甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一终字第355号
上诉人（原审原告）杜某，女，汉族，生于1982年4月3日，居民。
委托代理人李国华，甘肃璞义律师事务所律师。
委托代理人梁楷婕，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩某，男，汉族，生于1979年12月12日，居民，因贩卖毒品罪现在平凉监狱服刑。
上诉人杜某因与被上诉人韩某离婚纠纷一案，不服华亭县人民法院（2015）华民初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理本案后，依法组成合议庭于2015年11月18日在平凉监狱不公开开庭审理了本案，上诉人杜某及其委托代理人梁楷婕、被上诉人韩某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：杜某与韩某经人介绍于2002年3月在安口镇人民政府登记结婚，2004年1月11日生一女孩韩思瑶。婚初双方共同经营煤炭生意，关系尚可。2007年双方因故离婚，2009年5月12日在安口镇政府登记复婚。2009年杜某在华亭农村合作银行安口支行贷款30万元，双方又筹资15万元购买货运汽车一辆贩运煤炭。2011年韩某在戒毒所戒毒一年，生意由杜某打理。2012年11月韩某因贩卖毒品被刑事拘留。2013年3月13日杜某与韩某在华亭县看守所签订离婚协议，约定“双方解除婚姻关系，孩子由韩某抚养，委托孩子祖父母代为照管，共同债务52万元，其中杜某名下30万元，韩风荣（韩某的姐姐）名下10万元，杜富儒（杜某之弟）名下5万元，王汝华处借款2万元，海建国处借款5万元，以上债务韩风荣名下10万元由韩某偿还，其余债务由杜某偿还，共同财产四桥自卸货车一辆，家用轿车一辆归杜某”。协议签订后因韩某被限制人身自由，双方未办理离婚登记，但车辆由杜某实际控制。2014年7月杜某提起诉讼要求离婚，8月5日在平凉监狱开庭时，杜某经传票传唤无正当理由拒不到庭，华亭县人民法院裁定按撤诉处理。2015年5月杜某再次提起诉讼，韩某要求按双方签订的离婚协议执行，否则不同意离婚。韩某因贩卖毒品罪于2013年被判处有期徒刑七年，现在平凉监狱服刑。
原判认为：杜某与韩某尽管结婚时间较长，且生有一个孩子，但在共同生活期间韩某因吸食贩卖毒品被判刑，现仍在服刑，对夫妻感情伤害较大，杜某要求离婚的理由成立，予以支持。孩子自出生后一直随其祖母生活，且正在安口小学五年级就读，若改变生活环境，可能对其成长不利，经征求本人意见，孩子随祖母生活，根据本案实际情况，孩子可由韩某抚养，在其服刑期间由韩某母亲照管。关于债务问题，庭审中杜某未提交证据，韩某对杜某陈述的债务不予认可，根据韩某持有的离婚协议书，2013年3月双方已对债务问题进行了处理，尽管没有办理离婚登记，但双方对债务已实际按照协议履行，车辆由杜某实际控制，对双方共同生活期间债务的分担可按照双方签订的离婚协议书内容确认。现依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条三款（三）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条之规定，判决：一、准许杜某与韩某离婚；二、婚生11岁女孩韩思瑶由韩某抚养，杜某有探视权，韩某应当提供便利；三、韩风荣名下10万元贷款由韩某偿还，其余债务杜某名下贷款30万元，杜富儒名下贷款5万元，王汝华处借款2万元，海建国处借款5万元由杜某偿还；四桥自卸货车一辆，家用轿车一辆归杜某。案件受理费300元，减半收取150元，由杜某承担。
