浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第162号
上诉人（原审原告）朱利平，建筑承包人。
委托代理人吴壮勇，舟山市恒平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）浙江博宇建筑有限公司，住所地舟山市定海区干览西码头。
法定代表人杨松荣。
委托代理人王卫娣，该公司员工。
被上诉人（原审被告）舟山市恒业房地产有限责任公司，住所地舟山市定海区临城街道千岛路193号建设大厦C座19、20层。
法定代表人陈良文。
委托代理人方孟廷，浙江万晟律师事务所律师。
上诉人朱利平因与被上诉人浙江博宇建筑有限公司、被上诉人舟山市恒业房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定民初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人朱利平及其委托代理人吴壮勇，被上诉人舟山市恒业房地产有限责任公司的委托代理人方孟廷到庭参加诉讼，被上诉人浙江博宇建筑有限公司经本院合法传唤无故未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。各方当事人因案外和解，向本院申请扣除审限30日。本案现已审理终结。
原审查明：舟山市恒业房地产有限责任公司（以下简称恒业公司）将其开发的檀林山庄（现云林山庄）5-10号楼工程发包给了舟山市第五建筑工程有限公司，现更名为浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司）。朱利平系该工程的实际施工人。2003年，工程通过了竣工验收。结算过程中，朱利平与恒业公司、博宇公司发生纠纷，结算至今未完成。审理过程中，应朱利平申请，法院委托舟山市博创建设咨询有限公司对涉案工程的决算造价进行司法鉴定。该公司出具工程造价咨询报告书，评定：1、涉案工程按合同［恒业公司与案外人舟山市金栋建筑有限公司（现浙江舟山广宇建设有限公司，以下简称广宇公司）于2000年9月8日签订，工程名称为檀林山庄1-22幢住宅］规定工程总造价下浮3%，未达到优良工程按工程造价的直接费下浮3%，为2725785元。2、如朱利平提供的证明［恒业公司的原总经理许某于2004年7月15日出具，载明“施工期间因我公司（恒业公司）资金调转困难，未按合同约定支付工程预付款及进度款，直接影响施工进度等情况，对施工单位也造成相应的经济损失。经双方协商，在结算时对于工期奖罚及优良工程奖罚，均为不奖不罚。按工程直接下浮3%计算”］属实，对工程未达到优良工程的奖罚，均为不奖不罚，工程造价为2731919元。3、如恒业公司提供的补充协议（恒业公司与广宇公司于2000年9月8日签订，载明“檀林山庄住宅楼工程竣工结算，原合同条款工程造价下浮3%，现按实际情况按工程总造价下浮5.5%结算”）属实，工程总造价下浮5.5%，工程造价为2669409元。鉴定费21170元，已由朱利平垫付。
另查明：朱利平作为（2013）舟定民初字第243号案件的原告，在起诉状中主张：1、恒业公司将檀林山庄工程分别发包给了广宇公司、博宇公司、舟山市定海金山建筑工程有限公司（以下简称金山公司）、朱利平。发包给广宇公司的工程，全部由朱利平施工；发包给博宇公司的工程，水电安装部分由夏某施工，其他部分由朱利平施工；发包给金山公司的工程，一部分由朱利平施工，一部分由陶定丰等人施工；发包给朱利平的工程，由其本人施工。2、关于檀林山庄的工程款，恒业公司已支付给广宇公司5750000元、支付给博宇公司1850000元、支付给金山公司6854147元。3、金山公司承包工程的工程款为1876566元加1973063元，共计3849629元。朱利平作为（2013）舟定民初字第845号案件的原告，在起诉状中主张：朱利平通过金山公司从恒业公司处领取广宇公司承包工程的工程款1787721元。
