浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湖安刑初字第258号
公诉机关安吉县人民检察院。
被告人吴某，原安吉县xx镇xx村xxx、xxxxx。2010年因犯故意伤害罪被安吉县人民法院判处有期徒刑十个月，于2010年12月5日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年12月5日被刑事拘留，同月19日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。
辩护人陈石，浙江浦源律师事务所律师。
安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2015）202号起诉书指控被告人吴某犯职务侵占罪，于2015年3月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派代理检察员孙菁出庭支持公诉。被告人吴某及其辩护人陈石到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次；经湖州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
安吉县人民检察院指控：
2006年6月份，被告人吴某利用其担任安吉县xx镇xx村xxxxx、xxxxx的职务便利，未经xx村村委成员讨论，未向xx村经济联合社交纳土地出让金，将属于xx镇xx村所有的面积为593.45M2的集体土地使用权转让到其名下的“安吉县xx竹工艺品厂”。经鉴定，该块集体土地价值人民币52224元（以下币种均为人民币）。
为指控上述犯罪事实，公诉人当庭宣读、出示相关证据，据此认为，被告人吴某利用职务之便，将本单位财产非法占为己有，数额较大，应以职务侵占罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定予以惩处。
被告人吴某庭审中对起诉书指控有异议，辩称：1.涉案土地使用权属于xx镇（原港口乡），故转让是不需要经过xx村村委讨论的，xx村经济联合社也无权收取土地出让金；2.涉案的593.45M2土地是其与xx镇政府通过合法协议对等交换得来，不存在侵占集体财产问题；3.集体土地是无价值的，鉴定价格不客观。综上，希望法院判其无罪。
辩护人陈石提出现有指控证据不足以证明被告人吴某构成职务侵占罪，即使认定犯罪，在数额上也仅能认定20028元，具体理由：1.指控事实不清、证据不足：xx村村委及村民均认为涉案土地属于原xx乡政府，从未将该土地列入村资产范畴，故不存在起诉书指控的“未经xx村村委成员讨论”一说；吴某没有向xx村缴纳土地出让金之义务，且在办理涉案土地转让时已向国土部门缴纳了土地出让金；吴某开办的“安吉县xx竹工艺品厂”名下登记的是国有土地使用权，而非集体土地使用权，现有证据不能证明吴某取得涉案土地使用权违反法律规定。2.犯罪构成方面：吴某无非法占有之主观故意，在取得涉案土地时一直认为该土地是xx镇政府的土地，主观上无侵占村集体资产的故意；客观上未利用职权便利，吴某通过公开出让的形式取得的是国有土地使用权而非集体土地所有权。3.应依照征收涉案土地的价款进行认定涉案数额为20028元：xx村丧失了涉案土地的集体所有权，但依照法律规定集体土地不可以买卖，因而涉案土地并无市场价格，故鉴定意见不能作为定案依据，须依征收价格认定。
经审理查明：
1991年10月，安吉县xx乡xx村（以下简称“xx村”）对本村xx（子）棚地块办理了土地权属登记（权利人为xx乡xx村农林场，面积1981.25M2）。1992年7月，安吉县xx乡人民政府（以下简称“xx乡”）决定在xx（子）棚地块上建设xx乡敬老院（以下简称“敬老院”），并由辖区各村捐资。同年8月，xx村将xx（子）棚地块（占地1.65亩）抵充建设敬老院的捐资款赠予xx乡。嗣后，敬老院建成并投入使用。1994年5月，xx村以农林场的名义对xx（子）棚地块重新办理了土地登记（面积1981.25M2）。
1999年，因安吉县部分乡镇合并，xx乡并入xxx镇（以下简称“xxx镇”），而xx村划入安吉县递铺镇辖区。2001年，xx村将农林场地块中的一块面积1134.47M2的土地以60000元“租赁”给村民马xx用于经营安吉xx竹木制品厂（后更名为安吉xx竹木制品厂）。2006年，xx村村班子成员经商议决定为马xx补办该厂的集体土地转国有出让手续，见此机会，时任xxxxx、xxx社长的被告人吴某遂擅自授意他人将农林场地块（包括安吉xx竹木制品厂土地、敬老院土地，土地证面积1981.25M2，实测面积1728M2）一并补办了集体土地转国有手续并出让给xx村。2006年7月，被告人吴某在未经xx村村班子成员商议的情况下，擅自代表xx村与安吉县xx竹工艺品厂（系吴某名下，以下简称“xx厂”）签订《国有土地使用权转让合同》（约定转让价格86644元），嗣后，又在未支付土地转让金的情形下，将敬老院地块的土地使用权转让至“xx厂”名下并办理了登记（证号：安吉国用（2006）第21722号，面积593.45M2）。经鉴定，593.45M2国有工业出让土地价格（值）为86644元。
