江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商再提字第0049号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南通宏昇置业有限公司，住所地江苏省南通开发区新开南路106号1号楼三楼。
法定代表人：夏培新，该公司董事长。
委托代理人：韩建，江苏濠阳律师事务所律师。
委托代理人：吴东娟，江苏濠阳律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈忠达。
委托代理人：汪伟，江苏通城律师事务所律师。
再审申请人南通宏昇置业有限公司（以下简称宏昇公司）因与被申请人沈忠达公司盈余分配纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中商终字第0482号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月19日以（2014）苏审二商申字第0335号民事裁定予以提审。本院依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭审理了本案。再审申请人宏昇公司的法定代表人夏培新和委托代理人韩建、吴东娟，被申请人沈忠达及其委托代理人汪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈忠达向南通经济开发区人民法院起诉称：宏昇公司于2001年6月25日设立，原公司名称为南通电联房屋开发有限公司（以下简称电联公司），注册资本为800万元，分别由股东夏耿耿出资640万元（占股比例为80%）、股东朱勤出资160万元（占股比例为20%）投资设立。电联公司的股东构成于2003年3月份发生变更，由夏耿耿和朱勤变更为夏培新、颜卫东、沈忠达三人，此三人从前两人处转受电联公司全部股份，变更后的公司股东持股比例为夏培新68%、颜卫东16%、沈忠达16%。2003年9月，电联公司名称变更为宏昇公司，股东夏培新、颜卫东、沈忠达变更为夏培新和沈忠达两名股东，变更后的股东持股比例为夏培新75%、沈忠达25%。
沈忠达自2003年3月份成为宏昇公司股东后即作为公司的总经理，参与经营公司各项事务。宏昇公司从2003年至2006年在射阳县与南通昆仑房地产开发有限公司合作开发“昆仑花园”项目，2005年至现在独自开发了南通开发区苏通商业广场项目。至2009年年底，根据宏昇公司向工商局提供的资产负债表证明公司未分配利润已达340余万元，尽管有这么多可供分配利润，但沈忠达从未分到公司利润，沈忠达为维护自身的合法权益，只能诉至法院，请求判令宏昇公司给付沈忠达利润85万元（具体数额等审计后确认），诉讼费由宏昇公司承担。
宏昇公司辩称：1、沈忠达虽然登记为股东，但并没有实际投入股本金200万元。因此，在其未实际出资的情况下，分红权不应得到支持。2、沈忠达的请求在未经股东会审议批准前，不能直接诉请人民法院判决要求对公司利润直接进行分配。
南通经济开发区人民法院查明：
宏昇公司成立于2001年6月，原名电联公司。公司成立时股东为夏耿耿（出资640万元，持股比例80%）、朱勤（出资160万元，持股比例20%）。两股东出资后不久即抽逃出资。2003年2月，公司股东会形成决议，原股东夏耿耿、朱勤将全部股权转让给夏培新、颜卫东、沈忠达。夏培新出资544万元，占比68%；颜卫东出资128万元，占比16%；沈忠达出资128万元，占比16%。转让人和受让人分别签订了书面股权转让协议，并办理了工商变更登记，由夏培新为法定代表人。同年8月，公司形成股东会决议，将颜卫东的股权转让给夏培新、沈忠达，协议双方签订股权转让协议。同时，公司名称变更为宏昇公司，并办理了相关工商变更登记。至此，宏昇公司股东为两人，即夏培新出资600万元，占比75%；沈忠达出资200万元，占比25%。上述转股均系仅办理了工商变更登记，受让人均未支付股权转让金，沈忠达及夏培新均认可双方购买的系空壳公司。
宏昇公司在案涉争议前，并未在公司章程或者股东会议决议中对股东分配利润作出相应的合理限制。同时，宏昇公司也不存在全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的情形。宏昇公司章程第八条第四项约定，股东按照出资比例分取红利；第二十三条第五项约定，公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例分配。
依据沈忠达的申请，一审法院委托南通新江海联合会计师事务所对宏昇公司进行财务审计，确认可分配利润。2012年5月20日，该会计师事务所作出通新审（2012）112号审计报告，结论为截止2012年4月30日止，宏昇公司经审计调整后的账面资产总额为2301.23万元；负债总额为868.56万元；净资产为1432.67万元，其中未分配利润为516.16万元。沈忠达预缴此次鉴定费用90000元。双方在原审上诉审理过程中均确认该审计未将2003年至2005年宏昇公司参与开发的昆仑花园项目及2005年宏昇公司独立开发的苏通商业广场项目列入审计范围。本次诉讼中，沈忠达申请对上述两项目进行补充审计，后又撤回鉴定申请，并表示不要求在本案中分配上述两项目的利润。
