湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂05刑终224号
原公诉机关湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑新松，男，1966年7月6日出生，汉族，研究生文化，原宜昌市宏发路桥建设有限公司总经理，现住湖北省宜昌市。因涉嫌滥用职权罪，于2017年3月24日被宜昌市伍家岗区人民检察院刑事拘留，2017年4月10日经宜昌市人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人孙林，湖北西陵律师事务所律师。
湖北省宜昌市伍家岗区人民法院审理宜昌市伍家岗区人民检察院以宜市伍检刑诉〔2017〕240号起诉书指控被告人郑新松犯受贿罪、私分国有资产罪、国有公司人员失职罪一案，于2018年4月12日作出（2017）鄂0503刑初234号刑事判决。被告人郑新松不服，提出上诉。本院于2018年6月4日受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、讯问上诉人郑新松，听取辩护人的意见，本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
宜昌市伍家岗区人民法院判决认定：
一、受贿罪
2008年9月至2013年10月，被告人郑新松利用担任宜昌市宏发路桥建设有限公司总经理的职务便利，在麻武高速、318猇亭云池到白洋段、白洋段等工程项目上，为尤某、冉某谋取利益，收受二人给予的财物共计人民币17万元。具体事实如下：
（一）2012年春节期间的一天晚上，在宜昌市西陵区鑫怡翠园小区郑新松家楼下，郑新松收受尤某给予的人民币4万元。
（二）2013年春节期间的一天下午，在宜昌市西陵区果园三路电力宾馆附近，郑新松收受尤某给予的人民币8万元。
（三）2012年7、8月份的某一天，在宜昌市西陵区胜利三路消防支队院子内，郑新松收受冉某给予的人民币2万元。
（四）2012年底，在宜昌市西陵区胜利三路消防支队院子内，郑新松收受冉某给予的人民币3万元。
二、私分国有资产罪
2010年至2014年，被告人郑新松与曹某、邓某（均另案处理）等人集体研究决定，多次用公司的账外资金给职工发放奖金共计人民币103.19万元，郑新松个人分得21.4866万元。具体事实如下：
（一）2010年下半年，郑新松、曹某、邓某等人私分国有资产10万元，郑新松个人分得1万元；
（二）2011年4月1日，郑新松、曹某、邓某等人私分国有资产10.5万元，郑新松个人分得1.6万元；
（三）2011年8月26日，郑新松、曹某、邓某等人私分国有资产12.5万元，郑新松个人分得2万元；
（四）2012年4月23日，郑新松、曹某、邓某等人私分国有资产10.5万元，郑新松个人分得1.8万元；
（五）2012年9月14日，郑新松、曹某、邓某等人私分国有资产9.69万元，郑新松个人分得1.8866万元；
（六）2013年1月10日，郑新松、曹某、邓某等人私分国有资产20万元，郑新松个人分得3.2万元；
（七）2014年1月4日，郑新松、曹某、邓某三人私分国有资产30万元，郑新松个人分得10万元。
三、国有公司人员失职罪
2008年9月至2013年10月，被告人郑新松担任宜昌市宏发路桥建设有限公司总经理兼管财务工作，严重不负责任，对公司财务监管不力，致使公司损失人民币4725080.47元。
原判同时认定：2018年3月12日，被告人郑新松的亲属代其退缴私分的公款人民币214866元、受贿款人民币170000元，共计384866元。
原判认定上述事实，有企业法人营业执照、宜昌市公路建设总公司财务管理制度文件、任职文件、财务凭证、会议记录、退缴赃款收据等书证，证人尤某、冉某、郭某、覃某、肖某、许某、曹某、邓某、卢某、雷某1等人的证言，司法会计鉴定意见书，以及被告人郑新松的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为：被告人郑新松系国有公司中从事公务的人员，其利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计17万元，数额较大，侵害了国家工作人员的职务廉洁性，其行为已构成受贿罪。被告人郑新松作为国有公司直接负责的主管人员,违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大；其在担任国有公司总经理分管财务期间，严重不负责任，造成国有公司严重损失，其行为又分别构成私分国有资产罪、国有公司人员失职罪。公诉机关指控被告人郑新松犯受贿罪、私分国有资产罪、国有公司人员失职罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人郑新松因涉嫌滥用职权罪被立案调查期间，主动交代了办案机关未掌握的私分国有资产的犯罪事实，可以自首论；其如实交代办案机关已掌握的国有公司人员失职犯罪事实以及受贿犯罪事实，系坦白，均可以酌情从轻处罚。被告人郑新松归案后，退缴全部赃款，属酌情从轻处罚量刑情节。被告人郑新松犯数罪，应依法对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百九十六条第一款，第一百六十八条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第十八条，第十九条的规定，判决如下：一、被告人郑新松犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；犯私分国有资产罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；犯国有公司人员失职罪,判处有期徒刑一年；以上总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币200000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币200000元。二、对被告人郑新松已退缴的违法所得，上缴国库。
被告人郑新松不服，上诉称：1、原判对我犯受贿罪未认定自首的情节，量刑过重。我接到宜昌市公路局纪检部门的电话通知后，即从外地回到宜昌市公路局投案，接受检察院调查，自书了《相关情况说明》，主动交代了涉嫌的犯罪事实，应当认定为自首。2、原判对我犯私分国有资产罪量刑畸重。我是沿用公司的老办法分配公司的收入，但没有造成国有资产减损。一审法院对同案犯曹某、邓某犯私分国有资产罪只单处罚金，而对我却判处有期徒刑，并处罚金，显失公平。3、原判认定我犯国有公司人员失职罪的证据不足、事实不清。尽管我兼管财务，但不能预见卢某贪污、挪用公款，即财务人员卢某伪造银行对账单，屡次审计均未发现财务短款的问题。原判认定我失职的理由牵强，证据不足。综上，原判适用法律不当，量刑畸重，请二审予以改判。
辩护人孙林律师以相同理由为上诉人郑新松进行辩护。
本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人郑新松系国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人郑新松身为国有公司总经理,违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪；上诉人郑新松在担任国有公司总经理分管财务工作期间，严重不负责任，造成国有公司严重损失，其行为构成国有公司人员失职罪。上诉人郑新松犯三罪，依法应当数罪并罚。根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪分子成立自首，必须同时具备两个条件，即自动投案和如实供述自己的罪行。办案机关电话通知犯罪分子接受调查系传唤的执行方法，不能作为其主动、自愿投案的依据。本案的证据材料证实郑新松犯罪后未主动投案，但其接受侦查人员讯问时如实交代检察院已掌握的失职和受贿之事实，应认定为坦白，可以从轻处罚。郑新松在担任公司总经理期间对其经营管理的国有企业资产负有保值增值责任，其对私分国有资产负主要责任，其罪责重于其他的责任人员；郑新松对财务管理松弛，未尽职责，造成公司财产重大损失，应负渎职之责。故其提出的上诉理由不成立，本院不予支持。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》提出严格掌握职务犯罪案件缓刑的适用，即对犯有数个职务犯罪依法并罚的，一般不适用缓刑。上诉人郑新松犯数罪，罪行较重，且对所犯罪行没有悔罪，不符合刑法第七十二条规定的缓刑条件，但原判已对其从宽处理。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百九十六条第一款，第一百六十八条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第十八条，第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一八年六月三十日
书记员 王 健