湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3822号
上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司潜江支公司，营业场所湖北省潜江市园林办事处章华南路15号。
负责人：游波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘西洛，男，1989年1月2日出生，该公司湖北分公司员工，特别授权代理）。
上诉人（原审被告）：湖北能源东湖燃机热电有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关南园四路1号。
法定代表人：邵华国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：饶国荣、涂闯，北京市京师（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：程少泉，男，汉族，1955年8月24日出生，户籍地湖北省浠水县，
委托诉讼代理人：陈光千，湖北征和律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：向军安，男，汉族，1979年2月4日出生，户籍地湖北省五峰土家族自治县，
被上诉人（原审被告）：湖北省美环园林有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区卓刀泉路8号。
法定代表人：罗强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赖卫东，湖北万泽律师事务所律师（一般授权代理）。
上诉人鼎和财产保险股份有限公司潜江支公司（以下简称潜江鼎和保险）、湖北能源东湖燃机热电有限公司（以下简称东湖热电公司）与被上诉人程少泉、向军安、湖北省美环园林有限公司（以下简称湖北美环园林）的侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员张剑、王丹红参加的合议庭审理了本案，陈晓玲担任法官助理，书记员钟家鹏担任记录。2018年5月22日对本案进行了法庭调查，上诉人潜江鼎和保险的委托诉讼代理人刘西洛、上诉人东湖热电公司的委托诉讼代理人涂闯，被上诉人程少泉的委托诉讼代理人陈光千，被上诉人向军安，被上诉人湖北美环园林的委托诉讼代理人赖卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潜江鼎和保险上诉请求：二审法院撤销原判、改判保险人不担责并退还垫付的款项。事实和理由：一审判决认定承保东风牌重型货车碾压石子溅起击致程少泉，属于认定事实错误。
程少泉辩称，请求二审法院驳回潜江鼎和保险的上诉请求、维持原判。
向军安、东湖热电公司、湖北美环园林均辩称，请求二审法院驳回潜江鼎和保险的上诉请求。
东湖热电公司上诉请求：二审法院撤销原判、改判驳回程少泉对东湖热电公司的诉请。事实和理由：一审判决未认定事前有事故责任由湖北美环园林承担的约定，属于认定事实错误；一审判决适用侵权责任法第九十一条第二款，属于适用法律错误。
程少泉辩称，请求二审法院驳回东湖热电公司的上诉请求、维持原判。
向军安、潜江鼎和保险均辩称，请求二审法院依法裁判。
湖北美环园林辩称，请求二审法院驳回东湖热电公司的上诉请求。
程少泉向一审法院起诉请求：判令对方共同连带赔偿其各项经济损失及精神抚慰金共计1,862,685.83元（其中，医疗费483,522.83元、误工费44,496元、营养费5,475元、护理费701,218元、住院伙食补助费42,400元、交通费8,161.50元、餐饮住宿费3,394.50元、残疾赔偿金486,918元、康复费用28,800元、残疾器具费5,000元、鉴定费3,300元、精神抚慰金50,000元），潜江鼎和保险在机动车保险责任限额内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年1月20日8:10许，程少泉受湖北美环园林雇佣在东湖热电公司的生产扩建区内（以下简称事发区域）平整花坛地面。同在施工区内的向军安驾驶的号牌号码赣Ｃ×××××重型仓栅式货车（以下简称东风牌重型货车），卸货过程中的东风牌重型货车轮胎碾压到地上的石子，石子受压力飞起击中现场施工工人，程少泉的面部朝下跌倒在身旁深1米左右、宽0.6米左右的电缆沟内，头部被沟内裸露的钢筋头戳伤。
事发后，程少泉立即被送往湖北省中医院光××区，经门（急）诊诊断为，急性重型颅脑损伤，脑干出血，弥漫性轴索损伤。当日，医院对其行口腔颌面清创缝合术、头皮清创缝合术、开颅去骨瓣减压术、血肿清除术、左侧脑室钻孔引流术和气管切开术。2016年1月23日，程少泉出院。其后，程少泉先后在华中科技大学同济医学院附属同济医院、长江航运总医院、湖北省中西医结合医院及黄州区医院住院就诊。按病例记载的住院时间统计，住院共计424天。
