浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2662号
上诉人（原审原告）：吴宏象。
委托代理人：余红玲。
被上诉人（原审被告）：浙江诚信人才资源交流服务有限公司。
法定代表人：黄国争。
委托代理人：崔孜峰。
被上诉人（原审被告）：杭州市新能源出租汽车有限公司。
法定代表人：沈宝兴。
委托代理人：张骐。
委托代理人：竺剑方。
上诉人吴宏象因与被上诉人浙江诚信人才资源交流服务有限公司（以下简称诚信人才公司）、杭州市新能源出租汽车有限公司（以下简称新能源公司）劳动争议一案，不服浙杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年1月18日，吴宏象与诚信人才公司签订《劳务派遣合同》，约定合同期限为2011年11月18日至2013年11月17日止，诚信人才公司派遣吴宏象至新能源公司从事驾驶员工作。工作时间实行综合计时工作制，结算周期为半年。约定工资为1400元每月。2012年2月1日至2013年1月31日、2013年2月15日至2014年2月14日，新能源公司经批准对吴宏象工作岗位实行不定时工作制。吴宏象进入新能源公司后，每日需上缴班费290元，其余扣除电费外的营运收入归吴宏象获取。故吴宏象实际收入为基本工资及出车的营运收入。2012年6月19日，吴宏象因受伤就医，杭钢职工医院开具诊断证明建议休息一周。新能源公司扣除了19日的班费290元。2012年6月，诚信人才公司扣除吴宏象病假工资315元。2013年5月15日，吴宏象遭乘客投诉，新能源公司对吴宏象作出扣保证金1000元并停车学习三天的处理，吴宏象在该处理单上签字确认。新能源公司对该三天的班费予以了扣除。2014年1月16日，诚信人才公司代新能源公司向吴宏象支付了1000元。2013年11月18日，吴宏象因合同期满离职。2014年3月20日，吴宏象向杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求诚信人才公司、新能源公司支付2012年6月19日至6月25日克扣的工资4115元，2013年5月15日、17日、19日违法克扣工资3850元，工伤损失3800元，加班工资共计123952元。杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月30日作出拱劳人仲案字（2014）第112号仲裁裁决书，裁决诚信人才公司返还吴宏象2012年6月份工资263.50元，新能源公司支付吴宏象未休年休假工资675.90元。驳回吴宏象其他仲裁申请。吴宏象因不服仲裁裁决，于2014年6月4日向该院提起诉讼，要求诚信人才公司、新能源公司：1、支付2012年6月19日至25日克扣工资605元（扣发工资315元、19日班费290元）、支付2013年5月15日至20日工资3850元（950×3=2850元，1000元保证金）；2、支付工伤损失1220元（244×5=1220元）；3、支付加班工资123952元（双休日加班工资101504元，节假日加班工资17568元，年休假工资4880元）。
原审法院认为，对于吴宏象第一项诉讼请求，诚信人才公司因吴宏象病假而扣除了部分工资，但扣除的数额过高。劳动者患病期间，企业应当按照国家、省规定或者劳动合同约定或者依法制定的内部工资支付制度的规定，支付病假工资，企业支付的病假工资，不得低于当地人民政府确定的最低工资标准的80%。据此吴宏象病假期间诚信人才公司应按浙江省最低工资标准80%向吴宏象发放工资，诚信人才公司在吴宏象病假期间向吴宏象发放的工资数额不足，其扣除部分过高，故对于多扣部分应予以返还。返还部分计算为315-［（1400-1176）÷21.75×5］=263.50元。吴宏象驾驶车辆的gps定位数据显示，6月19日，吴宏象驾驶的车辆处于营运中，故其要求新能源公司返还当日班费，没有依据，该院不予支持。对于吴宏象主张的5月15日、17日、19日三日工资3850元，该院认为吴宏象因遭到乘客投诉，新能源公司依据相关运营管理规定对其作出处扣保证金1000元并停车学习三天的处理，吴宏象也在处理单上签字确认，且该三天内吴宏象的月基本工资并未扣除，故吴宏象要求支付该三日工资3850元的诉请不予支持。