天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三终字第341号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司。
代表人ＸＸ。
委托代理人陈旭。
被上诉人（原审原告）高芹。
委托代理人卫晓武，天津致信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘强。
被上诉人（原审被告）梁茶聪。
被上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司天津分公司。
代表人刘小沛。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称太平洋财险天津公司）因与被上诉人高芹、刘强、梁茶聪、华安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称华安财险天津公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2014）西民四初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财险天津公司的委托代理人陈旭，被上诉人高芹的委托代理人卫晓武到庭参加诉讼。被上诉人刘强、梁茶聪、华安财险天津公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月17日4时25分，刘强驾驶超载的津AR55**号重型自卸货车沿河西区大沽南路由东向西行驶至大沽南路海津大桥东向西上桥处，遇案外人李瑞峰驾驶津E012**号机动车（车内载乘客高芹、案外人胡爱斌）沿大沽南路同向在其车前方行驶至此，刘强未与案外人李瑞峰的车辆保持安全车距，发生追尾，造成双方车辆损坏和案外人李瑞峰、胡爱斌及高芹受伤的交通事故。天津市公安交通管理局河西支队小海地大队出具《道路交通事故认定书》认定刘强负事故全部责任，高芹、案外人李瑞峰、胡爱斌无责任。事发后，高芹被送往天津医科大学第二医院住院治疗，被诊断为急性轻型开放性颅脑损伤、额骨骨折、颅内积气、额窦破裂、脑脊液耳漏、双侧眼眶壁骨折、脑挫裂伤、外伤后癫痫等。高芹于2013年9月9日出院，实际住院23天，出院医嘱载明：“1、继续抗癫痫治疗。2、加强营养及护理。3、2个半月后来院颅骨修补”。2013年11月19日高芹为行颅骨修补再次至天津医科大学第二医院住院治疗，实际住院21天，于2013年12月10日出院，出院医嘱载明：“1、注意休息。2、继续口服抗癫痫药。3、不适随诊”。截至2014年6月14日，高芹共支付医疗费121141.26元，其中梁茶聪垫付60775.53元。梁茶聪还给付高芹现金2000元。2014年6月15日，天津市天衡司法医学鉴定所出具鉴定意见：1、高芹伤致颅脑损伤并脑外伤综合症已构成十级伤残。2、高芹伤致颅脑损伤并脑脊液耳漏已构成十级伤残。3、高芹伤致颅脑损伤并颅骨缺损程度已构成十级伤残。高芹支付鉴定费1200元。根据高芹提交的工资表，其2013年1月至7月的收入分别为1394.60元、1694.60元、1394.60元、1334.60元、1394.60元、1391.20元、1391.20元；根据高芹提交的奖金分配明细，其2013年1月至7月的奖金收入分别为1434元、794元、1061元、576元、583元、1001元、1003元。高芹的月均收入为2349.63元。高芹收到8月份工资1479.20元，后高芹返还给单位821元，实收工资658.20元。刘强系梁茶聪的雇员，事发时系为梁茶聪提供劳务。津AR55**号重型自卸货车登记在梁茶聪名下，《中华人民共和国道路运输证》中记载：“业户名称：天津市广泽运输有限公司（梁茶聪）。车辆号牌：（黄）津AR55**”，该车在华安财险天津公司投有交强险，事故发生在保险期间内；该车在太平洋财险天津公司投有商业第三者责任险（保险金额为1000000元）及不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。庭审中，高芹表示不追加天津市广泽运输有限公司为共同被告。
高芹依据上述事实向一审法院提起诉讼，请求判令赔偿其医疗费61143.73元（截至2014年6月14日自行支付的医疗费）、住院伙食补助费2200元、营养费9120元（30元／天×304天）、误工费45954.70元（至定残前一日304天×4535元／月）、护理费45412元（主张304天的护理期，其中护工护理2次住院期间计44天×180元／天；高芹爱人护理剩余260天×4326元／月）、住宿费150元（至天津复查，住了一晚）、交通费2887.60元（至定残前一日）、残疾赔偿金78379.20元（32658元／年×20年×0.12）、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费24372元（母亲张雪菊，1964年8月23日出生；父亲高秋义，1954年5月10日出生，二人生有子女2人，按照天津市农村居民人均生活消费支出10155元／年×20年×0.12÷2人×2人）、鉴定费1200元；并保留追索后续治疗费的权利。
