福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终1111号
上诉人（原审原告）：福建明溪汇能环保科技有限公司，住所地明溪县瀚仙镇石珩村。
法定代表人：李贵江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李贵良，男，1955年12月26日出生，汉族，住福建省明溪县,系福建明溪汇能环保科技有限公司总经理。
委托诉讼代理人：李式建，福建航嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：明溪县住房和城乡规划建设局，住所地明溪县雪峰镇公园路11号。
法定代表人：费宏笋，局长。
委托诉讼代理人：刘智勇，明溪县住房和城乡规划建设局副
局长。
委托诉讼代理人：阙勇刚，福建归化律师事务所律师。
上诉人福建明溪汇能环保科技有限公司（以下简称汇能环保公司）因与上诉人明溪县住房和城乡规划建设局（以下简称城乡规划局）合同纠纷一案，不服明溪县人民法院（2016）闽0421民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇能环保公司委托诉讼代理人李贵良和李式建、上诉人城乡规划局委托诉讼代理人刘智勇和阙勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇能环保公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判城乡规划
局支付垃圾处理费7933530.84元；3.改判城乡规划局支付违约金3047574.81元（暂计至2015年10月，并算至垃圾处理服务费及违约金付清之日止）；4.城乡规划局赔偿汇能环保公司7442300元。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决将城乡规划局支付的3070400元及双方同意抵销的推土机、编制预案、工人工资、垃圾处理费增值税等合计922400元，全部抵扣城乡规划局应支付给汇能环保公司的垃圾处理服务费10741500元，而未抵扣期间产生的违约金，是错误的。2.原审判决违约金计算至2013年3月是错误的，城乡规划局收到人民法院<<协助执行通知书>>时，既未向汇能环保公司支付，又未付款至法院账户，应承担违约金；3.违约金和赔偿损失可以并用，汇能环保公司借贷经营，负担高额利息系城乡规划局的违约所致，原审不予支持是错误的。
城乡规划局辩称，1.本案双方互为债权债务，不存在违约的情况。其中支付给汇能环保公司922400元做出抵销，符合法律规定。2.法院协助执行通知书送达后，城乡规划局按法院的指令暂停支付，不存在违约的问题，承担违约金不当。3.关于损失赔偿，汇能环保公司以民间借贷的款项，法院之前的判决书、调解书作为依据，这种属于民间借贷的关系跟本案没有关系。
城乡规划局上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决；2.
改判城乡规划局不承担违约责任；3.违约金计算的基数和方式不当，比例于法无据，应调低；4.由汇能环保公司承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决未认定汇能环保公司应承担国债5000000元和到期已代垫利息1422500元及后续相关利息，判决不当；2009年2月13日汇能环保公司接收了垃圾填埋场且经营至今，按协议约定是明确的，明溪县财政局已经代垫返还到期的国债本息3967700元，一审未从汇能环保公司的第一项请求中扣减，导致判决不当；2.一审未将汇能环保公司实际收到的城乡规划局已经支付的垃圾服务费2650000元在汇能环保公司的诉讼请求中扣减，导致判决错误。汇能环保公司所撤回的诉讼请求，不影响该2650000元在汇能环保公司的诉讼请求中扣减。一审认定2650000元改造款的承担主体存在争议，不在本案中审理，是错误的，2013年8月15日城乡规划局与汇能环保公司签订的<<关于明溪县垃圾填埋场渗滤处理系统提标改造的建设协议>>，是进一步明确汇能环保公司履行2009年2月12日签订的<<明溪县生活垃圾无害化处理场项目特许经营协议>>中汇能环保公司应当履行合同义务的协议，而非城乡规划局出资的协议；3.违约金一审的计算和最高院司法解释冲突，对违约金的适用给予调低。
