广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初2383号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人邵文生，男，1987年12月28日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地电白县。因本案于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人葛凤梅，广东德寰律师事务所律师。
被告人邵文发，男，1986年8月17日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地电白县。因本案于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人张英尧，广东海法（东莞）律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕2382号起诉书指控被告人邵文生、邵文发犯诈骗罪，于2017年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员王丽丽出庭支持公诉，被告人邵文生、邵文发及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2016年11月份开始，被告人邵文生以中山市板芙镇白溪村金澳华庭第三期31幢203房作为窝点，使用多个手机号码向不特定多数人拨打电话，以冒充领导、熟人的方式实施诈骗。2017年1月6日，被告人邵文发入住上述203房，与被告人邵文生采用上述方式结伙诈骗。其中，被告人邵文生参与诈骗7宗，诈骗金额合计人民币372000元；被告人邵文发共参与诈骗4宗，诈骗金额合计人民币48000元。被告人邵文生主被叫诈骗电话共计7100余人次，被告人邵文发主被叫诈骗电话共计3500余人次。以上指控的事实，公诉人宣读或出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关据此认为，被告人邵文生、邵文发无视国家法律，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人邵文生辩称，其仅实施了第4、6宗诈骗犯罪，但否认被告人邵文发曾参与共同诈骗犯罪。
被告人邵文发辩称，其没有参与共同诈骗犯罪。
被告人邵文生的辩护人辩称：（1）被告人邵文生当庭供述实施了第4、6宗犯罪，故对罪名不持异议，但根据被告人陈述，其只分得一半的好处，应以获得的收益分配来予以量刑；（2）从被告人邵文生房间内缴获的4台手机中所查出的曾使用过的电话号码及短信内容均无法印证该4台手机与公诉机关指控的第1、3、5宗犯罪事实有关联性，故不应认定第1、3、5宗诈骗犯罪是被告人所为；（3）公诉机关指控的第2宗犯罪事实，根据被告人邵文生当庭供述所使用的手机及电话卡均是李某提供的，因此不能排除李某曾经使用的合理怀疑；（4）被告人邵文生是2017年1月4日才开始实施电话诈骗，即2016年11月和2016年12月的通话记录应予排除；其次，电话记录中出现重复拨打的电话极为多，如果将之列为拨打次数来加重被告人的量刑，显然对被告人不公平；（5）被告人邵文生并不是主动实施诈骗，作案手机、电话卡以及通讯录均是由李某提供，而被告人邵文生仅仅是按照李某的指示拨打诈骗电话，其在犯罪过程中处于次要地位，应认定为从犯；（6）被告人邵文生主观恶性不大、认罪态度好、是初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。
被告人邵文发的辩护人辩称：（1）在本案中，没有证据证明被告人邵文发与邵文生之间存在互相联系、分工合作的行为；（2）公诉机关指控的第4、5、6、7宗诈骗犯罪与被告人邵文发无关，没有证据证明被告人邵文发曾拨打被害人的电话或指使被害人将款项汇入指定的账户；（3）关于第4、6宗犯罪，被告人邵文生已明确与被告人邵文发无关；（4）没有证据证明被告人邵文发拨打电话达500人次以上。
经审理查明：2016年12月底开始，被告人邵文生以中山市板芙镇白溪村金澳华庭第三期31幢203房作为窝点，使用多个手机号码向不特定多数人拨打电话，以冒充领导、熟人的方式实施诈骗。2017年1月6日，被告人邵文发入住上述203房，与被告人邵文生采用上述方式结伙诈骗。其中，被告人邵文生参与诈骗4宗，诈骗金额合计人民币30000元；被告人邵文发共参与诈骗3宗，诈骗金额合计人民币28000元。被告人邵文生主被叫诈骗电话共计4680余人次，被告人邵文发主被叫诈骗电话共计3500余人次。具体犯罪事实如下：
