苏州市姑苏区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）姑苏少民初字第00382号
原告金某。
法定代理人舒芳。
委托代理人张军，江苏公大律师事务所律师。
被告苏州和平国际旅行社有限公司（以下简称“和平国旅”），住所地苏州市平泷路1258号601室。
法定代表人苏建文，系该公司负责人。
委托代理人胡文祥，江苏胡文祥律师事务所律师。
第三人杭州浙西大峡谷旅游股份有限公司（以下简称“大峡谷旅游公司”），住所地杭州临安市龙井桥。
法定代表人潘庆平，系该单位负责人。
委托代理人杜春花，系该单位员工。
原告金某诉被告苏州和平国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2015年8月12日立案后，依法由审判员姜宁适用简易程序审理。因原告金某申请追加杭州浙西大峡谷旅游股份有限公司为本案第三人，本院经审查于2015年8月28日通知杭州浙西大峡谷旅游股份有限公司为本案第三人参加诉讼。本案于2015年9月29日、2015年11月2日两次公开开庭审理，原告金某的法定代理人舒芳以及委托代理人张军、被告苏州和平国际旅行社有限公司的委托代理人胡文祥、第三人杭州浙西大峡谷旅游股份有限公司的委托代理人杜春花到庭参加诉讼。2015年11月2日，本案因案情复杂转普通程序，由本院审判员姜宁担任审判长，与代理审判员陈珂、人民陪审员薛亚明组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理，原告金某的法定代理人舒芳以及委托代理人张军、被告苏州和平国际旅行社�限公司的委托代理人胡文祥到庭参加诉讼，第三人杭州浙西大峡谷旅游股份有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。2016年2月2日本案再次公开开庭，原告金某的法定代理人舒芳以及委托代理人张军到庭参加诉讼，被告苏州和平国际旅行社有限公司、第三人杭州浙西大峡谷旅游股份有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金某诉称：2014年5月9日原告父亲所在单位组织员工及家属与被告和平国旅签订旅游合同，5月17日原告跟随家人到杭州浙西大峡谷游玩。在被告方的安排下，原告跟随家人通过一段两边有山体、头顶有摩托车的狭窄道路。随后山体出现滑坡，大量石头不断从山上滚落，原告被石块击中身体多个部位。事故发生后原告经手术治疗身体有所恢复。但此次伤害不仅给原告身上造成若干疤痕，而且对其幼小心灵造成不可磨�的影响。被告和平国旅及第三人大峡谷旅游公司在事件发生后仅支付了部分医疗费，原告多次与其协商赔偿事宜均无果。现请求法院依法判令被告和平国旅与第三人大峡谷旅游公司共同支付原告医疗费人民币24523.47元、住院伙食补助费人民币500元、营养费人民币9000元、护理费人民币21600元、交通费人民币800元、精神抚慰金人民币5000元，共计人民币61423.47元，另残疾赔偿金待鉴定后再行计算。2015年9月29日原告变更诉讼请求为：判令被告和平国旅与第三人大峡谷旅游公司共同支付原告医疗费人民币24523.47元、住院伙食补助费人民币500元、营养费人民币6000元、护理费人民币14400元、交通费人民币800元、精神抚慰金人民币5000元，共计人民币51223.47元，诉讼费由被告和第三人承担。2016年1月25日变更诉讼请求为：判令被告和平国旅和第三人大峡谷旅游公司共同承担违约责任，�偿原告的全部损失包括医疗费人民币15238.23元、住院伙食补助费人民币400元、营养费人民币6000元、护理费人民币14400元、交通费人民币800元，共计人民币36838.23元，诉讼费由被告和第三人承担。2016年1月29日变更诉讼请求为：判令被告和平国旅和第三人大峡谷旅游公司共同承担违约责任，赔偿原告的全部损失包括医疗费人民币5857.55元、住院伙食补助费人民币400元、营养费人民币6000元、护理费人民币14400元、交通费人民币800元，共计人民币27457.55元，司法鉴定费人民币1680元及诉讼费由被告和第三人承担。
