吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）白山刑二终字第83号
原公诉机关吉林省临江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董俊杰，男，1982年10月15日出生，汉族，高中文化，无职业。户籍所在及居住地：吉林省白山市浑江区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月19日被拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于临江市看守所。
辩护人荆卫华，吉林荆卫华律师事务所律师。
吉林省临江市人民法院审理吉林省临江市人民检察院指控原审被告人董俊杰犯诈骗罪一案，于2015年8月5日作出（2015）临刑初字第26号刑事判决。宣判后，董俊杰不服，提出上诉。临江市人民法院于2015年8月31日报送本院，本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人董俊杰，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月30日，原任白山市众合汽车销售维修有限公司（以下简称众合公司）销售副经理的被告人董俊杰，因故被众合公司免职后，隐瞒其不再担任公司销售人员，无权销售车辆的事实，虚构公司有团购车辆，能购买到每台便宜人民币2千元的价格的捷达驾校用车的事实，骗取长白县君峰驾校狄某的购车款人民币72，300元，此款被董俊杰用于购买彩票、还其个人赌债及在澳门的个人消费。
2014年10月28日，被告人董俊杰隐瞒其已被众合公司开除的事实，假冒众合公司销售人员的身份，以帮助购买出租车版捷达车为由，骗取江源县居民王某甲购车款人民币77，300元，用于在澳门的赌博和消费。
2014年11月3日，被告人董俊杰隐瞒其已被众合公司开除的事实，假冒众合公司销售人员的身份，以帮助购买一辆迈腾行政版轿车为由，骗取临江市长兴实业集团公司（以下简称长兴公司）购车款人民币179，800元，用于在澳门赌博及消费。
综上，董俊杰共计骗取他人购车款人民币329，400元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件来源及破案经过、报案材料、犯罪嫌疑人归案情况：证实2014年11月9日，临江市公安局经侦大队接到临江市长兴实业集团有限公司（以下称长兴公司）报案，称该公司于2014年10月末通过白山市众合汽车销售有限公司销售员董俊杰，购买一辆行政版的迈腾轿车，被董俊杰诈骗购车款179，800元。临江市公安局于11月10日对本案立案侦查。2014年11月1日，江源区居民王某甲到孙家堡子派出所报案称，称其于2014年10月28日，因通过董俊杰购买捷达车被董俊杰诈骗现金77，300元，江源区公安局于2014年11月11日对本案立案，并因管辖问题将本案移交临江市公安局侦查。2014年11月12日8时许，长白朝鲜族自治县公安局刑事侦查大队民警接到长白镇居民狄某报案，称其于2014年9月30日因通过董俊杰在白山市一汽大众4S店购买捷达轿车，被董俊杰诈骗人民币74，300元。长白朝鲜族自治县公安局对本案立案，并因管辖问题将案件移交临江市公安局侦查。临江市公安局经侦大队于2014年11月10日对本案立案，同年11月11日上网追逃。董俊杰于2014年11月19日从广东省深圳市皇岗出入境边防站出境时被抓获。
2、在逃人员登记表：证实董俊杰于2014年11月9日被临江市公安局以合同诈骗立案侦查，2014年11月11日被列为网上在逃人员进行抓捕，于2014年11月19日被抓捕归案。
3、白山众合汽车销售维修有限公司解聘通告：证实董俊杰因旷工于2014年10月9日被白山市众合汽车销售维修有限公司开除。
4、往来港澳申请查询结果、护照申请查询结果、出入境记录：证实董俊杰于2014年10月4日至2014年10月19日多次往返于澳门。
