陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终651号
上诉人（原审原告）：西安市户县高山养殖专业合作社。住所地：陕西省西安市鄠邑区晋侯村。
法定代表人：王斌，董事长。
委托代理人：宋宗新，陕西群鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区人民政府。住所地：陕西省西安市鄠邑区甘亭街道东大街*号。
法定代表人：裴靖瑜，代区长。
委托代理人：姜安，西安市鄠邑区人民政府办公室干部。
上诉人西安市户县高山养殖专业合作社（以下简称高山养殖合作社）因诉被上诉人西安市鄠邑区人民政府行政复议一案，不服西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初217号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人高山养殖合作社的委托代理人宋宗新，被上诉人西安市鄠邑区人民政府的委托代理人姜安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月，原告在未取得土地审批手续的情况下，占用渭丰镇新安村集体土地开挖池塘。户县国土资源局发现后，对原告占用渭丰镇新安村集体土地一事进行调查，并责令原告停止违法行为。2015年12月30日，户县国土资源局作出《行政处罚听证告知书》，并于2016年1月21日举行听证。经户县国土资源局现场勘查，原告开挖池塘深度7米，开挖面积192.15亩，其中建设物占地面积128100平方米。该宗地土地利用总体规划为基本农田。户县国土资源局认为原告占用土地属于基本农田，且未经批准非法开挖池塘，于2016年4月19日作出户国土罚字〔2016〕第14号《土地行政处罚决定书》。处罚内容：一、责令原告在接到本处罚决定之日起立即停止破坏耕地的行为，恢复耕地原状，退还非法占用的土地；二、对原告非法取土192.15亩的行为处以土地开垦费15674元/亩2倍以下罚款，合计4517638.65元。原告不服该土地行政处罚决定书，于2016年7月15日向被告申请行政复议。2016年9月8日，被告户县人民政府作出县行复决字〔2016〕17号《行政复议申请决定书》，对高山养殖合作社不服户县国土资源局作出的户国土罚字〔2016〕第14号《土地行政处罚决定书》提出的行政复议申请，经审查认为，高山养殖合作社在未依法取得土地审批手续的情况下，占用渭丰镇新安村基本农田开挖池塘，户县国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第三款、第七十四条的规定，作出户国土罚字〔2016〕第14号《土地行政处罚决定书》第一项行政处罚决定，事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持户县国土资源局作出的户国土罚字〔2016〕第14号《土地行政处罚决定书》“一、责令西安市户县高山养殖专业合作社在接到处罚决定之日起立即停止破坏耕地的行为，恢复耕地原状，退还非法占用的土地”的行政处罚决定。对户县国土资源局依据陕政发〔2000〕44号通知作出户国土罚字〔2016〕第14号《土地行政处罚决定书》第二项行政处罚决定，经审查认为，陕政发〔2000〕44号通知已于2004年被陕政发〔2004〕30号通知废止，户县国土资源局依据陕政发〔2000〕44号通知作出的第二项行政处罚决定，适用依据错误，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，决定撤销户县国土资源局作出的户国土罚字〔2016〕第14号《土地行政处罚决定书》“二、对西安市户县高山养殖专业合作社非法取土192.15亩的行为处以土地开垦费15674元/亩2倍以下的罚款，合计4517638.65元”的行政处罚决定。2017年9月13日，被告户县人民政府向原告送达了该复议决定书。原告不服被告作出的行政复议决定，于2016年9月27日向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年11月15日作出（2016）陕71行初288号行政裁定，将该案移送西安铁路运输法院审理。因级别管辖问题，原告向西安铁路运输法院申请撤诉。2016年5月26日，西安铁路运输法院作出（2017）陕7102行初203号行政裁定，准许原告撤回起诉。2016年5月27日，原告向原审法院提起诉讼，要求撤销被告作出的县行复决字〔2016〕17号《行政复议申请决定书》。