安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00107号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊保山，男，1964年07月02日出生于江西省南昌县，汉族，户籍地江西省南昌县，捕前住安徽省亳州市谯城区桐馨园小区*栋*单元***室。2013年6月8日因吸毒被亳州市公安局谯城分局行政拘留12日。2013年6月19日因涉嫌诈骗罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，2013年6月24日因涉嫌行贿罪被亳州市谯城区人民检察院反贪污贿赂局立案侦查，同年7月26日被亳州市谯城区人民检察院以涉嫌合同诈骗罪批准逮捕，次日由亳州市公安局谯城分局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人翁兵兵，安徽黄淮海律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人熊保山犯行贿、合同诈骗罪一案，于2014年7月21日作出（2013）谯刑初字第00834号刑事判决。本院于2014年9月12日作出（2014）亳刑终字第00291号刑事裁定书，撤销原判，发回谯城区人民法院重新审判。谯城区人民法院于2015年1月8日作出（2014）谯刑初字第00775号刑事判决。宣判后，熊保山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员蒋楠、李磊出庭履行职务，上诉人熊保山及其辩护人翁兵兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）行贿罪
（1）2011年上半年，被告人熊保山在承建本市谯城区袁庄行政村三里湾新村工程期间，为谋取不正当利益，多次向亳州市谯城区袁庄行政村副书记李某甲（另案处理）行贿合计7万元。
（2）2011年4月，被告人熊保山为感谢袁庄行政村村干部对其承建的三里湾新村工程前期的帮助，并希望在施工中继续得到帮助，一并送给袁庄行政村书记刘某、副书记李某甲和村主任袁某（均另案处理）8万元。
原判依照被告人供述、证人李某甲、李某乙、段某、胡某、刘某、袁某等证人证言、施工建设合同、书证等相关证据认定上述事实。
（二）合同诈骗罪
2010年8月份，被告人熊保山与本市谯城区华佗镇黄庄行政村签订了新农村建设合同，因该新村地势较好，房源有限，出现难以购买的情况。被告人熊保山利用其是黄庄新村承建商的身份，对外谎称有黄庄新村的售房权，在没有取得黄庄行政村许可的情况下，私自将该新村房某销售于其人，从2010年11月份至2011年6月份期间骗取被害人颜某15万元、周某10.5万元、白某10.5万元、吴某5万元、韩治国5万元，共计购房款46万元，非法占为己有。
原判依照被告人供述、被害人吴某、周某、白某、颜某陈述、证人王某、吕某甲等证人证言、施工建设合同、书证等相关证据认定上述事实。
原判认为：被告人熊保山的行为构成行贿罪、合同诈骗罪，应予数罪并罚。被告人熊保山在犯行贿罪的过程中，向三人以上国家工作人员行贿，情节严重，但在检察机关对其立案前，已向检察机关供述了行贿的犯罪事实，应视为在追诉前能主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人熊保山犯行贿罪，判处有期徒刑二年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元；二、违法所得予以追缴。
出庭检察员意见：关于原判认定受贿部分，第一起受贿应认定为5万元，第二起受贿事实清楚，证据确实充分；合同诈骗部分，请法庭查明相关事实后依法判处。
熊保山上诉提出：原判认定行贿部分第一起中行贿数额为5万元；第二起行贿不构成犯罪；其不具有非法占有的目的，有能力履行同被害人的合同，不构成合同诈骗罪。
