鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终553号
上诉人（原审原告）重庆市欧亚建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人朱内军，该公司总经理。
委托代理人付玉广，内蒙古赫扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市。
法定代表人张玉柏，该公司董事长。
委托代理人张建宇。
委托代理人施安。
上诉人重庆市欧亚建筑劳务有限公司（以下简称欧亚公司）因与上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区东胜区人民法院作出的（2015）东民初字第4618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欧亚公司的法定代表人朱内军及委托代理人付玉广，被上诉人江都公司的委托代理人张建宇、施安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，欧亚公司（乙方）与江都公司（甲方）于2011年8月1日签订《鄂尔多斯泰宝大酒店工程劳务分包合同》一份，约定乙方以大包清工形式承包鄂尔多斯泰宝大酒店工程的基础工程及框架主体，合同主要内容为：2.2、甲方只负责供应施工所需的钢筋、混凝土、水泥、砂、石子、砖以及混凝土泵车，塔吊、电梯等大型施工机械，由甲方代租并统一管理，其费用由乙方承担。2.3、乙方负责模板、木方、钢管、钢筋、直螺纹套筒等周转材料和消耗材料的供应，以及模板、钢筋等加工机具、并负责安全、文明施工所需的用品、材料和人工投入……6.3、由于甲方因素影响工期则给予工期顺延，若因甲方原因影响到工程施工进度，时间在十天或十天以上的将由甲方承担乙方的机械租赁费和人工工资。7.1、本工程乙方需向甲方交纳100万元的安全、质量保证金，100万元的工期保证金，总计200万元的工程保证金。7.1.1、合同签订前乙方向甲方交纳100万的工程保证金，双方签署劳务分包合同，乙方人员进场后3日内再向甲方交纳100万元的工程保证金。7.1.2、200万元的工程保证金返还日期为：地下室结构封顶5日内返还保证金50万元，裙房施工结束后5日内返还保证金50万元，主楼13层施工完成后5日内返还保证金50万元，主体结构封顶后5日内返还保证金50万元。7.2.5、以上暂定合同总价为17750000元。16.10、本合同双方不得违约，如有违约，由违约方承担违约责任，并赔偿对方造成的经济损失。另，合同对劳务人员、质量标准、工期、合同单价、工程款的支付方式、安全文明施工、工程保修、双方的权利义务、违约责任等进行了约定。该工程施工到地下二层后已停工。2012年3月14日被告向原告发出通知一份，内容为：江都一队、江都二队：今工地已具备开工条件，自2012年3月14日起开始进行现场清理及模板拆除工作，各队伍接到通知后开始进行相关工作。2012年4月8日被告向原告发出通知一份，内容为：重庆欧亚劳务队、泸州天圆劳务队：因甲方原因，施工许可证尚未办理下来，开工日期将推迟一个月，具体时间另行通知。对于施工现场的塔吊从即日起停运，并通知塔吊作业人员及相关塔吊负责人。
2011年9月12日，欧亚公司（承租方）、江都公司泰宝大酒店项目部与献县大正建材租赁站（出租方）签订了《租赁合同》一份，约定租赁钢管、扣件、顶丝等事项。现大正租赁站将欧亚公司和江都公司均诉至献县人民法院，该院尚未作出判决。
2011年9月28日，欧亚公司与案外人黄加成签订《建筑材料购销合同》一份，约定欧亚公司向案外人黄加成购买方木及模板用于东胜泰宝大酒店工地，合同中规格型号及单价进行了约定，2011年10月4日至11月18，案外人供货17次，共计货款2170837元。另，欧亚公司共计采购螺栓等耗材支出152370元。
