广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第919号
上诉人（原审原告）：广东新南达电缆实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区（车间一）。
法定代表人：李细桐，职务：经理。
委托代理人：宋歌，广东派力律师事务所律师。
委托代理人：夏杏媚，广东派力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省变电电力建设有限公司（原广州市变电电力工程有限公司），住所地广州市花都区。
法定代表人：毕玉基，职务：董事长。
委托代理人：范国茂，广东合誉律师事务所律师。
委托代理人：刘烨贤，广东合誉律师事务所律师。
上诉人广东新南达电缆实业有限公司（以下简称新南达公司）因与被上诉人广东省变电电力建设有限公司（以下简称变电电力公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：新南达公司与变电电力公司存在电缆买卖合同关系，但双方未专门签订书面合同。
2009年4月15日，广州市东凌房地产开发有限公司（以下简称东凌公司）与变电电力公司签订《金地荔湖城A区二期项目10-14组团公用高低压配电工程施工合同》，约定东凌公司将金地荔湖城A区二期项目10-14组团公用高低压配电工程发包给变电电力公司承包，其中指定新南达公司为三家电缆供应商之一。该合同还约定“该工程12组团电缆表箱须于2009年5月15日完成，高低压房设备须于2009年5月25日完成，2009年6月15日验收合格并送电完成”，本案诉讼中，新南达公司据此主张其已经向变电电力公司完成了相应的电缆供货。
2009年6月12日，变电电力公司向新南达公司开出金额为10万元的支票一张，载明收款人为新南达公司，用途为电缆订金。另外，在该支票的存根联也注明款项的用途为“金地二期电缆订金”。新南达公司已经凭该支票取得10万元电缆订金。
2013年9月17日，东凌公司与变电电力公司又签订《荔湖城项目B区二期18、19组团高低压配电工程施工合同》，约定东凌公司将荔湖城项目B区二期18、19组团4台800K**、1台1000K**的高低压配电工程的设计、设备材料供应、工程施工、调试、材料检验、安全文明施工、相关供电部门报建及验收送电手续及移交供电部门等全部工作内容发包给变电电力公司承包。
2013年10月21日，新南达公司向变电电力公司提供电缆一批，货值共222479元，由变电电力公司的员工毕某在新南达公司提供的、载明货物名称和金额的《交货单》上作为购货单位经办人签收。该交货单的“备注”一栏以打印形式载明“购货单位签收本交货单之日起1日内，购货单位保证足额付清上述货款给供货单位，如购货单位逾期不付清该货款的，则供货单位有权按照逾期付款金额要求购货单位支付每日万分之五的违约金。”
其后，变电电力公司通过开具支票的形式向新南达公司支付了货款116076元。新南达公司主张变电电力公司尚未支付剩余货款106403元而诉至原审法院成讼。
新南达公司为追讨货款向原审法院提起诉讼，请求判令：1.变电电力公司立即向新南达支付货款106403元及违约金15269元（自2013年10月22日以106403元为本金以每日万分之五的标准暂计算至2014年9月4日，要求计算至实际清偿之日），以上合计121672元；2.本案诉讼费由变电电力公司承担。
原审法院认为：新南达公司与变电电力公司虽未签订书面合同，但新南达公司已经实际向变电电力公司交付电缆货物，变电电力公司也予以签收，双方的交易未违反法律、行政法规的强制性规定，买卖合同关系依法成立、有效。该案的争议焦点是新南达公司于2009年6月收到的10万元订金是否应在新南达公司诉请的货款中予以抵扣。
订金具有预付款的性质。新南达公司虽于2009年6月收取了电缆订金，但新南达公司并未提交证据证明其已经向变电电力公司交付了除本案所涉价值222479元的货物之外的货物。《金地荔湖城A区二期项目10-14组团公用高低压配电工程施工合同》虽然约定“该工程12组团电缆表箱须于2009年5月15日完成”，但首先，该合同所涉项目为10-14组团，并不限于12组团；其次，该合同所涉工程是否完工，与新南达公司是否向变电电力公司提供了货物并无必然联系，因为新南达公司仅是合同指定的三家电缆供应商之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因新南达公司未能举证证明其另行供应了10万元订金所对应的货物，对于现已供应的价值222479元的货物，应认定变电电力公司已经向新南达公司预付了货款10万元。因此，对变电电力公司要求抵扣的抗辩主张，原审法院予以采纳。
