山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3848号
上诉人(原审原告)王志国。
委托代理人张风军，山东颐衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司青岛市分公司。
负责人杨庆友，总经理。
委托代理人王鹏飞，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人王玉杰，山东德衡律师事务所律师。
上诉人王志国因劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第60326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王志国及其委托代理人张风军，被上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称“中国联通青岛分公司”）的委托代理人王玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王志国在原审中诉称，王志国于1998年8月到中国联通青岛分公司工作，双方于2010年1月1日签订无固定期限劳动合同。2013年10月12日，中国联通青岛分公司以王志国违法生育二胎为由，违法解除了与王志国的劳动合同，故王志国向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年9月24日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2014]第428号裁决书，认为中国联通青岛分公司与王志国解除劳动合同系违法解除，但依据《青岛市人口与计划生育工作若干规定》第三十四条、《青岛市单位人口和计划生育工作责任规定》第十七条之规定，裁决驳回王志国的仲裁请求。该裁决书已经认定中国联通青岛分公司与王志国解除劳动合同系违法解除，却适用上述二规定驳回王志国仲裁请求系适用法律错误。为此，王志国为维护自己的合法权益，特诉至法院，要求判令：1、中国联通青岛分公司支付王志国违法解除劳动合同经济赔偿金30万元；2、本案诉讼费由中国联通青岛分公司承担。
中国联通青岛分公司辩称，其系依法与王志国解除劳动合同，不应支付经济赔偿金，王志国的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回王志国的诉讼请求。
原审查明，王志国于2003年3月20日结婚，于×年×月×日生育一女，于×年×月×日违法生育二胎，于2010年10月29日依法足额缴纳了社会抚养费，并为二女办理了落户手续。
另查明，王志国于1998年8月1日入职中国联通青岛分公司。后于2006年8月1日双方签订劳动合同一份，期限自2006年8月1日始至2009年8月1日止；2010年1月1日，双方订立了无固定期限劳动合同一份。2013年10月12日，中国联通青岛分公司作出《关于解除王志国劳动合同关系的通知》（青联通人力[2013]231号），以王志国计划外生育二胎为由，并经市公司总经理办公会议研究和青岛联通第一届职代会第二十二次联席会议决议，决定自2013年10月起与其解除劳动合同关系，并将该通知送达给王志国。2013年11月8日，中国联通青岛分公司为王志国出具《解除/终止劳动合同报告书》。
又查明，中国联通青岛分公司为王志国发放独生子女补贴至2011年11月。
2014年7月24日，王志国（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：确认中国联通青岛分公司（被申请人）解除劳动合同行为违法，支付违法解除劳动合同的赔偿金30万元。2014年9月24日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2014]第428号裁决书，裁决：驳回王志国的仲裁请求。王志国不服该裁决，诉至法院，要求判如所请。
庭审中，王志国还提交了以下证据：青岛市职工社会保险参保证明、青岛市住房公积金管理中心证明、工商银行交易明细、招商银行交易明细，以证明王志国与中国联通青岛分公司解除劳动合同前12个月的月平均工资10000元。中国联通青岛分公司对青岛市职工社会保险参保证明、青岛市住房公积金管理中心证明、招商银行交易明细的真实性无异议，对工商银行交易明细认为系复印件，不予质证；对其证明事项提出异议，认为该组证据不能证明王志国与中国联通青岛分公司解除劳动合同前12个月的月平均工资为10000元。
中国联通青岛分公司为证明其主张，还向法庭提交以下证据：
1、《青岛市单位人口和计划生育工作责任规定》（青政发[2012]29号）、《青岛市人口和计划生育若干规定》（青岛市人民政府令155号），以证明对不符合再生育条件第二个子女的职工，除应缴纳社会抚养费外用人单位有权给予开除处分（解除劳动合同关系），王志国故意隐瞒其违法生育行为给中国联通青岛分公司造成严重后果，导致中国联通青岛分公司在多项评先选优中被一票否决；
