广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第34号
上诉人（原审被告）：广州市卡帝欧五金制品有限公司。住所地：。
法定代表人：章永缙，该公司总经理。
委托代理人：赵晓文，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：广东雅洁五金有限公司。住所地：。
法定代表人：曹国基，该公司经理。
委托代理人：王树林，广东本宽律师事务所律师。
委托代理人：李伟波，广东本宽律师事务所律师。
上诉人广州市卡帝欧五金制品有限公司（以下简称卡帝欧公司）因与被上诉人广东雅洁五金有限公司（以下简称雅洁公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
雅洁公司于2013年1月9日向原审法院起诉称：2006年6月7日，曹湛斌获得“门把手面板（H70P）”外观设计专利授权。2009年10月22日，专利权人曹湛斌将该专利许可我方独占实施。我方专利产品推出市场后立即受到消费者的一致喜爱，为我方带来了良好的经济效益。经调查发现，卡帝欧公司以不存在的“广东省中山市德凇五金制品厂”名义生产、销售的印有“KDO＋图”商标的门锁侵犯了我方的专利权，并给我方造成了巨大经济损失，特请求法院判令卡帝欧公司：1.立即停止生产、销售侵权产品的行为，并立即销毁侵权产品；2.赔偿雅洁公司经济损失15万元（含雅洁公司为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。
卡帝欧公司辩称：1.我方不是适格被告。“广东省中山市德淞五金制品厂”并非不存在，只是注销了。销售商提供的《广州卡帝欧五金制品有限公司发货清单》的真实性难以确认，不能证明其销售的被控侵权产品来源于我方。2.雅洁公司主张我方生产了被控侵权产品，没有事实依据。我方的经营范围不包括生产，不是生产型企业。3.涉案专利不具备新颖性。故请求驳回雅洁公司的全部诉讼请求。4.雅洁公司索赔15万元既不合法也不合理。综上，请求驳回雅洁公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：曹湛斌是ZL200530068989.1“门把手面板（H70P）”外观设计的专利权人。该专利申请日是2005年9月12日，授权公告日是2006年6月7日。
2009年10月22日，曹湛斌将上述专利独占许可雅洁公司实施，期限至2015年7月1日止。同年10月30日，双方将许可合同报国家知识产权局备案。
2011年10月12日，雅洁公司的委托代理人胡涛来到陕西省西安市北三环大明宫建材市场板材A区2排8号的西安市未央区聚众五金锁具经营部，购买了本案被诉侵权的门锁一把，价格为110元。西安市公证处对上述购买过程进行了公证。
被控侵权产品包装盒印有“KDO＋图”及“卡帝欧”商标，并印有“广东省中山市德凇五金制品厂”的名称。打开包装盒，可见“感谢你安装卡帝欧锁具”字样。
2012年7月17日、7月26日，雅洁公司两次向西安市工商局未央分局未央湖工商所书面投诉西安市未央区北三环大明宫建材家居批发市场五金区及板材区9户个体经营者销售侵权锁具。8月29日，该所书面回复雅洁公司称：板材A区2排8号的负责人王冲，于2012年5月29日从事经营活动并办理了营业执照，在该处经销的“卡帝欧”牌锁具，是从“广州市卡帝欧五金制品有限公司”进货。复函还附有一张王冲提供的《广州卡帝欧五金制品有限公司发货清单》。卡帝欧公司以发货清单上没有盖章、名称少了一个“市”字为由不确认其真实性。
原审法院另查明：2012年5月8日，中山市工商行政管理局出具《证明》：经查，我局企业登记电脑数据库中无“中山市小榄镇德凇五金制品厂”企业名称登记记录。对此，卡帝欧公司当庭提交一份从中山红盾信息网打印的“中山市小榄镇德淞五金制品厂”企业信息，显示该企业是廖炳淞开办的个体工商户，成立日期是2004年4月26日，现处于注销状态。雅洁公司认为前者的“凇”与后者的“淞”不同，故两个名称不同。
卡帝欧公司是“KDO＋图”商标注册人，该商标核定使用在第6类金属支架、动物挂铃商品上。
原审法院再查明：卡帝欧公司成立于2009年12月18日，注册资本8万元，登记的经营范围是批发、零售五金制品；批发和零售贸易。
原审法院认为：曹湛斌是涉案“门把手面板（H70P）”外观设计的专利权人，雅洁公司经曹湛斌许可取得独占实施该专利的权利，应受法律保护。他人未经雅洁公司许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。
