云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5701号
上诉人（一审被告）昆明宅速美装饰设计有限公司。
住所：昆明市西山区环城南路***号云纺电动车城*楼***号。
统一社会信用代码：915301120522289550。
法定代表人林帝兵，总经理。
委托诉讼代理人张长冬、杨世迪，云南会凌律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）北京恒兆伟业投资有限公司。
住所：北京市西城区香炉营头条**号院*号楼**号。
统一社会信用代码：91110102691650714Q。
法定代表人刘文武，执行董事。
委托诉讼代理人金正中、赵琼，云南震中律师事务所律师。一般诉讼代理。
上诉人昆明宅速美装饰设计有限公司（以下简称宅速美公司）因与被上诉人北京恒兆伟业投资有限公司（以下简称恒兆伟业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省五华区人民法院（2017）云0102民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院确认本案法律事实如下：2015年5月28日恒兆伟业公司、宅速美公司签订《房屋租赁合同》，约定恒兆伟业公司将本案讼争房昆明市小康大道江东和谐世纪E1座地上第三层（1131.06平方米）出租给宅速美公司；租期五年即自2015年6月15日起至2020年6月14日；恒兆伟业公司授予宅速美公司总计30天为筹备期，筹备期间宅速美公司无需支付租金；第一个支付租金的周期为十二个月，第一个支付租金的周期授予宅速美公司30天的筹备期，从第二个支付租期为六个月支付一次；如果本合同由于宅速美公司违约或单方提出经双方协商一致而被解除，则从合同签订后至解除时止宅速美公司均不享有筹备期，此前未支付的筹备期期间的租金，宅速美公司应当补付给恒兆伟业公司；每月租金79174.20元，从第二个租约年起，每年租金均在上一租约年租金标准基础上递增5％；租金支付时间和金额具体如下：第一期（2015年6月15日至2016年6月14日）租金870916.20元（扣除30天筹备期）于本合同签署后5日内支付，第二期（2016年6月15日至同年12月14日）租金498797.46元于2016年5月16日前支付，第三期（2016年12月15日至2017年6月14日）租金498797.46元于2016年11月15日前支付；宅速美公司迟延支付租金超过15日的，恒兆伟业公司有权解除合同；在本合同租期前三个租约年内，宅速美公司要求单方面解除本合同的，原所交租金未使用部分恒兆伟业公司有权不退还，同时宅速美公司还应按合同约定的当年租金标准支付恒兆伟业公司十二个月的租金额作为提前终止合同的补偿金，可以解除合同；一方违约致合同被解除的，如解除时间在本合同租期前三个租约年内，应向对方支付相当于合同解除时当年租金标准十二个月的租金额作为违约金；签订本合同后五日内，宅速美公司应向恒兆伟业公司支付履约保证金150000元，该保证金将于合同终止（不包含被告违约或被告提前解除合同）且宅速美公司结清所有费用、返还房屋、承担了应尽义务及责任后九十日内，恒兆伟业公司不计利息退还给被告；如因本合同发生任何争议，如双方不能通过友好协商解决争议，则任何一方均可将该争议提起诉讼，败诉方应当承担对方因此产生的费用，包括但不限于诉讼费、取证费、律师代理费；宅速美公司的通知地址为昆明市西山区南亚风情第壹城C1地块1、2层C1-6、7号商铺，电话137××××5988。2015年6月3日宅速美公司交付恒兆伟业公司履约保证金150000元。2016年7月19日恒兆伟业公司的工作人员在宅速美公司发出的《房屋租赁合同终止申请书》上注明“申请已收到，请于2016年7月20日前到我司商谈中止解除条件，并于2016年7月20日搬离”。2016年7月19日宅速美公司支付恒兆伟业公司第二期部分租金98393.04元。2016年7月31日宅速美公司搬离本案讼争房。2016年12月30日宅速美公司收到恒兆伟业公司以公证邮寄送达方式发出的通知函，该函载明因宅速美公司拖欠第二期租金400404.42元，通知宅速美公司解除合同。恒兆伟业公司因本案聘请律师支付了律师代理费20000元。据此，恒兆伟业公司提起诉讼，请求：1、确认恒兆伟业公司与宅速美公司签订的《房屋租赁合同》于2016年12月30日解除；2、判令宅速美公司支付恒兆伟业公司2016年6月15日至同年12月30日的租金441970元；3、判令宅速美公司支付恒兆伟业公司筹备期期间的租金79174元；4、判令宅速美公司支付恒兆伟业公司提前解约违约金997594元；5、判令宅速美公司支付恒兆伟业公司实现债权的费用即律师代理费50000元
一审法院认为，本案系房屋租赁合同引起的诉讼纠纷。2015年5月28日恒兆伟业公司、宅速美公司签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规和社会公共利益，依法成立并生效。双方应全面、善意地履行合同义务。2016年7月19日恒兆伟业公司的工作人员在宅速美公司发出的《房屋租赁合同终止申请书》上注明“申请已收到，请于2016年7月20日前到我司商谈中止解除条件，并于2016年7月20日搬离”，应视为恒兆伟业公司同意宅速美公司单方提出解除合同，故本案讼争合同于2016年7月19日解除。故对恒兆伟业公司诉请确认合同于2016年12月30日解除不予支持。2016年7月31日宅速美公司搬离本案讼争房，恒兆伟业公司应采取积极措施防止损失扩大，故宅速美公司应支付恒兆伟业公司至2016年7月18日的租金、7月19日至同月30日的房屋占有使用费，扣除宅速美公司已支付的98393.04元，宅速美公司应支付恒兆伟业公司至2016年7月30日的房屋占有使用费余款29077.42元（83132.91元+83132.91元÷30天×16天-98393.04元）。合同约定合同由于宅速美公司违约或单方提出经双方协商一致而被解除，则从合同签订后至解除时止宅速美公司均不享有筹备期，此前未支付的筹备期期间的租金，宅速美公司应当补付给恒兆伟业公司，故对恒兆伟业公司诉请支付筹备期间的租金79174元予以支持。