山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终2027、2028号上诉人（原审原告、被告）：谭本豹，男，1985年12月28日出生，汉族，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人王必新，湖北楚天剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆亿通矿山建设工程有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：朱星，经理。委托诉讼代理人：赵萍，莱州市永安路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、原告）：泰安海纳劳联劳务派遣有限公司，住所地山东省新泰市。法定代表人：孙波，经理。委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。上诉人谭本豹、重庆亿通矿山建设工程有限公司（以下简称重庆建设公司）因与被上诉人泰安海纳劳联劳务派遣有限公司（以下简称泰安劳联公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2016）鲁0982民初1571、1620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭本豹上诉请求：撤销原审判决第二项，改判泰安劳联公司支付谭本豹一次性工伤保险待遇207497元，其中停工留薪期工资96000元（8000元×12个月）、停工留薪期间护理费40500元（110.96元×365天）、一次性伤残就业补助金64432元（4027元/月×16个月）、交通费3285元、住宿费280元，重庆建设公司承担连带责任。事实和理由：一、原审判决认定的停工留薪期工资不符合法律规定。谭本豹受伤后住院329天，出院时�据医嘱并不是痊愈，而仍是卧床状态，要求12个月的停工留薪期合情合理。根据山东省工伤职工停工留薪期分类目录，谭本豹的停工留薪期应为12个月。原审认定谭本豹停工留薪期工资标准错误。谭本豹上班期间有工资在8000元以上，按8000元计算停工留薪期工资应得到支持。谭本豹上班期间的工资表由重庆建设公司保管，其在一审期间拒绝提交，法院应推定谭本豹主张的事实成立。二、停工留薪期内的护理费应按每天110.96元计算，为40500元。谭本豹住院329天，住院期间一直由妻子王俊护理，出院时还是卧床状态，也需要护理，起诉要求12个月的护理费，符合规定。原审判决混淆了评定伤残等级前的护理依赖和评定伤残等级后的护理依赖。王俊是农民身份，护理费可按照山东省上年度农、林、牧、渔业的年平均工资标准40500元/年计算。三、原审判决对谭本豹支出的交通�只认定1000元明显不合理。谭本豹家住湖北秭归县，住院在山东省文登市，劳动能力鉴定在山东省泰安市，出院后与妻子两人回家，申请劳动能力鉴定及拿申请书来回几次，谭本豹一审如实提交了开支的票据，法院对交通费、住宿费应当认定。重庆建设公司辩称，一、谭本豹上诉停工留薪期工资和护理费无法律依据，且鉴定机构也没有对停工留薪期间的时间及护理时间作出认定，不能认定谭本豹主张的合法性和合理性；二、重庆建设公司已向原审法院提交工资表，谭本豹无其他证据证实公司提交的工资表存在不合法性，足以证实该工资表的存在是真实的及劳务派遣协议明确载明谭本豹的工资是1900元，足以证实谭本豹实际工资也就是按照重庆建设公司提供的工资表所载明的工资数额；三、原审判决根据实际情况确定谭本豹开支的交通费1000元是合理的。泰安劳联公司辩称，谭本豹请求的护理费40500元，无法律依据，无证据支持；原审中谭本豹提交王俊身份证复印件、结婚证复印件想证实护理人员的身份情况，泰安劳联公司以证据系复印件为由对真实性提出了异议，视为谭本豹无证据证实停工留薪期工资情况，其请求不能支持；其他答辩意见同重庆建设公司意见。重庆建设公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，予以改判。事实和理由：一、原审判决以2015年采矿业年平均工资为标准计算谭本豹停工留薪期工资为31175.5元是错误的。2014年谭本豹与泰安劳联公司签订劳务派遣协议，约定的工资数额1900元低于统筹地区职工平均工资的60%，应按统筹地区职工平均工资的60%计算。谭本豹伤情发生于2014年，因伤造成的停工损失应参照�受伤害前12个月平均工资而不能参照2015年度平均工资作为计算标准。二、重庆建设公司承揽了谭本豹住院期间的所有费用（包含医疗费用），除现金外，还通过银行转账支付了60000元。对重庆建设公司支付的费用，谭本豹庭审时亦认可住院期间全部医疗费用系由重庆建设公司承担，但辩称60000元其中有32500元支付医疗费，重庆建设公司既然已经给付现金用于治疗所需，谭本豹未将医疗费专款专用，可证实32500元至今亦为谭本豹持有，应作为重庆建设公司已给付的赔偿款予以扣除。谭本豹辩称，一、停工留薪期工资应当按照谭本豹之前上班期间本人的工资计算。