北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第81号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人赵×，男。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2013年3月11日被羁押，同年4月16日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人苏轶峰，北京市邦盛律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉（2013）2921号起诉书指控被告人赵×犯侵犯著作权罪，于2013年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员邱志英、代理检察员白云山出庭支持公诉，被告人赵×及其辩护人苏轶峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控，2009年以来，被告人赵×未经著作权人许可，在其经营的“原点小说”网、“波西小说”网上复制发行上海玄霆娱乐信息科技有限公司（服务器所在地为本市海淀区）享有著作权的文字作品。经鉴定，上述网站上共有3700余部作品同上海玄霆娱乐信息科技有限公司享有著作权的作品实质性相似。2013年3月11日，被告人赵×被公安机关抓获归案。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人赵×的行为已构成侵犯著作权罪，情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，对被告人赵×定罪量刑。
被告人赵×对公诉机关指控的罪名没有异议，对公诉机关指控的事实提出异议，认可公诉机关指控其经营的“原点小说”网上复制发行他人作品的事实，但辩称其尚未实际经营公诉机关指控的“波西小说”网，也未从中获利。其辩护人发表的辩护意见为，鉴定结论违法，不能作为证据使用，故公诉机关所指控的“原点小说”网上的侵权作品数量无法确定；“波西小说”网未投入运营，也没有盈利，不应认定被告人赵×构成侵犯著作权罪。综上，提请法庭判处被告人赵×无罪。
经审理查明，被告人赵×自2009年以来，未经著作权人许可，利用采集软件，在其经营的“原点小说”网、“波西小说”网上复制发行上海玄霆娱乐信息科技有限公司（服务器所在地为本市海淀区）享有著作权的文字作品，并通过广告获取收益。经对比，上述网站上共有3700余部作品同上海玄霆娱乐信息科技有限公司享有著作权的作品实质性相似。2013年3月11日，被告人赵×被公安机关抓获。
在庭审过程中，针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了由侦查机关依法调取的下列证据材料，并对证明事项作出说明：
1、被告人赵×的供述
（1）被告人赵×于2013年3月11日在公安机关的供述，证明其所经营的两个网站的名称及链接网址分别是“原点小说”网www.ydnovl.com，“波西小说”网www.boxiw.com。2009年底其购买了“原点小说”，并且一直经营至今，2012年底开始经营“波西小说”网，内容都是网络小说。网站依靠广告费盈利，百度联盟、易诺广告联盟等好几家公司在其的网站上登广告，具体数目其记不清了。付费的方式是有的按弹窗付费，有的按点击付钱，按周结算，每弹出1000次4元钱，每点击1次2角钱。从2009年底开始做小说网站至今收入大约10万元，对方通过网上银行汇款支付。网站是做小说的，收录各网站小说免费给读者阅读。小说是从别的网站用采集软件采集，就是把别的小说网站上的内容复制到自己的网站上。其利用采集软件大概采集了3万多本，具体数量其不清楚。网站会员大概有几千人，所采集的小说其都没有著作权。正版的小说应该在有版权的网站付费阅读。网站内的盗版小说大部分是盗版起点中文网的，大约是3万多部，具体数目记不清了，一共大概有15个广告位。其从2009年开始做小说网站，一共收了大概10万元，这些钱在生活中花销了。网站是“快眼看书”的加盟网站，其加盟的是二级站。2010年经营“原点小说”网站开始就加入了“快眼看书”网站，原因是对方可以提供流量，“快眼看书”网站的负责人郑南没有对加盟小说网站的版权问题进行过管理。郑南知道其网站刊载的小说是盗版的，互相都知道对方的网站刊载的小说是盗版，因为出名的小说正版的基本都是起点的，其他小说网站都是盗版的。其知道这是违法行为。
