山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民三终字第314号
上诉人（原审被告）常明波，男，1967年8月24日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘军洪，女，1971年1月2日出生，汉族。
委托代理人杨建军，山东凌云志律师事务所律师。
原审被告荣成市福泰水利工程有限公司。
法定代表人常明波，经理。
上诉人常明波因劳务合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2013）荣民三初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2007年，上诉人常明波与夏庄镇人民政府签订《夏庄镇自来水及雷家庄水库承包合同书》，约定甲方夏庄镇人民政府将夏庄镇自来水工程与雷家庄水库工程承包给乙方常明波，承包期限自2007年8月1日至2057年8月1日。2012年2月，徐东建介绍被上诉人等十几人到夏庄镇雷家庄村上诉人常明波承包工程处从事建筑劳务施工工作，徐东建与被上诉人等人协商大工日工资120元，小工日工资90元，被上诉人为小工，施工过程中由徐东建安排被上诉人等人施工，并安排刘军洪负责记工。被上诉人等人在上诉人常明波处工作至2012年4月中旬后离开。后被上诉人等人多次向上诉人常明波索要尚欠劳动报酬，常明波拒付，2012年9月，被上诉人等人将原审被告福泰水利公司申诉至荣成市劳动争议仲裁委员会，要求支付拖欠工资。2012年12月1日，仲裁委以荣劳人仲案字（2012）第227-236号仲裁裁决书驳回被上诉人的仲裁请求。被上诉人不服，遂诉至原审法院，要求支付劳动报酬5060元。诉讼中，经被上诉人申请，原审法院依法追加上诉人作为共同被告参与诉讼。
被上诉人为证明其系为上诉人常明波提供劳务，并非徐东建雇佣，提供徐东建、被上诉人及其委托代理人与上诉人常明波的谈话录音，该谈话录音形成于被上诉人申请仲裁之前，录音中上诉人常明波承认知晓被上诉人等人的工作时间及工资标准，并陈述账已经对了，但不能给，先把他的损失包一包。上诉人常明波为证明被上诉人等人系徐东建雇佣，提供荣劳人仲案字（2012）第227-236号仲裁裁决书及张某、张起旦的录音证据，该录音证据系王德洪案件二审期间形成的，谈话中，二者陈述被上诉人等人系由徐东建雇佣，表明当时申请仲裁时申请书并不是两人签名，裁决之后起诉到法院也并非他们真实意思表示。
另查，2012年3月6日，徐东建打今收到条，收取上诉人常明波支付工资款16510元。3月11日，徐东建向工人发放2月份工资16195元。2012年5月2日，徐东建打今收到条收上诉人常明波预付3月、4月工资28760元，其中8760元由常明波直接付给孙某、徐某，二人出具收条注明收到徐东建支付3月、4月工资款，常明波作为见证人在收条上签字。2012年5月6日至6月5日，徐东建先后向被上诉人等人支付3月份工资20560元，其中支付被上诉人3000元。根据庭审中被上诉人提供的刘军洪记录的记工单，被上诉人2012年3月出工26天，4月出工9天。2012年3月出车28天，4月出车10天。再查，原审被告福泰水利公司成立于2011年6月7日，为自然人投资的有限责任公司，公司地址位于荣成市夏庄镇大夏庄村。上述事实有双方当事人陈述、记工单、工资分配记录、今收到条、承包合同书、谈话录音等相关证据在案为凭。
原审法院认为，被上诉人等人在夏庄镇雷家庄村从事净化水车间施工工程，该工程系上诉人常明波个人与夏庄镇人民政府签订承包合同中所涉及工程，与原审被告福泰水利公司并无关联，故被上诉人向原审被告福泰水利公司主张权利，无事实依据，不予支持。
该案的争议焦点为上诉人常明波是否将雷家庄净化水车间施工工程承包给徐东建，即被上诉人等人系上诉人常明波雇佣还是徐东建雇佣。上诉人主张其将净化水车间工程口头协议以国家预算标准承包给徐东建，但双方协商承包事宜，即使没有书面协议，也应当对如何计算工程价款进行明确约定，被告常明波仅自述双方协议按照国家预算标准核算工程价款，而没有具体计算标准，此约定与常理不符。上诉人提供了仲裁裁决书及张某、张起旦与其的谈话录音以证实工程系徐东建承包，但仲裁裁决书并未生效，不能作为定案依据，张某、张起旦与其的谈话录音，系王德洪案件二审期间形成的。而被上诉人等人提供的徐东建、刘军洪、被上诉人代理人与上诉人之间的谈话录音，系申请仲裁之前形成，在谈话中常明波表明，其对被上诉人等人的工作时间及工资标准均知晓，亦明确认可双方已经对账。故上诉人主张其将工程承包给徐东建证据不足，不予采信。
被上诉人主张日工资为100元，无证据予以支持，不予采信，按照录音证据中上诉人认可的大工日工资120元，小工90元的陈述，被上诉人自认系小工，日工资应依据90元计算。另外，上诉人主张车费应按照国家预算标准计算，没有证据支持，不予采信，被上诉人主张车费每天120元，符合常理，予以找准。故2012年2月份的工资，被上诉人多领取110元，应从上诉人应付劳动报酬中予以扣除。按照记工单的记载，2012年3月、4月被上诉人共出勤35天，劳动报酬合计3150元，扣除已经支付3000元及2月多领取的110元，上诉人尚欠被上诉人劳动报酬40元。按照记工单记载被上诉人2012年3月出车28天，4月出车10天，车费每天120元，上诉人尚欠被上诉人车费4560元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、上诉人常明波于判决生效之日起十日内向被上诉人刘军洪支付劳动报酬40元；二、上诉人常明波于判决生效之日起向别上诉人刘军洪支付车费4560元；三、驳回被上诉人刘军洪要求上诉人荣成市福泰水利工程有限公司支付劳动报酬的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由上诉人常明波负担。