杜某上诉称：（一）原判认定事实不清，未查明夫妻共同财产和共同债务的范围，判决有失公允，严重损害杜某的合法权益。1.杜某与韩某婚后于2009年10月通过贷款、向亲友借钱等方式购买东风牌四桥自卸货车一辆，2011年购买桑塔纳小轿车一辆。2011年，韩某将小轿车出借给朋友袁某，袁某驾驶该车肇事导致车辆被交警部门查收，至今未归还。2014年3月，由于经营不善杜某将货车以15.5万元出售给了禹存福，所获价款用于清偿银行贷款、亲友借款。以上两项财产或转化或灭失，原物已不复存在，根本无法分割，原判以上车辆归杜某所有错误。2.夫妻共同债务主要是为购买货车以杜某名义在华亭农村合作银行安口支行贷款本金24万元、利息2.37万元，在杜富儒名下贷款本金3.8万元，在韩风荣名下贷款1万元，借王汝华2.4万元未偿还，借海建国2万元未偿还，修理费1万元，欠王丽运费0.95万元，以上共计38.52万元。一审时，杜某请求分担的夫妻共同债务为36.3万元，原判没有查明有关事实，只是笼统地按照未生效的离婚协议书认定共同债务52万元，忽略了2013年至今杜某已陆续偿还的情况。原判由杜某承担42万元、由韩某承担10万元，有失公允。3.杜某与韩某于2006年在韩某位于华亭县高镇新村的宅基地修建了砖混上下二层共六间房屋，现市值至少40万元，韩某在庭审时辩称该房屋系二人2007年离婚后至2009年复婚期间修建，企图通过歪曲事实损害杜某分割夫妻共同财产的权利。杜某在一审时认为夫妻共同债务将由杜某与韩某平均承担，因此未提出分割房屋的请求，现二人夫妻共同债务近40万元，请求以该夫妻共同财产优先清偿共同债务，不足部分由杜某与韩某平均承担。（二）原判适用法律错误，杜某与韩某2013年签订的离婚协议书未生效，不得作为夫妻共同债务分担的依据，且韩某抚养孩子明显不利。1.杜某与韩某2013年曾签订离婚协议书，并就财产分割、债务分担作出约定，后因双方未前往民政部门办理离婚登记手续，离婚协议未生效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条：“当事人达成的以登记离婚或到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”，而原判却以“对双方共同生活期间债务的分担可按照双方签订的离婚协议书内容确认”为由作出错误判决，没有法律依据。2.婚生女孩韩思瑶生于2004年1月11日，现年11周岁。韩思瑶表示目前愿暂时随祖母生活，待祖母过世后由杜某抚养。依据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑孩子的意见”，立法本意在于尊重子女的意愿，对于其意见予以考虑，而非绝对采纳。子女抚养应当充分考虑父母双方的综合能力，以适宜子女成长为前提。原判断章取义，将孩子判令由韩某抚养，明显不妥。韩某目前正在服刑，根本没有抚养能力，其母亲虽然与孩子生活时间较长，但年事已高、体弱多病，不能较好地照顾、管教孩子，韩某有吸毒、赌博等恶习，对于孩子的成长和身心健康明显不利。请求撤销原判第二项、第三项，改判婚生女孩韩思瑶由杜某抚养，夫妻共同债务由杜某、韩某共同偿还。
韩某辩称：购买东风牌四桥自卸货车及桑塔纳小轿车属实，小轿车由韩某出借给朋友后现未返还属实，修房是在2007年韩某父母出资修的，韩某和杜鹃户口均在煤矿，对修房的土地也没有份额，韩某只帮忙拉过砖，算运费最多三千元。对银行的贷款，韩凤荣、杜富儒名下贷款知情并认可，对其他债务不认可，韩凤荣名下的贷款是由韩某母亲代为偿还的，杜某并未偿还。2013年3月18日签订的离婚协议书是因韩某在看守所被限制人身自由，才没有去办理离婚登记手续。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。
在二审审理中，杜某提交七组证据：
第一组，1.甘肃华亭农村合作银行安口支行《证明》1份，2.杜某名下贷款查询单1份，3.甘肃省农村信用社贷款本息收回凭证3张及清单1份。证明购买东风牌货车的贷款来源、已归还本息129787.65元、现欠信用社贷款24万元。第二组，1.甘肃省农村信用社借款借据1张，2.甘肃省农村信用社贷款本息收回凭证3张及清单1份，3.《证明》1份附杜富儒身份证复印件。证明杜富儒名下贷款8万元及现在欠本金3.8万元。第三组，1.《证明》1份，2.《售车协议》，3.《车辆交易协议书》。证明东风牌货车转让情况及售车款用途。第四组，1.甘肃宇翔投资有限公司《项目借款合同》，2.银行打款记录6份，3.杜涛证明1份。证明售车款的用途。