安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1002民初2514号原告：戴红桃，男，1968年3月2日出生，汉族，务工，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：储贵生，安徽。委托诉讼代理人：吴群群，安徽。被告：安徽春国装饰工程有限公司，住所地安徽省南陵县。法定代表人：章启水，总经理。委托诉讼代理人：汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉来，安徽银佳律师事务所律师。原告戴红桃诉被告安徽春国装饰工程有限公司（以下简称春国公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年11月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告戴红桃及其委托诉讼代理人储贵生，被告春国公司法定代表人章启水及其委托诉讼代理人王玉来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。戴红桃向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程余款4137815元；2、判令被告退还原告保证金30万元。事实和理由：2012年7月9日，黄山市鎏金岁月文化娱乐有限公司（以下简称鎏金岁月公司）与被告签订建筑装饰工程施工合同，约定将梅西广场天都大厦9号鎏金岁月KTV装修工程发包给被告施工。其后，被告与原告签订装饰工程承包合同，约定将工程交由原告承包施工。原告组织人员进行施工，将梅西广场天都大厦9号鎏金岁月KTV全部装修完毕后，交付给鎏金岁月公司使用。2014年1月15日，被告与鎏金岁月公司进行结算，经双方确认，原告施工的鎏金岁月KTV装修工程的工程款为16670725元，扣除发包人直接支付的部分材料款和部分人工工资9499910元，以及经法院判决由被告直接给材料商嘉荣石材197000元、逸尚家具716000元、芜湖大理石350000元之外，原告尚有4137815元工程款未获给付。原告还代理被告交纳30万元工程保证金。作为实际施工人，原告有权向被告主张工程余款。为维护自身的合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。春国公司辩称，1、案涉工程的实际承接人为原告，而非被告承接后将工程交由原告施工。事实上，在原被告双方接触之前，原告已经借用上海某企业资质与案涉工程发包人签订了施工合同，并缴纳了工程保证金。原告基于对上海公司的不信任，才重新找到我们，借用我们的资质与发包人重新签订施工合同，合同的实际签订人也是原告。在此之前，我们既不认识原告，也不认识发包人，更不知道工程招投标信息。原告称是我们先承接到工程然后交由他施工与事实不符；2、原被告经人介绍商谈挂靠施工，属于“出借建筑资质给没有资质的实际施工人签订建设施工合同”的情形，而非工程转包或分包关系。被告仅代收代付案涉工程款，并有权收取1.5%的管理费，诉请被告直接支付工程款没有任何法律依据；3、按照合同约定，发包人应将工程款支付至我公司，然后原告再从我公司领取，我们承担代收代付的职能，但是在工程期间至今，没有任何款项进入我公司，均是发包人直接与原告结算、支付；4、我方从未要求原告代交30万元保证金，对于保证金及合同其他内容均是由原告本人与发包人磋商，由原告自行缴纳，并由发包人向其个人出具收条。被告对此并不知晓，原告诉称代被告交保证金与事实不符。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。被告对原告提交的身份证复印件、（2016）黄仲裁字第38号裁决书复印件无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交建筑装饰工程施工合同、装饰工程承包合同复印件的真实性无异议，本院认为，该组证据与本案具有关联性，本院经审查予以采信。被告对原告提交的收据复印件有异议，本院认为，结合原告当庭陈述“2012年7月份左右将保证金30万元以汇款的形式支付发包方鎏金岁月文化娱乐有限公司董事长孟海军”，该收据与本案无关联性，本院经审查不予认定。