山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第433号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东嘉华纸品有限公司。住所地：海阳市开发区烟台街**号。
法定代表人：张世安，董事长。
委托代理人：邓军，山东百灵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：海阳金阳食品有限公司。住所地：海阳市龙山街道。
法定代表人：孙仲翔，董事长。
委托代理人：单桂庆，该公司业务部经理。
上诉人山东嘉华纸品有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人海阳金阳食品有限公司（以下简称金阳公司）承揽合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2013）海商重初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。嘉华公司的委托代理人邓军，金阳公司的委托代理人单桂庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
嘉华公司原审中诉称：金阳公司于2011年4月10日开始在我公司加工订做纸箱若干，金阳公司至今欠我公司166583.15元及延期利息52392.28元，另外，金阳公司下的订单有8650个纸箱未提货，造成我公司仓库及资金积压，我公司多次向金阳公司催要，金阳公司以各种理由一拖再拖，请求法院判令：一、被告金阳公司付清纸箱款166583.15元及利息52392.28元（从收到增值税发票60天起计算至2012年12月6日）；二、提走8650个纸箱，或支付8650个纸箱款23787.50元。
金阳公司原审中辩称：对于嘉华公司起诉的欠款，因嘉华公司的纸箱质量不合格，给我方造成的损失远远大于嘉华公司的货款，所以兑除嘉华公司的货款后，嘉华公司还应当赔偿我方的损失；关于嘉华公司起诉的我方下订单没有提走的纸箱，根本不存在此问题，我方给嘉华公司所下的订单已经全部提走，请求法院驳回嘉华公司的诉讼请求。
金阳公司原审中反诉称：请求嘉华公司赔偿因纸箱不合格造成的损失305060.14元，其中给国内客户山东健荣食品有限公司造成损失12205元，国外损失47234.7美元，按一美元等于6.2元人民币计算为292855.14元。
嘉华公司原审中针对金阳公司的反诉辩称：我方加工的纸箱不存在质量问题，请求法院驳回金阳公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，自2011年4月10日开始金阳公司在嘉华公司加工订做纸箱，由金阳公司通过传真以联系单的方式陆续给嘉华公司下订单，嘉华公司按照订单要求加工制作纸箱，有的联系单上注明了送货地点，有的注明了送货地点另行通知，嘉华公司根据金阳公司联系单注明的地点或电话通知，将纸箱送到金阳公司或者金阳公司指定的山东健荣食品有限公司等第三方，金阳公司或其指定的第三方收到纸箱后在嘉华公司的出库单上签字确认，之后过一段时间嘉华公司将近期的几批订单统计汇总，给金阳公司开具增值税发票，交付发票时金阳公司在嘉华公司发票收到条上盖章，再过一段时间金阳公司根据自己的资金情况不定期支付部分货款。截止到2012年6月30日，双方经书面对账，嘉华公司已经开具了与交货数额一致的数额为326486.25元发票，并且嘉华公司在对账单注明：本函仅为复核账目之用，并非催款结果。后金阳公司又陆续支付纸箱款159903.10元，余款166583.15元未付，双方对欠款数额均无异议。
原审经质证，金阳公司对嘉华公司提供的联系单无异议，后又以嘉华公司提供的为复印件反悔，不认可其真实性，但未提供相关证据证明。金阳公司对嘉华公司提供的出库单无异议，双方认可出库数额为交货数额，且与增值税发票载明的数额一致。联系单数额减去出库数额即为嘉华公司主张的金阳公司未提走的纸箱数量8650个，计款28930元。
