贵州省普安县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔2323民初633号原告：唐龙祥，男，1982年6月26日出生，汉族，农民，住贵州省晴隆县。原告：何伟，男，1983年1月3日出生，汉族，农民，住贵州省晴隆县。二原告共同委托诉讼代理人：ＸＸ，贵州权衡律师事务所律师。被告：贵州国道公路工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蟠桃宫路11号。法定代表人：蔡义前。委托诉讼代理人：张伟，男，贵州国道公路工程有限公司职工，住贵州省兴义市。被告：屠宝，男，1973年5月6日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：赵待尧，男，住贵州省安龙县。原告唐龙祥、何伟诉被告贵州国道公路工程有限公司（以下简称“国道公司”）、屠宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告唐龙祥、何伟及其委托诉讼代理人ＸＸ，被告国道公司委托诉讼代理人张伟，被告屠宝委托诉讼代理人赵待尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐龙祥、何伟向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付原告工程款1824653.68元；2、诉讼费由二被告承担。事实及理由：2015年4月，被告承包的普安县关地至打洛田公路改造工程第一合同段工程负责人屠宝找到原告唐龙祥，称因被告资金及人员不足，拟将该工程“4cmAC-13细粒式沥青砼面层”、“沥青透层油”、“公路标线”三部分分包出去，问原告是否愿意承接，原告唐龙祥与原告何伟经商议后决定承接该三部分工程。因原告唐龙祥与被告施工负责人屠宝系亲戚关系，屠宝口头承诺工程完工后按被告与业主方签订的合同定价与原告结算，故此出于彼此的信任关系，原、被告未签订书面合同。原告承接该工程后，积极筹借资金，租赁施工场地、机械设备、安装用电设施，组织施工人员及材料进场施工，工程得以顺利、有序进行。截止2015年7月，原告共完成工程量为4800米“4cmAC-13细粒式沥青砼面层”、“沥青透层油”、“公路标线”，工程已全部完工。以上工程成果原告于2015年7月交付被告，被告将原告交付工程及自己完成的其余工程与业主普安县交通局进行了验收结算，确认了全部工程量及价款，其中，原告完成的“4cmAC-13细粒式沥青砼面层”1911786.11元、“沥青透层油”187310.45元、“公路标线”25557.12元，共计2124653.68元。工程验收结算后，业主普安县交通局根据结算金额支付了被告质保金外的全部工程款，但被告领款后仅支付了原告30万元，余款1824653.68元至今未付。为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告国道公司答辩称，1、答辩人不是本案工程的实际承包人、施工人，而是屠宝借用答辩人资质与业主签订《施工合同》，屠宝与答辩人系工程挂靠关系。2013年11月屠宝得知本案工程后与答辩人协商，要求答辩人提供相关资质证书为其办理本案工程的招投标手续，并给予答辩人进度款1%的管理费，为此双方签订了《工程项目责任书》以约定各自权利义务；2、业主普安县交通局未将本案工程款支付到答辩人账户，而是直接支付到屠宝及贵州炜森投资有限公司账户，答辩人未收到本案工程款，也未向被答辩人支付任何工程款项。综上，答辩人非本案工程的实际施工人，与被答辩人不存在任何权利义务关系，答辩人对被答辩人不负有工程款支付义务，请求人民法院追加实际施工人屠宝为本案被告并由其承担相应责任。经国道公司申请，本院追加了屠宝为本案被告参与诉讼。