广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂09民终961号上诉人(原审原告)：广西海外建设集团有限公司第十二分公司。住所地广西柳州市北雀路**号办公楼*楼。统一社会信用代码：914502053307080600。负责人：李一勋，该分公司经理。委托诉讼代理人：黄广和，广西元丰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：玉林市粤海房地产开发有限公司。住所地广西玉林市福绵区福绵镇下枥村凤岭七社。统一社会信用代码：91450900569061158P。法定代表人：何业伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟光武，广西桂金剑（福绵）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李震宇，广西桂金剑（福绵）律师事务所实习律师。上诉人广西海外建设集团有限公司第十二分公司（以下简称海外分公司）因与被上诉人玉林市粤海房地产开发有限公司（以下简称粤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海外分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案的200万元履约保证金为案外人赵晓亮转入上诉人账户后，以上诉人的名义向被上诉人缴纳，而在上诉人与被上诉人签订《和解协议》后，被上诉人并无任何证据能够证明案外人赵晓亮与许祖伍之间存在工程合伙承包关系，许祖伍与海外分公司之间没有任何资金往来，涉案的200万元并非许祖伍的资金，许祖伍无权将涉案的200万用作其缴纳给被上诉人的履约保证金；二、涉案的200万元为上诉人向被上诉人缴纳的履约保证金，现因合同无法履行，被上诉人应当将该履约保证金退还给上诉人，至于上诉人与赵晓亮之间属于另外一个法律关系，且赵晓亮亦明确表示同意上诉人进行本案的诉讼，让被上诉人返还款项。一审判决以实际施工人许祖伍应当向被上诉人缴纳200万元履约保证金，而将该债务转嫁给上诉人，无任何法律依据；三、一审判决对证据的采信违反法律规定，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，法律适用错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。粤海公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人不是粤海时代新城5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室工程的承包人，许祖伍才是上述工程的承包人，也是涉讼200万元履约保证金的持有人。海外分公司向一审法院起诉请求：1、判令粤海公司退还200万元履约保证金和支付利息给海外分公司（利息计算方法：从2015年5月27日起至履约保证金退清之日止，按年利率24%计算，暂计至2017年5月13日为94.1589万元）；2、本案全部诉讼费用由粤海公司承担。一审法院认定事实：2015年5月15日，海外分公司与粤海公司签订《建设工程施工总承包协议书》，协议主要约定：海外分公司对粤海公司开发的粤海·时代新城5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室工程（所涉地下室范围）进行施工总承包，建筑面积约110000㎡；海外分公司在签订合同进场后七个工作日内支付200万元合同履约保证金到粤海公司指定账户，粤海公司在海外分公司完成地下室顶板浇捣后15个工作日内无息退回全部合同履约保证金给海外分公司。协议签订后，双方因工程招投标发生争议，海外分公司并未最终承包粤海公司开发的工程，2015年10月23日粤海公司以复函形式同意赔偿海外分公司相关损失费用，后双方于2016年1月13日达成《和解协议》，粤海公司同意于2016年4月20日前一次性支付50万元给海外分公司作为损失补偿，案外人许祖伍同意为该协议所涉的债务承担连带担保责任，但在《和解协议》中未提及涉讼的200万元履约保证金的处理问题。《和解协议》签订后，因粤海公司仅支付了20万元给海外分公司，海外分公司遂于2016年12月13日依约定向贵港仲裁委员会申请仲裁，贵港仲裁委员会于2017年8月2日裁决：一、粤海公司向海外分公司支付补偿款人民币30万元及违约金（违约金计算：以50万元为基数，按月利率2%自2016年4月21日起计付至2017年1月23日止；以30万元为基数，按月利率2%自2017年1月24日起计付至债务清偿之日止）；二、准许海外分公司撤回对许祖伍的仲裁申请；三、驳回海外分公司的其他仲裁请求。粤海公司收到200万元履约保证金后，于2015年5月26日出具了以海外分公司为交款人的《企事业单位资金往来专用收据》一份，但该收据开具后却由案外人赵晓亮收执，并一直由赵晓亮保管至2017年上半年，后因追讨该款需要，赵晓亮才将该收据交至海外分公司处。