浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙商终字第59号
上诉人（原审原告）：刘远生。
委托代理人：郑凯杰。
被上诉人（原审被告）：温州市万顺植物素有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海梧田街道月乐街150号。
法定代表人：陈宗发。
委托代理人：潘崇国。
被上诉人（原审被告）：黄健明，户籍所在地：广东省茂名市茂南区镇盛镇菏榭村**组。
上诉人刘远生因与被上诉人温州市万顺植物素有限公司（以下简称万顺公司）、黄建明民间借贷纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2014）浙温商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，代理审判员伍华红、倪佳丽参加评议的合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘远生及其委托代理人郑凯杰，被上诉人万顺公司法定代表人陈宗发及委托代理人潘崇国到庭参加诉讼，被上诉人黄健明经法院合法传唤拒不到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年9月23日，万顺公司收到银行汇款3000万元。收款当日，万顺公司便将款项交付给案外人张晓静。刘远生以万顺公司于2011年9月23日收取的3000万元银行汇款，为该公司向其所借的借款为由，向万顺公司催讨未果，遂提起诉讼。
2013年10月8日刘远生为与万顺公司、黄健明民间借贷纠纷一案，向广东省吴川市人民法院起诉。吴川市人民法院受理后，万顺公司提起管辖权异议，经一、二审程序，广东省湛江市中级人民法院以本案应当以借款合同确定案件管辖为由，裁定移送温州市中级人民法院管辖，温州市中级人民法院于2014年5月20日立案受理。刘远生起诉称，刘远生经黄健明介绍，于2011年9月23日通过银行转账方式借款3000万元给万顺公司使用，双方约定借款期限为3个月。黄健明对还款提供了担保。借款期限届满至今，经刘远生多次催讨，万顺公司、黄健明没有履行还款义务，其行为损害了刘远生的合法权益，请求：万顺公司偿还借款本金3000万元及利息200万元（暂计算至2013年8月31日），黄健明对上述债务承担连带偿还责任。
万顺公司原审答辩称，一、刘远生诉称其经黄健明介绍借款3000万元给万顺公司使用，不属实。万顺公司与刘远生素不相识，从无经济业务往来。不可能在未订立借款合同、未出具借据、未支付利息情况下形成借贷关系，并且，刘远生未向万顺公司进行任何催讨，进一步说明双方之间根本不存在借款关系。万顺公司于2011年9月23日收到了一笔3000万元的款项，但这笔款是陆义让人汇入的，万顺公司于次日将款项按陆义的要求转交给了张晓静。陆义于2011年9月22日称其有一笔3000万元的款项需要公司代收，因其没有公司，要求万顺公司为其代收，并要求收款后转交给其表弟张晓静。这笔款项陆义从何处汇来，其与刘远生之间的经济往来，万顺公司一概不知。时隔二年多，刘远生现在以万顺公司向其借款为由，要求万顺公司还款，显然缺乏依据，故不能成立。二、本案双方不存在借贷关系。刘远生与万顺公司从来没有经济业务往来，刘远生与公司法定代表人、股东及其他员工均不相识，其本人也从未来过公司，刘远生不可能把巨款借给万顺公司。刘远生出借巨款没有让对方出具借条，在没有收取利息的情况下，居然二年多来没有进行催讨，更能说明双方之间不存在借款。刘远生的起诉既无借据，又无借款事实，其提供的证据是3000万元的往来款凭证。往来款可能是借款，但更多的不是借款，而是其他事由的款项，如支付货款、代他人支付等等。许多公司往来款每天都有大量的发生，都按借款处理显然会乱套。三、黄健明为借款提供担保，不合常理。黄健明称其对万顺公司毫无了解，按常理不可能提供担保，其担保函是伪造、虚假的。黄健明对万顺公司毫无了解，对财务状况一概不知，双方从未有过经济业务往来。其在没有任何经济报酬与其他经济利益情况下，不可能为素不相识的万顺公司提供巨额担保。四、本案的借款担保是黄健明与刘远生恶意串通、伪造虚假的事实。黄健明出具给刘远生的担保函将借款时间写成了2012年9月23日。如果是笔误，这个笔误时间与刘远生起诉状中的笔误完全相同。显然，“担保函”是黄健明在刘远生起诉状之后，按刘远生笔误的诉状抄下来的，刘远生与黄健明存在明显的恶意串通的行为。综上，刘远生的起诉缺乏依据，请求依法驳回其诉讼请求。
