江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3249号
上诉人(原审被告)扬州市苏中安装防腐有限公司南京分公司，住所地南京市栖霞区栖霞街道新合村甘家巷72号。
负责人徐成龙，扬州市苏中安装防腐有限公司南京分公司副总经理。
委托代理人茆海宁，江苏李允治律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)戴加宽，男，1955年10月27日生，汉族。
委托代理人戴永太，男，汉族。
上诉人扬州市苏中安装防腐有限公司南京分公司（以下简称苏中南京分公司）因与被上诉人戴加宽劳动合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2016年2月7日作出的（2015）栖民初字第3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人苏中南京分公司的委托代理人茆海宁，被上诉人戴加宽及其委托代理人戴永太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年3月16日，戴加宽至苏中南京分公司从事防腐等工作，双方就劳动用工和安全事项签订了《用工合同》和《安全协议》。《用工合同》第三条规定：“合同签订后，如劳动不积极，任务不完成造成工期延误，屡次不改的，不签订或解除合同”；第四条规定：“发现小偷小摸及厂里财物者，不签订或解除合同”；第五条规定：“不服从分工，及厂方指挥，不签订或解除合同”；第七条规定：“有事休息先请假，经批准后，方可休息，否则罚款”；第八条规定：“劳动报酬，结合本地生活水平及个人实干能力评定工资”；第九条规定：“集体伙食，每月付用生活费，如有特殊情况可以预付工资，最终年终一次结清”；第十条规定：“提供住房、水、电”；第十二条规定：“本合同有效期自2007年3月16日至2008年1月30日”。《安全协议》主要内容为每个人进入施工现场前必须进行安全教育，听从安全技术交底，进入厂区及施工现场，禁止带香烟、打火机，必须带好安全帽，高空作业必须系好安全带，集中思想，在装置内施工，不得乱窜岗，不得乱扳动阀门、电闸，在厂内外施工时，禁止拿铁器、铜、铝等金属物品，工人之间不允许打架斗殴或拿别人的钱物，服从施工现场安全员指挥的安全要点等。
2015年6月24日，苏中南京分公司出具《情况说明》一份，内容为：“…戴加宽同志2007年3月16日进入我单位从事防腐等工作，我们的发放工资口头约定干一天算一天，没有活干回家休息没有工资，工资由2007年45元/天至2014年150元/天。我单位和戴加宽同志口头协议：按照炼油厂外施工单位进厂干活的规定，从事进厂施工人员年龄不得超过55岁，到2014年底戴加宽同志年龄已到60岁，按照炼油厂规定，不得进行安全学习，不发进厂证”。
2015年7月6日，戴加宽向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：苏中南京分公司支付其经济补偿金112000元、支付解除劳动关系经济补偿金42000元（2630元/月×8月×2）。2015年8月31日，该仲裁委员会作出宁栖劳人仲案[2015]337号仲裁决定书，终结该案的审理。2015年9月6日，戴加宽诉至原审法院，诉讼请求同仲裁请求一致。苏中南京分公司辩称，双方不存在劳动关系，苏中南京分公司非本案的适格被告。戴加宽没有任何证据证明2008年1月31日后，双方不间断持续存在劳动关系，其系自己回家，并非苏中南京分公司造成，故不存在向其支付经济补偿金或赔偿金的情形。原告主张未签订劳动合同双倍工资差额，最多只能主张十一个月，戴加宽的主张已经超过诉讼时效。
一审中，戴加宽明确其主张的经济补偿金112000元系2007年3月至2015年2月期间未签订劳动合同双倍工资差额，42000元系违法解除劳动关系的赔偿金。
一审审理期间，戴加宽提供2013年9月30日至2014年3月12日、2014年3月12日至2014年9月30日、2014年9月30日至2015年3月30日金陵石化公司生产区域临时出入证，该证载明姓名为戴加宽，工种为防腐，单位为“扬州苏中”，发证部门为金陵石化分公司保卫处，以证明戴加宽系苏中南京分公司的员工。
