吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终279号
上诉人（原审原告）：刘长忠，现住吉林省松原市。
委托诉讼代理人：唐延伟，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林大安经济开发区管理委员会。
法定代表人：李兴会，主任。
委托诉讼代理人：刘中显，吉林于晓辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于朝晖，男，汉族，1969年4月1日生，该单位纪工委书记，住址吉林省大安市锦华街二委**组。身份证号：×××。
上诉人刘长忠因与被上诉人吉林大安经济开发区管理委员会（以下简称大安开发区）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2017）吉0882民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人刘长忠的委托诉讼代理人唐延伟、被上诉人大安看经济开发区管理委员会委托诉讼代理人刘中显、于朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘长忠上诉请求：撤销原审法院判决，判决被上诉人给付欠款117.6168万元及利息。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，认定错误。一、在庭审中已查明，上诉人承建的兴原小区1号楼和2号楼二至五层建筑面积共计5972.72平方米，2000年9月29日双方签订的合同约定，被上诉人购买其中4500平方米，2001年6月1日被上诉人交给上诉人购房人员交款名单购房面积是5245.69平方米，被上诉人举证的2002年1月12日收据记载面积是4655.30平方米，2003年4月8日被上诉人为1号和2号楼的2-5层房屋5972.72平方米全部办理了产权，上述事实证明，被上诉人已超过了合同约定的4500平方米，多购买了房屋。究竟购买了多少面积房屋，是本案焦点，一审没有查清。二、一审判决没有责令被上诉人承担举证责任错误。被上诉人应对所购房屋面积、具体位置、已付工程款承担举证责任。被上诉人是为本单位人员集资建房的，集资款是购房人员交给被上诉人的，被上诉人负责收款办理产权。所有购房人员名单、交款数额、所购房屋位置，都由被上诉人掌握，只要被上诉人出示这些证据，是否欠款一目了然。因此，被上诉人应对此负举证责任。如被上诉人不举证，应承担举证不能的后果，认定上诉人的请求成立。而上诉人只是工程建设者，对二至五层房屋，被上诉人是如何分配给集资购房人员的，如何办理房屋产权的，上诉人根本不清楚，无法举证。被上诉人拒绝举证，说明在二至五层的购房中，存在侵害上诉人合法利益的问题。而一审判决不责令被上诉人举证，又不依上诉人的申请，对二至五层房屋的登记情况调查取证。明显是不想查清案情，明显在偏袒被上诉人，维护被上诉人的利益。三、一审判决认为：“争议房屋在2003年已在房产部门备案。假使原告的主张成立，也因此可以推定刘长忠作为工程的实际承包人知道或应当知道，开发区管委会此时已侵害了其权利，但刘长忠没有证据证明在2003年至起诉前，其向开发区管委会主张过权利，因此被告提出原告的请求已超过诉讼时效的抗辩理由。本院予以支持。因原告的诉讼请求已超过诉讼时效。其请求依法应予以驳回”是错误的。1、一审判决“假使”认定不当，事实就是事实，不存在“假使”，假使欠款的主张成立。超过诉讼时效，请求被驳回；假使欠款的主张不成立，本案判决的根据是什么？还能以超过诉讼时效为由驳回吗？人民法院的判决书怎么能用“假使”作根据呢？”2、本案诉讼时效应从起诉日起计算，不能以2003年房屋备案为起算日。2003年的房屋备案与被上诉人是否欠房款没有关系。房屋备案是政府的行政管理，房屋欠款是被上诉人与上诉人之间购房的付款问题，二者是两事。用房屋备案确定是否欠款，是否侵害上诉人的权利，风马牛不相及。诉讼时效是从知道或应当知道权利受到侵害时开始计算，应从上诉人索要欠款被上诉人拒绝给付的时间开始计算，2003年至今，双方没有谈过购房款的事宜，也没有确定何时付款，上诉人无从知晓被上诉人的是否同意或拒绝给付欠款，也就无从知晓权利是否受到侵害。因此，本案诉讼时效应从上诉人主张权利的起诉日起开始计算。