（一）2016年12月31日，被告人邵文生使用手机号码170××××5707，冒充熟人诈骗被害人张某人民币2000元，让张某将钱汇入被告人邵文生指定的建设银行卡（卡号62×××56，户名王艳兵）内。
（二）2017年1月12日，被告人邵文生、邵文发利用手机号码170××××5707，冒充熟人诈骗被害人黄某人民币20000元，让黄某将钱汇入被告人指定的工商银行卡（卡号62×××67，户名陆卫宣）内。
（三）2017年1月14日，被告人邵文生、邵文发利用手机号码171××××4141，冒充领导诈骗被害人杨某人民币8000元。
（四）2017年1月9日，被告人邵文生、邵文发使用手机号码170××××5736，冒充熟人诈骗被害人倪某，随后被倪某察觉是诈骗，未向指定银行卡号汇款。
2017年1月16日，公安人员在板芙镇白溪村金澳华庭第三期31幢203房抓获被告人邵文生、邵文发，并在该房内缴获含上述电话号码的作案用手机1批、通讯录、银行卡等。破案后，赃款未能缴回。
另查明，被告人邵文生在庭后自愿退出了违法所得人民币14000元（暂存本院）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院确认的证据予以证实：
1.被害人张某的陈述，证明2016年12月30日下午3时48分，其接了一个电话，听声音好像是楼里前两天其曾帮忙维修的11C的住户，对方让其帮忙垫一下钱，其便于次日上午9时许来到上海市静安区西康昌平路口建设银行营业厅内，并按照对方要求，把现金人民币2000元打到对方提供的账户。但后来一直无法再联系上该人，发现被骗，遂报案。
2.被害人黄某的陈述，证明2017年1月12日上午，其接到一熟悉的客户电话，对方称要借钱，其便在上海市普陀宁夏路450号工商银行ATM机上先转账人民币40000元，后对方称要急用，其又取现金人民币20000元，并将现金分两次各10000元存入对方提供的账户。
3.被害人杨某的陈述，证明2017年1月13日下午4时许，其接到号码为171××××4141的电话，对方是一个说普通话的30多岁左右的男子声音，他自称是其的领导，对方让其第二天和他见面，其就约了对方在上海市南泉北路附近见面。到了第二天的上午8时30分，其又接到该男子电话，称要找领导搞定其工作的事情，让其向他提供的银行账号汇款人民币8000元，并通过手机短信将账号发给了其，其便于当天9时01分30秒使用自己的手机用“支付宝”转账人民币8000元到对方提供的账户里。后发现被骗，遂报案。
4.被害人倪某的陈述，证明2017年1月9日晚上7时许，其接到号码为170××××5736的电话，对方直接说让其明天一早到他的办公室，其觉得声音跟其认识的一名客户的声音很像，而且刚谈及与该客户要聚一聚的话题，所以其就认定了这个号码是该客户的。到了第二天上午8时许，其又接到了该电话，对方问其到了没，其说晚点，于是挂了电话，十分钟后，对方再次打电话给其，让其来的时候带两个信封，里面装点现金，并说现在他的办公室有两名领导，其说可以，然后又把电话挂了。再过了五分钟，对方又一次打电话来，说现在纪委查得紧，领导不收现金，要直接打到银行卡上，其说可以，对方就把账号发到其的手机上，其回复对方“收到，汇多少”，对方没有回复。后来其问了一下朋友那名客户的电话号码，发现与这个号码不一样，其怀疑被骗。
5.抓获及到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押、处理物品、文件、随案移送、发还清单，证明2016年12月份，公安机关刑警支队通过研判发现几个疑似电信诈骗的电话号码，后通过技术侦查和调查走访，发现该诈骗团伙暂住中山市板芙镇金澳华庭三期31座203房，民警立即进行布控。2017年1月16日下午3时30分，公安人员在上述房内将被告人邵文生、邵文发抓获，并当场缴获了电话及公民信息纸张等工具。
6.现场勘验笔录、方位示意图及现场照片，证明案发现场位于中山市板芙镇白溪村金澳华庭第三期31幢203房内。
7.中国联通通话详单（缴获的手机的通话记录），证明：手机IMEI码为353523026563431、353523029287731、356377023471016所使用过的电话号码在2016年12月31日至2017年1月16日共主被叫诈骗电话的情况。
8.有张某提供的中国建设银行存款单据、黄某提供的中国工商银行存款单据、杨某提供的支付宝转账记录、倪某提供的短信记录、周某提供的房屋租赁合同在案。
9.常住人口个人信息表，证明两被告人的身份情况。
