吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2492号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市东中华路339号。
负责人：张建威，总经理。
委托诉讼代理人：董勤铭，吉林自主军创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋彩霞，女，1951年9月15日生，汉族，住吉林省长春市南关区。
委托诉讼代理人：徐晶，吉林首华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于鹤，女，1982年10月27日生，汉族，住所吉林省长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：李百祥，男，1983年1月14日生，汉族，住所吉林省长春市南关区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人宋彩霞、于鹤、李百祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判平安保险公司在商业三者险赔偿限额内按70%责任比例承担赔偿责任，同时依法改判在我方的赔偿责任中扣除垫付的20000元；二、二审案件受理费由宋彩霞、于鹤、李百祥承担。事实和理由：一审判决认定的事故赔偿责任比例不当。交通事故认定于鹤承担事故主要责任，宋彩霞承担事故次要责任。审判实践中一般对于主要责任应认定70%的责任赔偿比例，且依据商业三者险保险合同约定，在主要责任中保险公司承担70%的赔�责任，一审法院认定我方承担80%赔偿责任不当。一审判决并未扣减我方先行垫付的医疗费20000元。
宋彩霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
宋彩霞向一审法院起诉请求：1.判令于鹤、李百祥、平安保险公司赔偿宋彩霞医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、营养费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、律师代理费等各项经济损失，共计289572.99元（具体赔偿数额详见赔偿明细）；2.诉讼费由于鹤、李百祥、平安保险公司承担。诉讼过程中，宋彩霞明确变更第一项诉讼请求：平安保险公司先在交强险范围内赔偿，不足部分由商业险赔偿，剩余部分由于鹤、李百祥承担，各项赔偿金具体如下：医疗费157160.34元、住院伙食补助费66天*100元/天=6600元、护理费46796.52元、营养费9000元、伤残赔偿金119386.89元、误工费4965.51元、抬送费300元、医疗器械1000元、交通费1000元、复印费221元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2700元及律师代理费10000元，合计379130.26元。
一审法院认定事实：2017年5月12日7时许，于鹤驾驶×××号大众牌小型轿车沿长春市人民大街辅道由北向南行使至中国工商银行前（长春雕塑公园对面）时，其车前部与由西向东横过人民大街的行人宋彩霞身体发生碰撞，致宋彩霞身体受伤的交通事故。宋彩霞受伤后，由120救护车送到吉林省前卫医院住院治疗6日，该院诊断：“开放性颅内损伤；脑疝；脑挫伤；创伤性蛛网膜下腔出血；颅底骨折；颞骨骨折；锁骨骨折；软组织挫伤；骨盆骨折；电解质紊乱；低蛋白血症。”花费医疗费37164.02元及支付120急救费165元（其包括医疗费105元及交通费60元）。后转院至吉林大学中日联谊医院住院治疗60日，该院诊断：“颅脑损伤术后；术后颅骨缺失；脑挫裂伤；创伤性蛛网膜下腔出血；颞骨骨折；颅底骨折；左侧颞顶部软组织肿胀；口唇皮肤擦伤；左侧锁骨骨折；骨盆骨折。”花费医疗费139831.32元。本次交通事故，由长春市公安局交通警察支队南关区大队于2017年5月25日作出吉公交认字【2017】第00064号《道路交通事故认定书》认定：“此事故中于鹤的违法行为所起作用较大，于鹤承担事故主要责任；宋彩霞的违法行为所起作用较小，宋彩霞承担事故次要责任。”诉讼前，宋彩霞自行委托吉林中正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年8月28日作出吉中司鉴所【2017】法临鉴字第570号《鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人宋彩霞脑外伤后果构成九级伤残；骨盆外伤后果构成十级伤残；左肩外伤后果构成十级伤残。2.被鉴定人宋彩霞此次外伤的护理期限为伤后90日。3.被鉴定人宋�霞此次外伤的营养期限为伤后90日，参照住院伙食补助标准，营养费为9，000.00元。”