贵州省安顺市西秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔0402刑初130号
公诉机关安顺市西秀区人民检察院。
被告单位重庆维祥建设工程有限公司（原重庆维祥建筑工程有限公司），法定代表人余祥琴，住所地：重庆市长寿区。因犯单位行贿罪于2015年8月28日被重庆市渝北区人民法院判处罚金人民币100万元。
诉讼代表人杨代焱，男，1972年11月24日出生于重庆市，汉族，系重庆维祥建设工程有限公司员工，住重庆市綦江区。
辩护人何峰，重庆索通律师事务所律师。
被告人余祥琴，女，1963年12月28日出生于重庆市长寿区，汉族，小学文化，系重庆维祥建设工程有限公司法定代表人，户籍所在地重庆市长寿区，现住贵州省安顺经济技术开发区。因犯单位行贿罪于2015年8月28日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期自2015年9月15日起至2019年9月14日止。因涉嫌犯行贿罪于2016年4月12日被指定居所监视居住，2016年5月6日被刑事拘留，2016年5月23日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。
辩护人陈剑，贵州贵达律师事务所律师。
辩护人余婧，贵州贵达律师事务所律师。
安顺市西秀区人民检察院以西区检公诉刑诉【2016】3号起诉书指控被告单位重庆维祥建设工程有限公司、被告人余祥琴犯单位行贿罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2017年9月29日作出（2017）黔0402刑初78号刑事判决，被告单位重庆维祥建设工程有限公司、被告人余祥琴人提出上诉，安顺市中级人民法院二审后，于2017年12月29日作出（2017）黔04刑终211号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安顺市西秀区人民检察院指派检察员葛彦燕出庭支持公诉,被告单位重庆维祥建设工程有限公司的诉讼代表人杨代焱、辩护人何峰，被告人余祥琴及其辩护人陈剑、余婧到庭参加诉讼。现已审理终结。
安顺市西秀区人民检察院指控，2012年，重庆维祥建设工程有限公司（原重庆维祥建筑工程有限公司，以下简称重庆维祥公司）在不具备相应资质的情况下，为了承接安顺市二环路及中心城区污水管网、排水一期工程（以下简称安顺市二环路工程），在该工程招标前，公司法定代表人、被告人余祥琴找到安顺市城市建设投资公司董事长郭镇钢（另案处理），向其许诺若顺利承接该工程后将给予好处。后在工程招投标过程中，余祥琴通过组织重庆平安胜发建设集团有限公司（以下简称重庆平安公司）等多家公司对该项目进行围标，在重庆平安公司顺利中标后，重庆维祥公司通过挂靠该公司承接到安顺市二环路工程。在此期间，郭某对重庆维祥公司及余祥琴的上述行为予以放任。2012年12月底一天，余祥琴在安顺市神奇酒店二楼咖啡厅向郭某行贿人民币现金20万元。2013年初一天，陈某1江（另案处理）分别用两个纸箱子准备好现金200万后，由余祥琴带至安顺市南马大道路边送予郭某。
上述事实，公诉机关向法庭提供了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。认为被告单位重庆维祥公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，行贿两次共计220万元，被告人余祥琴作为公司法定代表人、系重庆维祥公司实施单位行贿的直接负责的主管人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。被告人余祥琴2015年8月28日因犯单位行贿罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现尚有漏罪未判决，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告单位重庆维祥公司诉讼代表人辩称，重庆维祥公司没有行贿，不构成单位行贿罪。
被告单位重庆维祥公司的辩护人辩称，重庆维祥公司未承接安顺市二环路工程，重庆维祥公司与中标的重庆平安公司无任何书面挂靠协议，工程建设过程中的资金也未流入重庆维祥公司的账户，无证据证实重庆维祥公司实施了行贿行为，重庆维祥公司不构成单位行贿罪；无充分证据证实余祥琴组织相关人员对安顺市二环路工程进行围标，也无充分证据证实余祥琴向郭某行贿220万元，应宣告被告单位重庆维祥公司及被告人余祥琴无罪。
被告人余祥琴辩称其没有行贿郭某，不构成行贿罪。
被告人余祥琴的辩护人辩称，指控余祥琴向郭某行贿220万元证据不足，余祥琴有罪供述系非法取得，不能作为定案证据；安顺市二环路项目招标前，余祥琴与郭某未单独接触，余祥琴不存在围标事实，行贿款来源与去向不清，应宣告被告人余祥琴无罪。
