北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7389号
上诉人（原审原告）中标建设集团股份有限公司北京分公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地政府路6号。
法定代表人陈晓锋，总经理。
委托代理人王志华，男，1973年10月24日出生，中标建设集团股份有限公司北京分公司法务主管，住北京市通州区。
上诉人（原审被告）张立家，男，1987年11月26日出生。
上诉人中标建设集团股份有限公司北京分公司（以下简称中标公司北京分公司）因与上诉人张立家劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初4282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官李冉、法官石煜参加的合议庭对本案进行审理。本院于2016年6月20日公开开庭审理了本案，中标公司北京分公司的委托代理人王志华,张立家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中标公司北京分公司在一审中起诉称：张立家于2014年6月16日入职中标公司北京分公司处工作，任工程技术人员职务，双方订有2017年6月30日止的劳动合同。2015年11月1日，张立家擅离职守、无故旷工，中标公司北京分公司因此于2015年11月18日与其解除劳动合同。中标公司北京分公司认为，张立家无故旷工的行为，严重违反劳动纪律，中标公司北京分公司与其解除劳动合同合法有据；张立家主张巨额加班费，无任何证据支持，且其主张的加班时长明显有悖常理，故中标公司北京分公司不服京通劳人仲字［2016］第0230号裁决书。故诉至一审法院，要求：中标公司北京分公司与张立家不继续履行劳动合同，不支付张立家2015年10月1日至11月2日期间工资差额1479.26元，不支付张立家2014年7月1日至2015年10月31日期间延时加班工资43034.48元，不支付张立家2014年7月1日至2015年10月31日期间休息日加班工资35310.34元，不支付张立家2014年7月1日至2015年10月31日期间法定节假日加班工资8275.86元。
张立家在一审中答辩称：中标公司北京分公司所述与事实不符。第一，2015年10月底，中标公司北京分公司删除张立家的打卡指纹、关闭张立家的系统，张立家无法打卡但坚持上班至2015年11月2日，其后无奈离开并提起仲裁；第二，张立家每天工作不少于10小时，每月休息不超过4天。故同意仲裁结果，不同意中标公司北京分公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年6月16日，张立家入职中标公司北京分公司处工作。同日，双方签订书面劳动合同，约定：张立家实行标准工时制；月工资由基本工资、岗位工资、加班工资、绩效工资、保密津贴等组成，试用期3个月，试用期工资总计5000元，正式录用工资总计6000元；合同期限自2014年6月16日起至2017年6月30日止。2015年11月23日，中标公司北京分公司作出解除劳动合同通知书，以张立家2015年11月1日起擅自离开岗位，直属领导多次打电话不接，发短信通知也不予回复，连续旷工3天以上为由，与张立家解除劳动关系。中标公司北京分公司已支付张立家2015年10月工资4774.74元。其后，张立家向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求继续履行劳动合同，中标公司北京分公司支付工资差额、延时、休息日及法定节假日加班工资。仲裁委经审理作出京通劳人仲字［2016］第0230号裁决书，裁决中标公司北京分公司与张立家继续履行劳动合同，中标公司北京分公司支付张立家2015年10月1日至11月2日期间工资1479.26元，支付张立家2014年7月1日至2015年10月31日期间延时加班工资43034.48元、休息日加班工资35310.34元、法定节假日加班工资8275.86元。中标公司北京分公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼；张立家认可仲裁结果。庭审中，中标公司北京分公司主张张立家不存在加班情形，为证其主张，中标公司北京分公司提交了2014年7月至2015年10月期间指纹打卡记录（记载张立家不存在休息日、法定节假日出勤情形；无2015年10月1日至5日出勤记录）。张立家对此不予认可，称指纹打卡记录存在删改，并不完整，主张其每月休息不超过4天，法定节假日不休息，且存在延时加班。为反驳中标公司北京分公司的主张，张立家提交了仲裁庭审笔录（记载中标公司北京分公司代理人陈述张立家偶尔存在加班，有过5次加班，有加班的已经调休了，还有16小时没有调休）、2015年6月打卡记录、调休确认流程（2015年8月24日下午至8月25日上午调休，2015年10月8日至10月10日调休）。中标公司北京分公司对此不予认可，同时中标公司北京分公司认可张立家2015年10月1日至5日出勤。中标公司北京分公司未能进一步提供证据予以反驳。同时，中标公司北京分公司主张张立家2015年11月1日旷工，违反其规章制度，为证明其主张，中标公司北京分公司提交了网站规章制度页打印件、考勤管理制度。张立家对此不予认可，称工作时未见过上述制度，同时主张其未旷工，中标公司北京分公司关闭其ＯＡ系统并要求其离职。为反驳中标公司北京分公司的主张，张立家提交了其与人事经理、直属领导的谈话录音（中标公司北京分公司要求张立家办理离职手续，结算工资至2015年11月15日，11月1日至15日期间张立家可以不出勤；张立家未予同意）、ＯＡ系统无法登陆的照片。中标公司北京分公司认可谈话录音的真实性，否认张立家的证明目的。此外，经一审法院多次释明，张立家坚持要求与中标公司北京分公司继续履行劳动合同。
