天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终5645号上诉人（原审原告）：天津龙创恒盛实业有限公司，住所地天津市静海经济开发区北区三号路23号。法定代表人：龙凤祥，董事长。委托诉讼代理人：李未，该公司会计。委托诉讼代理人：李希远，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市房信建筑工程总承包有限公司，住所地天津市南开区华锦路23号。法定代表人：程培忠，董事长。委托诉讼代理人：丁艳年，天津宾大律师事务所律师。上诉人天津龙创恒盛实业有限公司与上诉人天津市房信建筑工程总承包有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市静海区人民法院（2016）津0118民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津龙创恒盛实业有限公司的委托诉讼代理人李未、李希远，上诉人天津市房信建筑工程总承包有限公司的委托诉讼代理人丁延年，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津龙创恒盛实业有限公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判天津市房信建筑工程总承包有限公司给付天津龙创恒盛实业有限公司逾期竣工违约金2171356元，一、二审案件受理费由天津市房信建筑工程总承包有限公司负担。事实和理由：一审法院认定天津市房信建筑工程总承包有限公司延期竣工违约金计算至2014年4月15日错误，因该公司施工队伍素质差，至2014年4月15日时只有少部分人在现场做一些整改收尾工作，天津龙创恒盛实业有限公司只能介入后续工程，涉诉工程于2014年8月19日方才完工，应以该时间节点计算工程逾期期间。天津市房信建筑工程总承包有限公司辩称：天津龙创恒盛实业有限公司未按照合同约定内容付款，违约在先，我公司享有先履行抗辩权，涉诉工程实际施工人是案外人刘福岭，该个人没有施工资质，施工合同无效，我公司无需支付违约金。天津市房信建筑工程总承包有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天津龙创恒盛实业有限公司全部一审诉讼请求。事实和理由：涉诉工程是案外人刘福岭实际施工，天津龙创恒盛实业有限公司应当向刘福岭主张权利，即使我公司对天津龙创恒盛实业有限公司有合同义务，该公司也无权主张，因为该公司未按照约定向我公司付款，工程资料不在我公司处，在对方公司手里，对方擅自对工程减项，无权要求我公司配合验收。天津龙创恒盛实业有限公司诉请违约金没有事实和法律依据，涉诉合同不具法律效力，本案遗漏实际施工人刘福岭做为诉讼当事人。天津龙创恒盛实业有限公司辩称：法律规定，天津市房信建筑工程总承包有限公司做为承包人、施工单位，应当履行配合竣工验收的法定义务，延误工期，应承担相应违约责任。刘福岭是天津市房信建筑工程总承包有限公司派驻涉诉工程的代理人，不能作为本案当事人，生效法律文书已经确定本案合同有效。天津龙创恒盛实业有限公司向一审法院起诉请求：1、被告按照国家有关规定向原告移交研发楼一、二，车间一、二及门卫工程施工有关的一切施工资料（竣工验收的竣工资料）；2、被告配合原告办理竣工验收手续；3、被告向原告支付天津市龙创恒盛实业有限公司机床配件加工生产项目研发楼一、二，车间一、二及门卫工程延期竣工违约金2171356元；4、被告赔偿原告损失789193元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2012年12月25日，原告与被告就本案所涉建设工程签订《建设工程施工协议》一份，双方对工程地点、内容、工期、价款等做出了初步约定，落款处由被告加盖公章，并由案外人刘福岭签字。合同附注：工程招标后，在此基础上签订正式施工合同。2013年7月18日，原告与被告签订《天津市建设工程施工合同》一份，合同第一条约定：“工程名称：研发楼一、二、车间一、二门卫工程”；“工程地点：静海县经济开发区北区”；“工程内容：研发楼一为框架结构，4层，建筑面积6127.66㎡；研发楼二为框架结构，4层，建筑面积为3734.21㎡；车间一为钢结构，1层，建筑面积7771.31㎡；车间二为钢结构，1层，建筑面积8779.28㎡；门卫为砖混结构，1层，建筑面积58.65㎡；总建筑面积27071.11㎡”。合同第三条约定：“合同工期：开工日期：2013年3月16日，竣工日期：2013年12月30日，合同工期总日历天数：290天。合同价款：叁仟壹佰肆拾陆万捌仟玖佰肆拾壹元，￥31468941元”。