经审理查明，被告单位重庆维祥建设工程有限公司（原重庆维祥建筑工程有限公司，以下简称重庆维祥公司）系有限责任公司，法定代表人为被告人余祥琴，股东为被告人余祥琴、陈某1江（已判决），其中余祥琴持股40%，陈某1江持股60%，公司资质为房屋建筑工程三级、市政公用工程三级、土石方工程三级。2012年，重庆维祥公司欲承接安顺市二环路工程，因该工程要求有一级资质的建筑公司才能承接，重庆维祥公司只持有三级资质，不具备承包资质。为了能承接到安顺市二环路工程，被告人余祥琴找到安顺市城市建设投资开发公司董事长郭某（已判决），并许诺如顺利承接工程后将给予好处。2012年12月，在安顺市二环路工程招投标过程中，被告人余祥琴组织重庆平安胜发建设（集团）有限公司（以下简称重庆平安公司）、重庆新科建设工程有限公司、贵州建工集团第一建筑有限公司等公司对该项目进行围标，在重庆平安公司顺利中标后，重庆维祥公司通过挂靠重庆平安公司承接到安顺市二环路工程项目。在此期间，郭某对重庆维祥公司及余祥琴的上述行为予以放任。2012年12月底的一天，被告人余祥琴在安顺市西秀区神奇酒店二楼咖啡厅向郭某行贿20万元，并将此事告知陈某1江。安顺市二环路工程项目开工后，被告人余祥琴与陈某1江商量为了使项目正常推进及在以后的资金结算方面得到郭某的帮助，再向郭某行贿200万元并由陈某1江准备行贿款。陈某1江因资金紧张通过他人借到200万元后，于2013年第一季度用两个纸箱装好现金200万后与余祥琴一同赶到安顺，之后由余祥琴将装有200万元现金的两个纸箱带至安顺经济技术开发区南马大道路边送予郭某。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的的下列证据证实：
一、书证
1、重庆维祥建设工程有限公司组织机构代码证及营业执照、重庆维祥建筑工程有限公司设立登记申请书、重庆维祥建筑工程有限公司章程及营业执照、重庆维祥建筑工程有限公司股权转让协议、准予变更登记通知书、重庆维祥建筑工程有限公司股东会决议及出资信息、重庆市建筑企业资质管理系统查询情况证实：余祥琴于2005年10月12日申请成立重庆维祥建设工程有限公司，法定代表人为余祥琴，占股60%，廖某占股40%，注册资本600万元。2012年7月3日股东会决议将廖某持有40%股份转让给周某1，后周某1将该股份转给陈某1江。2012年12月7日余祥琴转让20%股份给陈某1江，余祥琴持有股份40%，陈某1江持有股份60%。2012年12月14日公司名称由重庆维祥建筑工程有限公司变更为重庆维祥建筑工程有限公司。重庆维祥建设工程有限公司资质为房屋建筑工程三级、市政公用工程三级、土石方工程三级。
2、常住人口基本信息证实，被告人余祥琴生于1963年12月28日等基本身份情况。
3、安某任字[2011]4号安顺市人民政府任免通知，安市城投字[2011]21号、[2012]21号、[2014]56号、[2015]69号、安市城投党字[2015]9号安顺市城市建设投资有限责任公司文件，安顺市城市建设投资有限责任公司营业执照及组织机构代码证，干部任免审批表证实：郭某2011年至2015年担任安顺市城市建设投资有限责任公司董事长，在2012年7月22日全面主持及统筹公司管理工作，负责公司计划财务部及人力资源部。安顺市工商行政管理局2013年12月9日登记安顺市城市建设投资有限责任公司法定代表人为郭某。
4、安顺市二环路建设项目投标文件、贵州安诚招标造价咨询有限公司安顺市二环路建设项目施工招标投标书面报告、招标公告、安顺市二环路建设项目工程施工合同、项目立项、请示文件证实：重庆平安胜发建设（集团）有限公司法定代表人是陈某2，公司资质为房屋建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级、土石方工程专业承包一级，该公司于2012年12月9日对安顺市二环路建设项目进行投标，并交付80万投标保证金，投标代理人为向优军。
安顺市二环路项目由贵州安诚招标代理公司代理招标事宜，安顺市二环路工程造价15亿，投标人需具备市政公用工程施工总承包一级的资质。重庆平安胜发建设（集团）有限公司（联系人及招标文件签收人熊某）、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（联系人及招标文件签收人陈某3）、重庆江都建设（集团）有限责任公司（联系人周某2、招标文件签收人赵某）、重庆新科建设工程有限公司参与进行投标（联系人曹某、招标文件签收人卓某），2012年12月11日上午进行公开招标，评选出重庆平安胜发建设（集团）有限公司中标。
2012年12月23日重庆平安胜发建设（集团）有限公司与安顺市城市建设投资有限责任公司签订安顺市二环路建设项目工程及中心城区污水管网、排水一期工程合同，计划开工日期2012年12月28日。
5、情况说明证实：单鑫和曹某不是重庆新科建设工程有限公司员工，在安顺市二环路建设项目中与该公司实际接洽人为余祥琴。重庆平安胜发建设（集团）有限公司总工李佐勤委托熊某代表该公司到安顺市二环路项目报名和领取标书等资料。
