甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）武中刑终字第95号
原公诉机关甘肃省天祝藏族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏文彬，男，生于1965年3月1日，汉族，中央党校研究生。张掖市人，家住甘肃省委党校*号楼*单元***室，暂住武威市。曾任中共武威市凉州区委副书记，捕前系中共武威市委副秘书长、办公室主任。因涉嫌犯受贿罪于2014年1月9日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于天祝藏族自治县看守所。
辩护人黄荣昌，北京市泽丰联合律师事务所律师。
辩护人彭莹，甘肃和谐律师事务所律师。
甘肃省天祝藏族自治县人民法院审理甘肃省天祝藏族自治县人民检察院指控被告人夏文彬犯受贿罪一案，于2014年7月30日作出（2014）天刑初字第21号刑事判决。宣判后，被告人夏文彬不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。武威市人民检察院指派检察员蔡林伸出庭履行职务，上诉人夏文彬及其辩护人黄荣昌、彭莹参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人夏文彬于2011年9月19日被中共武威市委任命为中共武威市凉州区委副书记，分管农村经济和区委办公室等工作。2013年10月13日被任命为中共武威市委副秘书长、市委办公室主任。
2013年8月，被告人夏文彬在担任中共武威市凉州区委副书记期间，接受锅炉经销商南某某所送现金30万元。2013年12月7日，被告人夏文彬为掩饰犯罪将其收受的贿赂款30万元退还给南某某。
认定上述事实的证据有：被告人夏文彬供述、自述材料；（2）证人南某某证言、自述材料；（3）证人罗某某（被告人夏文彬妻弟）证言、证人王某甲（原武威市凉州区农办主任）证言、证人张某某（凉州区交通局局长）、王某乙（武威市恒基置业有限责任公司办公室主任）证言；（4）武威市纪委、武威市监察局谈话笔；（5）调取证据通知书及调取证据清单；（6）农业银行存款回单、黑色纸质笔记本1本、借记卡查询记录、凉州区新农村建设领导小组办公室、中共凉州区委农村工作办公室会议记录、中共武威市纪律检查委员会情况说明、中共武威市委主要领导批示及金海峰的举报材料、中共武威市凉州区纪律检查委员会情况说明、区纪委2012年度信访批阅单、中共武威市纪委来信转办单、举报函、凉州区纪委和凉州区监察局对区农办王某甲、袁某某有关问题的初核报告、中共武威市凉州区纪律检查委员会检查建议书、中共武威市凉州区委凉办发（2012）115号文件、短信举报信、举报材料及凉州区纪委信访批阅单、新农村聂祥福等村民的举报信；（7）武威市纪律检查委员会武纪立（2013）5号立案决定书、武威市纪律检查委员会关于夏文彬到案情况的说明、甘肃省天祝藏族自治县人民检察院立案决定书、受案登记表；（8）中国共产党武威市委员会武任字（2011）59号任免通知、中共武威市凉州区委员会凉任字（2011）94号任命通知、中共凉州区委办公室凉办发（2011）198号文件、中共武威市委任命通知武任字（2013）112号任命通知、被告人夏文彬身份证复印件。
原判认为，被告人夏文彬利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项的规定，判决：被告人夏文彬犯受贿罪，判处有期徒刑十年三个月。
上诉人夏文彬以“上诉人主观上没有主动接受请托人财物、非法占有请托人财物的受贿故意，客观方面无表现为利用职务便利，非法收受他人财物、为他人谋取利益的行为，且在对上诉人立案调查之前已将南某某所送现金退回。因此，一审判决以上诉人因得知王某甲、袁某某被查处，退还贿赂款的行为具有为掩饰犯罪而退还贿赂款的目的，进而认定上诉人受贿罪成立完全错误。请求二审改判上诉人无罪”为由提出上诉。
