浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1751号
上诉人（原审被告）：杭州鼎江南酒店管理有限公司。
法定代表人：陈红根。
委托代理人：程岚，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张风龙。
委托代理人：杨继忠，浙江政法联律师事务所律师。
上诉人杭州鼎江南酒店管理有限公司（下称鼎江南公司）为与被上诉人张风龙买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月23日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月15日，张风龙作为乙方与甲方鼎江南公司签�原料配送协议，鼎江南公司因经营需要，向张风龙购买经营所需的蔬菜类原料。协议第二条约定，甲方在当天营业结束前以传真或电话形式向乙方订购次日所需原料，并明确所需原料的数量、质量、规格标准，乙方必须在甲方规定时间（最后一家门店庆春店在10：00之前）将原料送达甲方指定地点；第三条约定，乙方所供的原料由甲乙双方代表共同验收，并签收验货单后（须有仓管、厨师长、门店负责人三人签字方为有效），乙方所供原料不再承担保管责任；第五条约定，乙方应根据甲方规定日期每月15日，按时向甲方提供所供原料的价格，以便甲方审核、询价，确定供货价格；第七条约定，乙方必须按甲方对原料质量、规格标准的要求进行供货，协议签订后，乙方向甲方交纳质量保证金8万元，质量保证金在协议履行结束时，在无质量事故发生情况下，无息返还；�八条约定，核账时间为每月5日，逾期在下月结算，结算时间为供货后次月15日结清。（比如4月供的货款在5月15日结清，特殊情况双方沟通），乙方需开具正规的统一发票，如甲方不需要发票时则扣除货款的4%作为税额；第九条约定，当出现一方因生产经营发生重大变化，造成本协议无法履行或一方严重违反其在本协议中所做的承诺，导致双方难以继续合作等情形时，一方有权要求单方终止合同，要求终止合同的一方应以书面形式提前一个月告知对方，但如乙方严重违反协议，甲方有权立即终止合同；第十条约定，甲方如在结算时间超过25天之后仍未结款，乙方可要求甲方支付万分之一的滞纳金，本协议有效期为二年，自2011年4月18日起至2013年4月17日止，如需续签，乙方应提前一个月以书面形式递交甲方审核，甲方根据乙方的供货情况确定是否继续合同。2011年4月18日，张风龙向鼎江南公司交付了质量保证金8万元。上述协议签订后，双方均开始依约履行，张风龙开始向鼎江南公司庆春店、竞舟店、政苑店供应蔬菜。2011年4月至11月的货款已经结清，2012年1月至2月15日的货款鼎江南公司尚未支付。张风龙一直送货至2012年2月15日，之后未再供货。2012年7月25日，张风龙以鼎江南公司未支付2011年12月及2012年1、2月货款为由向原审法院起诉，要求判如所请。另查明，鼎江南公司分别于2011年9月-11月间向张风龙开具转账支票。2011年12月，鼎江南公司向张风龙开具转账支票53050元，2012年1月18日，鼎江南公司向张风龙开具转账支票45100元。
原审法院审理认为：张风龙和鼎江南公司签订的原材料配送协议，系当事人真实意思表示，合法有效，对当事人有约束力。双方对2011年4月至11月的货款已经结清，鼎江南公司尚未支付2012年1月至2月15日货款的事�并无争议，应予确认。双方争议的是2011年12月货款是否已经支付。张风龙提供的三个月入库单，均载明鼎江南公司的名称、品牌、编号，均系鼎江南公司出具，鼎江南公司在一审庭审中明确所有入库单上签名均系其门店的工作人员所签，故可以据此证实张风龙供货已由鼎江南公司签收的事实。鼎江南公司仅以部分入库单少于三人签字即对该部分供货金额不予认可抗辩，与上述事实不符，不予采信。鼎江南公司主张其于2012年1月开具45100元支票，已经支付2011年12月的货款，但该支票金额与张风龙提供的12月份入库单金额52039元不一致。即便按照鼎江南公司关于扣除无三人共同签字的入库单金额18395元进行计算，12月的货款金额为33644元，与鼎江南公司主张的已经支付2011年12月的货款45100元数额，两者仍然不一致。鼎江南公司未进一步明确各月货款支付的一一对应关系，也�能提供所有支付凭证，其应当对此承担举证不利的法律后果，原审法院对鼎江南公司主张12月货款已经结清的抗辩不予采信。结合鼎江南公司尚欠2012年1月至2月15日货款的情况，鼎江南公司共应向张风龙支付剩余货款140275元。鼎江南公司未支付剩余货款的行为已构成违约，张风龙有权解除合同并要求退还保证金。鼎江南公司关于张风龙无故擅自断货、不进行对账等张风龙违约的抗辩，无事实依据，不予采信。一审第二次庭审后，张风龙放弃要求支付滞纳金的诉讼请求，应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2012年11月16日判决：一、解除张风龙与鼎江南公司签订的原材料配送协议；二、鼎江南公司于判决生效后十日内支付张风龙140275�，退还质量保证金80000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4631元，保全费1630元，合计6261元，由张风龙负担49元，由鼎江南公司负担6212元。
