广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1537号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌选科，男，1982年11月1日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省江门市新会区。因犯盗窃罪于2006年7月20日被广东省江门市新会区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年10月5日刑满释放。因本案于2016年1月10日被羁押，同月12日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于广州市第三看守所。
辩护人莫军强，广东劲戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌仕广，男，1994年10月14日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省阳山县。因本案于2015年12月31日被刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。现押于广州市第三看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人凌选科、凌仕广犯走私毒品罪一案，于2016年9月26日作出（2016）粤01刑初364号刑事判决。宣判后，原审被告人凌选科、凌仕广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月底左右，被告人凌选科和凌仕广前往广州市花都区，以凌仕广事先在微信上与“B仔”商定的每公斤31000元的价格，由凌选科出资向“B仔”等人购买毒品氯胺酮（俗称“K”粉），并带回被告人凌仕广位于广东省清远市阳山县阳城镇松荣路人民银行小区七楼一单位的住处。两人在上址将所购买的氯胺酮用锡纸、复写纸包装后夹藏于被告人凌仕广事先购买的气泵内。2015年12月4日，被告人凌选科、凌仕广将两个气泵送至广州市海泷国际货运代理有限公司邮寄发往美国纽约。2015年12月13日，广州白云机场海关快件监管处对由被告人凌选科、凌仕广从广州寄往纽约、申报为金属制工艺品样品的KJ2快件（运单号为647117261125）进行查验，发现该快件内藏有白色晶体11包（经检验，上述白色晶体净重1001.8克，检出氯胺酮，含量为0.42%）。2015年12月31日0时许，广州海关缉私局在清远市阳山县阳城镇松荣路人民银行小区七楼一单位抓获被告人凌仕广，并从其房间内搜出白色粉末1包（经检验，净重0.18克，检出氯胺酮）、气泵一个、封口机一部、手机两台、购买气泵的票据和物流费用单据两张。2016年1月10日19时许，上海市公安局浦东分局顾路派出所民警在上海市浦东新区曹路镇民众村运河西119号205房抓获被告人凌选科。
原判认定上述事实，有证人证言、搜查笔录、扣押清单、物证、书证、理化检验报告、DNA鉴定意见、视听资料及被告人的供述等证据证实。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，作出如下判决：
一、被告人凌选科犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月10日起至2031年1月9日止。）
二、被告人凌仕广犯走私毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2026年12月30日止。罚金在本判决发生法律效力次日起三十日内一次性向本院缴纳。）
三、缴获的毒品氯胺酮1001.98克予以没收、销毁；缴获的作案工具气泵2个、封口机1部、被告人凌选科使用的号码为182××××9058的移动电话1部、被告人凌仕广使用的号码为156××××9134移动电话1部均予以没收，上缴国库。
