辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终1113号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司，住所地沈阳市和平区文化路19号（0720）。法定代表人：王祥久，该公司总经理。委托诉讼代理人：李弘熙，男，1978年9月21日出生，朝鲜族，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳七龙建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路146号（1-22-15）。法定代表人：杨桂英，该公司经理。委托诉讼代理人：田立斌，辽宁宇嘉律师事务所律师。上诉人沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司（以下简称紫澜门公司）因与被上诉人沈阳七龙建设工程有限公司（以下简称七龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院作出的（2017）辽0102民初1191号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。紫澜门公司的上诉请求为，1、请求判令撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初1191号民事判决书，依法改判支持上诉人的反诉请求，被上诉人赔偿上诉人逾期完工的违约金3924000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方合同第八条第1项约定了被上诉人无正当理由逾期完工的，每延期一天按合同总价的千分之三向甲方支付违约金，合同继续履行。上诉人依约支付了135万元的工程款，合同约定剩余工程款在工程完工后支付。2015年8月13日被上诉人出具情况说明要求增加支付120万元并承诺一个月内完工，上诉人于8月31日回函称已按照合同约定支付工程款不存在拖欠，要求被上诉人依约完成改造工程，但被上诉人未经上诉人同意擅自于2015年8月撤场，至今仍未完成工程。从2015年9月31日至2017年4月1日，已经逾期完工545天。原审法院明显在没有任何事实理由的前提下错误判断，认为被上诉人停工撤场是保护其自身权益、将违约行为认定为保护权益，显然属于枉法裁判。七龙公司辩称，同意一审判决。原审原告七龙公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除七龙公司与紫澜门公司签订的《六层屋面改造合同》；2、请求判令紫澜门公司支付工程款245.6672万元及利息（利息从2015年8月13日开始计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），暂定25万元，合计270.6672万元；3、请求判令紫澜门公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，1、2014年9月19日，紫澜门公司（甲方）与七龙公司（乙方）签订《六层屋面改造合同》一份，约定：按照乙方委托设计出图，双方进行确认的施工蓝图，对六层屋面进行改造施工。拆除设计图纸中原有屋面（防水层、混凝土面层、保温层、钢筋混凝土楼板、楼承板、网架、原有混凝土牛腿及施工区域范围内因施工所造成的现场各种垃圾清运等）。暂定工期：开工日期：2014年9月20日，竣工日期：2014年11月15日，如有特殊情况，工期由甲方和乙方共同协商。按现有施工图纸暂估总价为人民币：约240万元。本合同价款结算时依据辽宁省2008年工程定额执行，取费标准按照辽宁省标准执行，材料价格为施工时辽宁省建设厅网刊信息价格执行，特殊材料甲指乙供。付款条件及方式约定：1、合同签订，钢结构主材料进场后付人民币500000元；2、钢结构部分施工结束后付工程款人民币800000元；3、工程全部结束后，付至合同总金额的80%；4、工程验收合格并提供合格的档案后，付至结算总金额的95%；5、剩余结算金额5%作为质保金，按分项工程结算，其中防水工程结算金额5%，质保金五年后结清，钢结构工程结算5%质保金一年后结清，自竣工验收合格之日起计算。合同签订后，七龙公司进场施工。2、施工过程中，双方进行工程施工联系单，载明：变更节点，主要原因：施工图纸与现场实际情况不符，并于2014年9月另形成工程联系单三份，2014年10月形成工程联系单6份，2014年11月11月形成现场签证两份。3、2015年7月8日，七龙公司向紫澜门公司出具情况说明，载明：由于辽展紫澜门酒店六层屋面改造工程属于改造工程，现场情况复杂。辽宁北方建筑设计院有限责任公司前期出具的施工蓝图，部分节点在施工过程中发现与现场不符，不能满足施工要求，经辽宁北方建筑设计院有限责任公司现场查看计算后，调整设计方案对相应位置作出结点变更和补充，并出具正式的工程联系单（详见附件）。报请沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司核实确认。4、2014年9月29日，紫澜门公司（甲方）与七龙公司（乙方）签订《六层屋面改造合同》补充协议一份，约定：本协议工程造价已包含在原合同的总价款之中，本工程内容属于原合同工程中的一部分，乙方不得再就此工程内容另行向甲方提出付款要求，同时本协议工程内容与原合同进行统一结算。2、本协议中增加的加固工程款不单独进行付款，而是遵循原合同整体付款进度进行付款，3、质保金遵循原合同，留取最终整体结算金额的5%作为质保金，其中分项加固工程结算金额5%的质保金两年后结清。5、2015年8月13日，七龙公司再次向紫澜门公司出具情况说明，载明：沈阳七龙建设工程有限公司在辽展紫澜门酒店六层屋面改造工程施工过程中，由于设计方案的变更，导致我方工程造价增加。现已完成产值375万元，我方预算已于2015年7月21日送至沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司项目部。与原合同价款相比较，超出原合同价款135万元。我方希望与沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司签署合同的补充协议，同时申请再支付我方120万元工程款，以便后续工程继续施工，计划1个月完成全部工作。按合同补充协议结算，扣除质保金后，结清工程款。6、审理过程中，七龙公司向一审法院提出鉴定申请，要求对其所实际施工的涉案工程的造价进行鉴定，一审法院依法委托辽宁兴宏造价咨询有限公司（以下简称“兴宏公司”）进行鉴定，兴宏公司作出辽兴宏工鉴字第132号造价鉴定报告书一份，鉴定结论为：七龙公司施工的六层屋面改造工程造价为3735703.02元。对该份鉴定报告书，七龙公司与紫澜门公司均未在复议期间提出复议。