内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二终字第101号
上诉人（原审被告、反诉原告）巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人吴永林，总经理。
委托代理人边慧，内蒙古润安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）巴彦淖尔市恒信建材有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市。
法定代表人谷国亮，总经理。
委托代理人付占军，巴彦淖尔市临河区148法律服务所法律工作者。
原审被告闫海军，男，汉族，1972年8月18日出生，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人翠平，内蒙古润安律师事务所律师。
委托代理人边慧，内蒙古润安律师事务所律师。
上诉人巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司（以下简称富森建筑公司）因与被上诉人巴彦淖尔市恒信建材有限公司（以下简称恒信建材公司）及原审被告闫海军买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2013）临民初字第4524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成由法官刘伟艳担任审判长，法官邬忠良、乌力吉仗嘎参加的合议庭，并于2014年7月16日公开开庭进行了审理，书记员贾剑担任法庭记录。上诉人富森建筑公司的委托代理人边慧（亦为原审被告闫海军的委托代理人），被上诉人恒信建材公司的委托代理人付占军，原审被告闫海军的委托代理人翠平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月14日，闫海军代表富森建筑公司与恒信建材公司签订了混凝土销售合同，合同约定恒信建材公司为富森建筑公司承揽建筑的东方小区供应混凝土，付款方式为累计供货数量达到3000立方米时，富森建筑公司在七日内结算并支付40%货款；除付40%的现金外，其余60%顶房，顶房位置在西部建材城、东方商贸城。所有顶房价格不得高于市场价格，累计混凝土款够一套房款划拨一套房。同时还约定如富森建筑公司未按合同约定支付货款，逾期付款部分按同期工商银行贷款利率四倍追加利息，经恒信建材公司书面催告在合理期限内仍未履行付款义务的，购货方承担欠款20%的违约金。同时对混凝土的单价做了约定，共需用混凝土量大约2万立方米等条款。
签订合同后，恒信建材公司给富森建筑公司承揽建筑的东方小区供应混凝土。2012年1月17日，双方进行了结算，截至该日，富森建筑公司共收到恒信建材公司供应的价款为2296945元的混凝土，已付现金716176元，按40%付现金计算，下欠现金202602元，其余顶房1378167元未付，由双方人员在该结算单上签字。结算后，富森建筑公司又给付货款15万元，尚欠现金部分为52602元。与未付的顶房部分相加，合计所欠货款为1430769元。庭审中，富森建筑公司方自认开发西部建材城、东方商贸城的国泰公司未取得该项目商品房预售许可证明。恒信建材公司于2013年10月23日诉至原审法院，请求判令富森建筑公司与闫海军支付恒信建材公司混凝土款1428167元，并从2012年1月18日起按工商银行同期贷款利率的四倍承担利息至清款之日止。诉讼中，富森建筑公司提起反诉，请求：1、恒信建材公司按20万元承担违约责任；2、反诉费由恒信建材公司承担。
原审法院经审理认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案恒信建材公司与富森建筑公司之间形成买卖合同关系，该买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应予保护。富森建筑公司购买恒信建材公司的商品混凝土用于施工建设，在双方签订的销售合同中对付款方式约定为40%付现金、60%抵顶房屋，双方已将供应混凝土的价款进行明确结算，除去已付现金外，根据双方的约定，富森建筑公司给付该下欠款的履行方式应为抵顶西部建材城、东方商贸城的房屋。因开发该项目的国泰公司未取得该项目商品房预售许可证明，富森建筑公司并未取得该项目所建房屋的物权，其无法实际履行给恒信建材公司抵顶房屋，故恒信建材公司要求富森建筑公司以现金方式给付下欠款的诉讼请求应予支持。依据双方结算情况，富森建筑公司尚欠混凝土款为1430769元，而恒信建材公司请求为1428167元，应予许可。恒信建材公司提出要求富森建筑公司承担下欠款利息的诉讼请求，该请求基于双方书面合同中对于逾期付款承担违约责任的条款提出，因双方在合同中明确约定逾期付款部分按同期工商银行贷款利率四倍追加利息，对恒信建材公司要求给付利息的诉讼请求予以支持。闫海军只是代表富森建筑公司签订合同，其行为属职务行为，其个人不承担责任，恒信建材公司请求其承担责任的诉讼请求予以驳回。对闫海军辩称的其不承担责任的请求予以采信。对闫海军和富森建筑公司辩称的恒信建材公司中途停止供货存在违约行为的理由，以及富森建筑公司提出反诉的诉讼请求，因富森建筑公司未按合同约定给付货款的时间履行，富森建筑公司违约行为在先，恒信建材公司方可行使相应停止供货的权利。故对富森建筑公司、闫海军的辩称理由不予采信，对富森建筑公司的反诉请求不予支持。综上，对恒信建材公司的诉讼请求部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定，判决：一、巴彦淖尔市富森建筑安装有限责任公司给付巴彦淖尔市恒信建材有限公司混凝土款1428167元。并从2012年1月18日起按工商银行同期贷款利率的四倍承担利息至清款之日止。以上款项于判决生效后十日内给付；二、驳回巴彦淖尔市恒信建材有限公司对闫海军的诉讼请求；三、驳回巴彦淖尔市富森建筑安装有限责任公司对巴彦淖尔市恒信建材有限公司的反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18963元，由巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司负担；反诉费2150元，由巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司负担。
