西藏自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）藏民终55号上诉人（原审原告）：武成龙，男，汉族，1969年6月25日出生，河北省承德市人，住河北省承德市。委托诉讼代理人：王彦木，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北北辰电网建设股份有限公司，住所地河北省承德市双桥区水泉沟镇狮子沟村。统一社会信用代码：×××。法定代表人：计建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宝魁，河北华川律师事务所律师。原审第三人：滦平远通建筑工程有限公司，住所地河北省滦平县滦平镇金色阳光C-2-603。统一社会信用代码：×××。法定代表人：于忠波，该公司执行董事。上诉人武成龙因与被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司（以下简称河北北辰公司）、原审第三人滦平远通建筑工程有限公司（以下简称滦平远通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初100号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。武成龙上诉请求：1.撤销拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初100号之一民事裁定；2.裁定指令拉萨市中级人民法院对本案进行实体审理；3.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人武成龙系案涉工程项目的实际施工人，具有诉讼主体资格，原审裁决理由不成立。首先，上诉人在一审中提交的《挂靠协议》系上诉人与第三人之间的真实意思表示，第三人也并未答辩否认其真实性。虽然上诉人武成龙的签字字体与《达孜110KV输变电工程（变电站工程）劳务分包合同书》（以下简称《劳务分包合同书》）中的签字字体不一致，但其系上诉人自身提交的证据，且合同相对方的签字盖章均真实情况下，应当对该《挂靠协议》予以采信。其次，上诉人借用第三人的资质以第三人名义与被上诉人签订合同，实际履行了合同。虽然上诉人在《劳务分包合同书》中作为第三人的委托代理人身份出现，但实际上这是挂靠关系表面必然的表现--借用第三人资质签订合同。而《劳务分包合同书》虽名为劳务分包，实际上就是施工合同。上诉人提交的民事调解书、商砼买卖合同等证据可以证明，上诉人为完成案涉工程项目的施工，不仅提供劳务，同时也承担了工程主材的采购等。再次，除《挂靠协议》之外，上诉人在一审中提交的证据并非如一审法院所认定全系复印件。上诉人当庭提交的竣工图、城关区人民法院调解书等均为原件。另，上诉人提交的《劳务分包合同书》虽为复印件，但其与被上诉人所提交的《劳务分包合同书》原件及附件报价书内容相符，亦应认定其三性。虽然上诉人提交的《竣工报告》和设计变更审批单、现场签证单均是复印件，但这是因客观上无法保有相关材料原件所致。而这些工程资料由被上诉人持有，且被上诉人也承认工程已交付使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，在被上诉人持有证据无正当理由拒不提供的情况下，上诉人提交的工程竣工报告和设计变更审批单、现场签证单所对应的证明目的应被推定成立。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。河北北辰公司辩称，武成龙的上诉理由既无事实根据也无法律依据，其上诉理由不成立。一审裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，裁决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审裁定。其事实和理由：（一）起诉状上原告的姓名与具状人的落款姓名不一致，不是同一个人。起诉状上原告姓名写的是武成龙，而该起诉状的末尾具状人落款处的姓名却是伍成龙，故说明不是同一个人。（二）被答辩人武成龙（伍成龙）不具有本案原告主体资格，故不享有本案起诉权。被答辩人与远通公司之间不存在挂靠合同关系，答辩人只与远通公司之间具有合同关系，被答辩人不是答辩人的合同相对人。根据合同相对性原则，被答辩人不具有基于合同而起诉答辩人主张合同利益的权利。对于被答辩人涉嫌伪造虚假《挂靠协议》进行虚假诉讼的行为，答辩人要求受案法院依法追究其虚假诉讼的法律责任。（三）答辩人与被答辩人之间不存在所谓的建筑工程施工合同关系，被答辩人也不是实际施工人。答辩人一审所举证据能够证明被答辩人仅仅是远通公司的代理人。答辩人仅与远通公司之间具有电力施工劳务分包合同关系，根据合同相对性原则，只有合同相对人的远通公司与答辩人之间才享有互相主张合同利益的起诉权。（四）被答辩人的三点上诉理由均不能证明武成龙（伍成龙）具有本案的原告主体资格。被答辩人并没有真正理清自己诉讼的法律关系，就滥用诉权进行虚假诉讼。第一、如果按照被答辩人”自己和远通公司之间系挂靠关系”之观点，被答辩人就应当以被挂靠单位名义作为原告起诉，而不应当以被答辩人自己的名义作为原告起诉，所以其在起诉状上所列的原告主体与上诉理由之间是自相矛盾的。第二、如果按照被答辩人把自己定位为实际施工人的观点，那么被答辩人与远通公司之间就是一种转包关系，而转包关系的实际施工人作为原告起诉就应当把转包人列为第一被告，把总承包人列为第二被告。因为按照最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十六条第二款之规定，总承包人只在欠付承包人工程价款的范围内对实际施工人承担责任。综合最高人民法院关于严格审慎适用《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定的有关意见，可以归纳为四点：1.