重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝刑终103号
原公诉机关重庆市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）张志兵，男，1991年10月27日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地重庆市云阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月31日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。
辩护人扈力，重庆索通（万州）律师事务所律师。
重庆市第二中级人民法院审理重庆市人民检察院第二分院指控被告人张志兵犯故意伤害罪一案，于2016年3月25日作出（2015）渝二中法刑初字第00078号刑事判决。宣判后，原审被告人张志兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院代理检察员张长江出庭履行职务，上诉人张志兵及其辩护人扈力等到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第二中级人民法院刑事判决认定，2015年7月30日19时许，谭某某为琐事在重庆市云阳县清水土家族乡人行道上责骂张某某。张某某之子被告人张志兵闻讯后携带水果刀赶至现场，并与谭某某理论，随后二人发生扭打。谭某某之子谭论（被害人，殁年19岁）见状便上前抓扯张志兵，张志兵持水果刀刺中谭论右肩部致其受伤。同日20时许，张志兵被群众扭送至公安机关。当晚，谭论经抢救无效死亡。经鉴定，谭论系右肱动脉断裂致失血性休克死亡。
原判决认定上述事实，有物证照片、《现场勘验检查笔录》、《辨认笔录》、《鉴定意见》、证人张某某等人的证言及被告人的供述等为据。
重庆市第二中级人民法院认为，被告人张志兵故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。张志兵能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：（一）被告人张志兵犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。（二）扣押的作案工具予以没收。
上诉人张志兵及其辩护人提出：张志兵在与被害人谭论之父理论时，遭到谭论攻击，是张志兵捅伤谭论的诱因，被害人有重大过错；张志兵有自首情节，且积极赔偿被害人亲属经济损失，原判量刑过重，请求从轻处罚。
重庆市人民检察院认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，定性准确，量刑适当，上诉人张志兵的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7月30日19时许，被害人谭论之父谭某某在重庆市云阳县清水土家族乡人行道上，为琐事责骂上诉人张志兵之父张某某。张志兵在五楼家中闻讯后，携带水果刀赶至现场，并与谭某某理论，随后二人发生扭打。谭某某之子谭论（被害人，殁年19岁）见状便上前抓扯张志兵，张志兵遂持水果刀刺中谭论右肩部等处致谭论受伤，当晚经抢救无效死亡，经鉴定系右肱动脉断裂致失血性休克死亡。张志兵案发后返回监测站五楼家中，在得知他人要来捉获他的情况下，从家中出来，下楼来到第三层出口处时，被群众张某、刘某某抓住并准备将其扭送至派出所，后被接报案赶来的民警将张志兵带至公安机关。
