江西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）赣民申622号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：佛山市禅城区金利顺机械有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇湖涌工业园。
法定代表人：邓小云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王东平，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄卫东，广东引力律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西亚细亚陶瓷有限公司。住所地：江西省抚州市东乡县经济开发区陶园一路。
法定代表人：章新华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡叔华，江西明实律师事务所律师。
再审申请人佛山市禅城区金利顺机械有限公司（以下简称金利顺公司）与被申请人江西亚细亚陶瓷有限公司（以下简称亚细亚公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民终814号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
金利顺公司申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的，歪曲举证责任分配原则，适用法律确有错误，请求撤销一、二审判决，由江西省高级人民法院重新审理此案或指定江西省抚州市中级人民法院以外的其他中级人民法院重新审理此案。主要理由：一、一审法院认定金利顺公司没能证明向亚细亚公司交付价值556942元的设备是错的。（一）现场勘验中查明了亚细亚公司认为金利顺公司没向其交付的556942元设备都在亚细亚公司厂房内。2016年7月28日，在一审法院章和国法官、再审申请人、被申请人到亚细亚公司厂房内进行现场勘验时，已经查明了上述设备都在亚细亚公司厂房，助燃风加热系统虽然不能用但确实是在窑炉生产线上，而不能用的原因是亚细亚公司在使用过程中使用不当，引起爆炸造成。现场的工位不是只有5位而是多达10位都是再审申请人交付的，风管足够850米。（二）谢建忠签名的证明，可以证明再审申请人已经向被申请人交付了上述设备。2015年7月18日亚细亚公司生产技术总监谢建忠在金利顺公司出具的证明上签字，证明明确记载“金利顺机械有限公司生产技术人员卢玉华在贵公司各位领导全力协助下设备调试运行基本正常，满足合同要求，产量已达到18800m（800*800）（此项目为金利顺公司编号gk-178项目）”。证明内容是调试验收合格的内容，与《日产20000㎡微粉抛光砖窑炉干燥输送线等设备购销合同（G130706-JX03）》(以下简称03合同)的关于调试验收及双方责任的内容是相符合的，而且验收是由双方具有专业技术能力及验收能力资质的技术人员进行，可以证明本案不存在再审申请人未向被申请人交付上述设备的问题。二审在审理本案及（2016）赣10民终812号案中认定谢建忠作为亚细亚公司的员工在证明上签名对证明的内容未肯定也未否定明显错误。（三）三方协议、合同、抵押合同、贷款合同、抵押书、保险等书证足以证明上述设备已由再审申请人依据合同向被申请人交付。（四）被申请人不但不能提供任何证据证明再审申请人没有向其交付上述设备，而且再审申请人没有向被申请人交付上述设备这一说法根本不合理、不可行、不可信的。03合同约定再审申请人收到首付款115天内完成设备的安装，再审申请人在2013年7月15日收到首付款。如被申请人认为申请人没有向其交付上述设备，其最迟在2013年11月9日就应该知道再审申请人没有向其交付上述设备，而2014年1月17日被申请人却向再审申请人支付完所有合同款，把再审申请人已向其交付了的所有设备包含上述设备办理了抵押登记，并在2014年2月25日与再审申请人签订05号合同达成增补协议。任何理性的人在供应商逾期不给货情况下都不会再向供应商支付完所有合同款，更不会在向供应商支付完所有合同款，供应商还不给货的情况下再与供应商签订新合同。被申请人主张再审申请人没向其交付上述设备这一说法根本不合理、不可行、不可信的。二、原审法院在审理过程中多处违反法律规定。一审中再审申请人提交现场勘验申请，申请法院到现场调查取证。2016年7月28日，一审法院章和国法官虽然与再审申请人、被申请人到亚细亚公司厂房内进行现场勘验，但章和国法官既没有作现场勘验笔录，记录现场勘验情况，且在申请人提出应作现场勘验笔录及指出助燃风加热系统希望其记录厂房每卡的长度时不予理睬，二审亦未到现场核实，一、二审庭审笔录也没有如实记录再审申请人关于现场勘验的论述，一、二审判决中也未提及现场勘验。