湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘09刑终149号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马灿波，男，1994年2月21日出生，汉族，黑龙江省海林市人，大学本科在读，现租住湖南城市学院北门心巢公寓，户籍所在地黑龙江省海林市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年11月3日被指定监视居住，2015年12月25日变更为监视居住，2016年2月19日被监视居住，2016年3月18日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人朱珍华、杨陶梅，湖南泓锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁珠海，男，l992年3月16日出生，汉族，广西壮族自治区平南县人，小学文化，农民，住平南县寺面镇新隆村。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年12月9日被公安机关抓获归案，2015年12月11日被刑事拘留，2016年1月12日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
上诉人（原审被告人）苏前景，男，1996年1月28日出生，汉族，山东省临沂市人，小学文化，无业，现租住淄博市张店区十七中北街京剧小区，户籍所在地临沂市河东区相公办事处东冷庄村***号。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年12月15日被公安机关抓获归案，2015年12月17日被刑事拘留，20l6年1月12日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人冯树健，湖南求剑律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人马灿波、梁珠海、苏前景犯非法经营罪一案，于2016年6月15日作出（2016）湘0903刑初119号刑事判决。原审被告人马灿波、梁珠海、苏前景均不服向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭，因案情复杂，经湖南省高级人民法院批准，延长审限二个月，并于2016年10月9日通知检察机关阅卷，益阳市人民检察院在阅卷期间向本院商请延期，后本院公开开庭进行了审理。益阳市人民检察院指派代理检察员伍倩、周玉莲出庭履行职务，上诉人马灿波及其辩护人杨陶梅、梁珠海、苏前景及其辩护人冯树健均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人马灿波、梁珠海、苏前景通过网络QQ或微信平台分别销售假冒的芙蓉王、利群、中华、黄鹤楼、南京等国内知名品牌香烟。马灿波通过QQ接收下线梁珠海、苏前景、李某鹏、“军刀”、“JK”等人所需烟的品种、数量以及收货人的信息，整理成文档后发给上线“领导”、“李逵”，并通过支付宝收取下线货款和支付上线货款，上线通过快递将假烟送到客户手中。同样的形式，梁珠海接收下线李某彬、“任麟道”、“小李”等人的报单，再报给上线马灿波或“领导”，苏前景接收下线“小阿曦”、“茗城”等人的报单，再报给上线马灿波，上线直接发货给客户。2015年3月至10月，被告人马灿波销售假烟金额共计505411元，非法获利38699元：2015年5月至12月，被告人梁珠海销售假烟共计4107条，非法获利49160元；2015年8月至12月，被告人苏前景销售假烟共计5984条，非法获利40769元。
案发后，被告人马灿波、梁珠海、苏前景均被公安机关抓获归案。
公安机关从马灿波等处扣押的各种香烟，经鉴别检验，除MARLBORO香烟系真品卷烟外，其余被扣押的芙蓉王、双喜、玉溪等多种国产品牌香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
原判认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。
原审法院认为：被告人马灿波、梁珠海、苏前景违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。被告人马灿波非法经营数额五十余万元，被告人苏前景非法经营卷烟一百万支，均属于情节特别严重；被告人梁珠海非法经营卷烟八十二万支，属于情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、马灿波犯非法经营罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金七万元；二、以苏前景犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；三、以梁珠海犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；四、对于被告人马灿波、苏前景、梁珠海的违法所得，用于犯罪的手机、笔记本电脑和被查获的卷烟，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
