四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第3672号
上诉人（原审被告）成都市宏升建筑工程有限公司。
法定代表人蔡洪。
委托代理人黄建军。
被上诉人（原审原告）吴应东。
委托代理人尹文兵。
被上诉人（原审被告）成都市宏升建筑工程有限公司第三分公司。
负责人曹美洪。
被上诉人（原审被告）陈光伟。
被上诉人（原审被告）李思明。
上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升公司）与被上诉人吴应东、成都市宏升建筑工程有限公司第三分公司（以下简称宏升三分公司）、陈光伟、李思明买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月26日受理后，依法组成合议庭，于同年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人宏升公司委托代理人黄建军，被上诉人吴应东及委托代理人尹文兵，被上诉人宏升三分公司领取开庭传票后拒不到庭应诉，被上诉人陈光伟、李思明经本院公告传唤无正当理由亦拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审审理查明，吴应东系金牛区龙腾四海建材经营部（以下简称四海经营部）业主。2009年6月28日，吴应东作为甲方以四海经营部的名义与乙方宏升三分公司高墙四期项目部签订《钢材购销合同》，约定：甲方为乙方供应钢材，用于新都区新繁镇高墙小区四期，工程地点为新繁镇高墙村。钢材用量260吨，结算及付款方式为“甲方为乙方垫资各种型号的钢材200吨，……，垫资时间最长不超过90天”。因乙方任何一次逾期付款，乙方每日按合同约定全部未付金额的1%承担违约责任。甲方负责运输，运输费由乙方承担。乙方指派经手人“李思明”，负责事项为“收货、验货、确认单价及金额”，李思明在合同上预留了签名及指印。合同末尾乙方签名为陈光伟，并加盖“宏升三分公司高墙四期项目部”印章。为证明陈光伟的身份，吴应东向本庭提交一份《任命书》，记载内容为：“现任命陈光伟同志为新繁镇高墙小区四期工程项目现场负责人”。《任命书》下方盖有宏升三分公司印章。同日，陈光伟、李思明以担保人的身份与吴应东签订《担保书》，约定：2009年6月28日的《钢材购销合同》，二人自愿为购货方提供履约担保，如果购货方未按照合同约定的金额和时间进行付款，二人承担连带担保责任，担保范围及于货款、违约金、利息、罚息等，担保时间为购货方的付款义务发生之日起两年。合同签订后，吴应东在2009年7月7日至2009年11月7日期间，共供应钢材12次，货款金额合计1402939元。前述供货的每张《送货单》上都明确约定了支付货款的具体时间，《送货单》上的经手人处均有“李思明”的签名确认。2009年11月7日是最后一次送货，《送货单》上约定的付款时间为2010年4月7日前。庭审中，吴应东确认，前述货款1402939元已支付了部分款项，尚余460000元未支付。
在审理过程中，宏升公司向原审法院申请对《任命书》上盖印的“成都市宏升建筑工程有限公司第三分公司”的真实性以及2009年6月28日《钢材购销合同》上内容与落款年月日的形成时间进行司法鉴定。原审法院依法委托成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1、《任命书》上盖印的“成都市宏升建筑工程有限公司第三分公司”印章印文不是成都市宏升建筑工程有限公司第三分公司单位公章盖印形成；2、标称日期2009年6月28日《钢材购销合同》上内容与落款年月日不具备形成时间鉴定条件，不能认定。吴应东也向原审法院申请调取宏升公司施工的高墙小区（四期）在新都区城市建设管理局（以下简称新都建设局）的相关备案资料。原审法院向新都建设局调取了高墙小区（四期）的《建设工程隐蔽检验记录》、《地基与基础工程质量文件汇总表》、《分部工程质量验收报告》、《主体分部工程质量验收记录》、《单位工程质量竣工验收记录》、《高墙小区四期8#楼桩基验收纪要》、《竣工工程申请验收报告》等备案资料。上述备案资料显示高墙小区四期8#楼的施工单位为宏升公司，且均有“陈光伟”的签名，其身份为“施工单位项目技术负责人”、“注册建造师（项目经理）”、“企业技术负责人”等。
