湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第19号
上诉人（原审被告）长沙市市政工程有限责任公司。
法定代表人刘光明，该公司董事长。
委托代理人黄红斌，湖南泰宗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）熊立文。
委托代理人张坤毅，湖南力攻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢扩根。
原审被告王联发。
原审第三人谢买华。
原审第三人彭秋英。
上诉人长沙市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2012）潭民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人市政公司的委托代理人黄红斌，被上诉人熊立文及其委托代理人张坤毅，被上诉人卢扩根，原审第三人谢买华、彭秋英到庭参加诉讼，原审被告王联发经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月22日，原告熊立文经被告王联发介绍到被告市政公司的湘潭县易俗河金霞山1号建筑工程施工项目部从事木工工作。同年10月22日8时许，原告在该建筑施工工地第4栋住宅楼的架空层拆模时，因旋转在钢架管上木方断裂，致原告从约一米八高的钢架管上摔下受伤。在场作业的张明阳、熊沛双立即告知被告王联发，王联发随即叫来一台小车将原告送到湘潭县人民医院照片检查，原告在受伤后第四天由被告王联发安排到湘潭市中心医院住院治疗52天，产生治疗费69348.36元。被告卢扩根受第三人谢买华委托，将钱交由被告王联发为原告向医院预交治疗费用61000元，出院后原告从第三人谢买华和彭秋英处领取现金10000元。2012年2月13日，原告经湘潭莲城司法鉴定所鉴定：熊立文的损伤为腰2椎体压缩性骨折并骨性椎管狭窄，构成九组伤残。湘潭市中心医院脊柱外科证明原告在1.5-2年内取出内固定物的手术费需要25000元。
另查明：被告市政公司的金霞山1号建筑工地的包工包料承包人为第三人谢买华、彭秋英，王莲志向第三人谢买华、彭秋英承包了金霞山1号工程的所有木工工作，王莲志因病过世后，被告王联发接管了王莲志的业务。原告熊立文是受被告王联发雇请到工地从事木工工作，原告与被告王联发口头约定每天工作九小时劳务报酬200元，各项具体工作由被告王联发负责安排，工资也由被告王联发负责发放。第三人谢买华、彭秋英则委托被告卢扩根对金霞山1号建筑工地的施工进行管理。
再查明：原告熊立文原为双峰县瓷厂职工，1998年6月下岗后回到其妻处居住，2006年9月10日熊立文户籍登记到双峰县沙塘乡善塘村群芳组，为居民家庭户口。2012年2月27日熊立文户籍又再次登记到双峰县永丰镇五里居委会五里路1680号，为非农业家庭户口。熊立文两个户籍都为有效户籍。熊立文生育子女四个，女儿熊湘平1999年出生，女儿王湘前2003年出生，女儿王湘昆2003年出生，儿子王湘南2004年出生。原告熊立文因受伤所造成的经济损失如下：1、住院医疗费69348.36元，后期治疗费用25000元（取内固定）；2、门诊治疗费304元；3、误工费9716元［误工时间145天（2011年10月22日至鉴定前一天2012年2月13日止＋取内固定休息30天）×上年度湖南省建筑业平均收入24458元／年÷365天］；4、护理费5623.6元［上年度湖南省居民服务和其他服务业平均收入24148元／年÷365天×（住院55天＋取内固定30天）×1人］；5、住院伙食补助费1020元［（住院55天＋取内固定30天）×12元／天］：6、鉴定费780元；7、残疾赔偿金70572.8元［残疾赔偿金为66262.8元（年度湖南省城镇居民人均可支配收入16565.7元／年×20年×20%）；8、被扶养人生活费为4310元（熊湘平5年，王湘南10年，女儿王湘前9年，女儿王湘昆9年，被扶养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度湖南省农村居民人均年生活消费支出，扶养人均为2人，即4310元／年×10年×20％÷2）］；9、交通费酌情认定1000元；10、精神损害抚慰金酌情认定10000元；上述合计为193364.76元，第三人谢买华、彭秋英已支付原告71000元。
