浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬慈刑初字第1731号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人程某，农民。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2015年7月9日被抓获，同月10日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人赵军，浙江余慈律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2015）1571号起诉书指控被告人程某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年10月1日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同月8日立案，经审查，认为本案不宜适用简易程序，于同月15日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院于2015年10月28日以慈检公诉刑变诉（2015）9号变更起诉决定书变更起诉。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员李勋文出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人赵军到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2015年4月至7月，被告人程某在慈溪市横河镇杨梅大道178号苗苗电脑店，将事先从网上下载到电脑上的淫秽视频，复制到他人手机上进行贩卖。期间，共复制、贩卖淫秽视频文件300余个，从中非法获利人民币300余元。
2015年7月9日，该电脑店被民警查获。经查，被告人程某的电脑硬盘内有疑似淫秽视频文件3523个。经鉴定，上述视频文件中有3084个视频属于淫秽物品。
到案后，被告人程某如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人程某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，但因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）。被告人程某如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人程某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人赵军对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护：1.在他人手机卡内复制淫秽电子信息的数量，应适用1998年司法解释作为定罪量刑的标准；2.被告人程某没有将涉案移动硬盘中的淫秽物品全部复制给他人，存在未遂情节，恳请法庭依法比较既遂犯减轻处罚；3.被告人程某主观犯罪的故意不强，甚至不知道这种行为会触犯刑法，因生活所迫不小心走上了犯罪的道路，且没有给社会造成重大影响，获利较小；4.被告人程某只是把其中的几个视频反反复复帮别人下载到手机上，对社会的危害远比卖300余个不同视频要小得多，而且从事实上看，这300余个淫秽视频中大部分的视频都是极其简短的，几分钟的淫秽视频远比一两小时整部电影的淫秽视频所造成的社会危害性要小得多；5.被告人程某到案后能如实供述自己的罪行，悔罪态度较好。综上，请求法庭对被告人程某减轻处罚。
经审理查明：
2015年4月至同年7月，被告人程某在慈溪市横河镇杨梅大道178号苗苗电脑店，将事先从网上下载到电脑上的淫秽视频，复制到他人手机上进行贩卖。2015年7月9日晚，罗某、杨某分别以每个视频文件人民币1元左右的价格从被告人程某处下载疑似淫秽视频文件16个、24个。当晚，被告人程某在上述地点被慈溪市公安局民警抓获，后民警对现场进行检查，当场查获作案用台式电脑1台，内存有疑似淫秽视频文件3523个。经鉴定，上述疑似淫秽视频文件中有3084个视频文件属于淫秽物品。
被告人程某到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
证人罗某的证言，证明：2015年7月9日18时40分左右，其去慈溪市横河大桥上的一家电脑店买内存卡，顺便下载一点黄色电影，其知道很多人在那里下载黄色电影的。进到店里其问老板有没有手机内存卡，老板说有的，其又问老板有没有黄色电影，老板说有的，其说给其内存卡上下载一点黄色电影，再下载一点歌，下满为止。后老板就从电脑上给其下载了，下载了16部黄色电影，加上内存卡其共付给老板30元，付完钱走到店门口就被警察抓住了。
2.证人杨某的证言，证明：2015年7月9日16时许，其去慈溪市横河大桥上的一家电脑店想买一台组装电脑，到店里后其问了老板一些组装电脑的问题，问好后其又问有没有黄色录像可以下载，老板说有的，其问多少钱一部，老板说一块钱一部。后老板就从台式电脑上将黄片下载到其的手机里，共下载了24部，花了20元。其付完钱走到店门口的时候被警察抓住了。
3.辨认笔录及照片，证明：证人罗某、杨某均辨认出被告人程某就是卖给其黄色电影的电脑店店主。
4.检查笔录、证据保全清单、暂扣物品专用票据及照片，证明：2015年7月9日21时许，慈溪市公安局民警对被告人程某位于慈溪市横河镇杨梅大道178号的苗苗电脑店进行检查，查获台式电脑1台（含鑫诺牌主机箱、BHK牌显示屏、剑圣一族牌键盘和鼠标），后民警对上述物品予以扣押。
5.鉴定报告书，证明：上述被查获的电脑硬盘中存有疑似淫秽视频文件3523个，其中3084个视频文件属于淫秽物品，439个视频文件不属于淫秽物品。
6.抓获经过，证明：公安机关抓获被告人程某的经过情况。
7.身份证明，证明：被告人程某的身份情况。
8.被告人程某的供述与辩解，供认内容与上述查明事实基本一致。
本院认为，被告人程某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人程某的犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人程某到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人赵军请求对被告人程某减轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。供犯罪所用的台式电脑一台，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日起至2018年7月8日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、供犯罪所用的台式电脑一台（扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 金 藕
代理审判员 魏 燕 华
人民陪审员 杨 法 弟
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 施燕君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。