西藏自治区那曲地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏24民终52号
上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏荣睿建筑工程有限公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：石娟，该公司总经理。
住所地：西藏拉萨市夺底路琅赛九区**排*号。
委托诉讼代理人：兰昌明，西藏荣睿建筑工程有限公司班戈县德庆镇、新吉乡小学工地负责人。
委托诉讼代理人：曹永彬，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张涛，男，1968年2月25日出生，汉族，住四川省射洪县，现住拉萨市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张斌，男，1976年3月23日出生，汉族，住四川省射洪县，现住拉萨市。
上诉人西藏荣睿建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称荣睿公司）因与被上诉人张涛、张斌建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区班戈县人民法院（2017）藏2428民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荣睿公司的委托诉讼代理人曹永彬、兰昌明，被上诉人张斌、张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人荣睿公司上诉请求：1.撤销西藏班戈县人民法院（2017）藏2428民初28号民事判决；2.依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费，鉴定费全部由被告承担。事实和理由：一是反诉原告张斌诉讼主体资格不适格，原审判决上诉人向非合同相对人张斌支付工程款缺乏合同依据及法律依据，对其起诉应予驳回。二是一审判决给付的工程款远远超出了被上诉人的反诉诉讼请求。三是对上诉人提起的证据保全申请，一审法院不予受理，既未做出书面的裁定书也未进行口头裁定，违反法定程序。四是一审法院重新鉴定程序不合法，且委托事项与双方当事人争议焦点无关。五是一审法院举证责任分配不当，因为过错不是举证责任分配的依据，而仅是合同无效时赔偿责任需要考虑的因素。六是一审判决由上诉人承担几乎全部的过错责任不当。
张涛辩称，当时兰昌明委托了一个朋友叫其到班戈来谈工程的事情，当时张涛就明确告知对方其没有资质来承担班戈德庆小学的建筑，对方答复称，你喊起工人来干就行。张涛表示需签个合同，但对方直到10月4号停工后才补签的合同。关于民工上访的问题，班戈县教育局已经把款项拨给兰昌明，但兰昌明迟迟不发民工工资，才造成了农民工上访。只希望把这几十个农民工安抚好，2017年造成的损失由荣睿公司赔付。
张斌辩称，2016年，西藏荣睿公司的代表兰成通过朋友约张斌和张涛谈关于此项目的协议，当时张涛、张斌明确告知对方，他们只是普通的农民工，但有很多工人，有能力完成该项目，保质保量按时完成，对方称只要你们保质保量按时完成工程，其他的一切事情由他自己来处理。2016年初张涛、张斌组织一百多工人，去完成该项目，直至2016年10月完成了该项目的主体部分，以及打了16万的水泥实心砖，完成了一部分的附属工程，10月5号退场，公司方10月4号跟我们签订了劳务合同。2016年12月，教育局把工程款拨下来，当时公司就问我们需要多少钱能把工人工资解决，我们在预算过后大概是240万，就如实上报给公司，当时公司方资金特别紧，说拿不了那么多，拨的款要支付材料款这些，我们就跟公司协商，当时在班戈县信访局，说的是先拿160万把工人安抚好，具体的2017年工程全部完工后大家就实际结算，其时把大部分的工人的工资发了，还欠了差不多18位工人有50多万的工资，我们就跟他们说来年在工地上干，干完了大家就一起拿钱，大家也没什么意见，我们给垫了生活费，机械的费用以及吊车的费用，大家在2017年工程竣工后工程款下来就没什么问题，2016就这样圆满解决了。2017年3月底我们两兄弟为了早日完成该工程以及解决工人的工资，组织了60多名工人来拉萨，准备到公司干活，但是公司方为了眼前的利益，兰昌明私自带了工人，没有通知我们去收我们的工程量，就单方面的带人把工程做了，当时他们是通知了跟我们解除劳务合同，我们双方班戈县信访局调解时，公司单方面已经在实际施工了，他们单方面无正当的理由终止我们的合同，而且拒绝发欠发的农民工工资，希望为我们的上百名农民工主持公道，判令荣睿公司付清我们工人的工资，赔付我们的各项损失。关于鉴定也是法院通知我，不是单方面做的鉴定，我们这个是经过高院委派专业的机构做的，可以认可的。
荣睿公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2016年10月4日签订的《劳务合同书（班戈县德庆镇小学、新吉乡小学建设工程）》；2.被告返还原告超付的工程款人民币459325.408元；3.被告承担违约金人民币124408.288元；4.本案全部诉讼费用由被告承担。
张涛、张斌向一审法院反诉请求：1.原告与被告继续履行2016年10月4日签订的《劳务合同书》；2.原告向被告支付工程款146847元；3.原告支付被告向荣睿公司人员垫付的生活费37520元，工人往返工地车费35600元，施工运作杂费44520元，共计117640元；4.原告向被告赔偿用于2017年62位农民工的各项损失费用396800元。
