四川省新津县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新津民初字第491号
原告贾成其（新津县新平镇固久建材经营部业主）。
委托代理人刘建（特别授权）。
被告成都建强路面养护有限公司。
法定代表人韩建强，董事长。
委托代理人周志宇（特别授权）。
第三人成都市蒲江县峨兴建材有限公司。
法定代表人张翼，董事长。
委托代理人毛从云（特别授权）。
原告贾成其诉被告成都建强路面养护有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。被告成都建强路面养护有限公司在举证期内提起反诉，并依法追加成都市蒲江县峨兴建材有限公司为本案的无独立请求权第三人。2012年6月12日本院公开开庭进行了审理。原告贾成其的委托代理人刘建，被告成都建强路面养护有限公司的委托代理人周志宇，第三人成都市蒲江县峨兴建材有限公司的委托代理人毛从云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贾成其（反诉被告）诉称，原告系新津县新平镇固久建材经营部业主，被告因路面改造工程所需，与原告建立买卖关系；原告从2011年3月至2011年11月，分若干批供给被告由成都市蒲江县峨兴建材有限公司生产的峨垒牌PC325水泥3757.5吨，分7次由被告财务管理人员韩利微、张婷、杨敏、董承儒、郭小建给原告对账结算货款总额1244787.1元。被告除分批给付原告货款450003.1元外，尚欠原告货款794778元，原、被告对上述货款金额都无异议，但被告总以原告所供水泥有质量问题拒付货款，双方协商未果，据此请求法院依法判决：1、被告成都建强路面养护有限公司给付原告货款794778元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告针对被告的反诉辩称，1、被告施工的路面出现水稳层不凝结是事实，但双方并未对不凝结的原因达成一致意见，原告不认为是原告销售的水泥质量有问题造成水稳层不凝结。施工方、水泥销售方、水泥生产方，三方未就水泥质量是否存在质量问题达成一致意见，原告方在证明上签字只是证明施工路面的垫层出现了断裂、松散、不凝结的现象以及施工方进行返工的事实，并未表明原告方认可了水泥质量有问题。2、被告私自录原告的音，是违法的，被告方提交的录音材料及《关于处理水泥质量造成的损失的工作联系函》，是反诉方采用欺诈、引诱的手段，使原告方违背真实意思的情况下所录，原告作为一个外行，对专业的生产厂家水泥不合格和近百万元的损失进行确认，也是无效的，生产厂家会追诉原、被告之间恶意串通损害第三人名誉和利益。3、黄津路的修建施工单位是四川天丰路桥工程有限公司，被告的法定代表人只是施工方的代表，被告不是黄津路的施工方，因此该路的返工损失不应当由被告来主张。4、被告不具有路面施工相应资质，依照相关法律规定：施工材料在使用前应当进行配比试验，合格后方能使用，而被告却违反相关规定，将其他水泥代替实际使用的水泥送交质检部门检测并进行配合比试验，造成路面水稳层不凝结的原因不能查清，责任在被告方。综上所述，请求法院依法驳回被告的反诉请求。
原告未向本院提交证据。
被告成都建强路面养护有限公司辩称，由于原告提供的水泥有质量问题，是不合格产品，因此，被告有权拒付货款。
被告成都建强路面养护有限公司反诉称，由于原告的水泥质量有问题，被告在黄津路施工过程中出现水稳层不凝结的现象后及时告知被告及第三人，三方到施工现场对事故的原因予以确认，均认为是水泥质量问题，并签字同意返工。并且，被告在与原告协商处理损害赔偿事宜时是认可水泥质量问题的，也认可造成的损失是98万元。拒此，请求法院依法判决：1、原告赔偿被告损失982363.7元，2、本案反诉费由被告承担。
被告为了证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
证据1、原、被告及第三人签字的“证明”原件一份，证明黄津路路面大面积断裂及三方确认是水泥质量问题，路面返工的事实。
证据2、返工现场照片27张，证明返工的事实。
证据3、关于处理水泥质量造成损失的工作联系函，证明水泥质量存在问题，损失98万元余元的事实。
证据4、录音光盘一个，证明“关于处理水泥质量造成损失的工作联系函”的起草过程，证明原、被告之间对损失的事实和金额进行了确认。
证据5、被告出具给原告的损失清单原件一份，证明损失的构成。
证据6、《建设工程鉴定报告》原件一份，证明被告返工损失。