汇能环保公司辩称，1.诉讼国债与本案属于不同的法律关
系；2.垃圾处理费合同约定，汇能环保公司承担国债资金的条件按约定必须是城乡规划局提交已建设施验收合格的报告后，以前仍然由城乡规划局承担;3.265万元渗滤液提标改造工程款，已经另案起诉，该265万元是什么性质由另案起诉的法院认定；城乡规划局延迟支付垃圾处理费本身就是违约；4.一审违约金适用法律错误，由二审法院依法判决。
汇能环保公司向一审起诉请求：1.城乡规划局向汇能环保公司支付垃圾处理服务费7933530.84元；2.城乡规划局向汇能环保公司支付违约金3047574.81元（暂计至2015年10月）；3.城乡规划局赔偿汇能环保公司损失7442300元；4.城乡规划局承担诉讼款项产生的企业所得税；5.城乡规划局承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年2月12日，汇能环保公司与城乡规划局签订了《明溪县生活垃圾无害化处理场项目特许经营协议书》（以下简称《协议书》）。《协议书》鉴于部分第6条约定，现有垃圾场实际投入约16800000元，后续投资3000000元，根据招标文件，汇能环保公司将承担明溪县垃圾场5000000元债务，并承担垃圾场后续工程投资、污水厂工程投资及污水处理厂配套管网工程主干管的建设。《协议书》第4.1款约定，城乡规划局通过与汇能环保公司签订协议，授予汇能环保公司在特许经营期内运营维护明溪县生活垃圾无害化处理场项目（以下简称项目）工程，在特许经营期满后进行整个填埋场区的封场及相关资产的移交，并收取垃圾处理服务费的特许经营权。《协议书》第4.4款约定，特许经营期限为项目投入正式运营之日起至填埋场终期封场止，共二十五年。《协议书》第5.1款约定，城乡规划局已建设施验收合格后移交汇能环保公司，汇能环保公司接收后承担垃圾填埋场5000000元国债资金的债务。《协议书》第8.1.1款约定项目投入正式运营之日起，城乡规划局按月向福建明溪汇能环保科技有限公司核拔垃圾处理服务费。垃圾处理服务费按以下公式计算：（1）若当月平均日进场垃圾量小于或等于保底量，且汇能环保公司全部进行卫生填埋处理，则当月垃圾处理服务费＝垃圾处理服务费单价×保底量×当月运营天数；（2）若当月平均日进场垃圾量超过保底量，且汇能环保公司全部进行卫生填埋处理，则当月垃圾处理服务费＝垃圾处理服务费单价×当月实际计量的进场处理垃圾量；8.1.2款约定项目特许经营期内的平均日进场保底量为第一年保底量60吨/日，第二年保底量70吨/日，第三年保底量80吨/日，第四年起保底量90吨/日。8.1.3款约定项目的垃圾处理服务费均以人民币计。每吨垃圾处理费按人民币70元计价。8.2.1、8.2.4款约定垃圾处理服务费自垃圾场库区建设完毕，垃圾进场填埋之日起开始计量收费，不以垃圾场整体验收完毕之日起计量收费。垃圾处理服务费由城乡规划局按月核拔。具体支付程序为：汇能环保公司在每个月结束后五日内向城乡规划局提交当月的书面付款通知，并附上经原明溪县住房和城乡规划局双方计量管理人员共同确认的当月实际进厂垃圾数量统计报表作为城乡规划局审核支付申请的依据。城乡规划局应在收到付款通知后三个工作日内进行审核确定，并在审核确定当日向汇能环保公司反馈审核结果。在应付金额无争议的情况下，城乡规划局应在收到付款通知之日起五个工作日内直接拔付垃圾填埋处理费用并汇至汇能环保公司帐户中。付款时间最迟不得晚于审核当月的10日。城乡规划局如不按期支付垃圾处理费，每延期一个月支付汇能环保公司相应的滞纳金，应支付的滞纳金计算方式如下：垃圾处理费每延期一个月支付，则应付滞纳金为未支付的垃圾处理服务费×2%；延期2个月支付，则应付滞纳金为未支付的垃圾处理服务费×3%；以此类推。
