山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3473号上诉人（原审第三人）：纪修功委托诉讼代理人：朱立杰，山东元衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋涛忠委托诉讼代理人：李守亮，山东文鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田横岛省级旅游度假区上夼村民委员会。法定代表人：李崇峰，村主任。原审第三人：纪典国上诉人纪修功因与被上诉人宋涛忠、被上诉人田横岛省级旅游度假区上夼村民委员会（以下简称上夼村委）、原审第三人纪典国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初10652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人纪修功及其委托诉讼代理人朱立杰，被上诉人宋涛忠的委托诉讼代理人李守亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纪修功上诉请求：撤销一审判决，依法改判上夼村委支付纪修功工程款40552元；一、二审诉讼费及其他费用由宋涛忠、上夼村委负担。事实和理由：一、一审判决未查清事实，导致认定事实不清，证据不足。涉案道路硬化工程全部是由纪典国和纪修功两人完成。1、根据上夼村委提供的工程结算明细及上夼村委庭审陈述，均可证实涉案工程系由纪修功与纪典国两人完成。2、宋涛忠主张其与纪修功、纪典国系合伙关系。3、纪修功持有田横镇上夼村街道硬化工程合同书原件，如果是宋涛忠施工的话，该合同原件应当由宋涛忠持有，而不是交给纪修功。综上，涉案工程是以宋涛忠名义签订，实际上由纪修功与纪典国共同出资完成，每人投资20万元。在债权转让协议签订之前，都是以宋涛忠的名义领取工程款，再交给纪修功和纪典国。2013年9月20日，宋涛忠为了方便纪修功与纪典国追要工程款，便签订了债权转让协议和债权转让通知书，此后的债权债务以及工程结算都由纪修功和纪典国领取和办理。二、一审判决适用法律错误。根据合同法第七十九条的规定，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人。本案中，纪修功一审中提供债权转让协议、债权转让通知书及国内特快专递邮寄详单，且上夼村委证实收到该通知书，充分证明该债权已经转让给纪修功、纪典国，一审未对债权转让予以认定，理由不成立。1、宋涛忠不认可债权转让协议，可以对宋涛忠的签字进行笔迹鉴定。2、纪典国否认系自己签过字，未授权纪修功签字，但在签订债权转让协议之后，纪典国又领取涉案工程款，且在工程结算明细上签字，实际已经按照债权转让协议履行。3、一审认为债权转让的金额24万元与工程实际欠款不符，但2016年7月6日宋涛忠向法院提起诉讼主张工程欠款数额是27万元，这证明在法院审理之前，宋涛忠、纪修功、纪典国均不清楚上夼村委拖欠工程款的实际数额。因此，一审应认定涉案工程款债权已经转让，应判令上夼村委向纪修功、纪典国支付工程欠款。三、一审仅依据田横镇上夼村街道硬化工程合同书判令上夼村委向宋涛忠支付工程款，侵害了纪修功的合法权益。纪典国、纪修功在进行涉案工程施工过程中，上夼村委临时增加了部分零星附加工程，总价为11000元，因宋涛忠在诉讼中放弃诉权，导致纪修功无法主张。再者，如果纪修功另案起诉，会导致反复诉讼，也违背债权转让的本意。综上，请求二审法院依法改判支持纪修功的上诉请求。宋涛忠辩称，纪修功的上诉理由无事实和法律依据。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上夼村委未答辩。纪典国未陈述意见。宋涛忠向一审法院起诉请求：1、上夼村委支付宋涛忠工程款70104.46元及自2011年12月31日起至判决生效之日止，以工程款70104.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2、诉讼费由上夼村委承担。一审法院认定事实：2009年9月25日，上夼村委与宋涛忠签订《田横镇上夼村街道硬化工程合同书》一份，上夼村委将其村的街道硬化工程发包给宋涛忠，双方合同主要约定：一、甲方：上夼村委，乙方：宋涛忠；二、工程名称：上夼村街道硬化工程；三、工程地点：田横镇上夼村；四、工程概况：1、村庄街道共7条，全长3100米左右，硬化厚度15厘米（部分路段18厘米），道路宽度5-7米，采用C30混凝土浇筑，包括路基平整、压实、混凝土浇筑、养护、留伸缩缝等工作内容。部分路段增加厚度，根据标底按比例据实结算。2、工程费用含整平、压实路基、水电费、看护等费用。3、工程报价包含税，施工方需提供工程款发票；五、工程造价：混凝土路面工程（工程概况内容）为单价承包，竣工后按实际完成数量结算，单价为46元/平方米；六、工程期限：双方协定工期为30天，即自2009年9月26日至2009年10月26日。