浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第509号
上诉人（原审被告）孙庆义。
委托代理人姜正。
被上诉人（原审原告）吴光富。
被上诉人（原审原告）李高灯。
被上诉人（原审原告）ＸＸ雕。
上列被上诉人委托代理人郑小雄。
上诉人孙庆义因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月23日受理后，经过阅卷，询问了当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定，2005年11月25日，浙江鲲鹏建设有限公司（下称鲲鹏公司）与瑞安市政府投资建设工程管理中心签订了一份建设工程施工合同，双方约定瑞安市荆谷乡学校教学楼土建、水电安装工程由鲲鹏公司承包施工，总价款为2333252元。尔后，鲲鹏公司于2005年12月2日与被告签订了内部经营承包合同，将承建的项目交给被告负责施工。被告自筹资金和组织施工人员进场施工。2006年3月25日，被告向原告收取工程押金款10万元。被告在完成桩基工程施工后，土建部分施工由原告方现场负责，其施工所需材料及人工也由原告方支付对价。2006年5月22日，因发现033批号水泥有一点问题，江山市虎啸水泥有限公司代表、经销方蒋兆益与工地方吴光富、李高灯达成协议，约定由厂方一次性补偿给工地18000元。事后，原告方直接在水泥款中予以冲抵。施工期间，因被告存在违章施工，没有落实安全责任措施，被瑞安市规划建设主管部�下令停工整顿，截止2006年6月29日累计施工完成工程量至二层柱子（钢筋绑扎）。2006年8月13日，鲲鹏公司委托律师向被告发出律师函，要求解除内部经营责任承包合同，原告收到律师函后，退出了责任承包不再负责该施工项目。2006年11月6日鲲鹏公司另行与原告李高灯和ＸＸ雕签订了项目承包合同，约定将上述承建工程交原告承包施工，同时注明桩基部分待工程竣工验收后单独核算。因鲲鹏公司未向被告支付工程款，被告于2007年12月7日另案诉至法院，在该案审理过程中，温州东瓯会计师事务所接受法院委托对建设工程造价进行了鉴定，完成桩基础至二层梁板主体工程量（不含一层砖砌体及装饰部分）和现场施工技术措施费和其他相关费用共计439355元，其中涉及桩基工程费用为139811元。经审理，温州市龙湾区人民法院判决鲲鹏公司返还孙庆义365845.26元（被告施工工程�价439355元-税金12847.37-税金662.37元-静压检测费60000元），鲲鹏公司不服上诉后，温州市中级人民法院维持了一审判决。另查明，三原告以合伙形式共同从事涉案工程承包施工业务。
原判认为，首先，根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议系在被告完成桩基工程后直至受瑞安市规划建设主管部门责令停工之时，期间的土建工程是被告交由原告方包工包料还是包清工这个问题。押金10万元是原告方在2006年3月25日付出，而日记帐所列的费用支出也发生在付出押金之日至6月24日之间，包括电费、细石款、检测费、竹篱板款、电焊条款等。同时，有关材料的购买协议签订及模板、多孔板、标准砖、沙石等材料价款的结算也大部分集中在上述时间段内，该时间段正好与原告方实施土建部分到6月29日相吻合。上述情形又能够与该项目监理部、政府投资建设工程管理中心的证明相印证，被告未能提供反驳证据，故原告主张是以包工包料方式承包是可信的，与建筑市场以包工包料方式收取押金的做法相对应，故予以认定。但双方这种承包违反了法律的强制性规定，属无效合同。考虑到该工程已经竣工验收，当事人因该合同取得的财产不能返还而且也没有必要返还，故被告应当予以折价补偿。折价补偿金额以前述期间的土建工程造价299544元为准，即完成桩基础至二层梁板主体工程量（不含一层砖砌体及装饰部分）和现场施工技术措施费和其他相关费用439355元减去桩基工程费用139811元。原告方请求给付的金额为292259元，低于实际造价，系其对部分权利的放弃，本院予以准许。被告关于双方之间是一种包清工形式而主张应当按每平方115元价格计算酬金的抗辩，不予采纳。其次，关于返还押金时是否应当扣除赔偿款18000元的问题。原判认为，水�质量问题是于2006年5月22日经有关当事人协商解决的，此时正是原告方包工包料进行承包施工期间，故实际权利人应当是原告方，而不是被告，被告主张扣除理由不成立，原告要求被告全额返还押金，予以支持。