湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂荆州中民三终字第00200号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州颖创环保科技有限公司，住所地广东省广州市增城新塘镇新新公路长岗村桑元社黄朗。法定代表人：刘新颖，该公司经理。委托代理人：李尧森，湖北聚力律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：龙江龙汽配紧固件制造股份有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区工业新区。法定代表人：朱利军，该公司董事长。委托代理人：彭德江，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人广州颖创环保科技有限公司（以下简称广州颖创公司）因与被上诉人龙江龙汽配紧固件制造股份有限公司（以下简称龙江龙公司）买卖合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2013）鄂沙市民初字第01294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广州颖创公司的委托代理人李尧森，被上诉人龙江龙公司的委托代理人彭德江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审认定，2013年3月11日，龙江龙公司作为甲方，广州颖创公司作为乙方签订了《除尘设备／系统安装工程合同》，主要约定内容为：一、龙江龙公司委托广州颖创公司安装三套百特威牌AJD2800静电除尘器，包含管道、集尘罩的设计安装及整套设备系统的安装调试。二、工程安装期限：2013年4月20日前完工并交付使用，自合同签订之日起40个工作日内完成所有工程任务，并以施工进度表为准。三、设备工程造价为680000元，由广州颖创公司提供17%的增值税发票。四、工程款支付进度为：1、在设备或安装材料进场三日内支付30%工程预付款即240000元。2、在设备或安装材料进场安装十五日内支付40%工程进度款即272000元。3、工程完工并调试验收后，甲方于90日内支付25%的工程余款，即170000元，广州颖创公司提供全额增值税发票。4、一年质保期满后七日内支付工程款5%即34000元。五、工艺要求：1.1、参照搓牙机的油烟产生点制作匹配的收集罩，再通过PU软管连接到支管进入主管，然后到静电除油烟主机。1.2、进入主机的油烟通过高压电场时空气中的油分子被静电所吸咐，逐步凝结然后还原成液态从放油阀进行收集再利用。1.3、净化后的空气通过风机和消音器后再到排气管高出厂房屋顶进行排放。油烟通过收集罩及管道进入静电除油烟系统处理后，能过滤掉原油烟浓度的95%以上。2、验收：施工结束后7天内，龙江龙公司应按照工艺要求验收，验收标准为龙江龙公司验收人员所要求的设备性能、设备外观及安全等；广州颖创公司配合龙江龙公司验收工作。验收合格后龙江龙公司出具签字生效的验收合格书面报告，广州颖创公司根据验收报告与龙江龙公司进行结算。3、保修：设备工程质保期为12个月，在保修期内，因广州颖创公司设计、生产、安装原因而造成质量问题，由广州颖创公司负责保修；由于龙江龙公司人为原因损坏等其他原因造成的问题由龙江龙公司负责。保修期结束后，广州颖创公司继续提供有偿维修服务，在收到龙江龙公司报障通知的2个工作日内到达现场进行维修。六、广州颖创公司的责任。2.1、按图纸和龙江龙公司要求组织设计、生产、安装、调试。2.2、施工结束后配合龙江龙公司验收。2.3、提供1年的免费维修服务。2.4、确保按质、按量、按约定工期、按技术协议约定标准进行设备安装交付。