辩护人黄荣昌的辩护意见是：（一）一审判决认定事实不清。（1）“被告人夏文彬在退还贿赂款时已得知王某甲、袁某某在违法招标中涉及南某某的事被市纪委查处”的事实不存在；（2）一审判决书认定“被告人夏文彬在退还贿赂款时已得知王某甲、袁某某在违法招标中涉及南某某的事被市纪委查处，具有为掩饰犯罪而退还贿赂款的目的”，这一认定前提不成立；（3）一审判决认定“被告人夏文彬利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益”的事实不成立。（二）上诉人夏文彬退还贿赂款的行为，充分证实其不具有收受贿赂的故意，一审判决认定夏文彬为掩饰犯罪而退款，属于适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、采信证据不确实、充分，二审法院应撤销该判决，改判上诉人无罪。
辩护人彭莹除与黄荣昌的辩护意见一致外，还提出，如果受贿罪成立，上诉人有自首情节。
经审理查明，2011年9月19日，上诉人夏文彬被中共武威市委任命为中共武威市凉州区委副书记，分管农村经济和区委办公室等工作。2013年10月13日被任命为中共武威市委副秘书长、市委办公室主任。
2012年9月、10月份，凉州区新型农村办公室负责的锅炉采购竞争性谈判结束后，企业与乡镇洽谈对接期间，河北华信锅炉集团有限公司驻青海总代理南某某认识了凉州区委分管新型农村办公室工作的副书记夏文彬，为与夏文彬密切关系，其先后两次送给夏文彬金额为30万元银行卡，均被夏文彬拒绝或退还。2013年8、9月份，南某某在青海西宁准备现金30万元，装入茅台酒箱子带至武威，在夏文彬武威居住地银城小区内，以送青海土特产“黄蘑菇”的名义将装有30万元现金的箱子送给了夏文彬。夏文彬提到住处后发现所送“黄蘑菇”的纸箱里装有30万元现金，于是给南某某打电话要求其取走，南某某未回来。2013年中秋节期间，夏文彬回张掖老家过节，将南某某所送30万元现金带回张掖交给其妻弟罗某某保管使用。
2013年10月29日，凉州区委领导接到实名举报凉州区新农村社区办主任王某甲、副主任袁某某在新型农村社区锅炉招投标中存在问题的短信，并批转对短信举报问题进行调查。11月中旬，夏文彬接到南某某用青海办公室座机打来的电话，要求夏文彬在解决锅炉款的问题上帮忙，遭到拒绝，电话中夏文彬要求南某某把“蘑菇”拿走，南某某未来。11月中下旬，夏文彬听到社会上传言凉州区的社区问题，于是告诉王某甲之子让其父给他打电话。王某甲与夏文彬通电话时告诉夏文彬“金海峰告状哩，纪委查着哩，我们写了个材料，公安上要把他抓掉哩”。12月初，夏文彬从凉州区交通局长张某某处筹集现金50万元，并于12月7日打电话将南某某约至兰州一酒店将30万元现金退还南某某。
2013年11月14日，凉州区新型农村社区招投标中违规问题被市纪委初查核实。12月24日，纪委对夏文彬立案调查，12月28日被双规。
另查明，2013年12月21日，南某某因涉嫌诈骗罪被民勤县公安局立案；2013年12月25日，南某某以涉嫌行贿罪，被天祝县检察院立案侦查。
上述事实由下列证据证实：
1、被告人夏文彬供述、自述材料证实：2012年凉州区开展新型农村社区建设，鉴于这项工作对农村干部来讲很不熟悉，其召集市区锅炉方面的专家、技术人员进行了座谈讨论，并安排新农办采取网上查询的办法了解一些大型锅炉企业，通过电话邀请、网上公告邀请的方式请锅炉企业进行考察洽谈，掌握基本情况，为招标工作打好基础。2012年9、10月份，就在锅炉企业进行报价、竞争性谈判，与乡镇洽谈对接的期间，锅炉经销商南某某找过其几次，先后两次给其送银行卡，均被其拒绝。2013年8、9月份的一天晚上，大概9点多，南某某在其居住的银城花园以给其送土特产为名送现金30万元，其马上给他打电话，让他来取，他没来。后其将钱带到张掖交给其妻弟罗某某。2013年11月初的周六下午，南某某用青海办公室座机给其打电话，让其催要锅炉款。其认为南某某在要挟、指使其，心里不高兴，觉得南某某的钱必须尽快退掉。11月中下旬，其听到关于凉州区新农办锅炉采购上出了问题的传言，因为清楚其也收了南某某的钱，心里不踏实，怕事情露馅，所以想了解一下到底是啥事情。告诉王某甲儿子让他爸给其打个电话，就想了解一下是个什么事，晚上11点多回家后，王某甲电话告诉其“金海峰告状哩，纪委查着哩，我们写了个材料，公安上要把他抓掉哩”。了解到情况后，心想金海峰没有告其，应该没其啥事，当时也有侥幸心理，也很矛盾。后来南某某打电话让其帮忙催要锅炉款觉得越不保险，南某某的钱必须尽快退掉。12月4、5号其向张某某（凉州区交通局长）借50万元，12月7日给南某某打电话让他来兰州，南某某晚上6、7点钟到兰州阳光珍宴酒店，把30万元退还了南某某。
