江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第276号
上诉人（原审原告）周志高，男，1989年8月17日生，汉族，崇仁县人，泥工。
被上诉人（原审被告）廖艺辉，男，1979年2月2日生，汉族，崇仁县人，泥工。
被上诉人（原审被告）陈流星，男，1961年4月3日生，汉族，崇仁县人，崇仁县三山乡三山村村委会书记。
被上诉人（原审被告）江西中仁建筑工程有限公司（原崇仁县宏伟建筑工程有限公司）。
法定代表人何国清，经理。
委托代理人尧文茂，男，江西中仁建筑工程有限公司工程施工管理科负责人，代理权限为一般授权代理。
上诉人周志高因与被上诉人廖艺辉、陈流星、江西中仁建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2014）崇民初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人周志高，被上诉人陈流星、江西中仁建筑工程有限公司的委托代理人尧文茂到庭参加诉讼，被上诉人廖艺辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月9日，被告崇仁县宏伟建筑工程有限公司（现更名为江西中仁建筑工程有限公司）中标承建崇仁县工业园区新办公楼土建工程，双方并签订了一份《建设工程施工合同》。2012年11月10日，崇仁县宏伟建筑工程有限公司与被告陈流星（无施工资质）签订一份《工程施工承包合同》，将崇仁县工业园区新办公楼土建工程转包给陈流星承建。2012年10月26日，陈流星（甲方）与被告廖艺辉（乙方、无施工资质）签订一份《协议书》，主要内容有“甲方承建崇仁县工业园区办公楼主体工程，该工程的泥工、钢筋工、混凝土工由乙方以包工方式承包施工，按图纸主体工程量施工，2012年11月1日开工，2012年11月30日竣工，三楼、四楼、结实心砖、多孔砖、二字结构等全部工程，按地面每平方米45元计算，一楼二楼结实心砖、多孔砖工程，按墙面每平方米30元计算，一楼、二楼二字结构另外面议，一、二、三、四楼的拆迁工程另外面议，大门门庭按地面每平方米40元计算，五楼主体工程按地面每平方米80元计算，六楼及其他零星工程另外面议，每完工一层楼工程，按总价70%支付，其余工程款30%经园区质监等部门验收合格后付清，乙方在施工中的一切工伤事故，由乙方自己负担、负责，甲方不负任何经济责任”。原告周志高由被告廖艺辉雇请到其承建的崇仁县工业园区新办公楼做泥工，双方口头议定劳务费每天180元。2012年12月5日下午三、四时左右，原告周志高在三楼楼梯外墙内作业时，因砌墙所用砖块湿度过大，且墙体达一定高度时未设加固拉筋，导致墙体向外倒塌，致使原告随墙体一起摔到地面，当即被送往崇仁县人民医院抢救，用去抢救费用人民币842元，当日转抚州市第一人民医院住院治疗，住院2天，用去医疗费人民币16485.23元（被告陈流星支付）。2012年12月7日转南昌大学第二附属医院住院治疗，诊断为：多发性外伤，左坐骨支骨折，左尺桡骨远端粉碎性开放性骨折，左尺骨鹰嘴骨折并左肘关节脱位，左尺神经损伤、左桡神经损伤，左第8肋骨骨折，左侧胸腔积液，全身多处软组织挫伤。住院27天，用去医疗费人民币47382.83元（被告陈流星支付），2013年1月3日出院时医嘱：注意休息，加强营养；左肘关节外固定支架固定2周，左腕关节外固定支架固定3周；出院2周后复查神经-
肌电图；伤口定期换药；如有不适，门诊随诊。2013年1月29日至4月14日期间，原告在崇仁县六家桥乡卫生院住院治疗25天，用去医疗费人民币4251元。2013年2月25日，原告在崇仁县人民医院购买药品用去人民币529.04元。2013年5月18日，原告到北京中海中医院住院治疗10天，用去医疗费人民币3584.12元。2013年5月27日至2014年2月17日期间，原告到北京积水潭医院门诊治疗，用去医疗费人民币2777.32元。2013年6月21日，原告周志高（乙方）与被告陈流星女婿廖字明（甲方）签订一份协议，主要内容有“2013年6月21日甲方预付乙方北京期间治疗费壹万陆仟元，余额在下次终结协调补偿事宜时付清；甲方同意乙方继续在北京积水潭医院治疗壹次，费用由乙方垫付，终结协调解决补偿事宜时，由甲方负担医药费”。2014年2月17日，原告到北京积水潭医院住院治疗11天，用去医疗费人民币48539.79元。原告治伤期间用去交通、食宿费共计人民币4319.8元。被告陈流星除支付了原告在抚州、南昌住院的所有医疗费（合计63868.06元）外，其女婿廖字明分别于2013年1月29日和6月21日，给付原告医疗费合计人民币28000元。2013年6月26日，原告伤情经江西华龙医学司法鉴定所鉴定为七级伤残，休息期200日、营养期120日、护理期150日，用去鉴定费人民币700元。2014年4月30日，被告陈流星以江西华龙医学司法鉴定所对原告伤残等级鉴定适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病残等级》标准错误为由，向本院申请重新鉴定。2014年5月6日，原告亦向本院申请后续治疗费用鉴定。2014年5月22日，抚州金田法医学司法鉴定所评定原告为九级伤残，后续治疗费人民币6000元，用去鉴定费人民币1300元（其中周志高支付600元，陈流星支付700元），同时原告为配合鉴定到南昌大学第一附属医院做肌电图等检查花费人民币552.5元。
