江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1811号
上诉人（原审原告）魏帮兰，女，汉族，1950年2月12日生。
委托代理人李小兵，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人杨旭，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京万盛置业有限公司，组织机构代码24998341-X，住所地南京市六合经济开发区龙华西路科创园1号楼98室。
法定代表人韩孝峰，该公司董事长。
委托代理人侯宗荣，江苏六骏律师事务所律师。
委托代理人顾颂坚，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人魏帮兰因与被上诉人南京万盛置业有限公司（以下简称万盛公司）合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六程民初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人魏帮兰及其委托代理人李小兵、杨旭，被上诉人万盛公司的委托代理人侯宗荣、顾颂坚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏帮兰原审诉称，2005年6月8日，为明确魏帮兰在六合经济开发区B区地块约900亩土地运作过程中付出的劳动和作出的贡献，魏帮兰、万盛公司双方签订《协议书》一份，除约定万盛公司一次性奖励魏帮兰300万元外，第四条还约定：六合经济开发区B区地块约900亩建设项目中农贸市场经双方约定，由魏帮兰建设（建筑费用由魏帮兰承担），其产权归魏帮兰所有。由于万盛公司未按约支付300万元，魏帮兰曾诉至法院，后经法院调解万盛公司向魏帮兰支付了款项。魏帮兰认为双方签订的协议是双方真实意思表示，合法有效，并且其中的部分条款已履行完毕。对合同中的第四条，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律解释》第二十五条的规定，其性质应认定为魏帮兰出资建设的房屋买卖合同条款。目前农贸市场已完成规划审批，可以开始建设。魏帮兰为此多次同万盛公司交涉，明确表示愿意按约承担建设费用，并于2014年10月8日致函给万盛公司，但万盛公司一直不予理睬，拒绝提供相关资料和数据，使合同暂时无法履行，万盛公司的行为已构成违约。故提起诉讼，请求：1.确认魏帮兰、万盛公司之间关于“六合经济开发区B地块900亩土地建设项目中的农贸市场由魏帮兰承担建设费用，产权归魏帮兰所有”的协议有效；2.万盛公司继续履行合同（将农贸市场规划审批资料、预算资料交予魏帮兰）。
万盛公司原审辩称：一、魏帮兰、万盛公司订立的协议中第四条从实施内容可见所涉及的是建设工程合同，该条款尚不足以证明双方建设工程合同成立，因不符合《中华人民共和国合同法》第十二条所规定的合同成立应具备的主要条款，更不符合《中华人民共和国合同法》第二百七十五条即施工合同的必备内容即工程范围、建设工期、工程开工竣工、工程质量、工程造价、技术等相关规定，和建设工程合同应当采用书面形式订立的法律规定。本案中双方所订立的条款属于意向性约定，订立协议时约定的独立菜市场2000平方米后在报规划部门审批后未通过，现规划部门批准的是4层楼的综合楼且不可分割，双方协议已无履行前提条件；二、双方签订的合同并不成立，违反了合同规定，属于要约合同，并非本约。即便合同成立，协议中的第四条也属于无效条款，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，个人不能成为建筑工程主体，建筑工程需要一定等级资质，对于公共利益公众安全的项目或单项工程投资估算在200万元以上的是需要通过招标投标方式确立建设主体的。魏帮兰并不具备相应建筑资质，而且所涉工程仅建筑面积在8800平方米以上，建筑费用远超200万元，故魏帮兰不能成为建筑主体和投标主体，因此该条款应属无效条款；三、双方当时约定菜市场所有权归魏帮兰所有，但并没有明确是无偿归魏帮兰所有，因还涉及土地使用权价值及土地转让中税收交付及建设工程前期的工程勘验设计等必备条件由谁完成即费用负担等。这一点印证了当初订立的该条款就是意向性条款的事实，并没有可实质操作依据；四、魏帮兰的身份也不符。魏帮兰在签约的时候是一名国家公职人员，行政级别上属于处级，国家党员干部是不允许有此类经营行为的；五、合同上明确既然魏帮兰拿了万盛公司的300万元，那么就有义务协助万盛公司进行拆迁，魏帮兰却没有按约履行义务，造成万盛公司重大损失，也是魏帮兰违约在先。综上，请求法院驳回魏帮兰的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2005年6月8日，万盛公司（甲方）考虑到魏帮兰（乙方）在六合经济开发区B区地块约900亩土地运作过程中作出的贡献，与魏帮兰签订协议书一份，约定：1.甲方一次性给付乙方税后人民币300万元作为奖励；2.乙方应一如既往地做好服务，为使甲方在六合经济开发区的900亩土地开发建设顺利进行，并积极配合甲方完成此项目的运作；3.付款方式：该地块正式进场拆迁起分两次付清（注：在2005年12月30日全部付清）；4.六合经济开发区B区地块900亩土地建设项目中的会所、幼儿园、物管用房、人防、车库是小区内的配套设施，其产权归小区业主委员会所有。其中农贸市场经双方协商，由乙方建设（建筑费用由乙方承担），其产权归乙方所有。
