福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第919号
上诉人（原审被告）福建省立医院，住所地福州市东街***号。
法定代表人林才经，院长。
委托代理人董敏、李秀玲，福建志昂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈惠玉，女，汉族，1963年2月4日出生，住福建省福安市。
委托代理人周雅彬，福建瑞权律师事务所律师。
上诉人福建省立医院因与被上诉人陈惠玉医疗损害责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告以“反复颈肩痛伴四肢麻木6年，加剧7天”为主诉，于2013年5月13日10：30入住被告医院。入院后行脊柱MR，显示：1.颈3--
7椎体水平椎管内髓外硬膜下富含脂肪的肿瘤，伴颈5-6椎间盘水平该肿瘤的左前部结节状强化灶，可能为畸胎瘤，错构瘤不能排除；2.颈椎、椎间盘退行性变，多发椎间盘轻度膨出。由骨科转入神经外科行手术治疗。被告于2013年5月17日对原告行“颈3-7椎管内肿瘤切除术”。术后原告出现四肢肌力下降，经治疗后双上肢肌力3级，远端肌力2级，双下肢肌力1级。2014年7月31日，经家属要求出院。
双方当事人对以下两方面的问题存在争议：一、被告对原告的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，过错参与度是多少；二、原告的各项赔偿诉请是否依法有据。
关于争议的焦点问题一，为查明事实、分清责任，原审法院根据我国《民事诉讼法》第七十六条之规定，依照法定程序并经双方当事人同意，委托苏州大学司法鉴定中心对被告的诊疗过程中是否存在以下医疗过错行为进行司法鉴定：1.在术前被告是否已尽到必要的检查，原告是否有手术指征、手术禁忌症；2.原告目前的状况是否属于手术并发症；3.被告在手术过程中是否尽到注意义务；4.若被告存在医疗过错，该过错行为的参与度是多少。该鉴定中心接受委托，出具了苏大司鉴中心（2014）临鉴字第2219号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见：福建省立医院对患者术前进行了必要的检查，诊断明确，具有手术适应症，目前后果属于手术的并发症。医院手术过程中尽到了必要的注意义务，但对手术风险及预后估计不足，术前未充分告知患者手术的利于弊，侵害了患者的知情及选择权，存在一定的过错。××患者瘫痪后果的参与度以10%-20%较为合适。
原、被告对上述鉴定结论均有异议。被告要求法院重新鉴定。经原审法院准许，原告要求苏州大学司法鉴定中心接受书面质询：1.为何鉴定结论过错参与度为10%-20%？2.患者术前只是手脚无力，术后却高位截瘫，是什么原因造成？被告在手术过程中是否有损伤到原告的正常脊髓神经？3.被告违反诊疗常规存在过错，鉴定中心为何以手术有难度帮助被告推卸责任？4.作出过错参与度为10%-20%的依据是什么？苏州大学司法鉴定中心对上述质询问题作如下书面答复：1.患者术前手脚无力，术后高位截瘫属于手术并发症。此类椎管内的肿瘤切除手术不可避免会伤及到正常神经组织；2.××患××情而进行地客观描述，并非帮医院推卸责任；3.鉴定中心是根据法院的委托事项进行过错参与度鉴定。目前医疗损害过错鉴定中没有国家标准，司法鉴定实践中一般采用伤病关系理论进行分析，将因果关系的参与度分为六种。本案中医院对手术风险及预后估计不足，术前未充分告知患者手术的利于弊，侵害了患者的知情及选择权，存在一定的过错，与目前患者后果之间为次要-
轻微责任，故建议参与度为10%-20%。
在本案审理过程中，经原告申请，原审法院依法委托福建八闽司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定并对原告的护理依赖程度及护理期限进行评定。该鉴定所接受委托，出具了八闽司鉴所（2014）临鉴字第0999号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.陈惠玉的伤残程度为一级伤残；2.完全护理依赖；3.护理时间需长期终身护理。原告对该鉴定意见无异议。被告对鉴定意见有异议。该鉴定所鉴定人员根据被告申请到庭接受质询。
原审法院依法对作出上述两份鉴定意见书的鉴定结论的鉴定人员、组织及鉴定程序、结论的合法性进行了审查。经审查认为，上述两份鉴定结论的作出符合法律关于鉴定程序规则的规定。且鉴定结论是由专门的鉴定机构、医学专家对医疗单位及其医务人员在医疗活动中，是否有违反有关规定，过失造成患者人身损害进行技术鉴定所作的认定意见。鉴定结论是法院处理医疗纠纷案件的重要依据之一。该鉴定结论在没有足以反驳的相反的证据及充分的理由可推翻的情况下，依法可予以采信。被告关于重新鉴定的申请，原审法院依法不予准许。
综上，原审法院认定：被告在对原告进行诊疗过程中存在一定的过错，××目前患者瘫痪后果的参与度为10%-20%。
