广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第174号
上诉人（原审原告）：徐女英，女，汉族，住，身份证号码：×××2526。
委托代理人：黄海涛，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：董伟，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海常胜酒店管理有限公司。住所地：珠海市。
法定代表人：常胜，总经理。
委托代理人：朱夏凌，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：孙智兰，广东莱特律师事务所律师。
原审第三人：何诚，男，汉族，住江西省抚州市东乡县，身份证号码：×××0039。
原审第三人：操声波，男，汉族，住江西省上饶市鄱阳县，身份证号码：×××3076。
上诉人徐女英因与被上诉人珠海常胜酒店管理有限公司（以下简称常胜公司）、原审第三人何诚、操声波不当得利纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月12日，徐女英通过珠海市农村信用合作联社向常胜公司法定代表人常胜账户汇入10万元，划款用途为“合同押金”。徐女英起诉时没有付款时的《汇款凭证》，于2012年10月30日向珠海市农村信用合作联社补办了《特种转账传票》，信用社在《特种转账传票》上注明“发生日期2012年3月12日，补制回单，注意重复”，徐女英在2013年3月14日的庭审中提交了2012年3月12日的《汇款凭证》。徐女英称付款后把原始凭证弄丢了，找不到，所以徐女英到银行补办；在2013年10月31日的庭审中，称已找到原件，并向原审法院提交了《汇款凭证》。
2012年3月4日，常胜公司作为甲方，与第三人何诚、操声波作为乙方签订一份《责任经营协议书》，约定乙方在甲方的统一管理下经营珠海龙山珠海市凌达压缩机有限公司职工食堂，甲方按乙方责任经营珠海龙山凌达压缩机职工食堂的月营业额的12%提留管理费，从营业款中扣除；乙方向甲方交纳经营风险押金40万元（签订之日缴纳5万元，3月11日前缴纳15万元，进场之日10日内再交纳20万元）；乙方自行管理自己的工作人员，并对自己的工作人员负全责；无条件服从珠海龙山珠海市凌达压缩机有限公司合同中规定的任何条件；乙方必须服从甲方的统一管理，严格遵守国家食品卫生法规和珠海龙山珠海市凌达压缩机有限公司的各项规章制度，服装由甲方统一提供，费用按甲方的实际制作费用由乙方支付，乙方将所有工作人员的身份证复印件和健康证明提交甲方备案等内容。
2012年3月12日，常胜公司向何诚、操声波出具《收款收据》两份，一份内容为“收到何诚经营押金50000元、徐女英合同押金100000元”、另一份内容为“今收到何诚责任风险押金现金50000元”。
何诚、操声波于2012年5月份进场承包经营珠海市凌达压缩机有限公司的食堂，因经营不善，何诚、操声波于2013年9月自行离去，常胜公司称何诚、操声波出走后，没有再联系过；发包方珠海市凌达压缩机有限公司于2012年10月解除了与常胜公司的承包合同。何诚、操声波出走后，因拖欠食材货款引发十多位供应商向法院起诉常胜公司要求支付食材货款，该系列案审理中经调解由常胜公司向供应商支付了货款。在审理供应商与常胜公司之间买卖合同纠纷的过程中，由于食堂承包给何诚、操声波经营并由何诚、操声波负责聘用工作人员，因常胜公司不清楚食材签收人员是否为食堂工作人员而不认可签收，为此供应商向原审法院提出调查申请，内容为“请求法院依职权向珠海凌达压缩机有限公司调取本案珠海常胜酒店管理有限公司承包经营珠海龙山珠海市凌达压缩机有限公司职工食堂期间向凌达公司提交的食堂工作人员名单（含工作人员的身份证复印件）、工厂出入登记证明、备案证明或健康证明等资料”，原审法院于2013年3月16日就其中的（2013）珠香法民二初字第107号案（原告为宋亚军）向珠海市凌达压缩机有限公司发出《调查函》，要求珠海市凌达压缩机有限公司提供“珠海常胜酒店管理有限公司承包你公司职工食堂期间，食堂所有工作人员的名单或备案登记资料”。珠海市凌达压缩机有限公司向原审法院寄交了珠海常胜酒店管理公司《C2食堂工作人员花某，共36个人的资料，其中有徐女英名字、身份证号码××）及照片，工作职位是小卖部。
