福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第180号
原公诉机关福安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1963年9月13日出生于福建省福安市，汉族，大学文化，原系福安市第八中学会计，户籍地福安市，住福安市。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，于2016年1月20日经本院决定被取保候审。
辩护人彭崇泉、刘旭平，福建攻略律师事务所律师。
福安市人民法院审理福安市人民检察院指控原审被告人陈某甲犯贪污罪一案，于2015年5月11日作出（2014）安刑初字第438号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。宁德市人民检察院指派代理检察员焦晶晶出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人彭崇泉、刘旭平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2010年，时任福安市第八中学（以下简称“福安八中”）会计的被告人陈某甲代表该学校与福建新华发行（集团）有限责任公司福安分公司（以下简称“新华集团福安分公司”）结算课本、教辅材料征订款。此后至2012年间，陈某甲隐瞒新华集团福安分公司给予福安八中折扣款的事实，先后三次截留并侵吞该公司城乡发行部负责人郑某甲经手给予的7.25万元。之后，陈某甲将其中的2.45万元用于个人生活开支。
2011年，陈某丙承建福安八中食堂宿舍综合楼工程，该工程由上级财政拨款建设。至2012年底，该工程款尚未决算。2013年1月5日，陈某丙要求福安八中校长林某甲预付工程余款。林某甲知道学校账户无余款，但在陈某丙一再要求下，林某乙推称找陈某甲确认学校账户是否有多余钱款可供支付。陈某丙遂找陈某甲，陈某甲答复学校无款可付。陈某丙即提出向陈某甲个人借款应急，陈某甲出借上述折扣款余款4.8万元。当日，陈某丙出具一张《领（借）款凭证》给陈某甲，内容为“兹向福安八中领（借）款项肆万捌仟元，用于八中学生食堂宿舍楼工程”，陈某丙在“（借）款人签名盖章”处签名并按捺指印。该凭证上的“领导批示、财会意见、经办部门意见”三栏均为空白。2013年间，陈某甲多次向陈某丙催讨该笔借款4.8万元，陈某丙答复待福安八中工程余款取回后即偿还。2014年9月15日，陈某甲妻子潘某在福安八中陈某甲办公室抽屉取得上述《领（借）款凭证》并交辩护人。
案发后，被告人陈某甲亲属代为向福安市人民检察院退出赃款2.45万元、代为向福安市人民法院退出赃款8000元，陈某丙向福安市人民检察院退出4万元，以上共计7.25万元。
原判认定上述事实的证据有：证人郑某甲、郑某乙、林某甲、陈某乙、李某、陈某丙、潘某证言，书证福安八中记账凭证、新华集团福安分公司发货清单、税务发票、记账凭证、出版物销售汇总表、税务发票、事业单位法人证书、组织机构代码证、福安八中出具的证明、领（借）款凭证、福安市人民检察院扣押财物清单、福建省行政暂时扣留财物收据、现金存款凭证、福安市人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过、福安市公安局出具的户籍证明，被告人陈某甲供述等。
原判认为，被告人陈某甲身为福安市第八中学会计，系事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。被告人陈某甲利用职务便利，侵吞新华集团福安分公司返还福安八中的回扣款人民币7.25万元，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人陈某甲归案后已退出全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；二、福安市人民检察院扣押在案的赃款人民币6.45万元及被告人陈某甲退出的赃款人民币8000元，予以没收。
上诉人陈某甲上诉称，其支付给陈某丙的4.8万元是预付学校工程款，不是个人借款；其将剩余的2.4万元用于学校公务接待，属单位开支；其行为不构成贪污罪。
