湖北省黄石市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)鄂黄石中民四终字第00027号 上诉人(原审被告)龙惠珍，女，1963年8月4日出生，汉族，住黄石市黄石港区。 委托代理人龚成立，湖北高驰律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)黄石海旅百事通国际旅行社有限公司（以下简称海旅旅行社），组织机构代码05813327-9，住所地黄石市武汉路31号万利大厦A栋1106室。 法定代表人张力，总经理。 委托代理人徐军、谢俊，均系该公司职员。 上诉人龙惠珍因挂靠经营合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院[2015]鄂黄石港民一初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙惠珍及其委托代理人龚成立，被上诉人海旅旅行社的委托代理人徐军、谢俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年3月5日，海旅旅行社（甲方）与龙惠珍（乙方）签订《旅游百事通门市部经营管理责任协议书》，合同约定：甲方将大上海门市部（以下简称门市部）交由乙方负责经营管理，期限自2013年3月5日起至2013年12月31日止；乙方以甲方的名义对外签订合同，并承担门市部经营期间因乙方原因产生的经营责任及由此给甲方造成损失的连带责任；门市部经营所需场所等按甲方的标准完善，费用由乙方承担；乙方经营期间，拥有在遵守甲方规章制度前提下开展业务经营活动、选用员工、内务管理等自主权；乙方负责经营的门市部使用公司统一印发的旅游百事通专用合同、收据及发票，享受专人培训与指导；甲方在门市经营中统一使用“旅游百事通分销系统”接口，乙方应按甲方要求在其上进行旅游团队及旅游相关单项服务的查询、报名等业务操作，并妥善管理用户名及密码；双方认同分销系统的数据为处理经营纠纷的有效证据；门市部所接待的散客必须在出团前全额缴纳团费，但单位客户团，门市部在出团前先支付80%团费，团队结束后（7天内）由门市部付清尾款；乙方销售的产品必须为甲方签约指定供应商所提供的产品，若乙方选择销售其他供应商提供的产品，甲方仅认可分销系统上的转团操作行为，但甲方无义务为其提供相应的监督及客户服务；甲方按销售的一定比例奖励乙方；乙方经营期间不得擅自转让、再委托第三方经营、再开设下属经营部门等；有关乙方经营的规划、管理、营销、宣传等事项由甲方监督执行。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，龙惠珍经营管理大上海门市部。2013年7月26日，龙惠珍招揽了40名游客参与8月3日至8月8日的“半岛+大连单飞单卧6日游”，并通过使用海旅旅行社的“旅游百事通分销系统”进行报名等业务操作，订购了“好客山东”的旅游产品和服务，系统中该笔订单的结算价格为93,730元。随后，龙惠珍自主定价并以海旅旅行社的名义与游客签订了旅游服务合同，收取了相应的旅游费用。当日，龙惠珍向海旅旅行社支付“团款”40,000元。同年7月29日，龙惠珍再次向海旅旅行社支付“团款”10,000元。游客旅游过程中对地接旅行社的服务不满，龙惠珍遂向湖北省旅游局质量监督所举报青岛弘康武汉分公司。同年11月8日，湖北省旅游局质量监督所向龙惠珍询问有关情况并制作了询问笔录。同年11月22日，上述40名游客向黄石市旅游局质量监督所投诉海旅旅行社。同年12月31日，双方之间的合同终止。龙惠珍尚欠海旅旅行社“团款”（旅游费用）43,730元，因而成讼。 原审判决认为：双方之间签订的《旅游百事通门市部经营管理责任协议书》是双方真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。 关于双方之间的法律关系。虽然龙惠珍辩称双方之间并非挂靠经营合同关系而是劳动合同关系，本案应为劳动争议，但从双方之间签订的《旅游百事通门市部经营管理责任协议书》看来，龙惠珍以海旅旅行社的名义进行经营活动，并向海旅旅行社支付一定费用，龙惠珍经营管理大上海门市部期间，其管理、营销、宣传、开支、招聘等方面均有一定的自主性，符合挂靠经营合同的法律特征。且龙惠珍在湖北省旅游局质量监督所的询问笔录中陈述其与海旅旅行社之间是加盟的形式，实际上就是挂靠关系。