湖南省南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南法刑初字第297号
公诉机关湖南省南县人民检察院。
被告人陈某某因涉嫌犯行贿罪，经益阳市人民检察院决定，于2013年4月24日被刑事拘留，同日由益阳市公安局资阳分局执行监视居住，同年9月30日由南县公安局执行逮捕；经南县人民检察院决定，于2014年1月23日由深圳市福田区公安分局执行取保候审；经本院决定，2014年11月24日被继续监视居住；现在居住地候审。
辩护人周小海，湖南东方阳光律师事务所律师。
被告人陈某某犯行贿罪一案，由湖南省高级人民法院指定本院依照刑事第一审程序审判。南县人民检察院以南检刑诉（2014）269号起诉书指控被告人陈某某犯行贿罪，于2014年11月24日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南县人民检察院检察员龙轶出席法庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人周小海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2008年春节前后至2012年4月期间，被告人陈某某在与中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称湖南移动）、中国移动通信集团云南有限公司（以下简称云南移动）合作开展移动梦网增值业务以及承揽云南移动基站维护工程的过程中，为谋取不正当利益，先后7次送给时任湖南移动副总经理、云南移动总经理的权明富现金60万元和总价值为106200元的金条三根。
具体事实如下：
（一）陈某某为了其设立经营的深圳国信公司的业务接入云南移动并在云南推广的事宜，于2008年下半年和2009年上半年，多次到云南找时任云南移动任总经理、董事长、党组书记的权明富，请其在这些业务上给予其关照、帮助。权明富为达成陈某某请托的事项，给时任云南移动数据部总经理于桃打招呼，让深圳国信公司的“彩铃”业务顺利接入云南移动的网络平台；特别是在“短信管家”业务上，权明富违背中国移动通信集团（以下简称集团公司）关于“短信管家”类业务只能在不含云南在内的全国七个省份试点或试商用的明确规定，采取先通过向于桃打招呼、后自己最终拍板决定的手段，让深圳国信公司的“短信管家”业务接入云南移动公司平台，使陈某某从中获利约200余万元。此外，权明富还违反相关保密规定，提前将云南移动准备将“校讯通”业务收归省公司管理并重新评审及评审的主要考评指标即“客户数量”的重要信息泄露给陈某某。在后来的审评中，权明富又违反云南移动的评审结论，将尚未达标的深圳国信公司纳入云南移动“校讯通”业务统一管理、结算平台，让该公司成为了云南移动“校讯通”业务的五家主要合作伙伴之一，使陈某某从中获利。
（二）2008年下半年，被告人陈某某在竞标云南移动的线路维护工程未果后，产生了从中标公司的手上分包一部分工程的想法，于是便到云南移动查找中标公司的相关信息。陈某某在云南移动了解到广东中人集团建设有限公司云南办事处（以下简称广东中人云南办事处）是线路维护工程的中标公司，并发现该办事处负责人张义武与其在十多年前就已相识，随即便与张义武取得了联系，并约见了张义武。陈某某向张义武透露云南移动老总权明富是其老乡，可以想办法让权明富多给一些线路维护工程的份额给张义武，并想在张义武手上分包一部分线路维护工程。经过几次与张义武接触，陈某某的想法未得到张义武的同意。张义武反而表示线路维护工程没得什么挣头，让陈某某找权明富要点基站代维工程来做，并说基站维护工程利润高、风险相对要小，有挣头，他可以与陈某某合作。陈某某讲“要得，我就去找权明富”。在得到张义武的默认下，陈某某拨打了权明富的电话，表示他准备与广东中人云南办事处合作，想做云南移动的基站代维工程，请求权明富在2008年底普洱、楚雄等四地州市移动基站引入代维公司时，并关注一下该公司，让该公司顺利入围并多拿一些基站维护工程份额。权明富向陈某某表示：“在同等条件下，优先照顾”。
2008年底，在权明富的主导下，云南移动违反《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项、第（二）项的规定和信息产业部《通信建设项目招投标管理暂行规定》第二条第（一）项、第（三）项的规定，规避了相关程序，未对普洱、楚雄等四个地州市的移动基站代维工程进行招标，而在广东中人云南办事处不符合相关条件的情况下，以所谓“竞争性谈判”的方式，引入广东中人云南办事处成为了普洱、楚雄两地的基站代维工程的代维公司。
广东中人云南办事处获得普洱、楚雄两地的移动基站代维工程之后，该办事处负责人张义武与陈某某经过协商，签定了《云南省移动通信基站共同维护合作协议书》，约定以“技术指导费”的名义（实际上陈某某并未提供技术指导或技术支撑），每维护一个基站就提10%的工程款作为报酬支付给陈某某。张义武为了让陈某某从其公司顺理成章地领取这笔钱，要求陈某某以借款的名义投入50万元到该公司，后在陈某某的要求下，该办事处2009年分两次将这50万元退还给了陈某某。至此，从2009年1月至2011年12月三年期间，陈某某多次从张义武处分得所谓基站代维“技术指导费”共计4191424.46元（未扣税）。
