浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终351号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）左文俊，男，1984年1月18日出生，汉族，江苏省灌南县人，小学文化，无业，户籍地灌南县，暂住杭州市。因犯盗窃罪、销售赃物罪于2004年9月被判处有期徒刑十个月。因吸毒于2010年10月被行政拘留五日。因本案于2012年3月31日被刑事拘留，同年5月4日被取保候审；2013年3月19日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人堵建军，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐复强，男,1980年12月30日出生，汉族，山东省平阴县人，初中文化，无业，住平阴县。因本案于2013年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人钱小琴，浙江秉象律师事务所律师
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人左文俊、徐复强、齐某、姜某、魏某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪一案，于2014年6月24日作出（2014）浙杭刑初字第81号刑事判决。被告人左文俊、徐复强、齐某、魏某均不服，分别提出上诉。浙江省高级人民法院于2015年2月9日作出（2014）浙刑一终字第156号刑事裁定，驳回被告人左文俊、徐复强、齐某、魏某的上诉；维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，对被告人左文俊、徐复强的死刑判决，报请最高人民法院核准。对被告人齐某、姜某、魏某的判决已发生法律效力。最高人民法院经复核，于2016年9月30日裁定不核准对左文俊、徐复强的死刑裁定；撤销杭州市中级人民法院一审及浙江省高级人民法院二审对左文俊、徐复强的死刑判决，发回杭州市中级人民法院重新审判。杭州市中级人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了被告人左文俊、徐复强贩卖毒品、非法持有枪支一案，于2017年7月15日作出（2016）浙01刑初第176号刑事判决。被告人左文俊、徐复强均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月31日召开了庭前会议，于2月28日公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员王霞芳、吴咏梅出席庭前会议，指派王霞芳、李某出庭履行职务。被告人徐复强及其委托的辩护人钱小琴出席庭前会议并参加诉讼。被告人左文俊及本院通知浙江省法律援助中心指派的辩护人堵建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人左文俊长期在杭州市区贩卖毒品。2012年3月31日凌晨，被告人左文俊在杭州市拱墅区宇豪假日酒店大厅被公安机关抓获，从其随身物品中查获5包甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，共计净重42.19克。
2012年10月至2013年3月间，被告人左文俊为贩卖毒品，多次向被告人徐复强购买甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并采用指使姜某、魏某（均已判刑）等人转账或自己汇款等方式支付给徐复强毒资合计180余万元（人民币，下同），安排魏旭妃租赁了杭州市拱墅区万家星城35幢3单元903室和29幢1单元1403室2套住房用于居住及藏匿毒品、毒资。其间，被告人左文俊、徐复强于2013年3月8日经电话约定交易10千克甲基苯丙胺后，左文俊于同日向徐复强指定的银行账户汇款20万元。同月9日，徐复强携带上述约购毒品在陈霜（另案处理）陪同下驾车至浙江衢州与左文俊会合，而后赶往杭州市拱墅区左文俊租住处交易。左文俊将所购的约10千克甲基苯丙胺藏匿于万家星城29幢1单元1403室租房。
