重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终672号
上诉人（原审原告）：舒廷顺，男，1973年7月30日生，土家族，住重庆市黔江区。
委托代理人：谈云才，重庆市黔江区城厢法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：河北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区。
法定代表人：李宝元，董事长。
委托代理人：葛声波，四川蓉兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷开发，男，汉族，生于1970年2月9日，住重庆市黔江区。
上诉人舒廷顺、河北建设集团有限公司（以下简称河北建司）因与被上诉人雷开发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2015)黔法民初字第04402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭进行审理，并由书记员谭昕怡担任法庭记录。在审理中，本院于2016年6月13日对上诉人舒廷顺及其委托代理人谈云才、上诉人河北建司的委托代理人葛声波、被上诉人雷开发进行询问调查。本案现已审理终结。
一审审理查明：河北建司承建了内蒙古自治区锡林浩特地区老年体育文化中心工程。2013年6月6日，河北建司与没有承包资质的雷开发签订了模板工程承包协议书，把内蒙古自治区锡林浩特地区老年体育文化中心工程的模板工程分包给雷开发，分包内容为包清工，按模板粘灰面积50元/㎡，以图纸计算工程量。2013年雷开发招聘舒廷顺到其分包的老年体育文化中心工地上做木工活。2013年10月2日，舒廷顺在十米高的钢管架上做模板架，由于河北建司的施工工程现场没有安全防护网，舒廷顺虽戴有安全帽但没有拴安全绳，加之气候寒冷打霜湿滑，舒廷顺在劳务过程中从钢架上滑倒坠落到地面受伤，出事后河北建司管理人员派小车急送至锡林郭勒盟医院抢救治疗，经诊断为胸12椎体爆裂性骨折、胸脊髓损伤伴双下肢截瘫等。舒廷顺住院15天，花去门诊、住院医疗费、救护车费55661.23元。由于舒廷顺伤情严重，于2013年10月17日转院至北京朝阳急诊抢救中心住院治疗320天，花去住院医疗费350876.82元。舒廷顺回家里疗养康复期间，因下肢皮肤溃烂，于2015年4月15日在黔江区武黔医院住院治疗30天，支出医疗费4457元。又因右足背软组织感染，于2015年6月20日在黔江民族医院住院33天出院，支出医疗费4339元。舒廷顺出院后因行走不便，自行购置一辆轮椅支出23800元。本案在审理过程中，河北建司不服舒廷顺起诉时提交的司法鉴定意见，申请重新鉴定。2016年1月13日，经双方选定的西南政法大学司法鉴定中心，对舒廷顺目前的伤情作出了鉴定意见：一、属于一级残；二、护理依赖程度需大部分护理依赖；三、内固定取出手术约需9000元，预防泌尿系感染费用每月约需450元；四、所需轮椅1500元一具，使用年限5年。舒廷顺在住院期间，河北建司垫付了锡林郭勒盟医院的医疗费55661元、北京朝阳急诊抢救中心住院押金70000元、并以分别打款至舒廷顺及其妻刘红梅、舒廷顺之妹舒小莉的银行卡上的方式支付其他垫付款，支付舒廷顺89300元、刘红梅141000元、舒小莉157000元，河北建司共计垫付512961元。另查明，舒廷顺的身份为非农业人口，有被扶养人4人：父亲舒文凡，生于1947年9月2日；母亲杨昌琼，生于1954年4月12日；次女舒兰，生于2002年1月9日；次子舒显，生于2003年1月4日。以上四人按重新鉴定意见的定残之日起计算扶养年限，分别为12年、19年、4年、5年。舒文凡育有2个子女。
