上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终861号
上诉人（原审原告）：谢春生，男，1972年3月7日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。
委托诉讼代理人：张敏娜，上海吉亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海宜鑫实业有限公司，住所地上海市闵行区颛桥镇中春路光中路口。
法定代表人：徐鸿钧，董事长。
委托诉讼代理人：顾雪琼，上海中夏旭波律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪耘，上海中夏旭波律师事务所律师。
上诉人谢春生与被上诉人上海宜鑫实业有限公司（以下简称“宜鑫公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初19705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢春生及其委托诉讼代理人张敏娜，被上诉人宜鑫公司的委托诉讼代理人倪耘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢春生上诉请求撤销一审判决，改判：1、宜鑫公司支付终止劳动合同的经济补偿金差额39,939.62元；2、宜鑫公司支付眼睛受工伤治疗费营养费30,000元；3、宜鑫公司返还2005年1月至2016年3月期间扣除的餐费3,600元。事实与理由：宜鑫公司自称连续亏损，决定提前解散，但该公司又从2016年1月起至3月发放总经理奖金，相互矛盾。谢春生每月还有现金发放的工资，一审时提供了某日某次孙经理发放该笔现金工资的录像，以及工资袋作为证据，但一审法院未予认定。劳动合同中关于“双方在已完成上一年度劳动合同，对薪资、加班费等均已认可结算完成的前提下，再续签此合同”的约定，系宜鑫公司单方免除自身义务，应属无效。谢春生每天工作12小时，故在计算经济补偿金时应当将加班工资计入计算基数。宜鑫公司提供的工作餐，每次扣费1元，谢春生认为应当返还。谢春生眼睛在工作中受伤，已经确认系工伤，现工伤复发，要求宜鑫公司支付治疗营养费。综上，谢春生请求二审法院撤销一审判决，改判支持其上诉请求。
被上诉人宜鑫公司辩称：宜鑫公司仅在2016年1月至3月发放过部分现金，其他时间并无现金发放工资的情形。工资袋上并无宜鑫公司签章，宜鑫公司对工资袋的真实性不予认可。宜鑫公司在决定提前解散之后，与员工结算经济补偿金时未将加班工资计算在内，具有法律依据。用人单位没有义务免费提供工作餐，故每次工作餐扣费1元并无不当。谢春生工伤已经得到理赔，谢春生现要求支付治疗营养费缺乏依据。宜鑫公司同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢春生向一审法院起诉请求判决：1、宜鑫公司支付终止劳动合同的经济补偿金差额39,939.62元；2、宜鑫公司支付眼睛受工伤治疗费营养费30,000元；3、宜鑫公司返还2005年1月至2016年3月期间扣除的餐费3,600元。
宜鑫公司向一审法院起诉请求：判决不支付谢春生经济补偿金差额3,347.90元，后撤回起诉。
一审法院经审理认定事实如下：谢春生于2004年3月1日入职宜鑫公司，任射出工作，双方签订有劳动合同，最后一份为期限自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同。合同约定双方在已完成上一年度劳动合同，对薪资、加班费等均已认可结算完成的前提下，再续签此合同，合同第六条第4款约定宜鑫公司为谢春生上班期间提供工作餐，由谢春生每餐承担壹元。2011年2月16日谢春生眼睛受伤，后被认定为工伤，经鉴定为因工致残程度十级，谢春生已收到一次性外来从业人员保险待遇31,000元。2016年4月18日，宜鑫公司与谢春生终止劳动合同。宜鑫公司按照谢春生剔除加班工资后的平均工资及工作年限，支付了谢春生终止劳动合同经济补偿金。
2016年2月18日，宜鑫公司投资方作出《股东决定》。主要内容为：因公司经营不善，连续亏损，故决定提前解散；自本决定作出之后，公司停止正常生产经营活动，并授权董事会及总经理在相关法律规定范围内，执行依法终止员工劳动合同及相关经济补偿方案等。
2016年3月18日，宜鑫公司发布《劳动合同终止之公告》。主要内容为：公司股东已于2016年2月18日作出提前解散的决定，公司自2016年3月19日起停止经营，请员工就终止劳动合同事项等与公司代表进行协商并签署《劳动合同终止协议书》，对未与公司协商或虽协商但未签署协议书的员工，公司将于2016年4月19日单方依法终止劳动关系等。
