广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终2778号上诉人（原审原告）：广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司。住所地广西壮族自治区平乐县平乐镇安良街桥底西巷***号。统一社会信用代码：914503300575180381。法定代表人：朱济全，该公司总经理。委托代理人：唐业强，该公司副总经理。委托代理人：陈有枝，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：王长春，男，1969年4月16日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。委托代理人：王达龙，平乐县法律事务中心法律工作者。上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司（以下简称全顺公司）因与被上诉人王长春劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市平乐县人民法院（2017)桂0330民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人全顺公司的委托诉讼代理人陈有枝、被上诉人王长春的委托诉讼代理人王达龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。全顺公司上诉请求：1.撤销（2017）桂0330民初572号民事判决，改判上诉人支付被上诉人2015年1月至2016年12月休息日加班工资3186.63元，节假日加班工资2449.56元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人2015年1月至12月休息日加班天数、节假日加班天数、工资基数、计算方法错误，导致适用法律和实体判决错误。1.2015年1月份实际加班2天；2月份实际加班1天；3月份实际加班1天；4月份实际加班1天；5月份实际加班4天；4月份实际加班2天；7月份实际加班3天；8月份实际加班5天；9月份实际加班4天；10月份实际加班2天；11月份实际加班1天；12月份实际加班4天。被上诉人2015年1月至12月休息日加班天数为30天。2.节假日加班天数。被上诉人2015年2月18、19日，4月5日休息，被上诉人2015年1月至12月节假日加班天数为8天。3.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，被上诉人2015年1月份的工资基数为2233.75元（实发工资-休息工资-休息日加班工资）。4.根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，休息日是没有工资的，休息日安排加班又不能安排不休的，支付不低于工资的200%工资报酬。被上诉人每个月休息日每天加班的工资上诉人已支付，即给付了100%。因此，上诉人还给付实际加班天数的100%。二、一审判决适用法律错误，导致认定被上诉人2016年1月至12月月平均工资基数错误、休息日加班工资错误、节假日加班工资错误的结果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，一审判决计算被上诉人2016年1-12月的月平均工资时，没有剔除加班工资，明显违反法律规定，依法应当以仲裁裁决认定月平均工资为2239.68元，休息日加班工资为1823.22元，节假日加班工资为1220.29元。王长春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。全顺公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告不承担给付被告2015年1月至2016年2月休息日加班工资33811.54元；2.判决原告不承担给付被告2015年1月至2016年12月节假日加班工资5672.27元；3.判决原告无需为被告办理缴交社会保险手续及补交2014年3月至2015年12月的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2014年3月1日，被告进入原告公司承担公交车驾驶员，原告于2014年3月3日收取了被告2000元公交车驾驶员安全生产押金。2016年1月20日，原、被告签订无固定期限劳动合同，原告又于2016年5月31日收取了被告3000元公交车驾驶员安全生产押金。二、2015年1—12月，原告发放给被告的工资分别为3216.2元、3259.9元、3370.4元、3171.2元、3232.9元、3338.35元、3351.6元、3333.9元、3613元、3270.2元、2941.2元、3750元，总计39848.85元；双休日加班天数分别为9天、7天、9天、7天、10天、7天、8天、9天、7天、8天、9天、8天，累计98天；法定节假日加班天数分别为元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节1天，累计9天。