新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民一初字第414号
原告：杨焱，男，汉族，高中文化，白碱滩区杨焱汽车维修部经营者。
原告：杜青（原告杨焱妻子），女，汉族，初中文化，无业。
委托代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。
被告：克拉玛依市第二人民医院，住所地：克拉玛依市白碱滩区中兴路78号，组织机构代码H4144507-7。
法定代表人：肖翠兰，该医院院长。
委托代理人：叶林，新疆众信律师事务所律师。
委托代理人：马瑶，新疆金桥律师事务所律师。
原告杨焱、杜青与被告克拉玛依市第二人民医院（以下简称“二医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年12月3日受理后，依法由审判员高玉龙适用简易程序，于2015年12月25日、2016年2月23日两次公开开庭进行了审理。二原告及其委托代理人吕卫华，被告二医院代理人叶林和马瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年10月26日，二原告婚生女儿杨凌菲（2015年1月14日出生）出现轻微流鼻涕症状。10月27日12时多，原告杜青发现杨凌菲有抽搐症状，便立即送至被告二医院处治疗，被告对患儿进行了抽血化验，并以“维生素D缺乏性手足抽搐症”收住儿科病房。10月28日，被告又对患儿进行了一系列抽血化验，但未能确诊病情。10月30日早晨进行了远程会诊，得出“急性呼吸道感染”和“癫痫待排”的诊断意见。10月30日晚7点30分，被告对患儿头部做了CT检查。此后不久，患儿出现嘴唇发紫、全身乏力症状，原告将患儿抱给值班医生，医生认为是惊厥，属于正常现象。10月31日晨，原告发现患儿出现发烧、呕吐及哭闹症状，主治医生听诊后未能说出具体原因。到中午12时40分许，患儿主治医生与儿科主任商量后认为病情比较严重，要求原告出院将患儿转至中心医院治疗。出院时，被告对杨凌菲的病情诊断为：急性呼吸道感染、心肌酶谱异常、癫痫（？）、中枢神经系统感染（？）和心肌炎（？）。出院后，原告于13时许将杨凌菲转至克拉玛依市中心医院（以下简称“中心医院”）处救治。15时，中心医院以“急性咽炎”将杨凌菲收住该院儿科。中心医院在对杨凌菲作了入院检查后，开始采取输液治疗，由于护士在头部、脚部多次扎针未能成功，杨凌菲再次出现抽搐。由于适逢周六，治疗现场一直没有医生，在原告坚持下才来了两名医生进行抢救，抢救至17时13分，医生宣布杨凌菲不治身亡。
2015年11月23日，经克拉玛依市卫生局委托，新疆新医司法鉴定所对杨凌菲死亡原因进行了鉴定，依据鉴定意见，杨凌菲的死亡原因为“肺部感染、感染性休克导致呼吸循环衰竭而死亡。”
原告认为，被告二医院在治疗过程中存在诸多违法违规行为。一是误诊。从患儿10月27日入院至31日出院，对患儿病情一直未能确诊，被告的误诊是造成患儿杨凌菲死亡的罪魁祸首；二是错误的治疗导致杨凌菲死亡。被告先是按“维生素D缺乏性手足抽搐症”治疗，后又按“急性呼吸道感染”和“癫痫待排”进行治疗，这些错误的治疗行为正是导致杨凌菲肺部感染并休克致死的真正原因；三是被告在治疗过程中严重不负责任。患儿入院后，被告在迟迟不能确诊病情的情况下，连续四天，除了每天一次医生例行查房外，未采取其他任何有效、紧急的治疗措施，直至病情严重到其无从诊治后，才要求原告转院。被告不负责任的治疗行为，导致患儿病情不断加重，也侵犯了原告对医疗机构和医疗方案的选择权和知情权；四是被告违反转诊规定。在杨凌菲病情严重的情形下，被告要求原告出院自行到中心医院就诊治疗，违反重症病人转诊的相关规定，也是造成杨凌菲抢救无效死亡的原因之一。正是由于被告的过错诊疗行为，导致杨凌菲不治身亡。杨凌菲的死亡带给其父母及爷爷奶奶等亲属沉重的精神打击，对杨凌菲的死亡，被告应当依法承担赔偿责任。因无法就赔偿事宜与被告协商解决，原告无奈提起诉讼，请求人民法院依法判令被告：1、赔偿原告医疗费1891.76元、丧葬费27203.5元、误工费27203.5元、交通费3720元、鉴定费5300元、住宿费320元、死亡赔偿金464280元、精神损失费100000元，总计622715.26元；2、由被告承担本案案件受理费和相关司法鉴定费用。