原审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护，他人不得侵害。刘强驾驶津AR55**号机动车上路行驶未确保安全，造成高芹受伤的交通事故，应负事故的全部责任。津AR55**号机动车在华安财险天津公司投保了交强险，在太平洋财险天津公司投有商业第三者责任险，根据相关法律规定，对于高芹主张的经济损失，华安财险天津公司应首先在交强险赔偿限额范围内予以赔偿，不足部分由太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿，仍有不足的，因刘强系在提供劳务过程中发生交通事故，故应由作为雇主的梁茶聪对保险赔偿不足部分承担赔偿责任。关于太平洋财险天津公司提出的增加10%的绝对免赔率的主张，《中华人民共和国保险法》规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险合同中约定发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率，但是，保险公司对该免除其责任的条款未以足以引起投保人注意的明显标志作出提示，该项内容依法不产生效力，保险公司根据该条款主张增加10%的绝对免赔率无事实和法律依据，不予支持。
根据相关法律规定，对高芹主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。截至2014年6月14日，高芹共支付医疗费121141.26元，其中梁茶聪垫付60775.53元，另，梁茶聪给付高芹现金2000元，作为垫付的医疗费一并处理。华安财险天津公司应首先在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿高芹医疗费10000元，不足部分111141.26元由太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿（梁茶聪已垫付62775.53元）。高芹主张的外购药费用778元，证据不足，不予支持。关于太平洋财险天津公司提出的非医保用药问题，因治疗用药系医疗机构据实诊断后按照救治伤病所需酌定，并非伤者本人意愿，为保障伤者生命健康权起见，医疗机构没有权利仅在医疗保险范围内给受害人用药，故对不赔偿非医保用药部分医疗费的抗辩，不予支持。2、住院伙食补助费，高芹共住院44天，其按照50元／天的标准主张该项损失2200元并无不当，予以支持，由太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿。3、住宿费150元，证据充分，予以支持，由太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿。4、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。考虑高芹的伤情及治疗情况，酌情按照30元／天的标准支持200天的营养费计6000元，由太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿。5、精神损害抚慰金10000元，考虑高芹伤残情况，予以支持，由华安财险天津公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿。6、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据高芹的伤残情况，其主张残疾赔偿金为78379.20元并无不当，予以支持。关于被扶养人生活费，高芹之父高秋义，1954年5月10日出生，有子女二人，高芹主张被扶养人生活费为10155元×20年×0.12÷2人=12186元并无不当，予以支持，计入残疾赔偿金一并赔偿。上述损失共计90565.20元由华安财险天津公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿。关于高芹主张其母张雪菊的被扶养人生活费，其母1964年8月23日出生，在高芹定残时为49周岁，且其提交的证据不能证明其母无劳动能力，故对该部分的被扶养人生活费不予支持。7、误工费，根据相关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于误工期，高芹主张至定残前一日，证据充分，故对2013年8月17日至2014年6月14日期间计301天的误工期予以支持；关于赔偿标准，高芹的月均收入为2349.63元，8月份收到工资658.20元，因此，高芹的误工费损失应计算为2349.63元／月÷30天×301天－658.20元=22916.42元，由华安财险天津公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿高芹9434.80元，不足部分13481.62元由太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿。8、护理费，补偿的是受害人因为身体受损害生活不能自理，需要有人进行护理而造成的财产损失。至于赔偿标准，根据相关规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为1人。考虑高芹的伤情，酌情支持240天的护理费，其中住院期间44天聘用护工护理产生的护理费7920元，证据充分，予以支持；剩余196天的护理费，高芹主张的赔偿标准依据不足，参照2013年天津市居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资28559元／年计算即28559元／年÷365天×196天=15335.79元。上述护理费共计23255.79元由太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿。9、交通费，根据相关规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。