浙江省舟山市定海区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0902民初1531号原告:包和邦，男，1956年2月14日出生，汉族，木匠，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人:王维雅，浙江震舟律师事务所律师。委托诉讼代理人:董夏通，浙江震舟律师事务所律师。被告：傅金琪，男，1984年11月24日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。被告：陈荣塔，男，1982年4月11日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。被告：杨黎明，男，1983年7月18日出生，汉族，住浙江省淳安县。第三人：王光汉，男，1978年10月27日出生，汉族，嵊泗县交通局职工，住浙江省嵊泗县菜园镇新百弄8号602室，现住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：俞栋，浙江乾勇律师事务所律师。原告包和邦与被告傅金琪、陈荣塔、杨黎明、第三人王光汉装饰装修合同纠纷一案，原告于2017年4月12日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告包和邦及其委托诉讼代理人王维雅，被告傅金琪、第三人王光汉的委托诉讼代理人俞栋到庭参加了诉讼。被告陈荣塔、杨黎明经本院公告送达开庭传票后，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。原告包和邦向本院提起诉讼：1.依法判令被告傅金琪、陈荣塔、杨黎明共同支付原告工程款88243.2元，并支付该款自2014年6月9日起至款项全部付清日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月19日，舟山市鑫鼎装饰工程有限公司（以下简称鑫鼎公司）与舟山市定海区临城街道晶筑城2号楼1301室房屋的业主即第三人王光汉签订了一份《舟山市室内装修施工合同》，约定由鑫鼎公司承包上述房屋的室内装修工程（以下简称“案涉工程”），工程价款总额200000元，工期为2013年12月28日至2014年4月28日。同年2月27日，原告与鑫鼎公司签订了一份《工程发包合同》，约定：鑫鼎公司将其承接的案涉工程交由原告承做；工程承包方式为鑫鼎公司提取合同直接费的20%作为管理费，设计费公司另提；另收合同价的5%作为工程质保金，总计25%（5%工程质保金在第一次付款中扣除）；工程工期为115天，自2013年12月28日起至2014年4月1日止。根据鑫鼎公司与第三人签订的《舟山市室内装修施工合同》第二条约定，200000元的工程总价中有50000元为购买电器的费用，因此，该合同所涉及的装饰装修料工款应为150000元。除鑫鼎公司提供的预算103488元外，原告还完成了如下工程量：1、地板及安装费、地板专用钉（包括人工费）合计17405元（85平方米×191元/平方米+1020元+150元=17405元），2、墙纸费用3360元（42卷×80元/卷=3360元），3、贴墙纸糯米胶360元（12瓶×30元/瓶=360元），4、成品门加门套9600元，5、橱柜轻轨移门、卫生间、集成吊顶、厨房集成吊顶合计11000元，6、灯具、灯带、开关插座面板（不包括大型灯具）3500元，7、客厅电视机背景微晶砖材料款2300元，8、人工及其他材料费2700元，以上各项共计50225元。由于上述费用鑫鼎公司均需收取20%的管理费，故未计入预算的费用为60270元（50225元+50225元×20%=60270元），加上预算103488元，原告在合同约定项目内完成的工程量共计为163758元。案涉工程施工过程中，原告根据第三人的要求并经鑫鼎公司确认还增加了部分工程量，其中包括子女间增加吊顶的材料及人工费1300元、阳台增加两扇百叶门并进行油漆施工的工料费1500元、因鞋柜由第三人自行购买改为现场制作而增加的费用4000元、主卧增加一个小橱的工料费400元、大理石石材款7108元。