共计清本息50170元，还归还了欠款共计8300元，处理因换煤扣车缴纳罚款42000元。第五组，1.海建国《证明》及身份证、欠条复印件，2.王汝华《证明》及身份证、欠条复印件、收款收据，3.欠条复印件，4.李永志证明，5.韩凤荣名下贷款查询单。证明尚未清偿的其他夫妻共同债务，共计76830.06元。第六组，韩思瑶《证明》1份，证明婚生女孩韩思瑶已满10周岁，自愿同杜某共同生活的情况。第七组，欠条1份，证明夫妻共同债权情况，并自愿放弃分割共同债权。一审时因在监狱开庭时安检后未带入证据未提交。韩某质证认为：因杜某管理经营生意，韩某对生意情况不知情，对于银行出具的证据认可，其余的债务条据不认可，韩凤荣名下贷款以偿还部分为韩某母亲代为偿还，对韩思瑶的证明及共同债权认可。
韩某提交2013年3月18日双方签订的离婚协议书一份。证明韩某与杜某曾协议离婚的情况。该协议书与一审口头陈述的协议内容一致。杜某质证对该协议书无异议。
本院经审查认为：对于双方当事人无异议的杜某提交的第一组、第二组、第六组、第七组证据予以认定，对韩某提交的离婚协议书予以认定。对杜某提交的第三组、第四组、第五组证据的真实性予以认定，因杜某是在韩某被限制人身自由期间对车辆经营行为的管理人，韩某未参与管理，杜某未提供车辆经营期间的明细收入、支出情况，无法证明经营车辆盈利或亏损情况，未提供东风牌货车的转让价格是否符合转让时市场价格的证据，对第三组、第四组、第五组证明力不予认定。
结合双方当事人二审陈述及认定的证据，二审审理查明：韩某与杜某2013年3月18日签订的离婚协议书中涉及的共同财产中东风牌自卸货车杜某已转让，家用轿车韩某借给朋友至今未归还。共同债务有杜某名下银行贷款本金24万元，杜富儒名下贷款本金3.8万元，韩凤荣名下贷款本金1万元，及以上贷款相应的利息，以及韩某母亲代为偿还的韩凤荣名下贷款9万元。家用小轿车及尚亮出具的欠条为夫妻共同债权，杜某因自己不能收回债权而让与韩某一方行使权利，予以确认。关于孩子抚养权，杜某审理中表示可依据孩子意愿暂按原判决定处理。
本院认为：本案争议的焦点问题是韩某与杜某的夫妻共同债务有多少及债务如何处理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条之规定，双方达成的离婚协议虽因韩某被限制人身自由而未完成登记离婚，但协议确未生效，原判按协议分割夫妻共同债权不当，应根据实际情况分割。双方无异议的夫妻共同债务共有37.8万元，且主要因经营货车及煤炭生意形成，经营行为由杜某个人管理，韩某被限制人身自由后未参与，也未从经营收益中获利，杜某未提供相应的财务记录证明确实产生较大亏损。依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第21条之规定，对夫妻共同债务主要由杜某承担较为公平，韩某二审时表示为了孩子的抚养权等因素，愿意依原离婚协议承担韩凤荣名下的贷款及利息，本院予以认定。韩某对夫妻共同财产小轿车的处分行为导致小轿车原物灭失，吸毒、贩毒行为对夫妻共同财产有毁损，对夫妻感情破裂过错大，杜某亦放弃部分夫妻共同债权，韩某应给付杜某一定的财产折价补偿，杜某的部分上诉理由成立。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持华亭县人民法院（2015）华民初字第677号民事判决第一项、第二项；
二、撤销华亭县人民法院（2015）华民初字第677号民事判决第三项；
三、杜某名下的贷款本金24万元、杜富儒名下的贷款本金3.8万元及相应利息由杜某偿还，韩凤荣名下的贷款本金1万元及利息由韩某偿还，韩某母亲代为偿还韩凤荣名下的贷款本金9万元及利息由韩某偿还其母亲；
四、共同财产家用轿车、尚亮的欠款由韩某追偿，韩某补偿杜某财产折价2万元；
一审案件受理费按原判执行。
二审案件受理费300元，由杜某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 凌
代理审判员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 许小婷