浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙07刑终604号
原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
上诉人(原审被告人)盛建平，男，1974年12月11日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住浙江省金华市金东区。2017年5月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人朱全有，浙江共达律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)蒋国勇，男，1986年12月24日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住浙江省金华市金东区。2014年9月2日曾因犯故意伤害罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年(缓刑考验期间自2014年9月14日起至2019年9月13日止)。2017年5月23日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人吴根良、戴婷婷，浙江八咏律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)吴延巍，男，1988年10月8日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住浙江省金华市金东区。2017年8月3日因本案被金华市公安局金东分局取保候审，2018年5月7日经金华市金东区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人(原审被告人)赵澍，男，1988年3月10日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住浙江省金华市金东区。2008年9月26日曾因犯寻衅滋事罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑二年，2010年5月27日刑满释放。2017年5月23日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人(原审被告人)李建兵，男，1988年8月3日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，农民，家住浙江省金华市金东区。2013年10月25日曾因犯故意伤害罪被金华市金东区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2017年6月2日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月30日被取保候审，2018年5月7日经金华市金东区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人周晓晓，浙江八咏律师事务所律师。
原审被告人盛秀峰，男，1988年1月24日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住浙江省金华市金东区。2017年5月23日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于金华市看守所。
原审被告人齐建设，男，1992年8月2日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住浙江省金华市金东区。2017年5月23日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，同年8月1日被取保候审。现在家候审。
原审被告人严军勇，男，1991年3月4日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住浙江省金华市金东区。2017年5月26日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月22日被取保候审。现在家候审。
浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人盛建平犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，被告人蒋国勇、盛秀峰、吴延巍、赵澍、齐建设、严军勇、李建兵犯敲诈勒索罪一案，于2018年5月7日作出（2018）浙0703刑初104号刑事判决。被告人盛建平、蒋国勇、吴延巍、赵澍、李建兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员邬某出庭履行职务，被告人盛建平及其辩护人朱全有，被告人蒋国勇及其辩护人戴婷婷，被告人李建兵及其辩护人周晓晓，被告人吴延巍、赵澍、盛秀峰、齐建设、严军勇均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、敲诈勒索事实
