辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5052号
上诉人(原审被告)：孙福东，男，1961年11月15日出生，汉族，住大连市金州区。
被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号平安大厦。
负责人：杨万武，总经理。
委托诉讼代理人：刘萍，辽宁竞业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：啜姗，辽宁竞业律师事务所律师。
原审原告：王凤霞，女，1967年11月12日出生，汉族，无职业，住大连市金州区。
委托诉讼代理人：冯井泉，辽宁邦德信律师事务所律师。
上诉人孙福东因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，原审原告王凤霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人孙福东，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的委托诉讼代理人啜姗，原审原告王凤霞及其委托诉讼代理人冯井泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙福东上诉请求：改判非医保用药由被上诉人承担。事实和理由：王凤霞的医疗费经司法鉴定为合理用药，被上诉人也未举证非医保用药超过医保范围内可替代用药的数额，因此，非医保用药应由被上诉人理赔。
中国平安财产保险股份有限公司大连分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
王凤霞辩称，上诉人的上诉请求与我方无关，没有意见。
王凤霞向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告各项损失156886.34元，第二被告在交强险、商业险责任期限内优先承担赔偿责任,诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月27日17时30分，孙福东驾驶×××号小型轿车与驾驶两轮摩托车的陈文相撞，陈文及摩托车乘车人原告受伤。此事故经交通队认定，孙福东负事故主要责任，陈文负次要责任，原告无责任。另查，×××号小型轿车车主为被告孙福东，再查，该车在被告保险公司处投保了交强险及50万元不计免赔额商业保险，事发时在保险期间内。再查，事发后被告保险公司已经为原告垫付医疗费4万元，被告孙福东垫付医疗费1万元。事发后，大连博爱司法鉴定中心为原告出具司法鉴定意见如下：1．王凤霞伤后按医嘱住院治疗用药基本合理；2．建议伤后1人陪护120日和增加营养90日；3．建议伤后休治时间300日；4．后续取内固定物费用需12000元左右或以届时发生的合理医疗费用为准。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。由于过错侵害他人身体造成损害的，应承担赔偿责任。本案中，孙福东驾驶机动车与陈文驾驶的摩托车相撞，造成陈文及原告受伤，此事故经交警部门认定，孙福东负事故主要责任，陈文负次要责任，原告无责任。当事人对此无异议，予以确认，陈文明确表示不要求被告承担赔偿责任，故本案被告保险公司无需为另一伤者陈文预留合理的保险赔偿份额。案涉×××号小型轿车的车主为被告孙福东，故被告孙福东应作为赔偿主体，对原告因案涉事故造成的损失承担赔偿责任。事发时该车已向被告保险公司投保了交强险及商业第三者保险，发生交通事故在保险期限内，被告保险公司应在交强险及商业第三者保险范围内对原告承担赔偿责任。故原告要求被告孙福东、保险公司赔偿其因此次交通事故所造成的合理的经济损失之诉请合法，予以支持。事发后，大连博爱司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，原被告对此无异议，对该对鉴定意见书予以确认。原告因此次事故所引起的可列入赔偿范围的项目及数额有：1．医疗费：根据原告提供的医疗费票据结合医疗资料予以认可为112402.72元（含非医保用药38328.30元）。2．住院伙食补助费：原告住院66天，其住院伙食补助费应按每天100元标准计算为6600元（100元／天×66天）。3．营养费：原告伤后90天需要加强营养，其营养费应按每天50元标准计算为4500元（50元／天×90天）。4．护理费：原告外伤后需要1人陪护120天，护理费按照本地区护工收入标准90元／天计算为10800元（90元／天×120天）。5．交通费：原告因案涉事故发生的交通费酌定为500元。6．误工费：原告伤后休治时间300日，其主张按照每月4500元标准计算此费用，但其提供的证据无法证明自己的主张，故误工费按照大连市上一年度城镇居民年人均可支配收入标准计算300天为31273.97元（38050元／年÷365天×300天）。7．后续治疗费：原告的后续治疗费12000元被告亦应赔偿。综上，原告因此次事故所引起的可列入赔偿范围的项目及数额有：医疗费112402.72元、住院伙食补助费6600元、营养费4500元、护理费10800元、交通费500元、误工费31273.97元、后续治疗费12000元，合计人民币178076.69元。故被告保险公司应在交强险医疗费项下赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费合计1万元，在死亡伤残项下赔偿原告交通费、护理费、误工费合计42573.97万元。原告的赔偿金额扣除交强险赔偿金额、医保外用药后，余87174．42元，被告保险公司应在商业第三者保险范围内按照70％的比例予以赔偿，即61022.10元。因被告保险公司已经垫付医疗费4万元，故被告保险公司共需赔偿原告73596.07元（61022.10元＋1万元＋42573.97万元-4万元）。原告的医保外用药38328.30元，被告孙福东应按照70％的比例予以赔偿，即26829.81元，因其已经垫付医疗费1万元，故被告孙福东仍应赔偿原告16829.81元。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后十日内赔偿原告王凤霞机动车交通事故赔偿款人民币73596.07元；二、被告孙福东于本判决生效后十日内赔偿原告王凤霞机动车交通事故赔偿款人民币16829.81元；三、驳回原告王凤霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2110元、鉴定费2951.46元，由被告孙福东负担3543元，原告王凤霞负担1518.46元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审认定事实属实。
本院认为，上诉人孙福东与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司、原审原告王凤霞对本次交通事故的发生经过及一审法院对事故责任的认定均无异议，上诉人与被上诉人争议的是原审原告因本次交通事故花费的38328.3元医保范围外用药如何承担。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。鉴于交通事故中的受害人和肇事方在受害人接受救治时无法自行选择用药，从公平角度出发，对于受害人超出基本医疗保险范围的合理用药是否应当由保险公司予以赔付，应参照适用上述法律规定。本案中，被上诉人庭审中并未举证证明原审原告花费的国家基本医疗保险范围外用药38328.3元超过基本医疗保险同类医疗费用，故一审认定上诉人应承担的医保范围外用药26829.81元应由被上诉人在商业险范围内理赔。上诉人上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初1137号民事判决；
二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原审原告王凤霞机动车交通事故赔偿款100425.87元{（178076.69元-10000元-42573.97元）×70%-40000元+10000元+42573.97元}；
三、驳回原审原告王凤霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2110元、鉴定费2951.46元，由上诉人孙福东负担3543元，原审原告王凤霞负担1518.46元；二审案件受理费380元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨学超
审判员 刘婷娜
审判员 郑福一
二〇一八年七月十一日
书记员 陈彩虹