浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终825号
上诉人（原审被告）：浙江兰溪圣鹏旅游工艺品有限公司，住所地浙江省兰溪市轻工工业园区彩虹路。
法定代表人：胡建锋，执行董事。
上诉人（原审被告）：浙江万来旅游工艺品有限公司，住所地浙江省兰溪经济开发区雁洲路。
法定代表人：金达莱，经理。
上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：王梨华，浙江杭知桥律师事务所律师。
上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：熊仙凤，浙江杭知桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙兴华，男，1963年4月19日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：王晓峰，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人浙江兰溪圣鹏旅游工艺品有限公司（以下简称圣鹏公司）、浙江万来旅游工艺品有限公司（以下简称万来公司）因与被上诉人孙兴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于同月18日公开开庭进行了审理。上诉人圣鹏公司和万来公司的委托诉讼代理人熊仙凤、王梨华，被上诉人孙兴华及其委托诉讼代理人王晓峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣鹏公司、万来公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙兴华的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定万来公司主张的现有设计抗辩不成立错误；2.被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围；3.一审法院认定圣鹏公司、万来公司共同制造、销售被诉侵权产品错误；4.一审法院确定的赔偿数额不当。
孙兴华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
孙兴华向一审法院起诉请求判令圣鹏公司、万来公司：1.立即停止制造、销售侵犯专利号ＺＬ20093014××××.1外观设计专利权产品的行为并销毁模具；2.赔偿孙兴华经济损失及维权发生的合理费用共计20万元；3.承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年6月1日，孙兴华向国家知识产权局提出了一项名称为“雨篷架（2）”的外观设计专利申请，2010年3月3日获得授权公告，专利号为ＺＬ20093014××××.1。该外观设计是一种雨篷架，系安装在房屋窗户及其他地方的防水架子，从主视图看，主体上部是有一定弧度的安装架，右部是与墙体相接的安装板，底部是有一定弧度的支撑架，支撑架与主体之间有三根向上倾斜的支撑杆，支撑杆将空间分为四个腔体，腔体空间由右向左递减。从俯视图看，从右侧向左侧略微向下倾斜，主体的上端面中间有一条凸棱。2017年6月7日，孙兴华缴纳了涉案专利年费。
2017年6月5日，浙江省兰溪市公证处应孙兴华申请进行了证据保全公证，并于2017年6月8日制作（2017）浙兰证民字第1169号公证书，其中记载：“申请人孙兴华于2017年6月5日来到我处申请保全证据公证，本处指派公证员诸某晓晨、工作人员叶珍珍于2017年6月5日上午十时十分随同孙兴华来到位于浙江省兰溪市雁洲路266号浙江万来旅游工艺品有限公司。孙兴华跟随一名男性员工来到万来公司进门后右侧的办公楼，之后跟随一名自称为胡总的男子来到该办公楼四楼产品展厅，经过双方交流，孙兴华取得一份产品手册、两张名片并购买了三盒产品及塑料板；该公司员工开具了编号为NO.2167841号的《收据》一张交给孙兴华（样品费捌佰元整，该收据上的印章为圣鹏公司）；该公司员工将购买产品进行打包，并在三盒产品的外盒上写上编号。上述三盒产品及塑料板在公证人员的监督下搬至车内，产品手册由公证人员保管，名片及收据由孙兴华保管。离开万来公司后，根据孙兴华的申请，只对外盒上编号为SP60341.2X1、SP60341.2X0.8的两盒产品、产品手册、两张名片及一张收据进行保全证据。公证员、工作人员叶珍珍将上述物品带至本处办公室，并进行了如下保全行为：打开编号为SP60341.2X1、SP60341.2X0.8的两盒产品，对该两盒产品及产品手册、名片、收据进行拍照，并复印收据和名片。拍照结束后将该两盒产品打包并贴上封条、盖章，将产品手册、两张名片及一张收据打包并贴上封条、盖章；对上述封签后的物品进行拍照，封签后的上述物品交给孙兴华保管……”。
一审法院另查明，圣鹏公司成立于2004年4月22日，注册资本1000万元。经营范围为沙滩椅、野餐桌、遮阳棚、帐篷、遮阳伞、五金制品的生产、销售；经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。万来公司成立于2010年12月3日，注册资本4653.693万元。经营范围为遮阳伞/蓬、野餐桌、沙滩椅、帐篷、五金制品的制造和销售，货物及技术进出口业务。孙兴华为本案诉讼支付代理费50000元、公证费2000元。
