辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民再终字第90号
上诉人（原审原告）上虞市正大装饰工程有限公司。
法定代表人方正荣，该公司经理。
委托代理人朱潮良，该公司员工。
被上诉人（原审被告）大连荣泰房地产开发有限公司。
法定代表人刘汉坤，该公司经理。
委托代理人曹振华，该公司法律顾问。
上诉人上虞市正大装饰工程有限公司（以下简称正大装饰公司）与被上诉人大连荣泰房地产开发有限公司（以下简称荣泰公司）装饰装修合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2011年9月27日作出（2011）中民初字第1790号民事判决，正大装饰公司不服该判决，上诉至本院。本院于2012年3月16日作出（2011）大民二终字第1216号民事判决，已经发生法律效力。正大装饰公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年12月17日作出（2013）辽审四民提字第73号民事裁定，撤销本院（2011）大民二终字第1216号民事判决和大连市中山区人民法院（2011）中民初字第1790号民事判决，发回大连市中山区人民法院重审。大连市中山区人民法院于2014年5月22日作出（2014）中审民初字第39号民事判决，正大装饰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人正大装饰公司的法定代表人方正荣及委托代理人朱潮良，被上诉人荣泰公司的委托代理人曹振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告正大装饰公司起诉至大连市中山区人民法院称，2009年6月，其承包荣泰公司在大连市中山区解放路XX茗家1-4，7-9号楼门斗及装修工程。固定价款450万元，以及签证增加价款，总工程价款4643194元，扣除2569877元，荣泰公司应支付剩余工程款2073317元。诉讼请求为：1、要求荣泰公司支付所欠工程款2073317元（工程款450万元＋签证143194元-两套房屋抵顶2569877元）；2、支付违约金170万元（实际损失346万元，只要求170万元）；3、支付逾期利息80万元（自2009年12月29日到付清全部工程款时止按照总欠款额2073317元的银行同期同行业贷款利率计算）；4、诉讼费由荣泰公司承担。
原审被告荣泰公司辩称，不同意正大装饰公司的诉讼请求。2009年5月15日，双方签订建设工程施工合同，约定合同价款按实结算，并不是正大装饰公司主张的固定价款。2009年6月18日和2009年8月18日双方签订商品房抵债协议，约定三套抵顶房屋。2009年8月12日，正大装饰公司根据双方签订的抵顶合同出卖两套房屋价款3299340.4元。2009年11月30日工程施工结束，正大装饰公司延期交工120天。2010年4月26日，双方经过结算工程造价认定为2916963元。荣泰公司用房子抵顶的工程价款已超出工程造价38万余元，因此，荣泰公司无需支付任何工程款，也无需承担任何违约责任。
大连市中山区人民法院一审查明，2009年5月15日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书主要约定：工程名称为XX茗家1-4、7-9号楼门斗及前室装修，工程地点为大连市中山区解放路，承包方式为专业承包、包工包料，工程内容为XX茗家l-4、7-9号楼门斗及前室装修工程。承包范围为门斗及前室装修，对讲门、多层楼梯间、踏步，具体范围（详见公共部位装修图）。开工日期为2009年5月15日（以现场开工通知单为准），竣工日期为2009年7月30日。合同价款为约450万元（暂定）按实结算。组成合同文件包括合同文本；发承包双方确定的工程单价；本合同专用条款；本合同通用条款；标准、规范及有关技术文件；设计施工图纸和施工过程往来函件。合同第三部分专用条款主要约定：项目经理为方振祥。23.2本合同价款采用（1）＋（2）方式确定。风险费用的计算方法不采用，风险范围以外合同价款调整方法不采用。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法不采用。（3）采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定不采用。23.3双方约定合同价款的其他调整因素为设计变更、现场签证。26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，以发包人XX茗家商品房抵承包人工程款。单价按2008年5月1日开盘价8折，多还少补，以现金折算。32.2结算依据，原则上按2001额（乙类）取费、和甲乙双方确认的报价书。结算时应按报价书子目执行，没有的子目甲乙双方协商确认。部分材料价格参照同期网刊和甲方品牌限价执行。设计费8万元另计不含税金。合同签订后，原告依约进行施工。2009年11月30日，包括原告施工工程在内的XX茗家1#-10#及地下车库工程全部完工，同年12月28日竣工验收合格。
