山某省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济少民终字第64号
上诉人（原审被告）张萍，女，1972年9月21日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人刁存江，山某盈德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴某甲，男，2007年11月20日出生，汉族，济南市某小学学生，住济南市。
法定代理人张某（系被上诉人吴某甲之母），女，1982年6月12日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人朱国斌，山某保君律师事务所律师。
原审被告张维泉（系上诉人张萍之父），男，1949年2月22日出生，汉族，无业，住济南市。
原审被告赵某某（系上诉人张萍之母），女，1951年10月3日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人张萍因与被上诉人吴某甲违反安全保障义务纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2013年5月11日晚20时左右，吴某甲在其祖母的陪伴下到张萍经营的位于本市槐荫区馨园小区门口的蹦蹦床内玩耍时不慎摔倒致左肱骨低位经髁骨折，于当日到山某省立医院西院门诊处进行拍片检查，花费156元，并于2013年5月12日凌晨到山某中医药大学附属医院门诊处就诊，并于当日在该院住院治疗，入院诊断：中医：骨折、气滞血瘀；西医：左肱骨低位经髁骨折，共计住院17天（2013年5月12日至2013年5月29日），花费医疗费19965.97元。住院期间，吴某甲分别于2013年5月17日、2013年5月22日到山某中医药大学附属医院门诊处就诊，共花费医疗费995.02元；出院后，吴某甲分别于2013年6月24日、2013年6月27日、2013年7月4日到山某中医药大学附属医院门诊处就诊，共花费医疗费522.44元。综上，吴某甲在山某中医药大学附属医院共计花费医疗费21483.43元，其中吴某甲在山某中医药大学附属医院医疗保险报销4615.85元，吴某甲自己负担16867.58元。另，吴某甲于2013年5月20日到历下华医诊所就诊，支出西药费95元。
吴某甲之父吴绪成委托山某金正法医司法鉴定所对吴某甲因在蹦蹦床玩耍摔伤导致的伤残等级、后续治疗费（瘢痕治疗）、伤后护理人数及期限进行鉴定，山某金正法医司法鉴定所于2013年9月9日接受委托，后于2013年9月22日做出鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第721号关于吴某甲伤残等级等事项的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴某甲之损伤构成九级伤残；后续治疗费约3000元；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月。
审理过程中，吴某甲申请就吴某甲摔伤导致的伤残等级、后续治疗费、护理人员、护理期限进行鉴定，山某大舜司法鉴定所于2014年5月22日接受委托进行鉴定，后于2014年7月22日做出大舜司鉴所（2014）临鉴字第322号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人吴某甲左肱骨经髁骨折，鉴定为十级伤残。2.被鉴定人吴某甲伤后护理时间为10周，住院期间2人护理，其余时间1人护理。3.被鉴定人吴某甲之损伤治疗已经终结，无需后续治疗。吴某甲为此支付鉴定费2200元。
