山东省临沂市兰山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临兰民初字第2769号
原告马士宜，男，汉族。
委托代理人鲁成忠，山东兰亭律师事务所律师。
被告刘宗亮，男，汉族。
委托代理人张月先，山东上和律师事务所律师。
原告马士宜与被告刘宗亮建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马士宜及其委托代理人鲁成忠，被告刘宗亮及其委托代理人张月先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马士宜诉称，2011年12月30日，原告同被告签订了《施工合同》，由原告为被告建设三层住宅楼一座。该合同对工程量、工期、单位工程价格、付款方式、工程质量等都进行了约定，并约定了按实际工程量结算。后原告组织农民工进行施工。施工过程中，根据被告要求，还进行了多项变更，包括层高加高、柱子变更、水电部分施工，还增加了女儿墙建设。原告在合同约定工期内完成了施工，工程总价款为48万元，被告只支付了部分工程款，尚欠13万元工程款未付，该欠款中大部分是人工费。原告多次催要，被告不但不支付，还于2012年5月入住使用了该三层住宅。原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求法院判令被告支付工程款130000元及利息，由被告承担本案诉讼费用。
被告刘宗亮辩称，原告所诉工程总价不对，总价款为405000元，被告现在已经付了395250元，由于原告所承建的楼房存在严重的质量问题，被告已提起诉讼，要求原告承担房屋质量不合格的损失及违约责任。
经审理查明，原告马士宜无相应建筑施工资质，经中间人高忠及被告刘宗亮哥哥刘宗涛的介绍，原告承包了被告刘宗亮在原朱保镇（现义堂镇）小芝房村三层住宅楼一栋的施工工程。原、被告双方于2011年12月30日共同签订了《施工合同》一份，双方均在其上签字捺印。其中，双方约定：一、工程名称三层住宅楼；二、工程地点朱保镇小芝房村；三、承包方式包工包料；四、工程价格每平方米450元，按实际工程量结算；五、工期此项目建设工期为100天，自地基开挖起至装饰完成为止，天气原因、停电、顺延节假日不在工期内，除此如延误工期每拖一天罚款500元；六、付款方式1、基础开挖后付10%2、正负零完成后付20%3、一层完成现付10%4、二层完成现付10%5、三层主体完成付10%，装饰每层付10%，完成后经验收合格付5%，下余5%待半年内不出现质量问题支付余款；七、甲方（被告刘宗亮）的权利和义务保证水、电、路畅通，提供建筑、图纸方案及材料使用要求，保证工程款按时支付，有权对乙方（原告马士宜）在施工中全面监督，发现问题及时提出令其改正，同时要求乙方保证工程质量，保证工期保证安全文明施工，如因工程款延误造成停工，甲方付误工费，双方还对其他事项进行了约定。同时，原、被告双方还在该合同备注页中对该建筑物的长、宽、层高、柱子排布数量及其他建筑用料等进行了约定，后在施工过程中，双方在该备注页中手写变更了柱子的排布及增加的数量。
该合同签订后，原告按约对该工程进行了施工。原告称其在当年农历腊月二十三完成了第一层的施工，在第二年的农历正月二十完成了第二层的施工，在农历二月初六完成了第三层施工，期间因过年放了二十天的年假，因下雨、停电又延误了十五天，后期房屋装饰期间，因被告的工程款不到位，该工程又停了三、五次，在上述施工过程中，原、被告协商一致，加高了第一层、第三层的层高，增加了柱子的数量，并增加了水电铺设安装、增加了院墙及女儿墙部分的加高，直至2012年5月6日，该工程主体部分基本完工，被告入住使用。其后原、被告因剩余工程款支付问题产生争议，原告诉至本院，要求被告支付剩余工程款（含该工程变更部分）共计48万元及利息。
被告刘宗亮对原告所述的部分变更量予以认可，但辩称上述变更部分均系双方协商一致在不改变工程总价款的前提下所做的变更，该工程的总价款应按其合同约定以每平方米450元乘以其实际面积900平方米计算为40500元。原告对此予以否认，称该工程实际面积应为916平方米，被告未将楼顶16平方米的阁楼面积计算在内。被告对此辩称该阁楼建在楼梯间上，故不应计算在实际面积内。被告还对原告主张的被告入住时间予以否认，但认可其已于2012年10月1日入住。被告还在本案审理过程中，以原告（另案被告）马士宜对该工程施工质量不合格及延误工期为由，将其另案诉至本院，案号为（2013）临兰民初字第3543号，要求其向被告（另案原告）刘宗亮支付因建设房屋质量不合格造成的损失及违约责任共计15万元。经双方当事人同意，本院对该两案进行了合并审理，后被告刘宗亮向本院申请对涉案工程施工质量进行鉴定。在鉴定过程中，被告因故撤回鉴定申请，该鉴定终止，后被告申请撤回另案的起诉，本院予以准许，该法律文书现已生效。
另查明，原告在庭审中，为证实其主张，提供了以下证据：1、原告的身份证复印件一份，证明原告的身份情况；2、原告与被告于2011年12月30日就涉案工程签订的《施工合同》一份，证明合同约定及双方存在施工合同关系；3、2012年6月3日由证明人张士东、曾广立签字确认的《刘宗亮三层楼工程变更情况如下》一份，证明其具体变更项目、尺寸、数量、价款以及其在施工过程中被城管部门没收的模板损失情况；4、申请证人张士东、曾广立出庭作证，证实上述情况。二证人均在庭中承认其只知道层高及柱子有变更，但对其具体变更数据及其他情况等并不清楚，同时证人曾广立证实，在该工程施工过程中，因工程款给付不及时，导致原告与中间人被告的哥哥刘宗涛产生了矛盾。
