黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终606号
上诉人（原审被告、反诉原告）：耿忠，男，1950年8月28日出生，汉族，住海林市。
委托诉讼代理人：张淑芬，黑龙江正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：付铁山，男，1963年2月25日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：付静华，女，1958年3月29日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
上诉人耿忠因与被上诉人付铁山、付静华合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿忠及其委托诉讼代理人张淑芬、被上诉人付铁山到庭参加诉讼。被上诉人付静华经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人耿忠上诉请求：1.请求撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初1142号民事判决；2.驳回被上诉人付铁山的诉讼请求；3.诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。本案合伙协议纠纷的合伙人甲方为上诉人耿忠，乙方为付铁山、付静华姐弟，合同履行地在海林市。自2007年6月21日甲乙双方签订合伙协议到履行协议未超出海林市辖区，且合伙协议中明确约定，乙方虽是付铁山、付静华姐弟二人，但其在合伙经营白灰厂期间所有投入都是共同投入不分比例。一审法院对本案没有管辖权。2.一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。签订合伙协议时约定，耿忠以矿山及矿山设备和燃料等作为投入，付铁山、付静华以资金投入方式作为合伙企业购置设备及生产所需。一审法院将合伙企业的全部设备包括耿忠投入部分均判给付铁山、付静华，判决没有事实及法律依据。一审法院先予执行造成企业受到破坏性损失。由于付铁山、付静华擅自将合伙企业出售的白灰款私留导致企业无法持续生产，违反协议约定首先提出终止合同，按照双方合伙协议约定应从合伙企业中退出。一审判决保护了违约者不该得到的利益。一审法院对耿忠在合伙企业的投入没有按照公平原则确认。合伙双方中乙方投入现金，甲方投入烧制石灰窑和生产场地及生产用的全部必须设备。除铲车是乙方投资购买外，球磨机、大罐、高压电变压器、提升机等均是购买的二手旧钢材后加工而成。大部分改造设备及加工的人工费均是耿忠投入，其投入比例超出付铁山、付静华投入部分。双方当事人对耿忠投入部分均表示没有异议，一审法院对双方都认可事实做出相反判决。一审法院未对耿忠投入资金、厂房及其它投入认定。综上，上诉人耿忠对一审判决不服，请求二审法院公正审理。
被上诉人付铁山辩称，请求维持一审判决。
被上诉人付静华未到庭发表答辩意见。
付铁山向一审法院起诉请求：1.要求解除与耿忠、付静华的合伙关系；2.返还付铁山出资的山工牌铲车一台（车辆型号为SEM9XX）、球磨机一套（包括配电柜、启动器、电熔柜）、大白罐一台、高压电变压器一台以及提升机一台。
一审法院认定事实：付铁山与付静华系姐弟关系。2007年6月21日，付铁山与耿忠、付静华经协商一致签订合伙协议，约定：甲方耿忠提供矿山、白灰窑、住房、车库、场地等折合约1500000元作为固定资产，乙方付铁山、付静华提供生产启动资金购制球磨机、铲车、安电等折合460000元至500000元。另外，乙方提供松花江牌微型车一辆，折合20000元。双方合作共同生产、销售白灰。甲方耿忠原剩余白灰及焦粉按市场价作价，算作甲方的流动资金，乙方另投入资金50000元作为流动资金，双方投入的流动资金待资金回笼后各自取回。由付铁山、付静华办理该采矿权的延续手续，矿石采完后合伙关系自行终止。2007年5月29日，耿忠作为登记的经营者取得了字号名称为海林市乾丰白灰厂的个体工商户营业执照，耿忠称该企业即本案各方当事人设立的合伙企业。