对于徐女英主张与常胜公司之间支付该10万元押金的合同关系，徐女英诉称“2012年3月，常胜公司就其所承包经营的珠海凌达压缩机有限公司职工食堂的转包经营事宜与徐女英进行协商”。徐女英在2013年3月14日及10月31日的庭审中，均称不认识操声波和何诚。对于双方的合同关系徐女英代理人称“原告徐女英找被告常胜公司要求签定合同，但被告常胜公司仍拖延不签订；被告常胜公司一直和原告徐女英说原告徐女英可以承包，但一直拖着不签合同”。徐女英对其职业称没有职业。
徐女英代理人在第一次开庭时称是与常胜公司的常务副总辛某协商承包凌达压缩机饭堂事宜。对此，常胜公司申请了辛某作为证人出庭作证。辛某在2013年10月31日庭审中出庭作证称不认识徐女英，没有与徐女英谈过珠海市凌达压缩机有限公司食堂事宜，也没见过面；珠海市凌达压缩机有限公司食堂承包是与何诚、操声波谈的，没有跟何诚、操声波之外的人说过承包的事；去年9月份，操声波由于经营不善和拖欠供应商货款就离开了；在与何诚、操声波谈承包的时候，操声波也有介绍过其有表哥叫胡志红（在11月27日笔录中徐女英确认其丈夫名字叫胡世鹏）；胡告诉过辛说他也在找操声波，因为他的老婆替他垫付了10万元押金，据辛某推定是徐女英；我们对凌达食堂进行了管理，不知道第三人何诚、操声波聘请了多少人，辛某当时不知道珠海市凌达压缩机有限公司有花名册的事，是后来这件案之后才知道的。
由于徐女英在2013年10月31日的庭审中未到庭，没有其它证据足以证明徐女英主张与常胜公司的基础合同关系，即徐女英主张的与辛某协商食堂承包事宜，因此原审法院通知徐女英与辛某于2013年11月27日到庭对质。庭审中徐女英称，约三年前承包过金凤凰酒店食堂；是徐女英丈夫胡世鹏介绍知道珠海市凌达压缩机有限公司食堂承包，并给徐女英辛总的电话，徐女英跟辛总联系，约他到国会3楼茶堂洽谈合作，他说每月可以赚多少钱，然后徐女英就叫他承包给徐女英，不要承包给别人；第二次也是在国会谈了合同签订、合同权利义务，辛总要徐女英交10万元押金，他说很多人跟他谈食堂的事，叫徐女英交10万元合同押金，他就不和别人谈了，3月9日谈好，于是我3月12日转了钱给他；合同期限、承包费用等都没有协商，徐女英交了押金后他说收到钱了，每次都说过几天再说，后来大概2012年5、6月份再打电话给他就不接电话，人也找不到。对于珠海市凌达压缩机有限公司食堂进出人员花名册有徐女英的名字的问题，徐女英称照片是徐女英的，但是徐女英没有去过那个食堂，和辛总谈合同承包时他要我交了3张照片、身份证复印件。徐女英称不认识操声波。问其丈夫认不认识操声波时，徐女英回答不知道。问徐女英交10万元承包的食堂具体名字是什么，徐女英回答称是格力食堂，徐女英只听辛总说在斗门那边，具体位置也不知道。
在对质过程中，证人辛某称不认识徐女英，也没有与徐女英洽谈食堂承包的事宜；洽谈食堂承包事宜都是在公司进行的。在问到与胡世鹏的关系时，辛某称大概是2012年4、5月份，在操声波与我在办公室进行合同谈判的时候，带胡世鹏来过，见过一次，没有联系过，听操声波讲胡世鹏是操声波的表哥；此前没见过，也不认识。证人辛某称没有接到过徐女英的电话，手机一直开着，也没有出差；没有收过徐女英的照片、身份证复印件；签合同时有操声波、何诚的身份证复印件，没有收到过照片。
原审法院认为，在民事活动中，已经结清的交易或者根据诚信原则完成的交易，通常对基础法律关系没有保存证据，但可能存在银行付款记录，仅凭一方的付款记录并不能构成对方的当然还款。银行转账凭证，是一方向另一方付款的真实意思表示，付款人对收款人名称、账号及付款目的是清楚明确的，付款行为对付款方及收款方均具有法律效力，即收款人收款是符合双方的真实意思表示，付款行为可以证明向对方付款的事实，但不能仅以对方收到就认定收款人构成不当得利。对于付款人向收款人支付款项后，付款人对其付款对象及目的是清楚明确的，收款人是否需要向付款人承担还款义务或承担其他合同义务、或者仅是付款人的单方付款义务，要根据付款人与收到人的基础法律关系来确定，单以付款行为即要对方承担还款，理由不成立。