吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1055号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州建工集团有限责任公司长春分公司，住所地长春市绿园区升阳街16号。
负责人：平月民，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：朱璟文，系该公司东方之珠水晶湾项目负责人，男，汉族，1967年2月15日生，住吉林省德惠市。
委托诉讼代理人：姜凤歆。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：长春晟辉公司有限责任公司，住所地长春净月高新技术产业开发区红梅街以东10米。
法定代表人：田金运，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王丹，女，汉族，1982年11月12日生，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：张莉，吉林创融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省东兴建设开发集团有限公司，住所地长春市宽城区长江路57号4楼403-11号。
法定代表人：田金运，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张莉，吉林创融律师事务所律师。
上诉人杭州建工集团有限责任公司长春分公司（以下简称杭州建工分公司）因与被上诉人长春晟辉公司有限责任公司（以下简称晟辉公司）、吉林省东兴建设开发集团有限公司（以下简称东兴公司）建设工程施某某合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杭州建工分公司的委托诉讼代理人朱璟文、姜凤歆，晟辉公司的委托诉讼代理人王丹、张莉，东兴公司的委托诉讼代理人张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州建工分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持杭州建工分公司关于要求晟辉公司、东兴公司退还东方之珠水晶湾9、10、27、28号楼另外50%工程质保金397971.50元及利息，晟辉公司与东兴公司承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认为东兴公司不是本案适格被告，无需承担连带责任错误。虽然本案《建设工程施某某合同》系晟辉公司与杭州建工分公司签订，但东兴公司也积极参与其中，多次向现场施某某单位发布通知，既有核算价格的通知，又有关于分包的通知，这些通知对合同内容、合同履行均有重大影响，晟辉公司与东兴公司均为该工程的受益人；且晟辉公司与东兴公司的法定代表人均为田金运，田金运的行为代表晟辉公司和东兴公司；晟辉公司的结算资料中存在多处东兴公司合约部的印鉴。2.原审法院认为杭州建工分公司未能证明其已经对质保项目维修完毕并经晟辉公司验收合格，案涉工程存在质量问题，因此不支持退还剩余50%质保金错误。杭州建工分公司与晟辉公司签订的《建设工程施某某合同》及《补充协议》约定，杭州建工分公司履行保修义务是建立在接到通知的基础上的，对于晟辉公司通知到杭州建工分公司的项目，杭州建工分公司均已履行完毕保修义务，而晟辉公司并未提供能够证明其通知杭州建工分公司而杭州建工分公司未履行保修义务或保修不合格的证据。案涉工程验收后，2014年1月27日施某某单位、东方之珠水晶湾管理处、工程处、工程部、物业公司四方确认的案涉工程质保维修情况会签单中认可退还50%质保金，而剩余50%待维修完毕经验收合格后再行发放，会签单签订后，杭州建工分公司又派人排查维修，且防水工程分包单位河南安信达防水有限公司长春分公司（以下简称安信达公司）表示其也一直在履行义务，对于质保期内出现的问题，杭州建工分公司均已处理，履行了保修义务，但晟辉公司和东兴公司却拒绝履行验收义务，拖欠质保金。
晟辉公司辩称：该案属于施某某合同纠纷，双方合同关系明确，且均对合同无异议，应全面履行合同义务，杭州建工分公司在接到晟辉公司维修通知后并未履行维修义务，因此晟辉公司按照合同约定聘请第三方进行质保维修，按照合同约定费用应由杭州建工分公司承担，综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
东兴公司辩称：该案属于施某某合同纠纷，合同主体和结算付款、项目备案登记均可证明本案与东兴公司无关，东兴公司不具备被告的主体资格。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
杭州建工分公司向一审法院起诉请求：1.被告晟辉公司立即向原告清偿工程款68532元、质保金795943.2元（合计864475.2元）及利息（工程款利息自2009年9月11日起至判决生效之日止，质保金利息自2014年9月11日起至判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.晟辉公司与东兴公司对上述清偿款项承担连带责任；3.诉讼费由晟辉公司与东兴公司承担。
