内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赤刑二终字第81号
原公诉机关翁牛特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨磊，男，1976年3月18日出生于辽宁省建平县，汉族，初中文化，农民，捕前住赤峰市红山区。因犯诈骗罪于2010年2月9日被辽宁省建平县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯盗窃罪于2013年10月3日被刑事拘留，同年11月8日被翁牛特旗公安局取保侯审。2014年5月4日被翁牛特旗人民法院取保候审。
2014年8月18日被翁牛特旗人民法院执行逮捕。现羁押于翁牛特旗看守所。
原审被告人刘明悦，男，1974年12月20日出生于内蒙古自治区赤峰市松山区，汉族，小学文化，农民，捕前住赤峰市松山区。1993年11月17日因犯抢劫罪、盗窃罪被赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑十一年。2001年4月16日因犯盗窃罪被巴林右旗人民法院判处有期徒刑三年，2003年10月19日刑满释放。2005年7月20日因犯盗窃罪被赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑十个月。2009年7月20日因犯盗掘古墓葬罪被辽宁省建平县人民法院判处有期徒刑二年，2011年3月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2013年10月29日被刑事拘留，11月8日被执行逮捕。现羁押于翁牛特旗看守所。
翁牛特旗人民法院审理翁牛特旗人民检察院指控原审被告人刘明悦犯盗窃罪、杨磊犯包庇罪一案，翁牛特旗人民法院于二0一四年八月十九日作出（2014）翁刑初字第102号刑事判决。原审被告人杨磊不服，提出上诉。本院经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月2日13时许，被告人杨磊驾驶被告人刘明悦所有的牌照为×××的菲亚特牌轿车到翁牛特旗白音套海苏木龙门花嘎查一组贾某家附近时，刘明悦假借要上厕所，要求杨磊停车，于是杨磊在车内等待，之后刘明悦从贾某家后窗户进屋盗窃黄金项链一条、玉镯子一个及人民币2000元。随后又开车到白音套海苏木大冷嘎查楚甲家，从后窗户进屋盗窃人民币2000元。后二人开车离开现场。被告人杨磊明知被告人刘明悦实施盗窃，在公安机关调查取证时作虚假证明对其实施包庇。经价格鉴定，被盗窃的黄金项链价值人民币2620元。原审法院认为，被告人刘明悦以非法占有为目的，秘密入户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪；被告人杨磊明知刘明悦实施盗窃仍作假证明进行包庇，其行为已构成包庇罪。被告人杨磊因犯诈骗罪于2010年2月9日被辽宁省建平县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，杨磊所犯的新罪发生在缓刑考验期限之内，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人刘明悦在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨磊犯包庇罪的犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。综合全案证据，被告人杨磊在公安民警对其进行盘问及老百姓向民警报案时已经意识到刘明悦实施了盗窃，在公安机关进行侦查时仍作假证明进行包庇，其行为已构成包庇罪。另外，公安机关所移送的车辆行驶证记载刘明悦是×××号车辆的所有权人，庭审中杨磊亦未提出证据证明其是该车辆的所有权人。根据二被告人的犯罪行为、情节及社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十条第一款，第七十七条第一款，第三十七条、第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：1、被告人刘明悦犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。2、撤销辽宁省建平县人民法院（2009）建刑初字第00247号刑事判决书对被告人杨磊所宣告的缓刑部分；被告人杨磊犯包庇罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。3、作案工具×××号“菲亚特”牌轿车一辆依法予以没收。宣判后，原审被告人杨磊不服，以“上诉人并不知道原审被告人刘明悦涉嫌盗窃，其在白音套海派出所口头询问时所述不认识刘明悦，当时未制作笔录，口头询问不能当作证据使用，只是后来通过办案人员了解到原审被告人刘明悦盗窃，不具备明知而作假证明的故意。上诉人杨磊积极配合公安机关，连续四次给原审被告人刘明悦打电话让其回来接受调查，说明其没有包庇的故意，客观上亦未实施任何帮助原审被告人刘明悦逃避法律制裁的行为，上诉人杨磊不构成包庇罪”等为由，提出上诉。
