贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔04民终663号
上诉人(原审原告)：祝朝选，男，1964年3月24日生，汉族，四川省岳池县人，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：秦勇，贵州环大律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：陈荣胜，男，1948年1月25日生，汉族，四川省资阳市人，原住四川省资阳市安岳县驯龙镇交通街1组，现住贵州省安顺市西秀区。
被上诉人（原审被告）：邓林，男，1966年6月27日生，汉族，四川省资阳市人，现住贵州省安顺市西秀区。
上诉人祝朝选与被上诉人陈荣胜、邓林民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2018)黔0402民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祝朝选的上诉请求：1、撤销原判，依法改判由被上诉人陈荣胜依法偿还尚欠的借款本金122060元及截止于2017年12月的利息43706.4元，2017年12月以后的利息按本金124062元以月利率2%计算至本息还清之日止，并由被上诉人邓林对前述款项承担连带清偿责任。2、改判被上诉人陈荣胜按上述款项总金额的5%承担上诉人祝朝选的律师代理费。3、一、二审诉讼费由被上诉人陈荣胜、邓林承担。事实及理由：一、上诉人出借的最初本金应为125200元，而非原审认定的115200元。除一审判决认定的2012年1月19日出借的67200元及2012年3月26日出借的48000元外，上诉人祝朝选又于2012年12月20日实际出借10000元，该笔款项有当日签订的《借款合同》为证，且10000元借款属于小额借款，不必然需要转账凭证，依法应予认定。二、陈荣胜累计4笔还款130000元，不是偿还最初本金，而是偿还未付利息及最初本金和另借的10000元后，重新出具债权凭证的本金。一审认定上述130000元系原始本金的偿还不当，上诉人祝朝选与被上诉人陈荣胜在借款后进行过两次将利息计入本金的借款，故被上诉人陈荣胜归还的130000元应认定为经利息计入本金结算后的本金。三、关于上诉人祝朝选委托律师代理费的问题，上诉人祝朝选诉请律师费是基于其与被上诉人陈荣胜在《借款合同》中的约定，不违反法律强制性规定，一审不予支持不当。
被上诉人陈荣胜、邓林在二审中未作答辩。
祝朝选在一审中提出诉讼请求：1、判令陈荣胜立即偿还祝朝选借款本金92300元；2、判令陈荣胜支付祝朝选利息（自2015年1月至2017年12月的利息按月利率2%为83216.95元，以后利息应计算至借款还清之日止。三、判决陈荣胜按诉讼标的5%计付律师代理费给祝朝选即8775.85元。四、判令邓林对上述请求款承担连带保证责任。五、本案诉讼费由陈荣胜、邓林承担。事实和理由：陈荣胜因资金周转困难与祝朝选在安顺市××路××号签订《借款合同》，于2012年1月19日向祝朝选借款人民币71400元，借款期限从2012年1月19日起至2012年2月28日止，利息为每月1400元；于2012年3月26日向祝朝选借款51000元，借款期限从2012年4月26日起至2012年5月25日止，利息为每月1000元；于2012年12月20日向祝朝选借款1万元，由于之前的两笔借款122400元均未归还，故双方将三笔借款加上拖欠的利息共计137800元计为本金重新签订借款合同，借款期限从2013年1月26日起至2013年4月25日止，利息为每月2600元；以上借款至2013年4月25日到期后，陈荣胜仍不能归还，为此，双方于2015年1月26日将上述借款利息计为本金后重新签订借款合同，借款本金为237016元，借款期限从2015年1月26日起至2015年7月25日止，利息为每月4472元，签约后陈荣胜提出2013年10月10日委托邓林偿还4万元，应扣除4万元及利息后重新计算本金为182300元，以上借款合同均约定担保人为邓林，约定管辖为安顺市西秀区，借款人违约发生诉讼，陈荣胜、邓林应承担诉讼标的5%的律师代理费。以上借款经催收，陈荣胜于2016年1月15日偿还借款本金50000元、2016年2月5日偿还借款本金30000元、2016年8月9日偿还本金10000元。截止2017年12月陈荣胜尚欠本金92300元，利息83216.95元，本息合计175516.95元。故诉至法院，提出如上诉讼请求。
