北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第7606号
上诉人（原审原告）傅勇军，男，1982年7月30日出生。
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司北京市分公司，营业场所北京市西城区复兴门南大街6号。
负责人汪世昌，总经理。
委托代理人董宁，男，1982年3月30日出生，中国联合网络通信有限公司北京市分公司员工。
上诉人傅勇军与上诉人中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称联通公司）合同纠纷一案，双方均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第23213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成由法官徐庆担任审判长，法官卓燕平、李晓波参加的合议庭，于2014年9月26日公开开庭进行了审理，上诉人傅勇军、被上诉人联通公司的委托代理人董宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
傅勇军在一审中起诉称：傅勇军于2013年1月17日在中国联通西单营业厅购买了由联通公司出售的三星N7102型号手机，在购买时傅勇军相信了该型号手机在广告宣传时宣称的本型号手机是支持双卡双待（WCDMA：850／900／1900／2100MHz，GSM：850／900／1800／1900MHz）。但在使用中，发现该产品WCDMA小卡槽不支持850／1900MHz，GSM大卡槽不支持850／1900MHz，无法实现北美、香港等地区的国际漫游。故傅勇军诉至法院，请求判令联通公司：一、返还购机款5799元；二、增加赔偿5799元；三、公开赔礼道歉；四、承担本案的诉讼费用、律师费等相关费用。一审庭审过程中傅勇军将诉讼请求变更为请求判令联通公司：一、返还购机款5799元；二、增加赔偿17397元（三倍购机款）；三、公开赔礼道歉；四、承担本案的诉讼费用。
傅勇军向一审法院提交以下证据材料予以证明：
1、诉争手机的宣传彩页及外包装原件、苹果手机的外包装及三星GalaxySⅢ手机的外包装复印件，证明联通公司使用的宣传彩页中虚假标明手机支持的频段，但诉争手机外包装上并未标明手机频段，苹果手机及GalaxySⅢ手机的外包装均标明了产品支持的频段。
联通公司不认可宣传彩页的真实性，认为不能证明该彩页是傅勇军从联通公司获得的，认可彩页上的联通标志及沃3G标志的真实性，但认为该彩页标明广告主为三星（中国）投资有限公司（以下简称三星公司），即使该彩页是真的，也只能证明该宣传彩页是三星公司做出的，联通公司并未对诉争手机支持频段做出宣传；认可诉争手机外包装的真实性，但认为该包装是三星公司负责印制的，联通公司销售手机时只是看手机是否符合工信部相关规定，而不看外包装是否符合相关规范；认可苹果手机及GalaxySⅢ手机的外包装的真实性，但认为与本案无关。
关于诉争手机宣传彩页的真实性，联通公司虽不予认可，但认可宣传彩页上联通公司的标志，且认可其在销售诉争手机时使用了三星公司提供的宣传材料，一审法院令其限期提交该宣传材料且明确告知其不提交的法律后果，联通公司仍未提交，故法院对傅勇军提交的宣传彩页的证明力予以确认。法院对诉争手机、苹果手机及三星GalaxySⅢ手机的外包装的真实性予以确认。
2、三星公司发给中国联合网络通信集团有限公司的《三星GT-N7102产品资料变更申请函》复印件，证明三星公司告知中国联合网络通信集团有限公司诉争手机支持频段在宣传上有问题。
联通公司认可申请函的真实性，认为即使联通公司在频段宣传中有错误，也是基于三星公司提供的信息，联通公司没有虚假宣传的故意。法院对上述证据的真实性予以确认。
3、广东省惠州市质量技术监督局《关于三星N7102手机频段门联名投诉书的回复》复印件，证明诉争手机存在频段缺失。
联通公司认为该回复没有原件，不认可真实性，但认可诉争手机存在频段缺失，鉴于该证据的证明目的已经达到，故法院对该证据的真实性不再进行认定。
4、购机发票、业务收据、用户手册、入网登记单、《中国联通客户3G三星N7102合约计划业务协议（预付款优惠购机）》（以下简称合约计划业务协议）原件，证明双方存在合同关系，但傅勇军对发票上终端费和通信服务费分开计有异议。
联通公司认可上述证据的真实性，认为终端费即购机款，通信服务费是联通公司在傅勇军按合约购机后分期返还的通信费用。法院对上述证据的真实性予以确认。
5、《温州商报》新财经消费杂志相关报道、《三星N7102被指虚假宣传千名消费者抱团维权》网页截图复印件，证明诉争手机频段缺失问题已经导致消费者抱团维权，造成很大社会影响。
联通公司认可《温州商报》新财经消费杂志相关报道的真实性，但不认可关联性，因网页截图是复印件，不认可网页截图的真实性。法院对《温州商报》新财经消费杂志相关报道的真实性予以确认，对网页截图的真实性不予认定。
联通公司在一审中答辩称：联通公司按照与傅勇军达成的入网协议及合约计划业务协议的约定履行，销售诉争手机时使用的宣传材料是三星公司提供的，其在销售手机时不审核频段，故不存在虚假宣传，也无欺诈的故意；认可诉争手机存在频段缺失，但不影响该手机在国内的正常使用，只是对北美、香港等地区3G网络的使用有影响；联通公司针对两个不能在国内使用的频段做虚假宣传没有必要，只是宣传上的失误；同意退机并退还购机款3419元，但不同意赔偿；不同意傅勇军其他诉讼请求。
