广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤51民终97号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司，住所地广东省潮州市枫溪区外马路枫溪大厦六层。
负责人：秦健雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈雄涛，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈杰，广东东之木律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢建雄，男，1967年7月3日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。
委托诉讼代理人：黄林勤，广东正冉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖泽钿，广东正冉律师事务所律师。
上诉人天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司（以下简称潮州天安财险）因与被上诉人卢建雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省潮州市枫溪人民法院（2016）粤5191民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潮州天安财险的委托诉讼代理人陈雄涛、陈杰、被上诉人卢建雄的委托诉讼代理人黄林勤、廖泽钿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潮州天安财险上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实依法改判；2.本案一切诉讼费用由卢建雄承担。主要事实与理由：（一）本案案由应为意外伤害保险合同纠纷，并非责任保险合同纠纷。一审法院把人身意外保险商业合同，比照责任保险的强制性合同进行审理，适用法律错误。两者存在根本区别：1.承保内容不同。2.保险金额的确定方式不同，责任保险的保险金额是以灵活的赔偿限额作为被保险人转嫁法律风险和保险人承担法律风险的最高限额。而人身意外伤害险按照约定的保险金额给付保险。（二）潮州天安财险仅应遵循合同约定及补偿原则，在保险责任及限额内赔偿卢建雄的医疗费、住院津贴、意外骨折、残疾赔偿待定。潮州天安财险承保的意外伤害保险属于商业险属于自愿性质的，应当遵守平等、诚信等一般合同的原则，投保的险种和各险种的赔偿范围、限额等是经双方协商一致。卢建雄引用“未作提示或者明确说明的免责条款不产生效力”的条文进行抗辩只能针对责任免除，并非针对保险责任。本案的保险合同对保险责任有明确约定，即：锦程意外险的残疾赔偿金应在保险期间内，被保险人遭受意外伤害事故，并自该事故发生之日起l80天内因该事故造成本保险合同所附《人身保险伤残评定标准(中保协法(2013)88号)》所列残疾之一的……锦程意外险的医疗险免赔额l00元后按80％给付比例；锦程意外险的住院津贴每天限额l25元，最高累计计算天数l80天；愉快意外险的残疾赔偿金同锦程意外险；愉快意外险的医疗按80％的比例进行赔付；愉快意外险的骨折按照意外骨折条款骨折程度按照保险金给付比例。卢建雄不能重复获得赔偿，即：潮州天安财险因履行本案赔偿责任之后，取得追偿权时，在第三者行使代位请求赔偿的权利时，卢建雄依法应当提供必要的文件和所知道的有关情况。还可参照《最高人民法院关于交强险财产损失的范围包括残疾赔偿金、死亡赔偿金的司法批复》，依法确定本案卢建雄因交通事故造成的意外身故伤残、意外医疗、住院津贴属于财产损失。（三）卢建雄的各项损失，其中属于保险合同承保范围的，应当分别在对应险种的保险责任范围及保险限额内进行理赔。1.一审法院确认卢建雄造成的各项损失及金额，该行为本身没有错。但根据法律规定，这些损失(包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，参加赔偿金、精神抚慰金等)是应当由赔偿义务人进行赔偿，不能等同于保险公司进行赔偿，潮州天安财险不是法定的赔偿主体，仅有按合同约定在承保范围内进行理赔。2.每一份保险合同，其中都约定了不同的承保险种及限额，一审法院错误将各不同险种的限额进行累加，甚至是将不同的保险合同中，所有不同险种的限额进行累加，并错误将累计额作为潮州天安财险赔偿的最高限额。3.强制性责任保险合同尚且要区分不同项目及限额进行理赔，人身意外险这类商业性保险更应遵循当事人自治的原则，按照合同约定分项目并在各自项目的限额中进行理赔。（四）按照合同约定，潮州天安财险在本案中承担残疾赔偿的前提是，卢建雄根据中国保险行业协会联合中国法医学会发布的《人身保险伤残评定标准》进行评定构成残疾。广东东方法医临床司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》的标准其对卢建雄伤残结论，不能作为本案的理赔依据。请二审法院充分考虑卢建雄与潮州天安财险的保险合同关系，在查明事实的基础上，依法改判。
卢建雄辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决结果并无不当。潮州天安财险的上诉理由不能成立，请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