宣判后，上诉人常明波不服原审判决，向本院提起上诉，称，上诉人与被上诉人之间不存在劳务合同关系。第一，被上诉人等与徐东建形成劳务合同关系，与上诉人无关，上诉人不是适格的主体。上诉人没有雇佣被上诉人，工资标准由徐东建与被上诉人协商确定，工作及人员的接送由徐东建安排，工资亦由徐东建发放。故被上诉人与徐东建之间形成劳务合同关系；第二，原审已查明上诉人向徐东建结算劳务费，且孙某、徐某出具的收条内容载明，其二人收到徐东建支付的3月、4月工资款，上诉人作为见证人在收条上签字。该事实能够说明上诉人系工程发包人，徐东建系承包人，上诉人直接将劳务费与徐东建结算，徐东建作为包工头与劳务人员结算。且徐东建共收取上诉人45270元，而发给工人工资26110元，余款在徐东建手中，被上诉人应向徐东建主张权利；第三，被上诉人提供的工资表数额不一致，其所提供的证据系其单方制作，属于虚假证据；第四，被上诉人提交的录音证据中上诉人明确表明工程包给徐东建，而原审片面采信录音证据的内容有失公平，此外，录音中有暴力及辱骂声，其真实性不应予以采信；第五，上诉人提供的证人能够证明徐东建承包一事，上诉人与徐东建之间属私人小建设，没有必要以书面形式出现，有口头约定和证人即可，按照国家土木建设预结算标准结算，符合社会常理，综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘军洪答辩称，原审认定事实正确。第一，上诉人没有证据证明其将工程承包给徐东建，该主张不能成立。上诉人作为雇主，应当向劳动者支付劳动报酬。被上诉人提供的录音证据中，上诉人已认可被上诉人等人由其雇佣，大工120元，小工90元，亦承认对于所欠工资数额对过账，该录音证据真实可信；第二，2012年3月6日收条16150元是2月份的工资，2012年5月2日的收条上所载明的款项系3月、4月部分工人工资，其中包括了支付给孙培昌和徐承远的工资8760元，该事实足以证明上诉人系雇主，若其与徐东建是承包关系，不可能知道要向其二人支付的款项，见证人是上诉人自行书写的。且被上诉人要求上诉人支付3月、4月份工资，并不包括2月份工资，徐东建代发的工资与其所领取的数额相当，并无利润；第三，被上诉人提供的工资表和考勤表人数不一致，是因为提供劳务的人员中有2人工资数额非常少，没有单独提起诉讼，而是记在徐东建的账上。第四，被上诉人工资包含小工每天90元、车费120元、联系工人的电话费10元，因此，应当支付工资表载明的工资数额，原审予以扣除错误。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告答辩称，被上诉人所主张与公司无关。
案经二审查明，上诉人在另案为了证明其将工程承包给徐东建，申请证人常某、王某出庭作证。证人常某陈述其听到二人在谈承包事宜，至于如何施工，如何计算工程款均不知晓；证人王某陈述，未听到或看到二人如何协商承包事宜，仅听到常明波说他将工程承包给徐东建。
本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，被上诉人在上诉人承包的工程处提供劳务，其是受徐东建雇佣还是受上诉人雇佣是本案的主要焦点问题。从双方提供的证据来看，上诉人提供了证人证言及其与张某、张起旦的谈话录音。但证人常海某是听到二人在谈承包事宜，对于具体协商内容并不知情，而证人王某则只是听上诉人说工程已承包给徐东建，前述证人证言均属传来证据，并不足以证明其与徐东建之间存在承包关系。至于上诉人所提交的其与张某、张起旦之间的通话录音，是在王德洪一案二审期间形成，与被上诉人原审提交的与上诉人之间的通话录音内容明显相悖，被上诉人质证时也对其真实性提出质疑，亦不足以证明上诉人已将工程承包给徐东建。相反，被上诉人所提交的与上诉人之间通话录音表明，上诉人对被上诉人等人的工作时间及工资标准均知晓，亦明确认可双方已经对账。故被上诉人所提供证据的证明效力应大于上诉人提供证据的证明效力。原审对上诉人与被上诉人提供的证据进行综合分析判断，根据优势证据规则认定被上诉人系由上诉人雇佣正确，本院予以维持。上诉人主张其已将工程承包给徐东建，既无书面合同，又无具体工程价款的标准，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人的工资数额，应当根据录音资料中上诉人所认可的工资标准进行计算，被上诉人主张其日工资包括10元通讯费，没有证据证实，本院不予采信。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人常明波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一四年五月八日
书 记 员 莫淑涵