浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2726号
上诉人（原审被告）：许国明，男，1961年11月12日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：蒋金良，1946年11月1日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审原告）：徐洪明，男，1964年1月8日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：王义，诸暨市大唐法律服务所法律工作者。
原审被告：侯建飞，男，1966年8月7日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人许国明因与被上诉人徐洪明、原审被告侯建飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初14068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
许国明上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人丧失胜诉权；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审审理程序错误，事实认定错误，法律适用错误。一、一审审理程序错误。被上诉人是与原审被告存在工作关系，被上诉人受伤，只能起诉原审被告。然后再由原审被告起诉上诉人，上诉人再去起诉房屋主人。本案一审不符合法律援助条件，一审法院超越了审查范围。且一审原告的代理律师对案情不熟悉，不能回答庭审问题，一审法院对此未予处理。二、一审事实认定错误。被上诉人提供的门诊病历等证据，只能证明被上诉人受伤后去治疗，不能证明其何时何地受伤。其于2014年11月22日在诸暨市第六人民医院治疗过，但仅有当日治疗发票，其应向法院提供门诊病历等证据。绍兴明鸿司法鉴定所和绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所的二份司法鉴定意见书也只能证明其伤残等级，同样不能证明其何时何地受伤。原审被告支付的18500元医疗费等，与上诉人无涉。本案一审已开庭两次，但被上诉人并未提供充足证据，依据举证规则，上诉人并不需要提供证据。被上诉人陈述其从四脚高低不平的梯子上跌落，表明其未受劳动部门安全培训。而其在四脚梯子上从事什么工作，一审未查清。被上诉人也可能在别人家里做小工受伤，因而本案起诉对象错误。三、一审法律适用错误。被上诉人在诸暨市人民医院说其在4天前受伤，可见其错过了最佳治疗时间，责任应由其自己承担。上诉人并非其所修理房屋的主人，其仅为受托人而已，但一审法院对此并未实地调查。上诉人与被上诉人根本不认识，也未交谈过。上诉人为其公司的董事长，并兼任会计出纳，实际无时间选任、指挥、监督修理房屋的泥水工及小工。被上诉人一审提供的起诉状未写明月、日、时等信息，并不具体。上诉人收到起诉状后，提交了反诉状，但并未被一审法院受理。且一审法院并未如实记载上诉人在一审中的答辩内容，实际进行了修改或虚构。一审的两次伤残鉴定，鉴定结果为十级伤残，但均无重伤、轻伤、轻微伤等鉴定内容。一审依据《侵权责任法》，而未依据《民事诉讼法》和《民法通则》进行判决，适用法律不当。一审法院将两被告所应承担的赔偿责任都判决由上诉人一人承担，判决错误。
徐洪明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
侯建飞答辩称：由法院审查决定。
徐洪明向一审法院起诉请求：判令两被告赔偿医疗费15823.06元、住院伙食补助费360元、营养费6000元、误工费34008元、护理费17004元、残疾赔偿金87428元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2560元、交通费685元，合计168868.06元，扣除已经赔付的款项16832.06元，尚应赔偿152036元，并保留后续治疗的权利。审理中，原告增加诉讼请求，其中残疾赔偿金增加至94474元，并增加医疗费132元、交通费200元。
