浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第931号
上诉人（原审被告）：浙江大华建设集团有限公司。
法定代表人：陈小华。
委托代理人（特别授权代理）：汪东鸣，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡小兰。
委托代理人（特别授权代理）：沈海江、吴臻，浙江世元律师事务所律师。
上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）为与蔡小兰建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：大华公司（合同乙方）因承建巢湖碧桂园工地工程项目需要向蔡小兰经营的杭州市西湖区新蓝钢管租赁站（合同甲方）租赁钢管和扣件，双方于2011年10月28日签订了《建筑定尺钢管租赁合同》一份，合同约定如下内容：租金为钢管每米每天0.0113元（钢管的规格按250米每吨计算），扣件每只每天0.008元，在甲方仓库内交货，运费和装卸费油漆及归还时堆放费等均由乙方承担，租金自甲方交付租赁物之日起至乙方归还租赁物之日止；租赁期自2011年10月30日至租赁物归还之日止，租赁物为以甲方仓库发（收）货单为准，乙方必须在下个月10日前付清上月的租金，外架全部归还后60天内付清全部租金及赔偿费，甲方需凭税票向乙方收取款项；遗失钢管和扣件按新市场价赔偿；乙方不按时支付租金，每天按拖欠租金总额的万分之五支付甲方违约金；乙方收货对账人为章某、祝某，两人共同签字有效。
合同签订后，大华公司陆续向蔡小兰租赁钢管和扣件，双方每月进行结算，在日期为2013年3月31日的结算单中，双方确认累计发生的租金为1604499元，大华公司尚未退还的钢管的总长度为342064.9米，尚未退还的扣件数量为193250只，29536米钢管，钢管、扣件的装车费为15元／吨、螺杆0.5元／套（注：此前每个月的结算单上记载的钢管、扣件装车费均为15元／吨）。2013年3月31日前，蔡小兰曾通过蒋福龙代为接收大华公司的部分钢管、扣件，具体情况为：在2013年1月20日退还钢管11861.4米；在2013年1月26日退还钢管8606.5米、扣件9828只；在2013年3月6日前退还钢管5547.9米、扣件29只。在2013年1月至3月的结算单中双方未将退还至蒋福龙处的上述钢管、扣件计算在内。
2013年4月至5月期间，蔡小兰向大华公司交付的钢管长度、扣件数量及代购螺杆数量如下：2013年4月7日交付钢管4678.2米、扣件1020只；2013年4月24日交付钢管4223.6米、扣件2850只；2013年4月25日交付钢管4286.8米、扣件3060只；2013年4月26日交付钢管4490.5米、扣件2310只，代购螺杆1000套；2013年4月29日交付钢管4351米、扣件2100只；2013年5月1日交付钢管4501米、扣件2100只，代购螺杆1000套；2013年5月3日交付钢管3640米、扣件5040只；2013年5月7日交付钢管4439米、扣件2220只，代购螺杆1000套；合计交付钢管34610.1米、扣件20700只，代购螺杆3000套。
2013年3月31日以后，大华公司退还蔡小兰的钢管长度、扣件数量及螺杆缺损数量如下：2013年5月26日退还钢管10882.4米、扣件9只，少螺杆548套；2013年5月30日退还钢管10288.8米、扣件5382只；2013年6月17日退还钢管8609.6米、扣件8596只，少螺杆900套；2013年6月29日退还钢管9974.6米、扣件2794只，少螺杆284套；2013年7月7日退还钢管11762.4米、扣件8只；2013年7月17日退还钢管8307.3米、扣件6460只，少螺杆663套；2013年7月25日退还钢管