广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0902刑初149号
公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
被告人梁某锋，又名：梁某丰，男，1980年9月9日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人郑严防，广东法申律师事务所律师。
被告人朱某清，男，1989年4月6日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，初中文化，居民，住广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人邓明毅，广东法申律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉[2018]71号起诉书指控被告人梁某锋、朱某清犯开设赌场罪，于2018年4月16日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员魏木伟出庭支持公诉，被告人梁某锋及其辩护人郑严防、被告人朱某清及其辩护人邓明毅等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控，2017年9月开始，被告人梁某锋利用手机建立微信群“孖黎某同学群”，聚集李某1、李某3、车某1等80人，进行麻将赌博。同年10月13日开始，被告人梁某锋又利用手机建立微信群“英文补习班”赌博。利用微信群公众号“西瓜互娱”开设房间斗牛赌博。先后聚集江某1、冯某1、梁某、车某1等40人参加赌博。被告人梁某锋设定1分代表0.1元，以分参赌。被告人梁某锋按房间人数进行抽水，6人房抽水8元；9-10人房间抽水12元；同时又从赢家抽水。10月27日，被告人朱某清加入被告人梁某锋赌博团伙，成为合伙人，从中占3成的份额。11月1日晚上8时许，民警抓获被告人梁某锋，证实被告人梁某锋赌博资金为128129.91元，获利约2000元；被告人朱某清赌博资金为51845.5元，获利约800元。
公诉机关认为，被告人梁某锋、朱某清无视国法，开设赌场供他人赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人梁某锋对公诉机关的指控有异议，辩称其对“孖黎某同学群”没有管理和任何获利行为，其行为不构成犯罪。“英文补习班”微信群实际参赌人数约20多人，且参赌资金应以赢家赌博的资金为准，其行为没有构成开设赌场罪，其行为应构成赌博罪。
被告人梁某锋的辩护人辩称，一、起诉书指控被告人梁某锋利用手机开设“孖黎某同学群”的行为不符合赌博罪或开设赌场罪的犯罪构成要件，不应以犯罪论处；二、被告人梁某锋利用手机开设“英文补习班”微信群，并利用微信公众号“西瓜互娱”开设房间供群员“斗牛”赌博的行为应以赌博罪定罪处罚；三、“英文补习班”微信群虽有40个微信号，但群员人数实际是37个人，按照本案的证据无法证明所有群员均参加斗牛赌博，参赌人数证据存疑；四、起诉书指控被告人梁某锋的赌博资金不客观、不公正，应将赢家所赢钱的金额相加，作为本案的赌博资金；五、被告人梁某锋的犯罪情节较轻，犯罪后的表现良好、是初犯偶犯，应给予从宽处罚。
被告人朱某清对公诉机关指控其犯开设赌场罪的定性无异议，对起诉书指控其的赌博资金、获利情况有异议，认为与其实际所得不符。
被告人朱某清的辩护人辩称，一、本案依法应定性为赌博罪，而不是开设赌场罪；二、被告人朱某清所涉及的赌资应认定为26326元；三、被告人朱某清在共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯并对其从轻或减轻处罚；四、被告人朱某清具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；五、被告人朱某清的犯罪主观恶性较低，恳请法院对其酌情从轻处罚；六、被告人朱某清能够当庭认罪、悔罪，依法可对其从轻处罚；七、被告人朱某清在本案前没有任何违法犯罪记录，是初犯、偶犯，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明，2017年10月13日开始，被告人梁某锋利用手机建立微信群“英文补习班”，利用微信群公众号“西瓜互娱”开设房间斗牛赌博。