江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终738号上诉人（原审被告）：南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部（特殊普通合伙），住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1568号红谷凯旋商业综合办公楼第五层01室，统一社会信用代码：91360125314708327E。法定代表人：俞景春，系该院院长。委托诉讼代理人：邹文英，系门诊部主任。委托诉讼代理人：张华宝，系江西英华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南昌大学附属口腔医院，住所地：江西省南昌市福州路49号，组织机构代码：49101590-0。法定代表人：杨健，系该院院长。委托诉讼代理人：朱金龙，系江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒怀，男，汉族，1986年5月6日出生，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：刘新斌，系江西阳中阳律师事务所律师。上诉人南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部（以下简称欧乐口腔门诊部）、南昌大学附属口腔医院（以下简称口腔医院）因与被上诉人舒怀医疗损害责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧乐口腔门诊部的委托诉讼代理人邹文英、张华宝，上诉人口腔医院的委托诉讼代理人朱金龙、邓颖，被上诉人舒怀的委托诉讼代理人刘新斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欧乐口腔门诊部上诉请求：1、请依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担149050.66元的赔偿责任；2、案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、江西南莲法医学司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》程序不合法，鉴定明显错误，不能作为判决依据，应当另行委托鉴定机构进行重新鉴定。江西南莲法医学司法鉴定所召开第二次听证会，没有通知上诉人参加，程序不合法。鉴定人徐某当庭认为上诉人可以为舒怀拔除两枚牙齿，而不是必须要拔除三枚牙，已否认了鉴定意见书中的上诉人的第二个过错。鉴定人徐某当庭认为只是根据法院的委托事项进行鉴定，没有对上海第九人民医院是否有过错进行评判和鉴定。而上海第九人民医院以舒怀患下颌骨肿瘤的诊断，拔掉了舒怀的6枚牙齿，如果按下颌骨骨髓炎的诊断治疗，不需要拔除6枚牙齿，上海第九人民医院的治疗导致了损害的扩大。2015年8月30日，舒怀来上诉人处就诊之前，患牙周病已经半年余，一直在口服抗炎药，也在外院进行过多次刮治。8月30日当天只有41、42牙有Ⅱ、Ⅲ度松动，43牙只有I度松动，X线片示，43牙远中骨壁完整，近中骨壁也较完整，因此只拔41、42牙，并无过错。上诉人使用的是以色列AB种植体，不存在使用未经国家药品监督管理部门审批的口腔种植材料，手术消毒严格规范。9月12日舒怀复诊拆线时伤口愈合良好，无红肿，也正因此能顺利拆线。拆线后两天，舒怀自述在家带小孩时下颌被小孩头部顶撞，以后舒怀以不相信上诉人为由拒绝在上诉人处治疗，这是舒怀的权利，上诉人无权扣留患者。此后舒怀通过熟人找到上诉人，以要去上海看病家庭经济困难为由，要求上诉人退回部分发生在上诉人处的费用。上诉人出于好心，退回了所有治疗费用。舒怀在上诉人处手术前有明确的术前谈话，也全部知晓手术的风险及失败的可能性，舒怀本人也在《种植牙患者须知同意书》及《种植治疗同意书》上签名。舒怀在上诉人处种植牙后，被小孩顶撞了患牙部位，当时也只是牙周炎，并不是下颌骨骨髓炎。根据鉴定人徐某的当庭陈述，如果后面及时治疗、正确治疗，完全有可能治愈，而不会发展为骨髓炎。