山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第182号
上诉人（原审被告）：江苏盐城四建建设集团有限公司，住所地：江苏省盐城市大庆西路88号。
法定代表人：陈荣龙，董事长。
委托代理人：丁良成，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
委托代理人：徐奇峰，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司，住所地：潍坊市峡山生态经济发展区岞山街办幸福街20号。
法定代表人：李建房，经理。
委托代理人：王瑞玉，潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司法律顾问。
上诉人江苏盐城四建建设集团有限公司（以下简称“盐城四建公司”）因与被上诉人潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司（以下简称“泰和隆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盐城四建公司的委托代理人丁良成，被上诉人泰和隆公司的委托代理人王瑞玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年6月10日，泰和隆公司（发包方）与盐城四建公司（承包方）签订了关于潍坊市潍水新村住宅小区一期10#、15#、20#、24#楼《建设工程施工补充协议》（以下简称《协议1》），约定建筑面积为18791平方米；工程开工日期为2010年6月15日，竣工日期为2011年1月15日；因承包方原因造成工期延误达15天以上，导致工程无法按期竣工，发包方有权解除协议，并同时向承包方索赔协议总价款10%的违约金及赔偿发包方一切损失；如承包方按协议工期要求在180个工作日内竣工，按820元／平方米执行，如在210个工作日内竣工，按协议810元／平方米执行，如在210个工作日以上竣工，按800元／平方米执行结算，因发包方原因或不可抗力原因造成工期延误，可由发包方现场签字认可后工期相应顺延；承包方式为包工包料；协议价款按照建筑面积810元／平方米造价，共计建筑面积18791平方米，共计价款约15220000元，一次性包死，如因发包方原因变更，按实际如实结算；钢材价定为4200元／吨，钢材市场价格上下浮动超过200元，承包方采购时须经发包方认价，经发包方认可后可据实调整；超出施工图纸范围内的变更部分双方协商定价，工程变更按照96年《山东省建筑（安装）工程综合定额》执行，材料价格以双方认定价为准，双方未协商定价的其他材料以2002年《潍坊市价目表》为准，按三类工程丙级取费，人工费、土建安装费、装修费等均按22元／工日，所有变更部分不取任何费用；工程完成至±0后十日内付已完成工程量的75%，完成至三层平口后十日内付已完成工程量的75%，主体封顶认证后（含阁楼）十日内付已完成工程量的75%，装修阶段按月付已完成工程量的75%，工程竣工验收合格后，60日内完成工程款结算，发包方付承包方工程款达到工程总造价的97%，余3%作为保修金，保修期满返还；双方还对质量、验收及其他权利义务作了约定。同日，泰和隆公司与盐城四建公司还签订了关于潍坊市潍水新村住宅小区一期28#楼《建设工程施工补充协议》（以下简称《协议2》），约定的建筑面积为6449.6平方米，按建筑面积810元／平方米造价，共计价款5224176元，一次性包死，其他内容同《协议1》一致。2010年7月16日，泰和隆公司向盐建四建公司发出《中标通知书》一份，内容为“盐城四建公司潍坊分公司：泰和隆公司的潍水新村工程建筑面积35000平方米，于2010年7月13日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为二标段中标人，中标标价为4368702.6元，中标工期自2010年7月20日开工，2011年3月19日竣工，总工期为243天，工程质量要求符合合格标准，项目经理彭清文。你单位收到中标通知后，须在2010年8月13日17时前到泰和隆公司与招标人签订合同”，泰和隆公司在招标人处盖章，潍坊市明正建设工程招标代理有限公司在招标代理机构处盖章，潍坊市峡山生态经济发展区建设局在招标投标监管机构处盖章。2010年8月10日，泰和隆公司与盐城四建公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《合同》），约定工程名称为潍坊市潍水新村住宅小区一期10#、15#、20#、24#、28#楼，承包范围为总承包，开工日期为2010年7月20日，竣工日期为2011年3月19日，合同工期总日历天数为243天，合同价款为20229345元；工期顺延的情况包括不可抗力和因发包人原因要求暂停施工，工期顺延必须有发包人和总监工程师的工期顺延签证单；专用条款第47条补充条款中约定，执行双方签订的《协议1》。