福建省龙岩市永定区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）闽0803执异11号
异议人（暨申请执行人）：龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道蹲下路火车站货运站，统一社会信用代码：91350822574717609U。
法定代表人：钟赤如，总经理。
委托诉讼代理人：张中良，福建永宏律师事务所律师。
被执行人：福建中森建设有限公司，住所地福建省三明永安市南山路商务中心13号楼，统一社会信用代码：913504811581802087。
法定代表人：陈东海，总经理。
委托诉讼代理人：曹谋诚、林圆圆，福建正廉律师事务所律师。
被执行人：龙岩恒地房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市永定区高陂镇莲花工业园区C栋（1-2层），统一社会信用代码：91350822574712218Y。
法定代表人：陈汉福，总经理。
在本院执行申请执行人龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司与被执行人福建中森建设有限公司、龙岩恒地房地产开发有限公司租赁合同纠纷一案中，异议人龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司对本院作出的（2015）永执字第888号通知书不服，向本院提出书面异议。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2017年9月8日举行了听证，异议人龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司的委托诉讼代理人张中良、被执行人福建中森建设有限公司的委托诉讼代理人林圆圆、被执行人龙岩恒地房地产开发有限公司的法定代表人陈汉福参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。
龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司向本院提出执行异议请求：撤销（2015）永执字第888号通知书，并根据（2014）永民初字第1504号民事判决的内容重新计算执行款。事实和理由：一、（2015）永执字第888号通知书中的合计款项明显计算错误，按通知书上的七项【（一）727383.99元+（二）768396.3元+（三）144842.7元+（四）14354.75元+（五）142457元+（六）21355元】合计数应为1818789.74元，可通知书上合计的数额却为1710157.94元，明显少计算了108631.8元。二、（2015）永执字第888号通知书第三条中违约金计算的月份数明显错误，自2014年8月6日至2015年9月30日止明显不是13个月，而应该是14个月。而本案违约金实际也应计算至实际付清租金之日止。三、龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司认为本案的执行款应严格按照生效民事判决的内容进行计算，而不能在执行过程中擅自变更生效民事判决的内容。根据（2014）永民初字第1504号生效民事判决的第三项，福建中森建设有限公司应支付自2014年7月1日起至实际归还租赁材料之日止的租金，同时支付自2014年8月6日至实际支付租金之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的违约金。而福建中森建设有限公司直到2017年2月28日才向龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司归还所租赁的材料，因此本案的租金依法应计算至2017年2月28日止，而违约金则应计算至福建中森建设有限公司付清全部租金时止。（2015）永执字第888号通知书以龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司不垫付相关拆除费、运费等费用为由认为本案的租金只应计算至2015年9月30日止，之后属于扩大的经济损失应由龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司负担。龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司认为原本应由福建中森建设有限公司负担的本案相关拆除费、运费等费用贵院强加给龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司负担，没有任何事实依据，也直接违背了（2014）永民初字第1504号生效民事判决的第三项判决内容，故（2015）永执字第888号通知书中这一认定等于直接改变了生效判决，依法无效。（2015）永执字第888号通知书第二条和第三条有关本案的租金及违约金应依法重新计算。