山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民三终字第34号
上诉人（原审原告）丁建波，男，1963年4月1日出生，汉族，无业。
委托代理人王翠玲，威海高新永鼎法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）王玉胜，男，1973年8月30日出生，汉族。
委托代理人刘建忠，山东胶东律师事务所律师。
委托代理人黄莲香，山东胶东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于尚文，男，1965年5月16日出生，汉族，乳山市公安局夏村镇派出所工作人员。
委托代理人高梅基，乳山持正法律服务所法律工作者。
上诉人丁建波、王玉胜因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服乳山市人民法院（2012）乳城民初字第1345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告于2012年10月12日，起诉要求被告于尚文、乳山市供电公司赔偿原告受伤后的经济损失，后在庭审过程中撤回对乳山市供电公司的起诉，申请追加王玉胜为共同被告，法院依法追加王玉胜为被告参加诉讼。
原告为证实其系被告王玉胜的雇员，提供了被告王玉胜自2011年7月至2012年10月给原告在中国银行乳山支行发放工资的存折，并申请证人丁某甲、潘某、丁某乙（系丁建波之兄）出庭作证，证人丁某甲证实，“以前不认识王玉胜和于尚文，2012年8月底丁建波找到我去夏村干活，我问丁建波给谁干？丁建波说给王老板，我问丁建波多少钱？丁建波说一天人民币（下同）100元，中午管一顿饭，王老板的老婆送饭。丁建波受伤前二年一直给王玉胜干活，丁建波告诉他王老板每月给打2000元到丁建波的卡上”。证人潘某证实，“知道王玉胜是丁建波的老板，见过王玉胜一次（时间是第一次开庭时看见徐鹏强时看见王玉胜），不认识于尚文。2012年8月28日晚上丁建波去我家，说王玉胜在夏村包个楼装修，王玉胜叫丁建波回家找几个人，问我是不去，我说可以去，但不能干时间长了，只在8月29日干了一天。丁建波的工资由王玉胜发放。丁建波跟王玉胜常年在威海干活，有两三年。”证人丁某乙证实，“丁建波找我去别墅干活，我干那天王玉胜在现场指挥，我们在空中烧架子，总共干了两天活，一天100元，工资还没发。”被告王玉胜否认雇佣原告丁建波，但自认2011年农历11月以前已雇佣原告一年多，并辩称原告提交的工资存折上的款项系原告向被告王玉胜借款用以偿还房贷，但被告王玉胜没有提供证据证实其主张。被告王玉胜在第一次庭审中（此时原告未申请追加王玉胜为被告）作为原告的证人出庭作证，证实其和丁建波、于尚文都是朋友，丁建波与于尚文之前不认识。原告干的活需要电焊等，不需要特种专业技术。涉案工程一般十个工左右就结束了，正常一个工一天200元。
另查，2012年8月26日，被告王玉胜雇佣原告到被告于尚文的别墅处安装彩钢瓦。2012年9月2日上午，原告在别墅上安装彩钢瓦的过程中手持铁棍碰到高压线不慎触电，导致原告从房顶掉到地面摔伤，原告伤后被被告于尚文送到乳山市人民医院抢救治疗，当日经被告王玉胜介绍又转院到文登整骨医院医治，2012年9月2日至2012年10月13日住院治疗41天，支出住院医疗费89400.80元；2012年11月21日至2012年12月15日住院治疗24天，支出住院医疗费12475.50元，以上医疗费合计101876.30元。原告在文登整骨医院治疗期间，被告王玉胜分批垫付原告医疗费23000元。原告之伤经医院诊断为T12爆裂骨折并截瘫，颅骨骨折、L1、2横突骨折、T11-L2棘突骨折、肋骨骨折、左手、右膝电灼伤，右手外伤、头部外伤、多发擦皮伤等。原告之伤经法院委托威海威明司法鉴定所鉴定（原告支出鉴定费2700元），该所2013年5月13日出具鉴定意见为：1、原告其损伤构成二级伤残；2、原告外伤后住院期间需2人陪护，其后需大部分护理依赖至终身，其休治时间为自受伤之日起至评残之日止；3、原告外伤后，需一般普通充气床垫约500元，约4年更换一次；装配可升降床约4500元；需长期使用导尿管，每支约30元，约每月更换3次；需使用开塞露，每支约0.5元，每月约需20支；配置普及型轮椅约需1400元，约15年更换一次，以上护理费用至终身。其后续取内固定物治疗费约需15000-20000元。原告对鉴定意见无异议，被告于尚文对鉴定意见无异议，但认为与其无关，应由乳山市供电公司承担。被告王玉胜对鉴定意见提出异议，认为鉴定数额过高，与其无关。经法庭释明后，被告王玉胜没有在法庭指定期限内申请鉴定人出庭质证，也无反驳证据证实鉴定意见存在瑕疵。
