吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2013）延中民再字第67号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：延吉市中富房地产开发有限公司，住所地延吉市。法定代表人：葛成修，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张东梅，系该公司职员。委托诉讼代理人：李书敏，吉林常春（延边）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：孙杰，女，汉族，住延吉市。委托诉讼代理人：张云龙，吉林张云龙律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：延吉市住宅建设有限公司，住所地延吉市。法定代表人：池铜新，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵基文，系该公司法律顾问。再审申请人延吉市中富房地产开发有限公司（简称中富公司）因与被申请人孙杰、延吉市住宅建设有限公司（简称住宅公司）债权人代位权纠纷一案，不服本院（2013）延中民二终字第93号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2013年9月27日作出（2013）吉民申字第1890号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中富公司的委托诉讼代理人张冬梅、李书敏，被申请人孙杰及其委托诉讼代理人张云龙，被申请人住宅公司的委托诉讼代理人赵基文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中富公司申请再审称，请求纠正原审判决，驳回孙杰的诉讼请求。理由为：1.孙杰与住宅公司串通虚构事实，实施诉讼欺诈。孙杰、住宅公司制作的债权合同以及还款计划，本身是为了本次诉讼而制作。其中债权合同的内容足以表明:孙杰与住宅公司并没有民间借贷的事实，更不存在二审判决认定的“应视为住宅公司向孙杰借款113万元方式来贷新还旧的行为”；住宅公司法定代表人池铜新在一审中当庭解释“为了多向中富公司要钱而书写了还款计划”，虽然此过程在一审庭审笔录中不予记录，但在场旁听的数人均可证实。2.本案事实不存在《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）[简称合同法解释（一）]第十一条规定的代位权诉讼的条件。（1）本案中，孙杰与住宅公司债权的数额以及合法性均不明。应当首先审理借贷纠纷，解决债权人和债务人之间是否存在合法有效债权。事实上在借款纠纷中，住宅公司只是担保人，并非借款人，担保人是否承担责任、应当如何承担责任根本没有解决，而直接进入代位权诉讼，不符合代位权成立的条件。其次，住宅公司与中富公司之间建设工程施工合同纠纷案件正在法院审理，原一审认定拖欠工程款185万，经发回重审后认定拖欠工程款337万元，数额截然不同，这已经说明不能确定具体拖欠多少工程款，根本谈不上住宅公司对中富公司存在到期债权，在不确定数额的情况下不能进行代位权诉讼。况且，双方之间建设施工合同尚未履行完毕，尚未清算，双方的债权债务尚未进行货币量化，对于具有承揽性质的建筑施工合同而言，合同权利义务专属于承发包双方，在合同终止，未进行货币量化之前，均专属于自身债权债务，具有不可替代性，不能成为代位权的对象。（2）本案中，孙杰与住宅公司之间并没有发生民间借贷，虽然二者之间制作了相关的债权材料，但，双方在法庭上各执一词（三分利），更显露了为恶意诉讼而制作虚假材料的事实。可见，孙杰与住宅公司之间的债权不具有合法性。住宅公司在履行施工合同中，挪用工程进度款而严重违约，并导致工程不能按期竣工，住宅公司因此不仅对中富公司负有返还超付工程进度价款的义务，而且还应承担巨额违约赔偿责任。不存在二审法院认定的“到期债权”。住宅公司作为施工企业与中富公司产生的债权债务关系，任何他人无可替代，均属于不可转让的专属债权，况且住宅公司施工的在建工程目前尚没有竣工、结算，任何人无法代替住宅公司。