一审庭审中，孙兴华明确以（2017）浙兰证民字第1169号公证书公证保全的实物进行比对。经比对，被诉侵权产品与涉案外观专利图形相同点为：主体均为有一定弧度的安装架，右边为安装板；底部为有一定弧度的支撑架；上、下支撑架与右安装板大致呈一定弧度的狭长三角形；上下两支撑架之间由三根向上倾斜的支撑杆相连并分成四个腔体。主要区别在于：被诉侵权产品右侧安装板有镂空设计，涉案专利为光滑平面；左前端安装孔连接部略有不同，涉案专利左前端安装孔位置呈矩形，被诉侵权产品呈圆柱形。
一审法院认为：孙兴华享有“雨篷架（2）”外观设计专利的专利权，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，故孙兴华的合法权益应受国家法律保护。本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围；二、被诉侵权产品是否构成现有设计；三、圣鹏公司、万来公司是否存在共同生产、销售行为；四、圣鹏公司、万来公司应承担何种民事责任。
关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经比对，被诉侵权产品与涉案外观专利图形相同点为：主体为有一定弧度的安装架，右边为安装板；底部有一定弧度的支撑杆；上、下支撑杆与右安装板大致呈狭长的三角形；上下两支撑杆之间由三根向上倾斜的支撑杆相连并分成四个腔体。主要区别在于：被诉侵权产品右侧安装板有镂空设计，涉案专利为光滑平面；两者左前端安装孔连接部略有不同，涉案专利左前端安装孔位置呈矩形，被诉侵权产品呈圆柱形。虽然被诉侵权产品与涉案专利在安装板及前端安装部等有细微差别，但并未改变整体的视觉效果，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”因此，判断一项现有设计抗辩是否成立，首先审查提出现有设计抗辩的依据是否构成现有设计，其次判断被诉侵权设计与现有设计是否相同或无实质性差异，如果二者相同或无实质性差异的，则可以认定被诉侵权设计采用的是现有设计，不构成专利侵权。圣鹏公司、万来公司主张现有设计抗辩的为ＺＬ20073007××××.2号外观设计专利文本，经查证，该专利文献公开时间为2008年3月5日，早于涉案专利申请日，故圣鹏公司、万来公司提出现有设计抗辩的上述外观设计专利构成现有设计。将被诉侵权设计与上述现有设计相比对，相同点为：整体呈有一定弧度狭长的三角形；右侧安装板均有镂空设计。主要区别在于：现有设计上下两支撑架之间由两根向上倾斜的支撑杆相连并分成三个腔体，被诉侵权产品上下两支撑架之间由三根向上倾斜的支撑杆相连并分成四个腔体。该院认为，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响，涉案雨篷架类产品在整体造型和结构设计的空间有限，以一般消费者的知识水平和认知能力，在该类产品正常使用时容易被直接观察到的部位为腔体造型和比例，而安装板与墙体接触并不可见，故雨篷架的腔体设计和比例关系对整体视觉效果影响较大，故两者上述不同点显著,具有实质性差异，故圣鹏公司、万来公司的现有设计抗辩不能成立。
关于争议焦点三，根据（2017）浙兰证民字第1169号公证书公证的内容及本案查明的事实，涉案被诉侵权产品系在浙江省兰溪市雁洲路266号万来公司经营地址进行购买，由圣鹏公司出具收据并加盖公司公章；圣鹏公司的法定代表人胡建锋同时系万来公司的监事；圣鹏公司、万来公司的经营范围均包括遮阳伞/蓬的制造和销售，说明圣鹏公司、万来公司均具备相应的制造和销售能力；圣鹏公司虽抗辩称未制造被诉侵权产品，只是进行了销售，但未提供证据证明圣鹏公司与万来公司财务独立，或存在委托代销关系。综上，应认定圣鹏公司、万来公司存在共同制造、销售被诉侵权产品的共同侵权行为。
关于争议焦点四，圣鹏公司、万来公司制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。因此，孙兴华要求圣鹏公司、万来公司立即停止制造、销售被诉侵权产品并赔偿合理损失及维权费用的诉讼请求，予以支持。关于赔偿数额，因孙兴华未向提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，综合考虑本案所涉专利系外观设计、圣鹏公司和万来公司的生产经营规模、孙兴华为本案诉讼支付了一定的维权费用及其主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额8万元（包括孙兴华为制止侵权行为所支付的合理费用）。关于孙兴华要求圣鹏公司、万来公司销毁相关模具的诉请，未提供充分证据予以证明，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年10月23日判决：一、圣鹏公司、万来公司立即停止制造、销售落入孙兴华专利号为ＺＬ20093014××××.1号外观设计专利保护范围产品的行为。二、圣鹏公司、万来公司于判决生效之日起十日内赔偿孙兴华经济损失8万元（含孙兴华为制止侵权行为所支出的合理费用）。三、驳回孙兴华的其他诉讼请求。圣鹏公司、万来公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由孙兴华负担1290元，圣鹏公司、万来公司负担3010元。
二审期间，孙兴华无新证据向本院提交。万来公司向本院申请中止本案诉讼，并与圣鹏公司共同提交了以下证据：1.涉案专利无效宣告请求受理通知书；2.无效宣告请求人万来公司提交的专利权无效宣告请求书正文及附件。以上证据拟证明万来公司已对涉案专利提出无效宣告请求并被受理，涉案专利不具备授权条件，本案应当中止诉讼。
