呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终1299号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)：内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司。
法定代表人：李存书，该公司总经理。
委托诉讼代理人:李海军,内蒙古誉蒙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马莉莎，内蒙古誉蒙律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部。
委托诉讼代理人：曹东海，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
原审被告(原审反诉被告)：赵志光，住呼和浩特市。
上诉人内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司（以下简称欣天艺公司）因与被上诉人呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部（以下简称强昊经销部）、原审被告赵志光买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初4091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，各方均没有新的证据、新事实，本院依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
欣天艺公司的上诉请求：请求依法撤销（2017）内0102民初4091号民事判决，并依法改判或发回重审；一、二审案件的诉讼费由强昊经销部负担。事实和理由：1、一审法院对案件事实认定不清，证据不足，导致作出了错误的判决结果。强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖不符合合同约定的质量标准。欣天艺公司在铺设完毕强昊经销部提供的黄色聚晶微粉砖后发现与其提供的聚晶微粉砖的样品颜色存在严重色差。欣天艺公司多次要求强昊公司予以更换，强昊经销部一直不予更换并将欣天艺公司诉至法院。欣天艺公司提出反诉，欣天艺公司是请求予以更换，而一审判决认定为是欣天艺公司在约定中要求强昊经销部提供的黄色聚晶微粉砖与样砖一模一样，这样的认定显然是与事实不符。2、一审中，鉴定报告的结论为涉案黄色聚晶微粉砖的额颜色不一致，但一审法院并未采纳鉴定报告的结论，显然是错误的。强昊经销部的黄色聚晶微粉砖与样品黄色聚晶微粉砖的颜色不一致已严重侵害了欣天艺公司的合法权益，导致欣天艺公司无法结算该笔工程款。一审法院在进一步询问鉴定结论意见后，该鉴定机构详细说明了涉案的黄色聚晶微粉砖颜色不一致，但一审法院依旧未采纳鉴定结论，严重侵害了欣天艺公司的合法权益。3、欣天艺公司不应正当支付货款。按照供货协议约定，预付款支付完毕后，应当用房屋抵顶，抵销该货款。合同签订后。赵志光已经向强昊经销部支付了预付款，剩余部分的货款应当按照协议履行，不应当支付货款。综上，一审认定事实不清，证据不足，应当依法撤销原判，依法改判或发回重审。
强昊经销部辩称，一审查明拖欠货款的数额是正确的,有双方的协议和收货单可以证明,协议的是907160元,支付了20万元的货款,还剩707160元。双方对于供货的数量和数额是没有异议的,只是对砖的色差有异议。关于色差，砖本身是浅色的，鉴定所给法院出具的函是说明强昊经销部供的砖与样砖是没有色差的，其中一块是存在轻微色差。铺上去两三年的砖不可能没有色差。请求驳回上诉，维持原判。
赵志光述称，同意欣天艺公司的上诉意见。
强昊经销部向一审法院起诉请求：一、判令欣天艺公司与赵志光支付货款707160元，违约金45358元，合计752518元；二、本案诉讼费用由欣天艺公司与赵志光承担。
欣天艺公司、赵志光向一审法院提起反诉称：一、请求判令强昊经销部继续履行合同，将其所供给欣天艺公司和赵志光的黄色聚晶微粉砖中与样品砖色差不一致的砖予以替换；二、判令强昊经销部支付欣天艺公司和赵志光违约金45358元；三、诉讼费由强昊经销部承担。
一审法院认定事实：2014年4月强昊经销部与欣天艺公司签订了一份协议书，约定强昊经销部为欣天艺公司供应875000元的材料，签订合同之日欣天艺公司向强昊经销部支付22万元材料款，剩余材料款在工程完毕后用房屋抵顶，并且办理过户手续。合同还约定强昊经销部供应的产品应当符合国家建筑陶瓷标准，质量以北楼样品为准。欣天艺公司在工地验收，以样品进行验收，欣天艺公司指定杨云贵为验收和接收人。关于违约责任，违约方应按合同法规定承担违约责任，按总造价的5％赔偿。赵志光系被告欣天艺公司聘请的经理。2017年6月28日，欣天艺公司向一审法院提出申请，要求对涉案黄色聚晶微粉砖的颜色是否一致进行鉴定。一审法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为涉案黄色聚晶微粉砖的颜色不一致。由于鉴定意见内容简单，一审法院要求鉴定机构对鉴定过程中的问题进一步进行答复，答复如下：1、对于黄色聚晶微粉砖的产品质量不属于鉴定范围；2、对于强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖是否符合国家标准不属于鉴定范围；3、鉴定机构是在呼和浩特市××区的5个楼层、7个房间共19块样品；4、强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖是否存在质量不合格或是以次充好的情况不属于本次鉴定的范围；5、强昊经销部向欣天艺公司提供的黄色聚晶微粉砖因本身是带条纹的图饰，颜色不一致的情况下是否对于装修的整体有影响不属于本次鉴定的范围；6、强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖是否颜色一致相关国家标准中没有强制要求；7、强昊经销部提供的黄色聚晶微粉砖颜色不一致的程度，在所取的19块样品中选取1块作为比对品，剩下的18块与比对品比较，发现有2块轻微变色，有10块很轻微变色，剩下的6块变色。
