浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终926号上诉人（原审原告）：浙江中诚造价咨询有限公司衢州分公司。组织机构代码08290185-6，住所地：浙江省衢州市柯城区蝴蝶路79弄11-13号。法定代表人：周礼琴，总经理。委托诉讼代理人：姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：高占阵，男，1979年7月13日生，浙江中诚造价咨询有限公司衢州分公司员工，住河南省邓州市。被上诉人（原审被告）：叶媛，女，1984年3月20日出生，住浙江省衢州市柯城区。被上诉人（原审被告）：叶万和，男，1955年7月22日出生，住浙江省衢州市柯城区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：许广平，浙江无剑律师事务所律师。上诉人浙江中诚造价咨询有限公司衢州分公司为与被上诉人叶媛、叶万和委托合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年7月13日作出的（2016）浙0802民初695号民事判决，于2016年8月19日向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：两被告系父女关系。2015年1月8日，被告叶万和作为被告叶媛的代理人与原告签订《建设工程造价咨询合同》一份，合同约定了原告对被告叶媛坐落于衢州市柯城区姜家山乡西池塘村农贸市场提供建设工程造价咨询服务，并对咨询费的支付方式等进行约定。同时约定，“在审核期间，须有委托人参与，咨询人有疑问应与委托人沟通，对账前咨询人决不与施工单位接触”。2015年1月9日，被告向原告支付咨询费20000元。2015年3月30日，施工方因与被告叶媛建设工程施工合同纠纷向衢州仲裁委员会提出仲裁申请。2015年4月5日，原告将结算初审汇总表以电子邮件的形式发送给施工方。原审法院审理认为：合同双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，原、被告双方自愿签订《建设工程造价咨询合同》。被告叶万和在合同委托代理人栏签字，且合同主文中注明，合同主体系叶媛和浙江中诚造价咨询有限公司，故被告叶万和不是本案适格被告。合同中附加协议条款第四条约定：当工作量完成90%时（即三方基本完成核对，就委托方和施工方争议部分未确定的）付至95%的咨询服务费，如果由于委托人及第三人的原因延误或使咨询结果无法定案的，其咨询费用于咨询人发函告知后15日内结清。审理过程中，原告提供的证据不能证明三方基本完成核对，也没有证据证明原告在合理期限内交付初审结果给被告，也无证据证明被告业已知晓并利用该咨询结果。根据证据规则，原告应当承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由原告负担（已预缴）。判决后，浙江中诚造价咨询有限公司衢州分公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认为双方未在合理期限内完成核对属认定事实错误。上诉人的工作进度需要接受被上诉人通知及时间安排，一审法院判决却单纯以超过30天的合理期间对上诉人的抗辩理由不予认可，属认定事实错误。二、上诉人提交的工程初审汇总表、现场照片、电子邮箱记录等，可以证明上诉人已完成初审工作并至基本核对阶段，根据双方合同约定，完成初审工作需付款至70%，完成基本核对需付款至95%。三、被上诉人2015年3月30日仲裁一案，是施工方向其追索工程款，是被动应诉，这和委托上诉人工程审价并不矛盾，也无关联性。四、一审法院判决程序违法。1.本案的审理超过法定审限。2.一审法院剥夺上诉人的举证权利，仲裁委的庭审笔录和第二次庭审前提交的初审报告，在一审判决书中均未列明。请求二审法院撤销一审法院判决，改判被上诉人向上诉人支付咨询费75504元及逾期罚息5000元，或发回重审。叶媛、叶万和答辩称：叶万和非本案的适格被告，其只是叶媛的代理人和上诉人签订合同。