安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑再2号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
原审被告人史丽丽，女，1963年5月9日出生于安徽省怀远县，汉族，原怀远县兴邦科技服务部现金会计，住安徽省怀远县。2010年5月5日因犯非法吸收公众存款罪，被安徽省固镇县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五万元（刑期自2010年5月5日起至2010年6月2日止）。
辩护人杨金波，安徽皖中律师事务所律师。
原审被告人史丽丽犯非法吸收公众存款罪一案，安徽省固镇县人民法院于2010年5月5日作出（2010）固刑初字第0035号刑事判决，认定被告人史丽丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五万元。宣判后，在法定期限内，被告人史丽丽没有提出上诉，固镇县人民检察院亦未提出抗诉。判决发生法律效力。2015年8月24日，原审被告人史丽丽向固镇县人民检察院提出刑事申诉。2015年12月24日蚌埠市人民检察院向本院提出抗诉。2016年6月28日，本院作出（2016）皖03刑再7号再审决定书，指令固镇县人民法院另行组成合议庭对该案进行再审。固镇县人民法院立案后，先后两次致函固镇县人民检察院，围绕抗诉理由建议补充侦查，但是，直至开庭检察机关未补充任何证据。2017年7月19日，固镇县人民法院作出（2016）皖0323刑再1号刑事裁定，维持该院（2010）固刑初字第0035号刑事判决。宣判后，原审被告人史丽丽提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2017年8月22日公开开庭对该案进行了审理。蚌埠市人民指派检察员王军、郑文安出庭履行职务。原审被告人史丽丽及其委托的辩护人杨金波均到庭参加诉讼。现已审理终结。
2010年5月5日，安徽省固镇县人民法院作出的（2010）固刑初字第0035号刑事判决经审理查明：2005年7月，被告人蔡某2在怀某县工商行政管理局登记成立怀某县兴邦科技服务部，聘用被告人史丽丽任现金会计。该服务部自成立以来在怀某、蚌埠等地采取投资地下酒窑收藏、涞水房产、饮料、尚元房产、欧某化妆品、增值扩股、种植、海口房产、海南地产、清欣片、期酒、福利房等十二种形式，按15%－100%的高额回报为诱饵，向社会1000余人吸收7112余万元（已扣除蔡某2投资626余万元、史丽丽投资30余万元），造成投资户损失1821余万元。
2009年1月5日，被告人蔡永茜被合肥市公安局花冲派出所抓获。
案发后，怀远县公安局冻结被告人蔡某2帐户存款457761.46元、扣押被告人蔡某2现金5800元、港币70元及清欣片、欧某化妆品等物品。
原审法院依据被告人的供述、被害人邵某、黄某、陈某的陈述、证人赵某、许某、张某1、葛某、唐某、聂某、蔡某1、高某、尚某、金某、张某2的证言、个体工商户设立登记申请表、个体工商户设立（变更）登记审核表、授权书、个体工商户营业执照、合同书、协议书、补充协议书、收据、证明、关于怀远县兴邦科技服务部非法集资的专项审计报告、关于欧莎丽等非法集资项目补充说明、合肥市公安局花冲派出所出具的抓获经过、怀远县公安局扣押物品、文件清单、怀远县公安局冻结存款通知书等证据，认为被告人蔡某2、史丽丽违反国家金融管理制度，以非法牟利为目的，以高额利润回报为诱饵，变相吸收不特定社会公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。1999年7月3日，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》二条规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”根据该案的事实和证据，怀某县兴邦科技服务部是个人为进行犯罪活动所设立的单位，而且其设立后也以实施犯罪为主要活动的，故不能认定蔡某2的行为属于单位行为，蔡某2的行为应认定为自然人犯罪。辩护人关于蔡某2应作为单位犯罪的其他责任人员进行处罚的辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人的投资不应计入吸收存款数额的辩护意见，予以采纳。被告人蔡某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人史丽丽在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。两被告人归案后认罪态度较好，有悔罪表现，且系初犯，均可酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人蔡某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；被告人史丽丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五万元；本案扣押、冻结在案的赃款、赃物，由扣押机关怀远县公安局依法发还被害人；本案未追回的违法所得，依法继续予以追缴。
宣判后，在法定期限内，被告人蔡某2、史丽丽均没有提出上诉；固镇县人民检察院亦未提出抗诉。判决发生法律效力后，罪犯史丽丽于2010年5月18日交付执行。
2015年8月24日原审被告人史丽丽向蚌埠市人民检察院申诉,称该案是兴邦公司的单位行为，她只是兴邦公司怀某县服务部的聘用人员，就是有责任也应由兴邦公司承担；她没有犯罪的故意和行为。原生效判决认定事实不清，证据不足，史丽丽认为,该案上面的高管已被其他法院判决无罪,她也要求宣告其无罪。