八、作为合同附件之一的预算清算中对AJD-2800工业静电集尘器特别约定为处理效率达95%以上。作为合同附件之一的除油烟系统工程施工进度表中对工程进度约定为：静电除尘器主设备制作的预计工期为7天，开始时间为3月12日，结束时间为3月18日；管道制作的预计工期为20天，开始时间为3月12日，结束时间为4月1日；22KW风机订做的预计工期为7天，开始时间为3月12日，结束时间为3月18日；设备的预计工期为设备5天，开始时间为3月19日，结束时间为3月24日；管道的预计工期为3天，开始时间为4月2日，结束时间为4月4日；设备及管道安装调试的预计工期为10天，开始时间为4月5日，结束时间为4月14日。2013年3月25日，广州颖创公司的安装材料及人员进场。2013年4月1日，龙江龙公司向广州颖创公司支付工程进度款204000元。2013年4月20日，广州颖创公司将诉争工程百特威AJD2800静电除尘器成套设备全部安装完毕。2013年6月9日，广州颖创公司向龙江龙公司发函称：龙江龙公司提出的扣款18万元，难以接受，只同意扣款10万元，并免费提供一台进口高压清洗机和一台全自动洗地吸干机。2013年6月10日，广州颖创公司向龙江龙公司发函称：静电除尘器允许有10%的漏风率，渗漏是没有办法解决的，管道密封也做过多次处理，有了比较大的改善，仍存在缺憾。2013年6月13日，龙江龙公司向广州颖创公司发函称：对诉争工程进行试用过程中，发现了三个问题：1、PVC油管遇热长度收缩，导致自动脱落，无法吸油烟；2、主管道接口处粘合度不好，导致严重多处漏油；3、主机多处漏油，按设备保养计划仍无法改善漏油现象。2013年7月12日，广州颖创公司向龙江龙公司发函称：在除尘系统调试过程中，贵司提出集尘罩不美观的问题，我方也予以更换整改，后设备运行一段时间后，出现局部管道及设备本体有漏油现象，贵司要求我司进行整改，我方又组织人力物力进行修补，并说明由于现场工况恶劣，除尘设备出现上述情况属可以接受范围内，贵司也应进行日常维护；要求龙江龙公司支付工程进度款，马上进入设备的调试及验收阶段。2013年7月15日，龙江龙公司向广州颖创公司发函称：1、三套除油烟设备因质量问题，退货处理；2、退回首付款；3、我方收到首付款后，贵司将设备拆除。2013年7月20日，广州颖创公司向龙江龙公司发函称：1、不同意退货；2、按约定支付进度款，然后进入设备调试阶段；未支付进度款即运行设备系违约行为。2013年7月22日，龙江龙公司向广州颖创公司发函称：1、解决好主机渗漏问题，保证设备能正常运转，将按合同支付余款；2、设备开机漏油不是保养问题；3、将聘请有关鉴定机构鉴定其质量，如果你司认为质量没有问题，也可以委托权威机构对设备进行鉴定。2013年8月1日，广州颖创公司向龙江龙公司发函称：1、进度款支付不应以任何理由拒绝；2、除尘设备本身为钢结构设计，存在焊接缝隙允许存在10%的漏风率。在静电除油烟设备上则体现为油烟的渗漏。2013年8月8日，广州颖创公司向龙江龙公司发函称：我司于8月2日派工程技术人员到贵厂了解情况，经检查结果通报如下：1、金属加工回收油在密度方面比较小，导致设备螺丝连接处有轻微的渗油现象，并未出现如贵司所述的大面积漏油，但此属正常可接受范围，并不需要也没有必要进行主机设备的整改，只需进行定期清洁及维护即可；2、请求贵司尽快支付欠付的工程进度款，验收才能使用设备。2013年8月26日，荆州江津产品质量司法鉴定所出具了一份关于龙江龙紧固件制造有限公司购买广州颖创公司生产的百特威ADJ2800静电除尘器成套设备，在使用中主机、管道出现渗油、吸尘罩连接软管自动脱落等质量问题，进行产品质量司法鉴定的《鉴定意见书》（荆江司鉴2013质鉴字第06号），该鉴定意见书中动态勘验陈述为：“在车间主任王兴文的配合下，按《使用说明书》的要求，三套设备同时开启，在工作状态运行3h，检查发现，3台主机出现不同程度的渗油，排气管道、收气管道上的支管多处漏油，原修复过的部位出现滴油。