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上海市高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）沪执复22号
复议申请人(被执行人)：上海盈方微电子技术有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：陈志成，公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡禹玉。
被申请人(申请执行人)：东方证券股份有限公司，住所地上海市。
法定代表人：潘鑫军，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘翔，上海市万众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫庆斌，上海市万众律师事务所律师。
复议申请人上海盈方微电子技术有限公司(以下简称盈方微公司)不服上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)(2017)沪01执异39号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
本院查明，东方证券股份有限公司(以下简称东方公司)与盈方微公司于2014年12月24日和25日，先后签订了《东方证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议(两方)》(以下简称《业务协议》)和《股票质押式回购交易协议(两方)》(以下简称《交易协议》)。2014年12月25日，东方公司与盈方微公司向上海市黄浦公证处(以下简称黄浦公证处)申请进行公证并赋予强制执行效力。黄浦公证处经审查作出(2014)沪黄证经字第16008号具有强制执行效力的债权文书公证书(以下简称16008号公证书)。盈方微公司与东方公司签订的《交易协议》约定，盈方微公司以其持有的“盈方微”股票总计45,000,000股出质给东方公司，作为其向东方公司融资200,000,000元(币种为人民币，下同)的担保。上述协议经黄浦公证处公证，赋予强制执行效力。东方公司依约履行了放款义务。盈方微公司将其持有的上述股票办理了质押登记。2014年12月26日和2015年3月9日，经盈方微公司申请，东方公司同意解除质押股票3,500,000股和500,000股，故盈方微公司最终实际出质“盈方微”股票总计41,000,000股。
2017年5月2日，东方公司因盈方微公司未履行协议约定的义务，向黄浦公证处申请出具执行证书。公证处对违约事实进行核实后，出具(2017)沪黄证执字第67号执行证书(以下简称67号执行证书)。67号执行证书载明：本案执行标的为①融资款本金200,000,000元；②应付未付融资利息5,589,041.1元(日利息按《交易协议》约定的年利率8.5%除以365天，自二〇一六年十二月二十日起计算至二〇一七年四月十八日<含>)；③利息违约金(以应付未付的利息5,589,041.1元为基数，自二〇一七年三月二十八日<含>起算至实际给付之日止，按《交易协议》约定的日利率0.03%计算)；④本金违约金(融资款本金200,000,000元为基数，自二〇一七年四月十九日<含>起算至实际给付之日止，按《交易协议》约定的违约金率每日0.03%计算)；⑤延期利息(融资款本金及应付未付利息共计205,589,041.1元为基数，自二〇一七年四月十九日<含>起算至实际给付之日止，按《交易协议》约定的违约金率每日0.03%计算)；⑥本执行证书公证费40,000元、律师费740,000元。申请执行人有权将被申请执行人出质的41,000,000股“盈方微”股票(证券代码：000670)以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。
东方公司持67号执行证书向一中院申请执行。该院受理立案，执行案号为(2017)沪01执612号。执行中，被执行人盈方微公司向一中院提出不予执行申请。
盈方微公司称：16008号公证债权文书双方关于给付内容的约定不明；67号执行证书确定的给付内容存在错误，与实际履行不符；股票质押式回购交易协议并非法定可以通过公证赋予强制执行效力的债权文书，故请求一中院裁定不予执行上述公证债权文书。但未向一中院提供相应的证据。
东方公司答辩称：黄浦公证处出具的债权文书及执行证书，有双方明确的合同约定和签字确认以及实现债权的相关收据凭证等为证，未违反法律强制性和禁止性规定；黄浦公证处出具执行证书进行债务核查时，盈方微公司对本案的给付内容并未提出异议，故请求一中院驳回盈方微公司的上述申请。
一中院认为，黄浦公证处16008号公证书和67号执行证书不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条规定的法定不予执行的情形，盈方微公司不予执行该公证债权文书的申请，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。东方公司的答辩意见成立，该院予以采纳。据此，一中院于2017年7月27日作出(2017)沪01执异39号执行裁定，驳回盈方微公司不予执行申请。
复议申请人盈方微公司不服上述裁定，向本院申请复议，请求撤销(2017)沪01执异39号执行裁定。其主要理由与申请不予执行理由相同。还称，东方公司提供的强制执行承诺的格式条款排除其诉讼权利，应为无效条款，双方因此签订的《业务协议》和《交易协议》自始未有关于强制执行承诺的约定。
东方公司认为，盈方微公司复议请求无事实和法律依据，请求维持一中院(2017)沪01执异39号执行裁定。
本院另查明，2013年5月24日，深圳证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司发布《股票质押式回购交易及登记结算业务办法(试行)》。2013年7月1日、2日，东方公司分别被上海证券交易所和深圳证券交易所确认赋予开通股票质押式回购交易权限。
以上事实，有双方签订的《业务协议》和《交易协议》、具有强制执行效力的债权文书公证书、执行证书、深圳证券交易所深证会〔2013〕60号文和上海证券交易所上证会字〔2013〕77号文、执行裁定书，谈话笔录等予以证实。
本院认为，依照有关法律规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予以执行。本案中，黄浦公证处出具的16008号公证书和67号执行证书是对双方当事人的权利、义务及违约责任的证明。其内容没有超出双方当事人签订的协议范围，具有给付内容，并有债务人在不履行义务时其自愿接受依法强制执行的承诺，程序合法，符合《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的相关规定，不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十条规定的公证债权文书确有错误的情形。复议申请人请求不予执行，缺乏事实和法律依据。综上，一中院作出的(2017)沪01执异39号执行裁定，依法有据，本院予以维持；复议申请人盈方微公司请求撤销该裁定的复议申请，理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条、第十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回复议申请。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴耀君
审判员 康志娟
审判员 杜治平
二〇一七年九月十五日
书记员 卫栋圣
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，裁定撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，裁定驳回复议申请。复议期间，不停止执行。
第十一条人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。
……
上海市高级人民法院执 行 裁 定 书（2017）沪执复22号复议申请人(被执行人)：上海盈方微电子技术有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈志成，公司董事长。委托诉讼代理人：蔡禹玉。被申请人(申请执行人)：东方证券股份有限公司，住所地上海市。法定代表人：潘鑫军，公司董事长。委托诉讼代理人：刘翔，上海市万众律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫庆斌，上海市万众律师事务所律师。复议申请人上海盈方微电子技术有限公司(以下简称盈方微公司)不服上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)(2017)沪01执异39号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。本院查明，东方证券股份有限公司(以下简称东方公司)与盈方微公司于2014年12月24日和25日，先后签订了《东方证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议(两方)》(以下简称《业务协议》)和《股票质押式回购交易协议(两方)》(以下简称《交易协议》)。2014年12月25日，东方公司与盈方微公司向上海市黄浦公证处(以下简称黄浦公证处)申请进行公证并赋予强制执行效力。黄浦公证处经审查作出(2014)沪黄证经字第16008号具有强制执行效力的债权文书公证书(以下简称16008号公证书)。盈方微公司与东方公司签订的《交易协议》约定，盈方微公司以其持有的“盈方微”股票总计45,000,000股出质给东方公司，作为其向东方公司融资200,000,000元(币种为人民币，下同)的担保。上述协议经黄浦公证处公证，赋予强制执行效力。东方公司依约履行了放款义务。盈方微公司将其持有的上述股票办理了质押登记。2014年12月26日和2015年3月9日，经盈方微公司申请，东方公司同意解除质押股票3,500,000股和500,000股，故盈方微公司最终实际出质“盈方微”股票总计41,000,000股。2017年5月2日，东方公司因盈方微公司未履行协议约定的义务，向黄浦公证处申请出具执行证书。公证处对违约事实进行核实后，出具(2017)沪黄证执字第67号执行证书(以下简称67号执行证书)。67号执行证书载明：本案执行标的为①融资款本金200,000,000元；②应付未付融资利息5,589,041.1元(日利息按《交易协议》约定的年利率8.5%除以365天，自二〇一六年十二月二十日起计算至二〇一七年四月十八日)；③利息违约金(以应付未付的利息5,589,041.1元为基数，自二〇一七年三月二十八日起算至实际给付之日止，按《交易协议》约定的日利率0.03%计算)；④本金违约金(融资款本金200,000,000元为基数，自二〇一七年四月十九日起算至实际给付之日止，按《交易协议》约定的违约金率每日0.03%计算)；⑤延期利息(融资款本金及应付未付利息共计205,589,041.1元为基数，自二〇一七年四月十九日起算至实际给付之日止，按《交易协议》约定的违约金率每日0.03%计算)；⑥本执行证书公证费40,000元、律师费740,000元。申请执行人有权将被申请执行人出质的41,000,000股“盈方微”股票(证券代码：000670)以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。东方公司持67号执行证书向一中院申请执行。该院受理立案，执行案号为(2017)沪01执612号。执行中，被执行人盈方微公司向一中院提出不予执行申请。盈方微公司称：16008号公证债权文书双方关于给付内容的约定不明；67号执行证书确定的给付内容存在错误，与实际履行不符；股票质押式回购交易协议并非法定可以通过公证赋予强制执行效力的债权文书，故请求一中院裁定不予执行上述公证债权文书。但未向一中院提供相应的证据。东方公司答辩称：黄浦公证处出具的债权文书及执行证书，有双方明确的合同约定和签字确认以及实现债权的相关收据凭证等为证，未违反法律强制性和禁止性规定；黄浦公证处出具执行证书进行债务核查时，盈方微公司对本案的给付内容并未提出异议，故请求一中院驳回盈方微公司的上述申请。一中院认为，黄浦公证处16008号公证书和67号执行证书不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条规定的法定不予执行的情形，盈方微公司不予执行该公证债权文书的申请，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。东方公司的答辩意见成立，该院予以采纳。据此，一中院于2017年7月27日作出(2017)沪01执异39号执行裁定，驳回盈方微公司不予执行申请。复议申请人盈方微公司不服上述裁定，向本院申请复议，请求撤销(2017)沪01执异39号执行裁定。其主要理由与申请不予执行理由相同。还称，东方公司提供的强制执行承诺的格式条款排除其诉讼权利，应为无效条款，双方因此签订的《业务协议》和《交易协议》自始未有关于强制执行承诺的约定。东方公司认为，盈方微公司复议请求无事实和法律依据，请求维持一中院(2017)沪01执异39号执行裁定。本院另查明，2013年5月24日，深圳证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司发布《股票质押式回购交易及登记结算业务办法(试行)》。2013年7月1日、2日，东方公司分别被上海证券交易所和深圳证券交易所确认赋予开通股票质押式回购交易权限。以上事实，有双方签订的《业务协议》和《交易协议》、具有强制执行效力的债权文书公证书、执行证书、深圳证券交易所深证会〔2013〕60号文和上海证券交易所上证会字〔2013〕77号文、执行裁定书，谈话笔录等予以证实。本院认为，依照有关法律规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予以执行。本案中，黄浦公证处出具的16008号公证书和67号执行证书是对双方当事人的权利、义务及违约责任的证明。其内容没有超出双方当事人签订的协议范围，具有给付内容，并有债务人在不履行义务时其自愿接受依法强制执行的承诺，程序合法，符合《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的相关规定，不存在《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条规定的公证债权文书确有错误的情形。复议申请人请求不予执行，缺乏事实和法律依据。综上，一中院作出的(2017)沪01执异39号执行裁定，依法有据，本院予以维持；复议申请人盈方微公司请求撤销该裁定的复议申请，理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条、第十一条第一款之规定，裁定如下：驳回复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  吴耀君审判员  康志娟审判员  杜治平二〇一七年九月十五日书记员  卫栋圣附：相关法律条文附：相关法律条文《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，裁定撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，裁定驳回复议申请。复议期间，不停止执行。第十一条人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。……