2009年1月10日，双方当事人经协商签订“付静华、付铁山白灰厂投资明细”。该协议确定了合伙期间付铁山、付静华出资购置的设备有铲车（302000元）、球磨机（95650元）、大罐（39000）元、高压电变压器（62000元）、提升机（10000元）各1台、松花江微型（20000元），在合伙期间付静华、付铁山支出的费用为大磨水泥款5720元、梨树沟购煤款10000元、拉石头运费14268.51元、老张住院费5000元、工人工资25395元、柴油费2329.96元，付铁山投入六笔18200元，以上付铁山、付静华投资共计609563.47元。付铁山、付静华在原审庭审中均认可上述投资中铲车、球磨机、大罐、高压电变压器、提升机系由付铁山出资购买，其余设备由付静华出资。2016年7月12日庭审时耿忠称大罐是由付铁山购买钢材，由耿忠投入30000元进行加工、制作、安装，该30000元投入已包含在双方于2009年1月10日签订的“耿忠投入白灰厂资金明细”中，且铲车、球磨机等设备的运输、组装过程中各方均支付了工人工资，上述费用均包含在“耿忠投入白灰厂资金明细”确定的费用当中。付静华曾在2006年为合伙企业使用的松花江微型面包车交纳公路养路费200元、中环路车辆通行费1500元、机动车交通事故责任强制保险费1100元、车船使用税280元。2009年1月10日，双方签订“企业借款”说明，该份说明约定：在合伙期间各方共同借款172715元。2009年1月10日，双方经协商还签订了“耿忠投入白灰厂资金明细”，确定了耿忠投入各项款项合计102430元，但各项金额明细经爱民区人民法院重新核对实际为139330元，其中包括提升机投入25000元，配电柜4000元，其他费用为110330元。付铁山、付静华从耿忠厂里拉走白灰并出售，付铁山获得白灰款8900元，付静华获得白灰款17370元。另查明，耿忠于1999年8月取得政胜采石场采矿权，该采矿许可证于2001年8月到期。海林市国土资源局于2007年7月24日作出海国土资发[2007]28号海林市国土资源局文件，请示上级主管部门委托海林市国土资源局对海林市水泥厂北山大理岩矿评估、按招、拍、挂方式进行公开出让，由牡丹江市国土资源局确认，并在省厅办理采矿许可证。2008年3月7日，耿忠向海林市国土资源局申请办理采矿权认购以及办理采矿许可证。海林市国土资源局于2008年3月10日以海国土资发[2008]16号文件向省国土资源厅矿管处提出《关于海市红旗石灰石大理岩矿等三处采矿权出让的请示》。因黑龙江省国土资源厅未予答复，故海林市国土资源局于2008年3月21日作出《关于对耿忠申请办理采矿权事宜的答复》。耿忠于2009年2月16日向海林市人民法院提起行政诉讼，海林市人民法院于2009年4月28日作出（2009）海行初字第7号行政判决书，责令海林市国土资源局对耿忠采矿许可证的申请依法作出书面决定，并书面通知耿忠。截止本案开庭审理结束，耿忠未重新取得涉案采石厂的采矿许可证。2010年5月11日付铁山依据（2009）爱民初字第168号民事判决向爱民区人民法院申请执行。现山工牌铲车（车辆型号为SEM9XX）、球磨机（包括配电柜、启动器、电熔柜）、大白罐、提升机由付铁山占有；松花江牌微型面包车由付静华占有。高压电变压器执行环节由耿忠使用，其同意作价60000元给付，付静华2012年1月20日给耿忠出具收条，内容为“收到耿忠保证金肆万捌仟元正。”2012年2月22日出具收条“今收到变压器抵偿及欠款69505.48元。”付铁山和付静华申请执行一案已执行终结。付静华在本案中未参加庭审，其电话告知对本案的意见与原审意见一致。在本案审理过程中，付铁山和付静华均认为应以2009年1月10日的对账单为准，且该案已执行完毕，不同意重新清算。耿忠则认为清算义务在付铁山，应由其提出主张和申请。一审法院认为，本案的争议焦点：一、付静华作为被告主体是否适格；二、双方签订的合伙协议是否合法、有效；三、解除双方的合伙协议是否符合协议约定或法律规定的情形；四、双方解除合伙关系后是否应对合伙财产进行清算，付铁山要求返还设备是否合理、合法，是否应予保护；五、耿忠要求付铁山、付静华赔偿经济损失300000元是否有事实和法律依据，是否应予保护。