江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0337号
上诉人（原审原告）徐建英。
委托代理人蒋伟中，江苏众泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨国健。
被上诉人（原审被告）周玉华。
上诉人徐建英因与被上诉人杨国健、周玉华人身损害赔偿纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2013）惠阳民初字第0096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人徐建英的委托代理人蒋伟中到庭参加诉讼，被上诉人杨国健、周玉华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：
无锡市惠山区阳山镇光明村匡家＊＊号系周玉华家，该房屋由南往北分别是二层楼房、天井、三层楼房。在天井的西侧有一道楼梯（从南面楼房的二楼通向北面楼房的三楼）。2011年8月3日，杨国健指派徐建英至周玉华家进行装修施工。事发时，徐建英在南面二层楼房的屋顶平台上操作卷扬机，用于吊装水泥。因卷扬机未固定，在吊装水泥过程中卷扬机掉落至天井中，徐建英则被卷扬机带落至天井西侧的楼梯上。后徐建英即被送往一〇一医院住院治疗，至同年8月24日出院，经诊断为：重型闭合性颅脑损伤、右侧颞叶脑挫伤伴迟发性脑内血肿、双侧额叶脑挫伤、右侧额部外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左侧枕部头皮血肿伴裂伤。2011年9月23日，徐建英复诊。后徐建英诉至法院，要求杨国健作为雇主、周玉华作为装修工程的建设方对其损失承担连带赔偿责任。
据当事人申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所就当事人是否构成伤残及“三期”进行司法鉴定，鉴定结论为：徐建英的损伤评定为十级伤残，其误工期180日、护理期90日、营养期90日为宜。后法院又委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所对徐建英的精神状态进行了司法精神医学鉴定，鉴定结论为：脑外伤所致精神障碍（器质性人格改变）。结合该精神医学鉴定，无锡中诚司法鉴定所认定徐建英为精神伤残九级。
徐建英的各项损失如下：1、医疗费79246.3元；2、住院伙食补助费378元（每天18元，计21天）；3、营养费1620元（每天18元，计90天）；4、交通费按徐建英的实际治疗情况和伤情，酌定为300元；5、护理费5400元（每天60元，计90天）；6、误工费因徐建英未能提供证据证明其有固定工作和固定收入，鉴于其务农的实际情况，以农业在岗职工平均工资为标准计算误工费较为合理，为10693元（21683元／365天×180天）；7、残疾赔偿金119708元（29677元×20年×20％）；8、精神损害抚慰金10000元。损失共计227345.3元。
本案争议为：
一、赔偿责任主体应如何确定？
关于杨国健的赔偿责任主体。徐建英主张杨国健是其雇主，应承担赔偿责任。为此，徐建英申请证人吴建伟、吴建南到庭作证。吴建伟陈述：“周玉华最早是叫我来装修的，但我身体不好，也没有人，所以就介绍了杨国健来做；徐建英跟杨国健做了好几年了。”吴建南陈述：“事发时我也在周玉华家装修，是杨国健叫我去周玉华家装修的，徐建英是给杨国健打工的。”
关于周玉华的赔偿责任主体。徐建英主张：周玉华明知杨国健没有资质且不具备安全生产条件，仍将装修交给杨国健，因此周玉华存在过错，应与杨国健承担连带责任。周玉华对徐建英的这一主张不予认可。
二、本案各主体的过错应如何认定？
徐建英主张应由杨国健、周玉华承担全部责任，而周玉华则主张徐建英在操作卷扬机过程中也存在过错。
以上事实，由病历、入院记录、出院记录、诊断证明书、医疗费票据、交通费票据、证人证言、鉴定意见书及当事人陈述等在案佐证。
原审法院认为：
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
对于本案赔偿责任主体的争议。1、杨国健是否为徐建英的雇主？根据业主周玉华的陈述和证人证言，可以认定杨国健承包了本案装修业务后指派徐建英前去装修的事实，故杨国健系徐建英雇主，应在本案中应承担雇主责任。2、周玉华虽是业主，但农村家庭装修在法律上没有强制性资质或安全生产条件要求，周玉华将装修发包给杨国健的行为无过错，故周玉华在本案中无需承担赔偿责任。
本案过错责任的认定。杨国健作为整个装修施工的承包人和雇主，对装修过程中的施工安全负有主要责任；徐建英操作未经固定的卷扬机吊装水泥，在一定程度上也未尽到安全注意义务。比较双方的过错程度，应由徐建英自行承担30％的过错责任、由杨国健承担70％的过错责任为宜。
综上，杨国健应赔偿徐建英各项损失合计159141.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、杨国健应于判决生效后立即赔偿徐建英医疗费等各项损失合计159141.71元；二、驳回徐建英的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1689元、鉴定费6617元，合计8306元，由徐建英负担2492元，由杨国健负担5814元。
