湖北省荆门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门中民二终字第00103号
上诉人（原审第三人）刘春云。
上诉人（原审第三人）汪环姣。
二上诉人委托代理人黄跃飞，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫红瑜。
委托代理人向德富，湖北祥鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北常绿园林有限公司，住所地钟祥市九里回族乡边畈村。
法定代表人刘春云，执行董事。
委托代理人杨慧玲，湖北今天律师事务所律师。
上诉人汪环姣、刘春云因与被上诉人闫红瑜、湖北常绿园林有限公司（以下简称常绿公司）公司决议撤销纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人刘春云及上诉人刘春云、汪环姣的委托代理人黄跃飞，被上诉人闫红瑜及其委托代理人向德富，被上诉人常绿公司委托代理人钱林到庭参加了诉讼。因二上诉人对闫红瑜作为常绿公司的法定代表人提出异议，经合议庭评议，决定由刘春云作为常绿公司法定代表人参加诉讼，本案因此于2015年7月29日再次公开开庭审理本案。上诉人刘春云及上诉人刘春云、汪环姣的委托代理人黄跃飞，被上诉人闫红瑜及其委托代理人向德富，被上诉人常绿公司委托代理人杨慧玲到庭参加了诉讼。
闫红瑜以2015年2月12日常绿公司召开股东会并形成决议违法及违反公司章程为由，起诉至一审法院，请求判令：1、撤销常绿公司股东会于2015年2月12日作出的《股东会决议》；2、由常绿公司承担本案诉讼费用。
常绿公司答辩称，本案实际是闫红瑜与刘春云、汪环姣之间如何分配权力的问题。根据公司章程规定，股东会议应当于会议召开十五日前通知全体股东，对于本案通知是否合法，召集人应提供证据由法院进行评判。如果决议程序不合法，法院应撤销决议。
汪环姣、刘春云述称，常绿公司2015年2月12日召开的股东会会议程序合法，决议有效。理由如下：第一、闫红瑜拒不履行执行董事召集和主持股东会会议的职责，刘春云以公司监事身份召集和主持会议符合公司法第四十条的规定；第二、2015年2月12日临时股东会会议的通知已在会前十五日送达给公司全体股东；第三、2015年2月12日临时股东会会议按照会议通知既定的时间、地点、议题进行，其决议获得代表公司70%表决权的股东赞成，合法有效。闫红瑜的诉讼理由与事实、法律不符，请求法院予以驳回。
一审法院经审理，判决：撤销常绿公司股东会2015年2月12日作出的《会议决议》。案件受理费100元，由常绿公司负担。
刘春云、汪环姣上诉称，一、一审判决未认定闫红瑜不履行或拒不履行常绿公司执行董事职责的事实，进而错误否定了公司监事召集主持股东会议的合法性。闫红瑜不履行或拒不履行执行董事职责的表现至少有四个方面：一是2012年9月之后其未按照常绿公司章程第十五条的规定召开半年一次的股东会定期会议，也未召开过股东会临时会议，致使公司股东会瘫痪；二是2013年9月常绿公司陷入经营僵局后，闫红瑜从未召集主持临时股东会议应对僵局；三是常绿公司股东会2011年1月选举的执行董事、经理、监事任期届满已逾一年，闫红瑜从未召集股东会会议进行改选；四是拒不按照公司监事以及代表四分之一以上表决权股东的提议召集主持常绿公司股东会临时会议。根据上述四项事实的任意一项，都可以得出常绿公司监事有权依照公司法第四十条的规定召集主持该公司股东会临时会议的结论。但一审判决无视上述四项事实的前三项，对第四项也以闫红瑜未收到召开临时股东会的提议为由而予以否定。事实上，在上诉人被退回的多份邮件中存在“收件人拒收”的退改批条或“拒收”字样，闫红瑜当庭认可的短信对话中，刘春云曾正式向闫红瑜表示“我和汪总之前两次提议开股东会您都没有回复我们，我这两天会再向您发一份股东会通知或者你自己召集开会也行，我们一定配合”。二、一审判决错误认定闫红瑜没有在2015年2月12日股东会会议前15日收到会议通知，进而错误地撤销了该次股东会会议决议。