《合同》签订后，盐城四建公司即组织了施工。2012年3月7日，潍坊市峡山区建筑工程质量安全监督站为涉案潍水新村10#、15#、20#、24#、28#楼出具验收证明书，涉案工程被评定为合格工程。关于付款情况，泰和隆公司提供了盐城四建公司开具的收款收据共计197份，数额共计22181407.1元。盐城四建公司对其中的7份收据（数额共计4375000元）予以认可，对其余190份收据（数额共计17806407.1元）的真实性以及泰和隆公司支出17806407.1元的事实没有异议，但认为该190份收据载明的17806407.1元款项其并未收到，是泰和隆公司直接支付给了材料供应商以及部分农民工。泰和隆公司还主张其代盐城四建公司支付501370.5元（该部分款项盐城四建公司未开具收据），提供了52份收条予以证明（收条上均有魏军明的签字，泰和隆公司主张魏军明系监理公司人员；部分收条上有云德良和沈秀云的签字，泰和隆公司主张云德良系盐城四建公司工程负责人，沈秀云系盐城四建公司潍坊分公司负责人）。盐城四建公司对沈秀云系涉案工程工地负责人的事实没有异议，对收条上沈秀云签字的真实性没有异议，对魏军明及云德良签字的真实性有异议，认为云德良不是涉案工程工地负责人，且501370.5元费用大多发生在涉案工程交付和验收之后，与涉案工程无关。泰和隆公司为证明上述501370.5元与本案工程有关，还提供了潍坊市峡山生态经济发展区规划建设局潍峡规建发（2013）1号文件及加盖有潍坊市峡山生态经济发展区规划建设局、潍坊方成建设项目管理有限公司公章的证明各一份，其中文件载明：“监理单位要及时排查梳理所监理项目工程款支付情况，督促施工企业规范劳务用工，及时签证工程款支付凭证”；“证明”载明：“峡山区潍水新村小区由泰和隆公司开发，由盐城四建公司承建的10#、15#、20#、24#、28#楼，当时监理公司委托魏军明全权负责现场施工监理及项目工程款的支付情况签证……由于盐城四建公司管理不到位，致使工期一再拖延，自2012年1月1日起，盐城四建公司潍坊分公司负责人及相关管理人员都不到现场，农民工工资及相关材料款未支付，造成农民工上访，潍坊市峡山经济发展区建设局责令由泰和隆公司予以垫付，除盐城四建公司委派的云德良一人在施工现场外，再也没有人员到潍水新村工地现场施工，其余管理人员也联系不上。为了尽快竣工验收，安置拆迁村民，部分收尾工程由泰和隆公司另行找施工队伍施工，收尾工程的工程款及垫付盐城四建公司拖欠的人工费和材料款共计501370.5元，是由泰和隆公司另行支付的”。盐城四建公司对上述文件及证明的真实性没有异议，但认为上述证据不能证明泰和隆公司的主张。盐城四建公司于2011年11月8日、2011年11月18日为泰和隆公司开具了金额共计10000000元的发票，泰和隆公司要求盐城四建公司开具剩余工程款10229345元（合同约定价款20229345元-10000000元）的发票或赔偿税额损失344728.93元。盐城四建公司抗辩称，泰和隆公司仅要求开具10000000元工程款的发票，对其余工程款双方实行两不找原则，泰和隆公司直接支付给第三方的工程款不再要求盐城四建公司另行开具发票，如果另行开具发票，双方应重新进行工程款的结算。泰和隆公司以盐城四建公司未按《协议1》约定的工期完工为由主张违约金，计算公式为（18791平方米＋6449.6平方米）×800元／平方米×10%，数额为2019248元，盐城四建公司对泰和隆公司的上述主张不予认可，认为涉案工程未进行招投标，《协议1》无效；即使涉案工程逾期，也是因为天气原因造成，其不应承担违约金。本案审理过程中，盐城四建公司提起反诉，主张涉案工程未经过招投标，双方签订的《协议1》和《协议2》无效；涉案工程实际施工过程中工程量增加、材料价格上涨，应按实际工程量及材料价格结算工程款，要求泰和隆公司支付增加部分的工程款3200000元。泰和隆公司对盐城四建公司的主张不予认可，认为双方签订的《协议1》及《合同》约定的是一次性包死价，不存在材料价格变动的问题，且材料价格的变动与合同总价款没有关系。盐城四建公司为证明其对涉案工程延期不承担责任，提供了2010年7月至2011年7月潍坊市气象局的气象资料一份，证明涉案合同工期内有51天系阴天，37天下雨，不能正常施工，停工系不可抗力；同时提供银行流水单复印件一份，证明泰和隆公司未按约定支付工程款，仅支付工程款4200000元，违约在先，造成工程不能按期完工，致施工方亏损严重。泰和隆公司对盐城四建公司提供的气象资料的真实性及关联性均有异议，认为《合同》明确约定工期顺延必须有发包方和监理人员的签字认可；对银行流水单复印件的真实性没有异议，但认为其已超付工程款，不存在违约行为。