重庆平安胜发建设（集团）有限公司中标承建的安顺市二环路及中心城区污水管网、排水一期工程，公司派遣人员的工资费用由余祥琴负责，实际支付系由余祥琴转入该公司账户由该公司代为支付，该公司未造工资发放清册。
6、2012年12月10日至12日、2012年12月17日至19日重庆维祥公司员工陈某3在天瀑大酒店预定住宿记录、客账单、结账单证实：陈某3、罗某通过118114订房、开房，住宿人员为参加安顺市二环中项目投标的四家公司的人员，住宿费、餐饮费的结算单位是重庆维祥公司。
7、二环路（BT）施工成本明细表（含污水）证实，2013年6月5日至2016年2月4日重庆平安胜发建设（集团）有限公司在二环路施工成本为735612226.84元。
8、安顺市二环路项目工程拨款明细账、核算项目余额表证实，2013年1月至2015年12月安顺市城市建设投资有限责任公司支付重庆平安胜发建设（集团）有限公司工程款项明细情况及余额情况。
9、工程项目责任书、承诺书证实：2013年2月19日，余祥琴（乙方）与重庆平安胜发建设（集团）有限公司（甲方）签订安顺市二环路及中心城区污水管网、排水一期工程项目内部承包协议，工程内容、开工竣工时间以甲方与建设单位签订的施工合同为准，乙方发放所有员工工资及甲方增派人员工资，工程业主方拨付工程款进入甲方账户，并由甲方暂扣1%，拨款到70%时暂扣10%，乙方支付工程总造价的1%管理费，工程竣工备案后甲方扣除管理费后余额全部支付乙方。2013年3月2日重庆平安胜发建设（集团）有限公司为余祥琴5000万借款提供担保，余祥琴将二环路建设项目管理费调整为1.5%。
10、余祥琴借款明细及重庆农商行电汇凭证证实：2012年11月28日至2013年5月7日，余祥琴向重庆平安胜发建设（集团）有限公司借款537万元，计算本金及利息、以及建造师证书、高工等人2013年3月至12月的月工资，扣除余祥琴支付的投标保证金80万元，尚欠该公司3261370元。
11、余祥琴汇入重庆开商投资股份公司投资收益明细表、投资申请书、投资合同证实，重庆开商投资公司向余祥琴的二环路项目投资2000万，并按时支付重庆开商公司投资收益的情况。
12、李某1、方某三中国银行账户交易记录、陈某1江重庆交通银行账户交易记录及2013年1月3日的交易取款凭条证实：李某1中国银行账户（11×××77）2013年1月1日以转账方式向陈某1江交通银行重庆支行银行账户（91×××28）转入200万元；方某三账户（11×××81）于2013年1月4日转出200万元到李某1账户（11×××77）；陈某1江于2013年1月3日从账户（91×××28）取现210万元的情况。
13、（2015）渝北法刑初字第00110号刑事判决书及执行通知书证实，重庆维祥建设工程有限公司（原重庆维祥建筑工程有限公司）因犯单位行贿罪于2015年8月28日被重庆市渝北区人民法院判处罚金100万元，余祥琴因犯单位行贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限自2015年9月15日起至2019年9月14日止。
14、到案经过证实，余祥琴一案系西秀区人民检察院反贪局在2016年3月8日参与办理郭某专案过程中发现，并立案侦查，2016年4月12日对余祥琴采取指定居所监视居住的强制措施。
15、贵州省高级人民法院（2018）黔刑终70号刑事裁定书证实，郭某于2012年12月、2013年第一季度收受重庆维祥建设工程有限公司法定代表人余祥琴与该公司股东陈某1江现金220万元，现郭某已被判处有期徒刑。
二、证人证言
1、陈某1江证言证实，余祥琴是重庆维祥建设工程有限公司的法定代表人，该公司是三级资质，主要业务是土石方工程。2012年上半年朋友介绍我认识余祥琴后，余祥琴邀请我加入该公司，廖某退股，将其40%的股份再加上余祥琴20%的股份，共60%的股份由我占有，余祥琴占有剩下的40%股份。2012年年底9、10月份，余祥琴叫我和她来安顺了解一个项目，余祥琴的驾驶员陈某3开着我的部队牌照的军绿色丰田霸道军车来到安顺，与安顺余祥琴的一个朋友张某2一起到安顺城投公司了解安顺二环路项目，该项目采取半BT模式。后来余祥琴告诉我张某2觉得资金需求大决定放弃。余祥琴告诉我说我们可以做，我说项目上的事情我不懂，她说我不懂没关系，她懂就行，只要我们两个人合伙就可以做这个项目，我答应了。2012年10、11月份的时候，余祥琴告诉我她与重庆平安胜发建设公司、重庆新科建设公司和贵州建工集团第一建筑公司联系过了，这几家公司她比较熟悉，找这几家公司来一起参加安顺二环路项目的招投标工程。2012年12月的有天，余祥琴跟我说二环路项目准备招标，她找来的那几家公司要到安顺参加投标，2012年12月10日，我就和余祥琴还有陈某3及公司员工罗某一起到安顺，住天瀑酒店，开标时我没有到现场去，招投标结束后我们就回重庆了。安顺市二环路项目需要一级资质，维祥公司不具备承揽该项目的资质。