贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民初字第129号原告：曾贵龙，男，1963年7月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人：陈波，北京市京悦律师事务所律师。委托代理人：张可，贵州富迪律师事务所律师。被告：贵阳荣达房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市乌当区温泉南路怡泉商住楼。法定代表人：文学强，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：王宁，贵州佳和律师事务所律师。委托代理人：苏友波，贵州佳和律师事务所律师。被告：泸州市佳乐建筑安装工程有限公司。住所地：泸州市佳乐广场佳乐大厦。法定代表人：邱峰，该公司执行董事。诉讼代表人：泸州新天破产清算事务所有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区星月街**号楼。法定代表人：张禁，该公司经理。委托代理人：赵杨，该公司员工。原告曾贵龙诉被告贵阳荣达房地产开发有限公司（以下简称“荣达公司”）、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称“佳乐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月24日适用普通程序公开开庭进行了审理，曾贵龙委托代理人陈波、张可，佳乐公司委托代理人王宁、苏友波，佳乐公司诉讼代表人泸州新天破产清算事务所有限公司（以下简称“新天破产公司”）委托代理人赵杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾贵龙诉讼请求：1、判令二被告向原告支付欠付工程款163,388,555.9元；2、判令二被告向原告支付延期付款利息；3、判令二被告支付全部诉讼费用。事实及理由：2009年5月30日，荣达公司与佳乐公司签订《建设工程施工合同》，约定对贵阳市乌当区北衙路的温泉花园北区项目进行建筑工程施工，工程范围为北区21、31-A、31-B、32-A、32-B栋。2009年5月31日，原告与佳乐公司签订《内部经营承包合同责任书》，约定由原告以佳乐公司温泉花园北区醒目不名义具体组织施工，并明确由原告个人自主经营、独立核算、自负盈亏、税款自负以及由原告个人承担一切责任，并且由原告向佳乐公司上交承包费用。合同签订后，佳乐公司委托原告开立项目部账户，该专款账户的开立和使用全部由原告实际控制。原告向佳乐公司分两次缴纳了10万元、12万元作为挂靠费。原告作为实际施工人向荣达公司缴纳了工程保证金，组织项目施工和有关材料设备等采购以及内部人员工资发放等，该工程分两期于2010年、2013年竣工，并已实际交付给荣达公司。根据双方合同约定以及结算书，该工程价款为163,388,555.9元。但迄今为止两被告未向原告支付工程款。为维护自身权益，诉请如前。诉讼过程中，曾贵龙向本院递交《撤回起诉申请书》，请求撤销对佳乐公司的起诉。主要撤诉理由：1、本案法律关系为挂靠，并非转包，曾贵龙可以直接起诉发包人荣达公司，不必将佳乐公司列为共同被告。2、曾贵龙与佳乐公司仅是借用资质关系，不存在要求转包人支付工程款的问题。荣达公司答辩称：1、荣达公司签订合同的相对方是佳乐公司，而不是曾贵龙，曾贵龙代表佳乐公司签字仅是佳乐公司代表人，不能得出其是实际施工人的结论；2、佳乐公司放弃对31-B栋的施工，该栋与原告无关；佳乐公司与案外人签订内部承包经营合同，将21栋交由他人施工，21栋也与原告无关；荣达公司与佳乐公司至今未办理结算手续；原告提交的结算书系原告单方制作，没有佳乐公司、荣达公司及监理方确认，不具有真实性客观性。3、荣达公司累计按照合同约定已经支付了136,738,146.5元。请求驳回原告诉讼请求。佳乐公司诉讼代表人答辩称：1、曾贵龙不是案涉项目的施工承包人，不是本案适格原告。案涉项目承包人系荣达公司选定，我方只是配合办理手续。