山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1386号
上诉人（原审被告）张氏（青岛）海产有限公司。
法定代表人张建荣，董事长。
委托代理人杨淑贞，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）齐风刚。
委托代理人楚继新，青岛市法律援助中心律师。
上诉人张氏（青岛）海产有限公司（以下简称张氏海产公司）因与被上诉人齐风刚劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2014）即民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长、代理审判员李蕾担任本案主审、代理审判员齐新参加评议的合议庭，于2014年7月25日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人张氏海产公司的委托代理人杨淑贞，被上诉人齐风刚及其委托代理人楚继新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
齐风刚在一审中诉称，齐风刚于2011年10月3日与张氏海产公司签订劳动合同，齐风刚的正常工作是平板速冻。2012年5月26日，带班班长又给齐风刚追加一项接鱼工作，在正常工作中齐风刚被突然飞起的鱼片崩伤左眼，送至即墨市中医院，后又转入青岛大学医学院附属医院。齐风刚前后三次在青岛大学医学院附属医院住院治疗及门诊复查治疗，后又到山东省立医院、北京同仁医院检查治疗并在山东省第二人民医院配镜。2012年9月17日，齐风刚经即墨市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年5月15日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级；2013年9月16日，山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。2013年11月，即墨市劳动人事争议仲裁委员会作出即劳人仲案字（2013）第190号裁决书。齐风刚对该裁决书不服，请求法院依法判令：1、依法解除齐风刚与张氏海产公司的劳动关系；2、张氏海产公司支付一次性伤残补助金30394元（2338元×13个月）、一次性工伤医疗补助金49872元（3117元×16个月）、一次性伤残就业补助金77925元（3117元×25个月）；医疗费25450.29元；生活护理费35600元；住院伙食补助1080元；复查治疗交通费6698元；住宿费1300元；残疾器具1315元；第一次伤残鉴定费200元；第二次伤残鉴定车费、材料复印费245元；2013年8月16日去济南治疗药费350.95元，车费78元，住宿80元；2013年6月、7月工资4676元；3、支付齐风刚精神损失费20000元；4、张氏海产公司承担本案全部诉讼费用。
张氏海产公司在一审中辩称，1、齐风刚所诉数额太高且证据不足；2、根据山东省贯彻工伤保险条例相关规定，齐风刚一次性工伤医疗补助金应为13个月的平均工资，一次性伤残就业补助金是20个月平均工资；3、精神损失费不予认可；4、张氏海产公司已为齐风刚发放21042元工伤赔偿款并垫付17500元的医疗费等相关费用，该部分费用应从赔偿款中扣除。
原审法院查明，齐风刚于2011年10月份到张氏海产公司工作，双方签订书面劳动合同，期限自2011年10月3日至2012年10月2日止。张氏海产公司未给齐风刚缴纳社会保险费。
2012年5月26日，齐风刚在工作中被突然飞起的冻鱼片崩伤左眼，造成眼受伤。齐风刚受伤后在青岛大学医学院附属医院治疗，第一次住院时间是2012年5月29日至2012年6月8日，第二次住院时间是2012年7月6日至2012年7月9日，第三次住院时间是2012年10月31日至2012年11月5日，共计住院治疗18天。齐风刚治疗工伤花费医疗费14036.51元、复查费用11413.78元，共计25450.29元，其中张氏海产公司为齐风刚垫付医疗费16000元，齐风刚向张氏海产公司出具了收条。齐风刚住院期间，张氏海产公司指派单位工作人员护理两天，剩余时间由齐风刚之妻进行护理。齐风刚治疗终结后，再未回张氏海产公司工作。
齐风刚受伤前月平均工资为2338元。自齐风刚受伤后，张氏海产公司一直为齐风刚发放工资至2013年5月份，每月均为2338元。
2012年9月17日，即墨市人力资源和社会保障局作出了青即人社伤认决字（2012）第JM000655号工伤认定决定书，认定齐风刚受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。
2013年5月15日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出了青劳伤鉴字（2012）第001930号即墨劳动能力鉴定结论通知书，确认齐风刚劳动功能障碍程度为伤残七级，生活自理障碍为无护理依赖。2013年9月16日，山东省劳动能力鉴定委员会作出了鲁劳鉴字（2013）第475号劳动能力鉴定结论通知书，确认齐风刚劳动功能障碍程度为伤残七级，生活自理障碍为无护理依赖。
