烟台市牟平区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0612民初1945号原告（执行案外人）：彭飞，男，1981年3月22日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：郝利民，山东广耀律师事务所律师。被告（申请执行人）：烟台星岚园林工程有限公司，住所地烟台市牟平区三山大街619号。统一社会信用代码：91370612092840874K。法定代表人：崔景尧，经理。委托诉讼代理人：黄连慧，山东鑫士铭律师事务所律师。被告（被执行人）：烟台海融置业有限公司，住所地烟台市牟平区大窑镇府阳街229号。组织机构代码：69687358-9。法定代表人：薛彦鹏，经理。委托诉讼代理人：史志学，烟台牟平宁海法律服务所法律工作者。原告彭飞与被告烟台星岚园林工程有限公司（以下简称星岚公司）、被告烟台海融置业有限公司（以下简称海融公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭飞及其委托诉讼代理人郝利民、被告星岚公司的委托诉讼代理人黄连慧、被告海融公司的委托诉讼代理人史志学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭飞向本院提出诉讼请求：1.请求确认烟台凯诗维拉小区1#会所及幼儿园所属房产归原告所有，并停止对该房产的执行。2.诉讼费由被告负担。事实与理由：2014年至2015年，原告为被告海融公司建设的烟台凯诗维拉项目的部分工程进行承包施工，因被告不能及时结算工程款，双方协商同意于2015年11月8日签订一份抵顶协议，约定海融公司欠原告场前费用、施工等费用共计人民币一千万元，自愿以烟台凯诗维拉小区1#会所及幼儿园所涉房产以一千万元价格抵顶给原告所有，自签订协议之日，产权即归原告所有，原告行使所有权。合同签订后，原告即接手管理该房。因海融公司欠星岚公司绿化工程款1860000元的案件调解结案进入执行程序，星岚公司即申请以（2016）鲁0612执1333-1号执行裁定书查封了涉案房产。2017年3月31日，原告向牟平区人民法院执行局提出执行异议，牟平区人民法院以（2017）鲁0612执异29号执行裁定书驳回原告异议。原告与海融公司签订的抵顶协议手续齐全，没有违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第286条规定，原告对涉案房产享有优先受偿权，之所以未办理产权过户，是因为海融公司正在完善相关手续未来得及办理即被查封。被告星岚公司辩称，牟平区人民法院（2017）鲁0612执异29号执行裁定书正确合法。原告就执行标的不享有任何民事权益，依法应予驳回。1.法院查封涉案房产时，所属凯诗维拉小区未完工、未依法通过综合验收，被查封房产未办理不动产登记。根据烟国用（2011）第41005号《土地使用权证》及建字第370612201100025号《建设工程规划许可证》，被查封房产的所有权人为被告海融公司，不是原告。2.原告不是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条项下适格的建设工程承包人，自始对执行标的不享有优先受偿权。3.原告诉请依据的抵债协议不真实、不合法，其也没有提供任何证据证实抵债协议项下债权债务关系客观存在。（1）星岚公司与海融公司诉讼案进入执行程序后，牟平区人民法院查封了涉案房产并委托评估，期间海融公司从未对该房产所有权提出异议，其作为所有权人还对评估价值提出异议。可见，原告诉称的抵债及抵债协议并非客观存在。（2）涉案房产建在（2011）第41005号土地上，被告海融公司2011年以该土地为抵押物自中国工商银行牟平支行贷款2亿多元，并于2011年4月25日办理了土地抵押登记。2015年3月、6月中国工商银行牟平支行为追索借款向烟台市中级人民法院提起诉讼，同时查封了该土地。原告诉状主张抵债协议签订于2015年11月18日，此时土地已被抵押、查封，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，涉案房产不得转让。4.原告主张其实际接手管理涉案房屋的事实并不存在。被告海融公司辩称，原告所诉属实，2015年11月18日我公司与原告签订了抵顶协议，把本案争议房产抵顶给原告，原告已经实际管理使用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告针对其诉讼请求，提交了如下证据：一、（2016）鲁0612民初1830号民事调解书，证明查封涉案房产依据的法律文书。二、（2016）鲁0612执1333-1号执行裁定书，证明涉案房产被查封。三、海融公司与彭飞签订的房产抵顶协议书，证明抵顶事实的存在。四、海融公司的土地使用权证书，证明海融公司对抵顶物享有产权。五、建字第37号建设工程规划许可证，证明抵顶的在建工程是合法的。六、由烟台腾丰脚手架安装有限公司（以下简称腾丰公司）出具的证明，证实经腾丰公司和海融公司及彭飞三方于2015年11月18日对相关工程款的转让及抵顶约定。七、海融公司出具的证明，证实腾丰公司与海融公司及彭飞三方关于债权转让及抵顶的情况。八、两份腾丰公司与海融公司签订的《土方石渣回填施工合同》，证明债权人腾丰公司与债务人海融公司属于争议工程承包关系。九、九份由海融公司签字认可的腾丰公司的工程施工单及相关费用，证明海融公司欠腾丰公司的工程款（原告称这只是部分单据，没有必要提交全部单据）。