广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳中法民一终字第459号
上诉人（原审原告）：林仕恩。
委托代理人：孙卓，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳江市福鸿房地产开发有限公司。
法定代表人：林建良，该公司总经理。
委托代理人：陈诚谊，广东言必行律师事务所律师。
上诉人林仕恩因与被上诉人阳江市福鸿房地产开发有限公司（以下简称福鸿房地产公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2013）阳城法民一初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年8月22日，林仕恩向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决福鸿房地产公司向林仕恩支付新增医疗费、伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金、住院期间的护理费、停工留薪期间的工资、营养费、劳动能力鉴定费共201490.3元；2、判决福鸿房地产公司支付林仕恩解除劳动关系经济补偿金7000元；3、本案受理费由福鸿房地产公司承担。主要事实和理由是：2011年12月初，福鸿房地产公司雇佣林仕恩在福鸿房地产公司的侨乐花园二期工程工地从事水工工作岗位，月工资3500元左右，福鸿房地产公司没有与林仕恩签订劳动合同，福鸿房地产公司也没有为林仕恩缴纳社会保险及工伤保险。2012年1月10日12时，林仕恩在侨乐花园二期工程工地安装地下排水管时，被塌方的泥土掩埋受伤。福鸿房地产公司送林仕恩到阳江市中医医院住院治疗，从2012年1月10日住院至2012年9月12日出院，共住院246天。医院诊断为：1双侧耻骨上下支骨折，左侧髂骨翼后部骨折。2013年1月7日，阳江市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定林仕恩本次事故所受伤害属工伤。2013年4月25日，阳江市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结果通知书》，鉴定结论为林仕恩系伤残九级，停工留薪期为12个月。工伤给林仕恩造成巨大人身损害和经济损失，福鸿房地产公司应当赔偿林仕恩新增医疗费150元、一次性伤残补助金52223.25元（9个月×69631元／12月）、一次性工伤医疗补助金11605元（2个月×69631元／12月）、伤残就业补助金46421元（8个月×69631元／12月），住院期间的护理费17220元（246天×70元／天）、停工留薪期间的工资69631元（12个月×69631元／12月），营养费4000元，劳动能力鉴定费240元，共计201490.3元。以2012年土木工程建筑业在岗职工年平均工资69631元／年为标准计算。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，福鸿房地产公司没有与林仕恩签订劳动合同，福鸿房地产公司也没有为林仕恩缴纳社会保险及工伤保险，所以福鸿房地产公司应当向林仕恩支付二倍的经济补偿金7000元（3500元×2个月）。综上所述，林仕恩各项经济损失共计208490.3元。
福鸿房地产公司答辩称：福鸿房地产公司的侨乐花园二期项目住宅工程由阳东县市政工程公司中标和承建，因此，林仕恩和阳东县市政工程公司构成劳动或劳务关系。林仕恩住院的医疗费51881.9元是由福鸿房地产公司垫支，且林仕恩住院期间还向福鸿房地产公司借款2480元。林仕恩的诉讼请求中有劳动能力鉴定费、解除劳动关系经济补偿金及新增医疗费这三个诉讼请求在劳动仲裁阶段没有提起，因此该三项不能直接进入司法审判阶段处理。林仕恩所诉请的请求里面的月工资计算标准存在不合理以及林仕恩请求的营养费没有法律依据且请求过高。林仕恩受伤不属于工伤事故且对林仕恩的伤残等级也有异议，认为林仕恩不构成伤残等级。
原审法院经审理查明：林仕恩于2011年12月初在福鸿房地产公司承建的侨乐花园二期工程处工作，福鸿房地产公司未与林仕恩签订书面劳动合同，亦未依法为林仕恩建立社会保险关系及缴纳工伤保险。2012年1月10日12时，林仕恩在工作时，被塌方的泥土掩埋受伤并入院治疗，2012年9月12日出院，共住院247天。2013年1月7日，阳江市人力资源和社会保障局作出的阳人社工认字（2013）5号《工伤认定决定书》，认定林仕恩本次事故所受伤害属工伤。2013年4月25日，阳江市劳动能力鉴定委员会作出的阳劳能伤鉴（2013）76号《劳动能力鉴定结果通知书》，鉴定结论为林仕恩系伤残九级，停工留薪期为12个月，林仕恩为此用去劳动能力鉴定费240元。林仕恩于2013年6月17日向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：福鸿房地产公司支付林仕恩一次性伤残补助金、一次性伤残工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间的护理费、停工留薪期工资等共120260元。