被告在庭审过程中，为证实其主张，提供了支款条一宗，以及经双方庭下对该宗支款条对账后，整理并签字确认的有争议的和无争议的对账表各一份，证明被告已支款共计395250元，其中，双方对由原告马士宜自2012年1月9日起至同年6月11日止签字支取的26笔款项及同年4月2日由高克升签字支取的一笔款项，共计344950元已付款无异议；原告对其中由马洪超、孟凡征等五人自2012年5月14日起至同年7月31日止签字支取的11笔共计38850元的款项有异议，不予认可。同时，被告还辩称原告在诉状中称其工程总价为48万元，被告尚欠原告13万元，也就是说原告已认可了被告已支付原告工程款350000元，也说明被告仍有5050元的单据尚未找到，因此可以确认双方认可的已付款应为350000元。原告对此予以否认，称其在诉状中写的只是大约数，经双方对账的数才是准确数。
上述事实主要根据《施工合同》、《刘宗亮三层楼工程变更情况如下》、证人证言、支款条、对账单等，以及当事人陈述、举证，质证及法庭调查等所认定，有关证据均已收集、记录在卷。
本院认为，原、被告双方就原朱保镇小芝房村的三层住宅楼一栋的施工工程签订了《施工合同》，原告对此进行了施工，被告给付了原告部分工程款，现该房屋已由被告入住使用的事实有双方当事人的认可，本院予以确认。其一，合同效力问题。原、被告双方签订的《施工合同》，虽系当事人真实意思的表示，但该建设工程系三层住宅楼，根据相关规定，发包方对三层以上（含三层）的建筑物及钢结构建筑物，应发包给具有相应建设施工资质的承包方承建，但本案原告马士宜不具有建设施工资质，故原、被告双方于2011年12月30日签订的《施工合同》，违反了法律禁止性规定，应属无效合同。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，涉案工程施工完毕后未进行竣工验收，现原、被告双方对该建设工程实际竣工日存在争议。根据法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，如建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告主张被告于2012年5月6日入住使用，但原告对此未能提供证据证实。被告对此有异议，并提交了该工程2012年6、7月份的支款单据为证，同时认可其已于2012年10月1日入住使用该建设工程。综上，本院对原告的主张不予采信，应认定该建设工程的实际竣工日为2012年10月1日。被告自行入住后，现又以使用部分质量不符合约定为由主张相应权利，且未能提供有效证据证实，依据法律规定，本院对被告的该主张不予支持，应自被告入住时起视为该建设工程验收合格。该建设工程施工合同虽无效，但该建设工程验收合格，且当事人均请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。根据双方约定，该工程价格每平方米450元，按实际工程量结算。原告主张，其在施工过程中，为被告在原有基础上增加的柱子、层高等变更量属于实际工程量，应计入工程总价款中，被告对此有异议，辩称实际工程量指的是该工程的实际面积。双方的上述约定，系典型的固定单价约定，其工程款总额应以每平方米450元乘以该建设工程的实际面积予以计算，故本院对被告的主张予以支持。对于该建筑物的实际面积，原告主张为916平方米（含16平方米的阁楼），被告认可该阁楼的存在，但辩称该阁楼建在楼梯间上不应计算在实际面积中，被告对此未能提供相应证据证实，故本院对原告的主张予以采信。综上，该建设工程的总价款应为450元／平方米×916平方米=412200元。在本案审理过程中，原告经与被告对账后，对被告出示的支款条中的27笔共计344950元已付款予以认可；对其中由马洪超、孟凡征等五人签字支取的11笔共计38850元的款项不予认可，被告对此有异议，但被告未提供其他证据佐证，故本院对后面的11笔款项不予采信，应认定被告已实际支付原告工程款344950元，被告对后面部分可待完善证据后对相关责任人另案诉讼。根据双方对付款方式的约定，至该工程验收合格时止，被告应付至原告95%的工程款，下余5%待半年内不出现质量问题支付余款，被告应参照合同约定履行其付款义务，但被告未能及时履行，故对原告所要求的被告支付其剩余工程款48万元及利息的主张中，对其中的柱子的增加等工程变更量部分，原告证据不足，本院不予支持，对其中包含的5%的质保金的利息，因双方对此无约定，故本院对此不予支持，剩余部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，参照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，判决如下：
一、被告刘宗亮支付原告马士宜工程款46640元（总工程款412200元×95%-已付款344950元）及利息（自2012年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、被告刘宗亮返还原告马士宜工程质保金20610元；
三、驳回原告马士宜的其他诉讼请求；
上述款项，均于本判决生效后十日内履行完毕。
案件受理费2900元，由被告刘宗亮负担1482元，由原告马士宜负担1418元；保全费1220元，由被告刘宗亮负担。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 孟 波
审 判 员 张 琳
人民陪审员 王士芹
二〇一四年七月十一日
代书 记员 徐小婷