宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1261号
上诉人（原审原告）：张琳婉，女，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：高雪华，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏康二投资中心（有限合伙），住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：康永建，职务不详。
被上诉人（原审被告）：康永建，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）：四川惠农时贷资产管理有限公司，住所地：成都市温江区。
法定代表人：程朋正，该公司总经理。
委托诉讼代理人：纳学慧，宁夏鑫池律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张赟，男，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：贾慧杰，男，汉族，公司员工，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人张琳婉与被上诉人宁夏康二投资中心（有限合伙）（以下简称康二投资中心）、四川惠农时贷资产管理有限公司（以下简称四川时贷公司）、康永建、张赟、原审被告贾慧杰民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月21日公开开庭进行了审理，上诉人张琳婉的委托代理人高雪华，被上诉人四川惠农时贷资产管理有限公司的委托代理人纳学慧，被上诉人张赟到庭参加诉讼，被上诉人宁夏康二投资中心（有限合伙）、康永建、原审被告贾慧杰经本院依法公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张琳婉的上诉请求：1.依法维持（2017）宁0106民初1689号民事判决第一项；2.依法撤销原审判决第二项，改判为：被上诉人康永建在被上诉人康二投资中心对原判决中第一项的债务承担无限连带责任；被上诉人张赟、四川时贷公司在康二投资中心不能清偿到期债务的情况下在各自认缴资金范围内承担来连带还款责任；请求追加万自兵为本案被告并判决其在认缴的出资范围内承担连带还款责任；3.依法判决被上诉人康二投资中心和康永建在不能按期履行债务的情况下，加倍支付迟延履行期间的债务利息；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对被上诉人康二投资中心不能清偿到期债务的事实认定错误，举证责任适用不当，适用法律错误。一审法院将”财产不足以清偿”涉案债务与法律规定的”不能清偿到期债务”相混同，混淆了企业”支付不能”与”资不抵债”之间的事实；一审法院认定上诉人未提交被上诉人康二投资中心财产不足清偿涉案债务的相应证据，并认定上诉人不能要求其他合伙人对涉案债务承担还款责任错误，应由各被上诉人承担举证责任。2.应判决被上诉人康二投资中心加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四川时贷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，答辩人不承担责任。根据《合伙企业法》第二条第三款规定，答辩人作为康二投资中心的有限合伙人，只以其认缴的出资额50万元为限，对合伙企业的债务承担责任。宁夏盐池县法院（2017）宁0323民初966号民事判决书及（2017）宁0323执1462号协助执行通知书回执，均证实答辩人×××账号内的50万元存款已被划扣至该院执行款专户，答辩人已以其认缴的50万元出资额对康二投资中心的债务承担责任，在本案中答辩人不再承担责任。
张赟辩称，我方认为一审判决清楚，适用法律正确，我不应承担责任。
被上诉人康二投资中心、康永建、原审被告贾慧杰未参加诉讼，也未提交答辩意见。
原告张琳婉向一院法院起诉请求：1.判决被告宁夏康二投资中心返还原告借款197万元;2.判决被告支付利息和违约金301320元，违约金按月息2%主张至本金还清之日，上述两项合计2271320元;3.判决被告康永建、张赟、贾慧杰、四川惠农时贷资产管理有限公司对上述本金和利息承担连带还款义务；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告宁夏康二投资中心（有限合伙）于2014年起陆续向原告张琳婉借款,2016年6月26日，原告张琳婉（甲方）与被告宁夏康二投资中心（有限合伙）（乙方）签订《借款协议》一份，载明：乙方向甲方借款197万元，借款期限3个月，借款期限自2016年6月26日至2016年9月25日，借款利率为月息2%，借款利息按月支付，到期还本；本合同未尽事宜，由双方协商解决，协商不成的，任何一方均可向出借人所在地人民法院提起诉讼。同日,被告宁夏康二投资中心（有限合伙）向原告出具借据一张,载明:今向张琳婉借到人民币1970000元,期限3个月;借款人同意将所借款项打入如下账户：户名贾慧杰，账号×××，开户行宁夏银行东城支行。被告宁夏康二投资中心（有限合伙）在该借据借款人处加盖公司印章。借款到期后，原告因向被告索要借款本息未果，诉至法院，请求判如所请。