以上事实，有《协议1》、《协议2》、《合同》、《验收证明》、付款明细表、收条、气象资料、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：泰和隆公司与盐城四建公司签订的《协议1》、《协议2》及《合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定行使权利，履行义务。盐城四建公司关于涉案合同及协议无效的主张不能成立，本院不予支持。根据上述协议及合同的约定，涉案工程价款约定为一次性包死，盐城四建公司既未提供充分证据证明涉案工程存在因泰和隆公司原因变更而应按实结算的事实，亦未提供充分证据证明存在钢材市场价格上涨且采购时经泰和隆公司认可的事实，在协议及合同对除钢材外的其他材料价格变动未作约定且盐城四建公司未提供证据证明其他材料价格上涨等事实的情况下，涉案工程价款应按合同及协议约定的一次性包死价予以认定，数额应为20444886元（18791平方米×810元／平方米＋6449.6平方米×810元／平方米）。盐城四建公司以涉案工程施工期间因工程量增加及材料价格上涨等原因，应按实际工程量及材料价格结算工程款为由，要求泰和隆公司支付增加部分的工程款3200000元缺乏事实依据，亦与合同约定相悖，本院不予支持。关于付款数额问题，泰和隆公司提供的由盐城四建公司出具的197份收据，能够证明其已向盐城四建公司支付工程款22181407.1元的事实，本院予以认定。对于泰和隆公司提供的52份收条，上面均有监理人员魏军明的签字，结合泰和隆公司提供的潍峡规建发（2013）1号文件及监理公司与潍坊市峡山生态经济发展区规划建设局共同出具的证明等证据，能够证明泰和隆公司因涉案工程另行支付工程款501370.5元的事实。故，泰和隆公司因涉案工程共计付款数额为22682777.6元（22181407.1元＋501370.5元）。以上付款数额与工程造价相抵，泰和隆公司超付工程款2237891.6元（22682777.6元-20444886元）。泰和隆公司要求盐城四建公司返还超付工程款的主张成立，本院予以支持，数额应以本院认定的为准。关于泰和隆公司主张的违约金问题，根据查明的事实，涉案工程于2012年3月7日竣工验收，即使按盐城四建公司主张的涉案工程于2011年11月19日交付的事实成立，涉案工程工期延误亦达15天以上。盐城四建公司提供的气象资料等证据，并不足以证明工期延误应归责于不可抗力的原因。盐城四建公司主张泰和隆公司未按约定支付工程款，与上述泰和隆公司超付工程款的事实相悖。在盐城四建公司未提供证据证明系因泰和隆公司的原因造成工期延误、工期顺延经过了泰和隆公司签字认可及因工程量增加等原因导致工期顺延等事实的情况下，泰和隆公司要求盐城四建公司承担违约金有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。违约金数额按合同约定计算应为2019248元［（18791平方米＋6449.6平方米）×800元／平方米×10%］，综合考虑本案实际情况，上述违约金比例约定过高，本院酌情予以调整，可按合同价款3%的比例计算，数额为605774.4元［（18791平方米＋6449.6平方米）×800元／平方米×3%］。关于工程款发票问题，涉案工程造价为20444886元，盐城四建公司已为泰和隆公司开具了10000000元的工程款发票，对于剩余的10444886元工程发票，盐城四建公司亦应予以开具。泰和隆公司要求按10229345元工程款开具发票，系对其诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、盐城四建公司返还泰和隆公司超额支付的工程款2237891.6元，于本判决生效后十日内付清；二、盐城四建公司向泰和隆公司承担逾期竣工违约金605774.4元，于本判决生效后十日内付清；三、盐城四建公司向泰和隆公司开具10229345元工程款的发票，于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回泰和隆公司的其他诉讼请求；五、驳回盐城四建公司的反诉请求。本诉案件受理费40304元，由盐城四建公司负担38000元，由泰和隆公司负担2304元；保全费5000元，由盐城四建公司负担。反诉案件受理费16200元，由盐城四建公司负担。
盐城四建公司不服原审判决，针对原审本诉部分上诉称：原审法院认定事实错误。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未招标，建筑工程施工合同无效。盐城四建公司与泰和隆公司于2010年6月10日签订《协议1》和《协议2》，而盐城公司在2010年7月16日才完成涉案工程招投标，即双方签订上述协议时，该工程并没有进行招投标程序，两份协议因违反了法律、法规强制性规定而无效，不能作为定案依据，也不能依其中的约定计算工程款及违约金。2、根据《合同》第六条第23.2（2）关于合同价款的约定，采用的是可调价格，双方对承包价款并不是采用的一次性包死价，而是随材料市场浮动等因素变动，最终的工程价款应当由双方结算审计后才能确定。