重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00311号
上诉人（原审被告）：重庆黄金建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇州屏环路52号。
法定代表人：方健宇，该公司执行董事。
委托代理人：汤健。
委托代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵永鹏。
原审原告：母寿甫。
上诉人重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称黄金建设公司）与被上诉人赵永鹏、原审原告母寿甫建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年5月27日作出（2013）渝一中法民初字第00997号民事判决，黄金建设公司对该判决不服，�本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：母寿甫系重庆市高新技术产业开发区环水机电经营部（以下简称环水机电经营部）登记经营者，赵永鹏系环水机电经营部实际经营者。环水机电经营部的经营范围为销售机电产品。
2008年11月21日，黄金建设公司（甲方）与环水机电经营部（乙方）签订《项目工程承包经济合同》，约定将黄金建设公司中标获得的重庆市潼南县城城区供水管网改扩建工程第一合同段中部分工程交由环水机电经营部施工。该合同由黄金建设公司加盖公章，赵永鹏以总经理身份签字并加盖环水机电经营部合同专用章。合同约定：一、施工内容：潼南县城城区供水及管网改扩建工程第一合同段；合同编号：TWS.CP1工程施工合同约定电气与自动化控制系统、工艺设备全部工作内容（包括：施工图、施�图会审纪要、招标文件［商务、技术规范、工程量清单中的6.2.2.一般项目措施费用中除6.2.2.5外自行发生的费用、6.2.4设备、材料清单内容］，工程施工合同和补充协议）。二、合同造价：1.乙方在上述施工内容范围的总价为：800万元（包含上述施工内容相关的税费）。2.上述总价内，乙方必须确保潼南县城城区供水及管网改扩建工程第一合同段；合同编号：TWS.CP1工程施工合同中施工内容内的工程量清单每个子目工作内容和每个子目中工程数量的完成，否则乙方将赔偿甲方由此造成的损失（损失计算公式为：未完成工程量清单子目中工程数量×该工程量清单子目投标价按比例折算）。3.工程量清单中每个子目工程数量的增加、施工图未完善造成增加新的清单子目，均为该工程的变更、增加内容，其变更的价格按本工程合同第四项第1款执行。……四、承包指标：1.乙方同意按第一条的全部内容要求实行全额承包，超出清单部分的工程量（包括：实际增补材料、辅材及安装费用、已中标的相应内容的价格调整、项目监理对相应部分的补偿、误工赔偿费等），业主、监理和甲方确认进行工程签证，增补工程款。形成该工程的变更增加内容而增加的工程造价，乙方按增加的工程结算总价的10%上缴甲方作为管理费和税费，余下增补工程量的金额由甲方结算给乙方。2.乙方按照“经济责任制”规定缴纳国家规定的税费，并由甲方代扣代缴。乙方承包部分所缴税费由甲方从乙方的工程款金额中扣除（税率：以工程所在地税务部门税票为准），不能让乙方重复上税。若甲方未按规定缴纳税费，甲方承担行政主管部门和税务部门的处罚责任。……十三、合同价款与支付。1.1采用固定价格合同。本合同之外增补的工程量（包括：实际增补材料、辅材�安装费用、已中标的相应内容的价格调整、项目监理确认对相应部分的补偿、误工赔偿费等）进行工程签证，增补的工程量的单价、金额以签证为准。1.1合同中合同价款的调整因素包括：超出清单部分的工程量（包括：实际增补材料、辅材及安装费用、已中标的相应内容的价格调整、项目监理确认对相应部分的补偿、误工赔偿费等），业主、监理和甲方确认增补工程款。甲方收取增补工程款金额的10%作为税费和管理费用，余下增补工程量金额由甲方结算给乙方。十四条、结算：工程竣工验收合格后28天内支付至合同金额的95%，其余5%作为质量保证金，质保期（为）一年满后28天内支付余款（不计利息）。……十八、1.2本合同中关于乙方违约的具体责任如下：竣工日期的延长、工程加快进度和项目监理命令工程延缓均由项目监理决定，但不改变承包人责任。乙方在收到业主、监理单位、甲方整改通知，现场安全文明施工达不到要求时，由乙方无偿整改，直至合格为止，工期不予顺延。如因乙方原因导致工期拖延或不按合同约定履行义务的其他情况：违约金由甲方根据实际情况确定，但罚款金额不得超过合同金额的5%。
