山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第525号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛森麒特国际贸易有限公司。
法定代表人陈涛，该公司总经理。
委托代理人周敬钊、孙娜，山东聚青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛正德立进出口有限公司。
法定代表人王志爱，该公司经理。
被上诉人（原审被告）王志爱。
被上诉人（原审被告）王秀云。
上述三被上诉人共同委托代理人王子岳。
被上诉人（原审被告）王子岳。
上诉人青岛森麒特国际贸易有限公司（以下简称森麒特公司）因与被上诉人青岛正德立进出口有限公司（以下简称正德立公司）、被上诉人王志爱、被上诉人王秀云、被上诉人王子岳买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛森麒特国际贸易有限公司的委托代理人周敬钊、孙娜，被上诉人王子岳作为被上诉人青岛正德立进出口有限公司、被上诉人王志爱、被上诉人王秀云的共同委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
森麒特公司原审中诉称，森麒特公司、正德立公司双方于2012年8月27日签订销售合同，合同约定2012年10月份正德立公司向森麒特公司提供天然橡胶。合同签订后，森麒特公司如约履行义务，但正德立公司未如约供货，经森麒特公司多次催促，正德立公司至今未履行，森麒特公司为维护其合法权益诉至法院。诉讼过程中，森麒特公司于2013年6月3日申请变更诉讼请求。原诉讼请求：要求判令正德立公司继续履行合同并赔偿损失1万元；变更后的诉讼请求：要求判令森麒特公司与正德立公司的合同解除，正德立公司赔偿森麒特公司经济损失人民币331166元；王志爱、王秀云对上述损失在抽逃出资额的本息范围内承担补充赔偿责任；王子岳在王志爱、王秀云对上述损失承担补充赔偿责任范围内承担连带责任；正德立公司承担本案的诉讼费用。
正德立公司在一审中辩称，一、正德立公司无违约行为；二、森麒特公司主张的损失不能成立。正德立公司曾于2012年10月中旬交货，但森麒特公司以不要到港货为由拒绝收货；在信用证到期正德立公司要求交货后，森麒特公司拒绝支付货款或提供其他付款担保，合同至今尚未履行的过错在森麒特公司。在合同未解除情况下，即使正德立公司违约，也仅依据双方约定或法律规定承担继续履行或赔偿损失的责任，森麒特公司无采取替代购买要求正德立公司承担责任的权利；其次，双方合同第四条对正德立公司迟延交货责任范围有明确约定，森麒特公司主张的替代购买差价不在双方事先约定的责任范围内，不属于合同订立时双方可以预见的损失，不应当予以赔偿；再次，即使正德立公司违约，因橡胶交易价格波动较大，森麒特公司负有防止损失扩大的义务，也应当在市场价低于合同价格时替代购买，高于合同价购买，有违其防止损失扩大的义务，其差价不应当赔偿；最后，根据森麒特公司诉讼行为和正德立公司2013年4月催告交易回函等情况，森麒特公司即使实际替代购买，其购买的时间为2013年4月13日至2013年6月3日期间，在此期间的市场价均低于合同价，其主张的差价损失也不可能实际发生。
王志爱、王秀云在一审中辩称，森麒特公司要求其承担责任无事实依据。
王子岳在一审中辩称，王子岳仅系正德立公司的业务员，具体负责涉案交易，森麒特公司要求王子岳承担责任无事实和法律依据。
正德立公司在一审中反诉称，森麒特公司、正德立公司于2012年8月27日签订的天然橡胶买卖合同，正德立公司屡次向森麒特公司交货，森麒特公司拒绝收货或拒绝支付货款，现森麒特公司又以其诉讼行为表明拒绝履行双方签订的合同。为此，请求判令解除双方合同，森麒特公司赔偿因其违约行为给正德立公司造成的损失351430.20元；诉讼费由森麒特公司承担。
森麒特公司在一审中针对正德立公司的反诉辩称，一、森麒特公司同意解除双方签订的橡胶买卖合同，但对于正德立公司要求赔偿损失的诉请，因没有事实与法律依据，请求依法予以驳回；二、反诉费用由正德立公司承担。结合本诉，森麒特公司认为，尽管双方都针对对方进行索赔，但是在很多地方在实质上已经达成了共识：1、2012年8月27日双方签订的《购销合同》合法有效，双方均应当严格遵守履行。非双方合意，不得更改（特别是主要条款，如标的、支付方式）；2、该合同现已没有履行的基础，双方均同意解除；3、8月29日，森麒特公司依约履行了合同的付款义务