朱利平的原审诉讼请求为：1、博宇公司支付尚欠的工程款1152246元，并自2004年5月1日起按银行同期贷款利率支付利息。2、恒业公司在其欠付工程款的范围内承担连带责任。审理过程中，朱利平对其利息的诉请变更为自2003年5月14日起算。
原审法院认为：关于朱利平从博宇公司处领取的工程款数额，各方所述一致，为1850000元。关于恒业公司支付给金山公司的工程款数额，各方所述基本一致，但存在6804147元还是6854147元的争议。但，即使按朱利平所主张的金额计算，亦明显超出了其自认的金山公司自身承接工程的工程款金额达290余万元。又因朱利平在（2013）舟定民初字第865号案件中言明，其通过金山公司从恒业公司处领取广宇公司承包工程的工程款。故其存在通过金山公司从恒业公司处领取本案合同所涉工程款之可能，朱利平主张恒业公司支付给金山公司的工程款与本案合同所涉工程款无关，缺乏合理性。而（2013）舟定民初字第243号案件中，朱利平的诉状反映出，朱利平自认其实际施工的工程项目不止本案合同所涉工程，还包括广宇公司、金山公司向恒业公司承接的工程等；且金山公司承接的工程，实际施工人除朱利平外，还涉及陶定丰等人。因此，只有在区分朱利平与案外人各自应得工程款后，再区分朱利平所做不同工程项目之间的工程款，方能确定朱利平是否从金山公司处领取了本案合同所涉工程款及相应的金额。也只有在此基础上，才能对朱利平是否已足额领取本案合同所涉工程款作出判断。现朱利平未能对此予以证明，其就本案合同所涉工程未从恒业公司处足额领取工程款之说，缺乏依据。朱利平以此为由主张涉案工程款未足额支付，法院不予确认，对其起诉主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回朱利平的诉讼请求。案件受理费15170元，减半收取7585元，由朱利平负担；鉴定费21170元，由朱利平负担。
朱利平不服上述判决，向本院上诉称：1、恒业公司支付金山公司的5591426元与本案无关，原审在未对金山公司所承包工程的工程款进行审查，也未就金山公司承包工程与本案工程具有关联性进行释明的情形下，直接认定朱利平就涉案工程向金山公司领取款项不当。2、上诉人虽系本案合同、恒业公司与广宇公司合同、恒业公司与金山公司合同所涉云林山庄工程的实际施工人，但根据合同相对性原则，本案合同与其他工程合同并无关联，应单独进行结算。金山公司如存在超额领取工程款情形，恒业公司可向其追索。综上，原审判决事实认定和法律适用均存在错误，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人博宇公司答辩称：同意上诉人的上诉请求。
被上诉人恒业公司答辩称：1、本案已过诉讼时效。2、朱利平已超额领取涉案工程款项。云林山庄工程除个别零星工程外，其余均由朱利平施工，因朱利平系金山公司法定代表人，且金山公司亦参与工程施工，故恒业公司将涉案工程中朱利平应得的工程款付至金山公司名下，款项实际已由朱利平领取，其无权再向被上诉人主张权利。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人朱利平向本院提供以下证据：1、核减工程款承诺书，拟证明恒业公司从金山公司提取现金68万元、税款5万元，上述款项计入恒业公司支付金山公司的685万元工程款中；2、恒业公司于2004年10月16日出具的证明，拟证明朱利平从恒业公司领取的工程预付款中，应扣除70000元；3、公司基本情况查询表，拟证明金山公司的基本情况；4、证人夏某的证言，拟证明夏某不仅对广宇公司承包的室内水电工程进行施工，还挂靠在金山公司名下对小区外接的水电工程进行施工，并从金山公司领取外接水电工程款33万元；5、原恒业公司法定代表人许某的证言，拟证明恒业公司支付给金山公司685万元工程款的组成。
被上诉人博宇公司未发表质证意见。
被上诉人恒业公司质证认为：证据1只能证明许某而非恒业公司从金山公司领取款项，且款项性质不明，与本案无关；证据2并无公司盖章，对真实性有异议；对证据3的真实性无异议，该证据可证明朱利平系金山公司的法定代表人，实际控制该公司，恒业公司应朱利平的要求将工程款付至金山公司名下；两证人夏某和许某与案件有利害关系，对证据4、证据5的真实性不予认可。
