湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民再281号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨昌全，男，1966年7月16日出生，土家族，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：韩恒立，湖南正泰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：汉寿县新兴龙阳电杆厂，住所地：湖南省汉寿县毛家滩乡耀言湾村枫树组。
法定代表人：黄跃贤，该厂厂长。
委托诉讼代理人：彭楷，汉寿县求是法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：戴万枝，女，1956年10月17日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李勇军，男，1981年2月12日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李红娟，女，1983年11月12日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
被申请人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地：湖南省常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年南路229号。
负责人：宋维君，该公司总经理。
一审被告：史美清，男，1964年10月9日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
再审申请人杨昌全与被申请人汉寿县新兴龙阳电杆厂（以下简称电杆厂）、戴万枝、李勇军、李红娟、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称保险公司）及一审被告史美清机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07民终992号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月13日作出（2017）湘民申3941号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人杨昌全及其委托诉讼代理人韩恒立，被申请人电杆厂的法定代表人黄跃贤和委托诉讼代理人彭楷，一审被告史美清到庭参加诉讼。戴万枝、李勇军、李红娟和保险公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨昌全申请再审称：请求撤销二审判决，依法判决申请人对被申请人戴万枝、李勇军、李红娟的各项损失不承担赔偿责任，保险公司将申请人垫付的60000元机动车交通事故责任强制保险金返还给申请人，由被申请人承担本案全部诉讼费用。其理由：1.二审判决认定申请人与史美清形成雇佣关系的基本事实缺乏证据证明，杨昌全不是史美清的雇主，史美清是电杆厂的雇员，其报酬不由杨昌全支付，另杨昌全支付的60000元应在交强险中扣除；2.二审判决适用法律错误，从形式要件和实质要件来看，杨昌全与史美清不符合雇佣关系的特征，电杆厂的员工张高明在一审庭审中承认电杆厂系租赁杨昌全的货车，电杆厂在二审期间提供的证据并非新证据，不应采纳；3.二审判决超出诉讼请求，一审未判决史美清承担赔偿责任，二审判决史美清承担连带赔偿责任明显超出电杆厂的上诉请求。
电杆厂答辩称：1.答辩人不是本案的被诉主体，其与史美清不存在雇佣关系，有充分证据能够证明答辩人与杨昌全是运输合同关系，被答辩人系雇佣史美清给其开车，工资为200/天；2.被答辩人认为6000元是支付给史美清的工资，20000元系货车的租金，如果该租金是按月计算，史美清的工资才6000元，如果该租金是按年计算，20000元/年的租金明显不合理；3.被答辩人对张高明在一审出庭的证言理解错误，张高明陈述的“租”并非法律意义上的租赁，而是指的是运输合同关系，按趟次计费。故二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回申请人的再审申请。