苏中南京分公司提供《临时工程包工协议书》复印件8份，甲方为苏中南京分公司，乙方清工承包者分别为沈彬、潘光龙、杨长更，以证明苏中南京分公司与沈彬等人为承揽关系，戴加宽由沈彬雇请，属于乙方自行配备的施工人员，戴加宽与苏中南京分公司不存在劳动关系，且戴加宽在金陵石化公司工作时间至2014年11月30日止。经质证，戴加宽对该证据不予认可。
戴加宽陈述自2007年3月16日起一直在金陵石化公司炼油厂厂区内工作，吃住在公司，冬天早晨6时30分上班，夏天更早一些，每天工作9小时，没有双休日，平时有事向队长沈彬请假，活多的时候需向公司老板“陈龙”请假，不是干一天算一天，其工作至2015年2月6日。后苏中南京分公司以金陵石化公司炼油厂对年龄60岁的人不再用工为由，通知其回家。戴加宽主张月平均工资2630元，工资由老板“陈龙”现金发放，领取时不需要签字，没有工资单，每年结算一次，平时需要用钱预付部分工资，有的员工出具借条。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。戴加宽提供《用工合同》、《安全协议》，可以证明2007年3月16日戴加宽至苏中南京分公司工作，遵守苏中南京分公司的规章制度，接受苏中南京分公司管理的事实。苏中南京分公司认为与戴加宽不存在劳动关系，应当提供相反的证据证明。而苏中南京分公司仅提供《临时工程包工协议书》复印件，且戴加宽不予认可，故该证据不足以证明苏中南京分公司的主张。戴加宽提供的2013年9月30日至2015年3月30日期间金陵石化公司生产区域临时出入证，该证记载的内容，与戴加宽所主张的用人单位、工作地点、从事工作一致。同时，苏中南京分公司出具的《情况说明》可反映出，苏中南京分公司因戴加宽“年龄已到60岁”，不同意戴加宽继续工作。苏中南京分公司主张系戴加宽辞职，应当提供证据加以证明，因苏中南京分公司解除与戴加宽劳动关系违法，故应当向戴加宽支付赔偿金。用人单位对劳动者的工资发放情况负有举证责任，因苏中南京分公司未能举证，故对戴加宽主张其月平均工资为2630元的意见，予以采纳。戴加宽在苏中南京分公司的工作年限为8年，苏中南京分公司应当支付戴加宽赔偿金42080元（2630元/月×8月×2）。因戴加宽主张苏中南京分公司支付赔偿金42000元的诉讼请求，未超出法定标准，故予以支持。
关于苏中南京分公司认为戴加宽经济赔偿金的诉请未经仲裁前置程序的问题。因戴加宽仲裁请求金额与本次诉讼一致，且基于同一法律关系，故对此意见不予采纳。戴加宽要求苏中南京分公司支付其2007年3月至2015年2月未签订劳动合同双倍工资差额112000元的诉请，已经超过一年的仲裁时效，故不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、扬州市苏中安装防腐有限公司南京分公司于判决生效之日起10日内支付戴加宽赔偿金42000元；二、驳回戴加宽的其他诉讼请求。
宣判后，苏中南京分公司不服，向本院提起上诉称：1.双方之间不存在全日制劳动关系。戴加宽提供的《情况说明》中载明“干一天算一天”可证明双方之间系非全日制的关系。戴加宽基于他人雇佣，苏中南京分公司并不对其管理，双方之间不存在人身依附性关系。戴加宽提供的临时出入证签发单位并非苏中南京分公司，且戴加宽未提供其他充分证据证明双方之间存在劳动关系。即使认定双方之间存在劳动关系，也应当为完成一定工作量为期限的劳动关系。故原审据此认定双方之间劳动关系存续期间为8年，缺乏依据。原审认定戴加宽月工资2630元，缺乏依据。2.因双方不存在劳动关系，故不存在违法解除的问题，故原审判决认定苏中南京分公司违法解除戴加宽劳动关系，亦缺乏依据。3.戴加宽在仲裁的请求为经济补偿金，而在一审变更为经济赔偿金，故戴加宽关于经济赔偿金的请求未经仲裁前置。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项，依法改判苏中南京分公司不予支付戴加宽经济赔偿金。
被上诉人戴加宽辩称：其自2007年3月16日至苏中南京分公司工作，双方之间系劳动关系。按照劳动合同法的规定，因苏中南京分公司违法解除劳动关系，故应当支付经济赔偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审中，苏中南京分公司陈述，因戴加宽向劳动行政部门投诉，其公司向劳动行政部门出具了《情况说明》。苏中南京分公司对《用工合同》的真实性不持异议。
