陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕03民终1749号
上诉人（原审原告）卫明焕，男。
委托代理人李靖东，扶风县司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）程银厂，男。
委托代理人谷俊杰，陕西扶法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙黑雄，男。
委托代理人马海平，陕西北岸律师事务所律师。
上诉人卫明焕因与程银厂、孙黑雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省扶风县人民法院（2016）陕0324民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
原审法院查明，2016年4月21日，原告卫明焕、被告程银厂和案外人卫广智三人在被告孙黑雄承包的位于绛帐镇中坡村四队灌溉机井井房建设施工现场干活，被告孙黑雄安排工作后离开，原告卫明焕乘坐被告程银厂驾驶的挖掘机挖斗从地面上到井房上面协助案外人卫广智吊楼板，在此过程中，从高处摔下，造成原告卫明焕受伤。原告受伤后，被送往岐山华明医院门诊处理，随后回家休养挂吊瓶6天，后因伤情严重，前往扶风县人民医院住院治疗23天，被诊断为：1、胫骨骨折；2、骨折疏松。先后花去门诊诊疗及复查费13967.6元、医疗费11654.3元，共计25621.9元。2016年7月29日，经陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴[2016]临鉴字第6738号鉴定意见书鉴定为：原告右下肢损伤构成九级伤残，后续治疗费用预计为8000元，误工期限180天，护理期限90日，营养期90日。原告的合理损失还有误工费10800元；护理费3600元，住院伙食补助费460元，营养费1800元，残疾赔偿金计34756元，花费伤残鉴定费2600元；交通费根据原告治疗出入院及复查情况，酌定为300元。综上所述，原告的各项损失共计为87937.9元。另查明，被告程银厂在原告治疗期间给原告支付过23600元。被告孙黑雄支付了原告在东作村卫生室治疗费用960元、原告在扶风县人民医院住院治疗期间支付过原告3000元。
原审法院认为公民的合法权益受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告卫明焕在从事劳务活动时受到损害，应当获得赔偿。原告的合理损失有：医疗费25621.9元；后续治疗费用8000元；结合原告从事建筑业打零工无固定收入及本地实际收入状况、鉴定意见书，对原告的损失认定误工费计60元／天×180天＝10800元；护理费计40元／天×90天＝3600元，住院伙食补助费计20元／天×23天＝460元，营养费20元／天×90天＝1800元，残疾赔偿金计8689元×20年×20%＝34756元，伤残鉴定费2600元；交通费根据原告治疗出入院及复查情况，酌定为300元。原告请求精神抚慰金2000元，不符合法律规定，不予支持。被告程银厂作为完全民事行为能力人、挖掘机驾驶员，其应当知晓挖掘机不是向高处输送人员和起重重物的专业工程机械，其驾驶挖掘机从事与挖掘机功能不符的活动，且其在施工中操作挖掘机未尽到安全注意义务，故被告程银厂的操作行为存在过错，应当承担相应的赔偿责任，根据其过错程度承担50%为宜。劳务关系和承揽关系系不同的法律关系，承揽法律关系的标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而劳务法律关系的标的是提供劳务者按照接受劳务者的指示、要求进行的劳务活动。本案中，被告程银厂自带生产工具挖掘机按照被告孙黑雄的指示从事劳务活动，按照上一块楼板计件核算报酬，系对被告程银厂劳动力的结算，而不对劳动成果的验收，故本案中被告程银厂和被告孙黑雄之间系劳务关系，被告孙黑雄作为接受劳务一方，在施工现场未提供必要的安全保护设施防范安全风险，且雇佣挖掘机从事与挖掘机使用功能不符的活动，疏于管理，应当承担20%的赔偿责任。根据本案涉及的灌溉机井井房建设施工的工作内容，原被告各自均有义务注意作业环境、提供安全设施和在安全范围内进行工作。原告卫明焕作为完全民事行为能力人，多年来一直从事建筑工作，对施工中存在的风险有充分的了解和认识，其明知通过挖掘机挖斗上井房房顶存在较大的安全风险，挖掘机不能用于向高处运输人员，仍通过该方式上井房，其未尽到安全注意义务，原告对损害结果的发生存在过错，故可以减轻被告的部分赔偿责任，结合本案实际情况由原告自行承担30%为宜。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第（一）、（二）款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告程银厂于本判决生效后十五日内赔偿原告卫明焕医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等共计87937.9元的50%，计43968.95元；扣除被告程银厂已经支付的23600元，被告程银厂再赔偿原告卫明焕20368.95元；二、被告孙黑雄于本判决生效后十五日内赔偿原告卫明焕上述损失87937.9元的20%，计17587.58元；扣除被告孙黑雄已经支付的3960元，被告孙黑雄再赔偿原告卫明焕13627.58元；三、驳回原告卫明焕其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1730元，减半收取865元，由原告卫明焕承担196元，被告程银厂承担468元，被告孙黑雄承担201元。
宣判后，卫明焕上诉称，上诉人在雇主和管理人员指挥下劳动，不应承担30%责任，应由被上诉人承担全部责任；一审判决认定误工费和护理费标准过低；精神抚慰金应当支持；一审认定的孙黑雄垫付的3000元为专家费没有票据，上诉人起诉时未主张，不应从医疗费中扣除，东作村卫生室医疗费为296元，不是960元；请求二审法院撤销原判、依法改判。
程银厂答辩称，被上诉人同为雇员，不应承担责任，一审判决被上诉人承担50%责任不当。
孙黑雄答辩称，服从一审判决。
二审查明，孙黑雄出事后付给卫明焕500元挂针费，卫明焕在东作村卫生室支出治疗费用296元，孙黑雄在卫明焕住院期间支付“专家费”3000元，没有票据，卫明焕共花费治疗费用24957.9元。其余查明案件事实与一审相一致，有当事人陈述及相关证据在卷佐证。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人卫明焕明知通过挖掘机挖斗上井房房顶存在安全风险，仍通过挖掘机挖斗上井房，未尽到安全注意义务，对损害结果的发生存在过错，可以减轻被上诉人的部分赔偿责任，原审法院判决上诉人自行承担30%责任并无不当。被上诉人孙黑雄在卫明焕住院期间支付3000元，没有票据，上诉人诉讼请求中对该3000元并未主张，该笔款项不应在上诉人损失中扣除，孙黑雄付给卫明焕的500元挂针费应从上诉人损失中扣除。上诉人主张误工费和护理费标准过低有事实依据，本院酌定误工费和护理费标准为每日各80元，故其误工费为14400元，护理费为7200元，上诉人卫明焕的治疗费用总额应为24957.9元，总损失应为94473.9元，由程银厂承担50%为47237元，孙黑雄承担20%为18894.8元。原审判决认定的其他费用符合法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉主张成立的部分，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省扶风县人民法院（2016）陕0324民初1187号民事判决；
二、程银厂于本判决生效后十五日内赔偿卫明焕医疗费等各项损失共计94473.9元的50%，计47237元；扣除程银厂已经支付的23600元，程银厂再赔偿卫明焕23637元；
三、孙黑雄于本判决生效后十五日内赔偿卫明焕各项损失94473.9元的20%，计18894.8元；扣除孙黑雄已经支付的500元，孙黑雄再赔偿卫明焕18394.8元；
四、驳回卫明焕其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1730元，减半收取865元，由卫明焕承担196元，程银厂承担468元，孙黑雄承担201元。
二审诉讼费1730元，由上诉人卫明焕承担1000元，程银厂承担365元，孙黑雄承担365元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任小剑
审 判 员 王家英
代理审判员 彭 澍
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 赵宝锋