广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终367号
原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，女，1986年9月2日出生，汉族，出生地湖南省怀化市，文化程度初中，户籍地为湖南省怀化市通道侗族自治县。因本案于2016年12月29日被羁押并于次日被拘留，2017年1月26日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。
辩护人苏波、黄勋有，广东诚挚（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏某烈，男，1989年10月9日出生，汉族，出生地湖南省益阳市，文化程度初中，户籍地为湖南省益阳市安化县。因本案于2016年12月29日被羁押并于次日被拘留，2017年1月26日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。
辩护人李栋梁、赵珺祺，广东诚挚（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某良，男，1992年8月19日出生，汉族，出生地湖南省永州市，文化程度初中，户籍地为湖南省永州市祁阳县。因本案于2016年12月29日被羁押并于次日被拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。
辩护人赵相国、赵亚男，广东四方三和律师事务所律师（由广州市法律援助处指派）。
上诉人（原审被告人）陈某苗，男，1986年6月21日出生，汉族，出生地湖北省老河口市，文化程度初中，户籍地为湖北省老河口市。因本案于2016年12月29日被羁押并于次日被拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。
辩护人宁玲芝，广州金鹏律师事务所律师（由广州市法律援助处指派）。
广东省广州市白云区人民法院审理广东省广州市白云区人民检察院指控原审被告人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗犯销售伪劣产品罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤0111刑初1698号刑事判决。原审被告人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问被告人，审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定，2016年12月，被告人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗为非法牟利，受网名为“犇氣冲天”（另案处理）的雇佣、安排，从汕头运输假冒且伪劣的卷烟至广州。同年12月29日，上述四被告人在本市白云区石井镇“天智物流中心”对面停车场接收假冒且伪劣的卷烟时被民警查获，民警当场从周某良驾驶的号牌为粤Ａ×××××的货车上查获假冒且伪劣的卷烟共1925条，从陈某苗驾驶的号牌为粤Ａ×××××的货车内缴获假冒且伪劣的卷烟共11538条。经鉴定，上述假冒且伪劣的卷烟共价值人民币2531715.16元。
原判认定上述事实的证据有：被告人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗的供述，证人黄某的证言，微信截图及聊天记录，送货单，检查（勘验）笔录，涉案现场的照片，广州市烟草专卖局出具的执法过程、证明，手机通话清单，扣押决定书，扣押清单，电子物证检查工作笔录，搜查笔录，涉案烟草专卖品价格证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，现场检测报告书，到案经过。
原审判决认为，被告人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗结伙销售以假充真的产品，销售金额二百万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗犯罪未遂，均可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。被告人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。根据本案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，决定对被告人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人杨某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。二、被告人夏某烈犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。三、被告人周某良犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。四、被告人陈某苗犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。五、缴获的假冒且伪劣卷烟一批，予以没收、销毁。
宣判后，上诉人杨某上诉提出：原审判决量刑过重，其系从犯、初犯、偶犯，且属于犯罪未遂，未获得非法利益，有悔罪表现，不具有再犯危险性，应从轻或减轻处罚。请求本院依法改判对其适用缓刑并降低罚金金额。
上诉人杨某的辩护人提出如下辩护意见：1.杨某不具有人身危险性、再犯的危险性，符合适用缓刑的条件。2.对杨某适用缓刑后不会对其所居住的社区有重大影响。3.杨某不是累犯，亦不是犯罪集团的首要分子，不属于禁止适用缓刑的被告人。4.杨某系从犯，犯罪未遂，未获得非法利益，归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，且签署了认罪认罚具结书，应对其从轻减轻处罚。请求依法改判上诉人杨某适用缓刑并降低罚金金额。
上诉人夏某烈上诉提出：1.其在本案中是从犯，犯罪情节显著轻微。2.其认罪态度好，系初犯，不具有人身危害性，适用缓刑也不会对其居住的社区有重大影响。一审量刑过重，请求依法对其从轻判处。
