浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第959号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）连宁。因本案于2013年1月21日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年6月6日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
上诉人（原审被告人）陈杭。因本案于2013年1月22日被取保候审，同年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人连宁犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪、伪造国家机关证件罪、原审被告人陈杭犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪一案，于2015年7月27日作出（2015）杭西刑初字第971号刑事判决。原审被告人连宁、陈杭不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）非法吸收公众存款事实
2008年至2012年间，被告人连宁利用担任杭州富新反光材料有限公司（以下简称杭州富新公司）法定代表人的身份，以投资开发杭州市西湖区紫荆城创意生活广场项目为名，以支付0.5%-12%不等的月息为诱饵，通过其本人以及被告人陈杭联系，以个人和单位（包括其实际控制的企业为平台）的名义，向孟某、郭某甲、俞某、徐某乙、孙某甲、沈某、王某甲、李某甲、田某、祝某、黄某、李某乙、宋某甲、董某、杨某甲、郑某丙、陈某丙、宋某乙、梁某、王某乙、杨某乙、朱某乙、曾某、周某、孔某、徐某丙、王某丙、王某丁、师某、孙某乙、吴某丙、冯某、卢某、朱某甲、刘某甲、徐某丁、马某、刘某乙、凌某、徐某戊、郭某乙、苏某等42名社会不特定人员借款人民币56469万元，已归还本息人民币27482.38103万元，除被害人俞某、黄某、梁某外，尚有人民币29358.39817万元尚未归还。其中，被告人陈杭经手向24名社会不特定人员借款人民币28822万元，已归还本息人民币18091.5899万元，除被害人梁某外，尚有人民币10799.9101万元尚未归还。上述借款大部分被被告人连宁用于投资紫荆城创意生活广场项目经营归还公司债务等。
具体事实如下：
1、被告人连宁通过被告人陈杭向孟某借款共计人民币700万元，已归还83万元。
2、被告人连宁向郭某甲借款共计人民币600万元，已归还230万元。
3、被告人连宁向俞某借款共计人民币457.5万元，已归还571万元。
4、被告人连宁向徐某乙借款共计人民币220万元，已归还88.27万元。
5、被告人连宁向孙某甲借款共计人民币1590万元。
6、被告人连宁向沈某借款共计人民币800万元，已归还77.2万元。
7、被告人连宁向王某甲借款共计人民币250万元。
8、被告人连宁向李某甲借款共计人民币1820万元。
9、被告人连宁向田某借款共计人民币400万元，已归还32.5万元。
10、被告人连宁向祝某借款共计人民币850万元，已归还24万元。
11、被告人连宁向黄某借款共计人民币2200万元，已归还2388.7792万元。
12、被告人连宁向李某乙借款共计人民币100万元。
13、被告人连宁向宋某甲借款共计人民币100万元。
14、被告人连宁向董某借款共计人民币1168.5万元，已归还260.24193万元。
15、被告人连宁向杨某甲借款共计人民币288万元，已归还109.2万元。
16、被告人连宁向郑某丙借款共计人民币400万元。
17、被告人连宁向陈某丙借款共计人民币300万元，已归还35.6万元。
18、被告人连宁通过被告人陈杭向宋某乙借款共计人民币1543.75万元，已归还921.2万元。
19、被告人连宁通过被告人陈杭向梁某借款共计人民币361.5万元，已归还431万元。
20、被告人连宁通过被告人陈杭向王某乙借款共计人民币1000万元，已归还418万元。
21、被告人连宁通过被告人陈杭向杨某乙借款共计人民币300万元，已归还15万元。
22、被告人连宁通过被告人陈杭向朱某乙借款共计人民币58万元，已归还13.25万元。
23、被告人连宁通过被告人陈杭向曾某借款共计人民币45.5万元，已归还9万元。
24、被告人连宁通过被告人陈杭向周某借款共计人民币120万元，已归还33万元。
25、被告人连宁通过被告人陈杭向孔某借款共计人民币3400万元，已归还2945.7万元。