考虑高芹的就医情况，酌情支持交通费1500元，由太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿。10、鉴定费1200元，证据充分，予以支持，由太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，华安财险天津公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿高芹医疗费10000元；二、自判决生效之日起十日内，华安财险天津公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿高芹精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金90565.20元、误工费9434.80元；三、自判决生效之日起十日内，太平洋财险天津公司在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿高芹医疗费111141.26元（梁茶聪已垫付62775.53元）、住院伙食补助费2200元、住宿费150元、营养费6000元、误工费13481.62元、护理费23255.79元、交通费1500元、鉴定费1200元；四、驳回高芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5512元，减半收取2756元，由高芹负担616元，由梁茶聪负担2140元。
原审法院判决后，太平洋财险天津公司不服提起上诉，认为，1、根据保险合同的约定，保险公司不应承担非医保用药的费用、伤残鉴定费用；2、原审支持高芹的误工费、护理费过高；3、根据保险合同和法律规定，被保险车辆超载属于违法行为，依法应当扣除10%的绝对免赔额。故请求依法予以改判。
被上诉人高芹辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。非医保用药当事人不能自己选择，不应该免除，至于是否由保险公司承担责任请法院确定；关于误工费，高芹已经提交证据证明其工资标准高于原审判决标准，但为快速解决案件没有提出上诉；护理费有充分的医嘱，应该赔偿；鉴定费是必然发生的费用，属于保险理赔的范围；关于超载免赔问题，同意原审判决，保险公司没有尽到提示义务，应由上诉人承担。故请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人刘强、梁茶聪未出庭，亦未提供答辩意见。
被上诉人华安财险天津公司辩称，一审判决后已按判决内容进行了赔付，同意一审判决。
经审理查明，被上诉人高芹受伤后在天津医科大学第二医院先后两次住院治疗，两次住院的间隔期及第二出院日至2014年6月14日定残前一日，均有该院出具的连续休假的诊断证明书，同时注明加强营养及护理。另查，被上诉人梁茶聪在一审提供的与上诉人签订的《神行车保系列产品保险单（正本）》即涉案商业三者险保险合同，后附各险种的格式保险条款包括《机动车第三者责任保险条款》，第九条第一款第（六）项约定了未经保险人事先书面同意的鉴定费，保险人不负赔偿责任；第十四条约定了保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用；第二十条约定，发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率。上述免责条款与其他免责条款没有集中记载，散见于整体条款之中，印刷方式与其他条款相比字体大小和颜色相同，深浅度略微有所加深。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案商业三者保险合同约定了对于保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人仅按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，同时对于产生的鉴定费等费用也需保险人事先同意，否则上诉人不负责赔偿。但依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对于格式免责条款，保险人应当向投保人履行提示和明确说明义务。上诉人没有提供证据证明其已就上述条款向投保人梁茶聪履行了提示和明确说明义务，故该免责条款不产生效力。故上诉人依法应承担本案争议的医疗非医保用药部分和伤残鉴定费用。
关于上诉人提出的误工费、护理费因时间过长导致费用过高的问题，被上诉人高芹在原审提供了连续的住院和休假医嘱证明，医嘱同时要求加强护理，原审法院综合医院医嘱和被上诉人高芹的伤情确定的误工和护理期限，符合法律规定和客观情况，本院予以认定。
上诉人主张的本案涉及违法超载，应免赔10%，根据《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，上诉人应在投保单、保险单或者其他保险凭证上对于免责条款作出足以引起投保人注意的提示，经审查本案被上诉人提供的商业三者保险合同的原件，上诉人对于所涉免责条款采取的方式与其他条款相比较除文字略深之外，没有其他区别，在整体条款中并不明显，不足以起到引起投保人注意的提示作用，上诉人又没有提供其他证据证明其采取了其他方式作出符合法律规定的提示，故原审法院认定超载免赔的条款不产生效力，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 胡 浩
代理审判员 赵丽芳
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 张 振
速 录 员 刘宏玫