四、龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司认为本案的执行款应当按以下方式计算：1、判决第二项确定的租金605825元及违约金121558.99元，合计727383.99元；2、根据判决第三项计算自2014年7月1日至归还之日2017年2月28日止共计973天的租金计1637636.5元【其中：⑴钢管：293.197吨×120元/30天/吨×973天=1141122.7元；⑵扣件：42011只×0.25元/30天/只×973天=340639.2元；⑶顶托：225只×2元/30天/只×973天=14595元；⑷14号工字钢：290.4米×15元/30天/只×973天=141279.6元】；3、根据判决第三项计算支付上述1637636.5元租金自2014年8月6日至目前2017年8月31日止的违约金，即1637636.5元×（4.35%÷12月×4）×37月=878592元；4、判决第三项确定的钢管排管整理入库费、扣件清洗费、顶托清洗入库费计14354.75元；5、材料损失赔偿款142457元；6、上车、运输费21355元。以上合计福建中森建设有限公司共应支付租金和违约金人民币3421779.24元，扣除已支付973751.11元，仍应支付2448028.13元，且还应支付上述1637636.5元租金自2017年9月1日起到实际执行结清之日止的违约金，同时龙岩恒地房地产开发有限公司应承担连带清偿责任。综上，龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司依法没有垫付相关拆除费、运费等费用的义务，（2015）永执字第888号通知书中的认定没有任何事实和法律依据以及判决依据，并直接与本案生效民事判决的内容相违背，故不但依法无效，而且还严重损害了龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司的合法权益，更是让原本不诚实守信的福建中森建设有限公司逍遥法外。而且（2015）永执字第888号通知书也还存在常识性的计算错误。因此该（2015）永执字第888号通知书依法应予撤销，有关本案的租金及违约金依法应予重新计算。为维护龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司的合法权益，为此根据我国《民事诉讼法》第225条之规定向贵院提出异议，望依法支持龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司的异议请求。
福建中森建设有限公司称，因龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司申请执行福建中森建设有限公司一案，业经贵院作出（2015）永执字第888号通知书，福建中森建设有限公司现对通知书中第三项关于“违约金”的计算方式存在异议，同时认为应驳回2015年9月30日后的租金及利息的执行请求，特向贵院提出答辩，望采纳。一、每月51226.42元的租金，应自2014年8月6日起至2015年9月30日止分段计算。福建中森建设有限公司认为，违约金的计算以租金的产生为基础，其依据是迟延履行部分的租金，在迟延履行期间进行违约金的计算。《通知书》第二项所确认的逾期租金总额为768396.3元，产生的时间段为2014年7月1日起至2015年9月30日止，共计15个月，即每月租金为51226.42元（但通知书第三项确认的违约金起算点为2014年8月6日，存在一个月的时间差）。故《通知书》本身明确了租金产生方式为分段产生、分段到期，自然应该分段计算违约金。通知书第三项中关于违约金的计算方式是以总额768396.3元逾期13个月（应为14个月，以法院认定为准）的方式来计算，对于第一个月到期的租金并无错误，而对之后到期的租金则会多计算了拖欠期限，导致结果出错。福建中森建设有限公司根据每月到期租金分别计算的方式向贵院主张计算结果为77992.22元（计算方式详见附件），请贵院依法予以认定。二、2015年9月30日后的租金及利息不应由福建中森建设有限公司承担。根据《合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”由于福建中森建设有限公司没有拆装钢管架的资质，在诉讼及执行过程中，福建中森建设有限公司及永定区执法局、贵院执行局均已经多次要求龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司及时拆除钢管架，避免扩大损失，符合民法关于“指示交付”的规定。且龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司已经领取部分执行款，完全足以预先支付拆除费用。福建中森建设有限公司主张依据贵院的执行笔录的通知为准，以2015年9月30日作为交付期限，在此日期后由于龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司怠于行使合同法上的义务，应自行承担扩大部分的损失。
龙岩恒地房地产开发有限公司称，这个我们不清楚，跟我们没有关系，这是龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司跟福建中森建设有限公司之间债权债务的关系。
