湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）湘行终1405号上诉人（原审原告）：益阳华龙垃圾焚烧发电有限公司。住所地：益阳市迎风桥镇黄花仑村。法定代表人：李河清，该公司董事长。委托代理人：李自成，湖南琼武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:益阳市人民政府。住所地：益阳市梓山西路*号。法定代表人：张值恒，该市市长。委托代理人：王晓纯，益阳市住房和城乡建设局工作人员。委托代理人：刘政雄，湖南麓和律师事务所律师。上诉人益阳华龙垃圾焚烧发电有限公司因与被上诉人益阳市人民政府特许经营行政赔偿一案，不服益阳市中级人民法院（2017）湘09行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定：沅江市湘晖垃圾焚烧发电有限公司于2006年2月6日经沅江市工商行政管理局注册登记成立。2007年5月14日，经益阳市工商行政管理局批准变更为益阳华龙垃圾焚烧发电有限公司（以下简称华龙公司）。2003年11月16日，益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目由沅江市人民政府提议在沅江市竹莲乡、三眼塘拟建设30万吨垃圾发电处理厂，北京久富投资管理有限公司有意向投资建设。2003年12月30日，沅江市发展计划物价局向益阳市发展计划委员会请示。2004年2月6日，益阳市发展计划委员会作出益计字（2004）第20号《关于批复的请示》，向湖南省发展改革委员会请示批复。2004年4月26日，湖南省发展改革委员会作出湘发改基础[2004]330号《关于益阳生活垃圾焚烧发电厂项目建议书的批复》，同意益阳市发展计划委员会批复立项。2006年2月10日，华龙公司先后与沅江市、赫山区、资阳区相关部门联系进行招商引资活动。2008年5月31日，益阳市人民政府时任副秘书长与华龙公司邀请的合作伙伴中国航空发展集团总公司和深圳德圣（香港）实业有限公司就益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目进行了会谈，会谈纪要内容为：一、益阳市人民政府副秘书长受益阳市人民政府委托，代表益阳市人民政府热烈欢迎投资方来益阳投资，表示衷心地感谢！二、双方就2008年4月7日投资方第二次来益阳与益阳市人民政府、益阳市人民政府对外联络科、益阳市环保局、益阳市环卫处等，就垃圾焚烧发电项目相关问题认真进行了商谈，并达成了合作共识，愿紧密配合，继续做好垃圾焚烧发电的后续工作;三、投资方非常满意益阳市人民政府对该项目的支持，双方讨论很坦诚，达到了此行目的，对项目投资意向明确，回去以后，将组织专家和技术人员来益阳对该项目进行最终勘察、评估和市场调查等前期工作。同时表达了对益阳的污水处理等环保项目的投资意向；四、益阳市人民政府要求项目方对该项目中的一些细节事项抓紧完成，配合好投资方做好各项前期工作，争取尽快签订合作投资协议，启动项目建设。益阳市人民政府办明确秘书五科对该项目跟踪服务，协调处理相关事项。2012年3月1日，益阳日报刊登益阳市市委书记与中能佳程环保科技能源有限公司签订《垃圾处理项目战略合作协议》，但该协议未履行。益阳市人民政府决定以BOT模式采取招投标方式确定益阳市城市生活垃圾焚烧发电厂工程项目的特许经营主体，于2013年10月授权益阳市住房和城乡建设局牵头负责本项目建设。益阳市住房和城乡建设局根据《中华人民共和国招投标法》的有关规定，委托湖南中投项目管理有限公司为招标代理机构进行公开招投标，并发布《益阳市城市生活垃圾焚烧发电特许经营项目招标公告》，该《公告》告知项目概况、招标内容、投标人资格条件、报名时间和地点、报名材料、投标保证金、招标文件的发售、发布公告的媒体、联系方式。2014年1月14日，根据评标结果，相关单位确定中国光大国际有限公司为中标人。华龙公司因其引资的合作伙伴未能中标，向有关部门上访，并于2013年12月10日向益阳市人民政府出具《关于请求市人民政府酌情处理解决困难的报告》。2014年2月28日，益阳市信访局与华龙公司法定代表人李河清签订《停访息诉协议书》,2014年3月11日，益阳市赫山区人民法院作出（2013）赫刑初字第445号刑事判决书，判决李河清犯合同诈骗、虚报注册资本罪，两罪并罚，判处有期徒刑四年。李河清被关押在湖南省德山监狱，2017年3月24日被释放。2017年6月2日，华龙公司以益阳市人民政府不履行政府特许经营协议要求行政赔偿为由，向法院提起行政诉讼。