广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终10361号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东海际明律师事务所。负责人：何富杰。委托代理人：贺松梅，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江泽建。委托代理人：杨卫敏，广东耀辉律师事务所律师。委托代理人：王亮齐，广东耀辉律师事务所律师。上诉人广东海际明律师事务所(以下简称海际明律所)因与被上诉人江泽建诉讼代理合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年2月10日，江泽建（甲方，下同）与海际明律所（乙方，下同）签订一份编号为（2015）粤H委字第121号《委托合同》，约定：关于甲方与潘某借款纠纷一案，委托乙方指派律师贺松梅担任该案甲方代理人，委托事项为诉讼、执行；乙方负责为本案提供法律查询、调查取证、参与诉讼程序、出具有关法律文书及法律意见。……甲方同意选用第（二）种付款方式：……（二）分阶段收费方法：签定本合同时，甲方付律师费两万元，执行完毕后甲方另付律师费壹拾万元。除上述律师费用外，在办案过程中政府部门或司法机关收取的鉴定费、公证费、查档费等规费，按通知由甲方另行支付。……甲方若中途解除与乙方的委托关系，应书面通知乙方，并且乙方已依本合同收取甲方的费用不予退还，乙方应收未收的费用由甲方即时付清。双方还特别约定，……如双方约定乙方采取风险收费即胜诉收费方式的，甲方非因乙方过错在委托事项办理完毕前解除或终止合同的，应向乙方支付违约金人民币（/）万元。2015年3月4日，海际明律所工作人员前往白云区工商部门查询潘某作为投资人的广州市白云区宏炽制衣厂工商登记情况，得知该厂于2007年1月23日注销。2015年3月6日，海际明律所工作人员前往广州市特种证件制作中心查询潘某在广州市居住情况。2015年3月16日，海际明某所工作人员前往海珠区工商部门查询潘某作为原股东（后转让）的广州宏炽贸易有限公司工商登记情况，得知潘某将其在该公司的股份已于2014年1月16日转让给另一股东朱某。同日，还查询到潘永淼在越秀区东风西路148-11号1502房的房产情况。2015年3月27日，海际明律所工作人员前往海珠区工商部门查询潘某作为股东、法定代表人的广州烁今服饰有限公司工商登记情况，得知该公司已于2011年12月31日被吊销；同日还查询到潘某作为投资人的广州市海珠区宏炽服装加工场的工商登记情况，得知该加工场于2006年6月13日注销。2015年4月1日，海际明律所工作人员前往广州市工商部门查询潘某作为股东的广东温商进出口有限公司工商登记情况。2015年5月19日，江泽建（甲方，下同）与海际明律所（乙方，下同）签订一份编号为（2015）粤H委字第121号《委托合同》，约定：关于甲方与潘某借款纠纷一案，委托乙方指派律师贺松梅担任该案甲方代理人，委托事项为诉讼、执行；乙方负责为案件提供法律查询、调查取证、参与诉讼程序、出具有关法律文书及法律意见。……甲方同意选用第（二）种付款方式：……（二）采取风险收费办法，因本案查证事务较多，而且涉及审理及执行阶段，工作量较大，故原已收到两万元律师费只作为前期调查等费用。若全额收回本金至2520000元，则甲方付律师费壹拾陆万元，如果甲方与潘某和解结案，即使收回的钱低于2000000元本金，此款照付，甲方收款三日内支付。若超过2520000元，另付超过部分的50%给甲方。除上述律师费用外，在办案过程中政府部门或司法机关收取的鉴定费、公证费、查档费等规费，按通知由甲方另行支付。……甲方若中途解除与乙方的委托关系，应书面通知乙方，并且乙方已依本合同收取甲方的费用不予退还，乙方应收未收的费用由甲方即时付清。双方还特别约定，……如双方约定乙方采取风险收费即胜诉收费方式的，甲方非因乙方过错在委托事项办理完毕前解除或终止合同的，应向乙方支付违约金人民币16万元。……本合同是双方2015年2月10日所签合同的修改版，本合同签定之日起生效，原合同作废。该合同于2015年5月19日签订后，海际明律所即备具诉状、所函等立案材料前往广州、郑州市有关法院立案均未果。2015年7月15日，江泽建向海际明律所贺松梅律师发出一份《解除委托合同通知书》，称自2015年2月10日签订委托合同，已过数月仍未完成立案。经了解，债务人已有转移财产动向，为避免债权回收工作进一步受不能立案之影响，现通知：自通知函发之日起，双方委托合同关系终止。