股东会召开前，会议召集人已穷尽了电话、短信、快递、登报公告等方式，通知包括闫红瑜在内的全体股东到会。虽然2015年1月6日至2015年1月26日闫红瑜身在新加坡，且于2015年1月26日14：05分从新加坡返回武汉，但一审中，当事人对2015年1月24日刘春云代理律师与闫红瑜之间的通话录音和通话记录均无异议，可见闫红瑜的手机号码具有国际漫游功能，且一直处在开机状态，没有理由认定闫红瑜收不到刘春云代理律师在通话后向其发送的会议通知短信，以及刘春云在2015年1月25日向其发送的会议通知短信。一审判决认定闫红瑜没有收到会议通知短信缺乏证据，也不符合常理。另一方面，闫红瑜虽然声称没有收到会议召集人在2015年1月25日寄出的会议通知快递，但寄往闫红瑜户籍地的快递查询结果显示快递员分别于2015年1月26日11时、2015年1月27日8时联系闫红瑜收件，闫红瑜要求延迟投递，虽然该邮件最后被闫红瑜以名址有误为由退回，但表明闫红瑜已经知悉了快递内容。而会议召集人于同日向常绿公司住所地寄出的编号为1077806769812的会议通知快递，截止本案上诉之日，该邮件的投递查询结果仍然为“本人签收”，虽然闫红瑜向一审法院举证证明该查询结果为快递员错误操作的结果，但中国邮政官网至今未对该“错误”进行纠正，且闫红瑜向法庭出示的网络查询单明显与中国邮政官网的网络查询单不一致。本案一审开庭前，会议召集人未向任何人透露过所发快递的快递单号，甚至未向一审法院提及曾向闫红瑜发送过快递，但闫红瑜一审开庭的举证却表明其清楚地知晓包括快递单号在内的快递信息，这表明闫红瑜事实上已签收过相关文件。最后，一审判决认定2015年1月27日《湖北日报》上刊登股东会通知的主体不符合公司法规定，但又未指出具体为哪条规定，由此导致适用法律错误。三、一审法院拒绝刘春云代表常绿公司应诉，导致一审原告、被告实质上都由闫红瑜代表，影响案件审理的公正性。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十条第二款的规定，本案常绿公司应由刘春云作为法定代表人参加诉讼，但一审法院坚持由闫红瑜代表常绿公司参加诉讼，致使庭审过程中原告与被告代理人皆由闫红瑜聘请，公司代理人在对公司办公地点的自认问题上存在与事实不符的表述，由此损害公司及原审第三人的利益。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误，程序上具有重大瑕疵足以影响判决的正确性，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回闫红瑜的诉讼请求或将本案发回重审，并由闫红瑜承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人闫红瑜答辩称，一、2015年2月12日临时股东会会议的召集程序既不符合法律规定，也不符合公司章程的规定。（一）刘春云不具有召集股东会会议资格。公司法第40条及公司章程第16条均规定，股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事书面委托其他人召集并主持。本案中，上诉人的证据虽然显示刘春云曾向闫红瑜寄送过快件，但上诉人未举证证明快件内容，且闫红瑜亦未知悉快件内容，不存在闫红瑜不履行职责的情形，因此，刘春云不具有召集股东会会议的资格。（二）刘春云在没有依法通知闫红瑜召开股东会的情况下，擅自召开股东会并作出决议违反了公司法及公司章程的相关规定，由此，2015年2月12日的股东会决议应被撤销。1、上诉人一审提交的编号为1077806769812邮政快件全程跟踪查询单显示该邮件于2015年1月27日11时39分“妥投、本人签收”字样，但没有操作员及投递员的姓名，不符合邮政业务操作规程。闫红瑜一审证据六及二审提交的新证据三，足以证明上述查询内容不属实，系邮政工作人员操作失误所致，该邮件因无人签收于2015年3月21日退回，并由邮件发送地址的户主陈某甲签收。由此可见，闫红瑜对2015年2月12日要召开临时股东会是不知情的。2、2015年1月27日《湖北日报》上刊登的会议通知不构成对闫红瑜的有效送达。