上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民六（商）终字第322号
上诉人（原审被告）上海一揽实业有限公司。
法定代表人徐健。
委托代理人李庆林，上海东炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姜中亮。
委托代理人肖锦龙，上海市珠玑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沈凤珠。
委托代理人肖锦龙，上海市珠玑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海银行股份有限公司青浦支行。
负责人卜月林。
委托代理人胡钦福，上海市东方世纪律师事务所律师。
上诉人上海一揽实业有限公司、姜中亮、沈凤珠因保证合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民二（商）初字第2034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海一揽实业有限公司（以下简称“一揽公司”）委托代理人李庆林、上诉人姜中亮、沈凤珠共同委托代理人肖锦龙、被上诉人上海银行股份有限公司青浦支行（以下简称“上海银行青浦支行”）委托代理人胡钦福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月27日，上海银行青浦支行与案外人上海宇静减振设备工程有限公司（以下简称“宇静公司”）签订借款合同，约定：宇静公司向上海银行青浦支行借款120万元，借款期限自2008年6月3日至2009年6月3日；借款年利率为8.964%，按季结算，在合同有效期内如遇中国人民银行基准利率调整，贷款人根据中国人民银行基准利率的变化调整贷款利率；还款方式为2009年3月3日归还30万元、6月3日归还90万元。合同另约定，一揽公司（名称变更前为上海普用五金配件有限公司）和姜中亮提供连带责任保证，陈顺娟提供最高额抵押担保。同日，上海银行青浦支行和陈顺娟签订最高额抵押合同，约定陈顺娟为宇静公司自2008年6月3日起至2009年6月3日止期间发生的最高额不超过120万元的债务承担抵押担保责任，担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及债权实现费用。抵押物坐落于上海市青浦区章浜路XXX号。上海银行青浦支行于同日又和一揽公司签订借款保证合同，约定一揽公司为宇静公司向上海银行青浦支行的120万元借款本金提供无条件、不可撤销的连带责任保证；保证期间为借款人履行债务的期限届满之日起2年；保证范围包括借款本金、利息、罚息等。上海银行青浦支行于同日还和姜中亮签订借款保证合同，约定姜中亮为宇静公司向上海银行青浦支行的120万元借款本金提供无条件、不可撤销的连带责任保证；保证期间为借款人履行债务的期限届满之日起2年；保证范围包括借款本金、利息、罚息等。沈凤珠作为共同保证人在合同上签字。次日，上海市青浦公证处出具（2008）沪青证经字第425号具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予上述借款合同及最高额抵押合同具有强制执行效力。30日，上海银行青浦支行和陈顺娟办理了抵押物登记手续。同年6月3日上海银行青浦支行向宇静公司发放贷款120万元。2009年3月25日，上海银行青浦支行曾向上海市青浦区人民法院申请执行，法院经审查认为最高额抵押合同主要涉及到担保权利义务关系，而公证机关对该合同赋予强制执行效力，超出了相关法律规定的可赋予强制执行效力公证债权文书的范围，故作出（2009）青执字第1993号执行裁定书，裁定对上海市青浦公证处（2009）沪青证执字第3号执行证书不予执行。上海银行青浦支行为此于2011年9月26日以宇静公司和陈顺娟为被告向上海市青浦区人民法院提起诉讼［即（2011）青民二（商）初字第1413号案件］。法院经审理后作出判决：1、宇静有限公司应于判决生效之日起十日内归还上海银行青浦支行借款本金1，057，094.05元；2、宇静公司应于判决生效之日起十日内偿付上海银行青浦支行贷款利息309，305.68元（按合同约定计算至2011年9月1日）及自2011年9月2日起至实际清偿之日止的利息、罚息（利率按合同约定计算）；3、宇静公司届期不履行上述第1、2项付款义务的，上海银行青浦支行可以与抵押人陈顺娟协议，以坐落于上海市青浦区章浜路XXX号房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人陈顺娟所有，不足部分由宇静公司清偿。