福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终49号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄智富，男，1991年2月26日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无业，住漳浦县。2008年12月31日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年四个月；2011年8月16日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，2012年9月26日刑满释放；2016年4月1日因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年九个月，后在龙岩监狱服刑。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月27日被解回受审。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控被告人黄智富犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月30日作出（2016）闽0623刑初498号刑事判决。宣判后，被告人黄智富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人黄智富，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月8日19时许，朱某鑫（1998年4月6日出生）与朱某达（1997年9月13日出生）在漳浦县绥安镇西湖公园遇到胡某（另案处理），胡某因向朱某鑫讨要手机与朱某鑫发生矛盾，双方约定当晚在漳浦县绥安镇环城路火葬场路口斗殴。胡某打电话纠集被告人黄智富及陈某、李某1、李某2、张某（均另案处理）等人，朱某鑫打电话纠集朱某1、朱某2（1996年2月6日出生）（均已被判刑），朱某1又纠集刘某泽（1998年11月22日出生）、林某培（1998年2月7日出生）、潘某一（1998年10月2日出生）、潘某二（1998年10月2日出生）、林某国（1998年9月30日出生）等人。随后，双方各携带锄头柄至绥安镇环城路火葬场路口并发生斗殴。期间，朱某1指挥朱某鑫、朱某达、朱某2持锄头柄殴打胡某等人，指挥刘某泽、林某培、潘某一、潘某二、林某国捡石头掷打胡某一方，致胡某轻微伤；黄智富为胡某一方提供锄头柄并参与殴打朱某鑫、刘某泽等人。
另查明，被告人黄智富于2016年4月1日因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年九个月。
原判认定上述事实有证人朱某1、朱某2、胡某、陈某、李某1、张某、李某2的证言，现场示意图、辨认现场笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，到案经过、户籍证明、犯罪记录情况说明、刑事判决，被告人黄智富的供述等证据证实。
原判认为，被告人黄智富伙同他人积极持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。黄智富曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。黄智富因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪已被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。依法判决：被告人黄智富犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，合并前罪有期徒刑三年九个月，决定执行有期徒刑六年二个月。
上诉人黄智富上诉请求撤销原判，改判其较轻刑罚。理由：1.原判认定其参与聚众斗殴是错误的。案发当天其到斗殴现场但未参与斗殴，也未提供锄头柄给胡某等人斗殴时使用。2.即使构成犯罪，其此次犯罪是漏罪而不是新罪，应在之前聚众斗殴罪判处刑罚的基础上从重处罚或增加量刑。二审期间，黄智富承认其为胡某一方提供锄头柄并参与斗殴的犯罪事实。
