陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终336号
上诉人（原审被告）：卿艳，女，生于1982年10月23日，汉中市人，住汉中市汉台区。
被上诉人（原审原告）：汉中市宝森农业科技开发有限公司，住所地汉台区。
法定代表人:石宝山，执行董事。
委托诉讼代理人：黄自强，男，系汉中市宝森农业科技开发有限公司法律顾问。
上诉人卿艳因与被上诉人汉中市宝森农业科技开发有限公司（以下简称宝森农业公司）牧业承包合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2011）汉民初字第01306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卿艳、被上诉人宝森农业公司委托诉讼代理人黄自强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卿艳上诉请求：1、撤销原判；2、判令被上诉人与上诉人签订的《合同》无效；3、判令被上诉人赔偿上诉人因强行收回猪场造成的损失10万元；4、判令被上诉人归还上诉人借款32000元。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当。双方签订的书面合同是一份意思表示虚假的合同，真实的口头协议是：农场由上诉人经营，育肥的商品猪由上诉人所有，约定的期满后，上诉人只需返还所有后备母猪，期间国家对农场的所有专项补贴归被上诉人所有，上诉人不承担承包费。一审中上诉人提供了大量证人及相关证据，证明被上诉人在多名证人面前表示“农场由上诉人经营，赚了是上诉人的，亏了是被上诉人的。”书面承包合同仅是为了应付被上诉人之妻的。合同2009年12月28日签订后到2011年6月1日被上诉人强行收回农场期间，被上诉人从未要过承包费，而是继续履行合同，这也印证了双方不存在承包费的约定。上诉人接管以后投入了几十万资金，2011年正值猪肉价格上涨，被上诉人因此见财起意，强行收回农场，使上诉人蒙受10余万元损失。另外，被上诉人三次借上诉人现金32000元至今未还。被上诉人与上诉人口头约定承包农场的协议有证人证言和相关证据证实，口头约定的内容真实有效，请二审法院依法改判。
被上诉人宝森农业公司答辩称，上诉人上诉请求不能成立，应驳回上诉维持原判。理由：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称承包合同无效无事实和法律依据，原审根据合同的形式、内容、目的认定合同是双方真实意思表示，符合法律规定。上诉人要求被上诉人赔偿10万元损失无事实依据。10万元损失无充足证据证明，答辩人收回猪场的原因是上诉人违反合同规定，不利后果应由上诉人承担。上诉人要求归还3万元借款未提供证据，也与本案争议的承包合同无关。
宝森农业公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方于2009年12月28日签订的《合同》；2、判令被告向原告支付70000元承包费；3、判令被告卿艳向原告返还能繁母猪、后备母猪、育肥猪、仔猪等各项财物；4、判令被告向原告支付在其承包经营期间原告垫付的各种费用30000元；5、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2009年12月28日，卿艳与汉中宝森农业科技有限公司法定代表人石宝山签订了承包合同，主要内容如下：1、甲方（即公司）现以肆万元/年租金，将能繁母猪85头，后备母猪30头，承包给乙方（即卿艳），租金以半年时间收取全年租金一半，合同期3年。2、甲方原有的饲料设备以及场地可提供给乙方，但设备所产生的水电费由乙方自行负责。3、乙方每年可对能繁母猪进行筛选、淘汰。1年最多可淘汰30头。3年后能繁母猪数量不得低于目前种群数量。……6、甲方在出租农场后，发生疫情，甲方不负任何责任。7、乙方需每年有30头后备母猪存栏，合同期满，农场所有后备母猪归甲方所有。8、上级领导来检查或参观只能说是管理，不能说承包。再签订1个补充协议，说明甲方交乙方商品猪有多少头，其重量，农业机具、粮食数量等。9、上面拨付的资金（包括能繁母猪的补助）均归甲方所有，土地除甲方修建、种植以外，都无偿由乙方使用。10、母猪每年保险费由甲乙双方共同承担，每季度存栏不得少于400头。违约责任：1、乙方需在规定的时限内交甲方租金，不得拖欠……4、乙方不得以任何借口中途停止租赁，合同到期前3个月需给甲方说明租赁是否继续。如果乙方中途停止租赁，而未在3个月前向甲方说明，租金仍按合同收取。5、乙方不得私自拆毁甲方原有设施，如需维修或拆毁的需告知甲方，征得甲方同意后方可实施……7、本合同签字后生效。
