黑龙江省肇东市人民法院民 事 判 决 书（2015）肇东民初字第199号原告许某某，男，1972年4月13日出生，汉族，现住哈尔滨市委托代理人丁某某，男，黑龙江达升律师事务所律师。委托代理人王某某，男，黑龙江达升律师事务所律师。被告白某，女，1972年4月19日出生，汉族。被告肇东某某建筑工程有限公司。法定代表人庄严，职务经理。委托代理人邵桂峰，男，黑龙江峰扬律师事务所律师。被告肇东市某某房地产开发有限公司。法定代表人庄添淇，职务董事长。委托代理人马银龙，男，1987年6月7日出生，工作单位肇东市宏达房地产开发有限公司。原告许永利与被告白华、肇东市宏达建筑工程有限公司、肇东市宏达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许永利及委托代理人丁钟良到庭，被告肇东市宏达建筑工程有限公司委托代理人邵桂峰到庭、被告肇东市宏达房地产开发有限公司委托代理人马银龙到庭参加诉讼，被告白华经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许永利诉称，被告肇东市宏达房地产开发有限公司作为庄园时代1#楼项目开发商即发包方，将该项目发包给被告肇东市宏达建筑工程有限公司进行承建，被告肇东市宏达建筑工程有限公司又将该项目违法发包给被告白华。2012年9月5日，被告白华与原告签订《外墙保温工程承包协议》，协议约定：被告白华从被告肇东市宏达建筑工程有限公司处非法转包而来的庄园时代1#楼外墙保温工程承包给原告，由原告包工包料并实施施工。墙体平面保温施工工程造价每平方米108元，预计工程总造价80万元。协议签订后，原告按约定进行施工，工程完工后，经双方进行对账，被告白华于2013年9月16日向原告出具《欠条》一份，欠条注明：“欠原告工程款1,167,220.00元，欠款人为白华。”现工程已完工，并交付使用。原告多次向三被告索要工程款，但三被告相互推诿，拒不履行给付义务。原告为维护其合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的人民法院应当受理，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，特向贵院提起诉讼，一、依法判令被告白华立即给付原告工程款1,167,220.00元及利息121,189.15元（自2013年9月17日至2015年5月21日止），2015年5月22日之后的利息按人民银行同期贷款利率计算至实际全部清偿给付之日止；二、判令被告白华立即给付原告违约金300,000.00元；三、判令被告肇东市宏达建筑工程有限公司对上述债务承担连带给付责任；四、判令肇东市宏达房地产开发有限公司在其欠付工程款范围内承担给付责任；本案诉讼费用由被告承担。被告白华未提交答辩状。被告肇东市宏达建筑工程有限公司未提交答辩状，开庭时口头辩称，第一点，被告白华不到庭参加诉讼，无法查明原告是否与白华之间形成施工及欠款关系。第二点，原告在其起诉状中所自认的事实，为宏达建筑公司将工程分包给白华，这一事实属实，但建筑公司已经通过开发公司将白华所承包的工程款全部支付给白华，原告没有与建筑公司形成合同关系，按合同相对性原则，原告应向白华主张工程款。第三点，原告在其诉状中确定其白华在签订承包协议中，确定的工程价款80万元，但白华为原告出具的欠条是1,167,220.00元，二个数字存在巨大出入，如白华不参加庭审，无法确定工程款金额。第四点，建筑公司在与白华签订口头承包合同之后，白华委托其具体代理人进行现场管理，并协助白华在开发公司支取工程款，双方的工程款已经结算完毕，开发公司已超出合同价款拨付了工程款，因此建筑公司和开发公司不应承担合同价款之外的其它工程款义务。第五点，原告所提出的利息主张及违约金主张与被告无关，被告不应承担此项义务，同时被告也不应承担连带给付责任。综合以上意见请求法庭驳回原告对被告及开发公司的诉讼请求。被告肇东市宏达房地产开发有限公司未提交答辩状，开庭时口头辩称其答辩意见与被告肇东市宏达建筑工程有限公司的答辩意见一致。原告许永利对其诉讼主张提交了如下证据：证据一，外墙保温工程承包协议书一份。证明1、2012年9月5日，原告与白华签订外墙保温工程承包协议，约定由原告施工肇东市庄园时代1号楼外墙体苯板粘贴，门窗线条粘贴工程。