山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终2984号
上诉人（原审被告）：山东东岳能源有限责任公司泰山铝业分公司，住所地肥城市王瓜店街道办事处穆庄村。
负责人：史兴华，总经理。
委托诉讼代理人：刘镇江，肥城王瓜店法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江宗镇，男，1984年10月19日出生，汉族，山东东岳能源有限责任公司职工，住肥城市。
委托诉讼代理人：江茂金，男，1955年3月7日出生，汉族，肥矿鑫国公司退休职工，住肥城市。
上诉人山东东岳能源有限责任公司泰山铝业分公司（以下简称泰山铝业）因与被上诉人江宗镇身体权纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人泰山铝业上诉请求：1、撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案被上诉人的诉讼请求，应按《工伤保险条例》的相关规定处理，一审按身体权纠纷审理并适用人身损害赔偿的相关法律规定明显不当；2、一审认定的已发生的医疗费工伤保险基金未报销部分23810.35元，目前没有法律规定由上诉人承担，一审认定的2010年10月8日、23日在肥城矿业中心医院花费的医疗费23元是错误的；3、被上诉人未提供陪人住宿和伙食花费的有效证据，且适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二项的前提是：因客观原因不能住院，以肥城到省立医院的交通距离，被上诉人没有必要在济南宾馆住宿等候34天；4、对于陪人交通费，（2015）肥民初字第765号民事判决已经支持合理部分840元，且一审计算有误；5、一审判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金1万元，没有法律依据；6、被上诉人在上诉人公司借款用于治愈工伤，上诉人已把治疗费全部给付被上诉人，甚至超付。
被上诉人江宗镇辩称，1、一审根据安全生产法第53条的规定，适用侵权责任法的相关规定，判决上诉人赔偿工伤保险基金未报销的医药费是正确的，但一审对于部分门诊收费、复印病历收费以及复印病历的路费、误工费未予支持是不正确的；2、被上诉人对于陪人住宿费和伙食费已经提供了有效证据，山东省立医院在全国知名度高，住院病房床位紧张是客观情况，在旅馆住宿等待住院床位的人数众多，被上诉人因客观原因不能住院所产生的陪人住宿费和伙食费及相应交通费应由上诉人承担，一审把在肥矿中心医院的护理人员的伙食补助费包括在护理费中是错误的；3、被上诉人由于受到人身伤害，造成了经济损失和精神损失，上诉人赔偿被上诉人的精神损害抚慰金应为252360元；4、上诉人主张已经超付被上诉人治疗费无事实依据；5、一审判决被上诉人承担5%的责任不合适。
被上诉人江宗镇向一审法院起诉请求：原告的损失包括：精神损害抚慰金217768元；工伤保险基金未报销的住院医疗费23810.35元；门诊治疗收费2638元；住宿费43920元；交通费3858元；代替被告工作误工费1287.63元；伙食补助费37315元，共33万余元，请求、1、判令被告向间接受害人（原告家人）赔礼道歉；2、赔偿原告各项损失28万元。
一审法院认定事实：2008年5月，原告到被告单位板带箔车间工作，与被告形成劳动关系。2010年10月6日10时30分左右，原告在车间工作时，由于工友操作失误，不慎将原告右手挤伤，造成右示、中、环指近节不全离断，右手掌指关节皮肤撕裂伤。原告先后在肥城矿业中心医院、山东省立医院住院治疗。在肥城矿业中心医院住院治疗五次，累计住院899天；在山东省立医院住院治疗四次，累计住院209天。此外，自2013年8月27日至2014年7月16日，原告先后四次在山东省立医院进行康复治疗124天。2010年10月8日，被告对事故进行调查后出具《泰山铝业公司箔轧车间“10.6”事故调查报告》，载明：“10月6日10时30分左右，板带箔指挥部箔轧车间田磊、巩园园、江宗镇、李先军在箔轧机托辊安装时，箔轧操作工江宗镇在工作辊推进过程中，不慎将右手挤伤…（一）直接原因：员工巩园园盲目发出推进信号是造成此次事故的直接原因；（二）间接原因：1、箔轧机负责人田鹏对工作安排不细，对现场关键环节未及时盯上靠上，安全管理流于形式；2、机台长田磊在具体安排换辊作业时，分工不明确，未交待安全注意事项及现场安全负责人；3、操作工李先军也是在不掌握江宗镇的工作状态情况下，执行了巩园园发出的推进操作指令；4、员工江宗镇缺乏自主保安意识是造成此次事故的间接原因；…此次事故是板带箔指挥部进入设备调试、试生产以来发生的首次人身事故，这是一起管理机构不健全、管理不到位、责任制不落实，现场员工工艺流程不熟悉引发的责任事故…”，被告按照公司管理规定对相应责任人分别进行了处理。