因此，舒怀在上诉人处种植牙齿之后擅自到其他医院治疗，无论是其他医疗机构的过错还是舒怀自己的过错导致的骨髓炎，均与上诉人无关。江西南莲法医学司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》对伤残等级和后续治疗费的鉴定与法院的委托鉴定事项不相符，没有排除舒怀自身基础疾病。根据鉴定意见书，因舒怀自身疾病原因，就要拔除3枚牙齿，而鉴定机构将这3枚牙齿的缺失也作为损害后果进行伤残等级鉴定，明显错误。综上，江西南莲法医学司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》明显不能作为本案的根据。二、上诉人没有任何过错，依法不承担赔偿责任。江西南莲法医学司法鉴定所出具的《鉴定意见书》认为上诉人只拔除两枚牙齿而没有拔除三枚牙齿存在过错，这一鉴定意见明确错误。鉴定人员徐某出庭作证过程中，明确认为拔出两枚牙齿而未拔三枚牙齿不是过错。舒怀在上诉人处治疗后，再到南昌大学附属口腔医院治疗。刚到南昌大学附属口腔医院时，舒怀并没有患“下颌骨骨髓炎”，而只是牙周炎，庭审中，鉴定人徐某也明确表示，对于牙周炎，只要治疗得当，完全可以治愈，而不会导致“下颌骨骨髓炎”。因此，上诉人的医疗行为对舒怀患“下颌骨骨髓炎”没有任何过错，不应当承担赔偿责任。三、损害是由舒怀自己的原因所致。患者在《种植治疗同意书》上签名后，才做手术的。如果舒怀能很好的遵照《种植治疗同意书》第3条和第7条的规定和医嘱，配合医生，及时就诊，病情完全能得到控制，不可能发生下颌骨骨髓炎而拔除其他的牙齿。第一，舒怀自身没有做好防护，拆线之后被小孩撞到，这属于外伤；第二，拆线之后出现不适，如果舒怀能及时来就诊，医生可以根据情况采取相关治疗措施。拆线之后，不管是被小孩撞了也好，或者是因其他原因出现不适，舒怀应该第一时间来上诉人处进行处置，但舒怀没有来。2015年9月12日拆线后，至2015年10月9日舒怀去省口腔医院就诊，中间有26天时间，系舒怀本人原因延误治疗时机。舒怀2015年10月9日在省口腔医院就诊后，至2015年11月23日在上海第九人民医院住院治疗，中间又间隔了45天时间，正因为舒怀不重视病情和拖延治疗的最佳时间，导致病情愈发严重。四、一审判决的误工费明显不合理。舒怀自身患有牙周炎，且需要拔除3枚牙齿，即使医院有过错导致多拔除几枚牙齿，也并不影响舒怀的劳动能力。另外，舒怀从工作单位离职也并不是上诉人和南昌大学附属口腔医院的原因所致。一审法院判决误工期长达467天，判决误工费高达12254元，明显不当。五、一审判决后续治疗费错误。种植牙齿的费用不是后续治疗费，而是残疾辅助器具费。舒怀因自身疾病就应当拔除3枚牙齿，由此导致的种植牙齿的费用，不应当作为赔偿的金额。一审法院按种植8枚牙齿的费用判决后续治疗费明显不当。六、即使上诉人要承担赔偿责任，也应当扣除上诉人已退回给舒怀的31476元医疗费用。七、如果按一审判决，任何一个人如果患病，都可以向医疗机构或医生要钱，可以不顾自己签下的有法律效应的《手术知情同意书》，可以不听医嘱，可以拖延病情，那医者如何治病救人？社会又怎么会稳定？针对欧乐口腔门诊部的上诉，被上诉人舒怀答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应维持，上诉人欧乐口腔门诊部上诉无法律依据，应驳回。针对欧乐口腔门诊部的上诉，上诉人口腔医院答辩称：1、我方认同江西南莲法医学司法鉴定书明显错误，超出了一审委托鉴定范围的鉴定，不应被采信；2、我方认同舒怀的损害后果是由其自身原因导致；3、我方认同一审法院判决的赔偿金额过高的上诉意见。上诉人口腔医院上诉请求：1、请求撤销（2016）赣0102民初1400号民事判决的第二项，改判驳回被上诉人舒怀对上诉人的诉讼请求；2、请求判令本案鉴定费由被上诉人承担；3、请求判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、江西南莲法医学司法鉴定所的《法医临床鉴定意见书》作出的鉴定结论以及《关于“补充质询函”的回复函》（以下简称《回复函》）既没有考虑被上诉人舒怀的自身基础疾病，也没有考虑上诉人口腔医院过失行为与被上诉人舒怀损害结果的因果关系，是错误的鉴定结论，一审法院将错误的鉴定结论作为审理本案的事实依据，属于认定事实错误。