被告屠宝答辩称，1、答辩人与被答辩人唐龙祥之姐唐丽丹系同居关系，经唐丽丹介绍并要求，答辩人同意将上述“4cmAC-13细粒式沥青砼面层”、“沥青透层油”、“公路标线”三项工程分包给唐龙祥，口头约定三项工程合计单价为38元/㎡，之后唐龙祥邀请何伟进场施工，但整个工程答辩人只与唐丽丹结算；2、被答辩人实际完成工程只有4500米，其中有250米工程质量不合格，业主要求返工，直到现在都没有完成。该工程现虽然经过验收，但业主要求扣除质保金及返工费用，答辩人并未完全领到工程款；3、居于双方之间的特殊关系，答辩人除给付被答辩人工程款300000元外，在工程验收15天之内，答辩人转账给唐丽丹1400000元，唐丽丹已转1000000元给被答辩人；4、该工程总长5000米，实际施工后验收只有4900米，另有360米系另一施工队施工，被答辩人实际施工的只有4540米，工程路面为6.5米，工程量为29510㎡，按约定单价36元/㎡计算，工程款为1062360元，但答辩人已实际支付了1300000元，被答辩人应当退还237640元，还应扣除质保金和返工费用。原告唐龙祥、何伟为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据材料：1、原告唐龙祥、何伟《居民身份证》复印件一份，拟证明原告主体资格适格；2、被告国道公司公示信息，拟证明被告国道公司的身份情况；3、《建设工程施工合同》复印件一份，拟证明本案争议的工程项目系被告国道公司承包，价款为7969218.24元；4、《普安县交通局证明》原件一份，拟证明本案工程为泥清混凝土路面系二原告施工，工程量4.8公里已施工完毕；5、《工程量清单》复印件一份，拟证明原告诉请工程价款结算单价和总价；6、《中国石化东海牌沥青产品质量合格证》复印件一份、《中国农信商业银行客户留存单》复印件七份、《贞丰县煤炭产品准销单、发货票、放行单》复印件四份、《南方电网客户用电受理回执、发票》复印件三份、《领条》复印件五份、《场地租赁合同》复印件一份、《收条》复印件一份、《设备租赁协议》复印件一份、《设备租赁合同》复印件一份、《收条》复印件二份、《收据》复印件一份、《贵州省农村信用社客户通知单》复印件一份，拟证明原告因本案支出的相关费用情况；7、证人刘某出庭证言：“唐龙祥与何伟雇请我为他们铺路，铺路的地点具体是什么地方我不清楚了，还有约200米一段没有铺完”；8、证人胡某出庭证言：“唐龙祥与何伟雇请我为其拉油砂铺砼面层，施工地段为从金矿到关地，直到结束，大约做了4公里多，还有200米左右没做完，运费也是原告结算给我的”；9、证人杨某出庭证言：“我是给二原告铺油砂的，还有200米左右没有铺”；10、证人苏某出庭证言：“是刘某叫我帮二原告铺油砂，我来的时候已经铺了一段了，铺了多少没有实际丈量，大概还有200米左右没有铺”。以上证据经质证，二被告质证意见为：对证据1、2、3无异议，对证据4三性不予认可，认为该证据不能证明原告所施工工程量，且实际施工人是被告屠宝；对证据5不予认可，该证据不能证明原告应得工程价款；对证据6，国道公司对《砂石明细》、《证明》的三性及证明均不予认可，对购买沥青和煤的单据无异议，但证明内容与本案无关。屠宝认为该证据与本案无关，双方约定施工单价为36元/㎡；对证据7不予认可，认为证言不能证明本案争议内容；对证据8、9、10不予认可，认为该证言不能证明工程量及单价。国道公司为支持其辩称理由向本院递交了如下证据材料：1、《工程项目责任书》复印件一份，拟证明被告屠宝系本案工程的实际施工人；2、《承诺书》复印件一份，拟证明普安县交通局已将该案工程款实际支付到被告屠宝及贵州炜森投资有限公司账户。以上证据经质证，原告质证意见为：对证据1认为不能说明被告国道公司与本案无关和不负责任的事实，屠宝是项目负责人，是该公司人员；对证据2认为支付款项是国道公司内部处理方式，与原告无关。被告屠宝对证据1、2均无异议。