3.原一、二审程序违法。在代位权诉讼中，次债务人本没有太多的举证责任，一审不顾已经法庭辩论终结的事实，连续为孙杰举证创造机会，经过四次开庭，第一次下发了判决书。不久，一审法院又收回判决书，正是这次判决，使得住宅公司出卖抵账房权利的相对人张乐明持该判决书复印件再次到中富公司主张权利和一审法院说明住宅公司向其出售抵账房，主张房屋权利等事实，根本不存在二审法院认定的第五次开庭“使原审法院给中富公司举证的机会，并由中富公司提供两份证据”的事实。原审存在同一案件中两次判决的违法行为。二审开庭时，已经查明住宅公司与中富公司建筑施工合同纠纷案件正在该院审理的事实，显然，该案恰恰审理的是两公司之间是否存在到期债权的争议，本案的审理必须依赖该案的判决结果。可是，二审法院却超越审理范围，错误认为“本案证据足以认定中富公司拖欠工程款的事实”。4.住宅公司自愿接受房屋权利折抵工程进度价款，并且将已接受的房屋权利处分给张乐明等第三人，受让的第三人正在向中富公司和图们市图们江花园商贸有限公司主张权利。住宅公司总不能既要房屋权利变现，又获得所谓的“到期债权”。而且在住宅公司起诉中富公司支付工程款一案判决未将代位权款项予以扣除，如果本案确认代位权成立，中富公司既要替住宅公司偿还孙杰的借款，又要另行支付给住宅公司工程款，造成中富公司针对同一笔款项双重给付。因此，要么代位权成立同时认定中富公司已经支付了工程款（包含231万元），要么认定住宅公司仍然拖欠孙杰借款债权依然存在，向住宅公司主张，返还中富公司已经偿还的231万元，本案应中止审理。孙杰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，请求驳回再审申请，维持原判。理由为：1.本案各当事人之间发生的事实，完全符合法律规定的行使代位权的所有条件。2.住宅公司的请求权仍在，并没有丧失。3.孙杰与住宅公司之间的借贷关系是清楚、明确的,本案不应中止审理。4.原审判决符合法定程序。住宅公司辩称，住宅公司欠孙杰借款113万本金属实。孙杰向一审法院起诉请求：2008年10月4日，住宅公司通过王秀花在孙杰处借款113万元用于住宅公司承建中富公司的工程，口头约定月利率3%，还款期限为2009年5月15日。借款后至工程结束，住宅公司未向孙杰偿还借款本金及利息，孙杰多次向住宅公司索要借款，住宅公司以该笔借款用于中富公司的工程，待中富公司支付工程款后优先偿还为由，未偿还借款。期间，住宅公司并未积极向中富公司主张权利。2011年8月1日，住宅公司让孙杰向中富公司主张权利，故孙杰要求行使代位权，请求法院判令中富公司代住宅公司偿还借款本金113万元及利息111.7万元。一审法院认定事实：2008年10月4日，孙杰作为贷款方（甲方）、王秀花为借款方（乙方）、池铜新为保证人（丙方）、住宅公司为保证单位（丁方）签订了借款合同书，合同约定：2005年11月14日至2008年10月6日止，乙方向甲方借款人民币113万元，该款乙方转贷给丙方和丁方，用于丙方和丁方工程施工。（本息）。乙方同意在2008年12月31日前向甲方还款30万元，2009年5月15日前向甲方还款83万元。如乙方不能按期还款，丙方和丁方承担连带还款责任保证向甲方还款。2011年8月1日，住宅公司又向孙杰出具了还款书，其主要内容为：住宅公司现欠孙杰150万元，我公司请求图们市图们江花园商贸有限公司（简称商贸公司）在支付中富公司工程款时请直接将150万元及利息支付给孙杰。住宅公司将该笔借款全部用于中富公司和商贸公司联合开发工程项目。还款期限届满后，孙杰多次向住宅公司索要借款113万元及利息，但住宅公司以借款全部用于中富公司在商贸公司联合开发工程项目，中富公司尚未支付工程款为由，未偿还借款及利息。另查明：商贸公司与中富公司于2005年4月22日签订了《联合开发建设图们市江岸人家小区（现称为：紫阳·江畔明珠）合同书》，合同约定的主要内容：商贸公司以位于图们市医院东侧的25600平方米土地作为投资，中富公司投资全部资金并负责承建12栋住宅和部分门市房，建筑面积以双方确认的设计图纸为准。