上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4621号
上诉人(原审原告):施陆斌，男，1973年7月3日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：王羽中，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告):上海杰联建设工程有限公司，住所地上海富盛经济开发区。法定代表人：王军，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩如波，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪启峰，上海市建纬律师事务所律师。上诉人施陆斌因与被上诉人上海杰联建设工程有限公司(以下简称“杰联公司”)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2015)崇民二(商)初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。上诉人施陆斌及其委托诉讼代理人王羽中、被上诉人杰联公�委托诉讼代理人韩如波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施陆斌上诉请求：将本案发回重审或者改判支持施陆斌一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定管理费比例按照6.25%计算是错误的，本案应当按照2.5%计算。1、双方协议上约定按照2.5%上交，且该2.5%适用并不以自主承接和完成1.5亿为前提条件。2、不能从施陆斌未回复邮件推断认可邮件内容。3、6.25%比例明显高于行业惯例。杰联公司辩称，不同意施陆斌的上诉请求以及理由，其认为一审法院所查明的事实属实，原判适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。施陆斌向一审法院起诉请求：判令杰联公司向施陆斌支付巴斯夫项目利润款人民币(以下币种均为人民币)5,641,440.09元。一审法院认定事实：杰联公司成立于2004年8月3日，该公司于2012年5月11日设立上海杰联建设工程有限公司第三分公司(以下简称“第三分公司”)。施陆斌自2010年4月起至2015年1月止在杰联公司工作，入职初期担任项目经理，第三分公司成立后即作为该分公司的注册负责人至其从杰联公司离职。2011年11月21日，施陆斌(作为乙方)与杰联公司(作为甲方)签订《关于成立上海杰联第三分公司的合同》一份，写明：一、“2.1分公司作为甲方下属的独立核算、自负盈亏的子公司。2.2乙方全面负责分公司的各项工作包括但不限于市场业务开发、项目承接、工程设计、施工、采购、成本控制、人员招聘等工作”；二、“4乙方责任：……4.4负责项目合同谈判和决策。所有与供应商及分包商的合同由分公司自行签订，其全部风险由分公司独立承担……”、“4.6以总公司现行的奖金制度为分公司奖励员工的参考制度。具体的奖金分发由乙方决定，甲方备案后实施”、“4.7乙方负责所有项目的施工、管理，并对负责的项目的工期、质量、安全、成本，承担全部责任；因乙方管理原因导致甲方遭受损失包括经济损失或名誉损失，乙方须承担赔偿责任”；三、“5经营目标、上交利润和税收责任：乙方分公司每年确保自主承接和完成总价值不低于1.5亿人民币的项目，按工程总价的2.5%(百分之贰点伍)上交利润，公司财务部门将在每笔项目收款时做相应扣除。其余利润由分公司自行分配……”。一审法院另查明，案涉巴斯夫项目为巴斯夫研发大楼项目，发包方为巴斯夫公司，通过招投标方式确定承包方为杰联公司，中标日期为2011年1月27日，《中标通知函》由巴斯夫公司发送至杰联公司员工吴某甲；巴斯夫公司与杰联公司就该项目于同年2月22日签订《施工合同》一份，双方就权利、义务进行了明确约定，在该份合同落款处代表杰联公司签字确认的是公司经理ALF。立约后，杰联公司依约履行了承建义务，该项目已于2012年11月20日投入使用。在第三分公司成立之前，项目具体施工工作系由杰联公司委派施陆斌负责；在第三分公司成立之后，由施陆斌负责的第三分公司进行施工。2013年3月6日11：00，杰联公司财务人员张忠民向施陆斌发送一封主题为“三分公司3月6日项目预计利润表”的电子邮件，包含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)86,463,744.21元、项目支出金额107,049,978.10元、其中申请支付账款95,525,691.23元、采购合同中应付未申请金额(已调整)6,120,302.87元、其中上交总公司管理费5,403,984元、预计利润-20,586,233.89元。