江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3094号
上诉人（原审被告）：刘ＸＸ，男，1987年1月9日出生，汉族，家住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：巫海明，江西金蓉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖海林，江西金蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张时佩，男，1974年9月15日出生，汉族，家住赣州市南康区。
被上诉人（原审原告）：温天伟，男，1971年5月26日出生，汉族，家住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：张少荣，江西金蓉律师事务所律师。
上诉人刘ＸＸ、上诉人张时佩因与被上诉人温天伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘ＸＸ上诉请求：1.改判上诉人承担l0％的赔偿责任，即再赔偿被上诉人温天伟损失计人民币l702元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、两被上诉人之间依法应属转包关系，被上诉人温天伟应依法承担事故的主要责任。从一审法院查明的事实可以看出，上诉人是以52元的单价将房屋模板安装工程以包工包料的方式承包给被上诉人张时佩，由被上诉人张时佩自带模板、电锯等二具进行施工，双方依法形成承揽关系；而被上诉人温天伟夫妇也是自带铁锤和钉子等作业工具，以35元的单价从被上诉人张时佩处承包了模板安装的劳务工程，两被上诉人之间是以安装的模板实际面积进行劳务工程款结算，因比，根据两被上诉人之间的客观实际，其双方的法律关系应当更加符合承揽关系的法律特征，一审法院仅凭温天伟在受伤后由张时佩将未完成的工程交由他人完成而认定二被上诉人之间系雇佣关系，明显与事实不符。因此，被上诉人温天伟应当对本案受伤损失承担主要责任。二、一审判决上诉人承担30％的过错责任明显过重，责任划分明显不公平，也不合理，有失司法公正。从本案客观事实可知，上诉人是将房屋模板工程承包给了被上诉人张时佩，而后张时佩再将房屋模板安装的劳务承包给了被上诉人温天伟夫妇，两被上诉人均没有房屋建筑工程的承包资质，上诉人在本案当中仅仅就是未审查张时佩的承包资质，存在选任过失，但选任过失跟本案的事故发生并没有必然的因果关系，本案施工现场的安全防护设施及施工安全管理都是由承包人负责的，二被上诉人作为工程的实际承包人，在工程施工过程中，没有尽到自身安全防范义务，施工现场安全管理不规范，同时两被上诉人作为从事房屋建筑行业的资深行家，从事这方面业务承包十多年，但却没有安全施工防护意识，在施工过程中未尽安全注意义务，作业过程中疏忽大意，二被上诉人均存在重大过错，都应当承担事故的主要责任；但原审法院却无视这些导致事故发生的客观因素，竟判决由上诉人承担30％的过错责任，承担的责任比例明显与上诉人的选任不当过失程度不成匹配。请二审法院在全面查清案件事实后，改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人张时佩上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判上诉人赔偿被上诉人温天伟84385.49元；3.案件受理费由被上诉人承担。一、原审原告并非上诉人的雇员，而是一种转包行为。上诉人与原审原告并非雇佣关系，而是一种包工不包料的转包行为，上诉人在施工过程中是起一个监理的作用。在原审原告受伤后，其明确请求上诉人为赶工期可将未完成的工程另行找人承包施工，而且被上诉人刘ＸＸ为赶工期也曾多次要上诉人另行找人继续施工，为此，上诉人才另找人继续施工，并不能因为将未完成的工程交由其他人完成而作为是上诉人的雇佣行为。二、没有安全防护措施是被上诉人刘ＸＸ的过错。按一般民间的建筑施工，基本的安全防护设施都是房东或发包人负责提供，其他工程人员只负责施工，因被上诉人刘ＸＸ未提供该安全防护设施，为此应承担主要的过错，原告在施工中未尽到足够的安全注意义务也存在一定的过错。三、原审原告和原审被告刘ＸＸ两人均委托的是同一律师事务所的律师，在利害关系中存在相互串通侵害上诉人的合法权益之嫌。综上所述，一审判决事实不清，是非责任混淆和法律关系上定性错误，故提起上诉，望二审支持上诉人的主张。
