江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1547号
上诉人（原审被告）：江西靖安树化玉实业有限公司，住所地：江西省靖安县香田乡三爪仑大道，统一社会信用代码：91360925598865649C。
法定代表人：帅雷，该公司经理。
委托诉讼代理人：李志荣，男，1969年11月17日出生，汉族，该公司副总经理，住江西省奉新县。
委托诉讼代理人：周旋，江西智泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋冬生，男，1965年11月11日出生，汉族，江西省铅山县人，住江西省上饶市铅山县。
委托诉讼代理人：邹先有，江西全灵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李利曼，女，1979年2月17日出生，汉族，浙江省温州市人，住浙江省温州市路程区，
原审第三人：陈河顺，男，1964年9月18日出生，汉族，江西省铅山县人，住江西省上饶市铅山县。
上诉人江西靖安树化玉实业有限公司（以下简称树化玉公司）因与被上诉人蒋冬生、李利曼、原审第三人陈河顺劳务合同纠纷一案,不服江西省靖安县人民法院（2017）赣0925民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人树化玉公司及其委托诉讼代理人李志荣、周旋、被上诉人蒋冬生及其委托诉讼代理人邹先有到庭参加了诉讼。被上诉人李利曼、原审第三人陈河顺经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人树化玉公司上诉请求：1.撤销江西省靖安县人民法院(2017)赣0925民初191号民事判决；2.依法驳回蒋冬生对树化玉公司的诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用由蒋冬生、李利曼承担。事实与理由：一、本案所争议的10万元欠款已被树化玉公司于2015年7月11日出具的欠条取代，丧失了法律效力。蒋冬生向一审法院提供的10万元的欠条(落款日期为2015年2月4日，以下简称欠条1)与陈河顺在(2016)赣0925民初539号建设工程施工合同纠纷一案中提供的25万元欠条(落款日期为2015年7月11日,以下简称欠条2)存在款项重复，应当以欠条2作为树化玉文化园围墙工程的结算依据。欠条1没有写明出具相对方，但实际上出具相对方陈河顺和郑柏松，并非蒋冬生。之所以会存在两张欠条,是因为树化玉公司资金周转困难未能在承诺的期限(2015年4月14日)内付款。在核算了尚未退还的保证金15万元后，树化玉公司向陈河顺、郑柏松重新出具了欠条，承诺的付款期限延迟至2015年7月30日。二、蒋冬生与陈河顺、郑柏松之间形成劳务关系，树化玉公司从未与蒋冬生进行单独结算，一审法院对重要证据采信不当。树化玉公司只与陈河顺签订了树化玉文化园围墙工程的《建设工程施工合同》，并认可郑柏松作为陈河顺的合伙人加入施工。树化玉公司与陈河顺、郑柏松进行了结算，并出具了欠条2，并不存在陈河顺提交的《书面说明》所说的其与蒋冬生系分开各自结算之说。一审法院在陈河顺无正当理由拒不到庭的情况下采信其出具的《书面说明》中关于各自结算的证言,明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于书证审核认定规则。一审判决认定蒋冬生与一审第三陈河顺之间存在劳务关系，陈河顺一直未归还欠条1，树化玉公司完全有理由相信陈河顺恶意将支付责任转移至树化玉公司。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，树化玉公司作为发包人欠付实际施工人陈河顺、郑柏松工程款10万元及保证金15万元，该纠纷已进入法院强制执行阶段，蒋冬生应当另行起诉陈河顺、郑柏松，在判决确认后参与执行分配。一审法院适用该条款判令树化玉公司承担责任，那么树化玉公司就应当在（2016）赣0925民初539号民事判决的执行中减少10万元施工款本息偿还责任。所以，如果一审判决无误，那也漏判了树化玉公司作为发包人有权在向实际施工人履行直接支付义务后向承包人折抵应付工程款的判决条款。四、本案审理过程中存在程序瑕疵。树化玉文化园的围墙施工工程承包施工人为一审第三人陈河顺和合伙人郑柏松,由于本案判决结果对二人均有利害关系,一审法院遗漏了将郑柏松追加作为第三人参与诉讼。