理由如下：第一、该公告对象不确定，公告时间亦不足30日。第二、常绿公司作为通知主体不合法。3、短信、录音不构成有效送达，不能证明会议通知送达给了闫红瑜。短信的发送者系刘春云的诉讼代理人，通知主体不合法。录音文字记录并未涉及会议通知内容，同时，该证据来源不合法。二、2015年2月12日临时股东会决议的表决方式、决议内容违法。（一）股东会议不是在公司办公室召开，会议记录不是现场作成。常绿公司办公地点位于钟祥市创业园内5栋202、203室，上诉人一审证据八显示开会地点为公司生产厂区，照片显示生产厂区大门紧闭，无法进入。同时公司生产厂区位于偏僻的农村，无办公设施，无法现场打印形成股东会会议记录。且上诉人提交的股东会会议记录记录人名字缺失，上诉人在一审庭审中未能清楚说明会议记录是何人所作且会议决议日期有更改痕迹。由此可见，该会议记录与股东会决议均涉嫌伪造，不具有真实性。（二）临时股东会会议决议内容违法、决议事项与公司业务无关，属无效决议。理由如下：1、股东会会议记录没有听取公司财务报告的内容，这说明该次股东会议没有完成既定的会议议题。虽然闫红瑜缺会，但作为公司管理财务的股东汪环姣可以作财务报告。2、会议记录第4项确定公司下一步经营方针决议的内容为“......先期恢复板材厂的生产经营”。该板材厂系刘春云的哥哥刘某甲承租常绿公司温室厂房之后开办的个体工商户性质的加工厂。临时股东会作出与公司事项毫无关系的决议，属于无效决议。3、会议记录显示的决议内容有5项（听取公司经营及财务报告；改选执行董事、经理、监事；协调公司僵局；下一步经营方针；修改公司章程），而正式的决议文件只有1项（改选执行董事、经理、监事），且该决议未送达给闫红瑜。一审庭审已经查明汪环姣与刘春云系姨侄关系，刘春云召开临时股东会的目的是取代闫红瑜的执行董事位置，然后与正在诉讼中的承租公司厂房欠交租金的刘某甲达成和解协议，帮助刘某甲逃避交纳租金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决公正，请求二审法院依法驳回上诉。
被上诉人常绿公司答辩称，对上诉人的上诉请求及理由无异议。一、一审法院错误认定由闫红瑜代表常绿公司参加诉讼，常绿公司在一审中的诉讼活动无效。二、2015年2月12日召开临时股东会议符合公司法和公司章程的规定。刘春云、汪环姣多次以短信、电话、快递的方式通知闫红瑜召开股东会，但因为闫红瑜拒绝沟通未参会，整个会议召开的程序及会议内容均是有效的。
双方二审争议在于：1、刘春云是否具有临时股东会议召集人的资格；2、临时股东会议的通知和送达是否符合规定；3、临时股东会议的表决方式以及内容是否违反规定。
刘春云是否具有临时股东会议召集人的资格
二上诉人认为闫红瑜作为执行董事不履行法定职责，刘春云作为监事因此有权召集临时股东会议，并称闫红瑜不履行职责的表现如下：1、从2012年9月最后一次股东会议之后，闫红瑜就未履行过召集定期股东会议的职责；2、2013年9月股东之间产生矛盾导致公司僵局，公司停产后闫红瑜从未召集定期或临时的股东会议解决公司僵局问题；3、2011年1月常绿公司股东会选举的执行董事、经理、监事任期届满已逾一年，闫红瑜从未召集股东会会议进行改选。4、2014年9月至10月，汪环姣、刘春云通过打电话、发短信、邮寄快递的方式向闫红瑜提议公司尽快召开股东会议解决相关问题，但闫红瑜一直不予理睬。在退回的邮件中，至少有三份注明是收件人拒收。二上诉人一审提交证据B1（常绿公司第一届股东会第一次会议决议；公司法定代表人、监事任职书、常绿公司章程）、B3（2014年9月30日寄出的三份快递单、快递网上查询记录及退件两份）、B4（2014年10月14日寄出的三份快递单、快递网上查询记录及退件一份，2014年10月15日刘春云发送给闫红瑜的短信记录）、B5（2014年11月7日刘春云与闫红瑜之间的短信记录，2014年11月9日寄出的三份快递单、快递网上查询记录及退件一份，2014年11月9日刘春云发送给闫红瑜的短信记录，2014年11月12日刘春云发送给闫红瑜的短信记录，2014年11月25日刘春云发送给闫红瑜的短信记录，2014年11月26日拍摄的照片若干）证明上述事实，并称闫红瑜一审提交的证据A2（湖北常绿公司企业法人营业执照及组织机构代码证、企业变更信息、工商登记变更卷）亦可证明其未履行召开定期股东会议的职责。