2012年12月11日，原告的父亲江茂金在该事故调查报告及事故处理意见上书写“同意”并签字。2013年2月27日，肥城市煤炭工业管理局出具“关于山东东岳能源有限责任公司泰山铝业分公司10.6机械伤害事故核查情况再次答复意见”，载明：“2010年10月6日，泰山铝业公司发生的机械伤害事故，经我局调查核实认定为一起生产安全责任事故”。2015年6月29日，肥城市安全生产监督管理局出具“关于江茂金同志反映生产安全事故的答复”，载明：“我局已对泰山铝业公司上报的箔轧车间10.6事故调查报告予以备案，原则上认同”。原告未提交肥城市煤炭工业管理局于2013年2月27日出具的答复意见。2011年11月30日，泰安市劳动鉴定委员会作出泰劳鉴字[2011]第1319号《劳动能力鉴定结论通知书》，认为原告劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度为无护理依赖。2015年2月16日，原告向一审法院提起工伤保险待遇纠纷案。2015年11月3日，一审法院作出（2015）肥民初字第765号民事判决书，判决被告“按照参保地社会保险经办机构的有关规定为原告江宗镇办理一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、住宿费及交通费等由工伤保险基金支出的工伤保险待遇申领和报销手续；支付原告江宗镇住院期间陪人护理费108841.82元，伙食补助费10537.00元，陪人住宿费720.00元，交通费合理部分840.00元，共计120938.82元；驳回原告江宗镇的其他诉讼请求。”2016年1月20日，原告认为自己尚有损失未获赔偿，向一审法院起诉，要求被告赔偿精神损害抚慰金等损失28万元。原告因工伤未获得赔偿的损失如下：1、未报销的医疗费：已发生的医疗费工伤保险基金未报销部分23810.35元。2、其他医疗费用：2010年10月8日在肥城矿业中心医院花费医疗费8元，于同月10日花费1元，于同月23日花费15元；残评费30元。以上共计54元。3、陪人住宿费：一审法院（2015）肥民初字第765号民事判决书已支持720元。2012年3月11日至4月13日，因等待床位，陪人共花费住宿费4080元（34天×120元/天）；一审法院（2015）肥民初字第765号民事判决书认定，原告在山东省立医院住院期间需2人陪护的时间为159天，陪人轮流休息花费住宿费19080元（159天×120元/天）。以上共计23160元，扣除已支持的720元，未赔偿的陪人住宿费为22440元。4、陪人交通费：一审法院（2015）肥民初字第765号民事判决书已支持840元。原告于2011年7月14日、2011年12月5日、2012年3月11日、2014年2月24日、2015年2月8日、2016年2月17日6次到山东省立医院门诊治疗；一审法院（2015）肥民初字第765号民事判决书认定原告共4次到山东省立医院住院治疗，4次进行康复治疗，故陪人的交通费合理花费为1960元（14次×70元/次人×2人），扣除已支持的720元，未赔偿的交通费为1240元。5、陪人伙食补助费：一审法院（2015）肥民初字第765号民事判决书已支持10537元，同时该判决还认定原告累计在山东省立医院住院治疗四次，累计住院209天，需陪人2名的天数为159天，其余住院期间按需1人陪护。原告要求陪人伙食补助费每人每天50元，故陪人伙食补助费为18400元[（209+159）天×50元/天]，扣除已支持的10537元，未赔偿的陪人伙食补助费为7863元。6、精神损害抚慰金：原告劳动功能障碍程度为七级，虽然伤残等级不高，但考虑原告受伤后家庭遭受较大变故，原告为治疗伤情多次、长期住院，且至今仍需康复治疗，右手现为畸形，为原告及家庭带来精神负担，故本院酌定由被告赔偿其精神损害抚慰金1万元。原告以上损失共计65407.35元。庭审中，就医疗费部分，原告还主张2010年10月10日在肥城矿业中心医院花费25元，但该单据票面金额为1元，票据中的25是收款人，而非金额；原告还主张2011年7月11日花费挂号及治疗费7元、2012年3月11日花费挂号及治疗费7元、2012年3月12日花费挂号及治疗费9元，但提供的相应票据没有标明发生的单位，也没有加盖单位公章；原告还主张2015年2月8日在山东省立医院花费9元、2016年2月17日在山东省立医院花费20元，但提交的是预缴金收据；原告还主张在山东省立医院花费的康复费2320元。