湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终383号
上诉人（原审被告）：魏瑞祥，男，1972年6月24日出生，汉族，务农，住公安县。
被上诉人（原审原告）：蒋谟英，女，1966年4月26日出生，汉族，务农，住公安县。
委托诉讼代理人：文良才，公安县麻豪口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部，住所地荆州市沙市区北京路90号附4号。
负责人：王玉臣，该公司经理。
委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
上诉人魏瑞祥因与被上诉人蒋谟英、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院(2017)鄂1022民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人魏瑞祥、被上诉人蒋谟英及其委托诉讼代理人文良才到庭参加诉讼。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人魏瑞祥请求：1、撤销原判；2、请求二审法院在查清事实的基础上，判令保险公司向上诉人支付代垫医疗费14752.10元；3、由保险公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、原审认定事实错误。医药费一直是上诉人垫付，合计14752.10元，银行转账支付10752.10元，现金支付4000元。2、原审将伤残鉴定费和诉讼费判由上诉人承担，于法无据。该费用均为必要合理的费用，应由保险公司承担。3、上诉人垫付的部分，应由保险公司直接支付给上诉人。
被上诉人蒋谟英辩称：上诉人的第一项上诉请求没有理由，对第二项垫付款金额不是这么回事。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部未到庭发表答辩意见。
一审原告蒋谟英向一审法院起诉请求：一、请求魏瑞祥、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部赔偿蒋谟英各项损失96273.48元。二、本案诉讼费用由魏瑞祥、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部负担。
一审法院认定事实：2017年4月16日7时40分，魏瑞祥驾驶鄂Ｄ×××××号小型客车，从公安县斗湖堤镇往该县闸口镇崇湖村方向行驶，当车行至斗闸线××闸口镇崇湖桥路段时，将路边的行人蒋谟英挂倒，造成行人蒋谟英受伤的交通事故。该事故经公安县公安局交通警察大队作出责任认定，魏瑞祥承担此事故的全部责任，蒋谟英无责任。蒋谟英受伤后，被送往公安县中医医院住院治疗82天，花去医疗费18252.1元，蒋谟英另支付门诊费用313.8元，计18565.9元。2017后10月13日，蒋谟英因腰部不适入住公安县闸口镇中心卫生院住院治疗18天，花去医疗费4990.58元，其中新型农村合作医疗基金支付4240.24元，个人支付750.34元。蒋谟英的损伤经鉴定为十级伤残，需误工期160日，护理日为90日，营养期为90日（从受伤之日起计算）。鄂Ｄ×××××号小型客车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部投保了交强险、商业三者险，商业三者险投保了不计免赔，保险责任限额为500000元，且本案事故发生在保险期间内。
在诉讼过程中，对于蒋谟英在公安县中医医院住院期间的医疗费18252.1元，对该笔费用中魏瑞祥垫付的医疗费问题，蒋谟英、魏瑞祥对各自支付的医疗费具体数额均不能明确，魏瑞祥也不能提供证据证明其垫付费用的具体数额，蒋谟英陈述其本人支付医疗费8000-9000元左右，认可其余的为魏瑞祥支付。
上述事实，有双方提供的相关证据及庭审笔录在卷佐证，并经庭审举证、质证，可以采信。
一审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，交警部门作出的责任认定客观、公正，可予以确认。魏瑞祥在事故中承担全部责任，应赔偿蒋谟英的损失。由于魏瑞祥所驾驶的鄂Ｄ×××××号小型客车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部投保了交强险及商业三者险，且本案事故发生在保险期间内，故对蒋谟英的损失，首先应由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在交强险限额内赔偿；不足部分由其在商业三者险限额内按保险合同约定赔偿；仍有不足的由魏瑞祥赔偿。