十、申请牟平区人民法院到牟平区公证处调查公证员李洪波，证明2015年11月18日之前由腾丰公司及海融公司的负责人前往要求公证抵顶合同，公证员答复因为没有房产证不符合公证条件，但是答复抵顶有效。原告称因腾丰公司的法定代表人系其妻子，彭飞一直参与凯诗维拉项目的拆迁、补偿工作，很多工程进展计划都是彭飞与海融公司协商，加上海融公司欠彭飞个人相关款项，所以彭飞与海融公司签订了房产抵顶协议书。经质证，被告星岚公司对原告提交的民事调解书和执行裁定书真实性没有异议；对原告提交的2015年11月18日抵顶协议书的真实性、合法性均有异议，认为不能佐证原告的证明目的。（1）抵债协议不真实。星岚公司与海融公司诉讼案进入执行程序后，牟平区人民法院查封了涉案房产并委托评估，期间海融公司从未对该房产所有权提出异议，其作为所有权人还对评估价值提出异议。协议约定有违常理。其一、工程价款是根据合同约定及实际情况进行审计结算，数额一定不会是整数；其二、按协议记载，欠款包括进场前费用、施工费用、借款等，既是清算协议，就应当对具体各项及数额进行明确，以便清结各欠款，但该协议只字未提各项欠款数额及依据由来等；其三、若按海融公司执行阶段提出的《评估异议书》称被查封的会所房屋价值约2000多万元，抵债协议以1000万元将其抵顶给原告，显然不合理，更何况此时海融公司已负债累累，该协议明显有作假、串通、逃避债务之嫌。（2）抵债协议违法。涉案房地产2011年已抵押、2015年6月前历经两次查封，且未综合验收、不能办理不动产登记，依法不能转让。对抵顶协议后附的土地使用权证复印件和规划许可证的复印件真实性没有异议；对原告提交的由腾丰公司和被告海融公司向法庭出具的两份证明，对该证明的真实性以及内容的真实性、合法性均提出异议，同时这两份证明之间，腾丰公司证明本身的内容之间存在矛盾，因此我方认为不能成立。腾丰公司的证明中表达了三方面内容，该证明中表述在2015年11月18日之前其与被告海融公司、原告协商一致，是以涉案的会所和幼儿园等房产抵顶工程款，抵顶房产过户给原告名下，这种表述本身的矛盾点与原告提交的抵顶协议内容是显而易见的，原告提交的抵顶协议只字未提有债权转让，或者是由腾丰公司指定原告接受涉案房产的，加之原告自述的其与腾丰公司之间的利害关系，我们认为该份证明不能采信；对于海融公司的这份证明，首先海融公司是本案被告之一，其对于涉案争议的事宜本身负有举证的义务，该证明内容缺乏相应的直接证据进行佐证，并且其证明内容也是表达的抵顶房产是办在原告名下，并非是抵顶给原告，这一点也与抵顶协议中约定的明显不符，因此这份证明也不应被采信；对于原告提交的两份施工合同，就两份证据的真实性与本案的关联性、合法性提出异议。首先该两份证据是经过事后单方篡改的证据，因为本案在成诉之前牟平区人民法院执行局曾就原告的案外人执行异议进行过听证，期间原告向法庭也提交了两份施工合同，经对两份合同进行比对发现，本次原告提交的两份施工合同除了乙方末页盖章处增加了原告名字的签字外，其余内容与执行听证阶段的内容是一致的，因此我们认为该份证据至少是在执行听证之后原告为了本次诉讼之目的又在该原始合同上进行了篡改，因此导致该证据的真实性受到影响，不能进行采信。本案原告系彭飞，并非合同中的承包人，法律规定自然人和法人单位之间的主体并不能因法人单位的股东或者法定代表人与自然人的一致而导致其主体的混同，因此该施工合同不能必然地构成原告对涉案小区或者施工合同项下的工程享有优先受偿权，同时该合同也仅仅能够证实一个签署的结果，不能证明其合同是否得到恰当履行以及履行的最终结果或者实际情况。同时在土方回填施工合同中第三条第二款约定的工程款结算是在2012年3月底前结清，假设该合同履行后发包和承包人确存在未能结清的工程款，也假设承包人对该合同项下工程有优先受偿权，根据法律规定优先受偿权的期限截至到2015年，也早已超出了其行使的有效期限六个月；对于原告提交的八份土方确认单以及一份五吨铲车的排班记录的真实性、关联性有异议，首先该八张认证单中有两张是重复的，其中2011年8月1日方量为1242方的确认单，其中一张是原件，没有加盖腾丰公司的公章，另外一份是复印件，正文的内容与原件是一致的，但是该复印件中加盖了腾丰公司的公章，因此原告拿两份完全一样的确认单来主张抵顶协议项下的基础债权债务关系，是不能成立的。另外这些所有的认证单中均没有施工合同项下约定的甲方驻地代表签字，也没有腾丰公司相关的签章确认，并且7张方量共是48095方，假设按照施工合同中单价22元/方计算的话，合计总价款也仅仅为1060290元，因此该宗证据没有经过发包方或承包方的签章确认，与本案所涉原告诉请的抵顶协议之间无关联性，不能证实原告的证明目的；对原告申请牟平区人民法院调查公证员相关信息不予同意，按照原告所讲，李洪波的行为是作为个人的行为还是作为职务行为接受法庭调查都是不妥当的，如果是作为职务行为的话，如果当时腾丰公司与被告海融公司相关人员确有业务办理情况，应当由公证处根据当时的原始工作底档向法庭提交，如果是个人行为，李洪波已经超越了或者说不能代表公证处对原告证明的事实提供证人证言。因此原告的申请应当是属于原告自身的举证范围内的，而并非法庭依职权调取的范畴。被告海融公司对原告提交的执行异议裁定书真实性没有异议，称被查封财产已抵顶给原告，对原告提交的其他证据均无异议。原告对于2015年11月18日的协议书形成经过陈述为：腾丰公司与海融公司是2011年下半年签订的工程承包合同，正式施工是2012年，在施工过程中都是由腾丰公司和彭飞垫资，海融公司一直没有支付工程款，双方在施工过程中口头达成共识，用房产抵顶工程款，在2015年11月份，海融公司没有付款，腾丰公司和彭飞与海融公司三家经过对账，确认了工程款的数额，海融公司同意以涉案工程抵顶工程款，在签订合同时，三方也同意以彭飞的名义签订抵顶协议，当时三方曾到牟平公证处要求进行公证，公证处答复不能公证，所以由彭飞、海融公司、薛彦鹏三方签订了这份抵顶协议，对于这份协议，腾丰公司在本案出具的证明中予以认可，而且腾丰公司实际产权人也属于彭飞。