先后聚集江某1、冯某1、梁某、车某1等37人参加赌博。被告人梁某锋设定1分代表0.1元，以分参赌。被告人梁某锋按房间人数进行抽水，6人房抽水8元；9-10人房间抽水12元；同时又从赢家抽水。10月27日，被告人朱某清加入被告人梁某锋赌博团伙，成为合伙人，从中占3成的份额。2017年11月1日晚上8时许，公安机关抓获被告人梁某锋；2018年1月28日，公安机关抓获被告人朱某清。经查证，被告人梁某锋涉赌资金为129043.56元，获利约2000元；被告人朱某清涉赌资金为51485.50元，获利约800元。
另查明，公安机关抓获被告人梁某锋时扣押了苹果牌手机（手机号码：151××××3983）一部（上述物品均在茂名市公安局茂南分局金塘派出所处保管，未随案移送）。
以上事实，有以下证据予以证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的由来。
2、拘留证、逮捕证，证实被告人被采取强制措施的情况。
3、抓获经过，证实本案被告人到案经过。
4、户籍资料，证实本案被告人均已成年，已达负刑事责任年龄。
5、现场检测报告书，证实本案被告人尿液检测结果呈阴性。
6、手机微信截图，证实各被告人及相关证人相互辨认、指证在微信参与赌博的情况。
7、茂名市公安局茂南分局传唤证，证实公安机关依法强制传唤的情况。
8、茂名市公安局茂南分局检查笔录、行政处罚告知笔录，证实参赌人员行政处罚情况。
9、违法犯罪记录查询登记表，证实二被告人无犯罪前科。
（二）证人证言
l、证人江某1的证言，证实其加入一个叫“英文补习班”的微信群，和群里的群友利用“西瓜互娱”微信公众号参与“斗牛”赌博。该群是其一个昵称为“yuhai_财富”（微信号×××）的微信好友于2017年10月26日拉其进群的，之前其看到该微信好友发了朋友圈叫人“斗牛”赌博，其就用微信发信息问“yuhai_财富”玩“斗牛”多少钱一分，“yuhai_财富”回复其说一毛一分（0.1元一分），“yuhai_财富”还发了群规则给其，其看了之后就叫他拉其进群，“yuhai_财富”发了“英文补习班”的群邀请链接其，并告诉其要局局清的，其说可以，然后其就进群了。其看到群里有成员30多人，其在群里观察了几天，群里有财务“书涵”发出的收款二维码。2017年10月29日23时许其就添加了“书涵”的微信，其就开始了“斗牛”赌博。如果其想赌“斗牛”，其就通过微信发信息给“书涵”，他就给其发“斗牛”房间的微信公众号，其就点击进去跟里面不认识的人赌“斗牛”，是0.1元1分的，底分是1分，牛八2倍，牛九3倍，牛牛4倍。系统给他们参赌的每人各自发5张牌，其中4张是明牌的，最后一张是盖住的。然后他们就抢庄，如果有人出的倍数高就坐庄，他们下注开牌和庄家比大小，如果庄家开的点数比他们大，他们就按照庄家的倍数输给庄家，反之他们就赢庄家的金币。一局是24盘，等他们赌完24盘后，就将他们的账单发到群里，如果输钱的赌仔就扫财务“书涵”的收款二维码，将款项转给“书涵”，如果赢钱的，就发他们的收款二维码给“书涵”，“书涵”就通过微信转账将他们赢的钱转过来。“书涵”的微信号是×××,其没见过他本人；“yuhai_财富”的具体姓名和住址其不知道，其只知道他是男的，做金融方面的，对于“yuhai_财富”的微信和聊天记录其都做了相关指认了。其共参与五次“斗牛”赌博。“书涵”是通过抽取开房费获利的，在群规则标注得很清楚。群规则是：“本群每局大赢家截图发成绩，六人房大赢家给8元开房费，第二赢家给5元房费。九、十人房大赢家抽12元房费，二赢家8元，三赢家2元。”他们都是这样交给“书涵”房费的。