2009年5月18日，方振祥对XX茗家2008年5月1日开盘价明细3号楼、8号楼和16号楼中各房屋的开盘单价进行签字确认，其中3号楼一单元201室建筑面积为112.84平方米，单价为16480元／平方米，总计为1859603.2元；16号楼三单元802室建筑面积为141.24平方米，单价为16050元／平方米，总计为2266902元；8号楼一单元1402室建筑面积147.02平方米，单价为17750元／平方米，总计为2609605元。2009年6月18日、8月10日，被告与方振祥分别签订两份《商品房抵债协议》，约定被告用其开发的商品房XX茗家3#1-2-1，112.84×13180=148231.20，总金额1487231.20元。XX茗家16#3-8-2，141.24×12830=1812109.20和XX茗家8#1-14-2，147.02×14200=2087684.00，总金额3899793.20元抵顶工程款，并约定双方的账目日后根据工程进度结算统一算账。2009年8月12日，由方振祥作为申请人向被告申请转卖抵顶XX茗家3#1-2-1号和16#3-8-2号两套商品房。该两套房屋由原告的法定代表人方正荣经手转卖他人，售房所得款项亦由方正荣实际收取。2009年6月18日签订的商品房抵债协议中约定的XX茗家8#1-14-2号商品房未实际向被告交付，也并未抵顶工程款。
2010年4月26日，大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司对工程名称为XX茗家精装修（方振祥）工程进行工程结算并制作工程（结）算书，工程造价为2916963元（门斗审核金额1199803元、楼梯间1573966元和签证143194元），该工程结算书由建设单位即被告盖章确认，施工单位方振祥签字确认。庭审时，原告对上述工程结算书后所附的工程量表示认可，其表示工程结算书中所记载的工程量即是其案涉施工的所有工程量，并对工程取费表中的项目、材料价差表和签证项目表示认可。经大连市中山区人民法院释明，原告表示案涉工程为固定价款合同，不申请工程造价鉴定。
大连市中山区人民法院所确认的上述事实，有原、被告提供的《建设工程施工合同》、商品房抵债协议两份、转卖商品房申请，被告提供的工程竣工验收报告、XX茗家2008年5月1日开盘价明细（3号楼、8号楼和16号楼）、工程（结）算书及双方当事人的当庭陈述在案为凭。这些证据材料业经当庭质证和审查核实，应予采信。
大连市中山区人民法院一审认为，本案的争议焦点为案涉工程是固定价格合同还是可调价格合同。大连市中山区人民法院认为案涉工程为可调价格合同，理由如下：《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）范本中第二部分通用条款第23.2条规定（1）为固定价款合同，原告主张根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2条“本合同价款采用（1）＋（2）方式确定”的约定，（2）既然不采用，应以（1）为准，（1）就为上述范本规定的固定价款合同。但原、被告双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2条并没有（1）的记载，不能仅以范本中（1）的规定视为双方的约定；况且，在双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书中明确约定了合同金额约450万元（暂定），按实结算。第六条组成合同文件其中包括发承包双方确定的工程单价。第三部分专用条款32.2结算依据也约定“原则上按2001额（乙类）取费、和甲乙双方确认的报价书。结算时应按报价书子目执行，没有的子目甲乙双方协商确认。部分材料价格参照同期网刊和甲方品牌限价执行。”从上述双方的约定均可以看出，案涉合同应为可调价格合同，双方应该按照上述约定进行结算后确定工程价款。2010年4月26日，大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行工程结算并制作工程（结）算书，施工单位方振祥虽签字确认，但方振祥仅是案涉工程项目经理，其并没有进行工程结算的权利，在原告没有相应授权，也没有进行追认的情况下该结算书不能对原告产生效力，即双方并没有对案涉工程进行最终决算。关于原告诉请被告支付所欠工程款2073317元一节，由于双方并没有进行最终结算，在双方对工程量均无异议的情况下，经大连市中山区人民法院释明，原告不申请对工程造价进行鉴定，无法确定案涉工程价款，对原告该诉请不予支持，既而对原告以被告欠付工程款为前提而要求被告支付违约金和逾期利息的诉请亦不予支持。综上，经大连市中山区人民法院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告上虞市正大装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费43390元，由原告上虞市正大装饰工程有限公司负担。
