上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3473号
上诉人（原审原告）：欢娱屏媒（天津）科技有限公司，住所地天津市武清区黄花店镇政府南路97号。
诉讼代表人：刘桂云，女，1978年1月3日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：郭斌，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李青，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海唯杰广告传播有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路85号A座1401室。
法定代表人：徐正英，执行董事。
委托诉讼代理人：沈冕成，上海融力律师事务所律师。
原审第三人：上海悦动时光文化传播有限公司，住所地上海市闵行区鹤庆路398号41幢4层F4027室。
诉讼代表人：殷新琪，女，1957年3月12日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：钱诚佳，上海捷铭律师事务所律师。
上诉人欢娱屏媒（天津）科技有限公司（以下简称欢娱公司）因与被上诉人上海唯杰广告传播有限公司（以下简称唯杰公司）、原审第三人上海悦动时光文化传播有限公司（以下简称悦动公司）其他合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民二（商）初字第8793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欢娱公司的委托诉讼代理人李青、被上诉人唯杰公司的委托诉讼代理人沈冕成、原审第三人悦动公司的委托诉讼代理人钱诚佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欢娱公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持欢娱公司一审全部诉请。事实和理由：一审法院认定《广告代理发布合同》签订的真实意思并非欢娱公司委托唯杰公司发布广告，而是双方协议设立悦动公司过程中欢娱公司支付唯杰公司的广告渠道费用，该认定缺乏事实依据。一审法院对殷新琪作为代表悦动公司出庭之诉讼代表人的诉讼资格认定错误。
唯杰公司辩称：不同意欢娱公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。欢娱公司所称的唯杰公司没有广告的经营点位，不符合相关事实。
悦动公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
欢娱公司向一审法院起诉请求：1.解除欢娱公司、唯杰公司签订的《广告代理发布合同》；2.唯杰公司返还广告发布费250万元及利息损失（自欢娱公司支付之日起计算至唯杰公司实际返还之日止，暂计至2015年9月18日为4万元）；3.唯杰公司支付违约金35万元；4.本案诉讼费由唯杰公司承担。
一审法院认定事实：2015年3、4月间，欢娱公司、唯杰公司协商，共同筹备投资设立悦动公司，由悦动公司在上海地区的餐饮娱乐场所开展广告发布业务。欢娱公司指定张某，唯杰公司指定殷新琪为悦动公司股东。2015年3月26日，双方拟定了初步的合作方案，由唯杰公司提供现有的广告渠道点位资源、可用的LCD播放设备，并负责上海市场娱乐场所媒体点位的重新签约（5年协议）；欢娱公司负责新公司的整体运营管理及费用支出，按照双方付款协议支付渠道合作款。在双方完成原有资源交接并确认所有合作款项收讫后停止唯杰公司在上海娱乐场所媒体销售工作，所有投放转由新公司承接。双方另协商，就欢娱公司的付款唯杰公司将以广告费的名义开具发票，故需另外签订广告发布合同。
根据以上协商方案，欢娱公司、唯杰公司于2015年3月31日签订《广告代理发布合同》，约定欢娱公司委托唯杰公司在上海地区娱乐场所LCD屏媒体发布其代理的客户广告。执行周期为2015年5月1日至2020年4月30日，五年总费用350万元。支付方式为欢娱公司于2015年4月8日支付250万元，余额100万元在2015年12月31日前支付。合同约定欢娱公司应及时向唯杰公司提供开展工作所必须的条件，如相关项目所需的文字画面资料、数据资料等。上述《广告代理发布合同》签订后，欢娱公司实际从未向唯杰公司提出过发布广告的要求，从未向唯杰公司交付过广告发布的客户信息、广告内容等相关材料。合同项下未发布过任何广告。
合同签订后，欢娱公司于2015年4月20日向唯杰公司支付90万元；于2015年4月28日向唯杰公司支付100万元；于2015年5月25日向唯杰公司支付60万元。以上共计250万元。