故认定双方之间系挂靠经营合同关系。虽然《中华人民共和国旅游法》、《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》等相关法律法规规定旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借及旅行社不得准许其他个人以承包、挂靠的形式经营旅行社业务，但并未规定旅行社违反上述规定的民事责任，上述规定均是从旅行社经营管理角度加以规范，属管理性规范，不影响挂靠经营合同的效力。 关于欠款。海旅旅行社在其分销系统中发布供应商提供的旅游产品和服务的信息，龙惠珍使用海旅旅行社的分销系统订购了旅游产品和服务，以海旅旅行社的名义与游客签订了旅游服务合同并收取了相应的旅游费用。海旅旅行社已向游客提供了旅游服务，龙惠珍应按系统中确认的结算价格按时足额支付相应价款，其未按约给付欠款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故对海旅旅行社要求龙惠珍给付欠款43,730元并赔偿损失（以43,730元为基数，从2013年9月1日起按中国人民银行同期6个月贷款基准利率计算至2015年1月13日止）的诉讼请求，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、龙惠珍于判决生效后十日内给付海旅旅行社欠款43,730元，并赔偿损失（以43,730元为基数，从2013年9月1日起按中国人民银行同期6个月贷款基准利率计算至2015年1月13日止）。二、驳回海旅旅行社的其他诉讼请求。 宣判后，龙惠珍不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对双方之间系挂靠经营合同关系的事实认定错误。1、双方之间签订的协议书并不具有挂靠经营合同的法律性质；2、海旅旅行社申请原审法院调取的询问笔录，不是为了证明挂靠经营合同关系的事实，而是证明双方存在旅游费用纠纷的事实，与本案争议的事实无关，不能作为定案的依据；3、加盟的形式不是挂靠经营合同的特有形式，劳动合同关系中也存在着加盟的形式；4、《中华人民共和国旅游法》、《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》等相关法律法规规定，旅行社与门市的员工只能是劳动合同关系，不能有挂靠经营的形式；5、龙惠珍管理的大上海门市部是海旅旅行社的内设机构，虽然办理了工商登记，但没有按照法律规定向旅游主管部门备案，依法是不能从事旅游业务的。二、原审判决认定龙惠珍使用海旅旅行社的分销系统订购了旅游产品和服务，以海旅旅行社的名义与游客签订了旅游服务合同并收取了相应的旅游费用的事实，证据不足，事实认定错误。1、原审判决认定龙惠珍通过海旅旅行社的分销系统订购了旅游产品和服务，并与游客签订了旅游服务合同的事实证据不足，证据之间明显相互矛盾，不能形成证据链；2、原审判决认定海旅旅行社已向游客提供了旅游服务的事实没有证据证明；3、原审判决认定龙惠珍收取了相应的旅游费用的事实证据不足；4、海旅旅行社主张龙惠珍拖欠日照海纳国际旅行社的旅游费用，应当由日照海纳国际旅行社向龙惠珍主张权利，而不应由海旅旅行社主张该权利。三、原审判决适用法律错误。本案不是挂靠经营合同，不应适用《中华人民共和国合同法》的规定，而应适用《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法规规定。请求撤销原判，依法改判驳回海旅旅行社的全部诉讼请求。 海旅旅行社口头答辩称：1、关于双方的法律关系，黄石市中级人民法院已作出[2014]鄂黄石中民二终字第00182号民事判决书，已认定双方是合同关系，并非劳动关系，也对双方签订的协议进行了确认，认定是合法有效的；2、关于拖欠的旅游费用，双方的协议第八条中约定“双方认同分销系统的数据为处理经营纠纷的有效证据”，原审判决依据分销系统认定所拖欠的旅游费用正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，龙惠珍提供证据：湖北省旅游局案件移送书，拟证明2013年8月3日组织的40人参加“半岛大连6日游”活动是由青岛弘康国际旅行社有限公司武汉分公司承接的业务，而非海旅旅行社所主张的由日照海纳国际旅行社承接的业务；该公司在承接业务过程中有违约行为，且该分公司未经注册，是非法主体，并非海旅旅行社的合法供应商。 