江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1856号
上诉人（原审原告）：赵建（又名管建），男，1965年4月14日生，汉族，住如皋市。
上诉人（原审被告）：陈锦荣，男，1946年11月29日生，汉族，住如皋市。
上诉人（原审被告）：如皋市华成砖瓦厂，住所地如皋市白蒲镇松杨村*组。
负责人：颜卫华，该厂厂长。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈金银，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
上诉人赵建、陈锦荣、如皋市华成砖瓦厂(以下简称华成砖瓦厂)因劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初第506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵建上诉请求：1.请求判令华成砖瓦厂给付2000年1月至2011年11月期间的护理费128414元；2.判令陈锦荣对上述华成砖瓦厂承担的2000年1月至2010年12月期间的护理费118536元承担补充清偿责任。事实和理由：1.应以起诉时上一年度工伤统筹地区的职工平均工资为工伤待遇的计算依据。一审以当时的标准计算护理费看似正确，实则对上诉人不利，不能真正补偿上诉人的护理费损失。2011年法院作出的生效判决对(2000)皋民初字第25号民事判决书有关“不予判赔假肢费”的判决作了改判，足以认定当年的判决为错判，故应以改判前的2010年如皋市职工平均工资35957元，月护理费898元乘错判时间143个月比较公平合理。请求二审法院根据本案的特殊情况，综合考量，支持上诉人的请求。
陈锦荣及华成砖瓦厂辩称，对陈锦荣的诉讼请求不予认可，按照法律规定需要支付护理费必须经过有权部门作出需要护理的鉴定结论，陈锦荣没有经过有权部门作出需要护理的鉴定结论，因此，陈锦荣的护理费请求没有法律依据。
陈锦荣及华成砖瓦厂上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由赵建负担。事实和理由：赵建的事故发生在1985年，当时还没有《工伤保险条例》只能按当时的有关政策进行处理，就是给赵建安排力所能及的工作，给予适当的补助，根本不存在争议，后来，新姚砖瓦厂从人道主义出发，在事隔14年后出具手续让赵建去做工伤认定，赵建已根据工伤认定享受到应享受的工伤待遇，其现再提出给付护理费的请求不应得到支持。且赵建将未安装假肢的责任归罪于上诉人没有依据，亦非当时一、二审法院的错判所导致，就当时的规定，赵建三级伤残标准享受相关工伤待遇，则不应考虑安装假肢，法院重审时考虑安装假肢是因重审法律有了新规定，但新规定不具有溯及力，对老工伤不具有约束力，一审法院支持赵建的请求系认定事实不清，且新姚砖瓦厂是乡办企业，并不是《南通市企业职工工伤保险试行办法》中所指的镇办企业。一审法院在审理过程中向南通市劳动能力鉴定委员会咨询，该委明确答复赵建不存在护理依赖，一审法院仍要求上诉人支付护理费用，滥用自由裁量权，且即使给付护理费用，也应由华成砖瓦厂在土地租赁费中支付。
针对陈锦荣及华成砖瓦厂的上诉，赵建辩称，一审法院在2000年审理工伤赔偿案时错误地引用了与其不相干的伤残等级，从而又作出错误的判决结果，导致其在长达12年的内未能安装假肢造成了护理费的损失，与15年前的错判存在着事实上的因果关系，上述损失只能由陈锦荣及华成砖瓦厂承担。一审法院根据本案的特殊情况，未拘泥于是否有鉴定结论，直接按法律规定作出公正的判决，不存在滥用自由裁量权的问题。请求二审法院驳回陈锦荣及华成砖瓦厂的上诉。
赵建向一审法院起诉请求：判令陈锦荣、华成砖瓦厂给付其2000年1月至2011年11月未安装假肢期间的护理费损失128414元。