第一，被上诉人舒怀被拔的八颗牙中有三颗被江西南莲法医学司法鉴定所（以下简称南莲鉴定所）认定是需要拔除的，且已经被拔除，则该三颗牙不应作为评残标准。根据南莲鉴定所作出的《法医临床鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）“对医方甲诊疗行为的评价”之“患者3枚牙齿Ⅲ度松动，…但医方甲2015年8月30日手术时只拔除了2枚牙齿，说明医方甲对存留牙齿的条件予判不足”的评判可知，南莲鉴定所认定，正确治疗被上诉人舒怀的“下门牙松动数月，近十天出现经肿”（即基础疾病，以下简称旧基础疾病），至少需要拨除三颗以上的牙齿。既然本就是应该拔除的牙齿，这三颗牙缺失与颌骨骨髓炎当然没有因果关系，也与是否存在医疗过失无关，不应当计入损害后果确定伤残与后续治疗费。第二，被上诉人舒怀被拔的八颗牙中另有至少两颗松动患牙被南莲鉴定所认定是需要拔除的，也已经被拔除，同样这两颗松动患牙不应作为评残标准。根据《鉴定意见书》“对医方乙诊疗行为的评价”之“医方乙虽然取出了松动种植体并做了消炎处理，但未同时拔除松动的患牙”的评判可知，南莲鉴定所认定，对于口腔医院而言，正确治疗舒怀的基础疾病（本次基础疾病系南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部进行种植后的新疾病，以下简称新基础疾病），除了上述“至少需要拨除三颗以上的牙齿”之外，还应当再拨除松动的患牙，在庭审时鉴定人员已明确表明应拔除的松动牙齿至少是两颗牙，即对于口腔医院而言，至少两颗松动患牙被拨除也同样属于被上诉人舒怀自身基础疾病引起，同样不应当计入损害后果确定伤残与后续治疗费。第三，被上诉人舒怀被拔的八颗牙中剩下的三颗牙是被上海交通大学医学院附属第九人民医院（以下简称为上海九院）诊断为肿瘤，并以治疗肿瘤为目的而拔除，但行拔除受拖累的3颗牙确是因治疗肿瘤方案，鉴定机构却将上海九院因肿瘤拔除的牙齿之后果毫无根据的归咎于口腔医院和欧乐口腔门诊部，显然是错误的。二、口腔医院不存在过错，不应被要求承担责任。第一，早在被上诉人舒怀种植手术前，首次在口腔医院处就诊时，口腔医院应已明确建议，牙周炎治疗、拔除、择期修复口内缺失牙，但被上诉人舒怀并没有按要求治疗，后果不应当由口腔医院承担。第二，治疗种植体周围炎的治疗常规即“拔除种植体、清理肉芽组织和局部上药（抗生素）”，口腔医院均做到。第三，口腔医院为被上诉人舒怀取出种植体、清理肉芽组织、冲洗、上盐酸米诺环素软膏（派丽奥），并清楚记载于病历，所有医疗行为得当。第四，基于被上诉人舒怀在欧乐口腔行种植术后的状况，被上诉人舒怀在口腔医院的要求下，前往口腔医院的两科室检查，外科已做所有术前检查，并做出初步诊断准备收治入院，但被上诉人舒怀检查完随即离开口腔医院处。相应的后果不应当由口腔医院承担。三、一审判决中被上诉人舒怀各项赔賠偿费用数额均过高，且部分缺乏事实根据和法律依据。一审判决中被上诉人舒怀各项赔偿费用数额均过高，其中医疗费应以口腔医院实际支出为准，在其他医院治疗所产生的费用与口腔医院无关；误工费中误工天数应按照住院天数为准，且每天的误工费过高，被上诉人舒怀的收入并不固定，也未提供其最近三年的平均收入状况，每天的误工费应按照相近行业上一年度职工的平均工资计算；被上诉人舒怀的病情无需护理，故其护理费主张与事实不符：后续治疗费偏高，与事实不符；南昌市范围内不存在交通费，对于外地就医所产生的费用与本案并无关联，不应得到支持，即使计算，也应按照两人高铁二等座来回的费用计算；伤残等级过高，应当重新鉴定：被扶养人生活费应只计算主张较高的一个人的费用；被上诉人舒怀造成的伤害不足以计算精神损害抚慰金，不应得到支持：鉴定费应由被上诉人舒怀自行承担。针对口腔医院的上诉，被上诉人舒怀答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应维持，上诉人口腔医院上诉无法律事实依据，应驳回。针对上诉人对鉴定意见和上海医院的诊疗做补充答辩：1、上诉人曲解鉴定人的当庭陈述本意，鉴定人说的意思是如需行牙种植术，则需要拔出松动的患牙，采取其他治疗手段则无此必要；2、上海医院拔出其他六颗牙是骨髓炎的必要治疗手段，而非上诉人说的误诊肿瘤采取的治疗手段；针对口腔医院的上诉，上诉人欧乐口腔门诊部答辩称：我方认可口腔医院的上诉。