对蒋谟英诉请的有争议的各项损失，医疗费应以医院出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，蒋谟英在公安县中医医院医疗费核定为18565.9元。蒋谟英在第二人民医院支付的放射费用未能提供证据证明该项费用与本案所存在关联性，对放射费用104元不予认定。蒋谟英在闸口中心卫生院支出的医疗费4990.58元，其中新型农村合作医疗基金支付4240.24元，个人支付750.34元，对蒋谟英个人支付的实际损失750.34元予以认定。综上，蒋谟英的医疗费核定为19316.24元。住院伙食补助费，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部虽提出异议，但并未提供充足的反驳证据，故对该项费用以实际住院时间100天为准。营养费，蒋谟英虽实际住院100天，但相关诊断证明没有载明加强营养，后蒋谟英对其伤情进行鉴定，结合伤情实际，鉴定意见鉴定营养期为90日，对营养费计算时间以鉴定意见90日为宜。护理费，也以蒋谟英提供的证据鉴定意见90日为宜。误工费，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部、魏瑞祥对误工期无异议，予以认可。被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，蒋谟英主张的被扶养人身份不符合法律规定的法定条件，对蒋谟英主张的该项费用不予支持。残疾赔偿金依法核定为25450元（（12725元/年×20年×10%）。精神损害抚慰金，结合双方当事人的过错、侵权行为所造成的损害后果等因素，蒋谟英主张4000元偏高，酌定为3000元。交通费，结合蒋谟英住院时间、住院地点、居住地点等因素，酌定800元。鉴定费，可予以认可。
对于魏瑞祥垫付的医疗费问题，蒋谟英在公安县中医医院住院期间的医疗费18252.1元，蒋谟英、魏瑞祥对该笔费用中各自支付的医疗费具体数额均不能明确，魏瑞祥也没有提供证据证明其垫付费用的具体数额，按照证据规则，应由魏瑞祥承担举证不能的法律后果。但经本一审核实，后蒋谟英陈述在该笔医疗费中其本人支付数额约为8000-9000元，认可其余的为魏瑞祥支付，为公平公正，结合蒋谟英的陈述，认定蒋谟英支付了8000元，余下的10252.1元由魏瑞祥支付。
综上，蒋谟英的损失，参照湖北省统计部门公布的上一年度的统计数据，并结合蒋谟英的诉请，依法核定为：医疗费19316.24元、住院伙食补助费5000元（100天×50元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费8057元（90天×32677元/年÷365天/年）、误工费13791元（160天×31462元／年÷365天/年）、残疾赔偿金25450元（12725元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元、交通费800元，合计79514.24元。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在交强险限额内赔偿蒋谟英损失61098元，其余损失18416.24元扣除鉴定费1400元后余下17016.24元由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在第三者责任险限额内赔偿。鉴定费1400元由魏瑞祥赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿蒋谟英各项损失61098元；二、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在商业三者险限额内赔偿蒋谟英损失17016.24元；三、魏瑞祥赔偿蒋谟英损失1400元；四、蒋谟英在得到上述赔偿款后返还魏瑞祥已支付的费用10252.1元；五、驳回蒋谟英的其他诉讼请求。上列给付事项应于本判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1103元，由魏瑞祥负担。
二审期间，上诉人魏瑞祥向本院提交了如下二审新证据：2017年4月19日、4月20日、4月24日、4月28日、5月5日、5月7日、5月13日、5月20日、7月7日被上诉人蒋谟英在公安县中医院住院预交款收据复印件九张，拟证明上诉人共垫付医疗费14752.10元。
被上诉人蒋谟英质证认为：一、上诉人主张的垫付的金额与实际不符。被上诉人方在一审中提交了住院发票，一审法院已经组织质证。二、该证据与被上诉人提交的不相符，该证据经过多次复印，可能来源就是被上诉人方提交的票据。三、对其中2017年5月5日的1000元、5月7日的2000元、5月13日的2000元、5月20日的2000元、7月7日的3752.1元票据没有异议。其他的票据与事实不符。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部未到庭发表质证意见。
被上诉人蒋谟英向本院提交了2017年4与16日、2017年4月19日、4月20日、4月24日、4月28日、6月8日被上诉人蒋谟英在公安县中医院住院预交款收据的原件影像资料，拟证明被上诉人支付了医药费7500元。
上诉人魏瑞祥质证认为：上诉人上诉时向法院提交了支付的费用总表，对方提交的票据中有4笔共计4000元是上诉人现金向医院支付的。对方可能是看到了上诉人的总表，认为上诉人手上没有充分的证据证明，所以不认可这4000元是上诉人垫付的。事故发生后，上诉人在等交警，120将被上诉人蒋谟英送去医院，4月16日的1000元是蒋谟英垫付的，之后是4月19日交警通知上诉人去交医疗费。4月19日、4月20日、4月24日一直到5月20日，都是上诉人交的。主治医生说可以出院了，蒋谟英说还没好不能出院。之后上诉人就没有垫付了，6月的2500是蒋谟英垫付的，7月7日蒋谟英叫上诉人去办出院的，故7月7日的3000多元是上诉人垫付的。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部未到庭发表质证意见。