经审理查明，2013年4月8日晚上，朱某鑫（1998年4月6日出生）、朱某达（1997年9月13日出生）与胡某（另案处理）在漳浦县绥安镇西湖公园因胡某向朱某鑫讨要手机而发生矛盾，双方约定当晚在漳浦县绥安镇环城路火葬场路口斗殴。胡某打电话纠集上诉人黄智富及陈某、李某1、李某2、张某（均另案处理）等人，朱某鑫打电话纠集朱某1、朱某2（1996年2月6日出生）（均已被判刑），朱某1又纠集刘某泽（1998年11月22日出生）、林某培（1998年2月7日出生）、潘某一（1998年10月2日出生）、潘某二（1998年10月2日出生）、林某国（1998年9月30日出生）等人。随后，双方各携带锄头柄至绥安镇环城路火葬场路口斗殴。期间，胡某和李某2冲向朱某鑫等人并持锄头柄击打，李某1、陈某、张某等人也持锄头柄冲向对方；朱某1指挥朱某鑫、朱某达、朱某2持锄头柄殴打胡某等人，指挥刘某泽、林某培、潘某一、潘某二、林某国捡石头掷打胡某等人；陈某、李某1、张某、李某2往后退，胡某后退不及，被朱某鑫等人持锄头柄打倒在地，黄智富见状持锄头柄冲上去，用锄头柄击打朱某鑫、刘某泽等人，朱某鑫等人被打退。胡某的伤情构成轻微伤。
另查明，上诉人黄智富于2016年4月1日因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年九个月。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人朱某1的证言，证实2013年4月8日约19时30分，朱某鑫打电话称“大嘴”（指胡某）叫了一群人在漳浦县西湖公园南大门门口要打他，其到达后发现胡某和朱某鑫发生纠纷，后双方都离开。稍后，朱某鑫又打电话称胡某叫他到绥安镇环城路火葬场路口打架，叫其帮忙。其答应了，并驾驶小轿车到环城路火葬场路口，看见朱某鑫和朱某达、朱某2已在场，胡某等十几个人站在对面路口，手里拿着锄头柄。其见状就打电话给刘某泽，叫刘某泽多叫几个人来帮忙，并从小车后备箱拿了2根锄头柄给朱某鑫，后双方互殴。胡某等人拿锄头柄冲过来，其指挥朱某鑫、朱某达、朱某2持锄头柄殴打胡某等人，并叫刘某泽、林某培、潘某一、潘某二、林某国捡石头掷打胡某等人。后朱某鑫和朱某达各持锄头柄打胡某，胡某被打倒在地。黄智富见状，手持锄头柄冲了过来，用锄头柄殴打刘某泽、林某国和朱某鑫等人。其劝黄智富不要管了，后黄智富送胡某去医院治疗。
2.证人朱某2的证言，证实2013年4月8日晚上，朱某鑫打电话，称“大嘴”（指胡某）等人约他到绥安镇环城路火葬场路口打架，叫其去帮忙，其答应了。到现场后，其看到朱某鑫、朱某达、朱某1等人已到现场，刘某泽带几人也赶过来汇合，对面站着一群人，有胡某、“电瓶”（指黄智富）等人，手里各持一根锄头柄，朱某1拿一把锄头柄给其，后双方互殴。胡某等五人持锄头柄冲上来，朱某1指挥其和朱某鑫、朱某达等人招架，刘某泽等人从旁边拿石子扔打胡某等人。胡某后退不及，被其和朱某鑫、朱某达等人围住并打倒在地，朱某1指挥其等人继续打，黄智富见状持锄头柄冲过来，用锄头柄打中朱某鑫，追打刘某泽等人。
3.证人胡某的证言及辨认笔录,证实其外号为“大嘴”。2013年4月8日晚上，其因向朱某鑫讨要手机与朱某鑫发生纠纷，后朱某鑫打电话约其到绥安镇环城路路口打架。其跟张某和“浩南”说朱某鑫约架的事，张某和“浩南”同意一起去打架，其打电话给李某1、“三角”（指李某2）、“电瓶”（指黄智富），叫他们过来帮忙打架，黄智富称要带工具过来。到现场后，黄智富从汽车后备箱拿出一捆锄头柄，每人分一根锄头柄。对方朱某鑫、朱某达、朱某2等人手上也各持一根锄头柄，站在对面。其和李某2冲过去持锄头柄击打朱某鑫、朱某达、朱某2等人，李某1、陈某、张某等人也持锄头柄冲过去。朱某1指挥朱某鑫、朱某达、朱某2持锄头柄对打。刘某泽、林某国、潘某一、潘某二等人持石子扔打其一方，其一方边打边退。朱某鑫、朱某达、朱某2冲过来，其后退不及被殴打倒在地上。黄智富见状就持锄头柄冲了过来，用锄头柄击打朱某鑫等人，并把朱某鑫、刘某泽等人打跑。其一方的锄头柄是黄智富带来的，长度约1.5米，是木制的。在斗殴中，其头部和身体都有受伤。“三角”真名李某2。“电瓶”真名叫黄智富。经辨认照片，确认参与聚众斗殴的“三角”即李某2，“电瓶”即黄智富。
4.证人陈某的证言及辨认笔录，证实2013年4月8日晚，其在李某1家，胡某打电话叫李某1到绥安镇环城路火葬场路口帮忙打架，李某1叫其一起去。他们与胡某、李某2、张某等人一起到现场，“电瓶”（指黄智富）驾驶小轿车也赶到，对方朱某1、朱某鑫等十几人已到现场。黄智富从车上拿出十几根锄头柄，每人分一根，双方互殴。胡某和李某2冲过去拿锄头柄打人，其和李某1、张某等人也冲过去，朱某1指挥朱某鑫等人招架。朱某鑫等人后退时，对方有几个人扔石子击打其一方的人，其和李某1、张某、李某2往后退，胡某后退不及，被朱某鑫等人持锄头柄打倒在地。黄智富见状持锄头柄冲上去，用锄头柄击打朱某鑫等人，朱某鑫等人被打退后逃离现场。黄智富送胡某去医院，其和李某1也离开现场。经辨认照片，确认参与聚众斗殴的胡某，并确认“电瓶”即黄智富。
5.证人李某1的证言及辨认笔录，证实2013年4月8日晚，胡某打电话称朱某鑫等人约他到绥安镇环城路火葬场路口打架，让其去帮忙，其答应了。陈某驾驶摩托车载其和胡某的一位朋友到火葬场路口，“电瓶”（指黄智富）驾驶小轿车也赶到，并从车上拿出十几根锄头柄，每人分一根，对方朱某鑫、朱某1等人各持一根锄头柄，后双方互殴。期间，胡某被朱某鑫等人打倒在地上，黄智富冲上去，用锄头柄击退朱某鑫等人。其他双方斗殴过程与胡某、陈某证实的情况基本一致。经辨认照片，确认参与聚众斗殴的“电瓶”即黄智富。