2、协议第九条约定，按工程进度付款，抹面施工完毕后付工程总造价50%，工程交付后余款一次性付清，第十条第3项约定甲方应按本合同约定的结算方式及时向乙方支付工程款，如违约每延一天甲方应向乙方支付合同价款的等价违约金。被告违约未支付工程款，因违约金约定较高，原告依法按20%—30%主张给付30万元违约金。证据二，欠条一份。证明2013年9月16日被告白华给原告出具欠条，施工庄园时代1号楼工程款为1,167,220.00元，工程款由被告肇东市宏达建筑工程有限公司承担付款责任。证据三，建筑工程施工合同及建筑工程施工许可证复印件，证明1、庄园时代1号楼工程发包人为宏达房地产开发有限公司，承包人为宏达建筑工程有限公司。2、证明肇东市宏达建筑工程有限公司作为承包人在签订及履行庄园时代1号楼工程时，其法定代表人庄严委托代理人为白华，证实主体身份。证据四，原告与宏达建筑工程公司法定代表人庄严的通话记录，证明原告施工的肇东市庄园时代1号楼外墙保温工程，因工程款未付，原告向被告催要，朝被告索要过账。被告肇东市宏达建筑工程有限公司对其答辩反驳主张提交了如下证据。证据一，建筑工程施工合同和庄园时代建筑工程补充协议。证明庄园时代1号楼总价款14,828,415.53元。2、证明二份合同在签署的过程中，白华是以建筑公司代理人的身份与开发公司签署的合同，在合同签署之后白华的代理身份即告终止。证据二，委托书一份。证实白华作为庄园时代1号楼的承包人因其个人原因委托孙润臣作为其代理人，代表白华负责庄园时代1号楼全面事务的全面工作，该份证据是在白华与建筑公司形成口头合同后向建筑公司出具，进一步说明白华并非是建筑公司的代理人，而是工程的承包人。证据三，付款通知书一份。证明建筑公司将庄园时代1号楼工程承包给白华，通知开发公司将工程款直接拨付给施工人白华，无需向被告公司拨付，同时证明白华为1号楼工程的实际施工人，并非是宏达建筑公司的代理人。证据四，宏达开发公司的财务会计传票263页及付款金额明细21页。证明宏达房地产开发有限公司已将1号楼全部工程款拨付给白华及代理人孙润臣，拨付工程款已超出合同实际总价款数额，拨出数额为20,073,033.72元，同时证明开发公司不存在欠付工程款情况。2、建筑公司不存在收取其它质保金情况。因此建筑公司与开发公司不应承担工程款给付责任。本院围绕双方当事人争议的事实焦点组织了质证。被告肇东市宏达建筑工程有限公司及被告肇东市宏达房地产开发有限公司对原告所举证据的质证意见。证据一，对该证据有异议，第一点该份承包协议并非原告与建筑公司所签订，因此建筑公司对该份证据的真实性存在异议。第二点协议相对方为白华，该协议第二条规定总造价50%、存在书写笔迹颜色出入，因此该份协议是否存在改动，应由白华出庭予以确认。被告肇东市宏达房地产开发有限公司对该证据没有意见。证据二，对原告出具的欠条有异议，第一点该欠条为白华为原告所出具。建筑公司对此不知情，也未在该欠条上标明承担给付责任。第二点该份欠据所出具的欠款金额1,167,220.00元，与原告向法庭提交的承包协议中确定的工程价款800,000.00元存在金额出入，因此该欠据是否客观真实，应由出具人白华到庭予以澄清。被告肇东市宏达房地产开发有限公司的质证意见和建筑公司意见一致。证据三，真实性没有异议，对证明问题有异议，白华不是建筑公司的工作人员，白华在签二份合同过程中，仅仅是代理的作用。其代理的权限和职能，是代理建筑公司与宏达开发公司签订承包合同及施工合同，其代理行为在合同成立后即终止。在代理权限终止后白华的行为除建筑公司另出委托书从事相关法律事务，否则白华的行为仅仅为个人行为，对外所产生的法律后果和效力不涉及建筑公司。被告肇东市宏达房地产开发有限公司的质证意见和建筑公司意见一致。证据四，对该证据有异议，第一，该份证据的取得来源不合法；第二，该份证据核心内容仅仅是原告向建筑公司法定代表人庄严主张其工程款，庄严在电话中未确定原告施工的工程款数额，二未承诺该工程款由建筑公司承担给付责任，三已向原告澄清交付给白华，同时白华冒用工人名义索要人工费，肇东公安局及市政府已介入调查，同时庄严也对原告提出的工程款100余万元提出质疑，因此原告所提交的通话录音并不能证明被告建筑公司应承担给付责任被告肇东市宏达房地产开发有限公司的质证意见和建筑公司意见一致。