新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终2748号上诉人（原审原告）：乌鲁木齐恒泰诺物业服务有限公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：李萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆峰，男，1975年6月23日出生，汉族，该公司员工，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：周宇，男，1988年9月20日出生，汉族，该公司员工，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：新疆聚安消防设施检测有限公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：程随江，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕进，乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者。上诉人乌鲁木齐恒泰诺物业服务有限公司（以下简称恒泰诺公司）因与被上诉人新疆聚安消防设施检测有限公司（以下简称聚安消防公司）合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人恒泰诺公司的委托诉讼代理人骆峰与被上诉人聚安消防公司的委托诉讼代理人吕进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒泰诺公司的上诉请求：1、改判原判决书第一项被上诉人应支付违约金33,800元为77,600元；2、撤销原审判决书第二项；3、判令被上诉人返还已付维保费253,500元；4、判令被上诉人承担未履行维保义务造成消防检查罚款5,000元；5、判令诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院存在程序违法的情形。二、一审法院作出的第一项和第二项判决，认定事实不清，适用法律错误。双方签订《新疆建筑消防设施维修保养合同》后，聚安消防公司未按照合同及维保方案约定的工作内容进行建筑消防设施维修保养工作，经我方多次提出纠正意见仍未整改。并在未经我方同意擅自撤离派驻的维保工作人员，未完成工作手续及材料的交接工作，严重影响了我方的正常消防管理工作。同时，在聚安消防公司维保期间，因其未履行维保义务，给我方造成5,000元的行政处罚。三、一审判决未按双方签订的合同违约金条款进行裁判，属认定事实不清。四、一审法院未予支持我方提出返还维保费和聚安消防公司承担消防检查罚款5,000元，属认定事实不清。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人聚安消防公司辩称，我方已经履行双方签订合同约定的义务，我方职工从2017年1月1日至2017年11月1日在现场值守并进行维保。上诉人被处罚是因为消防工程存在遗留问题。我方按照合同约定履行义务后，上诉人才分期支付维保费。我方发现消防工程存在遗留问题后，于2017年1月18日向上诉人发出告知函，但问题未解决，2017年10月11日我方再次发出告知函，但上诉人未答复，后双方解除维保合同。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人恒泰诺公司向一审法院起诉请求：1、判令聚安消防公司返还恒泰诺公司维保费253,500元；2、判令聚安消防公司支付违约金77,600元；3、判令聚安消防公司赔偿罚款损失5,000元；4、判令聚安消防公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月25日，恒泰诺公司与聚安消防公司签订《新疆建筑消防设备维护保养合同》，合同约定恒泰诺公司委托聚安消防公司对百商太阳城三期项目工程的建筑消防设施进行维护保养。合同约定：期限一年，自2017年1月1日至2017年12月31日，服务费每年338,000元；合同第5页第四条约定：甲方（恒泰诺公司）在合同签订之日起7日内向乙方(聚安消防公司)支付本年度维护费用的25%即84,500元，在乙方实施维护的三个月后甲方支付乙方年度维护费的25%即84,500元，乙方在实施维护的六个月后甲方支付乙方年度维护费的25%”，乙方在实施维护合同期满后7日内即2018年1月7日前结清所有剩余维护费用；合同第10页违约责任第三条约定：除不可抗力因素，甲乙双方均不得单方面提前终止合同履行，否则违约方应向守约方支付合同总款的10%的违约金。