宋彩霞向该鉴定所支付鉴定费2700元。于鹤与李百祥系夫妻关系。李百祥系×××号大众牌小型轿车登记所有人，并在平安保险公司投保了交强险和商业三者险(限额300000元及不计免赔险)，发生交通事故时，均在保险合同有效期限内。李百祥在商业保险投保单上书写了“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”并签名。另外，李百祥对本次交通事故的发生并无过错。宋彩霞在吉林省前卫医院住院治疗期间的医疗费等费用由于鹤垫付37164.02元。宋彩霞在吉林省前卫医院出院后，平安保险公司先行理赔于鹤交强险限额医疗费10000元及商业三者险中医疗费10000元。宋彩霞转入吉林大学中日联谊医院治疗期间的医疗费用139996.32元，其中于鹤垫付30000元。另查明，宋彩霞为城市户口�鉴定机构作出鉴定意见之日年满65周岁。再查明，宋彩霞为诉讼委托吉林首华律师事务所律师，并向该所支付律师代理费10000元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因各方当事人均对长春市公安局交通警察支队南关区大队作出的吉公交认字【2017】第00064号《道路交通事故认定书》无异议，故对该认定书应予采信。由此于鹤对本次交通事故的发生具有过错，其过错行为与宋彩霞身体受到伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。一审法院对本案争执焦点问题及相关问题进行评判如下：关于李百祥应否承担赔偿责任的问题。虽于鹤与李百祥系夫妻关系，但李百祥对交通事故的发生并无过错，故李百祥不应当承担赔偿责任。关于于鹤与宋彩霞赔偿责任比例如何划分问题。因交警部门作出的《道路交通事故认定书》已�采信，且于鹤承担事故的主要责任，宋彩霞承担事故的次要责任，故认定赔偿责任比例划分为8:2即于鹤承担80%赔偿责任，宋彩霞自行承担20%赔偿责任。关于平安保险公司与于鹤如何承担赔偿责任的问题。因肇事车辆×××号小型轿车在平安保险公司投保了交强险及商业三者险(限额300000元及不计免赔)，故应先由平安保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿；不足的部分由商业三者险赔偿限额内按赔偿比例进行赔偿；仍有不足的部分，依于鹤按赔偿责任比例赔偿宋彩霞的合理损失。关于于鹤垫付的医疗费47164.02元如何处理的问题。宋彩霞诉请的医疗费中包含此款项，如于鹤赔偿有剩余的情况下，就应在平安保险公司在履行赔偿义务中直接支付于鹤。关于护理费如何确定问题。护理级别是根据病人的病情和观察护理的要求确定的，以护理等级作为护理人数的标准，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收人的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收人或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，医疗机构及鉴定机构出具的材料中未有护理人员人数的明确意见，由此确定护理人员为一人护理。另外，宋彩霞提交雇佣护工的证据不符合法定的证据要求，由此依据居民服务业标准计算护理费。因鉴定意见中护理期限为伤后90日，故护理期限包含住院期间。关于误工费应否支持的问题。受害人达到国家法定的企业职工退休年龄，一般不存在误工的问题，主张误工费原则上不予支持。但如果有证据证明受害人在事故�生前确实在某单位从事某项工作的，其主张应予支持，但对于受害人提供的此类证据应当严格审查证据的真实性及证明力。本案中，宋彩霞提供证明误工费证据不足以认定发生误工损失，故对误工费的主张不予支持。关于商业三者险中的免责条款是否有效问题。由于商业三者险的保险合同属于格式合同，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安保险公司已举证证明就�险合同中的免责条款已向李百祥履行免责内容及明确说明，由此认定保险合同中的免责条款发生效力。关于鉴定费、律师代理费和案件受理费平安保险公司应否承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。宋彩霞因交通事故造成其身体损害提起诉讼，而鉴定费、律师代理费和案件受理费是因诉讼发生的合理费用，但是由于保险合同中的免责条款发生效力，故鉴定费、案件受理费、律师代理费，不应由平安保险公司承担。本次交通事故给宋彩霞造成的损失，依其每项诉讼请求，现依法评定如下：1.医疗费：根据宋彩霞提供医疗费票据及病历等相关证据，确定医疗费157160.34元（109996.32元+120急救医疗费用105元+于鹤垫付的医疗费30000元及17164.02元并已扣除平安保险公司先行赔偿20000元）；2.