内蒙古自治区包头市九原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0207刑初35号
公诉机关�头市九原区人民检察院。
被告人刘某甲，现住包头市。因本案于2015年3月20日被包头市公安局九原区分局取保候审，2016年3月15日经本院决定逮捕，同年3月18日被执行逮捕，同年4月6日经本院决定取保候审。
辩护人郑国，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
包头市九原区人民检察院以九检公诉刑诉（2016）27号起诉书指控被告人刘某甲犯职务侵占罪，于2016年3月14日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理，包头市九原区人民检察院指派检察员孙一红出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人郑国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包头市九原区人民检察院指控，被告人刘某甲的舅舅杨某甲（已判决）系包头市邦力实业股份有限公司（以下简称邦力公司）的员工，2010年5月，被任命为邦力公司采购部驻乌海地区经理，负责采购、销售、发运计划等各项任务。王某甲（已判决）系邦力公司乌海地区员工，负责在乌海君正站台接收邦力公司乌海地区采购煤炭业务的接货、取样工作。常某某（已判决）系邦力公司乌海地区临时员工，亦负责接货、取样工作。
2010年9月份开始，杨某甲在乌海地区为邦力公司采购煤炭，并通过乌海君正站台将煤炭发往鞍山钢铁公司。在采购煤炭的过程中，杨某甲分别从石嘴山市惠中天工贸有限公司（以下简称惠中天公司）、宁夏兴晟焦化活性炭有限公司（以下简称兴晟公司）等处购煤后，再以石嘴山市铁鹰公司（以下简称铁鹰公司）、内蒙古鑫众泰煤化有限公司（鑫众泰公司）等五家公司的名义向邦力公司报送相关购煤数据及结算凭证。杨某甲在采购煤炭期间，要求供煤方惠中天、兴晟公司等公司在所订购的煤炭中加入大量的水，以达到增加煤炭重量的目的。邦力公司按照杨某甲报送的相关数据等资料，支付购煤款后，杨某甲以实际购买的煤炭数量与供煤方进行结算，从中挣取扣除补水的煤价15835610.90元。其中，涉及到铁鹰、鑫众泰公司的补水扣款金额为10，066，514.60元。期间，在杨某甲的授意下，以铁鹰、鑫众泰公司的名义为煤炭供应方，并由杨某乙（已判决）、后期为被告人刘某甲跟车运送到乌海君正站台的煤炭，含水量成分超标，代表邦力公司负责接货的王某甲、常某某与杨某乙、后期为刘某甲配合，用符合标准要求的煤炭样品代替含水量等成份超标的煤炭样品，并由王某甲或者常某某将替换后的符合标准的煤炭样品送往邦力公司驻乌海地区化验室进行化验。
案发后，被告人杨某甲家属与邦力公司达成赔偿协议，邦力公司对杨某甲的行为表示谅解。
包头市九原区人民检察院指控被告人刘某甲犯职务侵占罪并向本院提供了相应的证据，提请法院依法判决。
被告人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。
辩护人的辩护意见是：1、被告人不构成职务侵占的主体，被告人不是公司人员，也不是被聘用人员，没有利用职务便利侵占公司财物的条件；2、不构成共同犯罪行为，公诉机关指控其侵占公司财产10066514.60元的证据不足。刘某甲只是在公司人手不足时随便被叫上充当交换煤样的角色，其不知道这样做的意义，也没有因为其行为私分任何款项；4、被告人刘某甲认罪且系自首，没有前科。请法庭对被告人定罪量刑�充分考虑以上辩护意见。
经审理查明，被告人刘某甲的舅舅杨某甲（已判决）系包头市邦力实业股份有限公司（以下简称邦力公司）的员工，2010年5月，被任命为邦力公司采购部驻乌海地区经理，负责采购、销售、发运计划等各项任务。王某甲（已判决）系邦力公司乌海地区员工，负责在乌海君正站台接收邦力公司乌海地区采购煤炭业务的接货、取样工作。常某某（已判决）系邦力公司乌海地区临时员工，亦负责接货、取样工作。
2010年9月份开始至案发，杨某甲在乌海地区为邦力公司采购煤炭，并通过乌海君正站台将煤炭发往鞍山钢铁公司。在采购煤炭的过程中，杨某甲分别从石嘴山市惠中天工贸有限公司（以下简称惠中天公司）、宁夏兴晟焦化活性炭有限公司（以下简称兴晟公司）等处购煤后，再以�嘴山市铁鹰公司（以下简称铁鹰公司）、内蒙古鑫众泰煤化有限公司（鑫众泰公司）等五家公司的名义向邦力公司报送相关购煤数据及结算凭证。杨某甲在采购煤炭期间，要求供煤方惠中天、兴晟公司等公司在所订购的煤炭中加入大量的水，以达到增加煤炭重量的目的。邦力公司按照杨某甲报送的相关数据等资料，支付购煤款后，杨某甲以实际购买的煤炭数量与供煤方进行结算，从中挣取扣除补水的煤价15835610.90元。其中，涉及到铁鹰、鑫众泰公司的补水扣款金额为10，066，514.60元。期间，在杨某甲的授意下，以铁鹰、鑫众泰公司的名义为煤炭供应方，并由杨某乙（已判决）、后期为被告人刘某甲跟车运送到乌海君正站台的煤炭，含水量成分超标，代表邦力公司负责接货的王某甲、常某某与杨某乙、后期为刘某甲配合，用符合标准要求的煤炭样品代替含水量等成份�标的煤炭样品，并由王某甲或者常某某将替换后的符合标准的煤炭样品送往邦力公司驻乌海地区化验室进行化验。
案发后，被告人杨某甲家属与邦力公司达成赔偿协议，退赔了全部损失。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料，证实本案的来源是由邦力公司于2013年7月9日向包头市公安局九原区分局报案；
