江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1421号上诉人（一审原告）：王洪军，男，1970年9月24日生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：谢明，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：花伟，男，1968年7月15日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：唐建辉，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：田娟，江苏高的律师事务所律师。上诉人王洪军与被上诉人花伟合同纠纷一案，王洪军不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理，依法组成合议庭于2017年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人王洪军的委托诉讼代理人谢明，被上诉人花伟的委托诉讼代理人田娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王洪军上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.判令花伟按以下公式赔偿王洪军损失：在香港联合交易所上市的环球能源资源股票（证券代码HK8192，以下简称HK8192股票）14520万股×0.086港元×0.8131×（2012年6月18日港元与人民币的汇率）－181.5万股HK8192股票×返还当日股价×返还当日港元与人民币的汇率；3.判令花伟承担王洪军利息损失（以人民币10153342.32元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年6月19日起计算至HK8192股票实际返还之日止）；4.本案一、二审诉讼费用由花伟承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审未将判决书第四页第一段事实所依据的证据交由双方当事人当庭质证。二、一审判决适用法律错误。花伟、王洪军签订的2012年5月23日备忘录是双务合同，王洪军履行完毕后，花伟应履行交付股票的义务。但花伟至今未将股票交付给王洪军，其应举证证明系因王洪军一方的原因造成履行不能。备忘录中约定的是将办理股票的过户手续而非将股票放在郭某,4名下。（2014）宁商初字第113号案件（以下简称113号案件）庭审笔录中郭某,4陈述不同意将股票放在名下，对股票过户手续存放在名下的意见并不明确。该笔录中郭某,4的陈述属于另案证人证言，郭某,4本人应在本案出庭，否则其陈述不应作为证据采信。三、一审举证责任分配错误。花伟应举证证明其积极履行了备忘录约定的交付股票的义务，但其在一审中并未提供相应证据。四、花伟称其无法联系到王洪军，与事实不符，亦未提供证据。综上，花伟未按照备忘录约定履行交付股票义务，应当承担违约责任，向王洪军赔偿损失。花伟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。理由是：一、113号案件是花伟起诉王洪军的案件，该案中郭某,4出庭作证，确认花伟曾与其联系要求履行备忘录约定。备忘录明确约定花伟将股票过户手续存放在郭某,4处，此处记录的股票存放在郭某,4名下，实际指股票过户手续。在郭某,4明确不同意接收的情况下，花伟无法履行交付股票的义务。花伟尝试采取其他方式联系王洪军，但王洪军为躲避投资人追债拒绝联系。二、即使郭某,4拒绝接收股票过户手续，王洪军应另行指定他人接收并指定接收账户。在花伟获悉相应的股票账户前，无法单独完成股票过户手续。指定股票账户是王洪军的义务，也是花伟交付股票的必备条件。2013年起涉及王洪军的诉讼，均为其委托诉讼代理人参加，王洪军并未亲自参与。诉讼案件能够送达并不代表王洪军愿意接受投资人的联系沟通。王洪军认为花伟没有退还股票的主观意愿不符合客观事实。113号案件结束至今，王洪军仍未向花伟指定交付股票账户。三、关于一审程序。一审判决第四页第一段查明的事实系根据花伟提交的与王洪军签订的补充协议和备忘录确定。王洪军的委托诉讼代理人在本案一审中对113号案件庭审笔录发表过质证意见，该案当事人为花伟和王洪军，在该案中王洪军也已对郭某,4的证言发表过质证意见，本案直接引用该证人证言不违反法律规定。