上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0117民初2669号
原告(反诉被告)：上海在富家具制造有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：邓辉木，董事长。
委托诉讼代理人：童林，男。
委托诉讼代理人：孙丽娜，上海思信律师事务所律师。
被告(反诉原告)：上海鹏宇建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：徐江淮，总经理。
委托诉讼代理人：杜家红，安徽金六州律师事务所律师。
原告上海在富家具制造有限公司与被告上海鹏宇建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年2月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。同年3月24日，本院受理被告的反诉。同年5月22日和11月30日，本院对本案进行了证据交换及公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人孙丽娜，被告的委托诉讼代理人杜家红均到庭参加诉讼。原告的委托代理人童林到庭参加庭审。期间，经双方当事人同意，并由本院院长于同年6月23日批准，延长本案适用简易程序审理的期限三个月。同时，经被告的申请，本院于同年6月29日对涉案工程价款委托相关单位进行�定，并于同年11月1日收到相应的司法鉴定意见书。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.确认被告构成根本违约，解除原、被告之间的合同；2.被告返还原告工程款332,018元(已付713,848元-应付381,830元)；3.被告支付原告违约金310,069.80元、罚款740,000元。事实和理由：2015年11月，原、被告先后签订《外墙装饰工程施工承包合同》、《工程施工承包合同》和《外墙钢结构格栅与门卫装饰工程施工承包合同》，分别约定被告承接原告厂房外墙、室内以及门卫装饰等项目。其中，前两份合同约定的工期均至2016年2月2日，第三份合同约定的工期至2016年2月27日，并均约定逾期交工的违约金为每日按总造价的千分之一计算。现因被告拖欠工人工资以及供应商货款，造成工程工期延误，并给原告造成损失，且至今未完工。2016年9月10日，被告撤走全部施工人员及工具，并停工至今。期间，被告承诺于2016年5月25日完工，如未完工每天罚款5,000元。据此，原告请求法院支持其如上诉讼请求。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.原告经常变更合同项目，导致被告施工方案无法确定；2.原告未按约支付工程款。因此，系原告根本违约。此外，合同约定的违约金的计算标准过高。
被告向本院提出反诉请求：1.确认原告构成根本违约，解除双方之间的合同；2.原告支付被告工程款482,952元；3.原告支付被告违约金310,069.80元。诉讼中，被告基于鉴定结论，将上述第2项反诉请求变更为原告支付被告工程款226,464.04元。事实和理由：2015年11月，原、被告签订上述三份合同后，被告即开始入场并积极组织施工。然而，在施工过程中，原告随意变更施工项目及要求，且外墙严重漏水，导致被告不能按时施工，致使工期一再拖延。此外，原告不按约支付工程款。因此，被告提出如上反诉请求，望判如所请。
原告对被告的反诉辩称，按其如上诉称所依据的事实和理由，构成根本违约的是被告，故不同意被告的反诉诉讼请求。
经审理查明：一、关于合同签订及履行情况
被告具有资质等级为贰级的建筑业企业资质证书。
2015年12月8日，上海易美佳办公家具股份有限公司(以下简称易美佳公司)与被告签订《外墙装饰工程施工承包合同》及《工程施工承包合同》，约定被告承接易美佳公司位于本区新腾路XXX号易美佳公司厂房外墙装饰及室内装修项目。上述合同均载明“曹甫民”为被告代表。期间，被告向原告出具授权委托书。该委托书载明，“曹甫民”系其在易美佳公司新腾路XXX号工厂外墙及室内施工项目现场安全监督管理上的全权代表等。
诉讼中，原告称，易美佳公司系其关联公司。同时，原、被告均称上述合同“已经作废”，双方另行签订《外墙装饰工程施工承包合同》、《工程施工承包合同》和《外墙钢结构格栅与门卫装饰工程施工承包合同》。
