辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终880号
上诉人（原审原告）：朱旭升。
委托诉讼代理人：高金，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：王云，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：大连华洋建筑工程有限公司。
法定代表人：宋跃林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵辉，辽宁宏都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晗，辽宁宏都律师事务所律师。
原审第三人：沈阳凯城房屋开发有限公司。
法定代表人：王威，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
原审原告朱旭升与原审被告大连华洋建筑工程有限公司（以下简称华洋公司）及原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城公司）案外人执行异议之诉一案，大连市中级人民法院于2016年7月6日作出了（2016）辽02民初17号民事判决。朱旭升不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理，朱旭升及朱旭升的委托诉讼代理人高金、王云，华洋公司的委托诉讼代理人赵辉、王晗，凯城公司的委托诉讼代理人张硕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱旭升向一审法院提起诉讼称：华洋公司对位于沈阳市于洪区吉力湖街8号3门商品房申请执行是错误的。2010年12月2日，我与第三人签订商品房买卖合同购买了案涉房屋，并足额交纳了购房款，随后第三人交付了房屋，我依法实际占有使用案涉房屋至今。案涉房屋已实际属于我所有，华洋公司对该房屋申请强制执行缺乏事实及法律依据。且购买案涉房屋需由第三人负责办理相关房产登记手续，案涉房屋一直未办理初始登记的原因为华洋公司一直未向第三人提供房产竣工备案材料，故对未办理产权证无过错。据此，诉至法院，请求停止对坐落于沈阳市于洪区吉力湖街8号3门商品房的执行，并解除对该房产的查封。
华洋公司一审辩称：不同意朱旭升的诉讼请求。朱旭升与第三人之间不存在真实的商品房买卖关系，且案涉房屋已具备办证条件，未办证过错责任在朱旭升。
第三人凯城公司述称：同意朱旭升的意见。
一审法院经审理查明：朱旭升提交了显示签订日期为2010年12月2日的商品房买卖合同，载明：朱旭升购买第三人开发的沈阳市于洪区吉力湖街8号C1幢3门商业房屋，建筑面积304.98平方米；商品房单价每平方米8,853.04元，总金额270万元，付款方式为一次性付款，未约定付款期限，但约定了逾期付款违约责任；交房时间为2010年12月31日前，还约定了逾期交房违约责任；供电容量10kw、24小时供水泵房二次加压、锅炉房供暖于2011年12月31日达到使用条件；由于买受人原因，未能按期交付房屋的，详见补充协议第2条；出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，逾期办证违约责任约定为详见补充协议第5条，双方还约定了其他权利义务。该商品房买卖合同至今未经备案。原告表示其与第三人未实际签订补充协议。
第三人出具的收款收据载明，第三人于2010年12月2日收到朱旭升交纳的270万元房款。
商品房准住通知显示，第三人于2010年12月12日通知朱旭升案涉房屋准予入住。
朱旭升提交了其交纳2014年度、2015年度取暖费的发票。
朱旭升提交了其与沈阳万维物业服务有限公司签订的物业管理服务费收缴协议，该协议中案涉房屋房号、建筑面积、每年应交纳物业管理费、费用起算日期等手填项均为空白，且显示的签订日期为2014年9月10日。
华洋公司主张案涉小区初始登记时间为2014年末。第三人表示其开发的案涉小区A区房屋初始登记时间为2013年11月4日，B区、C区房屋初始登记时间为2014年9月1日。
因生效判决书判令案外人大连圣达科建集团有限公司给付被告工程欠款15,588,051.00元及利息，第三人对上述给付工程欠款及利息承担连带给付责任。2015年8月，本院作出民事裁定，预查封第三人所有的案涉房屋，查封期限三年。
2015年12月10日，第三人为朱旭升开具了销售不动产统一发票。
一审法院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。法律之所以作出上述规定，是对房屋买受人物权期待权的保护，但买受人与被执行人之间必须存在真实的房屋买卖关系，且同时符合上述四项情形方能排除执行。但综合本案查明事实，难以认定朱旭升与第三人之间存在真实的房屋买卖关系。具体理由如下：