史美清述称：其系杨昌全雇佣开车，工资为200元/趟，共计开了18趟，一直未结算工资，电杆厂支付的6000元是预支的过路过桥费、加油费和伙食费等，而并非工资。发生本案事故后，其完全联系不上申请人，另借了30000元给死者家属。
戴万枝、李勇军、李红娟向一审法院起诉请求：电杆厂、杨昌全、保险公司、史美清赔偿各项损失共计349733.3元。
一审法院认定：2017年1月19日，史美清驾驶车牌号为湘Ｊ×××××重型货车从汉寿县太子庙镇集镇往汉寿县毛家滩回维乡由东往西方向行驶至319国道1305公里处马嘶桥路段时，遇相对方向李桂山（1953年10月13日出生）驾驶的电动三轮车（载戴万枝）左转弯驶出道路，史美清驾车避让不及，导致两车相撞，造成李桂山经抢救无效死亡、戴万枝受伤的道路交通事故。事故发生后，杨昌全垫付李桂山医药费和丧葬费共60000元。另查明，自2016年12月，杨昌全自带货车为电杆厂运输电杆，后因杨昌全本人没有时间开车，该货车被停放在电杆厂。之后电杆厂管理人员张高明打电话给史美清并称有一台货车没有驾驶司机，要史美清驾驶货车运输电杆，每运输一趟货物给付200元，年底结账，史美清驾驶货车中需要开支的油费、过路、过桥费等由史美清向电杆厂预支。至事故发生前，电杆厂与杨昌全、史美清均未进行结账。2017年1月19日，张高明安排史美清开车送货到南县，送货返程路途中发生本案交通事故。戴万枝、李勇军、李红娟的各项损失为：1、医疗费7263.2元；2、死亡赔偿金490246元（31284元×17年=531828元，仅主张490246元。）；3、精神损害抚慰金50000元；4、丧葬费26940元（4490元×6个月）；5、交通费酌情考虑500元；以上共计574949.2元。另查明，庭审中戴万枝表示其虽在本次事故中受伤，但不要求保险公司在交强险限额内赔偿其损失。
一审法院判决：一、保险公司于判决生效后10日内赔偿戴万枝、李勇军、李红娟各项损失117263.2元；二、电杆厂于判决生效后10日内赔偿戴万枝、李勇军、李红娟各项损失168843元；三、驳回戴万枝、李勇军、李红娟的其他诉讼请求。案件受理费6546元，减半收取3273元，由戴万枝、李勇军、李红娟负担622元，由电杆厂负担2651元。
电杆厂不服一审判决，上诉请求：撤销原判第二项；改判杨昌全系史美清的雇主，并承担本案的相关赔偿责任，驳回戴万枝、李勇军、李红娟对电杆厂的诉讼请求。事实及理由：1.电杆厂与杨昌全是运输合同关系；2.杨昌全是史美清的雇主，电杆厂不是史美清的雇主；3.电杆厂不是用人单位，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条属于适用法律错误。
二审中，电杆厂围绕上诉请求提交了三组证据材料，并申请证人卢某、李某出庭作证。第一组证据：电杆托运逐日明细、截止日期至2017年1月19日彭美华的中国建设银行个人活期账户交易明细、史美清出具的三份付款凭据，该组证据拟证明电杆厂与杨昌全系运输合同关系，2016年12月18日至2017年元月19日，杨昌全共承运28车，运费为27890元。第二组证据：李某出具的领条、李某2016年电杆托运逐日明细表、张高祥出具的领条、张高祥2016年电杆托运逐日明细表、对公账户交易明细（含交易对手信息），拟证明杨昌全与李某、张高祥一样，与电杆厂系运输合同关系。第三组证据：截止日期至2017年1月31日的彭美华中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明杨昌全与电杆厂系运输合同关系。证人卢某、李某出庭作证，拟证明杨昌全是史美清的雇主，电杆厂与承运电杆的车辆之间是运输合同关系。经质证，戴万枝、李勇军、李红娟认为，对电杆托运逐日明细的真实性和合法性不持异议，但认为与本案没有关联性。对截止于2017年1月19日彭美华的中国建设银行交易明细的真实性、关联性、合法性均无异议。对李某、张高祥出具的收据关联性有异议，是否真实，不发表意见。对李某、张高祥2016年电杆托运逐日明细表认为与本案没有关联性。对2017年1月31日彭美华的中国建设银行交易明细的真实性、合法性不持异议，但与本案没有关联性。张高祥出具领条的真实性没有异议，但与本案没有关联性。另对其余证据的关联性都有异议。两证人的证言不能确定史美清是杨昌全雇请的事实。杨昌全认为，对于逐日明细表中没有杨昌全的签名，不能证明与本案的关联性。对于银行交易明细，其中3000元不是打给杨昌全的，杨昌全收到的20000元，已全部交给死者家属，另对其余证据的关联性亦有异议。杨昌全认为两证人证言所陈述的形式和其与电杆厂的形式不同。保险公司同意杨昌全的质证意见。史美清认为，出具的收据是真实的，是经杨昌全同意代替杨昌全在电杆厂领取的相关费用支出，并对两证人证言予以认可。该院认为，电杆厂所提交的证据，结合到庭证人的证人证言，并能与其他证据相互佐证，可以达到其证明目的，予以采信。
