浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第403号
上诉人（原审原告）金茂奇。
委托代理人周宁泽。
被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处。
法定代表人吴永军。
委托代理人叶劲松。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局拱墅分局。
法定代表人倪大炜。
委托代理人叶正扬。
金茂奇诉杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处（以下简称康桥街道办）、杭州市国土资源局拱墅分局（以下简称拱墅国土分局）城建其他行政行为一案，已由杭州市拱墅区人民法院于2014年10月16日作出（2014）杭拱行初字第11号行政判决，原审原告金茂奇不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案，上诉人金茂奇及其委托代理人周宁泽、被上诉人康桥街道办的委托代理人叶劲松，被上诉人拱墅国土分局的委托代理人叶正扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康桥街道办、拱墅国土分局于2013年11月20日作出《限期拆除违法建筑决定书》，内容为：“金茂奇户：根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限你户在2013年12月1日前，自行拆除位于康桥村社区俞家桥80号的建（构）筑物，建筑物总占地面积129.3平方米，建筑物总面积646.5平方米。逾期未自动履行的，所产生的后果由你户自负。”
一审法院经审理查明：2013年11月4日，杭州市拱墅区清理和拆除违法建筑工作领导小组办公室发函给拱墅国土分局，要求对金茂奇（户）在康桥街道康桥村社区俞家桥80号搭建的建筑物，面积832.44平方米，无合法产权证书，要求确认是否为违法建筑。拱墅国土分局于11月6日进行立案审批，并确定凌礼春、赵建超办理。11月7日，拱墅国土分局对金茂奇户的房屋进行现场勘测。同日，拱墅国土分局和康桥街道办共同向金茂奇发出接受调查通知书，告知其因涉嫌非法占地，于2013年11月12日至拱墅国土分局第二管理所接受调查。同日，凌礼春、赵建超至俞家桥80号拍照取证，并将金茂奇户房屋平面图附卷。2013年11月15日，拱墅国土分局工作人员凌礼春、赵建超分别向杭州市拱墅区康桥街道康桥村社区人员莫林松、张福良调查询问相关情况。2012年11月23日，凌礼春、赵建超提交《土地违法案件调查报告》，查明金茂奇户于2008年2月经拱墅区政府批准建房，主房占地94平方米，同意建造三层，总建筑面积为282平方米，批准建房用地性质为原地翻建，批准文号为（国土字（2007）第291号）。现建筑物占地面积约129.3平方米，建筑物总面积为646.5平方米。实际建房性质为迁建，现有建房四至，东至杨志泉户，南至杨元顺户，西至杨茂良户，北至莫忠明户，与审批建房的宅基地位置不符。2013年11月15日，拱墅国土分局向金茂奇户发出《土地行政处罚告知书》，告知书认定事实与调查报告一致，并告知基于上述事实，拟决定限期拆除位于康桥村社区俞家桥80号的建筑物，建筑物占地面积129.3平方米，建筑物总面积646.5平方米，并告知陈述申辩权。2013年11月20日，康桥街道办和拱墅国土分局共同作出被诉之《限期拆除违法建筑决定书》，内容为：“金茂奇户：根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限你户在2013年12月1日前，自行拆除位于康桥村社区俞家桥80号的建筑物，建筑物总占地面积129.3平方米，建筑物总面积646.5平方米。逾期未自动履行的，所产生的后果由你户自负。”同日，该《限期拆除违法建筑决定书》送达金茂奇户。2013年11月25日，金茂奇向杭州市拱墅区人民政府提起行政复议，杭州市拱墅区人民政府决定维持《限期拆除违法建筑决定书》。现建筑物已实际拆除。金茂奇不服，向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，请求撤销两被上诉人作出的《限拆决定书》的具体行政行为，本案诉讼费由两被上诉人负担。