联通公司未向一审法院提交证据材料。
一审法院审理查明：
傅勇军于2013年1月17日与联通公司在中国联通西单营业厅签订了合约计划业务协议，甲方为傅勇军，乙方为联通公司，双方约定：本协议约定的3G合约计划为移动通信服务与通信终端绑定产品，只有在甲方依据本协议绑定使用所购买的通信服务、USIM卡、用户号码以及3G手机终端（即机卡不分离）的情况下，甲方方可享受乙方提供的终端补贴优惠政策；为享受到乙方提供的3G优购合约计划，甲方一次性向乙方预付2380元，并自愿选择乙方提供的96元3G基本套餐，承诺月通信最低消费96元，承诺在网24个月，即2013年2月至2015年1月，承诺机卡不分离使用，则甲方可享受以3419元的优惠购机价格购买三星7102型乙方3G定制手机终端，在上述期间内，甲方承诺不降低所选套餐资费标准；本协议中甲方靓号预存款不可退还，可延期消费，可结转；协议期内，甲方承诺不申请停机、销号或过户业务。后双方依约履行合同，联通公司向傅勇军出具通信业务收据，收据载明购机款3419元、普通预存款2380元。2013年8月28日，联通公司给傅勇军出具北京市地方税务局通用机打发票，发票载明终端费3419元、通信服务费2380元。
傅勇军向一审法院提交的N7102双卡双待手机宣传彩页标明网络：WCDMA850／900／1900／2100MHz，GSM850／900／1800／1900MHz；广告主：三星公司；标注有中国联通及沃3G标志。2013年2月28日三星公司向联通公司的总公司，中国联合网络通信集团有限公司发出《三星GT-N7102产品资料变更申请函》，载明：现因我司总部对中国分部传递产品参数信息错误，特申请对已入库产品三星GT-N7102（GALAXYNoteⅡ）资料做出如下变更申请：机型：三星GT-N7102；内容：变更前参数-
网络频率：GSM850／900／1800／1900；WCDMA850／900／1900／2100MHz。申请变更为-
网络频率：GSM850／900／1800／1900MHz；WCDMA900／2100MHz。
另查明：联通公司提供的三星7102手机的优惠购机套餐只限于中国内地使用，不含台、港、澳地区。傅勇军所选每月96元套餐在开卡时返还476元，之后每个月返还79元，返24个月，剩余8元随最后一个月返还，每月超出96元的费用由傅勇军补足。
一审法院判决认定：
傅勇军与联通公司形成的合同关系，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面履行合同义务。现联通公司交付的手机实际频段与宣传频段不符，故应当承担相应的法律责任。
一、关于联通公司是否应全部退还5799元
傅勇军认为5799元是作为一个整体支付给联通公司的，不应区分购机款和通信服务费，现因手机频段缺失需要退机，故联通公司应当将5799元一并退还。法院认为，根据合约计划业务协议的约定及联通公司开具的发票可以明确5799元是由购机款3419元及通信服务费2380元构成，并非不可分的整体。对于购机款部分，联通公司认可存在频段缺失同意退还，故法院对傅勇军该部分诉讼请求予以支持。对于通信服务费部分，傅勇军认为联通公司在提供通信服务时不存在欺诈行为或违约行为，且对于未履行的通信服务部分，傅勇军表示可以继续履行，联通公司也同意继续履行，并表示继续履行在技术层面不存在障碍，故法院对于傅勇军要求退还2380元通信服务费的诉讼请求不予支持。对于未履行部分的通信服务，联通公司应当继续履行，如果在履行中发生其他争议，双方均可另行起诉。
二、关于联通公司是否应当承担赔偿责任
傅勇军起诉联通公司要求赔偿依据的是《中华人民共和国消费者权益保护法》关于“经营者在提供商品或服务时有欺诈行为的”规定，故联通公司在提供手机及通信服务时是否存在欺诈行为是联通公司是否承担赔偿责任的关键。
（一）关于欺诈行为的认定
法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》是用以规范经营者的行为以便更好保护消费者权益的规范，在适用“经营者在提供商品或服务时有欺诈行为的”规定时，考虑到消费者与经营者之间的信息不对等及双方举证能力强弱不均等因素，让消费者举证证明经营者在提供商品或服务时有欺诈的故意存在很大困难，如果以消费者对欺诈的故意举证不能为由，而使其承担不利的法律后果，显然有违公平原则，也与《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法目的相违背。综上所述，法院认为，消费者只需证明经营者实际提供的商品或服务与宣称的商品或服务在有关基本功能或性质等的参数存在不符，即完成对欺诈行为存在的举证责任，如果经营者认为其没有欺诈的故意，则其应当举证证明。
