河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终7496号
上诉人(原审原告)：谢正佑，女，1963年10月16日出生，汉族，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：万法顺（系谢正佑丈夫），住河南省中牟县。
上诉人(原审被告)：中牟县第二人民医院，住所地河南省郑州市中牟县官渡路**号。
法定代表人：袁蜀豫，该院院长。
委托诉讼代理人：赵红升，河南昊展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文静，河南昊展律师事务所实习律师。
上诉人谢正佑与上诉人中牟县第二人民医院（以下简称第二人民医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初2574号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢正佑及其委托诉讼代理人万法顺，上诉人第二人民医院的委托诉讼代理人赵红升、李文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢正佑上诉请求：1.依法撤销河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初2574号民事判决书；2.依法改判第二人民医院支付医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等138474.26元；3.依法判令第二人民医院承担诉讼费、鉴定费等。事实和理由：一、一审法院依据北京中正司法鉴定所出具的《鉴定意见》认定第二人民医院的过错参与度仅为20%-40%，实属错误。1.中正司法鉴定所认定的臂丛神经损伤与体位放置不当之间存在因果关系，第二人民医院存在过错，且未认定有其他至损原因，故第二人民医院应承担全部责任。2.谢正佑没有不遵医嘱、不配合治疗等情形，治疗过程中无任何过错，谢正佑不应当承担责任。谢正佑原本实施手术是切除子宫及阑尾，却导致了臂丛神经损伤、小便长时间失禁等情况，对此第二人民医院应负全部责任；3.谢正佑在诉讼过程中申请重新鉴定并申请北京中正司法鉴定所鉴定人出庭作证，但一审法院未予准许，鉴定人也未出庭作证，只邮寄一份答复，而该答复根本没有解释是什么理由得出的鉴定结论。4.一审法院应当结合全案来认定北京中正司法鉴定所出具的鉴定意见。谢正佑入院检查时双臂无任何损伤，术后造成手臂伤残，而司法鉴定意见只是一种证据，其鉴定结论的效力应结合全案认定，第二人民医院的过错非常明显，治疗子宫和阑尾，却造成手臂残疾，司法鉴定意见书说明第二人民医院手术中存在过错，而参与度为何定于20%-40%根本没有说明，补充答复也是敷衍了事，根本不具有任何说服力，一审法院不应当采信该鉴定意见，应当判决第二人民医院承担全部责任。
第二人民医院辩称，1.谢正佑上诉理由不成立，谢正佑因鉴定结论认为其臂丛神经损伤与体位放置不当之间有因果关系，就认定第二人民医院应承担全部责任的观念是错误的。该鉴定结论虽认为体位放置不当与损伤之间有因果关系，但鉴定意见并没有就手术的正确体位作出说明，即使认定是因为体位放置不当导致与臂丛神经损伤之间有因果关系，也不能认定第二人民医院在医疗操作中存在过错，这属于个体差异导致，以往的妇科手术都是如此操作，但并没出现过谢正佑的这种情况。2.该鉴定结论并没有认定第二人民医院负事故的全部责任，谢正佑认为入院时胳膊是完好的，出院时臂丛神经损伤，就推定第二人民医院应当承担全部责任是错误的。第二人民医院未违反医疗操作规范，并不是错误治疗导致的，谢正佑的这种情况无法解释具体什么原因导致的，有些并发症、个体差异等原因导致的各种疾病，并不能因为出现伤害就必然推定医院存在全部责任。3.关于鉴定人员出庭的问题，在一审开庭时谢正佑虽当庭提交了要求鉴定人出庭的申请，但经过法官多次征求意见，谢正佑放弃了请求，法庭继续开庭，在鉴定结论出来后，谢正佑也没有及时提出鉴定人员出庭的请求，故一审法院没有剥夺其诉讼权利。
第二人民医院上诉请求：依法撤销河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初第2574号民事判决书，依法改判第二人民医院赔偿数额中多承担的14576元。事实和理由：一、北京中正鉴定所的鉴定结论不能作为本案的判案依据。鉴定结论只是证据的一种，该证据是否被采纳，应考虑其鉴定结论的客观性、真实性、合法性。在本案中，该鉴定结论认为第二人民医院在医疗行为中的过错是因为做手术时，让患者躺姿不对，而认定第二人民医院给谢正佑做手术时导致其左侧臂丛神经损伤，过错参与度为20%-40%，该鉴定结论完全不符合医学操作规范的规定。按照医学操作规范，作妇科手术平躺是最科学的姿势，并且平躺压迫不到胳膊，故该鉴定结论不符合医学常识及操作规范，不能作为判决依据。