人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，将被控侵权产品与涉案专利进行比对，虽然两者面板上的“福”字刚好呈镜面反转，“福”字及倒“福”字组合图案的个数不同，但两者在整体视觉效果上并无实质性差异，故构成近似外观设计。被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
由于卡帝欧公司是被控侵权产品上“KDO＋图”商标注册人；打开产品包装盒可见“感谢你安装卡帝欧锁具”字样；包装盒上虽印有的“广东省中山市德凇五金制品厂”，但该名称没有工商登记；且根据工商所复函，销售者王冲也称该产品由卡帝欧公司提供。综上，足以认定卡帝欧公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为。虽然卡帝欧公司“KDO＋图”商标核定使用的商品不包括锁具、登记的经营范围不包括制造，但仅此不足以推翻卡帝欧公司实际从事了制造行为的认定。
卡帝欧公司的行为未经雅洁公司许可，侵犯了雅洁公司的独占实施权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。雅洁公司诉请卡帝欧公司立即停止上述侵权行为、销毁库存侵权产品，均依据充分，原审法院予以支持。关于雅洁公司诉请卡帝欧公司赔偿经济损失（含合理开支）15万元的问题。由于雅洁公司的实际损失或卡帝欧公司违法所得均难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、卡帝欧公司侵权行为的性质和情节、雅洁公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，确定为5万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、卡帝欧公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯雅洁公司涉案专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；二、卡帝欧公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿雅洁公司人民币5万元；三、驳回雅洁公司的其它诉讼请求。一审案件受理费人民币3300元，由雅洁公司负担1100元，卡帝欧公司负担2200元。
卡帝欧公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，程序严重违法。（一）原审法院适用程序严重违法。卡帝欧公司在2013年4月17日第一次到原审法院参加庭审，但是法庭内竟然空无一人。卡帝欧公司于2013年5月10日，按照广州审判网上的开庭公告的信息到原审法院第二次参加庭审，但跟第一次的情景一样，法庭内仍然空无一人。后经多次辗转打电话询问确认后，才知是由于法院方面存在通讯传达上的失误，开庭日期在卡帝欧公司不知情的情况下两次被改期了。雅洁公司经法院两次通知开庭，无正当理由拒不到庭，原审法院应作出按原告自动撤诉的裁定。（二）涉案专利权不具备新颖性、不稳定。（三）卡帝欧公司作为原审被告，主体不适格，原审法院认定事实严重错误。首先，经卡帝欧公司在中山红盾信息网上查询中山市小榄镇德淞五金制品厂的工商登记信息，发现该厂并非不存在，而是该厂已经注销了。又根据雅洁公司提供的（2011）西证民字第8201号公证书，可知被控侵权产品外包装上标示的生产厂家是“广东省中山市德淞五金制品厂”，标注的地址是“中山市小榄镇螺沙工业区”，因此，被控侵权产品是由中山市小榄镇德淞五金制品厂制造生产的。其次，雅洁公司提交的王冲提供的合法来源抗辩证据不具备真实性、合法性。一是（2011）西证王冲是销售被控侵权产品的负责人，与本案有巨大的利害关系；二是该证据仅仅只是一张电脑打印的发货清单，上面并没有加盖卡帝欧公司的公章，并不能证明被控产品是由卡帝欧公司生产销售的，由此可知，不排除有王冲有为逃避法律责任而伪造一份虚假的发货清单的可能。再次，（2011）西证民字第8201号公证书中公证的时间很不合理。雅洁公司于2011年10月10日向西安市公证处申请公证购买被控侵权产品，而公证书制发的时间2011年11月28日，前后相差一个多月，违反了《公证程序规则》第四十四条规定的公证程序。（四）原审法院认定卡帝欧公司有生产、制造、销售被控侵权产品“门把手面板”行为，没有任何事实依据。首先，根据卡帝欧公司的经营范围，卡帝欧公司不属于生产型公司。其次，卡帝欧公司一直依法从事合法经营行为，没有实施过制造被控侵权产品“门把手面板”行为。再次，原审法院仅从被控侵权产品的外包装盒上印有卡帝欧公司的商标以及产品包装盒上有“感谢您安装卡帝欧锁具”字样，就主观认定产品盒子里的实物是卡帝欧公司所制造和销售，这是不合理的。不排除他人将卡帝欧公司的包装盒取到手后，将被控侵权产品放入包装盒中并进行公证，从而混淆了原审法院对事实的认定。（五）原审法院判决卡帝欧公司承担5万元之巨的经济赔偿责任，于法无据，卡帝欧公司也无法承受。综上，请求本院：1.撤销原判，并改判为驳回雅洁公司的全部诉讼请求；2.判令雅洁公司承担本案的全部诉讼费用。