另查明，原告张琳婉分别于2014年12月25日、2015年7月8日、2015年7月10日通过银行转账向被告张赟账户转款150万元、20万元、10万元；于2015年11月4日、2015年12月25日通过银行转账向账号为×××的账户分别转款186106元、5万元；于2015年11月4日通过银行转账向账号为×××的账户转款83895元。2016年2月4日，被告贾慧杰通过银行转账向原告三次转账共计15万元。后被告向原告转款共计65100元。
还查明，被告宁夏康二投资中心（有限合伙）成立于2014年4月9日,其企业类型为有限合伙企业,注册资本500万元，经营期限自2014年4月9日至2024年4月7日；股东为康永建、张赟、万自兵、四川惠农时代资产管理有限公司，出资比例分别为45%、25%、25%、10%，合伙期限为十年。2016年7月1日，宁夏康二投资中心（有限合伙）召开合伙人会议决议，同意企业合伙人万自兵出资125万元，占合伙企业出资额25%全部转让给康永建；合伙人新的投资比例分别为康永建出资325万元，占合伙企业出资额的65%，张赟出资125万元，占合伙企业出资额的25%，四川惠农时代资产管理有限公司出资50万元，占合伙企业出资额的10%。
一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、关于涉案借款应由谁优先承担还款责任的问题。二、关于原告主张被告支付利息及违约金的诉讼请求是否符合法律规定的问题。
一、关于涉案借款应由谁优先承担还款责任的问题。最高法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定，依法登记领取营业执照的合伙属于其他组织。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，本法所称的合伙企业，是指在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担连带责任的赢利性组织。原告向法庭提交的被告宁夏康二投资中心（有限合伙）工商企业信息，能够证实被告宁夏康二投资中心（有限合伙）已经依法登记，系合法有效的合伙企业组织。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定，合伙企业对其债务应先以其全部财产清偿。根据该法律规定，涉案债务应由被告宁夏康二投资中心（有限合伙）优先承担偿还责任。故对原告要求被告宁夏康二投资中心（有限合伙）偿还借款并支付利息、违约金的诉讼请求，予以支持。上述法律第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。由于原告未提交被告宁夏康二投资中心（有限合伙）财产不足以清偿涉案债务的相应证据，根据上述法律规定，原告尚不能要求其他合伙人对涉案债务承担还款责任。故对原告要求被告康永建、张赟对涉案债务承担连带还款责任的诉讼请求，不予支持。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。原告提交其本人的银行卡交易明细证明被告贾慧杰向其还款15万元，以此证明被告贾慧杰个人财产与被告宁夏康二投资中心（有限合伙）财产混同，故认为被告贾慧杰应承担还款责任。经庭审查明，被告贾慧杰系被告宁夏康二投资中心（有限合伙）职员，其本人与被告张赟均陈述自己的银行卡由被告宁夏康二投资中心（有限合伙）保管，在原告未提交其他证据的情况下，有理由认为上述15万元系被告宁夏康二投资中心（有限合伙）利用被告贾慧杰账户向原告的还款。原告仅提交银行转账明细，未提交其他证据予以佐证，无法形成完整的证据链，不能证实被告贾慧杰财产与被告宁夏康二投资中心（有限合伙）财产混同。故原告主张被告贾慧杰对涉案债务承担连带还款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。
二、关于原告主张被告宁夏康二投资中心（有限合伙）支付利息及违约金的诉讼请求是否符合法律规定的问题。涉案借款协议第2.1条约定借款利率为月息2%，第3.2条约定，如被告宁夏康二投资中心（有限合伙）未按期偿还借款本息，则应按逾期债务金额的日千分之三承担违约金。现原告自愿降低利息及违约金比例，两项合计按照月息2%计算损失不违反法律规定，予以支持。故对原告要求被告宁夏康二投资中心（有限合伙）支付利息和违约金301320元的诉讼请求，予以支持，但对原告要求被告按月息2%支付利息至本金还清之日的诉讼请求，一审法院认为被告宁夏康二投资中心（有限合伙）应以借款本金197万为基础，按月息2%支付利息至判决确定的付款之日止。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏康二投资中心（有限合伙）于判决生效后十五日内向原告张琳婉偿还借款本金197万元，支付利息301320元，共计2271320元，并以197万元为基准按年月息2%支付至判决确定给付之日期间的利息；二、驳回原告张琳婉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24970元，公告费600元，合计25570元，由被告康二投资中心负担。
