江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终379号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宗建华（曾用名宗剑华），男，1972年2月14日生，汉族，初中文化，无业，住北京市丰台区，户籍地江苏省盐城市亭湖区。2016年9月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2017年11月2日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人朱敏，江苏德善律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨万华，男，1954年7月17日生，汉族，高中文化，香港（中国）石油化工国际集团有限公司负责人，住江苏省盐城市亭湖区。1999年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。2017年2月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人吴双、吴雪银，江苏朗盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕小兵，男，1966年2月20日生，汉族，高中文化，无业，住南京市鼓楼区，户籍地江苏省盐城市亭湖区。2017年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人何峰、庄生贵，江苏苏源律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人宗建华、杨万华、吕小兵犯诈骗罪一案，于2018年4月17日作出（2017）苏0106刑初1140号号刑事判决。原审被告人宗建华、杨万华、吕小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务，上诉人宗建华、杨万华、吕小兵及辩护人朱敏、吴双、何峰、庄生贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月邹某1因其叔叔邹某2被南京市纪委带走配合调查有关案件一直未归而欲托关系“捞人”，后经同乡陈某介绍先后结识时某和冒充国家安全部工作人员的被告人宗建华，宗建华向邹某1承诺能够帮助找人托关系将邹某2放出来。后宗建华联系其在北京的盐城同乡被告人杨万华，询问是否认识南京市纪委的人，杨谎称认识并称有个“小弟”在南京关系很深；并将宗建华发给其的关于邹某2情况的短信转发给其在南京的盐城同乡被告人吕小兵，吕小兵承诺其一定会想办法将邹某2“弄出来”。5月14日，邹某1在位于南京市鼓楼区的西康宾馆宴请宗建华等人时，宗建华向众人介绍杨万华，并谎称杨万华系东海舰队司令；杨万华向众人介绍吕小兵，并谎称吕小兵系江苏省纪委某书记的秘书。杨万华、吕小兵对上述各自被介绍的虚假身份予以默认。后由邹某1安排入住在西康宾馆的宗建华、杨万华、吕小兵等经商议，宗建华以办事需要打点为由向邹某1索要活动经费人民币600万元（以下币种相同），并称北京、南京各需要花费300万元。邹某1表示短时间内无法筹集到600万元，宗建华提出让邹某1先拿出80万元以证明自己的实力与诚意，邹某1同意。5月16日，邹某1将80万元现金带至西康宾馆，经陈某、时某交给宗建华；宗建华随即将80万元现金带至杨万华的房间，交由杨万华、吕小兵确认后，将80万元现金存放于其在西康宾馆所住房间的保险箱内，该80万元后被宗建华等人占为己有。之后邹某1多次催问所托之事的进展，吕小兵编造“事情很快会办成”、“保证不让邹某2坐牢”、“自己正和纪委、检察院领导在一起”等多条短信给宗建华、杨万华，宗建华再将短信转发给邹某1以拖延时间。同年8月至9月间，宗建华、吕小兵还以办邹某2一事为由向邹某1索要6.5万元。
2016年9月中旬，邹某2仍未被释放，邹某1发现被骗遂报警。同年9月18日被告人宗建华在本市鼓楼区虹桥宾馆被公安人员抓获归案，2017年1月18日被告人吕小兵在本市鼓楼区凤凰西街229号4幢103室被公安人员抓获归案，同年2月21日被告人杨万华在广东省被公安人员抓获归案。