2、证人冯某1的证言，证实其于2017年10月25日至28日参与赌博。其加入一个叫“英文补习班”的微信群，和群里的群友利用“西瓜互娱”微信公众号来参与“斗牛”赌博。该微信群约有30人，其只记得有一个微信昵称叫“书涵”的，其没有见过“书涵”本人。其的微信号是×××，昵称是老作。其是这样参与赌博的：有人将“西瓜互娱”微信公众号发上“英文补习班”微信群内，其就点击链接进去，然后其就和里面不认识的人去赌“斗牛”，他们都是0.1元1分的，底分是1分，牛八2倍，牛九3倍，牛牛4倍。系统给他们参赌的每人各自发5张牌，其中4张是明牌的，最后一张是盖住的。然后他们就抢庄，如果有人出的倍数高就坐庄，他们下注开牌和庄家比大小，如果庄家开的点数比他们大，他们就按照庄家的倍数输给庄家，反之他们就赢庄家的金币，一局是24盘。1分等于0.1元，每盘的底分是5分，每盘最小押1倍（即0.5元），最大可押5倍（即2.5元），如押5倍开牛七（七点）以下时就是25分（即2.5元），如开牛八就是25乘以2（即5元），如开牛九就是25乘以3（即7.5元），如开牛牛就是25乘以4（即10元）。每局都是赌完之后赢钱最多的人就将账单发到群里，如果是其输钱就扫“书涵”的收款二维码或微信转账的方式将款项转给“书涵”，如果是其赢钱，“书涵”就通过微信转账或扫其的付款二维码的方式将其赢的钱转给其。每局都有7-8人参赌，其都不认识的。其共参赌了20多次，输了100多元。其不清楚“书涵”的获利情况。2017年11月15日，公安民警打电话给其说其涉嫌参与赌博，其就主动来到金塘派出所投案自首并讲清楚其参赌的过程，公安民警从“书涵”的手机内将与其的交易记录打印出来给其指认。
3、证人梁某的证言，证实其加入一个叫“英文补习班”的微信群，和群里的群友利用“西瓜互娱”微信公众号来参与“斗牛”赌博。该微信群约有30人，其只认识梁某锋（微信昵称叫“书涵”，年约30多岁，是金塘镇洪山双狮岭村三组人）和车某1（男，约30岁，金塘镇洪山双狮岭四组人）。其的微信号是×××，昵称是九叔。是梁某锋拉其进入“英文补习班”微信群的。其是这样参与赌博的：梁某锋将“西瓜互娱”微信公众号发上“英文补习班”微信群内，其就点击链接进去，然后其就和车某1以及几个不认识的人去赌“斗牛”，他们都是0.1元1分的，底分是1分，牛八2倍，牛九3倍，牛牛4倍。系统给他们参赌的每人各自发5张牌，其中4张是明牌的，最后一张是盖住的。然后他们就抢庄，如果有人出的倍数高就坐庄，他们下注开牌和庄家比大小，如果庄家开的点数比他们大，他们就按照庄家的倍数输给庄家，反之他们就赢庄家的金币，一局是24盘。1分等于0.1元，每盘的底分是5分，每盘最小押1倍（即0.5元），最大可押5倍（即2.5元），如押5倍开牛七（七点）以下时就是25分（即2.5元），如开牛八就是25乘以2（即5元），如开牛九就是25乘以3（即7.5元），如开牛牛就是25乘以4（即10元）。其是从2017年10月25日开始至11月1日期间参与“英文补习班”微信群的“斗牛”赌博，每天约赌五、六局，一共参与了三十局左右。其约输了300元。每局都是赌完之后赢钱最多的人就将账单发到群里，如果是其输钱就扫梁某锋的收款二维码或微信转账的方式将款项转给梁某锋，如果是其赢钱，梁某锋就通过扫其的付款二维码的方式将其赢的钱转给其。梁某锋抽第一赢家和第二赢家的水，梁某锋抽第一赢家13元，抽第二赢家8元。公安民警打电话给其说其涉嫌参与赌博，其就主动来到金塘派出所投案自首并讲清楚其参赌的过程，公安民警从梁某锋的手机内将他与其的交易记录打印出来给其指认。梁某锋是其侄子，其可以辨认。
辨认笔录：证实梁某辨认出梁某锋就是2017年10月25日开始至11月1日期间在“英文补习班”微信群提供“西瓜互娱”微信公众号让其以“斗牛”的方式进行赌博的男子。
4、证人车某1的证言，证实其加入一个叫“英文补习班”的微信群，和群里的群友利用“西瓜互娱”微信公众号来参与“斗牛”赌博。该微信群约有30人，群主是梁某锋（微信昵称叫“书涵”，年约30多岁，是金塘镇洪山双狮岭村三组人），其只认识群里的车耀某（年约20岁，金塘镇洪山双狮岭一组人）、梁某（年约40岁，金塘镇洪山双狮岭村三组人）等几个人。其的微信号是×××，昵称是车雄武。是梁某锋拉其进入“英文补习班”微信群的。其与梁某锋是邻居，很小就认识他了。梁某锋将“西瓜互娱”微信公众号发上“英文补习班”微信群内，其就点击链接进去，然后其就和车某1以及几个不认识的人去赌“斗牛”，他们都是0.1元1分的，底分是1分，牛八2倍，牛九3倍，牛牛4倍。