广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3162号
上诉人（原审原告）叶炎冰。
委托代理人徐柏坚，广东公尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市新博市场管理有限公司。
法定代表人曾静，职务总经理。
委托代理人黄家就，该公司职员。
被上诉人（原审被告）欧娇玲。
两被上诉人的共同委托代理人吴谦平，广东海云天律师事务所律师。
上诉人叶炎冰因相邻关系纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，叶炎冰是广州市越秀区海珠中路288号127房（超市）的产权人。欧娇玲是广州市越秀区海珠中路288号104铺、111铺、125铺、126铺的产权人。欧娇玲将越秀区海珠中路288号1至4层房屋出租给广州市新博市场管理有限公司（以下简称新博公司）作商业用途使用，面积3911.13平方米，租赁期限自2011年11月1日起至2019年12年31日止。新博公司使用上述承租的商铺用于经营邮币卡交易市场。
2012年7月19日，广州市国土资源和房屋管理局向叶炎冰发出《关于申请拆除违章建筑的复函》，内容为：“海珠中路288号127房（超市）以09交登01507458号核发房地产权证，根据其档案中的规划报建图纸及房地产权证附图均无相关围墙建筑的表述，根据你提供的房地产测绘图，图内描述的围墙已经占用了公共通道面积，建议你向违章建筑管理部门反映存在的问题，请相关部门协调处理。”同年8月9日，广州市越秀区第二土地房屋管理所向广州市三通物业管理有限公司发出《关于敦促广州市三通物业管理有限公司履行职责的通知》，其中内容为：“根据市民投诉，反映你公司经营的穗安楼小区海珠中路288号首层，有擅自占用物业共用部位行为，请你公司根据《广东省物业管理条例》第五十五条规定，履行好职责，立即做好制止、规劝自行拆除、情况报告等工作，否则我局将按照《广州市物业报务经理执业信用考核记录暂行办理》和《物业管理巡查办法》的相关规定，对你公司和物业管理经理进行通报批评和扣分。”同月24日，广州市城市管理综合执法局越秀分局作出《关于叶炎冰转来的投诉信访件的回复》，其中内容为：“经现场初步调查，海珠中路288号首层室内北面商铺经营者广州市新博市场管理有限公司，私自利用铁闸等材料封堵公共通道，侵占公共空间，将侵占的公共空间用于出租经营，并导致南面业主无法使用公共通道。根据2002年颁布的建设部令第110号《住宅室内装饰装修管理办法》的第十二条和第三十四条的规定，该行为的执法主体是房地产行政主管部门。在投诉人递交的相关投诉材料中，已显示房地产行政主管部门正在履行相关职责。广州市越秀区第二土地房屋管理所已于8月9日向海珠中路228号的物业管理公司（广州市三通物业管理公司）下发了敦促其履行职责的通知。”
叶炎冰于2013年1月10日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、欧娇玲、新博公司在叶炎冰房屋西北面构建的围墙侵犯了叶炎冰对房屋公共分摊面积的使用权；2、欧娇玲、新博公司拆除围墙，回复公共使用面积的正常使用功能；3、欧娇玲、新博公司向叶炎冰赔偿损失（从2012年6月8日起计至被告恢复房屋原状之日止，每月按150元／平方米×首层公摊面积134.9696平方米计算）。
原审诉讼中，2013年5月6日，广州市三通物业管理有限公司出具《证明》，内容为：我公司是广州市越秀区海珠中路288号-290号穗安楼的物业管理服务公司，首层南侧127房（超市）（下称该房）自1995年建成以来曾经作超市使用，2000年后，超市改作邮币卡收藏品市场，超市与邮币卡收藏品市场的间隔墙被拆除。后来新博公司承租了该部分物业。2012年5月，127房（超市）业主叶炎冰收回该房，同样用作经营邮币卡收藏品市场。新博公司因考虑到保障市场的消防安全和全体商户财产安全，重新建了一道间隔墙。由此，新业主叶炎冰因为这道新建的间隔墙的问题与1-4层租户新博市场产生了矛盾，经我物业管理公司和房管站上门多次调解均无效。
本案审理过程中，原审法院组织双方当事人前往房屋现场察看，叶炎冰所有的127房的大门位于西侧，在东侧及东北侧均有消防出口；叶炎冰与新博公司各自在涉案的间隔墙两侧加装了卷闸，该间隔墙北侧仍作公共通道使用。经向对涉案房屋实施物业管理服务的广州市三通物业管理有限公司了解情况，该公司工作人员称，其公司自1999年起开始管理涉案大楼，上述间隔墙在当时已存在，当时127房（超市）的业主是广州南华置业有限公司，广州南华置业有限公司自2006年起将127房及被告新博公司现承租使用的房屋统一出租给新博公司，新博公司为了方便使用就拆除了上述间隔墙，叶炎冰购买了127房几年后，不再出租给新博公司，新博公司便在原来的位置恢复间隔墙，叶炎冰、新博公司为此产生纠纷。
