贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第687号
上诉人（原审被告）金伟忠
被上诉人（原审原告）周发全
原审被告六盘水中力房地产开发有限公司
上诉人金伟忠因与被上诉人周发全、原审被告六盘水中力房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第1176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决认定，2012年6月18日，金伟忠向原告周发全出具《借款协议》一份，认可借到原告周发全人民币3000000元，该《借款协议》载明：“今由金伟忠向周发全借款人民币大写：叁佰万元整（3000000.00元），借款期限定于2012年10月5日前归还，如不能到期支付，并承担20%的违约金，此款由六盘水市中力房地产开发有限公司同意担保从金伟忠在公司的20%的股份中扣除支付给周发全。此协议一式二份。借款人：金伟忠担保单位：中力房地产开发有限公司情况属实韩一民2012年6月18日”。现双方为该笔借款发生纠纷，故原告诉至法院。
一审判决认为，被告金伟忠向原告周发全借款3000000元有被告金伟忠向原告出具的借款协议在案为据，被告金伟忠在举证期限内未提交证据证实借款不属实或已还款，被告金伟忠未履行还款义务，应承担相应的民事责任，故对原告主张要求被告金伟忠偿还借款本金3000000元的诉讼请求，予以支持。被告六盘水中力房地产开发有限公司在2012年6月18日的《借款协议》上“担保单位”处加盖单位公章，应认定为被告六盘水中力房地产开发有限公司对该笔借款进行担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条的规定，被告六盘水中力房地产开发有限公司应对该笔债务承担保证责任，对被告六盘水中力房地产开发有限公司辩称的该公司不是此《借款协议》中的担保人，不应承担担保责任的理由，不予支持。本案中，原告周发全与金伟忠约定的“违约金”过高，已经高于银行同期贷款利率的四倍，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案双方约定的20%违约金600000已经高于银行同期贷款利率的四倍，对原告诉请的600000元的请求，按照银行同期贷款利率的四倍计算，从借款期限届满之日算至起诉主张权利之日，予以支持414904元（3000000元×（6.31%÷365天×4倍）×200天），超出部分不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，被告六盘水中力房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权就自己清偿的部分向借款人金伟忠追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第四十二条、第一百二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告金伟忠于判决生效之日起十日内偿还原告周发全借款3000000元及逾期利息414904元（利息按照同期贷款年利率6.31%的四倍，从2012年10月5日起算至2013年4月23日，从2013年4月24日起至判决确定履行期间届满之日，按照同期贷款年利率6.31%的四倍另行计算）；二、被告六盘水中力房地产开发有限公司承担保证责任后，就自己清偿的部分有权向借款人金伟忠追偿。案件受理费35600元，保全费5000元，公告费600元，共计41200元，由被告金伟忠、六盘水中力房地产开发有限公司负担（原告已自愿预交，由二被告连同上述款项一并返还给原告）。
一审宣判后，上诉人金伟忠不服，向本院提起上诉称：一、原审法院直接采取公告方式向上诉人送达法律文书，程序违法。上诉人一直在浙江经商，并非下落不明。被上诉人起诉时已提供了上诉人准确的户籍地址，原审法院完全可以通过邮寄送达的方式向上诉人送达法律文书。原审法院在没有通过邮寄、委托等送达方式而直接以公告送达（而且未在上诉人户籍地张贴公告、未在上诉人当地有影响的报纸刊登公告）的方式向上诉人送达诉讼文书，致使上诉人不能行使诉讼权利，违法缺席判决。二、原审判决认定事实错误。1、根据一审判决载明的被上诉人提供的证据3借款协议一份，因为上诉人未收到原审法院送达的证据材料，也非因上诉人原因未到庭参加诉讼，对证据3的真实性暂无法做出认定。如果该借款协议为被上诉人与上诉人之间真实的意思表示，那么该借款协议也只是双方当事人之间达成借款意向，因为上诉人从始至终未收到过被上诉人提供的300万元借款。根据合同法第210条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，被上诉人应向上诉人交付300万元后，借款协议才生效。但被上诉人并未向上诉人交付300万元借款，在本案庭审中也未向一审法院提供支付凭证。因此，借款事实没有达成，借款协议没有生效，被上诉人没有借给上诉人300万元。2、原审判决直接认可被上诉人提供的证据4来证明被上诉人提供借款300万元给上诉人，与事实不符。原审被告中力公司并非借款协议中的借款人，只是为上诉人与被上诉人达成借款意向后的借款行为提供担保，并不知晓借款行为是否实际履行。而且根据上诉人前述，被上诉人并未提供借款给上诉人，上诉人也未委托原审被告中力公司代表上诉人在庭审中承认收到过被上诉人提供的巨额借款。因此，原审判决不应认可被上诉人提供的证据4进而认定借款事实的存在。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，被上诉人主张借贷合同生效、借贷事实成立的，除了应提供借条之外，还应提供300万元的付款凭证，被上诉人应对此负有举证责任。现被上诉人不能提供付款凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，被上诉人应承担借贷事实不成立的不利后果。原审判决仅凭借条就认定借贷事实的成立，与事实不符。三、原审判决适用法律错误。