原审法院另查明，2012年，欧亚公司作为申请人将被告江都公司、案外人江苏江都建设集团有限公司鄂尔多斯市泰宝大酒店项目部（以下简称泰宝项目部）作为被申请人向鄂尔多斯仲裁委申请仲裁，仲裁请求：1、依法解除与泰宝项目部的劳务分包合同；2、被申请人支付申请人工程款尾款708400元、临建款194020元、退场费100万元、工程定金200万元、木方木板等2323187元、工人窝工费435万元，以上共计10575607.75元，仲裁委于2013年10月30日作出鄂仲重裁字（2012）278号裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人江都公司所签订的《鄂尔多斯泰宝大酒店工程劳务分包合同》；二、被申请人江都公司向申请人支付尾欠工程款348373.68元；三、被申请人江都公司向申请人支付临时设施人工费194020元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。现该仲裁书已执行完毕。同年，被告江苏江都公司作为申请人将该工程的建设单位鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司作为被申请人向鄂尔多斯仲裁委员会申请了仲裁，申请人要求：1、依法裁决被申请人支付申请人工程款14362333元；2、被申请人赔偿因被申请人要求停工和解除合同对申请人造成的经济损失1993.2万元。仲裁庭查明，2011年4月18日，申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》及《鄂尔多斯泰宝大酒店项目建设工程施工补充合同》，2011年8月15日双方又签订了经建设行政主管部门进行备案的《建设工程施工合同》……2011年4月23日，申请人开始组织施工，由于双方的共同原因导致本项目一直未办理施工许可证，双方均未缴纳农民工工资保障金，申请人只完成鄂尔多斯泰宝大酒店项目地下两层浇筑工程，零米以上未施工。2012年10月15日，被申请人通过公证送达方式向申请人送达了《关于依法解除鄂尔多斯泰宝大酒店〈建设工程施工合同〉的通知》。仲裁庭另查明，申请人为实施本项目支出以下费用：钢管租赁费280万元、塔吊租赁费52.8万元、模板、木方等周转材料费用230万元、彩钢板房的搭设120万元、场地道路硬化所用商砼60万元及人工费40万元。仲裁庭裁决如下：一、被申请人向申请人支付下欠工程款14362332.53元；二、被申请人赔偿申请人经济损失合计262.4万元（其中包括钢管租赁费56万元、塔吊租赁费26.4万元、模板、木方摊销费用72万元）。
原审法院经审查认为，欧亚公司与江都公司签订的《鄂尔多斯泰宝大酒店工程劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，欧亚公司具有劳务施工的资质，合同合法有效，该合同已被鄂尔多斯仲裁委员会依法解除，并对工程款及临时设施人工费已作出了裁决，现已履行完毕。本案中欧亚公司请求的是解除合同的其他后果，双方于2012年9月28日签订的协议书约定有关工程款的纠纷通过鄂尔多斯仲裁委裁决，仲裁委驳回了欧亚公司告的其他请求，故原审法院对该案具有管辖权。本案中双方的主要争议焦点为：一、欧亚公司向江都公司告交纳的100万元的性质以及是否适用定金罚则双倍退还；二、欧亚公司请求的其他各项损失能否得到支持。
关于焦点一、江都公司对于向欧亚公司收取100万元的事实认可，但认为该笔款是安全质量保证金，合同中未约定为定金，也未转化为定金，欧亚公司主张合同约定的100万元安全质量保证金未交，交了100万元工期保证金，就是本案主张的定金，该款于2011年6月4日、6月28日分三次交纳，该款在2012年退场时双方签订的协议中被认定为定金。对此原审法院认为，合同约定“乙方向甲方交纳100万元安全、质量保证金，100万元工期保证金，总计200万元的工程保证金”，合同中没有定金条款的约定，2012年5月22日原告退场时向被告送达一份工程联系单，主要内容为：致江都建设集团东胜泰宝大酒店项目部：我公司于2012年4月8日接到贵公司通知，开工日期将推迟一个月，至2012年5月21日没接到贵公司确定开工日期，我公司多次交涉，贵公司不以正面回答，以各种原因推迟，现工程处称停工期间、开工时间不确定，我公司提出几点，望贵公司及时解决：一、根据工程停工、开工时间不确定，去年交贵公司工程定金壹佰万元整应及时退还我公司……”，被告对此不认可，该联系单系原告单方作出，被告未确认签字，合同约定被告收取保证金，没有证据显示双方将保证金转化为定金，合同第七条中对于保证金的退还时间与节点进行了约定，关于定金，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中该笔款并非作为债权的担保，而是作为工期、安全与质量的保证。