8756.7米、扣件6122只，少螺杆628套；2013年8月10日退还钢管7723.8米、扣件7254只，少螺杆744套；2013年8月23日退还钢管8742.1米、扣件8979只，少螺杆921套；2013年8月25日退还钢管9359.1米、扣件6756只，少螺杆693套；2013年8月28日退还钢管8398.6米、扣件8195只，少螺杆840套；2013年9月6日退还11928.5米；2013年9月8日退还钢管20141.3米、扣件10677只，少螺杆1095套；2013年9月12日退还钢管23217.3米、扣件5031只，少螺杆516套；2013年9月15日退还钢管10473.9米、扣件3129只，少螺杆321套；2013年9月18日退还钢管3585.9米、扣件21440只，少螺杆2220套；2013年9月25日退还钢管8005.9米、扣件10208只，少螺杆1047套；2013年9月29日退还钢管11305.3米；2013年10月5日退还钢管11709.8米；2013年10月9日退还14124.2米、扣件16672只，少螺杆1710套；2013年10月12日退还钢管9097.3米、扣件7247只，少螺杆603套；2013年10月14日退还钢管11833.2米；2013年10月16日退还钢管11548.9米；2013年10月22日退还钢管10373.3米、扣件3907只，少螺杆400套；2013年10月30日退还钢管11360.8米；2013年11月6日退还钢管7732.1米、扣件8775只，少螺杆900套；2013年11月9日退还钢管10262.1米；2013年11月11日退还钢管10377.1米；2013年11月13日退还钢管8402.6米、扣件10238只，少螺杆1050套；2013年11月17日退还钢管11521.1米；2013年11月19日退还钢管10002.8米、扣件5791只，少螺杆594套；2013年12月5日退还钢管3309.8米、扣件3523只，少螺杆115套；合计退还钢管333118.6米、扣件167193只，少螺杆16792套。
杭州市建筑设备租赁商会在2014年3月3日出具了《钢管扣件租赁情况信息》一份，载明当时在杭州市场上脚手架钢管的重置价格为17元／米，扣件的重置价格为6元／只。
大华公司已经向蔡小兰支付了520000元租金，因大华公司未付清剩余租金及杂费，蔡小兰于2014年3月26日诉至原审法院。
原审法院认为：一、关于截止2014年2月28日，大华公司尚欠蔡小兰的租金、杂费以及大华公司未退还的租赁物数量和价值。
首先，关于截止2013年3月31日双方之间发生的租赁业务量，双方均认可在2013年3月31日进行了结算，根据该月结算单的记载，累计发生的租金为1604499元，大华公司尚未退还钢管342064.9米、扣件193250只。由于双方均认可大华公司在2013年1月20日、1月26日、3月6日退还的钢管、扣件（退还至蒋福龙处）未计算在2013年3月的结算单中，故该部分钢管、扣件数量应从2013年3月的结算单中扣除，相应的该部分钢管、扣件从退还之日至2013年3月31日期间的租金也应从1604499元租金中扣除。经核算，截止2013年3月31日，双方之间累计发生的租金为1582287.39元，大华公司未退还蔡小兰的钢管为316049.1米、扣件183393只。其次，关于2013年3月31日后蔡小兰交付给大华公司的租赁物数量和交付日期，蔡小兰向原审法院提供了该期间由章某、张某等人签收的发货单八份为证，原审对该八份发货单上记载的内容予以确认。