山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第88号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝铁飞，别名“二柱”。1986年11月因犯盗窃罪被山西省武乡县人民法院判处有期徒刑十个月；1989年10月因犯盗窃罪被山西省太原市中级人民法院判处有期徒刑七年；2007年8月27日因犯故意伤害罪被山西省武乡县人民法院判处有期徒刑一年，2008年4月13日刑满释放。2012年9月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年9月27日经太原市迎泽区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，曾用名杨泊翔，无业。1986年10月25日因犯强奸罪被原太原市南城区人民法院判处有期徒刑五年，1990年12月9日减刑释放。2012年9月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年9月27日经太原市迎泽区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控被告人郝铁飞、杨某犯贩卖毒品罪一案，于2013年4月12日作出（2013）小店刑初字第165号刑事判决。宣判后，被告人郝铁飞、杨某不服，提出上诉。本院受理后于2013年8月26日作出（2013）并刑终字第236号刑事裁定，以原判认定部分事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。太原市小店区人民法院依法另行组成合议庭审理后，于2013年12月20日作出（2013）小店刑重字第10号刑事判决书。宣判后，被告人郝铁飞、杨某再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，太原市人民检察院指派代检察员王晓燕出庭履行职务，被告人郝铁飞、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月中旬的一天，吸毒人员袁某甲向被告人杨某提出购买毒品冰毒5克。被告人杨某随即与被告人郝铁飞联系，约定以2200元的价格向被告人郝铁飞购买毒品冰毒5克。2012年9月18日10时许，袁某甲与其侄子袁某乙在被告人杨某租住的太原市小店区寇庄南街众鑫旅馆305房间向被告人杨某支付2300元欲购买毒品冰毒5克。当日12时许，被告人郝铁飞按照与被告人杨某的事先约定，携带毒品冰毒来到众鑫旅馆305房间，以2200元的价格卖给杨某毒品冰毒5.19克后离开该房间。被告人杨某还未来得及将毒品交付袁某甲即被公安人员抓获。公安人员当场将被告人杨某从该房间厨房窗户扔下的毒品疑似物一包予以查扣。经鉴定，从该毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。涉案毒品冰毒5.19克已被依法收缴。
庭审过程中，被告人郝铁飞申请排除非法证据，原审法院依法启动了非法证据排除程序，对被告人郝铁飞讯问笔录收集的合法性进行了法庭调查。
原审认定上述事实的证据有：
1、抓获经过及情况说明证实，2012年9月18日，太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队民警发现太原市小店区寇庄南街众鑫旅馆305房间有人交易毒品，后该队民警在此处抓获了被告人郝铁飞、杨某，在民警进入该房间抓捕被告人的同时，被告人杨某跑到该房间厨房窗台前，向窗外扔下一包不明物体，公安民警将其控制后，在该房间厨房窗台下的平台上，查获疑似毒品冰毒一包。