（2）被告人赵×于2013年3月17日在公安机关的供述，证明2009年底的时候，其上网的时候看见网上有人出售“原点小说”的网站，这个网站之前就是做免费小说的，平时也不需要维护，比较简单，就从对方那购买了这个网站。后也用这个网站做免费的小说供人阅读，为了使网站点击率高，在2010年初的时候加盟了“快眼看书”网站，这个网站可以提供流量，之后网站的点击率上去了，就有一些广告公司在网站上刊登广告，通过客户在网站看书的时候点击这些广告或者是这些广告自动弹出来挣钱。关于是从哪买的这个网站现在忘了。“原点小说”网的网址是www.ydnovel.com，是从2009年底开始经营一直到现在，所经营的种类都是各种网络书籍，这些网络书籍都是有版权的，其是通过采集软件转载其他网站上的小说到网站上供别人免费阅读。这期间有几家广告公司在网站上登广告，客户网站上阅读书籍的时候，这些广告就会弹出来，有时候这些客户就会点击这些广告看，通过客户对这些广告的点击率和广告的弹窗率挣钱，一般是窗口每弹出1000次，相应的广告公司就会给其4元钱，另外客户每点击一次广告，相应的广告公司会给其2毛钱，这些广告公司会通过网上银行给其的银行卡里汇钱，有的公司一个月一结，有的公司每周一结。“原点小说”网供人免费阅读的书都是通过采集软件转载其他网站上的小说，是“快眼看书”的加盟网站，其属于二级站，“快眼看书”给提供流量。其购买了一个采集软件，通过这个软件可以自动采集书籍，采集最多的是“起点中文网”，另外还从哪些网站采集过就不清楚了，前后一共转载了3万多本书籍，有军事、网络小说等，具体的记不清了。“起点中文网”上的书籍基本上都有版权。其知道转载这些书籍是盗版行为。有好多广告公司在网站上做过广告，网站大约有15个左右的广告位，主要有百度联盟和易诺广告联盟，其他都是一些小公司，这些公司有时候只做几天，因为效益不好就不做了，这些公司的名字其没有记住。关于网上银行的情况，其在当地工商银行开通了网上银行，户名是其名字，账号其没有记住。“原点小说”网这个网站到现在其经营了三年多点，盈利10万元左右，这些钱都花了，其在2013年年初的时候，又注册了一个“波西小说”网，这个网站的网址是www.boxi.com，做的内容和“原点小说”网站是一样的，这个网站其刚开始做，还没有开始运营，也没有盈利。其经营的这些没有在工商局注册，转载了好多有版权的书籍，侵犯了这些书籍作者的权利，其知道错了。这么做的目的是为了挣钱。2013年3月11号早上警察来其家里把其抓了。
（3）被告人赵×2013年11月13日在检察机关的供述，证明关于广告联盟的账户的账号和密码，百度的账号和密码想不起来了，易诺广告联盟账号为“ydnovel”，密码是123456，获利的银行户是其名下的工商银行账户，户主是其，就一张工行卡每月结款。“原点小说”网和“波西小说”网都是通过广告点击量方式营利的。波西广告商跟原点一样，都是百度联盟和易诺联盟。关于账户交易明细，其能指出哪些是百度广告联盟打款的，比如2012年4月30日这笔打入1000元，是百度联盟打的，一般月底打钱，每次1000元到2000元左右。其对侵犯起点中文网的作品数量名称都没有意见，都是盗版的其也认可，侵犯了起点中文网的著作权。
（4）被告人赵×2013年12月2日在检察机关的供述，证明用户可以直接在其的两个网页上浏览。用采集软件采集到的小说是在服务器上储存。广告合作方式是在广告联盟注册账户，获取广告代码，放到自己网站，广告联盟会给安排广告，然后其就可以按点击量收费，钱就汇入其卡内。
2、证人赵1×（北京市公安局海淀分局网安大队大队民警）的证言，证明工信部的ICP备案是网站运营或建立的必备条件，但是没有ICP备案的网站也可以实际运营或建立。
3、涉案作品权属证明材料光盘，证明被害单位所提交的包含有作者姓名、笔名、身份证号、作品名称、授权等内容的声明、文学作品转让协议、文学作品独家授权协议等书面材料电子影印图片，拟证明被害单位被侵权作品的作者已将著作权财产权利转让给上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称上海玄霆公司）。
4、被告人赵×的中国工商银行活期历史明细清单，证明被告人赵×于2012年1月4日至2013年5月8日期间在中国工商银行账户的变动情况。
5、现场勘验检查工作记录
