河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再609号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：霍凤兰，女，1936年7月4日出生，汉族，住安阳市文峰区，系刘玉明妻子。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘素萍，女，1962年8月7日出生，汉族，住安阳市文峰区，系刘玉明之女。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘贵安，男，1965年4月25日出生，汉族，住安阳市文峰区，系刘玉明之子。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘庆安，男，1968年9月14日出生，汉族，住安阳市文峰区，系刘玉明之子。
四申诉人委托诉讼代理人：琚刚，河南殷都律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：濮阳市安阳地区医院，住所地：安阳市灯塔路**号。
法定代表人：贾朝京，该院院长。
委托诉讼代理人：王囤保，河南正义彰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张利，河南正义彰律师事务所律师。
申诉人霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安因与被申诉人濮阳市安阳地区医院（简称安阳地区医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安阳市中级人民法院（2014）安中民二终字第1805号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监（2015）41000000568号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）豫民抗162号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员赵国豪、潘建渠出庭。申诉人刘素萍及霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安的委托诉讼代理人琚刚，被申诉人安阳地区医院委托诉讼代理人王囤保、张利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，原判适用法律错误。安阳地区医院应对其医疗过错行为承担主要或者全部赔偿责任；原判决根据填平原则未支持刘玉明家属关于医疗费的赔偿请求存在适用法律错误。刘玉明在北京协和医院的医疗费为265061.50元，而非一审查明的1035.20元。
霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安申诉称，一、安阳地区医院应当承担举证不能的不利后果。对于医疗损害纠纷案件而言，应当根据民事诉讼证据规则规定，由医疗机构承担举证责任。本案中鉴定意见不能作为定案依据，应当予以排除。鉴定意见中的参与度系数，不应当作为裁判的依据。二、手术行为从本质上而言也是对人体的伤害行为。××。安阳地区医院在未确诊患者刘玉明前列腺增生且存在手术禁忌症的情况下，实施了两次失败的手术，导致刘玉明一再遭受手术损害，造成了刘玉明死亡的后果。安阳地区医院应当承担全部赔偿责任。三、原判决适用填平原则对刘玉明医疗费未予以赔偿错误。患者刘玉明在北京协和医院的医疗费用应当为347537.5元。再审请求：撤销安阳市中级人民法院（2014）安中民二终字第1805号判决，改判支持医疗费、会诊费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金及精神损害抚慰金等各项损失共计948626.66元。
安阳地区医院辩称，一、安阳地区医院对刘玉明的诊断正确，采取的治疗措施符合规范，医疗行为不存在过错。刘玉明年龄较大，××，，患有多种慢性疾病，其死亡结果的发生原因主要是多脏器功能衰竭，与医院的治疗行为之间不存在因果关系。一系列证据证明诊疗行为没有过错，手术也是有效果的。二、关于司法鉴定意见书问题，鉴定机构是在安阳市北关区人民法院组织下双方共同选定，鉴定程序合法。原审中霍凤兰等人未申请重新鉴定，也没有申请鉴定人出庭作证，故该鉴定意见应当作为证据使用。鉴定意见确定安阳地区医院的责任比例是10%，已经充分考虑到当事人在本案中的过错比例。三、关于医疗费的问题，刘玉明的医疗费已经报销后不能重复要求安阳地区医院赔偿。
