山西省万荣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0822刑初10号
公诉机关山西省万荣县人民检察院。
被告人吴某某，男，1965年4月11日出生，汉族，高中文化，中共党员，户籍地运城市万荣县，农民。因涉嫌犯贪污罪，2015年5月15日被万荣县人民检察院刑事拘留，经运城市人民检察院批准，同年5月29日被逮捕。2015年11月30日被本院决定取保候审。2017年1月23日被本院决定再次取保候审。
辩护人杨波，山西河东律师事务所律师。
万荣县人民检察院以万检公诉刑诉（2015）71号起诉书指控被告人吴某某犯贪污罪，于二0一五年九月二日向本院提起公诉。本院于二0一六年六月三十日作出（2015）万刑一初字第98号刑事判决，万荣县人民检察院、被告人吴某某均不服，分别提出抗诉、上诉。二审期间山西省运城市人民检察院又撤回抗诉，二0一六年十二月三十日山西省运城市中级人民法院以原判部分事实不清为由，作出（2016）晋08刑终383号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2017年2月10日本院建议万荣县人民检察院对本案相关问题进行补充侦查，万荣县人民检察院5月17日向本院递交了开庭审理建议书，认为本案无补充侦查必要，建议本院开庭审理。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。万荣县人民检察院指派检察员王文宝、郭海贵出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人杨波均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
万荣县人民检察院指控：2012年11月12日，被告人吴某某以皇甫乡某某村在北赵引黄建设中部分网管、道路受损的名义，向上级水利部门申请修复浇地网管项目资金。2013年4月，省财政厅向某某村拨付15万元小型水利工程补助款，被告人吴某�领取15万元，向水利局上缴8千元项目费用后，将其中的5万元给了他与吴某杰、吴某合三人投资修建的二号井，其余9.2万元据为己有。
上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人吴某某利用职务上的便利，侵吞公款142000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴某某辩解，起诉书指控不属实。15万元这笔钱，开始从2012年4月份申报、开会都是经过村委会研究的，最终以小水工程名义拨付的；小水工程的资金是村民筹资3万元左右，二号井垫付一部分，上面拨付一部分；我和村会计把钱转到二号井我的账户，归还我们的垫资，我认为是合理、合法。公诉机关没有一点证据证明我贪污了，我花的钱都是明明白白的。
辩护人的辩护意见认为，公诉机关指控被告人吴某某利用职务便利，侵吞公款构成贪污罪的证据不足，吴某某的行为不构成贪污罪。其理由如下：1、公诉机关没有证据证明万荣县皇甫乡某某村小型水利工程补助款是在被万荣县水利局验收之前拨付的。2、万荣县皇甫乡某某村小型水利工程是由某某村群众集资和某某村二号井垫资施工完成的。因万荣县水利局没有及时拨付补助款，随后被告人领取资金合理、合法。3、被告人吴某某不具备贪污罪的主体资格。不是国家工作人员，也不属于“其他依照法律从事公务的人员”。综上公诉机关指控被告人吴某某犯贪污罪不能成立，应依法宣告被告人吴某某无罪。