2013年3月18日，公安机关在杭州市钛合国际酒店B座北停车场抓获被告人左文俊，并在左租住的万家星城35幢3单元903室内查获毒资人民币299900元，类子弹物1发；在万家星城29幢1单元1403室内查获可疑晶体、药丸共74包，类枪物1把、类子弹物7发；在被告人左文俊使用的浙Ａ×××××现代汽车内查获可疑晶体2包。经鉴定，上述从万家星城29幢1单元1403室内查获的74包可疑物中，可疑晶体39包共重11900余克，可疑药丸33包共重730余克，合计12600余克，均检出甲基苯丙胺（对其中17包11600余克进行了含量鉴定，甲基苯丙胺含量为47.9%-53.8%不等）；可疑植物1包重2.47克，检出四氢大麻酚，另一包可疑晶体1包重2.67克，检出氯胺酮；被查获的类枪物为以火药为动力发射弹丸的枪支，具有致伤力；被查获的类子弹物认定为弹药。从浙Ａ×××××现代汽车内查获的可疑晶体共重0.66克，均检出甲基苯丙胺。另从被告人左文俊处扣押浙Ａ×××××现代汽车1辆、手机3部、人民币76800元、笔记本电脑1台及银行卡等物。同日，公安机关在被告人徐复强位于山东省平阴县孝直镇野场村的家中抓获徐复强，在其住处及身上查获可疑晶体2包（盒），共重11.54克，均检出甲基苯丙胺。另从徐复强处扣押人民币35000元、手机3部及银行卡等物。公安机关冻结被告人徐复强在中国建设银行东莞虎门新园分理处62×××40账户的存款人民币237458.67元、在中国银行东莞虎门太平港支行62×××40、60×××10账户的存款人民币11177.74元、在中国工商银行东莞分行62×××28账户的存款人民币100278.97元。
2013年2月20日、2月25日，被告人左文俊伙同姜某等人分别在杭州领骏世界、摩纳哥艺术酒店楼下贩卖甲基苯丙胺给刘某120克、30克，收取毒资9000元。
2013年3月18日凌晨，被告人左文俊和刘某1在杭州市钛合国际酒店1315房间贩卖甲基苯丙胺约10克给陈某，收取毒资3000元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人左文俊犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，两罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人徐复强犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、现扣押于杭州市公安局拱墅区分局未随案移送本院的从杭州市下城区万家星城35幢3单元903室被告人左文俊租房查获的赃款人民币299900元，从左文俊处查获的人民币76800元及浙Ａ×××××现代轿车1辆，从被告人徐复强处查获的人民币35000元，随案移送本院的笔记本电脑1台，以及冻结的被告人姜某位于中国工商银行6212261202002680677账户的存款29526.92元及孳息、被告人魏某位于中国工商银行6212261202002750405账户的存款49529.53元及孳息、被告人徐复强位于中国建设银行东莞虎门新园分理处62×××40账户的存款人民币237458.67元及孳息、徐复强位于中国银行东莞虎门太平港支行62×××40、60×××10账户的存款人民币11177.74元及孳息、位于中国工商银行东莞分行62×××28账户的存款人民币100278.97元及孳息，均作为被告人左文俊、徐复强的违法所得予以没收，上缴国库；已随案移送的从被告人处扣押的犯罪工具手机，予以没收，上缴国库。
