湖南省新田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1128刑初255号
公诉机关湖南省新田县人民检察院。
被告人谢玉飞，女，1980年10月12日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，新田县涵逸好成年人保健品店经营者，住新田县。公民身份号码。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2016年9月24日被查获，次日被新田县公安局刑事拘留，同年9月30日因新田县人民检察院不批准逮捕，而被新田县公安局取保候审。本院立案受理后，于2016年12月19日依法对其重新办理了取保候审手续。
新田县人民检察院以新检公诉刑诉〔2016〕250号起诉书指控被告人谢玉飞犯销售假药罪，于2016年12月19日向本院提起公诉。本院同日立案受理后，2017年2月14日、7月14日公诉机关二次建议本院对该案延期审理，同年3月17日、7月15日本院分别依法决定延期审理；经公诉机关建议，2017年4月16日、8月15日分别决定恢复审理。依法组成由审判员乐剑军担任审判长，人民陪审员黄某、郑某参加的合议庭，于2017年9月7日、12月19日两次次公开开庭审理了本案。书记员胡小梅担任记录。新田县人民检察院检察员谢某出庭支持公诉，被告人谢玉飞到庭参加诉讼。2017年11月5日将本案提交本院审判委员会。本案现已审理终结。
新田县人民检察院指控，2016年9月以来，被告人谢玉飞在其经营的位于新田县龙泉镇新华东路47号“涵逸好成年人保健用品店”销售“超级伟哥”、“一粒硬”、“黑金刚”、“硬十天”、“虫草鹿鞭丸”等性药，获利数十元，于2016年9月24日被查获。经永州市食品药品监督管理局认定，上述性药按假药论处。
公诉机关提供了相应的证据。认为被告人谢玉飞销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人谢玉飞辩称，她不知道被扣押的产品是假药，是以后公安局的告诉她才晓得的；店子开了二个多月，出了事就关闭了。请求从轻处罚。
经审理查明，2016年8月20日，被告人谢玉飞办理了《营业执照》，经营者：谢玉飞，经营范围：成年人保健用品零售。在新田县龙泉镇观音坪村47号，开办“新田县涵逸好成年人保健用品店”。2016年9月24日19时30分许，新田县公安局民警在被告人谢玉飞的“保健用品店”查获：“超级伟哥”2粒，“硬十天”2盒（每盒1瓶，每瓶10粒），“一粒硬”1盒（每盒1瓶），“黑金刚”4盒（每盒1板4粒，共16粒）、“虫草鹿鞭丸”2个。经永州市食品药品监督管理局《认定意见的函》认定，“黑金刚”、“硬十天”等五种产品按假药论处。经湖南省食品质量监督检验研究院检验，“一粒硬”、“硬十天”、“黑金刚”三种样品均含有“西地那非”。
被告人谢玉飞到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
（一）书证
1、《报警案件登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》，证明公安机关对本案立案侦查的事实；
2、《传唤证》、《拘留证》、《拘留通知书》、《不批准逮捕决定书》、《取保候审决定书》、《释放通知书》，证明被告人谢玉飞被公安机关传唤后，被采取及变更强制措施的事实；
3、《户籍资料》，证明被告人谢玉飞的身份基本信息事实；
4、《营业执照》，证明被告人谢玉飞办理了《营业执照》及执照上的经营者、经营范围等事实；
5、新田县公安局《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》，证明新田县公安局于2016年9月25日对被告人谢玉飞“保健用品店”的5种产品进行了扣押及扣押产品的具体名称、数量等事实；
6、《随案移交物品、文件清单》、《随案移送赃证款物品清单》，证明涉案物品由公安移送检察，检察移送法院的具体物品及数量等事实；
7、永州市食品药品监督管理局永食药监稽函[2016]57号《认定意见的函》，证明永州市食品药品监督局于2016年11月23日对在新田县涵逸好成年人保健用品店扣押的“黑金刚”、“硬十天”等5种产品，作出认定意见的函的事实；
8、《鉴定聘请书》、《药品鉴证委托书》、《委托检验合同》，证明新田县公安局于2016年11月23日委托永州市食品药品监督局对“黑金刚”等5个产品进行鉴证，2016年12月8日委托湖南省食品质量监督检验研究院进行检验，但省检验研究院只收检“一粒硬”、“硬十天”、“黑金刚”3个样品的事实；
9、《检验报告》（2016-WJ-0558、NO：2016-WJ-0559、NO：2016-WJ-0557），证明湖南省食品质量监督检验研究院对本案收检的三个样品，经检验均含有“西地那非”的事实；
10、《认定意见告知书》、《鉴定意见通知书》，证明新田县公安局分别于2016年11月23日、2017年8月1日将市、省级有关机关就“黑金刚”、“硬十天”等产品认定意见、检验结果告知被告人谢玉飞的事实；
11、《抓获经过》，证明被告人谢玉飞到案经过事实。
（二）物证
“硬十天”2盒（其中1盒为空纸盒，1盒内装1塑料瓶，甁内装10粒）、“黑金刚”3盒（每盒内装1板4粒）、“超级伟哥”1盒（1粒装），证明公诉机关向本院移送了上述产品的事实。
（三）勘验、检查等笔录
1、《检查笔录》，证明公安机关于2016年9月24日19时30分许对新田县涵逸好成年人保健品用店进行了检查的事实；
2、《现场勘验笔录》及其现场方位图、照片，证明公安机关于2016年9月25日16时45分许对“新田县涵逸好成年人保健用品店”进行了现场勘验，及现场方位等事实；
3、《查获现场照片》及被查获物品照片，证明公安机关查获现场的状况，及被查获物品外观情况和包装上的文字内容事实。
（四）被告人供述和辩解
被告人谢玉飞的供述和辩解，证明她于2016年8月在新田县龙泉镇新华东路47号开办了“涵逸好成年人保健用品店”，并办理了工商营业执照，9月有人向她店推销一些性保健品，是赊销，她前夫吃了部分，9月24日晚即被查获，被拘留后，她就把店子关闭了的事实。
本院认为，被告人谢玉飞违反国家药品管理法规，明知不是正规产品而予以销售，且经认定其产品以假药论处，其行为已构成销售假药罪。新田县人民检察院指控被告人谢玉飞的犯罪罪名成立，但建议适用的法律条款不全。被告人谢玉飞因意志以外的原因而未将产品售出，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。故，被告人谢玉飞提出“不知道其产品是假药”的辩解意见，不符合客观事实，本院不予采纳。但其提出“请求从轻处罚”的辩解意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人谢玉飞的犯罪情节轻微。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢玉飞犯销售假药罪，免予刑事处罚；
二、随案移送的“硬十天”2盒（其中1盒为空纸盒，1盒内装1塑料瓶，甁内装10粒）、“黑金刚”3盒（每盒内装1板4粒）、“超级伟哥”1盒（1粒装），予以没收，适时销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 乐剑军
人民陪审员 黄正勇
人民陪审员 郑光喜
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 胡小梅
附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。