浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3648号上诉人（原审原告）：宁波腾云食品有限公司。住所地：象山县经济开发区丹河路***号。现经营地：象山县丹西街道创业路31号。法定代表人：鲍斌铨，该公司董事长。委托诉讼代理人：何方荣，浙江甬望律师事务所律师。委托诉讼代理人：王铭，浙江甬望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李云彪，男，1970年12月17日出生，汉族，私营业主，住象山县。委托诉讼代理人：费震宇，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：单莹，浙江导司律师事务所律师。原审第三人：鲍斌铨，男，1967年3月15日出生，汉族，宁波腾云食品有限公司董事长，住象山县。委托诉讼代理人：盛增红，浙江丹峰律师事务所律师。上诉人宁波腾云食品有限公司（以下简称腾云公司）为与被上诉人李云彪、原审第三人鲍斌铨定金合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾云公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人李云彪双倍返还股份转让定金计60万元。事实和理由：1.鲍斌铨支付定金30万元，受让的是象山盛泰食品有限公司（以下简称盛泰公司）股权。第三人鲍斌铨向被上诉人李云彪支付定金，受让的是盛泰公司15%的股权。该股权至今未交割成交，事实上该公司在上诉人腾云公司起诉前就已办理注销登记，股权转让已无法实现。因此，上诉人腾云公司经第三人同意，要求被上诉人李云彪双倍返还定金合法有据。2.腾云公司股权变更前后，双方从未就定金处理达成过协议或确认。被上诉人李云彪通过其投资设立的象山港市畜牧养殖有限公司受让上诉人公司股权属于另外一个独立的股权转让合同，与30万元定金无关，事实上在腾云公司股权变更完成前后，被上诉人李云彪与第三人鲍斌铨从未就该定金如何处理达成协议。特别是对有关费用义务的承担，双方当事人未书面约定确认的，对双方应无约束力，法律有规定的按法律规定处理。3.腾云公司没有吸收合并盛泰公司，两公司合作是存在的，第三人鲍斌铨名下腾云公司股权的转让均是有对价的。第三人鲍斌铨准备出资支付定金受让的盛泰公司股权，公司合并根本不存在，特别是被上诉人李云彪提出的“事实公司吸收合并观点”根本不符合公司法意义上的公司合并相关规定内容。两公司并未按照公司法关于吸收合并的法律程序实施，并不属于公司法上的吸收合并。应是两个公司为了更好的生存，进行重新组合，由两公司进行合作，并按工商注册程序办理股权变更手续，且该股权转让是有对价的，登记机关备案的转让协议明确有约定股权是原价转让。该协议是有法律约束力的，是双方真实意思的表示。原审法院对于公司法关于公司合并的相关程序及法定要求完全无视，主观臆断。特别是对于工商备案的腾云公司股权转让协议约定内容的错误认定，草率将第三人鲍斌铨以其作为投资人之一的象山森鲜食品有限公司（以下简称森鲜公司）的名义入股上诉人腾云公司，认定第三人鲍斌铨已实现缔约目的。直接导致判决结果偏离法律与事实。4.公安机关的报案询问笔录，用于证明民事诉讼中的案件事实，是不能作为直接证据使用的，只有在与其他证据相互印证的情形下，才能够有助于确认其是否具有真实性、安全性、可靠性。刑事报案笔录并非像一般公证文书那样由公共机关在其职权范围内对有关事实情节和特定事件作出职务上的认定和法律上的评价。从笔录制作过程来看，该询问笔录并不能排除因主客观原因导致接受询问的第三人鲍斌铨的陈述不能如实反映事实真相，甚至与事实真相背离的情况。第三人鲍斌铨在向象山县公安局的报案询问笔录中的“合并”字语就明显并非公司法上的合并意思。有关的陈述内容基本上都是其本人的认为或想法。被上诉人李云彪辩称：一、2014年初，鲍斌铨经人介绍与早已从事象山白肉批发生意近20年的李云彪认识，之后双方开始谈具体合作事宜。