卢建雄向一审法院起诉请求：1.判令潮州天安财险在保险责任限额内赔偿其的各项经济损失人民币50143.87元（暂计）；2.本案诉讼费用由潮州天安财险承担。事实和理由：卢建雄系邹俊荣雇员,工作是驾驶粤Ｕ×××××号轻型厢式货车送货，该车车主系邹俊荣。2014年3月22日，邹俊荣在潮州天安财险处投保了锦程交通意外伤害保险、团体意外伤害医疗保险以及意外伤害住院医疗补助保险，总保额为595000元，保险期限自2014年3月22日零时起至2015年3月21日二十四时或合同列明的终止性保险事故发生时止。2014年3月25日，卢建雄在潮州天安财险处投保了人身意外伤害保险两份，每份保单总保险金额均为110000元，保险期限自2014年3月26日零时起至2015年3月25日二十四时止。2014年7月14日14时55分左右，卢建雄驾驶粤Ｕ×××××号轻型厢式货车，从普宁洪阳往潮州市方向行驶，途径揭阳市区S236线南河大桥上坡路段时，与前方一辆由邱立富停放并等待维修的赣Ｆ×××××号低速自卸货车发生碰撞，造成卢建雄受伤、双方车辆受损的道路交通事故。对此，揭阳市公安局交通警察支队市区一大队于2014年7月25日做出2014第2014158号交通事故认定书，认定卢建雄负事故的主要责任，邱立富负事故的次要责任。事故发生后，卢建雄被送往揭阳市慈云医院急诊科，经X光检查后被诊断为：右股骨中段骨折。后被送往潮州市中心医院住院治疗，入院诊断为：1.右股骨干骨折；2.全身多处皮肤软组织挫裂伤。出院诊断为：1.右股骨干骨折；2.全身多处皮肤软组织挫裂伤；3.颈胸腰椎骨质增生；4.频发室性早搏。出院医嘱：1.定期返院复诊，不适随诊；2.带药；3.骨折愈合后择期取出内固定物。卢建雄住院共20天，各项经济损失暂计共约人民币50143.87元，其中包括医疗费、误工费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费等。卢建雄雇主及卢建雄本人均在潮州天安财险处投保上述保险，在保险期间发生交通事故，潮州天安财险依法应当在承保的保险责任限额内全额对卢建雄的经济损失承担赔偿责任。为维护卢建雄的合法权益，特提起诉讼。
案件在审理的过程中，卢建雄向一审法院申请就其伤残等级等相关事项申请鉴定，一审法院经审查，予以准许，并委托广东东方法医临床司法鉴定所对其进行鉴定，鉴定意见为：1.构成十级伤残；2.后续治疗费10000元；3.营养期120日，护理期130日，住院20天，每天配护理人员2名，出院至护理期限110天，每天配护理人员1名，增加营养费2400元。卢建雄变更诉讼请求第一项为：判令潮州天安财险在保险责任限额内赔偿其的各项经济损失人民币309698.37元。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据：卢建雄对潮州天安财险提供的证据三有异议，认为潮州天安财险在投保时该条款无送交卢建雄，卢建雄也无签署确认已知保险条款的内容，所以保险条款的免责或免除条款对其不发生法律效力。对于卢建雄的主张，一审法院予以支持。
案件在审理的过程中，潮州天安财险请求对广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论进行重新鉴定，理由是：根据卢建雄在潮州天安财险投保的是锦程交通意外伤害保险和两份愉快人身意外伤害保险是属于人身意外保险。因此广东东方法医临床司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》的标准对卢建雄做出伤残评定是不正确的，应当根据中国保险行业协会联合中国法医学会发布的《人身保险伤残评定标准》进行评残的依据。一审法院经函询广东东方法医临床司法鉴定所，该所函复一审法院鉴定书准确无误。对此，卢建雄无意见，潮州天安财险认为依卢建雄投保的险种是人身险，而鉴定所依据是用道路交通事故的评残标准，与卢建雄的险种是不一致的，所以潮州天安财险不认可该鉴定结果。
一审法院认为，卢建雄与潮州天安财险订立的锦程交通意外保险单及愉快人身意外伤害保险单是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，确认有效。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”由于潮州天安财险在与卢建雄签订保险合同时未对原告履行出示、交付、提示及解释中国保险监督管理委员会发布并执行的《关于继续使用<人身保险残疾程度与保险金给付比例表>的通知》的义务，因此潮州天安财险关于按照《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》进行伤残鉴定及免责的主张，一审法院不予采纳。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人，因就医疗支出的各项费用及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复扶理继续治疗实际发生的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，卢建雄请求的赔偿范围符合法律规定，一审法院予以支持。广东东方法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论客观，一审法院对该鉴定意见证明力予以认定。
本案卢建雄可主张的损失有：1.医疗费用：29744.87元；2.护理费15500元：①住院期间：140元/天×20天×2人=5600元；②出院后110天：90元×110天×1人=9900元；（按鉴定结论，卢建雄请求的超过部分不予支持）3.伙食补助费：100元/天×住院20天=2000元；4.误工费：72659元/年（一般地区全省国有单位在岗职工年均工资）×771天（计至定残前一天）=153479.7元（卢建雄请求的超过部分不予支持）；5.残疾赔偿金：34757元×20年×10%=69514元；6.营养费：2400元；7.后续治疗费用：10000元；8.精神抚慰金：卢建雄请求的为10000元，一审法院支持的为3000元；9.司法鉴定费2700元。以上九项合计人民币288338.57元，不超过总保额人民币815000元，故潮州天安财险应赔偿给卢建雄。