浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2684号
上诉人(原审原告):余去飞，男，1979年12月29日出生，汉族，住金华市。
委托诉讼代理人：曹红光，浙江金元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金剑婷，浙江金元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王金涛，男，1954年4月3日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：游红艳，浙江首望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐明佳，男，1981年10月9日出生，汉族，住金华市婺城区。
被上诉人（原审被告）：王梅生（系徐明佳母亲），女，1950年5月21日出生，汉族，住金华市婺城区。
上诉人余去飞因与被上诉人王金涛、徐明佳、王梅生民间借贷纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院作出的（2016）浙0702民初11830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
余去飞的上诉请求：1、依法撤销（2016）浙0702民初11830号民事判决，并改判支持余去飞的一审诉讼请求。2、由王金涛、徐明佳、王梅生承担本案的上诉费。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决认定余去飞未提供证据证明借款人系王金涛、徐明佳、王梅生，不能认定余去飞与王金涛、王梅生存在借贷关系，系事实认定错误。理由如下：1、一审法院认定2016年6月15日，王金涛、徐明佳、王梅生和余去飞委托的楼永旗共同去江北房地产交易所咨询相关抵押借款的相关事宜。从一审法院认定的上述事实可以充分证明余去飞出借款项的前提条件是需要提供借款抵押担保。一审法院又认定2016年6月21日，王金涛，徐明佳和余去飞、楼永旗一起去金华正信公证处办理了抵押借款合同公证。余去飞在一审中提供的证据3和证据4均可以充分证明自己在借款到期后向王金涛催要还款时，王金涛均未提出借款未交付的抗辩。在一审质证时，王金涛抗辩上述证据系发生在其要求余去飞撤销抵押权之后。但是王金涛未提供任何证据证明在2016年10月18日之前要求余去飞交付100万元借款，否则撤销抵押权的证据。一审法院认定王金涛的异议成立，是事实认定错误。2、一审法院认定徐明佳已归还45万元的事实认定错误。余去飞提出其中2016年6月28日收到的35万元系徐明佳归还的其他个人借款。一审法院未给余去飞相应的举证期限，也未进行任何核实，即予以认定系事实认定错误。3、余去飞在一审中所陈述徐明佳在金华正信公证处将王金涛、徐明佳、王梅生出具的借条撕掉并扔到垃圾桶，上述事实可以从余去飞一审提交的证据6视频资料得到印证。对于这一至关重要的事实，一审法院未进行仔细核实便认定余去飞未提供相应证据证明王金涛、王梅生系借款人，未免太过草率。本案中徐明佳刻意回避到庭参加诉讼的意图明显，致使余去飞无法对其发问，无法还原案件事实，致使案件事实无法查清。为查明本案的事实，余去飞强烈要求二审法院责令王金涛、徐明佳、王梅生到庭参加诉讼。根据余去飞提供的证据，结合证人的证人证言。可以证明王金涛在抵押借款合同公证后，在办理房屋抵押登记后一直未向余去飞主张要求支付借款款项。直到在余去飞通过电话，短信催要并明确提出要向法院提起诉讼后才向余去飞寄送了通知函。上述一系列的证据可以认定2016年6月15日，余去飞通过石磊转帐到徐明佳帐户的款项即是本案抵押借款合同中约定的借款。王金涛的抗辩理由严重违背常理，不应当予以采信，因此一审法院事实认定有误。为维护余去飞的合法权益，特具状贵院，请依法予以支持。
王金涛答辩称：一、在办理公证前，前往房交所属实，但具体时间不清楚。对抵押借款合同办理公证也是事实，但余去飞未按合同约定交付借款也是事实，合同中约定的借款主体金额期限等内容与余去飞在原审中主张的借贷关系没有共同性，余去飞把该合同签订前，徐明佳与楼永旗发生的借贷行为混同为余去飞与王金涛基于抵押合同约定产生的借贷关系，没有事实和法律依据。二、一审中余去飞提交的证据，余去飞的证人以及徐明佳在答辩状中的陈述和提交的证据，徐明佳陈述曾数次向楼永旗借款，并向其偿还了部分借款的事实，具有可信性。3、余去飞在一审中描述的有关王金涛、徐明佳、王梅生共同向其借款的过程，没有证据证实，且其描述的内容有许多违背常规之处，比如：1、根据抵押借款合同拟发生的事，是属于由足额房产保障的民间借贷，余去飞却称借款方自愿扣除每月10%，即10万元的手续费，所以100万元的借款只需要支付90万元，此为不合理之一，2、从余去飞及其证人的陈述，这些年轻人具有一定的经济基础，且不是第一次对外发生民间借贷，而且都是小心谨慎之人，却出现了过于草率的办理巨额借款交付手续，签订了与其主张借款事实无法相互印证的抵押借款合同，放任借条被撕毁等一系列不合理行为，综上所述，原审认定事实，判决合法合理，请求驳回余去飞的上诉请求。
徐明佳答辩称：我是向楼永旗借钱，分两次一共借款125万元。王金涛是经我介绍向余去飞借款的，我是曾陪同王金涛等人去办理抵押登记。
王梅生答辩称：我陪同王金涛去过房产中心，其他事实我不清楚。余去飞说我曾经借款，请余去飞给我看借款的原件。
余去飞向一审法院起诉请求判令：1.判令王金涛、徐明佳、王梅生立即归还借款本金90万元，利息从2016年6月15日起按月息百分之三计算，违约金按借款本金90万元从2016年7月15日每天千分之一的标准计算至实际还款日。律师代理费20000元。2.判令余去飞对抵押物王金涛所有的位于金华市的房屋享有优先受偿权。3.由王金涛承担本案的诉讼费用。
