甘肃省高级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终222号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周刚，男，汉族，1982年3月20日出生于甘肃省兰州市,硕士研究生文化，原系甘肃省信托有限责任公司（以下简称甘肃信托公司）信托业务九部负责人、北京财富管理中心总经理、固定收益部总经理，住兰州市城关区。2014年3月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人黄荣昌，北京市泽丰联合律师事务所律师。
辩护人耿新梅，甘肃正鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张乐天，男，汉族，1980年10月18日出生于甘肃省天水市，大学文化，原系甘肃信托公司信托业务五部经理，住兰州市城关区。2014年3月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，2017年3月7日被取保候审。
辩护人赵耀，甘肃光明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于濛，男，汉族，1984年11月20日出生于湖北省武汉市，大学文化，系来恩时代（北京）教育科技有限公司（以下简称来恩时代公司）股东、北京聚汇丰投资管理有限公司（以下简称聚汇丰公司）实际运营人，户籍地湖北省武汉市武昌区，捕前住北京市海淀区，现住武汉市洪山区。2014年3月16日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人杨冰琳、陈飞，甘肃溥诺律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人周刚、张乐天、于濛犯贪污罪一案，于2016年10月12日作出（2016）甘01刑初3号刑事判决。原审被告人周刚、张乐天、于濛均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月8日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员尹睿、夏纪红出庭履行职务，原审被告人周刚及其辩护人黄荣昌、耿新梅，原审被告人张乐天及其辩护人赵耀，原审被告人于濛及其辩护人杨冰琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2011年至2013年，被告人周刚先后利用担任甘肃信托公司信托业务九部负责人、北京财富中心总经理的职务便利，与来恩时代公司股东、聚汇丰公司实际运营人于濛共谋，将周刚洽谈完成的哈尔滨巨邦投资公司贷款项目等46笔信托项目，虚列为来恩时代公司、聚汇丰公司作为投资顾问方向甘肃信托公司推荐的项目，从甘肃信托公司骗取投资顾问费共计2355.42万元，其中1597.296万元系周刚在2012年3月份被告人张乐天调入信托业务九部后伙同张乐天共谋骗取。上述2355.42万元中102.893106万元用于缴纳税费。
2.2012年至2013年，被告人周刚利用担任甘肃信托公司信托业务九部负责人的职务便利，与张乐天、董旻靖（已判刑）、赵曜阳（已判刑）共谋，将团队洽谈完成的包商银行股权收益权贷款项目、北京农商行股权收益权贷款项目、北京农商行股权收益权一期贷款项目、天安保险公司贷款项目等4笔信托项目，虚列为陕西开源燃气集团投资有限公司（以下简称开源公司）作为投资顾问方推荐的项目，从甘肃信托公司骗取投资顾问费共计590.08万元，其中33.1036万元用于缴纳税费。
案发后，被告人周刚退缴赃款870万元，被告人张乐天退缴赃款22万元，被告人于濛退缴赃款10万元。
原审判决列举了信托合同、贷款合同、投资顾问合同、甘肃信托公司信托业务激励方案等书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据以证明上述事实。
原审法院认为，被告人周刚、张乐天作为国有公司中从事公务的人员，利用经营、管理信托项目的职务便利，与于濛共谋,采取虚列投资顾问方的手段骗取公共财物后非法占有。三被告人的行为均构成贪污罪，且数额特别巨大。被告人周刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按所参与、组织的全部犯罪处罚；周刚案发后自动投案并如实供述自己的罪行，庭审过程中虽辩解其行为不构成犯罪，但根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，应认定具有自首情节；案发后退缴870万赃款，依法对其从轻处罚。