吴宏象的第二项诉请，无相应事实依据，该院不予支持。对于吴宏象要求支付加班工资的诉请，首先吴宏象没有充足的证据证明其加班时间，其次吴宏象所从事的工作岗位相对特殊，其上下班时间不受诚信人才公司、新能源公司的管理，而由其自行掌握控制，第三吴宏象所从事的岗位经杭州市人力资源和社会保障局行政许可，实行不定时工作制，据此吴宏象主张加班工资的请求，该院不予支持。吴宏象主张的年休假工资，经仲裁裁决新能源公司应支付吴宏象年休假工资675.90元，新能源公司对此无异议，但认为应由诚信人才公司支付，而诚信人才公司对于支付该笔款项无异议，故该院确认由诚信人才公司支付吴宏象675.90元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年8月25日判决：一、诚信人才公司支付吴宏象工资263.50元、年休假报酬675.90元，合计939.40元，限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回吴宏象其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由诚信人才公司负担。
宣判后，吴宏象不服，向本院提起上诉称，一审法院对于本案的下列事实没有查明，适用法律错误。一、被上诉人在上诉人未出班期间扣除班费没有任何依据。所谓的班费，就是司机口中常说的“份子钱”，一般是买断、挂靠的车老板或者企业员工化管理的出租车公司聘用了白班司机以及夜班司机后，这两名司机因使用该出租车营运获得收益而需要交给车老板或公司的费用。因此，缴纳班费的前提是出租车司机在这一天是出班的。本案被上诉人在上诉人病假及所谓的整顿学习期间也同样收取上诉人的班费没有任何依据，上诉人在这种情况下没有基于出租车营运获取收益，已经有了收入损失，反而还要给公司缴纳班费，明显违反了公平原则。一审法院未查明该事实，判决不公。二、为员工申报工伤是用人单位的义务，上诉人在工作期间受到暴力伤害显然属于工伤，对于不懂法律和工伤认定申请流程的上诉人来讲，被上诉人更具备相应的知识和能力，因被上诉人对员工的漠视和不关心导致上诉人错过了申请的法定时间，失去了本可以获得的工伤保险理赔，被上诉人应当赔偿上诉人的损失。三、被上诉人新能源公司虽然经杭州市人力资源和社会保障局审批实行不定时工时制，但这与《劳务派遣劳动合同》约定的内容不符，对上诉人不产生法律效力。根据上诉人与被上诉人诚信人才公司签订的《劳务派遣劳动合同》第三条对工作时间和休息休假的约定，上诉人工作时间实行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制，结算周期按半年。杭劳社薪（2007）44号文件明确规定，对在结算周期内劳动者总实际工作时间超过总法定工作时间部分要按照150%的比例按时支付加班工资。因此，上诉人主张的加班费符合法律规定，应当予以支持。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律不当，判决有误，请求二审法院撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1084号判决书，依法改判：1、被上诉人支付上诉人2012年6月19日至6月25日违法克扣的工资1475元（其中班费1160元、病假7天工资315元）和2013年5月15日、17日、19日违法克扣工资1870元（班费290元×3天＋罚款1000元），合计3345元；2、被上诉人支付上诉人工伤损失1120元；3、被上诉人支付上诉人加班费135945元［（1368-1016）×150%×（1400÷21.75）×4］；4、被上诉人支付上诉人年休假工资报酬1470÷21.75×300%×5天／年×2年=2027.60元；5、判令本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人诚信人才公司答辩称，新能源出租汽车营运模式是杭州市出租汽车示范服务推广试点，采用“公司化经营，员工化管理”。员工与劳务派遣企业建立劳动关系，由劳务派遣企业发放基本工资并统一交纳“五险一金”。通过规范化管理，以达到推广新能源汽车和出租车行业有序管理的目的。