上诉人凌选科上诉及辩护人辩护提出，本案的白色晶体不是法律意义上的毒品，本案的罪名应该定诈骗罪，且属于犯罪未遂，应当从轻或减轻处罚；凌选科当庭认罪，根据刑法六十七条的规定，可以从轻处罚，一审判决没有体现出从轻量处；凌选科在供述中提供了供货人的信息，为警方破案提供了帮助，应当认定为立功，虽没有抓获涉案人员，也应当酌情从轻处罚；本案实际邮寄和通关的不是凌选科，应当认定凌选科为从犯，从轻处罚；凌选科在本案中没有获得经济利益，应当酌情从轻处罚。
上诉人凌仕广上诉提出，其出于兄弟之情帮助凌选科投递藏毒包裹，未索要报酬，并曾提出不投递了，在凌选科的劝说下才跟他去办理投递手续；本案走私的物品不是毒品；一审判决量刑过重。
经审理查明：2015年11月份，上诉人凌选科和凌仕广合谋走私毒品牟利，并由凌选科出资，凌仕广通过微信联系，二人向“B仔”等人购买了毒品氯胺酮（俗称“K”粉），带回凌仕广的住处，用锡纸、复写纸包装后夹藏于凌仕广事先购买的气泵内。2015年12月4日，凌选科、凌仕广将夹藏毒品的气泵送至广州市海泷国际货运代理有限公司邮寄往美国纽约。2015年12月13日，广州白云机场海关快件监管处对凌选科、凌仕广所邮寄的申报为金属制工艺品样品的KJ2快件（运单号为647117261125）进行查验，发现快件内藏有疑似毒品的白色晶体11包，后经检验，净重1001.8克，氯胺酮含量为0.42%。
2015年12月31日0时许，广州海关缉私局在清远市阳山县阳城镇松荣路人民银行小区七楼一单位抓获凌仕广，并从其房间内搜出白色粉末1包（经检验，净重0.18克，检出氯胺酮）、气泵一个、封口机一部、手机两台、购买气泵的票据和物流费用单据两张。2016年1月10日19时许，上海市公安局浦东分局顾路派出所民警在上海市浦东新区曹路镇民众村运河西119号205房抓获凌选科。
上述事实，有下列证据证实：
1、广州白云机场海关查验记录、海关监管仓库货物进仓申报表、取样记录单、证明、查获经过、进出境快件KJ2报关单、监管现场与缉私部门联系表、广州海关缉私局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、工作情况、上海市公安局浦东分局顾路派出所出具的工作情况、浦东新区看守所出具的临时羁押证明，证实：2015年12月13日，广州白云机场海关快件监管处关员在对一票由广州寄往纽约、申报为金属制工艺品样品的KJ2快件（运单号为647117261125）进行常规检查时，怀疑该快件内藏有毒品。经拆开查验，发现内藏白色晶体，经毒品快速检测试剂板检测，初步鉴定为毒品氯胺酮，毛重12800克。广州白云机场海关快件监管处遂将该案移交给广州海关缉私局。广州海关缉私局于12月14日立案侦查。通过询问广州市海泷国际货运代理有限公司的经理邓某2得知，该票藏毒包裹物流费用系通过凌选科的农业银行转账支付，此外之前的一票货物费用系凌仕广所支付，随后邓某2提供该公司仓库关于该藏毒包裹投寄视频。广州海关缉私局对调取的农业银行账户资料及汇款视频、投寄视频以及公安网所查信息进行对比，确定凌选科和凌仕广为该票藏毒包裹的投寄人和汇款人。经侦查布控，广州海关缉私局于2015年12月31日0时许在凌仕广的住处清远市阳城镇松荣路银行宿舍7楼一单元房间将其抓获归案，并从房间内搜出白色晶体可疑物品一小包、气泵一个、封口机一部、手机两台、购买气泵的票据和物流费用单据两张。广州海关缉私局于2016年1月6日对凌选科办理网上追逃。2016年1月10日19时许，上海市公安局浦东分局顾路派出所根据线索反映，将暂住在上海市浦东新区曹路镇民众村运河西119号205房涉嫌吸毒的凌选科抓获。经网上比对，发现凌选科为网上逃犯，遂联系广州警方，将凌选科先期羁押。
2、广州海关缉私局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：侦查人员于2015年12月31日对凌仕广位于清远市阳山县阳城镇松荣路人民银行小区七楼一单元的住处进行搜查，在凌仕广的卧室查获白色粉末一包、白色手机一部、黑色手机一部、封口机一部、气泵一个、气泵购买单据及气泵物流单据两张。上述涉案物品已被依法扣押。
