贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民一终字第150号
上诉人（原审原告）陈美芳，女，汉族，遵义市人。
委托代理人杜君恋，贵州名城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）遵义市市政房地产开发公司。住所地遵义市红花岗区公园路**号。
法定代表人唐宏峨，总经理。
委托代理人邹兴龙，贵州崇尚律师事务所律师。
上诉人陈美芳因与被上诉人遵义市市政房地产开发公司（以下简称市政房开公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2014）红民商初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1978年3月，陈美芳经过有关部门的审批后对位于遵义市红花岗区桃源路新东门巷的旧房进行改建，经改建后陈美芳取得相应房产的所有权。2006年7月21日，因实施桃源公寓工程建设项目，市政房开公司该项目负责人申定华代表市政房开公司与陈美芳签订《房屋拆迁安置补偿协议书》，该协议书约定：经双方丈量核定，陈美芳将自有的营业房面积37平方米交由市政房开公司拆除，市政房开公司应于2008年8月前在遵义市红花岗区桃源路新东门地段安置营业房一间，建筑面积37平方米，具体位置及户型为桃源公寓A栋15号营业房，安置补助费按每月8元／每平方米计算。协议签订后，市政房开公司对陈美芳的房屋进行拆除，并开始进行桃源公寓工程建设。2010年，陈美芳认为被拆迁的房屋面积为48.80平方米，市政房开公司除了双方约定安置的37平方米外，还应当补足11.80平方米，故向一审法院提起诉讼，要求市政房开公司补足相应面积并支付至2010年1月20日的拆迁安置补助费，一审法院判决后陈美芳提起上诉，本院审理后维持了一审判决，其后陈美芳又向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院经过审查后驳回了陈美芳的再审申请。后因市政房开公司一直没有履行向陈美芳安置约定营业房义务，陈美芳遂诉至一审法院，请求判决市政房开公司向其交付位于遵义市红花岗区桃源路桃源公寓A栋15号营业房（两面开门），并支付从2006年7月22日至2014年4月22日期间的安置补助费129648元。
原审法院认为，双方当事人对于签订《房屋拆迁安置补偿协议书》的事实均不持异议，该协议书系双方真实意思表示，且不违反有关法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。对于陈美芳要求市政房开公司交付协议约定两面开门营业房的诉讼请求，与协议约定相符，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，陈美芳已经按约将原有房屋交由市政房开公司进行拆除，市政房开公司也应当按照约定向陈美芳履行安置营业房义务。市政房开公司在本案审理过程中认可负有向陈美芳交付两面开门营业房的合同义务，但表示已经不具备相应条件，根据法院现场勘查情况，市政房开公司准备向陈美芳履行交付的营业房确实已经无法进行两面开门，经法院向陈美芳释明可以行使合同解除并主张损失赔偿或者接受市政房开公司准备安置营业房并主张瑕疵履行违约责任的相应权利后，陈美芳仍然坚持主张要求市政房开公司履行交付两面开门营业房的诉讼请求，因该项诉讼请求已经不具备履行基础，故对陈美芳的该项诉讼请求不予支持。对于陈美芳要求市政房开公司支付从2006年7月22日至2014年4月22日安置补助费的诉讼请求，因已经查明陈美芳已经在另案中主张了至2010年1月20日的安置补助费，经法院释明后，陈美芳当庭变更诉讼请求为主张从2010年1月21日起至2014年7月20日的安置补助费。对于陈美芳变更后的诉讼请求，市政房开公司认为已经在2009年11月4日向陈美芳通知接房，但却未能提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由市政房开公司承担不利后果，并且市政房开公司主张的该项事实也与在另案中认可支付安置补助费至2010年1月20日的事实不相符，故对市政房开公司主张在2009年11月4日向陈美芳通知接房的事实不予采信。如前所述，市政房开公司至今没有向陈美芳履行安置义务，应当支付此期间的安置补偿费。对于陈美芳主张按照合同约定的五倍计算安置补偿费的诉讼请求，其主张依据为适用原《贵州省城市房屋拆迁管理办法》相关规定，虽然《贵州省城市房屋拆迁管理办法》已在其后被贵州省人民政府废止，但双方订立《房屋拆迁安置补偿协议书》的时间在该法规被废止以前，属于陈美芳不能预见的情形，适用其规定计算陈美芳的临时安置补助费合情合理，本院予以支持。参照原《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十三条第一款“由于拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆除房屋使用人，从逾期之月起在原临时安置补助费标准的基础上增加临时安置补助费，增加标准为：逾期不满半年的增加25％；逾期满半年不足一年的增加50％；逾期一年不足二年的增加75％；逾期二年不足三年的增加100％；逾期三年以上的，拆迁人必须采取措施予以安置，不予安置的，在原临时安置补助费标准基础上增加500％”的规定，陈美芳主张从2010年1月起即按照五倍安置补助费计算与该规定不相符，按照该规定计算被告应承担的安置补助费标准为：从2010年1月至2010年8月应当增加75％临时安置补助费；从2010年9月至2011年8月应当增加100％临时安置补助费；从2011年9月以后应当增加500％临时安置补助费。