广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民再171号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈邦荣，男，汉族，1953年5月12日出生，住四川省广安市广安区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：汕头经济特区充耀房地产开发有限公司。住所地：广东省汕头市黄河路十六街区充耀商贸中心*楼。法定代表人：李秋敏。委托诉讼代理人：蔡杜生，广东众大律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：河北建工集团有限责任公司。住所地：河北省石家庄市友谊北大街***号。法定代表人：李云霄，董事长。委托诉讼代理人：曾燕媛，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹嘉鸿，广东众大律师事务所律师。申诉人陈邦荣因与被申诉人汕头经济特区充耀房地产开发有限公司（简称充耀公司）、河北建工集团有限责任公司（简称建工集团）劳务派遣合同纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2015）汕中法立民终字第135号民事裁定，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监﹝2016﹞44000000170号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）粤民抗162号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员黄小雨、汪鹏基出庭。申诉人陈邦荣与被申诉人充耀公司的委托诉讼代理人蔡杜生、被申诉人建工集团的委托诉讼代理人曾燕媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为：一、终审裁定认定事实的主要证据未经质证。本案中，一审法院向陈邦荣的合伙人曾德春调查取证，曾德春证明其不知道也不同意陈邦荣向法院起诉，法院未将该证据在庭审中出示听取陈邦荣的意见，而是通过邮寄该证据给陈邦荣进行质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定。在陈邦荣不认可该证据力的情况下，法院采信该证据认定事实，属剥夺当事人质证权利。二、终审裁定认定陈邦荣不具有诉讼资格，属适用法律错误。本案中，陈邦荣、曾德春、严月成为必要共同诉讼人，但仅由陈邦荣提起诉讼，一审法院应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条的规定，通知曾德春、严月成参加诉讼。曾德春、严月成是否参加诉讼，均不影响陈邦荣诉权的行使。依照上述司法解释第六十条的规定，陈邦荣的起诉权不以全体合伙人同意或推选为前提条件，法院以陈邦荣未征得合伙人的同意及推选为由，认定其不享有诉讼主体资格，属于适用法律错误。综上，广东省汕头市中级人民法院（2015）汕中法立民终字第135号民事裁定认定事实的主要证据未经质证，适用法律错误，故提出抗诉，请依法再审。申诉人陈邦荣同意检察机关的抗诉意见。被申诉人充耀公司辩称：一、陈邦荣以个人名义起诉充耀公司、建工集团，在诉讼中又自认其与曾德春、严月成系合伙关系，但未就此举证。一审法院为了查明事实，依职权向曾春德进行调查询问，未违反法律规定。该份调查笔录不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的七种证据之一，可以不以开庭的形式进行质证。一审法院已向各方当事人送达并充分听取当事人对调查笔录的质证意见。抗诉意见认为书面质证剥夺了当事人的质证权利系对法律的错误解读。二、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条的规定，个人合伙诉讼时只有“全部合伙人共同参加诉讼”或“推选代表人参加诉讼”两种方式。因陈邦荣起诉并未获得曾德春、严月成两个合伙人的同意及推选，而“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是指陈邦荣、曾德春、严月成这一合伙主体，而不是陈邦荣个人，故其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。抗诉意见引用的“法释﹝2015﹞5号”第七十四条规定适用的前提是原告提起的诉讼符合法定起诉条件。在案涉个人合伙案件中，原告应该是个人合伙整体，其权利义务具有整体性和不可分性。