在商谈过程中，双方达成合意，即李云彪向鲍斌铨转让其持有的盛泰公司15%的股权，股价为12万元/股，鲍斌铨向李云彪支付180万元的股权转让款。同时，盛泰公司扩股12股赠送鲍斌铨，这样鲍斌铨因持有盛泰公司27%的股权，利用盛泰公司拥有的渠道和资源，与其他股东一起参与经营象山白肉批发市场，实现双赢。双方达成合意后，考虑到盛泰公司设立时间长、股东众多、财务情况复杂等情形，因此，双方一致决定新设腾云公司作为名义上的经营主体，将盛泰公司原有股东全部转入腾云公司（36个股东，合并成13个股东。其中9位法人股，4位自然人股东）。2014年8月23日，腾云公司与盛泰公司达成协议，约定2014年8月23日前的财务纠纷等由盛泰公司承担，之后由腾云公司负责，并进行了财务、帐册、4号猪仓库和办公用房等移交，双方合作完成，盛泰公司予以注销。二、2014年6月9日，腾云公司设立，鲍斌铨占该公司100%股权，出资金额100万元，之后全部抽回出资。即腾云公司设立之际是一个空壳公司。2014年7月27日，鲍斌铨受让李云彪在盛泰公司15%的股权，约定股价12万元/股，总计180万元，为此，鲍斌铨于当日向李云彪支付定金30万元，余款150万元约定一年后支付（鉴于后赠送12股，对其他股东造成溢价损失。故150万元中的100万元商定归其他各36名股东按比例共同所有。）2014年8月20日，鲍斌铨与包括象山港市公司（股东包括李云彪等）、森鲜公司（股东包括鲍斌铨等）在内的股东签订股权转让协议，转让其持有的腾云公司的股权。之后，在近半个月时间内，办理完毕所有的工商变更登记手续。象山港市公司持有的腾云公司20.5357%的股权以及森鲜公司（鲍斌铨为法定代表人）持有的腾云公司30.3571%的股权均是依据该公司各股东原所持有的盛泰公司股份直接转化而来，具体转化方式为：（1）象山港市公司所持有的腾云公司股权20.5357%：李云彪等人所持有的盛泰公司股权23%÷盛泰公司全部股权112%（因鲍斌铨入股，增股12%）＝20.3537%，结合腾云公司注册资本100万元，折合股价20.3537万元；（2）森鲜公司（2014年8月12日成立）所持有的腾云公司股权30.3571%系：据鲍斌铨等人所持有的盛泰公司的股权34%÷盛泰公司全部股权。112%=30.3571%，结合腾云公司注册资本100万元，折合股价30.3571万元。2014年8月23日，腾云公司与盛泰公司达成协议，约定2014年8月23日前的财务纠纷等由盛泰公司承担，之后由腾云公司负责，并进行了财务、帐册、4号猪仓库和办公用房等移交，双方合作完成。2014年8月24日，腾云公司开始运营。之后腾云公司于2014年10月、11月向各股东分红，分红标准约6000元/股左右，象山港市公司按持股比例获取了分红；森鲜公司也按持股比例获取了分红，分红金额36万余元；合作完成后，第一笔分红后，2014年10月14日，盛泰公司注销。上述期间，腾云公司经营正常，各股东合作顺利。综上，即2014年6月9日才成立的腾云公司（空壳公司，注册资金100万鲍斌铨已抽回），经过短短合作2个月后，就产生一个月净60万的分红[森鲜公司（鲍斌铨为法定代表人）持有的腾云公司30.3571%的股权，每个月分红18万余元，两个月实际分得36万余元]，究其根源是经过上述合作，资源整合，对价是鲍斌铨需履行2014年7月27日双方商定的180万元股权转让事宜，包括支付本案讼争的30万定金。三、鲍斌铨于2015年2月4日向象山县公安局报案并形成了涉案的两份公安询问笔录，对本案的相关事实进行了陈述。直接明了的反映了盛泰公司与腾云公司合作的全过程。1.鲍斌铨在笔录中陈述并承认的事实包括：（1）盛泰公司与腾云公司进行合作的事实；（2）腾云公司股数的计算系依据盛泰公司的股份，扩股12股得来；（3）鲍斌铨以180万元对价受让李云彪在盛泰公司15%的股权，并向李云彪支付30万元股权转让款定金；（4）盛泰公司股东的股份均并入腾云公司，且均办理了股权转让手续；（5）腾云公司接收了盛泰公司的供货合同、分割车间等渠道和资源；（6）腾云公司前两个月经营状况良好，进行了分红，分红标准是6000元/股左右；（7）腾云公司注册资金被鲍斌铨全部抽回，腾云公司系空壳公司；（8）腾云公司如何解决经营资金的问题。