湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1709号
上诉人（原审被告）：胡先华，男，1970年10月10日出生，汉族，个体工商户，住夷陵区。
委托诉讼代理人：周雪阳，湖北西陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜昌市夷陵区小溪塔丁家坝鑫源水泥制品厂，住所地宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处丁家坝。
被上诉人（原审原告）：夷陵区小溪塔谢家湾大理石加工厂，住所地宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处丁家坝谢家湾。
被上诉人（原审原告）：夷陵区小溪塔谢家湾塑料厂，住所地宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处丁家坝谢家湾。
被上诉人（原审原告）：夷陵区小溪塔谢家湾恒顺家具厂，宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处丁家坝谢家湾。
四被上诉人的共同经营者：彭清林，男，1956年2月13日出生，个体工商户。
四被上诉人共同委托的诉讼代理人：王群，湖北群晖律师事务所律师。
四被上诉人共同委托的诉讼代理人：彭陈涛（彭清林之子），男，1981年4月23日出生，住宜昌市夷陵区。
原审被告：湖北省地质局第七地质大队，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道35号。
法定代表人：程文，湖北省地质局第七地质大队队长。
委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师。
上诉人胡先华因与被上诉人宜昌市夷陵区小溪塔丁家坝鑫源水泥制品厂（以下简称鑫源水泥制品厂）、夷陵区小溪塔谢家湾大理石加工厂（以下简称谢家湾大理石加工厂）、夷陵区小溪塔谢家湾塑料厂（以下简称谢家湾塑料厂）、夷陵区小溪塔谢家湾恒顺家具厂（以下简称谢家湾恒顺家具厂）【以下鑫源水泥制品厂、谢家湾大理石加工厂、谢家湾塑料厂、谢家湾恒顺家具厂均简称为彭清林】、原审被告湖北省地质局第七地质大队（以下简称省地质大队）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡先华上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回彭清林的诉讼请求，或者将本案发回重审；2、依法公开开庭审理本案；3、由彭清林承担一、二审案件受理费、鉴定费。事实及理由：1、一审未采信鉴定意见书认定彭清林主张的损失与胡先华之间没有因果关系的鉴定结论，致使判决认定事实不清，判决结果错误。在一审庭审中，胡先华对彭清林单方做的鉴定报道提出了质疑，并申请对其财产损失受到暴雨侵害的因果关系进行鉴定，湖北科技事务司法鉴定中心受一审法院委托，对现场进行了勘察，于2017年10月30日依法作出了鉴定意见书，该鉴定意见书证实，涉案河道上建设的涵管排水能力远不能满足河道所需的泄洪能力主要是指彭清林建设的涵管排水能力不够，而并不包括胡先华所建设的涵管。因此，彭清林因暴雨所致财产损失主要是其自身修建涵管的排水能力不够所造成，与胡先华所建涵管并无因果关系。一审法院判决胡先华对彭清林的财产损失承担30%的赔偿责任，明显违悖证据和事实。二、未对鉴定意见书依法质证，违反法定程序。在湖北科技事务司法鉴定中心做出司法鉴定意见书后，一审法院未依照法定程序主持双方当事人对鉴定意见书进行质证，而是直接判决胡先华对彭清林的财产损失承担30%的赔偿责任。3、对财产损失金额的认定无依据。一审法院对彭清林部分建筑物未经行政主管部门批准，且已被行政主管部门确认为违法建筑，不属于合法财产，依法不予保护，但又认定彭清林的财产损失为354773元，前后矛盾。4、彭清林没有对违章建筑物的起诉权。一审判决要求胡先华拆除涵管、管道、涵洞，却不要求彭清林拆除违法建筑物，明显违反公平原则，双方的建筑物都被夷陵区城建管理监察大队认定为违法建筑，拆除违章建筑是城管大队的专门职责，依据相关法律，应当由城管大队依法拆除或申请法院强制拆除，而不应在本案中处理。
