湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第53号
上诉人（原审被告）涟源市妇幼保健院，住所地涟源市蓝田办事处交通路。
法定代表人刘满文，该院院长。
委托代理人吴望明，居民，系医院的医务科长。
委托代理人吴定宋，居民，系医院的法律顾问。
被上诉人（原审原告）杨艳梅，医生。
委托代理人陈长聪，医生。
委托代理人陈锋，湖南娄星律师事务所律师。
上诉人涟源市妇幼保健院因医疗损害责任纠纷一案，不服涟源市人民法院（2011）涟民一初字第351号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年10月17日，原告杨艳梅经娄底市418医院检查得知患有：1、双侧输卵管通畅；2、双侧输卵管壶腹部积水。2004年3月27日，原告入住被告涟源市妇幼保健院处治疗，入院诊断显示原告病情为：1、慢性盆腔炎（1）、双侧输卵管阻塞，（2）、双侧输卵管炎；2、多囊卵巢综合症。次日，被告即为原告实施了“盆腔粘连松解＋双侧输卵管造伞术＋逆行通水术＋左侧输卵管吻合术”。手术记录中明确记载“左侧输卵管长15cm，伞端呈育袋状，直径为3cm”。原告于同年3月31日出院，病案资料显示原告出院的情况为：1、双侧输卵管阻塞，伞端包裹性积水已治愈；2、慢性输卵管炎及乙肝已好转。在此住院治疗期间，原告杨艳梅花去医疗费1995元。此后直至2010年4月，原告一直未怀孕。2010年5月，原告因异位妊娠入住中南大学湘雅医院，该院术后诊断证明，原告左侧输卵管缺失。2011年2月18日，原告入住娄底市恺德医院行“盆腔粘连松解术＋右侧输卵管结扎术”，手术再一次证明原告左侧输卵管已缺失。原告及家人得知该情况后，先后数次找被告交涉，要求告知手术真相并赔偿相关损失，均遭到拒绝，双方因此形成纠纷。2011年4月12日，原告杨艳梅诉至法院。本案在审理过程中，原告杨艳梅向法院申请伤残等级鉴定。2011年7月16日，湖南省人民医院司法鉴定中心对原告杨艳梅出具了司法鉴定意见书，原告杨艳梅被评定为八级伤残。原告杨艳梅最终的诉讼请求为：退还医疗费1995元，赔偿医疗费16269元，护理费9050元，营养费2700元，误工费9050元，交通费3220元，做试管婴儿医疗费38000元，伤残赔偿金113064元、精神损失费50000元，共计243348元。
原审法院经审理认为，本案争执焦点是：一、被告涟源市妇幼保健院在为原告杨艳梅实施的手术过程中是否造成原告杨艳梅左侧输卵管缺失；二、湘娄医鉴（2010）35号医疗事故技术鉴定书一份，证明被告的行为并未构成医疗事故是否说明被告涟源市妇幼保健院对原告杨艳梅不承担赔偿责任；三、本案责任的承担。关于争执焦点一即被告涟源市妇幼保健院在为原告杨艳梅实施的手术过程中是否造成原告杨艳梅左侧输卵管缺失的问题，本案中原告杨艳梅于2003年3月27日入住被告涟源市妇幼保健院处治疗，其手术记录中明确记载“左侧输卵管长15cm，伞端呈育袋状，直径为3cm”，该证据系原始形成的证据，被告也从未告知原告杨艳梅左侧输卵管长度存在异常，因此，现在原告杨艳梅的左侧输卵管长度不足5厘米，应认定为左侧输卵管被切除后造成的残端，被告涟源市妇幼保健院应当承担赔偿责任（包括退还医疗费）。关于争执焦点二即湘娄医鉴（2010）35号医疗事故技术鉴定书一份，证明被告的行为并未构成医疗事故是否说明被告涟源市妇幼保健院对原告杨艳梅不承担赔偿责任的问题，因原告杨艳梅提起的是生命、健康权纠纷，而不是医疗赔偿纠纷，因此，是否构成医疗事故，不是被告涟源市妇幼保健院是否承担赔偿责任的先决条件，被告涟源市妇幼保健院有证据证明在对原告杨艳梅治疗过程中不构成医疗事故，并不能排除其所应当承担的赔偿责任。关于争执焦点三即本案责任的承担问题，原告杨艳梅于2004年3月27日入住被告涟源市妇幼保健院，被告涟源市妇幼保健院在对原告杨艳梅治疗过程中，导致原告杨艳梅左侧输卵管缺失，给原告杨艳梅人身和精神造成痛苦，经济上带来了损失，对此，被告涟源市妇幼保健院应当对原告杨艳梅承担赔偿责任。但原告杨艳梅在损害发生后相当长的时间内未能及时向被告涟源市妇幼保健院提起赔偿请求，其自身也存在一定责任，因此，其后期所做试管婴儿的费用，被告涟源市妇幼保健院可以不再承担赔偿责任。同时，原告杨艳梅提出赔偿其精神损失费50000元的诉讼请求，鉴于伤残赔偿金中已包含精神损失费，因此，对原告杨艳梅的该项诉讼请求，不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告涟源市妇幼保健院退还原告杨艳梅医疗费1995元。二、由被告涟源市妇幼保健院赔偿原告医疗费16269元，护理费9050元，营养费2700元，误工费9050元，交通费3220元，伤残赔偿金113064元，共计153353元。以上一、二项限本判决生效后十日内付清。三、驳回原告杨艳梅的其他诉讼请求。逾期履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费520元，由原告杨艳梅负担200元，由被告涟源市妇幼保健院负担320元。
