河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终3201号
上诉人（原审被告）：石家庄市宏伟生物技术有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区丰泽大街37号。
法定代表人：吴艳青，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：张艳华，男，1983年6月25日生，汉族，现住河北省石家庄市裕华区。
原审被告：张金付，男，1976年12月17日生，汉族，住河北省宽城满族自治县。
原审被告：孟静敏，女，1980年9月17日生，汉族，现住河北省石家庄市。
上诉人石家庄市宏伟生物技术有限公司（以下简称宏伟公司）因与被上诉人张艳华及原审被告张金付、孟静敏民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
。事实与理由：一、一审判决书所认定的39万元借款及利息的还款责任应由张金付个人承担，而非宏伟公司。首先，一审判决书已经查明宏伟公司与张艳华之间合作协议并未实际履行，涉案借款系张艳华直接转入张金付个人账户，而张金付并未将上述借款用于宏伟公司经营，张艳华最终也未成为宏伟公司股东，一审法院判令宏伟公司依据一份并未实际履行的协议承担还款责任显然是错误的。其次，一审过程中，无任一当事人提交任何证据证实张金付将公司财产与个人财产进行了混同，也无任一当事人提出该项主张，一审法院在无任何事实和法律依据的情况下，认定张金付个人财产与宏伟公司财产发生混同，并判令宏伟公司承担张金付个人借款的还款责任没有任何事实和法律依据。再次，张金付向张艳华借款是其个人行为，并非代表宏伟公司，对此事实张艳华也未提出任何争议，并在一审庭审过程中放弃对宏伟公司的追偿、主张涉案借款系张金付个人所借、应由张金付及孟静敏夫妇共同承担还款责任。一审法院超出张艳华诉请范围较小判决。没有任何事实和法律依据。最次，虽张金付仍为宏伟公司股东，但并不构成宏伟公司应为其偿还个人债务的法定事由，一审法院以张金付仍为宏伟公司股东为由判令宏伟公司应对其个人债务承担还款责任是错误的；二、一审判决适用法律错误。民事诉讼法第十三条明确规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，张艳华在一审庭审过程中已明确表示放弃对宏伟公司关于涉案借款的追偿权，认为涉案借款应由张金付、孟静敏承担。一审判决却依旧判令宏伟公司对张艳华承担还款责任，明显违背民事诉讼法所规定的当事人意思自治原则。张艳华答辩称，一审中，张艳华未亲自出庭，张艳华委托代理人代理权限为一般代理，无权放弃、变
张艳华答辩称，一审中，张艳华未亲自出庭，张艳华委托代理人代理权限为一般代理，无权放弃、变更诉讼请求，张艳华的诉讼请求仍是起诉状中列明的内容，一审判决并没有超出张艳华的诉讼请求。综上，一审决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。
孟静敏答辩称，一审判决正确，宏伟公司和张艳华未对其提起上诉，本案与其无关。
张金付未向本院提交书面答辩意见。
张艳华向一审法院起诉请求：一、依法解除张艳华与宏伟公司、张金付之间的合作协议；二、判令宏伟公司、张金付和孟静敏返还张艳华投资款40万元，并自2016年4月28日起至全部还清之日按年息10%给付利息。
一审法院认定事实：宏伟公司成立于2005年12月14日，张金付系该公司的股东之一并为该公司的法定代表人。2017年6月23日，宏伟公司将法定代表人张金付变更为吴艳青，张金付仍为该公司股东之一。在张金付任宏伟公司法定代表人期间，2016年4月24日张金付作为甲方、张艳华作为乙方签订了一份《合作协议书》，协议约定乙方入股投资40万元，乙方投资额所占比例，由公司整合合并股份制改造后按公司审计后资产和投资额与其他公司原始股东统一分配，甲方一年内未上市新三板乙方有权收回总投资，并按年息10%付给乙方等内容。协议签订后，2016年4月28日张艳华用其妻王丽的银行卡将40万元汇入张金付个人银行卡上。张艳华投入股金后，宏伟公司至今未能上市新三板，张艳华也未能成为宏伟公司股东。2017年3月31日，张金付还张艳华1万元，尚剩余39万元未还。
另查明，孟静敏与张金付系夫妻关系，于2013年6月27日登记结婚。2014年10月19日，为侵权纠纷一案，孟静敏曾在石家庄市裕华区人民法院起诉张金付。
