宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0104民初5850号原告:冯茂林，男，1967年4月19日出生，汉族，司机，住内蒙古鄂尔多斯市。被告:中国人民解放军第五医院，住所地宁夏回族自治区银川市胜利南街***号。负责人：严志刚，系该院院长。委托诉讼代理人:王连新，男，该院法律顾问，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：贾晶，该院骨三科医生，住宁夏回族自治区银川市金凤区。原告冯茂林与被告中国人民解放军第五医院（以下简称：第五医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年7月11日立案受理，原告于2016年8月9日向本院提出司法鉴定申请，本院经银川市中级人民法院委托北京华夏物证鉴定中心进行司法鉴定，后该中心组织医患双方举行了听证会，并于2016年11月2日作出终止鉴定函，本院依法适用普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告冯茂林，被告第五医院的委托代理人王连新、贾晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯茂林向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告各项损失共计43500元，其中医疗费30000元、陪护费3000元、住院伙食补助费1500元、交通费3000元、住宿费3000元、精神损害抚慰金3000元；2.伤残赔偿金、�工费等医疗事故鉴定结论出来后据实计算；3.被告立即为原告作第二次手术；4.诉讼费、鉴定费均由被告承担。事实与理由：2013年2月11日，原告驾驶二轮电动车意外摔倒，导致膝关节受伤，受伤后原告到内蒙古当地县医院治疗，因该医院不具备治疗条件，加之原告病情未好转，故原告于2013年3月6日在被告处进行治疗。经被告的全面检查，诊断原告为左腿神经损伤，要求原告保守治疗。后原告出现病情恶化，行走时出现膝关节晃动，便再次前往被告处进行检查治疗。2013年5月28日，经被告核磁共振检查，确诊被告为：“左胫骨上端及腓骨小头骨折，累及关节及内侧副韧带下端附着区；左髌骨骨质损伤；左膝关节前交叉韧带损伤；左膝关节腔积液”。原告得知病情后要求立即住院治疗，但被告告知原告有左下肢动脉血栓，手术风险大，暂无法进行手术。2013年8月12日，被�门诊以“左肋骨平台骨折畸形愈合、左膝外侧副韧带损伤、左膝交叉韧带损伤、左腓总神经损伤”将原告收院治疗。经被告会诊，决定对原告进行两次手术，第一次为左胫骨平台截骨畸形矫正手术，第二次为韧带重建手术。2013年8月16日，原告在被告处进行第一次左胫骨平台截骨畸形矫正手术，手术后，原告仍无法正常行走，直至起诉前左腿膝关节仍存在活动受限。手术后，原告多次走访其他各大医院，了解到被告对原告的治疗存在误诊、漏诊、手术不成功等错误。主要有：1.2013年3月6日，原告第一次在被告处会诊时，由于被告的疏忽，没有诊断出原告左胫骨骨折，而是将原告诊断为神经受损，直接导致原告贻误最佳治疗期，使左胫骨平台骨折畸形愈合，韧带受损。2.被告给原告第一次做手术，并未按照原告的要求由医生闫乔生主刀动手术，而是派遣另一位经验不足�医生主刀，致使手术失败。3.原告的病情应当一次性手术即可解决，但被告给原告分次两次手术，给原告造成了痛苦。综上，原告诉至法院。第五医院辩称，2013年2月17日,原告因驾驶电动车摔倒致使左膝关节出现严重复合损伤后在当地医院进行检查治疗。经X线检查诊断为:腓总神经损伤。行保守治疗到2013年5月因行走时自觉膝关节晃动再次行核磁检查诊断为：(1)左胫骨上端及胫骨小头骨折，累及关节及内侧副韧带下端附着区；（2）左髌骨骨折损伤；（3）左膝关节前交叉韧带损伤；（4）左膝关节腔积液。未行特殊治疗，于2013年7月在被告处行X线检查示：左胫骨上段骨折后改变。2013年8月12日为进一步诊治在被告处再次就诊，门诊以“左胫骨平台骨折（陈旧性）”收住院。住院后医生对其进行了详细检查诊断为：（1）左胫骨平台骨折畸形愈合；（2）左膝外侧副韧带损伤；（3）左膝叉韧带损伤；（4）左腓总神经损伤。于2013年8月16日行胫骨平台截骨矫正术。原告是在2013年2月17日摔伤导致膝关节损伤，后已构成陈旧性损伤，骨折已经畸形愈合，特别是膝关节复合性损伤，治疗难度较大，医生在综合考虑各方面的问题后，认为先行骨折矫正手术后再行韧带重建术，有利于原告的治疗，有利于手术的成功及原告膝关节功能的恢复和再治疗。韧带损伤是否重建，畸形矫正都是必须要做的，是韧带重建的基础和前提。