该仲裁委员会于2013年8月16日作出阳劳人仲案非终字（2013）第24号《仲裁裁决书》，裁决：1、福鸿房地产公司支付林仕恩一次性伤残补助金21537元（2393元／月×9个月）、一次性伤残工伤医疗补助金4786元（2393元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金19144元（2393元／月×8个月）、停工留薪期工资10232.14元（2393元／月×4个月＋2393元／月÷21.75天／月×6天）及劳动能力鉴定费240元等共53459元（已扣除林仕恩住院期间领取的2480元）；2、驳回林仕恩的其他仲裁请求。林仕恩对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求如诉称。
诉讼中，林仕恩主张其于2011年12月入职福鸿房地产公司处，每月工资为3500元，其主张应按2012年土木建筑业在岗职工平均工资69631元／年的标准计算工伤保险待遇；福鸿房地产公司则认为林仕恩并非其员工，福鸿房地产公司的侨乐花园二期项目住宅工程由阳东县市政工程公司中标和承建，林仕恩应与阳东县市政工程公司构成劳动或劳务关系，对林仕恩的入职时间及工资情况表示不清楚。
上述事实有林仕恩提供的工商机读档案、工伤认定决定书、鉴定结果通知书、鉴定费收据、医疗收费收据、病历、诊断、入院记录、出院记录、疾病证明书和福鸿房地产公司提供的中标通知书、施工合同、阳江市中医院收费收据、现金支出证明单等证据及庭审记录为证，经原审法院综合分析予以认定。
另查，阳江市人力资源和社会保障局、阳江市地方税务局联合发的阳人社发（2012）148号《关于调整2012年度社会保险缴费工资基数的通知》规定，失业、基本医疗、工伤、生育保险以本市2011年度职工月平均工资（2393元）作为缴费基数。阳江市卫生局阳卫函（2013）113号《关于对阳江市江城区人民法院调查函的复函》，本市护工的劳务报酬每天基本在100-105元之间。
原审法院认为，福鸿房地产公司对阳江市人力资源和社会保障局作出的阳人社工认字（2013）5号《工伤认定决定书》和阳江市劳动能力鉴定委员会作出的阳劳能伤鉴（2013）76号《劳动能力鉴定结果通知书》未提出异议。虽然双方没有签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，应依法予以确认。福鸿房地产公司主张其与林仕恩不存在劳动关系证据不足，应依法不予支持。
林仕恩主张其的入职时间为2011年12月，福鸿房地产公司则认为对林仕恩入职时间不清楚。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，福鸿房地产公司作为用人单位，其未能提供林仕恩入职时间的有关证据，故对林仕恩主张其的入职时间为2011年12月，应依法予以采信。
关于工伤认定和伤残等级认定问题。2013年1月7日，阳江市人力资源和社会保障局作出的阳人社工认字（2013）5号《工伤认定决定书》，认定林仕恩所受的伤属工伤。林仕恩对此没有异议，福鸿房地产公司亦未在期限内向有关部门申请行政复议或提起行政诉讼。故阳江市人力资源和社会保障局作出的阳人社工认字（2013）5号《工伤认定决定书》已发生法律效力，应予以确认。2012年4月25日，阳江市劳动能力鉴定委员会作出阳劳能伤鉴（2013）76号《劳动能力鉴定结果通知书》，鉴定为：伤残九级，停工留薪期12个月。林仕恩对此亦没有异议，福鸿房地产公司未在期限内向有关部门申请复查或再次鉴定。故阳江市劳动能力鉴定委员会作出阳劳能伤鉴（2013）76号《劳动能力鉴定结果通知书》合法有效，应予以确认。
关于林仕恩的月工资问题。林仕恩主张其每月工资为3500元，并主张应按2012年土木建筑业在岗职工平均工资69631元／年的标准计算工伤保险待遇。福鸿房地产公司则表示对林仕恩的工资情况不清楚，双方对工资情况均未能举证证实。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，因此，林仕恩2012年的月工资可参照阳江市上年度（即2011年）在岗职工月平均工资2393元的标准计算为宜。
关于工伤赔偿问题。由于福鸿房地产公司没有为林仕恩购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，福鸿房地产公司应按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向林仕恩支付工伤保险待遇。
关于林仕恩工伤保险待遇问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系”的规定，由于林仕恩被鉴定为九级伤残，故福鸿房地产公司应支付林仕恩一次性伤残补助金21537元（2393元／月×9个月）。由于林仕恩、福鸿房地产公司双方并未解除劳动关系，故林仕恩主张福鸿房地产公司应支付其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应依法不予支持。