从举证责任分配来看，民事活动中存在口头或基于诚实信用进行的交易，很多没有保留双方基础合同关系的书面证据，收款人收到款项后，其权利已实现，通常情况下也认为没有必要保留其收款的基础法律关系事实证据，故要收款人举证其收款的基础法律关系依据，或认为收款就要还款，显然不合理；而作为付款人认为其已付款项为未完成交易，还需要对方偿还款项或要求对方承担其它义务，即在付款时双方的权利义务并没有了结，那么付款人认为自己还有权利未主张，作为权利人在付款时即应当保留要求对方承担还款等义务的相关法律依据，应对要求收款人还款的事实及理由即基础法律关系承担举证责任，根据当事人的权利义务和目的来分配举证责任。如果付款人违反诚实信用原则回避基础法律关系及事实，则收款人很难举出有效的证据证明已发生的事实，而作为已了结的事情，收款人没有保留证据，此时如果要求收款人承担举证责任，显然不符合公平原则，要求收款人因收款就承担证明收款行为不构成不当得利的举证责任也不合理，否则将使市场的交易行为处于不稳定状态，不符合市场交易安全的基本要求，不利于市场经济的建立和发展，也不符合民事行为当事人意思自治及诚实信用原则，而诚实信用原则是民事活动中的最根本原则，即使当其它民事法律关系原则与该原则发生冲突，也应让步于诚实信用原则。据此，付款人应对其主张收款人承担还款义务或其他义务的事实及理由承担举证责任，收款人对退款事实及理由不承担举证责任。
对本案的证据分析如下：
一、徐女英向常胜公司支付10万元，是双方真实意思表示，仅根据汇款单不能认定常胜公司的收款行为构成不当得利而承担还款义务，应当根据双方的基础法律关系来确定双方的权利义务关系。
二、徐女英在汇款单上写明“合同押金”，但常胜公司对该款的收据是出具给操声波的，即常胜公司收款时对该款的性质认定是何诚、操声波的食堂承包合同押金。对该款项属于合同押金的性质认定双方没有异议，争议的是该款是徐女英与常胜公司之间的合同押金还是代付常胜公司与何诚、操声波之间的合同押金。由于常胜公司在收到该款时，即向何诚、操声波出具了《收款收据》，确认收到徐女英交来属于何诚、操声波的合同押金，故不能简单根据付款凭证确定为徐女英与常胜公司之间存在食堂承包关系的押金，而应当结合本案其它证据综合分析认定。
三、汇款单上写明“合同押金”，从字面上通常理解合同押金是指已成立的合同所支付的押金，未签订的合同或在洽谈中支付的不应构成“合同”押金。徐女英并没有与常胜公司签订合同。徐女英称没有合同，且未约定具体的权利义务，并称与辛某在国会见面二次后，在不知道承包的食堂在哪里等基本情况下，仅是为了辛某不再与他人洽谈食堂承包事宜而付款，以如此简单且轻率的理由，没有到常胜公司住所了解及见到承包食堂情况的前提下，支付10万元的押金，不符合付款的基本信任判断要求及谨慎注意心态等通常要求，不能令人信服。通常情况下支付履行合同押金达到10万元的情况下，如果没有签订书面合同或书面付款依据而先行付款，或没有特殊的信任理由，是不符合正常的交易习惯和常理的，至少要到发包主体常胜公司的住所及承包客体的食堂作一定的了解，更何况收款人是常胜，而不是常胜公司或辛某。
四、徐女英主张是与辛某进行协商承包食堂事宜，是徐女英主张的基础法律关系，但辛某对此予以否认，双方经对质但不能直接作出认定，即徐女英陈述的付款基础法律关系事实不能作出认定。辛某作为常胜公司的副总经理，其处理食堂承包事宜属职务行为，故辛某称食堂承包事宜是在办公室进行是符合常理的，即使在其他场所有洽谈业务的可能，但至少应当在常胜公司的工作场所进行洽谈过为基础，否则不能令人信服；况且徐女英称此前并不认识辛某，双方也不存在信任的前提。所以徐女英陈述与辛某洽谈事宜具有不合理性，并没有其它证据相印证，不能作出认定。
五、根据徐女英陈述，徐女英承包的食堂与何诚、操声波承包的食堂均是珠海市凌达压缩机有限公司食堂，付款时间与何诚、操声波付款时间相同，而常胜公司与何诚、操声波协商签订承包食堂合同发生在付款之前，常胜公司将已承包的食堂再承包给徐女英，显然不符合常理，不符合交易习惯及最基本的诚实信用原则，不能令人信服。
六、徐女英称“徐女英找常胜公司要求签订合同，但常胜公司仍拖延不签订；常胜公司一直和徐女英说徐女英可以承包，但一直拖着不签合同”，但从徐女英2012年3月12日付款，到2012年10月30日补办《特种转账传票》期间，徐女英不可能不知道珠海市凌达压缩机有限公司食堂已被他人承包经营，而此期间（如果对付款有异议，足够提出异议的合理期间和条件）没有证据证明徐女英向常胜公司提出付款异议，显然不足以证明徐女英陈述的常胜公司“一直拖着不签合同”，从此可以看出徐女英此期间对常胜公司收款是没有异议的。此外，徐女英称找不到辛某，但徐女英是与常胜公司发生付款关系，辛某仅是职务行为，后果由常胜公司承担，常胜公司有固定办公场所，徐女英主张权利应当也能够到常胜公司住所地向常胜公司主张，而徐女英并没有证据证明找过常胜公司主张权利，本案中也没有徐女英与辛某有过通话的电话记录，电话通话记录能够直接的反映徐女英与辛某是否发生过联系及洽谈客观事实。
