广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第2号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕志海，建材经销商，户籍地河南省光山县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年1月18日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人梁理宁，广西益远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，建筑杂工，户籍地河南省罗山县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2O14年1月18日被刑事拘留。同年2月25日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人韦雨才，广西桂江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，户籍地柳州市柳北区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人钟军，广西文威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某，户籍地桂林市全州县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人唐忠军，广西利业律师事务所律师。
辩护人唐力力，广西利业律师事务所律师。
原审被告人申开祥，建筑商，户籍地云南省昭通市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
原审被告人余某，户籍地来宾市兴宾区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕，于2014年11月20日被取保候审。
原审被告人钟某，门卫，户籍地梧州市万秀区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年1月18日被刑事拘留。同年2月25日被逮捕，于2014年11月20日被取保候审。
原审被告人黄某，绰号“大国”，户籍地柳州市城中区，暂住梧州市长洲区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年1月2O日被刑事拘留，同月29日被取保候审，同年8月4日被逮捕。于2014年11月20日被取保候审。
广西壮族自治区梧州市中级人民法院审理广西壮族自治区梧州市人民检察院指控原审被告人吕志海、张某、杨某、申开祥、马某、余某、钟某、黄某犯故意伤害罪一案，于2014年11月17日作出（2014）梧刑一初字第28、31号刑事判决。原审被告人吕志海、张某、杨某、马某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人及原审被告人，审查辩护人的书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月16日凌晨2时许，被害人郭某伙同被害人刘某丙（殁年35岁）窜到梧州市新兴二路“半山华庭”建筑工地内，盗得6袋建筑用脚手架固定铁扣件。当两人将盗得的扣件搬到梧州市新兴二路中鼎酒店和“泰基·巴黎春天”工地之间的菜地时，被“泰基·巴黎春天”开发项目巡查工地的被告人吕志海发现，吕志海马上打电话叫工地的人过来帮忙捉小偷。看守工地建材的值夜门卫被告人钟某首先赶到，随后工地杂工被告人张某持自制“狼牙棒”也赶到，吕志海、钟某、张某三人会合防止刘某丙和郭某逃跑。不久，被告人申开祥赶到与刘某丙发生争执、打斗。吕志海、申开祥、张某等人一起将刘某丙、郭某制服，并要求刘某丙、郭某将6袋扣件搬进“泰基·巴黎春天”工地内。凌晨3时许，在“泰基·巴黎春天”项目部工作的被告人杨某、马某、余某、黄某等人来到。