城乡规划局分别于2009年12月、2010年6月、2011年6月向汇能环保公司支付垃圾处理费600000元、1270400元、1200000元。2013年8月至2014年1月，城乡规划局以预拨未付的垃圾处理服务费为汇能环保公司支付渗滤液提标改造工程款2650000元。2015年4月至6月，城乡规划局以预拨未付的垃圾处理服务费形式为汇能环保公司支付垃圾填埋场编制应急预案费55000元。2015年9月，城乡规划局以预拨未付的垃圾处理服务费形式为汇能环保公司支付推土机费用551500元。2016年2月5日，城乡规划局以预拨未付的垃圾处理服务费形式为汇能环保公司支付工人工资270000元，垃圾处理服务费增值税45900元。
2013年3月至2014年7月，明溪县人民法院、三明市中级人民法院、三元区人民法院先后向城乡规划局送达了协助执行通知书，要求城乡规划局对汇能环保公司应付的款项暂停支付。
一审法院认为，城乡规划局未按《协议书》约定向汇能环保公司支付垃圾处理费，其行为构成违约，应承担违约责任。但由于2013年3月至2014年7月间，明溪县人民法院、三明市中级人民法院、三元区人民法院先后向城乡规划局送达了协助执行通知书，要求城乡规划局对汇能环保公司应付的款项暂停支付。故城乡规划局不用承担2013年3月至2014年5月的违约责任，城乡规划局向汇能环保公司支付的违约金只能计算至2013年2月。城乡规划局未向法院提出调整违约金的请求且未提交违约金过分高于损失的证据，应依据双方约定标准支付汇能环保公司违约金。关于要求汇能环保公司对其应负的债务向城乡规划局承担违约金和赔偿金的答辩意见，认为城乡规划局未能提交证据证明汇能环保公司应向城乡规划局承担违约金或支付赔偿金，故对城乡规划局的答辩意见不予采纳。
汇能环保公司、城乡规划局双方签订的《明溪县生活垃圾无害化处理场项目特许经营协议》，系双方真实意思表示，合法有效。拖欠的生活垃圾处理服务费经城乡规划局举证，法院认定为7671100元，扣除双方同意抵销的推土机、编制预案、工人工资、增值税费922400元后，城乡规划局还应向汇能环保公司支付垃圾处理费6748700元。关于垃圾处理服务费的违约金应按照双方在《协议书》第8.2.4款中约定的计算标准支付。关于汇能环保公司要求城乡规划局赔偿7442300元损失的主张，认为汇能环保公司向案外人借贷从而造成损失，与本案并无实际关联，且汇能环保公司亦无法证明借贷资金用于本案讼争的垃圾填埋场运营，故对汇能环保公司的该主张，不予支持。关于汇能环保公司要求城乡规划局承担诉讼款项产生的企业所得税的主张，认为该项费用未实际发生，汇能环保公司可待实际损失产生后，另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、明溪县住房和城乡规划建设局应向福建明溪汇能环保科技有限公司支付垃圾处理服务费6748700元，该款于判决生效之日起三十日内给付。二、明溪县住房和城乡规划建设局还应向福建明溪汇能环保科技有限公司支付违约金920451元，该款于判决生效之日起三十日内给付。三、驳回福建明溪汇能环保科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132340元，由福建明溪汇能环保科技有限公司负担77287元，由明溪县住房和城乡规划建设局负担55053元。
二审中，明溪县住房和城乡规划建设局提交的证据如下：
1垃圾填埋场验收报告，拟证明：垃圾填埋场验收已经合格。
2.垃圾移交纪要、移交备份。拟证明：垃圾填埋场已完整无
误向汇能公司移交。
福建明溪汇能环保科技有限公司质证认为：证据1.真实性
合法性没有异议，与本案没有关联性；证据2垃圾移交纪要、移交备份，真实性合法性没有异议，说明该项目有移交未终验未竣工验收。
本院认证认为：证据1建设项目竣工环境保护验收材料，是对明溪县城市生活垃圾卫生填埋场竣工环境保护验收，证明的是垃圾填埋场的各项环保措施基本得到落实，污染物实现达标排放。证据2明溪县垃圾卫生填埋场移交纪要、明溪县垃圾卫生填埋场移交备份“6.鉴于该项目工程未终验，该工程验收工作由授权方负责。”证明明溪县垃圾卫生填埋场还未竣工验收。因此，明溪县住房和城乡规划建设局提出验收已经合格，本院不予采纳。
