广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终899号上诉人（原审被告）：赵辉洪，男，1967年12月18日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：邹仕培（赵辉洪的表哥），男，1963年5月16日出生，汉族，住广东省江门市新会区。上诉人（原审原告）：江门市新会畜牧食品有限公司三江分公司。住所地：广东省江门市新会区三江镇旧公路南星里。统一社会信用代码：91440705059943409U。负责人：聂少云。委托诉讼代理人：赵育强，广东高拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：温素素，广东高拓律师事务所实习律师。上诉人赵辉洪与上诉人江门市新会畜牧食品有限公司三江分公司（以下简称三江畜牧公司）劳动合同纠纷一案，因不服广东省江门市新会区人民法院(2017)粤0705民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵辉洪上诉请求：1.违法解除劳动合同赔偿金144000元（3000元/月×24个月×2倍）；2.2015年4月1日至2017年3月31日期间休息加班工资52965元（137.93元/天×8天/月×24个月×200%=52965元）；3.2015年4月1日至2017年3月31日期间法定节假日加班工资9103元（清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节、元旦、春节，137.93元/天×11天/年×2年×300%=9103元）；以上合计206068元；4.判令本案诉讼费由三江畜牧公司承担。事实与理由：1.赵辉洪在1993年3月1日入职三江食品购销站（以下简称三江食品站）主要工作是每天收货款和拉客户购买批发猪肉。并将批发猪肉的款项存入三江畜牧公司指定的银行账号，有赵辉洪每天存款的银行小票，证明赵辉洪每天都要上班，此证据是由三江畜牧公司管理保管应由三江畜牧公司提供。三江畜牧公司有员工补买社保时，其出具工资签领表，工资签领表里有其支付赵辉洪工资的事实，工作一直到2017年3月31日，期间从没有离职，因为工资签领表是由三江畜牧公司管理保管，应由其提供，赵辉洪在1999年4月19日三江镇成立生猪市场管理稽查队时，才挂名兼职是稽查队员。并不是三江畜牧公司说的那样（赵辉洪是1999年4月19日入职稽查队和三江食品站没有关系）。双方有劳动关系和赵辉洪的入职时间，在江门市××区劳动人事争议仲裁委员会，新劳仲案字[2017]517号仲裁裁决书，和江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初3908号民事判决书里均以确认，赵辉洪在工作期间，三江畜牧公司没有为赵辉洪买社保，也没有签定劳动合同。2.赵辉洪有三江畜牧公司在银行转出2017年3月赵辉洪的工资银行流水记录。3.三江畜牧公司没有按法律规定与赵辉洪解除劳动关系，是违法的，其在解雇赵辉洪时没有任何补偿。4.2015年4月1日至2017年3月31日两年，三江畜牧公司安排赵辉洪，在国家规定节假日和休息日加班时，从来没有支付加班费给赵辉洪。对赵辉洪的上诉，三江畜牧公司辩称，赵辉洪与三江畜牧公司不存在劳动关系，不应承担赔偿义务。三江畜牧公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认三江畜牧公司与赵辉洪之间不存在劳动关系，三江畜牧公司不应向赵辉洪给付经济补偿金；2.诉讼费由赵辉洪承担。事实和理由：一、三江畜牧公司与赵辉洪不存在劳动关系。1.自三江镇生猪市场管理稽查队（以下简称稽查队）于1999年4月19日成立后，赵辉洪一直在稽查队工作，担任副队长职务，受三江镇府及稽查队支配和管理，对此事实一审法院予以确认。可见，赵辉洪与稽查队是存在劳动关系。2.三江食品站于2003年5月办理企业转制，由三江畜牧公司承接其资产、债权、债务及所有经营业务，并确定三江食品站转制时所有在职人员共35人。赵辉洪不是该35人当中在职人员，由此可见，三江食品站与赵辉洪不存在劳动关系。3.三江畜牧公司于2012年11月22日成立的非独立法人，隶属于江门市新会畜牧食品有限公司。三江畜牧公司从来没有聘用赵辉洪，也没有向赵辉洪支付工资，三江畜牧公司与赵辉洪之间不存在任何劳动关系。4.由于稽查队成立时，叶启强既是办公室主任兼稽查队队长，又担任三江食品站的法定代表人，而且稽查队还设在三江食品站内，赵辉洪错误地认为稽查队与三江食品站是同一单位，与三江食品站存在劳动关系。实际上，稽查队是由三江镇府成立的，属行政执法部门，具有行政执法职能，其职责是负责查处不合格肉品、打击私宰肉品等。三江食品站是经工商登记成立，属全民所有制的国有企业，经营范围是加工、销售肉类等。稽查队与三江食品站是属于完全不同性质的两家单位。