吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第141号
上诉人（一审原告）：吉林隆德集团股份有限公司。住所：吉林省白山市八道江区民中街**号。
法定代表人：张鹏发，该公司董事长。
委托代理人：张凤莉，吉林军鹏律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：长春仁兴房地产开发有限公司（原长春仁兴房地产业有限公司）。住所：长春市二道区四通路****号。
法定代表人：刘波，该公司总经理。
委托代理人：李江，吉林金律达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宋国良，男，1959年3月29日出生，汉族，住吉林省德惠市，现住吉林省德惠市。
一审被告：王晶，女，1954年4月24日出生，汉族，住长春市绿园区，现住长春市朝阳区。
上诉人吉林隆德集团股份有限公司（以下简称隆德公司）、上诉人长春仁兴房地产开发有限公司（以下简称仁兴公司）因合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2014）二民初字第689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人隆德公司的法定代表人张鹏发及委托代理人张凤莉，上诉人仁兴公司的委托代理人李江，被上诉人宋国良，一审被告王晶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
隆德公司一审诉称：宋国良通过法律诉讼获得仁兴公司在德惠市中央大街的仁兴大厦在建工程（地上1-9层及地下室总面积9647平方米）执行归宋国良所有。至此德惠仁兴大厦工程由仁兴公司和宋国良合作开发。2010年4月25日仁兴公司、宋国良、王春雨、王延君共同委托代理人于呈业全权处理德惠仁兴大厦转让、出卖。2010年5月3日隆德公司与仁兴公司就德惠仁兴大厦收购签订协议书。委托刘波处理与隆德公司关于仁兴大厦合作事宜。隆德公司按协议约定在履行义务过程中，发现仁兴大厦项目存在很多问题，无法按双方签订的协议履行。2011年6月20日隆德公司与仁兴公司签订解除收购的协议。约定隆德公司前期投入的资金400万元，施工队工程款35万元，共计435万元。解除收购协议签订后，仁兴公司还款190万元，剩余款未还。2011年12月2日，仁兴公司承诺还款保证，提出承担给付隆德公司欠款违约金每月为15万元。仁兴公司至今未给付所欠245万元及三十二个月的违约金480万元，现隆德公司诉至法院，要求仁兴公司、宋国良按解除合同约定连带返还隆德公司所剩出资款245万元及违约金2259227元。王晶在担保范围内承担连带给付义务。
仁兴公司一审辩称：欠隆德公司245万元未给付认可，但违约金要求过高，不予认可。
宋国良与王晶均同意仁兴公司一审答辩意见。
一审法院查明：仁兴公司原名称为长春仁兴房地产业有限公司。股东为王春雨、王延君，法定代表人为王春雨。宋国良靠挂仁兴公司开发建设德惠市中央大街的德惠仁兴大厦建筑工程。
2007年12月宋国良在长春市二道区人民法院起诉仁兴公司所欠工程款。经法院主持调解，仁兴公司承认欠宋国良工程款500万元，承诺于2007年12月末前给付欠款。并作了（2007）二民初字第168号民事调解书。法律文书生效后，仁兴公司未履行给付义务。宋国良向法院申请执行。经调解仁兴公司同意将吉林省德惠市中央大街的在建工程（仁兴大厦地上1-9层及地下室1层，总面积9647平方米，不含占用土地）以490.47万元抵给宋国良，抵全部欠款。宋国良以此为股资入股仁兴公司继续建设德惠仁兴大厦的建筑工程。
2010年5月3日，隆德公司与仁兴公司签订《协议书》，约定隆德公司完成仁兴公司未完成项目(建设德惠仁兴大厦)，鉴于仁兴公司无能力经营，为确保其在德惠市开发建设项目的完成，隆德公司进行后期投资，投资额为5600万元，仁兴公司将全面移交德惠仁兴大厦项目及所有相关手续。并同时约定了双方的接收方案，移交的具体建筑项目，原公司的债权债务的处理，违约责任等。仁兴公司的股东王春雨、王延君及投资股东宋国良委托代理人于呈业全权处理与隆德公司签订收购仁兴公司的全部事宜。
2010年8月12日仁兴公司股东王春雨、王延君特别授权委托代理人刘波与隆德公司关于仁兴大厦合作事宜的处理，其中权限第四条规定“刘波签署的一切文书全权代表仁兴公司。”《协议书》生效后，隆德公司向仁兴公司投资，并变更其法定代表人，收缴仁兴公司的公章。同时任命王晶代表隆德公司为收购德惠仁兴大厦项目的负责人。
2011年6月20日，隆德公司与仁兴公司签订《解除对原长春仁兴房地产业有限公司及项目收购的有关协议》（下称《解除收购协议》。约定隆德公司自愿退出收购，法定代表人交换，确定隆德公司前期投入全部资金为435万元等事宜。
