广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第440号
上诉人（原审被告）：田先玉，女，汉族，住重庆市巫山县，身份证号码×××2208。
委托代理人：冯冠维，广东维顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄绍弟，男，汉族，住广东省惠来县，身份证号码×××5114。
委托代理人：陈玲娟，广东德赛律师事务所律师。
上诉人田先玉与被上诉人黄绍弟民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人田先玉及其委托代理人冯冠维，被上诉人黄绍弟及其委托代理人陈玲娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，黄绍弟举证田先玉签名的《借款借据》2份，主张田先玉向黄绍弟分两次借款各1000000元，共计2000000元。两份《借款借据》除田先玉在“××”处的签名外，其余均系打印字体。第1份《借款借据》记载借款时间为2013年12月8日，借款地点为珠海市。其内容为：“兹本人（××）田先玉，身份证号码××因经营珠海泉雄投资公司资金周转之需要，向黄绍弟（××），身份证号码××借现金人民币（大写）壹佰万元整，（小写）1000000元整。借款期限在2013年12月8日起至2014年1月8日止，到期前必须归还所借全款。如借款期限已到且未还所欠全款，本人田先玉愿意每日支付人民币1500元违约金（违约金的计算方式是按日计收）给黄绍弟，直至债务全部清偿当日止。因本人田先玉违约导致黄绍弟采取诉讼方式实现债权的，由此产生的律师费、车旅费及其他为实现债权的一切费用以人民币拾万元整计算，由本人田先玉全权承担。（注：本人田先玉对以上所列之条款及文字说明已理解且无任何异议，此借据自本人签字起生效并具备法律效力，如本借据在履行中有任何争议双方协商不成，出借款方可向××借款当地珠海市人民法院起诉解决）。”2013年10月25日20时13分44秒，证人黄某通过网上银行自其交通银行账户向田先玉转账支付570000元。2013年11月1日17时19时07分，证人甘某通过网上银行自其交通银行账户向田先玉转账支付376000元。黄绍弟主张上述两笔转账共计946000元系黄绍弟指定证人黄某和甘某向田先玉支付的2013年12月8日《借款借据》所载的借款，其余款项则以现金方式支付。证人甘某出庭作证称：甘某与黄绍弟系朋友关系，但不认识田先玉；甘某根据黄�弟指定的账号向田先玉汇款376000元，黄绍弟原要求汇款400000元，但甘某账上只有376000元；甘某和田先玉之间没有其他资金往来或债权债务关系。证人黄某出庭作证称：黄某与黄绍弟系亲戚关系，认识田先玉，但不是很熟；2013年10月25日，黄某根据黄绍弟指示向田先玉转账570000元；在黄某转账570000元给田先玉后，田先玉曾转过两笔款共100000元给黄某，黄某已将该100000元给了黄绍弟。第2份《借款借据》除借款时间为2014年1月2日以及借款期限为自2014年1月2日至2014年1月18日之外，其余内容与第1份《借款借据》相同。黄绍弟主张第2笔借款系于2014年1月2日在信合投资公司以现金方式（均为100元面额，1捆100000元，装在黑色胶袋里）支付给田先玉。2014年1月2日，田先玉出具《收据》，确认收到黄绍弟现金借款1000000元。2014年1月22日、2014年1月23日和2014年1月24日，田先玉分别向黄绍�转账付款20000元、50000元和100000元，共计170000元。黄绍弟主张上述170000元系支付案涉2000000元借款的违约金，田先玉则主张上述170000元系田先玉偿还在澳门向黄绍弟所借的赌债。