闫红瑜对此不予认可，其抗辩称：1、公司停产并非因为股东之间的矛盾；2、公司高管任期尚未届满。2012年9月30日的股东会会议决议对公司章程作出了修改，公司高管的任期为三年，应该至2015年10月1日到期。在原执行董事没有重大过错的情况下，不能提前改选。3、刘春云有权提议召开临时股东会议，但刘春云一审只提交了快件的封面，无法证明内容系提议召开临时股东会。闫红瑜一审提交证据A2（湖北常绿公司企业法人营业执照及组织机构代码证、企业变更信息、工商登记变更卷）、A8（（2014）鄂钟祥民二初字第00159号民事判决书1份；（2015）鄂荆门民三终字第00014-1号民事裁定书1份），证明闫红瑜履行职责的情况及召开股东会的时间即为该案一审开庭的时间。
被上诉人闫红瑜针对二上诉人一审证据B3、B4、B7，二审提交反证a1、武汉郭茨口揽投部证明3份、邮件全程跟踪查询单各3份（原件），证明编号为1004294667305、1004154878505、1009401372505的邮件均为PDA信息自动生成“要求延迟投递”字样，不是收件人要求延迟投递，亦不是闫红瑜拒收邮件。证据a2、武汉龙阳揽投部证明1份、邮件全程跟踪查询单1份（原件），证明编号为1077806773812邮件为PDA信息自动生成“要求延迟投递”字样，不是收件人要求延迟投递，亦不是闫红瑜拒收邮件。
二上诉人查看证据后认为，1、该两组证据系针对二上诉人一审证据的反证，一审开庭时闫红瑜没有提交，也没有申请延长举证期限，现在提交不属于新证据，应不予采信。2、证明主体落款是揽投部，不是邮政快递相关机构的正式名称。对比闫红瑜在一审中提供的相似证据，均是有相关公司的公章的。该两组证据中的证明上加盖的是邮戳，并不能代表快递公司。且对比原件发现邮戳加盖的时间和证明落款的时间也不一致，故对该两组证据的真实性和合法性均存在异议。
被上诉人常绿公司对证据a1、a2的质证意见与二上诉人的意见一致。
一审时二上诉人提交证据B3、B4以证明二人曾多次向闫红瑜发函提议召开股东会，闫红瑜查看证据后表示二上诉人明知其住址为武汉市江汉区保利金公寓某室，却未向该地址寄送函件，为此，二上诉人二审提交证据b1：单号1043816911201快递单及投递结果查询、单号1022885074512快递退件、1098980587115快递单及快递退件，证明武汉市江汉区保利金公寓某室房屋虽然为闫红瑜的夫妻共同财产，但闫红瑜并不在此居住，该地址亦非闫红瑜能够收到邮件的地址。
对证据b1，闫红瑜质证称，1043816911201快递送达时，闫红瑜不在家，其要求物业工作人员代收，该邮件闫红瑜已收悉；1022885074512快递邮寄期间，闫红瑜因照顾母亲住院而在襄阳，不在家；1098980587115没有加盖快递公司的邮戳，不知道该快件是否邮寄。且该三份邮件均是2015年5、6月份发送的，与本案无关。
被上诉人常绿公司对二上诉人提交证据b1的证明目的无异议。就闫红瑜质证提出的异议，常绿公司认为，单号1022885074512的快件注明的是“退回”，闫红瑜称此期间其在照顾其母亲，但快递员应该给闫红瑜打过电话，按一般接收邮件的经验，快递员应该会保留该邮件，待收件人在家后再次投递，而非直接标注“退回”。
临时股东会议的通知和送达是否符合规定
二上诉人主张其依法通知闫红瑜召开临时股东会议并将通知送达给了闫红瑜，一审提交证据B6（刘春云代理律师2015年1月24日通话记录、刘春云代理律师助理2015年1月24日与闫红瑜通话录音及录音文稿、刘春云代理律师2015年1月24日发送给闫红瑜的短信记录）、B7（2015年1月25日寄出的两份邮件的快递单、邮寄文件复制件以及邮件投递结果网上查询记录，2015年1月25日刘春云发送给闫红瑜的短信记录，汪环姣出具的《湖北常绿园林有限公司股东会会议通知签收回执》，2015年1月27日湖北日报登载的《湖北常绿园林有限公司股东会会议通知》）予以证明。