1．2013年7月17日，被告人盛秀峰、吴延巍、赵澍、齐建设因收葡萄一事与牛皮塘村村民盛某1发生争执，并殴打盛某1，后盛秀峰也被盛某1方的人打了耳光，派出所民警接警后前来处警。被告人蒋国勇、李建兵得知后前往并接盛秀峰到医院检查，途中得知盛某1的伤势较重可能构成轻伤，三人即商议将盛秀峰伤势制造成轻伤，便于处理该事情。期间蒋国勇通过电话联系时任牛皮塘村村主任的被告人盛建平，得到盛建平授意。李建兵即通过叶某（另案处理）找到文荣医院医生庞某（另案处理），经检查盛秀峰耳朵无伤势。被告人蒋国勇、盛秀峰、李建兵等人从庞某处得到制作耳膜穿孔的方法后，于当晚在宾馆内由赵澍捂住盛秀峰的一侧耳朵，吴延巍、齐建设按住盛秀峰的手，严军勇按照蒋国勇电话指示打盛秀峰另一侧耳光，造成盛秀峰耳膜穿孔。嗣后，蒋国勇拿来黄鳝血滴入盛秀峰受伤的左耳伪造伤势。盛秀峰在文荣医院住院治疗后，经金华市公安司法鉴定中心鉴定为轻伤，而盛某1经鉴定不构成轻伤。在此过程中，盛建平一面假意帮忙调解，一面又让盛秀峰赔偿开价高点，拖延调解，以达到制约盛某1参与村换届竞选等目的。最终，在隐瞒真相的情况下盛秀峰与盛某1在派出所达成和解，盛某1赔付了盛秀峰人民币16.5万元。在本案一审审理期间，被告人盛秀峰家属代为退赔了被害人盛某1的经济损失，盛某1对盛秀峰表示谅解。
2．2013年6月份左右，被告人蒋国勇因被害人盛某2在其帮助下租到金华一中附近办砂场场地后未给予好处，遂指使被告人吴延巍等人，在金东区多湖镇新屋村用汽车堵住被害人盛某2与他人合伙开设砂场的出入口、在某饭店附近驾车堵被害人盛某2开的汽车等行为相威胁，迫使被害人盛某2支付人民币6.5万元。
二、寻衅滋事事实
1．2012年7、8月的一天，被告人盛建平因听到村上人议论其欠朱某1的钱不还，在经过本村基建办公室看到被害人朱某1正在与他人聊天时，上前打了朱某1耳光，后被人拉开。
2．2012年12月18日晚，孝顺镇童新村童某2与童某1发生打架。为帮童某2，被告人盛建平纠集蒋国勇、赵澍等人到童某1家打砸，并造成童某1母亲摔倒。得知童某1在金华市人民医院入院治疗后，又前往医院对童某1进行恐吓、威胁。事后童某2对童某1及其母亲的人身损害和财产损失作了赔偿。
3．2014年2月份的一天晚上，被告人盛建平看到被害人蒋某在村中道路行走，产生通过恐吓让其不再继续帮助对手郭某拉票的想法，遂驾车驶向蒋某，蒋某发现后跳离至路边花坛。
原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺刑初字第846号刑事判决书中对被告人蒋国勇适用缓刑部分的判决。二、被告人盛建平犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、被告人蒋国勇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，与原犯故意伤害罪所判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。四、被告人盛秀峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人吴延巍犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万三千元。六、被告人赵澍犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人齐建设犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。八、被告人严军勇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人李建兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。十、责令被告人蒋国勇退出非法所得人民币65000元，退还给被害人盛某2。
盛建平上诉提出:1.其与朱某1间系因民事纠纷引发的打闹事件，不属针对不特定人的随意施暴行为；其驾车突然在蒋某面前停下，只是使其受到轻微惊吓，其不应构成寻衅滋事罪。2.盛某1系误以为不赔偿就必然被追究刑事责任而交付钱财，且耳膜穿孔本身就是假造的，应以诈骗罪论；其开始时仅是想利用盛秀峰的轻伤影响盛某1参选村主任，虽让盛秀峰赔偿价格开高点并先拖着不要处理，但具体盛秀峰要求多少数额才与盛某1达成调解，由其独立决定。原判认定其系敲诈勒索的主犯并判处罚金有误。3.其有立功表现，原判数罪并罚时没有在总和刑期以下量刑，也没有体现立功从轻原则。其辩护人提出：1.原判认定盛建平构成敲诈勒索罪错误，其行为更符合诈骗罪。主要理由是，盛秀峰耳膜穿孔是假的，案件也没有作为刑事案件立案，盛某1没有受到真实的威胁，而是基于自己认识上的错误支付赔偿款；盛建平也没有索取对方钱财的故意。2.盛建平与朱某1系因民事纠纷引起的打架，在蒋某面前停车虽然可能造成蒋某受到轻微惊吓，不应认定其行为构成寻衅滋事罪。
