山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终396号
上诉人（原审原告）：济南赛信机械有限公司。住所地：山东省济南市高新区正丰路***号环保科技园*号楼正丰大厦***室。
法定代表人：张德成，董事长。
委托诉讼代理人：李国际，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东鲁尔亚机械制造有限公司。住所地：山东省济南市天桥区蓝翔路15号时代总部基地一期第二部分六区*号楼****号***室。
法定代表人：刘杨，董事长。
委托诉讼代理人：于建辉，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵明贺，山东圣义律师事务所实习律师。
上诉人济南赛信机械有限公司（以下简称济南赛信公司）因与被上诉人山东鲁尔亚机械制造有限公司（以下简称鲁尔亚公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
济南赛信公司上诉请求：改判支持其一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由鲁尔亚公司承担。事实和理由：一、鲁尔亚公司在关联案件中虽已承担部分赔偿责任，但其在明知情况下仍持续侵权，主观恶意大，且有新的侵权事实，理应较关联案件增加赔偿数额，一审判决确定的赔偿数额过低。1.一审判决认定的侵权期间有重大遗漏，关联案件仅是对2010-2012年侵权行为的认定，而非对2010年到2016年鲁尔亚公司侵权行为和赔偿数额的认定，且关联案件二审后至2016年8月，鲁尔亚公司明知使用赛信字号侵权，仍继续使用“赛信”字号，使用赛信公司荣誉及SAIXIN字号、商标，持续侵权。2.关联案件最终判定鲁尔亚公司每年承担10万元的赔偿数额，且仅仅是对字号侵权经济赔偿的认定，不包含荣誉侵权、SAIXIN字号，本案应在每年10万元的基础上判定三倍的赔偿数额。3.鲁尔亚公司在关联案件再审判决后，系在法院执行重压之下更改的字号，而非自愿履行，更改字号后亦没有停止侵权。4.鲁尔亚公司在关联案件二审后侵权行为没有收敛，其网站公布的年收入为100-250万美元，一审判决数额过低。二、一审法院认定济南赛信公司撤回关于商标侵权的诉讼请求不当。济南赛信公司在一审第二次庭审时明确坚持关于商标侵权的诉讼请求，一审法院理应进行审理。
鲁尔亚公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。济南赛信公司的主张属于新的侵权事实，不存在持续侵权。济南赛信公司起诉本案的时间是2017年8月22日，从其公证到作出一审判决不到半年时间，且济南赛信公司未举证证明其因侵权遭受的损失及鲁尔亚公司因侵权的获利。一审庭审过程中鲁尔亚公司也提交了相关证据证明其网站已进行了彻底整改，没有了侵权事实。
济南赛信公司向一审法院起诉，请求判令鲁尔亚公司：1．立即停止在企业介绍、产品、售后、商标办公地点、网络地图中使用“赛信”、“SAIXIN”字号的侵权行为，立即停止在网络宣传中使用济南赛信公司的荣誉资质；2.立即停止侵犯济南赛信公司第854408号“赛信”商标权的行为；3.赔偿济南赛信公司经济损失120万元；4.承担本案诉讼费用。一审审理中济南赛信公司当庭撤回了第2项关于商标侵权的诉讼请求，又于一审庭审结束后递交情况说明，要求增加关于商标侵权的诉讼请求。
一审法院认定事实：济南赛信公司成立于1995年7月18日，股东为济南高新开发区赛信机械有限公司、香港天翠国际有限公司，经营范围包括食品机械、包装机械、建筑机械的制造、销售。在济南赛信公司提交的台港澳侨投资企业批准证书中，济南赛信公司的英文企业名称为“JINANSAIXINMACHINERYCO,LTD”。济南赛信公司在产品说明书中同时使用了其中文及英文企业名称。
