江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终3165号上诉人（原审原告）：谢金谦，男，1970年2月21日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：刘章燚，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州国强房地产开发有限公司，住所地：赣州市章贡区客家大道博德星辰名苑7#楼四层写字楼。法定代表人：梁斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁素梅，女，1976年10月27日生，汉族，住江西省赣州市章贡区,系该公司员工。上诉人谢金谦因与被上诉人赣州国强房地产开发有限公司（以下简称国强房产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢金谦上诉请求：1、请求依法撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初1085号民事判决第二项，依法改判为被上诉人国强房产公司立即向上诉人谢金谦支付自2016年12月2日至实际交房之日止的逾期交房违约金（以699345.36元为基数，按日利率万分之0.5计算）；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《赣州市商品房买卖合同》第九条第1款第（2）项明确约定：买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之0.5的违约金。原审判决中认定“逾期交房违约金仍应按照涉案《赣州市商品房买卖合同》的约定计算，即自2016年12月2日起至实际交付之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之0.5的违约金，但累计金额以6000元为限”，显然是对“但经双方约定该违约金的金额累计不超过6000元”这一合同条款认定错误。该条款明显属于格式条款，被上诉人没有起到提示和告知义务，应当是无效条款。2、被上诉人自2016年12月2日起逾期交房已有一年六个月，逾期交房期间，同地段同类房屋租金标准已为3000元/月，由于被上诉人交付的是毛坯房，现在的房屋装修材料及人工费用已比2016年12月2日大幅上涨，逾期交房违约金为6000元明显不能弥补上诉人的实际损失，违反了法律规定的公平公正原则。3、本案一共有43户业主作为原告向原审法院起诉，要求判令被上诉人赔偿违约金，在还有20户业主的案件尚未开庭的情况下，原审法院就直接将此案判决结案，如何维护广大人民的根本利益。被上诉人国强房产公司口头答辩称，请求二审法院维持一审法院的判决。谢金谦向一审法院起诉请求：1、由被告立即向原告交付取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及符合双方约定的房屋；2、由被告向原告支付逾期交房违约金（自2016年12月2日起以总房款数额的万分之一的双倍计算至实际交房之日止，暂计至起诉之日为55528元）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年8月1日，原、被告签订了合同编号为20140800080的《赣州市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的赣州市章江新区“城央一品”x幢x室（位于章贡区××路××），价款699345元；原告逾期超过60日支付购房款的，被告有权解除合同。被告解除合同的，原告按累计应付款的1%向被告支付违约金。被告愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之0.5的违约金。但经双方约定该违约金的金额累计不超过6000元；被告应当在2016年12月1日前将取得当地建设行政主管部门出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及符合双方约定条件的房屋交付给原告；被告逾期超过60日未交房的，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告已付款的1%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之0.5的违约金。但双方约定该违约金的金额累计不超过6000元。合同签订后，原告依约交付了购房款699345.36元，但被告至今未履行交房义务。而案涉房屋于2018年2月13日才经赣州市城乡建设局验收合格，但被告未举证证明向原告发出过收房通知。2018年5月18日即庭审过程中，被告明确通知原告前来收房。另查明，被告于2017年9月30日出具一《承诺函》。在“业主代表”一栏处有肖某青、彭某福、陈某、杨某武4人签名，该函承诺于2017年12月1日起开始通知业主收房，房屋应达到合同约定的交房条件；2017年12月20日前通知完所有业主前来收房；延期交房的违约金，按原购房合同约定的违约金赔偿比例不封顶；违约金的支付按物业费一次性冲抵或购买车位费用一次性冲抵两种方式，业主可自行选择一种方式冲抵；若被告在2017年12月1日前不能兑现交房承诺，对合同约定的应付业主违约金翻倍支付，从购房合同的交房时间起计；该承诺函为《赣州市商品房买卖合同》的附件，与《赣州市商品房买卖合同》一致，对承诺人，即被告具有法律上的约束力。