合同专用条款第35.2条约定：“本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任，按通用条款14.2款执行，每拖延一天支付合同总价的万分之三违约金”。合同通用条款第14.2款约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”。合同第九条约定：“承包人在工程竣工后一个月内提供贰套完整的竣工图和竣工结算及其他材料”。合同通用条款第33.1款约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。合同还对双方其他权利、义务做出了约定。被告于2015年7月27日向原告发出《解除及保留索赔权利通知》一份，基本内容为：“2012年12月，贵我双方签订了《建设工程施工协议》框架，并注明工程招标后，签订正式施工合同。后经招标，贵司于2013年3月11日通知我司中标，于后双方正式签订了关于‘静发改许可[2012]144号’项目的（天津市建设工程施工合同）《协议书》。协议签订后，贵司自行将工程直接交第三方施工。……”。原告不同意解除合同，并于2015年10月13日诉至一审法院，一审法院以（2015）静民初字第5912号民事判决书认定被告于2015年7月27日向原告发出《解除及保留索赔权利通知》行为无效。2014年8月19日，在原告主持下，由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同组成验收组对本案所涉建设工程进行验收并形成《工程竣工验收报告》一份，其中建设单位（应为施工单位）即是本案被告。2015年9月22日，天津市静海经济开发区管理委员会向原告发出《关于天津龙创恒盛实业有限公司项目竣工验收的催办通知单》一份，基本内容为：“经县建委核查，你项目已经完工，但未履行竣工验收程序。依据《建设工程质量管理条例》第十六条、第五十八条之规定，建设工程未经竣工验收合格的，不能交付使用。为了落实好质量安全相关责任，保证区内建筑质量安全，请贵企业抓紧完成相关手续，尽快履行竣工验收程序，使建设项目安全合法使用”。2015年12月25日，天津市静海经济开发区管理委员会向原告发出《催办通知》一份，基本内容为：“……接到此通知后，请贵公司认真核实建设情况，确定容积率是否达到合同要求，并于2016年9月14日前，向我委提供符合建设要求的相关证明材料（如房产证、竣工验收合格证、建设工程规划许可证、施工许可证或建设现场照片等）。如未达到合同约定的容积率要求，请贵公司抓紧办理相关建设手续，并在合同约定的竣工日期前完成全部建设，达到容积率要求，否则出现违约金等后果由贵公司自己负责”。另外，2016年2月26，天津市国土资源和房屋管理局静海区国土资源分局向原告发出津静（挂）G2012-021号宗地限期竣工告知书一份，2016年3月30日，天津市静海区建设工程质量安全监督管理支队向原告发出《竣工验收催办通知书》一份。被告分别于2013年4月2日、2013年6月17日、2013年8月13日及2013年9月27日向原告出具《工程款支付申请单》，落款处均有被告公司加盖公章。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告是否应配合原告办理竣工验收手续，并承担违约责任。关于被告是否应配合原告办理竣工验收手续的问题，经一审法院审理，被告应当按照合同约定配合原告办理竣工验收手续。理由如下：1、原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》不违反法律强制性规定，合法有效，依法应受法律保护，双方均应按照合同约定行使各自权利、履行各自义务，被告作为合同相对方，同时作为本案所涉工程的施工总承包方应当按照合同约定移交竣工验收材料并配合原告办理竣工验收手续。2、原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》具有相对性，虽被告辩称其对该合同的承揽、施工及支付工程款等相关情况并不知情，系案外人刘福岭的个人行为，但被告在合同及履行过程中的几次《工程款支付申请单》上加盖公章，足以使原告确信其合同相对方是被告，而非案外人刘福岭。若如被告所述其对整个施工过程及工程款支付的情况均不知情，且并未收到任何工程款项，那么直至本案所涉工程完工，被告都未向原告明确否定案外人刘福岭的代理人身份，也没有采取相应措施及时终止案外人刘福岭的“代理施工”的行为，被告的抗辩理由明显不符合常理，也缺乏事实依据，故对被告的抗辩理由，一审法院不予采信。