山东省东平县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0923民初4390号原告：孙相臣，男，1961年5月22日出生，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：李传政，山东慧哲律师事务所律师。被告：山东宇兴建设有限公司。住所地:肥城市边院镇中心街***号。（未到庭）法定代表人：王兴东，董事长。被告：王卫国，男，1974年9月6日出生，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：史作华，山东金正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆雪，男，1954年11月10日出生，住山东省梁山县。原告孙相臣与被告山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）、王卫国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙相臣及其委托诉讼代理人李传政，被告王卫国及其委托诉讼代理人王庆雪、史作华到庭参加诉讼，被告宇兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙相臣向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款170，000元，违约金80，000元。二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年被告宇兴公司承包了赵桥社区1#、2#楼的建设工程，并由被告王卫国负责具体施工。施工过程中，被告王卫国与原告孙相臣签订了《工程承包合同》，约定由原告干清工。原告按约定完成了全部施工任务，但被告未按约定支付工程款，至今尚欠原告工程款170，000元。该欠款经原告数次催要，被告均以无款为由拒付，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判处。被告王卫国辩称，原、被告签订《工程承包合同》约定的面积6498㎡是预估面积，与实际情况不符。双方签订《工程承包合同》的时间不是2011年11月16日，而是2011年3月份动工之前，因为当时正式施工图纸没有给，合同面积只是根据项目部提供的基础图纸，预估面积为6498㎡。根据《工程承包合同》第七条，结算方式按图纸面积结算1#、2#楼，最终的面积应根据实际图纸结算。根据东平县规划建设设计院赵桥社区旧村改造住宅楼1#、2#、6#（A+B）设计图纸2张（图号J02）建筑设计说明（一），1#、2#楼实际面积各自均为2864.07㎡，涉案工程量应该为2864.07㎡×2=5728.14㎡。按双方合同约定总价款5728.14㎡×170元/㎡=974783.80元。二、原告不履行合同约定。《工程承包合同》第四条承包方式：纯清工（包安全、包质量、包文明施工），应该由原告负责全部施工人员的管理、调度、组织等。但是，从涉案工程开始施工，原告就违背合同约定，不在工地坚守组织施工，而是派了一名塔吊工在工地组织施工，既不能保证工程质量，也不能保证工程按项目部安排的施工进度施工，还不能保证施工安全：1、主体工程经质监站验收多次不合格，钻心化验达20多处；2、施工3个月，拉断6根钢丝绳，几次险些出重大安全事故；3、2011年6月中旬至8月中旬，原告长达2个多月无法组织施工人员，无法按项目部施工方案进行，被告王卫国只能另行组织、安排找人干活。违背双方约定的是原告，而非被告王卫国。根据《工程承包合同》第八条第3、5款应该由原告承担违约责任，赔偿被告王卫国的相关损失。对此，被告王卫国保留追诉的权利。三、被告王卫国支付给原告的款项已远远超过了合同总价款。涉案工程，被告王卫国共支付工程款1055，565元（均有原始凭证）。其中：1、支付给原告孙相臣584，200元（凭证22张，1-22号）；2、支付给赵昊、吴兴法、田某、小工等施工人员工程款435，365元（原始凭证159张，23-182号）；3、管理人员王庆雪、李进民、技术员孔祥冲自行施工，支付36，000元，综上，被告王卫国实际支出款项1055，565元，减去合同总价款974，783.80元，超出双方合同约定80781.20元。综上，原告诉请的170，000元工程款，无任何事实和法律依据，恳求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告宇兴公司未答辩。原告为证实其主张向本院提交如下证据：1、原告孙相臣与被告王卫国于2011年11月16日签订《工程承包合同》一份，证实被告王卫国将涉案赵桥社区1#、2#楼的灰土基础以上土建部分的主体清工、塔吊工、外架工人人工费、钢筋工所有工程承包给原告。被告对该承包合同的真实性无异议，只是对签订合同的时间提出异议，认为是原告后来添加的，实际签订合同的时间是2011年3月份。原告主张实际施工时间是2011年3月份，该合同上的日期是实际签订日期，是补签的。本院认为，双方对《工程承包合同》的真实性均无异议，本院予以认定。至于签订合同的日期，双方均未提供其它证据证实其主张，双方均认可2011年3月份，双方就形成了事实上的工程承包合同关系，本院认定双方形成工程承包合同关系的时间为2011年3月份，签订书面合同的时间为2011年11月16日。