江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终252号
上诉人（原审原告）：李昌伟，男，1969年出生，汉族，住江西省南昌县。
被上诉人（原审被告）：付三平，男，1976年出生，汉族，住江西省南昌县。
委托代理人：杜人芳，江西秦风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐仁平，男，1970年出生，汉族，住江西省丰城市。
上诉人李昌伟因与被上诉人付三平、徐仁平机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2015）南民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月17日8时30分许，被告徐仁平驾驶一辆无号牌正三轮摩托车载有10块彩钢瓦行驶至南昌县岗上镇万岗公路路段停车（车头朝东，车尾朝西）准备卸货时，彩钢瓦从正三轮摩托车溜下来，将由南向北驾驶电动车正常行驶的原告李昌伟腿部铲伤。南昌县公安局交通管理大队出具道路事故证明，认定此事故属交通意外事故。事故发生后，原告李昌伟被送往武警江西总队医院住院治疗43天，花费医疗费22766.76元（江西省武警医院合作医疗普通住院医药费补助8885元，被告垫付8000元）。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、全休三个月；3、扶拐、适当功能锻炼；4、继续营养神经治疗；5、三个月后根据复查情况决定是否可去拐活动，避免过早下地负重行走；6、不适随诊。2014年9月4日，原告委托江西南莲法医学司法鉴定所对伤残等级、后续治疗费及三期鉴定，该所于2014年10月22日出具南莲鉴定[2014]临鉴字第235号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人李昌伟评定为十级伤残。2、被鉴定人诊疗费用可按其住院期间实际医疗支出（凭发票）认可。后续诊疗费用按贰仟元处理。3、被鉴定人误工期为210天、营养期为60日、护理期为120日（均自受伤之日起计算）。原告花费鉴定费1900元。庭审中，被告对原告伤残等级提出异议并申请重新鉴定，原审法院依法委托江西天剑司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定，该中心出具赣天剑司鉴[2015]法医临鉴字第（232）号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人李昌伟的损伤未达到伤残等级标准。同时查明，被告付三平系南昌县向塘镇三新彩钢夹心板厂经营者，被告徐仁平系被告付三平的雇员。以上事实有原、被告的陈述及道路交通事故证明等证据予以证实。
原审法院认为，原告李昌伟的生命健康权受法律保护。关于责任承担，南昌县公安局交通管理大队出具道路事故证明载明“被告徐仁平驾驶一辆无号牌正三轮摩托车载有10块彩钢瓦行驶至南昌县岗上镇万岗公路路段停车（车头朝东，车尾朝西）准备卸货时，彩钢瓦从正三轮摩托车溜下来，将由南向北驾驶电动车正常行驶的原告李昌伟腿部铲伤”，庭审中，被告均辩称当时正准备卸瓦，车上彩钢瓦占道50公分，当时对面驶来一辆大货车，原告避让车辆刹车不及而撞到彩钢瓦上致使受伤，故综合评价，原审法院认为，被告徐仁平驾驶的载有彩钢瓦的车辆停放方向为车头朝东、车尾朝西而道路走向为南北方向且占道卸彩钢瓦，是造成此次事故的根本原因，被告徐仁平应负此次事故全部责任。原告请求被告赔偿此次事故造成的损失，理由正当，予以支持。被告付三平系南昌县向塘镇三新彩钢夹心板厂经营者，被告徐仁平系被告付三平的雇员，被告徐仁平在送彩钢瓦过程中致他人受伤，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故被告付三平应承担本案赔偿责任。根据当事人的诉请和提供的有效证据，可以确定原告的赔偿项目及金额如下：医疗费5891.76元（22766.76元-8880元-8000元）；营养费酌定为860元（20元/天×43天），住院伙食补助费2150元（50元/天×43天）；后续治疗费2000元；误工费17733.33元（医嘱全休叁月，4000元/30天×（43天+90天）天）；护理费3054.88元（25931元/365天×43天）；交通费900元，以上共计32589.97元，由被告付三平赔偿。原告其他诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告付三平在本判决生效后十日内给付原告李昌伟各项赔偿款32589.97元；二、驳回原告李昌伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3390，鉴定费1900元，共计5290元，由原告李昌伟负担1670元，由被告徐仁平、付三平负担3620元。
李昌伟不服原审判决上诉称，原审认定和伤残等级错误，应以江西南莲医学司法鉴定所的鉴定结论即李昌伟构成伤残十级；原审未对伤残伤赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费作出判决。请求二审法院撤销原审判决，改判由付三平、徐仁平赔偿人身损害各项费用154522.16元。
被付三平答辩称，此次事故系李昌伟自己撞上被上诉人徐仁平的三轮摩托车，其本人应承担事故的主要民事责任，原审法院由被上诉人徐仁平承担全部民事责任属于认定事实错误。原审认定误工费错误，应按农村户籍标准10117元/年计算误工费，且只应计算至定残前一天，不应是误工期133天。综上，原审法院认定事实错误，应撤销原审判决，改判上诉人付三平承担各项赔偿费用16048.5元。
被上诉人徐仁平未答辩视为放弃权利。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人李昌伟伤残等级认定问题。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。上诉人李昌伟认为应否定原审法院委托江西天剑司法鉴定中心（2015）法医鉴字第（232）号司法鉴定结论，即被鉴定人李昌伟的损伤未达到伤残等级标准。本案中，上诉人李昌伟未提供充分证据证明有符合上述启动重新鉴定的情形，其上诉理由不能成立，原审认定李昌伟的损伤未达到伤残等级标准并无不当，本院应予维持。关于上诉人李昌伟伤残伤赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费的认定问题。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。伤残伤赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费赔偿的前提是受害人因伤致残，本案中上诉人李昌伟未达到伤残等级标准，原审未认定其伤残伤赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费有事实和法律依据，其关于伤残伤赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人李昌伟的误工费问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原审判决认定上诉人李昌伟每月工资4000元，据此认定误工费17733.33元，因被上诉人对原审误工费的认定未提出上诉，视为服判，本院应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审中由上诉人李昌伟预交的2739元案件受理费由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
代理审判员 张宗华
代理审判员 周中瑞
二〇一六年五月十日
书 记 员 易晓天