.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终8592号上诉人（原审原告）：鼎建房地产开发（大连）有限公司，住所地大连市中山区桃源街23号608。法定代表人：王宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张叶菲、刘齐，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：能太（大连）建筑工程有限公司，住所地大连市沙河口区成仁街222号102室。法定代表人：林楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘羽、孔欣媛，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕一品，男，1978年9月4日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李秀明，辽宁同方律师事务所大连分所律师。上诉人鼎建房地产开发（大连）有限公司（以下简称鼎建公司）因与被上诉人能太（大连）建筑工程有限公司（以下简称能太公司）、吕一品装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鼎建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鼎建公司一审诉请。事实和理由：第一，一审适用法律错误，错误的理解住建部[2015]102号文件内容，进而在能太公司未取得建筑装饰装修工程施工资质的情况下，错误认定案涉合同有效。第二，一审对案涉合同是否构成自我交易没有进行审理。能太公司二审辩称：服从一审判决。吕一品二审辩称：服从一审判决。能太公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告能太公司签订的如下合同无效：《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目小区园林景观工程施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目样板间装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业用房装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目电梯前室及单体楼楼内装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目售楼处装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目地下停车场装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目房间室内精装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业会所装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目综合装修施工合同》；2.判令被告能太公司返还原告基于前述九份合同给付的合同款7万元及利息（自2015年3月27日原告支付之日起，至被告实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.判令被告吕一品对被告能太公司应向原告鼎建公司返还的7万元及利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：原告鼎建公司作为甲方与大连尚品世家装饰装修工程有限公司（乙方）签订了如下九份合同：《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目小区园林景观工程施工合同》（编号：201401001）、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目样板间装修施工合同》（编号：201401002）、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业用房装修施工合同》（编号：201401003）、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目电梯前室及单体楼楼内装修施工合同》（编号：201401004）、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目售楼处装修施工合同》（编号：201401005）、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目地下停车场装修施工合同》（编号：201401006）、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目房间室内精装修施工合同》（编号：201401007）、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业会所装修施工合同》（编号：201401008）、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目综合装修施工合同》（编号：201401010），九份合同中均无签订日期。工程工期：60个自然日。乙方进场时间：以甲方《任务通知单》为准。前述合同签订后，原告称均未实际履行。被告能太公司、吕一品均称除其中《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目综合装修施工合同》已经实际履行，且原告也向被告支付了部分工程款外，其余8份合同均未实际履行，但未提供充分证据予以证明。2014年12月28日，大连尚品世家装饰装修工程有限公司分别就《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目小区园林景观工程施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业用房装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目电梯前室及单体楼楼内装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目售楼处装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目房间室内精装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目地下停车场装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业会所装修施工合同》向被告鼎建公司提出付款申请，内容为：”现合同未确认施工工期，因装修行业整体不景气，竞争激烈，我司现已接受贵公司合同约定并已做施工前材料储备，为不影响我司对外承揽施工，请贵司先行支付我司工程预付款1万元。”