宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬鄞商初字第1590号原告（反诉被告）：宁波长城沥青制品有限公司（统一社会信用代码为913302127588902703）。住所地：宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村。法定代表人：章德芳该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：周君娜，该公司员工。原告（反诉被告）：宁波长城市政工程有限公司（统一社会信用代码为913302127685176644）。住所地：宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村。法定代表人：方国海该公司总经理。两原告的共同委托诉讼代理人：郜炜，浙江导司律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁波市第四建筑工程公司（组织机构代码为14434057-3）。住所地：宁波市镇海区城河西路219号。法定代表人：杨劲琳该公司董事长。委托诉讼代理人：刘惠山，该公司员工。委托诉讼代理人：李飞武，该公司员工。原告宁波长城沥青制品有限公司“（以下简称长城沥青公司）”与被告宁波市第四建筑工程公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年8月3日立案后，依法适用简易程序审理。根据原告申请，本院依法对被告实施了财产保全。被告在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院经审查认为其异议理由不成立，故作出（2015）甬鄞商初字第1590-2号民事裁定书，驳回其异议申请。被告在审理期间提起反诉，本院经审查决定与本诉合并审理。因案情复杂，本案于2015年12月10日转为普通程序组成合议庭审理。被告申请追加宁波长城市政工程有限公司“（以下简称长城市政公司）”作为本案共同被告参加诉讼，本院认为被告的申请不符合规定，故不予准许，但追加了长城市政公司作为本案第三人参加诉讼；后因本案案由变更，依法变更长城市政公司为本案共同原告。本案分别于2015年11月18日、2016年7月25日依法公开开庭进行审理，两原告的共同诉讼代理人郜炜，被告的诉讼代理人刘惠山、李飞武到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告长城沥青公司起诉称，原、被告于2014年6月20日签订买卖合同一份，由原告向被告供应沥青砼混合料。合同签订后，原告根据被告的通知自2014年7月29日起向被告承建的宁波麟沣生物科技有限公司“（以下简称麟沣公司）”厂区道路工程供应沥青砼混合料，该路面摊铺工程分两阶段进行，原告于2015年1月7日完成最后一次供料，路面摊铺工作随即完成。原、被告分两次进行了结算，结算金额分别为689884.80元、1275219.10元。原告自2014年7月22日至2015年2月13日期间向被告开具材料款发票共计800000元，被告亦支付了该批货款。根据合同约定，被告应在完工后一个月内付款至75%，三个月内付至95%，一年内付清，但被告未按约支付后续款项。为此，请求判令：被告支付原告货款1165103.90元，并支付违约金（自2015年2月9日起按日1‰计至实际付款之日止，暂计至2015年8月2日为220611元）。被告宁波市第四建筑工程公司答辩并反诉称，1.涉案合同名为买卖合同，实为建设工程承包合同，合同中的所有条款均涉及建设工程施工内容，原告长城沥青公司提供的沥青砼仅是道路工程施工所需材料，合同约定的承包形式为包工包料。2.原告没有按约完成施工，道路工程至今未通过竣工验收，而且存在严重的质量问题。原告组织长城市政公司进行沥青道路摊铺施工期间，违反施工规范，雨天进行沥青砼混合料面层施工，导致路面起砂严重、接缝高低不平、压痕明显、表面粗糙等质量问题。被告多次与原告交涉，要求原告整改完毕，但原告拖延至今尚未完成整改，导致工程至今未通过竣工验收。