系统给他们参赌的每人各自发5张牌，其中4张是明牌的，最后一张是盖住的。然后他们就抢庄，如果有人出的倍数高就坐庄，他们下注开牌和庄家比大小，如果庄家开的点数比他们大，他们就按照庄家的倍数输给庄家，反之他们就赢庄家的金币，一局是24盘。1分等于0.1元，每盘的底分是5分，每盘最小押1倍（即0.5元），最大可押5倍（即2.5元），如押5倍开牛七（七点）以下时就是25分（即2.5元），如开牛八就是25乘以2（即5元），如开牛九就是25乘以3（即7.5元），如开牛牛就是25乘以4（即10元）。其是从2017年10月17日开始至10月30日期间参与“英文补习班”微信群的“斗牛”赌博，每天约赌五、六局，一共参与了六十局左右。其总是输多赢少，约输了1000多元，所以其还欠梁某锋1000多元。每局都是赌完之后赢钱最多的人就将账单发到群里，如果是其输钱就扫梁某锋的收款二维码或微信转账的方式将款项转给梁某锋，如果是其赢钱，梁某锋就通过扫其的付款二维码的方式将其赢的钱转给其。梁某锋抽第一赢家和第二赢家的水，梁某锋抽第一赢家13元，抽第二赢家8元。如果梁某锋开六人房间让他们赌博，他每局获利6元，如果梁某锋开九人或者十人让他们赌博，他就获利20元。其记得其和群里的梁某锋、梁某、车耀某、微信昵称为A朱某1、微信昵称为A朱某2、微信昵称为A周某、微信昵称为Mr.Li等人一起进行过“斗牛”赌博。公安民警打电话给其说其涉嫌参与赌博，其就主动来到金塘派出所投案自首并讲清楚其参赌的过程，公安民警从梁某锋的手机内将他与其的交易记录打印出来给其指认。“孖黎某同学群”有80多个成员，群主是梁某锋，其曾经与群内的三、四十人进行过打麻将赌博，但具体是谁不记得了。如果想参与打麻将赌博的成员就各自下载欢乐麻将软件在自己手机，在公众号注册一个房间，然后将链接发上“孖黎某同学群”微信群，其他人想参与的就点击链接进入房间，每个房间只能是四个人，每局打八盘麻将。1分就是0.1元，最小是两倍，最多是四倍，明杠是三分，暗杠是六分，每盘庄奖四只码。其参与麻将赌博约一年了，不记得参与次数。每盘的输赢情况由系统自动加减，每一局结束后系统就会出现分数情况，如发现自己输钱后就将相对应的钱以微信红包形式发上群，如果是赢钱的就点击输钱的人发上群的红包。梁某锋开设“孖黎某同学群”微信群让群里的成员以打麻将的方式进行赌博是没有利益的。
辨认笔录：证实车某1辨认出梁某锋就是2017年10月份在微信开始“英文补习班”微信群提供“西瓜互娱”微信公众号让其以“斗牛”的方式进行赌博的男子。
5、证人威孙彦的证言，证实其加入一个叫“英文补习班”的微信群，和群里的群友利用“西瓜互娱”微信公众号来参与“斗牛”赌博。该微信群约有30人，群主是梁某锋（微信昵称叫“书涵”，年约30多岁，是金塘镇洪山双狮岭村三组人），其只认识群里的车耀某（年约20岁，金塘镇洪山双狮岭一组人），其余人其不认识，该群主要是用来赌博斗牛的。其还加入了一个叫“孖黎某同学群”的微信群参与麻将赌博。其的微信号是×××，昵称是人穷脸丑农村户口。是梁某锋拉其进入“英文补习班”微信群的，“孖黎某同学群”是超级会员拉其进去的。其不认识超级会员，他的微信号是×××。梁某锋年约30岁，是金塘镇洪山双狮岭村三组人，他微信号是“书涵”。其是被超级会员拉其进去“孖黎某同学群”后才认识梁某锋的，其没有见过梁某锋本人。然后听梁某锋说还有另一个参与“斗牛”赌博的群，其也想玩一下，就叫梁某锋拉其进去“英文补习班”群。梁某锋将“西瓜互娱”微信公众号发上“英文补习班”微信群内，其就点击链接进去和里面的人进行“斗牛”赌博，底分是5分，一开始是抢庄，可以1到4倍，抢到最高倍就是庄家，系统给我们参赌的每人各自发5张牌，其中4张是明牌，最后1张是盖住的，玩的时候牛八是两倍，牛九是三倍，牛牛是四倍，如果庄家开的点数比他们大，他们就按照庄家的倍数输给庄家，反之他们就赢庄家，一局是24盘。结束后就在群里结算现金。比例是0.1元等于1分，一般输赢情况是几十分到2000多分之间，就是几元到二百多元。其是从2017年10月初开始至10月30日期间参与“英文补习班”微信群的“斗牛”赌博，一共参与了五、六局左右。其约输了200多元。