广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤14民终647号
上诉人（原审被告）：黄炳炎，男，汉族，1970年5月13日出生，住所地：蕉岭县。
被上诉人（原审原告）：黄玉芳，女，汉族，1981年7月20日出生，住所地：蕉岭县。
上诉人黄炳炎因与被上诉人黄玉芳离婚纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2018）粤1427民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄炳炎，被上诉人黄玉芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄炳炎上诉请求：一、改判婚生子黄文勇由上诉人抚养；二、改判房产分配，自房产售出后30日内按房款20%（即36000元）分配给被上诉人，夫妻共同债务35000元平分；三、因被上诉人婚内出轨造成婚姻家庭破裂，请求法院判决被上诉人赔偿上诉人精神损害费5万元。事实与理由：上诉人黄炳炎与被上诉人黄玉芳于2003年春节经双方熟人介绍认识后自由恋爱，于2004年2月17日双方自愿到蕉岭县民政局办理了结婚登记手续，双方婚后感情好，上诉人作为上门女婿一直在女方家生活，被上诉人于2005年6月9日生下一子黄文勇一直在父母身边生活。上诉人结婚后在本地打工，下班后有空余时间利用摩托载客或进山砍竹木，勤俭节约，平时有交生活费，余下的钱都用于积蓄买房，方便孩子上学。上诉人从不嫖赌，不花天酒地，尽责负担起家庭责任，照顾老人养老送终，关爱体贴妻子，关心爱护儿子身心健康成长和教育。结婚十多年夫妻感情好，从未发生打架。于2013年11月买下一套房子，位于蕉岭县溪峰东路牌坊南十三巷401房（无房产证），价值18万元，2014年11月交清房款，其中借款35000元。买房后还款压力大，上诉人都毫无怨言想办法解决，而被上诉人不配合还款不谅解困难，还于2015年7月22日晚与男子黄洪标出轨，当晚23时被上诉人下班后没有回家，上诉人用手机联系被上诉人，但被上诉人不接电话，于是上诉人开始寻找，次日凌晨一点多当场抓获被上诉人与同厂男子黄洪标在平安旅店305房内出轨。上诉人于是报警（时间为2015年7月23日凌晨1时20分），警察也来了，当时让被上诉人选择上医院检查还是写下保证书以后不再犯错，被上诉人选择写下保证书。当上诉人与男子黄洪标发生拉扯时，被上诉人还袒护男子黄洪标，被上诉人婚内出轨一错再错。之后上诉人从家庭和睦和儿子身心健康成长角度出发表示会原谅被上诉人，只要被上诉人以后不再犯错，彼此仍然善待相处。但被上诉人不思悔改反而于2016年1月28日起诉离婚，其陈述的事实与理由都是虚伪的站不住脚的，是想掩盖其婚内出轨的事实，因为被上诉人在婚内出轨前夫妻关系好，住在一起并没有分居也没有说过要离婚的话，从被上诉人出轨（2015年7月）到起诉离婚（2016年1月）的前后时间也完全印证这一点。关于一审认定夫妻分居时间和被上诉人陈述的夫妻分居时间正好是被上诉人婚内出轨时间2015年7月之后，从这充分说明被上诉人是婚内出轨有错在先而后导致分居。而且上诉人主动以包容的姿态多次好言语沟通照顾看望被上诉人，被上诉人拒不配合充分说明被上诉人婚内出轨不思悔改，是造成婚姻家庭破裂的过错方。上诉人之所以在前几次庭审期间未提出被上诉人婚内出轨的事实，是因为夫妻还有感情、想挽救家庭和为了儿子健康成长，避免夫妻关系更紧张。但被上诉人不思悔改一再提出离婚，上诉人只能说出实情，拿出被上诉人出轨事实证据。依据法律规定婚内出轨过错方应少分或不分夫妻共同财产。关于婚生子黄文勇的生活问题，黄文勇一直都与父母一起生活，并不是长期跟被上诉人生活，因为上诉人一直都在黄文勇身边生活工作。被上诉人在婚姻内出轨背叛行为不端，按法律规定不应拥有对儿子的优先抚养权。