甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘05刑终30号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人(原审被告单位)天水市天祥水泥（集团）有限责任公司。
诉讼代表人陶某，系天水市天祥水泥（集团）有限责任公司副总经理。
上诉人(原审被告人)张某，出生于天水市，住天水市。2006年1月16日因犯挪用公款罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2017年4月27日因涉嫌犯非法占用农用地罪被取保候审。
辩护人马某，甘肃端方律师事务所律师。
天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、被告人张某非法占用农用地一案，于2017年12月29日作出（2017）甘0503刑初175号刑事附带民事判决，附带民事诉讼原告人李某对民事部分不服，被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、被告人张某对刑事部分不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，询问上诉人李某，讯问上诉人天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、张某，听取了辩护人马某的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月份，被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司为了在天水市××区采挖石灰岩矿石，委托时任该公司在甘泉采石场的场长张某负责其公司甘泉采石场修路、采石等全面管理工作。为了加快工程进度，被告人张某在林地占用相关手续未得到批准的情况下，即安排人员非法占用甘肃省小陇山林业实验局麦积林场草滩管护站桦崖沟50林班内国有林地和天水市麦积区甘泉镇峡门村集体林地，在林地内曾有道路的基础上修建了矿山运矿道路；占用李某个人在天水市××区承包地的林地开挖矿坑10个。经甘肃省小陇山林业调查规划院鉴定：天水市天祥水泥（集团）有限责任公司修建道路现场位于甘肃省小陇山林业实验局麦积林场草滩管护站桦崖沟50林班23号小班国有林地内，占用国有林地共计11.76亩，其中已恢复植被面积5.59亩，未恢复植被道路面积6.17亩。该区域为生态公益林区，林种为防护林，林地权属国有，属于麦积林场水源涵养生态功能区；占用天水市麦积区甘泉镇峡门村集体所有林地0.81亩。天水市天祥水泥（集团）有限责任公司开挖的10个矿坑现场穿插于甘肃省小陇山林业实验局麦积林场草滩管护站桦崖沟50林班23号小班林地内，权属为李某个人承包林地，占用林地共计1.97亩，未恢复原状1.97亩，未恢复植被1.97亩。
经天水市麦积区价格认证中心鉴定，天水市天祥水泥（集团）有限责任公司采石探矿非法占用李某个人承包林地1.97亩的出材价格为1607.52元，恢复林地植被费用为17400元，总计19007.52元。林木生态价值无法认定；修建运输道路非法占用天水市麦积区甘泉镇峡门村集体所有林地0.81亩的出材价格为660.96元，恢复林地植被费用为10620元，总计11280.96元。林木生态价值无法认定。以上两项总计30288.48元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1.天水市天祥水泥（集团）有限责任公司任命通知书、甘泉采石场营业执照、委托书。证明2011年5月17日，天水市天祥水泥（集团）有限责任公司任命张某为采石场场长，负责采石场的全面管理工作。2014年4月12日，该公司委托张某负责其公司甘泉采石场修路、采石等全面管理工作。
2.被害人李某的林权证。证明甘泉镇华林村桦林沟东至柳家场上、南至柳巴台上地、西至桦石崖顶、北至麻子沟的390亩70000株落叶松的林地所有权权利人为华林村，林地使用权权利人为李某，林木所有权权利人、使用权权利人均为李某。林地使用期50年，终止日期2049年9月1日。
3.天水市天祥水泥（集团）有限责任公司关于甘泉矿山延期补办林地占用手续的报告。证明2015年5月21日，天水市天祥水泥（集团）有限责任公司向甘肃省小陇山林业实验局申请其公司在天水市××区的水泥用石灰岩矿山作业面向东约十余亩的甘肃省小陇山林业实验局辖区内，在其公司补办矿区林地相关手续的期限间准予生产。
4.天水市天祥水泥（集团）有限责任公司甘泉石灰石矿山矿石开采承包合同、补充协议。证明2015年5月，天水市天祥水泥（集团）有限责任公司与浙江嘉兴秦核爆破工程有限公司签订了《甘泉石灰石矿山矿石开采承包合同》，合同约定浙江嘉兴秦核爆破工程有限公司协助天水市天祥水泥（集团）有限责任公司矿山运矿道路的施工、修建等。
5.证人魏某、范某、杨某1、陈某、奚某、董某、谢某、杨某2、牛某、梁某的证言，被告人张某的供述，被告人张某和证人魏某、奚某、谢某对天水市天祥水泥（集团）有限责任公司非法占用林地的指认笔录及现场照片。证明2015年5月份，被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司为了在天水市××区采挖石灰岩矿石，委托时任该公司在甘泉采石场的场长张某负责其公司甘泉采石场修路、采石等全面管理工作。为了加快工程进度，被告人张某在林地占用相关手续未得到批准的情况下，即安排人员非法占用甘肃省小陇山林业实验局麦积林场草滩管护站桦崖沟50林班内国有林地和天水市麦积区甘泉镇峡门村集体林地，利用林地内曾用道路而修建了矿山运矿道路；占用李某个人在天水市××区承包地的林地开挖矿坑10个。