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开立信用证；4、双方在索赔方式上已经构成了共识，即，违约方必须赔偿守约方为减少损失或防止损失扩大而将货物卖出（或补进）而产生的损失，以此为追索损失的计算依据，其损失的计算就是以合同价格与卖出（或买进）的差价为标准。当然，该价格的合理性可以参照正德立公司提交的证据，即马来西亚的橡胶官方网中的橡胶价格。总之，正德立公司诉称森麒特公司违约毫无根据，要求赔偿损失的诉请更无事实与法律依据，依法应当予以驳回。
原审查明无争议的事实：一、合同订立情况。2012年8月27日，森麒特公司与正德立公司签订《销售合同》一份，约定森麒特公司购买正德立公司泰国STR20天然橡胶，共计100.8吨，每吨2630美元，总货款265104美元。船期：2012年10月装运，装船港为泰国或马来西亚港口；货款结算方式：100%不可撤销即期信用证。买方在合同签订后三个工作日内按货款100%开出卖方认可的即期的不可撤销的信用证。单据到达买方银行5个工作日内（含到单当日）付清全额货款。违约责任条款约定：1、卖方违约情形，如卖方出现以下违约情形，延迟交货，延迟交付单据，由于上述原因导致买方承担滞港费等码头费用，买方有权要求卖方赔偿，且无论在何种情形下，均有权随时要求卖方提供货方的信息，但无权终止合同。2、买方违约情形，买方逾期或未能开出即期的不可撤销的信用证，卖方有权选择取消合同，并有权根据市场价格变化向买方追偿价款损失，该价款损失计算为原合同价款减去即时价款。即时价款的确定依据为新加坡商品交易所标的现货月20#胶当天即时买进价格的基础上增加100美元为单价再乘以合同吨数，且该即时买进价格以卖方书面追偿函通知买方日或卖方提起诉讼申请日的即时买进价格为准；卖方单据符合本合同主体要求并交单议付，买方未能在规定时间内支付或指令开证行支付全额货款，卖方有权选择取消合同，并有权根据损失向买方追偿或有权要求继续执行合同，并按银行同期贷款利息的计息标准向买方收取货款的滞付金。此事实，有双方当事人提交的《销售合同》佐证。二、合同履行情况。森麒特公司申请开立信用证的情况。上述销售合同签订后，经取得正德立公司认可，森麒特公司需向开证行华夏银行申请不可撤销跟单信用证，信用证期限为2012年11月20日。2012年8月29日，森麒特公司申请的信用证其开证行是建设银行，同日，信用证通知行中国银行股份有限公司向正德立公司发出《信用证通知书》，同时提示如有任何问题及疑虑，请与中国银行联络。庭审中，正德立公司未能提交证据证明其对此信用证提出过异议。此事实由正德立公司提交的《申请不可撤销跟单信用》及其翻译件、《信用证通知书》等证据佐证。信用证有效期内，正德立公司未在相应的时间内出示单据，未能向森麒特公司供货。
发生争议后双方处理的情况：1、2012年10月，正德立公司提出用到港货进行交付，森麒特公司予以拒绝。2、2012年12月24日，森麒特公司以正德立公司未如约供货为由将正德立公司诉至四方区人民法院要求正德立公司继续履行合同并赔偿损失1万元。正德立公司应诉后提出管辖权异议，同时于2013年4月10日向森麒特公司发出《商函》一份，函主要内容为：考虑双方曾经的友好关系，正德立公司愿意继续履行合同，但要求森麒特公司在3日内书面确认同意接收货物并在确认后5日内将100%的货款以电汇的形式汇入被告正德立公司，森麒特公司未在2013年4月13日前答复的，视为主动取消本合同。2013年4月12日，森麒特公司向正德立公司回函，主要内容为，不能接受在5日内将100%的货款支付给正德立公司，双方合同签订至今已近8个月，正德立公司一直拒绝履行合同，其违约行为已造成森麒特公司重大损失，要求其赔偿相应的经济损失，并要求在收函后3日内支付经济损失。该事实有正德立公司提交的商函及回函佐证。3、2013年2月6日，森麒特公司与案外人青岛乾宇贸易有限公司签订购买印尼标准橡胶SIR20，单价为3120美元，100.8吨。此事实有森麒特公司提交的合同、付款凭证、发票佐证。4、2013年3月18日，正德立公司向案外人MAKERGROUPINDUSTRYLIMITED购买泰国STR20天然橡胶，共计100.8吨，并与案外人签订后同。正德立公司称其提出向森麒特公司交货，因信用证已经到期，遂要求森麒特公司先行支付货款，但森麒特公司拒绝支付，正德立公司不得不解除为履行合同向案外人购买的橡胶合同，赔偿案外人人民币198000.00元，正德立公司主张遭受实际损失198000.00元。另外，2013年6月3日（森麒特公司变更诉讼请求要求解除合同之日），国际市场橡胶价格为238.25美分／千克，100.8吨橡胶货物总价240156美元。与合同总价相差24948美元（以汇率6.15计，折合人民币153430.2元），正德立公司主张因合同解除遭受的可得利益损失为153430.2元。森麒特公司对正德立公司的上述主张不予认可。