2、《关于印发中国联通青岛市分公司员工奖惩办法的通知》原件，以证明王志国违法生育第二个子女的行为违反公司的规章制度第10条、第11条，应予解除劳动关系；
3、青岛联通部门收文处理单、《关于召开青岛联通职工代表大会联席会议的通知》、《第一届职工代表大会联席会议审议情况报告》，以证明王志国了解中国联通青岛分公司的各项规章制度，并自愿受其约束，规章制度已经职代会联席会议审议，符合劳动合同法的规定；
4、第一届职代会第22次联席会议决议、第22次联席会议审议情况报告，以证明王志国违法生育的行为被公司认定为应予解除劳动合同行为。
王志国对1号证据的真实性无异议，称该证据系红头文件，该文件违反劳动合同法第39条规定，该规定中用人单位可以解除劳动合同的情形不包括违反计划生育法律法规的情形，对于劳动合同应当适用劳动合同法，而非红头文件。对2号证据王志国称，该通知形成时间为2012年6月4日，是在其生育二胎之后形成，对之前的行为不具有溯及力，该证据条文中未明确说明生育二胎应予解合，《通知》不符合《劳动合同法》第4条规定，公司的规章制度应有职代会或全体职工讨论的记录、经组织全体职工学习，有职工学习的签字记录。王志国对3号证据的真实性无异议，称其生育二胎的时间为2009年4月20日，在奖惩制度之前，不具有溯及力。对4号证据王志国称，解合前提是存在违反公司规章制度，中国联通青岛分公司的规章制度形成于其生育二胎之后，对其行为不具备效力，职代会应对公司章程进行的相关讨论决议，本案中中国联通青岛分公司提交的所有证据均是针对王志国的行为而制定，是后补的，该证据无效。
原审认为，计划生育是我国的一项基本国策，每一个公民都应该严格遵守。本案中，王志国计划外生育二胎的事实，双方均无异议，对此原审予以确认。中国联通青岛分公司作为一特大型国有控股企业，认真贯彻执行我国的计划生育政策，做好计划生育工作，是其工作范畴之一。王志国在中国联通青岛分公司工作期间，计划外生育二胎，中国联通青岛分公司以此为由，解除与其的劳动合同关系，是单位依法行使其自主管理权的行为，且该行为符合《中华人民共和国人口与计划生育法》第四十二条规定“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”，《青岛市人口与计划生育工作若干规定》第三十四条规定“对违法生育子女的职工，除征收社会抚养费外，由其主管单位给予以下处分：……（二）其他人员给予记大过直至开除的处分”、《青岛市单位人口和计划生育工作责任规定》第十七条“……对违法生育的职工，单位应给与记大过以上处分或相应纪律处分，对具有下列情形之一的，给予开除处分：……（三）不符合《山东省人口与计划生育条例》规定的再生育条件生育第二个子女的”的规定，并无不当，故是单位依法行使其自主管理权的行为，且该行为符合《青岛市人口与计划生育工作若干规定》（2003年7月18日实施）第三十四条的规定，其行为并无不当，故对王志国要求中国联通青岛分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金30万元的诉讼请求，原审不予支持。为此，原审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国人口与计划生育法》第四十二条，参照《青岛市人口与计划生育工作若干规定》第三十四条、《青岛市单位人口和计划生育工作责任规定》第十七条之规定，判决：驳回王志国的诉讼请求。案件受理费10元，由王志国承担。
宣判后，王志国不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人于1998年8月到被上诉人处工作，于2009年4月20日生育二胎，于2010年1月1日与被上诉人签订无固定期限劳动合同，被上诉人于2013年10月12日以上诉人生育第二胎为由违法解除了该劳动合同。原审虽然认定事实正确，但适用法律错误。因《青岛市人口与计划生育工作若干规定》与《青岛市单位人口和计划生育工作责任规定》均系政府规章，其效力低于《中华人民共和国劳动合同法》，故本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》。在《中华人民共和国劳动合同法》相关规定和公司管理制度规定的前提下，被上诉人以上诉人生育第二胎为由解除劳动合同系违法解除。因此，请求二审撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金30万元。
被上诉人中国联通青岛分公司答辩称：原审判决正确，请求维持。
