山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民三知初字第51号
原告：李永忠，男。
被告：日照市东港区科州电子有限公司，住所地日照市东港区山海路388号（北京清大华创日照科技孵化器置业有限公司11层3、13号）。
法定代表人：李政，经理。
委托代理人：李波，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。
委托代理人：安志平，男。
原告李永忠与被告日照市东港区科州电子有限公司技术委托开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李永忠，被告日照市东港区科州电子有限公司的委托代理人李波、安志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李永忠诉称：原、被告经协商一致于2013年5月30日在北京邮电大学签订《F28335项目委托开发合同》，合同签订后，原告按照合同约定向被告当场提供了实物及部分资料，并于6月1日向被告指定银行账户支付合同首付款4500元。后在合同履行过程中，原告出差到日照向被告提供补充资料并商讨技术细节，被告进行硬件设计调试及部分驱动软件调试，但之后被告提出软件数学模型太难，告知原告欲请北邮协助完成，但未能落实，原、被告同意终止合同，被告已退还原告实物资料。因被告未按合同约定于2013年8月22日完成合同构成违约，导致原告对第三方构成违约，给原告造成了损失，故诉至法院：一、请求法院裁定双方签订的技术委托合同由于被告不能履行完毕而终止，被告不得继续进行该合同的后期工作，并不得将产品在市场销售，履行原合同技术保密约定，原告承诺不利用被告提供的技术请第三方完成该合同；二、请求法院裁定被告返还原告已首付合同款4500元，违约赔偿金7500元，误工费3500元，迟纳金2784元，诉讼差旅费1520元，共计19804元；三、请求法院裁定本案诉讼费用由被告负担。
被告日照市东港区科州电子有限公司辩称：一、裁定只能用于法院处理程序性问题，而原告在诉讼请求部分要求法院用裁定的形式维护其实体性权利属于请求错误，法院应当驳回其诉讼请求；二、原告与被告签订该合同后，被告立即按照合同要求投入大量人力物力进行开发，技术开发非常顺利，被告如期完成了该技术的硬件部分，并将该开发的进度和成果及时告知了原告，原告对该成果也表示非常认可。根据合同约定，被告在完成硬件部分之后，原告须再支付被告总开发费用的40%（6000元），但至今原告也未将此开发费用支付给被告，原告的行为违反了合同的先履行义务，根据合同法的先履行抗辩原则，原告的行为已经构成违约，在原告未完成该付款的先履行义务之前，被告没有义务再继续履行剩余的技术开发工作，否则会给被告造成更大的损失，故被告不存在任何违约情形，原告的任何损失也不应由被告承担。而与此相反的是被告为开发技术投入了大量的人力物力，而原告只支付给被告30%（4500元）的开发费用，该费用和被告的投入不成正比，同时，原告也未按照合同的约定提供所有的实物和技术资料，原告的行为已构成违约，被告保留进一步向原告索要损失的权利。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：
2013年5月30日，原告作为甲方、被告作为乙方，签订《F28335项目委托开发合同》，约定：一、甲方委托乙方开发产品内容：1、cpu：tms320f28335；2、输入通道：15路传感器模拟输入，经信号调理，再AD12位变换，gps串口输入；3、输出通道……。二、甲方委托乙方开发方式和要求框架：1、乙方按照甲方具体需求进行定制型技术开发；2、甲方向乙方提供总计1.5万元的开发费用，乙方对价技术开发交付内容为相关委托技术实现同时交付贰台成品给甲方；3、本合同签订后3日内，甲方向乙方支付30%的开发费用，硬件完成之后支付40%的开发费用，剩余30%的开发费用在软件完成后支付；4、乙方承诺在84天内完成甲方所托的技术开发及实现……。