湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终836号
上诉人(一审原告)：黄石市黄石港区兴源小额贷款有限公司，住所地：黄石市黄石港区黄石大道795号。
法定代表人：余兵，董事长。
委托诉讼代理人：邹敦强，公司员工。
委托诉讼代理人：柯晨，湖北善远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘武，男，1969年7月5日出生，汉族，户籍登记住址：黄石市黄石港区。
委托诉讼代理人：陈卫星，黄石市至诚法律服务所法律工作者。
一审被告：汪子遗，男，1963年11月9日出生，汉族，身份证登记住址：黄石市黄石港区。
一审被告：刘春花，女，1968年3月12日出生，汉族，户籍登记住址：黄石市黄石港区。
上诉人黄石市黄石港区兴源小额贷款有限公司（以下简称兴源公司）与被上诉人刘武、一审被告汪子遗、刘春华借款合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴源公司上诉请求：改判刘武对借款本金和利息承担连带清偿责任，并由刘武承担上诉费用。事实和理由：一审判决认定刘武主张其与汪子遗在借款到期后签订了第二份借款合同，其未在该借款合同上签名的法律事实接近客观事实，亦认可其有免除刘武保证责任的意识表示接近客观事实，依据是基于刘武的证据优势。但本案刘武并未实际拿出第二份借款合同的书面文本也是客观事实。刘武提供的证人证明汪子遗、刘春花在第二份借款合同上签字，但其是否在该份合同上签字盖章证据不足。众所周知，一份合同如果只有单方签字，是不足以证明合同已经成立的。汪子遗借款到期后，双方确实讨论过签订新的借款合同，由汪子遗用房产提供抵押担保。但在审查汪子遗的房产时，发现汪子遗已将他的房产作为抵押物向银行申请了贷款。因此其拒绝再与汪子遗签订新的借款合同，这就是本案的真实情况。基于上述事实，刘武的保证责任并未解除。至于刘武的保证期限问题，汪子遗的借款发生在2013年2月7日，借款三个月。保证期限为两年。2014年8月8日，其以汪子遗、刘武为被告向法院提起了诉讼。2015年4月8日撤诉。此行为可证明其在保证期间届满前已要求刘武承担保证责任，故应对刘武开始计算保证合同的诉讼时效。其于2015年4月8日撤诉，2015年10月重新起诉，应该在诉讼时效期间内。
刘武辩称，其与兴源公司之间的保证合同关系已经解除，其对汪子遗的借款不再承担保证责任。2013年5月，汪子遗借款到期，其出多次催促汪子遗还款，汪子遗于2013年11月与兴源公司协商签订新的借款合同，双方均向刘武承诺解除其的保证责任。这一事实，有汪子遗、卢蓉、赵清林、刘元来的证词相互印证。随着第二份借款合同的签订，双方对借款及担保方式已另作约定，刘武的保证也应随之解除。兴源公司有利用发放贷款的优势地位，单方持有并擅拟虚假合同条款，其在本案中隐瞒解除保证合同的事实也就不足为奇。按照第一份借款合同约定，保证期间即2013年2月7日至2015年2月6日。保证期间不因任何事由发生中断中止延长的法律后果。兴源公司起诉撤诉的反复行为，不能造成保证期间的中断中止和延长。
兴源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令汪子遗、刘春花立即连带偿还借款本金500,000元，并从2013年2月7日起按月利率1.7%支付利息至判决确定给付之日止，从2013年5月7日起每日按借款金额的5‰支付罚息至判决确定给付之日止。2、判令刘武对上述款项承担连带担保责任。3、由汪子遗、刘春花、刘武承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2013年2月7日，汪子遗向兴源公司借款500,000元，双方签订一份《保证借款合同》，合同约定：借款金额为500,000元，借款期限为三个月，即从2013年2月7日起至2013年5月6日止，借款月利率为1.7%；刘武为该笔借款承担连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用等，保证期间为借款到期次日起两年；如汪子遗到期不偿还全部借款本金及利息，则兴源公司有权要求汪子遗、刘武限期清偿，除按约定支付利息外，同时按借款金额的每日5‰支付罚息。双方还约定了其他借款事项，兴源公司及汪子遗、刘武均在该合同上签名捺印。当日，兴源公司通过银行转账方式支付汪子遗455,000元。借款到期后，汪子遗未偿还借款本金及利息。2013年11月份，汪子遗与兴源公司就该笔借款重新签订一份借款合同，刘武未在该合同上签名。因汪子遗未偿还借款本息，兴源公司于2014年8月8日诉至法院要求汪子遗、刘武偿还借款本息，后兴源公司于2015年4月8日撤回了起诉。
刘春花与汪子遗系夫妻关系，1988年5月12日登记结婚。
一审法院认为，兴源公司与汪子遗、刘武于2013年2月7日签订的保证借款合同系各方当事人的真实意思表示，合同内容除罚息条款外合法有效，三方之间已形成保证借款合同关系。因兴源公司已按约履行了给付借款的义务，而汪子遗却未按约定履行偿还借款的义务，其行为已构成违约，应承担偿还借款的违约责任。因汪子遗借款发生在其与刘春花婚姻关系存续期间，且未向本院提交证据证明该笔借款系个人债务，故可认定该笔借款属于夫妻共同债务，应由汪子遗、刘春花连带偿还。
汪子遗借款的金额：从兴源公司提交的保证借款合同、借款凭证、银行转账凭证、个人贷款调查报告及个人小额借款申请表时间的一致性判断，汪子遗向兴源公司借款的时间应为2013年2月7日。兴源公司陈述2013年2月1日曾支付汪子遗现金45,000元，并提交了当日的取款凭证佐证，但仅凭此取款凭证显然无法证实45,000元系支付给汪子遗的事实。该45,000元的取款时间发生在汪子遗向兴源公司借款的时间之前，兴源公司作为专业的贷款公司，在当事人未办理任何借款手续等情形下，提前向借款人发放借款，显然不符合常理，故可认定该45,000元与本案无关。上述情节结合本案其他证据，可认定兴源公司向汪子遗提供的借款实际金额为455,000元。
