江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2297号
上诉人（原审被告）：南通市开发区市政工程有限公司，住所地江苏省南通开发区。
诉讼代表人：吴明，该企业管理人江苏瑞慈律师事务所负责人。
被上诉人（原审原告）：樊忠伟，男，1968年10月16日出生，汉族，住江苏省南通市开发区。
委托诉讼代理人：刘小琴，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国网江苏省电力公司南通供电公司，住所地江苏省南通市。
负责人：许志龙，总经理。
委托诉讼代理人：杨凡，该公司员工。
委托诉讼代理人：陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。
上诉人南通市开发区市政工程有限公司(以下简称市政公司)因与被上诉人樊忠伟、国网江苏省电力公司南通供电公司（以下简称供电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
市政公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人�担。事实和理由：1.樊忠伟与市政公司之间是内部承包关系，故一审认定樊忠伟系实际施工人与事实和法律相悖。首先，樊忠伟自1993年起就是市政公司的员工，其职工身份有生效法律文书确认，其后期也是市政公司的股东并且已经实际出资。从工程施工委托书也可以看出，其系市政公司派驻到项目上的项目经理，代表市政公司组织施工并进行项目管理。案涉项目的技术负责人以及项目上的张某等人均为本公司员工。故市政公司在案涉项目上提供了人员支持并且负担了人员费用。其次，案涉工程是开发区建设局根据属地管辖原则指定市政公司承建的。如果樊忠伟是实际施工人，应当是其自行承接后挂靠市政公司处施工。第三，根据管理人一审结束后取得的审计报告，截止2017年2月7日，樊忠伟处存有市政公司预付的3000多万元的款项，故市政公司在项目上也提供了资金�持。一审认定案涉工程款汇入市政公司账户，市政公司针对每一笔收款扣除一定费用后按照97.2%的比例汇入樊忠伟的账户错误，事实上双方往来复杂，市政公司的汇款并不能和樊忠伟的收款一一对应，市政公司在汇款时并未注明汇付的款项性质，不能从表面金额认定款项性质。第四，目前已经有生效判决书判定项目上材料款由市政公司支付。如果按照本案一审的观点，将导致所有费用由市政公司承担而收益由樊忠伟享有。且市政公司与供应商在供货过程中还存在没有严格区分项目名称的现象，故只有由管理人统一收取工程款、再统一支付供应商的款项才能确保供应商的利益最终实现，也才能保障市政公司及广大债权人、职工的合法权益。第五，市政公司与樊忠伟之间的工程分包协议书明确了市政公司的职责和义务，贯穿了施工前、施工过程、施工后竣工验收等各个环节，如果樊忠伟是实际施工人，市政公司不可能尽到如此多的义务。建设单位供电公司也一再陈述其认可的工程施工主体及付款对象是市政公司。最后，樊忠伟提供的部分工程分包协议书复印件中市政公司收取管理费一栏空白，而庭审过程中原件上都有管理费的约定，既然复印件是从原件复印而来，那么说明原件经过篡改。如果原来的分包协议连市政公司收取管理费的约定都没有，进一步说明樊忠伟并非实际施工人。2.根据最高人民法院的司法解释，人民法院可以根据民法通则的规定收缴当事人已经取得的非法所得。实际施工人即使取得利益也是违法的，更何况本案中市政公司处于破产阶段，工程款的收取将涉及到广大职工及全体债权人的利益。3.由于市政公司与樊忠伟之间的专项审计管理人一直在审计过程中，就案涉工程，樊忠伟对市政公司究竟享有多少债权不明确，樊忠伟需要与市政公司结账厘清其在案涉工程中对市政公司享有多少债权，否则不宜直接确定其对市政公司享有的债权数额并要求供电公司承担连带付款责任。4.根据合同相对性原则，与供电公司建立合同关系的是市政公司，所有案涉工程中的合同义务以及风险均是由市政公司承担。法律上突破合同相对性有严格的限制，故供电公司只能向与其建立合同关系的市政公司直接支付工程款。5.一审认定由市政公司承担25745元的诉讼费有失公允，即使一审支持樊忠伟的诉请，但作为市政公司，在此过程中没有任何过错，由市政公司负担几乎全部的诉讼费显然不公。
