上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7659号
上诉人(原审被告)：上海铭新环卫工程科技有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：冯崇谦，董事长。委托诉讼代理人：朱秀利，上海思信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽娜，上海思信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯崇贵，男，1951年8月15日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：冒彦哲，上海彦哲律师事务所律师。原审被告：冯崇谦，男，1938年10月26日出生，汉族，住湖北省武汉市。委托诉讼代理人：薛平(系冯崇谦之妻)，女，1946年9月26日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区临江大道387—17—10—2号。上诉人上海铭新环卫工程科技有限公司(以下简称“铭新公司”)因与被上诉人冯崇贵、原审被告冯崇谦请求公司收购股份纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2015)青民二(商)重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。铭新公司上诉请求：撤销一审判决，改判铭新公司按照审计金额支付冯崇贵股权收购款。事实和理由：一审判决对审计结论净资产的调整增加缺乏依据，将全部举证责任归于铭新公司毫无依据，也与客观事实相悖。冯崇贵辩称，不同意铭新公司的上诉请求。一审中冯崇贵计算的每1%股权净资产为10万元(币种为人民币，以下同)，铭新公司计算是7万元，现一审认定为4.8万元，考虑到节约时间和诉讼成本，冯崇贵没有上诉。对一审查明的事实基本认可。如果二审法院要改判，希望在查清事实后，改判增加其余净资产应调整额。原审被告冯崇谦述称，同意铭新公司的上诉请求。冯崇贵向一审法院起诉请求：1、判令铭新公司收购冯崇贵持有的股份，收购价按审计评估后的净资产计算，暂计算200万元；2、判令冯崇谦对铭新公司的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：冯崇谦、冯崇哲、冯崇贵系兄弟关系，殷巧玲与冯崇哲系夫妻关系。1998年4月，殷巧玲与冯崇谦共同出资设立铭新公司，注册资金为50万元，殷巧玲出资20万元，持有公司40%股份，冯崇谦出资30万元，持有公司60%股份，冯崇谦担任法定代表人。2004年3月，公司的注册资本增至200万元，殷巧玲出资额仍为20万元，持有10%股份，冯崇贵出资40万元，持有20%股份，冯崇谦出资140万元，持有70%股份。冯崇谦仍担任被告法定代表人。冯崇贵曾于2011年2月16日提起股份收购请求权案，一审法院立案受理后，在法院主持下，冯崇谦、冯崇哲代表殷巧玲及冯崇贵于2011年4月8日就股份收购达成一致意见，即殷巧玲和冯崇贵退股，对铭新公司进行审计，按公司净资产确定股权转让价，审计基准日为2011年4月8日。后冯崇贵于2012年9月20日撤回了诉讼。铭新公司拥有位于青浦区两栋厂房，其中一栋厂房于2009年5月出售，买受人为上海上临弹簧制造有限公司，地址变更为青浦区，房产转让价为470万元。另一栋厂房出租给上海普宏激光科技有限公司和上海弘然机械配件有限公司。2012年11月2日，冯崇谦向殷巧玲和冯崇贵发出董事会会议通知，决定于2012年11月17日召开董事会，会议内容为1、冯崇贵和殷巧玲的股份是否要求公司收购或转让给他人。2、因公司目前经济财务状况商榷公司将来的经营与发展。3、商榷公司债务的偿还问题。因冯崇贵和殷巧玲均未到场，冯崇谦一人形成了董事会决议，决定出售公司所属的工业用地及厂房用于偿还债务。2012年12月，铭新公司将剩余一栋厂房出售，买受人为上海力智包装材料有限公司，在房地产交易部门备案的房产转让合同中约定的转让价为458万元，缴纳土地增值税153,011.55元、一般印花税2,290元、其他销售不动产税229,000元、教育附加收入和河道工程修建维护管理费等16,030元，2012年企业所得税288,827.33元，合计689,158.88元。