重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第02010号
上诉人（原审原告）：何玉平，男，1969年11月15日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：刘杰，重庆圣石牛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中化重庆涪陵化工有限公司，住所地重庆市涪陵区黎明路2号，组织机构代码71165606—5。
法定代表人：李仰景，该公司董事长。
委托代理人：周静，重庆柯大律师事务所律师。
委托代理人：刘绪寅，男，1986年4月1日出生，汉族，中化重庆涪陵化工有限公司法务部职工，住重庆市涪陵区。
上诉人何玉平与上诉人中化重庆涪陵化工有限公司（以下简称中化涪陵公司）劳动争议纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年9月10日作出（2015）涪法民初字第03013号民事判决。上诉人何玉平、上诉人中化涪陵公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：何玉平于1991年7月到中化涪陵公司工作。2013年4月16日，何玉平与中化涪陵公司签订书面劳动合同，合同期限从2013年5月1日起至何玉平达到合同终止条件止。该劳动合同第三条约定，在本合同期内，何玉平同意中化涪陵公司可根据生产、工作需要进行工作部门、工作地点和工种（岗位）的变动，其变动情况以工作调令为准。2014年7月，何玉平经涪陵中心医院诊断为右肱近端骨感染，医生建议休假治疗，中化涪陵公司同意何玉平因病休假。病假到期后，何玉平于2014年11月25日又到涪陵中心医院治疗，医生建议休息半月；2014年12月10日病假到期后，何玉平向中化涪陵公司请年休假15天，中化涪陵公司同意何玉平休息至2014年12月25日。年休假结束后，中化涪陵公司调何玉平到磷铵厂球磨岗位工作，何玉平对中化涪陵公司调配岗位不服未去磷铵厂报到上班。2015年1月7日，中化涪陵公司所属磷铵厂向人力资源部提交了“关于磷铵厂职工何玉平旷工情况的报告”，该报告载明，何玉平于2014年12月26日起已连续旷工10天以上，至今未返厂上班。2015年1月9日，中化涪陵公司召开了职工代表、组长和专门小组负责人联席会议，会议认为，何玉平从2014年12月26日至今未向磷铵厂请假，无故旷工10天以上，同意于2015年1月6日与何玉平解除劳动合同，终止劳动关系。2015年1月13日，中化涪陵公司作出“中华重庆涪陵化工有限公司关于与何玉平解除劳动合同的通知”，以何玉平不假离岗，长期连续旷工，严重违反了公司《员工处罚规定》第十二条（二）项的规定为由，决定自2015年1月6日起与何玉平解除劳动合同，终止劳动关系。中化涪陵公司以快递方式向何玉平邮寄送达了该通知书。2015年3月18日，何玉平向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中化涪陵公司支付违法解除劳动合同赔偿金456000元、拖欠的工资83000元。2015年4月20日，重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会作出涪劳人仲案字（2015）第65号仲裁裁决书，裁决：驳回何玉平的仲裁请求。何玉平不服仲裁裁决，诉至一审法院。诉讼中，何玉平未提交证据证明中化涪陵公司差欠其2014年的工资。
另查明：2015年1月23日，何玉平又到涪陵中心医院开具疾病诊断书，医生建议休息半月。2009年7月9日，中化涪陵公司组织何玉平学习了《中化重庆涪陵化工有限公司员工处罚规定》。该规定第十二条（二）项规定，连续旷工十天（含十天）以上，予以解除劳动合同。2015年1月1日至3日系法定节假日。
再查明：何玉平的工资包括基础工资和绩效工资。2014年1月至12月的工资分别为：3860元、3804元、3780元、5545.49元、5529.49元、5553.49元、2052.47元、1721.25元、1871.69元、1250元、1250元、1250元，平均工资为3122.32元。重庆市社基本养老保险个人帐户信息表载明：何玉平2014年缴费基数和为48636元。
何玉平在一审诉称：我于1991年7月到中化涪陵公司从事销售工作，任片区销售经理，双方签订了书面劳动合同。2014年7月，我经涪陵中心医院诊断为右肱近端骨感染，医生建议休假治疗，中化涪陵公司同意我因病休假。2015年1月15日，我收到中化涪陵公司邮寄的“中化重庆涪陵化工有限公司关于与何玉平解除劳动合同的通知”，被告知解除劳动合同。我认为中化涪陵公司违法解除合同，多次与中化涪陵公司联系要求返岗工作，中化涪陵公司均不同意。中化涪陵公司违法解除合同，侵犯了我的合法权益，为此，特诉请人民法院判决：1、中化涪陵公司支付违法解除劳动合同赔偿金600000元（12500元×24×2倍）；2、中化涪陵公司支付差欠的2014年工资83000元；3、本案诉讼费由中化涪陵公司承担。
