山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第168号
上诉人（原审被告）：滕州市大力建筑安装工程有限公司金城分公司。
负责人：侯贺迎，该公司经理。
委托代理人：夏青，山东善国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖桂存。
委托代理人：刘成胜，山东滕国律师事务所律师。
委托代理人：王淑璟，山东滕国律师事务所律师。
原审被告：滕州市大力建筑安装工程有限公司。
法定代表人：程杰，该公司经理。
委托代理人：耿德水，山东善国律师事务所律师。
上诉人滕州市大力建筑安装工程有限公司金城分公司（简称大力建筑金城分公司）因与被上诉人肖桂存、�审被告滕州市大力建筑安装工程有限公司（简称大力建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滕州市人民法院（2012）滕民初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，肖桂存于2012年4月9日诉至原审法院，称其受雇于被告，在被告承接的滕州市物流配送中心仓储中心工程干活，11月23日在卸钢管架时不慎从架上掉下造成伤害，但经与被告协商未果，要求判令被告赔偿医疗费23166.8元、伤残补偿金50052元、误工费14400元、护理费7680元、伙食补助费120元、交通费16元、鉴定费1400元、后续治疗费9000元、精神损害赔偿3000元，共计108924.8元，扣除被告之前支付的9800元，剩余99142.8元。大力建筑公司认可滕州市物流配货中心仓储中心的工程是其承包，但大力建筑公司又将该工程分包给金城分公司。金�分公司称该工程由其具体施工，没有再进行分包。庭审中，肖桂存为证明其与被告之间存在雇佣关系，申请证人李某均、肖洪峰出庭作证，二证人证明，其于2011年11月20日与肖桂存一起在劳务市场被一商姓男子雇佣去被告承建的工地抹墙皮，每天120元，2011年11月23日，肖桂存在干活时摔伤，但其具体是怎么摔伤不清楚，证人李某均帮忙一起把肖桂存架上车。大力建筑公司对该两份证人证言不予认可，辩称该证人证言达不到肖桂存的证明目的，且两份证人证言相互矛盾，不能证明肖桂存与大力建筑公司之间存在雇佣关系。金城分公司对该证人证言亦不予认可，辩称该两位证人一起干活但相互不认识，未看到肖桂存如何受的伤，且该二证人均证实是受一个姓商的雇佣，而非金城分公司雇佣，金城分公司与肖桂存之间不形成雇佣关系。肖桂存提交住院病案一份，证明其受伤害的事实。大力建筑公司对该份证据的真实性无异议，对肖桂存证明目的有异议，肖桂存在庭审中陈述其于2011年11月23日受伤，住院病案记载的入院时间是2011年11月24日，肖桂存的伤是不是11月23日造成的事实不清。金城分公司辩称肖桂存所受伤害属农合报销的范围，不是工伤的范围，其他意见与大力建筑公司的意见相同。肖桂存提交费用清单及其身份证复印件，证明其住院的医疗费为22526.8元，大力建筑公司及金城分公司对该两份证据的真实性均无异议，但认为达不到肖桂存的证明目的。肖桂存提交山东金剑司法鉴定中心鲁金司法鉴定中心（2012）临鉴字第360号法医临床司法鉴定意见书及鉴定费用发票，证明：1、被鉴定人肖桂存因外伤致L1压缩性骨折的伤残程度，根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第八级第十五条之规定，属八级伤残范畴�评定为八级伤残；2、被鉴定人肖桂存于2011年12月8日从滕州市中心人民医院出院后护理人数及期限，参照《人身伤害休息、护理及营养期限可参考性意见》相关条款之规定，出院后建议1人护理，护理期限为8-12周；3、被鉴定人肖桂存后续治疗（L1内固定取出）费用需人民币7000-9000元。肖桂存为此鉴定花费1400元。大力建筑公司及金城分公司均认为肖桂存构成八级伤残从客观事实上级别过高，对后续治疗费及护理周期都是按照最高计算，应取中间值计算为宜，该鉴定意见无法证明肖桂存与二者存在雇佣关系，二者不应承担责任。大力建筑公司和金城分公司对鉴定费用发票的真实性无异议。肖桂存提交滕州市中心人民医院门诊票据九张共计640元，大力建筑公司对票据中没有姓名的不予认可。金城分公司对11月27日的床位费、12月30日的复印费以及3月19日的票据以及没有姓名�票据不予认可。肖桂存提交滕州市弘州纺织有限公司的出具的2011年8、9、10三月的考勤表，证明护理人员的工资为每天80元。大力建筑公司对考勤表的真实性有异议，认为肖桂存应提供护理人员为其妻子的证明。金城分公司认为肖桂存应提供护理人员扣发工资的证明。肖桂存提交交通费票据一宗，大力建筑公司及金城分公司均对交通费真实性无异议，但不应由其承担责任。肖桂存提交个人及其妻常驻人口登记卡复印件及身份证复印件，大力建筑公司及金城分公司对该证据均无异议。金城分公司提交施工日志，证明2011年11月17日至11月26日的安全施工情况。肖桂存辩称该事故没有上报，所以在施工日志中没有记载。
另查明，滕州市物流配送中心仓储中心的工程由滕州三兴物流有限公司发包给大力建筑公司。大力建筑公司又将该工程分包给金城分公司，由金城分公司具体施工。金城分公司没有再进行分包。金城分公司系大力建筑公司的分支机构，领取营业执照，不具备法人资格。
再查明，2011年山东省农村居民人均纯收入为8342元。2011年山东省一般公职人员出差补助每天15元。
上述事实，有当事人陈述、山东金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书、滕州市中心人民医院住院病例、庭审笔录、考勤表及票据一宗等证据在卷为凭。