关于争议的焦点问题二，因本案系医疗损害赔偿纠纷，应适用《民法通则》、《侵权责任法》及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定进行赔偿。原审法院按照《解释》的相关规定对原告的各项诉请予以分析认定如下：
一、医疗费：原告主张医疗费172364.86元，并提交了下列证据用于支持其主张：1.省立医院住院收费票据2张、门诊收费票据1张及相应的费用清单；2.福建省闽东医院住院收费票据1张、住院费用汇总清单、××证明书、出院小结。被告对原告的医疗费主张有异议。被告认为，原告的医疗费系治疗其自身××的费用，与本案不具有关联性，应由原告自行承担。
原审法院认为，原告提交的医疗费票据共计4张，分别为：2013年7月5日金额108780.05元、2013年7月30日金额625.36元、2013年7月31日金额为30732.88元、2013年10月21日金额为32226.57元。根据上述原审法院已认定的苏大司鉴中心（2014）临鉴字第2219号鉴定意见书，可以认定被告对原告病情诊断明确，具有手术适应症，在手术过程中尽到了必要的注意义务。故原审法院认定，2013年7月5日的金额为108780.05元的医疗费系用于治疗原发病的医疗费用。对于另外3笔医疗费与本案的关联性予以认定。即原审法院认定原告的医疗费损失为63584.81元。
二、护理费：原告主张的护理费分2部分：住院期间161天×200元／天=32200元；出院后49328元／年×20年×2人=1973120元。原告提交了《收条》1张及护工身份证复印件一份用于证明其在住院期间产生的实际护理费。被告对原告提交的证据的真实性、关联性有异议。原审法院认为，原告提交的证据属于证人证言，在证人未出庭作证的情况下，其真实性无法认定。根据《赔偿解释》第二十一条之规定结合原告一级伤残、完全护理依赖等具体情况，在原告未提交证据证明护理人员的具体收入及医院医嘱需2人以上护理的情形下，原审法院支持原告自手术之日起的护理费：1.住院期间：（48＋26＋82）天×49328元／年（本省上一年度单位从业人员平均工资）÷365天=21060元；2.出院后：49328元／年×20年=986560元，共计1007620元。
三、住院伙食补助费：35元／天×（48＋26＋82）天=5460元。
四、交通费：原告主张10000元。原审法院认为，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗而实际发生的费用。本案原告并未提交正式票据作为其交通费损失的依据。原审法院结合原告的具体情况，酌情支持其交通费3000元。
五、残疾赔偿金：原审法院认为，原告提交的证据可证明其系城镇居民。上述已认定原告伤残等级为一级，故原告的残疾赔偿金：30816.4元（本省上一年度城镇居民人均可支配收入）×20年×90%=554695.2元。
六、误工费：根据《赔偿解释》第二十条之规定，原审法院认为：本案原告无证据证明其有固定收入，亦无证据证明其最近三年的平均收入状况，故应参照本省上一年度单位从业人员平均工资计算原告自手术之日起至定残日前一天的误工损失：49328元／年÷365天×458天=61896.5元。
七、营养费：根据《赔偿解释》第二十四条之规定，因本案无医疗机构要求原告增加营养的医嘱，故对该部分诉请，原审法院不予支持。
八、康复及护理用品费、辅助器具费：原告主张每月下列各项的康复护理用品费用共计1459.5元：1.护理垫35元／包×5包=175元；2.碘伏5元／瓶×4瓶=20元；3.尿袋7元／个×6个=42元；4.集尿导尿包35元／套×2套=70元；5.医用棉签3.5元／包×15包=52.5元；6.湿巾15元／包×4包=60元；7.输液器1元／包×30包=30元；8.生理盐水4元／包×30包=120元；9.泡脚药包13元／包×30包=390元；10.中药500元。为此，原告提交了若干票据用于证明。另，原告还提交了2份《收款收据》用于证明去花费康复器具费2800元。被告认为原告的该项诉求于法无据不应予以支持。原审法院认为，根据《侵权责任法》第十六条之规定，为治疗和康复而支出的合理费用应当赔偿。原告一级伤残需终身长期护理，故原告主张的下列费用合情合理，可以认定系合理费用：护理垫、尿袋、集尿导尿包。2份《收款收据》上体现的是消费项目是“起立站床”、“轮椅”，均系属于康复器材，故可以认定与本案之关联性。综上，原审法院认定：【护理垫175元（35元／包×5包=175元）＋尿袋42元（7元／个×6个=42元）＋集尿导尿包70元（35元／套×2套=70元）】×12个月×20年＋起立站床1500元＋轮椅1300元=71680元。
九、鉴定费：本案鉴定费10000元＋3200元=13200元，原审法院予以认定。鉴定人员出庭接受质询费用300元因系被告申请，该费用由被告承担。
综上，原告各项损失共计1781136.5元。