云南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）云民辖终114号
上诉人（原审被告）：昭通市峰盛商贸有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区北部新区*幢****号（综合批发大市场）。
法定代表人：马祥锋。
上诉人（原审被告）：昭通市勤杰劳务有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区北部新区*幢*单元***号（综合批发大市场）。
法定代表人：马祥杰。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王跃翔，云南上上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人：云南明诚融资担保有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区二环东路下河埂江东时代花园***幢**层****室。
法定代表人：何全，总经理。
原审被告：马祥锋，男，回族，1978年9月16日出生，住云南省昭通市鲁甸县。
原审被告：马祥杰，男，回族，1986年6月7日出生，住云南省昭通市鲁甸县。
原审被告：鲁甸县桃源乡盛达石料场石灰岩矿。经营场所：云南省昭通市鲁甸县桃源乡大水塘村。
经营者：马祥锋。
三原审被告共同委托诉讼代理人：王跃翔，云南上上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昭通市峰盛商贸有限公司（以下简称峰盛公司）、昭通市勤杰劳务有限公司（以下简称勤杰公司）因与被上诉人云南明某融资担保有限公司（以下简称明某公司）、原审被告马祥锋、马祥杰、鲁甸县桃源乡盛达石料场石灰岩矿（以下简称盛达石料场）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2018）云01民初66号之一民事裁定，向本院提起上诉。
峰盛公司、勤杰公司上诉称，本案属借款合同纠纷，根据民事诉讼法规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。一审法院孤立的仅依据峰盛公司与被上诉人之间签订的一份《委托担保合同》中的管辖条款，就确定管辖，其忽略了《委托担保合同》仅仅只是一份从合同。根据被上诉人在《民事起诉状》中单方陈述，被上诉人诉上诉人借款合同纠纷一案系被上诉人履行与案外人云南昭通昭阳农村合作银行（现云南昭通昭阳农村商业银行股份有限公司）签订的《保证合同》引起的纠纷。所以，被上诉人是否履行了前述《保证合同》的担保责任，才是被上诉人主张其追偿权利的核心。《保证合同》的履行地应当为云南昭通昭阳农村合作银行住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路20号。被上诉人应当在昭通市向有管辖权的人民法院提起诉讼。不论被上诉人是选择被告住所地或是合同履行地起诉上诉人，被上诉人均应当在昭通市向具有管辖权的人民法院提起诉讼。原审裁定事实认定及法律适用错误，请求云南省高级人民法院撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初66号之一民事裁定，将本案移送至昭通市中级人民法院审理。
本院经审查认为，本案被上诉人明某公司以合同纠纷向法院提起诉讼，请求法院判令上诉人峰盛公司、勤杰公司及原审被告马祥锋、马祥杰、盛达石料场连带支付其代偿的本息、违约金、代偿的资金占用费、商誉损失费、逾期担保费等共计11561712.43元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”以及《最高人民法院<关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知>》第一条规定：“当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件。……。吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院，管辖诉讼标的额2亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。……。”明某公司向法院提交的《委托担保合同》、以及一系列《反担保合同》均约定，发生争议，协商不成引起诉讼的，由明某公司住所地有管辖权的人民法院管辖。该约定不违反法律对级别管辖和专属管辖的规定，应为有效。明某公司的住所地在云南省昆明市，明诚公司按约定向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼，符合法律规定，即云南省昆明市中级人民法院依法对本案享有管辖权。综上，原审法院裁定正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 勇
审判员 冯春梅
审判员 杨明海
二〇八年八月十六日
书记员 徐可珺
云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）云民辖终114号上诉人（原审被告）：昭通市峰盛商贸有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区北部新区*幢****号（综合批发大市场）。法定代表人：马祥锋。上诉人（原审被告）：昭通市勤杰劳务有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区北部新区*幢*单元***号（综合批发大市场）。法定代表人：马祥杰。二上诉人共同委托诉讼代理人：王跃翔，云南上上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人：云南明诚融资担保有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区二环东路下河埂江东时代花园***幢**层****室。法定代表人：何全，总经理。原审被告：马祥锋，男，回族，1978年9月16日出生，住云南省昭通市鲁甸县。原审被告：马祥杰，男，回族，1986年6月7日出生，住云南省昭通市鲁甸县。原审被告：鲁甸县桃源乡盛达石料场石灰岩矿。经营场所：云南省昭通市鲁甸县桃源乡大水塘村。经营者：马祥锋。三原审被告共同委托诉讼代理人：王跃翔，云南上上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昭通市峰盛商贸有限公司（以下简称峰盛公司）、昭通市勤杰劳务有限公司（以下简称勤杰公司）因与被上诉人云南明某融资担保有限公司（以下简称明某公司）、原审被告马祥锋、马祥杰、鲁甸县桃源乡盛达石料场石灰岩矿（以下简称盛达石料场）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2018）云01民初66号之一民事裁定，向本院提起上诉。峰盛公司、勤杰公司上诉称，本案属借款合同纠纷，根据民事诉讼法规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。一审法院孤立的仅依据峰盛公司与被上诉人之间签订的一份《委托担保合同》中的管辖条款，就确定管辖，其忽略了《委托担保合同》仅仅只是一份从合同。根据被上诉人在《民事起诉状》中单方陈述，被上诉人诉上诉人借款合同纠纷一案系被上诉人履行与案外人云南昭通昭阳农村合作银行（现云南昭通昭阳农村商业银行股份有限公司）签订的《保证合同》引起的纠纷。所以，被上诉人是否履行了前述《保证合同》的担保责任，才是被上诉人主张其追偿权利的核心。《保证合同》的履行地应当为云南昭通昭阳农村合作银行住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路20号。被上诉人应当在昭通市向有管辖权的人民法院提起诉讼。不论被上诉人是选择被告住所地或是合同履行地起诉上诉人，被上诉人均应当在昭通市向具有管辖权的人民法院提起诉讼。原审裁定事实认定及法律适用错误，请求云南省高级人民法院撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初66号之一民事裁定，将本案移送至昭通市中级人民法院审理。本院经审查认为，本案被上诉人明某公司以合同纠纷向法院提起诉讼，请求法院判令上诉人峰盛公司、勤杰公司及原审被告马祥锋、马祥杰、盛达石料场连带支付其代偿的本息、违约金、代偿的资金占用费、商誉损失费、逾期担保费等共计11561712.43元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”以及《最高人民法院》第一条规定：“当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件。……。吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院，管辖诉讼标的额2亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。……。”明某公司向法院提交的《委托担保合同》、以及一系列《反担保合同》均约定，发生争议，协商不成引起诉讼的，由明某公司住所地有管辖权的人民法院管辖。该约定不违反法律对级别管辖和专属管辖的规定，应为有效。明某公司的住所地在云南省昆明市，明诚公司按约定向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼，符合法律规定，即云南省昆明市中级人民法院依法对本案享有管辖权。综上，原审法院裁定正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 勇审判员 冯春梅审判员 杨明海二〇八年八月十六日书记员 徐可珺
海南省三亚市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2018）琼02行赔初34号
原告林斌，男，1961年9月16日出生，汉族，住三亚市。
原告曾追妹，女，1927年1月10日出生，汉族，住三亚市。
共同委托代理人林圣全，海南追根律师事务所律师。
被告三亚市吉阳区城市管理局，住所地三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，局长。
原告林斌、曾追妹诉被告三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）行政赔偿纠纷一案，本院于2018年7月5日已经立案。
经审查，本院认为，本案系单独提起的行政赔偿诉讼，吉阳区城管局于2017年1月12日对原告林斌、曾追妹作出三吉城管（二大队）罚决字〔2016〕第750号《行政处罚决定书》后，原告林斌、曾追妹已就该行政处罚决定向三亚市城郊人民法院提起诉讼，三亚市城郊人民法院在审查后已于2017年4月19日作出（2017）琼0271行初32号行政判决，判决确认三吉城管（二大队）罚决字〔2016〕第750号行政处罚决定违法。被告吉阳区城管局不服，通过原审法院向本院提起上诉，本院于2017年8月30日作出了（2017）琼02行终50号行政判决，维持原判。该判决生效后，原告林斌、曾追妹主张其已于2018年3月23日向赔偿义务机关吉阳区城管局提出了国家行政赔偿的请求，2018年4月8日，吉阳区城管局口头告知原告，“我们接收了材料，等待领导讨论是否赔偿，如果法律规定的两个月内没有任何回复，请求人可向法院申请，由法院决定”。原告至今未收到吉阳区城管局的回复，故提起行政赔偿诉讼。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第十三条、第十四条的规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应先向赔偿义务机关提出。赔偿义务机关在收到申请之日起二个月内未作出赔偿决定，赔偿请求人可自期限届满之日三个月内作为原告，以赔偿义务机关作为被告提起行政赔偿诉讼。因本案的被告为吉阳区城管局，按级别管辖，应由三亚市城郊人民法院受理。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第二十二条的规定，裁定如下：
本案移交三亚市城郊人民法院受理。
审 判 长 杨冲冲
审 判 员 陈兴科
人民陪审员 陈少珍
二〇一八年七月三十日
书 记 员 张佳佳
附：本裁定适用的相关法律及司法解释依据
中华人民共和国行政诉讼法
第十四条基层人民法院管辖第一审行政案件。
第二十二条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
中华人民共和国国家赔偿法
第九条赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。
第十三条赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。
赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。
赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。
第十四条赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。
赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。
广东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）粤行申93号
再审申请人（一审起诉人、二审上诉人）：陈军育，男，汉族，1971年5月6日出生，住广州市越秀区。
委托代理人：张小玲，女，汉族，1960年8月24日，住广州市天河区。
再审申请人陈军育因诉广州市公安局越秀区分局不履行法定职责及行政赔偿纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终1984号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
陈军育申请再审称：一、二审法院认定事实错误和对法律条款错误理解，使得申请人的合法权益未得到应有的法律保护。请求建设街派出所返还专属于私人公函原件及延长通知书的公函原件，证明上述两份公函原件寄出和收到的确切时间，赔偿损失共计拾万元，诉讼费用由广州市公安局越秀区分局承担。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”原一、二审法院审理期间正在施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；……”本案中，陈军育起诉请求派出所返还其《刑事拘留通知书》、《延长刑事拘留通知书》的原件，而向当事人送达刑事法律文书是刑事诉讼法明确授权公安机关实施的行为，不属于行政诉讼的受案范围，依法应不予立案。陈军育如认为公安机关向其送达的刑事法律文书的行为不符合法定程序，应当通过刑事诉讼法所规定的途径寻求法律救济。陈军育起诉请求广州市公安局越秀区分局赔偿损失，须以其前项诉讼请求获得支持为前提，因其前项诉求应不予立案，故对其该项诉讼请求应一并不予立案。因此，一、二审裁定对陈军育的起诉不予立案并无不当。陈军育再审申请主张原一、二审裁定错误，请求判令派出所返还《刑事拘留通知书》、《延长刑事拘留通知书》的原件等，理由不成立，本院不予支持。
