浙江省奉化市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬奉民三初字第945号
原告：宁波市泰鑫建设工程有限公司。
法定代表人：王雷。
委托代理人：蒋惠多。
委托代理人：徐者义。
被告：浙江兴润置业投资有限公司。
法定代表人：沈明崇。
委托代理人：都群法。
委托代理人：马忠民。
原告宁波市泰鑫建设工程有限公司（以下简称泰鑫公司）为与被告浙江兴润置业投资有限公司（以下简称兴润置业公司）建设工程合同纠纷一案，于2013年12月11日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭。2013年12月12日，原告泰鑫公司向本院申请财产保全，本院于2013年12月13日依法作出了保全裁定。后本院于2014年4月2日、9月22日依法公开开庭审理了本案。第一次庭审时，原告泰鑫公司的委托代理人蒋惠多、徐者义、被告兴润置业公司的委托代理人都群法到庭参加了诉讼。第二次庭审时，原告泰鑫公司的委托代理人蒋惠多、徐者义、被告兴润置业公司的委托代理人马忠民到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
原告泰鑫公司起诉称：原、被告于2010年2月25日，签订了《建设工程施工合同》二份，约定台外商地块商住项目工程由原告承建，待竣工验收合格后，工程款支付至工程总造价的85%，余款待决算后一次性付清等�容。2012年12月1日，原告承建的台外商地块商住项目（Ⅱ标段）工程一次性验收通过。2010年5月11日，奉化市规划局批准了被告的台外商地块商住项目建设工程规划许可证。同年6月18日，被告办妥了建筑施工许可证，并于次日正式进场。在施工过程中，被告对施工设计图纸作出重大更换，原告增加了较大工程量。2012年12月17日，原告承建的台外商地块商住项目工程一次性验收通过。原告根据实际工程量结算工程总造价为353264157元。但被告仅支付了工程款197194589元，余款至今未付。另外，原告多次向被告催讨退还履约保证金800万元。为了清偿债务，双方于2014年1月7日协商决定，被告将52号和62号二幢别墅折价1300万元抵偿原告工程款，并由原告缴纳了有关营业税费，办理了房产登记过户手续。2014年9月9日，原、被告确认总工程价款为29000万元。故请求判令被告兴润置业公司支付工程款60825411元及按照月利率0.7%自2012年12月18日起计算至款清之日逾期给付工程款的利息损失，1300万元按照月利率0.7%自2012年12月18日起计算至2014年1月6日的利息损失，退回给原告履约保证金800万元，并赔偿原告按1.2%的月利率自2012年1月1日起计算至款清日止的利息损失，原告享受工程款优先受偿权，支付律师费10万元，支付800万元的借款利息20万元，案件诉讼费、诉讼保全担保费8万元由被告承担。
被告兴润置业公司未作书面答辩，在庭审时口头答辩称：工程款已经全部付清。197174589万元付款清单原告能否提供、1300万元两套别墅的价格应该是1700万元。29000万元工程款，根据审核报告，工程总造价为25700万元，与双方协商的29000万元有较大的差距，这个结果有可能给其他专业施工单位造成损失。根据双方签订的工程合同，工程总造价是22000万元，付款条件为工程竣工�束后应支付工程预付款是总造价的85%是18700万元，现原告认可工程预付款已经支付197174589元，被告已经根据合同规定全额支付了工程预付款，并多支付1100万元，所以不存在要支付工程利息的事情。合同约定，原告应该在2011年12月39日竣工，Ⅱ标段应该在2011年7月10日竣工，实际竣工时间为2012年12月27日，原告违反了合同的规定，所以被告暂扣履约保证金，并且应该承担因延期竣工产生的违约金481万元。关于优先受偿权由法院确认，其余诉讼请求不予认可。
原告泰鑫公司为证明自己的诉讼主张，提供了下列证据材料：
1.Ⅱ标段建设工程施工合同一份，用以证明原、被告之间的法律关系以及权利义务的事实；
2.建设工程规划许可证一份，用以证明这些工程符合法律规定，依法能够施工建设的事实；
3.收款收据两份、进账单一份，用以证明原告交纳保证金
1600万元，已�还800万元，尚有800万元的事实；
