云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终490号
上诉人（原审原告）：和永强，男，纳西族，1965年3月10日生，住所地：云南省丽江市古城区。
委托诉讼代理人：和笋萍，云南泰联律师事务所律师，特别授权代理
被上诉人（原审被告）：王永辉，男，汉族，1988年6月5日生，住所地：云南省大理白族自治州鹤庆县。
委托诉讼代理人：吴封伟，云南法兮律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人和永强因与被上诉人王永辉侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2017年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人和永强及委托诉讼代理人和笋萍，被上诉人王永辉及委托诉讼代理人吴封伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
和永强上诉请求：1、撤销(2016)云01民初1563号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的一审全部诉求；2判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院将涉案火塘桌（方形）的外观设计专利的设计要点（桌体）认定为惯常设计予以排除是错误的。原审法院将涉案的火塘桌的桌体区分为桌面与火塘，并以方形桌面置于方形火塘之上的组合来得出该设计要点是一般消费者熟知的、惯常的设计是完全错误的。首先火塘并没有特殊形状的界定，火塘系根据其功能命名的，最初只要能烧火的土坑即为火塘，本案中上诉人通过一个方形桌面与一个矩形柜体的结合，设计出了与众不同的、集多功能于一体的桌体，同时在对该桌体进行命名时，同样援用了“火塘桌”，该设计并非属于消费者所熟知的设计，否则该设计也不可能会获专利权。2、原审法院将涉案专利俯视图中桌面中央外方内圆的图案、形状直接表述为“锅架”，从而主观地将该设计定义为功能性设计予以排除是对该设计的片面理解，该外方内圆的设计并不仅仅只是一个“锅架”，更多的是从美感角度出发，让整个设计更加富有美感，否则可以以其他图案、形状的组合作为替代，“外方内圆”并不具有唯一性。作为外观设计所保护的工业产品来说，要满足一定的需求，就不可避免地具备一定的功能，功能性与装饰性的划分通常是相对的、人为的，功能性特征经常带来装饰性的效果，装饰性设计则仍需要满足一定的功能性要求，涉案专利的设计就同时兼具了功能性和美感的双重需要，该设计仍然属于外观设计保护的客体，不应被原审法院轻易地仅凭主观臆断认定为“功能性设计”而排除在保护范围之外。3、根据涉案专利设计与被控侵权设计比对，两个设计的设计要点、产品尺寸、比例均相同，被控侵权产品相比而言，做工粗糙，技艺不精，仿造水平还达不到百分之百的相同，但已非常相似，除此之外，对于面板四周有无花纹的细小区别主要取决于所使用的材料、材质，材质的差异必然会导致花纹的不同，但这根本不影响本案专利的设计要点，根据“整体观察、综合判断”的原则，被控侵权产品的设计与涉案专利设计已构成近似，然而原审法院却以细微的差异判定二者不相同、不相近似，令上诉人不可思议，侵权行为人的伪劣仿造不仅没有受到法律的制裁，反而获得了变相鼓励和支持，如此判决令上诉人难以接受。4、原审判决中确认的法律事实有误：火塘正面被装饰条和边框分割为“▏〓”形，然而事实上涉案专利火塘正面被装饰条和边框分割为“▏〓▕”形”，对此，请求二审法院予以纠正。5、根据原审判决，上诉人费劲心血所获得的涉案专利，无疑成为了一张废纸，根本没有任何实际意义和价值，原审法院的行为不仅没有为拥有合法、有效的专利权人主持公道，反而助纣为虐，为扰乱市场、制造仿制品的侵权人做嫁衣，无疑纵容了仿制品大量冲击市场，扰乱正常的市场环境。
综上所述，原审法院主观臆断，对于涉案专利的保护范围认定错误，将涉案专利的设计要点予以排除，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院秉公明断、严厉打击侵权行为，保障市场稳定健康发展，还上诉人一个公道。