（1）2013年3月11日现场勘查笔录，证明北京市公安局海淀分局网络安全保卫大队于2013年3月11日11时40分接到北京市公安局海淀分局双榆树派出所委托，对“原点小说”网（url：http：／／ydnovel.com／）侵犯知识产权情况进行现场勘验，通过“原点小说”网站后台浏览，发现网站共有书目41748部，发现网站会员人数23782，发现采集他人网站软件。网站页面可见页面两侧有广告。对“波西小说”网（url：http：／／www.boxiw.com／）侵犯知识产权情况进行现场勘验，通过“波西小说”网站后台浏览，发现网站共有书目24884部，发现网站会员人数556，发现采集他人网站软件。网站页面可见页面两侧有广告。
（2）2013年11月26日远程勘验检查笔录，证明北京市公安局海淀分局网络安全保卫大队于2013年11月26日11时40分接到北京市公安局海淀分局双榆树派出所委托，对“原点小说”网（url：http：／／ydnovel.com／）广告收入进行远程勘验，通过被告人赵×交代广告联盟地址：http：／／www.yinoo.cn／，输入被告人提供的用户名“ydnovel”、密码“123456”登录广告联盟账户，查询到账户支付信息情况，可见自2012年5月28日至2012年8月6日间，该账户单笔最大收入958.41元，单笔最小收入162.96元。
6、上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，证明委托方上海玄霆公司委托上海东方计算机司法鉴定所对“原点小说”网（http：／／ydnovel.com／）、“波西小说”网（http：／／www.boxiw.com／）上的电子作品，与“起点中文网”上具有同名的电子文字作品的相似性作出鉴定。鉴定依据为委托方提供的从“原点小说”网提取的电子小说名录清单4325部，“波西小说”网提取的电子小说名录清单3939部及“起点中文”网提供的电子小说11499部。鉴定机构分别提取相关的电子书籍“原点小说”网有4325部，“波西小说”网有3939部，每部电子小说以文件夹名称存储，并进行格式转换整理，命名对应书名，与“起点中文”网文件使用比较工具BeyondCompare软件进行比较，经鉴定，“原点小说”网有4005部、“波西小说”网有3678部电子小说，分别与“起点中文”网同名的电子小说存在实质性相似。
7、上海玄霆公司情况说明，证明“原点小说”网的侵权盗版内容完全涵盖“波西小说”网。
8、到案经过，证明被告人赵×于2013年3月11日被公安机关抓获。
此外，公诉人还向法庭出示了《中华人民共和国出版物经营许可证》，《中华人民共和国互联网出版许可证》，《中华人民共和国网络文化经营许可证》、上海玄霆公司的营业执照，情况说明，云主机租用合同，搜查录像，受案登记表，立案决定书，工作说明，办案说明，健康检查笔录，前科、涉毒情况查询记录等证据材料。
经庭审质证，被告人赵×的辩护人对上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书提出异议。第一，上海东方计算机司法鉴定所的鉴定业务范围是计算机司法鉴定，故其在本案中系超范围鉴定。第二，鉴定机构根据报案单位提供的作品名录至涉案网站自行提取小说作为鉴定对象，鉴定对象和送检样本不一致，故该鉴定违法，提请法庭重新鉴定。被告人赵×及其辩护人对涉案作品权属证明材料光盘的关联性提出异议，辩称鉴定机构仅根据小说名字和作者名字确定其侵权，而现在的小说都是连载作品，其网站上的小说可能内容不完整。采集软件采集的可能只是篇名或目录，或只有部分内容；对现场勘验检查工作记录提出异议，辩称“波西小说”网是有广告位，但是没有投放广告，其是复制了“原点小说”网的广告网址，但是还没有收益。被告人赵×对其中国工商银行活期历史明细清单提出异议，承认广告联盟给其打过款，但辩称其实际上无法具体指认。被告人赵×的辩护人对赵×中国工商银行活期历史明细清单提出异议，认为其中有合法收入。法庭认为，上述控方证据形式、来源合法，均可作为定案证据使用；对赵×及其辩护人的质证意见，本院将结合其辩解和辩护意见在下文一并论述。
庭审过程中，公诉人申请证人孙×、鉴定人王×出庭作证。
