉人后期自己写的，在上诉状中又称2010年9月8日被上诉人同上诉人签订协议是为了说明上诉人顶名同张义廉签订的为13万元借款提供担保的房屋买卖协议。再次，上诉人称被上诉人为了保险起见，又协商让上诉人和张义廉办理了房屋赠与合同公证，但实际情况是房屋赠与合同公证时间系2010年9月7日，先于签订两份协议时间。综上，上诉人在上诉状中推翻了发回重审一审中的所有陈述，其多次陈述存在矛盾，不具有可信度。（二）上诉人称“被上诉人与上诉人达成的以该涉案房产冲抵上诉人借款13万元的协议属于为法律所禁止的“流押条款”，不能产生物权变动的法律效果，该涉案房产的权利人实质没有发生变更”纯属捏造。1.首先必须重新强调的是，上诉人与被上诉人之间不存在任何的债权债务关系，亦并不存在以该涉案房产冲抵上诉人借款13万元的协议。上诉状的落款上诉人处虽然有张玉芝的签名，但是上诉状并非其真实意思表示，整个上诉状维护的是张义廉的权益，而非上诉人的权利，实际情况系张义廉借上诉人之名委托代理人参加诉讼的行为，严重干扰了案件的正常审理。2.补充一点，被上诉人与张义廉之间并不存在上诉人所述的“流押条款”。所谓的“流押条款”系当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人（××）有权直接取得抵押财产所有权的约定。本案中，被上诉人与张义廉之间既没有关于流押条款的书面约定，亦没有口头协议约定。2009年8月31日，张义廉向被上诉人张洪芳借款75000元时，双方仅是约定：“本现金用卫校街房屋作抵押”，该约定仅是达成了抵押借款的合意，并未载明在债务履行期限届满××未受清偿，抵押物的所有权转移给被上诉人所有。2009年9月28日被上诉人与张义廉之间达成了系涉案房屋买卖的合意，张义廉将涉案房屋以13万元的价钱卖给被上诉人，被上诉人除以2009年8月31日的75000元借款折抵房款外，又分别于2009年9月28日、2010年6月27日以及办理房屋过户手续当日支付剩余房款，整个支付借款的过程亦不存在“流押条款”，因此，被上诉人已支付全部价款，且通过一审庭审已经提交从张义廉开始借款、达成房屋买卖合意、签订购房协议、顶名购房协议、房产过户、偿还购房款等一系列证据，已形成完整证据链，能够证明被上诉人系涉案房产的实际权利人。三、答辩人认为一审法院适用法律正确。本案中，涉及合同效力的认定、合同义务的履行、合同权利的转让、合同的解除、物权的确认、物权的变更等法律问题，因此，本案适用《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第九十条第三款以及《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十三条之规定属于适用法律正确。本案中上诉人与被上诉人之间仅存在顶名买房以及协助办理房屋过户登记手续的关系，不存在民间借贷法律关系，亦未达成任何的“流押条款”，因此不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，也不应适用《物权法》、《担保法》以及《担保法司法解释》中关于“流押条款”的规定。综上，基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。
张洪芳向一审法院起诉请求：依法确认卫校街12排13号独院实际购买人为原告，判令被告协助原告办理过户手续；诉讼费等相关费用由被告承担，律师费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年8月31日，案外人张义廉向原告张洪芳借款75000元，并在出具的欠据上标注“用卫校街独院作抵押”。2009年9月28日张义廉再次向原告借款时，因2009年8月31日借款尚未偿还，故双方达成以高唐县卫校街房产即涉案房产作价130000元卖予原告的合意，因原告资金紧张，先向张义廉支付了20000元，张义廉为此出具“欠房款贰万元，月息叁分”的欠据一张，双方之间的抵押借款关系转化为房屋买卖关系，张义廉承诺过户之前继续支付75000元及20000元款项的利息，余款约定于房产过户时支付。2010年1月22日，张义廉认为双方已经达成将涉案房屋卖给原告的合意，之前的75000元已抵作房款，不同意继续支付利息，原告也同意，故当天张义廉在两张欠据上明确注明“利息已清……”，并想收回两份欠条，原告认为自己购买房屋应当有个凭据，没让张义廉收回。