湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终418号
上诉人（原审原告）：王华强，男，1962年9月8日出生，汉族，农民。
上诉人（原审原告）：王世保（曾用名王武），男，1967年3月22日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：汪恩升，男，1962年6月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人：付俊杰，湖北五合律师事务所律师。
原审第三人：随州市广厦建筑劳务有限公司。
法定代表人：沈云峰，总经理。
上诉人王世保、王华强与上诉人汪恩升以及原审第三人随州市广厦建筑劳务有限公司合伙协议纠纷一案，随县人民法院于2015年6月3日作出（2014）鄂随县民初字第01440号民事调解书：依法确认被告汪恩升从中国水利水电第六工程局有限公司南水北调中线淅川段工程施工1标项目经理部领回的226268元工程款属原告王华强、王世保、被告汪恩升共同共有。执行中，因无具体执行内容，王世保、王华强申请随县人民法院再审。2015年12月25日，经随县人民法院审判委员会讨论，决定本案另案起诉。随县人民法院于2016年5月5日作出（2016）鄂1321民初179号民事判决。王世保、王华强、汪恩升均不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成由审判员叶锋担任审判长，审判员吕丹丹、李小辉参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王世保、王华强上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审认定王世保、王华强的支出有误。其中徐敬伟的工资应为14750元，张兴波的工资应为88612元。王世保、王华强于2013年12月9日以后的开支费用应予认定。王华强10000元的小车租金亦应认定。二、原审未考虑王世保、王华强合伙期间的工资、电话费用以及其他费用。三、原审核算合伙账目错误。原审已认定王世保、王华强实际垫付支出63675元，每名合伙人应分得41906元的利润，但仅判决了汪恩升支付利润款，未判决汪恩升支付王世保、王华强实际垫付的支出款，显属核算合伙账目错误。
汪恩升上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审遗漏合伙收入。2014年3月9日，上诉人王华强与中国水利水电第六工程局有限公司南水北调中线淅川段工程施工1标项目经理部签订了一份施工合同。该合同和上诉人汪恩升于2013年8月31日以原审第三人的名义与上述项目经理部签订的施工合同均为南水北调渠坡硬化工程，两工程使用的设备亦是三方合伙期间购买的，故2014年的工程利润应为合伙人共同享有。另外，三人雇佣的施工队为东北人打混凝土，收入5760元。该收入未计入合伙收入。二、上诉人王华强、王世保虚报民工工资和切缝工程支出。其中徐敬伟12750元，何儒明800元，王昌才1700元，张小五52530元，张兴波70972元。虚报切缝工程支出88324元。三、上诉人王华强、王世保虚报费用支出。小车租金5000元及加油费3000元系虚报。2013年12月份的10056元电费应计入2014年的工程费用。四、合伙期间购买的47310元设备均在上诉人王华强、王世保手中，一审判决未予处理。五、原审错误认定上诉人汪恩升的支出为36875元。上诉人汪恩升为获得涉案工程的承包权，前后跑了3年，开支近10余万元，上诉人王华强、王世保均知情。
王世保、王华强向一审法院起诉请求：依法判令被告返还占据的工程款226268元，并对合伙期间的利润174428元进行分配。