辩护人辩护认为，本案应扣除预付的4.8万元工程款，同时上诉人陈某甲有退赃情节，可适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2010年至2012年间，福安市第八中学（以下简称“福安八中”）向福建新华发行（集团）有限责任公司福安分公司（以下简称“新华集团福安分公司”）订购教辅材料。此间，时任福安八中会计的上诉人陈某甲按学校领导安排与新华集团福安分公司城乡发行部主任郑某丙结算购书款并接收回扣款。2010年3月、2010年5月、2012年8月，郑某丙先后三次给予陈某甲回扣款26600元、24900元、21000元，共计7.25万元。此后，上诉人陈某甲将其中1863元用于单位公务接待。
2011年，陈某丙承建福安八中食堂宿舍综合楼工程，该工程由上级财政拨款建设。2013年1月5日，陈某丙向福安八中校长林某甲请求预付工程余款，以在春节前支付工人工资。林某甲让陈某丙找上诉人陈某甲。上诉人陈某甲以福安八中名义将上述7.25万元回扣款中的4.8万元借给陈某丙。2013年3月，校长林某乙调离福安八中，陈某乙接任福安八中校长。此后，上诉人陈某甲向陈某乙等校领导隐匿上述4.8万元借款情况。同时，上诉人陈某甲个人多次向陈某丙催讨上述4.8万元借款，意图非法占有该款。陈某丙答复从福安八中领回工程余款后返还。
2014年3月19日，因福安八中收受上述回扣款的行为案发，福安市人民检察院反贪局将上诉人陈某甲带回检察机关接受调查。次日，福安市人民检察院反贪局查明上诉人陈某甲涉嫌贪污上述回扣款，遂对其以贪污罪立案侦查。
综上，上诉人陈某甲利用职务便利非法占有公款共计70637元，其中4.8万元属犯罪未遂。案发后，陈某丙向福安市人民检察院退出4万元，上诉人陈某甲亲属代为退出剩余赃款。
上述事实有检察机关提交并经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人郑某甲证言和书证笔记本证明：2009年下半年，郑某甲开始负责福安上白石校区的课本、教辅材料推广工作。根据其笔记本记载情况，郑某甲于2010年3月、5月、2012年8月，先后三次将新华集团福安分公司给予福安八中的教辅材料折扣款26600元、24900元、21000元共计72500元，交给福安八中会计陈某甲。
证人郑某丙证言还证明：是福安八中提出征订教辅材料给回扣款，他向单位领导汇报获同意。后他问福安八中校长，由谁来结算回扣款，校长让他找陈某甲。
2、证人郑某乙证言证明：新华集团福安分公司曾支付给福安八中教辅材料折扣款，具体比例和金额由郑某甲负责。
3、证人林某甲证言证明：他于1999年至2013年任福安八中校长。2012年底，陈某丙向他请求从学校借些钱款用于支付工人工资。他表示没钱。因陈某丙一再纠缠，他便让陈某丙找陈某甲看看学校账户是否有多余款可付。经辨认，确认福安市东海明珠大酒店出具的2010年1月3日、金额计1104元的菜单和福安市华辰大酒店出具的2010年12月11日、金额计759元的菜单上的“林某甲”是他签名，该两笔餐费用于学校公务接待。
4、证人陈某乙证言证明：他从2013年3月起担任福安八中校长。他到任后福安八中从未收过新华集团福安分公司给予的折扣款，此前是否有收受他不知道。陈某甲未向他汇报过收受新华集团福安分公司的折扣款。
5、证人李某证言证明：他于2008年至2013年7月担任福安八中教务处主任，从2013年7月起任福安八中副校长。陈某甲没和他说过收到新华集团福安分公司折扣款。
6、证人陈某丙证言证明：福安八中学生食堂宿舍综合楼工程由其姨妈陈清玉承包，他是项目部负责人。该工程从2011年开始建设，工程按进度付款，由项目部提出申请，经陈某甲审核校长林某甲审批加盖学校公章后报福安市教育局审核，最后报福安市财政局审批由财政拨付工程款。2011年已支付工程款200万元，剩余70多万元工程款未付。2012年底春节前要支付工人工资，他向福安八中校长林某甲借款，林某甲称没钱。他遂找陈某甲，陈某甲也说学校没钱。他赖在陈某甲办公室，并向陈某甲提出帮助借款。陈某甲表示自己有4.8万元现金可以出借。他便写张借款凭证，从陈某甲处借得4.8万元。他不知道该4.8万元的来源。2013年，陈某甲个人多次向他催讨该笔4.8万元，他答复待福安八中工程余款领回后返还。后工程余款未领回，借款也未还。