海旅旅行社提供如下证据：证据一、[2014]鄂黄石中民二终字第00182号民事判决书，拟证明其与龙惠珍之间是自愿平等的民事合同关系，而非劳动关系；证据二、旅行社旅游合作协议书(复印件)，拟证明青岛弘康国际旅行社是日照海纳国际旅行社在山东当地的业务接待方。 经庭审质证，海旅旅行社对龙惠珍提供的证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关，且其与青岛弘康国际旅行社没有直接的业务往来。龙惠珍对海旅旅行社的证据一的真实性无异议，但对关联性有异议，该案处理的是押金退还纠纷，对合同的性质并未进行认定；龙惠珍对海旅旅行社的证据二的真实性、关联性均有异议，认为是复印件无法核实真伪，且与本案无关，无法证明海旅旅行社与日照海纳国际旅行社有业务往来的关系。 本院对龙惠珍的证据，以及海旅旅行社的证据一的真实性予以确认。对海旅旅行社的证据二因系复印件，无核实真伪，对其真实性不予确认。 经审理查明，原审判决认定的事实属实。 本院认为：挂靠经营是指经营主体(多为自然人、个体工商户、私营企业)与另一经营主体(多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体企业)协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠经营一般是指以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定的经营费用。根据双方签订的《旅游百事通门市部经营管理责任协议书》的约定来看，龙惠珍对海旅旅行社大上海门市的管理、营销、宣传、开支、招聘等方面均有一定的自主性，并且龙惠珍以个人名义办理了海旅旅行社大上海门部的营业执照，其依托海旅旅行社的“旅游百事通分销系统”开展旅游业务。上述表现形式，足以证明龙惠珍与海旅旅行社之间系挂靠经营的法律关系。故龙惠珍提出原审判决认定双方之间系挂靠经营合同关系属事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然《中华人民共和国旅游法》、《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》等相关法律法规规定旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借及旅行社不得准许其他个人以承包、挂靠的形式经营旅行社业务，但并未规定旅行社违反上述规定的民事责任，且该规定属管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，不影响挂靠经营合同的效力。《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释》第十六条的规定，是认定挂靠协议中关于双方利益和责任分配的条款不应发生法律效力，挂靠人与被挂靠人应对旅游业务中造成的人身损害、财产损害承担连带责任的规定，并非认定挂靠经营合同无效的规定。故龙惠珍与海旅旅行社签订的协议书，除关于双方利益和责任分配的条款外，其余条款应认定合法有效。关于龙惠珍招揽的40名游客参与的“半岛+大连单飞单卧6日游”的旅游业务，系使用海旅旅行社的分销系统订购的旅游服务，并经系统确认了结算价格，且龙惠珍向海旅旅行社分二次支付了旅游费用50,000元，系统显示下欠43,730元。根据双方协议的第八条约定：“双方订合同分销系统的数据为处理经营纠纷的有效证据”，故龙惠珍应向海旅旅行社支付欠款43,730元并赔偿损失（以43,730元为基数，从2013年9月1日起按中国人民银行同期6个月贷款基准利率计算至2015年1月13日止）。至于龙惠珍提出涉案的旅游业务是由哪家山东当地旅行社提供的旅游服务，以及提供的旅游服务是否符合合同约定，是否存在向游客赔偿的问题，与本案并非同一法律关系，本案依法不予审理。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费894元，由龙惠珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  严云峰 审判员  童 威 审判员  曹晓燕 二〇一五年十二月一日 书记员  彭娇娥