三、2016年1—12月，原告发放给被告的标准工资分别为792元、1600元、1344元、872元、984元、936元、1008元、920元、920元、736元、528元、552元，总计11192元；票款提成工资10%分别为1208.72元、841.08元、1138.8元、622.41元、1070.7元、1030.9元、1030.93元、1056.18元、985.19元、1480元、1480元、1480元，总计13424.91元；延时加班工资分别为528元、440元、368元、288元、352元、336元、336元、368元、352元、368元、176元、184元，总计4096元；周末加班工资分别为1月288元、3月320元、4月320元、5月384元、6月320元、7月381元、8月384元、9月384元、10月128元、11月448元、12月256元，总计3613元；法定加班工资分别为2月600元、4月384元、5月96元、6月96元、9月96元、10月288元，总计1560元；其他分别为1月219.91元、3月96.91元、4月568.91元、5月412.11元、6月332.11元、7月213.1元、8月361元、11月加班补助590.22元、12月加班补助166.89元，总计3322.72元。双休日加班天数分别为6天、5天、5天、7天、7天、5天、6天、6天、6天、5天、7天、6天，累计71天；法定节假日加班天数分别为元旦1天、春节2天、清明节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天，累计9天。四、被告在原告公司工作期间，原告未帮其办理社会保险手续，缴纳社会保险费，但在2016年1—6月以现金形式发给被告社保应缴部分金额979.09元／月；7—12月以加班工资的名义发放社保1103元／月。被告于2016年12月向平乐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年2月17日作出如下裁决：一、原告支付被告2015年1月至2016年12月休息日加班工资33811.54元；二、原告支付被告2015年1月至2016年12月节假日加班工资5672.27元；三、原告为被告办理2014年3月至2015年12月的社会养老保险、医疗保险手续、补缴社会养老保险、医疗保险费。具体金额由社会保险经办机构按核准的基数缴交，其中个人部分本金由被告承担。四、被告的其他请求，不予支持。一审法院认为，被告2014年3月1日进入原告公司任公交车驾驶员，于2014年3月3日交纳给原告公交驾驶员安全生产风险金2000元；2016年1月20日双方签订无固定期限劳动合同，又于2016年5月31日交纳给原告公交驾驶员安全生产风险金3000元，被告在工作过程中接受原告公司管理和安排，故原、被告成立劳动关系。原告认为2014年3月至2015年12月被告是为业主工作，原告主张无需对被告承担节假日和双休日加班工资，无事实和法律依据，该院不予支持。根据原告在本案的主张及仲裁程序的裁决情况，就具体的加班费补偿问题，本院确认如下：一、关于2015年度加班工资及加班天数。根据原告提供2015年1—12月工资单，确认每月工资为3320.74（39848.85元÷12个月）元；被告双休息日累计加班98天，法定节假日累计加班9天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。根据相关规定，故被告加班工资具体为：双休日加班工资29924.83元（3320.74元÷21.75天×98天×200%）；法定节假日加班工资为4122.3元（3320.74元÷21.75天×9天×300%）。原告认为被告2015年工资包含休息工资、票款提成在内，计算加班工资时应当减除，被告休息日加班天数应为30天、法定节假日加班天数为8天，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，原告提供的工资单未体现出发放给被告的工资包含休息工资、票款提成在内，也未提供2015年书面考勤记录，故对原告的主张该院不予采信。二、关于2016年度加班工资及加班天数。参照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等….”。根据原告提供支付给被告2016年度工资表来看，被告的工资总额包括标准工资、票款提成工资10%、延时加班工资、其他（加班补助）四部分组成，故被告月工资为2669.64元【（11192元+13424.91元+3322.72元+4096元）÷12个月】；根据原告提供出勤表，本院核对出被告双休日加班天数为71天、法定节假日加班天数为9天，故被告加班工资具体为：双休日加班工资17429.37元（2669.64元÷21.75天×71天×200%）；法定节假日加班工资为3314.04元（2669.64元÷21.75天×9天×300%）；扣除原告已支付被告2016年双休日加班工资3613元、法定加班工资1560元，故原告应支付被告双休日加班工资13816.37元、法定节假日加班工资1754.04元。原告认为票款提成等不属于工资总额，发放给被告每个月的工资，包含延时加班工资、休息日及法定节假日加班工资，被告休息日加班天数为67天，原告主张的工资总额、双休日及法定节假日与法律相关规定不符，休息日加班天数与提供的出勤表不一致，故该院不予采信。综上所述，原告支付给被告2015年1月至2016年12月双休日加班工资为43741.2元，法定节假日加班工资为5876.34元。由于本案仲裁委员会裁决：原告支付被告2015年1月至2016年12月双休日加班工资为33811.54元，法定节假日加班工资为5672.27元，被告对仲裁裁决该项费用无异议，故该院确认原告支付被告2015年1月至2016年12月双休日加班工资为33811.54元，法定节假日加班工资为5672.27元。三、关于缴纳社会保险费。对于原告应当为被告缴纳工作期间的社会养老保险费不属于该院审理范围，该院不予审理。