6.甘肃省小陇山林区森林公安局麦积派出所现场勘查工作记录、现场方位图、平面示意图、照片、占用林地面积计算说明。证明2017年2月14日，甘肃省小陇山林区森林公安局麦积派出所对天水市天祥水泥（集团）有限责任公司非法占用林地进行现场勘查、绘图、拍照，并丈量计算，林地内道路总面积为6869平方米（10.3亩）。
7.情况说明，天水市麦积区林业局麦积林场边界闭合线内非林场林地用地调查登记表，林权图。证明由天水市麦积区林业局、天水市森林公安局麦积公安分局、天水市麦积区甘泉镇人民政府、甘肃省小陇山林业实验局麦积林场、天水市麦积区甘泉镇峡门村村民委员会等相关部门以证为凭证，根据林权图进行实地勘察确权，对毁坏的地分类10块，逐一丈量，调查结果为：以上地块共1315.67平方米，即1.97亩，该地原为峡门村”四荒”地，于1999年由峡门村承包给李某用于造林，其中203.5平方米地为灌木林地，其余地块为有林地。
8.天水市森林公安局麦积公安分局勘验、检查笔录、发案现场图、现场照片10张。证明2017年2月24日，天水市森林公安局麦积公安分局对天水市天祥水泥（集团）有限责任公司破坏李某承包麦积区峡门村桦林沟桦岭崖（小地名）林地现场勘验、检查、绘图并拍照。
9.甘肃省小陇山林业调查规划院鉴定意见书。证明2017年3月15日，经甘肃省小陇山林业调查规划院鉴定，本案中天水市天祥水泥（集团）有限责任公司修建道路现场位于甘肃省小陇山林业实验局麦积林场草滩管护站桦崖沟50林班23号小班国有林地内，占用国有林地共计11.76亩，其中已恢复植被面积5.59亩，未恢复植被道路面积6.17亩。该区域为生态公益林区，林种为防护林，林地权属国有，属于麦积林场水源涵养生态功能区。另外，天水市天祥水泥（集团）有限责任公司修路占用天水市麦积区集体林地0.81亩，并穿插在麦积林场国有林地50林班23号小班内。
10.甘肃省小陇山林业调查规划院鉴定意见书。证明2017年3月20日，经甘肃省小陇山林业调查规划院鉴定，天水市天祥水泥（集团）有限责任公司开挖的10个矿坑现场穿插于甘肃省小陇山林业实验局麦积林场草滩管护站桦崖沟50林班23号小班林地内，权属为李某个人承包林地，占用林地共计1.97亩，未恢复原状1.97亩，未恢复植被1.97亩。
11.天水市麦积区甘泉镇峡门村村民委员会情况说明，杨某2的证言，天水市麦积区林业局的证明。证明天水市天祥水泥（集团）有限责任公司修路占用穿插在麦积林场国有林地50林班23号小班内集体林地0.81亩属天水市麦积区甘泉镇峡门村集体所有。
12.天水市麦积区价格认证中心天麦价认字﹝2017﹞127号关于对涉案物品价格认定结论书及甘肃省小陇山林区森林公安局甘陇森公发﹝2017﹞85号关于涉案财物价格认定协助书。证明经天水市麦积区价格认证中心鉴定，天水市天祥水泥（集团）有限责任公司采石探矿非法占用李某个人承包林地1.97亩的出材价格为1607.52元，恢复林地植被费用为17400元，总计19007.52元。林木生态价值无法认定；修建运输道路非法占用天水市麦积区甘泉镇峡门村集体所有林地0.81亩的出材价格为660.96元，恢复林地植被费用为10620元，总计11280.96元。林木生态价值无法认定。以上两项总计30288.48元。
13.本院（2005）麦刑初字第128号刑事判决书。证明2006年1月16日，被告人张某因犯挪用公款罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上述证据，来源合法、客观真实、相互印证，作为本案的定案根据，予以确认。
庭审中，附带民事诉讼原告人李某对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供了以下证据：
1.发包人天水市北道区甘泉镇华林村与承包人李某签订的承包经营合同书。主要内容是：1999年8月2日，李某承包了天水市北道区甘泉镇华林村以桦林沟里北至麻子沟，南至柳巴台八上地、西至桦石崖顶，东至柳家场上的荒坡地，承包经营期限为50年，自1999年8月20日至2049年8月20日。在本协议有效期内，该承包地内由麻子沟口至采石场的简易公路由双方共同使用。采石场所占面积由甲方管理。
2.李某的《林权证》。主要内容是：甘泉镇华林村桦林沟东至柳家场上、南至柳巴台上地、西至桦石崖顶、北至麻子沟的390亩70000株落叶松的林地所有权权利人为华林村，林地使用权权利人为李某，林木所有权权利人、使用权权利人均为李某。林地使用期50年，终止日期2049年9月1日。
3.四荒地（承包）合同。主要内容是：1999年8月23日甘泉镇华林村将桦林沟处”四荒地”承包给天水风动工具厂。
4.甘泉矿山修路征地补偿及树木赔偿一览表。说明甘泉矿山修路以此表上标准对村民进行了赔偿。
对附带民事诉讼原告人李某提交的上述证据，经质证后，天水市天祥水泥（集团）有限责任公司诉讼代表人提出李某提交的上述证据没有证明其公司占用李某土地，也没有明确其公司修路是否毁坏被害人林地的情况。被告人张某提出1.承包合同和林权证不能证明天水市天祥水泥（集团）有限责任公司占用、毁坏李某的林地面积，其只认可指控的1.97亩；2.表格没有任何公章，不符合证据的形式要件，也与本案没有关联性。
