陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第00472号
上诉人（原审被告）刘增社，又名刘社娃。
委托代理人刘树杰，男，1987年12月5日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）李茂发。
委托代理人宋伟，陕西保群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王文斌。
上诉人刘增社因与被上诉人李茂发、王文斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2011）灞民初字第02359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了该案。上诉人刘增社的委托代理人刘树杰、被上诉人李茂发的委托代理人宋伟均到庭参加了诉讼。被上诉人王文斌经本院合法传票传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告刘增社2011年4月承建被告王文斌民房建设，原告受雇于被告刘增社在该施工工地从事电葫芦操作，在原告工作休息间隙，原告给其他工人递送粉刷墙壁的灰浆时，不慎从两栋楼之间的天墙上坠落，该天桥为刚施工完毕，未安装护栏。原告负伤后，被告王文斌及其他工人将原告送往陕西航天医院救治，经诊断为：1、T12、L1椎体压缩骨折伴脊髓圆锥损伤；2、左侧肋骨骨折（12肋），被告王文斌支付医疗费1600元，2011年4月12日转院到核工业四一七一院治疗，诊断为：1、腰1椎体骨折伴不全瘫；2、脊髓圆锥损伤；3、胸12椎体压缩性骨折；4、高血压病3级。被告刘增社支付了原告住院期间全部医疗费。原告将医疗费予以医保报销，领取报销款23990.13元。审理中，原告申请进行伤残等级及后续治疗费鉴定，经本院委托西安市中级人民法院，于2012年1月4日由西安交通大学法医学司法鉴定中心作出西交司法鉴定中心（2011）临鉴字第3072号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李茂发的伤残等级属六级；2、被鉴定人李茂发的二次手术取内固定费用约需9000元。另查明，原告李茂发为非农业家庭户籍，户籍登记地为陕西省澄城县尧头镇权矿居民区。原告出院后，与被告之间未能就进一步的治疗及赔偿协商一致，故提起诉讼。
李茂发向西安市灞桥区人民法院起诉称，原告受雇于第一被告，在第一被告承包的位于西安市灞桥区枣官瓦村第二被告家干活，2011年4月9日，原告在工地干活时从6米高处坠落。由于该工地没有安全防护措施，且第一被告没有相应的资质，致使原告负伤，经诊断为：1、腰骨伤，胸11、12骨折；2、右12肋骨折。原告住院治疗至2011年6月13日出院，第一被告仅支付住院期间部分医疗费，对原告其他损失未能协商一致。原告认为，两被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任，故提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费1459元，误工费6389.59元、护理费5440元、交通费400元、住院伙食补助费2040元、营养费1360元；2、赔偿原告精神抚慰金10000元；3、赔偿原告伤残赔偿金156950元、后续治疗费9000元、误工费12300元、护理费16400元、4、鉴定费1400元及本案诉讼费由二被告承担。刘增社辩称，其与原告属于个人之间形成的劳务关系，在原告负伤后被告积极配合治疗，并支付住院的全部医疗费，原告负伤自己存在重大过错，应承担相应的责任，被告支付的医疗费已经超出了被告承担责任的范围，应当驳回原告的诉讼请求。王文斌经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
