新疆维吾尔自治区阜康市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民初字第1800号
原告：同新江，男，汉族，1968年4月16日出生。
委托代理人：郝小娥，女，汉族，1968年6月11日出生，系原告同新江妻子。
委托代理人：李淑娟，新疆博达律师事务所律师。
被告：徐景全，男，汉族，1972年10月11日出生。
委托代理人：阿曼塔依·艾赛英，阜康市滋泥泉子镇法律服务所法律工作者。
原告同新江与被告徐景全土地承包经营权转包合同纠纷一案，本院于2014年12月9日立案后，于2015年1月26日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告同新江与其委托代理人郝小娥、李淑娟、被告徐景全及其委托代理人阿曼塔依·艾赛英到庭参加了诉讼。由于双方对树木死亡的原因及原因比例、苗木损失及房屋价值产生争议，原告同新江申请对上述事项进行司法鉴定。2015年4月29日，本院通过昌吉州中级人民法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行鉴定。本案现已审理终结。
原告同新江诉称：原、被告双方于2012年3月19日签订《土地承包合同》，合同约定被告将其位于上户沟乡白杨河村黑沙梁片区的200亩耕地承包给原告种植经营，承包期限为18年，自2012年10月30日至2030年10月30日，每亩地年承包费为60元，18年承包费共计200000元。合同同时约定，被告保证原告在合同期内正常经营，合同第七条约定：甲方负责乙方在合同期内向乙提供农田灌溉用水，水费由乙方自行承担。合同签订后，原告如约向被告支付了18年的土地承包费200000元。但是在原告种植的当年即2013年，被告就违反约定未能及时向原告种植的耕地提供灌溉用水，导致原告种植的苗木死亡大半，2014年因未能灌溉用水，种植的苗木已全部死亡。现原告认为，因被告未能向原告承包的耕地提供灌溉用水，导致原告承包土地的合同目的无法实现，被告的行为已构成根本违约。为此，原告特向法院提起诉讼，请求判令：一、解除原被告于2012年3月19日签订的《土地承包合同》；二、被告赔偿原告各项经济损失530000元（其中：1、苗木损失400000元；2、打生活井费用10000元；3、拉生活用电20000元；4、砖木结构房屋五间〈200平米〉100000元）；三、被告向原告返还承包费192000元；四、被告向原告支付违约金60000元；五、鉴定费20000元由被告承担；六、本案诉讼费用由被告承担。
被告徐景全辩称：请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、被告没有违约行为。2、被告按照合同约定及时提供了供水。3、原告依据的林业站出具的证明是不合法的。4、2014年原告自己放弃对土地的管理，造成了林木的死亡，责任应该由原告自己承担。
庭审中，原告同新江向本院提交以下证据以支持其诉讼主张：
一、土地承包合同一份。拟证实：1、原告承包了被告的土地；2、承包期限为18年，自2012年至2030年；3、承包费每亩60元，年承包费为12000元，18年的土地承包费200000元已经一次性付清；4、土地承包合同中双方约定被告提供灌溉用水，水费由原告自行承担；5、双方约定违约金为30％。经质证，被告对该证据的真实性无异议。本院对该证据予以确认。
二、2014年11月28日上户沟乡林业站出具的证明一份。拟证实：1、原告种植了200亩树苗；2、2012年原告种植的树苗生长状态良好；3、2013年有70亩苗木存活；4、2014年一次水都没有浇，苗木死亡原因是因为缺水。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但对原告要证实的问题有异议。认为这份证明不是原告林木旱死的证明，而是原告申请机井从上户沟乡林业站拿到的证明，现在原告是张冠李戴，因此对原告所要证明的问题不认可，况且村委会和林业站也没有资格出具这份证明。由于被告仅提供了证人证言来反驳，而该份证明系国家相关部门出具的书证，其证明效力显然大于证人证言，本院对该证据的真实性予以确认。
