内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锡刑二终字第27号
原公诉机关：内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余银生，别名ＸＸ，男，1979年3月10日出生，汉族，初中文化，锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司销售经理，户籍所在地湖北省武汉市新洲区，捕前住北京市延庆县。20l4年3月7日因涉嫌伪造公司印章罪被内蒙古自治区锡林浩特市公安局刑事拘留，同年3月l8日经内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院批准以涉嫌职务侵占罪被依法逮捕，现羁押于内蒙古自治区锡林浩特市看守所。
辩护人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
内蒙古自治区锡林浩特市人民法院审理内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院指控原审被告人余银生犯职务�占罪、合同诈骗罪，于2015年1月23日作出（2014）锡刑初字第233号刑事判决。原审被告人余银生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员乌日嘎、包建民出庭履行职务。上诉人（原审被告人）余银生及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，20l2年至2013年底，被告人余银生利用自己锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司销售经理的身份，在售楼期间私自刻制了“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司”公章、“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”、“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章，并以此开具房款收据，私自收取29名购房客户的购房款共计3431467元，并将此款用于赌博及个人挥霍。
2012年至2014年期间，余银生在负债累累的情况下，于2012年8月份向其朋友李某甲借款30万元；2013年10月份向李某甲借款65万元用于归还之前的30万元借款，剩余款项挥霍；2014年1月初向李某甲借款110万元用于归还之前的65万元，剩余款项挥霍；2014年1月底，再次向李某甲借款40万元，截至案发，共计借款150万元，几次借款均用李某甲的房屋作为抵押在投资公司贷款，并约定本息由余银生偿还。
原审法院认为，被告人余银生身为公司工作人员，利用职务便利，将公司钱款3431467元非法据为己有，数额巨大，其行为己构成职务侵占罪。对于其辩解的已退给公司80多万元，没有证据支持，而本案计算的数额已将退给客户的款项予以冲减，故对其辩解不予采信。被告人余银生以非法占有为目的，在自身没有实际能力偿还债务的情况下，以先履行小合同或者部分履行合同的方法，骗取被害人李某甲l50万元，数额特别巨大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，本院予以支持。对于其辩护人提出的被告人余银生是普通的合同纠纷，不是诈骗的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采信。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十四条、第六十四条、第六十九条之规定，被告人余银生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金50000元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金50000元；追缴被告人余银生违法所得，返还本案被害人。
宣判后，上诉人（原审被告人）余银生不服，以“其与李某甲属民间借贷关系，不存在非法占有的主观故意，在借款过程中不存在欺骗、虚构事实的客观行为，其行为属于典型的民间借贷行为，应当由民法予以调整，请求人民法院查明案件事实，依法认定余银生民间借贷的行�不构成犯罪”为由提出上诉。
上诉人（原审被告人）余银生辩护人的辩护意见：公诉机关提交的证据未能达到指控刑事被告人余银生具有，1、非法占有的主观目的；2、虚构事实导致受害人陷入错误认识的主观和客观的犯罪构成要件，未达到案件事实清楚、证据确实、充分的刑事诉讼证明标准，未能排除刘某、余银生、李某甲三人合伙赌博放贷的现实可能性，请求二审人民法院查明案件事实，依法判决刑事被告人不构成合同诈骗罪。
经审理查明，20l2年至2013年底，被告人余银生利用自己锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司销售经理的身份，在售楼期间私自刻制了“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司”、“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”、“锡林浩特市都市花园售楼中心”三枚印章，并以此开具房款收据，私自收取高某甲、杨甲甲、刘某某、杨甲乙、韩某甲、贾某某、孙某甲、冯甲、田某甲、赵某甲、高某乙、哈某某某、王某甲、赵某乙、白某、徐某某、周某甲、周某乙，孙某乙、韩某乙、吴某甲、贾某、吕某某、谢某某、陈某某，王某乙、余某某、李某乙、池某某29名购房客户的购房款共计3366847元，并将此款用于赌博及个人挥霍。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年1月13日内蒙古自治区锡林浩特市公安局经侦大队接到马某甲报警，马某甲称其公司员工余银生在任职期间伪造公司行政章、财务专用章，用以开具收据，私自收取客户房款100余万元。锡林浩特市公安局决定于2014年2月21日予以立案侦查的情况；
2、犯罪嫌疑人归案情况说明，证实2014年3月7日，内蒙古自治区锡林浩特市公安局经侦大队在锡林浩特市鑫茂假日酒店将余银生抓获，经过对余银生的讯问，余银生对其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼期间，未经公司允许私刻公章及财务专用章，并以此开具收据收取客户房款的犯罪事实供认不讳；
3、原审被告人余银生的讯问笔录，证实其在担任锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司销售经理期间，为了赌博和还赌债，用其私自刻制的“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司”公章、“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财物专用章”收取客户购房款380多万元；
