山西省左云县人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0226民初61号原告：常某，男，1985年12月1日出生，汉族，河南省林州市采桑镇南景色村井泉自然村人，现住该村14号。委托诉讼代理人：王永彬，河南上合律师事务所律师。被告：朱某，男，1964年12月28日出生，汉族，山西省临汾市人，现住太原市万柏林区西矿街南寒购物广场商贸高层**层*号。被告：西山煤电建筑工程集团有限公司，住所地太原市万柏林区南内环西街300号南寒康乐小区东侧西山建筑大厦。法定代表人：米某，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯某，山西沙龙律师事务所律师。被告：山西升杰建筑工程有限公司，住所地太原市小店区长治路182号亲贤百万庄园1号楼1单元。法定代表人：赵某，总经理。原告常某与被告朱某、被告西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称西山煤电公司）、被告山西升杰建筑工程有限公司（以下简称升杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月20日作出（2017）晋0226民初221号民事判决，被告朱某和被告西山煤电公司提出上诉，山西省大同市中级人民法院于2017年12月7日作出（2017）晋02民终2337号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年2月1日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常某及其委托诉讼代理人王永彬、被告朱某、被告西山煤电公司委托诉讼代理人侯某到庭参加诉讼，被告升杰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。常某向本院提出诉讼请求:1.朱某与西山煤电公司共同给付常某工程劳务款268270元及违约金（违约金按拖欠金额每日1‰计算，计算时间自2014年6月22日至付清工程劳务款及违约金止）；2.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年被告朱某借用西山煤电公司手续承包了山煤集团左云长春兴煤业灯房浴室及任务交待室联合建筑工程，2011年10月6日被告将该工程中的水暖、电气、上下水安装清包给了原告常某，双方签订了劳务分包协议。合同约定劳务发包方不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，按拖欠金额向劳务承包方支付每日千分之一的违约金。2013年底原告按合同完成了工程。2014年6月22日经双方结算，原告完成工程劳务费用共计825870元，已支付539500元，未支付286270元。被告朱某分别于2014年6月、2014年8月、2017年1月26日、2017年4月给付原告10000元、4000元、3000元、1000元，现仍欠原告268270元。综上所述，原告为了维护其合法权益，特向法院起诉，望法院支持其诉讼请求。朱某辩称：升杰公司是朱某与其朋友赵某共同设立的法人企业，但实际出资人是朱某，赵某只是名义上的股东，只是以他的名义办理了营业执照，其实不参与公司任何事务，公司的事情都是由朱某一人决定的。2011年6月22日山西升杰公司与西山煤电公司签订施工分包合同。2011年10月6日朱某与常某签订了劳务分包协议，按照劳务分包协议约定，工程量每平米应按35元结算，因为工期拖得长，原告要求补偿，所以结算时第1项每平米增加了1元，第34项、第35项分别每平米增加了3元、5元，以上共计多增加的117000元应予扣除；另外,常某负责的工程在结算时并未完工，2014年9月为不耽误工期被告又雇佣了别的施工队干完水暖、电两个项目，共计发生费用168000元，也应从所欠款项中扣除。西山煤电公司辩称：1、西山煤电公司与原告之间从未订立过建设工程施工合同，不欠原告工程款；2、西山煤电公司与升杰公司订立了《施工专业分包合同》，具体施工应由升杰公司负责；3、原告与朱某签订的工程分包合同，因此工程款应由原告与朱某核算；4、西山煤电公司与被告朱某代表的升杰公司就工程款已全部结算完毕，西山煤电公司没有任何还款责任。因此，请求法院驳回常某对西山煤电公司的诉讼请求。升杰公司未到庭，也未提交诉讼材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院确认如下：1、原告常某提供的《建设工程施工劳务分包协议》一份、工程结算单一份，欲证实朱某作为西山煤电公司项目经理，代表西山煤电公司与原告签订分包协议，将涉案工程分包给原告，故西山煤电公司应对朱某的民事行为承担相应的法律责任。被告朱某认为分包协议不是代表西山煤电签订的，是他本人与原告签订的；结算表有西山煤电的盖章，是因为结算时还存在涉案以外的其它工程。被告西山煤电公司认为分包协议没有西山煤电公司的盖章，对该证据不予采信。本院认为，因各方当事人对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据予以采信，但因《建设工程施工劳务分包协议》仅有常某与朱某签字，未有西山煤电公司盖章，故对原告的证明目的不予确认。2、西山煤电公司提供的西山煤电公司与山西升杰公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，西山煤电公司与山西升杰公司工程款往来银行凭证，欲证实西山煤电公司将涉案工程分包给升杰公司。原告质证意见认为《建设工程施工专业分包合同》签订时间早于升杰公司成立时间，故对该合同的真实性不予认可。