2、原告分别申请证人路某、田某出庭作证，该二位证人证实其分别承接了原告的部分劳务工程，但均未干完，具体完成的工程量不清楚，未干完的工程由被告王卫国组织完成。证实原、被告在2014年年底进行过结算，具体结算的结果不清楚，原、被告未有结算单。对上述事实本院予以认定。被告围绕其主张提供了如下证据：1、提交涉案工程东平县规划建筑设计院赵桥社区旧村改造住宅楼1﹟、2﹟、设计图纸（复印件）2张（图号J-02）建筑设计说明（一），证明涉案工程建筑面积实际为2864.07㎡×2=5728.14㎡。按双方合同约定总价款5728.14㎡×170元／㎡=974783.8元。2、原告从被告处领款凭证22张，证明原告在被告处领取工程款584200元；3、赵昊、吴兴法、田某、小工等施工人员领款原始凭证159张，23-182号，证明他们从被告处领取工程款435365元；4、管理人员王庆雪、李进民、技术员孔祥冲自行施工，支付36000多元；5、原告施工不合格的相关证明5份，证明原告施工不合格，应该承担返修责任，并予以赔偿；6、吴兴法、陈廷运出具的证明，证明被告直接找的吴兴法，施工的垫层部分；被告找的陈廷运，修补烟道。从而证明原告没有完成全部工程量，部分工程由被告自行施工；原告的质证意见是：1、被告提交的图纸不完整，不是涉案工程的全部图纸，工程量应以双方签订的合同为准。2、我签字的22张凭证是我签字的，没有异议，数额以实际计算为准。3、部分认可，部分不认可，在复印件中都已经做了标记。路某和田宪辉签字的手续予以认可。赵昊签字的不认可。4、证据4不能核实真实性，不认可。5、对于证据5、6不认可。对被告提供的证据中双方无异议的证据本院予以确认。对证据1，施工图纸虽系复印件，但能够与其他施工图纸相一致，能够客观反应该建设项目的建设施工规划的总体情况，具有客观真实性，与本案有关联，本院认定为有效证据；对证据4，被告代理人王庆雪自己书写的施工项目表，属于当事人一方的陈述，在与其他证据相印证的情况下综合认定；对证据5，系被告在建筑施工过程中监理机构关于工程质量监督方面的监理记载，与本案有关联，其能客观反应原告施工过程中存在的质量问题，本院认定为有效证据；对证据6，系案外人吴兴法、陈廷运的书面证人证言，原告提出异议，证人未到庭接受双方当事人的质疑询问，对此证据，本院不予认定。综上，根据原、被告提交的证据及双方当事人庭审中的陈述、答辩，本院认定的事实为：2011年被告宇兴公司承包了鲁启地产公司开发建设的赵桥社区建设工程，并由被告王卫国以该公司项目部的名义负责1#、2#楼的具体施工。施工过程中，被告王卫国将该工程中的部分项目又转包给原告孙相臣施工，原告孙相臣于2011年3月份组织实际施工人进入施工场地进行施工，2011年11月16日原告孙相臣与被告王卫国签订了《工程承包合同》，合同约定：承包内容：一、工程名称：赵桥社区1#、2#楼；二、工程地点：赵桥社区；三、承包内容：1、灰土基础以上本工程土建部分人工费（不包括内外保温、涂料、地面砖）；2、塔吊工，外架工人工费，钢筋工所有工具。四、承包方式：纯清工，由原告干清工（包安全、包质量、包文明施工）；五、工程造价:合同价为人民币每平方米170元，面积按八层算；六、付款方式：验收交工合格后付人工费95%，一年后无任何质量问题，付剩余的5%；七、结算方式：按图纸面积结算1#、2#楼，总面积为6498㎡;八、双方责任和施工质量：1、……；2、……；3、乙方（指原告）必须严格按照施工图与施工说明书进行施工，确保工程质量达到国家颁布的施工验收规范和质量检验标准（以东平县质监站验收为准），不留任何隐患交付使用，凡因不符合验收标准造成的返工，由乙方负责返工、修补，并承担其费用；4、……；5、……。施工过程中，原告有部分工程没有施工完毕（未完成工程量不能确定）就离开施工场地，部分工程出现质量不合格问题需返工，原告未完成工程及出现质量问题的工程由被告另找他人或自己组织完成（该部分工程量也不能确定）。现双方未就原告实际完成的工程价款进行结算，原告亦未提供其完成工程量的签单或其他能够证明其完成工程量的证据。现该建设工程尚未进行竣工合格验收。审理中，原告自认已收到被告支付的工程款927，290元。同时查明，原告孙相臣，被告王卫国均不具有从事建设工程施工的资质。本院认为，被告山东宇兴建设有限公司在承包了赵桥社区的建设工程后又分包给不具有建设资质的被告王卫国，王卫国又以个人名义将赵桥社区1#、2#号楼的部分工程的纯清工转包给不具有建设工程资质资格的原告孙相臣，违反了建设工程施工合同的法律禁止性、强制性规定，故原告孙相臣与被告王卫国于2011年11月11日所签订的《工程承包合同》为无效合同。施工中，原告未就工程施工合同中所约定的工程量施工完毕，且部分工程出现质量不合格问题，原告亦未返工，双方对已完成的工程价款未进行结算，审理中，原、被告对未完成的工程量存在争议，不能确定原告具体完成的施工量，且该建设工程现仍未进行竣工合格验收。故本院不能确定被告王卫国实际所欠原告孙相臣的具体工程价款，属原告证据不足，对原告要求被告支付工程款170，000元及其违约金80，000元的诉讼请求本院不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院的解释》第一条、第二条、第三条之规定判决如下：驳回原告孙相臣对被告山东宇兴建设有限公司、王卫国的诉讼请求。案件受理费5050元，由原告孙相臣负担。如不服本判决，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  董广兴审 判 员  刘 晖人民陪审员  卜凡青二〇一八年八月十五日书 记 员  吴 苹