本院经审核后认为：证据1系恒业公司出具给金山公司的承诺书，与本案无关；证据2仅有许某签名，未盖据恒业公司公章，许某系恒业公司转制前的法定代表人，现恒业公司否认证明的真实性，故在无其他证据印证的情况下，难以认定该证明系恒业公司真实意思表示；证据3具备证据三性，可证明金山公司的工商登记情况；证据4、证据5涉及金山公司与案外人及恒业公司的款项来往，与本案无关。
被上诉人恒业公司向本院提供以下证据：建筑安装专用发票及记账联各一份、收据7份、银行进账单8份，拟证明恒业公司就涉案云林山庄工程向当时的舟山市第五建筑有限公司（现博宇公司）支付工程款265万元。
上诉人朱利平质证认为：1、上述证据系举证期限届满后提供，不能作为新证据；2、2003年7月28日恒业公司支付博宇公司的80万元、1300万元，2004年3月2日博宇公司出具发票的265万元与本案无关。
被上诉人博宇公司质证认为：对上述证据的真实性均无异议。2003年7月28日恒业公司支付的1300万元，系归还博宇公司借款，与本案无关。2003年7月28日博宇公司开具收据的80万元款项，系恒业公司赔偿博宇公司的违约金，与云林山庄工程无关，因发票开具没有适当理由，遂以云林山庄工程款名义开具。为此提供本院（2003）舟民一初字第4号民事调解书及调解协议、恒业公司出具的承诺书、净资产清单，拟证明前述1300万元、80万元与本案无关。
上诉人朱利平对博宇公司提供的证据无异议。
被上诉人恒业公司质证认为：对调解书及调解协议的真实性无异议；对承诺书的真实性有异议，上述证据涉及杨松涌与恒业公司之间的纠纷，与本案无关，恒业公司与博宇公司不存在费用找不到适当理由开具发票的情况。
本院审查后认为：1、各方对恒业公司提供证据的真实性均无异议，对此予以确认。上述证据系恒业公司的财务凭据，但直至本案二审庭审终结前，恒业公司仍未向法庭提供，其解释因公司人事变动，财务人员不知道存在相关凭据，其代理人在二审期间对账时才发现并提交法庭。恒业公司的上述行为构成因重大过失逾期提供证据，本院已依法对其进行训诫。但朱利平起诉时涉案工程确已竣工十余年，客观上可能存在因人事变动导致账务管理混乱情形，且该证据与案件基本事实有关，本院对其证据资格予以确认。2、关于2003年7月28日恒业公司支付博宇公司的1300万元，银行进账单写明用途为归还借款，博宇公司提供的民事调解书及调解协议亦加以印证，故该笔款项与本案无关。3、关于2003年7月28日博宇公司出具收据的80万元，收据上载明款项内容为工程预收款，博宇公司认为该款项系恒业公司就沈家门华狮啤酒厂项目支付博宇公司的赔偿款，并提供恒业公司的承诺书予以证明。首先，从承诺书的形式看，仅有恒业公司法定代表人许某及股东许良科签名，并未加盖恒业公司公章，且许良科明确表示“同意上述承诺，但还款时间需另行约定，此意见是本人作为股东的意见，不代表公司”。其次，从承诺书的内容看，第三条约定“鉴于沈家门街道东海中路869号、兴建路170号地块工程建设项目，如不能履约，我公司愿意支付给舟山市第五建筑工程有限公司项目工程筹备损失费和违约金合计100万元，并于2003年7月10日前付清，我方保证对此项无异议”，且许某亦表示“同意按原借款协议执行，或照此承诺办理”，故恒业公司支付违约金100万元的条件是沈家门工程项目不能履约，现有证据不能证明该条件已成就。再次，承诺书约定恒业公司于2003年7月10日前支付博宇公司违约金100万元，但博宇公司出具的收据显示，恒业公司于2003年7月28日支付博宇公司工程预付款80万元，此笔款项的金额、性质及支付日期均与承诺书约定不符。综上，博宇公司提供的承诺书不能证明2003年7月28日恒业公司支付博宇公司的80万元系案外工程违约金。因博宇公司出具的收据明确前述80万元系工程预收款，各方一致确认该款项包含在2004年3月2日博宇公司出具给恒业公司的265万元发票中，而发票的结算项目一栏写明“云林山庄附属工程款”，在博宇公司未提供相反证据的情况下，应当认定2003年7月28日恒业公司支付博宇公司的80万元系云林山庄工程款，加上各方无争议的185万元，恒业公司就涉案工程已支付博宇公司工程款265万元。恒业公司在诉讼过程中自认仅向博宇公司支付工程款185万元，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。现恒业公司否认前述自认并提供相关财务凭据，其提供的证据足以推翻其自认，导致法院查明的事实与恒业公司自认的事实不一致，对此应予纠正。
