山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）同民终字第807号
上诉人（原审被告）万喜明。
被上诉人（原审原告）大同煤矿集团大同地煤青磁窑煤矿，住所地大同市矿区青磁窑街。
法定代表人张国强，该矿矿长。
委托代理人刘啸峰，山西云冈律师事务所律师。
委托代理人马宏伟，山西云冈律师事务所律师。
上诉人万喜明与被上诉人大同煤矿集团大同地煤青磁窑煤矿（以下简称青矿）劳动争议纠纷一案，大同市矿区人民法院曾作出（2013）矿民初字第58号民事判决，原、被告均不服，向本院提起上诉。本院作出（2013）同民终字第203号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。大同市矿区人民法院作出（2014）矿民初字第5号民事判决，被告万喜明仍不服提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万喜明、被上诉人青矿的委托代理人刘啸峰、马宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1981年，被告万喜明到原大同市青磁窑煤矿（现更名为地煤青磁窑矿）工作。1993年至1998年在原大同市青磁窑煤矿劳动服务公司（简称劳动服务公司）工作，由该劳动服务公司支付劳动报酬。1998年，原大同市青磁窑煤矿口头通知该劳动服务公司选拔一批人员充实井下一线工人。同年3月31日，劳动服务公司出具（98）青劳字14号介绍信，介绍被告万喜明到原告劳资科，但未得到接收和工作安排。此后，被告万喜明多次找原告地煤青磁窑矿要求安排工作，且向国家有关部门上访反映，均未得到解决。被告万喜明于2012年5月8日向大同市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告青矿为被告万喜明安排工作、补签无固定期限劳动合同、补发1998年4月至仲裁时的工资、补缴社会保险。市仲裁委于2012年10月8日作出裁决，裁决支持了万喜明的请求，于2012年11月21日送达。原告青矿在法定期限内提起诉讼。又查明，被告万喜明1994年至1997年平均工资为198.67元。
原审法院认为，（一）关于本案的时效问题。原告青矿认为被告万喜明申请劳动仲裁已超过仲裁时效。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第二项之规定，因原告青矿作为用人单位未能举证证明劳动者万喜明收到解除或者终止劳动关系书面通知的时间，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故原告青矿关于超过仲裁时效的主张不能成立。
（二）关于本案当事人之间是否存在劳动关系的问题。根据原、被告陈述一致的内容，1993年，被告万喜明被调到原青矿劳动服务公司，开始在此处工作，由该公司支付劳动报酬，与该公司形成了劳动关系。被告万喜明在劳动服务公司工作到1998年，该公司出具介绍信介绍万喜明到原告青矿，但原告青矿没有接收、没有为万喜明安排工作，万喜明亦未向原告提供劳动，原、被告之间没有建立劳动关系。故当事人之间不存在劳动关系。
（三）关于被告万喜明申请劳动仲裁几个事项的问题。1、要求安排工作。因原、被告之间不存在劳动关系，原告没有为被告安排工作的义务；2、要求补签无固定期限劳动合同。首先，原、被告之间未建立劳动关系，不可能签订无固定期限劳动合同。其次，根据当初招工时适用的国务院《矿山企业实行农民轮换工制度试行条例》、国务院《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》、《山西省全民所有制企业招用农民合同制工人实施细则》的规定，农民轮换工，到期必须轮换，返回农村，不得连续使用；合同期限最多可为八年；劳动合同期满，企业与农民工协商同意，可以续订，但矿山井下用农民轮换工的合同期最长不得超过八年，因此，即使双方存在用工关系，亦不能签订无固定期限劳动合同；3、要求补发1998年4月起的工资。在该时间段内，被告与原告未建立起劳动关系，亦未向原告提供劳动，该项请求无事实根据和法律依据；4、要求补缴社会保险。根据晋劳社养（2001）182号《关于企业职工基本养老保险有关问题的处理意见》第四条“关于农民轮换工的养老保险问题，考虑到农民轮换工用工形式的复杂性和特殊性，对1998年6月30日实行统一制度之前招收录用的，仍实行回乡生产补助金制度；对1998年7月1日以后招收录用的，实行统一的城镇企业职工养老保险制度”的规定，对照被告在原青矿工作的时间，其享受的应当是回乡生产补助金，原告不应为其办理社会保险。原告青矿在被告万喜明作为在其单位工作的农民轮换工期限届满后，未办理有关手续，未对万喜明进行返乡补偿，在此问题的处理上存在一定过错。依现有证据及相关规定认定，被告万喜明应得经济补偿金、回乡生产补助金合计3937.64（198.67元×12个月+198.67元×17%×47个月）。在审理中，多次进行调解工作，原告青矿表示考虑到被告万喜明家庭困难以及此期间物价上涨和利息因素，可支付款项共计60489.87元。原告青矿该项意见系其真实意思表示，予以准允。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、晋政发第49号《山西省全民所有制企业招用农民合同制工人实施细则》第十条第一款的规定，判决：一、原告大同煤矿集团大同地煤青磁窑煤矿与被告万喜明不存在劳动关系；二、原告大同煤矿集团大同地煤青磁窑煤矿在判决生效后10日内给付被告万喜明60489.87元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大同煤矿集团大同地煤青磁窑煤矿负担。
