湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸安民初字第00581号
原告宜昌建鑫建设工程有限公司（以下简称建鑫公司）。
法定代表人高念春，建鑫公司经理。
委托代理人汤行健，湖北前锋律师事务所律师。
被告咸宁市咸英农牧科技开发有限公司（以下简称咸英公司）。
法定代表人方军华，公司执行董事。
原告建鑫公司与被告咸英公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员廖朝晖独任审判，公开开庭进行了审理，原告建鑫公司委托代理人汤行健到庭参加诉讼，被告咸英公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告建鑫公司诉称，2009年12月26日，原告和被告（原名“湖北永宏农牧科技开发有限公司”）签订《土石方工程施工合同》，同日签订补充协议。合同约定：工程内容为：土石方开挖平整回填、筑坝、护坡、道路修建。工程量约100万立方米，以实际完成为准。工期200天。工程结算方式，在原告人员设备进场三日内，预付5万元作为油料款、生活费，以后每十日结算一次，按实际工程量付85%工程款，以此类推，工程竣工验收付至95%。余款5%在60日内结清。违约责任，被告原因引起的停工，由被告承担赔偿损失责任，按设备每台套每天1200元，人工60元标准计算。同时约定原告将保证金汇至被告账户，因被告原因不能正常施工，被告承担双倍返还保证金的责任。合同签订后原告进场施工，在2010年1月6日向被告支付工程保证金20万元。2010年春节之前，被告向原告支付10万元工程款后，再没有依据合同约定履行付款义务。2010年5月份，双方确认2009年12月28日至2010年5月已完成的工程造价为257730元，扣除已付工程款10万元，工程款余额157730元没有支付。因被告不能依据合同约定履行付款义务，施工设备（挖掘机）在施工现场停放30日，原告只好支付36000元设备使用费后撤离施工现场，现场保留一名施工人员，自2010年6月1日起停止施工。被告在2011年5月16日书面申明，双方在2009年12月26日签订的合同继续生效，并在2011年11月27日、2012年1月17日、2012年7月27日分三次向原告现场留守人员支付生活费31000元。原告支付的工程保证金20万元至今没有退还。被告自2009年8月27日设立以来，股东、名称经多次变动，至今仍然没有能力确保该工程能继续施工，因被告原因导致双方签订的《土石方工程施工合同》无法继续履行，原告为此诉请我院，请求解除原被告2009年12月26日签订的《土石方工程施工合同》并由被告返还工程保证金40万元；责令被告支付工程款157730元；赔偿损失109760元。
原告建鑫公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、土石方工程施工合同。证明原被告之间的施工合同关系。
证据二、土石方工程施工合同补充协议。证明原被告之间对保证金返还的相关约定。
证据三、完工单。证明工程已建部分已进行确认结算与验收。
证据四、单位汇款委托书。证明原告向被告支付保证金的金额。
证据五、申明。证明被告申明合同继续履行的事实。
证据六、有限责任公司变更登记申请书。证明被告名称变更事实。
证据七、被告工商信息。证明被告主体身份等。
证据八、申请书。证明被告无资金履行合同，也没有需开发的土地履行合同。
证据九、领款条。证明被告已支付的挖机停工损失费用。
被告咸英公司未向本院提交相关答辩意见及证据，视为对其抗辩权的放弃。
对原告提交的相关证据，经质证，本院认为，证据一、证据二、证据三、证据五、证据八、证据九来源于原被告双方；证据四来源于相关金融部门；证据六、证据七来源于相关行政管理部门。上述证据与本案事实具有关联性，被告亦未能提供相反证据否认其真实性，故其证据效力本院予以采纳。