7、证人潘某（陈某甲妻子）证言证明：2014年4月，在陈某甲被羁押看守所两周后，她从家中陈某甲平时用的电脑桌抽屉中找到一叠餐饮凭证。她委托一审辩护律师提交给福安法院。福安法院作出一审判决后，她再领回。之后，陈某甲上诉，她再提交二审法院。2014年9月15日，她到福安八中整理陈某甲个人物品时，在陈某甲办公室抽屉发现一个信封，信封内写有借款人为陈某丙的借款凭证。后提供给二审法院。
8、书证福安八中记账凭证、新华集团福安分公司发货清单、记账凭证、出版物销售汇总表、税务发票证明：2009年至2012年间，新华集团福安分公司销售课本、教辅材料给福安八中的事实。
9、书证事业单位法人证书、组织机构代码证、福安八中出具的工作证明证实：福安八中属事业法人，被告人陈某甲从2008年起担任该校会计。
10、书证福安市人民检察院反贪污贿赂局出具的《到案经过》证明：上诉人陈某甲到案情况。
11、书证福安市人民检察院《扣押财物清单》、《福建省行政暂时扣留财物收据》及现金存款凭证证明：退赃情况。
12、书证福安市公安局出具的《户籍证明》证实：被告人陈某甲籍贯、年龄等情况。
13、上诉人陈某甲在法庭上供述及辩解：校长林某甲让他与郑某丙结算回扣款。他向陈某丙支付4.8万元后告诉校长林某甲。他没有向后任的校长陈某乙汇报过有关该4.8万元的事情，亦未告诉其他校领导和财务人员等。
辩护人提供证据有：
1、书证《领（借）款凭证》一张，内容为：2013年1月5日，向福安八中借现金4.8万元，用于八中学生食堂宿舍楼工程。借款人签名“陈某丙”。凭证上的“领导批示、财会意见、经办部门意见”三栏均为空白。
2、书证东方明珠大酒店菜单一张和该酒店出具的发票二张，内容为：2010年1月3日，消费1100元。签名“林某甲”。
3、书证华辰大酒店菜单一张和该酒店出具的发票四张，内容为：2010年12月11日，消费759元。签名“林某甲”。
对于上诉人陈某甲提出其将回扣款中的2.4万元用于学校公务接待，不构成贪污的上诉意见。经查，为证实该辩解意见，辩护人在法庭上出示了相关票据，金额共计22689元。本院认为，现证人林某乙证言证实，其中签有其姓名的金额计1863元的两张票据系用于学校公务接待。因此，该1863元不能排除是用于单位公务开支，应从指控的贪污数额中扣除。辩护人出示的其他票据，现无证据证实是用于单位公务开支，故不能从贪污数额中扣除。上诉人陈某甲的上述上诉意见，部分采纳。
对于上诉人陈某甲及其辩护人提出陈某甲系以福安八中名义借给陈某丙4.8万元，该行为不构成贪污的诉辩意见。经查，书证陈某丙出具的《领（借）款凭证》体现“陈某丙向福安八中借现金4.8万元”，可印证上诉人陈某甲关于以学校名义出借上述4.8万元的辩解。但原校长林某乙于2013年3月调离福安八中，陈某乙接任福安八中校长。此后至本案案发的2014年3月19日，上诉人陈某甲向新任校长陈某乙等人隐瞒上述回扣款的事实。同时，陈某甲个人数次向陈某丙催促返还借款。因此，应认定上诉人陈某甲意图非法占有上述4.8万元，因陈某丙未能还款和郑某甲行贿行为案发致使其不能占有该款，属贪污未遂。上诉人陈某甲及其辩护人关于上述行为不构成贪污罪的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公款70637元，已构成贪污罪，其中4.8万元属犯罪未遂。上诉人陈某甲有未遂情节，依法予以从轻处罚。上诉人陈某甲已退清赃款，酌情从轻处罚。原判未将上诉人陈某甲用于单位开支的1863元从贪污数额中扣除不当，予以纠正。原判认定上诉人陈某甲贪污以福安八中名义出借给陈光的4.8万元属犯罪既遂不当，予以纠正。因二审认定的事实和法律有关贪污罪的量刑标准发生变化，故对一审判决进行改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十三条、第六十四条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（三）项之规定，判决：
一、撤销福安市人民法院（2014）安刑初字第438号刑事判决。
二、上诉人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2015年1月20日止。）
三、扣押在案的赃款予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 林雪义
审判员 陈 鑫
审判员 叶颖菲
二〇一六年七月五日
书记员 颜重阳
附相关法律规定：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。