经审理查明，2013年10月2日13时许，上诉人杨磊驾驶原审被告人刘明悦所有的牌照为×××的“菲亚特”牌轿车与原审被告人刘明悦行驶到翁牛特旗白音套海苏木龙门花嘎查一组贾某家附近时，原审被告人刘明悦以要上厕所为由，要求上诉人杨磊停车，于是上诉人杨磊在车内等待，原审被告人刘明悦到贾某家，将贾某家窗户上的纱窗撕下从窗户进入屋中，在西屋炕上的壁橱内盗窃了黄金项链一条、玉镯子一个及人民币2000元。随后上诉人杨磊与原审被告人刘明悦又开车到白音套海苏木大冷嘎查，原审被告人刘明悦让上诉人杨磊将车停下自己出去一趟，上诉人杨磊将车停在路边，原审被告人刘明悦到楚甲家，将楚甲家后窗户玻璃打碎，进屋后盗窃人民币2000元。后二人开车离开现场。当二人开车行驶过程中被警察截住讯问情况时，上诉人杨磊明知原审被告人刘明悦实施盗窃，在公安机关进行调查取证时作虚假证明对其实施包庇，致使原审被告人刘明悦当场逃脱。经价格鉴定，被盗窃的黄金项链价值人民币2620元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实：翁牛特旗公安局刑事侦查大队于2013年10月2日受理失主贾某家被盗一案，于同年10月3日受理失主楚甲家被盗一案，并分别于2013年10月2日、10月3日对失主贾某、楚甲家中被盗一案立案侦查。
2、失主贾某的陈述证实：2013年10月2日12时30分许，其在地里干活，当时大门和屋门均未上锁。当日13时许，其回家发现房子中间窗户有一扇纱窗掉在地上，屋里被翻乱，西屋南侧房间炕上的壁橱里存放的一条项链、一个玉镯子和现金2000元被盗。她把家中被盗一事告诉了同村的刘某某，刘某某说其开车上山时看见一名男子从她家大门口出来后上了在马路上停着的一辆车号为蒙D21**的车。后他和赵某某一起追，当时赵某某给派出所的民警打电话，将该情况告知了民警，当他们赶到派出所时，派出所的民警已经把车牌号为×××的车截住，并抓住一个人。
3、失主王甲的陈述证实：2013年10月2日13时许，其妻子贾某给其打电话称家里进小偷了，到家后，贾某告诉他同村的刘某某看见有一个人从她家院里出来上了一辆停驶在她家胡同口附近的车牌号为×××的车，往村子的西边方向开走了。他就把这一情况告诉了村长赵某某，他坐着赵某某的车去追赶，赵某某给派出所民警打电话将该情况告知了民警，当他和赵某某赶到派出所时，派出所的民警已经把车牌号为×××的车截住，并抓住一个人。
4、失主楚甲的陈述证实：2013年10月2日13时许，其和家人上山干活，当日17时20分回家发现窗户开着，外屋后窗一块玻璃被打碎，东西两屋壁橱门都开着，橱内衣物被抽出扔满一地，夹在壁橱内衣物中的现金2000元被盗。
5、证人刘某某的证言证实：2013年10月2日13时40分许，其开四轮车准备上山干活，快要经过同村王甲家时，看见一名男子从王甲家大门走出来，上了一辆停驶在王甲家胡同口大玉线马路上车牌号为×××的轿车，具体车号没看清楚。他把这一情况告知了王甲的妻子，后来村子赵某某让他来派出所，说车号为×××的车辆已被派出所截住，他便去了派出所。
6、证人赵某某的证言证实：其是翁牛特旗白音套海苏木龙门花嘎查村委会主任。2013年10月2日13时许，同村村民王甲给其打电话称家中被盗，小偷上了一辆车号为“2111”的车里，往大玉线西边走了。他和王甲开车沿大玉线马路往村子的西边方向追，同时他又和白音套海派出所联系告知了这一情况，请求派出所民警帮助拦截该车。当他和王甲赶到派出所时，民警已经将该车拦截住，并抓住一个人。
7、证人白某某的证言证实：其现在与上诉人杨磊以夫妻名义共同生活。2013年10月2日，杨磊开着刘明悦的×××号“菲亚特”牌轿车离开赤峰，出去办事。刘明悦与杨磊系朋友关系，刘明悦经常让杨磊给其开车，具体做什么她不清楚。她曾问过杨磊，杨磊说：“我就是给刘明悦开车，就是刘明悦干什么违法犯罪的事情也和我没有关系。”杨磊还对她说过刘明悦在外面干过坏事，具体是什么杨磊没有说。
8、辨认笔录证实：2013年10月2日20时35分至2013年10月2日20时45分，在翁牛特旗公安局刑侦大队民警的主持下，经过刘某某的辨认，确定照片中的9号男子即上诉人杨磊就是停放在王甲家胡同处蒙D21**号车辆的驾驶员。
