广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第81号
上诉人（原审原告）：刘柔和，男，＊＊＊＊＊＊。
委托代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂，住所地：广东省中山市小榄镇绩西联合二村工业区。
投资人：蒋顺娥。
委托代理人：陈秀珊，广东顺晖律师事务所律师。
委托代理人：王礼靖，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋顺娥，女，＊＊＊＊＊＊系广东省中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂投资人。
委托代理人：陈秀珊，广东顺晖律师事务所律师。
委托代理人：王礼靖，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹蓓红，女，＊＊＊＊＊＊系广东省广州市荔湾区铭山工艺品商行的经营者，经营场所：广东省广州市荔湾区康王中路***************号之**层****号铺。
被上诉人（原审被告）：尹佩珍，女，＊＊＊＊＊＊，系蓬江区晋荣檀业商行的经营者，经营场所：广东省江门市东观路**号106商铺。
上诉人刘柔和因与被上诉人中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂（以下简称鑫雄五金厂）、蒋顺娥、邹蓓红、尹佩珍侵害外观设计专利权（专利号为ZL200930083504.4）纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2013）江中法知民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
刘柔和于2013年1月23日向原审法院起诉称：刘柔和是专利号为第ZL200930083504.4号外观设计专利权人。2009年7月24日，其向国家知识产权局申请名称为“外包装瓶（莲花佛油灯）”的外观设计专利，于2010年3月24日被国家知识产权局授权外观设计专利。鑫雄五金厂是个人独资企业，蒋顺娥是该厂的投资人。刘柔和发现，鑫雄五金厂未经其同意，擅自生产、销售侵犯本案专利权的产品，给其造成了严重的损失，蒋顺娥应对鑫雄五金厂的侵权行为承担赔偿责任。邹蓓红、尹佩珍未经刘柔和同意，在经营场所内销售侵犯本案专利权的产品，亦应承担侵权赔偿责任。请求法院判令：1.鑫雄五金厂、蒋顺娥立即停止生产、销售侵权产品，邹蓓红、尹佩珍立即停止销售侵权产品；2.鑫雄五金厂、蒋顺娥、邹蓓红、尹佩珍连带赔偿刘柔和经济损失30万元；3.鑫雄五金厂、蒋顺娥、邹蓓红、尹佩珍销毁剩余的侵权产品；4.诉讼费用由鑫雄五金厂、蒋顺娥、邹蓓红、尹佩珍负担。
鑫雄五金厂、蒋顺娥辩称：刘柔和的涉案专利属于现有设计；刘柔和公证购买的涉案产品不能证明是鑫雄五金厂所生产、销售。
邹蓓红辩称：被控侵权产品并非其销售；涉案专利属于现有设计。
尹佩珍答辩称：其只是销售者，但不知道涉案产品是侵权产品。
原审法院审理查明：2009年7月24日，刘柔和向国家知识产权局申请名称为“外包装瓶（莲花佛油灯）”的外观设计专利。2010年3月24日，国家知识产权局授予其专利权并于当天授权公告，专利号为ZL200930083504.4。该专利获准授权后，权利人按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态。专利证书记载请求保护的外观设计包含色彩。
2012年9月17日，刘柔和的委托代理人吕锦洪来到位于广州市荔湾区康王南路华林国际三楼印有“名山佛教品”招牌字样的店铺，前来购买先前已通过电话沟通好的货物，共两款，每款（其中一款外包装印有妙吉祥灯油）两箱，共四箱。该店工作人员出具印有“名山佛教用品”字样、盖有“广州市名山佛教用品总公司”印证的单据一张。广东省江门市蓬江公证处对上述购买行为进行了全程公证，并于2012年10月9日出具了（2012）粤中火炬第2871号公证书。