当刘某丙、郭某将扣件全部搬进“泰基·巴黎春天”工地后，吕志海、杨某、申开祥、张某、马某、余某、钟某、黄某等人用拳脚、木棍、狼牙棒、钢筋等对刘某丙、郭某实施殴打，并逼打两人下跪、脱衣服等。刘某丙被打趴在地不能起来后，吕志海、杨某、申开祥等人才让刘某丙、郭某离开工地。郭某将已不能自行走路的刘某丙搀扶到原梧州铅笔厂宿舍一楼的一间废弃的房间里休息后自行离开。1月17日9时许，郭某到刘某丙休息的房间里发现刘某丙已死亡。经鉴定，刘某丙系因全身多部位软组织严重挫伤后致双肺脂肪栓塞死亡；郭某的伤情构成轻伤。
案发后，被告人钟某、申开祥经传唤后如实供述其犯罪事实，被告人杨某、马某、余某、黄某到公安机关投案并如实供述其犯罪事实。被告人吕志海、杨某、申开祥、张某、马某、余某、黄某通过亲属分别赔偿了被害人亲属的经济损失人民币四万元，获得被害人亲属的谅解。
认定上述事实有下列的证据：
1、受案登记表，证实公安机关于2014年1月17日对本案立案受理的情况。
2、立案决定书，证实梧州市公安局长洲区分局决定对吕志海等人故意伤害案立案侦查。
3、户籍登记证明及常住人口基本信息，证实本案八被告人及两被害人的身份情况。
4、发、破案经过、抓获经过及到案情况说明，证实被告人申开祥、钟某被公安机关传唤到案，吕志海、张某被公安机关带回调查，杨某、马某、余某、黄某到公安机关投案的事实。
5、扣押物品清单，证实公安机关在“泰基·巴黎春天”工地内依法扣押了一根已经折断的木棍、一根钉有多颗铁钉的木棍（即自制狼牙棒）、水桶等作案工具。
6、情况说明，证实对公安机关查明被害人刘某丙真实身份的线索来源及与刘某丙亲属进行DNA比对的过程。
7、情况说明，证实经公安刑侦技术勘查和检验，可以排除死者在现场被他杀的可能。
8、刑事判决书，证实本案被害人郭某因盗窃“半山华府”工地上价值人民币1035元的脚手架扣件等四起犯罪事实，被梧州市长洲区人民法院以犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金一千五百元。
9、赔偿协议、收条及谅解书，证实被告人吕志海、张某、杨某、申开祥、马某、余某、黄某通过亲属分别赔偿了被害人刘某丙的亲属经济损失人民币40000元，并取得被害人刘某丙亲属的谅解。
10、证人刘某甲的证言，证实2014年1月16日凌晨3时许，刘某甲接到吕志海电话知道工地有贼的情况就打电话告知杨某。后刘某甲和庞某来到工地，在距离殴打小偷现场四十米左右的不远处看到七八个人围着两个小偷拳打脚踢，还有人拿着长木棍殴打小偷。殴打现场有吕志海、杨某、黄某等人，其中吕志海往一个小偷身上踹了两脚，不久，刘某甲看见申开祥、杨某等人从打小偷处走过来，申开祥说“打得两只手都打痛了”，刘某甲和吕志海弟弟的公司有租赁合同，合同约定公司在工地里的一切财物由自己负责保管，丢失和损坏都与刘某甲无关，所以不管白天、黑夜，钢管脚手架及扣件都是由吕志海的人负责看管。
11、证人庞某的证言，证实2014年1月16日凌晨3时许，庞某在工地宿舍休息时听说工地有人偷东西，后庞某和刘某甲到殴打小偷的现场外五十米处看到“老吕”、黄某等五六个人围住一个人大声叫喊。第二天早上，庞某听说昨晚有两个小偷来偷东西被在工地上的人抓到。
12、证人龚某的证言，证实2014年1月16日凌晨3时许，一高一矮的两个小偷在“巴黎春天”工地偷扣件被工地上的人抓到，吕志海等人各拿着一根木棍押着两个小偷，让小偷将放在工地外的铁扣件搬进来后，吕志海、申开祥就叫两人跪下来，高个子不愿意就被打了几木棍屁股才跪下。吕志海、张某、申开祥、守门的老头、杨某、黄某、余某、马某等人在现场。期间，申开祥、杨某商量让两小偷互相打，申开祥还叫两人脱衣服，吕志海、张某、申开祥、杨某、马某都曾用木棍打两个小偷，张某用狼牙棒打了矮个子小偷，黄某、余某用脚踢打了这两名小偷，还有人用冷水淋了高个子小偷，现场打断了二三根木棍。这两名小偷走时，高个子小偷因伤情比较重，矮个子小偷扶着，高个子小偷才能勉强站起来。杨某曾叫吕志海报警，吕志海因认为被偷的东西不多就报警，小偷很快从派出所出来，所以不愿意报警。