其中，《外墙装饰工程施工承包合同》约定，由被告承接原告位于本区新腾路XXX号厂房外墙装饰工程。工程总价为460,000元，具体内容详见报价单。工程款的支付与结算方式为合同签订后，材料进场开始施工，支付预付款69,000元；工程进行到外墙油漆及玻璃幕墙基础施工完成，支付工程款92,000元；铝合金龙骨施工完成，支付工程款69,000元；工程进行到幕墙玻璃施工完成，支付工程款69,000元；工程竣工验收合格后，支付工程款115,000元；余款46,000元为质量保证金，验收后12个月后支付。承包方式为包工包料、包工期、包质量。施工工期为60天(节假日�外)，2015年12月2日为开工日期，竣工日期为2016年2月2日。工程质量为被告必须严格按照施工图纸、现场实际情况、说明文件进行施工，并接受原告派驻代表监督。原告视项目实际需要有权对工程进行设计变更，被告不得拒绝。工程变更的增减费用，经双方协商确认价格，进入结算。工程逾期交工，每日向原告偿付工程总造价千分之一的违约金。
《工程施工承包合同》约定，由被告承接原告位于本区新腾路XXX号厂房室内装饰工程。工程总价为645,000元，具体内容详见报价单。工程款的支付与结算方式为合同签订后，材料进场开始施工，支付预付款96,750元；工程进行到隔墙墙体施工完成，支付工程款129,000元；木工、泥工活施工完成，支付工程款96,750元；工程进行到水电涂料施工完成，支付工程款96,750元；工程竣工验收合格后，支付工程款161,250元；余款64,500元�质量保证金，验收后12个月后支付。该合同对承包方式、施工工期、工程质量、工程变更、逾期交工违约责任等作了与上述合同相似的约定。
《外墙钢结构格栅与门卫装饰工程施工承包合同》约定，由被告承接原告位于本区新腾路XXX号门卫装饰工程。工程总价为91,800元，具体内容详见报价单。工程款的支付与结算方式为合同签订后，材料进场开始施工，支付预付款27,540元；工程进行到外墙钢结构格栅施工完成，支付工程款27,540元；门卫施工完成，支付工程款27,540元；余款9,180元为质量保证金，一年后支付。施工工期为25天(节假日除外)，2016年1月25日为开工日期，竣工日期为2016年2月27日。该合同对承包方式、工程质量、工程变更、逾期交工违约责任等作了与上述合同相似的约定。
2015年12月2日，被告进场施工。2016年5月6日，“曹甫民”出具承诺书�份，载明：被告承包原告厂房装修工程承诺在同月25日完工；如未完工，每天“罚款”5,000元(前提是在合同装修范围以内，相互配合)。2016年9月6日，被告在未完工的情形下撤场。另，原告自认其于2017年1月将剩余未完工工程交由他人进行施工。期间，原告共支付被告工程款713,848元。
诉讼中，原告提供落款日期为2016年7月19日的“上海市松江区新桥镇劳动人事争议调解中心”出具的“情况说明”，欲证明被告拖欠工人工资，原告先行借100,000元，以解决争端，确保工程进展的事实。原告还提供于2016年9月26日和11月2日交邮的律师函，欲证明经原告催告后，被告仍拒绝履行，故合同已解除的事实。原告另提供照片，欲证明被告未完工就擅自撤场的事实。被告对如上证据均不予认可，但其认可工程确实未完工的事实，未完工的责任在原告。
同时，被告提�2016年9月20日和11月8日交邮的律师函，欲证明“违约责任在原告”的事实。原告对该证据的真实性、关联性不予认可；并认为，该证据系被告单方意思表示，内容不属实；没有新增的项目，被告违约在先。
被告还提供现场照片、微信沟通截图，欲证明外墙漏水严重，导致其无法施工、不按时支付工程款、经常变更施工项目以及原告不配合其施工的事实。原告对该证据的真实性，不予认可；并认为，不清楚照片中的工地地址，约定是包工包料，其仅需按合同监工即可，“漏水是很小的漏水”，不会影响到整个施工。
被告另提供增项单、接收单以及总汇表，欲证明原告于施工中一直变更施工项目的事实。原告确认其签署了增项单，但认为是对项目的调整不是增加，而且部分调整的项目，被告亦未施工。
二、关于合同的解除及违约责任的承�
1.原告主张，系其基于法定解除提出相关主张，通知解除合同的依据为上述2016年9月26日的律师函，并称被告迟延完工，且拒绝整改并撤走。被告主张，系其亦基于法定解除提出相关主张，解除依据是原告拒绝支付工程款、不配合施工，导致工期延误、其要求施工，原告予以拒绝。
2.原告明确，其主张的违约金均按合同约定工程造价的日千分之一计算；起算日期均为约定竣工之日，其中前两份合同为2016年2月2日，最后一份合同为2016年2月27日；截止日期均为“起诉之日”即2016年10月20日。其主张的罚款，按承诺书中的每日5,000元计算，自承诺书中载明的完工之日即2016年5月26日起计算至2016年10月20日。
被告明确，合同未约定原告的违约责任，故其主张的违约金系根据原告对其主张的违约金确定的。同时，被告明确，基于其签前述变更项目、�配合施工等抗辩事由，原告要求其承担违约金的依据不足。另，“曹甫民”仅系其项目经理，无权代表被告作出承诺。
三、关于鉴定结论
