湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑终97号
原公诉机关湖北省浠水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨化平（又名“杨捅子”）,男，1969年1月22日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，无固定职业，住浠水县。2006年4月13日因犯故意伤害罪被黄冈市中级人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年5月11日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于浠水县看守所。
湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人杨化平犯寻衅滋事罪一案，于二〇一八年二月二十八日作出（2017）鄂1125刑初301号刑事判决。原审被告人杨化平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年11月3日，被告人杨化平为插手浠水县清泉镇叶湖山加油站下方的四桥北工地填方、打桩等工程，指使陈某2带人“教训”承包该工地的方某。当日9时许，被告人杨化平见方某在工地，遂开车将钩镰刀、铁叉、钢管等工具送到该工地附近，陈某2邀约刘某1、姜某、冯某、闻某（均已判刑）等人持钩镰刀、铁叉、钢管等工具在该工地上打伤方某、游某。经鉴定，方某的伤情构成轻伤二级、游某的伤情构成轻微伤。案发后，方某收到赔偿款6万元，对致害人等出具书面谅解。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实杨化平的身份情况，具有完全刑事责任年龄。
2、抓获经过，证实2017年5月11日15时30分，民警艾某、赵某发现杨化平来到清泉派出所接待大厅，系冯某等寻衅滋事案犯罪嫌疑人，当场核实身份后将其带至办案中心依法讯问，杨化平如实供述犯罪事实。
3、情况说明，证实110接警后，浠水县清泉派出所民警何某、瞿某出警到现场，伤者方某已由120送往医院。
4、黄冈市中级人民法院（2005)黄刑终字第31号刑事判决书证实，杨化平于2006年4月13日因犯故意伤害被黄冈市中级人民法院判处有期徒刑三年，2008年3月17日被刑满释放。
5、收条、调解协议书、谅解书，证实2017年8月26日被害人方某收到他人代刘某1、冯某等人赔付款6万元，被害人出具书面谅解。
（二）被害人陈述
1、被害人方某的陈述，证实2016年11月3日9时许，我在邱湾路口的四桥北还建点工地做事时，被一群年轻人手拿钢管、鱼叉等工具追打，头部、脚部被打伤送医治疗。
2、被害人游某的陈述，证实2016年11月3日上午，我在工地计车数，看到八九个人从邱湾路口冲出来，手里拿着钢管和鱼叉，往工地拆迁公司的院里走，一看到方某就开始打，我跑过去拦冯某，冯某用钢管将我头部打晕。
（三）证人证言
1、证人汪某的证言，证实2016年11月3日8时40分左右我到邱湾路口拆迁公司，当时方某和工地的一个老板在谈事，从邱湾塘边过来八九个人，拿着钢管、鱼叉冲到了拆迁屋，一看到方某就开始打，方某被打的满脸是血，跑出去后，这群人跟着方某追，我听说方某在驾校方向的一个理发店流了好多血，就往驾校方向跑，看到方某已经动不了，头部、手部、脚部受伤比较严重，就把他抱到车上送医院。
2、证人陈某1的证言，证实2016年11月3日，刘某2、冯某等人将方某砍伤后到我住处要钱出去躲一下，我就用微信转了100元红包给刘某2。
3、证人占某的证言，证实我将四桥北到白果树路段的土方交给方某做。2016年10月份左右，方某向工地断断续续约送了20多万方的土方。
4、证人钟某的证言，证实我在白果树社区范围内的四桥北还建点工地上做土方方面的协调工作。2016年10月份，我带方某在还建点工地上做了一些杂事，主要是联系货车将工地上挖地基基础所产生的废土拖出来，方某具体是计数。
5、证人朱某（宝业湖北建工集团公司四桥北还建点项目部执行经理)的证言，证实浠水县四桥北还建房工程是2016年3月份开始动工兴建，为了协调关系，公司项目部请了本地的钟某负责找挖机和运输车辆等设备来施工，将工程中产生出的渣土拖到指定场地填放。当年六七月份，当地外号“杨某”的人来工地上找过，要求在工地做土方及砂石料供应等，由于公司没有同意，双方
（四）鉴定意见