其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：（一）行贿的事实
2011年上半年，上诉人熊保山在不具有工程建设资质的情况下，利用江西省第八建筑工程有限公司的名义，为谋取不正当利益，顺利承接亳州谯城区芦庙镇袁庄行政村三里湾新村工程，向袁庄行政村干部行贿合计13万元。具体如下：
（1）2011年上半年，上诉人熊保山为顺利承建亳州市谯城区芦庙镇袁庄行政村三里湾新村工程，谋取不正当利益，向亳州市谯城区袁庄行政村副书记李某甲（另案处理）行贿共计5万元。
上述事实，有经一、二庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、新农村建设合同书，证明亳州市谯城区芦庙镇袁庄行政村与熊保山签订的新村建设合同情况。
2、书证，证明亳州市谯城区芦庙镇袁庄行政村三里湾新村工程的建设情况。
3、任职证明材料，证明李某甲系村党组副书记，全面联系三里湾自然村各项工作，刘某、袁某分别任村书记、主任职务。
4、江西省第八建筑工程营业执照及出具的说明材料证明，熊保山不是江西省第八建筑工程有限公司员工，也不是该公司的项目经理，熊保山以公司的名义与亳州市谯城区签订的新农村建设工程合同系熊保山的个人行为。
5、户籍信息，证明上诉人熊保山的身份、年龄等基本情况。
6、证人李某甲证言证明，其系袁庄行政村副书记，2010年底，三里湾自然村准备进行新村建设，由其具体负责新村工程。2011年初，其和儿子李某乙及段海潮、熊保山在顺风宾馆协商新村建设工程承包的事情，其给段海潮讲工程谈好后，熊保山要给其5万元好处费，后段海潮给其打电话讲熊保山同意了。2011年3月份，其和李某乙、刘某、袁某在顺风宾馆和熊保山签订了合同。合同签好后不久，其多次催段海潮要好处费。后来段海潮给其3万元好处费。新村建设施工过了一段时间，其和熊保山一起算账，从应退给熊保山的钱中扣下2万元好处费。2011年5月份，村民反映建房的地皮面积不够，路面窄，户型小。其告诉熊保山，这需要到镇里协调，需要2、3万元。熊保山不同意给钱。后来，其告诉熊保山交了1.7万元罚款，事情已经摆平了，其实其没有交罚款。后来，在熊保山领取工程款时，其从中又扣了2万元钱。
7、证人李某乙证言证明，在新村建设中，熊保山答应给其父亲李某甲5万元好处费。合同签订后10天左右，在顺风宾馆段海潮给了3万元，后李某甲和熊保山一起算账，从给熊保山的款又扣除了2万元。
8、证人段某（又名段海潮）证言证明，2011年初，其和李某乙、李某甲、熊保山在顺风宾馆协商新村建设工程承包的事情，李某甲给其讲工程谈好后，熊保山要给李某甲5万元好处费。合同签好后不久，李某甲多次催要好处费。后来熊保山通过其给李某甲3万元好处费，并讲下余的2万元好处费以后再说。后来熊保山告诉其，2万元好处费给了李某甲。
9、上诉人熊保山供述与辩解，其在承接三里湾新村工程谈签合同时，段海潮讲李某甲要5万元的好处费。合同签订后10天左右，在顺风宾馆其通过段海潮给李某甲3万元，工程开工不久，李某甲的儿子李某乙向其要余下的2万元，其讲和李某甲算账时一并结算。后来算账时，其把下余的2万元好处费给李某甲了。2011年初，李某甲讲村民反映建房的地皮面积不够，路面窄，户型小，这需要到镇里协调，要2、3万元，其没有答应。后来，李某甲告诉其交了1.7万元罚款，事情已经摆平了。其从李某甲那领取工程款时，李某甲从中扣了2万元钱。
（2）2011年4月，上诉人熊保山与亳州市谯城区芦庙镇袁庄行政村签订三里湾新村工程建设施工合同后，袁庄行政村书记刘某、副书记李某甲和村主任袁某（均另案处理）等人商议以办公费的名义向熊保山索要8万元好处费，否则不让熊保山进行工程施工，熊保山为让工程施工顺利进行，谋取不正当利益，一并送给刘某、李某甲和袁某8万元。
