新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终5号
上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州博爱医院，住所地博乐市青得里大街***号。
法定代表人：林一潮，该院院长。
委托诉讼代理人：郑珍良，该院办公室主任。
委托诉讼代理人：吴仲勇，新疆国通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐海利，男，1971年7月28日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。
委托诉讼代理人：王来江，新疆渭疆律师事务所律师。
上诉人博尔塔拉蒙古自治州博爱医院（以下简称博州博爱医院）因与被上诉人徐海利医疗损害责任纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日后立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博州博爱医院的委托诉讼代理人郑珍良、吴仲勇，被上诉人徐海利及其委托诉讼代理人王来江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博州博爱医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、医学会做的医疗事故等级为四级事故，不构成残疾，根据医疗事故等级划分和对应的赔偿项目的相关规定，四级医疗事故是不赔偿残疾赔偿金的。原审认定错误，上诉人不应赔偿残疾赔偿金。二、被上诉人提供的新疆众力司法鉴定所做出的鉴定意见书违反法律规定，程序违法，不能作为证据使用，更不能作为定案的依据。三、原审判决上诉人承担75%的赔偿比例过高，上诉人承担的是次要责任，不是主要责任。根据《医疗事故技术鉴定书》，被上诉人承担的是次要责任，次要责任应在45%以下。
徐海利向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费5028.75元（6777元×75%）、陪护费782元（54407元÷365天×7天×75%）、误工费11733.75元（54407元÷365天）×105天×75%、住院伙食补助费1350元（120元×15天×75%）、营养费4725元（60元×105天×75%）、交通费900元（1200元×75%）、住宿费780元（1040元×75%）、伤残赔偿金39411.99元（26274.66×20年×10%×75%）、鉴定费6710元、后期治疗费50000元。精神损害赔偿金60000元、侵犯了原告的生理权，原告因离婚单身，有一女判给了女方，被告应赔偿原告200000元，合计381475.49元。2、本案诉讼费、邮寄费由被告承担。
一审法院认定事实，2014年12月16日，原告徐海利因霉菌性龟头包皮炎在被告博州博爱医院就诊，在检查报告单中NG、CT、UU均为阴性，原告花费医疗费69.71元。2014年12月18日，原告徐海利因尿道感染在被告处就诊，花费医150.07元。2014年12月21日，原告以前列腺炎在被告处就诊，花费医疗费111.67元。2014年12月25日，原告徐海利以“尿频、尿急伴小腹疼痛三月余，加重7天”为主诉理由在被告博州博爱医院住院进行治疗，入院诊断为慢性前列腺炎。入院后给予物理治疗，阿奇霉素0.5g静点一日一次，帕珠沙星注射液100ml静点一日一次，丹参注射液250ml静点一日一次。原告于2014年12月31日出院，出院诊断为慢性前列腺炎，出院时情况为尿频、尿急等症状明显改善。原告徐海利系城镇居民，居住在博乐市和平路同乐巷9号。
一审法院认为，医疗活动是一项专业性较强的行为，为确保医方行为正确适当，国家颁布一系列医疗卫生管理法律行政法规、部门规章及诊疗护理规范予以规制。医疗机构及其医务人员在诊疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。原告徐海利在被告博州博爱医院治疗，经博州医学会及新疆医学会鉴定构成四级医疗事故（被告承担次要责任），被告对鉴定结论不予认可，但未能提供证据证实鉴定结论存在瑕疵，被告博州博爱医院应对其医疗过错行为所引起的损害后果承担相应的赔偿责任。依据相关规定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，应当组织司法鉴定，但本案中经鉴定被告对原告诊疗行为已经构成医疗事故，原告又自行委托进行司法鉴定，属于重复鉴定，不符合法律规定，对原告提供的祥云司法鉴定所的鉴定结论及鉴定费不予认可。