三、阜水证字2011第FS002号取水许可证一份。拟证实有给原告供水的机井，所有权人为被告徐景全。经质证，被告对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。并称：井的所有权人是被告，被告也是按照合同约定提供灌溉。本院对该证据予以确认。
四、证人张春明的证言。拟证实原告种植的土地由于缺水，导致树木成活率低，尤其是到了夏天用水更加困难，致使树苗被旱死，且该土地只有在农民不用水的情况下才能勉强浇上水，2013年整个夏天只浇了一次水。经质证，原告对该证人证言无异议。被告对该证人证言有异议，认为原告与该证人之间系雇佣关系，且证人证言内容不实。结合本案其它相关证据，能够形成合法有效的证据链，故本院对该证人证言予以确认。
五、证人晁红社的证言。证人陈述：2013年10月证人以400000元的价格，转包了原告同新江所承包的土地。另外还支付了地上房屋和水井的价格100000元。原告与被告都说水源能够供应得上。但在准备安装滴灌时，被告徐景全告知没有水不能安装滴灌，装了也白装，导致合同无法继续履行，证人与原告不得不解除了承包合同。2014年5月原告同新江只退还了200000元的承包费，剩余的承包费和房屋、水井转让费原告说要等到原、被告解决问题后再退还给证人。被告对证人承包地的事情是知道的，并且在合同上签了字。在与原告签定合同之前，证人去地里察看过林木的长势，当时有一半是初具规模的林木，另一半是刚长出来的树苗和草，林木都是成活的。经质证，原告对证人证言无异议。被告对证人证言有异议，认为自己不认识证人，原告把地转包给别人后，由于2014年原告自己不进行浇水等管理造成树苗死亡，应该由自己承担责任。而且原告利用与证人之间有经济往来让证人做假证，因此不认可证人证言。结合本案其它相关证据，能够形成合法有效的证据链，故本院对该证人证言予以确认。
六、2014年7月份至2014年12月份的通话记录。拟证实原告与被告沟通过水源问题。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但是对原告所要证实的问题有异议。本院对该证据的真实性予以确认。
鉴定费发票一张。拟证实鉴定费为20000元。经质证，被告对真实性无异议，但认为该笔鉴定费应当由原告自行承担。本院对该证据予以确认。
被告徐景全为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
一、证人阿斯卡·阿合买提的证言。拟证实原告同新江是为了争取另打一眼机井而向上户沟乡林业站申请出具了2014年11月28日的证明，证明的内容是按照原告的要求写的。证人陈述：证明上签字的沈青林是阜康市林业技术推广中心的主任，证人是上户沟乡林业站出具证明的具体经办人。2013年春天，上户沟乡林业站的站长听说有人育苗，而且数量挺多的，按照2013年阜康市的文件规定可以补助。大概五月份左右证人与站长就去了原告同新江的地里查看，树苗已经发芽了，当时同新江上报的大概250亩。但是发放补助要到年底由林业局、经济办、财政局等四个部门验收确认亩数后才能发放。当年秋天，市上四个部门验收后，发现大概只有70多亩地，有很多苗没有长出来，就把补贴发给同新江了。2014年夏天，同新江又打电话向证人询问有没有补贴，证人问同新江是否扩大面积，同新江回答没有，证人告诉同新江这是有规定的。2014年11月左右，同新江想要申请一个机井，找到林业站让给开一个证明用来争取水源。由于林业站没有公章，证人就按照原告的要求书写了证明内容，然后由上级单位林业推广中心加盖了公章。证人认为该证明应该由村委会出具。而且村里的树苗如果管理不善也会造成死亡。并且只有自治区有鉴定苗木死亡原因的资质，农业推广中心没有鉴定资质。经质证，原告同新江对证人证言的真实性有异议，认为自己出示的这份证明上面是林业站的沈青林签字的，并不是该证人签字的。被告对该证人证言无异议。由于证人证言没有其他证据来印证，本院对其证言不予采信。