2011年6月2日至同年的8月17日间，仁兴公司向隆德公司还款190万元。
2011年12月2日，仁兴公司委托代理人刘波、宋国良与隆德公司签订《契约》，承诺每月给付隆德公司违约金15万元，此契约约定六个月。王晶在此也签字担保承诺“担保所有资金的追回”。
2013年2月3日，仁兴公司委托代理人刘波又向隆德公司签订履行契约承诺，约定还按《契约》规定的违约金执行。
一审法院认为：隆德公司与仁兴公司签订收购《协议书》和解除收购《协议书》是双方真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的规定，合法有效，受法律保护。仁兴公司、宋国良、王晶都对解除收购《协议书》中未返还隆德公司的剩余245万元无异议，法院予以确认。隆德公司、宋国良及王晶所负的责任及应承担违约金按以何种规定给付有异议。
1.隆德公司、宋国良及王晶所负的各自责任。仁兴公司与隆德公司签订解除收购《协议书》后，就应按约定给付所欠隆德公司的剩余款项，应承担给付责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题规定（三）规定“股东在公司入股时，未履行或者未全面履行出资义务及股东虚假投资抽逃出资时，股东对债权人诉公司的股东应承担连带责任。”宋国良以实物出资入股，是仁兴公司的股东，隆德公司及仁兴公司在诉讼中未能举证说明宋国良有未履行或未全面履行出资义务及其抽逃出资的证据，且宋国良在第二次《契约》中也未签字，隆德公司要求宋国良承担连带返还责任的请求，于法无据，不予支持。王晶在仁兴公司向隆德公司出具的《契约》中的保证行为是一般保证，由于《契约》中约定是六个月，出具《契约》时间为2011年12月2日，时至今日已三年，超过保证期限，且隆德公司与仁兴公司也未要求王晶出据新的保证，故王晶不承担担保责任。
2.承担违约金的给付方式。违约金是合同双方对合同义务不履行时，违约应付损害赔偿数额的约定。仁兴公司给隆德公司出具《契约》中约定违约金为每月给付15万元，仁兴公司自愿承担违约责任的约定，约定给付违约金的计算方式是合法有效的。虽然仁兴公司向隆德公司承诺给付违约金计算方式，但约定给付违约金过高，应以当事人的过错程度、预期利益、兼顾合同履行情况，根据公平原则和诚实信用原则，来认定隆德公司损失予以衡量调整违约金。隆德公司举证其在与仁兴公司签订收购《协议书》之后，就向他人月息3分借款人民币1500万元，至今有560万元本金未付。隆德公司的实际损失即为按月息3分借款的利息损失，即32个月×245万元×3分利息=235.2万元。而《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于人民银行的利率；各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率基数）。超出界限的，超出部分的利息不予保护。”根据当年《金融机构人民币贷款基准利率》的利率为6.65%，即245万元×6.65%×4÷12×32个月=1737866.7元。此款应认定仁兴公司应承担的违约金，它包括仁兴公司未给付隆德公司欠款的损失，也包括隆德公司的可得利益。隆德公司要求主张给付违约金2259227元的请求过高，应保护1737866.7元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、仁兴公司于本判决生效后立即返还隆德公司所剩出资款245万元及违约金1737866.7元；二、驳回隆德公司的其他诉讼请求。案件受理费44470元，由隆德公司负担10930元，仁兴公司负担33540元及保全费5000元。
宣判后，隆德公司与仁兴公司均不服，分别向本院提起上诉。
隆德公司上诉称：1.宋国良与仁兴公司工程款纠纷的民事调解书生效后，在执行程序中仁兴公司同意将吉林省德惠市中央大街的在建工程（仁兴大厦地上1-9层及地下一层，总面积9647平方米，不含占用土地）执行给宋国良所有。执行给宋国良的是实物房产，并不是仁兴公司的股权，宋国良也并未用该房产入股仁兴公司。因此，宋国良不是仁兴公司的股东，不应免除宋国良的支付义务。2.宋国良取得上述房屋所有权后，其作为该房产的所有权人于2010年4月25日与仁兴公司、王春雨、王延君共同委托于呈业作为他们的委托代理人，全权处理德惠仁兴大厦转让、出卖事宜。隆德公司与于呈业于2010年5月3日签订了收购德惠仁兴大厦的协议书，由此可以确认宋国良是上述收购协议的当事人。收购协议履行过程中，宋国良又委托刘波作为其全权代理人处理项目开展过程中的所有事务。收购协议解除后，在处理返还收购款时，宋国良以债务人的身份与仁兴公司共同向隆德公司出具契约，承诺履行撤离《合同》条款（撤离合同即《解除对原长春仁兴房地产业有限公司及项目收购有关协议》）及支付违约金。综上，请求二审法院依法改判由宋国良与仁兴公司承担连带给付隆德公司的出资款245万及违约金1737866.7元的义务。
