浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民初字第5号
原告周某某。
委托代理人（特别授权）李某某、赵某某。
被告某甲集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道大桥路98号。
法定代表人蒋某某。
委托代理人（特别授权）张某某。
被告某乙公司，住所地云和县仙宫大道399号。
法定代表人朱甲。
委托代理人（特别授权）刘某某。
委托代理人（特别授权）朱乙。
原告周某某诉被告某甲集团有限公司、被告某乙公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年11月30日、2013年2月20日公开开庭审理了本案。第一次庭审原告周某某之委托代理人李某某、被告某甲集团有限公司之委托代理人张某某、被告某乙公司之委托代理人刘某某、朱乙到庭参加诉讼。第二次庭审，原告周某某及其委托代理人李某某、被告某甲集团有限公司之委托代理人张某某到庭参加诉讼，被告某乙公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
原告周某某诉称：二被告于2011年5月8日签订了建设工程施工合同。该合同约定：工程名称为云和商场（一期）建材市场、地名为云和县仙宫大道399号、工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等、合同价款为暂定1.05亿（人民币），同时对合同价款及调整、工程款支付、竣工结算等作了明确约定。施工合同订立后，第一被告于2011年6月15日以工程决算总额1%作为承包款为对价，以内部承包合同的形式，将上述工程全部转包给原告施工。合同约定：由某乙公司投资建设的云和商贸城（一期）建材市场工程的施工经营权，实行独立核算，自负盈亏。二被告为办理施工许可证的需要，通过邀请招标的方式于2011年6月23日签订了建设工程施工合同。而实际以2011年5月8日签订的建设施工合同履行。原告依约组织施工，完工后于2011年12月6日经第二被告组织相关单位验收合格并交付使用，至同年12月13日第一被告依据施工合同之约定将决算书及竣工图送达给监理单位，同时监理单位已送达给第二被告，工程总计决算价为148234280元，尚欠原告工程价款为5019.428万元（含5%保修金）。第二被告收到结算书后未在28天内提出初审意见，并经有资质咨询的单位审核。第二被告未按合同约定无故拖延审核造价之行为目的是为了拖延支付工程款，已造成原告利息损失。综上，原告认为，原告与第一被告之间的合同依据相关法律及司法解释之规定应属无效合同，原告即为该工程的实际施工人，现依据相关规定，起诉要求：1、判令二被告支付工程款4278.2566万元，并支付相应的欠款利息；2、由被告承担诉讼费用。
被告某甲集团有限公司答辩称：云和商贸城实际由原告周某某施工。工程2011年11月2日竣工验收合格，并已经交付使用。决算书已于2011年11月13日交付给被告某乙公司，某乙公司未在规定时间内提出初审意见。被告某甲集团有限公司实际收到工程款为98845752元。
被告某乙公司答辩称：一、本案应中止审理，周某某以实际施工人向法院提起诉讼，起诉某甲集团有限公司与答辩人要求支付欠款，根据最高院关于建设工程施工合同适用法律的相关解释，如果原告的实际施工人的身份可以确定，答辩人也仅是在欠付某甲集团有限公司价款范围内对原告承担责任，而答辩人已经超额支付工程款给某甲集团有限公司。答辩人已向云和县法院起诉，基于本案受理的是原告与某甲集团有限公司的内部承包合同关系，云和县法院审理的是答辩人与某甲集团有限公司之间的建设工程施工合同。答辩人是否欠付工程款是云和县法院的审理范围，本案应该以云和县法院的审理结果决定本案。云和县法院已经作出（2012）××民初字第××号判决，判决某甲集团有限公司返还给答辩人工程款418万余元，故答辩人对原告的诉讼请求不承担责任，由于云和县法院的判决未生效，对答辩人是否已超期支付工程款的问题，应在判决书生效后确定，答辩人申请法院依法裁定本案中止审理。二、在实体上，我们认为也应该驳回原告对被告某乙公司的诉讼请求，答辩人对于周某某实际施工人的身份不认可，周某某是施工管理者。不是实际施工人。对于原告诉状中称工程总计1.48亿元，答辩人也不认可。云和县法院的判决中已经确定是9800多万元，所以整个案件的判决应该以云和的判决结果为依据。
原告周某某为证明自己的主张，提供以下证据：
证据1、两被告于2011年5月8日签订的建设工程施工合同1份，要求证明本案工程的概况即工程承包范围、合同价款、对价款的调整办法、工程款支付、工程竣工结算等问题。被告某甲集团有限公司质证认为没有异议。被告某乙公司质证认为对合同本身没有异议。本院对该证据依法予以认定。
证据2、2011年6月15日被告某甲集团有限公司和原告周某某签订的工程内部承包合同1份，要求证明原告跟第一被告之间的承包合同及约定的相应权利义务，且原告与第一被告不存在任某某动关系。被告某甲集团有限公司质证认为这份证据证明了该项目由原告实际施工。被告某乙公司质证认为对于该合同的真实性有异议，对该合同不予认可。本院对该证据依法予以认定。