安徽省蚌埠市人民检察院经依法审查，认定的事实与原生效判决认定的事实一致。该院认为，原生效判决认定蔡某2、史丽丽非法吸收公众存款一案为自然人犯罪，认定事实及适用法律错误；原生效裁判认定史丽丽构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足。为维护司法公正，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十本条第三款之规定，对固镇县人民法院（2010）固刑初字第0035号刑事判决提出抗诉，请依法判处。
再审一审时，原公诉机关对原来指控的犯罪事实没有变更或补充起诉。开庭时针对该案的证据、案件情况和原审判决发表如下出庭意见：该院认定事实与原生效判决认定的事实一致。该院认为：1、本案之非法吸公众存款行为，符合单位犯罪的构成要件，依法应当按单位犯罪论处。2、史丽丽是服务部的会计，具体工作是接待投资客户、负责投资户的签订合同和资金返还的登记、代收投资户所交的现金，史丽丽每月只拿固定工资，没有任何奖励与提成。史丽丽犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，对史丽丽判处免予刑事处罚为宜。
原审被告人史丽丽提出的辩解意见与申诉理由一致。
固镇县法院再审一审查明的事实、证据与原生效判决一致。
固镇县人民法院再审认为，原审被告人史丽丽违反国家金融管理制度，以非法牟利为目的，以高额利润回报为诱饵，与他人采取记流水帐、代收款、登记客户、返还客户款等手段吸收不特定社会公众存款，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。1999年7月3日《最高人民法院＜关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释＞》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”根据该案的事实和证据，怀某县兴邦科技服务部是个人为进行犯罪活动所设立的单位，而且其设立后也以实施犯罪为主要活动，故不能认定史丽丽等人的行为属于单位犯罪，史丽丽等人的行为应当认定自然人犯罪。抗诉机关抗诉意见与事实不符，不予采纳。史丽丽称其是一个打工打杂的，原判决不合理，要求判决其无罪的申诉理由不能成立。案经固镇县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定维持该院（2010）固刑初字第0035号刑事判决。
宣判后，原审被告人史丽丽不服，以怀某县兴邦科技服务部是兴邦科技公司授权的下属单位，该案纯属兴邦科技公司单位犯罪；其主观上没有犯罪的故意，客观上没有占有投资人的钱财为由，提出上诉。再审一审事实不清，证据不足，请求二审法院撤销固镇县人民法院（2016）皖0323刑再字1号刑事裁定，改判其无罪。
再审二审开庭时，上诉人史丽丽坚持自己的申诉、上诉意见，庭审时提出，亳州兴邦公司的部分高管及周边类似案件中作用比她大的人都没有被判处刑罚，她只是个打工的却被判了刑，不公平，要求二审法院宣告其无罪。
辩护人提出：根据原审控方提供的证据证实，本案投资户都是与兴邦公司签订的合同，合同的主体是兴邦公司和投资户；史丽丽只是怀某县兴邦科技服务部的一名普通员工。史丽丽没有非法牟利的目的，没有以高额回报为诱饵同客户签订一份合同。原审没有查明史丽丽“非法吸收公众存款”到底是多少，因此，足以证明认定史丽丽非法吸收公众存款，事实不清，证据不足，适用法律不当，检察机关的抗诉理由成立。
再审二审出庭检察员发表如下出庭意见：1、该案是亳州兴邦公司的单位犯罪；2、史丽丽是服务部的会计，具体工作是接待投资客户、负责投资户的签订合同和资金返还的登记、代收投资户所交的现金，史丽丽每月只拿固定工资，没有任何奖励与提成。原生效判决和再审一审认定原审被告人史丽丽构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足。
再审二审经开庭审理，查明的案件事实与再审一审认定的事实一致;据以定案的证据与再审一审一致。
本院认为，上诉人史丽丽参与了原审被告人蔡某2以高额利润回报为诱饵，变相吸收不特定社会公众存款，扰乱金融秩序的犯罪行为，其行为构成非法吸收公众存款罪。史丽丽在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人蔡某2注册成立的怀某县兴邦科技服务部系个体工商户，与亳州市兴邦科技开发有限公司没有出资和被出资的关系；蔡某2接受兴帮公司的“授权代理”或者销售其“产品”、将投资人的投资款汇到兴邦公司等行为，只能证明蔡某2成立服务部后经营兴邦公司的“产品”，从事违法犯罪活动，不能证明怀某县兴邦科技服务部与亳州市兴邦科技开发有限公司之间存在总公司与子公司或分公司、分支机构的关系，人员上也没有隶属关系。亳州市兴邦科技开发有限公司非法吸收公众存款案与本案没有必然的联系，系两个不同的个案。此外，原公诉机关不仅没有指控涉案单位，还在原一审开庭发表出庭意见时，明确说明本案系自然人犯罪；蚌埠市人民检察院向本院提起抗诉，以及再审一审时，两级检察机关均没有提供任何指控单位犯罪的新证据；上诉人史丽丽在担任怀某县兴邦科技服务部会计期间，不仅仅实施了记帐、代收钱款等行为，还实施了每周六打电话给被害人，让其到服务部搞活动，听蔡某2宣传兴邦公司的“产品”、推荐他人到服务部工作、介绍他人投资入股等行为，参与了非法吸收公众存款的犯罪活动。蚌埠市人民检察院、上诉人及其辩护人提出该案应当认定系亳州市兴邦科技开发有限公司单位犯罪、原生效判决及再审一审认定史丽丽非法吸收公众存款事实不清，证据不足，史丽丽不构成非法吸收公众存款罪的出庭、辩解、辩护意见均不予采信。再审一审事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一项之规定，裁定如下：
维持安徽省固镇县人民法院（2016）皖0323刑再1号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 军
审 判 员 赵晓兵
审 判 员 陈 颉
二〇一七年九月十四日
法官助理 唐红艳
书 记 员 赵玉青
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。