5、上海驾逸汽车销售服务有限公司关于董俊杰借用本公司账户走账一事的经过及情况说明：证实董俊杰曾经借用过他们的账户转过一笔款，汇款单位是临江市长兴公司，用途是购车款，当时他们不想借账户给董俊杰用，董俊杰表现的很不高兴，考虑到以后可能与董俊杰的公司会有业务往来，转个账不会有太大的问题，他们就给转了。董俊杰让他们在收到款后把这笔款转到中国工商银行广州支行何某某的账户中，之后他们联系董俊杰就联系不上了，他们打电话到董俊杰公司询问，公司告知他们董俊杰已被开除了。他们试图通过微信联系董俊杰，董俊杰回复称此事与他们无关，此事到此结束，便把他们删除了。
6、农村信用社电汇凭证、上海驾逸公司网上银行交易明细、何某某工商银行账户历史明细清单：证实2014年11月3日长兴集团向上海驾逸汽车销售服务有限公司汇入179，800元，用途为购车款；同日上海驾逸公司收到款项179，800元，并将此笔款项汇入中国工商银行股份有限公司广州第二支行何某某的账户中；同日何某某账户中收到此笔179，800元款项。
7、临江市公安局协助查询财产通知书、何某某工商银行历史明细清单、董俊杰工商银行历史明细清单：证实2014年10月28日王某甲账户（尾号3125）向董俊杰账户（尾号0277）中转入人民币77，300元，同日董俊杰将77，340转入何某某账户（尾号2973），同日何某某账户中（2973）收到此笔77，340元款项。
8、证人李某与董俊杰电话信息记录：证实李某（王某甲妻子）于2014年10月27日收到董俊杰（1864399****）的短信，内容为：工行的卡号：6212260807000870277，户名：董俊杰，单台车款76800＋500元，合计77，300元，转完告之，白山众合董俊杰致；2014年10月30日上午7点41分李某接到董俊杰短信：你好，李大姐，由于某些不可抗拒原因，请推迟至今天下午提车，给您带来的不便还望海涵谅解，一汽大众白山众合董致；同日下午16时52分，李某收到董俊杰短信：李大姐，希望你最好和你老公协商好，谁都不想把事情搞得太僵，白山市这么大点地方，低头不见抬头见，我已说事不过三，答应你如果客户的钱不到，我想办法明天两点前转给你，更不想因为这点事情影响到工作，对谁都不好，望理解。
9、狄某账户明细查询、张某账户明细查询：证实狄某（账户尾号2767）于2014年9月30日向张某账户（尾号8660）中存入人民币148，600元，此笔钱款从9月30日至10月2日分9笔以现金形式取出。
10、证人狄某与董俊杰电话信息记录：证实狄某于2014年9月30日收到董俊杰（1864399****）发来的短信，内容为：工行的卡号：6212260807000870277，户名：董俊杰，两台车的价款共计148，600元，转完后告知，白山众合董俊杰致。
11、白山市众合汽车销售维修有限公司收款收据、机动车销售统一发票：证实白山市众合汽车销售维修有限公司于2014年10月15日收到董俊杰为长白君峰驾校交来购买捷达车的车款74，800元，君峰驾校于2014年10月28日提取此车并取得车辆购买发票。
12、白山市众合汽车销售维修有限公司证明：证实董俊杰共欠白山市众合汽车销售维修有限公司汽车销售款319，200元，期间还款三次共140，000元，现尚欠179，200元。（卷宗二104）
13、白山市众合汽车销售维修有限公司证明、车辆订单汇总查询表：证实该公司2014年9月至11月期间从厂家订购的捷达车数量充足，订购数量完全能够保证白山当地的市场需求，不存在断货现象。
14、被告人董俊杰的常住人口登记表：证实被告人董俊杰的自然情况。
15、常住人口查询信息：证实涉案人员张某系吉林省白山市江源区人。
16、证人刘某的证言：证实我是临江市长兴实业集团有限公司出纳员。2014年10月下旬，公司想买一辆迈腾轿车，通过王某乙找的高某给联系的白山一汽大众的销售员董俊杰。后来按照董俊杰的要求，把购车款179，800元打到上海驾逸汽车销售服务公司的账上，但是却没有提到车，后来就联系不上董俊杰了，王某乙和高某说被董俊杰骗了。
17、证人王某乙的证言：证实临江长兴公司找我帮忙买迈腾行政版的轿车，我就托高某给联系的董俊杰给买的，结果被董俊杰给骗了179，800元购车款。
