安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终828号
上诉人（原审原告）：孙牡丹，女，1980年6月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。
上诉人（原审被告）：洪伟，男，1983年7月24日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。
委托诉讼代理人：闫浩，安徽景旺律师事务所律师。
原审被告：铜陵新次元管理咨询有限公司。住所地安徽省铜陵市双星国际大厦***号。
法定代表人：盛太郞。
上诉人孙牡丹诉上诉人洪伟、原审被告铜陵新次元管理咨询有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2016)皖0705民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月12日公开开庭审理，上诉人孙牡丹、上诉人洪伟的委托诉讼代理人闫浩到庭参加诉讼，原审被告铜陵新次元管理咨询有限公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。
孙牡丹上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第三项，改判洪伟向孙牡丹支付违约金10万元。事实与理由：涉案租赁合同第九条第三项约定，“如甲方双方任何一方违反本合同的款项，除缴清各项费用外，还需额外支付给对方违约金人民币拾万元整”。租赁合同约定的承租期并未届满，洪伟提前退租，其行为构成违约，应当支付违约金10万元。自2016年10月13日，洪伟将涉案房屋退还给孙牡丹至今，孙牡丹极力对外招租，但至今未租。孙牡丹的实际损失远超过约定的违约金10万元。原审酌定调整违约金没有事实和法律依据。
洪伟答辩称:孙牡丹的上诉理由没有事实和法律依据。根据司法解释规定，若违约金超过实际损失，洪伟可以要求法院进行酌减，一审法院系行使自由裁量权。孙牡丹主张没收保证金又要求违约金属于重复主张。
洪伟上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二项，改判：洪伟与铜陵新次元管理咨询有限公司（新次元公司）共同支付孙牡丹房租3万元（房租共6万元，其中洪伟交纳的保证金3万元冲抵租金），以3万元为基数，按同期银行贷款利率的标准共同支付孙牡丹自2016年5月21日起至2016年10月13日止的违约金。2.一、二审诉讼费用由孙牡丹、新次元公司承担。事实与理由：1.洪伟交纳的保证金3万元应冲抵租金，孙牡丹获得违约金，保证金就不应再归其所有，否则洪伟就重复承担了违约责任。2.洪伟举证新次元公司营业执照及国家企业信用信息公示系统查询单充分证明，新次元公司的经营住所为铜陵市双星国际大厦2A6号，为承租该房的实际营业人及房屋使用人。洪伟系新次元公司的股东。双方签订的租赁合同中也约定用于餐饮经营使用,与营业执照主营范围一致。洪伟已尽到了举证义务，一审判决因洪伟未能举证证明该实际使用人为新次元公司的认定是错误的。洪伟为发起人与盛太郎、郑江超成立新次元公司，该公司于2015年7月31日登记成立。在公司筹备过程中，2015年4月20日，洪伟与孙牡丹签订房屋租赁协议书，租赁双星国际大厦2A6作为公司的经营及办公地点，协议列明承租方为洪伟。租赁合同虽以个人名义签订，但公司成立并实际使用后，个人行为所产生的法律后果自然归属于公司，尤其是约定房屋用途的情形下，出租人有理由相信承租人的签约行为即是公司行为，自然人作为发起人的签约责任应由公司承担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案是商业租赁纠纷，洪伟为筹备中的新次元公司承租了系争房屋，新次元公司作为实际经营人及房屋使用人，概括承受了承租人的债务，理应由洪伟与新次元公司连带承担租金支付义务。商铺的实际使用人与承租人构成并存的债务承担。
孙牡丹答辩称：合同自始至终都是洪伟进行交涉，没有和我说过以公司名义，都是以个人名义与我联系，所以他的观点，我不能认可。2015年4月20日签订合同，应当到2018年合同到期。其提前解除合同，我的损失超过10元。