2017年9月13日，七龙公司与紫澜门公司双方在兴宏公司形成听证会（复议）一份，对涉案工程的鉴定问题形成了新的意见。庭审中，兴宏公司鉴定人沈东出庭陈述，并当庭提供《关于辽展紫澜酒店改造工程复议说明》一份，该份复议说明中载明：关于辽展紫澜酒店改造工程建设方对原《造价鉴定报告书》提出的异议回复如下：现将原3735703元更改为2865214.25元，下调870488.75元，并作出了相应的说明。七龙公司对此无异议，紫澜门公司当庭就该份复议说明提出了异议，鉴定人沈东在庭审中对其进行了解答。七龙公司申请此次鉴定，支付鉴定费用60000元。7、紫澜门公司就涉案工程向七龙公司支付了工程款135万元。一审法院认为：七龙公司与紫澜门公司签订的《六层屋面改造合同》及补充协议系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉按照合同约定履行。关于本诉部分七龙公司诉请解除与紫澜门公司签订的《六层屋面改造合同》并要紫澜门公司给付工程款的问题。关于涉案工程，七龙公司已经实际进场施工，且已完成大部分工程，虽其中途撤场，但依据现有证据，可以认定，其撤场的原因系因为双方就涉案工程的增量及设计变更问题，未形成一致意见，七龙公司要求与紫澜门公司签订补充协议，并要求其进一步支付工程款，系其作为施工方对自身权益的保护，七龙公司该撤场行为并无明显不当，现与涉案工程有关的整体装修工程均处于停工状态，该停工状态与七龙公司撤场行为本身亦无关联，再结合紫澜门公司在庭审中明确表示同意解除与七龙公司签订的《六层屋面改造合同》，并同意据实给付七龙公司工程款，故对七龙公司的该两项诉讼请求，一审法院予以支持。关于工程款的数额，应以兴宏公司出具的《造价鉴定报告书》及《关于辽展紫澜酒店改造工程复议说明》载明的鉴定结论为准，即涉案工程，七龙公司所施工的工程造价为2865214.25元，扣除紫澜门公司已给付的工程款135万元，剩余工程款1515214.25元，紫澜门公司应当承担给付责任。关于本诉部分七龙公司诉请紫澜门公司给付欠付工程款利息的问题。七龙公司主张从2015年8月13日开始计算，并主张该日期为其撤场日期，但结合两次庭审七龙公司关于其撤场时间的陈述，前后并不一致，故无法据此认定七龙公司的准确撤场时间，七龙公司要求紫澜门公司按照上述时间支付利息，依据不足，且其在本次诉讼中，通过司法鉴定后，才将其所实际施工工程的造价予以确定，故上述欠付工程款的利息，从七龙公司来院诉请之日开始计算比较合理，即从2016年12月14日开始，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。关于反诉部分紫澜门公司请求七龙公司赔偿逾期完工违约金的问题。结合前述，虽七龙公司存在中途撤场行为，但该行为事出有因，且包括七龙公司施工的工程在内的整体装修工程现均处于停工状态，在双方未就工程增量及设计变更问题形成一致意见之前，七龙公司的撤场行为亦是出于对自身权益的保护，不能据此认定七龙公司存在违约行为、且应当赔偿紫澜门公司逾期完工违约金，故对紫澜门公司的反诉请求，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除沈阳七龙建设工程有限公司与沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司于2014年9月19日签订的《六层屋面改造合同》；二、判决生效之日起二十日内，沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司给付沈阳七龙建设工程有限公司工程款1515214.25元；三、判决生效之日起二十日内，沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司给付沈阳七龙建设工程有限公司上述款项的利息，以1515214.25元为基数，从2016年12月14日至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；四、驳回沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28454元（沈阳七龙建设工程有限公司已预交），由沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司承担18437元，由沈阳七龙建设工程有限公司承担10017元；鉴定费60000元、保全费5000元（沈阳七龙建设工程有限公司均已预交），均由沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司承担；反诉费19096元（沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司已预交），由沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司承担。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，紫澜门公司与七龙公司于2014年9月19日签订了《六层屋面改造合同》，该合同基于双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。在合同履行过程中，因设计方案的调整，导致涉案工程施工造价的增加。因增加部分的价款数额及支付问题，双方产生争议，未能达成一致意见，七龙公司在未施工完毕的情况下撤场。一审审理时，双方均同意解除该改造合同，故对涉案的《六层屋面改造合同》应认定予以解除。本案中，紫澜门公司对于七龙公司应赔偿其逾期完工违约金问题提出上诉。紫澜门公司主张的依据为双方签订的改造合同，因该合同已经解除，故紫澜门公司的此项主张缺少事实依据。另外，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，紫澜门公司在一审中并未对相关损失提出主张及完成相关举证义务。结合本案施工项目的实际情况，七龙公司施工所应依据的原设计方案发生变更，超出了合同签订时所能预见的范围，对于因此产生的增加工程款项的支付问题，双方一直未能达成一致意见，且包括七龙公司施工工程在内的整体工程现亦均处于停工状态。故一审法院未支持紫澜门公司的此项请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，紫澜门公司的上诉请求，缺少事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19096元，由上诉人沈阳辽展紫澜门酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 相 蒙审判员 孙菁蔓二〇一八年五月八日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。