综上，申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：
驳回陈军育的再审申请。
审判长 徐曾沧
审判员 罗 燕
审判员 黄伟明
二〇一八年七月十六日
书记员 郑丽云
广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2018）粤行申93号再审申请人（一审起诉人、二审上诉人）：陈军育，男，汉族，1971年5月6日出生，住广州市越秀区。委托代理人：张小玲，女，汉族，1960年8月24日，住广州市天河区。再审申请人陈军育因诉广州市公安局越秀区分局不履行法定职责及行政赔偿纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终1984号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。陈军育申请再审称：一、二审法院认定事实错误和对法律条款错误理解，使得申请人的合法权益未得到应有的法律保护。请求建设街派出所返还专属于私人公函原件及延长通知书的公函原件，证明上述两份公函原件寄出和收到的确切时间，赔偿损失共计拾万元，诉讼费用由广州市公安局越秀区分局承担。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”原一、二审法院审理期间正在施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；……”本案中，陈军育起诉请求派出所返还其《刑事拘留通知书》、《延长刑事拘留通知书》的原件，而向当事人送达刑事法律文书是刑事诉讼法明确授权公安机关实施的行为，不属于行政诉讼的受案范围，依法应不予立案。陈军育如认为公安机关向其送达的刑事法律文书的行为不符合法定程序，应当通过刑事诉讼法所规定的途径寻求法律救济。陈军育起诉请求广州市公安局越秀区分局赔偿损失，须以其前项诉讼请求获得支持为前提，因其前项诉求应不予立案，故对其该项诉讼请求应一并不予立案。因此，一、二审裁定对陈军育的起诉不予立案并无不当。陈军育再审申请主张原一、二审裁定错误，请求判令派出所返还《刑事拘留通知书》、《延长刑事拘留通知书》的原件等，理由不成立，本院不予支持。综上，申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回陈军育的再审申请。审判长  徐曾沧审判员  罗 燕审判员  黄伟明二〇一八年七月十六日书记员  郑丽云
天津市河西区人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2018）津0103行赔初71号
原告郭德盛，男，1941年4月4日出生，汉族
被告天津市林业局，住所天津市河西区紫金山路3号增1号。统一社会信用代码：11120000700424357W。
法定代表人张宗起，局长。
委托代理人吴学东，天津市林业局副局长。
委托代理人吕晶，天津九河律师事务所律师。
原告郭德盛诉被告天津市林业局行政赔偿一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原告的主要起诉事由为，原告认为其曾注资参加的“惠某万亩速生丰产林建设项目”是被告号召推动、行政立项、行政委托委派的项目，但因受被告委托的惠某林业公司实施刑事犯罪、因被告在被委托人实施犯罪后的失职、失误、不及时止损的不作为行为给原告造成重大财产损失，所以原告认为被告应当对原告进行行政赔偿。
经审查，原告曾投资参加“惠某万亩速生丰产林建设项目”。该项目发起人周某、刘某，已于2016年11月27日被天津市第二中级人民法院（2016）津02刑终22号生效刑事判决认定其行为构成集资诈骗罪。原告曾向被告提出行政赔偿申请，被告作出《不予受理告知书》。原告不服，向本院提起行政赔偿诉讼。
本院认为，天津市第二中级人民法院刑事判决认定“惠某万亩速生丰产林建设项目”周某、刘某的行为构成集资诈骗罪，并载明涉案财产的处置，由政府相关部门成立的专案组依照有关规定处理。现作为项目投资人的原告提起本案行政赔偿诉讼，不属于行政审判权限范围。原告的起诉，不符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第6项规定的起诉条件，即“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖”。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项、第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十七条第二款的规定，裁定如下：
驳回原告郭德盛的起诉。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 王 平
审 判 员 詹易军
审 判 员 王 欣
二〇一八年八月二十二日
法官助理 王俊涛
书 记 员 冯 楠
附：本案适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
……
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第六十九条第一款：有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
……。
第六十九条第三款人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
3、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第二十七条第二款人民法院接到行政赔偿起诉状后，在七日内不能确定可否受理的，应当先予受理。审理中发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉。
广东省惠州市惠阳区人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）惠阳法执字第2535-2号
申请执行人叶子添，男，汉族，1973年11月1日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。
委托代理人曾胜，广东德邻律师事务所律师。
被执行人黄伟庆，男，汉族，1967年10月12日出生，地址：广东省惠州市惠阳区。
被执行人：中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司（下称保险公司），住所地：广东省惠州市。
负责人郭伟超。
关于申请执行人叶子添与被执行人黄伟庆、中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院作出的（2013）惠阳法秋民初字第164号民事判决书发生法律效力后，申请执行人于2015年10月8日向本院申请强制执行。本院公告送达执行通知书，限令被执行人黄伟庆履行：1、赔偿60830元给申请执行人叶子添；2、承担案件受理费8169元、执行费935元。经查银行、惠阳房管、车管、国土，未发现被执行人黄伟庆有财产可供执行，申请执行人在本院告知书规定期限内亦未能提供被执行人黄伟庆可供执行财产情况，本院将被执行人黄伟庆列入失信被执行人名单向社会公布。被执行人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司在2014年12月9日已将其应承担的赔偿款320000元汇入法院执行流转帐号，此款已清退给申请执行人叶子添。
本院认为，因暂未发现被执行人黄伟庆有财产可供执行，本院已将被执行人黄伟庆列入失信被执行人名单向社会公布，本案应于终结本次执行，待发现被执行人黄伟庆有财产可供执行时，再恢复执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（十一）项之规定，裁定如下：
本院（2015）惠阳法执字第2535号案件终结本次执行。
申请执行人如发现被执行人有可供执行财产的证据或线索，可以书面向本院申请恢复执行。
本裁定书送达后立即生效。
审判长 黄志锋
审判员 钟 盛
审判员 朱廷科
二〇一五年十二月二十一日
书记员 胡远洋
江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）澄徐商初字第00054号
原告江阴市巨涛科技有限公司。
法定代表人朱忠耀，该公司总经理。
委托代理人薛志峰，江苏申越律师事务所律师。
委托代理人尹琳，江苏申越律师事务所实习律师。
被告江阴市长亚科技有限公司。
法定代表人汤振平，该公司负责人。
原告江阴市巨涛科技有限公司（以下简称巨涛公司）与被告江阴市长亚科技有限公司（以下简称长亚公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年3月19日立案受理后，依法由审判员刘俊独任审判。原告巨涛公司的委托代理人薛志峰到庭参加诉讼，被告长亚公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告巨涛公司诉称：他公司与长亚公司存在长期业务往来，双方往来总金额共计4210000元。他公司按照合同约定履行了全部供货义务，其中2011年6月29日签订的合同项下的10000元倒丝机由长亚公司退还他公司。至2013年3月9日，长亚公司共支付货款3618000元，余款582000元至今未付。请求判令长亚公司立即支付货款582000元及利息（自2013年3月10日起至实际付款日止按银行同期贷款利率计算），本案诉讼费由长亚公司负担。
被告长亚公司庭后辩称：他公司结欠巨涛公司货款是事实，但欠款金额需要核实，如他公司就欠款金额未能提供相应证据，法院可按照巨涛公司主张的金额判决；对巨涛公司提供的合同及发货清单均无异议，他公司确实收到了合同项下的所有设备；他公司已将2011年6月29日合同项下的倒丝机退给了巨涛公司。
经审理查明：2011年6月29日，巨涛公司与长亚公司签订工矿产品购销合同（合同编号JT20110629），约定由长亚公司向巨涛公司购买ZJJ115重绕机、DS-000-00倒丝机各1台，价款合计146000元。合同约定交货时间为2011年7月15日。合同第九条约定：“合同签订后预付30%货款合同生效，提货前付60%货款，质保金10%一年内付清”。合同签订后，巨涛公司于2011年7月18日履行了交货义务。
2012年1月20日，巨涛公司与长亚公司签订工矿产品购销合同（合同编号DS120120），约定由长亚公司向巨涛公司购买XXE水箱拉丝机18套，价款合计4032000元。合同约定交货时间为2012年2月2日至20日。合同第九条约定：“合同签订后预付30%货款合同生效，提货前付60%货款，余款54.4万元半年内付清一半，剩余款一年内付清”。巨涛公司分别于2011年6月4日、6月20日、6月24日、2012年2月18日履行了交货义务。
2012年6月1日，巨涛公司与长亚公司签订工矿产品购销合同（合同编号JT20120601），约定由长亚公司向巨涛公司购买倒丝机1台，价款金额32000元。合同约定现货交付、现款结算。合同签订后，巨涛公司于2012年6月5日履行了交货义务。
上述3份合同价款总计4210000元，扣除2011年6月29日合同项下长亚公司退给巨涛公司的DS-000-00倒丝机的货款10000元，双方实际往来总金额为4200000元。长亚公司收货后支付了货款3618000元，余款582000元未予支付。2015年3月19日，巨涛公司具状起诉来院。
审理中，对于2012年1月20日合同签订时间在2011年6月4日、6月20日、6月24日的4份发货清单（其中6月20日发货清单2份）之后，巨涛公司称：2012年1月20日合同并非2011年6月4日、6月20日、6月24日4份发货清单的原始合同，该4份发货清单原来也签订过合同，后双方对价格进行了协商，遂于2012年1月20日重新签订合同予以调整，之后他公司按照新的合同于2012年2月18日向长亚公司交付了剩余货物。长亚公司对巨涛公司的陈述予以认可，称因巨涛公司的设备达不到他公司的要求，双方协商后作降价处理，故2012年1月20日合同是补签的。
上述事实，有工矿产品购销合同、发货清单、谈话笔录及当事人的陈述在卷予以佐证。
本院认为：原告巨涛公司与被告长亚公司之间的买卖合同关系合法有效，长亚公司收货后未及时付清货款是纠纷产生的原因。巨涛公司按照合同约定履行了全部交货义务，长亚公司对此予以认可。除2012年6月1日合同约定现款结算外，2011年6月29日合同、2012年6月1日合同约定的付款期限均为提货后一年内付清，该2份合同中巨涛公司最后一次供货时间为2012年2月18日，故长亚公司最迟应于2013年2月17日前付清全部货款，长亚公司仅支付了货款3618000元，剩余货款582000元已超过了约定的付款期限，长亚公司对该款应负偿付之责。长亚公司未按合同约定的期限支付货款，构成违约，应当承担违约责任，巨涛公司主张货款自2013年3月10日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算利息，符合双方约定，且于法有据，本院予以支持。长亚公司未提供证据证明已付货款金额超过3618000元，应承担举证不能的法律后果。长亚公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，怠于行使自己的诉权，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
江阴市长亚科技有限公司应偿付江阴市巨涛科技有限公司货款582000元，并负担该款自2013年3月10日起至实际给付之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决发生法律效力之日起10日内给付江阴市巨涛科技有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9620元减半收取4810元、财产保全费4020元，合计8830元（江阴市巨涛科技有限公司已预交），由江阴市长亚科技有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起10日内给付江阴市巨涛科技有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时向该院（开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）预交上诉案件受理费。
审判员 刘俊
二〇一五年五月十八日
书记员 夏臻
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第1447号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人白某。因本案于2014年9月3日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2014）2083号起诉书指控被告人白某犯抢夺罪，于2014年11月20日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院检察员林国出庭支持公诉，被告人白某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月17日晚，被告人白某驾驶助力车来到温州市瓯海区瞿溪街道“红桥制革皮件有限公司”门口的交叉路口，趁被害人马某不备，夺取其放在自行车车篮内的手提包一个（内有现金600余元、充电宝一个、手机一部等物）。被告人白某拿走包内的现金、充电宝及手机后，将手提包放置在郭溪街道任桥村红绿灯处还给被害人马某。
