辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终6573号上诉人（原审原告，反诉被告）：杨承，男，汉族，1966年8月3日生，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：韩勇，辽宁碧海律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：大连新空间房地产开发有限公司，住所地大连金州区光明街道斯大林路286-D37-1层。法定代表人：苏海燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁琳，辽宁连安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，男，该公司员工。上诉人杨承因与上诉人大连新空间房地产开发有限公司（以下简称新空间公司）承揽合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨承上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判新空间公司支付杨承工程款378117.16元，并以此为基数自一审原告起诉之日2017年12月22日起至实际清偿日止按年利率24%支付违约金。事实和理由：一审法院认定事实错误。新空间公司于2014年1月10日支付的13.3万元和2014年4月26日支付的69802元为地下商业街16号出入口样板区所得到的款项，并不包含在《工程审计报告书》审计的1931117.16元之内。二、《工程审计报告书》中关于地下商业街16号入口的造价只有24436.42元，此部分费用是杨承根据信空间公司的要求对样板区补充制作产生的，并不包含16号出入口样板区前期的制作费用。一审法院对16号出入口样板区的款项认定错误。新空间公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。并提出上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回杨承的一审诉讼请求。事实和理由：关于双方安装广告灯箱工程尾款事项，由于杨承从工程开始至今未给新空间公司出具任何发票，导致新空间公司在当年向税务局申报税务、缴纳税款，多交了175万的25%的税款，也就是435000元。第二，关于16号口202802元工程费用，根据一审杨承提供的证据来看，是由其单位郝玉杰用网易油箱发送电子邮件给新空间原有员工陈连华，发送的内容是关于16号口报价单以及202802元工程费用，但新空间自始至终未对此邮件进行回复，而且一审杨承提供的书面合同来看，仅有杨承单位盖的公章，并没有新空间公司的公章以及相关负责任的签字，在法律上，该份书面内容是不生效的，是没有经过新空间公司同意即认可的，新空间公司认为之前所有支付的175万余元中是包含16号口样板间的费用，整个地下商城安装广告灯箱的总费用就是2015年2月5日由第三方审计工程公司出具的工程结算报告1931117.16元。第三，诉讼时效，新空间公司认为双方签订的施工合同约定了在项目工程完成后30日内付清全部工程尾款，新空间公司于2015年2月4日委托了大连天隆天信工程造价咨询事务所有限公司出具了工程结算审核报告，该份审核报告的出具也就意味着双方的工程结束验收完毕，按照合同约定，杨承应于最晚不超过2015年3月4日向新空间主张尾款的支付，也就是说诉讼时效两年的时间应从2015年3月5日开始起算至2017年3月4日止，而本案杨承于2017年12月22日提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用民法总则诉讼时效制度的司法解释》第3条规定的，本案已过诉讼时效，因此应视为杨承对自己诉讼权利的放弃。杨承向一审法院起诉请求：新空间公司向杨承给付工程款378117元，并以此为基数自2015年2月4日起至实际清偿日止按年利率24%支付违约金；2、律师费3.5万元由新空间公司承担；3、诉讼费由新空间公司承担。新空间公司向一审法院反诉请求：1、请求判令杨承支付维修工程款286425.52元及至实际支付款项之日止银行同期利息；2、要求杨承承担本案的反诉诉讼费。一审法院认定事实：大连沙河口区深贝礼仪服务部（经营者为杨承）分别于2014年7月22日、2014年8月6日与新空间公司签订《施工合同》二份，约定由大连沙河口区深贝礼仪服务部承接新空间公司的大连金州新区斯大林路地下商业街室内外灯箱广告制作安装事宜，合同签订后，大连沙河口区深贝礼仪服务部依约进行了制作安装施工。2015年2月4日，新空间公司委托大连万隆天信工程造价咨询事务所有限公司对工程进行工程造价核算，制作工程审核报告书一份。工程造价审核审定的金额为1931117.16元。新空间公司给付杨承工程款情况如下：2014年1月10日给付133000元，2014年4月26日给付69802元，2014年6月18日给付10万元，2014年7月23日给付350000元，2014年8月7日给付170000元，8月27日给付300000元，9月12日给付533000元，2015年2月13日给付100000元，以上合计1755802元。大连沙河口区深贝礼仪服务部系个体工商户，经营者为杨承，该服务部于2015年10月13日注销。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨承、新空间公司对于双方签订的二份施工合同以及工程造价审核审定的金额为1931117.16元均无异议，案涉工程的基础法律关系能够成立，杨承要求新空间公司给付尚欠部分工程款的诉讼请求，具有事实与法律依据，本院予以支持。针对本案本诉的几个双方争议焦点：1、关于杨承诉讼主体资格问题，案涉工程合同系新空间公司与大连沙河口区深贝礼仪服务部所签，该部系个体工商户，经营者为杨承，系其权利义务的承担者，该部虽注销，经营者杨承具有诉讼主体资格。