同日双方还签订补充协议，载明各种材料物质如下：育肥猪50头（平均55斤）、仔猪40头、拖拉机（旋耕靶）壹辆、三轮车壹台、打谷机壹台、粮食谷子叁拾贰袋（平均80斤）、油菜籽陆袋（平均80斤）、生产工具等、陕西正大饲料、552贰吨玉米拖料机壹台、556肆吨青草机壹台、557肆吨机动喷雾器壹台、551s壹吨高压清洗机贰台、猪宝康壹吨、麻将机贰台。协议后有石宝山、卿艳签字。
因其他原因，又以卿艳的朋友李凯的名义与宝森农业公司法定代表人石宝山签订了同一内容的合同（未履行）。合同签订后，宝森农业公司即将农场交给卿艳经营。2011年3月石宝山因将承包猪场内的鱼塘转包他人，加之其他原因与卿艳发生纠纷，卿艳提出猪场无法经营，要求公司收回猪场，并于2011年6月1日将猪场大部分移交给宝森农业公司，但移交时双方未有交接清单，且因双方未算账，故卿艳留有部分育肥猪，边饲养边变卖。2011年8月6日为猪场全部交接问题双方发生打架纠纷，在公安汉台分局望江派出所处理期间，石宝山向派出所提出申请，内容为：“本人石宝山于2011年8月6日同承包人卿艳为算账发生矛盾，经报110后平息了矛盾的恶化。我在此承诺，如派出所协调，我愿忘记一切恩怨，只要求赔偿母猪41头，种公猪4头，育肥猪55斤左右50头。再有一条最迟2011年8月底搬出我的厂子，要是不同意，我愿意按合同及接手后所产生的一切费用接受法院的判决”。卿艳于2011年8月17日亦向派出所提出调解申请，内容为：“石宝山于8月6日因猪场问题带人来农场与我们发生争执，后来大打出手，使我和我母亲都受了伤，无奈之际才报了110，要求公安机关进行调解。1、本人2010年1月1日同石宝山签订的承包合同，合同期限3年。在合同期内，由于今年猪价行情好，石宝山使出种种借口，甚至还使用暴力行为将我打伤，狂言要把我们赶出猪场。我们受不了这个压力，于2011年6月1日把猪场移交给石宝山。6月1日接管时，有母猪101头，种公猪8头。（其中淘汰9头母猪，7900元由石宝山收取）。2、本人接管时，母猪体况极差，无法正常生产，我花费十多万元调理好了猪，现正值猪场的生产高峰期，整个损失无法估量。3、本人同意在现有框架下由公安机关调解，双方应本着实事求是，互谅互让的原则进行协商。如双方能够达成协议，本人愿意遵照执行，如达不成协议，双方应按《合同法》及相关法律规定向汉台区人民法院提起诉讼，本人应诉，并接受法院判决……补充：石宝山借本人现金32000元”。
因协商未果，宝森农业公司诉至法院，并申请保全卿艳所有的房产。2011年10月31日，汉台区法院依法对卿艳所有的位于汉中市汉台区康复路水泥厂家属院房产予以查封（房权证号0801**）。案件审理中，因出栏的育肥猪需变卖，2011年11月15日，对卿艳饲养的育肥猪经双方协商予以变卖，变卖价款为100840元（生猪12282斤，单价8.2元/斤，扣除相关费用）交由法院保管，至此，卿艳完全退出所承包的猪场。
庭审中，宝森农业公司针对其要求卿艳返还财物清单，当庭表示除：1、能繁母猪85头。2、后备母猪30头。3、育肥猪50头。4、仔猪40头。5、谷子32袋（每袋约80斤）。6、油菜籽6袋（每袋约80斤）。7、正大饲料12吨未返还外，其余签订合同时移交给卿艳的财物均已返还。卿艳针对该返还财物清单表示：1、仔猪40头在合同签订后移交财物时根本就没有，所以不存在返还。2、育肥猪50头（约55斤）未还的原因是石宝山借其现金32000元未还，50头育肥猪最多值20000元。3、已归还能繁母猪101头，种公猪8头，其中9头已淘汰，现金7900元由石宝山收取。4、饲料。自从石宝山6月1日接管农场至7月底，所用饲料系其提供，远远超过了12吨。5、归还菜籽3袋。6、归还谷子15袋，其余谷子未还原因是，卿艳5月份播种的约10亩水稻由石宝山收割，收回的谷子远远不止17袋。
2016年11月11日，宝森农业公司提出申请解除对卿艳房产的财产保全，汉台区法院同日依法作出了解除财产保全的裁定。庭审后，宝森农业公司表明，对其诉讼请求，卿艳不能返还的可以折价赔偿。
