浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第549号
上诉人（原审原告）：卢××。
被上诉人（原审被告）：宁波市××湖弹性体××有限
公司。住所地：宁波市鄞州区××中心××路××号。实际经
营地：宁波市高新区明珠路407号。
法定代表人：史××。
委托代理人：张××。
委托代理人：毛××。
上诉人卢××因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市
鄞州区人民法院于2013年6月5日作出的（2013）甬鄞民初字36
1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月4日立案受
理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事
实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年8月10日，卢××到宁波市×
×湖弹性体××有限公司（以下简称青湖××）应聘并填写应
聘人员登记表一份，在该份登记表的工作经历一栏，卢××陈
述其于2004年至2007年在宁波××纺织印染有限公司工作，离
开该公某的原因为离家远。2011年8月17日，卢××正式进青
湖××工作，同日双方签订劳动合同和补充协议各一份。约定
合同期限为2011年8月17日至2016年8月16日，工作岗位为机修
，�用期内月工资为1310元，实行标准工时工作制。补充协议中约定，试用期工资2600元，转正后工资根据绩效核定。工资
构成为基本工资1560元，绩效工资520元，保密工资520元。宁
波市鄞州区劳动和社会保障局分别于2011年2月18日和2012年1
月10日两次作出准予行政许某某定书，许可青湖××的电工、
机修工等6个岗位实行综合计算工作制。许可期限分别为2011
年1月15日至2012年1月14日止、2012年1月15日至2013年1月14
日止。2011年12月1日，青湖××将卢××的工资调整为3400
元，其中基本工资1800元，岗位工资750元，保密工资170元、
绩效工资680元。2012年1月，青湖××再次调整卢××的工资
为基本工资2380元、岗位工资170元，保密工资170元、绩效工
资680元。2011年8月至2012年12月期间，卢××共加班614.5
小时，其中法定节假日加班5小时，青湖××已向其支付加班
工资12090.52元。2012年12月5日，因公某机器发生故障，青
湖××认为系卢××的原因造成，故于同日作出纪某处分表，
对卢××予以辞退。次日，卢××向宁波市公安局高新技术产
业开发区分局新明派出所报警。双方进行协商，但未达成一致
意见。此后卢××未回单位上班。青湖××经调查后认为机器
设备故障无需卢××承担主要责任，故通知卢××2012年12月
21日回公某上班。同年12月21日卢××回公某上班，12月22日
、23日为双休日。2012年12月24日，卢××在公某上班时，青
湖××口头通知卢××依据公某规章制度解除与其的劳动合同
，理由为卢××在应聘人员登记表中向公某提供虚假工作经历
。卢×�入职时，青湖××向其告知了公某《员工守则》的内
容，卢××阅读并签字确认。青湖××《员工守则》第6.1条规定：“员工有下列情形的，公某将给予辞退处理。……6.1.
2应聘材料及相关学历证明经查出是虚假或伪造的。”第六章
第2.5条规定：“员工有以下违纪违规的重大过失行为的，公
某立即依法与其解聘并解除劳动合同，且不予支付任何形式的
经济补偿：……2.5.5出具虚假证明或提供不真实性的材料或
作出虚假、不完整或误导的说明从而进入公某相应岗位工资、
或谋取相应福利待遇（包括相应补贴及休假等）的。”青湖×
×向卢××支付了2012年12月1日至12月24日期间的工资，并
为其缴纳了该月的社会保险。
另查明，卢××于2005年7月2日进入宁波××纺织印染
有限公司工作，2007年9月11日离职。卢××以该公某未缴纳
社会保险和足额支付加班工资为由，解除劳动合同。2007年11
月14日双方在宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会达成调解协议
。
尔后，卢××向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事
争议仲裁委员会申请仲裁，要求青湖××：1.支付违法解除劳
动合同的赔偿金13500元；2.支付加班工资所欠部分4000元；3
.支付年休假6435元；4.支付未提供劳动终止单损失赔偿3400
元。该委于2013年2月22日作出仲裁裁决，驳回卢××的全部
仲裁请求。
卢××不服仲裁裁决，于2013年2月27日向原审法院起诉
，请求判令青湖××：1.支付违法解除劳动合同赔偿金17100
元；2.支付未足额支付的工资及加班工资10000元；3.支付年
�假工资6435元；4.提供终止单等相关手续赔偿损失6800元。青湖××在原审中答辩称：卢××违反公某的规章制度
，青湖××于2012年12月24日依法解除与卢××的劳动合同，
不存在拖欠卢××加班工资的事实。卢××在职期间，青湖×
×已经安排其休了年休假。青湖××已经通知卢××办理相关