证据3、云和县建设工程招标中标通知书及2011年6月23日两被告之间签订的建设工程施工合同各1份，要求证明两被告为了办理施工许可证的需要签订了该合同。被告某甲集团有限公司质证认为没有异议。被告某乙公司质证认为对中标和备案的事实没有异议。备案合同不是实际履行的合同，二被告实际履行的是2011年5月8日的合同。本院对该证据依法予以认定。
证据4、工程质量竣工验收记录及工程竣工验收报告各1份，要求证明由于原告实际施工的工程于2011年12月6日已经验收合格。被告某甲集团有限公司质证认为没有异议。被告某乙公司质证认为对于验收的事实没有异议，但是因为云和商贸城的特殊性，在竣工验收时，部分工程没有完工。实际上到今年7月土方甲才结束，实际验收的情况与实际竣工情况是不一致的。本院对该证据依法予以认定。
证据5、工程决算书及决算书签收字据，要求证明原告按照2011年5月8日的施工合同约定的竣工结算程序，已经全部履行，并且已将结算报告交给了第二被告。被告某甲集团有限公司质证认为没有异议，该证据表明被告某乙公司已经签收了结算书。被告某乙公司质证认为对决算书里面的内容无法确定，当时收到的是几张纸。结算书没有意义，因为这是二被告之间的结算，应该以最终的审计为准，所以不认可里面提出的1.48亿元。因被告某乙公司对收到该证据并未提出异议，且承认签收人冯某某系其单位员工，故本院对该证据的证明目的即2011年12月13日被告某乙公司收到原告提交的决算报告的事实依法予以认定。
证据6、收条1份，要求证明原告提供给被告竣工施工图，被告出具了收条。被告某甲集团有限公司质证认为没有异议。被告某乙公司质证认为对于这个签收人看不清楚，收条里面提出的是今年3月15日补签，对于这个事实无法确认，且里面没有印章。因被告某甲集团有限公司对签收人的身份未作确认，且收条上载明系补签，故对该证据的真实性和证明力本院无法确认，对该证据依法不予认定。
证据7、工程款确认书1份及工程款明细1份，要求证明二被告对于工程款的支付进行了确认，被告某乙公司支付给被告某甲集团有限公司的工程款是98845752元。然后被告某甲集团有限公司扣除承包款后支付给原告。被告某甲集团有限公司质证认为被告某乙公司实际支付工程款确认为98845752元，被告某甲集团有限公司收到的也是这个数字，对确认书下面的“说明”部分提出异议。被告某乙公司质证认为对于已经支付的工程款数额没有异议。根据各方质证意见，本院对被告某乙公司支付给被告某甲集团有限公司的工程款98845752元的事实予以认定。
证据8、增加部分工程量的联系单某某及整个工程竣工的竣工图，要求证明工程量情况。被告某甲集团有限公司质证认为没有异议。被告某乙公司质证认为对联系单有异议，其真实性无法核对，有些和实际情况不符。且整个工程的审计已由康某公司审计作出结论，同时云和县法院已经进行判决。竣工图应该转交审计部门，最后的审计结果也出来了，所以提交图纸没有意义。本院经审核，被告某乙公司对上述证据不作认可，但并未提出具体的实质性异议，且亦未提供证据反驳，故对上述证据本院依法予以认定。
证据9、物流城新增厕所、大门围墙工程合同、云和商贸城物流城土方甲合同及云和商贸物流城围墙工程的合同3份，证明增加的工程量。被告某甲集团有限公司质证认为没有异议。被告某乙公司质证认为新增厕所围墙合同，在云和县法院的判决中已经作为工程款算进去了，对于土方甲的合同，包括在今年7月才完成的，也算进去了。另外一个围墙合同真实性无法确定。本院经审核，被告某乙公司对上述证据不作完全认可，但并未提出具体的实质性异议，且亦未提供证据反驳，故对上述证据本院依法予以认定。
证据10、工程移交单1份，要求证明讼争工程法律意义上交付是在2012年，工程移交手续已经办理了。被告某甲集团有限公司质证认为没有异议。被告某乙公司质证认为无法核对真实性，整个工程竣工验收在前，相关附属管道的施工在后的事实实际存在。本院经审核，移交单上有建设方代表即被告某乙公司员工冯某某签字、监理单位、施工单位盖章确认，客观性较强。被告某乙公司虽对上述证据不作认可，但并未提出具体的实质性异议，且亦未提供证据反驳，故对上述证据本院依法予以认定。
证据11、某甲集团有限公司资金领用单及银行汇款凭证，要求证明所有的工程款由某乙公司打给某甲集团有限公司，某甲集团有限公司再汇到周某某个人的银行卡上，原告系实际施工人。被告某甲集团有限公司质证认为没有异议，某甲集团有限公司实际收到某乙公司的工程款是98845752元。被告某乙公司未到庭发表质证意见。本院对该证据依法予以认定。
被告某乙公司为证明自己的主张，向本院提交的证据是：证据12、浙江省云和县人民法院（2012）××民初字第××号民事判决书1份，要求证明该法院审理某乙公司诉某甲集团有限公司建设工程施工合同纠纷中，云和县法院认定某乙公司应支付给某甲集团有限公司的款项是94664703.40元。原告周某某质证认为该判决没有生效，且即使生效，对原告没有约束力。被告某甲集团有限公司质证认为这判决尚未生效，且对案件的主要事实并未查清。本院经审核后认为，上述证据对本案并无明显关联，故依法不予认定。
