重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01894号
上诉人（原审原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司。
法定代表人邱录军，总经理。
委托代理人李中，重庆新盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨玉安，男，1981年12月2日生，汉族。
委托代理人王绍勇，重庆正章律师事务所律师。
上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司、杨玉安因工伤保险待遇纠纷一案，均不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第03630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭于2015年12月11日公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告为原告挖桩工。2012年7月4日，被告在原告承建的重庆市万州区《雷士.江南水岸新都》（B地块）第39号桩井内进行挖空作业后乘坐卷扬机离井时，因被卷扬机一同吊起拟运出井口的石头突然破裂，致坐板及吊钩失衡，致其摔至井底，造成其头、胸、腰、双下肢等多处受伤。后送至重庆三峡中心医院救治，经诊断为：轻型脑损伤；腰1椎体爆裂性骨折伴双下肢瘫痪；胸12右侧横突、骶1-3右侧骨折；胸骨体上缘骨折；右侧坐骨下支骨折；双肺挫伤；右侧气胸；右侧第8、9、10肋骨骨折；右侧额部皮肤挫裂伤；全身多处软组织伤；双侧胸积液。被告共计住院447天，分别为2012年7月4日至25日在重庆三峡中心医院骨二科治疗21天，2012年7月25日至8月24日在重庆三峡中心医院康复一病区治疗30天，2012年8月24日至2013年9月24日在重庆市万州区中医院住院396天。2013年8月7日，重庆市万州区人力资源和社会保障局作出万州人社伤（2013）451号认定工伤决定书，认定被告此次受伤为工伤。原告收到此工伤认定书后不服向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，复议机关作出维持的行政复议决定。随后原告向人民法院提起行政诉讼，请求撤销该认定工伤决定书，经重庆市万州区人民法院、重庆市第二中级人民法院行政判决，最终驳回了原告的诉讼请求。2013年11月15日重庆市万州区劳动鉴定委员会作出万劳鉴伤（2013）481号鉴定结论通知书，其结论为：伤残四级，部分护理依赖，同意延长停工留薪期3个月。被告在鉴定后申请仲裁，要求解除与原告劳动关系，由原告支付各项工伤保险待遇。原告对仲裁裁决不服，诉来本院。庭审中，被告提供徐元波证明、程启文调查笔录，以证明被告受伤前工资为300元／天，原告不予认可，认为徐元波为利害关系人，且证人应出庭作证，该证据不符合证据规则，此外，双方未提供被告工资的其他证据。
原审原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司诉称，2012年4月，向荣将承包的雷士江南水岸新都B地块内支护桩工程分包给徐元波，徐元波雇请被告杨玉安在工地上施工。2012年7月4日18时许，被告在施工作业中受伤，后经重庆市人力资源和社会保障局认定被告的受伤为工伤，并经万州区劳动鉴定委员会鉴定为四级伤残，部分护理依赖。2015年3月2日，万州区劳动人事争议仲裁委员会作出万州劳人仲案字（2014）512号仲裁裁决书。原告对仲裁裁决不服，认为原告即使应承担工伤保险责任，并不意味原被告存在劳动关系，并且仲裁裁决被告的工伤保险待遇过高，伤残津贴、生活护理费不应当一次性支付，住院护理费应为80元每天，故诉来法院，请求：一、确认原、被告之间不存在劳动关系。二、判令原告对被告承担的工伤待遇为人民币234138元。
原审被告杨玉安辩称，原告的第一个请求不成立，原被告存在劳动关系已经过人民法院生效判决的确认。被告认为仲裁裁决是合适的。护理费80元每天不合理，被告在前4个月是双人护理。其他费用被告亦提交证据。被告认为原告应该一次性给付被告的工伤保险待遇。
原审法院认为，原被告构成事实劳动关系，已有生效法律文书认定。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，用人单位未参加工伤保险，劳动者因工受伤的赔偿责任应由用人单位承担。庭审时，原告未提交参加工伤保险的相关证据，被告工伤待遇的赔偿责任应由原告承担。原告没有为被告参加工伤保险，符合解除劳动关系一次性享受工伤保险待遇的条件，被告可以要求与原告解除劳动关系。双方未提交被告的工资的相关证据，被告工伤待遇工资的计算依据应按被告受伤前上年度重庆市城镇经济单位职工年平均工资40042元／年为标准。
关于一次性伤残补助金70074元、一次性医疗补助金59518元、停工留薪期工资50052元、轮椅费6000元、住院伙食补助费3576元、鉴定检查费1333元、交通费3000元、医药费453.85元、医疗器械费2871元、食宿费1500元，原、被告双方均无异议，本院予以确认。
关于伤残津贴，以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，为765225元（51015元／年×75％×20年）。
