中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书（2018）最高法行申249号再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：沈海南，男，1966年2月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王磊，山东万加一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤，山东乾慧律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东圣洋科技开发有限公司。住所地：山东省济南市历下区泉城路***号齐鲁国际大厦B605。法定代表人：贾玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵冰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。法定代表人：赵刚，该委员会主任。再审申请人沈海南因与被申请人山东圣洋科技开发有限公司（以下简称圣洋公司）及一审被告、二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终846号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。沈海南申请再审称，二审法院认定事实错误，且部分关键证据系伪造，未能形成有效的证据链证明圣洋公司在指定期间内对第3468523号“银座及图”商标（以下简称诉争商标）进行了使用。（一）涉案证据伪造的情况。1.原判决采信的证据8印刷设计合同，显示圣洋公司与济南市天桥区鸿达印刷厂（简称鸿达印刷厂）签订合同时间为2013年1月10日，但实际上鸿达印刷厂成立时间为2015年6月9日，该证据明显系伪造。2.原判决采信的证据13、新证据2济南泺源之旅旅行社有限公司（以下简称泺源之旅旅行社）与山东航空彩虹国际旅行社有限公司（以下简称彩虹国旅公司）之间的旅游转接协议、确认单等，上述转接协议及确认单记载时间为2012年9月18日，客人羡巨聪的电话为150××××6110，但经查询，上述号码系2013年6月15日才开通使用，之前并未投入使用，该证据显系伪造。（二）原判决事实认定错误的情况。1.涉及诉争商标在“旅行社（不包括预订酒店）”服务上使用的情况。（1）原判决采纳了证据3，该证据为两份商标使用普通许可合同，显示圣洋公司于2011年12月6日许可泺源之旅旅行社自2012年1月1日至2013年6月30日期间使用诉争商标。但上述商标许可却无许可使用费票据予以佐证，有悖常理。（2）泺源之旅旅行社的权利来源于山东圣洋科技开发有限公司物流公司，但山东圣洋科技开发有限公司物流公司已于2004年12月30日被吊销营业执照，丧失了进行经营活动的民事主体资格，即商标许可的权利来源是不合法的。（3）原判决采纳了证据6，该证据显示圣洋公司于2013年3月1日委托高新开发区舜华印友图文店设计制作银座旅游须知，旅游须知宣传页上印有诉争商标标识。该旅游须知的宣传单，由圣洋公司委托制作，为泺源之旅旅行社做广告及宣传，有悖常理，且不能证明诉争商标已经投入实际使用。该组证据中还有王强出具的收到上述旅游须知宣传页的证明，证明内容同样有悖常理。（4）原判决采纳了新证据3，该证据显示圣洋公司于2012年5月17日委托济南市历下区易图图文制作中心制作带有诉争商标标识的展板、易拉宝和“银座旅游”场地喷绘。该宣传材料由圣洋公司委托制作，却为了宣传泺源之旅旅行社，不合常理，且该证据本身为宣传展板的制作合同，并不能证明诉争商标已经投入实际使用。（5）原判决采纳的证据5泺源之旅旅行社与王强签订的旅游合同及发票，显示该合同签订时间为2013年3月16日，产品名称为杭州五日游。但是该合同发票中未明确显示付款单位名称，且未见发票专用章，缺乏发票应有的有效要件，游客一方王强为圣洋公司董事会成员，合同行程载明为杭州五日游，所附行程单却为“江西—庐山双卧四日游”，合同真实性存疑。（6）原判决采纳的新证据4山东九州文化职业培训学校（以下简称九州文化学校）与泺源之旅旅行社签订的旅游合同确认单，显示签订的时间为2012年7月9日。