河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洛民终字第355号上诉人（原审被告）:洛阳仙鹤纪念陵园。住所地：洛阳市伊川县城关镇小庄村。负责人：宋俊强，经理。委托代理人：刘毅，河南魏征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高纪岭，男，1950年2月28日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托代理人：刘健魄，郑州市法律服务所法律工作者。上诉人洛阳仙鹤纪念陵园因与被上诉人高纪岭合同纠纷一案，不服伊川县人民法院（2012）伊三民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳仙鹤纪念陵园的委托代理人刘毅、被上诉人高纪岭及其委托代理人刘健魄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明:2008年12月31日,被告洛阳仙鹤纪念陵园作为甲方与原告高纪岭作为乙方签订承包合同，约定：(一)甲方同意承包给乙方三十亩苑区，具体苑区地点由甲方指定，包括神道两侧的“德馨苑、明孝苑”苑区，约16亩，剩余苑区14亩在陵园北面，背坡地择期划定，甲乙双方合作期限以乙方承包苑区开发销售完毕为准；(二)在甲乙双方合作期间，双方合作苑区墓型(除艺术墓外)，销售价格及优惠、促销方案由甲乙双方共同商议决定。墓型促销产生的促销费用由乙方承担。墓型确定后，由乙方负责所确定墓型的石材费，装卸费等与墓型有关的其他费用；(三)在甲乙双方合作期间，每月8日前，甲乙应如实将双方合作经营苑区上一月的墓位销售报表提供给乙方，不得欺瞒乙方。每月按照每单业务实际收款额的32％给乙方结算。此结算为税前结算，乙方的个人所得税由乙方承担。在结算同时，乙方必须向甲方提供相应月份的结算金额票据，如不提供，连续超过两次甲方有权暂不结算，直至解决，由此造成的损失由乙方承担。如甲方无故延期结算，追加当月未结算部分10％作为罚款，以此累计等等。协议签订后，原、被告按照协议的约定履行权利和义务至2010年9月止。2010年10月至2012年8月，被告扣除墓型的实际销售额600元后向原告提供了每月的销售清单，但并未给原告进行结算。为此，原告起诉，要求被告支付石材料1622258元和少结算的石材款117696元，并要求其承担违约金3383440.1元。原审法院认为：原、被告2008年12月31日签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强行性规定，为合法有效合同，应受法律保护。双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。该《协议书》明确约定：每月8日前，被告应如实将双方合作经营苑区上一月的墓位销售报表提供给原告，并应按照每单业务实际收取的32％给原告结算。但被告虽向原告提供了2010年10月至2012年8月期间每月的墓位销售清单，但该数额是在擅自扣除600元实际销售费用后的数额，且也未按照合同约定向原告进行结算，已违反双方签订的《协议书》约定，构成违约，现原告要求被告支付应结算石材款1622258元和少结算的石材款117696元，理由正当，证据充分，该院予以支持。原告基于被告的违约要求被告按照《协议书》的约定，承担违约金3383440.1元，对此，该院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》的相关规定，违约金的数额不得超过损失的30％，本案被告自2010年10月至2012年8月期间未按照《协议书》约定给原告进行结算的标的额为1739954元，该部分款项原告尚未得到，应视为损失，故被告应向原告承担违约金的数额应以不超过1739954元的30％为限，具体数额的确定，因本案被告按照《协议书》约定向原告进行结算，实际上是被告销售完墓位后，预先把销售墓位的32％作为材料款提前支付给原告，待墓主实际需要墓位时原告再对墓位进行建造，墓位建造时间是以墓主实际需要的时间为前提，该时间现尚不能准确确定，鉴于此种情况的存在以及原、被告仍需按照合同的约定进步进行合作的现状，违约金数额应以标的额1739954元的15％计算即260993.1元较为合理，不仅对被告的违约行为进行了相应的惩罚，而且便于原、被告今后的友好合作。被告辩解按照《协议书》的约定已经支付原告墓位石材款，但原告并未建造墓位，对此，被告另行向原告主张权利，但对于本案，不能对抗双方签订的《协议书》的约定。