中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申2095号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南昌市第二建筑工程公司。住所地：江西省南昌市西湖区绳金塔街*号。法定代表人：张文保，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新泉，江西全意律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗振山，江西全意律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江西中祥置业有限公司。住所地：江西省赣州市章江区红旗大道**号*栋。法定代表人：石忠平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林传通，江西仁天律师事务所律师。再审申请人南昌市第二建筑工程公司（以下简称南昌二建）因与被申请人江西中祥置业有限公司（以下简称中祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终457号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。南昌二建申请再审称：一、原审判决适用法律错误。1.原审判决认定《工程结算书》不能作为工程结算及支付工程款的依据，系适用法律错误。本案两份《建设工程施工协议》均约定，中祥公司收到工程结算资料后两个月内予以答复，否则，视为认可结算书。本案中，中祥公司已经收到南昌二建邮寄的结算书，应当以《工程结算书》作为工程结算支付工程款的依据。2.原审判决认定本案工程实际竣工日期为2015年2月6日，系适用法律错误。赣州市城建档案馆存档的《工程竣工验收报告》证明中祥公司2014年10月10日已经组织勘察、设计、监理、监理单位初验合格，2015年2月6日，中祥公司报请政府部门验收备案，因此本案应当以2014年10月10日作为实际竣工日期。3.原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条认定南昌二建承担违约责任，系适用法律错误。本案工程逾期竣工的原因在于中祥公司，南昌二建对工程逾期竣工没有责任，不应当承担违约责任。4.原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条认定南昌二建承担违约金1.2万元/天及总违约金794.4万元，显失公平，适用法律错误。即使工程逾期责任全部由南昌二建承担，由于中祥公司提供的证据证明因工程逾期导致的损失只有204万元，南昌二建承担的上浮30%的逾期竣工违约责任不应当超过270万元，每天1.2万元的违约金违背常理。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决以中祥公司没有收到南昌二建邮寄的《工程结算书》为由认定《工程结算书》不能作为结算依据错误。肖奕鹏2012年2月25日之前系南昌二建的员工，2012年2月25日以后入职中祥公司工程部，2015年8月，肖奕鹏代表中祥公司签收了《工程结算书》，因此，《工程结算书》是双方依法结算工程造价的依据。2.原审判决认定中祥公司向业主支付逾期交房违约金204万元，没有证据证明。中祥公司提交的证据均是复印件且未经质证。中祥公司的预期利益损失也没有依据。3.原审判决认定本案工程质量瑕疵及中祥公司由此而承担的损失为788888元，没有证据证明。本案工程已经业主和政府相关部门验收合格，没有质量问题，原审判决认定本案工程出现质量瑕疵并没有第三方鉴定结论作为依据，中祥公司关于质量瑕疵导致损失的证据均是复印件且未经质证。4.原审判决认定本案工程逾期竣工的主要原因在于南昌二建，没有证据证明。本案工程逾期竣工都是中祥公司单方导致，除了政府部门停电2天之外，南昌二建提交的《甲方工期延误汇总》对此进行了全面阐述并附有充分的证据。5.原审判决认定南昌二建没有证据证明本案工程逾期竣工的原因和责任在于中祥公司错误。南昌二建已经充分举证。中祥公司签收的编号为20121128001、20130313的两份《工作联系单》，证明南昌二建在施工过程中因中祥公司的原因导致延期要求中祥公司“按节点支付工程进度款以及工期延期和窝工补偿”的事实。中祥公司也自认逾期支付工程进度款达467天。6.原审判决认定南昌二建对1号楼、2号楼工程逾期竣工天数为557天，没有证据证明。中祥公司在2014年10月10日就已经组织勘察、设计、监理、监理单位进行初验，但是原审判决认定2015年2月6日竣工验收备案，并以该日期认定逾期竣工天数，没有事实依据。即使工程实际竣工日期为2015年2月6日，这4个月的工期延误，也是中祥公司单方拖延造成的。三、原审判决遗漏诉讼请求。针对中祥公司延误工期的事实，南昌二建已经提交了详细的证明材料，但是一审判决只是部分认定了中祥公司因设计变更导致的工期延误的责任，对中祥公司肢解工程、开工延期、强势干预施工、更换监理公司、指定甲供材料不能及时到位、自认迟延支付工程进度款、拖延验收以及第三方延误工期等重大事实未作评判。二审判决认定南昌二建“二审提出的诸多理由并不能认定逾期竣工责任在于中祥公司”，实际上并没有展开叙述说理，属于故意遗漏当事人的诉讼请求。四、本案工程逾期竣工的原因和过错全都在于中祥公司，具体原因体现在以下八个方面：1.中祥公司肢解工程，将部分工程发包给第三方，第三方延误工期，南昌二建无法干预，导致延误工期。