四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川08民终39号上诉人（原审原告）：陈伟，男，汉族，生于1970年10月30日，住四川省广元市昭化区。被上诉人（原审被告）：广元市公路路政管理处，住所地：四川省广元市利州区。法定代表人：傅必勇，该处处长。委托诉讼代理人：何国泉，四川力发律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁凯，四川力发律师事务所律师。上诉人陈伟因与被上诉人广元市公路路政管理处劳动争议一案，不服广元市利州区人民法院（2017）川0802民初622号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人陈伟、被上诉人的委托代理人何国泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被诉人向上诉人支付2008年3月至2015年3月期间的加班工资63190.40元、年休假工资报酬3972.00元、从2013年1月至2015年3月的生活补助3900元和防尘补助8680元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明上诉人加班事实存在，但被上诉人未经相关部门审批实行综合工作制，适用的是何种综合工时制不明，一审法院适用综合工作制按年计算加班时间没有法律依据。根据法律规定，一般情况下，劳动者每日延长加班不得超过一小时，特殊情况下每日不得超过三小时，但上诉人在被上诉人处每日工作达12小时；根据法律规定，加班工资只有1.5倍、2倍及法定节假日的3倍，一审法院计算加班费的方式为（1440元/÷21.75×8小时×190小时×2倍），并扣除上诉人已领取的工资只向上诉人支付一倍的加班工资，该加班费计算错误。二、加班工资和年休假工资报酬的计算不符合法律规定。加班工资和未休年休假工资属于工资报酬，一审以超过仲裁时效为由只支持一年错误。三、一审未支持生活补助和防尘补助没有法律依据并与客观事实不符。中央八项规定和六项禁令不适用作为普通劳动者的上诉人，被上诉人处的正式公务人员在这期间也并未停发各项补贴，故一审判决错误。被上诉人广元市公路路政管理处答辩称，一、被上诉人是事业单位法人，公路超限检测工作的特点决定被上诉人不能执行国家标准工作和休息时间，被上诉人采取轮班制上班并灵活安排了上诉人休息、休假，轮班制不需要审批，不需要支付加班工资；二、劳部发（1995）43号《劳动部贯彻的实施办法》和劳部发（1994）503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》不适用被上诉人；三、上诉人在工作期间无加班，被上诉人不应支付上诉人任何加班费；四、被上诉人已统筹安排上诉人年休假，上诉人关于补发年休假工资的诉讼请求不能成立；五、双方签订的《劳动合同》中虽然约定了生活补助和防尘补助，但该约定违反中央八项规定，被上诉人取消该补助后及时调整了工资构成，保证了上诉人实际所得不受影响，故应予以驳回。陈伟向一审法院的诉讼请求：1.判令被告支付原告2008年3月至2015年3月期间的加班工资63190.40元；2.判令被告按照原告工资收入的300%支付原告参加工作时至离职之日的年休假工资报酬3972.00元；3.判令被告支付原告2013年1月至2015年3月的生活补助3900元和防尘补助8680元。一审法院认定的事实：被告广元市公路路政管理处与原告陈伟于2007年6月签订《劳动合同》，合同约定：原告到被告单位从事车辆超限运输管理协助执法工作，工作时间实行“四班两运转”工作制，即上三天班休息三天，以此循环；上班时间享受生活补助和防尘补助。经原告在原审中当庭确认，在劳动关系存续期间，原告陈伟2014年、2015年度的工资为1440元/月。被告广元市公路路政管理处于2013年1月向原告停发生活补助费，于2014年1月停发防尘补助费。2015年3月26日，广元市公路路政管理处根据广路政【2015】28号《广元市公路路政管理处、广元市昭化区交通运输局关于长坝超限运输检测站整体移交相关事项的通知》，与广元市昭化区交通运输局、广元市昭化区公路路政管理所签订移交协议，将长坝超限运输检测站包括原告陈伟在内的28名在册的协助执法人员从2015年3月28日起整体移交给广元市昭化区交通运输局，广元市昭化区交通运输局指定广元市昭化区公路路政管理所负责接收。