本院依职权调取以下证据：金山公司的变更登记情况表及公司章程，舟山市定海区白泉镇金山村与焦定生、朱利平签订的承包合同书，对金山社区书记蒋马良所作的询问笔录一份。
上诉人朱利平质证后认为，对变更登记情况表及公司章程的证据三性没有异议，对承包合同书、询问笔录的真实性没有异议，关联性有异议。
被上诉人博宇公司未发表质证意见。
被上诉人恒业公司质证后认为，对变更登记情况表及公司章程的真实性没有异议，对承包合同书及询问笔录的证据三性没有异议。
本院审查后认为，上述证据对金山公司的设立、变更、组织机构等事实有证明力，可证明金山公司被吊销前朱利平系公司法定代表人，但不能证明朱利平在该公司的持股情况，亦不能证明朱利平系公司实际控制人。
二审期间，经本院审查，舟山市博创建设咨询有限公司出具的司法鉴定结论第1项存在错误，遂指令其进行补正，该公司于2015年11月12日出具《关于檀林山庄（现名云林山庄）5-10号楼的土建、水电安装、附属工程的决算造价鉴定结论书修改意见》。
上诉人朱利平对该修改意见无异议，被上诉人博宇公司表示该鉴定结论与其无关，具体同意朱利平意见，被上诉人恒业公司对该修改意见无异议。本院对上述修改意见的证据资格予以确认。
二审另查明：2002年4月22日至2003年7月28日，恒业公司分7次向博宇公司支付云林山庄工程款共计265万元，博宇公司于2004年3月2日向恒业公司开具发票，结算项目一栏载明云林山庄附属工程款265万元。
2015年11月12日，舟山市博创建设咨询有限公司出具《关于檀林山庄（现名云林山庄）5-10号楼的土建、水电安装、附属工程的决算造价鉴定结论书修改意见》，将《关于檀林山庄（现名云林山庄）5-10号楼的土建、水电安装、附属工程的决算造价鉴定结论书》第六条第1项修改为：按合同规定工程造价下浮3%及工程未达到优良工程，按工程造价的直接费下浮3%，经鉴定工程造价为2653126元。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方争议的焦点在于：一、本案是否已过诉讼时效；二、涉案建设工程施工合同的效力；三、涉案工程的工程款如何确定；四、朱利平可得工程款如何确定。
关于焦点一，本案是否已过诉讼时效。被上诉人恒业公司认为涉案工程已于2003年竣工，朱利平于2013年9月9日向原审法院起诉，早已超过2年的诉讼时效。本院认为，涉案工程虽于2003年竣工，但直至朱利平向原审法院起诉前，各方仍未对工程进行结算，导致工程价款无法确定。根据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，因朱利平的权利并未确定，不应起算诉讼时效，故本案未过诉讼时效。
关于焦点二，涉案建设工程施工合同的效力。根据已查明的事实，博宇公司向恒业公司承包云林山庄5-10号楼工程后，将上述工程口头转包给朱利平施工，朱利平与博宇公司存在建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述规定，博宇公司将涉案工程非法转包给没有施工资质的个人，其与朱利平之间的建设工程施工合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案云林山庄5-10号楼工程已于2003年经竣工验收合格并交付使用，故朱利平作为工程实际施工人，有权请求博宇公司及恒业公司支付工程款。
