云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）红中刑二终字第107号
原公诉机关云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马XX，男，1982年11月6日生，回族，贵州省威宁县人，小学文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月5日被取保候审，同年7月31日经个旧市人民法院决定逮捕并于8月5日执行逮捕。现押于个旧市看守所。
上诉人（原审被告人）苗XX，男，1981年6月4日生，汉族，贵州省威宁县人，小学文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月5日被取保候审，同年7月31日经个旧市人民法院决定逮捕并于8月5日执行逮捕。现押于个旧市看守所。
原审被告人柏XX，男，1978年11月2日生，汉族，贵州省威宁县人，小学文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于个旧市看守所。
原审被告人张XX，男，1985年10月18日，汉族，云南省宣威市人，初中文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于个旧市看守所。
原审被告人李XX，男，1984年12月1日生，彝族，云南省石屏县人，初中文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于个旧市看守所。
原审被告人张X1，男，1972年10月9日生，汉族，云南省石屏县人，初中文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于个旧市看守所。
原审被告人卢XX，男，1986年4月12日生，哈尼族，云南省绿春县人，小学文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于个旧市看守所。
原审被告人苗X1，男，1979年3月2日生，汉族，贵州省威宁县人，小学文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月5日被取保候审，同年7月31日经个旧市人民法院决定逮捕并于8月5日执行逮捕。现押于个旧市看守所。
原审被告人柳XX，男，1973年1月29日生，汉族，贵州省威宁县人，初中文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月5日被取保候审，同年7月31日经个旧市人民法院决定逮捕并于8月5日执行逮捕。现押于个旧市看守所。
原审被告人柏X1，男，1995年10月5日，汉族，贵州省威宁县人，初中文化，农民。2014年3月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月5日被取保候审，同年7月31日经个旧市人民法院决定逮捕并于8月5日执行逮捕。现押于个旧市看守所。
云南省个旧市人民法院审理云南省个旧市人民检察院指控原审被告人柏XX、张XX、李XX、张X1、卢XX、马XX、苗XX、苗X1、柳XX、柏X1犯盗窃罪一案，于2014年8月29日作出（2014）个刑初字第117号刑事判决。宣判后，原审被告人马XX、苗XX不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，并经依法讯问了上诉人马XX、苗XX，原审被告人柏XX、张XX、李XX、张X1、卢XX、苗X1、柳XX、柏X1，现已审理终结。
原判认定：柏XX、张XX、李XX、张X1、卢XX、马XX、苗XX、苗X1、柳XX、柏X1十人相互伙同，于2014年3月6日凌晨四时许携带铗子、电锤等作案工具，进入云锡公司卡房分矿冬瓜林1800坑道，盗挖28队源头处锡含量为38.58%、铜含量为2.93%的锡原矿共计2050千克，被告人在坑道内转移原矿过程中被云锡公司卡房分矿保卫人员抓获。经价格鉴定，物品价值人民币97169元。
原审根据上述事实及当庭质证认证的相关证据材料认为柏XX、张XX、李XX、张X1、卢XX、马XX、苗XX、苗X1、柳XX、柏X1十人的行为均构成盗窃罪且十人在共同犯罪中的地位作用相当，不区分主从犯，根据各人在犯罪中的地位作用在量刑时予以区别。柏XX等十人在本案中已经着手实施犯罪，因为意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。柏XX等十人到案后如实供述自己的罪行，均具有法定从轻处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、柏XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。二、张XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。三、李XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。四、张X1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。五、卢XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。六、柳XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。七、马XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。八、苗XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。九、苗X1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。十、柏X1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币4000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
宣判后，马XX、苗XX均以“1、其是受邀约才参与犯罪，且在犯罪中仅起辅助作用，系从犯。2、其到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，原判量刑过重。3、其家境贫困，被判处实刑会导致家中孩子无人照料”等为由，向本院提起上诉，请求依法予以减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定柏XX、张XX、李XX、张X1、卢XX、马XX、苗XX、苗X1、柳XX、柏X1于2014年3月6日凌晨进入云锡公司卡房分矿冬瓜林1800坑道，盗窃该矿28队源头价值人民币97169元的锡原矿过程中被抓获的事实清楚。
上述事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、盗窃现场平面图、过磅称量笔录、扣押、发还物品清单及照片、取样笔录、检测报告、价格鉴定书、辨认笔录及照片、证人王XX的证言、证人金XX的证言、被告人柏XX、张XX、李XX、张X1、卢XX、马XX、苗XX、苗X1、柳XX、柏X1的供述、户口证明等证据予以证实。上述证据经原审法院当庭质证和认证，证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，形成证据链，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）马XX、苗XX，原审被告人柏XX、张XX、李XX、张X1、卢XX、柳XX、苗X1、柏X1以非法占有为目的，共同采用秘密手段盗窃公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应当追究刑事责任。本案在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以对其减轻处罚。上诉人马XX、苗XX，原审被告人柏XX、张XX、李XX、张X1、卢XX、柳XX、苗X1、柏X1到案后均如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。
上诉人马XX、苗XX关于“其二人受柏XX的邀约去实施犯罪，在犯罪中处于从属地位，起辅助作用，系从犯”的上诉理由。经查，案发当晚柏XX仅电话告知二人要去盗窃锡矿，后马XX、苗XX积极响应，并在盗窃过程中各自积极实施犯罪行为，其犯罪地位、作用与柏XX相当，原判未区分主从正确。上诉人马XX、苗XX关于“其到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好”的上诉理由合法成立，但原判量刑时已经考虑了该情节，本院不再予以进一步从轻处罚。上诉人马XX、苗XX的其余上诉理由和请求与本案证据证明的事实和国家相关法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 李 盛
审 判 员 李颖訸
代理审判员 周琼梅
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 廖 荣