海外分公司在本案审理过程中述称：案外人赵晓亮和许祖伍系合伙关系，曾因粤海公司开发的粤海·时代新城项目挂靠海外分公司，因涉讼的200万元履约保证金只能公对公转，所以赵晓亮当时只能先转给海外分公司，海外分公司在收到赵晓亮转给海外分公司的200万元后，便转账给了粤海公司。又查明，就粤海公司开发的粤海·时代新城5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室工程（所涉地下室范围），粤海公司于2015年5月17日与许祖伍签订《建筑工程施工总承包补充协议书》，约定该工程由许祖伍承包，按约定许祖伍应支付200万元履约保证金给粤海公司，许祖伍签订补充协议书并进场施工后，因资金问题导致项目停工，许祖伍与粤海公司又于2016年1月24日签订《关于解除粤海·时代新城建筑工程总承包补充协议书的约定》，双方在该约定明确：因双方签订建筑工程总承包补充协议书时，乙方（指许祖伍）将上述合同履约保证金直接转让给海外分公司，并由海外分公司转账给甲方（指粤海公司），海外分公司出具收款收条给乙方，甲方则出具收款收条给海外分公司，根据《承诺书》及《和解协议》约定，在签订本协议当日，乙方须将海外分公司出具收款收据原件退还给甲方，甲方再把收款收据原件退还给海外分公司后，甲方另行出具合同履约保证金收款收据给乙方。一审法院认为，关于海外分公司是否具有诉讼主体资格的问题。海外分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，故其作为海外分公司起诉符合相关法律规定，粤海公司辩称海外分公司无诉讼主体资格于法无据，不予采信。关于粤海公司应否退回200万元履约保证金给海外分公司的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，海外分公司主张粤海公司应退回200万元履约保证金并支付相应利息给其，依法应由其承担举证责任。结合审理查明的事实来看，粤海公司出具收据中虽载明该款的交款人是海外分公司，但海外分公司自认该款是其收到案外人赵晓亮的转账后，才转给粤海公司，粤海公司出具的收据的收执和保管人是案外人赵晓亮；另外，海外分公司关于案外人赵晓亮和许祖伍参与粤海公司开发的粤海·时代新城项目的情况也与许祖伍与粤海公司签订施工合同并实际参与了施工情况吻合。综上，从涉讼款项的来源、流向、收据的保管以及施工的实际情况等方面综合分析，一审法院认为粤海公司辩称该200万元履约保证金系实际承包人通过海外分公司支付给粤海公司的履约保证金的可能性存在，海外分公司提供的证据与其自认的事实有矛盾，故尚不足以确信海外分公司收到的200万元系属于海外分公司所有的履约保证金，故海外分公司的起诉证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告广西海外建设集团有限公司第十二分公司的诉讼请求。案件受理费30332元，减半收取为15166元（广西海外建设集团有限公司第十二分公司已预交），由广西海外建设集团有限公司第十二分公司负担。本院二审期间，上诉人海外分公司向本院提交了以下证据：1、赵晓亮的身份证复印件，2、赵晓亮出具的情况说明，3、转账凭证；以上证据欲证明：1、涉案的200万元资金来源出自赵晓亮，与许祖伍无关，2、赵晓亮同意并授权海外分公司向粤海公司追讨债权，3、赵晓亮否认与许祖伍存在合伙承揽粤海时代新城工程项目的事实，4、涉案的200万元是海外分公司转入粤海公司的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的证据，本院认为：上诉人提交的3份证据来源合法，客观真实，且与本案有关联性，本院结合其他证据一并予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月15日，海外分公司、与粤海公司签订《建设工程施工总承包协议书》，协议主要约定：海外分公司对粤海公司开发的粤海·时代新城5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室工程（所涉地下室范围）进行施工总承包，建筑面积约110000㎡；海外分公司在签订合同进场后七个工作日内支付200万元合同履约保证金到粤海公司指定账户，粤海公司在海外分公司完成地下室顶板浇捣后15个工作日内无息退回全部合同履约保证金给海外分公司。协议签订后，案外人赵晓亮向海外分公司转账200万元，海外分公司按约定于2015年5月26日通过银行转账的方式向粤海公司支付了200万元履约保证金。粤海公司收到200万元履约保证金后，于2015年5月26日出具了以海外分公司为交款人的《企事业单位资金往来专用收据》一份。该收据开具后由案外人赵晓亮收执，并保管至2017年上半年，后因追讨该款需要，赵晓亮将该收据交至海外分公司处。