2013年4月22日9：05，杰联公司财务人员张忠民向施陆斌发送一封主题为“三分公司4月22日项目预计利润表”的电子邮件，�含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)94,463,744.21元、项目支出金额108,521,710.75元、其中申请支付账款97,202,659.43元、采购合同中应付未申请金额(已调整)5,415,067.32元、其中上交总公司管理费5,903,984元、预计利润-14,057,966.54元。2013年7月9日17：02，杰联公司财务人员张忠民向施陆斌发送一封主题为“三分公司7月9日项目预计利润表”的电子邮件，包含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)94,463,744.21元、项目支出金额109,014,075.37元、其中申请支付账款96,820,101.61元、采购合同中应付未申请金额(已调整)6,289,989.76元、其中上交总公司管理费5,903,984元、预计利润-14,550,331.16元。2013年7月19日13：30，杰联公司财务人员张忠民向施陆斌发送一封主题为“三分公司7月19日项目预计利润表”的电子邮件，包含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)94,463,744.21元、项目支出金额108,936,879.37元、其中申请支付账款96,909,101.61元、采购合同中应付未申请金额(已调整)6,123,793.76元、其中上交总公司管理费5,903,984元、预计利润-14,057,966.54元。施陆斌确认收到上述四封电子邮件。上述四封电子邮件所附利润表中，以“其中上交总公司管理费”项下金额除以“项目收入金额(按合同)”项下金额的比例均为6.25%。2015年1月19日10：55，杰联公司收到以施陆斌名义及其电子邮箱发送的邮件一封，写明：“附件是我整理的三分四个老项目预计利润情况及资金状况分析，你可否将你统计�四个老项目利润分析发给我，我来复核以下双方表格差异？谢谢”，该封邮件包含两份附件，第一份为《三分公司老项目未付款及现金状况表》，第二份为《三分公司项目预计利润表(2014年12月09日)》，在第二份附件即利润表中包含了案涉巴斯夫项目、佛吉亚上海研发中心项目、艾欧史密斯项目、3M项目，其中案涉巴斯夫项目项下列明以下数据：项目收入金额(按合同)121,786,000元、项目支出金额120,046,127.56元、其中申请支付账款110,463,558.68元、采购合同中应付未申请金额(已调整)1,970,943.88元、其中总公司收取的管理费7,611,625元、预计利润1,739,872.44元。以“其中总公司收取的管理费”项下金额除以“项目收入金额(按合同)”项下金额的比例为6.25%。同日，杰联公司致函施陆斌，写明：“鉴于你负责的第三分公司出现严重的项目亏损，限2015年1月21日前以书面形式完整报备�损情况，同时按相关合同约定承担上述亏损……”。同日，2015年1月20日，施陆斌以电子邮件回复杰联公司，声明不存在严重亏损，并附上管理费比例按2.5%制作的《三分公司项目财务状况表》及账目一览表。针对施陆斌的回复，杰联公司于2015年1月27日向施陆斌作出《针对2015年1月19日回复公司函件的答复》，写明：“……总公司与三分公司确定的Faurecia和BASF的项目管理费是6.25%……总公司与三分公司的内部承包协议中所标示的2.5%的管理费仅局限于三分公司自行承接并施工的项目，但事实是三分公司至今仍未独立承接过一个项目，该管理费比例不适用于以上由总公司承接并由你分公司承包施工的项目。故你分公司函件中提到的管理费比例及总额是错误的……”。原审审理过程中，施陆斌否认曾发送2015年1月19日10：55的电子邮件，杰联公司遂对该封邮件进行�公证。一审法院再查明，就案涉巴斯夫项目，施陆斌与杰联公司均认可该项目已具备结算条件，经一审法院组织，施陆斌与杰联公司委派的财务人员刘新敏于2015年11月13日就承包经营费用进行对账，形成《对账笔录》一份，写明：“关于巴斯夫项目对账情况，双方分述如下：1、关于结算价：双方一致确认为121,786,000元；2、关于已收款：双方一致确认为121,786,000元；3、关于已付款：截至2015年2月底一致确认为109,492,759.11元；4、关于未付款：截至2015年2月底一致确认为3,607,150.80元；上述第3、4项合计为113,099,909.91元。