吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第8号
上诉人（原审原告）：吴龙君，男，1990年10月20日出生，朝鲜族，无职业，现住龙井市。
委托代理人：胥志强，吉林权哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟利斌，男，1972年9月30日出生，汉族，无职业，现住延吉市。
委托代理人：金哲洙，吉林华烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司龙井支公司。住所：龙井市。
代表人：王德海，该公司经理。
委托代理人：金雪梅，吉林达公伟业律师事务所律师。
上诉人吴龙君因与被上诉人钟利斌、中国人民财产保险股份有限公司龙井支公司（以下简称财产保险龙井支公司）之间机动车交通事故责任纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第1830号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴龙君在原审中起诉称：2014年3月16日21时50分，周爱国驾驶吉HJ41**号“奇瑞”牌小型轿车，沿202省道龙井至延吉方向行驶至原龙延收费站龙北方向200米处时，车辆驶出道路右侧沟内翻滚，造成周爱国当场死亡，乘坐人吴龙君、王洪坤、祖峰和洪福花受伤，车辆受损的重大道路交通事故。延吉市公安局交警大队认定机动车驾驶人周爱国应承担交通事故全部责任，吴龙君、王洪坤、祖峰和洪福花无事故责任。该肇事车辆实际车主系本案钟利斌，该车在财产保险龙井支公司投保。因周爱国与钟利斌之间是雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，钟利斌应对超过商业保险限额部分承担赔偿责任。要求财产保险龙井支公司在商业险范围内赔偿吴龙君的损失，不足部分由钟利斌来承担。吴龙君主张的诉讼请求包括：1、医疗费25795.25元；2、伤残赔偿金80832.16元（20208.04元×20年×20%）；3、误工费18111元（120.74元×150天）；4、护理费8451.8元（120.74元×70天）；5、营养费3000元；6、住院伙食补助费450元（50元×9天）；7、交通费180元；8、后续治疗费13000元；9、鉴定费2500元；10、精神抚慰金10000元。
钟利斌在原审中答辩称：钟利斌与死者周爱国之间是汽车借用关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，钟利斌对事故的发生没有过错，因此没有义务赔偿吴龙君的损失。同时吴龙君主张的营养费3000元和精神抚慰金1万元过高，交通费180元没有依据。
财产保险龙井支公司在原审中答辩称：1、本案不属于交强险赔偿范围；2、被保险人在投保时按家庭自用车辆购买保险且保险人明确告知投保车辆用于营业或租赁使用时保险人拒绝赔偿，但本案涉案车辆用于非法营运（延吉至龙井往返跑线）；3、肇事车辆在财产保险龙井支公司投保了车上人员责任险，每座赔偿限额为2万元，所以财产保险龙井支公司应向吴龙君承担的责任赔偿限额为车上人员责任赔偿金2万元。
原审法院认定：2014年3月16日21时50分，周爱国（男，满族，1971年11月4日出生）驾驶的吉HJ41**号“奇瑞”牌小型轿车，沿202省道龙井至延吉方向行驶至原龙延收费站龙北方向200米处时，该车辆驾驶机动车超速且未确保安全行驶距离从而驶出道路右侧沟内翻滚，造成周爱国当场死亡，乘坐人吴龙君、王洪坤、祖峰和洪福花受伤，车辆受损的重大道路交通事故。经延吉市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：“1、周爱国驾驶机动车超速，未确保安全行驶应承担事故全部责任；2、吴龙君、王洪坤、祖峰和洪福花无事故责任”。事故发生后，吴龙君在延边大学附属医院住院治疗9天并支付医疗费25795.25元。经吉林延平司法鉴定所鉴定，吴龙君伤残等级为9级，误工损失日为150天，需1人护理10周，需择期行腰椎钢板内固定物取出术，其费用约13000元。吴龙君支付鉴定费2500元。肇事车辆车主为钟利斌，其所投保的保险公司为财产保险龙井支公司。本案涉案车辆是钟利斌出借给案外人周爱国期间发生交通肇事。另查，2013年4月2日，钟利斌从案外人顾慧霞处购买吉HJ41**号“奇瑞”牌轿车，但未办理过户手续。本院在对周爱国的姐姐周志琴作调查笔录时其称，周爱国死亡后没有可继承遗产，吴龙君对此情况亦认可并表示放弃对周爱国的继承人主张权利。案外人顾慧霞于2013年6月17日在财产保险龙井支公司就该车辆投保商业保险［机动车损失保险（A）（保险金额为44300元）、第三者责任保险（B）（保险金额为10万元）、车上人员责任险（D11）（保险金额为2万元／座×1座）、车上人员责任险（D12）（保险金额为2万元／座×4座）］，保险期间自2013年6月18日至2014年6月17日24时。本次交通事故发生于保险期间。