3.因原告违约造成严重工程质量问题，被告至今被业主暂扣工程款3309833.25元，导致被告的严重损失。4.被告一直按约支付工程款，因原告违约造成工程质量问题，且未完成整改，故被告未支付后续工程款，且原告至今仅开具了800000元款项的发票，要求被告继续付款没有依据。即使要付款并承担责任，合同约定的违约金过高，应予调整。5.被告支付工程款的前提是原告将存在质量问题的沥青砼路面摊铺工程整改完毕，被告为此与业主达成协议，应在2016年6月30日前完成整改，否则业主有权委托第三方进行整改，由此产生的费用和损失由原告承担。综上，请求判令：一、原告长城沥青公司承担经济损失169051元（银行贷款利息损失）；二、原告长城沥青公司对工程质量问题整改完毕；三、原告长城沥青公司承担违约金220611元。被告在本院追加长城市政公司作为第三人参加诉讼后增加反诉诉讼请求如下：判令长城市政公司对原告长城沥青公司的责任承担连带责任。被告又于2016年7月28日变更反诉诉讼请求如下：一、原告长城沥青公司承担经济损失169051元；二、原告长城沥青公司对工程质量问题整改完毕，完成竣工验收手续；三、原告长城沥青公司承担违约金220611元；四、长城市政公司对原告长城沥青公司的责任承担连带责任。本院对本案所涉合同性质释明后，被告又于2016年10月9日追加并变更上述第四项反诉诉讼请求如下：一、原告长城沥青公司承担利息损失111780.27元（被告应收工程余款6033118.33元自2016年2月5日按年利率4.6%计至2016年6月30日）；二、原告长城沥青公司、长城市政公司相互承担连带责任。原告长城沥青公司、长城市政公司对被告宁波市第四建筑工程公司的反诉答辩称，1.原、被告之间系买卖合同关系，原告长城沥青公司仅是沥青供应商，仅承担沥青本身质量问题引起的返修费用，长城市政公司仅负责施工，不应与原告共同承担连带责任，且被告未在法定期限内提出要求长城市政公司承担连带责任的相关反诉请求。此外，合同约定的一年质保期已过。故被告应按约向原告支付相应款项，否则需承担违约责任。2.原告长城沥青公司并没有沥青摊铺工程施工资质，被告对此明知，故由长城市政公司施工，即使沥青摊铺工程确实存在质量问题，因施工引发的问题，应由施工单位进行整改。涉案道路已经交付使用，客观而言已经无法通过鉴定方式确定施工质量情况，且使用也是验收通过的一种方式。基于化解纠纷、处理矛盾的需要，长城市政公司愿意在指定范围内对沥青路面进行整改。3.被告并无证据证明其反诉主张的损失真实存在，也未能证明其主张的损失系原告长城沥青公司违约或长城市政公司施工原因所致。4.原告长城沥青公司并未违约，且原、被告并未约定针对原告违约应承担违约金的情形，故被告主张违约金没有事实及法律依据。综上，应驳回被告的反诉请求。针对被告于2016年10月9日追加并变更的反诉诉讼请求，原告补充答辩称，被告未在法定期限内提出要求原告长城沥青公司承担利息损失、并与长城市政公司承担连带责任等反诉请求，被告的该部分主张已经超出了法定期限；即使不考虑前述程序性事宜，被告的请求在实体上也没有法律依据得以支持。原告长城沥青公司和长城市政公司为支持其本诉诉讼主张、反诉抗辩意见，向本院提交如下证据：1.《沥青混合料买卖合同》一份，拟证明原、被告系买卖合同关系，原告长城沥青公司仅提供沥青混合料，施工由长城市政公司进行，且合同约定了付款条件、违约责任等事实。2.结算单两份，拟证明原告长城沥青公司于2015年2月6日与被告完成结算，价款共计1965103.90元的事实。3.发票三份、汇款凭证三份，拟证明被告分别于2014年7月28日、2014年12月24日、2015年2月15日付款200000元、300000元、200000元，共计800000元的事实。4.沥青混凝土成品单、出料登记单若干，拟证明原告长城沥青公司供货分两批进行，并于2015年1月7日完成供货的事实。5.《关于宁波麟沣生物科技有限公司新建厂区沥青路面质量问题处理办法》复印件一份，拟证明建设单位麟沣公司主张因工程所涉沥青路面质量争议的相应解决费用至多约250000元，由此否定了被告关于相关工程款单纯因沥青路面质量争议被暂扣的真实性等事实。