四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川01刑终799号
原公诉机关成都市青白江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常勇，男，1979年2月1日出生于四川省德阳市，汉族，小学文化，户籍所在地四川省德阳市中江县，现住成都市青白江区。2015年7月8日因犯非法持有毒品罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑七个月，同年12月12日刑满释放。2017年11月6日因涉嫌贩卖毒品罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，同月20日被执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。
上诉人（原审被告人）张伟，男，1989年6月29日出生于成都市青白江区，汉族，初中文化，住成都市青白江区。2010年2月22日因犯抢劫罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑五年，2013年7月2日刑满释放。2017年9月8日，因涉嫌运输毒品罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，同年10月13日因涉嫌运输毒品罪被执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。
指定辩护人罗玲，四川明炬律师事务所律师。
成都市青白江区人民法院审理成都市青白江区人民检察院指控原审被告人常勇、张伟犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月29日作出（2018）川0113刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人常勇、张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年8月24日中午，被告人张伟、常勇经共谋达成毒品交易意向后，被告人张伟通过微信及支付宝收取购买毒品人员文某毒资22400元，后通过微信多次向被告人常勇支付18300元。被告人张伟于当日20时许在成都市青白江区红阳凤祥兴居小区大门口路边收到被告人常勇贩卖的170余克毒品冰毒后，即驾驶一辆牌号为川Ａ×××××的白色众泰越野车将毒品送到成都市青白江区大弯学苑路“小聚会”餐馆斜对面路边，在车内将毒品交与文某。2017年9月7日，公安机关在成都市青白江区城厢镇前锋村6组境内的成太路边将被告人常勇抓获，并在常勇所驾驶的川Ａ×××××的绿色本田CRV车上和挎包内查获毒品30.55克，经检验，送检毒品中均含甲基苯丙胺成分。2017年9月8日，公安机关在成都市青白江区旌江干道与城厢壁峰村15组村道交叉路口将被告人张伟抓获。原判另查明，被告人常勇、张伟系以贩养吸的吸毒人员。
原判认定上述事实，有经当庭质证的到案经过、扣押笔录、扣押决定书及清单、称重笔录、取样笔录、刑事判决书、情况说明、视听资料、电子数据、鉴定意见、辨认笔录、证人文某、吴某、张某、罗某、庄某证言、被告人常勇、张伟的供述与辩解等证据在案证实。
上述证据在一审开庭时经庭审举证、质证后原审法院予以采信。
原判认为，被告人常勇明知是毒品冰毒而贩卖给他人，被告人张伟受人委托代购冰毒并参与毒品交易且从中谋利，其行为均已构成贩卖毒品罪。涉案毒品交易数量结合被告人张伟的供述及证人文某的证言，可以就低认定毒品交易犯罪数量为170余克。被告人常勇以贩养吸，其被查获的毒品应计入其犯罪数量，考虑其吸食毒品情节，可酌情从轻处罚。二被告人在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人常勇曾因非法持有毒品被判刑，又犯涉毒之罪，系毒品再犯，应从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条之规定，认定：一、被告人常勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒十五年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人张伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。三、对被告人常勇、张伟的违法所得予以追缴，对扣押在案的作案工具手机予以没收。
宣判后，原审被告人常勇、张伟不服提出上诉。
上诉人常勇的主要上诉理由如下：1.上诉人从未承认贩卖毒品，且2017年9月7日被挡获时车上的毒品系用来吸食；2.张伟所供述的向上诉人购买180克冰毒系其编造，后又翻供证明其被办案民警诱供，张伟通过微信转给上诉人的钱为其的借款；3.证人吴某、张某某、罗某的证言都是主观上听说，不是直接证据。侦查机关应当提取2017年8月24日上诉人与张伟在凤祥新居大门口进行毒品交易的监控来作为客观证据，张伟行车轨迹不能证明上诉人与张伟当天是否见面，而应通过手机定位来证明当天上诉人的活动范围，因此，本案缺乏客观证据。
上诉人张伟及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1.上诉人收到的22400元转账除了借的1000元外，剩下的21400元均已转给常勇，并非只转账18300元；2.上诉人从中未获一分利益，只是在中间用电话帮助联系，起诉书明确表示其只是居中介绍作用，应当以从犯量刑处罚。
经二审审理查明的主要事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
二审另查明，案发后，民警还在上诉人常勇所驾驶的川Ａ×××××绿色本田CRV车上和挎包内查获的1.04克白色晶体（经鉴定含甲基苯丙胺成分）和29.51克红色圆形药片（经鉴定含甲基苯丙胺、咖啡因成分）均被扣押在案。认定上述事实的证据有原审经庭审质证的扣押笔录、扣押决定书及扣押物品清单。
