宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终328号
上诉人（原审被告）：黑生林，男，住宁夏回族自治区海原县。
委托诉讼代理人：孔令彪，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：静宁县八里建筑工程公司。住所地：甘肃省静宁县。
法定代表人:张省州，该公司经理。
委托诉讼代理人:王胜利，男，住甘肃省静宁县。系该公司职工，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人:陈国忠，甘肃阿阳律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人黑生林与被上诉人静宁县八里建筑工程公司（以下简称八里建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区海原县人民法院于2016年8月31日作出（2016）宁0522民初1582号民事判决，双方当事人均提出上诉，本院审理后于2017年9月12日裁定将案件发回重审，海原县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2018年3月9日作出（2017）宁0522民初2436号民事判决，黑生林不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭进行了审理，上诉人黑生林及其委托诉讼代理人孔令彪，被上诉人八里建筑公司的委托诉讼代理人陈国忠、王胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黑生林上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回八里建筑公司的诉讼请求；2、由被上诉人承担上诉费用。事实及理由：一、原判认定的下列事实有误。1、八里建筑公司所谓的”第三项目部”既无专业技术人员，又无承包施工设施设备，也无规范化管理经验。2004年6月，其在完成一部分工程主体时无能力继续干下去，擅自停工，而不是上诉人要求被上诉人停工。2、一审认定2007年8月15日，王胜利与黑生林签订了终止合同协议书，该认定错误。八里建筑公司早于2004年6月底撤离工地，置遗留工程于不顾，单方面解除了施工合同。涉案工程从此与八里建筑公司无任何关系。2007年8月16日，上诉人与王胜利所签协议并非与八里建筑公司所签，虽然这份协议中对121000元的水暖电材料款重复计算，但协议的相对人是王胜利。3、2010年8月25日，双方签订了房屋顶房协议。但双方都没有履行，而且双方都同意不履行此协议。因此，该约定对双方都没有约束力，其中关于每天加收千分之二违约金的约定亦无效。二、一审法院下列认定存在错误。1、一审认定”在合同履行过程中，由于黑生林不能按进度付款，导致合同无法履行，双方于2017年8月15日协商签订的终止合同协议书中确定黑生林尚欠八里建筑公司工程款880579．30元，不违反法律法规的规定，应为有效合同”。上诉人是与王胜利签订协议，未与八里建筑公司签订协议，对被上诉人而言该协议应属无效。2、一审认为”当事人双方又于2007年8月16日签订还款协议，将八里建筑公司购入的价值为121000元的水暖电材料移交给黑生林，约定由黑生林偿还八里建筑公司1001579元，分五年还清......属有效合同”。该协议未经被上诉人授权和追认无效，属于上诉人与王胜利个人之见的民事行为，与被上诉人无关。该合同中121000元水暖电材料款早已包括在880579.30元款中。3、一审认为黑生林拖欠八里建筑公司工程款及材料款应为456579元（1001579元一375000元一170000元）没有事实根据。因为其中重复计算了121000元水暖电材料款。4、一审认定”黑生林未按时支付工程款，属黑生林违约，应当支付逾期利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算承担245974.13元”错误。被上诉人早早撤离工地，该工程为半拉子工程，给上诉人造成了巨大的经济损失。双方原来的合同中没有约定利息，解除合同后也无利息可言。5、一审认为”黑生林辩称本案已经超过诉讼时效，理由不能成立”错误。被上诉人从撤离工地解除合同之日至2016年6月起诉期间从未主张过工程款，一审期间也未提供时效中断的事实证据。6、一审认为”黑生林辩称已将工程款支付完毕，没有证据证实”错误。上诉人已提交的证据均能成为付清工程款的证据。三、一审法院对证据的认证不公，具体如下：一审对上诉人提出异议的证据不予甄别，全部采信是不负责任的表现。证据二不是上诉人与被上诉人签订的，而是由上诉人与王胜利个人签订的，对被上诉人不具有法律效力；证据三是双方虚拟的事实，属无效行为；证据四与被上诉人无关；证据五催款通知书3份与上诉人无关；证据六属单方出具，无上诉人签名按印或盖章；证据七、证据八均为伪证；证据九能证明上诉人与王胜利之间的当时欠款为23万元的事实。