陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终7417号
上诉人（原审被告）郑德明，男，1966年1月9日出生，汉族，住西安市莲湖区。
委托代理人刘婷，北京市中银（西安）律师事务所律师。
委托代理人水若选，北京市中银（西安）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）喻小荣，男，1977年2月13日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。
委托代理人王小平，陕西丰东律师事务所律师。
原审被告西安好卓建筑劳务有限公司。住所地西安市莲湖区劳动村小区*号楼*幢*单元*****室。
法定代表人任克好，该公司总经理。
委托代理人李晓宇，陕西知本律师事务所律师。
委托代理人张敏，陕西知本律师事务所实习律师。
上诉人郑德明因与被上诉人喻小荣、原审被告西安好卓建筑劳务有限公司（以下简称好卓劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01965号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，好卓劳务公司系依法成立、具有模板作业分包企业资质标准一级、从事建筑工程、装饰装修工程、钢结构工程等业务的企业。2013年4月10日，喻小荣经案外人曹连军介绍进入高陵县医院的二次结构工程工地从事小工工作。该工程由高陵县建筑公司承包，高陵县建筑公司又将工程的二次结构分包给好卓劳务公司承建，郑德明挂靠在好卓劳务公司名下、以好卓劳务公司名义具体施工。2013年6月7日，喻小荣随郑德明、案外人曹连军、陈冲（音）等人前往位于高陵县余楚乡皇册村褒河鱼庄的高陵县建筑公司鸿伟工程处讨要工资。因该项目部负责人王二伟未在办公室，前来讨要工资的工人被保安挡在大门外面，情绪激动。与喻小荣一同前来的陈冲（音）在项目部门口与保安发生口角，砸了花盆。王二伟到现场后，将郑德明等带到办公室协商工程款事宜。因喻小荣与案外人陈冲（音）的衣服和身高相似，在喻小荣出公司大院后，遭到不明身份人员殴打。该案已由高陵县公安局立案侦查，尚在办理中。喻小荣受伤当日被送往高陵县医院住院治疗，诊断为:“1、双侧髌骨骨折；2、左侧腓骨头骨折；3、左侧股骨内踝骨折；4、腓总神经损伤？”，损伤原因为“因故被人用棍棒击打致伤”。受伤次日，喻小荣要求出院，并于2013年6月9日上午9时办理了出院手续。在高陵县医院住院期间，喻小荣支付医疗费2683.32元，郑德明支付3000元。2013年6月8日21时，喻小荣转往解放军第四军医大学唐都医院住院治疗，诊断为：“双侧髌骨粉碎性骨折、右上肢多处挫裂伤、左膝关节皮肤擦伤、左侧腓骨近端粉碎性骨折、双侧股骨远端及胫骨近端挫伤、右膝关节外侧半月板前、后角损伤、右膝内侧半月板后角损伤、右膝外侧副韧带损伤”。2013年7月2日13时，喻小荣出院，住院24天，医嘱载明：“1、床上加强患肢主动、被动功能锻炼，卡盘支具活动范围每2周增加30°；2、术后一月复查X线，定期复查；3、术后8周，根据复查结果再考虑下地活动；4、加强营养，促进伤口愈合，避免再次摔倒。”喻小荣在解放军第四军医大学唐都医院住院期间，支付医疗费35973.40元。2013年8月30日，喻小荣在西安市灞桥区十里铺骨科医院治疗，支付医疗费140元。2014年6月，喻小荣以好卓劳务公司为被申请人向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系。该委受理后于2014年7月20日作出莲劳仲案字第[2014]第57号仲裁裁决书，裁决喻小荣与好卓劳务公司存在劳动关系。好卓劳务公司不服，向法院提起诉讼，要求确认与喻小荣之间不存在劳动关系。法院依法作出（2014）莲民初字第03312号民事判决书，判决好卓劳务公司与喻小荣之间不存在劳动关系。喻小荣不服该判决，上诉至西安市中级人民法院，中院受理后于2015年4月20日作出西中民二终字第00534号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”2015年5月11日，喻小荣以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至法院，请求同前。审理中，喻小荣申请对后续治疗费用及伤残等级进行司法鉴定。西安交通大学法医学司法鉴定中心接受委托后作出西交司法鉴定中心[2015]临鉴字第1187号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、喻小荣的伤残等级应属八级；2、喻小荣后续治疗费用约需人民币玖仟元（9000元）。”但该鉴定意见书中第5页“分析说明”部分倒数第一段及倒数第二段出现“刘元忠”的名字。西安交通大学法医学司法鉴定中心向法院出具情况说明答复称：“出现‘刘元忠’姓名系笔误，应为被鉴定人‘喻小荣’，特此更正。”郑德明称，喻小荣工资由工地管事郑德胜发放，好卓劳务公司提供借支清单一份，列明“喻小勇：2013年4月10日拿钱伍佰元整、4月11日拿钱伍佰元整、4月16日拿钱壹仟伍佰元整、4月20日拿钱壹仟伍佰元整账结清、4月26日拿钱伍佰元、5月8日拿钱伍佰元整、5月19日拿钱贰佰元整，帐结清5400元”，以证明双方劳务款已经结清。