二、原告对被告肇东市宏达建筑工程有限公司提交的证据的质证意见，被告肇东市宏达房地产开发有限公司对被告肇东市宏达建筑工程有限公司举证证据质证意见。证据一，对施工合同及补充协议的真实性没有异议，对被告所要证明的问题白华在合同签署后代理权限终止的问题有异议，该二份证据不能证明合同签订后白华代理权限终止。基于该合同白华代理人的身份，及被告在答辩时确认由白华负责涉案工程1号楼的全部施工事务。故白华对外表现的并不是代理权终止，其有权与原告签订本案外墙保温工程协议及确定工程款的给付数额。被告肇东市宏达房地产开发有限公司对该证据没有意见。证据二，真实性有异议，无法证实该份证据系原件，并没有白华和孙润臣的认可，是否存在该委托关系，无法通过该证据予以证明。被告肇东市宏达房地产开发有限公司对该证据没有意见。证据三，真实性没有异议，对被告所要证实的内容有异议，根据我国建筑法及最高院关于建筑案件纠纷的司法解释，宏达建筑公司将涉案工程1号楼的工程全部转包给被告白华是违法无效的，开发公司及建筑公司依法仍应承担给付工程的法律责任和义务。被告肇东市宏达房地产开发有限公司对该证据没有意见。证据四，真实性有异议，该证据均系复印件（后经与原件核对无异），从复印件所载明的内容看，均系白华等个人签字的白条收据，并没有宏达开发公司向建筑公司支付工程价款的银行往来凭据，对于工程价款数额2000多万元，全部以现金形式支付给个人，首先违背法律规定，其次也违背社会常理，不具有客观真实性，即该证据不能证明涉案工程款已由宏达开发公司支付给宏达建筑公司，宏达建筑公司又按法定责任支付给白华。被告肇东市宏达房地产开发有限公司对该证据没有意见。根据当事人的庭审质证意见及被告白华未到庭参加诉讼，视为对原、被告举证证据的认可，视为放弃答辩、举证、质证的权利。本院综合审查认证如下：原告提交的证据一能够证明白华将其承包的工程中的外墙苯板粘贴、门窗线条粘贴工程承包给原告，并证明工程总造价预计80万元，并约定开竣工时间为2012年9月15日至2012年10月15日竣工。承包方式包工包料。外墙保温施工按实际粘贴面积结算，门窗洞口按展开面积计算，线条按延长米计算，墙体平面保温施工工程造价108元/平方米，大线条（30cm宽或以上）108元/每延长米，小线条造价（30cm宽或以下）72元/每延长米。付款方式为，按工程进展付款，抹面施工完毕后付工程总造价50%，即工程款40万元。工程交工验收后余款一次性付清。其中第十条3款约定，白华未及时向原告支付工程款，每延误一天给付合同价款的等价违约金。该证据能够反映案件事实，内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，形式来源合法，本院予以确认采信。证据二，能够反映本案事实，与待证事实具有关联性，形式来源合法，本院予以确认采信。证据三，与本案待证事实具有关联性，内容客观真实，该复印件与原告举证证据一致，本院予以确认采信。证据四，能够证明原告主张索要过工程款，与本案待证事实具有关联性，内容客观真实，形式来源合法，本院予以确认采信。被告肇东市宏达建筑工程有限公司提交的证据一、二、三、四，能够证明肇东市宏达建筑工程有限公司与肇东市宏达房地产开发有限公司签订了肇东市庄园时代1号楼的建设施工合同与合同补充协议，建筑面积12295.07平方米，每平方米造价1,550.00元，工程总价款为19,057,358.00元，包工包料（土建、取暖、电照、装饰），肇东市宏达房地产开发有限公司已支付给白华工程款20073,033.72元。上述证据内容客观真实，与本案待证事实有关联性，能够反映案件真实情况，来源形式合法，本院予以确认采信。本院根据以上确认采信的证据，结合当事人的陈述，查明案件事实如下：被告肇东市宏达房地产开发有限公司将其开发的肇东庄园时代1号楼（位于肇东市北窑路北、北八道街以西）建设工程发包给被告肇东市宏达建筑工程有限公司具体施工，双方签订了建设工程施工合同及建设工程施工合同补充协议，约定承包范围为土建、水暖、电照、装饰，建筑面积12295.07平方米，按建筑面积每平方米1,550.00元，包工包料，总价款为19,057,358.00元。被告肇东市宏达建筑工程有限公司承包工程后，将其承包的全部工程转包给被告白华个人施工。2011年9月5日，被告白华将其承包的部分工程即外墙苯板粘贴、门窗线条粘贴工程转包给原告许永利具体施工，双方签订了工程承包协议，约定开竣工时间为2012年9月15日至2012年10月15日竣工。