关于生活护理费，以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的生活护理费为基数计发20年，被告为部分护理依赖，计30％，生活护理费为306090元（51015元／年×30％×20年）。原告请求分期支付伤残津贴、生活护理费，原告没有为被告参加工伤保险，符合解除劳动关系一次性享受工伤保险待遇的条件，被告可以要求原告一次性支付。
被告住院需要护理费，按法律规定予以支持，但被告要求护理费按照两人护理计算无法律依据，被告住院期间护理费为35760元（80元／天×447天）。
基于以上理由，本院对被告享受的有关工伤待遇确认如下：一、一次性伤残补助金70074元；二、一次性医疗补助金59518元；三、停工留薪期工资50052元；四、轮椅费6000元；五、住院伙食补助费3576元；六、鉴定检查费1333元；七、交通费3000元；八、医药费453.85元；九、医疗器械费2871元；十、食宿费1500元；十一、伤残津贴765225元；十二、生活护理费306090元；十三、住院期间护理费35760元，以上共计1305452.85元。
依据《工伤保险条例》第二条、第三十七条第一款，重庆市人力资源和社会保障局《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号第一条、第二条第一至四款，重庆市劳动和社会保险局《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办法（2004）210号），重庆市人力资源的社会保障局《关于调整工伤职工配置辅助器具和标准的通知》（渝人社法（2009）228号），重庆市人力资源和社会保障局《关于2011年度使用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》社平渝人社发（2012）111号的规定，判决如下：一、解除原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司与被告杨玉安的劳动关系。二、由原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司在本判决生效之日起十日内支付被告杨玉安工伤待遇共计1305452.85元。案件受理费10元，由原告负担。
中国有色金属工业第十四冶金建设公司、杨玉安不服一审判决，均向本院提起上诉。
中国有色金属工业第十四冶金建设公司上诉请求撤销原审判决第一项，确认原被告之间不存在劳动关系。撤销原审判决第二项，判令原告对被告承担的工伤待遇为人民币234137.85元，伤残津贴、生活护理费分期支付。事实及理由：依据相关法律规定，上诉人即便应承担被上诉人工伤待遇的支付责任，并不意味着上诉人与被上诉人存在劳动关系。同时，一审判决要求上诉人一次性支付被上诉人伤残津贴、生活护理费不当，本案不符合一次性支付的法定条件，应依法分期支付。
杨玉安上诉请求撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人工伤保险待遇1315052.85元。事实及理由：上诉人在2012年7月4日遭受工伤事故，因主要伤在腰椎致使双下肢瘫痪，伤情严重，在住院治疗期间的前120天上诉人的护理人员是两人，因此计算住院期间护理费应当按照两人计算。一审法院未查清上诉人在住院期间其中120天是两人护理的客观事实，致使上诉人住院期间护理费的减少。
双方当事人均未提交新的证据，二审审理查明的案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，中国有色金属工业第十四冶金建设公司与杨玉安构成事实劳动关系，已有生效法律文书认定，中国有色金属工业第十四冶金建设公司请求确认与杨玉安不存在劳动关系的上诉请求不予支持。重庆市人力资源和社会保障局《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号）第一条规定：一次性支付工伤保险待遇的人员范围（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的；（二）已参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤，其受到事故伤害或诊断为职业病时工伤职工和其抚养亲属户籍不在本市的。上述人员的工伤保险待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人（或其监护人）提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议。本案中，中国有色金属工业第十四冶金建设公司没有为杨玉安参加工伤保险，杨玉安受伤被认定为工伤，符合解除劳动关系一次性享受工伤保险待遇的条件，一审判决一次性支付伤残津贴和生活护理费并无不当，中国有色金属工业第十四冶金建设公司要求伤残津贴、生活护理费分期支付的上诉请求不予支持。
杨玉安要求住院期间前120天的护理费按照两人计算，但是其没有提供证据证明两人护理的事实，另外住院期间两人护理亦没有法律依据，杨玉安要求住院期间前120天的护理费按照两人计算的上诉请求不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司、杨玉安提出的上诉事实及理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司、杨玉安分别负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 胡相龙
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 闫东东