二、证人齐那尔别克·沙力木巴合的证言。拟证实：1、原告承包的土地水源使用正常；2、原告种的是70亩地，2013年所种植的土地中，一半是玉米、油葵，另一半是树苗；3、从2014年春天至今一直未见原告耕种、管理土地。证人陈述：证人的地与原告承包的地相邻，证人的地在原告承包地的南面，离水源近一点，灌溉用水的水源是正常的，在黑沙梁布拉提房子附近有一口井，黑沙梁还有水库，浇水可以用水库的水，也可以用井水。证人种的玉米，一个夏天浇水4—5次，浇水是按顺序排着来的，周围的农民种地用水都是根据自己的需要买水灌溉。证人的地灌溉用水是正常的，原告的地灌溉用水也应该是正常的。原告种的地是70亩，一半是玉米、油葵，另一半是树苗。2014年春天至今没有见过原告种地，2014年5月份就没看到树苗。经质证，原告对该证人证言不予认可，认为证人连具体有几口井都不知道，其证言不实。被告对证人证言无异议。结合本案其它相关证据，本院对证人证言综合认定。
三、证人朱马别克的证言。拟证实原告承包的土地水源正常。陈人陈述：原告承包这块地之前，是证人与另一个人合伙在种植，种了两年油葵，有70多亩地，水源很正常。当时村上专门有人管水，按照顺序交钱就可以浇水，但在用水的高峰期，对于树木和农作物用水，首先保证农作物用水，原告所承包的土地周围其它土地上种的都是玉米和油葵等农作物，原告之前是种树的，原告于2014年将地承包给别人耕种，但是未见有人耕种。经质证，原告对该证人证言中证人自己种植情况的关联性有异议，认为与本案无关，对村上排水情况及用水高峰期首先保证农作物用水部分无异议。被告对该证人证言无异议。本院对该证人证言予以确认。
四、白杨河村委会出具的证明一份。拟证实原告所承包的土地的灌溉用水充足。被告在2011年承包了村上努尔兰、努拉汗弃耕的200亩地后，自己出资打了一眼机井，由被告自己管理。经质证，原告对该证据不予认可，并称：从2013年6月开始就没有水，虽然井里有水，但是被告并不给供水，被告把井承包给其他人了。用水时，找了被告很多次，但是被告就是不给供水。本院对该证据的真实性予以确认。
2015年1月26日原告同新江向我院提交鉴定申请书，要求依法对以下几项内容进行鉴定：1、苗木死亡原因；2、苗木损失价值；3、原告修建的房屋以及附属生活用电、用水设备的价值。本院通过昌吉州中级人民法院，依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心出具的新农林牧鉴字（2015）第526号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、涉案树木死亡的原因为放弃管理和供水因素两方面造成的，原因比例各占50%；2、涉案苗木损失价值为213100元。后本院经昌吉州中级人民法院，提出对涉案地上的附属设施的价值申请进行补充鉴定，该鉴定中心作出补充鉴定意见：房屋价值43700元，水泥地坪价值2940元，简易车棚400元，生活用井700元，价值合计为47740元。经质证，原告无异议。被告对该鉴定意见的真实性、合法性无异议，对内容有异议。其认为：1、根据该鉴定意见内容，可以证明树木的死亡与被告无关；2、原告未采取任何补救措施，任意扩大损失范围，原告说其购买了高价水，所购的高价水与本案无关；3、原告将土地转包给了第三人，第三人是因为未安装滴灌而放弃了转包，并不是因为缺水；4、树木死亡的原因是因为原告放弃管理造成的，并非因为缺水，有两口机井，是可以提供充足的水源的，因此供水原因被告不承担责任；5、双方在合同中并未约定盖房子、生活用井等内容，原告自行盖房子、打生活用井系其个人行为，一切因此而造成的损失应当由原告自己承担；6、在鉴定书中，鉴定分析已经说明了一些树木是被冻死的，说明原告所种植的一些树木是因为不适应种植在该土地环境中导致死亡的，且与原告技术未到位有关，与被告无关；7、现70亩地中原告移植了32亩地上的树木，我方按照上户沟乡林业站的证明，还剩38亩地，而这38亩地是原告自己不要水且不予管理造成的，与被告方无关；8、剩余的38亩地上的树木死亡的原因是原告将土地承包给第三人后，本应当安装滴灌，却未予以安装导致转包失败，而此期间原告未给土地浇水，因放弃管理造成树木死亡。本院对鉴定意见书及补充意见予以确认。