18、证人高某的证言：证实王某乙找我帮临江长兴公司买一辆行政版的迈腾轿车，我找了董俊杰给买的，买车的事让董俊杰和王某乙自己谈的，后来王某乙说钱给董俊杰打去了就联系不到董俊杰，我联系了白山一汽大众销售公司的人，公司说董俊杰已经被开除一个月了，我们就知道被董俊杰骗了。
19、证人何某某的证言：证实2014年10月上旬，我在澳门赌场做中介工作，有时帮助客人介绍兑换业务。2014年11月3日，董俊杰给打电话把我找到董俊杰所住的酒店，说内地他的公司要转一笔钱给他，需要用我的账户，并且让我把钱换成港币。我就把个人账户提供给了董俊杰。当天下午我的账户就收到179，800元存款，我把这些钱兑换成224，330元的港币给了董俊杰。从我认识董俊杰以来，董俊杰就在澳门赌博，董俊杰还说输了四五十万元港币了。
20、被害人王某甲的陈述：证实我是开出租车的，跑江源到白山，被董俊杰骗了77，300元。因为我的车快到报废期了，我多次到白山一汽大众4S店看车，4S店给了我一张董俊杰的名片，当时董俊杰是负责江源出租车更新车辆销售的经理，我按照名片多次给董俊杰打电话谈买车的事。董俊杰开始时说没有车，得等挺长时间，10月28日董俊杰打电话，说通过个人关系从别的地方调了两辆车，要卖给他一辆76，800元，并且让我把钱打到董俊杰的个人账户上，还多要500元。当天我把77，300元打到董俊杰工行卡内。董俊杰让他第二天早上去白山4S店找一个叫韩立峰的人提车，29号董俊杰给我发短信说车提不了了，让别人买去了，30号再提，到了30号董俊杰又说车提不了，要给返钱，一直到31号我再就联系不上董俊杰了。我到白山4S店去找，赵经理说董俊杰已经被辞退，不是他们单位员工了。
21、证人李某的证言：证实我是王某甲的爱人。董俊杰就是骗我们购车款的人。我们之前找董俊杰买车董说没有车，后来10月20日又主动打电话说在别的地方给调的车，让我们把钱打到董俊杰的个人卡上，我们当时不同意，他说这车是从别人手里倒出来的，得把钱打到人家的账户上，我们就相信了。
22、被害人狄某的陈述：证实我是长白君峰驾校的校长，被董俊杰骗了74，300元。今年4、5月份，白山交警考试中心通知我们，各地驾校购买新型大众牌捷达型教练用车联系白山一汽大众4S店的董俊杰。6月份的时候我在董俊杰那里买了两辆车，并和董俊杰说如果便宜的再买两辆。9月20多号，董俊杰给我打电话，说有大客户要买50多辆车，可以给我一起买两辆，一起买算团购，便宜2千元钱。我就相信了，让董俊杰帮着买。9月30日，董俊杰打电话，让我把148，600购车款于当日下午4点之前打到董俊杰个人的工行账户中，因为我的卡是农行的，董俊杰又给了我一个农行的叫张某的账户，说是他们单位业务员的账户，我就向这个账户转了148，600元。打完钱后我天天打电话催着提车，过了几天董俊给我打电话说，把卖给他的两辆车给抚松考场了，过三五天再给他车，我同意了。10月28日董俊杰让我去白山一汽大众4S店提车，并说车辆供应紧张，他从通化大众给调了一辆，过几天再把另一辆给我，我就把车提回去了。11月1日的时候，白山一汽大众4S店的人给他打电话，说董俊杰被他们开除了，要是我从董公杰手里买了车就赶紧报案，我天天给董俊杰打电话，董俊杰说过几天就回来给他车。11月8日以后再给董俊杰打电话就联系不上了。
23、证人赵某某的证言：证实我从2004年起任白山市合众汽车销售维修有限公司的行政总监督、销售经理。董俊杰是2013年7月来合众公司工作的，开始时他是汽车销售副经理，到了今年7月末8月初的时候，因为董俊杰挪用公司汽车款后被公司免职了，当时为了追回欠款就没开除，否则的话早就开除并报案了，董俊杰被免职期间不允许销售，就是让他清欠。当时班子成员有他、李某某、还有总经理在一起开会研究的，董俊杰也在场，会议决定让董俊杰停止销售，负责把车款清回来，当时董俊杰提出来给他留个面子不要收回办公室，他可以不去坐，为了照顾董俊杰的面子，也是考虑清欠也好有个接待客户的地方，给保留了一段时间办公室。到了10月9日因为董俊杰旷工被公司开除了，下了解聘书，不长时间董俊杰来公司办理的交接。其实董俊杰自己也知道公司员工旷工一天就解聘。公司还和部分相关客户交待过他被解聘的事情。董俊杰侵占公司近32万元车款，在董俊杰被开除之前，董俊杰的父亲帮董俊杰还了14万元，余下的钱到现在也没还，人也不朝面了。政府采购车辆不允许将款打到第三方公司账户，都是直接打到公司的账户。迈腾车公司一直都有，即便没有上报后马上也能拨下来，不存在去其他公司调剂采购的情况。