温泉花园北区31-A、32-A、32-B、21号楼4、5单元、21号楼1、2、3单元转换层以下承包人是关荣仿，21号楼1、2、3单元转换层以上承包人是许旭松、许家衡，曾贵龙不是承包人。《承包经营合同》上曾贵龙是作为担保人签字，曾贵龙提交的付款依据，如同会计和出纳的履职行为，不能证明是曾贵龙出资，曾贵龙在项目上的行为应当认定为项目承包人关荣仿对项目内部人员的工作安排。2、关荣仿施工的部分，工程5886万元是进入项目部开设的账户，后期的材料款和民工工资由关荣仿委托的代表郑涛和荣达公司确认后，由荣达公司直接支付，佳乐公司没有过款和接触工程款。21号楼1、2、3单元转换层以上由于关荣仿违约，荣达公司另行选定了承包人为许家衡、许旭松，共计付款12180000元。3、因我公司并未实际施工，没有获得利益，并未受到曾贵龙缴纳的管理费。项目工程所欠税金及各种款项需要荣达公司在工程尾款里扣除。请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求进行举证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认证如下：1、曾贵龙提交的《内部经营承包合同责任书》，荣达公司和佳乐公司均表示不发表意见。本院认为，佳乐公司在该证据上加盖有印章且庭审予以认可，该证据具备真实性、合法性，与本案具有关联，本院予以认定；2、曾贵龙提交的《佳乐公司贵阳温泉花园北区项目部花名册》，荣达公司认为该证据系荣达公司单方制作不能证明曾贵龙系总负责人，佳乐公司不发表意见。本院认为，该证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，依法予以认定，对该证据的证明力本院结合其他证据进行综合认定。3、曾贵龙提交的《工资表》，荣达公司认为系单方制作。本院认为，该证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，依法予以认定，对该证据的证明力本院结合其他证据进行综合认定。4、曾贵龙提交的《收付余额报表》，荣达公司认为系单方制作。本院认为，该证据均是财务原始凭证，具备真实性、合法性，与本案具有关联性，依法予以认定，对该证据的证明力本院结合其他证据进行综合认定。5、30-37项证据，荣达公司认为系单方制作，真实性无法确认。本院认为，该证据系曾贵龙单方制作，但具备真实性、合法性，与本案具有关联性，依法予以认定，对该证据的证明力本院结合其他证据进行综合认定。6、证人张某证言，荣达公司认为该证人系曾贵龙聘请人员。本院认为，荣达公司认为系单方制作。本院认为，证人张某出庭程序合法，其陈述与本案有关，其证言具备合法性，与本案具有关联性，对该证言的证明力本院结合其他证据进行综合认定。7、荣达公司提交的《任职通知》、《承包经营合同》，曾贵龙认为两份证据公章不一致，对真实性不予认可。佳乐公司认为公章归属不清楚。本院认为，两份证据均系荣达公司加盖印章，曾贵龙否认其真实性没有依据，该证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定。8、荣达公司提交的《佳乐公司关于任命郑涛为项目负责人的通知》，曾贵龙对其真实性无法确认。本院认为，该证据的发出方佳乐公司对该证据已当庭认可，该证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定，对该证言的证明力本院结合其他证据进行综合认定。9、《关于的回复函》，曾贵龙认为对回复函真实性不能确定，证据与本案无关。本院认为，该证据有荣达公司将31-B栋另行发包等事实佐证，具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定；10、荣达公司提交的支付工程款136,738,146.5元的凭证，曾贵龙认为没有其签字的都不认可真实性。本院认为，该证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定，证明力本院结合其他证据进行综合认定。