江西省瑞金市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0781民初56号
原告谢益东，男，汉族。
委托代理人谢华，江西客家人律师事务所律师。
被告邹三发，男，汉族。
委托代理人钟小茂，江西赣瑞律师事务所律师。
被告刘新林，男，汉族。
被告刘美生，男，汉族。
上述俩被告委托代理人钟大勇、陈远财，江西红土地律师事务所律师。
被告谢广东（曾用名谢福全），男，汉族。
原告谢益东诉被告邹三发、刘新林、刘美生、谢广东生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谢益东及其委托代理人谢华，被告邹三发及其委托代理人钟小茂，被告刘新林、刘美生及其委托代理人陈远财到庭参加诉讼。被告谢广东经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告谢益东诉称：2015年2月13日下午，原告骑摩托车在经过瑞金市XX镇XX村XXX小组XXX附近的土路时，被邹三发雇请的挖脐橙园条带的挖掘机挖落的巨石砸伤，经报警后被120送至瑞金市人民医院ICU急救，经瑞金市人民医院诊断为出血性休克，左下肢毁损伤，并于2015年2月14日行左小腿截肢术，住院34天后出院。出院后原告到江西省精博假肢矫形有限公司进行康复训练并安装了假肢。2015年5月15日江西省康复辅助器具司法鉴定中心出具了鉴定意见书，被鉴定人谢益东需每四年更换一次假肢，每次假肢价格为15000元，每次的假肢维护费用为3000元，按人均寿命计算，谢益东需更换14次假肢，被鉴定人首次安装及训练时间为一个月，以后每次安装及训练时间为十五天左右，安装期间需一人陪护，食宿自理。2015年7月27日经瑞金市金剑司法鉴定中心鉴定为五级伤残。事故发生后，除了被告刘美生支付了9万元外，其他被告互相推诿责任，不愿支付赔偿费用，经了解，肇事挖机是被告刘美生、刘新林等人合伙经营，刘新生在操作挖机时没有操作证，挖机工作现场由被告邹三发妻子林有美在指挥作业，基于上诉事实和理由，原告特向法院起诉，要求判决：1、依法判令三被告连带赔偿原告医疗费等各项损失709595.49元，后期康复护理、住宿、交通等费用122954元，摩托车损失5000元，合计832549.49元，扣除被告刘美生已支付的9万元，仍需赔付742549.49元；2、本案的诉讼费用及其它费用由被告承担。
原告谢益东为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、原告的身份证、户口信息，证明原告的主体资格；
2、被告的常住人口信息表，证明被告主体适格；
3、派出所出警视频，证明事故发生的经过和事实；
4、公安机关的询问笔录，证明事故发生的经过和事实，被告承担事故全部责任，原告无责任；
5、检查报告单、手术记录单、入出院记录、长期医嘱单、住院费用清单，证明原告因砸伤被抢救治疗、手术、住院、用药等事实以及原告出院后需要继续休息、治疗；
6、江西省康复辅助器具司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告需装配假肢14次，装配费用为252000元以及证明原告在装配假肢期间需误工护理；
7、伤残等级司法鉴定意见书，证明原告受伤造成五级伤残；
8、医药费发票，证明原告的受伤共花费医疗费43537.49元；
9、残疾辅助器具费发票及收据，证明原告截肢共花去残疾辅助器具费35720元购买拐杖、轮椅及假肢；
10、鉴定费发票，证明原告因受伤住院截肢支付鉴定费2200元；
11、其他杂费，证明原告因受伤住院花费租床费等514元；
12、汽车发票及火车票，证明原告及其家属因原告住院、康复治疗花费交通费1480元；
13、住宿费收据，证明原告及其家属因原告住院、康复治疗花费伙食费1793元；
14、南昌康复期间伙食费收据及发票，证明原告及其家属因原告住院、康复治疗花费4345元；
15、摩托车受损照片及发票，证明原告因摩托车被砸坏遭受财产损失5000元；
16、原告的收入证明、工资单，证明原告长期在石狮市从事服装制造行业，月收入3600元左右；
17、证人谢冬生（原告谢益东的叔叔）的证言，证明原告受伤的情况和被巨石碾压所造成的受伤事实。