综上所述：根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款之规定，判决：一、原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十日内支付被告王长春2015年1月至2016年12月双休日加班工资为33811.54元；二、原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十日内支付被告王长春2015年1月至2016年12月法定节假日加班工资为5672.27元。三、驳回原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。全顺公司提交证据一：王长春2015年出勤表证明王长春2015年1月-12月出勤、加班、补休的具体时间，证据二：2015年1月-12月司机收入，证明王长春2015年每天出勤、加班的工资收入。王长春对上述证据质证意见为不认可，在仲裁和一审都没有提交，且每个月的补休和工资表没有被上诉人签字认可。但是王长春认可工资总数是对的。本院认可全顺公司提供的王长春2015年的考勤表和工资表真实性，虽然该考勤表和工资表均没有王长春签字确认，但是考勤表的数据和工资表能一一对应，本院予以采信。对当事人争议的事实，本院认定如下：2015年1-12月王长春上班天数为24天、21天、23天、23天、25天、25天、26天、26天、26天、24天、22天、27天，累计292天；双休日加班天数分别为2天、2天、1天、1天、4天、3天、3天、5天、5天、3天、1天、4天，累计34天；法定节假日加班天数分别为元旦1天、春节1天、广西“壮族三月三”1天、劳动节1天、端午节1天、抗战胜利70周年纪念日1天、中秋节1天、国庆节3天，累计10天。其余一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：全顺公司应支付给王长春双休日加班工资、法定节假日加班工资的数额计算问题。关于2015年度加班工资计算问题，全顺公司上诉主张工资基数应减掉双休日加班工资，本院认为全顺公司提供的工资单未体现出发放给王长春的工资包含休息日加班工资在内，且劳动合同也未明确工资收入组成，无法根据工资表和考勤表直接计算月平均工资计算。本院酌情根据王长春2015年1-12月工资总额和上班总天数计算每天平均工资。王长春2015年1-12月工资合计为39848.85元，王长春上班总天数为292天，每天平均工资为136.47元（39848.85元÷292天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，全顺公司应支付给王长春2015年1-12月双休日加班工资为9279.96元（136.47元×34天×200%）；法定节假日加班工资为4094.1元（136.47元×10天×300%）。关于2016年度加班工资计算问题，全顺公司主张计算月工资基数应扣除加班工资，根据全顺公司提交的王长春签字确认的2016年1-12月工资表，王长春的工资包含标准工资、延时加班工资、双休日加班费、节假日加班费、票款提成工资、加班补助。因此计算王长春2016年1-12月的月平均工资应当扣除工资中的延时加班工资、周末加班工资、法定加班工资,王长春月平均工资为标准工资＋票款提成工资10%＋其他。一审计算月平均工资基数有误，本院予以纠正。结合本案实际情况，王长春月平均工资为2328.30［（11192＋13424.91＋3322.72）÷12个月］。王长春休息日加班工资为15200.86元（2328.30元÷21.75天×71天×200%）；法定节假日加班工资为2890.30元（2328.30元÷21.75天×9天×300%）。全顺公司2016年度已支付给王长春周末加班工资3613元，法定节假日加班工资1560元，应当予以扣除。即全顺公司需要再向王长春支付休息日加班工资11587.86元，法定节假日加班工资为1330.3元。综上，全顺公司应支付给王长春2015年1月至2016年12月双休日加班工资为20867.82元，法定节假日加班工资为5424.4元。综上所述，全顺公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实部分不清，实体处分部分不当，应予部分改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2017）桂0330民初572号民事判决第三项；二、变更广西壮族自治区平乐县人民法院（2017）桂0330民初572号民事判决第一项为广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司支付王长春2015年1月至2016年12月双休日加班工资为20867.82元；三、变更广西壮族自治区平乐县人民法院（2017）桂0330民初572号民事判决第二项为广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司支付王长春2015年1月至2016年12月法定节假日加班工资为5424.4元；四、驳回广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担。二审案件受理费10元，由广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担。上述金钱给付义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  吕秀文审判员  陈海涛审判员  蒋子秀appoint二〇一七年十二月十八日书记员  申峰峰