重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02864号
上诉人（原审本诉原告）张进。
委托代理人曾斌，重庆钧睿律师事务所律师。
委托代理人郭维宇，重庆钧睿律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告）重庆业来商贸有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路156号6－11－5号，组织机构代码06827504－3。
法定代表人叶显耀，总经理。
委托代理人王海浪，重庆依斯特律师事务所律师。
委托代理人樊明星，重庆依斯特律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告）向征。
委托代理人王海浪，重庆依斯特律师事务所律师。
委托代理人樊明星，重庆依斯特律师事务所律师。
上诉人张进与被上诉人重庆业来商贸有限公司、向征劳务合同合同纠纷一案，张进不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第13229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年8月17日，重庆业来商贸有限公司与四川泰兴装饰工程有限公司签订《装饰工程劳务分包合同》，约定重庆业来商贸有限公司承包重庆双远动力国际斯坦利酒店室内装饰工程硬包劳务安装工程，合同单价为190元／平方米（含密度板、枪钉、万能胶及施工所需工具）。向征作为业来商贸公司责任人在合同尾部签字。
2013年8月30日，张进出具收条1份，载明：“今收到向征劳务费双远动力酒店硬包安装劳务费壹万元整”。2013年9月13日，张进购买木工板，花去材料费、运费及搬运费合计7600元。2013年9月18日，向征以重庆业来商贸有限公司名义与张进签订《劳务合同》一份，约定由张进承包重庆双远动力国际斯坦利酒店室内装饰工程硬包劳务安装工程；实行固定单价，包清工费用105元／平方米，总量暂定1000平方米，暂定总额105000元，最后按实际收方数量为准，前期已支付1万元整。（含辅材：木工板、枪丁，包括所需的设备）。2013年9月19日，张进出具《收条》1份，载明：“今收到向征双远动力国际硬包安装劳务费用贰万元整”。
张进组织工人进场施工。2013年9月29日，四川泰兴装饰工程有限责任公司双远动力国际项目部向重庆业来商贸有限公司发出《硬包安装不合格通知》，载明：“由于贵司前期施工斯坦利酒店4－5楼客房电视墙或床头背景硬包施工不能达到建设方、装饰方安装要求以及尺寸和施工质量大部分不合格，经测量安装尺寸和施工质量不合格平方数为：114平方米的硬包需重新返工整改，建设方、装饰方特此通知”。2013年9月底，向征以张进施工质量不符合要求为由，要求张进中途退场，双方未结算。案外人司何祥以收方人名义签字确认硬包安装量为132.98平方米。
2013年10月7日，重庆业来商贸有限公司与案外人熊昌华签订《劳务合同》一份，约定由熊昌华承包重庆双远动力国际斯坦利酒店室内装饰工程硬包劳务安装工程；实行固定单价，包清工费用75元／平方米，总量为1555平方米，总额116625元，本合同为结算收方数量，重庆业来商贸有限公司提供各种辅材，熊昌华提供所需设备。2013年10月16日，熊昌华出具《前期硬包安装返工情况说明》一份，载明：“由于前期另一批硬包安装人员施工后不能通过建设方、装饰方、甲方的验收质量大部分不合格导致重新拆卸返工，现有114平方的硬包需重新返工整改每平方返工整改的金额为150元，总金额为17100元。特此说明”。2013年10月30日，向征以业来商贸公司名义与熊昌华签订《硬包承包合同》，载明熊昌华承包的涉案工程施工完毕，施工量为1555平方米，总额为116625元，账已结清。四川泰兴装饰工程有限责任公司双远动力国际项目部签章确认斯坦利酒店硬包班组工程量合计1682.23平方米。
另查明，重庆业来商贸有限公司无硬包安装施工资质。
一审庭审中，各方当事人均认可：涉案工程的发包方为重庆双远实业（集团）有限公司，承包方是四川泰兴装饰工程有限公司，重庆业来商贸有限公司分包其中的硬包安装工程，张进和熊昌华是劳务工程的实际施工人；张进停工退场时间为2013年9月底，不能明确具体时间；涉案装饰工程已经竣工交付，酒店已于2013年12月初开业。重庆业来商贸有限公司和向征称向征是重庆业来商贸有限公司涉案工程的项目负责人，二者因工程形成事实劳动关系，未签订书面合同，工资现金发放，无其他证据证明劳动关系，张进称二者是挂靠关系，无证据证明。重庆业来商贸有限公司称其将向四川泰兴装饰工程有限公司承包的工程中的劳务分包给张进施工，对该部分施工未提供资金、设备和人员，张进称涉案工程是向征挂靠重庆业来商贸有限公司，将承接的硬包工程转包给张进施工。重庆业来商贸有限公司认可2013年9月18日《劳务合同》是重庆业来商贸有限公司和张进签订的，向征签字行为是代表重庆业来商贸有限公司履行的职务行为。重庆业来商贸有限公司和向征称张进领取的劳务费都是重庆业来商贸有限公司支取的，向征代付，张进称是向征支付的。重庆业来商贸有限公司和向征称张进退场时没有签字确认收方单，但其工人司何祥签字确认了收方单，无证据证明司何祥为张进的工人，张进实际完成的工程量为132.98平方米，张进称其退场时，未办理结算，实际完成的工程量大约400平方米，没有证据证明实际完成的工程量。重庆业来商贸有限公司和向征称张进的施工质量不符合要求，口头通知其整改，但始终达不到要求，张进称质量不符合要求，按约定应双方共同签字确认。张进明确请求中的材料费是指购买木工板和其他设备的费用，其他设备的费用无证据证明。张进称2013年9月购买的木工板已全部用于本案工程，停工时材料已使用完毕。
