江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣09刑终24号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某（绰号雪矮哩），男，1984年1月19日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，农民，家住高安市。2017年6月13日因涉嫌犯开设赌场罪被高安市公安局取保候审，经本院决定，2017年10月27日被依法逮捕。现羁押于高安市看守所。
原审被告人方某（曾用名王飞），男，1984年2月20日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无业，家住高安市。2017年6月13日因涉嫌犯开设赌场罪被高安市公安局取保候审。现在家。
原审被告人陈学军，男，1979年7月27日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无业，家住高安市。2012年因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年六个月。2017年3月2日因涉嫌犯开设赌场罪被高安市公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕。现羁押于靖安县看守所。
原审被告人陈某某，男，1982年5月30日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无业，家住高安市。2017年3月20日因涉嫌犯开设赌场罪被高安市公安局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于靖安县看守所。
原审被告人蔡某（曾用名蔡亮），男，1985年11月6日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无业，家住高安市。2017年3月20日因涉嫌犯开设赌场罪被高安市公安局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于靖安县看守所。
原审被告人李某，男，1993年3月12日出生于江西省高安市，汉族，高中文化，无业，家住高安市。2017年2月22日因涉嫌犯开设赌场罪被高安市公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕。现羁押于靖安县看守所。
原审被告人周某（绰号老周），男，1987年6月2日出生于江西省高安市，汉族，高中文化，无业，家住高安市。2017年4月10日因涉嫌犯开设赌场罪被高安市公安局取保候审。现在家。
原审被告人周某某（绰号猴子），男，1976年1月4日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，家住高安市。2017年6月30日因涉嫌犯开设赌场罪被高安市公安局取保候审。现在家。
原审被告人刘某（绰号攀攀），男，1994年10月26日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无业，家住高安市。2017年3月30日因涉嫌犯开设赌场罪被高安市公安局取保候审。现在家。
江西省高安市人民法院审理由江西省高安市人民检察院指控原审被告人黄某某、方某、陈学军、陈某某、蔡某、李某、周某、周某某、刘某犯开设赌场罪一案，于2017年11月28日作出（2017）赣0983刑初428号刑事判决，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年2月，被告人黄某某、方某、陈学军、陈某某、蔡某、李某、周某、周某某、刘某等人在凤凰小区的“5566”服装店玩，大家一起商议后，被告人黄某某、方某各提供一组（共计2组、16台）“五量宏辉”版具有退分赌博功能的电子游戏设施设备，其余七被告人每人出资2万元入股，共计14万元存入用于赌场赌博的公共账户中，平均股份一起设置赌博机游戏机开设赌场赚钱。后来大家一起说要建一个群好沟通，并且方便公布账目，于是由陈学军建了一个微信群。2月14日，黄某某在微信群里说：今天赌博机已经搞定，今天晚上准备钱，明天开张。2月15日被告人黄某某等人在一起商量如何分工，2月16日正式开张，地点是租在高安市筠阳街道东方红茜头大队刘某1的房屋二楼毛坯房（浏阳蒸菜馆楼上），将2组赌博机放置该赌场中，并专门雇请王某1（绰号欣欣，已行政处罚）、涂某（绰号和尚，已行政处罚）在赌场内为赌博活动计分、记账，同时陈某某、蔡某、周某、黄某某等股东轮流在赌场收钱、管账，并通过微信向其他股东公布收入开支账目。黄某某等九人于2017年2月16日开始召集习某（已行政处罚）等人进行赌博活动，直至2017年2月21日被高安市公安局治安大队查获，现场抓获了被告人李某，并扣押了该房屋内摆放的1组（8台）赌博游戏机，缴获人民币17900元。另外1组（8台）赌博游戏机被黄某某等人于2017年2月20日搬至汽运城“苟子饭店”地下室（后被公安民警砸毁）。被告人黄某某、方某、陈学军、陈某某、蔡某、李某、周某、周某某、刘某在开设赌场期间，赌资累计约103895元。
被告人刘某于2017年3月30日，周某于4月10日，黄某某和方某于6月13日，周某某于6月30日，五人先后主动到高安市公安局投案自首。其中黄某某是方某通过做思想工作后一起去投案的。
