江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10088号上诉人（原审原告）：周贵生，男，1962年8月31日出生，汉族，住江苏省南通市启东市。委托诉讼代理人：高建军，江苏宁昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪海卫，江苏宁昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京佰易达投资管理有限公司，住所地江苏省南京市六合区中山科技园科创大道9号D1幢311室。法定代表人：郁振文，该公司执行董事兼总经理。被上诉人(原审被告)：吴佳净，女，1987年11月17日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：苏明，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁永勋，江苏东恒律师事务所律师。上诉人周贵生因与被上诉人南京佰易达投资管理有限公司（以下简称佰易达公司）、吴佳净民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初6347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周贵生上诉请求：撤销一审判决并改判佰易达公司和吴佳净共同偿还周贵生借款76万元及利息（利息从2015年2月27日起按每月1.5%计至实际履行完毕之日止）。事实与理由：1.一审法院事实认定错误。首先，一审法院认定利息由佰易达公司支付至2015年2月27日存在错误，案涉借款的利息均是由吴佳净支付的。其次，一审法院遗漏了“案涉款项全部汇入吴佳净个人账户或供其使用”这一事实。最后，一审法院遗漏了“佰易达公司法定代表人于2016年8月31日由吴佳净变更为郁振文”这一事实。2.一审法院适用法律错误。首先，一审法院对司法解释作出错误理解。企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或第三人的，人民法院应予准许。此处“个人使用”不能狭隘地理解为“用于个人生活”。其次，一审法院举证责任分配错误。一审法院认定“应由周贵生承担吴佳净将出借资金用于个人生活的举证责任”是错误的，周贵生已经举证了出借资金最终都进入了吴佳净的个人账户或供其使用，吴佳净并未将款项用于投资，反之如果吴佳净主张借款用于佰易达公司还款与理财经营，应提供相应款项汇入佰易达公司的证据。周贵生在代理意见中还称：根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，吴佳净作为公司法定代表人及股东滥用公司独立法人地位，逃避债务，严重损害了债权人的利益，应当对佰易达公司的案涉债务承担连带清偿责任。佰易达公司未到庭，亦未发表答辩意见。吴佳净辩称，1.吴佳净对于一审法院关于案涉款项未被其个人使用的事实认定予以认可，吴佳净在本案中不需要承担还款责任。至于佰易达公司是否收到76万元款项，款项性质以及是否已经归还的事实，吴佳净并不清楚。2.吴佳净本人并未收到周贵生所述的76万元款项，更没有将该笔款项用于个人生活。首先，一审已查明周青艳个人账户用于佰易达公司的资金往来，周贵生对此是认可的。因此，周贵生如将案涉款项汇入周青艳个人账户，应视作周贵生与佰易达公司投资理财协议的履行行为。周贵生并未将76万元汇入吴佳净的个人账户，周贵生称该76万元进入了吴佳净个人账户，但所提供的证据并不能证明该主张。即使根据周贵生提供的汇总表，也只能反映吴佳净收到的是23万元，数额、时间上均没有对应性。其次，关于确认函，佰易达公司并未认可其真实性。需要强调的是，基于同学的信任，周青艳为佰易达公司的会计，实际上掌握了佰易达公司的账户、公章等关键财物，而周青艳系周贵生的女儿，完全有能力也有动机私自制造确认函。假如如周贵生所称的款项最后由吴佳净实际使用，正常的转款模式应该是由周贵生直接将款项打给吴佳净，或者在周贵生将款项转给周青艳之后，周青艳立即将等额的款项转给吴佳净。在此种模式下，周青艳的账户只是一个中转的账户，并不起实际的作用。但是从目前证据来看，周青艳的银行流水根本不符合上述两种模式，反而可以看出周青艳的银行账户与佰易达公司的客户（包括王孝祥、缪宝赋、顾炳生、范亨皮具公司等）具有较多的资金往来，说明周青艳账户就是实际上佰易达公司使用的账户，不存在只是一个中转账户的可能性。综上，吴佳净并未收到周贵生的款项，也没有实际使用，请求驳回上诉，维持原判。周贵生向一审法院起诉请求：1.判令佰易达公司、吴佳净共同偿还本金76万元及从2015年2月27日起至实际履行完毕之日止，按每月1.5%支付利息；2.