1.《报警案件登记表》、《受案登记表》、《受案回执》、《立案决定书》、《拘留证》、《逮捕证》、《抓获经过》证实，2015年7月30日20时10分，云阳县公安局清水派出所接唐某报案，称一名男子跑至XX酒店外人行道之后倒地。公安民警随即出警，在清水乡XX街道KTV斜对面岔路口处碰到群众张某、刘某某正准备将张志兵扭送至派出所，随即将张志兵带至公安机关，张志兵交代其持刀将谭论刺伤的事实。当晚，被害人谭论在XX卫生院120急救车送往县医院的途中经抢救无效死亡。
2.《户口证明》、《死亡注销证明》证实了张志兵、谭论的身份以及谭论因死亡被注销户口的情况。
3.《鉴定委托书》、《司法精神病学鉴定书》、《鉴定意见通知书》证实，张志兵无精神病，案发时具有完全刑事责任能力。
4.《现场勘验笔录》、《提取痕迹物证登记表》、《现场方位图》、《现场平面示意图》及现场照片、《情况说明》证实，现场位于云阳县清水乡XX街道人行道，人行道西侧居民楼二层有一个广场烧烤标牌；人行道北侧有“至清水派出所”的标牌，标牌北侧一条支公路向西通往清水派出所，支公路北侧有居民楼、土家客栈、XX酒店，XX客栈东侧是邮政储蓄所，邮政储蓄所南侧是XX音乐会所、居民楼。广场烧烤标牌下面一楼有一楼梯间，在楼梯间内发现一残缺红色塑料刀柄（提取），该刀柄距公路西边缘3.77米，距北侧墙0.35米。在“至清水派出所”标牌北侧4.8米、距公路东边缘7.1米有一块血泊（棉签沾取）。在“XX客栈”东侧公路上发现一块1.7×1.6米血泊（棉签沾取），该血泊距“至清水派出所”标牌21.5米，距西侧公路边缘3米。在XX音乐会所西侧公路上发现一块2×1.6米的血泊（棉签沾取），该血泊距“至清水派出所”标牌16米，距东侧公路边缘1.85米，在该血泊西南角发现一块三角形红色塑料刀鞘（提取）。
5.《提取笔录》、《提取物证登记表》、《提取作案工具的情况说明》证实，从谭论尸体的右上臂上段前侧至右腋窝盲管创内提取遗留的一个长15厘米的单刃梭形刀片（无刀把）。
6.《辨认笔录》及照片、视频证实，张志兵指认了他与谭某某发生拉扯及使用水果刀插谭论右肩一刀的位置，谭论受伤后跑步离开的方向，谭论停靠摩托车的位置，张志兵家房屋的位置，张志兵在自家客厅茶几拿水果刀的位置；指认并确认了作案所使用的水果刀的刀刃、刀鞘、刀把。
7.《鉴定委托书》、《毒化检验报告》、《鉴定意见通知书》证实，谭论的心血中检出乙醇，未检出常见农药、安眠药、毒鼠强。
8.《鉴定委托书》、《法医学尸体检验记录》及尸检照片、《鉴定意见通知书》证实，死者谭论右胸侧壁距离右腋窝1.5厘米于腋前线处见一0.9厘米裂创，创缘整齐，创周未见表皮剥脱，创角上锐下钝，创腔内见皮下脂肪，裂创下方见皮肤淤青；右胸侧壁距腋窝5.8厘米于腋前线处见一1厘米裂创，创缘整齐，创周未见表皮剥脱，创角上锐下钝，创腔内见皮下脂肪；右胸侧壁距右腋窝4厘米于腋中线处在2厘米×0.7厘米范围内散在点、线状表皮剥脱。左肩背侧见一1.8厘米×1.4厘米表皮剥脱。左上臂下段皮肤见环状且宽度为0.4厘米的红色样改变区；左肘部前外侧见2厘米×0.4厘米表皮剥脱；左肘部前侧下方见类针孔样表皮剥脱；左前臂中段前侧见一9.4厘米×2.5厘米的梭形裂创，创缘整齐，创周未见表皮剥脱，创角均为锐角，创腔内见脂肪组织及肌肉，创口两端均外接浅表划伤，其长度分别为3.4厘米、0.8厘米，其中长度为3.4厘米的浅表划伤的外侧在3厘米×0.5厘米的范围内散在点状表皮剥脱；左前臂中下段背侧见一4.3厘米×0.4厘米浅表划伤，其上方在1.4厘米×0.6厘米的范围内见散在的点、短线状表皮剥脱。