浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终323号
原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张三宝，男，1958年11月22日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，金华市金满湖文化发展有限公司董事长，住金华市婺城区。曾因犯行贿罪于2015年8月6日被安徽省六安市裕安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年10月21日被金华市公安局金东分局取保候审，2016年10月14日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现押金华市看守所。
辩护人贾立新、章丹清，浙江赤松律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡忠洪，男，1964年8月26日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，金华市金满湖文化发展有限公司副总经理，住东阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年11月2日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现押金华市看守所。
金华市金东区人民法院审理金东区人民检察院指控被告人张三宝、胡忠洪犯合同诈骗罪一案，于2018年2月7日作出（2017）浙0703刑初266号刑事判决。被告人张三宝、胡忠洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员胡子丹出庭履行职务，被告人张三宝、胡忠洪、辩护人贾立新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2011年12月20日，被告人张三宝与倪某、陈某2等人注册成立了金华市金某1文化发展有限公司，注册资金为10000万元，实收资本为3000万元，法定代表人张三宝，拟开发地心世界项目。2012年11月12日被告人张三宝在金华市金西开发区注册成立了金华市九峰文化发展有限公司，开发“九峰水上乐园”。2013年10月10日金华市金某1文化发展有限公司与金华市金义都市新区管理委员会签订了投资协议、投资补充协议，协议载明：金某1*地心世界文化创意中心项目总投资58亿元，占地面积为750亩。其中，主题乐园用地约550亩，金义都市新区管理委员会以租赁的形式出租给金华市金某1文化发展有限公司，商业办公用地约200亩按法定程序分期公开出让。金华市金某1文化发展有限公司应在取得国有土地使用证6个月内开工建设。期间，被告人张三宝以金华市金满湖文化发展有限公司和金华市九峰文化发展有限公司的名义向浙江福泰隆控股集团有限公司、金华市华丰房地产开发有限公司等单位融资借款。2014年6月，被告人张三宝在“金某1地心世界”项目未取得建筑工程许可证等相关手续、不符合开工条件的情况下，自行开工建设，并与相关施工单位签订施工合同，收取保证金。特别是在2014年10月30日金华市住房和城乡建设局向金某1公司下达《责令停止违法行为通知书》和《责令立即（限期）改正违法行为通知书》后，被告人张三宝依然继续签订合同并收取保证金用于归还个人债务等开支，具体如下：
（一）2014年9月30日，被告人张三宝与被害人顾某（挂靠江苏京辰照明股份有限公司）签订工程承包意向书，约定顾某承包“地心世界”园区内部分亮化工程，并收取保证金50万元。直至案发前，工程并未能开工，被告人张三宝未退回工程保证金。
（二）2014年11月，被告人张三宝与被害人王某1（先挂靠浙江金华奥丰建设工程有限公司，后挂靠江西铭磊建设工程有限公司）签订市政道路园林绿化工程意向书，约定王某1承包“地心世界”园区市政道路、园林绿化工程，并收取工程保证金300万元。直至案发前，工程并未能开工，被告人张三宝仅退回工程保证金60万元。
（三）2014年12月3日，被告人张三宝与被害人王某2签订建设工程承包合同，约定王某2承包“地心世界”办公大楼及市政道路园林绿化景观工程，并收取工程保证金200万元。直至案发前，工程并未能开工，被告人张三宝未退回工程保证金。
（四）2015年1月底，被告人张三宝、胡忠洪明知“地心世界”办公大楼已经发包给王某2的情况下，仍然与张某（挂靠浙江欧骏建设有限公司）签订建设工程施工合同，约定张某承包“地心世界”办公楼，并收取保证金250万元。直至案发前，工程并未能开工，被告人张三宝未退回工程保证金。
（五）2015年3月12日，被告人张三宝与被害人沈某（挂靠才缘建设园林有限公司）签订建设工程意向书，约定沈某承包“地心世界”项目东大门广场的市政道路、雨污水管网、土石方等配套工程，并收取保证金110万元。直至案发前，工程并未能开工，被告人张三宝未退回工程保证金。