左文俊上诉提出，其在2012年3月31日凌晨没有贩卖42克多的毒品，其包内的毒品不是其所有；其没有在2013年2月20日、2月25日分两次贩卖毒品给刘某120克、30克，没有在2012年3月18日贩卖毒品给陈某10克；其没有向徐复强购买毒品，房间内查获的毒品系刘某1存放；其与徐复强在3月9日在衢州见面是接徐复强到杭州来玩，与徐复强之间的经济往来是正常的借贷往来。其辩护人亦称2012年3月31日的贩毒事实不能认定，认定2012年10月至2013年3月左文俊向徐复强购买毒品支付100多万元的事实不清，左文俊向徐复强支付的钱是正常的借贷往来，手印鉴定书不能证明查获的毒品均系左文俊所有，手机通话录音取证不合法，也不能证明左文俊与徐复强当时在交易毒品，姜某、魏某、刘某1关于左文俊与徐复强之间毒品交易往来的证言系猜测性证言，不能作为定案依据，万家星城29幢1单元403室查获的毒品不能排除为刘某1所有的合理怀疑；原审判决认定2013年2月至3月左文俊贩卖给刘某150克甲基苯丙胺的证据不足。
徐复强上诉提出其没有贩卖毒品，其与左文俊之间是正常的资金借贷。其借给左文俊30万，月息20%，银行转账是左文俊还的钱，后来其也向左文俊借了50万。3月8日的录音证据不合法，没有合法的批准手续。其辩护人提出原审法院审判程序违法，剥夺、限制了被告人申请非法证据排除的权利，要求二审排除3月8日的录音证据及刘某1、姜某、魏某的部分证言，申请重新鉴定电话录音，申请刘某1出庭作证，在庭审结束后又申请郭某出庭作证、申请调取徐复强在广州心发投资公司等处工作收入情况。原审判决根据银行交易明细推断出交易金额系毒资显属不当，监控录像、通话记录、手机运行轨迹、出港登记记录等证据反映的情况不能证明实质内容，3月8日的通话语音的一方不能确认为徐复强，2014年12月20日办案机关出示的情况说明的合法性存疑，鉴定样本录音不能确认出自徐复强。魏某、姜某、刘某1关于徐复强为左文俊上家的内容为猜测性推断，真实性无法判断，缺乏证明力。在案查获的毒品系来自于刘某1，而不是徐复强。
出庭的检察员提出，原判认定左文俊于2012年3月31日贩毒42余克及2013年3月18日贩卖给陈某10克甲基苯丙胺的事实可以认定，但原判认定左文俊两次伙同姜某贩卖给刘某1共计50克甲基苯丙胺的证据不足。现场查获的12600余克甲基苯丙胺系左文俊所有，左文俊的毒品来源于徐复强，从左文俊租房查获的10公斤冰毒系徐复强贩卖给左文俊。原判认定的事实，除左文俊贩卖给刘某1的50克毒品的事实不能认定外，其余事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定左文俊贩卖甲基苯丙胺类毒品12700余克中的12650余克，非法持有枪支1支及被告人徐复强贩卖甲基苯丙胺类毒品12600余克的事实，有公安机关的搜查笔录及视频、称量记录、扣押物品清单及照片，检验、检测报告及毒品上交清单、情况说明，银行账户交易明细，手印鉴定意见、枪支、弹药鉴定意见，手机通话录音及声纹鉴定意见，监控录像，手机运行轨迹、出港登记记录、车辆信息查询及车行轨迹，证人彭某、杨某、陈某、王某1、纵潮飞、刘某1等的证言及相关辨认笔录，作案同伙姜某、魏某的供述，左文俊在原二审庭审中曾供认从其租房查获的冰毒系其向徐复强购买等供述予以证实。上述证据反映情况能够互相印证，足以认定。
另查明，原判认定左文俊于2013年2月20日、2月25日伙同姜某等人分别在杭州领骏世界、摩纳哥艺术酒店楼下贩卖给刘某1共计50克甲基苯丙胺的事实，不能成立。刘某1供述其直接与姜某二次联系共计购毒50克，没有与左文俊联系；左文俊也否认该两次贩卖毒品给刘某1，故原判认定左文俊伙同姜某贩卖该50克毒品给刘某1的证据不足，不予认定。
关于上诉理由、辩护意见及出庭的检察员意见。经查：（1）关于对原判认定左文俊伙同姜某贩毒给刘某150克甲基苯丙胺的事实提出的异议。出庭的检察员、左文俊及其辩护人对此提出的异议成立，予以采信。（2）关于对原判认定2012年3月31日左文俊贩卖42余克甲基苯丙胺的事实提出的异议。公安机关从被告人左文俊随身携带的包内查获42余克甲基苯丙胺，虽然左文俊辩称该毒品系他人所有，但并没有得到他人的印证，且多名证人证明左文俊有贩毒行为，故左文俊称该笔贩毒事实不能成立的理由不足，不予采信。（3）关于对原判认定2012年3月18日贩卖毒品给陈某10克甲基苯丙胺的事实提出的异议。刘某1、陈某供述互相印证，证明左文俊于2012年3月18日贩卖10克甲基苯丙胺给陈某的事实。故左文俊对该节事实提出的异议不能成立，不予采信。（4）关于被告人及辩护人提出原审程序违法及申请排除相关证言、电话录音及申请证人出庭、申请重新鉴定电话录音问题。