广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初1771号
原告：樵彬，男，1971年8月2日出生，汉族，住深圳市南山区。
被告：广州市天河区食品药品监督管理局，住所地广州市天河区长兴路天鹅花苑123号二楼。
法定代表人：苏曦，职务局长。
委托代理人：宫文，系该局工作人员。
委托代理人：张华，系广东格林律师事务所律师。
被告：广州市食品药品监督管理局，住所地广州市荔湾区彭城东路16号。
法定代表人：张雅洁，职务局长。
委托代理人：邓成忠，系该局工作人员。
委托代理人：周磊，系广东恒益律师事务所律师。
原告樵彬不服被告广州市天河区食品药品监督管理局（以下简称天河区食药监局）作出的不予行政处罚决定及广州市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）作出的穗食药监行复【2016】97号行政复议决定书，于2016年7月13日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月31日公开开庭审理了本案。原告樵彬，被告天河区食药监局的委托代理人宫文、张华律师，被告市食药监局的委托代理人邓成忠、周磊律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告樵彬诉称，原告向市食药监局投诉了广州杰夫餐饮企业管理有限公司的违法行为，后天河区食药监局作出不予行政处罚决定，并认为其行为违法，原告遂向市食药监局申请行政复议。后是食药监局作出了穗食药监行复【2016】97号行政复议决定书，维持了天河区食药监局的行为。综上所述，请求法院判令：1、撤销被告天河区食药监局对原告投诉的广州杰夫餐饮企业管理有限公司违法行为做出的不予行政处罚决定，并判令其重新作出处理；2、撤销市食药监局作出的穗食药监行复【2016】97号行政复议决定书；3、诉讼费用由两被告负担。
被告天河区食药监局辩称，（一）我局作出的穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》程序合法。2015年10月20日，我局接到广州市食品药品监督管理局转来的原告提供的、关于广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合相关规定的“野生石斛凉瓜黄豆炖唐排、川贝麦冬炖鹧鸪”的投诉。经审查，该投诉举报符合《食品药品投诉举报管理办法》（试行）第九条的规定，我局于2015年10月21日受理了该投诉，并向原告寄发了编号为201522154号的《投诉举报受理通知书》。2015年10月27日，我局依法对位于广州市天河区黄埔大道西路188号维家思广场首层B-02铺的投诉现场进行了现场检查。2015年11月23日我局作出穗天食药监函（2015）917号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售添加川贝、石斛的普通食品查处情况的复函》并送达原告。2015年11月29日原告向广州市食品药品监督管理局提出行政复议。2016年2月25日，广州市食品药品监督管理局作出穗食药监行复【2015】146号行政复议决定书，以适用法律错误为由责令我局在六十日内重新做出具体行政行为。2016年4月18日，我局作出穗天食药监函（2016）326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》重新答复原告，并于2016年4月26日通过EMS邮寄该答复给原告。综上，我局作出的穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》程序合法。（二）我局作出的穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》认定事实清楚、证据充分。2015年10月27日，我局依法对位于广州市天河区黄埔大道西1维家思广场首层B-02铺的广州杰夫餐饮企业管理有限公司进行了现场检查，检查情况如下：1、经现场查看，该公司持有并能提供《营业执照》、《餐饮服务许可证》、供货商资质证明和供货单据等有效证照、相关材料等正常经营；2、现场检查发现该餐厅的菜单里有“野生石斛凉瓜黄豆炖排骨”、“川贝麦冬炖鹧鸪”的菜式在售，经营小票上有以上两款炖汤的结账记录，并在厨房仓库中发现有未使用的“川贝”和“石斛”。餐厅负责人承认制售过相关炖汤。3、我局提取、制作了广州杰夫餐饮企业管理有限公司的《营业执照》、《餐饮服务许可证》、《授权委托书》、《现场检查笔录》、《询问笔录》、《立案审批表》、《行政处罚决定书》（穗天食药监餐罚【2015】N211号等证据。根据检查情况和提取的证据，我局认定事实如下：第一，广州杰夫餐饮企业管理有限公司在普通食品的制作过程中分别添加了“川贝”、“石斛”作为原料，根据我国相关法律的规定，“川贝”、“石斛”不属于既是食品又是中药材，不得添加到食品中。