因陈邦荣单独起诉，不符合起诉条件，故“法释﹝2015﹞5号”第七十四条规定并不适用。如一审法院依职权追加曾德春、严月成为共同原告，则违反“不告不理”等法律规定。综上，请求维持原裁定。被申诉人建工集团的答辩意见与充耀公司一致。陈邦荣于2014年9月29日向广东省汕头市龙湖区人民法院起诉请求：一、充耀公司、建工集团向陈邦荣支付劳务费30063元（从应付劳务费42063元中扣除陈邦荣借支的12000元，尚欠劳务费30063元）；二、充耀公司、建工集团支付陈邦荣因开庭而发生的往返路费1000元；三、诉讼费由充耀公司、建工集团承担。广东省汕头市龙湖区人民法院一审查明：2011年7月1日，充耀公司与建工集团签订《广东省建设工程施工合同》，约定充耀公司作为发包人，将其承建汕头市充耀花园按施工图纸和有关资料及说明总承包给建工集团施工，工程总造价175500000元；2012年3月1日，建工集团与案外人黄梅弟泥工班签订《泥工工程施工合同》，将其泥土工程按施工图纸建筑面积116378.72平方米，每平方米135元结算等转包给案外人黄梅弟泥工班；案外人黄梅弟泥工班将上述泥土工程部分转包给案外人戚大庆。2013年9月30日，案外人戚大庆与陈邦荣签订《工程劳务协议书》，该协议书载明：“甲方河北建工集团有限公司充耀工程花园项目部，乙方陈邦荣曾得春严月成身份证号码：512925195305121518双方就工程劳务事项协商达成一致，订立本协议一、工程名称：汕头市经济特区充耀花园工程二、工程地点：广东省汕头市龙湖区三、承包范围：充耀花园工程楼地面凿毛四、协议单价1.6平方，自代清灰机。（按建筑面积清算）地面机械凿毛把垃圾运到指定地点，凿毛和地面沙灰等事项五、清理楼层泡垃圾，把垃圾拉到电梯口，每层工价400元一层，乙方不负责其它工程事项。本协议一式二份，甲、乙方双方各执一份，签字生效，均具同等法律效力。厕所楼梯除面积甲方代表签字：戚大庆乙方代表签字：陈邦荣2013年9月30日”。上述协议书内容，除“戚大庆”、“陈邦荣”、“2013年9月30日”及“厕所楼梯除面积”为手写字体外，其余均为打印字体。陈邦荣称上述协议“陈邦荣”签名为其亲笔所签。诉讼期间，陈邦荣称：起诉标的包括其与案外人曾得春、严月成三个合伙人的共同利益。陈邦荣与案外人曾得春、严月成合伙向案外人戚大庆承包充耀花园楼地面凿毛及清理垃圾等工程，严月成是陈邦荣雇佣的工人，严月成每天工资100元，承包工程的机器是陈邦荣提供的，施工过程中，每平方米按照0.3元计算机器使用费用，扣除机器使用费用和严月成每天100元的工资，剩下部分为陈邦荣和曾得春两人平均分配，上述内容是陈邦荣和曾得春两人达成的口头协议。陈邦荣与戚大庆签订《工程劳务协议书》后，已完成充耀花园3幢从第四层至第十六层及第20层共14层楼房的工程量，每层楼房工程量的面积为15627.85平方米，14层楼房总面积为11789平方米，总工资为35435元。收垃圾共14层，每层400元，总工资为5600元。另外，施工工程中，陈邦荣向案外人戚大庆借款12000元作为施工生活费，相抵后，充耀公司与建工集团尚欠陈邦荣工程款30053元。但陈邦荣与案外人戚大庆至今仍未对上述工程款和劳务费进行结算。诉讼期间，充耀公司、建工集团称：没有与陈邦荣签订任何劳务协议书,充耀公司已将工程款全部付还给为承包方的建工集团,建工集团已将工程款大部分付还黄梅弟泥工组，故充耀公司、建工集团均不是本案适格的诉讼主体。诉讼期间,广东省汕头市龙湖区人民法院向陈邦荣的合伙人曾德春调查,曾德春称：“我与陈邦荣一起承包充耀花园的楼层地面抓毛工作，我们是跟戚大庆签的协议，戚大庆一直有找我们结算工资，是陈邦荣不同意结算，充耀公司和河北建工没有欠我们的钱。我之前不知道陈邦荣向法院起诉，陈邦荣起诉的我不同意。”广东省汕头市龙湖区人民法院一审认为：根据现有证据，不足以证明陈邦荣与充耀公司、建工集团存在合同关系。陈邦荣作为合伙人之一单独主张合伙债权，但未提供其对合伙债权享有连带权利的依据，陈邦荣之外的合伙人之一已表示“我之前不知陈邦荣向法院起诉，陈邦荣的起诉我不同意”，故应认定陈邦荣的起诉未征得全体合伙人的同意。因此，陈邦荣不是适格主体，不具有本案诉讼主体资格，其起诉应予驳回。充耀公司、建工集团提出抗辩意见，依据充分，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，广东省汕头市龙湖区人民法院于2015年5月14日作出（2014）汕龙法民一初字第282号民事裁定：驳回陈邦荣的起诉。陈邦荣不服一审裁定，提出上诉请求：一、撤销广东省汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民一初字第282号民事裁定；二、充耀公司、建工集团支付所欠工资28064元（充耀公司、建工集团应付42064元，陈邦荣借支14100元，尚欠28064元）；三、充耀公司、建工集团承担连带责任。