喻小荣仅对5月8日和5月19日其签字的数额认可，并不认可双方劳务款已经结清。对于喻小荣主张的赔偿费用，其具体明确如下：医疗费38796.72元，以票据为准；误工费21420元，系参照2014年陕西省建筑行业年平均工资43454元，计算180天；护理费9000元，按每天100元计算90天（住院26天以及唐都医院的医嘱术后8周下地活动）；交通费500元系酌定；营养费1800元，以每天20元，计算90天；残疾赔偿金47592元，系以2014年陕西省农村居民人均纯收入7932元为标准，根据喻小荣伤残等级八级计算20年；被抚养人生活费：两未成年子女，根据2014年陕西省农村居民人均消费性支出7252元，乘以19年再乘以伤残系数，除以2得20668.2元，父亲喻印川75岁，母亲张云娃73岁，五个子女，根据2014年陕西省农村居民人均消费性支出7252元计算12年乘以伤残系数除以5得5221.44元；后续治疗费9000元，系按鉴定意见主张；精神抚慰金4000元为酌定计算；鉴定费1600元，以票据为准，合计160378.36元。
喻小荣于2015年5月11日诉至西安市莲湖区人民法院称，2013年6月7日下午，郑德明叫其等五人去高陵县建筑公司商讨工程进度款。讨要未果后，郑德明被留在该建筑公司经理王二伟的办公室。其欲往出走，至门口约20米处被一辆无牌车上下来的3个人手持洋镐进行殴打。其受伤被送往唐都医院进行救治，经诊断为：1、双侧髌骨粉碎性骨折；2、右上肢多处挫裂伤；3、左膝关节皮肤擦伤等。其为此支付医疗费近5万元。事发后，凶手仍逍遥法外，其未获分文赔偿。为认定工伤，其申请劳动仲裁，请求确认与好卓劳务公司存在劳动关系，经西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会仲裁、莲湖区人民法院、西安市中级人民法院处理，其与好卓劳务公司之间为劳务关系。其认为，其在从事郑德明交代的事情，为讨要好卓劳务公司的工程款受伤，郑德明、好卓劳务公司理应赔偿其因此受到的损失。故诉至法院，请求判令：1、郑德明、好卓劳务公司赔偿其医疗费38796.72元、误工费21420元、护理费9000元、交通费500元、住院伙食补助费780元、营养费1800元、残疾赔偿金47592元、被抚养人生活费25889.64元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1600元，共计160378.36元。
好卓劳务公司辩称，喻小荣与其公司自2013年4月10日至2013年6月1日期间成立过短期的劳务关系，但事发在2013年6月7日，与其公司无关，故不应承担责任，请求驳回喻小荣的诉请。
郑德明辩称，其与喻小荣之间的劳务款已经结清，不存在劳务关系，喻小荣被打属刑事案件，应由公安机关处理，故请求驳回喻小荣的诉请。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、喻小荣与郑德明、好卓劳务公司之间是否成立雇佣关系；二、喻小荣被他人殴打致伤是否属于从事雇佣活动；三、喻小荣受伤的赔偿范围如何认定。一、喻小荣与郑德明、好卓劳务公司之间是否成立雇佣关系。喻小荣在郑德明分包的高陵县医院的二次结构工程工地上从事小工工作，并定期领取报酬，可以认定其与郑德明之间形成监督和管理的关系；好卓劳务公司将其施工资质挂靠给郑德明，并不接受喻小荣提供的劳务，亦不向其支付报酬，与喻小荣不具有直接隶属关系，故本案雇佣关系的主体应为喻小荣与郑德明，喻小荣为雇员、郑德明为雇主。二、喻小荣被他人殴打致伤是否属于从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。从喻小荣提交的高陵县公安局渭桥派出所的数份询问笔录来看，喻小荣随郑德明在事发现场讨要工程款的行为与其提供劳务的活动客观上具有内在的联系，应当认定属于从事雇佣活动的行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”喻小荣在从事雇佣活动中被他人殴打，既可要求郑德明承担赔偿责任，也可向实际侵权人主张。郑德明辩称喻小荣被打致伤属刑事案件，应向打人者主张的意见，法院不予采纳。现喻小荣向郑德明主张赔偿责任，理由正当，应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”喻小荣被殴打致伤并非因安全生产事故致伤，故其要求分包人好卓劳务公司承担连带赔偿责任，缺乏依据，法院不予支持。三、关于喻小荣受伤的赔偿范围。