1996年7月14日，济南高新开发区赛信机械有限公司（以下简称高新赛信公司）经核准注册了第854408号赛信及图“”商标，核定使用商品为第7类：制食品用电动机械等。该商标于2012年4月13日经核准转让给济南赛信公司。2015年12月9日，济南赛信公司的该商标被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标，有效期三年。济南赛信公司还是第11343239号“”商标、第11081190号“赛信”商标、第11081174号“赛信机械”商标的注册人，核定使用商品均为第7类：制食品用电动机械等。
济南赛信公司的dps-75vⅱ型多功能膨化食品生产线、ds56一ⅱ型双螺杆膨化食品生产线、gps65-ⅱ型全膨化食品生产线，先后于1995年、1996年取得省部级科学技术成果鉴定证书。济
南赛信公司的ds56-ⅱ型双螺杆膨化食品生产线、高剪切均质机，分别于1997年12月、1998年11月获得国家重点新产品证书。济南赛信公司分别于2009年6月、2011年1月申请“节能型高温热风循环膨化机”、“薄片类食品压片机”、“节能型多功能热风循环烤炉”实用新型专利并获得授权。2012年2月，济南赛信公司被中国国际商会济南商会评为“2011年度国际商事零投诉企业、国际商会优秀会员”。
自1995年开始，济南赛信公司在《中国食品报》投入广告，宣传其膨化食品生产设备及新产品成果。济南赛信公司还多次参加巴基斯坦、利比亚、巴西、印度、越南、印度尼西亚、迪拜等国家和地区的国际展览会，推销其膨化食品机械。济南赛信公司提交了2009年11月、2010年11月的海关出口货物报关单，其生产的饼干生产线、膨化食品设备出口到尼日利亚、印度尼西亚。
根据济南赛信公司提交的1998年、1999年、2000年的企业审计报表，其相应年度的产品销售收入分别为12664479.56元、13843840.86元、13291942.91元。
中国食品和包装机械工业协会于2011年12月出具说明，该说明记载：济南赛信公司是膨化食品机械行业中成立较早的企业，近5年来实现销售收入近6000万元；自成立以来实现销售收入近2亿元，产生社会效益数十亿元。在全国膨化食品机械行业排名中名列前茅，属著名企业。济南赛信公司曾荣获两项国家级重点新产品称号，成为集科、工、贸一体的省级高新技术企业。多年当选为中国食品和包装机械工业协会常务理事单位，并曾担任过中国食品和包装机械工业协会膨化食品机械分会会长单位。
鲁尔亚公司原名称为山东赛信膨化机械有限公司（以下简称山东赛信公司），成立于2006年2月10日，经营范围包括膨化机械及其他食品化工机械的研发、生产、销售、技术转让和服务等，注册资本100万元。因鲁尔亚公司在自己的企业宣传册及其官方网站和阿里巴巴网站上使用了“since1990中国最早的挤压膨化机械制造商”用语，并使用了济南赛信公司获得的“1997年12月ds56-ⅱ型双螺杆膨化食品生产线被评为国家重点新产品”、“高新技术优秀企业”、“济南市重点保护企业”、“明星私营企业”荣誉称号进行宣传，济南赛信公司于2012年2月向一审法院提起诉讼，主张山东赛信公司及案外人济南赛信进出口贸易有限公司构成不正当竞争及商标侵权。一审法院于2012年9月27日作出（2012）济民三初字第82号民事判决书后，山东赛信公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2013年8月27日作出（2013）鲁民三终字第48号民事判决，驳回上诉，维持原判。山东赛信公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院在2016年3月31日作出的（2015）民提字第6号民事判决书中认定，济南赛信公司于1995年成立，对“赛信”字号享有合法的在先权益。山东赛信公司与济南赛信公司均位于山东省济南市，均从事食品机械加工，且均对外出口。山东赛信公司在其企业名称中擅自使用赛信字号，极易造成相关公众混淆、误认，或者误认为山东赛信公司与济南赛信公司具有母、子公司等特定关联。