被告二医院辩称：患儿杨凌菲的住院治疗过程均有病历明确记载，判断被告治疗行为是否存在过错应当以病历记载为准。被告认为，杨凌菲入院后被告对其进行了必要的检查和治疗。根据新疆新医司法鉴定所的鉴定意见，杨凌菲死于肺部感染。但杨凌菲在治疗过程中并未出现肺炎体征。被告诊断杨凌菲为“急性呼吸道感染”，而急性呼吸道感染的并发症就是肺部感染。被告给杨凌菲治疗用药中有注射用五水头孢唑林钠，该抗生素药就是治疗呼吸道感染和肺部感染的药。原告出具的新疆中信司法鉴定中心鉴定意见说被告存在误诊、误治，缺乏客观事实。其次，依据该中心鉴定意见，被告过错对杨凌菲死亡原因参与度是40%左右，但被告认为应当更低，具体应由法院裁量。对于赔偿项目和数额，应先算出总数，再按比例确定被告的赔偿责任。
针对被告抗辩原告反驳称：被告诊疗行为是否存在过错应以鉴定意见作为主要证据认定，新疆中信司法鉴定中心《鉴定意见书》是经人民法院依法委托出具的，对其认定被告诊疗行为存在过错，原告不持异议。但其建议参与度40%左右，不应作为赔偿责任比例，原告方并无过错不应承担任何责任。
经审理查明：2015年10月27日，二原告婚生女儿杨凌菲（2015年1月14日出生）因出现轻微流鼻涕和抽搐症状，前往被告二医院处治疗，被告二医院对杨凌菲进行了抽血化验，并以“维生素D缺乏性手足搐搦症”收住院。10月30日早晨，经北京中日友好医院远程会诊，该院专家考虑杨凌菲可能存在癫痫，被告据此修正诊断为：“急性呼吸道感染、心肌酶谱异常、癫痫（？）”并安排颅脑CT检查。10月31日晨，杨凌菲出现呕吐、发烧症状，至中午11时50分左右，出现双眼闭合、口周青紫，大约持续1分钟左右缓解。中午13时30分，被告建议原告带杨凌菲去上级医院作进一步明确诊断和更好治疗，原告即出院，出院诊断为：急性呼吸道感染、心肌酶谱异常、癫痫（？）、中枢神经系统感染（？）和心肌炎（？）。
2015年10月31日15时03分，杨凌菲入住克拉玛依市中心医院儿科，中心医院即对杨凌菲进行了紧急救治，至17时31分中心医院抢救未成功，宣告杨凌菲死亡，死亡时间：2015年10月31日17时13分。死亡原因：猝死。
2015年11月23日，经克拉玛依市卫生局委托，新疆新医司法鉴定所对杨凌菲死亡原因进行了鉴定，依据鉴定意见，杨凌菲的死亡原因为“肺部感染、感染性休克导致呼吸循环衰竭而死亡。”
2015年12月3日，二原告以被告二医院和中心医院诊疗行为存在过错致杨凌菲死亡，依法应予赔偿为由，向本院提起诉讼。审理过程中，原告就二被告诊疗行为是否存在过错，过错与死亡之间是否存在因果关系，以及二被告各自过错程度，向本院提出鉴定申请。经本院依法委托新疆中信司法鉴定中心鉴定，该中心出具了：“克拉玛依市第二人民医院在对杨凌菲的诊疗过程中未注意评估患方病情发展。客观上存在未尽密切观察病情发展和高度注意义务、诊断不正确，误诊、延误治疗、违反危重病员转诊制度的过错。鉴于患方为幼儿、无表达能力且病情变化快之特点，医方的过错与杨凌菲死亡原因之间存在因果关系，建议参与度为40%左右（供参考）。克拉玛依市中心医院对杨凌菲的抢救措施正确、合理无过错，医疗行为与杨凌菲死亡原因之间无因果关系。”的鉴定意见。
2016年2月23日，原告书面申请撤回对被告中心医院的起诉，本院口头裁定予以准许。