七、徐女英2012年3月12日付款，到其2012年10月30日补办《特种转账传票》用于向常胜公司主张权利的时间，与何诚、操声波实际承包经营珠海市凌达压缩机有限公司食堂及出走后引起纠纷的时间相符，证明其间的关联性，时间上是何诚、操声波下落不明后引发了食堂经营中与珠海市凌达压缩机有限公司、材料供应商等的一系列纠纷后，徐女英才提出对10万元合同押金的争议请求。
八、从常胜公司提交珠海市凌达压缩机有限公司出具的《C2食堂工作人员花某看，徐女英在何诚、操声波承包经营珠海市凌达压缩机有限公司食堂期间在该食堂工作。珠海市凌达压缩机有限公司与本案没有利害关系，《C2食堂工作人员花某中人员的登记行为发生在何诚、操声波经营食堂期间，是争议发生前的正常经营管理行为，具有客观性；作为常胜公司向法院提交的《C2食堂工作人员花某的形成是由于何诚、操声波出走后，供应商（另案原告）要求常胜公司承担支付食材货款责任而在另案中申请人民法院调取的证据，是在另案中对常胜公司不利的证据，并不是直接针对本案提交的证据，具有客观性；此外，作为珠海市凌达压缩机有限公司对食堂人员进行登记的目的，是为了对出入厂区人员进行管理，必然要核实办证人员的身份关系及其出入厂区工作的真实性，并进行管理，因此该证据足以证明徐女英在珠海市凌达压缩机有限公司食堂工作的事实。对于登记记录中有徐女英的身份证号码及照片，徐女英称辛某在要求其付款时，要求其提交身份证复印件、3张照片。显然身份证复印件、照片不符合徐女英所自述当时付款的目的所需要的文件资料，而一个人是不会轻易将自已的身份证及照片给予他人，除非有正当合理的目的及理由。通常情况下，作为付款人付款时会要求收款人提交主体资料及收款依据，以保障付款利益的实现，而不是由收款人要付款人的身份证及照片；特别是照片，因为身份证上已有照片，即使是签订合同提交照片也不合常理，而使用照片（3张）通常是用于办理证件，而非签订合同，辛某对此也不予认可，故徐女英的陈述不具有合理性。此外，如果徐女英没在珠海市凌达压缩机有限公司食堂工作过，常胜公司或何诚、操声波在经营管理期间向珠海市凌达压缩机有限公司虚报徐女英工作的事实，均没有任何意义和目的，不能令人相信，更何况常胜公司与何诚、操声波之间还存在利害关系，作为承包人的何诚、操声波也不可能让“取得徐女英身份证、照片”的常胜公司去做。作为《C2食堂工作人员花某中记录徐女英的工作岗位为食堂小卖部，工作岗位性质是一个对外窗口，珠海市凌达压缩机有限公司的管理人员或就餐人员，均可以知道该事实，完全可以通过向珠海市凌达压缩机有限公司的管理人员或就餐员工核实该事实以对抗《C2食堂工作人员花某证明的事实，但徐女英没有提交相应的证据对抗以推翻《C2食堂工作人员花某的证明效力。徐女英的陈述存在瑕疵，不能令人信服，不足以对抗及排除珠海市凌达压缩机有限公司《C2食堂工作人员花某证明的事实。《C2食堂工作人员花某证明了徐女英在何诚、操声波承包经营珠海市凌达压缩机有限公司期间在该食堂工作，与何诚、操声波存在密切的关系，与证人辛某陈述徐女英丈夫胡世鹏与操声波的关系并不矛盾，与常胜公司向何诚、操声波出具的《收款收据》上记录的徐女英代付款内容及徐女英的付款事实也不矛盾。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”、第六十六条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，结合民事诉讼证据举证责任的分配、证据效力之间的对抗关系、证据证明力的概然性要求，综合以上分析，原审法院认为徐女英主张与常胜公司之间存在承包关系的基础法律关系事实前后矛盾，不符合逻辑，不具有合理性，证据之间存在不能排除的不合理矛盾，原审法院不予采信。常胜公司主张徐女英代操声波付款的事实，证据可以证明徐女英与何诚、操声波之间就其付款行为存在密切的关系，证据之间不存在矛盾，并形成一定的证据链，证据之间不存在不合理的怀疑与矛盾，具有合理性。