在被上诉人出轨后，上诉人回家看望儿子受到被上诉人及其家人的强大阻挠，不让上诉人看望，父亲看望儿子完全是天经地义，是法律规定的权利，他们凭什么阻止上诉人看望，他们的行为本身就存在触犯法律的行为。如果婚生子黄文勇由被上诉人抚养，上诉人很担心儿子的身心健康成长会被被上诉人引向歧途，长大后对社会形成危害，所以上诉人强烈要求婚生子黄文勇由上诉人抚养。庭审中补充事实与理由：1、孩子从打预防针开始都是我负责送去医生诊治和照料的，特别他四岁以后患水痘直到现在，都是我照料。2016年有一次小孩饭后呕吐，我当时不在家，我第二天接孩子回家吃饭问他，他说妈妈没有送他去医院，只是拿了便药给他吃。2017年12月8日，我去接孩子他说头痛不想吃饭也是我带去医生诊治给他吃药的。2、黄文勇写的愿意跟随谁生活的内容，我当时不在场，且不是法庭审理期间写的，可能是受到被上诉人的诱导写下的。3、小孩如果由被上诉人抚养，上学往返20多公里路途远，特别雷雨天不安全，当初我们租房就是为了方便小孩读书。4、夫妻共同财产问题，购房款被上诉人没有出资，都是我婚前积蓄7万多元加婚后7.5万元的财产构成的购房款。2004年结婚，2005年，我这两年在家打零工，双方买饲料养猪，猪卖出后的钱款我没有得一分钱。后来出去打工，一个月时间工资用来过年。2006年开始每月工资800元除了必要的生活费交通费就医费维修费等，一年下来才存款3600元。2007年每月工资900元，停发两个月，除去以上必要支出外，一年才存款4500元。2008年、2009年每月工资900元，一年存款5400元。
被上诉人黄玉芳辩称：请求维持原判。婚生子也不是我教唆他跟随我生活的，而是去了一审法院，法官问了孩子，征询他的意见，他自愿跟随我的。上诉人说我婚内出轨，是否有证据？是诬蔑我。另外，上诉人一直以来对这个家是否付出过？他说婚前有7万元，我从不知晓。买房后交钱我才知道他有多少钱。对这个家庭他如何对老人对孩子的？关于对孩子的照顾，小孩小病是很正常的，不作为证据。总是说上班，我也没见过他工资。我打工的钱就支出家里了，上诉人的钱和存折我都没见过，他做了一个木箱自己保管钥匙，我从没见过。他身上的衣物也是我买的。上诉人口口声声说照顾家庭，我爸生病他都没来看过。自从我回家住，上诉人也没有管过家里，小孩愿意跟随我，上诉人也不能说什么，根本没有承担过责任。水资源补款我从没见过一分钱，三年没有交过生活费给我们，过节那些也没有，就是偶尔想到了带孩子去吃顿饭就说照料了。上诉人省钱买房子就是想要另立门户。
一审原告黄玉芳向一审法院起诉请求：1、判决原告黄玉芳与被告黄炳炎离婚；2、婚生子黄文勇由原告抚养；3、夫妻共同财产位于蕉城镇溪峰路牌坊南十三巷401房（毛坯房），价值18万元，由原、被告平分；4、夫妻共同债务35000元由被告偿还。
一审法院经审理查明：原、被告双方于2003经人介绍认识后自由恋爱，于2004年2月17日自愿到蕉岭县民政局婚姻登记处办理了结婚登记手续。2005年6月9日生一子黄文勇，现随原告共同生活，就读于蕉岭县实验中学。婚后，因家庭生活比较困难，双方常因生活琐事和经济问题等产生纠纷。2015年7月，因房屋装修及生活费开支等事发生纠纷后，双方开始分居生活，互不履行夫妻义务。2016年1月28日，原告曾经向一审法院起诉离婚，一审法院于2016年3月17日作出（2016）粤1427民初104号民事判决，判决不准离婚后，双方关系未有改善。2016年10月25日，原告再次向一审法院起诉要求离婚，一审法院判决不准离婚，但夫妻关系仍未有改善。庭审中，原告坚持认为其与被告的夫妻感情已经彻底破裂，双方无法和好，要求离婚；被告则认为其对原告仍有感情，不同意离婚。双方确认夫妻共同财产有2013年购买的位于蕉城镇溪峰东路牌坊南十三巷的一套房产（401房，无房产证），价值18万元。没有夫妻共同债权。夫妻共同债务共计有35000元：1、向原告母亲刘新凤借款10000元；2、向原告妹妹黄玉辉借款2000元；3、向黄洪标借款4000元；4、向被告同村村民丘敬勤借款15000元；5、向被告同村村民张庆灯借款2000元；6、向被告弟弟黄炳灵借款2000元。被告主张向其母亲吴碧清借款32000元，但未提交证据予以证实，原告不予认可。案经一审法院主持调解，双方当事人各持己见，未能达成一致意见。上述事实有原告提交的身份证、结婚证和庭审笔录等证实，足以认定。
