辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民四终字第3号
上诉人（原审被告）郑吉顺。
被上诉人（原审原告）中粮集团有限公司。
法定代表人宁高宁，董事长。
委托代理人衣维成，辽宁海星律师事务所律师。
上诉人郑吉顺因侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2013）西民初字第1514号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑吉顺、被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）的委托代理人衣维成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第70855号“长城greatwall及图”商标，经三次续展，注册有效期至2023年2月28日，核定使用商品类别为第33类，包括葡萄酒。上述商标于1998年4月28日经核准转让中国粮油食品进出口总公司，于2002年1月28日经核准变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3244778号长城图形商标，有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止，核定使用商品类别为第33类，包括葡萄酒。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3244772号“长城”文字商标，有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止，核定使用商品类别为第33类，包括葡萄酒。上述三项注册商标均于2005年8月3日经核准变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司，均于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮集团。2004年11月12日，第70855号“长城greatwall及图”商标被国家工商局行政管理总局商标局认定为驰名商标。
郑吉顺系大连市甘井子区天河路正大超市个体业主，该超市成立于2010年6月4日，经营场所位于大连市甘井子区天河路94号。
2012年7月8日，中粮集团的委托代理人在大连市中山区公证处派出的公证员的监督下，来到大连市甘井子区天河路正大超市，以普通消费者的身份购买了1瓶酒，支付48元。上述购买过程记载于（2012）大中证经字第296号公证书中。庭审中，原审法院启封（2012）大中证经字第296号公证书所附的公证袋，公证袋里案涉商品外观与公证书所附照片相同，案涉葡萄酒的正面瓶贴显著位置标识有“长城”文字及图形，“长城”字样由上下组合式汉字构成。
另查，中粮集团为购买案涉商品花费48元，就本案支付公证费1000元、律师代理费5000元。
原审法院认为，中粮集团系第70855号、第3244772号、第3244778号商标权人，且上述注册商标注册有效期分别至2023年2月28日、2013年7月20日、2013年7月20日，故在上述有效期内原告的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。上述注册商标核定使用的商品均包括葡萄酒，与案涉葡萄酒属于同一种商品。将案涉葡萄酒正面瓶贴显著位置标识的“长城”文字，与中粮集团享有商标权的第3244772号的商标标识“长城”文字比对，“长城”二字在字体上虽存在差别，但两个标识均由上下组合式汉字构成，整体结构相似，易使相关公众对商品来源产生误认。上述案涉葡萄酒正面瓶贴显著位置使用的“长城”图形与中粮集团享有商标权的第3244778号的商标标识相似，虽从整体上看有一定区别，但由于中粮集团长城牌葡萄酒产品有很高的知名度，案涉葡萄酒显著使用了长城图形，易造成相关公众的误认。中粮集团的第70855号“长城greatwall及图”商标系驰名商标，依法应当给予强度较大的法律保护。被告销售的案涉葡萄酒使用了与上述中粮集团享有商标权的商标标识近似的标识，但未经合法授权，也没有合法来源，系侵犯中粮集团注册商标专用权的商品，被告的销售行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
侵犯他人商标专用权，应当根据情况，承担赔偿损失的民事责任。实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。中粮集团未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，被告的侵权违法所得亦无法查清，故本院根据中粮集团及其注册商标的市场知名度，郑吉顺的经营规模以及销售侵犯三项注册商标专用权的商品，侵权行为的情节、主观过错程度，以及中粮集团为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。其中，中粮集团因被告侵权行为所致经济损失，原审法院酌定为17000元。中粮集团为制止侵权行为所支付的合理开支，原审法院酌定为：公证费1000元、购买案涉商品48元、律师费2000元。以上共计20048元。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告郑吉顺立即停止销售侵犯中粮集团有限公司所有的第70855号、第3244778号、第3244772号注册商标专用权的商品。二、被告郑吉顺于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20048元。三、驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。如郑吉顺未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元（中粮集团已预交），由中粮集团负担180元，由被告郑吉顺负担370元。
宣判后，郑吉顺不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。理由如下：上诉人没有销售过案涉侵权葡萄酒，也没有开出案涉销售小票。被上诉人恶意串通公证员做出违背事实的公证，被上诉人无法证明案涉葡萄酒是正大超市所销售的，被上诉人没有提供案涉侵权酒在正大超市货架位置上的照片及正大超市的相应图片为证。
被上诉人中粮集团辩称，不同意上诉人的上诉请求。依据公证书记载，案涉产品是由正大超市所销售，公证书里所附的收据是当时真实的情况反映，上诉人在二审中拿出的机打小票及其他票据我们认为是由其单方面提供的，且该机打小票可以事后进行打印，这不能否认公证书的效力。我方认为对方没有提供相反证据的情况下，对该公证书的证明力应予以采信。因此，一审法院判决正确，应予维持。
本院经审理查明，第3244772号“长城”商标和第3244778号长城图形商标，经续展，注册有效期均至2023年7月20日止。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。上诉人在二审中提交该超市印章印、机打小票、发票复印件作为证据。上诉人申请法院调取该公证书档案，本院于2014年4月22日在大连市中山区公证处调取（2012）大中证经字第296号公证书档案，档案记载与被上诉人提交法院的版本无异。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据大连市甘井子工商企业咨询服务中心个体信息查询记载，上诉人经营的大连市甘井子区天河路正大超市于2010年6月成立，上诉人自认在甘井子区天河路只有自己经营的超市名为正大超市，与公证书记载的地点、名称相符。上诉人虽然对被上诉人出具的公证书有异议，但照片不是本案公证必须具备的材料，公证机关可以根据不同的公证内容采取不同的公证方式。同时，上诉人也没有提供足以反驳该公证内容的证据材料。故上诉人以被上诉人出具的公证书因没有现场拍摄的照片就不能证明案涉葡萄酒是正大超市所销售的主张，缺乏法律和证据的支持，本院对上诉人的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费310元，由上诉人郑吉顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁宏斌
审 判 员 马会敏
代理审判员 盛韵同
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 白 玫