江苏省南通市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）通中刑终字第00071号
上诉人（原审自诉人暨附带�事诉讼原告人、附带民事诉讼反诉被告）徐平。
诉讼代理人樊建平，江苏海萌律师事务所律师。
原审被告人（原审附带民事诉讼反诉原告）徐斌。
辩护人暨诉讼代理人康传娟，江苏李华律师事务所律师。
江苏省海门市人民法院审理自诉人徐平诉被告人徐斌犯故意伤害罪暨附带民事诉讼及反诉一案，于2014年5月30日作出（2013）门刑初字第0180号刑事附带民事判决。自诉人徐平不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月17日公开开庭进行了审理，上诉人徐平及诉讼代理人樊建平、原审被告人徐斌及辩护人暨诉讼代理人康传娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，自诉人徐平与被告人徐斌系亲兄弟关系，两人间素有矛盾。2012年3月27日中午12时许，自诉人徐平因怀疑被告人徐斌在父亲面前说其坏话，至徐斌家中责问徐斌。双方言语不合，徐�遂上前打了徐斌两个耳光，徐斌还手并与自诉人扭打在一起。徐斌妻子沈卫芳见状，抱住徐斌劝不要与徐平吵架。徐平随即拿起旁边的带柄小铁簸箕砸徐斌头部，铁簸箕与柄脱开后又拿起边上的铁皮吊水桶砸徐斌头部。徐斌挣脱妻子后右手抓住徐平后颈，左手抓住徐平右手一拧，徐平即仰天跌倒于地。因沈卫芳、陆红亮等人劝阻，民警接警后赶至现场，双方纠纷平息。徐平右手臂骨折，徐斌头面部受伤当日分别至医院治疗。2012年7月16日，徐平的右肱骨外科颈骨折经法医鉴定为轻伤，2012年9月29日因其遗有右肩关节活动障碍经法医鉴定评定为十级伤残，徐平即向公安、检察机关要求追究徐斌的刑事责任，有关部门经多次调解无果。2013年4月2日海门市人民检察院作出不起诉决定书，以认定徐斌故意伤害的证据不足、不符合起诉条件为由，决定对徐斌不起诉。徐平遂向法院提起自诉。
自诉人徐平于纠纷当日先至海门市德胜卫生院治疗，经该院建议，当日即转院至海门市人民医院住院治疗，诊断为右肱骨外科颈骨折、头面部软组织伤，行“右肱骨外科颈骨折切开复位行锁定钛板螺钉内固定术”，同年4月12日出院，用去医药费22568.40元。徐平于同年4月27日、6月29日、9月10日至海门市人民医院复诊，9月25日海门市人民医院出具了二次取内固定手术需8000元的证明，以上医药费经核对共计31441.60元。结合法医鉴定意见，徐平的其他合理费用为，误工费12990元、护理费5640元、营养费600元、伙食补助费306元、车费250元、残疾赔偿金59354元、鉴定费1640元。
对徐平右肱骨外科颈骨折的致伤物、致伤方式、原因，经法医鉴定，意见为徐平的右肱骨外科颈粉碎性骨折系跌倒时上肢外展位所致。被告人徐斌因头面部出血、左眼部肿胀，于纠纷当日至海门�中医院治疗，用去医药费407.24元。同年5月15日起，徐斌因左眼视力问题至海门市中医院、南通眼病医院等医院检查治疗，用去医药费1万余元。经法医鉴定，意见认为徐斌左眼钝挫伤的损伤程度为轻微伤，视力下降与外伤存在直接因果关系的依据不足。
原审人民法院认为，自诉人徐平指控被告人徐斌犯故意伤害罪的证据不足，被告人徐斌不构成故意伤害罪，但其行为与自诉人徐平右肱骨外科颈骨折存在一定的因果关系，对自诉人徐平因此造成的合理的经济损失，被告人徐斌应承担相应的赔偿责任。因自诉人徐平也有过错，故可酌情减轻被告人徐斌的赔偿责任。对自诉人徐平至南通大学附属医院治疗的医药费245.50元，因无转院手续不予支持。关于反诉部分，被告人徐斌在纠纷中被自诉人致伤而致头面部出血、左眼部肿胀所花治疗等费用，自诉人徐平承担赔偿责任。因被告人徐斌也有过错，故可适当减轻自诉人徐平的赔偿责任。被告人徐斌治疗眼病的费用，与自诉人徐平的行为无关，被告人徐斌该部分反诉请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第二百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款之规定，判决如下：一、被告人徐斌无罪。二、自诉人徐平的经济损失人民币112221.60元，由被告人徐斌赔偿人民币56111元。三、被告人徐斌的经济损失人民币407.24元，由自诉人徐平赔偿人民币204元。以上两项折抵，被告人徐斌应支付自诉人徐平人民币55907元，在本判决生效后三十日内履行完毕。四、�回自诉人徐平的其他诉讼请求。五、驳回被告人徐斌的其他反诉请求。