上述事实，有经一、二庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、证人刘某证言，证明三里湾新村工程签订合同不久，因行政村在该工程前期也给熊保山帮了不少忙，其看熊保山没有什么表示，就找袁某商量以办公费的名义向熊保山要8万元好处费，袁某、李某甲同意了，李某甲给熊保山说了此事。2011年4月份的一天，村干部在徐庙行政村开现场会，熊保山的儿子开车送来8万元钱，其分得27000元。
2、证人李某甲证言，证明三里湾新村工程开工前，刘某给其说，村干部在征地等方面给熊保山很大帮助，让熊保山给8万元办公费，其答应后给工地负责人胡某说了。后村干部在徐庙行政村开现场会，熊保山的儿子熊某送来8万元钱，其分得26000元。
3、证人袁某证言，证明三里湾新村工程是熊保山承建的，工程前期村干部给予熊保山多帮助，因为工程是李某甲具体负责，熊保山未找过其和刘某，也没有任何表示，其等人感觉心里不平衡，刘某说让李某甲叫熊保山拿8万元好处费。2011年4月份的一天，其和刘某、李某甲正在徐庙行政村开现场会，熊保山的儿子熊某开车过来送钱，其和刘某、李某甲上了车，胡某和熊某给了8万元钱。其分得27000元。
4、证人胡某证言证明，2011年4月份前后，熊保山让其和熊某、段海潮给李某甲送8万元现金，李某甲、袁某、刘某三人在场。
5、证人熊某证言证明，2011年4月份前后，熊保山让其和胡某、段海潮送给李某甲8万元现金。
6、证人段某（又名段海潮）证言证明，2011年4月份，李某甲说袁某和刘某向熊保山要8万元钱的好处费，其把此事给熊保山说了，熊保山同意了。过几天，其和熊某、胡某带着8万元钱交给了李某甲等人。
7、上诉人熊保山供述与辩解，2011年3月份，其与三里湾新村签订合同后，其让胡某负责工地，后来李某甲迟迟不让开工，李某甲说要给村里8万元的办公费才能开工。其没办法就让胡某从华佗镇工地上拿出8万元送给李某甲等人。
（二）合同诈骗罪
2010年8月份，上诉人熊保山与亳州市谯城区华佗镇黄庄行政村签订了新农村建设合同，因该新村地势较好，房源有限，出现难以购买的情况。熊保山利用其是黄庄新村承建商的身份，在没有取得黄庄行政村许可的情况下，对外谎称其有黄庄新村的售房权，自2010年11月份至2011年6月份期间，以个人名义同被害人签订购房协议，骗取被害人颜某15万元、周某10.5万元、白某10.5万元、吴某5万元、韩治国5万元，共计46万元，非法据为己有。
上述事实，有经一、二庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、被告人熊保山供述与辩解，2010年8月份，其和黄庄行政村签订了新村建设合同。其作为承建商只有承建新村的权力，没有销售房某的权力。2010年11月份至2011年6月份，其没有经过黄庄村同意的情况下，卖给了颜某、周某、吴某、韩治国等人4套房子，共收取了46万元房款。这些钱部分被其支付给材料商了。后来工程出现了问题，其被挤了出来，也没有给颜某等人房子。其当庭辩称黄庄新村欠其1000多万工程款，其有能力履行同被害人的合同。
2、被害人吴某陈述证明，其妻子王香云在2010年12月给熊保山5万元预售款在黄庄买一套住房。后来其到黄庄要房子，黄庄的书记吕某甲讲，熊保山没有权力卖房子。
3、被害人周某陈述证明，2010年11月，其和白某交给了熊保山11万元用于购买黄庄的房子。2011年5月，她和白某又交给了熊保山10万元房款。后来知道熊保山卖房子没有经过黄庄大队同意。
4、被害人白某陈述证明，2010年11月和2011年5月，其和周某分两次交给了熊保山21万元房款用于购买黄庄新村的房子。黄庄的书记吕某甲讲，熊保山没有权力卖房子。后来其联系不上熊保山了，现在也没有拿到房子。
5、被害人颜某陈述证明，其通过王某找到熊保山要买黄庄的房子。其和熊保山签订了协议，分两次交给了熊保山15万元。后来其老是拿不到房子，就去上访，上访后也找不到熊保山了，黄庄的书记吕某甲承诺给其房子，现在没有钱也没有房子。
6、证人邢某证言证明，其通过王亚认识王某，然后通过王某认识熊保山。2010年11月、2011年5月，其妻子周某和白某将房款交给了熊保山。