二、一审法院认定第二人民医院承担40%的过错责任，明显过高。在整个医疗过程中，第二人民医院的医疗行为都是严格遵照医疗操作规范实施，造成谢正佑臂丛神经损伤是因为个体差异导致，和第二人民医院的治疗行为没有因果关系，在医疗操作时，医生根本没有动过谢正佑的胳膊，也伤及不到胳膊，故一审法院认定第二人民医院承担40%的过错责任，明显过高。三、谢正佑先后在第二人民医院住院治疗6次，妇科一次花费27093.06元，以后五次在康复治疗左侧臂丛神经损伤共花费33525.69元，经过新农合报销剩余18725.85元，该费用谢正佑都未支付。在一审审理时，第二人民医院提出应将谢正佑在第二人民医院住院治疗其左侧臂丛神经损伤的医疗费用抵扣，但一审法院未予支持，不符合法律规定。
谢正佑辩称，其对第二人民医院的上诉答辩意见，同其上诉意见。
谢正佑向一审法院起诉请求：依法判令第二人民医院赔偿谢正佑医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计138474.26元。
一审法院认定事实：2015年12月24日，谢正佑以“进行性加重痛经20余年，月经量多1年余”就诊第二人民医院，诊断为：子宫多发肌瘤、子宫腺肌症、慢性阑尾炎等，于2015年12月27日行“宫腔镜检查术＋腹腔镜辅助阴式子宫全切术＋双侧输卵管切除术＋阑尾切除术＋盆腔分粘术”，术后当天谢正佑诉左上肢前臂活动受限，第二人民医院请内科、外科及中医康复科医师会诊后考虑臂丛神经损伤，给予营养神经、针灸及康复训练对症治疗，后请郑州市中心医院远程会诊，考虑“臂丛神经可逆性损伤”。2016年2月19日，谢正佑出院。2016年2月20日，谢正佑以“左上肢无力2月”就诊第二人民医院，2016年3月8日谢正佑出院，出院诊断为：“左侧臂丛神经损伤”。2016年3月12日，谢正佑以“左上肢无力3月”再次入院，2016年3月30日出院，出诊断为：“左侧臂丛神经损伤”。2016年4月4日，谢正佑以“左上肢无力3月”入院，2016年4月19日出院，出院诊断为：“左侧臂丛神经损伤”。2016年4月28日，谢正佑以“左上肢无力3月”入院，2016年5月16日出院，出院诊断为：“左侧臂丛神经损伤”。2016年5月23日，谢正佑以“左上肢无力3月”入院，2016年6月7日出院，出院诊断为：“左侧臂丛神经损伤”。本案在审理过程中，经谢正佑申请，一审法院依法委托北京中正司法鉴定所对第二人民医院的医疗行为是否有医疗过错、第二人民医院的诊疗过错行为与谢正佑的损害后果是否有因果关系及过错参与度进行司法鉴定。该所于2017年7月3日作出中正司法司鉴所［2017］临鉴字第995号司法鉴定意见书，鉴定意见为：河南省中牟县第二人民医院在对谢正佑的诊疗过程中存在医疗过错，该过错行为与谢正佑的损害后果之间存在一定的因果关系，建议医方的参与度为20％-40％。谢正佑为此次鉴定花费鉴定费8000元。后又经谢正佑申请，该院依法委托郑州严实法医临床司法鉴定所对谢正佑的伤残等级、后续治疗费、出院后护理人数、护理天数进行鉴定，该所于2017年12月29日作出郑严实司鉴所［2017］临鉴字第404号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人谢正佑左上肢重要神经损伤后致左手肌力4级，构成十（X）级伤残。2、谢正佑目前左肩关节活动功能丧失为2％，不构成伤残。3、对谢正佑目前情况已行伤残评定，其后续治疗费不再予以评定。4、谢正佑出院后的护理期限为5个月，护理人数为1人。谢正佑支出鉴定费1900元。
再查明，谢正佑之父谢登明，生于1942年4月15日，于谢正佑定残之日2017年12月29日年满75周岁；谢正佑之母杨光金，生于1942年7月14日，于谢正佑定残之日2017年12月29日年满75周岁；谢正佑共兄妹六人。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，谢正佑因病入住第二人民医院，经鉴定第二人民医院在对谢正佑进行诊疗的过程中存在过错，故谢正佑要求第二人民医院赔偿的合理损失，该院予以支持。结合本案的实际情况及谢正佑的诉讼请求，该院综合认定谢正佑的合理损失有：误工费18858.81元（谢正佑于2015年12月24日到第二人民医院处住院治疗，2015年12月27日手术当天出现左上肢前臂活动受限，谢正佑定残日为2017年12月29日，根据谢正佑病情及本案实际情况，谢正佑主张务工期限为197天不违反法律规定，该院予以支持；谢正佑主张按在岗职工平均工资标准计算误工费，但谢正佑未提供证据，该院认为谢正佑的误工费标准按2016年河南省农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资34941元／年计算为宜，34941元／年÷365天=95.73元／天，95.73元／天×197天=18858.81元）、护理费29033.88元（谢正佑于2015