河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终8975号
上诉人（原审原告）：唐山公路建设总公司市站公司，住所地：唐山市路北区钓鱼台。
法定代表人：窦瑞丰，该公司经理。
委托诉讼代理人：宣少义，河北佳诚信和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵广明，男，1962年8月21日生，汉族，住唐山市玉田县。
委托诉讼代理人：王海飞，河北杰大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张立双，河北杰大律师事务所律师。
原审第三人：唐山公路建设总公司，住所地：唐山市韩城镇后新村北交通局大楼。
法定代表人：李东辰，该公司经理。
委托诉讼代理人：翟政，该公司法务专员。
上诉人唐山公路建设总公司市站公司、赵广明因与原审第三人唐山公路建设总公司劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人唐山公路建设总公司市站公司委托诉讼代理人宣少义、上诉人赵广明及委托诉讼代理人王海飞、原审第三人唐山公路建设总公司委托诉讼代理人翟政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐山公路建设总公司市站公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人自2008年3月至2015年11月于上诉人处连续工作，属于认定事实错误。根据上诉人查阅的被上诉人所有考勤表及工资表，自2007年5月至2011年12月，上诉人每年分别与被上诉人形成临时性、灵活性的用工关系，且每年都存在被上诉人未连续工作的情况。自2012年起，上诉人每年根据相应工程项目工程量、生产任务情况分别与被上诉人形成不具有连续性的、间断的用工关系，工程结束后，双方便不再存在任何关系。待上诉人承建其他项目时，上诉人根据工程量等情况与被上诉人经协商，形成新的用工关系，并随着工程结束而解除。故此一审判决认定被上诉人此间一直在上诉人处连续从事劳务用工，与实际情况不符。二、一审判决认定上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，是错误的。被上诉人属于灵活性用工，上诉人可根据工程量情况与被上诉人解除用工关系，被上诉人也可根据其自身情况及意愿决定是否解除用工关系，且在实际上每年均存在不同程度、不同期限地解除用工关系甚至到其他单位工作的情况。上诉人与被上诉人未于2015年之后另行形成新的用工关系，系上诉人根据当年工程量情况进行的决定，也属于双方自愿协商基础上形成，不存在单方解除合同的情况。故此，上诉人不需要支付经济补偿金。一审认定有误。
赵广明对于唐山公路建设总公司市站公司的上诉答辩称，1、一审判决认定我方在上诉人处连续工作属认定事实清楚，上诉人所主张我方与上诉人之间形成不具有连续性的间断的劳务用工关系上诉理由不能成立，仲裁审理阶段上诉人认可其与我方存在连续的劳动关系，双方具有劳动关系，而非劳务用工，我方接受上诉人的管理，与上诉人之间具有人身隶属关系，遵守上诉人的规章制度，服从上诉人的安排，上诉人每月对我方进行考勤，定期发放工资，并根据我方的加班情况，按每小时六元支付加班费，如果双方为劳务关系，发放报酬的形式就应是劳务费，也不会存在所谓的加班费，由此可见，双方是实际性的关系非常稳定紧密的劳动关系，而非劳务关系。2、双方劳动关系终止时，上诉人应依据劳动法、劳动合同法的规定，对我方进行相应补偿或者赔偿。
唐山公路建设总公司对于唐山公路建设总公司市站公司的上诉答辩称，劳动者个人与我公司无任何劳动关系，即所诉求的赔偿我公司不承担任何费用。
赵广明上诉请求：依法撤销一审判决，并公正改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金没有事实根据，被上诉人系违法解除劳动合同应依法支付双倍赔偿金。上诉人在申请劳动仲裁之时，已在仲裁申请书中载明被上诉人存在违法解除劳动合同的事实，申请被上诉人支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。但在仲裁开庭审理完毕后、上诉人等待仲裁裁决的过程中，仲裁庭私自给上诉人打电话，要求上诉人在笔录上补签：以被上诉人未交纳社会保险为由申请解除劳动合同并要求其支付经济补偿金，并明确告知如果不签就不支持上诉人的仲裁请求。