江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第453号
上诉人（原审原告）邹凤秀
上诉人（原审原告）罗素萍
被上诉人（原审被告）谢冬长
原审原告王海燕
原审原告王登伦
上诉人邹凤秀、罗素萍因医疗损害责任纠纷一案，不服会昌县人民法院（2014）会民一初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月2日，原告邹凤秀丈夫王烈华因自感腰两侧酸软胀痛，腰屈伸不利到被告谢冬长门诊就诊，进行输液两天后效果不明显，被告谢冬长建议王烈华到会昌县人民医院检查，2014年2月4日会昌县人民医院CT诊断印象为1、L4／5椎间盘膨出；2、腰椎骨质增生；3、L4及S1椎体骨质破坏，建议进一步检查；次日会昌县人民医院CT诊断印象为1、右肺上叶结节灶，建议增强扫描；2、肝内胆管结石，左肾小结石；3、主动脉粥样硬化。同年2月6日，在对王烈华实施小针刀微创治疗手术记录单“告知栏”中记载，若患者因腰椎间盘突出所致双下肢疼痛、麻痹，经小针刀微创治疗症状有明显改善；若是肿瘤或者其他疾病所致双下肢疼痛、麻痹，施小针刀微创治疗原有症状无明显改善，以本人签字同意生效。该手术单中经王烈华本人签字后，被告为其实施小针刀微创治疗。2014年2月7日，王烈华仍感觉下肢疼痛，入会昌县人民医院住院治疗，经诊断：1、腰椎间盘突出症；2、腰椎退变；3、考虑肺癌骨转移；4、左肾结石。2014年2月18日医生建议转上级医院治疗，次日王烈华转入赣州市人民医院南昌大学附属赣州医院住院治疗，该院诊断：1、右肺上叶恶性肿瘤；2、肝继发性恶性肿瘤；3、骨继发恶性肿瘤；4、臀部治疗继发恶性肿瘤。经过一段时间治疗后不见好转，2014年6月8日王烈华再次转回会昌县人民医院治疗，于6月29日晚上经抢救无效死亡，该院死亡医学证明记载，死亡原因是肺癌并广泛转移导致呼吸、心力衰竭。2014年4月期间，原告邹凤秀曾多次找到被告诊所处理论，并要求其退回王烈华的医疗费，4月30日，经双方协商原告邹凤秀、罗素萍与被告谢冬长双方签订协议书，协议书主要内容为：“在医疗过程中，被告遵守医疗操作规程，无任何医疗责任和医疗差错，被告出于人道捐助邹凤秀贰仟玖佰伍拾元；协议签订后，经双方签字后生效，原告（即邹凤秀、罗素萍）对此事不得以任何理由向任何部门提出异议，以及不得对被告门诊任何人滋事。”协议签订后，被告依协议向原告邹凤秀退回了含医疗费在内的3350元。原告邹凤秀与王烈华于2005年9月登记结婚，婚后未生育子女，罗素萍系原告邹凤秀所收养，一直与邹凤秀、王烈华共同生活，此前王烈华与前妻吴宪清生育了女儿王海燕（已成婚）、儿子王登伦（随其亲生母亲生活）。被告谢冬长工作的单位为会昌县人民医院第二门诊部，其系该门诊部的主要负责人，被告自述可对外独立承担相应的民事责任。被告谢冬长的执业类别是中医，执业范围是中医专业，执业地点是会昌县人民医院，其曾在中国中医研究所针刀医学培训中心及北京中医药大学骨研所进行腰椎间盘突出症、针刀等方面的学习，并取得了相应的证书。本案在审理期间，会昌县卫生局出具证明，小针刀微创疗法属于中医学范畴，是中医疗法之一。