七、工程款支付与结算：工程竣工经相关部门验收合格后，甲乙双方共同确认完成的混凝土路面工程量，由乙方编制竣工结算书并报甲方审核。工程款分3年付清。工程竣工政府验收合格后，于2009年12月31日前付总工程款的30%;2010年12月30日前付40%；2011年12月30日前付清全部工程款。履约保证金3万元，在保修期满后1个月内无息返还。双方还对权利义务方面进行了约定。合同签订后，宋涛忠依约进行了施工。工程于2009年10月26日竣工，并于2009年11月验收并交付使用。经原上夼村委双方当庭确认，基于街道路面硬化工程款的结算总额为530104.46元，上夼村委已付工程款460000元，尚欠宋涛忠工程款70104.46元。对于宋涛忠主张的零星工程欠款11000元，当庭表示其保留诉权，在本案中不再主张，一审法院口头裁定予以准许。另查明，纪修功主张涉案工程款已由宋涛忠与纪修功、纪典国约定以债权转让的形式转让给纪修功、纪典国，并提交债权转让协议、债权转让通知书及国内特快专递邮寄详情单各一份，用以证实其上述主张。宋涛忠的对上述证据的质证意见为：对债权转让协议不认可，不是宋涛忠本人签字；对债权转让通知书不认可；对国内特快专递邮寄详情单无法证实纪修功向上夼村委邮寄的是本案债权转让通知书。上夼村委的质证意见：对纪修功提交的证据无异议，上夼村委村委确实收到纪修功邮寄的债权转让通知书。纪典国的质证意见：对债权转让协议不予认可，上面的签字不是其本人签字，其也没有授权纪修功代其签字，其不同意债权转让；对债权转让通知书和国内特快专递邮寄详情单，因其未参与，对此不知情。一审庭审中，纪修功称，其提交的债权转让协议上纪典国的签字不是纪典国本人签字，是纪典国授权其代签的。纪典国对签字不是其本人所签予以认可，但称并未授权纪修功代其签字。另，从债权转让协议的内容来看，签订的时间为2013年9月20日，转让的债权金额为240000元，但经一审法院庭审查明，并经各方确认，截止2013年9月20日，上夼村委欠付街道硬化工程款的金额为100104.46元。一审庭审中，宋涛忠主张其与纪修功、纪典国系合伙关系，第三人不予认可；纪修功、纪典国主张其两人系合伙关系，每人出资20万元投资涉案工程进行施工。宋涛忠不予认可。双方均未提交证据证实其上述主张。再查明，宋涛忠不具有建筑业企业施工资质。一审法院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。宋涛忠未取得建筑业企业资质证书，不具备相应的施工资质。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，宋涛忠与上夼村委订立的《田横镇上夼村街道硬化工程合同书》无效。根据查明的事实，宋涛忠为上夼村委施工建设的街道路面硬化工程已施工完毕并交付使用，总工程款为530104.46元，上夼村委已付工程款460000元，尚欠宋涛忠工程款70104.46元，该笔款项上夼村委依法应予偿还。关于宋涛忠主张2011年12月31日起至判决生效之日止，以工程款70104.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息的诉讼请求。虽双方签订的合同无效，但付款期限是双方真实意思表示，上夼村委应按照约定履行付款义务。宋涛忠、上夼村委约定的工程款分三年付清，即2009年12月31日前付总工程款的30%;2010年12月30日前付40%；2011年12月30日前付清全部工程款。因上夼村委逾期支付剩余工程款，故应承担相应的逾期付款利息，宋涛忠主张的自2011年12月31日起至判决生效之日止，以工程款70104.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（以不超过宋涛忠主张的20000元为限）符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证实。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证据证明责任的当事人承担不利法律后果。本案中，宋涛忠主张其与纪修功、纪典国系合伙关系，纪修功、纪典国称其两人系合伙关系，双方均未提交证据予以证实，依据上述规定，一审法院对宋涛忠及纪修功、纪典国的主张均不予认可。根据合同相对性原则，应认定涉案工程的合同主体为宋涛忠与上夼村委，宋涛忠应为工程款的承受方。对于宋涛忠与纪修功、纪典国之间的合伙争议，因与本案系不同法律关系，双方可另案主张。关于上夼村委及纪修功抗辩的债权转让问题，纪修功提交的债权转让协议的受让人为纪修功和纪典国，但纪典国的签字并不是其本人所签，其亦未授权纪修功代为签字，且宋涛忠对债权转让协议并不认可，故一审认定双方未达成债权转让的合意。另，转让的债权金额为240000元，但上夼村委实际欠付的工程款金额为70104.46元，转让债权金额与实际债权不一致。