徐平及其诉讼代理人樊建平上诉、发表意见称：1、原审被告人徐斌致徐平右手臂的右肱骨外科颈骨折，经鉴定构成轻伤，应构成故意伤害罪，原判决宣告无罪不当；2、一审法院判决原审被告人徐斌承担50%赔偿责任错误，徐斌应全额予以赔偿；3、一审判决认定损失的误工费、护理费、残疾赔偿金等赔偿标准应以宣判前公布的最新标准确定，转院医疗费中的245.50元系为治疗手臂而支出，一审判决不予支持错误；4、徐斌眼部视力下降治疗是自己受伤造成的，徐平不应承担赔偿责任。
原审被告人徐斌及其辩护人暨诉讼代理人康传娟发表意见称：1、上诉人徐平的伤不是徐斌造成的，是徐平主动上门挑事后自己跌倒出现手臂骨折的，徐斌不构成故意伤害罪。2、徐斌在纠纷中眼被打伤治疗，用去几万元�法院未判决支持不当。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、未到庭证人周士娟的证言笔录，证明2012年3月27日中午吃过午饭，其到陈英家吃草莓，听到东边有吵架声音，其向外看到徐平、徐斌兄弟二人在打架。过后，徐斌妻子和女儿出来拉架，未参与打架、叫不要吵了。其很害怕未去看，后来兄弟二人都跌在地上，徐平讲手臂断了的事实。
2、未到庭证人陆红亮的证言笔录，证明2012年3月27日中午，其经过事发现场时，徐平已经跌在徐斌家场心上，是仰天躺在地上，徐斌摁着徐平不让动弹。徐斌妻子、女儿在边上拉徐斌叫他们不要吵，没有参与打。其见状就将徐斌拉开，看到徐斌头上有血迹，眼睛上也肿的。
3、未到庭证人陈英（系上诉人徐平与原审被告人�斌的弟媳）的证言笔录，证明2012年3月27日12点多钟，西隔壁邻居周士娟在其家一起吃草莓，徐平骑一辆电瓶车从西边过来，在徐斌家前面的路上停车到徐斌家门口，与徐斌骂起来。徐平骂徐斌的意思是，其天天被父亲骂是徐斌教的。后来二人扭了起来，从徐斌屋里退到场心上。其对徐平讲，反正老头子没有死，教没教问老头子就行了，有什么好吵的，但二人都不听火气很大。此时，徐平从场心上拿出一只有毛竹柄的小铁簸箕朝徐斌身上打，徐斌妻子沈卫芳上去拉住徐斌让不吵了。徐斌骂了妻子，因沈卫芳拖鞋掉了去穿鞋，徐斌就上去抓住徐平的。在这之前，徐平还拿了场心上井边的一只拎水铁桶朝徐斌身上打的，井桶还打瘪了。徐斌抓住徐平之后，徐平就喊了起来，过后就坐在地上称手臂断了。其女儿徐林娟报警的。
4、未到庭证人徐林娟的证言笔录，证明2012年3月27日中午，其正在厨房间里吃饭，看见老伯徐平踏辆电瓶车从西边路上过来，停在其二伯徐斌家门口，责问徐斌为何教父亲骂他，徐斌否认，徐平就动手打了徐斌两记耳光，徐斌也还手的。徐平就拿起徐斌家门口的一只铁簸箕砸在徐斌的头上，当时那根竹片子的柄也打坏了，又用那竹片柄打徐斌。其二伯母沈卫芳就拉徐斌，知道徐平要诈人的，所以徐平就一个劲打徐斌的，接下来徐平又从井边拿了一只铁皮吊水桶，又砸徐斌的，但被徐斌搁开的，徐斌抓住徐平两只手的。接下来徐平就躺在地上，其报警的。
5、未到庭证人沈卫芳的证言笔录，证明2012年3月27日中午12点过后，徐平来其家讲其公公一直在骂徐平是徐斌指使的，徐斌否认，徐平就上来打了徐斌两个巴掌，徐斌就上去和徐平扭打在一起。其看到这情形，就上去拉、抱住徐斌的手，叫不要和徐平吵。徐平趁�从边上拿了一只带柄的小铁簸箕打徐斌，后来铁簸箕与柄脱开了，徐平就拿柄朝徐斌甩，后来徐平又从边上的井边捡起一只吊水的井桶又朝徐斌头上敲过来，其上去拦的，井桶就砸到其头上，徐斌头上也被井桶敲到了。因其拖鞋脱掉，就松手穿鞋的。这时徐斌就上去两人又扭在一起，不知怎么的，徐平就仰天跌在地上，徐斌压在他上面。徐斌松手后坐在矮凳上，徐平还骂其，并讲有本事拿矮凳砸，徐斌被激怒后准备拿矮凳砸时被其拉开。因已报警，一会儿民警就过来了。其看到徐斌头上有血，就叫人将徐斌送中医院去检查的。
6、海门市公安局物证鉴定室海公物鉴（法检）字（2012）208号法医学人体损伤程度鉴定书，证明徐平右肱骨外科颈骨折，损伤程度为轻伤。
