山东省鄄城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁1726刑初94号
公诉机关山东省鄄城县人民检察院。
被告人李某某，男，1965年2月7日出生于山东省鄄城县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月24日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于鄄城县看守所。
辩护人杨永涛，山东诚维律师事务所律师。
辩护人董磊，山东诚维律师事务所律师。
被告人王某1，男，1964年10月5日出生于山东省鄄城县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月24日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于鄄城县看守所，
辩护人王记臣，山东亘古律师事务所律师。
被告人王某2，男，1981年5月20日出生于山东省鄄城县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月24日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。
辩护人孔祥政，山东邦治律师事务所律师。
山东省鄄城县人民检察院以鄄检公刑诉[2018]98号起诉书指控被告人李某某、王某1、王某2犯非法经营罪，于2018年5月4日向本院提起公诉，本院于2018年5月4日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄄城县人民检察院指派检察员成昕、张东生出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人杨永涛、董磊、被告人王某1及其辩护人王记臣、被告人王某2及其辩护人孔祥政到庭参加了诉讼。现已审理终结。
鄄城县人民检察院指控，2017年12�4日至2018年1月23日，被告人李某某、王某1、王某2未经批准擅自设立加油点，先后购进人民币289100元的车用汽油，并以人民币4.8元/升-5.31元/升的价格销售。被告人李某某、王某1、王某2每人非法获利人民币10000元。
对于指控的以上事实，公诉机关提供了物证、书证、鉴定意见、现场勘查笔录、证人证言和其他证明材料予以证实，指控被告人李某某、王某1、王某2的行为均构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。
被告人李某某对指控的犯罪事实供认不讳，无辩解意见。其辩护人的意见是：1、被告人李某某具有自首情节；2、被告人李某某已将赃款退出；3、被告人李某某系非暴力犯罪，主观恶性和社会危害性较小，且认罪态度较好，真诚悔罪，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人王某1对指控的犯罪事实供认不讳，无辩解意见。其辩护人的意见是：1、公诉机关指控被告人王某1构成非法经营罪的证据不足；2、被告人王某1一贯表现良好；3、被告人王某1对参与的主要事实予以认可；3、被告人被抓获时有近一罐的产品没有卖出，不能将这些计算到销售额内；4、被告人愿意退赃。
被告人王某2对指控的犯罪事实供认不讳，无辩解意见。其辩护人的意见是：1、被告人王某2系投案自首；2、被告人王某2系帮助犯、从犯；3、被告人王某2积极退赃；4、被告人王某2系偶犯、初犯；综上，建议对被告人王某2从轻处罚。
经审理查明，2017年12月4日至2018年1月23日，被告人李某某、王某1、王某2明知车用汽油需要许可经营的情况下，未经批准擅自在鄄城县城建设路东段红枫大酒店西侧设立加油点，先后购进人民币289100元的车用汽油，并以人民币4.8元/�-5.31元/升的价格销售。截至2018年1月20日，被告人李某某、王某1、王某2每人非法获利人民币10000元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、物证
鄄城县公安局扣押的被告人王某1持有的记账本，证实被告人李某某、王某1、王某2的加油点自2017年12月4日开业至2018年1月23日案发购进、销售汽油的数量、金额及违法所得情况。
2、书证
（1）常住人口信息表，证实被告人李某某于1965年2月7日出生；被告人王某1于1964年10月5日出生；被告人王某2于1981年5月20日出生。
（2）被告人李某某账号为62×××88的农商银行账户交易明细，证实2017年12月15日，被告人李某某使用上述银行账户向张某1账号为62×××99的银行账户转账54400元；2017年12月24日，转账53700元；2017年12月31日，转账60060元；2018年1月7日，转账55600元；2018年1月17日，�账65340元。
3、鉴定意见
菏泽市产品检验检测研究院检验报告，证实三被告人所卖汽油，依据GB17930-2016标准（95#车用汽油标准）检验，所检验项目硫含量不符合该标准要求。
4、搜查、现场勘验笔录
（1）鄄城县公安局陈王派出所制作的搜查笔录、接受证据材料清单及扣押清单，证实鄄城县公安局陈王派出所于2018年1月23日10时对鄄城县红枫大酒店西侧一处汽油销售站点进行搜查。经搜查该汽油销售站点无经营许可的相关证件，并扣押记有销售记录的黑色外皮的笔记本和蓝色外皮的笔记本各一本及现金2300元。
（2）鄄城县公安局陈王派出所制作的现场勘验笔录及拍摄的现场照片，证实被告人李某某、王某1、王某2开设的加油站的位置及加油站点的现场摆设情况。
5、证人证言
（1）证人张某1证言，证实�己以前在山东省鸿润能源科技有限公司上班，上班期间该公司会计常某1带着自己去农村信用社（位于东明县向阳路往南200米路东）开户办理了卡号为62×××99的银行卡，常某1拿着这个银行卡用于公司销售化工材料转款用了。
李某某分五次向自己农村信用社银行卡62×××99转款289100元,经与公司股东彭某1联系，得知这五笔款项是公司销售化工材料芳烃的收入，公司已经转让了，彭某1告诉自己当时经营的所有的发货单据及收款单据算完账以后都销毁了。芳烃类似于汽油，汽油中含有芳烃成分，芳烃的价格一吨大约在5000元左右。