原告称签订协议当天其就实际接手了涉案房产，派人进行了清点，并进行日常维护，所有设施包括锁具、其他安全设施都是原告操作的。被告针对其答辩意见，向法庭提交了如下证据：一、提交在本案成诉前原告在牟平区人民法院（2017）鲁0612执异25号异议听证过程中提交的施工合同两份；二、提交2017年3月20日被告海融公司向牟平区人民法院执行局就涉案房产评估价值提出的评估异议书一份；三、提交被告海融公司第41005号土地使用权证的宗地图一份；四、提交烟台市中级人民法院2015年8月5日发出的公告，以此证明涉案41005号土地及相关的地上建筑物，因为2011年被告海融公司已抵押给了中国工商银行牟平支行，为追索欠款2015年中国工商银行牟平支行向烟台市中级人民法院提起诉讼，并对包括涉案土地及地上建筑物进行查封。经质证，原告对被告星岚公司提交的土方回填施工合同复印件，认为如果与原件不一致应当以原件为准，而且在牟平区人民法院执行局听证时原告也没有提供原件；对宗地图的真实性没有异议；认为被告星岚公司提供公告复印件没有查封裁定，不具有证据效力；对被告星岚公司陈述的抵押的具体情况没有文件证明，即使是抵押也是土地抵押，不属于地上建筑物的抵押，所以与本案没有关系；对评估异议书，因系复印件，被告星岚公司应当提供原件，该份评估异议书上，海融公司并未提出产权要求，只是对评估价值提出异议，因为海融公司与彭飞签订的抵顶协议，而且协议还有薛彦鹏担保，如果导致抵顶协议不能履行，薛彦鹏要承担连带责任，所以出于对彭飞的负责，只是提出了评估异议，所以没有提出抵顶后的产权主张和异议。被告海融公司对被告星岚公司提交证据的质证意见同原告彭飞的质证意见。被告海融公司称其公司法定代表人系外地人，没有聘请相关法律专业人士，对法律认识和相关知识也不了解，并不明白该房产已抵顶给原告，需要由原告来提出异议。被告星岚公司申请本院调取涉案执行卷宗及听证卷宗中的相关材料，经本院调取，被告星岚公司以本院调取的回填施工合同结合庭审原告提交的回填施工合同进行比对，认为原告庭审提交的回填合同中的乙方是在事后添加了彭飞的名字，也就是说对于本案庭审过程中原告提交的合同是经过其事后篡改的，因此不具有客观真实性，不应采信。对于调取的执行卷宗相关内容，被告星岚公司认为在2016年10月及11月，牟平区人民法院就（2016）鲁0612民初1830号案件执行期间查封涉案标的1#会所及幼儿园，当时房屋是无人占有和使用的，并且被告海融公司委派单位工作人员傅雅南作为代理人接受了执行法官的调查，签收了相关的法律文书，照片中也有傅雅南身影的出现，傅雅南对于执行法官要求妥善保管查封财产不得进行处置的意见没有提出任何异议，通过以上证据可见涉案标的并不存在原告主张的已抵顶给原告以及原告已经实际占有的情况。原告彭飞对于本院调取的相关材料，认为听证过程中的回填合同属于复印件，当时对原件也没有进行质证，应当以本案庭审提交的原件为准；对执行笔录等材料真实性没有异议，但不能证明被告海融公司还享有产权，被告海融公司签收相关法律文书的行为只是在牟平区人民法院的要求下证明收到了相关文书，但不能证明该涉案房产没有抵顶；被告海融公司的代理人傅雅南没有参与与彭飞签订抵顶协议的相关过程，不了解抵顶的事实，且牟平区人民法院在询问笔录上并没有询问该房是否处置，只是要求保管好，所以对相关事实没有调查清楚。被告海融公司认为合同应以原件为准，且被告海融公司在执行阶段的委托代理人傅雅南并未知道与参与房屋的抵顶情况。本院于2017年8月18日到牟平区不动产中心60号窗口查询了涉案土地的抵押权设立与解除情况，了解到涉案土地于2011年4月25日办理了他项权证，证号为烟牟他项（2011）335号，抵押期限至2012年4月19日。原、被告对此均无异议，被告星岚公司认为该抵押并未撤销，被告海融公司认为该抵押已过期。围绕涉案房屋抵顶协议中所涉各项款项的形成及交付，原告提交了如下证据：一、提交由烟台永和工程造价咨询事务所出具的报告书（以下简称定案报告），该报告书审核的是建设单位海融公司与施工单位腾丰公司对凯诗维拉零星工程建设工程结算工程造价，证明腾丰公司为海融公司施工的建设工程款为7069918.34元。二、提交海融公司出具的收到条，证明收到彭飞淡干海参200斤，价值750000元人民币；借彭飞现金人民币370000元；通过银行转账借款1964500元。三、提交牟平建设银行的转账记录，转给海融置业有限公司法定代表人账上1358000元，通过农业银行转账借款606500元。以上证据证明彭飞借款给海融公司的相关款项，共借款3084500元，转账记录证明借条的真实性。被告星岚公司对原告提交报告书的提出异议，申请报告书的注册师到庭接受质询，该报告书的注册师、经手人之一刘玉贤到庭接受质询，称原告提交的报告书是烟台永和工程造价咨询事务所出具的，时间是2017年5月份，原告彭飞联系事务所，让事务所对海融公司和腾丰公司双方出具的资料加以审核出具报告书，审核仅限于双方确认认可的书面材料，没有施工现场，没有图纸资料，因为海融公司和彭飞说他们之间有个协议，协议的时间是2015年，所以报告书的落款时间写的是2015年，整个报告书定案的过程是彭飞具体联系的。经质证，被告海融公司对原告提交证据的真实性均无异议。被告星岚公司发表质证意见如下：一、星岚公司对报告书的真实性、客观性、合法性均提出异议。彭飞2017年5月与海融公司串通形成定案报告，证实2005年抵房协议所涉基础债权债务关系并非客观存在。