原审法院认为，原告与被告刘增社之间为雇佣关系，被告刘增社应当保障原告从事雇佣工作所必要的安全条件，原告在从事雇佣活动时不慎从未设有护栏的天桥坠落受到伤害，雇主应当承担主要的赔偿责任，因此，被告刘增社应当赔偿原告因伤所产生的相应的损失。被告作为成年人，具有完全民事行为能力，在从事雇佣活动中，应当注意个人的人身安全，其明知天桥没有护栏，存在安全隐患，仍予以通过，以至于造成事故，原告个人也应负有过错责任。原告出院后因继续治疗购药及护具，为康复需要，该费用应予认可。住院期间为68天，营养费以每天20计算，住院伙食补助费以每天30元计算。交通费400元法院予以认可。住院护理费以每天70元计算共计4760元，出院后医嘱专人护理，但未明确护理期限，法院依据原告伤情确定为180天，每天70元计算共计12600元，原告要求，住院期间及至定残前一天的误工费每日60元计算，法院应予支持，共计16380元。伤残赔偿金依照原告伤残等级及上年度城镇居民人均可支配收入计算为182450元。后续治疗费依据法医鉴定结论予以确定为9000元。原告负伤对其造成一定的精神伤害，其要求精神抚慰金法院予以准许，依其伤残情况确定为5000元。以上损失费用，被告刘增社应承担80％的赔偿责任，其余20％由原告自行负担。被告王文斌为民房所有人，与被告刘增社为施工承包关系，其未尽到安全监管责任，对事故发生也应承担责任。其对原告住院支付1600元医疗费，视为对原告赔偿，其余各项费用可不予承担。原告已从医保机构领回报销款23990.13元，应从被告刘增社应付费用中予以扣除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审遂判决：一、原告李茂发因事故产生医疗费1459元、营养费136元、住院伙食补助费2040元、交通费400元、误工费16380元、护理费17360元、伤残赔偿金182450元、后续治疗费9000元以上共计230449元，被告刘增社于本判决生效之日起十日内支付184359.2元，扣除23990.13元，实际应付160369.07元。二、驳回原告李茂发要求被告王文斌承担赔偿责任的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费1616元，鉴定费1400元，共计3016元，原告已预交，由刘增社负担2500元，连同上述款项一并给付原告，其余由原告自行负担。
宣判后，刘增社不服，向本院提起上诉称：1、王文斌作为房主应该承担主要责任，故原审判决由其承担赔偿责任属于认定事实不清；2、李茂发原先在煤矿工作时因公致伤导致三级伤残，故原审鉴定李茂发为六级伤残并判决由其承担残疾赔偿金属于适用法律错误。3、李茂发已退休并按月领取退休金，故原审认定李茂发有误工费属于适用法律错误。上诉请求二审法院依法驳回李茂发原审诉讼请求或发回重审。
李茂发答辩称：1、刘增社作为雇主是第一责任人，故刘增社认为房主应承担主要责任没有法律依据；2、李茂发的伤残结果与刘增社的过错存在直接因果关系，原审以鉴定的六级伤残作为赔偿依据并无不当，李茂发因公致伤和本案无关；3、李茂发在退休以后仍然可以继续工作，故因人身损害亦会产生误工费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王文斌未出庭答辩。
经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，王文斌将自家房屋包给刘增社承建，刘增社雇佣李茂发从事电葫芦操作，李茂发在王文斌建房工地受伤的事实属实，李茂发作为提供劳务一方受到的损害，应由各方在法律规定的范围内承担责任。对于原审判决的医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、后续治疗费，各方当事人均未提出异议，李茂发对原审判决中对医保报销费用的扣除方式亦无异议，本院予以确认。对于原审判决由刘增社赔偿李茂发的各项损失，驳回李茂发要求王文斌承担连带赔偿责任的诉讼请求，李茂发对此并未提起上诉，在二审中亦未提出异议，本院予以确认。现刘增社上诉认为应由王文斌承担主要赔偿责任，因刘增社作为雇主，应对雇员李茂发在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，故对其要求王文斌承担主要责任的上诉请求，本院不予支持；关于刘增社对李茂发伤残等级评定不予认可的上诉理由，因原审中刘增社经法院合法传唤未到庭应诉，应视为其放弃了相应的诉讼权利，且刘增社亦未在二审中提出证据证明李茂发的工伤和本次鉴定结论有因果关系，故对该上诉理由，本院不予采纳；关于刘增社对李茂发误工费的异议，虽然李茂发系退休职工，但确系被刘增社雇佣从事劳务活动，有劳动事实的存在，应享受劳动报酬，并且是在提供劳务过程中受伤，故原审判决李茂发的误工费并无不当。综上，刘增社的上诉理由均不能成立，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3507元，刘增社已预交，由刘增社承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖 勇
代理审判员 王慧芳
二０一三年三月二十五日
书 记 员 吕益玲