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，户县人民政府作为户县国土资源局的本级人民政府，具有作出被诉行政复议决定的法定职权。关于被告维持户县国土资源局作出的第一项处罚决定是否合法？《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第三款规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。本案中，原告占用渭丰镇新安村基本农田开挖池塘，户县国土资源局经现场勘测，调查取证，听证等程序，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第三款、第七十四条的规定，作出户国土罚字〔2016〕第14号《土地行政处罚决定书》第一项行政处罚决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”。据此，被告作出县行复决字〔2016〕17号《行政复议申请决定书》维持户县国土资源局作出的第一项行政处罚，符合法律规定。原告主张户县国土资源局在行政复议案件中向被告提交的停止违法行为通知书和行政处罚告知书与原告收到的停止违法行为通知书、行政处罚听证告知书不一致，户县国土资源局作出的第一项行政处罚决定应予撤销，但从原告实际收到停止违法通知书的事实，可以反映出户县国土资源局已实际告知原告其非法占地行为违反《中华人民共和国土地管理法》的规定，并责令原告停止违法行为；从原告实际收到行政处罚听证告知书的事实，可以反映出户县国土资源局已实际告知原告拟作出行政处罚的内容和并告知其有陈述、申辩和要求听证的权利。通知书、告知书的存根与原告收到的通知书、告知书不一致，但该瑕疵并不影响原告的实体权利，故原告的该项主张不能成立，本院不予支持。关于被告撤销户县国土资源局作出的第二项处罚决定是否合法？《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……2.适用依据错误的。”本案中，户县国土资源局依据陕政发〔2000〕44号通知作出第二项行政处罚决定，因陕政发〔2000〕44号通知已于2004年被陕政发〔2004〕30号通知废止，户县国土资源局依据陕政发〔2000〕44号通知作出的第二项行政处罚决定，适用依据错误。被告依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定撤销户县国土资源局作出的第二项行政处罚，符合法律规定。对原告主张其收到的《行政处罚听证告知书》中拟处罚内容与实际处罚内容不一致问题，因原告收到的听证告知书中拟处罚内容与实际处罚内容不一致的仅为第二项“罚款”处罚内容，但被告作出的行政复议决定已经撤销了户县国土资源局作出的第二项“罚款”处罚内容，原告的该项主张，没有依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。本案中，户县人民政府于2016年7月15日收到原告的行政复议申请，于2017年9月8日作出被诉行政复议决定，于2017年9月13日向原告送达复议决定书，被告作出被诉行政复议决定程序符合法律规定。
关于被告辩称原告起诉超过起诉期限和重复起诉的问题。本案中，原告不服被告作出的行政复议决定，在收到复议决定后15日内曾向本院提起行政诉讼，本院因级别管辖，裁定将案件移送西安铁路运输法院管辖。而因级别管辖问题，原告向西安铁路运输法院撤回起诉，故本院和西安铁路运输法院审理原告提起的第一次诉讼的期限不应计算在起诉期限内，原告再次起诉没有超过起诉期限。因级别管辖问题，本院和西安铁路运输法院未对原告提起的第一次诉讼进行实体审查，故原告再次起诉亦不属于重复诉讼，综上，被告的该项辩称没有依据，本院不予支持。
综上，被诉行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告请求撤销被告作出的被诉行政复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告高山养殖合作社的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告高山养殖合作社负担。