2005年6月，中富公司与吉林图们天宇建筑有限公司、住宅公司签订《建设工程承包协议书》，约定：工程采取一次包死结算形式，住宅为650元/平方米，门市、车库为680元/平方米，工程开工后，施工方垫付基础工程款至三层楼后，中富公司将其所垫付的工程款在完成工程前逐步还清。后中富公司分别签订了《建设工程施工合同》，其中住宅公司负责建设2、7号楼。自2005年6月起，中富公司开始组织有关单位进行施工，陆续向施工单位支付了部分工程款，中富公司以现金支付和以房顶账的形式向住宅公司支付了工程款10410678元，其中现金支付3262736元，以房顶账7147942元。顶账房当中仅就图们市江岸人家小区（现称为：紫阳·江畔明珠）有四套门市房（价格为2846690元）、七套住宅（价格为521200元）。后中富公司与商贸公司之间因联合开发项目发生了纠纷，经吉林省高级人民法院（2006）吉民一初字第4号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院2008年7月7日（2007）民一终字第138号民事判决书确定：商贸公司与中富公司于2005年4月22日签订的《联合开发合同书》的权利义务终止；中富公司将所有建的联合开发工程的地上物于本判决生效之日十五日内交付给商贸公司。因此，中富公司顶给住宅公司的位于图们市江岸人家小区（现称为：紫阳·江畔明珠）四套门市房（价格为2846690元）和七套住宅（价格为521200元）交付不能。一审法院判决：被告延吉市中富房地产开发有限公司代第三人延吉市住宅建设有限公司偿还孙杰的借款113万元及利息111.7万元。中富公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销延吉市人民法院（2012）延民初字第2330号民事判决，驳回孙杰的诉讼请求。理由为：1.本案各当事人之间发生的事实，根本不符合代位权诉讼的基本条件。（1）中富公司与住宅公司之间根本不存在到期债权。2005年，中富公司在图们市与他人合作开发商品房，部分工程由住宅公司施工建设，双方订有承包建设施工合同。在履行施工合同过程中，中富公司先后预付给住宅公司现金和房屋权利总价值一千余万元。但由于住宅公司多次迟延施工、中止施工等严重违反约定行为，最终无法完成合同约定的施工任务。由此，住宅公司不仅极可能超收了中富公司拨付的工程款，而且因其严重违约直接导致了中富公司与合作人以及购房者之间发生了大量诉讼和其他争议，造成巨大的直接经济损失。中富公司与住宅公司之间始终没有进行工程价款的结算以及有关往来清算，双方之间的债权债务数额尚未明确，根本不存在到期债权。（2）住宅公司接受中富公司抵付工程款的房屋和房屋权利，早已处分给其他人，住宅公司丧失了请求权。住宅公司接受中富公司预付工程价款中，有相当一部分是双方协议作价的房屋和房屋权利，住宅公司以这部分房屋和房屋权利处分给他人获取了现金。中富公司按着住宅公司的要求，将这部分房屋权利更改到受让人名下，住宅公司已不具有相关的请求权。（3）住宅公司与孙杰之间并不存在借贷关系，二者之间的债权债务关系不清。孙杰本与住宅公司没有任何关系，也从未发生过所谓的借贷事实。2008年，孙杰与其债务人王秀花和担保人住宅公司订立债务转移合同，约定：王秀花对孙杰的欠款由住宅公司承担偿还义务。孙杰提起本案诉讼时，住宅公司根据孙杰“多向中富公司要钱平分”的要求，故意违背事实给孙杰书写了一份欠款150万元的材料，专用于本案诉讼。2.原审判决书掩盖了审理中凸显出来的主要客观事实，以错误的事实做出错误的判决。（1）原审在审理过程中，严重限制、甚至剥夺中富公司的客观陈述权和依法抗辩权。中富公司在原审中仔细陈述了与本案相关的客观事实和质证意见，但是，原审判决书只详细列明了孙杰的陈述和意见，对中富公司的陈述和意见却一概不予体现。（2）原审认定住宅公司将借孙杰的钱用于中富公司开发项目完全违背客观事实。孙杰与原债务人王秀花以及住宅公司签订债权转让协议的时间是2008年10月，而住宅公司此时早就停止了施工，没发生任何施工费用。（3）原审未查明孙杰与住宅公司之间有没有合法债权债务的事实和数额。