安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第00019号
原公诉机关安徽省铜陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1990年5月24日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省铜陵县。2007年5月25日因犯盗窃罪，被湖北省黄石市黄石港区人民法院判处有期徒刑六个月，2007年10月13日刑满释放。2013年3月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被铜陵县公安局取保候审，同年9月9日经铜陵县人民检察院批准逮捕，次日由铜陵县公安局执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人鲍克群，安徽克群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某，男，1991年1月5日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省铜陵市狮子山区。2011年12月29日因犯聚众斗殴罪，被铜陵市郊区人民法院判处有期徒刑一年零四个月，2012年9月24日刑满释放。2013年7月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被铜陵县公安局刑事拘留，同年9月3日经铜陵县人民检察院批准逮捕，次日由铜陵县公安局执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
安徽省铜陵县人民法院审理铜陵县人民检察院指控原审被告人汪某、叶某犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人王XX提起附带民事诉讼一案，于2014年1月8日作出（2013）铜刑初字第00122号刑事附带民事判决。原审被告人汪某、叶某和原审附带民事诉讼原告人王XX不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派代理检察员张佩如依法出庭履行职务。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王XX、上诉人（原审被告人）汪某及其辩护人鲍克群、上诉人（原审被告人）叶某到庭参加诉讼。该案的民事部分在本院主持下已经调解结案。本案刑事部分现已审理终结。
原判认定，2013年3月19日晚22时许，被告人汪某与吴磊、胡刚等人在铜陵县顺安镇小朱烧烤店喝酒时，与也在此吃烧烤的王XX、张世宏等人系邻座。在吃烧烤过程中，王XX因手肘触碰吴磊多次，遂双方发生争吵并揪打，致张世宏、汪某头被打破。于是，汪某打电话纠集胡周、叶某等人过来帮忙，叶某、胡周各持一把砍刀赶到现场后，对王XX进行追砍，在追砍中，胡周持刀将王XX右手砍伤。后被告人等人逃离现场，王XX被送往医院治疗。出院后，经法医鉴定，被害人王XX右腕伤后致正中神经、尺神经损伤，经治疗后遗留右腕和右手运动功能障碍，伤情属重伤。后经安徽铜都司法鉴定所司法鉴定，王XX的伤残等级为七级。附带民事诉讼原告人被砍伤后造成以下经济损失：医疗费80959元、误工费4601元÷12月×4.5个月=16725.38元、护理费42天×80元×1人=3360元、住院伙食补助费20元×42天=840元、交通费5000元、营养费20元×42天=840元、鉴定费1000元，合计108724.38元。
案发后，被告人汪某于2013年3月21日到公安机关主动投案。胡磊代二被告人赔偿了被害人王XX经济损失30000元，被告人汪某、叶某的亲属分别代为赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失5000元和40000元。
上述事实，有公诉机关和附带民事诉讼原告人提交的以下证据予以证实：被害人王XX的陈述，证人张世宏、查道胜、黄爱霞、鲁晓飞、吴磊、胡湖、胡刚、钱安新、王多明、汪迎凤、翁宝俊、曹学高、胡磊的证言，伤情鉴定书、辩认笔录和照片、通话记录、刑事判决书、释放证明、抓获经过、收条、交款凭证、医疗费收据、病历、病案首页、入院和出院记录、附带民事诉讼原告人的户籍复印件、伤残鉴定书、鉴定费收据等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人汪某在与他人发生纠纷后，邀集、指使他人持械伤害被害人王XX，造成重伤后果，其行为已构成故意伤害罪，对公诉机关指控被告人汪某的罪名予以变更。被告人叶某受他人邀集到现场后，其虽然未直接殴打被害人，但在公共场所，持械追逐被害人，严重扰乱了社会公共秩序，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人叶某的罪名成立。基于二被告人触犯不同罪名，本案不划分主从犯。案发后，被告人汪某自动投案，并如实供述，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪某如实供述同案犯的信息，但未协助公安机关抓获同案人，不符合立功的规定。被告人汪某、叶某能当庭认罪，同时赔偿了被害人的部分经济损失，有一定悔罪表现，依法酌情从轻处罚。被告人汪某有前科，依法酌情从重处罚。被告人叶某在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人叶某虽未对被害人实施伤害行为，但其追逐行为与胡周用刀将被害人砍伤，在客观上对损害结果的产生具有关联性，应共同承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人诉请的残疾赔偿金、精神抚慰金，该二项请求均属于精神赔偿范畴，而精神赔偿不属刑事附带民事诉讼赔偿范围，故对附带民事诉讼原告人的上述请求，不予支持。