云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终293号上诉人（原审原告）：敖成窑，男，1977年8月15日出生，汉族，住云南省昆明市嵩明县，委托诉讼代理人代勇奇，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人钱院波，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：瞿广奎，男，1969年1月29日出生，汉族，住云南省昆明市嵩明县，委托诉讼代理人胥萍，云南杨文正律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：王二成，男，1977年9月15日出生，水族，住贵州省盘县。原审第三人：许华，男，1979年2月24日出生，汉族，住贵州省盘县，上述原审第三人委托代理人晋荣权，云南宣和律师事务所律师，特别授权代理。上诉人敖成窑因与被上诉人瞿广奎及原审第三人王二成、许华合伙协议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人敖成窑上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。1、一审判决未认定上诉人出资事实；2、确认2013年8月7日的《协议》有效属于认定事实、适用法律错误。被上诉人瞿广奎辩称：一审法院对本案的事实认定清楚、适用法律准确、审理程序合法，判决内容客观、公正、合法，请求维持。原审第三人王二成、许华均认可上诉人的上诉请求和所依据的事实理由。上诉人敖成窑向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告返还投资款共计1,017,772.6元；二、依法判令被告向原告支付工程利润500,000元（具体金额以日后四方结算或司法鉴定结论为准）；三、依法判令被告向原告支付其他费用151,500元（其中洒水车租金66,500元，废旧物资处理款85,000元）；四、由被告承担本案诉讼费。一审法院确认如下法律事实：一、2010年11月7日，本案原告敖成窑（协议列甲方）与案外人何学花（协议列乙方）签订《合作协议》，主要内容为：“根据《中华人民共和国合同法》，经甲乙双方本着友好协商、互惠互利的原则，就中铁十八局承包轻轨桥梁工程（示范工程）订立以下合作协议：一、合作内容：中铁十八局承包轻轨桥梁工程（示范工程）长度160米。位于昆明市大板桥瓦角村段。进场时间：2010年11月7日。工期至2011年4月25日止。二、合作方式：1、工程来源：甲方从中铁十八局承包轻轨桥梁工程（示范工程），长度160米，预计工程款贰千万人民币；2、经甲乙双方协商，由乙方一次性入股1500000（人民币大写：壹佰伍拾万元整）作为该工程的施工资金周转使用。甲方负责向上级承包商（中铁十八局）追要工程进度款。该进度款项一起并入甲乙双方共同认可的乙方账户上；3、乙方所投资金进入甲乙双方共同认可的乙方账户上。资金入账时间：2010年11月7日。若于2010年12月10日前，甲方无法出具与上级承包商（中铁十八局轻轨桥梁工程（示范工程））承包合同、施工图纸、施工预算、造价书等；乙方就有权撤出所投资金，所造成的损失由甲方一律承担；3、乙方所投资金用途：乙方所投资金用于所承包工程的材料款、招待费、生活费的预支使用；4、资金安全：在该段工程资金使用期间，任何开支均要求甲乙双方必须签字认可方能使用。如果超出乙方所投资金范围，则超出部分由甲方自行承担。乙方入股合作的壹百伍拾万元人民币，由乙方办卡自己管理，并指定出纳一名负责管理，每月工资供吃住2000元，工资由甲乙双方共同支付。出纳工作范围：监控和支付所涉及该项工程的所有款项。此工程所涉及的技术，操作等全部过程由甲方负责，乙方只负责材料费、生活费，招待费的支付。整个工程每月每个阶段的进度款，都必须及时存入双方共同认可的乙方账户上。乙方所入股的壹佰伍拾万款项和进度款均属转款专用，不得作为其他用途。若作他用，挪用者用一赔十并入总利润。三、利润分配方式：在工程完工后，利润分配方式为：甲方占工程总利润的70%，乙方占工程总利润的30%。如甲方工程进度款项跟不上工程进度的支付，所造成的一切后果和损失由甲方自己承担，乙方不承担任何责任……”被告瞿广奎在该《合作协议》担保人落款处签名。2011年1月22日，原告敖成窑、被告瞿广奎向何学花出具《欠条》一份，内容为：“瞿广奎和敖成窑欠何学花，跑马村、中铁十八局29#30#电塔防护工程人工费368000元大写（叁拾陆万捌仟元整），双方约定于2011年3月15日，一次结清人工费给何学花，如瞿广奎和敖成窑每拖壹天，罚壹万元违约金，拾天拾万元。