吉林省吉林市龙潭区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）龙刑再字第5号
公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
原审被告人王晓明，男，1966年11月4日出生，汉族，吉林省长岭县人，高中文化，原系吉林春源鹅业发展有限公司法定代表人、吉林市万源鹅绒制品有限公司法定代表人，户籍所在地吉林省长岭县长岭镇长庆南街三组，暂住内蒙古呼和浩特市关帝庙街。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2004年7月4日被吉林省长岭县公安局取保候审，同年10月31日被刑事拘留，同年11月12日又被取保候审；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2005年10月被吉林市公安局网上通缉，2011年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。2013年11月20日，因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币130万元。因本案再审，于2014年10月21日被从长春兴业监狱解回，现羁押于吉林市看守所。
辩护人杨汉卿，北京广森律师事务所律师。
原审被告人王晓明合同诈骗罪一案，由吉林省吉林市龙潭区人民检察院于2013年7月17日以吉市龙检刑诉（2013）30-1号起诉书，向本院提起公诉。本院经一审作出（2013）龙刑初字第133号刑事判决，判决发生法律效力后，吉林省吉林市人民检察院于2014年6月6日向吉林省吉林市中级人民法院提出抗诉。吉林省吉林市中级人民法院于2014年7月30日作出（2014）吉中刑监字第42号再审决定，指令本院进行再审。本院于2014年8月18日重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省吉林市龙潭区人民检察院指派检察员刘文君、代理检察院李爽出庭履行职务，原审被告人王晓明及其辩护人杨汉卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2003年被告人王晓明在吉林省长岭县谎称拥有专利技术，并且能够从中国香港东方集团引进资金，邀请吉林省长岭县杨国军、李洪贵成立吉林春源鹅业发展有限公司（以下简称春源公司）。三人约定被告人王晓明以技术、引进外资投资，杨国军、李洪贵以其二人所有的价值人民币2，300,000.00元的房产作为公司的注册资本成立公司。2003年11月，因杨国军、李洪贵作为投资的房产无法办理变更过户手续，经公证退出春源公司。2003年11月7日至2004年4月间，被告人王晓明在明知春源公司无注册资本的情况下，伙同冯向党、杨铁民（已追诉），虚构已从香港中国国际东方集团公司引进投资千万的事实，以春源公司名义对外签订建筑工程合同，共收取赵春猛、杨金燕、魏立国、段树怀、秦贵文、唐德勇、李振华、王世军、李文甫、解金玲等人及长春星宇窗业竹枫公司工程质量保证金共计人民币1,400,500.00元。被告人王晓明又虚构事实吸引他人入股，收取单立军、张世礼、姜永亮入股金共计人民币100,000.00元。案发前，被告人王晓明返还上述被害人财产共计人民币760,000.00元。公安机关立案后，被告人王晓明又返还被害人人民币330,000.00元。综上，被告人王晓明在吉林省长岭县的合同诈骗犯罪数额为740,500.00元。
2004年2月，被告人王晓明谎称其拥有专利人陈忠仁的鹅绒加工技术东三省独家代理权，且能够从美国所罗门投资有限公司引进资金，与吉林市电线厂合作合资成立吉林万源鹅绒有限公司（以下简称万源公司）。在与吉林市电线厂洽谈合作期间，被告人王晓明在没有征得吉林市电线厂同意的情况下，用吉林市电线厂已经评估的近7,000,000.00元人民币的资产，以个人身份出资人民币20,000.00元，申请注册成立了万源公司，并取得公司董事长、法定代表人资格。2004年12月至2005年5月，在万源公司成立之后，被告人王晓明伙同高升伟、黎邦国、杨光远（均另案处理）等人编造虚假鹅绒制造项目，以万源公司的名义对外承揽工程，收取吉林市天皓机械有限公司、长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林分公司、吉林冶金建设公司、吉林隆华建设有限公司及吉林化建公司工程质量保证金共计人民币530,000.00元。被告人王晓明在经营万源公司期间，还变卖万源公司股东吉林市电线厂库存及帐外材料、机械设备、拆除厂房8座，造成直接经济损失价值人民币5，207，831.51元。
综上，被告人王晓明分别以春源公司和万源公司名义对外签订合同，共计诈骗人民币1,270,500.00元。