孙杰虽然主张借给住宅公司仅本金113万元，但其提供的合同书却显示转让债权本息合计113万元，而住宅公司称113万元中，本金只有79万元，其余的是利息。尤其在庭审中，住宅公司法定代表人池铜新当庭陈述：还款计划是按着孙杰的要求，为了多向中富公司要钱而书写了客观上不存在的本金150万元的还款计划。如此明显妨害民事诉讼行为，原审却视而不见。如此毫无关联三个借款数额（79万元、113万元、150万元）之间的自相矛盾尚未合理排除，原审竟然认定出借款本金113万元，利息111.7万元。可见，原审未依法追加原债务人王秀花为诉讼当事人，不仅程序违法，而且未查清孙杰和住宅公司之间是否存在合法债权债务关系。判决结果将会直接影响王秀花的合法权益。（4）原审将中富公司“已付工程价款10，410，678元”的客观事实，当做“应付工程价款10，410，678元”，偷换了“实际给付”和“应该给付”的概念，强行为“债权人与次债务人之间存在到期债权”做虚假的事实铺垫。原审认为中富公司实际给付工程款属于应付工程款，并称中富公司对此予以认可。事实上，住宅公司中途放弃施工，不仅没有返还多占有中富公司预付的工程款，而且给中富公司和合作单位以及购房人造成巨大损失。由于各方没有清算，双方之间的债权债务尚无法核实。而且，中富公司也从来没有认可过对住宅公司有应付工程价款的事实。这也是原审认定事实的原则性错误。（5）原审以中富公司对住宅公司“无法交付”抵付工程款的房屋为由，并以此错误认定中富公司欠付相应价值的工程款，不仅在逻辑上自相矛盾，而且法律上造成更大的混乱。如前所述，中富公司向住宅公司协议抵付工程款的一部分是现房，一部分是房屋权利（购房合同）。住宅公司不仅全部受领，而且均处分给其他自然人，享有房屋请求权的不再是住宅公司；虽然后来最高人民法院将在建工程判给中富公司的合作人，房屋交付主体发生改变，但房屋的权利请求权人并没有改变（房屋具有预售许可），房屋买卖合同并非无效，完全具有合法性和可履行性。而原审法院却主观认为“中富公司因交付不能”而“与住宅公司”存在到期债权，实属错误。况且，中富公司与住宅公司尚未就双方的建设工程施工合同进行清算，假设这部分房屋权利无法实现，也不足以认定中富公司欠付住宅公司的工程价款。原审的如此认定，直接侵害了住宅公司受让房屋或者房屋权利的其他权利人的合法权益。不仅不能定纷止争，必然制造更多的循环诉讼。3.原审没有全面正确地适用法律，做出了错误的判决结果。（1）《合同法》第七十三条规定债权人自身的债权不属于代位权范围。本案中，住宅公司和中富公司没有进行建设施工合同清算，这种结算权，除了住宅公司无法进行。如原判生效，将怎么执行？自然人孙杰不能够替代住宅公司与中富公司结算工程价款；不能够替代施工企业进行工程交付、维修、验收、纳税；如不能替代结算，原判将怎么执行？如果结算结果出现了住宅公司欠付中富公司的债务，自然人孙杰怎样替代履行？（2）法定代位权要件无法适用。合同法解释（一）第十一条规定代位权诉讼必备的条件有：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对比本案：孙杰与住宅公司之间的债权债务形成过程和数额，争议巨大，在原债务人未参加诉讼的情况下，合法性不明；住宅公司与中富公司之间建设工程施工合同尚未结算，何来到期债权？又更何谈住宅公司“怠于行使到期债权”呢？任何人都知道，施工单位具有专属的权利和义务（行政许可范围），施工单位相对于建设单位的权利义务，具有不可替代性，均属于自身专属权利义务范围，自然人孙杰如何代位？本案上诉后，住宅公司起诉中富公司，要求结算工程款。该诉讼的出现不仅证明了中富公司与住宅公司不存在到期债权，而且本案应中止审理。综上、孙杰和住宅公司之间的债权债务转移纠纷，住宅公司与中富公司之间的建设工程施工合同纠纷，本身就是两个复杂的诉讼，两个案件的主要事实均不清楚，根本无法在一个诉讼中审理清楚，不具备代位权诉讼的法定条件。请上级人民法院依法予以纠正。本院二审认定事实：2008年10月4日，孙杰、王秀花、住宅公司签订借款合同时，口头约定借款利息按月2%计算。自2008年10月7日至2012年11月19日住宅公司应付利息为111.7万元（113万元×月利率2%）。