被告为支持其本诉抗辩意见和反诉诉讼主张，向本院提交如下证据：1.《沥青混合料买卖合同》一份，拟证明合同约定了工期、质量及原、被告权利义务，且施工由长城市政公司完成等事实。2.天气详情单打印件一份，拟证明2014年8月8日施工期间有雨的事实。3.监理工程师通知单四份、情况说明一份、证明一份，拟证明原告违反规定在雨天施工，原告长城沥青公司的业务员及建设单位负责人均证实沥青道路存在质量问题的事实。4.照片一组，拟证明沥青道路存在严重质量问题的事实。5.《沥青路面整改函》、《函告》各一份，拟证明被告通知原告长城沥青公司整改沥青道路的事实。6.工程进度款支付申请表两份，拟证明被告因沥青道路工程质量问题被业主暂扣工程款3309833.25元的事实。7.沥青路面修补工程报价单一份，拟证明沥青道路整改费用的事实。8.《流动资金借款合同》两份、贷款利息回单一组，拟证明被告因建设单位暂扣工程款向银行借款并支付利息的事实。9.《工程结算及后续事项协议书》一份，拟证明被告与业主就工程款结算、沥青道路整改等事项达成协议的事实。10.长城市政公司的营业执照、资质证书各一份，拟证明原告长城沥青公司与长城市政公司系关联企业，涉案工程施工由长城市政公司完成的事实。11.清单一份，拟证明涉案工程施工期间已经发生返工维修费用47380元，且由被告垫付的事实。12.《工程款催款函》复印件一份（2016年10月9日提交），拟证明被告有应收工程款6033118.33元被建设单位扣留的事实。原、被告提交的上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：原告的证据1，被告对真实性无异议，但认为该合同实际是工程承包合同，原告按约施工的前提下被告才应按约付款。本院对该证据的真实性予以认定，关于该份合同的性质在说理部分结合合同约定阐述。原告的证据2，被告对真实性无异议，但认为结算单的签字人李峰仅有权确定工程量，没有结算价款的权利，故被告对结算的金额不认可，且结算单载明还有附件。本院对该证据的真实性予以认定，结合被告认可的李峰结算的材料数量，结算单中的材料单价均与合同约定一致，故本院对结算单确认的价款认定，即结算价款分别为689884.80元、1275219.10元，共计1965103.90元。原告的证据3，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该款项的性质为工程款。本院对该证据的真实性予以认定，据此认定被告至2015年2月15日已付款800000元的事实。原告的证据4，被告认为单据有瑕疵，没有被告签字确认，且2014年8月8日的单据印证了雨天进行沥青摊铺施工的事实。本院认为，该组单据虽然没有被告签字确认，但单据所载沥青混合料用量经核对与结算单一致，故对该组证据的真实性予以认定。原告的证据5，被告认为该证据系复印件，且系本案调解过程中涉及的工程质量扣款问题，但至今没有定论，且调解是需要一揽子解决问题，否则被告不同意用扣款方式仅仅解决施工质量问题；原告与建设单位并不存在合同关系，工程维修的形式应由被告与建设单位达成，与原告无关。本院认为，该份证据虽系复印件，但系本院组织原、被告与建设单位共同解决沥青路面质量问题期间形成，且曾经得到建设单位同意，虽然最终并未形成三方一致同意的协议，但对该份证据的真实性应予认定。被告的证据1，两原告对真实性、合法性无异议，但认为原、被告系买卖合同关系，原告长城沥青公司仅提供沥青混合料，施工由长城市政公司完成。本院对该证据的真实性予以认定，关于该份合同的性质在说理部分阐述。被告的证据2，两原告对真实性无法确认，且认为即使真实，无法证明雨天进行沥青摊铺施工的事实。本院认为，天气状况即使真实，但具体是否与本案有关联需要结合其他证据及事实认定。被告的证据3，两原告对真实性无法确认，且认为系与被告有利害关系一方的说辞，无法证明所载情况真实，若为证人证言，应出庭接受质询。本院认为，监理单位系受建设单位委托独立履行工程监理的职责，对施工中的情况如实记载，故监理日志等资料能够真实反映施工情况，且陈峰曾系原告长城沥青公司员工，其在情况说明提到了路面接缝问题与现场查看情况一致，故对该组证据的真实性予以认定。