2、证人袁某甲的证言笔录证实，我的绰号叫“老五”。2012年8月6日我被提前解除强制隔离戒毒，转社区戒毒。因为我刚从戒毒所出来一个多月，谁也联系不上，我就给“老杨”（我平时叫杨某“老杨”）打电话问他能不能买上冰毒，他说能行并告诉我每克450元钱。因为现在市面上冰毒比较紧，每克要卖到600多元，我图便宜就向“老杨”买，然后我就等他的消息。2012年9月17日下午三、四点钟左右，我正在家看电视，“老杨”给我发信息说他朋友那里有“东西”（指冰毒），挺好的。我就和“老杨”说如果我拿上钱的话，就给我拿上五个到十个（一个就是1克冰毒），我问他多少钱，他告诉我“四五”（指每包冰毒卖给我450元），我就和他说等我明天拿上钱给他打电话。第二天上午十点多，“老杨”给我打电话问我什么时候去，我说等一会儿我过去，然后我让我侄儿袁哲帮我去银行取了2500元钱，并让他同我一起去“老杨”那儿拿东西。我侄儿袁哲知道我今天去找“老杨”干什么，他知道我说的东西就是指冰毒。去年袁哲通过我认识的“老杨”，当时“老杨”在桥东街包的日租房，我在那儿住着，我侄儿去我那儿时认识的“老杨”。到下午大约两点多，我俩一起打车到了平阳路国旅招待所下车，下车后因为我找不见“老杨”住的那家旅店，我就给“老杨”打电话让他来接我，他接上我之后，我们就去了他租住的位于老军营村的一家名叫众鑫旅馆的305房间。进去之后我就让我侄儿袁哲给“老杨”2250元钱，因为取上的钱在我侄儿袁哲身上装着，“老杨”说得要2300元，然后就给了他2300元钱。之后我问他拿“冰”（指冰毒）的那人到了没有，他说打个电话就到了，然后他就打电话问对方到了没有，对方说到了，然后他和我说他下去接个人。紧跟着隔了三、四分钟，我下楼去买水，这时房间里就只剩下我侄儿袁哲一个人。我下楼出了院门，看见“老杨”在院门口和一名男子站在那里说话，我一想那肯定就是给“老杨”送冰毒的人，我就进了旁边的便利店去买水，这时“老杨”就和那名男子一起进去院里了。我买完水往回走，大约不到五分钟的时间，准备回“老杨”的房间和他取我向他购买的冰毒，上到二楼我就看见刚才和老杨在院门口说话的那名男子被警察抓住了，接着我也被警察抓住了。除了这次，我在去年被强戒之前，还和“老杨”购买过两次毒品。我们说的“一个”就是1克冰毒，我向他要购买五包冰毒，一共就是5克。每包大约1克，一共是5克左右。我不知道“老杨”每克多少钱拿的冰毒，但是他卖给我冰毒是获利的。“老杨”一般给冰毒掺上底料之后就从中获利了，以前我买他的货，他给量总是不够，由于我们关系不错，我碍于面子就没有和他计较，他一般不从冰毒的价格上获利，他是从冰毒的重量上获利。“老杨”从他的上线购买上冰毒以后，再给冰毒掺上底料，分成多个小包卖给我，比如我购买2克冰毒，他掺上底料以后就能分成3克多的冰毒卖给我，他就会从中获利1克多的利润。我吸食冰毒有五年的时间了，对冰毒的成分比较了解，“老杨”每次卖给我的冰毒都抽起来没劲，一会儿就没有了，而且味道也不纯，所以我知道他卖给我的冰毒掺有底料。我和杨某之间不存在借款关系，我没有向他借过钱，也不欠他的钱。
3、证人袁某乙的证言笔录证实，我叫袁某乙，别名袁哲。2012年9月18日早上十点多，我在程家村接到我叔叔袁某甲的电话，让我去他家有事，然后我就去了大同路我叔叔的暂住处，我叔叔让我拿他的银行卡给他取2500元钱，我就去附近的银行从我叔叔的银行卡里取了2500元钱，然后返回我叔叔的暂住处。我叔叔告诉我一会儿让我和他一起去一趟“老杨”那儿，去拿点“冰”。我叔叔给“老杨”打了一个电话，问“老杨”在哪儿，然后我和我叔叔就打车去了老军营新村的众鑫旅馆。到了众鑫旅馆后，“老杨”在门口把我和我叔叔接到305号家（“老杨”的住处）。我叔叔问“老杨”人到哪儿了，“老杨”说快到了，我叔叔让我把钱给“老杨”，我问给多少，我叔叔说给2300元，然后我就给了“老杨”2300元。我们坐了一会儿，“老杨”接了一个电话，好像是送货（冰毒）的人来了，“老杨”就一个人下楼了，我叔叔站在楼道里，我一个人在房里。过了一会儿，“老杨”领着一个45岁左右的男子回来了，“老杨”让我出去，我就出了房间站在楼道里，我叔叔也在楼道里，当时房间里就剩下“老杨”和他领上来的那个人。过了五、六分钟，“老杨”把他领上来的那个人送出来，那个人自己下楼走了，我就进了房间，“老杨”随后也进来了，“老杨”从他的包里拿出一个黑色的东西，这时有人敲门，我就去开门，我看见“老杨”往厨房方向走，走到窗户附近，这时我去开门，只听到开关窗户的声音，然后就被抓了。我不知道“老杨”拿出的黑色的东西是什么，是一个黑色的皮袋装的（长方形的，当时他拿在手里），他刚拿出来就有人敲门了。“老杨”领上来的那个人应该是送冰毒的人，我以前没见过。
