内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1404号
上诉人（原审原告）：沈和和，男，1959年9月29日出生，汉族，现住内蒙古自治区五原县。
委托诉讼代理人：李宏伟，内蒙古宏隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市铁兴服务有限责任公司。
法定代表人：王建军，公司经理。
被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市铁兴服务有限责任公司五原分公司。
负责人：刘忠，公司经理。
以上二被上诉人的委托诉讼代理人：赵改枝，内蒙古梦楠律师事务所律师。
上诉人沈和和因与被上诉人巴彦淖尔市铁兴服务有限责任公司（以下简称铁兴服务公司）、巴彦淖尔市铁兴服务有限责任公司五原分公司（以下简称铁兴服务公司五原分公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院作出的（2016）内0802民初9476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月27日公开开庭进行了审理，上诉人沈和和及其委托诉讼代理人李宏伟，被上诉人铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司的委托诉讼代理人赵改枝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
沈和和的上诉请求：1、撤销原判；2、判令铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司向其补发2013年2月1日至2016年4月15日期间不低于装卸收入75%的工资3.8万元，向其支付补发金额100%的赔偿金3.8万元；3、判令铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金16万元；4、判令铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司向其履行赔偿五险一金的经济损失20万元，并向其支付失业保险金损失25920元；5、因本案给沈和和造成的其他经济损失和费用由铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足。双方形成的是劳动关系而非劳务关系。铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司提供的劳务合同，是2008年以后铁兴服务公司为逃避用人单位的义务，将劳动合同改为劳务合同，实质上仍为劳动合同的内容。沈和和自1997年7月进入铁兴服务公司五原分公司做装卸工，已工作了20年。每年与铁兴服务公司签订一份劳动合同，该劳动合同均由铁兴服务公司保管。沈和和的工资主要是计件工资，少的时候每月1－2000元，多的时候每月5－6000元。2016年4月15日，铁兴服务公司以子虚乌有的理由违法向沈和和送达了解除劳动关系的书面通知，此时，沈和和才发现在2013年2月4日前铁道部出台了《关于调整货物装卸费率浮动幅度的通知》，要求各装卸管理部门要严格按照规定提高费用，保障人力装卸收入不低于装卸费收入的75%，而铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司给付沈和和的工资不足50%。且多年来，铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司拒绝给沈和和办理五险一金，使得沈和和没有了失业保险金和退休金，严重侵害了沈和和作为劳动者的合法权益。二、一审判决采信证据不当，不应采信对不认识沈和和的主体所做的电话笔录和询问笔录，以及铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司提供的证明。三、一审判决适用法律错误。本案应首先适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、第十六条和《中华人民共和国劳动法》第二十条之规定，而不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第二条，故一审判决适用法律错误。在庭审中补充上诉内容为：铁兴服务公司五原分公司从1986年10月招临时工至2007年，每天上班点名，迟到罚款，工资按计件发放，由经理赵振江、工长王建安、会计刘萍、张凤英等负责。2007年至2016年，临时工按公司规定执行各项工作任务，分别由经理李二轩、张高怀、王建安，工长王建安、王虎等负责。
铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沈和和所补充的事实部分，我方认为没有事实依据，铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司与沈和和之间的基础法律关系是劳务关系，所以应该驳回上诉，维持原判。