被告的证据4，两原告对真实性无法确认，且认为不能证明系施工原因所致。本院认为，该组照片体现的沥青路面情况与现场查看情况一致，故对该组证据的真实性予以认定。被告的证据5，两原告对真实性有异议。本院认为，该两份函件无法核实送达及签收情况，故对被告的证明目的不予采信。被告的证据6，两原告对内容的真实性有异议，认为无法确认扣款原因与原告有关，扣款金额远远超出沥青价款，有违常理。本院在审理期间就扣款情况向建设单位进行核实属实，建设单位出具情况说明暂扣工程款系因施工单位对沥青路面及其他工程未作整改，沥青路面整改问题与监理日志记载的情况能够相互印证，故对其真实性予以认定，对扣款的合理性及被告就扣款主张的损失另行认定。被告的证据7，两原告对真实性无法确认。本院认为，该证据无法确认系为本案所涉沥青路面修补形成，亦未经各方确认，故对其证明目的不予采信。被告的证据8，两原告对形式的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，借款合同并未指向本案所涉项目，故对其关联性不予认定。被告的证据9，两原告对真实性无法确认，且认为不排除系为本案制作形成，对关联性亦不认可。本院经向建设单位核实属实，故对其真实性予以认定，并认定建设单位要求在2016年6月30日前完成沥青路面整改的事实。被告的证据10，两原告对真实性无异议，对长城市政公司完成沥青道路摊铺施工的事实无异议，但认为不能证明两家公司系关联企业的事实。本院对该证据的真实性予以认定。被告的证据11，两原告对真实性有异议，认为系被告单方主张。本院认为，结算单中虽然载明“具体看附件”，但未明确是何附件，该证据从形式上无法确认系结算单附件，也未经各方签字确认，对于施工期间是否实际发生返工以及被告是否实际垫付了费用均无法确认，故对该证据的证明目的不予采信。被告的证据12，两原告认为该证据提交超出了举证期限，不应认定；且该证据系被告自行制作，无法证明与本案的关联性，内容中关于“2014年11月24日通过竣工验收”的表述反而可以体现沥青路面工程已通过验收，涉案道路已被实际使用的事实。本院认为，该证据系被告在本院对案由释明后增加反诉请求形成并补充提交，但案由释明仅针对合同性质及所涉法律关系的认定，被告反诉请求的变化亦应针对合同性质及所涉法律关系发生变化进行，且在法庭辩论结束后不得增加新的反诉请求，故该证据的提交已经超出了举证期限，本院不予评判。本院于2016年5月17日组织原、被告及麟沣公司工作人员邬丹科、唐皓共同对施工现场进行了查勘，并确认：东边和西边厂区大门口的道路接缝明显、路面高低不平和起石，厂区内1、2、3号环保厂房及1号宿舍楼周边道路存在普遍性起石问题，窨井盖周边的接缝不平整（包括中间道路的3个、西边环保厂房尽头道路1个、1号宿舍楼东边2个），还有路面沉降两处。麟沣公司要求施工单位对上述路面等质量问题在2016年6月30日前完成维修。麟沣公司另确认：与施工单位进行了厂房综合验收，但没有进行道路验收；厂区宿舍楼于2014年10月交付，到2015年6、7月装修单位进场，厂区主要是医疗单位陆续搬入；施工期间有对沥青道路施工进行扣款，具体的扣款情况需要与财务核实。麟沣公司另出具情况说明一份，载明：2014年8月扣工程款350000元，因施工单位在雨天进行沥青路面施工；2015年1月底暂扣工程款3000000元，因施工单位对所有的沥青路面及其他工程未作整改；根据结算协议书，要求施工单位在2016年6月30日前完成沥青路面整改。对上述证据，两原告认为：沥青路面施工不存在质量问题，被告也没有证据证明原告施工存在质量问题，被告曾经通知原告维修，原告也进行过维修。被告对此无异议。