每局都是赌完之后赢钱最多的人就将账单发到群里，如果是其输钱就扫梁某锋的收款二维码或微信转账的方式将款项转给梁某锋，如果是其赢钱，梁某锋就通过扫其的付款二维码的方式将其赢的钱转给其。梁某锋抽第一赢家和第二赢家的水，梁某锋抽第一赢家12元，抽第二赢家8元。每局梁某锋约获利6元到20元不等。“孖黎某同学群”主要是赌博打麻将的，如果想参与打麻将赌博的成员就各自下载欢乐麻将软件在自己手机，如果其想麻将赌博就在欢乐麻将公众号注册一个房间，然后将链接发上“孖黎某同学群”微信群，其他人想参与的就点击链接进入房间，每个房间只能是四个人，每局打八盘麻将。1分就是1元，最小是两倍，最多是四倍，明杠是三分，暗杠是六分，每盘庄奖四只码。其参与麻将赌博不记得次数了，其天天都打麻将。每盘的输赢情况由系统自动加减，每一局结束后系统就会出现分数情况，如发现自己输钱后就将相对应的钱以微信红包形式发上群，如果是赢钱的就点击输钱的人发上群的红包。梁某锋开设“孖黎某同学群”微信群让群里的成员以打麻将的方式进行赌博是没有利益的。
6、证人李某1的证言，证实“孖黎某同学群”的群主是梁某锋，微信名叫“书涵”，年约30多岁，金塘镇洪山双狮岭村三组人，该群有50多人，主要是赌博麻将的。该群其只认识梁某锋，和一名微信名叫“超级会员”（微信号×××）的群成员。梁某锋和其是同一条村的，所以其认识他。其忘记是谁拉其进群的了。“孖黎某同学群”主要是参赌麻将的，只要够4个人，就会有其中一个人进去欢乐麻将里面开好房间，然后将链接发到群里，其他想打麻将的人就点击链接进去里面打麻将。其在“孖黎某同学群”里面赌博打麻将不需要交费用给梁某锋，梁某锋只是在群里定了赌博打麻将的规矩。梁某锋还拉其进入一个“英文补习班”微信群，该群主要是“斗牛”赌博，因为其对“斗牛”没有兴趣，所以其没有赌过。
7、证人李某2的证言，证实其加入一个叫“英文补习班”的微信群，和群里的群友利用“西瓜互娱”微信公众号来参与“斗牛”赌博。该微信群约有30人，群主是梁某锋（微信昵称叫“书涵”，年约30多岁，是金塘镇洪山双狮岭村三组人），其只认识里面的梁某锋、梁某等几个人。是梁某锋拉其进群的。梁某锋或微信昵称“辛苦”将“西瓜互娱”微信公众号发上“英文补习班”微信群内，其就点击链接进去，然后其就和车某1以及几个不认识的人去赌“斗牛”，他们都是0.1元1分的，底分是1分，牛八2倍，牛九3倍，牛牛4倍。系统给他们参赌的每人各自发5张牌，其中4张是明牌的，最后一张是盖住的。然后他们就抢庄，如果有人出的倍数高就坐庄，他们下注开牌和庄家比大小，如果庄家开的点数比他们大，他们就按照庄家的倍数输给庄家，反之他们就赢庄家的金币，一局是24盘。1分等于0.1元，每盘的底分是5分，每盘最小押1倍（即0.5元），最大可押5倍（即2.5元），如押5倍开牛七（七点）以下时就是25分（即2.5元），如开牛八就是25乘以2（即5元），如开牛九就是25乘以3（即7.5元），如开牛牛就是25乘以4（即10元）。其参与“英文补习班”微信群的“斗牛”赌博共九局。其约输了800多元。每局都是赌完之后赢钱最多的人就将账单发到群里，如果是其输钱就扫梁某锋或“辛苦”的收款二维码或微信转账的方式将款项转给梁某锋或“辛苦”，如果是其赢钱，梁某锋或“辛苦”就通过扫其的付款二维码的方式将其赢的钱转给其。梁某锋抽第一赢家和第二赢家的水，梁某锋抽第一赢家12元，抽第二赢家8元。如果梁某锋开六人房间让他们赌博，他每局获利6元，如果梁某锋开九人或者十人让他们赌博，他就获利20元。其主动来到金塘派出所投案自首并讲清楚其参赌的过程，公安民警从其的手机内将梁某锋与其的交易记录打印出来给其指认。
辨认笔录：证实李某2辨认出梁某锋就是2017年10月份在微信开始“英文补习班”微信群提供“西瓜互娱”微信公众号让其以“斗牛”的方式进行赌博的男子。
8、证人李某3的证言，证实梁某锋曾经拉其进入一个名叫“英文补习班”的微信群，该群主要是进行“斗牛”赌博的，因为其不会“斗牛”，所以其没有在该群参赌过。
辨认笔录：证实李某3辨认出梁某锋就是2017年9月份在微信开始“开心玩欢乐”微信群提供平台让群成员以“打麻将”的方式进行赌博的男子。