因工程招投标发生争议，海外分公司并未最终承包粤海公司开发的工程，2015年10月23日粤海公司以复函形式同意赔偿海外分公司相关损失费用，后双方于2016年1月13日达成《和解协议》，粤海公司同意于2016年4月20日前一次性支付50万元给海外分公司作为损失补偿，案外人许祖伍同意为该协议所涉的债务承担连带担保责任，但在《和解协议》中未提及涉讼的200万元履约保证金的处理问题。《和解协议》签订后，因粤海公司仅支付了20万元给海外分公司，海外分公司遂于2016年12月13日依约定向贵港仲裁委员会申请仲裁，贵港仲裁委员会于2017年8月2日裁决：一、粤海公司向海外分公司支付补偿款人民币30万元及违约金（违约金计算：以50万元为基数，按月利率2%自2016年4月21日起计付至2017年1月23日止；以30万元为基数，按月利率2%自2017年1月24日起计付至债务清偿之日止）；二、准许海外分公司撤回对许祖伍的仲裁申请；三、驳回海外分公司的其他仲裁请求。另查明：2015年5月17日，粤海公司与许祖伍就粤海公司开发的粤海·时代新城5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室工程（所涉地下室范围），签订《建筑工程施工总承包补充协议书》，约定该工程由许祖伍承包，按约定许祖伍应支付200万元履约保证金给粤海公司，许祖伍签订补充协议书并进场施工后，因资金问题导致项目停工，许祖伍与粤海公司又于2016年1月24日签订《关于解除粤海·时代新城建筑工程总承包补充协议书的约定》，双方在该约定明确：因双方签订建筑工程总承包补充协议书时，乙方（指许祖伍）将上述合同履约保证金直接转让给海外分公司，并由海外分公司转账给甲方（指粤海公司），海外分公司出具收款收条给乙方，甲方则出具收款收条给海外分公司，根据《承诺书》及《和解协议》约定，在签订本协议当日，乙方须将海外分公司出具收款收据原件退还给甲方，甲方再把收款收据原件退还给海外分公司后，甲方另行出具合同履约保证金收款收据给乙方。但许祖伍并无任何证据证明涉案的200万元为其所有，该200万元并非许祖伍支付给海外分公司用以支付粤海公司的履约保证金，海外分公司亦从未出具过收据给许祖伍。本院认为，本案讼争的200万元，为上诉人海外分公司为履行与粤海公司于2015年5月15日签订的《建设工程施工总承包协议书》向粤海公司缴纳的合同履约保证金。后因工程招标发生争议，海外分公司并未最终承包粤海公司开发的工程，粤海公司与海外分公司达成《和解协议》，由粤海公司支付50万元给海外分公司作为损失补偿。虽然双方在《和解协议》中未提及涉讼的200万元履约保证金的处理问题，但因粤海公司的原因，双方签订的《建设工程施工总承包协议书》未实际履行，海外分公司要求粤海公司退还其根据《建设工程施工总承包协议书》缴纳的合同履约保证金合理合法，本院予以支持。因双方对履约保证金的退还没有约定，海外分公司要求粤海公司从2015年5月27日起至履约保证金退清之日止，按年利率24%计算利息，本院不予支持。利息应当从海外分公司主张权利之日起即2017年8月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。涉讼的200万元是海外分公司向粤海公司转账支付的款项，即使该款的来源为案外人赵晓亮支付给海外分公司，也属于海外分公司与案外人赵晓亮之间的问题，属于另一法律关系，不属于本案的处理范围。粤海公司与案外人许祖伍另外签订的《建筑工程施工总承包补充协议书》与海外分公司及赵晓亮均无关联，该补充协议书中约定许祖伍应当向粤海公司缴纳履约保证金200万元。涉案的200万元并非案外人许祖伍的资金，其无权将该款用作应当缴纳给粤海公司的合同履约保证金。粤海公司以许祖伍应当向其缴纳履约保证金为由，拒绝向海外分公司退还由海外分公司交纳的履约保证金，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对此处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，海外分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初867号民事判决；二、被上诉人玉林市粤海房地产开发有限公司退还合同履约保证金200万元给上诉人广西海外建设集团有限公司第十二分公司；三、被上诉人玉林市粤海房地产开发有限公司支付利息给上诉人广西海外建设集团有限公司第十二分公司（利息的计算方式：以200万元为基数，自2017年8月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。一审案件受理费30332元，二审案件受理费30332元，共计60664元，全部由被上诉人玉林市粤海房地产开发有限公司负担。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期未履行给付金钱义务的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 邹丽娟审 判 员 黄炳才审 判 员 陈明学二〇一八年七月三十一日法官助理 刘 念书 记 员 黎海波