根据本案证据，结合庭审调查情况，本院认定如下案件事实：2009年5月30日,荣达公司（发包方）与佳乐公司（承包方）签订《建筑工程施工合同》,约定：一、工程承包范围为温泉花园北区21栋、31-A栋、31-B栋、32-A栋、32-B栋；二、第一部分第五条约定合同价款为金额（大写）：暂定柒千万整（人民币），（最终以实际结算金额为准）；三、合同专用条款第三部分第六条第23.2款约定合同价款采用《2004贵州省建筑工程计价定额》、《2004贵州省建筑装饰装修工程计价定额》、《2004贵州省安装工程计价定额》（并同时采用相关配套文件执行）的取费顺序及费率标准按附表结算，下浮总金额的1%；四、工程价款的支付方式：约定由佳乐公司向荣达公司提交进度报表后，按工程量的80%支付进度款；曾贵龙在该《建设工程施工合同》的承包人一栏上签字。合同双方盖章确认，曾贵龙以佳乐公司“委托代理人”身份签字。2009年5月31日，荣达公司（发包方）与佳乐公司（承包方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，对上述《建筑工程施工合同》的内容进行了补充、修改。合同双方盖章确认，曾贵龙以佳乐公司“委托代理人”身份签字。同日，曾贵龙向佳乐公司出具《内部经营承包合同责任书》，载明：由公司签约的贵阳市乌当区北衙路温泉花园北区21栋、31-A栋、31-B栋、32-A栋、32-B栋工程项目，现公司交付由我：曾贵龙（个人内部承包）具体组织施工，我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》。根据该协议规定，我自愿承担本责任书所涉及的法律责任，并承诺：1、在本工程施工中，由我自主经营、独立核算、自负盈亏、税款自负。2、在本工程中一切违法行为，由我承担一切经济责任和刑事责任。3、我以个人或项目部的名义对外签订的劳务、材料等经济协议，一切经济责任和法律责任概由我个人承担。6、自愿接受公司的各项管理规定，履行施工合同中的各项义务，确保工程质量，杜绝各类事故发生，因质量或安全等事故引起的法律责任和经济责任，概由我承担。7、按国家有关规定，及时足额缴纳各种税费，如有违反，由我承担一切责任。8、按我与公司签订的《内部承包协议》规定，按时上交公司费用，如不能按期上交，我自愿接受并承担日息0.05%的滞纳金。佳乐公司在《内部经营承包合同责任书》左上方“佳乐公司”称谓处盖章。2009年6月1日，佳乐公司出具泸佳建司（2009）17号任职通知，《关于设立佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部暨任职的通知》，载明：根据生产业务开展需要，经公司董事会研究。同意设立“佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部”，并任命：关荣仿同志为佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部负责人；夏江同志为佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部技术负责人；胡烈惠同志为佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部财务负责人。2009年6月1日，佳乐公司（甲方、发包方）与关荣仿（乙方、承包方）签订《承包经营合同》，约定：经乙方申请，甲方将属下的佳乐公司贵阳温泉花园北区项目部发包给乙方承包经营。双方本着诚实信用，协商一致的原则，签订本合同。一、承包形式：个人承包。由承包人独立核算，自主经营，自负盈亏，税费自费。在经营过程中，承包人以个人的全部财产对公司承担无限责任；行政上隶属于发包方。二、承包期限：自2009年6月1日起至2010年5月31日止，共1年。三、乙方承包费及缴纳期限的确定：1、承包期间，乙方向甲方交纳承包经营管理费壹拾万元整（不含一切税费）；四、债权债务的处理：承包期间产生的债权债务由乙方享有和承担。五、双方的权利义务。(一)甲方的权利义务。