黄健明原审答辩称，陆义是黄健明认识的朋友。2011年9月上旬，陆义称其亲戚陈宗发所在的万顺公司资金周转遇到了困难，希望能帮其借3000万元给该公司渡过难关，借款期限只需3个月。因当时手头现金不够，黄健明便请刘远生帮忙。刘远生开始不愿意借款，在黄健明的一再要求下才答应，但要求黄健明为借款提供担保。黄健明答应了刘远生的请求。随后黄健明安排刘远生与此前并不认识的陆义见面，陆义向刘远生提供了万顺公司的收款账户。2011年9月23日，刘远生通过洋浦鑫友实业有限公司账户汇入万顺公司账户3000万元，黄健明便向刘远生出据了书面“担保函”。担保函是打印的，由于打字员打字错误，误将2011年9月23日打成了2012年9月23日。借款期限届满，刘远生先后无数次找黄健明要求偿还该笔借款。黄健明因一直无法找到陆义便没有归还该借款，并要求刘远生待找到陆义后再找万顺公司商量还款事宜。没想到刘远生提起了诉讼。本案刘远生虽然与万顺公司不认识，但通过黄健明和陆义介绍，万顺公司亦实际收到了刘远生的借款，理所应当归还这笔钱。至于万顺公司称其将这笔借款转支付给了陆义等人，那是另一个法律关系，并不影响万顺公司在本案中应承担的法律责任。
原审法院审理认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。根据上述规定，刘远生主张其与万顺公司之间存在民间借贷关系，故应当对双方之间存在借贷合意的事实承担举证责任。万顺公司始终认为双方之间不存在借贷关系，并就收取3000万元汇款的原因，以及款项的往来情况作出了合理的说明。刘远生对此持有异议，不仅需要提供款项交付的凭证，还应当就双方存在借贷合意提供进一步证据进行反驳。由于刘远生仅能提供万顺公司收到3000万元汇款的银行凭证，没有提供充分的证据证明上述款项的汇付是基于刘远生与万顺公司之间形成的借贷合意，因此，刘远生应当对此承担举证不能的不利后果。鉴于刘远生没能举证证明其与万顺公司之间存在借贷合意的事实，因此其以万顺公司向其借款3000万元为由，要求万顺公司支付3000万元借款及利息的诉讼请求，缺乏事实依据，应当依法驳回其诉讼请求。由于刘远生与万顺公司之间不存在借贷关系，因此，黄健明所担保的主债权并未真实发生，刘远生要求黄健明承担保证责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，温州市中级人民法院于2014年7月31日作出（2014）浙温商初字第23号民事判决：驳回刘远生的诉讼请求。案件受理费206800元，财产保全费5000元，由刘远生负担。
宣判后，上诉人刘远生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审法院存在认定事实不清及适用法律错误。刘远生不仅有汇入万顺公司银行账户的存款凭条，还有黄健明为此提供的担保函，足以证明本案成立事实的民间借贷关系。陆义与万顺公司法定代表人为亲戚关系，陆义为万顺公司对外借款符合常理，且款项已实际汇入万顺公司账户，万顺公司收款后如何处分该笔款项与本案无关。原审法院举证责任分配错误，不应认定由刘远生对万顺公司具有借款合意提供进一步举证，而应根据优势证据规则认定本案民间借贷关系成立的可能性明显大于万顺公司证据证明存在其他法律关系的可能性并据以裁判。二、刘远生上诉请求合法有据，二审法院应予以支持。万顺公司的行为严重违背了诚实信用原则，并已严重损害了刘远生的合法权益。请求撤销原审判决，改判万顺公司偿还借款本金人民币3000万及利息，并判令黄健明承担连带清偿责任，并由万顺公司与黄健明承担相关诉讼费用。
