湖北省赤壁市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1281民初898号
原告田芳。
被告邱小明。
原告田芳诉被告邱小明合伙协议纠纷一案，本院于2016年4月15日立案受理后，依法由审判员韩婧适用简易程序，于2016年6月23日公开开庭进行了审理。原、被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田芳诉称，原、被告于2013年8月16日合伙开发位于赵李桥镇原电影院后面的28套商品房，按照约定原告应得的房屋中在原告不知情的情况下，被告私自出售3套房屋给他人，其中两套现在原告同意抵作原告合伙投资，但还有一套应归原告所有的，被告非法侵占，双方由此发生纠纷，原告诉至法院请求：判令被告立即将位于赵李桥镇原电影院后最后一栋一单元三楼右边面积为127平米的商品房归还原告并支付原告违约金。在开庭前原告变更诉讼请求为：1、判令被告立即支付合伙利润21万余元。2、判令被告承担违约金18元，并赔偿其违约造成的损失。
原告田芳为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提供了如下证据：
证据一、原、被告于2013年8月16日签订的《合伙经营协议书》，证明原、被告合伙事实的存在。
证据二、原、被告于2014年8月16日签订的《房屋产权分配协议》，证明原、被告之间约定的合伙利润的分配方案。
证据三、2016年4月15日原、被告签名的《赵李桥电影院后房屋竣工结算清单》，证明原、被告双方通过结算证实原告还应当获得利润214444.75元。
被告邱小明辩称，《赵李桥电影院后房屋竣工结算清单》上的签名的确是其所书，但当时在该清单下面还有被告支出的210100元费用应计算到投资成本中去，所以原告所请求的利润应当减去上述投资成本。另外，被告出售应当分配给原告的5套商品房属实。但其中三套是在原告入伙之前就抵付了之前所欠前面合伙人的投资款，另外两套是在双方签订《房屋产权分配协议》之前因原告差欠投资款，为了补齐投资才出售以抵付原告应当承担的投资资金，故被告并没有违约出售属于原告的商品房，不应当承担违约责任，更不应赔偿损失。
被告邱小明为支持其抗辩理由，向本院递交了如下证据：
证据一、2016年4月15日原、被告签名的《赵李桥电影院后房屋竣工结算清单》，证明被告在结算时有提出被告在共同投资之外支付210100元费用应当纳入成本结算。
证据二、2013年6月4日被告邱小明与周松柏、贺茂平签订的《退伙协议》及2013年3月13日被告邱小明与周松柏、贺茂平与黄清华签订的《购房合同》，证明原告所述被被告私自出售的其三楼的1套商品房是在其入伙之前就被出售抵付了周松柏退伙时应付给其的投资款。
证据三、2016年6月4日原、被告在证人廖根见证下签订的《房屋纠纷协议》，证明原告私自出售分配给被告的二单元三楼左室的一套商品房。
经庭审质证被告对原告提交的证据1、2没有异议，对上述原、被告没有争议的证据本院依法予以采信。
被告对原告提交的证据3提出异议，认为与其保留的同样的《赵李桥电影院后房屋竣工结算清单》的不一致，原告提交法院的该清单隐瞒了被告列举出的被告支出的210100元费用情况。对此，原告解释是由于上述费用其不认可，理由是2013年1月的钢材款50100元及马师傅（马兴明）的工资13万元均发生在原告入伙之前，而原告入伙之前的所有费用均已经计算在该结算清单的原始股788325元之内了；水厂的8000元其认可是发生在其与被告合伙期间，但该笔费用已经计算在共同投资的2175330.5元之内了；至于姚（姚顺开）工资22000元当时双方口头约定是谁家雇请的由谁负担，故其不认可。对此，经本院当庭询问双方对于原、被告共同签署“经手人：田方邱小明”之内的结算清单载明的情况没有异议，故对于这部分原、被告没有争议的证据部分本院依法采信。对于被告提出的与之相驳的证据1中由“经手人：邱小明”加注的“另外”所载明的部分由于原告没有签名并且其在庭审时明确提出异议，故上述被告所列举的证据其实属于自己的主张，根据证据规则其需要原告的认可或其他证据佐证，原告的异议理由成立。