一审法院认为，夫妻感情是否确已破裂，是判断可否准予解除当事人双方婚姻关系的关键依据。本案中，双方婚后因家庭生活比较困难，常因生活琐事和经济问题产生矛盾。产生矛盾后，又因性格差异大，遇事少商量，未能有效及时沟通解决，导致夫妻矛盾越来越大、夫妻关系日渐紧张。经查，双方因感情不和分居长达二年多，互不履行夫妻义务。期间，原告又多次起诉离婚，且经一审法院两次判决不准离婚后，夫妻关系仍无改善，且原告不愿与被告和好，夫妻和好无望。由此可以判断原、被告夫妻感情确已破裂。原告请求与被告离婚，符合婚姻法关于准予离婚的条件，一审法院予以准许。被告不同意离婚的理由不足，一审法院不予支持。关于婚生儿子黄文勇的抚养问题。原、被告双方所生儿子黄文勇，已年满十周岁，长期随原告生活，经征询其本人意见，其表示愿随原告共同生活。据此，原告请求由其抚养黄文勇比较有利于儿子的健康成长，一审法院予以准许。原告表示其自愿负担儿子的抚养费，并不违反法律规定，一审法院亦予以准许。被告提出由其抚养儿子的意见，一审法院不予支持。关于夫妻共同财产处理问题。双方确认有2013年购买的位于蕉城镇溪峰东路牌坊南十三巷的一套房产（401房，无房产证），价值18万元，一审法院予以认定。按照法律规定，离婚时夫妻共同财产，原则上平均分割。原告主张如房屋归被告所有，被告应分得房屋折款9万元给原告，一审法院予以支持。被告坚持分得房屋而又不同意给付原告房屋折款的意见，没有法律依据，一审法院不予支持。关于夫妻共同债务处理问题。双方对以下6笔合计35000元的夫妻共同债务没有异议，一审法院予以确认。包括：1、向原告母亲刘新凤借款10000元；2、向原告妹妹黄玉辉借款2000元；3、向原告同事黄洪标借款4000元；4、向被告同村村民丘敬勤借款15000元；5、向被告同村村民张庆灯借款2000元；6、向被告之弟黄炳灵借款2000元。对于被告主张的向其母亲借款32000元，没有提供相关证据予以证实，原告不予以认可，一审法院不予确认。按照法律规定，离婚时夫妻共同债务，应当共同偿还。原告主张夫妻债务35000元由被告偿还的意见，一审法院不予支持。该债务，应由原、被告各自承担17500元。该债务中，向原告母亲刘新凤、原告妹妹黄玉辉、原告同事黄洪标借款，合计16000元，由原告负责直接偿还；向被告同村村民丘敬勤、张庆灯、被告之弟黄炳灵借款，合计19000元，由被告负责直接偿还。对于被告多负担的债务1500元（19000元-17500元），可在给付原告的房屋折款中予以抵对。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第7条规定，判决如下：一、准予原告黄玉芳与被告黄炳炎离婚。二、原、被告婚生儿子黄文勇（公民身份号码441427200506091714）由原告黄玉芳负责抚养，并由原告黄玉芳自愿负担儿子黄文勇的抚养费至其18周岁止。儿子成年后，随父随母由其本人自择。三、夫妻共同财产：坐落于蕉城镇溪峰东路牌坊南十三巷的房产（401房，无房产证）一套归被告黄炳炎使用、管理，办理产权证后归被告黄炳炎所有。由被告黄炳炎给付原告黄玉芳房屋折款90000元。四、夫妻共同债务35000元，由原、被告各承担17500元。其中：向原告母亲刘新凤借款10000元、原告妹妹黄玉辉借款2000元、原告同事黄洪标借款4000元，合计16000元，由原告黄玉芳负责偿还。