福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终655号
上诉人（原审原告）：黄春玲，女，1975年3月13日出生，汉族，住福建省东山县。
委托诉讼代理人：许东，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门市中铁源昌置业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾木浦路103号“恒安国际中心”15层01、02、03单元。
法定代表人：何文肇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈宝玺，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方湘臻，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
上诉人黄春玲因与被上诉人厦门市中铁源昌置业有限公司（以下简称中铁源昌公司）商品房预售合同纠纷一案,不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄春玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审遗漏重要案件事实未予以认定。案涉房屋逾期办理产权的全部原因在于中铁源昌公司一方，虽一审判决认定中铁源昌公司未按约定期限办理案涉房屋权属登记，但未查明未及时办理案涉房屋权属登记的原因。一审中黄春玲主张中铁源昌公司逾期办理案涉房屋产权，在黄春玲等业主的多次催促之下仍迟延办理。并且在将案涉房屋交付给业主时，仍未获得案涉项目的《竣工验收备案证明》。事实上不仅存在中铁源昌公司逾期办理案涉房屋产权，更深层次的原因系基于中铁源昌公司怠于履行办理案涉房屋产权行为。之所以中铁源昌公司敢于怠于办理案涉房屋权属登记的原因在于案涉《商品房买卖合同》附件六《补充协议》对于开发商逾期办理房屋权属登记违约金做了上限约定。一审判决确定的违约金上限为51012.3元，该金额事实上仅系中铁源昌公司逾期办理案涉房屋产权登记50天的违约金。而事实上，中铁源昌公司逾期办证的天数已接近两年。二、一审法律适用存在严重错误。一审认定以补充协议约定的“商品房交付后365日”作为中铁源昌公司履行房屋初始登记义务的期限不符合法律规定。案涉《商品房买卖合同》作为主合同，已作了上述约定。作为主合同附件的《补充协议》在涉及到减轻或免除本合同约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人的责任的条款时，应当以主合同约定为准。案涉《补充协议》属于《合同法》第三十九条所规定的“格式合同”，即当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同条款时未与对方协商的合同。中铁源昌公司也未举证证明对该条款已向中铁源昌公司特别说明，尽到了提示义务，因此，该条款应归属无效。其次，从“逾期履行违约金”的性质上看，系合同双方为了督促履行义务的一方积极履行合同项下义务而设置的违约责任。若合同一方迟延履行该义务则逾期履行的时间越长，所要承担的违约责任便越重，以此达到督促履行义务的目的。因此，该类违约金本不应设置上限。本案所涉及的逾期办理房屋权属登记的违约金即是如此。再次，一审判决认定的违约金实际并不足以弥补黄春玲的损失。该金额仅系中铁源昌公司逾期办理案涉房屋产权登记50天的违约金。由于逾期办理产权导致黄春玲无法办理就案涉房屋办理抵押贷款、无法对外转让案涉房屋、无法落户并解决子女入学问题等等这些损失并非停留在中铁源昌公司逾期办证的前50天，而是持续存在的并且随着逾期办证时间的延长，损失均在进一步扩大。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因此，本案黄春玲因中铁源昌公司逾期办理房屋权属登记的损失难以确定的可以按照上述标准进行损失的计算。因此，本案一审认定中铁源昌公司支付违约金的上限未已付购房款千分之五的限制，不符合法律规定亦不具备合理性。
中铁源昌公司答辩称，一、合同附件六第10条明确约定中铁源昌将办理房屋权属登记需由中铁源昌提供的资料报送当地权属登记机构并取得登记机构出具的收件单后，视为中铁源昌已履行商品房合同中关于出卖人办理初始登记的义务，同时合同附件六进一步明确约定中铁源昌办理项目初始登记送件的时间为商品房交付后的365日内，因此黄春玲主张将逾期办证的起算点和和截止点不符合合同约定。二、关于主合同第二十二条与补充协议约定的理解上，应当以补充协议约定为准，补充协议关于产权办理的延期约定符合厦门市房地产开发行情，不存在法律法规所规定的无效情形。1、根据《合同法》第77条规定，除非法律、行政法规规定变更合同需要批准、登记的，否则当事人可以自由协商变更协议约定。2、补充协议第17.9条已经明确补充协议与主合同约定不一致的，以补充协议为准。3、省建设厅与工商局制定的是示范文本，但不是强制性规范，合同双方签订的补充协议只会因违反强制性规定而无效，但并不会因为违反示范文本或主合同而无效。4、从现实的开发环境并结合厦门市房地产协会出具的咨询回函，以及厦门市、莆田、福州其他城市关于合同文本关于商品房买卖合同的范本、判例，以及中铁源昌公司对于办理产权所需实际期限的合理说明，答辩人认为补充协议关于产权办理条款的约定有充分的合理性与必要性。5、中铁源昌将初始登记的时间变更为365天及明确产权由中铁源昌代办的约定，实质上是加重了开发商的责任，且该变更并未给业主造成任何损失。6、业主未提出合理异议，由此产生的责任不应归责于开发商。三、逾期部分商品房超过365天才办理项目初始登记的原因不可归责于答辩人，应当免除答辩人逾期办证责任。中铁元湾的部分房产虽然办理所需的基本材料均已完备，但因主管部门的客观原因不予办理大产权初始登记的收件，在办理产权过程中要求开发商自行证明已经取得“人防”、消防、规划、环保、质量监督相关专项验收的真实、合法、有效性；以法律没有明确规定分期建设、分期竣工的项目可以分期办理产权为理由，一直拒绝开发商的送件请求，是导致本案产权无法办理的根本原因。四、答辩人逾期办证并未给业主造成损失，因此商品房买卖合同中关于千分之五逾期办证违约金上限约定并无不当，即便黄春玲认为千分之五的违约金不足以弥补其损失，根据合同法的相关规定应当由业主对具体损失承担举证责任。黄春玲主张其损失参照同期银行贷款利率，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，适用该条款的前提在于合同没有约定违约金或者损失难以确定的情况，本案中合同约定的违约金是明确且具体的，不存在违约金约定不明的情况。