一审法院认定事实：2013年8月23日，被告汪恩升与原告王华强、王世保签订一份股份协议合同书，该协议约定：1、工程地点：为南水北调中线淅川一标段渠坡硬化；3、合同责任：该工程由被告与二原告合伙施工；4、资金垫付：该工程法人暂由被告汪恩升代理，前期施工资金由二原告垫付，如第一个月项目部不能支付资金，被告也要垫付（具体多少另行商议）；6-7、资金进账及支付：工地开始用一个账号管理，到项目部领款需二人以上签字，不允许一人私自领取工程款。每月结算民工工资后，多余资金按股份分给股东。合伙协议签订后，被告汪恩升即以第三人随州市广厦建筑劳务有限公司委托人名义（乙方）于2013年8月31日与中国水利水电第六工程局有限公司南水北调中线淅川段工程施工1标项目经理部（甲方）签订一份南水北调淅川段1标渠道混凝土衬砌工程劳务承包合同，该合同约定：1、项目名称：南水北调淅川段1标渠道混凝土衬砌工程（4＋500～8＋400段）；2、合同工期：2013年9月1日至2013年11月30日；如果关键线路发生设计变更、业主要求停工、业主同意顺延等情况的，工期可以顺延。4、该工程总价款为1489142元（不含营业税、城市维护建设税及教育附加税）。合同签订后，二原告与被告开始施工。平时，被告汪恩升到工地时间较少，二原告在工地具体负责，主要从事衬砌、切缝、渠底清淤、打混凝土硬化等工作。2013年10月29日至2014年9月24日，被告汪恩升分5次以随州市广厦建筑劳务有限公司名义从项目部领回工程款976268元，其中向二原告交付750000元用于支付民工工资及各种日常开支。原告王世保、王华强分别开支民工工资621356元、6100元、38200元，计665656元。原告王世保、王华强分别开支费用79799元、64220元及银行往来转账手续费4000元计148019元，合计813675元，扣减被告向二原告转交750000元工程款，二原告实际垫付支出63675元。被告汪恩升占据的222628元中，开支费用36875元，实际下余工程款为189393元。
另查明，2013年12月9日，南水北调淅川段1标段工程完工并验收。2014年12月23日，该项目部出具一份证明，内容为：合同约定总金额为1316953元，扣减各种费用后应付1194303元，已支付976268元，尚有工程款112679元及质保金105356元未付。
还查明，2014年3月9日，原告王华强又与中国水利水电第六工程局有限公司南水北调中线淅川段工程施工1标项目经理部签订一份施工合同，项目为一级马道以上混凝土拱架护坡工程；工程时间为2014年3月10日至2014年6月30日。2015年1月4日，该项目部出具一份证明：王华强为该合同项目责任人，与他人无关。
一审法院认为，二原告与被告汪恩升签订的股份协议，实质上属于一份合伙协议，系双方的真实意思表示，且已具体履行，属有效协议，予以采信，可作为本案定案分责的依据。后被告汪恩升以随州市广厦建筑劳务有限公司名义与南水北调1标项目部签订的工程合同，实质上为二原告与被告共同合伙分包的工程。被告汪恩升施工途中从项目部私自领取工程款976268元，违背了共担风险、共享利润的合伙原则，除转付二原告750000元用于开支工资665656元、费用148019元合计813675元外，二原告实际垫付支出63675元。被告汪恩升占据226268元中，扣除其开支36875元，再扣减二原告垫付支出63675元，实际下余利润125718元。现工程已完工，表明原、被告合伙关系终止，故原、被告每人可按41906元利润进行分配。关于二原告另行承包工程项目及工程质保金、未结算工程款问题。二原告于2014年3月9日与项目部又签订一份合同，因该项目部出具证明该项目与被告无关，且被告汪恩升也无证据证实参与了该项目的合同签订、施工管理等事务，故对被告参与分配的请求不予支持。原、被告从事的工程质保金及未结算项目，因工程尚未达到质保期限，项目部尚未与原、被告结算完毕，且双方也未请求，不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、被告汪恩升于判决生效之日起三日内一次向原告王世保、王华强各支付合伙期间利润款41906元。二、驳回原告王世保、王华强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，财产保全费500元，计5500元，由原告王华强、王世保负担3000元，被告汪恩升负担2500元。