其经营的“野生石斛凉瓜黄豆炖唐排”、“川贝麦冬炖鹧鸪”的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条之规定，我局已依法责令其改正并立案调查。第二，广州杰夫餐饮企业管理有限公司经营的“野生石斛凉瓜黄豆炖排骨”、“川贝麦冬炖鹧鸪”数量相对较少、违法情节比较轻微，未造成危害后果，且事发后广州杰夫餐饮企业管理有限公司已自觉对相关菜单进行修改，并停止经营“野生石斛凉瓜黄豆炖排骨”、“川贝麦冬炖鹧鸪”两种菜式，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的情形，决定免予其行政处罚。上述事实有广州杰夫餐饮企业管理有限公司的《营业执照》、《餐饮服务许可证》、《授权委托书》、《现场检查笔录》、《询问笔录》、《证据复制提取单》、《立案审批表》、《行政处罚决定书》（穗天食药监餐罚【2015】N211号等证据予以证实。综上，我局作出的穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》认定事实清楚、证据充分。（三）我局作出的穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》选择适用法律正确。我局根据查明的事实和提取的证据，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款、《广州市食品药品监管系统食品药品违法行为举报奖励办法》第五条、第十二条、《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，作出：第一，鉴于广州杰夫餐饮企业管理有限公司“上述违法情节轻微，并未造成危害后果，且已及时纠正错误并停止上述违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，我局对被投诉人广州杰夫餐饮企业管理有限公司作出不予行政处罚”的决定；第二，原告提出的举报奖励申请，根据《广州市食品药品监管系统食品药品违法行为举报奖励办法》第五条、第十二条的规定，原告的举报奖励申请已在作出行政处罚决定后直接进入审查程序，审批结束后我局将联系原告办理领取事宜。我局在法定的时限内将办理情况以适当方式反馈原告，我局选择适用法律正确。综上所述，我局作出的穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》程序合法、认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，是正确有效的。请人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决维持，驳回原告的诉讼请求。
被告市食药监局诉称，（一）我局依法履行了行政复议处理的职权职责。1、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中我局作为被告简称天河区食药监局的上一级主管部门，依法有权受理以被告天河区食药监局为被申请人的行政复议。2、我局作为行政复议决定机关受理原告行政复议申请的程序符合法律规定。2015年10月20日，被告天河区食药监局收到我局转来的原告关于广州杰夫餐饮企业管理有限公司在食品经营方面存在违法行为的投诉，被告天河区食药监局于2015年10月20日受理了该投诉。2015年10月27日，被告天河区食药监局对被投诉人进行现场检查，调查核实之后于2015年11月23日被告天河区食药监局作出穗天食药监函【2015】917号《关于对举报广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售添加川贝、石斛的普通食品查处情况的复函》并送达原告。原告不服，向我局提出行政复议。2016年2月25日，我局作出穗食药监行复〔2015〕146号行政复议决定书，以适用法律错误为由责令被告天河区食药监局在六十日内重新作出具体行政行为。2016年4月18日，被告天河区食药监局作出穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》重新答复原告。原告依然不服。我局于2016年５月6日收到原告的行政复议申请书及相关材料，2016年５月11日我局作出受理原告行政复议申请的决定并书面告知原告。受理原告的行政复议申请后，我局针对原告行政复议申请书中的提出的诉求与事实展开了处理，于2016年５月11日将行政复议申请书副本发送给被告天河区食药监局，符合法定7日内向被申请人发送副本材料的要求。在结合原告的申请材料，我局对行政复议申请进行了书面审查。我局在收到被告天河区食药监局的书面答复后，已于2016年6月12日邮寄送达复议答复书给原告，我局的行为符合《广州市行政复议规定》第四十六条第一款：“行政复议机构收到被申请人的答复书及证据材料后，应当及时将答复书副本发送申请人及第三人”的规定。在结合原告的申请材料，我局对行政复议申请进行了书面审查。3、我局在法定的期限内作出了行政复议处理决定并告知了原告。