屠宝为支持其辩称理由向本院提交了如下证据材料：1、《竣工结算》复印件一份，拟证明被告所施工工程总量4500米；2、《银行转账记录》原件一份，拟证明2015年7月17日屠宝转款给唐丽丹（唐龙祥堂姐），2015年7月18日唐丽丹转款1000000元给唐龙祥，加上之前付款300000元，一共向原告付款1300000元；3、证人张某出庭证言：“我做的是第三标段，屠宝是第一标段，因屠宝的第一标段没有做完，屠宝就请我帮他完成剩下的标段，单价36元每平方米（含标线），是晚上施工的，做了360米左右”。以上证据经质证，原告质证意见为：对证据1无异议；对证据2，称屠宝从来没有转款给原告，唐丽丹向唐龙祥转款1000000元是因唐丽丹之前欠有唐龙祥欠款，该转款与本案无关；对证据3不予认可。被告国道公司质证意见为：对证据1、2无异议，对证据3不予认可。经审理查明：2013年11月10日被告屠宝借用国道公司公路工程施工总承包贰级资质与普安县交通运输局签订《建设工程施工合同》，约定将普安县关地至打洛田公路K0-000至K5+000段（长5km）改造工程发包给屠宝施工，屠宝按工程总价款1%向国道公司缴纳管理费（屠宝陈述还未支付）。2015年4月，被告屠宝将上述工程中的“4cmAC-13细粒式沥青砼面层”、“沥青透层油”、“公路标线”三项工程分包给原告唐龙祥、何伟施工，双方未签订书面合同约定工程量与价款结算方式。原告完成施工后，双方为工程量与工程单价发生争议，原告诉至我院。因双方未签订书面协议约定工程量与工程单价，庭审中双方不能对此达成一致意见，经原告申请，本院委托云南公正司法鉴定中心对涉案工程的工程总量与造价进行鉴定（鉴定费20000元），经本院、案件当事人协同鉴定机构现场踏勘，2016年12月20日该鉴定中心作出《云南公正2016司鉴字第76号》鉴定意见书，鉴定意见为：1、唐龙祥、何伟实际完成该公路里程是K0+317.6至K0+908.443，实际施工完成“4cmAC-13细粒式沥青砼面层34428.11㎡”、“沥青透层油34428.11㎡”、“公路标线455.97㎡”。2、唐龙祥、何伟实际完成工程量的造价金额为1676319元。经组织质证，原告对该鉴定意见无异议，二被告称鉴定意见单价与实际约定不符，认为不应作为证据使用。另查明，案外人唐丽丹与原告唐龙祥系兄妹关系，唐丽丹与被告屠宝系同居关系（双方生育有一男孩，现已分居），本案工程系经唐丽丹介绍。2015年7月17日屠宝向唐丽丹转款1400000元，次日唐丽娟向唐龙祥转款1000000元。本案工程经屠宝与业主普安县交通运输局验收并结算，现已投入使用。以上事实有当事人提交的证据及当事人在庭审中的陈述相互印证，足以认定。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案实际工程总量与价款应如何认定；二、唐龙祥已收取的1000000元款项是否为本案工程款；三、国道公司应否对本案债务承担连带责任。本院认为，在建设工程领域，因建筑产品涉及公共安全，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人主体资格作出了严格的限制，要求建筑市场主体必须持证经营，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止无资质、超越资质等级或借用资质承揽工程，为此，《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……”。本案中，被告屠宝借用国道公司公路工程施工总承包贰级资质承包了普安县关地至打洛田公路K0-000至K5+000段改造工程，之后又将该工程中的“4cmAC-13细粒式沥青砼面层”、“沥青透层油”、“公路标线”三项工程分包给不具有施工资质的自然人原告唐龙祥、何伟施工，该承包与分包行为均违反了法律的禁止性规定，故屠宝与业主普安县交通运输局之间的《建设工程施工合同》及屠宝与唐龙祥、何伟之间事实上存在的工程分包合同均为无效协议。