山东赛信公司在其企业宣传册及其网站中，擅自使用高新赛信公司、济南赛信公司所获荣誉，擅自将“ds56-ⅱ型双螺杆膨化食品生产线被评为国家重点新产品”作为企业荣誉对外宣传。山东赛信公司成立于2006年，远远晚于济南赛信公司的成立时间1995年，却对外宣传“since1990中国最早的挤压膨化机械制造商”。山东赛信公司宣传册中“高新技术优秀企业”、“济南市重点保护企业”、“明星私营企业”荣誉奖牌的落款时间分别为1996年4月、1998年6月、1999年1月，均远远早于其成立时间，进一步使得相关公众容易将山东赛信公司与1995年成立的济南赛信公司混淆、误认。山东赛信公司实施了反不正当竞争法第五条第（三）项规定的不正当竞争行为。最高人民法院在该案中判令山东赛信公司立即停止在其企业名称中使用“赛信”字号，并赔偿济南赛信公司经济损失20万元。
上述生效判决作出后，山东赛信公司于2016年8月11日变更名称为鲁尔亚公司。根据鲁尔亚公司提供的企业宣传册及对外签订的产品购销合同，鲁尔亚公司以现在的企业名称及“山东鲁尔亚”的名义进行经营及对外宣传。
2017年7月25日，济南赛信公司的委托代理人因发现鲁尔亚公司在其官方网站及阿里巴巴国际推广网站上发布的相关内容涉嫌侵权，申请山东省济南市泉城公证处进行证据保全公证。同日，济南赛信公司的委托代理人在公证人员监督下，在该公证处的计算机上对鲁尔亚公司在其官网及阿里巴巴网站发布广告、宣传的相关情况进行了截屏取证。山东省济南市泉城公证处根据公证过程制作了（2017）济泉城证经字第30043号公证书。根据公证书记载，登陆阿里巴巴国际推广网站“Alibaba.com”，在搜索栏输入“shandongluerya”,进入鲁尔亚公司的网店，其首页有“LUERYA”的名称及“since1990”字样，在英文版企业介绍中，有“Saixinsnackfoodmachinery……”的内容，企业荣誉宣传中使用了“高新技术优秀企业”荣誉称号；在企业联系方式中所留的名称为“SHANDONGSAIXINMAXHINERYCO,LTD”。登陆鲁尔亚公司的官方网站“www.saixin.cc”,其英文版中使用了变更名称之前的厂门厂牌，厂牌显示的名称为“山东赛信膨化机械有限公司SHANDONGSAIXINMAXHINERYCO,LTD”，并有“Since1990TheearliestinflatingfoodmachinerymanufactureofChina”的宣传内容；在“企业荣誉”栏目中使用了济南赛信公司的“高新技术优秀企业”、“济南市重点保护企业”、“明星私营企业”及“DS56-Ⅱ双螺杆膨化食品生产线国家重点新产品”荣誉称号及资质；在企业联系方式中显示的地图仍然显示原名称“山东赛信膨化机械有限公司”。在百度搜索中输入“山东鲁尔亚”，出现多处“山东鲁尔亚机械制造有限公司（原山东赛信）”的搜索内容。进入鲁尔亚公司另一官方网站“www.saixinjixie.com”，其中文版首页显示“山东鲁尔亚膨化先锋行业旗舰中国专业的膨化食品机械制造商”宣传标题，其英文版首页中有“Since1990中国最早的挤压膨化机械制造商”及其变更名称之前的厂门厂牌，厂牌显示的名称为“山东赛信膨化机械有限公司SHANDONGSAIXINMAXHINERYCO,LTD”。
一审法院认为，本案争议焦点问题主要集中于以下三个方面：一是济南赛信公司对其中文及英文企业名称中的相关字号是否享有合法权益；二是鲁尔亚公司是否存在不正当竞争行为；三是本案中鲁尔亚公司是否构成重复侵权，是否应当承担责任。
