江西省上饶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）饶刑初字第202号
公诉机关江西省上饶县人民检察院。
被告人陈某，男。
辩护人肖日标，江西省正沃德律师事务所律师。
江西省上饶县人民检察院以饶县检刑诉字（2013）187号起诉书指控被告人陈某犯受贿罪，于2013年12月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上饶县人民检察院指派检察员占俊秀出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人肖日标均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、被告人陈某在江西省公路机械工程局经营部任部长期间，于2009年下半年与彭某（另案处理）商议以被告人陈某所在的江西公路机械工程局的建设资质参与贵州相关高速公路项目的招标，并由被告人陈某所在的经营部负责投标相关文件的制作和报价，并商议如果江西机械工程局在贵州中标，具体工程交由彭某施工，并上交给江西机械局一定的管理费。江西省公路机械工程局则负责工程质量管理和监督。2009年下半年，贵州思剑（思南至剑河）高速公路工程进行公开招标。经被告人陈某操作，江西机械工程局成功中标思剑高速公路12标段土建工程。根据彭某和被告人陈某的事先商议，该中标工程交由彭某具体施工，彭某则按照工程总价款2%的比例向江西省机械工程局支付管理费。为了感谢被告人陈某在借用江西机械工程局资质中标思剑工程上的帮助，彭某送给被告人陈某人民币50，000元整。2、2010年上半年，在贵州省铜大（铜仁至大龙）高速公路的招标过程中，被告人陈某通过同样的手段，出借江西机械工程局建设资质给彭某投标，并将中标工程交由彭某施工。为了感谢陈某的帮忙，彭某安排其妻子张某送给被告人陈某人民币50，000元整。除以加班费的名义发给其同事人民币14，000元外，其余36，000元人民币被告人陈某陆续用于其治疗等个人支出。
在庭审过程中，公诉机关宣读和出示了相关证据，为此，确认被告人陈某受贿10万元的行为已构成受贿罪。要求法庭依法判处。
被告人陈某对指控的第一起事实无异议并表示认罪，但辩解认为指控的第二起事实不属实，铜仁至大龙的高速公路不是彭某施工的。
辩护人认为，贵州省铜仁至大龙高速的施工合同是江西省公路机械工程局与中铁四局集团有限公司机械工程分公司签订的，由中铁四局负责并完成施工，并不是彭某或者是彭某有关的江西交通建设集团公司施工，起诉书指控与客观事实不符，即被告人陈某不存在为彭某谋取利益的情形。彭某自己对送该5万的原因其证词相互矛盾。指控被告人陈某第二次收受彭某5万元构成受贿，事实不清，证据不足，依法不能认定。被告人陈某主动交代收受彭某贿赂事实，属自首情节，且其积极退款确有悔罪表现，因陈某于2007年10月患肺癌（中晚期），其妹患精神疾病，其父、母年老体差均需照顾，恳求依法对被告人陈某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人陈某在江西省公路机械工程局经营部任部长期间，于2009年下半年与彭某（另案处理）商议以被告人陈某所在的江西省公路机械工程局的建设资质参与贵州相关高速公路项目的招标，并由被告人陈某所在的经营部负责投标相关文件的制作和报价，并商议如果江西省公路机械工程局在贵州中标，具体工程交由彭某施工，并上交给江西省公路机械局一定的管理费。江西省公路机械工程局则负责工程质量管理和监督。2009年下半年，贵州思剑（思南至剑河）高速公路工程进行公开招标。经被告人陈某操作，江西省公路机械工程局成功中标思剑高速公路12标段土建工程。根据彭某和被告人陈某的事先商议，该中标工程交由彭某具体施工，彭某则按照工程总价款2%的比例向江西省公路机械工程局支付管理费。为了感谢被告人陈某在借用江西省公路机械工程局资质中标思剑工程上的帮助，彭某送给被告人陈某人民币50，000元整。
上述事实有中标通知书，贵州高速公路开发总公司与江西省公路机械工程局签订的协议书，江西省公路机械工程局与江西交通工程集团有限公司签订的合作施工合同协议书，补充协议，工程管理费报表，银行汇款凭证，记账凭证，中共江西省公路机械工程局关于陈某职务任命的通知，证人彭某，张某，曾晓文，张文木，李某、华叙恒等证人证言，被告人陈某供述，自书材料及辩解等证据证实。
二、2010年5月25日，江西省公路机械工程局参与贵州省铜仁至大龙高速公路项目招投标，2010年9月3日中标，中标前，江西省公路机械工程局与中铁四局集团有限公司机械工程分公司（下称中铁四局）签订贵州省铜仁至大龙高速公路土建工程第7标段施工合同协议书，协议书规定该工程由中铁四局负责完成施工，中铁四局按工程总造价2%的比例向江西省公路机械工程局支付管理费。2009年底或2010年初，彭某安排其妻子张某送给被告人陈某人民币50，000元整。