宣判后，正大装饰公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其依据的主要理由是：1、案涉《建设工程施工合同》应为固定价格合同，而非可调价格合同。案涉《建设工程施工合同》专用条款第23.2条已明确约定不采用可调价合同。如果出现了“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化”这种情况时，对该部分工程价款双方协商一致为可调价格，按时结算。案涉合同价款采用（1）＋（2）方式确定，（2）既然不采用，应以（1）为准，也就是采用固定价格合同。因而，无需再对工程造价进行鉴定。2、对于专用条款没有约定或者约定不明的相关内容，应当参照《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款来确定。案涉合同的专用条款23.2没有对通用条款23.2作出修改，应适用通用条款23.2条的有关规定。即《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款23.2条中的（1）固定价格合同即是双方的约定。3、被上诉人拖欠上诉人工程款2087684元，事实清楚、证据确凿，应承担支付工程款、违约金和逾期利息等相应的民事责任。
被上诉人荣泰公司辩称，案涉合同是可调价合同，双方的结算书是有效的。应驳回上诉人的上诉请求。
本院二审经审理查明，除对原审法院认定的“2009年6月18日签订的商品房抵债协议中约定的XX茗家8#1-14-2号商品房未实际向被告交付，也并未抵顶工程款。”不予认定外，对原审法院认定的其他事实予以确认。
另查明，方振祥与被上诉人于2009年6月18日签订的商品房抵债协议中约定的XX茗家8#1-14-2号商品房未实际向上诉人正大装饰公司交付，也并未抵顶工程款。
本院认定的上述事实有《建设工程施工合同》、商品房抵债协议两份、庭审笔录等在案为凭。这些证据材料业经质证，应予采信。
本院二审认为，本次庭审中，上诉人提供了三份新证据，即辽宁省住房和城乡建设厅关于对大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司违规行为的通报、辽宁省住房和城乡建设厅关于对大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司违规行为通报内容的说明及大连市城乡建设委员会的行政复议答复书，该三份证据予以证明大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司出具的结算书违反了相关规定，大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司已受到相关处罚。本院认为，上述三份证据具有真实性、合法性、与本案具有关联性，能够证明待证事实，本院予以采信。又，因方振祥与被上诉人共同确认的工程结算书没有上诉人的公章及法定代表人签字确认，而上诉人对此结算书又不予认可，因此，原审法院认定“该结算书不能对正大装饰公司产生效力，双方没有最终结算”正确。
上诉人主张案涉合同价款采用（1）＋（2）方式确定，（2）既然不采用，应以（1）为准，也就是采用固定价格合同。本院认为，案涉建设工程施工合同专用条款中23.2并没有（1）的明确记载，因此，本院无法确认案涉建设工程施工合同为固定价格合同。原审法院结合案涉合同第一部分“合同金额约450万（暂定），按实结算”的约定及第三部分专用条款32.2对于结算依据的约定，综合判断案涉合同为可调价合同并无不当。况且，上诉人在大连市中山区人民法院（2011）中民初字第1790号案件庭审中表示，“计算方式要按照合同报价书子目计算”，上诉人还表示“我在计算的过程中一再强调，到最后决算的时候我必须参与，但是最后没有让我参与决算的过程……”。从上诉人的上述庭审陈述可以看出，上诉人最初并未主张案涉工程为固定价格合同，其曾主张案涉工程价款应按实结算。本院认为，案涉合同为可调价合同，在双方当事人没有对案涉工程价款进行最终结算的情况下，本案应对工程总造价进行鉴定。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人应对案涉工程总造价的数额承担举证责任。上诉人在本次庭审中明确表示不申请也不同意对案涉工程总造价进行鉴定，其应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决虽然认定事实存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37690元由上诉人上虞市正大装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙利颖
审 判 员 张真洪
代理审判员 祝 贺
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。