四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川19民终293号上诉人（原审原告）：何会兰，女，1963年12月25日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省通江县。委托诉讼代理人：何斌远，巴中市通江县宕江法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：熊伟，男，1964年11月5日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省通江县。上诉人（原审被告）：梁怀明，男，1970年2月15日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省通江县。二人共同委托诉讼代理人：ＸＸ，巴中市通江县诺江法律服务所法律工作者。上诉人何会兰与上诉人熊伟、梁怀明财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2017）川1921民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人何会兰的上诉请求：1.依法撤销四川省通江县人民法院（2017）川1921民初1381号民事判决，改判发回四川省通江县人民法院重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人熊伟负担。事实和理由：一、原审法院漏判诉讼请求，程序违法。上诉人何会兰（原审原告）一审的诉讼请求：确认原、被告于2015年3月21日签订《拆迁还房协议》有效，而一审法院未对上诉人何会兰（原审原告）的这一诉请进行判决。二、原审法院将本案的案由“拆迁还房补偿协议纠纷”变更为“财产损害赔偿纠纷”是错误的，没有事实和法律依据。三、一审认定事实错误。一是原判认为原告要求被告以现金方式赔偿损失的理由成立，但一审原告根本就没有这一项诉讼请求。二是协议当时原告对被告已修建的房屋没有合法手续是明知的，所以房屋和门市对应的价值不能按照合法建筑确认损失是错误的。三是上诉人何会兰在一审中请求被告赔偿违约金20万元，一审法院酌定被告赔偿原告违约金2万元，一审被告只是提出抗辩意见而没有证据证实原告违约。上诉人熊伟、梁怀明的上诉请求：1.请求撤销四川省通江县人民法院（2017）川1921民初1381号民事判决，依法改判；2.请求判决被上诉人何会兰因扩大诉讼标的额而支付的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定为财产损害赔偿，而非拆迁安置补偿事实错误。二、房屋损失的赔偿按照拆迁还房安置补偿协议约定计算赔偿金方式不当，应按实际损失和双方过错程度调整确定赔偿金额。三、拆迁安置补偿协议的内容违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均有重大过错，一审以熊伟、梁怀明承担主要过错责任为由判决赔偿违约金20000元实属不当。四、一审判决未明确何会兰原宅基地使用权属。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法公正判决。上诉人熊伟、梁怀明辩称，双方签订的拆迁还房补偿协议违背法律、行政法规规定，是无效协议。双方之间实际上是联合建房，何会兰出土地，熊伟、梁怀明出资金，共同联建就地还房，截止到现在都没有修建，是因为何会兰一直到现在都没有就这块土地办理任何的土地使用手续。协议签订后，熊伟、梁怀明向何会兰交付了一套房屋和3万元现金，熊伟、梁怀明之所以没有按照协议履行还房的约定，是因为手续不完善，何会兰的宅基地没有利用，所以就没有就地还房。上诉人何会兰辩称，2015年3月21日双方签订了《拆迁还房补偿协议》，熊伟、梁怀明提出的联建已经作废，所以应该按《拆迁还房补偿协议》执行，熊伟、梁怀明提出是双方联建房屋来对抗本案，事实不成立。何会兰把房屋和土地证交给熊伟、梁怀明，房屋没有修建是熊伟、梁怀明的原因造成的，何会兰没有过错。何会兰一审中主张赔偿违约金50万元，协议中也明确约定，一审法院判决酌定赔偿2万元是错误的。一审以财产损害赔偿纠纷处理本案错误。原审原告何会兰向一审法院的起诉请求：1.请求确认原、被告于2015年3月21日签订的《拆迁还房补偿协议》有效；2.判令二被告赔偿原告损失605,000元；3.判令二被告向原告赔偿违约金200,000元；4.本案诉讼费由二被告承担。一审法院查明，2010年5月，被告熊伟、梁怀明及案外人何治君合伙在通江县社张察隅、聂长书处与村民联建开发修建房屋，在房屋修建至第四层时，原告何会兰及其丈夫张宗义以二被告修建的房屋影响其住房采光为由，多次要求赔偿。经双方协商，于2012年12月31日签订《还房协议》，约定由二被告及案外人何治君将原告及其丈夫所有的房屋拆除后向其还三套住房，协议的主要内容为：一、1.