被告和平国旅辩称：1、原告非旅游合同相对方，提起旅游合同纠纷主体不合格。原告是未成年婴儿，由其父母临时带来，和平国旅没有和原告签订过旅游合同，在此次旅行过程中也没有收取过原告任何费用，双方不存在旅游合同关系。2、被告有安排专人负责�次活动全过程，并在事发前、事发中以及事发后均积极联系救治，包括提供婴儿日用品、食品、垫付医疗费等，被告已经尽到了必要的协助救治的义务。3、原告所受伤害不是被告的过错造成的，是意外的山体滑坡造成，根据合同约定旅行社不承担赔偿责任。原告的法定监护人在旅游的过程中没有履行好监护人的职责，是造成原告损害的主要原因，相应责任应由其监护人承担。4、关于原告具体损失的项目和金额，对医疗费人民币5857.55元无异议；对住院伙食补助、营养费、护理费，原告的计算标准过高；交通费由法院酌情认定；鉴定费无异议。5、在事发后对原告的救治中，和平国旅垫付了医疗费人民币1262.5元、杭州到苏州的包车费人民币700元、原告服装费人民币109元、婴儿食品等人民币255元，请求在本案中一并处理。
第三人大峡谷旅游公司辩称：我公司未与原告签订过旅游合同，也未收取过原告任何费用，原告发生意外是因为不可抗力山体滑坡造成的，与我方景区的设施没有关系，景区内亦未发生过类似事故，请求驳回原告要求我方承担赔偿责任的诉请。
经审理查明：2014年5月9日原告金某父亲金继明所在单位与被告和平国旅签订团队旅游合同，组织单位员工及家属参加为期两天的旅游，并由单位统一支付旅游费用，成人每人人民币430元，儿童未收费。5月17日原告跟随父亲金继明、母亲舒芳按时到达出发地点，经和平国旅指派的随团导游清点人员后随团出发。和平国旅随后按照旅游合同为金某等参团人员在中国太平洋财产保险股份有限公司代为办理了个人旅游人身意外伤害险。当天到达目的地杭州浙西大峡谷景区后，和平国旅随团导游将游客交给大峡谷旅游公司指派的地接导游，由地接导游带领游客继续游览。在随后的游览过程中，原告在父亲金继明的抱持下，和其他游客一起，跟随地接导游通过峡谷内一段道路时，山体出现滑坡，有山石从山上滚落，原告金某被滚落的石块击中受伤。事故发生后，大峡谷旅游公司工作人员联系车辆，和平国旅随团导游一起将原告金某及其父母送至昌华人民医院进行救治。该院初步检查后建议转院治疗，原告金某在其父母陪护下，由和平国旅随团导游陪同，于当天傍晚用120救护车转院至浙江大学医学院附属儿童医院就医，经诊断为左侧肱骨外髁青支骨折，该院建议回苏州治疗。和平国旅随团导游随后包车将原告及其父母及原告父亲的一名同事一起连夜送回苏州。原告金某于2015年5月18日凌晨回到苏州后，至苏州大学附属儿童医院治疗，期间先后于2014年5月20日至2014年5月26日、2014年11月12日至2014年11月14日两次住院共计8天。
2015年9月28日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人金某因外伤致左肱骨外髁骨折尚未构成残疾。2、被鉴定人金某营养期为四个月；护理期为四个月，以一人护理为宜。”鉴定费人民币1680元，由原告金某预付。
审理中，原被告双方一致确认：1、原告金某因本次事故在苏州大学附属儿童医院发生医疗费用共计人民币15238.23元，由原告金某的父母垫付。2、原告在浙江大学医学院附属儿童医院发生的医疗费用人民币1262.5元由和平国旅垫付。3、事发当晚苏州至杭州的包车费用人民币700元由和平国旅垫付。4、事发后，原告方将金某的医疗费发票交被告和平国旅，由和平国旅代为向中国太平洋财产保险股份有限公司办理了“个人旅游人身意外伤害险”的保险理赔手续，由中国太平洋财产保险股份有限公司直接向被保险人金某赔付了�诊医疗费、住院医疗费（扣除自费项目后）共计人民币9380.68元。5、在原告就医期间，被告和平国旅工作人员为原告购买小孩服装花去人民币109元，在浙江大学医学院附属儿童医院综合商店为原告购买日用品和食品花费人民币255元。
上述事实，有身份证、出生医学证明、常住人口登记卡、旅游合同、病历本、出院记录、X光片、诊断报告、医疗费票据、购物发票、收据、包车发票、保险公司赔款综合报告书、和平国旅宾客意见表、游客名单、意外情况说明、苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书以及当事人当庭陈述等证据，经庭审质证证实、本院予以确认。
本案争议焦点为：原告金某与被告和平国旅、第三人大峡谷旅游公司之间是否存在旅游合同关系；如存在旅游合同关系的，是否存在违约。
