上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑终1333号
原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐汝兵，男，1983年4月1日出生于湖北省荆州市，汉族，户籍所在地湖北省荆州市沙市区，住湖北省监利县红城乡；因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现�押于金山区看守所。辩护人唐鸿生，上海市鸿生律师事务所律师。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人徐汝兵犯诈骗罪一案，于2016年6月28日作出(2016)沪0116刑初605号刑事判决。原审被告人徐汝兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳出庭履行职务。上诉人徐汝兵及辩护人唐鸿生到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：2011年5月，被告人徐汝兵与李某、陈某（均已被判刑）共同出资注册成立上海XX有限公司，公司注册地为本市金山区XX环XX路XX弄XX号XX室，实际办公地为本市浦东新区XX路XX环XX广场XX座XX室。公司成立后，被告人徐汝兵与李某、陈某各自分工，共同经营。被告人徐汝兵等人以公司的名义通过在浙江省温州市人民广播电台投放虚假广告，冒用著名证券投资顾问杨某的名义招揽客户，为能联系到的股民分别推荐股票，并以推荐保证高额回报为诱饵，向客户收取“会员费”、“保证金”、“保密费”等，2011年6月至案发，被告人徐汝兵等人以上述方法，共骗取被害人王某、龚某、吴某、张某、胡某等人合计人民币351,000余元（以下币种均系人民币）。骗取的钱款被用于开销及分赃。原审判决认定上述事实的证据有：共同作案人李某、陈某的供述及辨认笔录，被害人王某、龚某、吴某、张某、胡某的陈述及相关付款凭证，证人都某、顾某、丁某、叶某、杨某证言，温州市广播电台广告承揽合同、浙江省地方税务局发票、浙商证券有限责任公司劳动合同、中国证券业执业证书、上海XX有限公司营业执照、自然人股东签字确认书、公司设立登记申请书等书证，相关刑事判决书，公安机关出具的案发经、工作情�以及被告人徐汝兵的供述。原审法院认为，被告人徐汝兵以非法占有为目的，伙同他人骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐汝兵自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人徐汝兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；追缴被告人徐汝兵的违法所得并予以没收。上诉人徐汝兵上诉提出原判量刑过重。上诉人徐汝兵的辩护人认为，原判对于共同犯罪认定的事实中，忽略了徐汝兵在共同犯罪中作用较小及主动注销公司登记等情节；陈某等人案发后向被害人退赃的钱款中有徐汝兵及其亲属退赔的3万元；徐汝兵具有自首情节。综上，与已判决的同案犯相比，原判对徐汝�的量刑过重，建议二审法院对徐汝兵宣告缓刑。为证明上述辩护意见，辩护人当庭出示了证人刘某（共同作案人陈某之妻）书写的情况说明、银行转账记录等证据。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人徐汝兵犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且审判程序合法。如能够查证徐汝兵退赃情节，则建议二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定裁判。经二审审理查明上诉人徐汝兵伙同李某、陈某等人共同诈骗他人35万余元的事实和采用的证据与原审判决相同。另查明，共同作案人陈某亲属退赔的赃款中有3万元源于上诉人徐汝兵及其亲属。该事实有辩护人当庭出示的证人刘某书写的情况说明、银行转账记录等证据予以证实。此外，本院审理期间，上诉人徐汝兵在其亲属的帮助下继续退缴违法所得1.8万元，并预先缴纳了原审判决所判处的罚金4万元。本院认为，上诉人徐汝兵以非法占有为目的，伙同他人骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。上诉人徐汝兵自动投案，如实供述所犯罪行，具有自首情节，依法予以从轻处罚。原审判决认定徐汝兵参与共同诈骗犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。鉴于另查明徐汝兵在案发后有退赃表现，且二审期间退缴剩余违法所得并预先缴纳罚金，具有悔罪表现，结合其在共同犯罪中的作用以及自首等情节，可对其适用缓刑。上诉人的上诉理由以及辩护人的相关辩护意见予以采纳。上海市人民检察院第一分院建议依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定裁判的出庭意见正确，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初605号刑事判决第二项，即追缴被告人徐汝兵的违法所得并予以没收。二、撤销上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初605号刑事判决第一项，即被告人徐汝兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。三、上诉人（原审被告人）徐汝兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已预先缴纳。）上诉人徐汝兵回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。本判决为终审判决。
审判长 李长坤
审判员 邬小骋
审判员 巩一鸣
二〇一六年九月二十三日
书记员 李 君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……四、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。五、《中华人民共和国刑法》第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。六、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财�，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。七、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。八、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……