湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1478号上诉人（原审被告）：肖喜平，男，汉族，1972年8月29日生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：曾星球，湖南省晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏爱华，男，汉族，1978年1月15日生，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：欧祖强，湖南众望归律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平，湖南众望归律师事务所律师。原审被告：绍兴颐享年华养老服务有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区钱清镇外环西路以东镇前路南。法定代表人：胡永平，该公司总经理。上诉人肖喜平因与被上诉人夏爱华、原审被告绍兴颐享年华养老服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2016）湘1321民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖喜平上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、双峰县人民法院对本案没有管辖权。既然一审已将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷，则根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷应按不动产纠纷确定管辖。所以，本案应由建设工程所在地法院管辖，双峰县人民法院没有管辖权。二、上诉人没有收到被上诉人的保证金，双方不存在建设工程施工合同关系。被上诉人与绍兴县钱江世纪大酒店有限公司就钱江世纪酒店装修签订了施工合同后，按合同要求向绍兴县钱江世纪大酒店有限公司的银行账户支付了180万元装修工程保证金。被上诉人本应要求绍兴县钱江世纪大酒店有限公司出具收据，却强迫上诉人出具收据。上诉人出具收据的行为系代理行为，不能以此认定双方是施工合同关系。三、绍兴颐享年华养老服务有限公司认可收到被上诉人夏爱华工程保证金180万元，并已退还20万元。这充分说明绍兴颐享年华养老服务有限公司与夏爱华之间的施工合同关系，夏爱华只能向合同当事人主张退还保证金。被上诉人夏爱华答辩称：一、原审法院具有管辖权，程序合法。夏爱华和上诉人的合同没有实际履行，且本案系直接返还保证金，根据民事诉讼法第二十一条及其司法解释第十八第二款规定，原审法院有管辖权。且根据民事诉讼法的规定，案件受理后，当事人对管辖权有异议，应在答辩期间提出，没有提出并且应诉的视为具有管辖权。二、原审查明事实清楚，证据充分，上诉人提出的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告绍兴颐享年华养老服务有限公司未作答辩。夏爱华向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即连带偿还原告保证金160万元，支付原告损失5万元；2、两被告连带支付原告保证金的利息损失，从2015年9月21日至2016年7月26日按年利率6%计算所得的利息85367元，此后的利息按年利率6%计算至付清之日。一审法院认定：2015年，原告夏爱华与被告肖喜平经人介绍相识。绍兴县钱江世纪大酒店有限公司建设的钱江世纪酒店的房屋要对外承包装饰工程,同时被告肖喜平出示了施工合同，2015年5月11日，原告夏爱华向被告肖喜平指定的绍兴县钱江世纪大酒店有限公司在中国建设银行股份有限公司绍兴钱清支行账号33×××77汇入人民币1800000元，被告肖喜平同日向原告夏爱华出具收款收据，内容是：“交款方夏爱华，日期2015年5月11日，今收到夏爱华交来壹佰捌拾万元整，装修杭州钱清世纪大酒店装修工程保证金，按合同各条款执行。收款人肖喜平（签名并纳印）。”随后，原告夏爱华多次向被告催促要求开工，2015年8月13日，被告肖喜平向原告夏爱华出具承诺书，内容是：“现肖喜平（纳印）承诺钱清镇钱江世纪大酒店装修部分工程承包给夏爱华，承诺2015年9月20日前拿到工程开工令，如到期未兑现，退还全部￥1800000元（壹佰捌拾万元整）项目合同押金，另支付伍万元损失。承诺人肖喜平（签名并纳印），湖南省双峰县石牛乡岩石村，2015年8月13日。”原告夏爱华多次催促要求开工，但一直没有开工。2016年1月23日，原告夏爱华收到绍兴县钱江世纪大酒店有限公司代替被告肖喜平偿付的人民币200000元，原告夏爱华出具收条，内容是：“今收到，绍兴县钱江世纪大酒店有限公司钱江大酒店装修装饰工程承包人肖喜平转来人民币贰拾万元整（200000.00元整），属实，特立此据！收款人夏映华（夏爱华之弟纳印）、夏爱华。