2016年9月9日，程少泉委托湖北诚信司法鉴定所进行鉴定，2016年9月19日，该鉴定机构出具《法医临床鉴定意见书》（鄂诚信[2016]临鉴字第1260号，以下简称《法医鉴定书》）的鉴定意见为，程少泉所受损伤属二级残疾，误工期为伤后365日，护理期为伤后365日，营养期为伤后365日，后期治疗费据实结算。程少泉支付鉴定费1,800元。2017年3月6日，湖北美环园林向法院申请就程少泉伤残等级及相关费用等进行重新鉴定，后撤回该申请，法院予以准许。2017年6月6日，经程少泉诉讼代理律师所在的湖北瀚海潮律师事务所委托，湖北诚信司法鉴定所就程少泉对护理依赖程度及康复费用进行补充鉴定，2017年6月8日，该鉴定机构出具《补充鉴定意见书》（鄂诚信[2016]临鉴字第1260号，以下简称《补充鉴定书》）的鉴定意见为，程少泉护理属完全护理依赖，护理人数1人，其康复治疗费2年内1,200元/月。程少泉支付鉴定费1,500元。
另查明，程少泉在事发当天未戴安全帽。东湖热电公司的电缆沟为水泥制造，电缆沟内每隔一段即有支撑电缆的三脚架，并有钢筋头裸露在外，事发时电缆沟内未铺设电缆。东风牌重型货车系向军安所有，在潜江鼎和保险投有交强险和限额300,000元不计免赔的商业三者险。事故发生后，向军安向程少泉垫付10,000元，潜江鼎和保险经法院裁定先予执行垫付120,000元，湖北美环园林委托他人向程少泉垫付80,000元。
程少泉户籍湖北省浠水县，自1994年3月起一直在武汉市租房打工生活，长期在洪山区卓刀泉市场经营蔬菜销售。
一审法院认为，该案争议焦点为，责任主体的认定，责任主体的责任划分，受害人损失的赔偿标准。
关于责任主体认定的问题。本案系一起多因一果的侵权责任纠纷。首先，向军安在施工现场驾驶东风牌重型货车卸草皮过程中，车胎碾压石子，致使石子飞溅并砸到施工人员，是引发程少泉跌落电缆沟并受伤的初始原因、诱发原因。该部分事实有关南派出所出具的《出警经过》、《报案材料》、针对向军安作的《报案笔录》、针对戴益坤作的《讯问笔录》以及杨某的证人证言等足以证明。无论飞溅石子是否直接打在程少泉身上，均不影响程少泉跌落电缆沟并受伤与向军安操作东风牌重型货车碾压石子致石子飞溅之间因果关系的成立。另外，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条之规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所；“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案中，事故发生现场位于东湖热电公司的生产区内，东风牌重型货车系社会车辆，并能够进入该区施工，加之本案对方并未提供证据证明该区域完全禁止社会车辆通行，法院认定涉案厂区属于《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定的“道路”。又关南派出所出具的《接受案件回执单》上载明，“案件：交通事故（场内），鉴于此事为意外事故，建议保险公司垫付抢救费用”。据此，该案起因之一系向军安驾驶涉案车辆引发的意外交通事故。向军安作为车主及实际操作人员，系交通事故责任主体，应当对程少泉承担侵权责任。其次，鉴于该事故系因意外交通事故引起，向军安就东风牌重型货车于潜江鼎和保险处投保了交强险和限额300,000元不计免赔的商业三者险，且均在有效期内，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定及双方之间的保险合同约定，潜江鼎和保险应当在保险责任范围内承担赔偿责任。再者，案发当日，程少泉系受湖北美环园林雇佣到东湖热电公司开展施工，湖北美环园林因程少泉的施工行为而受益。但在施工过程中，湖北美环园林作为施工管理者，未及时清理散落在地上的石子，且对于涉案电缆沟亦未采取必要的安全防护措施，未为现场施工人员提供安全的施工环境，对事故的发生存在过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，湖北美环园林作为雇主，应当对程少泉承担赔偿责任。另外，东湖热电公司作为涉案电缆沟的管理者，依法应当对涉案电缆沟尽到谨慎管理人的安全管理义务。虽然其在厂区内张贴了《入场注意事项》，并设置诸如“禁止吸烟”、“注意安全”、“必须佩戴安全帽”等安全提示，但是并未就涉案电缆沟采取任何安全防护措施，亦未在电缆沟附近设置任何明显的安全提示，依据过错推定原则，其对事故的发生存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款之规定，其应当对程少泉承担地下设施致人损害的侵权责任。程少泉本人，在施工现场施工时未佩带安全帽，对于事故的发生本身亦存在过错，应当在自身过错范围内自行承担相应责任。
关于责任主体责任划分的问题。本案是一起多因一果的侵权责任纠纷，各责任主体应当根据过错大小分别承担侵权责任。结合本案事实，向军安在施工现场操作东风牌重型货车引发石子飞溅致程少泉摔倒并受伤系事故发生的初始原因、诱发原因。湖北美环园林作为雇主未提供安全施工环境、东湖热电公司作为涉案电缆沟的管理者未尽到安全管理义务，是程少泉跌入电缆沟导致伤情加重的主要原因。程少泉未佩戴安全帽，本身存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，可以减轻侵权人的责任。故此，综合考虑双方在此次事故中的过错程度，确认向军安、东湖热电公司和湖北美环园林分别对事故承担30%的责任，潜江鼎和保险在保险责任范围内承担赔偿责任。