上诉人于2011年11月18日与被上诉人签订劳动合同，劳务派遣至杭州市新能源出租汽车有限公司，任电动出租车驾驶员岗位，合同期限为2011年11月18日至2013年11月17日。一、根据拱墅区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，被上诉人应返还上诉人吴宏象2012年6月工资263.50元。2014年5月6日，被上诉人通知上诉人来领取该款，上诉人未来领取，后多次联系，都一直没来领取。二、上诉人2014年1月要求申报工伤，2014年1月24日杭州市拱墅区人力资源和社会保障局不予受理。2012年6月19日上诉人与他人打架，当地公安机关以作处理，对方也作了赔偿。被上诉人在2012年12月才知道此事。被上诉人于2014年1月根据上诉人要求，向杭州市拱墅区人力资源和社会保障局提出认定工伤的申请，2014年1月24日杭州市拱墅区人力资源和社会保障局出具《不予受理决定书》，故上诉人2012年6月19日所产生的费用不应由被上诉人承担。三、因上诉人工作岗位实行不定时工时制，故被上诉人不存在应支付加班工资的情况。众所周知，出租车行业是一个特殊行业。全国乃至全世界都没有一个出租车公司要求出租车驾驶员按每天8小时每周40小时的标准作息时间工作，普遍对出租车驾驶员的工作时间不作要求，由出租车驾驶员自由把握。对此用工单位对出租车驾驶员的工作时间也不作要求，由出租车驾驶员自由把握。对作息时间的问题被上诉人和用工单位在出租车驾驶员入职时已十分明确告知上诉人。出租车驾驶员的月收入由两部分组成，一是公司发给每月1400元的基本工资，二是出车后除“班费”外的所有营业收入归己。上诉人的劳动合同期限签订时间是2011年11月18日，2011年12月用工单位电动出租车驾驶员岗位实行不定时工作制报杭州市人力资源和社会保障局审批，杭州市人力资源和社会保障局对电动出租车驾驶员岗位实行不定时工作制在2012年1月作出了同意的批复。用工单位经杭州市人力资源和社会保障局审批同意，对电动出租车驾驶员岗位实行不定时工作制，故被上诉人不存在应支付加班工资的情况。三、根据拱墅区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，被上诉人应支付上诉人未休年休假工资报酬675.90元。2014年5月6日，被上诉人通知上诉人来领取该款，上诉人未来领取，后多次联系，都一直没来领取。综上，上诉人的诉请没有法律及事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。
被上诉人新能源公司答辩称，一、吴宏象要求支付的2012年6月19日至6月25日违法克扣的工资1475元（其中班费1160元、病假7天工资315元）及2013年5月15日、17日、19日克扣的1870元（班费290元×3天＋罚款1000元），没有任何依据，应予驳回。l、关于2012年克扣工资的班费1160元及2013年班费870元，因吴宏象2012年6月19日正常上班，该日应按规定缴纳班费，2012年6月21日、23日、25日的班费，新能源公司已经在2012年8月份退回，吴宏象也签字确认，不存在返还的问题。而且关于2012年3天班费及2013年的班费一审时吴宏象没有提出诉讼请求，新能源公司认为应予驳回。另外2013年3天班费的扣除是因吴宏象违反公司规定进行的处罚，吴宏象也在处罚单上签字确认，新能源公司扣除合理合规，其要求返还也没有依据。2、关于2013年的罚款1000元，新能源公司是根据《杭州市客运出租汽车管理条例》和《杭州市新能源出租汽车有限公司电动出租汽车营运管理规定》的有关规定作出的处罚，合理合规，而且吴宏象也在处罚单上签字确认，该1000元也已于2014年1月16日归还吴宏象，其再次提出要求返还，没有依据。3、至于病假工资315元，新能源公司认为劳动者获取工资的前提是付出劳动，吴宏象请假期间因没有付出劳动，新能源公司扣除相应工资理由正当，但原审法院认为新能源公司扣除部分过高，应退还263.50元，新能源公司同意，因原审中另一被上诉人诚信人才公司同意支付，故新能源公司不需另行支付。二、吴宏象并非因工受伤，要求新能源公司支付吴宏象工伤损失1220元的诉求没有依据。