对于喻小荣损失的范围，法院认定如下：医疗费38796.72元，有票据为准，予以支持；误工费，喻小荣未提供其实际收入减少的证明，也未举证证明其最近三年的平均收入情况，结合喻小荣从事的工地小工工作，参照2014年陕西省建筑业平均工资43454元，酌定计算90天，为10863.5元；护理费，根据喻小荣实际住院天数26天以及医嘱“术后8周下地活动”，酌定计算90天，按每天100元的护理标准，计算9000元；交通费，喻小荣未提供证据，但该项费用为必然产生的合理费用，酌定500元；营养费，根据医嘱“加强营养”的要求，酌定每天20元，计算90天，为1800元；残疾赔偿金，因喻小荣为农业户口，按照2014陕西省农村居民人均纯收入7932元，结合其伤残等级八级，计算为47592元（7932元×20年×30%=47592元）；被抚养人生活费，喻小荣仅提供户口本及村委会证明，未提供其父母丧失劳动能力的证明，故对其父母的被扶养人生活费不予支持，喻小荣儿子喻棋（2005年7月3日出生）、喻权权（2007年12月11日出生），尚未成年，其主张被抚养人生活费，应予支持，根据2014年陕西省农村居民人均年生活消费支出7252元，喻棋的被抚养人生活费应为8702.4元（7252元×8年×30%÷2=8702.4元），喻权权的被抚养人生活费应为10878元，二人共计19580.4元；后续治疗费9000元，有鉴定意见书佐证，予以支持；精神损害抚慰金，喻小荣属八级伤残，精神遭受严重痛苦，酌定支持2000元；鉴定费1600元，有票据支持，应予支持。上述损失，共计140732.62元。郑德明承担上述赔偿责任后，可向实际侵权人追偿。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审遂判决：一、被告郑德明在本判决生效后十日内赔偿原告喻小荣140732.62元；二、驳回原告喻小荣要求被告西安好卓建筑劳务有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3498元，由被告郑德明负担。（原告已预交，被告郑德明在履行上述判决确定义务时一并支付原告）
宣判后，郑德明不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、原审认定本案雇佣关系的主体为其和喻小荣，其为雇主的事实不清。其为好卓劳务公司项目经理，与好卓劳务公司存在劳动关系，并非个体包工头，原审法院在无任何证据的情况下，认定其与好卓劳务公司成立挂靠关系，明显与事实不符。2、原审认定喻小荣被他人殴打致伤属于从事雇佣活动的事实不清。好卓劳务公司与喻小荣成立劳务关系仅限于2013年4月10日至2013年6月1日期间。好卓劳务公司已于2013年6月1日将喻小荣的报酬结清，有喻小荣在借支表上用蓝色圆珠笔书写的“6月1日余钱贰佰元整喻小荣”为证。2013年6月7日，在其未通知喻小荣的情况下，喻小荣自己去高陵建筑公司并被他人打伤与其无关；二、原审判决适用法律错误。原审认为喻小荣随其在事发现场讨要工程款的行为与提供劳务客观上具有内在联系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，认定喻小荣属于从事雇佣活动错误。喻小荣的劳务报酬已于2013年6月1日结清，喻小荣并非为了自己未结清的劳务款跟着其去事发现场，而且喻小荣也未提供充分证据证明系受其指派，故喻小荣在事发现场的行为与提供劳务之间无任何内在联系，不应适用上述法律规定。上诉请求:1、撤销原审判决，依法改判驳回喻小荣的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由喻小荣承担。
喻小荣辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回郑德明的上诉请求，维持原判。一、原审庭审中郑德明明确承认挂靠好卓劳务公司对外从事工程活动；二、郑德明所称的借支表不能证明其工资已结清。根据派出所的询问笔录、好卓劳务公司的报案材料以及曹连军书写的事情经过，足以证明2013年6月7日其受雇主郑德明的授意和指示，前往高陵县建筑公司鸿伟工程处讨要工程款，在此过程中被第三人打伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，应当认定其在从事雇佣活动中受伤，郑德明应承担赔偿责任。
好卓劳务公司述称，其同意郑德明的上诉意见。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，喻小荣受雇于郑德明在高陵县医院二次结构工程工地从事小工工作，该工程由高陵县建筑公司承包后分包给好卓劳务公司承建，郑德明以好卓劳务公司的名义具体施工。喻小荣在跟随郑德明等人到高陵县建筑公司讨要工资时被案外人打伤，现喻小荣在本案中请求由雇主承担赔偿责任。因喻小荣系在从事雇佣活动中，因雇佣关系以外的第三人侵权造成的人身损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，原审判决由郑德明承担赔偿责任，郑德明承担赔偿责任后，可以向侵权人追偿并无不妥。对于郑德明上诉称，其和喻小荣之间不构成雇佣关系，喻小荣也并非是在从事雇佣活动中受伤，故其不应承担赔偿责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3115元（郑德明已预交），由郑德明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
代理审判员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 陈 肖