一审对上诉人提交的证据背书收条、张某某证言、工程结算协议不予采信，没有道理。四、一审违反法定程序。1、诉讼主体不适格。2007年8月15日、8月16日所签协议均是由上诉人与王胜利个人所签，而被上诉人从撤离工地解除合同后再也没有出现过，所剩工程是由王胜利组织人员完成，付款与结算均由上诉人与王胜利进行。被上诉人不是合同主体，更不是诉讼主体。被上诉人从未给过王胜利关于收款、付款、施工、验收方面的委托。上诉人与王胜利之间已形成了事实上的施工合同关系。2、一审法院对上诉人的鉴定申请置之不理，是对上诉人诉权的限制和剥夺，也是对事实的掩盖和歪曲。五、一审判非所请，超出了请求范围。八里建筑公司一审主张的是工程款、材料款及违约金，但一审法院判决了456579元工程款和245974．13元的利息。支持该利息超出诉请。六、一审判决结果显失公平。一审法院第一次判决黑生林支付255579.30元工程款，重审后判决黑生林支付456579元工程款及245974.13元利息。此改判没有依据，上诉人认为不公。
被上诉人八里建筑公司答辩称：一、一审判决认定事实正确，并不存在上诉人所称的错误情况。1、2004年6月底停止工程修建的原因在上诉人，而不是八里建筑公司。双方于2007年8月15日签订的商住楼终止合同协议书首段明确写到：”按合同约定甲方（即上诉人）应按工程进度付款，因甲方不能按进度付款，迫使施工于2004年6月停工。”并不是上诉人在上诉状中所写的”在完成一部分工程主体时无能力干下去擅自停工”的。关于工程验收问题，在双方签订建设工程施工合同专用条款第32条中填写的是”略”-即双方没有约定工程验收的程序。事实上，该工程未验收就由上诉人投入使用至今，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持”之规定，上诉人在使用长达十几年后，又说工程未经验收和没有合格证，依法是不能成立的。2、一审判决认定”至2007年8月15日，八里建筑公司委托代理人王胜利与黑生林签订了终止合同协议书”完全正确的。上诉人称在该协议中王胜利代表的是他个人，而不是八里建筑公司，纯属故意歪曲事实。因为在该协议的开头部分中，清清楚楚的写着：”施工单位：静宁县八里建筑工程公司第三项目部（乙方）。”在后面施工单位是由王胜利签名的。如此明白的表述，怎能说王胜利代表的是他个人。又怎能说一审判决认定是错误的呢？3、一审认定的2010年8月25日双方签订的房屋顶账协议的内容，是该顶账协议上面所写的内容，既然上诉人认为”该协议是双方签订的”，也就是认可该协议的内容是真实的，又如何能凭空否定协议中，关于上诉人所称的”这份协议中对121000元的水暖电材料重复计算”，更是子虚乌有的。4、顶账协议在签订后，双方没有实际履行，这也是事实。所以，上诉人在上诉状中所称的”双方协商不再用房顶账，由现金还账，双方经协商解除了这一协议”纯属主观臆造。二、一审判决认定事实客观公正，上诉人对这样的判决横加指责，本身就是于情不符、于理不合、于法无据的。1、一审判决认定”2017年8月15日双方签订的终止合同协议书中确定的黑生林尚欠八里建筑公司工程款880579.30元为有效合同”是合法的、正确的。王胜利是作为静宁县八里建筑工程公司第三项目部（乙方）经理签名的，自然代表的是八里建筑公司，自然八里建筑公司是认可的。2、一审判决认定”双方又于2007年8月16日签订还款协议......约定由黑生林共计偿还黑生林1001579元，分五年还清，属有效合同”是合法的、正确的。上诉人的签字是在双方协商一致的基础上签的，是其真实意思表示。但是，上诉人没有任何证据能够证明其所主张的”未来得及考虑的情况下仓促签了字”、”王胜利主张不再索要此款”这些事实。3、一审判决认定的上诉人拖欠八里建筑公司工程款及材料款应为456579元，完全是正确的。上诉人所说的重复计算121000元水暖电材料款、用零星现金偿还30000元和真实欠款应为200000元，均无任何证据能够证明。4、一审判决由上诉人按照中国人民银行同期贷款利率计算承担245974.13元的逾期利息，是合法有据的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。”这是法律依据。双方2007年8月16日签订的还款协议书中，对上诉人清偿所欠八里建筑公司的1001579元约定明确具体的五年还款期限和金额。但是，从上诉人提供的其向八里建筑公司支付款项的收据来看，显然没有按照还款协议的约定履行义务，至今拖欠已经长达十余年之久。所以按照以上法律规定，上诉人应当依法给八里建筑公司支付欠款利息，一审判决完全正确。5、一审判决对本案八里建筑公司的起诉并未超过诉讼时效，以及上诉人所称的已经付清所欠八里建筑公司的工程款没有证据证实的认定，都是正确的。三、一审判决对证据的认定是非常客观公正的。一审判决所采信的由八里建筑公司提供的证据，都是由双方签字盖章形成的合法有效的证据，都是上诉人在一审庭审质证中认可的无异议的证据。一审对这些证据予以采信，是合法的认定证据，毫无不公不对之处。