四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第125号
上诉人（原审被告）李治，男，生于1971年5月，汉族。
委托代理人徐兰芳，四川力发律师事务所律师。
委托代理人王海宇，四川力发律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）陈庆丰，男，生于1971年5月17日，汉族。
委托代理人安克清，四川智力律师事务所剑阁分所律师。
被上诉人（原审原告）罗卫东，男，生于1969年5月4日，汉族。
委托代理人安克清，四川智力律师事务所剑阁分所律师。
原审第三人周卫民，男，生于1973年11月10日，汉族。
原审第三人绕建，男，生于1969年10月3日，汉族。
原审第三人冷述林，男，�于1962年7月29日，汉族。
上诉人李治因合伙协议纠纷一案不服剑阁县人民法院（2012）剑阁民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李治及其委托代理人徐兰芳、王海宇，被上诉人陈庆丰、罗卫东及其委托代理人安克清、原审第三人周卫民、绕建到庭参加诉讼，原审第三人冷述林经本院传票传唤未到庭，本案经合议庭评议，审委会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2009年10月被告李治以九江市第一建筑工程公司（以下简称九江一建）的名义对黑龙江省援建四川省剑门关高级中学（原剑阁县沙溪中学校）灾后重建一标段工程投标，2009年11月13日中标，中标价为32，694，060.00元。2009年11月25日，发包方四川省剑门关高级中学与承包方九江一建签订《建设工程施工合同》，2009年12月25日，发包方与承包�签订《施工项目目标管理责任书》，项目管理人李治、陈庆丰，陈庆丰为承包方授权代表并签名。该中标工程在2009年12月8日开工，需前期投入资金6，600，000.00元，由于资金不足，原告陈庆丰、罗卫东，被告李治，第三人周卫民、绕建、冷述林于同年12月8日签订《股东协议》，该协议约定内容为“就黑龙江援建剑阁县沙溪中学施工一标段工程有关事宜，经各股东共同协商，本着利益共享，风险共担的原则，特订立如下协议：本工程由于前期需投入资金6，600，000.00元，由李治借款1，220，000元，周卫民借款700，000.00元，陈庆丰借款200，000.00元，绕建借款400，000.00元，各股东实际投资4，080，000.00元，另加150，000元空股组成；本工程利润在2，000，000.00元以上李治按利润的25%提取，然后按提取后的实际利润实行股份的百分比分红（在2，000，000.00元以下不得提取利润）；股金退还或追加，视工程进展的实际情况，又不影响正常施工的情况下，视情况按百分比退还和追加本金，其余股金到工程完工后结算清楚后全部退还；股东股金分配：李治1，760，000.00元，绕建1，000，000.00元，周卫民500，000.00元，陈庆丰500，000.00元，冷述林150，000元（空股）；股东机构：人员由各股东组成，成立股东理事会，确认人事安排和责任，总理事1人，由李治担任，掌控股权，负责该工程的全面工作，包括人事安排、任免，工程款的收取，各项支出的审批及协调各种工作关系；项目部财务室配会计、出纳各1人，负责工程核算，账目清楚，报款时手续完备，无有差错，内部数据严格保密。”该股东协议上除股东冷述林未签名，其他股东均签名捺印。该协议签订后，被告李治按协议约定的股东应交股金金额收取了各股东的股金并出据收据，被告李治应交股金未向本院提交收据，出示了2009年12月20日第11号记账凭证收各股东股金款4，080，000.00元中包括李治所交股金1，760，000.00元和2011年1月4日退各股东股金第4号记账凭证，被告李治已退股金1，760，000.00元。被告李治在庭审中称此工程的前期投入招标款700，000.00元由他所交，一直到2011年5，000，000.00元工程款未到账之前所交保证金就把1，760，000.00元股金全部到位投入该工程，实际股金只有4，080，000.00元，支出已是6，000，000.00余元。