原告主张发生如下复印费用：2012年2014年2月24日在山东省立医院花费21元、同月27日在肥城矿业中心医院花费20元、同年3月1日在肥城矿业中心医院花费40元、同年3月31日在肥城矿业中心医院花费22元、2013年3月29日在山东省立医院花费24元、4月23日在山东省立医院花费18元、10月3日在肥城矿业中心医院花费24元、2013年1月15日在肥城矿业中心医院花费14元。就住宿费部分，原告提交了市中区安泰旅馆的机打发票1张，计款9000元；该旅馆定额发票349张，计款34900元；济南市中三泰旅馆的定额发票1张，计款20元；济南鸿***馆（*字看不清楚）定额发票1张，计款100元，用以证明其因等待住院床位、门诊检查、康复治疗等在旅馆居住，每天每人花费住宿费120元，连同陪人共花费43920元。就交通费部分，原告提交了2011年7月11日的汽车客票2张计款40元；2011年12月5日的汽车客票2张，计款46元；162张定额发票或补充客票，用以证明其与陪人共花费交通费3858元。原告主张为评残及复印病历给其家人造成误工，要求被告赔偿代替被告工作误工费1287.63元。对于原告已发生的医疗费工伤保险基金未报销部分，被告提交了清单及相应费用明细，称该费用应由被告自行承担；原告称上述费用均为治疗工伤支出。对于上述费用是否用于治疗工伤，被告在指定期限内未申请进行司法鉴定。
一审法院认为：《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《山东省生产安全事故报告和调查处理办法》第十八条第五款规定：直接经济损失在100万元以下且未造成人员死亡或者重伤的一般事故，由县（市、区）人民政府委托事故发生单位自行组织事故调查组进行调查，事故发生单位应当将事故调查报告报其所在地县（市、区）人民政府安全生产监督管理部门备案。本案中，被告自行对事故进行了调查，形成事故调查报告，该报告已在安全生产监督管理部门备案，报告认定本次事故属于责任事故，原、被告对本次事故为生产安全事故对该报告均没有异议，因此可以认定本次事故属于生产安全事故；依据一审法院（2015）肥民初字第765号民事判决书，原告之伤被认定为工伤，综上，本案确系在生产活动中造成原告受伤，故对原告不能从工伤保险基金获得赔偿的损失，原告有权要求被告予以赔偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；…（九）劳动能力鉴定费。一审法院（2015）肥民初字第765号民事判决书已经判决由被告按照参保地社会保险经办机构的有关规定为原告江宗镇办理一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、住宿费及交通费等由工伤保险基金支出的工伤保险待遇申领和报销手续，现原告已对医疗费办理了申领和报销手续，对于未报销的部分，均系原告住院期间发生，被告未对是否用于治疗工伤进行司法鉴定，故原告要求被告赔偿未报销的医疗费的诉讼请求一审法院予以支持。对于原告要求被告赔偿原告住院伙食补助费、住宿费、康复费及交通费的诉讼请求，因上述费用应从工伤保险基金中支付，故原告在没有办理申领和报销手续的情况下要求被告赔偿，一审法院不予支持。原告主张的其他医疗费，对于2010年10月10日在肥城矿业中心医院花费应按1元计算；对于2011年7月11日花费挂号及治疗费7元、2012年3月11日花费挂号及治疗费7元、2012年3月12日花费挂号及治疗费9元，因原告提供的相应票据没有标明发生的单位，也没有加盖单位公章，不予支持；对于2015年2月8日在山东省立医院花费9元、2016年2月17日在山东省立医院花费20元，因原告提交的是预缴金收据，不予支持。原告要求被告赔偿复印费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于原告要求的住宿费，如前所述，原告的住宿费应从工伤保险基金中支付；原告还要求被告赔偿8次门诊所产生的陪人住宿费，因原告没有提交证据证明门诊治疗需要住宿，该部分住宿费不予支持。对于交通费，原告提交的交通费票据中，除其中4张外其余均为定额票据，未标注起始地点、发生时间、车次等信息，证据形式上有瑕疵，无法据此认定原告实际支出了相应费用，考虑原告就医时陪人的人数、次数等，结合病历及门诊病历，一审法院确定原告为陪人支出的交通费为1960元。