4、锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司副总经理孙某丙的询问笔录，证实余银生担任其公司销售经理，2013年11月26日龚某某拿着一张盖着其公司财物章的收据，到其公司要拿22号楼1单元301室的楼房钥匙，经公司核对发现这套楼房并未进行销售，随即在公司内部调查中发现余银生私自刻制了公司的印章并对该客户收取了6�余元的楼房首付款，经询问余银生，余银生承认自己私自刻制了公司的行政章和财务专用章，并向公司写了认错书和两张关于余银生私自刻章的书面资料，之后公司对此事进行核对发现余银生用假章一共收取了8个客户房款，计106余万元，在此事后余银生已将这8户里的崔某某、马某乙、龚某某的房款归还公司或给予退还，现在还有赵某丙、高某丙、高某甲、吴某的钱款在余银生手里，大概有80余万元；另外余银生的秘书姜某某还承认帮着余银生开过假收据并收过钱大概100余万元，公司还发现有9套楼房也是不太清楚，公司怀疑也是余银生干的；
5、锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司报案材料、认错书、授权委托书，证实从2008年开始，余银生在该公司任职，职务为销售部经理。在任职期间余银生伪造公司印章，开具收据，私自收取客户购房款100余万元据为己有。并委托该公司员工马某甲全权处理余银生涉嫌占用本公司售楼款及私刻公司公章及财务专用章犯罪事宜；
6、锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司5份证明，证实锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司没有授权任何人刻“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司”公章、“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”、“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章，公司按销售额的1%付给余银生佣金，截止2013年11月26日，公司未支付余银生佣金为339666元（其中保证金174707元，未结164959元）；
7、锡林浩特市都市花园销售代理协议，证实余银生无权收取购房客户的任何费用；
8、余银生书写的证明，证实余银生因害怕，于2013年11月26日晚，将自己私刻的“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司”公章、“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”损坏、丢掉。姜某某于2013年5月16日到都市花园售楼部上班，姜某某在售楼部工作期间所收取的客户购房款均交给了余银生；
9、扣押清单，证实内蒙古自治区锡林浩特市公安局从余银生处扣押“售房收款明细单”及“手工记录单”、“身份证”、“银行回单”、“中国工商银行卡”、“中国农业银行卡”各一张。其中余银生自己书写的售房收款明细证实余银生收取购房客户36户购房首付款的事实，两张银行回单证实余银生分别于2014年1月26日、28日向吴某乙汇款20万元、10万元；
10、内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心内公物证鉴字（2014）35号鉴定书，证实交款单位为龚某某的收据0213597号、交款人为马某乙的收据129137号所加盖的锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章的盖印与样本不一致。高某丙的钥匙条所加盖的“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司�公章的盖印与样本相符的事实；
11、犯罪嫌疑人基本情况及户籍证明，证实被告人余银生的身份信息；
12、高某甲的询问笔录、收据、及商品房认购合同，证实其于2013年3月13日通过锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼经理ＸＸ购买26号楼2单元301室楼房，并按照ＸＸ的要求将159068元购房款存入一个农业银行的一个账户，户名好像是余银生，之后ＸＸ给其出具一份加盖着“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据；
13、杨甲甲的询问笔录、收据、及商品房买卖合同，证实其于2013年3月13日通过锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼人员郭某某购买21号楼2单元202室楼房，并按照郭某某的要求将111979元购房款存入一个户名为姜某某的农业银行账户，之后郭某某给其出具一份加盖着“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”的收据，并于2013�10月14日签了合同；
14、刘某某的询问笔录、收据，证实其于2013年9月16日通过锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼人员刘某购买22号楼5单元401室楼房，并按照刘某的要求将129326元购房款存入一个户名为姜某某的农业银行账户，交完钱后售楼部的一个女的给其开了一张收据，收据上盖着锡林浩特市都市花园售楼中心的章，因当时刘某说现在手里没有合同让其等几天再签；
15、杨甲乙的询问笔录、收据、及商品房买卖合同，证实其于2013年9月30日通过锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼人员徐甲购买22号楼3单元401室楼房，当时其将现金2万元交给ＸＸ，5万元在售楼中心的POS机上刷的，后来于2013年10月8日其又交给ＸＸ18788元购房款后，其签订了购房合同。两张收据均盖有“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”；
16、韩某甲的询问笔录、�据、及商品房买卖合同，证实其于2012年8月19日通过锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼人员李某购买38号楼1单元502室楼房，当时其在售楼中心交了126860元购房款，具体是谁收的钱，其记不清了，交完钱给其开了一张收据，收据上盖有“锡林浩特市都市花园售楼中心”的公章。其在2013年10月30日签订了购房合同；
17、贾某某的询问笔录、收据、及商品房买卖合同，证实其于2013年11月16日通过锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼人员徐乙购买22号楼1单元501室楼房，其根据徐乙提供的一个叫姜某某的农业银行账户转入150967元购房款后并签订了购房合同；
18、罗某某的询问笔录、收据、及商品房认购合同，证实其用其妻子孙某甲的名义于2013年11月16日通过锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼人员杨甲购买23号楼3单元301室楼房，其根据杨甲提供的�个农村信用社账户具体户名叫什么记不清了转入92656元购房款后并签订了购房合同，2013年9月16日郭某某打电话通知其再交点钱，之后其将59965元现金交给郭某某；
19、冯甲的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年5月21日其到锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部购买24号楼4单元402室，签完合同后，由ＸＸ开车领其到农业银行自动取款机处，通过银行转账的方式将购房首付款154424元转入ＸＸ指定的银行账户，ＸＸ给其一张加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据；