2010年2月14日张义廉认为原告拿着两份欠条，虽然写明利息已清，但原告没有付清房款，自己又没钱偿还原告借款，怕原告找其要钱，就又要求在欠据上加注“本欠据全部结清，已作废，供参考张义廉2010年2月14日”字样，意即张洪芳与张义廉之间已经就房屋买卖达成合意，欠据中的全部款项已经抵作部分房款。购买涉案房屋时，原告的弟弟张洪祥远在宁夏，原告想为弟弟购买该房屋回家养老，因原告的子女各自购买房屋且贷款尚未还清，原告出资为弟弟购买怕影响其与子女的关系，故与张义廉商定由亲戚张玉芝顶名购买涉案房屋。此后张洪祥支付张义廉30000元，并由张义廉出具借条，余款5000元由张洪芳在过户时支付张义廉。2010年9月7日，由原告经办，张义廉、芦俊英夫妇与被告张玉芝签订房屋赠与合同，并在高唐县公证处办理了公证手续。2010年9月8日，原告张洪芳作为经办人，被告张玉芝和张义廉签订了购买涉案房产的协议书，协议书中张玉芝签名非其本人所签，协议约定，过户后，张义廉仍然居住直到拆迁为止，张义廉居住期间支付房款130000元的利息。同日，张洪芳与张玉芝签订协议以证明该房产的实际购买人为张洪祥，房屋产权不属于张玉芝所有，不过只是顶名而已。2010年11月18日，张义廉按约定以赠予的方式将涉案房产过户到张玉芝名下，且过户后涉案房产的房产证、公证书由原告持有。购房协议签订后，张义廉按照约定支付了部分利息后再未支付利息，也没有实际交付涉案房产。2013年11月23日，原告按照张洪祥的要求偿还了张洪祥出资的30000元购房款及利息。2014年12月10日，张义廉在其与原告签订的还款协议书中约定，用其对高唐县三十里铺金洲棉业和杨广华的部分债权抵顶原告因购买涉案房产对张义廉形成的500000元债权后，由原告负责将涉案房产的所有权过户到张义廉名下，但该协议中的该项约定至今没有履行。原告在要求被告将涉案房产过户到原告名下未果后，于2015年7月29日诉至法院，请求法院依法确认该房产为原告所有并判令被告协助办理过户手续。关于原告提供的2009年8月31日、2009年9月28日张义廉出具的两张欠条原件与复印件不一致的原因，双方各执一词，但主张撕掉的时间均为2014年，撕掉原因不影响本院综合全案证据对2010年张义廉因欠张洪芳借款不能偿还，双方为此达成买卖涉案房产意向的事实认定。
一审法院认为，本案争议焦点问题是：原告张洪芳是否涉案房产的实际购买人。审理过程中，原告张洪芳为证明自己的主张，提交了从张义廉开始借款、达成以房抵债合意、签订购房协议、顶名购房协议、房产过户、偿还购房款等一系列证据，所提交的证据能够形成完整的证据链，且涉案房产的房产证、公证书一直由原告持有，被告张玉芝虽然房产证上写有其名字，但其认可系顶名且对原告与张义廉之间的事情并不知情，结合原告与张义廉签订的还款协议书认可房屋由张洪芳过户、张义廉为张洪芳出具的“欠据”有明确记载“房款”字样，可以证明涉案房产的实际购买人为原告张洪芳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”结合原告陈述的当时让张玉芝顶名买房原因，综合全案证据和事实，本院认为原告提交的证据更具优势，其陈述的可信度更高，能够认定其关于让张玉芝顶名买房的事实存在。被告张玉芝对其与张洪芳于2010年9月8日所签协议的签名予以认可，对协议内容不予认可，称系后补的，但未提交任何证据，且放弃鉴定申请，结合其自认顶名的事实，能够认定涉案房产实际上并非被告张玉芝所有，同日，由张洪芳经办，张玉芝与张义廉所签购房协议，实际是由被告张玉芝顶替张洪祥签订的。该购房协议内容不违反法律规定，为有效合同，双方应遵照执行，张义廉按照与张洪芳的约定按赠予的方式将涉案房产过户到被告张玉芝名下，但在按照购房合同约定支付了部分利息后，未再按约定支付利息，也没有实际交付涉案房产，张义廉构成违约，张义廉违约后，原告张洪芳按张洪祥的要求于2013年11月23日偿还了张洪祥出资的30000元购房款及利息后，另加张义廉欠原告张洪芳的借款及张洪芳出资的购房款共130000元，原告张洪芳便取得了因买卖涉案房产所形成的债权，该行为系张洪祥作为购房合同的债权人将其购房合同的权利全部转让给原告张洪芳，即原告张洪芳成为购房合同的债权人即实际购买人。根据2014年12月10日张义廉与原告张洪芳签订的还款协议书可以确认，张义廉对该购房合同的权利全部转让是认可的，应视为债权人张洪祥对该权利转让已通知了债务人张义廉，该购房合同的转让对张义廉已发生效力。