合同签订后，赵永鹏即组织人员进行了施工。2010年6月10日、11月10日涉案工程业主方潼南自来水公司向黄金建设公司发出《合同变更令》，对工程设计作了部分变更并调整延长了工期。2010年9月20日，潼南城区供水及管网改扩建工程一标段进行联动试车验收，并形成《会议纪要》，载明：“基本数据符合要求，已达到设计标准，但在试车过程中也发现一些缺陷，责成施工单位于10月20日前整改完成。”2010年11月4日《潼南城区供水及管网改扩建工程一标段竣工预验收会议纪要》载明：“经现场试验后……基本数据符合要�，已达到设计标准，同意通过验收，但在验收过程中也发现一些缺陷，责成施工单位尽快整改完成”。2010年12月23日，涉案工程整体（包括赵永鹏施工部分在内）经竣工验收并交付业主单位使用，并由业主单位、监理单位、设计、勘查单位及建设方黄金建设公司签字盖章确认出具了《竣工验收意见书》。
2012年10月29日，就涉案工程质保金支付、设备维修等问题，由潼南自来水公司经理陈富强、副经理张思伟、石红星，生产科陈洪军、陈军参加和黄金建设公司形成《会议纪要》，其中对需要维修整改事项进行了详细列举。2012年11月28日，由潼南自来水公司、黄金建设公司共同签字确认的《潼南江北水厂故障解决情况》载明：“以下是就2012年10月29日水厂召开的关于设备维修讨论会议上所提出问题第三次维修的情况说明，经过三次维修会议中所提出的故障已全部解决”�2013年1月22日，潼南自来水公司出具《关于潼南城区供水管网改扩建工程TWS.CP1标段退质保金的说明》，载明：“该工程质保期内所发生的问题已完成整改（详见《2012年10月29日关于设备维修讨论会议会议纪要及故障解决情况》）”。
2012年12月12日，潼南审计局出具潼审报（2012）54号《审计报告》及潼审决（2012）45号《审计决定书》。《审计报告》载明涉案工程的电气与自动化控制系统、工艺设备部分审定金额为11006100.98元，审增金额为471577.4元，表6.3.2.2计日工审定价为38720元。同时《审计决定书》提出潼南县城城区供水管网改扩工程土建、安装部分、一般项目及计日工存在送审工程量与核实工程量不符分别多计价款，安装部分少计新增设备及清单漏项工程量471477.4元，要求潼南自来水公司按审定价格与施工方办理结算。
2013年4月12日，赵永鹏通过邮政快递向黄金建设公司发出《重庆市潼南县城城区供水管网改扩建第一合同段结算确认书》。黄金建设公司收到后回函，要求补充相关的详细结算资料。2013年4月19日，赵永鹏将《审计说明书》、《项目工程承包经济合同》、《审计报告》、《黄金建设公司付款明细》等寄送黄金建设公司，该公司于2013年4月22日收到。
因双方对结算资料及结算价格有分歧，赵永鹏、母寿甫提起诉讼，请求：判令黄金建设公司支付工程欠款3124058.3元及从工程竣工时间2010年12月23日延迟一个月起至2013年7月22日利息235364.13元，并从2013年7月23日起以3124058.3元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清之日止。
审理中，赵永鹏认为按照潼南审计局《审计报告》审定的金额，结合双方签订合同的承包内容，合同清单内审定金额应为9288669.32元，合同清单外审定金额应为2332287元（包括审增的471577�及计日工38720元）。赵永鹏要求合同清单范围内的工程价款以合同约定包干价800万认定，合同清单外增加工程量部分以审计局审定金额2332287元扣除合同约定的10%代扣税及管理费，价款计算为2099058.3元。黄金建设公司则认为《审计报告》是业主单位和黄金建设公司间的结算，且是行政部门审计，不能作为本案工程款结算依据，同时，赵永鹏有部分合同范围内的工程未施工，应当扣减；对《审计报告》清单外审增工程价471577元不予认可，审计单价并非双方合同约定的单价，计日工38720元应由赵永鹏承担，不应计入工程款。为此，黄金建设公司向一审法院提出申请，要求对赵永鹏所完成工程进行工程造价鉴定。经一审法院委托，由重庆华西工程造价咨询有限公司对赵永鹏所做工程造价进行司法鉴定。
