内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终112号
上诉人（一审被告）包头市昆区舒心假日音乐广场，住所地内蒙古自治区包头市。
经营者赵汝光，男，1974年12月17日出生，汉族，包头市昆区舒心假日音乐广场投资人，现住内蒙古自治区包头市。
委托代理人李振刚，男，1974年1月11日出生，汉族，包头市昆区舒心假日音乐广场职员，现住包头市。
被上诉人（一审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人王化鹏，总干事。
委托代理人董飞，内蒙古誉蒙律师事务所律师。
委托代理人李海君，内蒙古誉蒙律师事务所律师。
上诉人包头市昆区舒心假日音乐广场（以下简称舒心假日广场）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民知初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人舒心假日广场的委托代理人李振刚，被上诉人音集协的委托代理人董飞、李海君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，音集协是在中华人民共和国民政部依法登记成立的社会团体法人，业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及相关业务活动。2012年3月6日，音集协与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）签订《音像著作权授权合同》，音集协为授权合同的甲方，滚石公司为乙方，合同约定乙方同意将其依法拥有的音像节目（依音像节目登记表为准）的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使；上述权利包括权利人过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得且有权作此授权的权利；音集协行使信托管理的内容，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向权利人分配使用费。同时音集协可以以自己的名义对侵权者提起诉讼；合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年1月28日，滚石公司声明同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。
音集协提交的《流行歌曲经典［音集协会员作品精选集］第二辑》彩封正面标明该DVD光盘合辑为音集协会员作品精选集、出版单位为中国唱片总公司、监制单位为音集协；该光盘的该封底标有“版权声明:本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”、“新出音进字（2013）534号、国权音字01-2013-0484号”、“ISBN978-7-7999-2281-2”等字样。合辑内共有20张DVD光盘，共收录了367首歌曲。
2015年3月16日，音集协的委托代理人李艳君前往北京市东方公证处，申请对“舒心假日量贩式KTV”进行证据保全公证。2015年3月20日，该公证处公证员田军及公证处工作人员孟欣泽与音集协的代理人李艳君、白潇来到“舒心假日KTV”二层202房，以普通消费者的身份进入房间进行消费。公证人员对音集协提供的用于本次保全证据所使用的摄像设备内存状况进行了清洁度检查、确认。进入房间后，李艳君使用该房间内设置的歌曲点播设备进行了查找、点击、播放了“情人”、“爱我久久”、“活着便精彩”等222首音乐作品。由白潇操作摄像设备对上述222首歌曲的播放片头进行了摄像。另外，进入该经营场所前对舒心假日广场建筑的外观进行了拍照。公证员和公证处工作人员监督上述查找、点播摄像的过程。2015年3月31日，北京市东方公证处作出（2015）京东方内民证字第2911号公证书。为此支出公证费2000元，取证消费100元。
（2015）京东方内民证字第2911号公证书中公证的歌曲为：1.活着便精彩；2.可否冲破3.情人，4.3-7-20-18；5.SuperSunshine；6.Superman；7.Supermarket超级市场；8.单数；9.刮目相看；10.世界唯一的你；11.天使忌妒的生活；12.被骗了；13.BABABA；14.爱拼才会赢；15.失乐园；16.IBelieve；18.彩虹；19.独领风骚；20.情人；21.天真；22.无心伤害；23.救你；24.谈情说爱；25.要求；26.她总在某一个地方；27.还是会寂寞；28.让我想一想；29.躺在你的衣柜；30.爱我久久；31.城市蓝天；32.对面的女孩看过来；33.桃花朵朵开；34.我是你的小小狗；35.我要为你唱首歌；36.我在不远处等你；37.约定；38.爱的进行式；39.梦醒时分；40.情关；41.一生守候；42.这样爱你对不对；43.不要随便说BYEBYE；44.明明白白我的心；45.ok；46.爱的初体验；47.爱我别走；48.分手吧；49.改变；50.干妹妹；51.很难；52.路口；53.秘密；54.讨厌夏天；55.我会想念你；56.我想要的感觉；57.想太多；58.再见；59.自由；60.思念是一种病；61.爱已升天；62.不屑；63.地球上最浪漫的一首歌；64.玩具枪与玫瑰；65.我不要长生不老；66.狠不下心；67.小薇；68.雨衣；69.长假；70海浪；71.那么爱你为什么；72.谁能让时间倒转；73.好想好好；74.明天我要嫁给你；75.舍不得把眼睛睁开；76.难以抗拒；77.得意地笑；78.BYEBYE；79.自由；80.裙摆摇摇；81.童年；82.彩虹；83.对不起我爱你；84.分手快乐；85.孤单的北半球；86.如果有一天；87、.闪亮的星；88.丝路；89.