广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第98号
上诉人（一审被告）：张国武，男，1978年7月2日出生，汉族，身份证住址：广东省大埔县。
委托代理人：邓秋平、卢愿光，均系广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孙斌，男，1969年12月3日出生，汉族，身份证住址：浙江省宁波市海曙区。
委托代理人：梁明志，广东智韬律师事务所律师。
委托代理人：梁雪娇，广东智韬律师事务所实习律师。
一审被告：广州市隆福汽配中心华信汽车配件经营部。住所地：广州市越秀区。
投资人：张国武（本案上诉人）。
上诉人张国武因与被上诉人孙斌、一审被告广州市隆福汽配中心华信汽车配件经营部（以下简称隆福经营部）民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市越秀区人民法院（以下简称一审法院）审理查明，孙斌与张国武于2010年1月20日签订《借款协议》，约定张国武向孙斌借款人民币277500元；借款期限为24个月，借款利息为月利率1％；每月5号归还本息合计14338元；本金及利息任一项如逾期不清还或未经同意延期还款，每延迟一日按借款金额每日1%的滞纳金复利计算…；孙斌为实现债权而支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、执行费及诉讼保全费用等）均为张国武承担。孙斌主张，张国武在借款后于2010年2月9日还款5000元（其中2775元为利息，2225元为本金），2011年3月至11月期间每月支付利息8000元，合共69000元。张国武、隆福经营部确认上述借款协议的真实性，确认先后向孙斌支付共69000元，但认为：1、借款协议不能证明款项已经支付；2、协议内容不合法，滞纳金复利计算违反法律；3、借据主体为孙斌和张国武，与隆福经营部无关。对于向孙斌支付的69000元，张国武主张该款项是其与孙斌的其他经济往来，否认为偿还借款。但张国武对此没有提交证据证实。
另查，孙斌与张国武签订借款协议的2010年1月20日期间中国人民银行一年至三年期限的贷款年利率为5.4％。
孙斌的诉请为：1、判令张国武向其偿还借款本金274588元，并支付逾期利息（从2012年1月21日起至还清款项之日止，按每月1%计算）；2、判令张国武向其赔偿因追偿借贷所产生的费用5000元；3、判令隆福经营部对上述费用承担连带清偿责任，本案受理费由张国武、隆福经营部承担。
一审法院认为，张国武向孙斌借款，有《借款协议》证实，虽然张国武否认借款的事实，但其对事后向孙斌支付69000元没有作出合理解释或举证证明其抗辩主张，故法院认定孙斌与张国武双方债权债务关系成立，张国武应向孙斌归还借款。因没有证据证实张国武所借款项用于隆福经营部的经营，故孙斌据此要求隆福经营部承担还款的连带责任，没有事实和法律依据，法院对此不予支持。虽双方在借款协议中约定的利息及滞纳金高于法律规定允许的范围，但孙斌在本案诉求中未提出滞纳金的主张，仅按照每月1%主张借款利率，没有违反法律规定，法院予以支持。因张国武首次还款时间为2010年2月9日，而在2011年3月至11月期间8次、每次8000元的还款没有提供具体日期，故为方便计算，法院推定每月的8000元为2011年3月至10月每月9日支付。由此计得至2012年1月21日剩余本金265260.46元，而2012年1月21日起的利息，孙斌请求按每月1%计算，没有违反法律规定，法院予以支持。至于因追偿所产生的费用5000元，孙斌没有就此提供证据证实，故法院对此不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，作出判决：一、张国武于判决发生法律效力之日起十五日内向孙斌偿还借款本金265260.46元及利息（从2012年1月21日起按月利率1％计算至还清款项之日止）；二、驳回孙斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3097元（孙斌已预付），由张国武负担。
判后，张国武不服，向本院提起上诉称：一、本案中，因款项没有交付，借款合同还没有生效。孙斌依据尚未生效的借款合同，要求其清偿借款是不能成立的。《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由此可认定，借款合同是实践合同，除了有借款的合意外，还需要有实际交付款项的事实存在，当事人之间才能确立债权债务关系。所以，能否证明双方之间债权债务关系的存在，关键在于借款是否交付。如果已经交付，则合同生效，双方之间债权债务关系成立，如果未交付，则债权债务关系尚未确立。本案中，孙斌提交的《借款协议》仅能证明孙斌和张国武之间存在借贷的意向，只是针对张国武向孙斌借钱的相关事项达成了协议，但并不能证明孙斌已经将款项交付。且孙斌也没有提交任何证据证明该款项已经交付给张国武，张国武事实上也没有收到该借款，故该借款合同没有实际履行，没有生效。二、孙斌在一审庭审中，明确陈述款项交付方式均为银行转账，但孙斌并没有提供任何银行转账凭证以证明其主张，一审判决认定事实不清。在一审庭审中，孙斌主张双方在2010年1月20日达成借款协议后，其交付给张国武所有款项均是通过银行转账方式支付，由孙斌通过其银行卡转账到张国武的银行卡，共转账277500元给张国武。