云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终805号
上诉人（原审被告）张祖富，男，生于1986年6月29日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。
委托代理人张廷华，盐津县豆沙法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王某，女，生于1976年9月10日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。
被上诉人（原审原告）刘某1，男，生于2001年5月28日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住址同上。
被上诉人（原审原告）刘某2，女，生于2003年8月6日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住址同上。
刘某1、刘某2的法定代理人王某，系刘某1、刘某2之母。
被上诉人（原审原告）肖万珍，女，生于1931年7月18日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。
被上诉人（原审被告）卓国昌，男，生于1976年7月3日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。
被上诉人（原审被告）黄珠群，女，生于1978年7月4日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住址同上。
被上诉人（原审被告）黄珠前，男，生于1981年9月12日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。
被上诉人（原审被告）吴天美，女，生于1979年12月7日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。
被上诉人（原审被告）罗朝友，男，生于1986年11月17日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。
上诉人张祖富因与被上诉人王某、刘某1、刘某2、肖万珍、卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美、罗朝友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2018）云0623民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院确认本案如下法律事实：2016年11月中旬，罗朝友委托其母谢永香找工人为其在盐津县大湾头社修建一幢三层楼房。谢永香与张祖富口头约定：修建三层楼房，材料由罗朝友提供，建房设备和建房工人由张祖富提供，工程价款房屋每平方米140元，地基窝子每个240元，地基以下的柱墩每米80元、地圈梁每米50元，地平面水泥板1200元。张祖富承揽建房工程后雇请卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美、刘某3为罗朝友修建房屋。张祖富与工人口头约定工程价款：房屋每平方米105元，地基窝子每个150元，地基以下的柱墩每米50元、地圈梁每米30元，地平面水泥板1000元，以出工工天计算，平均分配劳动报酬。2016年12月23日，张祖富自己提供施工设备和组织工人为罗朝友修建房屋。2017年1月12日15时左右，刘某3在建房施工现场二楼楼面操作巴杆吊（简易提升机）时，因固定三脚架的钢筋脱落，三脚架发生倒塌砸中刘某3头部，导致刘某3死亡。刘某3死亡后，张祖富给付刘某3的家属安埋费20000元。2017年1月14日，王某、肖万珍与罗朝友经盐津县普洱镇人民调解委员会调解，双方达成调解协议：由罗朝友一次性赔偿王某、刘某1、刘某2、肖万珍各项损失113400元，王某、刘某1、刘某2、肖万珍不再对罗朝友主张任何权利。另查明，刘某3的父亲刘顺华（已死亡）与母亲肖万珍生育子女刘文会、刘文木、刘文田、刘某3、刘文强。刘某3与王某同居后生育子女刘某1、刘某2，刘某1、刘某2现在盐津县普洱中学读初中。王某、刘某1、刘某2、肖万珍请求原审法院依法判决被告赔偿死亡赔偿金180400元、丧葬费39452元、被扶养人生活费81819元、交通费1500元、误工费1500元、食宿费2000元、精神抚慰金50000元，合计356671元。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案张祖富与罗朝友的委托人谢永香约定，由张祖富为罗朝友修建三层楼房，双方构成承揽合同关系。张祖富承揽建房工程后，雇请卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美、刘某3为罗朝友建房，双方构成雇佣关系，雇员刘某3在雇佣活动中，因升降机三角架发生倒塌导致其死亡，雇主张祖富应承担赔偿责任。罗朝友系建房的发包人，修建三层楼房应当将建房工程发包给有建筑资质的承包人施工，而将建房工程发包给无建筑资质的张祖富施工，其行为属于选任过失，对雇员刘某3的死亡也应承担赔偿责任。罗朝友在事故发生后虽与王某、刘某1、刘某2、肖万珍达成了赔偿协议，但对张祖富应承担的赔偿责任仍应承担连带赔偿责任。卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美在本案中系雇员，对刘某3的死亡没有法律上的因果关系，卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美不承担民事赔偿责任。张祖富提出与刘某3不是雇佣关系，而是与卓国昌等人共同承揽修建房屋，应共同承担赔偿责任的主张，张祖富提供的证据不能证明该主张，对张祖富提出的该项主张，不予采纳。张祖富提出雇员刘某3在本案中存在重大过失，应承担主要责任，张祖富未提供证据加以证明，对张祖富提出的该项主张也不予采纳。王某、刘某1、刘某2、肖万珍的合理损失为：丧葬费29836.99元（59674元÷12×6）、被告扶养人生活费肖万珍7331元（7331元×5÷5）、刘某122501.58元（18622元÷12×29÷2）、刘某242675.41元（18622元÷12×55÷2）、死亡赔偿金180400元（9020元×20），精神抚慰金30000元，合计312744.98元，罗朝友与王某、刘某1、刘某2、肖万珍达成赔偿协议，由罗朝友赔偿113400元，王某、刘某1、刘某2、肖万珍的实际损失为199344.98元。王某、刘某1、刘某2、肖万珍请求张祖富赔偿交通费、误工费、食宿费，未向法院提供证据加以证明，对该项请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告张祖富赔偿原告王某、刘某1、刘某2、肖万珍各项损失199344.98元,已付20000元，还应支付179344.98元，被告罗朝友对被告张祖富的赔偿数额承担连带赔偿责任，限于本判决生效后三十日内支付；二、被告卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美不承担赔偿责任;三、驳回原告王某、刘某1、刘某2、肖万珍的其他诉讼请求。
案件受理费3886元，由被告张祖富负担。
张祖富上诉称，一审法院认定本案的事实不清，将共同承揽施工合同关系错误认定为雇佣关系，导致适用法律和判决错误。一审法院对本案适用侵权责任法，张祖富没有对刘某3实施任何侵权行为，刘某3的死因是其在自行操作提升机的劳务过程中，未尽到自身的安全防范注意义务，其自身存在一定过错，刘某3应当自行承担30%的过错责任。刘某3的亲属与罗朝友就赔偿问题达成了调解协议，罗朝友自愿承担损失总额的50%，即113400元，总的损失额应为226800元，调解协议一经达成即具有法律效力，不得反悔。罗朝友愿意承担死者50%的赔偿责任，而原判决对罗朝友自愿承担的责任没有阐述，只是将罗朝友应支付的113400元赔偿款在损失总额中作了扣减，没有明确责任的划分。本案中，罗朝友自愿承担赔偿总额的50%，其余的50%由刘某3自行承担30%，剩余的20%由张祖富和共同劳动的5人分担。原判决按照城镇居民标准计算刘某1、刘某2的被扶养人生活费错误，应当按照农村居民标准计算，且刘某1今年17岁，据了解刘某1已没有读书，已外出务工。原判决张祖富赔偿精神抚慰金30000元，适用法律错误。精神抚慰金要根据行为的过错程度和经济能力来确定。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人王某、刘某1、刘某2、肖万珍、卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美、罗朝友未作答辩。
本院另查明，罗朝友按照其与王某、刘某1、刘某2、肖万珍签订的调解协议，已向王某、刘某1、刘某2、肖万珍赔偿了113400元。
本院确认的本案其余法律事实与原判决认定的一致。
归纳当事人的上诉主张，本案争议的焦点是：1.张祖富与刘某3之间是共同承揽关系，还是雇佣关系？2.原判决对本案各方当事人的责任划分是否合法恰当？3.原判决确认的精神抚慰金以及刘某1、刘某2的被扶养人生活费是否恰当？
1.关于张祖富与刘某3之间是共同承揽关系，还是雇佣关系的问题。
本院认为，根据谢永香的证实以及卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美的陈述，罗朝友需修建的三层房屋是由张祖富与罗朝友的母亲谢永香联系并承揽的，双方口头约定了工程价款以及由张祖富自己找工人等事项后，张祖富又邀约卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美、刘某35人来为罗朝友修建房屋。结合本案中的房屋修建工程是张祖富与谢永香约定的，卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美、刘某3并未参与，张祖富与刘某3等5人约定的价款低于张祖富与谢永香约定的工程价款，且在施工中所使用的模具等设备是由张祖富提供的事实，能够认定张祖富与卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美、刘某3之间不属于共同承揽关系，而属于雇佣关系。张祖富认为其在收取模具磨损费后，工钱是与刘某3等5人按照所做工日平均分配，其与刘某3等5人系共同承揽关系的上诉理由没有证据证明，本院不予支持。