原审认为本案争议焦点为：一、本案违约的合同主体如何确定？二、守约一方主张的赔偿损失能否支持？关于争议一，原审认为，正德立公司是合同违约的主体。具体理由：2012年8月27日，森麒特公司与正德立公司签订《销售合同》依法成立有效，合同约定，买方在合同签订后三个工作日内按货款100%开出卖方认可的即期的不可撤销的信用证，森麒特公司按约定的时间开出信用证后，尽管开证行不一致，但其他内容基本与双方约定的信用证一致，且通知行中国银行已向正德立公司说明如有疑虑可以联络告知，但正德立公司未能证明提出过异议，因此，应当视为正德立公司收到信用证后是认可和接受该信用证的，森麒特公司已按约定履行相应的义务，但是正德立公司未在信用证有效期内向银行提交单据，正德立公司未能向森麒特公司履行货物的交货义务，因此，正德立公司存在违约。正德立公司曾于2012年10月向森麒特公司提出用到港货代替船运货，森麒特公司未予同意，双方合同对交付的标的物进行了特别约定，即从泰国或马来西亚港口装船且于2012年10月装运的货物，因此，森麒特公司拒绝被告用港货代替交付并不违反合同约定。
关于争议二，原审认为，森麒特公司作为守约方主张的损失，由于证据不足，不予支持。具体理由：根据“谁主张、谁举证”的原则，森麒特公司对其主张有责任提供证据予以证明。森麒特公司提交的主要证据是森麒特公司与案外人青岛乾宇贸易有限公司于2013年2月6日签订购买SIR20印尼标准橡胶的合同、发票以及付款凭证等证据，该合同单价为3120美元，森麒特公司主张损失的计算方法是高出本案合同标的物的单价490美元所形成的损失共计人民币311169.6元，而本案森麒特公司与正德立公司签订合同的标的物是泰国STR天然橡胶，两者标的物不一致，价格也不一致，不能以价格上的相减来证明损失，且正德立公司对森麒特公司的主张不予认可，森麒特公司提交的证据不能证明由于正德立公司未能及时交付泰国STR天然橡胶的违约行为导致其另外购买相同标的物而多支付了对价，从而形成自己的损失，森麒特公司也不能证明其向案外人购买印尼SIR20橡胶是由于正德立公司不能交付泰国STR天然橡胶产生的的必然后果，因此，森麒特公司主张的损失，证据不足，不予支持。另外，森麒特公司主张信用证费用945元，未提交证据，亦不予支持。
综上，原审认为，森麒特公司与正德立公司系买卖合同法律关系，双方合同成立有效，应认真遵守。本案双方当事人均要求解除合同，应予以支持。森麒特公司提交的证据不足以证明其损失的存在，因此，其主张赔偿损失，证据不足，不予支持。由于正德立公司未按约定交货，存在违约，其反诉要求森麒特公司承担民事责任的反诉请求，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、解除青岛森麒特国际贸易有限公司与青岛正德立进出口有限公司于2012年8月27日签订的《销售合同》；二、驳回青岛森麒特国际贸易有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青岛正德立进出口有限公司的其他反诉请求。案件受理费6267元，由青岛森麒特国际贸易有限公司承担；反诉费3814元，由青岛正德立进出口有限公司承担。
上诉人森麒特公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，森麒特公司主张的损失应依法予以支持。原审判决认为泰国STR天然橡胶与印尼STR天然橡胶“两者标的物不一致，价格也不一致，不能以价格上的相减来证明损失”是错误的。事实是二者除产地不同之外，实质方面是相同的。二者的价格也相差无几，是完全可以替代履行的同种标的物。而且，这样的替代履行是在正德立公司违约不供货，森麒特公司多次要求继续履行无果的前提下，森麒特公司不得已采取的措施，是正德立公司的违约行为造成的必然结果，两者之间具有直接的因果关系。原审判决未认定王志爱、王秀云的赔偿责任，以及未认定王子岳是正德立公司的实际控制人，属事实不清。森麒特公司已掌握王志爱、王秀云抽逃出资的事实，并申请原审法院调取相应的证据，原审法院既没有调取也没有裁定驳回森麒特公司的申请，直接影响了王志爱、王秀云、王子岳的赔偿责任。请求撤销原审判决第二项，改判正德立公司赔偿经济损失331166元，王志爱、王秀云在抽逃出资额的本息范围内承担补充赔偿责任，王子岳承担连带责任。一、二审案件受理费由正德立公司负担。