汇能环保公司对一审法院查明的事实，认为“2013年3月至2014年7月，明溪县人民法院、三明市中级人民法院、三元区人民法院先后向被告送达了协助执行通知书，要求被告对原告应付的款项暂停支付”未阐述完整外，对其他事实没有异议。城乡规划局对一审认定的事实，除认为一审认定2650000元是支付渗滤液的改造款有异议外，对其他事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2013年3月至2014年7月，明溪县人民法院、三明市中级人民法院、三元区人民法院先后向城乡规划局送达了协助执行通知书，要求城乡规划局协助提取支付给汇能环保公司的垃圾、污水处理费，存入法院指定账户，城乡规划局未履行协助执行的责任也未将款项存入法院指定账户。
关于城乡规划局于2013年8月、9月、10月和2014年1月以预拨未付的垃圾费转给汇能环保公司1000000元、1050000元、250000元和350000元作为渗滤液提标改造工程款，该款项城乡规划局系以垃圾处理费项目支付的，应认定为已支付垃圾处理费2650000元。
本案二审双方当事人争议的焦点：（一）关于汇能环保公司应否承担5000000元国债资金及已垫付的利息及后续相关利息，在结欠的垃圾处理费中抵销；（二）城乡规划局应否承担违约责任及违约金计算的标准和期限。
（一）关于汇能环保公司应否承担5000000元国债资金及已垫付的利息及后续相关利息，在结欠的垃圾处理费中抵销问题
本院认为，2009年2月12日，汇能环保公司与城乡规划局签订了《明溪县生活垃圾无害化处理场项目特许经营协议书》。《协议书》第5.1款约定，城乡规划局已建设施验收合格后移交汇能环保公司，汇能环保公司接收后承担垃圾填埋场5000000元国债资金的债务。根据明溪县垃圾卫生填埋场移交纪要、明溪县垃圾卫生填埋场移交备份“6、鉴于该项目工程未终验，该工程验收工作由授权方负责。”证明明溪县垃圾卫生填埋场还未验收合格，城乡规划局提出汇能环保公司应承担5000000元国债资金及已垫付的利息及后续相关利息，在结欠的垃圾处理费中抵销的主张依据不足，本院不予支持。
（二）城乡规划局应否承担违约责任及违约金计算的标准和期限问题
本院认为，城乡规划局未按《协议书》约定向汇能环保公司支付垃圾处理费，其行为构成违约，应承担违约责任。城乡规划局关于要求汇能环保公司对其应负的债务承担违约金，未能提交证据证明汇能环保公司存在违约，故对城乡规划局的主张，本院不予支持。城乡规划局未提交违约金计算过高的证据，本院亦不予采信。因此，关于垃圾处理服务费的违约金应按照双方在《协议书》第8.2.4款中约定的计算标准支付，即：垃圾处理费每延期一个月支付，则应付滞纳金为未支付的垃圾处理服务费×2%；延期2个月支付，则应付滞纳金为未支付的垃圾处理服务费×3%；以此类推。2013年3月至2014年7月间，城乡规划局未将对汇能环保公司应付的款项存入法院指定账户协助法院执行，汇能环保公司提出应继续承担违约责任，本院予以采纳。经计算，
城乡规划局应支付违约金2565988元。
2013年8月、9月、10月和2014年1月城乡规划局以预拨未付的垃圾处理费转给汇能环保公司1000000元、1050000元、250000元和350000元共2650000元，为汇能环保公司筹措渗滤液处理系统提标改造工程款；本院认为该2650000元费用应抵垃圾处理服务费，一审未予以认定，本院予以纠正。汇能环保公司提出应将城乡规划局支付的3070400元及双方同意抵销的推土机、编制预案、工人工资、垃圾处理费增值税等合计922400元，全部抵扣期间产生的违约金，而不应抵扣城乡规划局应支付给汇能环保公司的垃圾处理服务费10741500元，依据不足，本院不予支持。城乡规划局分别于2009年12月、2010年6月、2011年6月向汇能环保公司支付垃圾处理费600000元、1270400元、1200000元；2013年8至2014年1月城乡规划局以预拨未付的垃圾处理费为汇能环保公司筹措渗滤液处理系统提标改造工程款2650000元；2015年4月至6月，以预拨未付的垃圾处理服务费形式支付垃圾填埋场编制应急预案费55000元；2015年9月，以预拨未付的垃圾处理服务费形式支付推土机费用551500元；2016年2月5日，以预拨未付的垃圾处理服务费形式为福建明溪汇能环保科技有限公司支付工人工资270000元，垃圾处理服务费增值税45900元。