在前述案件审理过程中，复兴明方会计师事务所对铭新公司成立之日起至2011年4月30日的净资产出具了审计报告，载明：截止至2011年4月30日铭新公司资产合计4,414,346.78元，其中货币资金35,021.22元，应收账款144,118.08元，预付账款676,925.24元，其他应收款128,180.52元，固定资产3,430,101.72元。截止至2011年4月30日铭新公司负债合计3,586,337.74元，其中应付账款为威力液压工业有限公司4,000元，预收账款为上海成俊机电设备成套有限公司5万元，其他应付款为上海鹤峰建设工程有限公司3万元，广州普宏激光科技有限公司上海分公司7万元，靖江市长江冷暖工程设备厂7万元，上海绿铭环保科技股份有限公司15,000元，周德度1,989,887.62元(包含本金1,295,000元和利息694,887.62元)、集光公司310,880元、无锡市科达液压气动成套厂3,850元、海门市油威力液压工业有限责任公司7,400元，薛平2,714.85元，冯崇哲463,400元，冯崇谦64,502元，合计3,027,634.47元。应交税金为504,703.27元。截止至2011年4月30日止所有者权益(净资产)828,009.04元。铭新公司1999年1月至2011年4月经营状况为：销售收入9,476,077.01元，其他业务收入(租赁收入)1,215,998.06元，营业外收入5,708,610.45元，补贴收入16,470元。主营业务成本5,951,906.10元，主营业务税金及附加101,270.61元，销售费用287,939.89元，管理费用3,196,331.03元，财务费用1,320,094.59元，营业外支出3,837,734.58元，企业所得税430,469.68元，净利润合计1,291,409.04元。净利润扣除股本金及利息463,400元，所有者权益为828,009.04元。审计费为20万元。上海百盛房地产估价有限责任公司对于第二栋厂房进行评估时认为：该厂房的配套条件已达到“五通一平”，即通路、通讯、通电、通上水、通排水、场地平整，能够满足企业生产经营需要，认定房地产市场价值为731万元(评估基准日2011年4月8日)，未见证房屋(配电房和门卫)重置现值为27,600元。评估费为18,760元。一审法院经审理后认为，殷巧玲与铭新公司的主要争议在于收购价格的确定，主要体现在对于审计报告的异议上，具体分述如下：1、关于上海卢湾环卫一车队(鑫铭公司)的成套设备销售收入。殷巧玲认为总收入为115.30万元，审计认定90.30万元，遗漏25万元(2002年8月13日23万元、2003年11月13日2万元)，应补充计入。铭新公司认为，前述25万元源于2001年9月10日铭新公司向鑫铭公司的投资款，转入会计事务所用于验资，后鑫铭公司归还了前述25万元。殷巧玲补充提供2001年11月28日的银行水单，载明退回验资款15万元，认为验资款25万元与系争25万元并非同一笔款项。铭新公司对退回验资款15万元无法作出解释。一审法院认为，鉴于铭新公司对退回验资款15万元的事实无法作出解释，也未提供证据证明系争25万元系用于退回验资款，故采纳殷巧玲的意见，将系争25万元予以增加。2、关于上海普陀区环卫局的成套设备销售收入。殷巧玲认为，该公司与铭新公司共3份合同，总金额为59.307万元，铭新公司在庭审中认可对方全部按照合同付款，有些支票背书出去了。但审计仅认定287,924元(税后金额)，故对于差额287,870元应予以补充。铭新公司在重审中表示记不得合同具体金额，应以开票为准。对此，一审法院认为，铭新公司在发回重审前一审中认可按照合同金额付款，及至重审中改变之前的陈述，又无法做出合理解释，对此不予采信。故认可殷巧玲的意见，将系争287,870元予以增加。3、关于上海路统实业有限公司的项目销售收入。殷巧玲认为，除审计认定的1,608,490.57元，另有170.50万元的收入遗漏。铭新公司认为，合同总金额仅200余万元，实际履行170.50万元，审计金额为税后金额。殷巧玲认为，铭新公司提供的合同不真实，170.50万元有相应的银行水单，不清楚审计金额是否有银行水单。