4、证人贺某的证言笔录证实，2012年7月1日至今，我在寇庄南街经营众鑫旅馆，我是负责人和房东。2012年9月中旬的一天（具体时间记不清了）下午两点多，在我旅馆305房间住的客人先后下楼接了三个人（第一次接了两个，第二次接了一个），然后就有公安局的人上楼抓了他们，后来公安局的人叫我开的204房间的门，开门后从房间后窗户出去，他们找到一包用塑料袋装的东西（白色颗粒）。这个客人在众鑫旅馆305房间住了有十来天，是太原人，登记的名字是杨某，一直一个人住。这个客人在入住前，房间都是打扫干净的。这个客人在房间内发现一台灰色的电子称和两袋塑料袋的事我不知道，我从没见过什么电子称和塑料袋。这个客人入住之前我们打扫过房间，没有电子称和塑料袋，我也从来都没见过电子称和塑料袋。
5、侦查人员崔国华的证言证实，我参与了本案的抓捕环节，我和杜博文将被告人送押的。我们是根据线索查获了被告人郝铁飞、杨某贩卖毒品的事实，并查获了贩卖毒品的工具，因为我们已掌握了证据，所以不需要刑讯逼供，我没有对被告人郝铁飞进行刑讯逼供，被告人入所前要进行体检，符合要求后才会收监。
6、侦查人员马将的证言证实，我参与了第一次讯问被告人郝铁飞的环节，在我讯问被告人郝铁飞时其能如实交待自己的罪行，讯问完之后让被告人郝铁飞阅读过讯问笔录。我没有参与对其身体检查。
7、被告人郝铁飞的辨认笔录证实，2012年9月19日5时40分至2012年9月19日6时5分，被告人郝铁飞在太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队经对16张不同男性正面免冠照片辨认后指出，7号照片中的那个人就是在太原市小店区寇庄南街众鑫旅馆305房间内与其进行毒品交易的男子。7号照片中的男子就是被告人杨某。
8、证人袁某乙的辨认笔录证实，2012年9月19日04时00分至2012年9月19日05时00分，袁某乙在太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队经对16张不同男性正面免冠照片辨认后指出，6号照片中的男子就是“老杨”领上来的那个人，7号照片中的男子就是“老杨”。6号照片中的男子就是被告人郝铁飞，7号照片中的男子就是被告人杨某。
9、被告人杨某的辨认笔录证实，2012年9月19日8时10分至2012年9月19日8时50分，被告人杨某在太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队经对16张不同男性正面免冠照片辨认后指出，5号照片中的男子就是借给其钱的“老五”，7号照片中的那个人就是给其钱的“小哲”，13号照片中的那个人就是其还钱的人“郝二柱”。5号照片中的男子就是袁某甲，7号照片中的男子就是袁某乙，13号照片中的男子就是被告人郝铁飞。
10、证人袁某甲的辨认笔录证实，2012年9月19日05时00分至2012年9月19日05时50分，袁某甲在太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队经对16张不同男性正面免冠照片辨认后指出，8号照片中的男子就是给杨某送冰毒的人，11号照片中的男子就是卖给其冰毒的人。8号照片中的男子就是被告人郝铁飞，11号照片中的男子就是被告人杨某。
11、扣押物品清单、赃物及赃款照片证实，侦查机关从被告人郝铁飞处扣押赃款2200元，从被告人杨某处扣押赃款100元以及银灰色电子秤一台、塑料袋两袋。
12、案发现场及毒品照片证实被告人郝铁飞与杨某等人进行毒品交易的地点以及毒品所在位置等情况。
13、现场勘验检查记录证实，经对案发现场进行勘验检查，从案发现场厨房窗台外侧平台上提取毒品疑似物一包。
14、太原市没收毒品凭证、罚没款收据证实，从被告人处查获的5.19克毒品冰毒已被依法没收；涉案的2300元毒资已被依法没收。
15、（并）公（司）鉴（理化）字[2012]248号理化检验鉴定报告证实，从被查扣的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
16、情况说明证实，因未能获得被告人郝铁飞贩卖毒品的上线“小学”（音）的真实身份，故未将其抓捕归案。
