广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终375号
上诉人（原审原告）：陈章伟，男，1978年6月10日出生，汉族，身份证住址：肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：陈运鸿、陈玲英，均为广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市城建投资开发集团有限公司，住所地:肇庆市端州区端州四路13号雅图商业城西座四楼，统一社会信用代码91441200682421012Y。
法定代表人：汪国齐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄秋实，广东勤思进律师事务所律师。
上诉人陈章伟因与被上诉人肇庆市城建投资开发集团有限公司（以下简称“城投公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈章伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审的全部请求，即：城投公司立即按合同约定的每日万分之五向其支付逾期交楼违约金114500元（1000000×229×0.05%=114500元）2.本案一、二审受理费由城投公司承担。
事实和理由：一、城投公司应以双方所签订《商品房买卖合同》的约定，按我方已交购房款的日万分之五计付逾期交楼违约金。该合同依法成立，发生法律效力，双方应当全面履行合同，接受合同条款的约束。二、城投公司以违约金约定过高要求调整降低，一审法院予以支持，明显违背诚信原则和民事诉讼的“谁主张谁举证”原则，与司法实践也不相符，不应予以维持。（一）该合同是城投公司提供的格式合同，也是政府指导的买卖房屋合同版本，合同条款对等，城投公司作为开发商，对违约金条款非常清楚，“日万分之五”的约定，是城投公司提出的，现城投公司违约了，却提出约定过高，明显违反诚信原则。（二）城投公司主张违约金过高没有提供任何依据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认为“对于城投公司逾期交房造成的损失，陈章伟理应对此承担举证责任”，是错误的，我方主张的违约金依据是按照双方合同约定，且根据民法举证责任的分配规则，应当由要求调整违约金的违约方负举证责任，即城投公司主张违约金明显过分过高应由其承担举证责任。再者，我方也无法计算逾期交楼所造成的损失，对方逾期交楼，使得我方不能计算租金收益、装修投入增加以及其他损失。一审法院据此调整违约金计算比例，明显不当，对买受人存在不公平。（三）“日万分之五”折成年计算，是“年百分之十八点二五”，不超过最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的有关规定，我方认为双方约定没有明显过分，应当予以支持。（四）按以往司法判例，按每日万分之五的标准计算逾期交楼违约金得到支持的判决比比皆是，且随着现在肇庆城区物价、房价、贷款利息等飞速上涨，我方认为按合同主张违约金的诉请更应得到支持。
城投公司答辩认为，一审判决认定事实正确，适用法律无误，应予维持。一、事实方面，虽然一审判决没有进行确认，但我市的确因为创文事宜对工程及工程卫生方面产生了很多的限制，导致很多项目施工因此发生了原本无法预料的延误，这是客观存在的。逾期交楼并不是我公司的过错造成，在违约上不存在故意。而且在发生延误后，我公司也尽最大努力进行补救，一方面尽快办理竣工验收备案，另一方面也允许业主提前进场装修以尽快投入使用。二、对于损失的计算问题，我公司认为无论是事实的认定或者法律适用均是正确的。1、合同意思自治不是无限度的自治，所以《合同法》才赋予了合同签订人在认为约定金过高或过低时提出调整的权利，购房者有权认为违约金过低，开发商也有权提出违约金过高要求调整。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九的规定，并没有规定要求主张过高方提供证据，因为正是没有损失所以无法举证，对于不存在的事实如何举证？3、对于调整的标准，首先本案不属于民间借贷，不应适用民间借贷的司法解释；其次，在经过法院调整后，日万分之二的年利率是7.3%，也已经等同银行同期贷款利率4.35%的1.68倍。可见一审法院已经充分考虑购房者的损失与收益问题。我公司虽然认为日万分之二仍高于实际损失，但认为一审判决适用法律正确，所以并无提起上诉。
陈章伟向一审法院起诉请求：1.城投公司按合同约定的每日万分之五向陈章伟支付逾期交楼违约金114500元（1000000×229×0.05%=114500元）；2.本案受理费由城投公司承担。
一审法院认定事实：2016年8月2日，陈章伟与城投公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2016080115），约定陈章伟购买城投公司开发的位于肇庆市××州区××（××区地段）安逸新天地（城投汇金大厦）A楼8层808办公室，总金额1000000元。在《商品房买卖合同》中，陈章伟、城投公司对商品房的基本情况、计价方式与价款、付款方式及期限、交付期限、违约责任、产权登记、保修责任等进行了约定。
其中合同第六条“付款方式及期限”约定，买受人按下列第2种方式付款：于2016年4月23日前支付首期购房款500000元整；于2016年9月18日前支付尾款500000元整。
合同第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2016年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。
合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60天，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。
第十一条“交接”约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。
合同签订后，陈章伟于2016年8月5日支付了首期房款500000元，于同年9月12日支付房款500000元。此后，城投公司未按照《商品房买卖合同》约定期限内向陈章伟交付标的房屋，双方因而产生纠纷，陈章伟遂诉至该院。
另查明，2017年7月5日，城投公司开发的位于肇庆市××州区××（××区地段）安逸新天地（城投汇金大厦）经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位和设计单位综合验收合格。同年7月14日，在肇庆市住房和城乡建设局办理了工程竣工验收备案登记。陈章伟于2017年7月18日收到案涉商品房的收楼通知书，并同意逾期交楼违约金计算至2017年7月18日止。