审理过程中，吴某甲提交山某金正法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份、山某大舜司法鉴定所司法鉴定意见书一份，用于证明在张萍经营的游乐设施处受伤，因张萍未尽到安全保障义务致使吴某甲造成十级伤残的损害后果及护理期限的确定，三被告辩称对大舜司法鉴定所的鉴定意见书真实性、合法性没有异议，但作为本案赔偿的证据不予认可，吴某甲的损害与其没有关系，不同意赔偿，也不同意将鉴定意见书作为证据使用，金正司法鉴定所的鉴定意见不是申请法院委托司法鉴定机构作出的，其不认可其合法性和真实性；提交录音一份及对录音内容整理的书面材料一份，用于证明通过与赵某某的交流，赵某某自认了吴某甲在游乐场受伤的事实，三被告辩称根据吴某甲的举证和其起诉状所陈述的事实，可以看出吴某甲所受伤害的时间与病历所记载的时间相互矛盾，不能证明吴某甲在起诉中陈述的时间2013年5月12日在被告处进行娱乐活动，其所依据的录音确为赵某某的录音，但录音多处含糊不清，不能具体确定时间、地点、人物，不能作为证据使用，另外录音的参与人韩某作为法律从业人员在录音时有诱导和欺骗性发问，在住院病历第三页中间部分清晰载明，吴某甲法定代理人张某自己承认无事故、无纠纷、自己摔伤，并签名确认，吴某甲对此陈述关于吴某甲受伤的确切时间应以客观实际发生为准，且有被告的录音佐证，对于吴某甲在被告处受伤吴某甲已经承担了相应的举证责任，被告对录音的真实性存有异议应当申请鉴定或举出相反的证据，否则按证据规则承担举证不能的法律责任，吴某甲的主张应得到支持，法律未规定询问当事人有身份、职业等条件要求，被告在录音中的自述也未受到外界因素的干扰，是其真实意思的表示，被告应对其辩称的有诱导和欺骗性发问承担举证责任，同时医院病历中记载的关于“无事故、无纠纷、自己摔伤”，不能免除被告的赔偿责任，因为医院的病历并不是处理纠纷的依据，医院也并不是相关纠纷解决的机构，吴某甲之母张某是为了便于医保报销才书写了上述内容；提交济南市城镇居民医疗保险参保人住院费用结算单（住院）一份，用于证明其医保报销4615.85元的事实，被告对此辩称无异议。
审理过程中，张萍提交销货清单一份，用于证明其购买涉案蹦蹦床及其他设施，设施完整不会出现侵权问题，吴某甲陈述对上述证据的真实性没有异议，销货清单载明的蹦蹦床及相关设施都存在，从侧面证明该组货物组成娱乐场所由张萍经营，是对侵权行为的一种确认。
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案件争议焦点为吴某甲是否在张萍经营的位于本市槐荫区馨园小区门口的蹦蹦床内玩耍时摔伤。张萍辩称吴某甲未在其经营的蹦蹦床内玩耍时摔伤，理由为吴某甲提供的录音证据不能确定吴某甲系赵某某所述的玩耍时摔倒的孩子，体现在录音时吴某甲本人及祖母均未在场，赵某某亦提到不认识吴某甲本人及其祖母，录音中的孩子不确定，可能另有其人；即使吴某甲在其经营的蹦蹦床处玩耍，也不能证明其在此摔伤，体现在吴某甲受伤严重但却未及时报警及采取急救，吴某甲法定代理人在吴某甲住院病历上记载“无事故、无纠纷、自己摔伤”，吴某甲方在吴某甲住院几天后才找赵某某录音；录音对话体现的时间不清楚并且互相矛盾，体现在录音书面整理材料中填写2013年5月15日，在起诉状上载明摔伤时间为2013年5月12日，山某省立医院西院出具的证明仅能证明花费但不能证明摔伤治疗，吴某甲陈述其在2013年5月12日凌晨住院后被确诊故以确诊时间为受伤时间因此在起诉状上写明“2013年5月12日”，在病历上书写“无事故、无纠纷、自己摔伤”不能免除被告的赔偿责任，其出于医保报销原因才书写的上述内容，通过录音被告自认了侵权事实，其提交的录音资料及山某省立医院西院的拍片资料亦能证实侵权事实，录音整理材料上记载的“2013年5月15日”及起诉状上记载的“2013年5月12日”均系笔误，经审查认为，被告陈述对吴某甲提交的录音及整理的书面录音资料的真实性及内容没有异议，亦自认是赵某某外出遛弯到达张萍经营的蹦蹦床时看到了吴某甲摔伤的事实，通过录音资料中载明的“对，星期六，我刚吃了饭出去，到了那里，我晚上到那里站站、玩玩、我刚站在那个地方，谁的孩子？”、“唉，八点多。我吃了饭我刚出去。”