右上臂上段前侧至右腋窝见一贯通伤，创道内遗留一把长为15厘米的单刃梭形刀片；右上臂上段前侧见一3.2厘米的斜形裂创，创缘整齐，创周见少许点状表皮剥脱，创角上锐下钝，右腋窝见一3厘米斜形裂创，创缘整齐，创周未见表皮剥脱，创角上锐下钝。尸检时提取死者心血、十指指甲送交鉴定。致伤工具分析：死者左前臂中段前侧见一梭形裂创及右上臂上段前侧至右腋窝见一贯通伤，其中贯通伤创道内遗留一把长为15厘米的单刃梭形刀片，分析认为此刀片可以形成上述损伤；右胸侧壁裂创及表皮剥脱，分析认为系搬动谭论过程中贯通创道内遗留刀片尖端可形成上述损伤。鉴定意见：谭论系右肱动脉断裂致失血性休克死亡。
9.《人身检查笔录》和照片、《提取笔录》和照片、《提取痕迹物证登记表》、《鉴定委托书》、《鉴定意见通知书》、《检材来源对照表》、《DNA鉴定书》证实，刀柄表面血迹擦拭物、1号血泊血迹、2号血泊血迹、3号血泊血迹、谭论十根手指指甲上粘附的血迹、谭论右上臂组织内刀片上粘附的血迹、张志兵外裤左臀部处布片二上粘附的血迹、张志兵外裤裆部前侧布片上粘附的血迹、张志兵外裤右大腿下段前侧布片一和布片二粘附的血迹、张志兵外裤右大腿上段前侧布片上粘附的血迹与谭论心血DNA在D8S1179等16个STR基因座基因型一致，似然比率为6.22×1017；张志兵左手五根手指指甲上的粘附物，张志兵右手拇指、食指、环指和小指指甲上的粘附物，张志兵外裤左臀部处布片一上粘附的血迹、张志兵外裤右大腿根部内侧布片上粘附的血迹与张志兵指血DNA在D8S1179等16个STR基因座基因型一致，似然比率为8.72×1018；张志兵右手中指指甲上的粘附物为混合基因型，在上述D8S1179等16个STR基因座基因型中能找到张志兵指血、谭某某指血所有基因型；现场地面塑料刀柄上的粘附物为混合基因型，在上述D8S1179等16个STR基因座中能找到谭论心血所有基因型；谭论心血与谭某某指血、张甲某指血符合双亲遗传关系，亲权指数为7.42×1010；张志兵左鞋和右鞋上的粘附物DNA检验均无结果。
10.《调取证据通知书》和清单、云阳县清水乡XX街道KTV门外监控视频证实了谭论受伤后逃跑、倒地的过程。
11.证人张某某的证言证实，2015年7月29日晚，谭论带人打了谭甲某，之后民警到该KTV找人。他想肯定是来找谭论的，所以他打电话让田某给谭某某说民警在找谭论。次日20时许，他听说谭某某因为谭论打架一事要来找他，他从云阳县清水土家族乡云峰街道动物监测站四楼家中来到楼下，刚出楼梯口就遇见谭论开摩托车过来，他就向谭论要谭某某的电话，谭论把车停在公路边，此时谭某某走过来便骂他，他向谭某某解释。过了一会儿，张志兵从家中下楼来到楼梯口前面的人行道处，责问谭某某为什么骂人，接着谭某某和张志兵打了起来。此时谭论从公路边的摩托车处冲过来从后面打张志兵，张志兵转身面对谭论（当时只有张志兵面对谭论，没有其他人接触谭论），谭某某就从后面打张志兵，接着谭论就不见了，只剩下张志兵和谭某某打架。后来谭某某听说谭论倒在公路上，就朝KTV方向跑，张志兵就上楼回家了。他在楼梯间看见该KTV门口围了很多人，还有人朝他家跑过来。后来张志兵刚下楼就被刘某某抓住，张某说事情闹大了。张某和刘某某把张志兵拉到该KTV门前，当时谭论躺在公路边。谭论后来被120急救车拉走了。