王洪军向一审法院起诉请求：一、判令花伟返还王洪军HK8192股票181.5万股；二、判令花伟按照以下公式赔偿王洪军股价损失：14520万股HK8192股票×0.086港元×0.8131×（2012年6月18日港元与人民币的汇率）－181.5万股HK8192股票×返还当日股价×返还当日港元与人民币的汇率；三、判令花伟承担王洪军利息损失（以人民币10153342.32元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年6月19日起计算至HK8192股票实际返还之日止）；四、花伟承担一审诉讼费。一审法院经审理查明：花伟、王洪军系叶军介绍相识。2010年11月2日，花伟作为委托人、深圳市康沃投资控股集团有限公司（以下简称康沃公司）作为受托人、王洪军、叶军作为担保人，三方签订《委托协议》，约定花伟投资2406万元，委托康沃公司购买HK8192股票1亿股，并将股票转入花伟的香港证券账户名下，康沃公司确保花伟在委托期间的收益不低于受托金额10%等。2011年5月5日，花伟和王洪军达成《补充协议》，约定王洪军另行给予花伟1420万股HK8192股票，作为上述投资收益的补偿。2012年11月3日，花伟和王洪军达成《备忘录》一份，内容为：王洪军于2011年8月5日前向花伟支付200万元，王洪军承诺于2011年12月上旬前分期支付人民币500万元于花伟，其中2011年11月1日前付300万、11月30日前付100万、12月10日前付100万；花伟剩余投资额1706万元可选择：1.以王洪军项目估值28亿元为对价持有项目公司股权，花伟名下之11520万股股票权益归王洪军所有，股权形式为甲方代乙方持有；2.花伟仍持有在其名下11520万股股票，不享有王洪军项目公司股权。2012年1月9日，双方在上述备忘录下方备注：“花伟同意王洪军剩余未支付的400万元以叁仟万股8192股票支付，王洪军同意支付花伟3000万股8192股票，并转入花伟指定账户。”2012年5月23日，王洪军与花伟及李善杰、郭某,4、朱法洪、阮雨生、戴智勇、寇成忠、叶军签订《关于确认山西石楼西项目权益之全体股东会备忘录》一份，主要内容有：鉴于王洪军（××）与案外人王国巨（××）通过北京中海沃邦能源投资有限公司（以下简称中海沃邦公司）共同拥有石楼西项目的若干项目发展和产品分配之全部权益，而中海沃邦公司的经营权、管理权实质由王洪军享有，王洪军××代表全体股东拥有石楼西项目归属于中海沃邦公司之全部权益的50%等事实，各方同意郭某,4、朱法洪、叶军、阮雨生、戴智勇、寇成忠、花伟等股东权益全部归属到江苏哲信天贸易有限公司（以下简称哲信天公司），由该公司持有石楼西项目归属于中海沃邦公司11.8391%的权益，该公司进而成为享有中海沃邦公司11.8391%股份的实名股东，其中，花伟持有的股份权益为0.7521%；王洪军承诺于该协议签署后十个工作日内通过工商登记将哲信天公司确认为中海沃邦公司的股东，在王洪军完成上述工商变更登记后，其与其他股东之间关于该项目的全部权利义务即行终止等。同日，王洪军（乙方）和花伟（甲方）再次签订《备忘录》一份，内容为：“甲方于2010年11月2日投资2406万元人民币，双方就乙方投资相关事项，经协商达成如下一致意见：一、截止到本备忘录签署之日乙方已向甲方汇回人民币合计叁佰万元整；二、甲方剩余投资额2106万（贰仟壹佰零陆万元整）以乙方项目估值28亿元为对价持有项目公司即北京中海沃邦公司0.7521%股权，该部分股权以哲信天公司持有的形式进入北京中海沃邦能源投资有限公司，同时甲方将现持有的股票退还给乙方；三、本协议签署后即将办理股票过户的相关手续并存放于郭某,4先生处，待北京中海沃邦能源投资有限公司完成股权变更的工商登记手续之后五个工作日内将其持有的14520万股环球资源能源国际（HK8192）股票划转回乙方指定的香港股票账户。”2012年6月4日，中海沃邦公司向北京市工商行政管理局西城分局申请变更登记，将投资人之一北京沃邦能源投资咨询有限公司变更为哲信天公司，哲信天公司持有中海沃邦公司11.84%的股权。北京市工商行政管理局西城分局于申请当日准予变更登记，中海沃邦公司于2012年6月11日领取了新的营业执照、登记证、备案通知书等。2014年3月28日，王洪军向花伟发出律师函，要求花伟于2014年4月15日前将所持HK8192股票退还给王洪军，划转到王洪军指定的香港股票账户，该律师函的投递地址为花伟的户籍地南京市××区长××村××室。因花伟未实际居住在此地，2014年4月4日该律师函退回寄件人处。