关于焦点三，涉案工程的工程款如何确定。经本院审查，恒业公司与博宇公司签订的建设工程施工合同仅约定工程暂定价款，未约定工程价款的调整、支付及优良工程的奖惩等事项，舟山市博创建设咨询有限公司出具的三种鉴定意见均参照恒业公司与案外人广宇公司的合同约定，因各方当事人对此未提出异议，且涉案工程与广宇公司承建工程系同一小区工程，实际施工人均为朱利平，故本院对鉴定意见的效力予以确认，对涉案工程造价的确定及工程款的支付均参照恒业公司与广宇公司的合同约定。朱利平认为应按第二种鉴定意见即工程造价下浮3%、对工程未达到优良工程的奖罚为不奖不罚确定工程款为2731991元，依据在于恒业公司出具的证明；恒业公司认为应按第一种意见即工程造价下浮3%及工程未达到优良工程，按工程造价的直接费下浮3%确定工程款为2653126元，依据在于恒业公司与广宇公司的合同约定。本院认为，朱利平提供的证明仅有许某签字，未盖据恒业公司公章，因许某系恒业公司转制前的法定代表人，现恒业公司对该证明的真实性予以否定，故不能依据该证明确定涉案工程造价。恒业公司与广宇公司签订的合同约定，工程总造价下浮3%，工程未达到优良的，直接费下浮3%，现涉案工程经竣工验收为合格，未达到优良，故应按照司法鉴定意见第1项确定工程造价为2653126元。
关于焦点四，朱利平可得工程款如何确定。根据已查明的事实，恒业公司已就涉案工程支付博宇公司工程款265万元，尚欠工程款3126元，博宇公司向朱利平支付工程款185万元，尚欠工程款803126元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以依法追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，博宇公司应支付朱利平工程款803126元，恒业公司需在欠付工程款3126元范围内对朱利平承担连带责任。朱利平同时主张自2004年5月1日起按银行同期贷款利率支付欠付工程款利息，恒业公司与广宇公司的合同约定，工程竣工验收、决算审定后，支付剩余工程款，涉案工程于2003年竣工后，直至朱利平向法院提起诉讼前，各方一直未进行结算，各方的权利义务亦不明确，故应从朱利平第一次就欠付工程款的支付向法院起诉之日起计算利息。根据已查明的事实，朱利平直至2013年3月13日才向原审法院起诉恒业公司，要求其支付涉案工程款，本院据此确定博宇公司应从2013年3月13日向朱利平支付欠付工程款803126元的利息，恒业公司对其中3126元工程款的利息承担连带责任。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审部分事实认定存在错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2013）舟定民初字第864号民事判决；
二、上诉人朱利平与被上诉人浙江博宇建筑有限公司之间的建设工程施工合同无效；
三、被上诉人浙江博宇建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人朱利平工程款803126元，并从2013年3月13日起按银行同期同档贷款利率支付上述款项的利息；
四、被上诉人舟山市恒业房地产有限责任公司对本判决第三项确定工程款中的3126元工程款及利息承担连带责任；
五、驳回朱利平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费15170元，减半收取7585元，由朱利平负担2275元，浙江博宇建筑有限公司负担5000元，舟山市恒业房地产有限责任公司负担310元。二审案件受理费15170元，由朱利平负担4550元，浙江博宇建筑有限公司负担10000元，舟山市恒业房地产有限责任公司负担620元。鉴定费21170元，由朱利平负担6500元，浙江博宇建筑有限公司负担14670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 吉
审 判 员 袁志雄
代理审判员 张秀梅
二〇一五年十一月二十五日
代书 记员 毛 赟