经庭审，原、被告举证、质证及本院认证，可以确认以下法律事实：2012年3月19日，原、被告双方签订了《土地承包合同》，合同约定：2012年10月30日至2030年10月30日，被告将其承包的位于上户沟乡白杨河村黑沙梁片区的200亩耕地转包给原告种植经营；承包期限为18年；每亩地年承包费为60元，每年承包费为12000元，原告将18年承包费共计200000元一次性付清；被告保证原告在合同期内正常经营，并负责在原告的合同期内，向原告提供农田灌溉用水，水费由原告自行承担；原告在承包期限内享受国家各方面农业优惠政策；合同签订后，双方要全面履行，如有一方违约，应向守约方支付违约金30%。合同签订当日，原告向被告支付了200000元承包费。2012年当年原告在转包的土地上种植了林木及油葵、玉米等农作物。为种植经营人员的生活需要，经被告同意，原告在田边修建了95㎡砖混结构生产用房、20㎡简易车棚、打水泥地坪98㎡，为保证生活用水打井一眼，并架设了生活用电的电线。
2013年被告将水井承包给他人。2013年原告从别处井购买高价水5次（55小时／次，40元／小时），而原来的水费为20元／小时。因2014年被告仍未供水，原告也再未购买高价水浇地。2013年原告领取了73亩林木的补贴。
2013年10月，原告同新江将该200亩地连同地面附属设施一同转包给了晁红社。转包之前原告与晁红社一起跟被告徐景全协商用水事宜，被告同意给该地供水，随后原告与晁红社签订了转包合同，双方各自履行了合同义务。2014年春，晁红社欲安装滴灌，被告告知其没有水不能安装滴灌。因无法安装滴灌，导致原告与晁红社解除了承包合同。原告将已存活白腊树苗中70%部分及全部槭树苗全部移走后，放弃其他林木的田间管理。因受旱或牲畜啃食、践踏导致树木死亡或树势衰弱基本无商品价值。
新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心现场勘验：涉案地上的树木有的已干枯死亡，有的生长势弱，枝条中上部干枯，下部或根部萌发新芽，基本无商品价值。经对地里的苗木随机多点抽样调查：紫穗槐亩保苗4067株左右，槐树亩保苗4033株左右，榆树5267株左右，蔷薇2400株左右，文冠果3300株左右。酸枣苗可见几个枯死枝。大叶白蜡、小叶白蜡有少量的苗在地里。扣除不适宜在北疆地区种植的枣树价值、已移出部分的树木价值和应投入的生产成本，上述苗木损失为213100元。树木死亡的原因为放弃管理和供水因素两方面造成，原因比例各占50%。
本院认为：原告同新江与被告徐景全签订的土地承包合同系真实意思表示，不违反法律规定，合同真实、合法、有效，双方均应当积极履行各自的合同义务。当事人对自己的主张，有责任提供证据证实，否则将承担举证不能的法律责任。原、被告双方在《土地承包合同》中明确约定了由被告负责合同期内，向原告提供农田灌溉用水，水费由原告自行承担。作为供水义务的履行方，被告提供的证据不足以证实其按照合同约定向原告履行了供水义务。另外，被告向本院提供的证人朱马别克的证言，也证实在用水的高峰期，对于树木和农作物用水，首先保证农作物用水。由此可以确认被告徐景全并未依照该合同约定向原告所承包的土地提供及时且足够的灌溉用水，致使原告所种植的苗木因缺水而死亡，被告的违约行为致使该土地承包合同的合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的当事人可以解除合同的情形。由于合同的解除权系形成权，在原告要求解除合同的通知到达被告时发生合同解除的效力。由于原告未提供证据证实其在起诉之前向被告送达了解除合同的通知，仅是在起诉时要求解除双方之间的《土地承包合同》，在诉状送达被告时（2014年12月11日），视为解除合同的通知到达被告，双方之间的《土地承包合同》解除。被告所作的答辩视为其对合同解除效力提出的异议，经审查，原告解除合同符合合同法规定的解除条件，本院对其解除合同的效力予以确认。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
原告主张被告返还承包费192000元。双方所签订的合同约定的转包期限为2012年10月30日至2030年10月30日共18年，承包费共计200000元；原告解除合同的通知于2014年12月11日到达被告，故本院认定该合同实际履行时间为2年42天，基于该合同所产生的承包费为23501元。合同解除后，被告应当向原告返还承包费176499元。
