安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阜刑终字第00112号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨超群，男，汉族，1978年12月10日出生于安徽省临泉县，大学文化，捕前住临泉县。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月6日被临泉县人民检察院决定刑事拘留，同年6月12日杨超群到临泉县人民检察院投案，次日被临泉县公安局执行刑事拘留，同年6月27日经阜阳市人民检察院决定逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人亓林，安徽志豪律师事务所律师。
临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人杨超群犯受贿罪一案，于2014年12月11日作出（2014）临刑初字第00483号刑事判决。原审被告人杨超群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员张磊磊、赵静美出庭履行职务，上诉人杨超群及其辩护人亓林，证人刘某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨超群在担任临泉县人民医院骨科副主任、同时兼任该科关节创伤病区主任期间，利用职务便利，于2012年、2013年的中秋节前，2013年、2014年的春节前，四次共收受销售商河北瑞郎商贸有限公司业务员常某某399800元。杨超群于2014年10月17日将非法所得399800元退还。
原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述等。
据此，原审法院认为，被告人杨超群身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财共计399800元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。其有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人杨超群犯受贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人杨超群违法所得399800元予以追缴，上缴国库。
被告人杨超群上诉称，其自2011年11月即任职骨科副主任、骨关节创伤科主任，直到2012年7月原骨科主任郭某某当选院长不再亲自做手术，其才有机会做手术并使用常某某的医疗器械。常某某2012年中秋节前才开始给其送钱，是因为其做手术的医疗行为，并非因其行政职务，与原判认定的履行公共管理事务没有任何联系。其从事的是技术性工作，而非“公务”，作为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，收受医疗器械等医药产品销售方财物，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。其有自首情节，对其应在三年以下量刑并适用缓刑。
其辩护人提出：1.上诉人杨超群作为骨关节科主任，有一定的管理公共事务的职权，但同时又是一名医生，该单位三四类手术专家，其日常主要工作职责是治病救人，而非管理公共事务。根据病人的病情、经济基础、年龄大小等因素，经全科多名医生讨论后，由其制定手术方案，确定手术所需要的耗材品种，是一种“开处方”的治疗行为，与“管理公共事务”没有关系。上诉人及其他医生只能在中标范围内选择医疗器械，使用哪家医疗供应商的耗材，还要由治疗方案确定，不能由上诉人“任性”发挥，故对上诉人应以非国家工作人员受贿罪处罚。2.上诉人虽然参加了2014年1月3日的招标活动，但仅能在会议上发表使用何种医疗耗材的意见，并没有决定权，此次招标活动并没有产生结果，截至目前，骨关节科执行的仍是2010年招标文件。杨超群没有在医药产品采购活动中非法收受销售方财物，其不构成受贿罪。综上，杨超群的行为不属于从事公务，应按非国家工作人员受贿罪处罚。请求本院考虑上诉人自首、退赃、大手术高级人才的情节，对其在三年以下量刑并适用缓刑。为证明其观点，辩护人向法庭提供了临泉县人民医院骨关节科2014年收入统计表、2014年手术台次统计表等证据，证明2014年杨超群归案前施行手术台次情况，及杨超群归案后，该科手术耗材月均收入有所下降。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据充分。杨超群2011年11月被任命为骨关节创伤病区主任，履行公共事务管理、监督职责，具有决定手术方案和使用器材的权力，其收受钱财的行为与其职务有关，原判定罪准确，量刑时已充分考虑其自首、退赃等情节，对其减轻处罚，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：上诉人杨超群在其担任临泉县人民医院骨科副主任、关节创伤病区主任期间，利用职务便利，四次收受从事医疗器械销售的河北瑞郎商贸有限公司业务员常某某财物共计399800元。具体分述如下：
