广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第2469号
上诉人（原审原告）蒋祥。
委托代理人何志杰，广东联建律师事务所律师。
委托代理人李楚红，广东联建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市汇勤物业管理有限公司，住所地深圳市福田区招商银行大厦第三层北面，组织机构代码727148006。
法定代表人王兵，董事长。
委托代理人石培，广东华协律师事务所律师。
上诉人蒋祥与上诉人深圳市汇勤物业管理有限公司（以下简称汇勤公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查，蒋祥一审时提交的银行流水，显示每月有数额不等的福利，每季度发放一次补贴，另有年终双薪、奖金、探亲路费、旅游补贴等待遇。汇勤公司主张，上述福利补贴不属于工资。蒋祥认为上述实际发放的福利补贴均应作为计算加班工资的基数，主张其离职前十二个月平均工资应为6603.6元。
本院认为，本案的焦点是汇勤公司是否应向蒋祥支付：一、2005年11月1日至2014年2月24日期间的加班费及数额；二、2014年2月1日至2014年2月24日期间正常工作时间工资及数额；三、解除劳动关系经济补偿金及数额；四、律师费及数额。
关于加班费的问题，首先对于蒋祥上诉请求的2005年11月1日至2012年1月31日期间的加班工资，该期间的加班事实、加班时间应当由蒋祥提供证据证明，蒋祥提供的证据不能证明其实际加班时间及汇勤公司存在未足额支付加班工资的事实，故对其上诉请求的该期间的加班工资均不予支持。关于2012年2月1日至2014年2月24日期间的加班工资问题。蒋祥认为依据其提交的《排班表》主张其晚班工作时间为9.5小时，早班和中班为8小时，认为汇勤公司提交的考勤表未显示每个班次的时间，应以其主张的加班时间为准。本院认为，依据正常理解，三班倒的班次时间应该是均衡的，且《排班表》仅是工作安排，并非实际上班时间。而双方确认的考勤表已经明确记载了加班小时数，原审依据该考勤表核算蒋祥的加班时间正确，本院予以确认。对于计算加班工资的基数问题，汇勤公司上诉主张，双方劳动合同约定了蒋祥的工资数额，即工资表中的标准工资，也已经按照该标准工资为基数向蒋祥足额发放了加班工资，即使存在少发，其实际支付的工资已经超过了蒋祥依法应得的加班工资，故上诉请求无需支付。蒋祥主张，应当将所有的福利与补贴等实际收入作为计付加班工资的基数。对此，本院认为，因双方并未就加班工资的基数进行约定，而从汇勤公司的工资表中可以看出，在一段时期里，蒋祥的标准工资、岗位、绩效、工龄、技术项下所列的数额每月均固定；另外，2013年3月的蒋祥的标准工资低于深圳市最低工资标准，且经比对考勤表与工资表，汇勤公司并不是完全按照其工资表中的标准工资为基数核算蒋祥的加班工资，例如2013年2月份，蒋祥对该发放方式也未签字确认。因此，原审法院将每月固定发放的工资数额认定为正常工作时间的工资，并作为计算加班工资的基数并无不当，本院予以确认。蒋祥主张将福利及非每月固定发放的数额不等的补贴等收入作为计算加班工资的基数，没有合法依据，本院亦不支持。对于汇勤公司主张其实际支付的工资超过了应得加班工资，本院认为，除工资表列明的工资外，汇勤公司另外发放的均为福利补贴等，并未明确属于加班工资，不能与加班工资相抵扣。综上，原审核算出汇勤公司还应向蒋祥支付的加班工资数额正确，本院予以确认。
关于2014年2月1日至2014年2月24日期间正常工作时间工资及数额，原审参照蒋祥上个月的工资标准及出勤天数核算出的工资数额正确，蒋祥上诉请求的过高的数额没有事实和法律依据，本院不予支持。汇勤公司上诉请求不予支付，理由不成立，本院亦不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题，因汇勤公司确实存在拖欠蒋祥加班工资的情况，蒋祥以此为由主张被迫解除劳动关系，符合法律规定，汇勤公司依法应当支付解除劳动关系经济补偿金。因蒋祥除工资表中所列的工资之外，另有公司发放的其他福利待遇，包括每月均有的福利、每季度的补贴以及年终双薪和奖金，本院认为，依据《深圳市员工工资条例》第三条规定，福利费不属于工资组成部分，除此之外，上述额外发放的补贴、年终双薪及奖金应当计入员工的工资总额中。据此，本院核算出蒋祥离职前十二个月平均应得工资数额为5879.25元，汇勤公司应向蒋祥支付解除劳动关系经济补偿金38215.13元（5879.25元×6.5个月）。因蒋祥没有证据证明2008年1月1日之前，其向汇勤公司主张加班工资，汇勤公司拒不支付，故其要求自2005年11月1日起应计付8.5个月的解除劳动关系经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。汇勤公司上诉请求不予支付，亦没有法律依据，本院亦不予支持。
依据蒋祥的胜诉比例，汇勤公司应向蒋祥支付律师费人民币1178.38元。
综上，上诉人汇勤公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。上诉人蒋祥的上诉请求，部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《深圳市员工工资支付条例》第三条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第772号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第772号民事判决第五项、第六项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院福田区人民法院（2014）深福法民四初字第772号民事判决第三项为：上诉人深圳市汇勤物业管理有限公司支付上诉人蒋祥解除劳动合同经济补偿金人民币38215.13元；
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院福田区人民法院（2014）深福法民四初字第772号民事判决第四项为：上诉人深圳市汇勤物业管理有限公司支付上诉人蒋祥律师费人民币1178.38元；
五、驳回上诉人深圳市汇勤物业管理有限公司的上诉请求；
六、驳回上诉人蒋祥的其他上诉请求。
上述款项，上诉人深圳市汇勤物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人深圳市汇勤物业管理有限公司负担人民币10元，上诉人蒋祥负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茹
代理审判员 张 士 光
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一五年六月十一日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《深圳市员工工资支付条例》
第三条本条例所称工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。但依据法律、法规、规章的规定，由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：
（一）社会保险费；
（二）劳动保护费；
（三）福利费；
（四）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；
（五）计划生育费；
（六）其他不属于工资的费用。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。