17、尿样检验报告书、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、情况说明证实，2012年9月19日经对吸毒人员袁某甲的尿样进行检测，检测结论为阳性，同日其因吸食毒品被太原市公安局迎泽分局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒两年，被告人郝铁飞、杨某尿检结果均为阴性，侦查机关未对二被告人的尿检制作相关尿检报告。
18、山西省长治市中级人民法院（2007）长刑终字第237号刑事附带民事裁定书及襄垣县看守所刑满释放证明书证实，1986年11月被告人郝铁飞因犯盗窃罪被山西省武乡县人民法院判处有期徒刑十个月；1989年10月因犯盗窃罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑七年；2007年8月27日因犯故意伤害罪被山西省武乡县人民法院判处有期徒刑一年，2008年4月13日刑满释放。
19、原太原市南城区人民法院（86）南法刑字第200号刑事判决书及山西省太原第三监狱（90）字第064号释放证明书证实，1986年10月25日被告人杨某因犯强奸罪被原太原市南城区人民法院判处有期徒刑五年，1990年12月9日减刑释放。
20、随身财物代保管清单及情况说明证实公安民警已将代为保管的被告人郝铁飞的两部手机及现金10300元等财物发还了其家属杨玉琴。
21、毒品数量情况说明证实公安民警在案发地点众鑫旅馆305房间厨房窗台外侧平台上提取毒品一包，重5.19克，并且当场将涉案毒品收缴，被收缴的毒品为本案查获的毒品，不含其他地方查获的毒品。
22、通话记录证实了被告人杨某在案发前的通话情况。
23、太原市第二看守所门诊部入所健康检查表证实二被告人入所时的体检情况。
24、被告人郝铁飞在侦查阶段的供述证实，我的别名是“二柱”。2012年9月15日中午十二点多的时候，朋友“杨三”给我打来电话说要跟我买冰毒，并让我这一半天给他准备上最少三个最多十个的货（冰毒），我当时就答应了他并和他讲好毒品价钱，每个货460元。“杨三”给我打来这个电话的时候我正在太原狄村家里，接完“杨三”要货的电话以后，我就联系我的上家让他给我准备上五个货。经过我和上家“小学”（发音）电话联系并商量好交易的时间和地点以后，第二天下午四、五点我和上家在建设南路山姆士超市对面的马路边见了面，之后我付给对方2100元钱，其中包括五个毒品的2000元钱和100元的打车钱。我俩在交易完毒品以后就各走各的了，后来我自己回了家。到了第三天的时候我也记不清“杨三”联系过我没有，反正我是没有把他要的冰毒卖给他。直到2012年9月18日上午10点多的时候，“杨三”给我打来电话说他要五个货问我给他准备好了没有，我说准备好了，“杨三”说：“人家一会儿就过来拿货呀，你等我电话吧。”后来“杨三”再次给我打来电话叫我去平阳路上的国旅大厦那儿找他。我俩通完电话以后我就从狄村家里出来打车去了平阳路国旅大厦楼下，我给“杨三”打电话问他在什么地方，然后我按“杨三”告诉我的从国旅大厦南侧的一个小巷子里进去，走到巷子中段的时候我看见“杨三”在路边站着等我，之后我就跟着他到了一个小旅馆房间里，具体这个旅馆叫什么名字我记不清了。“杨三”领着我进到一间房间里以后，当时我看见这个房间里还有一个小伙子在，然后“杨三”就让这个小伙子先到房间外面去等。我和“杨三”在房间里进行了毒品交易，我总共给了他五个货的冰毒，“杨三”付给我2200元钱。我拿上钱以后就从这个旅馆房间里出来，我刚下到二楼的时候就被警察抓住了。我卖给“杨三”的那五个货意思是卖给“杨三”五克重量的冰毒，我们一般习惯将克叫“个”。我卖给“杨三”的那五克冰毒是用一个类似烟盒大小的透明塑料袋装着，是白色结晶状样子的固体。我不认识当时在房间的那个小伙子，这个小伙子年龄大约20多岁。“小学”卖给我冰毒的价格是每克400元钱，我再以每克460元卖出，每克可以挣60元。我从2012年初开始到今年8月底期间，断断续续吸过几次冰毒。“杨三”自己不吸毒，他从我这里购买上冰毒也是为了转手卖掉以后从中挣钱。“杨三”这次向我买五克冰毒的时候就告诉我说有人找他要货了，让我先卖给他五克冰毒，完后他再倒手往出卖。我与“杨三”之间没有经济纠纷，他不欠我钱。我贩卖毒品是因为穷没钱，想从中挣点钱。“杨三”的大名我不知道，男，太原市人，40多岁，身高1.75米左右，讲太原话，他的联系电话在我的手机里存着，名称就是“杨三”。
