山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3339号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司，住所地济南市。
法定代表人：王存现，总经理。
委托诉讼代理人：侍香钰，山东全诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜汉英，女，1954年8月6日出生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：李新保，山东易济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王如飞，山东易济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马志肯，男，1977年8月22日生，汉族，户籍地福建省闽侯县，现住济南市天桥区蓝翔路*号。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杜汉英、马志肯机动车交通事故责任纠纷一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、责任划分不合理。一审根据《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条规定判决我方在交强险外承担80%的赔偿责任为适用法律错误，我方与马志肯间的保险合同关于承担事故主要责任情形约定为我方按照70%承担赔偿责任。二、我方不应赔偿杜汉英的误工费。杜汉英已过退休年龄，其主张的误工费不应得到支持。
杜汉英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
马志肯未作答辩。
杜汉英向一审法院起诉请求：1、判令马志肯、保险公司赔偿杜汉英医疗费、住院伙食补助费、交通费共计63371.34元；2、判令保险公司在交强险及商业第三者责任险限额范围承担赔偿责任，不足部分由马志肯承担赔偿责任；3、诉讼费由马志肯、保险公司承担。后杜汉英变更第1项诉讼请求:判令马志肯、保险公司赔偿杜汉英医疗费48733.55元、残疾赔偿金68137.2元、护理费18400元、误工费15200元、精神损害抚慰金3000元、住院伙食补助费4960元、营养费6000元、鉴定费1920元、交通费2000元、残疾器具费570元，共计177720.75元，其他诉讼请求不变。
一审法院认定事实：2015年12月18日，马志肯驾驶鲁AM82**号小轿车沿省道248线由南向北行驶至省道248线190KM+290M处与沿济阳县垛石镇玉皇庙村东西路由西向东的辛玉春驾驶电动三轮车发生交通事故，造成两车受损，辛玉春和三轮车乘坐人杜汉英受伤。后经济阳县公安局交通警察大队认定，马志肯承担事故的主要责任，辛玉春承担事故的次要责任，杜汉英无责任。
事故发生后，杜汉英被送往济阳县人民医院进行治疗。杜汉英于2015年12月18日住院，于2016年2月18日出院，住院62天，支出医疗费55171.34元。入院及出院诊断均为：1.闭合性颅脑损伤（中型）；2.右额叶脑损伤；3.头皮挫裂伤；4.闭合性胸部损伤；5.左肺叶挫伤；6.左侧气胸（少量）；7.肋骨骨折（左侧多发性）；8.右腓骨下端开放性粉碎性骨折；9.右踝不骨折。治疗效果为：好转。出院医嘱为：功能锻炼，可间断应用神经营养药物、促进骨折愈合药物、补充钙质，接受阳光照射等。杜汉英住院期间，马志肯为其垫付医药费11000元。
诉讼期间，杜汉英申请对其伤残等级、营养期限、后续治疗费进行法医学鉴定，一审法院依法委托济南市中医医院司法鉴定所对相关事项进行鉴定。2016年5月3日，该鉴定所作出济中医司鉴所【2016】临鉴字第268号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杜汉英肋骨骨折评定为十级伤残，右踝部损伤评定为十级伤残。2、被鉴定人杜汉英伤后营养时间为75天。3、被鉴定人杜汉英需后续治疗费共计11000元。杜汉英支付鉴定费2400元。
第一次开庭审理后七日内，保险公司申请对杜汉英的护理期限及护理人数进行鉴定，一审法院依法委托济南市中医医院司法鉴定所对相关事项进行鉴定。2016年8月8日，该鉴定所作出济中医司鉴所【2016】临鉴字第492号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杜汉英伤后护理期限为75天，住院期间2人护理，出院后1人护理。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：（一）马志肯、保险公司应当如何赔偿杜汉英的损失；（二）杜汉英主张的各项赔偿数额是否合理合法。
关于争议焦点一，一审法院经审查认为，马志肯驾驶鲁AM82**号小轿车与辛玉春驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成辛玉春及三轮车的乘坐人杜汉英受伤，经交警部门认定，马志肯承担事故的主要责任，辛玉春承担事故的次要责任，杜汉英无责任。根据《山东省实施办法》第六十六条的规定，马志肯应按80%的比例对杜汉英承担赔偿责任。事故车辆鲁AM82**在保险公司投保了交强险和商业三者险，根据相关法律的规定，保险公司应先在交强险责任限额内对杜汉英进行赔偿，不足部分由商业三者险按照80%的责任比例进行赔偿，仍有不足部分由马志肯按照80%的责任比例进行赔偿。本次事故的两名受害人均主张交强险内的损失优先赔偿杜汉英系其真实意思表示，一审法院予以准许。