一审判决将三江食品站与稽查队两家不同性质的单位错误地认为同一单位，并因此认定赵辉洪与三江畜牧公司存在劳动关系，是错误的。二、一审判决仅凭赵辉洪提交的《三江食品站稽查队员工资签领表》认定三江畜牧公司与赵辉洪存在劳动关系明显错误。1.赵辉洪提交的《三江食品站稽查队员工资签领表》不是原始凭证，是赵辉洪后期伪造的，不能作为证据使用，更不能作为定案依据。2.假使三江食品站在《三江食品站稽查队员工资签领表》上盖有的公章为后补行为，但也不能证实三江畜牧公司与赵辉洪存在劳动关系。从工资签领表的内容看，该签领表明确反映是稽查队员的工资发放情况，并非三江食品站在职人员的工资发放情况，三江食品站在工资签领表上均盖有公章，应视为三江食品站是代稽查队向其队员发放工资情况予以追认，三江食品站代稽查队向赵辉洪发放的工资行为，不应认为三江畜牧公司与赵辉洪存在劳动关系。对三江畜牧公司的上诉，赵辉洪辩称，其主要工作是收货款和拉客户来购买批发猪肉。直到2017年3月30日三江畜牧公司通知赵辉洪2017年4月1日开始不用上班，并把当月的工资结算，赵辉洪一直上班到3月31日。赵辉洪认为其与三江食品站存在劳动关系，对三江畜牧公司的诉讼请求不确认。每个月的工资表是由单位保管的，必须要单位提供，目前赵辉洪无法提供工资表。3月30日三江畜牧公司是属于违法解雇赵辉洪，因为三江畜牧公司没有提前通知赵辉洪本人，按照规定是必须通知工会，但三江畜牧公司也没有通知工会解雇赵辉洪，是无理也违法的，赵辉洪没有做错事，不能解雇。三江畜牧公司向一审法院起诉请求：1.三江畜牧公司与赵辉洪之间不存在劳动关系，三江畜牧公司不应向赵辉洪给付经济补偿金。2.一审诉讼费由赵辉洪承担。一审法院认定事实：1999年4月19日，三江镇人民政府办公室发出《关于成立三江镇生猪生产经营管理领导小组的通知》，三江镇府决定成立三江镇生猪生产经营管理领导小组，领导小组下设办公室，办公室主任叶启强（兼稽查队队长），另配备生猪市场管理稽查队员6名，办公室设在三江食品站，队员分别是赵崇岳（副队长）、赵辉洪、李振亮、赵崇朝、赵顺安、叶德明。从1993年3月起，赵崇岳作为签领人签领赵崇岳、赵辉洪、赵崇朝、赵顺安的工资，赵辉洪提供的《三江食品站稽查队员工资签领表》上均盖有江门市××区三江食品购销站（以下简称“三江食品购销站”）的公章。赵辉洪与三江畜牧公司之间没有签订书面劳动合同，三江畜牧公司也没有为赵辉洪缴纳社会保险费。三江食品购销站于1989年12月26日成立。2003年5月，原属江门市××区食品总公司属下的14个食品购销站（含三江食品购销站在内）办理企业转制，并转让给江门市新会畜牧食品有限公司，由江门市新会畜牧食品有限公司承接其资产、债权、债务及所有经营业务。2003年7月31日，江门市××区三江食品购销站由于企业转制进行经济性裁员对原有在职职工35人办理经济补偿，并由获得经济补偿的职工在《新会市企业经济性裁减人员名单》上签收确认；赵辉洪的姓名不在上述名单内。2012年11月22日，三江畜牧公司成立，承接原三江食品购销站的业务和人员，经营范围为：批发猪肉；收购、销售猪、牛、羊、生鲜禽肉、禽蛋；销售饲料；农副产品初加工；生产、销售食品，生猪、牛、羊屠宰。三江食品购销站于2015年8月14日办理了注销登记。2017年4月27日，赵辉洪向江门市××区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“新会劳动仲裁委”）申诉，请求新会劳动仲裁委裁决三江畜牧公司支付赵辉洪：一、违法解除劳动合同赔偿金144000元；二、2015年3月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资52965元；三、2015年3月1日至2017年3月31日期间法定节假日加班工资9103元。新会劳动仲裁委于2017年7月29日作出新劳人仲案字[2017]第517号仲裁裁决书，裁决：一、三江畜牧公司在裁决生效之日起三日内一次性给付赵辉洪经济补偿金64500元；二、驳回赵辉洪其余申诉请求。在法定期限内，三江畜牧公司、赵辉洪均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案是劳动合同纠纷。关于三江畜牧公司与赵辉洪是否存在劳动关系的问题。赵辉洪提交的二十一份《三江食品站稽查队员工资签领表》上均有赵辉洪的姓名及具体的工资金额，并盖有三江食品购销站的公章，虽三江畜牧公司抗辩称新会市变更为新会区是在2002年，三江食品购销站在1993年不是使用公章上显示的名称，但三江食品购销站在上述二十一份工资签领表上均盖有公章，即使盖章为后补的行为，也视为三江食品购销站对工资签领表上的内容予以追认。参照劳社部发[2005]12号劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，虽三江畜牧公司与赵辉洪并没有签订书面劳动合同，但三江畜牧公司和赵辉洪均作为符合法律、法规规定的主体资格，且赵辉洪的报酬一直由三江畜牧公司转制前的三江食品购销站发放，其提供的收货款和拉客户购买批发猪肉等的劳动也是三江畜牧公司经营范围内的业务组成部分。