甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张中刑终字第82号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姬西峰，男，1966年4月28日出生，甘肃省张掖市人，汉族，高中文化程度，无业。2013年9月12日因涉嫌合同诈骗罪被甘州区公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕，现羁押于甘州区看守所。
辩护人王杰，甘肃××律师事务所律师。
张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控原审被告人姬西峰合同诈骗一案，于2014年8月4日作出（2014）甘刑初字第118号刑事判决。原审被告人姬西峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，征求辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
一审审理查明，2010年7月19日，被告人姬西峰以张掖市甘州区爱峰砂石料厂销售部的名义与中铁三局集团兰新铁路物资采购配送分中心（以下简称中铁三局）签订砂石料供应合同。2010年7月28日，被告人姬西峰以给中铁三局供应砂石料为名，与孔某签订砂石料供应合同，约定孔某将生产的砂石料提供给中铁三局，并向被告人姬西峰交20万元的工程保证金。合同签订后，孔某将20万元的工程保证金交付给被告人姬西峰，之后双方没有履行合同。2010年9月5日，被告人姬西峰向被害人彭某出示与中铁三局签订的砂石料供应合同，称因履行砂石料供应合同资金匮乏，与被害人彭某、杨某甲签订投资协议，约定由被害人彭某、杨某甲投入20万元保证金，按供应合同产生的利润作为回报。协议签订后，被害人彭某给被告人姬西峰投资款15万元，但至今被告人姬西峰从未履行合同也未退还。
上述事实，有下列庭审举证质证的证据证实，足以认定：
1、被告人姬西峰的供述。证明2010年7月份他与中铁三局签订了砂石料供应合同。后经王生虎介绍认识了孔某，孔某找到他说想供应砂石料，他要孔某交20万元的保证金，孔某同意后就支付了20万元的保证金。因为孔某没有按照合同要求的质量、时间供应砂石料，经中铁三局的工作人员检验质量不合格，所以合同没有履行。因此他就用孔某的20万元高价从别处购置合格的砂石料，孔某也知道这事。
2010年他联系中铁三局供应沙石料，杨生虎也想赚钱但又拿不出钱就介绍认识了彭某。2010年9月，他和彭某在杨某甲的家里签订一份投资协议，2010年9月8日彭某将15万元的投资款打到他的卡上。协议中约定他给中铁三局供应砂石料，每立方给彭某提成1元，但因合同没有履行，彭某也没有得到提成。
2、被害人彭某的陈述。证明2010年5月他通过杨某甲认识了姬西峰，说姬西峰给中铁三局供应砂石料，现在需要现金20万元，姬西峰手里没有钱，要是他把钱出了，等工程开工每立方米给他1元的提成。2010年7月的一天，姬西峰出示一份砂石料供应合同，需方是中铁三局集团兰新铁路物资采购配送中心，供方张掖市甘州区爱峰砂石料厂销售部。之后姬西峰还带他到三闸镇庚名村的爱峰砂石料厂，他看到确实在生产砂石料，所以没有怀疑。2010年9月5日和姬西峰在杨某甲家中签订一份协议，约定由他出资15万作为保证金，姬西峰的工程开工后每立方沙石给他提成1元，投资期限2年。2010年9月8日他给姬西峰转账15万元，但之后没有收到过一分钱，每次找姬西峰都说中铁三局没有给他结账，至2013年3月份以后，姬西峰就联系不上了。
3、证人孔某的证言。证明2010年9月份他经王生虎介绍认识了姬西峰，姬西峰说他认识中铁三局的人，中铁三局承建甘肃境内临泽段的高速铁路，需要砂石料，姬西峰问他想不想包工程干，并拿着他与中铁三局的合同让他看，他就相信了。2010年7月28日双方签订了砂石料供应合同，并给了姬西峰保证金20万元。和姬西峰签订砂石料供应合同后，他去采砂地就地取料送到甘肃省兰州甘青铁路公司在兰州的一个专业实验检测中心进行了砂石料标样检测，检测结果是送检的砂石料符合国家修建高铁使用标准。在这种情况下，他才筹备资金购买原砂设备进行生产，不存在砂石料不合格的问题。但直到现在也没有供应过沙石料，姬西峰也联系不上。