对银行往来凭证不予认可，因该往来凭证不能认定为工程款。被告朱某对上述证据均无异议。本院认为，《建设工程施工专业分包合同》盖有西山煤电公司、升杰公司的公章，且双方对该证据均认可，故对该合同予以采信。关于西山煤电公司与山西升杰公司工程款往来银行凭证，因原告未有证据证实升杰公司与西山煤电公司还有其他业务往来，故对原告的质证意见不予采信，本院对上述证据予以采纳。3、朱某提供的《联合建筑计划外工程合同项目单（附表一、二）》，欲证明为不耽误工期，朱某于2014年9月又雇佣了别的施工队施工发生费用168000元。原告认为该项目单签字盖章的分包单位为林州八建集团工程有限公司长春兴煤业项目部，无朱某、升杰公司或西山煤电山煤集团长春兴项目部签字盖章，且不能证明朱某已实际支付了168000元，故与本案没有关联性。本院认为，因原告对该项目单不认可，且被告亦未有其它证据对其证明目的予以佐证，故本院对该证据不予采信。根据当事人当庭陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年西山煤电公司承包了山煤集团左云长春兴煤业有限公司联合建筑工程。2011年11月西山煤电公司与升杰公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同记载的签订时间为2011年6月20日。朱某系升杰公司实际控制人。2011年10月6日朱某与常某签订了《劳务分包协议》，将该工程中的水暖、电气、上下水安装分包给了常某。《劳务分包协议》约定：因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生费用，工期不予顺延。劳务发包方不按约定核实劳务承包方完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，按拖欠金额向劳务承包方支付每日1‰的违约金。合同签订后，常某组织工人进场干活。2014年6月22日朱某与常某对常某分包项目进行了工程结算并制作了结算单。经结算工程劳务费总价款为825870元，除去结算前已支付539500元，未结工程劳务费数额为286270元，此后，朱某又陆续支付了18000元，现在未付工程劳务费数额为268270元。另，自2011年12月至2014年1月，西山煤电公司共支付升杰公司工程款1000万元左右。关于本案涉案工程款应由谁给付问题。本院认为，常某与朱某签订的《劳务分包协议》，系双方真实意思表示，该合同成立并生效。合同双方均应严格全面履行该合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，朱某系升杰公司的实际负责人，其签订合同系职务经营活动行为，对于朱某的债权债务应该由被告升杰公司承担。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提，公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当公司与他人的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。本案中，企业登记信息显示朱某占升杰公司40%股份，但其自认系升杰公司财产的实际控制人，另一股东不参与公司事务，且其承认给付原告的工程款，是自己从升杰公司转到自己名下的，可见升杰公司与朱某之间财产混同。故参照《公司法》第二十条第三款的规定，被告朱某应对被告升杰公司的债务承担连带清偿责任。关于工程欠款数额问题。朱某辩称结算单第1项、第34项、第35项多算117000元应予扣除、雇佣了别的施工队施工发生费用168000元应扣除的意见，本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据;没有证据或者所举证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于朱某对其上述辩解未提供有效证据予以证实，且结算单第34项标明是由于暖气片材料变化每平米增加5元、第35项标明拆除塔吊及人工上料产生的，故本院对朱某在应付工程款中应扣除上述款项的辩解意见不予采纳。综上，升杰公司与朱某应连带给付常某工程劳务费268270元。关于常某诉请违约金的问题。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，常某与朱某签订的《劳务分包协议》约定，劳务发包方不按约定核实劳务承包方完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，按拖欠金额向劳务承包方支付每日1‰的违约金。该约定系合同双方真实意思表示，双方均应严格履行，且朱某未对该违约金是否过高提出异议，故本院对常某要求支付违约金的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、山西升杰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付常某工程劳务费268270元，并支付该工程劳务费按每日1‰计算从2014年6月22日起至该工程劳务费付清止的违约金；2朱某对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回常某对西山煤电建筑工程集团有限公司诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5324元，由山西升杰建筑工程有限公司与朱某共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长  刘 炜审 判 员  王玉荣人民陪审员  白云伟二〇一八年五月二十五日书 记 员  孙静文