（一）关于付静华作为被告是否适格的问题。虽然付铁山和付静华作为乙方共同与作为甲方的耿忠签订的合伙协议，但二人对合伙的出资具体明确，并不是不可分之主体，付铁山将付静华列为被告，是自行处分民事权利的行为，虽有不妥，但法律没有强制性规定不允许，故对耿忠提出的其主体不适格的抗辩意见不予支持。（二）关于双方签订的合伙协议是否合法、有效的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等、合伙经营、共同劳动。合伙企业是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本案海林市乾丰白灰厂设立的时间早于各方当事人签订合伙协议的时间，且海林市乾丰白灰厂设立时为个体工商户，经营者是耿忠，故应认定本案各方当事人虽签订合伙协议，但未依法设立合伙企业，各方当事人因合伙事务产生纠纷应认定为个人合伙纠纷。因此本案应适用《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释中关于个人合伙纠纷的规定，不适用合伙企业法的相关规定。本案双方当事人于2007年6月21日签订协议书，约定了双方合伙生产、销售白灰事宜，系各方当事人的真实意思表示。该协议书系双方当事人订立的合伙契约。耿忠提供矿山仅是其出资的一种方式，且付铁山、付静华与耿忠签订该协议书时已知耿忠持有的采矿许可证已过有效期，作为完全民事行为能力人的付铁山、付静华对耿忠是否还能取得采矿许可证应通过调查、核实进而取得明确的认知，不能仅以耿忠的个人陈述为准。且各方当事人均认可在从事合伙生产运营期间，用外购的石灰石生产白灰，由此可以认定，该合伙协议的履行并非仅以开采矿山为条件，故该协议书系依法成立的合同，自成立时生效。（三）关于双方之间的合伙协议是否应予解除的问题。本案原审过程中，2009年9月8日开庭审理时，法庭询问各方当事人是否同意解除合伙协议，各方当事人均表示同意解除合伙协议，且在此之后，各方当事人均未再共同履行该合伙协议。现耿忠请求中也要求解除与付铁山、付静华的合伙协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，当事人协商一致，可以解除合同。故对付铁山及耿忠要求解除合伙协议的主张予以支持。（四）关于双方解除合伙关系后是否应对合伙财产进行清算，付铁山要求返还设备是否合理、合法，是否应予保护的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的处理，但要保护其他合伙人的利益。”付铁山和付静华认为2009年1月10日双方出具了对账单，视为已经清算完毕，而且原判决也已执行完毕，现均表示不同意重新清算，耿忠则认为清算义务在付铁山。付铁山的诉请中要求返还设备，但此设备是在双方签订合伙协议后出资购买的，其中耿忠对设备中提升机及配电柜也有资金投入，所以返还设备的基础上双方必须对其合伙财产进行清算。双方均同意解除合伙关系，所以对于清算合伙财产均负有举证义务。现付铁山认为2009年1月10日双方出具了对账单，视为已经清算完毕，而且原判决也已执行完毕，不同意重新清算，耿忠又认为举证义务在付铁山。鉴于此案从2009年至今已近9年，而且2009年付铁山起诉时，耿忠也未积极配合提供相关合伙账目，当时未对资产、设备及账目进行评估、审计，故双方都存在一定的过错。为保护当事人的合法权益，爱民区人民法院仅针对目前双方提供的证据进行清算，双方向法庭提供的合伙期间主要证据是2009年1月10日对账单，双方协商签订的“付静华、付铁山白灰厂投资明细”和“耿忠投入白灰厂资金明细”及付静华借款明细还有付铁山和付静华拉走白灰的部分票据。耿忠提出双方还有没结完的账，但没提供相应证据，仅能根据以上证据对双方合伙的财产进行清算。对于合伙期间购买的设备，铲车、球磨机、大罐、高压电变压器、提升机系由付铁山主要出资购买，耿忠提升机投入了25000元、配电柜4000元，上述事实双方均无异议。