另查明，原告住院期间主要由其父母护理，其父母均是农民，无固定收入。原告于2012年11月8日生一女孩取名周小贝，2014年4月4日生一女孩取名周小蔓，均是农村居民。原告有兄周志峰，姐周英、周萍。原告母亲邹清秀出生于1958年2月26日。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告江西中仁建筑工程有限公司中标承建崇仁县工业园区新办公楼土建工程后，将该工程转包给被告陈流星承建，陈流星又将该工程的泥工、钢筋工、混凝土转包给被告廖艺辉施工，廖艺辉雇请原告周志高做泥工，并按每天180元发放原告周志高工资，廖艺辉与周志高形成雇佣关系，廖艺辉是雇主，周志高是雇员。被告江西中仁建筑工程有限公司违反《建筑法》规定，将其中标承建的工程转包给无资质的被告陈流星个人承包，且未尽到监督管理义务，应承担相应的责任，酌定20%为宜。被告陈流星无建筑资质承包工程，后又将工程的泥工、钢筋工、混凝土转包给无资质的被告廖艺辉施工，且未尽监督管理义务，应承担相应的责任，酌定10%为宜。被告廖艺辉无建筑资质，且为实际施工承包人，又是原告的雇主，在施工作业中未尽监管职责，未提供足够的安全设施，应承担相应的责任，酌定35%为宜。原告周志高虽是泥工，但未取得相应的施工许可证，在为完成雇主廖艺辉砌墙工作过程中，自身未尽到安全注意义务，且违反砖湿度过高不宜砌墙的基本技术常识，同时未按照在墙体到达一定高度时应加固定拉筋的技术要求操作，是事故发生的主要原因，原告自身有过错，应减轻雇主的责任，酌定原告自担35%的责任。原告从2012年12月5日受伤到2013年6月26日第一次定残，时间为204天，故误工费应按204天计算。原告主张误工费21011元／年，未超出法律规定，予以支持。原告先后在抚州、南昌、北京等医院实际住院时间共计75天，故护理时间按75天计算为宜。原告主张护理费100元／天未超出法律规定，予以支持。原告在江西华龙医学司法鉴定所作出的七级伤残鉴定未采信，故该鉴定费用700元由原告自行承担。原告有被扶养人即女儿周小贝、周小蔓及母亲邹清秀，周小贝的抚养费用为8464.5元（5130元／年×16.5年÷2×20%），周小蔓的抚养费用为9234元（5130元／年×18年÷2×20%），邹清秀的抚养费用为5130元（5130元／年×20年÷4人×20%），合计人民币22828.5元，该费用未超出相关法律规定的被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，予以支持。对于原告的诉讼请求，依照相关法律及查明的事实，本院认定：1、医疗费124943.23元；2、误工费11743.13元（21011元／年÷365天×204天）；3、护理费7500元（100元／天×75天）；4、住院伙食补助费2250元（30元／天×75天）；5、营养费2250元（30元／天×75天）；6、伤残赔偿金31312元（7828元／年×4年）；7、精神损害抚慰金6000元；8、交通、食宿费4319.8元；9、后期治疗费6000元；10、被扶养人生活费22828.5元；11、鉴定费1300元。上述费用合计人民币220446.66元，被告廖艺辉承担35%的赔偿责任即77156.33元（220446.66元×35%），被告江西中仁建筑工程有限公司承担20%的赔偿责任即44089.33元（220446.66元×20%），被告陈流星承担10%的赔偿责任即22044.67元（220446.66元×10%），原告周志高自担35%的责任即77156.33元（220446.66元×35%）。被告陈流星主张其垫付的医疗费用一并处理，符合法律规定，予以支持。被告陈流星已支付医疗费、鉴定费合计人民币92568.06元，扣除其应当赔偿的费用22044.67元，超支费用70523.39元，原告应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告廖艺辉赔偿原告周志高医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费合计人民币77156.33元。此款限在本判决生效之日起5日内履行；二、被告陈流星赔偿原告周志高医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费合计人民币22044.67元；三、江西中仁建筑工程有限公司赔偿原告周志高医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费合计人民币44089.33元。此款限在本判决生效之日起5日内履行；四、原告周志高返还被告陈流星超支费用人民币70523.39元。此款在原告周志高应得标的款中给付。案件受理费人民币4574.8元，由原告周志高承担1601.18元，被告廖艺辉承担1601.18，被告陈流星承担457.48元，被告江西中仁建筑工程有限公司承担914.96元。
