浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义知民初字第728号
原告：丁荣华，经商。
委托代理人：温小平。
被告：赖建斌，经商。
委托代理人：朱建文。
委托代理人：王仙。
原告丁荣华为与被告赖建斌侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年9月11日向本院提起诉讼，本院当日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。原告丁荣华的委托代理人温小平、被告赖建斌及其委托代理人王仙出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原告系专利号为zl20113026××××.6名称为“钟表外壳（ay12049）”的外观设计专利的专利权人。该专利产品深受广大消费者欢迎。2012年底，原告发现被告未经原告许可，仿冒原告专利产品的设计，导致原告产品销量下降，使原告遭受了巨大的损失。2013年8月1日，在义乌市公证处公证员监督下，原告代理人在被告经营的商位内购得被控侵权产品“手指型钟表”。经比对，该产品外观与原告专利外观设计相同，被告的行为构成侵权，应承担侵权责任。综上，原告起诉请求判令被告：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告专利号为zl20113026××××.6名称为“钟表外壳（ay12049）”的外观设计专利权的产品的行为；2.赔偿原告经济损失人民币5万元（法定赔偿，包含合理费用）；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告赖建斌答辩称：1.在原告申请涉案专利之前，已经有人就相同的外观设计向专利局提出过申请，并记载在专利文件当中，原告的专利没有新颖性；2.被告销售的被控侵权产品外观使用的是现有设计，并不侵权；3.原告未提供关于合理费用的票据；4.被告没有生产被控侵权产品的行为，原告也没有证据证明被告存在生产行为。综上，请求驳回原告的诉请。
原告丁荣华为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
1.外观设计专利证书及年费缴纳凭证，证明原告系涉案外观设计专利的专利权人，且该专利有效。
2.专利权评价报告，证明涉案专利具有稳定性。
3.公证书及公证封存实物一份，证明被告销售被控侵权产品的事实。
被告发表质证意见如下：1.对外观设计专利证书及年费缴纳凭证没有异议；2.对专利权评价报告的真实性没有异议，但该评价报告的检索范围为专利文献，不是详尽似的检索，被控侵权产品外观使用的是现有设计，被告的行为并不构成侵权；3.对公证书及实物没有异议。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：qq号为14×××17网名为“艺轩精品”、qq号54×××29网民为“国泰精品”的qq空间打印件各一份，证明被控侵权产品使用的是现有设计。
原告对被告提交的证据发表如下质证意见：虽经核实，该打印件与当庭打开的网页内容一致，但对该网络证据的合法性有异议，该证据不属于民事诉讼法中七大类证据，证据取得和来源均不明，不具有合法性，可以随时修改、删除；qq空间上的内容可以由空间的主人修改，2003年英语四级泄题事件，后来证实是通过修改网络时间的假事件，因此网络证据应提供相关的鉴定报告来证实和佐证，被告也需要提供qq空间申请的日期。按照最高法院及其它法院的司法实践，在没有其他证据佐证的情况下，应对其真实性不予认可。庭后，原告向本院提交了关于该证据的补充意见：1.qq空间上照片的时间为上传时间，但是公开时间无法确定，qq空间为私密空间，是可以加密解密的，上传时间到庭审之间这段时间内，qq空间是否公开了，被告应该提供证据证明；2.qq空间中的照片显示的是否是产品无法确认。
本院对原、被告双方提交的证据认证如下：
1.原告提交的外观设计专利证书、年费缴纳凭证、外观设计专利权评价报告均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可以证明原告系涉案专利的权利人，该专利申请时间为2011年8月11日，该专利至今有效。
2.原告提交的公证书及公证封存实物均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可以证明2013年7月26日，原告代理人陈康在被告经营的商位内购得了被控侵权产品。
3.被告提交的qq号为14×××27网名为“艺轩精品”空间网页内容系打印件，经当庭将电脑接入互联网，将其与相关网页核实一致，虽原告主张该网页可以进行修改，但并未提供证据证明，故本院对其真实性予以认定，该证据可以证明qq号为14×××27网名为“艺轩精品”空间的空间内，于2010年6月22日上传一款“手指型”挂钟照片。经当庭演示，该空间内容可以通过搜索进入并查看，且该空间内上传有照片1.1万张，其长期以所有人可见方式发布钟表类及相框类等工艺产品。涉案图片所在相册名称为“挂钟”，创建时间为2010年6月22日，共有照片984张，状态为所有人可见，访客数为786。该空间内自2010年开始多次发布营业性质说说及日志，如2010年6月26日，该空间发布空间说说，内容为：“联系电话：0754-8582****，产品图片请到qq空间相册查看”。本院认为，该照片上传时间早于原告涉案专利申请日，且结合其qq空间状态及信息，可以认定其照片中的产品外观已于原告涉案专利申请日之前公开，至于被控侵权产品的外观与该照片中的产品外观是否相同或近似，本院将在“本院认为”部分予以论述。