离职手续，卢××因本人原因未到公某办理，未提供终止单的
损失应由卢××自行承担。请求驳回卢××的诉讼请求。
原审法院审理认为：用人单位应当按照合同约定和国家
规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。安排劳动者加班的，
应当依法向劳动者支付加班工资。卢××的工作岗位经宁波市
鄞州区劳动和社会保障局批准，实行综合计算工时工作制。综
合计算工时工作制的总实际工作时间不应超出总法定标准工作
时间，超出部分应视为延长工作时间并按《中华某某共和国某
动法》第四十四条第一项的规定支付工资报酬。其中法定节假
日安排劳动者工作的，按《中华某某共和国某动法》第四十四
条第三项的规定支付工资报酬。故卢××在职期间除法定节假
日加班时间外，其余加班应按照延长工作时间的加班标准计算
加班工资。经核算，卢××在职期间，青湖××应向其支付的
加班工资为13041.50元，已支付12090.52元，加班工资差额95
0.98元应当予以支付。卢××关于青湖××未足额支付每月工
资的请求未经仲裁前置程序，不予处理。
本案的主要争议焦点为2012年12月5日卢××与青湖××
有无解除劳动合同？原审法院认为，虽然青湖××于2012年12
月5�出具员工纪某处分表要求辞退卢××。但因卢××对青
湖××的解除行为存有异议，双方发生纠纷，并向公安机关报案。2012年12月5日至2012年12月20日期间青湖××仍向卢×
×支付工资，并为其缴纳社会保险，2012年12月21日，青湖×
×在调查设备故障原因后通知卢××回单位工作。卢××收到
通知后亦回公某上班。双方当事人的上述行为表明，2012年12
月5日青湖××作出的纪某处分决定因卢××存有异议，并报
警处理而处于待定状态。2012年12月21日青湖××通知卢××
回单位上班，是以实际行为撤销该处分决定，而卢××回公某
上班的行为表明其接受青湖××的撤销决定同意继续履行原劳
动合同，故2012年12月5日的纪某处分决定并未实际执行。卢
××主张2012年12月5日已经解除劳动合同与事实不符，卢×
×基于该事实主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持。卢×
×主张青湖××未向其提供终止造成的损失6800元，无事实依
据，不予支持。关于卢××主张的年休假工资，根据卢××提
供的工作简历，卢××的累计工作时间已满十年，故卢××每
年可享受的带薪年休假天数为10天。青湖××主张2012年12月
6日至2012年12月21日期间已经安排卢××享受年休假。原审
法院认为，该期间因双方发生劳动争议导致卢××未回单位上
班，青湖××并无证据证明该期间安排卢××享受带薪年休假
，故对青湖××的主张不予采信。现卢××要求青湖××支付
2011年8月至2012年12月期间未休年休假10天的工资本院予以
支持，但工资数额应为3126.44元。据此，原审法院依照《中
�某某共和国某动法》第二条、第四十四条，《企业职工带薪
年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条，参照浙江省劳
动和社会保障厅《关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时制管理的通知》第八条之规定，作出判决：
一、宁波市××湖弹性体××有限公司向卢××支付在职期间
加班工资差额950.98元；二、宁波市××湖弹性体××有限公
司向卢××支付2011年8月至2012年12月期间的应休未休年休
假工资3126.44元；三、驳回卢××的其他诉讼请求。上述一
、二项限宁波市××湖弹性体××有限公司于判决生效之日起
五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务
，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之
规定，加倍支付迟延�行期间的债务利息。案件受理费10元，
减半收取5元，由卢××负担。
宣判后，原审原告卢××不服，向本院提起上诉称：上
诉人2012年12月5日已接到通知被解除劳动合同，并被公某公
示。当时报警是被上诉人非法拘禁，上诉人要求刑事调查及要
求民警索要合同终止单，并作证，不是要求继续上班，民警却
说劳动纠纷不属其管辖。被上诉人通知上诉人2012年12月21日
上班是履行另外一份劳动合同，工作内容不符，也不符合法律
程序。上诉人主张的加班费某某司所欠部分都属拖欠劳动报酬
，具有不可分性，应当合并审理。被上诉人没有提供全部出勤
等相关材料，应承担不利后果。年休假判定不符合相关法律。
被上诉人至今也未提供终止单等相关手续，造成上诉�不能办
理社保，并领取失业金和再就业，按法律规定和合同约定由被
上诉人承担后果。为此，请求二审改判青湖××：1.支付违法
解除劳动合同赔偿金17100元；2.支付未足额支付的工资及加
班工资10000元；3.支付年休假工资6435元；4.提供终止单等相关手续赔偿损失6800元。庭审中，上诉人卢××要求变更上
述第4项上诉请求为改判青湖××支付因未提供终止单等相关
手续赔偿损失23800元（3400元×7个月）。