上诉人富森建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定“富森建筑公司用于顶账的楼房因没有预售许可而无法实际履行”是错误的。富森建筑公司手中持有开发商的正式房票，该房票即是一种物权凭证，故按照市场习惯完全可以履行顶房的约定。恒信建材公司在明知无预售许可证的情况下与富森建筑公司签订合同，表明其愿意接受无证的房屋。按照相关法律规定，预售许可证的申领条件必须是所建工程主体结构封顶后方给发放。而由于恒信建材公司中途停供混凝土，导致富森建筑公司至今未完工，故没有预售许可证与恒信建材公司的停供行为有关。二、原审判决认定富森建筑公司违约在先是错误的，也不能是恒信建材公司停供的理由。到目前为止，合同并未解除，富森建筑公司有理由要求恒信建材公司继续履行合同，并承担违约责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决第一、三项，改判按合同约定方式支付混凝土款；并由恒信建材公司继续履行合同，承担违约责任。
被上诉人恒信建材公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。另查明，2012年1月17日双方结算后，富森建筑公司于2012年6月5日支付恒信建材公司现金5万元、于2013年2月6日支付恒信建材公司现金10万元。
本院认为，就上诉人富森建筑公司的上诉请求与本案争议焦点所涉及的相关问题具体分析如下：
一、关于富森建筑公司应以何种方式支付恒信建材公司剩余货款问题。本案所涉《巴彦淖尔市恒信建材有限公司销售合同》约定：商砼款40％现金、60％顶房。2012年1月17日双方结算时，在结算单中注明：2011-2012年恒信商砼款总额2296945元，按40％现金、60％顶房，已付现金716176元，（顶房1378167元未付），下欠现金202602元。说明双方在结算时仍同意按合同约定方式支付剩余货款。因此，在该合同无变更、撤销、解除情形发生的情况下，双方仍应继续履行合同，富森建筑公司应按照合同约定的方式支付剩余货款，但富森建筑公司至恒信建材公司在原审提起诉讼时，仍未按合同约定方式支付剩余货款，其行为已表明不能按合同约定的方式履行支付剩余货款。事实上，因开发该项目的国泰公司未取得该项目商品房预售许可证明，富森建筑公司亦未实际取得该项目所建房屋的物权，其无法实际履行给恒信建材公司抵顶房屋，故富森建筑公司主张按合同约定方式支付混凝土款的上诉意见不能成立，本院不予支持。对恒信建材公司要求富森建筑公司支付混凝土款1428167元的诉讼请求应予支持。但在合同中对付款方式约定为40%的现金外，其余60%顶房，且在结算时亦未确定顶房的最后期限，现调整为由富森建筑公司以现金方式给付下欠款后，要求富森建筑公司从结算日起承担顶房部分的欠款利息不妥，故对恒信建材公司该请求不予支持。
二、关于富森建筑公司要求恒信建材公司承担违约金的反诉请求问题。虽恒信建材公司未按合同约定的数量供足富森建筑公司混凝土，但在2012年1月17日双方已进行了结算，结算时，并未提及由恒信建材公司承担供货不足的违约责任，表明富森建筑公司在结算时并未要求恒信建材公司承担供货不足的违约责任。故富森建筑公司主张由恒信建材公司继续履行合同，承担违约责任的理由不能成立，对其要求恒信建材公司承担违约金的反诉请求不予支持。
综上，上诉人富森建筑公司的上诉理由合理部分应予支持；原审判决认定事实错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2013）临民初字第4524号民事判决第二、三项；
二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2013）临民初字第4524号民事判决第一项；
三、巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付巴彦淖尔市恒信建材有限公司混凝土款1428167元；
四、驳回巴彦淖尔市恒信建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费18963元，由巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司负担17653元，由巴彦淖尔市恒信建材有限公司1310元；一审反诉案件受理费2150元，由巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司负担。二审案件受理费21113元，由巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司负担19803元，由巴彦淖尔市恒信建材有限公司1310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
代理审判员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一四年八月一日
书 记 员 贾 剑