被告应当按照四级医疗事故向原告进行赔偿。原告徐海利主张医疗费5082.75元，医疗费应当按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用，原告徐海利未能提供证据证实医疗费是否为治疗原发病花费，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。原告主张陪护费782元，但未能提供医疗机构的证明，不予支持。原告徐海利主张误工费11733.75元，但未能提供医疗机构证明，不予支持。原告徐海利主张住院伙食补助费1350元，但未能提供证据证实住院为治疗因医疗事故引发的疾病，且未能提供计算方式，不予支持。原告主张营养费4725元，原告未能提供证据证实，不予支持。原告徐海利主张交通费900元，但未能提供交通费清单，被告认可500元，予以支持。原告徐海利主张住宿费780元，但其提供的医疗费票据与住宿费票据时间不符合，不予支持。原告徐海利主张伤残赔偿金39411.99元，因被告诊疗行为构成医疗事故，经鉴定原告构成十级伤残，被告未能提供证据证实鉴定结论及鉴定程序存在瑕疵，对原告伤残等级鉴定予以确认，原告计算方式正确，予以支持。原告主张鉴定费6710元，因对伤残等级鉴定结论予以认可，对其相应的鉴定费700元予以认可，对其他鉴定费用不予认可。原告徐海利主张后期治疗费50000元，没有提供证据证实，不予支持。原告徐海利主张精神损害抚慰金60000元及因原告生理原因离婚要求赔偿200000元，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条规定，判决：一、被告博尔塔拉蒙古自治州博爱医院于本判决生效后十日内向原告徐海利赔偿伤残赔偿金39411.99元；二、被告博尔塔拉蒙古自治州博爱医院于本判决生效后十日内向原告徐海利赔偿鉴定费700元；三、被告博尔塔拉蒙古自治州博爱医院于本判决生效后十日内向原告徐海利赔偿交通费500元；四、驳回原告徐海利的其他诉讼请求。案件受理费3511元，由原告徐海利负担3000元，由被告博尔塔拉蒙古自治州博爱医院负担511元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人博州博爱医院提交的证据：证据一、《医疗事故分级标准（试行）》，拟证实两级医学会做出的医疗事故鉴定为四级事故，不构成残疾，故不应当赔偿伤残赔偿金。
证据二、医疗事故技术鉴定书，拟证实经鉴定为四级医疗事故，上诉人承担次要责任。
被上诉人徐海利对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，认为是上诉人存在过错，本案应当适用《侵权责任法》。对证据二的真实性认可，但对鉴定意见不认可，医疗事故技术鉴定书是间接关系，司法鉴定是直接关系，应按《侵权责任法》审理。
被上诉人徐海利提交的证据：证据一、2016年1月20日博爱医院、2016年5月12日新疆医科大学附属肿瘤医院、2016年1月21日百姓医院，、2015年1月24日博乐市博冶医院五份彩超单，2017年1月13日新疆兵团第五师医院、拟证实因为上诉人的医疗事故造成徐海利的睾丸损害、病变。
证据二、博爱医院住院病历，拟证实病历记录与事实不符，字不是徐海利本人所签，上诉人应当承担全部责任。
证据三、新疆兵团第五师的检验报告及票据，拟证实由于上诉人的医疗事故造成被上诉人不育症。
上诉人对证据一的五份彩超单真实性认可，但认为与本案无因果关系。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，两级医学会鉴定时已调取全部相关的病历，以医学会的鉴定意见为准。对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。
对当事人争议的事实，本院认定如下，2015年7月2日，博州医学会作出博州医鉴（2015）03号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定书中分析意见为“1、博尔塔拉博爱医院在本病例诊治过程中存在以下医疗过失行为：⑴入院未行直肠指诊，未行前列腺液检查，前列腺炎诊断依据不足；⑵侵入性操作欠合理，炎性期易造成医源性感染；⑶阿奇霉素局部用药超范围使用；⑷病历书写不规范。2、患者首诊龟头炎，治疗略好转，后出现尿频、尿急、下腹部不适入院，目前陈述症状略好转，但自述双肾区发冷不适，会阴部胀痛不适。经前列腺液检查支持慢性前列腺炎。3、医方违反医疗规范，与慢性前列腺炎有间接关系，综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等）本病例属于四级医疗事故。