广西壮族自治区河池市金城江区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）金行初字第11号
原告覃应华。
委托代理人韦郎舒，广西维日律师事务所律师。
委托代理人黄岚岚，广西维日律师事务所实习律师。
被告河池市公安局金城江分局。
法定代表人邹红军。
特别授权委托代理人黄立新，该局干部。
原告覃应华不服被告河池市公安局金城江分局治安行政处罚一案，于2013年9月3日向本院提起行政诉讼。本院于同年9月17日受理后，于同年9月18日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。原告覃应华及委托代理人韦郎舒、黄岚岚；被告特别授权代理人黄立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告河池市公安局金城江分局于2013年6月24日作出河公金分（刑）决字（2013）第189号《公安行政处罚决定书》，该决定认定“覃应华于2013年6月23日15时许，在河池市金城江区一空地上以刮玉米籽的方式进行赌博。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款之规定，决定对覃应华处以行政拘留十五日，并处罚款叁仟元，收缴赌资人民币壹万叁仟玖佰元……如不服决定，可以在接到本决定书之日起60日内，向河池市公安局或河池市人民政府申请行政复议，或者在三个月内向河池市金城江区人民法院提起行政诉讼。”
被告河池市公安局金城江分局于2013年9月27日向本院提供了作出被诉具体行政行为的以下证据、依据（按庭审举证顺序）。
一、受案登记表（2013年6月23日），旨在证明被告接到报案后作出行政处罚前的程序问题；二、河公金分（刑）决字（2013）第189号《公安行政处罚决定书》；三、公安行政处罚告知笔录，证据二、三项，旨在证明被告处罚前已经先依法履行告知义务；四、行政拘留执行回执；五、行政拘留通知书邮寄凭证，证据四、五项，旨在证明被告已按程序履行了通知家属的义务；六、河池市公安局金城江分局收缴物品清单，旨在证明程序问题；七、公安行政处罚、收缴审批表；八、证据保全决定书和证据保全清单；九、证据保全审批表；十、追缴非法所得审批表；十一、追缴物品清单；十二、延长询问时间审批表，证据第七至十二项，旨在证明被告在程序上依法履行了相应的审批手续；十三、收缴赌资、追缴非法所得及罚款收据（说明：2013年6月24日，收缴赌资13900元；2013年7月10日，追缴及罚款223000元）；十四、中国工商银行现金存款凭条（2013年7月10日），证据第十三、十四项，旨在证明被告收缴、追缴原告赌资和非法所得及罚款后开的凭证；十五、治安管理处罚法摘抄（第十一条和第七十条、第九十一条），证明被告作出被诉具体行政行为的法律依据；十六、公安机关办理行政案件程序规定（摘录：第一百六十八条规定），证明被告作出被诉具体行政行为的法律依据；十七、原告覃应华户籍信息材料，旨在证明原告的身份情况；十八、⑴询问笔录（2013年6月23日，覃应华）；⑵询问笔录（2013年6月26日，覃应华）；⑶询问笔录（2013年7月10日，覃应华），此三项证据旨在证明覃应华赌博及参与做庄的事实；十九、⑴询问笔录（2013年6月23日，曾某）；⑵辨认笔录（2013年6月24日，曾某），被告证据第十九项，旨在证明覃应华是赌博的庄家；二十、⑴询问／讯问笔录（2013年6月25日，张某）；⑵辨认笔录（2013年6月26日，张某、凌某），旨在证明覃应华为主要庄家，其外号是五麻，其中也说原告获利至少二十万以上；二十一、⑴询问笔录（2013年7月17日，覃某栋）；⑵辨认笔录（2013年7月17日，覃某栋），被告证据第二十一项，旨在证明覃应华系庄家，外号五麻，且其在赌博中占90%的股份，盈利应当达到18万元；二十二、询问／讯问笔录（2013年6月24日，覃某念），旨在证明覃应华是主要庄家，外号五麻，其至少获利30万元以上；二十三、河池市公安局金城江分局行政处罚决定书（2013年6月24日，覃某念、张某、曾某、覃某栋、韦某航、韦某弟、崔某、陈某、李某、莫某玲、莫某庆、郭某、陈某琼、莫某棉、罗某、潘某、覃某教、苏某、苏某园、韦某高、盘某、杨某益、卢某、杨莫伦），旨在证明涉案赌场参与赌博的人数众多，盈利大，庄家有很大的非法所得空间。