上诉人迫于无奈在仲裁笔录上签写了这句话，但仲裁庭本己查明被上诉人存在违法解除劳动关系的事实却不依法裁判，要挟上诉人更改申请事项，仲裁庭的这一做法既不符合法定程序，也违背了劳动者的真实意愿，且涉嫌枉法裁判。在被上诉人将上诉人起诉至法院后，上诉人在庭审答辩中明确要求被上诉人支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。从仲裁至诉讼，上诉人都要求被上诉人支付双倍赔偿金，一审法院没有查明案件事实，判决被上诉人支付经济补偿金没有事实根据，二审法院应依法予以纠正。二、一审判决对超过仲裁裁决数额的经济补偿金差额不予支持没有事实及法律依据，应根据一审法院查明的上诉人平均工资数额计算经济赔偿金及生活费差额。《河北省高院关于劳动争议案件疑难问题处理的意见》第25条规定：”当事人对劳动争议仲裁裁决的部分事项不服，依法向人民法院提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。本案被上诉人在仲裁裁决后己向法院起诉，该仲裁裁决即自始不具有法律效力。一审法院判决对超出仲裁裁决数额的经济补偿金差额不予支持实质上是认可该仲裁裁决对没有提起诉讼的一方是发生法律效力的，这种判决与上述河北省高院的”意见”相违背。且《最高院对劳动部<关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函>》第二条规定：”在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁裁决的内容”。由此也可看出最高院对于已经依法起诉的仲裁裁决书的效力的认识与河北省高院是相一致的：因为已经起诉的仲裁裁决不发生法律效力，所以法院的相关文书不能对仲裁裁决书中的内容予以撤销或维持。在仲裁裁决不发生法律效力的情况下，对于当事人的诉讼请求如何处理，《广东省高院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第17条规定：”人民法院不支持当事人的诉讼请求的，不得直接驳回当事人的诉讼请求，应依据认定的案件事实重新作出审理”。本案一审法院没有支持上诉人的诉讼请求，但也未依据审理查明的案件事实依法裁判，而是维持了仲裁裁决，这种裁判既没有事实根据，也违反了最高院、河北省高院的裁判要求。三、一审法院判决不予支持上诉人加班费没有事实及法律依据。上诉人存在加班事实，加班费6元／小时，这是被上诉人在仲裁审理过程中已经予以认可的。被上诉人作为用人单位，在庭审中提交了考勤表，这一举证行为证明被上诉人掌握有上诉人的出勤情况。但该考勤表仅记录了上诉人的出勤日期，对于出勤当天具体的工作时间没有详细记录。且上诉人当庭核对，该考勤表系事后单位统计所用，己非有本人签字确认的原始出勤记录，对其真实性上诉人无法考证，故对其不予认可。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条，如果有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，，用人单位不提供应承担不利后果。本案一审中，被上诉人作为用人单位向法庭提交证据证明其掌握加班事实，此时就加班事实的证明上诉人作为劳动者已不再承担举证责任。被上诉人在提供非原始考勤表后不被上诉人认可，被上诉人也无法证实该考勤表的真实性，此时应认定被上诉人作为用人单位并未完成举证责任，一审法院应要求其提供有劳动者本人签字确认的考勤表以查明加班事实，否则被上诉人应承担举证不能的不利后果。但一审法院没有对被上诉人提交的考勤表是否真实予以判定，对被上诉人是否应支付加班费不予确认，此种判决太过草率。四、第三人唐山公路建设总公司应承担补充清偿责任。被上诉人工商登记为非法人单位，其上级法人单位为唐山公路建设总公司。我国法律对于该种情况劳动争议案件上级法人单位应如何担责并无规定，但2015年深圳市中级人民法院《誊于审理劳动争议案件的裁判指引》第16条规定：非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任》。我省虽无此规定，但为最大限度维护劳动者合法权益，本案也应判决唐山公路建设总公司对被上诉人应支付给上诉人的各项赔偿承担补充清偿责任综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向贵院提出上诉，望依法支持上诉人的诉请。
唐山公路建设总公司市站公司对于赵广明的上诉答辩称，一审判决认定我方应承担的经济补偿金等费用我方不应支付，具体理由详见我方上诉状。