13、证人刘某乙的证言，证实本案被害人是其大儿子刘某丙。
14、证人李某的证言，证实其一直居住在梧州市原铅笔厂宿舍楼，现该宿舍二楼以上才有住户。2014年1月16日凌晨以来近两三天，其没有发现异常情况。
15、证人莫某的证言，证实其一家人一直在梧州市原铅笔厂宿舍楼居住，该楼房十分残旧且地层已经废弃没有人居住。近两天其没有发现异常情况。
16、被害人郭某的陈述，2014年1月16日凌晨，郭某和刘某丙到梧州市中鼎酒店附近的“半山华府”偷工地的金属脚手架扣件，共偷得6袋金属脚手架扣件。后来被附近中鼎酒店旁边“巴黎春天”工地上的人发现，对方认为郭某与刘某丙偷“巴黎春天”工地的扣件，郭某和刘某丙被工地里七八个男子殴打，两人被逼下跪、脱衣服。郭某、刘某丙被拳打脚踢，用木棍、狼牙棒殴打，郭某头部被打流血，刘某丙被淋冷水，刘某丙被打趴在地上起不来，对方就叫郭某扶刘某丙离开。郭某扶着刘某丙走到半山华府旁边的一间废弃房间休息。第二天，郭某发现刘某丙死亡就报警。
17、被告人吕志海的供述，2014年1月16日凌晨约3时，吕志海在梧州市长洲区新兴二路的广西五建“泰基·巴黎春天”工地巡查时，发现工地外面的菜地旁有六包扣件，吕志海意识到可能是工地里的扣件被盗窃。吕志海打电话叫钟某、张某、申开祥、“小刘”过来。后吕志海发现一高一矮两名小偷就拦住质问，申开祥、“小刘”和高个子小偷扭打起来。随后杨某、黄某、余某、马某等人也赶到，杨某、申开祥叫两名小偷跪下，大家把两名小偷围起来，分别拳打脚踢及殴打两名小偷，后吕志海、钟某、申开祥、杨某、黄某、余某又用木棍打两个小偷，张某用狼牙棒打，马某还拿了钢筋打高个子小偷，高个子小偷被打最多。杨某提议让两名小偷脱光衣服，杨某把高个子小偷踹倒在有水的地方。最积极殴打小偷的是杨某、申开祥，杨某、申开祥打断了一根木棍。两名小偷都受伤了，矮个子小偷头部流血，看不出高个子小偷身上有伤。最后，高个子小偷离开时已无法正常走动，矮个子小偷搀扶着高个子小偷一瘸一拐地离开工地。
18、被告人张某的供述，2014年1月16日凌晨3时左右，张某接到吕志海电话得知两名小偷在“巴黎春天”工地偷扣件。张某到工地与吕志海会合后一起与小偷对峙，申开祥来到后与张某要求小偷将一袋袋东西搬进工地围栏里。期间，杨某、黄某、余某、马某等人也来到，大家将两名小偷带到铺好水泥的工地上，杨某、吕志海、申开祥喝令两名小偷下跪、脱衣服，有人往高个子小偷泼了一桶水，杨某用脚把高个子小偷踹倒趴在一摊积水地上。大家都打了两名小偷。吕志海、申开祥、杨某、余某、马某、黄某用木棍、拳脚殴打，马某用螺纹钢殴打，张某用自制的狼牙棒殴打，杨某、申开祥殴打高个小偷时把木棍打断了。吕志海、杨某、申开祥最积极殴打小偷。殴打后大家放两个小偷离开，矮个子小偷搀扶着一瘸一瘸的高个子小偷离开。
19、被告人杨某的供述，2014年1月16日凌晨3时许，杨某接到刘某甲电话得知工地抓到两个偷扣件的小偷。杨某通知马某、余某、黄某等人到工地，杨某、吕志海、张某、申开祥等人一起殴打两名小偷。杨某、吕志海、申开祥用木棍殴打，张某用狼牙棒殴打，黄某、余某、马某拳脚踢两个小偷。杨某曾提出报警被吕志海拒绝。高个子小偷被打最多，矮个子小偷头部流血了，两个手掌也粘有血。殴打后大家放走两个小偷，矮个子小偷搀扶着一瘸一瘸的高个子小偷走出工地。
20、被告人申开祥的供述，2014年1月16日凌晨3时左右，申开祥接到吕志海的电话得知两名小偷在“巴黎春天”工地偷扣件后赶到工地，申开祥质问对方“你们偷东西做什么？”，高个子小偷认为申开祥多管闲事，申开祥冲上殴打了对方一拳并和高个子小偷扭打，后来杨某、黄某、马某、余某、吕志海、张某等人都到现场，杨某、吕志海逼两个小偷下跪，申开祥与吕志海、杨某、张某、马某、余某、黄某等人轮流用木棍和拳脚殴打两个小偷，张某还用自制的狼牙棒殴打高个子小偷，杨某用脚踹倒高个子小偷。黄某曾提议报警，吕志海说报警没用。高个子小偷被打最多。殴打后大家放这两个小偷走，矮个子小偷搀扶着一瘸一瘸的高个子小偷走开。
