上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪02刑终667号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。
上诉人(原审被告人)宋小燕，女，1978年8月19日出生，住本市。
辩护人赵能文，上海普世律师事务所律师。
辩护人李小祥，1974年9月1日生，系上诉人宋小燕配偶。
原审被告人倪代香，女，1979年12月24日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市，暂住本市。
原审被告人王庭飞，男，1983年11月15日出生，汉族，户籍所在地浦东大道2346号1301室。
原审被告人朱俊，男，1984年5月21日出生，汉族，户籍所在地浦东大道1695弄39号101室。
上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人宋小燕、倪代香、王庭飞、朱俊犯职务侵占罪一案，于二○一八年五月二十三日作出(2017)沪0109刑初1153号刑事判决。原审被告人宋小燕不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人宋小燕及其辩护人赵能文、李小祥均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民法院根据被害单位巴索国际贸易(上海)有限公司(以下简称巴索公司)员工曹某的报案笔录，证人陈某某、赖某某的证言，巴索公司营业执照、巴索公司出具的关于各原审被告人职务的情况说明、劳动合同、公司声明、记账凭证、涉案原始发票、付款回单、银行账户查询明细、公安机关出具的关于案发经过的证明、倪代香与宋小燕微信聊天记录等书证，上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见及鉴定人陈述，原审被告人宋小燕、倪代香、王庭飞、朱俊的供述等证据判决认定：
宋小燕、倪代香、王庭飞、朱俊经预谋，结伙于2013年1月至2015年8月间，在担任巴索公司(实际经营地本市虹口区西江湾路XXX号凯德龙之梦A座1102-03)财务及IT经理、财务、出纳、IT人员期间，利用负责公司日常财务和会计管理(宋小燕的职责)、日常记账和支付事宜(倪代香的职责)、审查员工每月开支和支出所对应发票(王庭飞的职责)的职务便利，在宋小燕的指使下，由倪代香、王庭飞、朱俊提出虚假报销、倪代香记假账、宋小燕审核批准，采取在财务凭证上假列支付税费名义报销、以私人消费发票报销、少发票多报销、虚列支付代理费货款名义提现等各种方法，侵占本公司资金共计人民币21,316,478.82元(以下币种均为人民币)，其中宋小燕参与全部犯罪金额，倪代香参与犯罪金额20,033,598.01元、王庭飞参与犯罪金额2,149,278.37元、朱俊参与犯罪金额165,768元。
2017年7月19日，王庭飞向公安机关投案自首。同日，宋小燕经公安机关电话通知后向公安机关投案，朱俊被抓获归案，同年7月26日，倪代香被抓获归案。案发后，宋小燕退缴赃款120万元，倪代香退缴赃款166万元，王庭飞退缴赃款135万元，朱俊退缴赃款6万元。一审审理期间，倪代香、王庭飞、朱俊退缴了其余全部违法所得。
上海市虹口区人民法院认为，宋小燕、倪代香、王庭飞、朱俊的行为均已构成职务侵占罪，其中宋小燕、倪代香、王庭飞犯罪数额巨大，朱俊犯罪数额较大。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，宋小燕起主要作用，系主犯，其余原审被告人均系从犯，对从犯应从轻或者减轻处罚；王庭飞系自首，倪代香、朱俊如实供述犯罪事实，均可从轻处罚；倪代香、王庭飞、朱俊退缴违法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，以职务侵占罪分别判处宋小燕有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元；判处倪代香有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币十万元；判处王庭飞有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处没收财产人民币一万元；判处朱俊拘役六个月，缓刑六个月；追缴尚未退出的赃款连同已退缴的赃款发还被害单位。
上诉人宋小燕否认参与职务侵占共同犯罪，辩称其报销均提供足额发票，仅存在少部分用个人消费发票违规报销，其中包含为公务垫付资金的报销。
辩护人提出：(1)原审诉讼程序违法。原审合议庭当庭宣判，并当场送达长达16页的判决书，显然判决书早已制作完毕，属于未审先判，漠视被告人及辩护人的辩护权利。(2)原判实体上认定犯罪数额错误，应按查证属实的违规报销数额认定，且扣除宋小燕为公司垫付的各种费用的金额，因为这部分报销不具有非法占有目的，不能计入职务侵占罪的犯罪数额。在案认定宋小燕自己实施或指使他人实施“少票多报”、“无票报销”的证据不足，宋小燕在案的有罪供述应作为非法证据予以排除，宋小燕交付了足额发票，但部分发票被倪代香所处理，原判认定系宋小燕与倪代香共同撕毁发票的证据不充分。起诉指控及一审判决均认定职务侵占的涉案时间为2013年1月至2015年8月，但司法鉴定意见计算宋小燕犯罪数额时竟将2012年6月至12月及2015年9月后的金额计入。请求本院撤销原判，发回重审或在查清事实的基础上，做出公正判决。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定原审被告人宋小燕、倪代香、王庭飞、朱俊犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和认定依据，与原判基本相同。
针对控辩双方在二审期间形成的争议焦点，结合本案的事实和证据，本院逐一归纳、评判如下：
(一)原审诉讼程序是否违法。
经查，原审对本案进行了三次庭审。控辩双方充分发表意见，被告人及辩护人的辩护权利得到完全行使，不存在未审先判的情形。故辩护人以原审诉讼程序违法，影响公正审判为由，请求本院撤销原判，发回重审，不予准许。
(二)上诉人宋小燕参与共同职务侵占犯罪的认定。