2014年4月14日，花伟向一审法院起诉，请求撤销花伟与王洪军于2012年5月23日所签备忘录第二条，将项目估值变更为20.5亿元，并将其持有中海沃邦公司的股权比例变更为1.0273%，并要求王洪军向其赔偿损失646.1622万元。后一审法院审查，认为该案不属于该院管辖，将该案移送至本院审理。本院受理113号案件后，王洪军提出反诉，后因花伟未能足额缴纳本诉案件受理费，按花伟自动撤回起诉处理；因王洪军反诉请求不明确，驳回王洪军的反诉。该案审理中，花伟申请证人郭某,4出庭，在庭审笔录记载：证人郭某,4出庭作证称“股权转让项目的一个估值问题，当时我（们）一共有7、8个股东，当时谈的时候，就同一个项目是分开谈的，每个人的价格彼此都不知道，我只知道我自己的股权价格，我的估值是总项目价值20.5亿。当时原被告（花伟、王洪军）签署协议的时候，原被告关于退股票的事情，一开始约定了原告将股票放在我名下保存，我方认为这与我无关，我不同意存放在我处。”一审另查明，2012年6月18日，HK8192股票股价为每股0.086港元，当日汇率为0.08131。2013年1月21日，环球能源资源国际集团有限公司发出股东特别大会通告进行股份合并，合并前10股变为合并后1股，即1.452亿股合并后相当于1452万股。2016年12月8日，该公司再次发出股东特别大会通告进行股份合并，合并前8股变为合并后1股，即1452万股合并后相当于181.5万股。一审法院认为，王洪军、花伟于2012年5月23日签订的《备忘录》是二人的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。花伟辩称，该备忘录中的内容显失公平，给花伟的补偿明显少于其他投资人，应当予以撤销，一审法院认为，王洪军、花伟均系商人，虽然王洪军与各投资人签订的股权置换内容不尽相同，但各投资人投资时间不同、金额不同，故对于各投资人处置方案有所不同系正常的商业行为，该《备忘录》是王洪军、花伟在充分协商之后自愿签订的，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，故对花伟的上述辩称意见不予采信。王洪军、花伟均应按《备忘录》中约定的内容行使权利、履行义务。根据备忘录的约定，王洪军已经履行了中海沃邦公司的股权变更的相关手续，花伟应当将14520万股（缩股后181.5万股）HK8192股票转回王洪军的账户，对于王洪军的第一项诉讼请求予以支持。王洪军另主张花伟赔偿其股价损失差价及相应的利息损失，一审法院认为，王洪军、花伟虽在备忘录中约定在中海沃邦公司完成股权变更登记手续之后的五个工作日内即将14520万股HK8192股票划转回王洪军指定的香港股票账户，但同时约定将办理股票过户的相关手续并存放于郭某,4先生处，而郭某,4曾作证称其不同意接受委托，王洪军亦未能提供证据证实郭某,4同意接收股票过户的相关手续，且一直未向花伟指定香港账户供其转回股票，故涉案股票未能及时转回至王洪军指定账户的责任并不在花伟，故对王洪军该诉讼请求不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，作出判决：一、花伟于判决生效之日起五日内将其名下在香港联合交易所上市的环球能源资源股票（证券代码HK8192）1815000股返还给王洪军；二、驳回王洪军的其他诉讼请求。一审案件受理费82720元，由王洪军负担41360元，花伟负担41360元。二审期间，上诉人王洪军与被上诉人花伟围绕各自的主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人王洪军提供中海沃邦有限公司企业基础信用报告复印件一份，拟证明王洪军按2012年5月23日备忘录的约定将股东进行了变更，同时变更了法定代表人，花伟能够联系到王洪军办理股票过户手续。被上诉人花伟质证认为该证据与本案没有关联性，不能证明花伟没有按约履行义务。被上诉人花伟提供南京市玄武区人民法院锁金村法庭（2013）玄锁民初字第673号杨振诉李晓梅、王洪军、叶军代位权纠纷一案开庭笔录复印件一份，该笔录第三页第一段叶军的代理人陈述“根据2012年5月23日的协议，叶军应当将1亿股交至郭某,4处，叶军及时联系了郭某,4，郭某,4表示不愿意接收该股票，造成此条款不能履行，叶军知道上述情况后，及时与王洪军联系，但一直未联系上”，拟证明与花伟情况类似的投资人叶军也遇到郭某,4不愿意接收股票过户手续且无法联系到王洪军，导致不能交付股票的情形。上诉人王洪军对该证据真实性无异议，但认为该笔录不能达到被上诉人花伟的证明目的。