20、田某乙的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年6月21日其到锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部通过售楼员余某购买23号楼6单元502室，在售楼部其将购房款111742元现金交给余某，余某又把现金交给ＸＸ，余某给其一张加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据并签订商品房认购合同；
21、赵某甲的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年8月26日其到锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部通过售楼员余某、姜某某购买22号楼1单元402室，在售楼部其将购房款88788元现金交给余某、姜某某，姜某某给其一张加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据并签订商品房认购合同；
22、高某乙的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年6月21日其到锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部通过售楼员杨甲购买23号楼3单元401室，其根据售楼部的一个老板要求，将首付款146991元转入那名老板指定账户，后杨甲给其一张加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据并签订商品房认购合同；
23、哈某某某的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年11月8日其通过锡林浩特市龙庆房地产开发有限责�公司售楼员徐乙购买22号楼5单元402室，其交给徐乙1万元现金，其按照徐乙提供的银行账户，将剩余首付款110326元转入户名为余银生的农业银行账户后，徐乙给其一张加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据并签订商品房认购合同；
24、郝某某的询问笔录、收据及商品房买卖合同，证实2013年6月21日其帮外甥王某甲在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼部经理ＸＸ购买25号楼2单元401室，其按照ＸＸ提供的银行账户，将首付款104424元转入户名为姜某某的建设银行账户，后ＸＸ指派一名售楼小姐给其开具一张加盖“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”的收据并签订商品房认购合同；
25、赵某乙的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年6月23日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员王某丙购买23号楼6单元402室，其按照王某丙提供的户名为余银生的农业银行账户，将首付款61871元转入该农业银行的账户后，销售经理ＸＸ给其开具了盖有“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据，并与其签订了商品房认购合同；
26、白某的询问笔录、收据及商品房买卖合同，证实2013年11月15日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员郭某购买25号楼2单元502室，按照郭某提供的户名为姜某某的农村信用社账户，其用李某甲信用社卡将首付款111805元转入姜某某的农村信用社账户后，销售部销售员给其开具了盖有“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”的收据，并与其签订了商品房买卖合同；
27、李某乙的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年7月12日其帮母亲徐某某在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼部经理ＸＸ购买26号楼3单元202室，其将96364元首付款交到ＸＸ手里后，ＸＸ指派一名售楼小姐给其开具加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据，并签订商品房认购合同；
28、周某甲的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年9月23日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼部经理ＸＸ购买38号楼3单元401室，其将5万元首付款交到ＸＸ手里后，ＸＸ与其签订了商品房认购合同，2013年10月23日ＸＸ又让其再交钱，其第二次又向ＸＸ交了49090元现金后，ＸＸ给其开具加盖“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财物专用章”的99090元收据，并将上次5万元的收据收走；
29、周某乙的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年9月23日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼部经理ＸＸ购买38号楼1单元402室，其将5万�首付款交到ＸＸ手里后，ＸＸ与其签订了商品房认购合同，2013年10月23日ＸＸ又让其再交钱，其第二次又向ＸＸ交了49090元现金后，ＸＸ给其开具加盖“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财物专用章”的99090元收据，并将上次5万元的收据收走；
30、孙某乙的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年5月6日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员杨乙购买25号楼4单元401室，其将101124元首付款交给杨乙，杨乙将现金交给销售部经理ＸＸ，杨乙给其开具加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据并与其签订了商品房认购合同；
31、韩某乙的询问笔录及收据，证实2013年5月21日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员姜某某购买21号楼2单元4楼东户，2013年7月14日其将6万元首付款交给姜某某，2013年10月25日其�过转账将51979元转入姜某某的银行账户后，姜某某给其开具加盖“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”的收据；