原审认为：本案争议的焦点问题是，一、本案是否超过起诉期限的问题。根据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。本案，益阳市城市生活垃圾焚烧发电项目于2013年10月进行公开招投标，2014年1月14日,益阳市人民政府公开确定中标单位，华龙公司就垃圾焚烧发电项目多次向益阳市人民政府主要领导反映和信访，2014年2月28日华龙公司的法定代表人李河清与益阳市信访局签订《停访息诉协议书》后，2014年3月11日华龙公司的法定代表人李河清因犯合同诈骗、虚报注册资本罪被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑四年，2017年3月24日被释放，2017年6月2日，华龙公司向法院提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第四十三条的规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。华龙公司的法定代表人李河清因被限制人身自由不能提起诉讼，被限制人身自由的2014年3月11日至2017年3月24日不计算在起诉期间内，故华龙公司的起诉并未超过起诉期限。二、2008年5月31日《会谈纪要》是否属于《政府特许经营协议》，益阳市人民政府以BOT特许经营的模式通过招投标确定特许经营对象是否合法的问题。本案，华龙公司与益阳市人民政府没有签订《政府特许经营协议》。华龙公司诉称2008年5月31日《会谈纪要》就是与益阳市人民政府达成的《特许经营协议》的主张不能成立，因为华龙公司所提的2008年5月31日《会谈纪要》只是一个会议商谈的纪要，而不是华龙公司与益阳市人民政府协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第十一条规定的政府特许经营协议的形式要件。益阳市人民政府在BOT特许经营建设项目中，并没有明确该项目由华龙公司投资建设，也不存在要约邀请和要约承诺。虽益阳日报刊登益阳市委书记与中能佳程环保科技能源有限公司签订《垃圾处理项目战略合作协议》的事实存在，但并未履行。益阳市人民政府根据《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国政府采购法》第二条、第四条的规定，以BOT特许经营的模式通过招投标确定特许经营对象符合国家政策和法律的规定。三、华龙公司所提行政赔偿的请求是否应当支持的问题。华龙公司获得益阳市生活垃圾焚烧发电厂项目采用BOT特许经营的模式进行建设的信息后，积极招商引资，是华龙公司对该项目的商业价值进行预判后作出的相应商业决策，因其不具备参与该项目的能力和资质，华龙公司的合作伙伴参与招投标后未能中标，是一个市场竞争行为，而不是益阳市人民政府履行特许经营协议行为，也不存在该项目前期已确定华龙公司为特定对象参与前期项目投资行为，华龙公司作为有意向的投资人在招商引资活动中支付的费用损失，是华龙公司应当承担的市场竞争产生的后果。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，华龙公司的请求没有事实依据和法律根据。故华龙公司的费用损失应由自行承担。综上，华龙公司起诉益阳市人民政府不履行政府特许经营协议要求行政赔偿的诉讼请求没有事实依据和法律根据，不予支持，依法应当予以驳回。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回华龙公司的诉讼请求。案件受理费27227元，由华龙公司负担。华龙公司不服原审判决，提起上诉称:一、上诉人与被上诉人没有签订《特许经营协议》，不存在特许经营协议关系，本案应按行政允诺审理，原审法院要求上诉人补缴诉讼费27227元错误。二、被上诉人于2008年5月31日形成的《关于投资垃圾焚烧发电项目的会谈纪要》是一种行政允诺法律行为，上诉人依据该纪要当中明确许诺进行的项目前期工作，给上诉人造成项目前期费用损失，被上诉人负有过错责任，应予以赔偿。综上，请求：1、依法撤销益阳市中级人民法院（2017）湘09行初32号行政判决书，认定上诉人与被上诉人之间存在行政允诺法律关系；2、依据过错责任原则，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失2553471.81元；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。被上诉人益阳市人民政府答辩称：一、华龙公司在一审中明确主张本案的法律关系为不履行特许经营协议，一审法院将案由变更为“不履行特许经营协议”并无不当。