原审法院认为，本案事故发生后，肖桂存、大力建筑公司及金城分公司均未在法定期限内申报工伤，参照《山东省高级人民法院民事审判工作座谈会议纪要》（2008）的规定，应按照一般人身损害赔偿案件予以处理。肖桂存在金城分公司承建且具体施工的滕州市物流配送中心仓储中心的工地上干活，有李某均、肖洪峰的证人证言予以证明，因此对于肖桂存与金城分公司之间的雇佣关系，原审法院予以确认。肖桂存�干活的过程中遭受人身伤害，作为雇主应当承担赔偿责任，因此肖桂存诉请金城分公司承担赔偿责任于法有据，原审法院予以支持。肖桂存作为作业人员应当遵守安全施工的强制性标准，规章制度和操作规程，正确使用安全防护用具。其在受到伤害时，未尽到上述谨慎注意义务，对造成的损害，亦有一定的过错，应适当减轻被告的民事责任。结合本案案情，确定由被告按80%的比例承担责任为宜。金城分公司提供的安全施工日志，系其单方制作，不足以推翻肖桂存提供的证人证言，故对金城分公司关于其与肖桂存不存在雇佣有关系，更没有伤害事实发生的辩解不予采信。大力建筑公司认为肖桂存提交的住院病案中记载11月24日住院，与11月23日受伤是否是同一伤害，事实不清，原审法院认为，在该病案中入院记录处有记载肖桂存是23日受伤，24日住院治疗，故对其此项�解，原审法院不予采信。金城分公司认为肖桂存受伤害属于农合报销的范畴，不属于伤害事故，但其未向原审法院提供充分有效证据予以证明，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害民事权益被侵权人有权请求侵权人承担民事责任。根据本案查明的事实，金城分公司应承担相应侵权责任，故对其此项辩解不予采信。因金城分公司系大力建筑公司的分支机构，不具备法人资格，故肖桂存请求大力建筑公司负连带赔偿责任，于法有据，予以支持。肖桂存受伤害的损失计算如下：一、医疗费包括住院费用及门诊票据共计23086.8元，对于肖桂存提供的复印费用及未有其姓名的票据，原审法院不予认定；二、残疾赔偿金50052元。肖桂存经鉴定为八级伤残，残疾赔偿金应为：8342元×20年×30%=50052元；三、误工费3245.4元。肖桂存因受伤误工天数至评残前一日共计142天。误�费为：8342元÷365天×142天=3245.4元；四、护理费1919.8元。根据鉴定意见，由1人护理，护理期限出院后8-12周，原审法院酌定为10周，住院治疗14天，共计84天。肖桂存陈述由其妻护理，大力建筑公司和金城分公司均不予认可，肖桂存亦未有其他证据予以证明护理人员，故应按照农民的工资收入标准计算护理费，护理费为：8342元÷365天×84天=1919.8元；五、伙食补助费210元。肖桂存住院14天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（每天15元）予以确定；15元／天＊14天=210元；六、交通费16元；七、鉴定费1400元；八、后续治疗费8000元。依据山东省金剑司法鉴定中心的鉴定意见，后续治疗费用需7000-9000元，原审法院酌定为8000元；九、精神损害抚慰金3000元。根据肖桂存所受伤害程度结合受诉法院所在地居民生活水平，酌情支持。以上费用共计90930元。按照双方的过错责任，被告应赔偿肖桂存各项损失为72744元。被告已支付给原告的9800元，在判决实际履行中应予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十三条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十条第五项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、滕州市大力建筑安装工程有限公司金城分公司赔偿肖桂存医疗费18469.44元、残疾赔偿金40041.6元、误工费2596.32元、护理费1535.84元、伙食补助费168元、交通费12.8元、鉴定费1120元、后续治疗费6400元、精神损害抚慰金2400元，共计72744元，扣除被告已支付的9800元，滕州市大力建筑安装工程有限公司金城分公司实际应赔偿肖桂存62944元，于判决生效后十日内履行完毕；二、滕州市大力建筑安装工程有限公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回肖桂存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2220元，其中820元由肖桂存负担，1400元由滕州市大力建筑安装工程有限公司、滕州市大力建筑安装工程有限公司金城分公司负担。
上诉人金城分公司不服原审判决上诉称，原审认定金城分公司与肖桂存之间存在雇佣关系事实证据不足；如肖桂存伤害事实确实存在，依法应属于职工工伤认定的范畴，不能直接向人民法院起诉；原�中肖桂存依据职工工伤鉴定标准进行伤残鉴定错误。请求二审法院查明事实后驳回肖桂存的诉讼请求，一、二审诉讼费均由肖桂存负担。
被上诉人肖桂存答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回金城分公司的上诉请求。
原审被告大力建筑公司述称，大力建筑公司与肖桂存之间不存在雇佣关系，原审判决大力建筑公司承担责任于法无据，请求驳回肖桂存的诉讼请求。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，依据肖桂存提供的证人证言，能够证明肖桂存在金城分公司施工的工地上工作时受伤的事实，大力建筑公司及金城分公司对此虽提出异议，但未提供相反的证据予以证明，原审关于肖桂存与金城分公司之间存在雇佣关系的认定并无不当。由于事故发生后金城分公司未在法定期限内提出工伤认定申请，故肖桂存就其�害提出诉讼，原审法院可以按照人身损害赔偿案件处理。鉴于委托对肖桂存的伤残程度等事项进行评定的时间为2012年3月，原审对参照职工工伤鉴定标准作出的伤残等级鉴定意见予以采信亦无不当，本院不采纳金城分公司对此所持上诉意见。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人金城分公司的上诉理由不成立，本院不支持其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2220元，由上诉人滕州市大力建筑安装工程有限公司金城分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈林泰
审判员 杜 磊
审判员 朱海燕
二〇一四年七月十日
书记员 张 婕