利息及罚息的计算：根据案涉借款合同的约定，借款利率为月利率1.7%，该约定未超过法律规定，故对兴源公司主张的利息请求予以支持。至于双方约定的罚息，实质属于逾期利息。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件司法解释的相关规定，出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用的，折算下来总计不能超过年利率24%。因兴源公司主张的罚息和利息之和已超过年利率24%，故对于兴源公司主张的罚息的诉讼请求，仅支持月利率的0.3%，对于超过部分不予支持。
刘武是否应当承担连带偿还责任：基于刘武的优势证据，可认定刘武主张的兴源公司与汪子遗在借款到期后又重新签订了一份借款合同，其未在该份借款合同上签名的法律事实接近客观事实，亦可认定兴源公司有免除刘武保证责任的意思表示接近客观事实，故对于原告要求被告刘武承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。最高人民法院关于担保法的司法解释规定了债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的期间，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。即使前述兴源公司与汪子遗就该笔借款存在第二份合同，兴源公司有免除刘武保证责任意思表示的情节不实，刘武也只应在2013年2月7日保证借款合同约定的两年的保证期间内承担连带保证责任。一审法院受理的（2015）鄂黄石港石民初字第00311号案件，兴源公司起诉时间为2015年10月12日，已超过两年的保证期限，故对于兴源公司要求刘武承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、汪子遗与刘春花于本判决书发生法律效力之日起三日内连带偿还兴源公司借款本金455,000元，并支付利息损失（从2013年2月7日起，以455,000元为本金，按月利率1.7%支付利息至本判决确定给付之日止；从2013年5月7日起，以455,000元为本金，按月利率0.3%支付罚息至本判决确定给付之日止）；二、驳回兴源公司的其他诉讼请求。
二审期间，兴源公司向本院提交了以下证据：
证据一、第二份保证借款合同、抵押承诺书、个人贷款调查表、个人小额贷款申请表。拟证明第二份合同并未成立，合同中月利率的约定为空白，签字盖章的部分乙方是空白的。
证据二、不动产登记信息。拟证明汪子遗与刘春花的财产抵押查封情况，正是因为其查询了汪子遗的财产状况，发现汪子遗提供担保的房产已经抵押，故其没有与汪子遗签订新的借款合同。
证据三、民事诉状、民事裁定书。拟证明本案的保证责任没有超过诉讼时效期间。
经质证，刘武对兴源公司的证据一、二、三真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，认为兴源公司对于签订合同有优势地位，借款方已经签订了，出借方是否盖章不影响合同的成立；不动产登记信息与签订借款合同没有直接的关系；保证期间不因不因任何事由发生中断、中止、延长。本院认为，兴源公司的三份证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年10月7日的《保证借款合同》，汪子遗、刘春花签字，兴源公司并未盖章或签名。汪子遗用来提供担保的房产已经抵押给案外人。
本院认为：本案争议焦点为兴源公司与汪子遗是否约定了免除刘武的保证责任；如果没有约定此内容，兴源公司要求刘武承担保证责任是否超过诉讼时效。
刘武认为兴源公司与汪子遗签订了第二份借款合同，同时约定了免除刘武的保证责任。兴源公司认为因汪子遗提供抵押的房产已经抵押给他人，故没有与汪子遗签订第二份借款合同，没有免除刘武的保证责任。结合证据，刘武以汪子遗、刘元来、卢蓉、赵清林的证词来证明其主张，四人主要陈述签订第二份合同的情况，至于刘武的保证责任是否免除问题，卢蓉陈述“至于是否要刘武承担责任我不是很清楚”；汪子遗陈述“兴源公司刘元来手写了刘武不再承担担保责任”；刘元来陈述“应该是不会让刘武承担担保责任，因为汪子遗已经用门面进行了担保……我没有手写刘武不承担担保责任”。以上陈述的内容有互相矛盾之处，且汪子遗实际并未提供合格的担保房产来签订第二份借款合同，兴源公司放弃刘武的保证责任不太符合常理。刘武的证据不足以证明兴源公司放弃刘武的保证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故刘武主张的兴源公司放弃其保证责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于兴源公司要求刘武承担保证责任是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因双方在借款合同中已约定刘武承担连带保证责任期限为借款到期之次日起两年，即自2013年5月7日起至2015年5月7日止。兴源公司于2014年8月向一审法院对汪子遗、刘武提起诉讼，兴源公司在保证期间内向刘武主张权利要求刘武承担责任，保证合同就开始计算诉讼时效。故兴源公司于2015年10月的向刘武主张权利并未过诉讼时效。
综上所述，因二审期间出现新证据，导致一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初360号民事判决第一项；
二、变更黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初360号民事判决主文第二项为：刘武对以上债务承担连带偿还责任；
三、驳回兴源公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8，800元，公告费1，200元，由汪子遗、刘春花连带负担；二审案件受理费8,800元，由刘武负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡志刚
审判员 乐 莉
审判员 南又春
二○二○一八年八月二十二日
法官助理周希
书记员孟华飞