一审法院认为，庭审中欣天艺公司对强昊经销部已完成供货及剩余材料款707160元未支付的事实均予以认可，但欣天艺公司对于强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖质量问题及黄色聚晶微粉砖颜色不一致提出异议。根据欣天艺公司的答辩及反诉请求，一审法院总结争议焦点如下：1、强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖否符合国家建筑陶瓷标准，质量是否与北楼样品一致；2、强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖颜色是否一致。欣天艺公司针对答辩意见及反诉请求向一审法院提出鉴定申请，对强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖进行了鉴定，但欣天艺公司的鉴定申请事项只是对强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖颜色是否一致进行了鉴定，而对于强昊经销部所提供黄色聚晶微粉砖的质量是否符合国家建筑陶瓷标准及质量是否与北楼样品一致并未进行鉴定。为了查明案件事实一审法院就此问题向鉴定机构进行了询问，而鉴定机构对于是否符合国家建筑陶瓷标准表示不在本次委托鉴定范围，对于是否与北楼样品一致表示是随机抽取检测，鉴定结论判定了强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖颜色不一致。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或是证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，欣天艺公司对于自己的答辩意见应当承担举证责任，显然此次庭审中欣天艺公司对于强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖不符合国家质量标准及与北楼样品不一致的答辩意见并没有出示相应的证据加以佐证，并且欣天艺公司申请鉴定的内容当中也不包括此项内容，因此欣天艺公司的答辩意见没有事实及法律依据，不予支持。对于欣天艺公司的反诉请求部分，欣天艺公司向本庭出示了鉴定意见书作为证据，对于该份证据一审法院认为，虽然该鉴定意见的结论为涉案黄色聚晶微粉砖颜色不一致，但一审法院在进一步询问鉴定结论意见时该鉴定机构对于涉案黄色聚晶微粉砖颜色不一致的答复是”在所取的19块样品中，选取1块作为比对品，剩下的18块与比对品比较发现有2块轻微变色，有10块很轻微变色，剩下的6块无变色。”且通过鉴定意见书中样品代表性照片可以看到，欣天艺公司向强昊经销部定购的黄色聚晶微粉砖是带有颜色并有不规则花纹的，而按照双方在协议中的约定，强昊经销部须向欣天艺公司提供14000块黄色聚晶微粉砖，这么大量的黄色聚晶微粉砖并且是带有颜色并有不规则花纹的，要求强昊经销部提供的每一块都一模一样显然对于合同目的的达成是苛刻的。而且鉴定意见的答复也明确说明对比的黄色聚晶微粉砖只是部分轻微和很轻微变色，并且所提取的样品也并非是欣天艺要求的北楼样品，因此仅以鉴定结论确定的涉案黄色聚晶微粉砖颜色不一致的意见不应认定强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖违反了合同约定。经查，强昊经销部所提供的黄色聚晶微粉砖已全部铺设完毕并且已经使用，此时只因黄色聚晶微粉砖颜色轻微变色而让强昊经销部重新供货也不利于保护正常的社会经济交易，故一审法院认定强昊经销部并未违反合同约定，欣天艺公司应当向强昊经销部支付庭审中认可的所欠货款707160元，对欣天艺公司所提的反诉请求一审法院不予支持。赵志光是欣天艺公司的经理，并非该公司的法定代表人，并且强昊经销部在签订协议时是与欣天艺公司达成的协议，而不是与赵志光个人达成的协议，因此赵志光不应承担向强昊经销部支付货款的义务。强昊经销部请求的违约金部分，按照强昊经销部与欣天艺公司所签订的协议约定，欣天艺公司应当工程完毕后2014年8月1日前与强昊经销部办理房屋过户手续，但庭审中欣天艺公司并未向一审法院提供相应证据来证实其已履行该行为，因此欣天艺公司已构成违约，应当向强昊经销部承担约定的违约责任。