《证据规则》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，根据谁主张谁举证的原则，徐女英不能举证证明其主张与常胜公司存在珠海市凌达压缩机有限公司食堂承包关系的基础法律事实，应承担举证不能的后果，对徐女英主张与常胜公司存在珠海市凌达压缩机有限公司食堂承包关系而支付押金10万元的事实不予认定，徐女英要求常胜公司偿还10万元合同押金没有事实依据，理由不成立，故对徐女英的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：驳回徐女英的诉讼请求。本案受理费2300元、公告费1250元，由徐女英负担。
上诉人徐女英不服上述判决，向本院上诉称：一、徐女英已举证证明徐女英与常胜公司洽谈食堂承包事宜所以支付10万元款项这一基础法律关系，一审判决认为徐女英不能举证证明属于认定事实错误。（一）徐女英一直强调常胜公司应当返还10万元款项是因为徐女英与常胜公司就珠海凌达压缩机有限公司职工食堂的转包经营事宜进行洽谈，应常胜公司要求，徐女英先支付10万元合同押金。但常胜公司收取押金后并未与徐女英签订合同，而是与何诚、操声波签订了承包合同，常胜公司占有徐女英10万元合同押金没有任何合法根据，属于不当得利，应返还徐女英。徐女英主张与常胜公司就承包食堂事宜进行过洽谈，从未主张存在承包关系，一审判决认定事实错误。（二）根据常胜公司与珠海市凌达压缩机有限公司签订的承包合同以及常胜公司与何诚、操声波签订的《责任经营协议书》可以证明，确实存在徐女英所说的“格力食堂”，也存在常胜公司寻求承包人经营珠海市凌达压缩机有限公司职工食堂的事实。徐女英主张与常胜公司的辛总就凌达公司职工食堂承包事宜进行洽谈并无不合理之处。（三）2012年3月12日，徐女英通过银行向常胜公司账户汇入10万元，汇款凭证上划款用途记载为“合同押金”。徐女英与常胜公司并没有签订过任何合同，也没有就签订除本案之外的其他合同进行过洽谈，“合同押金”四个字可以证明徐女英与常胜公司确实就凌达公司食堂承包的事宜进行过洽谈，否则不会向常胜公司支付10万元，也不会在汇款凭证上写“合同押金”。假如如常胜公司所述，该笔款项系徐女英代何诚、操声波支付，徐女英转账时应当写“代某某支付合同押金”，但徐女英没有这样写，所以不存在代付款的事实。徐女英在一审中称与常胜公司的副总辛某在国会的茶堂就食堂承包事宜进行过洽谈。一审判决认为洽谈食堂承包事宜应在常胜公司的办公室进行，即便在其他场所也至少应在常胜公司的工作场所进行洽谈过为基础。徐女英认为一审判决的认定明显偏袒常胜公司。（四）一审判决认为徐女英没有签订书面合同而先行付款，不符合正常交易习惯和常理，一审判决片面。立约定金常与预约合同并存，是指在合同订立前交付，目的在于保证正式订立合同的定金。徐女英支付的10万元属于立约定金性质，徐女英没有签订书面合同而先行付款并无不合理之处。（五）徐女英支付了10万元后，常胜公司出具的收据“收到徐女英合同押金100000元”，收据上的付款人、用途、金额均与徐女英转账凭证的记载一致，印证了徐女英与常胜公司洽谈食堂承包事宜的事实，排除了徐女英代第三人支付合同押金的可能。常胜公司出具收据，如果是徐女英代第三人支付的合同押金，其应在收据上记载为“徐女英代某某支付合同押金”。根据银行转账凭证及徐女英的收据可以证明，徐女英与常胜公司存在洽谈食堂承包事宜并支付了10万元合同押金，不存在不合理或前后矛盾。（六）一审判决认为徐女英是在何诚、操声波下落不明后引发一系列纠纷后才提出对10万元合同押金的争议请求，毫无根据。
二、一审判决举证责任分配不当，常胜公司应对收取10万元款项是否有合法根据承担举证责任。
徐女英已经举证证明常胜公司收取了徐女英转账支付的10万元，常胜公司收取款项没有合法根据这一要件对于徐女英来说，属于一个消极事实，应当由常胜公司承担举证其收取款项有合法根据。
首先，“没有合法根据”在性质上属消极事实，要求徐女英证明，强人所难。其次，徐女英是遭受损失的一方，常胜公司不当占有徐女英支付的款项，应当说明其占有款项的合法依据。再次，从离证据远近及举证能力的角度看，能证明常胜公司收受款项原因的相关证据都在常胜公司的控制之中，应当由常胜公司承担证明责任。常胜公司应对收取10万元款项是否有合法根据承担举证责任。一审判决适用法律错误，举证责任分配不当。