上诉人夏某烈的辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人夏某烈系从犯，只是陪同杨某前往停车场查看货车，没有犯罪同谋，没有获得任何利益，在本案中所起的作用影响极其微小，犯罪情节极其轻微。2.夏某烈认罪态度好，归案后如实供述，并签署了认罪认罚具结书。系初犯，不具有人身危害性，适用缓刑也不会对其所居住的社区有重大影响。请求依法改判，对上诉人夏某烈适用缓刑。
上诉人周某良上诉提出：其并非受雇“犇氣冲天”，事前并不知道所运输的是假烟，是初犯、从犯，有悔罪情节，属于犯罪未遂。一审量刑过重，请求依法对其减轻处罚。
上诉人周某良的辩护人提出如下辩护意见：上诉人周某良无主观故意，犯罪情节显著轻微，事前不知道运输的是假烟，且系听从杨某的指使运输。请求改判上诉人周某良一年以下刑期。
上诉人陈某苗上诉提出：1.其自愿认罪，有悔罪表现。2.犯罪主观恶性小，事前并不知道是假烟。3.其系从犯、初犯、偶犯，依法可以酌情从轻处罚。4.其并没有非法牟利。一审量刑不当，请求依法改判一年六个月以下的有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人陈某苗的辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人陈某苗与同案人杨某、夏某烈、周某良不认识，无共同犯意，事前不知道所运输的是假烟。原审判决认定事实不清，证据不足，上诉人陈某苗的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，应为非法经营罪。2.上诉人陈某苗归案后如实供述，认罪态度好，有悔罪表现，且属于从犯、未遂犯，违法所得极少，社会危害较小，请求依法对上诉人陈某苗从轻、减轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于上诉人杨某及其辩护人提出一审量刑过重，请求适用缓刑并降低罚金金额的意见，经查：根据法律规定，“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；伪劣产品尚未销售，货值金额达《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。涉案烟草专卖品价格证明、检验报告、现场检测报告书等证实涉案假冒伪劣烟卷虽尚未销售，但货值共计人民币2531715.16元，根据法律规定，处十五年有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。原审法院已结合上诉人杨某在本案中的犯罪性质、犯罪情节及其认罪态度、社会危害后果等做出了减轻处罚的判决，所处刑罚并无不当。上诉人杨某及其辩护人提出的意见均据理不足，请求适用缓刑，本院不予采纳。
关于上诉人夏某烈及其辩护人提出量刑过重并适用缓刑的意见，经查：本案被告人供述、微信截图及聊天记录等证据证实上诉人夏某烈系杨某、杨某的表弟，其在本案中负责打电话给客户、联系收获地址、转发送货单给货车司机。到案经过证实上诉人夏某烈与杨某等人一起在现场被便衣民警当场抓获。上诉人夏某烈在侦查阶段供认其负责发货和接货，并且多次帮杨某运烟。本案的证据足以证实其主观上明知涉案的货物是假烟。原审判决综合考虑上诉人夏某烈在本案中的地位作用和认罪态度，及其犯罪未遂等情节，予以减轻处罚，依法对其判处的刑罚恰当，本院予以支持。上诉人夏某烈及其辩护人提出的意见理据不充分，请求适用缓刑，本院不予采纳。
关于上诉人周某良及其辩护人提出周某良无主观故意，原判量刑过重等意见，经查：1、上诉人周某良归案后对自己的罪行供认不讳，证实其从中一共非法获利3300元。本案中被告人供述、微信截图及聊天记录、送货单、手机通话清单、扣押清单等证据相互印证，足以证实上诉人周某良具有犯罪的主观故意。上诉人周某良及其辩护人提出周某良无主观故意的上诉意见及辩护意见不予采纳。2、上诉人周某良作为个体运输户，在明知涉案货物没有合法来源证明及相关部门准运证明的情况下，仍按照指定的地点负责涉案假烟的送货和接货，并从中收取相关运费及每次每个下家客户额外支付的300元费用。原审判决根据本案的性质、情节，并综合上诉人周某良的认罪态度、悔罪表现，予以减轻处罚，依法对其判处的刑罚恰当，本院予以支持。上诉人周某良及其辩护人提出原判量刑过重的意见据理不足，请求改判，本院不予采纳。
关于上诉人陈某苗及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足，罪名有误，量刑不当等意见，经查：1、微信截图及聊天记录显示上诉人陈某苗与同案人杨某等人商谈运费、结伙作案的经过等情节，结合上诉人陈某苗归案后对自己的犯罪事实供认不讳，证实上诉人陈某苗具有犯罪的主观故意。另有被告人供述、送货单、手机通话清单、扣押清单、现场照片、到案经过等证据予以佐证，足以证实上诉人陈某苗明知涉案烟卷为假冒伪劣香烟，仍通过电话、短信、微信的方式与“犇氣冲天”、杨某等人联系，用其粤Ａ×××××货车从汕头运回广州白云区天智物流中心对面的停车场，在与同案人周某良等人对接时被当场抓获。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的辩护意见不予采纳。2、根据法律规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。综合本案的犯罪事实及证据，涉案货值金额高达200万元以上，依法应以生产、销售伪劣产品罪对上诉人定罪处罚。辩护人提出原判罪名有误的辩护意见不予采纳。3、原审判决根据上诉人陈某苗的犯罪事实、情节、作用、危害后果及认罪态度依法对其减轻处罚，所处刑罚恰当，本院予以支持。上诉人陈某苗及其辩护人提出原判量刑不当的意见理据不充分，请求适用缓刑，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗结伙销售明知是以假充真的产品，销售金额二百万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗犯罪未遂，均可依法从轻或减轻处罚。上诉人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。上诉人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗归案后如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨某、夏某烈、周某良、陈某苗及辩护人提出的意见经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 兵
审判员 蔡丽君
审判员 杨梅珍
二〇一八年四月二十日
书记员 林 洁