晟辉公司反诉请求：1.原告依据合同承担维修义务，需维修事项详见本诉状附件《维修项目列表》或承担维修费用（费用以双方认可或法院鉴定为准）；2.原告承担因工程质量问题而给晟辉公司造成的经济损失，截至2016年10月15日为止共计818671.41元；3.反诉费用由原告承担。
一审法院认定事实：晟辉公司系东方之珠水晶湾项目建设单位。2007年，晟辉公司与杭州建工分公司签订《建设工程施某某合同》，约定由杭州建工分公司承建东方之珠水晶湾项目9、10、27、28号楼，工程内容为土建、水暖、电气及设计图纸所含全部。合同第二部分通用条款第34.1项约定：“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。”第34.2项约定：“承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3）”第35.1项和第35.2项分别对发包人和承包人的违约责任进行了约定。第38.1项约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”第38.3项约定：“工程分包不能解除承包人任何责任与义务……分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。”合同第三部分专用条款26项约定工程款在“工程竣工验收后扣除保修金5%一次性付清，保修金在保修期满一次性付清。”该合同后还附有双方签字确认的《房屋建筑工程质量保修书》，双方约定：具体保修内容为主体、屋面、装饰及电气、采暖和给排水工程，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年，装修工程保修期为二年，电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为二年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。质量保修完成后，由发包人组织验收。质保金在建设单位留满五年，无质量问题，返还施某某单位。双方为进一步明确权利、义务和责任，又签订了《补充协议》一份，其中第六条第2项约定承包人必须保证后期维修维护的及时和质量，若接到通知后没按要求时间及时处理，或不能保证质量，发包人将自行维护维修，费用加倍从质保金中扣除，第3项约定在保修期内由于质量问题造成的损失及相关费用由承包人承担，第4项约定工程质量保修金按工程总造价的5%预留，保修期满后，持工程、物业签字的单据一周内一次性付清。
上述合同及协议签订后，杭州建工分公司随即开工进行建设。期间晟辉公司依约按工程进度向杭州建工分公司及其指定的单位支付工程款。其中，杭州建工分公司于2008年9月1日向晟辉公司出具证明一份，内容为：“我公司承建东方之珠水晶湾9、10、27、28#楼的防水工程由安信达公司施某某，我公司同意此项工程款由贵公司支付。”2009年中旬，由杭州建工分公司承建的9、10、27、28号楼施某某完毕，监理单位于6月21日验收合格，晟辉公司项目管理部于9月11日签字验收，物业公司于9月11日验收合格并接收工程。工程交付使用后，因防水等质量问题，晟辉公司及小区物业公司曾多次口头或发函要求杭州建工分公司予以维修，杭州建工分公司水晶湾项目负责人朱璟文于2010年8月9日出具书面维修承诺，承诺接到报修通知后将及时予以维修。后因杭州建工分公司未能维修达标或及时维修，晟辉公司委托第三方进行了维修。后工程质保期届满，晟辉公司一直未予退还质保金，杭州建工分公司水晶湾项目负责人朱璟文多次找到晟辉公司相关人员协商解决均未果。
另查明，2010年3月21日，晟辉公司、杭州建工分公司及工程造价咨询机构共同对27号楼进行审定结算造价为3239444元，在结算汇总表显示土建部分分包项目（瓦、防水、隔气）186859元，甲分包配合费225348元*3%=6760元。同年5月12日，三方又分别对9、10、28号楼进行审定结算造价。其中9号楼审定结算造价为4904464元，在结算汇总表显示土建部分分包项目（瓦、防水、隔气）189761元，甲分包配合费12800元；10号楼审定结算造价为4709820元，在结算汇总表显示土建部分分包项目（瓦、防水、隔气）189761元，甲分包配合费12800元；28号楼审定结算造价为3065136元，在结算汇总表显示土建部分分包项目（瓦、防水、隔气）186859元，甲分包配合费6760元。上述四栋楼的甲分包配合项目均包含塑钢门窗、进户门、地热工程、车库门、GRC构件、外墙涂料、配电箱。
还查明，本案在审理过程中，经晟辉公司与杭州建工分公司共同确认，晟辉公司已向杭州建工分公司足额支付工程款，晟辉公司预扣工程质保金795943元，已退还杭州建工分公司129885.8元，尚扣666057.2元。
又查明，2014年1月27日，施某某单位、东方之珠水晶湾管理处、工程部、物业公司四方代表对9、10、27、28号楼主体工程质保维修情况进行会签，并共同签署会签单，内容为“验收时间：2014年1月27日。质保期限：2009年6月20日至2014年6月20日。维修情况：根据水晶湾管理处提供的实际情况，请集团财务部代为保留该施某某单位质保金的50%，待施某某单位维修完毕，经验收合格后，再行发放。”