一审法院认定事实：1.原告与被告2016年10月4日补签的《劳务合同书》一份。该证据证明被告张涛、张斌与荣睿公司为劳务合同关系。经质证审查，被告张涛、张斌实为德庆镇、新吉乡小学工程建设的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效”。由于被告张涛、张斌不具有相关资质，致使合同自始无效；原告与被告补签劳务合同的事实证明被告已物化的劳务成果价值额原告是予以认可的；被告请求原告继续履行劳务合同书的请求因合同自始无效，不予采纳；对被告2016年7月至2016年10月期间实际已物化的劳务成果价值额根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定予以采纳；2.湖南天鉴工程项目管理有限公司出具的关于班戈县德庆镇、新吉乡小学建设工程劳务合同情况及劳务费用的审计报告一份。湖南天鉴工程项目管理有限公司叶丽经原告当庭申请准许出庭对审计报告作了相应说明。鉴于审计报告为原告单方行为且未充分考虑在海拔5000米左右施工的实际，对审计报告的真实性、合法性、关联性以及原告请求被告返还超额支付被告款项381325.408元、承担违约金124408.288元的请求不予采纳。3.被告向原告承诺书一份。主要内容为：被告张涛、张斌向荣睿公司、班戈县人民政府承诺，被告从荣睿公司领取160万元人民币用于发放2016年德庆小学、新吉乡小学工程建设的民工工资及吊车、小铲车的费用和公司管理人员的生活费，之前由被告向荣睿公司及管理人员打的借条、领条、欠条一律作废，具体以项目实际完工工程量结算为准，被告保证在2016年内没有民工及吊车、小铲车向公司要钱。承诺书是被告向原告方真实意思表示，被告从原告处领取160万元，用于发放2016年德庆小学、新吉乡小学工程建设的民工工资及吊车、小铲车的费用和公司管理人员的生活费用，作废之前由被告向原告及管理人员打的借条、欠条、领条的承诺对双方具有约束力，是对所有条据的作废，其真实性、合法性、关联性予以采纳；4.劳务合同解除通知书、“民事诉讼申请判决解除《劳务合同书》”、“见证单位”、登报申明通知、工程施工情况说明、快递单全部与解除劳务合同书有关，因《劳务合同书》自始无效，故不予采纳认定；5.认定被告物化的工程量是结算物化劳务价值的核心内容。故被告张涛、张斌出具的考勤表、工人工资表、原告向被告支付公司人员生活费37520元、工人往返工地车费35600元、施工运作杂费44520元、原告向被告赔偿用于2017年62位农民工的各项费用396800元以及违约金，既在承诺书中已经向原告承诺，也未向法院提供有力证据，再者与认定本案物化工程量价值额无关联故不予采纳。6.工程情况说明一份。该证据是该案未立案之时原告向一审法院提交的证据保全的意思表示，因未向一审提供担保，故依法不予采纳。7.西藏长夏司技鉴字【2017】工第33号鉴定意见书一份。本案在诉前，组织当事人进行调解并告知双方当事人对已物化工程量价值协商予以鉴定，因双方各执己见未做鉴定亦未能达成调解协议。在审理过程中，因被告物化工程量价值额的主要证据不全，在征得双方当事人同意并经一审法院委托西藏长夏司法鉴定所鉴定认为：2016年张斌、张涛已完成班戈县德庆镇、新吉乡小学工程中物化的劳务成果价值为：1940874.96元；其中双方无争议部分成果价值额为：1399327.54元；有争议部分成果价值额中：张斌、张涛提供的资料鉴定价值为541547.42元；西藏荣睿建筑工程有限公司提供资料鉴定价值额为271466.41元。该证据是被告在2016年10月15日德庆镇、新吉乡小学停工后至2017年4月27日原告单方面解除劳务合同书，被告张涛、张斌2016年物化工程价值额未得到妥善解决的情况下，原告另行组织施工人员完成全部工程量并造成混合后组织双方当事人、鉴定公司现场勘测予以鉴定的结果。对证据的真实性、合法性、关联性本院予以采纳。对原告荣睿公司作为专业工程建设有限公司擅自违反法律强制性规定与被告签订无效《劳务合同书》，组织未取得相关工程建设资质的被告张涛、张斌开展德庆镇、新吉乡小学工程主体及附属设施建设并造成混合，是对法律强制性规定的不遵守和对学校工程质量的不负责，应承担主要责任。一审法院认为，该案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为荣睿公司单方面解除劳务合同书后，被告张涛、张斌从2016年7月上旬以来至2016年10月15日停工实际物化工程量价值额是否支付完毕的问题。由于当事人双方约定按工程量产值结算，故与工人数量、相互请求承担违约责任无关。由于任何民事主体订立的民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依照无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效”。建设工程施工合同无效，但建设工程施经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。本案中，原告西藏荣睿建筑工程有限公司作为专业建设单位与无相应资质的被告张涛、张斌签订《劳务合同书》让其对德庆镇、新吉乡小学进场施工不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的强制性规定，属于无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予以返还。