原审原告舒怀向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、外地就医差旅费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等暂定5万元，现变更为342101.31元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告因“下门牙松动数月，近十天出现红肿”于2015年8月21日到被告口腔医院门诊就诊。诊断：牙周炎，处理：①建议牙周治疗；②建议拔除；③择期修复口内缺失牙。2015年8月30日原告到被告欧乐口腔接受种植手术治疗，并于9月12日门诊拆除术区缝线。2015年10月9日原告因“下前牙肿痛”再次到被告口腔医院种植门诊治疗，诊断：①种植体牙周围炎、②牙周炎，经原告同意在局麻下于翻瓣，取出松动种植体。2015年11月13日原告经被告口腔医院颌面外科门诊诊断：颌骨骨髓炎。2015年11月23日原告因“下前牙牙龈肿胀四个月”入上海交通大学医学院附属第九人民医院口腔颌面外科住院治疗，诊断为“下颌骨骨髓炎”于2015年12月2日自动出院，住院天数9天。审理中，原告向本院书面申请就被告的医疗行为与原告损害结果之间是否存在因果关系、被告应承担何种责任进行司法鉴定；经本院委托，江西南莲法医学司法鉴定所中心于2016年12月12日作出南莲鉴定［2016］临鉴字第151号司法鉴定意见书，其中分析说明1、对南昌欧乐口腔医院诊疗行为的评价；（1）本病例为慢性牙周炎患者，虽然牙周炎不是种植术的禁忌，但要经过系统有效的牙周基础治疗方可行种植手术，牙周炎患者植牙治疗成功的关键是做好术前感染控制。结合本案，原告非急诊手术，南昌欧乐口腔医院为患者行种植手术前，既未完善相关牙周准备工作，也未行血常规、凝血功能、肝肾功能等相关必要的检查，且在患者就诊的当日即予行种植术。说明南昌欧乐口腔医院术前未对患者的牙周炎疾病进行系统的治疗、术前检查不完善、种植牙手术时机选择不当，存在过错。（2）根据2015年8月21日南昌大学附属口腔医院门诊体检结果，原告3枚牙齿Ⅲ度松动，并有牙龈红肿、压痛，但南昌欧乐口腔医院2015年8月30日手术时只拔除了2枚牙齿，说明南昌欧乐口腔医院对存留牙齿的条件预判不足，存在过错。2、对南昌大学附属口腔医院的诊疗行为的评价（1）对南昌大学附属口腔医院根据患者在外院行种植手术后，出现下前牙肿痛的临床症状，经X射线（2015年10月8日）牙片检查及完善相关检查后，“种植体牙周围炎；牙周炎”的诊断明确，2015年10月9日给予取出松动种植体处置正确。（2）南昌大学附属口腔医院虽然取出了松动种植体并做了消炎处理，但未同时拔除松动的患牙，且原告在拔除种植牙后曾于10月22、28日先后两次至南昌大学附属口腔医院开药、上药，南昌大学附属口腔医院仍未建议原告拔除松动的患牙或请相关科室进行会诊，11月13日口腔颌面外科门诊诊断“下颌骨骨髓炎”，11月16日外院明确诊断“下颌骨骨髓炎”，说明南昌大学附属口腔医院未能彻底清除炎××灶、会诊不及时，存在过错。（3）2015年10月9日南昌大学附属口腔医院的门诊病历资料中无“建议原告拔除松动患牙”等文字描述，南昌大学附属口腔医院举证不能。2015年10月22、28日和11月11日至门诊开药，病历资料无记录，说明南昌大学附属口腔医院门诊病历资料记录不完整，存在过错。鉴定意见：1、南昌欧乐口腔医院对原告舒怀的诊疗过程中存在“对种植牙手术的风险和牙周状况及存留牙齿的条件预判不足、术前未进行系统牙周治疗、手术时机选择不当”等医疗过错；南昌大学附属口腔医院对原告舒怀的诊疗过程中存在“未能彻底清除炎性病灶、会诊不及时、门诊病历资料记录不完整”等医疗过错。上述二家医疗机构在诊疗过程中存在的医疗过错与原告舒怀“下颌骨骨髓炎”的损害后果之间存在直接因果关系，共同承担主要责任。2、患者舒怀的伤残级别为九级伤残；后续需择期行植骨、种植牙治疗，种植牙（共八枚）按每枚1—1.5万元计算，植骨按2万元计算。