福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终3429号
上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。
法定代表人：赵伟，该公司董事长兼经理。
委托诉讼代理人：杨润黎，福建瀛坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许小明，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：中交建宏峰集团有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层。
法定代表人：蔡慧钦，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林洪忠，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。
上诉人中铁建设集团有限公司（下称中铁集团）因与被上诉人中交建宏峰集团有限公司（下称宏峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁集团的委托诉讼代理人许小明、杨润黎，被上诉人宏峰公司的委托诉讼代理人陈伟昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁集团上诉请求：撤销原审判决；一、二审案件受理费由宏峰公司承担。事实和理由：一、一审法院未完成向中铁集团送达应诉通知、起诉状以及开庭传票的诉讼文书，在中铁集团全然不知的情形下即缺席判决，程序错误。二、一审遗漏重要当事人福建泰峰实业有限公司（下称泰峰公司），严重违反法定程序。根据中铁集团与泰峰公司2013年9月1日签订的《补充协议》第三条及2014年4月1日签订的《补充合同（一）》第一条约定：宏峰公司为泰峰公司与中铁集团共同招标确定的分包单位，由中铁集团负责全面施工管理工作，中铁集团以双方认定的土石方包干成本价为基础向宏峰公司收取3%管理费。由此可以认定，本案诉争工程实际发包人为泰峰公司，中铁集团仅收取3%管理费用于对诉争工程的施工管理。一审法院对本案当事人发承包关系及合同关系事实没有查明，遗漏当事人，程序错误。三、一审法院对本案无管辖权。根据中铁集团与宏峰公司2014年1月7日签订的编号为广东-
泉州2013150FB2014001《中铁建设集团有限公司泉州泰和广场项目建设工程土方开挖、外运及基坑夯填土分包工程施工合同》（下称《施工合同》）专用条款12.2条约定：“本合同在执行过程中，如发生法律纠纷，双方本着友好协商原则进行解决，协商不成则向北京市石景山区人民法院提起诉讼”。2015年7月中铁集团与宏峰公司签订的编号为广东-
泉州2013150FB2014001补1的《中铁建设集团有限公司泉州泰和广场项目建设工程土方开挖、外运及基坑夯填土分包工程补充合同》（下称《补充合同》）将争议解决方式变更为：“双方同意，凡因本合同或与本合同有关的任何争议，均应提交北京仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。故本案一审法院不具有管辖权，应当撤销原判决。四、一审判决中铁集团支付工程款金额缺乏计算依据。根据《施工合同》4.1条约定，本合同的计价方式为固定单价合同，工程量按实计算。至今为止双方未就工程量进行确认，一审在未取得工程量确认依据的情况下即对金额进行判决，缺乏事实依据，违反双方施工合同的约定。
宏峰公司辩称，原审法院的开庭和送达符合法律规定，中铁集团未能参加诉讼，应当承担相应的法律责任。宏峰公司一审提供的建设工程施工合同及结算单，都有中铁集团在合同中指定的林波签字，对应的工程款事实清楚，证据充分，履约过程中中铁公司未能合格的履行支付工程款的义务，由于中铁建设集团有限公司泉州分公司未能依约履行支付工程款的义务，导致支付条件具备，因此中铁集团应该向宏峰公司支付全额工程款，因此原审法院认定的事实和判决及适用法律正确。