被上诉人正德立公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、森麒特公司2013年2月购买STR橡胶非为替代购买涉案合同项下STR橡胶，是不同产地不同品种橡胶。橡胶绝大多数作为用于化工产业的主要原材料，不同于其他类或其他行业的原材料通过物理或机械加工而具替代性，因产地土壤成分、气候条件、生产工艺、树种不同等因素，生产出的天然橡胶成分性能存在较大差异，用途类别也有细分，故当今国际、国内市场橡胶的购销和使用均明确规定到具体的生产厂家。本案合同对标的即做了具体的规定。森麒特公司作为专业的贸易机构，应熟知橡胶价格规律，其交易频繁渠道便利，理性上也更不可能在一年间价格最高的时间段替代购买。森麒特公司在2012年12月起诉时要求继续履行合同，在2013年4月正德立公司致函协商继续履行时，森麒特公司仍未告知其已经替代购买，也未告知其解除合同的意愿。直至2013年6月才变更诉讼请求，要求解除合同并赔偿损失。由此可见，即使发生替代购买的事实，森麒特公司替代购买的时间也应在2013年4月至2013年6月之间。从森麒特公司起诉立案，三次开庭，森麒特公司均未提供其替代购买事实的相关依据。故森麒特公司2013年2月6日购买STR橡胶与本案无关。二、森麒特公司拒绝正德立公司交货，才是导致合同至今没有履行的直接原因。合同履行期限尚未届满前（2012年10月），正德立公司曾要求森麒特公司交货，正德立公司当即表示可交付符合约定的已经到港的橡胶，但森麒特公司明确表示拒绝，正德立公司因故中止履行。在森麒特公司起诉正德立公司要求继续履行合同时，因信用证已经过期，正德立公司主动向森麒特公司发函要求继续履行，但森麒特公司明确拒绝了正德立公司的要求。因此，正德立公司并无违约行为，森麒特公司不可能有实际损失发生。本案合同的解除时间应为森麒特公司变更诉讼请求的时间（2013年6月3日），故森麒特公司主张的2013年2月的购买事实与本案无关。如果森麒特公司在合同解除之日购买，因国际市场橡胶价格低于合同价，森麒特公司不会支出比涉案合同更高的价款。即便正德立公司违约，森麒特公司也负有防止损失扩大的义务，不应在市场价高于合同价时购买。综上，原审判决正确，应予维持。
被上诉人王志爱、王秀云辩称，王志爱、王秀云作为股东实际出资到位，且未抽逃出资。森麒特公司没有证据证明王志爱、王秀云抽逃出资。原审判决驳回森麒特公司对王志爱、王秀云的诉讼请求，并无不当。
被上诉人王子岳辩称，王子岳非正德立公司的实际控制人，森麒特公司要求王子岳承担连带责任，无任何事实和法律依据。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，2012年8月27日，森麒特公司与正德立公司签订《销售合同》合法有效，双方均应严格履行。森麒特公司与正德立公司均要求解除双方签订的《销售合同》，原审法院判决解除该《销售合同》并无不当。
关于森麒特公司主张的损失能否支持的问题。一方面，原审已查明正德立公司未能严格按合同约定的时间交付约定的货物，并认定正德立公司存在违约行为，驳回了正德立公司的反诉请求，对此正德立公司未提起上诉。另一方面，尽管正德立公司存在违约，但森麒特公司仍应当对因正德立公司违约给其造成的损失事实及具体金额提供充分的证据予以证明。森麒特公司主张的损失包括两部分：第一，因正德立公司未能交货而另行购买STR橡胶的差价损失；第二，开具信用证的费用损失。关于第一部分损失，首先，森麒特公司主张另行购买的橡胶与本案合同约定的橡胶不一致；其次，森麒特公司提交的证据证明其替代购买橡胶的时间是2013年2月6日，而从森麒特公司于2012年12月24日到人民法院起诉至2013年6月3日变更诉讼请求之前，其诉讼请求是要求正德立公司继续履行合同并赔偿损失1万元。且正德立公司于2013年4月10日发出关于协商继续履行合同的《商函》，2013年4月12日森麒特公司发出《关于商函的回函》，称不同意正德立公司提出的付款条件，并未提及其已于2013年2月6日另行购买橡胶的问题。故森麒特公司关于因正德立公司未能交货而另行购买STR橡胶的差价损失的证据不充分，无法证明其主张。关于第二部分损失，一、二审期间森麒特公司均未提交证据证明其主张的信用证费用损失，其该诉讼请求不应支持。
综上，森麒特公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6267元，由上诉人森麒特公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢法圣
审 判 员 杨传令
代理审判员 王 琳
二〇一四年七月十四日
书 记 员 李德军
书 记 员 姚 莉