一审法院认定事实：经被告侯建飞介绍，原告徐洪明受雇于被告许国明为其装修房屋，按每日140元计酬。2014年11月19日，徐洪明在工作过程中，沿着四脚梯子下来取凳子时，不慎从2米左右的高处跌伤致伤。伤后徐洪明在家休养了数天。同年11月22日，徐洪明在诸暨市第六人民医院拍片检查，并配了十味活血丸、复方伤痛胶囊两种药品，支出医疗费368.56元。11月23日，徐洪明入住诸暨市人民医院治疗，入院后在腰丛麻醉下行右股骨颈头下型骨折闭合复位小切口空心螺钉内固定术，12月5日出院，支出住院费用14513.50元，出院诊断：右股骨颈头下型骨折，出院医嘱：1、术后二周拆线，续卧床休息右下肢皮牵引至二月，严禁端坐时屈膝盘腿；2、定期二月门诊复查，病情变化随时来诊；3、日后右股骨头坏死可能，后续需作人工关节置换术。医生还建议不宜取出内固定。此后，徐洪明又在该院数次门诊治疗，支出门诊费用1073元。2016年1月11日，绍兴明鸿司法鉴定所鉴定认为：徐洪明伤后经右股骨颈头下型骨折闭合复位小切口空心螺钉内固定术、预防感染等对症治疗，目前遗留髋关节活动功能障碍（经测算右髋关节功能丧失25%以上，未达50%）的后遗症，依照浙高法［2014］264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.10.60条之规定，该后遗症属于十级伤残；根据其人身损伤情况，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.8.b条之规定，结合其实际恢复情况，建议给予误工期为240天左右，护理期为120天左右，营养期为120天左右。为此鉴定，徐洪明支出鉴定费2560元。
审理中，根据许国明的申请，该院委托绍兴文理学院司法鉴定中心对徐洪明的伤残等级和误工期、护理期和营养期进行重新鉴定。该司法鉴定中心于2017年2月28日出具司法鉴定意见书，鉴定结论与绍兴明鸿司法鉴定所出具的鉴定意见相同。为此鉴定，许国明支出鉴定费1480元。
另查明，徐洪明于2013年4月办理了被征地农民养老保险。徐洪明受伤当日维修的房屋并非许国明所有。本次事故发生后，侯建飞付给徐洪明款项8500元，并向许国明讨要10000元付给徐洪明。2014年底，侯建飞从许国明结账后，付给徐洪明劳动报酬2000元。2016年6月1日，诸暨市五泄镇人民调解委员会召集徐洪明、侯建飞进行调解，因双方意见分歧，未能达成调解协议，徐洪明随后诉讼来院。审理中，徐洪明同意已收的18500元款项从本案赔偿款中扣除。
一审法院认为，根据原、被告诉辩焦点，分析、评判如下：
一、原告徐洪明与被告侯建飞、许国明之间的法律关系如何确定？本案中，首先需要确定原告徐洪明与谁形成雇佣性质的劳务关系。所谓雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇佣人称为雇主，受雇人称为雇员。判断雇佣关系是否存在，从实质要件上来说，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，在雇佣关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。再次是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。就本案而言，首先，支付劳动报酬的主体为被告许国明，原告徐洪明为其修理房屋，所获得的报酬按日结算，通过被告侯建飞转付；其次，被告侯建飞亦按照工日向许国明结算劳动报酬，说明其同样受雇于许国明，侯建飞选任徐洪明维修房屋，实际上受许国明之托；最后，许国明在庭审中自认修好的房屋系其用来堆放物品。至于房屋的产权人为谁，与许国明雇主的身份认定并不存在冲突。许国明后来通过侯建飞付给徐洪明款项10000元，亦可印证其雇主的身份。基于上述理由，该院认定许国明与徐洪明存在雇佣关系。
二、被告许国明、受害人徐洪明在本次事件中的过错程度如何确定？如前所述，原告徐洪明受雇于被告许国明为其工作时受伤，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告徐洪明为被告许国明提供劳务，被告许国明作为雇主，对原告的管理和监督不到位，且没有提供相应的安全保障措施，导致了原告作业时受伤，应当承担与其过错相适应的赔偿责任。原告徐洪明在作业时缺乏必要的安全防范意识，在明知四脚梯子的梯脚高低不平的情形下，未小心行事，因疏忽大意在爬梯子时不慎跌落，存在重大过错，应当酌情减轻被告许国明的赔偿责任。至于原告徐洪明伤后在家休养2天后方才到医院治疗，对其后续病情的治疗有否延误，其中的影响无法判断，对此因素该院不予考虑。根据本案实际，该院确定由被告许国明承担60%的赔偿责任份额。
