广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）粤执监46号
申诉人（复议申请人、异议人、被执行人）：张亚仔，男，汉族，1965年9月9日出生，住吴川市，。
申请执行人：吴川市农村信用合作联社，住所地：吴川市人民中路130号，组织机构代码：19467558-2。
法定代表人：殷而，理事长。
被执行人：广东橘乡农业开发有限公司（原吴川市橘乡农业开发有限公司），住所地：吴川市长岐镇那熟村扫杆岭，组织机构代码：55726935-7。
法定代表人：张亚仔，董事长。
被执行人：梧州市鑫洋置业发展有限公司（原梧州金苑房地产开发有限公司），住所地：广西梧州市新兴三路3号金苑时代广场四楼，组织机构代码：61942225-8。
法定代表人：李金萍，董事长。
被执行人：邓州丽，女，1980年5月15日出生，汉族，住广西梧州市常州区，。
被执行人：祝愿，男，1984年11月7日出生，汉族，住广西梧州市万秀区，。
被执行人：李金萍，女，1961年6月24日出生，汉族，住广西梧州市万秀区，。
被执行人：祝楚舒，男，1960年10月19日出生，汉族，住广西梧州市万秀区，。
被执行人：李亚霞，女，1979年8月8日出生，汉族，住吴川市，。
张亚仔不服湛江市中级人民法院（2017）粤08执复154号执行裁定书，向本院申诉。本院立案监督后，依法组成合议庭进行书面审查。本案现已审查终结。
吴川市农村信用合作联社与广东橘乡农业开发有限公司、梧州市鑫洋置业发展有限公司、邓州丽、祝愿、张亚仔、李金萍、祝楚舒、李亚霞金融借款合同纠纷一案，吴川市人民法院于2016年1月15日作出（2015）湛吴法塘民初字第59号民事判决书，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、八十四条、第八十九条第（一）项和第（二）项、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、广东橘乡农业开发有限公司欠吴川市农村信用合作联社借款本金人民币2300万元及利息（以本金2300万元从2014年8月22日起计至2014年12月27日止，按双方约定的年利率10.64%计算，从2014年12月28日起至还清借款之日止，按双方约定的逾期年利率15.96%计算），限广东橘乡农业开发有限公司于本判决生效后三十日内归还给吴川市农村信用合作联社；二、梧州市鑫洋置业发展有限公司、邓州丽、祝愿、张亚仔、李金萍、祝楚舒、李亚霞对上述债务中的借款2300万元及相应利息承担连带清偿责任。三、吴川市农村信用合作联社对梧州市鑫洋置业发展有限公司（原梧州金苑房地产开发有限公司）名下所有的座落于广西梧州市新兴三路3号一层1103号商场等28套房产及其土地使用权[权属证书号：梧房权证长洲区字第××号、梧国用第（2011）第006399号]在价款限额1000万元范围内享有优先受偿权。四、吴川市农村信用合作联社对邓州丽名下所有的座落于广西××路××层××商务用房及其土地使用权[权属证书号：梧房权证长洲区字第××号、梧国用第（2007）第8428号]在价款限额900万元范围内享有优先受偿权。五、吴川市农村信用合作联社对祝愿名下所有的座落广西××路××层××商务用房及其土地使用权属证书号：梧房权证长洲区字第××号、梧国用第（2007）第7132号]在价款限额400万元范围内享有优先受偿权。六、驳回吴川市农村信用合作联社的其他诉讼请求。
上述判决生效后，因广东橘乡农业开发有限公司、梧州市鑫洋置业发展有限公司、邓州丽、祝愿、张亚仔、李金萍、祝楚舒、李亚霞拒不履行生效判决确定的义务，吴川市农村信用合作联社申请强制执行，吴川市人民法院于2016年5月24日立案强制执行。在执行过程中，该院于2016年9月27日作出（2016）粤0883执243号执行裁定书，裁定该院（2016）粤0883执243号案终结本次执行程序。2017年6月14日，吴川市农村信用合作联社向执行法院申请恢复执行，该院于2017年6月27日立案恢复执行。
在恢复执行过程中，执行法院作出（2017）粤0883执恢155号恢复执行通知书、报告财产令及财产申报表，限期被执行人履行义务，被执行人逾期仍未履行。2017年7月17日，执行法院作出（2017）粤0883执恢155号执行裁定书，裁定划拨被执行人张亚仔在中国建设银行股份有限公司湛江广沿支行（账号：31×××58）银行存款166000元；划拨被执行人李亚霞在中国建设银行股份有限公司吴川支行（账号：31×××94）银行存款101302元。后经申请执行人书面同意，执行法院已将101302元退回给李亚霞。2017年8月18日，执行法院将（2017）粤0883执恢155号执行裁定书送达给张亚仔。
张亚仔认为法院的划拨行为错误，向执行法院提出执行异议，请求撤销上述执行裁定，将划拨其银行存款16600元返还给异议人。其主要理由是：裁定没有送达，其对此不知情。张亚仔是第五被告，执行法院在没有处置抵押物偿还债务的情况下，划拨其存款错误。抵押物价值远大于本案债务2300万元，应在处置抵押物后不足清偿债务时，方可执行保证人的财产。
