重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00596号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月28日投案，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
上诉人（原审被告人）倪某，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月28日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
上诉人（原审被告人）赵某甲，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月28日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人周文举、卢浩，重庆金明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某乙，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月28日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人杨杰辉、李林，重庆金明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月28日投案，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
原审被告人谢某，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月28日投案，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
原审被告人周某，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月28日投案，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人邓某、倪某、谢某、周某、赵某甲、赵某乙、杜某犯寻衅滋事罪一案，于2014年11月7日作出（2014）南法刑初字第01054号刑事判决。原审被告人邓某、倪某、赵某甲、赵某乙、杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人及查阅卷宗，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年5月27日晚，被害人唐某�、刘某某等人在重庆市南岸区南坪上海城“奥斯汀KTV”V39包房内唱歌、玩耍，为唐某某女朋友邓某庆祝生日。当晚22时许，被告人邓某、谢某、周某、赵某甲、倪某、赵某乙、杜某、廖某某（在逃）等人吃饭饮酒后，亦来到该KTV与V39相邻的V55包房内唱歌、玩耍。因发现V39包房内有漂亮女孩，邓某、赵某甲、谢某、周某、倪某及廖某某先后到V39包房门口或透过玻璃窗向内观望。赵某甲、邓某还无故向V39包房出来的女子打招呼、搭讪，谢某时而在V55包房门口过道处观望其他经过的陌生女子。后邓某等人因与V39包房内的女子搭讪而与该包房内的男子发生矛盾。邓某认为可能会打架，便不顾服务员的劝阻，把V39包房门口的一件空啤酒瓶拖入自己包房中作准备。次日0时30分许，刘某某等人走出V39包房欲离开时，邓某光着上身无故走到刘某某等人面前挑衅，后被唐某某等人劝回。倪某又上前与刘某某发生争执，随即回到V55包房内喊了声“打起来了”，遂第一个手持啤酒瓶冲出包房，邓某、谢某、杜某、廖某某、周某、赵某乙先后持啤酒瓶冲出包房，在走廊中殴打刘某某等人，赵某甲手持话筒冲出包房，见到己方有人被打后亦开始殴打对方。随后，刘某某等人退回到V39包房内，倪某又踹开房门进入V39包房，邓某、谢某、周某、赵某乙等人持啤酒瓶进入包房，赵某甲亦手持物品进入包房，随意殴打被害人一方多人，谢某还持棍和皮带追打李宏昊等人，致唐某某、刘某某、龚某某等人受伤。倪某、赵某甲、周某等人离开现场时在电梯旁与KTV内的工作人员发生争执并踢打工作人员。民警接到报警后来到现场，将倪某、赵某乙、赵某甲捉获。当日18时许，邓某、周某、谢某、杜某接到民警电话通知后到案。归案后，各被告人均如实供述了上述基本�实。经鉴定，唐某某损伤程度属轻伤二级，刘某某、龚某某损伤程度属轻微伤。
另查明，事发后，邓某、倪某、谢某、周某、赵某甲、赵某乙、杜某共同赔偿了唐某某、刘某某、龚某某等人受伤后的经济损失共计14万元，被害人出具了谅解书。
原判认定上述事实的证据有到案经过、视频截图、收条、谅解书等书证，证人成某某、唐某某、邓某、刘某某、窦某某、王某某、张某某、郑某某、曹某某等人的证言，被害人唐某某、刘某某、龚某某等人的陈述，被告人邓某、倪某、谢某、周某、赵某甲、赵某乙、杜某的供述及辩解，辨认笔录、现场指认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，现场监控录像。
原判认为，被告人邓某、倪某、谢某、周某、赵某甲、赵某乙、杜某在公共场所肆意挑衅、逞强耍横，随意殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已�成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邓某、倪某、谢某、周某、赵某乙、杜某在共同作案中，行为均积极主动，均系主犯，但可根据各自的地位作用区别量刑，赵某甲系从犯。邓某、周某、谢某、杜某主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首；倪某、赵某甲、赵某乙虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。各被告人还积极赔偿了被害人受伤后的经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，以被告人邓某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年二个月，以被告人倪某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月，以被告人谢某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，以被告人周某犯寻衅滋�罪判处有期徒刑一年，以被告人赵某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，以被告人赵某乙犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年一个月，以被告人杜某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年。
上诉人邓某提出量刑过重的上诉意见。
上诉人倪某提出量刑过重的上诉意见。
上诉人赵某甲提出量刑过重的上诉意见。其辩护人提出被害人有过错，且赵某甲系从犯，量刑过重的辩护意见。
上诉人赵某乙提出量刑过重的上诉意见。其辩护人提出赵某乙等人并非犯罪团伙，不应适用刑法第二十六条第四款，且赵某乙系从犯，量刑过重的辩护意见。
上诉人杜某提出其未参与斗殴，量刑过重的上诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓某、倪某、赵某甲、赵某乙、杜某及原审被告人谢某、周某在KTV无端挑衅他人在�，尔后又殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人杜某、邓某及原审被告人周某、谢某主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，上诉人倪某、赵某甲、赵某乙到案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。另各被告人积极赔偿了被害人的经济损失并取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。针对上诉人杜某提出其未直接动手的上诉意见，经查，杜某系主动到公安机关供述其罪行，且在庭审中对犯罪行为亦供认不讳，且有同案人供述及被害人陈述印证杜某参与斗殴的事实，故对该上诉意见不予采纳。针对上诉人赵某甲的辩护人提出被害人有过错的辩护意见，经查，本案中被告人一方多人搭讪被害人朋友，又主动上前挑衅，尔后数人又持酒瓶闯进他人包房挑起事端，因此被害人并无过错，故对该辩护意见不予采纳。针对上诉人赵某乙的辩护人提出赵某乙等人并非犯罪团伙，不应适用刑法第二十六条第四款，且赵某乙系从犯，量刑过重的辩护意见，经查，原审法院所引用条文并非认定犯罪团伙之条文，且赵某乙手持酒瓶先后在KTV过道和包房内参与对被害一方的殴打，并非起次要作用，故对该辩护意见不予采纳。针对上诉人邓某、倪某、赵某乙、赵某甲、杜某及上诉人赵某乙、赵某甲的辩护人提出量刑过重的上诉意见，经查，该五人均积极参与聚众斗殴，且原判在量刑时已充分考虑本案的具体犯罪事实、情节、社会危害性，量刑并无不当故，故对该上诉意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 �毅
代理审判员 乔 梁
代理审判员 赵 甫
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 林栩塑