耿忠提出大罐是由付铁山购买钢材，由耿忠投入30000元进行加工、制作、安装，但耿忠自认该30000元投入已包含在双方于2009年1月10日签订的“耿忠投入白灰厂资金明细”中，且铲车、球磨机等设备的运输、组装过程中双方均支付了工人工资，现付铁山与耿忠对此各执一词，耿忠所提均未有相应证据证实不予支持。因付静华对于付铁山出资购买的设备无异议，所以铲车、球磨机、大罐、高压电变压器、提升机可以归付铁山所有，但耿忠支付的29000元，付铁山应予返还。因各方在合伙协议中对利润分配进行了约定为两方各为50%，按照合伙人收益共享，风险共担的原则。故对耿忠投入资金明细中其他费用110330元，付铁山和付静华应承担50%为55165元，还有拉走的白灰价值26270元，二人给付耿忠50%为13135元，加上返还的设备投资款29000元，合计为97300元；对于付铁山、付静华投资明细中的其他支出费用80913.47元，耿忠也应承担50%即40456.74元，两项折合付铁山应给付耿忠56843.26元。付铁山和付静华作为与耿忠签订合伙协议的同一方，二者之间的问题自行解决。因付铁山将付静华列为本案被告，没有诉讼主张，故其借款及其投资的松花江微型及支出的相应费用，另行向耿忠主张权利，本案不予处理。（五）关于耿忠要求付铁山、付静华赔偿经济损失300000元是否应予保护的问题。付铁山提交了财产保全申请并提供了相应的担保，根据上述已查明事实可知，其主张解除合伙协议，要求将其出资购买的设备予以返还符合法律规定，故其申请保全其所投入设备的行为并无不当。因此耿忠将相关设备运回涉案合伙生产场地虽产生相应运输费，但此笔费用应由耿忠自行负担；另耿忠未举示证据证实其除将相关设备运回涉案合伙生产场地产生相应运输费外，还有其他因拆除设备造成的停产、停业损失。综上，对耿忠的反诉请求不予支持。判决：一、解除付铁山与耿忠、付静华签订的合伙协议；二、耿忠于本判决生效后十日内返还付铁山山工牌铲车一台（车辆型号为SEM9XX）、球磨机一套（包括配电柜、启动器、电熔柜）、大白罐一台、高压电变压器一台、提升机一台；三、付铁山于本判决生效后十日内给付耿忠56843.26元（该笔费用为耿忠应承担的40456.74元与付铁山应返还给耿忠的97300元相折抵）；四、驳回耿忠的其他诉讼请求。案件受理费8200元，财产保全费2820元，由耿忠负担；反诉费2900元，由耿忠负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人耿忠主张原审法院无管辖权，程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”据此，应诉管辖需具备当事人未在答辩期内提出管辖权异议、当事人应诉答辩及不违反专属管辖和级别管辖的规定。本案中，原审法院于2009年4月7日受理案件后，上诉人耿忠未在答辩期内提出书面管辖权异议，并针对双方当事人争议的法律关系和对方提出的诉讼请求进行了应诉答辩，该案不存在违反级别管辖和专属管辖的情形，故原审法院对本案有管辖权。上诉人耿忠的该项主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人耿忠主张一审法院对其投入未予保护错误的问题。经审理查明，在本案一审过程中，付铁山和付静华主张以2009年1月10日的对账单为准，不同意重新清算。耿忠主张清算义务在付铁山，应由付铁山提出主张和申请。在此情况下，原审法院结合全案事实，针对目前双方所提供的证据进行清算并无不当。耿忠提出的主张没有相关证据证实，对此应承担举证不能的法律后果。故上诉人耿忠的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，耿忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14000元，由上诉人耿忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 敏
审判员 周晓光
审判员 李冬梅
二〇一八年六月八日
书记员 卫小雨