闫红瑜则提出异议称，1、证据B6中的通知人系刘春云于本案中的代理人黄跃飞而非刘春云本人，送达的主体不合法。2、证据B7中关于登报公告，登报的相关手续不齐全，刘春云未提交证据证明其曾登报。3、证据B7中的邮件，不是按照闫红瑜的居住地发送的邮件，同时发件人的地址也不是刘春云的居住地。4、证据B7中的邮件有一份被退回，说明闫红瑜对于召开股东会的时间不知情。5、2015年1月25日闫红瑜在国外，期间闫红瑜使用其女儿的手机，闫红瑜本人的手机未开通国际漫游功能，且出国期间未携带该手机。庭审中，闫红瑜提交四组证据：a2、中国电信股份有限公司钟祥分公司2015年6月1日出具的《证明》1份，证明闫红瑜使用的手机号码1336723****未开通国际漫游功能，未产生国际漫游费用。a3、邮政全程跟踪查询单1份、邮件退回妥投签收单扫描件1份、手机录音光盘一个（附文字记录2页）、邮政快递回执单1份、邮政全程跟踪查询结果单1份、户籍信息2份，证明编号为1077806769812的邮件于2015年3月21日退回寄件人，由邮件寄出地户主陈某甲签收的事实。a4、中国电信股份有限公司钟祥分公司证明1份，用于证明常绿公司于2011年8月24日安装固定座机电话的装机地址为钟祥市西环二路创业园小区A5栋2楼202室，电话号码为433****，该机至今仍在正常使用。a5、常绿公司办公室内外景照片11份，证明公司办公地点为钟祥市西环二路创业园小区A5栋2楼202室、203室。该四组证据与一审证据A4、A5、A6结合起来，共同证明二上诉人没有对闫红瑜进行有效的送达。
二上诉人对证据a2质证称，1、该证据系针对二上诉人一审证据提交的反证，应在一审举证期限内提交，二审提交不属于新证据，应不予采纳。2、该证据属间接证据，其效力较话费清单为低。一审时二上诉人已经提交了2015年1月24日代理人与闫红瑜的通话记录，证明当时闫红瑜的电话是畅通的。对于证据a3中的邮件查询单，一审时二上诉人及法官均未向闫红瑜告知该邮件的编号，但闫红瑜却调取了该邮件的相关资料，可见闫红瑜应该收到了该邮件。临时股东会议召开时，这份邮件在系统中显示的均是为闫红瑜查收。对扫描件及录音的真实性不予认可。关于录音，姚某甲未出庭作证，对录音中是否姚某甲的声音不清楚。对于扫描件的质证意见与前述对查询单的质证意见相同。关于邮政快递回执单、邮政全程跟踪查询结果单、户籍信息，该部分证据反映的收件人和寄件人都非本案当事人，与本案无关。同时，户籍信息没有加盖公章和相关的查询章，对该证据的真实性不予认可。闫红瑜用这套证据证明1077806769812邮件最后为陈某甲签收，但a3组证据中所涉及的邮件投递结果是本人签收，该邮件的寄件人应系刘春云。对于证据a4，该证据不属于二审期间形成的新证据，应不予采纳。常绿公司的公章以及相关的证照均由闫红瑜掌控，闫红瑜可以以公司的名义为很多行为，但如果其行为未被其他股东认可或知晓，在公司内部对其他股东无效。证据a4形式不合法，在安装固定座机时，电信公司会和客户签订安装合同，闫红瑜不提交合同，却提交其他公司的证明，该份证据不可信。公司的注册地址从来没有进行过变更，公司的住所地应以注册的地址为准，而不应以股东的陈述为准。对于证据a5，二上诉人认为，照片的拍摄时间是后期制作上去的，该证据与本案的关联性无法判断。闫红瑜如要证明常绿公司的住所地在照片中的地址，制作公司的厂牌或者装饰很容易，该组证据并非直接证据，是间接证据，不能证明闫红瑜主张的事实。
被上诉人常绿公司对证据a2-a5质证认为，证据a2与本案关系不大，即使闫红瑜出国期间未携带平时所用的手机，但2015年1月26日闫红瑜已回国，其作为商人应该马上查看未接电话或者短信，应该认定闫红瑜于2015年1月26日即获悉该信息内容，因此可以推断闫红瑜已经收悉了召开股东会的通知。对证据a3-a5的质证意见与二上诉人的质证意见相同。
二上诉人针对证据a5，提交反证1份记为证据b2、会议通知及寄给闫红瑜的函件，证明汪环姣、刘春云受闫红瑜邀请进行调解，才至证据a5显示的地点的。