另查明，田先玉举证的田先玉与证人黄某之间的转账凭证显示，在2013年10月25日之前，田先玉曾多次向证人黄某转账付款，包括2012年12月27日转账400000元、2013年5月31日转账662000元、2013年8月14日转账315000元、2013年9月15日转账300000元和2013年9月25日转账300000元。田先玉主张上述款项都是证人黄某向田先玉的借款，且在2013年10月25日之后田先玉和证人黄某之间亦有资金往来，并进一步主张证人黄某于2013年10月25日向田先玉转账支付的570000元和证人甘某于2013年11月1日向田先玉转账支付的376000元均系用于偿还上述黄某向田先玉的借款。田先玉举证的田先玉护照签证记录显示，田先玉于2013年10月25�自拱北口岸出境，于2013年11月1日自横琴口岸出入境各一次，于2013年12月8日自横琴口岸出境，于2013年12月15日自拱北口岸入境。田先玉系珠海泉雄投资有限公司的法定代表人，该公司于2013年9月16日经核准成立。
原审法院认为，黄绍弟举证田先玉签名出具的《借款借据》和《收据》等证据，主张田先玉向黄绍弟分两笔共计借款2000000元，予以确认。田先玉辩称上述《借款借据》和《收据》系因赌债而形成，但田先玉举证的证据不足以证明黄绍弟与田先玉辩称的赌博有关，不能确定在田先玉赌博时黄绍弟在场或黄绍弟明知田先玉赌博而向田先玉出借款项，也不足以证明《借款借据》和《收据》是田先玉被迫签署。田先玉曾于2013年12月8日自横琴口岸出境也不足以认定田先玉不可能于同日向黄绍弟出具《借款借据》。因此，田先玉并未充分举证证实案涉借款系黄�弟出借给田先玉进行赌博的赌债，应由田先玉承担举证不能的后果，对田先玉关于案涉借款债务因赌博而产生的抗辩，不予采信。
关于第1份《借款借据》所涉及的1000000元是否实际支付。根据黄绍弟及证人黄某和甘某的主张，该款的支付包括3部分，即2013年10月25日由证人黄某向田先玉转账支付的570000元、2013年11月1日由证人甘某向田先玉转账支付的376000元以及黄绍弟现金支付的余额54000元。由证人黄某和甘某向田先玉转账的两笔款项共计946000元，黄绍弟和证人均主张是证人代某向田先玉支付的借款，且在时间和数额上与2013年12月8日的《借款借据》也可相互印证，予以采信。田先玉辩称上述两笔转账与黄绍弟无关，但田先玉仅能证明其与证人黄某之间还存在其它款项往来的事实，而未能进一步证明田先玉与黄某之间直接存在借贷关系，故不足以反驳黄绍弟和�人关于两笔转账系代某向田先玉支付借款的主张。至于田先玉和证人黄某之间的其它款项往来关系，不属于本案审理范围，可由田先玉和证人黄某另行处理。此外，黄绍弟主张以现金支付方式支付余下的54000元，与《借款借据》的内容不存在矛盾之处，且现金支付在实践中亦非明显不合常理，故亦予以确认。因此，认定田先玉的举证不足以推翻《借款借据》的约定，黄绍弟已经向田先玉支付了第1份《借款借据》中所约定的借款1000000元。证人黄某确认在其于2013年10月25日向田先玉转账支付570000元之后，田先玉曾转过两笔款项共计100000元给证人黄某，又由证人黄某交给黄绍弟，因证人黄某及黄绍弟没有明确具体付款时间，认定为田先玉在还款期限内偿还部分借款本金。因此，该笔借款本金余额为900000元。关于第2份《借款借据》所涉及的1000000元是否实际支付。黄绍弟主张该1000000元借款系于2014年1月2日在珠海以现金方式支付给田先玉，与田先玉出具的《借款借据》和《收据》相互印证，黄绍弟也对款项的支付方式、时间和地点等作出了说明，予以采信，认定该笔借款1000000元已经以现金方式支付给了田先玉。田先玉否认收到黄绍弟现金借款，但田先玉的举证不足以否定田先玉出具《借款借据》和《收据》，不予采信。关于黄绍弟主张田先玉返还借款本金2000000元及支付违约金192000元的诉讼请求。根据两份《借款借据》的约定，案涉两笔借款分别应于2014年1月8日和2014年1月18日前偿还。在约定的还款期限届满前，田先玉仅偿还了第1笔借款本金100000元，而其余借款本金共计1900000元则没有还清。因此，田先玉构成违约，应当向黄绍弟偿还借款本金1900000元并依约支付违约金。约定的违约金标准为每日1500元，即每元借款每年的利率为54%（1500÷1000000×360×100÷100），超出了中国人民银行发布的同期六个月以内（含六个月）贷款基准年利率5.6%的4倍即22.4%。对超出部分不予支持，并认定违约金按每年22.4%计算。故田先玉应当分别自2014年1月9日和2014年1月19日起按每年22.4%的标准向黄绍弟支付违约金。