蒋国勇上诉提出：1.其在第一起敲诈勒索案件中系听从盛建平的指示实施了犯罪行为，仅具有制造轻伤的故意，没有敲诈勒索的故意；无论从制造轻伤的故意还是向被害人索要财物的故意产生上看，其均未参与，不起主要作用，不应认定为主犯。2.其在第二起敲诈勒索中，没有参与实施堵路、胁迫盛某2的行为；其向盛某2要6.5万元是因为在盛某2的砂场有10%的股份。综上，请求二审法院依法从轻改判。其辩护人提出：第一起敲诈勒索案件中，蒋国勇不具有非法占有财物的目的，参与制造轻伤的目的和动机是为了避免盛秀峰等人被刑事追究，至于盛秀峰向盛某1索要财物的行为，属于超出共同犯罪故意的“实行过限”行为，蒋国勇也不属于主犯；第二起敲诈勒索案件中，没有直接证据证明蒋国勇堵过砂场，只有吴延巍指认是受蒋国勇指使，且蒋国勇在砂场中有10%的干股，有理由取得该6.5万元。因此，蒋国勇并不构成敲诈勒索罪。
吴延巍上诉提出，其系从犯且如实供述第二起敲诈勒索事实，原判量刑过重。
赵澍上诉提出，其实施的行为系为敲诈勒索做的准备工作，应属于预备犯中的从犯，且其具有坦白情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。
李建兵上诉提出，其既没有非法占有目的，也没有制造轻伤的行为，只是从中介绍伪造证据；且只是介绍了医生，具体实施时并不在场，此后也没有参与轻伤鉴定出来后的赔偿事宜。原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出，李建兵不是犯意的提出者，只是负责通过朋友联系医生，具有参与程度低，归案后如实供述所犯罪行，认罪态度好等从轻处罚情节，请求二审法院对李建兵免予刑事处罚。
金华市人民检察院出庭检察员提出：1.上诉人盛建平、蒋国勇、盛秀峰、吴延巍、赵澍等人利用伪造轻伤手段来要挟被害人盛某1的行为，主观上具有迫使其做出赔偿让步的非法占有故意，客观上伪造轻伤取财行为同时具有使被害人产生认识错误和被追究刑事责任的恐惧心理的两方面作用，同时符合诈骗罪和敲诈勒索罪，按择一重罪处罚原则应认定为敲诈勒索罪。2.蒋国勇在不存在干股的情况下，指使吴延巍对砂场等地进行拦堵的手段迫使盛某2给付6.5万元的事实，龚某、朱某2、吴延巍等人予以证实，其行为构成敲诈勒索罪。3.盛建平打朱某1耳光具有明显的泄私愤等情况，其对通过驾车驶向蒋某进行恐吓让其不再继续帮助郭某竞选拉票也有过明确供述，其行为已构成寻衅滋事罪。4.原判对各上诉人和原审被告人的量刑适当。综上，原审法院判决正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明,原判认定被告人盛建平、蒋国勇、盛秀峰、吴延巍、赵澍、齐建设、严军勇、李建兵敲诈勒索的事实，有被害人盛某1、盛某2的陈述，证人朱某2、龚某、方某1、李某、林某的证言，同案犯叶某、庞某的供述，有关涉案人员的病历、损伤程度鉴定书，辨认笔录，收条和谅解书等证据证实，被告人盛建平、蒋国勇、盛秀峰、吴延巍、赵澍、齐建设、严军勇、李建兵也有相应的供述在卷。原判认定盛建平寻衅滋事的事实，有被害人朱某1、童某1、蒋某的陈述，证人郭某的证言等证据证实，被告人盛建平、赵澍也有相应供述在卷。原判还有被告人蒋国勇、赵澍、李建兵的前科刑事判决书及各被告人的归案经过、户籍证明等证据在卷证实相关案件事实。
另查明，二审期间，被告人蒋国勇的亲属代为向盛某2退还了6.5万元并取得了谅解。对此，有蒋国勇的辩护人提交的谅解书在卷证实。
针对各被告人的上诉理由和辩护意见，根据查明的事实、证据和有关法律规定，本院综合分析评判如下：
1．关于盛建平构成敲诈勒索罪还是诈骗罪的问题。敲诈勒索犯罪中据以要挟被害人给付财物的理由，既可以是真实存在的理由，也可以是人为编造或者制造的虚假理由。以人为编造或者制造的理由要挟对方给付财物或者减少自己的支出，虽然其间存在欺骗的成分，但并不影响敲诈勒索罪的构成。根据本案各被告人的供述，各被告人均知道人为制造盛秀峰轻伤，目的就是为了冲抵盛秀峰、吴延巍、赵澍、齐建设等人与盛某1互殴中的法律责任，即上述被告人具有通过人为制造伤情使盛秀峰得以向被害人盛某1索要赔偿的故意；此外，被告人盛建平还有借此影响盛某1参与村主任选举的目的。对此，被告人蒋国勇、盛秀峰、李建兵等人均明确供认系受盛建平指使参与实施上述行为。被告人盛建平在侦查阶段对此也有过明确的供述。因此，被告人盛建平及其辩护人所提原判敲诈勒索罪部分应认定为诈骗罪的上诉理由和辩护意见与事实不符，也于法无据，本院不予采纳。
2．关于盛建平是否构成寻衅滋事罪的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，寻衅滋事罪中的随意殴打他人既包括无事生非也包括借故生非。同时，寻衅滋事罪的犯罪性质决定了该罪具体行为中的随意殴打或恐吓他人行为，往往单独评价时其行为后果均不严重，对其社会危害性应当综合评判才能更加准确地体现出来。被告人盛建平殴打朱某1、驾车恐吓蒋某的行为，看似情节轻微也没有造成较大伤害后果，但综合起来可以从中看出，其为逞强耍横、发泄情绪动辄无事生非或借故生非随意殴打、恐吓他人的主观恶性和危害后果。对此，被害人朱某1、蒋某均有明确的相应陈述，并得到证人方某2、盛某3、郭某等人的印证。被告人盛建平在侦查阶段也有过明确供认。二审期间调取的证人朱某3的证言，证实了当时蒋某有躲避盛建平所驾车辆的行为；其证言中有关盛建平当时开车的速度、停车的位置等也予以了印证。因此，被告人盛建平及其辩护人所提盛建平不构成寻衅滋事罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
