山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）单民再初字第1号
抗诉机关山东省菏泽市人民检察院。
申诉人（原审被告）中航长城工程建设有限公司。
法定代表人：黄型钜，该公司总经理。
委托代理人：丁诗亮，单县施政法律服务所法律工作者。
委托代理人：匡海平，男，1959年1月14日出生，汉族。
被申诉人（原审原告）谢怀鲁，男，1967年10月10日出生，汉族，农民。
委托代理人徐志存，单县君正法律服务所法律工作者。
原审被告：中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司。
法定代表人鹿艳，该公司经理。
委托代理人：丁诗亮，单县施政法律服务所法律工作者。
委托代理人：匡海平，男，1959年1月14日出生，汉族。
申诉人中航长城工程建设有限公司（以下简称中航公司）与被申诉人谢怀鲁、原审被告中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司（以下简称华中分公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2010年11月29日作出（2010）单民初字第197号民事判决书，已经发生法律效力。申诉人中航公司不服，向检察机关提出申诉，菏泽市人民检察院以菏检民抗字（2012）第30号民事抗诉书向菏泽市中级人民法院提起抗诉。菏泽市中级人民法院于2012年6月20日作出（2012）菏民抗字第30号民事裁定书，一、本案指令本院再审，二、再审期间中止原判决的执行。
本院依法另行组成合议庭，于2013年3月15日公开开庭进行了审理。申诉人中航公司及其代理人丁诗亮、匡海平，被申诉人谢怀鲁及其代理人徐志存、原审被告华中分公司及其代理人丁诗亮、匡海平到庭参加了诉讼，菏泽市人民检察院指派检察员刘蕾、徐顺出庭履行职务。本案现已审理终结。
被申诉人谢怀鲁原审诉称：2009年4月承包二被告单县堤香水岸廉租房外脚手架工程并签订《工程施工协议》，工程完工后，被告陆续支付部分工程款，尚欠63000元拒付。为此，诉请人民法院依法判令二被告支付下欠款63000元并承担本案诉讼费用。
申诉人中航公司及原审被告辩称：原告所诉与事实不符，我们未与原告签订《工程施工协议》，只是口头约定。根据工程预算，应付12万余元，现付款已超付2万元，保留要求原告返还2万元的诉讼权利。
原审查明：2009年3月4日，被告中航公司中标单县堤香水岸廉租房施工工程，其下属华中分公司与单县房地产管理局签订了建设工程施工合同。案外人徐某某为该工程项目部负责人。2009年4月11日项目部材料员兼会计石某某与原告签订《工程施工协议》一份，将工程的1＃、2＃、3＃楼外脚手架承包给原告。协议约定了质量要求、结算方式、付款方式等。工程竣工后，石某某为原告出具证明一份，“证明，单县堤香水岸廉租房架子工谢怀鲁合同总价款为：贰拾万元整﹤200000﹥详见合同，堤香水岸项目部，证明人：石某某，09、11、17。已从石某某处付款计：壹拾壹柒千元整﹤117000元﹥详见凭证。在同一证明条上面，有匡海平书写内容为：“从房管局转来贰（万）元条，收条人：匡海平，09、11、17号。原告认为被告尚欠劳务费63000元，诉讼来院。
在审理中，案外人匡海平认为该案处理结果同其有法律上的利害关系，要求作为第三人参加诉讼，并向本院提交与徐某某合伙协议一份，经告知原告，原告以协议是被告内部问题，与原告无关，不同意其参加诉讼。开庭后，被告华中分公司提交情况说明一份，内容为“谢怀鲁分包单县廉租房第一期工程外架工程，房管局预算为128187.54元，下浮5﹪，本项目应得123000元左右。其中包括项目管理费用，谢怀鲁要的12万元不在情理之中。至今已付谢怀鲁1430**元。本案在审理中，被告代理人匡海平向本院提交了谢怀鲁的借条一份，其内容为：“借条，今借到单县廉租房项目部现金陆千元正（6000.00），谢怀鲁，09年8月7号”。对此借条原告委托代理人不予质证。本院在审理过程中，原告谢怀鲁于2010年2月4日向本院提出财产保全申请，要求将被告中航公司在单县房地产管理局尚未领取工程款中的70000元予以冻结，本院于同日冻结了该笔工程款。二被告委托代理人辩称，2009年4月被告华中分公司承包单县廉租房工程，并将外脚手架承包给原告，当时双方并未签订合同，而只是口头约定，该工程外脚手架预算为12万元，第二被告以12.3万元的价格将外脚手架承包给原告，现第二被告已支付原告14.3万元，已超出口头约定的12.3万元的价款，据此原告所诉不能成立。对此被告委托代理人未能向本院提交相关证据，且原告不予认可，认为被告提交的工程预算表只是被告内部预算问题，并不能代表该工程实际施工价格，与原告无关。