另查明：被告人周某、周某某、刘某到公安机关投案时，每人上缴人民币10000元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）被告人黄某某在侦查机关的供述，供认了2017年1月他和方某、陈某某、陈学军、蔡某、周某、周某某、刘某等九人在凤凰二中聊天时谈到开赌场一事，每人出2万元本金，他和方某不出，单挑机由他和方某各提供一套。然后他们就将钱打入“欣欣”在建行开的银行卡上。2017年2月16日至2017年2月21日，他们在高安市筠阳街道茜头村浏阳蒸菜馆二楼开设赌场共五天直至被公安机关抓获以及后来方某带他到公安机关投案的事实。
（2）被告人方某在侦查机关的供述，供认了2017年2月他和其他被告共九人在筠阳街道茜头村大队旁的一民房内摆设游戏机，他和黄某某每人提供了一台赌博机，其他人各出资2万元，九人一起商议由黄某某、周某、陈某某、蔡某四人负责管理赌场，每两人负责一天，两班倒，因为股东多，特意建了一个微信群，每天在群里公布当天的输赢结果，最后亏了本。从2月16日赌场营业到21日被公安机关查获，一共营业了五天的事实。
（3）被告人陈学军在侦查机关的供述，供认了2017年2月9日、10日（元宵节前一两天），他去“5566”店里玩，店里有王某2、黄某某等人，大家一起聊到开游戏机的事，每人出资2万，大家说建个微信群，方便沟通和公布账目，于是他建了一个微信群，他把黄某某、王某2、陈某某拉了进来，后来他们又拉了其他人进来，最后有十一个人。2月13日大家在一起商议每个人出资2万元一股。2月14日，黄某某在微信群里说：今天赌博机已经搞定，今天晚上准备钱，明天开张。他因为没有钱找到李某借钱入了股。2月16日正式开张，地点是高安去兰坊的路上和高安东环钱的交汇处浏阳蒸菜馆的二楼。一共开了六天，本案的八个被告人都有股份，周某某有没有股份他不清楚。黄某某、陈某某、周某、蔡某、李某去赌场管过事。目前没有分红。
（4）被告人陈某某在侦查机关的供述，供认了2017年2月9日、10日（元宵节前一两天），他与黄某某、王某2、陈学军、蔡某、周某、周某某等人一起聊天时，黄某某最开始说干脆大家一起开机子（赌博机），赚点钱，你们在场的有愿意来的就来。他们在场的都同意了。黄某某又说要来的话，就一股二万。后来过了几天，大家一起说要建一个群好沟通，并且方便公布账目，于是陈学军建了一个微信群。2月14日，黄某某在微信群里说：今天赌博机已经搞定，今天晚上准备钱，明天开张。2月15日他们股东在一起商量如何分工，2月16日正式开张，地点在高安去兰坊的路上和高安东环钱的交汇处的一民房内，摆了二套赌博机共16台，俗称“单挑机”。至2月21日止一共开了6天。赌场是黄某某租的，黄某某和王某2提供了赌博机。
（5）被告人蔡某在侦查机关的供述，供认了2017年2月9日、10日（元宵节前一两天），他与黄某某、王某2、陈学军、陈某某、周某、周某某等人一起谈起开游戏机的事，又说到建个微信群方便沟通及公开账目，并说到一个人出2万元一股。微信群是陈学军建的。2月14日，黄某某在里说：今天赌博机已经搞定，今天晚上准备钱，明天开张。所以大家都在筹款。2月16日至21日开了六天，有输有赢，最后每人亏了1万多元。刚开始的时候有2套共16台赌博机，后来搬走了一台放在汽运城，另一台留在原地。黄某某和周某具体负责，其他人愿去就去一下。
（6）被告人李某在侦查机关的供述，供认了2017年2月16日至2017年2月21日，他和本案其他被告人每人出资2万元在高安市筠阳街道茜头村浏阳蒸菜馆二楼开设赌场，目前没有分红。2017年2月14日黄某某在微信群里说：大家快去筹钱，游戏机已经到位了，明天准备开张。陈学军问我如何筹钱，并向我借钱，最后我将车抵押借钱入了股。
（7）被告人刘某在侦查机关的供述，供认了元宵节前几天他接到周某的电话说黄某某准备邀我们俩一起合伙开游戏机赌博场子赚钱，一共有九个人，每人出2万元，大概14日左右，我们股东还建了微信群，2月14日，黄某某在微信群里说：今天赌博机已经搞定，今天晚上准备钱，明天开张。所以大家都在筹钱。2套共16台赌博机是王某2、黄某某提供的。从2月16日至2017年2月21日一共开了6天。
（8）被告人周某在侦查机关的供述，供认了元宵前几天，他和王某2、“猴子”、陈学军、黄某某等九人入股开游戏机赌博。黄某某、王某2各提供1套赌博机，在讨论分工时，根据自愿原则，黄某某和他一个组、陈某某和蔡某一个组，轮流每天到赌场上班。后来生意不怎样，黄某某说不能同时放2套赌博机，就搬走了一套放在汽运城，另一台留在原地。从2017年2月16日至2017年2月21日共开了6天。
（9）被告人周某某的供述，供认了2017年2月他和黄某某、王飞、陈学军、陈某某等人在高安市筠阳街道茜头村浏阳蒸菜馆二楼开设赌场的上述事实。
（10）证人刘某1的证言，证实有二个年青人向他租房，后来公安机关在二楼抓了赌博他才知道有人在这里开设赌场。
（11）证人刘某2的证言，证实2017年2月17日他去浏阳蒸菜馆二楼收卫生费时看见那里摆了两台游戏机的事实。
（12）证人涂某的证言，证实他经王某2介绍为该赌场上分、王某1负责计分、李某负责收钱的事实。
（13）证人王某1的证言，证实黄某某跟他说会摆放游戏机，要他在店里帮忙，他答应了。2017年2月15日黄某某打电话到他说游戏机店搞好了，要他过去。2月16日黄某某开车接他和涂某到了赌场，涂某负责上分、他负责计分、李某负责收钱。
此外，还有习某的证言、现场抓获照片、现场方位图、微信导出照片、辨认笔录、出警经过说明、到案及抓获经过、归案情况说明、扣押决定书、扣押清单、缴款赁证、赌博机认定书、人口信息、前科材料、统计表、银行卡账户信息等证据。
