黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佳刑一终字第37号
原公诉机关黑龙江省佳木斯市向阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小虎，男，1986年5月17日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，系佳木斯市广运物流有限公司司机，住佳木斯市前进区。2011年8月17日因犯诈骗罪被佳木斯市前进区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币30000元，2013年8月5日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年12月14日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。
上诉人（原审被告人）李研，男，1988年9月3日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，系佳木斯市电信公司司机，住佳木斯市向阳区。2008年7月9日因犯故意伤害罪被佳木斯市向阳区人民法院判处有期徒刑一年，2008年11月30日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月2日被刑事拘留，5月6日被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。
辩护人王文和，黑龙江前进律师事务所律师。
辩护人张亚芝（上诉人李研母亲），女，1968年4月11日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。
佳木斯市向阳区人民法院审理向阳区人民检察院指控原审被告人刘小虎犯寻衅滋事罪、诈骗罪，原审被告人李研犯故意伤害罪一案，于2015年7月24日作出（2014）向刑初字第151号刑事判决。被告人刘小虎、李研不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过�卷，讯问被告人刘小虎、李研，听取辩护人王文和、张亚芝的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年11月10日至14日期间，被告人刘小虎以能够为被害人孙某1办理黑Ｄ×××××、黑Ｄ×××××两辆车辆违章处理扣分及检车事宜为由，骗得被害人孙某1人民币6650元。作案后，赃款被其挥霍。
2、2013年11月中旬至12月10日期间，被告人刘小虎以能够不参加考试就能办理驾驶证为由让被害人王某1帮助联系办证人，并许诺可以使被害人王某1只花办理C1驾驶证的钱办成B2驾驶证。王某1信以为真，先后为刘小虎联系多名办证人员，并将办证款人民币38800元交给刘小虎。作案后，赃款被其挥霍。
3、2013年10月25日，被告人刘小虎以能够帮助被害人刘某通过驾驶证科目四考试为由，诈骗被害人刘某人民币1800�。作案后，赃款被其挥霍。
4、2013年10月初，被告人刘小虎以能够为被害人肖某的妻子焦某办理驾驶证C证增型为B证为由，骗得被害人肖某人民币2000元。作案后，赃款被其挥霍。
5、2013年10月初，被告人刘小虎以能够为被害人周某办理驾驶证C证增型为B证为由，骗取被害人周某人民币2500元。作案后，赃款被其挥霍。
6、2013年10月中旬，被告人刘小虎以能够为被害人吕某办理驾驶证为由，骗得被害人吕某人民币5500元。作案后，赃款被其挥霍。
综上，被告人刘小虎涉嫌诈骗犯罪6起，诈骗数额为57250元。
上述事实，有原审公诉机关提交并经法庭质证，认证的下列证据予以证明。
1、证人王某2证言证实，刘小虎没有找过我办理驾驶证，我也没有能力办驾驶证。
2、证人唐某证言证实，我系广运物流有限公司业务经理。刘小虎是我的同事，在公司负责取件、送件工作，不能办理车辆年检。我们公司也没有办理过黑Ｄ×××××翻斗车、黑Ｄ×××××雪弗莱轿车的检车、处理违章等事宜。
3、被害人孙某1陈述，2011年我将一辆黑Ｄ×××××货车挂靠到广运物流公司。2013年11月初，公司一女子通知我，我的车该检车了，有违章记录检不了。我给公司打电话，刘小虎接的电话，说能帮助处理违章，让我把钱给他。11月10日，我把5650元交给刘小虎，后来我又给刘小虎4600元让他把我的另一辆黑Ｄ×××××车也办违章检车。刘小虎没有帮我处理违章检车。事后我要回了3600元，剩余的6650元钱至今没要回来。
4、被害人王某1陈述，2013年9月份，我认识了广运物流公司的业务员刘小虎。11月份，刘小虎同我说公司有能力办驾驶证，让我帮着联系几个人。我就联系了李某等人，将这些人办证用的38800元交给刘小虎。事后才知道刘小虎没有能力办证，我们就到公安机关报案。
5、被害人刘某陈述，2013年10月份，刘小虎说能办理驾驶证科目四考试。我交给刘小虎1800元让他办证，后来我得知刘小虎被公安机关抓获，就来报案了。
6、被害人肖某陈述，2013年8月份，刘小虎同我说有关系能办驾驶证增型。10月10日，我就让妻子焦某给刘小虎汇了2000元钱。后来我得知刘小虎被公安机关抓获，就来报案了。