该鉴定意见书的鉴定意见为：三套百特威牌静电除尘器，主机渗油、管道漏油、吸尘罩与支管49根连接软管收缩后自动脱落，成套设备产品质量存在缺陷，不能正常使用。2013年8月30日，湖北楚韵律师事务所受龙江龙公司的委托向广州颖创公司出具律师函，要求设备退货和返还已付货款204000元以及赔偿因此造成的损失，同时向广州颖创公司说明，若对《鉴定意见书》结论有异议，接函后10日内提出异议，并申请重新鉴定。2013年9月5日，广东瑞迪安律师事务所接受广州颖创公司委托向龙江龙公司出具律师函，要求其停止使用设备，并支付工程进度款272000元，以便进入设备的完全调试阶段。由于双方对本案诉争设备在使用过程中出现问题的原因存在争议，故而成讼。一审还认定，本案诉争产品百特威AJD28000静电除尘器（油烟机）系列说明书分为八章，分别为设备介绍、结构原理、设备的安装、设备调试、设备操作、问题处理、其他。其中设备调试分为四个步骤，4.1、通电前检查；4.2、电源检查；4.3、调整风量；4.4、设备试行；在设备维护一章内对设备维护的功能作用陈述为“用户只有对设备进行有效的维护才能保证长期稳定运行，保持高效的净化效率。”在问题处理这一章内没有载明关于PVC管脱落、主管道接口漏油等问题的处理。一审认为，本案焦点问题是：一、本案诉争产品的质量是否符合要求的举证责任应当如何分配；二、本案诉争产品质量是否符合要求；三、本案诉争合同是否应当予以解除；四、双方当事人的违约责任如何承担。一、关于本案诉争产品质量是否符合要求的举证责任如何分配的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据《合同法》第一百五十三条、第一百五十四条、第六十一条、第六十二条第一项的规定，出卖人承担向买受人交付符合质量要求的产品的义务，故当买受人认为产品质量不符合要求时，若双方当事人对产品约定了质量要求，则出卖人应对产品符合约定的质量要求承担举证责任；若双方当事人对产品质量没有进行约定，则出卖人应对是否符合国家或者行业标准承担举证责任；若双方当事人既没有约定，也没有国家或者行业标准，则出卖人应就产品质量是否符合履行合同目的特定标准承担举证责任。本案诉争合同第五条1.3项的工艺要求中约定了诉争产品质量要求，即净化后的空气通过风机和消音器后再到排气管高出厂房屋顶进行排放。油烟通过收集罩及管道进入静电除烟系统处理后，能过滤原油烟浓度的95%以上。因此，广州颖创公司作为出卖人，应对设备是否符合前述约定的过滤原油烟浓度的95%的质量要求承担举证责任。龙江龙公司提出诉争产品存在主机渗油、管道渗油、吸尘罩与支管49根连接软管收缩后自动脱落的质量问题，应由主张上述事实成立的龙江龙公司承担举证责任。由于双方当事人对上述质量问题未约定，也未就上述问题存在国家或者行业标准举证，故若上述事实成立，作为出卖人的广州颖创公司应承担是否符合履行合同目的的特定标准的举证责任。二、关于本案诉争产品质量是否符合要求的问题。龙江龙公司认为，诉争产品主机渗油、管道渗油、连接软管自动脱落，不符合产品质量要求，不能正常使用；广州颖创公司认为，诉争产品的渗油系正常可接受范围，允许存在10%的漏风率，质量符合要求。一审认为，龙江龙公司出具的《鉴定意见书》第4页介绍检验过程时明确陈述，“三台主机出现不同程度的漏油，排气管、收气管道上支管多处漏油，原修复过的部位出现滴油。”广州颖创公司在2013年8月8日就2013年8月2日检查诉争产品情况致龙江龙公司的函中明确陈述：“金属加工回收油在密度方面比较小，导致设备螺丝连接处有轻微的渗油现象，并未出现如贵司所述的大面积漏油，但此属正常可接受范围，并不需要也没有必要进行主机设备的整改，只需进行定期清洁及维护即可。”该陈述至少可以证明诉争产品存在渗油的事实，可以与前述鉴定意见中陈述的情形相佐证，因此，一审对诉争产品存在渗油的事实予以认定。