被告邹三发辩称：一、对原告诉称的受伤过程提出异议，从现场来看，原告被巨石砸伤的可能性很小。二、被告邹三发与被告刘美生、刘新林是承揽关系，即便原告是因为被挖机挖落的石头砸伤，也是被告刘美生、刘新林在从事承揽业务时导致的，责任应由被告刘美生、刘新林承担。三、被告邹三发的妻子林有美在事发当日即2015年2月13日安排了邹三发的弟弟邹九华在行人过往的路上看守，提醒行人注意安全，尽到了安全注意义务，且当时邹九华没有看到原告经过。四、原告的损失计算不合理。五、原告的受伤完全是由于原告骑摩托车操作不当造成的，与被告无任何关系。
被告邹三发向法庭提交了如下证据：
1、被告邹三发的身份证复印件，证明被告邹三发的身份情况；
2、被告刘美生出具的两张收条，证明与被告刘美生等人是挖掘机承揽业务，每小时按200元计酬，以及证明被告邹三发与被告刘美生、刘新林是承揽关系，被告邹三发为定作人，被告刘美生、刘新林为承揽人；
3、证人林有美、邹九华的证言，证明原告受伤不能说明就是由于被告方挖掘作业造成的，以及证明被告邹三发与被告刘美生、刘新林是承揽关系。
被告刘美生、刘新林辩称：一、被告邹三发与被告刘美生、刘新林应属于劳务关系，不属于承揽关系，也不属于雇佣关系，根据《侵权责任法》第35条规定不承担责任；二、对于被告刘美生支付给原告谢益东的11万元，系人道主义并非承担责任，被告刘美生保留对该11万元的追偿权利；三、被告刘新林是操作了十多年挖机的老操作员，挖机操作不用办理相关操作证。四、原告的赔偿要求应当合理。
被告刘美生、刘新林向法庭提交了如下证据：
1、现场照片，证明事故发生的情况；
2、转账凭证，证明被告刘美生于事故发生后分四次通过银行转账支付给原告谢益东共计人民币10万元。
被告谢广东未答辩，也未向法庭提交证据。
对原告谢益东的证据，被告邹三发的质证意见为：对证据1、证据2无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但对其证明对象有异议；对证据4的合法性无异议，但对部分笔录内容的真实性和证明对象有异议；对证据5无异议；对证据6的鉴定机构资质和鉴定结论均有异议；对证据7伤残鉴定书无异议，但该鉴定书不能证明原告受伤系石头砸伤所致；对证据8医院和门诊的医疗发票无异议，但对外购医药品的费用有异议；对证据9中因购买拐杖和电动轮椅没有正式发票的三性（真实性、合法性、关联性）具有异议，并对安装假肢的32000元费用有异议；对证据10中瑞金金剑司法鉴定中心的发票无异议，但对江西省康复辅助器具司法鉴定中心的发票有异议；对证据11的三性有异议；对证据12中有明确起始点的车票无异议，具体数额由法庭核实；对证据13中的非正式发票均有异议；对证据14的三性均有异议；对证据15的三性均有异议；对证据16的三性均有异议；对证据17的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为证人证言只能证明原告受伤后的情形，不能证明事发时的情形，也不能证明原告受伤就是被巨石碾压造成的。
被告刘美生、刘新林对原告提交的证据意见为：1、原告的证据只能证明原告受伤后的情形，不能证明事发时的情形，也不能证明原告受伤就是被巨石碾压造成的。2、原告的赔偿请求要合情合理。
对被告邹三发的证据，原告谢益东的质证意见为：对证据1无异议；对证据2的三性均有异议，认为两张收条不能证明被告邹三发与被告刘美生、刘新林之间是承揽关系，而是三被告对原告的侵权责任关系，三被告属于危险作业，不能以承揽关系来规避；对证据3的三性均有异议，认为两位证人均系被告邹三发的亲属，并且证人在回答原告的问题时躲躲闪闪，证人林有美对挖掘的具体事情一问三不知，什么都说不知道。并认为两位证人证言恰好能反映出被告方的挖掘作业属高度危险作业，并且证人也承认没有做好高度危险作业的防护措施。
被告刘美生、刘新林对被告邹三发提供的证据没有异议，但认为其与邹三发之间不属于承揽关系。
对被告刘美生、刘新林的证据，原告谢益东的质证意见为：对证据1的证明对象有异议，根据照片恰巧能证明原告受伤是巨石砸伤的；对证据2无异议。被告邹三发对被告刘美生、刘新林提交证据1的证明对象有异议，对证据2无异议。
