江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终2699号上诉人（原审被告）：江西五丰食品有限公司。住所地：会昌县城南街***号。法定代表人：王维勇，董事长。委托诉讼代理人：蒋泽龙，公司法务。委托诉讼代理人：朱能福，公司员工。被上诉人（原审原告）：邹凤娇，女，1961年4月6日出生，汉族，家住会昌县。委托诉讼代理人：周金海，会昌县法律援助中心法律工作者。上诉人江西五丰食品有限公司因与被上诉人邹凤娇劳动争议纠纷一案，不服会昌县人民法院（2016）赣0733民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西五丰食品有限公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿8023.19元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依劳动合同法第四十四条、司法解释（三）第七条认定双方为劳动关系，属适用法律错误。1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条已经明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这是法定劳动合同终止的情形，劳动者达到法定退休年龄即丧失劳动主体资格，不能再与用人单位形成劳动关系，不属于劳动合同法的调整范围。2.不能依据司法解释（三）第七条的规定反推未享受养老保险待遇、退休金的人员发生用工争议属劳动关系，一审判决对该规定做扩大解释，以此认定双方为劳动关系不合法、不合理。3.会昌县劳动争议仲裁委员会以被上诉人不具备主体资格为由不受理仲裁申请，证明双方不属劳动关系，不受劳动合同法的调整。4.参考其他地区法院的生效判决，均认为用人单位招用已达到法定退休年龄担尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。二、一审判决仅凭被上诉人与另案二原告陈述情况一致即认定系上诉人解聘被上诉人，属事实认定不清。1.无任何直接证据；2.一审采信三原告的陈述，违反证据规定第七十六条。本系列案三位原告均属于案件当事人与案件的处理结果存在重大利害关系，而且相互的陈述只是作为当事人陈述的证据，不能作为各自相互的证言，三者并未要求将各自的陈述互相作为证言，根据证据规则，当事人的陈述并且有利害关系的陈述不能作为案件证据使用。一审根据劳动者向政府部门进行信访推定公司存在违法解雇的推理逻辑不正当。3.被上诉人已达法定退休年龄，上诉人基于法律规定和公司管理的要求，有权与被上诉人协商解除劳务关系，并未强制解雇员工。被上诉人未及时返岗，上诉人还进行了催告。当时协商不一致而不愿离职的员工仍在公司工作。被上诉人邹凤娇答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2016年5月23日，上诉人公司的主任告知被上诉人邹凤娇等25人不用来上班，当时组织过调解但是未达成调解意见。对上诉人提出的劳动关系及劳务关系，按照劳动法的司法解释，劳动者达到法定退休年龄并不依法解除双方的劳动关系。被上诉人邹凤娇并未缴纳社保，依法认定为其未享受到劳动关系待遇应依法认定双方系劳动关系而非劳务关系。一审在以劳动合同法第44条为背景的基础上适用劳动合同法第46条之规定适用法律正确。被上诉人邹凤娇向一审法院起诉请求：1．判令被告江西五丰食品有限公司向原告支付赔偿金19612.56元；2．判令被告向原告赔偿社会保险损失23535元；3．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月间，被告招用原告为员工，双方签订了书面劳动合同，对合同期限及工作内容等相关事项进行了约定。至2015年11月15日，原、被告双方又重新签订了一份劳动合同。约定本合同期限自2015年12月1日起至2016年9月10日止；原告的工作岗位为生产岗位，劳动报酬实行计件工资制；双方经协商一致，可以解除合同，劳动合同期满，或者乙方（原告）开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止；合同自双方签订或者盖章生效。另外，双方对合同解除的情形进行了列举、约定。原告工作期间的2015年5月至2016年5月的平均工资为1782.93元。因原告已达退休年龄，工伤保险等难以办理，2016年5月上旬，被告通知原告工作至本月24日后就不要再去上班了。至2016年5月24日时，原告以不好找工作为由曾向被告要求再工作一段时间，被告未予同意。2016年5月25日，原告即停止上班。之后，原告因要求给予劳动补偿等，曾到劳动、司法等行政部门信访。原告信访后，被告采用电话、手机短信息，张贴通告等方式通知原告于2016年6月5日前返岗上班，但原告没有返岗。2016年6月28日，原告向会昌县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，会昌县劳动争议仲裁委员会以原告不具备主体资格为由，对原告的申请未予受理，并作出了书面不予受理通知书。因此，原告诉至本院。另查明，原告入职被告处工作之前未参加社会基本养老保险，后因超过年龄，工作期间被告未能为其交纳养老保险费。与原告同时被解聘的还有王连娇、吴菊香，她们已分别提起民事诉讼。一审法院认为，本案争议的主要焦点是，被告是否解聘原告；原、被告之间是劳务关系还是劳动关系。一、关于被告是否解聘原告的问题。案件在审理过程中，本院就针对被告是否解聘原告的案件事实分别对原告以及另案两原告王连娇、吴菊香进行了专门性调查、询问。询问中原告陈述的自己被被告方通知于2016年5月24日之后不要再上班的情况，有具体的时间、地点、当时情景、具体通知人等，陈述自然、具体，真实可信。与另案原告王连娇、吴菊香之间的陈述的情况，相互一致，互相印证。根据被告辩称，因企业无法为达到法定退休年龄的员工缴交工伤保险，曾对原告等达退休年龄的员工做工作，希望他们主动辞职，但并没有辞退的意思，也没有通知她们不能在公司上班。