广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终1279号上诉人（原审原告）：马进美，女，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。委托诉讼代理人：张培，广西欣源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，广西弘邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁少可，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。委托诉讼代理人：白秋霖，广西齐兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌志云，男，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。被上诉人（原审被告）：廖爱莲，女，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。被上诉人（原审被告）：柳州市亚泰房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路。法定代表人：曾和生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李义，广西正泰和律师事务所律师。上诉人马进美因与被上诉人宁少可、凌志云、廖爱莲、柳州市亚泰房地产开发有限责任公司执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2017）桂0332民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马进美的委托诉讼代理人张培，被上诉人柳州市亚泰房地产开发有限责任公司（以下简称亚泰公司）的委托诉讼代理人李义到庭参加诉讼。被上诉人宁少可、凌志云、廖爱莲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。马进美上诉请求：撤销广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2017）桂0332民初502号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，合同约定的200万元购房定金已超出法律规定的购房定金，超出部分应计入购房款。上诉人与亚泰公司签订的六份合同分别为住宅A座2单元12层3号、A座3单元8层4号、A座1单元10层4号、A座2单元11层4号、B座4单元17层4号、B座4单元17层1号，其中前四户支付的购房定金加购房款是40万元，后两户支付的购房定金加购房款是20万元。一审认定每套支付40万元属认定事实错误。根据《担保法》的规定，定金比例不能超出合同总金额的20%，超出部分应计入购房款。二、合同签订期间亚泰公司公章由杨学智、凌志云、广西五建三方共管。上诉人的证据材料虽无亚泰公司公章，但六份《商品房认购书》加盖的“亚泰现代城售楼部”及200万元收款收据加盖的亚泰公司财务专用章足以证明马进美购买亚泰现代城的商品房并支付购房定金和购房款的事实。三、杨学智是“亚泰现代城”工程的实际控制人，凌志云及欧坤只是杨学智个人的债权人，上诉人通过杨学智购买亚泰现代城的商品房无任何不妥。四、亚泰公司已收到上诉人的定金和购房款，《商品房认购书》应当认定为商品房买卖合同，亚泰公司应向上诉人继续履行合同。宁少可辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。本案中，马进美签订《商品房认购书》后，并没有签订《商品房买卖合同》及办理合同相关手续。在涉案房屋未取得合法的商品房预售许可证的情况下，《商品房认购书》不能作为主张物权凭证。马进美提起上诉的事由明显表现出利用民事诉讼程序阻挠本案财产的强制执行。本案事实充分证明马进美所谓的200万元商品房认购款实为借款，其已举证自证借款事实，其行为并没有一次性购买六套商品房的真实意思，所签《商品房认购书》属于民间借贷常用的非典型担保方式。凌志云、廖爱莲未到庭亦未提交书面答辩意见。亚泰公司口头辩称，一审认定事实部分不清，但适用法律正确，上诉人马进美提出的上诉请求不符合规定，请求驳回上诉人的上诉请求。