安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终136号
上诉人（原审原告）：桑道友，男，1968年9月16日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。
委托代理人：程开斌，蚌埠市148中心法律服务所法律工作者。
委托代理人：张云，蚌埠市148中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘彦红，男，1966年3月27日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。
委托代理人：刘配配，农民。系刘彦红之子。
上诉人桑道友因与被上诉人刘彦红建设工程合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院于2015年12月2日作出的（2015）怀民一初字第03412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人桑道友的委托代理人程开斌，被上诉人刘彦红及其委托代理人刘配配到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年，怀远县天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇建筑公司）与蚌埠市禹王房地产开发有限责任公司凤阳分公司签订建设工程施工合同一份，约定承建该公司开发的位于凤阳县总铺镇的禹王家园南苑1至4号楼建筑工程，合同工期为2013年元月10日至2013年11月10日。后天宇建筑公司将该工程又发包给桑道友。2012年6月30日，桑道友作为甲方与乙方刘彦红签订劳务合同责任承包协议书一份，约定将禹王家园小区各栋楼图纸范围内的所有木模工程和室外化粪池及土地范围内的零散木工工程发包给刘彦红，承包价格按图纸说明中的本子项总建筑面积，每平方米55元，总价竣工之后甲方另支付乙方26000元，基础工程量和斜坡屋面工程量已包含在内。工价款支付方式为：1、各栋楼均已施工到二层结构结束，均按已完成工程量的70%进行付款；2、各栋楼均已施工到四层结构结束，均按已完成工程量的70%进行付款；3、各栋楼主体封顶且主体验收结束，按已完成工程量的85%进行付款；4、各栋楼初次验收后付已完成工程量的100%。2012年12月，刘彦红开始组织工程队进行施工。施工期间为支付工人工资，刘彦红以借条、收条及欠条的形式从桑道友处支取部分工程款，工人从刘彦红处领取工资。2013年8月1日，因刘彦红未及时支付工人工资，经凤阳县劳动监察大队监督，由桑道友当天向刘彦红的木工组工人发放工资款387148元。此后，便由工人在工资领条上签名，刘彦红在领条的承诺书上签字确认后，由工人直接从桑道友处领取工资。后在施工过程中，桑道友与刘彦红发生纠纷，刘彦红不再负责该木工工程的施工，双方对刘彦红工程队已经完成的工程面积未进行测量，也未对刘彦红已领取工程款进行结算。为完成余下木工工程，桑道友另行组织部分工人进行施工，工人由其直接管理并直接发放工资。2013年10月底，禹王家园南苑1至4号楼建筑项目的木工工程结束。
另查明，桑道友于2014年5月以刘彦红向其借款170000元为由，持其在本案中提供的其中一张日期为2013年8月1日的借条，诉至怀远县人民法院，要求刘彦红偿还借款170000元。怀远县人民法院以（2014）怀民一初字第01657号民事判决支持了桑道友的诉讼请求。因刘彦红不服判决，提起上诉。在二审审理中，刘彦红申请撤回上诉，桑道友申请撤回起诉。蚌埠市中级人民法院于2014年12月31日作出（2014）蚌民一终字第00958号民事裁定，撤销怀远县人民法院（2014）怀民一初字第01657号民事判决，并分别准许桑道友和刘彦红撤回起诉及上诉。2015年5月，桑道友再次基于同一事实和理由，提出相同的诉讼请求，被怀远县人民法院裁定驳回起诉。