1、应按承包合同的规定，监督乙方依法经营，照章纳税，履行合同，做好指导，协调，服务工作；2、对乙方经营管理不善，违法乱纪，严重违约，造成重大伤亡事故火或工程质量责任，甲方会同有关部门核实后，可依法解除承包合同，追究相应责任；3、有权对乙方在生产经营，生产技术，安全防范，用工管理等方面进行监督指导；4、有权对乙方实施财务监督，督促纳税，施工质量监理和房屋维修服务跟踪检查的权利；5、对乙方违反甲方有关管理规定，有权给予一定的经济处罚；6、不得任意干涉乙方的自主经营权和分配自主权，不得平调或占有乙方的财产的资金；7、有义务按照合同的规定，保障乙方的各项合法权利；8、有义务向乙方提供良好的业务服务，协助乙方处理有关经营和管理工作。（二）乙方的权利义务。1、有权自主聘用各类人员，但需报甲方备案。其中除财务和技术负责人需经本本人书面同意后，报甲方备案任用。必要时，根据需要乙方有权请求甲方对其主要管理人员行文；2、乙方按规定完善税费后，有权决定内部分配制度；3、乙方有权自主添置和处理自有的设备，不受甲方约束；4、有权要求甲方协助办理与工程项目相关的业务手续，参加工程招投标，参与业务洽谈以及协助解决经营会施工中的问题；5、严格执行国家的各项方针，政策和有关法律，法规，接受有关职能部门的监督和家发给的正常管理，做到依法经营，照章纳税；6、承认并严格执行甲方制定的《关于生产经营管理的若干规定》（暂行）等规定，建立健全分支机构的各项管理制度；7、严格履行工程承包合同，加强施工管理，保质，安全，文明，按期完成施工任务，就工程建设中造成的质量、安全等事故承担经济赔偿损失和民事补偿责任；8、依照相关规定，准确、真实、及时、向甲方及有关部门报送工程资料和财务、生产统计等各类报表；9、乙方自行负责办理招投标资料，工程预(决)算，整理技术档案等资料；10、工程竣工偶应及时向甲方报送一套完整的竣工资料，对承包期内产生的债务及一切遗留问题承担责任；11、及时、足额完税和向甲方交纳承包费。延迟交纳承包费时，向甲方认交日0.05%的滞纳金。六、违约责任：双方应严格履行本合同和本合同派生的其他合同。遵守《关于生产经营管理若干规定》（暂行），否则即构成违约。违约方除就其违约给守约方造成损失承担赔偿责任外，还应向守约方支付壹拾万元的违约金。上述协议签订后，佳乐公司温泉花园北区项目部向佳乐公司账户转账10万元。电汇凭证注明用途为“管理费”，该缴款凭证由曾贵龙持有。曾贵龙履行了以下行为：1、曾贵龙作为佳乐公司委托代理人在《贵阳市建筑安装工程劳动保险费用分期缴纳合同》上签字，约定支付21-A、21-B栋的劳动保险费110.808万元。2、曾贵龙作为佳乐公司委托代理人在《贵阳市建筑安装工程劳动保险费用分期缴纳合同》上签字，约定支付31-A、32-A32-B栋的劳动保险费111.80万元。3、以温泉花园北区项目部名义实际缴纳劳动保险费33万元。4、以温泉花园北区项目部名义向贵阳市乌当区建筑队伍管理站缴纳计生保证金1万元。2011年12月8日，荣达公司向佳乐公司发送《致佳乐公司告知函》，载明：贵司现施工的温泉花园北区项目基本处于停工状态，迫于此，为激励尽力减少损失，我司郑重致函告知：贵司于2009年5月30日与我司签订的建筑施工合同明确规定，承包工程包含21栋、31栋、32栋，工期400日历天。按合同约定，工程应在2010年7月5日竣工，而事实施工现状与合同约定相差过大。现31A栋、32（A、B）栋至今未完工，21栋三单元目前尚未完成基础工程，致使我方交房一再延迟，并因此承担巨额延期交房违约金和拆迁过渡费。且因不能按期交房，引发大量客户及拆迁户上访，对我司声誉造成严重影响。一、31A栋在质量、安全、进度上存在的严重问题……。2、2010年8月，监理公司发现31A栋吊塔施工严重不符相关规定……。3、2011年1月，众益监理公司对贵司工作态度提出多项意见，并请求甲方配合解决。而贵司仍我行我素，在施工管理上混乱错位，在配合监理上强势不从，在甲方安排上充耳不闻。在这种情况下，1月15日，众益公司在会议上提出退出监理工作，由甲方另邀监理单位监管。……。4、因贵司在质量、安全、管理上出现的多方问题，31A栋主体去年底已接近完工而验收却至今未完成。……。请贵司尽快拿出可行方案，加大力度，督促施工，尽快完成31A栋竣工验收工作。二、32AB栋竣工验收交房问题。按照合同约定，此两栋楼自去年就应完成竣工验收交房工作，然至今仍未竣工验收。……。因推迟交房，我司需承担大笔延期交房违约金及拆迁过渡费。贵司曾明确表态在11月完成竣工验收达到交房条件，而至今未完成。三、21-2施工问题。该栋楼同样涉及大量拆迁安置户和每月几十万拆迁过渡费，……。