经审理查明，2012年，被告人吴某某担任某某村村委主任后，因二号深井出水量小不能满足村民灌溉需要，经村委会研究，决定以村委会提供井权、井位，村民个人投资的方式更新二号深井。同年8月20日，某某村委会与吴某合签订打井协议书，约定：二号深井的井权为甲方（村委会）所有，村委会无偿为乙方（吴某合）提供井权和场地，村委会和乙方（吴某合）为二号深井争取的帮扶资金，村委会不得截留挪用。之后，该深井的实际合伙人吴某合、吴某杰与被告人吴某某共同投资，被告人吴某某、吴某合占一股，吴某杰占一股，于2013年初另行打成深井一眼，即某某村2号深井。该2号井的收入支出账目由被告人吴某某管理。
2012年11月15日某某村委会与2号深井合伙人吴某合签订小水工程施工协议，协议约定由吴某合工程队施工。并从2号深井所建的蓄水池向桃树项目区铺设四寸的浇地网管，每一出水口村民付款500元，经村委会研究决定，由村委会协调农户土地调理，保证工程顺利进行。2013年3月竣工。
2012年11月某某村委会以修复受损浇地网管为由向省水利厅、县水利局申请拨付资金，同年12月省水利厅决定拨付某某村小型水利（灌溉设施修复配套）补助资金15万元。之后被告人吴某某向水利局提供了小水工程的开工、竣工验收申请、小水工程购买材料的发票、工资表等相关手续。2013年4月10日县水利局对某某村小水工程进行了验收，验收登记卡显示：1、铺设塑管10000米，总工程量6000立方米，2、工程总投资22万元，其中国补15万元，自筹7万元。验收结论合格。2013年4月17日、5月10日，15万元以小型水利工程名义拨付的补助款分两次汇入吴某某个人农村信用社卡内。其中吴某某向县水利局交付项目费用8000元，实际领取14.2万元。之后吴某某将其中5万元用于二号深井的投资。
另查明，某某村巷道硬化时以吴某某名义贷款5万元，修连村路时以村书记张某强名义贷款3万元，吴某某垫付1万元。之后吴某某归还了上述张某强名下的贷款3万元及自己垫付的1万元，还有两笔贷款的利息17728.94元。2014年年底吴某某还付给村会计吴某淼3万元，用于支付村自来水工程工人工资。以上条据均在会计吴某淼处未上账。
本案在一审期间，被告人吴某某向本院退交了34272元。
上述事实,公诉机关提供了以下证据，
立案决定书，2015年5月15日万荣县人民检察院以吴某某涉嫌贪污罪，决定立案侦查。
万荣县某某村关于修复浇地网管所需资金的申请、万荣县水利局万水字（2012）63号文件、山西省水利厅晋水财务（2012）596号文件、运城市财政局、水务局运财农（2012）171号、运水财务（2012）427号文件，主要内容，2012年11月12日某某村委会申请拨付修复浇地网管资金，万荣县水利局向省水利厅请示，省水利厅下达2012年小型水利工程补助项目计划，其中拨付万荣县皇甫乡某某村15万元。
2013年皇甫乡某某村记账凭证、中心内部往来凭单、信用社进账单、收据，主要证明，皇甫乡财政所将该15万元汇入吴某某本人的农村信用社卡内。
某某村小水工程开工申请、竣工报告、请求验收报告、打井协议、会议记录、购买材料发票、工人领取工资表，主要内容，被告人吴某某提供�领取15万元拨款的有关手续。
某某村委会会议记录，主要内容，（1）2012年8月10日的会议记录，关于二号井，打井占地由村委会解决，提供井位场地。二号井争取国补资金，村委会积极配合，所争取的资金村委会不得截留。（2）2012年8月19日，通过二号深井吴汉某和村委会更新深井协议；通过更新二号深井钻井协议，协议内容，井权、变台归村委会，村委会提供井位、场地，钻井人争取国补资金，村委会积极协助，争取的资金归二号井。
某某村明细账（2014年2月-2014年12月）、记账凭证、财务支出审批单、收据，主要证明2014年7月8日支付吴某某挂账款8万元（修路挂账款共计126686)。
7、证人吴某荣的证言，主要内容，2011年--
2014年我担任某某村第一居民组组长。村�在一次会上说过，村里二号井上回了一笔水利款大约十几万元，具体数额不清楚，水利款以什么项目申报，谁经手申报的我不清楚。拨回来的水利款村长吴某某在会上说过是给二号井。二号井是吴某杰和吴某合合伙投资的。二号井和村里有协议，开会时通过协议的内容。二号井实际就是私人投资打井，村委会提供优惠政策。