2014年9月2日晚，被告人白某驾驶助力车来到温州市瓯海区郭溪街道温瞿东路舟桥村路口附近，趁被害人黄某不备，夺取其放在自行车车篮内的苹果iphone5手机一部（价值2600元）及手提包一个（内有现金100元等物）。被告人白某拿走手机和包内的现金后，将手提包放置在郭溪街道梅屿桥边还给被害人黄某。
案发后，被告人白某家属已赔偿被害人马某1000元；涉案的iphone5手机一部及现金100元已被追回并发还被害人黄某。
上述事实，被告人白某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人马某、黄某的陈述，辨认笔录及照片，价格鉴定意见书，检查笔录，扣押清单、发还清单及照片，情况说明，抓获经过，身份证明材料，监控录像等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人白某以非法占有为目的，趁人不备公然夺取他人财物，数额较大，其行为已构成抢夺罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人白某归案后如实供述自己的罪行，且涉案赃物已被追回，予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人白某犯抢夺罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2015年5月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 陈正产
二〇一四年十二月五日
书记员 陈选先
上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民二（商）初字第958号
原告中国农业银行股份有限公司上海徐汇支行，住所地上海市。
负责人谢斌，行长。
委托代理人陈垂睿。
委托代理人张一。
被告龚光勇。
原告中国农业银行股份有限公司上海徐汇支行诉被告龚光勇信用卡纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张一到庭参加诉讼。被告经本院公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告中国农业银行股份有限公司上海徐汇支行诉称，2011年6月，被告向原告申领金穗贷记卡，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX。被告持上述信用卡透支，暂计至2015年2月17日，透支款余额人民币（以下币种相同）123，561.37元。原告多次催讨，被告拒不还款，故诉至法院，要求判令：1、被告归还原告暂计至2015年2月17日的透支款余额124，061.37元，其中借款本金97，137.4元、利息18，627.59元、滞纳金5，745.42元、其他费用2，550.96元；2、被告支付自2015年2月18日起至实际清偿日止的利息、滞纳金等（按双方合同约定的标准计算）。
被告龚光勇未应诉答辩。
经审理查明，2011年6月7日，被告向原告申领金穗贷记卡，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX。被告签字表示已阅读并了解《中国农业银行金穗准贷记卡章程》、《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》的全部内容，并自愿遵守章程、领用合约的规定。《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》规定：第一条“申领”：1.被告已知悉并全面理解《中国农业银行金穗贷记卡章程》（下称“章程”）的内容……4.原告有权决定是否向被告发放贷记卡，并核定被告的信用额度，必要时可要求被告提供担保，原告有权根据被告资信状况调整其信用额度，无需事先通知被告，被告也可以向原告申请调整信用额度；第三条“账户管理”：6.被告资信状况恶化、或违反有关法律法规、章程、本合约及相关规定，原告有权停止被告继续使用贷记卡，对相关账户进行止付，并自行或授权有关单位收回卡片，对未清偿款项进行追索，为维护双方的利益，原告也可以在认为必要的情况下对被告贷记卡进行止付；第四条“利息和费用”：2.对于非现金交易，被告在免息还款期（自银行记账日起至月对账单上记载的到期还款日）内偿还全部款项，享受免息待遇；未能按期偿还全部款项的，应支付全部款项自银行记账日起的利息；未能按期偿还最低还款额（在对账单上列明的），还应就最低还款额的未偿还部分支付滞纳金；3.被告超过原告批准的信用额度用卡，在本周期账单日营业终了前未能偿还超额部分，应就超限部分支付超限费，全部欠款不享受免息还款待遇，利息自银行记账日起计算；4.被告预借金不享受免息还款期待遇，应支付自银行记账日起的利息；5.本合约利息按日利率万分之五计收，并根据中国人民银行的有关规定进行调整，利息、滞纳金、超限费按月、按币种计收复利；第六条“还款”：3.被告同意承担主卡及其附属卡所发生的全部债务，还款先后顺序为：费用（年费、预借现金手续费、超限费、滞纳金等）、利息、上期预借现金、上期消费欠款、本期预借现金、本期消费欠款。
原告向被告龚光勇发放金穗贷记卡后，被告持卡透支消费，透支后逾期未及时归还透支款，截至2015年2月17日透支本金97，137.4元、利息18，627.59元、滞纳金5，745.42元、其他费用2，550.96元，合计欠款124，061.37元。原告多次向被告催款未果，故诉至法院。
以上事实，有当事人陈述、《中国农业银行金穗贷记卡申请表》、《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》、《中国农业银行金穗准贷记卡章程》、系争账户信息明细及交易信息、信用卡透支户台账、催收信函等证据证实。
本院认为，原、被告自行协商订立的《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》系双方真实意思表示，与法无悖，双方均应按约履行。被告持该信用卡消费及提取现金后，未按约归还透支款，已构成违约，原告请求判令被告按约偿付贷款本息可予以准许。审理中，被告龚光勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告龚光勇应于判决生效之日起十日内归还原告中国农业银行股份有限公司上海徐汇支行信用卡透支至2015年2月17日止的人民币本金97，137.4元、利息18，627.59元、滞纳金5，745.42元、其他费用2，550.96元，合计124，061.37元；
二、被告龚光勇于判决生效之日起十日内给付原告中国农业银行股份有限公司上海徐汇支行自2015年2月18日起至实际清偿日止的利息（按双方《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》约定的标准执行）。
案件受理费2，771元，财产保全费1，138元，公告费560元，合计4，469元，由被告龚光勇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 刘 霞
人民陪审员 朱亚平
人民陪审员 杜晓俊
二〇一五年九月十四日
书 记 员 万冯沁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
山东省高密市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高刑初字第452号
公诉机关高密市人民检察院。
被告人陈某，务工。2015年8月24日因涉嫌盗窃罪被高密市公安局刑事拘留，2015年8月27日被取保候审。
高密市人民检察院以密检公诉刑诉（2015）424号起诉书指控被告人陈某犯盗窃罪，于2015年12月8日向本院提起公诉，同时建议适用简易程序。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。高密市人民检察院指派检察员庞学龙出庭支持公诉，被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
高密市人民检察院指控，2015年8月23日16时许，被告人陈某在高密市悠扬弦KTV一楼大厅内，盗窃刘某放在大厅东侧椅子上的白色OPPO牌N3手机一部。经鉴定，被盗手机价值3040元。
上述事实，被告人陈某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人刘某陈述，受案登记表，抓获经过，山东省涉案物品价格鉴定结论书，辨认现场笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，发还清单，调取证据通知书，调取证据清单，视听资料，户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某盗窃他人财物，数额较大，侵犯了公民的财产权利，已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人构成犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人陈某庭审中自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。根据本案的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人陈某犯盗窃罪，判处罚金人民币四千元；
（罚金限于判决生效次日起十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 李 群
二〇一五年十二月十五日
书记员 崔晓红
青海省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）青民申260号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海省庄和房地产开发有限公司，住所地西宁市城中区城南新城大道151号。
法定代表人：龚煜，总经理。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海省庄和房地产开发有限公司西宁分公司，住所地西宁市城西区西川南路78号10号楼1143室。
法定代表人：南积勋，总经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：青海嘉宁房地产营销策划有限公司，住所地西宁市城西区文苑大街7号C5号楼1单元1层1011室。
法定代表人：魏小强，总经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宋录西，男，1972年10月4日出生，青海有色测绘勘察院总工程师，住西宁市。
再审申请人青海省庄和房地产开发有限公司、青海省庄和房地产开发有限公司西宁分公司因与被申请人青海嘉宁房地产开发有限公司、宋录西房屋买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终388号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
青海省庄和房地产开发有限责任公司、青海省庄和房地产开发有限公司西宁分公司申请再审称：原一、二审法院认定事实错误。再审申请人与置信传媒签订《商品房委托代理销售合同》，再审申请人委托置信公司作为唯一的代理销售商，并在合同中约定了申请人以佣金的方式支付报酬，并约定置信公司不能向客户收取任何费用。对于置信公司另行委托第三方嘉宁公司分销，对此，再审申请人不知情。对于被申请人宋录西向嘉宁公司交纳的45000元佣金的行为，是宋录西与嘉宁公司双方的行为，未经过再审申请人的同意，亦未经过再审申请人的授权与追认。没有证据能够证实的情况下，原审法院将45000元佣金认定为房款不当。原审法院适用法律不当。从本案的案情看，嘉宁公司的行为不符合代理的构成要求。代理必须是以被代理人的名义实施，而嘉宁公司以自己的名义，收取宋录西的45000元佣金，且收据上加盖的是嘉宁公司的印章；其次，相对人主观应善意且无过错。对于嘉宁公司出具的10000元房款收据和45000佣金收据是分开出具的，且公章亦不相同，由此可知，宋录西对此是认可的，不能认定其为善意无过失。置信公司转委托嘉宁公司代理销售，对于转委托未经过庄和公司的同意，事后亦未经过追认。后果应当置信公司与嘉宁公司承担。综上，再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项申请再审。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。庄和公司及其分公司主张置信公司转委托未得到其授权及追认，法律后果不应当由其承担的问题。本案中，庄和公司与青海置信传媒有限公司签订《商品房委托代理销售合同》。随后，置信公司与嘉宁公司签订《分销合作协议》。此后，嘉宁公司进驻庄和公司售楼部销售涉案房产。根据庄和公司提交的”奥莱城”商品房申购协议上载明的总房价492435元与嘉宁公司、宋录西在”奥莱城”定房确认单中载明的总房价609984元减去折扣价117549元相符合。庄和公司向宋录西催款的通知上注明的销售单价亦与”奥莱城”商品房申购协议中的价格一致，且在”奥莱城”商品房申购协议上还有嘉宁公司职员魁志芳的签名，以上证据相互印证能够证明嘉宁公司代理销售”奥莱城”商业项目。宋录西是在庄和西宁分公司设立的售房部中与销售人员进行洽谈，期间销售人员未向其表明嘉宁公司系分销商的身份、亦未向其表明将从其个人处收受佣金，宋录西作为普通购房者有理由相信其所交易的对象即为庄和西宁分公司。宋录西与庄和西宁分公司签订的《”奥莱城”商品房申购协议》中虽未对该45000元作出约定，但销售人员向其出具的《奥莱城定房确认单》中明确记载了交45000元抵117549元的优惠折扣，宋录西有理由相信销售人员所作销售行为均为代表庄和西宁分公司作出，故销售人员收受该45000元抵扣款的行为对庄和西宁分公司构成表见代理，原审法院认定案件事实及适用法律并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第（一）款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回青海省庄和房地产开发有限公司西宁分公司、青海省庄和房地产开发有限责任公司的再审申请。
审判长 祝文甲
审判员 吉素梅
审判员 王 娟
二〇一八年九月三日
书记员 魏 琳
辽宁省高级人民法院
驳 回 申 诉 通 知 书
（2018）辽刑申207号
侯秉茹：
你因贪污一案，不服大连市中山区人民法院（2014）中审刑初字第3号刑事判决及大连市中级人民法院（2015）大刑二刑终字第111号刑事判决，以“申诉人主观上没有与徐燕贪污的共同故意，未给徐燕谋取非法利益，服装三厂改制时已经承租长江路203号的房产，2002年拆迁时开发商海源公司将长江路203号房屋拆迁款的30%交给中山区房产局，其余70%置换至荣民街82-2号，该房产权益与中山区房产局无关，只与使用权人服装三厂有关。申诉人的行为不构成犯罪”为由，向本院提出申诉。