请贵司认真重视问题，加强管理，安排经验专业技术人员督促施工，确保完成年底工作任务。四、31-B栋建设处理意见。31-B地块建设用地土地手续已办理两年未动工，面临土地被收回或巨额罚款风险和该栋涉及大量拆迁安置户严重超期还房问题。……。在综合考虑贵司施工实力下，我方认为贵司难以承担重任，无法满足我方项目建设质量进度要求，决定收回该建设项目实施公开招投标，由具有资质实力的建筑公司承建。今特致函告知，请贵司针对以上问题作明确答复，对推进当前项目建设提出保证措施和确实可行方案。2012年2月23日，佳乐公司出具《关于的回复函》，载明：佳乐公司决定退出温泉花园31-B栋施工，交由荣达公司自行处理。2012年3月20日，《佳乐公司关于任命郑涛为项目负责人的通知》，载明：为理顺项目部管理关系，提高项目施工管理水平，保障贵阳市温泉花园北区21栋、31栋、32栋房屋土建施工工程项目的进度、质量、安全，促进项目顺利施工，早日竣工交付使用。维护公司在贵州的企业形象和良好声誉。根据公司经理办公会研究决定，任命郑涛担任佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部负责人，负责温泉花园北区21栋、31栋、32栋房屋的土建施工全面工作。2012年8月23日，荣达公司（甲方、发包方）与重庆伟太建筑工程有限公司（乙方、承包方）签订《建设工程施工合同》，约定将温泉花园北区31-B栋的土建和水电安装工程发包给乙方承建，工程价款为1957.5万元。2009年9月22日，《温泉花园悦景新城工程土建施工劳务分包合同》，佳乐公司温泉花园项目部（甲方、工程总包单位）与贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司（乙方、劳务分包单位），本工程经甲、乙双方双方充分协调，甲方决定将温泉花园北区悦景新城第一期工程除7#楼外劳务分包给乙方施工。2011年11月17日，荣达公司（发包人）与佳乐公司（承包人）再次签订《建设工程施工合同》，约定：双方就本建设工程施工项目协商一致，订立本合同。一、工程概况。工程名称：温泉花园北区经济适用房21-2栋二、三单元。工程地点：贵阳市乌当区北衙路。工程内容：温泉花园北区21-2栋二、三设计施工图的土建和水、消防（不含智能化和电梯安装）。资金来源：自筹。二、工程承包范围。承包范围：设计施工图的土建和水。电工程、消防。三、合同工期。开工日期：以甲方书面通知为准。竣工日期：2013年6月30日前。合同工期总日历天数380天。四、质量标准。工程质量标准：达到国家施工验收标准。五：合同价款。金额：￥2983.89万元。十、合同生效。合同订立时间：2012年2月29日2012年6月3日，泸州市佳乐建筑安装工程有公司（发包方）与许旭松（承包方），签订《内部承包经营合同》，载明：为加强企业生产管理，维护甲、乙双方的合法利益，遵循诚实信用的原则，遵循《合同法》及有关法律、法规和甲、乙方管理制度的规定，甲方将属下的佳乐公司乌当区温泉花园北区第21＃楼１、２、３单元标准层以上（实行内部承包的形式发包给乙方承包经营，并签订本合同）。一、承包形式：属公司内部承包，由承包人独立核算，自主经营，自负盈亏，税费自负。在经营过程中，承包人以个人的全部财产对公司承担无限责任，行政上隶属发包方。三、承包内容：１、温泉花园北区第21＃楼１、２、３单元，±０.００ｍ以上――结构与装饰工程、图纸内的土建、水电等全部内容。１、总工期：从2012年６月４日起至2013年２月４日竣工完成（总工期拾个月）。２、乙方浇筑完转换成层混凝土后，标准层每月完成主体结构四层楼，否则承担建设单位的相关损失。３、质量：所有工程质量达到国家验收标准。六、债权债务的处理：１、承包期间产生的债权债务由乙方享有和承担，承包期间满乙方因承包享有的债权，甲方代表主张的，甲方应为之追偿，费用由乙方承担，承包期满承包方尚有清偿债务需要清偿的，应当由乙方偿付，在债务未清偿前，甲方有权拒绝为其办理相关手续；因乙方的原因给甲方造成损失的，甲方不因任何法律事由，应对乙方有追偿权。２、原项目部的债权债务与重新成立的项目部无关，新承包人不承担原项目部遗留的债权债务及相关法律责任。