辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终426号
上诉人（原审被告）：司家威，男，汉族，住营口市老边区。
委托诉讼代理人：王功利，营口市正源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：营口华强钢结构工程有限公司，住所地：营口南楼经济开发区。
法定代表人：费强，董事长。
委托诉讼代理人：王向阳，辽宁百运律师事务所律师。
上诉人司家威因与被上诉人营口华强钢结构工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2017）辽0882民初3046号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
司家威上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人的留薪工资，一次性伤残补助金，一次性就业补助金按月4350元标准计算。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：月工资标准应按仲裁院计算标准200元/天*21.75天=4350元/月。而不应按5个月平均计算。
营口华强钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告的停工留薪工资几各项伤残待遇按月工资3560元的标准计算；2.判决被告住院期间的护理费按每日101.72元的标准计算；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告司家威于2015年12月份，在原告处任电焊工，日工资200元，双方未签订劳动合同。2016年5月1日，被告在工作时右脚被挤伤，致其右足第3、4、5趾重度挤压伤等，被告受伤后在大石桥市骨科医院住院治疗88天，住院期间由其妹妹李时妃护理。2016年9月12日，大石桥市人力资源和社会保障局作出大人社工伤认[2016]266号《认定工伤决定书》，认定司家威受到的事故伤害为工伤。2016年10月27日，营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴字[2016]0658号鉴定结论书对司家威的伤残鉴定为捌级。2017年3月28日，营口南楼经济开发区争议仲裁委员会对司家威（申请人）与营口华强钢结构工程有限公司（被申请人）之间的劳动争议作出南劳仲裁字[2017]第1号仲裁裁决书：“一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金人民币47,850元（计算标准：本人工资4,350元/月x11个月=47,850）。二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金人民币40,777元（计算标准：营口市2015年度职工月平均工资3707元/月x11个月=40,777）。三、被申请人支付申请一次性伤残就业补助金人民币69,600元（计算标准：本人工资4,350元/月x16个月=69,600元）。四、被申请人支付申请人停工留薪工资26,100元（2016年5月2日至2016年10月27日，计算标准：本人工资4,350元/月x6个月=26,100元）。五、被申请人支付申请人伙食补助费人民币2,684元（88天，计算标准：30.8元/天x88天=2,684元）。六、被申请人支付申请人护理费11,121元。以上一至六项被申请人共计支付申请人人民币壹拾玖万捌仟壹佰叁拾贰元（198,132元），被申请人应当在本裁决生效后三日内支付完毕。”原告不服上述裁决，在法定期限内诉至本院。
一审法院认为，大石桥市人力资源和社会保障局作出大人社工伤认[2016]266号《认定工伤决定书》，认定司家威受到的事故伤害为工伤。且原、被告对此没有异议，本院予以采信。营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴字[2016]0658号鉴定结论书鉴定，对司家威的伤残评定为捌级，本院予以采信。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，本案中，原告未为被告缴纳工伤保险，因此，原告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告费用。结合本案，原告对营口南楼经济开发区争议仲裁委员会南劳仲裁字[2017]第1号仲裁裁决书中确定由原告支付被告一次性工伤医疗补助金人民币40,777元、伙食补助费2,684元，原告对此没有异议，本院予以确认。职工因工致残被鉴定为捌级伤残的，一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本案中，被告司家威工作时间较短，仅结算过五个月工资，庭审中，原、被告均未就其主张的工资数额提供充分证据，故本案以被告实际工作月份数计算本人工资，其中2015年12月4600元，2016年1月2600元，2016年4月6100元，以上三个月工资，原、被告均无异议，本院予以确认，原告提供的2016年2、3月工资表中没有被告签字，结合原、被告的陈述，本院认定被告2016年2月工作7天，工资为1400元，2016年3月工作20天，工资为4000元，综上，被告司家威的月工资为3940元，故一次性伤残补助金为3940元/月×11个月=43340元；一次性伤残就业补助金的计发基数按工伤职工月平均工资，捌级为16个月，即3940元/月×16个月=63040元；职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，工伤职工评定伤残后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇，停工留薪期一般不超过12个月，结合本案实际情况，停工留薪期为102天，被告在原告处的月工资为3940元，因此停工留薪期间被告应得工资为3940元/月×3.4个月=13396元；被告未提供住院期间护理人员的收入情况证明，可参照2016年居民服务业标准计算88天，原告主张按每天101.72元计算，不违反法律规定，护理费即101.72元/天×88天=8951.36元；综上，原告应赔偿被告一次性伤残补助金人民币43340元，一次性工伤医疗补助金人民币40,777元，一次性伤残就业补助金人民币63040，停工留薪工资13396元，伙食补助费人民币2,684元，护理费8951.36元，以上共计172188.36元。
综上，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、原告营口华强钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告支付工伤保险待遇172188.36元（其中：一次性伤残补助金人民币43340元，一次性工伤医疗补助金人民币40,777元，一次性伤残就业补助金人民币63040，停工留薪工资13396元，伙食补助费人民币2,684元，护理费8951.36元）；二、驳回原告营口华强钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。上述给付义务，限原告于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，由原告营口华强钢结构工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院认定事实与一审一致。
本院认为，本案主要争议焦点为，司家威在上诉人单位工作期间，本人工资应如何确定。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故或者职业病前月平均缴费工资。本案中，上诉人与被上诉人约定工资发放按实际工作每日200元发放，可见，司家威的月缴费工资并不确定，从已经工作的5个月工资发放来看，每个月的实际工资并不相同。对比一审法院与仲裁机构对本人工资的计算方法，一审法院的计算方法更符合客观实际，而且符合《工伤保险条例》第六十四条对本人工资的定义。仲裁机构的计算方法可以在已经发生的月工资无法确定的情况下，进行推定适用。
综上，司家威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由司家威负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 卿
审判员 盖国林
审判员 关春秋
二〇一八年三月十九日
书记员 翟健含