关于停工留薪期内的待遇问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，虽然林仕恩经阳江市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为12个月，但其已于2012年5月20日达到法定退休年龄，故其停工留薪期工资应计算至2012年5月20日。因此，福鸿房地产公司应支付林仕恩停工留薪期工资10672.23元（2393元／月×4个月＋2393元／月÷21.75天／月×10天）。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题。由于林仕恩、福鸿房地产公司双方并未解除劳动关系，故林仕恩主张福鸿房地产公司应支付其解除劳动关系经济补偿金，应依法不予支持。
关于劳动能力鉴定费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款：“工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。”的规定，福鸿房地产公司应向林仕恩支付劳动能力鉴定费240元。
关于住院期间护理费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，阳江市劳动能力鉴定委员会鉴定林仕恩停工留薪期是12个月。林仕恩共住院247天，该住院时间包含在停工留薪期12个月之内，林仕恩请求福鸿房地产公司支付住院期间（246天）的护理费，应予以支持。林仕恩请求住院期间护理费按每天70元计算，应予以准许，故福鸿房地产公司应支付林仕恩住院期间护理费17220元（70元／天×246天）。
关于营养费的问题。《广东省工伤保险条例》赔偿项目中没有营养费的相关规定，林仕恩请求福鸿房地产公司支付其营养费4000元缺乏法律依据，对林仕恩该诉求，应不予支持。
关于新增医疗费的问题。林仕恩在仲裁时并没有提出该项费用的申请，根据《广东省工伤保险条例》第五十四条“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第五项“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”及第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，林仕恩请求福鸿房地产公司支付其新增医疗费150元，应依法不予支持。
上述计算，福鸿房地产公司应支付林仕恩一次性伤残补助金、住院期间护理费、停工留薪期工资及劳动能力鉴定费等共49669.23元（21537元＋17220元＋10672.23元＋240元）。福鸿房地产公司在林仕恩住院期间已支付的2480元，应从中扣减，因此福鸿房地产公司应支付林仕恩共47189.23元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第五项、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第四款、第三十四条、第四十九条第一款、第五十四条、第五十七条第一款和《广东省工资支付条例》第四十四条第二款之规定，判决如下：一、限阳江市福鸿房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金、住院期间护理费、停工留薪期工资及劳动能力鉴定费等共47189.23元给林仕恩。二、驳回林仕恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元由林仕恩负担。
上诉人林仕恩不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销江城区人民法院（2013）阳城法民一初字第905号一审民事判决并改判被上诉人向上诉人支付新增医疗费、伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金、住院期间的护理费、停工留薪期间的工资、营养费、劳动能力鉴定费合计201490.3元，及解除劳动关系经济补偿金7000元；2、本案受理费用由福鸿房地产公司承担。主要事实与理由：一、被上诉人应当向上诉人支付工伤医疗补助金、就业补助金和解除劳动关系经济补偿金。2011年12月初，被上诉人雇佣上诉人在被上诉人的侨乐花园二期工程工地从事水工工作岗位，月工资3500元左右，被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，被上诉人也没有为上诉人缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。实际上，被上诉人已经和上诉人终止了劳动关系，所以被上诉人应当向上诉人支付工伤医疗补助金、就业补助金和解除劳动关系经济补偿金。
二、停工留薪期间的工资应当为12个月。因为被上诉人没有为上诉人办理养老保险，所以上诉人至今没有退休、也没有领取养老金，被上诉人应当向上诉人支付12个月的停工留薪期间的工资。
