福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终98号
原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄茂端，男，1966年5月8日出生于福建省尤溪县，汉族，大学文化，原三明市梅列区人民政府办公室主任科员，住福建省三明市梅列区。因涉嫌犯受贿罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人卿福生，福建业发律师事务所律师。
福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人黄茂端犯受贿罪一案，于2018年1月19日作出（2017）闽0402刑初261号刑事判决。原审被告人黄茂端不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员余欣雯、梁玉亮出庭履行职务，原审被告人黄茂端及其辩护人卿福生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）黄茂端任职及职责情况
福建梅列经济开发区管理委员会是三明市梅列区人民政府下属的行政机关。三明某云新区建设发展有限公司于2002年2月5日成立，案发期间，公司性质是由三明市国有资产投资经营公司出资的国有独资公司。福建梅列经济开发区管理委员会和三明某云新区建设发展有限公司的人员相互重叠，即两块牌子一套人马。
黄茂端2012年1月至2016年7月期间任福建梅列经济开发区管委会常务副主任，2012年6月至2015年5月期间兼任三明市瑞云新区建设发展有限公司董事长、总经理，主持管委会日常工作，主抓开发区各业务部门工作协调配合和有序推进，负责区内部门协调，联系开发区所属规模以上企业；主持三明市瑞云新区建设发展有限公司全面工作，主抓公司资产管理和园区开发。
原判认定上述事实的证据有：统一社会信用代码证书，三明市人民政府［2002］1号会议纪要，内资企业登记情况表，福建梅列经济开发区管理委员会和三明某云新区建设发展有限公司班子成员分工的通知，梅政文［2015］51号关于黄茂端等同志免职的通知，梅委干［2016］49号中共梅列区委文件，梅委干［2017］21号中共梅列区委关于黄茂端等同志免职的通知，梅列区纪委作出的梅纪［2017］34号文件，干部基本情况表。
（二）受贿事实
2012年至2016年，黄茂端利用其负责开发区日常工作的职务便利，分别收受陈某121万元、廖某7万元及购物卡1.5万元、徐某3万元，并为三人在开发区邀标工程的交办、零星工程的指定、工程款的审批拨付等方面谋取利益。黄茂端将收受的款物用于其个人日常生活开支。
1.黄茂端先后5次收受承接开发区工程的陈某1所送人民币共计21万元，具体事实如下：
（1）2013年春节前的一天，陈某1为与黄茂端搞好关系，让黄茂端今后在开发区的工程项目上多关照，在位于列西的三明市梅列区医院附近的精品店内，送给黄茂端1万元。
（2）2014年春节前的一天，陈某1为感谢黄茂端对其在开发区工程项目的关照，同时希望黄茂端以后继续关照他，在三明市梅列区美地大道1号楼地下停车场，送给黄茂端3万元。
（3）2014年中秋节前的一天，陈某1为了承接梅列区小蕉工业园台明铸管380平台与395平台挡土墙工程，在三明市梅列区美地大道1号楼地下停车场，送给黄茂端10万元。因该项目需通过公开招标，无法帮助陈某1，黄茂端于次日退还陈某18万元，实际收受2万元。
（4）2015年春节前的一天，陈某1为感谢黄茂端对其在开发区邀标工程和零星工程中的关照，希望黄茂端在小焦工业园台明铸管边坡支护工程为其协调帮助，在三明市梅列区美地大道1号楼地下停车场，送给黄茂端10万元。
（5）2016年春节前的一天，陈某1为感谢黄茂端的关照及今后能继续承接工程，以给黄茂端拜年的名义，在三明市梅列区美地大道1号楼地下停车场，送给黄茂端5万元。
黄茂端因害怕收陈某1钱款的事情被查出，分别于2017年1月和4月退还陈某15万元、16万元，合计21万元。
2.黄茂端先后8次收受在开发区承接工程的廖某所送人民币7万元和价值1.5万元购物卡，具体事实如下：
（1）2012年端午节前的一天，廖某为了让黄茂端在开发区的工程项目上多关照，在三明市梅列区江滨花园小区门口，送给黄茂端2万元。
（2）2012年中秋节前的一天，廖某为了与黄茂端搞好关系，让黄茂端今后在开发区的工程项目上多关照，在三明市梅列区江滨花园小区门口，送给黄茂端2万元。
（3）2013年春节前的一天，廖某为了感谢黄茂端在开发区工程项目中的帮助和关照，今后让其承接更多工程、及时拨付工程款，在三明市梅列区江滨花园小区门口，送给黄茂端3万元。
（4）2014年春节前的一天，廖某为了感谢黄茂端在开发区工程项目中的帮助和关照，在三明市梅列区美地大道1号楼地下停车场，送给黄茂端价值4000元的购物卡。
（5）2014年中秋节前的一天，廖某为了感谢黄茂端在开发区工程项目中的帮助和关照，在三明市梅列区美地大道1号楼地下停车场，送给黄茂端价值2000元的购物卡。
（6）2015年春节前的一天，廖某为了感谢黄茂端在开发区工程项目中的关照，在三明市梅列区美地大道1号楼地下停车场，送给黄茂端价值3000元的购物卡。
（7）2015年中秋节前的一天，廖某为了开发区工程项目未结算的工程款能及时结算、拨付，在三明市梅列区美地大道1号楼地下停车场，送给黄茂端价值3000元的购物卡。
（8）2016年春节前的一天，廖某为了感谢黄茂端在开发区工程项目中的帮助和关照，在三明市博物馆附近停车场，送给黄茂端价值3000元的购物卡。
3.黄茂端先后2次收受徐某所送人民币共计3万元，具体事实如下：
（1）2015年春节前的一天，徐某为了与黄茂端搞好关系，希望黄茂端今后在开发区的工程项目上多关照，在徐碧派出所对面的一个茶馆门口，送给黄茂端1万元。
（2）2016年春节前的一天，徐某为感谢黄茂端对其在开发区承接工程的关照及希望黄茂端今后在工程款支付上的帮助，在三明市梅列区美地大道门口，送给黄茂端2万元。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、廖某、徐某的证言，施工合同，建设工程施工合同，零星工程结算书，情况说明，被告人黄茂端的供述等。
（三）归案经过和退赃情况