由于广州颖创公司作为出卖人，未提交证据证明诉争产品的渗油现象符合约定质量标准、国家或行业质量标准或者符合合同目的的特定质量标准，因此应承担举证不能的责任，故一审认定诉争产品不符合质量要求。三、关于《除尘设备／系统安装工程合同》是否应解除的问题。《合同法》第一百四十八条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。由于广州颖创公司作为出卖人在履行合同的过程中，向买受人龙江龙公司交付的诉争产品的主机、管道漏油、渗油，不符合质量要求，不能正常使用，不能实现龙江龙公司通过诉争产品实现净化车间油烟的合同目的，且龙江龙公司选择解除合同，因此一审确认龙江龙公司选择要求解除合同的法律效力，该合同应予以解除。四、双方当事人的违约责任如何承担的问题。《合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。由于本案诉争产品质量不符合要求，未检验合格，龙江龙公司未接收诉争产品，因此本案诉争产品不存在质量保证期，故双方当事人在《除尘设备／系统安装工程合同》中关于质量保修期12个月内因设计生产安装原因而造成质量问题由广州颖创公司负责返修的约定条款不能适用。就出卖人交付的产品不符合质量要求而未能通过质量检验应承担何种违约责任的问题，双方当事人未进行约定。因此作为受损方的龙江龙公司，可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求广州颖创公司承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。由于《除尘设备／系统安装工程合同》已解除，已经履行的应恢复原状，因此诉争产品应返还给广州颖创公司，广州颖创公司收取的货款应返还给龙江龙公司，且广州颖创公司明确表示渗油系正常范围，拒绝修理，诉争产品系机械电子产品的特点，不能重作，同时双方当事人就减少价款未达成一致，故对龙江龙公司合理选择要求广州颖创公司承担退货的违约责任予以确认。关于龙江龙公司未在设备及材料进场安装十五日内向广州颖创公司支付40%的工程进度款即272000元的行为是否应向广州颖创公司承担违约责任的问题。设备及材料于2013年3月25日进场，因此龙江龙公司向广州颖创公司支付272000元的截止时间为2013年4月10日。但诉争产品安装完成的时间为2013年4月20日，即广州颖创公司在明知龙江龙公司违反合同约定支付时间，存在违约行为的情况下并没有行使合同履行抗辩权，仍然继续安装完成诉争产品，视为广州颖创公司放弃了要求龙江龙公司在约定时间支付272000元款项的权利，因此龙江龙公司就未在设备及材料进场安装十五日内向广州颖创公司支付40%的工程进度款的行为不应向广州颖创公司承担违约责任，故对广州颖创公司提出的因龙江龙公司未及时支付工程进度款而无法对诉争产品进行安装调试的抗辩意见不予采信。关于广州颖创公司提出的龙江龙公司明知诉争产品未进行安装调试而运行，应对漏油、渗油承担违约责任的问题。广州颖创公司分别于2013年8月1日、2013年8月8日向龙江龙公司发函中陈述：“除尘设备本身为钢结构设计，存在焊接缝隙故允许存在10%的漏风率，在静电除烟设备上则体现为油烟的渗漏。”“金属加工回收油在密度方面比较小，导致设备螺丝连接处有轻微的渗油现象。”由此可知，漏油、渗油产生的原因是由于零件之间的焊接、连接处未能封闭。本案诉争产品的系列说明书中关于安装调试的步骤只记载：4.1、通电前检查；4.2、电源检查；4.3、调整风量；4.4、设备试行，并未涉及有关检查零件之间焊接、连接是否封闭的内容。因此，诉争产品的安装调试，与诉争产品的漏油、渗油现象不存在因果关系。故对广州颖创公司提出的“因龙江龙公司明知未进行安装调试运行诉争产品导致漏油、渗油”和“通过安装调试可以修理诉争产品漏油、渗油”，以及“因龙江龙公司未进行日常维护诉争产品而导致漏油、渗油”的抗辩理由不予采信。