孙牡丹向一审法院提出诉讼请求：1.判令洪伟支付孙牡丹房屋租金6万元；2、判令洪伟支付孙牡丹违约金10万元；3、认定洪伟违约，其交纳的保证金3万元归孙牡丹所有；4、判令洪伟承担案件诉讼费。
原审法院查明：2015年4月20日，孙牡丹（甲方）、洪伟（乙方）签订《租房协议书》一份，约定：孙牡丹以每年15万元的租金标准将铜陵市铜官区双星国际2A6号二楼商业网点出租给洪伟，建筑面积为350.75平方米，租赁期限自2015年5月20日至2018年5月20日止；乙方经营范围为餐饮；租金支付方式为：乙方于每年5月20日前将全年租金一次性支付乙方；乙方在交付租金的同时，需向甲方另行支付3万元作为租房保证金。甲方在合同期满（违约除外）且乙方结清所有相关费用，并办理房屋交接手续后，十五日内将租房保证金无息退还给乙方。乙方违反合同约定，甲方有权单方解除合同，收回商铺，按合同约定要求乙方承担责任并要求其赔偿损失。乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面解除合同，保证金不予退还，并有权追究乙方的违约责任及要求支付违约金……3.拒不支付或延迟支付租金三十日的。合同履行期间，甲、乙双方如果单方面违约导致本合同无法执行，须额外支付对方10万元违约金，合同对其他事项亦作了明确约定。合同签订后，双方按照合同的约定履行。2016年5月7日，孙牡丹、洪伟协商解除双方签订的《租房协议书》，但洪伟一直占用该房屋至2016年10月13日，拖欠自2016年5月21日至2016年10月13日租金6万元至今未付。另，新次元公司于2015年7月31日成立，洪伟为该公司股东之一。
原审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人交付租金的合同。孙牡丹与洪伟签订的《租房协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方当事人均应当依据合同约定全面履行各自的义务。孙牡丹作为出租人，其依据合同约定将商铺交付给洪伟后，洪伟未能依据合同约定付清租金与其他费用，其行为已构成违约，除依法应继续履行付款义务外，还应当依据合同约定向孙牡丹承担相应的违约责任。孙牡丹要求洪伟支付剩余租金6万元的诉讼请求符合法律规定与双方约定，应当予以支持。从案件查明的事实看，案件系因洪伟的违约行为所致，孙牡丹主张洪伟交纳的保证金3万元归其所有的诉讼请求符合法律规定与双方约定，应当予以支持。对于孙牡丹主张的10万元违约金，因该违约金明显高于洪伟对其造成的损失，依法应予调整。洪伟辩称该房屋实际使用人是新次元公司，应由新次元公司支付房租的辩解意见，因洪伟未能举证，法庭亦查无实据，该辩解意见不予采信。新次元公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭不影响案件的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：一、被告洪伟于判决生效后十日内支付原告孙牡丹房租6万元、以6万元为基数，按同期银行贷款利率的标准支付原告孙牡丹自2016年5月21日起至2016年10月13日止的违约金；二、被告洪伟向原告孙牡丹交纳的保证金3万元归原告孙牡丹所有；三、驳回原告孙牡丹的其他诉讼请求。案件受理费3500元，原告孙牡丹负担1325元，被告洪伟负担2175元。
根据各方当事人二审的诉辩主张，法庭归纳本案争议焦点为：1.新次元公司是否应与洪伟共同承担涉案房租、违约金等合同债务？2.洪伟提前退租，是否应承担10万元违约金？3.洪伟保证金3万元是否能冲抵房屋租金，保证金和违约金是否能同时适用？
二审期间，孙牡丹提供新证据：房屋租赁合同一份，证明房屋在2017年8月份才租出去。对此，洪伟的质证意见为：该证据已经超过了举证期限，且合同系孙牡丹单方制作，真实性无法确认。