2013年7月10日，齐风刚向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：1、依法解除双方劳动关系；2、张氏海产公司支付各项工伤待遇225918.39元：其中包括医疗费25182.39元，生活护理费35600元，住院伙食补助费1080元，交通费3000元，住宿费1300元，残疾器具费1315元，一次性伤残补助金30394元，一次性伤残医疗补助金49872元，一次性伤残就业补助金77925元，鉴定费200元，复印费50元；3、张氏海产公司支付因工致残造成的精神损失20000元。仲裁委员会经审理，于2013年11月4日作出了即劳人仲案字（2013）第190号仲裁裁决，裁决：一、解除齐风刚与张氏海产公司的劳动关系；二、张氏海产公司支付齐风刚一次性伤残补助金30394元、一次性工伤医疗补助金40521元、一次性伤残就业补助金62340元；三、张氏海产公司支付齐风刚医疗费9302.21元；四、张氏海产公司支付齐风刚鉴定费200元；五、驳回齐风刚的其他仲裁请求。齐风刚对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，要求判如所请。
原审法院认为，齐风刚在上班过程中被冻鱼片崩伤左眼，经劳动部门认定为因工负伤，鉴定为伤残七级，对此原审法院予以确认。根据查明的事实及当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对齐风刚的诉讼请求，并结合其仲裁请求，原审法院认为：
一、关于齐风刚要求解除其与张氏海产公司之间劳动关系的诉讼请求。根据查明的事实，齐风刚、张氏海产公司订立期限自2011年10月3日起至2012年10月2日止书面劳动合同，齐风刚治疗终结后未回张氏海产公司工作，张氏海产公司为齐风刚发放工资至2013年5月31日。自2013年6月1日起，双方的劳动关系已丧失存在的基础，因此，齐风刚、张氏海产公司的劳动关系自2013年6月1日解除。
二、关于齐风刚主张一次性伤残补助金30394元的诉讼请求。根据本案查明的事实，齐风刚之伤经鉴定为伤残七级，齐风刚受伤前平均工资为2338元，张氏海产公司未给齐风刚缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十二条第二款的规定，张氏海产公司应支付齐风刚13个月的本人工资的一次性伤残补助金30394元（2338元×13个月）。齐风刚主张一次性伤残补助金30394元的请求符合法律规定，予以支持。
三、关于齐风刚主张一次性医疗补助金49872元、一次性伤残就业补助金77925元的诉讼请求。根据本案查明的事实，齐风刚之伤经劳动部门认定为因工负伤，确认齐风刚劳动功能障碍程度为伤残七级，生活自理障碍为无护理依赖，张氏海产公司未给齐风刚缴纳工伤保险费，原审法院确认双方解除劳动关系的时间为2013年6月1日。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、第六十二条第二款和《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条第二款、第五款的规定，张氏海产公司应按2012年青岛市在岗职工月平均工资3117元（青岛市在岗职工年平均工资：37399元÷12个月）支付齐风刚一次性工伤医疗补助金40521元（3117元／月×13个月）和一次性伤残就业补助金62340元（3117元／月×20个月）。
四、关于齐风刚主张医疗费25450.29元、护理费35600元、住院伙食补助费1080元、交通费6698元、住宿费1300元、伤残鉴定费200元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款、第六十二条第二款的规定和有关政策的精神，齐风刚住院治疗期间共花费医疗费25450.29元，结合齐风刚的仲裁请求，齐风刚在仲裁期间要求张氏海产公司支付医疗费25182.39元，因此，张氏海产公司应支付齐风刚医疗费25182.39元。因张氏海产公司为齐风刚垫付了医疗费16000元，该款项应予以扣除。齐风刚住院治疗18天，张氏海产公司指派单位职工对齐风刚护理两天，剩余16天由齐风刚之妻进行护理，齐风刚之妻系农业户口。齐风刚在庭审中提交齐风刚之妻的工作、工资情况证明，张氏海产公司不予认可，但齐风刚未提交齐风刚之妻与工作单位之间的劳动合同或者交纳社会保险费记录等能证明劳动关系存在的其他证据，原审法院对其劳动关系无法确认。因此，张氏海产公司应根据青岛2012年农民人均纯收入支付齐风刚护理费613.26元（青岛农民人均纯收入13990元÷365天×16天）、住院伙食补助费360元（20元×18天）、鉴定费200元。参考齐风刚的住院时间、住院次数、伤残等级等相关情况，结合齐风刚的仲裁请求，原审法院酌情支持齐风刚交通费2000元、住宿费500元。
五、关于齐风刚要求张氏海产公司支付残疾器具费1315元的诉讼请求，齐风刚未提交劳动能力鉴定委员会出具的其需要佩戴残疾器具的证明，因此，齐风刚的该诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。
六、关于齐风刚要求张氏海产公司支付第二次伤残鉴定车费、材料复印费245元、2013年8月16日去济南治疗药费350.95元、车费78元、住宿费80元、2013年6月、7月工资4676元的诉讼请求，劳动争议案件属于仲裁前置案件，齐风刚的该项诉讼请求未经过仲裁裁决，原审法院不予合并审理。