关于上诉人王洪军提供的中海沃邦公司企业基础信用报告复印件，该证据系通过网络查询打印，无法确认其真实性，本院对该证据不予采纳。关于被上诉人花伟提供的南京市玄武区人民法院锁金村法庭（2013）玄锁民初字第673号杨振诉李晓梅、王洪军、叶军代位权纠纷一案开庭笔录复印件，上诉人王洪军对该笔录复印件真实性无异议，本院对该证据形式真实性予以确认，但该证据与本案争议无关，故对花伟提供的前述证据，本院不予采纳。本院经审理查明，2011年5月5日，花伟和王洪军签订《补充协议》，约定王洪军另行给予花伟1520万股HK8192股票，作为委托投资收益的补偿。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院还查明，113号案件为花伟起诉王洪军合同纠纷，王洪军于2014年6月9日提起反诉。2014年7月24日，该案在本院第十七法庭公开开庭审理。花伟本人及其委托诉讼代理人唐建辉、田娟，王洪军的委托诉讼代理人李忠梁到庭参加诉讼。王洪军明确其反诉请求为：要求花伟赔偿迟延归还股票的损失。具体为判决日如果股票价值高于2012年6月18日的股票价格，要求返还股票，如果股票价值低于2012年6月18日的股票价格，要求花伟赔偿迟延归还股票的损失。以上事实，有《委托协议》、《补充协议》、《备忘录》、《关于确认山西石楼西项目权益之全体股东会备忘录》、中海沃邦公司工商变更登记材料、律师函、113号案件民事判决书、（2013）玄锁民初字第673号案件开庭笔录、HK8192股票市场价格截图、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议焦点是：王洪军请求花伟赔偿其HK8192股票差价及利息损失应否予以支持？本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王洪军要求花伟退还按照2012年6月18日市值计算的14520万股HK8192股票价款，应就其提出的诉讼请求承担举证证明责任；花伟反驳王洪军该诉讼请求，认为因郭某,4不愿接收股票过户手续且无法联系到王洪军才导致其未能按约返还股票，同样应就前述反驳主张承担举证证明责任。关于王洪军的诉讼请求，王洪军提供的其与花伟于2012年5月23日签订的《备忘录》清楚载明花伟应给付王洪军14520万股HK8192股票，花伟认可该《备忘录》内容的真实性。根据该《备忘录》的约定，花伟应在中海沃邦公司完成股权变更工商登记手续之后五个工作日内将14520万股HK8192股票给付王洪军。因此，花伟的该项给付股票的义务应予认定，王洪军就其诉讼请求承担的举证证明责任已经完成。根据备忘录的约定，郭某,4系花伟、王洪军共同指定股票过户手续接收方，花伟应在备忘录签订后即与郭某,4联系并向其交存股票过户手续。郭某,4在113号案件中作证称“一开始约定了原告将股票放在我名下保存，我方认为这与我无关，我不同意存放在我处”，但“股票存放在我名下”与“股票过户手续存放在郭某,4处”意思并不相同，花伟亦未提供证据证明其确因王洪军拒绝受领或受领不能而无法按约履行返还股票义务。中海沃邦公司已于2012年6月11日完成工商变更登记事宜，王洪军已按约履行义务，花伟应于2012年6月18日前向王洪军履行返还股票的义务，而花伟未能按约履行股票给付义务，亦未完成就其反驳主张承担的举证证明责任。HK8192股票的股本结构、市场状况已经发生重大变化，现已不能按照《备忘录》约定交付HK8192股票，花伟应按该股票当时交易价格向王洪军赔偿损失。结合HK8192股票2012年6月18日的收盘价及当日港币与人民币汇率计算，花伟应向王洪军赔偿的损失金额为人民币10153342.32元（14520万股×股价0.086港币×汇率0.8131）。综上，王洪军的上诉请求部分有事实和法律依据，本院对其上诉请求合理的部分依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7418号民事判决；二、花伟于本判决生效之日起十日内支付王洪军人民币10153342.32元；三、驳回王洪军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82720元，由王洪军负担8272元，花伟负担74448元；二审案件受理费82720元，由王洪军负担8272元，花伟负担74448元。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰代理审判员  夏志阳代理审判员  杨 光二〇一七年九月五日书 记 员  魏 璇