甲（即张宗义及原告何会兰）、乙（即何治君及被告熊伟、梁怀明）双方以还房方式联建，甲方不承担承建中的一切责任。2.所有房屋的一切材料及机具由乙方自行全权负责。3.甲方原有住房约120㎡的砖混（结构房屋）一层。二、还房条件：乙方将图纸设计好后的房屋由甲方任意优先选择三套住房，但必须挫层选择，其中原甲方有的套房的水、电、气，剩余2套由乙方负责入户。三、乙方房屋建好后，除还甲方的房屋外，所剩余房屋的使用权和所有权归乙方所有，甲方无任何干涉权利。甲方不能以任何理由干涉乙方，干涉后所造成的一切损失由甲方全权负责。四、在修建中，甲方及家庭成员不能以任何理由干扰乙方正常建房楼层的高低。五、建好的房屋，除各住户的房屋使用权和所有权归各自所有外，剩余公共场所及采光部分归公共所有，任何人不得以任何借口及理由私自占用。六、乙方自签订协议起2年内向甲方交付房屋使用，不可抗力因素除外。甲方的房屋修建中，甲方若须办理产权，由甲方自行负责。甲、乙双方签名捺印。后被告梁怀明在协议上作如下补充：1.甲方不负责周边关系。2.乙方不占用甲方的厨房、厕所，如有损坏，由乙方负责修好。《还房协议》签订后，被告拆除了原告的住房。2013年5、6月，二被告将张察隅住宿楼9-3号住房一套交付原告何会兰使用。由于原计划修建于原告何会兰原住房位置处的房屋一直未动工修建，原告何会兰及案外人何正强、秦中芬、何嘉诚于2015年3月21日与二被告重新签订《拆迁还房补偿协议》一份，协议主要内容为：一、甲方（何会兰）位于城东五社（小地名：堰槽沟）处的何会兰的土地使用证（名上的一层住房约100㎡，外加前边坝子约20㎡，共计约120㎡）。二、土地界限：东以何正军原土地为界南以原张察隅的住房为界，西以何会兰未拆的厨房为界，现未拆的砖墙归乙方所有，乙方保证不拆，甲方有权使用，北以未砍的青杠树旁坟为界。三、补偿理由：因乙方修建张察隅的住房影响了甲方的采光，甲方多次找乙方补偿，后来乙方将甲方房屋拆迁了，因大的政策变动，未修建甲方原址的地址房屋，甲方多次要去执法局闹事，乙方为不影响大局，后来将乙方已建好的房屋位置在张察隅与聂长书的房屋位置中调整。四、补偿条件：乙方将补偿甲方房屋3套，现未修建，乙方将在修好的房屋中补偿甲方的3套，后因甲方条件过高，最后达成协议，乙方将聂长书住宿楼的一楼2号一套，张察隅的9-3号一套，另将宋值昌楼的3号门市还给甲方，原乙方补偿甲方的30,000元现金不用退还给乙方，乙方无任何异议。乙方在6月底将房屋建好后还给甲方，同时原所签订的一切还房协议及补偿全部作废，以此协议为准。五、此协议签订后，后边何会兰、何正军、何正强的原址房屋，土地归乙方所有。如乙方以后建房及国家征收时的补偿，一切归乙方所有。如乙方建房甲方不得无理取闹及干涉，另靠西方何会兰未拆的砖墙乙方有权用挑在1.5m内甲方不得干涉，更不允许所留采光。甲方在此条内不遵守，乙方有权将还的门市及房屋收回，甲方不得有任何异议。六、乙方在交付甲方房屋时，如没有原证必须交付土地使用证及家庭成员的身份证明交给乙方，如没有原件必须交付土地使用证复印件。现何会兰与张宗义的离婚证复印件，如没有结婚证或离婚证必须要有家庭姊妹在场作证签字。八、自双方签字后，必须遵守此协议，如一方违约赔偿守约方500,000元的违约金直接损失，间接损失可走法律途径另算，如违约方接受不起，可拿门市抵押担保。补充说明：1.乙方还给甲方的何会兰二套房屋及一个门市必须债（产）权清楚，聂长书楼上102室与同楼，同时通水、气，由甲方全部负责承担费用，电由乙方负责费用。甲、乙双方在协议上签名并捺印予以确认。协议签订后，二被告至今未向原告交付约定的位于聂长书住宅楼的102号住房及宋值昌楼的3号门市，原告遂以二被告未按协议约定履行义务且已交付的张察隅住宿楼9-3号住房质量有瑕疵为由起诉来院，要求实现诉请。同时查明，原告何会兰所在的通江县诺江镇城东村五社的集体土地于1993年8月经四川省人民政府批复征用为国有建设用地；二被告在诺江镇城东村五社与村民联建开发的房屋均未取得建设用地批准书、未办理用地、建设规划许可证；原被告2015年3月21日签订《拆迁还房补偿协议》时被告修建的聂长书住宿楼及宋值昌楼的3号门市主体已完工，原告对被告修建的房屋无任何审批手续的情况明知；庭审中双方确认聂长书住宿楼102号住房面积为80㎡，张察隅住宿楼9-3号住房面积110㎡，休庭期间经现场组织双方对宋值昌楼的3号门市测绘，面积为22.63㎡；被告提供的2011年对外出售门市单价为3,200元/㎡，2011年住房出售单价为1,600元/㎡、2012年为1,363元/㎡、2017年为1,111元/㎡。一审法院认为，原、被告2015年3月21日虽然签订了名为《拆迁还房补偿协议》，但从协议内容看，是因被告开发建设房屋对原告的住房造成影响，双方协议对房屋拆除后被告对原告的房屋进行补偿，并非被告在规划范围内对原告的房屋实施拆迁安置，其实质是被告的建房行为对原告的房屋造成了损害，由被告对原告进行财产赔偿，赔偿方式可以约定为实物调换，也可以是现金补偿。