2016年12月28日及2017年11月7日江西南莲法医学司法鉴定所补充说明及回复函内容如下：1、本所对该案鉴定过程中认为二家医疗机构的诊疗皆有过错，与患者的损害后果存在直接因果关系，故评定二家医疗机构共同承担主要责任，因患者的损害后果存在因果关系，故评定二家医疗机构共同承担主要责任，因患者的损害后果主要是二家医疗机构共同造成的，不宜分别评定其各自承担主要责任，但鉴定意见可补充为：二家医疗机构共同承担主要责任（其中各自承担对等责任）；2、该案中评定二家医疗机构因医疗过错承担主要责任，已充分考虑了患者自身基础疾病的因素，即患者自身应承担次要责任；3、伤残鉴定原则规定：伤残评定时应以损伤治疗后果或者结局为依据。该案中，检验时患者治疗后存在八枚牙齿缺失、下颌骨缺损，依据伤残评定标准的相关规定，可评定为九级伤残；4、该案中评定二家医疗机构承担主要责任（含伤残及后续医疗费）。同时原告变更诉讼请求，医疗费31844.59元、误工费122354元（467天×262元／天）、营养费180元（9天×20元／天）、护理费702元（9天×78元／天）、住院伙食补助费900元（9天×100元／天）、后续治疗费160000元、交通费5843元、残疾赔偿金106000元（26500元×20年×0.2）、被抚养人生活费33464元（16732元×18年×0.2÷2人＋16732元×2年×0.2÷2人），上述合计461287.59元的70％即322901.31元，加上精神损害抚慰金6000元、司法鉴定费13200元，共计342101.31元。庭审中，本院依法传唤江西南莲法医学司法鉴定所鉴定人员徐某出庭作证，鉴定人员在庭审质询中对原、被告质询问题作出了针对、合理的解释，并坚持了原鉴定结论意见。另查明1，原告2015年8月21日至2015年12月2日期间南昌大学附属口腔医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院住院、门诊费共计31844.59元；南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部退还原告在其处的医疗费31476元。2，原告舒怀系非农业家庭户口，户籍所在地为江西省××××班055号，2015年9月1日江西省北联汽车经销有限公司出具了原告舒怀的离职证明及2007年9月19日至2015年8月30日原告舒怀在江西省北联汽车经销有限公司的工资收入明细清单；原告父亲舒××（1955年7月13日生）、母亲方××（1957年9月9日生）共生育二子；原告生育两女舒×（2014年3月30日生），舒×（2016年10月3日生）。一审法院认为，原告因“下门牙松动数月、出现红肿”至两被告处治疗，双方形成医疗服务关系，医院负有提供安全医疗服务义务；两被告对原告的医疗行为已经司法鉴定，该鉴定系本院依法定程序委托，本院经庭审对鉴定人员质询，该份司法鉴定意见书程序合法、事实清楚，可以作为认定本案事实的证据；由于两被告在诊疗过程中存在的医疗过错与原告舒怀“下颌骨骨髓炎”的损害后果之间存在直接因果关系，故根据本案案情及鉴定意见，两被告应承担主要责任，即分别承担35％的责任；误工期应计算至定残前一日计467天；结合本案案情及原告诉请，确认原告因本案损害共计损失如下：医药费31844.59元、误工费122354元（467天＊262元／天）、营养费180元（9天＊20元／天）、护理费702元（9天＊78元／天）、住院伙食补助费900元（9天＊100元／天）、后续治疗费11.6万元（1.2万＊8颗＋2万）、残疾赔偿金106000元（26500元＊20年＊0.2）、被扶养人生活费33464元（16732元＊20年＊0.2／2人）、交通住宿费5843元。以上共计417287.59元，由被告南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部承担35％计146050.66元，由被告南昌大学附属口腔医院承担35％计146050.66元；原告要求的精神损害抚慰金，本院酌定被告南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部、南昌大学附属口腔医院分别承担3000元；故被告南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部应赔偿原告149050.66元，被告南昌大学附属口腔医院应赔偿原告149050.66元。