一审另查明，根据1991年的金耀山地籍资料册记载，1987年金耀山户（户内五人）经康桥镇人民政府批准建房160平方米，在原平房地基上翻建楼房三间，后经实际丈量，正房用地面积143.88平方米，附房用地面积12平方米。1993年10月20日，金耀山、张根香夫妇诉金国洪、程春英夫妇分家析产一案经杭州市拱墅区人民法院调解，双方达成协议：新建三楼三底楼房一栋的一楼西北一间及西南堂前一间归金耀山夫妇使用，其余房屋归金国洪夫妇使用。1998年10月5日杭州市拱墅区人民法院在判决程春英与金国洪离婚纠纷一案中，确认三楼三底房屋其中一楼东面一间由金耀山夫妇居住，一楼西面一间、二楼西面一间归程春英所有，其余归金国洪所有。1998年11月25日，金国洪根据上述离婚判决内容进行了土地使用权变更登记，变更后其名下的建筑占地面积为108.36平方米，晒场面积为47.52平方米。另，2008年2月5日，杭州市拱墅区人民政府批准金茂奇户在俞家桥80号进行旧房翻建，建房占地面积94平方米，户内成员为金茂奇及其妻子陈惠珍和金耀山、张根香夫妇。
一审法院认为，本案《拆违通知书》系两被上诉人对金茂奇户的违法行为作出的最终处理，实质上是行政处罚行为，应受《行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。依据上述规定，在作出案涉《限拆通知书》之前，拱墅国土分局在土地行政处罚告知书中已对认定违法建筑的事实、理由和依据及相应的陈述、申辩权利均进行了告知，作出案涉具体行政行为的程序并未违反法律规定。
根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定，“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”2008年2月5日金茂奇户经审批建房占地面积为94平方米，建房性质为原地翻建，虽然经批准翻建的宅基地位置实际上系其离异的父母双方各自房屋所在的位置，在该宅基地上翻建属客观不能，但其擅自将房屋迁建至其他位置，新建的房屋位置与原审批位置不符，未进行相应的变更审批手续，亦属于非法占用土地建房的情形。两被上诉人据此认定其建造的房屋为违法建筑，并无不妥。
一审法院另认为，两被上诉人作为金茂奇审批建房的原审核单位，在作出案涉具体行政行为时未对金茂奇批地建房的相关资料作详实、充分的调查，一审法院予以指正。至于金茂奇在原批建的宅基地上翻建房屋无法实际操作，可由其通过其他途径另行主张解决。综上，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告金茂奇的诉讼请求。案件受理费50元，由原告金茂奇负担。
一审宣判后，原审原告金茂奇不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。理由是：一、两被上诉人作出被诉具体行政行为目的不合法，是在变相的实施拆迁。案涉房屋所在地目前正在拆迁，两被上诉人为压低拆迁成本，所以故意用“拆违”的形式变相实施拆迁，这是在欺压群众、侵害群众合法权益。二、被上诉人康桥街道办不是行政执法部门，无权作出行政处罚决定，被上诉人作出被诉具体行政行为明显是超越职权、滥用职权、行政乱作为。三、被上诉人拱墅国土分局没有对上诉人房屋进行现场勘测，原审法院认定其对上诉人房屋进行了现场勘测，明显是认定事实错误。四、原判第9页认定被上诉人是在2013年11月6日进行立案审批，“2012年11月23日，凌礼春、赵建超提交《土地违法案件调查报告》”，即2012年被上诉人对案件进行了定性，明显是变相的违法拆迁，原审法院不依法给予认定，认定案件事实错误。五、上诉人房屋所在地属于国有土地，已经纳入城市规划区，原审法院不依法给予认定明显是认定事实不清。六、根据《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》对国土资源、规划部门和城管执法部门查处违法建筑职责的规定，上诉人房屋不属于集体土地上的违法建筑，即使是违法建筑，也应当由城市管理执法部门根据《城乡规划法》行使行政执法权，被上诉人拱墅国土分局作出被诉具体行政行为属于行政乱作为。七、被上诉人拱墅国土分局作出被诉具体行政行为属于程度极其严重的行政处罚，依照《行政处罚法》规定，应当告知上诉人听证的权利并组织听证，被上诉人没有告知上诉人听证权利，也没有组织听证，没有听取上诉人的任何陈述和申辩，程序严重违法。八、两被上诉人根据《土地管理法》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》对上诉人房屋进行执法，属于适用法律错误。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判撤销杭州市拱墅区人民法院作出的（2014）杭拱行初字第11号行政判决书；依法改判撤销两被上诉人违法作出的拱限拆字（2013）第（0013）号《限期拆除违法建筑通知书》的具体行政行为；判决被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人康桥街道办答辩称：一、本案系对上诉人违法建筑的认定和限期拆除，并非拆迁，两者属于不同的法律关系。