2015年3月27日，原告鼎建公司向被告能太公司支付：《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目小区园林景观工程施工合同》（编号201401001）预付款1万元；《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业用房装修施工合同》（编号201401003）预付款1万元；《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目电梯前室及单体楼楼内装修施工合同》（编号201401004）预付款1万元；《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目售楼处装修施工合同》（编号201401005）预付款1万元；《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目房间室内精装修施工合同》（编号201401007）预付款1万元；《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业会所装修施工合同》（编号201401008）预付款1万元。《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目地下停车场装修施工合同》（编号201401006）预付款1万元。被告吕一品分别于2014年9月16日、18日、23日、同年10月5日在印有”尚品世家”字样的《尚品世家证、印使用审批表》中总经理栏中签字。2014年12月5日，被告吕一品在印有”尚品世家”字样的《工程竣工结算付款表》中总经理栏中签字。能太公司法定代表人林楠在”财务部意见”处签字。大连尚品世家装饰装修工程有限公司于2015年8月3日更名为能太（大连）装饰装修工程有限公司，能太（大连）装饰装修工程有限公司于2016年5月24日更名为能太（大连）建筑工程有限公司，能太公司未向一审法院提供其取得建筑装饰装修工程设计与施工资质的相关证据。原告鼎建公司于2006年9月14日设立，2014年3月26日之后，原告公司的股东变更为香港鼎建发展有限公司及大连鸿佰昌房地产开发有限公司。2015年5月28日之前，大连鸿佰昌房地产开发有限公司的股东为吕一品和王婷。自2012年10月15日至2015年4月15日间，鼎建公司法定代表人是被告吕一品。2016年6月30日，原告鼎建公司解除与吕一品的劳动合同关系，并于2016年7月12日向被告能太公司发出《解除合同通知函》，函中载明，在吕一品担任法定代表人期间，违反公司法第148条规定，未经股东会同意擅自与其实际控制的能太公司签订系列装饰装修合同，并在合同未履行情况下擅自支付了合同款项，严重违反了对公司的忠实义务；与能太公司签订的9份合同，因存在恶意串通、损害我司利益而均属于无效合同，不再继续履行。一审法院认为：所谓恶意串通的合同是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。在本案中诉请原告所提供的证据材料不足以证明被告能太公司与被告吕一品具有恶意串通的共同意思表示，从而损害其权益，故原告以此要求确认案涉合同无效，不予支持。能太公司未向一审法院提供其取得建筑装饰装修工程设计与施工资质的相关证据，原被告双方所订立的装修施工合同依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(一)第十条的规定，一般应认定为无效合同。然而本案中能太公司虽然未提供在双方订立合同时取得建筑装饰装修工程设计与施工的相应资质，但在2015年7月14日，即在案涉合同履行过程中，中华人民共和国住房和城乡建设部以建市[2015]102号《住建部取消建筑装饰装修、建筑幕墙等4个工程设计与施工资质》文件废止了（建市[2006]40号）建设部《关于印发等四个设计与施工资质标准的通知》，故不宜据此认定双方订立的装修施工合同无效。该合同是双方当事人的真实意思表示，本案中也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的其他无效情形。为维护双方当事人的合法权益，也为体现对双方当事人意思表示的尊重，一审法院认定双方订立的9份装修施工合同有效,故原告诉请确认案涉九份合同无效、判令被告能太公司返还已给付的合同款7万元及利息、被告吕一品对被告能太公司向原告返还7万元及利息承担连带清偿责任，不予支持。二被告辩解其双方没有恶意串通、签署的案涉合同亦没有损害原告利益、原告主张没有法律依据、吕一品系能太公司实际控制人证据不足以及被告吕一品辩解原告诉请要求其承担连带责任没有法律依据的意见，予以采信。一审法院判决：驳回原告鼎建房地产开发（大连）有限公司的诉讼请求。案件受理费950元，由原告负担。本院对一审判决认定事实中除”被告能太公司、吕一品均称除其中《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目综合装修施工合同》已经实际履行，且原告也向被告支付了部分工程款外，其余8份合同均未实际履行，但未提供充分证据予以证明”外的其他事实予以认定。本院补充查明：案涉九份合同均约定，待甲方所提供的材料进场后，乙方需派人到现场验收确认，确认后双方填写材料验收单，经甲方总经理签字或加盖甲方综合管理部印章后生效。上诉人提交的吕一品分别于2014年9月16日、18日、23日、同年10月5日在《尚品世家证、印使用审批表》中总经理栏中签字的事由均记载为材料验收单，申请使用部门均记载为综合管理部。2014年12月5日，吕一品在印有”尚品世家”字样的《工程竣工结算付款表》中总经理栏中签字。能太公司法定代表人林楠在”财务部意见”处签字。该付款表载明的合同名称为桃源旺座旋转门、玻璃隔断、异形门等制作安装合同，施工单位记载为大连市金州区天地门业加工厂，应付余款为5万元。上诉人与能太公司均认可上诉人各支付1万元预付款的《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目小区园林景观工程施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业用房装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目电梯前室及单体楼楼内装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目售楼处装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目房间室内精装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目地下停车场装修施工合同》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业会所装修施工合同》能太公司尚未开始施工，且现已不具备继续履行的条件。本院认为：综合三方当事人诉辩主张，本案争议焦点为案涉九份合同的效力。