本院二审查明，一、根据原审开庭笔录及相关卷宗材料，上诉人在一审期间提交被上诉人向其出具的《关于解除王志国劳动合同关系的通知》、《解除/终止劳动合同人员登记表》、《解除劳动合同报告书》，以证明被上诉人系违法解除劳动合同及其在被上诉人处连续工作15年零1个月。被上诉人质证称，其对上述证据的真实性无异议，但认为其系合法解除双方劳动合同。二、上诉人在一审期间提交银行交易明细、青岛市职工社会保险参保证明以及青岛市住房公积金管理中心证明，欲证明双方解除劳动合同前12个月其月平均工资为1万元，但因被上诉人对上述证明事项不认可，在原审法院作出“中国联通青岛分公司应在庭审后7日内提交王志国解除劳动合同前12个月平均应发工资的原始凭证，逾期承担不利后果”的释明后，被上诉人遂提交上诉人的工资发放记录。根据上述工资发放记录，上诉人在2012年10月至2013年9月期间的应发工资分别为：7222元、7813元、18360元、8680.8元、8945.46元、9163.51元、9930元、8609.52元、11888.36元、8727.57元、8036.34元、6607.67元。据此计算，上诉人在上述12个月期间月平均工资为9498.69元。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，王志国于1998年8月1日入职中国联通青岛分公司后，双方分别于2006年8月1日及2010年1月1日签订的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，均系依法订立，对双方均具有法律约束力，当事人均应依照法律规定及合同约定履行各自的义务，任何一方非因法定或者约定事由并经法定程序不得擅自解除该合同。但在双方劳动合同履行过程中，王志国于2009年4月20日在计划外生育第二胎子女，中国联通青岛分公司遂以此为由于2013年10月决定与其解除劳动合同关系，此后双方对中国联通青岛分公司解除劳动合同是否具有合法依据发生争议。对此，本院认为，首先，从法律规定看，虽然《中华人民共和国人口和计划生育法》第四十一条、第四十二条规定对计划外生育的公民应征收社会抚养费并给予行政或者纪律处分，但并未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同。因此，违反计划生育规定的劳动者与用人单位的权利义务仍需受劳动法的调整。而《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条尽管规定了用人单位可以解除合同的各种情形，但未将劳动者违反计划生育政策的情形列入。可见，劳动者违反计划生育政策并非用人单位可以单方解除劳动合同的法定理由。其次，从双方劳动合同约定以及用人单位规章制度规定看，双方签订的两份劳动合同以及中国联通青岛分公司在王志国计划外生育第二胎子女后于2012年6月4日制定的《员工奖惩办法》，均未约定或者规定在劳动者违反计划生育政策的情况下用人单位可以解除劳动合同，故中国联通青岛分公司以王志国违反计划生育政策为由解除双方劳动合同也无合同及规章制度依据。第三，中国联通青岛分公司作为用人单位亦未举证证明王志国在计划外生育第二胎子女给其造成了重大损害。根据上述情况，应当认定中国联通青岛分公司以王志国计划外生育为由解除双方劳动合同并无法定的或者约定的理由。但鉴于中国联通青岛分公司做出解除双方劳动合同决定并向王志国送达《关于解除王志国劳动合同关系的通知》、《解除/终止劳动合同人员登记表》、《解除劳动合同报告书》时，王志国无证据证明其曾对此提出异议，应视为其亦同意解除双方劳动合同，故应认定双方系协商一致解除劳动合同。在此情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条关于“用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的应支付经济补偿”以及第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，中国联通青岛分公司应根据王志国15年零1个月的工作年限向其支付15.5个月工资的解除劳动合同经济补偿147229.70元（9498.69元/月*15.5个月）。虽然王志国在本案仲裁及一审期间均主张违法解除劳动合同赔偿金而未主张经济补偿金，但基于诉讼便民的原则及减少当事人诉累的考量，可直接判决中国联通青岛分公司支付王志国解除劳动合同经济补偿147229.70元。
综上，虽然王志国要求支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不成立，但基于双方协商解除劳动合同的事实，可判决中国联通青岛分公司支付王志国解除劳动合同经济补偿。原审认定事实及适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第60326号民事判决；
二、被上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市分公司于本判决生效后10日内支付上诉人王志国解除劳动合同经济补偿147229.70元；
三、驳回上诉人王志国的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 吴苗苗