3、广州海关缉私局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：侦查人员于2016年1月12日对凌选科位于上海市浦东新区曹路镇民众村运河西119号君逸公寓205房的住处进行搜查，在床上枕头上搜出一部金色IPHONE（A1530），手机号码182××××9058，并将该手机依法予以扣押。
4、广州海关缉私局扣押决定书及扣押清单，证实：侦查人员于2016年1月21日对运单号为647117261125的疑似藏毒快件（内含气泵）一个及净重1001.8克的氯胺酮白色晶体予以扣押。
5、广州市海泷国际货运代理有限公司邓某2提供的三单货运客户订单、汇款记录、两单货物在联邦快递的动态记录、操作明细表、装箱清单、寄件人的监控录像截图、凌仕广与海泷物流客服的微信聊天记录、杨某提供的两单货物的DHL运单、发票、私人物品声明、FEDEX运单及向海关申报的商业发票，证实凌仕广通过微信与海泷物流公司客服联系，先后邮寄了三单以气泵为名的快件到美国，其中后两单由凌仕广于2015年12月4日与凌选科一起前往海泷物流仓库投递，快递费2080元通过凌选科的农行账户转给海泷公司的邱霞。海泷物流公司揽件后转运到米兰网公司，后由米兰网公司转给DHL、FEDEX。
6、银行交易明细，证实：凌选科在2015年10月3日将23000元转账给凌仕广，后凌仕广将22900元取出；凌仕广中国农业银行账号于2015年10月11日汇款914元邮寄费至海泷公司提供的邱霞账号；凌选科中国农业银行账号于2015年12月4日汇款2080元邮寄费至海泷公司提供的邱霞账号。
7、ATM机的监控截图，证实凌仕广、凌选科操作银行柜员机情况，凌仕广签认系二人在阳山农业银行给海泷物流公司转运费，凌选科签认其二人在阳山银行的情况。
8、海泷公司仓库的监控截图，证实凌仕广与凌选科前往海泷公司仓库邮寄包裹的情况，凌选科、凌仕广分别进行了签认。
9、涉案毒品及快件照片，证实本案查获的毒品及包装物情况，凌选科及凌仕广均对上述物品照片予以签认。凌选科签认上述物品是其和凌仕广于2015年12月4日投递到海泷公司的邮包，里面气泵中藏有K粉，气泵是凌仕广提前买好放在阳山出租屋的，买好回去就可以包装，藏在气泵中的物品是K粉，是其和凌仕广在阳山出租屋包的；凌仕广签认上述物品是其和凌选科一起投递的气泵，气泵里面夹藏着K粉，是其和凌选科一起包装的。
10、在清远市阳山县阳城镇松荣路人民银行小区七楼一单元查获的物品照片，证实在凌仕广上述住址查获的白色粉末、手机、封口机、气泵等情况。凌仕广对上述物品的照片均予以签认，称白色粉末是从花都凌选科带回来打包的白色粉末中取出来的。
11、凌仕广签认了写有收件人信息、邮包单号等信息的两个包裹图片、从其手机提取的写有购买气泵的公司名称和地址的图片、凌选科所写两个包裹收件人信息的纸条图片、海泷物流公司发给其的邮件对账单及其转账给物流公司的小票照片；凌选科签认了从其手机上提取的写有包裹收件地址的照片。
12、手机通话清单，证实凌选科所使用的号码为182××××9058的手机与凌仕广号码为156××××9134的手机在案发期间的通话情况
13、广州海关缉私局司法鉴定中心出具的穗关缉司某（电检）字[2016]005号、006号电子证据检验报告书、检验结果光盘及经凌仕广签认的微信聊天记录，证实鉴定人员对凌选科、凌仕广手机各一台进行电子物证提取的过程、结果，及凌仕广与“B仔”、“海泷吴小姐”、凌选科以及“小洪”（美国的收货人）的微信聊天记录情况。其中，“B仔”在凌仕广手机通讯录中备注为“海”，即是提供“K粉”的人，凌仕广与“B仔”商量向其购买氯胺酮“K粉”，价格为31000元1条，后凌仕广责问“B仔”货的质量不行；“小洪”（微信上称呼为“一哥”、“Cold”）是美国的收件人，凌仕广告知其与“B仔”关于有无“奶茶”的沟通情况，“小洪”将收件人地址等发给凌仕广；凌仕广与“海泷吴小姐”微信聊天，通过海龙公司投递了2个邮包（联邦快递单号为647117261125、5120324487），并提供了相关美国地址，支付了邮递费2080元，以及凌仕广多次询问、催促发货和到货情况；凌仕广与凌选科微信对话，凌选科将邮寄地址发给凌仕广，凌仕广把通过中国农业银行支付邮费的截图发给凌选科，凌选科多次催问单号出了没，后凌仕广与凌选科联系问是否收到货的情况；后“小洪”发了视频给凌仕广，接着，凌仕广与凌选科进行了关于货的质量不行被“小洪”骂的微信对话；凌仕广与其他毒品卖家的微信对话，凌仕广签认是叫他帮助找货的内容。