证人孙×当庭发表的证言证明，上海玄霆公司是起点中文网的运营商，“波西小说”网是在用户向其公司编辑部投诉后发现的，“原点小说网”是在警方破获“快眼看书网”案件时发现的。其公司对所主张权利的小说具有独家信息网络传播权，涉案作品的权利是公司通过与作者签书面协议取得。公司会因为被告人的行为遭受损失，读者都去免费的网站阅读，不会在其公司网站阅读付费的小说，其公司是按照作品章节收钱，然后和作者五五分成，在本案中的损失应该有人民币100万元以上。经庭审质证，公诉人及被告人赵×的辩护人均未提出异议，被告人赵×及其辩护人当庭表示对被害单位上海玄霆公司的权属问题没有意见，对上海玄霆享有涉案作品著作权不持异议。但不认可证人孙×所称被害单位的经济损失数额，被害单位的经济损失应不超过5万元；其不知道其采集的作品哪些是侵权的，其认为在不知情的情况下可以使用。
鉴定人王×当庭发表的证言证明，上海东方计算机司法鉴定所于2005年5月成立，由上海市司法局发放许可证，明确进行计算机司法鉴定。根据2009年发改委给司法部发的（2009）2264号文件及上海市发改委文件，将司法鉴定分为三个鉴定类别，具体包括物证、法医、声像资料类，其中声像资料分为电子数据鉴定和声像资料鉴定，在电子数据鉴定中第12条是文件一致性检验鉴定。其鉴定所根据委托方提供的“波西小说”网和“原点小说”网站网址以及书目，在上述两个网站采集相应的电子书，与起点中文网的小说进行比对，文件是否构成实质性相似依据软件界普遍标准和认知。计算机鉴定是个大的概念，不针对某一项，知识产权鉴定和计算机鉴定虽属不同类别，但内容可能重合。其过去做此类鉴定的案件中，司法机关为委托方的占大部分。其鉴定所可以做文件一致性检验鉴定。委托单位提供的检材可分为两类，一是委托方提供，二是其鉴定所提取，其鉴定所接受法院委托时也是如此。经庭审质证，公诉人认为，本案鉴定机构具备相关资质，主体资格、鉴定范围合法，因本案鉴定委托人不是司法机关，本案涉案网站上的小说由鉴定人而非委托人提取，鉴于鉴定机构与案件无利害关系，鉴定更加客观，我国法律也并未限制鉴定应由司法机关委托。被告人赵×的辩护人的质证意见为，委托人送检材料不完整，鉴定材料无论是委托人还是鉴定机构下载，都不能确保鉴定的客观性。被告人赵×的质证意见与其辩护人的质证意见相同。
辩护人当庭提交了下列证据，并经法庭质证：
1、“波西小说”网备案信息查询截屏打印件，欲证明“boxiw.com”未在工信部备案，“波西小说”网尚未运营。
2、ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询页面截屏打印件，欲证明名称为“赵×”的主办单位在ICP的备案网站中没有“波西小说”网，“波西小说”网尚未运营。
3、“ydnovel”在烟雨红尘网的结算信息，欲证明“波西小说”网尚未运营且被告人赵×有部分收入系合法收入。
4、小说资源合作协议，欲证明被告人赵×与烟雨红尘网有合作关系。
经庭审质证，公诉人对被告人赵×的辩护人提交的证据的真实性未提出异议，但认为证人赵1×的证言可以证明网站没有ICP备案也可以实际运营，即使网站处于测试阶段用户也可以浏览，“波西小说”网即使没有收入也是以营利为目的，并不要求一定获利。“原点小说”网的作品完全涵盖“波西小说”网的内容，指控时未重复计算。法庭认为，辩方提交的第1、2、3项证据形式及来源合法，对其证明效力，本院将结合全案证据予以认定；辩方提交的第4项证据未显示被告人赵×的相关信息，与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人赵×以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人文字作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人赵×犯有侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
被告人赵×通过信息网络传播他人文字作品，实施了复制发行的行为。被告人赵×在公安机关供称，其通过采集软件在互联网上随机抓取文字作品，对所采集的小说均无著作权；现场勘验检查工作记录已与其供述相印证。被告人赵×在其网站上所复制发行的他人文字作品，既对该作品没有著作权，又未获得著作权人许可，其对上述实施的行为侵犯他人的著作权供认不讳，具有主观上的故意。公诉机关当庭出示的由上海玄霆公司提供的权利文件光盘，为涉案作品的作者所做出的声明文件，该声明文件载明，涉案作品的作者已将著作权财产权利以声明等书面形式转让给上海玄霆公司，经本院核实，声明作品已在该公司所经营的“起点中文网”上发表，庭审期间，被告人赵×及其辩护人对涉案作品的权属不持异议，故本院认定被告人赵×侵害了上海玄霆公司享有著作权的作品，上海玄霆公司系被害单位。被告人赵×在公安机关供称，其在网站上登载广告，收取广告费用，现场勘查笔录印证其网页两侧有广告存在，远程勘验检查笔录证明其通过广告获取了收益，被告人赵×在网页上投放广告的行为营利目的明显。综上，被告人赵×的行为不仅侵犯了著作权人的著作权和与著作权相关的权益，也侵犯了国家的著作权管理制度，符合侵犯著作权罪的构成要件。