樊忠伟辩称，1.其与市政公司之间不存在劳动关系。樊忠伟系原市政公司第一项目部的负责人。项目部由樊忠伟自负盈亏、挂靠经营。自2003年起，市政公司不再对樊忠伟及项目部人员进行劳动�理、发放劳动报酬。虽然市政公司为樊忠伟等缴纳社保，但并非基于双方之间存在劳动关系，而是根据工程分包协议书的约定，为了应对行政部门对“挂靠、转包”的监管。所谓的“调解书”是市政公司为应对账户查封而刻意组织，并不反映真实的用工情形。市政公司未能举证证明自2003年至市政公司破产的十余年，市政公司对樊忠伟等人进行劳动管理，樊忠伟等接受市政公司的管理和指挥，市政公司向樊忠伟等发放劳动报酬等事实，故仅凭社保和调解书不足以证明樊忠伟与市政公司之间存在劳动关系。樊忠伟向市政公司开具案涉工程款的发票也充分证明两者之间是完全独立的开具发票纳税主体，存在转包关系，并非由市政公司统一对外的“内部承包关系”。2.市政公司未向樊忠伟提供资金、技术、设备、人力等方面的支持。袁帅、张某等是为樊忠伟提供劳动，接受樊忠伟的管理，并且由樊忠伟发放劳动报酬。市政公司并不向袁帅等支付劳动报酬，没有权利也不会对他们进行管理、派驻。上诉人认为其在樊忠伟处有预付款的说法也不成立。首先，上诉人没有提供证据证明其向答辩人支付3000余万元的预付款。其次，樊忠伟领取工程款必须等工程款资金到账且有结余，上诉人不可能事先预付款。第三，市政公司以什么样的财务科目记账与樊忠伟无关。最后，市政公司将到付工程款按97.2%比例如数转交给樊忠伟，也说明其没有预付款项。3.工程材料、机械、人员、税费等所有费用均是由樊忠伟承担的。樊忠伟提供的系列证据已足以证明案涉工程的材料、机械、人员、税费由其自行承担，该事实也与工程分包协议书约定的“承包范围的一切工、料、机及其他费用的支付”完全吻合。市政公司破产之前，其法定代表人李兆理在“情况说明”中认可樊忠伟是工程实际施工人，亦能佐证樊忠伟是实际施工人。南通市中级人民法院（2017）苏0691民初1443判决书判决市政公司承担责任，是因为市政公司与供应商进行了对账，对所欠款项进行了确认，故判决由市政公司承担责任，且判决所涉工程与案涉工程没有任何关联。上诉人没有证据证明有案涉工程供应商向管理人申报了债权。同时樊忠伟也明确，如果有案涉工程的供应商向管理人申报债权，其愿意承担相应的债务。4.樊忠伟是案涉工程款的实际施工人，供电公司欠付市政公司的工程款实际是樊忠伟应得的工程款，樊忠伟是实际权利人，市政公司并非该工程款的实际债权人，其管理人无权要求取得工程款后在市政公司所有债权人之间统一分配。樊忠伟挂靠市政公司施工的项目达到2亿元，因市政公司及建设方欠付工程款，导致樊忠伟对外产生巨额债务，�中大部分债务由答辩人个人对外举债。且因为管理人对答辩人项目部债权人申报的债权认定为“非公司债权”，个别债权人起诉后两级法院已经判决由樊忠伟承担。故案涉工程款若判归市政公司，则会造成由樊忠伟承担工程的全部投资及债务，工程款归市政公司由管理人分配给全体债权人，则无论从情理上还是从法理上对樊忠伟及其债权人严重不公。5.上诉人所提出的审计报告中有一份情况说明，表述在预付账款明细表中所载明的账载期末余额均是根据市政公司所提供的账面数出具，不具有客观性。
被上诉人供电公司辩称，1.对于一审裁判不持异议，二审如果认定我方应将款项支付给上诉人或者樊忠伟，我方也予以认可。2.我方在二审过程中分别收到市政公司管理人要求支付工程款的函件两份，以及樊忠伟要求不予支付工程款给市政公司的函件，因为该部分应付未付工程款已经对我方财务审核造成影响，希望二审法院允许我方将工程款暂先支付给市政公司或者樊忠伟。
樊忠伟向一审法院起诉请求：1、供电公司、市政公司向樊忠伟支付工程款2460685.83元；2、确认樊忠伟享有建筑工程款优先受偿权；3、供电公司、市政公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月，甲方供电公司与乙方市政公司签订淮南-南京-