原审法院认为：原告熊立文受被告王联发雇请到被告市政公司金霞山1号工程建筑工地从事木工工作，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，依照法律规定由王联发和熊立文根据各自的过错承担相应的责任。被告市政公司金霞山1号工程项目部将金霞山1号工程发包给无相应资质的第三人谢买华、彭秋英，王联发接管了王莲志向第三人谢买华、彭秋英承包了金霞山1号工程的所有木工工作，原告又是在第三人承包的工程范围内受到人身损害，被告市政公司作为工程发包人应当依法与分包业务的第三人谢买华、彭秋英对原告的损失承担连带赔偿责任。被告卢扩根受第三人谢买华、彭秋英的委托对金霞山1号建筑工地的施工进行劳务管理，其行为系第三人谢买华、彭秋英委托授权而为的行为，未与原告形成劳务关系，被告卢扩根管理失职导致原告受伤，其相应责任应由第三人承担。原告自身安全意识不强，对损害结果的发生也有一定责任。根据以上原则，以原告承担20％、被告王联发承担80％为宜。关于原告的两个户籍，根据我国身份证登记的相关规定，后登记的效率优于先登记的，故原审法院采信原告后登记的城镇居民户籍。原告的赔偿范围和数额，应严格依据相关法律规定处理，原告的误工费应按照原告的收入状况结合鉴定机构确定的误工时间确定，因原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可参照国有同行业的工资标准计算。原告的其余损失经原审法院审核未予认定依法予以驳回。综上所述，为充分保护公民的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，遂判决：一、由被告王联发在本判决生效后五日内赔偿原告熊立文的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失154691.8元，由被告长沙市市政工程有限责任公司和第三人谢买华、彭秋英承担连带赔偿责任；（已由第三人彭秋英、谢买华支付71000元）；二、驳回原告熊立文对被告卢扩根的诉讼请求；三、驳回原告熊立文的其他诉讼请求。本案受理费3460元，由原告熊立文负担692元，被告王联发负担692元、被告长沙市政工程有限责任公司负担1038元，第三人谢买华负担519元、第三人彭秋英负担519元。
宣判后，原审被告市政公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、熊立文与上诉人之间没有劳动合同关系，也不是雇佣关系，上诉人依法不应承担连带赔偿责任。1、一审法院认定事实不清。熊立文是不是从上诉人工地上摔伤的？熊立文也没有证据证明该事实；2、假定熊立文是由金霞山1号建筑工地包工包料的承包人，原审第三人谢买华、彭秋英聘请的工人，则应由原审第三人承担民事赔偿责任；3、依据最高院司法解释，如果熊立文是金霞山l号建筑工地工人，则应适用劳动合同关系，通过工伤认定获得赔偿。因此熊立文应先通过劳动仲裁委员会的裁决，对裁决不服才能提起民事诉讼；二、对具体计算项目不服。1、误工费：据最高院相关司法解释，误工费可以计算至定残日前一天。但熊立文每次参加庭审均行动自如，可从事相应的工作，因此其误工时间应为其住院期间的55天；2、护理费：据最高院司法解释规定参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。目前湘潭县护理工作约为每天40元，应按此标准计算；3、残疾赔偿金：熊立文为农村居民而不是城镇居民，应按农村居民人均纯收入计算；4、交通费：据最高院司法解释规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。熊立文没有提供正式票据不应该计算交通费。综上所述，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任，并由被上诉人承担本案上诉费用。
针对市政公司的上诉，熊立文答辩称：一、熊立文与原审被告王联发及第三人谢买华、彭秋英之间存在雇佣关系。市政公司金霞山l号建筑工地的包工包料承包人为第三人谢买华、彭秋英，王莲志、王联发向谢买华、彭秋英承包了金霞山l号工程的所有木工工作，王莲志因病过世后，王联发接管了王莲志的业务。熊立文是受王联发的雇请到工地从事木工工作，熊立文与王联发口头约定以每天工作九小时获报酬200元，各项具体工作由王联发安排，工资也由王联发发放，熊立文受伤后第一时间被送医院及以后转院的大部分医疗费用，都由王联发负责向谢买华、彭秋英领取预交给医院。因此，熊立文与王联发、谢买华、彭秋英之间存在着雇佣关系；
二、市政公司依法应当承担连带赔偿责任。市政公司将金霞山1号建筑工地的建设工程采用包工包料的形式发包给没有相应资质的第三人谢买华、彭秋英，谢买华、彭秋英又将所有木工工作分包给没有相应资质的王莲志、王联发。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，市政公司依法应当承担连带责任；
三、熊立文在市政公司工地受伤的事实客观存在。证人张明阳、熊沛双在一审出庭作证可以证实。市政公司不认可证人证言，但没有提供足以推翻证言的证据，其提出熊立文不是其工地上摔伤的理由不能成立；
四、熊立文与王联发、谢买华、彭秋英之间建立的不是劳动合同关系，而是雇佣劳务关系。王联发、谢买华、彭秋英作为公民不是劳动法规定的用工主体，他们之间不符合劳动关系构成的必备条件，市政公司提出要通过工伤认定、经过劳动仲裁前置程序才能进入诉讼程序之观点明显与我国现行法律的规定相违背，依法不应采信；
五、原审判决所判的赔偿数额均是在查明基本事实的基础上依法计算的数额，上诉人提出的异议依法不能成立。
综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
