湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终991号
上诉人（原审原告）：湖北九泰汽车科技发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东山农场东柏路石家嘴345号（16）。
法定代表人：罗惠华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾守辉，湖北武珞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贺旺华，男，1965年7月16日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。
上诉人湖北九泰汽车科技发展有限公司（以下简称九泰公司）因与被上诉人贺旺华劳动争议劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人九泰公司的委托诉讼代理人贾守辉、被上诉人贺旺华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判该公司无义务向贺旺华支付解除劳动合同赔偿金、高温补贴、扣发工资2000元。事实和理由：1.贺旺华于2016年4月6日上午在工作时间内擅离工作岗位，私自外出赌博，严重违反《员工手册》中的禁令，九泰公司解除双方劳动合同并无不妥，没有义务向贺旺华支付赔偿金。2.贺旺华是驾驶教练员，大部分工作时间在车内，且训练场地有遮阳棚，其工作不属于露天作业，九泰公司无义务向其支付高温补贴。3.九泰公司预留的20%培训费属年终综合考核奖金，未完成考核指标者不得此奖，不属于扣发工资，九泰公司无义务返还。
贺旺华辩称，其没有在工作时间赌博，是中午在外吃饭前的等待过程中打了半个小时牌。《员工手册》中没有规定不能外出吃饭。只有严重违反《员工手册》的员工才可以辞退，贺旺华没有严重违反规定。教练员在室外教学，属于高温作业，应当支付高温补贴。九泰公司以绩效奖名义扣发贺旺华工资，是违法行为，该公司应予补发。
九泰公司向一审法院起诉请求：判令九泰公司不向贺旺华支付解除劳动合同的赔偿金22,664.76元、扣发工资2,000元、2016年4月1日至4月6日期间的基本工资331.03元，2013年至2015年期间高温补贴400元。
一审法院认定事实：贺旺华于2013年7月开始在九泰公司学习并领取教练证。贺旺华在取得驾驶员教练证后在九泰公司从事驾驶教练员工作。双方签订了劳动合同，并于2016年1月4日续签劳动合同，约定合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日止，贺旺华的工作岗位是大车教练员，薪酬为1,800元/月（薪酬包括基本工资、岗位津贴、加班工资、工龄工资、社保补贴、目标考核绩效资金或教练员业绩提成资金等，其中绩效奖金或20%预留提成奖金是年终目标考核任务完成后，公司年终一次性发放的奖金，未完成就不予以兑现的奖金），工作时间为8小时制，上班时间为上午8：30至下午17：00。双方还就劳动保护和劳动条件、保险和福利待遇、双方的权利义务、合同的变更、解除、合同的终止和续订、损失赔偿、争议的解决等进行了约定，同时还约定贺旺华应遵守九泰公司的《员工手册》中有关员工行为规范、服务规范和管理制度等规定，若有违反按其规定接受处罚。2016年4月6日中午11：00左右至13：20左右，王四顺、贺旺华、董新年、苏发纪四人外出就餐。当日，九泰公司作出《督察督办通知单》，督办事项载明“2016年4月6日上午11：10，教练员董新年、王四顺、贺旺华、苏纪发四人约好一起出去吃饭，由董新年开自己的车一起到旭东大队吃饭，在等待炒菜的过程中，打了大半个小时的麻将、赌博，然后吃完饭到13：20到了基地。”当日下午，九泰公司口头通知解除劳动合同。2016年4月20日，九泰公司作出《公司关于与董新年、王四顺、贺旺华等3人解除劳动关系的决定》，以贺旺华等3人违反公司相关管理制度和教练员“五项禁令”为由，决定从2016年4月7日起正式解除与董新年、王四顺、贺旺华的劳动关系。贺旺华离职前十二个月的平均工资为3,777.46元/月。另查明，《九泰公司关于使用指纹考勤机制度的通知》中规定贺旺华所在部门的工作时间为上午8：30至下午17：00（中午公司进餐时间除外，一天8小时工作制）。2015年12月25日，贺旺华签署《驾培部教练员目标考核承诺书》，部门完成全年经营目标任务，公司年终一次性兑现目标考核奖金；本人中途离职或被辞退、开除取消公司预留20%提成考核奖金。贺旺华的每月工资中，九泰公司均预留了20%的绩效奖金未予发放。其2013年7月至2015年12月预留的20%的绩效奖金均于当年年终发放。九泰公司未发放2016年1月至4月预留的20%绩效奖金。九泰公司的《员工手册》规定：员工在工作期间擅离岗位的，可以给予警告处分，在公司内聚众赌博的，公司可以解除劳动合同。还查明，九泰公司驾驶员训练基地为露天作业，虽设有遮阳篷但未设置其他降温设施。武汉市公告气象服务中心出具的天气证明显示，2013年度工作日高温天数共计28天，2014年度工作日高温天数共计11天，2015年度工作日高温天数共计5天。