仁兴公司上诉称：1.一审判决确定的1737866.7元违约金的依据不足。首先，计算方式错误。隆德公司虽举证证明其向他人借款并约定月息3分，但不能证明向仁兴公司出资使用了上述将诶看。同时，该损失尚未实际发生。其次，一审判决计算违约金的利率标准不正确，6.65%年利率与中国人民银行调整的贷款利率标准不符。最后，仁兴公司与隆德公司的解除收购协议书中确定的435万元中已经包含了隆德公司的损失。隆德公司实际出资只有210万元，因此在此基础上再计算违约金显失公平。2.应按最高人民法院关于《合同法》的司法解释二的第二十九条第二款的规定，以245万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上调30%计算，约为50万元。3.一审判决认定宋国良以此（指仁兴大厦1-9层）为股资入股仁兴公司继续建设仁兴大厦工程没有事实依据。综上，请二审法院依法改判仁兴公司返还剩余出资款245万元及违约金50万元。
仁兴公司二审答辩称：隆德公司的上诉内容不涉及到我方，我方不发表意见。
隆德公司二审答辩称：1.仁兴公司称我方不能证明我方出资使用了借款，并且借款损失并未实际发生，不但事实错误而且逻辑错误；2.一审判决计算违约金的利率标准正确；3.隆德公司与仁兴公司、宋国良签订的《解除对原仁兴房地产公司及项目收购的有关协议》的内容明确，即仁兴公司返还隆德公司435万元，其中包括项目收购款321万元，其他直接费用79万元，施工队工程款35万元，这些都是实际发生的费用，不包括隆德公司的任何损失。仁兴公司、宋国良在解除协议后，未及时还款主动提出每月支付15万元违约金并不显失公平。仁兴公司上诉理由不成立，应予驳回。
宋国良二审答辩称：1.我认为隆德公司要求我承担连带责任是不合理的，当时我拿隆德公司的定金210万元，我是通过刘波拿的钱，还款也是通过刘波还给隆德公司的。我还款的额度已经超过210万元了，案卷中体现的是刘波还隆德公司190万元。在一审法院庭审中，刘波表示还195万元，王晶表示收到190万元，我超额付款，我不应当承担连带责任；2.对仁兴公司的上诉请求，与我无关，不发表意见。
王晶二审答辩称：隆德公司上诉不涉及我，对隆德公司的上诉请求不发表意见。关于案涉违约金的调整，由法院依法裁判。
本院二审查明：1.二审庭审时各方一致认可宋国良并非仁兴公司股东的事实；2.2010年8月12日的《特别授权委托书》载明授权人为仁兴公司，即仁兴公司系委托人，而王春雨与王延君分别系以法定代表人及股东的身份在该授权委托书签字。受托人刘波自此开始代表仁兴公司与隆德公司签定一系列法律文件，包括《解除收购协议》、《契约》及《履行契约承诺》等。
本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
另查明：1.2010年5月4日至2010年10月24日期间，隆德公司与仁兴公司关于仁兴大厦项目收购事宜共签订七份补充协议。2010年9月21日的《补充协议（六）》中约定仁兴公司“最后一次使用长春仁兴房地产业有限公司公章，以后用德惠市分公司章有效”。其后，在《补充协议（七）》、《解除收购协议》、2011年12月2日的《契约》及2013年2月13日的《履行契约承诺》上均加盖长春仁兴房地产业有限公司德惠分公司公章。
2.2011年12月2日《契约》内容：“自隆德集团与原仁兴房地产业有限公司（现仁兴房地产业有限公司德惠分公司）签订撤出合同后，由于我方资金紧张，使之某些条款始终没有落实，资金没有到位，特请隆德集团董事会给予谅解与宽容。为表示我方的诚意，特提出承担《合同》执行违约金。为表示我方的诚意及自罚，违约金额为每月人民币壹拾伍万元。时间从2011年11月12日起开始计算，每月该日为一个计算月，到还清全额款数截止。计算违约金方法：不足15天按半个月计取，超过15天（含15天）按一个月计取。此契约约定时间为六个月，到期仍不能履行撤离《合同》条款及本契约规定内容，隆德集团有权采取法律行为进行自身保卫，我方绝无怨言。特立此约为信，本契约不经公证，但承认具备法律效力。”落款处为“债务立约人：仁兴房地产业有限公司德惠分公司”及“债务当事人：宋国良”，宋国良在上述契约书签名。
