南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）鼓民初字第3440号 原告颜勇，男，汉族，1988年7月21日出生，无业，住江苏省洪泽县。 委托代理人王宁，江苏焯燃律师事务所律师。（执业证号码*****************） 被告南京市保安服务总公司武戍分公司，组织机构代码72171101-3，住所地南京市。 负责人李运高。 委托代理人戴玉芹，江苏薛济民律师事务所律师。（执业证号码*****************） 被告上海浦东发展银行股份有限公司南京分行，组织机构代码83478245-9，住所地南京市。 法定代表人吴国元。 委托代理人杨定松，江苏益和律师事务所律师。（执业证号码*****************） 原告颜勇诉被告南京市保安服务总公司武戍分公司（以下简称保安服务公司）、上海浦东发展银行股份有限公司南京分行（以下简称浦发银行）劳动争议纠纷一案，本院于2015年5月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告颜勇及其委托代理人王宁，被告保安服务公司委托代理人戴玉芹，浦发银行委托代理人杨定松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原、被告双方的诉辩主张 原告颜勇诉称，原告与被告保安服务公司于2011年6月建立劳动关系，合同日期自2011年6月7日至2016年6月6日止，被告保安服务公司派遣原告至被告浦发银行处担任保安工作。原告一周白班，自上午8：30至下午18：30，一周夜班，自下午18：30至第二天上午8：30，原告每月仅休息2天，休息日、法定节假日原告均要加班，被告未代原告缴纳社会保险。2015年2月25日原告上班时，发现被告已注销了原告的门禁卡，拒绝原告进入工作场所，导致原告无法继续履行劳动合同。2015年3月5日左右原告收到被告保安服务公司通知，被告以原告旷工为由将原告开除，原告认为被告开除原告系违法解除劳动关系，且未支付工作期间工资及加班工资。综上，原告请求法院判令被告：1、判决被告支付2015年2月工资3579.54元；2、判决被告支付2014年2月13日至2015年2月14日期间加班工资13553.22元、休息日加班工资33269.6元、法定节假日加班工资5258.22元；3、判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金31310.78元；4、判决被告为原告补缴2011年6月7日至2015年3月3日期间的社会保险。 被告保安服务公司辩称，因原告在2015年2月份并未全勤上班，被告保安服务公司愿意支付原告工资2175元；原告的加班加点工资已经足额支付，应当驳回原告诉讼请求；原告严重违反被告的规章制度，被告有权解除与原告的劳动合同，故不应当支付原告的赔偿金。 被告浦发银行辩称，2015年2月份工资应当由劳务派遣单位支付，原告工资是否发放以及发放多少与其没有关系；关于超时加班、休息日加班及法定节假日加班的工资，被告已经足额支付，应当驳回原告该项诉讼请求；原告与其没有直接的劳动关系，不存在经济赔偿金问题，且原告作为看守金库的保安严重违反纪律，原告已经将原告退回保安公司处理。 经本院审理查明的事实 一、双方无争议的事实 原告与被告保安服务公司于2011年6月7日签订劳动合同，合同期自2011年6月7日至2016年6月6日，经被告保安服务公司派遣，原告实际工作的地点为浦发银行，工作性质为浦发银行金库保安，原告工作分为白班和夜班两种，具体工作时间分别为：白班自当日上午8：30至当日下午18：30，夜班自下午18：30至次日上午8：30。 原告2014年2月至2015年1月每月的打卡工资分别为2600元（奖金2600元）、2600元、2800元、2600元、2800元、2800元、2800元、2800元、3967.54元、3120元、3380元、3579.54元，月平均工资为3203.9元。 原告2014年2月至2015年1月期间的正常工作日、休息日工作天数为：2014年2月白班7天、夜班10天、休息日6天，3月白班8天、夜班11天、休息日7天，4月白班9天、夜班10天、休息日5天，5月白班9天、夜班12天、休息日8天，6月白班5天、夜班12天、休息日8天，7月白班6天、夜班13天、休息日7天，8月白班7天、夜班12天、休息日7天，9月白班6天、夜班9天、休息日7天，10月白班6天、夜班10天、休息日7天，11月白班6天、夜班10天、休息日9天，12月白班6天、夜班13天、休息日8天，2015年1月白班6天、夜班11天、休息日8天。法定节假日加班天数为：2014年2月春节3天，4月清明节1天，5月劳动节1天，6月端午节1天，9月中秋节1天，10月国庆节3天，2015年1月元旦1天。 