山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终251号
上诉人（原审原告）：周小义（曾用名周袆），女，1971年7月20日出生，汉族，住山东省济南市。
上诉人（原审原告）：马新，男，1969年7月8日出生，汉族，住山东省济南市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘中奎，山东名泉律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：付美荣，山东名泉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：董延斌，男，1949年1月25日出生，汉族，住山东省青岛市。
委托诉讼代理人：宋加臣，山东畅海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周妍妍，山东畅海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周广俊，男，1934年10月15日出生，汉族，住山东省济南市。
原审被告：周广德，男，1938年6月20日出生，汉族，户籍地新疆昌吉市，现住山东省济南市。
上诉人周小义、马新因与被上诉人董延斌、周广俊及原审被告周广德所有权确认纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周小义、马新上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7059号判决；2.查清事实后依法改判确认位于济南市历下区花园路242号1号楼3单元202室归周小义、马新所有或发回重审；3.一、二审诉讼费用由董延斌、周广俊承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，存在错误，其理由如下：1、一审法院根据周正荣与济南保温瓶厂签订的《济南市房改售房房产买卖协议契约》中有周正荣本人签名而否定周小义、马新与周正荣和董延斌签订的《协议书》是错误的。在一审质证时，我们未予认可周正荣签名的真实性。从一审后，我们在济南市房管局所调取的周正荣房改房档案材料中有两处周正荣的签名，该两份签名明显可以看出笔迹的不同。而在一审时周广俊所提交证据只提交单一的证据，作为一审法院根据没有得到我们认可的单一证据作为判案依据违反了《民事证据规则》的相关规定，因此，一审法院据此作出的认定是错误的。2、作为一审法院认定我们与周正荣签订的《协议书》未成立是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条规定，结合本案，首先，董延斌是本案所争议《协议书》中的当事人，在庭审中董延斌已经认可其在协议书中签字的事实，也就认可该协议的真实性；其次，在第一次庭审中我们提交的录音证据，在录音中董延斌就已明确表示我们所支付给他的一万元补偿款，更加能够证明该协议的真实存在且已经实际履行的事实。一审判决书中并未提及此份与认定案件事实关系重大的录音证据，贸然否认协议书的真实性，属于认定事实错误。3、我们在一审时提出杨月娥精神出现问题，而董延斌以不清楚为由回避这个事实的存在，作为一审法院应当对该事实进行调查，但一审时没有对该事实进行调查属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误，据此作出的判决是错误的。1、我们提交的《协议书》中有周正荣的签章原件，而周广俊否认《协议书》的真实性，根据”谁主张谁举证”的举证规则，应由周广俊提交证据证明其主张，一审法院在董延斌承认其本人签字的情况下，仅仅以《济南市房改售房房产买卖契约》中有周正荣签名为依据，以无法证实周正荣的签章系其本人加盖为由，认定《协议书》未成立，属于举证责任分配不明，适用法律错误。2、涉案《协议书》中明确约定：周正荣无力购买该房屋，同意由周袆、马新出资购买，并同意在购房之后将房屋产权登记在周袆名下，为兼顾亲友的利益，周袆、马新同意一次性支付给董延斌现金1万元作为补偿，董延斌同意由周袆、马新购买该房屋并拥有产权，并在今后任何时间里不再有异议。协议书的约定是对涉案房屋产权的转让，引起的法律后果是物权的变动，一审法院把《协议书》的性质定性为顶名购房而又进行了否定，适用法律不当。三、一审法院程序违法。在一审开庭时周广俊的代理人蔡燕浩并未到庭参加诉讼，而作为一审法院判决中体现到庭并采用代理人意见是程序错误。并且在本案发回审理时应当对所有证据进行重新质证，一审法院没有组织质证是程序错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序错误。请求二审法院依法查明事实改判或发回重审，维护我们的合法权益。
董延斌辩称，我认为周小义、马新的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，依法不能成立。1、2001年7月23日所签订的协议书实际上是一个顶名买房的意向性协议，该协议也没有得到周正荣和杨月娥的确认，该协议不能成立。2、周小义，马新没有证据证明其交纳了涉案房屋的购房款。3、周正荣和杨月娥是涉案房屋的合法权利人，他们既没有留下文字性的材料证明该房屋归周小义、马新所有，也没有到房屋管理部门办理房屋过户手续，因此该房屋仍然归周正荣和杨月娥所有，应该作为遗产进行法定继承。