本院查明：2012年12月20日，龙岩恒地房地产开发有限公司与福建中森建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，由龙岩恒地房地产开发有限公司中标的永定县高陂镇大甲圩恒地中央1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼土建及配套水电安装工程发包给福建中森建设有限公司施工。福建中森建设有限公司为承建该项工程成立恒地中央项目部，该项目部于2013年3月14日向龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司承租搭设脚手架用钢管、扣件等材料，并与龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司签订了一份《钢管、扣件等材料租赁合同》，合同约定：五、福建中森建设有限公司指定李德荣具体负责材料验收、进出库及结算工作，若材料员改变，福建中森建设有限公司应出具委托书和受委托人身份证及复印件各壹份。福建中森建设有限公司需租赁材料规格以书面形式提前十天告知龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司，材料经双方核对从龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司出库后，由福建中森建设有限公司负责。六、福建中森建设有限公司退料必须按租赁单中原规格、原数量退还，退料时福建中森建设有限公司必须派专人跟车至龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司仓库及时清点所退材料，所退材料的型号、规格、数量以双方签字确认为准，若无及时确认后果福建中森建设有限公司自负。龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司于2014年7月15日起诉要求解除与福建中森建设有限公司签订的《钢管、扣件等材料租赁合同》，并由福建中森建设有限公司归还租赁物、支付租金及违约金等其他费用和损失。本院于2014年11月27日作出（2014）永民初字第1504号民事判决，判决内容为“一、解除原告龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司与被告福建中森建设有限公司于2013年3月14日签订的《钢管、扣件等材料租赁合同》；二、被告福建中森建设有限公司应于判决生效后十日内向原告龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司支付租金、运费、材料赔偿款605825元及违约金121558.99元，合计727383.99元；三、被告福建中森建设有限公司应于判决生效后十日内向原告归还租用的钢管293.197吨、扣件42011只、顶托225只、14号工字钢290.4米、五七分钢管24个，并向原告支付自2014年7月1日起至被告福建中森建设有限公司实际归还之日止因租赁上述材料的租金【租金计算标准：钢管每吨租金为120元／30天、扣件每个租金为0.25元／30天、顶托每个租金为2.0元／30天、工字钢每根(4.5米)租金为15元／30天、钢丝绳每条(5.0米)租金为1.5元／30天】，并支付自2014年8月6日起至实际支付租金之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金，同时向原告支付钢管排管整理入库费5277.55元、扣件清洗费8402.2元、顶托清洗入库费67.5元，合计14354.75元。若逾期不退还上述材料或上述材料发生缺失、损坏的由被告福建中森建设有限公司按市场价值计算赔偿给原告；四、被告龙岩恒地房地产开发有限公司对上述判决主文第二项、第三项诉讼请求承担连带责任。”福建中森建设有限公司不服该判决提起上诉，龙岩市中级人民法院于2015年5月12日作出（2015）岩民终字第202号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司于2015年6月8日向本院申请强制执行，本院于2015年6月8日立案执行。在执行过程中，本院扣划龙岩恒地房地产开发有限公司账户973751.11元，并将该款于2015年8月25日支付给龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司。后因拆除脚手架设备费用及返还材料的相关运输费用问题，经本院于2015年9月21日组织当事人进行协调，龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司同意在2015年9月30日前拆除，但提出因拆除升降机及脚手架设备系高空作业，有很大的危险性，拆除升降机约需1个星期，拆除脚手架设备约需1个月，拆除费、运费等相关费用约需200000元，此笔款项应当由福建中森建设有限公司先予以垫付，并且相关升降机及脚手架设备的材料可能会遗失，遗失的材料应当按实际清点后由福建中森建设有限公司赔偿。当事人就此费用问题争执不下，双方均不同意垫付费用。本院于2015年12月2日终结该案的本次执行程序。2016年6月因该工程的脚手架设备涉及生产安全问题，被龙岩市高新区的住建部门强制拆除，并将该脚手架设备堆放至龙岩恒地房地产开发有限公司工程原地。2017年3月间，经龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司申请，本院通知该案各方当事人到场清点及运输，经龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司结算，2013年3月至2017年3月1日止未退还材料有：1、钢管：15.772吨×3500元/吨＝55202元；2、扣件：9443只×3.8元/只＝35883元；3、扣件螺丝螺母：65136套×0.5元/套＝32568元；4、顶托：225只×15元/只＝3375元；5、14＃工字钢：290.4米×52.8元/米＝15333元；6、五七分钢管：24个×4元/个＝96元；7、上车、运输费用：21355元。