对附带民事诉讼原告人李某提供的上述证据中，本院认为：1.《承包经营合同书》、2.《林权证》真实，但不能证明其提出的诉讼请求所依据的被告人张某开采矿石毁坏其承包的天水市××区林地50亩，毁掉2004年天水市麦积区政府给其补种的3300株树木及林木损失60万元和林地恢复等费用20万元，合计80万元的事实，及该损失是由被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司和被告人张某的犯罪行为使其遭受的物质损失，故不予采信；3.《四荒地（承包）合同》、4.《甘泉矿山修路征地补偿及树木赔偿一览表》从形式上不符合证据的要求，《四荒地（承包）合同》只有单方盖章，《甘泉矿山修路征地补偿及树木赔偿一览表》无制表单位印章，从而不能确认真实性、合法性，故对此两份证据材料亦不予采信。
本案在刑事附带民事诉讼的庭审调查中，附带民事诉讼原告人李某以其诉称被破坏的50亩林地因被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司和被告人张某不予认可，指控被破坏的林地面积为1.97亩与其受损林地面积相差较大，申请对天水市天祥水泥（集团）有限责任公司开采破坏的其承包林地面积进行重新勘验测量的鉴定申请。对此，被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司认为甘肃省小陇山林业调查规划院鉴定符合相关规定，不同意重新鉴定。被告人张某认为占用、毁坏李某承包林地的面积已经镇政府等相关单位联合勘察过三次了，并由小陇山委托规划院进行了鉴定，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定客观真实，应认定鉴定有效，故不同意重新鉴定。本院认为，本案为刑事附带民事诉讼，被害人李某提起的附民诉讼限于因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。公诉机关在提起公诉时指控被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司和被告人张某开挖矿坑占用李某个人承包林地1.97亩，对此提供了甘肃省小陇山林业调查规划院鉴定意见书、天水市森林公安局麦积公安分局勘验、检查笔录、发案现场图、现场照片10张和相关的证据。经当庭质证，本院认为甘肃省小陇山林业调查规划院鉴定意见书对公诉机关指控被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司和被告人张某开挖矿坑占用李某个人承包林地1.97亩的面积鉴定，鉴定程序符合法律规定，鉴定机构和鉴定人员具有法定鉴定资格，鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定意见明确，鉴定意见依法及时告知相关人员，没有严重的违法行为，符合刑事诉讼证据的要求。庭审中，附带民事诉讼原告人李某虽然提出重新勘察测量鉴定的要求，但未提出证据证明甘肃省小陇山林业调查规划院鉴定意见书存在下列情形之一：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其它情形，故本院不同意李某申请的重新鉴定。
对公诉机关提供的补充侦查证据天水市麦积区价格认证中心天麦价认字﹝2017﹞127号关于对涉案物品价格认定结论书，被害人李某以上述同样理由申请重新鉴定，经查，天水市麦积区价格认证中心作为鉴定机构，主体适格，鉴定程序合法，鉴定结论具有证明效力，李某所持理由不能成立，本院不同意对此进行重新鉴定。
原判认为，被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司违反土地管理法规，未经土地管理有关部门批准，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏；被告人张某系天水市天祥水泥（集团）有限责任公司甘泉采石场经营管理人员，在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用，系其他直接责任人员。被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司和被告人张某的行为均构成非法占用农用地罪。鉴于被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司和被告人张某自愿认罪，案发后被告单位已恢复部分非法占用林地及植被，依法酌情从轻处罚。被告人张某的辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳，但提出对被告人张某宣告缓刑的意见不能成立，不予采纳。
关于附带民事诉讼原告人李某请求被告人张某赔偿其林木损失60万元及林地恢复等费用20万元，合计80万元和被告天水市天祥水泥（集团）有限责任公司承担连带责任的主张，因李某对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有提供证据加以证明的举证责任，庭审中其虽然提供了证据，但所提供的证据不足以证明其主张，不能证明被告天水市天祥水泥（集团）有限责任公司和被告人张某开采矿石毁坏其承包的天水市××区林地50亩和毁掉树木3300株，故由其承担不利的后果，其要求赔偿50亩林地和毁掉树木3300株损失60万元及林地恢复等费用20万元，合计80万元的诉讼请求不能成立。经审理查明，本案中被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司和被告人张某的犯罪行为致使被害人李某个人承包林地1.97亩遭受物质损失，其物质损失已经天水市麦积区价格认证中心进行价格认定，对此本院予以确认，故本案中由于被告人的犯罪行为而使李某遭受的物质损失为1.97亩林地的出材价格1607.52元和恢复林地植被费用17400元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十条、第三十一条、第三百四十六条、第五十二条、第五十三条、第三十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，判决：