对被告人赵×及其辩护人关于“波西小说”网尚未实际经营、也未从中获利的辩解，本院认为，被告人赵×认可公诉机关所指控其在其经营的“原点小说”网站上复制发行他人作品并营利的事实，而在案的现场勘验检查工作记录证实，公安机关通过对“波西小说”网后台浏览，发现了该网站的书目及网站会员人数的存在，并在网站页面两侧可见广告，且上述事实在数目、细节等方面与“原点小说”网并不一致；证人赵1×的证言可证实没有ICP备案的网站也可运营；被告人赵×的供述证明其于2012年底开始经营“波西小说”网，“原点小说”网与“波西小说”网均通过广告点击量方式营利，其供述与前述的现场勘验检查工作记录、证人赵1×的证言等证据能够相互印证，证实了被告人赵×经营“波西小说”网的事实。至于被告人赵×是否实际获得利益，则并非刑法所规定的本罪构成的要件。而被告人赵×及其辩护人关于“波西小说”网只有广告位、没有投放广告的辩解，并无相关证据支持。且根据被害单位上海玄霆公司出具的情况说明及公诉人当庭发表的公诉意见，“原点小说”网的侵权作品完全涵盖了“波西小说”网，公诉机关在指控时，对被告人犯罪的数量并未重复计算，故对该项辩解本院不予采纳。
对被告人赵×的辩护人关于鉴定结论违法、不能作为证据使用，故无法确定侵权作品数量的辩护意见，本院认为，首先，根据《司法鉴定执业分类规定》，计算机司法鉴定是指运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等进行鉴定。可见，计算机司法鉴定包括电子数据鉴定。而根据《国家发改委、司法部关于印发﹤司法鉴定收费管理办法﹥的通知》及附件《司法鉴定收费项目和收费标准基准价》，司法鉴定收费项目分为法医类、物证类、声像资料类三大类，其中，“文件一致性检验鉴定”列于“声像资料类（一）电子数据鉴定”第12项，可见，本案鉴定机构有权利出具文件一致性比对意见。且本案鉴定意见的实质，是就涉案作品与他人享有著作权的作品是否同一提出技术性专业意见，而非就被告人侵权的数量及在此基础上就被告人是否成立犯罪直接做出鉴定结论，上海东方计算机司法鉴定所根据被害单位提供的侵权小说名录清单在涉案网站上提取涉案作品，并与被害单位享有著作权利的作品进行了相似性比对，比对结果与赵×的供述、辩护人对涉案权属的认可并无冲突；其次，对于鉴定机构提取作品内容的合法性，如前所述，就案件的专门性问题提出专业意见的具有专门知识的人员，依据被害单位提供的书目进行提取、比对并无不妥，相反，作为与案件无利害关系的第三人，较由被害单位提取更为客观。可见，应当确认本案鉴定机构对涉案作品相似性文本比对出具的意见的效力。公诉机关指控的侵权作品数量是在涉案作品文本相似性比对的基础上，结合被害单位权利证明文件等其他证据综合认定的结果，并非直接依据鉴定结论确定犯罪数量。此种认定方法符合法律规定。故对被告人及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院不予采信。被告人赵×的侵权行为，依据涉案作品的侵权数量已构成情节特别严重。
鉴于被告人赵×到案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，且指控事实未涉及非法获利及相关证据，本院对其依法从轻处罚并酌处罚金。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人赵×犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元。
（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月11日起至2016年9月10日止；罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 肖中华
代理审判员 王昕炜
二〇一四年五月五日
书 记 员 周 溪
书 记 员 陈佳麟