故此一审法院依法确认三江畜牧公司与赵辉洪之间存在劳动关系。关于三江畜牧公司是否应向赵辉洪支付经济补偿金的问题。赵辉洪主张其从1993年开始入职三江食品购销站，并一直工作直至2017年4月1日起才没有回三江畜牧公司工作，而三江畜牧公司也未能提供抗辩的相反证据，一审法院依法确定赵辉洪于1993年开始入职三江食品购销站，且其与三江畜牧公司的劳动关系于2017年4月1日起解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，由于双方均没有证据证明劳动合同解除的原因，应视为三江畜牧公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，三江畜牧公司应向赵辉洪支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，赵辉洪在1993年入职三江食品购销站，后因三江食品购销站办理企业转制，并转让给江门市新会畜牧食品有限公司，最后赵辉洪到三江畜牧公司工作，但依照《新会市企业经济性裁减人员名单》可知赵辉洪并没有获得三江食品购销站的经济补偿，因此，在计算经济补偿金的工作年限时，赵辉洪在三江食品购销站的工作年限应合并计算为在三江畜牧公司的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及参照劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工作的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，赵辉洪在《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行前的工作年限超过十二年，应按十二年计算，而赵辉洪在2008年1月1日至2017年4月1日劳动合同解除前的工作年限共九年零三个月，合计二十一年零三个月。另外，赵辉洪主张其工资为3000元/月，而三江畜牧公司没有提供证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院依法确定赵辉洪在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3000元/月。故此，三江畜牧公司应向赵辉洪支付的解除劳动关系的经济补偿金为64500元（3000元/月×21.5个月），对于赵辉洪主张的超出部分，一审法院不予支持。关于三江畜牧公司是否应当向赵辉洪支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，负有举证责任的赵辉洪未能提供相关证据证明其在2015年4月1日至2017年3月31日期间存在休息日及法定节假日加班的事实，也未能提供相关证据证明三江畜牧公司掌握加班事实存在的证据，应当承担举证不能的不利后果，赵辉洪主张三江畜牧公司支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于三江畜牧公司是否应当向赵辉洪支付带薪年假工资的问题。赵辉洪于仲裁期间并没有提出此项请求，现起诉时增加该请求，因该项请求与其他诉讼请求属可分的，赵辉洪应当按仲裁前置的规定，先申请仲裁，对仲裁不服才可以提起诉讼。故对赵辉洪的该项诉讼请求，一审法院不予调整。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳社部发[2005]12号劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，判决：一、确认江门市新会畜牧食品有限公司三江分公司与赵辉洪存在劳动关系。二、江门市新会畜牧食品有限公司三江分公司于本判决生效之日起十日内给付赵辉洪解除劳动关系的经济补偿金64500元。三、驳回江门市新会畜牧食品有限公司三江分公司的全部诉讼请求。四、驳回赵辉洪的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由江门市新会畜牧食品有限公司三江分公司负担。二审中，赵辉洪向本院提交如下证据：1.《劳动保障部门信访登记表》以证明2017年4月11日赵辉洪到三江人社所投诉三江畜牧公司无故解雇赵辉洪，当时三江畜牧公司不承认有赵辉洪该人的事实；2.《答辩状》以证明三江畜牧公司在该《答辩状》中承认双方存在劳动关系。三江畜牧公司未提交新证据。本院组织了双方对上述证据进行质证。经审查，《劳动保障部门信访登记表》、《答辩状》所证明内容与本案争议的问题无关联，本院不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对赵辉洪、三江畜牧公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：1.