综合原、被告本诉及反诉诉辩意见、举证、质证和本院认证意见，本院确认本案如下事实：2014年6月25日，原告长城沥青公司与被告签订《沥青混合料买卖合同》一份，约定：原告长城沥青公司就被告承建的麟沣公司厂区道路工程的沥青摊铺提供沥青混合料，由长城市政公司施工，施工费用由原告长城沥青公司支付，承包形式为包工包料；合同价款总计1711000元，其中6cmAC-20C数量1900吨、单价470元/吨，4cm改性AC-13C数量1250吨、单价600元/吨，透油层14000平方米、单价3元/平方，粘层14000元、单价1.5元/平方，进出场费5000元/次，沥青砼、透油层、粘层数量为暂估量；本工程开工日期为2014年6月28日，至2014年8月28日（具体施工时间三天内通知原告）；工程竣工，在被告确认工程决算金额后原告长城沥青公司应向被告提供沥青施工竣工资料；被告将工程施工图纸、技术要求及已完工的前期工程交予原告长城沥青公司，经长城沥青公司确认后，再进行沥青路面施工；原告长城沥青公司应严格按照施工图纸及施工技术规范组织施工，沥青混合料、压实度达到国家的有关市政工程质量标准及设计要求；被告可指派专人对施工中各道工序进行监督、检验，经被告代表签字确认后再进行下道工序的施工；工程结束，按时将完工资料提交给被告；质保期一年，因沥青砼本身质量问题引起的返修费用由原告长城沥青公司承担，由于路面基层及路基沉降引起的裂缝、沉陷、坑槽或需要补高，费用由被告承担；本合同生效后，根据开工日期原告长城沥青公司机械进场施工前，被告预付合同价款的30%；每一阶段完成的工程量按实际吨位结算，工程款按每阶段的结算金额按期支付，一个月内付至75%，三个月内工程款付至95%，一年内全部付清（双方协商在施工前预付20万元，其他按75%、95%及一年内条件支付）；沥青混凝土工程量按照双方过磅重量为准并经被告指定人员“李锋”（应为李峰）审核签字认可的实际完成工程量，乳化沥青透层和粘层工程量按照双方实测实量面积为准；被告委派的本合同负责人为李飞武，可负责本合同实际施工现场且具有结算权利；被告如未按合同约定按期支付工程款，按每超出一天增加工程款全额的1‰计算直至支付工程款为止；原告长城沥青公司依约完成施工，如被告未依约履行任何一期付款义务，视为后续各期还款均已到期，被告除应支付所欠原告全部工程款及相关费用外，并应支付截止实际履行之日止的全部逾期付款违约金；本合同经双方签字或盖章后立即生效。原、被告另约定了其他相关事项。该合同尾部由原告长城沥青公司与被告签章。原告长城沥青公司自2014年7月29日开始供货，至2014年8月8日完成第一批供货，至2015年1月7日完成第二批供货且全部供货结束；长城市政公司进行沥青摊铺施工，施工随沥青砼供货时间分两次进行，至2015年1月7日施工结束。2015年2月6日，被告指定人员李峰与原告进行结算并形成两份结算单，第一份结算单确认AC-20C数量1001.24吨、单价470元/吨，AC-13C数量315.92吨、单价600元/吨，透油层6300平方米、单价3元/平方，粘层3900平方、单价1.5元/吨，进出场费5000元，价款689884.80元；第二份结算单确认AC-20C数量1133.53吨、单价470元/吨，AC-13C数量1176.6吨、单价600元/吨，透油层6500平方米、单价3元/平方，粘层8000平方、单价1.5元/吨，进出场费5000元，价款1275219.10元；两份结算单尾部均载明对账单已收、内部资料已收、具体看附件。被告分别于2014年7月28日、2014年12月24日、2015年2月15日付款200000元、300000元、200000元，共计800000元。涉案沥青道路工程施工期间，建设单位麟沣公司委派的监理单位曾于2014年8月8日、9日发出通知单，要求在雨天停止沥青路面施工；于2014年10月15日发出通知单，要求对2014年8月8日施工的沥青路面约3900㎡全部返工重做；于2015年1月10日发出通知单，东、西大门沥青路面面层施工自行留置施工接缝，且接缝痕迹明显、高低不平表面观感较差，建设单位要求施工单位对东、西大门口沥青路面面层返工重做。建设单位麟沣公司在被告上报工程进度款支付申请表时，于2014年8月暂扣了沥青工程款350000元，2015年1月底支付工程进度款时又因沥青路面及其他工程未作整改暂扣工程款3000000元。2016年1月20日，被告与建设单位麟沣公司签订《工程结算及后续事项协议书》一份，约定：被告最迟在2016年6月30日前完成沥青路面的质量整改，否则麟沣公司有权委托第三方整改，由此产生的费用和损失均由被告承担，费用以麟沣公司实际支付为准。