原告膝关节功能障碍在手术后有可能存在不能完全恢复的问题，医生已经在术前明确告知了原告。原告膝关节部位损伤的严重性和复杂性决定了其治疗后不可能恢复到其伤前的状况。综上，被告对原告的诊疗措施不存在过错，应当驳回原告的诉讼请求。原告围绕其诉讼主张向本�提交门诊病历、关于冯茂林诊疗问题的情况、住院证、银川市第一人民医院超声检查报告单、彩色多普勒超声扫描报告、肌电图诱发电位报告、出院证、疾病诊断证明、生化检验报告单、检验报告单、MR检查报告单、DR检验报告单、住院病案、影像学片，被告针对其辩称主张提交住院病案，经本院组织双方进行证据交换及质证，结合双方庭审陈述，本院认定以下事实：2013年2月份,原告因驾驶电动车摔倒，就诊于鄂托克前旗人民医院。后原告于2013年3月6日至被告处门诊治疗，左下肢肌电图检查报告示：左下肢腓总神经、胫神经损害（重度）。2013年5月28日，被告为原告做左膝关节核磁检查示：1.左胫骨上端及胫骨小头骨折，累及关节及内侧副韧带下端附着区；2.左髌骨骨质损伤；3.左膝关节前交叉韧带损伤；4.左膝关节腔积液。2013年6月17日，被告门诊建议原告住院。2013�7月原告在被告处行X线检查示：左胫骨上段骨折后改变。2013年8月9日，原告至第四军医大学西京医院门诊诊断：左胫骨平台粉碎性骨折7月，关节不稳。X线：骨折畸形愈合，平台塌陷。RX：创伤骨科会诊，矫形手术。2013年8月12日，原告在被告处住院治疗，后诊断为：（1）左胫骨平台骨折畸形愈合；（2）左膝外侧副韧带损伤；（3）左膝叉韧带损伤；（4）左腓总神经损伤。后被告于2013年8月16日为原告行胫骨平台截骨矫形术。原告于2013年8月27日出院，出院医嘱：1.注意手术切口情况；2.积极膝关节功能锻炼，术后8周内避免左下肢负重；3.术后8-12周，半年门诊复查，根据复查结果决定负重时间；4.根据复查情况，决定韧带重建时间；5.不适门诊随诊。现原告诉至本院，要求被告承担医疗损害赔偿责任。另查明，原告于2016年8月9日向本院提出司法鉴�申请，要求对被告在为原告实施的诊疗行为中有无过错，被告的诊疗行为与其损害后果有无因果关系及过错参与度、伤残等级、三期进行司法鉴定。后原、被告至银川市中级人民法院摇号抽取北京华夏物证鉴定中心为鉴定机构。2016年11月2日，该鉴定机构作出终止鉴定函，认为：“2016年11月2日，在贵院代表及医患双方代表参加下召开了听证会，会后原告代表向我中心提出申请称不在我中心进行此次鉴定，并要求退还鉴定费。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第三款之规定，我中心决定终止该鉴定，鉴定材料予以退还。”本院认为，医疗行为引起的侵权诉讼，由患者就医疗行为与损害结果之间存在因果关系及医院存在医疗过错承担举证责任。其上述举证的过程，即为进行司法过错鉴定的过程。专门鉴定机构作出的医疗机构是否在诊疗过�中存在过错以及诊疗行为与损害后果之间是否具有因果关系的鉴定结论，作为证据形式之一，在医疗损害赔偿纠纷案件中具有极为重要的证明价值。本案中，原告认为被告的医疗行为存在过错，对其造成了损害，应当就被告的医疗行为是否存在过错、是否对其造成了损害及损害后果与过错之间是否存在因果关系进行举证。经原告申请，本院依法通过银川市中级人民法院委托北京华夏物证鉴定中心进行司法鉴定，后原告向该中心提出申请不在该鉴定中心进行鉴定，故该中心终止了本次鉴定。因原告自身原因，导致不能形成鉴定结论，该举证不利的后果应当由原告自行承担。根据原告现提交的证据，不足以证实被告对原告的诊疗行为存在过错、被告的诊疗行为对原告造成了损害及被告的诊疗行为与原告的损害后果之间具有因果关系，故对其要求被告赔偿医疗费、陪护费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、误工费的诉讼请求本院不予支持。原告要求被告立即为其作第二次手术，属于原、被告之间新的医疗服务合同关系，与本案不属于同一法律关系，故本案不予处理，对原告该项诉讼请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告冯茂林的诉讼请求。案件受理费300元，由原告冯茂林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁�回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  保 清人民陪审员  张淑霞人民陪审员  许元泉二〇一六年十二月五日书 记 员  谢 卉附：本案适用的相关法律规定：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。