浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终1379号
上诉人（原审原告）楼雪姣，女，1963年8月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托代理人徐新荣(系上诉人楼雪姣之夫)，男，1961年9月4日出生，汉族，住址同上。
委托代理人蒋德华，浙江无双律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东阳市人民政府，住所地浙江省东阳市行政中心。
法定代表人姚激扬，市长。
委托代理人吴文新，东阳市国土资源局工作人员。
委托代理人唐园，浙江良济律师事务所律师。
原审第三人东阳市吴宁街道河头经济合作社，住所地浙江省东阳市吴宁街道。
法定代表人卢祖福，社长。
原审第三人徐新华，男，1958年12月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。
楼雪姣诉东阳市人民政府(以下简称东阳市政府)土地行政批准一案，金华市中级人民法院于2017年9月18日作出（2017）浙07行初51号行政裁定。楼雪姣不服，向本院提出上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月12日组织各方当事人进行了庭询。上诉人楼雪姣的委托代理人徐新荣、蒋德华，被上诉人东阳市政府的委托代理人吴文新、唐园到庭参加庭询，原审第三人东阳市吴宁街道河头经济合作社、徐新华经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：1982年9月26日，原告楼雪姣的丈夫徐新荣、第三人徐新华以及徐胜利三兄弟分家，父亲退休回家，由徐新荣顶职，徐新荣分得屋前堂的老屋三间，徐胜利分得东塘沿新屋东面楼屋二间以及东面平台一间，徐新华分得西面楼屋二间以及西面平台一间，分家后归各自管理。1990年原告楼雪姣的丈夫徐新荣将分家所得的三间老屋修建后出售给第三人徐新华和徐胜利。同年3月4日,第三人徐新华和徐胜利分别支付给徐新荣14400元、14500元的购房款。2000年6月1日，因东阳市河头村旧城改造，经原告楼雪姣委托河头村村民委员会代办，向东阳市政府递交了《东阳市旧城改造拆迁户建房用地申批表》。该表载明：楼雪姣户现有拆迁房屋占地面积无，查82年分家约徐新荣顶职不分祖产，原祖产大兄徐胜利92平方米，二兄徐新华177.87平方米。报批时集体讨论意见二兄新华超限额用地部分一间约35平方米计入徐新荣户，一间约35平方米计入父母居住。2005年7月2日，被告东阳市政府在该表中作出同意使用建设用地建房贰间占地65.7平方米。获得审批后，原告楼雪姣户根据拆迁指挥部的通知单，在确定的位置于2008年前建成了房屋。原告楼雪姣于2017年3月15日提起诉讼,其诉讼请求经法院释明后变更为确认被告2005年7月2日对原告户作出的东阳市旧城改造拆迁建房用地审批行政行为违法。
原审法院认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过５年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，原告楼雪姣于2000年6月1日委托河头村村民委员会代办建房用地申请，被告东阳市政府于2005年7月2日作出本案所涉建房用地审批行为，原告楼雪姣已根据拆迁指挥部的通知单在确定的位置于2008年前建成了房屋，应当视为其至迟在建房时知道本案所涉行政行为的内容，且被诉行政行为从作出之日起已超过５年，故原告于2017年3月15日提起本案诉讼已超过行政诉讼的起诉期限。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第二项之规定，裁定驳回原告楼雪姣的起诉。
楼雪姣上诉称：一、就本案的最长起诉期限，一审法院适用了“其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定是错误的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”宅基地是否属于不动产，人尽皆知。本案宅基地的审批时间是2005年7月2日，最长起诉期限适用20年的标准，而不是5年，显而易见，上诉人的起诉没有超过最长起诉期限。二、因上诉人在2008年前建成房屋，一审法院就认定上诉人在建房时知道被诉行政行为，属于主观推断。