广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终6577号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地中山市东区中山四路43号，统一社会信用代码914420007480174002。
主要负责人：罗磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖礼仲，广东维纳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴奇华，男，1971年4月25日出生，汉族，住广西平南县。
委托诉讼代理人：黄浩坤，广东德元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张绍贵，男，1978年6月2日出生，住广西壮族自治区兴业县。
被上诉人（原审被告）：周良，男，1984年5月9日出生，汉族，住广西壮族自治区兴业县。
委托诉讼代理人：冯明根，广东南鹏展法律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称平安保险中山支公司）与被上诉人吴奇华、张绍贵、周良机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险中山支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：第一，一审判决支持张绍贵酒后驾驶机动车肇事后由平安保险中山支公司承担商业三者险赔偿责任不合理。保险合同约定了酒后驾驶机动车是保险人不承担赔偿责任的情形，法律也对酒后驾驶机动车作了禁止性规定，法律一经公布生效则视为所有人知悉或者应当知悉，一审判决酒驾免责的保险条款不发生效力不合理。第二，一审不支持对吴奇华的伤残参与度重新鉴定不合理。吴奇华本身有颈椎病、高血压、脑梗塞等相关体征，在第二、三次住院时诊断为颈椎退行××变，其“遗留左上肢肌力4级”有可能是其本身身体的原因加上车祸损伤而共同导致。鉴定意见并未将伤者本身的高血压、脑梗塞以及颈椎病的因素考虑在内，显然与事实不符。
吴奇华辩称，平安保险中山支公司主张的免责条款不成立，该条款未尽合理的提醒义务，条款约定无效，主张的依据不充分；关于伤残鉴定问题，平安保险中山支公司于一审并未提供相应证据证明鉴定存在错误，鉴定机构及人员均具备资质，一审法院不支持重新鉴定的要求是合理合法的，平安保险中山支公司上诉理由不成立，应维持一审判决。
周良辩称，保险法对保险的生效有明确规定，必须同时尽到告知提示义务，虽然保险法司法解释（二）免除了保险公司的告知义务，但没有免除提示义务。保险单上的签名并非周良所书写，平安保险中山支公司作为专业的保险集团，连基本的基础义务都没有尽到，是不符合保险免责条款的生效条件，所以一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
张绍贵未于法定期限内发表答辩意见。
吴奇华向一审法院起诉请求：张绍贵、周良、平安保险中山支公司向其支付人身损害赔偿各项费用共计374190元；平安保险中山支公司在保险责任范围内对上述赔偿先予赔付
一审法院认定事实：2015年12月15日21时50分，张绍贵（饮酒后）驾驶粤Ｓ×××××号牌车辆沿中山市小榄镇105国道由东升往东凤方向行驶，行驶至105国道小榄大道125号对开路段时，因操作不当与停泊在人行道上的桂Ｒ×××××号牌车辆（由吴奇华驾驶）及站在人行道上的吴奇华发生碰撞，事故造成两车损坏及吴奇华受伤的后果。2016年2月2日，中山市公安局交通警察支队小榄大队作出道路交通事故认定书，认定张绍贵承担此事故的全部责任，吴奇华不承担此事故的责任。事故发生后，吴奇华被送往中山市陈星海医院治疗，于2016年1月27日出院，住院43天，诊断为颈椎中央损伤综合征伴脊髓损伤、右胫骨近端骨折、轻型颅脑损伤、左侧额部硬膜下出血、颅底骨折、额部头皮挫伤、左侧上颌骨、左眶顶及额骨骨折、上唇部挫裂伤、胸部损伤（左侧多发肋骨骨折并左下肺挫伤、左侧液气胸），出院医嘱：全休三个月、复查、随诊、继续治疗等。2016年3月6日，吴奇华到广西贵港市人民医院治疗，2016年3月18日出院，住院12天，诊断为：脊髓型颈椎病，出院注意休息，加强营养、复查等。2016年10月27日，吴奇华到中山市小榄人民医院进行CT检查，诊断结果为左尾状核头腔隙性脑梗塞等。2016年11月7日，吴奇华到广西××南县同安骨伤医院治疗，于2016年12月17日出院，住院40天，诊断为左侧基底节区脑梗塞、高血压、颈髓损伤术后等，医嘱复查、随诊。2017年1月19日，经吴奇华委托，广东宏力法医临床司法鉴定所（以下简称宏力鉴定所）鉴定吴奇华颈髓损伤的伤残程度为七级伤残，左侧多发肋骨骨折的伤残程度为十级伤残。