上诉人涟源市妇幼保健院不服原审判决向本院上诉称：1、2004年3月27日-3月31日涟源市妇幼保健院在手术中仅切除被上诉人左侧输卵管过度迂曲、有病变的部分，并进行了吻合术。被上诉人杨艳梅提供的中南大学湘雅医院资料、娄底市凯德医院的病历资料都能够证明其左侧输卵管的存在。2010年5月份被上诉人杨艳梅进行宫外孕手术证明被上诉人的输卵管是畅通的，涟源市妇幼保健院对其进行的手术是成功的。2、湖南省娄底市医学会医疗事故技术鉴定书明确鉴定为本案不构成医疗事故，被上诉人的损害后果与上诉人的医疗行为之间不存在因果关系。被上诉人目前“左侧输卵管”没有缺失，其“左侧输卵管﹤5cm”的原因，是“慢性盆腔炎持续存在、盆腔粘连复发造成输卵管瘢痕挛瘤、伞部闭锁”所致。湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书亦确认：杨艳梅左侧输卵管是“缺失（切除）”还是“功能缺失”暂无好的诊断方法。……据此，考虑由于其慢性盆腔炎持续存在造成输卵管与盆腔组织粘连、伞部闭锁致“左侧输卵管功能缺失”的可能性大。以上证据证实了涟源市妇幼保健院手术的合法性，被上诉人左侧输卵管功能缺失与涟源市妇幼保健院没有直接的因果关系。一审判决认定涟源市妇幼保健院的手术导致杨艳梅“左侧输卵管缺失”错误。3、本案是一起典型的医疗技术损害责任纠纷，根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知规定，该案不应适用“生命权、健康权、身体权”案由，而一审判决却定性为生命权、健康权、身体权纠纷错误。综上，请求二审法院撤销原审判决依法予以改判。
被上诉人杨艳梅答辩称：1、被上诉人在2003年10月17日在418医院被诊断为双侧输卵管通畅，并无阻塞的结论。2004年3月27日被上诉人被确诊为双侧输卵管阻塞，并伴有其他炎症。根据上诉人的手术记录，被上诉人左侧输卵管长15cm。但中南大学湘雅医院及娄底市凯德医院都确诊被上诉人左侧输卵管缺失，其残留长度不足5cm。根据上诉人的病历资料，被上诉人在出院后完全可以正常怀孕，但直到2010年5月被上诉人在中南大学湘雅医院诊断为左侧输卵管缺失之前，一直未能怀孕。被上诉人长时间未能正常怀孕系上诉人医护人员切除左侧输卵管所致，上诉人称其所切除的仅为被上诉人的左侧输卵管过度迂曲及病变部分，并进行吻合术与事实不符。2、根据﹤最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知﹥第一条：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷适用民法通则的规定。”的相关规定，医疗侵权纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷，本案一审法院适用《侵权责任法》、《民法通则》等法律审理本案符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由与客观事实和法律规定不符，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维护法律的公平公正。
在二审中涟源市妇幼保健院向本院提交被上诉人杨艳梅在涟源市妇幼保健院进行治疗的病历资料，拟证明上诉人不存在过错。被上诉人杨艳梅经质证对上述材料的真实性予以认可。经审查，上述材料虽不属于二审程序中的新证据，因双方当事人对其真实性均无异议，对其真实性予以认可。
二审经审查，确认原审法院所查明的案件事实。
本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案系被上诉人认为上诉人在诊疗活动中存在过错导致其人身受损而提起的损害赔偿诉讼，根据双方争议的内容，本案应定性为医疗损害责任纠纷，一审法院认定本案为生命权、健康权、身体权纠纷不当。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，医务人员未尽到此义务造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案杨艳梅因病在涟源市妇幼保健院治疗，在手术过程中，上诉人在未向被上诉人杨艳梅及其家属说明并征得同意的情况下，将被上诉人的左侧输卵管部分切除，侵犯了被上诉人的知情权和选择权，并对被上诉人造成人身损害的后果，故上诉人应对被上诉人的损失承担赔偿责任。考虑到本案被上诉人自身存在的慢性盆腔炎等疾病持续存在会在一定程度上影响其左侧输卵管功能，其自身存在一定的原因，故可以适当减轻上诉人的赔偿责任。根据本案的实际情况，宜由上诉人对被上诉人的损失承担70%的责任，其余责任由被上诉人自负，故本院对原审所作的责任划分作出适当的调整。综上，上诉人涟源市妇幼保健院的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定判决如下：
一、维持涟源市人民法院（2011）涟民一初字第351号民事判决第一项；
二、撤销涟源市人民法院（2011）涟民一初字第351号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；
三、被上诉人杨艳梅的经济损失153353元，由上诉人涟源市妇幼保健院负担107347.1元，其余损失由被上诉人杨艳梅自负；
四、驳回被上诉人杨艳梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件诉讼费520元、二审案件诉讼费100元，共计620元，由上诉人涟源市妇幼保健院负担434元，由被上诉人杨艳梅负担186元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 兴
审判员 张朝华
审判员 陈友红
二〇一五年四月二十一日
书记员 刘 琦
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。