安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00893号
上诉人（原审原告）：安徽安可福食品有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。
法定代表人：周洪，该公司董事长。
委托代理人：张俊杰，安徽方振律师事务所律师。
委托代理人：计玉生，该公司员工。
上诉人（原审被告）：陶绍仁，男，1967年11月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市。
上诉人安徽安可福食品有限公司（以下简称安可福公司）因与上诉人陶绍仁劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区人民法院于2015年6月8日作出的（2015）芜经开民一初字第00287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月9日公开开庭进行了审理，上诉人安可福公司委托代理人张俊杰、计玉生，上诉人陶绍仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1992年陶绍仁进入安徽粮油食品进出口（集团）公司芜湖冷冻厂（以下简称芜湖冷冻厂）工作，后因芜湖冷冻厂改制双方于2002年9月29日签订协议书一份，终止双方间的国有劳动合同，解除劳动关系，芜湖冷冻厂按照每满一年工龄补偿1000元的标准，陶绍仁实际工龄10年，向陶绍仁支付补偿金10000元。此后，陶绍仁进入安粮国际发展股份有限公司芜湖分公司（以下简称安粮芜湖分公司）工作。2010年9月29日，安徽安粮国际发展股份有限公司（以下简称安粮国际公司）出具债权债务担保证明，为注销其芜湖分公司提供债务清偿担保。2011年4月6日，安粮芜湖分公司组织机构代码被废置。安粮国际公司与其芜湖分公司未支付陶绍仁经济补偿金。
2011年2月，陶绍仁进入安可福公司工作，2014年10月10日，安可福公司以陶绍仁多次不服从安排，发表不正当言论，造成公司工作紊乱，严重违反劳动纪律为由，解除与陶绍仁之间的劳动合同。后陶绍仁向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决安可福公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金106030元。该仲裁委员会于2015年2月12日作出裁决，裁定安可福食品公司一次性支付陶绍仁违法解除劳动合同经济赔偿金47301元。
另查：安可福公司系安徽粮油食品进出口（集团）公司出资设立，安粮国际公司系安徽粮油食品进出口（集团）公司及其工会委员会控股的安徽安粮控股有限公司设立，且安粮芜湖分公司与安可福公司的经营场所一致，陶绍仁的工作岗位未变动。
原审法院认为：本案的争议焦点是：一、安可福公司解除与陶绍仁之间的劳动合同是否合法；二，若解除劳动合同系违法，经济赔偿金的年限和工资标准如何计算。
对于争议焦点一，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位可以单方解除劳动合同。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。因此，用人单位行使劳动合同单方解除权必须满足两个条件，第一、用人单位有通过合法程序制定并向劳动者公示的规章制度，第二、劳动者的违纪行为达到严重的程度。本案中，陶绍仁否认其知晓公司规章制度，故安可福公司负有举证证明其规章制度制定和公示程序合法性的义务，但是，安可福公司所提供的奖惩管理规定以及工会会员代表大会决议，并不足以证实该制度向陶绍仁公示或告知过，故其提供的奖惩管理规定不具备程序上的合法性，不能作为安可福公司解除与陶绍仁劳动合同关系的依据。此外，安可福公司提供的陶绍仁工作表现情况报告、证人证言、会议纪要、情况汇报、处理决定等材料均是安可福公司单方制作，且形成时间多为合同解除之日即2014年10月10日，并不足以证实陶绍仁存在不服从分配等违纪事实，证人证言及陶绍仁的庭审陈述仅仅反映陶绍仁在工作中对公司安排休息日加班及工资低等发表意见，属于言论自由，且安可福公司并未证明陶绍仁的言论造成工作秩序紊乱或对其声誉造成恶劣影响。因此，安可福公司解除与陶绍仁之间的劳动合同没有事实和法律依据，应认定为违法解除劳动合同。