14、广州海关缉私局司法鉴定中心出具的穗关缉司某（化）字[2015]251号理化检验报告、中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的中广测[2016]毒鉴字第0020号司法鉴定检验报告书，证实：从广州寄往纽约的KJ2（运单号为647117261125）出口快件中夹藏的白色晶体11袋，净重1001.8克，检出氯胺酮（Ketamine），含量为0.42%。
15、广州海关缉私局司法鉴定中心出具的穗关缉司某（化）字[2015]268号理化检验报告，证实从凌仕广住处查获的白色粉末1包，净重0.18克，检出氯胺酮（Ketamine）。
16、广东省公安司法鉴定中心出具的（粤）公（司）鉴（DNA）字[2015]12019号法庭科学DNA鉴定意见书，证实本案毒品外包装物的STR分型与凌选科的口腔拭子的STR分型相同，似然比率为9.75x1016。
17、上海市第七人民医院检验报告单，证实：2016年1月10日22:07对凌选科的尿液进行检测，结果为甲基安非他明、吗啡呈阴性。
18、证人邓某1的证言、辨认笔录及广州市海泷国际货运代理有限公司出具的在职证明：2015年12月4日中午12时多一点，我们海泷物流公司仓库人员正在吃饭时，进来两名男子放下两个包裹，其中略胖一点的就出去门外等，瘦高一点的就留下。我过去接待，瘦高男子告诉我这两个包裹投递到两个不同地址，还找我要了笔，在每个包裹上写下各自单号，告诉我不要搞错地址投递，还说两个包裹里装的都是气泵。后我们打开这两个包裹，拿出里面的气泵左右摇晃，确定没有液体后就封箱等待下一步投递。这两个包裹的海泷单号分别为5120324487和5120324486。
经辨认混杂照片，证人邓某1指认凌仕广就是2015年12月4日到海泷国际货运代理有限公司仓库送包裹（内装气泵）的两个客户之一。
19、证人邓某2的证言：我是广州市海泷国际货运代理有限公司法人代表，公司地址位于广州市天河区壬丰大厦2710，公司仓库位于广州市天河区车阪北路65号，主要经营国际物流。出现问题的那一票快递在我公司的原始单号是5120324486，转运到联邦物流（FEDEX）的物流单号是647117261125。我通过汇款流水的账户名、微信号以及装箱清单得知投递该快递的客户叫凌仕广，里面物品客户报给我们的品名是气泵。根据我公司仓库的视频监控显示，送货到仓库的是两名中国籍男子，仓库同事说他们说粤语。凌仕广是通过微信、电话联系我们公司，他的微信号×××，电话是156××××9134和182××××9058。该客户一共在我们公司投寄过三票快递，第一票是2015年10月12日从广州寄到美国，物流费用是914元，显示收件人已签收；第二票就是被查扣的那一票；第三票也是寄到美国，显示收件人已于12月17日签收。第二票和第三票是2015年12月4日一并送到公司仓库的，通过视频监控显示他们是打的士送过来的，物流费用加起来是2080元。该客户都是通过农业银行转账给我们，第一票的转账账户名是凌仕广，第二票和第三票转账账户名是凌选科。第二票原始单号5120324486、FEDEX物流单号647117261125；第三票的原始单号是5120324487，FEDEX的物流单号是647117260655。我们公司收到这三票货物之后转手给了王泰隆所在的米兰网公司，由他们公司转给DHL或者FEDEX。我们公司收到的所有货物都进行检查，其中被查扣的那一票货物经检查为气泵，至于里面就没有条件拆开检查。
20、证人杨某的证言：我是米兰网广州物流中心负责人，公司地址位于广州市天河区员村南街自编10号212，主要经营物流，王泰隆是实习经理，负责仓库的发货流程。有问题的那一票快递在我公司的原始单号是5120324486，转运到联邦物流（FEDEX）的物流单号是647117261125，里面物品申报的品名是气泵。王泰隆于2015年12月12日从广州市海泷国际货运代理有限公司收到该票货物，和该票货物一起揽回来的还有一票单号为647117260655的货物。我们收到上述两票货物之后马上联系FEDEX（联邦快递公司），FEDEX的员工于即过来收件。广州市海泷国际货运代理有限公司一共在我公司投寄过三票快递，第一票是在2015年10月份，也是寄到美国的。
