云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终382号
上诉人（原审被告)：曾正福，男，汉族，生于1963年5月6日，云南省巧家县人，务农，住巧家县。
被上诉人（原审原告)：夏开松，男，汉族，生于1964年4月2日，云南省昭阳区人，居民，住昭通市昭阳区。
上诉人曾正福与被上诉人夏开松租赁合同纠纷一案，不服巧家县人民法院（2017）云0622民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审经审理认定如下事实：曾正福为修建巧家县小河镇瓦房村的乡村公路，与夏开松签订“日立225”型挖机租赁合同，合同约定:由夏开松的“日立225”型挖机为曾正福挖公路，并由夏开松提供挖机手,机手必须服从承租方调度和安排,若承租方指挥不当或交待不清,机手有权拒绝作业。租赁期暂定二个月,每月租金37000元。2014年4月1日承租方开始使用“日立225”型挖机,夏开松雇佣孙燚为挖机手,曾正福聘请杨德贵负责修建该公路的安全员。2014年4月12日12时许,挖机在开挖小河镇瓦房村的乡村公路时，不慎翻下山坡，致使挖机受损，挖机手孙燚受伤。曾正福支付10000元费用将挖机拖起来,夏开松为修复受损挖机的驾驶室及车门支付了费用1500元。2014年4月27日夏开松与曾正福签订修复协议，协议约定：所有修复费用由曾正福承担，另外含液压油6桶，机油2桶，乙方在工程完工后，在机械出场之前，必须付清所有机械月租费，并在一个月内付清机械修复费用，不得延误。2014年4月28日夏开松将挖机拖去修理,夏开松主张为修复受损日立225型挖机共支付费用86393元。夏开松将挖机拖走时，曾正福修建的乡村公路工程未完工。2015年1月25日双方因挖机的修复费经巧家县小河镇司法所调解未达成协议。
原审法院认为：曾正福因修建巧家县小河镇瓦房村的乡村公路，与夏开松签订“日立225”型挖机租赁合同，约定了各自的权利和义务,夏开松雇佣孙燚为挖机手,曾正福聘请杨德贵负责修建该公路的安全员。机手必须服从承租方调度和安排,若承租方�挥不当或交待不清,机手有权拒绝作业。2014年4月1日承租方开始使用“日立225”型挖机,夏开松雇佣孙燚为挖机手,曾正福聘请杨德贵负责修建该公路的安全员。2014年4月12日12时许挖机在施工中不慎翻下山坡。挖机翻后，夏开松与曾正福签订修复协议,该协议合法有效，曾正福应当履行修复协议，支付挖机全部修理费用。一审认为该修复协议系附生效条件的合同，夏开松将挖机拖离施工现场时，曾正福修建的乡村公路未完工，该修复协议所附的生效条件现不可能成就，夏开松要求曾正福赔偿挖机修复费于法无据，判决驳回夏开松的诉讼请求错误，依法予以纠正。但夏开松挖机受损的具体部位及其修复费用，未经过具有资质的鉴定机构进行鉴定和评估,现挖机被修复,受损状况无法确定，已丧失鉴定和评估条件，现无法进行鉴定和评估。所以，只能结合本案实际情况,酌情以�开松主张修复费用86393元的50%即43196.5元为合理修复费用。因此，夏开松主张曾正福支付合理修复费用43196.5元的诉讼请求合法，予以支持；曾正福主张驳回夏开松的请求的辩解理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十九条的规定，判决如下：一、撤销云南省巧家县人民法院（2015）巧民初字第997号民事判决，即:“驳回夏开松的诉讼请求；案件受理费1960元，由夏开松负担。”二、由曾正福在本判决生效后三十日内赔偿夏开松挖机修复费用43196.5元；三、驳回夏开松其他诉讼请求。案件受理费1960元，案件受理费1960元,合计3920元,由夏开松承担1960元,曾正福承担1960元。
再审判决后，曾正福不服向本院提起上诉。其上诉认为：
一、原审判决认定双方签订的《修复协议》不属于附生效条件的合同，属于适用法律错误�《修复协议》明确载明：“曾正福在完成工程后，在机械出场之前，必须付清所有机械月租费，并在一个月内付清机械修复费用。”该修复协议系附生效条件的合同，2014年4月28日，被上诉人在挖机正常工作时私自将挖机拖离现场后，导致所附的生效条件不可能成就，所主张的挖机修复费用于法无据。