中化涪陵公司辩称：何玉平连续旷工，严重违反了公司的劳动纪律，我公司是依法解除劳动合同，不存在违法。我公司已经足额支付何玉平2014年的工资，没有拖欠。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
本案中，中化涪陵公司以何玉平不假离岗，长期连续旷工，严重违反了公司《员工处罚规定》第十二条（二）项的规定为由，决定自2015年1月6日起解除双方的劳动合同，终止劳动关系。根据《中化重庆涪陵化工有限公司员工处罚规定》第十二条（二）项的规定，连续旷工十天（含十天）以上才予以解除劳动合同。何玉平从2014年12月26日起未到单位上班，至2015年1月5日止，扣除2015年1月1日至3日的法定节假日后，何玉平并未连续旷工十天，因此，中化涪陵公司以何玉平连续旷工十天为由解除劳动合同，不符合用人单位可以解除劳动合同的情形。所以，中化涪陵公司应按照何玉平的实际工作年限支付何玉平解除劳动合同赔偿金，即194544元（48636元／年÷12／月×24／月×2）。
何玉平主张中化涪陵公司差欠2014的工资83000元，但未提交充分的证据证明该事实，对其主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条之规定，判决如下：一、中化涪陵公司在判决生效后十日内支付何玉平解除劳动合同赔偿金194544元。二、驳回何玉平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中化涪陵公司负担。
何玉平、中化涪陵公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
何玉平上诉请求撤销一审判决，依法改判中化涪陵公司支付违法解除劳动合同的赔偿金632494.5元，尚欠的2014年工资83000元。其主要理由是：中化涪陵公司持有我工资证据但故意隐瞒，因此，对我的工资收入，应以中化涪陵公司的银行转账金额为准。一审按缴费金额计算违法解除劳动合同的赔偿金有误，应予纠正。
中化涪陵公司答辩并上诉称：何玉平属于销售人员，公司通过银行转账支付给销售人员的是借款及包干经费等费用，不是工资。一审对何玉平的工资认定是正确的。我公司提供的解除劳动合同通知书上虽然载明何玉平的连续旷工时间是7天，但何玉平实际旷工时间为10天，一审仅仅根据解除劳动合同通知书上载明的旷工时间来认定何玉平的实际旷工时间，与客观事实不符。何玉平连续旷工10日以上，我公司解除其劳动合同，不属于违法解除，不应支付赔偿金。
何玉平针对中化涪陵公司的上诉答辩称：中化涪陵公司决定调整我工作岗位时，我正在休病假，没有接到调令，中化涪陵公司对我按旷工处理是错误的。
本院二审查明：中化涪陵公司作出将何玉平调整到磷氨厂球磨岗位的决定后，没有向何玉平送达调令。
本院二审查明的事实和一审相同。
本院认为，关于何玉平的工资。何玉平系中化涪陵公司的销售人员，中化涪陵公司通过银行转账支付给何玉平的款项中，除了何玉平的借款外，还有销售人员的包干工作经费等费用，不能全部认定为何玉平的工资。何玉平没有提供其销售工作的开支证据，无法计算何玉平的销售提成中应扣除非工资的工作费用，故无法核算何玉平的真实工资。一审在何玉平不能证明其真实工资收入的情况下，以何玉平的缴费工资为基数计算赔偿金并不不当。何玉平的上诉理由不能成立。
中化涪陵公司作出将何玉平调整到磷氨厂球磨岗位的决定后，没有向何玉平送达调令，何玉平在诉讼中否认中化涪陵公司主管领导口头告知了岗位调整一事，中化涪陵公司没有提供证据证明该公司主管领导曾口头告知何玉平岗位调整一事，应承担举证不能的不利法律后果。2014年12月26日至2015年1月6日期间，有3天属于法定节假日和休息日，实际工作日仅为8天，即使何玉平病假期满后没有上班，也只有8天工作日可以按旷工考勤，法定节假日和休息日不属于旷工。中化涪陵公司在何玉平没有矿工10天以上的情形下，以何玉平连续旷工10天以上为由解除劳动合同，不符合该公司的《员工处罚规定》，属于违法解除劳动合同。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。何玉平、中化涪陵公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何玉平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 李 泓