综上，龙江龙公司与广州颖创公司于2013年3月11日签订的《除尘设备／系统安装工程合同》系双方当事人真实意思表示，未违反禁止性法律规定，合法有效。但广州颖创公司作为出卖人交付给买受人龙江龙公司的诉争产品的质量不符合要求，不能实现龙江龙公司的合同目的，故对龙江龙公司提出的解除《除尘设备／系统安装工程合同》的诉讼请求予以支持。合同解除后，龙江龙公司合理选择要求广州颖创公司承担退货的违约责任予以确认，双方交易的标的物由广州颖创公司自行提回。对龙江龙公司提出的请求广州颖创公司返还其货款204000元的诉讼请求予以支持，对广州颖创公司提出的请求龙江龙公司支付其设备进度款及余款共计442000元的反诉请求不予支持。对于龙江龙公司主张赔偿损失50000元的诉讼请求，由于龙江龙公司提交了其对诉争产品进行产品鉴定花费鉴定费10000元的证据，该费用系龙江龙公司在维护其合法权益过程中合理支出的费用，属于因广州颖创公司交付的诉争产品不符合质量要求的违约行为而产生的损失，应予支持，但其未提交剩余40000元损失的组成和赔偿依据，故对超出部分不予支持。由于造成诉争产品质量不符合要求的过错责任不应由龙江龙公司承担，且广州颖创公司未提交证据证明其存在误工费8000元的事实，故对广州颖创公司请求龙江龙公司支付工人误工费8000元的反诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百四十八条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、解除龙江龙汽配紧固件制造股份有限公司与广州颖创环保科技有限公司于2013年3月11日签订的《除尘设备／系统安装工程合同》；二、广州颖创环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向龙江龙汽配紧固件制造股份有限公司返还货款204000元；三、广州颖创环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向龙江龙汽配紧固件制造股份有限公司赔偿损失10000元；四、广州颖创环保科技有限公司履行完付款义务后三十日内，将安装在龙江龙汽配紧固件制造股份有限公司的三套百特威牌AJD2800静电除尘器及管道、集尘罩等配套设备自行提回；五、驳回龙江龙汽配紧固件制造股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回广州颖创环保科技有限公司的反诉请求。上诉人广州颖创公司上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、由于被上诉人没有支付预付款，讼争设备一直未能安装调试，被上诉人在明知没有安装调试的情况下开机使用，才导致设备渗油。且油烟除尘是设备的主要功能，在没有调试的情况下有少许渗油为正常现象。2、一审认为，原告向被告支付进度款272000元的截止时间为2013年4月10日，被告在明知原告违反合同约定的付款时间，存在违约行为的情况下没有行使合同履行抗辩权，仍然继续安装完成诉争产品，视为被告放弃了要求原告在约定时间支付272000元款项的权利。一审的上述认识没有法律依据。二、一审证据不足，适用法律错误，滥用举证责任分配制度。1、一审适用举证责任倒置要求上诉人承担举证责任没有法律依据。2、一审认定上诉人的产品存在质量问题，认定被上诉人没有接受上诉人的产品，认定争议合同中关于质量保修期12个月内因设计生产安装原因而造成质量问题的约定条款不能适用，认定诉争产品的安装调试与诉争产品的漏油、渗油现象不存在因果关系，均没有事实依据。三、一审审理历时一年多，违反法定程序，导致实体判决不公。