舒廷顺一审诉称，2013年6月6日雷开发承包河北建司在内蒙古自治区锡林浩特市老年文体中心工程的木工工程。舒廷顺等十几人经雷开发雇请到该工地做木工。河北建司提供技术材料及机具设备，雷开发等工人只简单提供劳务，只能按照河北建司的规定进行劳务获取劳动报酬。2013年10月2日，公司项目部管理人员安排舒廷顺在十米高的钢管架上指挥吊模板，由于施工工程没有安全防护设施，加之气候寒冷打霜湿滑，舒廷顺从钢架上坠落受伤，公司管理人员派小车急送至锡林郭勒盟医院抢救。鉴于舒廷顺伤情严重，于2013年10月17日转院至北京朝阳急诊抢救中心治疗，2014年9月2日出院。后舒廷顺又在黔江武黔医院、民族医院住院两次。舒廷顺经鉴定属一级伤残，生活不能自理，特诉请判令雷开发、河北建司连带赔偿舒廷顺的各项损失计3885870.96元。
雷开发一审辩称，雷开发是河北建司的一个木工班组组长，雷开发于2013年雇请舒廷顺到内蒙古自治区锡林浩特地区做老年体育文化中心模板工程的木工工作。舒廷顺起诉的事实属实，2013年10月2日，天气寒冷有霜冻，钢管很滑，河北建司没有防护措施，没拉安全网，公司没有发放安全绳，舒廷顺在施工中从钢管外架上滑落，从十米左右的高空直接摔到地面受伤，舒廷顺受伤造成的损失应由河北建司赔偿。
河北建司一审辩称，河北建司不是本案适格被告，雷开发承揽了模板工程，并雇请舒廷顺，舒廷顺受雷开发指派在该工程做木工，舒廷顺受伤的责任依法应由雷开发承担；事发前一天，项目部对10米高南面楼进行浇筑，不允许任何人进入，舒廷顺自身违反安全规定，不系安全带，进入该禁止区域导致自己受伤，依据《侵权责任法》第三十五条之规定，舒廷顺应承担过错责任。事故发生后，河北建司垫付了在锡林郭勒盟医院住院的医疗费、又垫付了北京朝阳急诊抢救中心的住院费、并向舒廷顺及其妻子刘红梅、妹舒小莉银行账户上打款的方式垫付费用共计50余万元。请求判令驳回舒廷顺对河北建司的诉讼请求。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，舒廷顺为雷开发提供劳务过程中自己受伤，双方应按过错承担相应的赔偿责任。舒廷顺在提供劳务过程中，由于气候寒冷打霜湿滑，舒廷顺在高空作业时更应注意安全，应佩戴安全带作业，舒廷顺受损与自身未尽到安全注意义务有一定关系，自己应承担一定的责任。雷开发作为舒廷顺进行劳务活动的管理者、指示者，有安全保障义务，雷开发没有尽到安全管理责任，对舒廷顺的损失应承担主要责任。河北建司把工程分包给没有承包资质的雷开发，雷开发系包清工做模板工程，河北建司应提供安全的工作场所、良好的劳动条件，在安全管理上应该严格，但在事发地的施工现场没有安全防护设备、设施，没拉安全网，存在严重安全隐患，舒廷顺在高空作业时摔倒后从高处直接摔落在地面受重伤，河北建司亦没有尽到安全管理责任。河北建司明知雷开发没有相应的资质而把工程分包给雷开发，没有提供安全生产条件，河北建司应对雷开发应承担的责任负连带赔偿责任。河北建司辩称舒廷顺系严重违反施工操作规程及项目部安全管理规定而受伤，应由舒廷顺自己承担大部分责任的证据不足，不予采信。根据以上分析，以舒廷顺自己承担10%、雷开发承担90%、河北建司对雷开发承担连带责任的责任划分为宜。舒廷顺至定残之日年满42周岁，身份为非农业户口，其残疾赔偿金按城镇标准计算20年计502940元，舒廷顺有被扶养人四人，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出。舒文凡、杨昌琼、舒兰、舒显的被扶养人生活费在12年中每年累计不超过18279元，应分段计算为18279元×12年+18279元×7年÷2人=283324元，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金内，共计786264元。舒廷顺出院后的护理费、轮椅购置费及预防泌尿系感染费用均按最长20年计算，超过给付年限后仍需护理等费用的，待实际发生后，可另行起诉。舒廷顺的损失确定如下：一、医疗费415334元；二、后续治疗费9000元；三、预防泌尿系感染费用计算20年，计108000元；四、轮椅购置费计算20年，更换4次，计6000元；五、残疾赔偿金786264元；六、误工费按80元/天计至定残前一日，共832天，计66560元；七、住院护理费按100元/天，住院398天，计39800元；八、出院后大部分护理依赖程度的护理费按80元/天计算20年，计584000元；九、住院伙食补助费按50元/天，住院398天，计19900元；十、营养费按医嘱酌情支持5000元；十一、交通费因无发票证明，酌情支持3000元；十二、鉴定费2750元。