原审法院认为：原告曾以民间借贷关系主张被告借其170000元，但在二审中撤回起诉，后基于同一事实和理由提出相同的诉讼请求，被裁定驳回其起诉。现原告虽以建设工程合同主张被告多领取其工程款，但其主张的工程款中包含该170000元借款，仍属于重复诉讼。其次，原、被告均认可在禹王家园项目工程施工过程中，被告停止了木工项目施工，后期部分木工工程由原告另行组织工人施工并直接发放工资，但双方对被告工程队的实际施工面积并未进行测量，也未进行工程款结算。现原告将后期由其组织施工的工人工资计算在被告已领工程款的总额内，明显不当。再次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉称被告刘彦红在禹王家园工程中多领取其工程款314253.2元，但提供的证据不足以支持该项主张。综上，对于原告要求被告刘彦红返还多领的工程款314253.2元的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审法院判决：驳回原告桑道友的诉讼请求。案件受理费6014元，减半收取3007元，由原告桑道友负担。
桑道友不服上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、本案是以建设工程合同纠纷起诉，并非以民间借贷起诉，这是两个不同的法律关系。原审认定上诉人起诉刘彦红返还工程款中的170000元属于重复起诉，限制了上诉人的救助渠道。2、原审对刘彦红支取工程款的数额没有审查清楚。刘彦红先后以三种形式支取工程款：以亲自签名借据形式支取15笔，数额548000元；以承诺人签名领条形式支取50笔，数额509343元，两项合计1057343元，另外由工人直接支取62352元。双方证人都同时证明他们是给刘彦红干活，工钱是桑道友支付，即便不计算62352元，刘彦红也应返还工程款251881.8元。3、被上诉人刘彦红应对其完成工程量承担举证责任。合同约定的图纸建筑总面积是14644.76平方米，在刘彦红实际完成工程量没有核定的情况下，以14644.76平方米进行结算，没有损害刘彦红的利益。原审以实际施工面积并未测算为由判决上诉人败诉，实属武断。4、上诉人以14644.76平方米进行工程款结算合理合法，如果被上诉人认为其完成工程量大于合同约定，应由被上诉人举证。原审把工程量没有核算的责任归责于上诉人，举证责任分配明显不当。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人刘彦红答辩称：1、上诉人提供的协议是无效协议，协议已被更改和补充，一审已对更改后的协议进行了认定。2、170000元借条是无效的，作为劳务支出凭证不能重复计算工程款。3、实施施工面积是按图纸计算的，合同约定13个单元总面积14956.9平方米，15个单元总面积17258平方米，工程总价款100964元。上诉人要求按照14644.76元结算工程款没有依据。4、2013年8月1日由于隔层改成第六层，在双方对变更价款未达成一致的情况下，双方口头终止合同，但上诉人未按约定进度付款。一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：针对原审法院判决认定事实，上诉人桑道友主张：双方未结算工程款的原因是刘彦红躲避农民工工资债务，并非与桑道友发生纠纷；2014年5月桑道友起诉刘彦红170000元是工程借款，对原审法院判决认定的其余事实没有异议。被上诉人刘彦红主张合同约定单价是每平方米58元，不是55元，对原审法院判决认定的其余事实没有异议。本院对原审法院判决中双方当事人均无异议的事实予以确认。
另查明：桑道友提供的建筑工程施工许可证载明：凤阳县总铺镇禹王家园南苑小区1#-4#楼建设规模14644.76平方米。刘彦红提供的涉案工程施工图说明（附图纸）载明：本子项建筑总面积3451.6平方米。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：刘彦红实际完成的工程价款如何认定？桑道友是否存在多支付工程款的事实？根据本案查明事实和相关证据，依照法律规定，本院对上述争议焦点分析评判如下：
一、刘彦红实际完成的工程价款应认定为867501.94元。
根据刘彦红二审提供的施工图纸说明（附图纸），涉案工程中一栋楼三个单元的建筑面积共计3451.6平方米，刘彦红施工的四栋楼共计十五个单元（其中一栋有三个单元，另三栋每栋有四个单元），其工程总面积计为：3451.6÷3×15=17258平方米。但由于刘彦红未完成坡屋面工程施工，诉讼中双方对刘彦红实际完成的工程量产生争议。刘彦红主张其实际完成工程建筑面积为14956.93平方米，而桑道友则主张按施工许可证载明的施工面积14644.76平方米进行工程价款结算。本院认为，鉴于桑道友与刘彦红签订的《劳务合同责任承包协议书》约定的承包范围系按图纸施工，因此应以图纸载明的面积作为计算工程量的依据。桑道友主张按照施工许可证载明的面积结算工程款，与事实不符，本院不予采纳。