原告对被告提交的证据2、3均提出异议，认为：1、2013年6月4日被告邱小明与周松柏、贺茂平签订的《退伙协议》及2013年3月13日被告邱小明与周松柏、贺茂平与黄清华签订的《购房合同》其均不清楚，对此被告解释原告接手入股的就是被告邱小明与周松柏、贺茂平合伙解算的工程，其不可能不知情。对此，本院认为，原告在与被告签订《合伙经营协议书》时就已经明确其接手的是被告与周松柏、贺茂平所建的半截房屋在建工程，按照常理推断其应当知晓其接手的相关情况，故其不能以“不清楚”为由否定该证据，对于被告的证据2本院依法应予采信。2、原告对被告提交的证据3认为签订《房屋纠纷协议》与本案的合伙结算无关联。本院认为原告的异议理由成立。对被告的证据3本院依法不予采信。
经审理查明，2013年8月16日原告田芳（合同乙方）与被告邱小明（合同甲方）签订了一份《合伙经营协议书》，甲乙双方共同接手原邱小明、周松柏、贺茂平所建的两层（半截工程）房屋的产权自合同签订之日起归甲乙双方共有，其建造费凭原始单据（约788325元），另补偿房屋2套给原始方（即周松柏、贺茂平）；甲乙双方为后续施工工程各投资三十万元，分解为乙方率先投资十万元，甲方在随后投资十万元，续后乙方再投资十万元，形成交错投资；如按上述交错投资三至七层所建房屋，甲乙双方分割各占50%，二层以下除外；甲乙双方承诺工程竣工后先让乙方本利收回到位；甲方主要承担三至七层的材料费用，乙方主要承担办证费用；甲乙双方所产生的费用需要对方在发票（或单据）上签字方能认可；房屋销售时所签订的销售合同必须由甲乙双方签字方可生效，否则为无效合同。2014年8月16日原、被告分别作为甲乙方签订《房屋产权分配协议》，现位于赵李桥镇影剧院后面的七层砖混结构的28套合资建房已基本竣工完成，为明确甲乙双方的权利义务关系，制定如下条款：合资建房的分割：1、一单元一楼、二楼、五至七楼三楼右室、四楼左室共计12套归乙方所有；二单元一楼、二楼、五至七楼三楼左室、四楼右室共计12套归甲方所有。2、一单元三楼的左室和二单元三楼的右室归甲乙双方共有，待房屋全部竣工后双方另行协商此二套房屋的归属；3、一单元四楼右室补偿给原股东周松柏；二单元四楼左室补偿给原股东贺茂平；4、甲乙双方对在合资建房中分得的房屋享有处置权。5、房屋建成后再投入使用的过程中若出现质量或其他问题，维修费用由双方共同承担。欠原股东的股金七十九万元由双方共同偿还。6、本协议签订后由乙方补齐股金，由于乙方资金问题影响施工由乙方负责。7、违约责任，甲乙双方签字后任何一方不得反悔，并且不得侵占和私自出售另外一方所分得的房屋。否则，应支付给对方每套房屋违约金陆万元，并承担由此给对方造成的实际经济损失。
另查明，通过庭审调查，双方还一致确认以下事实：1、原、被告合伙出资建造的商品房两单元共计28套，双方各分得12套，每套不分面积、楼层等按照15万元计算利润。2、原、被告认可的合伙建房支出的成本为2175330.5元，其中被告垫付了834895.5元，原告垫付了552110元，以及原、被告合伙之前的支出的788325元。原、被告双方同意按照双方签名的《赵李桥电影院后房屋竣工结算清单》作为双方合伙结算的方式，但对于被告单方签名列举的：2013年1月应付钢材款50100元、姚（姚顺开）工资22000元、马师傅（马兴明）的工资13万元、水厂的8000元共计金额为210100元应否纳入投资成本计算产生争执。上述争执形成本案的争议焦点之一。3、被告在原、被告双方签订《房屋产权分配协议》之前出售了按照该协议应分配原告的5套商品房，双方认可按照75万元计算金额，原告同意用其中的2套抵付其应承担的投资份额，其余3套认为系被告违反该协议规定属于违约应当承担违约金18万元（6万元×3）及赔偿损失。而被告则认为其出售原告应分得的商品房是由于原告差欠合伙投资款，并且其出售的5套房子是在与原告签订《房屋产权分配协议》之前，原告本人是知道的，不构成违约。上述争执形成本案的争议焦点之一。