9、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及随案移交物品、文件清单证实：翁牛特旗公安局依法对上诉人杨磊所驾驶的×××号“菲亚特”轿车进行了扣押并已将该车、车钥匙及机动车行驶证随案移送。
10、翁价鉴字（2013）62号价格鉴定意见证实：原审被告人刘明悦盗窃贾某的黄金项链一条价值人民币2620元。
11、（2001）右刑初字第17号刑事判决书、（2005）红刑初字第166号刑事判决书、（2009）建刑初字第00197号刑事判决书及（2001）康监释字第218号释放证明书证实：原审被告人刘明悦因犯盗窃罪于2001年4月16日被巴林右旗人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2005年7月20日被赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗掘古墓葬罪于2009年7月20日被辽宁省建平县人民法院判处有期徒刑二年，2011年3月20日刑满释放。
12、（2009）建刑初字第00247号刑事判决书证实：上诉人杨磊因犯诈骗罪于2010年2月9日被辽宁省建平县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
13、到案经过证实：2013年10月29日18时，翁牛特旗公安局刑侦大队民警在赤峰市新城区馨风雅居小区内将原审被告人刘明悦抓获。
14、办案说明证实：上诉人杨磊在案发后作假证明对原审被告人刘明悦进行包庇的事实与过程。
15、常住人口信息证实：原审被告人刘明悦及上诉人杨磊的自然身份情况。
16、上诉人杨磊的供述证实：2013年10月2日上午7时许，刘明悦给他打电话让他开车拉着刘明悦去翁牛特旗大兴找一个姓高的人。当日12时许，二人到了大兴，因没找到人，在大兴饭店吃完饭后，就往回返。当日13时许，到了一个村子的桥边，刘明悦以上厕所为由下车，过了一会就回来了，中间最少十多分钟。当车辆行驶至白音套海街里，有警察将车截住对他们进行盘问，警察问他开谁的车，他说是自己的车，其实车就是刘明悦的，刘明悦以买烟买水为由借机离开，后一群老百姓过来向警察报案称家中被盗，此时其意识到刘明悦是因为盗窃逃跑了。到了白音套海派出所后，警察问他是否认识刘明悦，他说不认识，是赤峰一个叫赵静华的人托他从赤峰拉着刘明悦过来的，刘明悦去大兴找一个姓高的人买葵花。此时他已经意识到刘明悦实施盗窃，想替刘明悦挡一下，让其有充分时间去解决事情。
17、原审被告人刘明悦的供述证实：2013年10月2日，杨磊开×××号菲亚特轿车拉着他去天山。二人在大兴吃的午饭，然后开车原路返回。当日13时许，他和杨磊开车路过一个村子，他让杨磊停车，以上厕所为由下车，绕到路南一户人家，将该家窗户上的纱窗撕下从窗户进去，在该户人家西屋炕上的壁橱里盗窃了一条金项链，后又上车继续往赤峰走，大约过了10多分钟，他又让杨磊停车称出去溜达溜达。他走到路北边一户人家，用木棍把该家后窗户敲碎进入屋中，在东屋立柜里盗窃现金人民币2000元，然后顺原路出来，上车后，我和杨磊开车路过一个派出所时，被警察拦下，跟我和杨磊说要了解点情况，我说去买两瓶水，就跑了。杨磊给他开车，不知道他盗窃的事。
本院认为，原审被告人刘明悦以非法占有为目的，秘密入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人杨磊明知原审被告人刘明悦实施盗窃仍作假证明进行包庇，其行为已构成包庇罪。上诉人杨磊提出“本人并不知道原审被告人刘明悦涉嫌盗窃，其在白音套海派出所口头询问时所述不认识刘明悦，当时未制作笔录，口头询问不能当作证据使用，只是后来通过办案人员了解到原审被告人刘明悦盗窃，不具备明知而作假证明的故意。上诉人杨磊积极配合公安机关，连续四次给原审被告人刘明悦打电话让其回来接受调查，说明其没有包庇的故意，客观上亦未实施任何帮助原审被告人刘明悦逃避法律制裁的行为。上诉人杨磊不构成包庇罪”等上诉理由。经查，上诉人杨磊在原审被告人刘明悦实施盗窃被失主发现报案后，二人驾车离开现场行驶途中被警察拦截盘问时，原审被告人刘明悦借故离开，当警察询问上诉人杨磊是否认识下车离开的那个人，上诉人杨磊声称所驾驶的车辆是自己所有，不认识与其同车的原审被告人刘明悦，直到警察将其带至派出所进行讯问时，才承认其实当他看到群众现场指认其所驾驶的车辆就是实施盗窃的车辆，已经意识到刘明悦就是实施盗窃的人并趁机跑了，自己刚才说了假话。由于上诉人杨磊在公安机关进行侦查时作假证明对原审被告人刘明悦进行包庇，造成侦查机关错过抓捕原审被告人刘明悦的最好时机，其行为已构成包庇罪。其所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜秀云
审判员 赵国武
审判员 阿 占
二〇一四年十一月二十日
书记员 张 毓