湖南省郴州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘10行终158号
上诉人（原审原告）谢芳，女。
委托代理人曹进辉，湖南宇剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）资兴市人力资源和社会保障局，住所地湖南省资兴市阳安路117号。
法定代表人李宁，该局局长。
委托代理人李洁琼，女，住湖南省资兴市唐洞街道大全路社区宏福新区。
委托代理人刘晓东，男，住湖南省资兴市唐洞街道大全路腾达小区。
原审第三人徐强，男。
委托代理人何忠诚，湖南又一村律师事务所律师。
上诉人谢芳因劳动和社会保障行政监察一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021行初175号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2018年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人谢芳及其委托代理人曹进辉，被上诉人资兴市人力资源和社会保障局负责人何旌洪及其委托代理人李洁琼、刘晓东，原审第三人的委托代理人何忠诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：谢芳于2005年8月起在徐强父亲经营的金店从事营业员工作。2013年10月11日，徐强注册成立资兴市金宝福珠宝店。金宝福珠宝店成立当月，谢芳到徐强经营的金宝福珠宝店工作并担任店长，直至2015年9月离职。2015年11月28日，谢芳以徐强父亲经营的资兴市宝华金行兴宁分店和徐强经营的金宝福珠宝店为共同被申请人向资兴市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年1月6日，资兴市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案字（2015）第74号仲裁裁决。谢芳不服仲裁裁决，向资兴市人民法院提起民事诉讼。2016年4月8日，资兴市人民法院作出（2016）湘1081民初89号民事判决。资兴市金宝福珠宝店不服该判决向郴州市中级人民法院提起上诉。郴州市中级人民法院于2016年7月27日作出（2016）湘10民终862号民事调解。
2015年9月17日，谢芳向资兴市人力资源和社会保障局（以下简称资兴市人社局）投诉，请求调查其在资兴市金宝福珠宝店工作年限和工作时间，并责令资兴市金宝福珠宝店交纳其工作期间的社会养老保险单位部分。资兴市人社局于2015年9月21日立案。2015年10月8日，资兴市人社局向资兴市金宝福珠宝店发出资人社监字[2015]9号劳动保障监察通知，通知资兴市金宝福珠宝店接受劳动监察并提供相关资料。随后，资兴市人社局进行了调查询问。2015年10月23日，资兴市人社局向谢芳发出资人社监建字[2015]3号劳动保障监察建议，建议其依法维权，确立用工主体、劳动关系及其存续期间。2015年11月16日，资兴市人社局向资兴市金宝福珠宝店发出资人社监建字[2015]5号劳动保障监察建议。2017年3月30日，资兴市人社局向资兴市金宝福珠宝店发出资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令书，责令资兴市金宝福珠宝店在5个工作日内为谢芳补办企业养老保险登记手续，并为其补缴2013年10月至2015年8月的企业养老保险费的单位部分，个人部分由谢芳同步补缴。资兴市金宝福珠宝店于2017年4月1日按资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令，向资兴市企业养老保险站缴纳了谢芳2013年10月至2015年8月企业养老保险费的单位部分。谢芳不服，认为资兴市人社局作出的资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令书仅指令补缴2013年10月至2015年8月的企业养老保险费的单位部分，明显错误。遂向一审法院提起行政诉讼，请求法院撤销资兴市人社局作出的资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令，判令资兴市人社重新作出劳动保障监察限期改正指令，责令资兴市金宝福珠宝店为谢芳补缴2005年8月至2015年9月的企业养老保险费的单位部分。在一审审理过程中，资兴市金宝福珠宝店于2017年10月17日注销。
一审法院认为:本案的争议焦点是资兴市人社局作出的资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令事实是否清楚、证据是否充分。
根据《劳动保障监察条例》第三条的规定，资兴市人社局负责资兴市辖区的劳动保障监察工作。根据《劳动保障监察条例》第十条、第十一条的规定，资兴市人社局应当对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费实施劳动保障监察。对违反劳动保障法律法规的行为，应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定。本案中，资兴市人社局根据谢芳的投诉，依法立案受理并进行了调查询问，对资兴市金宝福珠宝店作出资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令，资兴市金宝福珠宝店按指令要求进行了改正。资兴市人社局的行政行为程序合法、适用法律法规正确。资兴市金宝福珠宝店于2013年10月11日由徐强注册成立，谢芳于2013年10月至2015年8月在该店工作。谢芳之前的用工主体与徐强注册成立的资兴市金宝福珠宝店不存在共同经营、不存在隶属关系，是两个完全不同的个体工商户。因此，谢芳认为其在资兴市金宝福珠宝店工作年限应从2005年8月计算至2015年8月与事实不符。综上所述，资兴市人社局作出的资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令认定的事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审判决：“驳回原告谢芳的诉讼请求。案件受理费50元，由原告谢芳负担。”