马进美向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对马进美购买的位于柳州市柳北大市场（即亚泰财富现代城）A座2单元12层3号（价值人民币777283元）、A座3单元8层4号（价值人民币778808元）、A座1单元10层4号（价值人民币762117元）、A座2单元11层4号（价值人民币797396元）、B座4单元17层4号（价值人民币493738元）、B座4单元17层1号（价值人民币511458元）的强制执行，并解除对上述商品房的查封。以上财产合计人民币4120800元；2.判决确认马进美2014年4月4日与亚泰公司签订达成的六份《商品房认购书》合法有效，并确认位于柳州市柳北大市场（即亚泰财富现代城）A座2单元12层3号、A座3单元8层4号、A座1单元10层4号、A座2单元11层4号、B座4单元17层4号、B座4单元17层1号房屋归马进美所有；3.判决亚泰公司立即协助和配合马进美办理柳州市柳北大市场（即亚泰财富现代城）A座2单元12层3号、A座3单元8层4号、A座1单元10层4号、A座2单元11层4号、B座4单元17层4号、B座4单元17层1号商业用房六间的产权过户登记。一审法院认定事实：2014年4月4日，马进美与亚泰公司分别作为买卖双方签订六份《商品房认购书》，内容大致如下：卖方：柳州市亚泰房地产开发有限公司，买方：马进美。所购物业位置及名称：柳州市亚泰财富现代城。物业类型：六份合同分别为住宅A座2单元12层3号、A座3单元8层4号、A座1单元10层4号、A座2单元11层4号、B座4单元17层4号、B座4单元17层1号。付款方式：买方现交付人民币40万元整，作为购房定金，并计入首期房款之中（每套40万元，合计200万元）。双方还就六套房产的面积、总价分别作出约定。买方须于签定此认购书后20天内携同认购书到售楼中心，签定《商品房买卖合同》及办理合同相关手续。双方还就其他事项作出约定。合同的落款处，卖方的公章系“亚泰·财富现代城售楼部”。同日，亚泰公司向马进美出具一份收款收据，载明“今收到马进美交来购房定金A座3-8-4、2-12-3、1-10-4、2-11-4、4-17-1、4-17-4”款项人民币200万元整，该收款收据加盖公章名称为“柳州市亚泰房地产开发有限责任公司财务专用章”。案外人杨学智（已故）与凌志云以及欧坤、亚泰公司等人因股权转让纠纷一案，于2014年5月8日经柳州市柳北区人民法院受理后，于2014年11月13日作出（2014）北民二初字第237号判决书，该院评判的部分内容如下：杨学智需向凌志云返还2000万元借款，凌志云需向杨学智返还登记在其名下亚泰公司63%的股权。欧坤作为工商登记的亚泰公司7%股份股东，因其股份来源于无权处分人凌志云，该处分行为没有得到权利人杨学智的最终追认，也没有支付股权对价，不符合物权法关于善意取得的规定，因此欧坤也应将其名下的亚泰公司7%股份返还给杨学智。关于杨学智要求亚泰公司变更法定代表人为杨学智，因该请求属于公司自治的范畴，也不是本案纠纷的直接后果，本案当事人完全可以在股权明晰后，通过股东会决议的方式予以变更，因此本案不予处理。2014年9月24日，宁少可、蒋兰菊与凌志云、廖爱莲、亚泰公司因民间借贷纠纷一案诉至一审法院，经该院主持调解，当事人就还款事项自愿达成协议，并依法分别作出（2014）恭民初字第356、357、358号民事调解书，确定亚泰公司作为担保人对涉案借款承担连带责任。因调解事项未能履行，宁少可向该院申请强制执行。该院依法查封亚泰公司位于柳州市柳北大市场（即亚泰财富现代城）尚未竣工的房地产，并拟定于2016年6月22日进行公开拍卖。在执行期间，马进美因认为其享有涉案房产的所有权，故向一审法院提出书面异议，要求该院停止拍卖的执行行为，并要求该院撤销（2014）恭民执字第103号-3执行裁定书。一审法院受理后于2017年7月17日作出（2017）桂0332执异2号执行裁定书，认为马进美提出的异议理由不成立，驳回马进美之异议。因马进美对该院所作裁定不服，故形成本案诉讼。另查明：1.涉案的六套房产至今尚未取得预售商品房许可证。2.马进美与亚泰公司签订六份《商品房认购书》期间，亚泰公司的法定代表人系欧坤。一审法院认为，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。本案中，马进美与亚泰公司签订的六份《商品房认购书》，虽然亚泰公司不予认可，但未提供相应证据予以反驳，故该院对其真实性予以认可。