黄绍弟自认田先玉分别于2014年1月22日、2014年1月23日和2014年1月24日向黄绍弟转账支付违约金20000元、50000元和100000元，共计170000元，予以确认。由于付款数额超出了付款时应付违约金的数额，原审法院认定超出部分应分别用于偿还借款本金。具体的计算方式为：一、2014年1月22日偿还20000元时，两笔借款分别应付违约金7840元（900000×22.4%÷360×14天）和2489元（1000000×22.4%÷360×4天)。在分别抵扣两笔借款的违约金后，剩余部分则用于偿还借款本金，故两笔借款本金余额分别为897840元【900000-（10000-7840）】和992489元【1000000-（10000-2489）】；二、2014年1月23日偿还50000元时，两笔借款分别应付违约金559元（897840×22.4%÷360×1天）和618元（992489×22.4%÷360×1天)。在分别抵扣两笔借款的违约金后，剩余部分则用于偿还借款本金，故两笔借款本金余额分别为873399元【897840-（25000-559）】和968107元【992489-（25000-618）】；三、2014年1月24日偿还100000元时，两笔借款分别应付违约金543元（873339×22.4%÷360×1天）和602元（968107×22.4%÷360×1天)。在分别抵扣两笔借款的违约金后，剩余部分则用于偿还借款本金，故两笔借款本金余额分别为823882元【873339-（50000-543）】和918709元【968107-（50000-602）】。因此，截止至2014年1月24日，田先玉尚欠两笔借款的本金数额分别为823882元和918709元，共计1742591元。两田先玉还应自2014年1月25日起向黄绍弟支付按每年22.4%计算的违约金，计算至2014�3月19日的违约金共计58551元（1742591×22.4%÷360×54天）。
关于黄绍弟主张的为实现债权而支付的费用100000元，虽然在两份《借款借据》中均约定“因本人田先玉违约导致黄绍弟采取诉讼方式实现债权的，由此产生的律师费、车旅费及其他为实现债权的一切费用以人民币拾万元整计算，由本人田先玉全权承担”，但除本案受理费和保全费外，黄绍弟未能举证证明其实际因本案诉讼而产生的费用项目及费用数额。故黄绍弟要求田先玉承担其为实现债权而支付的费用100000元的诉讼请求事实依据不足，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和第二百一十一条之规定，判决如下：一、田先玉于判决发生法律效力之日起五日内向黄绍弟偿还借款本金共计人民币1742591元；二、田先玉于判决发生法律效力之日起五日�向黄绍弟支付计算至2014年3月19日止的违约金共计人民币58551元；三、驳回黄绍弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25136元，财产保全费人民币5000元，共计人民币30136元，由黄绍弟负担人民币6454元，由田先玉负担人民币23682元。
一审判决后，田先玉不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由如下：被上诉人请求上诉人返还借款没有事实和法律依据，被上诉人没有向上诉人交付过借条所写的二百万元，双方之间的借贷关系不成立，一审法院查明事实错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人黄绍弟答辩称：第一，一审�定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人的上诉，被上诉人已经向原审提供了银行转帐记录作为证据来证明被上诉人已经向上诉人交付了款项。第二，上诉人所称的其借款用于赌博这一点被上诉人不清楚，也不知道上诉人有赌博恶习，一审判决事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。