在2008年至2012年期间，被告人陈某某为获得权明富对其个人所设立、经营的公司的“关照”和“帮助”，从而获取不正当利益，就以“拜年”、“拜节”的名义7次向时任湖南移动副总经理、云南移动总经理权明富送钱、送物，其中送现金60万元、送共重300克总价值为106200元的金条三根，具体情况如下：
（1）在2007年年底，听到了权明富要到云南省移动公司做一把手的消息后，被告人陈某某就萌生了要去云南发展业务的想法，于是在2008年春节前后，在长沙韶山路某酒店停车场，陈某某以“拜年”的名义送给权明富10万元现金；
（2）2009年上半年，被告人陈某某在昆明翠明园权明富的住处送给权明富10万元现金；
（3）2010年春节前，被告人陈某某在昆明翠明园权明富的住处以“拜年”的名义送给权明富10万元现金；
（4）2010年7月，被告人陈某某在昆明翠明园权明富的住处送给权明富10万元现金；
（5）2011年春节前，被告人陈某某在昆明翠明园权明富的住处以“拜年”的名义送给权明富10万元现金；
（6）2012年春节前，被告人陈某某在昆明翠明园权明富的住处以“拜年”的名义送给权明富10万元现金；
（7）2012年春节后权明富离开云南赴天津任职前，被告人陈某某在昆明翠明园权明富的住处送给权明富总价值为106200元的金条三根，重量共计300克。
权明富收受以上现金和金条后，均据为己有，至今未退还。
2013年4月23日，益阳市人民检察院干警在深圳市福田区福香茶庄将陈某某抓捕，次日对其予以刑事拘留，同日又决定对其监视居住。在监视居住期间，被告人陈某某如实交代了上述行贿的犯罪事实。
2014年1月21日、2月26日，被告人陈某某向湖南省南县人民检察院退缴违法所得人民币450万元；2014年12月22日向本院退缴违法所得人民币100万元。
上述事实，被告人陈某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人权明富、罗新华、于桃、王跃、李高群、张义武、程飚的证言，被告人陈某某的户籍资料、涉案人员权明富的任职资料，深圳国信通信技术有限公司的工商注册资料、税务登记资料、组织机构代码证和《增值电信业务经营许可证》，中国移动通信集团公司《移动梦网SP合作管理办法V3.0》和《云南移动梦网合作业务管理办法实施细则》，深圳国信公司“短信管家”业务的评审资料及云南移动公司呈批件，云南移动与深圳国信通信技术有限公司签订的《短信管家自有增值业务合作协议》，银行取款凭证，“校讯通”业务收归云南移动统一管理、结算的相关文件及云南移动对深圳国信公司“校讯通”业务的评审资料、打分情况以及公司呈批件，云南移动结算给深圳国信公司“短信管家”、“校讯通”业务的分成款汇总资料，深圳国信公司相关收入数据、财务凭证以及账务资料及说明，广东中人集团建设有限公司在广东的工商注册税务登记资料、组织机构代码证，广东中人集团建设有限公司云南办事处与云南移动签订的基站代维框架协议，广东中人集团建设有限公司云南分公司与陈某某签订的《云南省移动通信基站共同维护合作协议书》，广东中人集团建设有限公司云南分公司支付陈某某4191424.46元技术指导费的财务资料及情况说明，程飚的部分工作笔记，陈某某在昆明金鹰购物中心购买三根金条的刷卡记录及刷卡凭条、金条的规格标准等书证，扣押通知书及湖南省非税收入一般缴款书，被告人陈某某的到案说明及其供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人陈某某犯行贿罪的罪名成立。被告人陈某某因其他行贿犯罪线索，在立案侦查期间，主动交代司法机关尚未掌握的其他行贿罪行，可以以自首论，可以从轻处罚。根据本案犯罪情节和被告人陈某某的悔罪表现，考虑对其适用缓刑确实不致有再犯罪的危险，亦不会对其居住地造成重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人陈某某通过犯罪手段，在“短信管家”业务接入云南移动公司平台后从中获利约200余万元及从广东中人集团获得基站代维“技术指导费”419.142446万元，均属违法所得，依法应当予以追缴。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一、二款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
二、追缴被告人陈某某违法所得人民币六百一十九万一千四百二十四元，上缴国库（其中：由南县人民检察院收缴扣押的450万元违法所得，由南县人民检察院上缴国库；由本院收缴扣押的100万元违法所得，由本院上缴国库）。
（缓刑考验的期限从判决确定之日起计算。追缴的违法所得余额部分限判决生效后30日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 熊罗生
审 判 员 周志刚
人民陪审员 蒋国云
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 李泱泱
附：本案适用的《中华人民共和国刑法》条款
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。