到期后瞿广奎、敖成窑用挖机、装载机、房产及一切财产给何学花，双方若违约，请法律严惩。”二、被告瞿广奎以“瞿广奎施工队”名义于2010年12月从中铁十八局集团有限公司昆明新机场快速公交工程项目部承接昆明新机场快速公交工程中的瓦角村大桥、金马村大桥修建和瓦角村隧道29#、30#电塔维护项目；于2011年4月从中铁十八局集团有限公司昆明新机场快速公交工程项目部承接昆明新机场快速公交工程中李其村1#、2#、3#路基修建项目；于2011年7月从中铁十八局集团有限公司昆明新机场快速公交工程项目部承接昆明新机场快速公交工程中大板桥特大桥修建项目。2011年6月29日，被告瞿广奎出具《证明》一份，内容为：“兹有王二成、许华二人是（中铁十八局集团有限公司昆明新机场快速公交工程项目下属）瞿广奎施工队的合股投资人。（合股项目为金马大桥瓦角村大桥和维护电塔）。本人瞿广奎郑重承诺工程竣工后所有回笼的资金，要先将王二成、许华的投资款付清后再进行亏盈的分配。”三、2011年4月，第三人许华作出《进账记录》一份，内容为：“1、项目部进账支票：元月19日300000.00元；3月5日150000.00元；3月29日200000.00元；4月5日300000.00元；2、杂项收入：270195.00元；截止到4月27日下午累计收入合计1220195.00元。注（包含瞿广奎支8000.00元、敖成窑支出2800元、许华支5000.00元）；3、投资款：700000.00元；4、借款300000.00元。（1、2、3、4）合计：2220195.00元）。四、2011年7月12日，第三人许华、王二成、被告瞿广奎签订《关于等工程剩余物资处理决议》，内容为“此桩工程2011年6月28日竣工，所剩旧物资按原购进的50%计算，所购进新物资按原价计算处理卖给瞿广奎。按购货清单直接计算，不再清点物资，已用耗材不计算。所有处理物资数量金额见附表。瞿广奎承诺所购买处理物资在一个月之内付清款项。”2011年7月19日，三方签订《物资盘点清单表》（共8页），清单表每页由瞿广奎、许华、王二成落款签字确认，在最后一页下端记载“捌页合计：713219.00元，捌页合计折价为356609.50元”，其后，被告瞿广奎以“购买人”名义落款并附注“实际认账叁拾肆万元整”。庭审中，原、被告及第三人共同确认《物资盘点清单表》中所涉及物资后用于昆明新机场快速公交工程中大板桥特大桥修建项目。五、2011年12月3日，原告敖成窑、被告瞿广奎、第三人王二成、许华签订《电塔维护、金马桥、瓦角村桥算账结议》，内容为：“2011年12月3日，所有股东在场算账，对所有工程支出作出结算。采取集中单据分批份作出审核、复核，认可支出金额，按份不按张数。编号分批结算：①150783.10元；②418169.00元；③177414.00元；④75793.00元；⑤330896.00元；⑥134272.00元；⑦90500.00元；⑧27000.00元；⑨133500.00元；⑩112000.00元；⑾97000.00元；⑿106750.00元；⒀103404.00元；⒁55843.00元；⒂33180.00元；⒃132217.00元；⒄150618.00元。由于钢筋工、模板工、吊车费没有结算，只作出预支金额为：221000.00元。综合以上数据合计：2550339.00元（2600339.00元）。”六、2011年1月2日，被告瞿广奎与中铁十八局集团有限公司昆明轨道六号线项目部签订《机械租赁合同》，约定由“瞿广奎”出租洒水车两台给中铁十八局集团有限公司昆明轨道六号线项目部使用，租赁单价为30,000元/月，租赁期限自2011年1月12日起。庭审中被告主张该合同项下税后租金收入为260,000元；原告及第三人主张合同项下税后租金收入为266,000元。七、2012年6月13日，被告瞿广奎、原告敖成窑签认中铁十八局集团有限公司昆明新机场快速公交工程项目部出具的《中铁十八局昆明新机场快速公交工程竣工结算审批单》，确认“瞿广奎施工队”桥梁、路基工程竣工结算总额为14,917,777元（其中质保金为745,888.00元、审计保留金为745,888.00元）。相应结算所附带《完工工程量清单》记载工程计量、计价项目及金额如下：“瓦角村大桥738879元、金马大桥1141711元、李其村特大桥29585元、大板桥特大桥1272930元、出入段特大桥874240元、电塔保护工程278181元、路基工程7747411元、涵洞工程213173元、电缆沟、电缆井工程166946元、签证工程1215763元、收尾工程1238958元。”