被告某甲集团有限公司向本院提交的证据是：证据13、浙江省丽水市中级人民法院（2013）××民终字第××号民事裁定书1份，证明裁定丽水中级法院裁定撤销云和县人民法院（2012）××民初字第××号民事判决，发回重审。原告质证认为没有异议，该证据可以进一步证明某乙公司提供的证据及举证目的、主张都不能成立。本院经审核后认为，上述证据对本案并无明显关联，故依法不予认定。
证据14、根据原告周某某的申请，本院依法对外委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司就本案原告施工的云和商贸城（一期）建材市场土建、安装、消防、钢结构、内外装饰、道路管网及附属工程等相关工程（包括原告提交的联系单上反映的工程、物流城新增厕所、大门围墙工程合同、云和商贸城物流城土方甲合同、云和商贸物流城围墙工程3份合同所涉的工程）造价进行鉴定，该鉴定机构在作出鉴定初稿后，各方当事人均在约定期限内进行了核对，并提出了各自的书面意见，该鉴定机构对三方的意见作了复查，并作出了复查说明和调整，鉴定结论为“原告周某某施工的云和商贸城（一期）建材市场（三个合同）所涉施工范围的工程（内部承包合同）造价为134818877元，被告某甲集团有限公司应向被告某乙公司收取的工程（施工合同）造价为136180684元。”原告对于整个施工工程的总造价136180684元表示同意，但不认同将原告跟某甲集团有限公司约定的1%承包款事项进行直接扣除。被告某甲集团有限公司质证认为对鉴定报告的总造价136180684元没有异议，针对原告与被告之间的1%的扣款问题，双方会另行结算，在本案中不主张。被告某乙公司未到庭发表质证意见。因该鉴定结论是本院依法对外委托有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定人也出庭作证并接受质询，故本院对该鉴定结论依法予以认定。
本院经审理查明：2011年5月8日，二被告签订了建设工程施工合同，约定被告某乙公司将云和商贸城（一期）建材市场的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等发包给被告某甲集团有限公司，合同价款暂定金额为壹亿零伍佰万元人民币，合同同时对双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量和检验、合同价款和支付、工程变更、竣工验收和结算、违约、索赔和争议、质量保修问题等作了明确约定。其中约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工综合验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：地基基础和主体工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，装修工程为2年，屋面及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏防水工程为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，给排水设施、道路等附属工程为2年。本工程约定的工程质量保修金为结算价的5%。在保证质量没有问题的前提下，主体部分、配套道路、管网部分保修金在工程交付使用、结算后一年内付至98%，二年后全部付清。施工合同订立后，被告某甲集团有限公司于2011年6月15日与原告周某某签订云和商贸城（一期）建材市场工程内部承包合同，约定被告某甲集团有限公司以工程竣工决算总额1%计缴承包款为对价，将上述工程全部包给原告施工。合同约定承包性质及范围是：某乙公司投资建设的云和商贸城（一期）建材市场工程的施工经营权，实行独立核算，自负盈亏。2011年6月13日，为了施工许可证的问题，通过邀请招标的方式，被告某甲集团有限公司中标云和商贸城（一期）建材市场工程，二被告于2011年6月23日签订了建设工程施工合同以备案，双方实际仍按2011年5月8日的建设工程施工合同履行。2011年6月28日、2011年12月8日、2012年1月8日，被告某甲集团有限公司云和商贸城工程项目部与被告某乙公司签订云和商贸物流城围墙工程、云和商贸城物流城土方甲合同、物流城新增厕所、大门围墙工程合同3份，约定上述工程由某甲集团有限公司云和商贸城工程项目部负责施工。
2011年12月6日，讼争云和商贸物流城一期工程竣工，并经建设、勘察、设计、施工、监理单位五方验收合格。2011年12月13日被告某甲集团有限公司将决算书等材料送达给监理单位，被告某乙公司也于同日收到决算书，但未在28天内提出初审意见，并拖延支付工程款至今。经被告某甲集团有限公司自认，原告周某某并非被告某甲集团有限公司员工，双方签订的名为内部承包合同，实为转包合同，工程所有资金垫付都是由周某某自行负责，上述工程全部由周某某实际施工完成。
本案所涉工程造价经鉴定后结论为“原告周某某施工的云和商贸城（一期）建材市场（三个合同）所涉施工范围的工程（内部承包合同）造价为134818877元，被告某甲集团有限公司应向被告某乙公司收取的工程（施工合同）造价为136180684元。”被告某甲集团有限公司实际收到被告某乙公司的工程款是98845752元，其在收款后再支付给原告周某某，原告周某某自认收到被告某甲集团有限公司工程款亦为98845752元。同时被告某甲集团有限公司在诉讼中主张针对其与原告周某某之间1%的管理费问题，双方会另行结算，在本案中不作主张。
