舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）舟定刑初字第279号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人王正军。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年10月8日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元，缓刑考验期限自2011年10月25日起至2013年10月24日止。现因涉嫌非法经营罪于2013年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人马华。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2014）1205号起诉书指控被告人王正军犯非法经营罪，于2014年6月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员蒋求出庭支持公诉，被告人王正军及辩护人马华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2011年至2013年期间，被告人王正军在经营舟山市定海永奎烟酒店、舟山市定海正军便利店期间，在无真实交易存在的情况下，利用其申领的POS机为前来该店消费的客户方某、陈某甲、徐某等人刷信用卡套现，共计人民币1084165元。2012年1月至2013年11月期间，被告人王正军在未办理烟草零售许可证的情况下，违反规定从定海各小店内进购香烟用于销售。其中，销售给定海普乐迪KTV香烟共计价值人民币371477元；销售给宁波南站周某乙经营的香烟店香烟共计价值人民币25006元；销售给台州路桥潘某乙经营的香烟店香烟共计价值人民币933318元；销售给定海区博浪网吧香烟共计价值人民币129230元。综上，王正军销售香烟共计得款人民币1459031元。公诉机关以被告人供述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、书证等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）、（三）项之规定，应当以非法经营罪追究被告人王正军刑事责任，其中被告人王正军未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，属情节特别严重；被告人王正军非法从事资金支付结算业务，属情节严重。被告人王正军在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。提请本院予以判处。
被告人王正军辩解：对起诉书指控其利用POS机为客户刷卡套现的金额有异议，部分系存在真实交易情况下刷的卡，但具体记不清。对起诉书指控其违规销售香烟数额认定有异议。
辩护人辩称：指控被告人王正军利用POS机为客户非法刷卡套现1084165元证据不足，应以被告人王正军自认的八九十万元予以认定。指控被告人王正军无证销售给潘某乙香烟金额为933318元证据不足。
经审理查明：2012年至2013年期间，被告人王正军在经营舟山市定海永奎烟酒店（以下简称永奎烟酒店）、舟山市定海正军便利店（以下简称正军便利店）期间，在无真实交易存在的情况下，利用其申领的POS机为前来该店消费的客户方某、陈某甲、徐某等人刷信用卡套现。具体如下：1、方某：28200元；2、陈某甲：411690元、3、潘某甲：23900元；4、黄某：168215元；5、陈某乙：21000元；6、周某甲：229250元；7、王某甲：60035元；8、罗某：80575元；9、戎某：43000元；10、刘某：13300元；11、徐某：5000元，以上共计非法套现人民币1084165元。
证明上述事实的证据如下：（1）证人詹某证言证明：系王正军前妻。永奎烟酒店内发生较大金额的交易基本为套现，由王正军负责，王收取2%－2.5%手续费，客户刷好卡后，其和王正军将相应金额的现金交给客户。
（2）证人方某、陈某甲、潘某甲、黄某、陈某乙、周某甲、王某甲、罗某、戎某、刘某、徐某证言证明：2012年至2013年期间，他们在正军便利店和永奎烟酒店进行刷卡套现，实际没有交易发生，套现金额通过辨认信用卡交易明细，同指控金额一致。