24、证人李某某的证言：证实我是众合公司负责销售业务的副总经理。董俊杰以前是公司的职员，2014年8月初的时候因为他欠公司的车款被公司免职，不让他销售了，就是不让接触钱了，只是让他清欠。当时班子成员研究的时候董俊杰也在场，他当时提出来给他留点面子，办公室保留，他不去坐，我们考虑清欠来个人也好有个地方坐，就同意了。10月9日董俊杰因矿工被公司开除。董俊杰10月15日来公司交过一次车款，交款的当天或者前一天还来公司办理过交接。公司从没接到哪个单位一次性订购四五十辆捷达车的业务。公司销售车辆都是把钱打到公司的账户上，不存在打在个人账户的情况。2014年9月份至10月份公司没有从通化调车的事。10月28日长白君峰驾校这辆车是从他们公司卖出去的。董俊杰被解聘后来公司交接客户信息来过两三次，没有涉及江源李某和长白狄某的购车事宜。公司出售的捷达车最低价是76，800元，没有74，800元的价。董俊杰没有上报过捷达教练车和捷达出租车的计划。2014年那段时间我们单位都能保证周周有车。
25、证人韩某某的证言：证实我在一汽大众白山销售公司做销售。董俊杰原先是我们公司的销售经理，负责联系江源至白山跑线车的更新业务。10月9日因违反公司规定被解聘了，解聘之前就被免职了。董俊杰被解聘之前就很长时间不来公司了，他就是因为旷工被解聘的，解聘后也没有联系过他，没有通过他卖车的事，我同事马兆博也没接到过董俊杰卖车的电话。君峰驾校10月28日这台车是我办理的，想不起来怎么办的了。公司没有叫张某的。
26、证人杜某某的证言：证实我是一汽白山销售公司市场部的。今年11月初的时候，我接到临江市政府采购中心高某的电话，说联系不上董俊杰了，还说在董俊杰那里订了一台车，车款打到上海一个公司了。我就告诉高某董俊杰早就被开除了。董俊杰是在10月初被解聘的，解聘前因为挪用购车款被免职了，公司不允许销售人员向其他公司调购车辆，即使没有车，公司上报后总公司统一调车，个人绝对不可以。
27、证人高某某的证言：证实我在白山众合汽车销售维修公司负责财务工作。董俊杰在2014年10月15日向公司财务交过长白君峰驾校的购车款76300元，当时没有提到车，到了10月28日君峰驾校的来提车，是韩立峰接待办理的相关手续，当时董俊杰没来。虽然董俊杰欠公司的车款，但是董俊杰代别人交的车款公司是不会扣抵他个人欠款的。单位购车车款都是转到公司账户或者现金交财务，不允许打到业务员账户中。董俊杰的社会保险2014年下半年公司就不给交了，免职后工资都降低了，也不给开，抵顶欠款了，没想到他还是那样，变本加利的，后来就被解聘了。欠款查出来后公司经理去他家谈还款的事，才知道他家很困难，没有房子，借住在亲属家，没有还款能力。
28、证人刘某某的证言：证实我是董俊杰的母亲。董俊杰因为诈骗被刑拘了，都是赌博害的。董俊杰欠公司的钱我们给还了一部分，现在没有能力还了。
29、被告人董俊杰的供述与辩解：证实2014年高某找我联系给长兴公司买车的事，当时因为在澳门赌博身上的钱全输光了，需要用钱，就谎称联系到车了，让高某通知长兴公司把车款179，800元打到上海驾逸公司的账上，我又通过这家公司把钱打到澳门，通过何某某换成港币还赌债和赌博输了，我在澳门并没有给长兴公司联系买车的事，后来长兴公司的人问他，我就说公司暂时没有车，后来就不接他们电话了。在2014年10月26日左右，白山市江源区王某甲让我给买捷达出租版的车，我让王某甲给我汇了77，300元的车款，我并没有给王某甲联系买车，购车款也让我在澳门赌博输了，王某甲打电话问我就说公司暂时没车；2014年9月末，长白县君峰驾校校长狄某让我给买两台捷达车，我说能买到团购的便宜车，能省2千元钱，让狄某把车款打到我朋友张某的账上，我把钱取出来后存到自己的账上了，后来狄某多次催要，我联系公司给狄某提了一台车，剩下的72，800元购车款也让我买彩票和去澳门赌博输光了。我因为欠公司的车款被公司停职、后被开除，但当时我不知道，我认为我取得狄某、王某甲的购车款的行为是正常履行公司职务行为。