案发后，被告人宗建华通过家人退给邹某120万元；审理中，被告人吕小兵的亲属代为交纳6.5万元用于退赃。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人宗建华、杨万华、吕小兵的供述；被害人邹某1的陈述；证人时某、陈某、徐某1、郑某、沈某、邹某2等人的证言；检查笔录、刑事摄影照片、收条、短信记录和微信聊天记录；银行账户交易明细、银行转账回单等证据证实。其中：
1.证人时某、陈某的证言证明，2016年4月时某、陈某因邹某1叔叔的事找了自称是国家安全部的宗建华，宗建华答应帮邹某1办他叔叔的事并称要到北京找人，让邹某1打了路费。5月14日，宗建华带办事的人到南京与邹某1等人在西康宾馆见面，吃饭时宗建华介绍他带来的领导是东海舰队的杨司令；杨司令介绍了吕小兵，称是自己的老部下，现在在省纪委，是沈书记的手下；邹某1说了自己叔叔被纪委带走的事，吕小兵说明天看一下案子，杨将军也说尽自己最大努力把事情办好。饭后，宗建华要邹某1准备烟酒用于办事，并与时某、陈某商议办邹某1叔叔的事要花600万元，邹某1表示只要事情能办成愿意花钱，但一时拿不出这么多。宗建华和杨司令商量后跟邹某1说先拿80万元给领导看以证明自己的实力，邹某1同意。5月16日中午邹某1用行李箱拿来80万元现金交给宗建华，宗建华把80万元现金拿到杨司令的房间给杨司令看，吕小兵还给现金拍了照。吕小兵经常开车出去，邹某2的事都是他在跑，消息也是从他那传出来；杨司令经常带着邹某1买的烟酒出去会客，还说跟省纪委的沈书记吃过饭，杨司令曾与邹某1说邹某2的事比较大，过程慢，但他们能办好。
2.被害人邹某1的陈述证明，2016年4月底因其叔叔的事，陈某、时某向其介绍了宗建华是国安部的领导，宗建华未否认该身份。5月10日左右，宗建华带办事的人来南京，其打了路费给对方并按宗建华约定在西康宾馆见面，吃饭时宗建华介绍杨万华是东海舰队司令员，杨司令介绍吕小兵是自己的好兄弟，在省纪委巡视组工作，邹某2的事由吕小兵具体操办，吕小兵当时笑了笑并点头，宗建华说邹某2的事全由杨司令安排。5月15日宗建华跟其说一共要花600万元，其表示只要叔叔能出来愿意花600万元，但不能一下子拿出来，宗建华分别到杨司令房间和陈某、时某房间去商量，后确定先准备60-80万元以证明实力。5月16日，其带着装有80万现金的行李箱到西康宾馆交给了宗建华等人，宗建华将行李箱拖到杨司令房间，吕小兵还给80万元现金拍了照。因事情一直无进展，其催问宗建华，宗建华说事情一定能办好。8月宗建华带其去深圳找关系，并以此为由又向邹某1要了6万元，但事还是没办成。9月18日，在虹桥宾馆宗建华以要请领导吃饭为由向邹某1要钱，邹某1微信转账5000元给宗建华。当日宗建华和时某因为钱的事打起来，邹某1感觉他们是一伙骗子，遂报警。
3.被告人宗建华的供述和辩解，2016年4月底，时某、陈某托其想办法将因为行贿十几万被纪委带走的亲戚“捞出来”，其联系了盐城同乡杨万华，后杨万华回复说找到南京的朋友，没问题。其约杨万华来南京，并通过时某让邹某1打了路费。几天后，杨万华到南京入住西康宾馆。在宾馆里其向时某、陈某、邹某1介绍杨万华是从北京请来的领导，是东海舰队的将军，专门帮忙办理案子的。吃饭时，杨万华喊来两个人，其中一个叫吕小兵，杨万华介绍吕小兵是纪委的，案件就是他主办的。饭后，杨万华与其讲让邹某1拿几十万来给吕小兵看看，表明有经济实力吕小兵才肯办事；次日中午，经与杨万华等再次商量后其向邹某1提出事情办下来要600万元，其让邹某1先准备100万元现金送来作为前期费用。第二天上午，时某拖着装有80万元现金的黑色行李箱进房间，其看过后拖到杨万华房间，当时吕小兵也在场。其将钱拿回自己房间，清点后放进保险柜，吕小兵还过来用手机拍了照。80万元中部分给了杨万华、吕小兵、时某。8月份，吕小兵以请领导吃饭为由通过其向邹某1要了5万元，在深圳邹某1又给了他1万元现金。9月18日，吕小兵再要钱时，其又向邹某1要了5000元。当日在虹桥宾馆，时某指责其办事不力动手打其，邹某1感觉不对让他们打了条子后报警。
4.被告人杨万华的供述和辩解，2016年5月，宗建华向其说了邹某1叔叔邹某2被纪委带走的事，问其是否认识南京纪委的人，将邹某2放出来。其说认识人并让宗建华将邹某2案件的详细情况用短信发给自己，实际上其不认识纪委的人。后其将此事告诉了在南京的盐城同乡吕小兵，吕小兵说事情不大，要面谈。5月14日，其与宗建华、吕小兵、时某、陈某、邹某1在西康宾馆吃饭时，宗建华介绍其是杨司令，其介绍吕小兵是其朋友，具体办邹某2的事，实际上其知道吕小兵肯定没有能力办邹某2的事。饭后在宾馆房间，宗建华和吕小兵一起商议向邹某1先要60万元的经费来办邹某2的事，其当时在场。次日吕小兵提醒其要跟宗建华说钱要到位，其发信息给宗建华“昨晚我们一起所说先见到60万元的事，你当事办好就行”。后吕小兵告诉打听过了，邹某2的事不好办。邹某1将经费送过来时其与吕小兵在一起，宗建华告诉其有80万元。