第三人成都市蒲江县峨兴建材有限公司辩称，对于被告施工的黄津路出现水稳层不凝结的现象，第三人无异议，但第三人并不认可这种现象是由于第三人生产的水泥质量问题造成的，要证明水泥有质量问题，必须要进行科学的鉴定，当时第三人要求抽样送检，但现场并没有实物水泥，因此第三人又提出根据国标的规定可采用出厂时封存的样品进行送检，但被告不同意，故这个问题三方一直存在分歧，由于施工方提出施工工期紧迫须立即返工，要求第三人的在场人员给其出现的现象以及返工处理予以证明，并非对水泥质量问题的确认，更谈不上对损失982363.7元的确认。施工方不按要求在施工前对施工材料进行配比试验，是造成大面返工的主要原因。被告与原告之间关于质量是否有问题的协商意见不能证明第三人的水泥有质量问题，因此，请求法院依法驳回被告的反诉请求。
第三人为了证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
证据1、国家质检总局出具的产品生产许可证，营业执照、组织机构代码证。证明第三人是一家合法生产水泥的企业。
证据2、发货单复印件10张，每批水泥的检验报告复印件4张，国家标准一张，证明原告出厂的水泥没有质量问题。
证据3、欠条复印件一张，证明原告欠第三人水泥款90余万元的事实。
以上证据经庭审质证，被告提交的证据，原告对证据1真实性无异议，对证明力有异议，只能证明水稳层出现断裂不凝结的现象；对证据2无异议；证据3真实性有异议，原告只是签收了工作联系函；证据4录音的真实性、合法性均有异议，不是原告的真实意思表示；证据5真实性有异议，系被告单方制作；证据6与本案没有关联性。第三人对证据1的真实性无异议，但证明力有异议，对证据2、3、4、5的证据真实性、合法性、关联性均不予认可。
第三人提交的证据，原告对证据1、2的真实性无异议，对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，被告对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议；证据2中发货单的真实性无异议，但关系性有异议，对检验报告的真实性有异议，对国家标准无异议；证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院对以上证据作如下认定：
被告提交的证据1真实性予以确定，能够证明黄津路水稳层大面积断裂、不凝结的现象以及三方在现场协商处理的事实；证据2真实性予以确定，能够证明黄津路进行返工的事实；证据3、4的真实性、合法性、关联性予以确定，能够证明原、被告之间就黄津路返工的损失如何承担，双方进行协商的事实；证据5系被告单方制作，本院不予采信；证据6具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，能够证明，被告返工损失1217694.83元。
第三人提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，证据3与本案无关联性，本院不予采信。
经审理查明，原、被告之间长期有业务往来，由原告向被告出售水泥，双方系口头约定，交易习惯为先货后款，滚动支付。截止原告起诉时止，原告共向被告出售水泥价值1244781元，被告总计付款450003.1元。其中有497吨由第三人成都市蒲江县峨兴建材有限公司生产的水泥用于被告成都建强路面养护有限公司施工的新津县黄津路段，每吨330元。2011年12月5日黄津路施工路面出现水稳层不凝结现象，当天被告通知了生产方、销售方，三方就黄津路水稳层出现大面积断裂推移，水稳层松散，不凝结，水稳无强度的现象进行协商处理，讨论原因及处理措施，施工单位对出现问题的水稳层进行返工处理。
2012年1月21日，原告向被告催款，被告要求原告就水泥问题写个情况说明，双方就此进行协商，其间，被告未经原告同意情况下对原告进行录音，主要内容如下：贾成其说：“写这个工作函是想向水泥厂证明，损失问题没有解决好，被告不同意付款，原告也没有钱付给水泥厂，不作为其他任何证据使用，水泥生产厂方认为要证明水泥质量不合格须有一个书面的证明材料，原告认可肉眼看见不凝结，有问题，并同意作证。原告认可有问题，但要水泥厂承认才行。关键是水泥厂现在不认。原告认可98万元的损失，是想向水泥厂证明，为什么不付货款”。后原、被告方双方对损失的数额进行确认为98万元，双方同意在春节后解决这个问题。
在被告为原告录音当天即2012年1月21日，被告向原告发出“关于处理水泥质量造成损失的工作联系函”，原告在函上签字“属实收到贾成其”，该函的主要内容如下：由原告供应的蒲江峨兴建有限公司生产的峨垒牌PC325水泥，在被告用于水稳层施工过程中，出现无法粘接、凝固等质量问题，损失98万余元，双方对此进行确认。请于2012年3月1日之前与被告协商损失承担问题，否则被告有权拒付货款。并追究损失。