可以证实事件发生在星期六晚上20时以后，而2013年5月11日恰是星期六，结合原告吴某甲于2013年5月11日晚间21时53分11秒到山某省立医院西院拍片，片中清楚的显示拍摄部位为左肱骨，并于2013年5月12日0时30分到山某中医药大学附属医院住院就诊，入院诊断为左肱骨低位经髁骨折，综上，可以证实吴某甲于2013年5月11日晚20时后在张萍经营的位于本市槐荫区馨园小区门口的蹦蹦床内玩耍时摔伤以及就诊的情况。对于录音整理材料上记载的“2013年5月15日”及起诉状上记载的“2013年5月12日”，起诉状上除“2013年5月12日”及诉讼请求数额手写外其他内容均为打印，整理的录音书面材料也是除“2013年5月15日”手写外均为打印，可以证实吴某甲是在整理完相关书面材料后手填的相关时间及数额，存在笔误的可能性，且“2013年5月15日”的书写也不属于录音内容，经与吴某甲提交的录音、山某省立医院西院出具的书面证明及拍片资料、山某中医药大学附属医院的门诊病历、住院病历等证据材料相比照，原审法院确认了吴某甲受伤的时间，故对吴某甲陈述的书写“2013年5月12日”及“2013年5月15日”系笔误，予以采信。对于在住院病历上记载“无事故、无纠纷、自己摔伤”，吴某甲陈述其出于医保报销原因而书写上述内容，并提交医保报销的相关证据材料佐证，经审查认为，吴某甲摔伤事宜需要证据予以证实，在本案中吴某甲提交的证据可以证实吴某甲摔伤的相关情况，即使书写“无事故、无纠纷、自己摔伤”也不能免除被告的赔偿义务，并且吴某甲医保报销后就医保报销之外的部分再向被告主张赔偿权利并不损害被告的合法权益，故对被告陈述的因吴某甲方书写“无事故、无纠纷、自己摔伤”就不能证实吴某甲摔伤与其有关的辩称内容，不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。具体到本案，通过吴某甲提交的录音、张萍提交的销货清单及双方当事人在庭审中陈述的内容可以证实张萍系涉案蹦蹦床的经营者及管理者，因吴某甲未提交证据证实张维泉、赵某某系涉案蹦蹦床的经营者、管理者，故吴某甲主张张维泉、赵某某承担赔偿责任，于法无据，不予支持。本案中，吴某甲系无民事行为能力人，其父母是其法定监护人，吴某甲的父母将吴某甲交由其祖母看护，其祖母应意识到蹦蹦床玩耍是具有一定危险性的活动，自己应当尽到应有的提醒及注意义务，并应对被告是否具备相应经营资质予以审核，而吴某甲独自进入蹦蹦床后玩耍中自己摔伤，其监护人首先对这一后果要承担未尽监护职责的责任。张萍作为涉案蹦蹦床的经营者和管理者应取得相应的经营资质，在其经营管理的范围内，应当对进入蹦蹦床玩耍的孩子尽到必要的安全注意和保护义务，而张萍未取得相应的经营资质及经营许可，收取费用后未对进入蹦蹦床玩耍的孩子进行年龄划分，也未在孩子玩耍时进行必要的保护，未尽到职责范围内的安全保障义务，故对吴某甲在玩耍时摔伤的后果亦应承担相应的责任。结合吴某甲摔伤的事实及双方当事人的过错程度考虑，以张萍承担60%的赔偿责任为宜。山某大舜司法鉴定所依法接受委托后出具了相应的鉴定意见，鉴定程序合法，吴某甲对上述鉴定意见没有异议，被告辩称对鉴定意见书的合法性没有异议，但将上述鉴定意见作为本案赔偿依据不予认可，经审查认为，因被告未提交证据对鉴定意见予以反驳，故对被告的上述辩称内容，不予采信；对山某大舜司法鉴定所的上述鉴定意见，予以采信。吴某甲主张被告赔偿残疾赔偿金56528元，主张按照2013年山某省城镇居民人均可支配收入28264元标准结合十级伤残的鉴定意见予以计算，予以支持，张萍按照比例应予赔偿33917元（56528元×60%）。吴某甲主张被告赔偿医疗费20879.41元，其中吴某甲在山某省立医院西院花费医疗费156元、在山某中医药大学附属医院自身花费医疗费16867.58元（扣减医保报销数额后），以上医疗费共计17023.58元，并提交山某省立医院西院拍片资料、山某省立医院西院出具的证明材料、山某中医药大学附属医院门诊病历、门诊票据、山某中医药大学附属医院住院病历、住院票据、济南市城镇居民医疗保险参保人住院费用结算单（住院）佐证，予以支持，张萍按照比例应予赔偿10214元（17023.58元×60%）；其中吴某甲在历下华医诊所支出西药费95元，因吴某甲支出上述西药费的时间为其在山某中医药大学附属医院住院就诊期间，其未提交证据证实其确需院外购药，且其也未提交证据证实上述支出费用与吴某甲摔伤存在因果关系，故对吴某甲的该项诉讼请求，不予支持。