浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1099号
上诉人（原审原告）：徐年松。
被上诉人（原审被告）：张阿元。
被上诉人（原审被告）：吕建平。
上诉人徐年松为与被上诉人张阿元、吕建平合伙协议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶商初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：北村砖瓦厂系村办集体企业。1996年1月11日，原余杭市瓶窑镇北村村民委员会（甲方）与案外人陈某（乙方）签订《关于北村砖瓦厂承包经营合同》一份，由陈某承包经营北村砖瓦厂。双方约定：承包期限15年，自1996年2月底至2011年2月底，承包金总额60万元。甲方将该厂厂房、设备（含用电设施）、场地等财产、设施于1996年2月1日前交乙方使用。其中房屋12间及原砖瓦厂生产用财产一批，甲方无偿提供生产场地（含建房用地）面积约34亩，同时将该厂营业执照和其他有关砖瓦厂的证件交给乙方。承包期内乙方有权自行转包。承包合同期满后，如该砖瓦厂还可生存，可由乙方继续承包，若不能生存或不再承包，双方的财产设施，谁投资归谁所有，各方自行处理。另外，双方约定对企业原承包者投入设备及处理：300制砖机一台、16门围窑一座等财产，根据原承包合同规定，该财产归原承包者所有，原承包者李作秋与甲方商定，该财产作价26万元转让给甲方所有，现甲方以同样价格转让给乙方所有，作为乙方新投入该企业的资产。1999年9月16日，张阿元与北村经联社签订《关于北村砖瓦厂场地、设备租赁合同》一份，约定北村经联社将原有北村砖瓦厂场地面积34亩、80KB变压器出租给张阿元使用；北村经联社提供房屋10间给张阿元住宿及办公使用。出租期限11年，自2000年1月1日起至2011年12月31日止。合同签订后北村砖瓦厂实际由张阿元经营管理。2002年5月8日，北村村委会以陈某为被告诉至法院，要求终止与陈某签订的《关于北村砖瓦厂承包经营合同》，并要求支付结欠的承包款15万元及违约金、滞纳金。法院作出（2002）余经初字第357号民事判决书，判决驳回北村村委会要求终止合同的诉讼请求，陈某支付北村村委会承包款7000元。2003年8月15日，张阿元与陈某签订《瓶窑镇北村砖瓦厂转包协议书》，约定陈某承包的北村砖瓦厂转包�张阿元承包，期限自2003年7月1日起至2006年12月31日止，张阿元每年向陈某交纳承包金30万元，共计105万元；根据陈某与北村村委会签订的原承包经营合同，陈某应上交给北村村委会的承包款及其他费用由张阿元负责支付。2005年6月8日、2006年7月27日，陈某两次向法院起诉张阿元，要求支付承包款及利息。法院作出（2005）余民二初字第649号、（2006）余民二初字第2270号民事判决书，分别判决张阿元向陈某支付承包款30万元及利息损失9690.60元、承包款7万元及违约金1911元。2007年2月6日，张阿元与俞某签订《北村砖瓦厂转包协议》一份，约定张阿元将北村砖瓦厂转包给俞某，时间自2007年2月7日至2011年12月31日。转让标的为北村砖瓦厂内截止2007年2月6日的属于张阿元的设备财产及债权31万以及承包经营权，转包后2241985元债务由俞某承担。2007年2月1日，陈某以张阿元为被告诉至�院，要求张阿元返还承包经营权。法院追加凤都村经联社（即原北村经联社）及凤都村村委会（即原北村村委会）为案件第三人参加诉讼。后法院作出（2007）余民二初字第296号民事判决书，判决驳回了陈某的诉讼请求。后陈某上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院于2007年8月20日作出（2007）杭民二终字第635号判决，认定陈某与凤都村经联社签订的《关于北村砖瓦厂承包经营合同》、张阿元与陈某签订的《瓶窑镇北村砖瓦厂转包协议书》均有效，因张阿元转包期限已满，故判决北村砖瓦厂的经营管理权返还给陈某。2008年2月20日，陈某与徐年松签订《转让协议书》一份，载明陈某将2008年1月1日起陈某未到期的北村砖瓦厂承包经营权及自1996年1月11日起陈某技改投入在北村砖瓦厂的资产设备转让给徐年松，总价款为50万元。徐年松应在协议签订之日起5日内支付�让金。同时双方约定：因陈某于2003年7月1日曾将北村砖瓦厂转包给张阿元经营，现转包期已满，故张阿元在转包期内技改增添的设备由徐年松与张阿元自行处理。2008年2月24日，俞某与徐年松签订《合股经营北村砖瓦厂协议书》一份，约定俞某和原承包者陈某、张阿元关于北村砖瓦厂的经营权及财产所有权，由于历史原因无明确归属，从2008年1月1日起徐年松向陈某转让过来的经营权及财产所有权投入俞某所在经营的北村砖瓦厂，双方合股经营。其中俞某占65%财产股份，徐年松占35%。合营期限自2008年1月1日至双方拥有北村砖瓦厂经营权期限内。