新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1145号
上诉人（原审被告、反诉被告）：新疆城建（集团）股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。
法定代表人：刘军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨凯文，男，1993年2月10日出生，汉族，该公司科员，住乌鲁木齐市天山区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：高福奎，男，1975年2月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：韩晓钟，新疆梦维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：龙翔，男，1960年6月30日出生，汉族，新疆城建（集团）股份有限公司项目负责人，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：徐海鹏，新疆昌年律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金，新疆昌年律师事务所律师。
上诉人新疆城建（集团�股份有限公司（以下简称城建公司）与被上诉人高福奎、被上诉人龙翔因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人杨凯文、被上诉人高福奎的委托诉讼代理人韩晓钟与被上诉人龙翔的委托诉讼代理人徐海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城建公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，并由高福奎、龙翔承担诉讼费。事实和理由：一、本案为合同纠纷。城建公司与高福奎无任何合同关系，也并非合同相对人，不应承担合同的责任与义务。二、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，判决我公司承担连带责任存在明显错误。本案中的涉案工程为外墙保温，属于专项分包，并无符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条所述将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。并且根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，是龙翔与我公司就完成的工作成果向发包人承担连带责任，并非是总承包人对第三人承担连带责任，故本案一审法律适用与事实认定有误。请求二审法院支持我方的上诉请求。
高福奎辩称，我方对城建公司的请求不认可，一审法院查明事实清楚，判决正确，应当维持。
龙翔辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，应当驳回上诉。城建公司对我方没有任何施工资质是明知的，对工程转包的事实也清楚，城建公司应当承担连带责任。
高福奎向一审法院起诉请求：1、判令龙翔、城建公司立即支付劳务费372,047元；2、判令龙翔、城建公司支付律师费10,000元；3、案件受理费及其他费用由龙翔、城建公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月10日，城建公司工程事业部（甲方）与龙翔（乙方）签订《项目经济与管理目标责任书》，约定甲方承建的金风·云天尚谷住宅项目外墙保温工程由乙方龙翔（项目部）负责施工，乙方为该项目的经济与管理目标责任人。工程价款以甲方实际审核结算价为准。甲方的权利和义务：甲方为乙方提供工程所需的相关资料（施工图纸及其他相关资料），并做好与建设单位相应的协调工作。甲方督促乙方建立各工种进场人员花名册，预留身份证明复印件、健康证明等，了解掌握乙方进场施工人员的实际情况。甲方在工程款进账后，及时扣除乙方应交的管理费及税金等各项费用后，及时支付乙方工程所需的相应费用。督促乙方每月向甲方提供施工人员工资发放花名册及其工资发放签字表格，做到定期检�劳务工资发放的情况，及时审核乙方所建财务账目。甲方有权在乙方的每笔进账中按一定比例预留部分资金作为民工工资保证金。……乙方的权利和义务：对所在项目责任期内的计划、成本、财务、生产、技术、质量、安全、文明施工、合同、劳务、工资、工程竣工、回访、结算等全部管理工作及责任负责，且对项目工作人员的行为承担全面的行政、刑事、民事责任。对所在项目责任期内所发生的呆账、死账、坏账、债权、债务、应收应付、应缴、应交的各项费用承担全部责任，及个人连带清偿责任。负责承担责任期内债权回收和债务支付的全部责任，对所在项目责任期内所发生的民事和法律责任负全部个人及清偿、赔偿责任。建立、健全财务管理制度，其所建财务均以甲方名义建账，一切工程款账目入账，均汇至甲方指定的银行账户，到建设单位结款均由甲方财务人员结算（办理支票转账，现金付款等业务）；或经甲方授权的人员可以办理结算事宜。乙方不得擅自转账至其他账户或挪作它用。如有发生，经甲方查实，有权终止合同，并同时报建设方及监理公司，可另行指派其他施工人员进场施工。造成损失由乙方承担。……工程款的付款及结算方式：按主合同及补充协议约定的付款时间，建设方付款到账后，甲方在扣除乙方应交纳的3.4%税金、10%管理费、及建设方直接扣除的按主合同和补充协议的约定以及法律或法规规定的其它各种应由乙方承担的各种款项后，甲方将分批分期的支付给乙方。