彭清林、省地质大队均服从一审判决。
彭清林向一审法院起诉请求：1、胡先华、省地质大队立即拆除在丁家坝谢家湾河道上的违章建筑；2、胡先华、省地质大队连带赔偿直接经济损失505279元、鉴定费22000元，合计525279元。
一审法院判决认定事实：彭清林经营的四家工厂与胡先华建造的房屋位于夷陵区丁家坝谢家湾。彭清林和胡先华均在丁家坝谢家湾河道上建有建筑物和构筑物。胡先华在河道上并排埋设了涵管和暗渠，然后在上建造了房屋。按水流方向，彭清林经营的四家工厂在该河道左侧，位于胡先华埋设涵管的下游。彭清林为经营所需，在河道上也有埋设通水涵管、架桥等建设行为。彭清林为经营四家工厂所从事的相关建设行为，未经行政主管部门行政许可。其中，2016年3月2日，夷陵区城建管理监察大队对其在鑫源水泥制品厂内建设59.4平方米的房屋进行了查处,以其未办理《建设工程规划许可证》，属违法建设，作出夷建监停字[2016]第214号《责令停止违法建设决定书》，责令其立即停止违法建设。2016年5月16日，该大队还对彭清林在上述经营场所占地243平方米动工建设钢架棚的行为进行了查处，并作出夷建监停字[2016]第01033号《责令停止违法建设决定书》，责令其立即停止违法建设。2016年5月15日，胡先华在租赁省地质大队的土地上建房，该大队于当月16日对其以未办理《建设工程规划许可证》的违法建房行为进行了查处，并作出夷建监停字[2016]第01035号《责令停止违法建设决定书》，责令立即停止违法建设。
2016年7月6日和7日，夷陵区发生特大暴雨山洪，彭清林经营上述厂房被洪水浸泡，造成了财产损失。彭清林认为其损失是因胡先华的建筑物占据河道，大量杂物在涵管处淤积，导致河道堵塞洪水蔓延，将其开设的工厂冲毁，而省地质大队疏于对其租赁的土地管理，故向一审法院起诉，要求胡先华、省地质大队进行赔偿。彭清林向一审法院提起诉讼前，彭清林委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对其被洪水冲毁财产进行了鉴定。主要财产包括房屋、建筑物设施、机械设备、生产生活资料、产（半）成品、生活用品。该公司评估认定彭清林受损财产损失为505279元。审理中，胡先华向一审法院申请对彭清林请求的损失、损失与其在河道上的建造行为、特大暴雨的因果关系进行司法鉴定，经一审法院委托，湖北科技事务司法鉴定中心于2017年12月21日作出鄂科司鉴中心[2017]科鉴字第1028号司法鉴定意见书。鉴定机构经现场勘测确认：1、涉案河道自然排水沟的沟宽约10米。2、彭清林在河道所建之建筑物包括：一是位于下游的3米×1.2米的桥涵，二是桥涵下游2米×1米的涵洞，三是下游直径1米的涵管和涵管上方1.3米×1.2米的涵洞。彭清林建筑的排水暗涵和暗渠的最大过水断面面积为3.6平方米，最小过水面积为2平方米。3、胡先华河道所建之建筑物，一是位于上游的3根直径1米的涵管和2个直径80厘米的管道；二是2米×2米的涵洞。胡先华建设的排水暗涵和暗渠总过水断面面积为7.36平方米。4、河道原有的过水断面面积远大于彭清林和胡先华所建排水暗涵和暗渠总过水断面。
鉴定意见为：1、由于事件发生时降水量达到100毫米以上，即使胡先华不建设建筑物，也会因河道上建设的涵管排水能力远不能满足河道所需的泄洪能力而造成财产损失；2、彭清林的财产损失与2016年7月6日和7日的暴雨山洪具有因果关系。
双方均认可该鉴定意见。2018年1月24日，胡先华书面申请，不要求对彭清林主张的财产损失继续进行司法鉴定。鉴定程序终结。
一审判决另认定：宜昌市水文水资源勘测局于2016年8月5日发文《宜昌市2016年梅雨期暴雨洪水分析》，2016年7月7日20日至次日8时，是宜昌市当年度第五次出现特大暴雨。夷陵区天柱山站3小时雨量达到208mm，多条中小河流突发洪水，部分中小河流水位一天猛涨3至6米，相当于50年一遇。
争议的证据和事实，即彭清林以湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的评估报告书为依据，主张财产损失505279元是否充分。
胡先华和省地质大队质证认为，该报告不具有客观性、合法性及关联性。一是鉴定时没有通知其到场，程序不合法。二是彭清林申报的财产是否客观存在，没有证据证实。
