内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终431号
上诉人(原审原告、反诉被告）：张世林，男，1965年9月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）：王巍，男，1976年3月24日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：满达，内蒙古京大律师事务所律师。
原审第三人：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区通达街59号。
法定代表人：智效贤，董事长兼总经理。
原审第三人：赵忠，男，1966年6月15日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。
上诉人张世林因与上诉人王巍、原审第三人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）、赵忠建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张世林的委托诉讼代理人李俊彪，上诉人王巍及其委托诉讼代理人满达到庭参加诉讼，原审第三人诚泰公司、赵忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张世林上诉请求：1、依法撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初884号民事判决书中第五、第六判项；2、依法驳回王巍的反诉请求；3、由王巍承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决张世林、赵忠给付王巍因其迟延交付房屋的违约损失53370元违法，应予撤销。本案所涉工程为平房拆迁改造工程，王巍及吴国宝等23户作为平房拆迁改造的主体是一方当事人。23户委托张世林作为23户的代理人与乌拉盖管理区签订了平房自拆自建改造协议。拆除平房的时间为2011年5月至2011年12月。这期间所发生的一切行为和产生的一切法律后果均依法应当由23户（包括王巍在内）承担。作为23户的代理人张世林不应承担任何责任。23户委托张世林将其平房拆除后，又把建房工程发包给了张世林，张世林借用诚泰公司的资质办理了施工备案手续，赵忠并没有实际参与施工和投资。张世林与王巍等23户所签订的《建筑工程施工承包协议》及《补充协议》明确约定，如有任何一户未按约定付款造成工期延误均由王巍等23户负责。按照双方合同及补充协议的约定，地下室现浇顶完毕后，王巍应付清地下室全款44800元。开工前发包方（即23户）把款一次性打入发包方代表帐户上按工程进度拨款，基础完工验收合格以后付工程总价的10％，一层封顶验收合格后付工程总价的10％，二层封顶后付10％，三层封顶后付20％，到三层封顶后王巍应付工程款224500元（44800元十179700元）。23户在2012年12月份就擅自入住使用了房屋，但到今天都没有支付到合同约定三层封顶后的付款额，逾期交房974天不知原审法官是如何计算而得出的。王巍、吴国宝等23户是一个发包主体，而不是23个个体。该综合楼在原审法院多个案件审理中已查明，该综合楼在2012年12月份发包方就强行入住使用，2013年1月住建局还给23户下发禁止入住通知书，但是没有任何效果。原审法院抛开事实，只按王巍的陈述作为判决依据定案毫无公正可言，应予撤销。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，张世林将王巍的平房拆除，自行投资为其建造了楼房，合同无效先不谈谁的过错，是否导致王巍受到损失，就应对王巍的平房进行评估确定价值，再对现建造的楼房进行评估确定价值，扣除应支付的工程款，计算是否给王巍造成了损失。没有这些前提条件，是无法得出损失数额的。原审法院已认定双方所签的合同因违反法律强制性规定而无效，就不可能产生违约责任，更不会产生违约损失。原审法院判决第五项的违约损失53370元违法，应予撤销。二、原审判决第六项判令张世林于本判决生效后立即将《房屋所有权证》及《国有土地使用权证》交付王巍根本无法实现。本案在原审开庭时，张世林已向原审法院说明，王巍平房改建后的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》是已办理完毕；但是由于张世林在苏尼特左旗人民法院有被执行的案件，苏尼特左旗人民法院在执行包括王巍在内未付的到期工程款时，把王巍的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》己办理注销并在当地公布，张世林无法撤销苏尼特左旗人民法院的执行行为。未经苏尼特左旗人民法院依法下发相关法律文书的情况下，张世林根本不能向王巍交付《房屋所有权证》及《国有土地使用证》。二审法院应予纠正。综上所述，原审判决第五项、第六项判项违法，二审法院应予撤销。
王巍辩称，答辩意见同上诉意见。