被告李治、第三人周卫民、绕建已退回所交股金，原告陈庆丰主张所交500，000.00元股金中，已退还245，000.00元，还应退回股金255，000.00元，罗卫东主张320，000.00元股金中已退回208，000.00元，还应退回股金112，000.00元。被告李治辩称二原告的股金已退清。该工程2010年8月30日竣工，2011年9月四川省剑门关高级中学委托上海东华建设造价咨询有限公司对该项目进行审计，并出具审核报告，其报告主要内容为：根据九江一建施工的一标段工作内容：教学楼、实验楼、食堂、宿舍楼（2栋）、地基处理，附属工程、大门工程、总平、施工三通、新增后大门、板房拆除及大面积土石方回填、旗杆舞台工程、消防池及泵房工程、场地硬化、后门等。由于时间紧迫，招标时总平、施工三通、新增后大门、板房撤除及大面积土石方回填等工程图纸还在审核中，因而招标清单中没有相应工程量，上述工程仍由九江一建承建，并与发包方在2010年5月20日签订《补充协议》。上海东华建设造价咨询有限公司依据建设单位提供的施工图、招标文件、施工合同、补充协议、工程量清单、审核所需的其他相关结算资源以及2009年《四川省建设工程量清单计价定额及相关配套文件》等，经审核：审定结算金额为56，618，912.79元（其中一标段为48，774，966.43元，二标段7，843，946.36元）。因黑龙江省审计厅的责任是依法独立实施审计并出具审计报告。黑龙江省审计厅在2011年10月28日出据了审投报（2011）182号审计报告，该报告审计认定，四川省剑门关高级中学灾后重建项目竣工决算总额61，895，379.72元，其中：建筑安装工程投资57，017，380.50元，设备投资1，236，924.00元，待摊投资3，641，075.22元。根据四川剑门关高级中学提供的2012年11月16日重建工程情况，黑龙江审计厅审计认定的建筑安装工程投资款57，017，380.50元，其中：九江一建黑龙江审计厅审计数据48，618，378.14元，减去附属873，528.55元，减去门卫50，161.64元，最终工程款47，694，687.95元（已付承包方工程款45，480，000.00元，未付工程款2，214，687.95元）。除此以外是陕西康达的工程款和绿化工程款。该工程经审计后，2011年春节原告陈庆丰、罗卫东与本案第三人�卫民、绕建、冷述林和被告李治算该一标段工程收、支及利润，二原告并要求被告李治按《股东协议》的约定方式分利润，退清所交股金，在算账的过程中，双方对账务发生争执，该工程的有关发票被告陈庆丰拿走，致使双方未算清账务。在本诉讼中，被告李治向本院申请，要求相关会计事务所对四川省剑门关高级中学一标段建设工程总收入、支出进行清算，所清算证据由原、被告及第三人向会计事务所直接提供，其开支票据由双方当事人确认认可。我院将该司法鉴定移送广元市中级人民法院，广元市中级人民法院委托了四川金秋会计师事务所有限责任公司按照我院的鉴定事项与鉴定要求进行了鉴定。该鉴定机构在2013年7月21日作出了川金会事（2013）会鉴字第01号鉴定意见。鉴定机构在鉴定意见书中说明：1、四川省剑门关高级中学一标段工程九江一建总支出和其他开支金额：根据本院及原告陈庆丰、被告李治等人提供的鉴定资料，经详查，截止鉴定之日，本项目列支与成本费用有关的各项支出总额为44，611，765.80元，其中无争议成本费用（含公司管理费）支出29，044，193.55元，无票据或票据另存列支3，133，813.90元，不能作为支出列支的票据金额3，500，282.00元，重复记账金额1，045，019.00元，与本项目无关列支的票据金额32，156.35元，收条（或领条）支款金额7，856，301.00元，其他收工程款、交退保证金，收退股金及借款支款均与工程成本费用无关。2、四川省剑门关高级中学灾后重建项目利润情况：根据黑龙江审计厅审投报（2011）182号《审计报告》及四川省剑门关高级中学财务证明，陈庆丰、罗卫东与李治等人承建四川省剑门关高级中学灾后重建的结算价款47，694，687.95元，减去无争议成本费用支出29，044，193.55元，减收、领条列支7，856，301.00元，利润为10，794，193.40元，若认可无票据或票据另存列支3，133，813.90元，其利润为7，660，379.50元。3、原、被告双方争议证据：无票据或票据另存的支出费用中部分报销凭证上有原告陈庆丰签字，一部分为其他人签字，账务本身极不规范。