庭审中，刘柔和指控“妙吉祥灯油”为侵权产品，该油瓶标贴上面有标注有“妙吉祥”商标、“中山鑫雄（新鸿）工艺品厂”及网址http：www.zsxhgy.com。鑫雄五金厂、蒋顺娥确认“妙吉祥”系其使用的商标，但否认被控侵权产品由其制造、销售。
进行外观对比时，刘柔和主张外观专利保护特征在：1、从主视图看：瓶体为扁平状，瓶口位于顶面中间；右上半部有一凹陷，凹陷处设置有一手把；瓶体上半部有多层方形凹陷纹，且凹陷纹向上逐步变浅至瓶口边变光滑；瓶体中间有一自左至右向下斜凹陷纹，沿该凹陷纹下半部是一不规则凹陷面，凹陷面是一招贴，招贴边框是以红色线，招贴底色为黄色，有红色佛教吉祥图形“卍”字图为底纹，商标位于招贴左上部，产品名称依右侧边框线从上到下排列，产品介绍位于招贴中间。2、从俯视图看：瓶口位于顶面中间，略见凹陷纹至瓶口边变光滑。3、从左视图看：瓶体左侧面有多层方形凹陷纹，且凹陷纹向上逐步变浅中间有一条横凹陷纹。4、从右视图看：瓶体右侧面下半部有多层方形凹陷纹，上半部有凹陷，凹陷处中间设置有一手把。5、从仰视图看：瓶体中间有一向内凹陷花纹。6、从立体图看：专利产品的把手、凹陷纹，招贴等构成协调，设计新颖、独特。刘柔和认为被控侵权产品外观与以上专利特征进行对比，两者是相同的，被控侵权产品明显落入专利保护的范围。鑫雄五金厂、蒋顺娥对该比对意见无异议。
鑫雄五金厂、蒋顺娥主张其实施的设计为现有设计，认为《弘慧•中国宗教用品》杂志及（2013）粤中火炬第3344号公证书网页上的外观设计油瓶，与专利产品比较，除瓶盖颜色不一致，其他部位完全相同。刘柔和认为图片太小无法比对，图片中的凹纹、招贴底纹等都不能体现出来。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。刘柔和是涉案外观设计专利的专利权人，该专利获准授权后，权利人按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、有无实施制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；二、现有设计抗辩能否成立。
一、关于鑫雄五金厂、蒋顺娥、邹蓓红、尹佩珍有无实施制造、销售、许诺销售被控请产品的行为的问题。
（一）刘柔和指控鑫雄五金厂、蒋顺娥实施制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，所依据的证据有（2012）江蓬证字第2871号公证书、侵权产品包装箱及实物、宣传资料等，上述证据相互印证，可以证明刘柔和的上述主张，原审法院予以确认。（二）刘柔和指控邹蓓红实施销售被控侵权产品的行为，所依据的公证书中记载的公证购买地与邹蓓红经营的个体工商户经营地不一致，所取得单据所盖的印章与个体工商户名称也不一致，刘柔和未能作合理说明，且邹蓓红否认其侵权行为。因此，对于该主张，原审法院不予确认。（三）刘柔和指控尹佩珍实施销售被控侵权产品的行为，所依据的收据属于孤证，没有其他证据加以印证，且尹佩珍否认其侵权行为。因此，对于该主张，原审法院不予确认。
二、关于现有设计抗辩能否成立的问题。
本案中，将被诉侵权设计与授权外观设计对比，两者在整体视觉效果上无差异，应当认定两者相同，对此当事人不持异议。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《弘慧•中国宗教用品》杂志及（2013）粤中火炬第3344号公证书网页上的外观设计油瓶，均属于在涉案专利申请日以前已经向公众公开的外观设计，均属于专利法所规定的现有设计，适用于本案。将被控侵权产品与上述现有设计相比较，除瓶盖颜色不一致属于细微区别外，其他部位完全相同。因此，两者在整体视觉效果上并无差异。鑫雄五金厂、蒋顺娥在本案中有证据证明其实施的设计属于现有设计，其关于不侵权的抗辩意见原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘柔和在本案中承担败诉的不利后果。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，《中华人民共和国》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘柔和的诉讼请求。本案案件受理费5800元，由刘柔和负担。