首先，通常情况下，购房人自开发商处购买房屋会签订条款完备的商品房买卖合同。而原告提交的商品房买卖合同未约定支付房款的期限，且虽然约定了“逾期办证违约责任详见补充协议第5条”、“由于买受人原因，未能按期交付房屋的，详见补充协议第2条”，但朱旭升自述其与第三人并未签订补充协议，即朱旭升与第三人对付款期限、逾期办证违约责任、逾期收房违约责任这些主要房屋买卖合同条款未作约定。
其次，朱旭升主张于签订合同前的2010年8月5日交款240万元，因案外人辽宁帝云房地产开发有限责任公司（以下简称帝云公司）欠朱旭升钱，帝云公司给了朱旭升240万元支票，由朱旭升将该支票交给第三人用于支付购房款，第三人先于2010年12月2日为朱旭升出具了270万元收据，后于2011年初补交了剩余30万元，该30万元由朱旭升分两次用现金支付给第三人，第三人于2015年12月10日为朱旭升开具的正式发票。对于朱旭升购房款支付一节，一审法院认为，第一，朱旭升仅提交了案外人帝云公司出具的证明，内容为“我公司于2010年8月5日还朱旭生（帝云公司将原告姓名书写错误）借款240万元，付款方式是转账支票一张，支票号码04446523”，欲证明朱旭升以该支票向第三人支付了240万元购房款。但仅凭帝云公司出具的证明不足以证明帝云公司与朱旭升之间存在借款关系，更证明不了朱旭升以该支票向第三人支付了房款。第二，朱旭升提交的商品房买卖合同的签订日期为2010年12月2日，朱旭升提交的第三人出具的收款收据载明，第三人于签订合同当日收到朱旭升交纳的270万元房款。但依据朱旭升上述主张，朱旭升在其与第三人未签订商品房买卖合同之前，即未形成商品房买卖关系之前就向第三人支付240万元大额购房款，朱旭升对此未作出合理解释；且朱旭升在支付240万元大额购房款后却未要求第三人出具收款收据，这不符合交易习惯；第三人系于朱旭升付款后数月方出具收款收据，出具收据的金额亦非朱旭升主张的其实际支付的240万元，而是270万元，若双方为真实的房屋买卖关系，第三人作为开发商无理由、更无义务在作为购房人的朱旭升未付清房款的情况下提前为朱旭升出具收款收据，这明显违背常理。第三，朱旭升未提交证据证明其实际支付了剩余30万元房款，而是表述为记不住该30万元是从银行取的哪两笔了。故现有证据不足以证明朱旭升实际向第三人支付了购房款。
再次，朱旭升提交的商品房准住通知显示，第三人于2010年12月12日通知朱旭升案涉房屋准予入住，拟证明朱旭升已实际占有案涉房屋。但朱旭升又主张其于2014年9月9日接收案涉房屋，并提交了其于2014年9月10日与物业公司签订的手填项均为空白的物业合同及原告交纳2014年度、2015年度取暖费的发票。提交上述证据证明占有房屋时间的自相矛盾，难以认定朱旭升是基于真实的房屋买卖关系而占有案涉房屋。
最后，朱旭升主张其于2010年即支付购房款并购买了案涉房屋。庭审时，当朱旭升被问及对于第三人至今未协助办理产权证事宜是否主张过权利并得到过补偿时，朱旭升表示其曾多次找第三人协商，没有得到相关补偿，朱旭升出于对第三人的信任没有通过其他途径要求协助办证等。但朱旭升并未提交证据证明其曾就协助办证事宜向第三人主张过权利。若朱旭升作为一名普通购房人，在自己花费数百万元购买的案涉房屋长达几年不能办证，亦未获任何补偿的情况下，未向开发商主张过权利，显然与常理不符。且由华洋公司主张的案涉小区初始登记时间（2014年末）、第三人主张的案涉小区初始登记时间（A区为2013年11月4日，B区、C区为2014年9月1日）及案涉房屋被查封时间（2015年8月）来看，即使朱旭升真实购买了案涉房屋，亦存在消极不行使登记权利的行为。据此，朱旭升要求对案涉房屋停止执行，并解除查封的诉请，无充分的事实及法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
驳回朱旭升的诉讼请求。
案件受理费28,400.00元（朱旭升预交），由朱旭升承担。
朱旭升的上诉请求是：确认上诉人与第三人签订的商品房买卖合同真实有效；确认上诉人已向第三人支付全部购房款且已实际占有涉案房屋；撤销大连中院（2016）辽02民初17号民事判决，依法改判停止对上诉人商品房的执行并解除对该房产的查封；判决由被上诉人支付涉案纠纷的全部诉讼费。上诉人于2010年8月2日支付给第三人240万元购房款，2010年12月与第三人签订《商品房买卖合同》购买第三人商品房，后上诉人将余款30万元补齐、第三人于2013年12月给上诉人开具270万元收款收据，2014年4月第三人给上诉人办理入住通知，2015年12月10日第三人给上诉人开具270万元正规发票。上诉人曾经向第三人主张过“将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，第三人表示请放心、等一等。2015年末上诉人知道涉案房屋被查封后找到第三人主张权利，第三人答复：会为上诉人请律师维权，只需要上诉人在委托书和起诉书上签字就可以了。