21、被告人马某的供述，2014年1月16日凌晨3时左右，马某被吵醒得知两名小偷在“巴黎春天”工地偷扣件被抓，马某、杨某等人来到工地2号楼附近，马某、吕志海、杨某、张某、申开祥、余某、黄某等人殴打小偷。吕志海用木棍殴打小偷并逼两个小偷下跪，吕志海、张某、杨某、申开祥用木棍殴打高个子小偷，申开祥打小偷的时候打断了一根木棍。张某拿狼牙棒打，其余人轮流上前用脚踹小偷，马某还用钢筋打高个子小偷臀部。殴打后大家放两名小偷离开，两个小偷身上多处受伤，走路一瘸一拐，行动不便。矮个小偷扶着高个小偷离开。
22、被告人余某的供述，2014年1月16日凌晨3时左右，余某在工地项目部宿舍睡觉时被吵醒后赶到工地得知两名小偷在“巴黎春天”工地偷扣件被抓。吕志海、申开祥叫两名小偷把偷来的扣件搬回工地内，后来吕志海和申开祥逼两个小偷下跪并用木棍殴打两个小偷。余某、马某、张某、杨某、黄某等人也参与了殴打。申开祥抽打小偷把木棍打断，杨某拿木棍殴打高个子小偷和用脚踹高个子小偷耳光。吕志海、申开祥叫两个小偷脱衣服，余某、黄某、马某用脚踹两个小偷。当时钟某在殴打现场。吕志海、杨某、申开祥、张某殴打小偷最积极。最后高个子被打得比较伤，矮个子小偷扶着高个子小偷起来并搀扶着高个子小偷走出工地。
23、被告人钟某的供述，钟某受吕志海雇佣在广西五建工地守夜。2014年1月16日凌晨3时左右，钟某接吕志海电话后到工地看见吕志海、张某等人带两名在“巴黎春天”工地偷扣件的小偷回到工地。不久，从工地宿舍方向陆续走来几个人，吕志海叫两名小偷跪下，吕志海、张某，还有五六个说普通话的男子用脚踢打以及轮流用木棍殴打两名小偷，打断了两根木棍。钟某捡起一截断木棍打几棍矮个子小偷，有人叫两名小偷脱衣服。大家打后放两名小偷离开，高个子小偷被打得比较伤站不起来，矮个子小偷扶着高个子小偷勉强能行走离开。
24、被告人黄某的供述，2014年1月16日凌晨3时左右，黄某在“巴黎春天”工地睡觉时被吵醒后赶到工地发现两个小偷偷扣件被抓。后黄某与吕志海、杨某、申开祥、马某、钟某等人殴打两个小偷，吕志海、杨某、申开祥用木棍打，申开祥叫两个小偷下跪，张某拿狼牙棒殴打，黄某和余某还用脚踢了两个小偷，还有人叫两个小偷脱衣服、有人淋冷水给两个小偷。大家打后放两个小偷离开时，黄某曾提议报警，吕志海说报警没用。离开时，高个子小偷走不了，矮个子小偷扶着高个子小偷离开工地。
25、辨认指认笔录，证实被害人郭某分别从一组照片中辨认出吕志海、张某、钟某是参与殴打的人；郭某还辨认出郭某在中鼎酒店与“泰基.巴黎春天”之间的一块菜地被发现的现场，在工地内2号楼水泥地基被打的现场，后郭某扶安徽佬休息的废弃旧房等。郭某指认出对方打郭某、“安徽佬”使用的狼牙棒、木棍、被淋冷水的塑料桶。
证人龚某经从一组照片中辨认出黄某、余某、马某、杨某、吕志海、张某、申开祥是参与殴打小偷的人、其中一名被殴打的小偷是郭某。龚某还指认出吕志海等人在“泰基.巴黎春天”工地内一地基处的空地殴打小偷以及吕志海等人所使用的木棍、狼牙棒、淋水用的水桶。
八名被告人依法分别辨认出与同伙殴打的其中一名小偷是郭某、参与殴打的其余同案人，八名被告人均分别辨认出在“泰基.巴黎春天”工地内一地基处的空地殴打小偷；均分别指认出与同伙殴打小偷所使用的类似的木棍、淋冷水的塑料桶、狼牙棒等。吕志海、申开祥、张某、钟某均分别指认出在中鼎酒店与“泰基.巴黎春天”之间的一块菜地发现小偷；吕志海辨认出在工地仓库内取出木棍；钟某辨认出在工地值班的地方等。
26、（梧）公（刑）鉴（尸检）字（2014）003号法医学尸体检验报告书，证实死者刘某丙系因全身多部位软组织严重挫伤后致双肺脂肪栓塞死亡。
27、广西金桂司法鉴定中心（2014）病检字第16号法医病理检验报告书，证实对死者刘某丙的法医病理学诊断为：肺脂肪栓塞，脑水肿，脑、心、肝、脾、肾等器官急性淤血，以及脾小体中央动脉硬化等。
28、梧公（刑）鉴（理化）字（2014）026号检验报告，证实在死者刘某丙心血、胃内容未检出乙醇、甲胺磷和毒鼠强。
29、梧公（刑）鉴（伤鉴）字（2014）024号法医学人体损伤程度鉴定书，证实郭某因外伤致头顶部创口形成，周围伴头皮肿胀，全身多处软组织挫伤，大面积中空性皮下出血，共计体表面积9.5％，超过体表面积的6％，评定郭某的损伤程度已达到轻伤二级。