原告金某认为其随父母一起参加的是原告父�单位组织的集体旅游，单位与被告和平国旅之间签订了团队旅游合同，明确约定有儿童在内，并且支付了相关费用，和平国旅的导游在出发前清点、确认的旅行人员也包括原告在内，原告是本案所涉旅游合同纠纷的适格主体。被告和平国旅认为该公司未与原告签订过旅游合同，原告是由其父母临时带来的未成年婴儿，和平国旅也没有就本次旅游收取过原告任何费用，因此双方不存在旅游合同关系。第三人大峡谷旅游公司坚持认为其未与原告金某有任何旅游合同关系，故不存在违约。本案庭审中，原、被告双方一致认可的由原告父亲金继明工作单位与被告和平国旅之间签订的书面旅游合同上明确旅游人员为“141人＋8人／儿童”，原告金某随其父母于出发当天按约定时间、地点集合，经被告和平国旅工作人员清点后随团出发，在被告和平国旅提交的由其工作人员清点�认的旅客名单上也有“金继明舒芳带女儿”的字样，被告和平国旅随后亦按照旅游合同的约定为原告金某办理了人身意外伤害保险，之后原告按和平国旅的行程安排参加了旅游活动直至事发。本院认为，原告金某作为未成年婴儿，虽未直接与和平国旅签订书面旅游合同，但依据原告父亲单位与被告和平国旅签订的团队旅游合同中包含有儿童人数、出发前清点的游客名单中包含有原告，并由原告父亲单位付费、由单位职工及家属享受相关旅游服务，且此后原告随团参与了被告和平国旅安排的旅游活动，被告和平国旅亦为原告金某购买了“人身意外伤害保险”、在事发后就原告的医疗费用办理了理赔手续等情况足以说明，原告金某和被告和平国旅之间形成了旅游合同关系。
基于该旅游合同，被告和平国旅在提供全程服务的过程中，均有义务保障包括原告金某�内的所有团队成员的人身安全。庭审中，原告金某提出，事发路段处于当天游览的第三个景点，而当天到达景区大门后，和平国旅的随团导游就离开了，全团游客是在景区导游带领下继续游程，和平国旅的随团导游是在事故发生之后才赶到现场的；并且事发前景区有连续下雨，事发时路段上空有摩托车走钢丝表演，是造成山体滑坡的重要原因，据说该路段曾经发生过类似事故，但是在整个旅游过程中，不管是随团导游还是景点导游都没有做过任何的安全提示或者告知。被告和平国旅认为，不管是随团导游还是景点导游，都是旅行社为游客安排的导游服务；在旅游过程中，按规定导游肯定是为游客做过安全说明的；事故发生是意外的山体滑坡，是不可抗力，没有证据证明与摩托车表演有关系。第三人大峡谷旅游公司在第二次庭审中提出，景区的摩托车表演设施不在�故发生地上方，事发路段之前未发生过类似滑坡事故，当天山体滑坡是意外、不可抗力，与景区的摩托车表演没有关系，原告认为有关系的，应由原告举证。本院认为，杭州浙西大峡谷景区作为丘陵峡谷地貌，存在一定的损害游客人身安全的风险，旅行社在组织、安排旅游线路以及带领游客游览的过程中，对该地区的天气状况、地质地貌、地形、设施等有可能影响到安全的因素有谨慎关注、合理预期的义务，对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，应提前向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并预先采取合理必要的措施，尽量避免损失的发生。本案中，被告和平国旅经本院释明后仍未提供相关证据，证明其在原告金某浙西大峡谷旅游的过程中，已对原告的人身安全尽到了合理程度的安全保障义务、其导游已对原告尽到了充分的安全告知义务，故原告在景区旅游时受伤，被告和平国旅应承担相应的违约责任。原告金某系完全无民事行为能力人，父母作为其法定监护人在旅游过程中未对原告金某尽到谨慎注意和保护的义务，综合考量本案的实际情况，本院酌定减轻被告和平国旅40%的赔偿责任，由被告和平国旅承担原告金某实际损失的60%。原告提出，导致原告受伤的山体滑坡系由景区的摩托车走钢丝表演为主要原因造成，并提交了一起旅游的游客的书面证言和旅游照片、网站截图；被告和平国旅认为，作为证人提供证言应到法庭接受双方质证，否则不符合证据形式要件，不予认可；对原告提供的照片和单方截图，真实性以及和本案的关联性均不予认可。本院认为，目前无充分证据予以证实原告该观点，本院不予支持。第三人和被告和平国旅之间是旅游合作关系，与原告金某之间不存在直接的旅游合同关系，在本案中不存在违约责任，原告要求第三人承担旅游合同违约责任无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告的具体损失：
