安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00226号
上诉人（一审原告）：舒永，
上诉人（一审原告）：张华，
上述两位上诉人共同的委托代理人：刘军，
上诉人（一审被告）：华安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司。
负责人：苏文然，该公司总经理。
委托代理人：金星，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：高正洋，
上诉人舒永、张华、华安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称华安保险宿迁支公司）因与被上诉人高正洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2014年12月26日作出的（2014）泗民一初字第02661号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年3月4日受理后，依法由审判员王磊担任审判长，与审判员黄冠金、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
舒永、张华一审起诉称：2012年8月2日15时10分，舒永驾驶一辆无牌摩托车在泗县108县道因会车时措施不当，与相对方向高正洋驾驶的苏N×××××号重型货车相撞，造成车辆损坏，舒永及乘车人张华受伤的交通事故。该事故经交警大队认定，舒永负事故的主要责任，高正洋负事故的次要责任。苏N×××××号重型货车在华安保险宿迁支公司投保了交强险及商业三者险。舒永、张华一审请求判令华安保险宿迁支公司、高正洋赔偿各项费用239292.68元。
高正洋、华安保险宿迁支公司一审辩称：1、对事故事实及责任认定无异议；2、苏N×××××车在华安保险宿迁支公司投保交强险及商业三者险100000元，但未投保不计免赔，事故责任免赔应扣除5%；3、舒永酒后驾驶摩托车，张华应当知道仍乘坐，将自己置于危险之中，张华自身有过错，应减轻侵权人过错，华安保险宿迁支公司承担20%的赔偿责任。
一审法院查明：2012年8月2日15时10分，舒永驾驶一辆无牌摩托车在安徽省泗县108县道因会车措施不当，与相对方向高正洋驾驶的苏N×××××号重型货车相撞，造成车辆损坏，舒永及乘车人张华受伤的交通事故。该事故经认定，舒永负事故的主要责任，高正洋负事故的次要责任。舒永住院14天，支出医疗费348元。张华住院82天，支出医疗费114731.02元。苏N×××××号重型货车在华安保险宿迁支公司投保了交强险、商业三者险100000元，未投保不计免赔，事故次要责任的免赔率为5%。高正洋已垫付26500元。
一审法院认为：因张华系乘车人，在本次事故中不应承担责任，舒永作为车辆驾驶员已承担相应的事故责任，所以张华在该次事故中不承担责任。舒永的损失为：医疗费348元、住院伙食补助费420元（14天×30元／天）、护理费1421.98元（14天×101.57元／天）、误工费4926.92元（74天×66.58元／天），合计7116.90元。张华的损失为：医疗费114731.02元、住院伙食补助费2460元（82天×30元／天）、营养费2460元（82天×30元／天）、护理费222444元（37074元／年×20年×30%）、误工费29761.26元（447天×66.58元／天）、伤残赔偿金69642.80元（8098元／年×20年×（40%＋3%））、交通费酌定1000元，合计442499.08元。华安保险宿迁支公司在交强险的赔偿限额内赔偿张华医疗费10000元、护理费110000元，余款322499.08元由华安保险宿迁支公司在商业三者险的限额内赔偿30%中的95%即91912.24元。高正洋车辆因未购买不计免赔应承担30%中的5%即4837.49元。华安保险宿迁支公司在商业三者险的限额内赔偿舒永的各项损失共计7116.90元的30%中的95%即2028.32元。高正洋应赔偿舒永的各项损失为7116.90元的30%中的5%即106.75元。因高正洋已垫付张华26500元应予扣除。在高正洋垫付的26500元中扣除高正洋应承担的舒永、张华共计4944.24元，尚余21555.76元从华安保险宿迁支公司商业三者险赔偿张华的款项中扣除，华安保险宿迁支公司在商业三者险的赔偿限额内赔偿张华70356.48元。对于舒永要求赔偿其医疗费12476.45元、营养费、交通费、车辆损失费的诉讼请求因无证据支持，不予采信。