对于原告主张的“代替被告工作误工费”，原告称系评残及复印病历产生，由此产生的费用不属于人身损害赔偿案件的处理范围，故原告的上述主张因缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于住院伙食补助费，对于在肥城矿业中心医院的部分，因陪护人员有护理费，护理费中包括了陪护人员的生活费，且陪护人员不是“住院”伙食补助费的补助对象，所以在此期间陪护人员不享受住院伙食补助费；对于山东省立医院的部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，陪护人员伙食补助费予以支持。对于原告要求被告向其家人赔礼道歉的诉讼请求，因原告无权代替他人提出主张，该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告的代理人认可被告作出的事故调查报告，该报告认定原告江宗镇缺乏自主保安意识是造成本次事故的间接原因之一，故应减轻被告的赔偿责任，一审法院综合考虑事故发生的过程、原因等，酌定减轻被告5%的赔偿责任。对于被告提出的原告不应再次主张的答辩意见，一审法院认为，我国工伤保险制度对解决劳动者工伤情况下的相关费用发挥了很大的作用，用人单位为劳动者参加工伤保险，并不意味着绝对排除了其在劳动者遭受工伤时的民事赔偿责任。由于工伤保险待遇项目有确定的范围，有的项目赔偿标准也不高，有些情况下劳动者通过工伤保险并不能得到充分救济，而侵权损害赔偿可以更好填补受害人及其亲属的相关损失。另外，工伤保险对劳动者就医的医院以及治疗所使用的药品范围等都有较多限制，对于有关费用需要劳动者通过向用人单位主张侵权损害赔偿获得救济。因此，为了确保劳动者在因生产安全事故遭受损害的情况下可以获得充分、合理的救济，《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定了因生产安全事故受到损害的从业人员依法享受工伤保险待遇和依法向用人单位主张民事损害赔偿的相关权利，从业人员在依法行使相关权利时，用人单位不得无故推诿，拒绝承担其依法应当承担的法律责任。故原告的诉讼请求于法有据，被告的该项答辩意见一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告山东东岳能源有限责任公司泰山铝业分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告江宗镇未报销的医疗费、其他医疗费用、陪人住宿费、陪人交通费、陪人伙食补助费、精神损害抚慰金等各项损失共计62136.98元（65407.35元×95%）；二、驳回原告江宗镇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由原告江宗镇负担4147元，由被告山东东岳能源有限责任公司泰山铝业分公司负担1353元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，被上诉人提交了店铺租金收据、店铺营业证据、店铺装饰收据、死亡证明、马房居委会证明、眼睛处方、病历、照片、收据等证据，证实被上诉人因工伤所产生的经济损失以及相应的费用。上诉人经质证，对以上证据均不予认可。从以上证据的内容看，均不能证实本案双方所争议的事实，对被上诉人二审提交的以上证据，本院不予采信。
对双方争议的被上诉人因工伤未获得赔偿的损失，本院认定如下：
1、被上诉人主张的未报销的医疗费，双方对数额为23810.35元均无异议，本院对此予以认定。2、被上诉人主张的其他医疗费用：2010年10月8日在肥城矿业中心医院花费医疗费8元，于同月10日花费1元，于同月23日花费15元；残评费30元，共计54元。上诉人对2010年10月8日、23日在肥城矿业中心医院花费医疗费8元、15元有异议，但上诉人一审过程中已经提交了肥城矿业中心医院盖章的相应票据，一审对此予以认定并无不当。3、关于陪人住宿费，被上诉人主张，2012年3月11日至4月13日，因等待山东省立医院的床位，陪人在医院外住宿34天。鉴于山东省立医院就医人数众多，客观上存在在外住宿等待住院床位的实际情况，结合被上诉人一审提供的山东省立医院的入院证明、住宿费票据等证据，本院对2012年3月11日至4月13日，因等待床位，陪人在医院外住宿34天的事实予以认定，对于该期间的陪护人数，因此时尚未住院，并无医疗机构的明确意见，本院认定此期间的陪护人数为1人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，本院认定该期间发生的陪人住宿费为4080元（34天×120元/天）。对原告主张的住院期间的陪人住宿费，（2015）肥初字第765号一案已经作出处理，且住院期间的陪人住宿费，也超出了《中华人民共和国侵权责任法》所规定的赔偿范围，因此，对被上诉人主张的住院期间的陪人住宿费，本院不予认定。