广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2016）粤刑申239号张素贞：你因你弟张小祥（原一审被告人、二审上诉人）犯非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪、虚报注册资本罪一案，不服韶关市武江区人民法院（2014）韶武法刑初字第16号刑事判决和韶关市中级人民法院（2014）韶中法刑二终字第68号刑事裁定、（2015）韶中法刑立申字第17号驳回通知，于2016年8月22向本院提出申诉，认为原判适用法律错误，请求本院依法重新审理本案，宣告张小祥无罪。本院于2016年8月29日依法组成合议庭进行审查，现已终结。你向本院提出的申诉理由与向韶关市中级人民法院提出的申诉理由相同，主要有：（一）张小祥的行为不构成虚报注册资本罪。1.根据刑法第一百五十八条之规定，虚报注册资本的犯罪行为方式必须为使用虚假的证明文件或其他欺诈手段。本案中，韶关市纪星融资担保有限公司（下称纪星公司）并未使用虚假的证明文件，使用的银行存款凭证是真实合法的，只是利用了验资账户管理的漏洞，将存入验资账户的资金抽走，再以投资的方式存入，这一行为没有违反法律的明文规定，因而不是虚报注册资本的犯罪行为。2.张小祥没有实施虚报注册资本的行为，纪星公司的增资行为是委托黎某宁去完成的，增资过程中是否涉及虚假增资，张小祥既没有参与，也不知情，即使存在虚假增资行为，张小祥并不是直接负责人。3.2014年，全国人大对公司法的修改令虚报注册资本罪失去存在的价值和意义，人民法院也应适应法律的变化趋势，不对相关虚报注册资本行为作为刑事犯罪进行处罚。（二）张小祥的行为不构成抽逃出资罪。依据刑法第一百五十九条的规定，构成本罪的前提必须是违反了公司法关于注册资本的规定。现在公司法在修改后对注册资金已经不作限制，公司法对公司注册资本已从实缴资本制改革为认缴资本制，不再要求股东必须实际出资。这一修改令抽逃出资罪失去了法律基础。纪星公司在2008年增资时只是一般的担保公司，而不是融资性担保公司，刑法第一百五十八条、第一百五十九条不适用于纪星公司，张小祥的行为不构成上述两个罪名。（三）张小祥的行为不构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，张小祥向他人借款的行为，至少不符合第(二)、(四)项条件，不应认定为非法吸收公众存款。张小祥没有向社会不特定对象吸收过任何资金，所谓吸收公众存款其实是民间正常的借贷行为，借贷对象也是亲戚、朋友或者生意伙伴。一审判决认定张小祥以“口口相传”的方式向社会公开宣传进而吸收公众存款，但没有任何法律规定以“口口相传”的方式能构成非法吸收公众存款罪。二审则随意变更案件事实，变成公司内部通过股东和员工对外通过“人传人”方式吸收资金。经审查，本院认为你所提的申诉理由和请求不能成立，具体评判如下：（一）关于你提出“纪星公司并未使用虚假的证明文件，只是利用了验资账户管理的漏洞，将存入验资账户的资金抽走，再以投资的方式存入，这一行为没有违反法律的明文规定，因而不是虚报注册资本的犯罪行为”的申辩意见。本院认为，根据我国刑法第一百五十八条规定和刑法理论通说，虚报注册资本罪是指使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记（包括变更登记），虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，该罪的实质是采取不正当手段虚假增高被登记公司的信用基础，侵害法益是公司管理秩序和市场经济秩序，以及公司客户的合法权益。无论证明文件真假，只要注册资本不真实达到法定条件即可构成。本案中，张小祥作为纪星公司和韶关市迅腾贸易有限公司（下称迅腾公司）的实际投资人，在委托黎某宁代办纪星公司增资事项过程中，同意黎某宁利用同一笔资金，以数额不等的方式，通过多次重复操作，在纪星公司的账目上形成迅腾公司累计注入投资款5000万元的假象，骗取公司的变更登记，符合虚报注册资本罪的本质特征。你所提的此项申辩意见没有法律依据，本院不予采纳。