北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终144号上诉人（原审原告）：龚珊，女，1943年11月5日出生。被上诉人（原审被告）：丁剑昆，男，1965年10月29日出生。被上诉人（原审被告）：陈英春，女，1968年2月6日出生。被上诉人（原审被告）：谢振西，男，1964年5月10日出生。委托诉讼代理人马勇，北京市浩东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佟福，男，1980年12月12日出生。被上诉人（原审被告）：李琴，女，1972年1月8日出生。上诉人龚珊与被上诉人丁剑昆、陈英春、谢振西、佟福、李琴执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第55925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚珊，被上诉人谢振西及委托诉讼代理人马勇，被上诉人李琴到庭参加了诉讼。被上诉人丁剑昆、陈英春、佟福经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。龚珊上诉请求：撤销一审判决，改判支持龚珊在一审中的诉讼请求。事实和理由：第一，龚珊享有优先权。丁剑昆曾承诺将位于×区×号楼904室的房屋抵押给我，并将该房屋的所有权证交给我，但是在办理抵押登记手续之前消失了。丁剑昆曾经当着法官的面承认房子是抵押给我的。第二，我在此次案件执行中所做的工作比其他任何人都多。在多个申请人中，我是第一个申请查封涉案房屋的；我参加了涉案房屋拍卖全过程；谢振西起诉调解在我申请查封涉案房屋之后，谢振西要求分得大部分房屋拍卖款，显失公平。第三，丁剑昆还有其他财产，丁剑昆承包了1000多亩地，丁剑昆在郑州有一套房，丁剑昆在美国也有一套房。谢振西答辩称：不同意龚珊的上诉请求，现在没有丁剑昆的其他财产线索，执行分配方案是执行法官再三做工作，我方才同意的。李琴答辩称：同意一审判决，不同意龚珊的上诉请求。在龚珊没有新证据证明有优先权的情况下，我方要求按比例分配。丁剑昆、陈英春、佟福均未出庭应诉，亦未提交答辩意见。龚珊向一审法院起诉请求：撤销朝阳法院作出的关于将50万元发还龚珊，剩余执行款在被申请人按比例分配的分配方案，请求变更为从拍卖房款中优先扣除100万元及利息、迟延履行金。事实和理由：2012年12月27日，龚珊与丁剑昆、陈英春借贷案件由朝阳法院作出（2013）朝民初字00960号调解书，由丁剑昆、陈英春于2013年1月15日前偿还龚珊借款100万元及利息。龚珊申请强制执行后，程序异常艰难，从查封丁剑昆房产，到评估、拍卖，再到执行分配方案，都异常困难，丁剑昆等设置了种种障碍，谢振西、丁剑昆、陈英春恶意串通，通过朝阳法院取得（2013）朝民初字18378号调解书，谢振西申请强制执行。基于龚珊的申请，法院将丁剑昆的房子拍卖得款266万元，谢振西提出给龚珊50万元，余款按比例分配，志在取得大部分拍卖款，分配方案侵害了龚珊的利益。丁剑昆和谢振西是河南老乡，还是同学和生意合伙人，关系非常好，完全有可能恶意串通，转移财产，且该调解书没有经过庭审程序，没有经过举证质证，该诉讼系虚假案件，不应作为执行依据。从时间上看，龚珊于2012年10月5日起诉，于2013年2月4日申请将丁剑昆房子查封，而丁剑昆与谢振西的调解书于2013年6月8日才出来，把406万元的合作协议转为借款协议，志在取得大部分拍卖款。龚珊在案件执行中所做工作比其他人都多，参加了拍卖全过程，丁剑昆将其三套房产都抵押给龚珊，然后说房屋涨价了提出先解除抵押，然后再抵押其中的一套，借条、调解书上都有抵押，都有丁剑昆、陈英春签字，丁剑昆当着执行法官的面承认房屋是抵押给龚珊的，拍卖房子龚珊是申请人，还在海淀第二公证处做了强制执行公证。谢振西在一审法院答辩称：第一、谢振西与丁剑昆、陈英春不存在恶意串通的情形，其借贷纠纷是经过朝阳法院依法审理，依据当事人自愿原则作出的调解书，因未履行法律义务才无奈申请执行。第二、龚珊要求对拍卖款获得优先偿还，没有法律依据，损害了其他债权人的利益，龚珊并没有抵押权或其他优先受偿权，所以对各债权人按债权比例清偿是最公平的分配方案。李琴在一审法院答辩称：李勤与丁剑昆、陈英春纠纷的判决金额为50万元，之前在分配方案上签字了，现在在等金额最大的两个债权人的意见。丁剑昆、陈英春、佟福在一审期间均未出庭应诉，亦未提交答辩意见。一审法院认定事实如下：2011年9月10日，丁剑昆、陈英春向龚珊借款100万元，合同约定借期为一年，年利率25%，丁剑昆、陈英春用居住的北京市朝阳区南湖中园二区223楼904房屋作为抵押，但未办理抵押登记。后丁剑昆、陈英春到期未还款，龚珊诉至法院。2012年12月27日，法院出具（2013）朝民初字第00960号民事调解书，协议如下：丁剑昆、陈英春于2013年1月15日前偿还龚珊借款100万元及利息63238元。2013年2月4日，因丁剑昆、陈英春未依约还款，龚珊申请强制执行。2013年2月5日，法院执行一庭作出（2013）朝执字第02359号裁定书，对丁剑昆名下×区×楼904房屋予以查封，同时还查封了陈英春名下×××车辆。执行期间，龚珊、陈英春多次到院谈话，陈英春曾经出具保证书保证还款，称愿以房产拍卖筹集款项。2014年11月，法院执行三庭接受委托对上述查封房产启动评估拍卖程序。2015年5月13日，法院执行三庭出具拍卖完成告知书，载明：2014年11月移转我庭委托拍卖的位于×区×楼904房屋，由买受人冯新购得，拍卖成交款266万元，分两笔汇入法院账户，第一笔25万元于2015年4月27日汇入，汇款人北京产权交易所，第二笔241万元于2015年4月21日汇入，汇款人冯新。