甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终512号
上诉人（原审原告）：甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司，住所地定西市安定区凤安路新城佳苑1号2层。
法定代表人：李强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：申克俭。
委托诉讼代理人：ＸＸ，甘肃圣方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白银西雁房地产开发有限公司，住所地甘肃省白银市会宁县会师镇鸡儿川。
法定代表人：何昶磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：周巍峰，甘肃祖历人律师事务所律师。
原审被告：程永强。
上诉人甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司（以下简称海旺公司）因与白银西雁房地产开发有限公司（以下简称西雁公司）、程永强建设工程施工合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2016）甘0411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海旺公司的委托诉讼代理人ＸＸ、申克俭，被上诉人西雁公司的委托诉讼代理人周巍峰到庭参加诉讼，被上诉人程永强经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
海旺公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决；二、请求改判被上诉人支付工程款7332783.37元；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将上诉人与一审被告程永强签订的《个人承包经营合同》认定为无效合同是错误的。在上诉人与被上诉人签订《颐馨家园二期工程建设施工合同》后，为了提高管理效益，保证工程优质高效完成，从内部管理的需要出发，上诉人与一审被告程永强签订了《个人承包经营合同》。从该合同的内容看，双方是对施工过程中双方应做的工作进行了分工，上诉人并不是没有参与工程施工工作。《个人承包经营合同》签订后，双方严格履行了该合同，保证了工程的顺利完成。在一审中，上诉人和程永强对该合同的签订和履行都没有提出任何异议。上诉人与程永强签订内部承包经营合同并不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同，一审法院认定该合同无效，适用法律不当。2、在一审中，双方都向法庭提交了经过招投标后签订并备案的《颐馨家园二期工程建设施工合同》，该合同的承包主体为上诉人，合同约定采用固定单价形式确认工程款，工程价款为17797830.41元，西雁公司向上诉人支付的工程款为10465047.04元。在一审中，西雁公司的代理人当庭表示，同意将未支付的工程款支付给上诉人。一审被告程永强对上述事实没有异议。从上述事实也能够证明上诉人为该工程的承包人和施工人，一审法院认定上诉人不是该工程的实际施工人与上述事实是矛盾的。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，上诉人与被上诉人虽然签订了《补充协议》，该补充协议约定的合同价款为16410476.80元，但由于该补充协议的实质性内容与经过备案的中标合同不一致，根据上述司法解释的规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。4、在一审中，被上诉人当庭明确表示，涉案工程已经于2014年销售，大半已经入住，工程没有进行竣工验收是因为气象局未发放避雷设施。而避雷设施的安装并非上诉人的工作，因此，责任并不在上诉人。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。依据上述事实及司法解释，上诉人主张工程款的条件已经成就，西雁公司应支付工程款。
西雁公司答辩称：我方与海旺公司的合同有效，程永强是实际施工人，程永强与海旺公司是挂靠关系，不是海旺公司的代理人。海旺公司在该工程中没有支付任何设备及工程款，海旺公司要求我方支付工程款，不应支持。
程永强未出庭，也未提交答辩意见。海旺公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告西雁公司支付原告工程款7332783.37元；2、请求判令被告程永强与被告西雁公司共同向原告支付上述工程款；3.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定的事实：2011年12月15日，原告海旺公司中标承建由被告西雁公司开发的西雁颐馨家园住宅小区三标段8#、9#住宅楼工程，2011年12月18日，原告海旺公司与被告西雁公司签订《颐馨家园二期工程建设施工合同》，合同内容为颐馨家园住宅小区三标段8#、9#住宅楼工程项目施工，工期365天，自2011年12月30日开工，2012年12月30日竣工，工程总价款17797830.41元，合同第十条载明“本合同双方约定：以补充协议为准”。同日，原告海旺公司与被告西雁公司又签订《颐馨家园二期工程建设施工合同补充协议》，该协议第五条载明工程价款经双方协商变更为16410476.8元，第六条载明中标价款不作为双方执行合同的依据。上述施工合同专用条款18条工程款（进度款）支付载明，工程由承包力垫资到四层主体平齐后（6+1层）、七层主体平齐后（11层）分别支付工程款50％。以后每月25日由承包方向发包方西雁公司提交当月工程量报表，经核准后发包方于次月十日前3付月报德70％进度款，余款在工程达到竣工验收合格后一年内付清，留合同总价5％为工程保修金。双方签订的工程质量保修书第二条约定的质量保修期为土建工程为设计合同使用年限，装饰装修工程十五年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，保修金按照施工合同补充协议总价款16410476.8元的5％确定为820523.84元。另查明，2011年12月25日，原告海旺公司与被告程永强签订《西雁颐馨家园住宅小区8#、9#楼工程个人承包经营合同》，原告海旺公司将涉案工程转包于被告程永强实际施工，