三、常胜公司没有任何证据证明其取得徐女英支付的10万元款项有合法依据，应当将该款项返还。常胜公司一直声称，徐女英支付的款项是代第三人何诚、操声波支付的经营风险金，徐女英与第三人并不认识，且常胜公司与第三人签订的《责任经营协议书》约定的是“经营风险金”，而徐女英支付的“合同押金”，并无任何关联。常胜公司也没有任何证据表明徐女英与第三人存在委托付款关系。第三人何诚、操声波也从来没有确认过曾委托徐女英支付《责任经营协议书》项下的经营风险金。
一审判决适用法律错误，举证责任分配不当，常胜公司没有证据证明其取得徐女英支付的10万元款项有合法依据，应将该款项返还徐女英。
综上，徐女英请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并判令常胜公司承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人常胜公司答辩称：一、徐女英无任何证据证明其与常胜公司洽谈食堂承包事宜所以支付10万元款项的事实，仅凭一份“转账传票”的证据并不能证明其所主张的基础法律关系，徐女英应承担举证不能的法律后果。一审判决准确无误，应予维持。
（一）徐女英返还款项的事实与理由均是其单方主张，无任何证据证明。常胜公司提交的与操声波、何诚于2012年3月4日签订的《承包经营协议书》、押金20万元的收款收据、证人辛某以及一审法院调取的《食堂工作人员花某，共同证明了款项并非不当得利，徐女英无权要求返还10万元的事实。一审法院的认定准确无误，应当维持。（二）徐女英汇款凭证上划款用途记载为“合同押金”，恰恰印证了徐女英支付的10万元正是代操声波支付的款项。“合同押金”，从字面理解，应当是已经签订了合同，成立了合同关系才会按照合同约定来支付押金，若没有合同，向谁支付？什么时候应当支付？支付的金额又是多少？在具体权利义务未有明确约定之前，徐女英不可能会随意支付如此之大的一笔款项。若如徐女英所说，徐女英与常胜公司之间并未签订过合同，按照徐女英所说从谨慎习惯分析来看，徐女英在付款时应当写“洽谈承包的押金”而非“合同押金”才符合谨慎的逻辑角度。正因为本案合同已经签署，徐女英在付款时的用途才填写“合同押金”，这样的填写客观真实反映了当时的情况。基于徐女英代操声波支付了部分承包合同押金，常胜公司才将案件争议的10万元款项与何诚支付的5万元款项合并计算并写在一张收款收据上的。在供应商起诉常胜公司货款纠纷的另案中，一审法院向案件所涉食堂的发包方调取的《食堂工作人员花某，该花名册明确记载徐女英的基本信息及照片，且证人辛某已出庭作证，足以证明徐女英与操声波二人有密切关系，基于此，徐女英只是代为支付承包合同押金。也进一步驳斥了徐女英声称的与操声波不认识的说法。（三）至于徐女英主张其与常胜公司的辛某就承包案件所涉的食堂承包事宜进行过洽谈均不是事实。证人辛某已出庭作证否认并证实徐女英的陈述为虚假。徐女英所谓洽谈承包事宜的说法根本不能成立。（四）徐女英的上诉理由中关于10万元款项属于立约定金性质的主张不能成立。根据徐女英自行提交的汇款凭证上注明的汇款用途是“合同押金”，押金与徐女英所称的定金，二者具备完全不同的法律性质，徐女英并无任何证据证明该款项构成定金的属性，也没有证据证明徐女英与常胜公司有支付及收取定金的意思表示，徐女英在一审中一直强调该款项是押金，但在上诉时却又改称是定金，不应得到二审法院的支持。（五）徐女英的上诉状声称常胜公司出具的收款收据印证了徐女英与常胜公司洽谈食堂承包事宜的事实，这一说法不能成立。常胜公司之所以在收款收据上记载“收到徐女英合同押金”而不是记载为“徐女英代某某支付合同押金”，是因为常胜公司将徐女英所支付的10万元与食堂承包人操声波、何诚支付的5万元合并一起写在一张收款收据上，通过将二笔款项写在一张收款收据上的行为表明徐女英所支付的款项与操声波、何诚支付的款项均同属于一个承包合同项下的押金，所以才未特别注明“代某某支付”的内容，这才是常胜公司的真实意思表示。原审法院对代付事实的认定是准确无误的，应当予以维持。
二、一审判决的举证责任分配准确，徐女英应对其诉请的款项属不当得利承担举证责任，否则应承担败诉后果。