本院认为：1、对上诉人提交的证据，仅凭该证据不能证明上诉人垫付了医疗费14752.10元，该证据达不到其证明目的，对该证据不予采信。2、对被上诉人提交的证据，仅凭该证据不能证明被上诉人蒋谟英支付了医疗费7500元，该证据达不到其证明目的，对该证据不予采信。
二审另查明：上诉人魏瑞祥在被上诉人蒋谟英住院期间共垫付10752.10元。
二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、上诉人主张垫付医疗费14752.10元应否得到支持。2、一审判决上诉人负担鉴定费和诉讼费是否适当。3、一审判决上诉人垫付费用由保险公司支付给蒋谟英后，由蒋谟英支付给上诉人是否适当。
关于上诉人主张垫付医疗费14752.10元应否得到支持的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人魏瑞祥主张在被上诉人蒋谟英住院期间共垫付医疗费14752.10元，向本院提交了2017年4月19日、4月20日、4月24日、4月28日、5月5日、5月7日、5月13日、5月20日、7月7日被上诉人蒋谟英在公安县中医院住院预交款收据复印件九张，但上述证明不能证明上诉人垫付了14752.10元，应由其承担举证不能的法律后果。因被上诉人蒋谟英仅认可上诉人在5月5日、5月7日、5月13日、5月20日、7月7日共垫付了10752.1元，应认定上诉人垫付医疗费10752.1元。故上诉人主张垫付医疗费14752.10元的上诉理由不能成立，不予支持。一审认定上诉人垫付医疗费10252.1元不当，应予以改判。
关于一审判决上诉人负担鉴定费和诉讼费是否适当的问题。
关于鉴定费。被上诉人蒋谟英因本案交通事故受伤，为确定损失及伤情支出的鉴定费属于合理的、必要的费用。《中国人民共和国保险法》第六十六条规定:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的外，由保险人承担。”上诉人魏瑞祥为涉案车辆在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部处购买了交强险和商业三者险，主张被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部作为保险人应承担鉴定费。因被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部没有提交证据证明与被保险人签订的保险合同中约定不承担鉴定费，故被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部应承担本案的鉴定费。一审判决上诉人负担鉴定费不当，应予以改判。
关于诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案交通事故上诉人魏瑞祥承担事故的全部责任，被上诉人蒋谟英不承担事故的责任，一审法院根据本案的具体情况，判决上诉人承担本案的诉讼费并无不当，可予以维持。
关于一审判决上诉人垫付费用由保险公司支付给蒋谟英后，由蒋谟英支付给上诉人是否适当的问题。经查，上诉人魏瑞祥在一审中并未要求由保险公司直接返还垫付款，一审根据本案的客观情况，判决上诉人的垫付费用由保险公司支付给蒋谟英后，由蒋谟英支付给上诉人并无不当。二审庭审中，被上诉人蒋谟英同意对上诉人实际垫付的费用，扣除其应承担的部分后，由保险公司直接返还。
综上所述，上诉人魏瑞祥的部分上诉请求成立，予以支持。被上诉人蒋谟英的损失为医疗费19316.24元、住院伙食补助费5000元、营养费2700元、护理费8057元、误工费13791元、残疾赔偿金25450元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元、交通费800元，合计79514.24元。因上诉人魏瑞祥在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部处购买了交强险和商业三者险，上诉人魏瑞祥已垫付了医疗费10752.1元，故由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在交强险和商业三者险内直接赔偿被上诉人蒋谟英68762.14元（79514.24元－10752.1元），并返还上诉人魏瑞祥垫付款10752.1元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销公安县人民法院(2017)鄂1022民初1662号民事判决；
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在交强险和商业三者险内赔偿被上诉人蒋谟英68762.14元；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部返还上诉人魏瑞祥垫付款10752.1元；
四、驳回被上诉人蒋谟英的其他诉讼请求。
上述给付内容于本判决生效之日起七日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1103元，由上诉人魏瑞祥负担；二审案件受理费50元，由上诉人魏瑞祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红芳
审判员 杨叶玲
审判员 葛筱立
二〇一八年四月八日
书记员 曹 丝