6.证人张某的证言及辨认笔录，证实2013年4月8日晚饭后，其和李某2在家闲聊，胡某打电话称他和别人打架，叫其去帮忙，其答应了。其和李某2先到西湖公园南门与胡某汇合，后一起去火葬场路口。“电瓶”（指黄智富）驾驶小轿车赶到现场，黄智富从车上拿出十几根锄头柄分给他们每人一根，对方也每人持一根锄头柄，后双方互殴。期间，对方的几个人围着殴打胡某的头部，黄智富见状持锄头柄追上去，用锄头柄追打对方的人，并把他们打跑了。其他双方斗殴过程与胡某、陈某证实的情况基本一致。经辨认照片，确认参与聚众斗殴的李某2和送来锄头柄后参与打架的黄智富。
7.证人李某2的证言及辨认笔录，证实其外号叫“三角”。2013年4月8日晚，其在张某家，胡某打电话叫其过去帮忙打架，其答应了。后其驾驶摩托车载张某到火葬场路口，看到朱某1、朱某鑫等人手持锄头柄站在对面。“电瓶”（指黄智富）驾驶小轿车赶到后，从车上拿出锄头柄，每人分一根，后双方互殴。期间，胡某被朱某鑫等人打倒在地，黄智富见状用锄头柄追打朱某鑫等人。其他双方斗殴过程与胡某、陈某证实的情况基本一致。经辨认照片，确认参与聚众斗殴的胡某，并确认“电瓶”即黄智富。
8.现场示意图，证实案发现场的方位情况。
9.辨认现场笔录及照片，证实2016年6月27日，黄智富辨认后确认漳浦县绥安镇火葬场路口为案发现场。
10.漳浦县公安局刑事科学技术室（浦）公（伤）鉴（医）字[2013]0339号法医学人体损伤程度鉴定书，证实胡某的伤情为小面积头皮擦伤、头皮创伤、肢体小面积皮肤擦伤，损伤程度为轻微伤。
11.到案经过，证实2016年6月27日，黄智富因涉嫌犯罪从龙岩监狱被解回。
12.户籍证明，证实黄智富的基本身份情况及已达完全刑事责任年龄。
13.犯罪记录情况说明、福建省漳浦县人民法院（2015）浦刑初字第581号刑事判决，证实黄智富因犯寻衅滋事罪于2008年12月31日被判处有期徒刑二年四个月；因犯寻衅滋事罪于2011年8月16日被判处有期徒刑一年六个月，2012年9月26日刑满释放；因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪于2016年4月1日被判处有期徒刑三年九个月，刑期自2015年1月29日起至2018年10月28日止。
14.福建省漳浦县人民法院（2015）浦刑初字第573号，证实朱某1因本案犯罪事实犯聚众斗殴罪，被判处有期徒刑三年，合并前罪刑罚有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年四个月。
15.上诉人黄智富的供述，供认2013年4月8日晚，胡某打电话，称朱某1等人约他到绥安镇环城路火葬场路口打架，叫其去帮忙。其到现场，胡某纠集一群人在现场，朱某1也纠集十几人在现场，胡某等人持锄头柄冲过去和朱某1等人互殴，朱某1一方的人持石头扔胡某等人，胡某等人被迫往后退，胡某来不及后退，被朱某1这方的人打倒在地，其见状跑过去救胡某并将胡某送到医院治疗。
以上证据经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄智富为他人聚众斗殴提供工具并持械积极参加斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，并属共同犯罪。黄智富曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。黄智富提出其此次犯罪是漏罪而不是新罪，应在之前聚众斗殴罪判处刑罚的基础上从重处罚或增加刑罚的意见。经查，黄智富因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪已被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有本案所犯之罪没有判决，依法应当数罪并罚；原判根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定予以数罪并罚并决定执行的刑罚，适用法律正确，量刑在法定幅度内。该上诉意见与法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗德渊
代理审判员 李赏识
代理审判员 林志梅
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 曾 翊
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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