故原审法院认定该100万元为保证金，不属于定金，不适用定金罚则。因该工程已停工，欧亚公司与江都公司已解除了合同，合同已无继续履行的必要，对于已完工部分被告已付清了工程款，并未提出关于工期、安全、质量的异议，故江都公司所收取的100万元保证金应予退还。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的合同对违约方赔偿对方的经济损失也进行了约定，虽然欧亚公司向仲裁委员会提出与江都公司解除劳务合同，但经法庭审查，欧亚公司在履行合同过程及解除合同中不存在过错，鄂尔多斯仲裁委员会（2012）第286号裁决书认定江都公司与建设单位鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司在履行合同中都有过错和违约行为，双方都应当承担一定的违约责任。在上述仲裁案件中，支持了江都公司的部分损失。本案中，江都公司应当承担因其违约造成的相关损失。关于欧亚公司请求的钢管、扣件、顶丝租赁费用，出租人献县大正建材租赁站已将欧亚公司、江都公司双方诉至献县人民法院，租赁费用应以献县人民法院认定为准，原审法院不予支持；关于欧亚公司主张的购买方木、模板、螺栓等耗材的费用，因上述工具系欧亚公司为完成劳务所必备用具，欧亚公司的购买及使用符合施工工序，虽然工程价款中包括了上述费用，部分周转材料已摊销在已经结算的工程款中，且部分材料可再次利用，但由于项目中途停工，导致部分材料无法摊销在工程款内，对欧亚公司造成了一定的损失，本院酌情认定江都公司承担上述材料款的30%，即696956元〔计算方式：（2170817+152370）×30%〕。关于欧亚公司请求的江都公司多扣除的塔吊租赁进出场费用33000元，在仲裁委员会受理的（2012）278号裁决书中查明，欧亚公司、江都公司认可2011年扣款项目包括了塔吊租赁费129800元，现欧亚公司主张包括进出场费33000元，江都公司主张只包括了欧亚公司应承担的一半16500元，因双方对租赁费及进出场费作了相关约定，对扣除数额也达成了一致意见，现欧亚公司主张多扣除没有依据，也未提交多扣除的相关证据，原审法院不支持。关于欧亚公司主张的管理人员工资554000元、施工人员停工窝工费3296400元、值班保卫人员工资161000元，向上述人员支付工资的主体为欧亚公司，欧亚公司对于停工后管理人员、施工人员、值班人员是否在工地上、是否存在窝工以及人数、进场以及退场时间、支付工资的履行情况等均未提交相关证据证实，故对此原审法院不予支持。关于欧亚公司主张的其与木工施光全约定的退场费1000000元，江都公司对于双方签订的合同不认可，没有证据显示该分项工程由施光全实际施工，合同中约定的退场费的性质与解除合同导致的退场情况不一致，欧亚公司对于1000000元亦无履行凭证，其请求该笔费用无依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江苏江都建设集团有限公司于本判决发生法律效力十日内退还重庆市欧亚建筑劳务有限公司保证金100万元；二、江苏江都建设集团有限公司于本判决发生法律效力十日内赔偿重庆市欧亚建筑劳务有限公司材料购置损失696962元；三、驳回重庆市欧亚建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40200元，由江苏江都建设集团有限公司负担10036元，由重庆市欧亚建筑劳务有限公司负担30164元。
一审判决后，欧亚公司、江都公司均不服，向本院提起上诉。上诉人欧亚公司上诉请求：一、请求维持一审判决第一项、第二项；二、请求撤销一审判决第三项；三、改判江都公司向欧亚公司支付钢管、扣件、顶丝租赁费用70万元；四、改判江都公司向欧亚公司支付由于江都公司原因导致欧亚公司停工待工的人工费用损失；五、一、二审全部诉讼费由江都公司负担。理由如下：一、一审法院未审理的钢管、扣件、顶丝租赁费用，现献县人民法院（2015）献民初字第499号案已审理完毕，该部分费用损失，应由江都公司承担。二、由于江都公司导致欧亚公司停工待工的人工费用损失应由江都公司承担。虽然欧亚公司没有提交工资等履行凭证，但上诉人提交的证据足以证明这些费用是必然发生的。这些费用都是由于江都公司引起的，应由江都公司承担。