海际明律所于2015年8月31日诉至原审法院，提出上述诉讼请求，江泽建在诉讼过程中提出反诉。海际明律所原审诉讼请求：1.江泽建向海际明律所支付违约金人民币16万元；2.江泽建承担案件诉讼费用。江泽建原审反诉请求：1.海际明律所返还2万元律师费；2.海际明律所赔偿因怠于履行委托事项造成的损失2000元；3.海际明律所承担案件全部诉讼费用。原审法院认为：海际明律所与江泽建先后签订的两份《委托合同》均系双方真实意思表示，其中2015年5月19日的合同是先前一份合同的修改版，由该份合同调整双方的权利义务，双方委托合同关系成立，有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。江泽建在合同履行过程中向海际明律所发出《解除委托合同通知书》符合法律规定的任意解除权，并无不当。但是，双方在《委托合同》中特别约定“如乙方采取风险收费即胜诉收费方式的，甲方非因乙方过错在委托事项办理完毕前解除或终止合同的，应向乙方支付违约金人民币16万元”，应视为对任意解除权作出一定限制，因此该违约条款也是双方真实意思表示，对双方具有约束力。因此，海际明律所要求江泽建给付违约金的请求，也具合同依据，对此原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案件中海际明律所为江泽建提供的是法律查询、调查取证、参与诉讼程序、出具有关法律文书及法律意见，因双方对海际明律所何时应当完成诉讼立案工作并未作出期限约定，因此不能得出海际明律所在受托工作中存在重大过错的认定。鉴于江泽建已支付前期律师费两万元，结合海际明律所已进行的工作情况、江泽建的违约情节等因素，原审法院认为，海际明律所主张的违约金16万元显著偏高，依法予以调整，酌情调整为2万元为宜。江泽建反诉要求海际明律所返还2万元律师费并赔偿因怠于履行委托事项造成的损失2000元依据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江泽建于判决发生法律效力之日起十日内支付海际明律所违约金2万元；二、驳回海际明律所的其他诉讼请求；三、驳回江泽建的反诉请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由海际明律所负担3200元，江泽建负担300元；反诉费175元，由江泽建负担。判后，上诉人海际明某所不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院适用法律错误。根据合同法第114条规定，违约金作为一种违约后的补救方式，除法律、法规直接对某种违约行为规定了违约金数额外，违约金数额是可以由当事人协商确定的，违约金是对违约后损失的补偿，一般来说支付违约金应视为损失赔偿，违约金一旦约定就免去了受害一方在另一方违约以后对实际损失所负的举证责任，同时也省去了人民法院和仲裁机构在计算实际损失方面的麻烦。只有当约定违约金明显过高或过低时国家才给予调整。即有证据证明约定的违约金明显高于所造成的损失时才可以适用调整。江泽建并未证明海际明律所的损失，更未证明约定的违约金明显高于海际明律所造成的损失。原审法院在没有证据证明双方约定的违约金显著高于海际明律所所造成的损失时，调低违约金数额是滥用调整违约金权利的行为错误。（二）原审认定事实错误。只有在造成海际明律所损失数额明确的前提下，才能判定约定的违约金数额是否高于或低于以及显著高于或显著低于造成的损失。本案中，江泽建并未证明造成海际明律所的损失数额，原审法院认定“原告主张的违约金16万元显著偏高”无根据。按照双方所签合同计海际明律所的预期利益达到数十万元，而江泽建违约后，海际明律所的预期利益无法实现，这一预期利益就是海际明某律的损失，而双方在签定合同时正是基于这种考量才约定“甲方非因乙方过错在委托事项办理完毕前解除或终止合同的，应向乙方支付违约金人民币16万元。”因此海际明律所主张的违约金16万元并不高，更不存在显著偏高。（三）原审判决处理错误。既然双方所签合同是有效的，就不宜按照己完成的实际工作量来计算损失情况，而事实上已完成的工作也无法量化成实际损失。律师的工作是一种复杂的智力劳动，即便按照律师收费办法，律师工作的报酬最高一小时可达3600元，按照海际明律所提供的律师工作记录，海际明律所派出的律师完成的工作量按小时计己达到几十个小时，而海际明律所指派的律师是个已有二十多年执业年限的律师，按这样的资历每小时按2000元计费也都可以计到超过16万元人民币。