（2）证人彭某1证言，证实2017年6月份，张某1来山东省鸿润能源科技有限公司上班，自己让公司会计常某1以张某1的名义在农村信用社办理了一张卡号为62×××99的银行卡用于公司销售收付款。李某某五次向该卡转款289100元，是李某某购买了公司的化工原料芳烃，这五笔款项是李某某打给公司用于购买芳烃的钱。公司已经转让了，当时经营的所有发货单据及收款单据算完账后都销毁了。芳烃外观上和汽油一样，不是专业人员不能区分开，很多生产汽油的厂家购买芳烃调配汽油，也有一些客户买了芳烃后将芳烃与汽油进行勾兑后进行销售。
（3）证人杨某1证言，证实自己在2017年12月初至2017年12月中旬在鄄城县陈王街道办事处红枫大酒店西侧的加油站加了三次油，每一次都是加了200元的汽油，当时价格是4.8元每升。该加油站点是在2017年12月初开始营业的。
5、被告人的供述
（1）被告人李某某的供述，证实2017年12月初，自己和王某1、王某2共同出资合伙在鄄城县红枫大酒店西侧设立了一个销售汽油站点。该销售汽油站点没有办理经营许可证、成品油经营批准证书、危�化学品经营许可证、消防建设工程验收合格意见书。2017年12月4日加油站开始营业，由自己联系先后从东明县购进汽油六、七次，每次购进10吨左右。至2018年1月21日，算账后每人分10000元。王某1被抓后，自己和王某2主动到陈王派出所说明情况。
（2）被告人王某1的供述，证实在鄄城县红枫大酒店建设的销售汽油站点是自己和李某某、王某2合伙干的，该汽油销售站点于2017年12月4日开始营业。最初经营该加油站点其三人每人垫资26000元，共计78000元。该销售汽油站点没有办理经营许可证、成品油经营批准证书、危险化学品经营许可证，消防建设工程验收合格意见书。2017年12月4日，加油站开始营业，截至2018年1月23日，加油站总营业额为46万元，每人分10000元。
（3）被告人王某2供述，证实2017年12月初，自己和李某某与王某1合伙开设了销售汽油站点，该销售汽油站点没有办理经营许可证、成品油经营批准证书、危险化学品经营许可证。2017年12月4日，该加油站开始营业，截至2018年1月23日，三人经营的加油站总营业额为40万元左右，每人分得10000元。后自己知道王某1被抓后，就主动去陈王派出所交待非法开设加油站的情况。
6、其他证明材料
（1）鄄城县经济和信息化局出具的证明一份，证实鄄城县陈王街道红枫大酒店西侧的一处汽油销售点，未办理《成品油零售经营批准证书》。
（2）鄄城县公安消防大队出具的证明一份，证实王某1、王某2、李某某在鄄城县陈王街道红枫大酒店西侧经营的加油点，未在消防大队办理消防许可手续。
（3）鄄城县陈王街道办事处安监办出具的证明一份，证实经查询，在鄄城县陈王街道办事处红枫大酒店西侧经营的一处汽油销售点，没有办理《危�化学品经营许可证》。
（4）鄄城县公安局陈王派出所出具的发破案经过及关于王某2、李某某到案情况说明，证实2018年1月23日9时许，陈王派出所接到群众匿名举报：在鄄城县红枫大酒店西侧有一处无证经营的汽油销售点。值班民警到达现场，当场将被告人王某1抓获归案。
2018年1月23日12时许，被告人王某2、李某某分别到陈王派出所询问情况，因被告人王某1还未交待犯罪事实，办案人员无法辨认其二人，就让他们离开办案区。1月23日18时许，被告人王某1交代了犯罪事实及同案人员。办案民警了解情况后发现，同案人王某2在派出所门口的车上，同案人李某某在派出所门口，随后通知二人到所内接受询问。
以上事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人李某某、王某1、王某2违反国家规定，未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，适用法律意见正确。被告人李某某、王某2在案发后，主动去公安机关说明情况，并在被讯问时如实供述了犯罪事实，应认定为自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，对二被告人从轻处罚。对二被告人的辩护人提出的“具有自首情节，从轻处罚”辩护意见予以采纳。被告人李某某、王某1、王某2均供述他们销售的是车用汽油，证人杨某1亦证实在该加油站加的是汽油，且经菏泽市产品检验检测研究院根据《GB17930-2016标准》检验，该产品是95#车用汽油（硫超标）；鄄城县经济和信息化局、鄄城县公安消防大队及鄄城县陈王街道办事处安监办出具的证明证实三被告人销售汽油未办理许可手续，事实清楚，证据充分，故对被告人王某1的辩护人提出的“公诉机关指控被告人王某1构成非法经营罪的证据不足”的辩护意见不予采纳。本案三被告人为谋利非法购进289100元的汽油，但是是否实际销售并不影响本罪的构成，故对被告人王某1的辩护人提出的“有近一罐的产品没有卖出，不能将这些计算到非法经营额内”的辩护意见不予采纳。被告人王某2作为三被告人经营汽油的合伙人，共同出资，平均分利，虽不亲自经营，只是分工不同，在共同犯罪中不是起到辅助作用，故对其辩护人提出的“系帮助犯、从犯”的辩护意见不予采纳。被告人李某某、王某1、王某2认罪态度较好，积极退赃和缴纳罚金，具有悔罪表现，符合缓刑适用条件，依法对其宣告缓刑。根据本案的犯罪事实、性质、情节，依照上述法律规定和《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条�一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人王某1退缴在本院的非法所得人民币一万元、被告人李某某、王某2退缴在鄄城县公安局的非法所得人民币各一万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹秀玲
人民陪审员 吴文静
人民陪审员 孟庆标
二〇一八年七月五日
书 记 员 周晓婷
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本案所适用的法律规定：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以�缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二、三款规定：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。