湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1895号上诉人（原审原告）：谭显忠，男，1982年6月6日生。委托诉讼代理人：朱水源，湖南为全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）何战云，女，1968年1月24日生。原审第三人：袁有德，男，1964年7月5日生。上诉人谭显忠因与被上诉人何战云、原审第三人袁有德合伙协议纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭显忠及其委托诉讼代理人朱水源，被上诉人何战云，原审第三人袁有德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭显忠上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判由何战云分配合伙收入26,137.6元、退还保证金30,000元、备用金3000元给谭显忠；二、本案一、二审诉讼费由何战云负担。事实和理由：一、一审判决认定2016年1月27日的结算单没有何战云的签字，不予认可错误；二、何战云申请一审法院委托算账，不能提交合法的会计凭证，致使委托事项无法进行，与谭显忠无关。同时也说明2016年1月27日的结算可以作为本案的结算依据；三、因为何战云严重违约，导致三方失去合伙的基础，谭显忠退伙是一种自救行为，不构成违约。何战云辩称，双方是合作关系，谭显忠陈述的不是事实，之所以没有达成三人签字的结算单，是因为袁有德和谭显忠作假账，现在酒店还欠很多外债。请求依法判决。袁有德述称，请法院依法处理。谭显忠向一审法院起诉请求：一、判令何战云分配给谭显忠收益26,137.6元；二、判令何战云退还谭显忠保证金30,000元、备用金3000元；三、解除双方签订的《合作经营协议》;四、本案诉讼费由何战云负担。一审法院认定事实：2015年11月，何战云贴出广告想转让自己经营的“聚福楼”酒店，谭显忠及袁有德与何战云协商，三人于2015年11月19日达成《合作经营协议》，约定：1、谭显忠及袁有德参与酒店的合作经营，三人平均承担所有经营支出费用，收益也均等分配，酒店的租赁费为每月9000元，人均承担3000元，每月底从营业收入中先扣除9000元整；2、合作之前店里的所有设备、器具等资产所有权继续归何战云，合作经营过程中新增的设备器具的所有权归谭显忠、何战云、袁有德；3、谭显忠及袁有德分别向何战云支付30,000元保证金，一年期满后，任何一方退出，保证金如数退还；4、每月最后一天为经营成本与收益的结算日；5、以上条款，今后三方如哪一方未满一年退出，将视为违约行为，都将要支付30,000元的违约金；6、上述条款自签订之日起生效。协议签订之日，谭显忠及袁有德分别向何战云交付30,000元保证金，三人开始合作经营聚福楼酒店，合作经营期间搞“买一送一”活动以吸引顾客。2016年1月27日三人因算账产生争议后，谭显忠及袁有德自行退出合伙经营，至此未再参加酒店的经营管理。2016年2月3日谭显忠起诉何战云，在诉讼期间，何战云于2016年3月24日递交《司法鉴定申请书》，申请法院委托中介机构对合伙期间的经营账目进行清算，由于谭显忠及袁有德均不同意以何战云提交的账本进行清算，不同意以酒店记账出单的电脑中的交易记录进行清算，也未提交任何账目供清算，致使对外委托事项无法进行。一审法院认为，2015年11月19日谭显忠、袁有德与何战云签订的《合作经营协议》，是当事人真实意思表示，且没有违反相关法律的规定，是合法有效的合同，三人存在合伙关系。本案争议的焦点是：一、合伙经营期间是否有利润；二、保证金及备用金是否应退还；3、是否应解除协议。关于焦点一，谭显忠虽然提交了2016年1月27日的算账单，但该算账单无何战云签名，何战云不认可该算账结果，且谭显忠及袁有德均在第二次开庭时承认，在2016年1月27日算账时未涉及“买一送一”活动中顾客充卡消费情况，因此该算账单未全面反映合伙经营状况，仅凭该算账单不足以认定三人合伙经营至2016年1月27日，聚福楼酒店每位合伙人应分得利润26,137.6元。故谭显忠对自己提出的主张，未能提供确凿证据予以证实。关于焦点二，《合作经营协议》第三条“乙（谭显忠）、丙（袁有德）同时向甲方（何战云）分别支付30,000元保证金，一年期满后，任何一方退出，保证金如数退还”；第五条“以上条款，今后如三方哪一方未满一年退出，将视为违约，都将要支付叁万元的违约金”。