一审法院判决认定：用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的、法定节假日安排劳动者工作的，应依法支付劳动者加班工资；当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，中标公司北京分公司在仲裁委庭审时自认张立家存在5次加班，在一审法院庭审时自认张立家2015年10月1日至5日期间正常出勤，但中标公司北京分公司提交的打卡记录显示张立家不存在休息日、法定节假日加班，中标公司北京分公司不能作出合理解释，亦不能对此进一步提供证据，存在明显瑕疵，故对于中标公司北京分公司的考勤记录，一审法院不予采信。现中标公司北京分公司掌握能够证明张立家是否存在加班情形的真实、原始考勤，但其未能提供，应承担不利后果，结合中标公司北京分公司自认张立家存在加班的事实，可以认定张立家存在双休日、法定节假日加班情形。同时，双方签订的劳动合同虽约定工资包含加班工资，但该约定并不具体、明确，且中标公司北京分公司不能明确说明张立家工资项目、加班工资计算方式及金额，仅凭该约定不能表明中标公司北京分公司已支付张立家上述加班费，中标公司北京分公司应支付张立家休息日、法定节假日加班工资，具体数额由一审法院予以核定。对于延时加班工资一节。张立家主张其存在延时加班，但其未能就此举证，同时考虑其工作内容、工作强度，对张立家主张其存在延时加班的事实，一审法院难以采信，对中标公司北京分公司要求不支付张立家延时加班工资的诉请，一审法院予以支持。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。中标公司北京分公司主张张立家2015年11月1日起旷工，张立家对此不予认可，中标公司北京分公司未能提供确实有效证据证明其主张，同时，张立家提交的录音显示中标公司北京分公司要求张立家办理离职手续，2015年11月1日至15日期间可以不出勤，此亦可与张立家陈述中标公司北京分公司要求其离职的主张相互印证；中标公司北京分公司主张张立家旷工期间多次与张立家联系，但其未能就此举证，故中标公司北京分公司直接以张立家旷工为由解除劳动合同缺乏事实依据；另，中标公司北京分公司未能提供证据证明其依据的规章制度系经民主程序制定，中标公司北京分公司与张立家解除劳动合同亦缺乏合法有效的制度依据。因此，中标公司北京分公司行为构成违法解除，现张立家坚持要求继续履行劳动合同，中标公司北京分公司应当继续履行。故对中标公司北京分公司要求不继续履行劳动合同的诉请，一审法院不予支持。中标公司北京分公司主张已足额支付张立家工资，张立家对此不予认可，中标公司北京分公司未能提供证据予以证明，其亦不能说明张立家工资的计算方式及依据，故对中标公司北京分公司的该项主张，一审法院不予采信，对其要求不支付张立家工资差额的诉请，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中标公司北京分公司与张立家继续履行劳动合同；二、中标公司北京分公司支付张立家2015年10月1日至2015年11月2日期间工资差额1479.26元，于判决生效之日起7日内执行清；三、中标公司北京分公司不支付张立家2014年7月1日至2015年10月31日期间延时加班工资人民币43034.48元；四、中标公司北京分公司支付张立家2014年7月1日至2015年10月31日期间休息日加班工资人民币32091元，于判决生效之日起7日内执行清；五、中标公司北京分公司支付张立家2014年7月1日至2015年10月31日期间法定节假日加班工资人民币7310元，于判决生效之日起7日内执行清；六、驳回中标公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中标公司北京分公司与张立家均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
中标公司北京分公司的主要上诉理由是：1.中标公司北京分公司解除与张立家劳动关系的行为不构成违法解除；2.中标公司北京分公司不需要再另行支付张立家加班费。具体说,一、张立家超过3日不到中标公司北京分公司上班，按照公司规定书面通知张立家解除劳动合同已生效，张立家的劳动合同已依法解除，没有继续履行的事实和法律依据。在张立家与中标公司北京分公司签订的《劳动合同书》第34条、第36条约定：乙方承诺在签订劳动合同之初已经详细阅读了甲方各项规章制度包括但不限于员工手册、员工奖惩制度、考勤制度、企业管理制度、员工行为守则等，并自愿接受其约束。张立家签字的《劳动合同书》附件《承诺书》6：乙方承诺在与甲方签订劳动合同时，已经清楚知道甲方各项规章制度的公示方式，并愿意学习，受其约束。二、张立家提出的延时加班请求没有事实依据，不符合中标公司北京分公司的加班管理规定，不能得到法律支持。三、一审判决中标公司北京分公司支付张立家2014年7月1日到2015年10月31日期间法定节假日、休息日加班费，属于事实认定错误。四、中标公司北京分公司已付清2015年10月31日前的张立家的工资，2015年11月1日就没到公司工作，没有张立家的未结工资。综上，中标公司北京分公司的上诉请求是：1.撤销一审判决第一、二、四、五、六项内容，依法改判中标公司北京分公司与张立家解除劳动合同，改判中标公司北京分公司不支付张立家2015年10月1日至2015年11月2日的工资差额，不支付张立家2014年7月1日至2015年10月31日期间休息日及法定节假日加班工资，共计：40880.26元；2.一、二审诉讼费全部由张立家承担。