2、证人南某某证言、自述材料证实，2013年7、8月份，新农办采购其公司锅炉的第一次招标已经顺利结束，王某甲和袁某某说还有一批锅炉要采购，他说这事最好让其找一下夏文彬书记，他的意思是如果有个比他官职更大的人参与进来，事情就更可靠、更安全，其明白王某甲的意思。8月份的一天，其从西宁准备好30万元现金，装到一个茅台酒的箱子里，还准备了一盒虫草胶囊，到武威后，晚上7点钟左右其按夏文彬说的地点，找到银城小区他住的楼下，说给他带了点青海的土特产黄蘑菇，让他尝尝，他简单说了几句就拿走了。在这之前，其给夏文彬的办公室里送过两次银行卡，卡是同一张卡，卡里存的钱数也是30万元，没有要，其建议说在天祝或古浪取成现金，他说这样也不安全，所以只能在西宁取成现金带到武威。
给夏文彬送钱就是为了建立关系。夏文彬是主管新农村工作的，一来是想让他在以后的锅炉采购中给予关照，二来是其想在武威进一步拓展业务，三是王某甲经常问给夏文彬的钱送了没有，说赶紧给夏文彬把钱送掉，给夏文彬送了钱之后他（王某甲）以后给其办什么事也就好办了，其自己的事情以后也好办了。
2013年11月中旬，其在西宁给夏文彬打电话，帮忙给其催要锅炉款。2013年12月初，夏文彬约其到兰州滨河北路建设大厦对面一家酒店，将30万元退给其。12月8日，将其中的28万元存入卡号为×××的银行卡上，剩余2万元花用。户名南某某，卡号为×××的农行卡，金额30万元是其给夏文彬送过两次的银行卡。2013年8月14日在卡号为×××的银行卡支取现金30万元，次日在武威银城小区送给夏文彬。对扣押的南某某所有的黑色封面小笔记本记载内容经南某某确认，笔记本是其对个人资金收支的简单记载，其中记载的“2013年12月7日晚夏书记将30现已退”的意思是夏文彬将其所送的30万元现金退还。并证明夏文彬曾给其打过电话，让其把箱子拿走，是当天还是第二天打的记不清了。
证人罗某某（被告人夏文彬妻弟）证言证实，其给被告人夏文彬借过钱。2013年过中秋节时，夏文彬在张掖给其30万元现金，征得夏文彬的同意，该笔款被其用于生意周转和零星花销。
4、证人王某甲（原武威市凉州区农办主任）证言证实，2013年11月中上旬，其给夏文彬回电话，夏文彬问锅炉的事情，其告诉夏文彬说李世英书记的手机上有人写信告状，可能是新农村建设锅炉上的事，凉州区纪委在调查。
5、证人张某某（凉州区交通局局长）、王某乙（武威市恒基置业有限责任公司办公室主任）证言证实，2013年11月底夏文彬打电话向张某某借现金50万元，张某某在朋友王某乙处借款50万元给了夏文彬，归还20万元后张某某给王某乙打30万元借条。
6、武威市纪委、武威市监察局谈话笔录证实，山丹华信热能有限责任公司法人代表金海锋实名举报了凉州区在新农村建设中区农办袁某某、王某甲给各个乡镇打电话，强制各乡镇购买锅炉的问题，2013年12月31日武威市检察院、天祝县检察院、武威市纪委在金海锋处进行调查的事实。
7、调取证据通知书及调取证据清单证实，从民勤县公安局调取黑色纸质笔记本1本、中国农业银行卡2张（卡号：×××、×××）、中国农业银行记账凭证1张（户名：南某某）、中国农业银行银行卡存款业务回单2张（户名：南某某）、中国农业银行银行卡取款业务回单11张（户名：南某某）。
8、农业银行存款回单证实，2013年12月8日在户名南某某，卡号：×××的账户存入人民币28万元。
9、黑色纸质笔记本1本记载，“2013年12月7日晚夏书记将30现已退”的内容。
10、借记卡查询记录证实，卡号：×××的银行卡2013年6月23日存入人民币30万元，后南某某陆续支取的事实。该银行明细印证证人南某某证言中给夏文彬两次送银行卡退回的事实。卡号：×××的银行卡，2013年8月14日支取人民币30万元，该记录印证证人南某某给夏文彬送30万元的时间。