后来又换了律师，新换的律师向上诉人要了上诉人手里的有关证据和实际占有的有关凭据等复印件。一审判决驳回了我的诉讼请求是错误的，一审期间第三人代上诉人提交的证据复印件未经庭审质证上诉人不予认可，请二审法院查明事实真相，维护上诉人合法权益。上诉人购买第三人的房屋是真实的，也支付了购房款，不然第三人怎么会在2013年12月2日给上诉人开具270万元的收款收据、怎么能让上诉人实际占有涉案房屋并出租？是2015年8月查封的房屋，期间间隔近5年，显然不可能存在虚假。另外，上诉人2014年4月后持续合法占有争议房屋，也是在被告2015年8月查封的房屋前；一审法院说上诉人将帝云公司的支票给付第三人无法证明是购房款、先交大部分款后签合同不符合常理以及签合同和办理入住的时间间隔比较长，由此就否定交款的真实性和购买房屋的真实性没有法律依据，混淆了在被告2015年8月查封房屋前上诉人就签订商品房买卖合同、交付购房款和合法占有涉案房屋的事实，至于之前代理人或第三人以原告名义提交的证据复印件，由于未经开庭质证，也不是原件，上诉人不予认可，一审法院的认定和推测是主观臆断，并无法律依据。未办理过户手续的过错责任在第三人1、上诉人向第三人主张过“将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，其是办理过户手续的前提。对此第三人不仅承认，也是上诉人“物权期待权”的常理，一审法院因为购房时间较长就推测上诉人存在消极不行使登记的权利没有依据；2、目前了解，第三人没有“将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”是因为涉案房屋一直在抵押状态即涉案房屋一直是“在建工程抵押”；3、对在建工程抵押的房屋，沈阳市的法院对业主要求办证的诉请都是驳回或劝撤诉，理由是即使判决办证也实现不了，因为房产部门对在建工程抵押的房屋有记录、无法协助执行。一审判决适用法律错误，最高院执行局副局长张根大对《异议复议规定》的解读第（九）条明确了第二十八条适用一般买受人、第二十九条适用消费者买受人等情形，本案涉及的不动产属于“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”，一审法院应当适用第二十九条，其适用第二十八条是错误的。一审法院的判决剥夺了上诉人对第三人的实体权利一审法院“难以认定上诉人与第三人之间存在真实的房屋买卖关系”匪夷所思：如果没有真实的房屋买卖关系，上诉人就涉嫌虚假诉讼。依据《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，一审法院有权处罚，请问为什么不处罚？一审判决如果生效，上诉人对第三人的实体权利将被剥夺，请问第三人的实体权利如何救济？综上，一审法院的判决既不负责，也会导致上诉人实体权利的完全丧失。为了维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，请贵院查清事实，依法支持上诉人的请求。
华洋公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，朱旭升一审提交的证据有太多的瑕疵和漏洞，确实难以认定其与原审第三人之间存在真实的房屋买卖关系；1、朱旭升以帝云公司240万支票支付购房款事实不清（总房款为270万），另分两次付现金30万元，更无提款证据。①朱旭升主张因案外人辽宁帝云公司房地产开发有限责任公司与其有债权债务关系，2010年8月5日帝云公司偿还债务，给其开具240万元转账支票一张，支票号码为：0446523。朱旭升主张其以该支票向第三人支付了房款，但是朱旭升一审开庭时并没有向法庭提交该支票存单。我们认为，仅凭帝云公司的证明及进账单，无法证明朱旭升是以该支票向第三人支付了购房款，两者之间毫无关联性，我们有理由怀疑，原审第三人与案外人串通，损害申请执行人的利益。朱旭升提交的商品房买卖合同签订日期为2010年12月2日，同时朱旭升提交的第三人出具的收款收据载明，第三人于签订合同当日收到朱旭升交纳的270万元房款。而2010年8月5日，朱旭升就交纳240万元房款，显然在其与第三人未签订商品房买卖合同之前，就向第三人交纳大额房款，有悖常理。③朱旭升主张交付了30万现金购房款，但是记不住该30万元是从银行取的哪儿两笔了，其无法证明30万元现金来源。2、第三人于2015年12月10日向朱旭升开具正规不动产发票，我们首封案涉房屋在2015年8月31日，显然开具发票时间在我方查封之后。我们认为，依据《物权法》关于不动产所有权登记原则，只有朱旭升与第三人签订了商品房买卖合同、第三人为其开具正规的完税发票，朱旭升持有合同和发票到沈阳房地产管理部门办理相关产权手续后，才算取得该房屋的所有权，而我方查封房屋的时间在前，开具发票时间在后，明显依法不能排除执行。3、第三人提供的朱旭升入住时间，与其自己提交的证据证明占有房屋时间相矛盾，难以认定朱旭升是基于真实的房屋买卖关系而占有案涉房屋。