三、上诉人的月工资标准应当以2012年土木工程建筑业在岗职工年平均工资69631元／年为标准计算。以有利于劳动者的原则确定标准，应当按照同岗位平均工资计算，上诉人系水工，所以应当以土木建筑业在岗职工平均工资计算工伤保险待遇。
四、被上诉人应当支付营养费4000元。林仕恩在阳江市中医医院住院治疗，从2012年1月10日治院至2012年9月12日出院，共住院246天。医院诊断为：1双侧耻骨上下支骨折，左侧髂骨翼后部骨折。鉴定结论为林仕恩系伤残九级。根据上诉人的伤情和伤残等级情况，被上诉人应当支付营养费4000元。
被上诉人福鸿房地产公司答辩称：一审适用法律正确，认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。（二）被上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同赔偿金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。（三）上诉人的月工资标准应按何种标准计算。（四）上诉人的工伤保险待遇问题、停工留薪期间的工资应如何计算；被上诉人是否应支付营养费的问题。
关于上诉人林仕恩与被上诉人福鸿房地产公司是否存在劳动关系的问题。本案中，被上诉人福鸿房地产公司对阳江市人力资源和社会保障局作出的阳人社工认字（2013）5号《工伤认定决定书》和阳江市劳动能力鉴定委员会作出的阳劳能伤鉴（2013）76号《劳动能力鉴定结果通知书》均没有提出异议。虽然双方没有签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，本院依法确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人是否应支付上诉人解除劳动合同赔偿金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。由于上诉人在向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时没有明确请求解除劳动关系，亦没有请求被上诉人支付上诉人解除劳动合同赔偿金。上诉人与被上诉人双方并未解除劳动关系，因此上诉人主张被上诉人支付解除劳动合同赔偿金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本院依法不予支持。
关于上诉人的月工资标准应按何种标准计算的问题。由于上诉人与被上诉人双方对工资情况均未能举证证实。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，因此，上诉人2012年的月工资参照阳江市上年度（即2011年）在岗职工月平均工资2393元的标准计算。
关于上诉人的工伤保险待遇问题。由于上诉人被鉴定为九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系”的规定，而上诉人2012年的月工资参照阳江市上年度（即2011年）在岗职工月平均工资2393元的标准计算，被上诉人应支付上诉人一次性伤残补助金21537元（2393元／月×9个月）。
对于上诉人的停工留薪期间的工资应如何计算的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，虽然上诉人经阳江市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为12个月，但其已于2012年5月20日达到法定退休年龄，故其停工留薪期工资应计算至2012年5月20日。因此，被上诉人应支付上诉人停工留薪期工资10672.23元（2393元／月×4个月＋2393元／月÷21.75天／月×10天）。
对于被上诉人是否应支付营养费的问题。《广东省工伤保险条例》赔偿项目中没有营养费的相关规定，上诉人请求被上诉人支付其营养费4000元缺乏法律依据，对上诉人该诉求，本院不予支持。鉴于上诉人对原审认定的住院期间护理费17220元及劳动能力鉴定费240元及新增医疗费的处理没有异议，本院予以确认。
综上，被上诉人应支付上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费及劳动能力鉴定费等共49669.23元（21537元＋10672.23元＋17220元＋240元）。被上诉人在上诉人住院期间已支付的2480元，应从中扣减，因此被上诉人应支付上诉人共47189.23元。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。林仕恩上诉主张的理据不足，对其上诉请求本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由林仕恩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 桥
审 判 员 黄光汉
代理审判员 黄英燕
二〇一四年一月八日
书 记 员 陈秋瑜