七、关于齐风刚要求张氏海产公司支付精神损失费20000元的诉讼请求，根据本案查明的事实，齐风刚的该诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款、第五款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、自2013年6月1日起齐风刚与张氏海产公司之间劳动关系解除；二、张氏海产公司支付齐风刚一次性伤残补助金30394元；三、张氏海产公司支付齐风刚一次性工伤医疗补助金40521元；四、张氏海产公司支付齐风刚一次性伤残就业补助金62340元；五、张氏海产公司支付齐风刚医疗费25182.39元；六、张氏海产公司支付齐风刚护理费613.26元；七、张氏海产公司支付齐风刚住院伙食补助费360元；八、张氏海产公司支付齐风刚鉴定费200元；九、张氏海产公司支付齐风刚交通费2000元；十、张氏海产公司支付齐风刚住宿费500元；十一、驳回齐风刚的其他诉讼请求。上述第二至第十项款项，扣除张氏海产公司垫付的医疗费16000元，张氏海产公司于判决生效后十日内支付给齐风刚。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（齐风刚预交10元），由张氏海产公司负担。
宣判后，张氏海产公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人张氏海产公司上诉称，1、护理费过高。齐风刚住院期间，张氏海产公司一直派单位职工对其进行护理，齐风刚护理费的产生是因为其个人原因，张氏海产公司不应承担。2、张氏海产公司已经为齐风刚垫付17500元的医疗费等相关费用，并给其发放21042元的工伤赔偿款，该部分费用应当从工伤赔偿总额中予以扣除。根据《山东省停工留薪管理办法》的规定，齐风刚的停工留薪期应为3个月，张氏海产公司按照每月2338元支付的另外9个月是工伤赔偿款而不是工资。3、交通费过高。齐风刚住院期间张氏海产公司为其家属安排了住宿，所以没有产生交通费。出院后，按照齐风刚的复查病历，张氏海产公司只认可其复查期间乘坐基本交通工具的交通费，所以2000元的交通费过高。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人齐风刚答辩称，护理费不是偏高而是偏低。关于垫付费用的问题，齐风刚收到的是16000元而不是17500元。关于发放的是工资还是工伤赔偿款的问题，三个一次性工伤赔偿是在工伤鉴定之后解除劳动合同的情况下一次性支付给职工，而本案9个月的工资是在工伤鉴定作出之前、尚未解除劳动合同的情况下，每月支付的，从发放的金额、发放时间、发放方式等看都是工资而不是工伤赔偿款。关于交通费的问题，齐风刚多次到青岛、北京、济南治疗眼睛，共花费6698元交通费，一审仅支持了2000元，实际也是偏低的。交通费是治疗眼睛发生的，与安排住所没有关系。
经审理查明，二审中，张氏海产公司称其派员工护理齐风刚时，齐风刚的妻子也在医院；2012年8月份之后，张氏海产公司在每月发工资的时间通过工资账户向齐风刚发放2338元。本院查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，齐风刚在张氏海产公司工作期间遭受事故伤害，经劳动行政部门认定为工伤，并被鉴定为伤残七级，其依法应享受相应的工伤保险待遇。张氏海产公司未依法为齐风刚缴纳社会保险，故其应支付齐风刚应得的工伤待遇。本案双方争议的焦点问题为：1、张氏海产公司应否支付齐风刚住院期间的护理费；2、张氏海产公司为齐风刚垫付的医疗费的数额；3、张氏海产公司是否已支付齐风刚部分工伤赔偿款；4、张氏海产公司应支付齐风刚的交通费的数额。
关于护理费问题。张氏海产公司称其在齐风刚住院期间，一直派单位员工护理齐风刚，齐风刚称张氏海产公司的员工只护理了两天。对于其余时间的护理情况，张氏海产公司未提交证据证明系其派人护理，且张氏海产公司亦认可齐风刚住院期间，齐风刚的妻子一直在医院，故原审认定齐风刚的妻子进行了护理，并判令张氏海产公司支付齐风刚护理费，并无不当，本院予以确认。
关于张氏海产公司垫付的医疗费数额问题。张氏海产公司主张其为齐风刚垫付医疗费17500元，但其所提交的齐风刚的收条载明齐风刚共收到16000元，对于剩余1500元张氏海产公司未提交证据证明已支付齐风刚，故本院对张氏海产公司主张的垫付医疗费数额不予采信。原审法院认定张氏海产公司共垫付16000元并予以扣除，处理妥当，本院不予变更。
关于工伤赔偿款的问题。张氏海产公司主张其自2012年8月份之后至2013年5月份期间每月向齐风刚发放的2338元为支付齐风刚的工伤赔偿款，齐风刚称该款为工资，因每月该款的发放时间、发放数额及发放方式均与之前张氏海产公司向齐风刚发放的工资相一致，且该期间双方劳动关系存续，张氏海产公司应向齐风刚支付工资，故本院认为，张氏海产公司该期间发放的款项为齐风刚应得的工资，而非工伤赔偿款。
关于交通费的问题。齐风刚因治疗工伤，曾多次去医院就诊，必然会产生交通费。齐风刚主张其花费了6000余元交通费并提交了相应的单据，原审法院酌情判令张氏海产公司承担2000元交通费，该处理基本妥当，本院不予变更。
综上，张氏海产公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张氏（青岛）海产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年九月四日
书 记 员 于国英
书 记 员 赵庆信