二、2014年11月18日，被告人张三宝在“九峰二期”土地未出让，不具备开工条件的情况下，与上海念涌装饰工程有限公司签订建设工程承包合同，承包游乐园市政雨污管网、道排工程及游乐园区内市政工程、园林绿化工程，并收取蔡某交纳的工程保证金80万元。直至案发前，工程并未能开工，被告人张三宝未退回工程保证金。
原判采纳的认定上述事实的证据有：常住人口基本信息、刑事判决书、侦破经过、抓获经过、金某1文化发展有限公司基本情况登记表，证人倪某、应某、陈某1、胡某、潘某、蒋某、戚某等的证言，浙江省城建监察责令立即（限期）改正违法行为通知书、责令停止违法行为通知书及送达凭证，金某1*地心世界文化创意中心项目投资协议书、投资补充协议，金华市人民政府办公室金政办（2013）11号函、租赁协议、补充协议，会议纪要，解除出让合同的协议、用地收回协议及意向书，建设用地项目呈报材料，金华市人民政府办公室金政办（2017）9号文件，财务状况专项审计报告、审计鉴定检验报告书，被害人顾某、王某1、王某2、张某、沈某、蔡某的陈述，工程承包意见书、意向书、合同，建设工程施工合同、补充合同，收款收据、记账凭证、收款凭证、记账明细、银行凭证，通知书，金某1地心世界规划图，欠条、收条，协议解除通知函照片，谅解书，被告人张三宝、胡忠洪的供述等。
金华市金东区人民法院认为，被告人张三宝、胡忠洪没有履约能力，在合同订立、履行过程中收取保证金，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人胡忠洪如实坦白自己的罪行，可从轻处罚。被告人张三宝在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人张三宝在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人胡忠洪起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。根据被告人张三宝、胡忠洪的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六裕刑初字第00133号刑事判决中对被告人张三宝适用缓刑部分。二、被告人张三宝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元，连同前罪判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人胡忠洪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、责令被告人张三宝退赔被害人顾某人民币50万元、王某1人民币240万元、王某2人民币200万元、沈某人民币110万元、蔡某人民币80万元；责令被告人张三宝、胡忠洪退赔被害人张某人民币250万元。
被告人张三宝上诉及其辩护人辩护提出，张三宝主观上没有非法占有的故意，签订合同时未隐瞒事实真相，收取的保证金基本都是直接或间接用于地心世界项目，客观上并没有非法占有他人财产，不构成合同诈骗罪。
被告人胡忠洪上诉提出，其主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施诈骗的行为，即使构成犯罪，情节也是轻微的，请求二审予以改判。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判一致，原判采纳的证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，二审予以确认。
针对上诉理由及辩护意见，经查：1、被告人张三宝在无力履约、未取得相关土地使用权、未获得正式建设许可的情况下，与他人签订工程承包合同，收取承包方的保证金，在承包方得知工程无法开工、要求退还保证金后，拒不退还，拒接对方电话，之后被告人张三宝又连续多次与他人签订工程承包合同，部分工程系重复发包，收取保证金，用于归还债务等，工程均无法开工，承包方要求退还保证金后，其以各种理由推拖，最终导致900余万元保证金无法归还。2、被告人张三宝将相关工程发包给王某2并收取200万元保证金之后，因未能开工，王某2向张三宝催讨保证金，张三宝无力归还，被告人胡忠洪对此亦明知，在此情况下，被告人张三宝、胡忠洪又将同一工程发包给张某，并收取张某的保证金250万元，胡忠洪曾明确供认当时准备用从张某处收取的保证金归还王某2，但收到保证金后又未归还王某2，而用挪作他用。综上，被告人张三宝、胡忠洪的行为符合合同诈骗的构成要件，应以合同诈骗论处。被告人张三宝、胡忠洪的上诉理由、辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人张三宝、胡忠洪以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 于 江
审 判 员 卢 亮
审 判 员 周巧慧
二〇一八年五月十日
代书记员 徐 照
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