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，结合本案实际，“知道具体行政行为的内容”不是指知道被上诉人作出审批的行为，而是知道审批的内容，即知道为什么本来可以申请三间地基却审批了两间，知道自己的权益受到了侵害。关于上诉人何时知道审批行为的具体内容，起诉时是否超过起诉期限，举证责任在被上诉人。既然被上诉人没有证据可以证明上诉人的起诉超过起诉期限，一审法院又是依据什么作出一审裁定的。三、如果一定要认定上诉人自建房时知道被诉行政行为的内容，但由于上诉人不知道诉权和起诉期限，也不能开始计算起诉期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，本案被上诉人作出审批行为时，并没有告知上诉人相应的诉权和起诉期限。上诉人直至今年年初才知道对于政府的审批行为不服可以起诉。另外，被上诉人在一审庭审中也没有提供任何证据证明曾向上诉人告知过诉权和起诉期限。一审法院在没有任何证据证明的情况下，就认定上诉人起诉已过起诉期限，证据不足。综上，一审法院适用法律错误，认定事实不清、证据不足。请求二审法院撤销一审裁定，依法改判或直接发回重审。
东阳市政府答辩称：一、上诉人的起诉已超过诉讼时效。根据一审法院查明的事实，上诉人于2000年6月1日委托东阳市吴宁街道河头村民委员会代办建房用地申请，答辩人于2005年7月2日作出了被诉建房用地审批行为，上诉人已根据拆迁指挥部的通知单在确定的位置于2008年前建成了房屋，应视为其至迟在建房时知道被诉行政行为的内容。因此，上诉人起诉已超过了五年的起诉期限。二、答辩人作出被诉行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。2000年6月1日，上诉人向答辩人提交《东阳市旧城改造拆迁户建房用地申批表》，申请建房两间，占地65.7平方米，东阳市吴宁街道办事处经过调查，确认了共有宅基地分配情况如下：查82年分家约徐新荣顶职不分祖产，原祖产大兄徐胜利分得92平方米，二兄徐新华分得177.87平方米，报批时集体讨论意见二兄徐新华超限额用地部分一间约35平方米计入徐新荣户，一间约35平方米计入父母居住。东阳市吴宁街道办事处对申批情况于2000年6月1日进行了张榜公布，之后再经各职能部门审核，答辩人于2005年7月2日在核实事实情况的基础上，依据《东阳市土地管理实施细则》进行了批准。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审裁定。
本院经审理查明：2000年6月1日，因东阳市吴宁镇河头村旧村改造，楼雪姣户递交了《东阳市旧城改造拆迁户建房用地申批表》。该表“本户申请理由”一栏填写的内容为：“为了执行城市规划改善住房条件，根据《东阳市土地管理实施细则》（试行）及东政（99）9号文件的有关规定，我户可计建房人口3+1个，现有拆迁房屋计占地面积无m2。现申请建回房屋贰间，占用建设用地65.7m2******”上诉人的丈夫徐新荣在申请户主处签署了“楼雪姣”三字。经所在村申报、相关部门逐级审核、报批，2005年7月2日，东阳市政府在上述申批表上作出同意使用建设用地建房贰间占地65.7平方米的审批意见。二审中，徐新荣明确承认楼雪姣于2008年知道上述行政批准行为。
本院认为，本案上诉人楼雪姣起诉时有效施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”因被诉批准行为未告知诉权或者起诉期限，起诉期限从上诉人于2008年知道之日起计算，至其2017年3月15日提起诉讼，已超过最长2年的期限。故原审法院以超过起诉期限为由驳回上诉人的起诉，并无不当，本院应依法予以维持。上述司法解释第四十二条关于“对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，适用于不知道行政行为内容的情形，不适用于本案。况且被诉行为属于其他具体行政行为，即使上诉人不知道该行为，从行为作出之日即2005年7月2日起计算，至其起诉时也已超过最长5年的期限。故上诉人主张被诉行政批准行为属于涉及不动产的行为，应适用20年的期限，以及其于2011年才知道其可分三间地基，起诉期限应从该时间起算，尚未超过起诉期限等理由，均缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
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审判长 车勇进
审判员 管 征
审判员 徐亮亮
二〇一八年四月十九日
书记员 许亚芬