在鉴定过程中，黄金建设公司、赵永鹏对赵永鹏施工工程量及造价的鉴�方法和标准达成一致意见，即：1.以潼南审计局（2012）54号《审计报告》中所认定的工程量作为赵永鹏实际完成的全部工程量（含合同内及增加工程量）；2.对合同范围内未完工程量的认定，以投标书中施工内容及审计报告中范围内实际完成内容相比对，审计报告中没有的项或量即为合同未完施工部分，以此作为合同范围内未完工程量的认定；3.新增工程量部分及清单外部分以审计报告为准，对其中双方有争议的6.2《工程量清单汇总表》“设备材料（审增）”一栏，金额为471577.4元，由鉴定部门根据审计报告中6.2.4设备材料审增工程量的总量（3页），对审定工程量的总量全部进行鉴定，由赵永鹏就3页中具体项目提供资料与“审定工程量”进行逐一核对，由鉴定部门认定。计价方式按合同2.1、2.2、4.1、13.1条约定，按照投标书约定工程量和合同包干价计算浮动比例，合�范围内未完工程计算造价按此浮动比例计算；新增工程量部分，涉及签证单有明确单价或总价的以载明金额为准，如签证单未标注单价或总价的即以审计报告中的审定单价计算。
2015年2月4日，重庆华西工程造价咨询有限公司作出重华西价（2015）司鉴字第167号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：潼南县城城区供水及管网改扩建工程第一合同段造价金额为9150348.07元。其中原投标清单内（外）新增内容应支付的实际金额为1704051.14元、庭审有争议内容应支付的实际金额为415526.67元、清单未完成内容应扣减的实际金额969229.73元。鉴定意见出具后，赵永鹏、黄金建设公司未对鉴定金额、计算资料、计算过程提出异议。
审理中，赵永鹏认为根据双方签订合同第二条2项，合同内未完工程部分，黄金建设公司应另行提起诉请求赔偿，不应在包干价800万元中扣减。根据鉴定报告，赵永鹏计算涉案工程造价为10119577.81元（800万元合同内包干价＋原投标清单内外新增内容造价1704051.14元＋庭审有争议内容应支付的实际金额415526.67元），再扣减黄金建设公司已付工程款664万元及代扣税费后即为黄金建设公司欠付工程款。赵永鹏同时认为，合同清单内代扣税费以黄金建设公司代扣税发票为准，清单外造价已扣除10%，不再重复扣减税费。2015年3月10日、2015年4月20日，赵永鹏分别向一审法院出具《黄金建设应当付款及利息说明》、《关于黄金建设案工程款及税金及利息问题的说明》，最终明确应付工程款金额为3479577.81元，并认可从该工程款中抵扣代扣税金额为207451.34元；对利息计算，赵永鹏明确从2013年4月22日递交结算资料后29天即2013年5月21日开始，以欠付工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止。
黄金建设公司根据鉴定报告�主张涉案工程造价为9150348.07元（800万元合同内包干价＋原投标清单内外新增内容造价1704051.14元＋庭审有争议内容应支付的实际金额415526.67元-清单未完成内容应扣减的实际金额969229.73元），扣减已付款664万元，再扣减合同内代扣税519573.92元，合同外新增工程代扣税85418.99元，即为本案应付工程款。对实际代扣税费金额，黄金建设公司未举示相关凭据。黄金建设公司同时坚持认为赵永鹏所做工程质量不合格，无权主张工程款及利息。
合同履行中，黄金建设公司通过向赵永鹏支付现金，向环水机电经营部、赵永鹏的妻子唐海英、弟弟赵成、项目负责人何建国转账、汇款的方式向赵永鹏共支付涉案工程款664万元。赵永鹏、黄金建设公司对此无争议。
一审审理中，母寿甫向一审法院提交情况说明，载明环水机电经营部实际经营人为赵永鹏，同时表明环水机电经营部与黄�建设公司所签订涉案工程的《项目工程承包经济合同》，其权利义务与母寿甫无关，全部由实际经营人赵永鹏承担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于赵永鹏、母寿甫诉讼主体是否适格；二、本案合同效力及黄金建设公司应否支付工程款；三、本案黄金建设公司欠付工程款金额。