一审法院认为：一、关于东兴公司是否为本案适格被告的问题。虽然东兴公司向造价咨询机构出具过结算说明，其成本合约部亦向承建单位出具过分包配合通知，但东兴公司并非《建设施某某合同》及《补充协议》签订的一方主体，东兴公司亦未向杭州建工分公司支付过工程款，且在建设工程竣工验收备案证中显示的建设单位仅为晟辉公司，故对杭州建工分公司认为晟辉公司与东兴公司系合作开发关系，东兴公司应承担连带责任的观点，因证据不足，一审法院不予采纳。二、关于晟辉公司是否拖欠工程款，是否应予退还质保金的问题。晟辉公司与杭州建工分公司签订的《建设工程施某某合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且符合法律、法规的规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。杭州建工分公司应按合同约定如质完成工程，并按质保范围及质保期限承担质保责任。晟辉公司应依约结算并给付工程款，如工程不存在质量问题或虽存在质量问题但经杭州建工分公司维修合格后，质保期满退还相应质保金，如经报修未及时维修或维修后仍不合格，晟辉公司可以委托第三方予以维修，维修的相应费用应由杭州建工分公司承担。本案审理过程中，经双方共同核对，对晟辉公司已向杭州建工分公司足额支付了工程款无异议，一审法院予以确认。双方亦对质保金为795943元，晟辉公司已退还杭州建工分公司129885.8元，尚扣留666057.2元无异议，一审法院予以确认。双方争议的主要问题在于防水项目是否应由杭州建工分公司承担质保责任，晟辉公司委托第三方进行维修的费用是否应由杭州建工分公司承担。杭州建工分公司称是晟辉公司指定将防水工程分包给安信达公司施某某，其未实际取得该部分工程款，但按照《建设工程施某某合同》及《补充协议》杭州建工分公司承建内容包括土建部分防水项目，晟辉公司对指定分包防水项目又予以否认，结合晟辉公司与杭州建工分公司结算汇总表中关于“分包项目”系按全款结算、“甲分包配合费”系按全款3%结算的表述，以及杭州建工分公司出具的将防水项目工程款支付给案外人安信达公司证明，晟辉公司向安信达公司支付款项凭证等，可以认定防水项目并非由晟辉公司分包，而系经晟辉公司允许分包，故对杭州建工分公司的该意见，一审法院不予采纳。按照《建设工程施某某合同》第38.3项约定：“工程分包不能解除承包人任何责任与义务……分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。”故杭州建工分公司应对防水项目承担质保期内的维修责任。晟辉公司庭审中提供了2011年至2016年期间其与第三方签订的多份维修合同及付款凭证，在质保期内晟辉公司不通知施某某方维修而另行出资委托第三方维修不符合常理，且庭审中杭州建工分公司承认接到过维修通知，故在质保期内因杭州建工分公司未维修合格而由第三方予以维修的费用应在质保金内扣除。但2014年1月27日由施某某单位、东方之珠水晶湾管理处、工程部、物业公司四方确认的9、10、27、28号楼主体工程质保维修情况会签单中，已认可退还杭州建工分公司50%质保金，另50%待维修完毕经验收合格后再行发放，该会签单系对2009年6月20日至2014年1月27日期间质保维修情况的结算，按照《补充协议》第4条的约定对晟辉公司具有约束力，故晟辉公司应退还杭州建工分公司质保金397971.5元（795943元*50%）。其中晟辉公司已退还129885.8元，尚扣留268085.7元，晟辉公司应承担逾期退还利息。另50%质保金因杭州建工分公司提供的证据不能证明其已经对质保项目维修完毕并经晟辉公司验收合格，且晟辉公司提供的证据能够证明案涉工程确实存在一定质量问题，故对杭州建工分公司主张退还剩余50%质保金的主张，一审法院不予支持。三、关于杭州建工分公司的起诉是否已超过诉讼时效的问题。虽然杭州建工分公司未能提供与晟辉公司法定代表人田金运发送短信催要款项的原始载体，但结合庭审时各方陈述及举证情况，质保期满后因质量问题晟辉公司仍不予退还质保金，杭州建工分公司多次向其主张退还符合常理，应认定诉讼时效发生中断，故杭州建工分公司的起诉未超过诉讼时效。四、关于晟辉公司反诉要求杭州建工分公司赔偿损失的问题。2014年1月27日四方形成质保维修情况会签单后，晟辉公司虽又于2014年6月3日（质保期内）与案外人吉林省宇信建筑工程有限公司签订了防水维修施某某合同，但其提供的证据不能证明维修是针对杭州建工分公司承建的9、10、27、28号楼，对该损失赔偿请求一审法院不予支持。关于质保期满后晟辉公司又与第三方签订的维修协议，以及业主退房、业主赔偿请求，因已超过质保期，且晟辉公司提供的证据无法证明确实给其造成了实际损失，其损失赔偿主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施某某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：一、本诉被告长春晟辉公司有限责任公司于本判决生效后十日内退还本诉原告杭州建工集团有限责任公司长春分公司东方之珠水晶湾9、10、27、28号楼工程质保金268085.7元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款项自2014年9月11日起至判决生效之日逾期退还利息；二、驳回本诉原告杭州建工集团有限责任公司长春分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告长春晟辉公司有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14493元，由本诉原告负担9172元，由本诉被告负担5321元；反诉案件受理费5993元，由反诉原告负担。
