广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1443号
上诉人（原审被告）：曾立宇，男，1975年10月2日出生，汉族，户籍地：湖南省冷水江市，住广西南宁市。
委托诉讼代理人：曾秩卿，男，汉族，住广西南宁市。系曾立宇父亲。
被上诉人（原审原告）黄明科，男，1974年12月28日出生，壮族，广西平果县人，住广西平果县。
委托诉讼代理人：潘新宝，广西百澄律师事务所平果分所律师。
委托诉讼代理人：潘云于，平果县马头镇法律服务所法律服务工作者。
原审被告：大昌建设集团有限公司南宁分公司，住所地：广西南宁市古城路41号区人防设计研究院生活区10栋二单元5楼。
负责人：张勇平，公司经理。
原审被告：广西南宁鸿发建筑劳务有限公司，住所地：广西南宁市园湖路7-1号华兴园1209号。
法定代表人：冯宇林，公司经理。
上诉人曾立宇因与被上诉人黄明科，原审被告大昌建设集团有限公司南宁分公司（以下简称大昌南宁分公司）、原审被告广西南宁鸿发建筑劳务有限公司（以下简称鸿发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案，经依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾立宇上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人承担全部诉讼费用、鉴定费用和财产保全申请费用。事实与理由：1、被上诉人未完成抹灰工程的主要合同义务就中途退场，是其单方违约导致合同解除，一审法院认定其“已按合同全部履行义务”，属认定事实错误；2、被上诉人将本应使用保温砂浆节能设计抹灰的部分，使用不保温的普通砂浆抹灰，工程质量不符合约定且拒绝返修，一审判决仍认定工程验收合格，属认定事实不清；3、2017年5月26日，一审法院召集当事人到自治区建设厅工程造价总站进行会商，会议决定由原被告对工程中外墙抹灰、内墙抹灰的争议面积提出意见，交给一审法院提交造价总站组织专家讨论并答复。上诉人将争议意见提交一审法院后，一审法院未提交总站即按照原鉴定判决，一审法院采信该鉴定报告与事实不符；4、黄明科于2014年9月4日收到曾秩卿通过银行汇去的80000元进度款，同日黄明科书写的一张80000元收据，因为此前上诉人通过银行汇款，黄明科都没有另外再写收据，因此9月4日收据证明给付的80000元与前述银行汇款并不是同一笔款，一审法院认定两笔款是一笔款是错误的。另上诉人上诉请求判令被上诉人赔偿其违约解除合同造成的损失160.9084元，因一审时上诉人并未提出反诉，在二审时双方未能调解，经二审法院释明，上诉人曾立宇撤回该项请求。同时，上诉人申请将工程造价相关材料交广西壮族自治区建设工程造价管理总站进行复核，按总站答复再鉴定6#楼的抹灰工程造价。
黄明科辩称：1、涉案工程竣工后经发包方、总发包方、监理方验收合格并交付使用，不存在工程未完工被上诉人就退场的情形；被上诉人完工后未完成的垃圾清理费11200元、抹灰工程9000元，共计20200元，双方均无异议，且被上诉人已经支付，不能以此认定被上诉人未完成合同义务，被上诉人并无违约行为，反而是上诉人不履行支付工程款的义务，存在违约；2、本案的工程量及工程造价是经第三方桂诚工程造价咨询事务有限公司，在双方当事人提供的材料与一审法院多次组织双方当事人到现场查勘、核对的基础上做出的鉴定报告，该报告客观真实，合法有效。2017年5月26日，一审法院为了客观、公正的判决，主持各方当事人就鉴定结果向广西区建设工程造价总站复核，总站口头答复的内容基本与桂诚公司鉴定结果一致，一审法院采纳本案鉴定意见有事实和法律依据，上诉人否认鉴定意见，属于其单方主观臆断，没有事实和法律依据，其请求二审法院进行复核不应得到支持。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
大昌南宁分公司、鸿发公司未提交答辩意见。