（3）证人李某、车辉证言证明：李某交通银行信用卡借给陈某甲使用；车辉交通银行信用卡借给陈某乙使用。
（4）中国工商银行有限公司舟山分行、杭州银行股份有限公司舟山分行、中国建设银行股份有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司、交通银行舟山分行、中国邮政储蓄银行股份有限公司舟山市分行出具的涉案信用卡账单明细证明：2012年至2013年期间，涉案信用卡在正军便利店和永奎烟酒店的刷卡记录及交易金额。
上述证据经当庭质证，被告人王正军辩解部分系通过真实交易在店内刷卡，辩护人辩称部分金额存在真实交易，应予扣除，故以被告人自认刷卡套现金额八九十万认定为宜。本院经审查上述证据后认为，证人方某、陈某甲、徐某等均对信用卡账单中的交易金额进行辨认，上述金额均系在没有发生真实交易的情况下，在王正军经营的店内，用POS机非法刷卡套现，且王正军为他人刷卡套现事实亦由证人詹某证言印证。被告人王正军就该指控犯罪事实供述前后不一致，审判前否认存在刷卡套现，庭审又供述部分系刷卡套现，对其辩解本院不予采纳；辩护人的辩护意见亦无其他证据证明，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证明上述事实，本院予以确认。
2012年4月至2013年11月期间，被告人王正军在未办理烟草零售许可证的情况下，违反规定从定海各小店内进购香烟用于销售。具体如下：1、2012年4月30日至2013年10月期间，被告人王正军销售给舟山市定海普乐迪娱乐会所（以下简称普乐迪）各类香烟，共计价值人民币299837元。2、2013年8月期间，被告人王正军销售给宁波市海曙海尚烟酒店各类香烟，共计价值人民币25006元。3、2013年4月至2013年11月，被告人王正军销售给台州路桥潘某乙经营的香烟店各类香烟，共计价值人民币933318元。4、2013年7月至11月期间，被告人王正军销售给舟山市定海博浪网络会所各类香烟，共计价值人民币129230元。综上，王正军非法销售香烟，共得香烟款人民币1387391元。
2013年11月10日，被告人王正军被舟山市烟草专卖局当场查获其存放于定海区盐仓街道金鹰公寓2幢2单元603室车棚及解放西路181号永奎烟酒店内用于销售的各类香烟，共计价值人民币222159.1元。查获的卷烟，由舟山市烟草专卖局以人民币124686.63元的价格予以收购。
证明上述事实的证据如下：
（1）证人滕某、王某乙、袁某证言及辨认笔录证明：2012年至2013年期间，王正军在他们经营的食品店收购香烟的事实。
（2）证人林某证言及辨认笔某甲该会所自2012年开始，从永奎烟酒店购进香烟，香烟货款结算时其会让永奎烟酒店老板王正军给其开一张收款收据，其再拿收据去财务处结帐。辨认收款收据及香烟报销单，2012年1月至2013年10月，其从永奎烟酒店购买香烟的报销记录，共计372077元。其中部分报销款可能包括其他东西的费用，金额不大。
（3）证人王某丙证言证明：其系普乐迪财务人员。普乐迪的采购员是林某，自2012年起，林某从定海一些零售烟酒店购进香烟，从采购的收据上看都是来自永奎烟酒店的，部分收款上有该卷烟店的章。从报销记录看，2012至2013年期间，普乐迪向永奎烟酒店采购香烟的金额共计372077元。
（4）证人傅某证言证明：其系定海普乐迪工作人员。公司向烟草公司买香烟由其负责，从定海卷烟零售店买香烟是林某负责。
（5）收款收据及财务整理报销清单证明：普乐迪向永奎烟酒店购买香烟。2012年1月至2013年10月间，普乐迪报销的香烟金额为372077元，其中从2012年4月30日至2013年10月期间的报销金额应为299837元。
（6）情况说明证明：王某丙称其中三份香烟报销记录中，报销的金额包括购买其他零碎物品，但每次不会超过200元。
（7）证人钱某证言证明：其系宁波市海曙海尚烟酒店工作人员，该香烟店由周美蓉、周某乙、许某和其共同管理。自2012年下半年，王正军到其店内销售香烟。对存款凭条进行辨认后明确，2013年8月期间，其和周某乙共汇香烟款25006元给王正军。
（8）证人周某乙、许某证言证明，他们曾在宁波市南站经营烟酒店，后搬迁，于2013年7月开了海尚烟酒店。从2012年10月开始向王正军购买香烟。对存款凭条进行辨认后明确，分别于2013年8月25日和2013年8月19日共汇香烟款25006元给王正军。香烟通过大巴托运。