1.2012年中秋节前的一天晚上，杨超群在办公室收受常某某10万元。
2.2013年春节前的一天晚上，杨超群在住处楼下其车中收受常某某10万元。
3.2013年中秋节前的一天晚上，杨超群在住处楼下其车中收受常某某10万元。
4.2014年春节前的一天晚上，杨超群在临泉县水利局门口其车中收受常某某9.98万元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证明：
1.书证
（1）临泉县人民检察院立案决定书，证明该院于2014年5月6日以受贿罪对杨超群立案侦查。
（2）户籍证明，证明杨超群的基本情况。
（3）临泉县人民检察院出具的杨超群到案经过，证明2014年6月12日，杨超群到临泉县人民检察院投案。
（4）临泉县人民医院组织机构代码及事业单位法人证书，证明该院系系全民所有制、政府办非营利性二级综合医院、事业法人。
（5）临泉县人民医院临医（2011）052号文件，证明杨超群于2011年11月担任该院骨科副主任、关节创伤病区主任。
（6）临泉县人民医院骨关节使用情况说明，证明该医院在2013年度使用关节假体350多套，其中常某某提供的180套，占50%以上。
（7）临泉县人民医院院长办公会议、文件、会议记录，证明杨超群于2013年8月13日担任该院2013年耗材招标领导小组成员。
（8）临泉县人民医院关于医用材料招标情况的说明，证明2013年的材料招标，在县监察局全程监督下，全体医用材料供货商、医院招标领导小组以及材料使用科室负责人参加，现场逐品种喊价竞标。最低价位的公司排出一、二、三标，以备选用。自2006年，该院对中标的骨科医用固定材料采用零库存，即按照病人的病情，确定合适的骨科医用固定材料，并由科室负责人直接通知供货商送骨科医用固定材料，使用后办理入库、出库手续。
（9）临泉县人民医院关节创伤科耗材情况说明，证明髋关节供应商有常某某等几家，该科使用的髋关节主要由常某某供货，膝关节的供应商只有常某某一家。每次使用上述耗材时，经科室讨论确定手术方案及耗材并由科室主任确定后，由科室指派专人（住院总）电话联系供货商。供货商将耗材送到该院手术室，由该科医生对病人使用。
（10）临泉县人民医院骨科临床耗材使用说明，证明医院成立招标领导小组，召集各家供货商进行招标。由各病区主任根据本科实际使用情况进行选择使用材料，骨科主任有选择骨科耗材产品品牌的权力，然后进行招价。骨科病人经确诊收住入院后，由值班医生接诊，并予以交班，床位医生积极作术前准备，并提交早会全科讨论，讨论意见在病程记录及术前讨论中记录。由病区主任拟定手术方案，选择决定合适的内置骨科耗材。再由住院总负责联系中标该材料的器械商，供应相对应材料。病区对骨科内置材料的使用过程是整个招标过程的延续。安徽省政府非税收入专用收据，证明被告人杨超群于2014年10月17日将非法所得399800元退还。
2.证人证言
（1）常某某的证言，证明其是河北瑞郎商贸有限公司业务员，2008年开始向临泉县人民医院销售骨科使用的内固定材料，主要包括钢板、髋关节、膝关节，利润达到百分之三四十以上。其向临泉县人民医院销售骨科医疗器械都是按正常招投标程序进行，分别在2006年、2008年、2010年和2013年中标。每次参加投标的都有四五十家公司，每个产品都有三四家公司的产品中标，中标的公司轮流向医院供货。骨关节科成立以前其就认识杨超群，其经常到他科里送骨科耗材，每次去会和医生聊天，了解产品的使用情况。杨超群担任骨关节科负责人之后，他们接触就更频繁一些。2012年、2013年中秋节和2013年、2014年春节之前的几天，其四次给他送过钱。每次都是10万元，共计40万元。一是为了感谢他的关节科大量使用了其提供的骨关节耗材；另一方面，他是骨关节科负责人，其想利用过节送钱的方式，维持好他们之间的供需关系，在使用骨关节耗材上给予关照。
（2）商某某的证言，证明杨超群系其妹夫。2012年年底，杨超群拿出10万元交给其，讲投资其家的酒店。2013年中秋节前后，杨超群又交给其10万元，表示不要利息，投资其家开的酒店，两次总共二十万元。