本院经审查认为，原判认定你犯贪污罪的事实，有证人证言，书证案件来源、到案经过、户籍证明、公务员审批表、场地证明、租赁协议、房地产使用证明、房屋租赁经营审批表、股东大会决议、资产评估报告书、关于批准大连市上海路服装三厂改组为股份合作制企业的通知、关于同意大连市上海路服装三厂法人股、集体股股权转让的通知、情况说明、房屋补偿安置协议、银行取款凭证、大连市人民政府令、大连市房产局文件、中山区荣民街82-2号房产档案、收条等在卷证实。上述证据均经庭审质证，来源合法，且能相互印证，足以认定。大连市上海路服装三厂使用案涉长江路203号房屋作为生产经营用房，该房屋所有权系国有，由上级拨付使用，在2002年动迁时大连市房产局按照《大连市城市房屋拆迁管理办法》的规定，选择货币化补偿的方式取得30%的货币补偿金，另外70%的货币补偿金应归上海路服装三厂的上级所有，再由上级对上海路服装三厂因动迁产生的费用给予相应补偿。你由街道任命担任天津生产服务公司的经理，明知经过两次改制后上海路服装三厂不再具有集体经济成分，已是徐燕个人所有的企业，且长江路203号房屋在改制时没有纳入到资产评估范围，动迁时亦不应当由上海路服装三厂享有公有房屋补偿收益，仍利用主管街道下属企业的职务便利，以天津生产服务公司的名义与拆迁人海源房屋开发有限公司签订补偿安置协议，决定用置换房屋的方式代替货币化补偿，将荣民街82-2号的房屋登记在大连市上海路服装三厂名下。你身为国家工作人员，利用职务上的便利，经与原审被告人徐燕合谋，将国有房屋所有权非法转移至徐燕个人所有的企业名下，非法占有公共财物，你的行为已构成贪污罪。你所提“申诉人主观上没有与徐燕贪污的共同故意，未给徐燕谋取非法利益，服装三厂改制时已经承租长江路203号的房产，2002年拆迁时开发商海源公司将长江路203号房屋拆迁款的30%交给中山区房产局，其余70%置换至荣民街82-2号，该房产权益与中山区房产局无关，只与使用权人服装三厂有关。申诉人的行为不构成犯罪”的申诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。你向本院提出的申诉，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，本院予以驳回。
特此通知。
二〇一八年七月二十七日
云南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）云民申1158号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：付培根，男，1970年7月21日生，汉族，住云南省大理州宾川县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：此里定主，男，1975年12月12日生，藏族，住云南省香格里拉市。
委托诉讼代理人：黄建华，云南东大峡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
再审申请人付培根因与被申请人此里定主民间借贷纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2016）云34民终36号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
本院审查过程中，依法向付培根送达了传票，其本人对相关诉讼材料进行了签收，无正当理由拒不接受询问。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百条第二款的规定，裁定如下：
本案按付培根撤回再审申请处理。
审判长 薛 丽
审判员 郭雅欣
审判员 李玲燕
二〇一七年十二月六日
书记员 张 锐
陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）陕民申1895号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张美萍，女，1960年1月28日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国太平洋人寿保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市新城区尚德路**号。
负责人：姜亦峰，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：寇龙龙，男，系该公司职工。
再审申请人张美萍因与被申请人中国太平洋人寿保险股份有限公司陕西分公司（以下简称人寿保险）劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2018)陕01民终709号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
张美萍申请再审称，一、二审法院未查清其与人寿保险存在事实劳动关系和其在保险业务工作中受到他人的人身损害与被申请人的违法行为具有因果关系应属工伤的事实。两次裁定均认定其构成重复起诉的事实错误。一、二审审判程序违法，适用法律不当。故请求法院再审本案。
本院经审查认为，本案的焦点问题是张美萍提起确认其与人寿保险存在劳动关系的诉讼是否构成重复诉讼。张美萍以其与人寿保险之间存在劳动关系申请劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服提起诉讼，西安市碑林区人民法院作出（2008）碑民二初字第238号民事裁定，驳回张美萍的起诉，陕西省西安市中级人民法院（2009）西民二终字第715号民事裁定，驳回了张美萍的上诉，维持原裁定。现张美萍再次以同一事实和理由提起劳动争议纠纷诉讼，原审法院以其起诉构成重复诉讼，裁定驳回其起诉，适用法律正确。一、二审法院未对双方是否存在劳动关系和工伤的实体部分进行审查，符合法律规定，不存在审判程序违法和适用法律错误情形。
综上，张美萍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，应裁定如下：
驳回张美萍的再审申请。
审 判 长 张向阳
审 判 员 张明霞
代理审判员 吴兴春
二〇一八年九月二十日
书 记 员 刘妍彤
河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫刑终445号
原公诉机关河南省驻马店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐桂洲，男，1992年2月6日出生，汉族，初中文化程度，农民，捕前住上蔡县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。
辩护人史琳娜、贾峰，河南华浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘高杰，男，1989年4月2日出生，汉族，初中文化程度，农民，捕前住商水县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年3月4日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。
河南省驻马店市中级人民法院审理驻马店市人民检察院指控原审被告人徐桂洲、刘高杰犯故意伤害罪一案，于2017年7月20日作出（2017）豫17刑初45号刑事判决。宣判后，被告人徐桂洲、刘高杰均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定：被告人徐桂洲因其父徐某4（被害人，殁年61岁）经常实施家庭暴力而心存怨恨。2016年5月21日晚20时许，徐桂洲因家庭修房之事与父亲徐某4再次发生争执，徐桂洲恼怒之下，遂联系被告人刘高杰商议共同教训徐某4。后刘高杰又联系许少华（另案处理）参与此事。当晚22时许，刘高杰伙同许少华驾驶豫Ｐ×××××轿车至上蔡县崇礼乡岳徐村附近，与徐桂洲会合再次商量教训徐某4之事。之后在徐桂洲带领下，刘高杰、许少华二人各持一把砍刀至徐某4家，趁徐某4开门之机，刘高杰持刀朝徐某4腿部猛砍，致徐某4当场死亡。经法医鉴定：徐某4系被人用锐器砍伤右下肢，致腘动脉、腘静脉及胫后动脉被切断，大量失血，造成失血性休克而死亡。
另查明，被告人徐桂洲于案发次日凌晨2时许到当地公安派出所投案。案发后被告人刘高杰的亲属与被害人徐某4的近亲属达成民事赔偿协议。被害人近亲属对被告人徐桂洲、刘高杰表示谅解，请求法庭对二被告人从轻处罚。
原判认定上述事实的主要证据有：到案经过、侦破报告、扣押物品清单等证实被告人徐桂洲作案后到上蔡县公安局崇礼派出所投案自首，并提交关公砍刀一把；现场勘查笔录证实案发现场位于被害人徐某4家，徐某4的尸体在院内楼梯口地面上，在现场及附近提取九处血迹和黑色武士剑一把；尸检鉴定意见证实徐某4系被他人用锐器砍伤右下肢，致腘动脉、腘静脉及胫后动脉被切断，造成失血性休克死亡；物证检验鉴定意见证实现场1-8号血迹及砍刀刀刃上的可疑血迹均为徐某4所留，现场9号血迹为刘高杰所留，徐桂洲与徐某4、孙某1之间存在生物学上的亲子关系；刘高杰机动车信息及卡口监控视频截图证实其驾车前往案发现场及作案后驾车逃离现场的事实；侦查实验笔录证实刘高杰驾车从家中到案发现场所需的大致时间与徐桂洲供述一致；徐桂洲手机通话记录证实案发当晚其与刘高杰频繁通话的情况；证人徐某1、徐某2证言证实在案发现场发现徐某4躺在楼梯间地上，随即拨打110报警的情况；证人徐某1、孙某1、廖某、姜某证言证实案发前因修房子之事徐桂洲与徐某4发生争执，徐某4在家中骂徐桂洲及家人；证人韩某、尚某证言证实刘高杰电话联系二人一同去教训徐某4，二人不愿意参加中途离开，后徐桂洲、刘高杰、许少华三人拿着砍刀去实施犯罪，之后再次见面时在刘高杰车上看到沾有血迹的砍刀；证人孙某2、徐某3、孙某3证言证实徐桂洲作案后电话中称其将父亲徐某4砍死，及劝徐桂洲投案自首的情况；证人徐某1、徐某2、孙某1、廖某、孙某2、徐某3、孙某3证言证实徐某4平时为人不好，脾气暴躁，经常打骂妻子儿子等情况；徐桂洲、刘高杰归案后对徐桂洲因不堪忍受徐某4家暴而产生教训徐某4的想法，随后联系刘高杰，刘高杰又联系许少华一同携带砍刀到徐桂洲家，刘高杰持砍刀伤害徐某4的犯罪事实供认不讳。另有辨认笔录、指认笔录、户籍证明、接处警登记表、在逃人员登记信息表、视听资料等证据在案佐证。
根据上述事实和证据，驻马店市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人徐桂洲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人刘高杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；作案工具砍刀、武士剑各一把予以没收。
上诉人徐桂洲上诉及其辩护人辩称：不是故意伤害，是过失致人死亡；被害人有严重过错，有自首情节，认罪悔罪，取得被害人家属谅解，原判量刑重。
上诉人刘高杰上诉称：不是故意伤害，是误伤被害人；被害人对引发本案有重大过错，积极赔偿，取得被害人家属谅解，原判量刑重。
经本院审理查明，原判认定“被告人刘高杰和许少华二人各持一把砍刀至徐某4家”，仅有证人韩某、尚某的证言证明看见刘高杰拿了一把砍刀，许少华拿了一把武士刀，但二人均在中途离开，没有到徐某4家。而被告人徐桂洲和刘高杰均供述只有刘高杰拿了一把砍刀，许少华拿的方木。目前许少华尚未归案，其是否拿刀到徐某4家无法认定。因此，公诉机关指控“刘高杰、许少华二人持刀至徐某4家”表述更为合适，本院予以纠正。本院查明的其他事实与原判相同。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人徐桂洲及其辩护人提出“不是故意伤害，是过失致人死亡”、上诉人刘高杰提出“不是故意伤害，是误伤被害人”的意见，经查，徐桂洲、刘高杰的供述及证人韩某、尚某的证言均证实徐桂洲因无法忍受徐某4经常对其及家人打骂而产生教训徐某4的想法，遂联系刘高杰帮忙，刘高杰又联系许少华、韩某、尚某三人，让三人帮忙一起教训徐某4，刘高杰还准备了作案工具砍刀，徐桂洲也积极帮助提供作案工具方木，充分证明徐桂洲、刘高杰二人主观上有伤害徐某4的故意。客观上，徐桂洲供述、现场勘查笔录、尸检鉴定意见、物证鉴定意见等证据证实在徐桂洲带领下，刘高杰和许少华到达徐某4家并对徐某4实施了伤害行为，致徐某4死亡。徐桂洲、刘高杰的行为均构成故意伤害罪。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人徐桂洲及其辩护人提出“被害人有严重过错，有自首情节，认罪悔罪，取得被害人家属谅解，原判量刑重”、上诉人刘高杰提出“被害人对引发本案有重大过错，积极赔偿，取得被害人家属谅解，原判量刑重”的意见，经查，原判已认定被害人徐某4长期实施严重家庭暴力行为，对引发本案有明显过错，徐桂洲投案自首，刘高杰家属积极赔偿，二被告人已取得被害人家属谅解等量刑情节。原判根据徐桂洲、刘高杰的犯罪事实、性质、情节、后果，并考虑上述量刑情节，对徐桂洲和刘高杰判处的刑罚适当，该上诉理由及辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人徐桂洲、刘高杰故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐桂洲的上诉理由及辩护人的辩护意见，上诉人刘高杰的上诉理由，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵琦婷
审判员 朱 虹
审判员 李 杰
二〇一七年十月二十三日
书记员 郭敏艺
湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）湘民终438号
上诉人（原审原告）：崔甲兴，男，1962年3月14日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区。
委托诉讼代理人：钱骏，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方正证券股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路二段华侨国际大厦22-24层。
法定代表人：高利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓叶周，湖南通程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵枫，北京市竞天公诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北大方正集团有限公司，住所地北京市海淀区成府路298号。
法定代表人：生玉海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王雅慧，北京市中伦律师事务所律师。
上诉人崔甲兴因与被上诉人方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司证券虚假陈述责任纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初3007号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。