本案讼争合同系宅速美公司单方提出而解除，故宅速美公司应承担违约责任。合同约定一方违约致合同被解除的，如解除时间在本合同租期前三个租约年内，应向对方支付相当于合同解除时当年租金标准十二个月的租金额作为违约金。违约金具有赔偿损失和惩罚的性质，宅速美公司已承担了补付筹备期租金的违约责任，且宅速美公司请求降低违约金，故酌情宅速美公司支付恒兆伟业公司违约金249398.73元。故对恒兆伟业公司主张的律师代理费不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款和第二款、第一百一十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，遂判决：一、由宅速美公司于本判决生效后十日内支付恒兆伟业公司至2016年7月30日的房屋占有使用费余款29077.42元；二、由宅速美公司于本判决生效后十日内支付恒兆伟业公司筹备期间的租金79174元；三、由宅速美公司于本判决生效后十日内支付恒兆伟业公司违约金249398.73元；四、驳回恒兆伟业公司的其他诉讼请求。
宣判后，宅速美公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决中要求宅速美公司向恒兆伟业公司支付违约金部分内容，依法进行改判。事实和理由：一、宅速美公司不存在根本违约的情形，一审法院认定的违约金过高，未考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，未根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，不符合我国的相关法律规定；二，宅速美公司搬离房屋时，恒兆伟业公司是知情的，但恒兆伟业公司并没有及时采取措施防止损失的扩大，对于损失扩大的部分宅速美公司不应承担赔偿责任；三，宅速美公司在《房屋租赁合同》签订后，按照合同约定向恒兆伟业公司支付了15万元履约保证金，恒兆伟业公司一直未予以退还，该履约保证金应当充抵租金及违约金。
被上诉人恒兆伟业公司答辩称，一审判决的违约金已充分考量了双方当事人的合同约定、宅速美公司在履行合同过程中的违约行为、违约行为给恒兆伟业公司造成的损失等各种情况，且已将恒兆伟业公司主张的违约金数额进行了大幅裁减，一审关于违约金的判决具有充分的事实和法律依据，应予以维持；恒兆伟业公司并不存在放任损失扩大的行为，1131.06平方米的商场，至一审法院开庭时均一直在空置没有另行出租出去，是因为一直没有找到合适的租户，公司没有理由将房屋空置不予出租；宅速美公司无权主张用履约保证金充抵租金及违约金，宅速美公司要求返还保证金的条件不成就，且未提出诉讼主张。综上一审判决对违约事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，各方当事人在二审中均未提交新的证据。
经本院二审审查，一审法院认定案件事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是一审法院确认的违约金是否过高？根据一审查明的事实，宅速美公司尚欠恒兆伟业公司的租金为29077.42元，因宅速美公司违约，应向恒兆伟业公司支付筹备期间的租金79174元，恒兆伟业公司的其他诉讼请求并未得到支持，但一审法院据此支持249398.73元的违约金确实过高。现宅速美公司上诉请求以恒兆伟业公司的实际损失为基础，对违约金进行调减。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，本案宅速美公司虽然违约，但综合双方的履行情况及合同解除的情况来看，其要求解除合同是得到恒兆伟业公司的同意，2016年7月31日宅速美公司搬离本案讼争房，恒兆伟业公司应采取积极措施防止损失扩大，故其此后未出租与本案无关。综上，对宅速美公司的上诉请求本院予以支持，本院确认宅速美公司应承担的违约金为5万元。
针对宅速美公司主张15万元履约保证金应当充抵租金及违约金的问题，恒兆伟业公司认为宅速美公司要求返还保证金的条件不成就，且未提出诉讼主张，故无权主张用履约保证金充抵租金及违约金。本院认为，因宅速美公司在一审中未提出诉请，一审法院也未进行处理，该笔费用不属本院二审审理的范围，对宅速美公司的该项主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但对违约金的处理不当，本院予以纠正。对其他实体权的处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初2530号民事判决第一、二项，即：“一、由昆明宅速美装饰设计有限公司于本判决生效后十日内支付北京恒兆伟业投资有限公司至2016年7月30日的房屋占有使用费余款29077.42元；二、由昆明宅速美装饰设计有限公司于本判决生效后十日内支付北京恒兆伟业投资有限公司筹备期间的租金79174元；”
二、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初2530号民事判决第三、四项，即：“三、由昆明宅速美装饰设计有限公司于本判决生效后十日内支付北京恒兆伟业投资有限公司违约金249398.73元；四、驳回北京恒兆伟业投资有限公司的其他诉讼请求。”
三、由昆明宅速美装饰设计有限公司于本判决生效后十日内支付北京恒兆伟业投资有限公司违约金50000元；
四、驳回北京恒兆伟业投资有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费9459.5元、二审案件受理费5041元（昆明宅速美装饰设计有限公司已交18919元，多收13878元予以退回）合计14500.5元。由北京恒兆伟业投资有限公司承担70%即10150.35元，由昆明宅速美装饰设计有限公司承担30%即4350.15元。
本判决为终审判决。
审判长 曾蕙菁
审判员 黄 红
审判员 洪 琳
二〇一七年十二月七日
书记员 杨 瑞