二审期间，上诉人田先玉提交了下列证据：一、证人田某甲、田某乙的证人证言，拟证明涉案的借款是田先玉在澳门向黄绍弟借筹码赌博所形成的。二、受理报警登记表，拟证明2013年12月31日至2014年1月1日期间，田先玉的家属在都市广场1425房被黄绍弟的上门追债而困在房中。三、房地产产权登记表，拟证明报警登记表中所记载的房屋属于田先玉所有。四、田先玉申请法庭调取了黄绍弟的出入境记录，拟证明黄绍弟于2013年12月3日、6日、11日与田先玉均在澳门集美酒店三楼娱乐场所，黄绍弟向田先玉提供赌资。田先玉称由于证人田某甲、田某乙在外地，所以一审期间未申请证人出庭作证。证据二受理报警登记表的报警人并非田先玉本人，所以一审期间也未能调取。田先玉认为一审期间已经陈述了涉案债务系在澳门借赌资形成的相关事实，一审法院应当主动调取相关证据。由于一审法院未调取相关证据，所以二审期间才申请调查取证。黄绍弟认为田先玉逾期提交证据的理由不成立，不认可上述证据为二审程序中的新的证据，并就证据本身发表如下意见：一、两位证人与田先玉是亲属关系，证人身份不合法，且证人陈述不属实。二、受理报警登记表中报警人的姓名是匿名，也没有说明涉案男子的姓名及具体的事由，与本案没有关联。三、房地产产权登记表与本案不具有关联性。四、黄绍弟的出入境记录不能证明田先玉的证明目的。黄绍�多次往返澳门完全是因为黄绍弟本人的生意所导致的，与田先玉没有关系。而且，证人出庭称2013年12月11日在澳门看到黄绍弟借筹码给田先玉，而黄绍弟的出入境记录记载2013年12月11日黄绍弟并未前往澳门。
黄绍弟提交了其本人一部分工商银行的流水记录，所证明黄绍弟有能力向田先玉提供200万元的借款。黄绍弟称其二审期间提交上述证据理由是因为一审期间田先玉未对黄绍弟的资金能力提出质疑。二审期间，由于田先玉不想归还借款，所以黄绍弟认为有必要提供上述证据。田先玉认为黄绍弟逾期提交证据的原因不成立，不认可上述证据为二审程序中的新的证据。田先玉对上述证据的具体意见为，上述证据不能证明黄绍弟的收入情况及收入来源。同时，上述证据证明黄绍弟有转让支付的习惯，而黄绍弟称涉案的借款系现金支付不符合黄绍弟的交易习惯。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查明，证人田某乙称其系田先玉的堂哥，证人田某甲是田先玉的胞兄。证人田某乙称其于2013年12月3日期间去澳门玩，看到黄绍弟等一直陪着田先玉在赌厅玩博彩，黄绍弟拿了筹码给田先玉，具体金额不清楚。田某甲称2012年12月10日晚上去澳门给田先玉送东西，12月11日看到田先玉被黄绍弟接到赌厅，黄绍弟借筹码给田先玉，具体金额不清楚。田先玉在赌厅给黄绍弟写了借条。2014年1月2日，田某甲送田先玉去信合公司，田先玉在信合公司向黄绍弟出具了新的借条。
黄绍弟的出入境记录记载，黄绍弟在2013年12月3日经拱北口岸离境，同月5日经拱北口岸入境；2013年12月6日经拱北口岸离境，同月7日经拱北口岸入境；2013年12月12日经拱北口岸离境。田先玉称对具体时间记不清楚了。
本院认为，双方二审期间提交的证据或形成于一审庭审辩论终结前，或可于一审庭审辩论终结前获得，不属于二审程序中的新的证据，且双方均不存在逾期提交证据的客观原因，但考虑到双方均非恶意不按期提交证据，本院接纳上述证据作为本案的定案依据。同时，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，对田先玉、黄绍弟逾期提交证据的行为予以训诫。
田先玉称涉案200万元借款均系在黄绍弟在澳门向其出借筹码所形成，田先玉就此提交了证人田某乙、田某甲的证言，报警登记表、房地产产权登记表，并申请本院调取了黄绍弟的出入境记录。但是，由于证人田某乙、田某甲系田先玉的亲属，与田先玉存在利害关系，其证人证言依法不能单独作为认定案件事实的依据。报警登记表记载的报警人系匿名，无法证明与本案之间存在关联性。黄绍弟的出入境记录也不能直接反映田先玉拟证明的事实，且田先玉以及田某甲就相关事实的主张与出入境记录的记载不相符。综上，本院认为，田先玉提供的证据不足以证明涉案借款是田先玉在澳门向黄绍弟借筹码所形成，本院对其主张不予采纳。