二、签订劳务派遣协议的是重庆建设公司和泰安劳联公司，谭本豹并不知情，谭本豹在重庆建设公司上班期间每月工资是8000元以上，每个月都有工资表，工资表都是谭本豹本人签�的，由重庆建设公司保管，始终不提供，应承担不利后果，应认定谭本豹主张的工资是8000元成立，重庆建设公司上诉人为按照2014年的标准计算是不成立的，请求予以驳回。三、医药费是重庆建设公司支付的，其中一部分是谭本豹本人缴纳的，是32500元，该钱就是重庆建设公司向谭本豹妻子的银行卡上汇了6万元，交了32500元，剩余27500元，原审法院认为重庆建设公司已经赔偿谭本豹的费用，从应当赔偿的总费用中扣除27500元是正确的。泰安劳联公司述称：虽然泰安劳联公司没有上诉，但对原审判决有异议，一、原审判决认定泰安劳联公司是谭本豹的用人单位，并判决泰安劳联公司承担赔偿责任错误。谭本豹与泰安劳联公司不存在劳动关系，谭本豹是重庆建设公司的员工，泰安劳联公司只为其代缴工伤保险费用。二、原审判决认定谭本豹停工留薪期工资依据2015年采矿业年平均工资作为计算标准计算31175.5元是错误的。劳务派遣协议已约定了其工资数额是1900元，且其受伤发生在2014年，因伤造成的停工损失应参照职工因工作遭受事故伤害前12个月平均工资计算，原审判决依据2015年采矿业年平均工资作为标准违反规定，且认定停工留薪期时间过长。三、按照规定，伤残补助金、伙食补助费属于工伤保险基金支付的范围，原审法院判决由泰安劳联公司承担错误，况且泰安劳联公司也与谭本豹不存在劳动关系。请求撤销原判，改判驳回谭本豹对泰安劳联公司的诉讼请求。谭本豹向一审法院起诉请求：1、解除谭本豹与泰安劳联公司之间的劳动关系；2、泰安劳联公司支付谭本豹一次性工伤保险待遇250747元，其中停工留薪期工资128000元（8000元×16月）、停工留薪期间护理费54750元（150元/365天）、一次性伤残就业补助金64432元（4027元/月×16月）、交通费3285元、住宿费280元；3、泰安劳联公司将已在新泰市劳动社会保险局报销的工伤保险待遇28166.50元（一次性伤残补助金24876.50元、伙食补助费3290元）支付给谭本豹。4、重庆建设公司承担连带责任。泰安劳联公司向一审法院起诉请求：1、撤销仲裁裁决书并判决不支付谭本豹一次性就业补助金64432元和停工留薪期工资26904元；2、诉讼费由谭本豹负担。一审法院认定事实：原告谭本豹与被告泰安劳联公司签订劳务派遣协议，原告在被告重庆建设公司从事井下采矿工作，2014年7月7日在工作期间受伤，经认定为工伤，劳动能力障碍程度八级，生活障碍程度为无护理依赖，原告受伤，经医院诊断为多足踝部毁损伤，住院329天，住院期间费用有被告�庆建设公司支付，被告泰安劳联公司为原告缴纳了工伤保险，以上事实原被告均无异议。原告主张与被告泰安劳联公司解除劳动关系并要求被告支付相应的工伤待遇。被告泰安劳联公司给原告缴纳了工伤保险并从工伤保险基金中领取一次性伤残补助金24876.50元、伙食补助费3290元。被告重庆建设公司主张除支付原告医疗费外，还通过被告项目部负责人田宗艮支付给王俊（谭本豹之妻）现金60000元。原告认为支付的60000元中赔偿款是15000元，余款是被告重庆建设公司支付给王俊，由王俊支付原告的医疗费。被告泰安劳联公司主张原告及被告重庆建设公司均承诺原告出现工伤后，被告泰安劳联公司仅支付工伤保险基金支付的费用，其他费用由原告及被告重庆建设公司承担。原告认为承诺书不是原告的签名，没有签字日期，是盖的重庆建设公司项目部的公章，内容也不合法，工伤保险应有用人单位承担，承诺书应是无效的。原告主张其从事井下采矿工作，工资每月在8000元以上，每月领取现金并签字。被告重庆建设公司提供工资单证明原告的平均工资2700元。原告认为该工资单不真实，没有原告的签字。一审法院认为：原告谭本豹与被告泰安劳联公司存在劳务派遣关系，应认定被告泰安劳联公司为用人单位。被告重庆建设公司认可原告在其公司从事井下采矿工作，认定被告重庆建设公司为用工单位。原被告均认可原告谭本豹存在工伤的事实，应予以认定。被告泰安劳联公司已为原告谭本豹缴纳工伤保险，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伙食补助费应从工伤保险基金中支付。被告泰安劳联公司从工伤保险基金中领取的款项应支付给原告谭本豹。被告泰安劳联公司提供承诺书，原告谭本豹不认可，表�非本人签字。被告泰安劳联公司在规定的期限内未申请鉴定，视为放弃权利，对承诺书，不予采信。原告谭本豹因工受伤，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位支付。停工留薪期一般不超过12个月。被告未对原告谭本豹的停工留薪期申请鉴定，参照山东省工伤职工停工留薪期分类目录，原告谭本豹是左踝足毁损伤，认定停工留薪期为6个月为宜。被告重庆建设公司提供的工资单没有原告谭本豹的签字，不予采信。原告谭本豹也未提供证据证明其工资收入，其从事井下采矿工作，应按山东省2015年度采矿业平均年工资62351元（170.82元/天）为标准，原告谭本豹的停工留薪期工资为31175.50元。劳动能力鉴定结论通知书载明原告谭本豹无护理依赖，要求被告支付停工留薪期内的护理费，不予支持。原告谭本豹因工致残被鉴定为八级，原告提出解除劳动合同，应予准许。