宣判后，原审被告万喜明不服，上诉请求撤销重审（2014）矿民初字第5号民事判决，维持原审（2013）矿民初字第58号民事判决，并判决被上诉人补发上诉人从1998年4月起至今的工资。其上诉主要理由是:(1)原审重审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误。上诉人于1981年到被上诉人单位工作，系农民合同工，1993年被上诉人将上诉人借调到其下属企业劳动服务公司工作，虽然工作岗位发生了变化，但上诉人的身份仍然是被上诉人单位的员工。1998年被上诉人为补充一线工人的严重不足，又将借调人员调回，当上诉人万喜明拿着服务公司的介绍信找到被上诉人单位劳资科要求安排工作时，原劳资科长答复让其先回家等待分配，结果至今未安排工作，因此没有安排工作的责任方、过错方是被上诉人单位；(2)法院认定上诉人万喜明的身份为农民轮换工是错误的。农民轮换工与农民合同工的概念不同，农民轮换工按照国家当时的政策，对有害身体健康的工种，岗位必须要招用定期轮换工，必须与轮换工签订劳动合同，期限一般为3至5年，经劳动行政主管部门批准，最长合同期限为8年。而且必须到当地公证处办理公证，并报当地劳动部门备案，上诉人万喜明于1981年就到被上诉人单位工作，而国务院《矿山企业实行农民轮换工制度试行条例》于1984年6月30日实施，当时还没有轮换工一说，故上诉人的身份不可能是轮换工。
上诉人万喜明在二审中为支持其主张，补充提交下列证据：
1、工会会员证，发证日期84年1月1日。
2、大同市青磁窑煤矿医疗证，发证日期84年4月26日。
3、职工探亲证，发证日期84年10月29日，载明其在四采队工作，有84、86、87、88、90年的探亲假记录。
被上诉人青矿答辩称:(1)万喜明不具备诉讼主体资格。本案为确认之诉，万喜明无证据证明与被上诉人存在劳动关系，双方之间没有书面或口头劳动合同，没有资格参加诉讼；(2)双方在1993年至1998年之间没有劳动关系。万喜明此期间在劳动服务公司工作，该公司是独立的企业法人，其工资单可以证明是劳动服务公司与万喜明存在劳动关系；(3)双方在1998年3月以后亦无劳动关系，万喜明所持介绍信为劳动服务公司开具，原件由万喜明保存，万喜明没有去被上诉人劳资科，之后也未提供劳动，被上诉人没有接收其为职工的意思表示，双方无书面劳动合同，亦不具备事实上的劳动关系。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，上诉人万喜明，19**年*月*日出生，农民，户籍地为**县**村，至今仍为*县农业户口。万喜明从1982年开始在青矿工作。1982年8月27日，大同市新荣区劳动局根据青矿的用工计划进行劳动调配，万喜明以户口所在地为大同市新荣区西村公社的途径，由新荣区劳动局将包括万喜明在内的150名临时工人调配至青矿。青矿劳动服务公司于1989年8月7日设立，性质为集体企业法人，系被上诉人青矿的下设企业。
本案在二审中的争议焦点为，1、万喜明与青矿系1982年其是否一直存在劳动关系？2、万喜明在青矿劳动用工性质是农民合同工还是农民轮换工？
本院经审判委员会讨论决定认为：
关于万喜明与青矿是否构成劳动关系的问题，本院认为，因万喜明的工作时间跨度大、服务单位不同，应区分时段、一一认定。
首先，1982年至1993年期间，万喜明通过新荣区劳动局劳动调配至青矿，双方当事人对该阶段存在劳动事实没有争议。
其次，1993年至1998年期间，万喜明主张其是由青矿借调到劳动服务公司，属借调人员，其劳动关系还在青矿。青矿主张93年以后万喜明与青矿已终止劳动关系。本院认为，万喜明93年转至劳动服务公司工作，劳动服务公司虽系青矿下设的关联企业，但两企业均系独立的企业法人，两企业之间存在的某些用工、生产等指令或通知，属于关联企业间存在或多或少经营或管理方面的联系，而这种联系是企业间内部管理的一种手段，不是劳动法意义上的对员工的管理。劳动者与关联公司之间只存在一层劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间构成劳动关系。本案中，劳动服务公司属于集体所有制的独立企业法人，有独立的用工主体资格，万喜明在此期间一直受劳动服务公司管理，向其提供劳动并领取工资，双方形成了劳动关系。万喜明没有证据证明其由从青矿转至劳动服务公司是借调关系，其主张在此期间与青矿构成劳动关系的上诉理由不能成立。
最后，1998年以后，劳动服务公司向青矿劳资科开具介绍信，万喜明可持介绍信去青矿报到的，万喜明拿到介绍信后，既未向青矿提供劳动，也不去劳动服务公司工作，劳动服务公司亦同时停发了其工资。本院认为，万喜明虽持有原用人单位青矿劳动服务公司的介绍信，但该介绍信的性质仅为原用人单位劳动服务公司向青矿推荐万喜明的单方意思表示，青矿在收到该介绍信后，其是否愿意同万喜明确立劳动关系，以及如何确定万喜明的工种及劳动待遇的问题，万喜明并无证据证明其与青矿确立了劳动关系，且万喜明也一直未向青矿实际提供劳动。因此，双方之间的劳动关系并不存在，万喜明主张劳动工资及待遇也无事实和法律依据。
关于万喜明在青矿劳动用工性质是农民合同工还是农民轮换工的问题，本院认为，矿山企业的农民工用工制度，无论从法律法规层面，还是国家、省政策规定，矿山企业用工制度存在不断演变、完善的过程。本案中，万喜明82年参加工作时其工作性质并无明确法律规定，万喜明在青矿工作期间，先后从事井下、机修、维修等工作。工作时间跨度很大，调整双方的劳动关系权利义务，应着眼劳动关系形成时的用工政策背景和用工制度，既要保护当时用工制度下的劳动者的合法权益，又要保障用人单位的权益。原审法院参照用工当时适用的国务院《矿山企业实行农民轮换工制度试行条例》、《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》，确定万喜明应当属于农民轮换工并无不当。故上诉人万喜明的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人万喜明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 钧
审 判 员 刘 君
代理审判员 王利东
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 陈 霞