二审中，三方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。核算三方的合伙账目是本案的关键。首先，合伙收入。三方当事人对上诉人汪恩升以第三人随州市广厦建筑劳务有限公司名义从涉案工程项目部领回的976268元工程款以及涉案工程项目部尚欠的112679元工程款、应退还的质保金系合伙收入并无异议。故合伙收入分为两部分，即已取得的工程款和尚未取得的工程款、质保金。上诉人汪恩升上诉称上诉人王华强与涉案项目部于2014年签订的施工合同属合伙事务。但因涉案工程项目部出具的证明载明“王华强为该合同项目责任人，与他人无关”，上诉人汪恩升亦未提交证据证明其实际参与了该合同的施工或管理，故原审认定该合同不属合伙事务并无不当。上诉人汪恩升的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人汪恩升还上诉称三人雇佣的施工队为东北人打混凝土的5760元亦应计入合伙收入，但其未提交证据予以证明，上诉人汪恩升的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，合伙支出。上诉人汪恩升负责合伙事务的“外围”工作，上诉人王世保、王华强负责合伙工程的具体施工，双方对对方的支出又未予以核对，且双方大多记的流水账，未提交相应的证据予以证实，故原审结合双方提交的证据、依职权调取的证据以及对方认可的支出数额核算双方各自的支出并无不当。双方在二审期间对各自的合伙支出均提起上诉，但均未提交证据予以证实，本院对双方关于各自的合伙支出的上诉请求不予支持。再次，合伙期间添置的财产。上诉人汪恩升认为合伙期间添置的设备合计42810元。分别为，摩托车500元、小货车16000元、发电机1550元、磨面机1400元、振动棒700元、全站仪11000元、对讲机700元、电动机1500元、切割机2930元、电脑4400元、水泵930元、复印机1200元。上诉人王华强、王世保认为发电机是租赁别人的，其他的设备都是购买的。小货车以2000元的价格处理了，上诉人王世保持有该款项；发电机是租赁别人的，已偿还；磨面机共两台，按150元／台处理了；切割机共两台，一台交给项目部；电脑和复印机都由上诉人王华强持有。其他的设备要么丢了，要么用坏了。上诉人王世保、王华强对上诉人汪恩升诉称的合伙期间添置财产的种类无异议，但对价格有异议。鉴于双方均未提交证据证明其所主张的添置财产价格，且添置的财产已用于合伙工程，有一定的损耗，本院依据双方的上述陈述，酌定添置财产的价格为6000元。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本案中，上诉人王华强、王世保、汪恩升已取得的合伙收入为976268元，扣减上诉人王华强、王世保的813675元（665656元＋148019元）支出以及上诉人汪恩升的36875元支出，三方已取得的合伙利润为125718元。每人可分得的利润为41906元。上诉人王华强、王世保仅从上诉人汪恩升处领取合伙收入750000元，其实际垫付费用为63675元（813675元－750000元）。上诉人汪恩升占有已取得的合伙收入226268元（976268元－750000元），其应向上诉人王华强、王世保支付83812元（41906元×2）的利润款、63675元的垫付款。上诉人王华强、王世保占有合伙期间添置的财产，其应向上诉人汪恩升支付2000元（6000元÷3）添置财产的折价款。以上款项相抵，上诉人汪恩升应向上诉人王华强、王世保支付145487元。上诉人王华强、王世保的诉讼请求为“判令被告返还占据的工程款226268元，并对合伙期间的利润174428元进行分配”，应有之义包括“分配涉案工程项目部尚欠的112679元工程款、应退还的质保金”。该两项款项属合伙债权，亦应进行分割。鉴于该两项款项未实际取得，质保金的数额又不确定，本院仅确认上述两项款项由上诉人王华强、王世保、汪恩升各按1／3共有。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销随县人民法院（2016）鄂1321民初179号民事判决；
上诉人汪恩升于本判决生效之日起五日内向上诉人王华强、王世保支付145487元；
三、上诉人王华强、王世保、汪恩升共同确认的合伙债权（中国水利水电第六工程局有限公司南水北调中线淅川段工程施工1标项目经理部尚欠的112679元工程款以及其应退还的涉案合伙工程质保金）由三方各按1／3共有。
四、驳回上诉人王华强、王世保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5000元，财产保全费500元，二审案件受理费3288元，合计8788元。由上诉人王华强、王世保负担3100元，上诉人汪恩升负担5688元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一六年十月三十一日
书记员 王洪琴