此次交通事故造成吴奇华损失，提供证据证实的有医疗费48262.1元(凭票7张)、营养费酌定1500元、住院伙食补助费9500元(住院95天，100元/天计算)、护理费12350元(住院95天，130元/天计算)、误工费20183.33元[按住院95天，医嘱休息78天（扣减重叠的12天），共173天，以受伤前平均收入3500元/月计算]、残疾赔偿金285009元（按吴奇华请求以34757.2元/年计算20年，一个七级伤残、一个十级伤残计算41%）、交通费酌定1000元、鉴定费1800元（凭票）、车辆维修费2000元，以上共计381604.43元。其中，周良支付了医疗费36800元、伙食费2000元、车辆维修费2000元、生活费40000元，共计80800元；平安保险中山支公司支付了10000元。
此次交通事故造成吴奇华损失，提供证据证实的有医疗费48262.1元(凭票7张)、营养费酌定1500元、住院伙食补助费9500元(住院95天，100元/天计算)、护理费12350元(住院95天，130元/天计算)、误工费20183.33元[按住院95天，医嘱休息78天（扣减重叠的12天），共173天，以受伤前平均收入3500元/月计算]、残疾赔偿金285009元（按吴奇华请求以34757.2元/年计算20年，一个七级伤残、一个十级伤残计算41%）、交通费酌定1000元、鉴定费1800元（凭票）、车辆维修费2000元，以上共计381604.43元。其中，周良支付了医疗费36800元、伙食费2000元、车辆维修费2000元、生活费40000元，共计80800元；平安保险中山支公司支付了10000元。
平安保险中山支公司要求进行参与度鉴定，吴奇华不同意。周良对平安保险中山支公司提交投保单上的签名有异议，认为该签名并非周良本人签名，并申请笔迹鉴定，经一审法院委托，广东华生司法鉴定中心鉴定落款日期为2015年1月16日的中国平安财产保险股份有限公司《机动车保险投保单》原件上“投保人签章”处的“周良”签名与周良样本字迹不是同一人所写。鉴定费4200元，已由周良支付。
一审法院认为：交警部门对事故认定无误，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安保险中山支公司承保了粤Ｓ／×××××号小型轿车的交强险、商业三者险，故先由该保险公司应根据上述规定在交强险赔偿限额内对吴奇华承担赔偿责任，不足部分，再由该保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。根据有关证据，确认本次交通事故造成吴奇华上述医疗费48262.1元、营养费1500元、住院伙食补助费9500元、护理费12350元、误工费20183.33元、残疾赔偿金285009元、车辆维修费2000元、交通费1000元、鉴定费1800元，以上共计381604.43元，关于吴奇华要求赔偿精神损害抚慰金20000元的问题，本次交通事故造成吴奇华一个七级、一个十级伤残，确实给其造成很大的精神损害，根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况，以及本地平均生活水平等具体情况，结合案件事实，对吴奇华的请求予以支持。综上，确定吴奇华在本案交通事故中的损失合共为401604.43元，应由平安保险中山支公司承担,扣减该公司已支付的10000元，以及周良已支付的80800元，还需支付310804.43元；周良就已支付的费用可依法自行到平安保险中山支公司申办理赔手续。因此，应由平安保险中山支公司支付吴奇华赔偿款310804.43元。