被告人张乐天在共同犯罪中起次要作用，系从犯；在侦查阶段主动坦白了其与周刚共谋，将开源公司虚列为第三方从甘肃信托公司套取顾问费的问题，具有坦白情节；案发后退缴赃款22万元，依法对其减轻处罚。被告人于濛在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；自动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节；案发后退缴赃款10万元，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十一条第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条之规定，以被告人周刚犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二百万元；以被告人张乐天犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；以被告人于濛犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元；扣押在案的902万元依法没收，上缴国库，不足部分，继续追缴。
原审被告人周刚及其辩护人提出：1.周刚不是国有公司中从事公务的人员，也不是受委托管理、经营国有财产的人员，仅是甘肃信托公司签订劳动合同的聘用人员，不符合贪污罪的主体要件。2.虚列顾问方领取顾问费只是在业务提成确定好后领取的一种方式，周刚主观上没有贪污的故意，客观上未给甘肃信托公司造成经济损失。3.虚列投资顾问公司领取投资顾问费只是甘肃信托公司的一种信托运营模式，是甘肃信托公司知晓、许可并鼓励的。4.涉案信托业务不是团队完成的，是自然人介绍的，套取的大多数钱款已支付给这些自然人。5.即便周刚构成犯罪，超出其合法所得部分才能认定为犯罪数额。6.周刚存在自首、积极退赃等情节，原判量刑过重。
原审被告人张乐天及其辩护人提出：1.张乐天只是甘肃信托公司的合同制员工，不属于国有公司中从事公务的人员，从事的是劳动性事务。2.甘肃信托公司对虚列投资顾问方的情况是明知的，是为了兑现提成和报销费用而采取的有效变通方式。3.一审判决不采信甘肃信立德会计师事务所咨询报告不当，该报告不仅证明甘肃信托公司还有巨额应付信托业务团队的信托管理费用没有支付，根本无款可供贪污，还证明一审判决认定其贪污及所谓贪污数额错误。4.张乐天给董闵靖、赵曜阳各转账8万元，给周刚转账25.36万元，实际获得为28万元，并非69.39万元。5.《情况说明》所证明的涉案信托项目委托方与甘肃信托公司签订信托合同过程，均无第三方公司或个人参与的内容没有任何意义，因为第三方仅介绍项目、提供项目线索，不可能介入信托合同签订过程。
原审被告人于濛及其辩护人提出：1.于濛不是聚汇丰公司的实际控制人。2.于濛与周刚之间没有相互勾结的双向意思联络，没有达成对不法行为的合意，且不知晓犯罪结果。3.于濛在本案中起次要、辅助作用，系从犯。4.于濛系初犯、偶犯，犯罪行为轻微，依法应当免除处罚。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，三上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人周刚与上诉人张乐天、上诉人于濛、董旻靖、赵曜阳共谋，将哈尔滨巨邦投资公司贷款项目、包商银行股权收益权贷款项目等信托项目的投资顾问方分别虚列为来恩时代公司、聚汇丰公司、开源公司，骗取投资顾问费的事实清楚，证据确实、充分。
认定上述事实的证据，已经一、二审公开开庭时举证、质证，经审查，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
二审期间，上诉人周刚的辩护人向法庭提交了以下证据：
1.（2017）兰国信公内字第5199号公证书、甘泰审鉴字（2014）第002号《司法会计鉴定意见书》、周刚提供真实推荐人名单及费用支付情况，以证明涉案项目均存在真实推荐人，且向推荐人支付了相关费用。
2.被告人家属与时任甘肃信托公司总裁杨某的《谈话录音》、杨某在公司2013年度工作会议上所做工作报告，以证明涉案项目都有真实推荐方，没有推荐方，甘肃信托公司就不会有800个亿的业绩。
3.甘肃信托公司信托业务总部《情况说明》、《项目推荐书》、信托业务九部《说明》，以证明甘肃信托公司允许并同意虚列第三方公司与之签订《投资顾问合同》并支付投资顾问费。
4.甘肃省国资委印发的2011－2013年关于甘肃信托公司工资总额限制文件，以证明甘肃信托公司受工资总额限制，业务团队的业务提成根本不能及时发放。
二审期间，上诉人于濛及其辩护人提交了招商银行户口历史交易明细表、个人明细统计表、来恩时代公司房屋租赁合同、发票等证据，以证明原判在认定于濛个人贪污数额时未扣除来恩时代公司及来恩时代公司通过于濛银行卡支出的相关费用。