新南达公司于2013年10月21日向变电电力公司提供的电缆货值为222479元，扣减变电电力公司已经支付的货款116076元及上述订金10万元，变电电力公司尚未支付的货款为6403元。对该货款，变电电力公司应当予以支付。因《交货单》“备注”一栏载明“购货单位签收本交货单之日起1日内，购货单位保证足额付清上述货款给供货单位，如购货单位逾期不付清该货款的，则供货单位有权按照逾期付款金额要求购货单位支付每日万分之五的违约金”，该违约金计算方法并未明显过高，原审法院予以确认。新南达公司要求以每日万分之五的标准计算违约金符合双方约定，但计算的本金应为6403元。另根据上述约定，变电电力公司最迟应当在2013年10月22日付款，故违约金的起算时间应为变电电力公司开始逾期付款之日即2013年10月23日。综上所述，对新南达公司诉讼请求中的合法、合理部分，原审法院予以支持，其余部分不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月5日作出如下判决：一、变电电力公司于判决发生法律效力之日起十日内向新南达公司支付货款6403元，并支付违约金（违约金的计算方式：以6403元为本金按每日万分之五的标准从2013年10月23日起计至付清之日止）；二、驳回新南达公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2766元，由新南达公司负担2599元，变电电力公司负担167元。
上诉人新南达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、变电电力公司就涉案货款一共向新南达公司交付了两张支票，合共222479元，也就是说，变电电力公司在进行涉案交易的时候是完全认可222479应付货款的。事实上2009年的1O万元款项的货物早已进行交易完毕，根本不可能用2009年的10万元的款项来抵扣2013年的交易的货款，但因新南达公司的相关送货单据无法保留四年多之久，所以变电电力公司才有可乘之机要求抵扣，否则根据交易习惯和常理规则，经过多次交易变电电力公司都没有要求抵扣，却独在本案的同一笔交易中一反常态地开具两张支票，欠付的支票金额又恰恰为106403元可知，是不符合常理的。二、根据诉讼时效的相关规定，变电电力公司在四年多的时间内从来没有要求就该笔10万元的款项向新南达公司进行任何形式的主张进行抵扣或者退款，无论是何性质的款项，过了这么长时间被告才提出主张，早已远远超过了诉讼时效，不应予以支持。故，新南达公司向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、改判由变电电力公司立即向新南达公司支付货款106403元及违约金（自2013年10月22日以l06403元为本金，以每日万分之五的标准计算至实际清偿之日）；3、一审、二审诉讼费由变电电力公司承担。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，变电电力公司提交了加盖了东凌公司印章的《证明》一份，其中载明了如下内容：自2009年至今，我司与广州市变电电力工程有限公司签订的所有施工合同中，广东新南达电缆实业有限公司的产品作为我司的选用材料品牌之一。广州变电电力工程有限公司在施工过程中曾上报过我司，其在部分工程中使用的高、低压电缆为广东新南达电缆实业有限公司的产品。新南达公司质证认为，该份《证明》表述了09年至今，新南达公司都是其选用材料品牌之一，变电电力公司从09年至今仍然在该工地施工，在部分工程中所使用的电缆为新南达公司的产品，该证据恰恰证明在09年第1次开具10万元支票时，变电电力公司已向新南达公司购买电缆作为金地二期施工的电缆。
诉讼中，变电电力公司答辩称，已经支付了涉案交易的预付款10万元，加上已经支付的货款116076元，尚欠6403元。经计算，变电电力公司认可的交易总金额为100000＋116076＋6403=222479元，与新南达公司主张的金额一致。此外，变电电力公司称在双方合作关系中，存在支付电缆订金的惯例，新南达公司对此予以否认。而关于本案中出现的2009年4月15日，东凌公司与变电电力公司签订《金地荔湖城A区二期项目10-14组团公用高低压配电工程施工合同》以及2013年9月17日，东凌公司与广州变电电力公司签订的《荔湖城项目B区二期18、19组团高低压配电工程施工合同》，变电电力公司称两份合同实际上都是同一个施工项目，统称为金地二期，只是标段不一样。
再查，变电电力公司在2013年10月22日出具了金额为116076元的支票之外，还向新南达公司交付过一张106403元的支票，两张支票金额共计222479元。第二张支票的款项新南达公司并无收到，变电电力公司也没有实际支出过该笔款项。