庭审中，经被告四川建强路面养护有限公司申请对其返工损失进行司法鉴定，四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2013年4月18日出具《建设工程鉴定报告》，鉴定意见为：返工损失费1217694.83元。
本院认为，根据原、被告举证、质证、答辩情况，本案的争议焦点为：水泥是否有质量问题。
1、没有当事三方（施工方、销售方、生产方）一致认可的直接证据，证明生产方和销售商自认水泥有质量问题。被告提交的“证明”不足以证明三方一致认可水泥质量有问题。被告提交的“证明”，就“证明”的内容来看，该证据仅证明：三方就黄津路施工中出现水稳层不凝结的现象进行协商处理，对事情经过进行记载，并无文字记载三方一致认可水泥质量有问题。出现事故后，生产厂家和经销商前往施工现场进行实地查看的行为，不能直接推定系生产方和销售商的自认。
2、被告提交的录音材料中及《工作联系函》不能证明原告自认水泥存在质量问题。虽原告曾一度说：“水泥质量有问题”，但其当事的环境和语境说明，此自认不是其真实意思表示。首先，原告在谈话之初就提到几个问题：（1）、今天是应被告方要求来收钱的；（2）、要求被告方出具的《工作联系函》只是为了给生产商看，不作为其他证据使用，只是以此证明，原告无钱给生产商；（3）、“我承认有问题，但要水泥厂承认才行”，也就是说其自认是附条件的，即必须要生产方认可水泥有质量问题。其次、原告作为一般公民，通过肉眼是不能判断水泥是否存在质量问题的，水泥系粉状水硬性无机胶凝材料，是人工加工而成，是否有质量问题应当依照相关国家标准进行检测来确定。因此原告在谈话过程中一度承认有质量问题的说法是不负责，也不科学的。其三、《工作联系函》所记载的内容包含了对水泥质量的确认及对损失的确认，原告签字属实收到，该行为不应当认定为原告是对联系函内容的认可。同样是结合被告提交的录音材料可以看出，原告当时仅想将该《工作联系函》交给生产方，以此作为无钱付货款的理由，并无自认水泥存在质量问题以及对损失额确定的意思表示。最后，按照《公路路面基层技术规范》（jtj034-2000）及《公路工程无机结合稳定材料试验规程》（jtj057）的相关规定，公路施工过程中，水泥稳定土在施工前应当进行材料检测和配合比试验，试验结果符合要求后方能施工，被告在使用水泥进行施工过程中没有按照要求首先进行材料的检测和配合比试验，匆忙施工，致使能够证明是否系水泥质量问题的直接证据缺失，被告应承担举证不力的法律后果。
综上所述，被告所提交的证据不足以证明水泥质量存在问题，因此被告要求原告赔偿损失的诉讼请求不予支持。买受人应当依照合同的约定支付货款，双方对货款数额无争议，对原告要求被告支付货款794778元的诉讼请求，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项，第一百五十九条，第一百六十一条之规定，判决如下：
一、被告成都建强路面养护有限公司在本判决生效后十日内，支付原告贾成其货款794778元。
二、驳回被告成都建强路面养护有限公司的反诉请求。
如果被告成都建强路面养护有限公司未按判决指定的期间给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费11748元，反诉费6821元，鉴定费36000元，合计54569元，由被告承担，本诉受理费由原告预交，被告在履行上述判决义务时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 岑永奇
审 判 员 陈龙珍
人民陪审员 李 萍
二〇一三年五月二十九日
书 记 员 杨丽萍
附相关法律条款：
1、《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）履行期限不明确的，债务人要以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
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3、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条买受人人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不明确的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物的单证时支付。