25、被告人杨某在侦查阶段的供述证实，我是2012年9月7日入住太原市小店区寇庄南街众鑫旅馆305房间，我不吸毒，我没有贩卖过毒品。2012年9月18日早上7点多我起床以后，我东北的朋友“老五”给我打电话说他家里面给他银行卡打钱，等他收到钱以后，拿上钱过来找我。我和“老五”通完电话之后，我就给我朋友郝二柱打电话说一会儿我朋友就给我把钱送过来了，等我拿到钱以后，你过来把钱拿上，我就把欠你的钱还了，后来我就在房间内看电视。到了中午13点左右的时候，我东北朋友“老五”和“小哲”就过来找我，过来的时候他们找不到我住的地方，我就下楼把他们接到我住的305房间。他们到了房间以后，“小哲”把2300元钱给了我，我就给郝二柱打电话，告诉他我朋友把钱给我拿过来了，让他来寇庄南街众鑫旅馆305房间找我。之后，我就和“小哲”在房间里坐着，“小哲”在玩电脑，我看电视。过了大约十分钟，郝二柱到了国旅酒店旁边的巷子里打电话说他找不到我住的地方，于是我又下楼在巷子中间接上郝二柱，一起相跟着到了众鑫旅馆305房间。我们进了房间后，“小哲”在门口等他叔叔买水回来，房间里只有我和郝二柱两个人。在房间里我把借郝二柱的2200元钱还给了他，他拿上钱之后就从房间出来了。郝二柱走后，“小哲”就进了305房间，紧跟着我听见有人敲门，“小哲”把门打开后进来三、四个警察，警察把我们带走了。我是大约在今年三、四月之前问我朋友郝二柱借了2200元钱，今天是我联系的郝二柱并在305房间还了他2200元钱，剩下的100元钱我自己装着了，后来被警察扣押了。东北“老五”与郝二柱不认识，东北“老五”认识我，我认识郝二柱。我没有向郝二柱购买过毒品，“老五”没有向我购买过毒品。2012年5、6月份的一天，我在狄村的一个麻将馆打麻将，当时郝铁飞在场，我身上没钱了就向郝铁飞借钱，他身上有2300元，我就都借了，当时我告诉他过几天还他，后来也一直没还。2010年冬天，我当时在桥东街梦想空间暂住，袁某甲过来找我，说要急用钱，要借2万元，我现金不够，一共借了他一万八、九千元，当时直接给的他现金，因为大家都是朋友，我让他尽快还，也没有限定具体还款时间。后来我问他要过几次，他一直声称没钱，也就一直没还我。
26、户籍证明证实了被告人郝铁飞、杨某的身份情况。
原判认为，被告人郝铁飞、杨某明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖，共计5.19克，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人郝铁飞提出排除非法证据的申请，经查，侦查人员于2012年9月20日在太原市第二看守所对二被告人所作的第二次讯问笔录，因在重叠时间段内由相同两名侦查人员讯问，且不能作出合理解释，该讯问笔录的收集不符合法定程序，属于非法证据，依法予以排除。被告人郝铁飞关于侦查人员对其进行了刑讯逼供的辩解意见，经查，经本院对其第一次讯问笔录的合法性进行法庭调查，结合从公诉机关提供的入所健康检查表证实被告人郝铁飞的伤情系因车祸所致，收押意见为未发现异常，且侦查人员到庭证实其未对被告人郝铁飞实施殴打、逼供行为，目前无相关证据证明对被告人郝铁飞审查讯问期间存在刑讯逼供的行为，故被告人郝铁飞的该辩解意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。被告人郝铁飞、杨某辩称其二人均无贩卖毒品的事实，且其二人之间存在借款关系，案发当天是还钱而非贩卖毒品，经查，二被告人关于借款数额、是否约定利息、借款当天是否还过钱等细节的辩解相互矛盾，且被告人郝铁飞在侦查阶段的供述与证人袁某甲、袁某乙、贺某的证言相互印证，并有案发现场查扣的毒品在案佐证，足以认定被告人郝铁飞向被告人杨某贩卖毒品、被告人杨某向吸毒人员袁某甲贩卖毒品的犯罪事实成立，故二被告人的该辩解意见，本院不予采纳。被告人郝铁飞被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依法判决：一、被告人郝铁飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金三千元。二、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三千元。