本案审理期间，本院于2016年5月17日组织原、被告与建设单位麟沣公司对涉案沥青道路摊铺工程施工现场进行查勘后确认：厂区东、西大门的沥青道路接缝明显、路面高低不平和起石，厂区内1、2、3号环保厂房及1号宿舍楼周边道路存在普遍性起石问题，窨井盖周边的接缝不平整（包括中间道路的3个、西边环保厂房尽头道路1个、1号宿舍楼东边2个），还有路面沉降两处。麟沣公司要求施工单位对上述沥青道路质量问题在2016年6月30日前完成整改。麟沣公司另确认：与施工单位进行了厂房综合验收，但没有进行道路验收；厂房宿舍楼于2014年10月交付，到2015年6、7月陆续进场装修并入住。本院在组织各方完成涉案沥青道路现场查勘后，曾组织原、被告及麟沣公司就沥青道路维修问题进行协商，麟沣公司同意不再由原告长城沥青公司进行沥青道路维修，直接扣除沥青工程款250000元，并在三方关于沥青路面质量问题处理办法的相关协议上盖章，该协议因被告原因未能达成一致。同时查明：长城市政公司具有市政公用工程施工总承包叁级资质。另查明：麟沣公司厂房工程由被告总承包施工，施工范围包括土建、水电安装、装修、市政附属、绿化施工图范围内全部工程；除土建、安装、市政、园林绿化工程按国家有关规定约定质量保修期外，其他项目的保修期限为一年，从工程实际竣工之日算起。厂房工程于2014年11月24日竣工验收合格。本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：一、涉案的《沥青混合料买卖合同》的性质；二、涉案沥青道路工程是否验收合格，整改或保修责任如何承担；三、原告长城沥青公司主张支付价款的条件是否成就，违约金是否成立；四、被告反诉主张的损失、违约金是否成立。一、关于涉案的《沥青混合料买卖合同》的性质问题。涉案的《沥青混合料买卖合同》名为买卖合同，由原告长城沥青公司与被告签订，长城沥青公司也仅为沥青混合料的出卖人，不承担沥青道路工程施工，但合同的性质需要结合法律规定及合同具体约定认定。根据法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付、结算、竣工验收、质量保修等条款。根据合同约定，涉案沥青道路工程由原告长城沥青公司提供沥青混合料，由长城市政公司施工，施工费用由长城沥青公司向其支付；工程承包形式为包工包料、沥青摊铺施工；工程竣工，由原告长城沥青公司向被告提供沥青施工竣工资料；长城沥青公司应严格按照施工图纸及施工技术规范组织施工，沥青混合料、压实度达到国家有关的市政工程质量标准及设计要求；质保期一年等。结合上述合同约定分析，原告长城沥青公司根据合同约定履行的并非单纯的供货义务，还有组织施工、向长城市政公司支付施工费用、向被告交付竣工资料等义务；虽然长城市政公司并未与被告签订合同，但合同已披露其系施工单位，也是实际的施工方；该合同的内容及实质均符合施工合同的要件，实际履行系由长城沥青公司、长城市政公司共同完成合同约定的以包工包料方式进行的沥青道路工程施工，且合同价款包含施工费用，亦未明确区分材料费与施工费，故长城市政公司虽未与被告签订合同，但已实际履行合同约定的施工义务，应与长城沥青公司一并作为合同的相对方。被告系麟沣公司厂房工程的总承包人，被告将沥青道路摊铺工程分包给原告施工，且麟沣公司知情，长城市政公司作为施工单位亦具备相应的施工资质，长城沥青公司除承担供货义务之外的其他合同义务也并未违反法律的禁止性规定，故被告分包工程的行为不违反法律规定。综上，本院认定，涉案的《沥青混合料买卖合同》名为买卖合同，实际系建设工程分包合同，且合同合法有效，各方均应按约履行。二、关于涉案沥青道路工程是否验收合格，整改或保修责任如何承担的问题。原告长城沥青公司根据合同约定完成了沥青混合料的供应及合同约定的其他义务，长城市政公司亦于2015年1月7日完成了沥青道路工程施工。施工完成后，原、被告及建设单位均未组织沥青道路摊铺工程验收。从监理单位发出的通知单结合原告长城沥青公司的材料供应时间、长城市政公司的施工期间来看，施工单位确实存在雨天违反沥青道路施工规范施工的情形。