广元市公路路政管理处负责将移交人员工资发放至2015年3月，社会保险缴至2015年3月；广元市昭化区公路路政管理所负责从2015年4月1日起计发工资，从2015年4月1日起按昭化区社保局相关规定缴纳社会保险。2015年4月22日，原告陈伟等42名劳动者与被告因劳动争议，向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人支付自参加工作之日起至2015年3月的加班工资;2、被申请人支付自工作之日起至今的年休假工资;3、被申请人支付生活补助和防尘补助。广元市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月7日作出广劳人仲案（2015）85号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人在本裁决书生效后10日内支付申请人陈伟未休年休假工资662元；二、陈伟等42名申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。裁决后，原告不服该裁决，于2015年7月27日向本院提起诉讼。一审法院认为，综合当事人的诉、辩主张和本院查明的事实，本案争议的焦点主要是：一、原告主张自订立劳动合同以来的加班费和未休带薪年休假折算工资是否全部或部分超过仲裁时效；二、原告主张的加班费，是否存在加班事实，被告应不应该支付加班费；三、原告在实际工作中是否未休带薪年休假，被告应不应该支付未休带薪年休假折算工资；四、原告按合同主张的生活补助、防尘补助费是否应该得到支持。争议焦点之一、关于原告主张的自订立劳动合同以来的加班费和未休带薪年休假折算工资是否全部或部分超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”即带薪年休假制度只能休当年度不能隔年度补休，但可以跨年度休假，且应当自其权利被侵害之日起一年内依法主张其权利。本案中原告陈伟作为劳动者在上班过程中出现了加班事实，以及未休年休假的事实，原告自己应该是清楚的。根据工资发放惯例及被告单位实际执行情况，当月发生的加班工资可以当月或次月统计发放，也可能集中统计后发放，但是一个年度出现的加班情形需发放加班工资，以及支付未休年休假折算工资至迟应在年底结算，也才符合财务管理规定。因此，劳动者要求用人单位支付加班工资及未休年休假折算工资的仲裁时效，应当从事实发生后的次年1月1日起计算。本案原告于2015年4月22日向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张权利，那么其在时效保护期内只能是2014年1月起发生的相应工资，其所主张的自订立劳动合同上班时至2013年12月的加班工资及未休带薪年休假折算工资均已超过了仲裁时效期，本院不予支持。争议焦点之二，原告陈伟主张的加班费，是否存在加班事实，被告应不应该支付加班费及计算方法的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此本案原告应就加班事实承担举证责任。为此原告提供了劳动合同、当班检测通道岗位记录、工作日志、工作制度等证据，意在证明其当班时属于24小时上班，累计一月存在大量时间加班；被告认为原告提供的证据，反映出原告当班时每天工作时间只有6小时，同时被告提供的部分月份考勤表、当班检测通道岗位记录表等证据，证明原告每月实际工作时间并未超过法定工作小时数174小时；原告对被告提供的考勤表等证据，认为没有原告本人签字，仅是应付检查由一人填报，不能反映真实情况。从双方陈述和提供的证据，可以确认两个事实：一是原、被告在劳动合同中约定“四班两运转”的上班模式，实际也是如此执行，即上午8时至晚上20时为白班，晚上20时至次日8时为晚班。每天工作12小时、休息12小时，连续上三天班后，再连续休息三天，以此循环；二是原告每天工作的12小时中，其中拦车和收证报号的两个岗位是由两人一组，上1小时休息1小时，或上2小时休息2小时；原告每天休息的12小时是在检测站休息，在连续上完三天后，才回家休息。原告在当班状态的12小时中，采取的是“上1小时休息1小时，或上2小时休息2小时”的工作方式，是根据其自身工作性质、工作特点、工作强度等因素综合决定的，在拦车和收证报号的岗位上，因从天气因素和工作强度方面考虑，不可能连续处于不间断的工作状态，采取上1小时休息1小时的工作方式是为了更好的保护劳动者的身心健康，因此劳动者休息的这1小时并非我们理解的正常的、可以自由安排时间的法定休息时间，而是为保障劳动者体力得到充分恢复后使工作顺利完成、必要的休息，故这1小时休息时间应计入正常工作时间内。