江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5607号
上诉人（原审被告）南京海纳万宝劳务服务有限责任公司，住所地南京市浦口区永宁街道侯冲村街南组128号。
法定代表人徐秋月，南京海纳万宝劳务服务有限责任公司总经理。
委托代理人谢东琴，女，1987年9月15日生，汉族，南京海纳万宝劳务服务有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）郑久伟，男，1984年6月15日生，汉族，无业。
委托代理人曾海玉，江苏励拓律师事务所律师。
原审被告南京汇众汽车底盘系统有限公司，住所地南京市高新区高新路九号商务办公楼305-2室。
法定代表人阳春启，南京汇众汽车底盘系统有限公司总经理。
委托代理人姜新平，江苏天九律师事务所律师。
上诉人南京海纳万宝劳务服务有限责任公司（以下简称海纳万宝劳务公司）与被上诉人郑久伟、原审被告南京汇众汽车底盘系统有限公司（以下简称汇众公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2015年7月8日作出（2014）浦民初字第2699号民事判决，海纳万宝劳务公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月25日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年10月16日公开开庭审理了本案，上诉人海纳万宝劳务公司的委托代理人谢东琴、被上诉人郑久伟的委托代理人曾海玉及原审被告汇众公司的委托代理人姜新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，汇众公司与海纳万宝劳务公司签订了劳务派遣协议书。郑久伟于2012年10月2日被海纳万宝劳务公司派遣至汇众公司从事操作工工作。2013年1月30日，郑久伟与海纳万宝劳务公司签订劳务派遣劳动合同书，约定派遣期限自2013年2月1日起至2015年1月31日止，海纳万宝劳务公司支付郑久伟工资并办理社会保险。
另查明，2014年2月5日，郑久伟在工作期间受伤后未再至汇众公司工作。郑久伟离职前月平均工资为4056元。2014年2月6日，汊河镇詹继萍西医诊所为郑久伟出具疾病诊断证明书，载明“郑久伟左侧腕关节软组织损伤”，建议休息45天。后汇众公司向海纳万宝劳务公司发出关于郑久伟违纪退回劳务公司的决定。2014年3月25日，海纳万宝劳务公司以郑久伟违反公司规章制度为由，作出关于与郑久伟终止或解除劳动合同的证明。2014年8月13日，郑久伟向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2014年8月21日作出宁浦劳人仲案（2014）873号仲裁决定：对郑久伟诉海纳万宝劳务公司、汇众公司赔偿金争议一案，依法终止审查。郑久伟于2014年8月22日向法院起诉，请求判决汇众公司、海纳万宝劳务公司支付其经济赔偿金15000元及2014年2月、3月工资10000元。汇众公司辩称，双方解除劳动合同关系符合法律规定。郑久伟要求支付2014年2月、3月工资，与事实不符，没有法律依据。综上，请求法院驳回郑久伟的诉讼请求。海纳万宝劳务公司辩称意见同汇众公司的意见。
原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。双方均应按合同约定及法律规定履行义务。因郑久伟已与海纳万宝劳务公司签订劳务派遣劳动合同书，约定由海纳万宝劳务公司支付其工资，故其主张汇众公司向其支付工资等，缺乏依据，不予支持。因海纳万宝劳务公司于2014年3月25日以郑久伟违反公司规章制度为由，作出关于与郑久伟终止或解除劳动合同的证明，故双方劳动关系于此日解除。
