福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终190号
上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。
法定代表人吴朝阳，执行董事。
委托代理人周兵，该公司职员。
被上诉人（原审被告）厦门久久鸿保健品有限公司，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路祥店新村祥店里17号401室。
法定代表人廖腾飞。
上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）与被上诉人厦门久久鸿保健品有限公司（以下简称久久鸿公司）侵害商标权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人珍视明公司的委托代理人周兵到庭参加诉讼。被上诉人久久鸿公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本�依法缺席审理。本案现已审理终结。
珍视明公司原审的诉讼请求为，判令：1、被告立即停止侵犯原告“珍视亮”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“珍亮”商标字样的包装物及标识；2、判令被告在省级以上媒体公开向原告赔礼道歉、消除影响；3、判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费及差旅费用）；4、判令由被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院查明：
原告珍视明公司成立于2006年8月16日，经营范围为滴眼剂等。2009年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告珍视明公司注册了第4851954号“珍视亮”文字商标，核定使用商品为第5类：医药制剂：医用生物制剂；水剂；中药成药；眼药水；止痒水；卫生消毒剂；隐形眼镜用溶液；医用食物营�制剂；浸药液的卫生纸，有效期自2009年2月21日至2019年2月20日。
被告久久鸿公司成立于2006年3月1日，经营范围为保健食品批发、批发预包装食品。
本案中原告提供的被诉侵权产品实物的销售证据——《百姓平价大药房处方笺》及销售小票为复印件，显示，时间：2013年8月10日；售货单位：仙游鲤城百姓平价大药房；品名：珍亮滴眼液；单价：8元；数量：2；金额：16元。
原告提交的莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第15号民事判决书显示，该案中原告向仙游鲤城百姓平价大药房购买侵权产品的时间为2013年3月20日。
原审法院认为：
原告起诉时提交的《百姓平价大药房处方笺》及销售小票复印件显示，本案原告主张的侵权产品实物的购买时间为2013年8月10日。但原告第一次庭审陈述侵权产品实物的购买时间为2013年3月20�并提交了莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第15号民事判决书，该判决书显示原告购买侵权产品的时间为2013年3月20日，与原告起诉时的主张有矛盾。第二次庭审中，原告再次明确本案侵权产品实物的购买时间为2013年8月10日，并主张莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第15号民事判决书将侵权产品的购买日期2013年8月10日认定为2013年3月20日系笔误，但未提供证据予以证明。故原告不能证实其所主张的与该判决所认定的是同一事实。
原告提交的《百姓平价大药房处方笺》及销售小票均没有原件，无法证实原告于2013年8月10日向仙游鲤城百姓平价大药房购买侵权产品的事实，也无法证实其主张的侵权产品实物的来源及取得时间，且该实物上所载信息也未体现与被告的关联。原告提交的《厦门久久鸿保健品有限公司销售清单》、《质量保证协议书》、《委托书》、江丁棚身份证均系复印件上加盖了显示为“仙游鲤城百姓平价大药房”公章的印鉴，且主张上述证据均来源于莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第15号一案，但《厦门久久鸿保健品有限公司销售清单》显示的产品名称为“珍亮滴眼液”，与莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第15号民事判决书所认定的“珍亮调视液”等事实并不相符，故不能认定《厦门久久鸿保健品有限公司销售清单》与判决书所涉及的销售清单为同一证据，原告提交的《厦门久久鸿保健品有限公司销售清单》等证据的真实性无法确认，且由于原告无法提供《厦门久久鸿保健品有限公司销售清单》产品名称“珍亮滴眼液”的实物供比对，无法证实被告侵害原告的注册商标“珍视亮”的专用权。故原告既无法证实其于2013年8月10日向仙游鲤城百姓平价大药房购买侵权产品的事实，也无法证明被告提供侵权产品的事实。综上，原告主张被告久久鸿公司存在侵害其“珍视亮”商标权的行为证据不足，其要求被告停止侵权等诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告江西珍视明药业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费2300元，由原告江西珍视明药业有限公司负担。
原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。