一、关于赵永鹏、母寿甫诉讼主体是否适格的问题。本案中，与黄金建设公司签订合同的是环水机电经营部，母寿甫系环水机电经营部登记经营者，赵永鹏系环水机电经营部实际经营者。母寿甫、赵永鹏在2013年7月起诉时，母寿甫系以个体工商户登记业主身份、赵永鹏系以个体工商户实际经营者身份提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第46条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律�书中注明字号。营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的，以业主和实际经营人为共同诉讼人”；本案审理中，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》于2015年2月4日起施行，根据该解释第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。据此，本案中赵永鹏、母寿甫作为环水机电经营部的登记经营者和实际经营者，以原告身份提起诉讼符合法律规定。
二、关于本案合同效力及黄金建设公司应否支付工程款的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：‘（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的’”。本案中，环水机电经营部经营范围是销售机电产品，不具备建筑施工企业资质。故以黄金建设公司为甲方，环水机电经营部为乙方签订的《项目工程承包经济合同》应为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约�支付工程款，应予支持。本案中，赵永鹏作为环水机电经营部实际经营人，签订合同后，赵永鹏即组织人员进行施工，工程经竣工验收并交业主单位使用，合同履行中，黄金建设公司向赵永鹏支付了部分工程款。审理中，母寿甫也向一审法院出具意见表明，涉案合同权利义务由赵永鹏享有和承担，故赵永鹏是本案工程款的权利义务人，其有权请求黄金建设公司给付工程款。同时，本案合同无效，合同约定的付款条件也当然无效。但涉案工程整体（包括赵永鹏施工部分在内）于2010年12月23日经竣工验收合格并交付业主单位使用。至此，黄金建设公司即应当支付赵永鹏工程款。黄金建设公司抗辩认为赵永鹏施工工程存在部分质量问题，其在履行相应质保维修义务前无权主张相应工程款。但2012年11月28日，由潼南自来水公司、黄金建设公司共同签字确认的《潼南江北水厂�障解决情况》载明涉案工程所有需整改的故障已全部解决。故黄金建设公司所抗辩理由，无相应事实依据，同时，工程款的给付与赵永鹏在质保期内应尽的维修义务并无矛盾，黄金建设公司以此为由拒付工程款于法无据。
三、关于本案黄金建设公司欠付工程款金额的问题。
（一）涉案工程造价
本案中，赵永鹏对涉案工程进行施工包括了两部分：一是合同约定施工内容，二是根据黄金建设公司要求进行了增加工程量的施工。
黄金建设公司应付赵永鹏工程款，应是对涉案工程进行实际施工获得的相应对价，合同范围内工程虽约定的是包干价，但根据双方合同2.2条约定，该包干总价800万元是要求赵永鹏必须确保潼南县城城区供水及管网改扩建工程第一合同段；合同编号：TWS.CP1工程施工合同中施工内容内的工程量清单每个子目工作内容和每个子目中工程数量的完成。赵永鹏对合同约定施工内容未施工完毕，仍要求黄金建设公司按照包干价800万元，显失公平。故应在800万元包干价内扣减合同未完工程部分价款。
根据重庆华西工程造价咨询有限公司作出重华西价（2015）司鉴字第167号《司法鉴定意见书》，认定涉案工程造价为9150348.07元（800万元合同内包干价-
清单未完成内容应扣减的实际金额969229.73元＋原投标清单内外新增内容造价1704051.14元＋庭审有争议内容但应支付的实际金额415526.67元）。
（二）已付工程款及代扣税费
审理中，赵永鹏、黄金建设公司对黄金建设公司已支付赵永鹏工程款664万元无异议，对此予以确认。