本院认为，根据《民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原、被告基于合同约定的形式共同建设位于赵李桥原电影院后的一处房产符合法律对于个人合伙的界定，因此原、被告之间为个人合伙关系，双方的争议为合伙协议纠纷。本案的主要争议焦点为：一、原、被告之间在合伙期间的合伙财产的清算问题。二、被告在与原告合伙期间是否存在合同违约行为，应否承担违约责任。
针对第一个焦点，本院认为，原、之间对于合伙财产进行了结算，其对于投资和利润分配没有争议，主要是对于被告单方签名列举的：2013年1月应付钢材款50100元、姚（姚顺开）工资22000元、马师傅（马兴明）的工资13万元、水厂的8000元共计金额为210100元应否纳入投资成本计算产生争执。原、被告通过结算认可的投资成本为2175330.5元。针对上述被告列举的四项费用210100元，原告陈述：2013年1月的钢材款50100元及马师傅（马兴明）的工资13万元均发生在原告入伙之前，而原告入伙之前的所有费用均已经计算在该结算清单的原始股788325元之内了；水厂的8000元其认可是发生在其与被告合伙期间，但该笔费用已经计算在共同投资的2175330.5元之内了；至于姚（姚顺开）工资22000元当时双方口头约定是谁家雇请的由谁负担，故其不认可。依据原、被告签订的《合伙经营协议书》第六条约定，双方所产生的费用需要对方在发票（或单据）上签字方能认可。同时根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。综上，本院认为，被告辩称应当将其单方列举的210100元费用纳入投资成本计算的理由不成立。故本院对于原告主张的应得的合伙利润214444.75元【（552110＋750000）-（2175330.5÷2）】的诉讼请求依法应当予以支持。
针对第二个焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告所主张的被告的违约事实是指被告违反双方于2014年8月16日所签订的《房屋产权分配协议》，将分配给原告所有的房屋私自出售3套给他人，故其应当按照每套6万元的违约金赔偿其18万元违约金并赔偿由此造成的其他损失。根据庭审查明的事实显示：被告出售原告所陈述的房屋时间发生在上述《房屋产权分配协议》签订之前，其次原告在双方结算时亦认可出售上述房屋的款项是可以用于抵付其应当承担的投资成本，同时根据双方对合伙建房所需成本及所产生的利润计算，原告在完成全部投资的情况下亦不可能分配到12套房屋。综上，被告出售争议房屋之前并没有上述违约责任的约定，同时，原告对于被告出售争议房屋的行为知晓后其表现的形式可视为追认，其次，按照上述《房屋产权分配协议》约定，原告亦应当承担补齐投资的义务，否则其亦应当承担合同违约之责。故本院认为，原告主张被告因私自出售属于其所有的房屋应当承担18万元的违约金及其他损失的诉讼请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》
第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告邱小明于本判决生效后三十日内一次性支付原告田芳合伙利润人民币214444.75元。
二、驳回原告田芳的其他诉讼请求。
案件受理4158元，由原告田芳负担1925元，由被告邱小明负担2233元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
审判员 韩婧
二〇一六年七月四日
书记员 魏来
附：法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营累积的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零八条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》
第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理：没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。