2014年12月10日，张义廉在其与原告张洪芳签订的还款协议书中关于“用张义廉对高唐县三十里铺金洲棉业和杨广华的部分债权抵顶原告因购买涉案房产对张义廉所形成的500000元债权后，由原告负责将涉案房产的所有权过户到张义廉名下”的约定，系张义廉与原告协商一致，约定了解除上述发生了合同转让的购房合同的条件，但因该解除购房合同的条件至今没有成就，发生合同转让后的购房合同继续有效，原告张洪芳据此便取得了涉案房产的财产所有权，按购房合同之约定，涉案房产应当过户到原告张洪芳名下。虽然涉案房产按合同约定过户到被告张玉芝名下，但原告张洪芳作为财产所有权人，有权要求被告张玉芝协助原告张洪芳办理涉案房产的过户手续。《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”，不动产物权的登记证书具有推定的证据效力，但有相反证据证明的除外，不动产登记的权利状况与实际权利状况不符的情况下，人民法院可基于权属的真实状况确认物权归属。该法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”由此可见，《物权法》规定了法院裁判文书可以引起物权的变更。故本案中原告主张其为实际购房人，并要求被告协助办理房屋产权变更登记手续的请求，应予支持。原告主张律师费由被告承担，但未提交相关证据，本院对该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第九十三条，《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十三条之规定，判决：一、高唐县卫校街东侧（12排13号）房产购买人为原告张洪芳。二、被告张玉芝于判决生效后十日内协助原告张洪芳将高唐县卫校街东侧（12排13号）房产所有权过户至原告张洪芳名下。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由被告张玉芝负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是:一、一审法院确定的本案案由是否正确；二、上诉人张玉芝是否为本案适格的被告；三、涉案房屋的实际购买人是否为上诉人张洪芳。
关于焦点一，本案的诉讼当事人是张洪芳与张玉芝。张洪芳主张涉案房屋系其从张义廉处购买所得，张玉芝辩称涉案房屋系张义廉所有，该争议系因涉案房产所有权引发的纠纷，双方当事人并不存在民间借贷关系，故本案案由应为所有权确认纠纷。张玉芝主张本案应为民间借贷纠纷，本院不予认可。
关于焦点二，张洪芳主张其系涉案房屋的所有人，需要将房屋过户到自己名下，但张玉芝作为该房屋产权登记的所有人拒绝协助张洪芳过户。张洪芳若想维护自己的权利，需要张玉芝的配合，需向张玉芝主张。因此，张玉芝为本案适格被告。
关于焦点三，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“××在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”张洪芳与张义廉在2009年8月31日形成了75000元的借贷关系，并以涉案房屋作抵押。2009年9月28日，当张义廉再次需要借钱时，便以130000元的价格将涉案房屋卖给了张洪芳，此时，二者之间便不再具有借贷关系，而是形成了房屋买卖关系。本案与《物权法》第一百八十六条的规定有所不同，该条款规定的是双方当事人之间存在借贷关系，在债务履行期届满前禁止流押，而本案中张玉芳与案外人张义廉之间借贷关系消灭，重新建立了房屋买卖关系。张玉芝的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中张洪芳所提交的一系列证据足以证实涉案房屋为其实际购买，一审法院判决涉案房产购买人为张洪芳并无不当。
综上所述，上诉人张玉芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人张玉芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
审 判 员 石 鑫
审 判 员 孔繁奎
二〇一八年六月六日
法官助理 李昭鹏
书 记 员 郭 静