2012年12月中、下旬一天，余祥琴跟我说平安公司已经中标，取得了安顺市二环路项目的施工资格，她已经和该公司的董事长陈某2讲好，平安公司向她出具授权委托书，签订内部承包协议，由我和余祥琴二人自筹资金、自负盈亏，向平安公司缴纳管理费，但项目管理费如何缴纳、交纳多少余祥琴给我说过，我记不清了。我和余祥琴口头约定二人合伙，项目投入及利润各占50%，我负责整体的人事协调、交通车辆安全，她负责与业主城投公司和平安公司对接、现场施工的安排、对内对外资金管理、其他资金往来管理等。安顺市二环路项目提前入场之后的一天，余祥琴和我说她在安顺市神奇酒店送了一笔20万元给郭某，具体细节她没告诉我。2012年12月28日安顺市二环路项目开工典礼，我和余祥琴到安顺，开工典礼后，余祥琴和我说，按她做项目这么久的经验，郭某是业主方安顺市城投公司的董事长，在以后的项目实施过程中交往会很多、求人家的事情比较多，要不然以后办很多事情都要卡壳，之前20万有点少，要再送给郭某点钱，经过商量后决定再送郭某200万，余祥琴说她资金比较紧张，要我去准备这一笔钱，我答应了，当时还提出送的220元将来结算的时候也要计入投资成本中，二人平均分摊。当时我资金比较紧张，我就找一个叫方某三的老领导借了200万。2013年1月3日，我开着我军绿色的丰田霸道军车先后到交通银行重庆市渝北支行和牌坊支行，共取了210万元，我留了10万元自用，把200万分别装成两个纸箱子，由维祥公司驾驶员李可开部队牌照军绿色丰田霸道车来安顺，我们在紫鑫酒店开房住下后，余祥琴就联系郭某把这个东西送给他，一个小时余祥琴回来说事情已经办好了，意思就是钱已经送给郭某了，当时是谁开车和余祥琴去我不知道。我和余祥琴送220万给郭某由两个目的，一方面是郭某是城投公司的董事长，施工过程中遇到困难的时候积极帮助我们协调解决，另一方面是郭某在我们取得二环路这个项目的过程中没有为难和卡我们。我不知道郭某是否知道余祥琴找公司来参加项目投标的事情。
2、郭某证言证实，2005至2012年，我在安顺市国有资产管理有限公司任副总经理，2012年至今在安顺市城市建设投资有限责任公司任董事长、党委书记（副县级），刚到城投公司我负责公司全面工作，后来2012年下半年，罗昕任城投公司总经理后，我分管人力资源部和财务部，其他部门是总经理罗昕分管，但我是公司董事长，公司重大事项需要报经我审批，我相当于是在负责主持公司的全面工作。2012年，安顺市城投公司作为安顺市二环路项目的投资实施部门，该项目是半BT模式，政府出资38%，施工方垫资62%。该项目招投标前，重庆的老板余祥琴和陈某1江来和我们洽谈要承接该项目，了解投标条件后余祥琴和陈某1江回重庆商量准备参与该项目的招投标。在此过程中余祥琴多次给我说让我多关照她们一下，如果项目拿下来她会向我表示感谢，我当时没有表示拒绝。余祥琴告诉我她们公司只有三级资质，我说这么大的项目必须是一级资质的公司才行。之后他们就找到三家有一级建筑资质的建筑公司来参加二环路的招投标，这个事情是余祥琴告诉我的，具体是哪三家我没有问。开标前余祥琴来我办公室说她找了三家公司来参加招投标，具体哪三家我不清楚，报名结束后，我才知知道参与招投标的只有余祥琴找的三家公司报名，后来安顺市二环路项目是余祥琴所找的重庆平安胜发（集团）有限责任公司中标，平安胜发公司是余祥琴挂靠的。余祥琴们第一次来谈这个项目时，我就知道他们只有三级建筑资质，不符合二环路的招标条件，所以他们只能挂靠有一级建筑资质的公司来承接这个二环路的项目。我知道她们是找有资质的公司来围标及挂靠的情况后没有作任何处理，因为这种情况在工程承接过程中比较普遍，我没有重视，二是希望尽快确定施工单位，推进工程进度。挂靠及围标本身都是违反规定的。二环路项目上余祥琴和陈某1江是合伙关系。中标后谈施工合同是我们公司总经理罗昕与余祥琴他们谈的，当时来谈的有余祥琴和平安胜发公司的代表人，是谁我不清楚，因为工程工期紧，是边谈合同边进场的。正式开工时间是在2012年12月28日左右。我第一次收受余祥琴20万元是2012年年底的一天，具体时间记不清了，余祥琴约我谈工程项目的事情，我们在神奇酒店二楼咖啡厅见面后，余祥琴给了我一个纸袋子，我打开看是钱就准备退还给余祥琴，余祥琴说是表示点意思，我就把钱提着走了，我数了是20万。第二次是在2013年第一季度的一天，具体时间记不清了，我在南马大道附近，余祥琴打电话说要和我汇报项目上的事情，我让余祥琴到在南马广场附近见面，余祥琴到我开的黑色奥迪车旁，我打开车门余祥琴上了我的车聊了一下工程上的事，后余祥琴就下车说让我等一下，她给我带了点东西过来，之后一个年轻的小伙就搬了两个纸箱子到我的车上，放好后我开车走了，走了一会儿我发觉不对劲，我就将车靠边停下来，翻看这两个纸箱，有一个较小的纸箱是用胶布密封好的，有一个比较长的纸箱是没有密封好的，我打开一看是钱就打电话给余祥琴叫他把钱拿回去，余祥琴说他们已经走远了改天再说，就把电话挂了，我回家数了一下总共是200万人民币，都是十万一捆的。