另查明，吴应东主张违约金的依据是《钢材购销合同》第四条第五款约定的“逾期付款，每日按合同约定全部未付金额的1%承担违约责任”。吴应东自愿将约定的违约金计算标准调整为每日万分之四，并要求从最后一次送货双方约定的付款时间2010年4月7日的次日起支付逾期付款违约金。对于“从判决生效之日起支付同期银行贷款利息”的诉讼请求，吴应东表示自愿放弃，不再主张。
上述事实，有《钢材购销合同》（2009年6月28日）、《任命书》、《送货单》、《成都蓉城司法鉴定中心文检鉴定意见书》、《建设工程隐蔽检验记录》、《地基与基础工程质量文件汇总表》、《分部工程质量验收报告》、《主体分部工程质量验收记录》、《单位工程质量竣工验收记录》、《高墙小区四期8#楼桩基验收纪要》、《竣工工程申请验收报告》以及吴应东、宏升三分公司、宏升公司的当庭陈述等在案佐证。
吴应东的诉讼请求为：1、宏升三分公司、宏升公司共同给付货款460000元、损失138000元，共计598000元，并从判决生效之日起支付同期银行贷款利息；2判决陈光伟、李思明对上述支付义务承担连带给付责任。在诉状的正文中，吴应东认为因货款未付清，宏升公司还应承担迟延支付的损失，因按每吨每天10元计算损失过高，故请求按未付金额的30%支付违约金。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于陈光伟的行为是职务行为还是个人行为的问题。2009年6月28日签订的《钢材购销合同》，系陈光伟与吴应东签订，明确约定所购钢材用于新都区新繁镇高墙小区四期，吴应东负责送货至该项目由陈光伟指定的收货人员“李思明”验收收货。吴应东向原审法院提交的《任命书》上盖印的“成都市宏升建筑工程有限公司第三分公司”印章虽然不真实，但原审法院向新都建设局调取的“高墙小区四期”的备案资料均显示，新繁镇高墙小区四期项目的施工单位为宏升公司，“陈光伟”的身份是宏升公司该项目的“项目技术负责人”、“项目经理”等。故陈光伟与吴应东所签订《钢材购销合同》应是代表宏升公司的职务行为。二、关于欠付货款支付义务的承担主体问题。原审法院向新都建设局调取的资料显示，新繁镇高墙小区四期项目的施工单位为宏升公司，陈光伟的身份是宏升公司该项目的“项目技术负责人”、“项目经理”等，故欠付货款460000元应由宏升公司支付。吴应东要求宏升三分公司共同承担支付货款义务的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。三、关于违约金的问题。吴应东起诉时既主张了逾期支付违约金，又主张从判决生效之日要求支付资金利息，其后，在庭审中又放弃对资金利息的主张，并自愿将违约金计算标准调整为每日万分之四，这是吴应东对自己诉讼权利的处分，原审法院予以确认。吴应东主张逾期付款违约金，系双方合同约定，符合法律规定，原审法院予以确认。四、关于陈光伟、李思明的担保责任问题。陈光伟、李思明出具《担保书》，为2009年6月28日签订的《钢材购销合同》的购货方提供担保，是其真实意思表示，也未违反相关法律规定，原审法院对吴应东要求陈光伟、李思明对欠付货款及违约金承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第三十一条之规定，判决：一、宏升公司于判决生效之日起10日内向吴应东支付货款460000元及逾期支付违约金（以460000元为本金，按照每日万分之四标准，从2010年4月8日起计算至本金付清时止）；二、陈光伟、李思明对上述款项承担连带保证责任，陈光伟、李思明承担连带保证责任后，有权向宏升公司追偿。三、驳回吴应东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9780元，诉讼保全费5000元，合计14780元，由宏升公司负担。