我喜欢；90.这一天；91.我只为你乖；92.爱情躲避球；93.到处乱走；94.候鸟；95.玫瑰天空；96.成全；97.很爱很爱你；98.后来；99.收获；100.LOVE；101.大家来恋爱；102.关于你的歌；103.眼底星空；104.远走高飞；105.壮志在我胸；106.飞翔；107.风筝；108.铿锵玫瑰；109.梦醒时分；110.伤痕；111.听说爱情回来过；112.为你我受冷风吹；113.夜太黑；114.我心仍在；115.WhatAWonderfulWorld；116.凡人歌；117.鬼迷心窍；118.寂寞难耐；119.生命中的精灵；1200.希望；121.如风往事；122.电台情歌；123.寂寞的恋人啊；124.没时间；125.十二楼；126.双城故事；127.想一个男生；128.阴天；129.爱情有什么道理；130.爱情真伟大；131.北极光；132.盛夏的果实；133.怎么了；134.真的吗；135.坚强的理由；136.春天花会开；137.两极；138.小雪；139.一个男人的眼泪；140.这样也好；141.IFEELGOOD；142.冰力十足；143.对面的女孩看过来；144.哭个痛快；145.流着泪的你的脸；146.伤心太平洋；147.天使也一样；148.我是一只鱼；149.心太软；150.依靠；151.再出发；152.浪花一朵朵；153.那一年，这一天；154.真心英雄；155.恋爱ing；156.爱情万岁；157.纯真；158.反而；159.憨人；160.好不好；161.候鸟；162.叫我第一名；163.明白；164.能不能不要说；165.人生海海；166.为什么；167.温柔；168.相信；169.心中无别人；170.永远的永远；171.有你的将来；172.终结孤单；173.门没锁；174.疼你的责任；175.飘扬过海来看你；176.FRIDAYNIGHT；177.神圣的舞会不要；178.飞在风中的小雨；179.浪人情歌；180.梦的河流；181.挪威的森林；182.徘徊夜都市；183.无声的所在；184.台北孤儿；185.爱是一道光芒；186.我不想一个人；187.飞起来；188.水晶；189.爱相随；190.花心；191.其实不想走；192.让我欢喜让我忧；193.我是真的付出我的爱.194.有没有一首歌让你想起我；195.WAKEUP；196.摆渡人的歌；197.不愿一个人；198.刀剑如梦；199.花儿；200.你喜欢的会有几个；201.怕黑；202.拼了；203.亲亲我的宝贝；204.求婚；205.我愿意去等；206.在云端；207.别傻了；208.最近比较烦；209.爱的城堡；210.超级喜欢；211.SAVEME；212.梁山伯与朱丽叶；213.好朋友只是朋友；214.伤不起；215.失恋事小；216.幸福难不难；217.指望；218.你不要我了吗；219.为了你；220.星星堆满头；221.FEAR；222.我给的爱。
另查，舒心假日广场系个体工商户，成立于2007年7月18日，经营范围为娱乐场所、预包装食品、散装食品销售。
综上，音集协请求判令舒心假日广场：1.立即停止侵权行为，从其经营场所的卡拉OK曲库中删除侵权作品；2.赔偿经济损失人民币111000元；3.支付音集协因维权诉讼支付的公证费2000元；4.承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。本案中，无其他相反证据证明，应认定滚石公司是《流行歌曲经典［中国音集协会员作品精选集］第二辑》中音乐电视作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定，著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。滚石公司与音集协均签订了相关的授权合同，将其拥有的音像节目的放映权、复制权等信托音集协管理，并约定了有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，该约定合法有效。因此，音集协的诉讼主体适格。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。舒心假日广场未经中国音集协授权，亦未经涉案音像节目著作权人的授权，以营利为目的，擅自在其经营的场所内以卡拉OK方式向公众放映音乐电视作品，侵犯了音集协依法享有的放映权，给音集协造成一定的损失，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于舒心假日广场应当赔偿经济损失的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于音集协在庭审中未能提供关于权利人实际损失或侵权人违法所得的相关证据，故综合考虑涉案音乐电视作品的类型、知名度、数量、舒心假日广场侵权行为的持续时间、经营状况、音集协关于卡拉OK歌厅的收费标准、诉讼目的、本地消费水平及音集协合理维权费用等因素，依法酌定赔偿数额。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条第一款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、舒心假日广场在本判决生效后，立即删除音集协起诉的222首歌曲中与《流行歌曲经典［中国音集协会员作品精选集］第二辑》中相同的作品；二、舒心假日广场在本判决生效之日起10日内赔偿音集协中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理支出40000元。