4、退付股金情况：根据原告陈庆丰之妻张雪琴所写退股金领条内容：退隆丰安明居、剑阁县沙溪中学股金款450000.00元。当时领条未写明各项目退股金的具体金额，两个项目应各算50%，则四川省剑门关高级中学项目下欠陈庆丰股金275，000.00元，扣除陈庆丰借款21，000.00元，实欠陈庆丰股金为254，000.00元。罗卫东股金320，000.00元已退清，其中退股中有112，000.00元罗卫东辩称李治实际没有给他现金，而是另给他开了一张收罗卫东交隆丰工程项目的股金款112，000.00元的收据，且收据上注明：“从剑阁股金抵扣”，应视�罗卫东退四川省剑门关高级中学项目股金交隆丰工程项目的股金。5、李治应交股金1，760，000.00元，因本人自开收据且自己又经管资金，不能足以证据其投放资金。其鉴定意见为：“1、股东股金：剑阁县沙溪中学项目下欠陈庆丰股金254，000.00元；罗卫东股金已退清；李治投入股金1，760，000.00元需向人民法院进一步提供相关证据后确定；2、项目利润：第一种意见：截止鉴定之日，若认可无票据或票据另存列支的情况下本项目利润为7，660，379.50元。”庭审中，二原告对鉴定结论无异议，被告对鉴定结论认为不客观真实，他的账总开支是4，650，000.00余元，加之该工程还未完全结算。第三人周卫民认为该工程现在还有劳务、维修在支出，按审计报告算利润不客观；第三人绕建认为合伙是不规范，但费用产生了，对利润结论两种意见都偏高；第三人冷述林希望尽快了结，�五年了，只能认鉴定。
原审法院认为，被告李治以九江一建的名义对黑龙江省援建四川省剑门关高级中学灾后重建一标段工程投标，中标后由于资金不足，被告李治、原告陈庆丰、罗卫东、第三人周卫民、绕建、冷述林经协商共同交纳股金，并签订了《股东协议》。该协议是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，该协议合法有效，对当事人具有约束力，当事人只能按照协议的约定履行其义务、行使其权力。但该工程竣工结算后，被告李治作为该工程的实际施工人、股东的总理事，不主动与其他股东结算清该工程的所得利润和退清股东所交股金，被告李治的行为违反了《股东协议》的约定，应当承担民事法律责任。原告陈庆丰、罗卫东主张被告李治退付陈庆丰股金255，000.00元，退付罗卫东股金112，000.00元，支付原告陈庆丰、罗卫东应得该工程利�1，580，000.00元，被告李治对二原告的诉讼请求有异议，即申请鉴定机构作出鉴定，四川金秋会计师事务所有限责任公司作出的川金会事（2013）会鉴01号鉴定意见书，该鉴定结论客观、真实，本院予以采信。根据鉴定结论，被告李治应退付原告陈庆丰股金254，000.00元，罗卫东的股金被告李治已退清，本院予以支持；原告陈庆丰所主张被告李治退付股金255，000.00元和原告罗卫东所主张被告李治退付股金112，000.00元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。关于被告李治应交股金1，760，000.00元是否已交，因“股东协议”中已明确该工程前期投入需6，600，000.00元，各股东共投入股金4，080，000.00元，所需资金还差2，520，000.00元，由于被告李治作为该工程的实际施工人，在该工程招投村的过程中开支一定费用，在各股东合伙中，被告李治掌控股权，并以九江一建沙溪中学项目部的名义出据收据收取各股东的所交股金，被告李治虽未提供自己所交的股金收据，但在2009年12月20日第11号记账凭证在所收股金4，080，000.00元中包括被告李治1，760，000.00元股金，在2011年1月4日第4号退付各股东的股金记账凭证中被告李治已退回股金1，760，000.00元，应当认定李治已交股金1，760，000.00元。无票据或票据另存的支出费用3，133，813.90元中部分报销凭证上有原告陈庆丰签字，一部分为其他股东签字，鉴于账务本身极不规范，应当认定为该工程支出。该工程的利润应是工程收入47，694，687.95元扣减无争议成本费用支出29，044，193.55元，收领条支款7，856，301.00元，无票据或票据另存金额3，133，813.90元支出金额后的余额，即7，660，379.50元。