关于损失赔偿标准的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，确认程少泉的损失为，1.医疗费457,920.04元（医疗费为446,533.73元，外购药品11,386.31元）；2.后期治疗费（康复费用）28,800年；3.住院伙食补助费6,360元（实际住院天数424日×15元/日）；4.营养费酌定5,475元；5.误工费24,664.81元（误工期为233日，参照2017年度湖北地区相关标准中的批发和零售业在岗职工人均年平均工资标准38,638元/年÷365日×233日）；6.护理费196,062元（护理期为伤后365日，护理人数1人，完全护理依赖，护理期暂计算为伤后6年，即32,677元/年×6年；6年期满后，可另行主张）；7.残疾赔偿金502,500.60元（29,386元/年×19年×90%，定残日已年满61周岁，计算年限为19年）；8.交通费酌定5,000元；9.残疾辅助器具费1,022.61元（轮椅一台2**.41元、护理垫费用736.20元）；10.鉴定费3,300元；11.精神抚慰金酌定12,000元。合计1,243,105.06元。程少泉诉讼请求中高于上述金额的部分，法院不予支持。上述费用除精神抚慰金12,000元外的费用为1,231,105.06元，对于该部分费用，由潜江鼎和保险在交强险责任限额内赔偿120,000元（其中医疗赔偿限额内10,000元，伤残赔偿限额内110,000元），剩余1,111,105.06元，由各方的责任比例分别承担，即向军安、东湖热电公司和湖北美环园林分别应承担的费用为333,331.52元（1,111,105.06元×30%）。对于精神抚慰金12,000元，综合向军安、东湖热电公司和湖北美环园林的责任大小，酌定向军安、东湖热电公司和湖北美环园林分别承担4,000元。因此，向军安、东湖热电公司和湖北美环园林分别应承担的费用为337,331.52元（333,331.52元+4,000元）。对于向军安应承担的费用337,331.52元，由潜江鼎和保险在商业三者险的责任范围内赔偿300,000元，剩余37,331.52元，由向军安支付。鉴于向军安在事故发生后已向程少泉支付10,000元，向军安仍须支付27,331.52元；潜江鼎和保险根据法院民事裁定书裁定已向程少泉垫付120,000元，扣减该部分费用后，其仍须向程少泉支付300,000元；湖北美环园林已向程少泉垫付80,000元，仍须支付257,331.52元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、第九十一条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、向军安于判决生效之日起十日内向程少泉赔付27,331.52（此款已扣除先行垫付款项10,000元）；二、东湖热电公司于判决生效之日起十日内向程少泉赔付337,331.52元；三、湖北美环园林于判决生效之日起十日内向程少泉赔付257,331.52元（此款已扣除先行垫付款项80,000元）；四、潜江鼎和保险于判决生效之日起十日内向程少泉支付300,000元（此款已扣除先予执行的120,000元）；五、驳回程少泉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,790元，保全费用1,645元，由向军安、东湖热电公司和湖北美环园林分别承担1,478.33元（此款程少泉已垫付，对方应于判决生效之日起十日内支付给程少泉）。
二审中，当事人没有提交新证据。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、事发区域由东湖热电公司管理，其将相关的绿化工程交由湖北美环园林施工；2、事发区域电缆沟的权利人为东湖热电公司，一审并未提交电缆沟具有防护设施的证据；3、程少泉受雇于湖北美环园林，事发时正在事发区域从事雇佣活动；4、为湖北美环园林运输草坪，向军安驾驶东风牌重型货车驶至事发区域；5、东风牌重型货车登记的所有人为向军安，在潜江鼎和保险投有交强险和商业三者险；6、事发后，出警的是辖区公安派出所民警，而非公安交警；7、对《法医鉴定书》及《补充鉴定书》均无异议；8、事发后的出警经过，经过一审的庭审质证；9、程少泉并未就此提出工伤赔偿；10、对一审判决认定的垫付款项均无异议；11、对一审判决认定程少泉损失金额的计算均无异议；12、潜江鼎和保险未就返还垫付款在一审提起反诉。
