四川省蒲江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蒲江民初字第274号
原告李平。
委托代理人詹肇成，四川广定律师事务所律师。
被告成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司。住所地：成都市蒲江县。
法定代表人陶建强，经理。
委托代理人聂云飞，四川公生明律师事务所律师。
原告李平与被告成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司（以下简称华兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月18日立案受理。依法由审判员高红城适用简易程序于2015年6月15日公开开庭进行了审理。原告李平委托代理人詹肇成、被告华兴公司委托代理人聂云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李平诉称，原告自2013年10月17日起在被告处上班。2013年11月6日，原告在被告承建的成佳工地劳动受伤，被告承担了全部医疗费用，并向原告支付了人民币2400元的保险赔付费用。因工伤赔付金额未协商一致，原告向蒲江县劳动仲裁委员会申请仲裁，后被驳回申请。经四川求实司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为10级。原告在成都武警医院住院4天，在蒲江县人民医院住院3天，共计7天。出院证明载明出院后第14天拆线，拆线后休息1个月。原告后来到青海省玉树打工，被告几次提出协商，原告来回支出交通费2600元，误工20天。原、被告虽未签订劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系。请求法院判决被告赔偿原告残疾赔偿金44736元、误工费6865.7元、护理费1680元、住院伙食补助费140元、交通费3000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费920元，合计60341.7元。
被告华兴公司辩称，原告起诉被告属主体不适格，被告未聘请过原告，也未向原告支付过工资。原告认为其在工地受伤，应为工伤，但未经行政机关的工伤认定，也未经劳动仲裁前置程序，直接起诉不符合规定。另外，原告系成年人，在施工过程中没有按照操作规范，应承担不少于70%的责任。原告诉请的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，误工费为2993.3元，护理费以73元/天按住院7天计算，交通费应以票据为准。
原告李平提交了以下证据材料：
1.蒲劳人仲委裁字（2015）第00002号仲裁裁决书、（2015）蒲江民初字第170号民事裁定书，证明仲裁中被告认可原告在工地受伤、原告以劳动争议起诉后撤诉的事实；
2.罗振家、罗振亮、刘永钟、刘伟、田永洪的书面证词，证明原告在工地受伤的事实；
3.四川求实司法鉴定所法医学鉴定意见书及鉴定费票据，证明原告的伤残等级为10级，支出鉴定费920元；
4.武警四川省消防总队医院病历、成都市第三人民医院蒲江医院放射影像诊断报告单、医疗费票据，证明原告受伤后被告承担了原告的医疗费和原告计算误工和护理时间的依据；
5.雅安市名山区双河乡延源村村民委员会、双河乡人民政府、双河乡就业和社会保障服务中心共同出具的证明1份，证明原告无生产土地，一直在外务工，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，并按照建筑行业平均工资计算误工费。
被告华兴公司提交了以下证据材料：
1.被告的营业执照，证明被告系合法成立的公司，为合法的用工主体；
2.诉状、民事裁定书、劳动仲裁裁决书各1份，证明原告认可被告与其形成劳动关系，但劳动关系是否成立应先行仲裁，原告起诉不符合法律规定。
经庭审质证，被告认为证人未出庭作证，证词存在虚假性，不予认可。村委会、乡政府共同出具的证明只能证明原告在外打工，不能证明其主要生活来源，不应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。原告的起诉不符合劳动仲裁的前置程序。对其他证据材料未持异议。
原告认为原、被告之间存在劳动关系，且属于工伤，但原告选择人身损害赔偿主张权利并不违反法律规定。
双方未持异议的蒲劳人仲委裁字（2015）第00002号仲裁裁决书、（2015）蒲江民初字第170号民事裁定书、诉状、四川求实司法鉴定所法医学鉴定意见书及鉴定费票据、武警四川省消防总队医院病历、成都市第三人民医院蒲江医院放射影像诊断报告单、医疗费票据、被告营业执照，符合证据的真实性、合法性和关联性，能够证明本案的案件事实，本院予以采信。
经审理查明，2013年11月6日，李平在华兴公司承建的蒲江县成佳镇西部茶都工地劳动时受伤，于当日在武警四川省消防总队医院住院治疗，4天后出院。出院记录载明：“入院诊断：1.左示指压砸伤伴血管神经损伤；2.左手示指末节指节粉碎性骨折。出院医嘱：1.门诊隔日换药；2.术后14天拆线；3.患指功能锻炼；4.休息壹月；5.不适门诊随访”。2014年12月24日，李平申请仲裁，要求确认李平自2013年10月17日至2013年11月6日与华兴公司存在劳动关系。蒲江县劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月10日作出蒲劳人仲委裁字（2015）第00002号仲裁裁决书，驳回了李平的仲裁请求。李平于2015年2月17日以劳动争议纠纷向我院起诉，后申请撤诉，我院于2015年5月13日作出（2015）蒲江民初字第170号民事裁定书，准予其撤诉。2015年5月14日，四川求实司法鉴定所作出川求实【2015】临床鉴3164号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人李平的致残等级为十级”，支出鉴定费920元。
另查，李平自2008年起长期在外从事建筑行业的钢筋工作业。李平受伤后的医疗费已由华兴公司承建工地负责人支付，并向李平支付了保险理赔款2400元。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告在被告承包工地上做工并获得一定报酬，是一种提供劳务的行为，原告在此过程中受伤，被告应当承担相应的民事赔偿责任。原告从事的钢筋工作业具有一定的危险性，在作业中应做到安全谨慎。原告自2008年起一直从事该工种，应当积累了一定的经验，但其在作业中未尽到安全谨慎的注意义务，对自身损害后果的发生存在过错，应适当减轻被告的赔偿责任。根据本案的实际情况，本院酌情确定被告承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。
本院对原告主张的护理费1680元、住院伙食补助费140元、鉴定费920元、精神损害抚慰金3000元予以支持。被告认为原告的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，但原告提供的证据证实原告无生活用地，长期在外务工，故本院对被告的抗辩意见不予支持，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。原告根据建筑行业平均工资和医院医嘱主张的误工费6865.7元，计算准确，本院予以支持。原告虽未提供交通费的有效发票，但其住院治疗确需支出相应交通费用，本院酌情确定交通费为800元。
原告的各项赔偿费用为：残疾赔偿金44736元、住院伙食补助费140元、护理费1680元、误工费6865.7元、鉴定费920元、精神损害抚慰金3000元、交通费800元，合计58141.7元。根据本院确定的责任比例，被告应赔偿40699.19元，扣减被告已支付的2400元，还应赔偿38299.19元。
为此，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告李平赔偿费用38299.19元；
二、驳回原告李平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费654元，由被告成都市蒲ＸＸ兴建筑有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院
审判员 高红城
二〇一五年七月三日
书记员 钟 珊