被上诉人杨永辉答辩称:1、一审法院关于上诉人外观设计专利权的取得即保护范围、《公证书》及产品保全、被控侵权产品的事实认定是客观正确的，应当予以认定。2、上诉人在上诉理由中完全背离其外观设计专利产品应当受保护的范围是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，将“外方内圆”的类似产品常规性构造设计扩大为其外观设计专利保护范围是错误的。原审法院将“外方内圆”的形状认定为功能性设计并无不妥。3、就上诉人的外观设计专利产品与被上诉人加工的产品在一审中已经做过比对，其间差异在原审判决中描述非常清楚，以一般消费者的认知水平和认知能力完全可以区分，原审法院的判决有事实和法律依据，应当依法维持，请依法驳回上诉人的上诉请求。
原审原告和永强向原审法院起诉请求：1.判令王永辉立即停止侵犯和永强专利权的行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品、制造模具；2.判令王永辉赔偿和永强经济损失5万元；3.判令王永辉赔偿和永强支出的律师费16000元、公证费705元、购买产品费1900元；4.判令王永辉承担本案诉讼费。
一审认定事实：和永强于2013年12月19日向国家知识产权局申请“火塘桌（方形）”外观设计专利，并于2014年6月4日获得授权，专利号ＺＬ20133063××××.9,该专利现处于有效保护期内。和永强外观设计专利证书表明，该专利系用于集取暖、炊事、餐桌为一体的桌子，其设计要点在于主视图和俯视图的图案和形状的组合。主视图、俯视图、立体图体现了该外观设计的主要内容：方形桌面在上、方形火塘在下，二者之间有一块明显窄于桌面但略宽于火塘侧表面、明显较厚的方形装饰隔板，从主视图角度看该隔板与火塘呈“T”字形结构；桌面正中有一方形孔洞被一外方内圆的锅架覆盖，该空洞四周镶有一圈带花纹的装饰条；桌面面板其余部分和四条桌边均无花纹；火塘正面被装饰条和边框分割为“▏〓”形，两条横装饰条之间有一圆形兽首门扣，两条横装饰条下方有一个带横向手柄的抽屉，面板上无花纹；火塘其余三个侧面面板均无花纹。
2016年9月19日，经和永强委托，云南省丽江市雪山公证处指派公证人员与和永强指派的人员一起到丽江市古城区人力资源和社会保障局安通劳务市场旁的一家店铺内进行证据保全。在该店铺购买了火塘桌一张，同时，取得名片一张、收据一张。公证人员对上述店面外观及店内情况和取得的物品进行了拍照、黏贴封条，并出具了《公证书》。经查，公证机关进行证据保全的店铺系杨永辉的经营场所。
在法庭主持下，当事人双方当庭比对了经公证封存的被控侵权产品与涉案外观设计专利所要求保护的设计方案。公证封存的火塘桌方形桌面在上、方形火塘在下，桌面直接置于火塘之上；桌面正中有一方形孔洞被一外方内圆的锅架覆盖，该空洞四周未镶嵌装饰条；桌面面板、四条桌边均无花纹；火塘正面被装饰条和边框分割为“▏〓▕”形，两条横装饰条之间有一圆形兽首门扣，两条横装饰条下方有一个带横向手柄的抽屉，面板上有凸起的花纹；火塘其余三个侧面面板均有凸起的花纹。
原审法院经审理后认为：《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）第二条第四款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案中，涉案专利是一种名为“火塘桌（方形）”的外观设计专利，专利证书中的照片展示了该外观设计的图案和形状相结合的状态，简要说明中亦明确了该外观设计的设计要点是主视图和俯视图的图案和形状的组合，故涉案专利的保护范围应以图案和形状的组合并排除功能性设计以及对整体视觉效果不具有显著影响的惯常设计或者常用设计而确定。具体而言，涉案专利用于火塘桌，并限定该火塘桌为方形，故以方形桌面置于方形火塘之上是一般消费者所熟知的、只要提及方形火塘桌就能想到的相应设计，属于惯常设计或者常用设计，不纳入涉案专利的保护范围；桌面中央外方内圆的锅架，需要同时满足遮盖方形火塘孔外缘和支撑炊具以用于烧煮的功能，外方内圆的形状是实现过上述功能的有限设计，属于功能性设计，亦不纳入涉案专利的保护范围。除上述部分外的设计可纳入涉案专利的保护范围，应当比对被控侵权产品与之相对应的设计部分来评判两者是否构成相同或近似。