经查，宋小燕辩护人提出的非法取证情形，无证据证实，即便存在，亦未达到使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦，从而作出违背意愿供述的程度。宋小燕的有罪供述具有明显的个性特征，与同案犯倪代香、王庭飞的供述相互印证，亦与单位领导找其谈话中其承认虚假报销相符。故宋小燕的有罪供述具有证据效力。
原审被告人倪代香、王庭飞、朱俊的供述证实，宋小燕让他们将日常生活费用开具的发票到公司报销，并拆分成一万元以下的金额提交付款申请，由宋小燕审批完成付款，因日常生活费用报销的金额越来越大，后宋小燕让倪代香将上述报销改为支付税费项目，且不用随附凭证即直接做账，相应的款项则由宋小燕、倪代香、王庭飞、朱俊等人占有，大部分归宋小燕。司法鉴定意见及鉴定人韩某某的陈述证实，审计意见系根据原始凭证逐笔审核作出，其中支付税费部分，银行账户显示报销款，但没有发生真实税费，相应的金额进入了四名原审被告人的账户；支付代理费或者货款，没有相应发票，钱款到了倪代香个人账户；费用报销中部分没有所附发票，部分发票是高档时装等生活消费类内容，与凭证的摘要内容不吻合，报销的钱款都进入四名原审被告人的账户；共同侵占2,100余万元中，宋小燕占有1,400余万元。倪代香与宋小燕微信聊天记录还证实，案发前宋小燕和倪代香曾确认过宋、倪、王、朱四人各自侵占的金额及汇总达2,000余万元的事实。
本院认为，原审被告人倪代香、王庭飞、朱俊的供述得到宋小燕本人的有罪供述、倪代香与宋小燕微信聊天记录、巴索公司记账凭证、原始发票、付款回单、银行账户查询明细及司法鉴定意见等证据的印证。结合宋小燕审批行为的客观实施及大部分违法所得的实际获取，宋小燕对假列支付税费名义报销、以私人消费发票报销、少发票多报销、虚列支付代理费货款名义提现等均系明知。原判认定宋小燕伙同他人实施职务侵占犯罪的事实清楚，证据确实、充分。宋小燕否认参与虚列支付税费及代理费货款名义提现的职务侵占犯罪，提出报销均提供足额发票的辩解，与在案证据不符。宋小燕还辩称存在部分为公务垫付资金的报销，不仅没有证据证实，而且与原审被告人倪代香的供述相悖。因涉案共同职务侵占过程中存在少发票报销、无发票报销情形，故原始凭证所附发票是否被撕扯，谁撕扯均不影响对宋小燕行为性质及犯罪数额的认定。辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
(三)犯罪数额的认定。
经查，原判认定宋小燕伙同倪代香、王庭飞、朱俊采取在财务凭证上假列支付税费名义报销、以私人消费发票报销、少发票多报销、虚列支付代理费货款名义提现等方法，侵占本公司资金共计21,316,478.82元，其中宋小燕参与全部犯罪金额，倪代香参与犯罪金额20,033,598.01元、王庭飞参与犯罪金额2,149,278.37元、朱俊参与犯罪金额165,768元。根据司法鉴定意见及相关书证，虚列支付税费名义报销的时间为2013年11月至2015年8月，计18,639,404.56元；以私人消费发票报销、少发票多报销的时间为2012年5月至2015年5月，计2,036,583.18元，其中2013年1月前发生了不当报销4,630.50元；虚列支付代理费货款名义提现的时间为2013年7月至10月，计640,491.07元。
本院认为，公诉机关起诉指控职务侵占涉案时间为2013年1月至2015年8月。故2013年1月前发生的不当报销4,630.50元应在犯罪数额中扣除，采纳辩护人的相关辩护意见。据此，宋小燕的犯罪数额应纠正为21,311,848.32元。因该笔4,630.50元的不当报销，原判未计入倪代香、王庭飞、朱俊的犯罪数额，故不影响上述三名原审被告人犯罪数额的认定。
综上，本院认为，上诉人宋小燕、原审被告人倪代香、王庭飞、朱俊身为公司人员，利用职务便利，结伙将本单位财物非法占为己有，其中宋小燕、倪代香、王庭飞犯罪数额巨大，朱俊犯罪数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。共同犯罪中，宋小燕起主要作用，系主犯；倪代香、王庭飞、朱俊起次要作用，均系从犯，依法应对倪代香、王庭飞减轻处罚，对朱俊从轻处罚。王庭飞系自首，倪代香、朱俊如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。倪代香、王庭飞、朱俊能退缴违法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。原判对上诉人宋小燕的犯罪数额认定有误，但因差异甚微，量刑不予纠正；对原审被告人倪代香、王庭飞分别判处附加刑，属于法律适用错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市虹口区人民法院(2017)沪0109刑初1153号刑事判决主文第一项、第四项、第五项，即被告人宋小燕犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元；被告人朱俊犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑六个月；追缴尚未退出的赃款连同已退缴的赃款发还被害单位。
二、撤销上海市虹口区人民法院(2017)沪0109刑初1153号刑事判决第二项、第三项，即被告人倪代香犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币十万元；被告人王庭飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处没收财产人民币一万元。
三、原审被告人倪代香犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
四、原审被告人王庭飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
本判决为终审判决。
审判长 陈姣莹
审判员 王 潮
审判员 沈 燕
二〇一八年八月三十一日
书记员 尹逸斐
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
2、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。