另查明，2013年，被告人吴某拟向xx村补交上述敬老院地块土地使用权转让金遭拒，后于2014年11月5日，直接向xx村银行账户汇款52013元。同月19日，中共安吉县委反腐败协调小组办公室将本案移送安吉县公安局；同月21日，安吉县公安局对本案立案侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人马xx的证言及收款收据等，证实：2000年，马xx向xx村租用农林场的土地1100多个平方用于经营安吉xx制品厂；2001年，xx村经商议将该土地以60000元的价格卖给了马xx；2006年，经xx村书记吴某、村主任金某同意，马xx以xx村的名义向国土部门补办该土地转国有出让手续，并应吴某的要求将敬老院地块一并打包办理了转国有出让手续及按1700多个平方面积向国土部门缴纳了10万多元的土地出让金，手续办好后，xx村将该块土地使用权转让给了安吉xx制品厂，后马xx又从xx村领回国土部门退回的58000多元的土地征用费，其中xx村和安吉xx制品厂签订的《国有土地使用权转让合同》是为了办手续需要而走走形式签订的，并不真实；另外，马xx缴纳的10万多元的土地出让金中含有帮吴某垫付的敬老院地块土地出让金，在土地征用费退还后经与吴某结算，吴某将垫付的1万多元钱还给了马xx的事实。
2.证人金某（时任xx村村委会主任）的证言，证实：1992年，xx村将本村农林场的一块土地提供给xx乡用于建设敬老院，xx镇与xx乡合并后，其对敬老院地块的土地权属并不知情；2006年，其听吴某说xx镇已将敬老院卖给了吴某，故敬老院地块是在未经xx村班子商议的情况下即办理了转国有出让手续并转到吴某开办的xx厂；2005年的安吉县统一征地事务所与xx村签订的《征收土地补偿协议》、2006年的xx村与xx厂签订的《国有土地使用权转让合同》其均不知情，上面的“金某”并非其本人签章的；另外，xx村农林场的另一块土地“卖”给马xx办厂是经过xx村班子商议的事实。
3.证人陈某甲（时任xx村村委委员）的证言，证实：九几年的时候，xx村提供了本村农林场的一块土地给xx乡造敬老院，后xx镇与xx乡合并，敬老院的产权属于xxx镇，后其听说xx镇政府以20000元的价格将敬老院卖给了吴某；另外，吴某在未经xx村班子商议及未向xx村交纳土地出让金的情形下将敬老院地块转让到xx厂名下，而xx村农林场的另一块土地“卖”给马xx办厂是经过xx村班子商议的事实。
4.证人陈某乙（时任xx村村委委员）的证言，证实：1992年，其和吴某代表xx村参加了xx乡召集的关于建设敬老院的会议，其在开会时曾提出，xx村提供土地给xx乡造敬老院，但将来敬老院不办了，土地要归还xx村；另外，吴某在未经xx村班子商议及未向xx村交纳土地转让金的情形下将敬老院地块转让到xx厂，而xx村农林场的另一块土地“卖”给马xx办厂是经过xx村班子商议的事实。
5.证人卢某（时任xx镇人大主席）的证言及协议书、往来款票据、现金缴款单各一份，证实：经xx镇政府研究决定，同意将敬老院转让给吴某，后于2007年5月，其代表xx镇与吴某签订了转让协议，转让价格为20000元，并约定由吴某照顾敬老院的一位老人沈某，转让范围是敬老院的地面建筑，不包括土地，涉及土地的权属由吴某自行处理的事实。
6.证人童某（时任xx镇党委书记）的证言，证实：2007年，吴某向xx镇提出要求购买敬老院的房子，后其与镇长胡某、镇人大主席卢某商量后，同意以20000元的价格将敬老院的房屋卖给吴某，并签订协议，协议上附加条件是吴某负责把敬老院里唯一的老人沈某养老送终，另外，由于敬老院的土地所有权不在镇里，协议上注明由吴某自行处理的事实。
7.证人胡某（时任xx镇镇长）的证言，证实：2007年，镇人大主席卢某到其办公室称xx村书记吴某向镇里提出以20000元的价格购买位于xx村的敬老院，此事卢某已和镇党委书记童某商量过，因其刚到xx镇任职，故也认可了该转让事项，但具体操作过程其并不知情的事实。
8.证人应某（现任xx村党支部书记）的证言，证实：2013年12月，其听说吴某在担任xx村书记期间，从xx镇购买了敬老院的地上建筑，后在未向xx村交纳土地出让金的情况下，将敬老院地块转到吴某个人名下，为此其要求吴某把土地出让金退回给xx村，吴某一开始不愿意，后来同意准备交钱的时候，有部分村民反对，村里经开会商议决定暂时不收吴某准备退回的土地出让金；另外，xx村曾开会商议，本村村民占有集体土地，没有建造房子的需补交土地出让金75元／M2，已建造房子的需补交土地出让金150元／M2，吴某占有村集体土地也应按此价格补交土地出让金的事实。