2.关于原判决对本案各方当事人的责任划分是否合法恰当的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。依照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条（三）款关于“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，农村自建房在两层（含两层）以下的可不需要相应的施工资质，但三层以上则需要相应的施工资质。本案中，张祖富为罗朝友家所修建的房屋是三层，承揽人张祖富不具备相应的施工资质，罗朝友在对承揽人的选任上存在过失，罗朝友应当对刘某3的死亡承担相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘某3在为张祖富提供劳务的过程中受伤致死，张祖富应当对此承担民事赔偿责任，但刘某3是具有完全民事行为能力的成年人，其在修建房屋过程中使用简易提升机时，未检查简易提升机的安装是否牢固，且未佩戴安全头盔，未尽到自己合理的注意义务，其行为存在过错，刘某3应自行承担20%的民事责任，对其余80%的民事责任，应由张祖富和罗朝友各承担40%。卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美与刘某3一起，同为张祖富雇请的人员，卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美对刘某3的死亡不应当承担民事赔偿责任。原判决对本案各方当事人的责任划分不当，本院依法予以纠正，但对原审法院关于由罗朝友对张祖富应当承担的赔偿责任承担连带责任的判决，本院予以维持。
3.关于原判决确认的精神抚慰金以及刘某1、刘某2的被扶养人生活费是否恰当的问题。
本院认为，关于精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，因刘某3自身对其受伤至亡的后果存在过错，精神抚慰金应当结合各方的过错程度、经济能力以及当地的生活水平予以确定，对王某、刘某2、刘某1、肖万珍主张的精神抚慰金，本院酌情支持10000元。原判决确认的精神抚慰金30000元过高，本院依法予以纠正。关于刘某1、刘某2的被扶养人生活费问题，因死者刘某3系农村户口，刘某1、刘某2虽在城镇读书，但其生活费是依赖于刘某3的经济收入，因此，被扶养人刘某1、刘某2的生活费均应按照农村居民标准计算，刘某1的生活费为7331元÷12个月×29个月÷2=8858.29元；刘某2的生活费为7331元÷12个月×55个月÷2=16800.21元。原判决按照城镇居民标准计算刘某1、刘某2的被扶养人生活费没有法律依据，本院依法予以纠正。张祖富认为刘某1现已外出务工，不应支持其被扶养人生活费的上诉理由没有证据证明，本院不予采纳。因本案各方当事人对原判决确认的其余损失未提起上诉，本院对原判决确认的其余损失予以维持。本院确认因刘某3死亡的各项损失为：丧葬费29836.99元；死亡赔偿金180400元；精神抚慰金10000元；被扶养人生活费：肖万珍7331元、刘某18858.29元、刘某216800.21元，合计32989.50元。以上各项损失共计253226.49元，由刘某3自行承担20%的民事责任，即50645.29元；由张祖富承担40%的民事赔偿责任，即101290.60元，扣除张祖富已支付的20000元后，张祖富还应支付81290.60元；由罗朝友承担40%的民事赔偿责任，即101290.60元。因在本案一审庭审中，罗朝友明确表示若本案判决确定由其赔偿的数额不足其与王某、刘某1、刘某2、肖万珍之前达成的调解协议书中确认的113400元，其不要求王某、刘某1、刘某2、肖万珍予以返还。该意思表示系罗朝友在法律规定的范围内自愿处分自己的民事权利，对罗朝友应当承担的赔偿数额，本院确定为113400元，该款项罗朝友已经履行完毕。另，因王某与刘某3未依法办理结婚登记手续，双方系同居关系，王某不属于刘某3的配偶，王某不能享有本案中因刘某3死亡所获得的各项赔偿。原判决由张祖富向王某、刘某1、刘某2、肖万珍赔偿各项损失，不符合法律规定，本院依法予以纠正。
综上所述，张祖富的上诉理由部分成立。原判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果均有不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省盐津县人民法院（2018）云0623民初48号民事判决第二项，即被告卓国昌、黄珠群、黄珠前、吴天美不承担赔偿责任；
二、撤销云南省盐津县人民法院（2018）云0623民初48号民事判决第一项和第三项，即由被告张祖富赔偿原告王某、刘某1、刘某2、肖万珍各项损失199344.98元,已付20000元，还应支付179344.98元，被告罗朝友对被告张祖富的赔偿数额承担连带赔偿责任，限于本判决生效后三十日内支付；驳回原告王某、刘某1、刘某2、肖万珍的其他诉讼请求；
三、由张祖富于本判决生效之日起30日内向刘某1、刘某2、肖万珍赔偿各项损失共计81290.60元，由罗朝友承担连带赔偿责任；
四、驳回王某的诉讼请求；
五、驳回刘某1、刘某2、肖万珍的其他诉讼请求。
一审案件受理费3886元，由刘某1、刘某2、肖万珍负担780元，张祖富负担1553元，罗朝友负担1553元；二审案件受理费3886元，由刘某1、刘某2、肖万珍负担780元，张祖富负担1553元，罗朝友负担1553元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 王 碧
审判员 刘太永
审判员 王宇波
二〇一八年六月二十六日
书记员 胡晓阳