宣判后，鼎江南公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、张风龙主张要求鼎江南公司支付2011年12月-2012年2月的货款，但鼎江南公司于2012年1月18日支付给张风龙45100元，该款应在未付货款中扣除。双方所签原材料配送协议第8条明确约定结算方式为供货后次月的15日结清，协议签订后，双方按约履行，每月结清上月货款，形成惯例，张风龙在一审第一次庭审中确认对此予以确认，并明确2011年9月前货款均按月结清。张风龙在一审第一次庭审中陈述从2011年10月货款因故未支付，之后货款均延期一个月，所以2012年1月18日支付的是2011年11月的货款。为证明张风龙的陈述虚假，鼎江南公司在第一次开庭后应法庭要求补充提供2011年9月-12月货款转账支票存根，证实双方一直都是每月结清货款的事实，尤其可以证明2011年10月的货款未拖延支付。根据双方协议及交易习惯，双方每月结清上月货款，张风龙主张2012年1月18日收到的货款不是上月货款，应对此承担举证责任，但张风龙一直未能提供证据，且两次庭审中的陈述前后矛盾，原审法院无视鼎江南公司已支付货款的事实，并错误分配举证责任，明显不公。二、张风龙提供的入库单中无三人签字的部分，不符合协议约定，也不能证明已经交货的事实，鼎江南公司有权拒绝支付相应货款。三、张风龙主张解除合同的理由不成立，也不符合协议约定以及《合同法》的规定，鼎江南公司不同意解除合同，原审法院判决解除合同是错误的。首先，张风龙主张解除合同的理由是鼎江南公司未及时支付货款，但鼎江南公司认为货款没有及时支付是因为张风龙向鼎江南公司提供的入库单不符合协议约定，即有部分入库单没有三人签名，致使双方无法及时核对账目，另外张风龙也没有按照协议第8条第3款的要求向鼎江南公司提供发票，鼎江南公司也不可能同意支付货款，所以货款没有及时支付系由于张风龙不遵守协议约定造成，不是鼎江南公司的过错。其次，鼎江南公司在2012年1月18日支付了2011年12月货款，按照协议约定及交易惯例，在2月中旬开始核对1月的货款并支付，但就在此时张风龙停止供货，双方产生争议，导致货款未能及时核对支付，鼎江南公司在一审庭审中多次表示只要张风龙按协议约定提供有效的入库单，鼎江南公司可立即支付货款，双方可以继续合作，故鼎江南公司没有不支付货款的故意。�三，张风龙在起诉状中并未提出解除合同，是在一审庭审中当庭提出该项诉讼请求，该请求既不符合合同约定，也不符合法律规定，不应得到支持。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回张风龙的诉讼请求并由张风龙承担本案一、二审诉讼费用。
张风龙答辩称：一、鼎江南公司认为其已经支付12月的货款，与事实不符，45100元支付的是12月份之前的货款。一审法院曾要求鼎江南公司提供双方合作以来所有的明细，但其并未提供，因此不能证明其已支付12月货款。二、一审法院对入库单的认定正确，无论是否有三人签字，入库单均可证实鼎江南公司收到货物。张风龙一审中提供了由鼎江南公司财务总监出具的结算单，鼎江南公司对此并无异议，可以证明货款总额已经其财务部门的审核。三、根据合同法相关规定，本案由于鼎江南公司的违约行为也即延期支付货�长达三个月之久，且从2012年2月开始停止向张风龙下达送货的通知，致使张风龙无法履行协议，双方签订合同的目的已经无法实现，所以张风龙请求解除协议。请求二审法院驳回鼎江南公司的上诉请求。
二审期间，鼎江南公司提交2011年9月份之前所有付款凭证共5份，证明双方间的货款都是按月结算。张风龙未提交新的证据。
经质证，张风龙对上述证据的真实性无异议，但一审中其仅认可9月份之前的货款已经结算完毕，并未认可是按月结算的。实际履行中，一般每月应有两张支票完成结算，但6月份两张支票相加有7万元左右，7月份两张相加有5万元左右，8月份仅有一张支票且只有6千余元，供货总额相差巨大不合常理，故张风龙所供货物总量大于支票项下款项，还有一部分款项是9月份之后才支付的。
本院认证认为：张风龙对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但上述证据仅能证明鼎江南公司付款的日期与金额，对于其按期足额支付货款的事实不具直接的证明力。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案双方当事人对于货款金额的争议在于鼎江南公司于2012年1月18日支付的45100元是否用于支付2011年12月张风龙所供货物的货款。虽然双方所签原材料配送协议约定本月货款应在次月15日付清而鼎江南公司也提交了其逐月向张风龙付款的相应支票存根，但鉴于其并未提供其开具的可以证明合同签订后其每月从张风龙处要货的数量和金额的入库单以供与其付款金额进行比对，故虽自2011年6月至2012年1月均有付款行为，在收货金额缺失的情况下，尚不足以证明其关于已经按期足额一一对应向张风龙支付前一个月货款的主张，结合2011年12月供货的入库单原件与鼎江南公司确认尚未付款的2012年1�2月供货的入库单原件均仍由张风龙持有，且2012年1月18日支付的45100元与2011年12月入库单中的供货金额也不一致的事实，在鼎江南公司未能进一步举证而张风龙也不予认可的情况下，其关于45100元系支付2011年12月货款的主张依据不足，本院不予采信。案涉原材料配送协议第三条约定，张风龙所供的原料由双方共同验收，并签收验货单后（须有仓管、厨师长、门店负责人三人签字方为有效），张风龙对所供原料不再承担保管责任，从该条约定的文义看，如无三人同时签字，仅涉及原料的保管义务是否转移，并不构成鼎江南公司拒付货款的理由，鼎江南公司关于其有权拒绝支付该部分货款的上诉理由不能成立。鉴于鼎江南公司未向张风龙支付2011年12月至2012年2月货款，其行为已经构成违约，张风龙有权按照合同的约定要求解除双方所签配送协议以及要求鼎江南公司退还保证金，鼎江南公司该项上诉理由亦不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2802元，由杭州鼎江南酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 程雪原
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 骆芳华