对于张华要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，因高正洋在事故中系次要责任，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华安保险宿迁支公司在交强险的赔偿限额内赔偿张华医疗费、护理费共计120000元；二、华安保险宿迁支公司在商业三者险的赔偿限额内赔偿张华各项费用共计70356.48元；三、华安保险宿迁支公司在商业三者险的赔偿限额内赔偿舒永各项费用共计2028.32元；四、高正洋在本案中不承担赔偿责任；五、驳回舒永、张华的其他诉讼请求。案件受理费4490元，减半收取2245元，鉴定费1600元，合计3845元，由高正洋负担。
舒永、张华、华安保险宿迁支公司均不服一审判决向本院提出上诉。
舒永、张华上诉称：1、一审判决确认舒永住院治疗14天，但对舒永住院医疗费用12476.45元、营养费420元及华安保险宿迁支公司定损认可的车辆损失600元未予认定错误；2、张华伤情严重还需后续治疗，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对张华的误工时间应计算至评残前一天，误工费应为54062.96元。张华的伤残等级为七级，对张华的精神损害抚慰金应支持。综上，舒永、张华二审请求撤销一审判决，改判高正洋、华安保险宿迁支公司增加赔偿舒永医疗费12476.45元、营养费420元。增加赔偿张华误工费24301.70元、精神损害抚慰金20000元，总计57198.15元中的30﹪及车辆损失费600元，合计17759.45元。
华安保险宿迁支公司答辩称：一审中，舒永没有提供医疗费发票，营养费没有医嘱，误工期没有进行鉴定，均不应支持；因高正洋负次要责任，精神损害抚慰金不应承担，车辆损失没有提供证据予以证明，综上，对舒永、张华的诉讼请求应予维持原判。
高正洋对舒永、张华的上诉理由无异议。
华安保险宿迁支公司上诉称：1、根据张华提供的由赵梦蝶医生于2012年8月8日出具的《蚌埠医学院第一附属医院出院记录》中“入院情况”与“出院情况”均载明“左下肢较之右侧短缩1.5CM，并且该院记载的测量方法从髂前上棘经髌骨中点至内髁尖”与《法医学临床检验规范》一致。而安徽虹乡司法鉴定所于2014年9月30日作出的伤残鉴定意见第4页张华的伤残等级中载明“被鉴定人张华双下肢长度相差7CM”，据此，该所鉴定张华伤残等级构成七级，与临床事实严重不符，一审法院承办人仅通过电话询问鉴定人的方式即对上述事实予以确认，未通知鉴定人到庭接受咨询，程序严重违法；2、张华在进行伤残及护理依赖鉴定时内固定未取出，未治疗终结，鉴定时机不成熟，鉴定意见没有证明效力，不能作为定案依据，依法不应予以认可；3、一审以张华的伤残及护理依赖鉴定意见为该院委托的鉴定机构所作为由不予支持华安保险宿迁支公司重新鉴定的申请，严重违反法律规定，应予以纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，由于安徽虹乡司法鉴定所认为张华双下肢长度相差7CM，与临床事实严重不符，鉴定时内固定未取出，显属鉴定结论明显不足的情形，依法应准许对张华的伤情及护理依赖重新鉴定的申请；4、张华应当知道舒永酒后驾驶摩托车，其仍乘坐该车，应承担责任，减轻侵权人高正洋的民事责任，高正洋与华安保险宿迁支公司仅应承担20﹪的赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，对张华的残疾赔偿金69642.80元及护理费222444元依法改判。
舒永、张华答辩称：1、对张华的伤残等级及护理依赖的鉴定，是由张华提出申请，一审征询高正洋及华安保险宿迁支公司意见后，委托安徽虹乡司法鉴定所进行鉴定，鉴定程序合法，华安保险宿迁支公司没有提供证据证明司法鉴定意见违法，因此，安徽虹乡司法鉴定所的鉴定意见正确。张华未取出内固定，并不影响其伤残等级鉴定，且该鉴定是在华安保险宿迁支公司多次催促下张华才申请鉴定的；2、舒永酒后驾驶摩托车导致其对本次事故负主要责任，张华在本次事故中并无责任，不应减轻高正洋及华安保险宿迁支公司的赔偿责任。
高正洋对华安保险宿迁支公司的上诉理由无异议。
二审中，华安保险宿迁支公司对一审张华提供的其出院记录及司法鉴定意见发表补充质证意见为：蚌埠医学院第一附属医院出院记录载明：张华的左下肢右侧为1.5CM，而司法鉴定意见书载明双下肢长度相差7CM，误差较大，蚌埠市康泰医院出院记录及鉴定意见，均说明张华内固定未取出，鉴定时机不成熟，故对司法鉴定意见有异议。