12.证人朱某某（云阳县清水土家族乡卫生院医生）的证言和抢救记录证实，2015年7月30日晚七八时许，他乘坐120急救车到达清水土家族乡XX街道后，立即对谭论采取抢救措施，之后将谭论送到卫生院抢救，但谭论的右侧腋窝插着刀，止不住血。卫生院用120急救车将谭论送往县医院，路上一直采取抢救措施，但车行至云阳县蔈草镇XX街道时谭论的脉搏就消失了，他们继续采取了抢救措施，当车行至龙角至里市路段县医院120接诊时，县医院医生宣告谭论死亡。
13.证人田某的证言证实，2015年7月29日晚，张某某打电话让他跟谭某某说把谭论看紧点，担心谭论惹事。
14.证人谭某某的证言证实，2015年7月30日19时许，因为谭论与谭甲某之间的矛盾解决了，所以双方在一起吃饭喝酒。饭后，他认为张某某在谭论与谭甲某发生矛盾时说了不该说的话，帮了谭甲某。之后他在广场看见谭论坐在摩托车上，和张某某在公路上说话，接着他上前责骂张某某说了不该说的话，张某某未还嘴。突然张志兵出现在他面前，责怪他骂了张某某，然后他和张志兵互殴。接着听见谭论叫他，看见谭论倒在离他大约几十米远的公路边上，他跑过去看见谭论右肩插了一把无刀柄的刀，左手手臂也有一条刀口。
15.证人甘某某、黄某某分别所作的证言证实，2015年7月30日19时30分许，他们在云阳县清水乡XX街道甘某某的门市内听见谭某某在骂张某某，张某某在向谭某某解释。一会儿，谭某某和张某某在人行道上互相打骂，甘某某和黄某某便来拉劝。不久，有人喊“XX，你娃不行了”。此时甘某某看见一个年轻人倒在KTV门口的人行道上。
16.证人陈某的证言证实，2015年7月30日晚，他和妻子陈某某往动物监测站方向走，路上看见谭论往卫生院方向走，一只手放在肩上，并责骂有人打他父亲。他们来到动物监测站门外人行道时，看见张志兵从身后把谭某某的腰抱住。一会儿，陈某某说“XX，你的儿子不行了，你还在这里打”。他和谭某某就跑到KTV门外，发现谭论倒在地上。
17.证人向某某的证言证实，2015年7月30日晚，她的丈夫张志兵从云阳县清水土家族乡XX街道动物监测站五楼家中下楼后又返回家中，并说可能把人捅死了。之后有两个人从KTV朝她家方向跑并叫喊着“去把他捉到，莫准他跑了”，张志兵知道是来抓他的，便把她锁在家里，然后自己下楼了。她打开门锁来到外面时发现张志兵被抓了。另证明，她家只有一把水果刀，刀鞘和刀把都是红色塑料，当日放在客厅茶几上。
18.证人张某、刘某某分别所作的证言证实，2015年7月30日晚，谭某某安排谭甲某等人吃饭，目的是化解谭论和谭甲某打架一事。其间，谭论说自己与谭甲某打架一事本来要私了，结果张某某多嘴害得派出所要找谭论。谭某某听后就要去找张某某了解此事。当晚，刘某某打电话找谭某某，谭某某说谭论被人杀了，让他们来救人。张某、刘某某来到KTV时，看见谭论躺在路灯下面的公路边，到处是血，听周围的人说是张某某的儿子张志兵干的。张某、刘某某来到张某某家楼下准备到楼上抓张志兵时碰到张某某，他们抓住张某某，责怪张某某乱说惹祸并询问张志兵的下落，张某某自称不知道张志兵拿了刀。此时，张志兵从楼梯口出来让他们不要抓住张某某，说“你们不要打我爸爸，是我干的，要打打我”。张某和刘某某就抓住张志兵，张志兵让他们不要抓着他，他不会跑（无挣脱的意思）。接着他们将张志兵带到谭论倒地处。在他们把张志兵带往派出所的途中，张志兵告诉他们不用捉着他，他不会跑。途中，他们将张志兵交给公安民警。
19.证人谭乙某、王某分别所作的证言证实，2015年7月30日晚，当谭某某和张某某、张志兵在动物监测站门口打骂时，谭论捂着流血的右肩经过谭乙某家门口，并叫谭某报警。谭乙某将此事告知谭某某，谭某某让谭乙某把谭论送到医院。王某拨打了120急救电话，不久谭论被120送往医院。
20.证人谭甲某的证言证实，2015年7月29日晚，谭论带人打他，当时张某某在场，后来他报了警。次日，在他人的主持下他和谭论和好。