本院于2017年6月21日作出（2015）永执字第888号通知书，该通知书内容为：“一、租金、运费、材料赔偿款605825元及违约金121558.99元，合计727383.99元；二、自2014年7月1日起至2015年9月30日止共计456天返还判决第三项中相关材料的租金768396.3元；1、钢管：293.197吨×120元／30天／吨×456天＝534791.3元；2、扣件：42011只×0.25元／30天／只×456天＝159641.8元；3、顶托：225只×2.0元／30天／只×456天＝7752元；4、14号工字钢：290.4米×15元／30天／只×456天＝66211.2元；另外，钢丝绳的租金因判决书中无法计算其具体数量，无法进行计算租金。三、违约金：支付以租金768396.3元为本金自2014年8月6日起至2015年9月30日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，即768396.3元×（4.35%÷12月×4）×13月＝144842.7元；四、支付钢管排管整理入库费5277.55元、扣件清洗费8402.2元、顶托清洗入库费67.5元，合计14354.75元；五、材料或上述材料发生缺失、损坏赔偿，其中返还扣件时应包含的扣件螺丝螺母，合计142457元；六、因返还上车、运输费用21355元系案件执行中所发生的必要费用。以上合计人民币1710157.94元，扣除已支付的973751.11元，仍应当支付736406.83元，由龙岩恒地房地产开发有限公司承担相应的连带清偿责任。”2017年5月18日，本院从福建中森建设有限公司的龙岩分公司账户中扣划了2000000元。
本院认为，本案中各方当事人对下列焦点问题争议较大，现进行分析和认定：1.对于归还租赁物是谁的责任的问题。从龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司与福建中森建设有限公司签订的《钢管、扣件等材料租赁合同》第五条和第六条及结合（2014）永民初字第1504号民事判决书第三项的内容可以看出，福建中森建设有限公司向龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司租赁钢管、扣件等材料是仓对仓的租赁，即福建中森建设有限公司从龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司仓库中出货，归还时应在龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司仓库中归库，也就是说出库以后到入库均是福建中森建设有限公司的责任，即归还本案租赁物是福建中森建设有限公司的责任。2.对本院于2015年9月21日组织当事人进行协调，龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司同意在2015年9月30日前拆除，但提出因拆除升降机及脚手架设备系高空作业，有很大的危险性，拆除升降机约需1个星期，拆除脚手架设备约需1个月，拆除费、运费等相关费用约需20万元，此笔款项应当由福建中森建设有限公司先予以垫付问题。对于该问题可以看出是本院组织当事人进行协调，也就是进行执行和解，龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司虽同意在2015年9月30日前拆除，但提出应由福建中森建设有限公司先予以垫付约200000元费用，即龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司在这次执行和解中是提出有条件的，且该条件是福建中森建设有限公司应先履行垫付义务，而福建中森建设有限公司在执行和解后未履行该垫付义务，龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司亦未履行同意在2015年9月30日前拆除义务，即该执行和解方案各方当事人均未履行，龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司要求恢复对原生效法律文书的执行，符合法律规定，应予支持。因龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司与福建中森建设有限公司之间并未就拆除的问题签订协议，福建中森建设有限公司以《合同法》第一百一十九条规定主张2015年9月30日后的租金及利息是扩大的损失不予承担，于法无据，不予采纳。3.对于福建中森建设有限公司以（2015）永执字第888号通知书本身明确了租金产生方式为分段产生、分段到期，自然应该分段计算违约金的问题。该违约金的计算在（2014）永民初字第1504号民事判决书第三项的内容中已有明确的计算方式，即“支付自2014年8月6日起至实际支付租金之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金”。福建中森建设有限公司提出分段计算违约金，与（2014）永民初字第1504号民事判决书第三项的内容相悖，不予采纳。4.对于本案执行款的计算问题。因2017年3月间，经龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司申请，本院通知该案各方当事人到场清点及运输，龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司本案的租金依法应计算至2017年2月28日止，符合（2014）永民初字第1504号民事判决书第三项的内容，应予支持。