四、涉案的30万元定金是鲍斌铨为与李云彪进行合作，并最终获得森鲜公司（鲍斌铨为法定代表人）持有的在各项资源整合后的合作体——腾云公司30.3571%的股权需支付对价180万元中的定金。涉案30万元定金是否应予返还的关键并不在于鲍斌铨是否获得了盛泰公司的股权而在于是否获得与李云彪合作后新设公司或者合作后继续存续公司——整合后盛泰公司的相关股权。从李云彪向鲍斌铨出具的收条以及鲍斌铨在公安处所作的首次《询问笔录》内容来看，结合盛泰公司注销、其股东入股原告、两家公司的股权变动及其配置情况等一系列过程，与被上诉人制作的《股权变更一览表》能一一印证。腾云公司作为一家新成立的公司，并且在成立之后鲍斌铨将公司的全部注册资本进行了抽逃，可以说腾云公司是一家空壳公司。一家空壳公司如何能在毫无资本的情况下在短短的时间内产生盈利呢，而且是出现高额利润的情况（每股6000元的分红），这显然是不合常理的。其原因正是来源于2014年8月23日，由腾云公司与盛泰公司达成的协议，约定2014年8月23日前的财务纠纷等由盛泰公司承担，之后由腾云公司负责，并进行了财务、帐册、4号猪仓库和办公用房等移交，双方合作并产生的成果。双方通过合作，腾云公司利用原先盛泰公司、李云彪积累20年的经营经验、渠道与人力物力等才能使得腾云公司在短时间内产生高额的盈利并对股东进行了分红。五、根据在争议焦点部分的阐述，鲍斌铨向李云彪支付180万元（包括涉案30万元定金）的目的系为其得以与李云彪合作并获得与李云彪合作后新设公司或者合作并最终获得森鲜公司（鲍斌铨为法定代表人）持有的腾云公司30.3571%的股权。现两家公司中盛泰公司已予以注销仅留腾云一家，而盛泰公司的股东也以股权转让方式从鲍斌铨处受让获得腾云股权，鲍斌铨也以其作为投资人之一的森鲜公司的名义入股腾云公司，在经营数月后，每月亦实际分得红利。据此认定鲍斌铨已实现其缔约目的，故即使鲍斌铨已将定金的追索权给予腾云公司，腾云公司亦无权再向李云彪主张返还定金。请求二审法院在依法进一步查明上述事实后，判决驳回上诉，维持原判。原审第三人鲍斌铨答辩称：与上诉人腾云公司上诉意见一致。腾云公司于2016年4月6日向一审法院起诉请求：1.李云彪立即双倍返还腾云公司股份转让定金合计60万元；2.李云彪承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年2月25日，盛泰公司由李云彪等36个投资人出资设立（占股情况为李云彪29%、郑梅英2%、石凤英1%、董云宝1%、董红通1%、郑卫东1%、杜小定2%、邵博南1%、李胜利1%、虞金国1%、余国忠2%、余海峰1%、陈志恩2%、董传王1%、叶宝根2%、林雪飞1%、张兴国1%、桂敏杰4%、周秋亚1%、林志忠1%、蒋云林1%、鲍月春1%、葛志平2.2%、王福才2.2%、郑振江2.2%、郑旭2%、郑振富1%、ＸＸＸ2.2%、叶水林1%、胡家厅1%、叶俊杰1.5%、余松峰2.2%、ＸＸ娣1%、胡海云1.5%、张永福1%、象山县戚家食品有限公司21%，以下简称戚家公司），注册资金为50万元，其中李云彪并担任公司的法定代表人。7月27日，第三人支付给李云彪30万元，由李云彪出具收条一份，载明：“今收到鲍斌铨白肉公司股份定金叁拾万元正。李云彪2014年7月27日。”8月11日，盛泰公司经股东会决议解散。8月23日，腾云公司与盛泰公司签订《协议》一份，载明：“甲方：宁波腾云食品有限公司（以下简称甲方）乙方：象山盛泰食品有限公司（以下简称乙方）经双方协商决定，2014年8月23日以前的所有经营权属乙方管理，由此引起的一系列财务纠纷及其他涉及之事带来的后遗症均由乙方承担。2014年8月24日起企业由甲方管理，所发生的一系列财务事宜或变更事项均由甲方负责。本协议一式二份双方签字后生效。”双方并同时对财务有关账册等进行移交，编制《2014年8月1日至22日财务移交清单》一份，载明：“清单如下：1.外购猪购入情况表。2.收付款凭据及原始传票。3.