医方博尔塔拉博爱医院承担次要责任。对患者徐海利医疗护理建议为继续治疗慢性前列腺炎，定期复查、门诊随访；建议包皮环切”。因对该鉴定结论不服，新疆医学会于2016年2月29日作出新医会鉴2016-3号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为“一、医方在对患者的诊治过程中无违法；二、医方对在对患者的诊疗过程中存在以下违规行为：1.医方对患者的治疗过程中，未按要求完善相关检查（如前列腺液常规），诊断依据不充分；2.医方病历书写不规范，患者于该院门诊治疗时医方未书写门诊病历，医方在进行侵入性操作时与患者沟通不到位，告知义务履行不全面；三、患者首诊以‘尿频、尿急伴小腹疼痛’为主要症状，经抗感染治疗后尿频、尿急等症状明显改善。医方抗感染、中药灌肠、直肠微波资治疗未违反治疗原则。综上所述，医方的违规行为与患者慢性前列腺炎未能及时正规治疗存在间接的因果关系。结论为根据《医疗事故处理条例》第二、四条规定，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。对患者医疗护理建议为建议正规专科随访，加强心理护理”，上诉人博州博爱医院交纳鉴定费3500元。新疆众力司法鉴定所于2016年4月5日对作出鉴定意见，结论为：徐海利因慢性前列腺炎，造成尿道轻度狭窄，伤构成十级伤残，误工期为105日，鉴定费为1300元，其中伤残评定费用为700元，误工期评定费用为600元。经被上诉人徐海利申请，2016年7月21日新疆祥云司法鉴定所作出鉴定意见，为“医方在对患方的诊疗过程中，医方存在无门诊病历记载患方疾病发生、发展、治疗过程，诊断依据不足，未尽知情告知义务，未尽危险注意义务的医疗行为过错。医方医疗行为过错与患方目前后果（伤残）间存在直接因果关系，医疗行为过错参与度为75%”，鉴定费为5380元。
二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，针对上诉人博州博爱医院的诊疗行为，博州医学会及新疆医学会作出鉴定均认为“医方在诊治过程中无违法，存在违规行为。医方的违规行为与患者慢性前列腺炎未能及时正规治疗存在间接的因果关系，属四级医疗事故，医方承担次要责任”，根据以上鉴定意见，上诉人博州博爱医院的诊疗行为存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。《医疗事故分级标准（试行）》只是对专家鉴定组、卫生行政部门进行医疗事故鉴定或争议双方当事人在协商解决医疗争议时，判定医疗事故的等级分类，并不是给付伤残赔偿金的唯一依据。经新疆众力司法鉴定所鉴定，被上诉人徐海利构成十级伤残。该鉴定书程序合法，上诉人博州博爱医院不认可该鉴定书但未提交相应的证据证实鉴定程序或结论违法，故该鉴定意见书应予采信。上诉人博州博爱医院的诊疗行为存在违规，已构成四级医疗事故，但鉴于其行为与被上诉人徐海利慢性前列腺炎未能及时正规治疗存在间接的因果关系及所负的次要责任，本院酌情认定上诉人博州博爱医院对被上诉人徐海利的损害应承担45%的民事赔偿责任，即赔偿伤残赔偿金23647.19元（26274.66元/年×20年×10%×45%）。原审法院未采信被新疆祥云司法鉴定所的鉴定意见，但又依照其做出的过错参与度75%支持被上诉人徐海利的请求是错误的，应予纠正。
综上所述，上诉人博州博爱医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、《最高人民法院关于对照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持博乐市人民法院（2016）新2701民初2174号民事判决第二项、第三项、第四项（即：二、被告博尔塔拉蒙古自治州博爱医院于本判决生效后十日内向原告徐海利赔偿鉴定费700元；三、被告博尔塔拉蒙古自治州博爱医院于本判决生效后十日内向原告徐海利赔偿交通费500元；四、驳回原告徐海利的其他诉讼请求。）；
二、变更博乐市人民法院（2016）新2701民初2174号民事判决第一项为上诉人博尔塔拉蒙古自治州博爱医院于本判决生效后十日内向被上诉人徐海利赔偿伤残赔偿金23647.19元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3511元、二审案件受理费785.3元、合计4296.3元，由上诉人博尔塔拉蒙古自治州博爱医院负担1503.7元，被上诉人徐海利负担2792.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆 玲
审 判 员 张 晖
代理审判员 黄 欢
二〇一七年三月十四日
书 记 员 朱娟娟