4.单位工程竣工报告一份，用以证明2012年12月17日工程已经验收合格的事实；
5.浙江兴润置业投资有限公司台外商项目开发部Ⅱ标段工程款付款清单一份、补充凭证十一份、进账单十二份及交易凭证二份，用以证明已经收到Ⅱ标段工程款76262236元的事实；
6.函六份、挂号信、快递单及快递记录各一份，用以证明原告多次向被告催款的事实；
7.承诺支付协议一份，用以证明被告同意退还履约保证金800万元以及被告同意从2012年1月份开始计算按月利率1.2计算到付清800万元保证金为准的利息损失的事实；
8.Ⅱ标段别墅工程结算书、桩基工程结算书、水费用汇总表结算书、电费用汇总表结算书各一份，用以证明水费1164561元、电费4885780元、别墅工程款137279844元、桩基费
7840000元的事实；
9.收到工程结算书收条一份，用以证明被告在2013年6月5日收到了土建工程结算书、水电安装工程结算书的事实；
10.付款合同一份，用以证明被告确认了Ⅱ标段工程款造价15115万元左右以及被告支付工程款19800万元（包括Ⅰ标段）、并且约定剩余工程款4100万元付款时间的事实、工程量在被告收到决算书以后四个月以内第三方审计完毕；
11.2013年8月31日民事诉状及民事裁定书各一份，用以证明Ⅱ标段1900万元已经向法院起诉，这里起诉的金额不包括1900万元；
12.协议书和补充协议书各一份，用以证明Ⅰ标段工程和Ⅱ标段工程总工程确定33750万元、被告向原告支付工程款19800元，包括了Ⅰ标段的工程款，被告尚欠工程款11200万元的事实；
13.承诺支付协议一份，用以证明2013年10月24日，被告承诺支付律师费10万元的事实；
14.发票联两份、汇款单一份，用以证明两套别墅作为工程款抵偿给原告，原告为此垫付了税费1138280的事实；
15.商品房买卖合同两份，用以证明该两套别墅应该以650万元予以抵扣，不应该以1000万元一套抵扣的事实；
16.律师费汇票凭证及发票联各一份，用以证明已支付律师费10万元的事实；
17.徐永明的2000万元进账单、支票存根、收条各一份，陈迷君的2000万元进账单、支票存根、收条各一份，胡军妹的1750万元进账单、支票存根、领款单各一份，葛碧芳的1940万元进账单、支票存根、领款单各一份，王幸菊的810万元进账单、支票存根、领款单各一份，胡军妹的领款单、支票存根1500万元各一份用以证明1亿元原告没有实际收到的事实；
18.Ⅰ标段建设工程施工合同一份，用以证明香山美邸的工程是原告承建的、工程款的支付问题以及履约保证金支付和退还的事实；
19.工程量结算协议一份，用以证明经过协商后总工程价格是29000万元的事实；
20.工程付款清单二份，用以证明Ⅰ标段付款是116092353元、Ⅱ标段付款是81102236元的事实；
21.宁波正德会计师事务所800万元征询函一份，用以证明被告欠原告履约保证金800万元的支付和退还的事实；
22.中标通知书二份，用以证明中标时Ⅰ标段工程量是65426平方，现在的工程量是91026平方米，Ⅱ标段是38574平方米，现在是57368平方米，工程量增加致使工程款增加的事实；
23.查封担保费的发票两份，用以证明为案件诉讼查封花去担保费8万元的事实；
24.借款借据一份，用以证明原告诉请按照银行利率0.7计算是合理的事实；
25.2013年10月24日承诺支付协议一份，用以证明同意800万元利息从2013年6月25日到2013年7月25日按照2.5%计算，其余按照银行同期贷款利率计算的事实。
被告兴润置业公司向本院提供了下列证据材料：
1.2010年4月9日、5月11日银行进账单两份，用以证明被告付款给原告8500万元、1500万元，两笔合计1亿元的事实；
2.2014年3月3日补充协议一份，用以证明工程造价应按第三方审计部门审计为准的事实；
经本院向奉化市公安局调查，取得的戴寅龙、方志刚、胡军妹的询问笔录各一份。
上述证据，双方当事人质证及本院认证如下：
对于原告提供的证据1、2、3、4、5、9、10、11、16、18、19、20、21、24，被告兴润置业公司没有异议。本院确认这些证据作为认定本案相关事实的依据。
对于原告提供的证据6，被告兴润置业公司认为其他单位向原告催讨款项的函与本案无关联，原告向被告催讨工程款的函没有收到过，但是以口头等其他形式向被告催讨过工程款。本院认为其他公司向原告催讨款项的函与本案无关不予采纳，原告向被告催讨款项的函及快递材料，本院作为认定本案相关事实的依据。