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人。我局在调查了解案件相关事实后，于2016年7月4日作出穗食药监行复〔2016〕97号行政复议决定书，并于同月5日快递送达给了原告，符合法定的期限要求。我局依法履行了行政复议职责，在法定的期限内作出了行政复议处理决定并告知了原告，所作出行政复议决定事项程序合法，行政复议决定合法合理。（二）本案行政机关作出的行政行为及复议机关作出的复议决定事实认定清晰，程序合法，适用法律正确。1、2015年10月20日，我局向被告天河区食药监局转去原告的投诉材料，投诉内容为广州杰夫餐饮企业管理有限公司在食品经营方面存在违法行为。被告天河区食药监局接到转来的投诉后，于2015年10月27日组织执法人员前往广州市开河区黄埔大道西路188号维家思广场首层B－02铺的被投诉人处进行检查。被投诉人向被告天河区食药监局提供了《营业执照》、《餐饮服务许可证》、供货商资质证明和供货单据等材料。检查发现该餐厅的菜单里有“野生石斛凉瓜黄豆炖排骨”和“川贝麦冬炖鹧鸪”的菜式，经营小票上有以上两款炖汤的结账记录，并在厨房仓库中发现有未使用的“川贝”450克和“石斛”0.9千克，餐厅负责人承认制售过相关炖汤，川贝已使用550克，石斛已使用100克。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2可知，“川贝”和“石斛”不属于既是食品又是药品的物品，不得添加到食品中。因此，被投诉人的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，被告天河区食药监局天河区食药监局于2016年4月18日作出穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》答复原告。原告不服该答复，于2016年5月6日向我局提出行政复议申请。我局经过调查，于2016年7月4日作出穗食药监行复【2016】97号行政复议决定书，对该答复依法予以维持，并于同月5日快递送达给了原告。2、众所周知，在炖品中添加滋补药材符合广府地区的传统饮食习惯。食客在选择炖汤类食品时，通常会考虑地方气候、饮食习惯及其身体状况。百年来，该做法已被大众广泛接受，符合日常生活经验法则。被告天河区食药监局认为被投诉人经营的“野生石斛凉瓜黄豆炖排骨”、“川贝麦冬炖鹧鸪”数量相对较少，违法情节比较轻微，无造成危害后果，且事发后被投诉人自觉对菜单进行修改，并停止经营上述两种菜式。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，被告天河区食药监局对被投诉人作出不予行政处罚的决定，同时符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定的“过罚相当”原则，并无不妥。因此，原告认为被告天河区食药监局作出不予行政处罚的决定违法是没有事实及法律依据的，我局作出维持被告天河区食药监局行政处罚的复议决定符合事实及法律规定。综上所述，我局依法履行了行政复议处理的职责，处理程序合法，行政复议决定认定事实清晰，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2015年10月20日，天河区食药监局接到市食药监局转来的樵彬投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合相关规定的“野生石斛凉瓜黄豆炖唐排”、“川贝麦冬炖鹧鸪”的汤品，经审查，天河区食药监局于2015年10月21日受理了该投诉。2015年10月27日，天河区食药监局依法对广州杰夫餐饮企业管理有限公司位于广州市天河区黄埔大道西路188号维家思广场首层B-02铺的投诉现场进行了检查。2015年11月23日天河区食药监局作出穗天食药监函【2015】917号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售添加川贝、石斛的普通食品查处情况的复函》并送达樵彬。2015年11月29日樵彬向市食药监局提出行政复议。2016年2月25日，市食药监局作出穗食药监行复【2015】146号《行政复议决定书》，以适用法律错误为由责令天河区食药监局重新做出具体行政行为。2016年4月18日，天河区食药监局作出穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》重新答复樵彬，答复称：“经调查，被投诉人自2015年10月10日启用新的菜谱和菜式，并开始制售普通食品“野生石斛凉瓜黄豆炖唐排”和“川贝麦冬炖鹧鸪”，在制作过程中分别添加了“川贝”和“石斛”作为食品原料。根据我国相关法律的规定，“川贝”和“石斛”不属于药食同源物品，不得作为普通食品原料生产经营。被投诉人经营“野生石斛凉瓜黄豆炖唐排”和“川贝麦冬炖鹧鸪”的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，我局已依法责令改正并立案调查。