浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7394号
上诉人（原审被告、反诉被告）：徐明娟,女，1982年12月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：蔚立芳，男，1969年11月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：田国祥，男，1981年7月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：许舟华，浙江谋策律师事务所律师。
上诉人徐明娟、田国祥为与被上诉人蔚立芳合伙协议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初9904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。田国祥未在规定期限内交纳二审案件受理费，也未提出减免、缓交申请，不依法履行二审诉讼义务，本案按田国祥自动撤回上诉处理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年，徐明娟、蔚立芳、田国祥协商合伙经营位于杭州市萧山区中对面的新城大酒店（原名阳光绿洲大酒店）。2015年7月13日，徐明娟将合伙投资款40万元汇入杭州方翔餐饮管理有限公司（以下简称方翔餐饮公司，三方合伙经营的新城大酒店未在市场监督管理部门登记注册，经营期间的经济业务均记录在方翔餐饮公司名下）银行账户。2015年7月30日，徐明娟、蔚立芳、田国祥签订《关于合伙经营新城大酒店的框架协议》一份，约定三方共同经营管理新城大酒店，酒店的各类资产权属完全属于杭州方翔羽绒制品有限公司（以下简称方翔羽绒公司），资产内容以方翔羽绒公司列明并提供的清单为准；酒店合伙经营权的计价额为300万元，蔚立芳以第一个经营年度的租金额150万元抵作合伙经营权出资额，再以现金30万元作为合伙经营权出资额，徐明娟、田国祥各以现金60万元作为合伙经营权出资额，上述出资额全部足额到位后，三方对酒店的合伙经营权属比例分别为蔚立芳60%、徐明娟20%、田国祥20%；第一个合伙经营年度的期限自2015年8月1日起至2016年7月31日，经营方的经营成果的计算时段以至该到期日为止的财务核算成果为准，对合伙经营年度的经营成果的分享或分担，按照上述合伙经营权属比例进行计算确定，如果经营出现亏损，各方出资额不足以弥补已产生的亏损，应按上述经营权属比例承担并追加亏损弥补额；蔚立芳负责明确酒店经营权股份化结构、成果分配及薪酬标准等方案，并就酒店的重要事项商讨提出观点及意见，原则上不参与酒店日常经营管理活动；徐明娟负责酒店经营团队的组建、培训和日常管理、业务营销活动及保障酒店业务正常开展的其他各项事务；田国祥负责酒店全部物品、菜品、酒饮料及各种消耗品的采购监管工作，负责协调相关外联事务。因三方产生争议，2015年10月后，徐明娟未参与酒店管理。
另查明，经蔚立芳、田国祥申请审计，杭州萧然会计师事务所有限公司出具《专项审计报告》，认定蔚立芳实际出资180万元，徐明娟实际出资40万元，田国祥实际出资30万元。新城大酒店2016年7月31日的财务状况如下：资产总额为952423.31元，负债为2648599.31元，所有者权益为-1696176元，资产负债率为278.09%。2015年7月3日-2016年7月31日盈亏情况如下：净利润为-4196176元，其中：主营业务收入为7479780.60元，主营业务成本为4002052.74元，主营业务税金及附加为142749.84元，营业费用为7512913.36元，财务费用为24129.81元，营业外收入为5889.15元。
原审法院认为,合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙的债务，由各合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。案涉框架协议系徐明娟、蔚立芳、田国祥真实意思表示，且协议约定内容并无违法之处，协议合法有效，各方应遵守并全面履行。本案中，徐明娟主张蔚立芳、田国祥应返还出资款40万元，蔚立芳、田国祥主张徐明娟应补缴出资20万元并按出资比例承担合伙经营的损失。徐明娟、蔚立芳、田国祥三方合伙系以方翔餐饮公司为载体展开经营活动，现三方的第一个合伙经营年度期限已届满，且徐明娟已于2015年10月实际退出经营管理，各方亦无继续合伙经营的事实可能性，三方合伙应予终止。三方合伙终止后，应当对合伙债务进行清算，清理债权、债务，并应当处理合伙清偿债务后的剩余财产。经审计，三方合伙经营存在亏损：所有者权益为-1696176元。徐明娟现并未提供充分证据证明三方合伙有盈利，故对徐明娟要求返还出资款40万元的诉讼请求，该院不予支持。《专项审计报告》指出蔚立芳、徐明娟、田国祥各自实际出资180万元、40万元、30万元，故该院认定三方应按照各自实际出资比例承担亏损。《专项审计报告》另指出营业成本、营业费用中的工资费用所占营业收入的比例均过高，且徐明娟也对营业成本过高提出异议，在三方并未对合伙进行清算、应付账款也未付清的情况下，且未有任一合伙人已实际承担合伙亏损，蔚立芳、田国祥无权主张徐明娟补缴出资、并承担亏损。故对蔚立芳、田国祥的反诉请求，该院也不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条之规定，该院于2017年9月12日作出如下判决:一、驳回徐明娟的诉讼请求；二、驳回蔚立芳、田国祥的反诉请求。案件受理费7300元，由徐明娟负担。反诉案件受理费4319元，由蔚立芳、田国祥负担。