上海1000千伏交流特高压输变电工程1000千伏交流线路工程塔基施工I096-I103段政策处理补偿协议（I096-I103塔基占用市政污水管道进行管道改造工程补充协议）（以下简称I096-I103段工程），合同主要内容：1、由市政公司对东方大道西侧景兴路至八号路（I096-I103段）进行管道改造，费用由供电公司承担，市政公司总承包施工。同时，市政公司负责包干赔偿施工中涉及到地面农作物、青苗、植被、苗（树）木等损失。2、本协议的预算总费用为7229754.24元，协议签订后，工程开工后十五天，先预付工程预算款的50%，其余费用待工程结束经国家有关部门完成稽查审计后，由甲方向乙方一次性支付剩余费用。3、本协议费用支付采用转账形式，乙方提供账号及开户行，实际支付前，乙方向甲方开具合法的有效票据。4、本协议所列费用为预算价，最终结算价以国家有关部分稽查、审计报告为准。
2015年6月16日，供电公司与市政公司签订淮南-南京-
上海1000千伏交流特高压输变电工程1000千伏交流线路工程塔基施工I097、I098、I104-I108段政策处理补偿协议（I097、I098、I104-I108塔基占用市政污水管道进行管道改造工程补充协议）（以下简称I097、I098、I104-I108段工程）。本协议的预算总费用为7217106.37元。协议的其他内容同I096-I103段工程。
同日，供电公司与市政公司签订淮南-南京-
上海1000千伏交流特高压输变电工程1000千伏交流线路工程塔基施工I098-I108段政策处理补偿协议（I098-I108塔基占用市政雨水管道进行管道改造工程补充协议）（以下简称I098-I108段工程）。本协议的预算总费用为2246807.97元。协议的其他内容同I096-I103段工程。
此后，针对上述市政公司与供电公司的合同内容，樊忠伟（乙方）与市政公司（甲方）签订三份工程分包协议书，明确为进一步加强施工管理，落实责任制，提高公司效益，公司决定，对二○一五年度工程通过经营科测算后，由项目负责人对单位工程实行风险承包施工。甲方责职及义务：负责资金的正常拨付、组织工程的竣工验收、在册职工的劳动保险及医疗保险的支付等。乙方责职：承包范围内的一切工、料、机及其他费用的支付、施工过程中的有关协调、资料的收集、整理、协助甲方进行工程的竣工验收等。在该工程施工中所发生的一切债务以及工程施工过程中所发生的必要费用均由乙方负责，乙方向甲方提交本工程结算总价2%作为甲方对该工程管理费。
2014年12月11日，供电公司委托公司员工曹翔作为案涉工程相关事宜的委托代理人。2014年12月12日，市政公司向供电公司建设部出具工程施工委托书，载明市政公司与供电公司签订的关于1000千伏淮上线特高压工程开发区段地下市政污水管道改迁工程项目由市政公司项目经理樊忠伟组织人、材、机施工及项目管理。供电公司曹翔签字确认已备案。曹翔表示，该工程项目管理、进度协调等方面均由樊忠伟与其联系，工程技术上均由袁帅与其联系，开挖施工中涉及的青苗费系樊忠伟当场以现金支付给老百姓。
合同签订后，樊忠伟组织人员、购买材料，对案涉工程进行施工，并通过妻子浦善丽的银行卡支付了部分人员工资、材料款等。案涉工程竣工验收证书载明：I096-I103段工程于2014年12月10日开工，于2015年4月30日竣工；I097、I098、I104-I108段工程于2015年5月20日开工，于2015年8月30日竣工；I098-I108段工程于2015年5月30日开工，于2015年9月30日竣工。上述三项工程的质量评定及意见为工程验收合格，同意交付使用。施工单位市政公司、建设单位供电公司在工程竣工验收证书上盖章，樊忠伟在施工单位处签名，南通市经济技术开发区总公司、南通经济技术开发区公用事业管理有限公司作为邀请单位亦加盖工程业务专用章。
2017年3月15日，供电公司向市政公司出具函件并附三份工程结算审定单，其中I096-I103段工程审定金额6746498.51元，I097、I098、I104-I108段工程审定金额6925692.15元；I098-I108段工程审定金额2151168.97元，并要求市政公司尽快与供电公司办�结算。樊忠伟于次日签收上述资料。