综上，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人龙江龙公司答辩称，一、被上诉人一审庭审出具了具有司法鉴定资质的鉴定结论，能够证实对方提供的产品不合格，不能达到合同要求的使用目的。合同履行过程中，被上诉人以律师函的形式告知对方如有异议，可申请重新鉴定。但对方要求支付尾款后再处理。被上诉人认为产品质量纠纷与是否支付尾款无必然联系。上诉人作为出卖人和安装人，应对其提供的产品是否合格提出相应证据。一审将举证责任分配给上诉人符合法律规定。一审中上诉人对鉴定报告提出异议，我方也予以配合，未进行重新鉴定的责任在于上诉人未能提供鉴定机构。二、关于质量问题，上诉人主张主机漏油可经过相关调试解决，属于正常可接受的范围，上诉人应提供相应的国家标准、行业标准或双方的约定。被上诉人为改善环境达到除尘的目的向上诉人购买设备，但上诉人提供的设备经多次整改达不到目的。三、一审慎重且努力寻找重新鉴定的机构，上诉人认为一审拖延审理没有事实依据。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对荆州市沙市区人民法院（2013）鄂沙市民初字第01294号民事判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审对本案举证责任的分配是否符合法律规定；二、争议设备是否存在质量问题，是否足以导致解除合同；三、龙江龙公司未在约定期间向广州颖创公司支付272000元工程进度款，龙江龙公司是否应当就此向广州颖创公司承担违约责任。一、关于一审对本案举证责任的分配是否符合法律规定的问题。上诉人广州颖创公司认为，一审对本案适用举证责任倒置规则不当。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。龙江龙公司作为买受人，主张购买的诉争产品存在主机渗油、管道渗油、吸尘罩与支管49根连接软管收缩后自动脱落，设备不能正常使用等质量问题，龙江龙公司就此提交了一系列双方当事人之间的工作联系函、荆州江津产品质量司法鉴定所的《鉴定意见书》予以证明。基于上述事实，龙江龙公司作为买受人已经完成举证责任。根据合同法第六十二条第一项的规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。因广州颖创公司陈述，本案争议设备没有国家或者行业标准，故争议设备质量应当符合合同目的的特定标准。本案诉争合同第五条1.3项约定，油烟通过收集罩及管道进入静电除烟系统处理后，能过滤原油烟浓度的95%以上。因此，在龙江龙公司举证证明产品存在相关质量问题、影响正常使用后，广州颖创公司作为出卖人否认产品存在质量问题，就应当对该设备是否能够达到合同约定的过滤原油烟浓度的95%的质量要求承担举证责任，证明争议的产品能够达到合同目的。一审是按照谁主张谁举证的原则分配举证责任，并未将龙江龙公司应承担的举证责任分配给广州颖创公司承担，即一审没有适用举证责任倒置规则。综上，一审对举证责任的分配符合案件具体情况以及法律规定，广州颖创公司关于一审错误适用举证责任倒置的上诉理由没有依据，本院不予支持。二、关于争议设备是否存在质量问题，是否足以导致解除合同的问题。龙江龙公司提交了一系列双方当事人之间的工作联系函，证明诉争产品存在主机渗油、管道渗油、吸尘罩与支管49根连接软管脱落等质量问题。广州颖创公司的回函印证了龙江龙公司所反映问题的真实性。如广州颖创公司在2013年7月12日的回函中称，“设备运行一段时间后，出现局部管道及设备本体有漏油现象，贵司要求我司进行整改，我方又组织人力物力进行修补，并说明由于现场工况恶劣，除尘设备出现上述情况属可以接受范围内……”在2013年8月1日的回函中称，“除尘设备本身为钢结构设计，存在焊接缝隙允许存在10%的漏风率。在静电除油烟设备上则体现为油烟的渗漏，如果真如贵司所说设备出现大面积漏油的情况，则原因有待鉴定。”