2005年6月，上诉人中富公司为甲方，被上诉人住宅公司为乙方，双方签订了《建设工程承包协议书》，双方约定：甲方开发的图们市“江岸人家小区”工程2、7、8号楼，面积为14000平方米左右；本工程采取一次性包死结算形式，住宅为650元/平方米，门市房为680元/平方米，…，如甲方有特殊要求，则另行商定；工程内容为施工设计图范围内的土建（毛坯房）、暖卫、电气工程、给排水；付款方式为工程开工后，由乙方垫付基础工程至三层楼板结束，三层往上甲方每层按形象进度70%进行拨付工程款，拨付周期最多不超过30天，在工程竣工时甲方支付全部工程款的70%，剩余工程款扣除保修金后甲方可以用房折抵，价格由甲乙双方协商（应低于同期销售价格），工程保修金执行国家规定，竣工后一年内付清；本协议签订后，乙方向甲方交纳10万元保证金，此保证金在乙方完成主体三层后，甲方归还乙方。双方还对其他事项作了约定。合同签订后，住宅公司施工建设2、7号楼。2005年8月27日，中富公司与住宅公司签订四份房屋买卖合同[合同编号分别为：058、059、060，4-17号；房屋面积、单价及房款分别为：(1)约195.16平方米，单价3500元/平方米，房价683060元；(2)约206.06平方米，单价3500元/平方米，房价721，210.00元；(3)约206.06平方米，单价3500元/平方米，房价721210元；(4)约206.06平方米，单价3500元/平方米，房价721210元]，用该买卖合同中的四个门市房抵顶应付给住宅公司的工程款2846690元。2006年4月26日，吉林省高级人民法院在审理商贸公司诉中富公司的合作开发房地产合同纠纷案件中，到现场查看工程施工情况时，7号楼工程进度最慢，仅完成了二层主体框架，其他楼（含2号楼）已经主体封闭，正在进行内墙抹灰、彩铝窗安装、屋面彩钢瓦安装等。本案一审宣判后，中富公司于2013年1月18日提出上诉，本院于2013年4月10日立案。2013年3月26日，住宅公司向本院起诉中富公司，请求判令中富公司、商贸公司及张毅连支付未交付约定房屋而产生的差价损失和剩余工程款约五百万元，并支付利息。对原审判决认定的事实“中富公司以现金支付和以房顶账的形式向住宅公司支付了工程款10410678元，其中现金支付3262736元，以房顶账7147942元。顶账房当中仅就图们市江岸人家小区（现称为：紫阳·江畔明珠）有四套门市房（价格为2846690元）、七套住宅（价格为521200元）”（原审判决书第8页第23-28行）本院更正为：“中富公司以现金支付和以房顶账的形式向住宅公司支付了工程款10410678元。诉讼中，住宅公司自认收到现金3262736元。顶账房当中仅就图们市江岸人家小区（现称为：紫阳·江畔明珠）有四套门市房（价格为2846690元）。”对原审判决书认定的“中富公司顶给住宅公司的位于图们市江岸人家小区（现称为：紫阳·江畔明珠）四套门市房（价格为2846690元）和七套住宅（价格为521200元）交付不能。”（原审判决书第9页第3-6行）本院更正为：“中富公司顶给住宅公司的位于图们市江岸人家小区（现称为：紫阳·江畔明珠）四套门市房（价格为2846690元）交付不能。”除此以外，原审判决书认定的其他事实本院予以确认。本院二审认为，1.关于孙杰对住宅公司的债权金额以及债权是否到期的问题。住宅公司对2008年10月4日《借款合同书》的真实性无异议。该《借款合同书》是三方当事人的真实意思表示，故有效。虽然该合同中写了“本息”二字，但同时也明确写了王秀花向孙杰“借款人民币113万元”，该款“转贷给”住宅公司。因孙杰和住宅公司之间并无直接借贷关系，所以住宅公司以借贷方式承担原出借人王秀花的借款债务113万元的行为，应视为住宅公司向孙杰借款113万元方式来贷新还旧的行为。因此，原审判决认定住宅公司借款113万元，并无不当。住宅公司未按《借款合同书》中约定期限偿还借款，故孙杰对住宅公司存在到期债权。孙杰和住宅公司均认为2011年8月1日出具《还款书》中150万元不是借款本金，故确认该150万元不是借款本金。孙杰主张起诉时利息计算到起诉之日，但诉讼期间没有还款，所以利息应当继续支付到法院判决之日。该主张于法有据，应予支持。2.