2、诉讼时效，民法总则于2017年10月1日起开始实行，本案起诉时间为2017年12月22日，应适用三年诉讼时效，本案诉讼时效起算时间为2015年3月5日，没有超过三年诉讼时效。3、关于已付工程款数额，双方对新空间公司已付工程款1755802元的数额没有争议，争议在于新空间公司认为其中2014年1月10日的13.3万元、2014年4月26日的69802元系案涉工程的前期预付费用；杨承认为此二笔款项系大连金州新区地下商城（16号出入口样板区）广告设计制作费用，与本案无关；如果按照杨承的观点来认定此二笔款项需结合地下商城样板区工程进行审查，而地下商城样板区工程与本案不属于同一法律事实关系，本案不能合并审理，杨承可另行主张权利；据此，新空间公司尚欠杨承工程款数额为175315.16元（1931117.16元-1755802元）。4、关于违约金，杨承要求以尚欠工程款为基数自2015年2月4日起至实际清偿日止按民间借贷年利率24%支付违约金，其依据为施工合同第九条违约责任中约定，经审查，本院依法调整为自2015年3月4日起，至实际清偿日止按年利率6%支付违约金。5、关于律师费，杨承主张新空间公司支付其律师费3.5万元，经审查，案涉合同双方没有对律师费用的约定，该案也不属于法定收取律师费情形，杨承的该诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。关于新空间公司要求维修工程款286425.52及利息的反诉请求，因该反诉请求的涉及事项未经鉴定机构鉴定，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新空间公司于判决生效之日起十日内给付杨承工程款175315.16元及违约金（计算方法：自2015年2月4日起至实际清偿日止，按年利率6%支付违约金）；二、驳回杨承的其他诉讼请求；三、驳回新空间公司的反诉请求。本案诉讼费4470元，由杨承负担2567元，新空间公司负担1903元；反诉费2798元，由新空间公司负担。二审期间，杨承提交短信催款记录，证明2015年4月17日、2015年4月21日、2016年1月6日，杨承方通过短信的方式向新空间公司人员催要过工程款；另外，在2016年1月6日之后，郝玉杰也多次打电话向对方人员催要工程款。上述证据均产生诉讼时效中断的法律后果，杨承于本案起诉时，诉讼时效并未经过。新空间公司发表质证意见为：第一，对手机号码无法核实真实性，但是认为该份证据2015年4月17日和2015年4月21日、2015年4月7日这三条短信即便是郝玉杰真实发送给徐总和ＸＸ贵，按照这个时间点起算两年诉讼时效也已经于2017年4月21日届满，而且短信中徐总于2015年4月21日已经明确回复给郝玉杰，内容为”我不在这个公司上班了，你该找别人”，该条短信已经明确阐述了徐总已经不再是新空间公司的员工，郝玉杰应向新空间的法定代表人或负责人里催要工程尾款。关于2016年1月6日郝玉杰发送给ＸＸ贵的短信内容并未直接体现出杨承向新空间公司催要工程尾款的事实，且短信内容中已经承认16号口双方没有合同。而且ＸＸ贵20**年已从新空间公司离职，根本不是新空间的法定代表人以及相关负责人，所以针对该部分证据新空间公司认为并不能产生诉讼时效中断的正当理由。新空间公司提交中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表，证明在2014年新空间向税务局应纳的税款总额为5826411.41元，这部分应纳税款中包含了由于杨承所在单位未给新空间公司开具发票导致新空间公司多交了175万的25%的税款。第二份证据是三张中华人民共和国税收缴款书，证明新空间当年缴纳的部分税款。杨承对上述证据的关联性有异议，认为与本案无关。本院对双方提交的证据分析认证如下：杨承提交的2015年4月7日、2015年4月17日和2015年4月21日的短信内容能够证明其向新空间公司催款的事实，依法不予采信。2016年1月6日的短信内容无法体现杨承向新空间公司催款的事实，不予采信。新空间公司提交的证据与本案无关，依法不予采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为杨承起诉时，诉讼时效期间是否经过的问题。因2016年1月6日的短信内容无法体现杨承向新空间公司催款的事实，故该条短信不产生诉讼时效中断的法律后果。通过2015年4月21日的短信内容可见，杨承最后一次主张权利的时间为2015年4月21日，即本案诉讼时效自该日起算，至2017年4月20日届满。《最高人民法院关于适用时效制度若干问题的解释》第三条规定：”民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”本案中，杨承起诉时，两年的诉讼时效期间已经届满，一审法院适用三年的诉讼时效不当，本院予以纠正。杨承因诉讼时效期间已过，丧失胜诉权，其原审诉讼请求不应予以支持。新空间公司上诉主张杨承已过诉讼时效的请求成立，本院予以支持。综上所述，杨承的上诉请求不成立，本院不予支持。新空间公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初677号民事判决第三项；二、撤销大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初677号民事判决第二项；三、变更大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初677号民事判决第一项为驳回杨承的诉讼请求。一审本诉受理费4770元（杨承已预交），由杨承负担；一审反诉费2798元（大连新空间房地产开发有限公司已预交），由大连新空间房地产开发有限公司负担。二审案件受理费8940元（杨承、大连新空间房地产开发有限公司均已预交4470元），由杨承负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  李淑红审判员  王家永二〇一八年八月三十一日书记员  姜 珊