被上诉人青湖××答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人卢××提供录音资料一份，拟证明其
与被上诉人青湖××已于2012年12月5日解除劳动合同，之后
是履行新的一份劳动合同。经质证，被上诉人青湖××认为该
份录音资料不属于二审程序中的新证据，且对话双方的身份亦
难以确定，即使从上诉人自行提供的录音内容文字摘要来看，
也无法证明其于2012年12月21日上班后工作岗位有变化，因为
采购维修机器设备所需要的零部件本来就是卢××作为机修工
的岗位职责之一。本院经审查认为，从上诉人卢××自行提供
的录音内容文字摘要中来看，亦仅涉及2012年12月21日前后外
出采购、晚上开会等内容，不足以证明卢××与青湖××对工
作岗位、工作职责重新进行了约定并另行签订和履行一份新的
劳动合同，故本院对上述证据及卢××主张的事实不予采信。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一
致。
本院认为：用人单位违反法律规定与劳动者解除劳动合
同的，应按照经济补偿标准的二倍向�动者支付赔偿金。本案
中，青湖××于2012年12月5日作出纪某处分对卢××予以辞
退，后又以设备故障无需卢××承担主要责任为由通知其回公
某上班，以其实际行动作出了撤销原解除决定、继续履行原劳
动合同的意思表示，卢××亦按照通知于2012年12月21日回公某上班，意味着其接受青湖××撤销原解除决定，同意继续履
行原劳动合同。至此，由于双方就撤销原解除决定、继续履行
原劳动合同达成一致，故青湖××原解除劳动合同决定已被撤
销。卢××主张其回单位上班后工作岗位和内容已发生变化，
系履行另外一份新的劳动合同，但未提供相应证据予以证明，
原审法院未予采信并无不当。因此，卢××主张青湖××于20
12年12月5日违法解除劳动合同并要求支付赔偿金的主张，缺
乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于加班工资不足部分，因卢××并未对其实际加班时
间等事实提供相应证据予以证明，原审法院根据青湖××提供
的加班单计算明细、加班申请单和工资单等核算应发、已付加
班工资符合法律规定。卢××虽主张青湖××仅提供部分考勤
记录，但未提供相应证据证明，本院不予采信。因卢××在仲
裁时并未对工资不足部分提出仲裁请求，未经过仲裁前置程序
，原审法院未予处理符合法律规定。
用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假
天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年
休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬
，其中包含用人单位支付职工正常�作期间的工资收入。本案
在二审期间，青湖××对卢××主张其在职期间应休未休年休
假总天数为13.75天无异议并同意按照法律规定支付其未休年
休假工资报酬。本院认为，按照《企业职工带薪年休假实施办
法》的规定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，故按照
卢××的累计工作时间、在职期间计算，卢××可享受年休假为13天。但因青湖××已实际支付卢××应休未休年休假期间
正常工作的工资收入，则应按照其日工资的200%计算未休年休
假工资报酬，经核算为4064.37元（3400元／月÷21.75天×13
天×200%）。
卢××要求青湖××支付因未向其提供终止单等相关手
续造成的损失23800元，但未提供相应证据予以证明，本院不
予支持。
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一
款第（一）项、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定
，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一
款、第十一条之规定，判决如下：
一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞民
初字第361号民事判决第一项、第三项，即：宁波市××湖弹
性体××有限公司向卢××支付在职期间加班工资差额950.98
元；驳回卢××的其他诉讼请求；
二、变更浙江省宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞民
初字第361号民事判决第二项为：宁波市××湖弹性体××有
限公司向卢××支付2011年8月至2012年12月期间的应休未休
年休假工资4064.37元。
如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《�华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人
卢××负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 梅亚琴
二〇一三年八月二十一日
代书 记员 吴佳易