云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0102民初11828号原告：云南汇博文化传播有限公司（统一社会信用代码：91530102599301650W），住所地云南省昆明市五华区人民西路380号熙城大厦9层913室。法定代表人：王景和，董事长。委托诉讼代理人：周士涵，云南治国律师事务所律师，特别授权代理。被告:昆明灵睿博策文化传播有限公司（统一社会信用代码：91530100683659006P），住所地云南省昆明经开区信息产业基地13#2号云南海归创业园4栋660-3号。法定代表人：杨仕博。被告:杨仕博，男，汉族，1983年11月8日生，住云南省昆明市盘龙区，原告云南汇博文化传播有限公司（以下简称原告）与被告:昆明灵睿博策文化传播有限公司（以下简称第一被告）、被告杨仕博（以下简称第二被告）广告合同纠纷一案，本院于2017年10月16日受理后,适用普通程序于2018年3月7日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周士涵到庭参加诉讼，二被告下落不明经公告传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告支付原告的合同价款144000.00元；2、判令第一被告支付2016年11月30日起2017年8月5日的违约金71424元，自2017年8月5日起至款项还清之日止，按照合同约定“应付金额每日千分之二”向原告支付违约金；3、判令第一被告向原告支付按照合同约定的因“节目断档”应当支付的违约金100000元；4、判令第二被告对上述款项承担连带赔偿责任；5、判令第二被告承担因追索合同价款产生的律师费5000元；6、判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告与第一被告于2014年4月3日签订《广告发布合同》，约定原告于2014年4月20日至2014年12月31日期间为第一被告在七彩公交频道上播出《首席导游》广告，时长、频次为：4分钟/4次/天。合同签订后，原告要求第一被告支付第一笔款项，但被第一告并未支付，原告仍依约自2014年4月25日起为第一被告发布广告。合同约定付款时间为2014年5月前150000元；8月前付150000元；11月前付200000元。第一被告并未于2014年5月向原告支付任何款项，原告一直垫资将广告播放至2014年7月22日，仍未收到任何款项，为了避免损失扩大，原告停播了第一被告的广告投放，并开始催收被告的款项，第一被告于2014年7月25日向原告支付了36400元后，至今未付任何款项。自2014年7月至今，原告多次催收第一被告支付款项，第一被告均不予支付。直至2016年3月，第二被告（系第一被告大法定代表人）向原告的法定代表人出具了《欠款说明》，确认欠付款项金额144000元，承诺在2016年11月30日前付款，到期未付因此产生的律师费、诉讼费由第二被告承担。合同约定逾期付款的，第一被告按照应付未付金额每日千分之二向原告支付违约金。本项违约金应当自2014年5月1日起算，但经后期第二被告向原告的法定代表人出具《欠款说明》时双方约定，原告同意将还款日定为2016年11月30日，应付未付金额为144000元，每日千分之二为288元，2016年11月30日至2017年8月5日共计248天，因此共计产生71424元的违约金。同时合同第七条第二款约定，“若甲方不能完成合同期限内相应播出金额，即出现栏目断档，由甲方承担相应责任，并由甲乙双方�商后，进行赔付，赔付不低于合同金额的20%”。合同总价为50万元，因此因“节目断档”产生的违约金应当为10万元。自2014年7月起，原告多次向第一被告催收款项，第一、第二被告一直推诿，直至2016年3月第二被告向原告的法定代表人出具《欠款说明》，然至今亦未还款，原告无奈只得诉至人民法院，请求人民法院维护原告的合法权益。二被告未应诉答辩。原告为支持其诉讼请求，向法庭提供以下证据加以证明：一、《企业信用信息公示报告》、《身份证》。证明：被告的主体信息。二、《广告发布合同》。证明：原告与第一被告之间的合同及约定内容。三、《播出证明》（光碟）《首席导游》节目的内容。证明：合同的履行情况。四、《欠款说明》。证明：第二被告对还款的承诺。五�《费用计算说明》。证明：欠款情况及违约金的计算方式。六、《委托代理合同》、发票、（2017）云0103民初1104号《民事判决书》。证明：原告为实现债权律师费的支出情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。