湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑二终字第01020号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月23日被抓获，同年4月24日被刑事拘留，2015年5月29日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人胡永红，湖南国藩律师事务所律师。
原审被告人喻某，曾用名喻某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月23日被抓获，2015年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人贺某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月23日被抓获，同年4月24日被刑事拘留，2015年5月29日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人喻某、贺某甲、周某犯诈骗罪一案，于二○一五年九月十五日作出（2015）芙刑初字第521号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员缪磊出庭履行职务，上诉人周某及其辩护人胡永红到庭参加诉讼。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人喻某、周某诈骗的事实
2015年1月以来，被告人喻某、周某二人合谋，由喻某采取在“58同城”网站上发布售卖二手车的虚假信息的方式，吸引买家电话联系其咨询购车事宜，再以“看车”为由将买家骗至指定地点，要求买家先转账预付车款再看车，以此骗取购车款；周某负责将骗的赃款取出来。二被告人共作案3次，诈骗金额共计23900元。具体事实如下：
1、2015年1月3日，被告人喻某在“58同城”网站上发布出售二手白色“起亚”轿车的虚假信息（标价10000元），骗得买家王某甲拨打其留在该网站上的联系电话“186××××1673”，咨询购车事宜。双方约定于1月10日在长沙市芙蓉区芙蓉广场看车。2015年1月10日11时左右，王某甲到达约定地点后，电话联系喻某要求看车，喻某要王某甲在看车前先支付购车款，骗得王某甲以转账的方式先后两次向喻某汇款共计9700元，后被告人周某将该9700元取出。
2、2015年4月7日，被告人喻某在“58同城”网站上发布出售二手白色“吉利美人豹”轿车的虚假信息（标价8000元），骗得买家黄某拨打其留在该网站上的联系电话“186××××1673”咨询购车事宜，双方约定于4月8日在长沙市芙蓉区芙蓉广场看车。次日10时左右，黄某与其朋友黎某到达约定地点，喻某要其一人留在银行准备打款，另一人到芙蓉区通程大酒店看车。后黄某单独前去看车，黎某则留在中国农业银行门口等待黄某的电话。在此期间，喻某利用改号软件冒充黄某的来电，骗得黎某将6700元购车款汇至其指定的账号上，得手后被告人周某将该6700元取走。
3、2015年4月22日，被告人喻某以同样方式骗得买家贺某乙到湖南省宁乡县人民医院附近看车，骗得贺某乙以转账的方式预付购车款7500元，后周某将该7500元取出。
二、被告人贺某甲诈骗的事实
2014年11月期间，被告人贺某甲先后两次以上述同样方式，骗得他人支付购车款共计19200元。具体事实如下：
1、2014年11月7日，被告人贺某甲在“58同城”网站上发布出售二手“起亚K5”轿车的虚假信息（标价10000元），骗得买家罗某拨打其留在该网站上的联系电话“182××××3629”咨询购车事宜，双方约定于11月8日在长沙市八一桥交通医院看车。次日13时左右，罗某与其朋友侯某到达约定地点，罗某单独前去看车，侯某则留在中国农业银行门口等待罗某的电话。在此期间，贺某甲利用改号软件冒充罗某的来电，骗得侯某将8500元购车款汇至其指定的账号上。
2、2014年11月23日，被告人贺某甲在“58同城”网站上发布出售二手灰色“骐达”两厢小车的虚假信息（标价10000元），骗得买家王某乙拨打其留在该网站上的联系电话“151××××3934”咨询购车事宜，双方约定于11月24日在长沙市芙蓉区芙蓉广场看车。后贺某甲以先转账付款后看车的方式，骗得王某乙往其账户转账10700元。
2015年4月23日23时左右，民警在湖南省娄底市娄星区南垅安置小区401房将被告人喻某、贺某甲、周某抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人王某甲、黄某、贺某乙等的陈述，抓获经过，搜查笔录，物证照片，转账凭证，租房合同，证人黎某、侯某的证言，户籍证明，被告人喻某、周某、贺某甲的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人喻某、贺某甲、周某以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。其中被告人喻某、周某的诈骗数额为23900元；被告人贺某甲的诈骗数额为19200元。在共同犯罪中，被告人喻某起主要作用，系主犯；被告人周某起次要作用，系从犯，依法可对其从轻处罚。三被告人均如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，原审判决如下：一、被告人喻某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人贺某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；四、责令被告人喻某、周某共同退赔其违法所得二万三千九百元，被告人贺某甲退赔其违法所得一万九千二百元，发还各被害人。
上诉人周某上诉及其辩护人辩护提出：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人周某、原审被告人喻某、贺某甲犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