一审宣判后，上诉人周志高不服，向本院提出上诉称，1、上诉人与被上诉人廖艺辉系雇佣关系，上诉人在施工中并没有操作不当，法律也没有规定上诉人所进行的砌楼梯需要何种施工许可证。上诉人施工是按照雇主要求进行施工，雇主并没有要求达到一定高度就应加固钢筋，也没有进行监管，上诉人在施工过程中没有过错，不应承担35%的责任；2、一审漏算了上诉人于2013年6月3日至2013年6月13日在北京积水潭医院住院治疗费用2.6万多元。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人廖艺辉未作答辩。
被上诉人陈流星答辩称，1、上诉人在施工过程中有责任，他在砌墙的时候是一次性砌完，砌到3米多高的时候墙倒了。按照操作规范只能砌一半，砌到一半应该让墙干一下，但是他是一次性砌完的，所以我认为一审法院认定上诉人承担35%的责任应予维持。2、医疗费根据相关凭据计算。
被上诉人江西中仁建筑工程有限公司答辩称，1、上诉人未按操作规范砌墙，应承担相应的责任，一审法院认定上诉人承担35%的责任应予维持。2、医疗费根据相关凭据计算。
二审中，上诉人周志高提供了以下证据：
1、江西崇仁县新型农村合作医疗普通住院医药费补助审核单原件一份；2、崇仁县六家桥乡农医所于2014年9月15日出具的证明一份；3、上诉人于2013年6月3日至2013年6月13日在北京积水潭医院住院用去医疗费26821.28元的发票。均用于证明上诉人于2013年6月3日至2013年6月13日在北京积水潭医院住院用去医疗费26821.28元，其中已报销5799.3元。
被上诉人陈流星、江西中仁建筑工程有限公司对上诉人提供的上述证据没有异议。
经审理查明，上诉人对原审经审理查明的事实没有异议，但认为原审没有查明上诉人在北京积水潭医院住院治疗用去的医疗费2.6万余元。被上诉人陈流星、江西中仁建筑工程有限公司对原审经审理查明的事实没有异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明，上诉人于2013年6月3日至2013年6月13日在北京积水潭医院住院用去医疗费26821.28元，其中在崇仁县农医中心报销医药费5799.3元。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案中，各方当事人争议焦点为：一、上诉人在本案中承担责任及其比例问题；二、上诉人于2013年6月3日至2013年6月13日在北京积水潭医院住院用去医疗费26821.28元应否计算。
关于争议焦点一。本院认为，上诉人未按照砌墙的一般操作规范要求进行施工导致其所砌墙体倒塌，上诉人也随墙体一起摔到受伤，上诉人对损害的发生具有过错，依法应承担相应的责任。一审法院酌定上诉人自担35%的责任并无不当，应予维持。
关于争议焦点二。本院认为，上诉人于2013年6月3日至2013年6月13日在北京积水潭医院住院用去医疗费26821.28元属实，上诉人虽已在崇仁县农医中心报销医药费5799.3元，但并不能免除被上诉人在本案中承担该部分医药费的赔偿责任。对上诉人请求增加赔偿医疗费26821.28元，本院予以支持，该部分医疗费由上诉人自担35%，被上诉人廖艺辉赔偿35%，被上诉人陈流星赔偿10%，被上诉人江西中仁建筑工程有限公司承担20%。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销崇仁县人民法院（2014）崇民初字第309号民事判决；
二、廖艺辉于本判决生效之日起5日内赔偿周志高人民币86543.78元；
三、陈流星赔偿周志高人民币24726.8元，陈流星已支付92568.06元，周志高尚应返还陈流星人民币67841.26元，此款周志高于得到赔偿款时即时支付；
四、江西中仁建筑工程有限公司于本判决生效之日起5日内赔偿周志高人民币49453.59元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4574.8元，由周志高负担1601.18元，廖艺辉负担1601.18，陈流星负担457.48元，江西中仁建筑工程有限公司负担914.96元。二审案件受理费1563元，由周志高负担1176.61元，廖艺辉负担208.05元，陈流星负担59.45元，江西中仁建筑工程有限公司负担118.89元。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 黄慧群
审判员 邹志伟
二〇一四年十月十日
书记员 刘宇璐