2、证人王某乙、张某甲、杨某甲、王某甲、常某某、杨某乙、张某乙、陈某某、褚某某、段某某、王某丙、王某丁、刘某乙、沈某某、刘某丙、徐某某、张某丙等人的证言：（1）王某乙的证言证实邦力公司的杨某甲担任乌海地区经理后，相关采购业务均由杨某甲负责。从2011年开始至2013年4月，在邦力公司与惠中天（兴晟）等购买肥煤的交易中，杨某甲利用职务便利，给购买的肥煤中补水挣取差价及挣取价格差价的事实；（2）张某甲的证言证实从2012年8月起张某甲任邦力公司乌海办事处副经理，主要负责监督过磅和收集磅单。在监督的过程中发现鑫众泰和铁鹰洗煤厂的肥煤含水量特别大。2013年5月杨某甲让张某甲装软件时发现杨某甲的电脑里记载杨某甲挣取公司的补水利润和价格差价的情形；（3）杨某甲、王某甲、常某某、杨某乙的证言证实杨某甲职务侵占中挣取补水利润的事实，为了达到补水后的煤炭质量合格，由乌海君正站台的王某甲、常某某与以铁鹰、鑫众泰名义送煤的杨某乙，后期为刘某甲换取煤样的事实，并证实杨某乙单独送煤换煤样一段时间后，刘某甲和杨某乙一起送煤、换煤样，从2013年1月份开始，由刘某甲单独送煤和王某甲等人换煤样；（4）张某乙、陈某某证实在工作期间，发现�众泰、铁鹰送的煤水分大，在采样过程中，发现王某甲、常某某换取煤样的情况；（6）褚某某证实在2013年6月20日之前的采样是由接货员王某甲、陈柯、张某乙、常某某负责。之后由质检部采样；（6）段某某、王某丙证实在装车时王某甲每次都让段某某和王某丙把不合格的肥煤认清，然后装到车厢下面，合格的煤放到上面，杨某甲去了也明确告知过两人。王某丙的证言还证实杨某甲曾借过王某丙父亲王茂雄的房本；（7）王某丁证实2012年4月份，杨某甲让王某丁作鑫众泰的兼职会计，每个月都是零申报。王某丁还给鑫众泰的刘某甲、杨某乙发工资，工资都是杨某甲给王某丁后，王某丁再给二人。还帮刘某甲将一些过路费等票据给杨某甲，杨某甲给王某甲报销后，把现金给杨某甲。并证实鑫众泰实际的老板是杨某甲。刘某甲参与了办理鑫众泰公司成立的事情；（8）刘�乙、沈某某证实杨某甲职务侵占的事实；（9）刘某丙、徐某某、张某丙证实每次去惠中天等供煤商处拉煤，磅单上写的都是铁鹰、鑫众泰，且供煤厂家的负责人说“过磅单上写的哪个厂子的煤，就说是哪个厂子的”。到君正站台是小杨（指杨某乙）领上站台，并证实所拉运的煤炭含水量都很大；
3、被告人刘某甲的供述与辩解，证实被告人对自己的犯罪事实供认不讳；
4、审计报告，证实公诉机关指控的犯罪事实中涉及到铁鹰、鑫众泰公司的补水扣款金额为10066514.60元；
5、刑事判决书，证实杨某甲、王某甲、常某某、杨某乙因犯有职务侵占罪于2014年12月23日分别被判处有期徒刑。同时该判决书证实了刘某甲在其中的作用，在杨某甲授意下，以铁鹰、鑫众泰公司名义为煤炭供应方，并由杨某乙（后期为刘某甲），跟车运送到乌海君正站台。含水量成分超标，代表邦力公司负责接货的王某甲、常某某与杨某乙（后期为刘某甲）配合，用符合标准要求的煤炭样品替换现场采取的煤炭样品，并由王某甲或常某某将替换后的和符合标准的煤炭样品送往邦力公司驻乌海办事处化验室进行化验。该判决书同时确认了涉及到铁鹰、鑫众泰公司的补水扣款金额为10066514.60元；
6、其他书证：（1）常住人口基本信息，证实刘某甲已达到完全刑事责任年龄；（2）包头市邦力实业股份有限公司的企业法人营业执照等手续，证实邦力公司的基本情况及公司注册登记地为包头市九原区；（3）在逃人员登记／撤销表、抓捕经过，证实案发后，刘某甲被侦查机关列为网上追逃人员后于2015年3月20日主动向侦查机关投案。
上述证据来源合法，证据间能够相互印证，且经过庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人刘某甲伙同他人以合格煤样替换不合格煤样，帮助杨某甲等人利用职务之便侵占邦力公司的资金10066514.6元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，包头市九原区人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘某甲明知杨某甲的行为是在利用其职务的便利、为获得个人利益而损害公司利益的情况下，仍接受杨某甲的授意，为其从事犯罪活动提供帮助，与杨某甲等人系共同犯罪，但被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且在犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。综合考虑以上情节，对被告人刘某甲应依法减轻处罚。
因此辩护人关于被告人刘某甲不构成职务侵占罪的主体、与杨某甲不成立共同犯罪等辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳；关于被告人系自首，请求法院量刑时考虑的辩护意见，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 任 义
审 判 员 柴晓彦
人民陪审员 康 鹰
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 马丽琴
本判决所附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。