（一）徐女英以不当得利为由要求常胜公司予以返还，应对不当得利的构成要件承担举证责任。（二）从双方举证能力而言，徐女英是因为给付款项而产生纠纷，徐女英在付款时应当清楚付款理由，付款也是徐女英的自愿主动而为。其次，从离证据远近的角度看，请求人对于自己的给付十分谨慎，对自己所遭受的损失、损失由谁造成的也是明知的，请求人较得利人在举证能力上更具有优势。徐女英有责任也有能力对“给付无法律上的原因”承担举证责任，由徐女英承担举证责任并未违反公平原则。至于徐女英认为“没有合法根据”在性质上属于消极事实的说法没有任何法律依据。常胜公司就所收取款项有合法根据的主张，完成了举证责任。（三）徐女英在上诉状中声称常胜公司很容易证明第三人与徐女英存在委托付款的关系，该说法完全是徐女英的强词夺理。通常而言，委托付款函是委托人出具给受托人，以证明双方之间的委托付款关系。而常胜公司作为收款方，只要操声波、何诚按约履行支付义务，常胜公司收到款项，至于委托谁来付款则与常胜公司无关，有没有付款委托证明也不影响常胜公司收取款项。徐女英与操声波有着密切关系，其私下委托是不会形成任何书面文件的，不存在付款委托证明也合常理，不能因为没有该证明就认为不存在代付关系。即便有付款委托的证明，也是由徐女英保管，既然徐女英否认代付事实，其在起诉时根本不可能会提交委托付款函。
综上所述，徐女英的上诉事实及理由均不能成立，恳请维持原判。
上诉人徐女英二审没有提交证据。
被上诉人常胜公司二审提交以下证据：一、电话录音，拟证明徐女英是操声波的表姐，徐女英支付的10万元是代操声波支付食堂承包合同的押金，操声波已经认可该事实。二、常胜与操声波的通话记录单，拟证明常胜与操声波有过通话。三、2012年3月31日记账凭证，拟证明常胜公司收取徐女英的合同押金10万元与何诚缴纳的承包押金写在同一张收据上并且一同做账，徐女英支付的合同押金10万元是代操声波、何诚支付承包合同押金。
上诉人徐女英对常胜公司二审提交证据的质证意见为：一、对于电话录音，常胜公司未在一审提交不予质证，对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可，无法确认该录音中对话的人是否是常胜及操声波，不能凭操声波的单方陈述认定徐女英代操声波、何诚支付经营风险押金付款项，还需要徐女英本人代何诚、操声波付款的意思表示。二、对常胜与操声波的通话记录单的真实性、合法性和关联性不予认可。三、对于记账凭证，收据上记载的收款用途为到何诚经营押金，收到徐女英的款项用途是合同押金。如果徐女英所付款项确为代付款项，常胜公司作为正规的记账做法应该是“徐女英代某某支付经营押金若干元”，常胜公司财务没有注明是代付款项。
本院除确认一审判决查明的事实外，另查明如下事实：
常胜公司二审提交的电话录音及通话记录证明，2014年3月25日10时58分，常胜公司法定代表人常胜以手机号码133××××5513致电操声波的手机号码159××××4448，电话中操声波认可徐女英系其表姐，承包龙山饭堂的押金20万元由何诚和徐女英支付，其中徐女英汇款10万元到常胜账户。本院当庭电话核实，电话号码133××××5513为常胜本人所使用。
另外，常胜公司将编号为05485238的收款收据载明的15万元，在2012年3月31日进行了做账，记账凭证显示：一笔是为银行存款／常总建行借方金额5万元，摘要为经营押金。应收账款何诚，贷方金额5万元。另一笔是为银行存款／常总建行借方金额10万元，摘要为合同押金。应收账款何诚，贷方金额10万元。与编号为05485238的收款收据上记载的“收到何诚经营押金5万元，徐女英合同押金10万元”一致。收款收据还注明15万元款项的收款账户是“建行（常总账户）”。
本院认为，常胜公司二审提交的电话录音和通话记录单，形成于一审庭审结束之后，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中的新的证据；2012年3月31日记账凭证，更加全面客观地反映了常胜公司对涉案10万元款项进行做账的事实，上述证据能够直接证明案件事实，故本院对常胜公司二审期间提交的证据依法予以接纳。
本院二审的争议焦点问题是常胜公司是否应当将徐女英汇入常胜公司指定账户即常胜在中国建设银行开立账户的人民币10万元返还徐女英。徐女英认为常胜公司收到涉案的10万元没有法律依据，应予返还，本案中其明确诉因是不当得利返还请求权；常胜公司则认为徐女英汇款10万元是代原审第三人何诚、操声波支付承包食堂的押金10万元，常胜公司收取涉案的10万元具有法律依据，不应当返还。关于常胜公司是否应当返还将徐女英人民币10万元，本院分析如下：