以上，城乡规划局共支付垃圾处理服务费等各项费用6642800元。综上，依据《协议书》计费标准，2009年2月至2014年5月，城乡规划局应支付汇能环保公司垃圾处理费10741500元，扣除以上已支付的各项费用6642800元，还应支付垃圾处理费4098700元（10741500元-3070400元-2650000元-922400元=4098700元）。
综上，本院认为，2009年2月12日，汇能环保公司与城乡规划局签订的《明溪县生活垃圾无害化处理场项目特许经营协议书》，合法有效。城乡规划局未按《协议书》约定向汇能环保公司支付垃圾处理费，其行为构成违约，应承担违约责任。关于垃圾处理服务费的违约金，城乡规划局未提交违约金过高的证据，应按照双方在《协议书》第8.2.4款中约定的计算标准支付。2013年3月至2014年7月，城乡规划局未履行协助执行的责任也未将款项存入法院指定账户，汇能环保公司提出应继续承担违约责任，本院予以支持，一审法院认定城乡规划局不用承担2013年4月至2014年5月的违约责任不当，本院予以纠正。城乡规划局主张2013年8至2014年1月以预拨未付的垃圾处理费为汇能环保公司筹措渗滤液处理系统提标改造工程款2650000元，应认定为已支付垃圾费用2650000元，本院予以支持，一审处理不当，本院亦予以纠正；对渗滤液提标改造工程款的承担主体问题，汇能环保公司另行主张，本院不予审查认定。城乡规划局提出汇能环保公司应承担5000000元国债资金及已垫付的利息及后续相关利息，在结欠的垃圾处理费中抵销的主张依据不足，本院不予支持。汇能环保公司主张城乡规划局赔偿向案外人借贷7442300元损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，汇能环保公司、城乡规划局的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销明溪县人民法院（2016）闽0421民初24号民事判决第三项即：驳回福建明溪汇能环保科技有限公司的其它诉讼请求；
二、变更明溪县人民法院（2016）闽0421民初24号民事判决第一项即“明溪县住房和城乡规划建设局应向福建明溪汇能环保科技有限公司支付垃圾处理服务费6748700元，该款于判决生效之日起三十日内给付”为：明溪县住房和城乡规划建设局应向福建明溪汇能环保科技有限公司支付垃圾处理服务费4098700元，该款于本判决生效之日起三十日内给付；
三、变更明溪县人民法院（2016）闽0421民初24号民事判决第二项即“明溪县住房和城乡规划建设局还应向福建明溪汇能环保科技有限公司支付违约金920451元，该款于判决生效之日起三十日内给付”为：明溪县住房和城乡规划建设局应向福建明溪汇能环保科技有限公司支付违约金2565988元，该款于本判决生效之日起三十日内给付；
四、驳回福建明溪汇能环保科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回明溪县住房和城乡规划建设局的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费132340元，由福建明溪汇能环保科技有限公司负担39702元，由明溪县住房和城乡规划建设局负担92638元。二审案件受理费132340元，由福建明溪汇能环保科技有限公司负担39702元，由明溪县住房和城乡规划建设局负担92638元。
本判决为终审判决。
审判长 张 丽 伟
审判员 吴 振 泉
审判员 方 丽 萍
二〇一七年八月十五日
书记员 林玉芬（代）
附：本案相关法律条文和申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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