此外，原告还为鑫鼎公司代付了地砖及面砖款3647元。以上各项的总计金额为17955元，加上鑫鼎公司需收取的20%管理费，总计金额应为21546元（17955元+17955元×20%=21546元）。正是由于第三人要求原告新增吊顶、鞋柜等工程量以及第三人的材料未按期提供等原因，导致案涉工程的工期延长，原告一直到2014年6月28日左右才完成所有工程量，钥匙也于当日移交给鑫鼎公司。鑫鼎公司仅于2014年3月12日、4月1日、4月30日及6月8日支付了20000元、20000元、20000元和15000元，合计75000元，尚欠原告工程款110304元（163758元+21546元-75000元=110304元），扣除原告尚需支付给鑫鼎公司的管理费22060.8元（110304元×20%=22060.8元），鑫鼎公司尚需支付原告工程款88243.2元。2015年3月4日，原告向定海区人民法院起诉鑫鼎公司，要求支付原告工程款88243.2元。但鑫鼎公司在未告知原告及法院的情形下在2015年11月15日擅自将公司注销。定海区人民法院在不知情的情形下做出了一审判决。因原告对上述判决不服，依法向舟山市中级人民法院上诉，后经该院审查发现鑫鼎公司已注销，故将案件发回定海区人民法院重审。因被告傅金琪与原告口头协商，希望通过私下调解的形式解决本案，故原告于2017年3月27日撤回对鑫鼎公司的诉讼。现原告仍未与三被告就本案与第三人达成一致。因三被告作为鑫鼎公司的股东，在未依法履行清算义务的情形下就将鑫鼎公司注销，原告有权依据公司法的相关规定向鑫鼎公司的股东主张付款权利。被告傅金琪辩称：一、并未拖欠原告工程款，案涉工程施工至今，第三人仅向鑫鼎公司支付了100000元工程款，鑫鼎公司在收取该款项后，已经按照与原告签订的《工程发包合同》的约定将原告可以提取的75000元工程款支付给了原告。此外，《工程发包合同》明确约定公司向原告支付剩余款项的前提是工程验收合格、收齐工程尾款。现第三人虽撤回了其作为原告要求鑫鼎公司就工程质量赔偿损失案件的起诉，但其对工程质量仍存有异议，工程至今尚未验收合格，第三人一直未支付工程尾款，故《工程发包合同》约定的付款条件尚未成就，原告此时要求公司支付工程尾款既不符合合同约定，也不符合情理。二、《工程发包合同》约定的工程量预算为91378元，而原告诉请的工程款却远高于该预算金额，这是因为原告与第三人在未告知鑫鼎公司的情况下，擅自改动了原装修方案，致使工程款大幅超出预算，工程工期也因此延长。因此，原告主张的超出预算部分的费用以及工程竣工延期的责任不应由鑫鼎公司承担，原告应自行向第三人追讨。三、如案涉工程确实存在质量问题，应由原告承担赔偿责任或保修责任。综上所述，本案系因第三人对原告施工不满而引发的纠纷，第三人因此迟迟不肯支付剩余装修款，鑫鼎公司已经在现有情况下按约向原告支付了全部费用，并未违约，故恳请法院驳回原告的诉讼请求。鑫鼎公司注销系事实。被告陈荣塔、杨黎明未予答辩。第三人王光汉陈述称：一、本案系原告起诉要求三被告支付工程款的纠纷，原告与鑫鼎公司之间的承包协议及相关情况本人并不知情，本人与原告之间也不存在任何合同关系，故本案纠纷与本人没有直接的关系。二、原告提到的鑫鼎公司与本人之间增加的所有合同内容并非本人与原告之间的约定，所有合同内容均系本人与被告杨黎明在合同签订前已经达成了的约定，双方明确约定增加的内容均由鑫鼎公司负责。鑫鼎公司在与本人签订《舟山市室内装修施工合同》的过程中，并未将该合同中“温馨提示”项下的第4点内容向本人进行解释说明。因此，原告与鑫鼎公司增加的工程内容应由鑫鼎公司承担，与本人无关。三、本人尚未支付的款项应为40000元，并非50000元。鑫鼎公司与本人约定床由鑫鼎公司购买，但事实上床是本人自行购买的，故床的购买费用10000元应在本人尚未支付的款项中扣除。四、案涉工程的工期严重超出了鑫鼎公司与本人之间的约定，且工程存在严重的质量问题，由此造成的损失远大于本人应予支付的工程尾款。