3、在本案涉案工程的整个施工过程中，存在工程减项的情况，原告确将内、外装修，弱电工程等交由第三方施工，但是被告并没有明确向原告表示不予认可，且案外人刘福岭作为代表被告的直接施工人也未明确表示拒绝，反而是在2014年8月19日原告组织下进行的竣工验收后形成的《工程竣工验收报告》上加盖公章，足见被告对本案所涉工程的认可，虽被告辩称其是为顾全大局，先解决农民工工资问题才被迫签章，但是并未提交相关证据予以证实，故对此，一审法院不予采信。4、原告提交的相关部门的催办通知能够证实本案所涉工程确尚未竣工验收且确需到相关部门履行竣工验收程序，否则将承担相应责任，故被告辩称原告已经于2014年8月19日竣工验收的抗辩意见，一审法院不予采信。关于被告是否应承担违约责任的问题，根据原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》约定，竣工日期应为2013年12月30日，每拖延一天支付合同总价的万分之三违约金。被告未按合同约定的竣工日期完工，应承担逾期完工的违约责任，但是原告自认被告施工至2014年4月15日，其他装修、弱电等工程交由其他单位进行施工，在这些工程施工过程中也可能存在延期的情形，故此期间不能认定为被告的逾期期间，被告的违约期间应为：2013年12月31至2014年4月15日，共计106天，违约金应为：1000712.32元（31468941元×3?×106天）。关于原告要求被告赔偿因被告未能开具发票造成原告不能折旧的损失的问题，因原告提交的折旧明细表是原告自行统计得出，且没有其他证据予以佐证，故对该项诉讼请求，不能认定其合理性，一审法院不予支持。关于被告的其他抗辩理由，因提交的证据不充分，故一审法院不予采信。综上，案经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院判决如下：一、被告天津市房信建筑工程总承包有限公司于本判决生效后三十日内移交竣工验收材料并配合原告天津龙创恒盛实业有限公司办理竣工验收手续。二、被告天津市房信建筑工程总承包有限公司于本判决生效后三十日内给付原告天津龙创恒盛实业有限公司逾期竣工违约金1000712.32元。三、驳回原告天津龙创恒盛实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15242元，由原告天津龙创恒盛实业有限公司承担7621元，被告天津市房信建筑工程总承包有限公司承担7621元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。上诉人天津龙创恒盛实业有限公司以原诉讼请求不具体、另案主张权利为由，申请撤回其原审诉讼请求中关于移交竣工验收材料部分。本院二审查明的事实与一审法院查明一致。本院认为，生效的法律文书确认双方当事人签订的《天津市建设工程施工合同》合法有效，认定双方均应依约履行，天津市房信建筑工程总承包有限公司主张不承担合同义务及本案遗漏当事人，本院不予支持。一审法院依法判令天津市房信建筑工程总承包有限公司承担配合涉诉工程建设方办理竣工验收手续，以合同约定承担违约责任，并无不当。关于天津市房信建筑工程总承包有限公司承担违约责任的期间。《天津市建设工程施工合同》约定涉诉工程竣工日期为2013年12月30日，案中证据显示工程验收时间是2014年8月19日，但天津龙创恒盛实业有限公司在诉讼中自认的违约方停工时间是2014年4月15日，一审法院综合考虑发包方分包装修、弱电等工程进行施工的事实，对天津市房信建筑工程总承包有限公司承担违约责任的时间节点作出认定，理据充分。二审诉讼中，天津龙创恒盛实业有限公司以另行主张权利为由，自愿放弃本案部分诉讼请求，本院准许。综上所述，天津龙创恒盛实业有限公司、天津市房信建筑工程总承包有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于二审出现新的事实，本院对一审判决相应调整，本案不属于一审错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市静海区人民法院（2016）津0118民初4772号民事判决第二、三项及案件受理费部分；二、变更天津市静海区人民法院（2016）津0118民初4772号民事判决第一项为，上诉人天津市房信建筑工程总承包有限公司配合上诉人天津龙创恒盛实业有限公司办理竣工验收手续。二审案件受理费15336元，由天津龙创恒盛实业有限公司负担；二审案件受理费13806元，由天津市房信建筑工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  尹春海代理审判员  张玉洁二〇一七年十一月二十一日书 记 员  张志英附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……