江苏省邳州市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0382民初9576号
原告：董文善，男，1950年11月12日生，汉族，无职业，住邳州市。
委托诉讼代理人：李志东，江苏景来律师所律师。
被告：徐州市大通市政建设工程有限公司，住所地徐州市康居小区商办楼104室。
法定代表人：薛玉仁，董事长。
委托诉讼代理人：王学强，江苏彭隆律师事务所律师。
被告：吴玉成，男，1965年2月10日生，汉族，无职业，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：唐其宝，江苏茂通律师事务所律师。
被告：张聪，男，1989年12月11日生，汉族，驾驶员，住邳州市。
被告：邳州市祥龙土石方工程有限公司，住所地邳州市运河街道现代汉城8幢101号。
法定代表人：李艳梅，经理。
委托诉讼代理人：王栋民，该公司股东。
原告董文善诉被告徐州市大通市政建设工程有限公司（以下简称大通市政公司）、被告吴玉成、被告张聪、被告邳州市祥龙土石方工程有限公司（下称祥龙土石方公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年11月13日受理后，依法适用简易程序于2018年1月9日公开开庭进行了审理。后转普通程序，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。原告董文善及其委托代理人李志东、被告大通市政公司委托代理人王学强、被告吴玉成及其委托代理人唐其宝、被告张聪、被告祥龙土石方公司委托代理人王栋民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董文善诉称：2017年5月31日，被告吴玉成雇佣原告在被告大通市政公司承接的邳州金凤凰家具城施工路段处务工。2017年6月13日下午17时，由于指挥工人违规指挥，致使原告摔伤，检查为：血气胸、右侧多发肋骨骨折、右侧锁骨骨折、右侧胸椎横突骨折等，后被送往邳州市××医院、铁路二处医院住院治疗42天，经鉴定构成十级伤残。此间，被告大通市政公司已支付了医疗费。原告认为，徐州市大通市政公司疏于管理，施工人违规操作，给原告造成了严重伤害，事情发生后，原告多次就赔偿事宜与被告协商未果，特具状法院，请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失计138388.6元。
被告大通市政公司辩称：1.原告对这次损害的发生存在着严重过失，依照相关法律规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。同时祥龙土石方公司的挖掘机操作手也对此次损害的发生存在着严重过失，应当承担相应的法律责任。第二被告吴玉成作为雇主应当对其施工队长在此次损害事件中指挥不当承担相应的法律责任。2.原告诉请赔偿的各项费用应当符合法律规定。3.大通公司是否应当承担法律责任及应当承担什么样的法律责任由法院依法裁判。另外，大通公司已经支付的医药费应当在承担的范围内予以扣减。
被告吴玉成辩称：一、本案原告提起的是侵权损害赔偿，被告吴玉成不是侵权人，不应当对此次侵权损害承担赔偿责任。按照侵权来说，应当由直接侵权人承担赔偿责任，挖掘机施工造成受伤，操作方承担。二、本案中原告虽然是经被告吴玉成介绍在大通市政公司工地施工时所受伤害，如果按照劳动关系来说，原告所受伤害应该由大通市政公司承担赔偿责任。1、根据劳动部（2005年）12号文第4条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此，原告所受损失应该由大通市政承担。2、根据（2017年）江苏民事审判公众例会第5部分关于劳动争议问题中超出法定退休年龄的人所受伤害问题处理意见，超出法定年龄退休人员，未经劳动行政部门工伤认定或劳动能力鉴定，请求用人单位承担侵权损害赔偿责任的，人民法院应根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第3款的规定，告知其按照工伤保险条例的规定处理。因此，如果原告主张大通市政公司和被告吴玉成承担赔偿责任，理应申请工伤认定，通过劳动仲裁主张权利，不应直接向人民法院提起诉讼。3、原告主张赔偿的费用不合理，应当符合法律规定。
被告张聪辩称：我只是一个打工者，受祥龙土石方公司的招聘，在现场操作期间，接受大通市政公司和现场指挥人员的指挥操作，现场没有任何安全设备及安全措施。我是被指挥操作挖机时出现的伤害事故，所以不应该承担责任。
被告祥龙土石方公司辩称：事发当时施工队长和安全员卢修功在现场。是施工队长要求用挖机挖斗载人下到深沟底面。沟深有4米多，正常上下应该有安全梯和安全通道。大通市政公司项目经理周汉、卢修功都在现场，是马队长指挥把人吊下去。驾驶员对此曾提出疑问，安全员卢修功没有表态，马队长说出事他负责，驾驶员才敢吊的。挖机包给大通市政公司，需服从公司指挥，否则款拿不到，是大通市政公司现场指挥失误。我们公司挖机给大通市政公司干活，是大通市政公司让以我公司的名义开票。4月23日干活，5月27日才签订合同。另外，伤者在进挖土机之前应该考虑安全责任，你既然敢进就应该考虑安全事故。挖机不是我们公司的。事发后，项目经理和安全员对我说，这个事故与你们公司及驾驶员没有关系，由大通市政公司负责。