判令佰易达公司、吴佳净承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月25日，周贵生与佰易达公司签订《投资理财协议》，约定周贵生出资76万元，委托佰易达公司进行资产管理与投资，合作期限一年，从2015年5月25日起至2016年5月24日。佰易达公司每月按本金的1.5%交付给周贵生，支付方式为每季度。后佰易达公司支付利息至2015年2月27日。一审法院另查明，佰易达公司给周贵生出具入账单载明“2011年7月5日存全委托10万元，2011年11月25日存全委托13万元，2012年2月2日存全委托94500元，2012年2月3日存全委托5500元，2013年2月5日存全委托3万元，2014年2月7日存全委托22万元，2014年2月26日存全委托10万元，2014年5月26日利息30600元，另吴佳净答应优惠19400元，2015年5月25日利息3万元，共计76万元”。一审法院认为，借款人应当按约归还借款。佰易达公司未能按约归还借款，应当承担违约责任。周贵生与佰易公司签订的《投资理财协议》，从内容来看，约定“保本固定收益型理财”、“甲方不承担账户亏损”、“乙方要每个月按照本金的1.5%交付给甲方，作为乙方调配使用甲方资金的费用”，该理财协议实为一方向另一方借款，到期还本付息的民间借贷合同，并非佰易达公司主张的投资理财协议。周贵生请求判令佰易达公司偿还本金76万元及2015年2月27日起至实际履行完毕之日止，按每月1.5%支付利息，符合双方合同约定，一审法院予以支持。周贵生主张吴佳净作为佰易达公司自然人独资企业的法定代表人，同时将资金全部用于本人使用，应当承担对借款的连带清偿责任。但是周贵生未能举证证明吴佳净将出借资金用于个人生活，吴佳净也不认可，因此对于周贵生这一主张，一审法院不予支持。佰易达公司称其与周贵生不存在借贷关系，理由是法定代表人吴佳净从未见过投资理财协议，也未在协议上签字，怀疑公司出纳周青艳私盖或私刻公章，伪造理财协议。由于佰易达公司未能提供相应的证据予以证明，对于该主张一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，一审法院判决：一、佰易达公司于判决生效后十日内归还周贵生借款76万元及利息（利息从2015年2月27日起按每月1.5%计付至实际履行完毕之日止）；二、驳回周贵生对吴佳净的诉讼请求。如果未按判决指定的期间的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由佰易达公司负担。二审期间，周贵生为证明其上诉主张，提供以下新证据：1.2014年8月27日和8月29日的利息支付记录，具体内容是：吴佳净打款57225元给周青艳，范亨皮具公司打款16000元给周青艳，周青艳分别打款32850元、38250元、2125元给周贵生、顾炳生、周青艳。2.2014年11月26日的利息支付记录，具体内容是：吴佳净打款32175元给周青艳，范亨皮具公司的丁彦翔打款33500元给周青艳，周青艳分别打款32850元、5625元、27200元给周贵生、贾贝贝、韩丽。以上两组证据证明利息是由吴佳净支付，并非佰易达公司支付，案涉款项都是吴佳净实际控制并支配，并存在账外循环。吴佳净质证认为：对上述打款记录的真实性予以认可，但不认可证据的证明目的和关联性。1.吴佳净打款57225元和范亨皮具公司打款16000元，与本案借款的利息不能一一对应。周贵生只是抽取了众多流水中的三笔，并不能反映出周青艳银行流水的全貌。吴佳净作为公司的股东之一，与周青艳账户有一些款项上的来往亦属正常，并不能说明就是支付利息。2.对2014年11月26日的利息支付记录的质证意见同上。周青艳的个人账户作为佰易达公司的公账使用，不存在账外循环。本院认证意见：对上述汇款记录的真实性予以确认，但周贵生提供的汇款记录中往来款项较多，不能当然得出案涉借款利息由吴佳净支付的结论。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，关于周贵生与佰易达公司签订的案涉《全委托理财协议》项下的款项交付情况具体如下：1.2011年7月5日，周贵生向周青艳支付10万元。当日，佰易达公司出具《确认函》一份，内容为：“今收到周贵生汇入的《全委托理财协议》下的壹拾万元整，付款形式为现金付款给我公司出纳周青艳，再由周青艳付款给我公司法定代表人吴佳净。由此产生的法律责任由本公司承担。”2.2011年11月25日，周贵生向周青艳支付13万元。当日，佰易达公司出具《确认函》一份，内容为：“今收到周贵生汇入的《全委托理财协议》下的壹拾叁万元整，付款形式为转账付款给我公司出纳周青艳，再由周青艳付款给我公司法定代表人吴佳净。