对此，一审法院认为，殷巧玲既未提供证据证明系争合同虚假，也未提供证据证明在审计金额之外另有170.50万元的收入，故对殷巧玲的主张不予采纳，对系争170.50万元不予增加。4、关于上海绿铭环保科技有限公司的成套设备销售收入。殷巧玲认为，审计遗漏该公司收入102万元，应予以补充。铭新公司认为，系争合同由铭新公司对外签订，实际履行也是铭新公司，铭新公司收到102万元后，将该笔102万元转账给集光公司，因为铭新公司是集光公司的股东，集光公司没有业务，为了确保集光公司存续经营，故将系争款项转入集光公司。对此，一审法院认为，对外合同由铭新公司签订并履行，款项也由铭新公司收取，铭新公司再将款项转入集光公司没有合法依据。故系争102万元应予以增加。5、关于普陀区环卫局的维修费。殷巧玲认为审计遗漏了2004年12月22日的3.55万元，应予以补充。铭新公司认为该笔款项转入集光公司，理由同第4点。对此，一审法院基于第4点同样理由，对该笔3.55万元予以增加。6、关于上海成俊机电设备成套有限公司预收账款5万元及靖江冷暖工程设备厂借款30万元。殷巧玲认为，前述35万元已由法院裁决不再偿还，属于铭新公司资产，应补充计入营业外收入。铭新公司对此不予认可，认为审计节点是2011年4月30日，当时该笔债务仍然存在，而法院生效判决是在审计节点之后。对此，一审法院认为，本案中净资产的确定节点时间是2011年4月，前述债务在2012年被法院认定超过诉讼时效，不影响2011年4月时债务的存在，故对殷巧玲的意见不予采纳，对系争35万元不予增加。7、关于旧汽车出售收入5万元、废钢铁出售收入7万元。殷巧玲认为，铭新公司认可前述12万元，应补充计入营业外收入。铭新公司认为，前述12万元用于支付账外白条，具体无法说明。对此，一审法院认为，铭新公司主张用于账外白条，无相应证据，不予采纳，故对系争12万元予以增加。8、关于白鹤农商行银行水单显示的设备维修费13.4123万元，应补充计入营业外收入。铭新公司认为该笔款项是为房客代付电费后房客支付给铭新公司的，无法提供证据且没有进账。对此，铭新公司的主张没有证据支持，不予采纳，故对系争13.4123万元予以增加。9、关于虚列职工虚开工资308,895元的问题。殷巧玲认为，铭新公司虚列职工虚开工资，审计清单中有54人实际并非铭新公司职工。殷巧玲自1999年进入公司，负责生产和考勤，保留了1999年至2009年的全部考勤工作日记8本和考勤表9本予以证明。铭新公司认为，公司没有委托殷巧玲进行考勤，公司没有考勤制度，对考勤表不予认可，公司人员流动性大，都是根据项目临时雇佣人员，系争54人未与公司签订合同。对此，一审法院认为，铭新公司的解释虽有一定的合理性，但殷巧玲保留的原始记录更能够反映真实情况，鉴于此，一审法院对殷巧玲主张的金额予以酌情部分增加。10、关于虚列工时虚开工资276,988.70元的问题。殷巧玲认为，铭新公司虚列工时虚开工资，理由同第9点。铭新公司虽不予认可，但无反驳证据。一审法院基于第9点同样的理由，对该笔金额予以酌情部分增加。11、关于铭新公司股东虚开工资问题。殷巧玲认为，当时各方约定，股东都不拿工资，但是冯崇谦领取了23万多元工资、薛平领取了16万多元工资，合计应扣除396,100万元。铭新公司认为，冯崇谦、薛平负责公司经营而领取工资，各方并未约定不领取工资。对此，殷巧玲未能提供证据证明存在股东不领工资的约定，故对殷巧玲的主张不予采纳，对系争款项不予调整。12、关于27万余元白条问题。铭新公司认为，公司运作中，部分开销没有发票，产生白条，应予以补充。殷巧玲认为，公司从成立开始强调规范经营，都需要开票入账。殷巧玲带队在外做项目，产生的白条，都通过增加材料费发票的方式补平。对此，一审法院认为，白条与公司的财务会计准则相悖，且真实性无法核查，相应后果应由公司自行承担，对系争金额不作调整。13、关于乌鲁木齐城肥管理处应收款3.80万元的问题。铭新公司认为该款由殷巧玲借走，应予以扣除。殷巧玲认为，系铭新公司和对方沟通后，殷巧玲操作借款，后殷巧玲向铭新公司提供了全部发票，均已经报账。对此，铭新公司对殷巧玲的解释未能提供反驳证据，故对系争金额也不予调整。14、关于房屋租金。殷巧玲认为，截止2011年4月30日的租金应为1,272,330元，铭新公司对此予以确认。对此，对于该金额与审计金额1,215,998.06元的差额56,331.94元予以增加。