原审法院认为：一、根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”之规定，钟利斌怠于请求财产保险龙井支公司赔偿吴龙君损失的，吴龙君有权就获得赔偿部分直接向财产保险龙井支公司请求赔偿损失，即应由财产保险龙井支公司在商业保险（车上人员责任险）2万元内赔付吴龙君。关于吴龙君主张钟利斌应承担赔偿责任，本院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，钟利斌把吉HJ41**号“奇瑞”牌轿车出借给周爱国使用的行为并无过错，涉案车辆不存在安全瑕疵且驾驶人周爱国持有有效的驾驶证件，在交通事故发生时周爱国亦有驾驶机动车的能力，故吴龙君的上述主张，本院不予支持。关于吴龙君主张案外人周爱国与钟利斌系雇佣关系，证人周爱国的姐姐周志琴的证言系传来证据，且吴龙君未提供其他证据相以佐证，故吴龙君对钟利斌与周爱国之间系雇佣关系的主张，本院不予支持。
二、本院确认吴龙君在本次事故中产生的损失为：医疗费25795.25元、伤残赔偿金80832.16元（20208.04元×20年×20%）、误工费18111元（120.74元×150天）、护理费8451.8元（120.74元×70天）、住院伙食补助费450元（50元×9天）、后续治疗费13000元和鉴定费2500元；对吴龙君主张的营养费3000元，结合吴龙君的伤情及治疗过程，本院酌情支持900元；对吴龙君主张的交通费180元，因吴龙君无法提供相关凭据，故本院不予支持；对吴龙君主张的精神抚慰金10000元，因吴龙君在本次交通事故中造成9级伤残且精神遭受损害，故本院支持吴龙君主张的精神抚慰金10000元。因上述费用已超出商业保险理赔限额且商业三者险（车上人员责任险）的赔偿限额为2万元，故财产保险龙井支公司承担吴龙君医疗费2万元。关于吴龙君主张的钟利斌、财产保险龙井支公司应承担诉讼费、鉴定费，本院认为，案外人顾慧霞与财产保险龙井支公司之间签订的保险合同适用中国人民财产保险股份有限公司机动车车上人员责任保险条款中第七条第三款之规定，财产保险龙井支公司不承担诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十条、第二十三条、第六十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司龙井支公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告吴龙君20000元。二、驳回原告吴龙君的其他诉讼请求。如果被告中国人民财产保险股份有限公司龙井支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3552元，其他费用80元和鉴定费2500元（原告已预交6132元），共计6132元由原告吴龙君负担。
吴龙君不服原审判决上诉称：一、原审法院认定钟利斌与肇事司机周爱国之间存在借用关系，属认定事实错误。其二人应为出租车车主与雇佣司机的关系。原审中提供的交警大队的询问笔录以及原审法院对周志琴所作的调查笔录均能够证明肇事司机周爱国每天向钟利斌交纳160元。根据出租车经营的行业规则，出租车车主在自己不开车的情况下，需要雇佣司机为其开车，司机每天向车主交纳“份子钱”，多收的钱收入归司机所有，即使钱不够也要向车主交纳固定的“份子钱”。由此能够判断160元是肇事司机应向钟利斌交纳的“份子钱”。钟利斌称与肇事司机是朋友关系，但平时还不联系，不符合常理，且如果是朋友关系，不可能要求每天交纳160元钱。钟利斌称从2014年1月25日开始每天出借车辆，距发生交通事故有一个月时间，长时间出借车辆作为车主钟利斌不问借车用途也不符合常理。上述事实能够证明钟利斌与周爱国之间属雇佣关系，原审法院认定双方成立借用关系，与客观事实不符，亦不符合逻辑。二、原审法院采信证据有误。钟利斌原审中提供的两位证人证言与其是好朋友关系，双方存在利害关系，钟利斌除该证据外无其他证据证明与周爱国存在借用关系。周志琴的证言是人民法院依职权调取的笔录，能够证明肇事司机是钟利斌雇佣的事实，并且周志琴与吴龙君之间并无任何利害关系，原审法院对该证据的真实性应予以采信，不应认定钟利斌与周爱国之间为借用关系。三、钟利斌理应承担保险公司赔偿限额以外的赔偿责任。钟利斌雇佣肇事司机从事龙井至延吉的出租客运，明知该车辆不具有运营资格却仍然进行非法营运，主观上存在严重过错。钟利斌对其雇佣人员给吴龙君造成人身损害，应当承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法支持吴龙君的上诉请求。
