江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2815号
上诉人（原审被告）徐连炳。
委托代理人张元勤，汉族。
被上诉人（原审原告）徐雪根。
委托代理人喻小毛。
原审被告马进生。
上诉人徐连炳因民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴度民初字第0138号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：徐雪根为证明其主张，向原审法院提供如下证据：
1、徐连炳于2008年7月22日向徐雪根出具的《借条》一份载明：“今向徐彐根等四户借现金壹拾捌万元正（徐：6万、孙：5万、钱：4万、高：3万），借款期限08年7月22日，还款期限08年9月22日，借款二个月利息1500元，总计归还壹拾捌万壹仟伍佰元正”，另，该《借条》上载明“作废”两字。
2、徐连炳、马进生于2009年6月22日向徐雪根出具的《借条》一份载明：今向徐彐根等四户借人民币叁拾万玖仟元正，借款期09年6月22日，归还期09年7月22日。
徐雪根称，证据1证明170000元借款的实际借款人为徐连炳，该180000元中包括170000元本金，其中孙阿二出资50000元，钱炳兴出资40000元，高文忠出资30000元，其出资50000元，孙阿二、钱炳兴、高文忠所出资的款项，其均已归还，故其系该170000元借款的出借人，证据2证明马进生与徐连炳承认共同还款，该309000元中只有170000元为本金，其他均为利息，马进生是在徐连炳的要求之下才在该《借条》上签字，其并未要求马进生在该《借条》上签字，系徐连炳一再要求下，其才接受马进生在该借条上签字，在徐连炳、马进生共同向其出具该《借条》之后，徐连炳在2008年7月22日的《借条》上注明“作废”字样。徐连炳对上述证据的真实性无异议，其表示，两份借条上除其签字以外的内容均系马进生书写，因其未向徐雪根借款，故其在2008年7月22日即在当日出具的《借条》上注明“作废”两字，其是在徐雪根以及马进生的要求下才在2009年6月22日出具的《借条》上签字，实际借款人是马进生。马进生对上述证据的真实性无异议，其表示，2008年7月22日的《借条》系由其书写，由徐连炳签字确认，该借款系徐连炳向徐雪根所借，2009年6月22日的《借条》系其在徐连炳的要求下而签字，因其就该借款已向徐连炳出具同样金额的借条，故其亦不愿在该《借条》上签字，其实际自徐连炳处拿取了上述借款170000元。
徐连炳为证明其主张，向原审法院提供如下证据：
1、马进生于2009年8月向徐雪根出具的《借条》一份载明：今向徐彐根借人民币大写贰拾万元正。
2、马进生于2009年8月向徐雪根出具的《借条》一份载明：今向徐彐根借人民币大写壹拾万玖仟元正。
3、苏州市吴中区人民法院（2011）吴刑二初字第0043号刑事判决书第二页第六行涉及本案借款查明：2008年3月至2008年底，马进生虚构承揽土方工程事实，骗得徐连炳的信任由徐连炳作担保，向徐雪根借款，共骗得人民币17万元。现该刑事判决书已生效。
徐连炳称，证据1、2证明17万元借款系马进生向徐雪根所借，其曾经将马进生出具给徐雪根的借条给付徐雪根，并要求徐雪根将2009年6月22日的《借条》归还其，但徐雪根予以拒绝；证据3证明其仅为担保人，其并非借款人。徐雪根对证据1、2的真实性不予认可，其并未看见过马进生出具给其的借条；对证据3的事实认定有异议，徐连炳并非担保人，而是借款人。马进生对证据1、2的真实性无异议，但当时是徐连炳要求其出具，其实际并未向徐雪根借钱，出借人的名字写错了；对证据3的事实认定有异议，其并未向徐雪根借款，是徐连炳向徐雪根借款。
审理中，徐雪根称，其在2008年7月22日之前，先后三次在光福镇福海浴室借给徐连炳100000元、50000元、20000元，其中第一次只有其与徐连炳在场，第二次有谁在场记不清楚，第三次马进生、徐连炳均在场，三次借款均由徐连炳向其出具借条，在徐连炳于2008年7月22日向其出具180000元的借条后，其将之前的三份借条予以撕毁；徐连炳称，其并未向徐雪根借过钱，也未在福海浴室收到过徐雪根给付的借款，但其知晓马进生向徐雪根借款17万元的事实；马进生对徐雪根的陈述予以认可，其表示，第二次借款时其在场，并看到徐雪根将借款50000元借与徐连炳。