三、甲乙双方风险和利益：1、形成的产品，出厂价双方共同确定；2、甲方承诺，乙方研制成功的技术，甲方不应向除乙方外的任何技术第三方公开，除非甲乙双方共同决定和认可，并以书面形式签订协议确定；3、乙方承诺，乙方不应向除甲方外任何第三方销售所托技术及基于所托技术形成的产品，如有需要向第三方销售，因全部委托甲方进行销售工作，双方按照既定销售办法执行。四、双方分配实施细则：双方资金分配实行实时分配，在销售产生时，同时结算清楚。五、生产和供货……。六、保密责任合同义务：甲乙双方均向对方承担长期的保密义务，针对双方合作形式以及甲方针对乙方的技术公关细节、乙方针对甲方的市场信息和公关细节均承担全部保密义务，除非双方认可外，不允许向第三方透漏。保密涉及信息范围包括但不限于技术相关、人员相关、人脉相关、生产相关、销售相关等环节的所有信息。七、违约责任：双方违反上述约定任何一项，过错方均应向对方支付以其违反合同所得总收入50%违约金，双方一方出现违约，另一方均可向双方所在地任何一处法院提起诉讼。八、本协议有效期自签订之日起至本合同相关甲方委托乙方开发的技术完成并交付成品后三年内有效，相应双方共有的技术权利和利益权利长期有效。九、本合同一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。甲方李永忠，乙方日照市东港区科州电子有限公司，2013年5月30日。
上述合同签订后，原告向被告提供了合同约定的实物及部分资料，并于2013年6月1日向被告支付合同首付款4500元，被告进行技术开发，后在合同履行过程中，双方发生争议，导致合同未能继续履行。
庭审中，原告主张被告未按照合同约定期限完成技术开发构成违约，被告抗辩其已经按照合同要求完成硬件开发，因原告未按合同要求在硬件完成后支付40%的开发费用6000元，故被告未进行后期的软件开发，不构成违约。被告提交2013年7月15日、7月16日双方之间的电子邮件，2013年7月15日被告发至原告邮件：“你好，李老师，部分驱动的测试视频已经上传到优酷中，1、电源OK，2、DSP主板OK，3、5110LCD硬件测试OK，驱动OK，4、步进电机硬件测试OK，驱动OK，已经设置密码……”；7月16日原告发至被告邮件：“李经理，你好！见到了视频，很满意你们的进度，比我预计的要快。软件模型明后天快递给你，因有些改动，还需与你商量……鉴于硬件已做好，能否临时飞线来实现此更改。其次，是成本增加，增加一个adxl202单元，及调理电路，可计入由此增加的费用，结算时补足……”。被告主张根据上述邮件内容记载，原告承认“鉴于硬件已做好”，可以证明被告已经完成硬件开发。原告对该邮件中的内容“鉴于硬件已做好”有不同理解，认为硬件已做好，不代表硬件已完成，原告给被告看到的视频可见主板与电机可以运转，其他部分没有看见，传感器、键盘、DPS接口如何连接没有演示，不能表明被告硬件已经完成，被告提出来软件太复杂做不了，并没有要求原告支付其余款项。
2014年5月5日开庭审理后，李永忠于2014年5月10日向本院邮寄如下证据：证据一、2013年9月12日被告发给原告的短信手机照片，载明：“如果你没时间电话谈的话，我现在可以告诉你，我们可以把你给的钱退给你，终止合同”；证据二、2013年9月被告退还原告的资料及实物快递运单；证据三、2013年原、被告双方通信电邮保留在原告写字板中的部分拷贝件；证据四、双方电邮件的日期时间目录清单；证据五、原告在工商银行的工资卡及工资账目单照片；证据六、日照市中级人民法院立案收费收据。原告于2014年7月31日向本院邮寄如下证据：被告给原告发电子邮件3份，载明：“硬件以及驱动良好，基本完成；算法部分仍然继续无法完全得知计算过程，输入输出模糊，算法太难了。今天晚些时候或者明上午我给你打电话”，原告到庭开庭往返车票复印件一宗计902元。被告以原告提交证据超过举证期限为由拒绝对上述证据质证。
上述事实，有当事人陈述及原告提交的F28335项目委托开发合同一份及原告庭后提交的证据一宗、被告提交的2013年7月15日、7月16日双方之间的电子邮件在案佐证。
本院认为：