一审法院认定事实：原如皋市新姚砖瓦厂系原如皋市新姚乡乡办集体企业。1982年赵建进该厂工作。1985年7月24日，赵建在工作中右臂受伤，经手术作右臂中下1/3截肢。赵建伤愈后回厂，厂方安排其适当工作。1996年，原新姚乡人民政府将原如皋市新姚砖瓦厂的资产转让给陈锦荣个人经营，双方签订产权转让合同。1998年，陈锦荣经工商部门批准，设立如皋市新姚砖瓦厂，2011年1月4日，陈锦荣与沈琴达成关于如皋市新姚砖瓦厂的资产转让协议，协议中约定原新姚砖瓦厂代政府给付赵建的工伤待遇，仍由乙方代办（从土地租金中支付）。2011年4月15日，如皋市新姚砖瓦厂更名为华成砖瓦厂，投资人变更为颜卫华。经赵建申请，如皋市劳动局于1999年1月15日认定赵建系因工负伤。2000年9月19日，南通市劳动能力鉴定委员会确认赵建为因工伤残三级。赵建曾要求如皋市新姚砖瓦厂和原如皋市新姚乡人民政府解决工伤待遇，协商未果。赵建于2000年3月向如皋市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求如皋市新姚砖瓦厂给付工伤待遇。该委于2000年12月作出（2000）第4号仲裁裁决书。赵建不服裁决于2000年12月12日向一审法院起诉，要求如皋市新姚砖瓦厂及如皋市白蒲镇人民政府（原新姚乡撤并至白蒲镇）共同给付工伤待遇。又查明，2011年1月4日，陈锦荣（甲方）与沈琴（乙方）签订一份如皋市新姚砖瓦厂资产转让合同，约定陈锦荣将新姚砖瓦厂的资产转让给沈琴，并约定“原新姚砖瓦厂代政府给付赵建的工伤待遇，仍由乙方代办（从土地租金中支付）。”
一审法院于2001年4月28日作出（2001）皋民初字第25号民事判决书，判决：一、如皋市新姚砖瓦厂自2000年1月起按月发给赵建伤残抚恤金385.60元（职工平均工资482元×80%）；二、如皋市新姚砖瓦厂于判决生效后报销赵建工伤鉴定费280元，体检费16.20元，交通费420元；三、驳回赵建对如皋市白蒲镇人民政府的诉讼请求；四、驳回赵建的其他诉讼请求。赵建不服，向本院上诉。本院作出（2001）通中民终字第1071号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2010年8月20日，本院对本案再审后，作出（2010）通中民再字第0001号民事裁定书，裁定撤销（2001）通中民终字第1071号民事判决和一审法院（2001）皋民初字第25号民事判决，发回如皋市人民法院重审。2011年8月4日，一审法院作出（2001）皋民重初字第0025号民事判决书，判决：一、如皋市新姚砖瓦厂自2000年1月起按月发给赵建伤残抚恤金385.60元。二、如皋市新姚砖瓦厂于判决生效后立即支付赵建工伤鉴定费280元、体检费16.20元、交通费420元，合计716.20元。三、如皋市新姚砖瓦厂于判决生效后立即支付赵建假肢安装检测、鉴定费400元，交通费50元，合计450元。四、如皋市新姚砖瓦厂于判决生效后立即支付赵建首次假肢安装费28000元，并承担赵建今后的每年维修费用和三年一次的更换费用（由赵建凭假肢修配部门出具的正式发票与如皋市新姚砖瓦厂结算）。五、驳回赵建对如皋市白蒲镇人民政府的诉讼请求。六、驳回赵建的其他诉讼请求。赵建不服，再次向本院上诉。本院作出（2011）通中民终字第1365号民事判决书，驳回上诉，维持原判。赵建不服，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高院于2013年8月18日作出（2013）苏民申字第121号民事裁定书，驳回赵建的再审申请。赵建另向南通市人民检察院申请抗诉，2014年9月9日，南通市人民检察院作出通检民监【2014】32060000015号不支持监督申请决定书。赵建主张如皋市新姚砖瓦厂支付其2000年1月至2011年11月期间安装假肢的费用的诉讼请求，因其未能实际安装假肢，故不存在此项损失而未获支持，现其要求陈锦荣、华成砖瓦厂赔偿该期间的护理费损失。
一审另查，1999年至2010年如皋市职工在岗平均工资分别为5787元、6640元、8260元、10171元、13164元、14494元、15252元、17937元、22594元、26895元、35220元、35957元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、赵建主张护理费是否超过诉讼时效；2、护理的等级如何确定。
关于赵建主张的护理费是否超过诉讼时效的问题。劳动者因工受伤，依法享有医疗救治、经济补偿及职业康复的权利。赵建的工伤发生于1985年，参照1994年11月2日颁布施行的《南通市企业职工工伤保险试行办法》第十四条的规定，按月发给饮食起居不能自理者的护理费标准按照完全、大部分、部分护理依赖程度分别为本地职工上年社会平均工资的50%、40%、30%，完全护理依赖程度特别严重者可按不高于本地上年社会月平均工资的60%发给。诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效制度的价值取向是为督促权利人行使权利，保护交易安全，尊重现存的社会秩序。本案中，赵建陈述其安装假肢后即不需要护理依赖，故安装假肢的费用与护理费不可兼得。自2011年8月4日至2014年9月9日，赵建一直通过诉讼手段主张该时间段内安装假肢的费用，但法院认为该期间内赵建未实际安装假肢，故其主张安装假肢的费用未获得支持，尽管赵建主张损失所选择的诉讼请求不恰当，但其并不存在怠于行使权利的情形。现赵建选择主张该期间护理费用的诉讼时效应自2014年9月9日起计算，目前并未超过诉讼时效。