关于郑久伟主张经济赔偿金15000元的问题。法院认为，2014年3月25日，海纳万宝劳务公司以郑久伟违反公司规章制度为由，作出关于与郑久伟终止或解除劳动合同的证明，海纳万宝劳务公司对此未提出证据证明其与郑久伟解除劳动合同经过工会同意，故其作出解除劳动关系的行为，不符合法律规定。因郑久伟不主张继续履行劳动合同，海纳万宝劳务公司应当向郑久伟支付经济赔偿金。2012年10月2日，郑久伟由海纳万宝劳务公司派遣至汇众公司工作，双方劳动关系于2014年3月25日解除，郑久伟离职前月平均工资为4056元，则海纳万宝劳务公司应支付郑久伟经济赔偿金12168元（4056元／月×1.5个月×2）。
关于郑久伟主张2014年2月、3月工资10000元的问题。因海纳万宝劳务公司提出的证据不能证明其已发放郑久伟2014年2月的工资，其应承担举证不能的后果。经查，郑久伟工作至2014年2月5日，后未实际提供劳动，故郑久伟2014年2月实际工作3天，则海纳万宝服务公司应支付郑久伟工资为559元（4056元／月÷21.75天×3天）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第五十八条、第八十七条的规定，作出判决：一、郑久伟与海纳万宝劳务公司之间的劳动关系于2014年3月25日解除；二、海纳万宝劳务公司于判决生效后10日内支付郑久伟经济赔偿金12168元、2014年2月工资559元，合计12727元；三、驳回郑久伟的其他诉讼请求及对汇众公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人海纳万宝劳务公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定海纳万宝劳务公司不能证明其与郑久伟解除劳动合同经过工会同意，与事实不符。海纳万宝劳务公司是依法与郑久伟解除劳动合同，并履行了通知工会的程序，不存在违法解除劳动合同的情形。其次，原审法院对詹继萍西医诊所以郑久伟左侧关节软组织损伤为由出具疾病诊断证明书，建议休息45天的事实，审查不清。詹继萍西医诊所的营业执照载明其仅有内科诊疗资格，且其出具的疾病诊断书也不符合规定，郑久伟的伤情也不需要休息45天之久。综上，请求二审法院依法改判不予支付郑久伟违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人郑久伟辩称，郑久伟居住的地方只有詹继萍西医诊所，海纳万宝劳务公司在一审中也去当地调查过，该诊所有行医资格。海纳万宝劳务公司与郑久伟解除劳动合同时，郑久伟处于病假期间，因此，海纳万宝劳务公司解除劳动合同的决定，违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告汇众公司述称，汇众公司将郑久伟退工的行为合法有效。郑久伟于2014年2月5日受伤后，汇众公司立即将郑久伟送至南京市高新医院治疗，后经该医院诊断以及郑久伟的同意，当时就未在医院继续治疗，郑久伟的伤情客观上也不需要继续治疗。对于郑久伟提供的詹继萍西医诊所出具的诊断证明不予认可，不符合公司规章制度关于必须由二级以上医院出具相关诊断证明的规定。综上，汇众公司认可一审法院作出的判决。
经审理查明，海纳万宝劳务公司（甲方）与郑久伟（乙方）签订的劳动派遣劳动合同书中约定：“乙方因出现劳动合同法第三十九条情形之一和出现劳动合同法第四十条（一）、（二）情形的，用工单位可以退回甲方。根据劳动合同法第六十五条规定，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同”。
另查明，郑久伟于本案二审中述称，其对汇众公司退工行为的合法性没有异议。并称，事发当天，汇众公司即送其至南京市高新医院就诊，因当时伤情不明显，故医院口头医嘱其随诊。其回家后又感觉手肿痛，就到詹继萍西医诊所就诊，没有病历记录，一直在该诊所进行输液治疗，后也没有至安徽省来安县第二人民医院复诊。
二审中，海纳万宝劳务公司提供其工会于2014年3月25日出具的关于郑久伟解除劳动合同的决定，以证明其与郑久伟解除劳动合同，履行了事先通知工会的程序。经质证，郑久伟对该证据的真实性不予认可，其认为原审法院在一审中即要求海纳万宝劳务公司提交通知工会的相关证据，但是海纳万宝劳务公司没有提交，在二审中不应作为新证据，且其认为该决定的印章系后来补盖。经本院释明，郑久伟明确其不申请对该决定印章的形成时间进行鉴定。