如果按照完成的工作量的占比情况来说，可以说完成了工作量的90%，江泽建委托的这种民间借贷案，绝大部份工作都集中在查找债务人的户籍，居住情况以及债务人的财产情况上面，解决了这些问题其他问题按照法律程序都不难解决，工作量也相对小多了.海际明律所通过大量的工作，已经查到了原案债务人潘某的资产，完全可以实现债权。江泽建已支付的2万元实际是属于调查费用，是按照律师收费管理办法收取的基础费用，海际明律所在前期的工作中已经花费不止2万元，因是风险代理，而且有违约条款，所以海际明律所在原审中未提供相关证据，也不需提供相关证据。综上，海际明律所上诉请求：撤销原判，依法改判支持海际明律所原审全部诉讼请求。被上诉人江泽建答辩称：（一）江泽建依法行使法定和合同约定解除权，不存在违约行为，未给江泽建造成损失。根据《中华人民共和国合同法》第410条规定委托合同双方当事人有随时解除委托合同的法定权利，且解除委托合同承担的责任性质、程度和后果不同于故意违约应承担的违约责任，即只限于被委托人因解除合同而遭受的直接损失，不包括可得利益损失。本案中，海际明律所除了简单的调查取证工作外，海际明律所一直未履行该合同第二条规定的江泽建委托的事项“诉讼、执行”，亦未进行其他任何实质有效的代理工作。江泽建早在2015年2月就已经向海际明律所支付2万元律师费，从海际明律所举证来看，其在代理工作中除了492元的交通费以外，未提供其他任何单据证明产生了其他费用，故其所称的为办理江泽建案件付出了大量财力是没有事实依据的，因此双方约定的违约金数额明显高于海际明律所遭受的损失。鉴于海际明律所怠于履行上述《委托合同》义务先行构成违约；而在海际明律所的严重过错和不规范行为导致江泽建对之丧失信赖的情况下，江泽建为维护自身合法权益，江泽建根据《合同法》的规定和(2015)粤H委字第121号《委托代理合同》的约定行使合同解除权的行为，并不构成违约，海际明律所要求向其支付违约金没有事实依据。根据(2015)粤H委字第121号《委托代理合同》第九条，江泽建向海际明律所支付违约金的前提是江泽建非因海际明律所过错在委托事项办理完毕前解除或终止合同。本案中，江泽建是基于海际明律所的过错才解除合同的，因此不存在向海际明律所支付违约金的前提。此外，从江泽建提交的证据录音可以看出，海际明律所指派的律师未经江泽建同意的情况下将委托事项转给他人，不但违反了《律师执业道德和执业纪律规范》和合同法第400条之法律规定，而且违反诚实信用和对客户信息最基本的保密义务，其转委托的行为已经构成了违约。海际明律所履行委托合同过程中没有任何可得利益损失。海际明律所庭审时所说的查到潘某持有的广东温商进出口有限公司的90%股权，认为该股权价值足额清偿江泽建的债权的前提是：在潘某无其他财产且负债累累的情况下，广东温商进出口有限公司扣除负债后盈利且潘某从中的股权分红覆盖其全部债务。但事实却正如江泽建所说的潘某已经四处躲债且其上述股权已被另案冻结，而广东温商进出口有限公司因欠款已被另案起诉。故上述股权对于江泽建的债权受偿并无实际意义，海际明律所所谓的16万元的可得利益损失也是没有任何事实依据的。（二）海际明律所不仅未遭受任何损失，接受委托后长达五个月时间里，未进行实质有效的代理工作，且由于自身重大过错导致江泽建与潘某民间借贷纠纷一案未能立案，严重损害了委托人的利益。海际明律所于2015年2月10日开始接受江泽建委托，此时，《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》(法复[1993]10号)已经发布二十余年；2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用的解释》第18第二款已经明确：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”。由于江泽建与潘某之间没有约定借贷合同的履行地，故该民间借贷纠纷案的合同履行地为江泽建(贷款人)住所地郑州市管城回族区，未能在广州立案的情况下，从有利于委托人的角度海际明律所应前往郑州市管城回族区法院立案。海际明律所在明知潘永淼早已于2009年9月29日将其所有的位于广州市越秀区东风西路148-11号1502的房产过户给他人且潘某已不在此居住(详见《调查》第2页)的情况下，仍将上述房产地址作为潘永淼的经常居住地到越秀区人民法院起诉；此外，海际明律所还以“因原告履行义务地为民生银行广州市白云支行，故本案应有广州市白云区法院管辖”为由，到广州市白云区人民法院起诉。海际明律所提交的两份《民事诉状》以及《律师工作记录》也证明其对本案管辖法院判断错误的事实。