出纳日记账、与余额表。4.银行存折。5.电脑1套及服务器1台。6.分割肉余额表、销售清单、收付款凭据及原始传票。”另有盛泰公司的分割车间、4号猪仓库和办公用房也一并移交给腾云公司使用。10月4日，盛泰公司清算组编制《象山盛泰食品有限公司内部清算报告》一份，经清算公司清算开始日共有银行存款693614.78元在吴慧威账户、应收账款1676707元、应收租金40833.35元、余烟1条730元，应付款1800823元，所有者权益611062.13元，以上账务由盛泰公司处理，另有固定资产201974元转入腾云公司。10月12日，盛泰公司清算组编制《象山盛泰食品有限公司清算报告》一份，经清算总资产50万元，总负债为0，净资产50万元，清算费用580元由李云彪承担，公司无其他债务。同日，盛泰公司填写了《公司注销登记申请书》，注销原因勾选为股东决定、股东会、股东大会决议解散。10月14日，盛泰公司以股东会决议解散为由经工商登记予以注销。2015年2月4日，第三人向象山县公安局报案要求李云彪返还定金30万元，其首次《询问笔录》曾言及：“2014年7月，郑振江、王福才等人介绍后，我不同意入股到李云彪的公司，要合作的话，让李云彪公司的股东转到我的公司，并要求他们对不在公司上班又不是公司股东的人清除出公司，不民工资。过了几天，王福才叫我一起到李云彪的公司去，我到了他的公司，重申了我的意见，李云彪也同意了，但他说，他经营象山白肉市场多年了，我合作的话，要与其他人一样，按12万元一股投资入股，给我股权15股，要我支付180万元给李云彪个人，同时他答应我入股好，公司增股12股送给我，这样我可以持有公司27股，我就同意了，但要求为180万元入股先付给李云彪30万元，其余150万元打到合作经营的公司即腾云公司的账户，我150万元款项入账后，李云彪也要将30万元打入腾云公司账户，一年后，再把180万元入股款由腾云公司转给李云彪……李云彪原来入股的股东都入到腾云公司的，手续2014年9月办好的，李云彪个人是以象山畜牧养殖公司名义入股的，但所有转过来的股东没有出资，李云彪自己也没有拿出钞票，公司的注册资金是我一人出的，我注册后把资金也抽回了……生猪收购可以欠款五六天，白肉批发出去隔一天就可以收钞票，所以公司不需要营运资金。”另据一审法院查明：腾云公司于2014年6月9日由第三人出资设立，注册资金为100万元。8月20日，盛泰公司的股东以股权转让方式从第三人处受让获得腾云公司股权，经股权变动后，腾云公司的股权配置情况为博能公司（股东为桂敏杰、陈艳）3.5714%、象山港市公司（股东为李云彪、吴慧威）20.5357%、千盛公司（股东为李航、欧吉林、王玲、薛成绪）5.7143%、广瑞公司（股东为葛志平、胡海云、胡家厅、李胜利、叶俊杰、叶水林、虞金国、郑振江、ＸＸＸ）13.4821%、弘益公司（股东为林雪飞、林永辉、邵静江、吴昌辉、张永福）6.25%、泰中公司（股东为郭松培、韩明武、胡家洪、胡家锡）4.4643%、巨茂公司（股东为王福才、叶宝根）3.3036%、中茂公司（股东为董传王、董红通、董云宝、邵博南、徐良明、张兴国、郑卫东）5.8036%、森鲜公司（股东为鲍斌铨、陈华方、刘金绍、章华兴）30.3571%、杜小定1.7857%、余海峰0.8929%、余松峰1.9643%、杜云定1.875%。一审法院认为：本案腾云公司、李云彪双方的主要争议焦点在于：1.涉案收条所涉的交易内容及目的究系为何；2.腾云公司的主体是否适格。对于争议焦点1，腾云公司认为李云彪未将盛泰公司的股权按照约定转让给其，故李云彪应双倍返还定金；李云彪则认为盛泰公司与腾云公司已进行吸收合并，30万元款项的性质最终转变成盛泰公司吸收合并腾云公司以后第三人在腾云公司处享有30%的股权所对应的180万元所对应的定金，故不同意返还定金。