被上诉人蒋冬生辩称：树化玉公司向陈河顺出具的欠条不能取代其向蒋冬生出具的欠条，树化玉公司称从未与蒋冬生单独结算，不是事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李利曼提交书面说明称：李利曼于2015年2月4日出具的欠条系其向陈河顺、郑柏松等人出具的，此后该欠条被其与邱世杰（李利曼丈夫）于2015年7月1日出具的承诺书取代，存在10万元的重叠。
陈河顺未到庭，亦未进行答辩。
被上诉人蒋冬生向一审法院起诉请求：1、判令李利曼、树化玉公司支付工程尾款10万元及利息（按人民银行一年期贷款的基准利率，从2015年4月15日起计算至付清该款时止）；2、本案诉讼费用由李利曼、树化玉公司负担。
一审法院认定事实：2012年8月17日，树化玉公司以李利曼为委托代理人与陈河顺签订了一份《建筑施工承包协议书》，并加盖了树化玉公司合同专用章，蒋冬生负责陈河顺施工工程管理等工作。工程竣工后，蒋冬生、陈河顺与树化玉公司的委托人李利曼进行了结算，树化玉公司允诺直接将工程款尾款10万元支付给蒋冬生。李利曼向蒋冬生出具欠条一张，欠条载明：树化玉公司欠围墙护栏网的尾款还有壹拾万元整（￥100000），树化玉公司承诺在2015.4.14日归还。欠款人：树化玉公司，2015.2.4，欠款人：李利曼。该欠条由李利曼签字确认并捺手印，未加盖树化玉公司公章。欠款到期后，树化玉公司、李利曼未按约归还，蒋冬生因而诉至该院。
一审法院认为，陈河顺与树化玉公司之间形成建筑施工合同关系；蒋冬生与陈河顺形成劳务关系，蒋冬生是实际施工人之一。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。树化玉公司为工程发包人，且其委托人与蒋冬生及陈河顺进行了结算，确认了所欠工程款，故蒋冬生要求树化玉公司支付所欠工程款并无不当。对树化玉公司辩称欠条上没有加盖树化玉公司公章，欠条内容由李利曼个人负责，树化玉公司不承担责任的意见，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。树化玉公司与陈河顺签订的《建筑施工承包协议书》载明李利曼系树化玉公司的委托代理人，蒋冬生有理由相信李利曼是代理公司，故李利曼代理树化玉公司出具欠条的行为应被视为公司行为。对树化玉公司辩称的树化玉公司围墙的工程款是否已经结算无法核实的意见，该院认为，树化玉公司作为法人，有义务保管好公司的资料，树化玉公司应承担无法核实工程款是否结算的不利后果，故对该辩称不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故蒋冬生要求树化玉公司支付尾款及利息的请求，该院予以支持。因李利曼并非树化玉公司的法定代表人，其代理公司行为的具体权限又不明，依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条之规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。……委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，故李利曼对树化玉公司的违约责任应负连带责任。李利曼经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、树化玉公司在判决生效之日起十日内支付蒋冬生施工款100000元及利息（自2015年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至付清之日止）；二、李利曼对判决第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（蒋冬生已预交），由树化玉公司、李利曼共同负担。