二审审理查明，本起事故经汉寿县公安局交通警察大队认定，史美清驾车超速行驶，未确保安全，是此次事故发生的原因，受害人李桂山驾驶非机动车驶出道路时未确保安全，亦是此次事故发生的原因。鉴于史美清、李桂山双方当事人的违法行为在此次事故中的作用基本相当，史美清、李桂山各负此次事故的同等责任。
另查明，从2016年12月18日起至2017年1月19日，杨昌全提供其所有的货车为电杆厂运输电杆，共计28车次，其中杨昌全驾车运输8次，聘请司机张高祥驾车运输2次，聘请司机史美清驾车运输18次，总运费为27890元。2017年1月19日，电杆厂向杨昌全转账20000元。2017年元月4日、2017年元月9日、2017年元月14日，驾驶杨昌全所有的湘Ｊ×××××车辆司机史美清从电杆厂代杨昌全合计领取运费6000元预支加油费和过路费。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为：本案二审的争议焦点是：一审判决判令电杆厂承担本案的损害赔偿责任是否正确。本案中，一审判决判令电杆厂承担损害赔偿责任是因为认定电杆厂为史美清的雇主。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系，雇佣关系是雇主与受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以口头或书面的。经查，电杆厂雇请车辆运输电杆，其可预先支付加油费和过路费，不支付下车力资费。从2016年12月18日起，杨昌全提供其所有的两辆货车为电杆厂运输电杆，电杆厂按照每一次的路程远近和运载数量逐一记录，至2017年1月19日，共计运输电杆28车次，其中杨昌全自己驾车运输8次，聘请司机张高祥驾车运输2次，聘请司机史美清驾车运输18次，总运费为27890元。2017年1月19日，杨昌全已领取20000元。史美清代杨昌全预支领取加油费和过路费6000元。史美清提供劳务后，电杆厂没有向其支付报酬，史美清的报酬系由杨昌全领取支付，史美清受雇于杨昌全。结合本案的实际情况，首先，从形式要件上看，杨昌全与史美清已达成口头雇佣协议，史美清多次在杨昌全的指示下为电杆厂运输电杆；其次，从实质要件上看，第一，史美清虽为电杆厂运输电杆，但其报酬由杨昌全结算；第二，史美清是受杨昌全指令驾驶杨昌全所有的车辆到电杆厂运输电杆；第三，史美清仅是杨昌全雇佣到电杆厂完成运输电杆这项工作的人员；第四，史美清是由杨昌全所选任。由此可见，应认定史美清与杨昌全形成雇佣关系，一审判决对此认定不当，应予纠正。
二审审理时，各方当事人对一审判决认定的戴万枝、李勇军、李红娟的损失项目及数额、责任比例的划分等均无异议，本院予以确认。戴万枝、李勇军、李红娟的各项损失为：1.医疗费7263.2元;2.死亡赔偿金490246元（31284元×17年=531828元，仅主张490246元）；3.精神损害抚慰金50000元；4.丧葬费26940元（4490元×6个月）；5.交通费酌定500元；以上共计574949.2元。戴万枝、李勇军、李红娟的损失先由保险公司在交强险限额内赔偿。本次交通事故的伤者戴万枝自愿放弃分割交强险赔偿款的权利，戴万枝、李勇军、李红娟在交强险范围的损失117263.2元（110000元+医疗费7263.2元），由人民财险常德分公司予以赔偿。余下损失457686元（574949.2元-117263.2元），因受害人李桂山对事故的发生具有同等过错，应适当减轻机动车方的责任。戴万枝、李勇军、李红娟主张机动车方承担50%的责任不违反法律规定，予以支持。因雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。史美清作为雇员，在从事雇佣活动即为电杆厂运输电杆活动中，致人损害，雇主杨昌全应当承担赔偿责任，在本起事故中，史美清负事故的同等责任，具有重大过失，应当与杨昌全承担连带赔偿责任。