二、被上诉人在原审中未提供证据证明本次事故导致挖机受损的具体部位及由此产生的实际的修理费用，再审判决上诉人承担挖机修理费于法无据。首先，挖机于2014年4月12日发生事故后，上诉人支付10000元费用将挖机拖起来后，当时只有挖机的驾驶室及车门受损，所以双方未及时将挖机进行修理，而是由挖机正常工作直至2014年4月28日下午，在上诉人不在现场时私自将挖机开走，并且被上诉人将挖机开走后并未立即将挖机开去修理，也未通知上诉人到现场对挖�受损部分进行确认。挖机因本次事故导致的实际损失无法确定。本案中，被上诉人在原审中均未提供证据证明本次事故导致挖机受损的具体部位，因此应该由被上诉人承担举证不能的法律后果。其次，被上诉人在原审中向法庭提交的挖机修理费用的证据，均是被上诉人单方出具的材料清单和报价单，共计人民币86393元，并不是实际修理后开具的正规发票，不符合证据的三性，不应当采信作为证据使用，再审中法庭未对证据的三性进行严格认定，而是以被上诉人主张的修复金额86393元的50%作为“合理”修理费用，与事实不符，所判于法无据。因此，被上诉人未提供证据证明本次事故导致挖机受损的具体部位及由此产生的修理费用，应当承担举证不能的法律后果。
被上诉人夏开松答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。
本案二审中，对一审认定事实，上诉人曾正福未提出实质性异议，本院予以确认。
归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原审判决由曾正福向夏开松支付挖机修复费用43196.50元是否恰当？
针对本案争议焦点，本院认为：
第一、曾正福租用夏开松的挖机受损后，双方于2014年4月27日达成的《修复协议》中约定“所有修复费用乙方（曾正福）承担，另外含液压油6桶，机油2桶，”。据此约定，该挖机受损后的修复费用应由曾正福承担，该约定系双方当事人真实意思表示，合法有效。
至于该协议中约定的“乙方（曾正福）在工程完工后，在机械出场之前，必须付清所有机械月租费，并在一个月内付清机械修复费用，不得延误”的内容仅只是约定了曾正福支付租赁费及修复费的时间，双方并未在协议中将此约定为协议生效的条件，所以曾正福上诉主张该《修复协议》为附生效条件的合同没有事实依据，本院不予支持。该部分约定的“工程完工后”是个不确定的因素，是个不合理的支付条件，工程是否会完工、何时完工等受制于多种因素，限制了该合同的正当履行。而且，挖机受损的事实，双方已经认可，曾正福理应承担挖机的修复费用。
第二、案涉挖机受损后，双方在签订挖机《修复协议》时未对挖机的具体受损部位进行确定，导致了双方产生争议。根据协议，曾正福已明知会产生修复费用，且已认可所有修复费用由其承担。曾正福作为该挖机修复责任人，应该主动在双方签订修复协议时与夏开松对挖机的受损部位进行确定，更好的明确自已的修复义务。本案中，挖机受损是事实，夏开松将挖机拖走进行修复也是事实。挖机被修复肯定会产生修复费用，鉴于以下1、挖机受损后，�方未积极主动对挖机受损部位进行确定，特别是曾正福是协议约定的所有修复费用的承担者更应该主动对挖机受损部分进行确定；2、挖机受损后已由夏开松拖走修复；3、现挖机已被修复，之前受损状况无法确定，已丧失鉴定和评估条件。对此，双方均有过错；4、夏开松修复期间，曾正福未提供证据证明询问过修复情况，以确定自已依约应承担的责任；5、夏开松对挖机进行修复过程中支付材料等费用时未向相关人员索要正规发票，其主张的费用只有相关单据予以说明，但挖机已被修复是事实，曾正福仅以夏开松出具的费用没有正规发票为由主张其不承担任何修复责任与挖机受损的事实不符等5个因素，原审判决由曾正福承担夏开松主张修复费用50%的责任，符合本案实情，处理恰当，应予以维持。
综上所述，曾正福的上诉请求不成立，原审判决恰当，�当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880.00元，由曾正福负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执。
审判长 李恩鹏
审判员 杨稳香
审判员 余 帅
二〇一八年五月二十三日
书记员 孙羽雨