关于嘉华公司请求金阳公司提走的8650个纸箱，涉及到三张联系单：一、2011年5月13日联系单，订做5200个纸箱，注明：纸箱材质以我公司确认为准，请于5月15日前做好，送货地点另行通知。嘉华公司主张金阳公司只接受了2600个纸箱，为此提供了相对应的出库单，余2600个纸箱未通知送货地点；二、2011年5月21日联系单，订做4900个纸箱，注明：纸箱材质以我公司确认为准，请于5月29日前做好，5月30日发到乳山健荣。三、2011年6月18日联系单，订做3700个纸箱，注明：纸箱材质以我公司确认为准，请于6月21日前做好，送货地点另行通知。嘉华公司主张金阳公司只接受了2250个，为此提供了相对应的出库单，余1150个纸箱未通知送货地点。以上是嘉华公司主张金阳公司未提走的纸箱合计为8650个。通过质证，金阳公司对嘉华公司该请求不认可，认为，载明送货地点的联系单，嘉华公司应将纸箱送到指定地点，没有送到属违约，损失应由嘉华公司自行承担，没有载明送货地点的，嘉华公司在送货地址不明确时应及时请求我公司明确送货地址，但嘉华公司从未有过类似请求。经法庭主持，双方当事人到现场勘查，嘉华公司仓库里确有未使用的、且与订单尺寸相同的新纸箱一万多个。金阳公司称：其因质量问题退回的纸箱就有两万多个，库存纸箱很有可能是退回的纸箱，嘉华公司不能证明库存的纸箱就是根据订单生产的未发货的纸箱。
另查，2008年7月20日前，嘉华公司作为承揽方（甲方）与金阳公司作为定作方（乙方）签订了一份加工承揽合同，合同第一条约定：合同期限自2008年7月20日起至双方业务关系结束止；第四条约定：货款每月30日结算，乙方在收到甲方之增值税发票后60天内付清全部货款。第十条约定：乙方如超过合同规定日期付款，应按同期银行存款利率四倍计息。嘉华公司主张涉案纸箱的加工履行的是上述书面合同，金阳公司则否认，称上述合同双方于2008年已经履行完毕，一直到2011年4月10日前再没有业务往来。
关于金阳公司主张的因纸箱质量问题给其造成的损失。双方业务往来过程中，嘉华公司认可纸箱曾存在质量问题，金阳公司为主张损失，提供了下列证据：一、嘉华公司对金阳公司反映质量问题的回复函，函中提到溢胶、开胶等质量问题原因及改进措施。二、因纸箱质量有问题造成其倒箱、重新包装、货损等损失，金阳公司给国内客户健荣公司和国外客户造成损失明细，计款305060.14元，健荣公司生产经理徐爱华出庭作证，证实嘉华公司和金阳公司均口头承诺赔偿其损失。三、嘉华公司原负责人签字的传真文件，该文件写明了如何解决纸箱质量问题，加强抗压能力、延长水渗透能力。四、35张有质量问题的纸箱照片。嘉华公司对证据一、三真实性无异议，对证据二有异议，认为健荣公司的损失不能证明是由纸箱质量问题产生的，并称纸箱曾有的质量问题当时已经解决，未造成损失，对证据四有异议，认为不能证明是嘉华公司生产的纸箱。
关于嘉华公司主张的利息，依据2008年书面合同的约定，即自发票开具后满60日之日起计算至2012年12月6日止，按同期银行存款利率四倍计息。法庭向其释明，如法庭不采信2008年书面合同，是否变更对逾期付款违约金的请求，嘉华公司称，即使不采信2008年书面合同，也应按合同法承揽合同一章的规定，加工费应当在交付工作成果时支付，即利息应从金阳公司或其指定的第三方收到纸箱之日起算。金阳公司对此有异议，认为双方的交易习惯不是货到付款，而是送货后，经过使用发现纸箱没有质量问题，过一段时间再开具增值税发票，再过一段时间根据自己的资金情况不定期支付部分货款。
原审法院认为，嘉华公司与金阳公司之间存在加工纸箱业务，且经对账，金阳公司尚欠嘉华公司纸箱款166583.15元，双方均无异议，嘉华公司请求金阳公司付清该欠款，应予支持。本案的争议的焦点如下：
一、诉争业务是否受2008年书面合同的约束。嘉华公司与金阳公司曾于2008年7月20日前，签订过书面的加工承揽合同，且双方已履行完毕，在之后长达两年半时间再未发生过业务，书面合同在事实上已经终止，2011年4月10日双方再次发生业务，应认定系重新成立加工合同，并不是履行2008年书面合同，双方不应再受2008年书面合同的约束。
二、关于嘉华公司主张的利息，即逾期付款违约金。一是计算方式：嘉华公司请求按2008年书面合同的约定计算，即按同期银行存款利率四倍计息，因2011年双方重新成立加工合同，故不应按2008年书面合同的约定计算。原审法院向其释明后，嘉华公司认为应从金阳公司接到货物之日起算利息。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因《合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。故本案虽为承揽合同，但可适用买卖合同的司法解释。二是起算时间。《合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案未约定支付价款的履行期限，也无协议补充，根据双方开具发票和付款情况看，其交易经过为：金阳公司给嘉华公司下订单，嘉华公司按金阳公司的订单进行加工，将加工好的纸箱按金阳公司的指示交付给金阳公司或第三人，过一段时间嘉华公司将几批纸箱统计汇总开具增值税发票，交付给金阳公司，再过一段时间金阳公司根据自己的资金情况，支付嘉华公司部分货款。从上述交易经过可以看出，双方的交易习惯不是货到付款，而是送货后过一段时间开具发票，再过一段时间支付部分货款，故逾期付款违约金的起算时间不应从收货之日起算，而只能从权利人主张权利之日起算，又因对账函上写明：本函仅为复核账目之用，并非催款结果，故嘉华公司主张权利之日不是对账之日，而是起诉之日即2012年12月17日。