舒心假日广场上诉称，（一）音集协作为一审原告主体不适格。音集协提起侵权之诉是以滚石合作协议书为基础，虽有约定音集协可以以自己名义提起诉讼，但该约定为无效约定。该合同约定了信托管理，非转让行为，只有在著作权转让的情况下，音集协才能以自己名义提起诉讼。（二）一审法院认定事实错误。音集协请求舒心假日广场赔偿经济损失111000元，并支付因维权支付的公证费2000元，但未举证证明其因侵权所受到的损失，或舒心假日广场因侵权获得的利益。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。音集协未证明其所受经济损失也未证明舒心假日广场所获得的利益，一审判决舒心假日广场赔偿40000元的损失过高，自由裁量权过大，请求二审撤销一审判决，依法改判，驳回音集协赔偿损失的诉讼请求。
音集协答辩称，（一）关于舒心假日广场提出的主体问题。一审时提交国家版权局N00014912批复及光盘一套（中国唱片总公司出版，著作权归滚石公司享有），均可有效证明著作权人为滚石国际。本案涉案作品著作权人与音集协签订音乐著作权授权合同，音集协以自己的名义提起本案诉讼符合法律规定。（二）一审判决认定事实清楚。对于赔偿数额，音集协的实际损失难以确定的，可以按照侵权人的违法所得确定，均难以确定的法院酌情判决。舒心假日广场除赔偿损失，还应支付制止侵权而支出的调查取证费用。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
庭审后，本院组织双方当事人对音集协主张权利的367首歌曲与舒心假日广场放映的222首（沿用一审判决标注的序号）被控侵权歌曲进行了质证比对。经比对查明，音集协提交的由滚石公司享有著作权的《流行歌曲经典［中国音集协会员作品精选集］第二辑》中未发现（2015）京东方内民证字第2911号公证书中公证播放的以下15首歌曲：1.活着更精彩；2.可否冲破；3.情人；15.失乐园；24.谈情说爱；67.小薇；85.孤单的北半球；90.这一天；113.夜太黑；142.冰力十足；151.再出发；156.爱情万岁；189.爱相随；214.伤不起；217.指望。2015京东方内民证字第2911号公证书记载的公证播放的其他歌曲中亦包括与《流行歌曲经典［中国音集协会员作品精选集］第二辑》收录的歌曲版本不完全相同的曲目及部分不具备音乐电视作品形式的录像制品。这些歌曲共计30首，分别是：4.3-7-20-1；5.SuperSunshine;13.BABABA；14.爱拼才会赢；20.情人；21.天真；31.城市蓝天；33.桃花朵朵开；42.这样爱你对不对；47.爱我别走；48.分手吧；54.讨厌夏天；59.自由；64.玩具枪与玫瑰；73.好想好好；95.玫瑰天空；105.壮志在我胸；109.梦醒时分；111.听说爱情回来过；117.鬼迷心窍；129.爱情有什么道理；182.徘徊夜都市；183.无声的所在；184.台北孤儿；196.摆渡人的歌；199.花儿；202.拼了；205.我愿意去等；211.SAVEME；221.FEAR。
除涉案歌曲的比对查明的事实外，一审法院查明的事实与二审法院一致，本院予以确认。
本院认为，（一）关于音集协的主体资格是否适格的问题。《著作权集体管理条例》第二条规定，本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。音集协作为著作权集体管理组织，已经与滚石公司签订著作权集体管理的授权合同，其经权利人授权后依法有权以自己的名义进行著作权诉讼。因此，音集协提起本案诉讼，其主体资格适格。(二)关于一审判决认定事实是否有误的问题。二审中，经对音集协主张权利的367首歌曲与舒心假日广场放映的222首被控侵权歌曲进行了质证比对，音集协提交的由滚石公司享有著作权的《流行歌曲经典［中国音集协会员作品精选集］第二辑》中未发现（2015）京东方内民证字第2911号公证书中公证播放的“活着更精彩”…等15首歌曲。公证播放的其他被控侵权歌曲中亦包括与《流行歌曲经典［中国音集协会员作品精选集］第二辑》收录的歌曲版本不完全相同的曲目及《流行歌曲经典［中国音集协会员作品精选集］第二辑》中部分不具备以类似电影的方式录制的（MTV）作品形式的录像制品“3-7-20-1”…等曲目共计30首。一审判决将上述45首歌曲认定为侵权曲目，缺乏事实依据，应予以纠正。权利人对以类似电影的方式制作的音乐电视作品享有的著作权应当依法受到保护，但权利人亦应合理注意其作品的权利界限，依法审慎主张权利，有效避免不利的诉讼风险。关于判赔数额，本院将综合考虑二审查明的事实及本案存在的实际情况，对一审判决酌情确定的侵权赔偿数额调整为25000元。
综上，舒心假日广场提出的上诉理由部分成立。一审判决认定事实部分有误，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）包民知初字第27号民事判决第一项，即“包头市昆区舒心假日音乐广场在本判决生效后，立即删除中国音像著作权集体管理协会起诉的222首歌曲与《流行歌曲经典［中国音集协会员作品精选集］第二辑》中相同的作品”；
二、撤销（2015）包民知初字第27号民事判决第二项，即“包头市昆区舒心假日音乐广场在本判决生效之日起10日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理支出40000元”；
三、包头市昆区舒心假日音乐广场在本判决生效之日起10日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理支出25000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2560元，由上诉人包头市昆区舒心假日音乐广场负担900元，被上诉人中国音像著作权集体管理协会负担1660元。二审案件受理费800元，由上诉人包头市昆区舒心假日音乐广场负担400元，被上诉人中国音像著作权集体管理协会负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关晓东
代理审判员 白海荣
代理审判员 赵丽竹
二〇一六年七月十三日
书 记 员 张 艳