中祥公司在与南昌二建订立《建设工程施工协议》时，即将其中的桩基工程、基坑挖土方、塑钢门窗、外墙干挂石材、防火门、楼梯栏杆扶手、地下车库内消防系统及水电安装、智能化、电梯、人防设备等工程全部由中祥公司另行发包给第三方。第三方延误工期，没有配合南昌二建的施工是导致工程逾期竣工的重要原因。2.合同约定的开工日不具备施工条件，实际开工日延期两个月以上。中祥公司将本案工程的桩基工程发包给第三方，第三方的桩基施工进度缓慢，余土外运拖延2个多月，桩基混凝土施工硬化时间延后，南昌二建无法在合同约定的开工日期开展实际施工。3.中祥公司强势干预施工，致使南昌二建无法按合同约定计划施工，导致工期延误。⑴施工中途突然更换监理公司，工期延后5个月。⑵随意改变工程设计和方案，对工程设计百余次变更。中祥公司在施工过程中工程变更76次、设计变更30次，是导致工程逾期竣工重要原因。原审判决酌情减少200天逾期天数不足以体现大规模变更设计延误工期的严重程度。⑶强行指定各种甲供材料，因甲供材料不能及时到位影响工程进度。4.中祥公司迟延支付工程进度款，构成重大违约，导致工期延误。中祥公司向原审法院提交的《南昌二建付款及违约金情况明细表》中自认逾期付款时间长达467天。5.中祥公司拖延竣工验收备案时间达4个月。6.即使工程后期南昌二建中途更换实际施工人造成工期延误，也是中祥公司之前种种原因导致的工期二次延误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定，请求依法再审本案。中祥公司提交意见称，1.南昌二建没有证据证明在诉讼前向中祥公司提交了《工程结算书》，原审对施工协议中约定的总包干价5409.8万元调整后确认总工程价款为5412.8余万元，有利于南昌二建。2.各方签字确认的《竣工验收备案表》载明一期1#楼、2#楼、一期地下室的竣工验收时间为2016年2月6日，三期1#商业楼的竣工验收时间为2013年3月8日，南昌二建主张竣工验收时间为2014年10月10日没有依据。3.原审已经大幅降低了违约金标准，并无错误。4.中祥公司没有逾期支付工程款，南昌二建应当承担逾期竣工的责任。5.原审并未遗漏当事人的诉讼请求。综上，请求驳回南昌二建的再审申请。本院经审查认为，本案中，中祥公司作为发包方与承包方南昌二建就中祥·玖珑湾一期1#、2#楼、地下室及三期1#商业楼工程分别签订了两份《建设工程施工协议》，约定工程造价为包干价，其中一期1#楼单栋总造价2316.6万元一次性包干，2#楼单栋总造价1233.7万元一次性包干，地下室总造价1358.1万元一次性包干，三期1#商业楼单栋总包干价为501.4万元，以上总造价合计5409.8万元。在工程施工过程中，中祥公司工作人员签证的《江西中祥置业有限公司经济签证》工程量为30022.51元。原审据此计算中祥公司应支付的工程总造价为54128022.51元（5409.8万元+30022.51元），事实依据充分。南昌二建认为应当以其提交给中祥公司的《工程结算书》作为工程造价依据，因原审中南昌二建提交给中祥公司肖奕鹏的签字文件并不能证明南昌二建已经提交了完整的工程结算资料，因此原审没有据此作为计算工程款的依据，并无不当，对南昌二建的该项申请理由，本院不予支持。关于工程逾期竣工的违约责任问题。《建设工程施工协议》中约定一期1#楼的施工工期为2011年10月10日至2013年7月31日，2#楼的施工工期为2011年10月10日至2013年5月31日，三期1#商业楼的施工工期为2011年9月28日至2012年4月25日，而根据各方签署的《竣工验收备案表》的记载，一期1#、2#楼实际开工时间为2011年10月8日，竣工验收时间为2015年2月6日，三期1#商业楼的实际开工时间为2011年10月10日，竣工验收时间为2013年3月8日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项关于“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，原审据此计算南昌二建的实际施工天数及逾期天数，事实依据充分。南昌二建认为应当以初验合格的日期作为竣工日期，缺乏法律依据，本院不予支持。由于一期1#楼、2#楼、三期1#商业楼的逾期竣工天数分别为557天、618天、305天，合同约定的逾期违约金为每天10万元，原审考虑到约定违约金过高、工程施工过程中发包方中祥公司存在设计变更等因素，将违约金调整为每天1.2万元，同时将归咎于南昌二建的逾期天数调整为1#楼、2#楼457天、三期1#商业楼205天，已经充分考虑了建设工程施工过程中可能存在的变化因素，并无不当。南昌二建认为逾期竣工主要是由于中祥公司肢解工程、变更监理人、变更设计、指令供材不到位等原因所造成，但南昌二建并未举出充分证据证明上述因素对工程逾期竣工造成的影响，且南昌二建自身也存在管理失序、施工过程中更换实际施工人等影响工期的因素，因此对于南昌二建认为逾期竣工的责任全部在于中祥公司的申请理由，本院不予采信。关于南昌二建是否应承担工程质量问题产生的损失788888元的问题。工程经竣工验收合格并不代表工程不存在质量瑕疵，在中祥公司因工程质量问题采取修复或换房等方式弥补购房人损失的情况下，原审判决南昌二建作为施工人承担该部分质量瑕疵造成的损失，并无不当。南昌二建以工程验收合格为由主张不承担该部分损失，与事实不符，本院不予支持。综上，南昌二建的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南昌市第二建筑工程公司的再审申请。审 判 长 周伦军审 判 员 王展飞审 判 员 郭清国二〇一八年七月二十七日法官助理 李 洁书 记 员 王薇佳