余祥琴给我送220万是因为我是城投公司董事长，作为二环路业主方希望我能够及时给他们拨付工程款，二是希望和我搞好关系能够为余祥琴在安顺获取项目提供帮助，三是我之前知道余祥琴是挂靠围标的情况下没有提出反对，余祥琴可能认为是我对她们的关照。我给余祥琴提供的帮助有：一是明知余祥琴是挂靠围标，但未采取措施制止；二是帮助她们协调处理工程施工过程中遇到的困难及矛盾；三是工程拨款方面比较及时；四是余祥琴和陈某1江得到项目后，按当初项目招投标的规定，中标单位提供2亿履约保证金，余祥琴找我公司提出以银行履约保函方式代替履约保障金，经我们公司研究决定并结合招投标法规定同意了余祥琴的请求。之后城投公司在组织实施贵安大道（西秀区至平坝段）项目过程中，余祥琴又找了几家公司来参与竞标，当时中标的是广西一家建筑公司，后来这家公司无法交纳工程保证金，余祥琴就找到这家广西建筑公司让其退出贵安大道项目，让她挂靠的贵州建工一公司来承接贵安大道项目，余祥琴和广西的这家建筑公司谈妥后，余祥琴就把我和广西这家公司的人约到一起给我汇报，我默许后，余祥琴挂靠的贵州建工一公司就承接到了贵安大道项目。我收的20万用于个人生活开支，200万其中100万我给了我妻子马兰让她处理，我告诉马兰是余祥琴送我的，马兰说这个钱不能要让我赶快喊余祥琴来拿走，我给余祥琴打了几次电话但她都没有来拿，这笔钱马兰是放在我位于西秀新天地二区4栋14楼4号房的书房柜子里，后期马兰如何处理我不知道；有70万我借给我哥郭镇东，30万我存在我个人贵州银行账户上。
3、李某1证言证实，我不认识余祥琴和陈某1江，2013年年初我丈夫汤青的老上级方某三司令员打电话给我们说他一个下属急需钱，需要200万周转，我们答应借款后就根据方司令员的要求从我卡号为62×××02的中国银行账户上分三次80万、80万、40万转入账户91×××28。2012年底至2013年初与方司令之间就只有这200万元的借款。说好周转一个月，但没几天就还了，具体是谁还的记不起了。
4、陈某2证言（重庆平安胜发建设（集团）有限公司董事长）证实，2012年10月份，余祥琴电话联系我说她想做贵州省安顺市二环路项目，让我们参加投标。后我公司工作人员在网上看到二环路项目发布的招标信息后，我就安排公司业务部门准备参加投标。在投标时我到安顺去了，但没有到开标现场，是住到安顺一家酒店。后来我们公司中标后，余祥琴和我们公司谈好合作条件，2013年2月份签订了安顺市二环路项目的工程项目责任书，约定由我们公司收取1.5%的管理费，项目由余祥琴具体负责，自负盈亏。所以安顺市二环路项目是以我们公司名义承建，但是具体实施人是余祥琴。余祥琴不是我们公司的员工，而是我们公司拿项目做的老板之一。因为余祥琴公司的资质比较低，所以是以我们公司名义来承建安顺市二环路项目。该项目中我们公司借了4000万给余祥琴，月利息4分，还以公司名义为她担保从小额贷款公司借了1000万，利息余祥琴自己负责。因为项目是以我们公司名义来做的，收取1.5%管理费、借款4000万元收取的4分利息都是不符合政策的，所以是变相以出资的名义借出，以工程投资收益的名义收取利息，管理费和利息就是我们公司在项目上的利润。为了加强工程质量和4000万借款的使用情况监督，我们公司派了项目工程师、财务人员李某2到项目现场进行监督，人员的工资是由余祥琴将钱打入平安胜发公司账户，由我们代发，我们公司没有再给这些人员发过工资过。二环路的2亿元投标保证金，是由余祥琴筹了2000万，我们公司提供了1.8亿，打到安顺本地银行指定账户中，经过银行验证后开具银行保函交给安顺市城投公司，然后将其中的1.8亿元退还给我们公司，余祥琴的2000万元留在账户中作为履约保证金。这个项目2015年5月份全面完工交付使用，工程款拨付了85%左右，有6亿多元。余祥琴借的4000万元已经连本付息归还完毕。安顺市二环路项目款项是由我们公司派到项目现场的工作人员到安顺市城投公司将项目款项拨付公司账上，公司按照约定扣除项目管理费、利息后，再将款项打到余祥琴指定账户上。贵州贵安大道平坝到两所屯路段余祥琴也想做，让我们公司去投标，但是后面没有中标，投标保证金是我们公司交的。陈某1江是余祥琴介绍我认识的。
5、吴麒麟证言（重庆新科建设工程公司总经理）证实，2012年12月份左右，当时我担任公司董事长，余祥琴找到公司原来的总经理李果，想让我们公司参加安顺市二环路的投标，如果我们公司中标的话与我们一起合伙做这个项目，后来二环路项目发布招标信息后，余祥琴将该项目的投标资料拿到我们公司，由我们公司安排业务部门工作人员准备相关投标资料，到安顺参加投标，投标产生的费用是谁承担时间长了我记不清楚了，估计是余祥琴自己承担。后来我公司未中标，之前我公司交付的投标保证金因为没中标就退回来了。
6、张某1华证言（贵州建工集团第七建筑有限责任公司总经理）证实，我自参加工作以来就一直在贵州建工集团第一建筑公司工作。2012年12月份，我当时是省一建公司担任分管经营的副总经理和公司的总经济师，余祥琴联系我说安顺市有一个二环路项目正在准备招投标，她想做这个项目的土石方和劳务部分，请我们一建公司一起去参与二环路的投标，如果我们中标的话就将其中的土石方和劳务部分分包给她做。后来二环路项目发布招标信息后，我公司经营部门的人负责具体的投标工作，经营部门准备好投标资料后，我们公司的人员到现场参加投标工作，但没有中标。
