安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）皖刑终字第00340号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）符春华，男，1963年1月4日出生于安徽省临泉县，汉族，农民，小学文化，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月29日被临泉县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人骆东升，安徽文瑞律师事务所律师。
辩护人齐保宽，安徽文瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾新江，乳名亚洲，男，1970年12月15日出生于安徽省临泉县，汉族，农民，小学文化，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月29日被临泉县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人彭鹏，河南英协律师事务所律师。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人符春华犯贩卖毒品罪、原审被告人顾新江犯运输毒品罪一案，于2015年7月17日作出（2015）阜刑初字第00042号刑事判决。被告人符春华、顾新江均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年8月29日，被告人顾新江与被告人符春华电话约定毒品交易后，符春华在家中以每克400元的价格卖给顾新江2.4万元毒品。顾新江将毒品藏于其驾驶的摩托车工具箱内，行至临泉县鲖城镇鲖姜路口时被临泉县公安局民警抓获，毒品被查获。经称量，该嫌疑毒品净重61克。侦查人员后在符春华家中查获一包净重353.8克嫌疑毒品。经鉴定，在顾新江摩托车工具箱内查获的一包嫌疑毒品中检出海洛因成分，在符春华家中查获的一包嫌疑毒品中检出咖啡因成分。
原审法院认为：被告人符春华明知是毒品而违反国家法规贩卖海洛因61克和咖啡因353.8克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人顾新江明知是毒品而违反国家法规运输海洛因61克，其行为构成运输毒品罪。二被告人案发后均能如实供述所犯罪行，构成坦白，依法可对其从轻处罚；二被告人均吸毒，案发后认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以贩卖毒品罪判处被告人符春华有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；以运输毒品罪判处被告人顾新江有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；涉案毒品两包、作案工具手机两部、电子秤一台、摩托车一辆予以没收。
符春华提出的主要上诉理由为：1、在其家中查获的咖啡因仅300余克，不具备追究刑事责任的毒品数量标准，不应作为贩卖毒品的数量；2、本案是在公安机关的控制下进行，毒品不可能流入社会，其主观恶性和社会危害性相对较小，且查获的海洛因大量掺假，其系吸毒者，具有认罪、悔罪、坦白等从轻处罚情节，原判对其量刑畸重。辩护人除提出与上诉理由基本相同的辩护意见外，另提出符春华系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。
顾新江提出的主要上诉理由为：1、其是吸毒者，购买毒品的目的系自己吸食，其将购买的毒品转移到自己家的过程中被查获，不属于运输毒品，应以非法持有毒品罪对其定罪处罚；2、本案的毒品没有对社会造成实质性危害，且毒品大量掺假，其具有初犯、偶犯、坦白等从轻处罚情节。辩护人提出认定顾新江犯罪的事实不清。
经审理查明：上诉人符春华与上诉人顾新江居住在相邻乡村。2014年8月29日中午，符春华与顾新江通过电话联系约定交易毒品。14时许，顾新江骑摩托车至临泉县某某镇某某村某某庄符春华家中，以每克400元，共2.4万元的价格向符春华购买一包毒品。两人同时商定，毒资款之后支付。交易完成后，顾新江将该包毒品藏于其所骑摩托车工具箱内返家，在行至鲖城镇鲖姜路口时被公安人员抓获，携带的毒品被查获。经称量，该包毒品净重61克。接着，公安人员前往符春华家中搜查，查获一包净重353.8克毒品。经鉴定，在重61克的毒品中检出海洛因成分，在重353.8克毒品中检出咖啡因成分。另查明，顾新江尿样检测吗啡呈阳性。
上述事实，有下列证据证实：
一、检查笔录、辨认笔录
1、临泉县公安局《检查笔录》、现场照片证实：2014年8月29日15时许，在临泉县鲖城镇鲖姜路口对驾驶牌号为皖KR68**紫红色摩托车途经此处的顾新江进行缉毒检查，从摩托车座位下工具箱内查获一包用黄色塑料袋包装的褐色嫌疑毒品。
2、临泉县公安局《搜查笔录》、现场照片证实：2014年8月29日15时许，对符春华位于临泉县某某镇某某村某某庄的住宅进行搜查，查获用红色塑料袋包装的颗粒状疑似毒品一包、号码为1555147****手机一部、电子秤一个。
3、经对照片辨认，符春华确认向其购买毒品的某某乡某某庄的“亚洲”系上诉人顾新江；顾新江确认向其出售毒品的人系上诉人符春华。
二、物证
《扣押清单》证实：在对顾新江进行检查时提取嫌疑毒品一包、号码为1800568****手机一部，扣押顾新江驾驶的牌号为皖KR68**紫红色摩托车一辆；在对符春华住宅进行搜查时提取嫌疑毒品一包、号码为1555147****手机一部、电子秤一个。
三、鉴定意见