对于争议焦点二，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故本案安可福公司应当根据陶绍仁的工作年限和工资标准，向其支付违法解除劳动合同赔偿金。关于工作年限。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。陶绍仁于2002年9月29日与芜湖冷冻厂解除劳动关系时，已领取了相关经济补偿金，因此其在芜湖冷冻厂的工作年限不应计算在本案中重复计算。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，安粮国际公司注销其芜湖分公司时未支付陶绍仁经济补偿，且陶绍仁仍在原工作场所、工作岗位工作，故其在安粮芜湖分公司的工作年限应计入本案的经济补偿工作年限，共计12年1个月（自2002年10月至2014年10月）。此外，根据安可福公司提供的工资表，陶绍仁离职前十二个月的月平均应发工资为1676元，陶绍仁主张月工资2305元，但其提供的2014年5月至9月的银行对账单并不能证明其主张，故其解除劳动合同赔偿金应为41900元（1676元／月×12.5个月×2）。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：安徽安可福食品有限公司于判决生效后十日内一次性支付陶绍仁解除劳动合同赔偿金41900元。案件受理费5元，由安可福公司负担。
安可福公司上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审撤销原判，依法改判安可福公司不须支付陶绍仁违法解除劳动合同的经济赔偿金47301元。安可福公司解除与陶绍仁之间的劳动合同不是法律规定的不得解除劳动合同的情形，不是违法解除，安可福公司与安粮国际芜湖分公司没有关联关系。
陶绍仁辩称：我没有违反劳动纪律，对方单方面说辞没有证据证明。工龄应该连续计算。
陶绍仁上诉称：原审认定公司违法解除劳动合同是正确的，但经济赔偿金的年限和工资标准的计算适用法律错误。陶绍仁工作年限应该是23年，工资应该按照社保缴费基数，请求判令安可福公司支付经济赔偿金106030元。
安可福公司辩称：同上诉请求和理由。
安可福公司二审提交新证据：1、劳动合同一份，证明2004年到2009年陶绍仁与安粮国际芜湖分公司签订劳动合同；2、仲裁裁决书与民事裁定书各一份，证明陶绍仁的三段工龄。
陶绍仁质证称：1、我没有该合同。2、与本案无关。
陶绍仁二审提交新证据：1、安可福公司营业执照及商品调拨销售单，证明我自2001年起在安可福公司上班；2、关于芜湖冷冻厂改革的批复，证明芜湖冰冻厂和安可福公司是一家，我自1992年起在安可福公司上班。
安可福公司质证称：1、安可福公司成立于1992年我们认可，但无法证明陶绍仁自1992年就在安可福上班；2、与我公司无关，真实性存在异议。
本院查明的事实同一审认定的事实。
本院认为：用人单位违法解除合同的情形，除劳动合同法明确规定不得解除劳动合同但用人单位强行解除的情形外，还包括用人单位未满足劳动合同法规定的条件而解除合同及用人单位解除劳动合同的程序不符合法律规定。安可福公司在一二审期间未提供证据证明其通过合法程序制定并向陶绍仁公示规章制度及陶绍仁的违纪行为达到严重程度，其解除与陶绍仁之间劳动合同既不满足法律规定的解除条件，亦不符合法律规定的程序，系违法解除劳动合同，安可福公司主张其与陶绍仁之间非违法解除劳动合同，本院不予认可。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，原用人单位与新用人单位工作年限可合并计算的情形（一）为：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，陶绍仁非因本人原因从安粮国际芜湖分公司到安可福公司工作，工作场所、工作岗位未变动，符合上述规定，其在安粮国际芜湖分公司与安可福公司工作的年限应合并计算。安粮国际芜湖分公司与安可福公司工是否为关联公司并不影响此种情形工作年限的确认，因此，安可福公司关于其与安粮国际芜湖分公司之间不存在关联关系，工作年限不应合并计算的主张，本院不予支持。陶绍仁在2002年与芜湖冷冻厂解除劳动合同时，已经领取相关经济补偿金，依据劳动合同法的规定，其在计算经济补偿金涉及的工作年限时，不再重复计算其在冷冻厂的工作年限，原审据此判决其经济补偿工作年限为12年1个月，并无不当。经济补偿金所涉劳动者月工资为实发工资，陶绍仁请求依据其社保缴纳基数2305元（芜湖市2013年职工社会保险月缴费基数下限为2305元）并无法律依据，其主张安可福公司隐匿其部分工资，但并未提供任何证据予以证明，原审根据安可福公司提供的工资表及陶绍仁提供的工资账户对账单，确认陶绍仁解除合同前十二个月平均工资为1892.04元，并无不妥，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人安徽安可福食品有限公司负担10元，陶绍仁负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 周懋玉
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。