徐建英不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据国务院《村庄和集镇规范建设管理条例》的相关规定，在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。周玉华委托未取得施工资质的个体工匠杨国健开展施工，违反了行政法规的强制性规定，应当承担连带赔偿责任。2、发包人和施工人对施工安全应当负有保障义务。杨国健在帮助周玉华装修时在三楼使用卷扬机，但未作任何固定便投入使用，不具备安全生产条件。周玉华作为发包人，亦对此安全隐患熟视无睹，故俩人应对其伤害负有连带赔偿责任。3、根据已查明的事实，其作为小工，受伤是因为在吊装水泥过程中随卷扬机一起掉入天井，故其在施工过程中并无明显过错，不应自行承担30%的过错责任。综上，原审认定事实及适用法律均有不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人杨国健、周玉华均未作答辩。
二审查明事实与原审已查明事实一致。
二审另查明：
在原审庭审中，就业主周玉华责任的问题，周玉华称：“卷扬机掉下来是有原因的，原告来之前我们也在操作卷扬机，也没有发生任何事故，原告来了以后操作卷扬机就发生了事故，因此原告本身操作卷扬机存在过错。”徐建英与周玉华一致确认本案事故发生时，徐建英正在操作卷扬机吊装水泥，俩人均明确该卷扬机非周玉华提供。
上述事实，由当事人陈述在卷佐证。
本案争议焦点为：一、周玉华是否应当承担及承担何种赔偿责任，二、原审确定徐建英自身存有过错并自担30%的责任是否恰当？
本院认为：
一、承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人周玉华系业主，其与杨国健建立了房屋装饰装潢合同关系，因无证据表明涉及基础建筑工程，故宜按定作合同的法律规定确定周玉华与杨国健之间的权利义务关系。因此，周玉华作为定作人，不因承揽人杨国健未有装潢资质的问题而承担连带责任。但鉴于装饰装潢行为中亦有部分涉及建设工程的项目，且卷扬机在高处作业，具有一定的人身危险性。因此，周玉华对定作、指示或者选任负有较高的法定注意义务，在其选任不具有施工资质的承揽人进行装饰装潢时，还特别应当对承揽人是否具备安全施工条件负有检查、提示等义务。本案中，周玉华选任了没有安全施工资质的杨国健负责涉案房屋的装饰装潢，而杨国健未按施工安全要求固定用以从低处向高处吊取重物的卷扬机。此外，根据周玉华的自述，其在徐建英来操作之前未固定的卷扬机已投入使用系明知，但其未予制止并要求改正。上述懈怠之举共同导致了实际操作人徐建英随卷扬机摔落而受伤致残的严重后果，故周玉华存在选任不当的过错，应当承担相应的赔偿责任。鉴于具体案情，周玉华承担徐建英损害后果20%的赔偿责任为宜。据此，原审认定周玉华不应对徐建英的受害结果承担连带赔偿责任正确，但判定其不承担任何赔偿责任与二审认定不同，应作调整。
二、对于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主责任，最高人民法院在相关司法解释中已经明确，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但受害人自身有过错的，可以相应减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。因此，有证据证明雇员存在过错的，可以适用过失相抵；未有证据证明雇员存在过错的，应推定由雇主承担全部赔偿责任。但一、二审过程中，杨国健经法院合法传唤，拒不到庭，亦未就其雇员徐建英在从事雇佣活动中存在过错进行举证。周玉华虽然在一审中提出徐建英存在过错的抗辩，但亦未提供证据予以证明。鉴于徐建英在吊装水泥等重物前确有可以注意但疏于观察的情形，但该卷扬机在其操作之前已经保持现状并投入使用一段时间，且其在操作过程中系因卷扬机坠落而被动带落受伤，卷扬机坠落的原因又系未固定所致。综合上述情节，原审法院认定徐建英自身存有过错并无不当，但其过错程度显然较轻，要求其自行承担30%的过错责任过于苛责，应予调整。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律总体恰当，但对于定作人责任及雇员自身责任的认定应作修正，相应责任亦作调整，即：徐建英各项损失合计227345.3元，由杨国健承担70%的赔偿责任，由周玉华承担20%的赔偿责任，余10%的赔偿责任由其自担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销无锡市惠山区人民法院（2013）惠阳民初字第0096号民事判决；
二、杨国健应于本判决生效后立即赔偿徐建英159141.71元；
三、周玉华应于本判决生效后立即赔偿徐建英45469.06元；
四、驳回徐建英的其他诉讼请求。
如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1689元、鉴定费6617元，合计8306元，由杨国健负担5814.2元、周玉华负担1661.2元、徐建英负担830.6元；二审案件受理费1689元，由杨国健负担1182.3元、周玉华负担337.8元、徐建英负担168.9元。上述费用均由徐建英预缴，杨国健、周玉华各自应负担部分应于于本判决生效后立即向徐建英直接给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘华明
代理审判员 李 杨
代理审判员 赵 璧
二〇一四年四月三十日
书 记 员 杨 志
本案援引法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……