被上诉人温天伟辩称，一审查明事实清楚，证据经过了法庭质证，适用的法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人张时佩与被上诉人是转包关系不属实，双方应是雇佣关系，张时佩并未参与到工程的实际施工当中，且在以每平方米52元价格承包工程后以每方平方米30元的工资聘请被上诉人工作，双方形成的是事实的劳动关系或雇佣关系。二、被上诉人温天伟受伤以后，上诉人刘ＸＸ的房屋尚未竣工，如果说上诉人与被上诉人之间是转包关系，那么剩余工程应由被上诉人完成，而事实上工程由张时佩另行雇工完成了剩余的工作，并与刘ＸＸ进行了结算，从此可以看出上诉人与被上诉人之间并不是转包关系而是雇佣关系，根据法律规定雇员在工作中受伤雇主应当承担相应责任。三、关于张时佩提出的刘ＸＸ委托的律师与温天伟委托的律师是同一律师事务所律师存在利害关系，与事实不符，刘ＸＸ在明知的情况下仍然委托了同一律所的律师，且在一审时也未对此提出异议，双方不存在恶意串通的行为。
被上诉人温天伟向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费等共计241101.4元。
一审法院认定事实：2015年6月，被告刘ＸＸ将其位于南康区蓉江街道西门村房屋的模板安装工程以包工包料的方式发包给被告张时佩，工资计件（52元/㎡），被告张时佩自带模板、电锯等工具到施工现场作业，并将模板安装的具体工作以30元/㎡交由原告作业，原告与其妻子自带卷尺、铁锤等工具进行作业，被告张时佩根据工程进度结算工资，且在施工图纸需要修改的情况下会指挥、安排原告的部分工作。同年10月14日14时左右，原告在安装房屋五楼楼面模板时因模板底板松脱不慎摔至四楼导致受伤，后被送至南康区第一人民医院住院治疗16天，花费医疗费36466元。原告受伤后，被告张时佩将案涉工程交由其他人员完成。2016年1月15日，南康明信司法鉴定中心评定原告的伤残程度为八级伤残，护理期为90日，拆除内固定的后续诊疗费用9500元符合医疗常规。原告支付鉴定费2200元。诉讼期间，被告刘ＸＸ申请对原告的伤残等级进行司法鉴定，赣南医学院司法鉴定中心评定原告构成八级伤残。被告刘ＸＸ支付鉴定费700元。被告刘ＸＸ、张时佩分别向原告支付了22000元、15000元。另，原告在事发时已在南康区××街道“××小区”××一年半以上。原告之母周长娣（1940年9月30日出生）在农村居住生活，共生育六个子女；原告之女温开红于2000年2月20日出生。原告和被告张时佩没有取得相关施工资质。事发时，案涉房屋未设置护栏等相关防护设施。
一审法院认为，一、关于本案当事人法律关系的认定问题。被告刘ＸＸ将房屋模板安装工程发包给被告张时佩，被告张时佩自带模板、电锯等工具进行施工，工资计件，双方形成承揽关系。被告张时佩将承接的工程以更低的单价交由原告作业，对原告作业进行了一定的安排、指挥，在原告受伤后由被告张时佩将未完成的工程交由其他人员作业，而不是由原告另行安排人员进行作业，可见被告张时佩并非将工程转包给原告，上述行为更符合雇佣关系的特征，应认定为雇佣关系。二、关于本案当事人过错认定问题。被告刘ＸＸ将房屋模板安装工程发包给被告张时佩，未审查其施工资质，存在选任过失，应承担相应的责任；原告是在从事被告张时佩安排、指挥的工作中受伤，被告张时佩未提供必要的安全防护设施，且作为雇主，存在重大过错，应承担主要责任；原告作为成年人，在务工时未尽足够安全注意义务，在工作时疏忽大意，自身存在一定过错，应承担相应责任。三、关于原告损失的认定问题。