理由为：一、双方在租赁合同中明确约定租赁物为以杭州市西湖区新蓝钢管租赁站仓库发货单为准；二、大华公司认可张某在其公司从事收货对账的工作；三、虽然该八份发货单上没有祝某的签名，但是从蔡小兰提供的2013年1月至3月期间的十份发货单可知蔡小兰在2013年1月至3月期间交付大华公司的钢管、扣件亦是由章某与张某签收，而且该十份发货单上载明的钢管、扣件交付日期和数量与双方均认可的2013年1月至3月期间的结算单上记载的一致，这表明大华公司对于2013年1月至3月期间章某、张某签收的这部分钢管、扣件已予以了认可，由此可知在租赁合同履行过程中，大华公司已实际认可了由章某、张某签收蔡小兰交付的钢管、扣件。因此对于大华公司辩称2013年3月31日以后蔡小兰未再向大华公司交付钢管、扣件的意见，不予采纳。经核算，2013年4月1日至2014年2月28日期间，蔡小兰向大华公司交付的钢管总长度为34610.1米、扣件总数量为20700只，代购螺杆3000套。再次，关于2013年3月31日后大华公司退还蔡小兰的租赁物数量和退还日期，大华公司向原审法院提供了钢管收发单五份和收货单三十三份为证，由于退还日期为2013年6月22日的这份钢管收发单上记载的租用单位为中厦公司117医院工地而非本案租赁合同中约定的巢湖碧桂园工地，而且蔡小兰对该份钢管收发单也不予认可，故对该份钢管收发单上记载的内容不予确认，对其余的钢管收发单和收货单上记载的钢管、扣件的退还数量和日期，蔡小兰没有异议，予以认定。经核算，2013年4月1日至2014年2月28日期间，大华公司退还蔡小兰的钢管总长度为333118.6米、扣件总数量为167193只，缺损螺杆16792套。最后，关于2013年4月1日至2014年2月28日期间双方之间发生的杂费（包括装车堆放费、扣件回丝上油费、缺损螺杆赔偿费、代购螺杆费用）。1、关于装车堆放费，根据《建筑定尺钢管租赁合同》第五条的约定，该费用由大华公司承担，根据《建筑定尺钢管租赁合同》第二条中的注释，出租钢管的规格按250米／吨计算，2013年3月31日至2014年2月28日期间退还钢管的总长度为333118.6米，故总重量为1332.4744吨，根据2013年3月及之前双方认可的结算单，可推算出扣件为1000只／吨，2013年3月31日至2014年2月28日期间退还扣件的总数量为167193只，故扣件的总重量为167.193吨。根据结算单上的记载，每吨钢管、扣件的装车堆放费为15元，因此上述期间总共发生的装车堆放费为22495.01元。2、关于扣件回丝上油费，根据《建筑定尺钢管租赁合同》第三条的约定，每只扣件的回丝上油费为0.15元，故上述期间总共发生的扣件回丝上油费为25078.95元。3、关于螺杆缺损赔偿费和代购螺杆费，根据结算单上的记载，每套螺杆价格为0.5元，上述期间大华公司使用后缺损的螺杆和大华公司要求蔡小兰代购的螺杆总套数为19792套，故螺杆缺损赔偿费和代购螺杆费总计为9896元。因此双方在2013年4月1日至2014年2月28日期间双方之间发生的杂费总计为57469.96元。综上，扣除蔡小兰自认大华公司已经支付的52万元租金，经核算，截止2014年2月28日大华公司尚欠蔡小兰的租金及杂费为2112671.09元，大华公司尚未退还蔡小兰的钢管长度为17540.6米、扣件为36900只，参照杭州市建筑设备租赁商会在2014年3月3日出具的《钢管扣件租赁情况信息》中记载的当时的市场价格（钢管价格17元／米，扣件价格6元／只），蔡小兰要求钢管按16元／米、扣件按6元／只的价格计算有相应的依据，予以采纳。蔡小兰要求大华公司支付租金及杂费的诉讼请求合法有据，但其主张的租金及杂费的金额计算有误，予以纠正。对于大华公司未退还蔡小兰的钢管和扣件，蔡小兰有权要求大华公司返还并继续支付租金，对于蔡小兰的第二项诉讼请求，予以支持，但蔡小兰主张的未退还部分钢管长度有误，予以调整。二、关于违约金的问题。双方在《建筑定尺钢管租赁合同》约定的付款期限为下个月10日前付清上月租金，外架全部归还后60天内付清全部租金和费用。