（二）关于你提出“张小祥没有实施虚报注册资本的行为，纪星公司的增资行为是委托黎某宁去完成的，增资过程中是否涉及虚假增资，张小祥既没有参与，也不知情，即使存在虚假增资行为，张小祥并不是直接负责人”的申辩意见。经查，在案证据证实，张小祥作为纪星公司及迅腾公司实际投资人，委托黎某宁代办纪星公司增资过程中，事前曾与黎某宁共同商量过，并指使彭汉祥参与此事，并对相关的文件进行签名，足能认定张小祥对公司的虚假增资行为是明知的，作为公司的实际投资人，原判认定张小祥是直接负责人并无不当。你申诉认为张小祥不知情不合常理，也与本案的证据情况不符，本院不予采纳。（三）关于你提出“纪星公司在2008年增资时只是一般的担保公司，而不是融资性担保公司，公司法对公司注册资本已从实缴资本制改革为认缴资本制，不再要求股东必须实际出资，刑法第一百五十八条、第一百五十九条不适用于纪星公司，张小祥的行为不构成虚报注册资本罪和抽逃出资罪”的申辩意见。经查，纪星公司2007年9月12日成立时为有限责任公司，按当时公司法规定实行注册资本实缴登记制。2010年10月19日，纪星公司由一般担保公司变更为融资担保公司。虽然全国人民代表大会常务委员会对我国刑法第一百五十八条、第一百五十九条的适用对象作了限定，但根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》的规定，融资性担保公司仍然属于实缴登记制的公司。也就是说，无论纪星公司一般担保公司，还是更名后的融资性担保公司，根据修改前的公司法和修改后的公司法，都属于依法实行注册资本实缴登记制的公司，因此，原判基于张小祥成立和经营纪星公司时存在抽逃出资和虚假增资的事实，认定其犯抽逃出资罪和虚假注册资本罪并无不当。你提出的此项申辩意见没有法律依据，本院不予采纳。（四）关于你提出“张小祥的行为不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的第二、四项条件，不应认定为非法吸收公众存款”的申辩意见。经查，该解释第一条第一款第二项条件是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，第四项条件是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本院审查认为，本罪侵害的法益是金融管理秩序，司法解释明确该两项条件的实质目的是明确非法吸收公众存款要具有对象的多众性或不特定性，以区别一般的民间借贷和企业拆借。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；第二项中的“社会公众”，包括在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的情形。本案中，不具有存贷款业务资质的纪星公司以二分至五分不等的月息，向卢某银、余某、江某、刘某丽、韶关市某康物业有限公司等个人及单位非法吸收资金133笔，吸入金额合计达372,220,115元；纪星公司乐昌分公司以二分的月息，向严某民、龚某勇、成某梅、朱某君等人吸入资金合计250万元；韶关市鑫星融资担保有限公司（下称鑫星公司）以二分的月息，向李某伟、王某、范某平、黄某、孙某、华某敏等个人及单位非法吸收资金180笔，吸入金额合计达420,530,000元，用于经营放贷业务，赚取高额利益。根据证人余某、郑某初、刘某丽、卢某银、江某、张某材、钟某辉、温某华、严某民、龚某勇、陈某勇、成某梅、朱某君、李某伟、王某、范某平、黄某、孙某、屈某梅、华某敏、黄某源、叶某平、张某汉、周某杰、雷某松、胡某平等证人证言，同案人周汉君、彭汉祥、李思平、温远华等供述，张小祥曾授意股东和员工对外传播吸收资金信息，明知股东和员工向不特定对象吸收资金而予以放任，导致纪星公司、纪星乐昌分公司和鑫星公司吸收存款对象超出张小祥的亲友和公司员工的合理范围，符合非法吸收公众存款的公开性和公众性特征。因此，你所提的此项申辩意见亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款的规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十七条的规定，予以驳回。特此通知。二〇一七年三月一日