7、南通市第三人民医院司法鉴定所关于徐平伤残等级鉴定书，证明徐平右肱骨外科颈骨折伴肱骨大结�粉碎性骨折，遗有右肩关节活动障碍评定为人损十级伤残，其休息期限为6个月，住院期间需2人护理，出院后1人护理2个月，营养期限2个月。
8、海门市公安局物证鉴定室海公物鉴（法检）字（2013）433号法医学人体损伤程度鉴定书，证明……肱骨外科颈骨折多为间接暴力所致，如跌倒时手或肘着地，暴力沿肱骨干向上传导冲击引起骨折……如肩部外侧直接暴力，则会引起肱骨外科颈裂纹性骨折。被检验人徐平右肱骨外科颈粉碎性骨折为新鲜骨折，是由于跌倒时上肢外展位所致。
9、海门市公安局物证鉴定室海公物鉴（法检）字（2014）025号法医学人体损伤程度鉴定书，证明徐斌外伤后近50日诉渐进性视物障碍……其左眼外伤与其双眼黄斑变性存在直接因果关系的证据不足，不宜对徐斌的黄斑变性及其所导致的双眼视力下降进行损伤程度鉴定。徐斌左眼钝挫伤的损伤程度为轻微伤。
10、上诉人徐平提供的海门市人民医院病历、出院记录、医药费和交通费等的发票，证实其受伤到医院治疗及用去相关医疗费、交通费等事实。
11、原审被告人徐斌提供的病历、医药费发票及其头面部受伤时所拍摄的照片，证实原审被告人徐斌在纠纷中受伤，并到医院治疗的情况。
12、海门市人民检察院海检诉刑不诉（2013）9号不起诉决定书，证明该院经审查作出了对徐斌不起诉的决定。
13、上诉人徐平的陈述笔录，证明2012年3月27日中午，其吃过中饭，因被父亲骂就到弟弟徐斌家去，问问是不是弟媳妇掺话、挑拨。其弟弟对其讲“你病昏了，吃饱药水了”（因为其曾经想不通吃过药水的），这样其就上去用手指到徐斌脸上，徐斌顺手拿起一只铁簸箕打其，两人就动手打起来的。其拿了井边的一只铁皮吊水桶也砸在徐斌头上的。接下去，徐斌妻子沈卫芳及女儿徐新艳，徐健（其三弟）的女儿徐林娟也上来一起打其的，徐健老婆陈英应该在边上拉偏架的。当时其是一个人，他们是四、五个人，将其两只手反剪过来，按倒在地上，其被打了几拳，踢了两脚，后来被油漆工拉开的。其被揿在地上时，徐斌要拿矮凳砸其，被两个弟媳妇拉掉的。骨折是被他们抓住胳膊掰过来、揿下去掰断的。其在打的过程中没有跌过。徐平在公安机关2012年11月14日接受询问时则称，徐斌反绞其右手，其当时感觉手臂断了，才跌在地上的。
14、原审被告人徐斌的陈述笔录，证明2012年3月27日下午1点左右，其哥哥徐平开电瓶车到其家场心，走到门口讲父亲天天骂他，都是其做的鬼。两人言语不合，徐平就上来打了其两个巴掌，其就和徐平扭在一起，两人就打了起来。这时其妻子和女儿听到吵架追了出来，上来拉、抱住其手臂。其哥哥乘机就�边上拿了一只带柄的铁簸箕打其，砸其头上后，簸箕和柄就脱开了，随后徐平捡起一只铁皮井桶又朝其头上敲过来，其来不及躲，井桶砸到其左太阳穴部位，左眼青肿。其被徐平打了之后，就发火推开其妻子，上去用右手抓住徐平后颈脖，左手拉住徐平的手，用力一拧，徐平就仰天跌在地上。之后其就用手抓住徐平领口、手，用膝盖压住徐平的脚让徐平不能再还手。边上有人劝架，其就松手。徐平又骂其，其对徐平讲“你真是个猪侬”，想捡起小矮凳砸，被妻子、女儿拉开。后来民警来了。当时其头上有血，去医院包扎的，在海门市中医院CT检查，未见头颅骨折，诊断为头面部软组织挫裂伤，打了破伤风针，没有什么其它伤，花了治疗费400多元，头部包扎后其就回去了。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。故意伤害他人身体，构成犯罪的，依法应当承担刑�责任及相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”在本案中，上诉人徐平作为自诉人依法应当对指控原审被告人徐斌构成故意伤害罪承担举证责任，其诉称其手臂系被原审被告人徐斌抓住拧绞造成骨折，该自诉与鉴定意见证实徐平的骨折是由于跌倒时上肢外展位所致的证据不符，且本案事发系由于上诉人徐平主动上门滋事、殴打原审被告人徐斌引起，徐斌在排除徐平的进一步不法侵害时，采取必要防卫措施时导致徐平跌倒，之后并无继续加害行为，因此，认定徐平右肱骨外科颈骨折系原审被告人徐斌故意造成、构成故意伤害罪的证据不足。对此，上诉人徐平应承担有罪举证不能的法律后果，即原审被告人徐斌不构成故意伤害罪。故上诉人徐平及其诉讼代理人称原审被告人徐斌构成故意伤害罪、应追究刑事责任的上诉、代理意见不能成立，本院不予支持。