一审法院认为：彭清林在2016年7月6日、7日突降暴雨、引起山洪爆发过程中财产受到损失，是客观事实，也有其提供的洪水过程后现场照片为证。湖北循其本价格鉴定评估有限公司接受彭清林的委托作出评估报告。财产损失分两类：1、评估公司根据彭清林提供受灾损失明细表，确定水淹灭失物品损失估价为362223元；2、评估公司经现场勘验，确认鑫源水泥制品厂被水冲毁后直接恢复损失62597元、谢家湾塑料厂直接恢复损失72839元、谢家湾恒顺家具厂直接恢复损失7620元。评估公司对彭清林水淹灭失物品损失进行估价，虽然对损失物品及数量的确认源于彭清林提供的财产明细表，除了鸡、猪、牛明显与其经营范围无关外，其他财产均有较紧密联系，况且山洪爆发的突然性、超历史性，当日在夷陵区其他受灾地方也得到了印证。同时，要求彭清林对自己所有的财物在日常就作好添置记录、保存凭证，以备在今后可能发生的民事纠纷中作为证据，对一般民事主体而言，未免过于苛刻。故对第一类损失，一审法院剔除20只鸡、10头大猪、15头小猪、1头牛外，确认为337223元。第二类损失除2吨水泥500元、链条式砖机和立式搅拌机维修费2000元、小砖和空心砖6250元、农用车和摩托车维修费1000元、塑料加工机械设备维修费4800元、3把电扇780元、5台电机维修费1500元、砖厂用料碎石720元，合计17550元外，其他各项损失属土建恢复费。对土建恢复费用，一审法院不予支持。理由：虽然彭清林经营鑫源水泥制品厂、谢家湾大理石加工厂、谢家湾塑料厂、谢家湾恒顺家具厂均在工商行政管理部门进行了登记、核发了个体工商户营业执照，是对经营行为的许可，但是其建设经营场所行为，没有经相关行政主管部门颁发《建设工程规划许可证》，且被行政主管部门确认为违法建设行为。民事主体的合法财产权利受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。彭清林违法建设行为形成的权益，不属于合法财产，依法不予保护。综上，一审法院参考评估公司出具评估报告，综合双方的质证意见，结合本案具体情况，确认彭清林主张的损失为354773元。
一审法院认为：本案争议的主要焦点是彭清林主张的财产损失，在本案中如何分担责任。
其一，2016年7月宜昌市虽进入梅雨期，连降雨多日，但当月6日至7日谢家湾河突涨洪水，其规模相当于50年一遇，有关部门也无法作出预警，对普通民众而言更不可预见。参照同时段本辖区下牢溪河在没有人为堵塞河道的情形下，河水上涨之猛、破坏力之巨大的实际情况，一审法院认为谢家湾河当日山洪的破坏力对彭清林造成的损失在本案中应占主要因素。该不可抗力因素对彭清林财产损失的影响力，一审法院确定为60%。
其二，彭清林和胡先华占用河道，在河道上埋设暗涵和暗渠而形成过水断面面积远远小于河道自然排水断面积，对河道泄洪能力的影响是明显的。虽然胡先华所建暗涵和暗渠过水面积大于彭清林，但是其位置位于彭清林经营场所的上游，对山洪的阻滞作用更直接，被阻滞的洪水只能顺势向左边、即彭清林所经营的上述厂区排泄。本案中，鉴于彭清林也存在违法占用河道建设暗管、暗渠对泄洪的不利影响，使自已的财产处于危险之中的故意，综合彭清林自述灭失财物种类和数量也可能存在一定程度上的不客观等诸多因素，由胡先华对彭清林主张的损失各承担30%的责任。其余损失由彭清林自理。彭清林和胡先华各自支付的鉴定费用，由各自承担。
其三，省地质大队将其土地承租给胡先华，该出租行为与胡先华占用河道的违法行为没有因果关系，与彭清林主张的财产损害也没有因果关系。彭清林要求省地质大队在本案中承担赔偿责任，没有事实和法律依据。
胡先华未经有关行政部门许可，在谢家湾河道上建设暗涵和暗管行为的违法性是明显的，阻碍河道泄洪是没有争议的，对彭清林合法财产存在安全隐患是显然的。故彭清林要求其停止侵害，拆除建设的暗涵和暗管，消除危险，符合法律规定，一审法院予以支持。彭清林在河道上建设暗涵和暗管的行为，虽属违法，但不属本案调整范围。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（六）项、第十九条、第二十六条、第二十九条规定，判决：一、胡先华在谢家湾河道所建位于上游的3根直径1米的涵管和2个直径80厘米的管道、一个2米×2米的涵洞，立即自行拆除。二、胡先华赔偿彭清林财产损失354773元的30%，即106431.90元。