首先，该合同无发票等佐证，无法证明合同已被履行；其次，出具证明的九州文化学校的法定代表人与圣洋公司的法定代表人为同一人，该学校与圣洋公司具有极强的关联性；再次，九州文化学校证明其校老师系在展会上发现持旅游宣传的济南泺源之旅旅行社工作人员进行旅游宣传，并根据宣传单联系了圣洋公司许可的商标使用单位泺源之旅旅行社，有悖常理；最后，九州文化学校在时隔三年后，仍然记得三年前其校老师是在会展时收到的旅游宣传单，亦有悖常理。（7）原判决采纳的证据4显示后车窗、办公场所、宣传展板上贴有诉争商标标识的照片，该证据仅为圣洋公司单方制作的照片，未能显示时间，不能作为证据证明诉争商标的公开、真实、合法的使用。（8）原判决采纳的新证据1，泺源之旅旅行社出具的关于其在2012年1月1日至2013年6月30日期间使用诉争商标的证明，该证据系证人证言，不能证明使用情况，无法有效证明诉争商标的公开、真实、合法的使用。因此，以上证据无法有效证明圣洋公司在“旅行社（不包括预定旅馆）”等服务上公开、真实、合法使用了诉争商标。2.涉及诉争商标在“运输”服务上使用的情况。（1）原判决采纳的证据7圣洋公司与山东金象贸易有限责任公司（以下简称金象公司）于2011年10月6日签订的商标使用普通许可合同，显示圣洋公司许可金象公司自2012年1月1日至2015年7月26日期间使用诉争商标。但仅有许可合同，并不能证明诉争商标在运输等服务上进行了公开、真实、合法的使用,且金象公司系圣洋公司的关联公司，且无运输资质。（2）原判决采纳的证据12、新证据5、证据7，均为金象公司的单方证明，无法有效证明诉争商标在运输等服务上的使用。（3）原判决采纳的证据8，显示圣洋公司于2013年1月10日委托鸿达印刷厂印制带有“银座及图形”商标的公路、航空物流配送宣传品，包括山东德沐太阳能有限公司（以下简称太阳能公司）出具曾收到圣洋公司宣传单的证明，说明其根据宣传单上的订车电话，使用了“银座配送”服务来运送其太阳能产品。其中，鸿达印刷厂系虚假证明，且圣洋公司本身并无运输资质，证据本身存在真实性疑问。（4）原判决采纳的证据9，显示金象公司于2012年10月20日委托济南历下凌云艺精图文设计制作中心印制“银座及图形”及“银座圣洋及图形”的宣传车贴。但付款发票未显示付款单位名称，无法与合同对应起来，且仅有宣传车贴的制作，无法有效证明诉争商标在运输等服务项目上的公开、真实、合法的使用。（5）原判决采纳的证据10、新证据6，展示了车牌号为鲁Ａ×××××的汽车车体上使用诉争商标的照片、鲁Ａ×××××车主孙凤娥出具的证明等。首先，金象公司本身无运输服务的经营范围和运输资质，其次，孙凤娥系圣洋公司总经理的岳母，其个人证明不能证明诉争商标的使用，该车辆也并非营运车辆。（6）原判决采纳的证据12，显示圣洋公司委托荣凯汽修厂在车体上喷涂诉争商标的标识，并因车体粘贴银座商标于2012年7月19日向李玲玉、葛宁、王立波发放奖励各200元。该证据系圣洋公司单方提供，不能有效证明诉争商标的使用。以上证据无法有效证明圣洋公司在“运输”等服务上公开、真实、合法使用了诉争商标。综上，沈海南请求本院再审本案。圣洋公司提交意见称，（一）沈海南对“旅行社（不包括预订酒店）”服务上使用诉争商标的所提质疑不实。1.沈海南主张原判决采纳的证据8系伪造。圣洋公司经向济南市天桥区市场监管局核实，鸿达印刷厂早在2000年就已经成立，2011年11月8日因故未按时办理年检手续而处以吊销，但吊销仅是行政管理机关的违规处罚决定，并非企业的实体消亡。鸿达印刷厂在吊销期间签订印刷合同并未违反法律相关规定，故相关合同内容及票据的真实性应予采信。2.沈海南主张原判决采纳的证据13中协议中的游客电话开通时间晚于协议签订时间。泺源之旅旅行社针对旅客陈红、羡巨聪的参团要求，双方签订了带有诉争商标标识的旅游确认单及旅游须知，确认单时间为2012年9月16日，后泺源之旅旅行社向彩虹国旅公司支付4760元转接旅客费用，彩虹国旅公司已向泺源之旅旅行社出具发票，时间为2012年10月18日。转接协议在该事实中仅是补充说明旅游事实发生的作用。电话号码问题并不能否定旅游事实的发生，嗣后证明也属于合理现象。3.沈海南以无许可使用费票据质疑圣洋公司与泺源之旅旅行社签订的许可合同事实。