26、被告人连宁通过被告人陈杭向徐某丙借款共计人民币700万元，已归还320.1万元。
27、被告人连宁通过被告人陈杭向王某丙借款共计人民币100万元。
28、被告人连宁通过被告人陈杭向王某丁借款共计人民币4040万元，已归还2357.16万元。
29、被告人连宁通过被告人陈杭向师某借款共计人民币50万元。
30、被告人连宁通过被告人陈杭向孙某乙借款共计人民币125.45万元，已归还20万元。
31、被告人连宁通过被告人陈杭向吴某丙借款共计人民币88万元，已归还84.1万元。
32、被告人连宁通过被告人陈杭向冯某借款共计人民币370万元，已归还322.9999万元。
33、被告人连宁通过被告人陈杭向卢某借款共计人民币9275.8万元，已归还6406.6万元。
34、被告人连宁向朱某甲借款共计人民币11103万元，已归还2419万元。
35、被告人连宁向刘某甲借款共计人民币5000万元，已归还3155万元。
36、被告人连宁通过被告人陈杭向徐某丁借款共计人民币600万元，已归还250万元。
37、被告人连宁通过被告人陈杭向马某借款共计人民币1930万元，已归还649.73元。
38、被告人连宁通过被告人陈杭向刘某乙借款共计人民币190万元。
39、被告人连宁通过被告人陈杭向凌某借款共计人民币110万元，已归还31.25万元。
40、被告人连宁通过被告人陈杭向徐某戊借款共计人民币300万元，已归还122.25万元。
41、被告人连宁通过被告人陈杭向郭某乙借款共计人民币3014万元，已归还2400万元。
42、被告人连宁通过被告人陈杭向苏某借款共计人民币400万元，已归还258.25万元。
2013年1月12日，被告人连宁向杭州市公安局西湖区分局经侦大队投案，如实供述了上述事实。
原判认定上述事实的证据有：被害人孟某、郭某甲、俞某、徐某乙、孙某甲、沈某、王某甲、李某甲、田某、祝某、黄某、李某乙、宋某甲、董某、杨某甲、郑某丙、陈某丙、宋某乙、梁某、王某乙、杨某乙、朱某乙、曾某、周某、孔某、徐某丙、王某丙、王某丁、师某、孙某乙、吴某丙、冯某、卢某、朱某甲、刘某甲、徐某丁、马某、刘某乙、凌某、徐某戊、郭某乙、苏某等人的陈述，借款协议，投资协议，担保合同，借款借据，借条，收款确认书，确认函，担保函，股东会决议，银行卡交易明细，银行汇款凭证，银行转账凭证，银行进账单，银行业务回单，网上银行电子回单，现金借款单，汇款委托书，审计报告及账务明细确认表，工商登记资料及被告人连宁、陈杭的供述等。
（二）伪造国家机关证件事实
2009年上半年，被告人连宁与巨化集团商谈杭州富新公司房地产合作项目，巨化集团同意通过兴业银行委托贷款方式向浙江鼎龙实业有限公司（以下简称浙江鼎龙公司）借款，并要求浙江鼎龙公司提供抵押担保。被告人连宁为取得该笔委托贷款，通过制作假证广告，找人伪造了十本房屋他项权证，通过使用该十本伪造的他项权证进行抵押的方式，浙江鼎龙公司于2009年4月、5月，分两次获取巨化集团通过兴业银行发放的委托贷款共计人民币7500万元，用于归还公司经营债务等。后浙江鼎龙公司归还本金人民币3550万元，尚有人民币3950万元本金未归还。
原判认定上述事实的证据有：证人陈杭、郑某甲、郑某乙、吴某甲、连某甲、连某乙、陈某甲、徐某甲等人的证言、委托贷款申请书，委托借款合同，最高额抵押合同，杭州市余杭区房地产管理处出具的关于房屋所有权证辨别的证明，房屋他项权证及房屋权属登记信息查询登记，杭州市房产交易产权登记管理中心政策指导处出具的伪造房屋权属证书证明书，银行交易明细，银行凭证，工商登记资料及被告人连宁的供述等。
（三）挪用资金事实
2011年7月19日，杭州兰佳实业有限公司（以下简称杭州兰佳公司）注册成立，分别由被告人陈杭出资人民币390万元、孔某出资人民币100万元和朱某甲以江西中怡投资发展有限公司的名义出资人民币510万元。被告人陈杭担任该公司法定代表人兼总经理。
2011年7月29日、10月25日、10月31日，被告人陈杭与被告人连宁经商议，由被告人陈杭利用担任杭州兰佳公司总经理的职务之便，在未告知公司其他股东的情况下，以浙江凯诺实业有限公司、杭州海外海出租汽车有限公司、杭州嘉海房地产经纪服务有限公司需要向公司借款的名义，将公司的人民币1000万元资金以转账汇票形式汇至浙江凯诺实业有限公司、人民币400万元资金以转账汇票形式汇至杭州海外海出租汽车有限公司，人民币80万元资金转账至杭州嘉海房地产经纪服务有限公司，之后又让上述公司以背书转让和取现的方式分别转入杭州富新公司（被告人连宁系法定代表人、被告人陈杭系股东和监事）、浙江鼎龙公司（被告人连宁系实际控制人、被告人陈杭系法定代表人）和被告人连宁个人账户。