原审法院认为，被告人董俊杰以非法占有为目的，明知其已被众合公司免职及开除，不具有汽车销售的权利，仍虚构事实，隐瞒真相，骗取他人购车款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分。被告人多次实施诈骗，且将诈骗所得用于赌博违法行为，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以诈骗罪判处被告人董俊杰有期徒刑八年零三个月，并处罚金人民币20，000元；责令董俊杰退赔被害人临江市长兴实业集团有限公司赃款人民币179，800元；退赔被害人王某甲赃款人民币77，300元；退赔被害人狄某赃款人民币72，300元。
董俊杰上诉及其辩护人提出，1、董俊杰在2014年11月初不知道自己已在10月9日被公司开除，收取王国新77，300元购车款和长白君峰驾校74，300元购车款的行为是双方基于真实意思表示的正常销售，不构成犯罪。2、其骗取临江市长兴公司的179，800购车款的行为应以合同诈骗定罪，不构成诈骗罪。
经本院审理查明，第一审判决认定董俊杰的犯罪事实清楚，有案件来源及破案经过，书证，证人刘某、王某乙、高某、何某某、李某、赵某某、李延峰、韩立峰、杜某某、高某某、刘某某证言，被害人临江长兴集团、狄某、王某甲陈述，被告人董俊杰的供述与辩解等证据予以证实，以上证据经原审庭审控辩双方举证质证，可以作为定案依据，证据确实充分，足资认定。
关于董俊杰上诉及其辩护人提出：1、关于“董俊杰在2014年11月初不知道自己已在10月9日被公司开除，收取王国新77，300元购车款和长白君峰驾校74，300元购车款的行为是双方基于真实意思表示的正常销售，不构成犯罪。”的上诉理由，经查，白山市众合汽车销售维修有限公司收取购车款的程序是由客户将款项转账至公司账户或直接到公司缴纳现金，董俊杰利用被害人的错误认识，让被害人王国新、狄某将购车款汇到自己及借用的个人账户，并先后将王国新人民币77，300元、长白君峰驾校人民币72300元用于赌博及挥霍，在被害人催要所购车辆时始终以各种虚假理由推脱，董俊杰对上述款项具有非法占有的主观故意，构成合同诈骗罪。故此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于“董俊杰骗取临江市长兴公司的179，800购车款的行为应以合同诈骗定罪，不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，董俊杰假借白山市众合汽车销售维修有限公司销售人员名义通过中间人高某与临江市长兴公司口头约定了购买迈腾汽车及价格等事项，存在合同关系，在订立合同过程中董俊杰主观上具有非法占有故意，客观上利用了被害人的错误认识，构成合同诈骗罪。故此点上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）董俊杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定上诉人（原审被告人）董俊杰的犯罪事实清楚，证据充分，审判程序合法，但定性错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省临江市人民法院（2015）临刑初字第26号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）董俊杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20，000元；
三、责令董俊杰退赔被害人临江市长兴实业集团有限公司赃款人民币179，800元；退赔被害人王某甲赃款人民币77，300元；退赔被害人狄某赃款人民币72，300元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2020年5月18日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 顾人洲
代理审判员 张春明
代理审判员 徐 智
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 于大涛