黄明科向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款533366元及利息（利息计算：从立案之日起至判决给付最后之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令被告大昌南宁分公司对欠付工程款与曾立宇共同承担责任；3、由被告负担本案诉讼费用。
一审法院对当事人无争议的下列证据：黄明科和曾立宇的身份证复印件，鸿发劳务公司的企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、建筑劳务市场准入登记证、组织机构代码证，鸿发劳务公司委托曾立宇的委托书，大昌建设集团有限公司南宁分公司营业执照，黄明科与曾立宇签订的《内外墙抹灰劳务合同书》，大昌建设集团有限公司与广西龙湾房地产开发有限公司签订的滨江半岛（一期）6#、15#、16#商住楼《建设工程施工合同》、大昌建设集团有限公司与鸿发劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》，领款备忘录（黄明科未做完的卫生垃圾清理费11200元、抹灰工程9000元，共20200元），予以确认并在卷佐证。
对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告黄明科提交的计量单据和被告曾立宇提交的滨江半岛（一期）6栋抹灰《工程决算书》。其中，计量单据是黄明科所列，工程决算书是曾立宇单方委托广西隆泰工程咨询有限公司作出，两份证据的计量面积和造价无其他证据相互印证，对方均不认可，因缺乏客观真实性，两份证据该院不予采信；2、被告曾立宇提交两份证据：6#楼检查存在问题、返工民工领款单据37张共216472元。两份证据证明的事实是抹灰工程存在质量问题另请民工返工修补。其中，6#楼检查存在问题落款时间为2015年11月5日、11月8日，落款署名是电脑打印的“黄富”名字，无签名；返工民工领款单据的领款时间为2014年12月6日至2015年1月30日共36张，另有一张领款时间为2016年1月23日，金额88790元。按常理，应该是检查有质量问题了才返工维补，但这些领款单据的领款时间在先，检查存在质量问题的时间在后，与被告所称的因原告施工存在质量问题另找人返工的说法相悖。两份证据该院不予采信；3、黄明科已领取了多少工程款？曾立宇提交证据已支付工程款1510000元，黄明科承认只领了1430000元，其中，由大昌公司代为支付200000元，曾立宇支付1230000元。双方对2014年9月4日由曾秩卿通过工商银行转账支付给黄明科80000元，同日，黄明科手写了一张80000元收据，曾立宇认为是两笔款，黄明科认为是同一笔款。对工商银行的转账凭证和手写收据是否属两笔款？根据收据内容：“今收到滨江半岛6#楼内外墙抹灰工程款捌万元整（¥80000），收款人黄明科”，收据右上角有曾秩卿注明“2014年9月30日黄补2014.9.4付和平直拨抹灰黄明科款”，经大昌公司项目部证明，2014年9月4日大昌公司没有向黄明科支付过80000元的账款流水记录。故，该院认定2014年9月4日黄明科只收到曾秩卿通过工商银行转账支付80000元工程款。4、黄明科实际完成的内外墙抹灰工程量是多少？根据本院司法技术室组织双方当事人随机抽取鉴定机构，组织当事人和鉴定人员现场核实，由黄明科和曾立宇的委托代理人王京宝现场对完成的抹灰工程签字确认，委托桂诚工程造价咨询事务有限责任公司对滨江半岛6#楼内外墙抹灰方量进行鉴定，作出桂诚工程百字（2016）10号《工程造价鉴定报告书》，工程造价为1707605.2元。曾立宇对鉴定结果有异议，桂诚工程造价咨询事务有限责任公司委派造价员雷瑞林、造价员罗强出庭接受质询，工程造价是按照实际完成的抹灰面积计算得出。本院认为，鉴定机构是经当事人共同随机抽取，提交的鉴定图纸、材料也经组织双方进行认证，当事人现场对工程核实签字，该鉴定报告作为本案证据使用。