上诉人谢芳不服上述行政判决上诉称：2015年9月17日,谢芳到资兴市人社局投诉资兴市金宝福珠宝店，要求认定其在资兴市金宝福珠宝店的工作年限和工作时间；要求资兴市金宝福珠宝店为谢芳缴纳工作期间的社会养老保险费。2015年11月18日，谢芳以资兴市宝华金行兴宁分店和金宝福珠宝店为共同被申请人向资兴市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2016年1月6日作出资劳人仲[2015]第74号仲裁裁决。因谢芳不服该仲裁委员会作出的部分裁决，于是向资兴市人民法院起诉，该院于2016年4月8日作出（2016）湘1081民初89号民事判决。资兴市金宝福珠宝店不服，上诉至郴州市中级人民法院。郴州市中级人民法院于2016年7月27日作出了（2016）湘10民终862号民事调解书，该调解书确认：谢芳的工作年限从2005年8月计算至2015年8月止。虽然资兴市宝华金行兴宁分店与金宝福珠宝店办了两个个体工商户，但金宝福珠宝店事实上全部继承了资兴市宝华金行兴宁的权利和义务。综上所述，一审法院认定谢芳与金宝福珠宝店的劳动关系的工作年限只是3年错误的。诉讼请求：一、撤销一审判决；二、撤销资兴市人社局作出的资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令，判令资兴市人社局重新作出劳动保障监察限期改正指令，责令资兴市金宝福珠宝店为谢芳补缴2005年8月至2015年9月的企业养老保险费的单位部分；三、本案一、二审案件受理费由资兴市人社局负担。
被上诉人资兴市人社局辩称：资兴市人社局依法履行职责，作出的资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人徐强述称：一审判决认定事实清楚，徐强与徐金平是两个不同的个体工商户。资兴市人社局作出的资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令书认定事实清楚，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：资兴市人社局作出的资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令书是否属于可诉的行政行为。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起诉讼应当符合下列条件：属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《劳动保障监察条例》第三条第一款规定：国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。该条例第十条规定：劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责：......（四）依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。该条例第十八条规定：劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：......（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；......因此，资兴市人社局具有对本行政区域内用人单位无故不缴纳社会保险费的事项进行处理的法定职责。本案中，资兴市人社局作出资人社监令字[2017]3号劳动保障监察限期改正指令书，责令资兴市金宝福珠宝店在5个工作日内为谢芳补缴企业养老保险费的单位部分。该指令书是资兴人社局在行政执法过程中，为推动行政程序并最终作出行政处理决定的行政行为，依法进行的一种过程性、准备性的程序行为，属于告知资兴市金宝福珠宝店履行法定义务的程序性文书。指令书不具有强制性和执行性，不是行政处罚和行政处理决定，不属于可诉的行政行为。据此，涉案指令书不属于行政诉讼法受案范围，本院驳回谢芳的起诉。一审判决认定事实不清、适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021行初175号判决；
二、驳回上诉人（原审原告）谢芳的起诉。
本案不交纳案件受理费。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹 敏
审 判 员 张九香
审 判 员 邓 群
二〇一八年一月十九日
法官助理 侯 睿
书 记 员 李 谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；
（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。