钟利斌答辩称：钟利斌与死者周爱国之间是汽车借用关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，钟利斌对事故的发生没有过错，因此没有义务赔偿吴龙君的损失。同时吴龙君主张的营养费3000元和精神抚慰金1万元过高，交通费180元没有依据。
财产保险龙井支公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
在二审审理过程中，各方当事人均未提供新证据。
经审理查明，除原审判决认定“本案涉案车辆是钟利斌出借给案外人周爱国期间发生交通肇事。”事实外，其他事实均予以确认。另查明，钟利斌于2014年3月17日在延吉市公安局交警大队事故处理中心接受询问时陈述“周爱国是2014年1月25日从我手里借车，他每天给我交160元的车辆磨损费用”。原审审理过程中，原审法院依职权向周爱国姐姐周志琴进行调查。周志琴陈述，周爱国离婚后，其与周爱国共同生活，周爱国与钟利斌是雇佣关系，周爱国给钟利斌开车（龙井到延吉跑线），每天挣多挣少都向钟利斌交纳160元。
本院认为：钟利斌在延吉市公安局交警大队陈述于2014年1月25日出借车辆，并每天收取160元车辆磨损费的事实与周爱国的同住家属周志琴的陈述，即周爱国给钟利斌开车每天交纳160元的事实，能够证明钟利斌雇佣周爱国私自经营运输的事实。故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，作为雇主钟利斌对吴龙君损害应承担赔偿责任。雇员周爱国超速行驶，造成本次事故，存在重大过失，应与雇主钟利斌承担连带赔偿责任，但其已死亡，没有可继承财产，且吴龙君在原审中放弃对周爱国的继承人主张权利，故周爱国在本案中不承担赔偿责任。吴龙君应知肇事车辆系非营运车辆，私自载客，存在严重安全隐患而乘坐该车辆，存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，吴龙君应自行承担20%责任为宜。
本次事故中吴龙君产生的损失，即医疗费25795.25元、伤残赔偿金80832.16元（20208.04元×20年×20%）、误工费18111元（120.74元×150天）、护理费8451.8元（120.74元×70天）、住院伙食补助费450元（50元×9天）、后续治疗费13000元和鉴定费2500元，合计149140.21元，钟利斌承担119312.20元（149140.21元x80%），扣除财产保险龙井支公司赔偿数额2万元，钟利斌再行承担99312.20元。吴龙君主张的营养费3000元、交通费180元，没有证据证明本院不予支持。吴龙君主张的精神抚慰金10000元，综合本案事实，本院不予支持。原审判决认定事实错误，适用法律有误。根据2015年本院审判委员会（第11次）讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2014）延民初字第1830号民事判决的第一项，即被告中国人民财产保险股份有限公司龙井支公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告吴龙君20000元；
二、撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第1830号民事判决的第二项，即驳回原告吴龙君的其他诉讼请求。
三、被上诉人钟利斌于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人吴龙君赔偿99312.20元；
四、驳回上诉人吴龙君的其他诉讼请求。
如果被上诉人钟利斌、中国人民财产保险股份有限公司龙井支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3552元、二审案件受理费3552元，合计7104元，由被上诉人钟利斌负担5257元。由上诉人吴龙君负担1847元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
代理审判员 李 成
代理审判员 金京泉
二〇一五年四月十五日
书 记 员 姜美英