8、证人吴国某的证言，主要内容，2011年--
2014年我担任某某村第四居民组组长。村长在一次会议上说过，二号井上回来一笔水利款，大约十几万元，具体数额他没说具体。水利款以什么项目申报、谁经手的我不清楚。村里配合二号井安装过浇灌管道，还收过村民钱，当时是会计负责收钱。村长在会上说过是二号井上的水利款。二号井是吴某杰和吴某合投资的，和村里有协议。二号井其实就是私人投资打井，村委�提供支持。
9、证人吴万某的证言，主要内容，2011年11月份至2014年任某某村支部委员。我听村民说，回来一些水利款，给大家安灌溉管道，当时是会计在负责实施，会计还收了村民钱，具体经过我不清楚。二号井是吴某杰、吴某合和吴某某三人合伙投资的，和村里有协议。协议的主要内容是，井权是村里的，水价要统一制定价格，二号井申请的水利款，村集体不得截留，实际就是村集体扶持二号井。
10、证人吴某全的证言，主要内容，1986年至2014年我担任某某村支委。二号井是吴某杰、吴某合、吴某某三人投资建成的。2012年开始建，第一次打井失败，第二次重新选址，2013年初建成。原来的二号井不能用了，村民浇水不方便，要重新打井，但村里没钱，大家开会决定由私人投资打井，村里提供井位，开会为二号井的事说过两回，有会议记录。打井有协议，大家还在会上通过。协议的主要内容就是井权归集体，由私人投资，村里提供井位。没有说过使用年限的事，说白了就是私人打井，私人没法打，大队提供二号井位、场地，所以才有井权归集体这一说。当时说如果二号井回了拨款，村委会不得截留使用。村长在一次会上说过二号井回了10多万元，给二号井。
11、证人吴某淼的证言（2015年5月12日20时14分--
21时40分）主要内容，我于2012年8月至今任某某村会计。2013年拨过水利款，一次10万元。一次5万元。这15万元是吴某某和我到乡政府报的账，四张油票和水利局的8千元收据以及6.3万元的塑料管发票是吴某某提供的，两份工资表是我造的。是吴某合和吴某杰给我提供的工资工单和标准，我统一造的表。因15万元都给了二号井，�是二号井的支出。村长在会上说过，款回来给二号井。二号井是吴某杰、吴某合、吴某某合伙打的井。我记得村长在一次会议上说过，向上争取的水利款回来后给二号深井，为老百姓铺管道。二号井2012年建，但第一次报废了，第二次建成了现在的二号井，是2013年麦收之前。开会说款回来给二号井是井建成之后款回来之前，当时参会的人员有大小队干部九个人，大家没有发表不同意见。15万拨款打到了村长吴某某的卡上，他将该款如何处理了我不清楚。今年4月底，吴某合给了我一份打井协议和14.2万元的领条。在此之前，村长给我打电话说让吴某合给我送一份协议书和水利款的领条，我说账已经走了，他说给大队留个底。
情况说明(2015年5月12日)，主要内容，15万元水利款村长给我说用于建蓄水池、铺管道上了。
（2015年5月16日）主要内容，二号井是私人打的，但是村长吴某某说过这笔款回来要给二号井。我记的村长吴某某在一次会上说过，向上争取的水利款回来要给二号井，为老百姓铺管道。关于打井协议书我没见过，但内容我知道，村里还专门开过会，有会议记录，在会上说过协议的内容。二号井村里不投资，只提供井位和场地，井权归集体，其实就是私人占用二号井的指标打井，所以当时没有说使用年限。会议记录上的二号井争取资金，村委会协助配合，就是说二号井有拨款村委会不得截留挪用。我没有负责实施过网管工程。二号井修过蓄水池、给桃树项目区埋管道，给桃树项目区埋管道我经手收过村民的钱。