马灿波上诉提出：他具有立功情节，积极退赃，一审量刑畸重，请求依法改判。
马灿波的辩护人杨陶梅提出：1、马灿波具有立功的法定情节，具有积极退赃的酌定从轻情节；2、一审法院认定马灿波五十余万元犯罪金额的证据不足；3、一审法院认定马灿波构罪的证据存在重大瑕疵。4、马灿波系初犯，系在校大学生，请求依法改判缓刑。
梁珠海上诉提出：他在2015年11月至12月期间与马灿波非法交易假烟的行为是在马灿波的利诱下发生的，并且一审量刑畸重，请求从轻改判。
苏前景上诉提出：1、一审判决认定苏前景销售假烟5984条的犯罪事实中有部分是重复计算，还有部分是真烟，还有部分数额是虚假的，还有部分已经退货退款，应予以剔除；2、一审量刑过重。
苏前景的辩护人冯树健提出：1、对一审判决认定被告人苏前景非法经营犯罪数额有异议，理由是（1）苏前景在2015年11月2日至2015年12月15日期间的非法经营行为都是在公安机关的控制下，由马灿波对其进行利用和引诱发生的，应当予以剔除；（2）苏前景非法经营所涉金额远远达不到“情节特别严重”的程度；（3）苏前景的供述不能单独作为量刑依据。2、苏前景系初犯、偶犯、社会危害性不大，且认罪态度好，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明：上诉人（原审被告人）马灿波、梁珠海、苏前景通过网络QQ或微信平台分别销售假冒的芙蓉王、利群、中华、黄鹤楼、南京等国内知名品牌香烟。马灿波通过QQ接收下线梁珠海、苏前景等人所需烟的品种、数量以及收货人的信息，整理成文档后发给上线“领导”、“李逵”，并通过支付宝收取下线货款和支付上线货款，上线通过快递将假烟送到客户手中。同样的形式，梁珠海接收下线李某彬、“任麟道”、“小李”等人的报单，再报给上线马灿波或“领导”，苏前景接收下线“小阿曦”、“茗城”等人的报单，再报给上线马灿波，上线直接发货给客户。2015年5月至同年10月，马灿波销售假烟金额共计386394元，非法获利38699元；2015年5月至同年12月，梁珠海销售假烟共计4107条，非法获利49160元；2015年8月至同年12月，苏前景销售假烟共计5984条，非法获利40769元。
案发后，马灿波、梁珠海、苏前景均被公安机关抓获归案。
公安机关从马灿波处扣押笔记本电脑1台、白色触屏手机1台；从梁珠海处扣押手机1台、双喜香烟1条、玉溪香烟15包、MARLBORO（万宝路）香烟1厅（56支）、五叶神香烟8包、云烟2包、牡丹香烟7包、芙蓉王香烟3包；从苏前景处扣押笔记本电脑1台、小米手机1台、中华香烟8包、芙蓉王香烟4包和违法所得40700元。经鉴别检验，除MARLBORO香烟系真品卷烟外，其余被扣押的芙蓉王、双喜、玉溪等多种国产品牌香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
案发后，马灿波协助公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人，并积极退缴违法所得38699元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）马灿波的支付宝交易记录，证实马灿波使用支付宝账号17097638727和1877370****与上下线之间通过支付宝转账进行假冒香烟的交易。经马灿波辨认，其从2015年3月至10月销售假烟给下线“JK”、苏前景、孙国庆、梁珠海、李泽文、军刀、霸气哥等人，金额共计505411元。
（2）梁珠海的手机截屏资料，证实从2015年5月至12月梁珠海共销售假冒香烟4107条。
（3）苏前景的电脑截屏资料，证实从2015年8月至12月苏前景共销售假冒假烟5984条。
（4）银行账户交易明细，证实马灿波、苏前景、梁珠海的银行账户与其支付宝账户间的往来。经上诉人辨认，马灿波销售假烟获利38699元，梁珠海销售假烟获利49160元，苏前景销售假烟获利40769元。
（5）QQ聊天记录，证实马灿波与下线李某鹏交易假烟的情况。
（6）扣押物品清单，证实公安机关从马灿波处扣押笔记本电脑、手机，从梁珠海处扣押手机和玉溪、万宝路、双喜等多种品牌的香烟，从苏前景处扣押笔记本电脑、手机、香烟12包和现金40700元。
（7）卷烟鉴别检验报告，证实经湖南省烟草质量监督检测站对从苏前景、梁珠海处扣押的香烟进行鉴别检验，中华、芙蓉王、双喜、玉溪、云烟、牡丹等品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，万宝路香烟（1厅）为真品卷烟。
（8）益阳市公安局直属分局犯罪嫌疑人立功证明、益阳市公安局刑侦支队出具的情况说明，证实马灿波在案发后协助公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人。
（9）益阳市公安局刑侦支队出具的情况说明、非税收入一般缴款书复印件，证实马灿波在案发后由家属代为退缴了违法所得。
2、证人证言