由于后期的坡屋面工程系由桑道友直接安排后续施工，在双方未进行工程结算的情况下，桑道友对于其后续施工的工程量亦应负有举证证明责任。在桑道友不能证明其后续施工工程量的情况下，刘彦红主张其已完成工程的建筑面积为14956.93平方米，较为符合本案实际，本院予以确认。
关于工程单价问题。桑道友提供的《劳务合同责任承包协议书》载明的承包价格为每平方米55元，而刘彦红提供的《劳务合同责任承包协议书》载明的承包价格则由原每平方米55元更改为每平方米58元，并由桑道友和刘彦红在更改处签字。从上述协议书内容分析，刘彦红主张的合同价格显然是经双方协商变更的结果，其已否定了原每平方米55元的价格约定，故双方争议的工程单价应按每平方米58元确定。
综上，应认定刘彦红实际完成的工程价款应为14956.93×58=867501.94元。
二、关于桑道友已付给刘彦红或代刘彦红支付的工程款应为915148元。
根据刘彦红出具的领款凭证，其领取款项包括：2011年1月28日领木工工资款20000元，2013年4月17日借生活费10000元，2013年4月24日领款10000元，2013年5月8日领木模工资100000元，2013年5月17日领款10000元，2013年5月29日借生活费10000元，2013年6月3日领工资款40000元，2013年6月11日借木工工资款60000元，2013年7月8日借木模工资款10000元，2013年7月13日借工资款20000元，2013年7月23日借款10000元，2013年8月1日借桑道友工资款170000元，2013年9月18日借桑道友木模工资款60000元，2013年10月28日领木模工资款5000元，2014年元月27日刘彦红欠钱家祥包工工资13000元，上述款项合计548000元。由于桑道友与刘彦红之间的《劳务合同责任承包协议书》签订于2012年6月30日，故刘彦红于2011年1月28日领取的木工工资款20000元与本案不具有关联性，本院不予认定。关于2014年元月27日刘彦红出具的欠条，二审中刘彦红认可该13000元系由桑道友代其支付，故本院予以认定。对于刘彦红署名的其余领款凭证，刘彦红均认可其署名的真实性，故应当作为确认其收取工程款的依据。刘彦红虽对其中2013年8月1日收取170000元和2013年9月18日收取60000元的事实予以否认，但未提供足以反驳的相反证据，故本院不予采信。
此外，根据双方一致陈述，2013年8月1日桑道友代刘彦红支付工人工资共计387148元。至于桑道友主张的其余代付款项，因其未提供充分证据证明，本院不予认定。据此，本院认定桑道友已付给刘彦红或由桑道友代刘彦红支付的工程款数额共计为：548000-20000+387148=915148元。
综上分析，刘彦红实际完成的工程款为867501.94元，而桑道友因涉案工程已付给刘彦红或代刘彦红支付款项共计915148元，故桑道友已多付工程款47646.06元，该部分款项超出了刘彦红应得工程款的范围，属于不当利益，刘彦红对该款项依法负有返还义务。桑道友的部分诉讼请求成立，本院依法予以支持。桑道友的其他诉讼请求，依据不足，本院不予支持。至于桑道友在2014年5月持170000元的借条诉请刘彦红偿还借款的事实，该案虽最终撤回起诉，但鉴于该借条的出具是基于领取工程款的目的，属于工程款借支行为，不同于普通的民事借贷关系，故该案的处理结果并不影响桑道友主张结算工程款的权利。原审法院判决认定事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省怀远县人民法院（2015）怀民一初字第03412号民事判决；
二、刘彦红于本判决生效之日起十日内返还桑道友工程款人民币47646.06元；
三、驳回桑道友的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3007元，由桑道友负担2551元（已交纳），由刘彦红负担456元（于本判决生效后七日内向怀远县人民法院交纳）。二审案件受理费6014元，由桑道友负担5102元（已交纳），刘彦红负担912元（于本判决生效后七日内向本院交纳）。
本判决系终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 潘伟荣
代理审判员 陈二伟
二〇一六年七月十二日
书 记 员 丁刘女
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。