盐城四建公司仅收到被上诉人420万元工程款，余款系泰和隆公司直接支付给材料供应商和施工人员，不存在泰和隆公司超额支付工程款给盐城四建公司的情况。3、盐城四建公司提供的2010年7月至2011年7月潍坊市气象局的气象资料，足以证明工期延误的原因是天气原因，属于不可抗力。且在2010年11月份以后，应泰和隆公司的要求，盐城四建公司将案涉工程交由泰和隆公司管理，工程延期是泰和隆公司的原因造成，盐城四建公司不应承担违约责任。4、盐城四建公司与泰和隆公司在合同履行过程中实行两不找原则，泰和隆公司将工程款直接支付给施工队、材料供应商，应向相应的义务人索要发票，而不是向盐城四建公司索要发票。请求查清事实，撤销原判，改判盐城公司不应返还泰和隆公司工程款2237891.60元、不应支付泰和隆公司逾期竣工违约金605774.40元，不应向泰和隆公司开具10229345元工程款发票。针对原审反诉部分上诉称：原审法院认定事实不清。针对涉案工程，双方签订了《协议1》、《协议2》及《合同》，原审法院没有查明当事人双方履行的是哪一份合同，对合同作出模糊认定。并且三份合同都没有采用招标的法定形式，违反法律强制规定，应属于无效合同。因此，上述协议、合同约定的工程量、工程定额、价款等应按实际计算，原审法院在没有对工程量进行结算和相应司法鉴定的情况下，仅凭无效合同的约定判决支持泰和隆公司的请求，有违法律规定。并且在施工过程中由于建筑材料价格疯涨，盐城四建公司比预计多投入了3200000元，泰和隆公司理应将这笔款项支付给盐城四建公司。请求二审法院依法支持盐城四建公司的原审反诉请求。
泰和隆公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉、维持原判。
本院二审查明：泰和隆公司与盐城四建公司于2010年6月10日签订的《协议1》和《协议2》，对工程的范围、工期、价款、价款拨付等实质性内容进行了约定。2010年7月13日到16日，泰和隆公司完成涉案工程的招投标。2010年8月10日，泰和隆公司与盐城四建公司在《中标通知书》的基础上，签订《合同》，对工程的范围、工期、价款、工期顺延、价款拨付等内容再次进行了约定。《协议1》、《协议2》与《合同》在工程造价方面做出了不同的约定。《协议1》、《协议2》中涉案工程“协议价款及承包方式”载明：协议价款按照建筑面积810元／平方米造价，其中，10#、15#、20#、24#楼共计建筑面积约18791平方米，共计协议价款约1522万元；28#楼共计建筑面积约6449.6平方米，共计协议价款约5224176元，一次性包死，如甲方原因变更按实际如实结算，约定钢材定价为4200元／T，钢材市场价格上下浮动超过200元乙方采购时须经甲方认证后可据实调整。《合同》中“合同价款及调整”载明：本合同价款采用协议包干价方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法包括甲方原因施工图变更、双方约定材料市场浮动、无国家政策性文件规定等。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审认定双方当事人签订的《协议1》、《协议2》和《合同》合法有效是否正确，涉案工程价款应按照哪一合同的约定进行计算。二、原审认定泰和隆公司向盐城四建公司已付款共计22682777.6元是否正确，泰和隆公司是否超额支付工程款2237891.6元。三、原审认定盐城四建公司因延期竣工而承担违约责任是否正确。四、原审认定盐城四建公司应为泰和隆公司开具10444886元工程款发票是否正确。五、原审驳回盐城四建公司要求泰和隆公司支付因建筑材料价格上涨而多投入的3200000的反诉请求是否正确。
关于原审认定双方当事人签订的《协议1》、《协议2》和《合同》合法有效是否正确，涉案工程价款应按照哪一合同的约定进行计算的问题。从本案二审查明的事实看，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，盐城四建公司与泰和隆公司签订《协议1》和《协议2》时，该工程并没有进行招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款规定，必须进行招标的工程建设项目，招标人在招标投标前与投标人就投标价格等实质性内容进行约定，属于先定后招的虚假招标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，在中标合同订立前签订的《协议1》和《协议2》无效，其后履行招标投标程序所订立的《合同》也无效。原审关于“泰和隆公司与盐城四建公司签订的《协议1》、《协议2》及《合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效”的观点不能成立，本院予以纠正。盐城四建公司关于涉案合同及协议无效的主张成立，本院予以支持。