广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终字第100号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈强，男，1976年7月13日出生于江西省樟树市，汉族，初中文化，户籍地江西省樟树市。因本案于2013年7月17日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日，同月26日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于珠海第一看守所。
辩护人葛宾，广东华杨律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈强犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月14日作出（2013）珠香法刑初字第1964号刑事判决。原审被告人陈强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员何文苑出庭履行职务，被告人陈强及其辩护人葛宾、证人孙某群、陈某光等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年7月17日23时许，被告人陈强经电话联系后到珠海市拱北粤华路某酒店323房，收取吸毒人员吴某川毒资人民币500元，准备交付毒品给吴某川时被警察当场人赃并获。警察从被告人陈强处查获6袋白色晶体状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，含量为73.1%，净重共10.66克），3袋红色药片（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重共9.16克），1袋绿色粉末状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重0.09克）、铁盒一个、联系毒品交易用的手机一部及毒资人民币500元。
另查明，被告人陈强因吸毒行为于2013年7月18日被珠海市公安局拱北口岸分局行政拘留十五日。因本案于2013年7月26日被刑事拘留。
上述事实，有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的被告人陈强的供述与辩解、证人吴某川的证言与辨认笔录，证人孙某群、陈某光的证言，通话记录、理化检验报告书、司法鉴定检验报告书、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、抓获经过、户籍资料、行政处罚决定书、现场及物证照片等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人陈强贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处原审被告人陈强有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；随案移送的手机一部予以没收，上缴国库；铁盒一个予以没收。
针对以上判决，原审被告人陈强提出上诉称，其是接到号码显示为“阿年”的男子打来的电话，让其到酒店去玩，意思是去吸毒，之后其又接到一个陌生号码发来的短信称地点已换，其来到短信所指酒店房间，但并未见到“阿年”，便被警方抓获，其并没有贩卖毒品的主观故意和客观行为，不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪。
辩护人提出，1.本案认定上诉人陈强贩卖毒品的证据全部是言词证据，在上诉人陈强没有供述的情况下，认定其构成贩卖毒品罪的证据不够充分；2.本案还存在几个疑点没有排除，（1）陈强前往涉案酒店的目的是去吸毒还是贩毒存疑，关于该节事实并没有吴某川的电话录音予以证实，通话记录只能证实打过电话，但不能证明通话内容；（2）陈强与吴某川并不认识，其站在酒店房间门口收取陌生人500元毒资明显不合常理，陈强是否收了500元钱存疑；（3）涉案酒店有监控录像，为何公安机关没有调取？（4）在吴某川和吕某亮都表示要立功的情况下，公安人员为何要让吴某川使用吕某亮的电话打给陈强？在以上疑点不排除的情况下，不能认定上诉人陈强构成贩卖毒品罪，只能认定其构成非法持有毒品罪。辩护人并申请证人吴某川、陈某光、孙某群出庭作证。
经审理查明，原判决认定事实清楚，对原判决认定的事实予以确认。
以上事实，有经原审法院及本院庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1.珠海市公安局拱北口岸派出所民警陈某光、孙某群出具的抓获经过，证实该所民警于2013年7月16日在拱北莲花路天天连锁酒店抓获吸毒男子吴某川和吕某亮，经教育，二人愿意配合公安机关抓获贩毒人员。随后吴某川在公安民警的看管之下，于2013年7月17日22时38分许，通过电话008536345****联系贩毒人员陈强，说要向陈强购买价值人民币500元的冰毒和2个红的“麻古”，双方并约定在某酒店323房交易，23时许吴某川在民警的押解下来到该地点，吴某川在房内，民警在外守候，23时30分许民警发现一可疑男子来到323房外敲门，吴某川将房门打开后递给该男子几张人民币，该男子打开铁盒准备打开时民警上前盘查，该男子冲进房内并将纸币和铁盒扔在地上，后被民警抓获。经查该男子为上诉人陈强。