被告认为原告当班状态时工作时间只有6小时的观点，本院不予支持。“四班两运转”制度中，原告在岗位运转状态时，虽然休息的12小时也在检测站内未回家休息，但这是根据劳动者工作地点、工作特点和工作方式决定的，因劳动者是上三天后回家休息三天，因此从便于管理和工作的需要及检测站离家较远等因素综合考虑，劳动者也不可能上12小时班就回家休息，并且劳动者在站内休息的12小时也可以自由活动，因此这12小时应属于正常的休息时间。虽然原告在休息期间内可能因突发事件出勤，但并非每时每刻都需出勤，不能以此就认为休息的12小时就是加班。故原告认为当班状态时工作时间是24小时的观点，本院亦不予支持。被告提供的2013年、2014年度考勤表和2012年9月、2013年3月当班检测通道岗位记录表，记录表中均是一人填写，并没有反映每段时间具体工作的劳动者是谁，也没有反映每班的检测车辆、超限车辆、补偿费收取、超限率等详细数据记载，因此该记录表真实性的确存疑。从2013年、2014年度考勤表来看，原告在2013年、2014年均是按“上三天休息三天”的制度考勤，其中在个别月份中虽然有原告在该上班的三天中考勤有休假的情况出现，但在随后的月份中又会出现连续五天、六天的考勤，而且考勤情况没有劳动者确认。在“四班两运转”模式下出现的请假情况，也无按请销假制度规定的请假条及相关审批手续予以佐证，其真实性仍然存疑。因此这两份证据不能证明原告的实际上班时间，本院不予采信。由于被告超限运输车辆路政检测工作，客观上不能实行标准工时制，因此双方约定综合计算工时工作制，符合超限运输车辆检测工作的特点和工作需要。按劳动法及相关法律规定，综合工时制的加班费不是按每天加班的时间计算的，而是按平均日工作时间计算的，实行综合工时制的平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。根据四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定。本案原、被告在劳动合同中明确约定“四班两运转”工作制，那么在订立合同时双方就明确知道有加班情形存在，即原告每年实际工作时间是365天÷2×12小时=2190小时，而每年法定工作时间为20.83天×12月×8小时=2000小时，由此原告每年实际延长工作时间为190小时，但双方均未对加班事实确认以及对加班工资进行约定。实际工作中，根据原告岗位性质，客观上也存在因自身原因请假、设备检修等原因离开岗位休息的情形，而被告又没有严格的考勤制度记载出真实上班时间并予确认。综合以上因素，本院考虑既要保护劳动者的合法权益，又要兼顾上岗实际情况，因此从公平角度考虑，综合认定原告每年加班时间为190小时的80%即152小时，倍数按假日加班2倍计算。即原告陈伟自2014年1月起至2015年3月解除劳动关系时止共计加班190小时，经计算加班费用为3145元（1440元/月÷21.75天÷8小时×190小时×2倍），原告除已领取的工资外，被告还应再向原告支付一倍的加班工资即1572.50元。争议焦点之三，关于原告在实际工作中是否未休带薪年休假，被告应不应该支付未休带薪年休假工资的问题。被告在庭审中抗辩春节期间已经统筹安排原告休了年休假，原告主张补发年休假工资的诉讼请求不成立，并提供了元坝监测站2010年2月份、2012年1月份、2013年2月份考勤表来证实从2008年至2013年期间，被告已安排原告和春节法定假日一起休了年休假。对此本院认为，原告虽春节休假情形存在，但被告未提供证据证明已明确告知原告该假期就是带薪年休假，加之春节对应的公历一般为第二年,而带薪年休假制度只能休当年度不能隔年度休假，因此被告辨称理由本院不予采信,故应当认定被告在原告工作期间未安排其享受带薪年休假事实成立。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，原告陈伟扣除已领取的工资外按200%计算未休年休假工资，即662元（1440元/月÷21.75天/月×5天×2倍）。争议焦点之四，关于原告按合同主张的生活补助、防尘补助费是否应该得到支持的问题。