经审理查明：案涉纬一路施工建设工程坐落于邳州市科技木业城南侧，由恒润城市投资有限公司发包给被告大通市政公司承建。被告大通市政公司又将其中的道路管网等杂活分包给被告吴玉成进行实际施工。原告董文善于2017年5月31日受雇于被告吴玉成，在该工程中提供劳务（小工），约定劳动报酬为100元/天。被告大通市政公司与被告祥龙土石方公司之间系租赁关系，租赁使用被告祥龙土石方公司提供的挖机。被告张聪系被告祥龙土石方公司的雇佣驾驶员，在该工程中驾驶操作挖机，工资报酬由被告祥龙土石方公司按月支付。
2017年6月13日下午16时-17时左右，时任该工程施工现场负责人指挥挖机操作手即被告张聪，用挖机挖斗将原告董文善送到沟下清理沟内污水管上的水泥，原告董文善站在挖斗内，被告张聪在操作挖机将原告董文善送到沟内时，致原告董文善摔落沟内污水管受伤。后被送往邳州市中医院，CT检查报告单：1.右锁骨中远段骨折。2.右侧液气胸（压缩75%）。3.右侧2-8肋骨骨折。当日晚上转往中铁二局二处医院，诊断为：1.血气胸。2.右侧多发肋骨骨折（2-11）。3.右侧肺挫伤。4.右侧锁骨骨折。5.右侧胸椎横突骨折。6.全身软组织挫伤。在该院行“右侧肋骨骨折+右侧锁骨骨折切开复位内固定术”，后于2017年7月25日出院。住院42天，出院医嘱：1.继续休息6个月，防止双下肢血栓形成。2.定期复查，一年后视情况取出锁骨内固定，费用约需15000元。3.一年后如感胸部不适，视情况取出肋骨固定；此间，被告大通市政公司支付原告住院期间医疗费44313.85元。
2017年10月9日，连云港市司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人董文善2017年6月13日受伤至右锁骨、肋骨多发骨折，胸椎二处横突骨折等，其肋骨6根以上骨折，构成人体损伤致残程度十级伤残；2.被鉴定人董文善其损伤需补偿后续医疗费及二次手术费计壹万元；3.被鉴定人董文善其休息期限为150日、护理期限为伤后60日、营养期为60日；二次手术内固定的休息期限为30日、护理、营养期限均为15日。原告董文善支付鉴定费2350元。
另查明，原告董文善生于1950年11月12日，至2017年10月9日伤残评定时满67岁。其母李秀兰生于1933年8月11日，至评残时满80岁，婚生四子一女，现其女已故。均系城市常住居民，上一年度城镇常住居民人均可支配收入为43622元，城市居民人均消费性支出为27726元。
上述事实，有原、被告提供的身份证、邳州市安全生产管理局调查笔录、医疗文证、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、邳州市经济开发区徐塘社区居委会出具的证明、机械设备租赁合同、劳务协议书及本院庭审笔录在案证实。
本院认为：被告大通市政公司将其承建的纬一路施工建设工程中道路管网等工程分包给被告吴玉成，被告吴玉成雇佣原告董文善等人为其进行施工作业，劳动报酬由被告吴玉成支付。因此，原告董文善系提供劳务者，被告吴玉成系接受劳动者。《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；据此，被告吴玉成与原告董文善之间系个人之间形成的劳务关系，被告吴玉成作为接受劳务一方，对提供劳务者的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。故应当对该事故造成的人身损害损失承担相适应的责任。
被告大通市政公司作为纬一路施工建设工程的承包人，在实际施工中，淡薄安全意识，指挥挖机操作手违规操作挖机将原告送至沟内施工，导致原告董文善摔落沟内受伤，该损害后果的发生是由其错误的指挥行为直接造成的。《侵权责任法》第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。第十二条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任…。本案中，被告大通市政公司错误指挥行为是损害后果发生的直接原因，故应对该损失承担主要责任。同时，其作为指使祥龙土石方公司实施侵权行为人，应当对被告祥龙土石方公司承担的责任限额负连带责任。另外，被告大通市政公司又将该工程中道路管网等工程分包给没有资质或者安全生产条件的被告吴玉成，依法应当对被告吴玉成承担的责任限额负连带责任。
被告张聪作为被告祥龙土石方公司雇佣的挖机操作人员，违反安全管理规定，明知挖机载人所具有的危险性，仍放任了危害结果的发生，听从管理人员指令用挖机挖斗将原告送至沟内的过程中致原告摔落受伤，该行为与损害后果之间有直接因果关系，应对该事故造成的损失承担相适应的责任。鉴于被告张聪行使的系职务行为，依法应当由被告祥龙土石方公司承担，被告张聪在本案中不承担赔偿责任。