7、被害人周某陈述，2013年10月初的一天，肖某同我说在佳木斯市认识一个叫刘小虎的人能办驾驶证增型的事，我就同刘小虎联系。10月11日，我给刘小虎汇去了2500元钱。后来我得知刘小虎被公安机关抓获，就来报案了。
8、被害人吕某陈述，2013年10月中旬的一天，周某同我说在佳木斯市认识一个叫刘小虎的人能办驾�证，我就同刘小虎联系。10月24日，我给刘小虎汇去了5500元钱。后来我得知刘小虎被公安机关抓获，就来报案了。
9、被告人刘小虎供述，2013年11月，我谎称自己能办违章和扣分的事，骗取孙某1人民币6650元。此后，我又谎称自己能办驾驶证和驾驶证增型，骗取焦某2000元、吕某5500元、王某138800元、刘某1800元、一名男子2500元。后来这些钱都被我挥霍了，我没有能力办驾驶证，也没给这些人办驾驶证。
10、佳木斯市邮政储蓄所账户交易明细证实，被告人刘小虎多次收到被害人的诈骗款。
另查明，2013年12月11日23时50分，被告人李研、刘小虎与薛某（另案处理）等人在佳木斯市向某区拿铁派对酒吧内饮酒。薛某因不满同在该酒吧内饮酒的被害人沈某1醉酒后的行为，便纠集被告人李研、刘小虎等人对沈某1进行殴打。在殴打过程中，李研、薛某�酒瓶击打被害人沈某1头部，致被害人沈某1头部多处受伤。被告人刘小虎用拳脚殴打沈某1的身体。经法医鉴定：被鉴定人沈某1之损伤程度属重伤二级；捌级伤残。李研于2014年4月2日被公安机关在佳木斯市抓获，刘小虎于2013年12月13日到佳木斯市公安局向某公安分局刑事侦查大队投案。
本案在诉讼过程中，被告人李研亲属与被害人沈某1已自行达成民事赔偿协议，被告人李研一次性赔偿被害人沈某1医疗费等各项经济损失共计人民币80000元，并取得被害人谅解。被害人沈某1放弃对被告人刘小虎民事赔偿的诉讼请求，请求法庭对其从重处罚。
上述事实，有原审公诉机关提交并经法庭质证，认证的下列证据予以证明。
1、证人任某1证言证实，2013年12月11日晚上，我过生日，邀请了沈某1等人到拿铁派队酒吧玩。在那里遇见李研、薛某、刘小虎等�，我们在舞池跳舞。23时许，沈某1从舞池方向往我们这桌走，李研从后面过来，用酒瓶子打了沈某1后脑一下。薛某过来又用酒瓶子打了沈某1后脑一下。我上去把李研抱住按在沙发上，后来我们把沈某1送到了医院。
2、证人侯某证言证实，2013年12月11日晚上，任某1过生日，邀请我和沈某1等人到拿铁派队酒吧玩，在那里遇见李研、薛某等人。我们在舞池跳舞，23时许，李研拽沈某1来到我们这桌，用啤酒瓶子打了沈某1后脑一下，然后把沈某1按在沙发上，与另一名男子一起对沈某1拳打脚踢。薛某过来又用啤酒瓶子打了沈某1后脑一下。任某1上去把李研拦住，后来李研等人就走了。
3、证人孙某2证言证实，2013年12月11日晚上，任某1过生日，邀请我与沈某1等人到拿铁派队酒吧玩。在那里遇见李研等人，我们在舞池跳舞。23时许，李研过来用啤酒瓶子打了沈某1头部一下，然后与另一名男子对沈某1拳打脚踢。
4、证人孟某1证言证实，2013年12月11日21时许，我与李研、薛某、刘小虎去拿铁派对酒吧玩。22时许，任某1领来十多个人也到酒吧来玩。期间，我去卫生间，回来看见李研上去打了沈某1一耳光，又踹了一脚，薛某对沈某1拳打脚踢，还看见李研拿着酒瓶子打沈某1，刘小虎用脚踹沈某1。
5、被害人沈某1陈述，2013年12月11日晚上，任某1过生日，邀请我与侯某等人到拿铁派队酒吧玩，在那里遇见李研等人。23时许，我从舞池方向往我们这桌走，后脑被酒瓶子打了一下，回头一看是李研，然后就倒下了，什么都不知道了。
6、被告人刘小虎供述，2013年12月11日晚，我与李研、薛某、孟某3去拿铁派对酒吧玩，过了一会儿，任某1领来十多个人也到酒吧来玩。期间，薛某说有一名男子调戏其弟媳妇。�去卫生间，回来看见李研用手打一名男子头部，薛某对该男子拳打脚踢，我上去踹了该男子腿部一下。后来薛某拿啤酒瓶子打那男子的头部，啤酒瓶子碎了。
7、被告人李研供述，2013年12月11日20时许，我与刘小虎、薛某去拿铁派对酒吧玩。过了一会儿，任某1领来十多个人也到酒吧来玩。23时许，薛某说有一名男子调戏其弟弟的对象，要打那男子。我就上去用拳头打那男子头部几下，然后又踹了几脚，把那男子踹倒在沙发上。这时，任某1和一名女子把我按在沙发上不让我打人，我看见薛某拿啤酒瓶子打那男子的头部，啤酒瓶子碎了。
8、佳木斯市公安局刑事技术支队法医学人体损伤程度鉴定书证实，被鉴定人沈某1之损伤程度属重伤二级；捌级伤残。
9、刑事判决书及释放证明证实，被告人刘小虎于2011年8月17日因犯诈骗罪被佳木斯市前进�人民法院判处有期徒刑二年二个月，2013年8月5日刑满释放。被告人李研于2008年7月9日因犯故意伤害罪被佳木斯市向阳区人民法院判处有期徒刑一年，2008年11月30日刑满释放。
