福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2048号
上诉人（原审被告）厦门欧亚宝科技有限公司。
法定代表人欧阳义，总经理。
委托代理人陈彩云、吕盛，福建锐奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林小榕，男，1955年2月25日出生，汉族。
委托代理人郑沈明，女，1957年12月5日出生，汉族，系林小榕的配偶。
原审被告欧阳义，男，1968年1月12日出生，汉族。
上诉人厦门欧亚宝科技有限公司（下称欧亚宝公司）因与被上诉人林小榕、原审被告欧阳义装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第4484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月15日，林小榕与欧亚宝公司签订《安装工程承包合同》，约定欧亚宝公司承接林小榕位于漳州开发区花园城7#302房屋的装修工程，面积约86平方米，工程内容包括水电、泥水、铝合金、防盗网、衣柜、橱柜、卫浴、铝合金卫（厨）门、集成吊顶和抛窗柜子等，总工期为75个日历天，开工日期为2013年7月15日，竣工日期为2013年9月30日，如林小榕未按约定拨付工程款或代购材料价差款而影响施工进度的，工期相应顺延，并以书面形式确定顺延期限；工程总价8万元，如发生重大设计变更或新增项目，则作相应调整，林小榕在签订合同后预付3万元，泥水完工后支付进度款2万元，油漆完工后支付进度款2万元，交验后15日结清尾款1万元；工程质量不符合约定的，由欧亚宝公司无偿修理或返工。合同附件中详细列明了林小榕对建材及施工的具体要求。林小榕于2013年7月19日支付欧亚宝公司预付款3万元，于2013年11月22日支付进度款2万元。因欧亚宝公司未在约定期限内完工，2014年8月14日，欧亚宝公司法定代表人欧阳义与林小榕就工程逾期11个月未完工问题达成《装修补充协议》，约定林小榕追加1万元装修工程款，该款项在交验后15日内结清，欧阳义应按照原定合同于签订本协议之日起30日内完成余下装修工程，2014年9月20日交付验收，如未如期交付验收，应从2014年9月21日起每天支付装修总价0.3%的赔偿金。当日，林小榕支付欧阳义2万元（其中3000元系橱柜款）。2014年9月20日，林小榕按照欧亚宝公司的指示向橱柜加工方支付橱柜款1万元。2014年9月20日之后，林小榕及其配偶郑沈明多次通过微信催促欧阳义抓紧完成剩余工程的施工。从林小榕在本案中提交的现场照片来看，厨房吊顶、纱窗、阳台拖把池等多个项目尚未完工。欧亚宝公司确认其并未取得装修工程施工资质。后林小榕诉至法院，请求判决：1、解除2013年7月15日原告与被告欧亚宝公司签订的《安装工程承包合同》；2、两被告按照2014年8月14日签订的《装修补充协议》承担违约责任，支付违约金39150元。审理中，经法院释明合同效力后，原告撤回第1项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为判令两被告共同赔偿逾期竣工损失（以合同总价9万元为基数自2014年9月21日起按日0.3%计至2015年2月12日；2015年2月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计至2016年1月26日）。
原审法院认为，欧亚宝公司与林小榕之间形成装饰装修合同关系。欧阳义作为欧亚宝公司法定代表人，与林小榕就装修相关事项签订《装修补充协议》，应视为履行职务行为，其民事后果应由欧亚宝公司承受。林小榕主张欧阳义承担合同责任，依据不足，法院不予支持。根据国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款及第二十五条规定，装修工程的施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，禁止超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。欧亚宝公司未取得装修工程施工资质，其与林小榕订立的《安装工程承包合同》及《装修补充协议》违反了行政法规的强制性规定，依《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。欧亚宝公司完成的装修内容已形成与房屋附合的装饰装修物，林小榕在庭审中表示同意利用，不要求恢复原状，系对自身权利的合法处分，法院予以准许。对已完工程的工程款，双方可按照工程量及施工质量据实结算。本案争议焦点在于工程是否逾期竣工及责任承担问题。法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，对工程是否如期竣工的事实争议，应由施工方欧亚宝公司承担举证责任。欧亚宝公司并未提供竣工验收的相关证据，应承担不利的后果。经查明，林小榕在约定工期届满后多次催告欧亚宝公司抓紧完成剩余工程，现场照片也显示有部分项目未完成，故法院采信林小榕的主张，认定欧亚宝公司未在约定工期内完成全部施工。欧亚宝公司在庭审中辩称系因林小榕的原因导致工期拖延，没有相应的证据，法院不予采信。林小榕要求欧亚宝公司赔偿逾期竣工损失，但未就具体损失金额提供相应证据。