贺旺华于2016年5月10日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决九泰公司：（一）支付扣发工资2,000元，2016年4月工资2,600元（基本工资1,800元+绩效工资800元）；（二）支付2013年7月至2016年4月未休年休假工资5,976元（5,000元/月÷21.75天/月×5天/年×2年×2倍+5,000元/月÷21.75天/月×3天×2倍）；（四）支付2013年至2015年高温补贴3,664元；（四）支付违法解除劳动关系的经济赔偿金30,000元（5,000元/月×3个月×2）；（五）支付解除劳动关系经济补偿金15,000元（5,000元/月×3个月）；（六）返还教练证。该委于2016年8月1日作出东劳人仲裁字[2016]第558号仲裁裁决：一、九泰公司于本裁决书生效之日起十日内支付贺旺华扣发工资2,000元，2016年4月1日至4月6日期间的基本工资331.03元，违法解除关系赔偿金22,664.76元，2014年7月至2016年4月6日期间未休年休假工资为1,215.73元，2013年至2015年期间高温补贴400元；以上共计26,611.52元；二、九泰公司应返还贺旺华教练证；三、驳回贺旺华的其他仲裁请求。九泰公司不服上述仲裁裁决，诉至法院。另，九泰公司按照上述仲裁裁决向贺旺华支付2016年4月1日至4月6日期间的工资331.03元。
一审法院认为，本案的争议焦点是九泰公司是否违法解除与贺旺华的劳动合同。根据查明的事实，九泰公司解除与贺旺华劳动合同的理由是贺旺华违反了公司《员工手册》的规定和教练员“五项禁令”。但首先，贺旺华等4人2016年4月6日确有离岗的行为，但4人的离岗时间是中午11：10至13：20，该时间段应是午休时间，九泰公司的考勤管理规定中并未禁止中午就餐时间外出就餐，该离岗时间并不是贺旺华等人的正常工作时间，不能据此认为是“擅自离岗”；其次，九泰公司的《员工手册》中规定员工在工作期间擅离岗位的，可以给予警告处分。即使贺旺华等人工作期间擅离岗位，九泰公司也仅应给予警告处分，而非径行解除劳动合同；第三，九泰公司称贺旺华等人外出期间存在赌博的情形，但未举证证明贺旺华等人外出就餐时确实存在赌博的情形，且九泰公司的《员工手册》也仅规定在公司内聚众赌博的，公司可以解除劳动合同，贺旺华等人并不存在公司内聚众赌博的情形，因此，九泰公司解除劳动合同的理由并不成立；最后，教练员的“五项禁令”中亦无禁止教练员工作时间外禁止外出的规定。综上，九泰公司以贺旺华等人中午午休时间外出就餐等为由解除劳动合同无事实依据。
关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”贺旺华于2013年7月开始与九泰公司建立劳动关系，双方劳动关系于2016年4月7日解除，贺旺华工作已满2年半不满3年。九泰公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金，经计算为22,664.76元（3,777.46元/月×3个月×2）。
关于返还2016年1月至4月预留20%绩效工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”虽然贺旺华和九泰公司签订的《劳动合同》中约定九泰公司按月从其工资中预留20%绩效奖金作为年底奖金于年终一次性发放，贺旺华在2015年12月25日亦签署了《驾培部教练员目标考核承诺书》，承诺其中途离职或被辞退、开除取消公司预留20%提成考核奖金。但从性质上分析，九泰公司每月从贺旺华的工资中预留的20%奖金实际属于贺旺华的工资组成部分，九泰公司预留部分工资于年终发放实际是变相克扣了工资，不符合《中华人民共和国劳动法》的规定，故应予以返还，对贺旺华的该项诉讼请求该院予以支持。因九泰公司未举证证明2016年1月至4月期间贺旺华的工资组成，故该院根据贺旺华的主张确定九泰公司应返还的金额为2,000元。