本案中蔡小兰最后一次向大华公司交付租赁物的日期为2013年5月7日，大华公司最后一次向蔡小兰返还租赁物的日期为2013年12月5日，大华公司至今仅向蔡小兰支付了52万元租金，大华公司明显未按合同约定的时间履行付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，按合同约定的每日万分之五的利率向原告支付违约金。蔡小兰要求大华公司从起诉之日起支付违约金的诉讼请求合法有据，予以支持。对于大华公司辩称系因蔡小兰不肯向其开具发票故未向蔡小兰支付租金的意见，原审认为蔡小兰开具发票与大华公司付款系双方同时履行的义务，在大华公司已准备向蔡小兰付款的情况下，蔡小兰因不愿按合同约定向被告开具发票而拒绝领受款项有违一般常理，并且本案中也有证据表明蔡小兰的确向大华公司开具过发票，大华公司对于其辩称蔡小兰不愿意开具发票的事实也没有相应的证据佐证，故对于大华公司的该辩称意见不予采纳。大华公司向蔡小兰履行付款义务的同时，可依法向蔡小兰索取相应的发票。对于大华公司辩称合同约定“外架全部归还后630天内付清全部租金及赔偿费”的意见，原审认为针对被手写修改部分中“6”字已经部分覆盖了“3”字，630天的履行期限与被修改前的30天的履行期限相比明显过长，双方将履行期限由“30天”修改为“60天”比将“30天”修改为“630天”更符合常理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大华公司应于判决生效之日起十日内支付蔡小兰租金及杂费2112671.09元（租金及杂费计算至2014年2月28日），并支付蔡小兰违约金（以2112671.09元为基数，从2014年3月26日起按每日万分之五的利率计算至判决确定的履行义务之日止）。二、大华公司应于判决生效之日起十日内返还蔡小兰钢管17540.6米、扣件36900只（对于不能返还部分的钢管、扣件，大华公司按钢管每米16元、扣件每只6元的价格赔偿蔡小兰经济损失），并支付蔡小兰上述租赁物的租金（租金按钢管每米每天0.0113元、扣件每只每天0.008元的标准从2014年3月1日起计算至判决确定的履行义务之日止）。三、驳回蔡小兰的其他诉讼请求。如果大华公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27844元，由蔡小兰负担122元，大华公司负担27722元。
上诉人大华公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审对本案租赁物数量认定有误。关于2013年3月以后蔡小兰交付给大华公司的租赁物数量和日期，一审判决认可了蔡小兰提供的有章某、张某等人签收的发货单八份，并以此为据认可蔡小兰在2013年4月1同至2014年2月28日期问向被告交付的钢管总长度为34610．1米，扣件总数量为20700只，代购螺杆3000套，对该事实及理由大华公司认为不符合实际。大华公司从未以任何方式认可过张某的收货对账人的身份，张某并非大华公司员工，也并不清楚张某的身份，且根据发货单本身看，张某仅为证明人，而非收货对账人。《建筑定尺钢管租赁合同》明确约定：收货对账人为章某、祝某共同签字有效，若发货单只有章某签字，大华公司不予认可，是不能够作为结算依据的，合同约定有明确的收货对账方式，应当严格按照合同约定履行。且根据蔡小兰提交的2013年4月1日后的结算单，也没有大华公司指定收货对账人共同签署确认，可以看出2013年4月1日后蔡小兰并没有再向大华公司发送过钢管和扣件。2、大华公司既未认可张某的身份，也未认可章某与张某签署的发货单的合法性和有效性；其次，即便2013年1月至3月期间的结算单与发货单记载基本一致，但也不能倒推出章某与张某为大华公司的收货对账人，并以此作为结算依据，大华公司认为单凭此点不能推翻合同明确要求收货对账人为章某、祝某共同签字有效的形式要件，这样的推断是非常勉强的。二、关于违约金问题，一审法院认定有误。