二审中，舒永、张华提供舒永在泗县人民医院结算收据报销凭证、费用清单、泗县人民医院说明各一份，以证明舒永住院支出的医疗费为12476.45元。华安保险宿迁支公司质证认为：泗县人民医院出院结算收据及清单系复印件，收据不属于医疗费发票，同时泗县人民医院证明舒永与该院之间还有款项未清结，对该份证据真实性、合法性、关联性不持异议。高正洋对舒永、张华提供的证据质证意见同华安保险宿迁支公司质证意见。本院认证意见为：舒永、张华提供的舒永在泗县人民医院结算收据及费用清单上加盖有泗县人民医院印章，医院说明中能够反映出是因舒永所持预交款票据不齐全，故未开发票，同时华安保险宿迁支公司、高正洋对该证据的真实性、合法性、关联性不持异议，本院予以确认。
二审中，高正洋提供2份证据：证据1，其交垫付款借支单2份，以证明舒永、张华收到28000元。证据2，机动车车辆保险定损协议、机动车车辆保险定损清单各一份，以证明其车辆损失。华安保险宿迁支公司质证认为：证据1，无异议。证据2，高正洋提供的定损单与本案无关，本案是机动车交通事故责任纠纷，而高正洋与华安保险宿迁支公司是保险合同关系，是两个不同的法律关系。高正洋诉车损应另案处理。舒永、张华质证认为：证据1，无异议，证据2，高正洋提供的该份证据，与本案无关。本院认证意见为：证据1，华安保险宿迁支公司、舒永、张华均无异议，对该证据真实性、合法性、关联性，本院予以确认。证据2，本案处理的是张华、舒永因机动交通事故的损失，关于高正洋的车辆损失，本案不作处理。
当事人所举其他证据与一审一致，除华安保险宿迁支公司对安徽虹乡司法鉴定所的鉴定意见发表的补充质证意见外，对其他证据的质证意见与一审一致，本院认证意见为：根据张华出院记录及鉴定意见载明的伤情，能够认定张华的内固定未取出，说明张华的鉴定时机不成熟，鉴定意见不应作为本案的定案依据外，其他认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实除“舒永支出医疗费348元，高正洋垫付款26500元”外其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、舒永在泗县人民医院住院支出医疗费12824.45元（12476.45元＋348元）；2、舒永、张华收到高正洋垫付款28000元。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、鉴定意见能否作为本案定案依据；2、一审判决舒永、张华的各项费用是否适当及责任比例是否正确。
（一）关于鉴定意见能否作为本案定案依据问题
2012年8月2日，张华因车祸住院治疗，根据张华的申请一审法院于2014年9月23日委托安徽虹乡司法鉴定所对张华伤残等级和护理依赖程度进行司法鉴定，司法鉴定意见分析说明部分记载：根据影像学检查判定，被鉴定人张华目前已存在左侧股骨头缺血性坏死，其左髋关节活动度还会继续丧失。检查见：“左下肢水肿，足底有牵引针，下肢活动障碍，触及骨性摩擦音，左下肢屈伸、内旋转活动受限”。2012年8月10日行“左髌骨扩创清除病灶＋减张缝合术，2012年8月30日行“左胫腓骨、左股骨颈骨折切开复位＋植骨术”，2012年10月22日，从蚌埠市康泰医院出院时情况载明：“患者要求出院，劝阻无效予以签字办理”，医嘱载明：“1、加强营养及患股功能康复锻练，2、加强膝关节皮肤缺损处损药，3、建意皮损处植皮，4、我科随访”。上述内容能够反映出张华被行内固定术的位置在其活动关键部位，势必影响活动程度。鉴定机构在张华的伤情治疗未终结，且内固定尚未被取出，鉴定时机不成熟的情况下依据张华的左下肢活动度丧失程度认定伤残等级不当，司法鉴定意见不应作为依据。张华请求赔偿的伤残赔偿金及护理依赖费用，可待张华治疗终结，重新评定伤残等级及护理依赖程度另行主张。
（二）关于一审判决舒永、张华的各项费用是否适当及责任比例是否正确的问题
1、医疗费：舒永、张华提供的舒永在泗县人民医院结算收据、住院费用明细清单、泗县人民医院说明能够认定舒永住院支出医疗费应增加12476.45元。
2、营养费：舒永没有提供医疗机构出具的需要加强营养的相关医嘱，一审判决未予支持营养费并无不当。
3、误工费：张华内固定亦未取出，结合张华伤情发生及内固定植入部位，一审判决将张华的误工期暂计算为447天（住院82天＋365天）并无不当，张华可待治疗终结，做出伤残鉴定后，对后续误工费另行主张，故张华上诉要求计算至定残前一日的理由不能成立，本院不予支持。
4、张华不能提供有效证据证明其因涉案事故达成伤残的严重后果，故对其主张的精神损害抚慰金，应不予支持。