吉林大安经济开发区管理委员会答辩称：关于房产证都是刘长忠的人韩彪（见2013白民再字55号判决4页）办理的，开发区将盖好公章介绍信交给韩彪。1、本案事实为上诉人是实际开发商开发建设了大安市兴源小区1-2号（一共该小区就是二栋住宅楼），合同约定建成后二楼至五楼层卖给答辩人4500平方米，每平方米900元，虽然事实是建设了5972.72平方米的面积，但是上诉人举证证明只卖给答辩人5200平方米（见上诉人白己举证证明售楼明细表），因为5200X900=468,000.00元，根据上诉人自认答辩人已经给付的420万元再加上2001年8月23日以上诉人刘长忠和盖令臣为借款人。王立孝为担保人的50万借款（因为该借款明确约定开发区从第二次集资款扣回），所以被上诉人作为买方已经将购楼集资款中扣留，将50万的借款归还给永达公司了，答辩人己经于2001年12月29日全部结清楼款交给了上诉人。就连面积差价款4500元也于2002年1月12日给齐了，所以答辩人根本不欠上诉人的房款，在上诉人建设的二层至五层楼中除了卖给答辩人外，还有回迁户回迁到2-5层中，其中赵满瑞就回迁到二楼至五楼中的3楼（1号楼301室建筑面积为66.73平方米），回迁户是不交钱的，只是交纳面积的差价款，因为上诉人是卖方答辩人不知道上诉人在2-5层中回迁安置了多少回迁户，只有实际的开发商上诉人自己最清楚，所以上诉人需要出具证据证明实际出售给被上诉人多少套楼房吉面积即合同实际履行情况，虽然合同签订约定上诉人将2-5层5200平方米，被上诉人给付了420万楼款，再加上开发区拆借给上诉人的五十万元，而且该五十万元是开发区从永达公司借的款，已经还给了永达公司，是从第三次购楼款中支付给永达公司的。2、关于谁具有举证责任的法律规定：根据《民诉法证据规定》第五条一款规定，上诉人只对合同成立并生效完成了举证责任，而没有对合同履行完成举证责任，因为该五条二款规定。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。就是说房屋买卖是双务合同，关于买卖合司履行的举证责任。就是作为卖方的上诉人不但要举证证明买卖合同成立并生效（成立和生效没有纠纷），而且还应当举证证明卖给答辩人是哪个单元的楼房及出售面积是多少平方米前楼房（即所售房屋面积，具体位置），而作为答辩人开发区应当举证证明已经给付了多少房款（工程款）。二、一审判决适用法律正确应当维持原判驳回上诉，2001年12月29日上诉人领取了全部工程款（房款）,就连差价款4500元也于2002年1月12日结清了，假设或者退一步讲就是答辩人欠上诉人购房款，上诉人在结算2001年12月29日或者最迟在2002年1月12日结算楼房差价款时就应当知道权利被侵害了，法律规定的是知道或者应当知道，应当知道就是法律推定债权人知道的情况，所以上诉人在2002年1月12日应当知道债权被侵害了，也就是起算诉讼时效的起算点，到现在己经过了十七年多了，而这十七年中本案实际开发商上诉人和实际施工人王庆山从2001年开始打官司、2007年将答辩人也追加为被告、官司一直打到2016年最高人民法院作出（2016）最高法民申322号民事裁定（见上诉人提供的证据），上诉人从来没有向答辩人提出过欠楼房款的请求，所以说早已经过了诉讼时效，一审判决适用法律正确。应当维持原判。驳回上诉。
刘长忠向一审法院起诉请求：被告给付欠款117.6168万元及利息（从起诉之日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实理由：2000年9月29日原告与被告签订了《合同书》，由原告负责开发建设大安市兴安小区，建成后，在二至五楼给付被告4500平方米，每平方米均价900元。2003年未，原告将建成的小区1号、2号楼的二至五层全部交给了被告，由被告按平均每平方米900元的价格出售给本单位人员。2、3号楼二至五层共计建筑面积5972.72平方米，总价款537.6168万元，但被告只给付了420万元，尚欠117.6168万元。为维护原告人的合法权益，请人民法院依法裁决。