一、被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司犯非法占用农用地罪，单处罚金50000元。
被告人张某犯非法占用农用地罪，判处拘役六个月，并处罚金3000元。
二、天水市天祥水泥（集团）有限责任公司赔偿李某19007.52元。
三、驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。
上诉人李某上诉称：一审事实不清，对上诉人的损失面积认定有误，请求依法改判或发回重审。
上诉人天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、上诉人张某上诉称：1、一审认定上诉人构成本罪的证据不充分。2、一审法院认定的证据没有办案机关委托有资质的机构对占用林地的种植条件是否达到”严重毁坏或者严重污染”的鉴定意见证实，犯罪构成要件的客观要件方面证据不充分。3、上诉人的行为只是行政违法，应当受到行政处罚。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。
辩护人的辩护意见是：1、张某在接到公安机关的传唤后主动到案接受调查，如实供述案情，积极主动配合公安机关的侦查，应认定为自首。2、甘肃省小陇山林业调查规划院的《鉴定意见书》没有确定原有道路面积并予以减除错误。
经审理查明，原判认定原审被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、原审被告人张某犯非法占用农用地罪的事实，有经原审法院庭审质证属实的各项证据证实，本院予以确认。附带民事诉讼部分，经本院主持调解，双方当事人达成协议，并已履行完毕。
另查明，上诉人天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、上诉人张某在公安机关传唤后主动到案，如实供述了犯罪事实。
本院认为：上诉人（原审被告单位）天水市天祥水泥（集团）有限责任公司违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为确已构成非法占用农用地罪；上诉人张某作为天水市天祥水泥（集团）有限责任公司甘泉采石场经营管理人员，在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用，系其他直接责任人员，其行为亦构成非法占用农用地罪。
关于上诉人天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、张某的上诉意见，经查，原判认定上诉人天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、张某犯非法占用农用地罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的”数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上。这里所指的造成严重毁坏或者严重污染，是指”林地的原有植被或林业种植条件”，两者属于并列关系，且”林业种植条件”不等同于”占用林地的种植条件”。天水市天祥水泥（集团）有限责任公司非法占用防护林地修筑道路，严重毁坏林地的原有植被，属于客观存在的事实，不需要鉴定意见来证明。其上诉意见于法无据，不予采纳。
关于辩护人的辩护意见，经查，张某在接到公安机关的传唤后主动到案接受调查，如实供述案情，积极主动配合公安机关的侦查，应认定为自首的意见于法有据，予以采纳。甘肃省小陇山林业调查规划院的《鉴定意见书》没有确定原有道路面积并予以减除错误的意见，因《鉴定意见书》明确认定”占用国有林地共计11.76亩，其中已恢复植被面积5.59亩，未恢复植被道路面积6.17亩”，故不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于上诉人天水市天祥水泥（集团）有限责任公司及张某有自首情节，赔偿了附带民事诉讼原告人经济损失，恢复了部分非法占用林地的植被，可依法从轻处罚，对上诉人张某可适用缓刑。原判对自首情节适用法律错误，量刑不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第六十七条第一款、第七十二条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2017）甘0503刑初175号刑事判决第一项对原审被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、原审被告人张某犯非法占用农用地罪的定罪部分；
二、撤销天水市麦积区人民法院（2017）甘0503刑初175号刑事判决第一项对原审被告单位天水市天祥水泥（集团）有限责任公司、原审被告人张某犯非法占用农用地罪的处刑部分；
三、上诉人（原审被告单位）天水市天祥水泥（集团）有限责任公司犯非法占用农用地罪，单处罚金40000元；
上诉人（原审被告人）张某犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邢自元
审 判 员 康宝祯
审 判 员 李重栋
二〇一八年五月十一日
法官助理 田智淞
书 记 员 任雅洁