被告李治认为鉴定结论不客观、不真实等辩称理由证据不足，本院不予支持。各股东的利润应当按《股东协议》的约定，被告�治按利润7，660，379.50元的25%的提取，即1，915，094.875元。然后提取后的实际利润5，745，284.625元实行股份的百分比计算分红，总股金应算为4，230，000.00元。原告陈庆丰交股金500，000.00元占总股金12%，其应分得工程总利润的12%，即679，111.66元；原告罗卫东交股金320，000.00元，占总股金的8%，其应分得工程总利润的8%，即434，631.46元。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款之规定，判决：一、被告李治在本判决生效后三十日内支付原告陈庆丰工程利润款679111.66元，退付股金款254000.00元，共计933111.66元；支付原告罗卫东工程利润款434631.46元。二、驳回原告陈庆丰、罗卫东的其他诉讼请求。
上诉人李治上诉称，原审认定事实不清。一、陈庆丰的股金已经全部退还。二、一审的审�中的“不能作为支出列支票据”金额3，500，282元和“借款冲账”1，342，600元，是工程中实际支出，有其他股东签名，上诉人也不是经手人，原判变相让上诉人为部分支出买单。三、原判遗漏了相关开支，审计中认定的“重复记账”1，045，019.00元中，有240，455.00元没有重复计账；“与项目无关”32，156.35元，是实际工程中开支。最近两年又有新发生的开支。四、原判给付利润时限不当，利润分配错误。目前公司扣款80万元，甲方质保金220万元，尚未收回，这其中还需支出公司的管理费、税费以及维修费等费用，原审直接要求上诉人支付理论上的利润，显然错误。五、原审采信的鉴定结论不当，鉴定不合法不客观。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不退还股金，并依法确定各合伙人的利润额和利润支付期限。
被上诉人陈庆丰、罗卫东答辩称，一审判决认定事实清楚，审计报告真实有效，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人周卫民、绕建答辩称，一审的审计报告还有部分支出未纳入审计。
原审第三人冷述林未作答辩。
二审上诉人李治向本院提供了以下证据：
第一组：彭州隆丰镇工程《股东协议》、李治向陈庆丰转款凭证、记账凭证及领条，证明45万元退股做账时记载于剑阁项目，故应全部属于退剑阁项目的股金，还没有退彭州项目股金。
第二组：2013年费用报销单共计186，113元及会计账页，证明2012年后，李治、绕建、周卫民为工程的相关事宜花费186，113元，一审没有纳入审计。该工程的实际支出为42，196，613.00元
被上诉人陈庆丰、罗卫东质证认为，这些证据都不是新证据，在一审审计中不提供而现在才提供，不排除是事后补的，应以审计报告为准。
原审第三人周卫民、绕建质证认为，这些费用都是项目上真实的开支。
本院认证为，陈庆丰之妻出具的收条记载领款事由是“2010年12月16日隆丰逸安明居、剑阁沙溪中学部分股金45万元张雪琴”，其领条清楚的记载是退两个工地的股金款，仅凭上诉人的记账在剑阁沙溪中学项目下，不能认定是全部退剑阁沙溪中学项目的股金。2013年186，113.00元费用报销单产生于工程竣工交付之后一审庭审之前，多数为餐饮、住宿、车费发票，并非新的证据，应当在一审中提供而未提供，故本案不予采纳。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
二审同时查明，原审法院委托四川金秋会计师事务所鉴定意见书中认定工程收入是47，694，687.95元，关于工程利润有两种意见，意见一：不认可无票据或票据另存列支部分为10，794，193.40元，意见二：无票据或票据另存列支部分利润为7，660，379.50元，原审法院采纳了第二意见。该报告中不认可作为支出的票据有：“不能作为支出票据列支”的共计24笔3，500，282.00元，鉴定中认为不能作为支出的原因是：无领款人签字16笔，无结算单2笔，无送货单7笔，无依据列支4笔，发票扫描件入账1笔，无材料清单4笔。“与项目无关”列支共29笔32，156.35元，鉴定中认为不能作为支出的原因是：有1笔办公费发票购货单位为重庆成盛集团有限公司；有19笔招待费、油费、过路费、住宿费发生地点与工程无关；有9笔修车费、电话费按股东约定不应报销。