（三）海际明律所与江泽建约定采用风险代理收费的方式，海际明某所却以显失公平的条款限制江泽建的合同解除权，其实质是将风险代理的风险转嫁给了江泽建，采用的是无风险高额收取代理费。综上，由于海际明律所的过错和懈怠导致上述委托合同长达数月未能履行，江泽建据此对海际明律所丧失信赖的基础依法解除《委托合同》，海际明律所主张的违约金无事实和法律依据，且其应当向江泽建返还2万元的律师代理费并赔偿江泽建因此造成的损失。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：海际明律所与江泽建分别于2015年2月10日和5月19日签订的《委托合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2015年5月19日的《委托合同》是2015年2月10日《委托合同》的修改版，双方的权利义务由该份合同调整。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为海际明律所在履行涉案《委托合同》过程中是否存在重大过错的问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。该条规定委托合同的一方当事人在不利于对方当事人的时期解除委托合同而造成对方损失的，应当承担赔偿责任，但是因受托人处理事务不尽注意义务，怠于委托事务的处理，委托人无奈而解除委托合同的，虽会给受托人造成一定损失，但因解除合同事由不可归责于委托人或者不能完全归责于委托人，委托人对受托人因合同终止而遭受的损失不予赔偿或者只赔偿其部分损失。本案中，江泽建在委托合同履行过程中向海际明某所发出书面解除通知，属行使法律赋予的任意解除权。江泽建主张海际明律所长时间未能完成立案工作存在重大过错，对此，本院认为，涉案委托合同虽约定海际明律所为江泽建提供的是法律查询、调查取证、参与诉讼程序、出具有关法律文书及法律意见等服务，但双方并未对海际明律所完成诉讼立案工作的期限作出约定，且江泽建亦在第一份《委托合同》签订约4个月后与海际明律所对原《委托合同》进行修改并且签订第二份《委托合同》对双方的权利义务进行调整，且从第二份《委托合同》中关于“因案件查证事务较多，而且涉及审理及执行阶段，工作量较大，故原已收到两万元律师费只作为前期调查等费用”的内容来看，江泽建对在第二份《委托合同》签订之前海际明律所进行的工作是清楚了解并予确认的，故江泽建主张海际明律所在受托工作中存在重大过错，缺乏证据，本院不予采信。但是，对于自第二份《委托合同》签订至江泽建发出书面解除通知时约2个月的工作情况，海际明律所提供的现有证据并未能证明其关于就立案事宜与江泽建一直进行沟通的主张，现江泽建对此不予确认，故海际明律所在履行合同过程中确实存在一定的过错，根据前述法律规定，因海际明律所处理委托事务存在一定的过错，致使江泽建在一定程度上失去对海际明律所的信任，江泽建因此行使法定解除权。因解除合同事由不能完全归责于江泽建，故江泽建需对海际明律所因合同终止而遭受的损失作出部分或适当的赔偿。现海际明律所诉请江泽建支付合同约定的16万元违约金，但海际明律所并无证据证明其实际损失，且江泽建亦抗辩违约金过高，基于解除合同事由不能完全归责于江泽建，且综合考虑合同的履行情况、双方当事人的过错程度等综合因素，本院酌情确定江泽建向海际明律所支付违约金8万元。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但处理部分欠妥，对该部分应予更正。上诉人海际明律所上诉理由部分成立，对该部分应予支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2116号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2116号民事判决第二项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2116号民事判决第一项为：江泽建于本判决发生法律效力之日起十日内支付广东海际明律师事务所违约金8万元；四、驳回广东海际明律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由广东海际明律师事务所负担1750元，江泽建负担1750元；反诉费175元，由江泽建负担。二审案件受理费3100元，由广东海际明律师事务所负担1771元，江泽建负担1329元。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一六年十月十七日书记员  莫碧航蔡嘉瑜