重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2015）渝三中法民终字第02010号
上诉人（原审原告）：何玉平，男，1969年11月15日出生，公民身份号码512301196911150651，汉族，居民，住重庆市涪陵区黎明路33号2单元5-1号。
委托代理人：刘杰，重庆圣石牛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中化重庆涪陵化工有限公司，住所地重庆市涪陵区黎明路2号，组织机构代码71165606—5。
法定代表人：李仰景，该公司董事长。
委托代理人：周静，重庆柯大律师事务所律师。
委托代理人：刘绪寅，男，1986年4月1日出生，公民身份号码50010219860401049X，汉族，中化重庆涪陵化工有限公司法务部职工，住重庆市涪陵区安康路2号1单元5-2号。
上诉人何玉平与上诉人中化重庆涪陵化工有限公司（以下简称中化涪陵公司）劳动争议纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年9月10日作出（2015）涪法民初字第03013号民事判决。上诉人何玉平、上诉人中化涪陵公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：何玉平于1991年7月到中化涪陵公司工作。2013年4月16日，何玉平与中化涪陵公司签订书面劳动合同，合同期限从2013年5月1日起至何玉平达到合同终止条件止。该劳动合同第三条约定，在本合同期内，何玉平同意中化涪陵公司可根据生产、工作需要进行工作部门、工作地点和工种（岗位）的变动，其变动情况以工作调令为准。2014年7月，何玉平经涪陵中心医院诊断为右肱近端骨感染，医生建议休假治疗，中化涪陵公司同意何玉平因病休假。病假到期后，何玉平于2014年11月25日又到涪陵中心医院治疗，医疗建议休息半月；2014年12月10日病假到期后，何玉平向中化涪陵公司请年休假15天，中化涪陵公司同意何玉平休息至2014年12月25日。年休假结束后，中化涪陵公司调何玉平到磷铵厂球磨岗位工作，何玉平对中化涪陵公司调配岗位不服未去磷铵厂报到上班。2015年1月7日，中化涪陵公司所属磷铵厂向人力资源部作出“关于磷铵厂职工何玉平旷工情况的报告”，报告载明，何玉平于2014年12月26日起已连续旷工10天以上，至今未返厂上班。2015年1月9日，中化涪陵公司召开职工代表组长和专门小组负责人联席会议，会议认为，何玉平从2014年12月26日至今未向磷铵厂请假，无故旷工10天以上，同意于2015年1月6日与何玉平解除劳动合同，终止劳动关系。2015年1月13日，中化涪陵公司作出“中华重庆涪陵化工有限公司关于与何玉平解除劳动合同的通知”，以何玉平不假离岗，长期连续旷工，严重违反了公司《员工处罚规定》第十二条（二）项的规定为由，决定自2015年1月6日起与何玉平解除劳动合同，终止劳动关系。中化涪陵公司以快递方式向何玉平邮寄送达了该通知书。2015年3月18日，何玉平向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中化涪陵公司支付违法解除劳动合同赔偿金456000元、拖欠的工资83000元。2015年4月20日，重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会以涪劳人仲案字（2015）第65号仲裁裁决书作出仲裁裁决：驳回何玉平的仲裁请求。何玉平不服仲裁裁决，诉至一审法院。诉讼中，何玉平未提交证据证明中化涪陵公司差欠其2014年的工资。
另查明：2015年1月23日，何玉平又到涪陵中心医院开具疾病诊断书，医生建议休息半月。2009年7月9日，中化涪陵公司组织何玉平学习了《中化重庆涪陵化工有限公司员工处罚规定》。该规定第十二条（二）项规定，连续旷工十天（含十天）以上，予以解除劳动合同。2015年1月1日至3日系法定节假日。
再查明：何玉平的工资包括基础工资和绩效工资。2014年1月至12月的工资分别为：3860元、3804元、3780元、5545.49元、5529.49元、5553.49元、2052.47元、1721.25元、1871.69元、1250元、1250元、1250元，平均工资为3122.32元。重庆市社基本养老保险个人帐户信息表载明：何玉平2014年缴费基数和为48636元。
何玉平在一审诉称：我于1991年7月到中化涪陵公司从事销售工作，任片区销售经理，双方签订了书面劳动合同。2014年7月，我经涪陵中心医院诊断为右肱近端骨感染，医生建议休假治疗，中化涪陵公司同意我因病休假。2015年1月15日，我收到中化涪陵公司邮寄的“中化重庆涪陵化工有限公司关于与何玉平解除劳动合同的通知”，被告知解除劳动合同。我认为中化涪陵公司违法解除合同，多次与中化涪陵公司联系要求返岗工作，中化涪陵公司均不同意。中化涪陵公司违法解除合同，侵犯了我的合法权益，为此，特诉请人民法院判决：1、中化涪陵公司支付违法解除劳动合同赔偿金600000元（12500元×24×2倍）；2、中化涪陵公司支付差欠的2014年工资83000元；3、本案诉讼费由中化涪陵公司承担。