1、吴宏象的受伤行为系其与他人打架斗殴所致，并非因履行工作职责受到的暴力伤害，不能认定为工伤，应由致害人进行赔偿。2、诚信人才公司于2014年1月24日根据吴宏象的要求，向杭州市拱墅区人力资源和社会保障局递交工伤认定申请，2014年1月24日杭州市拱墅区人力资源和社会保障局作出了不予受理的决定。3、吴宏象所称的工伤申报超出时限，系新能源公司造成的理由不能成立，《工伤保险条例》第十七条第二款规定劳动者也可以自受伤之日起1年内自行申报。综上，对于2012年6月19日吴宏象打架受伤事件不能认定为工伤，而且已于警察调解下了结，故相关费用不应由新能源公司承担。三、新能源公司没有安排吴宏象加班，对其是否加班也不清楚，而且吴宏象请求超过原审范围，其要求支付加班费135945元没有依据。1、吴宏象原审要求的加班费为123952元（包含年休），现提出要求支付加班费135945元，超出原审请求范围，应予驳回。2、吴宏象是否有加班的事实不清楚，其没有证据证明，而且新能源公司从未要求吴宏象加班，其工作与休息系其自行安排与控制，其休息日与法定节假日的出车也并非新能源公司安排，要求新能源公司支付加班工资，依据不足。3、新能源公司经杭州市人力资源和社会保障局审批同意，对电动出租车驾驶员岗位实行不定时工作制，事实上变更了合同中约定的综合计算工时工作制，不存在应支付加班工资的情形。吴宏象上诉所称的应按《劳务派遣劳动合同》约定的综合计算工时工作制计算加班工资，理由不足。4、新能源公司需要强调的是，新能源公司只是收取吴宏象的固定用车班费，即便吴宏象存在加班的行为，加班的全部营运收入也都是归吴宏象享有，新能源公司不仅无法因其加班行为获利，还要承担出租车的使用损害，在此种情况下，如还要新能源公司承担加班费，是违背公平正义原则的。四、吴宏象要求的年休假工资计算方式不对，不应支持。1、根据《职工带薪年休假条例》规定，职工在单位工作满1年后，才开始享受年休假待遇，吴宏象2012年l1月18日工作满1年，从2012年11月18日至2013年11月17日可享受年休假天数为5天，吴宏象要求10天没有依据。2、因吴宏象没有申请年休，其正常的一倍工资待遇已经支付，其要求再次按照300%正常工资计算，依据不足，而且原审法院计算为675.90元正确合理，因另一被上诉人诚信人才公司同意支付该675.90元，故新能源公司不需再另行支付。综上，吴宏象的上诉理由没有法律及事实依据，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，在本院指定的举证期限内，被上诉人诚信人才公司、新能源公司均未向本院提交新的证据材料；上诉人吴宏象向本院提交110接处警综合记录单一份，拟证明吴宏象于2013年5月13日因乘客不支付车费报警的事实，新能源公司对其作出的投诉处理没有事实依据。在本院指定的举证期限届满后，被上诉人新能源公司向本院提交营业款缴纳清单一份，拟证明吴宏象请求的2012年6月21、23、25日的班费870元，新能源公司已经返还，其再次要求返还没有依据。
对于上诉人吴宏象提交的上述证据材料，被上诉人诚信人才公司对真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议；被上诉人新能源公司对真实性、合法性均无异议，但认为不属于二审新证据，同时该证据提到了乘客不支付车费，这与新能源公司在一审时陈述的是上诉人多要车费而乘客不给是吻合的，也就不能证明被上诉人对上诉人的处理毫无依据。本院认为，吴宏象在本案一审时已经持一审法院开具的调查联系单调取了该证据，但其在一审期间能够提交而无正当理由未提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，该证据不属于二审新证据，且该证据只能证明吴宏象报警时陈述乘客不付钱，但从处警意见看，民警至现场后发现，系两位乘客与吴宏象因乘车费用引起纠纷，并不能证明客观上系乘客不付钱，故该证据并不能证明吴宏象所要证明的对象。