上述事实，有南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会宁六劳人仲不字〔2015〕第121号不予受理通知书、收据、申请、销售政策申请及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.戴加宽与苏中南京分公司之间是否存在劳动关系；2.苏中南京分公司是否违法解除戴加宽劳动关系。
关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，戴加宽提供的《情况说明》、《用工合同》、《安全协议》可证明其自2007年3月16日至苏中南京分公司工作。戴加宽提供的金陵石化公司2013年9月30日至2015年3月30日期间的三份临时出入证均载明其工作单位为“扬州苏中”。且《情况说明》系苏中南京分公司出具，苏中南京分公司亦对与戴加宽签订《用工合同》的真实性不持异议，故上述证据足以证明戴加宽与苏中南京分公司之间存在劳动关系。虽苏中南京分公司提供《临时工程包工协议书》复印件，以证明双方之间不存在劳动关系。但该证据系复印件，且戴加宽对该证据的真实性不予认可，故该复印件不足以否定双方之间系劳动关系的事实。虽《情况说明》载明戴加宽“干一天算一天，工资由2007年45元/天至2014年150元/天”，但并未明确戴加宽系以完成一定任务为期限的劳动合同，且苏中南京分公司亦未提供其他证据佐证双方之间系以完成一定任务为期限的劳动合同。故本院对苏中南京分公司主张双方之间不存在劳动关系，即使存在劳动关系应为完成一定任务为期限的劳动合同的上诉请求，不予支持。
关于戴加宽解除劳动合同前12个月月平均工资、工作年限的问题。按照苏中南京分公司出具的《情况说明》载明戴加宽“干一天算一天，工资由2007年45元/天至2014年150元/天”，双方于2015年解除劳动关系，故应当以戴加宽2014年每天150元为标准计算戴加宽解除劳动合同前12个月月平均工资，即3262.5元（150元/天×21.75天/月），现戴加宽主张按2630元/月计算其经济赔偿金，并不违反法律规定。苏中南京分公司出具的《情况说明》证明戴加宽的入职时间为2007年3月16日。临时出入证载明最后期限为2015年3月30日，故双方劳动关系存续期间2007年3月16日至2015年3月30日。现戴加宽仅主张8年的工作年限，并未超过上述工作年限，故本院对苏中南京分公司认为原审判决认定戴加宽8年的工作年限缺乏依据的主张，不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度、严重失职、给用人单位造成重大损害等情形时，用人单位可以解除劳动合同。本案中，苏中南京分公司以戴加宽年龄超过55岁为由，不再安排戴加宽工作的情形与上述法律规定依法解除的情形不符。即使戴加宽超过55岁，不符合特定工作条件要求，苏中南京分公司也应当另行安排其他工作或与戴加宽协商解决，而不能直接剥夺其工作。故应认定苏中南京分公司违法解除了戴加宽的劳动关系，苏中南京分公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向戴加宽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金42080元（2630元/月×8月×2）。
关于戴加宽主张的经济赔偿金是否经过仲裁前置程序的问题。无论戴加宽在仲裁主张解除劳动关系经济补偿金42000元，还是在一审中主张为经济赔偿金42000元。因该42000元的计算方式均为2630元/月×8月×2，明显系违法解除劳动合同赔偿金的计算方式。本院认定戴加宽在仲裁主张的经济补偿金实质为违法解除劳动合同的赔偿金，故该请求已经过仲裁前置。苏中南京分公司关于戴加宽上述主张未经仲裁前置的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。
综上，因上诉人苏中南京分公司上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决事实认定基本清楚，实体处理并无不当，本院依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏中南京分公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年六月十七日
书 记 员 莫欣欣