南通经济技术开发区人民法院认为：
《中华人民共和国公司法》规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。究其立法本意是以实缴的出资比例分取红利为原则，但并不排除全体股东在公司章程中自行约定利润分配方案。就本案而言，公司章程约定股东按照出资比例分红，该约定并不违反国家强制性法律规定，应予以认可。沈忠达诉请宏昇公司支付公司利润，予以支持。关于宏昇公司抗辩沈忠达未实际出资，不能分取红利的意见。分红权是公司股东基本权利，应予以保护。至于沈忠达是否欠缴出资，并非本案审理的范畴，宏昇公司可依法另行主张，故对宏昇公司上述抗辩意见不予采信。关于宏昇公司辩称沈忠达的请求在未经股东会审议批准前，不能直接起诉要求对公司利润直接进行分配。公司章程二十三条中已经明确了利润的分配方案，且宏昇公司在庭审中明确拒绝沈忠达分取利润，故对宏昇公司的上述抗辩意见不予采信。
关于利润数额，根据司法鉴定结论，宏昇公司2003年3月至2012年4月的未分配利润为516.16万元（不包括昆仑花园项目以及苏通商业广场项目的利润）。公司章程约定股东按出资比例分取红利，沈忠达在宏昇公司处占有25％股权，应获得利润129.04万元（516.16×0.25）。关于鉴定费用，因双方对公司未分配利润未能达成一致意见，通过审计才能明确宏昇公司未分配利润以及沈忠达可分配的利润，应由双方各半承担鉴定费用。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条之规定，该院于2013年8月23日作出民事判决，判决宏昇公司于判决生效之日起十日内支付沈忠达公司利润129.04万元。案件受理费16414元，审计费用90000元，合计106414元，由沈忠达负担45000元，由宏昇公司负担61414元。
宏昇公司不服该判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、关于沈忠达没有实际出资的事实未予认定，沈忠达对未出资的事实均承认，而一审法院视而不见，二审应当加以认定。2、一审判决称“被告在庭审中明确拒绝原告分取利润”有误。事实上，宏昇公司一直明确的意见为在沈忠达未实际出资的情况下，对其分红权应予以限制。3、宏昇公司除了自己开发的苏通商业广场项目外，就和他人合作开发了昆仑花园项目，再未有其他开发项目，可一审法院认定案涉利润不包括昆仑花园项目以及苏通商业广场项目错误。二、股东享有股东权利的前提是承担股东义务，与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的体现。沈忠达没有实际出资的情况下，一审法院就判决支持其分红权并实际分红，明显违法。即使沈宏达的分配公司利润权利不受限制，那么如何分配红利也应属公司自治的范围，也不应由法院直接判决分红。即使法院可以直接判决决定公司红利的分配多与少，那么在本案一审判决也存在依据不实以及计算错误的问题。一审判决以公司章程有按照出资比例分红的约定为由，判决支持沈忠达的分红诉请，明显偷换了概念。本案关于对方是否向公司出资及出资多少，宏昇公司已向南通经济技术开发区人民法院起诉，该案正在审理过程中，由于该案与本案关系密切，是判断被上诉人沈忠达的分红权利应否得到限制的前提和基础，本案应中止审理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
沈忠达辩称，对上诉状中提出事实异议部分一审法院已查清，一审法院适用法律正确，宏昇公司向南通经济技术开发区人民法院起诉的案件是在审理中，但与本案无关，建议驳回上诉，维持原判。
江苏省南通市中级人民法院认为：
关于沈忠达是否有权要求宏昇公司分红的问题。宏昇公司现有的两股东夏培新、沈忠达均未支付股权对价而继受取得股权，继受而来的股权均存在瑕疵，而宏昇公司的利润是股东经营公司的结果，利润的最终处分与享有应属于股东，不可能将公司的利润永远空置。在此特殊情形下，结合两股东所签署的宏昇公司章程第八条第一款第4项约定，按照出资比例分取红利，该约定也并未明确出资比例为足额出资比例，据此可以认定两股东均同意以《公司法》第三十五条的例外情形予以分红。且宏昇公司在本案受理前，从未制定或出具任何书面的文件来约束股东分配利润权。同时考虑到宏昇公司已向一审法院另行提出诉讼要求沈忠达履行出资义务，目前该案正在审理中，为了减少当事人的诉累，一审法院判决要求宏昇公司向沈忠达分配利润并无不当。
关于分红范围如何确定的问题。一审法院委托南通新江海联合会计师事务所对宏昇公司进行了审计，根据宏昇公司提供的审计材料，结论为截止2012年4月30日止，未分配利润为516.16万元，宏昇公司、沈忠达双方一致确认该审计报告结果。但宏昇公司仅认为原审法院对该审计报告的结论表述不当，认为宏昇公司的全部利润即包含在内；沈忠达则认为宏昇公司未提供全部审计资料，其非通过公司账户运作的部分可能尚存在利润，但即便存在该部分利润，要求法院就已查明的利润部分进行分配，对可能存在的其他利润其另行主张。即便一审法院对审计结论的表述存在不当之处，因双方对审计报告本身并无异议，一审法院据此认定宏昇公司可分红范围，并确定沈忠达应分配的利润为129.04万元并无不当。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，该院于2013年12月9日作出民事判决，判决驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费16414元，由南通宏昇置业有限公司负担。