5、对舒永、张华上诉提出的车辆损失问题，因舒永、张华在一、二审审理期间均未提供车辆损失的相关证据，一审判决未予支持车辆损失正确。
张华因涉案事故造成的损失为：医疗费114731.02元、住院伙食补助费2460元（82天×30元／天）、营养费2460元（82天×30元／天）、误工费29761.26元（447天×66.58元／天）、交通费酌定为1000元，合计150412.28元。
舒永因涉案事故造成的损失为：医疗费12824.45元（348元＋12476.45元）、住院伙食补助费420元、护理费1421.98元、误工费4926.92元，合计19593.35元。
华安保险宿迁支公司在交强险的责任限额内赔偿张华医疗费10000元、住院伙食补助费2460元、营养费2460元、误工费29761.26元、交通费1000元，合计45681.26元。余款104731.02元，由于高正洋车辆未购买不计免赔应承担30%中的5%即1570.97元，该款应从高正洋垫付款中扣除。华安保险宿迁支公司应在商业三者险的限额内赔偿30%中的95%即29848.34元。扣除高正洋垫付款26266.66元（28000元－高正洋应赔偿张华1570.97元－高正洋应赔偿舒永192.37元），华安保险宿迁支公司在商业三者险的限额内赔偿张华3581.68元。华安保险宿迁支公司在交强险责任限额内赔偿舒永6768.90元（住院伙食补助费420元、护理费1421.98元、误工费4926.92元）。余款12824.45元，华安保险宿迁支公司在商业三者险的限额内赔偿舒永的各项损失共计12824.45元的30%中的95%即3654.97元。高正洋应赔偿舒永的各项损失共计12824.45元的30%中的5%即192.37元，该款已从高正洋垫付款中扣除。
综上，华安保险宿迁支公司的上诉请求，具有事实及法律依据的部分，本院予以支持。缺乏事实及法律依据部分，本院予以驳回。张华、舒永的上诉请求，于法有据的部分，本院予以支持，于法无据的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第五十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2014）泗民一初字第02661号民事判决；
二、上诉人华安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿上诉人张华各项费用45681.26元；在商业三者险的责任限额内赔偿上诉人张华各项费用3581.68元；
三、上诉人华安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿上诉人舒永各项费用6768.90元；在商业三者险的责任限额内赔偿上诉人舒永各项费用3654.97元；
四、驳回上诉人张华、舒永对被上诉人高正洋的诉讼请求。
五、驳回上诉人张华、舒永的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4490元，减半收取2245元，由上诉人张华、舒永负担1682.10元，被上诉人高正洋负担562.90元；二审案件受理费4734元，由上诉人张华、舒永负担3547元，上诉人华安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司负担1187元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 黄冠金
代理审判员 郜周伟
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王 洁
附本案适用的法律、法规条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损失，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根
据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必须的康复费、适当的整容费以及后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤势持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回重原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次回重审。