关于第一个问题，最高人民法院生效判决已经认定，济南赛信公司于1995年成立，对“赛信”字号享有合法的在先权益。当然，企业名称及其字号的知名度并非一成不变，而是随着企业的发展以及市场竞争状况的变化，不断处于变化和发展之中。济南赛信公司至今仍在持续开展生产经营活动，“赛信”字号的知名度亦处于延续和发展过程中，故济南赛信公司对“赛信”字号享有合法权益，应作为企业名称予以保护。本案中济南赛信公司主张其英文企业名称中的“SAIXIN”也应当予以保护。对此，根据《企业名称登记管理办法》第八条的规定，企业名称应当使用汉字，企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。济南赛信公司作为台港澳侨投资企业，在设立过程中对其英文企业名称“JINANSAIXINMACHINERYCO,LTD”获得了山东省人民政府的批准，其使用该英文企业名称具有合法依据。其中该英文企业名称中的“SAIXIN”对应济南赛信公司中文企业名称中的“赛信”字号，二者具有拼音上的对应关系，济南赛信公司在经营活动中同时使用其中文及英文企业名称，综合以上事实，可以认定“SAIXIN”与中文“赛信”已经形成固定的对应关系。并且济南赛信公司多次参加国际展销会，并有产品对外出口，在对外经贸往来中其英文名称更具有识别力，在济南赛信公司的中文“赛信”字号已具有较高知名度并作为企业名称予以保护的情况下，其英文企业名称中的“SAIXIN”也应当依法予以保护。
关于第二个问题，济南赛信公司与鲁尔亚公司的注册经营地均在山东济南，且均生产、出口膨化食品机械，二者存在同业竞争关系。鲁尔亚公司在其官方网站英文版及阿里巴巴国际推广网站上使用的厂门厂牌照片及所留的联系方式仍带有原企业名称，使得相关公众容易将鲁尔亚公司与济南赛信公司产生混淆或误认。鲁尔亚公司在其官方网站英文版及阿里巴巴国际推广网站上使用的英文名称“SHANDONGSAIXINMAXHINERYCO,LTD”与济南赛信公司的英文名称“JINANSAIXINMACHINERYCO,LTD”仅有一词之差，而且均包含了济南赛信公司的英文“SAIXIN”字号，同样容易造成相关公众对济南赛信公司与鲁尔亚公司产生混淆或误认，并且鲁尔亚公司在已经变更企业名称后，其继续使用带有“SAIXIN”字号的英文企业名称已经没有合法依据。鲁尔亚公司在相关网站中继续使用带有“赛信”及“SAIXIN”字号的中、英文企业名称构成不正当竞争。
此外，鲁尔亚公司在其官方网站及阿里巴巴国际推广网站上关于企业荣誉宣传中使用了“高新技术优秀企业”、“济南市重点保护企业”、“明星私营企业”及“DS56-Ⅱ双螺杆膨化食品生产线国家重点新产品”荣誉称号进行宣传，但是上述荣誉称号来源于济南赛信公司。济南赛信公司成立于1995年，鲁尔亚公司成立于2006年，但鲁尔亚公司所使用的“Since1990”宣传用语意在宣传其公司成立于二十世纪九十年代。鲁尔亚公司的上述宣传行为擅自使用应属于济南赛信公司的荣誉称号，不正当地借用了济南赛信公司的商誉，违反了公认的商业道德，也容易使相关公众与济南赛信公司与鲁尔亚公司发生进一步的混淆、误认，其行为构成不正当竞争。
关于第三个问题，鲁尔亚公司主张其使用原企业名称及相关荣誉资质属于关联案件执行过程中的遗留问题，并提供了相关网络服务公司出具的网站整改通知，证明其已通知相关网站经营者对网站宣传内容进行整改。对此一审法院认为，济南赛信公司对其主办的官方网站及在阿里巴巴网站上的宣传内容负有审查及注意义务，对其因此造成的侵权行为应承担法律责任。即便鲁尔亚公司曾经通知相关网络服务者对网站宣传内容进行整改，但济南赛信公司取证时已经距离最高人民法院作出生效判决超过半年之久，其对于网站上仍出现原企业中文及英文名称主观上具有过失，并且鲁尔亚公司提供的整改通知中并不包括撤除使用济南赛信公司的相关荣誉资质的内容。根据一审法院审理的（2012）济民三初字第82号案件卷宗中的（2011）济泉城证经字第9775号、第9778号公证书所载内容，在该案中鲁尔亚公司在其官方网站及阿里巴巴网站上的网站宣传内容与本案中济南赛信公司取证的相关页面内容并不相同，故本案与该案不属于同一侵权事实，济南赛信公司起诉符合民事诉讼法的相关规定，鲁尔亚公司应当对其重复侵权行为承担责任。但是一审法院也注意到鲁尔亚公司已经在关联案件中已经就其不正当竞争行为承担了相应赔偿责任，一审法院在确定本案的赔偿数额时对此情节应予以考虑。