（3）周某某（临泉县人民医院骨关节科医生）证言，证明病人住院之后，科室读片讨论，由科室主任制定手术方案同时确定内置物耗材，安排住院总医师同时确定内置物耗材供货商发货。供货商拿来消毒单后，由科室主任或住院总医师经科室主任安排签字，至此确定用哪个供货商的耗材。医生没有权力确定使用哪种耗材，科室主任才有权确定治疗方案及确定使用哪种耗材。
（4）李某某（临泉县人民医院骨关节科医生）证言，证明骨关节科在给病人做手术需要耗材时，根据病人病情，科室进行讨论，由科室主任制定治疗方案，确定手术用内置关节耗材，然后由科室主任安排住院总医师通知供货商及时供货。在手术前讨论时，其作为医生只有建议权，最终在确定手术治疗方案和耗材使用上都是由科室主任决定。给病人置换关节属于大手术，除了科室主任有制定手术方案、确定使用耗材的权力外，其他人员都没有这种权力。
（5）刘某甲（临泉县人民医院骨脊柱科医生）证言，证明其于2014年7月至9月任骨关节科住院总医师。患者住院之后，早晨交班，然后科室读片讨论，由科室主任制定手术方案并确定使用何种型号的内置物耗材，然后安排住院总医生通知确定的内置物耗材供应商发货。接着，供货商到骨科办公室提供外来器械消毒通知单后，由科室主任签字或住院总医师经科室主任安排后签字，确定了用这个供货商的内置物耗材。只有科室主任才有权确定治疗方案及确定使用哪种耗材。
（6）杨某某（临泉县人民医院骨脊柱科医生）证言，证明每天早晨交班后，科室读片讨论，医生发表意见，最后由科室主任制定手术方案并确定使用内置物耗材，然后由科室主任安排住院总医师通知耗材供货商供货。三四类手术（大型手术）必须科室讨论，医生发表治疗意见，制定治疗方案，最后由科室主任确定治疗方案并确定内置物耗材的型号。
（7）刘某乙当庭证言，证明其系临泉县人民医院大骨科主任，也是骨关节科医生。其参加了2014年的招标，现已记不清杨超群的发言内容，其只旁听，不发表意见。招标结果由招标领导小组和院长、设备科决定，杨超群只有建议权。2014年的标没有启用。其参与杨超群科里的病人手术方案的制定。在使用手术耗材上一般不会有分歧。其与杨超群之间没有分歧，最后用哪家耗材是大家讨论的结果。其不参与的手术方案，由小科室主任决定手术器材，其参与讨论的手术方案，也只是签字，不作任何决定。其代表临泉人民医院出具的说明内容客观真实。当其作为医生与杨超群在治疗方案上发生分歧时，杨超群有决定权。杨超群用的医疗耗材多些，由他来评价耗材的好坏。
3.被告人杨超群的供述，证明其来投案。其担任临泉县人民医院骨关节科负责人之前就认识骨科耗材经销商常某某。其担任负责人之后，常某某为了推销骨科耗材经常主动和其联系，主要是在电话中联系耗材的使用。后来他每年都到临泉来几次，二人逐渐熟悉。2012年、2013年中秋节前和2013年、2014年春节前的几天，四个节日常某某总共送其399800元，每次分别10万元，只是在2014年送给其10万元中的一沓中少了200元。常某某给其送钱，一方面是为了感谢关节科大量使用了他们的骨关节耗材；另一方面，因为其是骨关节科负责人，他想和其个人保持良好的关系，维持好他们之间的关节耗材供需关系，在使用他们的骨关节耗材上给予关照。其当庭供认医疗器材的采用由其最终确定。
对上诉人关于其收受贿赂系因其医务行为，应以非国家工作人员受贿罪定罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，经查，其作为国有医院的科室主任，对医疗器械的选用有决定权，该权力系对医疗器械的管理，不能等同于医生的处方权。且行贿人常某某证明给其送钱一方面是为了感谢杨超群所在的科室大量使用了他提供的骨关节耗材，另一方面，杨超群是骨关节科负责人，他想通过送钱维持好他们之间的关节耗材供需关系。杨超群收受贿赂显然与其职务有关。辩护人提供的证据不足以证明其收受贿赂系因其业务行为，本院不予采信。此节上诉理由，本院不予支持，其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨超群作为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法判处。其案发后自动到案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议维持原判的意见，本院予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 戎 震
代理审判员 刘 钦 锋
二〇一五年七月六日
书 记 员 罗亚敏（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……