宏峰公司向一审法院起诉请求：中铁集团向宏峰公司支付工程款9825428.16元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。
一审法院认定事实：2013年，宏峰公司在“泉州泰和广场项目建设工程土方开挖、外运及基坑夯填土分包工程”招标中，被确定为中标单位，并由招标人中铁公司、建设单位泰峰公司出具《中标通知书》给宏峰公司。2014年1月7日，宏峰公司与中铁集团泉州分公司签订《施工合同》，合同约定：按发包人确认的施工图纸和有关的书面资料完成泉州泰和广场项目建设工程基坑内外、承台、电梯井、集水坑等的所有土石方开挖及外运；基坑放坡段夯填土工作内容；土方开挖过程中孤石、原有建筑基础、桩基等破碎装车及外运，地下连续墙单位所有已开挖土方及拆除的砼路面、泥浆池、集土坑及导墙等建筑垃圾均由土方单位负责外运，承包人自行考虑外运弃置土石方地点；承包人为开挖土方所设置的措施性设备（如栈桥、长臂挖机等）运输、装配及拆除外运；由承包人编制发包人审核的开挖方案的专家评审工作及费用。亦包括施工过程中发包人发出的与本工程有关的工作指令。施工过程中及完工后其负责施工的工作面工完场清；暂定开工日期：2014年10月1日，暂定竣工日期：2015年2月27日；本工程采用固定单价包干，暂定总价￥9440500元，（大写：玖佰肆拾肆万零伍佰万整），工程量按实结算；结算方法：结算金额=本合同约定包干综合单价×实际工程量，固定包干综合单价及暂定合同总价：中标清单报价书为准：实际发生工程量结算按如下方式计算：（1）基坑土方开挖及土方外运：按天然密实土体积结算；（2）基坑放坡回填土方：按夯填后密实土体积结算；（3）地连墙单位开挖的土方（含连墙、导墙开挖土方）及硬化地面破除产生的建筑垃圾，按对应型号土方车实际满负荷时土方装载体积*土方小票数量结算；（4）现场自然地地坪面以上及泥浆池、集土坑土石方开挖、装车、外运：按实际测量资料计算数据为准结算；（5）孤石处理：按实际需处理孤石密实体积（不按处理后虚方计算）计算。以上除第三点外所有结算资料均由四方（建设方、总包方、监理方及施工方）统一签字形成现场有效资料后，方可结算，否则视为无效资料，不予以结算付款；发包方负责人姓名：林波，职务：项目经理；承包方负责人姓名：林杏斌，职务：项目经理；监理单位委派的项目负责人姓名：刘岩，职务：总监；因发包人或业主原因导致土方工程无法进行施工正常超过三个月，发包人必须支付已完成工程款的90%，如工程无法正常进行施工继续超过半年，发包人必须支付剩余10%工程款等。中铁集团泉州分公司在发包人处、宏峰公司在承包人处盖章。2015年7月，双方达成《补充合同》，对土方工程量；场地平整、地连墙、桩基施工期间土方外运数量；暂定合同价款；发包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为林波；承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为林杏斌等进行约定。中铁集团泉州分公司在发包人处、宏峰公司在承包人处盖章。2015年10月20日，双方达成《过程结算协议》，共同确定自2014年10月1日起至2015年10月20日完成工程量为5630793.72元。林波在发包方处、宏峰公司在承包人处签字、盖章。宏峰公司施工过程中，于2015年10月22日至2016年2月26日，因中铁集团泉州分公司未办理安全监督站报监手续及施工许可证，被泉州市丰泽区建筑安全监督站责令全面停工整改。2016年3月20日，双方共同确认结算金额6701163.72元；2016年6月20日，双方共同确认结算金额为9761848.72元；2016年7月20日，双方共同确认结算金额为10783213.72元；2016年8月20日，双方共同确认结算金额为11317958.72元。林波在相应的《结算申请单》、《结算会审会签记录表》、《工程进度结算表》、《工程扣款项目明细表》、《合同内工程结算明细表》、《合同外工程结算明细表》、《争议协议书以及过程结算协议》上签字确认。