（2015年5月14日）主要内容，村里以前有二号井，后来出水各方面都不行了，村民浇水都成问题，2012年村里决定重新打井，我记得当时开过会，我参加会了。记得是吴某全记的会议记录，不是专门说的打井内容，但有讨论打井的内容。打井协议的内容也在会上通过。其实当时就是吴某杰、吴某合、吴某某三人投资打井村里给予支持，提供井位和场地。
2015年6月1日的情况说明，主要内容，15万元水利款打到吴某某卡上，这钱村长开会时说过给二号井但是打到他卡上之后，怎么支配我不清楚。为水利款的支配也没有开过会。
（2015年7月21日）主要内容，2015年7月18日我书写的两份说明中我手保存的11万多条据是吴某某手里开支的手续，有些不是正式发票，无法走账，吴某某让我保存。还有就是自来水工程的工资是工程没有完工，暂时没有走账。总之这些开支现在还未做账务处理。因村里账上暂时没钱村长说�这些条据暂时保存到我跟前。2013年拨付的15万元小水工程款是我和科军到乡政府报支后打到科军信用社私人卡上，他说这是二号井的钱，至于他如何处理，我不清楚。
情况说明(2015年7月18日)，主要内容，（1）关于2012年未报的条子5万元，其中2万元是经前任会计张某强之手，其余3万元是经我手，不是正规票据，不能上账，条据由我保管，钱由村长支付。（2）工程队推我村至南吴路段村长出1万元未上账，有正规票据，村长将票据给了检察院。（3）去年农历年底，村长给我大约3万元，让我把工人工资发了，此款也未上账。（4）我村巷道硬化村长贷款5万元，修连村路书记张某强贷款3万元，两笔贷款利息不到1.9万元是村长支付的，条据在我手，手续未上账。（5）2014年九九重阳节慰问老年人费用4000元，打扫卫生补助工资1000元，未报�的电费900元，也未上账，由村长支付。
情况说明(2015年7月18日)，主要内容，某某村修乡村路，书记张某强贷款3万元。村长吴某某贷款5万元，这8万元未上账。2014年北赵引黄给某某村拨占地款135030元，支剧团5万元，支修路款8万元，当天村长吴某某将这8万元归还他5万元和书记3万元贷款。巷道硬化共计204450元，除国补资金和水泥款外，剩余126686元，挂在吴某某名下。
农村信用社本息收回凭证，主要内容，2014年7月8日归还张建欠贷款3万元。归还该3万元贷款及吴某某5万元贷款利息。
12、证人吴某合的证言（2015年6月18日），主要内容，2011年至今任村民代表。我和吴某杰、吴某某合伙投资建二号井，我和吴某某一股，吴某杰一股。当时井上给桃树项目区埋过管道，�修蓄水池了。2012年后半年埋得管道，大队负责协调和村民的矛盾，每个出水口收村民500元，吴某淼经手的。至于谁让吴某淼经手收的钱我不知道，但我井上给吴某淼出的工资。2013年井上有没有回过水利款我不知道，吴某某经手给过井上5万元。是我三人年底算账时吴某某把这5万元作为井上收入从他的投资支出中扣除了。在算账之前吴某某在他家给我说过井上回了5万元。我在今年4月底左右给会计提供的14.2万元的领条是吴某某让我写好交给会计的，当时吴某某说这笔钱是拨的水利款，除了井上的5万元，其余钱村里修路了，但上面要求专款专用，只能说井上用了，由井上出手续，说把钱领走了。水利款的用途吴某某没有专门说过，只是在会上说过修路没钱要整合各项资金的事。水利局到二号井验收过蓄水池和管道。二号井的井权是集体的，实际是我们三家私人的，没有经营期限。
13、证人吴某甲的证言（2015年6月18日），主要内容，某某村的二号井是是我和吴某杰、吴某某合伙投资修建的，2012年建成，当时埋水管了也修蓄水池了。有没有给桃树项目区埋管道我不知道，当时我在医院住院。吴某某经手给过井上5万元，是2013年底算账时作为井上的收入算进去。之前我不知道有这笔钱，吴某某没有给我说过。以前我给你们说井上回了15万元，是吴某合让我那样说的。水利局有没有到井上验收过工程我也不知道。