被告辩称扣留的600元每墓位是按照国家政策的规定，该辩解亦不能对抗双方合同约定，故对被告上述辩解，该院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、被告洛阳仙鹤纪念陵园于本判决生效后三十日内支付原告高纪岭墓位石材款1739954元。二、被告洛阳仙鹤纪念陵园于本判决生效后三十日内赔偿原告高纪岭损失260993.1元。三、驳回原告高纪岭的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47664元，原告高纪岭负担24856元，被告洛阳仙鹤纪念陵园负担22808元。洛阳仙鹤纪念陵园不服一审判决，向本院上诉称：一、上诉人支付被上诉人款项已经超过应付数额。自双方2008年12月31日签订《协议书》至2012年8月31日，上诉人已经支付给被上诉人4902769.58元，按照协议约定，被上诉人应当承担1297套墓位的石材及安装，但被上诉人仅建成墓位466套，还有831套未建，按照双方签订的《协议书》第二条、第五条的约定，协议所涉及的墓位的石材及安装费用全部由被上诉人承担。根据被上诉人仍有831套墓位没有建造的履行情况，上诉人支付给被上诉人的款项已经超过了应当支付的数额。二、每个墓位192元共计117696元的维护管理费应予以扣除。洛阳市民政局《转发的通知》(洛民明电[2008]39号)文件第四条明确规定，公墓在营销中必须按销售额的10％-20％提取公墓维护费；2013年1月23日洛阳市民政局又一次按照《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》和《河南省民政厅关于提取公墓维护管理费的紧急通知》的精神，作出《关于提取公墓维护管理费的通知》(洛民明电[2013]6豫机号，下称《通知》)，《通知》再一次强调了凡在2009年1月1日以后出售的墓穴必须提取公墓维护管理费。按照上诉人与被上诉人双方签订的《协议书》第五条约定，包括墓位安葬费、维护管理费在内的各项费用均由被上诉人高纪岭承担。因此，给被上诉人高纪岭结算款项时，扣除维护管理费完全符合双方协议的约定。结算时，本应按每个墓位600元的标准扣除维护管理费，但至今被上诉人应承担的维护管理费仅仅只扣除了117696元。三、即便存在上诉人没有全额付款的情况，被上诉人的主张也不应支持。按照双方签订的《协议书》第三条约定：在结算的同时，乙方(即被上诉人)必须向甲方(即上诉人)提供相应月份的结算金额票据，如不提供，连续超过两次甲方有权暂不结算，直至解决，由此造成的损失由乙方承担”。截至一审庭审调查结束，被上诉人均不能提交其已经按照约定向上诉人提供了“相应的结算金额票据”，根据我国《合同法》的六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，被上诉人在没有履行“相应的结算金额票据”的义务时，即便存在上诉人没有全额付款的情况，上诉人按照双方约定也依法享有拒绝被上诉人要求结算的要求。不仅如此，《协议书》第四条约定“在甲乙双方合作期间，当每月结算完毕后，乙方收到墓位施工单后，必须按时建好墓位。否则，甲方有权延期结算，直至建好”。对于该项义务，被上诉人在上诉人己经全额结算的情况下，至今仍有418套石材没有提供，并且已经销售的墓位，被上诉人也还有831套没有按照双方约定建成，其行为不仅违反了双方约定，并且按照我国《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，上诉人仍然有权拒绝被上诉人结算的要求。四、上诉人的行为没有违反双方协议约定，不应承担支付违约金的责任。如前所述，上诉人支付给被上诉人款项不仅已经超过应付款数额，且没有任何违反双方协议约定的行为；相反，被上诉人不仅至今未向上诉人提供“相应的结算金额票据”，把税务风险留给了上诉人，并且至今对已经结算过墓位款中的418套石材不予提供，对已经销售的墓位，被上诉人也还有831套没有按照双方约定建成。被上诉人的行为违反了双方约定，却反过来要求上诉人承担所谓的“违约责任”，完全是颠倒黑白，依法不应予以支持。综上所述，请二审法庭查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。高纪岭答辩称：一、2008年12月31日双方所签协议书第三条明确规定“在甲乙双方合作期间，每月8日前甲方(上诉人)应如实将双方合作经营苑区的上一月的墓位销售报表提供给乙方(被上诉人)，不得欺瞒乙方。