贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔23民终515号上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1971年1月1日生，汉族，贵州省兴仁县人，住兴仁县。被上诉人（原审被告）：张二贵，男，1970年6月8日生，汉族，贵州省兴仁县人，住兴仁县。被上诉人（原审被告）:张明昌，男，1985年8月27日生，汉族，贵州省安龙县人，住安龙县。上诉人ＸＸＸ因与被上诉人张二贵、张明昌合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸＸ上诉请求：撤销一审判决并委托国家最高司法鉴定得出科学公正结论的基础上彻底查清案件事实后依法改判，确认上诉人一审中的诉求。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审没有完全查明本案合伙关系的伊始及该合伙“破伙”或“退伙”的端末，认定事实与客观事实相悖。客观事实是2016年9月，被上诉人张二贵在无资金状态下，以虚拟合资的方式邀约上诉人与其合伙购销加工薏仁米经营。上诉人在未实际得知张二贵空壳出资且双方未订立书面合伙合同的情况下，投入资金17.9万元作为合伙资金进行营销生产（租赁厂房、设备购置安装、维修、人工工资），上诉人成为合伙负责人。合伙两月后，上诉人意识到张二贵空投的端倪，张二贵为了掩饰真相又邀约张明昌向银行贷款19.05万元入伙。其间，张二贵谎称其投入了18.8万元合伙资金。自此，一个松散的三人合伙状态从2016年11�“凭良心”形成。2016年9月至2016年11月初，合伙账务均是由上诉人记录，2016年11月6日，张二贵召集其姨姐ＸＸ充当记账人，但实际是张二贵管账。由于张二贵在合伙中形成了实际的垄断“统治者”，导致合伙关系难以持续。2017年1月11日，张二贵、张明昌共同胁迫上诉人单方面向其出具了一份所为的“中途退伙协义”，承认“退出后由张明昌全权负责，与上诉人无关”，紧接着被上诉人迅速将17.5万元的所谓“本钱”打到上诉人账户。上诉人居于受到欺诈和胁迫，在合伙未进行破伙清算的前提下，不愿意接受此种“退出协意”方式，将张明昌打到账户上的17.5万元如数退回其账户上。2017年2月23日，被上诉人再度共同威胁上诉人与其签订所为的“协议”，以接受本钱17.9万元。张二贵、张明昌出于其拒绝破伙清算的目的，在该文书上以“待查”、“如是”、“若在”等含糊其辞的说法为手段，以便实现文书上的“数据误差就算了”的目的。上述客观事实表明，被上诉人的行为存在明显的合同欺诈，不排除张二贵借合同事实诈骗的行为存在，对此上诉人将另案提起合同诈骗的刑事控告。被上诉人欺诈、胁迫上诉人与其签订的“合同”自始至终依法都不具有法律效力。一审主观臆断推定上诉人对合同无重大误解，且不能证明诱骗胁迫为由，草率驳回上诉人的诉请，纯属认定事实不清，且对事实认定存在盲区、五点，导致误判。二、一审适用法律错误，程序存在瑕疵。一审以一份上诉人未见到的《鉴定报告》作为定案的主要依据，在为进一步经过权威司法鉴定出真正结果的基础上，随意采取“法官自由心证”裁判案件，系违反法定程序。一审在认定事实不清和错误的基础上，片面适用法律不当。张二贵、张明昌辩称，一、一审认定事实清楚。《中途退股协义（议）》和《协议》不存在可撤销性。签订协议不存在欺诈、胁迫和重大误解、显失公平等法定可撤销情形。二、上诉人自2017年1月11日签订《中途退股协义（议）》时就没有参与合伙经营，租用黄福刚位于屯脚镇的房屋内的所有货物均与上诉人无关。上诉人无权主张自2017年1月11日的货物属于共同经营的财物。一审时上诉人已经认可双方签订《中途退股协义（议）》后的库存货物�由张二贵、张明昌单独购买的事实。三、上诉人一直主张还有数十万元利润未分配，但经过司法鉴定，实质上是不出存在的事实。在合伙期间，极大部分账务均是上诉人记录，司法鉴定是根据上诉人记录的账目鉴定后不存在利润，故其主张没有事实依据。ＸＸＸ向一审法院起诉请求：撤销2017年1月11日、2017年2月23日退股《协议》，判令二被告共同支付合伙利润381486元给原告。一审法院认定事实：2016年9月，张二贵邀约ＸＸＸ及张明昌合伙经营薏仁米生意。ＸＸＸ实际投入合伙资金17.9万元。三人约定合伙分工管理，张二贵、张明昌负责对外购买薏仁米毛壳、薏仁米及出售薏仁米，ＸＸＸ负责场内加工及记账，合伙经营产生的利润按三分之一比例分配。2016年9月22日至11月4日期间，由ＸＸＸ记账；2016年11月6日至12月19日，由张二贵的姨姐ＸＸ记账；2016年12月20日后至三人发生纠纷之前由张二贵记账。2017年1月11日，ＸＸＸ签订《中途退出协意》，载明：“ＸＸＸ中途退出如下，经三人合作协议如下，中途退出本钱175000元，退出后由张明昌全权负责，与ＸＸＸ无关。退出时间：2017年1月11日，退出人：ＸＸＸ。”后张明昌、张二贵打款175000元到ＸＸＸ账户上，ＸＸＸ认为合伙账目还未算清，遂将175000元转回到张明昌的账户。2017年2月23日，ＸＸＸ与张二贵、张明昌签订《协义》，载明：经三人：张二贵、张明昌、ＸＸＸ协议如下：1、三人商量ＸＸＸ拿回本钱由张二贵、张明昌负责，2017年3月20日之前付给ＸＸＸ179000元。