重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝二中法民终字第01593号
上诉人（原审原告）罗书明。
被上诉人（原审被告）重庆一品建设集团有限公司。
被上诉人（原审被告）罗书全。
上诉人罗书明因建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2011）云法民初字第01757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年，重庆一品建设集团有限公司（以下简称一品建司）承包了国家重点公路杭州至兰州线重庆云阳至万州高速公路项目房建工程。一品建司云万路CFJ2合同段项目�理刘景华（甲方）与罗书全（乙方）签订项目施工承包协议书，甲方以一品建司的名义设立“重庆一品建设集团有限公司云万路CFJ2合同段项目部”，刻制项目部印章，交乙方与业主和监理单位发送工作联系函及资料编制并在万州开设项目部账号之用，办理保险事宜。该项目实行独立核算、自负盈亏，按工程结算总造价收取15%的管理协调费（含一品建司管理费）。乙方认真履行一品建司与业主方、甲方与一品建司签订的施工合同条款，乙方按其所承包的施工任务的10%向甲方交纳履约保证金，业主方返还时给乙方。乙方向甲方交纳总造价15%的管理协调费在每次拨款金额中扣除，负责交纳工程中的一切税费。开工日期2008年3月10日，具体日期以总监办发出开工令为准，竣工日期2008年9月10日，总日历天数180天。合同经双方签字生效，工程经业主验收合格，缺陷责任期满后自然失效。刘景华和罗书全在甲、乙方处签名。
2008年3月6日，罗书全（甲方）与罗书明（乙方）签订项目投资入股协议书，约定甲方承包了云万路CFJ2合同段的施工任务，现需筹集履约保证金，乙方愿意出资35万元，并参加变电所2个的施工建设。该工程原则上保证乙方有200万元的施工任务，不足部分甲方按5%补偿乙方利润，超过部分甲方提取5%利润。该项目材料、机械设备由乙方自筹资金组织采购或租赁，自行控制施工成本，除承包公司提取15%的总费用，甲方提取2%的管理费（含施工技术人员工资）外，其余所有利润均归乙方所有，但需分摊材料检测试配、保险、监理出现场所花费用，乙方对该项目实行自负盈亏。该项目的工程款拨付按公司与业主方签订的施工合同拨款比例由甲方逐次拨付给乙方，上交公司的15%和甲方2%的管理费分次按比例扣除。所出资的35万元，从业主第三次拨款开始至工程款拨到94%时止分次返给乙方，到业主返还履约保函（保金）时还清，该项目的保修金乙方按比例留。罗书全与罗书明在协议书上签名。
工程完工后，云万路CFJ2合同段项目部于2009年10月12日向各施工组发出初步结算意见书，该意见书中载明：各施工组必须对所完成的工程量进行初步核对并以总额减去营业税、所得税，一品建司提取的15%管理费，项目部2%管理费，以及业主方留的5%工程质量保证金中的3%，再减项目部直接施工的部分工程量和项目部已支付的工程进度款后余额支付给各施工组。罗书明的人员邹小红于2009年10月13日领取该初步结算意见书。2009年10月16日，罗书明就韩婆垭变电所施工组初步结算存在的问题向刘景华提出书面意见，提出了七个方面的问题，其中第四项提出临时设施按合同规定三通一平应计算增加工程量（便道、水�电未结算）。没有提到税费承担的问题。2010年4月23日，一品建司云万路CFJ2合同段项目部以一品云项发（2010）03号文件，向重庆市审计局云万高速公路项目审计组发出请求协调落实几项变更事宜的函，在第三项中记载：“关于韩婆垭2号变电所由于原定位置在两隧道口中间空地，后因摆放不下，业主要求移至万州至云阳方向右边隧道口上坡上，因无施工道路而只得重新复建施工便道（原路面单位曾在此处做过搅拌场，撤出时已复耕而挖毁了便道），按照合同中约定的业主方应提供三通（水、电、路）一平（场平）的条款，此施工便道理应办理变更重新计费，可业主有关领导始终不同意而又无正当理由，现将相关证明材料附后：（1）便道占用农民土地费的协议及收据；（2）修便道前后监理测量图；（3）收方记录；（4）合同3项摘要。”2010年4月，项目部作出韩�垭隧道变电所决算表，罗书全在决算书上批注：罗邹共计完成工程造价为2491301元，增减有关费用后，实际工程款为2243494元，扣管理费及税22.3%，包括刘15%，项目部2%，营业税3.3%，所得税2%。罗书明在该决算表上签名，并批注：已领项目部决算表。
2008年3月14日，罗书明与云阳县人和镇民权村第十一村民小组和邬前贵签订协议，明确因一品建司在民权村十一组安装变压器，需经过11组集体修建的公路及经过邬前贵的承包地，约定补偿云阳县人和镇民权村500元，补偿占地村民邬前贵青苗补偿费2000元。罗书明交款2500元后，邬前贵等出具收条。一审法院在调查云阳县人和镇民权村第四村民小组（原十一村民小组）组长吴玉全时，吴玉全证实罗书明修建的施工便道与进行路面施工的中建五局的施工便道是不同的便道。
诉讼中，根据罗书明的申请，一审法院依法委托重庆宏发造价咨询有限公司对云万路CFJ2合同段韩婆垭隧道变电所施工便道工程造价进行鉴定。重庆宏发造价咨询有限公司作出渝宏造（2012）鉴字第2号司法鉴定意见书，结论为：云万路CFJ2合同段韩婆垭隧道变电所施工便道工程造价为42656元，其中施工便道费40156元、民权村十一组过路费及青苗补偿费2500元。
另查明，一品建司承包国家重点公路杭州至兰州线重庆云阳至万州高速公路项目房建工程的合同条款8.1业主应按约定的时间和要求完成以下工作第（3）项载明：施工场地与公共道路的通道及场外进场道路的开通；如有路桥费用发生，由承包人自行承担。