法院认为，逾期竣工的后果是工程无法按时交付，势必影响发包人对工程所在房屋的占有和使用。因妨害物权造成的损失往往难以具体化，在受害方举证不充分的情况下，基于有损失必有救济之原则，从公平合理的角度出发，可以参照合同中相关损失赔偿计算方式的约定计算。同时，作为受害方，林小榕负有减损义务，其应采取适当措施防止损失的扩大。林小榕于2015年2月12日起诉时提出解除《安装工程承包合同》的诉求，应视为其明确表示未履行部分终止履行。因此，法院认为，诉争逾期竣工损失可参照约定的计算方式即以合同总价按日0.3%从逾期之日即2014年9月21日起计至林小榕起诉之日，合计为39150元（9万元×0.3%／日×145天）。林小榕作为发包人，对承包人欧亚宝公司是否具备相应资质未尽审查义务，也有过错，亦应承担次要责任，法院酌情确定欧亚宝公司就上述损失承担80%的赔偿责任即31320元。对林小榕的诉讼请求，法院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告厦门欧亚宝科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告林小榕逾期竣工损失31320元。二、驳回原告林小榕的其他诉讼请求。
宣判后，欧亚宝公司不服，向本院提起上诉。
上诉人欧亚宝公司上诉称，一、涉案装修工程已按合同约定竣工，欧亚宝公司不存在逾期竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审中，林小榕明确表示其在合同约定的竣工日2014年9月20日前已入住，根据前述规定，应视为涉案工程在2014年9月20日已竣工。二、退一步讲，即使认定欧亚宝公司逾期竣工，一审判决确定逾期竣工损失时适用法律错误，判决金额31320元畸高，应予纠正。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《安装工程承包合同》、《装修补充协议》属无效合同，欧亚宝公司逾期竣工给林小榕造成的损失应以林小榕的实际损失为限，不适用／参照适用合同约定的损失赔偿金的计算方法。一审判决在认定合同无效的情况下，仍适用合同约定的赔偿金计算方法确定逾期竣工损失，属于适用法律错误。根据一审判决，涉案工程逾期竣工145天（2014年9月21日-2015年2月12日），给林小榕造成的损失应为涉案房屋的租金损失。涉案房屋位于漳州港，月租金1500元。欧亚宝公司逾期竣工给林小榕的造成的损失为7250元（1500元／月÷30天×145天）。林小榕对无效合同承担20%次要责任，欧亚宝公司对无效合同承担80%的主要责任，故欧亚宝公司应当承担的损失为5800元（7250元×80%）。综上，请求二审法院依法改判驳回林小榕原审诉讼请求。
被上诉人林小榕答辩称，一、欧亚宝公司主张不存在逾期竣工纯属信口雌黄，捏造事实。本案实际是在讼争合同规定的竣工日（2013年9月30日），欧亚宝公司对其装修的毛坯房还没有开始铺地砖，且在补充协议规定的完工验收日（2014年9月20日），铺地砖工作仍未收尾，何来林小榕入住事实。二、欧亚宝公司未依法取得国家规定的装修资质，却谎称已做了二十多年装修工程，并以欺诈手段签订讼争合同，从而导致林小榕蒙受损失，应负全部责任。三、根据补充协议约定，欧亚宝公司未履行合同约定义务应承担的违约责任是清楚的，原审判决证据充分，欧亚宝公司提出的所谓损失应按房租损失计算没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明，对于原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，原审庭审笔录载明：审：被告，原告要求按照装修总价日0.3%计算，对该标准有无异议？被1、2：标准没有异议，但被告不应支付。审：被告欧阳义，你认为你个人是否应承担违约责任吗？被2：假设工程未完工，被告同意承担。审：为何以个人名义与原告签订补充协议？被2：补充协议是代表公司与原告签订。审：原告，为何和个人签订补充协议？原：公司是被告欧阳义的。
本院认为，关于讼争工程竣工时间问题，欧亚宝公司主张林小榕已于2014年9月20日入住，该主张林小榕不予认可，也无证据予以证实，且与双方无异议的装修现场照片所体现内容相悖，故其关于本案不存在逾期竣工的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。关于逾期竣工损失认定问题，虽然讼争合同被认定无效，但欧亚宝公司法定代表人在原审表示如项目未完工愿意承担违约责任，并对双方合同约定的逾期交付验收赔偿金标准无异议，且欧亚宝公司二审主张亦无证据予以证实，原审也认定林小榕应对损失承担部分责任，故在此情形下，原审法院对于逾期竣工损失参照讼争合同约定判令欧亚宝公司承担逾期竣工损失80%赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，欧亚宝公司的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费679元，由上诉人欧亚宝公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一六年六月三十日
书 记 员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。