但由于被告已物化在该工程上的劳务不能也没必要再予以返还，故原告应当根据被告2016年7月至10月15日实际物化的工程量价值折价予以补偿。由于被告承建的工程经竣工验收合格，被告要求原告支付已物化工程价款的请求，予以支持。西藏荣睿建筑工程有限公司作为专业承建工程的企业，在对工程实际施工人主体的选任上，认知能力和熟知程度应该高于一般普通人，在被告无相关资质的情况下让其进场对班戈县德庆镇、新吉乡两所小学的主体及附属工程予以施工是对法律强制性规定的不遵守、是对基础教育工程质量的不负责，而且在未处理好与被告张涛、张斌2016年已施工工程量价值额的前提下又擅自组织其他施工人员继续施工并已全部完工，这与其专业和常理不符，应承担主要责任。被告张涛、张斌在明知自己无相关资质的前提下进场施工也应承担一定的责任，故对西藏长夏司法鉴定所针对被告张涛、张斌2016年施工现场勘测后认定的班戈县德庆镇、新吉乡小学工程中物化的劳务成果价值为：1940874.96元，在减去被告所拥有的价值49000元小铲车的费用后，对剩余价值额1891874.96元酌定予以支持187万元。由于被告于2016年11月24日在承诺书中已向原告荣睿公司承诺：“我从贵公司领取160万元，用于发放2016年德庆镇、新吉乡小学修建的民工工资及吊车、小铲车费用和公司管理人员的生活费用。在今天之前由我方向贵公司及管理人员打的借条、领条、欠条一切作废，具体以项目完工实际工程量结算为准。被告方保证在2016年内没有民工及吊车、小铲车向公司要钱”。据此，荣睿公司尚应支付被告张涛、张斌劳务物化价值额为187万-160万=27万元，原被告双方其他诉求因证据不足一律不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告西藏荣睿建筑工程有限公司与被告张涛、张斌签订的《劳务合同书》为无效合同；二、原告西藏荣睿建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告张涛、张斌物化工程款270000元；三、驳回原告西藏荣睿建筑工程有限公司，被告张涛、张斌的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提供新证据。
本院二审认定的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，1.关于一审反诉原告张斌诉讼主体是否适格的问题。在《劳务合同》中，张斌在“乙方家属”项下签字，虽不能确定其是《劳务合同》的直接相对人，但在《劳务合同》上签字，且参与了本案所涉工程的施工，作为与本案有利害关系的一员，在一审以反诉原告身份提起诉讼，并无不妥，对此上诉理由不予认可。2.一审判决是否超出被上诉人的反诉请求。一审中张涛和张斌关于金钱给付的请求有三项，一是原告向被告支付工程款146847元；二是原告支付被告垫付的生活费、工人往返工地车费、施工运作杂费117640元；三是原告向被告赔偿用于2017年62位农民工的各项损失396800元。从长夏司法鉴定所出具的《鉴定意见书》可以看出，鉴定的内容包括了张涛、张斌已完成工程的劳动成果价值额、80多名工人的生活开支及因完成工程所需的必要支出额，即该鉴定结论中包含了张涛、张斌的前两项请求。综合全案来看，被上诉人一审所提出的诉求一、二项共计264487元符合物化劳务成果价值的范畴，而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，一审法院表述为物化工程款并无不妥；但认定为27万元超过了264487元的诉求，应予纠正，结合鉴定意见中有争议价值数额，酌情认定26万元较为妥当。3.对于一审时提起证据保全，而一审法院未予处理的上诉理由。一审案卷中并未体现出上诉人提出过证据保全申请，且二审时上诉人也未提供证据予以证实，对此上诉理由不予认可。4.对于上诉人提出一审法院重新鉴定程序不合法，且委托事项与双方当事人争议焦点无关的理由。在庭审中，张斌和张涛对上诉人提供的《审计报告》提出异议，并提出报告没有考虑到班戈县的海拔、天气等原因，一审承办人也提出上述因素会影响到工程进度，且从询问笔录可以看出，张斌提出了对工程量进行鉴定的申请，经双方协商，一审法院进行司法鉴定，并无不妥，对此上诉理由不予认可。且鉴定做出后，一审中上诉人对鉴定意见的真实性和合法性并未提出异议。5.上诉人提出一审法院举证责任分配不当且上诉人承担几乎全部过错责任不当的理由。综合全案来看，一审法院判决上诉人承担责任与举证责任分配并无关系，而是在结合双方提交的证据在查清法律事实的基础上所作的裁判，根据案情及施工物化价值情况酌情判决并无不妥，对此上诉理由不予认可。
综上，上诉人西藏荣睿建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西藏自治区班戈县人民法院（2017）藏2428民初28号民事判决第一、三项；
二、撤销西藏自治区班戈县人民法院（2017）藏2428民初28号民事判决第二项；
三、变更西藏自治区班戈县人民法院（2017）藏2428民初28号民事判决第二项为上诉人西藏荣睿建筑工程有限公司在判决生效后一个月内支付被上诉人张涛、张斌物化工程款260000元。
四、驳回上诉人西藏荣睿建筑工程有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费9637.33元，由上诉人西藏荣睿建筑工程有限公司负担9251元，被上诉人张涛、张斌负担386.33元。
本判决为终审判决。
审判长 白 天 玉
审判员 吉罗嘎姆
审判员 王 友 慈
二〇一八年七月三日
书记员 拉巴卓玛