根据浙江省政府决定，自2013年至2015年在全省深入开展旧住宅区、旧厂区、城中村改造和拆除违法建筑（简称“三改一拆”）三年行动，以实现美丽浙江目标。为此，按照上级部门的部署，各相关职能部门切实履行起对辖区范围内违法建筑的依法处置，对于上诉人的违法建筑，虽然处于拆迁红线范围内，但违法建筑不同于合法建筑，须经有关部门认定并依法拆除、处置，而不作为拆迁补偿安置的依据，且拆违、拆迁所适用的法律法规也有区别。对上诉人违法建筑的调查认定和责令限期拆除，系按照违法建筑处置管理的相关法律法规进行的，上诉人所谓的“变相实施拆迁”之说是站不住脚的。二、被上诉人康桥街道办作为辖区基层政府，对被上诉人拱墅国土分局作出的限期拆除违法决定行为予以支持、协助，属依法履行职责。对于上诉人违法建筑的调查、认定整个过程，均由被上诉人拱墅国土分局依职权进行，至于2013年11月20日由两被上诉人共同签发拱限拆字（2013）第0013号《限期拆除违法建筑决定书》，作为被上诉人康桥街道办，系根据《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函（20005）176号的有关规定，履行“贯彻落实上级有关拆违工作的指示要求；研究落实本辖区的防违、控违、拆违工作任务；组织、协调本辖区违法建筑的强制拆除行动；完成本辖区的城市建设和管理任务”职责的体现。被上诉人的共同签发行为，并非超越职权，也未滥用职权，而恰恰是依法行政。三、被上诉人拱墅国土分局对上诉人违法建筑的认定事实清楚，调查充分、适用法律得当、处罚程序合法、行政行为合法。综上，一审判决所依据的事实清楚、证据确凿、审判程序合法，上诉人诉请撤销该具体行政行为缺乏事实法律依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
被上诉人拱墅国土分局没有提交书面答辩状，在庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，被诉具体行政行为合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原判证据材料已随案移送至本院。二审中，各方当事人围绕被诉具体行政行为是否合法进行了质证和辩论。质证辩论意见和一审时发表的意见及上诉和答辩意见基本一致。
本院认为，原判对证据的审核认定符合法律规定，根据采信的证据，可以确认一审法院查明的事实。但原判第9页第12行“2012年11月23日”系“2013年11月15日”的笔误，上诉人亦已指出，本院予以指正。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”据此，拱墅国土分局具有作出被诉《限拆决定书》的法定职权。本案中，拱墅国土分局在接受杭州市拱墅区清理和拆除违法建筑工作领导小组办公室移交的金茂奇户的违法建筑线索后，经过立案、调查、现场勘验、询问、处罚事先告知等程序，作出了金茂奇户位于“俞家桥村80号”（案涉房屋实际位于杨家门）的房屋系违法建筑的认定，然而，从案件查明的相关事实来看，拱墅国土分局对案涉建筑的违法性质认定没有考虑金茂奇户是否符合申请建房的资格条件，且其建房曾经报请杭州市拱墅区人民政府审批，以及杭州市拱墅区人民政府审批同意“原地翻建”的意见客观上并不可行的事实，据此作出的《限拆决定书》存在明显不当。被诉《限拆决定书》系拱墅国土分局与康桥街道办共同作出，康桥街道办除存在前述违法之外，还未参与作出决定的全部过程，违反法定程序。原判决认定事实清楚，但是适用法律错误，依法应当改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目、第5目、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院作出的（2014）杭拱行初字第11号行政判决；
二、撤销被上诉人杭州市国土资源局拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处作出的拱限拆字（2013）第（0013）号《限期拆除违法建筑决定书》。
一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人杭州市国土资源局拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 王银江
代理审判员 周巧慧
二〇一五年一月五日
书 记 员 金 玲