从本院组织原、被告进行施工现场查勘情况看，存在沥青路面接缝明显、部分道路高低不平和起石、部分窨井盖接缝不平整等现象。根据建设部批准施行的《沥青路面施工及验收规范》的规定，遇雨时，不得摊铺沥青混合料；沥青路面外观表面应平整密实，接缝应紧密平整。涉案沥青道路工程施工及完工后状况存在不符合施工及验收规范的情形，现有证据及事实能够证明长城市政公司在雨天进行了沥青道路工程施工，施工期间存在不按监理单位要求及施工规范进行施工的情形，可能导致出现工程质量缺陷。但是，沥青道路工程完工后，虽未完成竣工验收，但整体厂房工程已经于2014年10月向建设单位麟沣公司交付，2014年11月24日竣工验收合格，麟沣公司也于2015年6、7月期间陆续入住投入使用。根据法律规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦规定，未经竣工验收，擅自投入使用后又以质量不符合约定主张权利的，不予支持，建设工程竣工日期为转移占有建设工程之日。故涉案沥青道路工程完工后虽未竣工验收，但因建设单位已实际投入使用，应视为竣工验收合格，工程质量保修期自工程完工次日即自2015年1月8日起算，至2016年1月7日质量保修期满。被告要求对工程质量问题进行整改，质量整改属于工程未进行竣工验收前需要履行的施工义务，沥青道路工程既已视为竣工验收合格，如在质量保修期内出现质量缺陷，施工单位履行的不再是整改义务而是保修义务；被告要求完成竣工验收手续，系在法庭辩论结束后提出的新的反诉请求，超过了法律规定的期限，且再行验收亦与事实及法律规定不符；故本院对被告要求原告对沥青道路工程进行整改、完成竣工验收手续的反诉主张不予支持。涉案沥青道路虽然已经投入使用，施工单位对于在质量保修期内产生的工程质量缺陷仍应承担质量保修责任，本院在审理期间亦对沥青道路施工存在的质量问题及质保期内出现的质量问题进行了查勘确认。但是，因被告与建设单位麟沣公司就涉案沥青路面维修曾经达成协议，须于2016年6月30日前完成，否则麟沣公司有权委托第三方进行，现约定的维修期限已过，被告亦不同意麟沣公司的扣款主张，则此期限之后是否继续由施工单位维修或由麟沣公司委托第三方进行，亦或是采取其他方式解决，麟沣公司没有明确意见，故本案中不宜直接判定由施工单位履行保修义务，被告可在麟沣公司的意见明确后另行主张权利。三、关于原告长城沥青公司主张支付价款的条件是否成就，违约金是否成立的问题。涉案工程完工后，被告指定的人员李峰已与原告长城沥青公司完成了结算，结算单对用料数量进行了确认，虽然李峰对价款没有结算权利，但根据李峰确认的用料数量，结合合同约定的材料型号及单价，本院对结算单的价款予以确认，即涉案工程总价款为1965103.90元，被告已付款800000元，尚余工程款1165103.90元未付。合同约定工程款按每阶段的结算金额按期支付，施工前预付200000元，一个月内付至75%，三个月内付至95%，一年内全部付清。原、被告的工程款结算于2015年2月6日完成，被告应在2015年3月5日前支付总价款的75%即1473827.93元，2015年5月5日前支付总价款的95%即1866848.71元，2016年2月5日前全部付清，故支付价款的条件已成就；考虑到涉案沥青道路在质保期内出现的质量问题尚未处理完毕，合同约定的预留5%的价款一年内付清及质保期一年的约定符合建设工程合同关于质保金的一般惯例，故本院对原告主张的价款1165103.90元中扣除涉案工程总价款的5%即98255.19元，待沥青道路工程质量问题处理完毕后再行解决，剩余价款1066848.71元应由被告支付。被告主张的原告未开足发票的问题，双方并未约定开具发票作为付款的前提条件，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。