2015年6月24日，中国工商银行股份有限公司北京南礼士路支行以拍卖房产系《个人借款/担保合同》项下抵押物为由，申请优先受偿，法院向该行发还包括拖欠本息在内的优先受偿款177348.42元，该行同意解除房屋抵押登记。2015年8月17日，龚珊从本院执行一庭领取发还案款25万元。2015年9月14日，法院执行一庭出具《关于对丁剑昆、陈英春一案案款分配的方案》，载明：被执行人丁剑昆名下位于×区×楼904房屋已经拍卖完毕，对于案款的发放，已经通过对申请人谢振西、龚珊、佟福、李琴做工作，现在申请人谢振西、佟福、李琴同意由龚珊领取其中50万元，剩余的案款按比例分配，原因在于龚珊对于房屋拍卖执行做的工作较多，愿做出一定让步。鉴于上述情况，法院拟按上述方案进行案款分配。佟福、谢振西、李琴分别在分配方案落款处签字予以确认。2015年9月21日，龚珊针对上述分配方案提出异议，承办人将异议事宜告知其他申请人。2015年10月12日，法院执行一庭出具情况说明，载明：龚珊申请执行丁剑昆、陈英春一案，现房产已经拍卖，就案款分配已经出具分配方案，龚珊提出异议，承办法官已告知谢振西、佟福、李琴，该三个申请人迄今未提交书面异议。另查明，2013年6月8日，法院出具（2013）朝民初字第18378号民事调解书，事实部分载明：2009年5月22日谢振西与丁剑昆签订合作协议，约定由谢振西出资、丁剑昆负责经营，共同做肉类生意，谢振西共向丁剑昆出资406万元，并约定投资回报率不低于30%。截止到2012年3月6日，谢振西同丁剑昆约定将上述款项转为借款并签订借款协议，确认尚欠749万元以及利息。协议如下：丁剑昆、陈英春共同偿还谢振西借款749万元及利息509900元（于2013年7月1日前偿还100万元，于2013年8月1日前偿还200万元，于2013年9月1日前偿还200万元，余款2999900元于2013年10月10日前付清）。2013年7月17日，谢振西依据上述调解书申请强制执行。2015年3月10日，佟福依据（2014）朝民初字第16488号民事判决书，申请强制执行丁剑昆，金额为47416元。2015年4月24日，李琴依据（2014）朝民（商）初字第34314号民事判决书，申请强制执行丁剑昆，金额为本金50万元及利息。上述事实，有龚珊提交的公证书、借款合同、抵押合同、房屋所有权证、保证书、户口簿、林权证、评估报告书、分配方案、情况说明、民事调解书及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》规定，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。根据上述规定，谢振西、佟福、李琴作为已经取得执行依据的债权人，在被执行人丁剑昆、陈英春不能清偿所有债权情况下，均有权在龚珊申请执行丁剑昆、陈英春一案中申请参与分配。现执行庭在发还银行抵押优先受偿款项，并扣除物业费、供暖费等房屋变现费用后，针对龚珊、谢振西、佟福、李琴四个普通债权作出案款分配方案，优先考虑了龚珊对于房屋拍卖执行所做工作较多的因素，由龚珊先行分得50万元，剩余案款按照参与分配债权数额的比例受偿，并未违反上述法律规定，故龚珊以分配方案侵害其权益为由要求予以撤销，依据不足，法院不予支持。关于龚珊所述其属于优先受偿债权一节，因未办理抵押登记，故抵押权并未设立，其它所述事由也并不属于法律规定的优先受偿权，法院不予采信。关于龚珊所述谢振西与丁剑昆通过虚假诉讼取得民事调解书一节，可补充证据后另行解决。丁剑昆、陈英春、佟福经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响法院依据查明的事实依法缺席审理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条之规定，判决如下：驳回龚珊的全部诉讼请求。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。另查明，龚珊于2015年9月21日就执行分配方案向法院提交书面异议，承办法官通知谢振西、佟福、李琴后，谢振西于2015年9月21日表示同意原执行分配方案，李琴、佟福于2015年9月21日表示对执行分配方案有异议。本院认为：本案争议的焦点一是龚珊是否享有抵押权？《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。龚珊认为其就涉案房屋享有抵押权，但是提供的2002年9月12日发放的京房权证朝私02字第XX**号房屋产权证上的抵押登记信息已经被注销，且未能提交其他有效的抵押权登记信息，故其主张的抵押权没有设立，对其要求优先受偿的权利，本院无法支持。本案争议的焦点二是谢振西、李琴、佟福是否有权申请参与分配？《最高人民法院关于适用的解释》第508条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。《最高人民法院关于适用的解释》第510条规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。本案中，结合现有证据可以认定丁剑昆、陈英春的财产不足以清偿所有债权，故谢振西、李琴、佟福有权申请参与分配，并在扣除执行费用后，按照各自占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。丁剑昆、陈英春、佟福经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。综上，龚珊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由龚珊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王 朔代理审判员 徐 晨代理审判员 陈烁琳二〇一七年六月二日书 记 员 胡 潇