另查明，徐雪根曾于2010年7月28日诉讼原审法院，要求徐连炳、马进生归还借款309000元，该案庭审笔录载明：“马进生辩称，对借条真实性无异议，实际借款是18万元，借条上包含了利息，2008年3月始，我分几次向徐雪根借钱，第一次借了10万元，到9月底前共计借了18万，我是做土建生意的，当时缺资金，便和徐连炳共同向徐雪根借款”；“徐连炳辩称，我和马进生一起去借钱的，钱是马进生借的，也是他拿的，借条上的是我的签名”。
又查明，苏州市公安局光福派出所出具的被询问人为马进生、日期为2010年5月17日的《询问笔录》中载明马进生的陈述：2008年3月份，其因在工程上欠了别人钱，找到徐连炳帮忙，徐连炳介绍其认识徐雪根，徐雪根答应借钱给其，但要求徐连炳做担保，其从徐雪根处拿到10万元现金，其出具给徐雪根一张借条，徐连炳作为担保人在借条上签字。2008年5月，其因工程需要钱，找到徐连炳，徐连炳又为其担保，其从徐雪根处借到5万元，加上之前10万元的本金和利息，其向徐雪根出具一张18万元的欠条，后其又向徐雪根借过2万元。苏州市公安局光福派出所出具的被询问人为徐连炳、日期为2010年5月17日的《询问笔录》中载明徐连炳的陈述：马进生向徐雪根借过两次钱是其做担保的，第一次是2008年3、4月份，马进生向徐雪根借了10万元，另一次是2008年11月份左右，马进生向徐雪根借了10万元，因为徐雪根与马进生不熟悉，所以只有其做担保人，徐雪根才借钱给马进生。苏州市公安局光福派出所出具的被询问人为徐雪根、日期为2010年1月6日的《询问笔录》中载明徐雪根的陈述：2009年6月中旬，徐连炳因工程资金紧缺，向其借款，其自己拿出89000元，其表弟孙菊生、侄子高志明、高小弟各拿出7万、8万不等，其于2009年6月22日在其儿子开的浴室中将现金309000元交给徐连炳，当时马进生写好借条，徐连炳在借条上签字，马进生也要在借条上签字，其予以阻止，但徐连炳说不要紧，然后马进生也在借条上签了字。
再查明，徐雪根所提供的两份《借条》中载明的“徐彐根等四户”分别为徐雪根、高小弟、钱炳兴、孙菊生，2008年7月，徐雪根因朋友做工程需要借钱为由，分别向高小弟、钱炳兴、孙菊生借款30000元、40000元、50000元，上述借款徐雪根均已归还高小弟、钱炳兴、孙菊生。高小弟、钱炳兴、孙菊生对上述事实均予以确认。
上述事实由徐雪根提供的《借条》，徐连炳提供的《借条》、刑事判决书以及原审法院开庭笔录、光福派出所出具的《询问笔录》、原审法院询问笔录等证据在卷佐证。
原审原告徐雪根的诉讼请求为：徐连炳因与马进生合伙做生意资金紧缺，先后三次向其借款共计人民币170000元，徐连炳、马进生至今仍未归还借款，故要求徐连炳、马进生归还借款170000元；本案诉讼费由徐连炳、马进生负担。
原审法院认为：本案的争议焦点是：徐连炳是借款170000元的担保人，还是借款人？合法的借贷关系受法律保护。首先，徐雪根与徐连炳、马进生均认可原审法院（2011）吴刑二初字第0043号刑事判决书中载明的徐雪根所出借的170000元系徐雪根所主张的借款170000元。其次，徐连炳辩称其对借款170000元承担过错担保责任的依据是原审法院（2011）吴刑二初字第0043号刑事判决书中所查明的事实，而原审法院（2011）吴刑二初字第0043号刑事判决书中所确认的关于本案借款170000元的事实来源于徐连炳的陈述及马进生的供述，在该案审理过程中，徐雪根虽陈述实际借款人为徐连炳，但并未提供反映其与徐连炳最初借贷关系的《借条》，故刑事判决书中认定徐连炳系借款170000元的担保人并无不当。本案审理中，因原告徐雪根向本院补充出具了由被告徐连炳、被告马进生共同出具的《借条》以及被告徐连炳向原告出具的《借条》，上述《借条》记载了徐雪根与徐连炳、马进生间最初就借款170000元的事实，根据两份《借条》中载明的内容，徐连炳均在借款人项下签字确认，在徐雪根与徐连炳陈述不一的情形下，该两份《借条》的证明力显高于徐连炳的陈述，故徐连炳仍应就（2011）吴刑二初字第0043号刑事判决书中所确认的徐连炳对借款170000元进行担保的事实承担举证责任，因徐连炳未能提供其他证据证明其系该借款170000元的担保人，故对被告徐连炳认为其仅对借款170000元承担过错担保责任的答辩意见，本院不予采信。