2012年9月14日，一审原告霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安向安阳市北关区人民法院起诉，以安阳地区医院在治疗刘玉明疾病过程中存在严重过错，致使刘玉明不幸去世为由，请求：被告安阳地区医院赔偿其医疗费、会诊费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金及精神损害抚慰金等共计人民币948626.66元。
安阳市北关区人民法院一审查明：2008年3月20日，患者刘玉明因“腹痛伴恶心，呕吐9小时”，至安阳地区医院住院治疗。入院诊断为：1、胆囊结石并胆囊炎；2、心律失常、频发房早；3、前列腺增生；4、右肺感染。2008年3月21日，患者刘玉明进行B型超声波检查，超声印象：胆囊多发结石；膀胱壁炎性改变；前列腺略增大。2008年3月27日8时，安阳地区医院对患者刘玉明行前列腺汽化电切术。术后，刘玉明出现气囊尿管脱出，安阳地区医院医生检查发现气囊破裂，试行再次插入尿管困难。同日下午17时许，安阳地区医院为刘玉明行局麻下适当延长膀胱造瘘切口，辅助插入气囊尿管。术后刘玉明病情加重，治疗效果不佳。2008年7月15日，刘玉明转入北京协和医院进行治疗，入院诊断：肺部感染；肾功能衰竭；前列腺肥大、前列腺电切术后；肠梗阻；××；；帕金森病；消化道出血。刘玉明在北京协和医院住院45天，治疗效果不佳。于2008年8月30日转回安阳地区医院继续治疗。同日，刘玉明因多脏器功能衰竭死亡。刘玉明在安阳地区医院住院治疗共计117天，花费医疗费346193.87元；在北京协和医院住院45天，花费医疗费1035.2元。住院期间刘玉明还支付外购医药费40791元。刘玉明的上述医疗费及购买药物的费用全部由其所在单位中国人民银行安阳中心支行予以报销。诉讼中，经安阳地区医院申请，法院委托北京华夏物证鉴定中心对安阳地区医院的医疗行为是否存在过错，刘玉明的死亡与安阳地区医院医疗行为之间是否存在因果关系及参与度是多少进行司法鉴定。该鉴定中心于2013年8月22日作出华夏物鉴中心（2013）医鉴字第365号司法鉴定意见，意见书分析部分认为：刘玉明“腹痛、恶心、呕吐”的临床表现和症状，应考虑为BⅡ式胃切除术后的并发症，如慢性输入袢梗阻，慢性输出袢梗阻和BⅡ式胃部分切除术后内疝，碱性反流性胃炎等，应进一步行腹部CT、上消化道内镜等相关检查以明确诊断，制定诊疗方案。刘玉明缺乏膀胱刺激症状和膀胱出口梗阻症状，3月21日的超声检查显示前列腺增生不明显，仅凭一次B超显示的“残余尿量204ml”即诊断为前列腺增生并行前列腺切除术，过于草率；术后因气囊导尿管的气囊破裂致导尿管脱出，不得不再行膀胱造瘘口尿管置入术。上述不当的手术治疗属医疗过错，该过错在一定程度上加重了刘玉明的病情进展，与刘玉明死亡后果之间存在一定的因果关系。其鉴定结论为：安阳地区医院对刘玉明的医疗行为存在过错；该过错在一定程度上加重了刘玉明的病情进展，与死亡后果之间存在一定的因果关系；安阳地区医院所应承担的过错责任比例以10%左右为宜（参与度系数值为1%-20%）。
另查明，霍凤兰系刘玉明妻子，刘素萍、刘贵安、刘庆安系刘玉明子女。刘玉明死亡后，双方多次协商赔偿事宜，未达成调解协议。2011年6月7日，霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安向法院起诉，后于2012年9月5日向法院提出撤诉申请，法院予以准许。2014年6月14日，安阳市北关区人民法院作出（2012）北民一初字第326号民事判决：一、安阳地区医院赔偿霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安各项损失共计63566.49元；二、驳回霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安的其他诉讼请求。一审案件受理费13286元，由霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安负担12396元，由安阳地区医院负担890元。
霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安不服一审判决，上诉请求：依法改判支持其全部诉讼请求。
安阳地区医院不服一审判决，上诉请求：改判或发回重审，由对方承担诉讼费。
安阳市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
安阳市中级人民法院二审认为，一、关于安阳地区医院的过错程度、应承担的赔偿责任比例。综合分析本案情况及鉴定意见，安阳地区医院未尽到高度的注意义务，也未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务。参与度只是一个法医学概念，××，它是医学专家从疾病与损害后果之间的关系来确定的一个度，参与度不等同于赔偿责任比例，且鉴定意见只是证据的一种，对医疗损害赔偿责任，应综合分析医院的诊疗行为、医院过错程度、患者的损害及治疗行为与损害后果之间的因果关系，综合考虑双方的地位、注意义务、证据规则等方面。综合分析安阳地区医院在本次诊疗行为中的过错，参照鉴定意见，本案中，应确定安阳地区医院承担40%的赔偿责任为宜。