一审法院认定事实：1、2000年8月18日，大安市计划经济委员会下发大计资字（2000）99号文件，同意经济开发区管理委员会开发建设兴源小区。2、2000年9月29日，大安经济开发区管委会分别与兴源公司和刘长忠分别签订合同书，就开发区所开发建设的兴源小区项目进行开发建设。3、原告提供的1、2号楼房《住户商企面积竖向图》证明2-5层楼房的建筑面积总计为5973.52平方米。4、2001年6月1日，购楼人员交款名单。载明开发区管委会购买；楼房的人员购楼面积及交款、欠款情况。5、2002年1月12日，开发区管委会给付刘长忠4655.30平方米住宅楼（900元/㎡）的差价款4500.00元。认定上述事实的证据有，大计资字（2000）99号文件、合同书、《住户商企面积竖向图》、购楼人员交款名单、收据等。一审法院认为：刘长忠作为开发区管委会开发建设的兴源小区实际承包人，对开发建设的工程进行了实际开发建设。该工程建设完工后，楼房已经实际交付使用。2002年1月12日，开发区管委会以900元/㎡的价格为刘长忠结算了4655.30平方米楼房差价款。而争议楼房在2003年已在房产部门备案，假使原告的主张成立，也因此可以推定刘长忠作为工程的实际承包人知道或应当知道，开发区管委会此时已经侵害了其权利，但刘长忠没有证据证明在2003年至起诉前，其向开发区管委会主张过权利，因此被告提出原告的请求已经超过诉讼时效的抗辩理由成立，本院予以支持。因原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，其请求依法应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，一审法院判决如下：驳回刘长忠的诉讼请求。案件受理费15,386.00元，由原告刘长忠负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大安市开发区向本院提交了有2001年8月23日有刘长忠和盖令臣及担保人王立孝出具的的金额为人民币伍拾万元整的收据一枚，刘长忠质证称与刘长忠无关，但刘长忠未有申请对收据刘长忠签字进行鉴定，又不能举出相反证据予以驳斥，本院对该份证据予以采用。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人答辩意见归纳本案争议焦点：1、大安开发区是否拖欠刘长忠工程款117.6168万元；2、本案是否超过诉讼时效。
除一审查明的事实外，本院另查明，2000年9月29日，双方当事人签订了合同书，由刘长忠负责开发建设大安市兴源小区，建成后二楼至五楼卖给大安开发区5245.69平方米，每平方米900.00元，2001年8月23日刘长忠和盖令臣为大安开发区出具人民币伍拾万元的收据。以案外人王庆山和王建明为原告。刘长忠和大安开发区为被告的建设工程合同纠纷一案，最高人民法院于2016年5月26日作出的（2016）最高法民申字322号民事裁定书，驳回了刘长忠的再审申请。
本院认为，以案外人王庆山和王建明为原告，刘长忠和大安开发区为被告的建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院于2016年5月6日作出终审裁定，刘长忠于2017年4月19日向一审法院起诉大安开发区拖欠工程款未有超过诉讼时效，但双方约定的大安开发区以每平900.00元购买刘长忠建设的大安市兴源小区二至五层房5245.69平方米，其价值4,721,121.00元，大安开发区于2001年12月29日支付刘长忠工程款4,149,190.00元，2001年8月23日刘长忠收到大安开发区付款500000.00元，2002年1月12日刘长忠收到大安开发区付楼房差价款45000.00元，上款冲减后，大安开发区尚欠刘长忠人民币26,931.00元，大安开发区应给付刘长忠。
综上所述，刘长忠的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省大安市人民法院（2017）吉0882民初725号民事判决；
二、吉林大安经济开发区管理委员会于本判决生效后立即给付刘长忠工程款人民币26,931.00元；
三、驳回刘长忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15,386.00元，二审案件受理费15,386.00元合计30,772.00元，由刘长忠负担30,000.00元，吉林大安经济开发区管理委员会负担772.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一八年四月十八日
书 记 员 商海艳