重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6502号
上诉人（原审原告）：胡兵，男，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：刘浪，重庆太合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨国庆，重庆太合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨明中，男，汉族，住重庆市长寿区。
被上诉人（原审被告）：胡庆梅，女，汉族，住重庆市垫江县。
上诉人胡兵因与被上诉人杨明中、胡庆梅追偿权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初9864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡兵及其委托诉讼代理人刘浪，被上诉人杨明中到庭参加了诉讼。被上诉人胡庆梅经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡兵诉讼请求；本案诉讼费由杨明中、胡庆梅承担。事实和理由：偿还吴弟平的42万元由胡兵以现金方式实际支付，一审已举示吴弟平出具的《情况说明》、《收条》予以证明。
被上诉人杨明中答辩：钱是由我从沈小东处借来还胡弟平的债务，我不欠胡兵钱。
被上诉人胡庆梅未发表意见。
胡兵一审诉讼请求：1.杨明中、胡庆梅共同偿还胡兵作为担保人偿还的借款本金、利息42万元；2.杨明中、胡庆梅共同支付胡兵资金占用利息（以42万元为基数，从起诉之日起按年利率6%计算至付清时止）；3.本案诉讼费由杨明中、胡庆梅承担。
一审法院认定事实：重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初3502号民事判决书主要内容，判决该案杨明中、胡庆梅在该判决生效之日起十日内归还该案吴弟平借款40万元及逾期利息（以借款40万元为基数，从2014年7月25日起，按月利率20‰计算至借款40万元还清之日止，利随本清）；判决胡兵对上述借款本息承担连带清偿责任。该案受理费减半交纳4130元、保全费3020元，由杨明中、胡庆梅、胡兵负担。
后，重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初3502号一案执行中，该案原告（执行人）吴弟平与该案被告（被执行人）杨明中、胡庆梅、胡兵达成一致，形成《执行和解协议书》，主要内容，申请执行人与被执行人就（2016）渝0112执4507号（执行案号）案件执行（2016）渝0112民初3502号民事判决书事宜，达成如下和解协议，被执行人于2016年8月1日支付申请人42万元等。
2016年8月1日，吴弟平出具《情况说明》，载明，关于（2016）渝0112执4507号案款（42万元）已经收取完毕，全案执行完毕。吴弟平在收款人处签名并捺印。该情况说明下方空白处备注，收到杨明中、胡兵42万元整现金。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。胡兵基于其代为清偿的事实向杨明中、胡庆梅主张代偿款，其应当就其代杨明中、胡庆梅向案外人吴弟平支付款项的事实举示充分有效之证据。但胡兵举示的证据仅能证明吴弟平与杨明中、胡庆梅、胡兵曾经存在债权债务关系，吴弟平收到了杨明中、胡兵42万元款项。但该42万元款项具体系何人的款项，胡兵并未举示充分有效之证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”胡兵应当承担举证不能的不利后果。故对于胡兵基于前述事实而主张的42万元款项及资金占用利息，一审法院不予支持。
胡兵在一审庭审中举示了落款日期为2017年4月27日的《情况说明》和落款日期为2017年8月1日的《收条》，因该《情况说明》及《收条》的内容均是对案情的描述，性质上属于证人证言。相关主体吴弟平经一审法院通知无正当理由未出庭作证，《情况说明》及《收条》内容的真实性无法核实。此外，如果《收条》确由吴弟平出具，其于2017年8月1日出具该收条，却不按通知作为证人参加2017年8月4日的庭审，吴弟平的前述行为本身也非正常。一审庭审中，杨明中对前述《情况说明》、《收条》的内容均不予认可。综上，一审法院对前述《情况说明》、《收条》均不予采纳。
一审庭审中，胡兵还举示了一份银行流水，以证明其于2016年3月29日取现45万元，准备用于偿还涉案款项。胡兵举示的前述证据只能证明胡兵曾经取款的事实，无法证明款项的去向。该证据与本案的待证事实即胡兵实际支付涉案款项没有法律意义上的关联，一审法院对该份证据不予采信。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决驳回胡兵的全部诉讼请求。
二审中，胡兵向本院申请证人吴弟平作证，但吴弟平因故不能参加庭审，请求单独在本院主持下接受询问。本院对吴弟平进行了单独询问，其称，与胡兵、杨明中均是朋友，因（2016）渝0112民初3502号案件执行中与债务人杨明中、胡庆梅、保证人胡兵达成执行和解协议，约定2016年8月1日履行，当天杨明中和胡兵一同来到法院，胡兵拿着42万元现金，将现金交付给我后，我当场出具了收条。胡兵自称系其现取的钱，吴弟平认为该款项实际是胡兵支付。杨明中对证人笔录发表意见称，证人所述不属实，不予认可。
杨明中向本院举示自行打印的其向沈小东转账2万元的银行流水，拟证明杨明中向沈小东借款后的还款。胡兵对银行流水真实性予以认可，但认为与本案无关，因杨明中在一审庭审中均强调的是借唐小东42万元用于偿还吴弟平，现二审陈述不一致，且其向沈小东支付的2万元不能证明42万元来源于沈小东，未提供其向沈小东借款时的取款凭证、借条复印件或者借款合同；同时，在该银行交易流水中，还有向胡兵支付的款项，是杨明中还欠胡兵其他借款15万元。
本院认为，吴弟平作为收取款项的债权人和在场人员，其称杨明中和胡兵一同到法院，并由胡兵拿着现金，是未经过主观加工的客观陈述，该部分陈述本院予以采纳。但吴弟平关于42万元款项来源部分，系其根据场景进行主观判断的结果，缺乏客观性，本院对该部分陈述不予采纳。杨明中举示的银行流水，只能说明其与沈小东存在2万元经济往来，不能证明双方存在借贷关系，更不能以此证明向吴弟平支付42万元的款项来源，本院不予采纳。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，（2016）渝0112民初3502号案件的执行中，与债权人吴弟平达成执行和解协议的对象包括杨明中和胡兵，向吴弟平支付42万元款项后，吴弟平出具的收条载明收到杨明中、胡兵款项，现杨明中、胡兵均无充分有力的证据证明42万元中实际由谁支付，支付多少，本院依据执行和解协议、2016年8月1日收条载明的客观情况，结合公平原则，确认42万元中，杨明中和胡兵各支付一半。胡兵作为（2016）渝0112民初3502号案件的保证人承担部分保证责任后，依据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，可以向债务人杨明中、胡庆梅进行追偿。对于胡兵请求的资金占用损失，本院依照主张从起诉之日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。
综上所述，因本案出现新证据，胡兵的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初9864号民事判决；
二、杨明中、胡庆梅于本判决生效之日起支付胡兵代偿款21万元，并以此为本金，从2017年5月5日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付资金占用损失至付清时止；
三、驳回胡兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3800元，申请诉讼保全措施费2620元，合计6420元，由杨明中、胡庆梅负担3210元，胡兵负担3210元；二审案件受理费7600元，由杨明中、胡庆梅负担3800元，胡兵负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 青
审 判 员 乔小勇
代理审判员 黄春燕
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 徐成承