14、被告人吴某某的供述（2015年6月18日），主要内容，15万元水利款上账了，我用小水工程的施工手续支出的，因为按要求要专款专用。这15万元分两次打到我的账户上，我将其中的5万元用于埋管道开支，给了二号井，因我是小水工程会计，这钱就在我跟前。10万元我给井上合伙人吴某合和吴某杰说，现在村里资金紧张，把这10万元用于村里修路和其他一些开支。我和书记说好把这钱先用于归还我和书记名下的修路贷款9万元，最后实际归还书记名下的贷款4万元和我两人名下的利息，具体数额记不清了。其余钱用于村里修路和自来水工程还有其他周转用了。回款之前我给吴某合和吴某杰说过回了15万，并且做工作让村里用10万元。这笔水利款申请时在会上说过，书记和村干部都知道。款回来后，在会上我说过小水工程上级拨了15万，铺管道用了5万，其余钱用于村里开支。关于吴某合给会计吴某淼出具的14.2万元的收据，是乡里对账面自查自纠时，我为了应付专款专用，让吴某合写的收据。小水工程是吴某淼负责实施的。是开会研究由二号井实施，就是决定每户收500元的那次会。小水工程就是向桃树项目区延伸的4寸管道。�水工程我认为我实施了，其余钱我用于村里。
（2015年5月19日）主要内容，水利款15万元第一次给我账上转了5万，当时小水工程我垫支5万，这钱转到我账上，就相当还了我的垫资款。第二次的10万元，我和会计商量，说我和书记手里还有贷款手续，把这钱用于归还贷款。贷款书记名下3万，我名下5万。当时水利款的申报，是以深井更新申报的，水利局说没有这个项目款，有小水工程管网修复项目，就以这个项目报了，这我在会上说过。修复管网工程大队投资5万，剩余部分是群众集资和二号井花的。小水工程就是蓄水池和桃树项目区的管道。二号井是集体的，是吴某杰、吴某合和我投资的，和村里有协议。小水工程验收的就是蓄水池和铺管道。水利款10万元，是还了我的贷款还是归还我的垫付款，我现在记不清了。
（2015年5月29日）主要内容，我在会上给大家说过，水利局拨了15万元，其中5万元用于小水工程，剩余的10万元在我跟前，计划要用到村里修路或者还贷款。当时开会的有张某强、吴万某、吴某全、杜绒绒、吴某荣、吴某合、吴某淼等。具体的5万元用到小水工程，剩余的10万元，其中5万元还了贷款和利息，还有我给张某强垫的1万元，其余的用于修田间路和自来水工程。这些账还没走，还没人知道。
以上证据均经庭审举证质证，能相互印证，本院予以确认。
被告人吴某某的辩护人提供的证据有：
某某村关于更新深井建设节水工程的请示，证明二号井是集体所有，原以该名义申请项目未获批准。
2、村委会会议记录（2011年12月19日、2011年12月29日、2012年3月24日、2012年8月19日）、某某村二号井打井协议书、协议书（原承包人吴汉某退回承包的深井），证明二号井的更新，经村委会研究，二号井属集体所有。
3、2012年11月26日村委会议纪要，证明经村委会议研究，由二号井给项目区铺设管道。
皇甫乡人民政府关于吴某某任职期间工作情况说明，证明吴某某上任后，为某某村硬化道路、打深井一眼、自来水改造、组织村民栽植经济林增加桃树面积、连接引黄渠系和深井浇地管道等。
5、2012年某某村关于修复浇地网管所需资金的申请及万荣县水利局文件，证明小水工程是用来改造修复北赵引黄工程造成浇地管网和道路的损害。
吴某荣、吴�敏、吴某福等人的证明、党员及参会干部证明，主要证明5万元用于网管铺设，其余钱用于村修路上。
农村信用社贷款归还凭证，主要证实归还贷款利息17728.94元。
