云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民一终字第856号 上诉人（原审原告）广西丰泽生物科技有限公司。住所地：南宁市双拥路36-1号绿城画卷B座19层B2002号房。 法定代表人张恩铭，董事长。 特别授权诉讼代理人魏鸿翔，云南建工公司律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）重庆祥建建设有限公司。住所地：重庆市大足区龙岗街道办事处南环路安居工程第三幢五单元二层1号。 法定代表人王真，总经理。 特别授权诉讼代理人刘晓东，重庆友晴律师事务所律师。 上诉人广西丰泽生物科技有限公司与被上诉人重庆祥建建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2014）宜民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院经审理确认：原告通过土地承包经营权流转合同承包了宜良县马街镇西边村委会西边村小组的土地，从事有机蔬菜生产、加工、仓储、物流配送的农业有机废弃物资源化处理利用。2011年11月2日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：原告将“伊甸园农庄有机蔬菜基地管理中心”的办公楼及配套设施发包给被告建盖，开工日期为2011年11月5日，竣工日期2012年3月31日，合同价款约180万元，双方还约定了的相关的权利义务及违约责任。原告在未办理相关的用地审批手续和施工许可证的情况下，就和被告在其承包的农业用地上建盖蔬菜基地办公楼及配套设施，2011年10月22日，宜良县马街国土资源所对原告下发了“责令停止国土资源违法行为通知书”，要求原告停止违法行为，听候处理。之后，原、被告仍将“伊甸园农庄有机蔬菜基地管理中心”的办公楼及配套设施建盖完工，工程完工后，原、被告双方未进行工程结算，原告支付了部分工程款后将该建筑投入使用，在一审辩论终结前原告仍未向一审法院提交该建设工程的合法用地手续。现原告认为被告承建的该工程存在质量问题，遂于2013年9月26日向一审法院提起诉讼，要求赔偿修复费用50万元及工程逾期违约金56470元。原告现认为被告的行为构成违约，故诉至一审法院，请求判令：一、由被告赔偿工程质量损失及修复费用242816.07元；二、由被告赔偿工程逾期违约金56470元；三、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”第六十条规定:“承包方违法将承包地用于非农建设的,由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。”《中华人民共和国土地管理法》规定，土地利用总体规划实行严格的审批制度，任何单位和个人需要使用土地进行建设，必须依法审批使用。本案中，原告广西丰泽生物科技有限公司通过土地流转合同承包了宜良县马街镇西边村委会西边村小组的水田，在未取得合法用地手续的情况下建盖蔬菜基地办公楼及配套设施，违反国家法律的强制性规定，而且原告的行为也因违反《中华人民共和国土地管理法》，被宜良县国土资源局马街国土资源所下发了“立即停止违法行为，听候处理”的通知书，原告在一审辩论终结前仍不能向一审法院提交该建设工程的合法用地手续，故原、被告双方2011年11月2日签订的《建设工程施工合同》系无效合同，应按无效合同的原则处理。经一审法院向原、被告释明，原告仍坚持其诉讼主张，双方均明确表示不在本案中处理因合同无效的损失问题，故一审法院对合同无效的损失在此不作处理，双方当事人可另行主张。由于原、被告在土地管理部门下发停止违法行为通知书后仍未停止违法行为，将“伊甸园农庄有机蔬菜基地管理中心”的办公楼及配套设施建盖完工，并投入使用，至今仍未取得合法的审批建盖手续，法律保护的是当事人的合法财产，原告至今仍不能举证证实该建设工程的合法性，即该建筑不受法律保护，故原告要求由被告赔偿工程质量损失及修复费用242816.07元、工程逾期违约金56470元的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告广西丰泽生物科技有限公司的诉讼请求。”案件受理费9365元，由原告承担。 一审宣判后，上诉人广西丰泽生物科技有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案中建筑物涉及到的用地，宜良县政府已经明确用地性质是附属设施用地，不需要办理建设用地审批手续，一审判决认定该土地为建设用地要求上诉人提供用地审批手续是越权行为，且认定事实错误。二、一审判决认为上诉人未取得合法审批手续而建房，该建筑物不受保护，并认为上诉人未承担举证责任证实自己的主张，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。三、国有土地证的缺失、是否办理建设工程施工许可证，都不会影响合同的效力，一审判决对此认定错误。四、本案的审理关键是被上诉人的工程款如何计算的问题，对此法院是可以进行审理的。五、重审中，上诉人要求合议庭回避合议庭未回避且拒绝裁判，并且重审中上诉人未变更诉讼请求，但裁判文书直接认定上诉人变更了诉讼请求，并对鉴定费不予处理。上诉人认为本案有违诉讼程序和法庭中立性原则。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。 被上诉人重庆祥建建设有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中经询问双方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人并无异议及补充，被上诉人认为上诉人未向其支付过工程款，被上诉人对一审判决确认的其它事实没有异议及补充。本院对一审判决确认的双方当事人均无异议的事实予以确认，对于被上诉人所提异议，因被上诉人未在本案中就工程款提出反诉，故其所提异议与本案无关，本院对此不予审查。 综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人于2011年11月2日签订的《建设工程施工合同》是否有效？ 本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案中，上诉人所承包的土地为农业用地，根据上述法律规定，该土地未经审批不得用于非农建设，而上诉人与被上诉人在未取得相关用地审批手续的情况下，于2011年11月2日签订《建设工程施工合同》，在涉案土地上建盖办公楼及管理用房，并且在宜良县国土资源局马街国土所执法监察中队下达《责令停止国土资源违法行为通知书》后仍然继续施工，且至今仍未取得用地审批手续，故双方所签订的合同违反了法律的强制性规定，一审法院认定合同无效，并无不当，本院予以维持。上诉人主张涉案土地的性质为附属设施用地，故其在该土地上建盖房屋不需要办理用地审批手续，因其对该主张未提交相应证据证实且该主张与国土部门的认定相悖，故本院对此不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，合同无效后，当事人的权利仅为返还财产及对损失进行分担，上诉人关于要求被上诉人赔偿工程质量损失、承担修复费用、支付工程预期违约金的诉讼请求均只能建立在合同有效的前提下，故一审法院对本案处理正确，本院予以维持。另，经审查，本案一审合议庭的组成并不属于法律规定的应当回避的情形，上诉人对此所提异议不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币9365元，由上诉人广西丰泽生物科技有限公司承担。鉴定费人民币50000元，由上诉人广西丰泽生物科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 田 庄 审判员 陆有林 审判员 朱 欢 二〇一五年三月十一日 书记员 孙浩宇