庭审中，被告祥龙土石方公司虽辩称挖机是他人的，是以其公司名义开票的，但不能推翻与被告大通市政公司签订的“机械设备租赁合同”其公司作为机械设备出租方的事实。故本院对该辩驳意见不予采信。
原告董文善系完全民事行为能力人，淡薄安全意识，对乘坐挖斗机的危险性是可预见的，但仍违反安全管理规定，接受施工负责人指挥，放任危害结果的发生，具有一定的过错。《侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，原告应对其自身伤害损失承担一定的责任。
关于原告主张的各项损失问题。1.医疗费44313.85元，有合法的医疗文证及医疗费票据予以证实，依法予以支持。关于原告主张的后期手术费10000元，因后期取内固定是必然发生的费用，且已经鉴定评估，为减少双方当事人不必要的诉累，本院对原告主张的后期医疗费10000元一并予以认定和支持，即医疗费为54313.85元；2.关于护理费，本院综合其实际住院天数及司法鉴定所需75日护理期（包括后期15日），酌情予以支持60天的护理期。护理费标准按照护工工资80元/天予以支持；3.关于误工费，原告董文善伤前从事的劳务报酬为每天100元（双方认可），故其误工费标准可以其实际减少的收入100元/天予以计算和支持。其主张的每夜看护费50元，因被告不认可，原告也未提供证据予以证实，本院不能予以支持。关于误工期限，本院根据原告的伤情，综合司法鉴定所需的误工期180日（包括后期30日），酌情予以支持150天的误工日；4.关于原告主张的营养费2550元，原告按照34元每天主张该费用符合法律规定，本院予以支持。营养期，根据原告的伤情，对鉴定所需营养期75日依法予以认定和支持；5.关于残疾赔偿金，原告居住在邳州××开发区徐塘社区居委会，系本市城镇常住居民，其赔偿标准应当按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入43622元予以计算和支持；6.关于精神损害抚慰金5000元，原告因该事故构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金应当予以支持，但本院综合该案的侵权方式、原告住所地的生活水平及在本次事故中的责任因素等，酌情予以支持3000元；7.关于交通费500元，根据原告往返医疗单位所需支出的事实情况，酌情予以支持300元；8.鉴定费2350元，该费用系原告实际支出的费用，有合法的鉴定费票据，应当予以支持。
综上，本院确认原告各项损失为医疗费54313.85元、住院伙食补助费2100元（50元×42天）、营养费2550元（34元×75天）、护理费4800元（80元×60天）、误工费15000元（100元/天×150天）、残疾赔偿金56708.6元（43622元/年×13年×10%）、被抚养人生活费3465.75元（27726元×5年×10%/4人）、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费2350元，合计144588.2元。该损失除精神损害抚慰金外，应当由被告大通市政公司承担40%的赔偿责任，其已支付44313.85元应当在其承担的责任限额内予以扣除。被告吴玉成承担30%的赔偿责任。剩余损失由听从指挥的两方当事人即被告祥龙土石方公司与原告之间各承担15%的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第九条、第十二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐州市大通市政建设工程有限公司赔偿原告董文善上述损失141588.2元40%为56635.28元，赔偿精神损害抚慰金1500元，合计58135.28元，已付44313.85元，余款13821.43元于判决书生效后十日内一次付清。
二、被告吴玉成赔偿原告董文善上述损失141588.2元30%为42476.46元，赔偿精神损害抚慰金1000元，合计43476.46元，于本判决生效后十日内一次付清。被告徐州市大通市政建设工程有限公司对上述款项负连带责任。
三、邳州市祥龙土石方工程有限公司赔偿原告董文善上述损失141588.2元15%为21238.23元，赔偿精神损害抚慰金500元，合计21738.23元，于判决书生效后十日内一次付清。被告徐州市大通市政建设工程有限公司对上述款项负连带责任。
案件受理费1092元，由被告徐州市大通市政建设工程有限公司负担436元，被告吴玉成负担328元，被告邳州市祥龙土石方工程有限公司与原告董文善各负担164元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 汤步银
审 判 员 孔令梅
人民陪审员 张建银
二〇一八年三月三十日
书 记 员 郭雯雯