本案中，原审被告人徐斌虽不构成犯罪，但其行为与自诉人徐平右肱骨外科颈骨折存在一定的因果关系，存在民事侵权上的过错，因此，对上诉人徐平因此造成的合理的经济损失，原审被告人徐斌应承担相应的赔偿责任。上诉人徐平对损害的发生也有过错，故可酌情减轻原审被告人徐斌的赔偿责任。对上诉人徐平至南通大学附属医院治疗的医药费245.50元，因无转院手续、系上诉人自行扩大损失，本院不予支持。关于反诉部分，原审被告人徐斌在纠纷中被上诉人致伤而致头面部出血、左眼部肿胀所花治疗等费用，上诉人徐平依法承担赔偿责任。因原审被告人徐斌对该损害的发生亦有过错，故可适当减轻上诉人徐平的赔偿责任。原审被告人徐�治疗眼病的费用，与上诉人徐平的行为无关，故对原审被告人徐斌该部分反诉请求，本院不予支持。
关于上诉人徐平及诉讼代理人称应由原审被告人徐斌承担全部民事赔偿责任的上诉、代理意见，经查，本案系因上诉人徐平猜疑徐斌夫妇在父亲面前挑拨被骂，主动上门滋事，在徐斌夫妇否认情形下，又拿铁簸箕、吊桶等东西砸徐斌，徐斌在防卫过程中为排除徐平的继续殴打，用手抓住徐平的手及脖子致徐平跌倒，出现右手臂骨折受轻伤。因此，在事发起因上，上诉人徐平具有过错，依法应减轻原审被告人徐斌的赔偿责任。原审被告人徐斌虽不构成犯罪，但对上诉人徐平损伤的发生存在一定因果关系，一审法院综合事情起因、依法划分二人的民事责任恰当，故上诉人徐平及诉讼代理人称应由原审被告人徐斌承担全部赔偿责任的上诉、代理意见不能成立，本院不予采�。
关于上诉人徐平及诉讼代理人称转院医疗费中的245.50元应予支持的上诉、代理意见，经查，2012年4月12日，上诉人徐平经海门市人民医院治疗出院，医嘱“休息3月，口服抗炎、补钙，有情况即来院就诊，每月周五上午骨科专家门诊复诊……。”其在无转院手续情况下，于2012年5月31日至南通大学附属医院神经内科门诊就诊，并诉有视力下降等病症，用去诊疗费、药费合计245.50元，该费用系其自行扩大、不属合理经济损失，一审法院予以剔除合法有据。故上诉人徐平及其诉讼代理人该点上诉、代理意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐平及其诉讼代理人称应以最新标准计算相应赔偿金的上诉、代理意见，经查，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，相关赔偿标准应以“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费�支出（人均可支配收入）和农村居民人均年生活消费支出（人均纯收入）标准”确定。本案纠纷发生于2012年，上诉人徐平于2013年4月8日依据2012年的相关标准向法院提起刑事附带民事自诉，符合法律规定，并经多次庭审质证、辩论，一审法院依据其诉讼请求作出判决合法有据。现其上诉请求以判决前最新标准作为计算依据与法无据。故上诉人徐平及其诉讼代理人该点上诉、代理意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人徐斌及其辩护人暨诉讼代理人称上诉人徐平应赔偿徐斌眼睛受伤、视力下降治疗的全部损失的意见，经查，经鉴定原审被告人徐斌视力下降与本次纠纷中外伤存在直接因果关系的依据不足，无法确定与上诉人徐平的殴打有因果关系，因此原审法院对相关治疗费用不予支持并无不当。故原审被告人徐斌及其辩护人暨诉讼代理人的该意见不能成立，�院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，依法宣告原审被告人徐斌无罪，判决上诉人徐平、徐斌在本诉、反诉中各自承担的赔偿责任，及驳回各自不合理的诉求的证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜开林
审 判 员 李 军
代理审判员 陈 伟
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 张晶晶
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。