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浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第176号
上诉人（原审被告）：孙剑鸣。
委托代理人：沈韶华。
被上诉人（原审原告）：沈建春。
委托代理人：黄庆红。
上诉人孙剑鸣因与被上诉人沈建春保证合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善商初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理，上诉人及委托代理人沈韶华，被上诉人的委托代理人黄庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：借款人周某通过孙剑鸣介绍向沈建春借款。三方于2012年2月1日签订《保证借款合同》一份，约定周某向沈建春借款2500000元，借款期限自2012年2月1日至2012年2月16日；孙剑鸣在保证人一栏签字确认。当日，沈建春通过其在中国农业银行开立的账户向借款人周某的6228480341222696310账户转入借款2420000元。沈建春以借款人周某未归还借款及担保人孙剑鸣未承担保证责任为由，于2014年1月24日以孙剑鸣为被告，向原审法院提起诉讼。原审法院向孙剑鸣送达副本材料后，孙剑鸣针对本案借款于2014年2月25日向嘉善县公安局报案。嘉善县公安局于2014年3月25日作出对周某涉嫌诈骗罪立案侦查的立案决定书。2014年8月29日，原审法院作出（2014）嘉善刑初字第627号刑事判决，认定“2012年2月1日，被告人周某在负债累累的情况下，以自己做生意需要资金周转为由，伪造自己经营的海宁市腾越皮革服饰有限公司与浙江雅莹服装有限公司的购销合同及现金支票，骗取沈建春的信任，从沈建春处骗得现金242万元，后归还12万元，实际骗得230万元，所骗得的钱款用于归还其他欠款、支付高额利息及购买彩票”，并判决“被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产10万元，与前罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产50万元并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产60万元。责令被告人周某退赔被害人损失”。周某对（2014）嘉善刑初字第627号判决不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉。2014年10月20日，嘉兴市中级人民法院作出（2014）浙嘉刑终字第269号刑事裁定，裁定驳回周某的上诉，维持原判。
原审法院审理认为：（2014）嘉善刑初字第627号刑事判决书已生效，其所认定的事实具有法律效力。由于刑事判决书认定本案所涉的借款在周某的犯罪事实中，故沈建春与周某之间的借贷行为无效，沈建春与孙剑鸣之间的保证合同也无效。而孙剑鸣在保证借款合同中为本案所涉借款提供连带责任保证，其作为担保人对周某的实际履行能力和经济情况未作必要审查，也未尽到监督义务，故孙剑鸣对本案担保合同的无效存在过错，根据本案的实际情况，确定孙剑鸣对于周某所负债务就其不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院于2015年2月11日判决：孙剑鸣对周某向沈建春的2300000元借款，就周某不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，该款孙剑鸣于判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11467元，减半收取5734元，由孙剑鸣承担。
宣判后，孙剑鸣不服，向本院提起上诉称：一、本案借款实际出借人系众盛公司，出面与周某谈判的均为该公司负责人任某某，款项实际也属公司所有，故本案系以民间借贷掩盖企业拆借。二、孙剑鸣系对该笔借款过程进行见证，而非保证人。三、借款发生后10天左右，沈建春、任某某已与周某的父亲、妻子达成新的协议，孙剑鸣已经免责。四、孙剑鸣在本案中不存在任何过错。周某经刑事判决认定构成诈骗罪，犯罪准备充分，孙剑鸣即便尽了基本的审查和监督义务，也会为周某所骗成为保证人；且沈建春和众盛公司借款给周某系出于对其提供的合同及支票的信任，但沈建春一直未去银行验票，未尽审慎义务，由此造成的损失系其自身懈怠的结果，与孙剑鸣无关。五、本案中周某系必要的当事人，原审法院未予追加，违反法定程序。综上，请求二审撤销原判，改判驳回沈建春的诉讼请求，一、二审诉讼费用由沈建春承担。