2015年11月27日，中铁集团泉州分公司、泰峰公司出具《工程单价及工程量确认单》，确认：经建设单位、施工单位、土方专业分包单位三方协商：地连墙三轴搅拌桩破除一次性包干价为：3500元/个台班*40个台班=140000元。中铁集团泉州分公司未开具正式签证单给宏峰公司，未计入2016年8月20日共同确认结算额内。中铁集团泉州分公司于2016年2月以承兑汇票方式向宏峰公司支付1432530.56元、于2016年8月支付20万元，其余款项并未按合同约定支付。2016年12月26日，宏峰公司向中铁集团发出《催款函》，请求中铁集团泉州分公司拨付工程款。该函件已于2017年2月16日由中铁集团签收。中铁集团泉州分公司系中铁集团的分公司；诉争工程于2016年7月底停工至今；中铁集团在宏峰公司起诉后，仍未支付剩余款项。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。宏峰公司为中铁集团的建设工程土方开挖、外运及基坑夯填土分包履行施工义务后，中铁集团也应及时履行支付工程款的义务，根据双方签订《施工合同》第五条工程款支付5.3约定，“因发包人或业主原因导致土方工程无法正常进行施工超过三个月，发包人必须支付已完成工程款的90%，如工程无法正常进行施工继续超过半年，发包人必须支付剩余10%工程款”，因诉争工程已停工超过半年，宏峰公司据此主张工程款9825428.16元及自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，不违反法律规定，法院予以支持。中铁集团泉州分公司系中铁集团的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，据此，宏峰公司请求中铁集团承担本案的付款责任，法院予以支持。中铁集团经法院合法传唤未到庭,法院依法缺席审理与判决。判决：中铁集团应于本判决生效之日起十日内向宏峰公司支付工程款9825428.16元及利息（自2017年2月27日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80577.99元，由中铁集团负担。
本院二审期间，中铁集团提供证据一《补充合同书（一）》、《补充合同书（三）》，拟证明诉争工程实际发包人为泰峰公司，中铁集团仅在宏峰公司施工过程中提供管理服务并收取3%管理费。证据二《施工合同》，拟证明付款条件未成就，结算应经四方签字确认。证据三《补充合同》，拟证明双方在2015年7月达成仲裁协议，原审法院无管辖权。证据四《建筑工程施工许可证》，拟证明涉案土方工程于2016年2月5日取得施工许可证。证据五秦玥居民身份证及《公证书》，拟证明原审法院于2017年3月9日向中铁集团邮寄的诉讼文书未送达中铁集团，秦玥未签收过上述邮件。宏峰公司质证，证据一真实性无法确认，该合同系内部约定，发包人是泰峰公司，不是约束本案双方当事人具体权利义务的条款。证据二系分包合同，本案双方确实存在分包合同，权利义务约定清楚，合同中约定的支付方式在合同中第四页第5条5.3款，本案存在宏峰公司垫资的实际情况，为了防止建设单位或者分包方延误支付工程款才有该条款。证据三是工程量完成之后单价的确认，根据法律规定，应该在工程所在地人民法院提起诉讼，且在答辩及庭审期间，中铁集团没有提出异议，因此中铁集团提出应由仲裁委管辖不应支持。证据四没有原件，真实性无法确认。证据五邮寄回证上的公民身份号码一定是签收人提供的，且签收人是中铁集团的员工，该地址也并非难以送达的地址，之前已经多次送达律师函等文书。秦玥未出庭作证，也没有在举证期限内提供该证据，且未经过法庭当面质证，系自我陈述，依法不能采纳。本院认为，证据一双方当事人是泰峰公司与中铁集团，系其内部约定，与本案并无直接关联，且中铁集团未提供原件核对，故不予采纳。证据二、证据三宏峰公司对三性无异议，本院予以确认。证据四无原件核对，且宏峰公司对该证据真实性不予确认，故本院不予采纳。证据五宏峰公司对其真实性无异议，本院予以确认。本院将结合事实及相关证据予以阐述。