4、被上诉人主张的陪人交通费，（2015）肥民初字第765号民事判决书已经作出处理，对被上诉人主张的该项费用，本院不予认定。5、上诉人主张的陪人伙食补助费，除根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，被上诉人因等待床位不能住院的34天的陪人伙食费外，被上诉人所主张的住院期间的伙食补助费，已在（2015）肥民初字第765号民事判决中予以处理，且不属于《中华人民共和国侵权责任法》所规定的赔偿范围，本院对此不予认定，对被上诉人因等待床位不能住院期间的倍人伙食费，本院酌定按每人每天50元的标准计算为1700元（34天×50元/天）。6、对被上诉人主张的精神损害抚慰金，被上诉人劳动功能障碍程度为七级，一审考虑到被上诉人受伤后家庭遭受较大变故，被上诉人为治疗伤情长期住院，至今仍需康复治疗，右手现为畸形等情况，酌定由上诉人赔偿其精神损害抚慰金1万元，符合法律规定。
本院二审认定的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中被上诉人系上诉人的职工，在生产活动中受伤，双方当事人对本次事故为生产安全事故均无异议，根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定，被上诉人对（2015）肥民初字第765号工伤保险待遇纠纷一案中，上诉人尚未赔偿的损失项目，有权按照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，向上诉人主张权利。因双方对上诉人作出的事故调查报告均无异议，该报告认定被上诉人缺乏自主保安意识是造成本次事故的间接原因之一，一审据此酌定减轻上诉人5%的赔偿责任符合法律规定。从（2015）肥民初字第765号民事判决书内容看，该判决对被上诉人住院期间的陪人护理费、陪人伙食补助费、倍人住宿费、陪人交通费已经作出判决，但对于被上诉人在济南等待山东省立医院床位期间的倍人住宿费4080元和伙食费1700元、尚未报销的医疗费23810.35元、其他医疗费用54元以及精神损害抚慰金，该判决并未处理，因被上诉人在生产安全事故中受伤，导致劳动功能障碍程度为七级，右手现为畸形，至今仍需康复治疗，一审酌定由上诉人赔偿其精神损害抚慰金10000元并无不当，以上（2015）肥民初字第765号民事判决尚未处理的损失项目共计39644.35元，对该款项上诉人应按95%的比例向被上诉人赔偿。对于被上诉人一审主张的住院期间的陪人住宿费、伙食费、交通费，已经超出《中华人民共和国侵权责任法》所规定的赔偿范围，且以上费用在（2015）肥民初字第765号民事判决中，已经作出认定并予以判决，对其中不合理部分已判决驳回了相应的诉讼请求，该判决现已生效，本案一审判决对此又予以审理并作出判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项的规定，对被上诉人所主张的住院期间的陪人住宿费、伙食费、交通费，本院不予支持，如果被上诉人对（2015）肥民初字第765号民事判决认定的住院期间的陪人住宿费、伙食费、交通费有异议，可另行对该判决申请再审。上诉人还主张其已经全部支付甚至超付被上诉人医疗费用，被上诉人不予认可，上诉人亦无相应证据予以证实，对其该项主张，本院不予支持。因被上诉人在收到一审判决后，并未在一审判决指定的期间内提起上诉，二审期间，被上诉人对一审判决提出的异议，超出了本院二审审理的范围，本院对此不予审理。
综上所述，一审判决认定事实有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初343号民事判决；
二、上诉人山东东岳能源有限责任公司泰山铝业分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿被上诉人江宗镇未报销的医疗费、其他医疗费用、陪人住宿费、陪人伙食补助费、精神损害抚慰金等各项损失共计37662.13元（39644.35元×95%）；
三、驳回被上诉人江宗镇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，由上诉人山东东岳能源有限责任公司泰山铝业分公司负担800元，被上诉人江宗镇负担4700元；二审案件受理费5500元，由上诉人山东东岳能源有限责任公司泰山铝业分公司负担3300元，被上诉人江宗镇负担2200元。
本判决为终审判决。
审判长 刘增凯
审判员 李 健
审判员 张 岩
二〇一六年十二月二十三日
书记员 张焕新