浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙台刑二终字第321号
原公诉机关温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。因本案于2012年7月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月14日转取保候审，2013年7月14日被温岭市人民检察院。
辩护人李钟年、潘灵杰。
原审被告人王某甲。因本案于2012年7月17日被温岭市公安局取保候审，2013年7月17日被温岭市人民检察院。
原审被告人李某甲。因本案于2011年7月26日被临海市公安局刑事拘留，同年9月1日转取保候审；2012年7月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月14日转取保候审，2013年7月14日被温岭市人民检察院。
原审被告人陈某。因本案于2012年6月5日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月6日转取保候审，2013年6月6日被温岭市人民检察院。
原审被告人潘某甲。因本案于2012年7月16日被温岭市公安局取保候审，2013年7月14日被温岭市人民检察院。
原审被告人李某乙。因本案于2012年6月29日被温岭市公安局取保候审，2013年6月29日被温岭市人民检察院。
原审被告人潘某乙。因本案于2012年6月29日被温岭市公安局取保候审，2013年6月29日被温岭市人民检察院。
温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人张某、王某甲、李某甲、陈某、潘某甲、李某乙、潘某乙犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年7月2日作出（2014）台温刑初字第319号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员齐娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某及其辩护人李钟年到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2011年2月至5月间，被告人李某甲及付某（另案处理）等人受潘金辉（已判决）雇佣，在温岭市松门镇水浦村21号出租房内，以哈德门香烟为原料生产假冒红利群、玉溪香烟。被告人李某乙、潘某乙夫妇明知潘金辉租房用于生产假冒卷烟，仍将其位于温岭市松门镇水浦村21号民房的一、二层，以每月一千元的价格出租给潘金辉，共收租金三千元。经查，被告人李某甲等人在该处生产、销售假冒红利群、玉溪香烟共计40余箱，价值人民币40余万元。
（二）2011年7月至12月间，被告人张某、王某甲（系夫妻关系）及李林秋、李桂梅（均已判决）、李某丙（另案处理）、付某等人受潘金辉雇佣，在温岭市松门镇水浦村255号出租房内，以哈德门香烟为原料，生产假冒红利群、玉溪香烟。被告人潘某甲明知潘金辉租房用于生产假冒卷烟，仍将其位于温岭市松门镇水浦村255号的二间民房以每月一千元的价格出租给潘金辉，共收取租金三千元。经查，被告人张某、王某甲等人在该处生产、销售假冒红利群、玉溪香烟共计120余箱，价值人民币120余万元。
在潘金辉生产假烟期间，被告人陈某明知潘金辉的货物为假烟，仍受潘金辉雇佣，多次驾驶浙J×××××小货车将潘金辉的假冒香烟运送至临海市白水洋镇、玉环县楚门镇以及本市箬横镇等地，再通过托运站运往外地销售。期间，共计运输假烟120余箱，价值人民币120余万元。被告人陈某收取运费人民币1万余元。
（三）2011年7月份，被告人李某甲等人受徐某（另案处理）雇佣，在临海市江南街道贺家村江南大道390号出租房内，以哈德门等香烟为原料，以切断烟嘴，粘上云烟、利群、玉溪等商标的香烟烟嘴，再使用上述香烟的商标标识加以组装的方式制造假冒香烟。被告人李某甲受雇负责具体管理和安排日常生产。期间，徐某以3200元一箱的价格，共销售假冒香烟5箱左右，货值人民币16000余元。2011年7月25日，临海市公安局查处该制假窝点，并当场抓获了被告人李某甲等人，缴获假冒香烟成品合计332.2条，货值人民币49412.8元。
2012年6月5日、6月29日、7月16日，7月17日被告人陈某、潘某乙、潘某甲、王某甲先后至温岭市公安局新河镇派出所投案，并如实供述了涉案事实。2012年6月28日，被告人李某乙被公安机关抓获后，如实供述了涉案事实。被告人李某甲于2011年7月25日在临海市江南街道贺家村江南大道390号出租房内被公安机关当场抓获，同年9月1日被取保候审，2012年7月13日，被告人李某甲主动至安徽省临泉县姜寨派出所，并如实供述了其参与第一节生产、销售假烟的事实。被告人张某于2012年7月13日至安徽省临泉县姜寨派出所投案，但其到案后未如实供述主要涉案事实。