对于争议的问题，分析如下，吴奇华对于治疗过程及医疗费的支出已提供证据作证，除住院外，医嘱建议复查、随诊等，证据充分，因此，无相反证据，应当采信吴奇华的证据，支持其按医院发票计算的医疗费，平安保险中山支公司主张扣除10%的非社保用药，依据不足，不予支持；营养费的请求虽有医嘱建议作证，但因无票据证明，故根据客观情况予酌定为宜；关于商业三者险免赔问题，周良主ＸＸ安保险中山支公司并没有就有关免责事宜进行提示告知，而平安保险中山支公司的主要证据《机动车保险投保单》上的“周良”字迹经鉴定不是周良所签，且平安保险中山支公司并未提交其他证据证实其对免责事宜尽到提示告知义务，故平安保险中山支公司要求商业三者险免赔，不予支持；护理费应按支出票据等证据计算，吴奇华未提供票据作证，故予参照本地护理人员的标准确定；交通费属于客观必须支出的费用，应按支出票据等证据计算，吴奇华未提供票据作证，故根据客观情况以酌定为宜；对于参与度鉴定问题，吴奇华自行委托鉴定的鉴定机构具备司法鉴定资质，平安保险中山支公司虽不确认该结论，但其认为吴奇华的伤情不足以构成七级伤残，仅为主观判断，不能提供证据予以反驳和证明，并且吴奇华虽然患有其他疾病，但与事故造成后果并无法律上的因果关系，故吴奇华对于损害的发生或扩大没有过错，不存在减轻或免除加害人赔偿责任的法之情形，因此平安保险中山支公司的主张参与度鉴定，依据不足，不应支持，根据证据规则，应以上述鉴定结论作为计算赔偿项目的依据；鉴定费亦是因事故造成的损失，应获赔偿。当事人的诉求或主张，有理有据的，予以支持，没有依据的，均不采信。张绍贵不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、平安保险中山支公司于判决生效之日起十日内支付吴奇华交通事故赔偿款310804.43元；二、驳回吴奇华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6912元，由吴奇华承担972元，平安保险中山支公司负担5940元。
二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安保险中山支公司在一审提交了投保单和保险条款，而周良不确认收到保险条款，也不确认平安保险中山支公司有进行免责条款的说明。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、平安保险中山支公司应否承担商业三者险赔偿责任；二、应否对吴奇会的伤残参与度进行重新鉴定。
关于焦点一。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，免除保险人对免责条款的明确说明义务，但保险人仍应履行免责条款的提示义务，故平安保险中山支公司以法律禁止酒后驾驶为由主张相关免责条款已发生效力不能成立，本院不予支持。其次，向投保人送达保险条款是履行相应免责条款提示义务的前提条件和事实基础，故平安保险中山支公司主张适用商业三者险的免责条款，其首先应举证证明已向投保人送达了保险条款。本案中，平安保险中山支公司虽然于一审提交了保险条款和投保单，但投保单上的签名经鉴定并非投保人周良所签，故平安保险中山支公司所举证据无法证明其有向投保人送达商业三者险的保险条款，也无证据证明有以其他方式履行免责条款的提示义务，按照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，应认定涉案的商业三者险免责条款不发生法律效力，故其关于免除商业三者险范围的赔偿责任的上诉主张没有依据。
关于焦点二。本案中，宏力鉴定所具备鉴定资质、鉴定程序合法，其出具的鉴定意见具有证据的证明力，人民法院依法应采信该鉴定意见。鉴定意见并无认定吴奇华自身的部分病症对伤残结果存在影响，吴奇华自身患有高血压、脑梗塞等部分病症与伤残的损害后果缺乏直接因果关系，也非法律规定的可以减轻侵权人责任的过错情形，故平安保险中山支公司申请进行伤残参与度的重新鉴定缺乏依据，一审不予支持正确。
综上所述，平安保险中山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4532元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴朝晖
审判员 王 瑄
审判员 林天华
二〇一八年二月五日
书记员 伍柳青
杨慧娴