本院认为：一、关于违约金如何调整的问题。仁兴公司对逾期给付补偿款的事实认可，但其主张案涉《契约》约定违约金计算标准过高，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率上调30%作为违约金的赔偿计算标准。而隆德公司虽同意减少违约金，但对仁兴公司提出的计算标准不认可，其主张应按照银行同期利率6.65%×4倍×130%作为违约金的计算标准。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，违约金调整系以实际损失为基础，兼需考量合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。依照上述规定，并考量本案的具体情况，一审判决以仁兴公司出具《契约》当年的同期同类贷款基准利率6.65%的四倍即年利率26.6%作为违约金的计算标准并无不当。首先，案涉争议系有关仁兴大厦的商业项目的收购、开发及建设的商业行为。各方均有一定的交涉缔约能力，对在交易行为过程中存在的风险亦有相应认知。仁兴公司亦未主张其出具《契约》时存在重大误解、胁迫及乘人之危等情形，每月15万元的违约金标准系仁兴公司自由意思表示的结果；其次，《契约》已明确违约金给付起算时间，即自2011年11月12日起算，而直至隆德公司起诉时，仁兴公司既未给付剩余补偿款亦未给付违约金，且其在2013年2月13日再次向隆德公司出具《履行契约承诺》后仍未给付任何款项。仁兴公司上述行为既有违诚信，亦可表明其主观过错较为严重；最后，仁兴公司主张双方签订收购协议时隆德公司并未告知收购款系向案外人高息借款，即隆德公司主张的此项实际损失已超出仁兴公司在签订收购协议时的可预见范围。即使隆德公司在签订收购协议时未告知仁兴公司其款项来源，但企业在经营过程中对外借贷系常用的一种融资手段，借款对象既可能是银行等金融机构亦可能是自然人。仁兴公司未按期给付剩余补偿款相对隆德公司而言即会产生资金被占用损失，即隆德公司会因无法使用被占用资金进行其他投资行为获益，亦会在其进行其他投资时需融资而支付对价。违约金系当事人对损害赔偿额的预先约定，具有损失补偿性，且依照合同法第一百一十四条的规定，当违约金过高适当减少时并非必须与实际损失相同，即违约金亦具有惩罚性。按照本案约定的每月15万元违约金标准并以245万元为基数计算，则全年违约金数额与本金比例为58.78%，即仁兴公司对其逾期给付补偿款会给隆德公司造成较高损失这一点其有一定预见。一审判决确认的违约金数额1737866.7元仅约为按约定标准计算的违约金480万元的1/3，该数额对各方当事人公平合理。仁兴公司上诉主张应将违约金调整减少至50万元无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于宋国良责任承担问题。宋国良并非仁兴公司股东，并不涉及是否瑕疵出资责任，一审判决以宋国良不存在瑕疵出资为由确认宋国良不承担责任不当。宋国良于2010年4月25日与仁兴公司共同委托于呈业处理仁兴大厦的转让事宜。由此，于呈业与隆德公司签订的关于仁兴大厦项目转让收购协议对宋国良发生法律效力。案涉《解除收购协议》尽管没有宋国良签字，刘波亦非其代理人，但宋国良在《契约》上的签字行为表明其已追认《解除收购协议》，即同意承担返还《解除收购协议》约定的款项及承担逾期给付违约金。隆德公司关于宋国良应与仁兴公司对剩余出资款及违约金负连带责任的主张成立，本院予以支持。至于宋国良抗辩其仅使用资金210万元，并已通过刘波返还给隆德公司的主张，系宋国良与仁兴公司之间的债权债务关系，与隆德公司无关，宋国良与仁兴公司之间争议可另行处理。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，判决如下：
一、维持长春市二道区人民法院（2014）二民初字第689号民事判决第一项；
二、撤销长春市二道区人民法院（2014）二民初字第689号民事判决第二项；
三、被上诉人宋国良对长春市二道区人民法院（2014）二民初字第689号民事判决第一项确定的上诉人长春仁兴房地产开发有限公司所负给付义务承担连带责任；
四、驳回上诉人长春仁兴房地产开发有限公司的上诉请求及上诉人吉林隆德集团股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费44470元由上诉人吉林隆德集团股份有限公司负担10930元，由上诉人长春仁兴房地产开发有限公司负担33540元及保全费5000元；二审案件受理费上诉人仁兴房地产开发有限公司预交15941元由其自行承担，上诉人吉林隆德集团股份有限公司预交40303元（应收33540元）由被上诉人宋国良负担33540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 白雪成
代理审判员 徐 锐
二〇一五年七月一日
书 记 员 周宏伟