向被告同村村民丘敬勤借款15000元、张庆灯借款2000元、被告之弟黄炳灵借款2000元，合计19000元，由被告负责直接偿还。对于被告黄炳炎多负担的债务1500元部分，被告黄炳炎可在给付原告黄玉芳的房屋折款中予以抵对。五、驳回原告黄玉芳的其它诉讼请求。六、上述第三条、第四条中原、被告之间金钱给付义务相互抵对后，被告黄炳炎应于判决生效后10日内给付原告黄玉芳房屋折款88500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币300元，减半收取为150元，由原告黄玉芳承担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，上诉人黄炳炎提交了新证据：《保证书》及《报警回执》，《保证书》内容为“我从今以后都会听老公的话，不作对不起你的事。保证人：黄玉芳，2015年7月22日”；《报警回执》内容为：“黄炳炎：您于2015年7月23日1时22分到我单位报案，兹所报情况我单位已如实登记受理。如处理需要，我单位会主动与您取得联系，您所报情况如有新的补充或查询案件处理的进展情况，请与我单位联系。单位名称（盖章）：蕉岭县公安局蕉城派出所，2015年7月23日”。上诉人以此证明被上诉人出轨的事实。被上诉人黄玉芳质证认为，当时其写下保证书是因为上诉人恐吓其，打骂其，说其不写保证书就继续闹到天亮，在此情况下被上诉人迫于无奈写下。当时确实报警了，但是警察没有参与处理，说是家事。另，本院于2018年6月13出具（2018）粤14法委调字第1号《家事案件调查委托函》，委托家事调查员对以下事项进行调查：1、黄玉芳是否存在婚内出轨的事实；2、婚生子黄文勇一直以来随谁居住生活，如父母离婚其愿意随谁生活；3、黄炳炎与黄玉芳从何时开始分居。家事调查员于2018年7月3日出具《家事案件调查报告》，主要调查情况如下：1、经查2015年7月23日1时19分蕉城派出所接到黄炳炎报警一案，记录内容显示警情性质为男女纠纷，警情信息为黄炳炎报称“广东省梅州市蕉岭县蕉城镇溪峰路平安旅社有人打架”再无其它内容。经了解当时民警接到报警后及时赶赴并进行了现场调解，所以无其它内容显示。2、了解到黄文勇目前居住在外婆家，与母亲和外婆一起生活，其父母是在其六年级（其如今上初一）暑假分开居住的，假如父母离婚愿意随母亲生活。
本院认为，本案为离婚纠纷。一、本案上诉人黄炳炎与被上诉人黄玉芳分居长达2年多，期间被上诉人多次起诉离婚，经两次判决不准离婚后，夫妻关系仍无改善，且被上诉人庭审中坚持要求离婚。一审法院据此判决准予解除婚姻关系，可以维持。二、上诉人为证明被上诉人黄玉芳存在婚内出轨的事实，提交了《报警回执》和《保证书》两份证据，但该两份证据均未载明被上诉人黄玉芳承认婚内出轨的内容，经本院委托家事调查员进行调查，亦未能收集到可以认定被上诉人黄玉芳婚内出轨的相关证据。据此，上诉人提出的因被上诉人婚内出轨而上诉人应多分房产、被上诉人应赔偿其精神损害费的上诉主张，本院不予支持。三、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第５条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”本案当事人婚生子已十多岁，其明确表示如果父母离婚，其愿意随母亲共同生活。据此，一审法院判决上诉人黄炳炎与被上诉人黄玉芳婚生子黄文勇由被上诉人黄玉芳抚养，本院予以维持。综上，上诉人黄炳炎的上诉请求依据不足，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人黄炳炎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一八年八月十一日
书 记 员 黄怡芬