2017年4月17日，谢春生以诉请事项向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2017年5月31日作出沪劳人仲（2017）办字第516号裁决，宜鑫公司支付谢春生经济补偿金差额3,347.90元，对谢春生的其他仲裁请求不予支持。谢春生、宜鑫公司均对此不服，遂先后诉至一审法院。一审审理期间，宜鑫公司向一审法院撤回其诉讼请求。
本案仲裁审理中，谢春生称宜鑫公司不应在计算离职前十二个月平均工资时扣除谢春生加班工资、宜鑫公司扣除的餐费，且宜鑫公司未将其支付的现金部分计算进平均工资内。宜鑫公司则称核算平均工资时并未扣除餐费，于2016年1月起向谢春生现金支付总经理奖金共计3,214元。
一审中，谢春生提交了信封，称系宜鑫公司每月将现金部分工资放在其中发放的工资袋，信封上都写了900，以证明宜鑫公司每月发放谢春生现金部分工资900元；宜鑫公司对谢春生提供的信封不予认可，称无法反映是宜鑫公司的。
一审法院认为，关于谢春生要求宜鑫公司支付终止劳动合同的经济补偿金差额39,939.62元的诉讼请求，宜鑫公司核算谢春生终止劳动合同经济补偿金的计算基数时扣除了谢春生的加班工资，该做法并无不当，故谢春生要求将加班工资计入经济补偿金计算基数之主张，一审法院不予采纳。就谢春生主张现金发放的900元/月应计入经济补偿金的计算基数，根据本案目前的举证情况，并结合当事人庭审陈述，可以认定宜鑫公司自2016年1月起共计发放谢春生现金3,214元，该部分报酬应计入谢春生经济补偿金的计算基数。一审法院经核算，谢春生经济补偿计算基数中并未扣除餐费,宜鑫公司未将现金部分的报酬计入计算基数所计发谢春生的经济补偿金，确存在差额，宜鑫公司还应支付谢春生经济补偿金差额3,347.91元。因此，谢春生要求宜鑫公司支付其经济补偿金差额之请求中的合理部分，一审法院予以支持。
关于谢春生要求宜鑫公司支付眼睛受工伤治疗费营养费30,000元的诉讼请求，针对本次工伤，谢春生已经获得外来从业人员的一次性工伤保险待遇，现谢春生再行向宜鑫公司主张治疗费营养费没有依据，故谢春生的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于谢春生要求宜鑫公司返还其2005年1月至2016年3月期间扣除的餐费之请求，一审法院认为，双方签订的劳动合同约定宜鑫公司为谢春生上班期间提供工作餐，由谢春生每餐承担壹元。该约定并不违法，且完全合理，故宜鑫公司按照每餐1元的标准收取谢春生工作餐餐费的行为，并无不妥。且劳动合同均明确约定，双方在已完成履行前次劳动合同，对薪资、加班费等均已认可结算完成的前提下再续签本合同。综上，谢春生该项诉讼请求，无依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，做出判决：一、上海宜鑫实业有限公司于判决生效之日起十日内支付谢春生经济补偿金差额3,347.91元；二、驳回谢春生的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由谢春生、上海宜鑫实业有限公司各半负担。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
本院认为，当事人应当对其主张的事实，或反驳对方的主张，提供证据予以证明，没有证据或提交的证据不足以证明其主张的，承担举证责任的当事人应当承担不利后果。计算经济补偿金的基数不应将加班工资包含在内。按照上诉人谢春生所述，每天固定加班，也属于加班工资，不应计算在内。宜鑫公司以谢春生离职前十二个月的常规工作时间工资收入作为经济补偿金的计算基数并无不当。宜鑫公司自2016年1月起共计发放谢春生现金3,214元，该部分收入应当计入经济补偿金的计算基数，一审法院据此判决宜鑫公司支付经济补偿金差额3,347.91元正确，本院予以维持。谢春生未提供充分证据证明宜鑫公司发放其他现金工资金额，故其要求宜鑫公司在一审判决之外再支付其经济补偿金差额，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。谢春生已经享受外来从业人员一次性工伤保险待遇，现谢春生再次要求宜鑫公司支付治疗营养费，没有法律依据，本院不予支持。谢春生未提供证据证明宜鑫公司有义务免费提供工作餐，故双方劳动合同中约定每次工作餐扣费一元，不违反法律规定，本院对谢春生要求宜鑫公司返还餐费的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢春生负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 杨 力
审判员 叶 佳
二〇一八年三月二十六日
书记员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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