王巍上诉请求：撤销原判，重新做出公正判决，依法维护上诉人的合法权益免遭侵害。事实与理由：一、一审判决仅根据张世林的一己之言就确认本案所涉建设工程施工承包协议、施工合同无效，导致判决第一项、第二项错误。正如（2016）内2525号民初884号民事判决所述，法庭确认的证据，均为证明合同效力的证据，而证明合同无效的证据至今并未见到，同时被挂靠的第三人诚泰建筑公司至今并不认可被借用、挂靠的说法，只是张世林在自说自话，其所述不具有抗辩性，无法与王巍提供的证据进行抗辩；二、张世林提交的”补充协议”并未经过法庭确认。法庭质证时，王巍提出，该补充协议与本案所涉建设工程施工承包协议无关，张世林提交的补充协议已经作废，并由住建局收回。而且此补充协议无日期，无王巍签字，且条款涂改。张世林的做法系移花接木，扰乱诉讼，其行为不可取；三、一审判决虽然对本案所涉工程的质量不合格问题予以确认，但却不予主持鉴定，是判决的重大漏项。判决中提到，”庭审中张世林认可房屋存在漏水、裂缝、地下室渗水”等问题。这就使张世林提交的《室内环境检测报告》、《建设工程质量监督报告》、《建设工程竣工验收报告》、《监理单位工程质量评估报告》等证据失去证据效力，无法证明工程质量合格并通过竣工验收。更重要的是，在质量验收一类的报告单上，并没有王巍的签字，说明这些证明质量合格并通过验收的文件，都是弄虚作假的产物，均应被否定；四、一审判决遗漏了重要当事人吴国宝。吴国宝作为案涉工程的发包方代表应参加本案诉讼，张世林的身份就可以澄清，及其承诺办理房产证及按揭贷款是如何产生；五、第三人诚泰建筑公司对在另一案件中当庭亲口认可真实性的授权委托书予以推翻，并指出当庭质证的所有证据中，涉及诚泰建筑公司的印章均为张世林私自刻制。这就涉及两个方面的问题，－是张世林已经触犯《中华人民共和国刑法》第280条的规定，应当对其追究刑事责任。二是如果诚泰公司作伪证，则触犯了《中华人民共和国刑法》第307条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第102条规定。一审法庭既未在在判决书中表述，更无中止诉讼移交公安机关处理的举动，明显偏袒张世林、诚泰公司；六、既然案涉《建设工程施工合同》、《建筑工程施工承包协议》均无效，那么处罚性判决也应跟上。因为张世林竟然以合同无效为由提起诉讼来看，是为躲避工期延期，逃避违约责任。既是挂靠，那就违反了建筑法律法规的相关规定，成为过错方，你延误工期同样要受到追究。一审法院应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定收缴非法所得；一审判决对允许挂靠的第三人诚泰建筑公司，缺乏惩戒，没有做到公平公正。
张世林辩称，答辩意见同上诉意见。
诚泰公司未到庭亦未作出陈述。
赵忠未到庭亦未作出陈述。
张世林向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令王巍给付拖欠张世林的工程款198082元，并按中国人民银行同期贷款利率支付所欠利息（从2012年12月25日至给付完毕时止）；2、本案全部诉讼费用由被告王巍承担。
王巍向一审法院反诉请求：一、依法确认巴彦胡硕镇西街拆旧房建新楼23户居民与被告诚泰建筑公司所签2011-069号建设工程施工合同合法有效，依法确认张世林与王巍所签建设工程施工承包协议合法有效；二、依法判令张世林依照合同约定向王巍交付房屋所有权证；三、依法判令张世林赔偿因其延期交付房屋给王巍造成的损失60000元；四、依法判令张世林赔偿因其工程质量不合格给原告造成的损失20000元，并判令张世林对所承建房屋履行维修义务；五、判令张世林支付因延期交房造成合同违约所产生的违约金（依合同的约定为月扣除承包方工程总价款的3%）；六、由张世林承担本案诉讼费。庭审中，王巍将第五项诉讼请求的数额计算为388036元，将诚泰公司的诉讼地位由被告变更为第三人，并要求张世林与诚泰公司承担责任。
一审法院认定事实：2010年案外人吴国宝与诚泰公司签订了编号为2011-069的《建设工程施工合同》，约定由诚泰公司承建位于巴音胡硕大街的23户平改楼工程，工程期限为2011年5月18日至2011年11月30日。2011年4月20日，包括王巍在内的23户巴音胡硕街南侧西街超市西侧居民委托张世林与乌拉盖管理区管委会签订了临街平房自拆自建改造协议，对23户平房改造工程的施工期限和总新建面积等事项进行了约定。2011年5月18日，张世林以诚泰公司名义与王巍签订了《建筑工程施工承包协议》，约定由张世林、赵忠承建王巍位于乌拉盖管理区巴音胡硕镇西街的平改楼工程,并于当月开始施工。同时约定”承包方负责协调住房贷款，办理贷款相关手续，发生费用由发包方负责”（内容系原文引用）。2013年5月27日工程竣工后，经发包方、施工方、设计院、监理公司等各方验收后，出具意见为合格的竣工验收报告。2013年12月24日锡林郭勒盟室内环境监测中心为该工程出具室内环境中甲醛、苯、TVOC、氨、氡的检测值均符合标准的室内环境检测报告。2014年1月21日，乌拉盖管理区住建局出具竣工验收备案表。