广西壮族自治区容县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）容民初字第431号
原告刘某。
委托代理人陆某，广西XX律师事务所律师。
委托代理人苏某，广西XX律师事务所实习律师。
被告梁某。
委托代理人梁甲。
委托代理人梁乙。
原告刘某与被告梁某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年2月5日受理后，依法由审判员封潮适用简易程序独任审判，于2013年3月21日公开开庭�行了审理，书记员陈正品担任记录。原告刘某及其委托代理人陆某、苏某，被告梁某及其委托代理人梁甲、梁乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某诉称，2012年11月4日中午，原告在XXX店铺内准备吃饭，隔壁铺经营收购销售废旧铁的被告梁某走过来强烈要求原告帮忙氧割油渣桶，原告开始不同意帮忙氧割，但被告执意把油渣桶推过来要求原告帮氧割，碍于是相邻铺面关系，原告只好拿起喷枪帮忙氧割。仅过几秒钟，油渣桶就突然爆炸。原告被碎片及震波气浪推出两米远，当场休克。原告被送到容县XX医院住院治疗11天，用去医疗费31498.9元，入院时门诊治疗费145.2元，并造成误工费925.1元、住院伙食补助费440元、护理费880元的损失，合计损失33889.2元。原告认为被告应承担70%责任，即23722.44元。因没钱医治，原告于2012年11月15日出院在家用草药敷治。被告只支付了1500元医疗费。现请求判决被告赔偿23722.44元给原告。
被告梁某辩称：原告称被告强行要求其氧割油渣桶及自己碍于邻居关系才帮被告的不是事实。原、被告什么关系都没有，原告是开铺经营的，原告不可能是义务帮工，原、被告以前经常有业务往来，原告是收取费用的。原告没有相关的氧割技术，没有注意安全，才造成事故，不同意原告提出的赔偿数额及请求。
综合诉辩双方的意见，本院归纳当事人争议的焦点是：一、原、被告之间是义务帮工关系还是承揽关系？二、氧割施工是否需要资质，原告是否具备资质？三、原告是否存在过错？四、原告所诉请的总的损失项目及数额是否合法？五、被告是否应承担责任？如果承担责任应承担怎样的责任？承担多少责任？
原告就其主张提供的证据及举证意见：1、原告身份证复印件，证明原告主体资格；2、《关于请求�处生产安全事故的报告》、XX镇综治办对梁某调查作的《调查笔录》，证明原告于2012年11月28日申请容县XX镇司法所帮助调处纠纷，容县XX镇政府工作人员对事件进行了调查，证明事故发生经过及被告有重大过失；3、《疾病诊断书》1份、《收费收据》3份，证明原告受伤后在容县XX医院治疗经过，住院11天，用去医疗费31498.9元；4、容县XX公园《证明》，证明原告受伤住院，由其妻子梁XX护理，造成误工损失880元。
被告对原告提供证据的质证意见：对第1、3项证据无异议，认为第2项证据记录不全面，认为第4项证据不真实。
被告就其主张未提供有书面证据，但申请有证人潘某、林某出庭作证，证人潘某证明：去年见到被告在原告处割东西后，支付有费用给原告；证人林某证明：原告在现在租用的XXX铺面开铺经营氧割业务有多年，原告为被告做工是收取费用的等事实；
�告对证人潘某、林某证言的质证意见：对某的证言没有异议，但认为与本案没有关联性；对林某的证言认为：原告是开铺是经营电焊及卖火炭的，原告从事氧割工作确有四、五年，原告平时为被告做工有时收费有时不收费。
本院对证据的认定：被告对原告提供的第1、3项证据无异议，本院予以确认；对于原告的第2项证据中《关于请求调处生产安全事故的报告》是原告所写的申请书，其内容属原告单方对事发经过的陈述，对原告的主张没有证明效力，XX镇综治办对梁某调查作的《调查笔录》为梁某自认的事实，对《调查笔录》本院予以确认；原告提供的容县XX公园《证明》，为单位出具的证明，能明确证实梁XX的工资情况，被告没有提供相关的证据予以推翻，本院对XX每天工资为80元的事实予以确认；经原、被告对证人潘某、林某的证言质证，本院确认原告有四至五年的氧割工作经验，原告在现在租用的XXX铺面开铺经营氧割业务已有三年的事实。