郑久伟提交2014年2月5日上午9时45分左右其在安徽省来安县第二人民医院的CR检查报告单及CR片，以证明其伤情。该检查报告单载明检查所见：左腕关节组成骨排列规则，诸骨未见明显骨质异常；关节间隙及关节关系正常，关节面光滑；周围软组织界面清晰。诊断意见为：左腕关节未见明显异常，建议一周复查。经质证，海纳万宝劳务公司认为，从南京市高新医院开车至安徽省来安县最快也要50分钟，郑久伟在事发当天上午在南京市高新医院就诊后，又于9时45分在安徽省来安县第二人民医院完成拍片检查，不具有合理性，故对该证据的真实性不予认可。汇众公司认为，汇众公司事发后即带郑久伟至南京市高新医院就诊，经郑久伟同意后才未继续治疗，客观上无需再至安徽省来安县第二人民医院就诊。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有银行交易明细、劳务派遣协议、劳务派遣劳动合同、疾病诊断证明书、挂号信回执、收条、工资发放明细、考勤表、员工手册、培训确认书、决定、退工单、解除劳动合同证明、仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：海纳万宝劳务公司是否违法与郑久伟解除劳动合同并应据此承担相应的法律责任。
经查，汇众公司因郑久伟自2014年2月10日起无故连续旷工3天，认定郑久伟的旷工行为严重违反公司规章制度，决定将其退回海纳万宝劳务公司。郑久伟于本案二审中明确其对汇众公司将其退工的合法性没有异议，故对郑久伟在汇众公司工作期间存在无故连续旷工3天的事实，本院予以确认。另经本院审查，郑久伟与海纳万宝劳务公司于劳务派遣劳动合同中约定，郑久伟因出现劳动合同法第三十九条情形之一的，汇众公司可以退工；根据劳动合同法第六十五条规定，海纳万宝劳务公司可以与郑久伟解除劳动合同。据此，海纳万宝劳务公司因郑久伟具有劳动合同法第三十九条第（二）项规定的情形，而被汇众公司退工，其依据双方合同约定，并根据劳动合同法第六十五条的规定，与郑久伟解除劳动合同，依据充分。二审中，海纳万宝劳务公司提供了其工会出具的关于郑久伟解除劳动合同的决定，以证明其与郑久伟解除劳动合同，履行了通知工会的程序。郑久伟以该决定的印章系后加盖为由，不予认可，但经本院释明，其明确表示不申请对该证据中印章形成时间进行鉴定，亦未能提出相应的证据予以反驳，故本院对该证据予以采信。郑久伟虽于本案一审中提供了詹继萍西医诊所出具的诊断证明书，以证明其因伤需病休45天，并于二审中据此主张海纳万宝劳务公司违反法律规定，在其病假期间与其解除劳动合同。但经本院审查，詹继萍西医诊所出具的诊断证明书的内容，与郑久伟在南京市高新医院及安徽省来安县第二人民医院检查诊断的结果并不一致，且无相应的病历记录和检查记录。故仅凭该诊所出具的疾病诊断证明书，不足以证明郑久伟的伤情，以及需要休息45天的事实。故郑久伟的该项主张，证据不足，本院不予支持。综上，海纳万宝劳务公司与郑久伟解除劳动合同，依据充分，亦履行了通知工会的程序，符合法律规定。原审判决认定海纳万宝劳务公司违法与郑久伟解除劳动合同，属事实认定错误，本院依法予以纠正。海纳万宝劳务公司上诉主张不予支付郑久伟违法解除劳动合同赔偿金，依据充分，本院予以支持。
综上，上诉人海纳万宝劳务公司的上诉请求，依据充分，本院予以支持。原审判决部分事实认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2699号民事判决第一项、第三项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2699号民事判决第二项为“海纳万宝劳务公司于本判决生效之日起3日内一次性支付郑久伟2014年2月份工资559元”。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人郑久伟负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 莫欣欣