宏升公司的主要上诉理由：本案关键证据即2009年6月28日《钢材购销合同》与任命书一样，均为吴应东与陈光伟、李思明恶意串通伪造，不应采信。本案存在诸多不合理之处，众所周知，注册资本几千万的公司不可能让一个材料管理员来为其担保，但本案中就偏偏出现了李思明为公司采购钢材签署担保书的情形，这些行为应属恶意串通。宏升公司与吴应东从来没有经济往来，在另一案中，陈光伟支付吴应东钢材款，吴应东在收条中写明钢材款与宏升公司无关后撤诉，证明了钢材购销合同的虚假。请求依法改判或者发回重审。
吴应东辩称，只要不违法，找谁担保都是允许的，担保行为也是有效的。李思明是宏升公司的工作人员已经宏升公司在上诉状中自认。现在是吴应东没有收到货款权利受到了损害，宏升公司拒付货款的行为没有法律依据。宏升公司认为《任命书》和《钢材购销合同》没有盖章或者盖章不真实，但从法院调取的资料证明陈光伟是项目负责人，所以宏升公司应当承担责任。原审处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
宏升三分公司、李思明、陈光伟均未作答辩。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。各方当事人没有新证据。另查明，2011年8月10日，吴应东向陈光伟出具收条称收到陈光伟付另一项目部工程款548000元，收到后立即撤销对宏升公司的起诉。本案建设工程新都区新繁镇高墙小区（四区）建设工程系宏升公司从成都市新都区新居工程建设投资有限公司处承包。
本院认为，本案的焦点在于对陈光伟签订合同、出具欠条行为的性质认定。吴应东认为其行为属履行宏升公司职务的行为。主要依据为，1、钢材购销合同；2、任命书；3、送货单；4、原审法院向新都建设局调取的证据。本院逐一认定如下：1、根据《钢材购销合同》反映，首页购货方名称为宏升公司，尾页落款有陈光伟签字。但该证据尚不足以证明陈光伟系宏升公司的工作人员。2、因任命书上的印章经鉴定不是宏升三分公司印章，故该证据不能作为本案定案依据。3、送货单系李思明签收，根据宏升公司在上诉状中的陈述，李思明系该公司的材料保管员。但李思明作为材料保管员的事实不能证明陈光伟的职务，只能认定宏升公司的材料保管员李思明根据《钢材购销合同》约定收了货。4、原审法院根据吴应东的申请向新都建设局调取的相关备案资料，在诸多验收记录上施工单位宏升公司一栏均有陈光伟签名及备注意见，包括“质量保证资料齐全”、“同意验收”等意见。同时，宏升公司及相关设计单位、监理单位及建设单位也在有关资料上盖章。证据反映陈光伟的身份是宏升公司“注册建造师（技术负责人）”、“施工单位项目技术负责人”、“注册建造师（项目经理）”等，无论名称如何变化，这一组证据足以证明陈光伟是宏升公司在高墙小区四期工程的项目负责人，履行了诸如工程质量验收、竣工验收等重大事项而非一般工作人员。因此，其对外与吴应东签订与建设工程施工有关的建材买卖合同的行为对吴应东而言，具备职务外观表现，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，其行为后果应由宏升公司承担。二审中，宏升公司提出了对《钢材购销合同》的形成时间进行鉴定的申请。因在一审中原审法院已委托鉴定，鉴定机构的结论为不具备时间鉴定的条件。因此，宏升公司的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院二审不再准许宏升公司再次鉴定的申请。宏升公司上诉提出陈光伟与吴应东恶意串通的观点仅属该公司的怀疑，因无充分证据证明而不能成立。宏升公司提出吴应东收到陈光伟的另一工程548000元款项后撤回对宏升公司的起诉证明本案钢材款与宏升公司无关的观点，因吴应东向谁主张款项是其权利，其承诺附条件地在收到款项后撤回对宏升公司起诉也是其对诉权的处分，并不能因此而证明本案《钢材购销合同》不真实。故宏升公司的观点不能被采纳，其上诉理由均不能成立，应予驳回。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担方式按原判决执行；二审案件受理费8200元，由宏升公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张引千
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一三年十月十五日
书 记 员 何广智