所以双方签订的《拆迁还房补偿协议》的性质应认定为财产损害赔偿，而非房屋拆迁安置补偿。该协议内容系双方当事人自愿协商，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。在协议签订前，被告实际拆除了原告的住房，并且在已修建的张察隅住宿楼中偿还了903号房屋，原告于2013年已装修入住，虽然原告提出房屋质量问题，但未明确具体请求，故在本案中对该套房屋不予处理。因被告在诺江镇城东村五社修建的房屋没有任何规划、建设手续，房屋虽已竣工但不符合交付条件，所以原告诉请要求被告以现金方式赔偿损失的理由成立。根据双方签订的协议约定，除已交付一套住房外，还剩余一套80㎡住房和22.63㎡门市，协议当时原告对被告已修建的房屋没有合法手续是明知的，所以房屋和门市对应的价值亦不能按照合法建筑确定损失。被告因修建房屋而拆除了原告的住房理应对原告的财产进行赔偿，参照被告出售住房和门市的市场价格，一审法院确定住房按1,358元/㎡、门市按3,000元/㎡计算，被告赔偿原告财产损失为176,530元。原告同时诉请被告赔偿违约金20万元，因双方在协议中约定以房屋安置补偿，而房屋交付不符合法定手续，对此被告应承担主要过错责任，原告明知赔偿的房屋没有合法手续怠于主张权利亦负有一定责任，结合被告对违约金不承担责任的抗辩意见，一审法院酌定被告赔偿原告违约金20,000元。被告辩称《拆迁还房补偿协议》系受原告胁迫签订，不是真实意思表示，但未提供证据证实；原告房屋未拆除完毕，原告的行为构成违约，从协议内容看原告未拆除的厨房和厕所不包括在拆除范围内；因案外人何治君不是《拆迁还房补偿协议》的合同主体，不应为本案被告参加诉讼。所以被告的上述抗辩理由均不成立，依法不予采纳。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，判决：一、被告熊伟、梁怀明在本判决生效后十日内赔偿原告何会兰财产损失176,530元、违约金20,000元，共计196,530元；二、驳回原告何会兰的其他诉讼请求。判决生效后，如果义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,400元，由原告何会兰负担2,600元，被告熊伟、梁怀明共同负担1,800元（被告应负担的费用已由原告垫付，待履行时直接支付给原告）。二审中双方当事人都没有提交新证据；二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案的案件性质。何会兰与熊伟、梁怀明2015年3月21日虽然签订了《拆迁还房补偿协议》，但从协议内容看，是因熊伟、梁怀明开发建设房屋对何会兰的住房造成影响，双方签订协议对房屋拆除后进行补偿，并非熊伟、梁怀明在规划范围内对何会兰的房屋实施拆迁安置，且熊伟、梁怀明并无实施拆迁还房的任何资质条件，其实质是熊伟、梁怀明的建房行为对何会兰的房屋造成了损害，由熊伟、梁怀明对何会兰进行财产赔偿。一审判决认定双方签订的《拆迁还房补偿协议》的性质应认定为财产损害赔偿，而非房屋拆迁安置补偿，且该协议内容系双方当事人自愿协商，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。上诉人何会兰和上诉人熊伟、梁怀明的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于财产损害赔偿的确认。在协议签订前，熊伟、梁怀明实际拆除了何会兰大部分的房屋，并且还了何会兰一套房屋，何会兰于2013年已装修入住。根据双方签订的协议约定，还剩余一套80㎡住房和22.63㎡门市未予交付，因熊伟、梁怀明在通江县社修建的房屋不符合交付条件，熊伟、梁怀明应以现金方式赔偿何会兰的损失。同时何会兰对熊伟、梁怀明已修建的房屋没有合法手续是明知的，所以房屋和门市对应的价值亦不能按照合法建筑确定损失，一审判决根据本案的实际，参照当地、当时的市场价格情形确定的住房和门市的价格损失，本院予以确认。关于违约金的问题。何会兰请求熊伟、梁怀明赔偿违约金20万元，因导致协议中约定还房不能交付，双方都有过错，一审酌定熊伟、梁怀明支付何会兰违约金20,000元，本院予以确认。综上所述，上诉人何会兰、上诉人熊伟、梁怀明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费4400元，由上诉人何会兰负担2200元，上诉人熊伟、梁怀明负担2200元；预交的4400元，退还上诉人何会兰2200元，退还上诉人熊伟、梁怀明2200元。本判决为终审判决。审 判 长  王 立审 判 员  赖 敏审 判 员  吴 全二〇一八年四月二十三日法官助理  朱 彬书 记 员  杨相国