原告2011年在乳山市市区购买了天筑绿洲小区11号楼1单元401室楼房【房产证号乳山房权证市区字第××号，土地证号乳国用（2011）第105**号】，原告另提供了被告王玉胜自2011年7月至2012年10月给原告在中国银行乳山支行发放工资的存折，以此主张原告的残疾赔偿金损失应按城镇居民标准计算。
原告丁建波伤后由丁素芹和其女儿丁卉卉护理，丁素芹原系原告之妻，双方离婚后又与原告在一起生活，但未重新办理结婚登记手续。丁素芹系威海亿美运动器械有限公司职工，其护理原告之前2012年3月至8月月平均工资收入2070元，护理原告期间停发工资。丁卉卉（住址福建省厦门市翔安区）无固定收入，原告主张按当地护工标准每天100元计算护理费。原告之父丁福民年龄已过90岁，共生育包括原告在内七名子女。原告主张的残疾辅助器具费47300元、后续治疗费20000元至结案时尚未实际发生。
涉案的乳山市城区曹城村别墅系被告于尚文所有【房产证号乳房权证城区字第××号】，被告于尚文在别墅上安装彩钢瓦用于经营旅馆。另据了解建设行政主管部门，在涉案别墅上安装彩钢瓦不需要安装资质。
以上事实有当事人陈述、原告提供医院病历、诊断证明书、医疗费单据、村委会证明、证人证言、鉴定意见、银行存折、法庭勘验笔录、现场照片、法庭询问笔录等在案为凭。
原审法院认为，原告自愿撤回对乳山市供电公司的起诉，属于当事人的自由处分权利，符合法律规定，依法予以准许。本案争议焦点为：一、原告是否受被告王玉胜的雇佣在雇佣工作中受伤；二、被告于尚文是否应承担连带赔偿责任。关于第一个焦点，首先原告提供了证人丁某甲、潘某、丁某乙出庭作证（详见查明部分），证人证实其与原告一起在涉案别墅从事彩钢瓦安装工作，原告系被告王玉胜的雇员。其次原告提供的被告王玉胜自2011年7月至2012年10月给原告在中国银行乳山支行发放工资的存折，被告王玉胜辩称原告提交的工资存折上的款项系原告向被告王玉胜借款偿还房贷，但被告王玉胜没有提供证据证实其主张。且被告王玉胜自认2011年农历11月以前已雇佣原告工作一年多。再次被告王玉胜在原告受伤后已分批给原告垫付医疗费23000元，王玉胜虽辩称系原告向其借款，但未提交证据证实。综合以上证据，证人证言比较真实可信，被告王玉胜的辩解意见与常理不符。据此，依法认定原告在涉案别墅安装彩钢瓦期间系受被告王玉胜雇佣。原告从事被告王玉胜安排的雇佣活动中遭受人身损害，被告王玉胜作为雇主应依法承担赔偿责任。
关于第二个焦点，原告依据《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，要求被告于尚文承担连带赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，涉案别墅安装彩钢瓦如果需要安装资质，则被告于尚文应承担连带赔偿责任，反之则被告于尚文不应承担连带赔偿责任。据了解建设行政主管部门，在涉案别墅上安装彩钢瓦不需要安装资质。故原告要求被告于尚文承担连带赔偿责任，理由不当，不予支持。
被告王玉胜虽然对鉴定意见提出异议，但经法庭释明后，被告王玉胜没有在法庭指定期限内申请鉴定人出庭质证，也没有证据证实鉴定意见存在瑕疵。经审查鉴定机构、鉴定人均具有鉴定资质，在鉴定过程中未发现鉴定程序违法，故对鉴定意见予以采信。针对原告主张的经济损失，做如下评判：医疗费损失符合法律规定，予以支持；原告在乳山市市区有住房，其受伤前非以农业收入为主要生活来源，结合案情其误工费损失、残疾赔偿金、终身护理费，以按上一年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算为宜。