崔甲兴上诉请求：撤销原裁定，指令湖南省长沙市中级人民法院继续审理此案。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人具备起诉条件，一审法院适用法律错误。行政处罚决定书自送达给行政相对人之日起生效。行政机关作出处罚决定是国家行使职权的表现，在法院未经审理认定行政处罚决定违法之前，行政处罚决定具有强制力和执行力，不因被处罚人提起行政复议失去法律效力。因此，虽然方正证券股份有限公司原董事长雷杰提出行政复议，但是中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》并不因此失去效力。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条，上诉人起诉条件已完全具备，人民法院应当受理。2、一审法院裁定错误。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十一条，人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，可以裁定终结诉讼。因此，虽然方正证券股份有限公司原董事长雷杰提出行政复议且行政复议已被中止，但是中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》并未被撤销，即使诉讼中止也不应当由此裁定驳回起诉。一审法院驳回起诉的裁定没有法律依据。
方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司辩称，本案中，上诉人起诉的基础是被上诉人存在信息披露违法行为，证明该事实的唯一证据是中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》。然而，该处罚决定的行政相对人之一雷杰提起行政复议，认为被上诉人不存在信息披露违法的事实，故上诉人起诉的基础被动摇。上诉人起诉不具备具体的事实和理由，上诉人也无法提供其他证据证明被上诉人存在虚假陈述行为。故在行政复议决定作出相关事实认定前，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
崔甲兴向一审法院起诉请求：1、判令方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司赔偿崔甲兴投资差额损失人民币32324元；2、判令方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司赔偿崔甲兴佣金损失人民币25.86元（按损失的万分之八计算），印花税损失人民币32.32元（按损失的千分之一计算）；3、判令方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司支付崔甲兴利息人民币62.41元；4、判令方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审查认为，根据最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的相关规定，投资人起诉的应提供有关机关的行政处罚决定。崔甲兴依据中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》提起本案诉讼。方正证券股份有限公司原董事长雷杰于2017年7月4日就上述行政处罚决定向中国证券监督管理委员会提起行政复议。2017年10月9日中国证券监督管理委员会依法受理上述复议申请后以该案涉及相关问题复杂为由中止行政复议。由此可见，本案所涉中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》尚处于行政复议程序中，崔甲兴起诉的条件尚未完全具备，本案应予驳回。待相关行政复议程序终结后，如崔甲兴具备起诉条件可再行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，裁定驳回崔甲兴的起诉。
本院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告或者人民法院的刑事裁判书以外，还必须提交当事人的身份证明及进行交易的凭证等投资损失证据材料。本案中，从查明的情况来看，上诉人在一审中已经全部提交了上述相关证据材料。在中国证券监督管理委员会作出《行政处罚决定书（2017）42号》以后，方正证券股份有限公司原董事长雷杰就前述行政处罚决定向中国证券监督管理委员会提起了行政复议，中国证券监督管理委员会受理上述复议申请后以该案涉及相关问题复杂为由中止行政复议。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十一条的规定，人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。本案中，即使受行政处罚当事人对中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》提起行政复议或行政诉讼，也不应当驳回上诉人的起诉，而应当中止审理。故原审法院以中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》尚处于行政复议程序中，认为上诉人崔甲兴的起诉条件尚未完全具备，驳回崔甲兴的起诉欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初3007号民事裁定；
二、本案指令湖南省长沙市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长
张 隽
审 判 员
|
王 莉
审 判 员
|
李 娟
二O一八年八月十五日
法官助理
|
刘 沁 雯
兼书记员
文书内容湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘民终438号上诉人（原审原告）：崔甲兴，男，1962年3月14日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区。委托诉讼代理人：钱骏，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方正证券股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路二段华侨国际大厦22-24层。法定代表人：高利，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓叶周，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵枫，北京市竞天公诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北大方正集团有限公司，住所地北京市海淀区成府路298号。法定代表人：生玉海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雅慧，北京市中伦律师事务所律师。上诉人崔甲兴因与被上诉人方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司证券虚假陈述责任纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初3007号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。崔甲兴上诉请求：撤销原裁定，指令湖南省长沙市中级人民法院继续审理此案。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人具备起诉条件，一审法院适用法律错误。行政处罚决定书自送达给行政相对人之日起生效。行政机关作出处罚决定是国家行使职权的表现，在法院未经审理认定行政处罚决定违法之前，行政处罚决定具有强制力和执行力，不因被处罚人提起行政复议失去法律效力。因此，虽然方正证券股份有限公司原董事长雷杰提出行政复议，但是中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》并不因此失去效力。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条，上诉人起诉条件已完全具备，人民法院应当受理。2、一审法院裁定错误。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十一条，人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，可以裁定终结诉讼。因此，虽然方正证券股份有限公司原董事长雷杰提出行政复议且行政复议已被中止，但是中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》并未被撤销，即使诉讼中止也不应当由此裁定驳回起诉。一审法院驳回起诉的裁定没有法律依据。方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司辩称，本案中，上诉人起诉的基础是被上诉人存在信息披露违法行为，证明该事实的唯一证据是中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》。然而，该处罚决定的行政相对人之一雷杰提起行政复议，认为被上诉人不存在信息披露违法的事实，故上诉人起诉的基础被动摇。上诉人起诉不具备具体的事实和理由，上诉人也无法提供其他证据证明被上诉人存在虚假陈述行为。故在行政复议决定作出相关事实认定前，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。崔甲兴向一审法院起诉请求：1、判令方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司赔偿崔甲兴投资差额损失人民币32324元；2、判令方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司赔偿崔甲兴佣金损失人民币25.86元（按损失的万分之八计算），印花税损失人民币32.32元（按损失的千分之一计算）；3、判令方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司支付崔甲兴利息人民币62.41元；4、判令方正证券股份有限公司、北大方正集团有限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审查认为，根据最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的相关规定，投资人起诉的应提供有关机关的行政处罚决定。崔甲兴依据中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》提起本案诉讼。方正证券股份有限公司原董事长雷杰于2017年7月4日就上述行政处罚决定向中国证券监督管理委员会提起行政复议。2017年10月9日中国证券监督管理委员会依法受理上述复议申请后以该案涉及相关问题复杂为由中止行政复议。由此可见，本案所涉中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》尚处于行政复议程序中，崔甲兴起诉的条件尚未完全具备，本案应予驳回。待相关行政复议程序终结后，如崔甲兴具备起诉条件可再行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，裁定驳回崔甲兴的起诉。本院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告或者人民法院的刑事裁判书以外，还必须提交当事人的身份证明及进行交易的凭证等投资损失证据材料。本案中，从查明的情况来看，上诉人在一审中已经全部提交了上述相关证据材料。在中国证券监督管理委员会作出《行政处罚决定书（2017）42号》以后，方正证券股份有限公司原董事长雷杰就前述行政处罚决定向中国证券监督管理委员会提起了行政复议，中国证券监督管理委员会受理上述复议申请后以该案涉及相关问题复杂为由中止行政复议。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十一条的规定，人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。本案中，即使受行政处罚当事人对中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》提起行政复议或行政诉讼，也不应当驳回上诉人的起诉，而应当中止审理。故原审法院以中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书（2017）42号》尚处于行政复议程序中，认为上诉人崔甲兴的起诉条件尚未完全具备，驳回崔甲兴的起诉欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初3007号民事裁定；二、本案指令湖南省长沙市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审  判  长              张    隽                  审  判  员              王    莉                  审  判  员              李    娟                  二O一八年八月十五日                  法官助理              刘 沁 雯                  兼书记员
青海省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）青财保17号
申请人:国家开发银行，住所地北京市西城区。
法定代表人：胡怀邦，董事长。
委托诉讼代理人：全兴林、吴利民，国家开发银行青海省分行员工。
被申请人：青海黄南州华帝矿业有限责任公司，住所地青海省黄南州同仁县。
法定代表人：陶兆王，董事长。
被申请人：华夏金谷融资担保有限公司，住所地北京市西城区。
法定代表人：王金兰，董事长。
被申请人：中桥融资担保有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：汪强，董事长。
被申请人：陶兆王，男，住浙江省平阳县。
被申请人：周秋德，女，住浙江省平阳县。
申请人国家开发银行于2018年7月3日向本院申请诉前财产保全，请求对被申请人青海黄南州华帝矿业有限责任公司、华夏金谷融资担保有限公司、中桥融资担保有限公司、陶兆王、周秋德价值48，600，000.00元的财产予以查封、扣押、冻结。申请人国家开发银行出具担保函，承诺在保全金额范围内承担担保责任。
本院经审查认为，申请人国家开发银行的申请符合法律规定，且提供了保函予以担保。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、第一百零二条、第一百零三条第一款规定，裁定如下：
一、查封、扣押、冻结青海黄南州华帝矿业有限责任公司采矿许可证（估价30,000,000.00元）；
二、查封、冻结青海黄南州华帝矿业有限责任公司在国家开发银行账号的存款；