2013年5月11日，龙翔（发包人）与高小峰、高福奎（承包人）签订《外墙保温工程承包合同》，约定高小峰、高福奎以包工包料（材料由发包方提供）承包“金风·尚谷云天”住宅楼外墙保温工程，工期40天，按实际外�保温面积展开结算。施工价款为固定综合单价10cmXPS为162.00元/m2;5cm（含5cm）以下XPS为127.50元/m2（不含税金）计算。（酚醛板单价另计）。高小峰、高福奎应严格按照建设部《建筑安装工程质量检验评定标准》、《新疆建筑安装工程质量检验评定标准实施细则》、《外墙外保温工程技术规程》（JG144—2004）以及国家现行相关的规范、标准、规程进行施工。工人进场施工吊篮搭设完成，保温工程施工至贴板外墙腻子完成，支付工程款暂定总造价的60%进度款。（扣除龙翔供材料款）。保温粉刷工程完工后支付工程款暂定总造价的20%进度款（扣除龙翔供材料款）。余款待工程验收结束60天内结算完成，扣除5%质保金一次性支付至结算总造价的95%。质保期为外墙外保温工程完成后五年。（无质量问题竣工后第三年返还2%；第四年返还2%；第五年返还余下的1%）。
上述合同签订后，高福奎组织工人对金风·云天尚谷6#、13#住宅楼进行外墙保温项目施工。2014年10月30日，龙翔聘请的项目管理人员何文平确认高福奎班组总工程款为3478259.32元，已支付工程款1,450,000元，剩余工程款419728.32元（已扣除5%质保金）。2016年9月7日，龙翔聘请的项目管理人员马良、张亚楠确认高福奎外墙保温队工程劳务费结算金额3,467,324元，其中材料扣款1,645,277元、其它（已支付）1,450,000元。
2016年3月，城建公司与新疆金风房地产开发有限公司对金风·云天尚谷住宅项目进行工程结算审核，经审核外墙保温工程结算审定价为26,199,755.25元。2016年5月16日，金风·云天尚谷小区11#楼西山墙保温层被大风刮掉，城建公司与新疆金风房地产开发公司签订《金风·云天尚谷小区外墙保温维修情况洽商纪要》，城建公司承诺对金风·云天尚谷小区各栋楼山墙外墙保温全部进行加固处理。
一审法院认为，一、关于高福奎作为本诉原告主体的问题。本案中，高福奎、高小峰与龙翔签订《外墙外保温工程承包合同》，合同签订后高福奎组织人员进行施工，高小峰未参与工程施工，高小峰出庭对此予以了证实，龙翔与高福奎进行工程劳务费结算时亦记载为高福奎外墙保温队，证实龙翔知道工程由高福奎个人实际施工，高小峰未参与施工，故高福奎作为本案本诉原告主体适格。
二、龙翔与城建公司承担本案给付责任的问题。龙翔与高福奎均系自然人，都不具备承包建筑工程的相应资质，龙翔以工程分包的形式将金风·云天尚谷小区6#、13#楼的外墙保温工程分包给高福奎进行施工违反法律禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的�同属于无效合同。虽然高福奎与龙翔之间的合同因违反法律禁止性规定而无效；但是，高福奎施工完成的工程量已经物化到工程当中，无法予以返还，故龙翔应当对高福奎完成的工程量应得的工程费进行清偿。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然高福奎与龙翔之间的合同无效，但是高福奎分包的该工程已经竣工验收并交付使用，高福奎作为分包人可以请求参照合同约定支付工程价款。城建公司系金风·云天尚谷住宅小区工程的承包人，龙翔系承建该住宅小区外墙保温工程的分包人，龙翔对外是以城建公司的建筑施工资质进行施工作业，工程进度和工程质量受城建公司的监管和约束。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，城建公司作为有资�的建设施工单位，将其资质出借给没有资质的自然人龙翔，该行为系法律所明确禁止的。城建公司作为出借相关资质的主体，应当对龙翔欠付高福奎的工程款承担连带责任。
三、关于高福奎主张的劳务费及龙翔主张扣除质保金的问题。高福奎主张的劳务费372,047元实际为工程款，龙翔对工程款数额无异议，辩称双方工程结算金额为3,467,324元，根据双方约定工程质保期为5年，现工程质保期尚未届满，应当从工程款中扣除质保金104,347.78元，并对此提出反诉请求。高福奎则辩称其在该工程中只提供劳务，故不存在扣除质保金的问题。一审法院认为，高福奎与龙翔签订的是工程承包合同，并非劳务合同，双方对工程质保期有明确约定，即工程完成后5年，且对质保金的支付时间亦有明确约定，即无质量问题竣工后第3年返还2%、第4年返还2%、第5年返还余下的1%，现龙翔与高福奎均认可涉案工程结算金额为3,467,324元，龙翔尚欠高福奎工程款数额为372,047元，高福奎施工的工程项目于2014年12月竣工验收，迄今已满3年未满4年，故龙翔辩称应从工程款中扣除支付期尚未届满的质保金的意见符合双方合同约定，一审法院对此辩解意见予以采纳，但龙翔计算的未到期质保金数额有误，应为104,019.72元（3,467,324元×3%），龙翔应当支付高福奎工程款268,027.28元（372,047元－104,019.72元）。龙翔将扣除工程质保金104,347.78元作为反诉请求提出，实际其该项主张属辩解意见，故一审法院对龙翔的该项反诉请求不再另行判决。