4.被告提交的qq号为54×××29网名为“国泰精品”空间网页内容系打印件，经当庭将电脑接入互联网，将其与相关网页核实一致，虽原告主张该网页可以进行修改，但并未提供证据证明，故本院对其真实性予以认定，该证据可以证明qq号为54×××29网名为“国泰精品”的空间内于2011年6月23日上传一款“手指型”挂钟（见附图四）。经当庭演示，该qq空间内容无法通过搜索方式查找，只能通过好友链接才能进入并查看其内容。本院认为，该照片虽然上传时间早于原告涉案专利的申请时间，但其发布平台无法通过搜索进入并查看内容，因此该照片的发布形式不符合“不特定的人均可以查看”的公开条件，不能作为被告现有设计抗辩比对的对象。
综上，本院认定事实如下：
原告丁荣华系专利号为zl20113026××××.6名称为“钟表外壳（ay12049）”的外观设计专利的权利人，该专利的申请时间为2011年8月11日，现在为有效状态（见附图一）。原告专利产品系钟表外壳，外观整体呈摆“v”形姿势的手形，该手的食指、中指呈“v”形伸开，大拇指与无名指、小指呈收缩状，形状大致为半圆形。掌心部位则有一个大圆圈，直径约为整体高度的五分之三。该钟表外壳正面整体呈透明，背部不透明，从左视图观察，透明材质的厚度约占产品整体厚度的三分之一。
2013年7月26日，原告代理人陈康在被告经营的商位内购得被控侵权产品（见附图二）。
qq号为14×××27网名为“艺轩精品”的空间内，于2011年6月22日以公开形式上传一款“手指型”挂钟照片（见附图三）。
被控侵权产品外观与原告涉案专利外观相比，不同点在于：1.被控侵权产品在表的钟表正面设置有刻度、图案及指针，并因此无法观察到壳体内部结构；2.被控侵权产品的背部设计与原告涉案专利背部设计不相同。
被控侵权产品外观设计与qq空间上的产品外观进行比对，相同点在于：两者整体呈摆“v”形姿势的手形，该手的食指、中指呈“v”形伸开，大拇指与无名指、小指呈收缩状，形状大致为半圆形；不同点在于：1.qq空间上产品系挂钟，被控侵权产品系摆放的闹钟；2.qq空间上产品在竖起的两个手指上分别有笑脸符号，在表盘下部写有“iloveyou”的英文字母，被控侵权产品正面采用透明设计，且无图案与字母；3.qq空间上产品下部有一与上部外观近似的钟摆，被控侵权产品下部没有钟摆；4.qq空间上产品的背面设计无法观察到，无法进行比对。
本院认为，原告系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。被告主张其销售的被控侵权产品外观使用的是现有设计，并向本院提供了对比设计；但被控侵权产品的外观设计与该对比设计进行比对，在竖起手指图案、钟摆等部位均不相同，整体视觉效果有较大差异。故被告主张被控侵权产品外观设计使用的是现有设计的辩解无事实依据，本院不予采信。经庭审比对，因被控侵权产品系钟表，其主要作用为显示时间，故其正面为正常使用时更容易被观察到的部位，本案被控侵权产品在钟表中部设置有表盘，致使其钟表外壳的中部设计在实际使用时无法被观察到，而其外壳整体呈摆“v”形姿势的手形，且该手的食指、中指呈“v”形伸开，大拇指与无名指、小指呈收缩状，形状大致为半圆形，前方透明设计等也均与原告专利产品相应部位外观相同，本院认定其整体视觉效果与原告涉案专利外观构成近似，落入了原告专利的保护范围。被告未经专利权人许可销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权。原告要求被告停止侵权并赔偿经济损失的诉请，于法有据，本院予以支持。因原告与被告均未向本院提供证据证明原告在被侵权期间因被侵权所受到的具体损失或被告所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故本院综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为情节、原告为制止侵权行为聘请了律师并支付了公证费等费用，酌定被告应负的赔偿金额为3万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。原告没有提供证据证明被告具有生产与许诺销售被控侵权产品的行为，因此对原告要求被告立即停止生产、许诺销售侵犯原告涉案外观设计专利权的产品的行为的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第一款、第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告赖建斌立即停止销售侵害原告丁荣华享有的专利号为zl201130269091.6名称为“钟表外壳（ay12049）”的外观设计专利权的产品的行为；
二、被告赖建斌于本判决生效后五日内赔偿原告丁荣华经济损失人民币3万元（含合理开支）；
三、驳回原告丁荣华的其他诉讼请求。
如被告未在本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原告丁荣华负担210元，由被告赖建斌负担840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币1050.00元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账户：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 王献华
人民陪审员 王瑞盈
人民陪审员 叶芹弟
二〇一四年十二月十八日
代书 记员 王 挺
附图一：
附图二：
正视图后视图
左视图右视图
立体图
附图三：
附图四：
附件：本案引用的法律条文
《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第二十三条第一款授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
第二十三条第四款本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。