综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(三)项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款规定，判决：一、鲁尔亚公司立即停止在其企业官方网站及阿里巴巴国际推广网站使用包括“赛信”、“SAIXIN”字号的企业名称以及济南赛信公司的相关荣誉称号进行宣传的不正当竞争行为；二、鲁尔亚公司于判决生效之日起十日内赔偿济南赛信公司损失5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由济南赛信公司负担5600元，鲁尔亚公司负担10000元；财产保全费5000元，由济南赛信公司负担2000元，鲁尔亚公司负担3000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。另查明，二审中，济南赛信公司明确其上诉请求为维持一审判决第一项，变更一审判决第二项的赔偿数额为120万元；济南赛信公司还认为一审法院漏审其关于商标侵权的诉讼请求，应予纠正。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、一审法院确定的赔偿数额是否适当。二、一审法院有无程序违法情形。
一、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于济南赛信公司未能举证证明其因侵权受到的损失以及鲁尔亚公司因此获得的利益，综合考虑鲁尔亚公司之前关联案件中因擅自使用“赛信”字号被判令停止不正当竞争行为并赔偿损失，但仍然存在本案重复侵权行为，侵权恶意明显；本案侵权期间自关联案件判决生效2016年3月至本案起诉2017年8月为1年零5个月；济南赛信公司发现本案侵权行为后及时主张权利，其对因鲁尔亚公司的侵权行为所受损失没有明显过错；本案侵权行为除擅自使用“赛信”字号不正当竞争行为，还包括虚假宣传等不正当竞争行为等情节因素，确定鲁尔亚公司赔偿济南赛信公司经济损失20万元。
二、关于一审法院有无程序违法情形的问题。鲁尔亚公司主张一审法院未审理其商标侵权的诉请违反法定程序。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，济南赛信公司在一审庭审中当庭撤回关于商标侵权的诉讼请求，一审法院未予审理，符合法律规定。济南赛信公司后虽递交申请书，请求增加商标侵权诉请，但因其递交申请书时间已超出法律规定的期间，故其关于一审法院程序违法的主张，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，济南赛信公司的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1415号民事判决第一项，即山东鲁尔亚机械制造有限公司立即停止在其企业官方网站及阿里巴巴国际推广网站使用包括“赛信”、“SAIXIN”字号的企业名称以及原告济南赛信机械有限公司的相关荣誉称号进行宣传的不正当竞争行为；
二、变更山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1415号民事判决第二项为山东鲁尔亚机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿济南赛信机械有限公司经济损失20万元；
三、驳回济南赛信机械有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15600元，由济南赛信机械有限公司负担3600元，山东鲁尔亚机械制造有限公司负担12000元；财产保全费5000元，由济南赛信机械有限公司负担2000元，山东鲁尔亚机械制造有限公司负担3000元；二审案件受理费15600元，由济南赛信机械有限公司负担3600元，山东鲁尔亚机械制造有限公司负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 刘晓梅
审 判 员 张金柱
二〇一八年六月二十六日
法官助理 陈庆亮
书 记 员 刘 霞