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条的规定，判决如下：一、潮州天安财险应在本判决生效之日起10日内付还卢建雄经济损失人民币288338.57元；二、驳回卢建雄的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2048元，由卢建雄负担人民币248元，潮州天安财险负担人民币1800元，潮州天安财险负担的部分已由卢建雄代为垫付，潮州天安财险应在本判决生效之日起10日内付还卢建雄。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案应为意外伤害保险合同纠纷，一审法院认定为责任保险合同纠纷不当，本院予以纠正。邹俊荣所有的粤Ｕ×××××号轻型厢式货车向潮州天安财险投保了锦程交通意外伤害保险、团体意外伤害医疗保险、意外伤害住院医疗补助保险以及卢建雄向潮州天安财险投保了人身意外伤害保险两份，邹俊荣及卢建雄已经交纳保险费、潮州天安财险同意承保、收取保险费、出具保险单等相关材料的法律事实成立，当事人之间设立的保险合同关系不存在违反我国法律、行政法规强制性规定的无效情形，因此涉案保险合同合法有效，当事人应本着诚实信用的保险基本原则全面适当的履行合同义务。
二审依法应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审查。根据双方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点为：（一）锦程交通意外伤害保险赔偿金的给付比例以及愉快人身意外伤害赔偿金的给付比例属于免责条款还是保险责任。（二）一审法院认定卢建雄的各项损失是否属于保险合同承保范围。
关于焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”故潮州天安财险提出锦程交通意外伤害保险中意外身故残疾、意外医疗、住院津贴的赔偿金给付比例以及愉快人身意外伤害的赔偿金给付比例等，系减轻保险人潮州天安财险责任的条款，应当属于潮州天安财险责任免除的条款，而不是保险责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，已足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”及第十三条第一款的规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，当事人没有签订保险合同，卢建雄虽然在投保单上签名，但投保单中免责条款本身，不能证明保险人履行了说明义务，且投保单、保险条款属于潮州天安财险单方提供的格式条款，提供格式条款一方对免责条款应当采用足以引起对方注意的文字、字体、符号等特别标识。明确说明是保险人法定义务，保险人应对是否履行了明确说明义务承担举证责任。潮州天安财险提供的证据不足以证明其已向投保人作出明确说明，故涉案投保单、保险条款中的免责条款对投保人不具有约束力。
关于焦点二。潮州天安财险提出其不是法定的赔偿主体，仅按合同的约定在承保范围内进行理赔，一审法院将不同险种的限额进行累加作为潮州天安财险赔偿的最高限额错误。由于涉案保险关系当事人没有签订书面的保险合同，卢建雄与潮州天安财险提供的保险单记载的内容又不一致，特别是保险责任的类别及险种名称记载不同。其中，卢建雄提供的《锦程交通意外伤害保险出险抄单》中记载每人保险金人民币25万元是锦程交通意外伤害保险，而潮州天安财险提供的《锦程交通意外伤害保险保险单》中记载每人保险金人民币25万元为意外身故残疾保险；卢建雄提供的《愉快人身意外伤害保险保险单》中记载每人保险金人民币7万元是意外身故残疾保险，而潮州天安财险提供卢建雄签名的《愉快人身意外伤害保险保险单》中记载每人保险金人民币7万元是人身意外伤害保险。根据《中华人民共和国保险法》第三十条的规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议时，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”故应认定《锦程交通意外伤害保险》中人身意外伤害保险的保险金每单为人民币25万元，《愉快人身意外伤害保险》中人身意外伤害保险的保险金每单为人民币7万元。而人身意外伤害保险是以被保险人的身体作为保险标的，以被保险人因遭受意外伤害而造成的死亡、残疾、医疗费用支出或者暂时丧失劳动能力为给付保险金条件的保险，人身意外伤害保险保障项目包括死亡给付、残疾给付、医疗给付和停工给付。在保险期内，被保险人卢建雄因交通事故造成人身损害，经广东东方法医临床司法鉴定所鉴定十级伤残，一审法院根据卢建雄住院治疗期间医疗支出的各项费用，结合鉴定机构出具的司法鉴定意见书，认定被保险人卢建雄因交通事故造成人身损害的残疾费用（包括残疾赔偿金、精神抚慰金）计人民币72514元、医疗支出费用（包括医疗费用、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费）计人民币59644.87元以及暂时丧失劳动能力给付费用计人民币153479.70元，合计人民币285638.57元，该金额在投保人投保的人身意外伤害保险的保险金人民币39万元范围内，况且投保人还投保了意外医疗、住院津贴、意外骨折、意外烧伤等险种，故潮州天安财险应当依照约定在承保范围内进行赔偿。至于鉴定费人民币2700元，该款是确定卢建雄人身损害赔偿范围所支付的必要的、合理的费用，一审法院予以支持并无不当。
综上所述，潮州天安财险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2048元，由天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏慕成
审 判 员 李照雄
代理审判员 陈 烨
二〇一七年四月十二日
书 记 员 陈晓璇