一审判决认定的事实：2012年1月19日，祝朝选与借款人陈荣胜、担保人邓林签订《借款合同》，合同约定：陈荣胜向祝朝选借款人民币71400元，借款用途为进货周转，借款期限自2012年元月19日至2012年2月18日，借款利率为每月1400元，逾期罚息利率为借款利率水平上加收5%，每月13日为结息日，担保人承担连带保证责任。同日，祝朝选通过其农村商业银行账户取款100000元，随后存入32800元。2012年3月26日，祝朝选与借款人陈荣胜、担保人邓林签订《借款合同》，合同约定：陈荣胜向祝朝选借款人民币51000元，借款用途为个人周转，借款期限自2012年4月26日至2012年5月25日，借款利率为每月1000元，逾期罚息利率为借款利率水平上加收5%，每月13日为结息日，担保人承担连带保证责任。同日，祝朝选通过其农村商业银行账户取款48000元。2012年12月20日，祝朝选与借款人陈荣胜、担保人邓林签订《借款合同》，合同约定：陈荣胜向祝朝选借款人民币137800元，借款用途为个人周转，借款期限自2013年1月26日至2013年4月25日，借款利率为每月2600元，逾期罚息利率为借款利率水平上加收5%，每月26日为结息日，担保人承担连带保证责任。2015年1月26日，祝朝选与借款人陈荣胜、担保人邓林签订《借款合同》，合同约定：陈荣胜向祝朝选借款人民币237016元，借款用途为个人周转，借款期限自2015年1月26日至2015年7月25日，借款利率为每月4472元，逾期罚息利率为借款利率水平上加收5%，每月26日为结息日，担保人承担连带保证责任。同日，陈荣胜出具借据交祝朝选收执。2015年8月15日，祝朝选向邓林送达《担保人催收通知书》，要求其对陈荣胜于2015年1月26日的借款237016元承担保证责任；2016年9月5日，祝朝选向陈荣胜送达《催收通知书》，要求其偿还借款人民币92300元。2016年9月25日，祝朝选向邓林送达《担保人催收通知书》，要求其对陈荣胜于2015年1月26日的借款237016元承担保证责任。另查明：陈荣胜于2013年10月10日委托邓林偿还祝朝选借款本金40000元；陈荣胜于2016年1月15日偿还祝朝选借款本金50000元、2016年2月5日偿还祝朝选借款本金30000元、2016年8月9日偿还祝朝选本金10000元。同时查明：2018年2月1日，祝朝选作为甲方与乙方贵州环大律师事务所签订《委托代理合同》，约定甲方按涉案赔偿金额的10%向乙方支付代理费。
一审法院认为：公民之间的合法借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：一、祝朝选与陈荣胜之间的借款金额如何确认？二、祝朝选与陈荣胜之间的借款利息如何认定？三、邓林是否应对借款承担清偿责任？关于祝朝选与陈荣胜之间的借款金额如何确认的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，自然人之间的借款合同以现金支付的，自借款人收到借款时生效；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时生效。祝朝选于2012年1月19日及2012年3月26日签订《借款合同》当日，均通过银行取款向陈荣胜支付借款本金，根据借款当日的银行取款记录记载，2012年1月19日，祝朝选通过其安顺农村商业银行股份有限公司账户取款100000元后，随即将32800元存入该账户，故祝朝选当日的实际取款金额为67200元；2012年3月26日，祝朝选通过其安顺农村商业银行股份有限公司账户实际取款48000元；故对上述两笔借款出借的本金，应以67200元＋48000元＝115200元计。对于祝朝选主张其与陈荣胜于2012年12月20日签订的《借款合同》中向陈荣胜支付的借款本金10000元的事实，因祝朝选未提交向陈荣胜实际支付该笔借款的证据，且该笔款项在2012年12月20日的《借款合同》中与总金额137800元并未进行区分，故对祝朝选主张的该笔借款本金10000元，不予确认。对于双方于2012年12月20日签订的《借款合同》借款金额137800元中的另127800元、2015年1月26日签订的《借款合同》借款金额237016元，审理中祝朝选自认并未实际支付予陈荣胜，故对该两笔款项，不予确认为借款本金。就2012年12月20日、2015年1月26日《借款合同》的性质，祝朝选虽诉称上述款项系双方就借款本金及未还利息一并计算后的本息之和两次累计出具的债权凭证，但对陈荣胜借款后实际支付利息的金额、利息转本金的计算方式，在2012年12月20日、2015年1月26日签订的《借款合同》中并未进行说明，祝朝选亦未提交证据予以证实且陈荣胜未到庭就上述事实进行确认，故对祝朝选主张2012年12月20日、2015年1月26日《借款合同》中借款金额为利息转本金的事实，不予确认。