对其它过高请求作适当调整后，予以支持。为维护社会稳定，保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，判决：一、被告人汪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人叶某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；三、被告人汪某、叶某共同赔偿附带民事诉讼原告人王XX医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费等经济损失共计108724.38元（其中二被告人已赔偿共计75000元），余款33724.38元在本判决生效后十五日内支付。
上诉人汪某及其辩护人认为，原判认定汪某构成故意伤害罪于法无据，胡周等人是在吴磊的指认下对王XX进行追砍的，上诉人不应当对王XX的伤害后果负责。汪某有自首、立功和赔偿被害人损失等从轻情节，原审量刑过重，请求二审予以改判。
上诉人叶某对判决不服，口头提出上诉，二审期间表示服判，申请撤回上诉。
检察人员的出庭意见认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实，有经一审开庭审理时当庭出示并质证的书证、证人证言、被害人陈述和被告人的供述等证据证实，本院二审对原审认定的事实和证据予以确认。
本院二审期间，上诉人汪某的父亲帮助赔偿被害人王XX经济损失40000元，上诉人叶某的父亲帮助赔偿被害人王XX经济损失5000元，双方达成调解协议。被害人王XX表示谅解，并请求对汪某、叶某从轻或者减轻处罚。
上诉人汪某及其辩护人认为，原判认定汪某的行为构成故意伤害罪于法无据的问题。经查，证人吴磊、胡湖、胡刚的证言，被告人叶某的供述均证明，胡周是汪某打电话叫过来帮忙的，汪某打电话叫胡周带刀具。被告人汪某对该节事实不持异议。胡周用所带的刀具实施了伤害被害人王XX的行为，并造成重伤的后果。上述事实表明胡周系上诉人汪某邀集而到案发现场的，胡周所用致伤被害人王XX的刀具，也是上诉人汪某指使胡周带到现场的，其应当预见胡周到现场后，可能会用携带的刀具伤害他人，胡周的行为没有超出汪某在电话中表达的意思范围。其应当对被邀集人没有超出其故意范围的行为负责。上诉人汪某与加害人胡周主观上有共同的伤害故意，客观上胡周造成王XX重伤的后果，原判对汪某定性为故意伤害罪并无不当，上诉人的该节上诉理由和辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳，检察人员的该节出庭意见本院予以采纳。
辩护人认为，上诉人汪某有自首、立功和赔偿被害人损失等从轻情节，原审量刑过重的问题。经查，汪某的自首情节，原判已经认定。汪某在自首后，只是如实交代了同案犯的基本情况和手机通讯号码，并没有协助公安机关抓获同案犯的事实。故辩护人认为汪某构成立功的辩护意见不能成立，本院不予支持。本院二审期间，上诉人积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，对上诉人请求从轻处罚的意见本院予以采纳。
上诉人叶某申请撤回上诉，予以准许，但在二审期间能积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，本院酌情对叶某从轻处罚。
本院认为，上诉人汪某在与他人发生纠纷后，邀集、指使他人持械赶到现场帮忙，被邀集者故意伤害他人身体，致他人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人汪某有前科，依法酌情从重处罚，案发后能自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。原审被告人叶某受他人邀集到现场后，在公共场所，持械追逐他人，严重扰乱了社会公共秩序，情节恶劣，原判认定其构成寻衅滋事罪正确。其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。在二审期间上诉人汪某及原审被告人叶某赔偿了被害人的经济损失，且得到了被害人的谅解，该节事实系新的事实。故本院对汪某、叶某的量刑予以改判，依法酌情从轻处罚。为保护公民的人身权利不受侵犯，维护社会秩序稳定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵县人民法院（2013）铜刑初字第00122号刑事附带民事判决的第一项、第二项；
二、上诉人（原审被告人）汪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月10日起至2016年9月9日止）
三、被告人叶某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月30日起至2014年9月29日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ启
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 刘伟玲
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
……
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：……
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……