一审认定事实：2016年6月15日，王金涛、徐明佳、王梅生和余去飞委托的楼永旗共同去江北房产交易所咨询相关抵押借款的相关事宜，需要办理抵押借款公证方可办理抵押登记。同日，余去飞通过楼永旗的妻子石磊帐户汇款给徐明佳899550元,并由徐明佳出具了一张收条，载明：“徐明佳今收到石磊人民币壹佰万元整”。2016年6月21日，王金涛、徐明佳与余去飞、楼永旗一起去金华正信公证处办理了抵押借款合同公证。根据抵押借款合同约定，王金涛向余去飞借款人民币壹佰万元整，借款期限为壹个月，自借款实际支付之日起算；利息按月利率15‰计算，借款到期一次性还本付息，利随本清；王金涛以登记在其名下的位于金华市[建筑面积160.49平方米，储藏室14.85平方米，房屋所有权证号为金房权证婺字第××号，国有土地使用证号为金市国用（2009）第7-54657号]的房屋提供抵押担保，并及时办理抵押登记手续。此外，双方还在合同中约定了有关违约责任、抵押物的变现、纠纷解决等内容。2016年6月30日，余去飞、王金涛对抵押物办理了不动产登记证明。王金涛于2016年10月21日向余去飞寄送快递，要求余去飞支付借款100万元，并直接汇入王金涛帐号。另查明，徐明佳已归还余去飞45万元（其中2016年6月28日归还余去飞35万元、自认收到徐明佳支付给楼永旗的10万元）。为实现债权余去飞于2016年10月26日与浙江一剑律师事务所签订一份委托代理合同，约定委托浙江一剑律师事务所办理此案，本案律师费用为20000元。同日余飞飞支付律师代理费20000元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案余去飞认为借款人系王金涛、徐明佳、王梅生，但未提供相应证据证明，结合双方提供的证据、庭审中双方的陈述及证人证言，不能认定余去飞与王金涛、王梅生存在借贷关系，只能确认借款人徐明佳向余去飞借款人民币899550元，双方未约定归还时间，故利息从起诉之日起计算。余去飞与王金涛之间签订的抵押借款合同约定，抵押担保的内容是王金涛向余去飞借款100万元，但余去飞未提供借款100万元支付的方式及时间，故无法证明余去飞已将借款100万元支付给王金涛，故余去飞对抵押物不能享有优先受偿权。徐明佳经公告传唤，无正当理由拒不到庭，是对自身合法权利的放弃由此产生的法律后果应由徐明佳自负。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、徐明佳于判决生效之日起10日内归还余去飞借款本金人民币449550元及利息（从2016年10月28日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际履行日止）。二、驳回余去飞的其他诉讼请求。如果徐明佳未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14926元（余去飞已预交），公告费260元（余去飞已交纳），合计费用15186元，由余去飞负担7463元，徐明佳负担7723元（徐明佳在履行时加付此款给余去飞）。
本院二审期间，余去飞提交证据如下：1、借条及银行流水各一份（经核对的复印件），证明余去飞于2016年6月26日出借给徐明佳40万元，徐明佳于2016年6月28日汇给余去飞的35万元,系归还上述借款的款项，并非本案借款。2、银行流水及公证费用发票各一份（复印件），证明涉案抵押借款合同的公证费用系由徐明佳支付。3、浙江金元律师事务所代理合同及发票各一份（复印件）,证明余去飞为主张债权支付的律师代理费用。
王金涛质证认为，1、借条是手机上的照片，不是原件，对于借条的真实性有异议，也与王金涛没有关联性。银行流水中的35万元付款人是石磊，也不是余去飞，同时该流水中载明的35万元，徐明佳在一审的答辩中已经有表述，以一审陈述为准，徐明佳称其总共向楼永旗借款125万元，已包括2016年6月26日石磊转帐的35万元，这组证据不能证明与王金涛的关联性，与本案的余去飞也没有关联性。2、对证据2的真实性没有异议，证明目的有异议，公证费用是王金涛交由徐明佳转付给余去飞的。3、对证据3的真实性没有异议。王梅生同意王金涛发表的质证意见。本院对证据1中借条的真实性不予认定，其余证据的真实性均予以认定，但对证据1、2与本案的关联性不予认定，证据3能证明其主张的产生费用的事实。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，余去飞主张本案借款是三被上诉人王金涛、徐明佳、王梅生的共同借款，但依据其向一审法院提供的相关证据，本案的借款人系徐明佳一人，而与王金涛、王梅生无关。至于办理抵押借款合同公证的相关事实以及公证费用的支付，均不能证明本案借款由王金涛以房产提供抵押担保的事实。经过公证的抵押借款合同载明借款人系王金涛，借款日期为2016年6月21日至2016年7月20日，但余去飞并没有证据证明其已向王金涛按合同约定履行借款交付义务，故一审认定余去飞对案涉抵押物不享有优先受偿权并无不妥。关于本案的还款金额，因2016年6月28日的35万元系徐明佳向余去飞归还，而余去飞主张2016年6月26日出借给徐明佳40万元，徐明佳并不认可，余去飞也未能提供相应的证据证明，故一审关于还款金额的认定并无不当。综上，余去飞提出的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14926元，由余去飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年九月四日
代书记员 谭李欣