本院认为，新南达公司与变电电力公司之间存在买卖合同关系，双方均不持异议，本院对该事实予以确认。二审中，本案审理的焦点问题是：变电电力公司于2009年6月12日向新南达公司支付的10万元是否是涉案交易的预付款？
本案中，新南达公司主张自2013年10月21日起，双方发生了买卖电缆的合同关系，所产生的交易总额为222479元。新南达公司提交了交货单显示货物价值为222479元，并提交了两份支票，总金额亦为222479元。新南达提交的证据之间能够互相印证。诉讼中，变电电力公司提出其曾经在2009年6月12日向新南达公司支付的10万元，并主张该10万元就是涉案2013年交易的订金，则根据谁主张谁举证的原则，应由变电电力公司先对此举证，而并非要求新南达公司提交证据证实其还另行交付了10万元的货物。
从支付时间上来看，该10万元支付时间是2009年6月12日。本案中，新南达公司主张的货款是从2013年10月21日起的交易，此时距离2009年已有四年的时间。对于时间的跨度比较大的问题，变电电力公司解释为，2009年向新南达公司支付了10万元订金，但新南达公司是备选的供应商之一，事实上并没有向新南达公司购买电缆，但是考虑到之后还会存在交易，所以继续将该10万元放置于新南达公司处。
经分析，变电电力公司的解释存在以下几个存疑之处：首先，根据变电电力公司提交的《证明》中的内容，新南达公司的产品自2009年至今是涉案工程备选的材料品牌之一，可推定，除了新南达公司之外，还有其他备选的材料供应商，变电电力公司称其向新南达公司交付的款项只是订金，但其没有提交证据证明亦向其他供应商交付了订金。其次，根据变电电力公司的陈述，其与东凌公司签订的两份合同的工程项目均为金地二期，那么10万元支票与变电电力公司记账凭证上注明的金地二期并不单纯限制为2013年的承包合同，存在指向2009年承包合同的可能。从《证明》的上下文理解，东凌公司并没有否认2009年-2013年期间，涉案工程使用了新南达公司的产品，反而是进一步证明了在涉案的金地二期的工地上使用了新南达公司的产品。而变电电力公司也没有提交证据证实在2009-2013年期间，在其就涉案工程的承包范围内，变电电力公司全部使用了其他公司的产品并无使用新南达公司的产品。再次，从变电电力公司付款的情况看。变电电力公司在支付了116076元之外，同时期还向新南达公司交付过一张106403元的支票，第二张支票的款项新南达公司并无收到，变电电力公司也没有实际支出过该笔款项。以上两张支票的总额恰为222479元，与双方在2013年之后发生的交易总额一致。如果就2013年的交易已经先行交付了10万元的订金，变电电力公司本无需再向新南达公司支付106403元。此外，双方均认可，除了涉案交易，双方其他的交易均已经结算。进一步证实变电电力公司并无其他款项需要向新南达公司支付。而对于支付第二张支票的行为，变电电力公司并无合理解释。再者，在本案诉讼发生之前，并没有证据显示变电电力公司曾经就该10万元向新南达公司提出过要求其返还的主张，该情形亦有违常理。鉴于本案中，变电电力公司并没有提交证据证实，2009年支付的10万元是2013年涉案交易的订金，其要求在涉案款项中予以抵扣理据不足，本院不予采纳。
有关利息的计算问题。交货单上约定在签收该交货单之日起1日内，变电电力公司应支付全部货款。该交货单记载的日期为2013年10月21日，则约定的付款日应为2013日10月22日。由于变电电力公司未在约定的期限内支付完毕，剩余款项应当支付利息，利息起算日原审认定为2013年10月23日并无不当。
综上，原审判决查明事实基本清楚，审理程序正确，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。新南达公司上诉理由部分成立，本院予以支持，其他上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第1300号民事判决第二项；
二、变更广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第1300号民事判决的第一项为：被上诉人广州市变电电力工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广东新南达电缆实业有限公司支付货款106403元以及违约金（违约金以106403元为本金按每日万分之五自2013年10月23日起计算至本判决确定的清偿之日止）；
三、驳回上诉人广东新南达电缆实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2766元，二审案件受理费2300元，均由被上诉人广州市变电电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