施陆斌认为：一、其中未付款中上海良浦132,129.52元，上海远塔16,000元，上海鹭城101,016.21元，上海超富6,000元，上海谨鸿机电29,250元，上海海涛电线电缆200,000元，上海荣瑾建材10,000元，合计494,395.73元，可以不再支付，即上述第4项中应当剔除该494,395.73元。二、�付款中，有支付给窦红、吴某甲合计1,864,580元，对该款项持有异议，需待核实。刘新敏认为：项目虽然结束，但不排除后续其他合理费用的产生，到时应当予以扣除。”原审庭审中，施陆斌与杰联公司双方一致认可该份笔录中所称“结算价”是指杰联公司与巴斯夫公司之间就案涉巴斯夫项目的结算价，“已收款”是指巴斯夫公司已支付给杰联公司的工程款，“已付款”是指杰联公司代施陆斌支付给材料供应商的货款及工人工资等费用，“未付款”是指仍需由施陆斌支付的费用，且本次对账笔录记载的金额至庭审结束时无变化。针对该份对账笔录中双方保留意见的部分，双方均表示不在本案中处理，待相关费用实际发生或者确定不再发生之后另行主张。因施陆斌与杰联公司双方就案涉巴斯夫项目的管理费比例各执一词，进而无法确定利润分配的结果，遂涉讼。一审法院认为，本案争议焦点在于：施陆斌与杰联公司就案涉巴斯夫项目的利润分配中，管理费比例如何确定。针对管理费比例，施陆斌主张依照2011年11月21日签订的《关于成立上海杰联第三分公司的合同》中第5条的约定，按2.5%比例计收管理费；杰联公司辩称应当依照公司内部惯例按照6.25%计收管理费。对此，一审法院认为，管理费比例应当认定为6.25%，具体理由如下：首先，就案涉巴斯夫项目，杰联公司中标时间为2011年1月27日，业主巴斯夫公司与杰联公司签订《施工合同》的时间为2011年2月22日，该时间早于第三分公司的成立时间即2011年11月21日。双方均认可该项目在施工初期即由施陆斌负责。《关于成立上海杰联第三分公司的合同》第5条中虽对管理费比例做出了2.5%的约定，但一则该条款未明确是否适用于第三分公司成立之前所承接的项目，而按照该合同的订立目的及上下文来理解，该条款应仅约束第三分公司成立之后承接的项目；二则该条款按照通常理解系附生效条件的约定，即2.5%比例适用于“乙方分公司每年自主承接和完成总价值不低于1.5亿人民币的项目”，而施陆斌在庭审中自认其年度承接、完成的价值额度不足1.5亿元，也无法证明系其自主承接，故适用该条款的条件未成就。其次，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同生效后，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法，而对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。为证明案涉巴斯夫项目的�理费比例依照公司内部惯例应为6.25%，杰联公司提请证人吴某甲、吴某乙、董某某、宋某某、蒋某某到庭作证。五位证人的证言能够证明：管理费比例的决定权在杰联公司，分公司可以针对具体项目的不同情况与杰联公司进行协商以实现下调比例的目的，下调的依据为项目由分公司自主承接，是否自主承接的标准为项目源头即最初与业主的接洽由谁完成；吴某甲、董某某、宋某某的证言能够证明，分公司模式在2011年下半年施行之前，杰联公司内部的管理费比例为10%或者6.25%，在分公司模式施行之后，原则上仍为6.25%，仅在分公司自主承接的情况下，可经与杰联公司协商后予以适当下调。而证人所作6.25%管理费比例的证言与杰联公司提供的《合同文件审核表》中载明的比例一致，施陆斌无证据证明该表中的“6.25%”系杰联公司事后添加，亦应承担相应的法律责任。为证明施陆斌知晓且认可管理费比例为6.25%，杰联公司提供了证据2、8，即施陆斌与杰联公司之间于2013年3月6日、4月22日、7月9日、7月19日形成的电子邮件四份，施陆斌认可收到了上述四份电子邮件，但表示并未对此作出过确认。对此，一审法院认为，在当事人关于管理费比例没有约定的情况下，应结合施陆斌与杰联公司之间的合同关系性质及符合合同目的的标准予以认定。本案中，施陆斌与杰联公司均认可施陆斌为杰联公司的员工，双方之间系内部承包经营关系。基于施陆斌的员工身份，该类型的承包经营关系具备以下特征：1、在管理规程方面，公司相较于员工，具有支配权；2、针对具体的权益事项，公司在做出决定时不需要征得员工的同意，除非员工能够提供充分的证据证明已与公司就有关决定进行协商并予以变更。就该组电子邮件的形式及内容进行分析，系杰联公司财务人员向作为分公司负责人的施陆斌发送的项目利润表，根据表中列明的“其中上交总公司管理费”、“项目收入金额(按合同)”两项数据，能够反推出管理费比例为6.25%。向分公司负责人发送利润表系杰联公司财务人员的正常履职行为，结合前述对内部承包经营合同关系特征的分析，通常情况下并不需要负责人予以认可或者反馈意见。若施陆斌针对其中数据持有异议，理应及时与财务人员或者相关负责人进行沟通。