本案涉及合同虽无效，但因本案涉及工程已验收投入使用，根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现承包人诉请分包人屠宝支持其应得工程款符合法律规定，应予支持。对于争议焦点一，因本案双方未签订书面协议约定工程量与工程单价，庭审中双方又不能对此达成一致意见，经原告申请，本院委托云南公正司法鉴定中心对涉案工程的工程总量与造价进行鉴定。鉴定程序启动后，本院组织案件当事人、鉴定机构进行了现场踏勘，测算了原告所施工的实际里程，结合业主方对本案工程的原始资料、国家行政部门相关计价标准及同期市场材料价格标准，鉴定机构于2016年12月20日作出鉴定意见：1、唐龙祥、何伟实际完成该公路里程是K0+317.6至K0+908.443，实际施工完成“4cmAC-13细粒式沥青砼面层34428.11㎡”、“沥青透层油34428.11㎡”、“公路标线455.97㎡”。2、唐龙祥、何伟实际完成工程量的造价金额为1676319元，该鉴定意见作出程序合法，结论客观公正，应当作为认定本案工程总量与价款的依据，本院予以采信。对于争议焦点二，2015年7月17日屠宝向唐丽丹转款1400000元，次日唐丽娟向唐龙祥转款1000000元，对该1000000元，唐龙祥与唐丽丹均主张该款中的700000元是用于偿还屠宝先前向唐龙祥、何伟借款本金650000元及利息50000元，只有300000元是用于支付本案工程款。对于原告的主张，经查，唐龙祥、何伟确实于2015年4月、5月分三次曾向唐丽丹银行账户转入522000元，但原告并未提交借据证明双方之间存在借贷关系，屠宝对原告的该主张也予以否定，且收款人系唐丽丹，转款事由不清。由于本案系建设工程施工合同关系，而原告主张的系民间借贷关系，本院不宜于本案中对双方之间的借贷关系进行审查认定，鉴于被告屠宝欠原告工程款的事实客观存在，屠宝也陈述其转款给唐丽丹的意思表示为支付工程款，故对唐丽丹通过转账支付给唐龙祥的1000000元本院按支付本案工程款确认，至于双方之间的借贷纠纷，双方可另行协商解决或另案起诉。对于争议焦点三，根据我国立法例，连带责任的适用必须有法律明确规定或者当事人自行约定，在无法律规定或当事人约定的情况下人民法院无权自由裁量或酌定挂靠双方对彼此债务承担连带责任。而现我国现行立法例中，只有最高人民法院对机动车挂靠经营产生的赔偿责任作出司法解释规定为连带责任，但对建设工程领域挂靠关系的责任承担国家并未有立法规定。本案中，涉及工程系被告屠宝与业主普安县交通运输局验收结算，结算款未经国道公司账户，挂靠双方约定的挂靠费80000元屠宝陈述现未支付，故原告诉请被告国道公司对本案工程款承担连带责任于法无据，不予支持。综上，原告因本案工程应得工程款为1676319元，扣除屠宝已支付的1000000元，尚欠676319元，被告屠宝应予支付。对于原告因本案鉴定产生的鉴定费20000元，由于本案导致鉴定系双方未签订书面合同约定工程量与单价所致，故双方对此均有责任，对该费用双方应各承担10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告屠宝于本判决生效后十五日内一次性支付原告唐龙祥、何伟工程款余款676319元；二、被告贵州国道公路工程有限公司对本案债务不承担支付责任；三、驳回原告唐龙祥、何伟的其余诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费21221.88元，原告唐龙祥、何伟承担13355.88元,被告屠宝承担7866元。鉴定费20000元，原告唐龙祥、何伟承担10000元，被告屠宝承担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。若义务人未按期履行赔偿义务，权利人应当在判决确定履行期限届满二年内，向本院申请强制执行。审 判 长 张 勇人民陪审员 洪 讯人民陪审员 刘婉青二〇一六年十二月二十九日书 记 员 黄金江