山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终5119号上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司。法定代表人：李勇，总经�。委托诉讼代理人：韩德俊，山东青衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑞志，山东青衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董官法。委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：逄小军，山东晨鸿律师事务所律师。上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（(以下简称双星轮胎）因与被上诉人董官法劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双星轮胎的委托诉讼代理人陈瑞志，被上诉人董官法的委托诉讼代理人刘运中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双星轮胎上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁0211民初12号民事判决，改判双星轮胎无需支付董官法2015年和2016年带薪年休假工资4586.27元，降温费1000元；2、一、二审诉讼费由董官法承担。事实与理由：1、一审法院关于2016年带薪年休假工资计算错误。董官法2016年8月办理退休手续，该年度在职218天，应享受带薪年休假的天数为5天（218天÷365天×10天），一审判决认定为7天，属计算错误，且董官法已享受带薪年休假待遇；2、一审判决关于2016年防暑降温费计算错误。董官法2016年8月6日办理退休手续，应发放防暑降温费的月份只有2016年7月份，一审认定为四个月是错误的。董官法辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回�诉，维持原判。董官法向一审法院起诉请求：1、判决双星轮胎为董官法办理解除劳动合同与人事档案转移手续。2、判决双星轮胎支付董官法经济补偿金111000元、带薪年休假工资153124.50元、高温补贴10000元、加班费2775000元、拖欠工资30000元。3、判决本案诉讼费由双星轮胎承担。双星轮胎向一审法院起诉请求：1、判决双星轮胎无须支付董官法带薪年休假工资3004.52元、经济补偿金83417.98元；2、本案诉讼费由董官法承担。一审法院认定事实：董官法于2001年7月入职，于2016年9月26日向双星轮胎提出辞职，离职前12个月平均工资为4390.42元。2015年董官法应发工资扣除加班费后每月平均工资为1914.27元。2016年8月24日，董官法办理了退休手续，开始享受退休待遇。2016年12月16日，董官法向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决双星轮胎：1、为董官法办理解除劳动合同和人事档案转移手续。2、双星轮胎支付董官法2007年至2016年解除劳动合同补偿金111000元、带薪年休假工资153124.50元、高温补贴10000元、加班费2775000元、拖欠工资30000元。2017年7月13日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2016]第11094-10号裁决书，裁决：1、双方劳动关系自2016年9月29日解除，双星轮胎为董官法办理解除劳动合同和人事档案转移手续。2、双星轮胎支付董官法带薪年休假工资3004.52元。3、双星轮胎支付董官法经济补偿83417.98元。4、驳回董官法的其他仲裁请求。董官法和双星轮胎对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。董官法称双星轮胎拖欠其1998年至2016年工资30000元，未提交证据。双星轮胎辩称不拖欠工资。董官法称双星轮胎未足额支付其1998年至2016年加班费，证据在双星轮胎处掌握应当由双星轮胎提交。双星轮胎辩称，相关法律规定主张加班费的劳动者应当举证证明加班事实，否则应当承担不利后果。董官法称双星轮胎一直未支付其高温补贴，证据由被告掌握，应当由双星轮胎提供。双星轮胎辩称高温补贴不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，且2015年之前的高温补贴已超过法定仲裁时效，已足额支付高温补贴，但未提交证据。董官法称一直未享受带薪年休假，双星轮胎一直未支付带薪年休假工资，证据由双星轮胎掌握，应当由双星轮胎提供。双星轮胎称，2015年之前的带薪年休假诉求已超过法定仲裁时效，董官法已享受2015年和2016年带薪年休假待遇，但未提交证据。董官法主张因双星轮胎一直未足额支付加�费、带薪年休假工资、高温补贴，未按劳动合同提供劳动保护，被迫辞职，因此，双星轮胎应当承担经济补偿。双星轮胎称，董官法已于2016年8月办理了退休手续，开始享受退休待遇，不属于劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，不应当支付经济补偿金。一审法院认为，董官法主张加班、拖欠1998年至2016年工资30000元，应就加班和拖欠工资的事实提交证据，因董官法未提交加班的证据，故，对其主张的加班费2775000元的诉讼请求，不予支持。双星轮胎向董官法发放了2015年和2016年的工资，董官法主张拖欠1998年至2016年期间的工资30000元，未提交证据，对董官法的该项诉讼请求，不予支持。董官法在提出解除劳动合同时已达到退休年龄并办理了退休手续，已不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故，对董官法要求双星轮胎支付经济补偿金153124.50元的诉讼请求，不予支持。对2015年和2016年防暑降温费的支付和是否休带薪年休假，应由用人单位承担举证责任。双星轮胎未提交证据证明已支付给董官法2015年和2016年的防暑降温费和安排董官法休2015年和2016年的带薪年休假，故，应支付给董官法2015年和2016年的防暑降温费和带薪年休假工资。董官法主张2015年之前的防暑降温费和带薪年休假工资，应由董官法承担举证责任，因其未提交证据，故，不予支持。董官法2015年6月、7月、8月、9月共4个月的防暑降温费为440元（80元／月×2个月+140元／月×2个月），2016年2个月的防暑降温费为280元（140元／月×2个月），2015年和2016年董官法的防暑降温费共计720元，对董官法主张防暑降温费10000元的过高部分，不�支持。2015年董官法应享受带薪年休假10天，其带薪年休假工资为1760.25元（1914.27元／月÷21.75天／月×10天×200%）；2016年董官法应享受带薪年休假6天（219天÷365天×10天），2016年董官法的带薪年休假工资为2422.30元（4390.42元／月÷21.75天／月×6天×200%），2015年和2016年董官法的带薪年休假工资共计4182.55元，对董官法主张带薪年休假工资153124.50元的过高部分，不予支持。因双星轮胎已为董官法办理解除劳动合同及档案转移手续,董官法申请撤回该项诉讼请求,系对自己诉讼权利的处分,一审法院准许。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社�〔2015〕45号第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民共和国》第九条之规定，判决：一、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起10日内支付董官法2015年和2016年的带薪年休假工资共计4182.55元。二、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起10日内支付给董官法2015年和2016年的防暑降温费共计720元。本案案件受理费10元，减半收取5元,由青岛双星轮胎工业有限公司承担。（2017）鲁0211民初16149号案件受理费10元，减半收取5元,由青岛双星轮胎工业有限公司承担。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼�求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双星轮胎上诉主张一审判决对董官法2016年带薪年休假工资及防暑降温费计算错误，且董官法已经享受2016年带薪年休假待遇，已支付董官法防暑降温费，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。2016年8月，董官法办理了退休手续，董官法2016年实际在职219天，其应享受带薪年休假6天（219天÷365天×10天），2016年董官法的带薪年休假工资为2422.30元（4390.42元／月÷21.75天／月×6天×200%），该数额一审法院计算正确，本院予以支持。董官法实际工作至2016年8月初，一审法院确认双星轮胎应支付董官法2016年6月、7月2个月的防暑降温费280元（140元×2个月），并无不当，本院予以确认。综上所述，青岛双星轮胎工业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛双星轮胎工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  徐镜圆审判员  孙秀强二〇一八年七月十六日书记员  王庆光书记员  张 旭