黄茂端因害怕收受陈某1钱款的事情被查出，分别于2017年1月、4月期间退还给陈某15万元、16万元，合计21万元。
2017年5月26日，黄茂端接三明市梅列区纪委工作人员电话通知后，主动到梅列区纪委一楼谈话室。当日，梅列区纪委对黄茂端采取“两规”审查措施。“两规”期间，黄茂端如实供述其收受陈某1、廖某、徐某钱物的事实。截至2017年6月20日，黄茂端分三次向梅列区纪委退出赃款11.5万元。另21万元涉案款，陈某1已于2017年5月31日交给梅列区纪委。
原判认定上述事实的证据有：证人施某、陈某1、陈某2的证言，梅列区纪委出具的情况说明及函件，银行交易记录，收据，银行交易明细等。
原判认为，被告人黄茂端作为国家工作人员及国有公司中从事公务的人员，利用其负责开发区日常工作以及管理国有公司的职务便利，非法收受他人财物合计32.5万元，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。黄茂端多次受贿，酌情从重处罚。黄茂端明知自己涉嫌职务犯罪将受到调查，在接到办案机关电话通知后主动到案，并如实供述其全部受贿事实，是自首，依法从轻处罚。黄茂端已退出全部受贿款项，且大部分受贿款项为案发前已经退还，酌情从轻处罚。黄茂端退出的违法所得，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款第一项、第十五条、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人黄茂端犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元。二、被告人黄茂端在纪委退出的违法所得11.5万元以及行贿人陈某1上交纪委的行贿款21万元，予以没收，由扣押单位上缴国库。
原审被告人黄茂端上诉称：1.其有自首情节，赃款已全部退清，且其中大部分赃款系在案发前退清，并能够认罪悔罪。2.行贿人承包的都是零星工程，且经过招标程序，承包单价低于同期三明市同类单价，没有损害国家利益。3.其接受钱物，大部分属于过年过节收受的红包，单次金额相对较小，不应将次数作为从重处罚的依据。请求二审法院考虑上述情节，并考虑其实际羁押期已接近一年及父母年事已高，体弱多病等实际情况，依法对其宣告缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：一、黄茂端的主观恶性及其行为的社会危害性较小。1.黄茂端没有因收受他人财物而放松管理，相关工程项目的准入、定价、施工、验收标准没有降低，没有给国家利益造成附加的危害。2.黄茂端出于对法律的敬畏，认识到其行为性质的严重性后全额退赃，即使是出于害怕心理，也是难能可贵，应予以鼓励。二、黄茂端符合缓刑适用条件，请求二审法院对其宣告缓刑。1.黄茂端的犯罪金额超过数额巨大标准不多，没有再犯罪可能，认罪悔罪，且已实际羁押十个多月，受到应有惩罚。2.黄茂端家庭遭受严重困难，其母亲瘫痪在床，女儿自闭在家，需要黄茂端尽早回家照顾、安抚。
出庭检察员提出如下意见：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。二、原审法院判处黄茂端三年有期徒刑，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，应并处二十万元以上犯罪数额二倍以下罚金或者没收财产，原审判决并处罚金十五万元，适用法律错误。建议二审法院予以纠正。三、上诉人自2017年6月16日被刑事拘留以来，已羁押十个月，因其有自首、全额退赃等情节，有认罪悔罪表现，且家庭成员出现较大实际困难，建议二审法院按照宽严相济的刑事政策，考虑对其酌情从轻处理。
经审理查明，原判认定上诉人黄茂端犯受贿罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
二审期间，辩护人向本院提交辩护人对黄茂端妻子陈某2所作的询问笔录、公安机关出具的证明及关系证明、黄茂端父亲黄某的出院记录及病历材料、黄茂端母亲吴某的入院记录及出院记录，以证明黄茂端父母体弱多病，需要照顾等事实。
本院认为，上诉人黄茂端身为国家工作人员，利用其担任福建梅列区经济开发区管理委员会常务副主任及三明市瑞云新区建设发展有限公司董事长、总经理的职务便利，非法收受他人财物32.5万元，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。黄茂端接到办案机关电话通知后主动到案，并如实供述其犯罪事实，其行为属自首，依法可以从轻或减轻处罚。黄茂端退清全部赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合黄茂端的犯罪事实、情节及本案的社会危害程度，决定对黄茂端减轻处罚。黄茂端犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款第一项、第十五条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402刑初261号刑事判决第二项，即被告人黄茂端在纪委退出的违法所得人民币11.5万元以及行贿人陈登杰上交纪委的行贿款人民币21万元，予以没收，由扣押单位上缴国库。
二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402刑初261号刑事判决第一项，即被告人黄茂端犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。
三、上诉人（原审被告人）黄茂端犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。）
本判决为终审判决。
审判长 徐 仲 伟
审判员 刘 时 杰
审判员 张 文 弟
二〇一八年五月二日
书记员 杨俊龙（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条(?javascript:SLC(17010,383)?)对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条(?javascript:SLC(17010,72)?)对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。