上诉人郝铁飞上诉称，没有证据证明我贩卖毒品给杨某，我和杨某有债务关系，案发当天我是去向杨某拿欠款的。我在公安机关所作有罪供述是受到刑讯逼供所作。
上诉人杨某上诉称，证明我贩卖毒品给袁某甲的证据不足，本案所查毒品没有证据证明是我的；我与袁某甲有债务问题，案发当天我是还郝铁飞欠款的。
本院经审理查明的事实和证据与原审法院相同，原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人郝铁飞、杨某分别提出的“没有贩卖毒品”的上诉理由，经查，公安机关出具的侦破报告、抓获经过、情况说明，证人袁某甲、袁某乙的证言、辨认笔录，抓获上诉人杨某时从其处查获的电子秤、塑料袋、毒资100元及从其所租住房间厨房窗台外侧的平台上查获的一包冰毒，上诉人郝铁飞被抓获后从其身上查获的毒资2200元及其在公安机关的供述，上诉人郝铁飞、杨某的辨认笔录等证据已形成完整的证据链条，能够证实“吸毒人员袁某甲联系杨某购买冰毒后，杨某向郝铁飞购买冰毒卖给袁某甲”的犯罪事实。对于上诉人郝铁飞、杨某否认贩卖毒品而对公安机关分别从二人身上所查获的毒资、从杨某处查获的电子秤、塑料袋、从杨某租住的305房间厨房窗台外侧的平台上查获的冰毒一袋等物证所提的辩解意见：（一）上诉人郝铁飞、杨某均辩解称“二人之间有借款关系，案发当天郝铁飞系向杨某要欠款”。因在原审法院初审、重审、本院两次庭审中该二上诉人每次对于“借款”具体情节的供述不相一致，且在借款数额、利息约定、借款时间、还款情况等关键细节上二人的供述还相互矛盾，故对二上诉人的该辩解意见无法采信。（二）上诉人杨某辩解称“其与袁某甲有债务问题”。因证人袁某甲在证言中对此明确予以否认，而上诉人杨某未能提供欠条、借款协议或证人证言等证据予以佐证，故对其该辩解意见亦无法采信。（三）上诉人杨某辩解称“从其处查获的电子秤、塑料袋是其住进众鑫旅馆305房间后，在房间里发现的，并向旅馆老板反映过”。因众鑫旅馆老板贺某在证言中称“这个客人案发前在众鑫旅馆305房间已住了十来天，登记的名字是杨某。他入住前的房间是打扫干净的，房间里没有电子秤、塑料袋，其不知道杨某入住后在房间里发现这些东西的情况，而且其也没见过电子秤和塑料袋”，故公安人员在抓获杨某时从其处查获的电子秤和塑料袋应认定系杨某的随身携带的物品，其该辩解意见证据不足，不予支持。（四）上诉人杨某辩解称“没有证据证实从其租住的房间外侧平台上查获的毒品是其本人的”，而证人袁某乙作证称“杨某从包里掏出一包东西时，有人敲门，其就去开门，看见杨某往厨房方向走，走到了窗户附近。这时其去开门，只听到开关窗户的声音，然后就被抓了。”证人贺某作证称“案发那天其旅馆305房间的客人（杨某）先后下楼接了三个人，公安人员上楼抓了他们，后来公安人员叫其打开204房间的门，开门后从房间的后窗户出去，他们找到一包用塑料袋装的东西（白色颗粒）。”上述证人证言与公安机关出具的抓获经过、现场勘验检查记录、案发现场及毒品照片等证据能够相互印证，可以认定“公安机关在抓获上诉人杨某时，杨某将一包冰毒从其租住的众鑫旅馆305房间厨房窗户扔出”的事实。故上诉人杨某的该辩解意见与本院审理查明的事实不符，不予支持。
本院认为，上诉人杨某向上诉人郝铁飞购买冰毒后，加价卖给吸毒人员，该二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人郝铁飞、杨某分别所提未贩卖冰毒，不构成贩卖毒品罪的上诉请求及相应辩解意见证据不足，不予支持。对于上诉人郝铁飞所提出的在公安机关受到刑讯逼供的问题，原审法院在重审庭审中已启动非法证据排除程序依法进行了调查，公安承办人员到庭陈述称未对郝铁飞实施殴打、逼供行为，原审法院结合郝铁飞入所健康检查表（收押意见为未发现异常）所作郝铁飞所提受到刑讯逼供的意见不能成立的认定正确。上诉人郝铁飞2007年8月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，于2008年4月13日刑满释放，在五年内的2012年9月19日又犯贩卖毒品罪（应判处有期徒刑以上刑罚），构成累犯，应当从重处罚。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡伯韬
审 判 员 侯宝柱
代理审判员 朱万君
二〇一四年五月五日
书 记 员 栗 莎