但对于该事实，孙斌并没有提供任何银行转账凭证予以佐证，其主张不应采信；但一审法院在孙斌没有提交转账凭证，证据严重不足的情况下，认定所述款项已经交付，显属认定事实不清。三、孙斌没有提供充分证据证明款项已经交付，依法应由其承担举证不能的法律后果。首先，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”其次，依照广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第58规定：“审判实践中对于民间借贷纠纷案件的证据认定，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任；对于已经归还借款的事实，借款人应承担举证责任。对形式有瑕疵的“借条”，出借人应对交付款项给借款人承担举证责任。对形式有瑕疵的“欠条”或“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对当事人主张通过现金交付的借贷，应根据交付凭证、借贷金额大小、出借人的支付能力、资金来源、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在借贷关系。”由此，孙斌主张张国武拖欠其借款，则应就借款关系存在、款项已经交付的事实承担举证责任。四、张国武与孙斌认识多年，早在2006年开始已经有其他经济往来。对于向孙斌支付的69000元，是其他经济往来款，与孙斌所诉请的款项无关。双方早在2006年前已经认识，从2006年开始；双方之间已经存在一些经济往来。在认识后，经济往来有时较频繁，孙斌也曾向张国武采购一些汽车配件等往来，但往来款项已全部结清。对于张国武于2011年3月至11月期间向孙斌支付的69000元，是其他经济往来款，与孙斌诉请的款项无关。综上所述，孙斌的诉讼请求没有事实和法律依据，张国武上诉请求本院依法撤销（2013）穗越法民一初字第2865号民事判决，改判驳回孙斌的全部诉讼请求。
孙斌针对张国武的上诉意见答辩称：张国武的上诉请求和事实理由没有任何证据支持，一审法院根据有证据证明的事实作出的判决是符合事实和法律依据，请求驳回张国武的上诉请求，维持原判。
隆福经营部表示同意张国武的上诉意见，但其没有上诉。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：二审期间，孙斌称借款协议签订的时候没有支
付款项给张国武，借款协议签订之前有转账给张国武，借款协议是对之前的借款进行确认。张国武则称双方签订借款协议之前有其他经济往来款项，69000元是归还孙斌2007年左右的借款，还有买货的款项，并提供广州市番禺区大石若凡酒店用品商行的工商登记的注册基本资料、2007年8月29日、30日的银行进账单（付款人是广州市番禺区大石若凡酒店用品商行，收款人是隆福经营部，金额为78000元和22000元）、2008年6月10日中国建设银行转账凭条（付款方是张国武、收款方是孙斌，金额为20000元）汽车配件报价清单，以证明双方有其他经济往来的事实。经核实，张国武确认上述广州市番禺区大石若凡酒店用品商行于2007年付款100000元是其向孙斌借款和一部分购买配件的货款，但没有借据，其于2008年还款20000元，2010年还款69000元，剩余的款项由配件抵债。孙斌确认张国武提供的100000元银行进账单是借款，本案借款协议已包括该100000元银行进账单，但不确认与张国武有做配件生意。
本院认为，孙斌主张张国武向其借款277500元，提供了双方
签订的借款协议印证。张国武确认借款协议是其签订，但主张孙斌没有按照借款协议的约定出借款项。故本案争议问题是孙斌是否履行借款协议约定的出借义务。根据双方当事人在一、二审期间陈述的意见，孙斌称借款协议是对张国武之前借款的确认。张国武确认2007年向孙斌借款100000元，2010年还款69000元是偿还2007年的借款。故本院认定涉案借款协议签订之前，双方确实存在借款关系。张国武偿还69000元的时间是涉案借款协议签订之后，张国武称69000元是偿还2007年的借款。如果按照张国武所称，涉案借款协议签订之前，张国武于2007年向孙斌借款未清偿情况下，孙斌还与张国武签订借款协议表示愿意借款277500元给张国武，并约定借款期限为24个月，明显不符合常理。而且，张国武主张涉案借款协议签订之后，孙斌未按照借款协议履行出借义务，但张国武对借款协议又未做任何处理，不符合常理。孙斌主张张国武向其借款277500元，有双方签订的借款协议及双方当事人的陈述印证，故本院予以认定涉案借款协议是张国武对之前的借款行为进行的确认，孙斌已履行出借义务。张国武借款后仅偿还69000元，一审判决认定张国武偿还69000元按时间段计算为偿还部分利息和本金，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费5279元，由上诉人张国武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
代理审判员 吴 湛
代理审判员 王英魁
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 陈穗祥
赵艳华