最后，徐雪根与被告马进生均表示，借款170000元系由徐雪根直接交付给徐连炳，徐连炳再将该170000元交付马进生。综上所述，原审法院确认徐连炳、马进生向徐雪根共同借款170000元的事实，对于徐雪根要求徐连炳、马进生归还借款170000元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于徐连炳认为徐雪根无权单独主张权利的答辩意见，因徐连炳、马进生均认可徐雪根所提供的两份《借条》中载明的“徐彐根等四户”分别为徐雪根、高小弟、钱炳兴、孙菊生，且高小弟、钱炳兴、孙菊生亦确认系徐雪根向其借款及已由徐雪根向其实际还款，故徐雪根有权向徐连炳、马进生主张借款170000元。对于马进生认为其未向徐雪根借款170000元的答辩意见，因马进生实际取得了借款170000元，且马进生与徐连炳共同在2009年6月22日的《借条》上签字予以确认，而徐雪根亦认为马进生与徐连炳为实际借款人，故在无相反证据的情况下，对马进生的该项答辩意见，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第二款，第七十条第一款第（一）项之规定，判决：徐连炳、马进生于本判决生效之日起十日内归还徐雪根借款人民币170000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3700元，由徐连炳、马进生负担。
上诉人徐连炳不服上述民事判决，向本院提起上诉称：徐雪根所主张的170000元已经苏州市吴中区人民法院（2011）吴刑二初字第0043号刑事判决书认定为诈骗款，其并非借款人，其仅应承担担保过错责任；马进生已经归还徐雪根33000元，故剩余欠款应当是137000元，请求二审法院查明事实后依法判决。
被上诉人徐雪根答辩称：徐连炳上诉提出马进生已经归还33000元不是事实，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告马进生未作答辩。
本院查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为：本案争议的焦点是徐连炳是借款的担保人，还是共同借款人？本院结合相关证据作出如下分析：
首先，苏州市吴中区人民法院（2011）吴刑二初字第0043号刑事判决书所确认本案借款170000元的事实，系缘于徐连炳陈述及马进生供述。因在该刑事案件审理过程中，徐雪根虽陈述徐连炳为借款人，但并未提供证明其与徐连炳存有借贷关系的两张借条，故在此情况下，苏州市吴中区人民法院（2011）吴刑二初字第0043号刑事判决书中认定徐连炳系借款170000元的担保人并无不当。
其次，在本案审理过程中，徐雪根补充出具了徐连炳于2008年7月22日单独签名的借条及2009年6月22日由徐连炳、马进生共同签名的借条。在徐雪根与徐连炳陈述不一致的情形下，两张借条的证明力应强于徐连炳的陈述，且徐连炳亦未能进一步提供证据证明其系担保人。
最后，徐雪根与马进生均表示，借款170000元系由徐雪根直接交付给徐连炳，徐连炳再将该170000元交付马进生。由此，原审法院确认徐连炳、马进生向徐雪根共同借款170000元的事实，并无不当。徐连炳上诉认为其系担保人的上诉理由，因缺乏充分有效的证据证明，本院碍难支持。
徐连炳上诉称马进生已经归还徐雪根33000元，因马进生未曾主张其已归还33000元，徐雪根对此不予认可，且徐连炳未能再提供证据予以证明，故徐连炳主张剩余欠款是137000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人徐连炳的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人徐连炳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
代理审判员 王小丰
代理审判员 沈莉菁
（）二○一四年一月二十三日
书 记 员 芮 园