二审中，树化玉公司向本院提交如下证据：证据一，（2016）赣0925民初539号民事判决书、（2017）赣0925执35号执行裁定书及协助执行通知书，拟证明树化玉公司就树化玉工业园围墙工程与郑柏松、陈河顺签订了建设工程施工合同，该工程的工程款纠纷已由江西省靖安县人民法院作出了生效判决，并进入执行阶段，蒋冬生的10万元工程款涵盖在内；证据二，李利曼出具的说明一份，拟证明李利曼出具的金额为10万元的欠条被其2015年7月1日出具的承诺书取代。
对树化玉公司提供的上述证据，蒋冬生质证后认为，对证据一的关联性提出异议，认为该证据只能证明树化玉公司欠陈河顺、郑柏松的工程款，与本案无关；认为证据二不属于新证据，且超过举证期限，应当不予质证。
二审中，李利曼、蒋冬生、陈河顺未提交新证据。
本院对树化玉公司提供的证据认证如下：证据一系人民法院生效的裁判、执行文书等，故本院对该证据的证据效力予以确认；对证据二，因李利曼系本案的当事人，与本案具有利害关系，其提交的说明也只是属于当事人的陈述，且李利曼未到庭参加诉讼，故本院对该证据的证据效力不予确认。
本院认定本案事实如下：2012年8月17日，树化玉公司的委托代理人李利曼与陈河顺签订了一份《建筑施工承包协议书》，并加盖了树化玉公司合同专用章，约定树化玉公司将树化玉文化园的围墙工程发包给陈河顺。陈河顺与郑柏松系合伙关系，两人共同承包该工程，蒋冬生负责该工程的施工管理等工作。2015年2月14日，蒋冬生、陈河顺与李利曼进行了结算，树化玉公司同意将该工程中围墙护栏尾款10万元支付给蒋冬生，李利曼并向蒋冬生出具欠条一张，载明：江西靖安树化玉实业有限公司欠围墙护栏网的尾款还有壹拾万元整（￥100000），江西靖安树化玉实业有限公司承诺在2015.4.14日归还。欠款人：江西靖安树化玉实业有限公司，2015.2.4，欠款人：李利曼。该欠条由李利曼签字确认并捺手印，未加盖树化玉公司公章。但欠款到期后，树化玉公司与李利曼均未付清该款。2015年7月11日，邱世杰和李利曼向郑柏松出具一份承诺书，载明：“江西靖安树化玉旅游开发有限公司在2015年7月30日前支付郑柏松（工程款和工程保证金）共计人民币贰拾伍万元整（￥250000元）。承诺人：邱世杰，李利曼”。因树化玉公司未按时付清该款，郑柏松、陈河顺于2016年8月9日向江西省靖安县人民法院提起诉讼，该院判决树化玉公司向郑柏松、陈河顺支付25万元，并自2015年7月31日起按年利率6%计算利息，邱世杰、李利曼承担连带责任。该判决已生效，并已进入执行程序。
本院另查明：邱世杰系树化玉公司的监事。李利曼与邱世杰系夫妻关系。
本院认为，本案的争议焦点是：树化玉公司是否应向蒋冬生支付劳务费10万元及利息。蒋冬生为树化玉公司完成了树化玉文化园围墙护栏工程，且持有树化玉公司管理人员李利曼出具的欠条，表明树化玉公司与蒋冬生之间存在劳务关系，故树化玉公司理应向蒋冬生支付劳务费。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不当，本院予以纠正。树化玉公司称该欠条系出具给陈河顺的，树化玉公司从未与蒋冬生单独结算过，且该欠条已被李利曼2015年7月11日出具的欠条所取代。本院认为，树化玉公司的该上诉理由不能成立。理由如下：一、虽然欠条没有注明树化玉公司欠谁的护栏网尾款，但蒋冬生手中持有李利曼出具的欠条原件，而树化玉公司又无充分证据证实该欠条系李利曼出具给陈河顺的，故可以认定该欠条系李利曼出具给蒋冬生的。二、承诺书系李利曼、邱世杰出具给郑柏松的，该承诺书中并未注明以前出具的欠条作废。三、欠条中注明的欠款为围墙护栏网的尾款，而承诺书中注明的欠款为工程款和保证金，两者并没有直接关系。
树化玉公司未按照欠条载明的时间向蒋冬生付款，理应承担违约责任，一审法院判决自2015年4月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当，本院予以维持。
综上所述，树化玉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律有瑕疵，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人江西靖安树化玉实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢澍望
审 判 员 袁飞云
审 判 员 杨耀星
二〇一八年四月二日
代理书记员 赖梦兰