对此，本人将保留向三被告主张赔偿的权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告杨黎明、陈荣塔经本院传唤未到庭，视为放弃举证、质证的权利。本院对原告提交的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告傅金琪、陈荣塔、杨黎明系鑫鼎公司的股东。2015年11月15日，鑫鼎公司在（2015）舟定临民初字第50号案件审理期间，在未告知原告及法院的情形下在擅自将公司注销，导致该案于2016年6月23日作出判决。因原告上诉于舟山市中级人民法院后，经核实，因鑫鼎公司法人人格消灭，不具备主体资格，原审判决违反法定程序于2016年8月17日发回重审。2017年3月27日，原告撤回起诉，又于2017年4月12日，重新诉至本院。2014年1月19日，鑫鼎公司与第三人签订了一份《舟山市室内装修施工合同》，约定：第三人将案涉工程交由鑫鼎公司承包，承包方式为鑫鼎公司包工、包全部材料；工程总价200000元，其中50000元为购买家电的费用；工期为2013年12月28日至2014年4月28日；鑫鼎公司的装修项目不包括如下材料，拉篮、卫生洁具、油烟机、煤气灶、水槽、台盆、热水器、水龙头、毛巾架、淋浴房、房门、开关面板、肥皂盒等类似的用品、灯具、床软靠背、窗帘等布软织物等。2014年2月27日，原告与鑫鼎公司签订了一份《工程发包合同》，约定：鑫鼎公司将其承接的案涉工程交由原告承做；工程承包方式为鑫鼎公司提取合同直接费的20%作为管理费，设计费公司另提；另收合同价的5%作为工程质保金，总计25%（5%工程质保金在第一次付款中扣除）；工程工期为115天，自2013年12月28日起至2014年4月1日止；工程款支付方式为原告、鑫鼎公司签订合同后，原告可凭《工程发包合同》及鑫鼎公司总经理签字后的发票单向鑫鼎公司财务申请报单（材料及人工费）；工程验收合格，收齐工程尾期装修款后，由鑫鼎公司工程部开具《单齐全一览表》，财务部对原告所承做工程进行核算，并付其尾期料工款，额度一般为工程竣工造价减去原告应交鑫鼎公司财务的管理费、工程质量保证金及材料款和人工费之和后的余额；工程保修期贰年，水电工程保修期伍年，终身维修，保修期从竣工验收签章之日起算。上述合同签订后，鑫鼎公司制作了案涉工程的预算表，预算表载明的工程直接费为91378元，设计服务费为4800元，综合管理费为7310元，预算总计金额为103488元。原告在本案诉讼过程中也书面确认《工程发包合同》中约定的“合同直接费”及“合同价”均为91378元。《工程发包合同》签订后，原告对案涉工程进行了施工。施工过程中，原告在《工程发包合同》约定的工程项目外，增加了部分工程量，但鑫鼎公司否认合同外增加的工程量在施工前经过了鑫鼎公司的认可。截至目前，鑫鼎公司总计向原告支付了工程款75000元，但原告与鑫鼎公司一直未进行结算。案涉工程完工后，2014年11月第三人及其家人入住了案涉房屋，并居住至今。原被告对以下事实有争议：一、原告是否垫付地板、木门等合同外费用，费用的多少以及由谁承担该笔费用。原告提供如下证据用于证明其垫付的费用：1、2014年5月27日的美莱居销货清单证明支付了地板及安装费、地板专用钉（包括人工费）合计16470元；2、利民涂料销货清单证明支付墙纸费用3360元、贴墙纸糯米胶360元，共计3720元；3、2014年3月20日舒福家木门订货单证明支付了成品门加门套9600元，4、舟山远洋淋浴房清单证明支付了橱柜轻轨移门、卫生间、集成吊顶、厨房集成吊顶合计11000元；5、2014年3月13日舟山市鑫石石业有限公司石材供货单证明支付石料及加工费7108元，6、2014年4月15日名居建材超市销售清单证明支付微晶砖材料款2300元，7、2014年2月19日舟山新城小朱陶瓷经营部销货清单证明支付瓷砖等3647元。原告认为上述费用应加上20%的管理费后计入合同总价，由三被告予以支付。被告傅金琪对上述费用不认可，认为鑫鼎公司从未让原告支付上述费用，上述费用按照合同约定也应由第三人承担，故即使原告支付了该费用，也不应向被告主张，而是向第三人主张。