5.被告人吕小兵的供述和辩解，其于2016年5月通过杨万华介绍认识宗建华，杨万华说宗建华是北京的一个干部。在西康宾馆吃饭时在场的有杨万华、宗建华、时某、陈某、邹某1和其，时某介绍宗建华是北京国安委的人。饭后，其和宗建华、杨万华一起时，宗建华说了邹某1叔叔邹某2的事，说对方愿意出100万元捞人出来，后来邹某1拿了80万元给宗建华来解决叔叔的事。其曾向宗建华要过6.5万元，都是通过网银转账到自己手机微信和银行卡上的。自己曾编了很多信息到宗建华的微信上，这些信息的内容都是假的。
6.检查笔录、刑事摄影照片及宗建华、杨万华、吕小兵之间的短信记录和微信聊天记录证明，5月3日宗建华问杨万华南京纪委有无熟人，杨万华回复有；5月5日杨万华告诉宗建华自己有一个小弟（指吕小兵）在南京关系很深，介绍他专门来办邹某2的事，后宗建华将邹某2的详细信息发给杨万华，杨万华转发给了吕小兵；5月11日吕小兵给杨万华的信息中称“我一定会想办法把邹弄出来……相信小弟的办事能力”；宗建华将邹某2叔叔的事拜托给杨万华，杨称自己弟弟（指吕小兵）专程留下来处理这件事；5月15日杨万华给宗建华的短信称“昨晚我们一起所说先见到60万的事，你当事办好就行”。5月21日及之后吕小兵给杨万华的短信中称自己为邹某2的事去了溧水纪委，请领导沟通，为办此事倒贴钱，压力很大；杨万华称：“他们（指邹某1等）心急……能先见上（指邹某2与家人）我们就赢了……”。5月20日至9月18日间，宗建华多次催办邹某2之事，吕小兵多次谈到邹某2案情，并以陪纪委领导、检察院领导、重案组办完事就去办等回复，同时许诺邹某2的事很快会结束。6月30日宗建华发给邹某1关于省级政府要员变动信息，称是上层领导发给他的，“这下子好了，都是我们老大的兄弟，是他一手提拔的人，江苏我们要好好的干个几年了”。邹某1多次询问吕小兵其叔叔的事情进展情况，吕小兵回复说情况很好，会很快回来、正在紧密落实与跟踪、会尽快安排与邹某2会见等。吕小兵7月7日向宗建华要3万元，让打款至其尾号5370的建行卡上，称要打发“娄娄”；8月13日要了2万元，宗建华用微信转账；8月26日宗建华通过微信转账给吕小兵1万元；9月18日宗建华通过微信转账给吕小兵5000元。5月1日宗建华与陈某的短信记录，证明陈某发送了邹某2的案情，宗建华回复：肯定行，但要了解清楚。
原审判决认为，被告人宗建华、杨万华、吕小兵以非法占有为目的，共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应依法予以惩处。宗建华当庭如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚；宗建华于案发后积极退赃，吕小兵于审理中退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人宗建华有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；判处被告人杨万华有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人吕小兵有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。责令被告人宗建华、杨万华、吕小兵继续退出犯罪所得人民币60万元与在案的吕小兵退出的人民币6.5万元，发还被害人邹某1。
上诉人宗建华提出，其也是上了时某、陈某的当；其没有说杨万华是东海舰队司令；其没有讲过600万元，其只参与了诈骗12万元。
其辩护人的意见与一审时一致，主要认为宗建华具有从轻处罚情节。
上诉人杨万华提出，其有部分供述没有戴老花镜看不清字，记载其供述内容与事实不符；其没有虚构自己和吕小兵的身份；其和宗建华所说60万元及所发信息与本案无关。