判决：一、被告（反诉原告）内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司向原告（反诉被告）呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部支付货款707160元，于本判决书生效后十五日内付清；二、被告内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司向呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部支付违约金45358元，于本判决生效后十五日内付清；三、驳回原告呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部对被告赵志光的诉讼请求；四、驳回反诉原告内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司对反诉被告呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11326元由被告内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司全部承担，反诉费467元由被告内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司自行承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。对于双方争议的强昊经销部提供的黄色聚晶微粉砖颜色是否一致的事实，本院认定如下：上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的沪华碧司鉴字第214号司法鉴定书的鉴定意见是涉案黄色聚晶微粉砖颜色不一致。该司法鉴定程序合法，其鉴定结论应当予以采纳。
本院认为，本案的争议焦点是：一、强昊经销部给欣天艺公司提供的黄色聚晶微粉砖是否存在质量问题，强昊经销部是否应承担所供给欣天艺公司和赵志光的黄色聚晶微粉砖中与样品砖色差不一致的黄色聚晶微粉砖予以替换并支付欣天艺公司违约金45358元；二、欣天艺公司是否应当承担向强昊公司给付货款的义务。
针对第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定承担违约责任。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。欣天艺公司与强昊经销部达成的《协议》的第五条第1项规定，违反本合同该约定或无故终止合同视为违约，违约方应按合同法规定，承担违约责任，按总造价5%承担违约责任。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的沪华碧司鉴字第214号司法鉴定书的鉴定意见是涉案黄色聚晶微粉砖颜色不一致。该司法鉴定书能够证明强昊经销部给欣天艺公司提供的黄色聚晶微粉砖存在颜色不一致的质量问题。强昊经销部应当按双方协议的约定向欣天艺公司承担按总造价5%的违约责任。因欣天艺公司也存在未按时支付货款的违约责任,本案中,欣天艺公司与强昊经销部存在双方违约的情形，故双方互不承担违约责任。因违约金责任与更换责任不能并用，强昊经销部就不再向欣天艺公司承担存在色差的黄色聚晶微粉砖予以替换的义务。
针对第二个争议焦点，因双方签订的《协议》约定，甲方（欣天艺公司）保证把本协议所约定的公寓，在工程完毕后（2014年8月1日前），把所有产权合法过户给乙方（强昊经销部），并保证房屋的独立产权（提供房屋的五证），以及甲方与房地产商的装修抵顶合同如果届时甲方无法交出现房给乙方，甲方承担违约责任。在双方约定的时间，欣天艺公司未将协议约定的房屋合法过户给强昊经销部，也未能提交有关房屋的任何证件，故欣天艺公司不能再向强昊公司继续履行抵顶协议约定的房屋的义务,应向强昊经销部承担给付货款的义务。
综上所述，欣天艺公司的上诉理由部分成立，上诉请求本院部分予以支持。原审法院认定事实错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初4091号民事判决第一、三项；即一、被告内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司向原告呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部支付货款707160元，于本判决生效后十五日内付清；三、驳回原告呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部对被告赵志光的诉讼请求；
二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初4091号民事判决第二、四项；
三、驳回呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部的其他诉讼请求；
四、驳回内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司的其他反诉请求。
一审案件受理费11326元由内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司负担11326元，反诉费467由呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部负担233.5元，由内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司负担233.5元;二审案件受理费11326元由内蒙古欣天艺建筑装饰工程有限责任公司负担10602元,由呼和浩特市新城区强昊陶瓷经销部负担724元。
本判决为终审判决。
审判长于晓华
审判员辛宗寿
审判员郭丰愷
二〇一八年八月二十二日
书记员王嘉兴