9、证人车某2的证言，证实其加入一个名叫“英文补习班”和“孖黎某同学群”的微信群，和里面的群友利用“西瓜互娱”微信公众号来参与“斗牛”赌博和打麻将。其的微信号是×××，昵称是“摩托罗拉”。“英文补习班”的群主是梁某锋（微信昵称“书涵”），群约有40人，其认识的有“九叔”、车某1等人，其认识梁某锋约5年。如果其想赌“斗牛”，其就通过微信发信息给梁某锋，他就给其发斗牛房间的微信公众号，其就点击链接进去和里面的人进行“斗牛”赌博，底分是1分，系统给我们参赌的每人各自发5张牌，其中4张是明牌，最后1张是盖住的，玩的时候牛八是两倍，牛九是三倍，牛牛是四倍，如果庄家开的点数比他们大，他们就按照庄家的倍数输给庄家，反之他们就赢庄家，一局是24盘。每局都是赌完之后就将账单发到群里，如果是输钱的就扫财务“书涵”的收款二维码或微信转账的方式将款项转给财务“书涵”，如果是赢钱的，就发他们的收款二维码给“书涵”，“书涵”就通过微信转账将他们赢的钱转给他们。“书涵”都是通过抽取开房费获利的。六人房大赢家就给8元开房费，第二赢家就给5元开房费。九、十人房大赢家抽12元房费，二赢家8元，三赢家2元。他们都是这样交给“书涵”开房费的。六人房“书涵”获利13元，九、十人房就获利22元。“孖黎某同学群”的群主是梁某锋，群内约80人，都是他们村里一些认识的人，该群主要是打麻将赌博。他们是通过QQ欢乐麻将的APP来赌博的，我们的赌注是1元1分，输钱的群友就在群里发红包给赢钱的群友领取，这个规则是梁某锋规定的，但梁某锋没有抽水。
辨认笔录：证实车某2辨认出梁某锋就是2017年10月份在微信开始“英文补习班”微信群以公众号“西瓜互娱”让其以“斗牛”的方式进行赌博的男子。
10、证人冯某2的证言，证实其的微信昵称是“商务快车订票电话”，微信号是138××××2223。其认识梁某锋约十年。是他拉其进入“英文补习班”的微信群，其只认识群内的梁某锋和黄东生。其不知道梁某锋的“英文补习班”有没有斗牛赌博的行为，其平时极少看。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人梁某锋的供述，证实其（微信昵称是“书涵”，微信号：×××）从2017年10月13日开始利用微信开了一个名称叫“英文补习班”的群拉人进群赌博，然后十九大召开期间停了几天，后来朱某清（金塘镇人，年约30岁，微信昵称是“辛苦”，微信号码：×××）就跟其说要和我合伙进行开设赌局，朱某清负责拉人，但他要分3成利润，其同意后，朱某清就用一个新的微信账号名称“诚信”进“英文补习班”，然后做群主，到了10月27日又开始到至今。该群连其在内一共40人。其和朱某清在群里均负责财务工作，负责拉人进群，开房间抽水，完成玩家的赔付等。其和朱某清利用“西瓜互娱”的公众号开房间供其“英文补习班”的微信群友以“斗牛”的方式参与赌博。“西瓜互娱”是在线H5棋牌游戏，里面有斗牛、三公等赌博方式。斗牛房是用房卡的形式开的，房卡是2元一间，一间房开20局，一间房其能抽到8元到15元不等，除去房卡开销，其每间房能获利6-13元不等。每间房赌完20局后，里面参赌的人员就把账单发给其，其就将账单发在群里，再利用收付款二维码来收输钱的赌仔和支付赢钱的赌仔的钱。一间房可供2人至9人参赌，大家就位后，系统就每人发五张扑克牌，自己座位就可以看到4张明牌和一张盖住的牌，然后系统提示抢庄，如果赌仔认为自己的牌好，就抢庄，最高为5倍，倍数高的那位就是庄家，然后大家就开自己的牌，按照三张牌成牛，余下2张合起来点数的个位是就多少就是牛几的方式比大小，最小的就是不成牛，牛一至牛九，牛牛排列。其中牛八就赢2倍，牛九就赢3倍，牛牛4倍。然后就和庄家比，如果点数比庄家大，庄家就按照倍数赔偿给闲家，反之，闲家就赔偿给庄家。具体操作就是这样。每个人的赌注每局大概2元至20元。其占7成，获利2000多元，朱某清占3成，获利800多元。其是通过微信转账的方式分钱给朱某清的。这些钱都被其花光了。其知道参与赌博是违法行为。其也建立了一个叫“孖黎某同学群”，群里面的人如果想打麻将，就发欢乐麻将的链接到群里面，想玩的人就点击链接进去玩。其只是负责建立这个群方便他们开房打麻将，其没有半点获利，其没有管理过，也没有抽过水，其只是发过一个群公告，内容约是规范赌博麻将的要求。他们从2017年10月13日至11月1日微信群“斗牛”赌博的流水账一共是128129.91元，其做了相关指认了。
