上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终222号
上诉人(原审被告)：陆磊，男，1982年9月19日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：吴翟，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：董蕾，女，1989年4月15日出生，汉族，住上海市闵行区。
法定代理人：季秀芳(系董蕾之母)，女，1955年5月24日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：徐国辉，男，1958年3月29日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：张鑫安，男，1942年8月8日出生，汉族，住上海市静安区。
原审被告：上海明量行国际贸易有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：钟旭量，总经理。
原审被告：上海明量行国际贸易有限公司静安分公司，住所地上海市静安区。
负责人：陆磊，总经理。
以上两原审被告共同委托诉讼代理人：吴翟，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人陆磊因与被上诉人董蕾及上海明量行国际贸易有限公司(以下简称明量行公司)、上海明量行国际贸易有限公司静安分公司(以下简称明量行静安分公司)确认合同无效纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初25490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陆磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回董蕾一审的全部诉请。事实和理由：一审法院认定合同无效依据不足，涉案合同不属于合同无效的情形，董蕾只是智力障碍四级，并非无民事行为能力人，另案的鉴定意见不应直接适用于本案，且董蕾的残疾证领取时间是在涉案合同签订后四个月，此前无任何精神疾病史或者服用精神疾病药物的历史，一审法院启动鉴定程序后，董蕾因未缴费而放弃鉴定，理应承担举证不能的后果。涉案租赁合同时间长于原租赁合同时间，该节事实与合同效力无关联。即便合同无效，一审法院也应当考虑双方过错程度、酒吧未正常交接及设施损毁等情况分配责任。另外，董蕾的代理人资质存在问题，在第一次庭审时作为证人出庭，后转为诉讼代理人出庭，与法不符。
被上诉人董蕾辩称，陆磊的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。董蕾智力发育迟缓，经华东政法大学司法鉴定中心鉴定为无行为能力，短期内难以发生智力变化。陆磊不具有出租资质，具有明显过错，董蕾未实际经营酒吧，不应承担赔偿责任。董蕾的诉讼代理人经上海市肢残人协会推荐，符合法律规定。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，陆磊的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
上海明量行国际贸易有限公司、上海明量行国际贸易有限公司静安分公司述称，同意上诉人陆磊的上诉请求及理由。
被上诉人董蕾向一审法院起诉请求：一、确认董蕾与明量行静安分公司签订的《同乐坊租赁经营合同》无效；二、陆磊、明量行公司与明量行静安分公司返还董蕾转让费、商铺保证金、商铺租金、物业管理费共计人民币(以下币种同)650,877.20元;三、诉讼费由陆磊、明量行公司与明量行静安分公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月22日，陆磊(甲方)、董蕾(乙方)、上海传家房地产投资顾问有限公司(丙方)签订了《租赁合同定金协议》，约定：甲方同意将甲方经营的位于上海市静安区(同乐坊11号楼102室)之酒吧转让于乙方继续经营管理，转让费39万元，商铺租金每月50,200元，保证金(押金)为三个月租金计150,600元，租金每两个月支付一次计100,400元，商铺物业费由乙方支付。同日，乙方支付给甲方定金5万元。甲乙双方另签订了《同乐坊租赁经营合同》，约定经营期间两年。2013年7月24日，董蕾转账支付给陆磊600,877.20元，陆磊出具收据，确认收到650,877.20元，其中600,877.20元转账支付，其余5万元由定金抵扣。
一审法院另查明，2013年7月24日，董蕾因资金问题与案外人签订了借款协议，以房产抵押向案外人借款90万元，后经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，董蕾不能讲述签订房屋抵押借款合同过程与内容，不知房屋交易手续及现行房价，情感不协调，表情幼稚，不时傻笑，思维贫乏，反应迟缓，记忆、智能受损，存在领悟、理解、判断、常识等认知功能障碍，经鉴定患有精神发育迟滞(轻度)，对该案无民事行为能力。
一审法院又查明，2013年9月23日，董蕾及其亲属曾到上海市公安局静安分局报案，称陆磊在转让同乐坊酒吧经营权的过程中，不具备合法转让主体资格而令其支付转让费、房租和押金共计65万余元。审理中，董蕾向一审法院提出申请，要求调取与报案相关的卷宗材料，一审法院依法到上海市公安局静安分局调取了相关的询问笔录、工作记录、病情记录、租赁合同等涉案材料。