并每月按照每单业务实际收款额的32％给乙方结算。”上诉人开始还能按双方协议约定履行。自2010年10月起至2012年8月期间就以扣管理费、扣石材款为名目共计扣押占用被上诉人应得款额共计1739954元，此数额(2010年10月-2012年8月的销售清单复印件)经双方认可无疑，并经一审法庭确认判决。二、上诉人强调声称“已经支付给上诉人4902769.58元”。被上诉人认为，这不能成为上诉人人违约，扣押工程材料费用款额的理由。三、上诉人诉称“被上诉人应当承担1297套墓位石材安装，但被上诉人仅建成446套，还有831套未建。”又以此为由扣押被上诉人的工程材料费用款。此行为更属无道理。暂且不论以上数字的真假事实。被上诉人的工作标准和工作程序是以协议书第四条“甲乙双方合作期间，当每月结算完毕后，乙方收到墓位施工单后，必须按时建好墓位”的条款履行的。首先从2010年10月-2012年8月期间，没有一单结算完毕的；从2012年9月-2013年10月分文未结算，上诉人始终在违约。其次，墓位建立时间程序是：①已售客户中，如需安葬使用的客户写出要求建墓申请，并填写碑文刻字内容。②上诉人接申请后，按照要求向被上诉人下达施工通知单。③被上诉人接到施工单后，在客户预定的时间内组织备料，施工，建装并交付客户使用。上诉人和被上诉人均没有任何权力代表客户的行为，被上诉人更没有权力未经客户的使用要求而自行所为，这是本行业最基本的工作和服务内容，我方一直恪守协议和行规。而现在上诉人违背规定行为为借口作为扣押我方款项、拒不履行双方协议。二、关于上诉人诉称“每个墓位192元，共计117696元的维护管理费应予扣除”的说法毫无道理。1、所谓民政部、省市民政部门的文件无论真假，是否执行，但它都是针对公墓营销单位，并非是施工干活的部门，与被上诉人无关。2、协议书第三、五条明确规定在32％范围内被上诉人已经负担过经营中所产生的费用。双方核定32％生产成本并未包含另行上交款项。3、上诉人扣押192元无道理无依据，更无手续。三、上诉人诉称“即便存在上诉人没有全额付款的情况，被上诉人的主张也不应支持”这条，我方认为：1、上诉人的此项观点与前项“支付被上诉人款项己超过应付数额”之说，完全是自相矛盾。2、所谓票据问题双方从没有出现过争议和矛盾，与本案无关，不能作为两年来扣押款项的理由。四、上诉人诉称“上诉人的行为没有违反双方协议约定，不应承担支付违约金的责任"。被上诉人认为上诉人的行为直接违反了双方第三条、第五条协议约定，连续两年扣押施工投资方应得费用款及农民工工费共计1739954元，严重损害了我方的利益。请求上级人民法院驳同上诉，维持原审判决。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：高纪岭与洛阳仙鹤纪念陵园2008年12月31日签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强行性规定，合法有效，应受法律保护。该《协议书》明确约定：每月8日前，洛阳仙鹤纪念陵园应如实将双方合作经营苑区上一月的墓位销售报表提供给高纪岭，并应按照每单业务实际收取的32％给高纪岭结算。根据双方认可的2010年10月至2012年8月期间每月的墓位销售清单,该数额是在扣除600元实际销售费用后的数额，洛阳仙鹤纪念陵园上诉称扣留的600元每墓位是按照国家政策的规定，该上诉理由不能对抗双方合同约定，故原审判决洛阳仙鹤纪念陵园向高纪岭支付应结算石材款1622258元和少结算的石材款117696元并无不当;合作初期双方还能按协议如约履行,自2010年10月洛阳仙鹤纪念陵园未按照合同约定向高纪岭进行结算，已违反双方签订的《协议书》约定，构成违约,应承担违约责任。洛阳仙鹤纪念陵园应按照《协议书》约定向高纪岭进行结算，实际上是洛阳仙鹤纪念陵园销售完墓位后，预先把销售墓位的32％作为材料款提前支付给高纪岭，待墓主实际需要墓位时高纪岭再对墓位进行建造，墓位建造时间是以墓主实际需要的时间为前提，该时间现尚不能准确确定，洛阳仙鹤纪念陵园上诉称按照《协议书》的约定已经支付高纪岭墓位石材款，但高纪岭并未建造墓位，对此，洛阳仙鹤纪念陵园可另行向高纪岭主张权利，但对于本案，不能对抗双方签订的《协议书》的约定。综上，洛阳仙鹤纪念陵园的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22900元，由上诉人洛阳仙鹤纪念陵园负担。本判决为终审判决。审判长 苏 娜审判员 吴爱霞审判员 沈可可二〇一五年十二月十五日书记员 李亚丹