三、驳回彭清林要求省地质大队承担民事责任的诉讼请求。四、驳回彭清林的其他诉讼请求。上述判决一、二项内容，限判决发生法律效力后立即履行。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4526元（已减半），由彭清林负担3168元，由胡先华负担1058元（胡先华应负担的部分彭清林已预交，在履行赔偿义务时直接支付给彭清林）。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为：1、根据已查明的事实，一审法院对涉案财产损失的主要原因（山洪，占60%）及财产损失金额354773元的认定恰当，本院予以维持。
2、彭清林和胡先华占用谢家湾河道违法建设暗涵和暗渠用于生产，致使河道的过水断面面积远远小于河道自然排水断面积，对河道泄洪能力的影响是明显的。根据鉴定意见及现场照片证实，胡先华所建暗涵和暗渠过水面积大于彭清林，彭清林在产生过程中存在用垃圾堵塞河道的情况，且彭清林主张灭失财物种类和数量也可能存在一定程度上的不客观等诸多因素。因此，彭清林应对其财产损失承担主要责任（即80%），胡先华承担次要责任（即20%）。扣除因不可抗力所造成的财产损失212863.80元（354773元×60%）后，对彭清林主张剩余财产损失141909.20元（354773元×40%），由彭清林自己承担80%的责任，即113527.36元，胡先华承担20%的责任，即28381.84元。
3、胡先华未经有关行政部门许可，在谢家湾河道上建设暗涵和暗管的行为违法，且其违法行为对沿河两岸居民及彭清林的合法财产存在安全隐患。一审法院判决胡先华停止侵害，拆除其建设的暗涵和暗管，消除危险，符合法律规定，本院予以维持。另外，省地质大队将其土地承租给胡先华，其行为与胡先华占用河道的违法行为及彭清林主张的财产损失没有因果关系。彭清林要求省地质大队在本案中承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。因胡先华在一审对彭清林的财产损失申请鉴定后自愿放弃鉴定，应视为胡先华认可彭清林提交的鉴定结果，其在二审中申请对彭清林的财产损失重新鉴定不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，胡先华的部分上诉理由成立，本院予以支持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2237号民事判决第一项（即：胡先华在谢家湾河道所建位于上游的3根直径1米的涵管和2个直径80厘米的管道、一个2米×2米的涵洞，立即自行拆除）；
二、撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2237号民事判决第二、三、四项；
三、胡先华在收到本判决书后10日内向宜昌市夷陵区小溪塔丁家坝鑫源水泥制品厂、夷陵区小溪塔谢家湾大理石加工厂、夷陵区小溪塔谢家湾塑料厂、夷陵区小溪塔谢家湾恒顺家具厂赔偿财产损失28381.84元；
四、驳回宜昌市夷陵区小溪塔丁家坝鑫源水泥制品厂、夷陵区小溪塔谢家湾大理石加工厂、夷陵区小溪塔谢家湾塑料厂、夷陵区小溪塔谢家湾恒顺家具厂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4526元、鉴定费52000元，共计56526元（宜昌市夷陵区小溪塔丁家坝鑫源水泥制品厂忆预交一审案件受理费、鉴定费26526元，胡先华预交鉴定费30000元），由宜昌市夷陵区小溪塔丁家坝鑫源水泥制品厂、夷陵区小溪塔谢家湾大理石加工厂、夷陵区小溪塔谢家湾塑料厂、夷陵区小溪塔谢家湾恒顺家具厂共同负担一审案件受理费、鉴定费45220.80元，由胡先华负担一审案件受理费、鉴定费11305.20元；二审案件受理费2429元（胡先华已预交），由宜昌市夷陵区小溪塔丁家坝鑫源水泥制品厂、夷陵区小溪塔谢家湾大理石加工厂、夷陵区小溪塔谢家湾塑料厂、夷陵区小溪塔谢家湾恒顺家具厂共同负担1943.20元，胡先华负担485.80元。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 闫玲玲
审判员 胡建华
二〇一八年五月三十一日
书记员 张鹏炜