执行法院经审查认为：首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第一款的规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”张亚仔是该院（2017）粤0883执恢155号执行案的被执行人，其未履行生效判决确定的义务，依法划拨被执行人张亚仔名下的账户存款并无不妥。其次，该院查明，2017年8月18日，该院依法将（2017）粤0883执恢155号执行裁定书送达给张亚仔。张亚仔称吴川市人民法院没有送达执行裁定书给张亚仔，执行裁定书不生效的主张依据不足，不予支持。最后，在本案中，该院作出的[2015]湛吴法塘民初字第59号民事判决书，判决梧州市鑫洋置业发展有限公司、邓州丽、祝愿、张亚仔、李金萍、祝楚舒、李亚霞对上述债务中的借款2300万元及相应利息承担连带清偿责任。既然张亚仔对借款承担连带清偿责任，该院划拨张亚仔的银行存款偿还债务并无不妥。张亚仔称在该案中，抵押物的价值已经可以足额清偿所欠的债务，吴川法院应先处置抵押物偿还债务后才能划拨异议人张亚仔的银行存款的辩称缺乏法律依据，该院不予支持。2017年10月31日，执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人张亚仔的异议。
张亚仔不服，向湛江市中级人民法院申请复议，请求：1.撤销（2017）粤0883执异21号执行裁定。2.撤销（2017）粤0883执恢155号执行裁定。3.将违法从张亚仔储存于中国建设银行，账号为：31×××58划拨的资金166000元退还给异议人张亚仔。4.上述划拨的资金166000元自被划拨离账之日起至退还到账号止按商业银行同期贷款利率计算的利息偿还至中国建设银行，账号为31×××58的账户。其主要理由是：一、执行法院作出（2017）粤0883执恢155号执行裁定对复议申请人实施的执行行为严重违反《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第二十八条的规定。二、本案的保证担保既有担保物，又有保证人，且担保保证物的价值远超执行标的。债务人向债权人借款仅为2300万元，但提供的保证担保物价值为5056万元。而且担保保证物属法定的第一顺序的执行标的物。根据《担保法》第二十八条规定，必须在处理上述保证担保物后，如保证担保物经依法处理的价值不足以清偿债务2300万元及利息时，才能对提供保证担保物以外的其他保证人进行执行。执行法院回避《担保法》，故意引用《民诉法》第二百二十五条的规定，作出错误的裁定。
复议法院审查认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第一款的规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”的规定，张亚仔作为（2017）粤0883执恢155号执行案的被执行人，其未履行生效判决确定的义务，执行法院依法划拨张亚仔名下的银行存款并无不当。张亚仔提出异议主张上述案件既有担保物，又有保证人，法院应先处置设定抵押的担保物偿还债务后，不足部分才能执行作为保证人的被执行人的财产，缺乏法律依据。2017年12月29日，复议法院作出（2017）粤08执复154号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项之规定，裁定驳回张亚仔的复议申请，维持执行法院（2017）粤0883执异21号执行裁定。
张亚仔不服向本院提交《再审申请书》申诉，请求撤销执行法院异议审查执行裁定、扣划其存款的执行裁定和复议法院的复议审查执行裁定。其主要理由是：执行法院作出扣划其银行存款的执行裁定，严重违反《担保法》第二十八的规定，同一债权既有担保物又有保证人，承担保证责任的范围和顺序已由法律明确规定。本案未执行担保物，裁定执行其他保证人，违反上述法律规定。执行法院的异议审查和复议法院的复议审查裁定均回避了《担保法》的存在，再次违法作出裁定。
本院认为，本案的焦点问题是，在未执行担保物的情况下能否直接强制执行申诉人的财产。
首先，关于本案应否适用《担保法》的问题。我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。但是在此之后的我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案的执行依据即执行法院于2016年1月15日作出（2015）湛吴法塘民初字第59号民事判决书，以我国《物权法》第一百七十条作为判决依据，并未以我国《担保法》第二十八条作为判决依据，申诉人在执行程序中主张本案应适用《担保法》第二十八条，与判决所依据的法律规定不相符合。
其次，关于本案有无强制执行的先后顺序。依据生效判决，申诉人应当对本案债务承担连带清偿责任，但是并未对申诉人清偿本案债务设定先决条件。故申诉人主张应当先执行抵押财产，亦与本案判决不相符合。
综上，申诉人申诉理由不能成立，其请求撤销复议、异议及扣划其银行存款的执行裁定，本院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下：
驳回张亚仔的申诉请求。
审判长 蒋先华
审判员 李昙静
审判员 庄绪义
二〇一八年八月二十七日
书记员 杨玉敏