关于支付高温补贴的请求。《防暑降温措施管理办法》第十七条规定“……用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额……”。参照鄂人社发[2013]39号《关于调整高温补贴标准有关问题的通知》的规定，2013年期间高温补贴标准为每人每天8元；2014年起高温补贴标准为每人每天12元。贺旺华的工作岗位是教练员，属于室外露天作业，九泰公司虽举证证明训练场上设有遮阳篷，但仅有遮阳篷不足以证明采取了有效降温措施，将贺旺华的工作环境温度降至33℃以下，故应支付高温补贴。经计算为400元[8元/天×26天+12元/天×（11天+5天）]。
关于支付年休假工资和返还教练证的请求。因九泰公司对支付年休假工资和返还教练证的仲裁裁决未提起诉讼，贺旺华亦未在规定时间内向本院起诉，应视为双方对原仲裁裁决的认可，故上述二仲裁裁决该院予以确认。另，九泰公司已于仲裁裁决作出后向贺旺华支付了2016年4月1至4月6日的工资，故不需另行支付工资。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和股劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《防暑降温措施管理办法》第十七条，参照鄂人社发[2013]39号《关于调整高温补贴标准有关问题的通知》之规定，一审法院判决：一、九泰公司于判决生效之日起十日内向贺旺华支付违法解除劳动合同的赔偿金22,664.76元、2016年1月至4月预留的20%绩效奖金2,000元、2013年至2015年的高温补贴400元、2014年7月至2016年4月6日期间未休年休假工资1,215.73元，以上共计26,280.49元；二、九泰公司于判决生效之日起五日内向贺旺华返还教练证；三、驳回九泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明事实予以确认。另查明：九泰公司《员工手册》“奖励与惩处”一节规定，过失类型分轻微过失、一般过失、较重过失、严重过失、解除性过失。其中严重过失的处分为“最后警告，作为绩效考评的依据并减发400元工资”，解除性过失的处分为“立即解除劳动合同。”解除性过失包括：“连续旷工满3天的”、“在公司内聚众赌博的”等。
本院认为：关于九泰公司解除与贺旺华的劳动合同是否违法。《督察督办通知单》记载，2016年4月6日11时10分至13时20分，贺旺华与同事外出吃饭，期间有打麻将的行为。其一，九泰公司没有证据证明贺旺华午间外出就餐时，其负责的教学仍在进行，故不能认定贺旺华在教学期间擅离岗位，放任学员自行练车。其二，即使贺旺华外出时间超出九泰公司规定的午间休息时间，按照该公司《员工手册》的规定，其行为尚未达到解除性过失即“连续旷工满3天的”的程度。其三，《督察督办通知单》中的“赌博”字样明显系添加，贺旺华对该定性并不认可，且贺旺华午餐前与同事打麻将的行为并非发生于公司场所内部，故不符合解除性过失中“在公司内聚众赌博”的情形。由此，九泰公司解除与贺旺华的劳动合同不符合劳动合同的约定以及该公司的规章制度，亦没有法律依据，属于违法解除。九泰公司主张该公司合法解除与贺旺华劳动合同，本院不予采纳，该公司请求不支付贺旺华违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。
关于九泰公司是否应向贺旺华支付高温津贴。《防暑降温措施管理办法》第十七条规定发放高温补贴的情形不仅仅为35℃以上高温天气室外露天作业，还包括不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的作业。常识可知，高温天气下，车内及遮阳棚内如不采取降温措施，其环境温度不可能低于气温。由于九泰公司不能证明高温天气时，在车内以及遮阳棚内采取措施进行了有效的降温，故该公司应当依照上述规定向贺旺华发放高温津贴。
关于九泰公司是否应当向贺旺华支付绩效奖金。根据双方劳动合同的约定及目标考核的规定，九泰公司预留20%提成奖金，年终考核后发放。一方面，由于九泰公司解除与贺旺华劳动合同的行为系违法行为，该行为不当的阻碍了贺旺华完成年终考核，应当视为贺旺华通过考核。另一方面，九泰公司未提交证据证明双方劳动关系存续期间，经过月考核后贺旺华的提成奖金应予扣发。因此，九泰公司应当向贺旺华发放其工作期间预留的提成奖金。
综上所述，九泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北九泰汽车科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 飚
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二○二○一七年五月八日
书记员 卢宇驰