（1）证人林子瑶的证言，证实她男友马灿波在位于城市学院北门心巢公寓301室的租房内销售芙蓉王、玉溪、利群、黄鹤楼、中华等品牌假烟。马灿波有一个专门销售假烟的QQ号码，通讯录有“领导”、“一级代理”、‘‘二级代理”、“三级代理”等分类，马灿波通过下级代理下单，向上级代理拿货，自己没有现烟。马灿波知道自己在网上销售的这些烟都是高仿烟也就是假烟。
（2）证人李某鹏的证言，证实他在网上认识一个网名叫“仔哥”（马灿波）做假烟生意的，“仔哥”在招代理，称交200元代理费即可成为代理，之后便发给他一个香烟价格表，里面有上百种香烟的拿货价。后来他通过加价的方式在微信上销售假烟。
（3）证人李石贤的证言，证实她男友梁珠海在位于平南县临江苑小区5栋6单元101室的租房内销售芙蓉王、利群、中华、牡丹等品牌的假烟，梁的收入来源是网上销售假烟，梁知道卖假烟会被查。
（4）证人李某彬的证言，证实他对于梁珠海销售假烟一事知情，并从2015年6月开始跟梁学习在微信上销售假烟。销售模式主要是在微信上发布香烟图片和广告，客户将需要的香烟品种、数量及收货人的地址、姓名、电话发给他，他收到货款后先将自己的利润扣除，再将余下货款及具体信息通过微信发给上线梁珠海，梁发货后将快递单号直接发给客户。
（5）证人罗资曦、肖永兴的证言，证实他是本案的侦查人员，马灿波在案发后协助公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人。
3、户籍资料、到案经过说明，证实被告人马灿波、梁珠海、苏前景的基本身份信息和均系被公安机关抓获归案的情况。
4、原审被告人的供述和辩解
（1）马灿波的供述，证实他从2014年12月开始接触网络销售假烟，2015年3月份开始销售假烟。假烟来源于福建云霄、厦门，他只是代销，上级代理负责囤货、发货。他通过QQ招了约90个下线，每天下线或客户先把钱打给他，把收货人的姓名、电话、地址和需要烟的品种、数量通过QQ发给他，每天晚上十点左右他将当天的数量和收货人信息制成文档通过QQ发给上线，上线按文档内容发货。他与上下线通过支付宝结算。他的上线是“领导”和“李逵”，下线有李某鹏、李泽文、“JK”、孙国庆、老梁、前景、“军刀”等人。他主要销售芙蓉王、利群、中华等品牌的国产香烟，每条烟从中赚取1元到10元不等的差价，赚的钱都在尾号为8891的建设银行卡和支付宝余额上，除去应付货款和家人汇的钱，共获利38699元。
（2）梁珠海的供述，证实他自20l5年3月份开始通过网络销售中华、五叶神、玉溪、芙蓉王、牡丹、利群等品牌的假烟。他在QQ和微信上发烟的图片和广告，客户或下线把需要的烟的品种、数量和收货人的地址、姓名、电话号码发给他，同时也把货款打给他。他收到钱和具体信息后把资料通过QQ发给上线，把扣除他的利润后的货款再打给上线，上线会给他一个快递的运单号，他再把运单号给下线或客户，烟是直接发给客户。他的上线一个叫“领导”，一个叫马灿波，马灿波是黑龙江人，QQ号2328498468，手机号码l8773708900、17717127727。他的下线有李某彬、K一任麟道、D一小李等人。2015年5月至12月，他共卖出假烟4l07条，销售金额约28万多元，共获利49160元。
（3）苏前景的供述，证实他自2014年11月份开始通过QQ在网络上销售中华、芙蓉王、玉溪、黄鹤楼、利群、云烟等品牌国烟，用支付宝进行货款结算。当他的客户和下线需要烟时，下线和客户把烟的品牌、数量和收货人的姓名、地址、电话号码发给他，同时把钱打给他，每天晚上九点他把一天的收单量整理成一个文本发给上线，同时把钱打给上线，上线就会给他快递运单号，他把运单号分发给对应的下线和客户。他有两个上线“仔仔”和“总裁”，“仔仔”的QQ号2328498468，支付宝账号1877370****，手机号码17717127727。他的下线有“小阿曦”、“茗城”、“太阳”等人。2015年8月至12月，他每天的销售情况都在笔记本电脑里有记录，共卖给假烟5984条，销售金额30多万元，每条烟赚5至15元不等，共获利40769元。
上述证据，均分别经原审庭审和二审庭审举证、质证，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）马灿波、梁珠海、苏前景违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专实行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。马灿波、梁珠海、苏前景认罪态度较好，均对其酌情从轻处罚。马灿波在案发后协助公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人，系立功，对其减轻处罚。马灿波在案发后积极退缴违法所得，对其酌情从轻处罚。对于马灿波、梁珠海、苏前景的违法所得、作案所用的手机、笔记本电脑和尚未销售的假冒卷烟，应当予以没收。根据马灿波的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，同时有利于马灿波回归社会，对其可宣告缓刑。