原审法院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷案件。患者在诊疗活动中受到侵害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任之构成要件包括：诊疗行为；患者的损害；诊疗行为与损害后果之间的因果关系及医务人员的过错。本案中有证据证明被告的医疗行为存在过错，且与患者损害后果之间存在因果关系。故被告应承担相应的赔偿责任。原审法院已认定原告各项损失共计1781136.5元，根据被告的过错程度，被告应承担1781136.5元×20%=356227.3元。根据被告的过错程度、本案具体情节、原告的损害后果等具体情况，原审法院酌定原告的精神损害抚慰金为20000元。综上，被告应赔偿原告各项损失共计376227.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告福建省立医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈惠玉各项损失共计人民币376227.3元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5672.2元，由被告负担1872元，原告负担3800.2元。
一审宣判后，原审被告福建省立医院不服，向本院提起上诉。
上诉人福建省立医院上诉称：一、苏大司鉴中心（2014）临鉴字第2219号《法医临床学鉴定意见书》鉴定依据存在明显不足和错误之处，一审法院不采纳上诉人的重新鉴定申请是错误的，应予以纠正。1.鉴定人对于上诉人的术前指征、检查、术中操作方式、术后诊疗措施均肯定了上诉人的诊疗行为不存在任何过错，符合医疗常规规范操作，肯定被上诉人的损害后果系由于术后不可避免的并发症及其本身体质导致，被上诉人所谓的过错理由均不能成立。2.鉴定人的检材依据未经庭审质证，鉴定人即予以采纳，显然鉴定依据错误，鉴定依据错误必然导致鉴定结论的错误。3.病历中的“手术前谈话记录单”可以充分证明上诉人已尽到应尽的告知义务，不存在侵犯被上诉人知情权和选择权的问题，鉴定人的鉴定结论错误。二、福建八闽司法鉴定所做出的《鉴定意见书》作出的一级伤残的鉴定结论系在未用客观方式对被上诉人的身体进行相关检查，仅根据被上诉人的陈述，即在无客观依据的情况下，凭借被上诉人主观感知的情况下，得出的肌力情况分析，鉴定依据错误。三、福建八闽司法鉴定所做出的《鉴定意见书》得出的护理依赖程度及护理期限的评定，系在未对被上诉人行相关鉴定检查项目、未扣除原有××导致的护理依赖程度评定的情况下进行的，该鉴定结论系错误的，依法应不予采纳。四、上诉人对被上诉人的诊疗行为，完全符合医疗常规、规范，不存在任何过错，上诉人无需承担赔偿责任。被上诉人主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金不应得到支持，一审判决的护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、康复及护理用品费、辅助器具费亦均有误。
综上，一审判决在事实认定及适用法律上都存在错误。请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审的诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人负担。
被上诉人陈惠玉答辩称：一、一审法院依据苏大司鉴中心（2014）临鉴字第2219号《法医临床学鉴定意见书》认定上诉人在诊疗过程中存在过错符合法律规定。1.苏州大学司法鉴定所作出的《法医临床学鉴定意见书》程序合法。2.上诉人没有尽到告知义务，侵犯被上诉人知情权和选择权，存在过错。二、一审法院依据福建八闽司法鉴定所作出的鉴定结论作出的判决是正确的。三、一审法院认定的赔偿金额均符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理过程中，双方没有新证据提交。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为，鉴定结论是由专门的鉴定机构、医学专家对医疗单位及其医务人员在医疗活动中，是否有违反有关规定，过失造成患者人身损害进行技术鉴定所作的认定意见，是法院处理医疗纠纷案件的重要依据之一。原审依照法定程序委托苏州大学司法鉴定中心、福建八闽司法鉴定所作出的鉴定结论符合法律关于鉴定程序规则的规定。故本案的鉴定结论在没有足以反驳的相反的证据及充分的理由可推翻的情况下，依法可予以采信，上诉人对此提出异议的理由不充分，本院不予采纳。原审驳回上诉人关于重新鉴定的申请，并无不当。另外，原审根据本案的具体情节、损害后果及上诉人的过错程度等因素作出的判决有事实和法律依据，上诉人对此提出的异议依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人福建省立医院的上诉理由不足以推翻原审判决，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费5672.2元，由上诉人福建省立医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 缪 羽
代理审判员 符海燕
二〇一五年四月十七日
书 记 员 卢灵真