二、关于刘玉明的医疗费是否应支持。民事侵权赔偿采取填平原则，赔偿范围应以侵权行为所造成的实际损失为限，刘玉明属离休干部，公费医疗，并未实际支出其主张的医疗费，如将国家支付公费医疗费赔偿给个人，有悖公平，也有损国家利益，故对其主张的医疗费，不予支持。
综上，一审法院认定刘玉明住院伙食补助费为5550元、营养费为1550元、护理费为19056.93元、交通费为1550元、丧葬费15151.5元、死亡赔偿金90974元、住宿费为4000元，以上各项物质损失合计为137832.43元，符合法律规定，予以确认。安阳地区医院赔偿刘玉明的继承人霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安上述137832.43元的40%即55132.97元，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵害手段、侵权所造成的后果确定，原审确定霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安的精神损害抚慰金为40000元并无不当，予以确认，鉴定费10000元由安阳地区医院承担，安阳地区医院共应赔偿霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安各项损失共计95132.97元（137832.43元×40%＋40000元）。2014年10月30日，安阳市中级人民法院作出（2014）安中民二终字第1805号民事判决：一、维持安阳市北关区人民法院（2012）北民一初字第326号民事判决第二项；二、变更安阳市北关区人民法院（2012）北民一初字第326号民事判决第一项为“安阳地区医院于本判决生效之日起十日内赔偿霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安各项损失共计95132.97元。”一审案件受理费13286元，由霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安负担12334元，由安阳地区医院负担952元。二审案件受理费13478元，由霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安负担12334元，由安阳地区医院负担1144元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，双方当事人核对了原审医疗费票据并共同确认了刘玉明医疗费数额。刘玉明在安阳地区医院的医疗费共计273089.3元，在北京协和医院的医疗费共计347537.5元，外购医药费共计40791元。其他事实与二审认定的事实一致。
本院再审认为，安阳地区医院在对刘玉明进行诊疗过程中，对刘玉明的医疗行为存在过错。本案争议焦点为刘玉明的医疗费安阳地区医院应否赔偿；安阳地区医院应按何种比例承担赔偿责任。一、关于刘玉明的医疗费安阳地区医院应否赔偿问题。本案系医疗损害责任纠纷案件，患者刘玉明属离休干部，享受公费医疗待遇，其医疗费已经由所在单位予以全部报销。根据损失填平原则，人身损害赔偿的是受害人的实际损失，是补偿性赔偿，具有填补性质，受害人对医疗报销和侵权人的赔偿不能兼得。故原审认为赔偿范围应以侵权行为所造成的实际损失为限，对霍凤兰等人主张的医疗费不予支持并无不当。霍凤兰等人提出刘玉明的医疗费安阳地区医院应予以赔偿的请求，本院再审不予支持。
二、关于安阳地区医院应承担的赔偿责任比例问题。患者刘玉明系因多脏器功能衰竭死亡。案件审理中，安阳地区医院申请司法鉴定，安阳市北关区人民法院委托鉴定机构进行司法鉴定。鉴定意见书的鉴定结论认为安阳地区医院对刘玉明的医疗行为存在过错；该过错在一定程度上加重了刘玉明的病情进展，与死亡后果之间存在一定的因果关系，参与度系数值为1%-20%。一审确定安阳地区医院的过错比例为20%。二审综合分析安阳地区医院的诊疗行为的过错程度、患者的损害与治疗行为之间的因果关系等，最终确定了安阳地区医院承担40%的赔偿责任并无不当。霍凤兰等人提出安阳地区医院应承担全部赔偿责任的请求不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，二审判决认定部分事实虽有瑕疵，再审已经纠正，但二审判决适用法律及处理结果正确，霍凤兰、刘素萍、刘贵安、刘庆安的再审请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持安阳市中级人民法院（2014）安中民二终字第1805号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧娟
代理审判员 徐世魁
代理审判员 魏佳佳
二〇一六年十一月二日
书 记 员 韩 宇