陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商中民一终字第00067号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司西峡支公司，住所地河南省西峡县白羽南路979号。
负责人马俊明，系该公司经理。
委托代理人贺玉宽，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金曹娃，男，生于1949年11月20日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）吴兴可，男，生于1974年3月5日，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）任江峰，男，生于1968年11月17日，汉族，陕西地质十三队职工。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司，住所地商洛市商州区北新街西段156号。
负责人刘波，系该公司经理。
委托代理人田涛，陕西弘达律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司西峡支公司（以下简称人保财险西峡支公司）因与被上诉人金曹娃、吴兴可、任江峰、中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司（以下简称人保财险商洛分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2013）商区法民一初字第00500号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月23日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人人保财险西峡支公司的委托代理人贺玉宽，被上诉人金曹娃，人保财险商洛分公司的委托代理人田涛到庭参加了诉讼。被上诉人吴兴可、任江峰经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审认定，2012年12月13日，被告任江峰雇佣司机任延沛驾驶被告任江峰所有的陕H185**号车辆，载着被告任江峰雇佣的民工段卫锋和程钢牢、王建朝到夜村中学工地干活。车辆沿312国道由东向西行驶至1341km＋209m处时，与被告吴兴可的雇佣司机赵红学驾驶被告吴兴可所有的豫R485**／豫RE3**挂号车左转弯时相撞，致任延沛及H18510号车辆乘坐人段卫锋、程钢牢、王建朝和在路边等车的行人原告金曹娃受伤，双方车辆受损。经商洛市公安局交通警察支队商州大队事故认定，赵红学负事故的主要责任，任延沛负事故的次要责任。原告当日被送至商洛市中心医院住院治疗9天，后转入西安市红十字会医院，住院27天，2013年1月19日转回商洛市中心医院住院治疗，住院98天。经商洛市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心于2013年6月19日作出司法意见书，鉴定意见：1、金曹娃右下肢踝关节以上缺失属于六级伤残；2、金曹娃左下肢损伤属十级伤残；3、金曹娃后续治疗费约需人民币8000元；4、金曹娃普通适用型假肢费用每副约需人民币10000元（含维护费用），更换期限为3年；豫R485**／豫RE3**挂号车主车、挂车在被告人保财险西峡支公司分别投有交强险和责任限额分别为500000和50000元的第三者责任保险，且不计免赔。陕H185**号车在被告人保财险商洛公司投有交强险和责任限额为300000元的第三者责任保险且不计免赔。事故发生后被告任江峰、吴兴可各支付原告医疗费35000元。原告金曹娃母亲张改娃1926年1月12日出生，由原告及张改娃其他子女五人赡养。
原审认为，公民的健康权受法律保护，公民、法人因过错侵犯公民的健康权，应当承担民事责任。原告在本次交通事故中人身遭受损害，交警部门认定的赵红学负事故的主要责任、任延沛负事故的次要责任、原告无责任之事实清楚，可以认定。本次交通事故给原告造成的损失，理应由被告赵红学和任延沛按责任比例赔偿，但因赵红学系被告吴兴可雇佣，任延沛系被告任江峰雇佣，赵红学、任延沛在从事雇佣活动中致人损害，依据法律规定，由雇主被告吴兴可和任江峰承担赔偿责任。被告吴兴可的车辆在被告人保财险西峡支公司投有主挂车交强险和主挂车第三者责任保险，被告任江峰的车辆在被告人保财险商洛公司投有交强险和第三者责任保险，依照法律规定，对于原告的损失，首先由被告人保财险西峡支公司在主挂车交通事故责任强制保险分项限额内与被告人保财险商洛公司在交通事故责任强制保险分项限额内，按原告与另案受伤者损失比例共同赔偿。交强险赔偿后，原告剩余损失，本应由被告吴兴可和任江峰按70%和30%比例赔偿，因被告吴兴可、任江峰车辆有第三者责任保险，故由被告人保财险西峡支公司在主车第三者责任保险限额内按保险合同的约定替代吴兴可赔偿，被告人保财险西峡支公司赔偿后不足部分由被告吴兴可赔偿。任江峰应承担的30%部分，由被告人保财险商洛公司在第三者责任保险限额内按保险合同的约定替代任江峰赔偿，被告人保财险商洛公司赔偿后，不足部分由被告任江峰赔偿。原告的损失应依法核定：1、医疗费，结合原告住院病案和医疗费票据确定为84581.51元，被告辩解原告有不合理用药，但未提供证据证实，亦未对不合理用药进行鉴定，故对该主张不予支持；2、误工费，事故发生至原告定残前，原告持续误工，共计187天，应参照当地打工人员日报酬标准及原告的日常收入状况，每天按100元计算，误工费确定为18700元，对原告请求过高部分不予支持；3、护理费，原告住院133天，参照当地护工人员的报酬标准，每天按80元计算，应为10640元；4、住院伙食补助费，原告住院133天，参照当地国家机关工作人员出差伙食补助费标准，每天按20元计算，确定为2660元；5、营养费，原告住院133天，每天按10元计算，确定为1330元；6、后续治疗费，结合鉴定机构的鉴定意见，确定为8000元；7、鉴定费确定为2400元；8、残疾赔偿金，原告为农村居民，参照陕西省2012年度农村居民人均纯收入标准5763元计算，原告事故发生时63周岁，计算17年，原告构成一个六级和一个十级伤残按51%计算为49965.21元，原告之母张改娃87岁，生活费计算5年，由原告及其他子女共5人抚养，参照2012年度陕西省农村居民人均生活消费性支出标准5115元计算，生活费为2608.65元，原告残疾赔偿金共计52573.86元，原告请求其妻生活费，因其妻由子女抚养，对原告该请求不予支持；9、交通费，结合原告治疗及鉴定需要合理确定1500元，对其不合理过高请求不予支持；10、残疾辅助器具费，原告需要安装假肢，参照鉴定机构的鉴定意见，结合原告的年龄状况，按5次计算，应为50000元；11、精神损害抚慰金，结合当事人的过错程度、原告多处骨折已构成残疾、当地的生活标准等因素，合理确定为10000元，对原告请求过高部分不予支持。