一审法院对本案认定事实的主要证据，在再审申请人提交申请后仍未依法调查收集，导致对本案再审申请人是否交付556942元设备这一关键事实认定错误，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的再审事由。二审法院在2016年11月29日立案，判决书的日期是2017年4月20日，申请人是2017年7月20日才收到该判决书，二审法院不知为何要判决3个月后才把判决书送达给申请人。二审判决后，再审申请人得知二审法官刘新民、彭珺等是被申请人与被申请人实际控制人亲友的多场诉讼的法官。在这些诉讼中，法官不顾再审申请人已起诉被申请人并对其生产线（即本案03、04、05合同及增补协议的设备，再审申请人已成为该设备的抵押权人）享有优先受偿权的事实，在不通知再审申请人的情况下通过调解的方式把被申请人所有的财产包含生产线转移到被申请人实际控制人的其他企业，严重损害再审申请人的利益，法官刘新民、彭珺等与本案有利害关系。但二审过程中法官刘新民、彭珺等既没有向申请人告知上述情况，也未向二审法院申请回避，违反法律的规定。本案一审开庭的地点并不是庭审笔录记载的江西省东乡县人民法院第二审判庭，而是江西省东乡县人民法院少年审判庭。一审也没有按照规定把被申请人提交的证据复印件给再审申请人一份。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第七项、第十一项、第十三项之规定申请再审。
亚细亚公司提交书面意见称，一、双方合同对设备的交付与调试进行了约定，但申请人至今没有履行约定。03合同第三条和第六条对设备的交付（交货）与验收进行了相关的约定，明确了供方向需方提供第二条所列设备，按质量和进度要求负责现场的安装调试工作，双方签订调试验收合格书的当日向需方提供设备使用说明书一份。因此，供方应当完成两个验收，即安装验收和调试验收，但金利顺公司未完成。二、金利顺公司少交诉请设备数量和已付设备的质量不合格，致使窑炉维修改造和产量不达标，是其至今未履行交付和调试验收的原因。亚细亚公司主张的少交设备经法院人员在场下经双方测量证实设备少交。工厂现场只有5套控制系统，一个工位上两个座位，共10个座位，少交一套；余风热管直径为1000厘米现场仅有156米；助燃风加热系统未交付；辊道窑出砖辊台现场只有1套。三、关于上述少交设备的举证责任问题，应由金利顺公司承担。
本院经审查认为，本案虽然合同名为《窑炉干燥输送线等设备购销合同》，但合同内容并非简单的设备买卖，而是包含了将众多设备进行加工、安装、调试形成陶瓷生产线最终工作成果等内容，因而本案合同兼具买卖合同与承揽合同的法律性质。按照合同约定，金利顺公司的义务是按照合同约定的设备型号在亚细亚公司的厂房内进行加工生产、安装并调试好，并将最终形成的生产线交付给亚细亚公司使用。亚细亚公司作为设备购买人和陶瓷生产线这一最终工作成果的接收人，有义务在金利顺公司完成安装调试后交接前进行验收确认，如果验收发现存在设备短缺的情况，亚细亚公司可以拒绝接收生产线，或者拒绝支付短缺设备的对应的价款，或者将设备短缺情况记载于验收确认书另行主张权利。根据一、二审查明的事实，金利顺公司安装调试设备后，亚细亚公司即接收使用金利顺公司制作安装的生产线进行生产，且支付了合同约定的全部价款。金利顺公司制作安装的设备已经在亚细亚厂区生产线，金利顺公司制作安装的设备是否存在短缺可以直接在亚细亚公司厂区生产线进行现场勘验确认。金利顺公司在一审中已向一审法院提交了调查取证现场勘验的申请，在金利顺公司的再审申请书和亚细亚公司的书面答辩意见中均提到2016年7月28日一审法院章和国法官与再审申请人、被申请人代表到亚细亚公司厂房内进行了现场勘验，但本案一审案卷中没有现场勘验笔录、现场勘验照片，一审庭审中亦未对现场勘验情况做任何说明，一审判决书亦未记载现场勘验情况。二审中，法官询问双方当事人亚细亚公司主张的短缺设备是否在亚细亚公司厂里生产线上，金利顺公司和亚细亚公司各执一词，二审法院亦未到现场对此进行勘验核实即确认金利顺公司未交付亚细亚公司主张的设备。
综上所述，一、二审法院在亚细亚公司已经接收使用了生产线的情况下，将举证责任分配给金利顺公司不妥，一、二审认定本案基本事实的证据不足。本案金利顺公司提交了现场勘验申请，法院应当组织现场勘验并形成现场勘验笔录等证据，一、二审法院未依法组织勘验形成现场勘验笔录等证据违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，金利顺公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
一、指令江西省抚州市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审判长 龚雪林
审判员 刘晓雯
审判员 邓名兴
二〇一八年八月十四日
书记员 周 烜