黄春玲向一审法院起诉请求：中铁源昌公司支付黄春玲逾期交付房屋权属证书的违约金635613.5元（以10202464元为基数，以日万分之一标准，自2015年9月7日起计至2017年5月15日）。
一审法院认定事实：2013年11月28日，中铁源昌公司（出卖人）与黄春玲（买受人）签订一份《商品房买卖合同》及其附件，约定买受人向出卖人购买中铁源昌2007G27项目12a#楼（T2）6跃7层02单元商品房，购房款总额为10202464元，出卖人应当在2015年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合双方约定条件的商品房交付买受人使用。合同第十四条“关于产权登记的约定”约定：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：……2.买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金”；合同第二十二条约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”。
上述合同附件六合同补充协议第十条“原合同第十四条补充如下”中第10.1条约定：“出卖人在商品房交付后365日内（若出卖人在原合同第八条规定的交付期限前将具备交付条件的商品房交付使用的，则出卖人仍于原合同第八条规定的交付期限届满之日起365日内按本条约定办理房屋权属初始登记）将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报送当地权属登记机构并取得登记机构出具的收件单后，视为出卖人已履行本条关于出卖人办理初始登记的义务”；第10.2条约定：“买受人同意该商品房权属登记手续授权出卖人办理权属登记手续，因此，出卖人无须将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人，买受人应配合出卖人办理权属登记手续，包括及时交费、提供办证资料等，如买受人未在出卖人通知期限内将应缴费用交于出卖人以及提供办证所需资料的，视为因买受人原因致使出卖人无法代其办妥产权登记手续，买受人对上述情况已知悉且无异议。如因买受人原因致使出卖人无法代其办妥产权登记手续的，出卖人不承担任何责任；如因出卖人原因致使买受人不能在房屋交付使用后的365日内（若出卖人在原合同第八条规定的交付期限前将具备交付条件的商品房交付使用的，则出卖人仍于原合同第八条规定的交付期限届满之日起365日内按本条约定办理房屋权属初始登记）取得房屋权属证书的，买受人不退房，由出卖人支付违约金（自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%支付违约金，违约金上限为买受人已付款的5‰）”。另，合同补充协议第17.9条还约定本协议是对原合同及附件的补充，为原合同不可分割的一部分，本协议与原合同及其他附件冲突之处，概以本协议的规定为准；第17.12条约定双方已仔细审阅原合同及本协议中全部条款，尤其是加黑突出标注的部分的条款内容，对于上述条款内容的已明确且完全了解，同意共同遵守。
上述《商品房买卖合同》及其附件签订后，黄春玲依约向中铁源昌公司支付了全额购房款，中铁源昌公司亦于2015年6月7日将讼争房屋交付给黄春玲。不动产登记机关已于2017年4月28日出具讼争房屋所在项目的初始登记收件收据，中铁源昌公司于次日登报公告通知业主可以委托办理房屋产权相关手续。2017年5月15日，讼争房屋产权登记至黄春玲名下。
一审法院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。
合同补充协议第17.9条、第17.12条已明确约定本协议与原合同冲突之处，概以本协议的规定为准，双方已仔细审阅原合同及本协议中全部条款，对于上述条款内容的已明确且完全了解，同意共同遵守；因此可以认定黄春玲在清楚合同补充协议第十条内容的情形下，自愿签订该补充协议，故应以合同补充协议第10.1条约定的“商品房交付后365日”作为中铁源昌公司履行房屋初始登记义务的期限。另外，根据合同补充协议第十条约定，中铁源昌公司将办理房屋权属登记需由出卖人提供的资料报送当地权属登记机构并取得登记机构出具的收件单后，视为已履行关于出卖人办理初始登记的义务，且双方约定商品房权属登记手续授权由出卖人办理，因此截止不动产登记机关出具讼争房屋所在项目的初始登记收件收据之日，中铁源昌公司协助办证的义务已经完成。综上分析，本案中中铁源昌公司应于2015年6月7日起365日内，即2016年6月6日前办理讼争房屋所有权初始预登记，不动产登记机关于2017年4月28日才出具讼争房屋所在项目的初始登记收件收据，故中铁源昌公司应赔偿黄春玲2016年6月7日至2017年4月28日期间的逾期办证违约金。中铁源昌公司抗辩认为逾期办证的原因不可归责于该公司，系因主管部门的客观原因不给予办理大产权初始登记的收件手续，但并未举证证明，对其该项抗辩意见，不予采信。