综上，祝朝选向陈荣胜支付的借款本金，应确认为115200元。审理中，祝朝选自认陈荣胜于2013年10月10日委托邓林偿还借款本金40000元、2016年1月15日偿还借款本金50000元、2016年2月5日偿还借款本金30000元、2016年8月9日偿还本金10000元，故陈荣胜已偿还完全部借款本金，现祝朝选向陈荣胜主张偿借款本金92300元，不予支持。关于祝朝选与陈荣胜之间的借款利息如何认定的问题，双方于2012年1月19日、2012年3月26日签订的《借款合同》中就借款利息、逾期利息均有明确约定，在双方约定的还款期限届满之后，陈荣胜仍未履行偿还义务，故陈荣胜支付祝朝选的利息，应以《借款合同》约定的逾期利率计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。……”第29条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。根据上述规定，双方对逾期利率“在罚息利率为本合同项下借款利率水平上加收5%”的约定超出法律对民间借贷利率的强制性规定，超出部分不予支持，但陈荣胜仍应以年利率24%向祝朝选支付利息至本金清偿之日止。审理中，祝朝选自认陈荣胜于2015年1月26日前的借款利息已结清，故陈荣胜应支付祝朝选的利息，自2015年1月26日起按实际未偿还的本金为基数计算。经计算，2015年1月26日至2016年1月15日期间的利息为：本金75200元（115200元-40000元）×24%÷365天×354天＝17504元；2016年1月16日至2016年2月5日期间的利息为：本金25200元（75200元-50000元）×24%÷365天×20天＝331元；截至2016年2月5日，陈荣胜已偿还完全部借款本金，故其应支付的利息亦随本金计算至2016年2月5日，共计17835元，祝朝选诉请超出部分，不予支持。关于邓林是否应对借款承担清偿责任的问题，邓林在祝朝选与陈荣胜2012年1月19日、2012年3月26日签订的《借款合同》中作为担保人签名捺印，双方对保证方式约定为连带保证，因双方未约定保证期间，故债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，祝朝选于2015年8月15日、2016年9月25日两次向邓林送达《担保人催收通知书》，要求其承担保证责任，邓林亦在《担保人催收通知书》签名，视为其对陈荣胜的借款保证义务的确认，现祝朝选向保证人主张权利，邓林应对上述借款利息承担连带清偿责任。关于祝朝选主张按诉讼标的5%计付律师代理费的诉讼请求，虽祝朝选与贵州环大律师事务所签订《委托代理合同》中对代理费进行了约定，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。双方关于代理费的约定，超过了法律规定的年利率24%的最高范畴，故祝朝选主张支付律师代理费的诉讼请求不予支持。陈荣胜不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九之规定，判决：一、限陈荣胜于本判决生效之日起十日内偿还祝朝选借款利息人民币17835元。二、邓林对陈荣胜应承担的偿还款项承担连带清偿责任。三、驳回祝朝选的其他诉讼请求。案件受理费人民币3986元，减半收取1993元，由祝朝选负担1800元，陈荣胜、邓林负担193元（该款祝朝选已预交，陈荣胜、邓林于本判决生效之日起十日内直接支付予祝朝选，祝朝选不再向一审法院申请退取）。
上诉人祝朝选与被上诉人陈荣胜、邓林在二审中均未提交新证据。
二审确认一审查明的事实。
另查明，2012年12月20日，被上诉人陈荣胜向祝朝选借款10000元，经上诉人祝朝选与被上诉人陈荣胜、邓林协商，将该笔借款与2012年1月19日及2012年3月26日的两笔借款及2012年1月19日至2012年12月20日的欠息合并签订了金额为137800元的《借条合同》。因被上诉人陈荣胜、邓林未按约定履行还款义务，2015年1月26日，上诉人祝朝选与被上诉人陈荣胜、邓林再次协商将借款本金137800元及2012年12月20日至2015年1月26日期间的欠息合并签订了金额为237016元的《借款合同》。
同时查明：被上诉人陈荣胜于2013年12月20日委托被上诉人邓林偿还上诉人祝朝选借款40000元；被上诉人陈荣胜于2016年1月15日偿还上诉人祝朝选借款50000元、2016年2月5日偿还上诉人祝朝选借款30000元、2016年8月9日偿还上诉人祝朝选借款10000元。被上诉人陈荣胜还在2012年1月19日至2012年12月20日期间共计偿还上诉人祝朝选利息18800元，于2015年1月26日偿还利息4134元。