一审法院认为：1、关于欠付工程款及利息问题。黄明科与曾立宇签订的《内外墙抹灰劳务合同书》，是双方真实意思表示，该合同合法有效，双方应共同遵守。原告已按合同全部履行施工义务，工程经验收合格。被告曾立宇未按合同规定全面履行支付工程款义务，已构成违约，应承担违约责任。曾立宇接受鸿发劳务公司委托，负责百色市滨江半岛6#楼工程项目承包事宜，从鸿发劳务公司给曾立宇的委托书的内容可以看出，从组织人员施工、员工工资发放、结算等实际履行情况和施工的实际支配权为曾立宇，该工程劳务部分实际是曾立宇通过挂靠鸿发劳务公司进行施工，曾立宇是实际施工人。对欠付的工程款，鸿发劳务公司应与曾立宇共同承担责任。由于双方对欠付工程价款利息及计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息给付从立案之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2、关于工程计量及造价问题。黄明科与曾立宇签订的《内外墙抹灰劳务合同书》第七条第3项规定“本合同所涉及的工程量结算按照实际完成的工作量的实际面积计算”，合同对哪部分属于内墙，哪部分属于外墙，没有明确，从而引起争议。对此，该院根据桂诚工程造价咨询事务有限责任公司的鉴定报告所确定的工程量及工程造价1707605.2元予以认定，并以此计算，扣减黄明科已领取的工程款1430000元和卫生垃圾清理费11200元、未做完的抹灰工程9000元，尚欠的工程款为：1707605.2元-1430000元-11200元-9000元=257405.2元。3、关于被告大昌南宁分公司是否应承担责任问题。大昌南宁分公司属大昌建设集团有限公司的分公司，大昌南宁分公司与黄明科之间没有合同关系。根据合同相对性原理，黄明科作为抹灰工程的实际施工人只能就与其有合同关系的合同相对方提起诉讼。本案中，黄明科并不能提供与其有合同关系的相对方出现财务状况严重恶化或者下落不明的证据，根据最高人民法院关于严格控制适用《建设工程施工合同解释》第二十六条的精神，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是受严格条件限制的，因此，本案黄明科不能直接对发包人或总承包人提起诉讼。黄明科主张由大昌南宁分公司承担责任，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百六七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、被告曾立宇应支付给原告黄明科抹灰工程款257405.2元及利息，（利息从2015年11月10日立案之日起算至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。被告广西南宁鸿发建筑劳务有限公司对上述款项负连带责任；二、驳回原告黄明科对被告大昌建设集团有限公司南宁分公司的诉讼请求。案件受理费9133元，财产保全申请费3270元，鉴定费18568元，三项合计共30971元，由黄明科负担4566元，曾立宇负担26405元。
本院二审期间，曾立宇提交证据《内外墙抹灰合同书》、《军令状》、《四次拉电闸控告状》、《6#楼存在问题》、《另请人做工领据表》、《建设工程质量投诉信》、《第二次庭审补充代理意见》、《领款备忘录（1）》、《备忘录（2）》、《6#楼外墙贴面砖完工日期》、《6#楼外架全部完成下架时间》，证明黄明科未完成抹灰工程即中途退场，所完成部分不符合质量要求，黄明科存在违约行为，以及一审法院未将上诉人提交的鉴定异议材料提交造价总站符合就采信鉴定报告导致一审判决认定事实错误并且剥夺了上诉人的权利，违反法定程序。黄明科、大昌南宁分公司、鸿发公司无新证据提交。经质证，黄明科认为，第一，《内外墙抹灰合同书》、《6#楼存在问题》等书证在一审阶段已经举证，一审法院已经认证；第二，上诉人提交的证据不属于新证据，其在二审阶段才举证，超过举证期限，不应采信；第三，黄明科已经按期完工，不存在延误工期等违约行为，所建工程也经验收合格，不存在质量问题；第四，《四次拉电闸控告状》与本案无关联性，对《6#楼外墙贴面砖完工日期》、《6#楼外架全部完成下架时间》的三性均有异议，是上诉人自己书写，不能作为证据，《第二次庭审补充代理意见》是上诉人个人意见不属于证据，两份领款备忘录上所列款项也已经扣减完毕，《另请人做工领据表》所列54项支出，其中37项已于一审举证，未得到一审法院支持，其他项支出与本案无关联性，上诉人所举证据不能证明被上诉人违约。综上，上诉人所提证据不属于新证据，对其证明目的应不予支持。本院认为，对于曾立宇于二审阶段提交的证据，不能证实其主张，不予采信。