合同补充协议第10.2条约定，如因出卖人原因致使买受人不能在房屋交付使用后的365日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，由出卖人支付违约金（自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%支付违约金，违约金上限为买受人已付款的5‰）；根据该条约定，中铁源昌公司每日应按已付购房款的0.01%赔偿黄春玲自2016年6月7日至2017年4月28日期间的逾期办证违约金，合计为332600.3元（10202464元×0.01%×326天），但前述10.2条亦已约定了该违约金上限为51012.3元（10202464元×5‰），该约定并未违反法律、行政法规禁止性规定，且讼争房屋已经取得权属证书，买受人因逾期办证造成的损失已经固定，黄春玲也未就其因逾期办证造成的具体损失超过该限额进行举证证明，因此逾期办证违约金应认定为51012.3元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中铁源昌公司于判决生效之日起十五日内支付黄春玲逾期办理房屋权属证书的违约金51012.3元；二、驳回黄春玲的其他诉讼请求。
二审中，对一审认定的事实，黄春玲认为一审认定其对逾期办证造成的损失没有尽到举证义务有异议，并认为一审遗漏查明：1、中铁源昌公司迟延办理权属证明的原因，是黄春玲擅自变更规划，导致竣工验收备案迟迟无法办理。2、案涉合同、附件还有补充协议属于同时、同地、同一情形签订的。3、主合同第22条及补充协议对第22条的解释没有列明。4、讼争主合同第14条及补充协议第10条冲突之处中铁源昌公司没有尽到提示义务。除此之外，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，黄春玲向本院提交以下证据：1、更改规划协议，证明中铁源昌公司更改规划被业主投诉后才同意赔偿；2、确认函，证明中铁源昌公司未尽说明与提示义务。中铁源昌公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但该协议的内容主要是海水源的补偿问题，且协议中所涉及的规划问题中铁源昌公司在业主同意后也取得了规划局的同意，同时也取得了规划文件，并未对产权造成影响。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认。该确认函是发生在本案诉讼之后，合同附件6无法加粗加黑，因此才制作该份确认函对该事实予以确认，该份证据恰恰证明了业主认可讼争合同补充协议无法加粗加黑。
黄春玲当庭提交调查取证申请书，申请本院调取讼争项目的《竣工验收备案证明》。
本院认为，本案讼争的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》均为签约双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。其中，《合同补充协议》第十七条约定：“本协议是对原合同及附件的补充，为原合同不可分割的一部分。本协议与原合同及其他附件冲突之处，概以本协议的规定为准。本协议经协议双方签章后立即生效。”双方当事人均在《商品房买卖合同》及《合同补充协议》落款处签字及盖章，应视为黄春玲对《合同补充协议》约定内容的确认，故《合同补充协议》对双方当事人均有法律约束力。关于办理产权登记的约定，《商品房买卖合同》第十四条约定：出卖人应在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人；如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。《合同补充协议》第十条对该条约定补充如下：出卖人应在商品房交付使用后365日内，将办理房屋权属初始登记需由出卖人提供的资料报送当地权属登记机构并取得登记机构出具的收件单后，视为出卖人已履行本条关于由出卖人办理初始登记的义务。……如因出卖人原因致使买受人不能在房屋交付使用后的365日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，由出卖人支付违约金（自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%支付违约金，违约金上限为买受人已付款的5‰）。因此，关于办理产权登记的约定应根据《合同补充协议》第十条的约定。黄春玲主张《合同补充协议》10.2的约定属于格式条款，且中铁源昌公司也未尽到提示义务，该条款应属无效。经查，本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》对于逾期办证违约责任设置了不同条款，双方当事人在《合同补充协议》中选择按“买受人不退房，由出卖人支付违约金（自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%支付违约金，违约金上限为买受人已付款的5‰）”的条款处理。该条款约定不属于约定免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的无效情形，应为有效，黄春玲的该项上诉请求依据不足，本院不予采纳。根据合同的平等、自愿原则，应充分尊重签约当事人的意思自治。黄春玲主张一审认定的违约金不足以弥补其损失，黄春玲应对该主张承担举证责任，但黄春玲一、二审中未能提供证据证明中铁源昌公司逾期办证给其造成的损失，故其关于调高逾期办证违约金的上诉请求依据不足，本院不予采纳。本案黄春玲的诉讼请求为判令中铁源昌公司支付逾期办证违约金，双方对讼争房产及车位已交付的事实并无异议。因此，该《竣工验收备案证明》与本案无关，且黄春玲也自称其已向厦门市建设局申请调查，并已得到答复无法查询到所需材料，本院对黄春玲的调查取证申请依法不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9646元，由黄春玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 聆
审判员 章 毅
审判员 柯艳雪
二〇一八年五月二十八日
书记员 朱燕萍
附本案适用的法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。