马进美提供的证据不足以证明已向亚泰公司给付200万元的购房款，但并不影响合同双方在签订时的真实意思表示。该合同其中约定：“买方须于签订此认购书后20天内携同认购书到售楼中心，签定《商品房买卖合同》及办理合同相关手续。本认购书双方签定盖章之日起生效，签定《商品房买卖合同》后，本认购书则同时失效。”据此可知，马进美与亚泰公司签订的《商品房认购书》属于预约合同。该《商品房认购书》是以将来签订商品房销售合同为目的的预约合同，且涉案房产尚未取得预售商品房许可证，故即使《商品房认购书》真实有效，马进美要求亚泰公司以该《商品房认购书》为依据确认所有权或者履行商品房交付义务的主张也不能成立。关于马进美提出案外人杨学智系亚泰公司实际控制人的问题，对此，马进美向一审法院提交（2014）北民二初字第237号判决书欲证明上述内容，该院认为，该判决书并未就案外人杨学智系亚泰公司实际控制人作出评判，且马进美提交的其与案外人杨学智之间的借条和补充协议，一审法院亦无法确认其真实性，故马进美据此来证明案外人杨学智系亚泰公司的实际控制人进而推出马进美向案外人杨学智购房的合理性，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。再者，马进美提供的借条和补充协议只有签字没有公章，亦无法体现公司意志，且马进美出借的款项亦未进入到亚泰公司的账户。关于马进美提出商品房买卖实现担保的借贷法律关系，即涉案的六份《商品房认购书》事实上是提供了一种物权的抵押的问题，因无法确认马进美提交的借条和补充协议的真实性，该院不予评判是否为物权抵押的问题。综上，不论马进美主张其向公司实际控制人购房是否合理还是其签订的《商品房认购书》是否有效，均不能成为马进美据此享有涉案商品房所有权或者要求相对人履行商品房交付义务的理由。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回马进美的诉讼请求。案件受理费39776元，由马进美负担。本院二审期间，各方当事人均无新的证据向法庭提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。本案系马进美提起的案外人执行异议之诉，其诉讼请求为确认其享有涉案六套房屋的所有权、办理产权过户登记并可排除执行等。故，马进美对涉案六套房屋是否依法享有所有权或其他足以排除强制执行的民事权益，为其执行异议之诉成立之根本。亚泰公司的股权或是股东变更变动均不是本案评判之内容。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。故，马进美对其主张的享有涉案六套房屋所有权等，应当承担举证证明的责任。马进美在本案中提供的证据为亚泰·财富现代城售楼部与其签订的六份《商品房认购书》及加盖“柳州市亚泰房地产开发有限责任公司财务专用章”的收款收据等。亚泰公司在庭审中否认公司与马进美签订过《商品房认购书》，提出公司没有使用过“财务专用章”，且在上述《商品房认购书》及收款收据出具的时间，亚泰公司的公章是由案外人保管等答辩意见。故，马进美能否基于上述六份《商品房认购书》取得涉案六套房屋的所有权为其诉请成立的前提。依照《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。故，不动产物权变动一般应以登记为生效要件。根据本案查明事实，涉案房屋所在位置柳州市亚泰财富现代城属在建工程，至今仍未取得商品房预售许可证等相关审批手续，本案到庭当事人均确认该工程现仍处于停工状态。根据《商品房销售管理办法》的相关规定，涉案房屋不具备商品房销售的条件，更不具备办理不动产登记的条件。鉴于马进美在本案中既未提交证据证明对涉案房屋其已订立《商品房买卖合同》，亦未提交证据证明其已对涉案房屋付出了全额对价，更未提交证据证明涉案房屋的买卖行为已履行完毕，仅以六份《商品房认购书》及加盖“柳州市亚泰房地产开发有限责任公司财务专用章”的收款收据，不足证明其享有涉案房屋所有权，马进美应当承担举证不能的不利后果。故，一审法院根据相关法律规定，不予支持确认马进美对涉案房屋的所有权及要求亚泰公司履行房屋交付义务，驳回其诉请并无不当。综上所述，马进美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39776元（上诉人马进美已预交本院），由上诉人马进美负担。本判决为终审判决。审判长  王裕松审判员  陶洁梅审判员  唐 勇二〇一八年七月五日书记员  阳雨芹