吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6333号
上诉人（原审原告）：丛广伟，住辽宁省昌图县。
委托诉讼代理人：杨震，吉林良智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙永迪，住吉林省农安县。
上诉人丛广伟因与被上诉人孙永迪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丛广伟上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、判令孙永迪赔偿丛广伟各项损失共计188074.04元；三、一审、二审诉讼费用由孙永迪承担。事实和理由：一、一审判决认定由丛广伟承担50%的责任没有事实及法律依据，丛广伟对本次事故的发生不承担责任。双方系雇佣关系，孙永迪雇佣丛广伟干活，丛广伟是按照孙永迪的指示及要求进行工作的，且在丛广伟干活过程中孙永迪并未提供安全保障措施，此次事故的发生也是孙永迪雇佣的其他工人未将阳光房骨架焊接牢固所致，因此丛广伟对本次事故的发生不存在责任，一审判决认定丛广伟对事故的发生承担50%的责任是错误的。二、一审判决从丛广伟主张的赔偿数额中扣除55136.99元没有事实及法律依据，是错误的。丛广伟一审诉讼请求不包括医疗费，孙永迪一审时也没有提起反诉，且该55136.99元是孙永迪直接支付给医院的医药费用，并未直接支付给丛广伟，因此一审判决从丛广伟主张的赔偿数额中扣除55136.99元没有事实及法律依据，是错误的。三、丛广伟主张的误工费应当按照鉴定意见确定的210天计算，一审判决按照定残前一日来确定丛广伟误工时间与丛广伟伤情实际产生的误工天数不符，不利于对丛广伟合法权益的保护。
孙永迪辩称，不同意丛广伟的上诉请求，要求维持一审判决。
丛广伟向一审法院起诉请求：1、孙永迪赔偿伤残赔偿金99603.44元、护理费14498.40元、误工费25372.20元、营养费9000元、后续治疗费13000元、住院伙食补助费1200元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3900元、交通费1000元等费用合计人民币177574.04元；2、案件受理费、律师代理费11000元由孙永迪承担。
一审法院认定事实：孙永迪承揽了长春净月高新技术开发区富奥花园C区15栋605室的阳光房安装工程后，找到丛广伟进行量尺。2016年10月14日，丛广伟在量尺时，因踩踏的骨架焊接不实致跌落摔伤。事故发生后，丛广伟被送至吉林大学中日联谊医院住院治疗12天，被诊为左股骨粗隆间骨折，于2016年10月26日出院。丛广伟委托吉林正达司法鉴定中心于2017年3月28作出鉴定意见如下：丛广伟外伤致左下肢损伤后果评定为九级伤残、后续治疗费需13000元、护理期限评定为120天、误工期限评定为210天、营养期限评定为90天，每日营养费参照住院伙食补助费进行计算。丛广伟支出鉴定费3900元、律师代理费11000元。另查明：丛广伟自2015年3月20日起居住在长春市朝阳区欧风花园小区。孙永迪已给付丛广伟55136.99元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据双方陈述、音频资料以及证人证言，孙永迪选任丛广伟作为安装阳光房的量尺工人，由丛广伟自行进行施工作业，孙永迪按照丛广伟的工作成果支付报酬，而不是支付固定工资，则丛广伟与孙永迪之间是劳务关系。丛广伟作为具有完全民事行为能力、有从业经验的施工人，应具备安全防护和安全施工意识，能够预知高空作业的风险，但其在未采取任何安全措施的情况下施工，对事故的发生存在过错。孙永迪选任没有施工资质的丛广伟施工，并且没有尽到安全提醒和保障义务，对事故的发生也存在一定程度的过错。根据本案的实际情况，经过慎重考虑，确认孙永迪承担50%的赔偿责任。丛广伟因本次事故遭受人身损害，其有权主张医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金以及其他合理必要的损失，就其主张的各项费用，事实清楚且有合法依据的部分依法予以支持。因孙永迪未在给定期间内提请鉴定，故对吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见的真实性予以确认并采信。（1）关于医疗费，丛广伟仅主张后续治疗费13000元，有鉴定意见佐证，予以支持；（2）关于护理费，鉴定意见认定护理期限为120天，因护理人数无医疗机构和鉴定机构的意见，应按一人计算，丛广伟未举证证明护理人员的收入，故参照本省居民服务业的标准计算，为14498.40元（120.82元／天×120天）；（3）关于误工费，丛广伟因伤持续误工，误工时间计算至定残日前一日是164天，根据丛广伟主张，按本省居民服务业标准计算是19814.48元（120.82元／天×164天）；（4）关于交通费，丛广伟未举证，鉴于该项费用为必要的费用，予以支持500元；（5）关于住院伙食补助费，丛广伟共计住院12天，参照本省伙食补助费标准100元/天，为1200元；（6）关于营养费9000元，鉴定意见认定护理期限为90天、每日营养费参照住院伙食补助费进行计算，故予以支持；（7）关于残疾赔偿金，因丛广伟未满六十周岁，以城市收入为主要生活来源且在城市居住满一年以上，按本省城镇居民人均可支配收入标准计算，应为99603.44元（24900.86元/年×20年×20%）；（8）关于精神损害抚慰金，鉴于本次事故给丛广伟造成的身体损伤程度及本省的经济社会发展水平，予以支持10000元；（9）对于鉴定费3900元、律师代理费11000元，系丛广伟为本次诉讼的实际支出，予以支持。上述各项损失合计182516.32元，孙永迪按50%的比例赔偿是91258.16元，扣减已经给付的55136.99元，则孙永迪还需给付36121.17元。对于丛广伟主张的超过部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、被告孙永迪自本判决生效之日起十日内赔偿原告丛广伟各项损失合计36121.17元；二、驳回原告丛广伟的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3851元，由被告孙永迪负担1925.50元，原告丛广伟负担1925.50元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：丛广伟与孙永迪之间系劳务关系，丛广伟在提供劳务过程中受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。丛广伟作为完全民事行为能力人，且具有相应的从业经验，其对自身安全负有谨慎的注意义务，其在没有任何安全保障措施的情况下选择高处施工作业，忽视自身安全，因此对事故的发生存在主观过错，应自负一定比例的责任，一审判决综合考虑本案实际情况酌定其自负50%的责任并无不当。关于误工费，应计算至定残日前一天，丛广伟主张按鉴定意见评定的误工期限计算无事实及法律依据，不予支持。孙永迪垫付的55136.99元，按50%的责任比例，丛广伟自负27568.50元，丛广伟自负部分应在孙永迪赔偿总额中予以扣除，一审判决扣除55136.99元不当，本院予以纠正。
综上所述，丛广伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初661号民事判决；
二、被上诉人孙永迪自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人丛广伟各项损失合计63689.66元（91258.16元-27568.50元）；
三、驳回上诉人丛广伟的其他上诉请求及其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3851元，由被上诉人孙永迪负担2500元，上诉人丛广伟负担1351元；二审案件受理费3339元，由被上诉人孙永迪负担1000元，上诉人丛广伟负担2339元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 董惟祎
二〇一八年一月八日
书 记 员 李 笑