湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终250号
抗诉机关（原公诉机关）：湖南省江永县人民检察院。
上诉人（原审被告人)：彭利林，绰号“林古子”，男，1984年2月10日出生于湖南省永州市零陵区，公民身份号码431XXXXXX********,汉族，初中文化，农民，住江永县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年1月30日被江永县公安局刑事拘留，同年3月8日被该局变更强制措施为取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于同年6月11日被该局执行逮捕。现羁押于江永县看守所。
辩护人：胡小艳，女，湖南正赢律师事务所律师。
辩护人：金鹏，男，湖南都庞岭律师事务所律师。
湖南省江永县人民法院审理湖南省江永县人民检察院指控原审被告人彭利林犯诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于二○一六年六月一日作出(2016)湘1125刑初43号刑事判决。江永县人民检察院不服，于2016年6月17日向本院提出抗诉。江永县人民法院于2016年7月13日向本院移送案卷材料，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年8月1日借阅案卷，同月31日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月6日在江永县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务，原审被告人彭利林及其辩护人胡小艳、金鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江永县人民法院认定，2013年至2014年期间，被告人彭利林先后通过挂靠湖南大钧工程建设公司承包到江永县国土资源局的多个土地整改工程，在工程建设过程中招用了大量的农民工为其施工，彭利林在工程款进账后，未及时支付83名劳动者的劳动报酬人民币210,126元，且逃匿支付。2014年12月16日劳动保障监察部门立案后，于2015年2月15日向彭利林送达了劳动保障监察限期改正指令书，彭利林仍不支付。具体犯罪事实如下：
1、2014年期间，彭利林承包江永县夏层铺镇五个村三标段土地整理工程施工中雇佣黄某国、朱某、陈某妹、陈某军、麦某秀、杨某辉、郭某华等43位农民工为其施工，拖欠工资136,087元。
2、2014年期间，彭利林承包江永县允山镇管家村5个村二、三标段土地整理工程施工中雇佣蒋某华、谭某平、蒋某政、李某增、蒋某英等38位农民工为其施工。在工程竣工后，未及时足额发放工资68,144元。
3、2013年1月期间，彭利林承包到江永县铜山岭农场河渊村二标段土地整理工程雇佣蒋某湘、蒋某仔为其施工。工程竣工后，未及时足额发给蒋某湘、蒋某仔工资5895元。
案发后，被告人彭利林于2015年6月11日主动到零陵区公安局梳子铺派出所投案，后经江永县人力资源和社会保障局协调，其拖欠的农民工工资于2016年1月—2月期间陆续支付完毕。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、到案经过，证明彭利林是主动到公安机关投案的。
2、劳动保障监察投诉登记表，证明政府有关部门已受案登记。
3、劳动保障监察限期改正指令书，证明政府有关部门对其下了指令书。
4、证人熊某进、陈某志、蒋某苟、蒋某政、蒋某牛等人的证言，证明彭利林欠了他们的工资没有支付的情况。
5、收条，证明被害人均已收到了所欠工资。
6、被告人彭利林的供述，证明被告人彭利林确实拖欠了农民工的工资。
江永县人民法院认为，被告人彭利林在收到工程进度款后，有能力支付而拒不支付农民工工资，且经政府有关部门责令支付仍不支付，数额较大，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。案发后，被告人彭利林自动到公安机关投案如实供述了拒不支付劳动报酬罪的犯罪事实，在庭审中对该罪自愿认罪，有自首情节，依法可从轻处罚。