原判以被告人张某、王某甲、李某甲、陈某、潘某甲、李某乙、潘某乙的供述，同案犯潘金辉、李林秋、李桂梅的供述，证人江某、付某、李某丙、魏某、李某丁、庞某、韩某、王某乙、李某戊、徐某的证言，卷烟鉴别检验报告及价格证明，浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，搜查笔录，辨认笔录，扣押物品清单，自首情况说明，七被告人的户籍证明，抓获经过证明等证据证实本案事实，并依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人王某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人陈某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；五、被告人潘某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；六、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；七、被告人潘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；八、追缴被告人张某、王某甲的犯罪所得各人民币三千元、被告人陈某的犯罪所得人民币四千元、被告人潘某甲的犯罪所得人民币二千元、被告人李某乙、潘某乙的犯罪所得人民币二千元，上缴国库。
被告人张某上诉称及其辩护人认为，上诉人所知道的生产假烟的数量是60箱左右，没有原判认定的120箱那么多，请求二审法院重新查明事实；上诉人于2014年7月11日至安微省临泉县姜寨派出所投案并供述了主要犯罪事实，原审法院没有认定上诉人自首情节是错误的；上诉人系从犯，本案的其他六名同案犯均判处缓刑，而对上诉人的量刑过重，没有体现从犯情节，上诉人愿意缴纳罚金，请求二审法院改判缓刑。
台州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。本院依法对一审判决书所列证据亦予以确认，并认为原判事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，1、被告人张某在一审期间已承认参与了120箱的假烟生产，该事实还有同案犯潘金辉、李林秋、李桂梅的供述及证人付某、李某丙的证言等证据证实，各证据相互印证，足以认定。现上诉人在二审期间翻供没有合理理由，故本院对上诉人提出的只参与了60箱左右假烟生产的辩解不予采信。2、虽然被告人张某系主动投案，但其投案时所交代的生产假烟的数量为60箱左右（价值60余万元），与原判所认定的120箱（价值120余万元）的数量差距较大，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。因此被告人张某虽然系主动投案但没有如实供述自己的罪行，依法不构成自首。3、上诉人张某在本案中生产、销售伪劣产品的销售金额达人民币120余万元，根据法律规定应当判处七年以上有期徒刑，原判根据上诉人系从犯减轻处罚判处三年六个月有期徒刑，已经考虑到法定和酌定量刑情节。本案七被告人在共同犯罪中均系从犯，故原判依法对七被告人均予以减轻处罚。同时，考虑到被告人王某甲、陈某、潘某甲、潘某乙有自首情节，被告人李某甲、李某乙归案后如实供述了涉案事实，且六被告人认罪态度较好，确有悔罪表现，故对以上六被告人依法予以减轻处罚并适用缓刑。原判根据七被告人在本案中的具体犯罪事实和情节所作之量刑并无不当。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人张某、王某甲、陈某、潘某甲与人结伙，生产、销售伪劣卷烟，金额达人民币120余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，系共同犯罪。被告人李某甲、李某乙、潘某乙与人结伙，违反国家烟草专卖规定，未经许可生产、销售烟草制品，销售金额达40余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人李某甲、李某乙、潘某乙与人结伙，非法生产、销售伪劣烟草制品的行为同时符合生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的构成要件，根据其犯罪情节，因非法经营罪对该行为的处罚重于生产、销售伪劣产品罪，应认定被告人李某甲、李某乙、潘某乙的行为构成非法经营罪。被告人张某、王某甲、李某甲、陈某、潘某甲、李某乙、潘某乙系从犯，被告人王某甲、陈某、潘某甲、潘某乙有自首情节，被告人李某甲、李某乙归案后如实供述犯罪事实，故均予以减轻处罚，并对被告人潘某甲、王某甲、李某甲、陈某、李某乙、潘某乙依法适用缓刑。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。出庭检察员的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 张妙君
代理审判员 郑婷婷
本件和原本核对无异
二〇一四年九月二十六日
代书 记员 徐祖巧