江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终783号上诉人（原审被告）：徐州商祺工贸有限公司，住所地徐州经济技术开发区东三环淮菜市场北侧院内。法定代表人：汤郁，该单位董事长。委托诉讼代理人：冯鹏玉，江苏古彭大众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段波，男，汉族。委托诉讼代理人：胡海东，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人徐州商祺工贸有限公司（以下简称商祺公司）因与被上诉人段波劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人商祺公司的委托诉讼代理人冯鹏玉，被上诉人段波的委托诉讼代理人胡海东到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人商祺公司上诉称：请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：1、审判程序错误。上诉人提出劳动能力复核鉴定申请，应当中止审理，一审法院采信未生效的劳动能力鉴定结论径行判决是错误的。2016年7月30日上诉人收到劳动能力鉴定结论通知书后，在规定时限提出复核鉴定申请。只要劳动能力委员会收到该申请，对当事人来说就进入了复核鉴定程序，鉴定机构没有受理与不受理的选择权。一审法院拒绝中止审理本案是错误的。2、被上诉人的伤情构不成十级伤残，原鉴定结论有误。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中“十级”5.10规定，构成十级要么具备“器官部分缺损”要件，要么具备“一手指除拇指外，任何一指远侧指间关节离断或功能丧失”要件。被上诉人不存在以上两种情形，不能被认定为十级伤残。3、被上诉人的十级伤残处于不确定状态，与此有关的费用如一次性伤残补助金等不应判决支持。4、一审法院支持的停工留薪期工资错误。被上诉人受伤后的3个月一直领取工资，2015年5月领取1526元，6月领取1460元，7月领取1460元，合计4446元，故上诉人只需补发2981.1元（7427.元-4446元）。被上诉人段波辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。段波向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系；2、商祺公司承担段波因工伤所致赔偿款96110元。事实和理由：段波系商祺公司职工，2015年5月5日在工作过程中机床失控将段波的手挤伤。经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为10级。双方就赔偿事项未能达成一致。一审法院认定事实：段波2014年9月入职，系商祺公司的操作工，2015年5月5日在公司车间操作冲床时，被突然下落的冲床挤伤右手，诊断为右手中指远节基底部骨折，行内固定术。徐州市人力资源和社会保障局于2016年1月5日认定段波受到的事故伤害为工伤；徐州市劳动能力鉴定委员会于2016年6月30日鉴定段波的工伤构成十级伤残无生活自理障碍。关于段波受伤前的平均工资，一审法院认定段波的平均工资为2475.7元/月。一审法院认为，1、商祺公司没有证据证实徐州市劳动能力鉴定委员会已受理其关于段波劳动能力鉴定的复核申请，故本案不符合中止诉讼的情形，应予以审理。2、职工因工伤需要接受医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。商祺公司主张10个月的停工留薪期，证据不足，不予采信；根据其伤情和治疗情况，酌定支持3个月的停工留薪期，则此期间的工资应为2475.7元/月×3个月=7427.1元。3、商祺公司未为段波办理工伤保险，段波的各项工伤待遇应由商祺公司支付。段波因工受伤，且被鉴定为十级伤残，依法应享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇。段波的月工资不低于其受伤时徐州市在岗职工平均缴费工资3918元/月的60%，故应以其本人工资作为一次性伤残补助金的计算依据，数额为2475.7元/月×7个月=17329.9元。段波在2015年8月5日停工留薪期满后未再上班，应视为提出与用人单位解除劳动关系。劳动关系解除后，段波还有权要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，数额分别为30000元、15000元。4、段波因工伤认定、劳动能力鉴定支出鉴定费、公告费合计610元，有票据证实，予以确认。交通费，根据段波治疗情况，酌情支持100元。段波未住院治疗，其主张护理费，证据不足，不予支持。以上合计人民币70467元，应由商祺公司向段波支付。遂判决：一、原告段波与被告徐州商祺工贸有限公司之间的劳动关系自2015年8月5日起解除；二、被告徐州商祺工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告段波一次性支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费、公告费等合计人民币70467元；三、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，上诉人商祺公司向法庭提交如下证据：2015年5-7月工资发放单，用以证明一审法院确定工伤医疗期3个月，该期间段波已经领取了工资，应当予以扣除。被上诉人发表质证意见如下：该证据不属于二审新证据，上诉人发放工人工资时均是预扣一个月工资，次月发放的是上个月的工资，对工资发放单签字的真实性认可。本院二审期间查明事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明：被上诉人在2015年5月从上诉人处领取工资1526元，6月领取工资1460元，7月领取工资1460元。本院认为：首先，关于一审法院程序是否违法以及鉴定结论能否采信的问题。上诉人主张其已向劳动能力鉴定委员会提出了复核申请，劳动能力鉴定结论尚未生效，一审法院应当中止审理，并且不应采信劳动能力鉴定结论作为计算工伤费用的依据。上诉人虽然向法庭提交了其向劳动能力鉴定委员会邮寄复核鉴定申请书的材料，但是其无法证明劳动能力鉴定委员会已经受理了上诉人的该复核鉴定申请，无法认定被上诉人的劳动能力等级进入了复核鉴定程序，故一审法院未支持上诉人的中止审理申请，程序上并无不当。既然没有证据证明上诉人的复核鉴定申请被劳动能力鉴定委员会受理，被上诉人的十级劳动能力鉴定结论已经生效，应当作为计算工伤保险待遇的依据。其次，关于被上诉人的停工留薪期工资问题。根据工伤保险条例的规定，职工因工伤需要接受医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被上诉人2015年5月5日受伤并手术，一审法院酌情认定了3个月的停工留薪期。上诉人二审期间提出已经向被上诉人发放了5、6、7三个月的工资，应当予以抵扣。对此上诉人提供了被上诉人2015年5-7月工资发放表，该证据显示被上诉人于2015年5月领取工资1526元，6月领取工资1460元，7月领取工资1460元，共计4446元。被上诉人受伤前的月平均工资为2475.7元，三个月停工留薪期工资总额应当为7427.1元，扣除被上诉人实际领取的4446元，上诉人还应支付2981.1元。停工留薪期工资问题因而二审出现新证据影响案件基本事实的认定，故本院对此予以调整。综上，上诉人商祺公司的上诉请求和理由部分成立，因二审出现新证据导致事实认定发生变化，需要对停工留薪期工资数额进行调整，故本案应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2411号民事判决第一项、第三项；二、变更江苏省徐州市经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2411号民事判决第二项为“徐州商祺工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向段波一次性支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、公告费等合计人民币66021元”。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人徐州商祺工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 颖审判员 祝 杰审判员 崔金城二〇一八年三月五日书记员 许 丽