三、赔偿数额如何确定？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，人身损害赔偿案件中的赔偿标准应按上一年度相关统计数据确定，所谓“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。据此，根据2016年浙江省人民生活水平主要指标和原告徐洪明的人身损伤情况，原告因本次事故遭受的合理经济损失确定如下：（1）医疗费15955.06元；（2）误工费为240天×140.99元/天=33837.60元；（3）护理费为120天×140.99元/天=16918.80元；（4）住院伙食补助费为12天×30元/天=360元；（5）营养费为120天×30元/天=3600元；（6）残疾赔偿金，因原告以被征地农民的身份办理了养老保险，该项标准应按照城镇居民标准计算，为47237元/年×20年×10%=94474元；（7）鉴定费2560元；（8）精神损害抚慰金，本次事故致原告身体十级伤残，存在一定的精神损害，应当给予精神损害抚慰，结合侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力和本地区平均生活水平等因素考虑，该院酌定3000元；（9）交通费600元；以上合计171305.46元。根据前面确定的赔偿比例，被告许国明应承担102783.28元。
综上，原告徐洪明合理部分的诉讼请求，该院依法予以支持。两被告在庭审中辩称不能排除原告徐洪明致伤系其自身故意所致，或他人故意侵权所致，该辩称系出于推测，无任何证据加以佐证，该院不予采信，应认定原告之伤系其在作业时从高处跌落所致。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告许国明赔偿原告徐洪明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等经济损失102783.28元，扣除原告已经收到的赔偿款18500元，尚应赔偿84283.28元，款限判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告徐洪明要求被告侯建飞承担民事赔偿责任的诉讼请求和其余诉讼请求。本案受理费3488元，减半收取计1744元，由原告徐洪明负担790元，被告许国明负担954元；应收鉴定费1480元，由被告许国明承担。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：证据1、反诉状一份，证明一审审理程序错误，且徐洪明不认识许国明，其是由侯建飞叫来并帮侯建飞工作的。证据2、证人徐某、杨某的证人证言，证明徐洪明当天不是在提供劳务过程中受伤。证据3、原审被告侯建飞的书面证言，证明徐洪明当天到工地不是上班，而是过来玩耍，并在玩耍中受伤。证据4、许国明失土农民证一份，证明许国明是失土农民，需要国家照顾。被上诉人对以上证据均不予认可。原审被告对以上证据无异议。本院认为，证据1、4，与本案争议焦点的审理无实质关联性；对证据2，证人未到庭接受质询，本院不予认定；证据3实为当事人陈述，且与五泄司法所的询问笔录等证据相矛盾，亦无证据佐证，故不予认定。
被上诉人、原审被告未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据诸暨市司法局五泄司法所对被上诉人、原审被告所作的询问笔录，被上诉人、原审被告均向上诉人提供劳务，且被上诉人为每天140元，原审被告为每天180元，故一审法院认定上诉人为被上诉人的雇主，并无不当，本院予以维持。上诉人关于被上诉人仅与原审被告存在工作关系故应由原审被告承担赔偿责任的上诉理由不能成立。本案诉讼程序合法，一审法律援助亦无不当，上诉人关于一审原告起诉程序不合法、法律援助不当的上诉理由不能成立。
根据诸暨市司法局五泄司法所的询问笔录以及被上诉人的门诊病历、住院病历记载内容，结合当事人庭审陈述等，一审法院认定被上诉人在向上诉人提供劳务过程中受伤的事实，达到了民事诉讼高度盖然性证明标准，被上诉人一审中提供的证据亦能充分证明其主张，故一审事实认定清楚，上诉人关于一审事实认定错误的上诉理由不能成立。
上诉人作为雇主，其应保障雇员安全的工作条件，并在雇佣中对雇员提供劳务行为进行监督管理，一审法院根据被上诉人的自身过错，已适当减轻了上诉人所应承担的责任，责任比例划分并无不当。本案为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院适用《侵权责任法》亦无不当。故上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。
综上，许国明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1907元，由上诉人许国明负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 云
审判员 赵启龙
审判员 夏 鸿
二〇一七年八月三十日
书记员 叶 婷
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