华龙公司在上诉中又主张本案存在行政允诺法律关系，与一审矛盾，也违反行政诉讼程序。在2008年5月31日形成的《关于投资垃圾焚烧发电项目的会谈纪要》中，被上诉人根本没有承诺涉案的垃圾焚烧发电项目由华龙公司特许经营，不符合行政允诺的要件。故华龙公司关于“认定上诉人与被上诉人之间存在行政允诺法律关系”的上诉理由不能成立。二、涉案的垃圾焚烧发电项目属于关系社会利益、公众安全的基础设施项目，依法必须进行招投标。被上诉人以BOT特许经营的模式通过招投标方式确定特许经营对象合法，不存在过错。华龙公司及其合作伙伴未能中标，其相关投入属于市场行为，后果理应自行承担。故华龙公司关于“依据过错责任原则，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失2553471.81元”的上诉请求严重缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回华龙公司的全部上诉请求。原审认定案件事实的证据已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的依据。本院根据认定的证据查明的案件事实和原审查明的事实一致。另查明：华龙公司在一审诉讼过程中，提交了两份行政起诉状，在署日期为2017年6月2日的起诉状中，其诉讼请求是：请求判令被告（益阳市人民政府）赔偿原告（华龙公司）因不履行将垃圾焚烧发电项目的特许经营权交原告经营的行政允诺，造成原告对该项目前期投入的经济损失人民币2553471.81元。在署日期为2017年9月5日的起诉状中，其诉讼请求是：请求判令被告赔偿原告因被告不履行特许经营协议，造成原告对该项目前期投入的经济损失人民币2553471.81元。本院认为：一、关于本案的审理对象问题。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十五条（《最高人民法院关于适用的解释》第七十条）“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，本案华龙公司的上诉请求对原审诉讼请求有所改变，本院依法不予准许，华龙公司的诉讼请求以原审诉讼请求为准。从原审诉讼请求来看，本案事实上是单独的行政赔偿诉讼案件，当然在审理华龙公司的赔偿请求的时候，必然要先审查益阳市人民政府是否存在不履行特许经营协议或者行政允诺，造成华龙公司经济损失的行为。二、关于华龙公司的诉讼请求能否得到支持的问题。本案中，益阳市人民政府的工作人员虽然与华龙公司及其合作伙伴就涉案的垃圾焚烧发电项目有过接触，但并没有签订行政协议；同时从双方接触过程中形成的《关于投资垃圾焚烧发电项目的会谈纪要》来看，益阳市人民政府也并没有明确承诺涉案的垃圾焚烧发电项目由华龙公司及其合作伙伴投资建设。故本案双方既不存在特许经营协议关系，也不存在行政允诺关系，华龙公司主张益阳市人民政府不履行特许经营协议或者行政允诺，均没有事实依据。相应的，华龙公司以益阳市人民政府不履行特许经营协议或者行政允诺，造成其损失为由请求的赔偿，也没有事实和法律依据，原审判决据此驳回华龙公司的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。三、关于本案诉讼费的问题。由于本案属于行政赔偿诉讼案件，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四十一条“赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用”及《诉讼费用交纳办法》第八条第（四）项“行政赔偿案件不交纳案件受理费”的规定，本案应当不收取案件受理费，原审判决由华龙公司承担案件受理费不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四十一条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（四）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案不收取案件受理费，一审已收取的案件受理费27227元及二审预交的案件受理费27227元，退还益阳华龙垃圾焚烧发电有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  彭斌韬审 判 员  周志刚审 判 员  李隽明二〇一八年四月二十七日代理书记员  骆 莎