关于争议焦点二，一审法院经审查认为：1、关于医疗费，杜汉英向一审法院提交了济阳县医院的住院病案、住院期间的医疗费单据，上述证据能够相互印证，保险公司虽主张杜汉英住院期间的医疗费与本次事故无关联性，但其未向一审法院提交任何证据，应承担举证不能的法律责任。一审法院对杜汉英住院期间的医疗费用55171.34元予以确认，对于杜汉英主张的其他医疗费用，因杜汉英未提供证据证明其他医疗花费同本次事故的关联性，一审法院对杜汉英主张的其他医疗费用不予认可；2、关于残疾赔偿金，根据鉴定意见，可以认定杜汉英的伤残等级为：肋骨损伤十级伤残、右踝部损伤十级伤残。一审法院对杜汉英的残疾等级予以确认。杜汉英的登记住所地为济阳县，杜汉英残疾赔偿金标准应依照2015年山东省农民人均纯收入12930元计算；3、关于误工费，误工费系受害人因误工导致收入减少的损失，该费用应根据误工时间及原告受伤前的收入标准确定。杜汉英的误工时间应由受伤之日（2015年12月18日）计算至定残前一日（2016年5月2日）期限共计134天。杜汉英虽已超过60岁，但其系农民，仍可从事农业生产，杜汉英的误工费标准可按照2015年山东省农民人均纯收入35.42元/天计算；4、关于护理费，根据司法鉴定意见，杜汉英伤后护理期限为75天，住院期间2人护理，出院后1人护理，一审法院对此予以确认。关于护理费标准，杜汉英提交了护理人员辛庆霞身份证复印件、社保缴纳凭证及工作证明，护理人员辛倩的身份证及社会保险个人权益记录单。一审法院认为杜汉英的护理人员为其近亲属，符合护理的需要。但根据社保缴纳凭证，护理人员辛庆霞2016年度每日平均工资为89元，辛庆霞的护理标准为每日89元。杜汉英提交的证据不能证明护理人员辛倩的实际收入，因此护理人员辛倩护理期间护理费标准应按照按济南市同等级别护工标准每天80元计算；5、关于精神损害抚慰金，杜汉英因此次事故导致胸部损伤十级伤残、腰部损伤十级伤残，在给其身体带来肉体上痛苦的同时，必然给其心理和精神上造成一定的伤害，其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，一审法院酌情认予以支持。6、关于住院伙食补助费，杜汉英提交的住院病案证明其共住院62天，一审法院对杜汉英住院天数予以认可。住院伙食补助费标准参照当地国家机关事业单位公职人员的出差补助标准，以100元/天计算，一审法院对此予以确认；7、关于营养费，根据司法鉴定意见，杜汉英伤后营养期为75天，一审法院对此予以认可。关于营养费标准一审法院酌情认定应按每天30元计算；8、关于交通费，杜汉英为治疗伤病必然支出一定的交通费用，但杜汉英主张的交通费用过高，一审法院酌情予以支持；9、关于残疾器具费用，根据杜汉英提供的购买轮椅的收据，杜汉英支付残疾器具费用570元，一审法院对此予以确认；10、关于后续治疗费，根据司法鉴定意见，杜汉英后续治疗费共计11000元，一审法院对此予以认定。
综上所述，公民的生命健康权和合法财产权受法律保护，任何个人和组织均不得非法侵犯，对于杜汉英的损失，马志肯、保险公司应进行赔偿。关于各项赔偿项目：（1）杜汉英的医疗费。保险公司应在交强险范围内赔偿10000元，在商业险范围内赔偿杜汉英（55171.34-10000）×80%=36137.07元。（2）杜汉英的残疾赔偿金。以评定的伤残等级系数12%的赔偿比例，按18年计算实际赔偿数额，即12930元/年×18年×12%=27928.8元，由保险公司在交强险范围内赔偿。（3）杜汉英的误工费。保险公司应在交强险范围内赔偿35.42元/天×134=4746.28元。（4）杜汉英的护理费。保险公司应在交强险范围内赔偿89元/天×75天+80元/天×62天=11635元。（5）杜汉英的精神损害抚慰金，一审法院酌情定为2000元，在交强险内赔偿。（6）杜汉英的伙食补助费。参照当地国家机关事业单位公职人员的出差补助标准，以100元/天为基数，按实际住院天数62天计算，即100元×62天=6200元，保险公司应在商业险范围内赔偿6200元×80%=4960元。（7）杜汉英的营养费。保险公司应在商业三者险范围内按比例赔偿，30元/天×75×80%=1800元。（8）杜汉英的交通费，一审法院酌情定为1000元。（9）杜汉英的残疾器具费，保险公司在交强险范围内赔偿570元。（10）杜汉英的后期治疗费，保险公司在商业三者险险范围内赔偿11000元×80%=8800元。（11）杜汉英的鉴定费，由马志肯赔偿2400×80%=1920元。事故发生后，马志肯为杜汉英支付医疗费11000元，应与赔偿款进行折抵。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律法规之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司在交强险范围内赔偿原告杜汉英医疗费10000元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司在交强险范围内赔偿原告杜汉英残疾赔偿金27928.8元、误工费4746.28元、护理费11635元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、残疾辅助器具费570元，各项损失共计47880.08元。三、被告中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿原告杜汉英医疗费36137.07元、住院伙食补助费4960元、营养费1800元、后续治疗费8800元，各项损失共计51697.07元。四、被告马志肯赔偿原告杜汉英鉴定费1920元，折抵马志肯已经赔偿原告杜汉英的11000元，原告杜汉英返还被告马志肯9080元；五、驳回原告杜汉英的其他诉讼请求。上述给付款项，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3856元，原告杜汉英负担1536元，由被告马志肯负担2320元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。保险公司提交《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》，其中第三十九条第三款规定，被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。杜汉英对该证据的真实性无异议，但主张该证据仅是投保人与保险人之间的约定。经审理本院认定：一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案双方机动车发生交通事故，交警部门认定马志肯承担事故的主要责任，辛玉春承担事故的次要责任，杜汉英无责任，一审根据事故当事人的过错程度，结合在案证据，确定马志肯承担80%的责任并无不当。保险公司上诉援引的保险条款系合同双方之间的约定，不能替代法律规定的民事赔偿责任。发生交通事故时，杜汉英虽已年满61岁，但其系农民，受伤前仍从事农业生产，且我国宪法将劳动作为一项权利和义务，平等地赋予给全体公民，对劳动权并没有因年龄区别对待，故保险公司以此主张杜汉英已过退休年龄，不应支持其误工费的理由于法无据。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
审 判 员 陈李丽
代理审判员 潘 峰
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 杨 燕