通过以上经庭审质证、认证的证据，本院查明，2009年12月26日，原告建鑫公司和湖北永宏农牧科技开发有限公司（下称永宏公司）就永宏农牧养殖基地前期土石方“开挖平整回填、筑坝、护坡、道路修建”签订《土石方工程施工合同》，同日签订补充协议。合同约定的工程量约100万立方米，以实际完成为准。工期200天。工程结算方式为在原告人员设备进场三日内，预付5万元作为油料款、生活费，以后每十日结算一次，按实际工程量付85%工程款，以此类推，工程竣工验收付至95%。余款5%在60日内结清。违约责任：因永宏公司未完善施工手续引起的停工，由永宏公司承担赔偿损失责任，按设备每台套每天1200元，人工60元标准计算。同时约定进场保证金为20万元，由原告汇至永宏公司账户，如因永宏公司原因不能正常施工，则永宏公司双倍退还保证金。合同签订后原告进场施工，并于2010年1月6日向永宏公司支付工程保证金20万元。同年5月，双方对在2009年12月28日至2010年5月期间已完成的工程造价进行确认为257730元。2010年春节之前，永宏公司向原告支付工程款10万元，余款157730元至今未付。永宏公司因不能保证原告正常施工，于2011年11月27日、2012年1月17日、2012年7月27日分三次向原告现场留守人员支付生活费31000元，并于2011年5月16日作出“双方在2009年12月26日签订的合同继续生效”书面申明。
另查明，永宏公司成立于2009年8月27日，法定代表人为金永日，股东为金永日、陈大友、卞玉辉。2013年12月，永宏公司变更为咸英公司，法定代表人为张良，股东为张良、廖世清、陈大明。2013年11月12日，以永宏公司全体股东为甲方，咸英公司全体股东为乙方，签订股权转让协议一份，协议约定：甲方在办理所有移交手续后，乙方接受甲方以前所遗留的一切债权债务，由乙方承担处理。2014年4月28日，咸英公司的法定代表人由张良变更为方军华。由于咸英公司资金不足，拖欠马桥镇四门楼村五组陈咸英土地租金与人工工资，已无法正常经营，经协商，咸英公司与陈咸英双方已同意终止土地租赁合同关系。故原告与永宏公司之间的合同也因被告事实上缺乏资金和土地而难以履行，原告为此起诉，请求解除合同、返还工程保证金40万元；支付工程款157730元；赔偿损失109760元。但原告未能就相关损失提供证据证实。
本院认为，原告建鑫公司和永宏公司就永宏农牧养殖基地签订的《土石方工程施工合同》，系双方真实意思表示，且已得到部分履行，合同合法有效。故其下欠工程款157730元应予偿还。由于永宏公司已经登记变更为咸英公司（即本案被告），且双方在办理股权转让过程中已就永宏公司以前所遗留的一切债权债务，约定由咸英公司承担处理。上述约定并未违反法律的禁止性规定，应为有效。故本院对原告请求咸英公司偿还债务的请求予以支持。由于咸英公司目前事实上缺乏资金和土地而难以履行，以致原告的合同目的部分难以实现，被告亦未就合同继续履行的可能性提供反证，因此，本院对原告就《土石方工程施工合同》中不能履行的部分请求解除并请求由被告返还工程保证金的诉求予以支持，由于原告无证据证实存在109760元的损失，故本院对其赔偿损失的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告咸宁市咸英农牧科技开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告宜昌建鑫建设工程有限公司工程保证金40万元，支付下欠宜昌建鑫建设工程有限公司工程款157730元。
二、解除原告与湖北永宏农牧科技开发有限公司2009年12月26日签订的《土石方工程施工合同》。
三、驳回原告宜昌建鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决书发生法律效力后，义务人必须自觉履行义务，义务人未如期履行义务的，权利人应于本判决书确定给付之日两年内向本院申请强制执行，否则本判决书丧失法律的强制力。
案件受理费5237元，由被告咸宁市咸英农牧科技开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份公司咸宁市金穗支行；账号：17×××50；上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 廖朝晖
二〇一五年七月十五日
书记员 曾淦宁