第三，关于原告主体问题。虽然被告认为原告方的李高灯没有与其发生法律关系，但原告吴光富、ＸＸ雕已承认三原告合伙共同承包施工，足以确认原告李高灯也具有相应的诉权和实体权益，被告否认原告李高灯的诉讼主体资格，不予采纳。原告请求撤回第三项诉讼请求，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，判决：一、被告孙庆义于本判决生效后七日内折价补偿原告吴光富、ＸＸ雕、李高灯292259元，款交本院转付。二、被告孙庆义于本判决生效后七日内返还原告吴光富、ＸＸ雕、李高灯押金100000元，款交本院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8794元，财产保全费3020元，由原告吴光富、ＸＸ雕、李高灯负担2544元，被告孙庆义负担9270元。
宣判后，孙庆义不服，提起上诉称：原判认定“三原告以合伙形式共同从事涉案工程承包施工业务”缺乏证据依据，被上诉人ＸＸ雕不具有诉讼主体资格。被上诉人吴光富与李高灯合伙共同承包工程项目，被上诉人ＸＸ雕并非合伙人。原判确认结果与被上诉人提出的诉讼请求不符。被上诉人在一审中诉讼请求是“支付工程款292259元”，而判决结果是“被告孙庆义补偿原告陈光富、ＸＸ雕、李高灯292259元。”被上诉人的诉讼请求基于转包合同有效为前提，但原判系基于合同无效�前提。原审法院应当先向被上诉人释明权利，征询被上诉人是否变更诉讼请求，而不能直接下判。上诉人与被上诉人之间属于包清工的承包方式，原判认定属于包工包料的承包方式证据不足。原判不能简单以评估机构出具的《建设工程造价鉴定报告书》鉴定材料中金额减去桩基部分的金额就直接作为被上诉人的损失，如果被上诉人存在实际损失，应当是依据被上诉人实际投入的人力和物力。本案工程中实际上桩基工程量及其前期费用支付高达377333.5元，原判判决结果对上诉人极其不公平。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人吴光富、ＸＸ雕、李高灯辩称：上诉人孙庆义在一审中已承认被上诉人ＸＸ雕是合伙人，现在不能否认。合伙关系是被上诉人三人之间的内部关系，上诉人否认没有依据。对原判认定无效合同，被上诉人亦服判。原审法院是否应当向�上诉人释明，属于被上诉人的权利范围，上诉人无权。上诉人与被上诉人之间是内部承包关系，根本不是所谓的“包清工”。上诉人未举证证明系“包清工”。本案中的《建设工程造价鉴定报告书》本来就是上诉人自己申请鉴定的，现在否定该鉴定结论，有悖诚信，应不予支持。被上诉人的诉讼请求已经低于实际造价。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。上诉人孙庆义接受本院询问时称，其在一审庭审后向原审法院提供桩基工程支出清单及凭证作为对原审法院出示的东瓯会计师事务所的函的反驳证据，而原审法院未对该证据进行质证，原判中未提及该证据。经审查，上诉人不能证实其确已向原审法院提交了上述反驳证据，本院对上诉人所称不予采信。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债务应当清偿。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，涉讼建设工程已经竣工验收，上诉人孙庆义与被上诉人吴光富、ＸＸ雕、李高灯之间的承包关系因违反法律的强制性规定而无效，但不妨碍被上诉人就双方约定的工程的已施工完成部分，向上诉人请求支付工程款。原判结合已实际完成的工程量，确定应支付的价款，判令孙庆义向吴光富、ＸＸ雕、李高灯补偿292259元，因吴光富、ＸＸ雕、李高灯不持异议，本院予以维持。被上诉人吴光富、ＸＸ雕、李高灯作为一个合伙体，其成员的变动对其拥有的债权不产生影响，上诉人对该合伙体成员组成的异议，并不免除上诉人的债务负担，�该异议本院不予支持。本案实质系被上诉人作为债权人要求债务人即上诉人履行偿还债务义务的法律关系，原判在程序上并无明显不当。原判对证据的审查认定，亦无不当，本院予以确认。故上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8794元，由上诉人孙庆义负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏杰
审判员 马永利
审判员 杨宗波
二〇一〇年五月二十七日
书记员 叶 川