虽然原告与被告广元市公路路政管理处在劳动合同中约定工作期间享受防尘补贴、生活补助费，但2012年12月中央八项规定和六条禁令实施后，被告作为财政经费保障的单位，所有支出项目必须严格执行中央规定及禁令，故劳动合同中的上述约定违反中央八项规定和六条禁令，依据《中华人民共和国劳动法》第十八条“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的”的规定，被告路政管理处于2013年1月向各原告停发生活补助费，于2014年1月向各原告停发防尘补助费，符合相关劳动法律法规的规定，故原告主张被告路政管理处补发生活补助和防尘补助的请求，本院不予支持。综上理由，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十八条第一项、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限被告广元市公路路政管理处自本判决生效后十日内支付原告陈伟未休带薪年休假工资662元和加班工资1572.50元，合计2234.50元；二、驳回原告陈伟其他诉讼请求。经本院审理对一审认定的事实予以确认，二审期间，双方未提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人主张的加班工资是否应该支持；二、未休年休假工资是否应支持；三、生活补助和防尘补助是否应该支持。关于第一个争议焦点，结合本案查明的事实,具体包含以下几个内容:一是主张加班工资是否超过仲裁时效；二是双方实行的是何种工时制；三是是否存在加班的事实及具体加班时间如何认定；四是加班工资的计算标准。对此分述如下：关于仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，一般劳动争议适用一年的仲裁时效，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。而根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下工资”的规定，加班工资属于工资总额的组成部分，故加班工资不适用一年的普通仲裁时效。被上诉人于2015年3月28日将包括上诉人在内的协助执法人员整体移交给广元市昭化区交通运输局，双方劳动关系于2015年3月底终止，上诉人于2015年4月22日提请劳动仲裁，并主张从入职之日起至离职之日止的加班工资未超过仲裁时效，一审关于加班工资仲裁时效应当从加班事实发生后次年1月1日起计算的认定错误，予以纠正。关于适用何种工时制的问题。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法”的规定，被上诉人作为交通运输行业部门，其公路运输超限检测工作需连续作业，其行业特点和工作性质可以实行综合计算工时工作制；其次，双方签订的《劳动合同》明确约定实行“四班两运转”的工作制，据此可认定双方在签订劳动合同时即明知不实行标准工作制，虽然该工作制未经行业主管部门审批，但根据《劳动合同法》第二十六条规定，劳动合同无效、部分无效仅限于该条规定的三种情形，原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》并非法律、行政法规强制性规定，未经审批并不导致劳动合同无效，对工时制仍应按双方劳动合同约定认定，结合“四班两运转”工作制的具体上下班和工作时间规定，应认定双方实行的是以年为单位的综合计算工时工作制，上诉人关于综合工时制未经审批故应按标准工时制计算以及被上诉人关于双方实行的是轮班制的观点不予支持。关于是否存在加班事实及具体加班时间的问题。根据劳动法及相关法律、行政法规规定，实行综合计算工时工作制的劳动者，工作时间不区分制度工作日与公休日，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过法定标准工作时间，否则应认定为加班。本案中，上诉人与被上诉人对在实际工作中双方按照“四班两运转”模式执行上下班制度无异议，结合庭审查明的事实，“四班两运转”工作制下，员工分成四个班组，两个班组负责一个班次（即两人一组，上一个小时休息一个小时或者上两个小时休息两个小时），其中白班为上午8时至晚上20时，晚班为晚上20时至次日8时，连续上三天班后，连续休息三天，以此循环。故“四班两运转”工作制下，劳动者理论上上班时间为2190小时（365÷2×12小时），而根据我国相关法律规定，劳动者每年正常工作时间为2000小时（365天/年-104天/年-11天/年×8小时），故理论上计算劳动者每年延长工作时间190个小时。