吴某甲主张被告赔偿交通费100元，因吴某甲就诊及护理人员护理确需支出交通费用，结合就诊及护理的相关情况，对该项诉讼请求，予以支持，张萍按照比例应予赔偿60元（100元×60%）。吴某甲主张护理费8320元，主张按照每日80元结合伤后护理时间为10周（住院期间2人护理，其余时间1人护理）的鉴定意见予以主张，并陈述护理人员无固定职业，经审查确定支持按照2013年山某省城镇居民人均可支配收入28264元标准结合护理时间的鉴定意见得出6737元（28264元÷365天×87天），张萍按照比例应予赔偿4042元（6737元×60%）。吴某甲主张赔偿鉴定费2200元，提交鉴定费票据佐证，予以支持，张萍按照比例应予赔偿1320元（2200元×60%）。吴某甲主张赔偿精神损害抚慰金2000元，被告辩称标准过高，不予赔偿，因吴某甲伤情构成十级伤残，其精神生活受到较大影响，酌定支持精神损害抚慰金600元，张萍应予赔偿。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条的规定判决：一、张萍于判决生效之日起10日内赔偿吴某甲残疾赔偿金33917元；二、张萍于判决生效之日起10日内赔偿吴某甲医疗费10214元；三、张萍于判决生效之日起10日内赔偿吴某甲交通费60元；四、张萍于判决生效之日起10日内赔偿吴某甲护理费4042元；五、张萍于判决生效之日起10日内赔偿吴某甲鉴定费1320元；六、张萍于判决生效之日起10日内赔偿吴某甲精神损害抚慰金600元；七、驳回吴某甲对张维泉、赵某某的诉讼请求以及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2051元，吴某甲负担712元，张萍负担1339元。
上诉人张萍不服原审判决上诉称：原审法院认定事实错误，被上诉人提供的录音证据不能证明其本人在上诉人处受伤，虽然录音中赵某某表述有人摔倒，但不能确定是被上诉人本人。被上诉人自认受伤时间为2013年5月12日，而不是录音中赵某某提到的时间。被上诉人在入院证中记载“无事故、无纠纷、自己摔伤”，并有其法定代理人的确认。故请求撤销原审判决，依法改判，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人吴某甲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告张维泉、赵某某未陈述意见。
经审理，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人张萍未提供新证据证实其主张，案经调解未果。
本院认为：上诉人张萍的母亲赵某某在录音中表述星期六晚有孩子从上诉人张萍经营的蹦蹦床处玩耍时摔伤，上诉人张萍未能举证证明其母所指受伤孩子并非被上诉人吴某甲，原审法院根据被上诉人吴某甲提交的2013年5月11日21时到医院拍片检查、5月12日住院治疗的病历等材料，推定被上诉人吴某甲系在上诉人张萍经营的游乐场里摔伤，并无不当。上诉人张萍作为涉案游乐设施的所有人和管理人，未提供证据证明其尽到了安全保障义务，对此上诉人张萍应承担相应的侵权责任。而被上诉人吴某甲系未成年人，外出玩耍时，监护人亦未尽到保护、照顾的义务，原审法院根据双方的过错程度作出的判决并无不当，本院予以维持。综上，上诉人张萍的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2051元，由上诉人张萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桂
审 判 员 吴荣瑞
代理审判员 胡晓云
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 杨建群