原审认为，被告人王晓明以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方钱财，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控该起犯罪事实清楚，罪名成立。对于公诉机关指控被告人王晓明犯虚假出资罪与合同诈骗罪进行数罪并罚的公诉意见，合议庭认为，被告人王晓明虚构其具有专利技术及能引进外资，在设立公司的过程中未实际投资注册资本，虚假出资设立春源公司及万源公司，其目的是通过利用两家公司的名义对外进行诈骗活动，虚假出资设立公司系被告人为以后实施诈骗行为的手段，虚假出资行为和之后的合同诈骗行为具有牵连关系，应择一重罪定罪处罚，因此对于公诉机关的上述公诉意见合议庭不予采纳。对于公诉机关认为被告人王晓明在立案前返还给被害人的部分赃款，因其犯罪行为已经既遂，不应在犯罪数额中予以扣除的公诉意见，合议庭认为，多次诈骗的，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数量认定，对于公诉机关的上述公诉意见，合议庭不予支持。对于公诉机关指控被告人王晓明诈骗公民杨北人民币900,000.00元的公诉意见，合议庭认为，因公诉机关未能提供被害人杨北的证言，认定该起犯罪证据不足，因此不予认定。对于被告人王晓明在吉林市利用万源公司进行合同诈骗，公诉机关指控的数额人民币660,000.00元中，除包含工程质量保证金人民币530,000.00元外，另外人民币130,000.00元系工程承包方给被告人王晓明的好处费。证实好处费的证据中有被害人的陈述，部分费用中有高升伟出具的借条予以证实。本案中被告人王晓明的供述只承认收取他人质量保证金，没有收取其他钱款，且被告人高升伟未到案，不能证实高升伟收取的钱款是否交予王晓明，因此对于公诉机关指控的130,000.00万元好处费，合议庭不认定为被告人王晓明的犯罪数额。对于被告人的辩护人认为该行为应当认定为单位犯罪的辩护意见，合议庭认为，本案中春源公司、万源公司设立后，均以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处。因此对于辩护人的上述意见，合议庭不予采纳。被告人王晓明多次进行合同诈骗行为，具有酌定从重处罚情节。因被告人王晓明行为造成被害单位重大经济损失，亦具有酌定从重处罚情节。被告人王晓明立案后返还被害人部分赃款，具有酌定从轻处罚情节。原审判决，原审被告人王晓明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币130万元。
判决发生法律效力后，吉林市人民检察院于2014年6月6日以吉市检审监刑抗[2014]第13号刑事抗诉书提起抗诉。吉林市检察院认为：本院（2013）龙刑初字第133号刑事判决书部分事实认定错误，导致量刑畸轻，应予改判，具体理由为，原审判决书错误将原审被告人王晓明采取虚构手段注册万源公司、变卖电线厂资产的合同诈骗行为认定为虚假出资的犯罪事实，属定性错误；原审判决将王晓明诈骗电线厂的事实错误地评价为王晓明以万源公司名义骗取合同相对方工程质保金的手段行为，未将电线厂作为本案被害单位，致使电线厂巨额经济损失无法追讨；原审被告人王晓明主观恶性深、社会危害大，以合同诈骗判处其有期徒刑十一年量刑畸轻。
再审中公诉机关指控的事实未发生变化。
原审被告人王晓明对公诉机关指控的事实及罪名均有异议。其称自己的所有活动均是以项目为主体，无非法占有的目的，其将收取的质保金部分返还。与吉林市电线厂的合作，实际支付了钱款，没有变相变卖吉林市电线厂的资产并及时制止了其他变卖资产的行为。变卖的资产都是不能再利用的废弃物，且变卖后所得的钱款用在了项目建设上。我只负责项目洽谈和招商引资，吉林市电线厂的资产由留守处人员负责。与吉林市电线厂的合作是民间纠纷，是公司之间的业务往来，即使是犯罪也是单位犯罪。在长岭县收取质保金的事实存在，数额应为116.5万元。和杨北之间确有借款，是公司行为，具体情况不清楚。
辩护人杨汉卿对公诉机关指控的事实与罪名均有异议，认为应是单位犯罪，被告人王晓明的罪责应按照其在公司中的位置来认定。
再审中查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，原审中认定被告人王晓明以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方财物，其行为构成合同诈骗罪；原审被告人王晓明设立春源公司、万源公司的目的是通过利用两家公司的名义对外进行合同诈骗活动，虚假出资设立公司系被告人为以后实施诈骗行为的手段，原审对被告人王晓明行为的定性准确，原审判决认定的罪名正确。原审中，对公诉机关指控原审被告人王晓明诈骗公民杨北90万元的公诉意见，因公诉机关未能提供杨北的证言等相关证据，认定该起犯罪的证据不足，不予认定，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，原审判决认定正确。原审被告人王晓明多次进行合同诈骗行为、造成被害单位重大经济损失，具有酌定从重处罚情节；原审被告人王晓明在立案后返还被害人部分钱款，具有酌定从轻处罚情节，原审判决认定的量刑情节正确。综上，检察机关的抗诉意见不成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项、第五项、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，裁定如下：
维持本院（2013）龙刑初字第133号刑事判决。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起五日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张弘
审 判 员 刘静
代理审判员 蔡毓
二〇一五年四月二十日
代理书记员 夏爽