徐明娟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、徐明娟系被蔚立芳、田国祥恶意赶出经营场所，蔚立芳、田国祥实质违约。2015年3月，蔚立芳、田国祥找到徐明娟希望共同合作经营酒店，后徐明娟积极参与酒店的前期装修及布置，投入较大的精力。2015年7月13日，徐明娟将合伙投资款40万元汇入方翔餐饮公司。2015年7月，徐明娟与蔚立芳、田国祥签订框架协议一份，约定三方共同经营管理新城大酒店，并由徐明娟担任总经理一职。徐明娟积极完成岗位工作，安排酒店日常经营。然在2015年10月，徐明娟去上班时发现总经理办公室被锁、钥匙也予以更换，后多次与蔚立芳、田国祥沟通，蔚立芳、田国祥直接告诉徐明娟终止合伙。徐明娟多次要求回酒店上班，均遭到蔚立芳、田国祥的恶意阻挠，徐明娟无奈只好放弃。蔚立芳、田国祥在无任何单方解除合同的事由出现的情况下即单方解除合同，明显存在违约，严重侵害了徐明娟的合法权益。二、蔚立芳、田国祥应当返还徐明娟投资款40万元。在徐明娟积极履行合同过程中，蔚立芳、田国祥毫无理由地单方终止合伙协议，存在严重的违约。徐明娟投入大量的人力、物力对酒店进行装修和前期布置，而酒店的经营特别是筹备阶段主要为金钱的支出和设施设备的添置，原审法院不应以酒店一年经营下来所谓的亏损而否定徐明娟要求蔚立芳、田国祥返还投资款的请求。蔚立芳、田国祥存在严重的违约行为，徐明娟作为守约方完全有理由要求蔚立芳、田国祥返还投资款，即使要求蔚立芳、田国祥赔偿徐明娟的损失，40万元的损失也完全不为过。三、杭州萧然会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》并不具有客观性。《专项审计报告》仅根据蔚立芳、田国祥提供的会计账册进行审计，但酒店经营不仅仅有银行来往账目，还有很多未登记入册的现金收支，故蔚立芳、田国祥提供的会计账册并非酒店的真实账目，《专项审计报告》也仅具有参考价值，不能真实反映酒店的经营状况。到目前为止，徐明娟与蔚立芳、田国祥并未就三方合伙经营的酒店进行清算，经营期间新添置的资产也未折价处理，实际三方的合伙关系虽然终止，但合伙清算尚未完成。原审法院不能仅凭一份《专项审计报告》即确认徐明娟与蔚立芳、田国祥之间的合伙系亏损。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判支持徐明娟的原审诉讼请求，并判令本案诉讼费用由蔚立芳、田国祥承担。
田国祥、蔚立芳共同辩称，1.徐明娟的主张没有事实和证据。2.原审法院认定未有任一合伙人已实际承担合伙亏损与事实不符，蔚立芳、田国祥已经弥补了亏损。《专项审计报告》审计的亏损金额为1696176元，原审法院未注意到该亏损的构成，误以为该金额是欠付供应商的货款，以为田国祥未弥补亏损。亏损金额的计算方式为资产总额减去负债，而负债包括应付账款、应交税金和其他应付款三项，故亏损的金额构成在该三个项目中。其中，应付账款的金额为2613639.73元，应交税金的金额为7151.68元，其他应付款金额为27807.9元，故亏损主要在应付账款的项目中。审计机构认定合伙期间的应付账款金额为2613639.73元，其中大额单位为方翔羽绒公司1950000元，田国祥507589元，杭州神龙贸易有限公司39078元，萧山西门市场通达货配商行22964元，故亏损主要发生在方翔羽绒公司和田国祥中。方翔羽绒公司转账了1950000元，田国祥转账了507589元，会计做账显示为借款，故亏损主要为该两笔借款。而方翔羽绒公司系田国祥的公司，故本案中亏损的原因系田国祥与蔚立芳向合伙中出借借款以支付合伙期间产生的货款，实际上田国祥与蔚立芳已经弥补了本案中合伙所产生的亏损。原审法院未查明亏损的构成，认为田国祥未弥补亏损，该认定有误。3.原审法院判决遗漏了鉴定费用。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，田国祥向鉴定机构缴纳了鉴定费3万元，原审法院应当就鉴定费的必要性以及承担比例作出判决，但原审判决中并未体现鉴定费。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，徐明娟、蔚立芳、田国祥之间于2015年7月30日签订的《关于合伙经营新城大酒店的框架协议》合法有效，且各方已实际履行。徐明娟在协议签订后的一段时间内参与了共同经营，其所投入的出资已构成合伙财产。现第一个合伙经营年度期限已届满，且徐明娟已于2015年10月实际退出经营管理，各方亦无继续合伙经营的事实可能性，原审法院据此认定三方合伙应予终止并无不当。合伙终止后应当进行清算，徐明娟所投入的出资亦只能在合伙经营体清算并按合伙人出资比例承担盈亏后，方能确定是否得以返还以及返还的金额。至于蔚立芳、田国祥在合伙经营期间是否存在违约行为而损害了徐明娟的利益，徐明娟可以另行向蔚立芳、田国祥主张权利，但并不必然构成蔚立芳、田国祥向徐明娟返还出资款的条件。综上，徐明娟的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人徐明娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 程雪原
审判员 朱晓阳
审判员 舒 宁
二〇一八年三月二十八日
书记员 张洁丽