定案时施工现场不存在，报告书依据彭飞提供的签证单形成，不能证明腾丰公司实际实施了施工行为。其一，烟台永和工程造价咨询事务所有限公司（下称永和造价所）刘玉贤法庭调查中称：定案报告委托及形成时间为2017年5月，是彭飞2017年5月联系刘玉贤办理。定案报告所涉工程及工程量等在项目现场已不复存在，永和造价所完全根据彭飞提供的签证单出具的定案报告。以上证实：（1）彭飞主张抵房协议2015年签订，报告书2017年5月形成，说明协议订立时工程量、工程价款未定，基础债权债务关系未确立，此时以房抵债没有依据且有违常理，彭飞主张抵顶不能成立。（2）2017年4月彭飞提起执行异议，2017年5月11日执行听证，当月海融公司配合原告完成定案报告，并将时间倒签为2015年10月，证实彭飞与海融公司串通伪造证据，二者存在不正当利益关系。（3）永和造价依据彭飞提供的签证单，而不是现场施工审核无误后形成报告，因此签证单及报告书不真实、不客观，不能证明腾丰公司实际施工。其二，定案报告内容与客观事实严重相悖，且存在依据伪造及依据严重不足等情形。首先，涉案项目总包及管桩工程情况。通过调取存档于烟台市牟平区住建局建设工程招投标办公室的涉案项目总包合同可知，涉案项目为招投标项目，先后分为一期、二期。一期总包单位为福建省闽南建筑工程有限公司（下称闽南建筑），总包合同签订于2010年12月3日，工程包括1#会所、14-17#及26-29#共计九栋低层住宅，以及1#、2#地下车库。工程承包范围包括全部土建及安装工程，海融公司的项目负责人为ＸＸＸ。二期总包单位为中地长泰建设有限公司，总包合同签订于2014年1月16日，工程包括18#-25#、30-37#楼及1、2#车库B段工程，工程承包范围包括土建、安装工程，无分包单位。根据定案报告所附现场签证看，彭飞主张的施工内容主要集中在一期总包合同履行期间。1.定案报告所涉工程、单价、费用等没有合同依据，不能采信。彭飞主张零星工程总额达七八百万，定案报告明细显示涉及建筑工程、装饰工程，及建筑设施设备等租赁、建筑材料采购等，且一些单体工程或项目达百万之多。暂不论以上多数项目属于总包合同范围，仅从经营管理需要或常理看，应签有合同协议。但定案报告除附少量现场签证单（签证单数额远达不到定案数额）外，所有项目都没有合同、也没有报价单、现场签证。2.傅雅南不是涉案工程项目负责人，定案报告所附现场工程量签证均系事后伪造，不能采信。（1）海融公司与闽南建筑签订的总包合同及烟台市工程勘察有限公司（下称烟台勘察公司）就涉案项目与海融公司签订的《建筑工程专业施工合同》（下称管桩合同）证实，施工期间海融公司项目负责人为ＸＸＸ，非傅雅南。按前述合同以及建筑施工惯例，只有项目负责人方才有权代表发包人办理签证。因此，定案报告所附签证无ＸＸＸ签字，不仅说明该签证并非即时形成，其签证内容也并非客观真实。（2）傅雅南社保档案显示其2013年到海融公司任职。定案报告所附签证均由傅雅南作为海融公司代表签字，最早一张脚手架租赁签证为2011年11月13日。傅雅南身份证（号码为370602199204204049）显示，其1992年4月20日出生，至2011年11月13日，刚满19岁，此时其未到海融公司工作，更不能成为工程负责人。3.凯诗维拉项目根本未实施CFG管桩工程，定案报告列有此项并作出1756960元的价款审定是错误的。管桩合同证实，涉案项目管桩施工企业系烟台勘察公司，施工管桩并非定案报告所载CFG管桩（水泥粉煤灰碎石桩），而是PHC管桩工程（预应力高强度混凝土管桩），管桩型号也不是定案报告中的C20，而是C80，海融公司项目负责人ＸＸＸ、驻工代表为孙正侃，而非傅雅楠。前述两种管桩的施工原理、规范流程等迥异，不能混淆。因管桩工程系基础工程，根据规定不仅必须是有资质的企业施工，而且必须要签订施工合同，要有勘察设计图、施工图，必须经质监站验收合格方可进入下一施工工序。腾丰公司根本不具备此项施工资质与能力。通过管桩合同约定可见，该工程结算是以施工图及监理与甲方（海融公司）现场实测为计算依据，以质监部门检测验收并出具合格报告等为结算前提。而定案报告此项仅有彭飞与海融公司的现场工程量签证单，没有施工合同，没有报价，没有竣工结算报告，更没有监理验收合格签章。4.脚手架工程属于闽南建筑总包范围，定案报告列有此项并做出1692090.93元的价格审定，是错误的。一期总包合同第六条第14.2款（即闽南建筑2011年6月15日前拆除全部脚手架）可见，脚手架工程系闽南建筑总包范围，不是海融公司分包工程。彭飞与海融公司没有脚手架租赁合同、没有租赁费报价单、也没有脚手架施工合同，仅凭庭审陈述及其两方签章的工程量签证，不能推翻脚手架由闽南建筑总包施工的事实。退一步，即便假设脚手架是腾丰公司出租的，因脚手架工程系总包单位施工范围，此项付款义务人也应是闽南建筑，而不是海融公司。5.凯诗维拉土方挖、运、填工程属总包工程范围，腾丰公司未参与，定案报告列有此项并审定1032966元价款没有依据，不能成立。一期总包合同第三部分第二十条第（4）、（12）款明确约定，土方挖运填是总包工程范围，腾丰公司即便参与，也应通过总包单位分包，并由总包单位与其结算工程款。另，定案报告仅凭海融公司与腾丰公司签章的6页、总计36504立方、总价803088元的土方签章单就作出103万元工程价款，明显错误、依据不足。6.凯诗维拉没有一寸沥青路，定案报告列有此项并审定80万元沥青路工程价款是错误的。凯诗维拉全部路面、场院都是水泥地面，未铺设沥青，星岚公司参与该项目园林工程，对此完全知悉，且当前现场状况足可证实。定案报告未附任何依据径自列有沥青路，并审定80万元工程价款，与事实不符。7.排水、电缆敷设从施工到材料都是总包单位施工范围，定案报告列有此项并作出807982.69元价款审定，是不客观、错误的。