（9）浙江省农村信用社（合作银行）存款凭条证明：钱某于2013年8月25日分两次共汇16000元至王正军账户；周某乙于2013年8月19日汇款9006元至王正军账户。
（10）证人潘某乙证言及辨认笔录证明：其和妻子陈某丙在台州开香烟店，登记的是陈某丁名字。大约2年前向王正军购买香烟，香烟款结算主要其妻子负责，钱主要叫邱某汇款，有时也自己汇款或通过陈某丁的存折转帐给王正军，其中有一次让张某帮忙汇款。经辨认汇款单，2014年4月开始，从陈某丁账户转账2笔共54625元系向王所购香烟款，通过农村合作银行汇款至王正军账户18笔共878693元系向王所购香烟款，以上共支付香烟款933318元。
（11）证人陈某丙证言证明：其和丈夫潘某乙在台州路桥共同经营香烟生意。潘某乙向舟山的王正军购买过香烟，烟是通过大巴托运。香烟款通过农村合作银行汇款，汇款单上有其和潘某乙及邱某的签字。
（12）证人邱某证言证明：系潘某乙朋友。其有时会帮陈某丙去银行汇款给一个姓王的，是农村合作银行的帐号。其每次汇款都用自己的名字。辨认汇款单其签名汇款给王正军的共10笔。汇款人中有一个叫张某的，其不认识。
（13）证人张某证言证明：潘某乙有一次汇款找其帮忙，汇款单上内容除自己签名外其他内容均由潘某乙签的，其从未做香烟生意。
（14）证人陈某丁证言及辨认笔录证明：尾号为7760农村合作银行卡是其的，其与潘某乙一起使用，其中有6笔钱是潘正军通过其账户转至王正军账户。
（15）浙江省农村信用合作社（合作银行）存款凭条、浙江临海农村商业银行股份有限公司存款分户明细查询、浙江农村合作金融机构分户明细对账单证明：2013年4月22日至2013年11月1日，由潘某乙、邱某等人签字的存款凭条，汇入王正军尾号为6176农村信用社卡共18笔，金额878693元。2013年4月20日和2013年10月5日分别从陈某丁尾号7760农村合作银行帐户存入王正军尾号5947农村银行账户金额14225元和40400元。
（16）证人吴某证言及辨认笔某乙2013年年初，会所内销售的香烟均系从位于定海区解放西路181号的卡斯特酒庄购买，该酒庄由王正军经营。香烟款都是现金结算。卖给其网吧的烟均由刘梦娟、项某、蓝家勇签名，其也签过名字。通过辨认王正军的账本，2013年6月至11月期间，其共从王正军处购买了香烟款为129230元。
（17）证人项某证言及辨认笔某丙会所内售卖的香烟主要源于对面卡斯特酒庄，主要是红色长嘴利群和软阳光利群。香烟款由吴某与王正军现金结算，结算后要在王正军的笔记本上签名，会所一方签名的主要有其、刘梦娟、蓝家勇和老板吴某。
（18）记账簿及舟山市公安局定海区分局经济犯罪侦查大队出具的清单证明：王正军销售给舟山市定海博浪网络会所香烟的相关记录，和舟山市公安局定海区分局经济犯罪侦查大队出具的清单对应。2013年6月至11月期间，王正军出售给舟山市定海博浪网络会所香烟总金额为129230元。
（19）证人詹某证言证明：2010年底，其与王正军在定海区解放西路181号经营烟酒店时，因违法经营被舟山市烟草专卖局吊销烟草零售许可证，后将店名变更为永奎烟酒店，以王正军姐夫彭永奎名字登记并办理烟草零售许可证，后又因违法经营被吊销烟草零售许可证，之后即是无证经营状态。2011年上半年开始王正军便从定海各个地方小店收购香烟，并将香烟销售给台州路桥和宁波南站的客户，香烟系通过大巴托运方式寄送。2012年年底开始，还销售给烟酒店对面的酷酷游戏厅和网吧。其于2013年3月和王正军离婚。
（20）证人丁某证言证明：王正军从定海农村各小店收购香烟，再卖至台州。
（21）永奎烟酒店、正军便利店、舟山市定海鑫涛百货商行、舟山市定海环南正军烟酒店工商登记情况证明：上述个体工商户工商登记情况。
（22）调取证据清单、托运记录单及受运提货单证明：王正军、詹某托运货物至台州、宁波。
（23）浙江省舟山市烟草局专卖局关于对王正军非法经营卷烟一案的调查报告及所附王正军、韦明询问笔录、现场检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、卷烟鉴别检验证明证明：王正军涉非法经营卷烟被查，浙江省舟山市烟草局专卖局在舟山市定海区盐仓街道金鹰公寓2幢2单元603室车棚及解放西路181号永奎烟酒店扣押各类香烟，并予以先行登记保存，对涉案卷烟进行鉴别检验。
（24）浙江省烟草专卖局出具的涉案卷烟定价表、舟山市烟草专卖局违法物品集中销毁记录表、指定收购烟草专卖通知书证明：从王正军处扣押的香烟金额共计人民币222159.1元；被扣押的香烟部分因霉变等原因被销毁；舟山市烟草专卖局将其余香烟以人民币124686.63元的价格予以收购。