刘柔和不服原判决，上诉称：1.原审法院认定事实和适用法律错误，作为现有设计的对比文件的《弘慧－中国宗教用品》杂志及相关网页均可更改造假，其真实性存疑，不能作为证据；《弘慧－中国宗教用品》中所刊照片只有一个视图，无法与被控侵权产品比对，即便可以比对，二者也不相同，故现有设计抗辩不能成立。2.原审程序有误，庭审时未将现有设计与被控侵权产品进行比对。故请求二审法院1.撤销江门市中级人民法院（2013）江中法知民初字第11号民事判决。2.改判鑫雄五金厂、蒋顺娥立即停止生产、销售侵权产品，邹蓓红、尹佩珍立即停止销售侵权产品。3.改判鑫雄五金厂、蒋顺娥、邹蓓红、尹佩珍赔偿刘柔和经济损失三十万元人民币。4.改判刘柔和销毁剩余侵权产品。5.改判本案一、二审诉讼费用由鑫雄五金厂、蒋顺娥、邹蓓红、尹佩珍承担。
鑫雄五金厂、蒋顺娥答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邹蓓红、尹佩珍未作答辩。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院另查明，二审中，将被控侵权产品与《弘慧－中国宗教用品》中的外观设计（以下简称杂志上外观）以及（2013）粤中火炬第3344号公证书网页上外观设计（以下简称网页上外观）进行比对，双方发表了质证意见，刘柔和认为被控侵权产品与上述比对文件中的设计有三处差别：一是杂志上的外观的标签的整个底色是红色，没有底纹；网页上的外观的标签整个底色是黄色，有花底纹；被控侵权产品是黄色，有红色“万”字底纹。二是杂志上外观的标签边缘没有红色线条；网页上外观与被控侵权产品有红色线条；三是杂志上外观的把手形状较弯，表面光滑没有孔洞；网页上外观把手较直，表面有棱角，且从上到下有很多孔洞；被控侵权产品把手较直，表面有棱角，从上到下有凹槽。鑫雄五金厂、蒋顺娥认为被控侵权产品与两份现有设计均除了瓶盖颜色不同，其它部位完全相同，均构成近似。
二审中刘柔和提交了新证据（2013）粤江蓬江第00444号公证书，拟证明网页上图片的更新时间是可以更改的，因此（2013）粤中火炬第3344号公证书网页上的外观设计“油瓶”不能作为认定现有设计的证据。
鑫雄五金厂、蒋顺娥发表质证意见认为：证明现有设计的证据不仅仅是公证的网页，还有08年公开出版物。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：现有设计抗辩是否成立。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”被上诉人提交的作为现有设计的对比文件（2013）粤中火炬第3344号公证书网页上外观设计，虽显示该外观设计图片更新时间为2007年4月4日，但鉴于该图片的来源网站并非官方网站等比较权威的网站以及该类证据形成及修改较为随意，不能排除其被修改的可能性，故该网页上所显示的更新时间不能确认为其所对应的图片的公开时间，故而该网页上的外观设计不能作为现有设计的对比文件。被上诉人提交的作为专利对比文件的杂志《弘慧•中国宗教用品》第13期是发行刊号为ISSN1817-5406的公开出版物，发行时间为2008年9月，早于本案专利的申请日2009年7月，因而其刊登的设计属于现有设计。将该杂志上刊登的相关设计与被控侵权产品进行对比，除瓶盖与瓶身标签颜色不一致属于细微区别外，整个瓶身的设计、把手的形状及颜色、标签的形状以及其所处瓶身的位置和比例均相同。因此，两者在整体视觉效果上并无差异，原审法院据此认定鑫雄五金厂的现有设计抗辩成立并无不当，本院予以支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘柔和上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5800元，由刘柔和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年六月十一日
书 记 员 张胤岩