对于江永县人民检察院指控被告人彭利林犯诈骗罪，江永县人民法院认为被告人彭利林与何某兵自2012年11月以来在经济上均有往来，特别是2013年彭利林所承包的小型水库除险加固工程和土地整治工程及农村饮水安全项目工程均由何某兵负责资金和协调关系，彭利林按工程结算总价的6%分红给何某兵，其两人的关系是项目工程的合作关系。在双方合作期间，被告人彭利林在得知川岩水库加固工程发布招投标信息后，发短信给何某兵叫何咨询他人是否有资质，并告知具体资质看湖南招标监管网，作为合作人何某兵应当知道川岩水库除险加固工程招投标的事实，虽然在运作过程中没能找到挂靠单位，没有进入招、投标，但事后被告人归还了人民币4万元，并支付了利息人民币5000元，而被害人在得知彭利林涉嫌信用卡诈骗时又主动将彭利林偿还的人民币4万元帮其归还给银行，说明两人之间的经济往来是相互信任的，且两人之间的账务尚未结清，同时借款时间短，又无证据证实被害人曾多次催讨不还。综上，被告人彭利林主观上无非法占有的目的，其借款行为属民法调整的范畴，故被告人彭利林不构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人彭利林犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
判决宣判后，江永县人民检察院抗诉提出“1、被告人彭利林主观上有非法占有的目的。2、客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为。3、原判认定彭利林于2015年4月支付何某兵5000元利息证据不足。故原判认定事实不清，定性和适用法律错误。”的意见。
永州市人民检察院除支持江永县人民检察院抗诉意见外，还提出“彭利林的行为不符合自首条件”的意见。
二审期间，永州市人民检察院提供了证人欧阳某峰的证言，拟证明2014年10月的时候借了12万元给何某兵，至于何某兵用于什么并不清楚。他于2015年元月份左右通过银行转账借了2.5万元钱给彭利林。2015年4月份，彭利林妻子往他账户还了5000元钱。
对该份证言，结合本案其他证据予以部分采信。原判认定彭利林于2015年4月向欧阳某峰转账5000元系归还何某兵尚未归还的8万元借款利息，因何某兵、欧阳某峰予以否认，故本院依法不予认定。除此之外，一审认定的事实、证据与二审查明的事实、证据一致。本院予以确认。
本院认为，原审被告人彭利林有能力支付而拒不支付农民工工资，且经政府有关部门责令支付仍不支付，数额较大，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。江永县人民检察院抗诉提出“1、被告人彭利林主观上有非法占有的目的。2、客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为。3、原判认定彭利林于2015年4月支付何某兵5000元利息证据不足。故原判认定事实不清，定性和适用法律错误”的意见。经查，1、2009年至案发前，彭利林与何某兵合伙承包了江永县一些水利等工程，合作模式为何提供资金，彭组织人员施工，何按工程款6%分红，彭利林与何某兵之间资金往来频繁。2、江永县川岩水库除险加固工程招实际存在，且招投标时间与彭利林辩称时间一致（2014年10月至11月发布公告）。彭利林的司机陈某志证言证明他和彭利林于2014年11月份参加了江永县川岩水库除险加固项目工程的招投标。彭利林是挂靠其他公司参加招投标，最后没有中标。故彭利林是否虚构了事实欺骗何某兵，事实不清，证据不足。3、彭利林辩称2014年10月向何某兵借款12万元是用于江永县川岩水库除险加固工程招投标购买资质费和前期协调关系，后因没有中标不能实现与何某兵合伙，故转为向何某兵的借款。同年11月还了4万元给何某兵。何某兵得知彭利林信用卡欠钱时，主动代彭利林归还了4万元欠款。综上，认定彭利林主观上有非法占有该12万元的事实不清，证据不足。故该抗诉意见不能成立，本院不予支持。永州市人民检察院提出“彭利林的行为不符合自首条件”的意见。经查，江永县人力资源和社会保障局于2015年2月27日将彭利林涉嫌犯拒不支付报酬罪的犯罪线索移交给江永县公安局，江永县公安局于次日立案侦查。同年3月8日，彭利林被取保候审。同月9日，彭利林被江永县公安局传唤到案，向公安机关如实供述了拒不支付劳动报酬的犯罪事实。由此可见，江永县公安局在彭利林如实供述拒不支付劳动报酬事实之前已经掌握了该犯罪事实，故依法不能认定有自首情节。永州市人民检察院提出的该意见正确，本院予以支持。彭利林归案后，能如实供述自己拒不支付劳动报酬的犯罪事实，依法可认定有坦白情节，可以从轻处罚。原判根据彭利林的犯罪性质、情节，社会危害性，以彭利林犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖 辉
审判员 伍希永
审判员 奉继松
二〇一六年九月二十六日
书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。