鉴于被投诉人违法情节轻微，并未造成危害后果，且已于2015年10月27日及时纠正错误并停止上述违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，我局对被投诉人做出不予行政处罚的决定。对涉案物品，我局执法人员现场监督被投诉人对涉案物品当场销毁……”该答复于2016年4月26日邮寄送达樵彬。樵彬不服天河食药监局答复中对广州杰夫餐饮企业管理有限公司不予行政处罚的决定，于2016年5月6日向市食药监局提出行政复议，市食药监局于2016年5月11日受理樵彬的复议申请，同年7月4日作出穗食药监行复【2016】97号行政复议决定书，维持天河区食药监局的上述答复函，次日邮寄送达樵彬及天河区食药监局。现樵彬不服，诉至本院。
以上事实有被告天河区食药监局提交的投诉举报单、授权委托证明书及身份证复印件、现场检查笔录、询问调查笔录、广州杰夫餐饮企业管理有限公司《营业执照》、《餐饮服务许可证》、证据复制提取单、现场检查照片、立案审批表、（穗天）食药监餐罚【2015】N211号行政处罚决定书、《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售添加川贝、石斛的普通食品查处情况的复函》（穗天食药监函【2016】326号）及送达回证，被告市食药监局提交的行政复议申请书及材料、行政复议受理通知书及送达回证、提出行政复议答复通知书及送达回证、行政复议答复书及相关证据材料、送达行政复议答复书证明、行政复议决定书及送达回证，原告提交的身份证明材料等证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条第一款规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理……”。《食品药品投诉举报管理办法》第七条规定：“地方各级食品药品监督管理部门投诉举报机构负责本行政区域的食品药品投诉举报管理的具体工作……”第九条规定：“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求。”因此，被告天河区食药监局具有对樵彬的举报投诉作出答复的法定职权，是本案的适格被告。
《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2规定:“……川贝母、石斛（需提供可使用证明）……属于可用于保健食品的物品，不属于既是食品又是药品的物品。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，天河区食药监局经过对广州杰夫餐饮企业管理有限公司的调查，认定广州杰夫餐饮企业管理有限公司销售的“野生石斛凉瓜黄豆炖唐排”和“川贝麦冬炖鹧鸪”，在制作过程中分别添加了“川贝”和“石斛”作为食品原料，根据上述法律规定，“川贝”和“石斛”不属于既是食品又是中药材的物品，不得添加到食品中，广州杰夫餐饮企业管理有限公司的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，但广州杰夫餐饮企业管理有限公司经营的上述汤品数量较少，没有造成危害后果，且事发后，已自行对菜单进行修改，并停止经营上述两种汤品，属于违法行为轻微并及时纠正，亦未发现有造成危害的后果，天河区食药监局决定对广州杰夫餐饮企业管理有限公司的行为不予行政处罚，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，樵彬请求撤销复函中不予行政处罚的决定理由不充分，本院不予支持。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，樵彬不服天河区食药监局作出的上述复函中不予行政处罚的决定，向市食药监局申请行政复议，市食药监局有权依法进行行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”天河区食药监局作出穗天食药监函【2016】326号《关于对投诉广州杰夫餐饮企业管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品查处情况的答复》合法，市食药监局作出穗食药监行复【2016】97号行政复议决定书，决定维持上述答复函，符合法律规定。经审查，市食药监局作出复议决定程序合法。
综上，樵彬请求撤销天河区食药监局对广州杰夫餐饮企业管理有限公司作出不予行政处罚的决定及市食药监局作出的穗食药监行复【2016】97号行政复议决定书，理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告樵彬的诉讼请求。
本案诉讼费50元，由原告樵彬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 李 佳
人民陪审员 刘玉玲
人民陪审员 王宪吏
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 李锦明