9.证人刘某（安吉县统一征地事务所所长）的证言及《征收土地补偿协议》、《土地使用权补办出让审批表》、《建设用地补办出让（收回）审查意见表》、《收回国有土地使用权补偿安置情况表》、《国有土地使用权转让条件核验，成交确认书》、《国有土地使用权转让合同》、《土地使用权登记申请书及审批表》、《地籍调查表》、浙江省土地出让金专用票据等，证实：2005年10月，xx村与安吉县统一征地事务所就xx村农林场地块签订了《征收土地补偿协议》，约定安吉县统一征地事务所支付xx村征地款58320元；2006年，xx村以工业用地补办出让手续为由，申请将本村农林场地块1728M2的土地转国有，并向国土部门缴纳土地出让金100915元；同时，xx村分别与xx厂、安吉县xx竹制品厂就农林场地块的593.45M2土地、1134.47M2土地转让各签订了《国有土地使用权转让合同》，约定转让单价均为146元／M2，总价分别为86644元、165633元；2006年8月，xx厂对593.45M2国有土地进行了使用权变更登记的事实。
10.记账凭证、进账单回单及领条各一份，证实：2006年3月，安吉县统一征地事务所向xx村退款58286.5元，2006年4月，马xx从xx村领到土地费退回款58286.5元。
11.证明一份，由安吉县xx街道农村集体三资管理服务中心出具，证实：经查阅xx村2006年全年原始凭证，未发现xx村支付到安吉县国土局的100915元土地款，及收取86644元、165633元两笔土地出让金的事实。
12.《土地登记申请书》、《地籍调查表》及《土地登记审批表》，证实：1991年10月，经对坐落于xx村乌子棚地块的土地进行地籍调查，确认该土地权属为集体土地，使用者（所有者）为“安吉县xx乡xx村农林场”，面积1981.25M2；1994年5月，安吉县人民政府对xx村农林场地块进行了登记，确权面积为1981.25M2。
13.情况说明一份，由安吉县国土资源局出具，证实：县国土部门认定xx村农林场地块在2006年办理出让前（实测1728M2）属xx村所有。
14.《安吉县建设用地审查意见表》、《乡镇村集体建设用地呈报表》、xx乡《关于敬老院用地的申请报告》、xx乡《关于决定建造敬老院的通知》及xx乡敬老院平面布置图等，证实：1992年，xx乡决定在xx村xx棚地块建造敬老院，由于建敬老院需辖区各村捐资，xx村以土地抵充捐资款赠予xx乡办敬老院，后敬老院建成并投入使用。
15.银行交易明细及银行交易凭证，证实：2014年11月5日，吴某向xx村账户汇款52013元。
16.《关于涉案物品的价格鉴定结论书》，由安吉县价格认证中心出具，证实：涉案的593.45M2的土地作为集体土地价格为52224元，作为国有工业土地（证号：安吉国用（2006）第21722号）出让价格为86644元。
17.相关任职文件、人口信息及《浙江省经济合作社组织条例》文件，证实：被告人吴某时任xx村xxxx、xxxx社长，相关证人的任职情况及身份信息。
18.个体工商户开业登记材料、个体工商户验照登记表及营业执照等材料，证实：2005年8月，吴某申请设立安吉县xx竹工艺品厂，经营者吴某，组成形式为个人经营。
19.案件移交函及立案决定书，证实：2014年11月19日，安吉县纪委在工作中发现吴某涉嫌职务犯罪的线索移交安吉县公安局审查；同月21日，安吉县公安局决定对吴某涉嫌职务侵占案立案侦查。
20.抓获经过、刑事判决书及刑满释放证明书，证实：被告人吴某到案的情况，以及2010年8月16日，吴某因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑十个月，于2010年12月5日刑满释放的事实。
上述事实，被告人吴某在侦查阶段及庭审中供认：其于1986年开始担任xx村支部书记直至2010年，期间，在上世纪90年代初xx村出土地、其他村出钱一起建造了原xx乡敬老院，后因乡镇合并，敬老院归属了xx镇；2004年，敬老院只剩下一位老人，xx镇领导希望由其照顾，其提出如果土地可以转到自己名下，其愿意支付20000元的价格买下敬老院并负责照顾老人，xx镇领导予以同意；2005年，其欲将敬老院地块的土地使用权转到自己名下，遂注册成立了xx厂；2006年，马xx此前向xx村购买的集体土地要补办出让手续，其打算趁此机会一并办理，在未经xx村班子商议及未向xx村交纳相应费用的情况下指使村里土管员以xx村的名义将敬老院地块的土地使用权转移到xx厂名下，其中xx村与县统一征地事务所签订的《征地补偿协议》上的“金某”的签名是其在未告知金某的情形下冒充签的，xx村与xx厂签订的《国有土地使用权转让合同》也是其指使村里土管员办的；2007年，在xx厂取得敬老院地块土地使用权后，其与xx镇的领导卢某签订敬老院房屋转让协议，并支付了20000元的转让金；2013年年底，现任xx村书记应某告诉其敬老院的土地属于xx村，要求其补交当时转让的费用，当其准备交钱时xx村拒收，后于2014年11月5日其将52013元转账到xx村账上作为补交转让款。另吴某辩称在敬老院土地征用转国有之前其一直认为该土地属于xx镇所有，至于借用xx村的名义签订合同转国有，是由于其担任xx村书记，这样办理相关手续方便。