原告覃应华诉称，2013年6月23日21时许，原告在家中被被告的民警以涉嫌赌博为由，口头传唤到河池市公安局金城江分局刑事侦察大队接受调查。期间扣押了原告放在钱夹里的13900元现金。原告被调查期间，办案人员采取恐吓、逼迫、诱骗和轮流长时间询问方式，反复对原告进行非人性询问，迫使原告按他们的意思签字画押。在被行政拘留期间，被告工作人员多次提审原告，追缴所谓的“非法所得”，毫无依据逼原告交出22万元人民币作为非法所得予以追缴，并强迫原告签注“自愿缴纳”，否则把原告转送到看守所刑事拘留，给原告判刑。原告不得不违心交出22万元才得以放人。原告对参与2013年6月23日赌博事实无异议。但对公安机关办案时在不调查取证，程序违法，主观认定之下，办案人员就决定全部没收原告钱夹中13900元现金，又未经过任何法定程序就决定追缴22万元“非法所得”。原告对被告作出行政行为不服，向人民法院提起行政诉讼。被告认定事实不清、证据不足，程序违法，缺乏主要证据甚至使用无效证据。被告对原告询问采取恐吓、逼迫、诱骗取得口供，仅有嫌疑人口供，且无其他证据材料印证，故不能做为证据使用。原告钱夹中的13900元现金只有6000元是赌资，2500元非法所得。原告回家后加在里面的5400元并非赌资，与赌博无关。公安机关未查明原告钱夹中现金来源便全部认定为赌资予以没收。在证据保全清单和收缴物品清单上均无办案民警和保管人签字，只有原告的签字，证据保全清单未加盖公章，均属无效文书。不能作为证据。被告无任何证据证实原告的22万元为非法所得，且未在其所作出的处罚决定书中载明该项处罚就直接出具了罚没收据。被告的行政行为不具有合法性，即程序违法，证据主观，有悖法律。原告请求撤销被告河公金分（刑）决字（2013）第189号公安行政处罚决定书；退还“收缴赌资”13900元人民币、罚款3000元给原告；判决被告退还以追缴非法所得为名而收取的22万元人民币给原告；本案诉讼费由被告承担。
原告提供的证据如下（按庭审举证顺序）：
1、河公金分（刑）决字（2013）第189号公安行政处罚决定书（2013年6月24日），旨在证明原告提起诉讼的依据；2、收缴物品清单（2013年6月24日），证明目的与上述证据相同；3、罚没款收据（2013年7月10日），旨在证明被告认定22万元为“非法所得”无依据；4、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单（覃应华），旨在证明原告2013年6月23日至同年7月10日期间，该卡一直在被告办案人员手中。2013年7月10日原告在被告强制下到银行取款223000元交给办案人员。
被告河池市公安局金城江分局辩称，本局刑事侦察大队于2013年6月23日16时接到匿名举报称，在河池市金城江区一野外空地有很多人以“刮玉米籽”的方式进行赌博活动。接报后我局以刑事侦查大队为主，组织警力赶到赌博现场进行查处，当场抓获赌徒30余名，并根据调查的情况于当日19时将已离开赌场的覃应华在其家中抓获，对其身上查获的涉嫌赌资13900元依法予以证据保全。经询问，覃应华供述了伙同他人在河池市金城江区野外空地以“刮玉米籽”的方式进行赌博活动的违法事实。上述事实有证据在卷证实，被告作出的行政行为事实清楚，证据确凿。我局认为，覃应华参与赌博的事实存在，其行为符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十、九十一条规定的情形，应当由县级以上人民政府公安机关作出治安处罚决定，即本局作出的河公金分（刑）决字（2013）第189号公安行政处罚决定书是于法有据的。对其22万元非法所得的追缴符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第二款及《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十八条第三款的规定，追缴覃应华非法所得干法有据。综上所述，本局对原告覃应华参与赌博一案的处理，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量罚适当，符合法定程序，请求法院予以维持。
经庭审质证，原告对被告证据第一、三、四、五、十五、十六、十七项无异议；对证据第二、六项的程序无异议，对其中认定13900元为赌资有异议；对证据第七、八、九、十、十一、十二、十三、十四项有异议，认为程序上违法及认定赌资13900元、非法所得22万元无事实依据；对被告依据其证据第十八⑴项中认定原告参与赌博的事实无异议，但以此认定赌资数额有异议；对证据第十八⑵项有异议，此证据是在被告对原告处罚后才询问的；对证据第十九⑴、⑵项认定原告参与赌博的事实无异议，但不能认定原告有22万元非法所得；被告证据第二十、二十一项是处罚后取证，程序违法；被告证据第二十二、二十三项认定原告参与赌博的事实无异议，对被告所认定的赌资数额和获利数额有异议。