30、梧公（刑）鉴（DNA）字（2014）0013号法医物证检验报告书，证实发现刘某丙尸体现场不同地点血迹、提取死者黑色间条毛衣检材、死者黑色外套检材、自制狼牙棒钉旁可疑斑迹检出死者刘某丙的基因型。自制狼牙棒钉头可疑斑迹检出被害人郭某的基因型。
31、梧公（刑）鉴（DNA）字（2014）0109号法医物证检验报告书，证实死者刘某丙心血检材与其亲属刘某乙、刘道勇的DNA样本符合孟德尔遗传定律。
32、现场勘验、检查笔录及图示、照片
（1）现场勘验检查笔录，证实第一现场位于广西梧州市长洲区“巴黎春天”工地，南面为菜地及中鼎商务酒店。第二现场位于广西梧州市长洲区新兴二路135号原铅笔厂宿舍，北面为中鼎商务酒店，中心现场位于原铅笔厂宿舍地层由南至北第四间弃置房，在大门门框距地面95厘米有一处血迹，南面房间内东墙上有一扇窗，窗台西边地面有饮料、零食、一张纸条，张条上有“光头佬来两次叫你起来吃饭可你一直没醒就只好买些零食给你了还有两包烟也不知你什么时候醒来只有这样啦”字样。房间内西南角搭放有一块木板，木板上南面仰卧有一具男尸。在木板上墙面有多处血迹。公安人员依法进行现场勘查，并提取相关痕迹。
（2）检查笔录及照片，证实公安人员根据各被告人的供述，对案发地点“巴黎春天”工地依法进行了搜查，并扣押一根带有多颗铁钉的木棍（即自制狼牙棒）、一根已经折断的木棍、一只乳白色塑料桶。
原判认为，被告人吕志海、张某、杨某、申开祥、马某、余某、钟某、黄某故意伤害他人身体，导致一死一轻伤的严重后果，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，构成故意伤害罪。公诉机关指控八名被告人犯故意伤害罪罪名成立，依法应在“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的刑幅内量刑。在共同犯罪中，吕志海、张某、杨某、申开祥、马某持木棍、狼牙棒、钢筋等工具积极实施伤害行为，均是起主要作用的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中马某所起作用比其他主犯较小，可在量刑时予以考虑；余某、钟某、黄某在共同犯罪中是起次要作用的从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，被告人钟某、申开祥经传唤后如实供述其犯罪事实，被告人杨某、马某、余某、黄某到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，均构成自首，可以从轻或减轻处罚。被告人吕志海、张某归案后至庭审期间均能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。被害人的偷窃行为对引发本案具有一定过错，酌情对各被告人予以从轻处罚。被告人吕志海、杨某、申开祥、张某、马某、余某、黄某通过亲属分别赔偿了被害人亲属的经济损失人民币四万元，获得被害人亲属的谅解，予以酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、行为的社会危害程度及悔罪表现，决定对吕志海、张某适用从轻处罚，对杨某、申开祥、马某、余某、钟某、黄某适用减轻处罚，并对余某、钟某、黄某适用缓刑。为了严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪，保护公民的人身权利不受非法侵犯，维护社会治安秩序，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及其对社会危害的程度，并结合其认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吕志海犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月。