珍视明公司上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人赔付上诉人损失人民币3万元，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
其主要理由是：
被上诉人批发销售的涉案侵权产品“珍亮”实为三无假药，其行为侵害了上诉人的商标专用权，一审认定事实错误。上诉人一审中提供的由被上诉人将涉案侵权产品批发销售给案外人仙游鲤城百姓平价大药房的相关证据足以证实被上诉人的侵权行为成立，可一审在审理查明中认定侵权行为证据不足，同时上诉人在一审中提交了侵权实物进行对比，一审认定错误。被上诉人侵权主观故意明显，侵权行为依法不能免责。上诉人制止侵权所产生的合理费用应全部由被上诉人承担。
本案二审中，珍视明公司向本院提交了莆田市中级人民法院于2016年5月13日作出的民事补正裁定书，裁定书对（2014）莆民初字第15号民事判决书第5页第十行“2013年3月20日”更正为“2013年8月10日”。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。
本院认为：
本案的争议焦点为案外人阮世华所经营的仙游鲤城百姓平价大药房（下称百姓大药房）所销售的侵害“珍视亮”商标专用权的产品是否系被上诉人久久鸿公司所提供以及�果系久久鸿公司提供，久久鸿公司应承担什么样的法律责任。
经由莆田市中级人民法院作出的（2014）莆民初字第15号民事判决（下称莆田中院判决）一案中，法院查明认定百姓大药房所销售的“珍亮”滴眼液构成对珍视明公司“珍视亮”注册商标专用权的侵害，应承担相应的法律责任。由于该案已经发生法律效力，故本院对该案所涉产品侵害商标权的问题不再分析。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。所以该案确认珍视明公司向百姓大药房购买侵权产品的具体事实可以作为本案定案的依据。
原审法院以珍视明公司所述的侵权产品购买时间以及所提交的《厦门久久鸿保健品有限公司销售清单》载明的产品名称与莆田中院判决认�的事实不一致为由，驳回珍视明公司的诉讼请求。本院分析认为，经莆田中院补正民事裁定书确认，该院作出的（2014）莆民初字第15号民事判决中查明认定珍视明公司购买侵权产品的时间“2013年3月20日”系笔误，已更正为“2013年8月10日”。该时间与珍视明公司在本案中的陈述相一致。珍视明公司提交的《厦门久久鸿保健品有限公司销售清单》上显示的产品名称为“珍亮滴眼液”，莆田中院判决认定的侵权产品名称为“珍亮调视液”，虽然名称没有完全相符，但均为被控侵权的“珍亮”标识。另外，珍视明公司还提交了《质量保证协议》、《委托书》、江丁棚身份证等资料，这些证据材料能够互相应证，形成证据链。故可以认定，百姓大药房所销售的侵害“珍视亮”商标的产品系由被上诉人久久鸿公司所提供。
关于久久鸿公司应如何承担法律责任的问题�《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第二项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权。本案中，久久鸿公司向百姓大药房销售侵害珍视明公司拥有的“珍视亮”商标的产品，构成商标侵权，应承担停止侵权的法律责任。另外，久久鸿公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应视为对自身诉讼权利的放弃。久久鸿公司未能就其所销售的侵权产品提供合法来源，故还应承担赔偿责任。由于珍视明公司未能举证证明其因侵权所遭受的损失，也未能证明侵权人的侵权获利，本院将综合考虑侵权行为的性质、后果，以及商标的声誉和制止侵权行为的合理开支等因素，在法定赔偿幅度内确定具体赔偿数额。珍视明公司诉请判令久久鸿公司公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉侵害珍视明公司人身权利，也无证据证明对珍视�公司商誉造成重大损失，故本院对珍视明公司的该项诉请不予支持。
综上，因上诉人珍视明公司在二审中提交了新证据，其上诉有理，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第二项、第五十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1086号民事判决；
二、厦门久久鸿保健品有限公司自本判决生效之日起，立即停止销售侵犯江西珍视明药业有限公司第4851954号“珍视亮”的注册商标专用权的“珍亮”滴眼液；
三、厦门久久鸿保健品有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿江西珍视明药业有限公司经济损失（含合理费用）人民币1万元；
四、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各人民币2300元，均由厦门久久鸿保健品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 欧群山
附：相关法律条文：
1、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）
第五十二条第二项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
第五十六条第二款前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的�以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。