本院认证如下：原告提供的证据，具备证据的法定形式，符合证据的认定标准，二被告未到庭质证承担不予质证的不利后果，本院予以采纳。综上所述，本院确认下列法律事实:2014年4月3日，第一被告与原告签订《广告发布合同》，约定由原告为第一被告于2014年4月20日至2014年12月31日期间发布云南旅游电影年—《首席导游》微栏目的广告，合同总金额为500000元（大写伍拾万元整），其中：五、付款时间为2014年5月前150000元；8月前付150000元；11月前付200000元，逾期付款约定为逾期每�按应付而未付金额的2‰向原告方支付违约金，逾期5日，原告方有权解除合同并追究第一被告方的违约责任。若原告方继续履行合同，则第一被告方应按本合同约定金额向原告方支付广告发布费及逾期付款违约金。七、2、若第一被告方不能完成合同期内相应播出金额，即出现栏目断档，由第一被告方承担相应责任，并由双方协商后进行赔付，赔付不低于本合同金额的20%。在合同履行过程中，第一被告并未于2014年5月向原告支付款项，原告将广告播放至2014年7月22日后进行了停播。2016年3月5日，第二被告与原告法定代表人王景和就涉案合同进行款项结算，并出具《欠款说明》。该《欠款说明》载明欠款金额为144000元（大写拾肆万肆仟元整）转为第二被告与王景和之间的个人欠款，该笔款项于2016年7月30日结清，协商后还款时间延至2016年11月30日前，并就实现债权的律师费、诉讼费等约定由第二被告承担。另确认，原告在本案中为实现债权支出律师费5000元。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。（1）关于2016年3月5日，第二被告与原告法定代表人王景和就涉案合同进行款项结算转为个人欠款。《欠款说明》的一方为原告的法定代表人王景和，另一方为第一被告的法定代表人第二被告，但均无以法人的名义从事民事活动，其法律后果由两个自然人承受。该《欠款说明》中，王景和作为债权人的地位需要受让原告的债权，可原告又以自己的名义起诉要求实现债权，鉴于原告与王景和之间并未就债权让与达成协议，王景和就不能成为该笔款项的债权人，原告作为债权人的地位不因《欠款说明》受到改变。第二被告允诺承担第一被告对原告的债务，明确将尾款结算转为个人欠款，原告将《欠款说明》作为结算依据提起诉讼，表明其接受第二被告成为新的债务人，第一被告退出债务人地位，故原告对第一被告承担债务的主张，本院不予采纳。（2）2016年11月30日还款的宽限期限届满，第二被告未按时付款的行为对原告构成违约，应承担继续支付欠款144000元，同时承担赔偿损失的违约责任。原告同时主张违约金和“栏目断档”的违约损害赔偿，因《广告发布合同》未明确该违约金的性质，故为补偿性违约金，补偿性违约金相对于违约损害赔偿责任具有“适用上的优先性”，且不能与违约损害赔偿并用，同时原告未举证证明第一被告不能完成或合同期内相应播出金额即出现栏目断档的事实，故原告请求支付因“栏目断档”的违约损害赔偿，不予支持。（3）《广告发布合同》约定，逾期付款为逾期每日按应付而未付金额的2‰向原告方支付违约金，按年计�为2‰/天×365天=73%/年。第二被告逾期付款给原告造成的损失，主要还是表现为利息上的损失，按照年利率73%/年计算违约金对第二被告而言有违公平原则，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，本院确认违约金的计算以年利率24%为限。（4）关于原告主张的律师费5000元，应由第二被告应按照《欠款说明》的约定承担该笔费用。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条�规定判决如下：一、被告杨仕博于本判决生效之日起十五日内，支付原告云南汇博文化传播有限公司款项人民币144000元，并支付违约金（自2016年11月30日起计至款项实际付清之日止，以欠付款人民币144000元为基数，按照年利率24%计算）；二、被告杨仕博于本判决生效之日起十五日内，支付原告云南汇博文化传播有限公司为实现债权的律师费人民币5000元；三、驳回原告云南汇博文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币6106元，由被告杨仕博负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人�提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行;申请强制执行的期限为二年。审 判 长  武子捷人民陪审员  肖 琳人民陪审员  鲁朝云二〇一八年三月十五日书 记 员  杨富梅