二、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。三、被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。四、被告人申开祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。五、被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。六、被告人余某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。七、被告人钟某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。八、被告人黄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。九、随案扣押的作案工具木棍一根、狼牙棒一把、水桶一只，予以没收。
上诉人吕志海上诉辩称其不是主犯，其殴打被害人的行为属防卫过当，请求对其减轻处罚。
上诉人吕志海的辩护人提出吕志海不是主犯，被害人盗窃后暴力抗拒抓捕属抢劫，吕志海殴打被害人的行为属防卫过当，原判量刑过重。
上诉人张某上诉辩称及其辩护人提出张某不是主犯，被害人有过错，张某认罪态度好，且赔偿了被害人家属的经济损失，取得了谅解，原判量刑过重。
上诉人杨某上诉辩称其殴打被害人的行为与被害人的死亡没有刑法上的因果关系，其不是主犯，被害人盗窃后暴力抗拒抓捕属抢劫，被害人有严重过错，原判量刑过重。
上诉人杨某的辩护人提出被害人有严重过错，杨某在共同殴打被害人的作用小，原判量刑过重。
上诉人马某上诉辩称原判量刑过重，其辩护人提出马某是从犯，被害人刘某丙的死亡与马某殴打伤害行为没有因果关系，被害人有严重过错，马某具有自首情节且积极赔偿了被害人家属的经济损失，请求对马某适用缓刑。
二审查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据。
对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于吕志海、张某、杨某、马某是否是主犯的问题。
经查，被害人郭某、刘某丙盗窃“半山华府”建筑工地的扣件搬运到吕志海、张某、杨某所在的“泰基·巴黎春天”建筑工地附近时，被巡查工地的吕志海发现，吕志海随即电话通知张某、申开祥、钟某等人到现场，随后张某、杨某、马某等人闻讯先后赶到现场，从而吕志海、张某、杨某、马某一伙将被害人郭某、刘某丙控制在“泰基·巴黎春天”建筑工地内，吕志海、杨某持木棍，张某持自制“狼牙棒”、马某持钢筋与同伙多次对郭某、刘某丙进行殴打及拳打脚踢，造成刘某丙全身多处软组织挫伤，可见，吕志海、张某、杨某、马某积极实施伤害他人的行为，均起主要作用，是主犯。对吕志海、张某、杨某上诉辩称及辩护人提出吕志海、张某、杨某、马某不是主犯的辩护意见，本院不予采纳。
2、关于本案被害人盗窃后是否暴力抗拒抓捕、是否属抢劫，吕志海殴打被害人的行为是否属防卫过当的问题。
经查，被害人郭某、刘某丙盗窃扣件被吕志海等人发现后，双方为扣件权属而争吵，在争吵中吕志海等人首先殴打被害人，被害人被吕志海、杨某等人控制在工地内，后继续殴打、脚踢，被害人并没有抗拒抓捕，被害人的行为不属抢劫。吕志海控制了涉嫌盗窃的被害人后，还连续实施殴打被害人的行为，吕志海没有防卫的主观故意，吕志海的行为不符合正当防卫的特征，更无防卫过当可言。因此，对于吕志海、杨某上诉辩称及辩护人提出被害人盗窃后暴力抗拒抓捕属抢劫，吕志海殴打被害人的行为属防卫过当的意见，本院不予采纳。
3、被害人刘某丙被带离现场得不到及时某，杨某、马某的殴打行为与被害人的死亡有无刑法上的因果关系的问题。