四、充耀公司、建工集团承担一、二审全部诉讼费用及交通费1000元。广东省汕头市中级人民法院二审认为：本案争议的主要焦点是陈邦荣是否为本案适格诉讼主体。从本案查明事实看，陈邦荣与案外人曾得春、严月成系个人合伙关系，但未依法登记领取营业执照。三人以个人合伙名义与建工集团充耀工程花园项目部达成工程劳务协议，承包本案涉案工程劳务，并由陈邦荣代表签订协议书。后陈邦荣为了合伙人的共同利益，以个人名义起诉充耀公司、建工集团。依照《人民法院关于适用的解释》第六十条的规定“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”本案中，陈邦荣以个人名义起诉，并未征得其他合伙人的同意及推选，因此依法不享有民事诉讼主体资格。陈邦荣辩称其向法院起诉已告知其他合伙人并征得同意，但广东省汕头市龙湖区人民法院在向合伙人之一的曾德春调查时，曾德春明确表示其不知陈邦荣向法院起诉，并表示不同意起诉，陈邦荣又无其他证据证明其有权作为全体合伙人的代表人，因此陈邦荣提起劳务合同诉讼，缺乏事实和法律依据。一审裁定驳回上诉人陈邦荣的起诉并无不当，故依法予以维持。陈邦荣的上诉理由不成立，故依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，广东省汕头市中级人民法院于202015年9月21日作出（2015）汕中法立民终字第135号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院再审查明,戚大庆在2015年1月6日一审庭审中，作为证人出庭作证称，“实际上就是我承揽上述工程后，由我再发包给原告（陈邦荣）施工，我与原告（陈邦荣）之间都有签订劳务协议”，“付给原告（陈邦荣）14200元，其他两个人（曾德春、严月成）为6500元”，“现在实际结欠费用为3637元”。陈邦荣在2015年2月4日的一审庭审中陈述：“我所提出的诉讼请求中，包含了我本人、曾德春、严月成三人的总收益，但严月成所得部分已由我本人和曾德春两人先行支付给他（严月成）了，已经支付完毕。其他部分除了扣除每平方按照0.3元计算机器使用费用之外，剩下的就是我和曾德春两个人平均分配了。”本院再审认为：本案的争议焦点是陈邦荣单独提起本案诉讼，是否符合法定起诉条件。本案当中，陈邦荣依据其与戚大庆签订的《工程劳务协议书》及其对案涉工程投入劳务等为由，向充耀公司及建工集团主张劳务费。虽然在诉讼中，陈邦荣陈述其诉讼请求包括了其与曾德春、严月成三个合伙人的共同利益，但又称严月成是其雇佣的工人，每天工资100元，其余在扣除每平方米0.3元机器使用费后与曾德春平分。该陈述与“三人合伙”的表述相矛盾，且三人又无书面合伙协议。因此陈邦荣、曾德春、严月成是否构成法律上的合伙关系，在本案中尚欠缺基本的事实证明。案涉《工程劳务协议书》首部载明“甲方河北建工集团有限公司充耀工程花园项目部乙方陈邦荣曾得春严月成”，甲方代表签字为戚大庆，乙方代表签名为陈邦荣。仅凭该协议书的记载，尚不足以证明合同甲方主体是建工集团、建工集团充耀工程花园项目部或者是戚大庆个人，也不足以认定合同乙方主体是陈邦荣还是陈邦荣所代表的合伙体。但是，根据现有证据，案涉《工程劳务协议书》是由陈邦荣与戚大庆签订，而且陈邦荣参与了合同项下工程劳务工作，陈邦荣与本案有直接利害关系，其提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。……全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”依照该规定，本案受理后，如在审理中发现有其他合伙人未参加诉讼的，可以依法通知其参加诉讼，合伙人也可以根据上述规定出具推选书推选代表人参加诉讼。本案曾德春是否同意陈邦荣起诉，并不构成对陈邦荣起诉权的影响。另，一审法院向陈邦荣邮寄对曾德春所作《问话笔录》等证据，由陈邦荣发表书面质证意见，已保障了陈邦荣对证据的质证权利，抗诉意见认为剥夺了当事人质证权利，本院不予支持。综上，一、二审裁定以陈邦荣单独起诉未获得全体合伙人的同意及推选为由认定陈邦荣不是本案适格原告，并驳回陈邦荣的起诉不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省汕头市中级人民法院（2015）汕中法立民终字第135号民事裁定、广东省汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民一初字第282号民事裁定；二、本案指令广东省汕头市龙湖区人民法院审理。审 判 长  赵 虹审 判 员  赖尚斌审 判 员  谭 甄二〇一七年九月二十日法官助理  陈 捷书 记 员  陈 欣