原审另查明，华中分公司为中航公司的分公司，属非法人企业。单县堤香水岸廉租房租住小区建设项目在2009年7月5日之前，由徐某某负责，匡海平、石某某为该项目部工作人员，李某某为该项目部财务主管。2009年7月5日经中航公司华中分公司研究决定，停止徐某某项目部负责人职务，由匡海平任项目部负责人，由其全部负责整体后期扫尾工程施工及一切事务的管理和安排，但未与徐某某办理相关交接手续。华中分公司负责人在2008年6月3日之前为孟某某，自2008年6月30日变更为鹿艳。
被告委托代理人匡海平认为其与徐某某为合伙关系，并提交一份与徐某某签订的“合伙协议”书，协议内容第三条第一项为：“经营期间所有人员安排、变动由合伙人甲乙双方研究商定，项目建设所有财务支出需合伙人甲乙双方签字认可后生效。”但未约定对外所签合同需双方签字，且原告对此协议不予认可，认为该协议只是内部协议，与其无关。
原审认为，华中分公司为中航公司的分公司，属非法人企业，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司为第一被告的分支机构，不具有法人资格，只能在第一被告授权范围内开展业务，其民事责任应由第一被告中航公司承担，故对于本案中航公司为第一被告，主体适格。中航公司经过招投标取得单县堤香水岸廉租房居住小区施工资格，该工程并由华中分公司具体施工，原告与华中分公司单县堤香水岸廉租房项目部有关人员签定了工程施工协议一份，该协议是经当时项目部负责人徐某某同意由该项目部工作人员石某某签订的，应认定为双方真实意思表示，但由于被告华中分公司项目部将部分工程分包给无资质的原告，该分包协议应认定为无效协议，原告虽没有资质，但原告所承接的单县堤香水岸廉租房1#、2#、3#楼工程外脚手架的钢管、扣件、大小安全网安装工程承包给原告谢怀鲁，由原告负责组织施工，现该楼房均已交付使用，应认定为验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。故原告请求参照合同约定让被告支付工程款，本院予以支持。该工程竣工后，被告项目部工作人员为原告谢怀鲁出具证明一份，匡海平亦在上面签有说明，证明其应知晓上面内容但无书面异议，结合双方签订的协议，工程总造价为20万元能够认定，且能证明公司已分两次支付原告137000元，故被告尚欠原告63000元工程款应予认定。原告按合同履行了自己的施工义务，被告中航公司也应按合同约定支付原告工程款，被告未能支付清原告工程款系为违约行为，应当承担给付义务。在2009年8月7日，原告谢怀鲁从第二被告华中分公司单县廉租房项目部借现金6000元，应从欠款中扣除。被告的委托代理人主张该工程是其与徐某某合伙承包，并提交了协议，主张根据协议约定未经其同意，徐某某、石某某所签订协议无效，应驳回原告诉讼请求。被告所提交合伙协议，是其内部协议，对外是以分公司和项目部的名义承包工程和分包工程，对外承担责任的应该是公司。该协议也只是约定经营期间所有人事安排、变动由合伙人甲乙双方研究商定，项目建设所有财务支出需合伙人甲乙双方签字认可后生效，但未约定对外所签合同需双方签字。从被告与单县堤香水岸廉租房居住小区签订合同和被告方提交的2009年7月5日任免人员通知来看，被告华中分公司一直对单县堤香水岸廉租房项目部施工和人员进行着管理，故对被告委托代理人匡海平上述主张本院不予支持。在审理中，案外人匡海平认为该案处理结果同其有法律上的利害关系，要求作为第三人参加诉讼，经告知原告谢怀鲁，原告不同意匡海平参加诉讼，且匡海平的主张与本案不是同一法律关系，匡海平与徐某某之间的合伙纠纷可待双方算清帐后另行主张权利。被告委托代理人主张第二被告是以12.3万元的价格将外脚手架工程承包给原告，对此原告不予认可，被告方提供预算价格表只是被告的预算，该工程是经原告与被告方项目部原负责人指定的人员协商后确定的价格，并签订了相关协议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。”之规定，故对被告委托代理人的主张因其证据不足，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中航长程工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告谢怀鲁工程款57000元；二、驳回原告谢怀鲁要求被告中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司承担民事责任的诉讼请求。
