河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终1277号
上诉人（原审被告）：代丙武，男，19714年11月22日出生，汉族，住平舆县。
委托诉讼代理人：杨春勇，河南忠良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营市宏伟防水防腐有限责任公司。住所地：东营市东营区黄河路汇鑫大厦*座*楼。
法定代表人：王洪伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：闫幸福，男，1966年8月16日出生，汉族，住平舆县。系该公司员工。
委托诉讼代理人：陈艳华，河南日月星律师事务所律师。
上诉人代丙武因与被上诉人东营市宏伟防水防腐有限责任公司不当得利纠纷一案，不服平舆县人民法院（2016）豫1723民初1692号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人代丙武及其委托诉讼代理人杨春勇，被上诉人东营市宏伟防水防腐有限责任公司的委托诉讼代理人闫幸福、陈艳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
代丙武上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审程序违法；2、上诉人工作期间应得的工资是15600元，提成是64418元，58500元是上诉人的工资和提成款，被上诉人仍未全额支付上诉人的工资及提成款；3、被上诉人构成重复起诉。
东营市宏伟防水防腐有限责任公司辩称：1、一审法院程序合法，上诉人经合法传唤未到庭；2、上诉人是试用期，因付吊车费和运费5850元，多按一个零导致58500元，事后积极补救，向上诉人发律师函要求返还；3、因上诉人代我公司支付费用，因此52650元系不当得利；4、第一次起诉由于起诉错误，是在一审法院准许后撤诉的。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。
东营市宏伟防水防腐有限责任公司向一审法院起诉请求：请求代丙武返还不当得利款52650元。
一审法院认定事实：被告于2014年8月14日到原告处工作，负责施工监理。2014年10月10日，承包方东营市济南路景润花园工地施工期间,工地需付吊车费3000元及运费2850元，由于该项目负责人藏立冬未带银行卡，原告东营市宏伟防水防腐有限责任公司通过东营胜利支行账号向被告代丙武账号付款5850元用于吊车费和运费，付款时因失误多点了一个零，实际到账为58500元，多付了52650元。被告提交的收到原告上述款项的账户明细清单显示，2014年10月10日收到58500元后，当日支取5800元。2014年12月24日，原告委托正义之光律师事务所向被告发出（2014）鲁正律函字第112号律师函，请求被告返还多付款52650元。原告提交如下证据予以证实：1、货物运输协议：显示签订时间为2014年10月9日，运费总额为2850元；2、中国工商银行电子回单：显示原告于2014年10月10日向被告账户存入58500元。原告东营市宏伟防水防腐有限责任公司于2015年7月2日起诉至平舆人民法院要求被告依法退还不当得利款61520元，平舆县人民法院作出（2015）平民初字第01499号判决书，判决被告代丙武返还不当得利款52650元，由于被告代丙武不服该判决，依法提起上诉，驻马店中级人民法院以事实认定不清，原告提供运输协议系复印件，被告不予认可，不能证明吊车费和运费为5850元，付款时因失误多点了一个零，支付58500元的相关事实不清，应进一步查明，作出（2015）驻民三终字第000514号民事裁定书，撤销平舆县人民法院（2015）平民初字第1499号民事判决书，发回重审。后原告东营市宏伟防水防腐有限公司于于2016年6月21日以证据不足为由提出撤诉申请，平舆县人民法院作出（2016）豫1723民初1178号裁定书，准予原告东营市宏伟防水防有限公司撤回起诉。
一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，被告应当就其取得争议款项的合法性承担举证责任。而平舆县人民法院多次与被告电话联系告知被告原告东营市宏伟防水防腐有限公司起诉的事实后，被告均未领取开庭手续，应视为对其权力的放弃，故平舆县人民法院对原告主张付款时因失误多点了一个零的事实予以采信。本案被告取得涉案款项52650元应予返还。一审法院判决：被告代丙武于本判决生效之日起十日内返还原告东营市宏伟防水防腐有限责任公司52650元；二、驳回东营市宏伟防水防腐有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1116元由原告东营市宏伟防水防腐有限责任公司负担。
二审中，上诉人代丙武围绕上诉请求提交了新证据：1、东营市宏伟防水防腐有限责任公司第一次的起诉状；2、上诉人工作时的施工日记、每天工作工程量情况；3、赵德忠出具的证明一份；4、三份上诉人所在工地的工地监理人员出具的证明；5、申请证人张某、代某出庭，目的是证明代丙武每月工资是6000元，提成是一平方一块钱。东营市宏伟防水防腐有限责任公司质证认为：1、关于起诉状，系其第一次起诉时律师失误导致书写错误；2、关于施工日记、工作工程量情况，并无公司签章，不予认可；3、关于三份证明，其公司并没有这几个人，对该证言，不予采可；4、关于张某、代某的证人证言，该二人不是工地的工人，也不是钱款的实际经手人，其证言不应予以采信。经过上述举证、质证情况，本院认为，1、关于东营市宏伟防水防腐有限责任公司第一次的起诉状，东营市宏伟防水防腐有限责任公司已对第一次起诉状中律师的代理行为表示否认，故其起诉状的内容，不应认定为当事人的自认。2、关于施工日记、工作工程量情况，因未加盖公司印章，且被上诉人不予认可，对于该证据，不予采信。3、关于起德忠出具的证明，因其未出庭，不予采信。4、关于三份证明。该三份证明的出具人均未出庭，且被上诉人对该三份证明不予认可，对上述证明，不予采信。5、关于出庭证人张某、代某的证言。证人张某先是称跟着代丙武干了一年，后称因收秋仅干了十几天，明显矛盾。证人代某则不能说明其具体施工的工地。另外，该二位证人均自称是跟着代丙武干活的工人，是代丙武向手下干活的工人们告知代丙武的工资及提成金额。代丙武作为经理，主动向工人告知其工资及提成金额，与日常生活经验法则不符。故对于上述证人证言，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，不当得利是指没有合法根据得到利益而使他人利益受到损害。被上诉人东营市宏伟防水防腐有限责任公司在向代丙武付款时，因失误将5850元转款为58500元，代丙武应将多余的52650元予以返还。关于上诉人代丙武称本案程序违法的问题。一审法院向代丙武邮寄送达开庭手续，因其家中无人，邮件退回。后一审法院多次电话联系代丙武并告知起诉的事实后，其均未领取开庭手续。同时，平舆县高杨店镇四门代村民委员会出具的证明显示，代丙武外出务工，家中无人。故一审法院在穷尽送达手段之后，采用公告送达之方式，并无不妥。上诉人代丙武称程序违法的上诉理由，不能成立，不予采信。上诉人代丙武称58500元是其工资和提成款，但其提供的证据均不能证明其主张，且其仅在工地工作两个月，工资及提成款高达五六万元，与常理不符。从代丙武在公司打款58500元当日即支取5800元的情况来看，代丙武应并不知晓公司向其转款58500元，而是以为被上诉人公司向其转款5850元而取款5800元，当较为符合常理。故上诉人的该项上诉理由，证据不足，不予支持。关于上诉人称东营市宏伟防水防腐有限责任公司构成重复起诉的问题。东营市宏伟防水防腐有限责任公司在一审法院裁定准许其撤诉后，以同一诉讼请求再次起诉，符合法律规定，应予受理。故上诉人的该项上诉理由，无法律根据，不予采信。
综上所述，代丙武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1116元，由代丙武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
审 判 员 贾保山
代理审判员 袁玉慧
二〇一七年四月十三日
书 记 员 杨亚茹