原告主张被告赔偿各项经济损失530000元。对于原告的经济损失，本院认定如下：1、原告主张苗木损失400000元。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具的新农林牧鉴字（2015）第526号司法鉴定意见：1、涉案树木死亡的原因为放弃管理和供水因素两方面造成的，原因比例各占50%。2、涉案苗木损失价值为213100元。对苗木损失价值本院按鉴定意见213100元予以确认。作为供水义务的承担者，庭审中被告未提供其按约给原告供水的证据，并且原、被告双方提供的证人均证实用水季节要首先保证农作物用水，有多余的水才为林地供水，而导致合同解除的原因也是由于被告未能保证林木用水，因此被告应当对原告的苗木损失承担责任。该地转包后，2014年树木生长期间原告未给地里的树木要水、浇水，因原告对该地放弃管理，致使周围牲畜进地啃食树木，故原告对该产生的损失也应承担相应的责任。根据双方责任比例分配，对原告所主张的苗木损失，本院按鉴定意见所确定的金额及责任比例，由原、被告各自承担50%。2、原告所主张的经济损失中，除了苗木损失，还包括打生活井、拉生活用电、砖木结构房屋五间等附属设施的费用。对于架设生活用电设施所产生的费用，因原告无法提供相关证据予以证实，被告方不愿承担该笔费用，庭审中原告自愿放弃该项诉讼请求，本院予以准许。根据新疆农林牧司法鉴定（2015）第0526号鉴定意见书的补充鉴定意见，房屋、水泥地坪、简易车棚、生活用井价值合计为47740元。原告所主张的地面附属设施的损失，虽然并非是双方在合同中所约定的内容，但由于案涉土地距离居民区路途遥远，为保证正常的生产经营而进行的附属生活设施的建设所支出的费用属履行合同所产生的必要费用，而合同解除后，基于附属设施的性质，该部分附属设施必然随着土地返还给被告，由于被告违约行为造成了原告的该笔经济损失，故原告要求由被告承担该笔经济损失的诉讼请求合理、合法，本院按鉴定意见所确定的损失价值予以确认。综上，本院确认原告的各项经济损失为260840元（包括应当由原告自己承担的苗木损失106550元）。
原告要求按照双方合同中约定的30%给付违约金。《合同法》中关于违约金制度的规定，以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，即在当事人没有特别约定或约定不明确时，违约金应以弥补因合同相对方违约而造成的损失为主。原被告双方约定的违约金比例为30%，即60000元，不违反法律的规定，在被告违约的情况下，应当按照约定向守约方支付违约金。本院对原告的该项诉讼请求予以支持。
由于双方约定的违约金不足以弥补原告的实际损失，应当以给原告造成的实际损失为准，扣除原告自己承担部分，被告对原告超出违约金部分的损失94290元仍应当予以赔偿。
原告要求被告承担鉴定费20000元，原告为确定违约损失金额及原因比例而支出该笔费用亦属于原告的损失，由于原、被告对造成的损失均有过错，该项支出应当由原、被告各自承担一半。
被告对鉴定意见不予认可，认为鉴定意见中确定的损失中有不适宜在北疆种植的苗木及原告已移植到其他地方苗木的价值，并要求鉴定人出庭对此作出说明。由于鉴定意见中已明确说明上述部分的价值已经扣除，造成苗木损失的原因为放弃管理和供水因素各占50%。原告在被告未履行供水义务时从他处购买高价水及将部分苗木移植他处均属于采取了防止扩大损失的其他措施，故对被告该项要求及抗辩理由本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，第一百一十九条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告徐景全于本判决生效后十五日内向原告同新江返还承包费176499元；
二、被告徐景全于本判决生效后十五日内向原告同新江给付违约金60000元；
三、被告徐景全于本判决生效后十五日内向原告同新江赔偿其余经济损失94290元。
四、鉴定费20000元由被告徐景全承担10000元；
五、驳回原告同新江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费11620元，其他诉讼费用80元，共计11700元，由原告同新江承担6728元，由被告徐景全承担4972元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 王云凌
审 判 员 马吉提
人民陪审员 杨金标
二〇一五年八月三十日
书 记 员 高 峰