上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0109民初1854号
原告：周贵凤，女，1941年3月5日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：陈军，北京大成(上海)律师事务所律师。
被告：许岷，男，1971年12月8日出生，汉族，住上海市宝山区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：张佳妮。
原告周贵凤与被告许岷、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年1月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈军律师、被告平保上海分公司的委托诉讼代理人张佳妮到庭参加诉讼，被告许岷经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周贵凤向本院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费74,537元、住院伙食补助费1,080元、营养费3,600元、护理费12,615元、误工费40,000元、残疾赔偿金69,230元、精神损害抚慰金12,000元、交通费1,500元、财物损失费1,000元、鉴定费7,000元、律师代理费20,000元。审理中，原告放弃主张误工费。前述损失先由被告平保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付。不足部分，由被告平保上海分公司在机动车第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)范围内按照80%的责任比例予以赔偿，仍有不足或超出保险理赔部分由被告许岷按照前述责任比例承担赔偿责任。事实和理由：2015年11月6日21时30分许，被告许岷驾驶牌号为沪A1XX**的机动车行驶至本市虹口区曲阳路赤峰路路口与适逢行走至此的原告相撞，致原告受伤。事发后，上海市公安局虹口分局交通警察支队作出责任认定，被告许岷承担事故主要责任、原告承担事故次要责任。2016年8月30日、9月14日，经有关鉴定机构对原告的伤情进行鉴定，分别得出构成一个XXX伤残、两个XXX伤残的结论。因沪A1XX**机动车投保交强险与商业三者险于被告平保上海分公司处，故提出以上诉讼请求。
被告许岷辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。愿意在保险责任之外承担对原告的合理赔偿。其诉前为原告垫付了医疗费1,296元，要求在本案中一并处理。另，对原告主张的部分赔偿项目金额及承担方式持有异议。
被告平保上海分公司辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。肇事车辆的交强险及商业三者险均由己方公司承保，其中商业三者险的责任限额为50万元，并约定有不计免赔条款。愿意在保险范围内承担对原告的赔偿责任。
鉴于许岷未到庭参加诉讼，但其曾向本院提交证据材料，且在庭前谈话中发表了答辩意见。本院根据前述答辩意见并结合原告与平保上海分公司当庭证据交换和质证的情况，对各方当事人无争议的证据和事实，认定如下：
2015年11月6日21时30分许，被告许岷驾驶牌号为沪A1XX**小轿车行驶至本市虹口区曲阳路赤峰路路口与适逢行走至此的原告相撞，致原告受伤。事发后，上海市公安局虹口分局交通警察支队作出责任认定，被告许岷承担事故主要责任、原告承担事故次要责任。
肇事沪A1XX**小轿车向被告平保上海分公司投保交强险及商业三者险，其中商业三者险责任限额50万元，并约定有不计免赔条款。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。
2015年11月7日，原告因车祸致伤4小时至上海市第一人民医院(以下简称市一医院)急救并收治入院。12月1日出院，出院诊断为左侧额颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左侧额叶脑挫裂伤，左侧胫骨骨折，左侧颧弓骨折。
2015年12月2日，原告因外伤后左膝疼痛、活动受限至上海市第一人民医院分院(以下简称市一医院分院)治疗。于12月5日行左侧骨折切开复位内固定术。12月30日出院，出院诊断为闭合性胫骨平台骨折、创伤性硬膜下出血，创伤性蛛网膜下腔出血，颧骨骨折。
2016年7月19日，原告因车祸后胡言乱语等入上海市虹口区精神卫生中心诊治。后经诊断为颅脑外伤性精神病。
在上述治疗期间，原告还曾至曲阳医院及市一医院、市一医院分院等检查、复诊。原告为前述治疗共支出医疗费74,537元(包含被告许岷为原告垫付的医疗费用1,296元并扣除原告住院期间的伙食费881元)。原告同意就前述垫付费用一并处理。另，原告于2015年11月7日至12月30日住院期间，聘请护工护理，共计花费3,615元。
2016年8月30日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称司鉴所司鉴中心)出具鉴定意见：原告因交通事故受伤，患有器质性精神障碍，构成XXX伤残；建议给予休息期180日，营养期60日，护理期60日。2016年9月14日，司鉴所司鉴中心出具鉴定意见：原告颌面部、左下肢交通伤，后遗张口轻度受限、左下肢功能障碍，分别构成十级、XXX伤残。伤后一期治疗休息180日，护理150日，营养90日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理30日，营养15日。原告为此支付鉴定费7,100元。
原告系本市城镇户籍。其为本次诉讼聘请律师，支付律师代理费20,000元。
审理中，原告及被告平保上海分公司就住院伙食补助费1,080元、营养费(Ⅰ期)3,600元、鉴定费5,600元(此项目由被告平保上海分公司在商业三者险范围内赔偿)达成一致意见。关于其余各赔偿项目及金额，两被告意见如下：1、医疗费。被告平保上海分公司认可原告主张的医疗费总金额，但认为其中非医保部分的费用根据其与许岷的商业保险合同条款应由许岷承担50%，其余费用由已承担。被告许岷则认为，其在平保上海分公司投保时，平保上海分公司并未告知非医保部分不予赔付，故坚持要求医疗费均由保险公司赔偿。2、护理费。被告平保上海分公司对原告主张的两笔住院期间(54天)的护理费共计3,615元以及鉴定护理期(Ⅰ期)150天均无异议，故认可应当在前述3,615元的基础上，加上住院以外的护理期即96天，按50元/天计算得出的护理费共计8,415元。其不同意原告主张的在3,615元的基础上，加上以150天为护理期，按60元/天计算得出的护理费共计12,615元。3、残疾赔偿金。被告平保上海分公司同意原告主张的以5年计算年限、适用城镇标准计算，但不同意按照2016年本市城镇常住居民人均可支配收入计算，认为应当按照2015年本市城镇常住居民人均可支配收入计算，且不同意原告主张的按照0.24的伤残等级系数计算，认为应当按照0.22的伤残等级系数计算。4、精神损害抚慰金。被告平保上海分公司认为应当考虑原告在事故中的过错，按照80%的责任比例，赔偿原告9,600元。5、交通费。被告平保上海分公司酌情认可该项目为500元。6、财物损失费。被告平保上海分公司酌情认可该项目为300元。7、律师代理费。被告平保上海分公司认为该费用不属于保险范围，不予承担。被告许岷表示愿意承担6,000元。