周小义、马新向一审法院起诉请求：请求依法确认位于济南市历下区花园路242号1号楼3-202室房产归周小义、马新所有。
一审法院认定的事实：周小义（曾用名周祎）、马新提交2001年7月23日的《协议书》一份，该《协议书》记载协议人为周正荣、杨月娥、周祎、马新、董延斌，约定：周正荣、杨月娥与周祎、马新就位于济南市历下区花园路242号院1号楼西单元202室房屋达成如下协议：根据目前房改政策的规定，周正荣可以购买该房屋，但限于条件，周正荣无力购买该房屋。经协商，周正荣同意由周祎、马新出资购买，并同意在购房之后将房屋产权登记在周祎名下；为兼顾亲友的利益，周祎、马新同意一次性支付给董延斌现金1万元作为补偿，董延斌同意由周祎、马新购买该房屋并拥有产权，并在今后任何时间里不再有异议。该协议书由周小义、马新、董延斌签名，并加盖了周正荣的名章，但没有杨月娥的签名或捺印。董延斌、周广俊对该《协议书》的真实性提出异议，主张该《协议书》中没有周正荣、杨月娥的签名或捺印，仅有周正荣的名章，无法证实《协议书》中的约定是周正荣、杨月娥的真实性意思表示。
另查明，2001年12月8日，周正荣向济南市住房制度改革办公室提出购买涉案房屋的申请。经审批，确定购房价款为7129.08元。此后，周正荣与济南保温瓶厂就涉案房屋签订了《济南市房改售房房产买卖契约》，该契约落款处由周正荣签名。周小义、马新主张涉案房屋的购房款由其支付，但未提交相关证据予以证明。
涉案房屋产权登记的时间为2003年6月17日，登记的所有权人为周正荣，共有权人为杨月娥，权属取得方式为房改购房。
另，周正荣与杨月娥系夫妻，周正荣已于2001年12月27日去世，杨月娥已于2010年2月2日去世。周广德、周广俊系周正荣的儿子，董延斌系杨月娥的儿子、周正荣的继子，周小义、马新系周广德的女儿、女婿。
一审法院认为，2001年7月23日的《协议书》应为顶名购房协议。因涉案房屋的购买时间系在周正荣、杨月娥的婚姻关系存续期间，故购买案涉房屋的财产性权益应为周正荣、杨月娥共同享有，对该权益的处分亦应由周正荣、杨月娥共同进行。同时，根据《协议书》的记载，协议人一方为周正荣、杨月娥，另一方为周袆、马新及董延斌。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”但作为《协议书》一方当事人的杨月娥，并未在《协议书》上签名或捺印；且《协议书》上仅有周正荣的名章，周小义、马新未提交证据证明周正荣在日常生活中有以加盖名章代替签名、捺印的习惯，而在周正荣与济南保温瓶厂签订的《济南市房改售房房产买卖契约》中，由周正荣本人签名。因此，周小义、马新提交的证据不足以证实《协议书》中周正荣的名章系其本人加盖。据此，一审法院认为，因《协议书》中无杨月娥的签名或捺印，周正荣的名章也无法证实系其本人加盖，故该《协议书》未成立，周小义、马新据此主张涉案房屋归其所有，证据不足，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周小义、马新的诉讼请求。案件受理赛7140元，由周小义、马新负担。
二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审中周小义提交了其与董延斌的谈话录音。录音中，董延斌陈述协议书的由来，马新、周小义与周正荣签订协议书后通知董延斌，其同意并收到马新、周小义支付的一万元；并称周正荣与杨月娥发生争执，杨月娥认为周正荣钱款剩余不多，特别是一万元钱和三个月的工资也不知去向。董延斌、周广俊对于录音的真实性、合法性、关联性均有异议，但未提交反证，异议不成立；周广德对于该录音无异议，本院对该证据的真实性予以确认。另，根据周广德、周广俊、周小义、马新在庭审中的陈述，涉案房屋在周正荣去世前由其本人居住，去世后由周小义、马新占有、管理。
本院认为，董延斌认可其在涉案协议书中签字，并在与周小义的谈话录音中认可收到协议书约定的一万元，表明其认可该协议的真实性，并接受了周小义、马新对协议书约定的一万元的履行。根据周小义与董延斌的谈话录音，董延斌陈述称杨月娥与周正荣因为协议书中约定的一万元的花费去向发生争执，表明杨月娥对于协议书的约定是知晓并且认可的，本院对于董延斌代杨月娥签字的事实予以认可。协议书中周正荣的名章为原件，并且使用名章并不违反法律规定，在无相反证据的情况下，本院认可该名章为周正荣所盖。周广俊对该协议书的真实性存在异议，但因其并非协议的当事人，也未提交反证，其异议不成立。协议书是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，并且协议书中约定的一万元已经实际支付，涉案房屋也已由周小义、马新实际占有并享受其收益，故该协议相关条款已经实际履行。因此，协议书已经成立并生效，周小义、马新的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7059号民事判决；
二、确认位于济南市历下区花园路242号1号楼3单元202室房产归周小义、马新所有。
一审、二审案件受理费各7140元，均由董延斌、周广俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 赵 雯
二〇一八年三月二十九日
书记员 李姗姗