上述事实，有上诉人、被上诉人在本案一、二审的陈述及双方在一审中提交的相关证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：本案的争议焦点为，一、上诉人祝朝选是否于2012年12月20日向被上诉人陈荣胜支付借款10000元；二、被上诉人陈荣胜于2013年12月20日、2016年1月15日、2016年2月5日、2016年8月9日向上诉人祝朝选所还款项是否系对原始本金的偿还；三、上诉人祝朝选主张的律师代理费是否应获支持。
关于第一个争议焦点，上诉人祝朝选主张2012年12月20日在与被上诉人陈荣胜、邓林签订《借款合同》后，其通过被上诉人邓林将现金10000元支付给被上诉人陈荣胜。鉴于10000元为小额借款，且被上诉人陈荣胜、邓林在二审中亦当庭确认上诉人祝朝选关于这10000元借款的支付经过，故本院确认上诉人祝朝选于2012年12月20日向被上诉人陈荣胜支付借款10000元。
关于第二个争议焦点，上诉人祝朝选与被上诉人陈荣胜、邓林均认可2012年12月20日及2015年1月26日的《借款合同》是双方之间对借款本息结算后将利息计入本金后所签订，上诉人祝朝选虽在一审中认可2013年12月20日、2016年1月15日、2016年2月5日、2016年8月9日所还借款系对借款本金的偿还，因上述还款均发生在双方将利息计入本金之后，故上诉人祝朝选此处认可偿还的借款本金应为利息计入本金之后的借款本金，而不是原始借款本金。
关于本案的借款原始本金，双方对于一审认定的2012年1月19日及2012年3月26日两笔借款本金无异议，对于2012年12月20日该笔现金支付的10000元，被上诉人陈荣胜一审未到庭，二审到庭对该笔借款予以确认，故本案的原审本金为125200元（67200元+48000元+10000元）。至于利息问题，双方约定2012年1月19日所借67200元的借款利息为1400元／月，2012年3月26日所借48000元的借款利息为1000元／月，因这两笔借款约定的月利率均不高于3%，故被上诉人陈荣胜2012年1月19日至2012年12月20日期间已支付利息部分按照约定利息予以支持。2012年1月19日至2012年12月20日期间已付利息为18800元，因双方当事人均无法确定具体的还款期限，故该18800元仅用于折抵2012年1月19日至2012年12月20日期间的利息。其中2012年1月19日至2012年3月25日期间的利息为3080元（1400元／月×2月+1400元／月÷30天／月×6天），余款15720元（18800元-3080元）可折抵利息197天{15720元÷［（1400元／月+1000元／月）÷30天／月］}，即被上诉人陈荣胜所支付的利息18800元可将利息结清至2012年10月8日。关于利转本后的本金计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应付支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”之规定，上诉人祝朝选与被上诉人陈荣胜、邓林之间最初借款共计三笔，且每笔借款的月利率均在2%至3%之间，将利息计入本金以此计算其利息必然高于年利率24%，按照利转本的方式计算无实质必要，故对于2012年12月20日之后被上诉人陈荣胜所应支付的利息按照法律规定的利率限制标准月利率2%给付。对于被上诉人陈荣胜分别于2013年12月20日、2016年1月15日、2016年2月5日、2016年8月9日所作的还款，因利息计入本金之后的本金既包含利息又包含本金，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，应按照先还利后还本的方式处理。经本院核算折扣，截止2017年12月31日，被上诉人陈荣胜尚欠上诉人祝朝选借款本金99956.5元，借款利息36313.2元。上诉人祝朝选一审主张截止于2017年12月，被上诉人陈荣胜尚欠借款本金92300元及借款利息83216.95元，上诉人祝朝选主张的借款本金低于法律规定，本院予以支持。上诉人祝朝选主张的借款利息高于法律规定，本院仅确认法律准许范围内的36313.2元。上诉人祝朝选在二审虽对借款本息诉请作出了调整，但其变更诉请未在一审判决作出前提出，本院不予支持。对于2018年1月1日以后直至本金还清之日止的利息，上诉人祝朝选主张按照月利率2%计算符合法律规定，予以支持。