庭审中，上诉人欧亚公司变更其上诉请求如下：一、维持一审判决第一项。二、撤销一审判决第二、三项。三、判令江都公司按银行同期贷款利率支付100万元履约保证金的利息（自2012年3月至实际付清之日止）。四、判令江都公司赔偿欧亚公司材料购置损失929274.8元。五、判令江都公司向欧亚公司支付钢管、扣件、顶丝损失租赁费用70万元。六、判令江都公司赔偿欧亚公司停工窝工的人工费用损失，具体以仲裁卷中《泰宝地下工程预（决）算书》工程造价为依据给予欧亚公司基础工程部分成本及合理利润，及地下一、二层合理利润。理由如下：一、欧亚公司于2013年3月停工时要求江都公司退还履约保证金100万元，江都公司拒绝退还，应当按照银行同期贷款利率计算利息。二、欧亚公司购置模版、方木材料的费用为2170817元，购置螺杆、螺母、安全网、止水螺杆、步步紧的费用为152370元。在江都公司与鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司仲裁案中，仲裁委认定江都公司的损失为40%，即929274.8元，但一审判决认定欧亚公司的损失为30%，显失公平，应按照40%计算损失。三、一审法院未审理的钢管、扣件、顶丝租赁费用，现献县人民法院已经审理完毕，该部分损失费用应由江都公司承担。四、由于江都公司导致欧亚公司停工待工的人工费用损失应由江都公司承担。虽然欧亚公司没有提交工资等履行凭证，但上诉人提交的证据足以证明这些费用是必然发生的。这些费用都是由于江都公司引起的，应由江都公司承担。具体以仲裁卷中《泰宝地下工程预（决）算书》工程造价为依据给予欧亚公司基础工程部分成本及合理利润，及地下一、二层合理利润。五、欧亚公司为承揽分包工程支付居间费用15万元，该项工程未进行完毕，江都公司违约造成欧亚公司此项费用无法收回。六、在江都公司不予支付工程款的情况下，欧亚公司不得不民间借贷260万元，用于偿还工人工资和材料款。
针对欧亚公司的上诉请求，江都公司答辩称，对欧亚公司的上诉请求不予认可。理由如下：一、欧亚公司的第三项上诉请求是新增的诉讼请求，二审法院不应该审查。二、欧亚公司的第四项上诉请求没有事实及法律依据，欧亚公司不能提出具体的计算依据，材料购置损失请求按照40%计算没有依据。三、欧亚公司的第五项诉讼请求，江都公司已经向沧州市中级人民法院上诉，正在审理过程中，还未判决，二审不应该审查。
上诉人江都公司上诉请求：一、撤销东胜区人民法院（2015）东民初字第4618号判决的第二项，改判驳回欧亚公司的该项诉讼请求。二、判令欧亚公司承担一审、二审诉讼费用。理由如下：一、一审法院将欧亚公司施工所需的螺杆、螺母、安全网、止水螺杆、步步紧等费用152370元计入应摊销的费用中没有事实根据，是错误的。1、螺杆是一次性建筑材料，不存在摊销问题。螺母、安全网、止水螺杆、步步紧等材料是可以反复利用的，也不存在摊销的问题。2、欧亚公司购买螺杆、螺母、安全网、止水螺杆、步步紧支出152370元证据不足。欧亚公司提供的送货单没有显示上述材料是否用于案涉工程项目，欧亚公司也不能提供其他证据证明材料全部用于案涉工程项目。二、一审认定江都公司承担欧亚公司购买的模板、方木材料的2170817元的30%没有事实根据，没有合理性。1、一审法院判决江都公司承担30%，比例偏高，是不合理的。2、江都公司与鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司之间的《建设工程施工合同》被解除，导致江都公司与欧亚公司之间的劳务分包合同被解除，因此鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司应对劳务分包合同的解除承担大部分责任。3、办理施工许可证是鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司的责任，因鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司未办理施工许可证导致停工，鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司应承担赔偿责任，一审只认定江都公司赔偿欧亚公司损失显示公平。