陈某3不是我们一建的员工，这个人应该是余祥琴安排的帮我们公司报名和领招标文件的人。当时我公司参与项目投标的有我、经营部部长王某、副部长许某2、总工程师付定鑫，住的是安顺市天瀑酒店。因余祥琴想和我们做这个项目，所以就安排人把住宿及餐饮费用结算了。具体入住手续是如何办理的我不清楚，那天我没有使用我的身份证登记。二环路保证金是我们公司交的，后来没有中标就退回来了。
7、许某1（贵州建工集团第一建筑公司经营部副经理）证实，我是2007年担任公司经营部副经理一职的。2012年我们公司参加安顺市二环路项目投标时公司分管经营的副总经理张某1华介绍余祥琴给我认识。2012年12月份左右受公司领导安排，我们经营部门准备好投标资料后由我公司人员到现场参加投标工作，开标前一天，陈某4、经营部部长王某、总工程师付定鑫和我提前到安顺住天瀑酒店，第二天到开标现场，但没有中标。
陈某3不是我们一建的员工，我们经营部也没这个人，应该是领导的安排，我们公司将报名需要的公司营业执照、资质证书、安全许可证等文件复印盖章后应该是交给陈某3，由陈某3帮我们公司报名并领取招标文件。我们公司制作好标书后参加投标工作。开标前一天，公司领导张某1华还是王某和我说住宿的事情已经安排好了，费用不用我们管，当天到酒店拿出自己的身份证登记就可以住，开完标后我们没管住宿费的事情就直接回贵阳了。
8、陈某3证言证实，2008年我经朋友介绍在余祥琴做的安顺市二环路项目和贵安大道项目的工地上管理车辆运输，并在项目工程开始的时候帮余祥琴和工程项目的另一个老板陈某1江开车和预定一些酒店房间，预定过安顺的紫鑫酒店和天瀑大酒店。2012年年底的一天余祥琴叫我预定安顺的酒店，我打118114查询后对余祥琴说天瀑酒店价格合适，她就叫我预定了十多间房间，预定好之后我和余祥琴还有陈某1江开了陈某1江的绿色丰田霸道越野车从重庆来到安顺，到酒店后我交了预定酒店的定金几千元，入住酒店的人是我现场拿他们的身份证开的房间还是之后他们报我的名字自己登记身份证开房间我记不起了，我只是最后结账的时候知道有十几个人入住，这些人除了公司的人其他我都不认识，来做什么余祥琴也没说。过了10天左右余祥琴又叫我在天瀑再预定十多间房间，我订了以后开房是我还是罗某记不清了。因为天瀑酒店价位高，有时候我们也住安顺紫鑫酒店，都是由我和罗某来预定，用的都是我和罗某以及项目上其他人的身份证登记的房间，因为余祥琴和陈某1江是老板所以都没有要他们的身份证去开房。2012年年底二环路项目进场施工后余祥琴叫我负责调车辆进场和管理车辆运输。
招标文件签收表上陈某3是我自己签的，报名表上陈某3不是我签的，谁写的想不起来了。当时是维祥公司的余祥琴安排我去帮贵州建工集团第一建筑工程有限公司报名、领招标文件，领取之后我就交给省一建公司的人了，这些都是公司安排我做的。我和余祥琴没有利害关系，二环路项目建设之间我只是给她开车，是她公司的员工，开工后我在工地上管理车辆和运输。
9、罗某证言证实，2012年7月份我毕业后就到陈某1江的重庆友隆天然气公司工作，2012年10月份左右，陈某1江入股重庆维祥建设工程公司后，因为公司在安顺有二环路和贵黄路两个工程项目，就带我过来负责两个项目的生活物资和后勤采购工作，还负责前期的一些人员的酒店住宿开房和账单的结算工作。余祥琴是重庆维祥建设工程有限公司的老板，如果项目上有需要的话，余祥琴或陈某1江就会提前和我说需要预定几个房间，由我或者陈某3提前预定好交完押金，如果入住人员在场的话就收集身份证登记开房，如果没在场的话就由入住人员用自己的身份证登记后领取房卡入住，最后由我统一安排结算。入住的主要有天瀑酒店和紫鑫酒店。因为项目上有时候会有余祥琴、陈某1江认识的一些朋友往来，加上余祥琴和陈某1江是老板，所以有时候不好喊他们拿身份证来登记，而是用自己的名字登记了把房卡交给他们住，在紫鑫酒店住得比较久，有时候直接报名字也可以住。2012年12月10日、12月18日在安顺市天瀑酒店入住的人除了陈某3是余祥琴的驾驶员外，我都不认识，我只是负责结账，他们来干什么我也不知道。
10、廖某证言证实，维祥建设有限公司以前叫维祥建筑工程有限公司，是一个建筑工程、市政工程三级的公司，成立的时候我占40%的股份，余祥琴占60%股份，2012年我和余祥琴离婚后，于2012年7月份将我的40%股份转让给余祥琴的侄儿，余福英的儿子周某1。2016年6月12日上午10时许，我接到一个浙江的电话说余祥琴带了一封信出来，我让项目部的黄安益去新大十字中国银行门口拿信，黄安益拿到信后拍照发彩信给我看，信上提到我送衣服的时候夹带的信被干部搜走了，因为我未给余祥琴送过信，就让黄安益将信撕了。
11、周某1证言证实，2012年余祥琴和廖某离婚后，就让廖某将其持有的40%维祥公司股份转给我，之后我签了股权转让的文件。一段时间后余祥琴又让我将股份转给陈某1江，我也签了一些股权转让的文件资料，是否变更工商注册我不记得。