2、从2017年2月23日起由张二贵、张明昌开始生产、营业，与ＸＸＸ无关；3、注明梁代光在前期的账目上不明确总吨位少，待�出以后，如在三人其中一人的身上，他无条件全部拿给其两人；4、若在对方卖米的身上，三人平分，如是梁代光报的数据误差就算了。时间：2017年2月23日，姓名：ＸＸＸ、张明昌、张二贵。该协议签订之后，张明昌已将179000元打到ＸＸＸ账户上。之后，ＸＸＸ认为上述两份协议系被诱骗所签，对张二贵、张明昌运输薏仁米销售有意见，遂将租赁的厂房大门上锁，导致张二贵、张明昌另案以排除妨害纠纷起诉至法院，兴仁县人民法院已于2017年12月21日作出（2017）黔2322民初1943号民事判决书，判决驳回张二贵、张明昌的诉讼请求，张二贵、张明昌不服该判决，提起上诉，该判决并未生效。ＸＸＸ在本案审理期间申请对2016年9月22日至2016年11月4日，2016年11月6日至2016年12月19日合伙经营期间所产生的利润进行鉴定，曲靖市九鼎司法鉴定中心于2017年11月25日出具《关于ＸＸＸ、张二贵及张明昌合伙经营期间的盈亏情况鉴定报告》，载明：通过对原告及二被告所提供资料进行了长时间逐一、逐项审核鉴定，由于所提供的资料缺乏基本的会计基础，不能确定经营收入、经营成本、经营费用及存货数据，因此无法对原告及二被告在上述期间经营业务的盈亏情况作出准确的司法鉴定结果。一审法院认为，原告ＸＸＸ与被告张二贵、张明昌各自提供资金合伙经营薏仁米，分工明确，利润均分，虽未进行工商登记，但双方之间形成个人合伙关系。原告签订了两次意思表达为退伙的协议，但均表示系因二被告诱骗所签。本案的争议焦点为：一、原告于2017年1月11日签订的《中途退出协意》及2月23日与二被告签订的《协义》是否符合可撤销的法定条件；二、二被告是否应当给付原告�伙利润381486元。焦点一，《中途退出协意》及《协义》都将原告退伙的意思表达清楚，原告作为完全民事行为能力人不难理解其中的意思，两份协议不仅对原告退伙后所获得的资金进行了约定，还对暂时未结清的账目梁代光那一笔，作出了待查明后进行相应处理的约定，原告对该两份协议并不存在重大误解。原告主张是二被告诱骗其签订，但未举证证明，且原告已经收到被告张明昌转给其的退伙资金179000元，故原告的主张不成立，不予支持。《中途退出协意》及《协义》系双方在自愿平等、协商一致的基础上签订，未违反法律法规的禁止性规定，亦不存在可撤销的情形，应认定为不可撤销的有效合同，原告已于2017年2月23日退出了三人合伙经营的薏仁米生意。焦点二，原告所举证据并不能够证实从2016年9月22日至三方发生纠纷期间合伙经营薏仁米所产生的利润数额，经会计司法鉴定亦无法认定上述时间段的盈亏情况，且《中途退出协意》及《协义》亦未对原告退伙时所获利润作出明确约定，原告主张的由二被告支付其利润381486元，无事实及法律依据，不予支持。综上，原告诉请判决撤销2017年1月11日、2017年2月23日的退股协议，并由二被告共同支付合伙利润381486元给原告，无事实及法律依据，不予支持。二被告辩称原告签订的两份退伙协议不存在可撤销性，原告所诉无事实依据，与查明的事实相符，予以采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告ＸＸＸ的诉讼请求。案件受理费7020元，由原告ＸＸＸ负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人张二贵、张明昌是否应支付上诉人ＸＸＸ合伙期间的利润381486元；二、一审审理程序是否违法。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人ＸＸＸ主张在与被上诉人张二贵、张明昌合伙经营�仁米期间产生了合伙利润，应由二被上诉人支付其利润381486元。就此，上诉人ＸＸＸ提交了合伙期间的记账清单等证据证明自己的主张，并在一审审理过程中申请对合伙期间的利润作司法鉴定。经鉴定机构审核并作出鉴定报告，认为上诉人与被上诉人共同确认的用于司法鉴定的合伙期间账目缺乏基本的会计基础，不能确定经营收入、经营成本、经营费用及存货数据。在本案一、二审审理期间，上诉人ＸＸＸ均未能举出相应证据证明自己的主张，应由上诉人ＸＸＸ就此承担举证不能的不利后果。关于上诉人ＸＸＸ上诉所提系受二被上诉人胁迫才签订退货协议的上诉主张，同样未能提出相应证据证明该主张，故本院对上诉人ＸＸＸ所提改判由二被上诉人支付其合伙期间利润381486元的上诉理由不予采纳。关于争议焦点二，上诉人ＸＸＸ主张一审未出示曲靖市九鼎司法鉴定中心出具的《关于ＸＸＸ、张二贵及张明昌合伙经营期间的盈亏情况鉴定报告》，故程序违法。经本院审查，一审中上诉人ＸＸＸ提出司法鉴定申请，曲靖市九鼎司法鉴定中心接受委托后，已经于2017年11月25日作出司法鉴定报告。一审庭审过程中，已把该鉴定报告进行出示，并由双方当事人就此发表了质证意见，故本院认为一审审理程序合法，并无不当。综上所述，ＸＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7020元，由上诉人ＸＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 程 鹏审判员 杨 林二〇一八年三月二十八日书记员 涂莹莹