孙兴华质证认为，对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议。无效宣告请求中的两份对比文件与涉案专利不同，本案不应中止审理。
本院认为，圣鹏公司、万来公司在一审答辩期内未请求宣告涉案专利无效，且从上述证据来看万来公司请求宣告涉案专利无效所提供的证据并不充分，故上述证据不能达到其证明目的，本院不予认定，对万来公司提出的中止诉讼的申请亦不予准许。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，综合圣鹏公司、万来公司的上诉请求、理由，以及孙兴华的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、圣鹏公司、万来公司提出的现有设计抗辩是否成立；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；三、一审法院认定圣鹏公司、万来公司共同制造、销售被诉侵权产品是否正确；四、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一
万来公司主张现有设计抗辩的依据分别系专利号为ＺＬ20073007××××.2号（以下简称现有设计1）和200830089396.7号（以下简称现有设计2）外观设计专利文献。上述两在先专利的公开日时间均在涉案专利申请日前，可以作为现有设计进行比对。将现有设计1与被诉侵权产品相比，主要区别在于上下支撑架之间的腔体不同，被诉侵权产品分割支撑杆数量为3根，将腔体分为四个部分；现有设计1分割支撑杆数量为2根，将腔体分为三个部分。本院认为，对于雨棚支架此类产品而言，上下支撑架之间的腔体部分占据了产品的主要视觉部分，更容易被一般消费者所关注，故腔体的结构设计对整体视觉效果具有显著影响。虽然被诉侵权产品与现有设计1的分割支撑杆均呈弧形设计，但被诉侵权产品比现有设计1多了一根分割支撑杆，从而使两者的腔体结构上存在差异，对整体视觉效果具有显著影响，两者不构成近似。现有设计2与被诉侵权产品相比，除了分割支撑杆和腔体数量不同外，分割支撑杆的形状也存在差异，故现有设计2与被诉侵权产品亦不构成近似。因此，圣鹏公司、万来公司主张的现有设计抗辩不能成立。
关于争议焦点二
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同，均为雨棚支架，因此，本案的关键问题是对于一般消费者而言，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似。
经庭审比对，孙兴华认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，圣鹏公司、万来公司认为两者存在以下差异：1.第二根分割支撑杆倾斜角度不同，涉案专利的倾斜度更大，使得腔体形状呈三角形；被诉侵权产品倾斜角度接近直角，使得腔体形状呈矩形。2.安装板侧面上部的安装柱不同，涉案专利安装板侧面上部平整未出现明显凸起的安装柱；被诉侵权产品安装板侧面上部有明显凸起的安装柱。3.上支撑杆的侧面结构不同，涉案专利系多线条结构，无法显示为凹槽结构；被诉侵权产品系深度较深的凹槽结构。4.上支撑杆前端结构不同，被诉侵权产品上支撑杆前端有明显凸起；涉案专利没有凸起。5.上支撑杆与下支撑杆连接结构不同，被诉侵权产品上支撑杆与下支撑杆间有三角形的加强筋结构，涉案专利没有加强筋结构。6.下支撑杆结构不同。本院认为，上述区别点1、6细微不可见；关于区别点3，涉案专利系平面制图而非立体照片，根据机械制图原理，涉案专利上支撑杆的多线条绘制即代表凹槽结构，圣鹏公司、万来公司提出的该区别点不能成立；区别点2、4、5相对于整个产品而言所占比例较小，且在使用状态下，区别点2、4所涉部分分别位于雨棚架和墙体及雨棚相连的安装处，难以被一般消费者观察到，故上述区别对整体视觉效果不具有显著影响。被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果无实质性差异，属于近似的外观设计，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点三
被诉侵权产品购买于万来公司的经营地址，所附产品手册上印有万来公司的商标，同时由圣鹏公司出具了购买收据以及联系名片，在万来公司、圣鹏公司均具备制造被诉侵权产品能力的情况下，一审法院根据现有证据认定两者存在共同制造、销售被诉侵权产品的行为并无不当。
关于争议焦点四
本案中，孙兴华未向法院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失和圣鹏公司、万来公司因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿。本院认为，综合考虑涉案专利的类型、圣鹏公司和万来公司的生产经营规模、被诉侵权产品的价格、孙兴华支出的合理费用等因素，一审法院确定圣鹏公司、万来公司赔偿孙兴华8万元合法有据。
综上，圣鹏公司、万来公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由浙江兰溪圣鹏旅游工艺品有限公司、浙江万来旅游工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王亦非
审判员 郭剑霞
审判员 陈 为
二〇一八年三月八日
书记员 张友财
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