医疗费36466元、鉴定费2200元和后续治疗费9500元，结合原告的治疗情况、鉴定情况及相关票据等，本院予以认可；原告伤势被评定为八级伤残，其在城镇居住、生活一年以上，其残疾赔偿金按城镇标准计算，计159000元（26500元/年×20年×30%）；误工费结合原告的受伤情况、务工情况可按建筑行业标准计算至定残前一日，计11631.32元（46146元/年÷365天×92天）；护理费按居民服务业标准计算16天，计1968.57元（44908元/年÷365天×16天）；住院伙食补助费、营养费按20元/天计算16天，均计320元；精神抚慰金10000元过高，结合原告的伤情等酌定为8000元；被扶养人周长娣的生活费2121.5元合理，予以支持；被抚养人温开红的生活费可按原告主张的城镇标准计算2年5个月，计5488.97元（15142元/年×2年5个月×30%÷2人）。综上，原告的损失为237016.36元，结合原、被告过错程度，由被告张时佩承担50%，计118508元，由被告刘ＸＸ承担30%，计71105元，其余损失由原告自行承担。被告张时佩已支付的15000元予以核减后，还应支付103508元；被告刘ＸＸ已支付的22000元予以核减后，还应支付49105元。原告要求两被告承担连带责任，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告张时佩赔偿原告温天伟损失103508元；二、由被告刘ＸＸ赔偿原告温天伟损失49105元；三、履行期限：限赔偿义务人在本判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费4917元，由原告温天伟负担917元，被告张时佩负担3000元，被告刘ＸＸ负担1000元；司法鉴定费700元（已支付），由被告刘ＸＸ负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，一、各方当事人之间法律关系的认定。上诉人刘ＸＸ将其建房的模板安装工程按52元/平方米的单价发包给上诉人张时佩，双方之间形成承揽关系。上诉人张时佩又提供模板等材料将模板的安装工程以30元/平方米的单价包工不包料包给被上诉人温天伟，双方之间按工程进度（劳动成果）结算报酬，被上诉人温天伟可自行决定用工方式和劳动过程，双方之间的法律关系亦符合承揽关系的特征，应当认定为承揽关系。一审认定双方属雇佣关系不当，予以纠正。二、各方当事人在本案中的过错认定及责任承担。被上诉人温天伟系因自己安装的模板底板松脱而摔伤，自己未尽安全注意义务且操作不当是受伤的主要原因，应当自行承担主要责任。上诉人刘ＸＸ将模板安装工程发包给无相应施工资质的上诉人张时佩，存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。上诉人张时佩又将模板安装工程以包工不包料的形式转包给无相应施工资质的被上诉人温天伟，也存在选任过错，同时，其作为模板安装从业者应当明知该工作存在较高的危险性，却未指示和提醒被上诉人温天伟加强安全防护措施，亦存在过错，应当承担相应的赔偿责任。结合各方在本案中的过错，本院确定上诉人刘ＸＸ承担20%赔偿责任，上诉人张时佩承担30%赔偿责任，其余50%责任由被上诉人温天伟自行负担。抵减已经支付的款项，上诉人刘ＸＸ仍应赔偿25403元，上诉人张时佩仍应赔偿56105元。综上所述，上诉人刘ＸＸ、上诉人张时佩的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但处理部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初547号民事判决第三项、第四项；
二、变更赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初547号民事判决第一项为：由上诉人张时佩赔偿被上诉人温天伟损失56105元；
三、变更赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初547号民事判决第二项为：由上诉人刘ＸＸ赔偿被上诉人温天伟损失25403元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4917元，二审案件受理费5902元，合计10819元，由上诉人张时佩负担3246元，上诉人刘ＸＸ负担2164元，被上诉人温天伟负担5409元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋玉玲
审 判 员 张慧珍
审 判 员 钟华龙
二〇一七年十二月十一日
代理书记员 曾 诚