21、上诉人凌选科的供述：2015年10月许，“小洪”通过电话问我能否找到“K粉”（即氯胺酮）给他邮寄到美国去，我就说试试看。后我让堂弟凌仕广去找，说了要买两条。11月中旬，凌仕广说找到了上家，价格是人民币31000元1公斤。2015年11月下旬，我和凌仕广去到广州市花都区花东，对方三个人开了一辆摩托车过来，当时因坐不下，凌仕广和对方一个人留了下来，我和对方的另两个人骑着摩托车去了另一个地方拿货。我当时试了觉得没感觉，怀疑是假货，但对方说是真货，只是反应会很慢，我还是花了6万多元买了2公斤，钱是我出的。我和凌仕广拿着氯胺酮从花都回到阳山，用锡纸、复写纸包裹着毒品放进气泵，装氯胺酮的时候还分成几小包，因为怕超重，也用电子秤称了货物的重量。2015年12月4日，我和凌仕广将两个气泵通过海泷物流公司投递去美国，投递的收件地址是两个，但是两件快递中只有一件藏有“K粉”。我们把货寄给“小洪”手上以后，他把货转手后就会通过银行汇款给我。气泵是按照“小洪”所说款式由凌仕广去买回来的，锡纸、复写纸是我们在超市买的，买锡纸、复写纸、气泵的费用及邮寄费用都是我出的，因为凌仕广没钱。我和凌仕广没有提及如果“小洪”在国外成功收货以后分成的事情，我们是两兄弟，到时候凌仕广提出分成我会给他的。我试了货，觉得是假的，但半信半疑，又想万一是真的呢，所以还是寄了，心里还是认为这批货有可能是真的。“小洪”如果没发现是假的，我就不需要找商家责问；后来发现是假的，我就让凌仕广去责问上家。
经辨认混杂照片，上诉人凌选科辨认出4号照片上的男子就是凌仕广，是和其一起包装投寄藏毒邮包的人。
22、上诉人凌仕广的供述：我于2015年12月31日在清远市阳城镇松荣路银行宿舍7楼被警察抓获，警察从我卧室里搜出了一包白色粉末、一部白色手机、一部黑色手机、一部封口机、一个气泵及两张气泵的购买票据和物流费用单据。我的黑色手机是双卡双待，电话号码156××××9134和15××9O76O6O。我经海泷物流公司寄过三次东西，其中2015年12月4日我和凌选科一起到海泷物流公司寄了两箱气泵，其中一个气泵藏有毒品氯胺酮。我负责联系购买氯胺酮事宜，具体交易由凌选科负责，包装夹藏氯胺酮我也是帮忙，投递藏毒包裹由我负责。具体过程是凌选科让我联系购买“K粉”，我通过微信联系上了一个叫“B仔”（在手机通讯录里存为“阿海”，经辨认确认系钟维海）的人，在聊天时称呼氯胺酮为“奶茶”或者“K粉”，并商定了每条3.1万元的价格，具体凌选科要多少条我没有确定。2015年11月末或12月初的某一天，我跟凌选科去到花都区花东市场购买K粉，在附近一家奶茶店与“阿海”、“细狗”（经辨认确认系侯某）及一个不认识的人接头，之后留下我和“细狗”等，“阿海”和另一人就和凌选科一起出奶茶店商量购买氯胺酮事宜，并开摩托载了凌选科离开。过了约一小时，凌选科回来后和我一起回了我姐所租的阳山阳城镇松荣路中国人民银行员工宿舍楼。凌选科从挎包里拿出一包东西，我知道是氯胺酮，我们把氯胺酮分成十几小包后用购买的锡纸和复写纸分别包装好，然后我放到一个气泵里。之后我联系了海泷物流，和凌选科一起去到海泷仓库邮寄，地址是“小洪”通过微信发给凌选科，凌选科抄下来的，快递费约两千元是凌选科通过农行账户转给海泷物流的。购买氯胺酮的资金是凌选科先打款到我农行卡上的，我取出后交给凌选科购买氯胺酮。我号码156××××9134的手机里面有和“B仔”（微信上的称呼）、“小洪”的聊天记录，“B仔”是氯胺酮的供货人。我在手机聊天里称“小洪”为“一哥”或者“Cold”，是凌选科介绍认识的，“小洪”加我的微信开始聊天，他是这次藏毒快递的收货人。手机还有很多和凌选科及物流的聊天记录。我通过微信责问“B仔”提供了假货，害我们损失了五六万，还跟老板“小洪”闹翻了，是凌选科叫我跟“B仔”这样说。我从网上买了三个气泵，除了已邮递的2个，还有一个气泵在我住处被查获，购买气泵的钱都是凌选科出的。警察从我的住所搜出的那包白色粉末和投递包裹内夹藏的白色粉末（氯胺酮）是同样的东西。我投递这些藏毒快递有报酬，“小洪”收到快递后就会汇款给凌选科，凌选科之后就会给我报酬，具体数目还不清楚。
