福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2122号
上诉人（原审原告）徐波，女，1969年出生。
委托代理人尹申平，北京地平线律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洪树林，男，1986年出生。
上诉人徐波因与被上诉人洪树林民间�贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第2392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐波的委托代理人尹申平到庭参加诉讼。被上诉人洪树林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐波诉称：2013年9月6日洪树林以资金周转困难为由向徐波借款4805847.27元，徐波于当日分三笔向洪树林转账支付了该借款，但洪树林至今未返还该借款，故起诉请求判令洪树林立即返还该借款及利息。
一审判决查明：徐波在（2014）思民初字第13550号原告徐波与被告陈露、第三人福建聚镒投资有限公司、第三人洪树林合同纠纷一案【下称（2014）思民初字第13550号案件】的起诉状中陈述“陈露因购买厦门市思明区厦禾路585号1188室房屋每月需偿还银行一笔不菲的按揭本息，而徐波经营的公司正需要扩大流动周转资金，双方遂商定由徐波替陈露一次性偿还该房屋剩余的全部按揭款，陈露则以该房产为徐波公司向银行的借款提供抵押担保，期限不低于三年，抵押担保解除后陈露应立即偿还徐波代其支付的全部房屋按揭款。2013年8月28日，徐波向福建聚镒投资有限公司借款4805847.27元，并委托该公司将款项支付给陈露用于偿还上述房产的剩余按揭款，福建聚镒投资有限公司指派其业务经理（洪树林）向陈露开设的工行账户汇款4805847.27元，2013年9月6日徐波向洪树林返还了该4805847.27元借款并承担了利息86505.25元”。
2013年8月28日，洪树林从其工商银行账户（账号6222＊＊＊＊＊＊2010）向陈露的工商银行账户（账号4100＊＊＊＊＊＊2197）分两笔转账13080.26元和4792767.01元，共计4805847.27元。
2013年9月6日，徐波通过其工商银行账户（账号6222＊�＊＊＊＊0786）向洪树林工商银行账户（账号6222＊＊＊＊＊＊2010）转账三笔13080.26元、2000000元和2792767.01元，共计4805847.27元。
2014年12月3日，徐波在（2014）思民初字第13550号案件申请撤诉，一审法院裁定准许徐波的撤诉申请。
一审判决认为：首先，从证据看，在没有借条的情况下，无法仅凭徐波与洪树林之间的转账凭证认定双方之间存在借贷关系；其次，本案涉及金额巨大，徐波向洪树林提供如此巨大的借款却不签订借条不符合生活常理；第三，徐波在（2014）思民初字第13550号案件中陈述该笔款项的性质是“给洪树林的还款”，但在本案中却称款项系徐波提供给洪树林的借款，且两个案件中对于案件事实的陈述不一致。而从2013年8月28日洪树林以其工商银行账户向陈露的工商银行账户转款4805847.27元及2013年9月26日徐波以其工行城建支行账户向洪树�工商银行账户转账4805847.27元的事实来看，金额一致，且与徐波在（2014）思民初字第13550号案件中陈述的情况相互印证。故徐波在本案中主张其与洪树林之间存在民间借贷的说法无事实依据，不予认可。据此，判决驳回徐波的诉讼请求。
上诉人徐波上诉称：
一审判决严重的违反民事诉讼的程序性规定。
在一审诉讼过程中，洪树林既未提交答辩意见，且经合法传唤拒不到庭参加诉讼，根据民事权利自主的原则，洪树林已经自动放弃了在本诉中的抗辩权。根据法律规定，民事权利的主张需由当事人自身提出，然而，一审判决在洪树林以自身行为放弃抗辩权的情况下却主动替洪树林行使抗辩权没有法律依据。
根据法律规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。然而一审判决所称的“查明事实”部分并未开庭质证，而是由一审判决直接予以认定，而该“查明事实”又是一审判决驳回徐波诉讼请求的唯一依据，如此重要的事实怎可以不经开庭质证而直接认定。一审判决依案外人的要求调集（2014）思民初字第13550号案件卷宗并予以引用的行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条关于人民法院依职权调集证据的规定，属滥用调查权之行为。
二、一审判决认定事实错误。
一审判决认定徐波在（2014）思民初字第13550号案件中诉称“原告向第三人福建聚镒投资有限公司借款4805847.27元人民币，并委托该公司将该款项直接支付给被告用以偿还上述房产的剩余按揭款，福建聚镒投资有限公司指派其业务经理（洪树林）向被告开设的工行账户汇款4805847.27元人民币，2013年9月6日，原告向该第三人返还了该4805847.27元借款并承担了利息86505.25元。”并调集了该案中由上诉人�交的民事起诉状、口头裁定撤诉笔录、还款确认书以证明这一事实认定。一审判决为认定这一过程所调集的相关证据纯属断章取义。1.徐波在该案中的诉称源自于福建聚镒投资有限公司及洪树林的说辞，徐波在该案中所提交的重要证据
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还款确认书同样也源自于福建聚镒投资有限公司及洪树林，而洪树林是否真的如其所述将款项出借给陈露，徐波并不知晓，因此，徐波在该案中的诉称纯属受洪树林及福建聚镒投资有限公司的误导所致。2.在（2014）思民初字第13550号案件中，该案被告陈露对徐波的诉称断然予以了否认，而作为该案第三人的福建聚镒投资有限公司及洪树林同样经合法传唤拒不到庭参加诉讼，致使徐波在该案中的诉讼请求及理由无法成立。3.在（2014）思民初字第13550号案件中，同样是思明区人民法院经审理发现所谓的洪树林付款账户及收取徐波款项的账户并不一致，进一步证明了徐波在该案中的诉称不能成立，徐波只得撤回起诉。这一诉讼过程足以证明在该案中徐波提起的是一个错误的诉讼，徐波并以自己的行为撤销了这一错误之诉。然而，一审判决不看诉讼起因、不看诉讼过程和撤诉原因，仅取其中貌似有利于洪树林的材料即认定这才是事实真相，把徐波在该案的起诉状当作徐波在本案中的自认证据予以认定，不仅违反了民事诉讼法有关自认证据和当事人无需举证的几种情况的相关规定，同时存在着断章取义、隐瞒全案事实真相的问题。
三、关于本案的起诉依据。
徐波提起本案起诉的依据系基于徐波转款给洪树林这一基础事实，徐波根据合同的相对性原则向洪树林主张权利并无不妥，洪树林自动放弃抗辩权，徐波的诉讼主张依法应当得到支持。
综上，请求撤销一审判决，改判支持�波一审的诉讼请求。
被上诉人洪树林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
经审理查明：一审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为：根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，徐波应当对其主张的双方存在借贷关系承担举证责任。本案中，徐波主张与洪树林之间存在民间借贷关系，因此，徐波应当对双方已达成借款合意承担举证责任。徐波在（2014）思民初字第13550号案件起诉状中陈述，其于2013年9月6日转款4805847.27元给洪树林，系返还其向福建聚镒投资有限公司的借款，同时还承担了该借款的利息86505.25元。而徐波在本案中又主张该款项是支付给洪树林的借款，与其在（2014）思民初字第13550号案件起诉状中的陈述相悖，且徐波在本案中亦未能举证该款项的性质用途，未能证明双方达成借款合意。故徐波主张该款项为洪树林向徐波的借款，证据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人徐波的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费48300元，由上诉人徐波负担。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一五年八月三十一日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。