江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2453号
上诉人（原审原告）江阴市第三橡胶制品有限公司。
法定代表人黄某，该公司董事长。
委托代理人鞠澄、刘誉，江苏振强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈微微。
委托代理人王炯宇，江苏宏润律师事务所律师。
上诉人江阴市第三橡胶制品有限公司（以下简称第三橡胶公司）因与被上诉人陈微微工伤保险待遇纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄民初字第00942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈微微于2013年1月10日到第三橡胶公司工作，第三橡胶公司未为陈微微缴纳工伤保险。2013年8月17日，陈微微在工作时受伤，后送至江阴市青阳医院住院治疗，于2013年8月20日出院，第三橡胶公司支付了医疗费。2015年2月6日，江阴市人力资源和社会保障局认定该事故为工伤。2015年4月8日，无锡市劳动能力鉴定委员会复核鉴定其致残程度为十级，陈微微为此支付了400元鉴定费。
2013年8月、2013年9月，第三橡胶公司分别支付陈微微工资为1921元、2147元。2014年9月1日，第三橡胶公司发函告知陈微微解除劳动关系。
2013年7月1日至今，江阴市适用的上年度职工平均工资为56880元。江阴市人口预期平均寿命为81.44岁。
2015年4月21日，陈微微向江阴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求第三橡胶公司支付一次性伤残补助金19908元、一次性工伤医疗补助金53950元、一次性伤残就业补助金23700元、鉴定费400元、停工留薪期工资2000元、解除合同补偿金5000元、住院伙食补助费80元。仲裁委于2015年6月20日作出澄劳人仲案字（2015）第731号仲裁裁决书，裁决：1.双方自2014年9月1日起解除劳动关系，第三橡胶公司支付陈微微一次性伤残就业补助金19908元、住院伙食补助费80元、鉴定费400元；2.第三橡胶公司支付陈微微一次性工伤医疗补助金53950元、一次性伤残就业补助金23700元，双方终止工伤保险关系；3.对陈微微的其他请求不予支持。第三橡胶公司不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1.他公司无需向陈微微支付98038元；2.本案诉讼费用由陈微微承担。
上述事实有澄劳人仲案字（2015）第731号仲裁裁决书、证人证言、陈微微旷工处理通知、仲裁委仲裁案卷及庭审笔录等在卷予以佐证。
原审法院认为，职工因工负伤，应享受国家规定的工伤待遇。根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇主要包括工伤医疗待遇、停工留薪期待遇以及确定等级后的一次性伤残补助金待遇。如伤残职工提出终止或解除劳动关系时，还可按伤残等级享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。用人单位未参加工伤保险，职工的各项工伤待遇均由第三橡胶公司承担。第三橡胶公司认为陈微微的受伤系其故意造成，但未提供充分证据证明，故不予采信。
关于工伤待遇的计算标准问题，2015年4月颁布的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（以下简称新办法）自2015年6月1日起正式施行，陈微微工伤发生在2013年，劳动关系解除发生在2014年，包括认定工伤、作出劳动能力鉴定都是在2015年6月1日之前，申请仲裁也是在6月1日之前。因此不应适用新办法规定的工伤赔偿标准。
1.对于一次性伤残补助金：工伤职工的一次性伤残补助金待遇及伤残津贴，与工伤职工的本人工资有关。本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前十二个月平均缴费工资，不足十二个月的，按实际发生的月平均工资计算。第三橡胶公司未参加工伤保险，故陈微微工伤发生前的月平均工资应以陈微微实际工资收入计算，但不得低于同期江阴市职工平均工资的60%。陈微微主张受伤前月平均工资2500元，低于同期江阴市职工平均工资的60%，故陈微微的本人工资应按同期江阴市职工平均工资的60％即2844元（56880÷12×60%）来计算。陈微微工伤十级，第三橡胶公司应支付陈微微7个月的本人工资作为一次性伤残补助金，故第三橡胶公司应支付陈微微一次性伤残补助金19908元（2844元×7）。
2.对于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，劳动者可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，2014年9月1日第三橡胶公司发函告知陈微微解除劳动关系，陈微微予以同意，故双方的劳动关系于2014年9月1日解除。陈微微的伤残程度为十级，第三橡胶公司应按照解除劳动关系时陈微微的年龄及当时适用的上年度的职工月平均工资标准，支付陈微微一次性工伤医疗补助金11.4个月，即54036元（56880元÷12×11.4）、一次性伤残就业补助金5个月，即23700元（56880元÷12×5）。陈微微要求第三橡胶公司支付一次性工伤医疗补助金53950元，低于应付标准，属其自身对其诉讼权利的处分，予以支持。故第三橡胶公司应支付陈微微一次性工伤医疗补助金53950元。工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后工伤保险关系终止。
3.对于住院伙食补助费：职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金中心支付，一般每人每天为20元。因第三橡胶公司未参加工伤保险，故陈微微的住院伙食补助费应由第三橡胶公司承担。陈微微住院4天，第三橡胶公司应按照每天20元的标准支付陈微微住院伙食补助费。故第三橡胶公司应支付陈微微住院伙食补助费80元（20元／天×4天）。
4.对于鉴定费：劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，由用人单位承担。对陈微微要求第三橡胶公司支付鉴定费400元的请求，予以支持。
综上，第三橡胶公司应支付陈微微一次性伤残补助金19908元、一次性伤残就业补助金23700元、一次性工伤医疗补助金53950元、住院伙食补助费80元、鉴定费400元，合计98038元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江苏省实施工伤保险条例办法（2005）》第二十条、第二十二条、第二十四条、第三十六条之规定，判决如下：一、驳回第三橡胶公司的诉讼请求；二、第三橡胶公司支付陈微微一次性伤残补助金19908元、一次性伤残就业补助金23700元、一次性工伤医疗补助金53950元、住院伙食补助费80元、鉴定费400元，合计98038元；该款由江阴市第三橡胶制品有限公司于判决发生法律效力后10日内给付陈微微。
原审判决后，第三橡胶公司不服，提起上诉称，江苏省人民政府于2015年4月颁布了新办法，对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准作出了新的规定，本案仲裁委是于2015年6月12日作出仲裁裁决的，故本案应适用该办法的规定，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人陈微微答辩称，其于2013年8月17日发生工伤，双方劳动关系于2014年9月1日解除，工伤认定、劳动能力鉴定、仲裁都发生在2015年6月1日前，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中：
一、对于原审查明的事实，双方当事人均表示无异议，且未提供新证据，本院依法予以确认。
二、关于劳动关系解除的时间，第三橡胶公司认为虽然于2014年9月1日发出解除劳动关系的函，但当时其处于哺乳期，故该解除函是无效的，故当时双方并未解除劳动关系。陈微微则认为，公司于2014年9月1日向其发出解除劳动关系的函，双方结清了工资，事后也没有再去上班，故双方劳动关系当时已经解除。
本院认为，《江苏省实施工伤保险条例办法（2005）》第二十四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照与用人单位解除或者终止劳动关系时的相关标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因此本案适用新、旧办法应以双方解除劳动关系的时间来判断，第三橡胶公司上诉称应以仲裁裁决的时间为准而适用新办法，本院亦不予采信。2014年9月1日，第三橡胶公司发函告知陈微微解除劳动关系，虽然第三橡胶公司认为因陈微微处于哺乳期而构成违法解除，但是陈微微同意解除，故原审法院认定双方劳动关系已于2014年9月1日解除并无不当。现第三橡胶公司上诉称双方劳动关系于仲裁裁决时才解除，与事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江阴市第三橡胶制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
代理审判员 王 倩
代理审判员 张朴田
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 王嘉熙