一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。陈章伟、城投公司签订的《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律法规强制性规定，是有效合同，应受法律保护。双方均应全面履行合同约定的义务。
陈章伟依约足额支付房价款，城投公司未能在合同约定的期限内交付商品房给陈章伟使用，亦没有证据证明案涉商品房存在合同约定的“出卖人可据实予以延期”的情形。综上，城投公司属于逾期交楼，其行为已构成违约，对此应承担相应的违约责任。对于逾期交楼违约金计算的问题，《商品房买卖合同》第九条对违约金标准已作约定，该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于<适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，法律同时赋予了当事人在约定的违约金“过分高于造成的损失”时可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的权利。本案中，城投公司认为陈章伟主张的违约金过高，请求法院依法予以调整。该院对此认为，对于城投公司逾期交房造成的损失，陈章伟理应对此承担举证责任,由于陈章伟在诉讼中并未能提供有关该方面的证据证明其具体的损失，该院根据公平合理原则综合考虑了陈章伟的实际损失等因素后，认为违约金按每日万分之五计算属于合同法中“过分高于造成的损失”，依法调整为按每日万分之二计算，即2016年12月1日至2017年7月18日共230日的逾期交楼违约金为46000元(1000000元×0.02%×230﹦46000元)。综上所述，关于陈章伟请求支付逾期交楼违约金的请求，其合理合法部分，该院予以支持。城投公司要求调整违约金的请求理由成立，该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：被告肇庆市城建投资开发集团有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告陈章伟支付逾期交楼违约金46000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1295元（原告陈章伟已预交），由原告陈章伟负担795元，被告肇庆市城建投资开发集团有限公司负担500元。
本案二审期间，上诉人陈章伟向法院提交了与本案案情相类似的判决文书，证明根据以往司法判例，按每日万分之五的标准计算延迟交楼违约金得到支持的判决比比皆是，并非明显过高，且随着现在肇庆城区物价、房价、贷款利息等飞速上涨，按合同主张违约金的诉请更应得到支持的事实。而被上诉人城投公司也向法院提交一份判决文书，证明按日万分之一点几计算违约金也是合理的。城投公司对陈章伟提交判决文书的质证意见是，所涉案件的判决文书不完全是本地法院所作出的，与本案的案情相距较大，不能类比，且我国不是案例法国家。而陈章伟对城投公司提交判决文书的质证意见是，相关案例支持日万分之五的理由主要是双方签订的合同，应得到法律的保护。
经过审查，本院确认一审判决认定的基本事实。经过法院主持调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是双方约定的逾期交楼违约金按日万分之五的计算标准应否予以调整为日万分之二。
陈章伟与城投公司签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律法规强制性规定，是有效合同，应受法律保护，双方均应全面履行合同约定的义务。陈章伟依约足额支付房价款，城投公司未能在合同约定的期限内交付商品房给陈章伟使用，亦没有证据证明案涉商品房存在合同约定的“出卖人可据实予以延期”的情形。一审法院认定城投公司属于逾期交楼，其行为已构成违约，对此应承担相应的违约责任，是正确的，本院予以确认。而对于逾期交楼违约金计算的问题，双方签订的《商品房买卖合同》第九条对违约金标准已作约定，明确“自本合同第八条规定的最后交付期限（2016年11月30日）的第二天起至实际交付之日（2017年7月18日）止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”，该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定。鉴于本案城投公司确实存在违约事实，作为守约方的陈章伟起诉主张根据双方上述约定，要求违约方的城投公司按日向其支付已交付房价款万分之五的违约金，理据充分，依法应予以支持，即城投公司应按日支付已付购房款万分之五的违约金给陈章伟。城投公司抗辩认为该约定过分高于实际损失，要求予以减少调整，应当提供能够反驳陈章伟主张的违约金过分高于实际损失的证据，但本案一、二诉讼中，城投公司均未能提供任何能够反驳陈章伟主张的违约金过分高于实际损失的证据予以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当承担举证不能的不利后果，其反驳意见也不符合公平原则和诚实信用原则，故其抗辩理由不成立。一审法院并没有根据上述证据规则以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“应当以实际损失为基础”，“根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定，对双方约定的违约金计算标准予以调整，缺乏事实和法律依据，所作实体判决是欠妥的，本院依法予以纠正。
对于陈章伟上诉请求城投公司计付违约金的时间（229天），比一审判决认定的230天少一天，属其对自己民事权利的处分，本院予以采纳。故本案城投公司应向陈章伟支付逾期交楼违约金为114500元（1000000×229×0.05%=114500元）。
对双方在二审诉讼期间向法院提交的案例判决书，由于我国并不是实行判例法制度的国家，况且双方所举之案例与本案的实际情况不尽相同，故不能简单地生搬硬套。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，上诉人陈章伟的上诉请求理据充分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初3487号民事判决。
二、肇庆市城建投资开发集团有限公司应在本判决生效之日起七日内向陈章伟支付逾期交楼违约金114500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1295元、二审受理费1512.50元，合共2807.50元，由肇庆市城建投资开发集团有限公司负担(上述案件受理费已由陈章伟向法院预交，肇庆市城建投资开发集团有限公司，在履行本案付款义务时一并将该费用迳付给陈章伟)。
本判决为终审判决。
审判长 谢肇雄
审判员 何 桑
审判员 张秀丽
二〇一八年三月二十二日
书记员 赵崇轩