用人单位应支付一次性伤残就业补助金，标准为解除合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算16个月，山东省泰安地区2015年度职工月平均工资为4027元，原告谭本豹的一次性伤残就业补助金64432元。原告谭本豹主张因出院、鉴定等支付交通费3285元，住宿费280元，结合案情，酌情认定1000元。山东省文登整骨医院的预交款收据，能够证明32500元的医疗费是由原告谭本豹支付。原告谭本豹认可住院期间的医疗费均由被告重庆建设公司支付，被告重庆建设公司支付原告谭本豹的60000元中应扣除32500元的医疗费，余款27500元认定为被告重庆建设公司支付的赔偿款。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告（被告）谭本豹与被告（原告）泰安海纳劳联劳务派遣有限公司签订的劳动合同于判决生效之日起解除。二、被告（原告）泰安海纳劳联劳务派遣有限公司支付原告（被告）谭本豹停工留薪期工资31175.50元、一次性伤残就业补助金64432元、交通费1000元，共计人民币96607.50元，扣除被告重庆亿通矿山建设工程有限公司已支付的赔偿款人民币27500元，余款人民币69107.50元，于判决生效之日起十日内付清。三、被告重庆亿通矿山建设工程有限公司对第二项负连带赔偿责任。四、被告（原告）泰安海纳劳联劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内支付原告谭本豹伤残补助金24876.50元、伙食补助金3290元，共计�民币28166.50元。五、驳回原告（被告）谭本豹的其他诉讼请求。六、驳回被告（原告）泰安海纳劳联劳务派遣有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20元，由被告泰安海纳劳联劳务派遣有限公司、重庆亿通矿山建设工程有限公司负担。当事人二审期间均未提交新的证据材料。经审理查明的案件事实与原审认定一致。本院认为，综合当事人二审诉辩意见，本案二审焦点为：一、谭本豹停工留薪期工资数额如何确定，即停工留薪期期间及计算基数如何确定；二、谭本豹要求12个月的护理费，是否应予支持；三、谭本豹要求住宿费、交通费，原审判决酌定为1000元，是否正确；四、重庆建设公司上诉主张应在应支付谭本豹的待遇总额中扣除32500元，是否应予支持。关于第一个焦点，本案双方就停工留薪期存有争议。参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，如双方就停工留薪期发生争议，应由劳动能力鉴定委员会对停工留薪期予以确定。本案中，双方针对停工留薪期并未提供劳动能力鉴定委员会的确认结论，在此情况下，原审法院参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》所附停工留薪期分类目录，结合谭本豹的伤情认定其停工留薪期为6个月并无不当。谭本豹如取得相应证据，可另行主张。关于谭本豹停工留薪期工资计算基数，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，应为谭本豹“原工资福利待遇”。对谭本豹受�前的原工资福利待遇，谭本豹未提供证据证实，重庆建设公司所提供证据亦不能证实，原审法院根据谭本豹实际从事的井下采矿工作内容，按采矿业平均年工资确定谭本豹停工留薪期工资基数并无不当。关于第二个焦点，谭本豹要求12个月的护理费，包括其住院329天及出院后一定期间的护理费。关于上述期间谭本豹是否需要护理、具体护理期间、护理人员人数、护理标准等，谭本豹本案中未提交医疗机构出具的诊断证明等予以证实，其要求12个月的护理费，本案中不予支持。谭本豹如取得相应证据，亦可另行主张。关于第三个焦点，谭本豹本案中主张因出院、鉴定等支付交通费3285元、住宿费280元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，工伤保险待遇中的交通费、住宿费应系工伤职工到统筹地区以�就医所需，且从工伤保险基金中支付。谭本豹要求的因出院、鉴定等而花费的两项费用，并非《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇范畴。原审法院酌定两项费用共计1000元并判决由泰安劳联公司支付、重庆建设公司承担连带责任，两公司并未就此提起上诉，本院不再审查。关于第四个焦点，谭本豹主张重庆建设公司支付的60000元中已用于支付32500元医疗费，由谭本豹提交的山东省文登整骨医院的预交款收据予以证实。原审法院将余款27500元在应支付谭本豹的工伤保险待遇总额中扣除，处理正确。重庆建设公司上诉主张除其已交纳全部医疗费外又另支付谭本豹60000元，并无证据证实。综上所述，谭本豹及重庆建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由谭本豹负担10元，重庆亿通矿山建设工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  张立胜审 判 员  仉 磊代理审判员  邢友峰二〇一六年十一月十一日书 记 员  李争艳