经辨认混杂照片，上诉人凌仕广辨认出12号（凌选科）图片上的男子是凌选科；辨认出5号照片（钟维海，外号“B仔”、阿海，曾因吸食毒品被抓）是“B仔”，就是凌选科让其联系拿“K粉”的人，在他那里凌选科拿了一包白色粉末；辨认出7号照片中的男子（侯某，外号“细狗”，曾因吸毒被抓）是“细狗”，凌选科和其去花都拿“K粉”的时候，就是他和“B仔”去接的，其和“细狗”在奶茶店等，然后凌选科和“B仔”一起出去拿了一包白色粉末回来。
23、户籍材料和前科材料，证实上诉人凌选科、凌仕广的出生日期、籍贯等身份情况，以及上诉人凌选科的前科犯罪判刑情况。
对于上诉人凌选科、凌仕广及辩护人所提的本案走私的物品不是毒品，应定性诈骗罪（未遂）的意见，经查，根据凌选科、凌仕广的供述及微信聊天记录等证据，证实了案发前二人通过电话及微信与毒品卖家“B仔”取得联系后，共同前往交易地点以每公斤31000元的价格向“B仔”等人购买了毒品氯胺酮，并带回住处包装藏匿于事先购买的气泵内邮递往国外的事实经过；凌选科、凌仕广在到案后辩称所购买的毒品是假货，从微信聊天记录证实，美国买家“小洪”责问凌仕广货不行后，二人谈及被骗并造成损失，进而凌仕广在微信上责问毒品上家“B仔”称货不行，凌选科亦供述其系在认为可能是真的心态下将涉案毒品邮寄给“小洪”，即二人所辩称的假货系指品质、质量不好的毒品，而非毒品之外的其他物品；鉴定意见证实本案查获的涉毒物品含有氯胺酮成分，虽含量较低，但是系以氯胺酮的常见晶体形态存在，并非为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态，即符合刑法所规定的毒品。综上所述，现有证据足以认定凌选科、凌仕广在逃避海关监管谋取非法利益的心理支配下，实施了将毒品藏匿于普通货物中邮递到国外的走私毒品行为，依法构成走私毒品罪，而非诈骗罪。且所走私的毒品系在海关抽查环节中被发现，凌选科、凌仕广已经完成了其所能实施的购买毒品、伪装藏匿、隐瞒投递等动作，走私行为已经完成，构成走私罪毒品罪适当。
对于上诉人凌选科及辩护人所提的凌选科是从犯、认罪态度好、有立功情节等意见，经查，凌选科提议购买毒品走私牟利，负责出资购买并藏匿、邮寄毒品，在走私毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应以其所参与的全部犯罪处罚；凌选科归案后并未具有协助公安人员抓获其他犯罪分子等立功情节，依法不属于立功；原审法院鉴于本案所走私的毒品含量低，并考虑到凌选科在庭审中能够基本供述犯罪事实，故在量刑时已经予以从轻，所处刑罚已是法定的最低刑。至于辩护人所提的没有获取经济利益观点，并不是构成从轻或减轻处罚的法律依据，不予采纳。
对于上诉人凌仕广所提的未获得报酬、量刑重的意见，经查，凌仕广在凌选科提议下参与走私毒品，虽未直接出资，但其积极与毒品卖家联系，协助凌选科购买毒品及藏匿毒品的气泵，并在其住处共同包装毒品，共同投递藏毒邮包，是共同犯罪中起较大作用的从犯。原判根据凌仕广在共同犯罪中的地位、作用及到案后的认罪态度，对其减轻处罚，所处刑罚与其罪责相适应。
本院认为，上诉人凌选科、凌仕广经合谋后共同走私毒品氯胺酮，数量大，其行为均已构成走私毒品罪，依法应予惩处。凌选科在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；凌仕广起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人凌选科、凌仕广及辩护人所提意见均没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈东茹
审判员 刘 潜
审判员 毕凯先
二○二○一七年一月五日
法官助理赵雪琴
书记员陈健
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。