按照上述标准计算，市政房开公司应支付给陈美芳的安置补助费应为8元×37平方×（1.75×7个月＋2×12个月＋6×35个月）=72890元，故对于陈美芳的该项诉讼请求，支持市政房开公司应付安置补助费72890元。对于市政房开公司关于本案属于一事再理的辩解意见，因已经查明陈美芳在另案中主张的是补足37平方米以外的部分，本案中所主张的是要求市政房开公司按照约定安置37平方米的营业房，并非同一权利，不属于一事再理，故对市政房开公司的该辩解意见不予采纳。据此判决如下：一、由被告遵义市市政房地产开发公司在本判决书生效之日起十日内支付给原告陈美芳安置补助费人民币72890元；二、驳回原告陈美芳的其他诉讼请求。案件受理费1445元，由被告遵义市市政房地产开发公司承担。
二审查明事实与一审一致。
一审宣判后，市政房开公司不服，向本院提起上诉称：一、双方之间的拆迁合同纠纷已经过一审、二审和申诉程序，应当驳回陈美芳的起诉；生效文书已经处理了安置补助费问题，一审法院不应再作出重复判决；二、一审判决适用《贵州省城市房屋拆迁管理办法》不当，且该办法规定不能安置的，才能适用500%的安置补助费，而上诉人已经于2010年对陈美芳的房屋进行安置，并且经过生效判决确定了安置补助费，陈美芳的诉讼请求不应得到支持。综上请求，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院公正判决。
陈美芳上诉称：一、双方合同约定市政房开公司安置陈美芳的是两面开门的营业房，市政房开公司应当按照合同约定全面履行合同义务，向陈美芳交付两面开门的营业房或者在瑕疵履行交付义务的基础上对上诉人进行20万元的营房价值差额赔偿；二、市政房开公司拟交付的营业房本可以修建两面开门，但市政房开公司将其中一面改建为通道，上诉人认为可以将通道再改建。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院公正判决
本院认为，市政房开公司与陈美芳签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据双方的上诉理由，本案的争议焦点为：一、陈美芳的诉讼请求是否已经生效判决处理；二、市政房开公司能否交付两面开门的营业房；三、陈美芳的安置补助费计算是否恰当；。
关于第一个焦点。在陈美芳与市政房开公司前一次诉讼中，陈美芳的诉讼请求为要求市政房开公司补足11.8平方米面积安置，主张安置补助费的时间为截止到2010年1月20日。本案陈美芳的诉讼请求为要求市政房开公司按照合同约定交付安置房屋，主张安置补助费的时间从2010年1月21日起算，因此本案中陈美芳的诉讼请求不符合“一事不再理”的原则，一审法院受理并无不当，对于市政房开公司认为应驳回陈美芳起诉的上诉理由，本院不予支持。对于市政房开公司认为其已经于2010年对陈美芳进行了安置，但并未提供充分证据予以证明，本院不予采信，市政房开公司至今没有按照约定安置陈美芳两面开门的营业房，应当支付陈美芳相应的安置补助费。
关于焦点二。根据市政房开公司拟交付营业房的现场情况，其中一面墙与通道共墙，若将此共墙打开为门，则不利于其他业主的生产生活，加之市政房开公司确无其他符合条件的营业房安置陈美芳，因此对于陈美芳要求市政房开公司交付两面开门的营业房以及将拟交付营业房改建为两面开门的请求，本院不予支持，陈美芳可另行主张市政房开公司违约赔偿。对于陈美芳上诉中要求市政房开公司赔偿其20万元的营业房价值差额，因系二审中提出的诉讼请求，其应当另案主张权利。
关于焦点三。根据双方协议约定“过渡期24个月，超期不能还房按贵州省《城市房屋拆迁管理办法》（以下简称《办法》）发放周转安置补助费”，以及该《办法》第三十三条之规定，对于500%安置补助费的适用前提是“逾期三年以上的，拆迁人必须采取措施予以安置，不予安置的”，系对拆迁人恶意对被拆迁不予安置的惩罚性补偿，本案中，市政房开公司虽然没有按照协议约定安置陈美芳两面开门的营业房，但其并非对陈美芳不予安置，因此按照500%计算逾期三年的超期安置补助费不当，根据本案中市政房开公司的违约情况，对陈美芳逾期三年以上部分的安置补助费本院酌情考虑为增加300%，因此陈美芳的安置补助费应计算为8元／㎡／月×37㎡×（1.75×7个月＋2×12个月＋4×35个月）＝52170元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2014）红民商初字第409号民事判决；
二、由遵义市市政房地产开发公司在本判决书生效之日起十日内支付给陈美芳安置补助费人民币52170元；
三、驳回陈美芳其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1445元，二审案件受理费4158元，共计5603元，由遵义市市政房地产开发公司负担5371元，陈美芳负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
代理审判员 卢晓鹏
代理审判员 李艳丽
二〇一五年三月十九日
书 记 员 汪建霞