张世林分别于2013年12月20日和2014年4月22日为涉案房屋办理了国有土地使用权证和房屋所有权证。2013年，张世林向王巍交付房屋钥匙。王巍称张世林于2014年6至7月向其交付房屋水卡、电卡。王巍向张世林支付工程款共计203798元。庭审中双方认可合同总价款为404200元，张世林同意扣除王巍自行安装坐便器、门、卫生间吊顶费用共计2320元，剩余未付工程款金额为198082元。庭审中张世林认可房屋存在漏水、裂缝、地下室渗水等问题。另查明，2014年6月30日苏尼特左旗人民法院作出（2014）苏左法立字第9、10号民事裁定书分别冻结张世林售房款2600000元、3348000元。2015年4月2日，苏尼特左旗人民法院向张世林调查了张世林与王巍之间的债权债务情况。又查明，中国人民银行2014年8月1日同期1至3年期贷款利率为6.15%。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。一、关于本诉案件部分。首先，关于合同效力问题。王巍系发包方，张世林系建设方。张世林挂靠第三人诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故双方签订的建设施工协议无效；其次，关于工程款及逾期利息问题。虽然双方订立的建设工程施工协议无效，但张世林按照约定完成了平改楼工程后，在建设主管部门进行了竣工验收备案，并交付王巍使用，故王巍应当参照合同约定向张世林支付剩余的工程款。庭审中双方认可工程总价款为404200元，张世林同意扣除王巍自行安装坐便器、门、卫生间吊顶的费用2320元，系双方对民事权利的处分，剩余未付工程款金额为198082元，该院予以认可。关于王巍辩称的双方协议约定由张世林负责协调办理贷款支付剩余工程款，因双方之间的协议无效，故对其依据无效合同提出的抗辩理由不予支持。因王巍延期给付工程款，故应当赔偿张世林因此造成的利息损失。计息起始时间应从房屋交付使用开始计算，张世林主张王巍于2012年12月强行入住，但未提供证据证明。庭审中双方认可房屋钥匙于2013年交付，王巍主张房屋水卡、电卡于2014年6至7月交付，因水、电系房屋居住使用的基础性条件，结合涉案房屋于2013年5月27日竣工，故该院确定交付时间应当为2014年7月31日，故利息计算期间应为2014年8月1日至工程款付清之日。利率按照同期中国人民银行1-3年期贷款利率6.15%计算。二、关于反诉案件部分。首先，关于合同效力问题。因张世林挂靠第三人诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故张世林以第三人诚泰公司名义与王巍及案外人吴国宝签订的协议属无效合同。故本院依法驳回王巍要求确认巴彦胡硕镇西街拆旧房建新楼23户居民与第三人诚泰公司所签的2011-069号《建设工程施工合同》及被告张世林与原告王巍所签的《建设工程施工承包协议》合法有效的诉讼请求；其次，关于迟延交付房屋的损失问题。双方签订的《建设工程施工承包协议》中虽未就迟延交付房屋的损失进行约定，但约定了交工日期为2011年11月30日，而张世林实际将房屋交付王巍的时间为2014年7月31日，合同虽无效，但张世林迟延交付房屋的时间已达974天，给王巍造成了损失，应当参照合同向王巍支付违约损失，具体数额参照同地段同类房屋租金给付。王巍主张迟延交付房屋的租房损失60000元明显过高，考虑到乌拉盖地区近几年同地段同类房屋租赁情况，该院在本案中依法酌定年租金为20000元，折合到974天租金为20000元÷365天×974天≈53370元；第三，关于房屋质量的维修问题。王巍提出房屋存在地下室漏水、门窗质量不合格等问题，要求张世林进行维修或给付维修费20000元，但其并未提交任何证据加以证明，故该院对其该项诉讼请求不予支持；第四，王巍要求张世林按合同约定给付迟延交付房屋的违约金388036元，但因双方签订的合同系无效合同，故关于违约金的约定亦为无效，加之该院已就迟延交付房屋的损失作出判决，故驳回王巍关于违约金的诉讼请求；第五，关于交付房屋所有权证问题。王巍虽未交清剩余工程款，但张世林已将《房屋所有权证》及《国有土地使用证》办理完毕，且本院已判决王巍向张世林支付剩余工程款，故张世林应当将《房屋所有权证》及《国有土地使用证》交付王巍；最后，关于第三人诚泰公司、赵忠是否承担责任的问题。第三人诚泰公司将资质借用给张世林，存在过错，应当对上述具有给付金钱义务的诉讼请求承担连带给付责任。