原告2015年2月18、19、20、21、23、24日未到岗工作。 2015年3月3日，被告保安服务公司作出“关于对保安队员颜勇旷工作出处理决定”开除原告。 2015年5月18日，原告向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求，原告因不同意鼓楼区仲裁委受理，遂向本院提起诉讼要求判如所请。 二、双方有争议的事实 1、被告保安服务公司与原告解除劳动合同是否违法问题 2015年3月3日，被告保安服务公司作出“关于对保安队员颜勇旷工作出处理决定”开除原告。原告认为被告保安服务公司开除决定中陈述的其旷工十几天且严重违反公司规定不属实，原告2015年2月18、19、20、21、23、24日未上班是事实，且是正常休年假，不能算作旷工，但未向保卫部主任朱光辉主任汇报。被告保安服务公司认为原告明知2015年2月18、19、20、21、23、24日系其正常工作时间但未到公司上班，且原告休假应当遵照公司审批手续得到批准后方可休假，且公司组织了包含原告在内的员工对公司奖惩细则进行了学习，奖惩细则中明确写明连续旷工三天，被告保安服务公司有权解除劳动关系。 审理过程中，原告未提交任何证据证明其“休假”已得到公司准许。被告保安服务公司提交了远程监控、南京市保安人员奖惩细则、保安人员请销假暂行规定、2014年浦发银行驻勤保安教育和军事培训工作计划、2014年保安业务培训参加人员签到簿、照片、关于对保安队员颜勇旷工作出处理决定等证据证明原告明知公司请销假规定而未履行公司制度擅自休假严重违反了公司规定，符合开除条件。 2、原告打卡工资中是否包含加班工资问题 原告主张2014年2月至2015年1月每月的打卡工资分别为2600元、2600元、2800元、2600元、2800元、2800元、2800元、2800元、3967.54元、3120元、3380元、3579.54元，每月所发的工资并不包含加班工资。被告保安服务公司认为双方于2011年6月7日签订的劳动合同第六条第三款约定：“经甲乙双方协商一致，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月960元（当时最低工资标准），超时工资和其他补助元”，原告所得工资中已经包含了加班工资及其他补贴，且加班工资已经足额发放。被告浦东银行每月以现金形式也发放了加班补贴。原告陈述确实收到了浦东银行发放的现金，但该笔款项并非加班工资。 3、加班工资的计算基数及加班小时数问题 原告认为被告保安服务公司发放的工资中并不包含加班工资，被告浦发银行发放的现金也并非加班工资而是伙食补贴、考勤补贴等各项补贴，原告实际的月平均工资为3460.39元，应以此作为计算加班工资的基数。被告保安服务公司认为原告发放的工资中已包含了加班工资及其他补贴，加班工资的计算基数应为2014年11月1日前1480元，2014年11月1日之后1630元，加班工资已足额发放，不应再补发加班工资。 关于每日加班时间数，原告庭审中陈述白班为当日上午8：30至当日下午18：30，晚班为当日下午18：30至次日上午8：30，晚班时11：00之后可以睡觉至次日上午6：30，被告浦发银行陈述夜班时20：00之后金库就要布防，不得有外人进出，原告自20：00至第二天早上可以休息。 被告保安服务公司庭后向本院提交了原告自2014年2月至2015年1月每月加班计算明细，经原告质证，其对此表中的统计的工作天数予以认可。 4、2015年2月工资应发数额问题 原告认为其2015年2月未上班时段系带薪休年假，2月实为全勤工作，故应发工资为3579.54元。被告保安服务公司称原告2月份未上班时段系旷工，2月份非全勤上班，并提交了《关于对保安队员颜勇旷工作出处理决定》予以证明，故原告的应发工资为2175元。 本案争议焦点：1、被告保安服务公司与原告解除劳动合同是否违法；2、原告是否存在加班；3、原告所发工资是否包含加班工资；4、加班工资计算基数及数额；5、原告2015年2月工资数额如何计算； 本院认为：原告与被告保安服务公司于2010年6月签订劳动合同，经原告与被告保安服务公司签字盖章，庭审中各方对劳动合同的真实性均不持异议，应视为原告与被告保安服务公司的真实意思表示，故本院认定原告与被告保安服务公司于2010年6月22日签订书面劳动合同。 关于第一个争议焦点：2015年2月18、19、20、21、23、24日六天原告未到岗工作，原告未能提交证据证明其系经过公司相关领导审批同意其休假申请，被告保安服务公司向本院出示了原告明知公司请销假规定及奖惩制度的材料证明原告被开除系违反了公司奖惩制度，原告也未能提交其他证据予以反驳，故原告要求被告保安服务公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点：原告、被告保安服务公司、被告浦发银行一致确认原告的白班、夜班的工作时间分别为上午8：30至当日下午18：30，下午18：30至次日上午8：30，其中白班每班次10小时，经本院酌定应当扣除吃饭及其他生理需要等时间合计1小时，故本院认为原告每个白班实际工作时间为9小时，即每个白班加班1小时。