经审查被告人魏某、刘某1、姜某的讯问录音录像，侦查机关不存在刑讯逼供等非法方法。辩护人提出的所谓威胁方法，实质上属于侦查机关的讯问策略和讯问技巧，不予认定为非法证据。刘某1在侦查阶段已经做了多次供述，且供述具体、清晰，没有出庭的必要；郭某及其公司与本案没有关联性，没有必要再次开庭通知郭某出庭及调取其所在公司的空白合同。侦查机关采用技术侦查措施通过左文俊使用的手机获取的2013年3月8日的通话语音及徐复强的语音鉴定样本的程序合法。左文俊在一审庭前会议上亦认可侦查机关采用技术手段从其所使用的手机中获取3月8日的电话录音，侦查机关亦于2014年12月20日出具了情况说明，取证程序合法。声纹鉴定反映3月8日的通话录音中另一方为徐复强。通话内容与声纹鉴定意见反映情况与在案的相关监控视频、银行汇款记录、手机轨迹、证人证言反映情况相一致。被告人徐复强及其辩护人提出相关证人证言应当予以排除及申请证人出庭及申请重新委托声纹鉴定等理由不能成立，不予采信。（5）关于查获的毒品的所有权及来源问题。经审查，查获的12.6千克甲基苯丙胺中，有9包“大红袍”字样塑料袋包装的甲基苯丙胺重9831余克，其中一个包装袋上有左文俊右手拇指所留指纹，证明该批毒品左文俊曾直接经手。该近10千克甲基苯丙胺单独放在一只黑色布袋中，符合最近购入的毒品与之前购入毒品分开放置的常理，也与左文俊妻子魏某供述左文俊与徐复强等人在家相见后家中多出一个袋子及3月8日通话录音中约购的10千克甲基苯丙胺等相印证。故该近10千克甲基苯丙胺系左文俊3月8日从徐复强处约购的毒品。其余查获的毒品，根据左文俊在3月8日通话录音中反映系其以前从徐复强处购得的毒品，这与在案的左文俊支付给徐复强的银行资金往来相印证。刘某1及作案同伙魏某、姜某一致供认徐复强是左文俊的毒品上家，其中刘某1多次听左文俊与徐复强通过电话、短信的方式联系购毒，魏某、姜某多次帮助左文俊给徐复强汇付毒资。左文俊在原二审庭审中供认从其租房查获的冰毒系其向徐复强购买。左文俊控制、使用的户名为姜某、魏某的银行卡资金来源为现金存入及他人的汇款，支付对象为徐复强的相关银行账户，证明左文俊毒品向徐复强购买，左文俊销售毒品后将毒资汇给徐复强的事实。故查获的毒品系左文俊所有，但全部来源于徐复强。左文俊及其辩护人称查获的毒品不能排除系刘某1放在左文俊处的理由不能成立，不予采信。（6）关于左文俊、徐复强辩解二人之间资金往来系正常经济往来问题。按照徐复强辩解其借给左文俊30万，月息20%，左文俊2012年10月从徐复强处借款30万元，到2013年3月18日被抓获，不足六个月，利息最多36万，即使算上本金30万，也就是66万，即使徐复强又向左文俊陆续借款50万元，总额也只有116万。但二人之间实际资金往来金额达到180万，因此二人关于借还款的辩解明显与事实不符。徐复强及其辩护人辩称左文俊与徐复强之间系正常经济往来而不是毒资往来的辩解不能成立，不予采信。
本院认为，被告人左文俊、徐复强明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法严惩。被告人左文俊非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。出庭的检察员、被告人左文俊及其二审辩护人提出原判认定左文俊分两次贩卖给刘某1共计50克甲基苯丙胺的事实不能认定的意见成立，予以采纳。被告人左文俊、徐复强及其辩护人就原判认定事实提出的其他异议、要求排除有关非法证据及要求从轻处罚等意见不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条、第八条第二款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人左文俊、徐复强的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条之规定，对被告人左文俊、徐复强的死刑判决依法报请最高人民法院核准。
(本页无正文)
审 判 长 梁 健
审 判 员 冯喜恒
审 判 员 侯天柱
二〇一八年四月十六日
代书记员 陈伊文