三、查封、扣押、冻结青海黄南州华帝矿业有限公司在黄南州同仁县瓜什则乡的铜金粉采选设备一套（估价10,000,000.00元）；
四、查封、扣押、冻结陶兆王持有的青海黄南州华帝矿业有限责任公司100%股权，估价3,000,000.00元。
以上查封、扣押、冻结财产价值总额不超过48，600，000.00元。保全期限按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条的规定执行。
案件申请费5000元，由申请人国家开发银行负担。
本裁定立即开始执行。
如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，本院将依法解除保全。
审判长 钟 恩
审判员 李雨田
审判员 赵 霞
二〇一八年七月四日
书记员 马小燕
湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘民终743号
上诉人（原审原告）：湖南省湘建工程有限公司，住所地：长沙市芙蓉区韶山北路78号鑫天大厦1301房。
法定代表人：黄焕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖胜兴，男，1962年11月2日出生，汉族，住湖南省长沙县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：范国军，湖南星沙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘西自治州康盛房地产开发有限公司，住所地：吉首市西环路33号。
法定代表人：张武胜，该公司经理。
上诉人湖南省湘建工程有限公司因与被上诉人湘西自治州康盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。
本院认为，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，裁定如下：
一、撤销湖南省湘西自治州中级人民法院（2015）州民二初字第11号民事判决；
二、本案发回湖南省湘西自治州中级人民法院重审。
上诉人预交的二审案件受理费56725.16元予以退回。
审 判 长 邹德辉
审 判 员 刘 杨
审 判 员 唐雨松
二〇一八年三月八日
法官助理 向 英
书 记 员 杨 涛
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2786号
上诉人（原审原告）中国中车股份有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人刘化龙，董事长。
委托代理人徐婧媛，北京市东卫律师事务所律师。
委托代理人刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘影，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人中国中车股份有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4760号行政判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：中国中车股份有限公司。
2.申请号：17097462。
3.申请日期：2015年6月2日。
4.标志：
5.指定使用商品（第7类，类似群0701-0712；0713-0729；0734-0737；0739-0751；0753-0754；0730-0733；0738；0752）:缝纫机；钻机；万向节；割草机；水族池通气泵；挤奶机；动物剪毛机；起盐机；木材加工机；造纸机；卫生巾生产设备；印刷机器；纺织工业用机器；染色机等。
二、引证商标一
1.注册人：中车汽修（集团）总公司
2.注册号：3347339。
3.申请日期：2002年10月25日。
4.注册公告日期：2007年12月28日。
5.专用权有效期至：2017年12月27日。
6.标志：
7.核定使用商品（第7类，类似群0749-0750；0738；0752）:泵（机器、发动机或马达部件）；万向节；汽车油泵；冲气器；传动轴轴承；高压洗涤机；真空吸尘器；柴油机；煤油机；汽油机。
三、引证商标二
1.注册人：青岛家得宝缝纫机有限公司
2.注册号：15875761。
3.申请日期：2014年12月5日。
4.注册公告日期：2016年2月7日。
5.专用权有效期至：2026年2月6日。
6.标志：
7.核定使用商品（第7类，类似群0713）:缝纫机；纺织品用便携式旋转蒸汽熨压机；缝合机；卷边机；缝纫机踏板传动装置；裁布机；下料机（缝纫机械）；熨衣机；锁扣机。
四、引证商标三
1.注册人：贾若
2.注册号：16456066。
3.申请日期：2015年3月9日。
4.注册公告日期：2016年4月21日。
5.专用权有效期至：2026年4月20日。
6.标志：
7.核定使用商品（第7类，类似群0730-0733）:采掘机；采矿钻机；钻机；矿井作业机械；切断机（机器）；轧钢机；石油开采、石油精炼工业用机器设备；石油钻机；挖掘机；石材加工机。
五、被诉决定
2017年4月14日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2017]第38870号《关于第17097462号“中车”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
六、其他事实
2016年3月21日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第二十八条、第三十条、《商标法实施条例》第二十一条，决定初步审定诉争商标在“割草机”等商品上的注册申请，驳回诉争商标在“缝纫机、钻机”等商品上的注册申请。
在原审法院庭审中，中国中车股份有限公司明确表示对诉争商标与各引证商标构成近似商标，以及对诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品均不持异议。
中国中车股份有限公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。
以上事实有诉争商标和被诉决定、复审申请书、各方提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
北京知识产权法院认为：诉争商标与各引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回中国中车股份有限公司的诉讼请求。
中国中车股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由是：一、引证商标一已被提起连续三年停止使用撤销申请，如被最终撤销，将不再构成诉争商标的在先权利的障碍。二、引证商标三已被提起无效宣告，将不再构成诉争商标的在先权利的障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
另查明，引证商标一因连续三年停止使用，“柴油机”等商品被撤销注册，但目前仍处于法院一审审理程序中，尚未发生法律效力，引证商标一仍为在先有效商标。
另查明，中国中车股份有限公司提交的第1593期《商标公告》显示，引证商标三已被依法撤销。
本院认为：商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，中国中车股份有限公司明确表示对诉争商标与各引证商标构成近似商标，以及对诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品均不持异议，本院对此予以确认，诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因截至本案审理时引证商标一的撤销决定尚未生效，其仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条的规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于引证商标三在核定使用商品上的注册已被撤销，诉争商标在部分指定商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍部分已经消失，因此，本案中引证商标三已经不再成为诉争商标在指定部分商品上注册的权利障碍。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实并非商标评审委员会的审理依据，故本案诉讼费用应由中国中车股份有限公司负担。
综上，由于本案事实发生部分改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。中国中车股份有限公司的上诉理由和上诉请求，部分有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初4760号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第38870号《关于第17097462号“中车”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就中国中车股份有限公司针对第17097462号“中车”商标提出的复审申请重新作出决定。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一八年八月七日
书记员 王婉晨
湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）湘民终685号
上诉人（原审原告）：天津市裕隆达商贸有限公司，住所地天津市河东区万新村五区。
法定代表人：孙光亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王飞，该公司员工。
上诉人（原审原告）：孙光亮，男，汉族，1968年11月9日出生，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：王飞，男，汉族，1986年6月28日出生，住甘肃省宁县。
被上诉人（原审被告）：湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司，住所地湖南省吉首市人民北路47号。
法定代表人：张军，该公司董事长。
诉讼代表人：湖南四维律师事务所，湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司管理人。
委托诉讼代理人：桂英，管理人聘用人员。
上诉人天津市裕隆达商贸有限公司（以下简称裕隆达公司）、孙光亮与被上诉人湘西自治州金梧桐房地产开发有限公司（以下简称金梧桐公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民初10号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。
裕隆达公司、孙光亮上诉请求：依法撤销一审裁定；依法确认裕隆达公司、孙光亮的债权人身份。事实及理由：一、裕隆达公司、孙光亮的债权是2017年12月22日由天津市高级人民法院（2017）津民终404号民事判决依法确认，但破产管理人一直拒绝确认上诉人的债权人身份。2017年5月12日召开第一次债权人会议之后，破产管理人一直含糊其辞，至今也未召开第二次债权人会议，而在极力推进破产程序，上诉人的权益无法得到保障。二、一审法院对该案没有进行实体审理，严重损害了上诉人的合法权益。
金梧桐公司答辩称：一、裕隆达公司和孙光亮主张确认其债权人身份的证据系第一次债权人会议之后形成的新证据，管理人尚未进行审查，裕隆达公司和孙光亮直接向法院起诉违反了企业破产法规定的程序。第一次债权人会议召开时，裕隆达公司、孙光亮与金梧桐公司是否存在合法有效的债权债务关系尚不明确，管理人据此对其申报的债权不予确认。之后裕隆达公司、孙光亮向管理人提交了确认债权债务关系的终审判决，在管理人尚未对该份新证据审核之前，裕隆达公司和孙光亮直接起诉要求确认债权人身份是违反企业破产法规定的。二、裕隆达公司和孙光亮申报的债权不符合企业破产法规定的起诉条件，一审裁定驳回起诉合法正确。综上，请求维持一审裁定。
裕隆达公司和孙光亮向一审法院的起诉请求：判决确认裕隆达公司和孙光亮的债权人身份。
一审法院经审查认为，裕隆达公司、孙光亮第一次向金梧桐公司管理人申请确认债权人身份时，其与金梧桐公司的债权债务关系尚在法院审理阶段，判决书尚未生效，金梧桐公司管理人暂不确认债权人身份不违反法律规定。裕隆达公司和孙光亮第二次申报债权，金梧桐公司管理人已向裕隆达公司和孙光亮回复由第二次债权人会议讨论决定。现第二次债权人会议尚未召开，并不是金梧桐公司管理人拒不确认裕隆达公司和孙光亮的债权人身份，裕隆达公司和孙光亮应当依照《企业破产法》规定的程序行使权利。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、四十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回裕隆达公司、孙光亮的起诉。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
根据各方一审提交的证据及庭审情况，本院查明以下事实：2016年9月26日，裕隆达公司和孙光亮起诉金梧桐公司民间借贷纠纷一案被天津市第二中级人民法院立案受理。2017年2月21日，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院裁定受理债权人对金梧桐公司的破产清算申请，并指定破产管理人。同年4月7日，裕隆达公司和孙光亮向破产管理人申报债权。5月2日，天津市第二中级人民法院作出一审判决，判决金梧桐公司偿还孙光亮借款及利息。5月12日，管理人召开第一次债权人会议，对裕隆达公司和孙光亮的债权不予确认。12月22日，天津市高级人民法院作出终审判决，驳回金梧桐公司的上诉，维持原判。
本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十七条规定：附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。第五十七条规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。第五十八条规定，债权表应当提交第一次债权人会议核查，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。因此，法律赋予了债权人对债权表有异议时提起诉讼的权利。本案金梧桐公司第一次债权人会议对裕隆达公司和孙光亮的债权不予确认，该笔债权未被列入债权表，裕隆达公司和孙光亮对此不服，有权依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定提起诉讼，请求确认债权。管理人认为新的证据必须要先经债权人会议审核，债权人才能提起诉讼的主张没有事实和法律依据，不予支持。
综上，一审适用法律错误，处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民初10号民事裁定；
二、本案指令湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长
王 莉
审 判 员
|
李 娟
审 判 员
|
贾 小 弟
二○一八年八月三十日
?