21.证人唐某的证言证实，2015年7月30日20时许，他看见一名男子捂着右肩从动物监测站门口方向往清水邮政储蓄所方向跑，然后倒在KTV门口公路上。他便报了警。
22.证人黎某、李某分别所作的证言证实，张志兵与黎某、李某同仓羁押，张志兵自称为了帮父亲把人捅死了。
23.被告人张志兵的供述和同步录音录像证实，2015年7月30日19时30分许，他在家中阳台上看见有人在马路边上骂他父亲张某某，他觉得对方太过分，都欺负到家门口了，因为担心张某某吃亏他便下楼，出门前在客厅茶几上拿了一把水果刀（红色塑料外壳）放在腰间。他来到楼下人行道时，谭某某在骂张某某，谭论坐在公路边的摩托车上。他质问谭某某为什么骂张某某，接着他和谭某某发生打斗，也有人在拉劝。其间，谭论按他的肩膀想把他按在地上，但没有成功，他取出自己携带的水果刀朝谭论右肩部插了一刀。后谭论将他推开，结果他的手中就只剩下刀把了，后来他把刀把扔在地上。谭论逃跑以后，他和谭某某才被人拉开。此时他听见谭论叫“爸爸”，谭某某就去找谭论。之后他看见谭论倒在KTV门口的马路上，他感觉事情闹大了，围观的群众也责怪他不应该动刀。他跑回家对妻子说自己可能把人弄死了。之后他听见楼下有人说要抓他，同时又想到张某某还在楼下，于是他将妻子锁在房间里，然后下楼看事情到底有多严重。后他看见张某某站在楼梯间门口处，张某等人在抓打张某某，他便对抓张某某的人说“不要打我父亲，事情是我搞的，要打打我”。张某等人把他抓住并把他带到谭论倒地的地方看谭论。其间谭论的亲属还打他。不久，谭论被救护车拉走，张某等人把他交给民警。
二审审理中，辩护人举示了下列证据，经当庭质证，本院予以确认：
1.云阳县公安局刑事侦查大队出具的“关于张志兵家房屋构造说明”证实，张志兵所居住的楼房有2个出口，其中三层的出口与云利路平齐，一层的出口连接云峰广场。
2.辩护人对张志兵住家楼道情况所拍照片13张（用2张A4纸打印），证实张志兵家所住楼房有两个出口，与云阳县公安局刑事侦查大队出具的“关于张志兵家房屋构造说明”证实的内容一致。
3.银行汇入款凭证证实，张志兵的亲属愿意代为赔偿经济损失52万元，已交来本院。
本院认为，上诉人张志兵故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人张志兵及其辩护人提出谭论有重大过错的意见，经查，谭某某因琐事责骂张某某，张志兵见状先与谭某某发生扭打，谭论在此情况下参与本案，张志兵及其辩护人所称谭论首先攻击张志兵的辩解、辩护意见与查明的事实不符，不能认定被害人具有刑法意义上的过错，对该辩解、辩护意见不予采纳。关于上诉人张志兵及其辩护人提出张志兵有自首情节的意见。经查，案发后张志兵返回家中，得知群众正在赶来捉拿自己，随即下楼，在三层出口处与群众相遇，虽然该楼房在一层还有另一出口，但客观上已经难以逃离，不符合“能逃而不逃”的条件，不能认定为自动投案，该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。二审审理期间，上诉人张志兵的亲属愿意代为赔偿被害方经济损失，但未取得被害方谅解，故上诉人张志兵及其辩护人请求本院予以从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对重庆市人民检察院提出维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施 谋
代理审判员 谢帮友
代理审判员 高 攀
二〇一六年七月六日
书 记 员 吴华茂