一审法院再查明，系争酒吧系上海同乐坊文化发展有限公司从上海市静安区教育产业管理部取得商业用房租赁权后，于2009年12月作为出租方转租给明量行公司，租期六年。双方约定，除非出租方书面同意，否则承租方不得将租赁房屋进行转让、分租、转租、出借等。明量行静安分公司将系争酒吧再转租给陆磊经营，经营期间两年，自2012年3月18日至2014年3月17日，转让费35万元，月租金36,861.40元。陆磊在上海市公安局静安分局调查时同意终止与董蕾的转让合同。后董蕾于2013年11月8日被上海市残疾人联合会评定为智力肆级残疾。
一审法院审理中，因董蕾未缴纳鉴定费，导致对本案的行为能力鉴定未能启动。陆磊确认收到650,877.20元款项，其中转让费39万元，押金150,600元，两个月租金100,400元，两个月物业费9,877.20元。
一审法院认为，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2013年7月22日，董蕾与陆磊签订《租赁合同定金协议》；2013年7月24日，董蕾与案外人签订借款协议，以房产抵押向案外人借款90万元，同日，董蕾在收到借款后转账支付给了陆磊款项。关于董蕾的精神状态和行为能力，在公安的询问笔录中，有不同的描述，故应以专业鉴定机构的意见为准。借款一案经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，董蕾智能低下，情感不协调，表情幼稚，不时傻笑，思维贫乏，反应迟缓，记忆、智能受损，存在领悟、理解、判断、常识等认知功能障碍，不能运用法律手段维护自身合法权益，不能参与诉讼活动，经鉴定患有精神发育迟滞(轻度)，对该案无民事行为能力。而本案转让经营行为与借款行为发生在同一时期(前后三天内)，结合司法鉴定报告及残疾证明，能够认定董蕾对于本案无民事行为能力。且陆磊与董蕾签订的租赁经营合同时间远长于其与明量行静安分公司签订的租赁合同时间，该合同存在时间上的履行不能。故董蕾要求确认合同无效的诉讼请求，一审法院予以支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当返还。关于合同履行期间，结合公安的询问笔录和工作记录，陆磊在上海市公安局静安分局调查期间已知晓此案，并同意终止与董蕾的转让合同，与董蕾解除合同关系，故一审法院认定合同履行期间为两个月。陆磊虽举证称2013年11月才取回酒吧钥匙，但该说明属于证人证言，证人未出庭，证言的真实性难以核实，故陆磊关于合同履行期的抗辩，一审法院不予采信。陆磊关于酒吧未正常交接、设施设备损毁严重亦未进行充分举证，一审法院不予采信。需要说明的是，明量行公司、明量行静安分公司并未在《租赁合同定金协议》、《同乐坊租赁经营合同》上盖章，从合同内容来看，系争合同仅系陆磊与董蕾之间签订，故扣除已履行期间的租金和物业费，应由陆磊返还给董蕾钱款540,600元。
一审法院据此作出判决：一、董蕾与陆磊签订的《同乐坊租赁经营合同》无效；二、陆磊应于判决生效之日起十日内返还董蕾转让费、押金共计人民币540,600元；三、董蕾的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10,308.80元，由董蕾负担人民币1,746.60元，陆磊负担人民币8,562.20元，双方于判决生效之日起十日内向本院缴纳。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、陆磊与董蕾于2013年7月23日签订的《同乐坊租赁经营合同》是否无效；二、如果前述合同无效，陆磊应返还董蕾的价款金额应如何确定。关于焦点一，上诉人陆磊认为，董蕾并非无民事行为能力人，另案的鉴定意见不应直接适用于本案，一审法院启动鉴定程序后，董蕾因未缴费而放弃鉴定，理应承担举证不能的后果。本院认为，专业鉴定机构关于董蕾的民事行为能力的意见，经人民法院审查后，相较于普通人的判断具备更强的证明力。借款一案经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，董蕾患有精神发育迟滞(轻度)，对该案无民事行为能力。本案与借款一案皆涉及董蕾负担义务的有偿合同，而本案中租赁经营合同的签订，需要董蕾具备一定的商业判断能力，其辨认自己行为的难度不低于借款一案，宜推定董蕾对于本案无民事行为能力，故一审法院认定《同乐坊租赁经营合同》无效，并无不当，本院予以确认。关于焦点二，现上诉人陆磊称，即便合同无效，一审法院也应当考虑双方过错程度、酒吧未正常交接及设施损毁等情况分配责任。本院认为，董蕾对本案无民事行为能力，对其主观过错的评价已无必要，应通过合同的实际履行期间及财产的交接情况综合确认陆磊返还价款的金额。关于合同的实际履行期间，2013年9月陆磊在上海市公安局静安分局调查期间已知晓此案，并同意终止与董蕾的转让合同，虽陆磊称2013年11月才取回酒吧钥匙，但未能提供充分证据，故合同履行期间应认定为两个月；关于财产的交接情况，现无证据证明设施设备已损毁，陆磊应对此承担不利的法律后果，故一审法院扣除两个月履行期间的租金和物业费，认定陆磊应返还董蕾钱款540,600元，有理有据，本院予以认可。至于陆磊认为董蕾的诉讼代理人在资质及程序上存在问题一节，本院认为，董蕾的诉讼代理人作为证人出庭时尚未成为诉讼代理人，后经当事人授权与上海市肢残人协会推荐获得代理资格，并未违反法定程序，故陆磊的前述意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人陆磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8,562.20元，由上诉人陆磊负担。
本判决为终审判决。
法官助理柳洋
审判长 张晓菁
审判员 李非易
审判员 王 曦
二〇一八年二月五日
书记员 柳 洋
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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