住院伙食补助费：医疗机构病历显示宋彩霞住院66日，每天按100元标准计算，确定住院伙食补助费为6600元(100元/日*66日)；3.护理费：鉴定意见，确定护理费为125.66元/日*90日=11309.40元。4.交通费：根据宋彩霞提供的具有关联性的票据及治疗实际情况，确定交通费为1000元（含120急救60元及抬送费300元）；5.营养费：根据鉴定意见，确定营养费9000元；6.残疾赔偿金：依据鉴定意见，宋彩霞的伤残被评定一处九级伤残，两处十级伤残,由此确定赔偿系数为22%。因宋彩霞自定残之日已满65周岁，赔偿年限应按15年计算。据此确定宋彩霞残疾赔偿金为26530.42元/年*15年*22%=87550.39元；7.精神损害抚慰金：因此次交通事故给宋彩霞造成一处九级伤残和两处十�伤残的严重后果，必然带来不仅其本人，还给其近亲属带来精神痛苦，可精神痛苦无法用金钱恒量精神损失，但也只能用金钱方式予以补偿，故宋彩霞主张的精神损害抚慰金20000元适当，应予支持；8.复印费：票据虽为非正规票据221元，但属于合理费用支出，故应予保护；9.医疗器械费：根据宋彩霞病情确实需要有利于康复治疗，且费用符合行业价格标准，故确定医疗器械费1000元；10.鉴定费：依据鉴定机构出具的鉴定费发票，确定鉴定费为2700元；11.律师代理费：根据《吉林省律师收费标准》及律师所开据票据，其主张10000元符合行业收费标准，故应予支持；12.抬送费：因该项主张无法律依据，故不予支持。以上各项赔偿金数额合计306541.13元。平安保险公司、于鹤对上述各项赔偿金承担分配方式如下：一、平安保险公司的赔偿，在交强险中医疗费用项下医疗费10000元�死亡伤残赔偿限额内有精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金87550.39元、护理费2449.61元，合计110000元。以上共计120000元；二、平安保险公司在商业第三者责任险限额内的赔偿，交强险赔偿限额内的赔偿不足部分为医疗费，147160.34元、护理费8859.79元、住院伙食补助费6600元、交通费1000元、营养费9000元、复印费221元、医疗器具费1000元，合计173841.13元，由商业三者险责任限额内赔偿173841.13元的80%即139072.90元，其余由宋彩霞自行承担。但因于鹤已垫付医疗费47269.02元，故平安保险公司在履行赔偿139072.90义务时，其中医疗费47269.02元赔偿于鹤，另91803.88元赔偿宋彩霞。三、于鹤的赔偿，因鉴定费、案件受理费及律师代理费不在平安保险公司的赔偿范围，且不应按赔偿责任比例承担，故上述费用由于鹤承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险赔偿限额范围内赔偿宋彩霞医疗费10000元、精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金87550.39元、护理费2449.61元，合计120000元；二、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日立即在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿宋彩霞医疗费147160.34元、护理费8859.79元、住院伙食补助费6600元、交通费1000元、营养费9000元、复印费221元、医疗器具费1000元，合计173841.13元的80%即139072.90元（其中医疗费47269.02元赔偿于鹤）；三、于鹤于本判决生效之日立即给付宋彩霞律师代理费10000元、鉴定费2700元；四、驳回宋彩霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2822元，由于鹤负担。
本院经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，交通事故认定书认定于鹤承担事故主要责任，一审法院依据本案交通事故特殊的情形，结合事实及证据情况认定于鹤一方应当承担80%的赔偿责任并无不当。平安保险公司作为于鹤驾驶的肇事车辆的商业三者险的承保公司，于鹤应承担的交通事故赔偿责任应由其负担。另外，二审审理过程中，宋彩霞陈述对于平安保险公司先予垫付的部分并未包含在其诉讼请求之中，此陈述亦得到平安保险公司委托诉讼代理人的认可，在此不再赘述。
综上，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费185.00元由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高 云 燕
代理审判员 曾 范 军
二〇一八年八月二十八日
书 记 员 宫�杰