另查明，据广州市国土资源和房屋管理局（2012）197号《依申请公开政府信息答复书》记载，海珠中路288号超市（127房）的本层分摊（面积为114.9941平方米）内容包括：本层通道、本层扶梯、本层管井、本层楼梯；大楼公设分摊（面积为19.9755平方米）内容包括：空调机房及控制室、配电房及泵房、变电房、发电机房。
广州市国土资源和房屋管理局出具的《关于（2013）穗越法民三初字第410号﹤协助调查函﹥的复函》，内容为：1997年，广州南华置业有限公司向我局下属单位广州市房地产测绘院申请越秀区海珠中路#286-#304房屋整栋大楼测绘，测绘院受理并进行实测，于同年6月出具测绘成果，该成果数据均为实地采集，房屋单元间有固定界址。
原审法院认为，根据叶炎冰提交的涉案127房产权证所附的《房地产平面附图》显示，以及结合涉案房屋的物业管理公司广州市三通物业管理有限公司作出的情况说明、房管部门复函的内容，可知叶炎冰所诉的127房西北面位置本就应有间隔墙。叶炎冰在本案提供的证据不足以证明新博公司、欧娇玲有封堵公共通道及侵占公共空间的行为，因此，叶炎冰提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十三条的规定，原审法院判决如下：驳回原告叶炎冰的诉讼请求。本案受理费3234元、公告费1000元，由叶炎冰负担。
判决后，叶炎冰向本院提起上诉称：一、新博公司、欧娇玲构建围墙侵害叶炎冰合法权益这一事实己被有关行政主管部门作出定性认定，在侵权证据明确、充分的情况下，原审判决却认定“叶炎冰提交的证据不足以证明新博公司、欧娇玲封堵公共通道及侵占公共空间的行为”，显然是错误的判决。l、2012年7月19日广州市国土资源和房屋管理局《关于申请拆除违章建筑的复函》已经明确指出，根据127房档案中的规划报建图纸及房地产权证附图均无相关围墙建筑的表述。根据叶炎冰提供的房地产测绘图，图内描述的围墙已经占用了公共通道面积。在此，房地产管理部门已经审查认定，新博公司、欧娇玲构建的围墙属违章建筑。2、2012年8月9日广州市越秀区第二土地房屋管理所向案外人三通物业公司发出《关于敦促广州市三通物业管理公司履行职责的通知》，明确要求该公司“立即做好制止、规劝自行拆除”等工作。这是房地产管理部门的进一步管理措施。3、2012年8月24日广州市城市管理综合执法局越秀分局作出的《关于叶炎冰转来的投诉信访件的回复》中明确指出“经现场初步调查，海珠中路288号首层室内北面商铺经营者广州市新博市场管理有限公司，私自利用铁闸等材料封堵公共通道，侵占公共空间，并将侵占的公共空间用于出租经营，并导致南面业主无法使用公共通道”。该部门在这份回复中已经明确指出了侵权人及侵权事实。以上行政部门的认定在一审判决书中得以查明，但一审判决确未以此为依据，反而无视既有的事实和证据，以叶炎冰提交的证据不足以证明新博公司、欧娇玲封堵公共通道及侵占公共空间的行为为由，认定叶炎冰提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，属于明显错误的判决。二、原审判决在既无证据支持、也无事实依据的情况下，对涉案房屋作出“叶炎冰所诉的127房西北面位置本就应有间隔墙”的认定错误。1、通观原审判决，没有任何实际或已查证的证据表明，涉案127房西北面本就应有间隔墙，反而，叶炎冰提交的证据2012年7月19日广州市国土资源和房屋管理局《关于申请拆除违章建筑的复函》却明确认定，涉案127房档案中的规划报建图纸及房地产权证附图均无相关围墙建筑的表述。根据叶炎冰提供的房地产测绘图，图内描述的围墙已经占用了公共通道面积。2、三通物业公司对2012年6月10日《关于海珠中路288号（穗安楼）首层127房的函》已作出“（违章建墙）情况属实，经我处调解无效”的证明，该证明与其2013年5月3日向法院出具的《证明》并结合原审法院的现场调查，均得以证明新博公司、欧娇玲的实施的侵权行为但却无法证明“叶炎冰所诉的127房西北面位置本就应有间隔墙”这一观点。3、广州市国土资源管理和房屋管理局出具的《关于（2013）穗越法民三初字第410号﹤协助调查函﹥的复函》中，仅仅表明“越秀区海珠中路#286-#304房屋整栋大楼测绘……房屋单元间有固定界址”，却没有明确认定“叶炎冰所诉的127房西北面位置本就应有间隔墙”这一观点。况且，“界址”与“围墙”并非必然关联，有界址的存在，并非必然以围墙间隔，因此，单凭界址的说法就认定存有围墙的认定，没有任何依据。因此，原审法院在没有明确证据的前提下，就断言“叶炎冰所诉的127房西北面位置本就应有间隔墙”，是没有任何合理性、合法性的，完全就是不符合事实的说法，基于此种论断作出的判决依法应予撤销。故请求：1、撤销原审判决；2、改判新博公司、欧娇玲在叶炎冰房屋西北面构建的围墙侵犯了叶炎冰对房屋公共分摊面积的使用权；3、改判新博公司、欧娇玲拆除围墙，恢复公共使用面积的正常使用功能；4、改判新博公司、欧娇玲向叶炎冰赔偿损失141718.06元（暂从2012年6月8日计至2013年1月7日，共7个月；实际应计至新博公司、欧娇玲恢复房屋原状之日止，按150元／平方／月，共134.9696平方公摊面积）；5、新博公司、欧娇玲承担本案的全部诉讼费用。