本案二审期间，上诉人提交宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初494号民事判决书等证据，欲证明本案与上述两份判决书案情基本相同，但判决不同，应对同案不同判的情形予以纠正。被上诉人四川时贷公司及张赟对该证据”三性”无异议，对证明目的有异议。因该案与本案无关联性，对该证据本院不予确认。
上诉人对一审已出示的康二投资中心工商企业信息等证据进行说明，欲证明万自兵将其在康二投资中心出资125万元全部转让给康永建，故本案应追加万自兵为被告。被上诉人四川时贷公司及张赟对该证据均无异议。因该证据不属于新证据，且不能达到上诉人所称的证明目的，仅可证明上诉人可在一审期间列万自兵为被告，故对该证据本院不予确认。
被上诉人四川时贷公司提交《宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据》、《盐池县人民法院协助执行通知书回执》等证据，欲证明判决生效后，盐池县法院已从四川时贷公司的银行存款扣划50万元至该院，故其不应再承担责任。上诉人及被上诉人张赟对该证据无异议。该证据能够证明盐池法院已从四川时贷公司扣划50万元，其已履行出资不足的责任，故本院对该证据予以确认。
被上诉人张赟未提交新证据。
二审查明的事实，盐池法院已从四川时贷公司扣划50万元，四川时贷公司已履行出资不足的责任，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款的规定”有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”被上诉人康永建是康二投资中心的普通合伙人，故被上诉人康永建应当对合伙企业债务承担连带责任，被上诉人康永建承担责任后，若其清偿数额超过其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿；被上诉人张赟以其认缴的出资额为限对合伙债务承担责任；因盐池法院已从四川时贷公司扣划50万元，四川时贷公司已履行出资不足的责任，故四川时贷公司不再承担相应责任。上诉人所提交的相关证据尚不能证明被上诉人贾慧杰存在个人资产与康二投资中心资产混同，故上诉人所称的贾慧杰个人资产与合伙企业混同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据查明的企业信息，上诉人已知万自兵曾系康二投资中心有限合伙人，但因其已退伙，上诉人在一审期间未列万自兵为被告，视为放弃相应权利，一审宣判后，二审期间上诉人提出将万自兵列为被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人宁夏康二投资中心（有限合伙）、康永建、原审被告贾慧杰经本院公告送达，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款、第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初1689号民事判决第一项、第二项即”一、被告宁夏康二投资中心（有限合伙）于判决生效后十五日内向原告张琳婉偿还借款本金197万元，支付利息301320元，共计2271320元，并以197万元为基准按年月息2%支付至判决确定给付之日期间的利息；”、”二、驳回原告张琳婉的其他诉讼请求。”
二、被上诉人康永建对宁夏康二投资中心（有限合伙）第一项的债务承担无限连带责任，被上诉人康永建承担责任后，若其清偿数额超过其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿；
三、被上诉人张赟在被上诉人宁夏康二投资中心（有限合伙）财产不足清偿时以其认缴的出资额为限对本判决第一项的债务承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费24970元，由宁夏康二投资中心（有限合伙）负担。
本判决为终审判决。
审判长 李根贤
审判员 王建玲
审判员 黑 琴
二〇一八年七月六日
书记员 曾 睿
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国合伙企业法》
第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
第三十八条合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。
第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。
第四十条合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。