原判认为，被告人刘小虎虚构事实、骗取他人财物、且数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人刘小虎随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人刘小虎犯诈骗罪、寻衅滋事罪，罪名成立，应数罪并罚。被告人李研伙同他人故意伤害被害人身体，造成被害人重伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李研犯故意伤害罪，罪名成立。本案故意伤害罪、寻衅滋事罪系共同犯罪。被告人刘小虎刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘小虎辩护人关于其系从犯，且有自首行为的辩护意见与本案已查明的其在共同犯罪中的作用及�投案后未如实供述自己罪行的事实与证据不符，故不予采信。被告人李研辩护人提出关于其积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可对其酌情从轻处罚的辩护意见予以采信，其他辩护意见及被告人李研关于自己没有用啤酒瓶子打被害人的辩解与本案已查明的事实和证据不符，不予采信。公诉机关建议对被告人刘小虎在有期徒刑五年至七年幅度内量刑并处罚金的意见，符合法律规定予以采纳。公诉机关建议对被告人李研在有期徒刑五年至七年幅度内量刑的意见，因被告人李研在审理期间，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决：一、被告人�小虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人李研犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
被告人刘小虎上诉称自己在寻衅滋事犯罪过程中处于被支配的地位起辅助作用，应认定从犯；犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，原审法院对其量刑过重，请求对其减轻处罚。
被告人李研上诉称原审法院认定其持酒瓶将被害人沈某1打伤的事实及认定故意伤害的罪名和适用法律错误，应认定为寻衅滋事罪。本案由被害人过错引发，上诉人家属赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，原审法院量刑时减轻处罚幅度过小，请求二审法院以寻衅滋事罪对其从轻或减轻处罚。辩护人王文和提出，李研没有伤害被害人的故意，本案没有确凿证据证实李研用啤酒瓶打击被害人头部的事实，李研不构成故意伤害罪；李研家属已赔偿被害人经济损失，取得谅解，请求对李研从轻处罚。辩护人张亚芝提出，在事件起因上沈某1有错在先；李研并无伤害被害人故意，造成被害人重伤的直接行为人系薛某，判决认定李研故意伤害有误；李研家属已赔偿被害人经济损失，请求对李研从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘小虎随意殴打被害人沈某1、诈骗他人财物数额巨大以及上诉人李研故意伤害沈某1致其重伤的事实清楚。原审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，已经原审法院庭审质证，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人刘小虎随意殴打被害人沈某1，情节恶劣；诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成寻衅滋事罪、诈骗罪。上诉人李研故意伤害沈�1致其重伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人刘小虎明知同案犯李研、薛某实施殴打被害人沈某1的行为，仍积极参与殴打沈某1，起到积极主动作用，因沈某1的重伤后果并非其所造成，故认定其构成寻衅滋事罪，对其提出自己在寻衅滋事犯罪过程中处于被支配的地位起辅助作用，应认定从犯的上诉理由不予支持。刘小虎投案后未能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，不构成自首，对其提出构成自首应减轻处罚的上诉理由不予支持。原审法院查明的各被告人的供述与多名现场证人证言、被害人陈述相互印证，能够认定上诉人李研积极对被害人实施殴打行为，并持酒瓶打击被害人头部的事实，对李研称原审法院认定其持酒瓶将沈某1打伤的事实及认定故意伤害的罪名和适用法律错误，应认定为寻衅滋事罪及其辩护人提出李研没有伤害被害人的故意，没有用啤酒瓶打击被害�头部不构成故意伤害罪的上诉理由及辩护意见均不予支持。李研及其辩护人提出本案由被害人过错引发的上诉理由和辩护意见，因本案的发生双方均有责任，但被害人不构成刑法意义上的过错，对该上诉理由及辩护意见均不予支持。原审法院根据李研的犯罪事实、犯罪情节以及赔偿被害人经济损失，取得谅解等量刑情节，对其判处的刑罚和其所犯的罪刑相适应，故对李研及其辩护人提出请求对李研从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见均不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾文华
代理审判员 姜 良
代理审判员 李海艳
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 项 欣