鉴于资产认定的时间节点是2011年4月30日，故对于之后的租金收入不再计入。15、关于第1套房屋税金问题。殷巧玲认为，审计部门按照销售价470万元计算税金，而税务部门实际按照358万元计税，应根据实际缴纳的税金计算。对此，一审法院认为，审计部门按照实际销售价格计算税金符合法律规定，应予以认定。至于铭新公司可能存在的避税问题可另行解决。16、关于第2套房屋价值问题。殷巧玲认为，应根据评估价格733.76万元减去实际缴纳的税款689,158.88元进行计算。对此，一审法院认为，第2套房屋在2011年4月尚未出售，应根据评估价格确定资产情况，评估价格为731万元以及未见证部分2.76万元，应缴纳税费2,167,751.36元。至于之后实际销售价格的高低并不能影响2011年4月的价格确定。第2套房产净增值为1,742,108.92元应予以增加。另，铭新公司在实际销售过程中可能存在的避税问题可另行解决。因此，上述16项中，第1、2、4、5、7、8、14、16项予以相应调整，第9、10项予以酌情调整，其余各项不予调整。故在审计结论的基础上，根据前述调整情况，一审法院酌定2011年4月的净资产为480万元。综上，一审法院认为：冯崇贵与铭新公司、冯崇谦已于2011年4月8日达成收购冯崇贵20%股份的协议，具有法律约束力，冯崇贵有权依法要求铭新公司收购其股份。铭新公司、冯崇谦认为尚未达到强制收购条件的意见无法律依据，一审法院不予采信。前述已经认定，铭新公司截止至2011年4月的资产为480万元，冯崇贵持有20%股份，相应的股权收购价应为96万元。铭新公司在未征得冯崇贵同意的情况下出售了公司的主要财产，且由冯崇谦个人收取了部分房产转让款，故冯崇谦应对公司债务承担连带清偿责任。关于冯崇贵申请重新审计的意见，因其对审计的异议已通过举证、质证，并由一审法院分别予以审理，故重新审计已无必要，一审法院不予准许。关于审计费用和评估费用，与(2015)青民二(商)重字第10号案件各半分担，本案中处理审计费10万元和评估费9,380元。一审法院判决：一、铭新公司应于判决生效之日起十日内支付冯崇贵股份收购款96万元；二、冯崇谦对铭新公司上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,800元，诉讼保全费5,000元，合计27,800元，由冯崇贵负担13,900元，铭新公司、冯崇谦负担13,900元；审计费10万元，由冯崇贵负担5万元，铭新公司、冯崇谦负担5万元；评估费9,380元，由冯崇贵负担4,690元，铭新公司、冯崇谦负担4,690元。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本案二审中的争议焦点为，铭新公司收购冯崇贵20%股权所依据的净资产额为多少。二审中，铭新公司围绕共计7个一审法院调整或不调整净资产的争议焦点提出其主张的事实和理由，并就部分异议在一审证据基础上补充提交了新的证据材料，本院结合一、二审中的证据逐一作如下分析认证和认定：1、关于上海卢湾环卫一车队(鑫铭公司)的成套设备销售收入。二审中，铭新公司提供了2001年9月10日转入上海复兴会计师事务所有限公司验资款25万元的支票存根、记账凭证、收回23万元、2万元的记账凭证、上海开平环境建设发展有限公司2016年10月9日出具的退股证明，用以证明争议的销售收入25万元实为出资设立上海鑫铭环境资源开发利用有限公司的退股款。本院经审查，冯崇贵在一审中提交的证明铭新公司收取过会计师事务所15万元验资款的证据为手写的银行日记账，而银行流水单上显示该笔15万元的摘要为货款，而非验资款。因此，虽然从铭新公司原始记账凭证记载的科目无法直接得出该25万元为分别收取的退股款，但结合案外人出具的退股证明以及审计结论并未将该25万元纳入销售收入的事实，本院认为，冯崇贵提出的异议和证据并不足以推翻该争议焦点的审计结论，一审法院在净资产中将系争的25万元予以增加有误，本院在一审认定的净资产金额中予以扣除。2、关于上海普陀区环卫局的成套设备销售收入。铭新公司在二审中主张系争的3份合同中的前2份合同除货款金额外，其余包括交货期限等内容一致，为包含关系，且从销售收入明细表中也可看出，实际销售金额并未达到合同约定的销售价款，故不应增加287,870元的销售差额。