二审期间，办案单位兰州市城关区人民检察院提交城检反贪协冻（2016）001号《协助冻结债券、基金份额通知书》，对杨某2在光大兴陇信托有限责任公司的300万元理财产品予以冻结。二审庭审中，检察人员出具兰州市城关区人民检察院反贪污贿赂赂局《情况说明》，称周刚将所套取公款中的300万元利用杨某2个人身份证及银行卡购买了原甘肃信托公司《”黄河”14号中小企业发展集合资金》信托理财产品。2014年8月6日，兰州市城关区人民检察院依法冻结，2016年12月12日，进行续冻。周刚当庭表示，杨某2名下300万元的理财产品与本案没有关系，是杨某2亲戚凑的钱，应予退还。
对各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
甘肃信托公司由甘肃省国有资产投资集团有限公司、天水市财政局、白银市财政局三方股东出资，其中甘肃省国有资产投资集团有限公司系甘肃省人民政府国有资产监督管理委员会100%出资的国有独资公司，故甘肃信托公司属于刑法意义上的国有公司。周刚、张乐天虽系甘肃信托公司合同制员工，但二人的主要工作职责是负责信托项目的可行性研究报告的初审、报批，并在公司审批通过后组织实施信托项目，确保经营资产的安全与完整，二人具有经营、管理信托业务的职权，所经营、管理的财产及具有的职权均来源于甘肃信托公司的授权，而甘肃信托公司是从事信托等金融业务的国有公司，故周刚、张乐天的经营、管理行为是对公共权力的运用，属于国有公司中从事公务的人员，依法应以国家工作人员论。
在案证据反映，甘肃信托公司在业务团队虚列第三方公司，套取投资顾问费过程中，存在管理不规范、对相关资料审核把关不严等制度漏洞，但该公司文件明文规定不允许以虚列第三方公司的方式领取奖励和提成；周刚、张乐天在侦查阶段亦供认虚列第三方公司的行为甘肃信托公司和公司高管人员不知情；公司高管人员的证言也证明业务团队对上报资料的真实性负责，公司规定不允许业务团队虚列第三方公司，对周刚、张乐天虚列的行为不知情；杨某的谈话录音中并无证明甘肃信托公司及高管人员明知业务团队虚列第三方公司的具体内容，录音来源合法性存疑、真实性也无法确定。甘肃信托公司是否存在工资总额限制及能否足额发放信托业务人员工资、奖励和提成不影响对上诉人以虚列第三方公司的方式非法占有投资顾问费的认定。故，无充分证据证明虚列第三方公司领取投资顾问费是甘肃信托公司知晓、许可并鼓励的一种信托运营模式。
甘肃信托公司相关文件规定严禁业务团队以虚列第三方公司的方式领取奖励和提成。《甘肃信托公司工效挂钩管理办法（试行）》中规定”对违反规定操作，给公司造成损失或不良影响者，无论业绩大小，一律取消奖励，并给予相应的处罚。”《甘肃信托公司信托业务人员及业务提成管理办法》中规定”业务团队在年度中出现经济损失或重大违规违纪事件的，团队解散，团队负责人下岗或辞退，其他员工予以转队、转岗或辞退处理。同时，当年新增项目应列支业务团队信托管理费用的剩余30%部分，以及该业务团队所有项目未支付完毕部分，全部不予支付，以弥补公司的损失。事件结束前，公司保留追究责任人法律责任的权利。”二上诉人明知上述规定而虚列第三方公司套取投资顾问费，应以套取的全部数额计算贪污数额。
甘肃信托公司出具的说明和委托方、出资方等的证人证言证实无第三方推荐项目的存在系客观事实；辩方提供的公证书，虽证明了业务团队在从事信托业务过程中与信托合同相关各方通过邮件往来进行联系的事实，但无支付介绍费的书面证据，亦未明确反映真实推荐第三人的存在。故，对于按照无第三方推荐进行奖励和提成的部分信托项目，客观上亦存在真实第三人的情况，只是未按有第三方推荐方式领取投资顾问费。按照无第三方推荐方式进行奖励和提成并不影响业务团队向真实第三人支付适当费用。
侦查阶段，周刚和于濛均供述于濛在明知来恩时代公司没有真实推荐信托业务的情况下，将来恩时代公司虚列为投资顾问方领取投资顾问费的事实，后因北京市出台营改增的规定，为获取更多收益，又商定成立聚汇丰公司作为虚列的第三方公司，由于濛具体负责经营管理。因此，于濛与周刚共谋虚列第三方公司，领取投资顾问费的行为，构成贪污罪的共犯，原判认定适当。
原判系根据司法会计鉴定意见认定张乐天、于濛的贪污数额，至于投资顾问费转至二上诉人或其指定账户后的处理方式，不影响贪污数额的认定。二审期间检察机关提供了300万元冻结手续并出示了兰州市城关区人民检察院出具的情况说明，经庭审举证、质证，结合周刚供述和杨某2证言，能够认定此300万元属于周刚套取投资顾问费中的部分款项。三上诉人涉案数额特别巨大，原判根据各上诉人的犯罪性质、情节、地位和作用，充分考酌从宽处罚情节，量刑适当。
本院认为，原判认定上诉人周刚、张乐天、于濛犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李天
审判员刘艺
审判员秦昊
二○一八年五月八日
书记员漆绪魁