另查明，2015年1月7日，市政公司向供电公司开具建筑业统一发票一张，结算项目为I096-I103段工程，发票金额为3614877元，税额为127243.65元。2015年7月7日，市政公司向供电公司开具建筑业统一发票两张，结算项目为I097、I098、I104-I108段工程，金额为3608600元，税额为125218.36元，结算项目为I098-I108段工程，金额为1123400元，税额为38981.94元。2015年12月18日，市政公司向供电公司开具建筑业统一发票三张，结算项目为I096-I103段工程，发票金额为2168926元，税额为73960.37元，结算项目为I097、I098、I104-I108段工程，金额为2165085元，税额为73829.4元，结算项目为I098-I108段工程，金额为674046元，税额为22984.97元。诉讼过程中，市政公司向供电公司开具了剩余工程款2460686.63元的建筑业统一发票，所涉税款由樊忠伟缴纳。
2015年7月7日、2015年12月28日，樊忠伟通过江苏省南通地方税务局第一税务分局向市政公司开具建筑业统一发票两张，结算项目为I096-I103段工程，其中一张发票金额为3387501.24元，税额为144782.7元；另一张发票金额为2033585.02元，税额为77479.59元。2015年12月28日，樊忠伟通过江苏省南通地方税务局第一税务分局向市政公司开具建筑业统一发票四张，结算项目为I097、I098、I104-I108段工程发票两张，其中一张发票金额为3383423.36元，税额为208415.9元；另一张发票金额为2029983.7元，税额为208415.9元。结算项目为I098段工程发票两张，其中一张发票金额为1053299.84元，税额为64883.37元；另一张发票金额为631985.53元，税额为64883.37元。
樊忠伟的中国农业银行于2015年1月7日消费127243.65元，2015年1月13日收款3513660.44元，2015年7月7日消费308983元，2015年7月24日收款4599504元，2015年12月18日消费170774.74元，2015年12月25日收款655172.7元、2104462.62元、2108196.07元。
再查明，市政公司的经营范围包括市政道路、桥梁建设、D1.5米以内给水、污水管道、土石方工程，普通设备、空调、水暖的安装，建材的销售。樊忠伟系市政公司的员工，2015年12月28日前登记为市政公司的股东，现市政公司股东仅为李兆理一人。2017年2月7日，一审法院受理了市政公司破产清算案，指定江苏瑞慈律师事务所为市政公司企业管理人。
一审法院认为，市政公司与供电公司签订的三份污水管道改造工程补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应属合法有效，双方应当按照合同履行各自的义务。本案的争议焦点在于：1、樊忠伟是否系案涉工程的实际施工人；2、在市政公司进入破产程序后，工程款应当如何支付；3、樊忠伟是否享有建设工程款优先受偿权。
关于争议焦点一、樊忠伟是否系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人的认定主要应当考察以下几个方面：一、是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二、是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三、是否存在投资或收款行为。从案涉工程的情况来看，首先，樊忠伟为了履行案涉合同向他人租赁挖机、装载机等设备，购买水泥砖、混凝土以及零星材料等，聘请了现场负责人张某、技术员袁帅，组织瓦工、管道工等人员实际参与施工，通过其妻子浦善丽的银行卡发放工资、支付材料款。其次，樊忠伟及其聘请的管理人员、施工人员参与了合同履行的全过程，对此发包方在该工程上的负责人亦表示“工程项目管理、进度协调等方面均由樊忠伟与其联系，工程技术上均由袁帅与其联系，开挖施工中涉及的青苗费系樊忠伟当场以现金支付给老百姓。”