一期总包合同第一部分第二条工程承包范围第2款约定，闽南建筑负责安装工程，包括给排水、强电、弱电系统等。合同第三部分第二十条第（4）、（12）款约定，给排水管材、线材等大宗材料设备都是承包人——闽南建筑包干负责。以上可见，该工程施工不是腾丰公司。定案报告所附此项现场工程量签证，不仅各细项统算签证额约38万元与报告定额表的80万元严重不符，而且工程名称也是“地下室回填工程”，而非预算表所载“凯诗维拉室外排水及电缆敷设”。如此错误百出，说明该签证单不真实。8.腾丰公司并未施工定案报告所附2013年10月16日工程量签证中的地下车库回填工程。二期总包合同第47.1款明确“前期施工单位只计算已经施工的基底清槽、砼垫层，其余部分工程量由承包人结算，包含垫层以上的防水层、细石砼找平层、砖胎膜及抹灰等。”可见，至2014年1月前地下车库找平层等工程未施工，也即腾丰公司并非施工人。9.拆除板房、垃圾清运是闽南建筑总包范围，定案报告列有此项并作出价款审定，是违法错误的。一期总包合同第三条第8款约定，清洁施工现场是闽南建筑的合同义务，腾丰公司不是施工单位，不存在工程款之说。10.2015年7月25日牟平没有台风过境，也无暴雨。烟台市牟平区气象局出具的证明证实，2015年7月25日牟平降水量为0.6毫米，无台风影响。可见定案报告签证所载台风、暴雨子虚乌有，签章虚假。综上，彭飞仅提供了土方、石渣土方合同及6张方量合计36504元、总额803088元的签证单。关于其他工程，如管桩、脚手架、沥青路面、安装等，没有提供任何施工合同、报价单、施工图或施工明细、工程验收合格证等工程施工及结算重要依据凭证。结合彭飞本案纠纷发生后与海融公司串通办理定案报告，且故意将时间倒签为2015年。星岚公司认为：彭飞与海融公司存在不当利益关系，签章错误、漏洞百出，为诉讼临时炮制定案报告，仅凭签证单不能证实腾丰公司有施工行为，报告不能证实海融公司应付腾丰公司7069918.345元工程款。二、关于彭飞提交的海融公司收到条。因本案系执行异议之诉，且是原告作为案外人对执行查封房产所有权提出主张，本案诉讼期间海融公司一反常态（执行期间主张查封房产为其所有）与原告口径一致，由此星岚公司有理由相信海融公司与原告存在利益或利害关系。在此情况下，对于本案关键事实之一——抵顶协议所涉债权债务是否客观真实存在的问题。彭飞只提供其与海融公司两方认可或签章的最后结算文件不足为证。其依法应进一步的就欠款形成的基础交易关系进行举证，比如海参买卖合同、交易过程、海参来源、去向等，再如借款形成与交易过程、款项来源、资金流向、借贷财务凭证、抵账后财务处理等方面。结合彭飞庭审已提供的证据（即银行流水）看，没有海融公司向彭飞借款的直接证据，不能证明存在海融公司拖欠彭飞借款的事实。彭飞也没有提供海融公司购买彭飞海参、拖欠彭飞海参款的直接证据。因此，仅凭收到条根本不能证明所涉基础交易关系——海参买卖及借款客观存在，不能证明海融公司欠彭飞借款。三、关于彭飞提交的牟平建设银行转账记录。1.关于标注“农行世回尧分行”两张表格。星岚公司对该证据的关联性有异议。因为，该表格体现2015年2月11日有两笔共计45万元彭飞付给薛彦鹏，2015年2月9日转出10万、2015年3月20日转出56500元。但以上四笔款项的收款人不是海融公司，用途是借是还（huan）抑或是业务往来款，根本没有体现，所以此证据不能证明款是彭飞提供给海融公司的借款。2.关于标注“中国农业银行银行卡交易明细清单”第10、12、13、17页。星岚公司对该证据关联性有异议。认为清单虽体现户名为彭飞，但所有“现支”款项去向没有证据证明。彭飞任意指向“现支”款项为借款，没有证据佐证，不能成立。3.关于标注“个人活期明细信息”的12张表格。星岚公司对该证据的真实性、来源及关联性均有异议。该表格未加盖任何金融单位印章、来源不明，其真实性不能确认。若仅从表格内容审查，彭飞主张的款项收款人都不是海融公司，其用途是借是还（huan）抑或是业务往来款没有体现，所以不能证明是彭飞提供给海融公司的借款。被告星岚公司认为彭飞主张表格中款项完全是为凑数，通过最后一页被划去“2015-11-23”“转账支取10000”元给薛彦鹏一项可被证实。4.关于彭飞提交的两张汇总表。星岚公司对盖有工商银行印鉴的汇总表真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该汇总表未体现是谁的账户，因此其与本案无关。并且，其所有“现支”款项去向也没有任何证据证明。彭飞任意指定“现支”款项是向海融公司提供的借款，因缺乏证据佐证，不能成立。星岚公司对无印鉴的汇总表真实性、来源及关联性均有异议。因未加盖任何单位印章、来源不明，故其真实性依法不能确认。若仅从该表格内容审查，其中未体现这是谁的账户，因此与本案无关。并且，其所有“现支”款项去向也没有任何证据证明。彭飞任意指定“现支”款项是向海融公司提供的借款，缺乏证据佐证，不能成立。综上，前述银行签章的银行流水明细中彭飞所指的转账记录，仅能说明彭飞与薛彦鹏的银行账户之间存在款项往来，而不能证明是借款，更不能证明是海融公司对彭飞的借款！彭飞所指的“现支”记录，只能说明彭飞此账户有现金支取，但具体支取人为谁、支取用途、款项去向都没有证据佐证，所以不能证明是其对海融公司的借款。退一步讲，即便转账、现支的款项是出借给薛彦鹏，但与海融公司也无必然联系。更何况，公司借款应是有完整的款项收支流程与凭证。围绕涉案房屋原告是否已实际占有使用，原告提交了如下证据：一、提交由彭飞与王某签订的用工协议书、王某出具的证明及本人到庭作证，证明彭飞接收涉案顶账房屋后雇佣王某看管涉案房屋，双方约定2天去一趟，工资是1700元/月。