诉讼中，经被告的申请，本院于同年6月29日对涉案工程价款委托上海大华工程造价咨询有限公司(以下简称大华公司)进行鉴定，并于同年11月1日收到相应的司法鉴定意见书。上述意见书的鉴定意见为：本案所涉标的物“原被告双方签订的装饰工程合同履行中已经完工工程量”的造价为940,312.04元，其中争议部分造价为40,794.88元。
对于上述意见书，原告提出如下异议：1.价格异议方面，外墙装饰中隐框中空玻璃幕墙和采光顶的钢化玻璃，意见书均按市场价382元评估，与约定的合同价140元不符，也明显违背了意见书中价格确定的原则，故不予认可。2.工程量异议方面，被告施工的不合格工程，全部被拆除重新安装。鉴定时，无法勘测当时被告实际施工情况。因此，系基于被告之前施工工程合格基础上的鉴定，不能体现被告的工程量。3.具体项目异议方面，本次鉴定中多出很多合同中没有约定的被告擅自增加的项目，其不予认可。被告对原告上述异议不予认可。同时，被告明确其对该意见书，没有异议。
对原告提出的如上异议，大华公司指派鉴定人员出庭作证称：1.现场使用的玻璃与合同约定的玻璃不一致，故其按市场价计算。2.工程量系按双方踏勘确认项目进行计算，工程合格与否非其工作范围。3.具体项目异议，亦系按双方踏勘确认项目进行计算，没有合同价格的项目，均按市场价计算。此外，鉴定人员称，在踏勘时，因原告认为被告施工工程的质量不合格，导致玻璃破碎以及平顶被拆除，故其将此争议分别列入门卫装饰争议项以及室内装饰争议项。原告对此予以确认。而被告则不予认可，并认为以上具体争议项目均应计入总造价。
四、有关挂靠与否的事实
1.在2017年5月22日的证据交换中，原告称：在签合同时，“曹甫民”拿着被告的所有资料，故其以为“曹甫民”系被告公司的；此后，其了解到“曹甫民”与他人合开的上海民锦建筑装饰工程有限公司(以下简称民锦公司)挂靠在被告名下；并听说其将款项支付给被告，被告收取一定管理费后将余款支付给“曹甫民”或民锦公司。而被告则称，“曹甫民”系其公司员工。
2.在2017年11月30日的庭审中，被告提供编号尾号分别为401以及1216的《建筑施工合作协议》复印件，并明确称其没有上述协议的原件，“曹甫民”也找不到了，欲证明民锦公司的“曹甫民”挂靠在被告名下承接涉案工程的事实。原告对上述协议的真实性，均不予认可；并认为，上述协议指向的是易美佳公司的工程，而涉及易美佳公司的合同已作废，且该协议系被告内部的协议，与其无关。
3.此外，原告称，涉案三个项目当时是以易美佳公司名义去“招标”的；“曹甫民”以被告的名义“投标”并“中标”，当时“曹甫民”提供了被告委托书及资质证书；此后，先是易美佳公司与被告签订合同，后变更为原、被告签订合同时，“曹甫民”欲以民锦公司的名义与原告签订合同，原告予以拒绝；原告亦将所有款项汇入被告名下，现金均由被告法定代表人签收。被告认可原告如上所述合同签约过程，同时被告又称，在证据交换中其认可“曹甫民”系其员工，原告提出来是挂靠关系，其遂庭后核实的。
以上事实，由工程设计与施工资质证书、《外墙装饰工程施工承包合同》、《工程施工承包合同》、授权委托书、《外墙钢结�格栅与门卫装饰工程施工承包合同》、承诺书、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为：一、关于当事人之间的法律关系
原、被告之间签订的合同系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，属于有效合同。当事人应按照合同的约定以及法律的规定全面履行各自义务。
至于否存在案外人挂靠被告名下承接涉案工程，并进而导致是否影响合同效力问题，本院认为：根据被告提供的其与民锦公司之间的合同，尚不足以证明“曹甫民”挂靠被告名下承接工程的事实。因为，一则，该合同的缔约方系被告与民锦公司，而非被告与“曹甫民”，且被告现明确其找不到“曹甫民”。二则，该合同系复印件，原告未认可，被告亦明确无该合同原件。三则，尽管原告于诉讼中曾称了解或听说民�公司挂靠在被告名下承接涉案工程，但被告亦曾则称“曹甫民”系其员工。最后，从当事人均无争议的“曹甫民”持被告委托书及资质证书，进行“投标”并“中标”的缔约过程看，同时结合已付工程款均系支付给被告的事实，若采纳被告于诉讼中事后改称的挂靠事实，并进而因此否定原、被告之间合同的效力，则被告可以完全规避若因其违约而需向原告承担约定的违约责任。此种恶意的抗辩，显属有违诚信原则。当然，被告的行为是否构成违约，有待于法院的认定。
二、关于合同的解除