针对江都公司的上诉请求，欧亚公司答辩称，请求驳回江都公司的上诉请求。理由如下：一、一审法院将欧亚公司施工所需的螺杆、螺母、安全网、止水螺杆、步步紧等材料费152370元计入应摊销的费用完全符合事实情况，合情合理。江都公司在其与鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司仲裁案中，对此项支出真实性认可，并且被仲裁庭支持了40%的摊销费用。二、一审法院将欧亚公司施工所需购买模板、方木材料费2170817元计入应摊销的费用完全符合事实情况，合情合理。江都公司在其与鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司仲裁案中，对此项支出真实性认可，并且被仲裁庭支持了40%的摊销费用。三、江都公司未提供备案证书及未缴纳农民工工资保证金，是导致未能办理施工许可证进而导致停工的原因。欧亚公司是合同的无过错方，江都公司应承担全部损失及合理利润。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,关于欧亚公司请求江都公司支付100万元保证金的利息的上诉请求，属于在二审程序中新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，本院不作审理。
关于江都公司是否应承担欧亚公司购置材料的费用及承担比例的问题。鄂尔多斯市仲裁委员会作出的鄂仲裁字（2012）286号裁决书认定，由于江都公司和鄂尔多斯市泰宝投资有限责任公司的共同原因导致泰宝工程项目一直未办理施工许可证，双方均未缴纳农民工工资保障金，双方在合同履行过程中均有过错和违约行为，并因此导致双方之间《建设工程施工合同》被解除。在上述仲裁案件中，江都公司认可并举证证明欧亚公司为完成案涉工程购买模版、方木支出费用2170818元，且欧亚公司购买了螺杆、螺母、安全网、止水螺杆、步步紧等周转材料，仲裁委亦支持了江都公司请求的部分材料费用损失。本案中，欧亚公司在履行其与江都公司签订的《劳务分包合同》过程中并无过错，上述分包合同因主承包合同的解除而解除，江都公司作为分包合同的相对方理应承担因其违约给欧亚公司造成的损失。欧亚公司为完成劳务购买了方木、模板、螺杆、螺母、安全网等施工必备材料，且欧亚公司的购买及使用符合施工工序，虽然双方劳务分包合同约定工程价款中包括了上述材料购买费用，部分周转材料已摊销在已经结算的工程款中，但由于工程项目中途停工，导致部分材料无法摊销在工程款内，对欧亚公司造成了一定的损失。但因双方当事人均未就该损失申请鉴定，具体数额无法确定，故原审法院在综合考虑合同履行情况、双方的过错程度、材料剩余价值的基础上酌情认定江都公司承担上述材料款的30%并无不妥，数额亦在自由裁量的合理范围内，本院予以认可。
关于欧亚公司请求江都公司支付的钢管、扣件、顶丝的租赁费用的上诉请求。出租人献县大正建材租赁站已将欧亚公司和江都公司诉至河北省献县人民法院，该院一审判决作出后，江都公司向河北省沧州市中级人民法院提出上诉，该案尚在审理过程中。租赁费用应以河北法院的生效判决认定为准，欧亚公司可在河北法院判决生效后,根据其承担责任情况，另行起诉主张其法定权利，本案不作审理。
关于欧亚公司请求江都公司支付停工、窝工人工费用的上诉请求。庭审中，经与欧亚公司核实，其所主张的停工、窝工人工损失即是工人工资，且该工人工资并未实际支出。欧亚公司未向法庭提供相应证据证明停工后管理人员、施工人员、值班人员是否在工地上、是否存在窝工以及人数、进场以及退场时间等问题，且其所请求的工人工资并未实际支出，损失并未实际发生。故欧亚公司的该项上诉理由不能成立。
关于欧亚公司称其为承揽工程支出15万元居间费用，及为支付工人工资民间借贷260万元的上诉理由，因欧亚公司原审时并未提出相应诉讼请求，故该项上诉理由不属于本案审查范围，本院不作审理。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人欧亚公司、江都公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人重庆市欧亚建筑劳务有限公司交纳的二审案件受理费10800元，由上诉人重庆市欧亚建筑劳务有限公司负担；上诉人江苏江都建设集团有限公司交纳的二审案件受理费10770元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
审 判 员 刘拴东
代理审判员 贺楚涵
二〇一六年七月十一日
书 记 员 闫励雅
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。