沈和和向一审法院的起诉请求：1、判令铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司向其补发2013年2月1日-2016年4月15日的不低于装卸收入75%的工资3.8万元，并向其支付补发金额100%的赔偿金3.8万元。2、判令铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金16万元。3、判令铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司向其履行赔偿五险一金的经济损失9万元（因未缴纳社会保险费造成的损失），并赔偿其失业保险金损失25920元、误工费、交通费、住宿费900元。
一审法院认定以下事实，沈和和以其弟弟沈志和的名义与铁兴服务公司签订劳务合同，合同期限一年一签或半年一签等，双方约定没有底薪。装卸工作由沈和和本人实际操作。沈和和等几名装卸工按照装卸火车车皮挣装卸费，每装卸一节车皮，该车皮的装卸费由该车所有装卸工平均分配，装卸费每月发放一次。沈和和等人除在铁兴服务公司五原分公司干装卸工工作外，还在五原县套海镇货运农产品购销公司、五原县套海镇李挨区农副产品收购门市从事打包、搬运、装卸等工作。2016年4月15日，双方发生矛盾，沈和和申诉至巴彦淖尔市劳动人事争议仲裁委员会，2016年11月7日，巴彦淖尔市劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字（2016）1-30号不予受理通知书，不予受理。沈和和不服诉至该院。双方约定的装卸费用已全部清结。
一审法院经审理认为，劳务关系是由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，沈和和与铁兴服务公司签订的书面劳务合同，合同中明确招用临时性、季节性装卸工，没有底薪。沈和和等人除在铁兴服务公司五原分公司干装卸工工作外，还在五原县套海镇李挨区农副产品收购门市和五原县套海镇货运农产品购销公司等从事打包、搬运、装卸等工作。沈和和等人流动性较大，铁兴服务公司五原分公司对沈和和等人不是一种严格的劳动管理，沈和和等人自主性高，人身依附性不强，双方不存在从属关系。沈和和的工作报酬主要取决于其提供的劳动成果。从本案工资发放形式来看，铁兴服务公司五原分公司向沈和和发放劳务报酬是以件或量为单位，根据其装卸的车皮数量来决定报酬的多少。双方之间的关系属劳务关系，不符合劳动关系的基本特征，故沈和和与铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司之间的关系不属劳动关系。沈和和要求铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司给付补发工资、赔偿金、解除劳动合同的赔偿金、赔偿五险一金的损失、误工费、交通费、住宿费的请求无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，经合议庭评议判决：驳回沈和和的诉讼请求。案件受理费10元，由沈和和负担。
本院二审期间，沈和和除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司提供证据的质证意见外，在二审中提供以下证据：1、2011年12月19日，铁兴服务公司的通知一份，证明铁兴服务公司在一审中否认自己有临时工的主张不成立，证明临时工的福利待遇与正式工相同，养老保险由临时工个人缴纳。2、卜海峰、汪翻存、沈和和等部分劳动者的部分工资表和2006年保险名单等，证明沈和和与铁兴服务公司五原分公司自2006年以前即建立了劳动关系，不是劳务关系；铁兴服务公司五原分公司应当向法院提供自己掌握管理沈和和的入职及工作证据，否则铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司应当承担不利后果。3、铁兴服务公司巴铁（2002）2号文件，证明在2002年铁兴服务公司五原分公司招聘了临时工工人，推翻了一审时铁兴服务公司、铁兴服务公司五原分公司不承认其公司有临时工的事实。4、铁兴服务公司五原分公司2009年3月1日员工合影一张，证明沈和和在2009年3月1日前就是铁兴服务公司五原分公司的职工，铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司应当依法承担沈和和所请求的法律责任。5、临时工劳动合同书和正式劳动合同书各一份，证明以前沈和和与铁兴服务公司五原分公司签订的就是这样的合同，由铁兴服务公司五原分公司管理和保管，应由铁兴服务公司五原分公司向法院提供沈和和的用工合同，否则应当承担不利的法律后果。6、证人张某、赵某的证言各一份。证明该二人是当时铁兴服务公司五原分公司的管理人员，证明卜海峰自1986年8月份，沈和和、汪翻存自1997年就被铁兴服务公司五原分公司招收为职工，到被非法开除时从未间断过上班；证明沈和和与铁兴服务公司五原分公司之间是劳动关系。7、铁兴服务公司企业管理标准，证明铁兴服务公司是一个管理完善的企业，沈和和的录职、工作、工资、奖惩等资料均由铁兴服务公司或铁兴服务公司五原分公司管理和保管，应由铁兴服务公司或铁兴服务公司五原分公司向法庭提供，证明沈和和与铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司之间的真实的法律关系。