误工费计算为25755元÷12月×8月=17170元；残疾赔偿金计算为25755元×20年×90%=463590元；丁素芹护理费4485元计算标准、方法，符合法律规定，予以支持；丁卉卉住福建省厦门市翔安区无固定收入，其护理费以按上一年度威海市月最低收入1380元计算为宜，计算为1380元÷30天×65天=2990元；终身护理费计算为25755元×20年×90%（伤残系数）×80%（大部分护理依赖系数）=370872元；住院伙食补助费应按山东省国家机关一般工作人员出差补助每天30元×65天=1950元；原告主张计算的丁福民被扶养人生活费4356元，符合法律规定，予以支持。但依据法律规定，在侵权责任法实施后，被扶养人生活费不应单列，应并入残疾赔偿金或死亡赔偿金中，故原告的残疾赔偿金总额为463590元＋4356元=467946元。原告主张的残疾辅助器具费47300元、后续治疗费20000元因其尚未实际发生，结合案情以待其实际发生后另案主张为宜。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金20000元，结合案情以由被告王玉胜赔偿5000元为宜。原告要求被告赔偿鉴定费损失2000元，符合法律规定，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王玉胜赔偿原告丁建波医疗费101876.30元；二、被告王玉胜赔偿原告丁建波误工费17170元；三、被告王玉胜赔偿原告丁建波护理费7475元；四、被告王玉胜赔偿原告丁建波终身护理费370872元；五、被告王玉胜赔偿原告丁建波住院伙食补助费1950元；六、被告王玉胜赔偿原告丁建波残疾赔偿金467946元；七、被告王玉胜赔偿原告丁建波精神损害抚慰金5000元；八、被告王玉胜赔偿原告丁建波鉴定费2000元；九、驳回原告丁建波要求被告于尚文承担赔偿责任及多诉部分的诉讼请求。以上一至八项合计974289.30元，扣除被告王玉胜已垫付原告款23000元，余款951289.30元限被告王玉胜于判决生效后10日内付清。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16665元，由原告丁建波负担3352元，被告王玉胜负担13313元；保全费2025元，由原告丁建波负担。
宣判后，上诉人丁建波不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人于尚文将其别墅安装彩钢瓦工程发包给不具有资质和安全生产条件的上诉人王玉胜个人，被上诉人于尚文作为发包人应当依法承担连带赔偿责任；二、上诉人丁建波主张的残疾器具使用费47300元、后续治疗费20000元的计算依据是鉴定意见，原审法院未予支持错误；三、原审判决第四项上诉人丁建波的终身护理费计算有误，应为648000元；四、上诉人丁建波受上诉人王玉胜的雇佣为涉案别墅安装彩钢瓦，上诉人丁建波在施工中没有过错，上诉人丁建波不应承担责任。因此请求二审法院依法撤销原审判决第四、九项，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
上诉人王玉胜不服原审判决亦向本院提起上诉，称，一、上诉人王玉胜和上诉人丁建波之间不存在雇佣关系，上诉人丁建波在被上诉人于尚文处从事安装彩钢瓦工程，系受被上诉人于尚文雇佣，上诉人王玉胜只是介绍人，因此上诉人丁建波受伤应由被上诉人于尚文承担法定赔偿责任；二、除雇主责任外，被上诉人于尚文基于重大过错，对上诉人丁建波的损害也应承担法定赔偿责任；三、上诉人丁建波本人有过错，依法应当承担相应责任；四、上诉人丁建波主张的残疾辅助器具费47300元和后续治疗费20000元，因系未发生的费用，应待实际发生后另案主张；五、上诉人丁建波主张的终身护理费648000元过高，其按照30年的护理期限计算得出，根据法律规定，护理费的护理期限最高不超过20年，故其主张不成立；六、原审法院未查明上诉人丁建波撤回对乳山市供电公司的起诉原因，属于漏查重要事实。因此请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人王玉胜不承担赔偿责任，被上诉人于尚文承担法定赔偿责任。