协议签订后，万盛公司向魏帮兰支付了72万元。魏帮兰曾于2008年4月29日诉至法院，要求万盛公司支付余款228万元及逾期利息，南京市玄武区人民法院经审理判决支持了魏帮兰的上述诉讼请求。万盛公司不服，提起上诉。经南京市中级人民法院主持调解，双方于2008年9月10日自愿达成如下协议：万盛公司于2008年11月30日前向魏帮兰支付200万元整……。
2014年10月29日，魏帮兰诉至原审法院，请求：1.确认魏帮兰、万盛公司之间关于“六合经济开发区B地块900亩土地建设项目中的农贸市场由魏帮兰承担建设费用，产权归魏帮兰所有”的协议有效；2.万盛公司继续履行合同（将农贸市场规划审批资料、预算资料交予魏帮兰）。
原审法院另查明，2007年10月，万盛公司关于“万盛·世纪新城（暂定）”初步规划中该地块农贸市场（菜市场）建筑面积2000平方米，但未能通过南京市六合区建设局审定。2014年4月10日，万盛公司关于“冠城大通蓝郡家园松苑二期”规划通过相关部门审批并取得南京市规划局建字第320116201410182号《建设工程规划许可证》，该地块中综合楼为三层建筑面积8845.3平方米，其中商业4255.99平方米、农贸中心3155.38平方米、物业用房1120平方米、办公用房313.95平方米。2014年6月13日，万盛公司关于“冠城大通蓝郡家园松苑项目”12、14、16、18、20、21、23、25、27、29号楼及地下车库二、综合楼工程（桩基、土石方、土建及水电安装）进行招标，福建建工集团总公司中标。
原审法院认为：本案主要争议焦点为魏帮兰与万盛公司之间的协议书中关于“农贸市场经双方协商，由乙方建设（建筑费用由乙方承担），其产权归乙方所有”约定性质及合同是否成立。如果合同成立，则涉及该约定是否有效及万盛公司是否构成违约等问题。
我国合同法第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的名称、标的、数量、质量、价款、履行期限、违约责任等。本案中，双方关于“农贸市场经双方协商，由乙方建设（建筑费用由乙方承担），其产权归乙方所有”之约定，内容分为三个部分：一、农贸市场由乙方（魏帮兰）建设；二、农贸市场的建筑费用由乙方（魏帮兰）承担；三、农贸市场的产权归乙方（魏帮兰）所有。对此，魏帮兰认为其性质应为魏帮兰出资建设的房屋买卖合同条款。但根据本案审理过程中双方当事人的陈述及提交的相关证据材料，魏帮兰、万盛公司于2005年6月8日签订上述协议书时，尚无明确的建筑工程规划，标的即农贸市场的规划设计尚未最终确定，其具体位置及占地面积、建筑面积、工程造价等尚不明确，且涉及建设主体的建筑工程资质及招标投标等问题。即使按照魏帮兰主张的房屋买卖合同来审查，也不具备房屋买卖合同中有关的房屋坐落、建筑面积、价款、交付期限、违约责任等实质性条款，故合同尚未成立。
综上，魏帮兰、万盛公司关于“农贸市场经双方协商，由乙方建设（建筑费用由乙方承担），其产权归乙方所有”之约定属于意向性协议，如果魏帮兰认为万盛公司在订立合同过程中存在过错应当承担损害赔偿责任，可以另行处理。故魏帮兰要求确认其与万盛公司之间关于“农贸市场由魏帮兰承担建设费用，产权归魏帮兰所有”协议有效并要求万盛公司继续履行合同的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审判决：驳回魏帮兰的诉讼请求。原审案件受理费30800元，减半收取15400元，由魏帮兰负担。
上诉人魏帮兰不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决故意曲解法律，适用法律错误。原审法院以本案所涉合同不具备合同法第十二条规定的合同条款为由，认为合同不成立，因而驳回魏帮兰要求确认合同条款有效并要求万盛公司继续履行合同的诉讼请求。我国合同法第十二条中合同内容“一般包括”中所列条款，不是合同成立与否的限制性规定，而是一种倡导性规定，并不是每个合同都必须具备所列合同内容的条款，才算成立。当事人是否参照合同示范文本，与合同的成立没有关系。原审法院把合同法第十二条作为认定合同不成立的法律依据，显然属于适用法律错误。本案所涉合同，是魏帮兰与万盛公司合意的结果，经过双方签字盖章后生效，已完成了合同成立所需的要约与承诺的过程。其中万盛公司奖励魏帮兰300万元条款已通过法院生效法律文书确认并实际履行。本案所涉争议条款只是生效合同中的部分条款，法院应对已生效合同中部分争议条款的有效性进行裁判，但原审法院却将合同成立的概念套用在判断条款有效性上，是对法律的故意曲解。2.原审判决违背了民事活动应遵循的诚实信用原则。合同成立适用意思自治原则，合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，合同一旦成立即对当事人发生法律约束力，任何一方不得任意反悔，这是民事活动中应当严守的诚实信用原则。对于合同成立，国家法律不应主动干预。