原审法院认为，本案系医疗服务合同纠纷，原告以被告不具备实施小针刀的资质，未尽检查和风险告知义务，从而导致王烈华死亡为由主张被告应承担民事赔偿责任。从查明的事实可认定，一、王烈华感到腰侧胀疼影响下肢情况下，被告谢冬长告知其应进行相关检查，而后王烈华于2014年2月4日、5日两次到会昌县人民医院进行CT检查，确定了王烈华疼痛产生的原因。二、2014年2月6日，行小针刀微创疗法前，被告谢冬长向王烈华告知，若因腰椎间盘突出所致双下肢疼痛、麻痹，经小针刀微创治疗症状有明显改善；若是肿瘤或者其他疾病所致双下肢疼痛、麻痹，施小针刀微创治疗原有症状无明显改善，该治疗风险有经王烈华签字认可的手术记录单为证。三、被告谢冬长行小针刀微创疗法并不是外科手术，属中医疗法之一，也未超出被告谢冬长所服务的会昌县人民医院第二门诊部的诊疗范畴。四、依据原告提供王烈华在赣州市人民医院南昌大学附属赣州医院的诊断证明为：（1）右肺上叶恶性肿瘤；（2）肝继发恶性肿瘤；（3）骨继发性肿瘤；（4）臂部继发性肿瘤；且在其死亡医学证明书认定，王烈华死亡原因为肺癌所引起的广泛性恶性肿瘤导致呼吸衰竭、心力衰竭。五、原告与被告签订的协议书也明确，被告遵守医疗操作规程，无任何医疗责任和医疗差错，原告对此事不得以任何理由向任何部门提出异议。综上所述，被告对王烈华在实施小针刀微创治疗时已作了相关检查并向患者履行了风险告知义务，被告的诊疗行为并无不当，导致王烈华死亡的直接原因系癌症所致。对此，原告未能证明被告具有过错，故原告的诉请不能成立。原告罗素萍与王烈华系有抚养关系的继子女，原告王海燕、王登伦系王烈华的子女，依法均属必要共同参加诉讼的原告，虽然王海燕、王登伦经本院合法传唤未到庭参加诉讼，其也未明确放弃权利，不影响原告的诉讼地位，也不影响本院裁判。被告系会昌县人民医院第二门诊部的主要负责人，其自述可对外独立承担相应的民事责任，故列为本案被告并无不当。此外，原告邹凤秀、罗素萍与被告谢冬长就王烈华医患纠纷达成了协议，且协议已经履行，原告现仍起诉要求赔偿，其行为有违诚信。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1957元，由原告承担。
上诉人邹凤秀、罗素萍不服该判决提起上诉，请求支持其诉讼请求或发回重审。其主要上诉理由如下：一、被上诉人在一审法院没有提供任何证据证实王烈华死亡与被上诉人的医疗行为没有因果关系及不存在过错。被上诉人如果没有对死者王烈华实施小针刀手术，不可能会这么快死亡。由于小针刀手术具有强烈的刺激，被上诉人明知死者王烈华身体不适宜做手术，为了经济利益，违反操作规程实施手术。小门诊根本不具备实施小针刀手术的资格和条件。一审法院仅凭会昌县卫生局出具的证明，认定被上诉人具有资格是错误的。被上诉人提供执业范围为内科，足以证实被上诉人是超范围执业，是法律所禁止的行为。王烈华的死亡与被上诉人实施小针刀手术有直接的因果关系，被上诉人应当承担赔偿责任。二、上诉人和被上诉人签订的是王烈华死亡前退款协议而非死亡后的赔偿协议，一审法院以当事人已达成医患纠纷协议，驳回诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。上诉人和被上诉人签订协议是王烈华没有死亡前签字的，当时由于治病急需用钱，被上诉人术前向死者及家属多次承诺在其诊所做小针刀手术包好，不用住院恢复又快。术后疼痛不但没有减轻反而加重，被上诉人手术失败后，提出把做手术的3350元退回上诉人，要求上诉人不能以任何向任何部门提出异议。此协议是退款协议而不是赔偿协议，被上诉人在王烈华因治病急需用钱时，附加不合理的要求，如果上诉人不签字，就不肯退手术费。在这种情况下，为了治病救人每一分钱对上诉人来说都很重要，上诉人肯定会签字。三、一审法院适用法律错误。因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，由作为被上诉人的医疗机构承担举证责任。由其证明医疗过程中不存在过失行为，或其过失行为与病人病情加重或死亡不存在因果关系，无法证实时，由其承担败诉后果。本案而言，如果被上诉人没有对死者王烈华事实小针刀手术，其病情应该不会加重，不会这么快死亡。综上所述，被上诉人明知死者王烈华不能实施手术，术后导致病情加重导致加速死亡，应当承担赔偿责任。