根据2012年3月7日峡山建筑工程质量安全监督站出具的《验收证明书》和监理单位潍坊方成建设项目管理有限公司出具的《证明》，涉案工程被评定为合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人盐城四建公司可以请求参照合同约定支付工程价款，以双方当事人实际履行的合同作为结算依据。本案中，盐城四建公司开具了收到泰和隆公司工程款的收据，数额共计22181407.1元，这一数额与《协议1》、《协议2》约定的“一次性包死价”20444886元相近。且在现有证据中没有《合同》关于“因泰和隆公司原因施工图变更、双方约定材料市场浮动、国家政策性规定”等约定的价格调整因素致使双方当事人达成价格调整的相关协议。故，双方当事人以支付和接受工程款的实际履行行为对工程价款的结算方式（一次性包死价）进行了选择和确认，工程价款结算应依照《协议1》和《协议2》，执行“一次性包死价”。盐城四建公司主张“两份协议因违反法律、法规强制性规定而无效，不能作为定案依据，也不能依其中的约定计算工程款”和“应按照《合同》约定的可调价格作为结算依据，由双方结算审计后确定工程价款”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审认定泰和隆公司向盐城四建公司已付款共计22682777.6元是否正确，泰和隆公司是否超额支付工程款2237891.6元的问题。泰和隆公司提供的由盐城四建公司出具的197份收据，能够证明其已向盐城四建公司支付工程款22181407.1元的事实，原审予以认定是正确的。对于泰和隆公司提供的52份收条，上面均有监理人员魏军明的签字，结合泰和隆公司提供的潍峡规建发（2013）1号文件及监理公司与潍坊市峡山生态经济发展区规划建设局共同出具的证明等证据，能够证明泰和隆公司因涉案工程另行支付工程款501370.5元的事实。故此，原审认定泰和隆公司因涉案工程共计付款数额为22682777.6元（22181407.1元＋501370.5元）正确。以上付款数额与工程造价相抵，泰和隆公司超付工程款2237891.6元（22682777.6元-20444886元）。原审认定盐城四建公司返还泰和隆公司超付工程款2237891.6元正确。
关于原审认定盐城四建公司因延期竣工而承担违约责任是否正确的问题。如上所述，《协议1》、《协议2》、《合同》经本院依法确认无效，在建设工程施工合同被依法确认无效的情况下，违约金条款也无效，但鉴于盐城四建公司在泰和隆公司超付工程款且无有效证据证实存在影响工期因素的情况下仍然延期竣工，延期竣工也确实给泰和隆公司造成了损失，原审法院对泰和隆公司与盐城四建公司约定延迟竣工违约金进行了大幅度调减，从公平角度考虑，本院对原审判决第二项予以维持。盐城四建公司关于工程延误系天气原因，属不可抗力，不是盐城四建公司自身原因造成；在涉案工程交付泰和隆公司管理后，工程延期系泰和隆公司造成的主张，因其提供证据的证明力不足，本院不予支持。
关于原审认定盐城四建公司应为泰和隆公司开具10444886元工程款发票是否正确。涉案工程造价为20444886元，盐城四建公司为泰和隆公司开具了10000000元的工程款发票，对于剩余的10444886元工程发票，盐城四建公司亦应予以开具。泰和隆公司要求按10229345元工程款开具发票，系对其诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，原审予以准许正确。盐城四建公司主张其与泰和隆公司在合同履行过程中对于发票开具实行两不找原则的上诉理由，不符合我国税收管理的相关规定，本院不予支持。
关于原审驳回盐城四建公司要求泰和隆公司支付因建筑材料价格上涨而多投入的3200000的反诉请求是否正确的问题。《协议1》和《协议2》约定工程价款为“一次性包死”，双方仅对钢材市场价格浮动作出约定，经泰和隆公司认可后可据实调整。盐城四建公司在一审中提交的《潍水新村工地材料及费用差价汇总表》中，除钢材差价款1167630元外还包括其他的工地材料及费用，该表超过了双方约定的范围。就钢材差价款来看，是由盐城四建公司单方作出的，在泰和隆公司没有签证，且在盐城四建公司不能提供购买钢材收据发票等相关证据加以佐证的情况下，本院对盐城四建公司在原审反诉中要求泰和隆公司支付因建筑材料价格上涨而多投入的3200000的主张不予支持，原审驳回盐城四建公司的反诉请求正确。
综上，虽然原审判决对涉案建设工程施工合同效力的认定欠妥，但其对实体问题的处理符合公平、诚实信用等民法基本原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54106元，由江苏盐城四建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 李守军
代理审判员 陈 浩
二〇一四年七月八日
书 记 员 严 静