关于借款时间为2013年12月8日的借据。一、根据借据的记载，田先玉系向黄绍弟借现金。黄绍弟称100万元借款中有946000元是通过案外人转账支付，余款系现金支付。黄绍弟主张与借据记载不相符。二、黄绍弟称通过案外人黄某、甘某转账支付借款，但是其主张的黄某、甘某向田先玉转账的时间分别为2013年10月25日和2013年11月1日，早于本借据记载的借款时间，存在不合常理之处。黄某主张现金交付的54000元亦无交付凭据。三、田先玉提供的证据表明，田先玉与黄某之间存在频繁的资金往来，既有黄某向田先玉转款，�有田先玉向黄某转款。田先玉主张黄某2013年10月25日向其支付的款项以及甘某2013年11月1日向其支付的款项均系其与黄某之间的往来款项具有一定的事实基础。综合上述事实，黄某关于本次借款交付情况的陈述存在不合理之处，令人生疑，其提供的证据不足以证明本张借据所记载的款项已经交付，依法应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，本院确认借款时间为2012年12月8日的借据所反映的借款协议并未生效。黄某请求田先玉偿还借款本息缺乏事实依据，本院予以驳回。
关于2014年1月2日的《借款借据》所记载的借款。2014年1月2日，田先玉签署了《借款借据》，并向黄绍弟出具《收据》，载明已收到黄绍弟现金100万元。黄绍弟二审期间提交的银行流水记载，黄绍弟的银行账户内经常有大额资金的进出，既有银行转账，亦有大额提现。上述事实表明，黄绍弟确有出借资金并以现金支付的能力。田先玉否认上述借款已实际支付，依法应提供反驳证据。但是，如前文所述，田先玉主张该笔借款属于借筹码形成缺乏证据证明，田先玉提供的证据不足以推翻黄绍弟的主张。本院确认，借款时间为2014年1月2日的借款借据记载的款项已经交付，双方之间的借款合同生效，双方均应全面履行合同约定义务。现借款借据约定的借款期限已经届满，黄绍弟请求田先玉偿还借款本金及逾期还款的利息符合法律规定，应予支持。但是，双方约定的逾期还款的利息过高，应以中国人民银行公布的6个月贷款利率的4倍为限。
关于还款的具体金额。虽然黄绍弟自认田先玉分别为2014年1月22日、1月23日、1月24日分别支付20000元、50000元和100000元，但是�其中2014年1月24日的10万元系田先玉转入黄某的银行账户，田先玉称系其与黄某之间的款项往来。考虑到田先玉与黄某之间确实有频繁的资金往来，本院认为，该10万元款项与本案无关。田先玉仅向黄绍弟偿还借款合计7万元。对于田先玉偿还的款项，依法应先抵扣违约金，余款再折抵本金，具体计算如下：2014年1月22日还款20000元，应抵扣违约金2455元（1000000元×22.4%÷365天×4天），余款用作抵扣本金后，本金余额为982455元[1000000元-（20000元-2455元）]。2014年1月23日还款50000元，应抵扣违约金603元（982455元×22.4%÷365天×1天），余款抵扣本金后，本金余额为933058元。据此，田先玉尚需支付黄绍弟本金933058元。黄绍弟请求田先玉支付违约金支付2014年3月19日，具体金额应为31494元（933058元×22.4%÷365天×55天）。
综上，一审判决部分事实认定有误，导致实体处理�误，应予纠正。上诉人田先玉的上诉请求部分成立，对其有理部分应予支持，无理部分应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第318号民事判决第三项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第318号民事判决第一项为：田先玉于本判决发生法律效力之日起五日内向黄绍弟偿还借款本金933058元；
三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第318号民事判决第二项为：田先玉于本判决发�法律效力之起五日内向黄绍弟支付计算至2014年3月19日止的违约金31494元；
四、驳回田先玉的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25136元、保全费5000元，合计30136元，由田先玉、黄绍弟各负担15068元。二审案件受理费25136元，由田先玉、黄绍弟各负担12568元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 孔祥凤