《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利包括四个构成要件，即一方获得利益、他人受到损失、获得利益和受到损失之间有因果关系、获得利益没有合法根据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在法律没有明确规定举证责任倒置的情况下，一般由提出诉讼请求的当事人举证。没有法律规定当事人主张他人构成不当得利实行举证责任倒置，因此一审判决的举证责任分配正确，徐女英认为常胜公司收到其涉案的10万元没有法律依据，构成不当得利，应承担举证责任。
徐女英于2012年3月12日通过银行向常胜在中国建设银行的账户汇款人民币10万元，并注明用途为“合同押金”，此事实当事人并无争议。徐女英主张该10万元为徐女英欲承包常胜公司经营的珠海凌达压缩机有限公司职工食堂，先行支付的合同押金，事后徐女英没有承包到上述食堂，常胜公司应予退还10万元。
操声波与常胜的通话录音证明，操声波认可徐女英系其表姐，承包龙山饭堂的押金20万元由何诚和徐女英支付，其中徐女英汇款10万元到常胜账户。另外，常胜公司财务人员将编号为05485238的收款收据中的15万元，在2012年3月31日做了账，记账凭证显示：应收账款何诚经营押金5万元及应收账款何诚合同押金10万元，与编号为05485238的收款收据上记载的“收到何诚经营押金5万元，徐女英合同押金10万元”一致。常胜公司财务人员解释，由于金额为10万元的汇款单显示汇款人为徐女英，所以编号为05485238的收款收据上记载“收到何诚经营押金5万元，徐女英合同押金10万元”，该解释符合常理。如果如徐女英陈述，是常胜公司收到徐女英准备承包食堂的合同押金10万元，一般应当单独给徐女英开具收据，不大可能与收到何诚的5万元押金写在同一张收款收据上。如徐女英所述该10万元为立约订金的说法成立，常胜公司应当分别出具收款收据给徐女英和何诚收执才符合常理。而常胜公司已经于2012年3月4日同原审第三人何诚、操声波签订珠海凌达压缩机有限公司食堂《责任经营协议书》，鉴于徐女英与操声波系亲戚关系，徐女英在何诚、操声波承包的涉案食堂中工作的情形，徐女英应当知道此前常胜公司已经同何诚、操声波签订了涉案食堂的《责任经营协议书》。徐女英却于此后第8天即2012年3月12日向常胜公司交纳10万元立约订金，徐女英上诉称其汇给常胜公司的10万元为立约订金的说法明显不符合常理。
从常胜公司与原审第三人何诚、操声波签订的涉案食堂《责任经营协议书》第三条关于经营押金的支付方式可以看出，何诚、操声波应向常胜公司交纳经营风险押金40万元，分别为签订协议之日交纳5万元，2012年3月11日前交纳15万元，进场之日10日内交纳20万元。实际履行该协议过程中，何诚2012年3月5日向常胜公司交纳5万元风险押金，2012年3月12日常胜公司收到15万元（包括何诚5万元和徐女英汇款的涉案10万元），与《责任经营协议书》约定的交纳风险押金的金额和期限要求大致符合。
因此，常胜公司认为徐女英汇款10万元是代原审第三人何诚、操声波支付承包食堂的押金10万元的说法，合情合理，也与操声波在其与常胜的通话录音中认可承包涉案饭堂的押金20万元由何诚和徐女英支付，其中徐女英汇款10万元的说法完全相符，也与常胜公司2012年3月31日记账凭证一致。
另外，一审判决详细论述了其他判决理由，本院予以认同，不再赘述。
综上，常胜公司提交的证据可以证明，徐女英汇款10万元是代原审第三人何诚、操声波支付承包食堂的押金10万元，常胜公司取得徐女英代何诚、操声波支付承包食堂的押金10万元，具有合法依据，并非不当得利。法律并不禁止当事人为他人代为支付款项。故常胜公司无需退还徐女英10万元。至于徐女英与何诚、操声波之间的纠纷，属于另一法律关系，可以另循途径解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。上诉人徐女英的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人徐女英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 弓婷璇