三、被告人余祥琴的供述与辩解证实，2005年至今我和朋友廖某成立重庆市维祥建筑工程有限责任公司，注册资本600万，我持有60%股份，廖某持有40%股份，2012年公司更名为重庆市维祥建设有限责任公司后，廖某将其股份转让给我，我把我名下的60%股份转让给陈某1江，现在公司的股东就只有我和陈某1江。我公司属于房屋建设、土石方工程、市政工程的三级企业。2012年7、8月份，我曾和陈俊江开着丰田霸道车来安顺与朋友张宣民一起到安顺市政府、市政局谈过几次二环路道路工程项目，但是都因为垫资问题没有谈妥，市政局的人说如果谈不成就不采取邀标方式而进行公开招投标，张某2说项目垫资太大不想做。回重庆路上我和陈某1江商量还是想做这个项目，我就打电话给重庆市平安胜发建设集团董事长陈某2，让他关注安顺市二环路这个项目，如果能中标的话在同等条件下优先照顾一下我们，陈某2答应了。后来陈某2说胜发公司已中标，叫我去谈内部承包条件，我和陈某1江商量后，我自己去平安胜发公司谈好了内部承包的事项，协议按拨付工程款的1.5%支付给重庆市平安胜发建设集团管理费，内部承包协议是之后签订的，时间大概在2013年1、2月份左右。我和陈某1江不是平安胜发公司的人员，是维祥公司的人员，二环路项目上胜发公司给我出了一个聘书，作为二环路的负责人，具体聘书的内容记不清了。项目实施前，我和陈某1江约定各出资50%，该项目由我和陈某1江自负盈亏，工程上我主要负责项目现场劳务施工和财务管理，陈某1江负责人事和工程材料的采购管理。我个人出资的工程资金是从小贷公司贷的款，向个人融资，还有收回以前其他项目的工程款，向长寿区聚商小贷公司贷款3000万、向重庆市开县开商小贷公司贷款4000万，还有一家重庆小贷公司贷了5000万，名字不记得了，开县开商小贷公司法人是陈某2，但该公司与平安胜发公司是两个公司，无关系。我和陈某1江多数在安顺是住天瀑酒店或者紫鑫酒店，其他酒店也住过。2012年12月10日至11日我记不清楚我是否来过安顺，也清楚得陈某3为什么要给我订这么多房间，2012年12月1日至19日是二环路进场搭建临时设施的时间，我不清楚这两天是谁用我的身份证开的房，我记不清楚我是否入住。住宿记录显示的人我只认识陈某1江、陈某3和罗某，其他都不认识。陈某3是我一个搞车运的朋友，罗某只是认识而已。2012年12月20日左右，具体哪一天我记不清楚了，当时我们已经开始进场搭建临时设施，出现周边村民阻工等很多影响我们正常施工的障碍，郭某为我们工地协调了不少关系，为感谢郭某我和陈某1江商量准备送给他20万，也希望在以后的施工过程中能得到郭某更多的关照和帮助。一天中午我打电话约郭镇钢到安顺市神奇酒店二楼咖啡厅吃饭，郭某和我碰面后，我就把一个装香烟的纸袋子递给郭某，里面是一个黑色塑料袋装着的20万，感谢他在项目上多多关照，郭某接了一个比较急的电话，提着我给他的袋子就走了。大概在2012年底或2013年初的时候，具体时间我记不清楚了，我和陈某1江又商量，这么大的一个项目送郭某20万太少了，为了项目开展顺利及工地再发生阻工情况时能够给我们协调关系等原因，准备再送200万给郭某。大概是12月25日至28日这几天，那天和我陈某1江从重庆来到安顺，陈某1江给我说给郭某准备了点东西，我知道那就是我们一起商量准备送给郭某的200万元，钱是用两个纸箱装起的，陈某1江还说到安顺后让我联系郭某就说给他带了点特产。我记得一同来的大概有4、5个人，开的还是陈某1江那辆军绿色的丰田霸道车。下高速后我约郭某见面说给他带了土特产，我和驾驶员开车到南马大道一家餐馆的旁边，餐馆名字记不清了，我们停下车后，我下车给郭某说给他带了点东西，然后司机就将装钱的两个纸箱拿放在了郭某的车上，我和郭某说是公司的一点心意，希望他在项目上多多关照，聊了几句后我们就开车走了。回酒店后我又问陈某1江，送的是那个东西吗？（我指的是钱），陈某1江点了一下头。这次我们住的是紫鑫酒店。送钱给郭某是因为二环路的业主方是安顺市城投公司，郭某是城投公司的董事长，找到这个靠山，能够在项目上给我们关照，施工过程中如果出现什么问题或障碍，能够得到郭某的协调和帮助，还有能够及时给我们拨付工程款，再就是联络彼此间的感情。郭某给我们提供的帮助是工地上出现问题能够及时协调解决，比如工地上出现村民阻工他能及时协调警力来处理，在整个工程施工过程中，郭某也没用在其他方面为难过我们，都比较支持我们的工作，郭某知道我和陈某1江有公司，知道我们是合伙关系，但我不清楚郭某是否知道我们公司的名称，也不清楚他是否知道我们与重庆市平安胜发建设集团内部承包的事情。
另公诉机关提供的普人常（2011）42号、（2016）13号文件及郭某申请，经庭审举证、质证，与本案指控事实无关，本院不予采纳。