根据原、被告举证、质证及法庭调查情况，本院对双方的证据认定如下：对原告的证据1、2、5、7，被告无异议，本院予以认定；对证据3的真实性合法性予以认定；对证据4，系武阳镇派出所制作的询问笔录，由被询问人签字确认，并加盖了派出所印章，本院予以认定；对证据6，虽被告邹三发对该鉴定机构的资质有异议，但对该鉴定机构作出的鉴定意见没有提交相反的证据予以否定，且没有提出重新鉴定的申请，故本院对原告提交的证据6予以认定；对证据8医院和门诊的医疗发票予以认定，对外购的224.3元的药品发票，属于原告的合理治疗期间的支出，本院予以认定；对证据9中原告虽购买拐杖和电动轮椅没有正式发票，但系辅助原告实现其生活自理的自助器具，本院予以认定；对32000元安装的假肢费用，虽与鉴定机构出具的鉴定意见小腿假肢15000元不吻合，考虑原告首次安装训练康复期较长，有一定康复治疗也合情合理，且原告也提供了发票予以证明，本院予以认定；对证据10瑞金金剑司法鉴定中心的鉴定发票和江西省康复辅助器具司法鉴定中心的发票本院予以认定；对证据11其它杂费并非有效票据本院不予认定；对证据12明确起始点的车票共计1280元，本院予以认定。对证据13中的住宿费，住宿费是伤残者确有必要到外地就医、配置残具所需的住宿费。对原告提供的住宿费用票据，本院只支持确因时间差问题导致必须住宿的相关费用，即原告前往南昌装假肢时“2015年5月9日”“2015年10月18日”的住宿费用共计329元，对原告在瑞金治疗期间其亲属、护理人员的住宿费计1364元本院不予支持；对证据14点菜单和餐费发票，因本院对原告及护理人员的费用进行了计算赔偿，本院不再支持；对证据15摩托车发票和照片，结合法院工作人员与三方当事人现场查来看，可以对其三性予以认定；对证据16原告的收入证明，这些证据只能证明原告在外地务过工，且收人并不稳定，并不能证明原告的经济收入、生活来源已与农村和农业生产相分离，原告也并未提交劳动合同、纳税证明、工资条、当地户籍管理部门或居委会证明以证明主要收入来源地为城镇，且原告在福建务工，诉讼主张以江西省城镇标准计算更未有证据证明，本院对该证据的证明对象不予认定；对证据17证人证言，因证人与本案当事人存在亲属关系，对其真实性不予认定。
对被告邹三发的证据1、2的真实性、关联性，本院予以认定；对证据3的证人证言，因证人与本案有直接的关联，存在一定的利害关系，且均为事后才到现场，对其真实性及证明对象不予认定。
对被告刘美生、刘新林提供的证据1、2均予以认定。
根据上述认定的证据及原、被告的当庭陈述，本院对本案的事实认定如下：2015年2月13日下午，被告刘美生、刘新林按照与被告邹三发的事先约定，开挖被告位于XX镇XX村XXX凹坡面的脐橙园条带。恰好，原告谢益东因收集烧草骑摩托车经过该山脚小路下坡时，被山上滚落的巨石砸伤，经报警后被送至瑞金市人民医院抢救治疗，经瑞金市人民医院诊断为出血性休克，左下肢毁损伤，于2015年2月14日行左小腿截肢术，于2015年3月18日出院。出院后原告到江西精博假肢矫形有限公司进行了康复训练并安装了假肢。2015年5月10日，原告委托江西康复辅助器具司法鉴定中心对装配假肢的价格及更换年限进行了鉴定，该鉴定机构于2015年5月15日作出了鉴定意见，意见书载明“建议安装小腿假肢，价格为壹万伍仟元整，该款假肢属于普通适用型假肢，需每四年更换一次，每次假肢维护费用为假肢价格的20%；首次安装及训练时间为一个月左右，以后每次安装及训练时间为十五天左右，安装期间需一人陪护，食宿自理”。2015年7月23日，瑞金市金剑司法鉴定中心作出瑞司鉴中心[2015]临鉴字第96号司法鉴定意见书，认定原告的伤残等级为五级伤残。
另查明，被告刘美生、刘新林为合伙人，被告刘美生先后支付给原告谢益东人民币11万元。被告邹三发与被告刘美生、刘新林约定，由被告刘美生、刘新林自行提供挖掘机，每小时按200元计酬。刘美生、刘新林没有挖掘机作业资质。原告谢益东也无机动车驾驶证。