针对马灿波的辩护人关于一审认定马灿波犯罪数额505411元证据不足的意见，经查，在一审认定马灿波非法经营505411元的犯罪事实中，马灿波与下线人员梁珠海、苏前景交易的主要犯罪事实有马灿波、梁珠海、苏前景的供述及支付宝交易记录等证据予以印证，但是马灿波与其他下线人员交易的主要犯罪事实只有马灿波的供述及支付宝交易记录，没有下线人员的证言，而支付宝交易记录只能证明马灿波与相关人员之间发生了资金流转，因而认定这一部分构成非法经营的证据不足，应予剔除。因此一审判决对马灿波的金额认定错误，只能认定马灿波非法经营犯罪数额为386394元（销售给苏前景130780元、销售给梁珠海255614元），故对上述意见予以采纳。针对马灿波及其辩护人关于马灿波具有积极退赃情节的意见，经查，上诉人马灿波在监视居住期间，其家属主动代为缴纳违法所得38699元，故对上述意见予以采纳。针对马灿波辩护人提出一审法院认定马灿波构罪的证据存在重大瑕疵的辩护意见，经查，马灿波非法销售的烟草制品系假烟的事实有马灿波的供述、苏前景和梁珠海的供述及证人林子瑶的证言等证据予以证实，能够形成证据锁链。另外，本案的卷烟鉴别检验报告的鉴定机构不是益阳市烟草专卖局，而是湖南省烟草质量监督检测站，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，其系具备合法检测资质的机构，且没有证据证实该机构及其人员存在刑事诉讼法规定的回避情形，故对马灿波辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。针对马灿波及其辩护人提出马灿波具有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，马灿波在被抓获归案后，在侦查机关的监控下继续做假烟生意，套取了下线人员的手机号码，并配合公安机关将下线人员抓获归案，应当认定马灿波在案发后协助公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人，系立功。故对上述意见予以采纳。针对马灿波辩护人提出马灿波系初犯，系在校大学生，请求依法改判缓刑的意见，经查，上诉人马灿波确系湖南城市学院在校大学生，且考虑到马灿波具有立功等法定从轻、减轻情节，并积极退赃，有真诚悔罪的表现。根据马灿波的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，同时有利于上诉人马灿波改造和回归社会，对其宜宣告缓刑。故对上述意见予以采纳。
针对梁珠海提出他在2015年11月至12月期间与马灿波非法交易假烟的行为是在马灿波的利诱下发生的，并且一审量刑畸重，请求从轻改判的上诉理由，经查，梁珠海从2015年5月开始从事非法销售假烟活动，马灿波只是在2015年11月至2015年12月期间介绍过客户给梁珠海，不属于犯意引诱，亦不属于数量引诱。综合梁珠海的所有量刑情节，原判判处梁珠海有期徒刑四年三个月，并处罚金五万元，量刑适当，故对该上诉意见不予采纳。
针对苏前景及其辩护人关于一审认定苏前景销售假烟数量有误及量刑过重的意见，经查，一审判决对苏前景定罪量刑的依据是苏前景销售假烟的支数，而非犯罪金额，其犯罪事实有苏前景的供述、马灿波的证言、相关支付宝交易记录及苏前景的电脑截屏资料等证据予以证实，相关证据已形成锁链，能够排除其他合理可能性，足以认定；上诉人苏前景提出的第一项上诉意见没有证据予以证实，且与本案已有证据所证实的客观事实不符；苏前景从2015年8月开始从事非法销售假烟活动，马灿波只是在2015年11月至2015年12月期间介绍过客户给苏前景，不属于犯意引诱，亦不属于数量引诱。综合苏前景的所有量刑情节，原判判处苏前景有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元，量刑适当，故对该意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十八条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初119号刑事判决中第一项中对上诉人（原审被告人）马灿波的定罪部分及第二项、第三项、第四项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初119号刑事判决中第一项对上诉人（原审被告人）马灿波的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）马灿波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）；
（上诉人（原审被告人）马灿波的缓刑考验期，从判决确定之日起计算。（上诉人（原审被告人）苏前景、梁珠海的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。苏前景原已羁押2日，即刑期自2015年12月17日起至2021年6月14日止；梁珠海原已羁押2日，即刑期自2015年12月11日起至2020年3月8日止。所判罚金均限自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 蕾
代理审判员 李 捷
代理审判员 张 伟
二〇一七年二月十五日
书 记 员 何武岷