11、凉州区新农村建设领导小组办公室、中共凉州区委农村工作办公室会议记录（1）2013年5月8日关于2012年已建社区配套入住工作会议记录：记载凉州区委农办对区级示范点11个乡镇及清水乡的水电暖排污、锅炉安装事宜的安排；（2）2013年5月13日关于新型农村社区锅炉集中招标有关事宜的会议，记载给夏文彬汇报锅炉集中采购的事宜，并形成会议记录；（3）2013年5月14日关于执行夏书记关于新型农村社区锅炉集中招标的事宜会议：记载对锅炉招投标事宜的安排；（4）2013年6月3日、6月6日、9月17日、9月25日会议：记载新型农村社区锅炉采购、招标的相关事宜及第二批乡镇（社区）锅炉采购安装工作的安排。
该组证据主要证明被告人夏文彬主管农村经济工作，参与凉州区农办对新型农村社区锅炉招投标事宜的决策和监督。
12、中共武威市纪律检查委员会情况说明证实，2013年11月14日中共武威市纪律检查委员会接到群众对凉州区新农办在实施新农村社区燃煤锅炉及辅助设备采购安装项目招投标过程中存在违纪违法线索，于当日开始初查核实，同年12月16日成立由市纪委、市检察院、市公安局组成的联合专案组进行调查。
13、中共武威市委主要领导批示及金海峰的举报材料证实，金海锋实名举报凉州区新农办在实施新农村社区燃煤锅炉及辅助设备采购安装项目招投标过程中存在违纪违法问题，市委主要领导批示查处。
14、中共武威市凉州区纪律检查委员会情况说明、区纪委2012年度信访批阅单、中共武威市纪委来信转办单、举报函、凉州区纪委和凉州区监察局对区农办王某甲、袁某某有关问题的初核报告证实，凉州区纪律检查委员会于2012年9月19日接市纪委转办函，于同年9月24日派员对王某甲、袁某某在新型农村社区供暖锅炉采购中的相关问题进行了初核，初核结论：一、没有发现王某甲、袁某某收取锅炉提成的相关证据。二、金沙乡、发放镇、金羊镇、五和乡、中坝镇、西营镇、清水乡、清源镇共8个新型社区存在不按照有关规定，没有对锅炉采购进行招投标的问题。三、区农办王某甲存在违反有关规定，影响工程建设正常开展的问题。同年11月29日向凉州区农办发出纪律检查建议书。
15、中共武威市凉州区纪律检查委员会检查建议书、中共武威市凉州区委凉办发（2012）115号文件证实，2011年5月凉州区委办公室、区政府办公室下发了《关于凉州区新型农村社区建设有关单位职责任务分工的通知》，明确了区城建局负责招投标监管和新型农村社区供暖等事项。区委农办负责对新型社区建设进行指导、协调、督查、制定建设方案、验收管理考核办法，统筹安排新型农村社区建设奖补资金等事项。凉州区纪律检查委员建议凉州区农办按照凉州区委办公室、区政府办公室下发了《关于凉州区新型农村社区建设有关单位职责任务分工的通知》的规定履行职责。
16、短信举报信、举报材料及凉州区纪委信访批阅单、新农村聂祥福等村民的举报信证实，2013年10月29日举报人通过手机短信的形式再次举报，同年11月14日接到凉州区纪委举报，均反映王某甲、袁某某与锅炉经销商南某某在新型农村社区供暖锅炉采购中的违纪违法问题。
17、武威市纪律检查委员会武纪立（2013）5号立案决定书证实，2013年12月24日夏文彬在担任武威市凉州区委副书记期间因严重违纪问题被武威市纪律检查委员会立案调查。
18、武威市纪律检查委员会关于夏文彬到案情况的说明证实，2013年11月14日，市纪委、市检察院组成联合调查组，对实名举报的凉州区新型农村社区招投标中违规问题进行调查核实。在调查中发现夏文彬在担任凉州区委副书记期间存在严重违纪问题，于2013年12月28日对夏文彬实施“双规”措施。
19、甘肃省天祝藏族自治县人民检察院立案决定书证实，2013年12月25日对南某某涉嫌行贿一案立案侦查。
20、受案登记表证实，南某某涉嫌诈骗罪，民勤县公安局于2013年12月21日立案侦查的事实。
21、中国共产党武威市委员会武任字（2011）59号任免通知、中共武威市凉州区委员会凉任字（2011）94号任命通知证实，被告人夏文彬于2011年9月19日被中共武威市委任命为中共武威市凉州区委副书记。