雅洁公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，处理结果公正合理，卡帝欧公司的上诉请求不成立，我方请求二审法院驳回卡帝欧公司的全部上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。曹湛斌是名称为“门把手面板（H70P）”、专利号为ZL200530068989.1的外观设计专利权人，目前该专利仍处于有效状态，雅洁公司经合法授权，取得该专利的独占实施许可权，其合法权利依法应受法律保护。卡帝欧公司上诉认为涉案专利权不具备新颖性，权利不稳定，但又未向国家知识产权局专利复审委员会提起涉案专利的无效宣告请求程序，而专利是否具有新颖性不是民事侵权诉讼审理的范围，而是无效宣告请求程序审查的内容，故本院对卡帝欧公司认为涉案专利不具有新颖性的上诉理由不予审理。
根据卡帝欧公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：（一）卡帝欧公司是否生产、销售了被控侵权产品；（二）原审法院的程序是否合法；（三）原审法院确定的判赔数额是否合理。
（一）关于卡帝欧公司是否生产、销售了被控侵权产品的问题。商标是商品生产者或服务提供者在其商品或服务上使用的，用于区别于其他生产者商品或经营者服务的可视性标记，因此，商标最基本的功能在于区分商品或服务的来源。本案中，根据陕西省西安市公证处出具的（2011）西证民字第8201号公证书的记载，雅洁公司的委托代理人购买了本案的被控侵权产品，卡帝欧公司上诉认为该公证存在瑕疵，不能证明其存在侵权事实，但未能提供相关证据以推翻上述公证书，故本院对该公证书的效力予以确认。被控侵权产品外包装盒上印有“KDO＋图＋卡帝欧”商标，打开包装盒可见“感谢你安装卡帝欧锁具”字样，再结合被控侵权产品的销售商指认被控侵权产品是从卡帝欧公司进货的陈述，故可初步认定被控侵权产品来源于卡帝欧公司，即卡帝欧公司制造、销售了被控侵权产品。卡帝欧公司认为被控侵权产品由广东省中山市德淞五金制品厂制造，但由于该厂没有工商登记，不能确定其存在的真实性，并且，卡帝欧公司也未能提供证明该厂制造、销售被控侵权产品的证据，故卡帝欧公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予采信。原审法院认定卡帝欧公司制造、销售了被控侵权产品并无不当，本院予以维持。
（二）关于原审程序是否合法问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。一审中，原审法院于2013年6月5日经传票传唤双方当事人，并在2013年6月20日公开开庭对本案进行审理，双方当事人在开庭当天都参加了庭审活动，并充分行使了申请回避、举证、质证、辩论等诉讼权利。故依据上述法律规定，原审法院并不存在程序严重违法的问题。本案中，卡帝欧公司认为原审法院程序严重违法的理由在于该公司两次按照通知的时间、地点去参加庭审，但都在未得到预先通知的情况下改期。对此，本院认为，虽然原审法院在送达中存在工作失误，但并未妨碍上诉人充分行使诉讼权利，也未影响案件公正审理，并且原审法院在接到卡帝欧公司的投诉后，已立刻进行了沟通、解释工作，因此，卡帝欧公司上诉认为原审判决程序严重违法的问题，没有依据，本院不予采信。
（三）关于原审法院确定的判赔数额是否合理问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，雅洁公司因侵权所受到的损失，卡帝欧公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院在综合考虑涉案专利的类型、卡帝欧公司侵权行为的性质和情节，雅洁公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素的基础上，酌定卡帝欧公司赔偿雅洁公司经济损失人民币5万元并无不当，本院予以维持。卡帝欧公司认为原审法院判决其向雅洁公司赔偿经济损失5万元过高的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，卡帝欧公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由广州市卡帝欧五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一四年××月××日
书 记 员 张胤岩