但在本案中，施陆斌并未提供证据证明其曾就该事项提出过异议，施陆斌所称因其对该组邮件并未予以回复故否定其证明力的主张，一审法院不予采信。另，针对2015年1月19日10：55以施陆斌名义向杰联公司发送的电子邮件，施陆斌虽否认该封邮件的真实性，并主张因其使用的是杰联公司的企业邮箱，故存在人为冒用其邮�发送邮件的可能性，但施陆斌未提供证据就该项主张予以佐证，且根据施陆斌的举证，其在2015年1月20日即使用同一邮箱向杰联公司正常发送了邮件，表明在争议期间，施陆斌并未丧失对讼争邮箱的使用权，结合杰联公司所作之公证，一审法院认定2015年1月19日10：55的电子邮件应系施陆斌发出，而该封邮件中的相关数据亦体现出管理费比例为6.25%，故一审法院进而认定施陆斌对6.25%的管理费比例应当知悉。施陆斌虽然主张案涉巴斯夫项目由其自主承接，亦认同自主承接的标准为最初接洽业主，但其未提供证据证明其参与了最初接洽巴斯夫公司的工作，无法得出巴斯夫项目由其自主承接的结论。反观杰联公司，其提供的证据3即《中标通知函》系由业主送达给杰联公司员工吴某甲，而吴某甲亦作为证人向一审法院陈述其系代表杰联公司与业主进行最初接洽工作，杰联公司所提供的证据能够形成证据链，证明案涉巴斯夫项目系由杰联公司进行最初接洽。施陆斌在庭审中对该节事实未予否认，但主张因吴某甲的销售成本最终由施陆斌负担，故吴某甲的最初接洽行为系代表第三分公司进行，施陆斌的该项主张欠缺事实和法律依据，一审法院不予采信。综合上述分析，一审法院认为，在施陆斌与杰联公司就案涉巴斯夫项目的管理费比例无约定的情况下，施陆斌依据《关于成立上海杰联第三分公司的合同》中涉及管理费比例的附条件约定主张2.5%，欠缺事实依据，一审法院不予采信；针对该项目，施陆斌并不具备就管理费比例与杰联公司协商下调的事实基础，该项目的管理费比例应按照6.25%予以认定。关于杰联公司辩称因其他五个项目存在亏损，故不同意单就案涉巴斯夫项目向施陆斌分配利润的意见。一审法院认为，针对案外项目，双方当事人均表示通过其他方式进行处理，且在本案审理过程中，杰联公司针对其他项目向一审法院另案提起了针对施陆斌的诉讼，故本案仅就巴斯夫项目进行处理，若就其他项目存在亏损，则杰联公司可以通过其他途径另行向施陆斌主张，故对杰联公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。综上，根据施陆斌、杰联公司双方确认的计算方式，案涉巴斯夫项目经结算，总收入为121,786,000元，总支出为113,099,909.91元，利润为前两项之差8,686,090.09元，减去管理费7,611,625元(以总收入121,786,000元为基数，乘以管理费比例6.25%)，差额1,074,465.09元即杰联公司应向施陆斌分配的利润款。判决：杰联公司于判决生效之日起十日内支付施陆斌承包利润款1,074,465.09元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51,290元，由施陆斌负担36,820元，由杰联公司上海杰联建设工程有限公司负担14,470元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据本案上述已经查明的事实，《关于成立上海杰联第三分公司的合同》中明确约定：“5经营目标、上交利润和税收责任：乙方分公司每年确保自主承接和完成总价值不低于1.5亿人民币的项目，按工程总价的2.5%(百分之贰点伍)上交利润，公司财务部门将在每笔项目收款时做相应扣除。其余利润由分公司自行分配……”。但上诉人施陆斌上诉坚持认为“该2.5%适用并不以自主承接和完成1.5亿为前提条件”的意见明显与合同约定相悖，因此，本院对施陆斌的该上诉理由因无事实依据而不予采纳。至于施陆斌上诉认为不能从其未回复邮件推断认可邮件内容的意见，本院认为，根据上述查明�事实，2015年1月19日10：55从施陆斌使用的杰联公司邮箱发出电子邮件的内容系证明施陆斌认可本案项目管理费比例适用6.25%的直接证据。虽然施陆斌上诉坚持否认该邮件并非系其发出，但施陆斌并未能提供任何证据以证明其主张，故本院对该部分上诉理由亦不予采纳。同时，基于此，因已有直接证据证明本案所涉项目管理费的比例，故无需再行考虑行业惯例的内容。综上所述，施陆斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43,335元，由施陆斌负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 蔚
审 判 员 王逸民
代理审判员 何 云
二〇一六年八月十六�
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定…。