原告对被告提交的授权委托书无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告提交的证人证言有异议，本院认为，结合原告当庭陈述“是我本人和发包人联系承包的，但我没有承接该工程的资质，所以我原来是通过上海一家企业与发包人签订合同，但因上海公司与发包人有矛盾，之后我才通过朋友汪广海找了被告，挂靠在被告名下”，该证人证言与本案具有关联性，本院经审查予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月9日，戴红桃为承建梅西广场天都大厦9号鎏金岁月KTV装修工程，其借用安徽芜湖广达装饰工程有限公司（以下简称广达公司）资质与黄山鎏金岁月文化娱乐有限公司签订建筑装饰工程施工合同，合同约定工程名称（梅西广场天都大厦9号鎏金岁月KTV装修）、承包范围（鎏金岁月一至五楼约6800平方米）、承包方式（包工包料、包工期、包质量、包安全等方式，除音响点歌设备，由发包方采购）、合同价款（暂定壹仟伍佰万元）、违约责任等事项。2012年7月31日，安徽芜湖广达装饰工程有限公司（甲方）与戴红桃（乙方）签订装饰工程承包合同，约定项目名称（梅西广场天都大厦9号鎏金岁月KTV装修）、项目地点（屯溪区梅西广场天都大厦9号）、承包方式（个人承包经营）、承包范围（鎏金岁月一至五楼约6800平方米）、工程质量等级（合格）、工程造价（壹仟伍佰万元）、开工、竣工日期（自2012年7月8日至2012年11月8日共计120天竣工）、甲方责任（乙方因工作上需要，甲方同意配置“安徽芜湖广达装饰工程有限公司鎏金岁月项目部”印章一枚，作施工资料使用，如乙方作其他方面使用，所造成的后果，由乙方自行负责承担。项目竣工后，此印章及时归还甲方）、乙方职责（乙方在承包经营期内，所发生的亏损以及承包经营而产生的经济责任、民事责任、行政责任和其他法律责任均由乙方承担。由此给甲方造成损失的，甲方有权向乙方追偿；乙方在承接该项工程合同签订前，对发包方所作出的承担该项目竣工期限、现象进度款的支付标准、质量及报价让利方面等有关书面或口头承诺，所发生的经济责任及纠纷导致该项目亏损，全权由乙方承担，与甲方无关；工程预决算、竣工资料、竣工图等所需的费用由乙方自理）、财务管理（如工程款发包方未按合同规定支付给乙方，乙方在处理工程决算手续时，甲方应协助出具财务对账单，确认发包方未按合同规定支付工程款依据等手续办理）等事项。2016年8月11日，黄山仲裁委员会作出（2016）黄仲裁字第38号裁决书，该裁决书认定如下事实“合同签订后，广达公司依约组织施工。2014年1月15日，广达公司报送《芜湖广达装饰-黄山鎏金岁月（环球国际）一二五层室内装饰工程结算单》，施工方确认（戴红桃签名）：工程材料款共计16670725元，已付7799910元，欠款8870815元；甲方确认（马胜杰签名）：实际工程量以最终审计为准，2014年5月底审计完毕，如未审计，以此单为准。春国公司催讨上述工程款未果后向本委申请仲裁。另查：2015年3月5日，安徽芜湖广达装饰工程有限公司变更为安徽广达装饰工程有限公司；同年4月1日，安徽广达装饰工程有限公司变更为春国公司”。同时，该裁决书作出裁决：一、被申请人黄山鎏金岁月文化娱乐有限公司于收到本裁决书之日起10日内支付申请人安徽春国装饰工程有限公司工程款人民币7170815元，利息从2016年3月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的130%计算至款清之日止；二、申请人安徽春国装饰工程有限公司的其他仲裁请求不予支持。另查明，戴红桃在起诉状中自认：扣除发包人直接支付的部分材料款和部分人工工资9499910元，以及经法院判决由被告直接给材料商嘉荣石材197000元、逸尚家具716000元、芜湖大理石350000元之外，原告尚有4137815元工程款未获给付。再查明，庭审中，戴红桃陈述“2012年7月份左右将保证金30万元以汇款的形式支付发包方鎏金岁月文化娱乐有限公司董事长孟海军”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告作为实际施工人对案涉工程进行施工，而案涉工程并非被告施工，且根据双方合同约定“乙方在承包经营期内，所发生的亏损以及承包经营而产生的经济责任、民事责任、行政责任和其他法律责任均由乙方承担。由此给甲方造成损失的，甲方有权向乙方追偿”，故原告主张被告支付工程款余额4137815元，与合同约定不符，本院不予支持。因原告将保证金30万元支付给发包方鎏金岁月文化娱乐有限公司董事长孟海军，故原告主张被告支付保证金30万元，于法无据，本院亦不予支持。另，原告借用被告资质与黄山鎏金岁月文化娱乐有限公司签订建筑装饰工程施工合同是否有效，本院不予评价。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告戴红桃诉讼请求。案件受理费42303元，由原告戴红桃负担；保全费5000元，由原告戴红桃负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  汪卫东审 判 员  刘志翔人民陪审员  许毅龙二〇一八年四月三日书 记 员  江 潇附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。