原、被告之间签订技术委托开发合同，系当事人的真实意思表示，合同合法有效。原告已经按照合同约定向被告首付4500元，事实清楚，本院予以确认。原告要求终止合同，被告在与原告通过电子邮件沟通过程中亦同意终止履行合同，对原告该诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告履行合同附随义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，故原告根据双方签订的合同约定要求被告履行保密等附随义务，并承诺原告亦履行相关义务，符合法律规定，本院予以支持。
本案争议焦点如下，
一、被告抗辩主张原告请求法院通过裁定维护实体权利属于请求错误，要求法院驳回原告诉讼请求能否成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定：“裁定适用于下列范围：不予受理，对管辖权有异议的，驳回起诉，保全和先予执行，准许或者不准许撤诉，中止或者终结诉讼，补正判决书中的笔误，中止或者终结执行，撤销或者不予执行仲裁裁决，不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书，其他需要裁定解决的事项”，本案中，原告在起诉状中请求法院通过裁定方式维护其实体权利，因原告并非专业从事法律工作的人员，其对法院裁定案件与裁判案件未有详细区分，其诉讼请求应系请求法院对其纠纷进行裁判，并非仅请求法院对程序性问题进行裁定，故对于被告上述抗辩主张，不予采信，本院对案件事实进行审理并作出裁判。
二、被告是否构成违约及是否承担违约责任。
1、被告是否构成违约。通过原、被告之间的电子邮件内容，被告向原告发邮件载明电源、DSP主板、5110LCD硬件测试、驱动OK、步进电机硬件测试均OK，且向原告传送视频，原告亦认可硬件已做好，可以认定被告已经完成硬件，原告抗辩被告未完成硬件未提交有效证据予以证明，原告该主张不能成立。因被告已经完成硬件，根据双方合同约定“硬件完成之后支付40%的开发费用”，原告应当向被告支付40%的开发费用，原告并未支付。原告抗辩被告未要求其支付故其并未支付该费用，本院认为双方签订的合同对此有明确约定，原告应当按照合同约定履行付款义务。因原告未按照合同约定支付40%开发费用，作为双务合同，被告主张因原告未履行付款义务故被告未进行后续软件开发，该抗辩理由符合法律规定，原告主张被告未进行后续软件开发构成违约不能成立。另，原告主张被告因软件太难不能进行软件开发构成违约，被告不予认可，原告亦未提交有效证据证明被告因软件太难不能开发构成违约，原告庭审中提交的证据不能证明该主张成立，其庭后提交的证据已经超过举证期限，证据中关于双方终止合同的信息及电子邮件，亦不能证明被告因软件太难不再继续履行合同构成违约，故原告提交的证据不足以证明被告构成违约，原告主张被告违约不能成立。
2、原告要求被告承担违约责任能否成立。被告在涉案技术开发合同履行过程中不构成违约，但根据原、被告双方之间的短信及电邮可见，被告同意终止合同，同意退还资料、材料及原告已经支付款项，被告已经将资料、材料退还原告，被告还应退还原告已经支付的款项4500元，对原告要求被告退还已付款项4500元的诉讼请求予以支持。对原告要求被告赔偿违约金、滞纳金、交通费等其他诉讼请求，因原告未提交有效证据证明被告存在违约，对其要求被告承担违约责任的上述诉讼请求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第九十二条、第三百二十二条、第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、终止原告李永忠与被告日照市东港区科州电子有限公司签订的涉案技术委托开发合同；
二、被告日照市东港区科州电子有限公司不得继续该合同的后续工作、不得将产品在市场销售，履行合同保密义务；
三、被告日照市东港区科州电子有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告款项4500元；
四、驳回原告李永忠本案其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费295元，由原告负担235元，由被告负担60元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 山世增
审 判 员 王 蓉
代理审判员 任宗昌
二〇一四年八月十四日
书 记 员 侯永霞