唐山公路建设总公司对于赵广明的上诉答辩称，我公司与上诉人公司系两家独立法人单位，无任何连带关系，所以我公司不承担任何责任。
唐山公路建设总公司市站公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不支付被告法定节假日加班工资823元、双休日加班工资2779元；2、判决原告不支付被告经济补偿金17910元；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告唐山公路建设总公司市站公司与第三人唐山市公路建设总公司系两个独立的单位。2008年3月，被告到原告唐山公路建设总公司市站公司工作，双方未签订书面劳动合同。2015年11月后被告未再到原告处工作。被告主张系原告将其辞退，并在仲裁庭审中主张与原告解除劳动关系，由原告支付经济补偿金。原告称被告从事的是临时性、灵活性的劳务工作，每年的工作结束，双方用工关系也结束，如次年还需用工，需重新与被告建立新的劳务用工关系；2016年度工作结束后，经双方协商被告不再继续工作。原、被告均未提供相应证据。因季节性原因原告单位通常每年11月、12月及次年1月、2月、3月停工。在该期间自2013年始原告每月向员工支付600元，但原、被告就该款项性质存在争议，原告主张该费用系作为每年春节过后按单位要求按时返岗上班的季节性用工工人的奖励，并申请该公司经理窦瑞丰及员工黄小更出庭作证，欲证明上述款项系奖励金，每月600元。被告对于数额无异议，但对于款项性质不予认可，主张系生活费，且低于当地最低工资标准。2014年12月至2015年3月，原告停工期间，共支付被告2400元。2016年8月8日，被告到唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决原告及第三人连带支付违法解除劳动合同赔偿金46099.2元；2、裁决原告及第三人连带支付生活费2424元（2014年12月至2015年3月）、加班费21326.06元（2014年11月26日至2014年11月30日，2015年4月1日至2015年11月25日）、未休年休假补偿金1986.9元、未签订劳动合同双倍工资差额31693.2元（2014年12月26日至2015年11月25日），合计57430.16元。2016年11月4日，该仲裁委作出唐劳人仲案[2016]082号裁决书，裁决：1、原告支付被告法定节假日加班工资823元、双休日加班工资2779元；2、原告支付被告经济补偿金17910元；3、被告的其他诉求，依据不足，不予支持。原告不服，诉至本院。诉讼中，原、被告对于被告离职前十二个月的平均工资存在争议，原告主张按原告向被告发放工资流水，被告离职前十二个月数额应为2238.70元，被告主张离职前十二个月工资中有4个月原告是按每月600元发放的生活费，应按被告正常工作的月份工资计算离职前十二个月平均工资数额为2881.2元。被告主张加班费，未提供相应的证据，但对于原告提供的考勤表因系原告单方制作，不予认可。
一审法院认为：原、被告符合法律、法规规定的主体资格；原告的规章制度适用于被告，被告受用人单位的劳动管理，从事原告有报酬的劳动；被告的提供的劳动是用人单位业务的组成部分，因此，原、被告之间符合劳动关系的构成要件。且自2008年3月起至2015年11月被告一直在原告处工作，被告长期稳定的为原告劳动，应认定双方之间存在事实劳动关系。按照相关法律规定，原告应与被告签订书面劳动合同、缴纳社会保险。而原告未与被告签订书面劳动合同、缴纳社会保险违反法律规定，被告以此为由要求与原告解除劳动关系，并要求原告支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。就被告离职前十二个月的平均工资数额及因季节性停工所发放款性质问题，被告离职前十二个月的平均工资的确定，应根据劳动者正常工作时所在工作岗位（职位）相对应的工资予以计算，故本院采信被告主张数额，并据此确定原告应支付被告经济补偿金的数额为23049.6元。但对于双方的争议，仲裁委作出裁决后，被告未在规定期间向本院提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，故对于超过仲裁裁决数额的经济补偿金差额，不予支持。原告与第三人系两个独立的单位，被告要求第三人承担补偿清偿责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、原告唐山公路建设总公司市站公司支付被告赵广明解除劳动关系经济补偿金17910元。