被上诉人闫红瑜对证据a5中的会议通知无异议，并称2015年4月20日二上诉人给闫红瑜发送了调解建议，5月20日闫红瑜向上诉人寄送会议通知。闫红瑜提交证据a6、2015年4月20日刘春云向闫红瑜寄送的调解建议，以证明其陈述的真实性。
二上诉人认可证据a6的调解建议系刘春云向闫红瑜发送的。
被上诉人常绿公司对证据b2无异议，对证据a6表示没有原件供核对，对真实性无法确认。
临时股东会的决议内容是否违反规定
闫红瑜认为临时股东会议决议第四条针对的是木材加工厂，而该厂并非常绿公司的关联企业，也非业务单位，股东会对木材加工厂作出决议超出了公司事务范围，因此决议内容违法。二审其提交证据a7、刘某甲注册号为420881600464810的企业基本信息及个体工商户设立登记申请书、受理通知书、准许登记通知书、个体工商户登记审核表、鄂钟政林资经证字第2013042号湖北省木材经营许可证，证明钟祥市航星木材加工厂系刘某甲开办的个体工商户性质的企业，与公司无关联关系，同时证明2015年2月12日股东会议决议内容违法。
二上诉人对该组证据的真实性无异议，但称在荆门市中级人民法院受理的租赁合同纠纷一案中，二上诉人提交了证据证明木材加工厂只是借用刘某甲名义开办，该厂实际由常绿公司的三个股东经营。一审证据B2可以证明常绿公司的经营项目中有板材的生产销售。
被上诉人常绿公司对该组证据的质证意见与二上诉人相同。
闫红瑜另提交证据a8、施某甲向钟祥市九里乡人民政府提交的《紧急情况反映》1份，用于证明因刘某甲租赁常绿公司厂房经营木材加工厂未按约支付租金，闫红瑜于2013年5月向当地电力部门将电报停，后施某甲于2013年7月将厂门锁闭后离开。
二上诉人认为该证据与本案无关，同时提出闫红瑜完全无视举证规则，在举证期限届满后提交证据，对该证据二上诉人不予质证。
被上诉人常绿公司与二上诉人的质证意见一致。
本院认为，就上述三个方面的争议，关于闫红瑜是否长期不履行召集股东会议的职责，刘春云提议召开临时股东会的通知和召开临时股东会的通知是否送达给了闫红瑜，以及钟祥市航星木材加工厂与常绿公司之间的关系，原判认定事实不清，加之当事人二审补充证据，相关事实需要进一步调查，故本案有必要发回，由一审法院结合证据认真审查。
此外，程序上，本案应由刘春云作为常绿公司的法定代表人参加诉讼。理由如下：1、关于法定代表人的认定，《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第30条规定，公司变更法定代表人的，应该自变更决议或决定作出之日起30日内申请变更登记。依据上述两条规定，公司法定代表人首先由公司决议决定，然后依法办理设立或者变更登记。法定代表人的产生或者变更，取决于股东会的决议，登记仅具有对外的公示效力。就本案而言，2015年2月12日股东会决议变更刘春云为执行董事，该决议作出后即产生效力，执行董事依该决议发生变更。2、对于公司参加诉讼时，法定代表人变更的，以何者为代表，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十条第二款之规定，法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。因此，由刘春云代表公司参加诉讼，亦为诉讼法所许可。3、从诉讼结构考虑，闫红瑜于本案中系一审原告，常绿公司为一审被告，如由闫红瑜代表公司参加诉讼，则闫红瑜既代表原告，又代表被告，可能产生诉讼利益上的冲突。结合上述法律规定，由刘春云代表公司诉讼更为恰当。一审法院判定由闫红瑜代表公司参加诉讼，处理不当。
综上，原判认定基本事实不清，程序处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：
一、撤销钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00064号民事判决；
二、发回钟祥市人民法院重审。
二审案件受理费100元，汪环姣、刘春云各预交100元，均予以退还。
审判长 王源渊
审判员 王小云
审判员 苏红玲
二〇一五年九月十五日
书记员 马咏莲