（25）浙江省舟山市烟草专卖局出具的证明证明：詹某于2012年4月23日至2013年4月17日持烟草专卖零售许可证，店名为舟山市定海环南正军烟酒店。该证于2013年4月17日注销。彭永奎于2011年7月27日至2012年4月27日持烟草专卖零售许可证，店名为舟山市定海永奎烟酒店，该证于2012年4月27日注销。
（26）行政处罚决定书证明：舟山市工商行政管理局多次对王正军、彭永奎销售侵犯注册权香烟、违法收购香烟等违法行为进行处罚。
（27）扣押清单证明：公安机关扣押王正军蓝色笔记本1本、工作手册1本、手机1只。
（28）被告人王正军的供述和辩解证明：其于2010年10月在舟山市定海区解放西路181号经营舟山市定海正军便利店，2011年变更为舟山市定海永奎烟酒店。2010年申请办理过烟草专卖零售许可证，因一年内两次违法经营，被吊销。从2012年4月至今处于无证经营状态。有两个仓库，分别位于定海区白虎山路的银帆公寓2幢201室车棚和位于定海区盐仓街道金鹰公寓2幢二单元603室的车棚。被舟山市烟草专卖局查获的3120条香烟，均属从盐仓、双桥、马岙、大沙等地收购，还有些从宁波和台州收购。其与詹某于2013年3月9日离婚。
上述证据经当庭质证，被告人王正军无异议，辩护人辩称：指控王正军非法销售给潘某乙香烟金额为933318元，证据不足。本院经审查上述证据后认为，证人潘某乙、陈某丙、邱某证言证明潘某乙向王正军购买香烟的事实，上述证人通过对存款凭条进行辨认确认购买香烟金额，结合证人詹某、丁某证言、货物托运记录单，能够印证王正军销售香烟至台州的事实。公诉机关指控的该笔销售香烟金额，系从2013年4月起计算，该期间，王正军无烟草专卖零售许可证，故应认定王正军非法销售给潘某乙各类香烟，金额共计933318元。对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。另公诉机关起诉指控2012年1月至2013年10月期间，王正军销售给普乐迪各类香烟共计371477元，因2012年1月至2012元4月27日期间，永奎烟酒店登记人彭永奎尚持有烟草专卖零售许可证，故对该段期间，王正军通过永奎烟酒店销售给普乐迪香烟的金额予以扣除。经核算，2012年4月30日至2013年10月期间，王正军销售给普乐迪各类香烟共计价值人民币299837元。对上述指控金额，应予以纠正。上述证据来源合法，足以证明上述事实，本院予以确认。
公诉机关还提供刑事判决书、执行通知书、户籍证明及抓获经过证明被告人身份情况、到案经过及前科劣迹，被告人王正军及辩护人均无异议，本院予以确认。
本院认为：被告人王正军违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品、扰乱市场秩序，情节特别严重，且非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人王正军在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第（三）项、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院于2011年10月8日作出的（2011）舟定刑初字第245号刑事判决中对被告人王正军判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元的缓刑宣告；
二、被告人王正军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万五千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十一月十一日起至二0一九年十一月十日止。）
三、现扣押在舟山市公安局定海区分局的卷烟收购款人民币十二万四千六百八十六元六角三分予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 顾凌晓
代理审判员 张 杨
人民陪审员 袁军平
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 徐明青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。