浠水县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被鉴定人方某受伤事实成立，L1左侧横突骨折，左小指第2指骨粉碎性骨折，其损伤程度为轻伤二级；被鉴定人游某受伤事实成立,双侧颞顶部头皮肿胀，伴头皮挫伤，其损伤程度为轻微伤。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、被告人杨化平于2017年5月11日从12张相片中辨认出11号（陈某2）是受其指使去打方某的人。
2、2016年12月12日，同案人刘某1、冯某、闻某分别从12张相片中均辨认出照片组中9号杨化平就是提供工具并指使殴打方某的人。
3、现场照片、现场图证实，陈某2与冯某、闻某、刘某1、姜某、刘某2等人寻衅滋事现场方位情况。
（六）同案人的供述
1、同案人姜某的供述供称：2016年11月3日7时许，刘某1喊我到茉莉花开宾馆旁集合去一个工地，当时“小志”、冯某、刘某2、刘某1、“小马”、“小飞”都在。之后，我们走到叶湖山加油站下方的工地边的一个小树林里，“小志”、冯某和一个大约四五十岁的男子说了几句话，那人说东西在这里，他就把旁边一辆银灰色小车的后备箱打开，大家上前拿了工具，朝马路对面工地边的两个人走去，马路对面这两个人看我们过来，就往后面的院子跑，我们就一直追方某打，在他进理发店后，我追上去用鱼叉朝方某脚上甩了几下，其他人拿钢管也围着方某打，在里面打了一分钟左右。
2、同案人闻某的供述供称：在工地路边，我们几个人碰见了之前见过的杨化平，他带我们到工地对面巷子，指认路边站着的两个人中矮个就是方某，搞他的人，意思是今天要我们打他。巷子树边停放一辆银灰色破旧桑塔纳小车，杨化平打开后备箱让我们拿工具，然后我们追打方某。后我们在陈某2家躲起来，第二天，“小志”每人发了500元。
3、同案人冯某的供述供称：第一次去四桥北工地是2016年11月1日下午，“小志”牵头联系我与刘某1、姜某、小飞等人七个人，我们去的时候跟“杨某”还会了面，“杨某”叫“小志”见工地上如果有人拖材料就不要别某拖进去。第二次去是11月3日，也是“小志”牵头，“小志”叫我们起来，说工地上有事。我们去了工地后，“杨某”给了东西我们，我们拿“杨某”给的工具将别某砍伤。我们几个不认识“杨某”，都听“小志”的，“小志”负责和“杨某”联系，“杨某”安排“小志”做事，“小志”再安排我们做事。
4、同案人刘某1的供述供称：2016年11月3日7时许，我接“小志”打来电话后与“小飞”就到金谷园路口的十月加油站，碰见了“小志”、“小马”、冯某、姜某、刘某2等人正从“环球壹号”KTV那边走过来，然后我们一起走到了叶湖山加油站下面的工地处，碰见了一个和张丹关系好的“老壳子”（后来晓得叫杨化平)，杨化平将我们带到工地对面的巷子里面，巷子里面有好多树，还有一辆银灰色的破桑塔纳轿车停在树边，车的后备箱里放了棒子、铁叉、钩镰刀等，拿出工具走到工地旁边的一个院子门口时，院子里站着一高一矮两名年轻人，我们就冲上去打那个矮个子，之后，一起来的七个人就分散跑了。之前，我们和杨化平接触过一次，当时“小志”、冯某、“小飞”带我到浠水驾校门前的商店处，在那里坐了一上午，杨化平说如果有人来给旁边的工地上送建材的话就把送材料的车拦下来。中午，我们就在商店旁边的餐馆里吃了顿饭，杨化平请的客。
（七）讯问被告人同步录音录像及视频时间跳变说明，证实“讯问室06-全”2017年5月11日15:33:37到17:51:27的视频录像样本播放时跳变时间点的画面是连续的，仅画面OSD（即：屏幕菜单式调节方式）时间跳变。样本系未经第三方工具转码、编辑的原始录像文件。该跳变样本OSD时间跳变现象经现场排查为办案中心多台时间不统一的电脑主机对录像机及摄像机进行了管理，每隔数分钟电脑会对设备进行一次时间校准后与电脑主机时间同步后所致。
（八）被告人的供述与辩解
被告人杨化平的供述供称：因为北城新区四桥北工地的打桩、填方工程，方某要与我抢着做，他还带人到我家中威胁我和家人，我就想要搞他的人。打架之前，我在“环球一号”唱歌，“小志”到包房来敬酒，要我帮他找点事做。我问他帮我搞个人，做不做，他就答应了，我当时给他8千元现金，第二天中午给他1.5万元。我跟他说要打的人是方某。上午我将事先准备好的三把叉子、两个钩镰刀、三根木棒放在我车后备箱里，将车停在林科所大门边的草地里，然后通知“小志”带人过来拿东西准备打方某。没过一会，“小志”就带了好像七八个年轻人过来，我下车后把后备箱打开让他们拿东西，和他们说在工地旁边站着的那个人就是方某。之后，他们拿着东西开始往那边工地那边跑，我的电话保持畅通，指挥他们去打方某。我把车调了头往氮肥厂方向走了，转了一个圈开到了叶湖山加油站里面，在加油站我打电话“小志”问事情办成了没有，他当时说打的不算重也不算轻。之后，我在林科所后门接了“小志”，把他送到了南城“知音”又给了他大概1.6万元现金。