诉讼中，当事人对合同的解除，并无争议，故本院对解除合同诉讼请求，予以支持。但对导致合同解除的责任，各执一词。对此，本院认为：1.三份合同均约定，原告有权对工程进行设计变更，且被告不得拒绝。工程变更的增减费用，经双方协商确认价格，进入结算。2.根据查明的事实，在整个施工过程中，确实存在变更约定施工内容的情况。而且，对变更施工内容没有明确、具体、详细的施工图纸。对变更施工内容之后的工程价款，如何结算及支付，没有约定。对变更施工内容之后的工期，是否调整以及如何调整，同样没有约定。3.双方发生争议之后，没有妥善的协商。在没有达成协议的情况下，被告擅自撤场，原告遂据此并以要求被告继续施工未果为由主张解除合同。而被告则以原告未提供图纸、未给付相应价款等，导致其停工，并称不同意解除合同。此后，原告遂将工程交由他人继续施工。基于此，双方对合同的解除均负有同等责任。
至于当事人各自有关确认对方根本违约的主张，其实质系主张合同因可归责于对方的原因而解除。对此，本院已就合同解除责任问题作了如上阐述。而且，是否构成根本违约�案件事实认定问题，不属于确认之诉范畴，更不属于给付之诉抑或形成之诉范畴。
三、关于解除后果处理
1.基于此前述合同解除部分的裁判理由，本院对原告要求被告支付违约金以及罚款的诉讼请求，不予支持。同样，被告有关其主张的违约金系根据原告对其主张的违约金确定的意见，更无事实及法律依据，本院亦不予支持。
2.就工程结算问题，鉴于当事人对涉案工程价款的结算存在争议，而且合同履行过程中存在变更约定施工内容的情况，故本院根据被告的申请，依法委托大华对被告施工工程进行工程审价。大华公司出具的意见书程序合法，可以作为定案证据。
根据上述意见书并结合当事人的质证意见，被告应当支付原告工程款为939,752.04元(意见书确定总价940,312.04-未清运垃圾费560元)。其具体理由是：1.按意见书记载，如�告确未进行垃圾清运，则需扣减造价560元。现被告并无证据证明，其履行了如上义务，故应予扣除如上费用。2.就原告对意见书提出的异议，结合鉴定人员有关意见书列入争议项的原因，其实质系包括计价方面的异议以及工程量方面的异议，其中工程量方面的异议又包括合同外增加项目应否予以计价的异议，以及工程是否存在质量问题的异议。就计价方面的异议而言，意见书已经明确了合同有约定从约定，无约定从定额的计价规则。该计价规则，并无不当之处。对原告所提具体项目的计价异议，鉴定人员亦作了因合同未约定，故按市场价计价的答复，无不妥之处。故本院对原告所提计价方面的异议，不予采纳。就增加项目应否计价方面的异议，被告虽未提供全部的原告书面同意增加项目的证据，但鉴于工程施工内容的增加确属事实，结合没有证据证明原告在施工中对此提出异议的事实，以及从鉴定中现场踏勘情况看，原告亦已实际使用的事实，可以认定原告同意增加此一争议项目。故本院对原告所提此项异议，同样不予采纳。就质量问题方面的异议，原告没有证据证明其就质量方面的问题于诉讼前向被告提出过异议。加之，其于诉讼中有关因质量问题而破损或拆除的意见，证据是不充分的。而且，被告对此未予认可。故本院对被告所提该方面的异议，亦不予采纳。
现原告实际支付被告工程款713,848元，故原告尚应支付被告剩余工程款为225,904.04元。因此，本院对原告要求被告返还工程款的诉讼请求，不予支持。对被告要求原告支付工程款的反诉请求，予以支持，但对数额作如上调整。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如�：
一、确认原告(反诉被告)上海在富家具制造有限公司与被告(反诉原告)上海鹏宇建筑工程有限公司之间签订的《外墙装饰工程施工承包合同》、《工程施工承包合同》和《外墙钢结构格栅与门卫装饰工程施工承包合同》已解除；
二、原告(反诉被告)上海在富家具制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告(反诉原告)上海鹏宇建筑工程有限公司工程款225,904.04元；
三、驳回原告(反诉被告)上海在富家具制造有限公司的其余本诉诉讼请求；
四、驳回被告(反诉原告)上海鹏宇建筑工程有限公司的其余反诉诉讼请求。
如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费17,319元，减半收取8,659.50元，财产保全申请费2,520元，反诉案件受理费4,623元，鉴定费65,100元，合计诉讼费80,902.50元，由原告(反诉被告)上海在富家具制造有限公司负担49,512.50元(已付22,159元，余款27,353.50元于本判决生效之日起七日内交付本院)，由被告(反诉原告)上海鹏宇建筑工程有限公司负担31,390元(已付)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 杨惠星
二〇一八年一月二十四日
书记员 张树腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。