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人预期的法律后果，才是国家法律干预并决定的内容。原审法院不审查合同条款是否有效，而是妄断合同条款不成立，使得万盛公司可以随意不履行原先双方合意的内容，显然错误。3.原审法院认定事实不清。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案所涉合同中当事人名称确定，争议条款中确定了标的即900亩项目中的农贸市场所有权，并明确了应支付的买卖对价是建设该房产所需的建筑费用。因此魏帮兰认为，本案所涉合同应当认定成立，且案涉合同条款不违反法律和社会公共利益，应属合法有效，万盛公司应当继续履行。请求二审法院：1.撤销原判，依法改判支持魏帮兰原审诉讼请求；2.判令万盛公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人万盛公司辩称：1.魏帮兰认为原审法院以合同不成立驳回其诉讼请求，是对法律的曲解，但原审判决说理清楚，争议焦点包括合同是否成立以及若成立约定是否有效。原审判决认为合同不成立，且涉及工程资质和招投标等法律法规强制性规定，基于这两个方面，上诉人起诉缺乏法律依据。魏帮兰认为双方是合作开发，但本案只有一份证据即协议书，不能看出来是合作开发，完全不符合最高人民法院司法解释中的合作开发房地产合同。原审法院基于魏帮兰套用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律解释》第二十五条的观点，认为即便是房屋买卖合同，也不成立。且该协议书约定魏帮兰拿300万元报酬，应按承诺提供协助义务，协议第三条约定2005年进场拆迁，其实在2007年才进场，2014年才完成，造成了万盛公司重大经济损失，按照魏帮兰的逻辑不管万盛公司花了多大的代价，其都要取得相应的利益，显然不通。2.合同法第十二条对合同的主要条款作了明确规定，比如标的、数量、履行方式，而本案中双方所订协议对这些主要条款没有明确约定，双方仅是意向。任何建筑和规划必须有相关的批准文件和规划许可，本案中最终的规划许可批准文件没有农贸市场，起初的规划是2000平方米的一块地做农贸市场，现在的规划是8800平方米综合楼，涉及到建筑主体和招投标等法律的强制性规定，魏帮兰根本不具备招投标主体资格，也不具备建设主体资格，原审法院认定合同不成立，是指基于该条款无法在后面的履行中产生相应的法律效果，双方2005年协议书在事实上履行不能。没有成立的合同人民法院无法认定合同效力。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉。
对于原审查明的事实，魏帮兰对“2007年10月，万盛公司关于万盛·世纪新城（暂定）初步规划中该地块农贸市场建设面积2000平方米，但未能通过南京市六合区建设局审定”提出异议，主张万盛公司在2003年底已取得了规划许可，明确有农贸市场，南京市六合区建设局只是说要将农贸市场往后退50米，并不是否定农贸市场。但根据万盛公司原审中提供的案涉地块建设工程规划许可证，案涉项目规划的是面积8845.3平方米的综合楼，其中含农贸中心3155.38平方米，与魏帮兰主张的规划方案并不相同，即使按魏帮兰的陈述，南京市六合区建设局对原规划也提出了不同意见，故原审法院对于该节事实的认定，本院予以确认。原审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，魏帮兰提交证据如下：1.2003年2月20日《南京市人民政府关于印发南京农贸市场规划建设管理实施办法的通知》、2003年7月22日南京市政府办公厅发布的《关于进一步贯彻南京市农贸市场规划建设管理实施办法意见的通知》，证明2003年7月22日开始凡是新建小区办理项目规划许可证必须提交配建农贸市场的规划，才能批准。2.2003年案涉900亩土地领取的国有土地使用权证三份、建设用地规划许可证一份，建设工程规划许可证一份，建设工程施工许可证一份，证明2003时已有规划许可证，规划许可证中有农贸市场。万盛公司对魏帮兰上述证据的真实性无异议，但提出魏帮兰提交的土地证已经作废，万盛公司已经领取新证。本院对魏帮兰提供的证据真实性予以确认，但该两组证据不能直接达到其证明目的。
本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。确定的标的是合同的必备条款之一，双方依据合同享有何种权利、承担何种义务也是合同的核心内容。本案中，双方关于六合经济开发区B区地块900亩土地建设项目“其中农贸市场经双方协商，由魏帮兰建设（建筑费用由魏帮兰承担），其产权归乙方所有”的约定，在农贸市场未经规划确认之前，具体位置、占地面积、建筑形式等都处于未定状态，且该约定中对于万盛公司享有何种权利、承担何种义务都未作约定，故原审法院认定双方该约定仅是一种意向性协议，双方就农贸市场建设的合同并未成立，并无不当。综上，魏帮兰的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由魏帮兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
审 判 员 夏海南
代理审判员 吴 勇
二〇一五年四月十六日
书 记 员 朱亚芳