该违约金亦应计算至2017年2月28日止。因各方当事人对（2015）永执字第888号通知书中第一、四、五、六项内容未提出异议，且上述内容符合（2014）永民初字第1504号民事判决书的内容，不予变更。对（2015）永执字第888号通知书中第二项作如下变更：自2014年7月1日起至2017年2月28日止共计973天，应给付判决第三项中相关材料的租金为1637636.51元：1、钢管：293.197吨×120元／30天／吨×973天＝1141122.72元；2、扣件：42011只×0.25元／30天／只×973天＝340639.19元；3、顶托：225只×2.0元／30天／只×973天＝14595元；4、14号工字钢：290.4米×15元／30天／只×973天＝141279.6元；另外，钢丝绳的租金因判决书中无法计算其具体数量，无法进行计算租金。对（2015）永执字第888号通知书中第三项作如下变更：从2014年8月6日至2017年2月28日止共计937天，违约金应为1637636.51元×（4.35%÷12月×4）÷30天／月×937天＝741658.28元。以上从一至六项合计3284845.53元（727383.99元＋1637636.51元＋741658.28元＋14354.75元＋142457元＋21355元），扣除已支付973751.11元，仍应支付2311094.42元，
综上所述，本院在执行和解过程中，未充分考虑到归还租赁物本不是龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司的义务，且将该义务归于龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司时又未充分考虑到龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司提出的前提条件，进而作出的（2015）永执字第888号通知书中部分计算执行款的内容，与（2014）永民初字第1504号民事判决书的部分判决内容相悖，龙岩市华嘉建筑工程劳务有限公司依此主张撤销（2015）永执字第888号通知书，并根据（2014）永民初字第1504号民事判决的内容重新计算执行款不妥，本院应对（2015）永执字第888号通知书中与（2014）永民初字第1504号民事判决书相冲突的部分予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项规定，裁定如下：
变更福建省龙岩市永定区人民法院（2015）永执字第888号通知书。变更内容为：一、租金、运费、材料赔偿款605825元及违约金121558.99元，合计727383.99元；二、自2014年7月1日起至2017年2月28日止共计973天返还判决第三项中相关材料的租金1637636.51元：1、钢管：293.197吨×120元／30天／吨×973天＝1141122.72元；2、扣件：42011只×0.25元／30天／只×973天＝340639.19元；3、顶托：225只×2.0元／30天／只×973天＝14595元；4、14号工字钢：290.4米×15元／30天／只×973天＝141279.6元；另外，钢丝绳的租金因判决书中无法计算其具体数量，无法进行计算租金；三、违约金：支付以租金1637636.51元为本金自2014年8月6日起至2017年2月28日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，即1637636.51元×（4.35%÷12月×4）÷30天／月×937天＝741658.28元；四、支付钢管排管整理入库费5277.55元、扣件清洗费8402.2元、顶托清洗入库费67.5元，合计14354.75元；五、材料或上述材料发生缺失、损坏赔偿，其中返还扣件时应包含的扣件螺丝螺母，合计142457元；六、因返还上车、运输费用21355元系案件执行中所发生的必要费用。以上合计人民币3284845.53元，扣除已支付的973751.11元，仍应当支付2311094.42元，由龙岩恒地房地产开发有限公司承担相应的连带清偿责任。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向福建省龙岩市中级人民法院申请复议。
审判长 张 福 兵
审判员 胡 学 华
审判员 卢 卫 蓉
二〇一七年九月二十九日
书记员 赖飞燕(代)
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
第二百三十条在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。
申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百六十七条一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议不成立的，裁定驳回异议；
（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；
（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；
（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。
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