是原告自己产生误解后，自己离职不到公司上班的。如果是这种情况，原告的行为是一种违反劳动纪律的行为，按照双方所签劳动合同第31条第（二）项的规定，被告享有解除合同的权利，依法解除双方的劳动合同，被告不但没有这样做，反而用信息、通告的方式通知原告返岗上班，这种做法不符合常理。而原告陈述的情况是，她们到劳动部门、司法局、信访局信访后，被告再通知她们返岗上班的，原告陈述的这种情况，更符合逻辑常理。再者，如果是被告辩称的仅是商量性的做工作，没有强制的成分，按常理原告也不会产生这样大的心理反差，去到劳动、司法、信访部门信访，申请仲裁，直至引发诉讼。因此，综合全案分析，因原告达退休年龄，被告难以为其缴纳工作保险而解聘原告的案件事故，可以认定。被告提交的谭洪彬、吴祖洲、汪诗华、郭敬招、郭晓英五人的证言，证明被告没有强行辞退原告，因他们均系被告员工，存有行政隶属和利害关系，而且他们没有按照民事诉讼法的规定到庭作证，接受询问，该五人关于被告没有强制辞退原告的证言本院不予采信。二、关于原、被告之间是劳务关系，还是劳动关系问题。原告出生于1961年4月6日，至2011年4月6日为50周岁，即已达法定退休年龄。原告系2012年3月到被告处工作，此时已超过法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。《最高人民法院（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。因此，确定劳动关系不能以退休年龄为条件，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的，有劳动能力的人员，均可成为劳动关系的劳动者。原告在被告处生产岗位工作，接受被告的管理，被告向原告支付劳动报酬，双方形成劳动关系。被告关于双方系劳务关系的辩称理由，无事实和法律依据，不予采信。综上，原、被告之间形成劳动关系，原告作为劳动合同的劳动者，享有劳动法律、法规规定的权利、义务。按双方合同约定，原告的合同期限为2016年9月10日，合同期尚未届满，被告未经协商一致解除合同，依照规定，被告应当向原吉支付经济补偿金。基于被告是在原告达退休年龄，难以为其缴纳工作保险的客观原因情况下解聘原告，以及在原告向有关部门反映情况后，被告又曾通知原告返岗上班，只是由于原告自身的原因而未返岗。综合诸因素考量，被告支付经济补偿金的额度按原告工作年限，以每工作一年补偿一个月平均工资的标准进行计算，即补偿8023.19元（1782.93×4.5个月）。社会保险费的缴纳问题，不属于人民法院民事管辖的范围；原告在被告处就职时已达退休年龄，实际上给被告为其缴纳社会养老保险带来了困难。因此，原告请求判令被告赔偿社会保险损失23535元，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江西五丰食品有限公司向原告邹凤娇支付解除合同经济补偿金8023.19元，于判决生效后七日内付清。二、驳回原告邹凤娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告江西五丰食品有限公司承担。本院二审期间，被上诉人邹凤娇提交了会昌县社保局出具的证明原件1份，拟证明上诉人从未为邹凤娇缴纳过养老保险。上诉人质证对该证据真实性无异议，对其关联性有异议。本院认为，双方对未为邹凤娇缴纳过养老保险的事实无异议，本院予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人邹凤娇主张上诉人江西五丰食品有限公司单方违法解除劳动关系（通知被上诉人邹凤娇于2016年5月24日后不要再去上班），仅有被上诉人邹凤娇等当事人的陈述，并无充分证据证明上诉人江西五丰食品有限公司以书面、口头告知或拒绝被上诉人邹凤娇到岗上班等形式解除劳动关系，故对该事实主张不予认定。结合双方当事人的陈述及一审在卷证据，上诉人江西五丰食品有限公司自认其于2016年5月向被上诉人邹凤娇等已超法定退休年龄职工提出能否自愿提交辞职申请，被上诉人邹凤娇自认其离开后公司曾通知其回去上班，对双方自认的事实予以认定。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人邹凤娇到上诉人江西五丰食品有限公司工作时已经达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金，双方签订了劳动合同，应当认定双方具有建立劳动关系的意思表示，因我国法律并未禁止达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间建立劳动关系，该劳动合同未违反法律强制性规定，故一审认定双方之间存在劳动关系不违反法律规定。上诉人江西五丰食品有限公司主张双方之间仅成形成劳务关系，依据不足，本院不予支持。现有证据并不足以证明上诉人江西五丰食品有限公司单方解除劳动关系，故被上诉人邹凤娇关于上诉人江西五丰食品有限公司违法解除劳动关系的主张不能成立，一审对此认定不当，予以纠正。上诉人江西五丰食品有限公司向被上诉人邹凤娇提出能否自愿提交辞职申请，但实际并未单方解除劳动关系，宜认定为用人单位向劳动者提出协商解除劳动关系。被上诉人邹凤娇此后未再继续上班，经公司催告上班后亦未返岗上班，应视为同意解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，上诉人江西五丰食品有限公司提出解除劳动关系且被上诉人邹凤娇以实际行动表示同意解除，上诉人江西五丰食品有限公司应向被上诉人邹凤娇支付经济补偿。综上，上诉人江西五丰食品有限公司要求改判不予支付经济补偿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西五丰食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 鸿审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一七年十月十一日代理书记员  管燕梅