“重复计账”共计11笔1，045，019.00元，上诉人李治认为其中未重复计账的共6笔240，455.00元，其中两笔是用已申明作废的附件入账，一笔做资料的工资总共20000元，分别作了两张凭证一张10000元，一张20000元。一笔将沙石款在两次报账中重复�账。2011年4月11日、14日同一人两次出具收取竣工结算编制费20000元。“借条支款”共计29笔1，342，600.00元，均为工程中借支租赁费、生活费、工资等，金秋会计事务所认为借支款项未经结算，仅能认定为债权，不应作为工程支出扣减。
同时查明，目前合伙利润中包括220万元质保金在剑门关高级中学未领取，有80万元在九江一建公司尚未领取。
本院认为，上诉人李治与被上诉人陈庆丰、罗卫东、原审第三人周卫民、绕建、冷述林于2009年12月8日签订的《股东协议》系当事人真实意思表示，对各方当事人具有约束力。在合伙工程完成后，合伙人提出利润分配属合伙人的权利，但应当按照合伙协议的约定在扣减合伙支出且分配条件成就时进行分配。因各方当事人对合伙项目的收支盈余情况有争议，一审法院委托中介机构进行了审计。针对中介机构出具的鉴定意见，上诉人对审计中认为不能作为支出列支的四笔款项提出异议，认为这四笔费用均应作为支出计算。其中第一笔3，500，282.00元，因缺少付款凭证或相应附件，不足以证明该款已经实际支付；第二笔32，156.35元，包括的加油费、住宿、餐饮、过路费均与合伙工程无直接关系，上述两笔虽有合伙人周卫民或饶建的签字认可，但因相关支出的真实性或与合伙工程的关联性不能确认，被上诉人陈庆丰、罗卫东又不予认可，故不作为工程中实际开支是正确的。第三笔是审计认定重复记账的11笔中上诉人认为有240，455.00元不属重复记账，但经核实，审计认定的重复记账均属实，故上诉人就此要求作为支出的理由不成立。第四笔借支款1，342，600.00元，虽表现为借贷关系，但从借条的内容看，这些借款实际用于支出工程中的开支，建设工程中也确实存在以借条方式支付工程�的情况，故对该笔借支款应作为工程成本开支。关于被上诉人陈庆丰已退还的股金金额，陈庆丰之妻张雪琴出具的45万元股金款领条载明是退其在隆丰逸安明居和剑阁沙溪中学两个项目股金，因未载明两个项目的具体金额，而双方又各执一词，一审依据审计意见认定各算50%并无不当。综上，合伙工程利润应为一审所认定的7，660，379.50元减去借条支款1，342，600.00元，利润为6，317，779.50元，但其中有80万元尚在九江一建公司处，有220万元作为质保金在甲方，共计300万元尚未实际领取，在实际取得之前向合伙人分配该款的条件不成就，可在实际收回之后扣减相应开支按协议约定比例分配，目前可分配的利润为3，317，779.50元。其中应先退陈庆丰股金254，000.00元，剩余3063779.50元，上诉人李治按协议提取25%，即765944.88元，剩余2297834.62元；陈庆丰按股份应分配12%，�275740.15元，罗卫东按股份应分配8%，即183826.77元。综上所述，原审法院认定事实不清，应予改判，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定判决如下：
一、撤销四川省剑阁县人民法院（2012）剑阁民初字第37号民事判决；
二、上诉人李治在十日内向被上诉人陈庆丰退股金款254000.00元，支付工程利润275740.15元；
三、上诉人李治在十日内向被上诉人罗卫东支付工程利润183826.77元；
四、驳回被上诉人陈庆丰、罗卫东的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人李治的其他上诉请求。
一审案件受理费22323元，财产保全费4520元，鉴定费45000元，共计71843元，上诉人李治承担37358元，被上诉�陈庆丰、罗卫东承担34485元；二审案件受理费17110元，由上诉人李治承担8897元，被上诉人陈庆丰、罗卫东共同承担8213元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向丽君
审 判 员 韩恩齐
代理审判员 贺 斌
二〇一四年十月十三日
书 记 员 黄 琴