对于被告浦发银行主张的原告夜班从20：00开始可以休息的意见，因其未能提交证据证实，本院不予采纳，故本院认为原告夜班的工作时间为当日18：30至23：00、次日6：30至8：30，合计6.5小时，即夜班不存在加班。经本院核实确认原告自2014年2月至2015年1月每月工作日加班小时数（不含节假日加班）分别为：7小时、8小时、9小时、9小时、5小时、6小时、7小时、6小时、6小时、6小时、6小时、6小时；原告自2014年2月至2015年1月休息日加班天数分别为：6天、7天、5天、8天、8天、7天7天、7天、7天、9天、8天、8天；原告自2014年2月至2015年1月节假日加班天数分别为：春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天、元旦1天。 关于第三个争议焦点：本院认为原告与被告保安服务公司签订的劳动合同中已经约定了工资构成，即基本工资和绩效奖金相结合，且原告自2011年6月7日工作开始均未对其打卡发放的工资提出异议，故对于原告主张的其发放的工资中不包含加班工资意见不予采纳。 关于第四个争议焦点：劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资，如双方对加班工资计算基数无明确约定，则非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不应列入计算加班工资的工资基数，加班工资基数不得低于最低工资标准，本案原告工资系实行的绩效工资制度，约定了底薪，所发工资中已包含加班工资，故本院认为原告加班工资计算基数：2014年11月1日前1480元，2014年11月1日开始为1630元。结合第二个争议焦点，本院核实确认原告自2014年2月至2015年1月的每月工作日超时加班工资（基数÷21.75÷8×小时数×1.5）分别为：2014年2月89元、3月102元、4月115元、5月115元、6月64元、7月77元、8月89元、9月77元、10月77元、11月85元、12月85元、2015年1月85元；每月休息日加班工资（基数÷21.75×天数×2）分别为：2014年2月816元、3月952元、4月680元、5月1088元、6月1088元、7月952元、8月952元、9月952元、10月952元、11月1350元、12月1200元、2015年1月1200元；节假日加班工资（基数÷21.75×天数×3）分别为：春节612元、清明节204元、劳动节204元、端午节204元、中秋节204元、国庆节612元、元旦224.88元。被告保安服务公司认为已足额发放加班工资，且浦发银行也认为除保安服务公司发放的工资以外，还以补贴形式每月向原告进行发放，本院认为，浦发银行发放的补贴，不构成原告工资的组成部分，因此保安服务公司应补发未足额发放的加班工资720元（其中2月397元、5月287元、6月36元）。 关于第五个争议焦点：被告保安服务公司于2015年3月3日作出关于原告的开除决定，故本院认定原告与被告保安服务公司于2015年3月3日正式解除劳动关系，2015年2月应视为原告全勤上班，被告保安服务公司应向原告发放工资至2015年3月3日，期间原告未到岗的工作日以本案中原告未被准许的年假充抵。结合原告提交的近一年度的工资流水明细及月平均工资，被告保安服务公司向原告补发2015年2月1日至3月3日工资3203.9元。同时因用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，因此对原告工资、加班工资的发放应由两被告承担连带赔偿责任。 关于原告主张请求被告保安服务公司为其补缴社会保险费问题，因补缴社会保险费请求不属于人民法院的受理范围，故本院对此不予理涉。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十九条、第二十五条第二款、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款之规定，判决如下： 一、被告南京市保安服务总公司武戍分公司于本判决生效后十日内支付原告颜勇工资3203.9元。 二、被告南京市保安服务总公司武戍分公司于本判决生效后十日内支付原告颜勇加班工资720元。 三、被告上海浦东发展银行股份有限公司南京分行对上述一、二项判决承担连带责任。 四、驳回原告颜勇的其他诉讼请求。 本案受理费5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 员  张 谦 二〇一五年九月六日 见习书记员  戴明君