广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梧刑二终字第57号
原公诉机关广西壮族自治区蒙山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金文（绰号：阿文），男，住所地：广西壮族自治区梧州市蒙山县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月26日被刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于蒙山县看守所。
广西壮族自治区蒙山县人民法院审理广西壮族自治区蒙山县人民检察院指控原审被告人刘金文犯盗窃罪一案，于二○一四年四月十一日作出（2014）蒙刑初字第23号刑事判决。原审被告人刘金文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员杨俊出庭履行职务，上诉人刘金文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证的被害人陈述，同案人韦某、韦某军的供述，接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过说明、刑事判决书、户籍证明，勘验笔录，辨认笔录，鉴定意见，被告人刘金文供述等证据认定，2007年10月28日晚，被告人刘金文伙同“阿民”（另案处理）、韦某、韦某军（均已被判刑）携带竹棍、扳手等工具，驾驶摩托车去到蒙山县新圩镇六桂村那兰冲岭顶，盗走蒙山县移动分公司安装在该岭的通讯基站S9-10KVA变压器一台（价值人民币7920元）及0.4KV地下电缆线185米（价值人民币21062元）。
原判认为，被告人刘金文以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公共财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中，刘金文积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，刘金文属所起作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。刘金文归案后认罪态度好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘金文犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币50000元；二、追缴被告人刘金文的违法所得人民币100元，待追缴后上缴国库。
上诉人刘金文上诉称，原判对其量刑过重。理由：原判认定其盗窃地下电缆线185米与事实不符，其只盗窃到20米，认定其是本案的主犯错误，其是从犯。综上，请求本院依法从轻改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2007年10月28日晚，上诉人刘金文伙同“阿民”（另案处理）、韦某、韦某军（均已被判刑）携带竹棍、扳手等工具，驾驶摩托车去到蒙山县新圩镇六桂村那兰冲岭顶，刘金文负责拆地下电缆线，四人共同盗走蒙山县移动分公司安装在该岭的通讯基站S9-10KVA变压器一台（价值人民币7920元）及0.4KV地下电缆线185米（价值人民币21062元）。当晚，四人将电缆线扛到附近一山冲底收藏，将变压器铜芯拆出后拿到新圩水泥厂附近收藏。事后，韦某、韦某军将36市斤变压器铜芯线拉到荔浦县城销售，得赃款720元，二人各分得200元，刘金文分得100元，余款分给“阿民”及用于消费。收藏的电缆线事后已被他人取走。2014年1月23日，刘金文在凭祥市被民警抓获。
认定上述事实的证据有：被害人秦某的陈述，同案人韦某、韦某军的供述，书证接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过说明、户籍证明、刑事判决书，辨认笔录，勘验笔录，鉴定意见，原审被告人刘金文供述等证据证实，以上证据来源合法，并经一、二审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘金文以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公共财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。应依法予以惩处。在共同犯罪中，刘金文积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，刘金文归案后认罪态度好，可以酌情从轻处罚。
对于上诉人刘金文提出原判认定其盗窃地下电缆线185米与事实不符，其只盗窃到20米，其不是主犯，是从犯，原判对其量刑过重的意见。经查，有同案人韦某、韦某军的供述，刘金文的供述，相互印证刘金文在共同盗窃中是拆地下电缆线，被害人报案及勘查笔录证实被盗窃的地下电缆线为185米的事实，本院认为，刘金文的行为是积极实施犯罪，依法认定为主犯，应当对其参与盗窃185米电缆线的事实承担刑事责任，原判根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，充分考虑到所具有的法定、酌定情节，对刘金文判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币50000元属量刑适当，刘金文的辩解与查明的事实，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用刑法第六十七条第三款对刘金文依法从轻处罚不当，刘金文归案后认罪态度好，可以酌情从轻处罚，依法从轻处罚于法无据，刑法第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首、以自首论的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，依法可以从轻处罚，而在本案中刘金文的认罪态度好不能认定为“如实供述自己的罪行”，故原判适用法律不当，且刘金文参与盗窃所造成的经济损失没有在判决主文中责令退赔，本院依法予以纠正。上诉人刘金文的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员建议对刘金文的定罪量刑维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区蒙山县（2014）蒙刑初字第23号刑事判决的第一、二项，即：一、被告人刘金文犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币50000元，二、追缴被告人刘金文的违法所得人民币100元，待追缴后上缴国库；
二、责令上诉人刘金文与（2008）蒙刑初字第32号刑事判决的被告人韦某、韦某军共同退偿被害单位蒙山县移动分公司经济损失人民币28982元。
本判决为终审判决
审判长 周 猛
审判员 钟雄生
审判员 蒋 纬
二〇一四年七月十一日
书记员 丁 惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。