杨昌全与史美清对超出交强险的损失228843元（457686元×50%）承担连带赔偿责任，杨昌全已支付60000元，故还应支付168843元。综上所述，电杆厂的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初593号民事判决第一项，即保险公司于本判决生效后十日内赔偿戴万枝、李勇军、李红娟各项损失117263.2元；二、撤销湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初593号民事判决第二项、第三项；三、杨昌全、史美清于判决生效后十日内连带赔偿戴万枝、李勇军、李红娟各项损失168843元；四、驳回戴万枝、李勇军、李红娟的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3273元，由戴万枝、李勇军、李红娟负担622元，由杨昌全、史美清负担2651元；二审案件受理费3677元，由杨昌全、史美清负担。
再审中，申请人杨昌全提供了三组新证据，第一组证据：中华人民共和国机动车行驶证、湖南增值税普通发票、机动车安全技术检验报告、机动车安全技术检验表（人工检验部分）、机动车安全技术检验表，拟证明2017年1月17日，货车经过检验，该车制动率等各项指标均合格，本案交通事故的原因是史美清超速行驶，申请人杨昌全无过错；第二组证据：戴万枝的委托代理人童中崃出具的收到史美清垫付戴万枝医疗费30000元（此款实际由史美清向电杆厂借支）的收条，拟证明电杆厂是史美清的雇主；第三组证据：户名为杨昌全的手机号151××××2018，于2016年12月16日至2017年1月19日的手机语音详单，拟证明上述时间段内，史美清没有给杨昌全打过任何电话。被申请人电杆厂质证认为，对该三组证据的关联性均有异议，都不能达到证明目的，机动车的检验报告等无法证明雇佣关系的存在，电杆厂借了史美清30000元仅是一个民间借贷关系，不能证明电杆厂就是史美清的雇主，通话记录与其无关联。史美清没有发表质证意见。本院认为，第一组证据，双方当事人对其真实性未提出异议，但无法证明杨昌全没有过错，本院不予采纳，第二、三组证据均与本案无关联，本院不予采纳。
各方当事人对原审查明的事实无异议，原审认定的事实正确，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点是：1.史美清与谁形成雇佣关系；2.死者家属的各项损失由谁承担。
1.史美清与谁形成雇佣关系的问题。雇佣法律关系，是指受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。从现有证据看，无法认定杨昌全或电杆厂与史美清构成雇佣关系。首先，杨昌全与史美清之间并未订立书面的雇佣合同，亦无证据表明杨昌全和史美清之间达成过口头雇佣协议。两人对雇佣的事实各执一词，史美清主张其系杨昌全雇佣的司机，代为开车给电杆厂运输电杆，年底与杨昌全结账，杨昌全则主张其没有雇佣史美清开车，只是将货车租赁给电杆厂，对电杆厂使用货车的具体情况并不知情，其在电杆厂安排史美清使用其所有的货车运输电杆前不认识史美清，亦未支付报酬给史美清或与史美清达成支付工资的约定。但双方对其主张均未提交充分证据证明。二审中，证人卢某出庭证明杨昌全曾请史美清吃饭协商雇佣开车事宜，但其不清楚史美清2017年元月开车运输电杆系电杆厂雇佣或杨昌全雇佣的事实，该证人证言无法直接证明史美清系杨昌全雇佣。从现有事实看，杨昌全没有支付给史美清任何工资或报酬，发生事故趟次的电杆运输并非在杨昌全的指示下进行，杨昌全和史美清之间不构成雇佣关系。另外，电杆厂主张其和杨昌全之间构成运输合同关系，史美清系杨昌全雇佣，但不能提供书面的运输合同予以证明，电杆厂在二审中补充提交的一系列证据都无法证明上述主张。其中，杨昌全的电杆托运逐日明细、史美清出具的三份付款凭据均没有杨昌全的签字，杨昌全亦不认可，李某和张高祥的电杆托运逐日明细、银行流水明细、李某的证人证言仅能说明李某、张高祥和电杆厂构成运输合同关系，而无法直接证明其和杨昌全构成运输合同关系。综上，二审法院认定杨昌全和史美清构成雇佣关系缺乏事实依据，申请人主张其与史美清不存在雇佣关系的再审理由，本院予以采纳。其次，电杆厂与史美清之间构成雇佣关系的证据亦不充分。虽然史美清运送该发生事故趟次的电杆系经电杆厂的管理人员张高明指示，但史美清与电杆厂之间没有订立书面雇佣协议，且史美清使用的货车系杨昌全所有，而非电杆厂所有，现没有明确证据证明电杆厂系租赁杨昌全的货车自雇司机开展电杆运输工作。2016年12月18日至2017年元月19日，史美清共运送电杆18趟次，电杆厂没有支付史美清任何工资或报酬，且史美清系在记载“承运人杨昌全”的电杆托运逐日明细表上签字，其在电杆厂预支过路过桥费、伙食费、加油费等6000元后出具的三份付款凭据上亦载明“代杨昌全预支龙阳电杆厂运费……”，上述事实可以表明史美清并非电杆厂雇佣从事电杆运输工作，电杆厂与史美清不构成雇佣关系。