被上诉人于尚文辩称，一、被上诉人于尚文并不认识上诉人丁建波，也从未雇佣其干活。被上诉人于尚文只是将工程承揽给上诉人王玉胜，且上诉人丁建波自称其工资由上诉人王玉胜负责发放；二、原审法院在调查建设行政主管部门之后了解到，安装彩钢瓦不需要安装资质，这说明上诉人王玉胜是否有安装资质与本案无关；三、本案实际侵权人应为乳山市供电公司，上诉人丁建波放弃了主张，理应从赔偿款中扣除。因此，被上诉人于尚文不应承担赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
案经二审审理查明，被上诉人于尚文所有的涉案别墅位于乳山市夏村镇曹城村，竣工时间为1999年，房屋总层数为三层，建筑面积为403.06平方米，设计用途为成套住宅。2011年被上诉人于尚文对涉案别墅进行改建，在院内加盖二层楼房，并为经营旅馆需要，在二层楼房顶部起脊安装彩钢瓦。上诉人王玉胜无工程施工资质。上诉人丁建波施工过程中未佩戴安全帽，施工现场亦没有防护措施。
二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，本案争执的焦点之一为上诉人丁建波系与上诉人王玉胜抑或被上诉人于尚文之间存在劳务合同关系。从已查明的事实分析，第一、原审中，证人丁某甲、潘政某出庭作证证实，上诉人丁建波找二证人到被上诉人于尚文处干活，上诉人王玉胜是上诉人丁建波的老板，上诉人丁建波受伤前两三年一直给上诉人王玉胜干活；第二、上诉人丁建波称上诉人王玉胜自2011年7月至2012年10月给上诉人丁建波发放工资，并以此偿还房贷，就此提供中国银行乳山支行银行存折予以佐证，该存折签发日期为2011年7月25日，自2011年8月17日至2012年8月3日每月中下旬存入2500元左右，转账2300元左右。上诉人王玉胜认可其2011年11月以前雇佣上诉人丁建波一年多，也认可向上诉人丁建波的该银行账号中打款一事，但辩称该款系借予上诉人丁建波，用予偿还其卖给上诉人丁建波的房屋的住房贷款。但上诉人王玉胜没有提供借据及双方存在买卖关系的证据证实其主张；第三、上诉人丁建波受伤后，上诉人王玉胜为其支付了部分医药费。虽然上诉人王玉胜辩称该款是借款，但未提供相关证据证实。综上，足以认定上诉人丁建波系受上诉人王玉胜雇佣并为其提供劳务，由上诉人王玉胜为上诉人丁建波发放劳动报酬。故原审认定二上诉人之间系劳务合同关系，并无不当，应予维持。上诉人王玉胜的该上诉理由不当，证据不足，本院不予支持。
本案争执的第二个焦点问题是赔偿责任应如何认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。上诉人丁建波作为上诉人王玉胜的雇员在在雇佣活动中受伤，上诉人王玉胜应当承担赔偿责任。根据2006年建设部《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》第六条之规定，“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的有关规定”，涉案建筑系三层，故应适用《建筑法》，据此，作为工程发包人的被上诉人于尚文应严格按照《建筑法》等法律法规之规范将工程发包给具有相应工程施工资质的承包人，而本案的工程承包人即上诉人王玉胜并不具备工程施工资质。故被上诉人于尚文将其所有的三层别墅的安装彩钢瓦工程发包给不具备工程施工资质且无安全生产条件的承包人即上诉人王玉胜进行施工，存在选任过失，被上诉人于尚文应当承担连带赔偿责任。上诉人丁建波的该诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原审法院以涉案工程不需要相应施工资质，而认定上诉人于尚文不承担赔偿责任，于法相悖，本院予以纠正。