原陈某与北村村委会签订的合同中有部分北村村委会的财产约8万元左右属北村砖瓦厂所有，期满后该财产由双方和凤都村村委会协商处理。2008年2月27日，陈某向徐年松出具说明书一份，载明：2008年2月20日双方签订的转让协议书�资产设备明细为16门轮窑一座，约1000平方米，制砖车间厂房5间约200平方米，配电房屋2间约30平方米及配电设施等，上述资产设备坐落于北村砖瓦厂厂区内（如上述设施财产在2008年1月1日前已被法院裁定的除外）。2008年2月27日，在法院执行（2007）杭民二终字第635号判决书的过程中，陈某与实际经营者俞某、担保人徐年松签订《执行和解协议书》一份，载明：张阿元与陈某的转包期于2006年12月31日已期满，2007年1月1日开始北村砖瓦厂实际由俞某在经营。陈某和俞某达成一致意见，俞某补偿陈某2007年度资产使用补偿金108652.4元，陈某对张阿元与凤都村经联社签订的《关于北村砖瓦厂场地、设备租赁合同》自该协议签字起予以认可。（2005）余民二初字第649号、（2006）余民一初字第981号民事判决的执行款391347.60元加上上述2007年度补偿金108652.4元，共计50万元，由俞某支付�徐年松自愿作担保承担连带责任。陈某、俞某、徐年松在该协议上签字。后张阿元对《执行和解协议书》予以追认，并已履行协议规定的全部义务。2008年6月8日，俞某与吕建平签订《股份转让协议书》一份，载明俞某将占有北村砖瓦厂65%的股份转让20%给吕建平，转让价格为70万元。转让时间从2008年1月1日起。该协议除俞某、吕建平签字外，张阿元、徐年松分别签字确认“同意转让”。2008年6月后，俞某不参与砖瓦厂的经营管理，将其在砖瓦厂的工作交由张阿元行使。北村砖瓦厂主要由张阿元和徐年松负责经营管理，吕建平不直接参与经营管理。2008年8月8日，张阿元与吕建平签订《股份转让协议书》一份，载明张阿元将北村砖瓦厂45%股份中的5%转让给吕建平，转让价格为15万元，转让时间自2008年1月1日起。2008年9月17日，张阿元以凤都村经联社为被告诉至法院，要求确认张阿元与凤都村经联社于1999年9月16日签订的《关于北村砖瓦厂场地、设备租赁合同》有效。法院作出（2008）余民一初字第3346号民事判决书，判决确认张阿元与凤都村经联社签订的上述合同于2008年2月27日起有效。2010年2月，张阿元与徐年松等人签订了关于北村砖瓦厂的《实施方案》一份，就砖瓦厂经营管理中的具体工作作了相应分工，其中约定生产管理由张阿元负责，原煤、煤渣、泥土等其他材料的供应由张阿元、徐年松定商定价，由张阿元开单验收，徐年松负责结算；2010年度红砖开票、资金保管由徐年松负责，财务支出由张阿元、徐年松双方签字支付。2010年4月23日，张阿元与俞某签订协议书两份，约定俞某名义上在北村砖瓦厂享有的股权、财产所有权、经营权以及北村砖瓦厂的债权归张阿元所有，张阿元一次性支付俞某15万元。俞某与徐年松、吕建平签订的协议书，如张阿元需要通过诉讼解决，收回的股权、股利归张阿元所有。2010年11月2日，俞某以张阿元为被告，徐年松、吕建平为第三人诉至法院，要求确认张阿元与俞某2010年4月23日签订的两份协议书无效。法院作出（2010）杭余余商初字第544号民事判决书，判决：俞某与张阿元于2010年4月23日签订的关于转让合伙股份的《协议书》二份无效。后张阿元上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭商终字第346号民事判决书明，判决：撤销原判；驳回俞某的诉讼请求。2011年2月底，徐年松与张阿元、吕建平的合伙关系终止。合伙关系终止后，徐年松与张阿元、吕建平未对合伙事务进行清算。2012年11月10日，凤都村经联社与张阿元签订《场地租赁合同》一份，约定张阿元承包涉案北村砖瓦厂的场地，承包期限自2012年5月1日至2017年4月30日，承包范围为原砖瓦厂场地28429平方米。承包款为每年每亩5000元，下一年上升3%。2013年8月6日，徐年松以凤都村经联社、张阿元为被告诉至法院，要求凤都村经联社、张阿元对北村砖瓦厂16门轮窑、厂房5间腾空，配电房2间及配电设施停止使用，并将上述财产返还给徐年松并赔偿损失36000元。后法院作出（2013）杭余民初字第1800号民事判决书，判决驳回了徐年松的诉讼请求。
原审法院认为：徐年松与张阿元、吕建平曾合伙经营北村砖瓦厂。根据法律规定，合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有。徐年松与张阿元、吕建平在合伙关系终止后，未对合伙财产及合伙期间的债权、债务等进行清算。徐年松诉请的财产涉及合伙财产，在合伙人就合伙事务未进行清算情况下，请求分割合伙的财产，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》�三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回徐年松的诉讼请求。