审理中，黄金建设公司主张合同范围内代扣税的税率为7.39%，金额为519573.92元；合同外代扣税的税率为4.03%，金额为85418.99元，但黄金建设公司未举示其代赵永鹏实际缴税的凭据，赵永鹏对黄金建设公司主张的扣�税费金额不予认可。但赵永鹏于2015年4月21日向法院出具书面意见表明，其根据自行查询情况，认可黄金建设公司目前实际产生税费共为490660元，按照赵永鹏承包部分（合同内）实际施工的工程款7030770.27元（800万元-
未完部分969229.73元）与工程总金额（审计报告审定金额，含他方施工内容在内）间的比例计算，认可其中207451.34元系黄金建设公司代为赵永鹏缴纳的税费，并同意在应付工程款中抵扣207451.34元。鉴于赵永鹏自认，故在黄金建设公司应付工程款中扣减税费207451.34元。
据此，黄金建设公司应付赵永鹏工程款为2302896.73元（9150348.07元-6640000元-207451.34元）。
（三）利息计算
如前所述，涉案工程于2010年12月23日经竣工验收合格并交付业主单位使用，至此，黄金建设公司即应当支付赵永鹏工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问�的解释》第十七条、十八条规定，利息从应付工程款之日计付，也即从2010年12月23日。本案合同无效，视为利息无约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。审理中，赵永鹏提供书面意见明确利息从2013年5月21日起算，予以确认。故黄金建设公司应付赵永鹏工程款2302896.73元，并从2013年5月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清时止。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，一审�院判决：一、黄金建设公司于本判决生效后3日内给付赵永鹏工程款2302896.73元，并从2013年5月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清时止；二、驳回母寿甫、赵永鹏的其他诉讼请求。案件受理费32922元，鉴定费用10万元，共计132922元，由赵永鹏负担35032元，黄金建设公司负担97893元。
黄金建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2013）渝一中法民初字第00997号民事判决，改判黄金建设公司向赵永鹏支付工程款1905355.16元。2.根据支持第一项诉讼请求的情况相应调整本案诉讼费用、鉴定费用的分担，并判决赵永鹏承担全部上诉费用。主要事实和理由：黄金建设公司负有代扣代缴税费义务。赵永鹏作为实际施工人，应缴纳相应的税费，故赵永鹏应收工程款还应扣减税费397541.57元。黄金建设公司代扣后是否及时向税务机关缴纳不影响�公司从应付赵永鹏工程款中先行扣减相应税款。
二审审理中，本院依据《项目工程承包经济合同》中税费的约定，向黄金建设公司履行释明义务，并指令该公司在2015年9月22日前举示其向工程所在地税务部门纳税的税票等依据。黄金建设公司未能举示相关证据。
本案二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：黄金建设公司应否从赵永鹏应收工程款中再扣除税费397541.57元。
虽然《项目工程承包经济合同》无效，但是税费属于工程款的组成部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在确定赵永鹏应收工程款数额时，应参照《项目工程承包经济合同》关于税费的相关约定。虽然《项目工程承包经济合同》约定“乙方承包部分所缴税费由甲方从乙方的工程款金额中扣除”，但是亦约定“以工程所在地税务部门税票为准”。经本院询问并向黄金建设公司释明，黄金建设公司未在本院指定的期限内举示黄金建设公司向工程所在地税务部门实际纳税的税票。因此，黄金建设公司请求从赵永鹏应收工程款中再扣除税费397541.57元的上诉请求无事实依据，依法不予支持。
综上所述，黄金建设公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7263元，由重庆黄金建设（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 周 倩
代理审判员 陈青青
二〇一五年十月二十日
书 记 员 张永川