二审另查明，1、2016年1月20日，辖区公安派出所对戴益坤的询问笔录有，戴益坤陈述“（与本案的当事人或证人）我都不认识。2016年1月20日，早上8点40分左右，到东湖热电公司生产区施工工地卸货，在驾驶卸货的时候，我指挥车辆慢慢的行驶沿途卸货，在车辆行驶卸货的过程中把地面上的石头碾压到，碾压后的石头受到车胎的压力飞起来，导致石头飞向工地施工人员后，施工人员就跌入附近电缆井内，造成施工人员受伤进医院抢救。（伤者的何部位被石头砸到）脸部”；2、一审庭前会议笔录记载，2017年6月12日有，对程少泉提供证据质证时，对方对现场照片、《出警经过》、《报案材料》的真实性均无异议；3、一审开庭笔录记载，2016年4月1日的有，程少泉申请的证人杨某陈述“我和程少泉都是在卓刀泉菜场卖菜的，因菜场改造，生意不好做，出去打点散工。从2016年1月14日开始在东湖热电公司做绿化工程，事故发生的当天，我们在整地坪。施工过程中，我们总共8个人在整地，我和程少泉两个人在电缆沟的靠马路这一边，另外6个人在沟对面。我和程少泉两个人共同努力准备将埋在土里的一块大石头撬起来，在撬的过程中我感觉自己的左肩一痛，我当时以为有人在和我开玩笑，拿石头扔我。我是用右手捂住了左肩，一回头的时候发现程少泉已经栽到沟里面去了。当时其他工友都在喊老程，他整个人都栽到沟里去了，程少泉的背部朝上，当时沟里面还没有钢筋横条，只有钢筋头。钢筋头插到了程少泉的腮部，还缝过针。（是否站在沟边撬石头）是的”；2017年7月27日的有，程少泉的委托诉讼代理人陈述“我方是以侵权为请求权基础。我方认为各被告侵权行为属于多因一果、无意思联络的侵权行为”；潜江鼎和保险陈述“没有任何证据证明我公司承保车辆碾压起的石子将原告（指程少泉）击伤，该说法只是原告揣测，公安部门回执单只载明我方承保车辆压起的石子将一位施工人员击伤，并未说将原告击伤。我方对现场事实经过不清楚。对其他无异议”；东湖热电公司陈述“我方认为原告诉请无事实与法律依据，其损害结果与我方无因果关系，我方不应承担责任”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，在从事湖北美环园林雇佣活动中，程少泉跌入附近电缆沟内致伤，根据《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
关于举证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，本案中，对于异议程少泉被东风牌重型货车碾压石头击致跌入电缆沟内的待证事实，潜江鼎和保险负有举证证明责任；对于事发时电缆沟旁设有安全设施的待证事实，东湖热电公司负有举证证明责任。由于潜江鼎和保险未提供足以反驳的相反证据，东湖热电公司也未提供证据证明，一审判决确认程少泉提供证据的证明力，符合《民诉法解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。潜江鼎和保险提出一审判决认定承保东风牌重型货车碾压石子溅起击致程少泉属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于原因力的问题。根据《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，侵权法理论上，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，行为人也无意思联络，属于共同加害原因力的结合。本案中，程少泉损害结果的原因力中，基于向军安驾驶的东风牌重型货车碾压石头溅起击致程少泉跌入附近电缆沟内被钢筋戳伤的待证事实，有出庭作证的证人证言、公安机关出具的《报案材料》和《出警经过》予以证明，结合行为人并无意思联络的事实，一审判决认定程少泉损害的原因力由东风牌重型货车的驾驶员向军安不当驾驶行为、电缆沟的权利人东湖热电公司未设防护设施的行为、湖北美环园林未及时清理施工现场的行为共同构成，即为共同加害原因力的结合，符合本案的事实。
关于《协议书》的问题。本案中，作为电缆沟权利人的东湖热电公司，未对电缆沟周边设立防护设施，造成跌入沟内程少泉被遗留钢筋头致伤的事实，非因履行绿化工程本身的约定内容所致，并不构成作为甲方的东湖热电公司与作为乙方的湖北美环园林签订《协议书》第5.2⑵条“乙方须负责和保障甲方免于来自工程施工或其过程中所引致对任何人士人身损伤或死亡按照任何政府法令或习惯法而产生的任何费用、责任、损失、索赔或仲裁；除非有关伤亡是由甲方或甲方应负责的任何人士的任何行为或疏忽所致的”约定的免责条件。由于电缆沟内的钢筋头致伤程少泉，一审判决适用《侵权责任法》第九十一条第二款的规定，于法有据。东湖热电公司提出一审判决未认定事前有事故责任由湖北美环园林承担的约定属于认定事实错误及适用侵权责任法第九十一条第二款属于适用法律错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。
关于返还预先付款的问题。根据《民诉法解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，就返还预先支付款项，潜江鼎和保险在一审中并未就此提起反诉，其在二审提出，且调解不成，二审对此不宜处理。潜江鼎和保险可以就此另行起诉。
综上，潜江鼎和保险和东湖热电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,790元，由鼎和财产保险股份有限公司潜江支公司负担1,395元，由湖北能源东湖燃机热电有限公司负担1,395元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 明
审 判 员 张 剑
审 判 员 王丹红
二〇一八年六月十一日
法官助理 陈晓玲
书 记 员 钟家鹏