案件受理费1375元，由原告负担150元，被告中航长城工程建设有限公司负担1225元，保全费650元由被告中航长城工程建设有限公司负担（原告已垫付，待被告履行本判决确定的义务时一并支付原告）。
抗诉机关认为：单县人民法院（2010）单民初字第197号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明；适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九第一款（二）项、第（六）项和第一百八十七条第一款之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
再审查明的事实与原审查明的事实相一致。
申诉人原审中提交了下列证据：1、单县房地产管理局与华中分公司签订建设施工合同，2、投标保证金收据，3、投标报价汇总表，4、投标企业报名表，证明申诉人承包单县堤香水岸小区。5、个人业务凭证、个人业务存单，6、单县房地产管理局证明，7、徐某某、匡海平合伙协议，证明匡海平投入100万元用于该小区启动资金，徐某某投入10万元，二人是实际承包人。8、华中分公司通知、委托书，证明徐某某于2009年7月5日被解除负责人职务，同时委托匡海平为负责人。9、单县开发区派出所、谢某某、张某某、袁某某、李某某证明，证明内容，一是被申诉人当时认可没有合同和其他手续，二是徐某某、匡海平是合伙关系。10、江苏省扬州市人民法院（2010）第147号判决书，证明徐某某、匡海平在建单县堤香水岸小区中发生矛盾，不排除徐某某指使石某某补签虚假协议。11、华中分公司情况说明、匡海平补充说明、工程预算表，证明双方未签订书面合同，且工程款是12万元，并非20万元。12、被申诉人谢怀鲁借据，证明被申诉人借款6000元。申诉人再审中未提供新的证据。
被申诉人质证后认为：一、原则同意原审质证意见。二、部分证据在原审中未向法庭提供，再审提供，不能作为新证据，更不能作为认定原审判决是否正确的依据。三、申诉人所提证据之间相互矛盾，不能证明其观点。四、五份证明形式要件不合法，证明目的与本案不具有关联性。
原审被告质证后无异议。
被申诉人为支持其诉讼主张，原审中提供了下列证据：1、建设工程施工合同，2、被申诉人与单县堤香水岸工程部施工协议书，3、石某某证明，4、原审本院对徐某某、石某某调查笔录，以上证据证明被申诉人谢怀鲁承包原审被告华中分公司单县堤香水岸廉租房工程1＃、2＃、3＃楼外脚手架，并签订了《工程施工协议》，该《工程施工协议》是原工程负责人徐某某授意石某某签订的，协议约定工程总价款20万元。
再审提交了被申诉人同期承包其他工程的协议书三份，证明与原审被告工作人员石某某约定的工程款20万元符合当时市场行情。
申诉人质证意见为，对原审提交的证据仍同意原审质证意见。对再审提交的证据，因已超过举证期限，不予质证。
原审被告同意申诉人质证意见。
本院认为：本案争执的焦点：一是原审被告华中分公司原工作人员石某某与被申诉人谢怀鲁签订《工程施工协议》时是否具有代理权？二是被申诉人主张的工程款63000元有无事实和法律依据？应由谁支付？。
关于第一个焦点问题。2009年3月4日原审被告华中分公司与单县房地产管理局签订《建设工程施工合同》，承建单县堤香水岸廉租房工程，并成立“中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司单县堤香水岸廉租房工程项目部”，项目部负责人为徐某某。同年4月11日该项目部材料员兼会计石某某与被申诉人谢怀鲁签订《工程施工协议》。对该份《协议》的存在申诉人予以否认，对《协议》内容不予认可。认为《协议》是虚假的，并提供了大量证据。本院认为，虽然申诉人为证明《协议》是虚假而提供了大量证据，但综合分析所提证据的证明力、证明目的及与本案的关联性，均不足以改变《协议》存在的客观事实。逐一分析申诉人提供的证据，1-6号，证明的是承包工程和投资情况，对此，被申诉人无异议。7、9号，证明的是徐某某与匡海平合伙关系的事实。本院认为，个人合伙可以以内部约定，待清算后可另行处理，与本案不具有关联性。8号，证明徐某某被解除职务后，公司委托匡海平负责，该证据不能证明申诉人所要证明的目的，相反证明了在签订《协议》时，徐某某在任职期间。