本案案件受理费80元，减半收取40元，由徐年松负担。
上诉人徐年松不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决
驳回诉讼请求理由是合伙关系终止后，未对合伙财产及合伙期间的债权债务进行清算，以该理由驳回诉请，适用法律不当，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见55条“合伙终止，对合伙财产有书面协议的按协议处理……”也就是合伙终止后处理合伙财产可以约定处理。没有强制性的法定权。同样没有先清算再处理的程序，合伙人在合伙时投入的财产（也就是原物）合伙终止后原物归原主没有侵犯到他人的利益，保护了投入人的利益，如有债权人请求债权�是必须先动用合伙财产清偿，因为个人合伙是没有先诉抗辩权的，处理个人合伙行为不能参照合伙企业法来处理，合伙企业债权人请求债权时必须先用合伙企业的财产清偿，因为合伙企业有先诉抗辩权，因此合伙企业分割合伙财产必须先清算，本案合伙行为属于个人合伙行为，处理个人合伙应该用民法通则和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见处理，按原审法院判决，分割合伙财产必须先清算。他的目的也是保护他人的合法权益，可是清算不是徐年松的意愿行动能够实现的，合伙人当中有一人不配合设置障碍清算就实现不了，就会导致纠纷处于无法解决的状态，寻求不到司法救济的途径，其他合伙人的合法利益得不到保障，设障人达到永久占用合伙财产的目的，司法无意的帮助了恶意占用合伙财产人合法化，合伙协议里面也没有约定分割合伙财产必须先清算。合伙终止已经有4年，没有出现债权人向合伙人请求债权，说明没有债务存在，如真有债务存在，分割了合伙财产也没有剥夺债权人实现债权途径。合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，前提必须在合伙期间内，现在合伙已经终止多年，徐年松在合伙时投入的财产随着合伙的终止共同使用权也同样终止，就算在合伙期间内，合伙人投入的财产在合伙人之间形成共同使用关系，财产所有权归各个合伙人各自所有。关于吕建平参伙时投入的资金不是实物的说法，徐年松认为吕建平同样占有实物，吕建平是从案外人俞某和被上诉人张阿元处受得股份的，购股资金也是归俞某张阿元个人所有的，不是合伙人共有，徐年松和案外人俞某当初是两人合伙，徐年松投入的财产是今天诉请的财产，俞某投入的是制砖设备全套，变压器，大窑4门，�房一幢，民工房数间，场地道路浇筑等等，现在案外人将徐年松财产卖给了张阿元吕建平，上述财产所有人就是张阿元、吕建平，因此现在徐年松和张阿元、吕建平就产生了关系，说明吕建平也是有实物的，跟本案诉请财产没有纠葛，合伙人投入的财产合伙终止后各归各所有，作为吕建平同样也是有利的。综上，分割合伙财产没有侵害第三人利益，徐年松合伙时投入的财产属于非常明确部分，按相关法律对明确部分可以先行判决，各方之间其他合伙事宜，双方可依法另行处理，请求二审法院查明事实支持徐年松的诉讼请求。
被上诉人张阿元答辩称：各方是合伙经营的，合伙期间产生了大量的债务，现债务也没有清算，现在徐年松要求分配财产没有法律依据，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吕建平答辩称：吕建平是2008年6月买的股份，且签有书面协议，现在要分财产是较困难的，当时投入的财物，并不是说可以归个人所有，而且应该按总体投入比例来进行分配，所以要求驳回上诉，维持原判。
各方二审期间均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：结合各方诉辩意见，本案现争议焦点为：徐年松要求返还入伙时投入的财物有无事实和法律依据。根据法律规定，个人合伙由公民各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动而成。投入合伙的财产由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产合伙人共有。合伙经营期间发生亏损，合伙人应分担合伙债务。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，徐年松系以实物形式出资加入合伙，合伙终止后，在对合伙财产及债权、债务未进行清算的情况下，现无法确定各合伙人在合伙期间应享受的权利及应履行的义务，故徐年松要求返还自己当初投入的财物缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。综上，徐年松的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由徐年松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年七月六日
书 记 员 骆芳华