上诉人高山养殖合作社上诉称：（一）原审判决认为上诉人收到的通知书、告知书与通知书及告知书存根不一致不影响上诉人的实体权利，明显偏袒行政机关。其收到的三份通知书和一份告知书中，文号、违法事由、通知日期、发往单位均与存根不一致，且均未告知其占用基本农田，调查的主要事实是未经批准挖砂取石。故其认为应认定处罚行为依据的主要事实不清。（二）被上诉人、原行政机关未能提供土地利用总体规划文本，说明涉案土地为基本农田。综上所述，其认为原行政行为主要事实不清，一审判决错误。请求：1.依法撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人西安市鄠邑区人民政府答辩称：（一）答辩人是作出行政复议决定的适格主体。（二）答辩人作出行政复议决定程序合法。2016年7月15日，被答辩人提出复议申请，请求撤销西安市国土资源局鄠邑分局户国土罚字〔2016〕第14号土地行政处罚的具体行政行为。2016年7月19日，答辩人受理了被答辩人的复议申请，并于2016年9月8日作出县行复决字〔2016〕17号《行政复议申请决定书》，并向被答辩人送达。（三）答辩人作出的行政复议决定适用法律正确。（四）《责令停止土地违法行为通知书》以鄠邑分局存根为据，且名称不一致不影响被答辩人实体权利。被答辩人主张行政处罚事实不清，不能成立。综上所述，被答辩人土地违法行为事实清楚，证据确凿。答辩人作出行政复议决定，主体适格、程序合法、适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。
本院经审理，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，根据《中共西安市委、西安市人民政府关于户县撤县设区有关事项的通知》（市字[2017]86号），户县撤县设区，户县人民政府于2017年8月5日更名为西安市鄠邑区人民政府。
本案事实有原户县国土资源局询问笔录、《责令停止土地违法行为通知书》、现场勘测笔录、现场勘测平面图、《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、听证会记录、《土地行政处罚决定书》、行政复议申请书、《行政复议申请决定书》、土地利用总体规划图、西安铁路运输中级法院（2016）陕71行初288号行政裁定书、西安铁路运输法院（2017）陕7102行初203号行政裁定书、《中共西安市委、西安市人民政府关于户县撤县设区有关事项的通知》（市字[2017]86号）、起诉状等证据在案佐证。
本院认为：高山养殖合作社在二审中对西安市鄠邑区人民政府（原户县人民政府，以下同）作出的行政复议决定主文两项内容中第二项内容没有异议，故本案的焦点问题是西安市鄠邑区人民政府作出的行政复议决定维持原户县国土资源局户国土罚字〔2016〕第14号《土地行政处罚决定书》第一项处罚是否合法。根据本案查明的事实，高山养殖合作社在未获得土地审批的情况下，擅自在集体土地上开挖修建鱼塘，对此，高山养殖合作社并无异议。至于高山养殖合作社上诉称原户县国土资源局向其送达的三份《责令停止土地违法行为通知书》与国土资源局留存的存根内容不一致的问题，并不影响对本案所涉违法事实的认定。关于原户县国土资源局作出处罚时是否告知高山养殖合作社涉案土地为基本农田的问题。二审庭审中，西安市鄠邑区人民政府提供了土地利用总体规划图原件，证明案涉土地属基本农田。另查，土地利用总体规划图涉及本案土地部分的复印件虽然为原户县国土资源局在复议程序中提交，但在原户县国土资源局现场勘测笔录“占地类型”中已载明为基本农田，参加现场勘测的高山养殖合作社的工作人员对此并未提出异议，且在听证时又告知涉案土地为基本农田。高山养殖合作社在二审中虽然对现场勘测笔录中载明的高山养殖合作社的工作人员身份提出质疑，但没有提供证据支持其主张，对此，本院不予支持。故高山养殖合作社上诉称原户县国土资源局在作出行政处罚决定之前未告知该土地为基本农田的理由，缺乏事实依据，其理由不能成立。据上，原户县国土资源局经现场勘测、询问、听证等程序，作出户国土罚字〔2016〕第14号《土地行政处罚决定书》，责令高山养殖合作社在接到本处罚决定之日起立即停止破坏耕地的行为，恢复耕地原状，退还非法占用的土地的处罚，西安市鄠邑区人民政府作出行政复议予以维持，并无不当。西安市鄠邑区人民政府作出的行政复议决定事实清楚，适用法律正确，复议程序合法，依法应予维持。
综上，高山养殖合作社的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人西安市户县高山养殖专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦玉珍
代理审判员 张慧颖
代理审判员 马 燕
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 仵 媛