首先应严格认定实际施工人，不可随意扩大实际施工人的标准。其次，原则上应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款，不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有实际施工人的合同相对人出现了破产、下落不明或资信状况严重恶化等情况时，才能准许实际施工人以发包人、总承包人为被告提起诉讼。2.适用《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定时，原则上发包人只对总承包人负有给付工程款义务，总承包人只对其下手承包人负有给付工程款义务，总承包人对其下手承包人的所有转包或分包人均不负有工程款给付义务。3.最高法院三令五申不准许借用实际施工人名义，以适用《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定为名，恶意提起以发包人或总承包人为被告、损害发包人和总承包人合法权益的诉讼。4.只有在发包人与总承包人和总承包人与下手承包人之间就工程价款已经或者可以结算清楚和欠付工程价款范围数额明确的情况下，方可依法判决发包人和总承包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担给付责任。总之，无论是挂靠也好，还是非法转包、分包也罢，都是违反法律法规强制性规定的无效合同，其非法所得都应当依法收缴归国家所有。答辩人与远通公司签订的案涉合同第十七条-2-（9）项也明确约定。无论从法律规定上还是合同约定上，也无论远通公司与被答辩人之间是挂靠关系还是转包关系，都是违反法律法规的禁止性规定和双方合同约定的，故受案人民法院依法对远通公司和被答辩人的非法所得均应予以收缴归入国库。如果答辩人将工程款给了与自己毫无合同关系的被答辩人，那么远通公司再来找答辩人主张工程款怎么办？滦平远通公司未作陈述。武成龙向一审法院起诉请求：1.判令河北北辰电网建设股份有限公司向其支付工程款3807291.60元、利息损失1638336.29元，共计5445627.89元；2.本案诉讼费由河北北辰电网建设股份有限公司承担。一审法院认为，1.河北北辰公司与滦平远通公司签订的劳务合同书中，武成龙系滦平远通公司的委托代理人；2.武成龙提交的挂靠协议原件中武成龙的签字与劳务合同书中的委托代理人武成龙的签字字体不一致，无法确认其证据的三性；3.武成龙所提交其它证据均系复印件，无法证实武成龙系该劳务合同的实际施工人。故武成龙作为滦平远通公司签订合同的委托代理人未经该司授权，以武成龙个人名义行使诉讼权利，不具备原告诉讼主体资格，其起诉不符合法定的起诉条件，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回武成龙的起诉。案件受理费49919.4元，退还武成龙。本院认为，基于一审在卷证据对武成龙原告主体资格进行审查可以认定，武成龙是借用滦平远通公司施工资质，以该公司名义签订并履行案涉建设工程施工合同的实际施工人。其理由为：最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中，对《建设工程施工合同解释》第一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定中”实际施工人”被界定为：”无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。就本案而言，武成龙借用滦平远通公司施工资质并以该公司名义与河北北辰公司签订《劳务分包合同书》，且完成了合同约定的工程施工义务。故，在本案中武成龙属于”没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”，即武成龙系案涉建设工程的实际施工人。首先，根据武成龙依滦平远通公司的《授权委托书》，以滦平远通公司名义与河北北辰公司签《劳务分包合同书》的事实，可证明武成龙借用滦平远通公司施工资质并以该公司名义签订了案涉建设工程施工合同。其次，武成龙、张木子与西藏尚铖砼业有限公司就”达孜县输变电工程”签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》、拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1546号民事调解书以及武成龙履行该调解书所确定的义务，即向西藏尚铖砼业有限公司支付案涉工程商砼款40万元后该公司向武成龙出具的《收条》等事实，可证明武成龙系案涉建设工程的实际施工人。至于《挂靠协议》上挂靠一方”武成龙”签名字迹与《劳务分包合同书》、《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》等合同上的”武成龙”签名字迹不同问题，因滦平远通公司《授权委托书》以标注身份证号码”×××”方式明确了武成龙身份的唯一性，也印证了《挂靠协议》系该公司与武成龙的真实意思表示。因此，《挂靠协议》上”武成龙”签名字迹是否系其真实签字对本案法律关系的认定并无影响。综上理由，武成龙系案涉建设工程的实际施工人，其起诉河北北辰公司索要案涉工程款，符合《建设工程施工合同解释》第二十六条第一款”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，具备本案原告主体资格，本案应当进行实体审理。武成龙的上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初100号之一民事裁定；二、本案指令西藏自治区拉萨市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 琼  巴审判员 贡  嘎审判员 郑  丽二〇一八年八月二十二日书记员 罗桑群旦