本院经审理查明的事实除与一审一致外，另：一、杭州建工分公司二审提交以下证据：1.2008年4月7日东兴公司签发的设计变更通知单、2012年4月23日东兴公司向杭州建工分公司送达的维修通知函及维修项目明细，证明东兴公司对工程施某某、验收及项目维修行使了实体性权利；晟辉公司、东兴公司对上述证据的质证意见为：维修通知函及维修项目明细没有任何文字表明是发给杭州建工分公司的，设计变更通知单是复印件，对真实性有异议，且印章上是开发设计管理部，并非东兴公司公章，该设计单没有发出人和接收人。2.《质量问题排查记录》共7页，证明2014年5月30日前杭州建工分公司仍在履行维修义务，有物业人员王俐韧签字，但晟辉公司拖延验收，除了2014年5月30日，还有2014年8月30日、9月27日、9月28日的维修。晟辉公司对该份证据的质证意见为：真实性有异议，该证据上没有晟辉公司签字或盖章，无法证明杭州建工分公司履行了维修义务。东兴公司质证意见同上。3.证人黄某某出庭作证，其出庭作证的主要内容为：黄某某是安信达公司负责人，整个东方之珠水晶湾小区的防水工程都是其施某某的，当时是晟辉公司找了几家做防水的公司，最后选定的安信达公司，安信达公司是分别与各标段的承包单位签订的施某某合同。工程施某某完毕验收合格后，物业说有漏水，经开会查找漏水原因，有多种因素造成，安信达公司于2010年、2011年进行了维修，如果是安信达公司的原因造成的漏水，安信达公司就免费进行维修，如果不是安信达公司的原因造成的漏水，就向安信达公司支付维修费用，2012年物业公司又找了其他施某某队进行维修，但黄某某不知道具体维修的是什么项目，2012年其他施某某队维修的项目不是安信达公司的原因造成的。杭州建工分公司对证人证言的质证意见为：无异议，能证明分包单位安信达公司是晟辉公司指定的，且安信达公司已经进行了的维修是由于设计失误造成的。晟辉公司对证人证言的质证意见为：证人证明了防水工程是由杭州建工分公司分包给证人施某某的，且双方签订了施某某合同，由此推断，该防水工程应是杭州建工分公司的大包工程范围，与晟辉公司无关，证人不能证明其履行了维修义务，因其没有任何书面证据佐证，其所述履行维修义务不真实。东兴公司对证人证言没有意见。二、晟辉公司委托其他施某某单位维修所发生的防水项目维修费用为：2011年9、10号楼35400元；2012年27、28号楼199969元；2012年27-101，5340元；2012年27、28号楼54404.62元；2013年9、10号楼128798元；2014年9、10号楼21774元；2014年9、10号楼21774元；合计467459.62元。
本院认为：1.关于东兴公司是否应当承担连带责任的问题。案涉《建设工程施某某合同》的签订主体及履行主体是晟辉公司与杭州建工分公司，即与杭州建工分公司形成建设工程施某某合同关系的相对方是晟辉公司，故承担退还杭州建工分公司质保金的责任主体亦应为晟辉公司。杭州建工分公司以东兴公司参与了施某某过程、系案涉工程受益人、东兴公司与晟辉公司的法定代表人均为田金运为由主张东兴公司应当承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。2.关于晟辉公司应否向杭州建工分公司返还剩余质保金397971.50元的问题。第一，安信达公司虽然是与杭州建工分公司签订的防水分包合同，但根据证人黄某某即案涉工程防水施某某单位安信达公司负责人关于其是通过晟辉公司承包的防水工程的证言，并结合安信达公司从晟辉公司处领取工程款的事实，可以认定案涉工程防水施某某是晟辉公司指定分包项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”防水工程维修不应当由杭州建工分公司承担责任。但据2014年1月27日四方形成质保维修情况会签单，杭州建工分公司与晟辉公司就2014年1月27日之前的质保金问题已结算完毕，故一审法院对防水工程是杭州建工分公司所分包的认定虽有不当，但此事实的认定并未影响实体结果。第二，根据会签单的内容，双方均认可截至2014年1月27日，案涉工程尚有质量问题需要进行维修，杭州建工分公司在此会签单上的签字代表其对工程尚需进行维修是知晓的，无需晟辉公司另行通知，杭州建工分公司主张晟辉公司向其返还剩余50%质保金，应提供证据证明其在2014年1月27日后就案涉工程进行了维修，但杭州建工分公司二审虽提交了其所称的物业人员王俐韧签字的《质量问题排查记录》证明杭州建工分公司在2014年1月27日进行了维修，但晟辉公司对王俐韧的身份及签字均不予认可，故本院在杭州建工分公司未能提供充分证据证明其在2014年1月27日完成了维修义务的情况下，对其关于要求晟辉公司返还会签单所约定的剩余50%质保金的主张不予支持。
综上，原判决认定事实虽有不清，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7270元，由杭州建工集团有限责任公司长春分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李东鹤
代理审判员 贺银婷
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 米志娜