关于上诉人丁建波对终身护理费、残疾器具使用费和后续治疗费的上诉理由，本院认为，被上诉人于尚文对鉴定意见无异议。上诉人王玉胜虽然对鉴定意见提出过异议，但经原审法院释明后，上诉人王玉胜没有在法庭指定期限内申请鉴定人出庭质证，也没有证据证实鉴定意见存在瑕疵。经审查鉴定机构、鉴定人均具有鉴定资质，在鉴定过程中未发现鉴定程序违法，故对鉴定意见应予采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限最长不超过二十年，上诉人丁建波请求按照三十年护理期限计算终身护理费，于法相悖，该上诉理由不当，本院不予采纳。原审法院对终生护理费的计算方式和计算标准正确，本院予以维持。关于上诉人丁建波要求上诉人王玉胜和被上诉人于尚文赔偿其残疾器具使用费的诉讼请求，因鉴定意见中已明确载明上诉人丁建波外伤后需使用残疾器具，并附有具体的工具、价格和使用年限，该上诉理由正当，应予支持，但上诉人丁建波以护理期限三十年为标准进行计算不当，应以二十年即240个月的护理期限为标准进行计算，即（500元×5次）＋4500元＋（30元×240个月×3次）＋（0.5元×20支×240个月）＋（1400×2次）共计33800元。上诉人丁建波要求上诉人王玉胜和被上诉人于尚文赔偿其后续治疗费的诉讼请求，因鉴定意见中亦明确指出上诉人丁建波已行内固定术，需择日将内固定物取出，该后续治疗费确为日后要发生的费用，因此，上诉人丁建波的该项诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，原审认定被上诉人于尚文不承担赔偿责任及驳回上诉人丁建波要求赔偿残疾器具使用费、后续治疗费的诉讼请求有误，本院予以纠正。上诉人丁建波该上诉理由正当，本院予以支持；上诉人王玉胜的上诉理由不当，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十九条第二款、第二十一条第三款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省乳山市人民法院（2012）乳城民初字第1345号民事判决第一至八项，即（一）上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波医疗费101876.30元，（二）上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波误工费17170元，（三）上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波护理费7475元，（四）上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波终身护理费370872元，（五）上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波住院伙食补助费1950元，（六）上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波残疾赔偿金467946元，（七）上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波精神损害抚慰金5000元，（八）上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波鉴定费2000元，合计974289.30元；
二、撤销山东省乳山市人民法院（2012）乳城民初字第1345号民事判决第九项，即（九）驳回上诉人丁建波要求被上诉人于尚文承担赔偿责任及多诉部分的诉讼请求；
三、上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波残疾器具使用费33800元；
四、上诉人王玉胜赔偿上诉人丁建波后续治疗费20000元。
五、被上诉人于尚文对上诉人王玉胜的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
以上赔偿数额合计1028089.3元，扣除上诉人王玉胜已垫付上诉人丁建波23000元，余款1005089.3元限上诉人王玉胜于本判决生效后十日内付清。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16665元，由上诉人丁建波负担4640元，上诉人王玉胜负担12025元，保全费2025元，由上诉人王玉胜负担，鉴定费700元，由上诉人王玉胜负担；二审案件受理费21186元，由上诉人丁建波负担5034元，由上诉人王玉胜负担16152元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一四年五月四日
书 记 员 莫淑涵