墙体平面保温施工工程造价108元/平方米，大线条造价（30cm宽或以上）108元/每延长米，小线条造价（30cm宽或以上）72地名/每延长米，工程总造价预计80万元，付款方式抹面施工完毕后付工程总造价50%即40万元，工程交工验收后一次付结清。并约定白华不能及时支付工程款，每延误一天应向原告支付合同价款的等价违约金。原告许永利施工完成后，经双方结算，2013年9月16日被告白华给原告出具欠工程款1,167,220.00元欠条一张，该欠条并写明由宏达公司同意由宏达公司承担付款。由于白华未有给付拖欠工程款，原告于2015年6月3日诉至本院。另查明，被告肇东市宏达房地产开发有限公司已按被告肇东市宏达建筑工程有限公司拨款通知支付给被告白华工程款20,073,033.72元。原告许永利及被告白华无建筑施工企业资质。本案争执焦点：1、当事人之间的涉案工程承包合同是否有效；2、责任承担主体。本院认为，被告肇东市宏达建筑工程有限公司与被告肇东市宏达房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，被告肇东市宏达建筑工程有限公司将其承包的涉案工程转包给没资质的被告白华，其承包合同违反法律强制性规定，应属无效合同，被告白华与原告之间的涉案工程承包合同，因原告许永利未有施工资质，其承包合同亦属无效。被告白华与原告许永利之间的工程承包合同虽属无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被告白华欠原告工程款1,167,220.00元，有被告白华出具的欠条，足以确认。故此，被告白华应承担给付责任。由于被告白华未能及时给付拖欠的工程款，给原告造成一定利息损失，因此，被告白华应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付原告损失。因原告与被告白华之间涉案工程承包合同系属无效合同，其合同约定的违约条款当属无效。故此，原告要求被告白华承担违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告肇东市宏达房地产开发有限公司作为工程发包方，由于并不欠付承包方被告肇东市宏达建筑工程有限公司工程款，被告肇东市宏达房地产开发有限公司对实际施工人原告不承担给付工程款的民事责任。故此原告要求被告肇东市宏达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。被告白华与原告签订的涉案工程承包协议，并未以被告肇东市宏达建筑工程有限公司之名义签订，原告也未提交涉案工程白华与被告肇东市宏达建筑工程有限公司系挂靠关系的确实充分证据证实，被告白华给原告出具的欠条约定由宏达公司给付，该约定未得到二被告认可，因此该约定对被告肇东市宏达建筑工程有限公司、肇东市宏达房地产开发有限公司并不具有约束力。结合原告诉状称肇东市宏达建筑工程有限公司将涉案工程项目违法发包给被告白华的陈述，及被告肇东市宏达建筑工程有限公司就涉案工程不予承认与白华系挂靠关系的辩解，原告主张被告白华与被告肇东市宏达建筑工程有限公司之间涉案工程系挂靠关系的理由，证据不足，不能成立。故原告主张要求被告肇东市宏达建筑工程有限公司承担连带给付工程款责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告白华于判决生效后给付拖欠原告许永利工程款1,167,220.00元，自2013年9月17日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付原告，至还款之日止。二、驳回原告要求被告白华给付违约金的诉讼请求。三、驳回原告要求被告肇东市宏达建筑工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。四、驳回原告要求被告肇东市宏达房地产开发有限公司承担给付责任的诉讼请求。案件受理费19,096.00元，由被告白华承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 长  郝志勋代理审判员  赵宏宇代理审判员  柳云杉二〇一六年六月二十四日书 记 员  王一兵