原审判决在错误认定借贷事实的基础上，错误地适用了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第六条，该条规定是民间借贷有约定利率的情况下对利息的处理，而本案中借款协议上双方当事人并未约定利率，只是约定了违约金，因此，不应按照《借贷意见》第六条的规定，将违约金更改为利息。因借贷双方没有约定利率，应根据《借贷意见》第九条规定支持利息。根据合同法第114条第2款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定，借款协议上约定的违约金为60万元，已明显高于被上诉人的利息损失。因此，原审判决应根据《借贷意见》第九条而非第六条的规定予以调整违约金。待违约金不过分高于损失时，按违约金计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周发全答辩称：一、一审判决认定事实清楚。被答辩人在上诉状中称没有收到300万元款项的说法不是事实，被答辩人是完全民事行为能力人，如果没有借到答辩人300万元，其不可能出具借款协议给答辩人。而且根据答辩人一审中出具的企业基本信息表明被答辩人系六盘水中力房地产开发有限公司股东，被答辩人出具借款协议时，在场人有六盘水中力房地产开发有限公司韩一民、李新奎以及钢筋供应商何国平在场，所以担保人六盘水中力房地产开发有限公司了解本案中借款的客观事实以后作为担保人签章。本案中担保人六盘水中力房地产开发有限公司在一审判决其承担保证责任后并没有提起上诉，显然担保人对一审判决无异议，故一审判决认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确，程序合法。一审判决认定被答辩人在举证期限内未提交证据证实借款不属实或已还款，且被答辩人未履行还款义务应承担相应民事责任，并认定答辩人与被答辩人约定的违约金过高，从而根据《借贷意见》第六条按银行同期贷款利率四倍调整答辩人一审诉请的60万元，故一审判决适用法律正确。其次，关于一审送达程序，本案中被答辩人系六盘水中力房地产开发有限公司的股东，该公司都无法通知被答辩人，一审法院在通过邮寄送达无果的情况下通过公告送达，程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告六盘水中力房地产开发有限公司未作答辩。
二审中双方当事人未提交新证据。
经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本案的争议焦点是：1、本案借款是否实际交付；2、一审判决对利息的处理是否正确。
本院认为，首先，被上诉人周发全为主张借款事实存在，提供了2012年6月18日借款协议一份，上诉人金伟忠作为借款人在该借款协议上签字按印。对借款是否交付的问题，虽然被上诉人未能提供借款交付的凭证，但是结合原审被告六盘水中力房地产开发有限公司在一审答辩时称上诉人金伟忠确认欠被上诉人周发全材料款300万元的事实，考虑到上诉人金伟忠系原审被告六盘水中力房地产开发有限公司的股东，且原审被告在本案借款协议的担保单位处盖章确认，因此，上诉人与原审被告之间存在利害关系，故原审被告在庭审中所作出的对上诉人的不利陈述，可以佐证本案借款协议，证实上诉人与被上诉人之间存在将货款转为借款的事实。故一审法院采信借款协议并判决上诉人偿还被上诉人借款300万元的处理并无不当，本院予以确认。其次，被上诉人周发全一审时并未提出关于利息的诉讼请求，故一审支持利息不当，本院予以纠正。被上诉人周发全要求上诉人金伟忠按约定支付60万元的违约金过高，本院酌情以借款期满之日至被上诉人起诉之时这一期间按同期银行贷款利率的四倍所计算的利息为据予以调整，即本院支持违约金414904元〈3000000元×（6.31%÷365天×4倍）×200天〉。关于上诉人金伟忠提出一审对其公告送达程序违法的问题，经审查，一审在无法联系上诉人金伟忠的情况下对其邮寄送达因“家中已无人接收”被退回后，经被上诉人周发全申请，才对上诉人金伟忠进行公告送达，一审送达程序并无不当之处。另外，原审被告六盘水中力房地产开发有限公司在一审法院判决其对本案借款承担保证责任后未上诉，视为其认可一审判决，系其对自己权利的处分，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决支持利息不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第1176号民事判决第二项，即：“二、被告六盘水中力房地产开发有限公司承担保证责任后，就自己清偿的部分有权向借款人金伟忠追偿”；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第1176号民事判决第一项，即：“一、被告金伟忠于本判决生效之日起十日内偿还原告周发全借款3000000元及逾期利息414904元（利息按照同期贷款年利率6.31%的四倍，从2012年10月5日起算至2013年4月23日，从2013年4月24日起至本判决确定履行期间届满之日，按照同期贷款年利率6.31%的四倍另行计算）”；
三、上诉人金伟忠于本判决发生法律效力后十日内支付被上诉人周发全借款本金3000000元及违约金414904元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35600元、保全费5000元、公告费600元、二审案件受理费35600元，共计76800元，由上诉人金伟忠、原审被告六盘水中力房地产开发有限公司负担。（被上诉人周发全预交的41200元，由上诉人金伟忠、原审被告六盘水中力房地产开发有限公司连同上述款项一并返还给被上诉人周发全。）
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，如义务人不履行支付义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 龙 婷
代理审判员 徐 芳
二〇一四年九月三日
书 记 员 罗 威