法官助理
|
刘 沁 雯
兼书记员
文书内容湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘民终685号上诉人（原审原告）：天津市裕隆达商贸有限公司，住所地天津市河东区万新村五区。法定代表人：孙光亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，该公司员工。上诉人（原审原告）：孙光亮，男，汉族，1968年11月9日出生，住天津市河东区。委托诉讼代理人：王飞，男，汉族，1986年6月28日出生，住甘肃省宁县。被上诉人（原审被告）：湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司，住所地湖南省吉首市人民北路47号。法定代表人：张军，该公司董事长。诉讼代表人：湖南四维律师事务所，湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：桂英，管理人聘用人员。上诉人天津市裕隆达商贸有限公司（以下简称裕隆达公司）、孙光亮与被上诉人湘西自治州金梧桐房地产开发有限公司（以下简称金梧桐公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民初10号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。裕隆达公司、孙光亮上诉请求：依法撤销一审裁定；依法确认裕隆达公司、孙光亮的债权人身份。事实及理由：一、裕隆达公司、孙光亮的债权是2017年12月22日由天津市高级人民法院（2017）津民终404号民事判决依法确认，但破产管理人一直拒绝确认上诉人的债权人身份。2017年5月12日召开第一次债权人会议之后，破产管理人一直含糊其辞，至今也未召开第二次债权人会议，而在极力推进破产程序，上诉人的权益无法得到保障。二、一审法院对该案没有进行实体审理，严重损害了上诉人的合法权益。金梧桐公司答辩称：一、裕隆达公司和孙光亮主张确认其债权人身份的证据系第一次债权人会议之后形成的新证据，管理人尚未进行审查，裕隆达公司和孙光亮直接向法院起诉违反了企业破产法规定的程序。第一次债权人会议召开时，裕隆达公司、孙光亮与金梧桐公司是否存在合法有效的债权债务关系尚不明确，管理人据此对其申报的债权不予确认。之后裕隆达公司、孙光亮向管理人提交了确认债权债务关系的终审判决，在管理人尚未对该份新证据审核之前，裕隆达公司和孙光亮直接起诉要求确认债权人身份是违反企业破产法规定的。二、裕隆达公司和孙光亮申报的债权不符合企业破产法规定的起诉条件，一审裁定驳回起诉合法正确。综上，请求维持一审裁定。裕隆达公司和孙光亮向一审法院的起诉请求：判决确认裕隆达公司和孙光亮的债权人身份。一审法院经审查认为，裕隆达公司、孙光亮第一次向金梧桐公司管理人申请确认债权人身份时，其与金梧桐公司的债权债务关系尚在法院审理阶段，判决书尚未生效，金梧桐公司管理人暂不确认债权人身份不违反法律规定。裕隆达公司和孙光亮第二次申报债权，金梧桐公司管理人已向裕隆达公司和孙光亮回复由第二次债权人会议讨论决定。现第二次债权人会议尚未召开，并不是金梧桐公司管理人拒不确认裕隆达公司和孙光亮的债权人身份，裕隆达公司和孙光亮应当依照《企业破产法》规定的程序行使权利。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、四十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回裕隆达公司、孙光亮的起诉。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。根据各方一审提交的证据及庭审情况，本院查明以下事实：2016年9月26日，裕隆达公司和孙光亮起诉金梧桐公司民间借贷纠纷一案被天津市第二中级人民法院立案受理。2017年2月21日，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院裁定受理债权人对金梧桐公司的破产清算申请，并指定破产管理人。同年4月7日，裕隆达公司和孙光亮向破产管理人申报债权。5月2日，天津市第二中级人民法院作出一审判决，判决金梧桐公司偿还孙光亮借款及利息。5月12日，管理人召开第一次债权人会议，对裕隆达公司和孙光亮的债权不予确认。12月22日，天津市高级人民法院作出终审判决，驳回金梧桐公司的上诉，维持原判。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十七条规定：附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。第五十七条规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。第五十八条规定，债权表应当提交第一次债权人会议核查，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。因此，法律赋予了债权人对债权表有异议时提起诉讼的权利。本案金梧桐公司第一次债权人会议对裕隆达公司和孙光亮的债权不予确认，该笔债权未被列入债权表，裕隆达公司和孙光亮对此不服，有权依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定提起诉讼，请求确认债权。管理人认为新的证据必须要先经债权人会议审核，债权人才能提起诉讼的主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审适用法律错误，处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民初10号民事裁定；二、本案指令湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审  判  长              王    莉                  审  判  员              李    娟                  审  判  员              贾 小 弟                  二○一八年八月三十日      ?                        法官助理              刘 沁 雯                  兼书记员
北京市第四中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）京04行初61号
原告秦化锋，男，1970年9月26日出生，汉族，住所地河南省固始县。
委托代理人吴向东，上海镇平律师事务所律师。
被告北京市昌平区人民政府，住所地北京市昌平区政府街十九号。
法定代表人张燕友，区长。
委托代理人庞云辉，北京市昌平区人民政府法制办公室科长。
委托代理人陶鑫，北京市博缘律师事务所律师。
原告秦化锋诉被告北京市昌平区人民政府履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原告秦化锋诉称：原告系北京市昌平区东小口镇马连店北土地的承租人，在该处拥有合法的地上物权（房屋建筑面积6500平方米）和土地使用权。2012年4月30日，原告在昌平区东小口镇马连店北的承租地上建设房屋并进行了装修，配备了基本家电家具等共计花费340万元。2013年4月13日，东小口镇政府多名工作人员以协商拆迁补偿为由将原告骗往别处，其后在未出示任何有效证件和文件的情况下，将原告的房屋全部强制拆除，致使房屋的装修、家电家具全部毁损。被告的违法拆除行为已严重侵犯了原告的合法物权，给原告造成巨大的经济损失，且该行为已经被确认违法。2017年7月28日，原告通过EMS向被告提交书面《违法查处申请书》，请求被告查处东小口镇政府的违法行为，被告签收后至今未能履行法定职责。故原告诉至法院，请求判令被告针对原告2017年7月28日的《违法查处申请书》履行法定职责。
本院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。被诉行为属于人民法院受案范围是法定的起诉条件。
本案中，原告请求被告对北京市昌平区东小口镇人民政府的违法强制拆除原告房屋，毁坏原告家电、家具等财务的违法行为予以查处，实质是请求被告履行对下级行政机关监督、执法检查、处理的职责。《中华人民共和国行政强制法》第六十一条规定，行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）没有法律、法规依据的；（二）改变行政强制对象、条件、方式的；（三）违反法定程序实施行政强制的；（四）违反本法规定，在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的；（五）对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的；（六）有其他违法实施行政强制情形的。该规定赋予的上级行政机关对下级行政机关实施的行政强制行为的监督职能，系基于上下级行政机关之间层级监督关系而形成，属于行政权力系统内部运行的范畴。监督权力的行使直接作用于下级行政机关，并不对当事人的权利义务产生直接影响。而行政诉讼法调整的行政行为是公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员侵犯其合法权益的行政行为，亦即被诉行政行为对原告的权利义务产生法律上的羁束力。综上，原告起诉要求被告履行查处职责不属于行政诉讼的受案范围，应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（八）项、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回原告秦化锋的起诉。
案件受理费50元，于本裁定生效后7日内退还原告秦化锋。
如不服本裁定，当事人可在裁定书送达之日起10日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 王 斌
审 判 员 张立鹏
审 判 员 阎 炜
二〇一八年四月八日
法官助理 李振凡
书 记 员 索 彤
北京市第四中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）京04行初61号原告秦化锋，男，1970年9月26日出生，汉族，住所地河南省固始县。委托代理人吴向东，上海镇平律师事务所律师。被告北京市昌平区人民政府，住所地北京市昌平区政府街十九号。法定代表人张燕友，区长。委托代理人庞云辉，北京市昌平区人民政府法制办公室科长。委托代理人陶鑫，北京市博缘律师事务所律师。原告秦化锋诉被告北京市昌平区人民政府履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原告秦化锋诉称：原告系北京市昌平区东小口镇马连店北土地的承租人，在该处拥有合法的地上物权（房屋建筑面积6500平方米）和土地使用权。2012年4月30日，原告在昌平区东小口镇马连店北的承租地上建设房屋并进行了装修，配备了基本家电家具等共计花费340万元。2013年4月13日，东小口镇政府多名工作人员以协商拆迁补偿为由将原告骗往别处，其后在未出示任何有效证件和文件的情况下，将原告的房屋全部强制拆除，致使房屋的装修、家电家具全部毁损。被告的违法拆除行为已严重侵犯了原告的合法物权，给原告造成巨大的经济损失，且该行为已经被确认违法。2017年7月28日，原告通过EMS向被告提交书面《违法查处申请书》，请求被告查处东小口镇政府的违法行为，被告签收后至今未能履行法定职责。故原告诉至法院，请求判令被告针对原告2017年7月28日的《违法查处申请书》履行法定职责。本院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。被诉行为属于人民法院受案范围是法定的起诉条件。本案中，原告请求被告对北京市昌平区东小口镇人民政府的违法强制拆除原告房屋，毁坏原告家电、家具等财务的违法行为予以查处，实质是请求被告履行对下级行政机关监督、执法检查、处理的职责。《中华人民共和国行政强制法》第六十一条规定，行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）没有法律、法规依据的；（二）改变行政强制对象、条件、方式的；（三）违反法定程序实施行政强制的；（四）违反本法规定，在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的；（五）对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的；（六）有其他违法实施行政强制情形的。该规定赋予的上级行政机关对下级行政机关实施的行政强制行为的监督职能，系基于上下级行政机关之间层级监督关系而形成，属于行政权力系统内部运行的范畴。监督权力的行使直接作用于下级行政机关，并不对当事人的权利义务产生直接影响。而行政诉讼法调整的行政行为是公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员侵犯其合法权益的行政行为，亦即被诉行政行为对原告的权利义务产生法律上的羁束力。综上，原告起诉要求被告履行查处职责不属于行政诉讼的受案范围，应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（八）项、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告秦化锋的起诉。案件受理费50元，于本裁定生效后7日内退还原告秦化锋。如不服本裁定，当事人可在裁定书送达之日起10日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王 斌审 判 员  张立鹏审 判 员  阎 炜二〇一八年四月八日法官助理  李振凡书 记 员  索 彤