经庭审质证，被告对原告证据第1、2、3、4项有异议，被告认为其也是根据原告的供述以及同案的其他违法人员的供述作出处罚决定的，原告所提出的所谓程序问题是被告作出追缴决定后具体的执行问题，与作出的处罚决定无关联性。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告证据第一、三、四、五、十五、十六、十七、二十三项无异议；本院对其关联性、合法性、真实性予以确认，可以作为认定案件部分事实的依据；被告证据第二项系被诉具体行政行为书面载体，证实被诉具体行政行为客观在；被告证据第十三、十四项（即罚没款收据和银行现金存款凭条），本院予以确认，可以作为认定案件部分事实的依据；被告证据第六、七、八、九、十二、十八⑴（即2013年6月23日对原告覃应华的询问笔录）、十九⑴、⑵、二十二项来源合法，对其关联性、合法性、真实性予以确认，可以作为认定案件部分事实的依据；被告证据第十、十一、十八⑵（即2013年6月26日询问原告覃应华的笔录）、⑶（即2013年7月7日询问原告覃应华的笔录）、二十⑴（即2013年6月25日，询问张某笔录）、⑵（即2013年6月26日，张某、凌某的辨认笔录）、二十一⑴（即2013年7月17日，询问覃某栋笔录）、⑵（即2013年7月17日，覃某栋辨认笔录）项系被告对原告处罚后制作的证据材料，对该证本院不予采信。被告提供的法律法规依据，可以做为被告作出被诉具体行政行为的法律法规依据。原告证据第1、2、3、4项来源合法，对其关联性、合法性、真实性予以确认，可以作为认定本案部分事实的依据。
经审理查明，原告覃应华于2013年6月23日在河池市金城江区一空地以“刮玉米籽”的方式进行赌博。被告于2013年6月23日16时10分许接到报案。当天下午19时，被告工作人员将已返回家中的原告覃应华抓获。2013年6月24日，被告河池市公安局金城江分局对原告覃应华作出河公金分（刑）决字（2013）第189号公安行政处罚决定，该决定给予原告覃应华行政拘留15日，罚款3000元，收缴赌资人民币13900元的行政处罚。2013年7月10日，被告工作人员同原告一起到中国农业银行，从原告帐户中取款22.3万元后存入河池市金城江区金城江街道财政所帐户（说明：被告在追缴清单中认定原告非法所得22万元。原告所交款项其中22万元被告认定为非法所得；3000元为原告交纳的罚款），并于当日开具了追缴物品清单和罚没款收据。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，原告参与赌博活动已是不争之事实。赌博是法律明令禁止的违法行为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条之规定，被告河池市公安局金城江分局依法有权对原告的违法行为给予惩处。但对行政管理相对人给予行政处罚时，必须严格依照法律规定的程序进行。被告于2013年6月24日作出的河公金分（刑）决字（2013）第189号公安行政处罚决定未严格遵守《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十八条和《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，被告在告知当事人享有要求听证、陈述和申辩权利时原告未明确表态放弃要求听证，被告当天就对当事人进行处罚，实质上剥夺了当事人要求听证的权利，属违反法定程序。同年7月10日，被告追缴原告人民币二十二万元时亦未履行听证告知程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款的规定，被告作出的被诉具体行政行为，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销被告河池市公安局金城江分局2013年6月24日作出的河公金分（刑）决字（2013）第189号公安行政处罚决定。
二、由被告河池市公安局金城江分局重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。并在上诉期限满后七日内预交上诉案件受理费50元，款汇（户名）：广西壮族自治区河池市中级人民法院，帐号：20506801040003998，开户行：农行河池分行城东分理处）。逾期不交也不提出缓交申请，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 潘保民
审 判 员 向真凡
人民陪审员 周荣思
二〇一三年十二月十日
书 记 员 王玉涛