山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第651号
上诉人（原审被告）：枣庄宝景汽车销售服务有限公司。住所地：枣庄市薛城区光明路张范汽车城。
法定代表人：杨鹏，董事长。
委托代理人：王旭红，江苏泰信律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：张序岩。
委托代理人：杨震宇，山东诺善律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人：张浩，山东诺善律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：王庆超。
委托代理人：贾大猛，山东明公律师事务所（特别授权）。
上诉人枣庄宝景汽车销售服务有限公司（以下简称宝景公司）因与被上诉人张序岩、王庆超机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月6日16时21分许，被告王庆超驾驶鲁D×××××号小型轿车（附载：张序岩、甘宜奇）沿光明路由东向西行驶至薛城区光明路宝马4S店路段处，因超速行驶措施不当与花坛内路灯杆相撞，事故造成王庆超、张序岩、甘宜奇受伤，花坛内植物、路灯和王庆超驾驶的鲁D×××××号轿车不同程度受损。原告张序岩随即被送往枣庄矿业集团中心医院住院治疗，2014年4月15日出院。同日，原告转至滕州市中心人民医院住院治疗，2014年4月29日出院。后原告张序岩又分别在滕州市慈善康复优抚医院、山东省立医院、中国人民解放军总医院等医院复查治疗。原告共支出医疗费32，127.12元（其中被告宝景公司垫付医疗费26，234.12元）。2015年7月7日，原告在山东大学齐鲁医院进行复查，支出医疗费288元。2014年4月30日，枣庄市公安局薛城分局交警大队作出道路交通事故认定书，认定王庆超应承担事故的全部责任，张序岩无事故责任，甘宜奇无事故责任。鲁D×××××号小型轿车登记车主为张学同，张学同系原告张序岩之父。鲁D×××××号小型轿车检验合格至2014年9月。经山东真谛律师事务所委托，2015年1月14日，山东金剑司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张序岩交通事故致颅脑损伤的伤残程度构成十级伤残，多发肋骨骨折的伤残程度，构成十级伤残。2、被鉴定人张序岩于2014年4月29日滕州市人民医院出院后的护理期限建议为10-20周。原告张序岩支出鉴定费1，100元。庭审中，被告宝景公司申请对原告张序岩的伤残等级和护理期限重新鉴定，2015年5月13日，山东大舜司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张序岩因交通事故致右2-5肋骨骨折，鉴定为十级伤残。2、被鉴定人张序岩出院后护理时间为37日。被告宝景公司认为事故车辆进行了改装，申请对鲁D×××××号车辆的安全性能及安全性能对事故发生的参与程度进行鉴定。2015年7月27日山东交院旧机动车鉴定评估有限责任公司出具退案函，载明“影响车辆安全性能包括制动性检测、侧滑检测、底盘测功等综合因素，该车损坏严重，仅通过现场勘验，无法对该车进行制动性、侧滑及转向等性能检测，鉴于以上原因，我机构认为该车不具备鉴定条件，故做退卷处理”。庭审中，原告张序岩申请对车辆损失进行评定，2015年4月3日，枣庄大海旧机动车鉴定评估有限公司作出道路交通事故车辆损失鉴定评估报告，鉴定评估结论：鲁D×××××小型轿车因交通事故造成的车辆价值损失，损失总额为84，119元”。原告张序岩支出鉴定费2，500元。另认定，原告张序岩为滕州日报社记者，事故发生前三个月的工资分别为7，164元、9，773.76元、8，552.16元，平均月工资为8，496.64元。事故发生后，滕州日报社每月发放原告工资1，200元。原告张序岩住院期间，由其表哥杨毓垚护理，杨毓垚系滕州市文全汽车销售服务有限公司员工，事故发生前三个月平均工资为3，383元。杨毓垚护理原告张序岩期间，单位扣发了杨毓垚的工资。事故发生时，被告王庆超系被告宝景公司的工作人员。又认定，需原告张序岩抚养的家庭成员：其儿子张鸿运（2014年11月6日出生）、其父亲张学同（1952年3月2日出生）、其母亲杨列兰（1952年8月7日出生）。张学同和杨列兰还生育一女张慧。原告张序岩与赵芬系夫妻关系。
原审法院认为：本案争议的焦点为被告王庆超驾驶原告车辆的行为是个人行为还是职务行为。职务行为应具备以下条件：1、特定行为主体所为；2、在特定的工作时间或区域内；3、行为的内容为工作需要；4、行为增加了公司利益。在本案中，首先被告王庆超系被告宝景公司的工作人员；其次事故发生在被告王庆超工作时间，且被告王庆超在被告宝景公司院内开始驾车；再次被告王庆超为了测试置换车辆的性能；最后被告王庆超为了完成销售车辆任务。综上，被告王庆超驾驶原告车辆的行为满足以上职务行为应具备的所有条件，应认定为职务行为。枣庄市公安局薛城区分局交通大队作出的道路交通事故认定书，事实客观清楚、程序公正合法，予以采信。因被告王庆超承担事故的全部责任，原告张序岩无事故责任，同时被告王庆超驾驶车辆系职务行为，因此，被告宝景公司应承担赔偿原告损失的责任。原告主张的医疗费6，181元、残疾赔偿金58，440元、误工费68，831.26元、住院伙食补助费345元、鉴定费1，100元，证据充分，要求合理，予以采信。关于原告主张的护理费，参照山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见“被鉴定人张序岩出院后护理时间为37日”，杨毓垚护理原告张序岩产生的护理费为3，383元÷30天×（9天＋14天＋37天）=4，285.13元。