10.证人周某的证言及辨认笔录，证明2016年6月23日，其与邵文生签订了“房屋租赁合同”，以1400元/月将203房承租给邵文生，邵文生当时说是租来一家人住的。其将房子出租给邵文生时，双方已共同检查房间，确认除了电器和家具外，已经没有其他行李、手机之类的物品。其辨认出被告人邵文生就是承租其房子的人。
11.证人韩某的证言及辨认笔录，证明2017年1月16日下午3时许，当时其在中山市板芙镇金澳华庭物业管理部上班，后其配合几名民警来到31栋203房抓获三名男子的经过。其辨认出被告人邵文生、邵文发就是被民警抓获的男子。
对两被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，综合答辩如下：
（1）被害人苏某、崔某、徐某所接听的诈骗电话分别为133××××3064、135××××9396和17077781190，与两被告人房间内缴获的6台手机的通话记录不相吻合，该6台手机内所查的通话记录并无该三个号码的使用记录，且公安机关的情况说明亦证实133××××3064、135××××9396的电话号码并不是本案两被告人所使用；故公诉机关指控两被告人诈骗被害人苏某、崔某、徐某的证据不足，即通过关联的银行账号的不特定被害人来某诈骗犯罪事实是两被告人所为是不能成立的。
（2）对被害人张某、倪某实施的诈骗犯罪，从两被告人处缴获的手机，经调取该手机使用过的手机号码，其中有170××××5707及170××××5736，与两被害人有多次通话记录，故该两宗诈骗犯罪事实应予认定。
（3）共同犯罪问题。经查，被告人邵文生、邵文发以共同窝点、以同样手段实施电信诈骗，且从两被告人的房内均缴获手机及公民信息纸张等工具，应认定二人实施共同犯罪。
（4）电话次数认定问题，不以实际拨打成功次数认定，反复拨打、拨打失败均应当累计计算；但起算日以2016年12月31日开始。
（5）被告人邵文发实施电信网络诈骗犯罪,诈骗犯罪数额为人民币28000元，应当认定为诈骗数额较大；现有证据可以认定被告人的犯罪数额，不属于犯罪数额难以查证的情形，故被告人拨打诈骗电话的数量虽已达到认定“其他严重情节”（未遂）的程度，本院仍按已查明的犯罪数额和对应的量刑幅度对被告人进行处罚，其拨打诈骗电话的数量则作为量刑情节处理。
（6）在本案中，二被告人与同案人均积极参与共同犯罪，均不宜区分主从分；被告人诈骗数额亦应以被害人实际被骗损失认定。
（7）关于初犯、偶犯及主观恶性小问题，被告人均多次实施诈骗，不属于初犯、偶犯；本案为电信诈骗，被告人明知是诈骗行为，仍每天均拨打多个诈骗电话，社会影响坏，不属于主观恶性小。
本院认为，被告人邵文生、邵文发无视国家法律，共同通过电话设置非接触式骗局，诈骗他人财物；其中，被告人邵文生诈骗数额巨大；被告人邵文发诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法予以退赔或追缴；供犯罪所用的被告人本人财物，应依法予以没收。二被告人共同通过拨打电话等方式发布虚假消息，对不特定多数人实施诈骗构成犯罪，应当酌情从严惩处。公诉机关指控被告人邵文生、邵文发犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控对被害人苏某、崔某、徐某的诈骗犯罪证据不足，本院不予认定。两被告人及辩护人所提的辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人邵文生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月16日起至2020年3月15日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人邵文发犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月16日起至2019年1月15日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、缴获的SIM卡、手机、通讯录等作案工具，予以没收；
（详见扣押清单，由扣押物品的中山市公安局板芙分局依法处理。）
四、被告人邵文生退出的违法所得人民币14000元予以追缴；按比例发还被害人张中林人民币933元、黄蓉人民币9332元、杨丽娜人民币3735元；
五、责令被告人邵文生、邵文发退赔被害人黄蓉余款人民币10668元；退赔被害人杨丽娜余款人民币4265元；
六、责令被告人邵文生退赔被害人张中林余款人民币1067元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 温文凯
人民陪审员 余蔚杰
人民陪审员 张泳妍
二〇一八年一月十六日
法官 助理 梁倩欣
书 记 员 连宜静