22、中共凉州区委办公室凉办发（2011）198号文件证实，被告人夏文彬分管农村经济和区委办公室等工作。
23、中共武威市委任命通知武任字（2013）112号任命通知
证实，被告人夏文彬于2013年10月13日被中共武威市委任命为市委副秘书长、市委办公室主任。
24、被告人夏文彬身份证复印件证实，被告人夏文彬的自然身份情况。
关于上诉人及其辩护人所持“上诉人没有利用职务之便，非法收受南某某所送现金30万元，没有为他人谋取利益”的上诉理由与辩护观点。经查，上诉人夏文彬身为分管凉州区新型农村社区建设的副书记，对新型农村社区的建设负有领导职责，南某某先后多次给夏文彬送钱（卡），均被其拒绝。而此次南某某筹集现金30万元送给夏文彬，依据南某某证词证实，其给夏文彬送钱就是为了拉关系，期望在以后的锅炉采购中给予关照。“为他人谋取利益”可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定，上诉人夏文彬作为分管新农办的领导，很清楚南某某送钱的目的并且收受，从而达成了默契，其收受他人财物的行为，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。因此，上诉人及其辩护人的此上诉理由与辩护观点不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所持“一审判决认定上诉人在退还贿赂款时已得知王某甲、袁某某在违法招标中涉及南某某的事被市纪委查处，具有为掩饰犯罪而退还贿赂款的目的，其认定前提不成立”的上诉理由及辩护观点。经查，与其受贿有关联的人或事：一是从王某甲处得知金海峰在举报凉州区新型农村社区锅炉的问题，而金海峰的举报信中涉及到了南某某；夏文彬供述“11月中下旬，其听到关于凉州区新农办锅炉采购上出了问题的传言，因为清楚其也收了南某某的钱，心里不踏实，怕事情露馅，所以想了解一下到底是啥事情”，此供述已经证实了让王某甲给其但打电话的目的；市纪委于2013年11月14日查处王某甲、袁某某在新农村锅炉招投标中违规违纪的事时涉及到与其受贿行为关联的人南某某；二是南某某要求夏文彬帮其催要锅炉款被其拒绝并要求南某某取走“蘑菇”是在纪委查处王某甲、袁某某在锅炉招投标中违规违纪之时；三是夏文彬已将这30万元现金交给其妻弟保管使用，已经涉及对赃款进行了处分，12月7日给南某某退款的资金是从他人处筹集而成。因此，一审判决认定“被告人夏文彬在退还贿赂款时已得知王某甲、袁某某在违法招投标中涉及南某某的事被市纪委查处，具有为掩饰犯罪而退还贿赂款的目的”认定前提成立，其上诉理由及辩护观点不予采纳。
关于辩护人所持“如果受贿罪成立，上诉人有自首情节”的辩护观点。经查，上诉人被纪委双规时相关办案机关已经从行贿人南某某处掌握了上诉人夏文彬收受30万元现金及给其退款的事实。因此，辩护人的该辩护观点不予采纳。
综上，上诉人夏文彬在担任中共武威市凉州区委副书记分管凉州区新型农村社区建设工作期间，收受锅炉经销商南某某现金30万元，因与其受贿有关联的社区锅炉问题及南某某被查处，为掩饰犯罪而将受贿款30万元退还行贿人南某某的事实清楚。
本院认为，上诉人夏文彬身为武威市凉州区分管新型农村社区工作的副书记，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。上诉人虽在纪委对其受贿事实查处前已将受贿款退还行贿人，但其退款是在与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还，因此，不影响受贿罪的认定。一审判决对上诉人受贿的事实认定准确，但在应用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》时，误将“受贿”写为“受理”，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 赵爱文
审判员 杨有真
二〇一五年三月十九日
书记员 董德奎