经比对，被控侵权产品的设计与可纳入涉案专利保护范围的设计在图案、形状及其组合上均有明显差异，整体视觉效果有明显区别，以一般消费者的认识水平和认知能力可以区分，故二者不相同、也不近似，被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围。对和永强主张的被控侵权产品与涉案专利近似的意见，原审法院不予采纳。
王永辉主张其是受王杰雇佣，但未提交足以证明该事实的证据，故原审法院不予采纳。
因此，王永辉没有侵犯涉案的外观设计专利权，也无需承担相应的法律责任。
综上所述，和永强的诉讼主张不能成立，其相应的诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决驳回原告和永强的全部诉讼请求.本案案件受理费人民币1515.12元，由原告和永强负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对原审认定的事实,上诉人和永强认为原审认定”火塘正面被装饰条和边框分割为“▏〓”形错误，事实上涉案专利火塘正面被装饰条和边框分割为“▏〓▕”形。庭审中被上诉人王永辉也认为系原审判决笔误，“▏〓”形应为“▏〓▕”形“I=I”形，对此本院予以确认，对其他原审认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点为本案争议的焦点为1.原审对涉案专利的保护范围认定是否有误？2、本案中被上诉人是否构成侵权及应赔偿的数额是多少？
1.关于原审对涉案专利的保护范围认定是否有误的问题。
上诉人和永强认为，原审法院将涉案的火塘桌的桌体区分为桌面与火塘，并以方形桌面置于方形火塘之上的组合来得出该设计要点是一般消费者熟知的、惯常的设计是完全错误的。另原审法院将涉案专利俯视图中“桌面中央外方内圆的图案、形状直接表述为“锅架”，从而主观地将该设计定义为功能性设计予以排除是对该设计的片面理解，该外方内圆的设计并不仅仅只是一个“锅架”，更多的是从美感角度出发，让整个设计更加富有美感。被上诉人王永辉则认为，原审法院关于上诉人外观设计专利权的取得即保护范围、《公证书》及产品保全、被控侵权产品的事实认定是客观正确的，应当予以认定。本院认为，相关法律规定，“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案外观设计专利为火塘桌（方形），其外观设计产品的用途：本外观设计产品用于集取暖、炊事、餐桌为一体的桌子。本外观设计产品的设计要点：是主视图和俯视图的图案和形状的组合。其桌面中央外方内圆的设计的功能确实为一“锅架”，餐具锅是放在其上进行蒸煮煎炒等，故原审法院认为，涉案专利火塘桌，该火塘桌为方形，故以方形桌面置于方形火塘之上是一般消费者所熟知的、只要提及方形火塘桌就能想到的相应设计，属于惯常设计或者常用设计，不应纳入涉案专利的保护范围；桌面中央外方内圆的锅架，需要同时满足遮盖方形火塘孔外缘和支撑炊具以用于烧煮的功能，外方内圆的形状是实现过上述功能的有限设计，属于功能性设计，亦不应纳入涉案专利的保护范围。而经比对，被控侵权产品的设计与可纳入涉案专利保护范围的设计为图案、形状及其组合，两者相比对整体视觉效果有明显差异区别，以一般消费者的认识水平和认知能力可以区分，故二者不相同、也不近似，被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围。综上所述，原审认定事实清楚，上诉人该上诉主张不能成立，本院不予支持。
2、关于本案中被上诉人王永辉是否构成侵权及赔偿数额问题。
上诉人和永强认为被控侵权产品与涉案专利设计非常相似，被上诉人擅自进行生产、销售的行为己构成侵权。如前所述，经比对被上诉人王永辉生产销售的产品不相同也不近似，故被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围，被上诉人王永辉未构成侵权，故本案不存在赔偿数额确定的问题。
综上所述，上诉人和永强的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1515.12元，由上诉人和永强负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 莹
审判员 任志祥
审判员 陈 姣
二〇一七年九月五日
书记员 王晓菁