2016.元、23.”余款原告多次催要无果。另查明，绍兴县钱江世纪大酒店有限公司，2011年8月成立，经营范围是酒店开发管理，注册资本2000万元人民币，法定代表人胡斌良，经营期限截止2051年8月12日。2015年4月13日，法定代表人变更为胡永平，2015年9月1日，名称由绍兴县钱江世纪大酒店有限公司变更为绍兴颐享年华养老服务有限公司，经营范围变更为养老机构运行管理、养老产业咨询服务，酒店开发管理。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”被告肖喜平出示施工合同，原告夏爱华向被告肖喜平指定的绍兴县钱江世纪大酒店有限公司的账户汇款，被告肖喜平出具收款收据，原告夏爱华与被告肖喜平之间是建设工程施工合同关系；但本案中的原告夏爱华与被告肖喜平都没有建筑施工企业资质，被告肖喜平也不是发包人，原、被告都没有向本院提供相关合同，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项之规定，本案的施工合同是无效的；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告肖喜平向原告夏爱华出具的承诺书，符合前述规定，同时也是一种合同关系，被告肖喜平应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”履行支付义务，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告肖喜平没有履行，除了履行继续履行的义务外，还应当支付从2015年9月21日起按照中国人民银行同期贷款利率年利率5%计算利息，至本案履行期限届满之日止；原告夏爱华诉讼请求中超过的部分本院不予采信；至于被告绍兴县钱江世纪大酒店有限公司代替被告肖喜平支付的200000元，可以在原告的债权中抵销；原告夏爱华将款项按照与被告肖喜平的约定汇入被告绍兴县钱江世纪大酒店有限公司的账户，不违反法律规定，应当由被告肖喜平向原告夏爱华承担违约责任，但原告夏爱华据此要求被告绍兴颐享年华养老服务有限公司承担连带责任，于法无据，故对其主张本院不予采信；被告肖喜平称其是居间人，抽成4个点，收款收据是受原告威逼写下的，也没有提供证据证实，对其主张，本院不予采信；据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肖喜平在本判决书发生法律效力之日起10日内偿付原告夏爱华工程保证金1600000元，赔偿损失50000元，从2015年9月21日起按照中国人民银行同期贷款利率年利率5%支付工程保证金1600000元的利息损失至本案履行期限届满之日止；如果被告肖喜平未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告夏爱华其他的诉讼请求。案件受理费20370元，原告夏爱华负担2370元，被告肖喜平负担18000元。本案审理过程中，上诉人肖喜平，被上诉人夏爱华、原审被告绍兴颐享年华养老服务有限公司均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本案双方的争议焦点为：上诉人肖喜平应否退还保证金。上诉人肖喜平称，其与夏爱华之间不存在建设工程施工合同关系，其未收到夏爱华所交的保证金，绍兴颐享年华养老服务有限公司认可其收到保证金并已退还20万元，故肖喜平不应承担责任。被上诉人夏爱华则称，肖喜平承包了绍兴县钱江实际大酒店有限公司部分装修工程，并向奚爱华出具了其与绍兴县钱江实际大酒店有限公司所签的合同，夏爱华基于对肖喜平的信任，才同意与肖喜平发生承包关系，肖喜平向夏爱华出具了收款收据及承诺书，现工程没有开工，肖喜平应当退还保证金并赔偿损失。本院认为：本案中，肖喜平与夏爱华虽未签订关于建设工程施工的书面合同，但肖喜平向夏爱华出示了施工合同，夏爱华向肖喜平指定的账户汇款，肖喜平向夏爱华出具了收款收据及承诺书，双方已就建设工程施工形成合意，合同已经成立。但是，肖喜平、夏爱华均无建筑施工资质，双方之间的合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，肖喜平应向夏爱华返还收取的保证金余额160万元，并按中国人民银行同期贷款年利率5%支付自2015年9月21日起至本案履行期限届满之日止的利息。同时，肖喜平还应根据承诺书的约定向夏爱华赔偿损失5万元。因此，对肖喜平以其与夏爱华之间不存在建设工程施工合同关系，其未收到保证金，绍兴颐享年华养老服务有限公司应承担清偿义务为由，主张其不应承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20370元，由上诉人肖喜平负担。审 判 长  万江国审 判 员  肖 勇审 判 员  周 怡二〇一七年十月二十三日代理书记员  杨佳宜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。