本院认为，原告谢益东的损失与被告间存在因果关系。根据瑞金金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书，原告谢益东的损伤巨石的碾压作用可形成，根据证人证言、被告提供的现场图片以及武阳派出所的询问笔录，可以确定有巨石从山上滚落，且事发现场经过本院审判人员实地查看，原告驾驶的摩托车左侧承重轴断裂以及保险杠严重变形，从事发的路段和生活常理推测，基本上可以排除驾驶不当摔伤的可能性。从瑞金市人民医院的诊断报告来看，原告左下肢毁损，而其他部位并没有损伤，也没有其他的外伤，故本院对原告受伤系被脐橙园林地里的石头砸伤这一事实予以确信。该事故的主要争议在于造成原告谢益东损害的巨石是否为被告刘美生、刘新林所挖落的石头。事发当天，除被告刘新林在作业挖机，脐橙园林地并无其他人在施工。根据挖机实际操作人刘新林在XX派出所的询问笔录中所说“大石块滚落之前的位置距离我挖机施工过的最近地方距离大概在一米左右”，也就是说，被告刘新林本人对造成原告谢益东损伤的那块石头是确定的，且距离其施工的最近的地方仅有一米左右的差距，从实地看，被告邹三发脐橙园林地坡度较大，被告刘新林在挖掘过程中极易震动或挤压到该石块，导致该石块松动滑落。故本院认为，被告挖掘作业滚落的石块是导致本次事故的直接原因，原告的损伤与被告的挖山行为存在直接的因果关系，被告应承担侵权责任。
关于被告邹三发与被告刘美生、刘新林之间是何种法律关系的问题，本院认为被告邹三发与被告刘美生、刘新林之间系雇佣关系，雇佣关系、承揽关系及劳务关系的形成均有赖劳务的供给，判断区分雇佣关系与承揽关系、劳务关系最显著的区别即劳务供给方与是否与劳务接受方存在一定的人身依附关系，是否接受劳务接受方的指挥监督，也即劳务供给方是否具有独立性。虽然从表面上看，挖掘机是由被告刘美生、刘新林提供，工资按200元/小时，但是根据证人林有美（被告邹三发的妻子）在武阳派出所制作的笔录中说“当时我雇请挖机在山岭挖种植脐橙树的条带”，其在笔录中不止一次地说“我正指导挖机作业挖种脐橙树的条带”、“当时我正指导挖机师傅刘新林作业挖种植脐橙树的条带”，不难看出，被告刘新林挖掘作业受被告邹三发妻子林有美的指挥，被告刘新林的作业并不具有独立性。事实上，被告邹三发与被告刘美生、刘新林按200元/小时的结算方式也在客观上限制了被告刘美生、刘新林的自主性，由于时间的不可逆性，且200元/小时并不能测算出该块果园的挖掘成本，被告邹三发及其妻子必然会通过对挖掘时间的有效利用即加强对挖掘作业的指挥监督，从而提高劳务输出、获取最大效益，邹三发对刘美生、刘新林的劳动报酬也不是一次性支付，而是根据其工作时间分批分次支付。被告刘美生、刘新林在被告邹三发指定的工作场所，接受被告邹三发及其妻子的指挥与安排，向邹三发提供劳务，并非是劳动结果，邹三发向其支付报酬，两者之间形成的是雇佣关系，被告邹三发为雇主，被告刘美生、刘新林为雇员。
关于原、被告间承担责任的比例问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。被告刘美生、刘新林因挖掘作业存在重大过失，导致石块滚落砸伤原告是导致本次事故的主要原因，应承担相应的赔偿责任；被告邹三发作为雇主，且知道被告刘美生、刘新林没有挖机作业资质，也应承担相应的赔偿责任。根据《侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，本院认为应由被告刘美生、刘新林承担原告各项损失的45%，被告邹三发承担原告各项损失的45%的责任。由于原告谢益东未取得机动车驾驶证，而忽视安全，擅自驾驶摩托车，原告对于损害后果的发生也有一定过错，应承担相应的民事责任，本院酌定谢益东自负损失的10%。
经本院核定，原告谢益东本次遭受人身损害的损失为：1、医药费43537.49元(以原告实际支付凭证为准）；2、住院伙食补助费30元/天×34天=1020元；3、营养费20元/天×34天=680元；4、误工费13027元，因原告未提供相关收入证明，参照江西省2014年城镇非私营分行业（农、林、牧、渔）在岗职工年平均工资28991元即每天为79.43元，计算至定残日前一天共计164天；5、护理费30354.8元，包括已发生护理费用和后续护理费。已发生的护理期间包括住院期间34天和首次安装假肢训练时间30天（以司法鉴定意见书为准），后续护理期间为15天/次×13次=195天，按照2014年度江西省居民服务、维修和其他服务业在岗职工年平均工资42746元（即117.2元/天）的标准确定护理人员收入。