一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告签订的《合同》是否为双方当事人的真实意思表示。根据原、被告的陈述，如果如被告所言，签订合同的目的仅是应付石宝山之妻，则在与卿艳朋友李凯签订同一内容的合同后，原、被告无需订立合同。可见，让被告卿艳承包农场而不让石宝山之妻知道谁是真正的承包人，才是案件的实情，故原、被告之间签订《合同》是双方真实的意思表示，合同有效成立。从合同内容看，被告交付承包费，乙方每年可对能繁母猪进行筛选、淘汰，1年最多可淘汰30头，3年后能繁母猪数量不得低于目前种群数量，母猪每年保险费由甲乙双方共同承担等内容看，该承包合同具有承包经营合同的性质。承包经营合同的本质属性是发包人提供生产资料，承包人进行经营管理，并交纳承包费的所有权和经营权分离的合同，除发包人和承包人有特别约定之外，生产资料在经营中的损失和贬值应由发包人负担。基于这一属性，被告在对所承包的115头母猪，因淘汰等原因导致缺少的母猪不负赔偿责任，损失应由原告负担。关于补充协议中交付被告的育肥猪、猪仔等物的交付目的、用途、归属、处分，风险负担等均约定不明确，鉴于农场承包后，原告无场地饲养的事实，结合物的性质以及移交场地后双方解决纠纷的思路，推定为育肥猪、仔猪代饲养，收益归被告，离场时返还同种类，其他物为借用。另没有交接清单，双方均有责任，基于原告公司对农场的掌控能力大于被告，故原告应对其主张的返还物，负举证责任，不能举证的，自负举证不能之后果。现被告认可未返还物有育肥猪、谷类、油菜籽，应当予以归还。被告否认猪仔40头，但未有足以反驳的证据，其抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第九十一条、第一百一十三条的规定，判决：一、对原告汉中市宝森农业科技开发有限公司与被告卿艳签订的《合同》已终止的事实予以确认。被告卿艳向原告汉中市宝森农业科技开发有限公司支付承包费70000元；二、被告卿艳因不能返还育肥猪50头（平均55斤）给原告造成的损失22550元（50头×55斤×8.2元/斤），因不能返还猪仔40头给原告造成的损失4800元（40头×10斤×12元/斤），因不能返还菜籽3袋给原告造成的损失540元（80斤×3代×2.25元），因不能返还谷子17袋给原告造成的损失1917.6元（80斤×17袋×1.41元），以上4项损失，共计金额为29807.6元，由被告卿艳向原告汉中市宝森农业科技开发有限公司赔偿；三、驳回原告汉中市宝森农业科技开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费1550元，由被告卿艳负担。财产保全费720元由原告汉中市宝森农业科技开发有限公司负担。
二审经开庭审理，查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案主要争议焦点在于：一、上诉人卿艳所称口头合同能否成立，原审认定书面《合同》合法有效是否正确？二、卿艳主张由被上诉人赔偿损失10万元、归还借款32000元的请求能否支持。
针对第一个争议焦点本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中上诉人卿艳主张其与被上诉人宝森农业公司法定代表人石宝山之间订立的书面承包合同系虚假合同，双方之间已另行订立口头合同，但其现有证据不足以证明其主张，也不能证实口头合同已经成立并生效，故依照上述司法解释规定，上诉人卿艳对此问题应承担举证不能的法律后果，其该项上诉请求和理由缺乏事实根据，本院不予支持。一审认定书面合同真实有效并无不当，本院予以维持。针对第二个争议焦点，卿艳主张由被上诉人赔偿损失10万元并归还借款32000元，但其就损失和借款问题并未在一审中提出反诉，且并未提交充足证据证实损失及借款存在，故其主张无事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人卿艳上诉主张依据不足，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1550元，由上诉人卿艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李小艳
代理审判员 张 杪
二〇一七年四月七日
书 记 员 刘 娜