对被上诉人新能源公司提交的上述证据材料，上诉人吴宏象认为该证据不属于二审新证据，在此前提下，对该证据形式真实性没有异议，但该证据记录的内容与证明对象不相符；2012年6月20、22、24日本身就是吴宏象休息天，吴宏象请求返还的是2012年6月19、21、23、25日的班费，新能源公司说是笔误，对此吴宏象不予认可，新能源公司称已经返还班费不成立。被上人诚信人才公司对该证据没有意见。本院认为，该证据系由新能源公司保管，新能源公司在一审期间能够提交而无正当理由未提交，也无充分理由未在本院指定的举证期限内提交，故对该证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于吴宏象第一项上诉请求，吴宏象的主张包括两部分：一是2012年6月19日至25日的班费和病假工资；二是2013年5月15日、17日、19日的班费和罚款。关于2012年6月19日至25日期间班费和病假工资，吴宏象二审中明确班费1160元包括19日、21日、23日、25日的班费，并且明确对21日、23日、25日的班费在一审中并未作为诉讼请求提出，故吴宏象提出的该项诉讼请求超过一审诉讼请求部分，不属于本案二审处理范围，本院不予审查。对于6月19日的班费，根据新能源公司提交的吴宏象无异议的gps数据明细表，吴宏象驾驶的车辆该日系正常营运，故原审法院对吴宏象要求返还当日班费的诉讼请求未予支持并无不当。关于吴宏象主张的2012年6月19日至25日共7天被克扣的病假工资315元，根据《浙江省企业工资支付管理办法》的规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动期间，且在规定的医疗期内的，企业应当按照国家、省规定或者劳动合同约定或者依法制定的内部工资支付制度的规定，支付劳动者病假工资。企业支付的病假工资，不得低于当地人民政府确定的最低工资标准的80%。原审法院据此认定诚信人才公司应按浙江省最低工资标准的80%支付吴宏象病假期间的工资，并据此确定诚信人才公司应返还吴宏象病假期间被扣工资的数额，并无不当。吴宏象要求全部返还，于法无据。关于2013年5月15日、17日、19日的班费和罚款，吴宏象在一审中主张的实际是因2013年5月15日新能源公司作出停车学习三天处理决定对其造成的营运损失，而二审中吴宏象主张的是该三天的班费不应缴纳并要求返还，二者存有差异，其二审诉讼请求超出了一审诉讼请求范围，本院不予审查。对于其一审提出的三天营运损失，根据新能源公司一审中提交的证据，2013年5月15日、17日、19日吴宏象未正常营运的原因是其被乘客投诉，违反了新能源公司的规章制度，而被停车学习，故未正常营运系吴宏象本人原因造成，其要求赔偿该三天的营运损失没有依据。关于吴宏象主张的罚款1000元，诚信人才公司、新能源公司均主张已经于2014年1月16日返还吴宏象，一审中吴宏象也认可收到了该1000元。吴宏象主张其收到的该1000元系其他补偿款，并无证据证明，故应当认定系诚信人才公司、新能源公司对所扣保证金的返还。因此，对吴宏象就此提出的诉讼请求，本院不予支持。关于吴宏象第二项上诉请求，未经工伤认定，吴宏象要求赔偿工伤损失依据不足。关于吴宏象第三项上诉请求，虽然吴宏象与诚信人才公司所签《劳务派遣合同》中约定的是综合工时制，但本案中，首先，吴宏象并未提供充分证据证明其加班时间；其次，吴宏象系被派遣至新能源公司从事出租车司机工作，该工作岗位特殊，上下班时间由吴宏象自行掌握控制，而其劳动报酬除了月基本工资外，每天的营运收入除向新能源公司上交班费290元和电费外，则全部归其自己所有；再次，从2012年1月4日起吴宏象从事的岗位经杭州市人力资源和社会保障局行政许可，实行不定时工作制。因此，原审法院未予支持吴宏象主张的加班工资并无不当。关于第四项上诉请求，据已查明的案件事实，吴宏象参加工作的时间为2011年11月18日，故其享受年休假的时间应从2012年11月18日起算。2012年11月18日至2013年11月17日劳动合同到期之日，吴宏象可享受年休假天数共5天，且吴宏象正常工作时间的工资已经发放，原审法院据此确认由诚信公司支付吴宏象未休年休假工资675.90元（1470元÷21.75×5天×200%）并无不当。吴宏象主张两年的未休年休假工资并按照正常工资的300%另行支付依据不足。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴宏象负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 赵瑞玲