原审法院认为，被告人黄某某、方某、陈学军、陈某某、蔡某、李某、周某、周某某、刘某以营利为目的，设置有退分、退币赌博功能的电子游戏设备组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人黄某某所起作用相对较大，系主犯，被告人方某、陈学军、陈某某、蔡某、李某、周某、周某某、刘某系从犯，可依法比照主犯从轻处罚。被告人陈学军属累犯，应依法从重处罚。被告人刘某、周某、黄某某、方某、周某某五人先后主动到高安市公安局投案，并如实交待犯罪事实，属自首。同时，被告人黄某某是在被告人方某做思想工作后到公安机关投案的，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为立功。被告人王某2的劝说为侦查机关破案节省了司法成本，比协助抓捕的行为具有更好的社会效果和法律效果，因此也应当认定为有立功表现，故依法对被告人方某、陈某某、蔡某、李某、周某、周某某、刘某分别从轻处罚。被告人周某、周某某、刘某主动退赃，又可酌情从轻处罚。被告人黄某某的辩护人提出被告人黄某某有自首情节，且无犯罪前科，可依法从轻处罚的辩护意见，该院予以采纳，但不宜适用缓刑。对被告人黄某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，对被告人方某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条，对被告人周某、周某某、刘某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第七十二条，对被告人陈学军依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十五条第一款，对被告人陈某某、蔡某、李某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定，判决：一、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。二、被告人方某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人陈学军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币8000元。四、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。五、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元。六、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元。七、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。八、被告人周某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币6000元。九、被告人刘某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人黄某某上诉称原判量刑过重，理由如下：一、上诉人黄某某不是主犯，与其他人处罚应当一致；二、上诉人黄某某有自首情节，应当减轻处罚；三、上诉人黄某某自愿认罪，悔罪态度好，应予以酌情从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。上诉人黄某某二审期间没有提交新的证据。
本院认为，上诉人黄某某、原审被告人方某、陈学军、陈某某、蔡某、李某、周某、周某某、刘某以营利为目的，设置有退分、退币赌博功能的电子游戏设备组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人黄某某所起作用相对较大，系主犯，原审被告人方某、陈学军、陈某某、蔡某、李某、周某、周某某、刘某系从犯，可依法比照主犯从轻处罚。原审被告人陈学军属累犯，依法应从重处罚。原审被告人刘某、周某、上诉人黄某某、原审被告人方某、周某某五人先后主动到高安市公安局投案，并如实交待犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。同时，上诉人黄某某是在原审被告人方某做思想工作后到公安机关投案的，原审被告人方某的劝说为侦查机关破案节省了司法成本，比协助抓捕的行为具有更好的社会效果和法律效果，因此也应当认定为有立功表现，依法对原审被告人方某从轻处罚。原审被告人周某、周某某、刘某主动退赃，酌情可从轻处罚。上诉人黄某某有自首情节，且无犯罪前科，依法可从轻处罚。关于上诉人黄某某提出原判量刑过重的上诉意见。经查，原审被告人陈某某供述“赌场是黄某某租的”，原审被告人周某供述“后来生意不怎么样，黄某某就说不能同时放两套赌博机，就搬走了一套放在汽运城”，证人王某1证言“黄某某跟他说会摆放游戏机，要他到店里帮忙”，前述证据能够共同证实上诉人黄某某在共同犯罪中较之其他同案犯更为积极主动，起主要作用是主犯，应当依法按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，原审法院关于主、从犯的区分有事实和法律依据，本院予以认同；此外，上诉人黄某某的自首情节以及与之相关的认罪、悔罪表现，原审法院在量刑时也已予以考虑，故原审法院根据黄某某的犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度，在法定刑幅度范围内量刑，并无不当，故本院对上诉人黄某某的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡圣华
审判员 孙丰堂
审判员 周海燕
二〇一八年一月十五日
书记员 张 阳