辨认笔录：证实被告人梁某锋辨认出朱某清就是和其合伙在微信群“英文补习班”开设赌场的男子。
2、被告人朱某清的供述，证实其和梁某锋利用微信开微信群组织人员，利用微信公众号以开房间斗牛的形式参与赌博。刚开始其的微信号昵称是“清净”，在群里其备注其昵称是“财务2”，其知道梁某锋被公安抓后其就将其的微信昵称改为“辛苦”，其微信号是×××。梁某锋的微信号昵称为“书涵”，微信号×××。2017年10月上旬，梁某锋拉其进了叫“吹牛群”的微信群，群里有40人，到了10月中旬，梁某锋就将该群的名称改为“英文补习班”。梁某锋在微信群里教他们玩斗牛，等他们熟悉流程后，其和群里的人都在玩，具体方式就是梁某锋在群里发“西瓜互娱”公众号房间链接，他们就点击链接进去和里面的人进行“斗牛”赌博，如果是输钱的就扫梁某锋的收款二维码微信转账的方式将款项转给梁某锋，如果是赢钱的，就发他们的收款二维码给梁某锋，梁某锋就通过微信转账将他们赢的钱转给他们。后来到了开十九大，群就停了两天，接着梁某锋以他身体不舒服为由，要其帮他的忙，其开始不答应的，但梁某锋说抽到水钱付给其三成，其就答应了。然后其就申请一个微信号（昵称“诚信”，微信号：×××）来当群主，梁某锋邀请了新赌友进群就叫其拿“诚信”微信号通过，其也按照梁某锋要求将其的微信昵称改为“财物2”。“西瓜互娱”是梁某锋联系的，他们是用所谓的“房卡”开房给群友赌“斗牛”，而其的房卡是梁某锋以每张0.8元的价格卖给其。其从梁某锋处购买了100多张房卡。每开一间斗牛房需要2-3张房卡，其购买的房卡都是供“英文补习班”的群友赌博使用。每间房其能抽到8元到12元不等，除去房卡开销，其每间房能获利6元到10元不等。每间房赌完后，参赌人员就把账单发在微信群，其和梁某锋就将他们的收付款二维码发到群里，让输的赌仔扫其和梁某锋的二维码发钱给其，对于赢钱的，其就扣除抽水的钱，再将剩余的发给赢的那位赌员。其和梁某锋在“英文补习班”微信群均负责财务工作，也负责拉人进群，开房间抽水，其和梁某锋也进房间参与赌博。其估计赌资流水约30000元。其和梁某锋合伙三天就获利3000多元，其占三成，获利900多元，梁某锋占七成，获利2100多元，其要求梁某锋将其应得的三成利润给红给其，他只给了其80元，说其拉入进群参赌的人数不够多。其后来不打算继续做了，后来就听说梁某锋被公安抓获了。“孖黎某同学群”都是用QQ麻将玩的，群主是梁某锋，但梁某锋没有获利的，其只是在该群玩过两次就不玩了。其知道赌博是违法行为。
辨认笔录：证实被告人朱某清辨认出梁某锋就是2017年10月份至11月1日期间伙同其利用微信开设“英文补习班”微信群提供“西瓜互娱”微信公众号让车某1、老作、江某2等人以“斗牛”的方式进行赌博获利的男子。
（四）视听资料，证实公安机关对被告人的讯问进行同步录音录像。
以上证据由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以采信。
本院认为，被告人梁某锋、朱某清无视国家法律，以营利为目的，利用微信网络平台开设赌场，组织多人参与微信赌博从中获取非法利益，其行为均已构成开设赌场罪,均依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内对二被告人判处刑罚。公诉机关指控被告人梁某锋、朱某清犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。但起诉指控被告人梁某锋、朱某清涉赌资金分别为128129.91元和51845.50元有误，应分别更正为129043.56元和51485.50元。起诉指控被告人梁某锋于2017年9月开始，利用手机建立微信群“孖黎某同学群”，聚集李某1、李某3、车某1等80人，进行麻将赌博，经查，根据被告人供述及在案证人的证言等证据，均无法证实被告人梁某锋是以营利为目的，而利用手机建立微信群“孖黎某同学群”，有组织人员参与赌博和从中获取利益的行为，故该指控证据不足，本院不予认定。在开设赌场的共同犯罪中，被告人梁某锋开设“英文补习班”微信群，作案过程中积极主动，起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱某清起次要、辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻处罚。公安机关从被告人梁某锋处扣缴的苹果牌手机一部属于作案工具，依法应当予以没收，上缴国库。