根据建设工程造价咨询规则，审计期限最长是30天，但上诉人至今未将审计报告交给答辩人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人向本院提交以下证据：1.送审资料一套，证明双方签订合同后，被上诉人将需咨询的资料送给上诉人；2.审核资料一套，证明上诉人根据被上诉人的送审资料作出初审报告，其中的土建初审发送记录可证明上诉人于2015年4月5日应被上诉人的要求发给了施工方；3.情况说明一份，证明初审报告于2015年3月初已送达给被上诉人，4月份还进行核对；4.证人吴建平证言一份，证明上诉人于2015年2月将初审报告交给被上诉人，之后双方和施工人还进行了多次核对，4月份上诉人还到工地现场进行勘察。被上诉人质证认为上诉人提供的上述证据均非二审中新的证据，对送审材料的真实性无异议；审核资料至今未交付被上诉人；情况说明是证言，证人应出庭作证;对证人吴建平证言的真实性不予认可，被上诉人是通过吴建平找到上诉人做造价咨询，吴建平和上诉人有利害关系，仅依其证言无法证明上诉人已交付初审报告的事实。被上诉人向本院提交律师函和EMS快递单各一份，证明被上诉人于2015年11月17日向上诉人发出律师函，要求解除建设工程造价咨询合同。上诉人质证认为未收到律师函，上诉人已于2015年2月初将初审报告交给被上诉人，之后进行了核对，该律师函是被上诉人为了不支付咨询费而发送的。本院审查认为：对上诉人提供的证据1，不属于二审中的新证据，与本案基本事实无关联；证据2审核资料是上诉人单方制作，无法确认审核资料的完成时间和送达时间；证据3不符合证人证言的法定形式；证据4吴建平的证言，无其他证据佐证，其陈述的初审报告送达时间为2015年2月，与上诉人向一审法院提交的初审报告落款时间2015年4月7日相矛盾，本院不予采信；被上诉人提供的证据，经本院向邮政部门查询，可以确认上诉人的法定代表人于2015年11月23日签收该邮件。经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。另查明：双方在《建设工程造价咨询合同》附加协议条款第4条约定，合同签订后，咨询项目开始实施，预付2万元，当工作量完成70%时（即初稿完成），付至70%的咨询服务费，当工作量完成90%时，即三方基本完成核对，就委托方和施工方争议部分未确定的，付至95%的咨询服务费；剩余部分待咨询结果定案时一次付清。2015年11月23日，被上诉人向上诉人送达律师函，单方解除《建设工程造价咨询合同》。本院认为：本案的争议焦点是被上诉人支付剩余合同价款的条件是否已成就。双方在《建设工程造价咨询合同》约定，初稿完成后，被上诉人支付70%的合同价款，三方基本完成核对支付95%的合同价款。上诉人并未提供充分的证据证明其完成初审报告的时间和将初审报告送达被上诉人的时间，亦未提交可证明三方完成基本核对的充分证据。在（2015）衢仲调字第20号申请人浙江宇众建设有限公司与被申请人叶媛建设工程施工合同纠纷案件的仲裁过程中，申请人和被申请人均未向仲裁庭提交初审报告，而仲裁调解的结果高于上诉人向法院提交的初审报告中的审核价。上诉人在一审两次庭审中均未提交初审报告，而是在庭审结束后才向一审法院提交初审报告，在二审审理过程中，上诉人才提交审核资料。根据上述情况分析，上诉人称其已于2015年2月或3月完成初审报告并将报告交付被上诉人，本院难以采信。由于上诉人未提供充分证据证明其在合理期限内完成和交付初审报告，被上诉人于2015年11月23日单方解除合同，于法有据。上诉人请求被上诉人支付95%的合同价款，因付款条件未成就，本院不予支持。关于一审程序问题，经审查，双方当事人均向一审法院递交庭外和解申请书，申请三个月的庭外和解期限，上诉人在一审两次庭审中均未对初审报告进行举证，故一审程序并未违反法律规定。综上，上诉人浙江中诚造价咨询有限公司衢州分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1813元，由上诉人浙江中诚造价咨询有限公司衢州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴超英代理审判员  郑一珺代理审判员  程林珍二〇一六年十月二十六日书 记 员  郑霞骏