判决后，陈顺娟不服判决提起上诉，上海市第二中级人民法院作出（2012）沪二中民六（商）终字第12号民事判决，驳回上诉，维持原判。期间，上海银行青浦支行于2009年3月10日、8月26日、12月3日、2010年5月18日、10月21日、2011年10月9日、2012年7月、2013年3月15日向一揽公司发出担保代偿履约通知书，要求一揽公司履行担保义务，一揽公司在通知书回执上均加盖了公章。该案判决生效后，上海银行青浦支行向上海市青浦区人民法院申请执行。执行过程中，法院于2013年4月7日委托上海东方国际商品拍卖有限公司拍卖陈顺娟提供的抵押物。同年4月16日，陈顺娟向上海银行青浦支行作出书面承诺，承诺在2013年4月16日前偿付405，523元；同年6月25日前再支付部分利息等费用。上海银行青浦支行于同日向上海市青浦区人民法院出具临时中止抵押物拍卖的申请。上海市青浦区人民法院于同日通知拍卖公司对抵押物暂缓拍卖。2013年9月11日，上海银行青浦支行提起本案诉讼，请求判令一揽公司、姜中亮、沈凤珠连带清偿宇静公司应归还上海银行青浦支行的借款本金653，429.78元；偿付贷款利息及罚息574，575.33元（按合同约定计算至2013年8月6日）及自2013年8月7日起至实际清偿之日止的利息、罚息（利率按合同约定计算）；偿付上海银行青浦支行律师代理费36，600元。审理中，上海银行青浦支行放弃偿付律师代理费的请求。
原审另查明：陈顺娟在执行过程中已偿付上海银行青浦支行403，664.27元。
原审法院经审理后认为，上海银行青浦支行与宇静公司签订的借款合同及与一揽公司、姜中亮签订的保证合同均是当事人在平等、自愿的基础上建立的，是其真实意思的表示，应确认为合法、有效。由于法院作出（2011）青民二（商）初字第1413号民事判决后，宇静公司未全部履行生效判决规定的还款义务，陈顺娟也未全部履行保证责任，一揽公司、姜中亮、沈凤珠作为保证人、应承担相应的保证责任，故上海银行青浦支行的诉讼请求应予支持。一揽公司辩称上海银行青浦支行要求其承担保证责任已超过诉讼时效，原审法院认为，由于上海银行青浦支行自2009年3月至2013年3月每年均向一揽公司送达担保代偿履约通知书，故本案不存在超过诉讼时效的问题，一揽公司的该辩称不成立。对一揽公司认为本案应对陈顺娟提供的抵押物处分后再由保证人承担责任的意见，原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故上海银行青浦支行要求一揽公司承担保证责任并无不妥，对一揽公司的该抗辩意见不予采信。姜中亮、沈凤珠经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了自己的抗辩权利。
原审法院据此作出判决：一、上海一揽实业有限公司、姜中亮、沈凤珠应连带清偿上海宇静减振设备工程有限公司应归还给上海银行股份有限公司青浦支行的借款本金人民币653，429.78元；二、上海一揽实业有限公司、姜中亮、沈凤珠应连带清偿上海宇静减振设备工程有限公司应偿付给上海银行股份有限公司青浦支行截至2013年8月6日的借款利息、罚息人民币574，575.33元及自2013年8月7日起至实际清偿之日止的利息、罚息（以本金人民币653，429.78元，利率按合同约定计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币15，852元，减半收取计人民币7，926元，由上海一揽实业有限公司、姜中亮、沈凤珠负担。
原审判决后，上诉人上海一揽实业有限公司、姜中亮、沈凤珠不服，均向本院提起上诉。一揽公司上诉称：首先，上海银行青浦支行在借款人宇静公司未按约归还首批借款时，就应向包含一揽公司在内的担保人要求承担保证责任，但其仅向宇静公司及担保人陈顺娟提出主张，并在可实现债权时放弃了执行，给其他担保人造成增加四年多利息需偿付的损害，故应认定上海银行的这种行为为恶意，四年多的利息不应得到支持。其次，按照（2012）沪二中民六（商）终字第12号民事判决，陈顺娟为宇静公司提供抵押担保清偿的限额为120万元，在执行阶段上海银行青浦支行也与陈顺娟达成了和解。而上海银行青浦支行中止执行抵押物拍卖程序，将未付借款向一揽公司、姜中亮、沈凤珠追偿，系怠于行使自己的权利，故在其放弃执行的数额范围内，一揽公司不应承担偿还责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
