湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终198号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：吴某甲，女，1990年2月20日出生于湖南省道县，瑶族，大学文化，道县房产局职工；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月19日被道县公安局刑事拘留,2016年10月19日被道县公安局监视居住，2016年12月13日被道县人民检察院监视居住，2017年1月3日被道县人民法院取保候审。
辩护人：熊剑，湖南苍松律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理道县人民检察院指控的原审被告人吴某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年三月二十日作出（2017）湘1124刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某甲不服，于2017年3月24日提起上诉。本院于2017年4月20日收到一审法院移送的上诉材料并于同日立案受理。并依法由审判员周艳君担任审判长、与审判员罗晖、蒋胜毅组成合议庭，于2017年6月2日在本院数字法庭公开开庭进行了审理。书记员唐媛担任记录。永州市人民检察院指派检察员杨正海到庭履行职务。上诉人吴某甲及其辩护人熊剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年10月18日16时许，被告人吴某甲接到朋友陈某甲的电话，电话中陈某甲问被告人吴某甲是否有“豆子”（指毒品甲基苯丙胺片剂“麻古”），得知吴某甲身上有“麻古”后，陈某甲邀请被告人吴某甲到家中玩耍。挂断电话后被告人吴某甲赶到陈某甲位于道县爱莲北路9号陈某甲家中。到达后发现刘某甲、周某甲已经在陈某甲家中，被告人吴某甲拿出5粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），接着有人拿出少量冰毒混在一起，陈某甲给了被告人吴某甲200元钱。接着被告人吴某甲与陈某甲、刘某甲、周某甲以烫吸的方式轮流吸食毒品。
另查明：1、被告人吴某甲2016年10月18日向公安机关办案人员提供了林某甲容留他人吸毒的犯罪线索，2016年11月15日道县公安局城北派出所依据被告人吴某甲提供的线索在道县老建委自来水公司对面将林某甲成功抓获归案，林某甲因容留他人吸毒罪被道县人民法院判处刑罚。2、被告人吴某甲系道县房产局行政事业编制工作人员，担任单位的信息录入工作。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人吴某甲供述：2016年10月18日下午16时30分左右在陈某甲家以40元每个的价格卖给了陈某甲，陈某甲给了我200元钱。
2、证人证言。（1）证人陈某甲证明，2016年10月18日下午16时左右，陈某甲打电话给被告人吴某甲问是否有“豆子”（指的是“麻古”），并叫吴某甲到陈某甲家中，之后吴某甲、周某甲、陈静来到了陈某甲家中，陈某甲就让吴某甲拿出五个“麻古”出来，然后周某甲给了陈某甲200元钱，陈某甲再把这200元钱给了吴某甲，之后吴某甲、周某甲、陈某甲就以烫吸的方式轮流吸食毒品“麻古”。（2）证人周某甲的证明，2016年10月18日16时许我来到了陈某甲家中，后面来了一个叫吴某甲的人，陈某甲让吴某甲拿出五个“麻古”然后就一起吸食了“麻古”。（3）证人刘某甲的证明，2016年10月18日16时许吴某甲打电话给了刘某甲，喊刘某甲一起去陈某甲家中，后刘某甲到了陈某甲家中后看到陈某甲、吴某甲以及一个不认识的男子在房间里吸食毒品，刘某甲就与他们一起吸食了毒品。（4）证人林某甲的证明，被告人吴某甲与刘某甲、林某甲绰号为“小崽”的人在林某甲家中通过“小崽”为中介向绰号为“田帮山”的人购买了“麻古”，被告人刘欣仪买了20粒“麻古”。
3、鉴定意见。永州市公安司法鉴定中心出具的对于抓获吴某甲、陈某甲等人现场收缴的毒品的检验报告，证明送检的04201613640001号检材中检出了甲基苯丙胺和咖啡因成分。
4、书证。（1）林某甲与吴某甲的微信聊天记录证明了被告人吴某甲通过微信转钱给林某甲共同购买毒品的事实；道县房产局出具的吴某甲在道县房产局上班属于国家工作人员证明；被告人吴某甲通话清单证明被告人吴某甲与陈某甲、林某甲之间的手机通话情况。（2）道县公安局城北派出所出具的查获经过一份，证明了被告人吴某甲提供了林某甲的犯罪线索，使得该所得以侦破林某甲容留他人吸毒的犯罪事实。