上述证据，从案件的起因到具体实施殴打他人行为的过程以及取证合法性事实，均有证据证明，且证据间无矛盾冲突，能够形成证据锁链，可以证明被告人杨化平指使他人随意殴打他人的犯罪事实成立。
原审人民法院认为，被告人杨化平为争夺工程施工承包权而泄愤，指使他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。案发后，被害人损失已获得赔偿并予谅解，可酌情对被告人从轻处罚。被告人杨化平辩解其未指使亦没有参与实施殴打方某，与查明的事实不符，不予采纳；其辩解在讯问笔录制作中部分事实存在诱供，同步录音录像画面时间有跳跃，经查，审讯同步录音录像画面时间跳变点的画面是连续的，仅画面屏幕菜单式调节方式时间跳变，样本为未经第三方工具转码、编辑的原始录像文件，且讯问笔录制作内容与视频中被告人供述基本相符，故该讯问笔录取得程序合法，应予确认，被告人的辩解理由不能成立，不予采纳。根据被告人犯罪的性质、情节、危害后果及悔罪归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，判决：被告人杨化平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
上诉人（原审被告人）杨化平上诉以及辩解称：讯问时只有艾某一名警官。讯问同步录像时间从15：17至15：29被删除。我没有开车将工具送到工地旁，没有指使人打方某。辨认笔录指认的并不是杨化平。
经审理查明，湖北省浠水县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
在二审审理过程中，向上诉人杨化平出示湖北省浠水县人民法院于二〇一七年九月十九日作出的（2017）鄂1125刑初183号刑事判决、湖北省黄冈市中级人民法院于二〇一七年十二月二十日作出的（2017）鄂11刑终235号刑事裁定，该二份刑事裁判文书均已经发生法律效力，认定2016年11月3日8时许杨化平为插手方某承包的工地，开车将钩镰刀、铁叉、钢管等工具送到该工地旁，并安排被告人刘某1、姜某、冯某、闻某和刘某2、陈某2、“小马”等人教训方某。9时许，被告人刘某1、姜某、冯某、闻某和刘某2、陈某2、“小马”持铁叉、钩镰刀、钢管等工具在该工地上打伤方某、游某等人，因被害人方某报案致案发。经法医鉴定，方某伤情为轻伤二级、游某伤情为轻微伤的事实。并对刘某1、闻某、冯某、姜某以寻衅滋事罪判处有期徒刑。上诉人杨化平质证意见为该两份裁判文书和其没有关系，其不认识他们，没有做违法的事。检察员认为该两份裁判文书进一步印证了本案的事实，本案事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人杨化平所提讯问时只有艾某一名警官，讯问同步录像时间从15：17至15：29被删除，其没有开车将工具送到工地旁，没有指使人打方某，辨认笔录指认的不是其的上诉理由和辩解意见。经查，从讯问视频资料看，讯问过程不是只有一名侦查人员在场。即使讯问录像时间上存在瑕疵，本案也不属于依法应当对讯问过程进行录音或者录像的案件。且本案有两份已经发生法律效力的刑事裁判文书认定杨化平参与寻衅滋事的事实，有同案人刘某1、闻某、冯某、姜某的供述以及对杨化平的辨认笔录相印证，本案原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定杨化平参与此次寻衅滋事。故上诉人杨化平的上诉理由和辩解理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨化平为争夺工程施工承包权而泄愤，指使他人随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。案发后，被害人损失已获赔偿并予谅解，可酌情对被告人从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，并根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对原审被告人杨化平定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张应利
审 判 员 张 庆
审 判 员 童 琨
二〇一八年七月三十日
法官助理 李笑笑
书 记 员 熊韵文