被告人余祥琴的辩护人向法庭提交了贵州高速公路集团有限公司遵义路网中心、安顺路网中心入口通行记录查询报表，因现有证据无法确定余祥琴和陈某1江由重庆到安顺的具体日期，以及余祥琴等人乘坐车辆的车型和车牌号，且该查询报表系作为电子数据转换后的文字材料，无法证明电子数据提取的方法、过程及内容的合法性、完整性和真实性，不符合刑事诉讼证据的相关要求，本院不予采纳；提供的重庆市公安局询问通知书，经庭审举证、质证，与本案指控事实无关，本院不予采纳。
另在审理期间，被告人余祥琴的辩护人提出余祥琴的有罪供述系指供与诱供形成，要求作为非法证据予以排除，经本院召开庭前会议对证据的合法性进行审查，认为余祥琴的笔录是在安顺市西秀区人民检察院办案工作区讯问室依法制作，讯问录音录像全程不间断进行，没有选择性录制、剪接、删改情形，录音录像自讯问开始时制作，至余祥琴核对讯问笔录、签字确认后结束，讯问笔录记载的起止时间与讯问录音录像反映的起止时间一致，内容一致，在整个讯问过程中，依法保障了余祥琴的合法权益，未见余祥琴及其辩护人提出的指供、诱供情形发生。在笔录中，余祥琴清楚供述了其与陈某1江持股的重庆维祥因没有一级建造资质，只有三级建造资质，为了能承接安顺市二环路项目，与中标的重庆平安公司采用挂靠方式承接二环路项目，并在项目推进过程中为了能够顺利进行，获得二环路项目业主方安顺市城投公司董事长郭某的支持，能顺利结算项目款，与陈某1江商量后，向郭某行贿两次共计220万元的事实。故余祥琴在检察机关的讯问笔录系合法取得，不属非法证据，决定不予排除，应作为定案证据予以采纳。
本院认为，被告单位重庆维祥建设工程有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员两次行贿，共计220万元，其行为已构成单位行贿罪。被告人余祥琴作为被告单位的法定代表人，直接实施行贿行为，其行为亦构成单位行贿罪。公诉机关指控被告单位重庆维祥建设工程有限公司、被告人余祥琴犯单位行贿罪的罪名成立，本院予以确认。被告单位的辩护人提出重庆维祥公司未承接安顺市二环路工程，重庆维祥公司与中标的重庆平安公司无任何书面挂靠协议，工程建设过程中的资金也未流入重庆维祥公司的账户，无证据证实重庆维祥公司实施了行贿行为，重庆维祥公司不构成单位行贿罪；无充分证据证实余祥琴组织相关人员对安顺市二环路工程进行围标，也无充分证据证实余祥琴向郭某行贿220万元，被告单位重庆维祥公司及被告人余祥琴无罪的辩护意见，经庭审查明，被告人余祥琴系被告单位的法定代表人，直接代表被告单位对外行使职权，其为了被告单位获得不正当利益，在不具备工程资质的情况下违规挂靠其他公司承接工程项目，给予国家工作人员现金220万元，谋取不正当竞争优势，该事实有受贿人及行贿人余祥琴、陈某1江的供述相互印证，有银行流水及证人证言证实行贿款的来源，证据确实充分，足以认定，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人余祥琴及其辩护人提出指控余祥琴向郭某行贿220万元证据不足，余祥琴有罪供述系非法取得，不能作为定案证据；安顺二环路项目招标前，余祥琴与郭某未单独接触，余祥琴不存在围标事实，行贿款来源与去向不清，余祥琴无罪的辩护意见，经庭审查明，在安顺市二环路项目招标前，被告人余祥琴便与郭某接洽，此后余祥琴又找到重庆平安公司等进行围标后承接到该项目，该事实有经庭审质证、认证的相关书证、证人证言及被告人余祥琴供述相印证，被告人余祥琴虽翻供，但经法庭召开庭前会议对其有罪供述进行审查，已确定其有罪供述系合法取得，应当作为定案证据予以采纳，故该辩护意见不能成，不予采纳。鉴于被告人余祥琴因犯单位行贿罪于2015年8月28日被判处缓刑，在缓刑考验期限内发现尚有漏罪未判决，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二十五条第一款、第七十条、第七十七条、第六十九条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告单位重庆维祥建设工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币50万元（罚金已缴清）。
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法刑初字第00110号刑事判决主文中“被告人余祥琴犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”的缓刑部分。
三、被告人余祥琴犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元，加原判犯单位行贿罪判处有期徒刑三年，总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，共折抵刑期252日。即刑期自2016年5月6日起至2019年8月27日止。罚金限判决生效后一月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃 志 康
人民陪审员 王 静
人民陪审员 马 克 华
二〇一八年八月二日
书 记 员 刘志刚（代）