张立家针对中标公司北京分公司的上诉理由答辩称：不同意其上诉请求，中标公司所依据的事实与理由均不成立。
中标公司北京分公司在本案二审期间向本院提交中标建设集团行政中心管理实施细则一份，用以证明存在相关管理制度。张立家发表质证意见称，对该份证据的真实性不认可，中标公司北京分公司的相关规章制度张立家表示没有见过。
张立家亦不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：张立家于2014年6月下旬入职中标公司北京分公司，合同约定：岗位为智能化工程技术员，月工资6000元；工作时间为每天不超过八小时的标准工时，工资发放形式为每月的20日前发放上月工资，工资打入杭州银行的银行卡里，但是入职后数天，公司领导安排每个月必须全月工作不得休息，如果有事必须休息则必须请示调休且每月累计调休不得超过四天，不论节假日每天工作不得少于十个小时，并且在一审时已经提交了一份延时加班的调休流程记录作为张立家延时加班的证据，公司定的原版考勤（电子版）也能够证明张立家延时加班的事实。综上，张立家的上诉请求是：1.依法撤销一审判决第三项，改判中标公司北京分公司支付张立家2014年7月1日至2015年10月31日期间延时加班工资人民币43034.48元；2.一、二审诉讼费由中标公司北京分公司承担。
中标公司北京分公司针对张立家的上诉答辩称：中标公司北京分公司坚持己方的上诉意见，不同意张立家的上诉请求，中标公司北京分公司已经按照规定向张立家支付了工资，张立家的主张没有事实和法律依据。
张立家在本案二审期间向本院提交以下证据：证据1，两段视频和照片7张，用以证明张立家从10月份起就进不去系统，且公司欲使其离职；证据2，历史工资单，用以证明工资构成；证据3，会议纪要三份，用以证明公司的OA系统可以人为操作。中标公司北京分公司对上述证据的真实性均不予认可。
本院经审查认为:中标公司北京分公司与张立家在二审期间向本院提交的证据在一审审理过程中未提交，上述证据亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，且缺乏与本案的紧密关联性，故本院对双方当事人提交的上述证据均不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、其他相关书证以及当事人在一、二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：关于加班费，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的、法定节假日安排劳动者工作的，应依法支付劳动者加班工资；当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。对于双休日、法定节假日加班费一节，中标公司北京分公司在仲裁委庭审时自认张立家存在5次加班，在一审法院庭审时自认张立家2015年10月1日至5日期间正常出勤，综合全案考虑中标公司北京分公司提交的打卡记录存在明显瑕疵，一审法院不予采信符合法律规定。现中标公司北京分公司掌握能够证明张立家是否存在加班情形的真实、原始考勤，但其未能提供，应承担不利后果，加之中标公司北京分公司自认张立家存在加班的事实，可以认定张立家存在双休日、法定节假日加班情形。双方签订的劳动合同虽约定工资包含加班工资，但该约定并不具体明确，且中标公司北京分公司不能明确说明张立家工资项目、加班工资计算方式及金额，仅凭该约定不能表明中标公司北京分公司已支付张立家上述加班费，本院认为，中标公司北京分公司应支付张立家休息日、法定节假日加班工资。故本院对于中标公司北京分公司的关于休息日、法定节假日加班工资的上诉请求不予支持。对于延时加班工资一节。张立家主张其存在延时加班，但其未能就此举证，一审法院考虑其工作内容、工作强度，对张立家主张其存在延时加班的事实不予采信亦无明显不妥，故本院对于张立家关于延时加班费的上诉请求不予支持。
关于中标公司北京分公司解除是否合法和是否足额支付张立家工资一节，本院认为在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。综合全案证据，一审法院认定中标公司北京分公司与张立家解除劳动合同亦缺乏合法有效的制度依据并无不当，中标公司北京分公司行为构成违法解除，现张立家坚持要求继续履行劳动合同，本院认为中标公司北京分公司应当继续履行劳动合同。中标公司北京分公司主张已足额支付张立家工资，但未能提供证据予以证明，其亦不能说明张立家工资的计算方式及依据，故中标公司北京分公司的应当支付张立家工资差额一审法院核定的数额并不违反法律规定。
综上所述，中标公司北京分公司与张立家的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由中标建设集团股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由中标建设集团股份有限公司北京分公司负担5元，由张立家负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
代理审判员 李 冉
代理审判员 石 煜
二〇一六年七月十日
书 记 员 刘 衍
书 记 员 刘 慧