在2013年8月8日的回函中称，“设备漏油是由于金属加工回收油密度比较小，导致设备螺丝连接处有轻微的渗油现象……”上述广州颖创公司的函件内容印证了设备漏油属实。该公司主张漏油原因在于现场工况恶劣，以及焊接缝隙允许存在的10%漏风率造成等，但该公司并未提交证据证明其提出的上述漏油原因的真实性、准确性。龙江龙公司提交了荆州江津产品质量司法鉴定所的《鉴定意见书》，证明设备产品质量存在缺陷。广州颖创公司对该鉴定意见提出异议，在一审诉讼中申请法院委托鉴定，但双方当事人协定的武汉产品质量监督检验所表示不进行此类鉴定。广州颖创公司作为争议产品的出卖人以及申请鉴定人，又表示不能提供能够进行此类鉴定的机构，故应当承担对外委托无法进行的相应的法律后果。广州颖创公司在申请法院委托鉴定时认为，《鉴定意见书》中没有依据任何国家标准或者行业标准对设备进行鉴定，不能达到鉴定目的。因广州颖创公司在诉讼中明确承认讼争设备没有国家和行业标准，故荆州江津产品质量司法鉴定所根据静态勘验、现场检测情况，以及根据《使用说明书》启用设备进行现场动态勘验过程反映出的现状，作出“三套百特威牌静电除尘器，主机渗油、管道漏油、吸尘罩与支管49根连接软管收缩后自动脱落，成套设备产品质量存在缺陷，不能正常使用”的鉴定结论不存在依据不足的问题。鉴于荆州江津产品质量司法鉴定所是合法的产品质量司法鉴定机构，广州颖创公司不能证明荆州江津产品质量司法鉴定所的鉴定程序违法，鉴定依据不足，且人民法院委托鉴定又因前述原因无法进行，没有新的鉴定意见推翻荆州江津产品质量司法鉴定所的《鉴定意见书》，故《鉴定意见书》应予采信。广州颖创公司上诉称，除尘是设备的主要功能。而据《鉴定意见书》记载，在按照《使用说明书》开启设备进行动态勘验过程中，3台主机出现不同程度的渗油，排气管道、收气管道上的支管多处漏油，原修复过的部位出现滴油，49根支管联接软管收缩后段尺无法与吸尘罩连接，机台上油烟无法全部进入收气主管道排除室外，整个车间烟雾弥漫。上述检验过程以及鉴定意见足以证明争议设备存在质量问题，不能达到合同要求的除尘的主要目的。广州颖创公司上诉主张，设备出现问题的原因是因为龙江龙公司一直未支付预付款，因此上诉人未对设备进行安装调试，龙江龙公司在设备未经安装调试的情况下违规操作使用，方导致出现漏油等问题。对此本院认为，广州颖创公司2013年6月9日向龙江龙公司的发函记载，“……尽管产品在技术角度、美观性、除尘效果等诸多方面均符合贵司最初要求，并解决了生产油烟问题，但因现场实际工况的特殊性而存在部分缺憾，我司向贵司表示深深的遗憾……”并在函件中表示为解决问题愿意扣款10万元，并免费提供一台进口高压清洗机和一台全自动洗地吸干机。上述事实可以证明，广州颖创公司已经对设备进行了调试，否则不会对产品的“技术角度、美观性、除尘效果等诸多方面”进行评述，并与龙江龙公司协商扣减货款。广州颖创公司2013年6月10日向龙江龙公司的发函记载，“静电除尘器允许有10%的漏风率，使用工况的不同造成渗漏的程度不同……渗漏不是主要问题，渗漏是没有办法解决的，……管道密封我们也做过多次处理，有了比较大的改善，仍存在缺憾，这个责任我们愿意承担，所以我们愿意在赔偿现金的基础上提供更切实可行的解决办法……”该记载也证实，广州颖创公司对设备进行了充分的调试、整改。上述事实足以说明，在设备安装完成后，广州颖创公司进行了调试，但不能达到龙江龙公司订立合同的目的，设备存在诸多质量问题。故广州颖创公司关于龙江龙公司在未经调试的情况下违规使用设备造成设备渗油、漏油、破坏设备的主张没有事实依据，本院不予采信。综上，一审认定讼争设备不符合质量要求的证据充分，广州颖创公司提供的设备不能实现车间除尘的合同目的，该公司亦没有证据证明设备出现质量问题是因龙江龙公司的不当行为引起，故龙江龙公司根据《合同法》第九十四条第（四）项、一百四十八条的规定请求解除合同符合法律规定。