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告人民币149050.66元；二、被告南昌大学附属口腔医院于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告人民币149050.66元；三、驳回原告其他诉讼请求。原告预交的案件受理费6430元，鉴定费13200元，合计19630元，由原告承担5000元，被告南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部承担7315元，被告南昌大学附属口腔医院承担7315元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、南莲法医司法鉴定所出具的法医临床鉴定意见书及补充咨询函的回复函能否作为证据采信？2、被上诉人舒怀的各项赔偿费用计算是否准确？3、本案中上诉人与被上诉人的赔偿责任如何划分？4、欧乐口腔门诊部垫付的31476元是否需要扣除或退回？针对争议焦点1、南莲法医司法鉴定所出具的法医临床鉴定意见书是经过一审法院委托，鉴定人员出庭接受了质询，针对上诉人口腔医院对鉴定意见书提出的问题，一审法院向鉴定机构发出了书面的补充质询函，鉴定机构回复了《补充咨询函的回复函》，整个鉴定程序合法。两上诉人没有提交足以推翻鉴定意见书的相反证据，一审法院采信南莲法医司法鉴定所出具的法医临床鉴定意见书及补充咨询函的回复函，并无不当。两上诉人上诉提出鉴定机构对伤残等级和后续治疗费的鉴定，没有排除被上诉人舒怀自身基础疾病，导致伤残等级加重和后续治疗费增加，因无法提供确切的依据，同时也与鉴定意见书对此的鉴定意见相悖，对两上诉人针对鉴定意见提起的上诉，本院不予支持。针对争议焦点2、被上诉人舒怀在进行本案治疗时，已处于离职无业状态，一审仍按其原工资标准计算误工费，明显不当，误工费应按南昌市最低工资标准每月1530元计算，误工时间按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，牙齿的损伤不可能造成持续的误工，一审误工工时间计算至定残前一天有误，按照被上诉人舒怀的治疗情况和上海交通大学医学院附属第九人民医院的出院小结，误工时间计算180天，误工费为9180元（180天＊1530元／30天），其它的赔偿费用，一审判决计算并无明显不当，本院予以确认。被上诉人舒怀的因本案损害的总损失为304113.59元。针对争议焦点3、一审判决按照莲法医司法鉴定所出具的法医临床鉴定意见书，认定两上诉人在诊疗过程中存在的医疗过错与被上诉人舒怀“下颌骨骨髓炎”的损害后果之间存在直接因果关系，应承担共同承担主要责任（其中各自承担对等责任），判决两上诉人分别承担35％的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。针对争议焦点4、上诉人欧乐口腔门诊部垫付的31476元属实，但因该费用是返还被上诉人舒怀在其医院的治疗费，该费用并未计入本案的赔偿费用当中，上诉人欧乐口腔门诊部上诉要求从其赔偿款中扣减，不符合案件事实，本院不予支持。综上所述，上诉人欧乐口腔门诊部、口腔医院应赔偿的费用为304113.59元＊35％=106439.76元，加上其应承担的精神抚慰金3000元，总计各应赔偿被上诉人舒怀109439.76元。两上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决查明事实清楚，但处理部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初1400号民事判决；二、南昌市红谷滩欧乐口腔门诊部于本判决书生效之日起十五日内赔偿舒怀人民币109439.76元；三、南昌大学附属口腔医院于本判决书生效之日起十五日内赔偿舒怀人民币109439.76元；四、驳回原审原告舒怀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6430元，鉴定费13200元，二审案件受理费6560元，由上诉人欧乐口腔门诊部和上诉人口腔医院各负担9000元，被上诉人舒怀负担8190元。本判决为终审判决。审判长 段 毅审判员 吴红龙审判员 黄 琳二〇一八年九月七日书记员 李 萌