关于各方意见，经评议认为：
1.关于涉案的593.45M2土地性质问题。经查，根据我国土地管理法等法律规定，我国土地所有权有国有土地与集体土地之分，而其中的集体土地又区分为乡（镇）、村、队（组）三级所有，三级之间所有权可以发生转换，但相关个人或企业若因工业建设需要取得集体土地使用权，则需通过集体土地转国有土地出让程序方可。本案中，被告人吴某意欲取得涉案的593.45M2集体土地使用权，则同样需将涉案土地通过转国有出让程序，即先将593.45M2土地从xx村集体名下通过土地征收等程序转为国有土地，而后以国有出让的形式出让到xx村集体名下，紧接着，xx村将该土地使用权转让至xx厂名下。综上，2006年xxx厂在取得涉案的593.45M2土地使用权前，该土地已不再是xx村所有的集体土地，而是国有土地，但xx村享有该国有土地的使用权。
2.关于涉案的593.45M2土地使用权价值问题。首先，土地使用权具有财产性法益，在我国刑法意义上属于可以量化的“财物”即有一定价值；其次，本案中，公诉机关提供了安吉县价格认证中心出具的鉴定意见，鉴定单位、鉴定人均具有法定资质，符合鉴定的形式要件，应予认可。经鉴定，593.45M2土地按集体土地鉴定单价为88元／M2即52224元；按国有工业出让土地，鉴定单价为146元／M2即86644元；最后，如前述，涉案的593.45M2土地使用权在转让至xx厂名下前，其性质为国有工业出让土地使用权，因此其价值应按国有工业出让土地价格计算。综上，涉案的593.45M2土地使用权的价值应按国有工业出让土地价值来认定即为86644元。
3.关于被告人吴某是否利用职务之便将涉案土地使用权占为己有的问题。经查，被告人吴某在时任xx村xxx、xxx社长职务期间，主观方面明知欲取得涉案地块土地使用权，需经集体土地转国有土地出让并转让之流程，且完成上述流程须经xx村村班子成员商议等环节方能让其设立的xx厂取得土地使用权，该主观明知从同期马xx取得相邻地块土地使用权之流程也可印证；客观方面由于当时土地出让转让不规范及部分村民对土地权属认识不清晰等现状，使得担任上述职务的吴某可以在隐瞒其他村班子成员的情况下，利用职权授意他人将涉案土地连同其他集体土地一道补办转国有出让手续，意图蒙混改变土地性质，并在土地使用权出让至xx村后，又在不支付对价的情况下将该涉案土地使用权转让至xx厂名下，其中的授意他人补办转国有出让手续及此后的冒用村主任签章代表xx村与xx厂签订的《国有土地使用权转让合同》等环节正是利用了其所担任的xx村主要领导的职务之便。综上，应予认定被告人吴某利用职务之便将涉案土地使用权占为己有之事实。
本院认为，被告人吴某利用担任安吉县递铺镇xx村（原属xx乡、xx镇，现属xx街道）xxx、xxxx社长职务之便，擅自将本单位的593.45M2国有土地使用权非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额有误应予纠正。在公安机关立案前，被告人吴某能主动向被害单位xx村银行账户汇款52013元，量刑时予以酌情考量。关于被告人及其辩护人所持的被告人不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，与事实及法律规定不符，本院不予采信。据此，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及案发后之表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月5日至2016年10月4日止。）。
二、责令被告人吴某将涉案的593.45M2国有土地使用权（证号：安吉国用（2006）第21722号）依法返还被害单位安吉县xx街道xx村村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 方
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 陈 莹
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 应亚青