2016年5月11日，许旭松向荣达公司出具《承诺书》，载明：1、本人许旭松承建的21栋工程款经双方结算为3713万元，大写：叁仟柒佰壹拾叁万元整，现已经通知住房抵偿的形式全部结清。2、虽工程款已经结清，但本人尚欠贵公司共计1513万元的建安发票和竣工资料，本人承诺在2016年10月份之前补齐，否则由此产生的纠纷和责任自负。另查明，2013年7月20日，佳乐公司温泉花园北区项目部单方制作了《建筑工程结算书》，载明案涉工程价款为163,388,555.9元。该结算书已邮寄送达至荣达公司。贵州省贵阳市中级人民法院于2015年6月8日作出（2015）筑民一终字第829号民事判决载明：“同年6月8日佳乐公司成立贵阳市温泉花园北区项目部，任命关荣仿为该项目负责人，该项目的实际承建人系曾贵龙”、“由于佳乐公司与荣达公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》委托代理人处有曾贵龙签字，从佳乐公司出具的授权委托书中可以看出，佳乐公司曾委派曾贵龙作为项目负责人，开立基本账户”。该判决已发生法律效力。本院于2014年11月25日作出的（2014）黔高民提字第14号民事判决载明：“结合佳乐公司与关荣仿签订的《承包经营合同》、曾贵龙与佳乐公司签订《内部经营承包合同责任书》以及佳乐公司任命关荣仿为北区项目部负责人的事实，可以证明在借款行为发生时，曾贵龙的身份只是贵阳温泉花园北区工程的实际施工人”。荣达公司与佳乐公司已对32-A栋、32-B栋进行了结算，结算价格为32-B栋结算价格为40947907.47元，32-A两次结算价格分别为21299601.13元、13314765元，前述工程结算款共计75562273.6元，结算文件已报贵阳市乌当区住房与城乡建设局备案。佳乐公司与荣达公司至今未就争议工程进行工程款结算，亦未进行竣工结算备案登记。经荣达公司与佳乐公司核对，荣达公司已付佳乐公司工程款为136,738,146.5元，荣达公司所有工程款均未直接支付给曾贵龙。此外，2010年4月15日，荣达公司向佳乐公司温泉花园项目部出具《承诺书》，载明：我公司因开发工作的需要，需通过贵公司的账户过账转款。我公司承诺，若因此产生的税收由我公司承担。本案诉讼期间，经曾贵龙申请，本院依法对案涉项目价值163,388,555.90元的房产进行了财产保全。2016年1月16日，四川省泸州市中级人民法院裁定受理佳乐公司破产申请，指定新天破产公司为其破产管理人。本院认为，根据曾贵龙的诉讼请求和被告荣达公司、佳乐公司的答辩意见,本案争议焦点为：1、原告曾贵龙的实际施工人身份是否应予认定；2、曾贵龙的实际施工范围如何认定；3、争议工程价款如何认定。首先，关于本案证明责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，曾贵龙系本案原告，应对其主张的其系实际施工人、施工范围、工程价款承担证明责任。（一）关于曾贵龙是否本案实际施工人的问题。本院认为，实际施工人身份的判断，需结合各方签订的施工合同、挂靠协议，以及管理费缴纳凭据、施工资料、施工现场管理等情况综合认定。从案涉证据来看，曾贵龙证明其实际施工人身份的证据主要有以下几类：1、《建设工程施工合同》，2、《内部经营承包合同责任书》；3、账户开户、项目采购及工资发放等职责。本院认为，根据前述证据，曾贵龙系案涉部分工程的实际施工人。理由如下：（1）曾贵龙的实际施工人身份已有生效判决认定。本院于2014年11月25日作出的（2014）黔高民提字第14号民事判决,以及贵州省贵阳市中级人民法院于2015年6月8日作出（2015）筑民一终字第829号民事判决，分别作出了“曾贵龙的身份只是贵阳温泉花园北区工程的实际施工人”、“该项目的实际承建人系曾贵龙”的认定，前述两份民事判决均已发生法律效力，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第（四）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，曾贵龙的实际施工人身份已有生效判决进行认定。（2）曾贵龙与佳乐公司签订有挂靠合同，并实际缴纳了管理费。