4、证人吴某的证言。证明他和孔某是朋友关系。2010年9月份的一天，孔某说他的同学王生虎给他介绍和一个叫姬西峰的人做砂石料生意，说要交20万元的保证金，孔某只有10万元，向他借款5万元。孔某把20万元给了姬西峰，合同约定一个月后供应砂石料，可是过了几个月都没有做成，直到后来姬西峰找不见人，电话也联系不上。
5、证人杨某甲的证言及书面证明一份。证明他是2010年春天经人介绍认识姬西峰的。当时姬西峰租用他的汽车去中铁三局集团兰新铁路物资采购配送中心办事，去了几次后知道姬西峰是和中铁三局签合同供应砂石料。到2010年5月份姬西峰说他又承包了中铁三局的工程，要交20万元的保证金，如果他能交上就一起干活。因他当时手里没钱，他就把情况给彭某说了，并介绍与姬西峰见了面。姬西峰带着他和彭某到爱峰砂石料厂看了，他还听见姬西峰和爱峰砂石料厂的朱某谈论供应砂石料的事情，姬西峰给他们看了一份合同，所以就没有怀疑。2010年9月5日，姬西峰和彭某在他家签订一份协议，因为他是介绍人，所以也在协议上签了字。协议约定姬西峰在开工后每立方给彭某提成1元，投资期限2年。协议签完彭某就把15万元给了姬西峰。之后每次找到姬西峰都说工程没有开工，直到今年3月份就联系不上姬西峰了。
6、证人朱某的证言。证明2003年他在三闸镇庚名村兔儿坝滩上经营爱峰砂石料厂。他和姬西峰没有经济往来，期间给姬西峰提供过爱峰砂石料厂的相关手续，姬西峰说到中铁三局招标用。姬西峰同中铁三局签订的沙石供应合同没有见过，也不是他签订的，上面的合同专用章也不是爱峰砂石料厂的。
7、证人孙某的证言。证明2010年中铁三局在张掖施工修建兰新铁路，需要大量的沙石，就向社会公开招标砂石料。姬西峰拿着张掖爱峰砂石料厂的授权书来招标，经招标中铁三局选定工程用张掖爱峰砂石料厂的砂石料，他代表中铁三局集团兰新铁路物资采购配送中心签订了沙石料供应合同，合同中写到中标后向甲方交纳20万元的保证金，后姬西峰通过银行转账方式交纳了20万元的保证金。但姬西峰一直没有供应砂石料。2011年9月20日他们把20万元的履约保证金退给姬西峰了。
8、姬西峰与中铁三局集团兰新铁路物资采购配送中心签订的砂石料供应合同，与孔某签订的砂石料供应合同、收条、投资协议、现金交款单、转账支票等证据。证明被告人姬西峰与中铁三局、孔某、彭某签订合同的事实及收款情况。
9、中铁西北科学研究院有限公司工程检测试验中心细骨料试验报告。证明王生虎曾委托该中心做过砂石料的鉴定。
10、户籍证明证明了被告人的身份情况。
上述证据与被告人姬西峰的供述能够相互印证，本院予以确认。
一审认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取各种虚构事实的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案中尽管被告人姬西峰与中铁三局签订合同时是以虚构的张掖市甘州区爱峰砂石料厂销售部的名义签订的，但被告人姬西峰以虚假的名义签订合同，其主观目的是以此骗取他人财物，还是履行合同，其行为是一种合同诈骗行为还是民事上的合同欺诈行为证据不足。况且其与孔某签订砂石料供应合同后收取孔某20万元保证金，其主观目的是否具有非法占有的故意，是否具有履行合同的能力，以及合同为什么未能履行，被告人姬西峰与中铁三局签订合同过程中的欺诈行为与孔某的合同未能履行之间是否具有因果关系，无证据证明。被告人姬西峰辩称，合同未能履行是因为孔某的砂石料经中铁三局中心实验室化验后不合格导致的，而孔某称是被告人姬西峰拒不履行合同。孔某的砂石料是否经中铁三局中心实验室化验直接影响该份合同的履行。如果经化验不合格导致合同不能履行，按照合同约定，被告人姬西峰可以扣除保证金。被告人姬西峰是全额扣除保证金还是部分扣除保证金，是给孔某全额退还、还是部分退还，这属于民事法律调整的范畴，不能因被告人姬西峰未退还孔某保证金就认定其具有非法占有的故意。关于该情节，公诉机关未能提供相关证据证明。孔某称他的砂石料在同被告人姬西峰签订合同前，以王生虎的名义到中铁西北科学研究院有限公司工程检测实验中心做过鉴定，但因王生虎下落不明，该鉴定到底是有谁委托，鉴定的砂石料到底是谁的无证据证明。所以，被告人姬西峰对孔某的20万元保证金是否具有非法占有的故意证据不足。对公诉机关的该笔指控不予认定。被告人姬西峰在2010年9月5日收取被害人彭某15万元后，2011年9月20日，中铁三局已给被告人姬西峰退回了20万元保证金，被告人姬西峰明知该份合同已经无法履行，但不退还被害人彭某的现金，其主观上具有非法占有的故意，应当以合同诈骗罪予以认定。公诉机关指控被告人姬西峰骗取被害人彭某15万元现金事实清楚，证据确实充分。据此，一审法院为维护正常的市场秩序，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项之规定，判决：被告人姬西峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。