蔡小兰要求大华公司从起诉之日起支付违约金的诉讼请求没有法律依据和合同依据。合同第七条明确约定“甲方需凭税票向乙方收取款项”，大华公司认为蔡小兰在请款前应当先提供足额合法的税票，就算按照一审法院认定的蔡小兰开具发票与大华公司付款系双方同时履行的义务，那么在蔡小兰未开具足额发票的前提下，大华公司也不存在支付义务，亦不存在逾期付款的违约责任。事实上，大华公司己向蔡小兰支付租金52万元，但至今蔡小兰仅向大华公司交付了金额为50万元的发票，未开具足额发票：另外也没有证据证明蔡小兰开具了或持50万元以外的发票向大华公司请款，一审法院在认定蔡小兰开具发票与大华公司付款系双方同时履行的义务的同时，又作出了“蔡小兰因不愿按合同约定向大华公司开具发票而拒绝领受款项有违一般常理”的推断毫无根据，因为根据同时履行的要求，开具发票并向大华公司请款这一行为就是蔡小兰按合同要求履行的请款程序，这恰恰是需要蔡小兰提供证据加以证明的，不能以简单的推断来认定，因为这样的认定与大华公司的违约责任存在直接重大的利害关系，这样的推断客观上减轻了大大减轻了蔡小兰的举证责任，有违司法公正。因此对于蔡小兰怠于主张权利和举证不能的责任，不应由大华公司承担责任。请求撤销原审判决，改判为大华公司支付蔡小兰租金及杂费1429838元（在本院审理中，诉讼请求变更为1930862.25元），归还16198只，本案一、二审诉讼费全部由蔡小兰承担。
被上诉人蔡小兰答辩称：1、对大华公司上诉所提出异议的8份收发料单，所提供的钢管扣件及螺杆这些物品，事实上用于本案所诉争的项目工地上，这是双方确认的事实。仅仅是因为收发料单里没有合同约定的人签字予以否认，不符合客观事实。另外，这几份单据所确定的数量在合同约定的章某、祝某两个人签字的对帐单里已充分予以体现，故一审认定租赁物数量无误。2、针对违约金计算的问题。本案一审违约金计算是从本案起诉后才计算的，蔡小兰已减少对违约金的要求，至于大华公司认为其没有违约。系蔡小兰未开具发票的原因。对此蔡小兰认为支付与发票的开具是两个不同的法律关系，是不对等的。虽然合同有相应的约定，但支付义务是大华公司所应履行的义务，发票的开具是蔡小兰另外法律范畴的问题。大华公司的抗辩不成立。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案所涉租赁物数额及租金的认定。双方对于原审认定的截止2013年3月31日前所发生的租赁物数量及租金均无异议，二审中所争议的是之后即一审中蔡小兰提交的八份发货单上的租赁设备是否应予认定交付的问题。经审查，在双方的合同上，虽然约定了章某、祝某为收货对账人，并载明该两人共同签字生效，但在合同履行过程中，实际并未完全按照约定进行履行也并非不可，事实上，在双方无争议的2013年1月至3月的发货单上也系章某、张某签收，故关键在于查明发货单所涉货物是否为大华公司所收。本案所争议的八份发货单上均有张某的签字，同时部分有章某或俞某的签字，在一审庭审中，大华公司明确认可章某、张某系其公司收货对账人，而在双方的结算单上，也有俞某与章某一起签字的情况，故虽然该些发货单上没有祝某的签字，但大华公司并不能否认章某等签字的事实并作出合理解释，或举证证明该些送货单所涉货物并未用于大华公司工地。综上分析，原审法院对案涉八份送货单予以认定并无不当。二、关于违约金。根据合同约定的付款期限，大华公司未按约履行付款义务，已构成违约，大华公司并不能以对方尚未开足发票为理由来对抗其应承担的违约责任，蔡小兰按照合同约定的利率从起诉之日起请求响应违约金符合法律规定。综上，大华公司的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3936元（已缴纳14589元），由上诉人浙江大华建设集团有限公司负担。浙江大华建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 林叶红