以上事实，有杨凌菲的《出生医学证明》、《居民死亡医学证明书》、新疆新医司法鉴定所《鉴定意见书》、克拉玛依市第二人民医院《住院病历》、《出院证明书》、克拉玛依市中心医院《住院病历》、新疆中信司法鉴定中心《鉴定意见书》，以及原、被告当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，公民享有生命健康权，其合法权益受法律保护。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。二原告为杨凌菲的父母，依法有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”被告是救死扶伤的医疗机构，医护人员也常被人们比喻为白衣天使。原告携患儿杨凌菲到被告处就诊，是基于对被告职责的信任而发出的求助，被告理应尽职尽责，高度注意、密切观察，及时采取与病人病情发展变化相适应的诊疗措施。但从被告对杨凌菲的诊疗过程来看，被告未能针对杨凌菲系婴幼儿无表达能力的特点，尽到密切观察病情发展变化对症施治的义务，尤其是在患者病情危重的情形下安排患者自行转院就诊，延误抢救时机。杨凌菲最终死于肺部感染。小儿肺部感染是常见病、多发病，也是现时医疗水平完全可以诊断并且可以治愈的疾病。遗憾的是被告至始至终未能确诊。被告对杨凌菲的诊治，未能尽到与现时医疗水平相应的诊疗义务。纵观整个诊疗过程，被告存在着诊断不正确、误诊、延误治疗以及违反危重病员转诊制度的过错。且过错与患者杨凌菲最终死亡存在因果关系。对此，被告应当依法承担赔偿责任。
被告辩称其不存在误诊、误治的过错，与本院查明事实不符，本院不予采纳。
对于双方争议的被告应承担赔偿责任比例的确定，首先应当明确，夺走杨凌菲生命的是疾病，而非被告。被告的过错在于未能正当履行职责以应有的诊疗水平阻断这一结果的发生。其次，还要看到杨凌菲病情发展变化较快的事实。医学是一门探索性、经验性的学科，疾病的未知性、人体的特异性和医务人员的专业经验累积等，都是影响患者康复的重要因素。杨凌菲从入院就诊至不治身亡不足五天时间，其不典型的病症表现和迅猛的病情变化发展一定程度上提高了被告的诊疗难度，大大缩短了被告作出正确诊断和对症救治的时间。再次，新疆中信司法鉴定中心出具的“医方的过错与杨凌菲死亡原因之间存在因果关系，建议参与度为40%左右（供参考）”的鉴定意见，应是指被告的诊疗行为过错在杨凌菲最终死亡这一过程和结果中所起的作用或原因力占比，而非赔偿责任比例。赔偿责任的确定是司法裁断权，本院并未就此委托鉴定，鉴定机构亦无权作出划分。最后，被告诊疗行为虽存在过错，但倘若因此而由被告承担全部赔偿责任，则忽略了是“疾病”夺走杨凌菲生命的这一基本事实，于被告而言显失公平，长远来看亦不利于医疗事业的健康发展。据此，综合考量被告诊疗过错情况和杨凌菲病情变化发展迅猛之特点，本院酌情确定被告依法应承担的赔偿责任比例为60%。
基于上述理由，对原告主张应由被告承担全部赔偿责任，及被告应以鉴定意见“参与度40%左右”进行确定的抗辩意见，本院不予采纳。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”针对二原告的赔偿请求，本院支持如下：
1、医疗费。关于医疗费，杨凌菲在被告处住院治疗期间共发生医疗费1891.76元，原告以被告误诊错误用药为由，要求退赔。但该笔医疗费用并非基于被告的侵权行为而产生，而是原告基于与被告形成的医疗合同而为的合同给付义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。原告已就杨凌菲死亡要求被告承担侵权责任，其在要求被告承担违约抑或是侵权责任的问题上已经作出选择，故其无权再请求被告承担违约退还义务。医疗费既非被告侵权行为所造成损失，则原告请求被告给予赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。
2、交通费。原告主张因杨凌菲转院及丧事处理、司法鉴定等共支出交通费3720元，但因多种原因未能收集交通票据。对此，原告虽无相应交通费用票据证实，但考虑到原告在极力挽救杨凌菲生命及处理丧葬事宜、赔偿事宜这一过程中必定会产生交通费用支出，且被告对必定会产生交通费这一事实亦不持异议，故综合本案情况本院酌情确定原告交通费损失为2500元。
3、住宿费。原告主张为查明杨凌菲死因，原告随同前往乌鲁木齐市进行鉴定，在乌鲁木齐市住宿一晚支出住宿费320元，被告质证不持异议，本院予以支持。