第三人认为其与鑫鼎公司的合同约定系全包，即使原告支付了上述费用根据合同约定也应由被告承担。原告提供的上述费用均系销货清单，不能证明其是否已经支付了上述费用了。依据原告提交的证据结合原被告及第三人的庭审陈述，本院认定如下：原告提供了7份销货清单合计金额53839元，被告傅金琪庭审中认可鑫鼎公司未为第三人支付上述费用，该些费用系原告与鑫鼎公司合同外产生的费用，依据原告提供的销货清单的送货地址等可以确认上述材料均安装在第三人家中，被告傅金琪认为其与第三人之间系半包，上述材料均应由第三人提供，依据第三人与鑫鼎公司的室内装修施工合同约定承包方式鑫鼎方式包工、包全部材料（其中温馨提示中明确房门不包括在全包范围内），三被告未提供相反证据证明上述材料应由第三人购买，因此可以推定上述材料除房门价款9600元，余款44239元应由鑫鼎公司负责采购。原告系基于其与鑫鼎公司的工程发包合同而垫付了上述费用，鑫鼎公司理应返还。二、原告诉请的增加工程量的费用。原告认为增加了包括子女间吊顶的材料及人工费1300元、阳台增加两扇百叶门并进行油漆施工的工料费1500元、因鞋柜由第三人自行购买改为现场制作而增加的费用4000元、主卧增加一个小橱的工料费400元，并提供了平面创意设计图。被告傅金琪认为增加的工程量是事实，但是不是被告要求原告增加，而是第三人要求原告增加，原告不能向被告主张。第三人认为平面创意设计图未经其确认，不认可系增加的工程量，而是原先就约定有上述设计的，而且被告杨黎明当时也口头承诺不再另行计算费用的。结合原告举证及庭审查明，本院认定如下：对于原告所诉的增加工程量，原告仅是自行计算费用，且增加的项目无法确定，证据不足，应承担举证不利的后果，故本院对此不予确认。本院认为：本案系原告、鑫鼎公司对其签订的《工程发包合同》的履行存在争议所引发的纠纷，现鑫鼎公司已由三被告注销，鑫鼎公司的法律责任由三被告承担。原告基于合同诉请被告支付工程款，但查明该工程款系合同外增加的工程量及垫付的相关费用，因此本案争议的焦点为原告基于《工程发包合同》垫付的费用、增加的装修工程量的价款以及是否应由三被告承担。原告与鑫鼎公司合同外原告垫付的费用44239元，查明应由鑫鼎公司承担。原告要求三被告对垫付费用增加20%的管理费后支付，因合同并无此约定，原告也未提供其他依据，本院不予支持。被告傅金琪抗辩《工程发包合同》明确约定鑫鼎公司向原告支付工程款应以工程验收合格，收齐工程尾期装修款后为条件，现鑫鼎公司未收齐工程尾款，不应支付上述款项，因该费用系合同外垫付的费用，且第三人也已实际入住，至于第三人未付款系另一合同关系，原告垫付的费用三被告理应及时支付，三被告应向原告返还垫付的费用44239元。原告主张被告支付逾期利息，涉案工程第三人于2014年11月入住，三被告理应及时和第三人结结清费用，并在合理期间内及时支付原告上述费用，逾期未付应承担逾期付款违约金。原告于2015年3月4日第一次向本院起诉要求鑫鼎公司支付上述款项，故三被告应自2015年3月4日起至款项全部付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息。对原告诉请的增加的工程量，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告傅金琪、陈荣塔、杨黎明于本判决生效之日起十日内支付原告包和邦垫付的材料款费用44239元，并自2015年3月4日起至款项全部清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费2006元，由原告包和邦负担1101元，三被告负担905元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院。审 判 长 董 艳代理审判员 叶 茜人民陪审员 龚晓音二〇一七年十一月二十三日书 记 员 朱麟如?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?