市场上存在大量商标权利人免费授予他人使用商标的事实，用以扩大自身商标的知名度，该做法并不违背常理，且有财务凭证、分成收据等证据予以佐证。4.沈海南主张山东圣洋科技开发有限公司物流分公司已于2004年12月30日吊销营业执照，在诉争商标转让至圣洋公司前，在吊销日后许可他人使用商标的行为违法。首先，总分公司结构不同于母子公司结构，圣洋公司作为总公司享有资产处分权。其次，在企业注销而非吊销前，商标权利人仍然拥有商标注册权利，自然可以依法处分其商标权利。5.沈海南认为有悖常理的宣传材料由圣洋公司自行制作，而非商标被许可方制作的问题。圣洋公司认为，作为双方具有合作关系的市场主体，在遵守法律前提下依据自身合作意愿选择合作方式，该行为并不违法。6.即使如沈海南所言王强属于董事会成员，公司人员享受旅游假期是一种权利，法律也不禁止许可方成员参团出行。7.沈海南对原判决采纳的九州文化学校的合同（新证据4）、带有诉争商标标识照片的后车窗、证人证言等问题存在疑问。二审法院认定圣洋公司商标使用的事实并非仅依据以上内容作出，是在结合其他证据的基础上作出的诉争商标已实际使用的结论。关联企业与第三人成为商标使用的市场交易主体，符合市场规律。（二）沈海南对诉争商标在“运输”等服务上的使用情况所提质疑不实。1.二审法院并未将圣洋公司与金象公司签订商标使用许可合同作为单一证据使用，而是结合了收据、带有诉争商标的配送宣传品、太阳能公司使用诉争商标服务运送太阳能产品等证据相互印证后的合理采纳，运输资质并不影响对诉争商标实际使用行为的认定。2.圣洋公司认为，诉争商标从标识的制作到商标使用权利的赋予，从车体标识的使用到用户的服务体验，已形成了在“运输、仓储、航空运输宣传”等服务上实际使用的完整证据链。沈海南的再审申请理由不能成立，请求本院依法驳回其再审请求。本院经审查认为，本案的争议焦点问题在于，在案证据能否证明圣洋公司在2010年6月21日至2013年6月20日这一指定期间内对诉争商标在“旅游（不包括预订旅馆）”“运输”等服务上进行了真实、有效的商业使用行为。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十四条第四项的规定，使用注册商标有连续三年停止使用情形的，由国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）责令限期改正或者撤销其注册商标。圣洋公司向商标局、商标评审委员会及一、二审法院提交了拟证明其在指定期限内对诉争商标在“旅游（不包括预订旅馆）”“运输”等服务上进行了公开、真实、合法使用的证据。本院经审查认为，首先，关于诉争商标在旅行社等服务上的使用情况。圣洋公司提供证据3-6、证据13、新证据1-4，以证明其在旅行社等相关服务上对诉争商标进行了实际使用。但上述部分证据或无法确认形成时间，或证明内容有悖常理，是否能够有效证明诉争商标在旅行社等服务上进行了实际使用存疑。其次，关于诉争商标在车辆运输等服务上的使用情况。圣洋公司提供证据7-10、12、新证据5-6以及在二审程序中提交的部分证据，以证明其对诉争商标在车辆运输等服务上进行了实际使用。但上述部分证据照片并未显示时间，广告宣传印制合同、证明等内容属个人出具，在欠缺与诉争商标有关的车辆运输服务合同、发票等直接证据予以证明的情况下，能否证明诉争商标在车辆运输等相关服务上进行了实际使用存疑。特别是，圣洋公司提供的孙凤娥等出具的证人证言，结合孙凤娥的身份证明等证据，证人的实际年龄与证言内容之间存在明显有悖常理之处。综上，二审判决对于相关证据的综合审查判断有所不妥。本案应当根据商标法的有关规定，结合圣洋公司诉讼程序中提供的相关证据，对诉争商标在旅行社及车辆运输等相关服务上，是否于指定期限内进行了公开、真实、合法的使用行为，重新作出审查判断。沈海南的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款和《最高人民法院关于适用》第一百一十六条第一款、第一百一十八条第二款之规定，裁定如下：一、指令北京市高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长  朱 理审 判 员  佟 姝审 判 员  毛立华二〇一八年六月十一日法官助理  赵 钊书 记 员  刘方方