关于嘉华公司主张金阳公司未提走的8650个纸箱。金阳公司对嘉华公司提供的订单无异议，双方均认可开具增值税发票的数额等于已收货数额，订单数额减去收货数额等于未交付纸箱数量，即得出8650个纸箱，金阳公司虽不认可有8650个下了订单但没有收货的纸箱，但未提供相反证据证明。嘉华公司会按订单约定时间进行生产，另外，金阳公司已经给嘉华公司下了订单，不管嘉华公司是否已经生产订单下的纸箱，在无证据证明双方解除订单业务情况下，嘉华公司有权利要求金阳公司继续履行收货义务，故金阳公司不能以嘉华公司未生产纸箱，作为对抗其收货义务的理由。双方争议的三张订单，两张订单载明的是送货地点另行通知，共3750个纸箱，金阳公司无证据证明曾通知过嘉华公司具体的送货地点，应接收该订单项下的纸箱；一张4900个纸箱订单载明“5月30日发到乳山健荣”，嘉华公司无证据证明曾到乳山健荣送过货，应对该纸箱的损失自行承担，金阳公司关于嘉华公司未按指定地点送货构成违约其损失应自行承担的理由，应予支持。根据已开具发票载明的规格和价格，3750个纸箱折款为11290元。因双方均认可交货方式为送货，故嘉华公司主张由金阳公司提走纸箱不当，既然金阳公司至今未指定送货地点，应由嘉华公司将纸箱送至金阳公司处较妥。
四、关于金阳公司的反诉请求。因双方往来信函嘉华公司认可质量问题的存在，对纸箱存在质量问题予以认定。关于损失是否存在，因金阳公司的客户乳山健荣食品有限公司工作人员出庭作证证明损失的发生，对因纸箱质量问题给金阳公司国内客户造成损失的真实性予以认定。关于损失的数额，因金阳公司对其主张的国内国外损失的数额及计算方式未提供证据证明，无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，原审法院于2014年4月28日判决：一、海阳金阳食品有限公司于本判决生效后十日内付给山东嘉华纸品有限公司纸箱款166583.15元，并自2012年12月17日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率计付逾期付款违约金；二、山东嘉华纸品有限公司于本判决生效后十日内将3750个纸箱交付给海阳金阳食品有限公司，海阳金阳食品有限公司在接收纸箱同时支付货款11290元；逾期不交付视为山东嘉华纸品有限公司放弃权利，如海阳金阳食品有限公司拒绝接收，同样应赔偿山东嘉华公司有限公司等值纸箱款损失11290元；三、驳回山东嘉华纸品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回海阳金阳食品有限公司的反诉请求。案件受理费5019元，由山东嘉华纸品有限公司承担719元，海阳金阳食品有限公司承担4300元；保全费1770元，由山东嘉华纸品有限公司承担250元，由海阳金阳食品有限公司承担1520元；反诉费5876元，由海阳金阳食品有限公司承担。
嘉华公司不服原判决，向本院提起上诉称：一、涉案合同业务并非只限于下订单，对账、开发票、付款均是履行合同的行为，2008年7月20日前签合同、下订单，2009年1月20日、2011年1月26日金阳公司均在付款，2011年3月下订单，这表明合同业务一直在发生，并非原审法院认定的“长达2年半再没发生过业务、书面合同在事实上已经终止、双方已经履行完毕”等等，且合同第一条约定，合同期限自2008年7月20日起至双方业务定作关系结束为止，本案中没有证据证明合同已经解除、变更，因此，2008年7月20日前签订的加工承揽合同对双方依然具有拘束力。二、原审法院认定的“交易习惯”是不确定的，并以所谓的“交易习惯”否定了《合同法》第263条规定承揽合同付款期限的适用，以及参照买卖合同司法解释计付违约金等等，属于事实认定不清，适用法律错误。三、嘉华公司代理人在原审中陈述“关于4900个纸箱订单上注明了送货地点，被告不让送了，原告只能等通知，但没有被告通知的书面证据”而原审法院却认定“原告没有证据证明曾到荣成健荣送过货”，属事实认定不清。在金阳公司没有提起反诉的情况下，原审法院对“4900个纸箱”做出了“原告违约，损失自负”的认定，该4900个纸箱款金阳公司不用支付了，同时“被告在长时间内没有催促原告交货”不符合常理。在嘉华公司诉请金阳公司提货的情况下，人民法院认定“原告应当送货”也是错误的，超出了嘉华公司的诉请。特别是第二项判决中“逾期不交付视为原告放弃权利，如被告拒绝接收，同样应赔偿原告等值纸箱款损失11290元”与诉请毫无关系。四、嘉华公司提供的纸箱符合订单要求，不存在因嘉华公司原因产生的质量问题。至于所谓的“质量问题”与金阳公司订单要求标准、使用环境等诸多因素有关，因此，原审认定“纸箱存在质量问题”属事实认定不清。双方对账时已经扣除了退回的纸箱，表明所谓的“质量问题”已经解决了。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销原判决第一项关于“逾期违约金”的判决内容，改判金阳公司按照合同第四条和第十条约定支付利息；2、依法撤销原判决第二、三项，改判金阳公司提走纸箱8650个，并支付相应价款28930元；3、本案上诉费用由金阳公司承担。