1、医疗费，原、被告各方一致确认，原告金某因本次事故在苏州大学附属儿童医院发生医疗费用共计人民币15238.23元由原告金某的父母垫付；在浙江大学医学院附属儿童医院发生的医疗费用人民币1262.5元由被告和平国旅垫付。故原告金某因本次事故产生医疗费用为人民币16500.73元，扣去事发后获得的医疗费保险理赔款人民币9380.68元，目前实际医疗费用损失为人民币7120.05元。第三人大峡谷旅游公司在第一次庭审中提出，原告事发后在昌化人民医院的医疗费人民币433.9元以及原告和另一名伤者一起从昌化人民医院转院至杭州的120救护车费用人民币1300元均由第三人垫付，并当庭提交了相关票据的复印件；对此原告金某提出�该具体费用金额和支付情况不清楚，大峡谷旅游公司未提交票据原件供质证，故不予认可。本院认为，目前无充分证据证实该两笔费用情况，本案碍难处理，第三人可另案主张。
2、住院伙食补助费，各方一致认可原告金某因本次事故住院两次，共计8天。原告主张按照每天人民币50元计算人民币400元，不违反法律规定，本院予以支持。
3、营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，营养期限参照鉴定结论确定为四个月，关于营养费标准，原告主张按照每天人民币50元计算120天为人民币6000元，不违反法律规定，本院予以支持。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告金某提出其伤后实际由其母亲和奶奶共同护理，要求护理人数和护理期限参照司法鉴定结论确认为1人护理四个月，护理费标准按照每天人民币120元，共计人民币14400元，不违反法律规定，本院予以支持。
5、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。本案中，原被告各方一致认可原告金某从杭州转院回苏州的包车费用为人民币700元。关于金某在苏州治疗期间的交通费用，原告主张为人民币800元，但提出系由其父亲自行开车，无相应票据提交；被告和平国旅表示由法院酌情认定。考虑到原告在苏州两次住院及门诊治疗，实际会产生一定费用，本院酌情认定原告金某在苏州治疗期间的交通费为人民币500元。故原告的交通费损失共计人民币1200元。
综上，原告因本次事故产生损失共计人民币29120.05元�由被告和平国旅承担人民币17472.03元，扣除其已垫付的医疗费人民币1262.5元、交通费人民币700元，还应支付给原告人民币15509.53元。
关于被告和平国旅提出，请求对其垫付的服装费人民币109元、日用品、食品费用人民币255元在本案中一并处理。本院认为，原告金某在旅游过程中因伤送医救治期间，被告和平国旅的工作人员购买了小孩衣服、日用品、食品等送至其父母手中，系该公司对客户的人文关怀，从风俗人情角度亦是应有之义，且上述支出从法律角度不属于原告金某因本次事故造成的直接损失，故本案中不予理涉。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告苏州和平国际旅行社有限公司在本判�生效之日起十日内一次性向原告金某赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计人民币15509.53元。
二、驳回原告金某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币528元，鉴定费人民币1680元，共计人民币2208元，由原告金某负担人民币883元，被告苏州和平国际旅行社有限公司各负担人民币1325元（该款已由原告先行垫付，被告苏州和平国际旅行社有限公司待于上述款项履行时一并向原告金某结清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办�》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号：10×××76。
审 判 长 姜 宁
代理审判员 陈 珂
人民陪审员 薛亚明
二〇一六年二月二日
书 记 员 任 萍