本院认为，上诉人常勇、张伟明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖给他人，二者行为均构成贩卖毒品罪。涉案毒品交易数量结合上诉人张伟的供述及购毒者文某的证言，可以就低认定毒品交易犯罪数量为170余克。从上诉人常勇车上查获的30.55克毒品应计入其贩卖毒品的数量。二上诉人在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人常勇曾因非法持有毒品被判刑，又犯毒品犯罪，系毒品再犯，应从重处罚。
对于上诉人常勇所提的其从未承认贩卖毒品，且2017年9月7日被挡获时车上的毒品系用来吸食，原判认定其贩卖毒品证据不足的上诉理由，本院经审查认为，首先，购毒者文某证言、上诉人张伟供述就交易的时间、数量、金额等情节均相互印证，且有上诉人张伟与常勇聊天记录，微信转账记录在案印证，足以认定上诉人常勇主观上明知是毒品而贩卖他人，客观上通过上诉人张伟将毒品交付文某，并收取了相应利益的事实，其行为已构成贩卖毒品的犯罪，原判以此定性符合在案证据所证事实，上诉人常勇虽否认其贩卖毒品，其辩解没有其他证据印证，本院不予采纳；其次，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”的规定，对于在上诉人常勇车上查获的毒品应认定进其贩卖毒品的数量，只针对其吸毒情节，原判已在量刑时予以酌情考量。故该上诉请求因与在案证据所证事实不符且与法律规定相悖而不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人常勇所提的张伟的供述系经诱供，转款为借款的上诉请求，一审法院在判决书中已予以明确回应，本院不予赘述。对于上诉人所提证人证言都是主观而非直接证据，侦查机关没有提取监控录像和手机定位等客观证据的上诉意见，本院经审查认为，本案中，上诉人常勇和张伟的聊天记录、转账记录、证人文某的证言、车辆卡口轨迹、上诉人张伟的前几次稳定证言之间相互印证，已能充分证明上诉人常勇贩卖毒品的事实，且主、客观证据兼有，证人吴某、张某、罗某的证言从侧面辅助证明了该事实，并无不妥。故该上诉理由因与在案证据所证事实不符而不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张伟及其辩护人所提上诉人收到的22400元转账除了借的1000元外，剩下的21400元均已转给常勇，并非只转账18300元，上诉人从中未获一分利益，只是在中间用电话帮助联系，起诉书明确表示其只是居中介绍作用，应当以从犯定判的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，首先，原判写明的18300元系微信上转款，该转款金额不仅有上诉人张伟供述在案印证，也有微信转款的记录在案证实，原判以此认定此次交易的金额，符合在案证据所证事实。其次，虽然上诉人张伟和常勇的聊天记录显示，上诉人张伟有提及“总共就转了21400”、“支付宝马上给你转，还有几千”“我一分钱都没有拿，师兄到时候还是给我弄点吃呢哦”“支付宝好了”等内容，表明上诉人张伟有可能将其告诉常勇的所共收取的21400元通过微信、支付宝两种方式转给了常勇；第三，张伟供述证实，常勇将毒品卖给张伟的价格为4500元/个，二人最后谈妥买4.5个，上诉人张伟说“这哈子我算清楚了，就拿4个半，半个你就吃点亏少收我50嘛师兄得不得行？这样就正好于下1200还给你还差你几百，你看要的不师兄。”上诉人张伟计算后，认为向常勇买毒品4.5个花费为20250元，常勇少收他50即20200元，他转21400元给常勇，余下1200当做还款，也能印证上诉人张伟可能转款人民币21400元给常勇的事实，但同时也可证明，上诉人张伟从此次毒品交易中所获利益不止他私自扣留下的1000元，还有他利用差价冲抵借款的部分，上诉人张伟称1000元系其借款，无据可证，表明上诉人张伟在此次交易中直接获取了非法利益。第四，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于“在交通、食宿等必要开销之外收取'介绍费'、'劳务费'或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚”和“对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯”的规定，本案中上诉人张伟虽然将大部分购毒款项转给上诉人常勇，但其直接将毒品交付给购毒者文某，并从毒品交易中牟取了利益，其所起作用已明显超越了“居中介绍者”或“代购者”地位，并已形成独立的贩卖环节，原判未按从犯论处，符合在案证据所证事实及法律规定。综上所述，故该上诉理由及辩护意见，不能对上诉人张伟犯罪的定性和量刑上产生影响，本院不予采纳。
本案中，扣押决定书、扣押物品清单显示案发后，民警除将涉案上诉人常勇、张伟持有的用于联系的手机扣押在案以外，还将上诉人常勇持有的30.55克毒品扣押在案，原判未予处理有误，本院予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对扣押在案的涉案毒品未予处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市青白江区人民法院（2018）川0113刑初24号刑事判决第一项、第二项，即：被告人常勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人张伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。
二、撤销成都市青白江区人民法院（2018）川0113刑初24号刑事判决第三项，即：对被告人常勇、张伟的违法所得予以追缴，对扣押在案的作案工具手机予以没收。
三、对被告人常勇、张伟的违法所得予以追缴，对扣押在案的毒品30.55克予以没收，对扣押在案的作案工具手机予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 于 忠
审判员 陈 曦
审判员 陈 楠
二〇一八年八月三十日
书记员 曹雪梅