5、被告人吴某甲的抓获经过，证明被告人吴某甲、陈某甲、周某甲、刘某甲等人是当场抓获并口头传唤到案的。
6、户籍证明，证明被告人吴某甲的身份情况。
7、被告人吴某甲提交的一份湘雅医院诊断证明。证明了被告人吴某甲因为胸膜炎引产的事实。
原判认为，被告人吴某甲身为国家工作人员，违反国家对毒品的管制，贩卖毒品给吸毒人员陈某甲，其行为已构成贩卖毒品罪，且系情节严重。被告人吴某甲提出“自己不是国家工作人员，我只是从事一些普通的电脑录入工作，按照法律不是国家工作人员”，其辩护人亦提出被告人不是国家工作人员的辩护意见，经查，被告人吴某甲系道县房产局行政事业编制工作人员，属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的国家工作人员的范围，故对被告人吴某甲与其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。被告人在庭审中如实供述了自己的犯罪行为，且吴某甲提供了林某甲容留他人吸毒的犯罪线索，经查证属实，道县公安局城北派出所据以成功侦破林某甲容留他人吸毒的犯罪事实，被告人吴某甲具有立功表现，依法对被告人吴某甲减轻处罚。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第九十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条规定，判决：被告人吴某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人吴某甲不服，以原判定罪错误、量刑过重为由依法提起上诉，请求二审改判其为非法持有毒品罪并对其免予刑事处罚，其具体理由为：一、本案定罪问题。上诉人吴某甲的行为不能确定为贩卖毒品的犯罪行为，侦查机关在陈某甲家的住处查获的2.6克毒品，不能唯一的证明该毒品是上诉人的，也不能唯一的证明该毒品是用来贩卖的，因为上诉人自己是吸毒人员，该毒品如果是上诉人自己的，可以是上诉人自己用来吸食的，更何况该毒品还不能唯一证明是上诉人的。对于那5粒麻古，是他们共同吸食的，同时对于陈某甲给吴某甲的200元钱，吴某甲自己认可是陈某甲以前问她的借款，而不是贩卖毒品的毒资。因此，从犯罪的主观动机、目的和案件事实和证据可以知道，本案只能是符合非法持有毒品罪的犯罪特点，而不构成贩卖毒品罪。二、关于上诉人的量刑问题。一审法院对上诉人量刑过重。除了有立功表现外，上诉人还具有如下从轻情节：1、具有坦白的情节。2、当庭认罪悔罪。3、系初犯、偶犯。4、犯罪的主观恶性相对较少。5、所持有的毒品被依法收缴，没有给社会造成危害。6、没有利用公职人员的身份进行毒品犯罪，没有从中获取利润，不应从重处罚。7、建议对上诉人教育为主，打击为辅。
其辩护人当庭提出和上诉状相同的辩护意见。
永州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某甲身为国家工作人员，违反国家对毒品的管制，贩卖毒品给吸毒人员陈某甲，其行为已构成贩卖毒品罪，且应当认定为刑法第三百四十七条规定的“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其贩卖毒品的事实，不仅有其自己在公安机关的供述证明，也有证人陈某甲、周某甲、刘某甲等人的证言印证，足以认定。其辩护人提出“陈某甲给吴某甲的200元钱不是贩卖毒品的毒资”与本院查明的事实不符，故其就定性提出的上诉意见本院不予采纳。原判根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，结合其系情节严重和具有立功表现的法定量刑情节，对其在三年以下予以减轻处罚，已充分含括了其辩护人在二审中提出的其他酌情从轻判处的情节，故二审不再重复评价。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，对二审出庭检察员要求维持原判的出庭意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周艳君
审判员 罗 晖
审判员 蒋胜毅
二〇一七年六月二日
书记员 唐 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。