宣判后，原审被告人姬西峰不服一审判决，提出上诉称：一、一审法院认为“被告人姬西峰在2010年9月5日收取被害人彭某15万元后，2011年9月20日，中铁三局已给被告人姬西峰退回了20万元保证金，被告人姬西峰明知该份合同已经无法履行，但不退还被害人彭某的现金，其主观上具有非法占有的故意，应当以合同诈骗罪予以认定”与事实不符，理由是：1.彭某交纳的15万元属于投资款而非保证金；2.姬西峰并未以虚构的张掖市甘州区爱峰砂石料厂销售部的名义与中铁三局签订《砂石料供应合同》；3.《砂石料供应合同》真实有效，姬西峰没有利用合同骗取彭某钱财；4.未分配利润一是因为孔某提供的中粗砂质量不符合约定，二是2010年11月铁路修建冻结；5.中铁三局退回20万系保证金，彭某15万元系投资款，一审认为不退还彭某即具有非法占有的故意与事实不符；6.姬西峰与彭某系投资关系，中铁三局退回20万保证金后与彭某的投资款无关系，一审判决认为姬西峰应从收回的20万保证金退还彭某15万元没有任何法律和事实依据。二、一审适用《刑法》第二百二十四条第一款五项有悖事实。三、姬西峰与彭某系民事纠纷。
二审期间，辩护人提交的书面辩护意见除与上诉意见一致外，还认为根据刑法谦抑性原则，如果本案是合同诈骗还是民事纠纷泾渭不明，应依据无罪推定原则，以民事行为处理而非以犯罪行为加以追究，认定姬西峰无罪。
二审查明的事实与证据和一审认定事实及证据一致。
证明上诉人姬西峰合同诈骗罪的证据经一审开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证上诉人姬西峰犯合同诈骗罪犯罪属实，经二审审查予以确认。
本院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其主观上具有非法占有的目的，客观上具有骗取了对方当事人数额较大财物的行为。关于上诉人称一审法院认为“被告人姬西峰在2010年9月5日收取被害人彭某15万元后，2011年9月20日，中铁三局已给被告人姬西峰退回了20万元保证金，被告人姬西峰明知该份合同已经无法履行，但不退还被害人彭某的现金，其主观上具有非法占有的故意，应当以合同诈骗罪予以认定”与事实不符的理由，经查，上诉人姬西峰与中铁三局签订《砂石料供应合同》后，其并未向受害人彭某说明向中铁三局提供的砂石料系孔某生产的砂石料，而是向受害人彭某介绍了并非自己所有而且不具备供应条件的张掖市甘州区爱峰砂石料厂进行考察，故孔某提供的砂石料是否合格与彭某是否能领取提成没有因果关系；上诉人姬西峰利用《投资协议》进行合同诈骗，骗取受害人彭某钱财，《砂石料供应合同》是其实施本起诈骗的辅助手段，故其没有利用合同骗取彭某钱财的上诉理由不能成立；《砂石料供应合同》约定的期限为2010年7月19日起至2010年12月31日，2011年9月20日中铁三局将20万保证金退还给上诉人。一审法院认为《砂石料供应合同》显然已经无法履行，应当退还受害人15万元，并非上诉人认为的应当从退还的20万元保证金里退还受害人15万元，系上诉人理解错误；上诉人在明知合同无法履行的情况下，不仅不退还受害人的15万元，且长期隐匿躲避，无法联系，其非法占有他人财物的主观故意明显，故其认为一审法院认定与事实不符的理由不能成立，不予采纳。上诉人的行为不仅触犯了有关民商经济法规范，更触犯了刑法规范之际，其行为不仅侵犯他人的合法财产权益，具有社会危害性，且依据刑法应受刑法处罚。故上诉人与受害人系民事纠纷，或者合同诈骗与民事纠纷泾渭不明，应适用刑法谦抑性原则以及适用法律不当的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王静丽
审 判 员 张晓昌
代理审判员 史龙青
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 李晓凤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。