7、证人王某证言证明，其介绍周某、白某、颜某、韩治国等找熊保山买黄庄的房子。熊保山给其等人签订了协议，熊保山收了房款，开了票。熊保山讲黄庄大队同意熊保山卖房子。
8、证人吕某甲证言证明，其以前是黄庄行政村书记，熊保山是黄庄新村建设的承包商。熊保山没有经过村里同意，私自出卖黄庄新村的房子，但卖房子和其说过。村里卖房子的钱收上来以后也是给熊保山，村里按照合同约定支付了熊保山工程款。
9、证人吕某乙证言证明，其是黄庄行政村副主任，熊保山承建黄庄新村的工程，与村里签订了合同。熊保山没有权力卖村里的房子。后来熊保山以自己的名义出卖村里的房子，收了房款，自己拿着。
10、证人黄某证言证明，其是黄庄行政村主任，熊保山是黄庄新村的建筑商。熊保山没有权力出卖村里的房子。
11、购房协议书及收据证明，熊保山以个人名义与被害人签订购房协议书并收取房款46万元。
12、新农村建设合同书证明，熊保山与黄庄村签订合同的情况。
13、行政处罚决定书证明，熊保山因吸毒于2013年6月8日被亳州市公安局谯城分局行政拘留。
14、函、询问笔录、收据、情况说明证明，韩治国交付熊宝山定金50000元，房某至今未交付，熊保山未能提供出建设黄庄新村的相关账目，故无法查清其工程投入及收支情况。
15、收据、照片、黄庄新村平面图，熊保山领取工程款收据，证明熊保山收取黄庄新村工程款及其家人购买黄庄新村房某情况。
对熊保山提出原判认定行贿部分第一起中行贿数额为5万元的上诉理由及辩护人该节辩护意见与审理查明事实相符，予以采纳，但原判对于行贿部分量刑并无不当；对其提出原判认定第二起行贿不构成犯罪的上诉理由，经查：在案证据证实，熊保山在不具有工程建设的资质的情况下，与黄庄行政村签订新村建设工程施工合同，熊保山获得工程利益应视为不正当利益，合同签订后，李某甲等人阻止熊保山施工，以办公经费的名义索要钱款，熊保山依然给予李某甲等人财物，仍应当视为熊保山是为保障获取不正当利益的延续行为，依法构成行贿，故对该上诉理由不予采纳；同理，对辩护人提出的相同辩护意见亦不予采纳；对其提出其不具有非法占有的目的，有能力履行同被害人的合同，不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查：工程建设施工合同证实熊保山以工程承建商身份承建黄庄新村工程，其无权对外出售房某，在房某预售出现房源紧张的情况下，五名被害人通过中间人找到熊保山购买房某，熊保山虚构其有权对外出售房某的事实，以个人名义与五名被害人签订购房合同骗取被害人房某预付款，该款后至今仍未归还，亦未有房某交付，足以认定其非法占有的目的，依法构成合同诈骗罪，故对该上诉理由不予采纳；对辩护人的该节辩护意见亦予以采纳。
本院认为：上诉人熊保山为谋取不正当利益，给予多名国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成行贿罪；且其又以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为又合同诈骗罪；应予数罪并罚。熊保山在检察机关对其立案前，已向检察机关供述了行贿的犯罪事实，应视为在追诉前能主动交待行贿行为，依法可减轻处罚。综上，根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00775号刑事判决；
二、上诉人熊保山犯行贿罪，判处有期徒刑二年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月19日起至2018年12月18日止）
三、违法所得予以追缴并返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦潇轶
审 判 员 唐 峰
代理审判员 何宏民
二〇一五年五月十二日
书 记 员 邵伟奇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。