上海市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）沪03行终287号
上诉人(原审原告)朱祥林，男，1959年8月14日出生，汉族，户籍所在地上海市虹口区。
上诉人(原审原告)朱祥发，男，1956年10月17日出生，汉族，户籍所在地上海市虹口区。
被上诉人(原审被告)上海市虹口区城市管理行政执法局，住所地上海市虹口区。
法定代表人吴迪。
委托代理人许璐彬。
委托代理人郑保桦。
原审第三人上海北外滩物业管理有限公司，住所地上海市。
法定代表人朱长斌。
委托代理人徐鸣达。
委托代理人沈玉龙。
上诉人朱祥林、朱祥发要求确认拆除违法建筑行为违法一案，不服上海铁路运输法院(2017)沪7101行初648号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，上海市虹口区西安路XXX号房屋为公房，由上海北外滩物业管理有限公司(以下简称“北外滩物业公司”)管理，根据租用居住公房凭证记载，承租人朱祥林独用租赁部位为西安路XXX号14.3平方米的室内阁，承租人朱祥发独用租赁部位包括西安路XXX号9.8平方米的底层后间和6.7平方米的底层南间。上述两份公房租赁凭证的填写单位均为北外滩物业公司，出租单位为上海虹房(集团)有限公司。附属于西安路XXX号底层有搭建建筑(以下简称“系争建筑”)。2016年12月9日，上海市虹口区城市管理行政执法局(以下简称“虹口城管局”)对北外滩物业公司工作人员进行询问，北外滩物业公司工作人员称系争建筑不在租赁部位内，不属于合法建筑；虹口城管局同时从北外滩物业公司处取得租赁凭证复印件。2016年12月14日，虹口城管局发布通告，要求虹口区提篮桥街道周家嘴路、新建路、东大名路、溧阳路、西安路区域内涉及违法搭建的居民在通告之日起7日内自行拆除和整改，违者实施行政处罚和强制拆除。2016年12月15日，虹口城管局进行现场检查，明确西安路XXX号门前人行道上擅自搭建建筑系砖木结构，测量面积为8平方米，并附有现场照片。2016年12月，北外滩物业公司签订帮助拆除违法建筑委托书，委托虹口城管局帮助拆除系争建筑，并盖章确认。2017年1月16日，虹口城管局组织实施对系争建筑予以拆除。朱祥林、朱祥发认为该拆除行为无事实根据和法律依据，遂起诉至原审法院，要求确认虹口城管局于2017年1月16日实施强拆系争建筑的行政行为违法。
原审认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》的相关规定，虹口城管局对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为具有查处职权。本案的争议焦点在于：一是系争建筑是否构成违法建筑；二是虹口城管局拆除系争建筑行为是否合法。
针对第一个争议焦点，原审法院认为，并无证据证明系争建筑取得过审批许可，该建筑也未记载于公房租赁凭证，虹口城管局经调查取证后确认系争建筑属于违法建筑，认定事实清楚。搭建违法建筑不同于一般的违法行为，违法搭建行为虽已完成，但违法建筑这个后果持续存在，且直到行政机关作出处理时都未办理合法手续。就其本质而言，违法建筑查处是对违法建筑这个“物”的处理。既然行政机关处理的对象是违法建筑这个“物”，就应依据现行有效法律规定作出是否构成违法建筑的认定。朱祥林、朱祥发所称现行法律法规不具有溯及力的意见缺乏依据，不予采纳。
针对第二个争议焦点，原审法院认为，虹口城管局作为行政主体，应当依法行政，尤其是作出对相对人产生重大不利影响的行为时，更应该按照法定职责权限、法定程序进行，保障当事人的程序权利。《上海市城市管理行政执法条例》第三章、《上海市拆除违法建筑若干规定》等对违法建筑查处执法程序作出了明确规定。本案中，朱祥林、朱祥发实际占有和使用系争建筑，是系争建筑的当事人。作为行政主体的虹口城管局在执法过程中，虽然对西安路等区域内居民发布了通告，但并未明确列明朱祥林、朱祥发，且通告内容未明确系争建筑的违法情况，通告发布后，虹口城管局才进行现场检查，因此，并无证据证明虹口城管局向朱祥林、朱祥发履行了限期拆除事先告知、听取陈述申辩、作出责令限期拆除决定等法定义务，也未告知朱祥林、朱祥发提起行政复议和行政诉讼的权利，在此情形下即迳行拆除系争建筑，剥夺了朱祥林、朱祥发的程序权利，违反了法定程序，应属违法。此外，根据《中华人民共和国行政强制法》第四章、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第二款的规定，强制拆除应属于区人民政府职权范围。迳行拆除系争建筑未按照行政强制执行的程序进行，实际虹口城管局也超越了法定强制拆除权限。北外滩物业公司虽为西安路XXX号公房管理方，但系争建筑依附于西安路XXX号底层搭建，不属于公房租赁范围，并由朱祥林、朱祥发实际占有和使用，虹口城管局关于可以仅接受北外滩物业公司委托而进行帮助拆除的意见明显缺乏依据，法院不予采纳。综上，被诉拆除系争建筑行为系违法行为，但鉴于系争建筑已被拆除，被诉行为已不具有可撤销内容，故依法应判决确认违法。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，于2018年2月2日判决确认上海市虹口区城市管理行政执法局于2017年1月16日拆除上海市西安路XXX号搭建建筑物的行为违法。案件受理费人民币50元由上海市虹口区城市管理行政执法局负担。判决后，朱祥林、朱祥发不服，上诉于本院。
上诉人朱祥林、朱祥发上诉称：被上诉人作出的行政行为依据的是2004年《上海市住宅物业管理规定》，不适用于80年代建造的系争建筑，故系争建筑属于合法建筑。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审。
被上诉人虹口城管局辩称：其经调查取证后确认系争建筑属于违法建筑，上诉人并无证据证明系争建筑的合法性，原审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。
第三人北外滩物业公司述称：西安路XXX号房屋由其管理，依附于该房屋的系争建筑不属于租赁范围。为了方便管理，其委托虹口城管局拆除违法建筑。
本院认为：根据《上海市城市管理行政执法条例》、《上海市拆除违法建筑若干规定》的相关规定，被上诉人虹口城管局作为拆违实施部门依法对违法建筑具有处理的相关职责。被上诉人在调查取证后，拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。本案中，被上诉人仅对西安路等区域内居民发布了通告，调查取证亦在发布通告后进行，且在拆违前并未履行限期拆除事先告知、听取当事人陈述申辩、作出责令限期拆除决定等法定义务，明显违反法定程序，被上诉人辩称系接受北外滩物业公司委托而进行帮助拆除的意见缺乏法律依据，故原审依法认定被上诉人迳行拆除系争建筑违反法定程序，本院予以确认。至于上诉人提出系争建筑属于合法建筑的异议，本院认为，上诉人未就其主张提交证据予以证明，且被上诉人提供的现场检查笔录、询问笔录、租赁凭证等证据可以证明系争建筑系上诉人自行搭建的无证建筑，故对上诉人认为涉案建筑为合法建筑的主张，本院难以采信。综上，上诉人的上诉请求与理由缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱祥林、朱祥发共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓婕
审判员 陈瑜庭
审判员 徐 静
二〇一八年六月十三日
书记员 秦姝婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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