新博公司、欧娇玲答辩称：同意原审判决。《房地产平面附图》，新博公司、欧娇玲的房屋与相邻房屋之间均是以实线分隔，表明相邻房屋之间应有间墙，形成不同的独立空间，并无通道相通。该间隔墙一直存在，在其承租127房时曾拆除过，在叶炎冰收回房屋自用后，其只不过是恢复原状而已。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查明，上述127房位于海珠中路288号首层，该商铺的房地产证载明该商铺的建筑面积为414.26平方米，该商铺西北面与通道相邻的界址处由新博公司建造了涉案的间隔墙。
二审中，叶炎冰提交新证据：1、规划图两张，拟证明在西边只有两个门，最南边的门是叶炎冰使用，中间的门由新博公司、欧娇玲使用，原是一个商场，并没有间隔。现状是叶炎冰若要搭乘手扶电梯，首先要出了叶炎冰使用的门，再通过新博公司、欧娇玲使用的中间的门；2、照片一张，拟证明叶炎冰2010年收楼时是没有间墙的。新博公司、欧娇玲表示叶炎冰提交的规划图、照片并非是一审判决后出现的新证据，过了举证期限。此规划图是结构图，并不能体现房屋的现状，房屋的现状应以房产证的附图、房管局给越秀区法院的复函为准。
本院认为，本案的争议焦点为新博公司在广州市越秀区海珠中路288号127房西北面与通道相邻的界址处建造的涉案的间隔墙是否应当拆除的问题。鉴于上述127房的建筑面积包含了本层分摊面积114.9941平方米，本层分摊的内容包括本层的通道、本层扶梯、本层楼梯等，该公共部分为本层全体业主共有及共用，任何人均不能对公共通道进行间隔围蔽，叶炎冰作为该商铺的所有权人有权使用该商铺所在的首层的公共通道等，现新博公司在该商铺西北面与通道相邻的界址处建造了涉案的间隔墙，明显妨碍了叶炎冰正常、合理地使用首层的通道等，影响了叶炎冰的通行，故叶炎冰要求新博公司拆除涉案的间隔墙合法合理，原审不予支持欠妥，本院予以纠正。但叶炎冰要求新博公司、欧娇玲按150元／平方／月赔偿其未能使用134.9696平方米公摊面积的损失缺乏依据，本院不予支持。
另，上述127号房屋已取得了房产证，该产权证确定了该房屋的固定界址，固定界址的形式除了墙体还包括界钉、界线等，新博公司主张该商铺西北面与通道相邻的固定界址为间隔墙但没有提供证据予以证明，另根据广州市国土资源和房屋管理局于2012年7月19日发出的《关于申请拆除违章建筑的复函》、广州市越秀区第二土地房屋管理所于同年8月9日发出的《关于敦促广州市三通物业管理有限公司履行职责的通知》、广州市城市管理综合执法局越秀分局于同月24日发出的《关于叶炎冰转来的投诉信访件的回复》一系列的函件可证实涉案的间隔墙的非法性，故对新博公司的该主张本院不予支持。
关于叶炎冰在二审中提交的相关证据的问题。由于叶炎冰提交的证据可在原审期间提交而没有提交，在二审期间才提交，故该证据不属于二审新证据的范畴，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，对叶炎冰提交的相关证据不予接纳。
综上所述，叶炎冰的上诉理由部分成立，其上诉请求应予部分支持。原审查明事实基本清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第七十条的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第410号民事判决；
二、广州市新博市场管理有限公司在本判决送达之日起十日内拆除其在广州市越秀区海珠中路288号127房西北面与通道相邻的界址处建造的间隔墙；
三、驳回叶炎冰的其他诉讼请求。
本案一审受理费3234元、公告费1000元，由叶炎冰负担受理费3134元，由广州市新博市场管理有限公司负担受理费100元和公告费1000元；本案二审受理费3234元，由叶炎冰负担3134元，广州市新博市场管理有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年十二月九日
书 记 员 邹文芳