三江畜牧公司与赵辉洪之间是否存在劳动关系；2.三江畜牧公司是否应向赵辉洪支付经济补偿金；3.三江畜牧公司是否应向赵辉洪支付休息日加班工资和法定节假日加班工资。关于三江畜牧公司与赵辉洪之间是否存在劳动关系的问题。本案中，赵辉洪提交的21份三江食品站盖章的从1993年至2013年工资签领表，证明了其从1993年始在三江食品站工作及1999年被抽调到稽查队后一直在稽查队工作的事实。三江畜牧公司主张21份工资表盖章的是三江食品站，而新会于2002年撤市设区，不可能对2002年以前的工资表进行盖章，以上不能作为证据使用。经一审审查，三江食品站盖章是真实的，说明三江食品站对赵辉洪1993年至2013年签领三江食品站工资的事实予以追认，亦表明赵辉洪虽由三江镇人民政府办公室抽调到稽查队，但其工资仍由三江食品站发放，其与三江食品站的劳动关系并未改变。在2003年三江畜牧公司承接了三江食品站后，赵辉洪的工资就由三江畜牧公司发放。三江畜牧公司与赵辉洪之间虽然没有签订书面劳动合同，但三江畜牧公司和赵辉洪均符合法律、法规规定的主体资格，且赵辉洪的报酬一直由三江食品站以及转制后的三江畜牧公司发放，其提供的收货款和拉客户购买批发猪肉等的劳动也是三江畜牧公司经营范围内的业务组成部分，故一审法院认定赵辉洪与三江畜牧公司的关系符合劳社部发[2005]12号劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，确认三江畜牧公司与赵辉洪之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于三江畜牧公司是否应向赵辉洪支付经济补偿金的问题。本案中，赵辉洪、三江畜牧公司均未提交证据证明劳动关系解除的原因，参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，可视为三江畜牧公司提出且经双方协商一致解除合同，三江畜牧公司应向赵辉洪支付经济补偿金。关于赵辉洪的工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，赵辉洪自1993年起在三江食品站工作的时间应计入三江畜牧公司，赵辉洪主张2017年3月28日结算工资，而三江畜牧公司未提交证据证明，一审法院据此认定双方劳动关系于2017年3月29日解除，并无不当。参照劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”及根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，赵辉洪在《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行前的工作年限超过十二年，应按十二年计算，而赵辉洪在2008年1月1日至2017年4月1日劳动合同解除前的工作年限共九年零三个月，合计二十一年零三个月。关于赵辉洪的工资，赵辉洪主张其工资为3000元/月，而三江畜牧公司未能提供证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院认定赵辉洪在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3000元/月，三江畜牧公司应向赵辉洪支付的解除劳动关系的经济补偿金为64500元（3000元/月×21.5个月），对于赵辉洪主张的超出部分，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于三江畜牧公司是否应向赵辉洪支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，负有举证责任的赵辉洪未能提供相关证据证明其在2015年4月1日至2017年3月31日期间存在休息日及法定节假日加班的事实，也未能提供相关证据证明三江畜牧公司掌握加班事实存在的证据，应当承担举证不能的不利后果，赵辉洪主张三江畜牧公司支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，赵辉洪、三江畜牧公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵辉洪、江门市新会畜牧食品有限公司三江分公司各自负担5元。赵辉洪、江门市新会畜牧食品有限公司三江分公司各自多预交的5元，由本院分别予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 甄锦源审 判 员 肖文文二〇一八年四月二十七日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