庭审中，张艳华要求解除与张金付签订的合作协议，认为张艳华所投的40万元，是张金付借用公司名义，实际为张金付个人借款，此款未用于公司，系个人债务，孟静敏与张金付系夫妻，属夫妻共同债务，应由二人共同偿还。对此，孟静敏提出异议，认为张艳华是与宏伟公司签订的合作协议，孟静敏不知情，张金付作为该公司的法定代表人，其行为系职务行为，其行为结果应由公司承担责任，虽孟静敏与张金付为夫妻，自2014年6月9日至今处于分居状态，不属夫妻共同债务，为此，提交了张金付关于此事书写的“情况说明”，用于证明此事与孟静敏无关，张艳华所投资金全部用于公司正常经营。对孟静敏所提交的“情况说明”，张艳华不认可。宏伟公司认为，此事与公司无关，此款未转入公司，系张金付的个人行为，公司不承担责任。
一审法院认为，关于合作协议书的性质和立案案由，张金付虽与张艳华签订了合作协议书，张艳华投资入股，但根据公司法的相关规定，张金付未给张艳华签发出资证明书，没有股东会决议，宏伟公司对此也不认可，故双方签订的合作协议，不符合公司法的相关规定，所以，此合作协议从形式上看似张艳华投资入股，实际上是张金付以公司名义向张艳华借款，双方形成的是借贷关系，案由应为民间借贷纠纷。因合作协议未实际履行，张艳华未能成为宏伟公司股东，现要求返还借款的理由，该院予以支持。关于借款承担的问题，虽张艳华将借款款打入了张金付个人账户，当时张金付作为宏伟公司法人，是将公司财产与个人财产进行了混同，但其行为代表的是宏伟公司，宏伟公司应对其行为承担责任，不能以此认定系张金付的个人行为，且张金付现仍为宏伟公司股东之一，故宏伟公司应偿还张艳华剩余的39万元借款及利息，张金付负连带责任。对张艳华庭审中称的此笔债务系张金付与孟静敏的共同债务，由二人共同偿还和宏伟公司所称系张金付的个人债务，宏伟公司不承担责任的理由，均不能成立，该院均不予支持。因合作协议不符合公司法的相关规定，宏伟公司不认可，未实际履行，故也无需解除。对双方约定利息，符合法律规定，该院予以支持，因宏伟公司在一年内未能上市新三板，利息应自2017年4月27日开始计算至还清之日。张金付经传唤无正当理由拒不到庭，应依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决：一、宏伟公司于判决生效之日起十五日内偿还张艳华借款39万元及利息(利息自2017年4月27日至还清之日止按双方约定的年利率10%计算)；二、张金付对上述款项负连带责任；三、驳回张艳华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,200元及保全费2,920元合计11,120元，由宏伟公司与张金付共同承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，张金付系时任宏伟公司的法定代表人，其以宏伟公司的名义与张艳华签订了案涉合作协议书，该协议书上加盖了宏伟公司的合同专用章，因此，宏伟公司与张艳华系该协议书的双方当事人，张艳华依据合同相对性向宏伟公司主张权利，依法应予支持。该协议书约定“甲方一年内未上市新三板乙方有权收回总投资，并按年息10%付给乙方”，即在一年内宏伟公司未上市新三板，张艳华的投资款即转化为宏伟公司的借款，并按照年利率10%支付利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款有关“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”的规定，张金付使用其个人银行账户收取张艳华的投资款，并且其未提供证据证明该笔款项用于了宏伟公司的经营活动，因此，张金付应当对宏伟公司的还款义务承担连带责任。张艳华在一审庭审时并未出庭参加诉讼，张艳华授权的诉讼代理人代理权限为一般代理，该代理人无权代表张艳华作出放弃向宏伟公司主张权利的意思表示，且事后张艳华对此也不予追认，因此，一审判决宏伟公司对案涉借款承担清偿责任，并无不当之处。
综上所述，上诉人石家庄市宏伟生物技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,200元，由上诉人石家庄市宏伟生物技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 李坤华
审 判 员 陈 路
二〇一八年四月八日
（代）书记员 秦林艳