经查，杨某、马某伙同他人共同用木棍、“狼牙棒”、钢筋殴打被害人刘某丙并轮番拳打脚踢，致刘某丙全身多处软组织严重挫伤。被害人刘某丙被带离现场后死亡，经鉴定刘某丙因全身多部位软组织严重挫伤后致双肺脂肪栓塞死亡，死因与杨某、马某实施伤害行为的手段相吻合。被害人刘某丙得不到及时某不能否定致刘某丙死亡的直接原因，且杨某、马某等人殴打涉嫌盗窃的刘某丙后，同样有先行救治义务，因此，杨某、马某殴打被害人的行为与被害人的死亡有刑法上的因果关系，对此上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
4、被害人有无过错的问题。
经查，本案系被害人郭某、刘某丙盗窃他人财物所引发，被害人郭某、刘某丙的行为有过错，但从本案发生的过程看，并不是严重过错。因此，对上诉人张某上诉辩称被害人有过错的上诉理由，本院予以采纳。对上诉人杨某上诉辩称及马某的辩护人提出被害人有严重过错的意见，本院不予采纳。
5、上诉人张某上诉辩称及其辩护人提出张某认罪态度好，且赔偿了被害人家属的经济损失，取得了谅解的意见，经查，原判已认定上述情节并据此对张某从轻处罚。对上诉人张某及其辩护人再以此理由要求更轻处罚的意见，本院不予采纳。
6、马某上诉辩称原判量刑过重以及其辩护人提出马某具有自首情节且积极赔偿了被害人家属的经济损失，请求对马某适用缓刑。经查，原判已认定马某具有自首和积极赔偿了被害人家属的经济损失的情节，综合考虑马某犯罪的事实、犯罪的情节、后果，对马某所判处刑罚符合罪责刑相适应原则，量刑适当。据我国刑法规定对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，才可以适用缓刑，原判判处马某有期徒刑三年六个月，并不符合适用缓刑的条件，因此，对此上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吕志海、张某、杨某、马某以及原审被告人申开祥、余某、钟某、黄某故意伤害他人身体健康，致一人死亡一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。吕志海、张某、杨某、申开祥、马某、余某、钟某、黄某共同故意伤害他人身体，是共同犯罪。在共同犯罪中，吕志海、张某、杨某、申开祥、马某持木棍、狼牙棒、钢筋等工具或用手脚殴打被害人，积极实施伤害行为，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但马某所起作用比较其他同案主犯小，在量刑时予以考虑。余某、钟某、黄某起次要作用，均是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。钟某、申开祥经传唤到公安机关如实供述自己的犯罪事实，杨某、马某、余某、黄某自动投案并如实供述自己的犯罪事实，均是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。吕志海、张某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。本案系被害人盗窃行为所引发，被害人有过错，可酌情对吕志海、张某、申开祥、杨某、马某、余某、钟某、黄某从轻处罚。吕志海、张某、杨某、申开祥、马某、余某、黄某通过亲属分别赔偿了被害人亲属的经济损失人民币四万元，并取得被害人亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。根据吕志海、张某、杨某、申开祥、马某、余某、黄某犯罪的事实、犯罪的性质、情节，以及对社会危害程度、悔罪表现等，决定对吕志海、张某从轻处罚，对杨某、申开祥、马某、余某、钟某、黄某减轻处罚。余某、钟某、黄某有悔罪表现，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对余某、钟某、黄某适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。上诉人吕志海、张某、杨某、马某的上诉理由及其辩护人的二审辩护意见均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王彩念
代理审判员 吕保鸿
代理审判员 植勇建
二〇一五年二月十一日
书 记 员 韦 钰