第三人赵忠与王巍签订了《建筑工程施工承包协议》，协议虽无效，但其系该合同实际参与人，应当与张世林共同向王巍履行上述具有给付金钱义务的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认2011年5月18日张世林、赵忠与王巍签订的，承包方落款处加盖内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司公章的《建筑工程施工承包协议》无效；二、确认2011年5月18日案外人吴国宝作为发包方与张世林签订的，内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司作为承包方签订的编号为2011-069的《建设工程施工合同》无效；三、本诉被告王巍给付本诉原告张世林工程款198082元并赔偿利息损失（自2014年8月1日起至工程款付清之日，按年利率6.15%计算），给付时间：本判决生效后十日内；四、驳回本诉原告张世林其他诉讼请求；五、反诉被告张世林、第三人赵忠给付反诉原告王巍因其迟延交付房屋的违约损失53370元，给付时间：本判决生效后十日内付清；六、反诉被告张世林于本判决生效后立即将《房屋所有权证》及《国有土地使用证》交付反诉原告王巍；七、第三人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司对反诉案件部分张世林、赵忠具有给付金钱义务的诉讼请求承担连带给付责任；八、驳回反诉原告王巍的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4262元（原告张世林已预交2481元），由被告王巍负担；反诉案件受理费4160元（反诉原告王巍已预交900元），由反诉原告王巍负担3597元，反诉被告张世林负担563元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，涉案工程系吴国宝代表王巍等23户与诚泰公司签订了《建设工程施工合同》，王巍又与张世林双方签订了《建设工程施工承包协议》，因张世林挂靠诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故上述合同均为无效合同，一审对此认定正确，本院予以确认。因双方均同意以张世林与王巍签订的协议作为结算依据，本院予以确认。关于工程款问题。虽然双方订立的《建设工程施工承包协议》无效，但涉案工程已进行了竣工验收并交付使用，故王巍应当参照合同约定向张世林支付工程款，双方对欠付工程款金额均无异议，故一审认定王巍应向张世林支付工程款198082元正确，本院予以确认。另外，虽然协议无效，但双方约定张世林负责协调办理贷款支付剩余工程款系属工程结算条款，应参照此条款进行结算。又因张世林未能办理贷款致使王巍延期给付工程款，由此造成的利息损失应由张世林自行承担。一审对此认定有误，本院予以纠正。
关于迟延交付房屋的损失问题。根据庭审查明的事实，张世林未能按照预期时间交付工程，导致涉案工程竣工验收时间为2013年6月，迟延交付18个月，此期间产生的损失应由张世林承担。王巍主张迟延交付时长32个月，损失为60000元。据此按月计算损失为1875元（60000÷32个月），折合到18个月损失为1875元×18个月=33750元。故张世林应向王巍给付迟延交付房屋的损失33750元。
关于涉案工程质量的问题。王巍主张房屋存在地下室漏水、门窗质量不合格等问题，要求张世林进行维修或给付维修费20000元。就涉案工程是否存在质量问题需要经过专业机构进行鉴定予以确认，但王巍在限定期间内未提出鉴定申请。根据”谁主张谁举证”原则，因其未能提交证据予以证实，其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于交付房屋所有权证问题。庭审查明，张世林已将《房屋所有权证》及《国有土地使用证》办理完毕，但因欠付第三人款项而被予以暂扣，故张世林应当承担向王巍交付《房屋所有权证》及《国有土地使用证》的义务。一审认定正确，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初884号民事判决第一项、第二项、第六项、第七项；
二、撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初884号民事判决第四项、第八项；
三、变更东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初884号民事判决第三项为，上诉人王巍于本判决生效后十日内给付上诉人张世林工程款198082元；
四、变更东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初884号民事判决第五项为，上诉人张世林、原审第三人赵忠于本判决生效后十日内给付上诉人王巍迟延交付房屋的损失33750元；
五、驳回上诉人张世林的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人王巍的其他反诉请求。
一审案件本诉受理费4262元，反诉案件受理费4160元；二审案件受理费上诉人张世林缴纳563元，上诉人王巍缴纳3597元；一、二审案件受理费合计12582元，由上诉人张世林负担3800元，上诉人王巍负担8782元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 程鹏皎
审判员 娜日苏
二〇一八年四月十九日
书记员 陈墨颖
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；