并办理了公证手续。
一审法院认为：第一，关于本案的合同效力问题。2011年12月18日原告海旺公司与被告西雁公司签订颐馨家园二期工程建设施工合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，不违法法律的强制性规定，应属有效合同。2011年12月25日原告海旺公司与被告程永强签订个人承包经营合同，原告海旺公司将其承包的涉案工程又承包于无资质的个人程永强施工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。根据上述规定，原告海旺公司与被告程永强签订的个人承包经营合同属于没有资质的实际施工入借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的情形，应当属于无效合同。第二，关于本案未付工程款应否给付原告海旺公司的问题。根据庭审查明的事实，本案中原告海旺公司虽然中标涉案工程，并与发包人西雁公司签订了有效的建设工程施工合同，但原告海旺公司并未实际履行合同，涉案工程由无资质的被告程永强实际建设施工，原告海旺公司只是被挂靠单位。海旺公司将西雁公司和程水强都列为被告，诉请二者向其共同支付工程款，可见，实际施工人程永强与海旺公司关于工程款应由谁受领产生争议，由于海旺公司并未实际履行施工义务，其要求支付涉工程款的请求不应予以支持。综上所述，原告海旺公司的诉讼请求不能成立，依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费63129元，由原告甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点如下：1、案涉个人承包经营合同是否有效；2、海旺公司是否有权主张工程款；3、应以哪一份合同作为计算工程款的依据。
（一）关于案涉个人承包经营合同是否有效的问题。
本院审理查明，海旺公司与西雁公司签订施工合同及补充协议后，随即与程永强签订个人承包经营合同，以内部承包方式将由其履行的施工义务转包给程永强，实质上是没有施工资质的实际施工人程永强借用海旺公司企业资质进行施工，其行为应认定为转包性质。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定案涉个人承包经营合同无效，并无不当。海旺公司主张该个人承包合同有效，没有法律依据，本院不予支持。
（二）关于海旺公司是否有权主张工程款的问题。
工程款的结算与支付，原则上应当在合同相对人之间进行并符合合同的约定。西雁公司与海旺公司签订了施工合同和补充协议，是合同的相对方，西雁公司也向海旺公司支付了部分工程款。实际施工人程永强在一审中明确表示，同意西雁公司将剩余工程款支付给海旺公司，由其与海旺公司再行结算；在一审庭审中，西雁公司也同意在海旺公司出具税务发票的前提下，向海旺公司支付剩余工程款和保修金。据上，实际施工人程永强对于由海旺公司收取剩余工程款并无异议，在实际施工人程永强同意由转包人海旺公司收取剩余工程款的情况下，西雁公司应向海旺公司支付剩余工程款。海旺公司有关请求支付工程款的部分理由成立，本院予以支持。关于西雁公司要求海旺公司开具发票的问题，支付工程款的义务与开具发票的义务是两种不同性质的义务，两者不具有对等性，西雁公司不能以海旺公司未先开具发票作为其拒绝支付工程款的抗辩事由，开具发票是附随义务，并非支付工程款的前提条件，如海旺公司不履行出具发票的义务，应在支付工程款之后，通过税务机关另行解决。
（三）关于应以哪一份合同作为计算工程款的依据的问题。
本案中，海旺公司通过招投标程序中标并与西雁公司签订了施工合同，但该施工合同并未实际履行，双方随即签订了补充协议，施工合同中明确约定以补充协议为准，补充协议又约定，本工程中标价款不作为双方执行合同的依据。故，虽然施工合同是中标合同，但根据双方约定，双方实际履行的是补充协议，应以双方达成合意并实际履行的补充协议作为结算工程款的依据。海旺公司主张按照施工合同约定的数额17797830.41元结算工程款，不符合双方真实意思表示，理由不能成立，本院不予支持。补充协议约定的工程价款为16410476.80元，西雁公司已向海旺公司及实际施工人程永强支付工程款（包括以汽车、房屋向程永强抵顶工程款等）共计14618342.66元，西雁公司向实际施工人程永强支付的工程款，属于有效支付，应计算在已付工程款数额之内。对于保修金820523.84元，西雁公司在一审中也同意支付，故不再扣留。综上，西雁公司应支付剩余工程款1792134.14元。（16410476.80元—14618342.66元=1792134.14元）
综上所述，海旺公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省白银市中级人民法院（2016）甘04民11号民事判决；
二、白银西雁房地产开发有限公司在本判决生效后30日内向甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司支付工程款1792134.14元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费63129元，由白银西雁房地产开发有限公司负担25251.6元，由甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司负担37877.4元；二审案件受理费63129元，由白银西雁房地产开发有限公司负担25251.6元，由甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司负担37877.4元。
本判决为终审判决。
审判长 李文轩
审判员 芦 晨
审判员 盖维张
二〇一七年十二月十三日
书记员 赵宝玉