张进在一审中提出本诉诉称，2013年9月18日，张进与向征、重庆业来商贸有限公司签订劳务合同一份，约定向征、重庆业来商贸有限公司将位于重庆龙头寺火车站双远动力国际斯坦利酒店的室内硬包安装施工工程承包给张进，工程量暂定1000平方，单价105元／平方，暂定工程总价为105000元。合同签订后，张进组织六名工人按时进场，按约按质完成了部分工程。向征无故要求张进及工人退场，拒不按约支付劳务费，造成张进不能按时支付工人劳务费，并造成工人停工损失。张进遂起诉请求：1、向征与重庆业来商贸有限公司连带向张进支付劳务费40000元、材料费20000元；2、诉讼费用由向征与重庆业来商贸有限公司承担。
重庆业来商贸有限公司在一审中作出本诉辩称，张进和重庆业来商贸有限公司签订合同后，重庆业来商贸有限公司已经对其施工部分支付了相应的劳务费，并超额支付了10000多元，重庆业来商贸有限公司没有义务向张进支付材料费。请求驳回张进的诉讼请求。
向征在一审中辩称，向征是重庆业来商贸有限公司的工作人员，和张进没有合同关系。向征是代表重庆业来商贸有限公司与张进签订的合同，系职务行为，应当由重庆业来商贸有限公司承担相应的责任。
重庆业来商贸有限公司在一审中提出反诉诉称，2013年9月18日，向征代表重庆业来商贸有限公司与张进签订了《劳务合同》，约定重庆业来商贸有限公司将重庆斯坦利酒店室内硬包安装施工工程承包给张进施工。重庆业来商贸有限公司累计向张进支付劳务费30000元，但张进仅施工132.98平方米，按约定只应支付劳务费13962.90元，故张进应退还重庆业来商贸有限公司超额支付的劳务费16037.10元。张进退场后，重庆业来商贸有限公司将工程分包给案外人熊昌华，施工过程中对张进施工的114平方米进行了返工整改，产生费用17100元。故反诉请求：1、由张进退还重庆业来商贸有限公司超额支付的劳务费16037.10元并支付以16037.10元为基数，从2013年10月1日起至付清之日止，按照同期银行贷款利率计算的资金占用损失；2、由张进赔偿重庆业来商贸有限公司返工整改损失17100元；3、反诉费由张进承担。
张进一审中作出反诉辩称，施工过程中，重庆业来商贸有限公司突然要求张进退场，没有进行结算，工程质量未进行确认，也无司法鉴定，不应赔偿任何损失，请求驳回重庆业来商贸有限公司的反诉请求。
一审法院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张进称重庆业来商贸有限公司与向征系挂靠关系，但未提供证据予以证明，且重庆业来商贸有限公司不具有工程承包资质，不构成工程挂靠承包的主体，不能认定二者存在挂靠关系。向征与张进签订的《劳务合同》，明确了向征是以业来商贸公司的名义签订，且重庆业来商贸有限公司也对向征的代理行为明确表示认可，应认定《劳务合同》的合同相对方为业来重庆业来商贸有限公司和张进，向征的行为系代表重庆业来商贸有限公司的职务行为，法律后果应由重庆业来商贸有限公司承担。
张进作为自然人，没有建筑工程劳务作业承包资质，其与重庆业来商贸有限公司签订的劳务合同无效。张进实际施工的涉案劳务工程，重庆业来商贸有限公司提供的证据不足以证明存在质量问题，且涉案工程已竣工交付使用，应视为验收合格，重庆业来商贸有限公司应当参照劳务合同约定的计价方式向张进支付工程款。
张进未提供证据证明其实际施工完成的工程量。重庆业来商贸有限公司提供的有关张进施工收方单、熊昌华完成的工程量、总承包方确定的硬包总量等证据，相互印证，形成证据锁链，具有一定证明力，可以认定张进实际施工的工程量为132.98平方米。参照劳务合同的约定，重庆业来商贸有限公司应向张进支付的劳务工程款为13962.90元（132.98平方米×105元／平方米）。重庆业来商贸有限公司已累计向张进支付劳务费3万元，张进应当返还重庆业来商贸有限公司超额支付的劳务费16037.10元（3万元－13962.90元）。故对张进请求向征与重庆业来商贸有限公司支付劳务费40000元的诉讼请求，应不予支持，对重庆业来商贸有限公司请求张进返还超付劳务费16037.10元的诉讼请求，应予以支持。
根据张进与重庆业来商贸有限公司之间的劳务合同的约定，价格实行固定单价，包含辅材和设备，合同价款已包含人力、辅材和设备的费用，辅材及设备不另行计价。张进自称其购买的辅材在退场时已经全部用于工程，无剩余材料，其购买辅材的价款已全部作为有效成本计入已完工程结算费用中，不应单独计价；张进也未举证证明存在其他设备的费用，故对张进请求向征与重庆业来商贸有限公司支付材料费的诉讼请求，应不予支持。