对上诉人提供的”背书收条”、”张某某的证言”和所谓的”工程结算协议”，都不具备证据的真实性、合法性和关联性，一审判决怎能认定呢？四、一审判决程序合法。1、八里建筑公司的八里建筑公司主体资格完全是合法的，这有八里建筑公司在一审中所提交的全部证据能够证明，上诉人自始至终都是和八里建筑公司发生建设工程施工合同关系的，而不是王胜利和个人发生建设工程施工合同关系的。上诉人的主体错误之说，是没有任何证据能够证明的。2、一审对上诉人的鉴定申请不予准许是正确的。因为，上诉人所要鉴定的一份证据上面没有任何人的签字和按印，只有一段文字，对没有任何人签字按印的一段文字进行鉴定，显然是什么问题都不能证明。一审不予准许，完全符合民事诉讼关于鉴定启动条件的规定，是合法的、正确的。五、一审判决并没有判非所请，超出请求范围。在重审的一审开庭中，八里建筑公司对诉讼请求进行了变更，变更后的诉讼请求就是判决所述的”故请求人民法院判令黑生林支付工程款和材料款626579元、违约金600000元、利息509457.03元，由黑生林承担诉讼费用”，所以，一审判决的利息，是在八里建筑公司的一审诉讼请求范围之内的，并不是八里建筑公司没有提出的诉讼请求。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人八里建筑公司一审诉讼请求：请求判令黑生林支付工程款和材料费626579元、违约金600000元、利息509457.03元，并承担本案诉讼费。
原审法院审理查明：2003年7月18日，八里建筑公司、黑生林签订建设工程施工合同，约定八里建筑公司所属第三项目部承建黑生林自建的综合楼土建、水、暖、电工程，开工日期为2003年7月18日，竣工日期为2004年9月1日，包工包料，工程价款为1755743.85元，工程质量为合格，工程款按进度支付。合同签订后，八里建筑公司第三项目部开始修建，至2004年6月底，在工程主体基本建成的情形下，便停止了工程修建。至2007年8月15日，八里建筑公司委托诉讼代理人王胜利与黑生林签订了终止合同协议书，约定，该工程核定建筑面积为2963平方米，合同单价为595元/每平方米，合同总价为1762985元，八里建筑公司未完工程价款为39万元，黑生林垫支水电费3万元，增容费0.5万元，八里建筑公司优惠7.5万元，共计甩项50万元；黑生林支付工程款390452.7元，黑生林借八里建筑公司现金8047元，共计黑生林尚欠八里建筑公司工程款880579.30元。2007年8月16日，八里建筑公司委托诉讼代理人王胜利又与黑生林签订了还款协议书，协议约定：将八里建筑公司购入的价值为121000元的水暖电材料移交给黑生林，由黑生林从2007年8月16日开始至2012年8月16日止，分五年还清共计1001579元，分期还款期限为2008年至2011年，每年8月16日还款20万元，2012年8月16日还款201579元。2010年8月25日，八里建筑公司、黑生林签订了房屋顶账协议，约定将黑生林所有的坐落于海原县政府街东段南侧商品房两间面积为141.85平方米作价340440元抵顶工程款，剩余工程款由黑生林按照原协议执行，如不执行，从应付款之日起按应付款总额每天加收千分之二的违约金。该协议签订后，黑生林将房产证交给了八里建筑公司，后双方对该协议未实际履行。在八里建筑公司、黑生林签订还款协议后，黑生林于2011年11月19日偿还8万元、2012年7月29日偿还7万元、2012年11月24日偿还8万元、以车顶账17万元，共计25万元，2013年9月20日偿还2万元。八里建筑公司提供的自己记载的明细分类账中记明：2009年收到黑生林工程款2万元；2010年收到2万元；2011年收到4.5万元；2012年收到3万元；2013年收到黑生林用车顶账17万元、现金8万元，共计25万元；2015年1月20日收到1万元；共计375000元。在此期间，八里建筑公司多次向黑生林催收工程款均未果。
原审法院认为：合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，八里建筑公司与黑生林之间签订的施工合同，是双方真实意思的表示，不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定，各自履行自己的权利义务，在合同履行过程中，由于黑生林不能按进度付款，导致合同无法履行，八里建筑公司、黑生林于2007年8月15日协商签订的终止合同协议书中确定黑生林尚欠八里建筑公司工程款880579.30元，不违反法律法规的规定，应为有效合同。该协议签订后，八里建筑公司、黑生林又于2007年8月16日签订还款协议，将八里建筑公司购入的价值为121000元的水暖电材料移交给黑生林后，约定由黑生林共偿还八里建筑公司1001579元，分五年还清，也不违反法律法规的规定，属有效合同，双方应按照约定履行各自的义务。