对此，一审法院认为，从第三人向李云彪出具的收条以及第三人在公安处所作的首次《询问笔录》内容来看，结合盛泰公司注销、其股东入股腾云公司、两家公司的股权变动及其配置情况等一系列过程，基本可与李云彪制作的《股权变更一览表》相印证，故根据高度盖然性的证明标准，一审法院采信李云彪提供的证据的证明力并据此认定第三人向李云彪支付180万元（包括涉案30万元定金）的目的系为其得以与李云彪合作并获得相关股权，故一审法院认为涉案30万元定金是否应予返还的关键并不在于第三人是否获得了盛泰公司的股权而在于是否获得与李云彪合作后新设公司或者合并后继续存续公司的相关股权。对于争议焦点2，腾云公司及第三人认为第三人支付的定金其实是腾云公司所支付，该权利应由腾云公司享受，故本案腾云公司的诉讼主体适格；李云彪认为包括本案在内的所有案件都是围绕李云彪和第三人两个主体展开，第三人在本案起诉之前也以个人名义进行起诉，故腾云公司不是适格主体。对此，一审法院认为，据上争议焦点所述，第三人支付30万元的目的系为其得以与李云彪合作并获得相关股权，故该款的追索权亦应为第三人，腾云公司作为本案腾云公司依据不足，但鉴于第三人已将该追索权给予腾云公司，一审法院亦予以尊重。综上所述，一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。债务已经按照约定履行，则合同的权利义务终止。根据一审法院在争议焦点部分的阐述，第三人向李云彪支付180万元（包括涉案30万元定金）的目的系为其得以与李云彪合作并获得与李云彪合作后新设公司或者合并后继续存续公司的相关股权，现两家公司中盛泰公司已予以注销仅留腾云公司一家，而盛泰公司的股东也以股权转让方式从第三人处受让获得腾云公司股权，第三人也以其作为投资人之一的森鲜公司的名义入股腾云公司，一审法院据此认定第三人已实现其缔约目的，故即使第三人已将定金的追索权给予腾云公司，但债务既已按约履行，合同权利义务即告终止，腾云公司亦无权再向李云彪主张返还定金。综上，腾云公司的诉请，鉴于其未能提供充分确凿的证据佐证其主张，一审法院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十一条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2017年7月10日作出如下判决：驳回宁波腾云食品有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，财产保全费3520元，合计13320元，由宁波腾云食品有限公司负担。二审中，各方当事人未提供新的证据：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为鲍斌铨所支付的30万元股权转让款的定金是否实际受让了盛泰公司的股权或者说是否实际取得以李云彪为法定代表人的盛泰公司经过资源整合后的“腾云公司”的股权。根据李云彪向鲍斌铨出具的收条以及鲍斌铨在公安机关所作陈述，结合盛泰公司注销、盛泰公司股东入股腾云公司、两家公司的股权变动及其配置情况等一系列过程，与被上诉人李云彪制作的《股权变更一览表》能一一印证。两家公司通过合作，经过资源整合后的腾云公司利用原先盛泰公司积累经营经验、渠道与人力物力使得腾云公司在短时间内产生高额的盈利并对股东进行了分红。现两家公司中盛泰公司已予以注销仅留腾云公司一家，而盛泰公司的股东也以股权转让方式从第三人鲍斌铨处受让获得腾云公司股权，第三人鲍斌铨也以其作为投资人之一的森鲜公司的名义入股腾云公司。综合以上事实，可以认定本案中鲍斌铨所支付的30万元股权转让款的定金从最初的受让盛泰公司15%股权的目的已经转化成取得经过资源整合后的腾云公司的股权的目的，并体现在森鲜公司（鲍斌铨为法定代表人）持有在资源整合后的腾云公司30.3571%的股权。一审法院据此认定第三人鲍斌铨已实现其缔约目的，腾云公司亦无权再向李云彪主张返还定金并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人宁波腾云食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘丹涛审 判 员  方资南代理审判员  李新荣二〇一七年十二月十四日书 记 员  黄 琼??14???13?