王某出庭作证称其自2015年12月底开始至今受雇于彭飞看护涉案售楼处，隔一天值一天白班，月工资1700元，每月15日发现金，其值班期间未见法院的工作人员去查封、未见过评估机构人员去现场评估、其值班期间除了彭飞外未见过其他人进入会所。二、提交牟平区老张开锁中心出具的换锁发票，证明彭飞接手后聘请老张开锁中心将房屋所有的锁具全部更换，而且售楼处大门换上了密码锁，这个密码只有彭飞知道，并且提供换锁的全部钥匙。经质证，被告海融公司对原告提交的证据均无异议。被告星岚公司对彭飞提交的其与王某签订的用工协议书、王某书面证人证言的客观真实性、合法性均提出异议，称海融公司自2015年4月委托烟台市牟平区保安服务有限公司（下称保安公司）为凯诗维拉项目包括涉案会所、幼儿园等提供保安服务，直至2017年2月。期间，为方便管理，保安公司派员就住在会所内，根本不存在彭飞或任意第三方接管会所情形。被告星岚公司提交由保安公司出具的证明及牟平区人民法院（2017）鲁0612民初701号民事判决书予以佐证，证明前述证据系直接证据且相关事实业经生效法律文书确认，其证明效力高于用工协议及王某证言，对王某证人证言真实性、客观性有异议，证人王某庭审陈述系撒谎。从证人形式看，王某说受雇于原告，与原告存在利益关系；通过保安公司的证明以及牟平区人民法院的生效民事判决书，证实在2015年4月到2017年2月，保安公司负责包括会所在内的整个项目的保安服务，并且保安公司是派人住在会所内，在本案之前被告星岚公司起诉被告海融公司案件的执行过程中，从牟平区人民法院查封涉案房产到牟平区人民法院委托评估机构进行评估、执行人员、技术室工作人员以及评估机构工作人员，还有被告星岚公司的代理人、被告海融公司代理人都先后多次进入会所，尤其是被告海融公司代理人傅雅南应评估机构的要求，还到其会所二楼的档案室内查找会所建造的工程资料，在整个期间钥匙不是彭飞或者是本案证人王某持有，被告海融公司出入自如，原告以及王某在这个期间从未出现在现场，结合保安公司的证明，足以证实原告并未实际管理使用该会所，王某的证言不能被采信。另外牟平区人民法院执行期间到现场对涉案房产实施查封、委托评估机构对涉案房产现场查勘，海融公司委托代理人全程配合、签署法律文书，并作为涉案房产所有人对评估评估结果提出异议，整个过程未见彭飞或任何第三方管理会所，以上说明涉案房产实际并未抵顶或移交给原告彭飞。被告星岚公司对彭飞提交的牟平区老张开锁中心出具的换锁收据的客观真实性、合法性提出异议，认为一方面承前所述彭飞并未实际占有涉案房产；另一方面，该单据并非正规发票，也未加盖收款单位的公章，彭飞未提供任何证据证实该单位客观合法存在，因此该单据不能证明彭飞的主张。被告针对其答辩及质证意见，提交了如下证据：一、海融项目一期、二期总包合同，证实海融项目负责人系ＸＸＸ，闽南建筑负责一期土建、安装，包括给排水、强电、弱电、脚手架、土方挖运填，海融公司供应钢筋，其余人材物料及垃圾清运闽南建筑负责，中地长泰负责二期土建、安装，无分包，原告提交的报告书所涉地下室、脚手架、土方回填、线缆安装、排水工程、垃圾清运系闽南建筑、中地长泰总包范围，腾丰公司不是施工人，傅雅南不是项目负责人。二、管桩合同，证实项目为PHC管桩工程，管桩型号为C80，由烟台勘查公司施工，海融项目负责人为ＸＸＸ，质监部门检测验收合格并出具合格报告为工程结算前提，原告提交的报告书所载管桩工程实际有烟台勘查公司施工，而非腾丰公司，腾丰公司不具备专项施工资质。三、傅雅南身份证，证实傅雅南出生于1992年4月20日，原告提交的报告书中2011年签证形成时，傅雅南19岁，未到海融公司工作，签证单系伪造。四、烟台市牟平区气象局出具的气象证明，证实2015年7月30日牟平无暴雨、无台风影响，原告提交的报告书中2015年7月30日签证记载与客观情况不符，签证虚假。五、（2017）鲁0612民初701号民事判决书，证实受海融公司委托，烟台市牟平区保安服务公司2015年4月至2017年2月为涉案项目提供保安服务，涉案房屋一直归海融公司所有，原告从未实际占有。六、烟台市牟平区保安服务公司的营业执照及公司出具的证明，证明保安公司2015年4月至2017年2月为涉案项目提供保安服务期间派人入住涉案房产并持有钥匙，并无第三方接管。从而证实涉案房屋原告从未实际占有。经质证，原告对被告星岚公司提交的海融公司项目一期由闽南建筑，二期由北京中地长泰建筑有限公司施工没有异议，包括在牟平区建设局备案也确实是一期由闽南建筑备案，二期由北京中地长泰建筑有限公司备案，认可腾丰公司不具备施工资质，但原告称腾丰公司所施工的海融项目的相关工程是通过闽南建筑的法定代表人挂靠资质承包的，原告有与闽南建筑公司法定代表人李孝东（音）的转账记录。在这期间被告海融公司的法定代表人不是薛彦鹏，而是刘蕾，刘蕾的丈夫叫隋玉（音），原告通过工商银行的朋友认识隋玉，由隋玉介绍认识闽南建筑的法定代表人李孝东，并挂靠资质来进行土石方、脚手架以及车库回填、零星工程，具体备案是由闽南公司在牟平区住建局进行备案的。另外，原告施工的沥青路不是在被告海融公司整个项目中，而是在被告海融公司经过的路上，道路范围指的是高尔夫球场外面的路一直到滨海路东面的路，沥青是原告通过周文科联系的烟建公司购买的，原告有转账记录，铺设由高尔夫球场当时的负责人王总和蛤堆后村的村书记王寿纯现场监督施工，原告可以提供具体明细。当时被告海融公司没有完整的路走，所经过的路要跑大车以及大型设备车，把道路压坏了，高尔夫球场要求被告海融公司把道路完善，当时海融公司的负责人隋玉找他弟弟联系的原告，由原告组织人员具体施工，施工完后，在2012年左右被告海融公司就把这个项目转让给现在的法定代表人薛彦鹏，在这之前原告干的所有活的款项都由被告海融公司原负责人转让给薛彦鹏了，当时都是朋友介绍，所以没有办理转让手续，只是把当时干活的签证留下来了。