经庭审质证，铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司对上述1号证据的真实性和举证意图均不认可，认为曾经即使发过这个通知也是2011年发的，与沈和和所陈述的工作时间不相符，该证据与本案的事实没有必然的关系；对2号证据中的工资表及保险单明细的真实性不认可，双方之间存在劳务关系也是按月发放工资，工资表不能证明双方之间是劳动关系；对3号证据认为未出示原件，不符合证据的法定形式，且该证据与本案无关，不认可沈和和的举证意图；对4号证据的照片不能证实沈和和的举证意图，且上面是否有沈和和，无法知晓；对5号证据中的两份劳动合同认为与本案无关。如果向沈和和所述其与铁兴服务公司五原分公司形成了劳动合同关系，其手中也应该持有这样的两份劳动合同，沈和和提供他人的劳动合同书不能证明其与铁兴服务公司五原分公司存在劳动关系；对6号证据的证人证言真实性及举证意图均不认可，证人应当出庭作证，否则不能作为单独认定案件事实的依据，该证言是否是本人的真实意思表示无法查证；对7号证据的真实性没有异议，对举证意图不认可，该证据是铁兴服务公司内部管理的规范，但与沈和和无关。
铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司除坚持其在一审中提供的证据和举证意图以及对沈和和提供证据的质证意见外，在二审中未提供证据。
本院对沈和和在二审中提供的1号、3号、4号、5号、7号证据的真实性认可，但上述证据不足以证明沈和和与铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司形成了劳动关系；对沈和和提供的2号证据工资支付单和保险人名单，因铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司对其真实性不认可，且2009年9月30日、10月31日、11月30日的工资支付单中无铁兴服务公司或铁兴服务公司五原分公司的印章，2012年2月、2013年2月、2014年4月的工资支付单中加盖的是巴彦淖尔市铁兴服务有限责任公司巴彦高勒分公司的印章，也无沈和和的姓名及签字；2008年保险人名单未载明交纳的是什么类型的保险费，该保险单中虽然有沈和和的姓名，但无铁兴服务公司或铁兴服务公司五原分公司的印章，且只提供了2008年一个年度的保险人名单，故对该证据的证明目的不予采信；对沈和和提供的6号证据，因证人无正当理由未出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条”证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是沈和和与铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司之间形成的是劳务关系还是劳动关系。根据劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，确认劳动关系的存在可参照用人单位向劳动者发放的”工作者”、”服务证”、工资支付凭证或者缴纳各项社会保险费的记录等凭证。沈和和上诉称，其于1997年7月进入铁兴服务公司五原分公司做装卸工，至今已有20年，铁兴服务公司五原分公司每年与其签订一份劳动合同，每日上班签到，迟到罚款，直到2008年，铁兴服务公司为了逃避用人单位的义务，将劳动合同改为劳务合同，但实质上仍是劳动合同的内容，故其与铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司形成的是劳动关系，但其未提供其在铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司的工作证、工作服等证据；其提供的2009年9月30日、10月31日、11月30日的工资支付单中无铁兴服务公司或铁兴服务公司五原分公司的印章，铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司又不认可其真实性；其提供的2012年2月、2013年2月、2014年4月的工资支付单中无沈和和的姓名及签字，且加盖的是巴彦淖尔市铁兴服务有限责任公司巴彦高勒分公司的印章；其提供的2008年保险人名单未载明交纳的是什么类型的保险费，该保险单中虽然有沈和和的姓名，但无铁兴服务公司或铁兴服务公司五原分公司的印章，铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司又不认可其真实性，且其自认铁兴服务公司和铁兴服务公司五原分公司未给其交纳五险一金等费用、养老保险由其个人交纳的事实。故其提供的证据不足以证明其上诉主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，沈和和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈和和负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍淑珍
审判员 李秀娥
审判员 邬忠良
二〇一七年十一月十七日
书记员 武爱茹