另查明，在二审审理期间，上诉人周某、原审被告人喻某的家属代其退赔被害人王某甲、黄某、贺某乙共计23900元。
证明上述事实的证据如下：
1、被害人王某甲的陈述、汇款凭证，证明其在58同城网页上浏览到一则二手车信息，一台起亚轿车售价1万元。2015年1月10日11时许，其来到长沙市芙蓉区芙蓉广场，联系到卖车的男子，该男子要其先交钱再看车，其遂于当日先后两次通过ATM机转账9700元钱。之后一直没有联系上该男子。
2、被害人黄某的陈述、汇款凭证、证人黎某的证言，证明黄某在58同城网页上浏览到一则二手车信息，一台白色吉利美人豹售价8000元，遂联系了车主。车主是一名男子，与黄某约好在长沙市芙蓉区芙蓉广场看车。2015年4月8日10时许，黄某与朋友黎某一起去看车，卖车的男子迟迟不出现，打来电话要黄某到银行准备确认付款。黄某要黎某在银行门口等看车成功后就付款，自己去长沙市芙蓉区通程国际大酒店门口看车，并和黎某交换了手机。黄某在电话联系卖车男子的过程中，对方不接电话，黄某遂联系黎某。黎某说接到付款电话，就打给了对方6700元。
3、被害人贺某乙的陈述，证明其在58同城上看到一则二手车信息，一台哈弗H6售价9300元。经与卖家商谈，讲好成交价为7500元。2015年4月22日，其按卖家的要求打了7500元过去。但其一直没见到车子且卖家还要加价。其觉得不对劲就报警了。
4、被害人罗某的陈述，证明其在58同城上看到了一条起亚K5卖1万元的信息，遂联系了卖家，约好于2014年11月8日见面。但到了见面的时间，卖家迟迟不来，但一直与其保持通话状态达30分钟。其挂断电话后给朋友侯某打电话，侯某讲卖家用其的手机号码打来电话，说已看好车，要侯某立刻打钱给卖家。侯某遂转了8500元过去。
5、证人侯某的证言、汇款凭证，证明罗某在网上买了一辆二手车，卖方让罗某去八一路的交通医院见面看车。罗某要其在维也纳酒店旁边的农业银行等着，并发了一个手机号码，要其联系。其拨过去，卖方说等罗某看完车同意后，就用罗某的手机打电话过来，由其把钱汇过去。过了五分钟左右，卖方用罗某的手机号码打来电话，要其打9000元到一个账户上。其转了8500元过去。后来罗某本人打来电话说没看到车，才知道被骗了。
6、被害人王某乙的陈述、汇款凭证，证明其在58同城上看到一个二手车信息，一台灰色日产骐达两厢小车，售价1万元。其与车主联系好于2015年11月24日在长沙市芙蓉广场看车。到了芙蓉广场，其联系车主，车主说会安排司机送过来。不久，一个自称是车主司机的人要其先付款再看车。其同意了，并往对方账上转了9700元钱。但车主的司机要求再加1000元，其按要求又转了1000元后，再也联系不上车主及司机了。
7、视听资料照片，证明原审被告人喻某、贺某甲在58同城网页上发布了虚假二手车销售信息。
8、租赁合同，证明上诉人周某化名张妞妞签订了房屋租赁合同。
9、物证照片、搜查笔录，证明从上诉人周某和原审被告人喻某居住的房间搜查到用于诈骗犯罪的手机4台，银行卡11张和联想笔记本电脑1台；从原审被告人贺某甲居住的房间内搜查到用于诈骗犯罪的手机7台，手机卡25张，联想笔记本电脑1台。
10、抓获经过，证明上诉人周某、原审被告人喻某、贺某甲于2015年4月23日被抓获。
11、收条，证明上诉人周某、原审被告人喻某的家属代其退赔被害人王某甲、黄某、贺某乙经济损失共计23900元。
12、户籍证明，证明上诉人周某、原审被告人喻某、贺某甲的年龄等主体身份情况。
13、上诉人周某、原审被告人喻某、贺某甲的供述和辩解，证明上诉人周某、原审被告人喻某、贺某甲对诈骗事实供认不讳，且与被害人陈述、证人证言等证据相互印证。
本院认为，上诉人周某、原审被告人喻某、贺某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人喻某起主要作用，系主犯；上诉人周某起次要作用，系从犯，可对其从轻处罚。上诉人周某、原审被告人喻某、贺某甲到案后均如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。在本院二审审理期间，上诉人周某、原审被告人喻某的家属代其退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。针对上诉人周某及其辩护人提出原审判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉及辩护理由，经查，二审期间上诉人周某的家属代其退赔被害人的经济损失，可在原审判决量刑的基础上对周某酌情从轻处罚，故对该上诉及辩护理由本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于上诉人周某、原审被告人喻某在二审期间已退赔被害人的经济损失，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第521号刑事判决第一、三项中对上诉人周某、原审被告人喻某犯诈骗罪的定罪部分及第二项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第521号刑事判决第一、三项中对上诉人周某、原审被告人喻某犯诈骗罪的量刑部分及第四项；
三、原审被告人喻某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2016年7月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2015年12月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
五、责令原审被告人贺某甲退赔被害人罗宇八千五百元，退赔被害人王海勇一万零七百元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一五年十二月十日
书 记 员 谷 鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。