原告与傅雅南是2013年下半年接触的，因为原告去找薛彦鹏对账，当时原告手里的签证没有和薛彦鹏正式办理交接，都是通过闽南建筑办理的，所以原告找薛彦鹏补相关手续，薛彦鹏就说后期的活还由原告来干，他刚接手项目资金比较紧张，可以抵顶房子给原告，让原告放心，所以原告一直没有和被告海融公司办理相关的款项手续，一直到2014年被告海融公司要开二期，由北京中地长泰有限公司烟台分公司来承建（原告在烟台高新区承建的容大东海岸16、17、21号楼，就是挂靠的北京中地长泰有限公司的资质），原告从承包被告海融公司二期的北京中地长泰有限公司烟台分公司的负责人高明口中得知，被告海融公司经济出现很大问题，被告海融公司把合作的贷款银行（牟平工商银行）行长给告了，银行不与被告海融公司合作、不发放贷款给被告海融公司了，原告就找薛彦鹏办理原告所有的签证手续，当时薛彦鹏同意给原告办理，但是承担一期工程的闽南建筑的所有人员已经撤离（闽南建筑和薛彦鹏也有经济纠纷），薛彦鹏说他没办法找闽南建筑办理所欠原告款项的相关手续，让原告自己去找闽南建筑，并让闽南建筑法定代表人李孝东给薛彦鹏打个电话，确认原告所干的工程量。大约在2015年春节以后，薛彦鹏通知傅雅南让原告去办理相关的工程量签证和欠款手续。关于被告星岚公司提出板房拆迁不是原告施工的，原告称因为当时被告海融公司欠闽南建筑的工程款未支付，闽南建筑就把施工板房没拆除，占的被告海融公司的施工用地，被告海融公司的法定代表人薛彦鹏就联系原告，说闽南建筑还欠原告的钱，让原告出面去把板房拆掉，费用由被告海融公司支付给原告，原告就联系了闽南建筑的李孝东，把板房给拆除了并把道路全部平整到能施工的程度。这期间被告海融公司法定代表人薛彦鹏又与原告签订了三期施工合同，原告在施工场地的最东边搭盖了60多间板房，这个费用都由被告海融公司支付给原告。关于2015年7月25日牟平没有台风、无暴雨，原告解释为这是审计单位做的术语，签证怎么做的原告不清楚，可能这个术语便于签证。被告海融公司项目的整体地面要低于海平面，因为这个项目就在海边，7月份的时候一期、二期都与开发商有经济纠纷已经停工了，没有人员去组织排水、杂草、挂网等处理，薛彦鹏联系原告让原告帮忙找一些人去把这些项目清理一下，因为薛彦鹏又联系了一家银行，想与这个项目合作，银行要派人来考察项目，让原告把项目整的干净一点，这笔费用也是由被告海融公司支付给原告。至于管桩的材质，原告称其不清楚专业术语，可能是造价公司为了便于给腾丰公司多创造点利益，把名称给更改了。原告是施工方，都想多赚点钱，造价是原告找的朋友，朋友肯定想给原告多赚点钱，所以在造价的术语上可能有所调整，但是这些都得到了开发商的认可。被告星岚公司讲的被告海融公司的项目负责人是ＸＸＸ属实，因为原告所干的所有工程都是经过闽南建筑进行施工的，并未与被告海融公司项目负责人ＸＸＸ发生任何关系，是后期原告与被告海融公司补办手续时由被告海融公司负责人薛彦鹏委派傅雅南给原告办理的，这期间ＸＸＸ他们因为项目停工都已经回家了。关于保安公司与被告海融公司签订的保安服务合同原告并不否认，但称这是由被告海融公司法定代表人薛彦鹏联系的保安公司，去给被告海融公司看护整个项目，原告聘请王某来给原告看护1号楼会所和保安公司与薛彦鹏签订的保安合同不发生冲突，因为保安公司在被告海融公司的保安原告也都见过，也认识。原告之所以聘请王某去看护被告海融公司抵顶给原告的1号楼会所，是因为原告知道银行和被告海融公司之间发生了经济纠纷，被告海融公司还与其他施工方存在经济纠纷，原告担心被告海融公司抵顶给原告的1号楼房产被别人抢占。王某只为原告看护1号楼会所，不负责被告海融公司的整体项目。原告称其与开发商2015年11月18日签订的抵顶协议之后双方就到牟平区公证处进行公证，当时的公证员是李洪波和一个女同事两人给的解释是只要房产的所有人同意将房产抵顶，就不需要公证，因为被告海融公司的1号楼会所没有相应的产权证，产权的所有人有权利在没有查封的情况下进行抵顶，这个情况可以去牟平公证处取证。关于称其所有转账都是通过银行转账给被告海融公司的法定代表人薛彦鹏，在法律范围内薛彦鹏就可以代表被告海融公司来办理相应的借款手续，因为薛彦鹏持有被告海融公司的51%以上的股权，具备法人代表的资格。被告星岚公司仅仅以彭飞的腾丰公司没有在牟平区住建局备案，就否认腾丰公司在凯诗维拉项目干了4、5年的工程，这是不符合事实的，因为大量证据证明腾丰公司和彭飞从凯诗维拉的开工、场地清理以及到开工建设及停工都参与施工，被告星岚公司没有证据否认腾丰公司和彭飞的施工行为，只是提出了大量的质疑，质疑不等于事实，因为在工程施工过程中双方的结算方式有多种多样，可以转账、可以事后结算，而且公司和公司之间还有一些帐目需要转账结算，所以被告星岚公司的质疑是没有道理的。且被告星岚公司认为原告与被告海融公司的房屋抵顶是虚假行为只是主观推测，是为了实现其180万元的利益，因为2015年当时除了银行起诉查封了18套房产及土地后，再没有起诉和查封，那时候被告星岚公司根本没有起诉，所以原告不可能来回避被告星岚公司的债权来伪造抵顶手续，所以只要确认了抵顶协议的签订时间，被告星岚公司的主张自然不成立。根据原告提供的证据，300万元借款、700多万元工程款足以支付抵顶房产的对价，而且原告也实际接手管理了房产，根据合同法规定，工程款抵顶优先受偿的规定，法庭应当支持抵顶行为。作为被告星岚公司的工程款是绿化工程，是在腾丰公司的土石方工程之后才开始的施工，被告星岚公司的债权晚于原告的债权，而且原告的抵顶行为在先，所以说应该得到支持。