洪伟提供新证据有：1.孙牡丹与洪伟的租房协议书一份，该份协议上加盖有新次元公司的印章。证明新次元公司对租房协议书盖章进行了确认，作为申报公司各项证照的依据。新次元公司为承租房屋的实际营业人及房屋使用人。2.新次元公司天然气管道工程施工图、建设项目环境影响登记表、新次元公司说明等，证明：2015年5月20日起租，经新次元公司筹备申报，2015年6月中交煤气热力研究设计院有限公司就以出租房为经营地点出具了施工图。因此，新次元公司为承租该房的实际经营人及房屋使用人。孙牡丹对其证据1、2真实性予以认可。但称都是在租赁合同签订之后，亦没有告知我是以公司名义。租赁合同中的交涉，都是洪伟以个人名义。以上证据与本案租赁合同无关。
对于以上双方提供证据，本院认证如下：孙牡丹提供的证据，因系其单方提交，真实性无法查实，且洪伟方亦不予认可，故对该证据的真实性，本院不予认定。洪伟提供的证据1、2，因其真实性双方均无异议，本院予以确认。
双方对于一审己方提交证据，均坚持一审证明观点；对于一审对方提交证据，均坚持一审质证意见。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另根据双方证据，本院补充认定事实如下：2015年7月22日，新次元公司就其经营场所双星国际大厦2A6号办理了建设项目环境影响登记，并通过铜陵市原铜官山区环境保护局审批。新次元公司于2015年7月31日登记成立，住所地为安徽省铜陵市原铜官山区双星国际大厦2A6号。
本院认为，首先，新次元公司是否应与洪伟共同承担涉案房租、违约金等合同债务问题？
洪伟主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后对合同予以确认，或实际享有合同权利等情形下，公司系概括承受了发起人的债务，构成并存的债务承担，故新次元公司应与洪伟共同承担欠付租金及其他违约责任的支付义务。洪伟该上诉意见不能成立。孙牡丹与洪伟的租房协议书虽约定有“网点房出租给乙方餐饮经营使用（与营业执照主营范围一致）”等字样，但新次元公司营业执照核发时间为2015年7月31日，尚在租赁合同签订时间2015年4月20日之后；且两次租金、保证金的支付，均由洪伟个人账户完成，故无证据说明孙牡丹对洪伟筹备中的公司即新次元公司作为房屋实际使用人的身份系明知。
根据现有证据看，新次元公司对洪伟房屋租赁协议进行了盖章确认，并将承租房屋作为经营地点进行了相关环保审批、工商登记等。此种情况下，可认定符合“公司成立后对合同予以确认，或实际享有合同权利”等情形。因此合同相对人即本案的出租方享有对合同义务方的选择权，即孙牡丹可以选择由合同名义上的承租人洪伟承担合同责任，还是由新次元公司承担合同责任，此系法律对债权人信赖利益的保护。若孙牡丹选择了公司为合同相对方，则构成公司对洪伟承租人地位的概括承受，洪伟不再承担合同责任，亦并不存在洪伟与公司的连带或共同责任问题。现孙牡丹坚持要求洪伟承担合同责任，符合法律规定，本院予以支持。洪伟作为发起人在承担合同责任后，可向公司另行起诉追偿。
其次，洪伟提前退租，是否承担10万元违约金？洪伟保证金3万元是否能冲抵房屋租金，保证金和违约金是否能同时适用？
孙牡丹上诉称，本案合同承租期并未届满，洪伟系提前退租，根据合同约定应承担违约金10万元。而洪伟上诉称，原审判决既已认定了所欠租金延付期间的银行同期贷款利率作为违约金，则保证金3万元就不应归孙牡丹所有，否则构成违约责任的重复认定。以上双方的上诉意见均不能成立。合同约定租赁期限三年，洪伟只使用一年，即提出退租构成违约。一审根据双方合同约定，保证金不予退还，依法有据。若仅由洪伟承担所欠租金延付利率，则不足以构成对出租方信赖利益的补偿及对违约方的惩戒。至于合同另约定有违约方应额外支付违约金十万元，则属于合同法规定的违约金过分高于造成损失的情形，洪伟可以向法院提出予以酌情适当减少。故，一审认定洪伟承担延付租金的利息并保证金不予退还，符合事实和法律规定，应予维持。
综上所述，洪伟、孙牡丹的上诉意见均无事实和法律依据，依法不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2850元，由上诉人孙牡丹负担2300元，洪伟负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 黄冬松
审判员 查慧凌
审判员 张庄女
二〇一八年三月二十八日
书记员 汪 颖
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……