浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0185刑初510号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人范欣，男，1994年2月9日出生，汉族�河北省南宫市人，中专文化程度，农民，户籍所在地河北省南宫市。因本案于2015年6月3日被临安市公安局刑事拘留，同年7月10日被临安市公安局取保候审，2016年7月10日被临安市人民检察院继续取保候审。
辩护人张新川，河北华盛通达律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉[2016]516号起诉书指控被告人范欣犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员胡某出庭支持公诉，被告人范欣及其辩护人张新川到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：2015年3月至5月期间，被告人范欣使用支付宝“马某”的账号通过淘宝网向上家购买含有淫秽影片的360云某、百度云某账号、密码后，为牟取利益，制作“韩国电影高清mv电�网站素材源文件100+部视频禁止爱15元打包出售”等名称的淘宝商品链接发布在其开设的“欣美名品生活馆”淘宝网店中，将上述云某账号、密码以5元至30元不等的价格贩卖给柳某、赵某1等人。被告人范欣贩卖含有淫秽影片的云某账号、密码交易共计440余次，非法获利共计7900余元。经杭州市公安局对被告人范欣贩卖账号、密码的云某中部分视频进行鉴定，其中756个视频内容露骨，宣扬色情淫荡形象，属于淫秽物品。
针对上述指控，公诉人当庭出举了被告人范欣的供述和辩解、证人郦某,4、柳某、潘某、赵某2、赵某1等人的证言、归案经过、搜查笔录及照片、远程勘验工作记录及光盘、电子证物检查笔录、杭州公安局淫秽物品审查鉴定书、电子数据光盘、扣押清单、户籍证明、支付宝交易记录等证据。据此认定被告人范欣以牟利为目的，贩卖淫秽物品，�节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人范欣对临安市人民检察院的指控无异议。
被告人范欣的辩护人辩称：（1）侦查机关取证时扣押笔录中没有被扣押物品的细节特征照片，远程勘验工作记录未对下载电子证据的关键操作进行录像，鉴定意见书未附相应的送检物照片或者特征描述等，使得该案的定罪量刑证据不够充分确实。（2）没有证人证实从被告人范欣处购买“百度云某”视频，因此认定百度云某贩卖事实存在证据上的困难。（3）最高人民法院、最高人民检察院法释（2004）11号司法解释中对于视频文件的数量的认定，是依据当时互联网的技术背景作出的相关规定，当时根本没有云某技术，因此如果以云某账号存储的数量来适用上�司法解释的规定进行处罚，超出了人们感知的该行为的社会危害性。（4）被告人范欣系初犯、偶犯，到案后如实陈述了全部涉案事实，自愿认罪，应依法对其从轻处罚。
经审理查明，2015年3月至5月期间，被告人范欣使用支付宝“马某”的账号通过淘宝网向上家购买含有淫秽影片的360云某、百度云某账号、密码后，为牟取利益，制作“韩国电影高清mv电影网站素材源文件100+部视频禁止爱15元打包出售”等名称的淘宝商品链接发布在其开设的“欣美名品生活馆”淘宝网店中，将上述云某账号、密码以5元至30元不等的价格贩卖给柳某、赵某1等人。被告人范欣贩卖含有淫秽影片的云某账号、密码交易共计440余次，非法获利共计7900余元。经杭州市公安局对被告人范欣贩卖账号、密码的云某中部分视频进行鉴定，其中756个视频内容露骨，宣扬色情淫荡形象，属于淫秽物品。
证明以上事实的证据有：（1）被告人范欣的供述在案证明其为了牟利从淘宝网上其它店铺购买360网盘和百度云某账号和密码，制作商品链接后放在自己开设的“欣美名品生活馆”的淘宝网店中出售。知道这些网盘中的影片有韩国和日本的黄色影片。共出售给150人左右，获利4000元左右。
（2）证人郦某,4、柳洋、潘鹏强、赵锐、赵晓春等人在案证明从淘宝网上“欣美名品生活馆”的店铺购买了360云盘的账号和密码，云某里是韩国和日本的黄色影片。
（3）搜查笔录、扣押清单在案证明从河北省石家庄市长安区阜康街道和平东路自由港恋月座17层C09室进行搜查的经过，从该地点扣押属于被告人范欣所有的笔记本电脑、台式电脑各一台，手机二部。
（4）调取证据通知书、调取证据清单在案证明从支付宝（中国）网络技术�限公司调取涉案支付宝账号信息的事实。
（5）远程勘验工作记录、提取电子证据清单、电子证物检查工作笔录在案证明查扣本案相关电子证据的经过。
（6）杭州市公安局淫秽物品审查鉴定书、临安市公安局鉴定意见通知书在案证明经对涉案的范欣处扣押的电脑主机硬盘和硬盘储存的360云某内，以及对涉案的范欣处扣押的笔记本电脑硬盘中提取的百度云管家账号内的视频文件进行淫秽物品审查鉴定，该移动硬盘内360云某内含有756个视频文件，内容露骨，宣扬色情淫荡形象。
（7）户籍证明在案证明被告人范欣身份。
上述证据均经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人范欣以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人范欣归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。辩护人提出的辩护意见本院予以采纳。关于辩护人提出，侦查机关取证时对扣押笔录没有被扣押物品的细节特征照片，远程勘验工作记录未对下载电子证据的关键操作进行录像，鉴定意见书未附相应的送检物照片或者特征描述等，使得该案的定罪量刑证据不够充分确实。经查，侦查机关按法定程序扣押涉案物品；临安市公安局网络警察大队将远程勘验工作记录均制作了操作视频录像，勘验程序、方式符合法律及有关技术规范的要求，足以保证数据内容的真实性和完整性；杭州市公安局出具的淫秽物品审查鉴定书以及临安市公安局出具的鉴定意见通知书对鉴定物都有记载，应认定为程序合法。关于辩护人提出没有证人证实从被告人范欣处购买“百度云某”视频，因此�定百度云某贩卖事实存在证据上的困难之意见，本院认为，认定被告人范欣向上家购买含有淫秽影片的360云某及百度云某账号、密码后，制作“韩国电影高清mv电影网站素材源文件100+部视频禁止爱15元打包出售”等名称的淘宝商品链接发布在其开设的“欣美名品生活馆”淘宝网店中，将上述云某账号、密码以5元至30元不等的价格进行贩卖，该事实有被告人范欣的供述、搜查笔录、扣押清单、远程勘验工作记录及光盘、电子证物检查笔录以及审查鉴定书等证据在案，足以认定。关于辩护人提出如以云某账号存储的数量来进行处罚，超出了人们感知的该行为的社会危害性之意见，本院充分考虑辩护人的意见，综合被告人范欣利用网络贩卖淫秽视频文件牟利的数量、次数、传播范围、社会影响、造成后果和非法获利等具体情况，依据罪刑相适应的刑法基本原则进行量�。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人范欣犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日）。
二、追缴被告人范欣犯罪所得7900元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘明红
人民陪审员 过双玲
人民陪审员 陈羽红
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 孙雨婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》�
第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪;为他人提供书号出版淫秽书刊罪】第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第六十七条第三款……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法�在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。