本案中，虽然三星公司是手机宣传彩页的广告主，但宣传彩页上同时印有联通公司的标志，且该宣传彩页可以在联通公司获得，以上可以表明联通公司认可对外以该宣传彩页的内容进行宣传，故其应对宣传彩页的内容负责；手机支持频段的范围是涉及手机基本使用功能的重要参数，但联通公司使用的宣传彩页上标注的手机支持频段范围与实际不符，无论消费者在实际使用诉争手机时是否受到影响，该不符均是客观存在的，故法院对于联通公司以诉争手机不存在质量问题、频段缺失不影响手机在国内正常使用为由不承担责任的答辩意见不予采纳；关于联通公司认为自己在销售手机时不存在主观上的故意，故不应承担赔偿责任，其理由是宣传彩页由三星公司作出、频段缺失也是由三星公司向联通公司总公司发函更正、联通公司销售手机时不审核手机频段，对此，法院认为，作为手机的销售者，对涉及手机基本使用功能的重要参数，包括支持频段范围的标注或说明，确保宣传或标注与事实相符，是其不可推卸的责任，上述理由并不足以证明联通公司对手机频段缺失不存在欺诈的故意。
综上，法院认为，联通公司在向傅勇军销售诉争手机时存在欺诈行为，傅勇军要求赔偿购机部分款项的诉讼请求正当，法院予以支持。
（二）关于通信服务费部分是否应赔偿
傅勇军认为，联通公司在提供通信服务时虽没有欺诈行为及其他违约行为，但由于诉争手机与通信服务是作为一个整体由联通公司提供，联通公司在销售手机时存在欺诈行为，故对于通信服务费用部分也应与手机部分一起赔偿。法院认为，合约计划业务协议是消费者选择联通公司一定资费标准的通信服务套餐并在保证机卡不分离的前提下，享受以相应的优惠价格购买手机的合同，该合同虽然将诉争手机与通信服务两个部分捆绑在一起对外销售，但在履行中可以区分为诉争手机的交付和提供以诉争手机作为终端的通信服务两个部分；本案的通信服务约定的履行地为中国大陆地区，即使在机卡不分离的前提下，诉争手机缺失的频段也不会影响通信服务部分的实际履行，意即联通公司在交付诉争手机时存在的欺诈行为并不会对消费者享受双方约定的相关通信服务的利益造成任何不利影响；且联通公司因手机频段缺失在购机款部分给予傅勇军的赔偿也已经达到惩罚和弥补损失的目的，故对于傅勇军要求通信服务费部分的赔偿主张，法院不予支持。
（三）关于赔偿标准
《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”法院认为，此特别规定应指新法公布时就其有溯及力而做的特别规定，本案欺诈行为的发生及本案立案时间都在2014年3月15日之前，且2013年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》未明确规定其具有溯及力，故其不应当溯及既往；且无论“退一赔一”还是“退一赔三”的规定，都具有惩罚性质，而新法的惩罚更重，依法理也不宜溯及既往。综上分析，本案的赔偿标准不宜适用新法，法院依据2009年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的赔偿标准，对傅勇军的赔偿要求予以部分支持。
三、关于赔礼道歉
本案是合同纠纷，赔礼道歉并非本案的审理范围，故法院对该诉讼请求不予处理。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第四十九条，判决如下：一、中国联合网络通信有限公司北京市分公司于判决生效之日起十日内为傅勇军办理退机手续并返还购机款三千四百一十九元；二、中国联合网络通信有限公司北京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿傅勇军三千四百一十九元；三、驳回傅勇军的其他诉讼请求。如果中国联合网络通信有限公司北京市分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
傅勇军不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、一审认定事实不清。对于一审判决第一项，傅勇军认为联通公司提供的是一整套的产品，如没有认可的设备，傅勇军不会选择此项服务内容，也不会采用此种消费套餐，而一审法院将设备和服务拆分来执行，对消费者是不公平的，也是有违《中华人民共和国消费者权益保护法》立法主旨的。联通公司将设备与服务进行绑定销售，如果不接受其套餐的金额，联通公司肯定不会将设备按照优惠价款进行出售，一审法院以联通公司出具的发票就轻易认定设备与服务区分也有失公平。在消费行为中，傅勇军与联通公司的权利是不对等的，联通公司为规避风险，肯定会出具对己方有利的票据，为保障消费者的合法权益，应做出有利于消费者的认定，认定其是一个主体，按照5799元计算，不让消费者因经营者的违法行为而蒙受损失。
二、一审适用法律不当。对于一审判决第二项，《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该条明确规定“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，而《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法主旨就在于更好的保护消费者的合法权益，所以应适用修改后《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，要求联通公司三倍赔偿。关于赔礼道歉的诉讼请求，一审法院同样适用法律不当，本案为消费者权益纠纷，应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。