第三人称朱旭升入住时间是2010年12月12日，但朱旭升一审时称其于2014年9月9日接收案涉房屋，并提交了其与物业公司于2014年9月9日签订的物业合同，及缴纳的2014年度、2015年度采暖费，很明显两者入住时间相矛盾，难以信服。一审法院认定案涉房屋未办理过户手续的过错责任在于上诉人，有充分的事实理由作为依据，上诉人将责任推至原审第三人，没有事实依据及证据支持，不应采纳；我们首封房屋的时间是2015年8月31日、案涉房屋办理初始登记的时间是2014年9月1日，在查封时根据我们查询了解到情况，案涉小区绝大部分房屋已经出售且完成过户手续，如果上诉人购买案涉房屋是客观存在的事实，那么在案涉房屋完全符合可办证的条件下，上诉人怠于行使办证权利，确属其之过错，依法应承担不利后果。一审判决适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，是对法律的正确理解与适用，应依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由缺乏依据。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正合法。请求法院依法维持原判，伸张法律正义，以维护答辩人的合法权益。
凯城公司二审述称：凯城公司已经将涉案房产实际出售给朱旭升并收取全部房款，其存在有的业主将房款交给凯城公司相关财务人员的情形；房屋至今未能办理备案和过户手续，是因为凯城公司对全部在建工程进行抵押；关于一审证据存在矛盾的问题，经核实，由于华洋公司查封了100余套房产，凯城公司行政人员在大量的工作中出现疏忽而填写错误，导致与业主手中的合同存在不一致的情况。
本院经审理查明，朱旭升向本院提交了如下证据：《商品房买卖合同》及补充协议；租房协议、购房正式发票、取款凭证；帝云地产公司的进账单、说明、三栏明细表，物业收据、水、电、取暖收据；居委会情况说明、房屋照片等。综上，上诉人与凯城公司在法院查封前签订的房屋买卖合同是真实、有效的，也进行了实际交易，给付了房款，实际占有了案涉房屋。
本院认为，朱旭升就涉案房产提起案外人执行异议之诉，人民法院应审查朱旭升对涉案房产是否存在实体权利，以及该实体权利能否排除强制执行。
关于朱旭升与凯城公司之间就涉案房产的商品房买卖关系。朱旭升主张其于一审法院对涉案房产进行查封之前购买并实际占有使用了涉案房产，凯城公司对朱旭升的上述主张予以认可。二审期间，朱旭升向本院提交了涉案房款的取款凭证，证明其交易的真实性。凯城公司亦对朱旭升在一审时提交的证据存在矛盾之处做出解释，即经一审之后该公司核实，一审部分证据系由凯城公司提交，由于华洋公司查封了包括涉案房产在内的100余套房产，凯城公司工作人员在大量的工作中出现疏忽而造成一审期间所提交的证据中存在与业主手中相关证据不一致的情况。本院认为，朱旭升在本院二审期间所提交的证据（汇款凭证、取现金凭证、存支票证明），能够形成较为完整的证据链，基本完成了其应承担的举证责任，可以证明其主张的在一审法院查封之前即与凯城公司就涉案房产签订了真实有效的商品房买卖合同、支付了全部购房款、且办理了入住手续合法占有该房产。综上，一审判决认为难以认定朱旭升与凯城公司之间存在真实的房屋买卖关系不妥，本院予以纠正。
关于朱旭升未办理涉案房产过户登记的责任。一审判决认为，朱旭升作为一名普通购房人，在自己花费数百万元购买的案涉房屋长达几年不能办证，亦未获任何补偿的情况下，未向开发商主张权利，与常理不符。朱旭升在本案诉讼中主张，曾多次找凯城公司协商，没有得到相关补偿，朱旭升出于对凯城公司的信任没有通过其他途径要求协助办证。虽然朱旭升未能提交证据证明其曾经就协助办证事宜向凯城公司主张过权利，但朱旭升在涉案房产办理过户登记的问题上，并无对他人权利障碍、政策限制等的忽略，朱旭升一直未向凯城公司主张权利，但朱旭升作为普通民事主体，不应以此认定其消极不行使登记的权利，而在未办理过户登记上有过错。一审判决认为朱旭升存在消极不行使登记权利的行为不妥，本院予以纠正。
综上，虽然依华洋公司的申请，一审法院对涉案房产的查封合法，但朱旭升对涉案房产享有实体权利，且朱旭升就涉案房产提出的执行异议符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，其权利能够排除对涉案房产的执行，应予支持。一审判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2016）辽02民初17号民事判决；
二、停止对沈阳市于洪区吉力湖街8号C1-3门商品房的执行，解除对该房产的查封。
一审案件受理费28400元，二审案件受理费28400元，由大连华洋建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵英伟
审 判 员 赵碧涛
代理审判员 黄海洋
二〇一七年五月三日
书 记 员 刘 禹