上诉人杨万华的辩护人提出，杨万华没有非法占有他人财物的主观故意，没有收受他人财物的行为；杨万华没有虚构事实骗取被害人的信任；在诈骗过程中是宗建华、吕小兵和邹某1直接联系，杨万华只参与几次吃饭；短信记录不能印证杨万华参与诈骗；杨万华与时某、陈某一样应是本案证人；杨万华在初期讯问中未戴眼镜，不能核实笔录内容；原审判决量刑畸重。
上诉人吕小兵提出，其没有参与宗建华等人的策划，没有参与诈骗行为，索取6.5万元与诈骗无关。
上诉人吕小兵的辩护人提出，吕小兵在共同犯罪中系从犯；吕小兵的地位和作用比时某、陈某小；吕小兵只应对6.5万元的诈骗金额承担责任，故应对吕小兵从轻、减轻处罚或免除处罚。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。上诉人宗建华、杨万华、吕小兵及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合分析评判如下：
关于上诉人宗建华提出“其也是上了时某、陈某的当；其没有说杨万华是东海舰队司令；其没有讲过600万元，其只参与了诈骗12万元”的上诉理由及其辩护人提出宗建华具有从轻处罚情节的意见，经查，上诉人宗建华在侦查、起诉及一审庭审时的供述均证实了其诈骗被害人邹某180万元的事实，该供述与被害人邹某1的陈述、证人时某、陈某的证言、同案犯杨万华、吕小兵的供述及短信记录能够相互印证，足以证明本案事实；原审判决量刑时已采纳了辩护人的意见，充分考虑了宗建华的相关情节，对其从轻处罚，故宗建华的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨万华提出“其有部分供述没有戴老花镜看不清字，记载其供述内容与事实不符”的上诉理由及其辩护人提出“杨万华在初期讯问中未戴眼镜，不能核实笔录内容”的辩护意见，经查，杨万华除2017年2月23日在南京市公安局鼓楼分局宁海路派出所作出第一次供述外，第二次以后的供述均在看守所作出，其供述除有其签名捺印外，从第二次供述起的多次供述均有其本人修改笔迹，且与其他证据能够相互印证，故上述上诉理由及辩护意见无证据证实，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨万华提出“其没有虚构自己和吕小兵的身份；其和宗建华所说60万元及所发信息与本案无关”及其辩护人提出“杨万华没有非法占有他人财物的主观故意，没有收受他人财物的行为；杨万华没有虚构事实骗取被害人的信任；在诈骗过程中是宗建华、吕小兵和邹某1直接联系，杨万华只参与几次吃饭；短信记录不能印证杨万华参与诈骗”的辩护意见，经查，原审判决对此节事实已作出评判，现有证据可证实杨万华明知宗建华、吕小兵无能力办成被害人请托事项，仍参与诈骗活动，默认宗建华虚构的身份及商议向被害人索要活动经费，其行为构成诈骗罪；短信记录与上诉人的供述及被害人陈述、证人证言能够相互印证，应作为证据予以采信，故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨万华的辩护人提出“杨万华与时某、陈某一样应是本案证人；原审判决量刑畸重”的辩护意见及上诉人吕小兵的辩护人提出“吕小兵的地位和作用比时某、陈某小”的辩护意见，经查，杨万华、吕小兵与宗建华虚构杨万华、吕小兵身份、骗取被害人信任及共同商议向被害人索要活动经费时，时某、陈某并未参与，杨万华、吕小兵的作用远大于时某、陈某二人；原审判决对杨万华的量刑在法定幅度之内，并无不当，故上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人吕小兵提出“其没有参与宗建华等人的策划，没有参与诈骗行为，索取6.5万元与诈骗无关”及其辩护人提出“吕小兵在共同犯罪中系从犯；吕小兵只应对6.5万元的诈骗金额承担责任，故应对吕小兵从轻、减轻处罚或免除处罚”的辩护意见，经查，上诉人吕小兵积极参与了本案诈骗犯罪的预谋及整个过程，在诈骗犯罪中起主要作用，不能认定为从犯，其应对诈骗的全部数额承担刑责；吕小兵所称索取6.5万元与诈骗无关与其以往供述及宗建华的供述不符；原审判决已对吕小兵从轻处罚，辩护人称应减轻处罚或免除处罚无法律依据，故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）宗建华、杨万华、吕小兵以非法占有为目的，共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 卞国栋
审 判 员 邓 玲
二〇一八年七月二十日
法官助理 刘明世
书 记 员 孟鑫鑫