以上十二项共计2045608元。雷开发、河北建司应赔偿以上损失的90%即1841047元，舒廷顺主张的精神抚慰金酌情支持3万元，河北建司的垫付款512961元应在赔偿款中扣减，雷开发、河北建司实际赔偿1358086元。舒廷顺自行购置轮椅费按鉴定标准计算，且已计算在以上费用中，舒廷顺请求的轮椅购置费23800元不予支持。河北建司申请的重新鉴定意见仍为一级伤残，鉴定费4000元由河北建司自行承担。
综上，遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至二十三条，第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决:一、被告雷开发于本判决生效之日起十五日内赔偿原告舒廷顺的各项损失计1358086元；被告河北建设集团有限公司对被告雷开发的赔偿负连带责任；二、驳回原告舒廷顺的其他诉讼请求。案件受理费19830元，由被告雷开发、河北建设集团有限公司负担。
一审宣判后，舒廷顺与河北建司均不服，向本院提起上诉。
上诉人舒廷顺上诉称，一、原判认定事实不清，舒廷顺不应承担责任；二、原判适用法律不当，未支持舒廷顺主张的被扶养人生活费481225元不当，舒廷顺的误工费应当按照每天200元计算，计算护理人数和护理费有误，舒小莉收到的157000元属于探望费和调解费，不应在本案赔偿款中扣减。综上，舒廷顺请求本院判决：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2015)黔法民初字第04402号民事判决；二、改判由雷开发、河北建司承担舒廷顺全额赔偿责任，舒廷顺主张的被扶养人生活费481225元，案外人舒小莉收到的157000元不应在属于河北建司垫付的款项；三、由雷开发、河北建司负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人雷开发针对舒廷顺的上诉答辩称，舒廷顺的上诉事实和理由成立，全部均应由河北建司承担责任。
河北建司针对舒廷顺的上诉答辩称，舒廷顺的上诉事实和理由不成立，舒廷顺自己有过错，应减轻河北建司30%的责任，原判计算被扶养人生活费、护理费符合法律规定，案外人舒小莉收到的157000元应属河北建司垫付款项。
上诉人河北建司上诉称，一、原判认定事实错误，舒廷顺受伤是违规作业自行摔伤，并无外力加入；舒廷顺在高处作业未系安全带、未正确佩戴安全帽，私自进入项目部安全警示禁止区域，私自进入脚手架并撕毁安全网导致的，自身过错严重，舒廷顺应承担不低于30%的责任，原判责令舒廷顺只承担10%的责任不当；本院相关类似案件亦是由受害人承担30%的责任；二、原判认定舒廷顺的部分损失项目和标准没有法律依据或过高，误工费只应计算345天，即从2013年10月2日起至2014年9月11日止（重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定意见之日），而非重新出具的司法鉴定报告之日（2016年1月13日），因为两次鉴定舒廷顺的伤残等级为一级，没有改变，本院亦有类似判决以第一次鉴定意见出具的时间为准；且误工费和护理费的标准应为每天80元，出院后的护理依赖程度的护理费标准只应按照每天64元计算；住院伙食补助费只应按照每天50元计算；营养费无医嘱，5000元不应支持；精神抚慰金至多应支持2万元。综上，河北建司请求本院判决：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2015)黔法民初字第04402号民事判决第一项；改判由雷开发赔偿舒廷顺的各项损失793188.60元,河北建司对雷开发的赔偿负连带责任；二、一、二审诉讼费用由雷开发、舒廷顺负担。