一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人谢冬长答辩称：首先，关于因果关系的问题。王烈华之死亡与答辩人诊疗没有任何关系。1、2014年2月7日，王烈华在会昌县人民医院住院治疗，2014年4月14日，转入赣州市人民医院肿瘤科住院治疗。2014年6月29日，经抢救无效死亡，医院医学证明记载，死亡原因是肺癌并广泛转移导致呼吸、心力衰竭所致。可见，王烈华的死亡原因系肺癌所致。就目前的医学水平，任何医疗机构都无法治愈癌症病人。2、本案系医疗服务合同纠纷，上诉人主张答辩人违约对王烈华之死具有因果关系，依法规定“谁主张，谁举证”原则，上诉人对此事实负有举证责任。上诉人称如果没有对王烈华实施小针刀手术，不可能会这么快死，这仅仅是上诉人的一种推测和假设，没有任何证据加以证明。3、如果上诉人对答辩人的医疗行为存在异议，无论是王烈华生前还是王烈华死亡后尸体未火化前，上诉人都可以提出医学鉴定，对答辩人的医疗行为与王烈华的死亡之间是否存在因果关系进行鉴定。但上诉人在长达五个多月时间里，从未曾向有关部门提出鉴定申请。其次，关于答辩人是否合法执业的问题。答辩人执业机构系会昌县人民医院二门诊，属综合门诊部，该机构设立已有二十多年，属合法的执业机构。小针刀微创疗法属于中医学范畴，是中医疗法之一，答辩人作为专业中医主治医师，实施中医微创术，未超出法律规定的范畴。第三、关于协议性质的问题。双方已经在协议上签字，该协议依法具有拘束力，上诉人没有就协议效力提起确认无效或者撤销协议，双方的协议内容明确具体，系对医患关系和权利义务的确认，答辩人无任何医疗责任和医疗过错的事实已经明确。最后，答辩人认为一审适用法律正确，处理正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审原告王海燕、王登伦未向本院提交书面意见。
二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：针对王烈华腰椎间盘突出的初步诊断结果，被上诉人谢冬长于2014年2月6日对其实施小针刀微创疗法，治疗前已向其明确告知该治疗方法的局限性（仅针对腰椎间盘突出症，如系肿瘤或其他疾病则无疗效），被上诉人谢冬长的医疗行为并无不当。2014年2月7日，王烈华仍感觉下肢疼痛，入会昌县人民医院住院治疗，于2014年2月19日转入赣州市人民医院住院治疗。两医院均诊断王烈华患有肺癌等恶性肿瘤。经过一段时间治疗后不见好转，王烈华于2014年6月8日再次转回会昌县人民医院治疗，于6月29日晚上经抢救无效死亡，该院死亡医学证明记载，其死亡原因是肺癌并广泛转移导致呼吸、心力衰竭。王烈华死亡的损害后果系其自身疾病经医治无效后发生，其死亡时间距其在被上诉人谢冬长处治疗腰椎间盘突出已相隔数月，王烈华死亡的损害后果并非在被上诉人谢冬长的诊疗活动中发生，故上诉人要求被上诉人对王烈华死亡的损害后果承担赔偿责任，应当举证证明被上诉人谢冬长诊疗行为存在过错且与王烈华数月之后死亡之间存在因果关系。但上诉人未提交证据对此予以证明，依法应当承担举证不能的法律后果。同时，双方已就王烈华与谢冬长之间医患纠纷的处理达成协议并已履行完毕，故上诉人再要求被上诉人谢冬长对王烈华的死亡承担赔偿责任于法无据。综上，原判决认定事实清楚，处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1957元，由上诉人邹凤秀、罗素萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 吴 彬
二〇一五年八月三日
代理书记员 张 虹