1、经当面称量，在顾新江驾驶摩托车内提取的一包嫌疑毒品净重61克，在符春华家提取的一包嫌疑毒品净重353.8克。
2、阜阳市公安局刑事科学技术研究所《毒品检验鉴定报告》证实：在查获的61克嫌疑毒品中检出海洛因成分，在查获的353.8克嫌疑毒品中检出咖啡因成分。
3、《阜阳市涉嫌吸毒人员尿样检测报告单》证实：符春华尿样检测呈阳性，顾新江尿样检测吗啡呈阳性。
四、书证
1、提取符春华的1555147****、顾新江的18005687586号码手机《通话详单》证实：两手机于2014年8月29日9时28分、12时51分有过通话。
2、全国公安交通管理信息查询系统《普通摩托车皖KR68**车辆信息》证实该辆摩托车登记的所有人为顾新江。
3、公安机关出具《符春华、顾新江涉嫌贩卖毒品案发、破案经过》证实抓获符春华、顾新江，查获毒品等情况。
4、公安机关出具《户籍证明》证实上诉人符春华、顾新江的姓名、年龄、住址等基本情况。
五、上诉人供述
1、上诉人符春华供述：2014年8月29日上午，某某乡某某庄的“亚洲”（即顾新江）到他家中问他是否有毒品，他答应帮助找找。中午，他打电话给顾新江说找到了毒品，后将家里的30克“黄皮”（粗制海洛因）掺入称量好的30克毒品底料，用黄色塑料袋包装好。14时许，顾新江骑一辆紫红色的摩托车再次来到他家，他将该包毒品交给顾新江，并称该包毒品重60克。顾新江说有了钱按每克400元给他。接着，顾新江把毒品放在摩托车座位下的工具箱里，骑车离开。公安人员在他家搜出的用红色塑料袋装的是毒品底料。他的手机是1555147****，顾新江的手机是1800568****。他吸食毒品。
2、上诉人顾新江供述：2014年8月29日，他打电话给符春华向其购买毒品。14时许，他骑摩托车到符春华家，商定向符春华购买含一半料子的毒品海洛因60克，每克400元，共2.4万元，并约定他有钱再付款。之后，符春华交给他一包用黄色塑料袋包装的土黄色粉末状毒品，他将毒品放入自己的摩托车工具箱内，骑车回家，至鲖城镇邮政局附近被公安人员抓获，毒品被查获。他的手机是1800568****。他家与符春华家相距数里路。他曾因吸毒被处罚，现在仍吸毒。
经对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见审查认为：
1、在符春华家中查获的咖啡因系受国家管制的毒品，符春华无论贩卖咖啡因数量多少，都应当被追究刑事责任。鉴于符春华贩卖毒品咖啡因的数量少，原判对其量刑主要是依据其贩卖毒品海洛因的数量，同时参考其贩卖毒品咖啡因的数量和其他情节确定。
2、符春华获得毒品后又将毒品贩卖给顾新江，已致毒品在社会中流转，造成了现实的社会危害。由于公安机关及时查获顾新江携带的毒品，从而未造成进一步社会危害，但并不能因此认定符春华的主观恶性和社会危害性相对较小。符春华系吸毒人员，其具有初犯、偶犯情节不能成为贩卖毒品从轻处罚的理由。符春华贩卖的毒品海洛因中参杂其他毒品，以及其与顾新江在本案中具有的认罪、悔罪、坦白情节，原判已予认定，并给予了综合评价。
3、顾新江在符春华家中购得毒品，后在返回自家途中被查获。从二人住所的位置看，虽分属于不同的乡镇，但系相邻地区，尚达不到运输毒品必须具备的运输空间距离，不具有刑法意义上将毒品从一地运往他地的运输毒品犯罪特征。顾新江系吸毒者，其在购买毒品后，存储毒品过程中被查获，该行为符合非法持有毒品的犯罪特征，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。
故上诉人符春华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、上诉人顾新江提出本案的毒品未对社会造成危害、因毒品掺假、其具有初犯、偶犯、坦白等情节，应对其从轻处罚的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。顾新江提出其行为应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉理由成立，予以采纳。
本院认为：上诉人符春华为牟取非法利益向他人出售毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。符春华贩卖毒品海洛因61克及其他毒品，应依法惩处。上诉人顾新江向他人购买毒品海洛因61克，在存储过程中被查获的行为构成非法持有毒品罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对符春华的定罪准确，量刑适当。对顾新江的定罪不准，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十七条、第六十一条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜刑初字第00042号刑事判决的第一、三项，即对被告人符春华的定罪量刑和没收违禁品、供犯罪所用的财物部分；
二、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜刑初字第00042号刑事判决的第二项，即对被告人顾新江的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）顾新江犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2024年8月28日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 潘少华
审 判 员 刘和平
代理审判员 安 翔
二〇一五年十二月八日
书 记 员 阮静静
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。