关于住宅公司对中富公司是否存在到期债权的问题。中富公司和住宅公司签订的《建设工程承包协议书》（2005年6月）中约定：工程开工后，住宅公司垫付基础工程至三层楼板结束，三层往上中富公司每层按形象进度70%进行拨付工程款，其余工程款用房屋折抵。在双方履行施工合同过程中，中富公司按照合同约定，以签订房屋销售合同方式用在建房屋抵顶工程款的行为，就是按合同约定的形象进度拨款行为，该行为证明中富公司应付工程款中包括抵账房屋价款。但因最高人民法院于2008年7月7日作出的（2007）民一终字第138号民事判决书已确定中富公司将所建的联合开发工程的地上物交付给商贸公司，从而中富公司对合作开发的房屋没有了处分权。因此，中富公司抵工程款的房屋已成为实际不能交付，故住宅公司对中富公司抵债房屋的价款部分有到期债权。3.关于孙杰行使代位权是否符合法律规定的问题。如上所述，孙杰对住宅公司有到期债权，住宅公司对中富公司也有到期债权。住宅公司在中富公司不支付应付工程款的情况下，不利用法律赋予的权利依法起诉中富公司主张到期债权的事实，足以认定住宅公司怠于行使到期债权。因住宅公司长期拖欠孙杰的债务不还，也怠于行使自己的到期债权，已对债权人孙杰的财产权益造成损害，所以孙杰通过诉讼行使代位权符合法律规定，应予支持。虽然住宅公司现已起诉中富公司主张工程款，但该起诉是在一审审结后提起，所以孙杰在本案一审中主张住宅公司怠于行使到期债权有事实根据，应予支持。4.关于本案应否中止审理的问题。（1）中富公司自认已用现金和抵债房屋支付工程款一千余万元。其中除了住宅公司自认的收现金3262736元外，中富公司未能举证证明又支付其他现金和已经顶账的房屋实际交付的事实，所以本案证据足以认定中富公司拖欠工程款的事实，该事实无需其他案件审理结果为依据或者以双方最终结算为依据。（2）仅从本案中的抵账房屋部分证据看，中富公司因抵账房屋不能交付所欠住宅公司的工程款金额，已超出孙杰诉讼请求标的金额。（3）中富公司在与住宅公司结算工程款时，可将在本案中承担的工程款从中扣除，以此冲抵应付给住宅公司的工程款。基于以上事由，中富公司关于本案应中止审理的主张，不予支持。5.中富公司的其他上诉主张。（1）中富公司主张已用现金和抵债房屋支付工程款一千余万元，但因住宅公司违约，可能超额支付工程款。但中富公司没有提供证据证明超额支付工程款的事实，故其主张超付工程款缺乏证据，不予采信。（2）中富公司主张住宅公司将抵付工程款的房屋权利（购房合同）处分给他人，所以住宅公司丧失了向中富公司的请求权。因中富公司对抵债房屋已经没有了处分权，所以住宅公司对抵债房屋也无处分权。因当事人对合同标的物没有了处分权，所以房屋抵账的约定、房屋买卖合同均成为履行不能。根据合同相对性，住宅公司应将已取得的售房款退还给购房人，中富公司应继续支付该抵债房屋部分的工程款。据此，住宅公司有权要求中富公司继续支付房屋抵债不能部分的工程款。（3）中富公司主张孙杰对住宅公司专属权利（行政许可范围）主张代位权的行为不符合法律规定。本案中，住宅公司的施工资质（行政许可），是其合法取得的专有经营权。孙杰主张的是债权，并未请求法院将住宅公司的专有经营权判给孙杰所有。中富公司该主张是对孙杰的诉讼请求和代位权法律规定的曲解，不予支持。（4）中富公司主张原审未追加王秀花为当事人，属于程序违法。法律规定债权人有权向连带债务人中的一人或者多人主张权利。因王秀花和住宅公司是连带债务人，孙杰向其中的一个债务人住宅公司主张权利，符合法律规定。中富公司的该主张于法相悖，不予支持。（5）中富公司主张原审法院严重限制、甚至剥夺了中富公司的陈述权、抗辩权等诉讼权利。经查，原审最后一次开庭（第五次）时，中富公司仍在举证、质证，并发表辩论意见，其委托人的代理词已附在一审案卷中；原审判决书中已对中富公司的证据和质证意见做了认证和叙述，对中富公司的抗辩主张成立与否、能否支持也做了论述。中富公司的该主张与事实不符，不予采信。（6）中富公司称，本案判决后，因孙杰不能交付工程等原因，致使本案判决执行不了。因孙杰不是施工合同中的当事人，没有交付工程的义务；本案是代位权纠纷，不是施工合同纠纷，本案的审判不涉及孙杰交付工程与否的问题。因此，中富公司的该陈述没有法律依据。