四、关于高福奎主张的律师费。高福奎提交新疆梦维律师事务所收据欲证实支付律师代理费10,000元的事实，龙翔及城建公司对此均不予认可。一审法院认为，高福奎与龙翔签订的《外墙外保温工程承包合同》�对律师代理费的负担未作约定，高福奎要求龙翔及城建公司支付相应费用缺乏依据，一审法院对此不予支持。
五、关于龙翔主张的维修费差额问题。龙翔主张高福奎施工的外墙保温存在“假钉”现象，城建公司对涉案工程进行了维修加固，由此产生的维修费用应由高福奎承担。高福奎辩称其按质量规范要求进行了施工，龙翔与城建公司均无证据证实其施工的外墙保温工程存在“假钉”现象，城建公司是为尽快取得工程质保金自行向发包方承诺对外墙保温工程进行维修加固，龙翔及城建公司均未通知其维修加固事宜，故不同意承担维修加固费差额。一审法院认为，新疆金风房地产开发公司系涉案工程的发包人，其自行认定外墙保温工程存在质量问题缺乏客观性，城建公司与新疆金风房地产开发公司签订《金风·云天尚谷小区外墙保温维修情况洽商纪要》时�未通知高福奎，现龙翔据此欲证实高福奎施工存在质量问题并要求其支付维修费用的证据不足，一审法院对此不予支持。
遂判决：一、龙翔于本判决生效之日起十日内支付高福奎工程款268,027.28元；二、新疆城建（集团）股份有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回高福奎的其他诉讼请求；四、驳回龙翔的反诉请求。
本院二审中,双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院认为，2013年5月11日，龙翔（发包人）与高小峰、高福奎（承包人）签订《外墙保温工程承包合同》；2013年7月10日，城建公司工程事业部（甲方）与龙翔（乙方）签订《项目经济与管理目标责任书》均是将建设工程由无资质的自然人进行施工，两份合同违反法律法规的禁止性规定，应当认定为无效合同。根据《最高人民法院�于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。高小峰、高福奎作业涉案工程的实际施工人，对己交付的工程要求支付工程款的诉讼请求，应当予以支持。现经一审法院核实，高小峰虽在涉案合同中签名，但其未参与合同的施工，并认可施工者为高福奎，其对高福奎在本案中主张工程款无异议，对此本院予以确认。现城建公司认为，其在本案中不应当承担连带责任，本院对此分析如下：首先，涉案工程的总承包方为城建公司，其与没有资质的龙翔之间就涉案工程的外墙保温工程签订分包合同，系非法分包法律关系；其次，龙翔与高福奎、高小峰之间签订转包合同，龙翔将其与城建公司分包合同中涉及的工程转包给高福奎，但该合同龙翔是以自己的名义签订的，并没有使用城建公司的名义，高福奎进行施工过程中，参与工程管理的人员为龙翔的工作人员，并由龙翔的工作人员对高福奎的工程量进行了结算及支付了部分款项；最后，所谓借用资质即“挂靠”是指，建筑施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业的名义对外承接工程的行为，故本案中龙翔与城建公司之间是非法分包关系，不是挂靠关系。综上，一审法院以城建公司出借资质给龙翔，双方形成挂靠关系为由，判决城建公司对龙翔应当向高福奎承担的给付义务承担连带责任，无法律依据，本院予以纠正。根据本案一、二审查明的事实，高福奎主张因龙翔为城建公司的项目经理，应当与城建公司共同向其承担给付工程款的责任的诉讼请求，无法律依据，就其签订合同、履行合同、结算及领取工程款的情况，应当由龙翔向其承担支付义务，城建公司提出其不应当承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。鉴于三方当事人对一审判决的龙翔应当支付工程款的数额，及驳回高福奎请求支付律师费的诉讼请求，驳回龙翔的反诉请求的部分未提出异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1587号民事判决第一、三、四项即，龙翔于本判决生效之日起十日内支付高福奎工程款268,027.28元；驳回高福奎的其他诉讼请求；驳回龙翔的反诉请求;
二、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1587号民事判决第二项即，新疆城建（集团�股份有限公司对上述债务承担连带责任；
三、驳回被上诉人高福奎对上诉人新疆城建（集团）股份有限公司的诉讼请求。
以上款项龙翔需于本判决发生法律效力后十日内一次付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉部分7,030.70元（高福奎已预交），由高福奎负担2,097.96元，龙翔负担4,932.74元；反诉部分143.05元（龙翔已预交1,537.92元），由龙翔自行负担，退回龙翔1,394.87元；二审案件受理费5,320.41元，城建公司己预交，由高福奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 琛
审判员 冯 宁
审判员 卫 杨
二〇一八年五月八日
书记员 马恒雯