被上诉人万顺公司答辩称，一、原审法院查明认定本案事实清楚、适用法律正确、审理程序合法。1.万顺公司于2011年9月23日收到洋浦鑫友实业有限公司汇来3000万元是事实，但该笔款项是受陆义委托而代收，并非借款。若为借款，必须有借款的合意，必然会出具借条或借款合同等债权凭证。刘远生没有任何证据证明万顺公司与其已达成借贷合意。2.陆义虽为万顺公司法定代表人亲戚，但其并非万顺公司员工，更无万顺公司授权，无权代表万顺公司。原审中陆义已就借款经过作出详细说明，黄健明的担保是在当初的借条上签名，而非独立出具担保函，其担保函是事后出具的。刘远生的起诉书中借款时间与黄健明担保函中借款时间均错写为2012年9月23日，怀疑二人恶意串通。3.刘远生起诉万顺公司的目的是实际借款人陆义无力偿还或下落不明，而将借款转嫁于万顺公司也有利于黄健明减轻或免除担保责任。4.原审法院适用法律正确、程序合法。二、刘远生的上诉请求无事实与法律依据。综上，本案的实际借款人是陆义，而非万顺公司，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄健明未答辩。
二审中，刘远生无新证据提交。万顺公司提供两份证据：1.陆义的身份信息及陆义关于3000万元事实经过情况说明，证明陆义于2011年9月23日向刘远生借款3000万元，该借款并非万顺公司向刘远生所借，万顺公司仅是陆义的指定收款人；2.汽车销售合同（复印件），证明陆义偿还刘远生800万元。对此刘远生质证认为，证据1真实性有异议，陆义陈述存在多处不实，且与本案无关联。证据2为复印件，真实性有异议，不存在还款事实。对以上证据，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证据1实质上属于证人证言，在证人未实际到庭作证，且刘远生对其证言内容真实性有异议的情况下，不能作为二审新证据予以采信。证据2为复印件，在刘远生对证据真实性有异议情况下，不能作为二审新证据予以采信。
二审查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明，2011年9月23日，万顺公司收到洋浦鑫友实业有限公司代刘远生支付银行汇款3000万元。收款当日，万顺公司将款项交付给案外人张晓静。2012年9月24日，黄健明向刘远生出具担保函，载明其自愿对刘远生2012年9月23日借款3000万元给万顺公司的还款提供担保，若在约定借款期限3个月届满后，万顺公司仍未偿还借款，愿对借款本息的清偿承担连带责任。原审及二审中黄健明均未到庭，但在原审中出具书面答辩状称担保函系打字员打印错误，时间应为2011年9月23日。
本院认为，本案刘远生起诉主张其与万顺公司存在民间借贷关系，为证明其主张，其提交洋浦鑫友实业有限公司向万顺公司银行账户汇款3000万元的凭证及黄健明出具的担保函，从担保函内容看，仅有黄健明自愿对刘远生向万顺公司出借3000万元的借款本息承担连带清偿责任的表述。万顺公司抗辩认为双方不存在借贷关系，万顺公司仅是受案外人陆义委托提供企业账户用于接收陆义等人向刘远生的借款，刘远生未就其与万顺公司间存在借贷合意提供进一步证据。本院认为就现有证据而言认定双方存在借贷关系证据尚不充分。至于刘远生主张万顺公司出借公司账户也应承担相应责任，由于刘远生本案诉请系主张万顺公司为讼争3000万元的实际借款人而应承担还款责任，对于万顺公司是否因出借公司账户而应承担相应责任，应另案予以解决。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（二）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，裁定如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2014）浙温商初字第23号民事判决；
二、驳回刘远生的起诉。
一、二审案件受理费退回当事人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 伍华红
代理审判员 倪佳丽
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 王雅倩