金阳公司辩称：嘉华公司将纸箱送到工厂是其应该履行的义务。我们原来提交了嘉华公司给我们出具的质量有问题的报告可以证明嘉华公司的纸箱存在问题。原判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，嘉华公司提交了2008年8、9、11、12月份对账单四份，2008年8月5日至2008年11月27日出库单20份，2008年11月26日、2009年1月14日及2011年1月26日收款收据3份及发票收到条3张，用以证明双方从2008年至2011年的业务一直在持续，不存在两年半无业务往来。经质证，金阳公司不予认可，认为嘉华公司应出示2008年10月份之后的订单，因其于2008年10月20日已通过传真的形式通知嘉华公司结束双方订单业务，传真在原审提交过，2009年之后的三次付款是将2008年前的业务来往款付清了。嘉华公司称未收到金阳公司所主张的2008年10月20日的传真。嘉华公司还提交2011年5月30日出库单一份，上记“载浅盐单冻箱4900”，还记载“乳山健荣说金阳未通知收货，拒收退回陈兴勇”。嘉华公司称，该出库单有司机签字，可以证明2011年5月30日其公司驾驶员到乳山健荣公司送过货，遭拒收后又将货拉了回来。经质证，金阳公司认为出库单是嘉华公司自己的出库单，出库单上无乳山健荣的签字，不予认可。
二审中，嘉华公司主张2011年3月1日前，其为金阳公司最后一次送货的时间为2008年11月27日。
本院二审查明的其他事实同原审法院查明的事实。
本院认为，从本案查明的事实来看，嘉华公司与金阳公司2008年签订的加工合同，已履行完毕，且双方最后一笔交易之后长达两年多的时间未发生过业务，故原审认定2008年书面合同事实上已终止，本案争议纸箱加工业务系双方重新成立的加工合同关系，不应再受2008年书面合同的约束正确。根据双方的交易习惯，付款方式不是货到付款，而是由嘉华公司在确认收到金阳公司的货物后过一段时间给金阳公司开具发票，金阳公司收到发票后根据自己的资金情况向嘉华公司支付部分货款，另外嘉华公司在对账单上注明仅为复核账目之用，并非催款结果，故原审认定逾期付款违约金的起算时间从起诉之日起算并无不当，应予维持。2011年5月21日订做4900个纸箱的联系单上明确注明了送货时间及送货地点，金阳公司主张未收到该批货物，嘉华公司提交的证据不足以证明其将4900个纸箱送到指定地点被拒收后拉回，原审法院认定嘉华公司对该批货的损失应由其自行承担正确。对于另外两张联系单未履行的3750个纸箱，虽然双方认可的交货方式系送货，但嘉华公司未履行送货义务的原因是金阳公司未指定送货地点，故嘉华公司主张应由金阳公司提走3750个纸箱应予支持，原审法院判决由嘉华公司送货欠妥，且缺乏实际操作性，应予纠正。通过金阳公司原审提交的双方间往来信函载明的内容来看，嘉华公司认可其加工的纸箱存在质量问题，故原审认定纸箱存在质量问题正确。因金阳公司不能提供证据证明因纸箱质量问题造成的损失数额及计算方式，原审法院对金阳公司的反诉请求未予支持，并无不当。综上，嘉华公司关于应由金阳公司提走3750个纸箱的上诉请求，应予支持。嘉华公司其余上诉请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持海阳市人民法院（2013）海商重初字第8号民事判决第一、三、四项；
二、撤销海阳市人民法院（2013）海商重初字第8号民事判决第二项；
三、被上诉人海阳金阳食品有限公司于本判决生效后三十日内从上诉人山东嘉华纸品有限公司处提走3750个纸箱，同时给付上诉人山东嘉华纸品有限公司纸箱款11290元。
四、如被上诉人海阳金阳食品有限公司未按期履行上述第三项提货及付款义务，则应赔偿上诉人山东嘉华纸品有限公司损失11290元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1388元，由上诉人山东嘉华纸品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王 朴
二〇一四年十二月十日
书记员 汤学宇