根据原、被告的陈述以及本案的相关证据，本院确认如下事实，原告已有四至五年的氧割工作经验，原告在现租用的容县XX镇XXX170号铺面开铺经营电焊、氧割等业务也已有三年多，但原告没有取得相关技术证书及办理营业执照。在距离原告店铺十几米处，被告开设有一家非生产性金属回收店铺。原、被告双方关系一般，平时双方偶有氧割业务来往，原告自认有时收取费用有时不收费。2012年11月4日中午，在原告的同意下，被告将一个油渣桶交给原告进行氧割。原告在未采取任何安全措施的情况下，直接对油渣桶进行氧割，几秒钟后油渣桶发生爆炸，原告当场被炸伤。原告随即被送到容县人民医院抢救治疗，经诊断原告：1、右股骨中段粉碎性骨折；2、左胫骨近段粉碎性骨折；3、左胫骨远�开放性粉碎性骨折；4、右手指皮肤裂伤；5、右下肢、面部皮肤挫擦伤；6、胸壁、腹壁浅深Ⅱ°烧伤；7、肺挫伤；8、前额皮下血肿；9、颅脑外伤。原告在医院治疗11天后，于2012年11月15日自行要求出院。原告共用去门诊治疗费145.2元，住院医疗费31498.9元，原告的住院伙食补助费为40元／天×11天=440元，原告住院期间由其妻子梁XX护理，护理费损失为80元／天×11天=880元。原告主张的误工费损失按84.1元／天×11天=925.1元计算，但未提供相关的从业证据。事后被告共支付了人民币1500元给原告。就医疗费的承担问题，原告曾申请容县XX镇司法所调解，但调解未果。为此，原告诉至本院。另查明，2012年7月1日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中全区城镇单位在岗职工分行业年平均工资中“居民服务业和其他服务业”的年工资为25703元。
本院认为，原告为被告氧割油渣桶，双方之间便形成了劳务关系，而劳务关系是属于义务帮工性质还是承揽性质是本案原、被告如何承担赔偿责任的焦点问题。义务帮工是无偿的，是助人为乐的行为。承揽关系则是有偿的，是一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬的合同，是一种商业行为。原告租铺经营氧割业务，出发点不是提供无偿服务，而首先是以盈利为目的，是一种商业行为，一般情况下原告与定作方的关系为承揽关系。本案中原告没有提供证据证实其为被告氧割油渣桶属义务帮工，原告主张为被告义务帮工氧割油渣桶缺乏证据基础，而根据原、被告双方的关系密切程度、双方以往的业务往来情况以及原告租铺经营的根本目的等方面分析，也不能确定原、被告的业务往来是义务帮工关系，故原告主张与被告是义�帮工关系没有依据，本院依法不予采信。本案确定原、被告属于承揽关系更符合当事人之间的实际情况。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”氧割油渣桶不同于普通的氧割业务，其危险性相对较大，氧割技术要求更高，对操作人的选任更为严格。本案中作为定作人的被告将油渣桶交给既无营业执照，也无相关技术资质的原告氧割，被告在选任方面存在一定过失。但原告应当知道氧割油渣桶的危险性而在其没有专业技术的情况下仍承接业务，且在氧割油渣桶过程中未采取相关的安全措施是造成损害事故的直接原因，较被告的选任过失更为严重，因此确定被告承�20%的赔偿责任，原告自负80%的责任。原告主张误工费按照按84.1元／天×11天=925.1元计算未提供相关的从业证据，原告开铺经营氧割业务，其住院治疗的误工损失应参照2012年7月1日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中全区城镇单位在岗职工分行业年平均工资的“居民服务业和其他服务业”年工资标准计算，即应为25703元／年÷365天×11天=774.6元。被告已支付给原告的人民币1500元，应从被告承担的赔偿数额中扣除。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告梁某应赔偿原告刘某医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费损失合计人民币5247.74元（已扣除被告已支付给原告的人民币1500元）；
二、驳回�告的其他诉讼请求。
本案减半收取案件受理费人民币197元，由被告梁某负担39元，原告负担158元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区玉林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费393元（受理费户名：广西玉林市中级人民法院诉讼费专户，帐号：20－－405201012000407，开户行：中国农业银行玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 封 潮
二〇一三年四月二十四日
书记员 陈正品