签订合同后，恒泰诺公司于2017年1月24日支付聚安消防公司84,500元；2017年5月2日支付84,500元；2017年8月8日支付84,000元（包含恒泰诺公司代聚安消防公司支付的工人工资22,776.7元），合计付款253,500元。庭审中，聚安消防公司称于2017年10月11日向恒泰诺公司书面通知解除合同，恒泰诺公司在三日内未答复。恒泰诺公司称未收到解除通知函，但认可合同实际于2017年10月14日解除。一审法院认为，恒泰诺公司与聚安消防公司签订的《新疆建筑消防设备维护保养合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，一审法院确认系有效合同。一、关于返还维保费253,500元。双方签订合同后，聚安消防公司派驻四名工作人员到现场开展工作，恒泰诺公司对该事实予以确认，该事实与恒泰诺公司自认的代聚安消防公司支付工人工资以及与聚安消防公司提供的其他书证相互印证，能够证明聚安消防公司实际开展了设备维护保养工作，故恒泰诺公司理应向聚安消防公司支付维保费。恒泰诺公司提出聚安消防公司未按合同约定履行义务，要求返还已付的全部维保费，对此一审法院认为，双方签订的《新疆建筑消防设备维护保养合同》第5页第四条第4项约定“乙方在实施维护的三个月后甲方支付乙方维护费”，可以看出，双方约定的付款方式为：聚安消防公司先行履行服务义务，三个月后恒泰诺公司履行付款义务，结合本案恒泰诺公司付款时间，可以确定双方均是按此约定执行的付款方式，恒泰诺公司付款行为应认为是对聚安消防公司履行维保义务的确认，故恒泰诺公司要求返还已确认过的维保费理由不成立，不予支持。二、关于违约金77,600元。庭审中，聚安消防公司认可于2017年10月11日单方提出解除合同，恒泰诺公司也确认合同实际于该时间解除。根据《新疆建筑消防设备维护保养合同》第10页违约责任第三条约定“甲乙双方均不得单方面提前终止合同履行，否则违约方应向守约方支付合同总款的10%的违约金”。聚安消防公司提出单方解除合同系恒泰诺公司违约所致，但对此聚安消防公司举证不足，故恒泰诺公司要求聚安消防公司承担单方解除合同的违约金理由成立，予以支持。本案合同总款为338,000元，10%违约金为33,800元，该款聚安消防公司应当向恒泰诺公司支付。恒泰诺公司称聚安消防公司存在多项违约行为，故要求累计计算违约金，该计算方法没有法律依据，且承担合同总额10%的违约金是根本违约情形下承担的最高违约责任，恒泰诺公司多次计算违约金有悖公平原则，对恒泰诺公司主张的超出10%的违约金不予支持。三、关于损失5,000元。恒泰诺公司主张的5,000元罚款损失因恒泰诺公司未举证证明该5,000元罚款系聚安消防公司过错所致，故对恒泰诺公司此项诉讼请求不予支持。遂判决如下：一、新疆聚安消防设施检测有限公司支付乌鲁木齐恒泰诺物业服务有限公司违约金33,800元；二、驳回乌鲁木齐恒泰诺物业服务有限公司的其他诉讼请求。本院二审中,双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，恒泰诺公司要求聚安消防公司返还维保费的主要理由是聚安消防公司未履行维保义务，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，恒泰诺公司应当对其主张承担举证责任，但在本案一审及二审审理过程中，恒泰诺公司均未提供充分有效的证据证实聚安消防公司未履行维保义务，对于本院在审庭中要求其核实的相关事实在庭后也未按要求回复，且从合同履行情况及双方出示的证据看，恒泰诺公司在合同解除前一直按时支付维保费用，从未向聚安消防公司提出过要求整改的异议。综上，恒泰诺公司称聚安消防公司存在未履行维保义务的主张缺乏事实依据，本院不予支持。恒泰诺公司在本案审理过程中未能向本院提供消防处罚决定书，其不能证明受到消防行政主管部门的行政处罚系聚安消防公司的原因造成的，现恒泰诺公司要求聚安消防公司承担5,000元的罚款缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于违约金的数额如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，损失赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，现恒泰诺公司未提供证据证实其损失的具体数额，一审法院按根本违约导致解除合同所应承担的违约金数额予以认定符合客观实际，本院予以支持。综上，恒泰诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,834.5元（恒泰诺公司已预交），由恒泰诺公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾敏审判员  丁勇审判员  化豫二〇一八年九月三日书记员  李崇