本院认为，铭新公司无法通过实际收取货款金额与合同约定价款的对应性来印证3份合同仅实际履行了其中的2份的主张，况且铭新公司曾认可合同相对方已经按照合同金额付款，现予以推翻无事实和法律依据，本院对此不予采信。3、关于上海绿铭环保科技有限公司的成套设备销售收入。二审中，铭新公司提供了《大件木质废弃物再生木基复合材料开发合同》、购销合同、记账凭证、发票等，拟证明铭新公司与上海路统实业有限公司签订的合同需要购买的设备、履行合同的费用开支等，正是由铭新公司转入集光公司的102万元款项用以购买，交由铭新公司履行该合同使用。铭新公司称，此做法的目的在于使得集光公司在缺乏业务的情况下，能够继续存续经营并通过企业年检。本院认为，即使铭新公司前述所称属实，但对外签订销售合同的主体仍为铭新公司，集光公司并非法律上的权利义务受让主体，即已经成为系争合同的相对方。因此，铭新公司主张其收取的102万元不应作为其销售收入计入净资产的上诉理由并无法律依据，本院不予采纳。4、关于旧汽车销售收入5万元、废钢铁出售收入7万元。铭新公司二审中提供1999-2102年属公司支出，但不能入账的收据、白条等证据证明12万元销售收入系用于公司经营，理应在净资产中扣除。本院认为，从财务角度而言，公司本应将合法成本支出以符合财务制度的发票、凭证载入账册，铭新公司提供的白条等就是因为不符合财务制度而未被纳入财务记账和审计的范畴。并且铭新公司难以证明该些白条显示的支出是用于公司经营，并与系争的12万元销售收入具有对应性，故该些缺乏关联性的证据不应予以采纳。本院对铭新公司的该项上诉理由不予采信。5、关于白鹤农商行银行水单显示的设备维修费13.4123万元。铭新公司二审中提供其与案外人上海钜又机械科技有限公司签订的《厂房租赁合同书》、上海钜又机械科技有限公司盖章出具的证明、记账凭证、电费单等证据，拟证明系争款项并非营业外收入，系代缴的水电费等。本院认为，铭新公司提供的新的证据仍不足以证明其银行账上收取的五笔共计13.4123万元系提取后用于代为他人缴纳电费。况且铭新公司提交的电费单据显示的金额与争议款项不一致。故本院对铭新公司该项上诉理由不予采信。6、关于虚列职工虚开工资308,895元和虚列工时虚开工资276,988.70元的问题。铭新公司二审中未提交新的证据。本院认为，一审法院既采纳了确能反映铭新公司当时劳动用工状况的原始考勤记录，同时也兼顾了铭新公司临时雇用人员的合理性，对虚列工资问题在净资产认定时酌情加以调整合法有据，在没有新的证据足以推翻的情形下，本院对一审法院作出的该两项认定予以维持，对铭新公司的上诉主张不予采信。7、关于乌鲁木齐城肥管理处应收款3.8万元的问题，双方当事人的主张和证据均与一审中相同。冯崇贵虽确认了向合同相对方借款的事实，但主张系用于公司采购和出差费用支出，已向铭新公司提交发票报账。本院认为，铭新公司仅将支出费用记载在现金日记账上，而未以符合财务制度的发票等形式计入财务账册，从而导致审计结论未将无法收回的应收款项予以剔除，该不利后果应由铭新公司自行承担。故对铭新公司的该项扣减净资产的上诉主张不予采纳。综上所述，本院依据前述认定调整铭新公司截止2011年4月的净资产为455万元，并相应改判冯崇贵在铭新公司股份收购款为91万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2015)青民二(商)重字第9号民事判决第二项及一审案件受理费、诉讼保全费、审计费、评估费负担项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2015)青民二(商)重字第9号民事判决第一项；三、上诉人上海铭新环卫工程科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人冯崇贵股份收购款91万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13,400元，由上诉人上海铭新环卫工程科技有限公司负担12,702元，被上诉人冯崇贵负担698元。本判决为终审判决。
审判长 赵 炜
审判员 陶 静
审判员 杨怡鸣
二〇一六年十二月十二日
书记员 王乐轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。