6、残疾赔偿金121404元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告系农村家庭户口，原告的适用标准上文已经认定不在赘述。本院认为原告应该适用江西省2014年度农村居民人均纯收入10117元的标准。即10117元/年×20年×60%（五级伤残）=121404元。原告在庭审中主张按照江西省人民政府工作报告中提及的2015年城镇居民人均可支配收入26500元标准计算证据并不充分；7、残疾辅助器具费269720元，本院对江西省康复辅助器具司法鉴定中心出具的司法鉴定书予以认定，对其认定的装配假肢的费用18000元/次×13次=234000元，加上原告已安装假肢、轮椅、拐杖35720元；8、交通费7480元，包括已发生发生的交通费用1480元和后续13次安装假肢的交通费用，因后续交通费用尚未发生，为减轻当事人后续诉讼成本，参照已发生的交通费用，本院酌定后续交通费用为6000元；9、住宿费10329元，包括已发生的住宿费用329元和后续安装期间住宿费用（本院酌定为10000元）；10、精神损害抚慰金30000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，考虑到原告正处年青，此次事故给原告身心造成了较大伤害，原告主张30000元的精神损害抚慰金并无不当，本院予以支持；11、摩托车损失4000元，根据其摩托车使用年限及损害程度，本院酌定摩托车损失为4000元；12、鉴定费2100元。
综上，原告遭受的损失为：医疗费43537.49元、住院伙食补助费1020元、营养费680元、误工费13027元、护理费30354.8元、残疾赔偿金121404元、残疾辅助器具费269720元、交通费7480元、住宿费10329元、精神损害抚慰金30000元、摩托车损失4000元、鉴定费2100元，合计损失为533652.3元。被告刘美生、刘新林应当承担533652.3元×45%=240143元，被告邹三发应当承担533652.3元×45%=240143元，原告谢益东应当承担533652.3元×10%=53365元。被告刘美生、刘新林已经向原告支付了110000元的赔偿款，仍需向原告谢益东支付赔偿金130143元。在庭审中，各方并未提供证据证明被告谢广东与本案是否存在利害关系，本院只能认定被告刘美生、刘新林系合伙关系，故被告刘美生、刘新林对外承担连带责任，对内各自承担责任的比例本院不予区分。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、《民法通则》第一百一十九条、一百三十一条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、三十五条、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告刘美生、刘新林应向原告谢益东支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、摩托车损失、鉴定费，合计损失为533652.3元的45%，即240143元，扣除已经支付的110000元，还应向原告谢益东支付130143元；
二、被告邹三发应向原告谢益东支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、摩托车损失、鉴定费，合计损失为533652.3元的45%，即240143元；
三、被告刘美生、刘新林与被告邹三发对对方的赔偿数额互负连带清偿责任；
四、上述款项，限被告刘美生、刘新林、邹三发于本判决生效后十日内付清；
五、驳回原告谢益东的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11226元，由原告谢益东承担4750元，被告刘美生、刘新林承担3238元，被告邹三发承担3238元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 刘德泉
代理审判员 胡九平
代理审判员 方际雄
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 杨光辉