年12月27日手术当天出现左上肢前臂活动受限，从2015年12月27日至2016年6月7日，谢正佑一直在反复住院治疗，结合谢正佑的病情，谢正佑在上述163天内均需人护理，鉴定意见出院后的护理期限为5个月，故护理天数应按313天计算为宜，2016年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资33857元／年，33857元／月÷365天=92.76元／天，92.76元／天×313天=29033.88元／天）、住院伙食补助费4890元（163天×30元=4890元）、营养费3260元（163天×20元=3260元）、交通费2000元、残疾赔偿金24824.58元（谢正佑的伤情十级伤残，赔偿系数按10％计算，2016年度河南省农村居民人均纯收入为11696.74元／年，谢正佑的残疾赔偿金为11696.74元／年×20年×10％=23393.48元；2016年度河南省农村居民人均消费支出为8586.59元，谢正佑之父谢登明的被扶养人生活费为：谢正佑之父谢登明生于1942年4月15日，谢正佑定残时其年满75周岁，赔偿年限为5年，8586.59元／年×5年×10％÷6人=715.55元；谢正佑之母杨光金，生于1942年7月14日，谢正佑定残时其年满75周岁，赔偿年限为5年，8586.59元／年×5年×10％÷6人=715.55元；23393.48元＋715.55元＋715.55元=24824.58元）、鉴定费9900元，以上共计92767.27元；经北京中正司法鉴定所司法鉴定，第二人民医院在对谢正佑的诊疗过程中存在过错，医疗过错参与程度为20％-40％，该院综合本案实际情况，认为由第二人民医院承担40％的过错责任为宜，综上，第二人民医院应赔偿谢正佑误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、鉴定费共计37106.91元（92767.27元×40％=37101.11元）；该院结合第二人民医院侵权行为所造成的后果、侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力，酌定第二人民医院给付谢正佑精神损害抚慰金5000元，综上，第二人民医院应赔偿谢正佑各项损失共计42106.91元。谢正佑要求过高部分，该院不予支持。谢正佑要求按河南省在岗职工平均工资标准计算其误工费，证据不足，该院不予支持。第二人民医院称谢正佑未结算医疗费，要求谢正佑承担医疗费用，但第二人民医院主张的医疗费用当中包含谢正佑在第二人民医院治疗子宫肌瘤疾病的费用，而双方形成医疗服务合同关系，故谢正佑在第二人民医院治疗形成的医疗费，本案不予处理，第二人民医院可另行主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：中牟县第二人民医院于判决生效之日起十日内赔偿谢正佑住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计42106.91元；二、驳回谢正佑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。谢正佑预交案件受理费3300元，本案案件受理费3069元，由中牟县第二人民医院负担934元，由谢正佑负担2135元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于涉案司法鉴定意见书应否被采信，以及第二人民医院对谢正佑的损害后果承担40%赔偿责任是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，案涉医疗纠纷经北京中正司法鉴定所鉴定，认为第二人民医院在对谢正佑诊疗过程中存在过错，与谢正佑目前状况之间有因果关系，参与度为20%-40%。上述鉴定，程序合法，鉴定材料客观真实，鉴定机构对谢正佑提出的问题亦在回函中予以回应。谢正佑、第二人民医院上诉认为该鉴定意见书不能作为证据使用，但均未提供充分证据予以反驳。故一审法院采信该鉴定意见，并酌情认定第二人民医院对谢正佑的损害后果承担40%的赔偿，并无不当。
关于第二人民医院要求将谢正佑治疗左侧臂丛神经损伤的医疗费与本案赔偿款抵扣的问题。因本案系医疗事故责任纠纷，一审判决仅认定的是谢正佑的各项赔偿数额，并未对其应支付的医疗费用进行认定，且二者不属于同一法律关系，故第二人民医院在本案中主张扣除依据不足，一审法院不予处理正确，本院予以认同。
综上所述，谢正佑、第二人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1616.5元，由中牟县第二人民医院负担82元、谢正佑负担1534.5元。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 陈启辉
二〇一八年六月二十八日
书记员 王 凯