综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持傅勇军的全部诉讼请求，由联通公司承担本案全部诉讼费。
联通公司亦不服一审法院民事判决，其上诉并答辩称：一审判决认定事实不清，联通公司并无欺诈行为，一审判决联通公司承担赔偿责任有误，且双方合同中明确约定了购机款和通信服务费是分开的，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回傅勇军的全部诉讼请求，由傅勇军承担二审诉讼费。
傅勇军针对联通公司的上诉理由答辩称：不同意联通公司的上诉理由，坚持傅勇军的上诉请求。
二审补充查明，傅勇军要求继续使用本案涉及的通信服务，并同意在退款中扣除2380元通信服务费。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点为：联通公司是否构成欺诈；联通公司构成欺诈时应当承担的退货、赔偿的责任范围；本案应适用“退一赔一”还是“退一赔三”的赔偿标准；本案是否适用赔礼道歉。
关于第一个问题，即联通公司是否构成欺诈。欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。本案中，联通公司在其使用的宣传彩页上标注的手机支持频段范围与实际商品不符，可认定其存在欺诈行为。联通公司辩称该宣传彩页由三星公司制作，其不存在主观故意，无需承担责任。对此，本院认为，联通公司作为手机的销售者，其有义务审核其销售的商品与其宣传的内容是否相符，现联通公司未尽到审核义务，导致其销售的手机质量与其宣传彩页表明的质量状况不符，应认定联通公司构成欺诈，其应向傅勇军承担相应的法律责任。
关于第二个问题，即联通公司构成欺诈时应当承担的退货、赔偿的责任范围。傅勇军认为5799元为一整套产品，系不可分的。联通公司认为双方在合同中明确区分了购机款和通信服务费。对此，本院认为，联通公司在本案中的行为系对手机和通信服务进行捆绑销售的行为，手机和通信服务按照捆绑后的统一价出售，虽然合同中对购机款和通信服务费进行了区分，但本案中的手机和通信服务两者并不单独出售，消费者亦不能按照区分后的价格对手机或者通信服务进行选择购买，故联通公司在本案中销售的手机和通信服务构成一个整体的产品，两者是不可区分的。现联通公司销售的手机质量与其宣传彩页表明的质量状况不符，构成欺诈，傅勇军有权要求联通公司将其以5799元购买的整体商品，包括手机和通信服务一并予以退还，并有权要求按照其购买整体商品的价格即5799元增加赔偿其受到的损失。因傅勇军在本案中明确表示要求继续使用本案涉及的通信服务，并同意在退款中扣除2380元通信服务费，本院对此予以确认，故联通公司应向傅勇军返还购机款3419元。
关于第三个问题，即本案应适用“退一赔一”还是“退一赔三”的赔偿标准。2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”2014年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”新法于2014年3月15日开始实施，并未对溯及力做出规定，而本案欺诈行为及起诉行为均发生于2014年3月15日之前，故应适用2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》，即本案应适用“退一赔一”的标准，故傅勇军有权要求联通公司增加赔偿的金额为其购买整体商品的价款的一倍，即5799元。
关于第四个问题，即本案是否适用赔礼道歉。2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，经营者侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。2014年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。旧法与新法均对赔礼道歉的适用条件做出规定，而本案系合同纠纷，且不涉及经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的情形，故傅勇军要求联通公司赔礼道歉没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第23213号民事判决第一项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第23213号民事判决第二项、第三项；
三、中国联合网络通信有限公司北京市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿傅勇军五千七百九十九元；
四、驳回傅勇军的其他诉讼请求。
一审案件受理费380元，由傅勇军负担229元（已交纳），由中国联合网络通信有限公司北京市分公司负担151元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费380元，由傅勇军负担229元（已交纳），由中国联合网络通信有限公司北京市分公司负担151元（已交纳50元，余款101元于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 庆
代理审判员 卓燕平
代理审判员 李晓波
二〇一四年十月八日
书 记 员 曹颖异