本案中，荣达公司与佳乐公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》等合同均有曾贵龙签字，同时，曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明了“独立核算、自负盈亏”、“按时上交公司费用”等内容，且该责任书也载明曾贵龙与佳乐公司之间签订有《内部承包经营协议》，该责任书有佳乐公司盖章确认。此外，从实际履行情况来看，曾贵龙已实际缴纳了十万元管理费。虽然缴款单上载明缴款人系温泉花园项目部，但实际施工人以项目部名义缴纳管理费亦符合常理，且缴款原始凭证至今由曾贵龙保存，可以证明该款系其缴纳。（3）曾贵龙实际履行了管理职责。案涉《建设工程施工合同》签订后，佳乐公司成立了贵阳市温泉花园北区项目部。从在案的《贵阳市建筑安装工程劳动保险费用分期缴纳合同》、《关于恢复银行账户的紧急要求》、《实物出入账》《钢材购销合同》等证据可以看出，在《建设工程施工合同》签订后至2012年期间，曾贵龙以其个人名义或佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部名义在实际履行账户申办、工资发放等工作，实际履行了管理职责。（4）曾贵龙系项目采购、劳务分包的实施主体。从在案的《实物出入账》、《钢材购销合同》、《温泉花园悦景新城工程土建施工劳务分包合同》等证据可以看出，曾贵龙系案涉项目的中一部分物资采购、劳务分包的实施主体，可以印证其实际施工人身份。（二）关于曾贵龙实际施工的范围如何认定的问题。本案中，曾贵龙虽系案涉一部分工程的实际施工人，曾贵龙诉称其作为实际施工人施工的范围为《建设工程施工合同》约定全部工程，即“温泉花园北区21栋、31-A栋、31-B栋、32-A栋、32-B栋”。但是，从荣达公司提交证据来看，本案所涉的“温泉花园北区21栋、31-A栋、31-B栋、32-A栋、32-B栋”实际上存在包括佳乐公司、重庆伟泰建筑工程有限公司两家建筑企业，以及曾贵龙在内的多名实际施工人。本院认为，在上述证据相互矛盾的情况下，根据行业惯例及常理，实际施工人作为借用施工企业资质、独立进行施工的一方，应当掌握施工过程中的设计、施工、采购等全部原始资料，在诉讼中亦应积极提供这些资料证明其主张。本案中，在本院指定举证期间及诉讼过程中，曾贵龙并未提交实际施工过程中的《工程签证单》等关键证据，对于其实际施工范围，仅有《建设工程施工合同》的约定、曾贵龙单方制作的《建筑工程结算书》、证人证言、部分履约行为等进行佐证，且曾贵龙的诉讼主张与其庭审陈述亦存在相矛盾之处。本院认为，在案证据尚不足以认定曾贵龙实际施工的范围，曾贵龙并没有完成证明其实际施工范围的证明责任，应承担举证不能的不利后果。（三）关于曾贵龙实际施工的价款。因曾贵龙未提供充分证据证明其实际施工范围，导致本案无法进一步对其施工工程量、工程价款进行认定。其虽提交了《建筑工程结算书》，但该结算书系其单方制作，并无建设单位、监理单位参与或签章认可，不能作为认定工程价款的依据。其认为根据《建设工程施工合同》约定，荣达公司在收到前述《建筑工程结算书》后并未在28天内答复，依约应当视为认可该结算书。本院认为，适用上约定须以建筑企业或实际施工人向发包方送达结算书为前提，结算书发送主体需具备施工人身份。退一步说，即使曾贵龙诉请的实际施工范围成立，根据最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”，该结算书亦不能作为认定工程款依据。另，曾贵龙当庭提出对本案所涉工程造价进行司法鉴定，上已述及，因其并未举证证明其实际施工范围，故本案尚不具备进行工程造价司法鉴定的条件，对其该项申请本院不予支持。综上所述，曾贵龙不能提供充分证据证明其施工范围及工程价款，应当承担举证不能的不利后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：驳回原告曾贵龙的诉讼请求。案件受理费858,142.78元，由原告曾贵龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  何陆坤审 判 员  贾鸿雁代理审判员  陈 荣二〇一七年三月三日书 记 员  黄 义