中化涪陵公司辩称：何玉平连续旷工，严重违反了公司的劳动纪律，我公司是依法解除劳动合同，不存在违法。我公司已经足额支付何玉平2014年的工资，没有拖欠。
一审法院认为，：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
本案中，中化涪陵公司以何玉平不假离岗，长期连续旷工，严重违反了公司《员工处罚规定》第十二条（二）项的规定为由，决定自2015年1月6日起解除双方的劳动合同，终止劳动关系。根据《中化重庆涪陵化工有限公司员工处罚规定》第十二条（二）项的规定，连续旷工十天（含十天）以上才予以解除劳动合同。何玉平从2014年12月26日起未到单位上班，至2015年1月5日止，扣除2015年1月1日至3日的法定节假日后，何玉平并未连续旷工十天，因此，中化涪陵公司以何玉平连续旷工十天为由解除劳动合同，不符合用人单位可以解除劳动合同的情形。所以，中化涪陵公司应按照何玉平的实际工作年限支付何玉平解除劳动合同赔偿金，即194544元（48636元／年÷12／月×24／月×2）。
何玉平主张中化涪陵公司差欠2014的工资83000元，但未提交充分的证据证明该事实，对其主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条之规定，判决如下：
一、中化涪陵公司在本判决生效后十日内支付何玉平解除劳动合同赔偿金194544元。
二、驳回何玉平的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由中化涪陵公司负担。
何玉平、中化涪陵公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
何玉平上诉请求撤销一审判决，依法改判中化涪陵公司支付违法解除劳动合同的赔偿金632494.5元，尚欠的2014年工资83000元。其主要理由是：中化涪陵公司持有我工资证据但故意隐瞒，因此，对我的工资收入，应以中化涪陵公司的银行转账金额为准。一审按缴费金额计算违法解除劳动合同的赔偿金有误，应予纠正。
中化涪陵公司答辩并上诉称：何玉平属于销售人员，公司通过银行转账支付给销售人员的是借款及包干经费等费用，不是工资。一审对何玉平的工资认定是正确的。我公司提供的解除劳动合同通知书上虽然载明何玉平的连续旷工时间是7天，但何玉平实际旷工时间为10天，一审仅仅根据解除劳动合同通知书上载明的旷工时间来认定何玉平的实际旷工时间，与客观事实不符。何玉平连续旷工10日以上，我公司解除其劳动合同，不属于违法解除，不应支付赔偿金。
何玉平针对中化涪陵公司的上诉答辩称：中化涪陵公司决定调整我工作岗位时，我正在休病假，没有接到调令，中化涪陵公司对我按旷工处理是错误的。
本院二审查明：中化涪陵公司作出将何玉平调整到磷氨厂球磨岗位的决定后，没有向何玉平送达调令。
本院二审查明的事实和一审相同。
本院认为，：关于何玉平的工资。何玉平系中化涪陵公司的销售人员，中化涪陵公司通过银行转账支付给何玉平的款项中，除了何玉平的借款外，还有销售人员的包干工作经费等费用，不能全部认定为何玉平的工资。何玉平没有提供其销售工作的开支证据，无法计算何玉平的销售提成中应扣除非工资的工作费用，故无法核算何玉平的真实工资。一审在何玉平不能证明其真实工资收入的情况下，以何玉平的缴费工资为基数计算赔偿金并不不当。何玉平的上诉理由不能成立。
中化涪陵公司作出将何玉平调整到磷氨厂球磨岗位的决定后，没有向何玉平送达调令，何玉平在诉讼中否认中化涪陵公司主管领导口头告知了岗位调整一事，中化涪陵公司没有提供证据证明该公司主管领导曾口头告知何玉平岗位调整一事，应承担举证不能的不利法律后果。2014年12月26日至2015年1月6日期间，有3天属于法定节假日和休息日，实际工作日仅为8天，即使何玉平病假期满后没有上班，也只有8天工作日可以按旷工考勤，法定节假日和休息日不属于旷工。中化涪陵公司在何玉平没有矿工10天以上的情形下，以何玉平连续旷工10天以上为由解除劳动合同，不符合该公司的《员工处罚规定》，属于违法解除劳动合同。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。何玉平、中化涪陵公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何玉平负担。
本判决为终审判决。
审判长黄镝鸣
审判员简元华
代理审判员吴聪
二○一五年十二月十四日
书记员李泓