本院认为，原告周某某与被告某甲集团有限公司签订的合同虽名为内部承包合同，但原告周某某并非被告某甲集团有限公司员工，且工程所有资金垫付都是由周某某自行负责，故实质上系非法转包，且因原告周某某未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条之规定，上述合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案讼争工程业已竣工验收合格，故对实际施工人即原告周某某要求支付工程款的请求，本院依法予以支持。被告某甲集团有限公司提出其与原告周某某之间1%的管理费双方会另行结算，在本案中不作主张，系其在本案中对自身权利的处分，本院依法予以照准，故被告某甲集团有限公司应当向原告周某某支付拖欠工程款为136180684-98845752元=37334932元。对于被告某乙公司是否应承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中被告某乙公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担相应责任。本案讼争工程保修期虽尚未完全届满，但本案未见证据表明讼争工程在交付使用、决算后一年内，主体部分、配套道路、管网部分出现质量问题，故参照2011年5月8日二被告签订的建设工程施工合同，被告某乙公司应当付款至工程价款的98%，即应当扣除的工程质量保修金比例为2%。故被告某乙公司应当支付的拖欠工程款为136180684×98%-98845752=34611318.32元。
至于原告主张的工程款欠付利息问题，原告主张被告某乙公司于2011年12月13日已经收到竣工结算书，但在28天内未对报告进行审核，显然拖欠了应当支付的工程款，故要求对欠付工程款的利息计算时间点从2011年12月13日之后的第29天开始起算。本院认为，原告的主张应属合理，并未违反法律规定和合同约定，依法应予以照准，但二被告后期签订的云和商贸物流城围墙工程、云和商贸城物流城土方甲合同、物流城新增厕所、大门围墙工程3份合同所涉造价的利息部分应当除外。该部分造价根据司法鉴定结论为1714730（围墙）＋742039（土方合同）＋140368（新增厕所）=2597137元，因本案未见证据证实上述工程的具体竣工时间，故该部分工程款利息本院认为以从原告起诉之日起计算较为合理。具体利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
综上，原告诉讼请求合理部分，本院依法予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告某甲集团有限公司应支付给原告周某某工程款37334932元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应利息至实际履行日止，其中34737795元款项的利息从2012年1月11日起算，2597137元款项的利息自2012年6月24日起算，上述款项限于本判决生效之日起二十日内履行完毕；
二、被告某乙公司在欠付工程价款34611318.32元的范围内就本判决第一项所确定的债务，对原告周某某承担支付责任；
三、驳回原告周某某的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费260713元，保全措施费5000元，合计265713元，由原告周某某负担33834元，由被告万达建设集团有限公司负担115940元，由被告某乙公司负担115939元，限本判决生效之日起七日内向本院缴纳。鉴定费698129元（原告周某某已交纳），由被告万达建设集团有限公司负担349065元，由被告某乙公司负担349064元，限本判决生效之日起七日内支付给原告周某某。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费260713元，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575，开户银行：农业银行西湖支行，逾期按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 方 乙
代理审判员 丁某某
代理审判员 钟某某
二〇一三年三月二十一日
书 记 员 叶 某
附法条
1、《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条﹤javascript：SLC（21651，52）﹥第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则﹤javascript：SLC（2780，0）﹥第一百三十四条﹤javascript：SLC（2780，134）﹥规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。