谭显忠、何战云一致认可：《合作经营协议》第三条约定的30,000元保证金与第五条约定的30,000元违约金是同一笔款，是指如一方未满一年退出，则30,000元的保证金抵做违约金，不予退还，故该30,000元是合作各方约定的违约方违约时支付的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《合作经营协议》约定“如三方哪一方未满一年退出，将视为违约”，现谭显忠未满一年退出，属违约，应支付违约金；谭显忠未提交证据证实合伙期间的实际经营状况、提前退伙将给其他合伙人造成多大损失，也未请求法院对违约金进行调整，因此，30,000元违约金不予退还；诉请中备用金3000元，由于谭显忠没有提供证据证实已交纳备用金及应退还备用金的条件，应承担举证不能的法律后果，因此，该诉讼请求，不应予以支持。关于焦点三，谭显忠与袁有德自2016年1月27日之后，自行离开合伙经营的酒楼，在诉讼过程中也多次表示不再与何战云合作经营，谭显忠与何战云之间无合作的基础及必要，合同应予解除。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、解除原告谭显忠与被告何战云于2015年11月19日签订的《合作经营协议》；二、驳回原告谭显忠的其他诉讼请求；本案案件受理费1278元，减半收取639元，由原告谭显忠负担”。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院二审查明：谭显忠、何战云、袁有德签订《合作经营协议》后，谭显忠向何战云交纳了30,000元保证金及3000元备用金。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、谭显忠、何战云、袁有德三人合伙经营期间是否有利润；二、何战云是否应退还谭显忠30,000元保证金及3000元备用金。关于争议焦点一。谭显忠虽然提交了2016年1月27日的算账单，但该算账单无何战云的签名，何战云不认可该算账单，虽然该算账单有两个合伙人的签名，但另一合伙人袁有德在另案中也起诉要求何战云按该结算单分配利润，袁有德与本案有直接的利害关系，且谭显忠及袁有德在一审第二次开庭时认可，在2016年1月27日算账时未涉及“买一送一”活动中顾客充卡消费的部分，因此，该结算单不能作为三人合伙经营期间的结算依据。谭显忠对自己的主张，未提供充分的证据证实，应承担举证不能的后果。关于争议焦点二。谭显忠、何战云、袁有德三人在《合伙经营协议》中约定：谭显忠、袁有德分别向何战云支付30,000元保证金，一年期满后，任何一方退出，保证金如数退还；每月最后一天为经营成本与收益的结算日；三方如哪一方未满一年退出，将视为违约行为，都将要支付30,000元的违约金。因三人在合伙经营满一个月未予结算且发生争议，互相缺失信赖，无法继续合伙经营，三人均有责任，应当各自承担相应的责任。何战云已收取谭显忠30,000元保证金应予退还。至于谭显忠交给何战云30**元备用金，是三人在合伙经营期间的流动资金，该3000元已在经营期间消耗。因谭显忠未能提供证据证实三人在合伙经营期间的盈亏情况，因此，谭显忠请求返还3000元备用金不予支持。综上所述，谭显忠的上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下；一、维持湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初92号民事判决第一项，即“解除原告谭显忠与被告何战云于2015年11月19日签订的《合作经营协议》”；二、撤销湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初92号民事判决第二项，即“驳回原告谭显忠的其他诉讼请求”；三、由被上诉人何战云在本判决生效后十日内退还上诉人谭显忠保证金30,000元；四、驳回上诉人谭显忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费639元，由上诉人谭显忠负担319.5元，由被上诉人何战云负担319.5元；二审案件受理费1278元，由上诉人谭显忠负担639元，由被上诉人何战云负担639元。本判决为终审判决。审 判 长 胡桐辉审 判 员 黄湘南审 判 员 王梅英二〇一七年十一月十六日法官助理 曹 颖书 记 员 魏小兰附相关法律条文：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物却有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。