2.死者家属的损失赔偿问题。在无法认定雇佣关系成立的前提下，本案交通事故产生的损失应依过错各自承担。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从本案事实来看，电杆厂、杨昌全和史美清对本案交通事的发生均有过错，都应承担相应的赔偿责任。史美清是张高明喊过来拉电杆的，在这次电杆运输的过程中发生了本案所涉交通事故，电杆厂亦认可张高明系其管理人员，故对于本案交通事故的发生，张高明负有主要责任，张高明的行为系职务行为，后果由单位承担，综合全案考虑，酌情认定电杆厂承担50%的赔偿责任。杨昌全作为涉案货车的车主，在没有任何书面协议的情况下，将货车放置于电杆厂中，且留有钥匙，其在对车辆的管理上具有明显过错，间接造成了本案事故的发生，承担次要责任，酌情认定其承担40%责任。史美清作为驾驶货车的司机，超速行驶，未确保安全，对本案交通事故的发生负有责任，酌情认定史美清承担10%的责任。再审审理中，各方当事人对原审认定的死者家属戴万枝、李勇军、李红娟的损失项目及数额、责任比例的划分等均无异议，本院予以确认。死者家属戴万枝、李勇军、李红娟的各项损失为共计574949.2元。扣除先由保险公司赔偿的交强险范围的损失117263.2元（110000元+医疗费7263.2元），余下损失457686元（574949.2元-117263.2元），因受害人李桂山对事故的发生具有同等过错，应适当减轻机动车方的责任。戴万枝、李勇军、李红娟主张机动车方承担50%的责任不违反法律规定，予以支持。故电杆厂、杨昌全、史美清应当共同赔偿死者家属损失228843元（457686元×50%），其中，电杆厂承担50%赔偿责任，即114421.5元（228843×50%），杨昌全承担40%赔偿责任，即91537.2元（228843×40%），其已支付60000元，故还应支付31537.2元，史美清承担10%赔偿责任，22884.3元（228843×10%）。
至于申请人提出二审判决超出诉讼请求的问题。死者家属戴万枝、李勇军、李红娟在一审起诉时的诉讼请求为“请求杨昌全、电杆厂、史美清、保险公司四被告连带赔偿原告各项损失”，二审上诉人电杆厂的上诉请求实质系请求法院判决其不承担本案的赔偿责任，故二审判决史美清承担责任没有超出原告的起诉请求，亦未超出上诉人的上诉请求。申请人主张二审判决超出诉讼请求的再审理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当。应予以纠正。再审申请人杨昌全的再审请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07民终992号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07民终992号民事判决第三、四项；
三、汉寿县新兴龙阳电杆厂于本判决生效后十日内赔偿戴万枝、李勇军、李红娟各项损失114421.5元，杨昌全于本判决生效后十日内赔偿戴万枝、李勇军、李红娟各项损失31537.2元，史美清于本判决生效后十日内赔偿戴万枝、李勇军、李红娟各项损失22884.3元；
四、驳回戴万枝、李勇军、李红娟的其他诉讼请求。
一审案件受理费3273元，二审案件受理费3677元，共计6950元，由戴万枝、李勇军、李红娟负担622元，汉寿县新兴龙阳电杆厂负担3164元，杨昌全负担2531元，史美清负担633元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 孙建立
审判员 谢丽华
审判员 吴爱莲
二〇一八年七月三十日
书记员 刘盼清
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。