2.证人吴某川的证言，证实其因吸毒被公安查获，经教育愿意配合公安机关抓获贩卖毒品的嫌疑人，2013年7月17日23时许，其用朋友“阿年”的电话（号码008536345****）拨打里面存着“姑”字的电话（号码1353220****，其知道“姑”是卖麻古，前几天还卖毒品给“阿年”），让对方送人民币500元的“东西”（指冰毒和麻古），要带2个红的（指麻古）。对方同意并约定在拱北某酒店323房进行交易。23时20分许，其用自己手机（号码1534487****）给“姑”打电话，问对方到了没有，对方说快到了。过了没多久，一名约30多岁的男子敲门后站在门外，对方以为其就是“阿年”，当时觉得很奇怪，其就伸手将人民币500元递给该男子，对方当场收了钱，接着走进房间准备拿出毒品给其时，便有几名警察冲进来。该男子将手上拿着的一个铁盒扔在地上，被警察查获，发现里面装着十几小包白色晶体状物质和红色药片。“阿年”是其朋友吕某亮，2013年7月16日因为吸毒和其一起被公安查获。
证人吴某川辨认出与其进行毒品交易的是上诉人陈强。
3.证人陈某光（珠海市公安局拱北口岸派出所民警）的证言，证实2013年7月17日22时30分，在警方的布控下，吸毒人吴某川用吕某亮（即“阿年”）的手机（号码0085363455749）联系了“姑”的手机（号码1353220****）。吴某川问对方有多少个“古”（即麻古），然后又说上次在对方那里购买过，对方说有货，然后其等示意吴某川向对方购买500元的冰毒及麻古，并约好在拱北粤华路某酒店323房内见面，对方也答应了。之后其等提前到某酒店323房，吴某川在房内，其与孙某群埋伏在楼梯口处。当晚23时30分许，在楼梯口处看见一名男子（即上诉人陈强）在敲323房，此时吴某川打开房门把人民币500元递到陈强手中，陈强一边拿出铁盒一边推吴某川进入房内。其等冲进房间后，陈强已经将钱扔在桌面上，铁盒扔在床边底下。
二审期间，本院根据辩护人的申请通知证人陈某光出庭作证，其当庭对之前侦查阶段所做书面证言予以确认，并证实其听到吴某川打电话向陈强购买毒品的事实。
4.证人孙某群（珠海市公安局拱北口岸派出所民警）的证言，与证人陈某光所证内容一致。
二审期间，本院根据辩护人的申请通知证人孙某群出庭作证，其当庭对之前侦查阶段所做书面证言予以确认。
5.珠海市公安局拱北口岸分局搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关从上诉人陈强处扣押6小袋白色晶体、1小袋绿色粉末、1小袋红色粉末、1小袋暗红色粉末、2小袋红色粒状物品、诺基亚手机一台、铁盒一个。
6.珠海市公安司法鉴定中心出具的珠公司化鉴字（2013）1044号理化检验报告书，证实送检的白色晶体状物质检出甲基苯丙胺成分，净重共10.66克；红色药片检出甲基苯丙胺成份，净重共9.16克；绿色粉末状物质检出甲基苯丙胺成份，净重共0.09克。
7.中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的中广测（2013）毒鉴字第1003号司法鉴定检验报告书，证实涉案白色晶体状物质中甲基苯丙胺成份的含量为73.1%。
8.现场照片，证实上诉人陈强在某酒店323房被查获的现场情况。
9.上诉人陈强使用的号码为1353220****的手机通话记录，证实上诉人陈强于2013年7月17日晚22时38分与“阿年”使用的号码0085363455749有过通话；23时04分、23时18分与吴某川使用的号码1534487****有过通话。
10.上诉人陈强的供述与辩解。上诉人陈强在归案之后的第一次供述称：2013年7月17日晚上23时许，“阿年”打电话给其，说要购买500元的冰毒，其同意，并约定在拱北粤华路某酒店323房交易，23时18分许，“阿年”用另外一个号码1534487****打电话问其到了没，其说差不多到了，然后其步行来到约定地点，其敲开323房门正想走近“阿年”身边交易毒品时，被公安民警查获，当场查获其扔在地上的小铁盒里装着的11包毒品。
对于该份笔录上诉人陈强拒绝签名捺印。
在之后的供述中上诉人陈强辩解称，案发当晚是接到“阿年”的电话要其去拱北莲花路天天连锁酒店玩，其答应后用铁盒装了一些毒品去找“阿年”，出门时其打了电话给“阿年”，告诉对方自己正在过去，之后其收到“阿年”的短信，内容大概是“手机没电了，地点改到拱北莲花路某酒店323房”，当晚23时30分许其到达该房间时发现开门的是一个不认识的男子，其问对方“阿年”在哪里，对方没回答，此时有警察冲进来将其抓获。其随身携带的毒品是用于吸食的。
11.行政处罚决定书，证实上诉人陈强因吸毒行为于2013年7月18日被珠海市公安局拱北口岸分局处以行政拘留十五日。
12.户籍资料，证实上诉人陈强的身份情况。
关于上诉人陈强及其辩护人所提其没有贩卖毒品的主观故意和客观行为，所携带的毒品是用于自己吸食，构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，《抓获经过》、证人吴某川、陈某光、孙某群的证言证实，吸毒人员吴某川是在公安民警的控制之下打电话向上诉人陈强提出购买毒品的要求，双方并约定了交易地点，上诉人陈强携带毒品来到约定的交易地点，后被伏击的公安民警抓获；通话记录证实上诉人陈强案发当晚与吴某川电话联系的情况，与证人吴某川所述经过相吻合，虽然上诉人陈强对贩卖毒品犯罪事实不予供认，但本案现有证据已经可以认定上诉人陈强有贩卖毒品的主观故意和客观行为。至于辩护人所提本案尚存的疑点，并不足以形成对上述证据的直接证明效力的合理怀疑，而且从情理上讲，吸毒人员吴某川既然是配合公安机关抓获贩毒人员，所以其在电话中提出的要求肯定是向对方购买毒品而非邀请对方携带毒品过来吸食；同时，现场查获上诉人陈强随身携带多包毒品，已经远超其供自身吸食的数量，对此其不能给出合理解释，有理由相信其携带的毒品是用于贩卖。综上，上诉人陈强及其辩护人所提其没有贩卖毒品的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年六月十七日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。