黑生林提供的八里建筑公司委托代理人王胜利出具的四份收条共偿还工程款42万元，八里建筑公司予以认可，而八里建筑公司提供的明细分类账中记载八里建筑公司共收到工程款为375000元，明细分类账中只有2013年的25万元与黑生林提供的2012年11月24日的收条内容一致，故该笔账属重复计算，八里建筑公司称其他收条共计17万元亦包含了其他明细分类账中的12.5万元，因八里建筑公司未提供相应证据证明，故八里建筑公司的该项主张不予支持，因此，黑生林拖欠八里建筑公司工程款及材料款应为456579元（1001579元-375000元-170000元）；对于八里建筑公司请求黑生林支付违约金的请求，因双方当事人在签订施工协议时并没有约定违约金的计算标准、依据等，虽然八里建筑公司、黑生林于2010年8月25日签订了房屋顶账协议，但双方均未实际履行，八里建筑公司亦要求不再实际履行，故应视为八里建筑公司对该协议内容的放弃，故其主张违约金的理由不能成立；对于八里建筑公司要求黑生林支付违约利息的请求，黑生林未按时支付工程款，属黑生林违约，应当支付逾期利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算承担245974.13元。黑生林辩称本案已经超过诉讼时效，理由不能成立，不予支持；黑生林辩称已将工程款支付完毕，没有证据证实，不予支持；黑生林辩称八里建筑公司主体不适格，因黑生林没有提供证据证实八里建筑公司代理人王胜利借用八里建筑公司资质以及挂靠经营的证据，且八里建筑公司认可八里建筑公司代理人王胜利与黑生林所签署的所有协议，应视为对代理事项的追认，故不予支持；对于黑生林请求八里建筑公司返还房产证的要求，应另案起诉，本案不再一并处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：1、黑生林于判决生效后30日内支付八里建筑公司工程款456579元，承担利息245974.13元；2、驳回八里建筑公司其他诉讼请求。案件受理费20424元，由八里建筑公司负担12159元，黑生林负担8265元。
二审中，双方当事人均未向法庭提交证据
经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：黑生林与王胜利于2007年8月15日签订的终止合同协议书、2007年8月16日签订的还款协议书，虽然落款处由王胜利签名，但两份协议主文中均明确写明立约的主体为黑生林与八里建筑公司，对于涉案工程的面积、造价、进度、付款、欠款及还款等情况，双方作了详细约定，其内容客观真实，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。一审依据该协议，认定工程施工、造价、付款及欠款等有关事实，并无不当。黑生林上诉认为八里建筑公司擅自离开工地、并非协议相对方、非本案适格主体，协议内容无效的意见无事实依据，本院不予支持。一审认定2010年8月25日，双方签订了房屋顶房协议，该协议没有实际履行，该认定符合本案实际情况，黑生林上诉认为该认定错误，双方协商解除了该协议，并无证据支持，故对于黑生林的上诉意见，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审以黑生林欠付的工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算黑生林应当承担的欠付工程款利息，符合法律规定。黑生林上诉认为双方未约定工程款利息、其不应当承担利息的意见，不符合上述法律规定，本院不予支持。
根据当事人双方提交的协议书、付款明细及收条等证据，自涉案工程开工以来，双方之间催款及付款行为持续不断，八里建筑公司并未停止向黑生林催要工程款，本案的诉讼行为并未超出诉讼时效。黑生林上诉认为一审对此认定错误的意见，于法无据，本院不予支持。
一审结合本案实际，将八里建筑公司提交的证据一、二、三、五、七（部分效力）、八的证明效力予以采信，其余证据未采信；对黑生林提交的背书收条、张某某证言、工程结算协议不予采信，其证据认定符合法律规定。黑生林认为一审将八里建筑公司证据全部采信、证据认定错误的意见，不客观，本院不予支持。
黑生林申请对其提交的工程结算协议进行司法鉴定，但该协议来源不明，无任何当事人签字，无落款日期，对该协议进行司法鉴定确无必要。故对黑生林认为应对该协议进行司法鉴定的意见，本院不予采纳。
本案发回重审的一审庭审中，八里建筑公司对诉讼请求进行了变更，要求判令黑生林支付工程款和材料款、违约金、利息等，黑生林当庭同意八里建筑公司变更诉请。故一审判决的利息在八里建筑公司的诉讼请求范围之内，并不存在判非所请的情形。故黑生林的该项上诉意见，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人黑生林的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8265元，由上诉人黑生林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 涛
审 判 员 孙 静
代理审判员 谈 雪
二〇一八年七月九日
书 记 员 李姗姗
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。