本案庭审中，被告瞿广奎自认已从中铁十八局集团有限公司昆明新机场快速公交项目部领取1420万元（左右）工程款。八、2012年1月18日，第三人王二成向被告瞿广奎出具内容为：“今收到瞿广奎人民币伍拾万元500000.00元。注工程款。”的《收条》一份；2013年2月5日，被告瞿广奎转账交付第三人许华606,262元。同日，第三人许华向被告出具内容为“今收到瞿广奎交来昆明新机场快速公交工程投资款：陆拾万零陆仟陆佰陆拾贰元整（606662.00元）此款为转账现金一次性付清。注（1067262.00元）的支出单据已付款作废。”的《收条》一份。九、2012年5月30日，被告瞿广奎与原告敖成窑签订《关于瓦角村、金马村、四号桥工程物资处理决议》，内容为“在工程施工期间所购置的所有机械和附属材料，经瞿广奎、敖成窑双方同意，现处理给敖成窑，机械的费用均按半价处理给敖成窑，其中除有一辆新洒水车除外，剩余的物资材料折价给敖成窑。总折价为（300000.00）叁拾万元整。此款项从工程款扣除。经双方同意决定，不得反悔。注在未付清工人工资、机械费用及附属材料，项目部的工程款敖成窑不得动用。另外卖掉的新洒水车，车款在瞿广奎账上。”2013年8月7日，被告瞿广奎（协议列甲方）与原告敖成窑（协议列乙方）签订《协议》一份，内容为：“因双方合作承建工程，就相关事宜，经甲乙双方本着公平、公正、平等、自愿、互利、协商一致的原则，达成如下协议共同遵守：一、瞿广奎（甲方）从2010年至2012年累计付给敖成窑（乙方）肆拾柒万元整。二、经甲乙方双方协商决定，在中铁十八局昆明新机场金马桥、瓦角村桥、4号桥、路基工程中剩余所有机具材料估价捌拾万元，综合折价为叁拾万元，由乙方拉走，抵给乙方作为合作后款项，由乙方自行处理。三、甲乙双方协商决定，在中铁十八局昆明新机场金马桥、瓦角村桥、4号桥、路基工程合作期间，从2010年至2012年乙方所有单据作废，乙方不能再以任何理由向甲方索要任何费用。四、经甲乙双方协商决定，再补给乙方现金拾伍万元，甲方已共支付给乙方玖拾贰万元整，甲乙双方账目已清（机械费、人工费、生活费、材料费……），从此以后甲方不再给乙方任何费用。五、乙方在中铁十八局昆明新机场路基工程中装载机所产生的任何费用，乙方无权向甲方索要。六、乙方务必将在中铁十八局昆明新机场金马桥、瓦角村桥、4号桥、路基工程合作中的所有单据交给甲方，若今后乙方再拿出任何单据或以某种理由向甲方索要任何费用，那么乙方必须将已收到金额（甲方付给乙方的玖拾贰万元整）以双倍赔偿给甲方。七、甲乙双方在中铁十八局昆明新机场金马桥、瓦角村桥、4号桥、路基工程合作期间的债务和应收款与乙方无关，从中产生纠纷由甲方负责处理。此协议一式俩分，甲乙双方各持一份，协议签订之日起乙方各种单据作废，且乙方写一份合计收款项的收条给甲方。”同日，原告敖成窑向被告瞿广奎出具“今收到瞿广奎金额920000元”的《收款收据》一份。一审法院认为：一、关于合伙人。对于本案合伙经过，庭审中原、被告及第三人的陈述存在差异，但各方均确认的基本事实为案外人何学花曾参与合伙并同意提供合伙项目“启动资金”，因计划合伙施工事项开工迟延，何学花退出合伙。在对何学花出资进行结算前提下，由瞿广奎、敖成窑向何学花出具《欠条》确认退还何学花款项。其后王二成入伙。基于涉案当事人对何学花参与合伙后退伙的事实主张无异议，且针对相应事实主张所提供证据从形式上可反映案外人何学花已退伙。故一审法院确认本案争议合伙当事人为王二成、许华、敖成窑、瞿广奎。二、关于合伙经营范围或标的。根据涉案当事人对合伙经过的陈述以及被告瞿广奎于2011年6月29日所出具《证明》、2013年8月7日被告瞿广奎与原告敖成窑所签订《协议》，可确认涉案当事人合意合伙经营的范围为以“瞿广奎施工队”名义从“中铁十八局集团有限公司昆明新机场快速公交工程项目部”承接（承包）桥梁、路基等施工项目，具体为被告瞿广奎提交的中铁十八局集团有限公司昆明新机场快速公交工程项目部出具《证明》以及《中铁十八局昆明新机场快速公交工程竣工结算审批单》所明确的“瓦角村大桥、金马村大桥、李其村1#、2#、3#路基、大板桥特大桥”修建项目施工以及“瓦角村隧道29#、30#电塔维护”工程施工。至于涉案当事人实际参与上述施工事项问题，涉及合伙法律关系变更争议，一审法院后续作相应评述。三、关于合伙份额。原告及第三人主张涉案合伙人口头约定四个合伙人每人占25%的份额（股份）；被告瞿广奎则主张四人约定每人占20%的合伙份额，剩余20%用于合伙开支。