三、关于广州颖创公司提出的一审认定龙江龙公司未在约定期间向广州颖创公司支付272000元工程进度款，不应当就此向广州颖创公司承担违约责任的认识不当的问题。涉案合同约定设备及材料进场15日内龙江龙公司支付40﹪的工程进度款，本案中，设备及材料于2013年3月25日进场，因此龙江龙公司本应当在2013年4月10日之前向广州颖创公司支付272000元。一方当事人在对方当事人先期违约的情况下，可以依法行使先履行抗辩权，也可以选择继续履行自己的合同义务，向对方当事人主张违约责任。除非守约方当事人作出明确的放弃权利的意思表示，否则，不应推定其放弃了要求对方依约履行合同的权利。故一审以广州颖创公司没有行使合同履行抗辩权为由，认定该公司放弃了要求龙江龙公司在约定时间付款的权利的认识没有法律依据。但是，根据广州颖创公司2013年6月9日向龙江龙公司发出的关于协商减少货款的函件，足以认定在2013年6月9日之前，双方当事人就质量问题和货款的给付问题进行了多次协商，即龙江龙公司在设备安装完成、发现设备存在质量问题后，对货款的给付提出了异议，依法行使了履行合同的抗辩权。设备出现质量问题后，双方多次协商，就货款的扣减未能达成一致，对设备存在的漏油、渗油问题广州颖创公司表示不能解决，对设备的PVC油管遇热收缩自动脱落导致无法吸取油烟的问题颖创公司亦未能整改解决，因此，在双方多次协商无果的情况下，龙江龙公司鉴于设备出现质量问题导致不能实现合同目的，请求解除合同并退货，此请求的法律依据以及合理性一审已作充分阐述，本院认可并不再赘述。按照合同法的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，故龙江龙公司不必再向广州颖创公司支付合同约定的设备进度款。即本案中，龙江龙公司不应向广州颖创公司支付进度款的依据是基于合同解除和广州颖创公司应当承担退货的违约责任。一审判决的相关认识虽有不当，但结合广州颖创公司的诉讼请求，一审的认识并未影响本案的实体处理，本院在此予以指正。关于广州颖创公司上诉所称，一审认定龙江龙公司没有接受上诉人的产品与事实不符的问题，对此本院认为，涉案合同约定施工结束后7天内龙江龙公司按照工艺要求验收，验收合格后龙江龙公司出具验收书面被告。而据审理查明的事实，因为设备经调试未能达到质量要求，双方就质量问题一直未能达成一致意见，龙江龙公司并未接受设备以及出具验收报告，故一审认定龙江龙公司未接受设备并无不当。且基于龙江龙公司未接受设备，以及龙江龙公司请求解除合同、退还设备的请求得到支持，故一审关于争议合同中质量保修期12个月内因设计生产安装原因而造成质量问题的约定条款不能适用的认识亦无不当。关于广州颖创公司上诉称，一审认定诉争产品的安装调试与诉争产品的漏油、渗油现象不存在因果关系的认识不当的问题，对此本院认为，广州颖创公司已经对讼争设备进行了调试，但是并未解决漏油、渗油的现象，且该公司在有关回函中自述，漏油、渗油的原因可能是油的密度小，设备本身为钢结构存在焊接缝隙，或者现场工况不佳等等，该公司自述的这些原因均与调试设备无关。因广州颖创公司没有证据证明漏油、渗油是因为未进行调试引起的，且该公司在2013年6月10日向龙江龙公司的发函中明确表示渗漏没有办法解决，故一审认定诉争产品的安装调试与诉争产品的漏油、渗油现象不存在因果关系并无不当。因该案案情较复杂，且在诉讼中进入过司法鉴定程序，故超过了法定审理期限，但一审判决并无不当，故广州颖创公司所诉一审违反法定程序从而导致实体判决不公的上诉理由不能成立。综上，广州颖创公司没有充分的证据支持自己在本诉部分的抗辩理由以及反诉部分的主张，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7930元，由上诉人广州颖创公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧敏审判员  郭 莉审判员  韩秀士二〇一五年一月二十九日书记员  唐君玲