故应当认定樊忠伟实际履行了案涉合同。第三，从樊忠伟提供的发票、银行卡流水，可以看出在市政公司进入破产程序前，市政公司向供电公司开具建筑业统一发票的税款由樊忠伟承担，款项汇入市政公司的账户后，市政公司针对每一笔收款均扣除一定费用后按照97.2%的比例汇入樊忠伟的账户，樊忠伟收款后亦向市政公司开具建筑业统一发票，存在收款行为。从樊忠伟的妻子浦善丽的银行卡流水、案涉工程相关人员的情况说明并结合到庭证人邢某、张某的证言以及一审法院找曹林彬、朱海燕、黄亮等人所做的谈话笔录，证实实际参与施工的人员以及案涉工程中的材料供应商均与樊忠伟结算，并由樊忠伟或其妻子浦善丽支付费用，或由樊忠伟聘请的现场负责人张某经手发放费用。综合以上情况，一审法院认定樊忠伟系案涉工程的实际施工人。
市政公司管理人认为樊忠伟系公司的股东，双方之间系内部承包关系，樊忠伟在案涉工程中的对外行为代表公司，而非个人。同时，部分供应商为索要款项诉至法院，法院的生效判决已经认定市政公司对外承担责任，故樊忠伟并非实际施工人。一审法院认为虽然樊忠伟系市政公司的股东，樊忠伟与市政公司之间签订了工程分包协议书，形式上双方之间满足了内部承包的外在要求，但是市政公司并未提供证据证明其在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持，而结合樊忠伟与市政公司在协议中约定了管理费，工程中人�材、机均由樊忠伟组织，故双方之间实质上为挂靠关系，樊忠伟的股东身份并不能否定樊忠伟能否作为实际施工人。
关于争议焦点二、在市政公司进入破产程序后，工程款应当如何支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，樊忠伟与市政公司签订的工程分包协议书，因樊忠伟并无资质，故双方之间的协议无效。但案涉工程经竣工验收合格，樊忠伟有权按照协议约定主张工程款。樊忠伟基于合同的相对性向市政公司主张权利，并要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，符合法律规定。关于工程款的数额，双方对于供电公司剩余应�工程款的总额2460686.63元无异议，根据樊忠伟与市政公司之间的约定，市政公司在收款后按照97.2%支付给樊忠伟，故樊忠伟应得的工程款为2391787.4元。樊忠伟主张其取得全部剩余工程款后再向市政公司支付工程款2.8%的管理费，并无事实和法律依据，一审法院难以支持。由于市政公司已经进入破产程序，故一审法院确认市政公司就案涉工程结欠樊忠伟2391787.4元。供电公司在欠付工程款范围内对市政公司的前述债务承担连带责任。
关于市政公司管理人认为案涉工程款应当由管理人统一收取后在所有债权人之间统一分配的意见，一审法院认为，樊忠伟系案涉工程的实际施工人，供电公司欠付市政公司的工程款实际上是樊忠伟应得的工程款，樊忠伟是该款的实际权利人，市政公司并非该工程款的实际债权人，故管理人无权要求取得工程款后在市政公司所有�债权人之间统一分配。至于管理人提供的民事判决书，由于交易发生后市政公司与供应商进行了对账，对所欠款项进行了确认，故判决由市政公司承担责任，而非是对樊忠伟与市政公司之间关系的认定。关于债权申报事宜，管理人表示有供应商向管理人申报债权，但申报债权的供应商均不能明确所申报的债权中是否包括案涉工程中的应得款项，故不能以此否定樊忠伟主张工程款；虽然樊忠伟也就工程款申报了债权，但其明确表示不包括案涉工程的债权，如有案涉工程的供应商向管理人申报债权，其愿意自行承担相应的债务。
关于争议焦点三、樊忠伟是否享有建设工程款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程优先受偿权存在的前提条件是发包人逾期不支付工程款，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，案涉工程于2015年竣工验收，发包人供电公司在符合支付条件时已经准备履行支付工程款的义务，由于市政公司进入破产程序，樊忠伟与市政公司管理人之间就工程款的取得存在争议，故剩余工程款尚未支付，工程款的支付并不具备建设工程优先受偿权的行使条件。因此，对樊忠伟主张享有建设工程款优先受偿权的主张，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条判决：一、确认市政公司就淮南-