一审法院认为，罗书明与罗书全均不具有建筑施工企业资质，双方签订的项目投资入股协议书，实为建设工程分包合同，该案案由应为建设工程分包合同纠纷。该合同违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合同无�。罗书明承建的工程已竣工合格交付使用多年，罗书全应当参照约定支付工程价款。施工场地与公共道路的通道及场外进场道路的开通是业主的义务，罗书明与罗书全在合同中对此没有约定，罗书明实际已修建施工便道，但罗书明并未在本案中要求业主承担责任。因此，罗书明要求一品建司、罗书全支付该便道工程款的请求，不予支持，罗书明可另行主张权利。
罗书明与罗书全在合同中对罗书明实际施工的云万路CFJ2合同段韩婆垭隧道变电所的税金如何承担没有约定，罗书全与一品建司云万高速公路CFJ2合同段项目经理刘景华签订的项目施工承包协议书约定工程中的一切税费由罗书全交纳。罗书全2009年10月12日给罗书明发出的“云万路CFJ2合同段项目部关于施工组初步结算意见书”，罗书明2009年10月16日给刘景华的“关于项目部提出的初步结算存在的几大问题”，罗书全在2010年4月11日项目部出具的韩婆垭隧道变电所决算表上的批注等证据都反映出罗书全要求罗书明承担该工程的营业税、所得税，罗书明在提出的初步结算存在的几大问题中对税金的承担没有提出异议，在结算书上签名时对税金的承担也没有提出异议，且罗书明是该工程的实际施工人。因此，罗书明与罗书全签订项目投资入股协议书后所施工的工程的营业税（3.3%）、所得税（2%）应该由罗书明承担。罗书明的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回罗书明的诉讼请求。案件受理费3300元，鉴定费5000元，均由罗书明负担。
罗书明不服一审�决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判由二被上诉人支付上诉人便道工程造价款42656元，并支付擅自扣除的税金118905元；二、一二审诉讼费、鉴定费等由二被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定“施工场地与公共道路的通道及场外道路的开通是业主的义务，罗书明与罗书全在合同中对此没有约定，罗书明未在本案中要求业主承担责任，罗书明可另行主张权利”等，属事实认定不清且属适用法律错误。应当由二被上诉人支付上诉人施工便道部分的工程款。（一）上诉人新修施工便道属为修建两个变电所工程所必须。（二）施工便道属于完全重新修建而不属于简单修复。（三）根据合同的相对性原理，二被上诉人应直接向上诉人支付施工便道的工程款。二、一审法院认定“罗书明与罗书全在合同中对变电所的税金如何承担没有约定，罗书明在初步结算存在的几大问题和在结算书上签名时对税金没有提出异议”等，以此认定应由上诉人承担5.3%的税金属认定事实不清。5.3%的税费应当由被上诉人承担。被上诉人单方扣减5.3%的税费不符合上诉人与被上诉人《项目投资入股协议书》的约定，也不符合相关法律的规定。（一）根据合同法的解释规则，被上诉人不应当再扣取5.3%的税费。（二）上诉人在决算表上签字的行为不能证明对决算表内容的认可。三、一审法院漏列本案当事人邹小红，属严重程序错误。
一品建司、罗书全答辩称一审判决认定事实清楚，应当维持。
经本院审查，一审判决认定的事实是正确的，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗书明提供证据证明自己修建了韩婆垭隧道变电所施工便道，双方当事人也提供了被上诉人一品建司与工程发包人的部分合同内容证明施工便道属于业主应当完成的工作，因此施工便道如属于罗书明完成的应增加计付工程款的工程内容，应当由业主承担该款项，业主与本案处理结果有法律上的利害关系。罗书明并未将工程业主列为本案当事人，业主未能行使其诉讼权利，不利于查明案情、正确处理。故一审法院要求罗书明另行主张权利并无不当。
被上诉人罗书全与一品建司云万高速公路CFJ2合同段项目经理刘景华签订的承包合同中约定刘景华按工程结算总造价收取15%的管理协调费，罗书全还要负责交纳工程中的一切税费。而罗书明与罗书全在分包合同中约定承包公司提取15%的总费用，罗书全提取2%的管理费，未约定罗书明实际施工工程的税金由谁承担。根据上述两份合同，如果罗书全仅提取2%的管理费，还要承担罗书明施工工程5.3%的税费，罗书全不但无法取得利益，还要承担较大损失，不符合双方签订合同的真�意思和合同目的。罗书全向罗书明发出的初步结算意见书、决算表等注明由罗书明承担该工程的营业税、所得税，罗书明收到后向刘景华提出“关于项目部提出的初步结算存在的几大问题”，以及在结算表上签名时均未对税金的承担提出异议，且罗书明是该工程的实际施工人，因此罗书明承担税金符合双方合同的真实意思，也符合相关规定。故一审法院未支持罗书明要求罗书全承担税金的诉讼请求并无不当。
邹小红在一审法院庭审时当庭申请撤回起诉，一审法院当庭准许撤诉，不存在漏列当事人邹小红，程序错误的问题。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人罗书明的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原�。
二审案件受理费3531元，由上诉人罗书明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 何 大 寨
二〇一三年三月二十七日
书 记 员 欧阳星宇