《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。能太公司承包的案涉工程范围为小区园林景观工程、样板间装修工程、物业用房装修工程、电梯前室及单体楼楼内装修工程、售楼处装修工程、地下停车场装修工程、房间室内精装修工程、物业会所装修工程、综合装修工程，而非家庭装修，因此能太公司承包案涉工程需取得相应的建筑施工企业资质，但能太公司未能提交其具有相应资质的证据，故一审认定案涉九份合同有效，无充分的事实及法律依据，案涉九份合同应为无效合同。关于上诉人主张案涉合同构成自我交易一节，本院认为，首先，案涉九份合同均约定,待甲方所提供的材料进场后，乙方需派人到现场验收确认，确认后双方填写材料验收单，经甲方总经理签字或加盖甲方综合管理部印章后生效。上诉人提交的吕一品分别于2014年9月16日、18日、23日、同年10月5日在《尚品世家证、印使用审批表》中总经理栏中签字的事由均记载为材料验收单，申请使用部门均记载为综合管理部。因此，可认定《尚品世家证、印使用审批表》系上诉人为履行合同约定的在材料验收单中加盖甲方综合管理部印章而使用的内部用印审批手续，名称记载为”尚品世家”是因承包方公司名称为大连尚品世家装饰装修工程有限公司。其次，2014年12月5日，吕一品在印有”尚品世家”字样的《工程竣工结算付款表》中总经理栏中签字。能太公司法定代表人林楠在”财务部意见”处签字。该付款表载明的合同名称为桃源旺座旋转门、玻璃隔断、异形门等制作安装合同，施工单位记载为大连市金州区天地门业加工厂，应付余款为5万元。能太公司、吕一品表示为了更换上诉人办公场所桃源旺座的旋转门等，由能太公司为上诉人寻找供应商（大连市金州区天地门业加工厂）进行更换，该付款表是需要上诉人确认对外付款金额使用。能太公司为证明其主张提交了大连市金州区天地门业加工厂经营者王宝强诉请能太公司支付桃源旺座旋转门、玻璃隔断、异形门等制作安装合同工程款的起诉状、案件传票、举证通知书、王宝强收到5万元工程款的收条。故不能仅以吕一品在印有”尚品世家”字样的《工程竣工结算付款表》中总经理栏中签字，而能太公司法定代表人林楠在”财务部意见”处签字，就推论出吕一品实际控制能太公司。最后，上诉人与能太公司、吕一品对大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目综合施工合同是否实际履行，即能太公司是否已实际施工存有争议。但合同是否实际履行并非判断吕一品是否为能太公司实际控制人的充分依据，故本院对能太公司是否已实际施工该合同项下工程，上诉人是否已实际支付工程款等合同履行情况不做认定。据此，上诉人主张案涉合同构成自我交易，无充分的事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张二被上诉人应返还7万元预付款及利息一节，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。如上所述，涉及上诉人已各支付1万元预付款的七份合同均为无效合同，且能太公司尚未实际施工，又因上诉人与能太公司共同确认该七份合同客观上亦不具备继续履行的条件。故能太公司应向上诉人返还该7万元预付款及利息。至于能太公司应支付的利息一节，上诉人于2015年3月27日向能太公司支付7万元预付款，故能太公司应以7万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，向上诉人支付2015年3月27日至能太公司实际返还之日止的利息。至于上诉人要求吕一品对能太公司应向上诉人返还的7万元预付款及利息承担连带清偿责任一节，本院认为，连带责任产生于法律规定或当事人约定，本案既无吕一品承担连带责任的法律规定，又无吕一品与其他当事人约定吕一品将对能太公司债务承担连带责任的约定，故本院对上诉人要求吕一品承担连带清偿责任不予支持。关于被上诉人二审提出上诉人在上诉状中列明的被上诉人为能太（大连）装饰装修工程有限公司，而被上诉人为能太（大连）建筑工程有限公司，故上诉人并未对能太公司提起上诉的主张，本院认为，上诉人主张其在上诉状中错误书写了被上诉人能太公司的公司名称，但其系对能太公司提出上诉。因本案仅三方当事人，即上诉人、能太公司、吕一品，上诉人提起上诉列了两位被上诉人，且上诉状中事实理由部分内容亦可表明上诉人对能太公司及吕一品均提出上诉，故应认定为上诉人笔误了能太公司名称，不能仅因笔误而机械的认定上诉人未对能太公司提出上诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5866号民事判决；二、能太（大连）建筑工程有限公司与鼎建房地产开发（大连）有限公司签订的大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目小区园林景观工程施工合同、大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目样板间装修施工合同、大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业用房装修施工合同、大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目电梯前室及单体楼楼内装修施工合同、大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目售楼处装修施工合同、大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目地下停车场装修施工合同、大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目房间室内精装修施工合同、大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目物业会所装修施工合同、大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目综合施工合同无效;三、能太（大连）建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向鼎建房地产开发（大连）有限公司返还7万元工程预付款；四、能太（大连）建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向鼎建房地产开发（大连）有限公司返还7万元工程预付款利息（以7万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2015年3月27日至实际返还之日止）；五、驳回鼎建房地产开发（大连）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费950元（鼎建房地产开发（大连）有限公司预交），由能太（大连）建筑工程有限公司负担；二审案件受理费950元（鼎建房地产开发（大连）有限公司预交），由能太（大连）建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张萍萍审判员赵虹审判员陈伟二〇一七年十二月二十八日书记员杜玉洁