综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。本院再审审理期间，双方均未提交新证据。经审理，本院对二审判决认定的事实予以确认。另查明，第一，住宅公司因向案外人张乐明借款而将涉案四套门市房予以抵押，但未办理抵押登记手续。后张乐明向本院提起诉讼，要求住宅公司偿还借款本息，但未对抵押物主张优先受偿权，本院于2013年12月11日作出（2013）延中民一初字第17号民事判决，责令住宅公司向张乐明返还借款本息，该判决已经发生法律效力。第二，住宅公司诉中富公司建设工程施工合同纠纷一案中，住宅公司以“（2009）延中民四初字第9号民事判决及（2011）吉民一终字第184号民事判决虽然确认住宅公司已收工程款为104110678元，但其中大部分为中富公司以房抵付的，现因地上物已判归商贸公司所有，抵付工程款的房屋已无法交付”为由，要求中富公司支付工程款7937654.50元及其利息。第三，原审判决发生法律效力后，商贸公司代中富公司向孙杰履行了判决确定的全部给付义务，一审法院于2013年6月28日作出（2013）延执字第556号结案通知书。本院再审认为，一审法院几次庭审中，孙杰、住宅公司、中富公司均提交了证据，中富公司提出的一审法院为孙杰创造提交证据的机会而多次组织庭审的主张，本院不予支持。一审法院于2013年2月25日向中富公司邮寄送达了一审判决书，中富公司针对该判决书向本院提起上诉，中富公司提出的一审法院对同一案件作出两次判决的主张，本院不予支持。中富公司未能提供相应证据推翻孙杰提交的涉案借贷关系的证据，其提出的孙杰与住宅公司之间不存在借贷关系、本案属虚假诉讼的主张，本院不予支持。案外人张乐明诉住宅公司民间借贷纠纷一案中，张乐明没有对住宅公司向其抵押的涉案四套门市房主张优先受偿权，本院对该案作出的判决责令住宅公司向张乐明返还借款本息。因此，中富公司提出的住宅公司已将涉案四套门市房处分给张乐明的主张，本院不予支持。已生效的吉林省高级人民法院（2006）吉民一初字第4号民事判决及最高人民法院（2007）民一终字第38号民事判决，责令中富公司将与商贸公司联合开发所建工程的地上物返还给商贸公司。中富公司约定抵付住宅公司工程款的图们市江岸人家小区（现称为：紫阳·江畔明珠）四套门市房（总价款为2846690元），包含在前述判决责令返还的“地上物”范围内，受已生效判决的拘束，中富公司对该四套门市房交付不能。因此，在前述判决发生法律效力后，中富公司应支付给住宅公司相当于该四套门市房价款的工程款，即，住宅公司对中富公司形成2846690元的债权，且住宅公司可随时主张。因此，原审认定该债权金额明确并已到期，正确。在孙杰提起本案诉讼之前，住宅公司既不向孙杰履行还款义务，又没有通过诉讼或仲裁的方式向中富公司主张前述已到期债权，原审认定住宅公司怠于行使其到期债权，正确。住宅公司对中富公司享有的是基于建设工程施工合同产生的应收工程款权利，不属合同法解释（一）第十二条规定的基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等专属于债务人自身的债权范围。中富公司提出的住宅公司的债权属于其自身专属债权的主张，本院不予支持。在本案一审宣判后，住宅公司已另行起诉中富公司（简称另一案）要求支付因不能交付抵账房而形成的工程款，且其诉请金额多于本案债权金额。依照合同法解释（一）第二十二条第一款规定，债务人在代位权诉讼过程中，对超过债权人代位权请求数额的债权部分，可另行起诉次债务人。因此，另一案的审理，并不影响孙杰根据其已知的住宅公司对中富公司形成的2846690元债权行使代位权。需要指出的是，如另一案确定的工程款总金额包含涉案四套门市房价款，应在实际履行时扣除中富公司向孙杰履行的款项部分，以免中富公司重复支付。综上所述，中富公司的再审请求不能成立，二审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条规定，判决如下：维持本院（2013）延中民二终字第93号民事判决。本判决为终审判决。审判长  俞顺花审判员  李彩莲审判员  金 花二〇一七年六月二十一日书记员  李思思