关于原告主张的逾期付款违约金，结合合同约定及履行情况，因长城市政公司在2014年8月违反施工规范，导致建设单位向被告支付工程进度款时扣除了350000元，也是被告未后续原告付款的原因之一，故该部分款项应从计算违约金的基数中扣除；至于2015年1月底的扣款高达3000000元，虽然建设单位提出既有沥青路面原因，亦有其他工程未整改原因，但并未区分扣款，也远远超出了沥青工程价款，故不再从计算违约金的基数中扣除；另有暂予扣留的5%价款在涉案工程质量问题未处理完毕前亦不应计算违约金；关于逾期付款违约金的计算标准，合同约定每超出一天按增加工程款全额的1‰计算，明显过高，本院调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金；违约金计算的起点，原告要求自2015年2月9日起计算，但沥青摊铺工程虽于2015年1月7日完工，并未进行阶段结算，实际结算时间为2015年2月6日，根据合同约定自结算满一个月开始付款，故违约金应自2015年3月6日起计算；本院综合上述认定确定违约金应自2015年3月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍分段计算，计止实际履行之日止。四、关于被告反诉主张的损失、违约金是否成立的问题。被告主张的经济损失169051元，系其认为工程款被建设单位暂扣，被告向银行贷款造成的银行利息损失。被告提交的借款合同虽然能证明借款事实存在，但借款发生的时间2014年6月20日与本案所涉沥青工程款的发生及扣款时间均不相符，合同载明的借款用途亦无法证明与涉案工程存在关联性，故被告主张该部分损失的依据不足，本院对被告的该主张不予支持。被告主张的违约金220611元，认为系因原告主张了该金额的违约金，虽然合同对此没有约定，但根据对等原则要求原告长城沥青公司承担违约金，长城市政公司违反工期和质量规定，承担连带责任。根据法律规定，违约金应当由当事人约定，如未约定违约金，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，有权要求赔偿损失。被告主张的违约金并无合同依据，而原告主张的违约金系逾期付款违约金，不能适用于被告认为因违反工期和质量规定主张的违约金；虽然沥青道路工程款在施工期间被建设单位暂扣部分款项，但其中还包括因其他工程未作整改被暂扣工程款，被告与建设单位的结算付等事宜亦未完成，其实际损失无法确定，被告对此亦未充分举证，故本院认为，被告主张的违约金220611元既无合同依据亦欠缺法律依据，本院不予支持。被告如有实际损失发生，可另行主张权利。关于被告于2016年10月9日增加反诉请求，要求原告赔偿应收工程款6033118.33元的利息损失，系法庭辩论结束后提出，超出了法律规定的期限，故本院不予处理，被告如有损失可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条之规定，判决如下：一、被告宁波市第四建筑工程公司向原告宁波长城沥青制品有限公司支付工程款1066848.71元，于本判决生效后五日内履行完毕；二、被告宁波市第四建筑工程公司向原告宁波长城沥青制品有限公司支付违约金，自2015年3月6日起至2016年2月5日止的违约金共计97913.32元，自2016年2月6日起以716848.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计至实际履行之日止，于本判决生效后五日内履行完毕；三、驳回原告宁波长城沥青制品有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回被告宁波市第四建筑工程公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费17271元，财产保全费5000元，合计本诉诉讼费22271元，由原告宁波长城沥青制品有限公司与宁波长城市政工程有限公司共同负担2524元，被告宁波市第四建筑工程公司负担19747元；反诉受理费3572.50元，由被告宁波市第四建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  薛海蓉人民陪审员  郑世良人民陪审员  毛红苏二〇一六年十月十三日书 记 员  罗玉凤??24???25?