2013年6月9日，被告人陈某接到通知后，到上饶县人民检察院接受调查时，主动交代了办案单位尚未掌握其收受彭某人民币10万元的事实，又于同月28日退清了非法所得款。
上述事实，有下列证据证实：
1、2010年9月3日，贵州高速公路开发总公司中标通知书，证实了江西省公路机械工程局于2010年5月25日所递交的贵州省铜仁至大龙高速公路土建工程施工招标第7标段施工投标文件，被确定为中标人的事实；
2、施工合同协议书，证实了江西省公路机械工程局将铜仁至大龙高速公路第7标段的土建工程全部交给中铁四局施工，并收取中铁四局施工该工程总造价2%的管理费的事实；
3、证人李某证言，证实了铜大高速公路工程是2010年上半年中标的，该工程的施工方是中铁四局的事实；
4、证人彭某证词，陈述了2009年底或2010年初，当时不记得是为了感谢陈某在贵州铜大高速公路工程还是贵州板江高速公路交通安全设施工程（简称交安）上的关照（也就是其借用他的机械工程局的牌子参与投标），其叫妻子张某送给陈某5万元。因为前期铜大高速工程是由其和陈某来谈的，而且其和中铁四局私下是朋友关系，中铁四局施工和其施工是一回事。也许不是因为这个原因，有可能是因为交安工程的原因才送5万元钱给陈某。在2010年初的时候，有一次其让陈某到贵州来参加贵州板江高速公路交安工程的投标，于是，陈某就找到了两家交安公司的牌子，并安排这两家交安公司到贵州投标。但在资格审查阶段，那两家公司因为各种原因并没有通过资格审查，为此陈某就来贵州找其，其就安排他住下来，期间陈某到贵州交通厅了解，但也没有问个明白，所以就抱怨，说当初来贵州投标，他个人花费了很多钱却没有中到标，显得很生气。一开始其没太在意这个，可是后来几次陈某都提到这个费用问题，其就跟陈某说开支的前期费用其来承担，就在陈某回南昌之前一天晚上，陈某给其打来电话，说他家里母亲生病住院了，他自己身体也不好可能以后做不了工程了，其一听他这么说也就明白了他的意思，他无非就是想要其拿点钱给他，所以其想也可能是因为这个原因其才送陈某5万元钱的事实；
5、证人张某证言，证实了在2009年底或2010年初的一天早上，因为陈某要坐飞机回南昌，彭某叫她去送一下陈某，并拿了5万元钱现金给她，叫她送给陈某，她到陈某住的酒店房间里，拿出5万元给陈某并把陈某送到机场的事实；
6、被告人陈某供述，自书材料及辩解，供述了底至2010年，彭某妻子张某来其住的宾馆房间，张某给其5万元的事实；
7、归案情况说明和现金缴款单，证实了2013年6月9日，被告人陈某接到通知后，到上饶县人民检察院接受调查时，主动交代了办案机关尚未掌握其收受彭某人民币10万元，又于同月28日退清非法所得款的事实。
上述证据均经当庭质证、核实，各证据均客观，且能印证，本院应予确认。
关于公诉机关认定2010年上半年，江西省公路机械工程局在贵州铜大高速公路中标后，被告人陈某将该中标公路交由彭某施工的指控，经查与事实不符，现已查明，贵州省铜大高速公路土建工程中标后是由中铁四局施工完成。证人彭某的证词陈述送给陈某5万元的原因有三种可能，其一，是为了感谢陈某对铜大高速公路土建工程投标上的关照，但其立刻否定了此可能；其二，其让陈某来贵州参加贵州板江高速公路交安工程的投标，陈某找了两家公司投标未果，抱怨个人花了投标费用，其表示愿意承担该投标的前期费用；其三，其接到陈某电话说他母亲生病住院，他身体也不好，可能以后做不了工程后，所以其想也可能是因为这个原因才送陈某5万元。经查彭某陈述的板江高速公路交安工程，陈某其单位未参加投标，陈某私下找的两家公司竞标是个人的行为，如果彭某为此送陈某5万元，陈某收受此5万元的行为与其利用职权不具有关联性，况且彭某还陈述了有可能是因为陈某身体不好，其母亲生病才送陈某5万元的证言，故公诉机关认定其收受这5万元为受贿的事实不清，证据不足。
在本案审理过程中，经本院委托南昌县社区矫正领导小组办公室组织调查评估，被告人陈某身患重病，有精神病的妹妹，全家人全靠他照顾，原在当地表现很好，建议对被告人陈某适用非监禁刑。
本院认为，被告人陈某利用其职务上的便利，为他人谋取利益非法收受彭某的人民币5万元，其行为已构成受贿罪。被告人陈某在检察机关对其进行调查时，主动交代检察机关尚未掌握的犯罪事实，应属自首。公诉机关指控的罪名成立，本院应予支持。但其指控被告人陈某第二起收受彭某的人民币5万元，由于所述证据不能证实是被告人陈某利用职权收受贿赂的事实，以致该起事实不清，证据不足，本院不予支持。辩护人的辩护意见均与本案事实相符，本院应予采纳。被告人陈某犯罪后，具有自首情节，积极退赃，认罪态度好，确有悔罪表现，具备法定的减轻处罚的情形，同时又具备社区矫正条件，可以对其减轻处罚并适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡永南
人民陪审员 廖远贵
人民陪审员 祝发金
二〇一四年五月四日
书 记 员 周丽君