二审经审理查明：2013年4月10日，广西龙湾房地产开发有限公司（以下简称龙湾房地产公司）与大昌建设集团有限公司（以下简称大昌公司）签订《建设工程施工合同》，由大昌公司承建百色滨江半岛一期6#、15#、16#商住楼。同日，大昌公司与广西南宁鸿发建筑劳务有限公司（以下简称鸿发公司）签订《建设工程劳务分包合同》，将6#楼工程转包给鸿发公司，曾立宇作为承包方项目负责人在该协议上签字。2013年5月28日，鸿发公司签发委托书，委托曾立宇负责百色滨江半岛6#楼工程的工程项目承包事宜。2014年3月28日，曾立宇与黄明科签订《内外墙抹灰劳务合同书》，将6#楼的内外墙抹灰工程交由黄明科施工，合同约定外墙价格为24元/㎡，内墙价格为10.5元/㎡，工期为内墙两个半月，外墙两个月。黄明科组织人员、设备进场施工，曾立宇陆续向黄明科支付工程款143万元。黄明科施工完毕后，双方因内墙、外墙的范围问题发生争议，未能就工程款进行结算，期间，曾立宇代黄明科支付其未完成的卫生垃圾清理费11200元，抹灰工程9000元，共计20200元。6#楼工程已交付开发商龙湾房地产公司。黄明科将本案诉至一审法院后，该院组织双方当事人随机抽取鉴定机构，组织当事人和鉴定人员现场核实，由黄明科和曾立宇的委托代理人王京宝现场对完成的抹灰工程签字确认，委托桂诚工程造价咨询事务有限责任公司（以下简称桂诚公司）对滨江半岛6#楼内外墙抹灰方量进行鉴定，作出桂诚工程百字（2016）10号《工程造价鉴定报告书》，6#楼内外墙抹灰工程造价为1707605.2元。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案工程款数额如何确定？二、是否存在欠付工程款的事实？欠付工程款由谁支付？
关于焦点一。黄明科与曾立宇签订的《内外墙抹灰劳务合同书》系双方的真实意思表示，双方均应按约履行各自的合同义务。为确定黄明科完成的工程量及工程价款，经黄明科与曾立宇双方同意，一审法院依照程序委托桂诚公司进行鉴定，在双方当事人对完成的工程进行实地查勘确认、提交相关图纸资料等基础上，桂诚公司作出了《工程造价鉴定报告书》，确定6#楼内外墙抹灰工程造价为1707605.2元。针对曾立宇对鉴定报告的异议及其申请，一审法院通知鉴定人员出庭进行说明，黄明科同意鉴定意见，曾立宇虽坚持对鉴定报告的异议，但并未提交充分证据证明鉴定报告存在根本性错误，其异议不成立。一审法院为平息纠纷、化解矛盾，已于2016年12月23日向广西壮族自治区建设厅工程造价总站、该总站百色市站发函，要求造价总站对鉴定报告中涉及的内墙、外墙的计量问题进行解释，并组织当事人到自治区建设厅工程造价总站进行会商，但是造价总站并未就争议问题出具书面答复意见，故一审法院采信桂诚公司出具的鉴定意见，依法有据，也不存在剥夺曾立宇一方诉讼权利的问题。根据鉴定意见，6#楼内外墙抹灰工程造价为1707605.2元。
关于焦点二。如前所述，本案工程造价为1707605.2元，黄明科自认已领取的1430000元工程款，有大昌公司百色滨江半岛项目部出具的《滨江半岛6#楼抹灰实领进度款对账单》证实，还应扣除卫生垃圾清理费11200元、未做完的抹灰工程9000元，尚欠的工程款为：1707605.2元-1430000元-11200元-9000元=257405.2元。对于该欠款，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，应由发包人向承包人支付，由于6#楼工程劳务部分是曾立宇通过挂靠鸿发公司进行施工，对欠付的工程款，鸿发公司应与曾立宇共同承担责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9133元，由上诉人曾立宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年十二月五日
书记员 杨翕淳