宏昇公司仍不服向本院申请再审称：一、两审判决认定事实错误。1、沈忠达没有实际投资的事实没有认定。2、一审判决认定的“被告在庭审中明确拒绝原告分取利润”有误。事实上，宏昇公司一直明确表示的意见是：在沈忠达未实际投资的情况下，对其分红权应予以限制，而非一审的表述。二审对此也未作纠正。这个问题的实质在于公司在没有彻底拒绝沈忠达的分红请求的情况下，法院直接判决分红既没有事实基础，也超出了职权范围，侵犯了公司意思自治的原则。3、对于利润范围确认错误。宏昇公司除了苏通商业广场项目和昆仑花园项目，没有其他开发项目。两审法院判决书认定的利润范围明显无事实依据。4、二审判决“两股东夏培新、沈忠达均未支付股权对价而继受取得股权，继受而来的股权均存在瑕疵”表述不当。事实上，夏培新对公司已经完成了不足资本补充义务。二、在沈忠达没有实际出资的情况下，两审法院判决支持其分红权并实际分红，明显错误。沈忠达只有在完成出资义务后方可实际分配盈余红利。三、即使沈忠达的请求分配公司利润的权利不因其未完成出资义务而受限制，分配红利也应属于公司自治的范围，也不应由法院直接判决分配多少红利。四、即便法院可以直接判决公司进行分红，两审法院关于公司可分配利润的计算方法是不科学的，两审法院是按照公司清算模式下股东对剩余资产分配方法计算可分红利润，没有法律依据，严重损害公司的正常运营和发展。五、公司章程“按照出资比例分红”的约定，明显不能理解为公司股东可以不实际出资就分红。只有明确约定股东可以不按照实际出资比例分红或者在实际不出资的情况下也可以分红，法院才可以按照该约定判决支持沈忠达的诉请。综上，请求依法再审并撤销原两审判决，驳回沈忠达的诉请。
沈忠达答辩称：1、其受让的股权无瑕疵，不需要进行补充出资，包括要求红利分配的权利在内的股东权利不受限制。2、其作为公司小股东，在公司无法自治的情况下，才提起本案诉讼。故本案存在司法介入公司自治的先决条件，要求法院判令公司进行盈余分配也是为了保护自己的合法权益。3、一、二审法院是依据司法审计报告以及工商资料中记载的股权比例确定分红数额，有充分的事实依据。故请求驳回宏昇公司的再审请求。
宏昇公司在再审期间又提供以下新的证据：
1、2012年度宏昇公司的审计报告和税务清缴报告各一份；
2、2013年度宏昇公司的审计报告和税务清缴报告各一份。
以上两组证据用于证明宏昇公司在第二次转股完成之后，夏培新实际上已完成了补资义务，已足额出资。
沈忠达在再审期间未提交新的证据，对宏昇公司提交新证据的质证意见为：该两组证据系宏昇公司单方委托制作，不认可其内容真实性。
本院对宏昇公司的新证据认证意见为：本案纠纷所要解决的问题是沈忠达的公司盈余分配请求能否得到支持，至于宏昇公司的另一股东夏培新是否已足额出资，与本案的审理没有必然关系，故对该两组证据的关联性不予采信。
本院认为：
根据我国公司法第三十八条、第四十七条的规定，董事会对股东会负责，具有制定公司的利润分配方案的职权，股东会具有审议批准公司的利润分配方案的职权。故公司盈余分配属公司自主决策事项，与其他经营决策一样，都属于公司或股东基于自身的知识与经验做出的商业判断，人民法院应当谨慎介入属于公司意思自治范畴的盈余分配事宜，对公司盈余分配不能无约束地干预。基于前述的司法谨慎干预原则，人民法院在审理公司盈余分配权纠纷时，一般仅支持具体盈余分配权，其前提条件是只有在公司董事会、股东会已形成盈余分配决议，而公司拒不执行该决议，致使股东依据该决议所享有的盈余分配给付请求权（即具体盈余分配权）遭到侵害时，股东方可提起盈余分配权诉讼，否则股东无权迳行提起盈余分配权诉讼。本案中，关于宏昇公司是否分配公司利润、以及如何分配公司利润的决策权，已在宏昇公司章程第十三条和第十八条作了明确规定：股东会具有审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权；公司执行董事具有制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权。而到目前为止，沈忠达并未举证证明宏昇公司董事会、股东会就公司利润分配事宜形成过任何决议，在此情形下，人民法院不宜代替公司董事会、股东会决定公司的盈余分配，故沈忠达向人民法院提起诉讼，要求宏昇公司进行盈余分配，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2013）通中商终字第0482号民事判决和南通经济开发区人民法院（2013）开商初字第0089号民事判决；
二、驳回沈忠达的诉讼请求。
一、二审案件受理费各16414元，审计费用90000元，合计122828元，均由沈忠达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张晓阳
代理审判员 鲍颖焱
二〇一五年三月四日
书 记 员 王方玮