关于原告主张的被扶养人生活费，由于被扶养人张鸿运、张学同、杨列兰需被抚养年限分别为17年、16年、16年，因此，前16年三人均需抚养，年赔偿总额为［18，323元÷2×1人（张鸿运）＋18，323元÷2×2人（张学同、杨列兰）］×0.1=2748.45元，没有超过上一年度城镇居民人均消费性支付，年赔偿额应以2748.45元为准；最后1年一人需抚养，年赔偿总额为［18，323元÷2×1人（张鸿运）］×0.1=916.15元，没有超过上一年度城镇居民人均消费性支付，年赔偿额应以916.15元，被扶养人生活费计算为2748.45元／年×16年＋916.15元／年×1年=44891.35元。关于原告主张的交通费和精神损害抚慰金，该院认为过高，酌情支持1，000元和10，000元。关于原告主张的营养费、后续治疗费，庭审中原告未提交相关证据证实，不予支持。综上，原告的各项损失为：医疗费6，181元、误工费68，831.26元、护理费4，285.13元、住院伙食补助费345元、残疾赔偿金103，331.35元（58，440元＋44891.35元）、精神损害抚慰金10，000元、交通费1，000元、财产损失84，119元、鉴定费1，100元、车损鉴定费2，500元，以上费用共计281，692.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告枣庄宝景汽车销售服务有限公司赔偿原告张序岩281，692.74元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告张序岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，166元，由原告张序岩承担1，911元，由被告枣庄宝景汽车销售服务有限公司承担5，525元，于判决生效后七日内交纳。
上诉人枣庄宝景汽车销售服务有限公司不服一审判决，上诉称：一、王庆超驾驶行为不是职务行为，而是其个人接受张序岩的指令的行为。上诉人已举证王庆超并非公司的试乘试驾人员，上诉人也没有对客户的自由车辆进行试驾的业务。不存在张序岩的车辆要进行置换的事实，王庆超的陈述是为了躲避自身责任。二、张序岩邀请王庆超驾驶车辆时并未审核王庆超的驾驶资格存在过错。张序岩对事故发生也有过错，应分担责任。三、改装车的违法性和危险性是确定的。涉案车辆存在改装，即使不能鉴定事故的参与度，也应承担相应的责任，车辆所有人与张序岩是父子关系，故责任应由张序岩加重分担。四、张学同、杨列兰的抚养费不应赔偿。没有证据证明二人无生活来源，没有二人的社保部门的证明材料，二人的生活费赔偿项目没有事实和法律依据。一审中被上诉人认可上诉人的五万多元垫付款，但判决书中只认定了26234.12元是有错的。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；判令被上诉人王庆超与张序岩分担被上诉人张序岩的损失；重新审核被上诉人张序岩的各项赔偿金额；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张序岩答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。
被上诉人王庆超答辩称：同张序岩的答辩意见。
二审查明：被上诉人张序岩在二审诉讼过程中自愿放弃对其被抚养人张学同、杨列兰抚养费的诉讼请求。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是王庆超驾驶事故车辆是否是履行职务行为。上诉人认可王庆超是其工作人员，事发当日王庆超为车辆置换而测试事故车辆性能，驾驶事故车辆从上诉人处驶离，至事故地点发生事故，尤为重要的是王庆超系为上诉人利益而进行试驾，王庆超的行为显然是履行职务行为。但上诉人认为王庆超并非公司的试乘试驾人员，上诉人亦没有对客户的自有车辆进行试驾的业务，为此，上诉人提供了试驾承诺书、公司管理规定、动车考试记录，但以上证据系上诉人内部管理规定，并不能否认王庆超的履职行为。一审法院判令上诉人对王庆超职务行为造成的损害承担赔偿责任，并无不当。上诉人认为王庆超驾驶事故车辆行为是因接受张序岩的指令，此辩称没有证据支持，亦无事实依据，本院依法不予采纳。上诉人辩称张序岩未审核王庆超的驾驶资格，应当承担过错责任，但本院认为，张序岩作为上诉人的客户，对上诉人的工作人员有合理的信赖，张序岩对事故的发生并无过错，上诉人的该项辩称无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人上诉称本案事故车辆被非法改装，但不能提供合法有效的证据予以证明，本院不予支持。关于张序岩的被抚养人张学同、杨列兰的抚养费问题。一审法院认定张学同、杨列兰二人应由上诉人支付的抚养费为29316.8元。张序岩对此项费用自愿放弃，系对自身权利的自由处分，本院依法予以准许。关于张序岩的医疗费问题，一审法院依据张序岩提供的医疗费单据认定上诉人还需支付医疗费6181元，并无不当。对一审法院认定的除医疗费、被抚养人生活费以外的部分，各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。被上诉人张序岩自愿放弃的费用应从总赔偿款中扣除，上诉人应赔偿张序岩252375.94元。依据法律规定，本案改判并不属于错误裁判案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第305号民事判决第二项及案件受理费承担部分；
二、变更枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第305号民事判决第一项为：上诉人枣庄宝景汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张序岩252375.94元。
二审案件受理费7166元，由上诉人枣庄宝景汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 张 婕