姜中亮、沈凤珠上诉称：1、上海银行青浦支行不具有本案诉讼主体资格。就上海银行青浦支行与宇静公司、陈顺娟之间涉及120万元借款的合同纠纷业经（2011）青民二（商）初字第1413号、（2012）沪二中民六（商）终字第12号民事判决，并已进入执行程序。根据一事不再理原则，上海银行青浦支行不应对该笔借款再享有诉权，故本案不应立案受理并作出判决。2、一审判决运用物权法第176条的规定，属于适用法律错误。该条规定的债权人选择权是在诉之前，而非赋予债权人可以就同一债权提起多次诉讼。上海银行青浦支行已选择陈顺娟提供物的担保实现债权，没有同时选择其他保证人承担保证责任，应视为对其他保证人放弃诉权。且上述判决确定的借款人的还款义务以及陈顺娟的保证责任未能全部履行，是上海银行青浦支行向法院出具临时中止抵押物拍卖的申请行为所造成，不应由姜中亮、沈凤珠承担担保之责。综上，请求撤销原审判决，驳回上海银行青浦支行在一审中的诉讼请求，本案诉讼费用均由其承担。
被上诉人上海银行股份有限公司青浦支行答辩称：1、原审判决认定借款本金、利息等数额完全正确。根据已生效的（2011）青民二（商）初字第1413号、（2012）沪二中民六（商）终字第12号民事判决上海银行青浦支行向法院申请了强制执行，期间陈顺娟共归还借款本金546，570.22元，尚有653，429.78元未予归还，对此法院有执行案卷可查，一揽公司也在原审中予以了确认。2、就所涉（2012）青执字第1978号执行过程中，陈顺娟为减少因处置抵押店铺带来的损失向上海银行青浦支行作出承诺，并先行筹款支付了部分借款，为此上海银行青浦支行提出申请并经法院出具《暂缓拍卖函》而暂缓拍卖该店铺，上海银行青浦支行并没有放弃执行权利。3、物权法第176条规定赋予了上海银行青浦支行实现债权享有选择权。在向宇静公司、陈顺娟主张主债权及担保物权后，上海银行青浦支行有权选择一揽公司、姜中亮、沈凤珠作为保证人为主债务承担保证责任，且两案诉讼当事人不同，并没有一事不再理的事实，故上海银行青浦支行享有本案诉权。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上海银行青浦支行与一揽公司、姜中亮签订的借款保证合同约定：如被担保债权项下存在任何其他物的担保的，债权人有权选择行使其他物的担保或要求保证人承担保证责任，保证人放弃对其他物的担保、担保顺位、担保物变更和本保证责任履行先后次序的抗辩权；债权人除书面表示放弃本合同项下权利外，对全部或部分权利未行使、迟延行使或对保证人放松、放宽保证条件和程序的，均不视为对权利的放弃。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。首先，上海银行青浦支行与一揽公司、姜中亮的借款保证合同明确约定了上海银行青浦支行对行使物保或人保有选择权，并对该权利全部或部分行使等均不视为放弃。其次，物权法也对第三人提供的物保、人保之间的关系作了规定，在债权人向第三人行使担保权利时，不管第三人提供的是物保还是人保，第三人在履行担保义务的先后顺序上没有区分，即便债权人放弃第三人的抵押权也不影响到他与其他担保人之间的关系，除非各方对履约顺序有明确约定。因此，上海银行青浦支行暂缓执行陈顺娟的抵押物，并不影响到其向其他担保人主张担保权利，且上海银行青浦支行自始未有放弃向一揽公司、姜中亮、沈凤珠主张权利的意思表示，故一揽公司、姜中亮、沈凤珠认为上海银行青浦支行对其丧失诉权或者不应享有诉权，没有事实和法律上的依据，本院不予支持。对于一揽公司认为上海银行青浦支行的诉讼过程增加了借款的利息损失，对此其不应承担的意见，本院认为，一揽公司、姜中亮、沈凤珠应承担的担保之责系在借款人到期未还款的情况下承担代偿的义务，且在2009年3月至2013年3月间上海银行青浦支行多次发出担保代偿履约通知书，一揽公司、姜中亮、沈凤珠理应及时偿付，而且借款保证合同也约定了债权人延迟行使权利不视为对权利的放弃，故上海银行青浦支行主张至借款实际清偿之日止的利息并无不当，应予得到支持。另，一揽公司、姜中亮、沈凤珠在承担担保责任后，有权向宇静公司追偿。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15，852元，由上诉人上海一揽实业有限公司负担人民币7，926元，上诉人姜中亮、沈凤珠共同负担人民币7，926元。
本判决为终审判决。
审 判 长 符 望
代理审判员 金 冶
代理审判员 朱颖琦
二〇一四年二月十八日
书 记 员 张 煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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