直至案发，上述人民币1480万元资金仍未归还。
原判认定上述事实的证据有：证人朱某甲、孔某、吴某乙、陈某乙、陈某甲、舒某等人的证言，工商登记资料，银行账户明细，银行进账单，汇票，收据，记账凭证，运营计划，控诉信，报案材料，受立破案经过，抓获经过，户籍证明及被告人连宁、陈杭的供述等。
原审法院认为，被告人连宁、陈杭违反国家金融管理法规，向不特定的社会公众吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人连宁伪造国家机关证件，情节严重，其行为又构成伪造国家机关证件罪。被告人连宁、陈杭经事先商议，利用被告人陈杭的职务便利，挪用单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判处：被告人连宁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；被告人陈杭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元；并判令二被告人退赔违法所得。其中，非法吸收公众存款罪部分，责令被告人连宁退赔尚未归还的违法所得人民币29358.39817万元，责令被告人陈杭退赔尚未归还的违法所得人民币10799.9101万元，二被告人对成立共同犯罪部分应当退赔的违法所得人民币10799.9101万元互负连带责任；挪用资金罪部分，责令被告人连宁、陈杭退赔违法所得人民币1480万元，二被告人对该部分应当退赔的违法所得互负连带责任。
上诉人连宁上诉提出：1、非法吸收公众存款罪量刑过重；2、挪用资金罪主体身份不符，事实不清，证据不足。
上诉人陈杭上诉提出：1、非法吸收公众存款罪其有自首情节，挪用资金罪其未获得个人利益，二罪均量刑过重；2、原判责令其退赔违法所得判决不合理。
经审理查明，原判认定上诉人连宁非法吸收公众存款、挪用资金、伪造国家机关证件、上诉人陈杭非法吸收公众存款、挪用资金犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人连宁、陈杭的上诉理由，经查：（1）在案的公安机关出具的抓获经过情况说明及相关讯问笔录能够证实，公安机关在侦查上诉人连宁涉嫌非法吸收公众存款案中，发现上诉人陈杭有重大犯罪嫌疑，后电话通知上诉人陈杭至公安机关接受调查，上诉人陈杭的归案情况与自首的相关法律规定不符；（2）上诉人陈杭对在上诉人连宁的指使下挪用资金的时间、金额、手段、目的等情节的相关供述，有在案的证人朱某甲等人的证言及相关书证相佐证，且上诉人连宁在侦查阶段的供述亦能印证上述事实，足以认定二人经商议后，利用上诉人陈杭担任杭州兰佳公司法定代表人、总经理的职务便利，违反公司规定，在未取得该公司股东同意的情况下，采用隐瞒资金实际用途等方式，擅自将该公司1480万元资金借贷给上诉人连宁控制的杭州富新公司、浙江鼎龙公司或连本人使用，进行营利活动。故上诉人连宁虽非杭州兰佳公司职员，但鉴于其与上诉人陈杭在达成共同犯意后实施了犯罪，应认定为共同犯罪；（3）本案中上诉人连宁、陈杭在非法吸收公众存款及挪用资金犯罪中系共同犯罪，其中非法吸收公众存款犯罪中上诉人连宁系主犯，理应对全案的犯罪结果负责，上诉人陈杭系从犯，应对其具体实施的犯罪行为之结果承担责任，故原判判令二上诉人对共同犯罪部分的退赔承担连带责任符合法律规定。故上诉人连宁、陈杭所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人连宁、陈杭违反国家金融管理法规，非法向社会不特定人员变相吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；上诉人连宁、陈杭经事先商议，利用上诉人陈杭的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪；上诉人连宁伪造国家机关证件，情节严重，其行为又构成伪造国家机关证件罪。对上诉人连宁、陈杭应予数罪并罚。上诉人连宁、陈杭非法吸收公众存款数额巨大，原判鉴于上诉人连宁系主犯且有自首情节，上诉人陈杭系从犯且自愿认罪，对二上诉人的非法吸收公众存款犯罪已予从轻处罚；另二上诉人挪用资金数额巨大，原判鉴于上诉人陈杭自愿认罪，已予酌情从轻处罚，原审对上诉人连宁、陈杭所处刑罚量刑适当。上诉人连宁、陈杭提出原判量刑过重，请求改判之理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）连宁、陈杭之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 徐 华