对此，一审法院认为，首先，根据争议双方主张，涉案当事人对合伙份额（主要为盈余分配及债务承担比例）不按出资比例确认；其次，原告、第三人与被告虽对合伙份额有争议，但原则上为四人均分。被告瞿广奎主张合伙财产积累中20%用于合伙开支与四份均分份额在实质上并无差异。故一审法院确认涉案当事人的合伙份额为每人25%，即合伙盈余分配及债务承担比例为每人占25%。四、关于合伙关系的变更。被告瞿广奎抗辩主张王二成、许华以及敖成窑参与合伙的工程项目仅为电塔维护、金马村桥、瓦角村桥修建项目，上述项目于2011年6月份完工后，王二成和许华于该年度7月份退出合伙，随之合伙解散。对于该争议，原告及第三人主张王二成、许华主要经手参与的工程项目为电塔维护、金马村桥、瓦角村桥施工；敖成窑于2011年4月开始主要负责李其村1#、2#、3#路基修建项目的施工。同时王二成、许华确认因有争议以及需要赶工期，其二人曾明确表示不参与大板桥特大桥的施工，且部分附属工程系被告瞿广奎经手完成。一审法院认为，根据上述涉案当事人对参与合伙事务的陈述或主张，可认定王二成、许华在合伙经营期间作出过“不完全参与合伙经营项目”的意思表示。同时2011年7月12日瞿广奎、王二成、许华签订《等工程剩余物资处理决议》，约定由“许华、瞿广奎、王二成”将合伙经营用物资处理给瞿广奎，并于2011年7月19日签订《物资盘点清单表》确认相应物资折价340,000元。许华、王二成作为合伙人，在合伙经营尚未终止前，将合伙经营用物资（其实质为合伙财产）“处分”给其他合伙人。结合上述其不继续参与其他合伙经营项目的意思表示，可合理认定王二成、许华已作出退伙的意思表示。据此，一审法院确认王二成、许华于2011年7月退出涉案合伙。此外，在此过程中，原告敖成窑持续参与合伙工程及事务，并无依据证明涉案合伙解散。故2011年7月王二成、许华退伙后，涉案合伙项下合伙人为原告敖成窑与被告瞿广奎。五、关于涉案《协议》的效力。2013年8月7日，原、被告签订《协议》，就涉案合伙期间被告瞿广奎已支付原告敖成窑的款项、对剩余物资的处理以及由被告“补”原告150,000元等事项进行约定。原告主张该《协议》并非其真实意思表示（在不清楚协议内容情形下签订）且未经其他合伙人同意，故属无效。对此，一审法院认为，原告敖成窑系完全民事行为能力人且长期从事建设工程，对涉案《协议》订立或签字的后果应当有合理的判断。其主张系受被告误导而签订《协议》缺乏相应依据。同时，基于上述合伙关系变更的认定，原、被告间就涉案合伙事项的处理签订《协议》并不违反法律规定且不存在损害第三人权益的情形，故相应《协议》合法有效。双方所签订《协议》明确约定“甲乙双方账目已清（机械费、人工费、生活费、材料费……），从此以后甲方不再给乙方任何费用；乙方在中铁十八局昆明新机场路基工程总装载机所产生任何费用，乙方无权向甲方索要；甲乙双方在中铁十八局昆明新机场金马桥、瓦角村桥、4号桥、路基工程合作期间的债务和应收款与乙方无关，从中产生纠纷由甲方负责处理……”相应约定具有合伙清算的效力，被告已根据《协议》约定履行其“清算款项”交付义务。原告主张要求另行确认其合伙出资及清算应得利润缺乏依据。综上，原、被告就涉案合伙已签订《协议》达成清算合意，原告要求被告返还合伙出资款、支付合伙利润及费用的请求于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告敖成窑的诉讼请求。二审期间本案各方当事人均未提交新的证据。上诉人敖成窑认为一审判决遗漏确认其已经出资的事实。在二审中，上诉人敖成窑未提交充分的证据证明该事实，且上诉人主张的该事实与本案的审理没有关联性，本院依法不予补充确认。本案二审查明的事实与一审判决一致，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审中，上诉人敖成窑与被上诉人瞿广奎于2013年8月7日签订《协议》并未出现无效或解除等失去法律效力的情形，故该协议约定的内容对本案上诉人敖成窑与被上诉人瞿广奎具有约束力，则双方按照该协议所载明的对本案合伙事务的清算内容及相应的履行，表明本案合伙关系已经终结，合伙人之间的债权债务已经了结，上诉人主张再次分割合伙财产的诉请没有事实依据，上诉人的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币19823元由上诉人敖成窑负担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 金 馨审判员 白 昱二〇一七年四月十日书记员 向薇芳