南京-
上海1000千伏交流特高压输变电工程占用市政污水管道改造工�结欠樊忠伟工程款2391787.4元；二、供电公司在欠付工程款2460686.63元的范围内对市政公司的上述债务承担连带责任，于判决发生法律效力之日起十日内履行；三、驳回樊忠伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26486元，由樊忠伟负担741元,由市政公司负担25745元。
二审中，市政公司向本院提交了三组证据：1.审计公司出具的审计报告、情况说明，证明市政公司对樊忠伟有3000多万的预付账款。2.天山建材与客户结算单，证明一审法院确认由市政公司承担材料款责任，其中包括樊忠伟承建的工程。3.樊忠伟及其妻子的职工养老手册，证明从1992年开始，樊忠伟就是市政公司的职工，由市政公司承担相应的保险。樊忠伟质证认为�证据1来源于市政公司的单方记载，不具有客观性，与事实不符。关于证据2，市政公司与天山建材的判决书在一审的时候已经作为证据向法庭提交，一审判决也已经阐明判决由市政公司承担责任是因为其与供应商之间进行了对账，并对所欠款项进行了认定，并非对市政公司与樊忠伟关系的认定。对证据3的真实性予以认可，但市政公司为樊忠伟等交纳养老保险是为了履行双方之间的分包协议，所以该证据不能否定双方之间的挂靠关系。供电公司对上述证据的真实性没有异议，对于证据与本案的关联性由二审法院予以审核。供电公司亦向本院提交了两组证据：1.2018年6月6日、2018年6月22日市政公司管理人向供电公司出具的函各一份，证明二审过程中市政公司管理人要求供电公司直接将工程款支付给其。2.2018年6月22日樊忠伟向供电公司出具的函一份，证明二审过程中，樊�伟要求供电公司不向市政公司管理人支付工程款，并自愿承担由此产生的供电公司的损失。市政公司及樊忠伟对上述函件的真实性均无异议。本院审查后认为，市政公司提交的证据均非二审中的新证据，且无法达到上诉人的证明目的，供电公司提交的函件与本案的事实认定没有关联性，故不作为认定本案事实的依据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，樊忠伟与市政公司签订了工程分包协议书，再结合樊忠伟在案涉工程中购买材料、租赁设备、组织施工、支付人工工资、垫付税款等事实，可以认定樊忠伟是案涉工程的实际施工人。樊忠伟是否是市政公司的职工并不影响其在案涉工程中实际施工人身份的成立。实践中，施工单位经常存在人员挂职的情形，部分具有相应职称的人员将其人事关系挂靠于施工单位，施工单位借该些人的职称获得资质，并向该些员工支付报酬，为其缴纳养老保险。而市政公司向樊忠伟支付的所谓工资与樊忠伟在案涉工程中投入的工作量以及承担的风险明显不相符，樊忠伟领取市政公司工资的事实并不能推翻其实际施工人的身份。虽然樊忠伟提交的其与市政公司签订的工程分包协议书存在瑕疵，具体表现为协议复印件上没有约定管理费，但是原件上却约定了管理费为2.8%；然而，市政公司没有证据证明分包协议书系樊忠伟伪造，且市政公司也确实在收到供电公司工程款后按工程款的2.8%扣取了管理费，故本院对分包协议书的真实性予以确认。另外，市政公司于2017年1月13日出具情况说明自认其并非实际施工人，该事实可以与上述协议书印证樊忠伟实际施工人的身份。樊忠伟系案涉工程的实际施工人，供电公司欠付市政公司的工程款实际上是樊忠伟应得的工程款，樊忠伟是该款的实际权利人，市政公司并非该工程款的实际债权人，故管理人无权要求取得工程款后在市政公司所有的债权人之间统一分配。
综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26486元，由南通市开发区市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 璐
审判员 陆海滨
审判员 高 雁
二〇一八年九月五日
书记员 朱媛帅