以上证据亦经庭审举证质证，能相互印证，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人吴某某将以某某村修复受损浇地网管为由申请拨付14.2万元国补资金中的5万元用于自己与他人合伙投资的二号深井，其余9.2万元据为己有，贪污国家资金14.2万元的意见。经查，2012年8月19日某某村委会议记录及证人吴万某、吴某荣等证人的证言，万荣县某某村关于修复浇地网管所需资金的申请、万荣县水利局万水字（2012）63号文件、山西省水利厅晋水财务（2012）596号文件、运城市财政局、水务局运财农（2012）171号、运水财务（2012）427号文件，以及被告人的辩护人提供的“更新深井建设节水工程所需资金的申请”能相互印证，14.2万元国补资金村委会虽以修复受损浇地网管为由而申请，但实际是因更新二号深井，为二号深井申请的补助资金，最后省水利厅是以小型水利工程补助款的名义拨付的资金。县水利局在对某某村小水工程验收时，验收的也是二号井的蓄水池和桃树项目区网管。关于二号井的权属，村委会议记录有记载，打井协议也明确约定，井权归村委会所有。以上证据足以认定，二号井的打井费用虽然是由个人投资，但村委会提供了井权井位，故二号井的所有权应归村委会所有。被告人吴某某将5万元用于二号井的投资，是项目款的正常开支，不应认定为据为己有，公诉机关的该指控不应予以认定。
关于辩护人提出关于被告人辩解及辩护人提出以小水工程名义的拨付资金到账后归还了其之前小水工程的垫资，其行为不构成犯罪的意见，经查，被告人吴某某与合伙人吴某合、吴某杰打成二号井后，同时修建了蓄水池一个，并铺设了桃树项目区的网管。但被告人并未举出该蓄水池及铺设网管实际投资多少、资金来源等相关证据，该支出情况并未在村账务上显示。故被告人辩解小水工程垫资的事实不清，不能证明被告人所领国补资金全部用于归还小水工程垫资款的事实。被告人的辩解及辩护人提出无罪的辩护意见，本院不予采纳。
关于剩余的拨款9.2万元，被告人吴某某辩解因二号井向桃树项目区铺设管道，二号井从中受益，且村里有欠账，故只将拨款5万元用于二号井，其余9.2万元村里周转了一段之后，用该款归还了修路时张某强名下的3万�贷款、自己垫付的1万元以及自己垫付的张某强名下3万元贷款及自己名下5万元贷款的利息1.9万余元、付给会计吴某淼3万元付自来水工程工人工资。经查，证人吴某合证明，水利拨款的用途，吴某某在会上说过，修路没钱要整合各项资金；证人吴某荣、吴某敏、吴某福等人的证言、党员及参会干部的证言，均证明吴某某在会上说过5万元用于网管铺设，其余钱用于村修路上。以上证人证言与被告人吴某某的辩解相互印证，应当采纳被告人吴某某所辩解的用该水利拨款归还过村里修路时所支付的款项。该款项为归：还张某强名下的贷款3万元、吴某某垫付的1万元、归还的修路贷款利息17728.94元。该款虽然未用于项目开支，但被告人并未据为己有，故该款不应计算在被告人吴某某的贪污数额内。
关于被告人吴某某辩解的用该款支付村里修自来水的工人工资3万元的意见，经查，被告人吴某某支付给吴某淼3万元让其支付修自来水工人工资，有吴某淼的证言予以证实，但吴某淼证实该款是吴某某自己垫付的款项。被告人吴某某辩解的用该拨款支付修自来水的工人工资，无其他证据证实，故被告人的该辩解本院不予采信。
综上，被告人吴某某的贪污数额应认定为34271.06元。
本院认为，被告人吴某某利用担任村委主任的职务之便，采取欺骗手段，将国有资金据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人吴某某犯贪污罪罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人吴某某在任期间确实为村民办了不少实事，并且为村里垫付着较大数额的款项；案件在一审审理期间，退回了全部赃款，可对其酌情从轻处罚。被告人吴某某的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人吴某某退缴的赃款三万四千二百七十二元，予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 薛印端
人民陪审员 王晓华
人民陪审员 陈朝霞
二〇一七年七月十五日
书 记 员 张楚虹