针对市政公司的上诉，卢扩根答辩称：一、一审法院对事故的责任认定不清，熊立文应负责任过轻。1、建筑行业是一个庞大的、最复杂的行业，它有专门的安全生产条例和操作规程。熊立文作为一个在建筑行业从业多年的木工，不可能不懂建筑安全操作规程，但他在工作中又偏偏违章作业、野蛮操作，熊立文应对此负全部责任；2、总承包人已为工地员工购买了综合型劳动伤害保险，熊立文受伤住院期间，工地安全员请来保险理赔员到医院，让熊立文提供身份证等相关个人资料，熊立文不配合（并在法院出示多个身份证），造成保险公司不予理赔，其可获得的保险理赔款应予抵扣，由熊立文自己负责；
二、一审法院对赔偿责任划分不清。建筑行业不同于其他行业，有专门的安全项目措施费，这种费用只有具备法人资格的承包单位才能取得，而劳务分包个体，仅仅只是分包了劳务而没有分享这种安全项目措施费，所以，赔偿责任应全部由市政公司承担；
三、答辩人卢扩根，既不是劳务分包合同的责任人，也不是木工班组合同的甲方，被熊立文起诉到法院，严惩影响了本人名誉，造成精神损害，且耽误了大量时间，本人保留对熊立文追诉。
综上所述，恳请二审法院实事求是，公正判决。
针对市政公司的上诉，原审第三人谢买华、彭秋英共同答辩称：同意卢扩根的答辩意见，但补充一点，熊立文的证人是在地下室做事，熊立文在上面做事，地下室的人不可能听得到。
被上诉人王联发未参加庭审，亦未提交答辩意见。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，熊立文2011年12月16日出院记录中的出院医嘱为：“继续佩戴支架下床活动，避免体力劳动及负重劳动，佩戴支架6月。”其他事实与一审法院查明的相同，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、市政公司对熊立文的损伤是否应当承担连带赔偿责任；二、熊立文的相关费用计算是否正确。
一、关于市政公司对熊立文的损伤是否应当承担连带赔偿责任的问题。1、熊立文在一审法院2012年4月11日开庭时申请证人张明阳、熊沛双出庭作证，张明阳是听到熊立文摔下响声赶到事故现场的同事，熊沛双是熊立文受伤时一块拆模的同事。结合本案熊立文已在金霞山1号建筑工地工作两个月，其受伤在工作场所、工作时间等事实，据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，张明阳、熊沛双的证言可以采信，一审认定熊立文在金霞山1号建筑工地上受伤是正确的；2、熊立文去金霞山1号建筑工地是受王联发雇请，双方的关系符合雇佣关系的特点，熊立文受到伤害后按提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼是正确的。因上诉人市政公司将金霞山1号工程发包给无相应资质的谢买华、彭秋英，王联发接管了王莲志向谢买华、彭秋英承包了金霞山1号工地的所有木工工作，熊立文又是在王联发承包的工程范围内受到人身损害，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，上诉人市政公司作为工程发包人应当依法与接受分包业务的谢买华、彭秋英对熊立文的损失承担连带赔偿责任；
二、关于熊立文的相关费用计算是否正确的问题。1、熊立文的赔偿是否可以按城镇标准计算？熊立文原为双峰县瓷厂职工，下岗后户籍迁入双峰县沙塘乡善塘村群芳组，户籍性质为居民家庭户口，在本案一审立案后熊立文提交派出所户籍证明，其住址变更为双峰县永丰镇五里居委会五里路1680号，户籍性质为非农业家庭户口，以上反映的是熊立文户籍变更情况，案件进入诉讼后，熊立文提交了派出所证明证实其属城镇居民，所以，熊立文的赔偿可以按城镇标准计算；2、误工费问题。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。熊立文2011年12月16日出院记录中的出院医嘱：“继续佩戴支架下床活动，避免体力劳动及负重劳动，佩戴支架6月。”结合上述出院医嘱，熊立文的误工费可以计算至定残日前一天；3、护理费问题。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。上诉人称目前湘潭县护理人员工资为每天40元，没有相关证据予以证实，原审法院按湖南省居民服务和其他服务业平均收入计算护理费是适当的；4、交通费问题。熊立文虽然没有提供正式的交通费票据，但是熊立文先后在湘潭县人民医院、湘潭市中心医院、双峰县人民医院就诊，且住院55天，所以一审法院酌情认定1000元交通费并无不妥。综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3460元，由上诉人长沙市市政工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 朱卫平
审 判 员 冯海燕
代理审判员 曾波毅
二〇一三年三月二十五日
书 记 员 周 尧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。