上述合同签订的次日，即2015年4月1日，悦动公司完成公司名称预先核准。2015年4月9日通过悦动公司章程。2015年5月20日，悦动公司经核准成立。公司注册资本200万元，其中张某认缴出资140万元，殷新琪认缴出资60万元，均约定2035年4月8日前出资。审理中各方确认张某、殷新琪均未实际缴纳出资款。
2015年7月，唯杰公司陆续通知上海XX有限公司等餐饮娱乐公司，因业务发展需要，唯杰公司所有的滚动屏项目转让给悦动公司独立运营，需重新签订《宣教平台项目系列合同-
店方协议》。此后，悦动公司与20余家餐饮、娱乐公司重新签订《宣教平台项目系列合同-店方协议》，约定合同期限2015年7月至2020年7月。
另查明，欢娱公司系自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人暨唯一股东张某于2015年8月21日死亡。
一审法院认为，欢娱公司、唯杰公司双方对签订《广告代理发布合同》，并由欢娱公司向唯杰公司支付共计250万元的事实均无异议。欢娱公司以唯杰公司未按约履行合同义务，没有广告发布场所为由要求解除合同并返还款项。唯杰公司则认为系争合同并非真实的广告发布合同，欢娱公司支付的250万元也不是广告费，而是双方共同设立悦动公司时欢娱公司支付的广告渠道费用。
对此一审法院认为，双方虽然签订了广告发布合同，但从合同签订之日至欢娱公司提起诉讼的近半年时间内，欢娱公司从未向唯杰公司提供广告发布的具体内容、客户信息，未提出过任何发布广告的要求，显然不符合广告发布合同订立、履行的常态。相反，唯杰公司就其抗辩意见提供了悦动公司的工商登记材料、《宣教平台项目系列合同-
店方协议》、录音、微信聊天记录、电子邮件等证据材料，并申请了证人出庭作证。虽然欢娱公司对其中的录音、微信聊天记录、电子邮件等的真实性均予以否认，但从唯杰公司提供证据与本案的关联性看，悦动公司的筹备设立时间为2015年3月至5月间，与系争《广告代理发布合同》签订时间吻合。悦动公司确实从唯杰公司处承接了广告发布点位和部分工作人员，与上述录音、微信聊天记录、电子邮件等证据材料相互印证。综上，唯杰公司提供的证据材料证明力明显大于欢娱公司提供证据的证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。故本案应当采信证明力明显较大的唯杰公司乙方提供的证据，认定系争《广告代理发布合同》签订的真实意思并非欢娱公司委托唯杰公司发布广告，而是双方协议设立悦动公司过程中欢娱公司向唯杰公司支付的广告渠道费用。欢娱公司无权以唯杰公司未发布广告为由要求返还合同项下已支付款项、利息和违约金。
欢娱公司另诉请要求解除系争合同。本案审理中，唯杰公司表示系争合同本是双方协商一致，就欢娱公司支付的购买广告渠道的费用开具广告发布费发票而在形式上订立的合同，并无广告发布的合意；且根据目前客观情况双方的合作实际无法继续，同意解除合同。根据合同法规定，经双方协商一致的可以解除合同。故一审法院确认双方合同解除。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，一审法院判决如下：一、解除欢娱公司与唯杰公司于2015年3月31日签订的《广告代理发布合同》；二、驳回欢娱公司的其余诉讼请求。一审案件受理费29,920元，由欢娱公司负担。
本院二审期间，各方当事人未提交新的证据材料。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为唯杰公司是否需要向欢娱公司返还相应的广告发布费250万元、支付利息及违约金。现欢娱公司认为，欢娱公司与唯杰公司签订《广告代理发布合同》系双方真实意思，唯杰公司从未发布广告，因唯杰公司违约，故欢娱公司有权解除合同并要求唯杰公司返还相应款项。对此本院认为，首先，《广告代理发布合同》签订后，欢娱公司实际从未向唯杰公司提出过发布广告的要求，从未向唯杰公司交付过广告发布的客户信息、广告内容等相关材料。因唯杰公司发布广告的履行行为基于欢娱公司的要求，故合同签订后未履行的责任，欢娱公司并不能归责于唯杰公司。从欢娱公司主张《广告代理发布合同》系双方真实意思的层面分析，欢娱公司不能证明唯杰公司根本违约，欢娱公司无权解除合同并要求唯杰公司返还款项。其次，唯杰公司提供了悦动公司的工商登记材料、《宣教平台项目系列合同-
店方协议》等材料，能证明欢娱公司支付款项是设立悦动公司过程中欢娱公司向唯杰公司支付的广告渠道费用。故欢娱公司无权以唯杰公司未发布广告为由要求唯杰公司返还涉案款项。最后，关于殷新琪是否有权代表悦动公司出庭一节，经过法院审查，一审法院认为殷新琪具有代表悦动公司出庭之诉讼代表人的诉讼资格并无不当，本院予以维持。综上所述，欢娱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29,200元，由欢娱屏媒（天津）科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一七年六月十二日
书 记 员 程勇跃
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……