原告未在该承诺函中签名，亦无证据证明上述“业主代表”获得所有业主授权与被告洽商相关事宜，且原告在庭审中陈述其只认可承诺函中的部分内容。一审法院认为，原、被告签订的《赣州市商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。原告依约交付了购房款，但被告未按期交付房屋，被告违约，应当承担相应的违约责任。现原告要求被告支付逾期交房违约金，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，但原告主张的金额应合理合法。关于原告主张逾期交房违约金的标准，原告以被告作出的“延期交房违约金，按原购房合同约定的违约金赔偿比例不封顶”及“双倍赔偿”承诺要求赔偿，经查，被告于2017年9月30日作出的承诺函还包括对逾期交房违约金的支付方式、时间等作出了调整，因承诺函的所有内容系新要约，原告仅认可部分内容，视为其未作出承诺，双方并未就逾期交房违约责任达成新的合意，因此，原告的这一主张，一审法院不予支持，逾期交房违约金仍应按照涉案《赣州市商品房买卖合同》的约定计算，即自2016年12月2日起至实际交付之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之0.5的违约金，但累计金额以6000元为限。因被告在符合交房条件下当庭向原告发出了收房通知，故之后产生的损失系原告未收房导致，应由原告自行承担。关于原告要求被告将已取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的涉案房屋交付原告的诉请，因涉案房屋现已验收合格，交付房屋条件成就，故一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第二十一条、第六十条、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告赣州国强房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内将取得建设行政主管部门出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的赣州市章贡区兴国路45号“城央一品”x幢x室房产交付给原告谢金谦；二、由被告赣州国强房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告谢金谦支付自2016年12月2日至2018年5月18日止的逾期交房违约金（以699345.36元为基数，按日利率万分之0.5计算），但累计金额以6000元为限；三、驳回原告谢金谦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1188元，由被告赣州国强房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方均未向法庭提交新证据。二审认定的事实与一审认定的一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”即格式条款最大的特点在于重复性和未与对方当事人协商。本案双方签订的《商品房买卖合同》第二页“签订合同注意事项”第2项明确载明：“本合同文本相关条款中的空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人还可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意的内容。”故该《商品房买卖合同》并非未与对方协商，也并非不可修改。上诉人认为，案涉《商品房买卖合同》第九条第1款第（2）项中“但经双方约定该违约金的金额累计不超过6000元”属于格式条款并排除其效力的上诉理由不成立。至于违约金的计算标准，本院认为，从国强房产公司出具的《承诺函》内容来看，该《承诺函》有明确的变更案涉《商品房买卖合同》的意思表示，是一份新的要约。根据《中华人民共和国合同法》第十六条第一款、第二十一条、第二十五条的规定，要约需经过受要约人同意才生效。本案中，上诉人二审陈述，“城央一品”小区并未成立业主委员会，上诉人也并未作为受要约人在该《承诺函》上签字，故上诉人并未作出承诺。退一步讲，即便《承诺函》中签字的业主能够代表包括上诉人在内的所有“城央一品”的业主，那么，从该《承诺函》第二条约定的内容可以看出，违约金计算方式改为“按照原合同约定的违约金赔偿比例不封顶”的条件是，违约金的支付方式也相应的变更为用物业费一次性冲抵或购买车位费一次性冲抵。但上诉人在本案中既主张按照不封顶的计算方式计算违约金，又要求支付方式为现金支付，并不同意按照变更后的违约金支付方式支付违约金，故双方对违约金变更为不封顶的计算方式因不具备双方约定的前提条件而不能适用。一审法院按照案涉《商品房买卖合同》第九条约定的违约金数额以6000元为限，判决被上诉人支付上诉人违约金以6000元为限正确，应予维持。上诉人认为其实际损失明显高于约定的违约金数额，但其并未提交证据证明其具体损失数额，应承担举证不能的法律后果。本案虽为系列案，但该系列案一审并非同一个法官承办，且法律并未规定系列案必须要全部开完庭之后才能判决，故上诉人认为该系列案在没有全部开完庭的情况下，有部分案件先行判决，损害上诉人利益的上诉理由不成立。综上所述，上诉人谢金谦的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136元，由上诉人谢金谦负担。本判决为终审判决。审判长  王阿婷审判员  郑小兵审判员  赖国东二〇一八年八月二十二日书记员  廖勤勤