10号，申诉人不排除徐某某指使石某某补签《协议》，但未提供确实有力证据证明徐某某指使了石某某补签。11号，因华中分公司是一方当事人，其“情况说明”只能作为当事人陈述，而匡海平即是公司后期负责人，又是本案诉讼代理人与本案有利害关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己提出的主张，只有本人陈述而不能提供其它相关证据的，其主张不予支持，但对方认可的除外”、第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据”、第二项“与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言”。对俩份“情况说明”因无其他证据相互印证且匡海平与本案有利害关系，故本院不予采信。本院2010年4月30日对时任工程负责人徐某某和材料员兼会计石某某调查，却能证明该《协议》的存在及内容的真实。徐某某证明“…..当时我在单县廉租房工地负责，石某某是项目的材料员和会计，签订协议时石某某给我汇报过，我让他签订的，如果他不给我汇报是不能签订任何协议的….我当时找了几家安装脚手架、安全防护网的，都比谢怀鲁出价高，所以叫谢怀鲁干的，他的价格相对低….”。石某某证明“…..当时有几家安装脚手架的，都要二十一、二万，只有谢怀鲁出的价格低，所以让他干的，我给他签订的合同…..他知道（指徐某某），是他让我签的…..”。二证人均与本案无利害关系，其证言能与被申诉人提供的证据相互印证，因此认定石某某与谢怀鲁签订的《工程施工协议》是经过原公司负责人的同意，具有代理权。
关于第二个焦点问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设施工合同具有下列情形之一的，认定无效”，第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。被申诉人谢怀鲁明知自己未取得建筑施工企业资质而与他人签订工程施工合同，原审被告华中分公司未核查被申诉人是否具备建筑施工企业资质而签订工程施工合同，双方均违背法律、司法解释的强制性规定，应认定该《工程施工协议》无效。造成合同无效，双方均有过错。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。被申诉人谢怀鲁参照合同约定请求申诉人支付下欠工程款63000元，依法有据，本院予以支持。虽然申诉人对欠款数额持有异议，但现有证据足以证明申诉人欠被申诉人工程款63000元的事实。首先《工程施工协议》上约定了20万元，其次，2009年11月17日石某某出具的证明，该证明下方有工程后期负责人匡海平签有“从房管局转来贰万元条”字样。此时匡海平应该看到同一纸张上的证明内容而未提出异议，应视为对证明内容的认可，即工程款20万元，已付117000元。从上述两点均能证明申诉人欠被申诉人工程款的事实。由此认定申诉人对工程价款和下欠款所提异议不能成立，本院不予采信。但被申诉人谢怀鲁于2009年8月7日向原审被告借款6000元应予扣除。原审被告实欠被申诉人谢怀鲁工程款57000元（63000-6000）。因华中分公司是中航公司的下属公司，不具有法人资格，其民事责任应由中航公司承担。故原审被告所欠被申诉人谢怀鲁的57000元，应由中航公司支付。
综上，本院认为，申诉人原审提交的证据不足以改变原审判决且再审中未提交足以推翻和改变原审判决的证据，故申诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决申诉人中航公司支付被申诉人下欠工程款57000元，事实清楚，证据充分，适用法律正确，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，本案依法应予维持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、第六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，案经本院审判委员会讨论决定判决如下：
维持本院（2010）单民初字第197号民事判决书。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 曹春霞
审判员 朱加法
审判员 周金魁
二〇一三年四月二十五日
书记员 朱文静