3．关于蒋国勇是否构成敲诈勒索罪及在共同犯罪中的主、从犯认定问题。在第一起敲诈勒索事实中，虽蒋国勇明知人为制造盛秀峰轻伤是为了冲抵盛秀峰、吴延巍、赵澍、齐建设等人与盛某1互殴中的法律责任，同时盛建平想借此影响盛某1参选村主任，仍受盛建平的指使参与组织其他被告人实施人为制造盛秀峰轻伤的行为。此后，被告人盛建平、盛秀峰等人以盛秀峰已构成轻伤为要挟手段，向盛某1索要了高额赔偿。蒋国勇明知盛建平具有利用人为制造盛秀峰构成轻伤的虚假事实系向盛某1索要高额赔偿等非法目的，仍按照盛建平的指使组织其他被告人实施人为制造盛秀峰轻伤的行为，故其行为仍应以敲诈勒索罪定罪处罚；蒋国勇受盛建平指使，具体组织实施制造虚假伤情的行为，行为积极，作用突出，原判认定其与盛建平、盛秀峰为主犯并无不当。至于第二起敲诈勒索事实，合伙办砂石场的盛某2及其妻子朱某2、龚某、方某3等人在谈及砂场合伙人时均没有提及蒋国勇，且证明蒋国勇指使他人堵砂石场道路并非是其参股分红的问题；曾受盛某2委托参与调解的林某、李某及受蒋国勇指使开车堵路的吴延巍对此也均予以了印证。被告人蒋国勇在侦查阶段也明确供认其在砂石场并没有股份或者干股。因此，蒋国勇所谓的其向盛某2索要的6.5万元系其在砂石场所应得的股份的辩解，与在案证据所证实的情况明显不符，本院不予采纳。
4．关于盛建平、吴延巍、赵澍、李建兵及其辩护人所提原判对各被告人的量刑是否过重问题。盛建平在人为制造伤情并以此为要挟迫使被害人盛某1给付赔偿款整个过程中，系犯意提起者、幕后指使者，蒋国勇则是具体组织实施人；李建兵负责通过叶某联系医生取得了人为制造耳膜穿孔的方法，吴延巍、赵澍则受指使直接参与了人为制造盛秀峰耳膜穿孔的行为。原判已根据各被告人在共同犯罪中的地位和作用，区分认定主、从犯，并结合考虑赵澍系累犯、李建兵有犯罪前科及各被告人归案后供述罪行的情况等情节，已分别对认定为从犯的吴延巍、赵澍、李建兵予以了不同程度的减轻处罚，量刑并无不当。根据刑法第六十九条的规定，判决宣告以前一人所犯数罪均被判处有期徒刑的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。而根据刑法第九十九条的规定，该条所称的以上、以下均包括本数。故原判对盛建平数罪并罚所决定执行的刑期并不违反法律的规定。此外，赵澍虽只参与实施人为制造假伤情的行为，但在共同犯罪中，只要其他被告人将犯罪实施完毕达到既遂标准，对所有共同犯罪人均应以既遂论处。故赵澍所提其系预备犯的辩解并不能成立。综上，被告人盛建平、吴延巍、赵澍、李建兵及其辩护人所提原判量刑过重，要求从轻改判的意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人盛建平、蒋国勇、盛秀峰、吴延巍、赵澍、齐建设、严军勇、李建兵伪造伤情，并以此向他人索要赔偿款，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人盛建平还在担任村基层组织负责人期间，肆意耍威风，随意殴打、恐吓他人，破坏社会秩序，其行为还构成寻衅滋事罪。被告人盛建平、蒋国勇、盛秀峰在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人吴延巍、赵澍、齐建设、严军勇、李建兵起次要作用，应认定为从犯，依法予以减轻处罚。被告人蒋国勇在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚。被告人赵澍在前罪所判处的有期徒刑执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人盛建平具有检举他人犯罪的立功表现，依法可从轻处罚。原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。原判对各被告人的量刑适当，唯因被告人蒋国勇的亲属代为退还了被害人6.5万元并取得谅解，对被告人蒋国勇的量刑，本院依法予以从轻改判。被告人盛建平、蒋国勇、吴延巍、赵澍、李建兵的上诉理由及其辩护人的其余辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人盛建平、吴延巍、赵澍、李建兵的上诉。
二、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703刑初104号刑事判决的第十项及第三项中对被告人蒋国勇的量刑部分，维持其他部分。
三、被告人蒋国勇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元，与原犯故意伤害罪所判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万五千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 支起来
审 判 员 李 晔
审 判 员 周巧慧
二〇一八年八月八日
代书记员 吴燕华