关于第三个争议焦点，律师费属于实现债权的其他费用，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，因双方之间约定的年利率高于24%，本案在利息部分已经按照年利率24%予以支持，故对上诉人祝朝选关于律师代理费的主张不予支持。
综上，本案因被上诉人陈荣胜一审未到庭以致部分事实未查清，二审查明事实后，依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初787号民事判决第二、三项。
二、将贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初787号第一项改判为：限被上诉人陈荣胜于本判决生效之日起十日内偿还上诉人祝朝选借款本金92300元及截止于2017年12月31日的利息36313.2元，2018年1月1日之后的利息以92300元本金为基数，按月利率2%计付至借款本金还清之日止。
一审案件受理费3986元，减半收取1993元，由上诉人祝朝选负担538元，由被上诉人陈荣胜、邓林负担1455元。二审案件受理费3986元，由上诉人祝朝选负担1076元，由被上诉人陈荣胜、邓林负担2910元。
本判决为终审判决。
审判长 程芳芳
审判员 宋 颂
审判员 黎福伟
二〇一八年八月二十八日
法官助理黎奉琼
书记员王珊（代）
附表：
本息计算清单
序号
|
还款日期
|
剩余本金
|
应付利息
|
已还金额
|
未还利息
|
还款本金
|
剩余本金
1
|
2012.10.8
|
115200
|
0
|
0
|
0
|
0
|
115200
2
|
2012.12.20
|
125200（115200+10000）
|
5606.4
|
0
|
5606.4
|
0
|
125200
3
|
2013.12.20
|
125200
|
30465.3
|
34393.6（40000-5606.4）
|
0
|
3928.3
|
121271.7
4
|
2015.1.26
|
121271.7
|
32500.8
|
4134
|
28366.8
|
0
|
121271.7
5
|
2016.1.15
|
121271.7
|
56987
|
50000
|
6987
|
0
|
121271.7
6
|
2016.2.5
|
121271.7
|
8684.8
|
30000
|
0
|
21315.2
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99956.5
7
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2016.8.9
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99956.5
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12394.6
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10000
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2394.6
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0
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8
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2017.12.31
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99956.5
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36313.2
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0
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36313.2
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0
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99956.5
附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。