沈建春答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉。
本案在二审审理过程中，被上诉人沈建春提供众盛公司出具的《情况说明》一份，证明本案250万元借款是由沈建春个人出借给孙剑鸣，与众盛公司无关。
上诉人孙剑鸣质证认为：对该证据的真实性无法确认，若是证人则应出庭作证，《情况说明》的内容亦不真实，与案外人周某的陈述相矛盾。
本院认证认为：该《情况说明》为众盛公司出具，证明本案借款与其并无关联，并由法定代表人任某某签字，本院对此予以确认。
另，上诉人孙剑鸣在二审中向本院申请调取2012年2月12日下午沈建春与周某签订的《还款协议》，沈建春称由于当时其与周某之间未就还款时间达成一致，因此并未形成《还款协议》。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系保证合同纠纷，双方对于《保证借款合同》的真实性以及借款交付的事实并无异议，二审中主要的争议焦点为：一、款项的出借主体；二、孙剑鸣在本案中的民事责任。
关于争议焦点一。
本案中，沈建春以及周某在公安机关的笔录中虽均提到了众盛公司以及该公司法定代表人任某某，但三方最终签订的保证借款合同以及借款人周某出具的借款凭证中，均明确载明出借人为沈建春，款项也由沈建春实际交付，二审中众盛公司亦出具《情况说明》确认本案借款与其无关，故该笔款项的出借主体应为沈建春，而非众盛公司，孙剑鸣对此提出的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二。
孙剑鸣在二审中主张，其在保证借款合同上签字系为借款的整个过程进行见证，但从合同抬头、合同条款、其在合同上签字的位置以及在公安机关的陈述来看，其为本案借款提供保证的意思表示明确，其这一说法显然不能成立。至于其称沈建春曾与周某另行达成协议，免除其保证责任的说法，亦缺乏证据予以证明，故在本案主合同有效的情形下，孙剑鸣应依约承担连带保证责任。现根据生效刑事判决认定的事实，本案所涉借款构成犯罪，鉴于刑民判决结果的一致性，沈建春与周某签订的民间借贷合同因违反法律、法规的强制性规定，亦应认定为无效，根据从属性原则，孙剑鸣与沈建春之间签订的保证合同同样归于无效。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，担保人有过错的，担保人应对主债务人不能清偿部分债务承担最多不超过三分之一的赔偿责任。
本案中，孙剑鸣认为其无任何过错，不应承担赔偿责任，对此，本院认为，首先，周某与孙剑鸣系朋友关系，而沈建春与周某在借款发生前并不相识，相对于沈建春而言，对于周某的品行、经济状况以及还款能力，显然孙剑鸣更为了解。其次，三方在公安机关的笔录中一致陈述，周某向孙剑鸣借款未成，经孙剑鸣介绍带至沈建春所在的众盛公司协商借款事宜，最终确定由孙剑鸣在保证人处签字，在整个借款过程中，孙剑鸣均全程陪同周某。由此可见，沈建春之所以愿意出借250万元款项，很大程度上系基于其所在公司法定代表人与孙剑鸣相熟，并知晓其有一定经济基础，有能力代偿债务，即出于对孙剑鸣的信赖，故孙剑鸣提供保证的行为对于本案借款合同的签订以及履行起到了重要的推动作用，换言之，如其不提供保证，沈建春未必会出借该笔款项。最后，周某在借款协商过程中，为证明自己具有还款能力，向沈建春出示了其伪造的与浙江雅莹服装有限公司1000余万元的购销合同和800万元的支票，沈建春与孙剑鸣当日均未去银行验票，直到10余天后周某试图再次借钱方至银行检验，发现为假，沈建春作为出借人，对此存在疏漏，但孙剑鸣作为担保人对周某的履约能力与经济情况未尽必要的审查、监督，同样具有过错。综合上述理由，本院认为，孙剑鸣作为保证人，对于本案主合同的签订及履行，起到了至关重要的中介和促使作用，具有明显过错，原审法院判决其对周某不能清偿部分债务承担三分之一的赔偿责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，孙剑鸣系连带责任保证人，沈建春可直接向其主张权利，原审法院未追加周某为共同被告，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条之规定，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11467元，由上诉人孙剑鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 蕾
代理审判员 汪先才
代理审判员 陈 蓉
二〇一五年四月十六日
书 记 员 吴 宵