债务应当清偿。张进与重庆业来商贸有限公司之间的劳务合同未就超付工程款的返还时间及利息计付标准进行约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应返还超付工程价款之日计算逾期利息。张进中途退场时，双方未就已完工程价款进行结算，也未对工程进行交付，重庆业来商贸有限公司向一审法院提起反诉之日即2013年12月5日可视为张进应返还超付工程款的时间。张进未及时履行返还义务，应当向重庆业来商贸有限公司支付以16037.10元为基数，从2013年12月5日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失。
重庆业来商贸有限公司未举证证明张进的施工质量不合格需要整改，也未证明曾通知张进要求整改，熊昌华的证言系孤证，不足以证明整改的事实及费用，因此，对重庆业来商贸有限公司要求张进赔偿返工整改损失的诉讼请求，应不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、张进于判决生效之日起5日内向重庆业来商贸有限公司返还超付工程款16037.10元，并支付以16037.10元为基数，从2013年12月5日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失；二、驳回张进的全部诉讼请求；三、驳回重庆业来商贸有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费650元，由张进负担。反诉案件受理费628元，由重庆业来商贸有限公司负担328元，由张进负担300元。
一审宣判后，张进不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求。理由是：1、一审判决未依上诉人提出的司法鉴定申请启动鉴定程序核定上诉人完成的工程劳务量，而是凭二被上诉人联合伪造的虚假证据核定上诉人完成的工程劳务量，属于事实认定错误且严重违反法定程序；2、由于涉案《劳务合同》无效，被上诉人重庆业来商贸有限公司无法对无效合同进行授权，故涉案《劳务合同》的合同相对方为上诉人张进与被上诉人向征，被上诉人应赔偿因合同无效给上诉人造成的损失。
被上诉人重庆业来商贸有限公司、向征答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
本院二审审理查明：上诉人张进在一审诉讼过程中未向一审法院提出就其完成的涉案工程劳务范围或价款进行司法评估的申请。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳本案双方当事人的争议焦点为：1、涉案《劳务》合同的相对方应如何确认；2、被上诉人应向上诉人支付的工程劳务费数额应如何确认；3、上诉人应否向被上诉人重庆业来商贸有限公司返还工程劳务费16037.10元。就以上争议焦点，本院分别评述如下：
一、《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被上诉人向征以被上诉人重庆业来商贸有限公司的名义与上诉人签订涉案《劳务合同》，被上诉人重庆业来商贸有限公司明确承认向征系受其委托对外签订合同的代理人，也是代表重庆业来商贸有限公司对涉案施工现场进行管理并代重庆业来商贸有限公司向上诉人支付劳务费的代理人，故尽管因上诉人不具备承包工程劳务的相应资质，被上诉人重庆业来商贸有限公司也不具有对外发包工程劳务的相应资质，涉案《劳务合同》应确认为无效，但不影响重庆业来商贸有限公司对向征作出相应授权的效力，因签订及履行涉案《劳务合同》的法律后果应由重庆业来商贸有限公司承担，故涉案涉案《劳务合同》的合同相对人应确认为上诉人张进与被上诉人重庆业来商贸有限公司。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，上诉人主张被上诉人向其支付工程劳务费40000元及材料费20000元，但其在一、二审诉讼过程中未针对其主张举示充分证据予以证明，应就此承担举证不能的不利诉讼后果，但鉴于重庆业来商贸有限公司在一审中已自认按涉案《劳务合同》约定的单价应当向上诉人支付劳务费13962.90元，故被上诉人重庆业来商贸有限公司应向上诉人支付的工程劳务费数额应当以13962.90元予以确认。
三、《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，上诉人应获得的涉案工程劳务费数额为13962.90元，但被上诉人重庆业来商贸有限公司已向其支付工程劳务费30000元，上诉人获得超过13962.90元部分的劳务费没有合法依据，应当向被上诉人重庆业来商贸有限公司进行返还。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费2556元，由上诉人张进负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 曾 燕