综上，一审确认宋涛忠与纪修功、纪典国之间的债权转让不成立，故上夼村委及纪修功关于债权已经转让，宋涛忠无权向上夼村委主张工程款的抗辩意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、田横岛省级旅游度假区上夼村民委员会于判决生效之日起十日内支付宋涛忠工程款70104.46元，及自2011年12月31日起至判决生效之日止，以工程款70104.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（以不超过宋涛忠主张的20000元为限）；二、驳回宋涛忠对田横岛省级旅游度假区上夼村民委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由宋涛忠负担4097元，田横岛省级旅游度假区上夼村民委员会负担1553元。本院二审期间，纪修功提交证据一、涉案工程合同原件一份，证明涉案合同在纪修功手上，纪修功和纪典国共同完成了涉案施工。证据二、上夼村委证明一份，证明涉案工程的实际施工人是纪修功和纪典国。2013年9月份以后宋涛忠与纪修功、纪典国签订债权转让协议并通知上夼村委，纪典国依据该协议领取了部分的工程款。2014年纪修功和纪典国与上夼村民小组共同签字确认了工程量。证据三、纪修功记录的相关明细一宗，证明纪修功与纪典国共同筹资建设了涉案工程，并且双方按五五分成分配涉案工程款。证据四、纪修功与宋涛忠对话录音光盘一张及文字材料一份，证明宋涛忠在录音中谈到涉案工程实际施工人为纪修功、纪典国，宋涛忠只是顶名签订合同，纪典国找到宋涛忠要求宋涛忠以其名义起诉上夼村委，且诉讼费、律师代理费全部由纪典国承担；宋涛忠也明确表示，涉案工程欠款应当支付给纪修功、纪典国。宋涛忠质证称，对证据一的真实性无异议，因为纪修功与宋涛忠、纪典国在本案中是合伙关系，由纪修功负责记账，所以合同原件在纪修功手中。对证据二的真实性有异议，上夼村委是原审被告、本案利益相关人，其出具的证明无法律效力。一审中宋涛忠提交的录音证据证明实际施工人是宋涛忠。对证据三的真实性不予认可，是纪修功单方面记录。对证据四的真实性无法确认，该录音与本案无关。经本院审理查明，二审中，宋涛忠否认债权转让协议、债权转让通知中的署名“宋涛忠”系本人所签，纪修功、宋涛忠均同意对上述材料中的署名“宋涛忠”是否为宋涛忠本人所签申请笔迹鉴定。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据业已查明的事实，宋涛忠于2009年9月25日与上夼村委签订田横镇上夼村街道硬化工程合同书，约定由宋涛忠为上夼村硬化道路，工程完工后交付使用，上夼村委已支付工程款46万元，尚欠部分工程款。宋涛忠不具备道路施工资质，其与上夼村委签订的道路硬化工程合同无效，但因涉案工程已交付使用，上夼村委应当支付宋涛忠剩余工程款。关于涉案工程款债权转让问题。纪修功主张涉案工程以宋涛忠名义签订合同，但实际由纪修功与纪典国出资完成涉案工程施工，且纪修功、纪典国与宋涛忠于2013年9月20日签订涉案工程款债权转让协议，约定宋涛忠将涉案工程款转让给纪修功与纪典国，且已将债权转让通知书送达上夼村委，宋涛忠无权提起本案诉讼主张工程款，上夼村委应将工程款支付给纪修功和纪典国。宋涛忠认可其就涉案工程与纪修功、纪典国系合伙关系，但否认与纪修功、纪典国签订了债权转让协议，亦否认向上夼村委发出债权转让通知。纪典国否认其在债权转让协议上签字，对向上夼村委发出债权转让通知一事不知情，其不同意债权转让。本院认为，首先，在宋涛忠、纪典国均否认在该债权转让协议上签字的情况下，本院对该债权转让协议的真实性无法确认。其次，即使该债权转让协议属实，在涉案债权受让人之一的纪典国不同意涉案工程款债权转让的情况下，宋涛忠与纪修功签订的债权转让协议亦不生效，该协议对双方不产生法律效力。故，本院对纪修功二审中提交的证据不予采信。因债权转让协议未生效，债权转让协议、债权转让通知是否为宋涛忠本人所签，并不影响本案的定性处理。故，本院对纪修功、宋涛忠关于笔迹鉴定的申请不予准许。纪修功主张其与纪典国享有涉案工程款追索权，宋涛忠无权提起本案诉讼，上夼村委应支付其与纪典国涉案工程款，依据不足，本院对其该项主张不予支持。关于纪修功主张的11000元附加工程款，宋涛忠在一审中称对该工程款保留诉权，本案亦未予处理，本院对其该项主张不予评判。宋涛忠与纪修功、纪典国就涉案工程的合伙关系及合伙财产分配问题，与本案建设工程合同纠纷并非同一法律关系，本院对此不予处理。综上所述，上诉人纪修功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费814元，由上诉人纪修功负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  安太欣审判员  齐 新二〇一七年五月二十五日书记员  韩明玉书记员  郭丹丹