对于各被告人及其辩护人的辩护意见，综合评判、分析认定如下：
对于被告人梁某锋及其辩护人分别辩称被告人梁某锋利用手机开设“英文补习班”微信群，并利用微信公众号“西瓜互娱”开设房间供群员“斗牛”赌博的行为应以赌博罪定罪处罚和被告人朱某清的辩护人辩称本案应定性为赌博罪之辩解和辩护意见，经查，被告人梁某锋、朱某清为了获利，利用手机微信平台，在明知“斗牛”是赌博的犯罪行为下，仍出资购买房卡提供房间给他人进行“斗牛”赌博，召集人员各自成立赌庄，从中抽头获利，所有行为是以被告人为中心，在被告人支配下设立的场所等赌博行为，且被告人利用手机开设微信群，发挥了聚众效应，可吸引微信群内的成员前来赌博，以上行为符合开设赌场罪的特征，故本案罪名应为开设赌场罪，被告人梁某锋、朱某清的辩护人的上述辩护意见，与查明的事实不符，理据不足，本院不予采纳。
对于被告人梁某锋及其辩护人分别辩称起诉书指控被告人梁某锋的赌博资金不客观、不公正，应将赢家所赢钱的金额相加，作为本案的赌博资金和被告人朱某清及其辩护人分别辩称被告人朱某清所涉及的赌资应认定为26326元之辩解和辩护意见，经查，根据被告人的供述及在案证人的证言，均可以证实参赌人员是根据赌博的输赢情况把账单发给被告人，被告人再通过微信收付款二维码向输钱或赢钱的参赌人员收取或支付相关费用，故被告人用于赌博使用的资金无论是支出还是收入，均应当认定为赌资，故上述辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
对于被告人梁某锋的辩护人辩称“英文补习班”微信群的参赌人数证据存疑之辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。根据被告人梁某锋、朱某清的供述及相关指认相片等证据，可证实“英文补习班”的群成员人数是37人，被告人梁某锋辩护人的上述辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
对于被告人梁某锋及其辩护人分别辩称起诉书指控被告人梁某锋利用手机开设“孖黎某同学群”微信群的行为不符合赌博罪或开设赌场罪的犯罪构成要件，不应以犯罪论处之辩解和辩护意见，如前所述，理由成立，本院予以采纳。
对于被告人朱某清的辩护人辩称被告人朱某清是从犯、当庭认罪，有法定从轻和酌定从轻处罚情节之辩护意见，如前所述，理由成立，本院予以采纳。
对于被告人梁某锋、朱某清的辩护人分别辩称被告人梁某锋、朱某清犯罪情节轻微之辩护意见，经查，被告人梁某锋、朱某清开设赌场，聚集多人赌博，危害了社会秩序，侵犯了社会主义的社会风尚，应受刑罚，故上述辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。但辩称被告人梁某锋、朱某清是初犯，没有前科等其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月1日起至2018年7月31日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人朱某清犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月28日起至2018年7月27日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库。）
三、被告人梁某锋被扣缴的苹果牌手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭 卫
人民陪审员 车怀颖
人民陪审员 朱 家
二〇一八年五月十四日
书 记 员 涂 源
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。