而对于实际上班及加班时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果；《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位负有保管支付劳动者工资凭证等证据两年以上备查的义务，故用人单位应对劳动者主张权利之日起二年之内的具体加班时间及加班费支付情况承担举证，两年以上的具体加班时间由劳动者承担举证责任。本案中，对于具体加班事实，上诉人提供了劳动合同、当班检测通道岗位记录、工作日制、工作制度等证据，被上诉人提供了2013、2014年度考勤表、2012年9月、2013年3月当班检测通道岗位记录表等证据，但前述证据中当班检测通道、工作日制主要是以班组为单位进行记载，只能反映出相应工作岗位上当天的上班值勤情况，证实双方在实际中确系按“四班两运转”的工作制执行的事实，无法具体核实出每一位劳动者在当年度的实际准确上班天数及时间，故双方均应分别承担举证不能的责任，即对上诉人主张权利之日起两年内的加班事实予以确认，对上诉人主张权利两年以上的加班事实不予确认。对于具体加班时间的认定，结合庭审查明的事实，基于上诉人从事的公路超限运输检测工作的性质和特点，在上班的12小时内并非持续作业，而是有待检测车辆时才上岗检测，且“四班两运转”工作模式下，上班的12小时内，两人一组，上一个小时休息一个小时或者上两个小时休息两个小时，遇有设备检休、雨天等情况时，劳动者均在待岗值勤，同时，被上诉人在检测站为作为劳动者的上诉人安排了休息场所和设施，上诉人可以侍情况自行灵活安排休息。本着客观公正原则，本院综合认定“四班两运转”工作制下，上诉人的年实际加班时间为40小时。至于加班费的计算标准。根据《劳动法》第44条的规定，加班工资根据加班时间的不同分别按标准工资的150%、200%、300%另行支付，因本案加班时间系在综合工时制下作出的综合认定，基于双方举证不能的原因，不能将上诉人加班时间精确到具体的时、日，二审庭审中，上诉人同意统一按照标准工资的200%计算加班工资，对此本院予以确认，故被上诉人应支付上诉人加班工资总额为：1324.13元（1440元/月÷21.75天÷8小时×40小时×2倍×2年）。一审法院在综合认定年加班时间为152小时的基础上，在计算加班工资时扣除了已领取的原工资份额，属于适用法律错误，应予以纠正，但对一审法院判决支付的加班工资总额，被上诉人未提出上诉，而该总额又高于本院认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”规定和有利于劳动者的原则，本院对一审认定的被上诉人最终应支付的加班工资总额予以确认。关于第二个争议焦点。根据《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定以各种形式支付给劳动者的工资报酬”及前述《关于工资总额组成的规定》第四条关于工资总额构成的规定，未休年休假工资不是劳动者付出正常劳动力而获得的劳动报酬，而是用人单位违反《劳动法》和《职工带薪年休假条例》应安排而未安排劳动者享受带薪年休假的惩罚性赔偿，故应适用一年的普通仲裁时效。上诉人主张从入职时起至离职时止的未休年休假报酬没有法律依据，对超过一年以上的未休年休假工资不予以支持。一审法院关于被上诉人未安排上诉人年休假的事实认定及未休年休假报酬的计算标准及总额符合本案事实及法律规定，本院予以确认。关于第三个争议焦点。根据庭审查明的事实，2012年12月中央出台八项规定、六条禁令系客观事实，被上诉人作为财政保障单位，属于前述规定的规制对象。八项规定、六条禁令出台后，被上诉人于2013年1月停发了生活补助费、2014年1月停发防尘补助费，但停发后被上诉人及时对上诉人工资构成进行了调整，补足了上诉人因停发防尘补助、生活补助减少的损失，上诉人亦认可停发防尘补助、生活补助后工资总额未减少，故对其主张的要求被上诉人补发防尘补助、生活补助的请求不予支持。综上，上诉人上诉理由不成立，上诉请求不予支持；一审就本案争议所作实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各10元，由广元市公路路政管理处负担。本判决为终审判决。审判长 李 家 祥审判员 赵 冬 梅审判员 李   华二〇一八年三月二十日书记员 刘娟（代）