由此产生的法律责任由本公司承担。”3.2012年2月2日、2月3日，周贵生向周青艳支付10万元。佰易达公司于2012年2月3日出具《确认函》一份，内容为：“今收到周贵生汇入的《全委托理财协议》下的壹拾万元整，付款形式为转账付款给我公司出纳周青艳，再由周青艳付款给我公司法定代表人吴佳净。由此产生的法律责任由本公司承担。”4.2013年2月5日，周贵生向周青艳支付3万元。当日，佰易达公司出具《确认函》一份，内容为：“今收到周贵生汇入的《全委托理财协议》下的叁万元整，付款形式为现金付款给我公司出纳周青艳，再由周青艳付款给我公司法定代表人吴佳净。由此产生的法律责任由本公司承担。”5.2014年2月5日，周贵生向周青艳支付22万元。佰易达公司于2012年2月3日出具《确认函》一份，内容为：“今收到周贵生汇入的《全委托理财协议》下的贰拾贰万元整，付款形式为转账付款给我公司出纳周青艳，再由周青艳付款给我公司法定代表人吴佳净。由此产生的法律责任由本公司承担。”6.2014年2月26日，周贵生向周青艳支付10万元。当日，佰易达公司出具《确认函》一份，内容为：“今收到周贵生汇入的《全委托理财协议》下的壹拾万元整，付款形式为转账付款给我公司出纳周青艳，再由周青艳付款给我公司法定代表人吴佳净。由此产生的法律责任由本公司承担。”上述6份《确认函》均加盖有佰易达公司印章及吴佳净个人印章，所涉金额共计68万元。还查明，在2016年9月1日前，吴佳净一直系佰易达公司的股东。以上事实有《全委托理财协议》《确认函》、银行交易明细、佰易达公司工商登记信息及当事人陈述等在卷佐证。结合双方的诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点为：吴佳净对佰易达公司的案涉债务应否承担相应还款责任。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据周贵生提交的《全委托理财协议》、相关银行交易流水、佰易达公司和吴佳净共同出具的《确认函》，可以证明周贵生基于《全委托理财协议》共计向佰易达公司出借的款项数额为68万元，佰易达公司与吴佳净亦出具《确认函》认可上述68万元由周贵生交付给佰易达公司出纳周青艳后，再由周青艳交付给吴佳净。即周贵生已提供初步证据证明案涉出借款项最终由周青艳汇至吴佳净个人账户，现吴佳净抗辩案涉款项系用于佰易达公司经营，而非其个人使用，应由吴佳净进一步举证证明案涉款项汇入其账户后的具体使用情况。但吴佳净并未举证予以证明，应当承担举证不利的法律后果。其次，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。案涉借款发生时吴佳净作为佰易达公司的法定代表人及股东，其虽以佰易达公司名义借款，但款项却未进入佰易达公司账户，而是用于吴佳净个人使用，存在吴佳净与佰易达公司资金混同、财务管理不作清晰区分的财产混同情形。佰易达公司的财产是偿还案涉债务的资产基础，吴佳净的上述行为客观上降低了佰易达公司用公司资产偿还债务的能力，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务，严重损害了佰易达公司债权人利益的行为，其应当对佰易达公司的案涉债务承担连带清偿责任。最后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。根据已查明事实，虽然周贵生与佰易达公司签订的《全委托理财协议》中载明的款项数额为76万元，但周贵生实际向佰易达公司出借的款项数额为68万元，故佰易达公司与吴佳净偿还的本金数额应为68万元。综上，上诉人周贵生的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初6347号民事判决；二、南京佰易达投资管理有限公司于本判决生效后十日内共同偿还周贵生借款本金68万元及利息（以68万元为基数，自2015年2月27日起至实际给付之日止，按每月1.5%标准计算）；三、吴佳净对南京佰易达投资管理有限公司上述第二项判决确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回周贵生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由周贵生负担1254元，佰易达公司、吴佳净共同负担10146元；二审案件受理费11400元，由周贵生负担1254元，佰易达公司、吴佳净共同负担10146元。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇一八年四月十八日书记员  汤 燕