32、吴某甲的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年7月30日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员刘某购买24号楼3单元201室，其将134000元首付款存入刘某提供银行账户后，售楼部的一名销售员给其开具加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据，并让其签订了商品房认购合同；
33、贾某的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年6月20日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员李某购买23号楼6单元202室，其将107992元首付款交给杨乙，杨乙给其开具加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据并与其签订了商品房认购合同；
34、肖某某的询问笔录、收据及商品房认�合同，证实2013年11月23日其和男朋友吕某某在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员杨乙购买22号楼2单元402室，其和吕某某将99326元首付款存入杨乙提供的户名为姜某某的建设银行账户后，杨乙给其开具加盖“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”的收据并与其签订了盖有“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司”公章的商品房认购合同；
35、佟某某的询问笔录、收据、车库认购书及商品房认购合同，证实2012年8月27日其和丈夫谢某某在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员李某购买31号楼3单元201室及30号楼010110号车库，其将125616元楼房首付款及43000元车库首付款交给李某，李某给其开具两张加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据，并与其签订了盖有”锡林浩特市都市花园售楼中心公章”的商�房认购合同及车库认购书；
36、冯乙的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年11月13日其与丈夫陈某某在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员李某购买22号楼3单元301室，其和陈某某将131125元首付款存入李某指定的农业银行账户后，李某给其开具加盖锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”的收据，并与其签订了盖有“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司”公章的商品房认购合同；
37、王某丁的询问笔录、收据、承诺书及商品房认购合同，证实2013年8月24日其给父亲王某乙在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员杨乙购买22号楼4单元402室，其将120326元首付款交给杨乙后，杨乙给其开具加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据并与其签订了盖有“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的商品�认购合同；
38、余某某的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年8月8日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员杨甲购买22号楼2单元401室，其将99326元首付款交给售楼部一名人员（姓名记不清了）后，售楼人员给其开具加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据并与其签订了盖有“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的商品房认购合同；
39、李某乙的询问笔录、收据及商品房认购合同，证实2013年11月26日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员徐乙购买23号楼1单元502室，其将100023元首付款转入ＸＸ指定的工商银行账户后，ＸＸ给其开具加盖“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司财务专用章”的收据并与其签订了盖有“锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司”公章的商品房认购合同；
40、池某某�询问笔录、收据，证实2013年1月18日其在锡林浩特市龙庆房地产开发有限责任公司售楼部，通过售楼员王某戊购买28号楼1单元301室，王某戊开车拉着其到109市场邮政储蓄银行，王某戊将78485元首付款转走后，王某戊给其开具加盖“锡林浩特市都市花园售楼中心”公章的收据；
41、售房款核对表及清查明细，证实余银生私自收取客户房款及退还客户和公司的款项。
以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）余银生身为公司工作人员，利用职务便利，将公司钱款3366847元非法据为己有，数额巨大，其行为己构成职务侵占罪。原审判决认定上诉人（原审被告人）余银生犯职务侵占罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）余银生在与李某甲借款过程中没有签订合同，现有证据无法证明上诉人（原审被告人）余银生具有非法占有为目的，在履行合同过程中骗取李某甲150万元人民币的事实。上诉人（原审被告人）余银生的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构合同诈骗罪。原审判决认定上诉人（原审被告人）余银生犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足。上诉人（原审被告人）余银生辩护人所提出的“上诉人余银生不构成合同诈骗罪”的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2014）锡刑初字第233号刑事判决的第一项对上诉人（原审被告人）余银生犯职务侵占罪的定罪和量刑部分，即被告人余银生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
二、撤销锡林浩特市人民法院（2014）锡刑初字第233号刑事判决的第一项对上诉人（原审被告人）余银生犯合同诈骗罪的定罪量刑及数罪并罚，即犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金50000元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金50000元；第二项，即追缴被告人余银生违法所得，返还本案被害人。
三、上诉人（原审被告人）余银生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2020年3月6日止）。
四、违法所得3366847元责令予以退赔。
本判决为终审判决。
审判长 刘向东
审判员 苏 和
审判员 薛 强
二〇一五年六月五日
书记员 孙乾雷