自本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告唐山公路建设总公司市站公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告唐山公路建设总公司市站公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，唐山公路建设总公司市站公司认可赵广明存在加班事实，但主张已按照公司规定的标准每小时6元支付了张佩新加班费，其余二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致，有双方当事人的陈述及相关证据佐证，并记录在卷。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、原审判决唐山公路建设总公司市站公司给付赵广明经济补偿金及确定的具体数额是否正确；二、唐山公路建设总公司市站公司是否应支付赵广明加班费；三、唐山公路建设总公司是否应承担补充清偿责任。
关于焦点一原审判决唐山公路建设总公司市站公司给付赵广明经济补偿金及确定的具体数额是否正确问题，唐山公路建设总公司市站公司主张赵广明自2008年3月至2015年11月并非在其处连续工作，因唐山公路建设总公司市站公司在仲裁中对该工作时间予以认可，一审中虽不认可，但其提交的工资表、考勤表、记账凭证等均为复印件，无赵广明签字，赵广明亦不认可，故唐山公路建设总公司市站公司依法应承担举证不能的法律责任，原审判决认定赵广明自2008年3月至2015年11月在唐山公路建设总公司市站公司处工作并无不当。赵广明自2015年11月后即不再到唐山公路建设总公司市站公司处工作，唐山公路建设总公司市站公司亦不再为赵广明发放工资，唐山公路建设总公司市站公司主张双方未另行形成新的用工关系系其根据当年工程量情况进行的决定，属于双方自愿协商基础上形成，并非其单方解除合同，赵广明主张系唐山公路建设总公司市站公司将其辞退，关于双方解除劳动关系的原因双方均未提交证据予以证实其主张，且仲裁裁决唐山公路建设总公司市站公司支付赵广明解除劳动关系经济补偿金后赵广明并未起诉，应视为对仲裁裁决结果的认可，故一审判决唐山公路建设总公司市站公司支付赵广明经济补偿金17910元并无不当。
关于焦点二唐山公路建设总公司市站公司是否应支付赵广明加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十九条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。”赵广明要求唐山公路建设总公司市站公司给付加班费，唐山公路建设总公司市站公司认可存在加班事实且已按规定支付了赵广明加班费，但唐山公路建设总公司市站公司未能举证证实其已按法律规定足额支付了赵广明加班费，故唐山公路建设总公司市站公司应支付赵广明加班费。因仲裁委作出裁决后赵广明未起诉，视为对仲裁结果的认可，故唐山公路建设总公司市站公司应按照仲裁裁决的数额支付赵广明加班费，即支付法定节假日加班工资823元、双休日加班工资2779元。原审法院未予支持加班费不妥，本院予以纠正。
关于焦点三唐山公路建设总公司是否应承担补充清偿责任的问题，赵广明系与唐山公路建设总公司市站公司存在劳动关系，唐山公路建设总公司与唐山公路建设总公司市站公司是两个独立的单位，赵广明要求唐山公路建设总公司承担补充清偿责任于法无据，本院不予支持。
综上，唐山公路建设总公司市站公司上诉理由不能成立，本院不予支持。赵广明上诉理由部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初313号民事判决第二项；
二、维持河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初313号民事判决第一项；
三、唐山公路建设总公司市站公司在本判决生效后十日内给付赵广明法定节假日加班工资823元、双休日加班工资2779元；
四、驳回唐山公路建设总公司市站公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由唐山公路建设总公司市站公司和赵广明各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长刘江静
审判员周丽
审判员周文
二○一七年十二月二十一日
书记员张倩