舒廷顺针对河北建司的上诉答辩称，河北建司的上诉事实和理由不成立，舒廷顺没有过错，不应减轻河北建司的赔偿责任；由于第二次鉴定对于第一次鉴定的护理人数和残疾器具有了变动，原判采信的是最后一次鉴定，故原判计算误工费天数正确；原判计算误工费和护理费的标准和出院后的护理依赖程度的护理费标准均计算少了，应当按照舒廷顺起诉主张的标准支持；原判支持舒廷顺的住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金正确。
被上诉人雷开发针对河北建司的上诉答辩称，河北建司的上诉事实和理由不成立，请求法院驳回河北建司的上诉请求。
二审中河北建司为了支持其上诉主张，二审中提供了雷开发签字的安全生产奖惩制度，证明河北建司要求高空作业必须带安全帽、系安全带等，否则要罚款的事实；雷开发质证认为，该制度是事故发生后签字的；舒廷顺质证认为，该证据不属二审新证据，是舒廷顺受伤后造假的。舒廷顺、雷开发在二审中未提供新证据。本院审查认为，河北建司提供了雷开发签字的安全生产奖惩制度，不属于二审新证，且不能达到河北建司的证明目的，本院不予采信。
本院二审审理查明：重庆市法医学会司法鉴定所根据重庆市黔江区城厢法律服务所的委托于2014年9月11日作出渝法医所（2014）临床B鉴字第1779号司法鉴定意见书，其结论为：舒廷顺属一级伤残；取出内固定物费用约需一万元；预防泌尿系感染，使用尿不湿等，每月费用约需500元；护理依赖属于大部分护理依赖（1-2人护理）；舒廷顺需配置轮椅（其费用可以参照市场价格）。
二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、原审认定舒廷顺的赔偿范围是否正确，舒小莉收取款项157000元应否视为河北建司垫付舒廷顺赔偿款；二、舒廷顺对本次事故是否有过错，原判认定划分本案的责任比例是否恰当。
关于焦点一。第一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年城镇居民消费性支付额。本案中舒廷顺主张的被扶养人生活费4人，原判按照该规定计算正确；原判根据第二次鉴定结论计算舒廷顺计算护理费正确，舒廷顺上诉主张其妹舒小莉收到的157000元属于探望费和调解费没有提供证据证明，本院不予支持，原判计算入河北建司的垫付款中并无不当。第二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定；受害人因伤残疾持续误工的，可以计算至定残日前一天。本案中虽舒廷顺的伤残等级于2014年9月11日重庆市法医学会司法鉴定所和2016年1月13日西南政法大学司法鉴定中心先后均认定为一级伤残，但后一次鉴定意见实质上对舒廷顺的护理费依赖程度和残疾器具费等作了变动，原审法院最终采信的是第二次鉴定意见的结论作为本案的定案证据，故本案中的定残之日应当是指被法院确认有效力的残疾结论作出之日，即第二次鉴定结论作出的2016年1月13日。原判认定本案的定残之日为2016年1月13日并无不当。河北建司上诉主张舒廷顺的误工费和护理费的标准应每天为80元，出院后的护理依赖程度的护理费标准应每天为64元以及住院伙食补助费应每天为50元计算没有事实依据，本院不予支持。原判根据舒廷顺一级伤残的伤情，酌情支持舒廷顺营养费5000元和精神抚慰金3万元并无不当。
关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中舒廷顺与雷开发形成劳务关系，舒廷顺作为提供劳务一方对于自己在施工过程中应当注意安全防护义务而未尽到，对自身受到的损害有一定的过错，原判责令舒廷顺自己应承担本次事故10%的责任并无当，舒廷顺上诉主张自己不承担责任的理由不成立，本院不予支持；河北建司上诉主张舒廷顺应承担本案不低于30%的责任没有事实依据，原判根据本案的具体情况责令雷开发、河北建司承担本次事故赔偿责任的90%并无不当。
综上，上诉人舒廷顺、河北建司的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16050元，由上诉人舒廷顺负担6600元，上诉人河北建设集团有限公司负担9450。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
代理审判员 郑 斌
二〇一六年七月二十日
书 记 员 谭昕怡