原告上述损失共计242385.37元。由被告人保财险西峡支公司在交强险医疗费责任限额内赔偿5032.20元，在死亡伤残限额内赔偿27599.08元，在第三者责任保险限额内赔偿61147.86元，被告人保财险商洛公司在医疗费限额内赔偿10000元，在死亡伤残限额内赔偿110000元，在第三者责任保险限额内赔偿26206.23元，被告任江峰赔偿720元，被告吴兴可赔偿1680元。据此，商州区人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出一审判决：一、原告金曹娃医疗费84581.51元、误工费18700元、护理费10640元、住院伙食补助费2660元、营养费1330元、后续治疗费8000元、鉴定费2400元、残疾赔偿金52573.86元、交通费1500元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费50000元，共计242385.37元，由被告中国人民财产保险股份有限公司西峡支公司赔偿93779.14元，被告中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司赔偿146206.23元，被告吴兴可赔偿1680元（已付35000元），被告任江峰赔偿720元（已付35000元）。限判决书生效之日起10日内履行。二、原告在领取保险公司赔偿款时，返还被告吴兴可33320元，返还被告任江峰34280元。三、驳回原告金曹娃的其他诉讼请求。
人保财险西峡支公司不服上述判决，向本院提起上诉。要求撤销商州区人民法院（2013）商区法民一初字第00500号民事判决，改判上诉人在交强险、商业三者险合同范围内赔偿金曹娃各项损失68779.14元。理由是：1、医疗费应符合国家基本医疗保险标准，对不符合国家基本医疗保险标准的费用应予扣除。2、金曹娃已超过60周岁，一审支持金曹娃误工费18700元错误。3、一审判决认定金曹娃的护理费按每天80元计算过高，应以50元为宜。4、发生事故时金曹娃已经63周岁，按我国的平均寿命73至75岁，对金曹娃的残疾辅助器具计算5次错误，且每副按1万元计算过高，应按7000元计算为宜。5、二次手术费8000元未实际发生，应在实际发生后起诉；6、金曹娃未向法院提交合法有效的交通费票据，一审支持1500元交通费错误。
金曹娃辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
吴兴可、任江峰经依法传唤均未到庭，亦未提交书面答辩意见。
人保财险商洛分公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，2013年1月18日商洛市公安局交通警察支队商州大队作出的13号交通事故认定，各方当事人均无异议，可以作为本案处理民事赔偿的依据。人保财险西峡支公司作为豫R485**／豫RE3**挂车交强险和商业三者险的承保公司，人保财险商洛分公司作为陕H185**车辆交强险和商业三者险的承保公司分别对吴兴可、任江峰应承担的责任，应依法按责任比例承担替代赔偿责任。本案在二审中主要的争议焦点归纳为：
1、医疗费是否应当扣除非医保用药。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第九条：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”之规定，人保财险西峡支公司上诉要求扣除非医保用药的约定可以认定为免除保险人责任的条款。结合《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。诉讼中保险公司未向本院提交其向被保险人已作提示或者明确说明的证据，故该格式条款不具有法律效力。且人保财险西峡支公司未提出具体的非医保用药清单，故人保财险西峡支公司此上诉理由依据不足，本院不予支持。
2、金曹娃的误工费是否应予支持。虽然金曹娃在发生事故时已年满62周岁，但发生事故时金曹娃正前往建筑工地务工，表明金曹娃能靠自己的劳动获取相应劳动报酬。金曹娃因交通事故导致人身受到损害，必然产生误工损失，其误工损失应当受到法律保护，故人保财险西峡支公司上诉认为金曹娃已超过60周岁不应当支持误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、金曹娃因交通事故产生的护理费、后续治疗费原审判决处理是否适当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审判决对金曹娃受伤住院产生的护理费按每天80元计算，符合当地实际情况。人保财险西峡支公司上诉认为护理费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。金曹娃后续治疗费已经陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2013）临第06060号司法鉴定意见确定，故一审判决对金曹娃后续治疗费8000元一并判决，符合法律规定。
4、金曹娃残疾辅助器具的更换次数与费用是否适当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2013）临第06060号司法鉴定意见书于2013年6月19日作出，该鉴定意见第4项内容已确定金曹娃需配置普通适用型假肢费用每副约需人民币壹万元（含维护费用），更换年限为3年。据《2015世界卫生统计报告》显示，我国人平均寿命为75岁，故原审判决依据鉴定意见并结合金曹娃实际年龄与我国公民的平均寿命，确定金曹娃的残疾器具需更换5次，每次约需人民币壹万元在适当范围内。人保财险西峡支公司上诉认为金曹娃残疾辅助器具计算5次错误，且每副应按7000元计算为宜的上诉理由依据不足，本院不予支持。
5、交通费是否应予支持。金曹娃受伤后先后在商洛市中心医院、西安市红十字会医院住院治疗，因就医治疗实际支出交通费属客观事实，原审判决结合现实情况将交通费确定为1500元，在适当范围内。故人保财险西峡支公司上诉认为一审判决支持交通费错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司西峡支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
代理审判员 郭 娜
代理审判员 邓昊宇
二〇一五年六月二日
书 记 员 刘 妍