关于护理依赖程度如何确定的问题。1999年10月1日施行的《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》第十二条规定，各级劳动鉴定委员会应当按国家制定的工伤与职业病致残程度鉴定标准对因工负伤或者患职业病的职工伤残后丧失劳动能力的程度和护理依赖程度进行等级鉴定。本案中，赵建主张护理依赖程度应经过劳动鉴定委员会鉴定并确定护理等级。因赵建主张的系2000年至2010年期间的护理费，该期间赵建实际未安装假肢，一审向南通市劳动能力鉴定委员会进行咨询，赵建主张按照部分护理依赖的标准计算30%的护理费，南通市劳动能力鉴定委员会认为依照目前的鉴定标准，赵建不存在护理依赖。但结合本案实际情况考虑到赵建2000年至2011年11月期间实际未安装假肢，生活存在不便，酌情支持该期间的护理费用，并参照本地职工上年社会平均工资的30%计算为62812.38元（其中2000年至2010年期间的护理费为52924.2元）。
关于陈锦荣与华成砖瓦厂之间如何承担责任的问题。如皋市新姚砖瓦厂系个人独资企业，根据《个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，原如皋市新姚砖瓦厂已经变更为华成砖瓦厂，华成砖瓦厂应当承担原如皋市新姚砖瓦厂的债权债务，原如皋市新姚砖瓦厂的负责人陈锦荣对上述华成砖瓦厂承担的2000年至2010年期间的52924.2元债务承担补充清偿责任。
据此，一审根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、华成砖瓦厂于判决生效后十日内支付赵建2000年至2011年11月期间的部分护理费62812.38元。二、陈锦荣对上述华成砖瓦厂承担的2000年至2010年期间52924.2元护理费的债务承担补充清偿责任。三、驳回赵建的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，工伤职工构成伤残等级并需要生活护理的，应结合其伤情及护理依赖程度支付生活护理费。2013年8月18日江苏省高级人民法院作出的(2013)苏民申字第121号民事裁定书，已经确认赵建应享受的工伤待遇，应执行1994年11月2日实施的《南通市企业职工工伤保险试行办法》及1999年10月1日实施的《江苏省城镇企业职工工伤保险试行办法》。本案中，1985年7月24日，赵建在工作中右臂受伤，经手术作右臂中下1/3截肢，如皋市劳动局于1999年1月15日认定赵建系因工负伤，2000年9月19日，南通市劳动能力鉴定委员会确认赵建为因工伤残三级，且2000年开始赵建便一直要求相关工伤待遇，直至2011年生效判决支持其安装假肢，而赵建2000年至2011年期间未能安装假肢，且其伤情需要护理为客观事实，故一审法院在赵建应享受而未能享受安装假肢待遇的期间予以变通支持其合理的护理费符合公平原则于法有据，故尽管赵建目前虽已不构成护理依赖，但一审法院仍支持一定的护理费并无不当，对陈锦荣及华成砖瓦厂关于赵建不存在护理依赖并不应支持其护理费的上诉主张，本院不予支持。陈锦荣及华成砖瓦厂关于护理费应从土地租赁费中支出亦无依据。关于护理费的标准，一审法院从公平角度支持一定的护理费，并按各年度在岗职工平均工资予以酌情支持，在一审法官自由裁量的幅度范围之内，对赵建应按2010年在岗职工平均工资标准计算护理费的主张，本院不予支持。关于时效问题，赵建对其工伤待遇自2000年以来一直在主张，故一审法院认定赵建的请求未过诉讼时效并无不当，对陈锦荣及华成砖瓦厂关于赵建的诉讼请求已过诉讼时效的上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，赵建、陈锦荣及华成砖瓦厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 吕 敏
二〇一六年十一月二十五日
书记员 陆媛霞