对被告星岚公司称原告的转账有一笔是在2015年11月23日，认为原告是为了凑数，原告解释称在2015年11月18日与被告海融公司签订抵房协议之后，原告为了能让被告海融公司早一点把项目开工，也为了原告能履行与被告海融公司后期签订的三期合同，原告又通过银行转账的形式给予被告海融公司一些款项的帮助，这些款项一直没结算，因为开发商经济出现了问题，所以原告要帮助被告海融公司把项目早点启动起来，大家一起赚点钱。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告提交的2015年11月18日签订协议书所指明的各项费用累计10000000元的计算依据及基础事实是否存在的问题。1、烟台永和工程造价咨询事务所报告书审核的施工单位腾丰公司为建设单位海融公司审定的工程造价为7069918.34元。该报告书实际形成时间是2017年5月，却按原告和被告海融公司的要求倒签为2015年10月15日，且审定工程造价的依据是原告和被告海融公司认可的签证单，并非实际施工现场。从审定工程造价所依据的签证单来看，所涉工程系闽南建筑和烟台勘查公司承揽施工，被告海融公司应与闽南建筑和烟台勘查公司进行工程量和工程款的结算，原告称其挂靠在闽南建筑名下实际施工，但未提交证据予以证实，报告书中所依据的签证单未经闽南建筑和烟台勘查公司或监理公司确认，无法证实腾丰公司实际施工。报告书中所附的签证单中所涉的工程单价、费用等没有相应合同予以佐证、傅雅南在2011年的签证单上签字时并非被告海融公司的职员、所涉CFG管桩工程及管桩型号C20与实际的PHC管桩工程及管桩型号C80不符、记载的2015年7月25日台风及暴雨与事实不符等。从报告书形成时间的倒签和报告书所附签证单的各种矛盾看，原告提交的报告书无法证实最终审定的工程款7069918.34元是真实的。原告和被告海融公司之间就双方存在的工程款数额未提交其他证据予以佐证，本院对原告主张的工程款数额不予认定。2、关于原告彭飞与被告海融公司之间3084500元的借款。原告提交的由被告海融公司出具的收到条中显示的海参价款750000元的计算与所载明的重量200斤及单价3500元不符。收到条中记载的借彭飞现金人民币370000元，原告提交了银行取款记录予以佐证，因收到条中载明的借款现金的时间是一个时间区间，故本院认为原告完成了举证责任，被告星岚公司对此提出异议，应提交相反证据予以反驳，在被告星岚公司未提交证据予以反驳的情况下，本院对原告主张的被告海融公司向其借款370000元予以确认。收到条中记载的被告海融公司共计借到原告彭飞1964500元，原告提交了其银行转账明细，从明细上显示的是从原告彭飞银行账户上向被告海融公司法定代表人薛彦鹏账户上转账的金额为1964500元。本院认为薛彦鹏个人的银行账户与被告海融公司的银行账户并非同一个法律性质，薛彦鹏收到原告彭飞的银行转账款项，无法证实与被告海融公司之间的关联性。故本院对收到条中载明的1964500元系被告海融公司向原告彭飞的借款不予认定。综上，原告庭审提交的证据，无法证实2015年11月18日协议书中约定10000000元款项存在的基础事实和计算依据。二、关于涉案房屋是否实际交付给原告的问题。原告提供的证人即看护人王某到庭作证，王某称自其看护以来从未见过原告以外的其他人去过涉案房屋，而涉案房屋因被告星岚公司与被告海融公司之间的纠纷被查封、评估等相关工作人员的进进出出，看护人王某均不在场，有悖常理。且根据被告星岚公司提供的（2017）鲁0612民初701号民事判决书认定的自2015年4月开始至2017年2月烟台市牟平区保安服务公司为被告海融公司凯诗维拉项目提供保安服务和烟台市牟平区保安服务公司向本院出具的其所保安服务的范围是“整个凯诗维拉项目，包括项目内的别墅、会所、幼儿园”，其服务期间“没有其他单位、个人接手管理或是参与管理会所、幼儿园，两处的钥匙一直由其公司掌管，没有另行安装或更换过钥匙”的证明，该民事判决书所认定事实和烟台市牟平区保安服务公司出具的证明效力高于证人王某的陈述，故本院对原告主张的其已实际占有管理涉案房屋不予认定。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，原告彭飞与被告海融公司2015年11月18日签订的协议书虽然约定将涉案房产抵顶给原告彭飞，但未办理涉案房产的物权转移登记，并不能产生不动产物权变动的法律效力，原告彭飞对涉案房屋并不享有所有权。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告申请本院到牟平区公证处调取其与被告海融公司曾就双方签订的协议书曲办理过公证的情况，本院认为这并非需本院依职权调取的证据，应当由原告完成举证责任。原告主张涉案房产已由被告海融公司抵顶给其所有，但在被告星岚公司对被告海融公司债权的执行阶段对涉案房产的查封、评估过程中，被告海融公司全程配合，并以产权所有人的身份对评估价值提出异议，被告海融公司以其法定代表人系外地人不懂法律为由进行抗辩，理由不当，本院不予支持。原告彭飞提交的证据不足以证实其与被告海融公司之间关于10000000元款项存在的基础事实和计算依据，也不足以证实其对涉案房产进行了实际接手和管理。综上所述，原告所提交的证据不足以证实其对涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告彭飞的诉讼请求。案件受理费81800元，由原告彭飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  隋秀桥人民陪审员  杨振海人民陪审员  杨海波二〇一七年十一月九日书 记 员  贵俊丽