本案存在的较大事实争议是：被告平保上海分公司认为原告左侧颧骨的受伤不能达到构成XXX伤残，故对于残疾赔偿金计算时的伤残系数与原告产生分歧。其前述对原告伤残等级评定提出异议的依据为通过查看原告有关部位的摄片，认为骨折并不影响原告的咀嚼功能。然，被告平保上海分公司对此主张仅系推断，并未进行举证也并不申请重新鉴定，故本院认为现并无相反证据足以推翻本案现存之鉴定意见，对被告平保上海分公司提出的异议不予采信，司鉴所司鉴中心对于原告因交通事故受伤出具的司法鉴定意见书合法有效，应作为计算本案民事损害赔偿的参考。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且当事人对此均无异议，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，被告许岷对事故发生承担主要责任、原告承担次要责任。参照该责任认定，本院确定被告许岷对原告的损害后果承担80%的民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在被告平保上海分公司处投保交强险及商业三者险，依据相关法律规定，对于原告损失应当先由被告平保上海分公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，由被告平保上海分公司在商业三者险范围内按照80%的责任比例予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由被告许岷自行承担赔偿责任。另，被告许岷诉前垫付的费用，原告应在其所获赔偿款中予以返还。
原告与被告平保上海分公司达成一致的诉讼请求部分：即住院伙食补助费1,080元、营养费(Ⅰ期)3,600元、鉴定费5,600元(此项目由被告平保上海分公司在商业三者险范围内赔偿，不再计算责任比例)，不违反法律规定，本院予以支持。对于原告其他的诉讼请求：1、医疗费。关于非医保费用。被告平保上海分公司主张医疗费中非医保部分不属保险赔偿范围，不予赔付。本院认为，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险合同内提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责内容做出明确解释，否则该免责内容无效。然平保上海分公司并未举证证明其已尽到充分提示及明确说明义务，故对被告平保上海分公司关于非医保费用不予赔付之主张，本院不予支持。故根据原告及被告许岷提供的医药费收据，结合门诊病史、出院小结、住院费用清单等，本院确认原告因本次事故共产生医疗费74,537元，前述金额均属保险理赔范围，应先由被告平保上海分公司在交强险及商业三者险责任限额内予以赔偿。2、护理费(Ⅰ期)。原告在54天住院期间聘请护工护理花费共计3,615元以及鉴定护理期(Ⅰ期)150天，对此，原告与被告平保上海分公司均无异议，与法不悖，本院予以确认。本院认为，护理期不能重复计算，加之原告未就家属护理予以举证，故在住院期间以外的96天，酌情按50元/天的标准计算，上述护理费共计8,415元。3、残疾赔偿金。本院认可原告目前鉴定得出的伤残等级，另上海市统计局已于2017年1月发文，明确2016年本市城镇常住居民人均可支配收入为57,692元，故原告关于残疾赔偿金的诉讼请求，与法不悖，本院予以支持。4、精神损害抚慰金。本院认为，应当参考原告在本案事故中受伤导致的精神伤害、原告及被告许岷各自存在的过错责任比例等因素，酌情确认其精神损害抚慰金为9,600元。5、交通费。该项目本院酌定为500元。6、财物损失费。该项目本院酌定为500元。7、律师代理费。本院认为，诉讼具有专业性，原告为此聘请代理律师，并无不当。然原告主张金额过高，本院从平衡双方当事人利益的角度，综合考虑案件实际情况、诉讼难易程度，现在被告许岷愿意承担该项费用6,000元，与法不悖，本院予以认可。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告周贵凤精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费(Ⅰ期)、交通费，合计87,745元；
二、于本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告周贵凤医疗费、住院伙食补助费、营养费(Ⅰ期)，合计10,000元；
三、于本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额项下赔偿原告周贵凤财物损失费500元；
四、于本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告周贵凤医疗费、住院伙食补助费、营养费(Ⅰ期)、鉴定费，合计60,973.60元；
五、于本判决生效之日起十日内，被告许岷赔偿原告周贵凤律师代理费6,000元，扣除被告许岷诉前垫付的医疗费1，296元，实际应履行4,704元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3,583.09元，减半收取1,791.55元，由原告周贵凤负担591.55元，被告许岷负担1,200元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 余甬帆
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 钟 锐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
六、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
七、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
八、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。