对一审查明的事实，宏峰公司无异议，中铁集团认为遗漏部分事实，一是《补充合同》第5条有约定管辖条款；二是该工程在2016年2月5日已经拿到施工许可证，可以施工；三是合同备注中约定案涉的土方工程实际发包人是案外人泰峰公司，中铁集团是对宏峰公司的施工过程进行管理，并收取3%的管理费，中铁集团不是诉争工程付款的支付义务人；并对双方结算情况以及是否收到《催款函》有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认，对双方均有异议的事实，将结合相关证据予以评析。
本院二审期间，中铁集团向本院申请向北京市人力资源与社会保障局调取左升的劳动和社保关系。本院认为，社保中心并不能直接证明左升是否系中铁集团的员工，故对其申请不予准许。
本院认为，中铁集团主张其未收到传票等诉讼文书致未到庭参加一审诉讼，原审缺席判决程序违法。经查阅一审卷宗，2017年4月13日一审法院向中铁集团邮寄传票、应诉通知书等诉讼文书，邮单载明邮寄地址北京市石景山区石景山路20号，单位名称中铁建设集团有限公司，电话010518××××7，该邮件回执单收件人处“左升”签字，并留有公民身份号码。根据福建省邮政速递物流有限公司泉州市分公司出具的《服务工单详情》，备注：“鲁谷营投部：我部已于4月20日10:10分将签收底联，及收件人姓名回复给寄件局。签收人为收件人公司的员工。此邮件为收件人下属同事（左升）签收。”中铁集团确认上述邮寄地址系其工商登记地址，自登记至今未发生过变更，公司目前仍处于营业状态。邮寄单上的联系电话系宏峰公司提供，与工商备案登记信息一致。在邮寄地址与联系电话均无误且该邮件签收人处的公民身份号码指向中铁集团公司员工秦玥的情况下，尽管中铁集团主张未收到该邮件，但未能提供充分的证据予以证明，故对其主张本院不予采纳。尽管双方在《补充合同》约定仲裁条款，但中铁集团在一审法院首次开庭前并未以双方达成仲裁协议为由提出异议，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理，故对中铁集团的主张本院不予采纳。本案合同当事方系中铁集团与宏峰公司，案涉争议系基于双方签订的《施工合同》及《补充合同》，泰峰公司并非讼争合同的主体，与本案并无直接关联，无需追加其为本案被告或第三人，故对中铁集团的主张本院不予采纳。一审法院程序合法，本院予以支持。林波作为中铁集团任命并派驻的该项目经理，在《工程进度结算表》、《工程结算费用表》、《过程结算会审会签记录表》、《工程扣款项目明细表》、《合同内工程结算明细表》、《合同外工程结算明细表》、《争议协议书》、《过程结算协议》、《工程单价及工程量确认单》等材料上签字的行为，林波本人也出庭作证证明上述材料的签名系其本人签字，中铁集团对林波的签字行为也未提出异议，视为中铁集团对上述材料所确认的工程量和工程款的确认,对中铁集团及宏峰公司均有约束力。尽管中铁集团主张依据《施工合同》第5.2条约定上述材料应由建设方、总包方、监理方及施工方四方统一签字形成现场有效资料后方可结算，否则视为无效资料，但根据《施工合同》第14.1条及《补充合同》第4条的约定，林波作为合同项下唯一合法有效的经济及签证授权代表，除非项目经理本人的书面认可，其他任何人签发、签认的与泉州泰和广场项目建设工程土方开挖、外运及基坑夯填土分包工程合同有关的追加合同价款或减免费用有关的书面文件、材料均无法律及经济效力，以及在实际操作中系双方对工程量及工程价款进行确认，实际上双方已对《施工合同》第5.2条进行变更，中铁集团的签字确认即可作为有效依据。中铁集团的主张不能成立，本院不予采纳。一审法院认定正确，本院予以支持。
综上所述，上诉人中铁集团的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80577.99元，由上诉人中铁集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 鲍冬凡
代理审判员 李祖山
二〇一七年十一月七日
书 记 员 吴艳蓉
速 录 员 金雅琳
附：引用的法律条文
执行申请提示:
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。