4、误工费。二原告诉称，二原告系车辆修理个体经营户，无法证实每月收入情况，对于误工损失请求按照新疆自治区上年度职工平均工资计算，即自2015年10月27日起算至2016年1月27日，计27203.5元。被告对按照新疆上年度职工平均工资计算不持异议，但认为误工三个月时间过长，应当按照15天三个人计算。基于双方均同意按照新疆自治区上年度职工平均工资计算，对原告主张的误工费计取依据，本院予以支持。原告主张误工时间三个月，但未能就此提供任何证据证实，本院不予支持；被告抗辩同意按15天计算，足以满足原告处理杨凌菲丧葬及赔偿事宜误工需求，本院予以采纳；被告自愿按照三个人赔付，系其对自身权益的合法支配和处分，本院予以支持。依据新疆维吾尔自治区统计信息中心2015年数据，新疆上年度（2014年）在岗职工年平均工资为54407元，则原告主张的误工费应为6707.7元（54407元÷365／年误工15天误工人数3人）。
5、丧葬费。关于丧葬费，原告主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，按照受诉法院所在地上一年度（2014年度）职工月平均工资标准，以六个月总额计算，共计27203.5元。原告主张计算正确，本院予以支持。
被告抗辩丧葬费其已支付25335元，应予扣除，并提供了相应证据予以证实。经本院审查，被告所举证据符合法定要件，可以证实抗辩事实，本院予以确认。
6、死亡赔偿金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，死亡赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。原告据此主张464280元（2014年度新疆城镇居民人均可支配收入23214元20年）。原告计算正确，本院予以支持。
7、精神抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。患儿杨凌菲年仅九个月大即不幸因病夭亡，被告对此负有不可推卸的过错。杨凌菲像天使般闯进二原告的生活，却又在其亲人浅尝天伦之乐后迅疾离去。生与死的天壤之别，希望与祈盼的落空，撕裂着为人父母的原告的心，对于原告遭受的巨大精神损害，被告理应依法给予一定金钱抚慰。综合本案情况，并考虑裁判的统一性，本院酌情确定精神抚慰金为30000元，由被告不按过错程度予以赔付。
以上，原告主张的2至6项赔偿项目共计501011.2元，被告应按60%予以赔付，即300606.72元；再加上被告应赔付的精神抚慰金30000元，总计330606.72元。减去被告已支付的丧葬费用25335元，被告尚应赔偿原告305271.72元。
对于被告提出的鉴定费14300元（死因鉴定9000元＋过错鉴定5300元）应由原告承担的抗辩意见，因缺乏事实依据，本院不予采纳。该两次鉴定是查清杨凌菲死因和认定被告是否存在诊疗过错的必要方法，而非赔偿项目，原告因依法维权而支出的必要合理费用，在被告存在过错侵权的情形下，理应由被告承担。
综上，为维护当事人合法权益，构建和谐医患关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
被告克拉玛依市第二人民医院赔偿原告杨焱、杜青精神抚慰金等各项损失305271.72元，于本判决生效之日起五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4900元（原告已支付），由原告杨焱、杜青负担1960元，由被告克拉玛依市第二人民医院负担2940元，并直接支付给原告；鉴定费14300元，由被告克拉玛依市第二人民医院负担，其中5300元直接支付给二原告。前述费用，被告须于支付赔偿费用时一并付清。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。
审判员 高玉龙
二〇一六年三月二十一日
书记员 胡梦薇