对于原告提供的证据7，被告兴润置业公司对证据的真实性不予认可，因为被�已经全额付清了工程款及履约保证金。本院认为该证据本身的真实性予以认定，作为认定本案相关事实的依据，至于是否需支付800万元履约保证金及利息，需根据签字人能否代表被告兴润置业公司再予以确定。
对于原告提供的证据8，被告兴润置业公司对证据本身的真实性没有异议，但认为不能作为本案的定案依据，因为这是原告单方面编制的工程决算书，而根据原被告双方的约定，本工程的工程量和工程款以第三方审计为准。本院认为这些证据是原告单方面提供，不作为认定本案相关事实的依据。
对于原告提供的证据12，被告兴润置业公司对证据的真实性有异议，被告的实际控制人已于2013年11月23日被刑事拘留，被告的法定代表人于2014年1月24日被刑事拘留，因此被告的实际控制人和法定代表人是没有办法、也是不可能与原告签署这份协议书和补充协议书。协议�和补充协议书的内容与付款合同相冲突，付款合同明确约定被告以33套商品房、两幢别墅和14号别墅首付部分折价43663353元抵偿应付原告的工程款，协议书和补充协议书大幅度的降低了抵债的金额，明显与付款合同相违背。补充协议上，确认的被告已付工程款19800万元数字错误，实际应是29800万元。本院认为这些证据上有被告公司的盖章确认，真实性应予以确认，作为认定本案相关事实的依据，至于已经支付的工程款金额及别墅的抵偿价格等结合其他证据综合认定。
对于原告提供的证据13，第一次质证时被告兴润置业公司对证据本身的真实性没有异议，但认为该协议违背公序良俗。第二次质证时被告兴润置业公司认为这是个人作出的承诺书，不是公司的合法文件。本院对该证据的真实性予以认定，作为认定本案相关事实的依据，该款项是否需支付需根据签字人能否代表被告兴润置业公司再予以确定。
对于原告提供的证据14，被告兴润置业公司对证据本身没有异议，但认为该费用由原告承担。本院认为的真实性应予以认定，作为认定本案相关事实的依据。
对于原告提供的证据15，第一次质证时被告兴润置业公司对证据本身没有异议，但认为根据付款合同约定，被告抵偿给原告的价格是2000万元，合同价是协助办理过户手续，不能证明实际价格。第二次质证时被告兴润置业公司认为抵偿价格为1700万元。本院对该证据的真实性予以认定，但抵偿的款项结合其他证据予以认定。
对于原告提供的证据17，被告兴润置业公司对证据本身的真实性没有意见，但收款人不是被告，也没有证据证明这些收款人是由被告指定的，与本案没有关联性。本院对证据的真实性予以认定，作为认定本案相关事实的依据，但1亿元是否又转给了被告指定的收�人，需结合其他证据予以认定。
对于原告提供的证据22，被告兴润置业公司认为中标通知书建筑规模的面积是容积率，实际施工的面积包括地下室部分不可计算的容积率，实际工程量没有变化。本院对该证据的真实性予以认定，作为认定本案相关事实的依据，至于工程量是否增加需结合其他证据予以佐证。
对于原告提供的证据23，被告兴润置业公司没有异议，但不同意支付。本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据，至于被告是否需支付，需结合双方是否约定及法律规定予以确认。
对于原告提供的证据25，被告兴润置业公司认为这是个人作出的承诺书，不是公司的合法文件。本院对该证据的真实性予以认定，作为认定本案相关事实的依据，利息是否需支付需根据签字人能否代表被告兴润置业公司再予以确定。
对于被告提供的证据1，原告泰鑫公司对证据的�实性没有异议，2010年4月9日还没有开工，被告向银行借款1亿元，需要打到原告的帐户，这笔钱最后转给了被告指定的帐户。本院对证据的真实性予以认定，作为认定本案相关事实的依据，但1亿元是否又转给了被告指定的收款人，需结合其他证据予以认定。
对于被告提供的证据2，原告泰鑫公司对证据的真实性没有异议，但认为工程造价要由第三方来审计没有必要。本院认为2014年9月9日的协议书对工程造价进行了明确，为此没必要审计。
对于本院调取的证据，原告泰鑫公司对方志刚、胡军妹的笔录没有异议，对戴寅龙的笔录有异议，1亿元转账的事情是戴寅龙操作的，徐永明、陈迷君的身份证都是戴寅龙借去的，方亮没有为这个事情直接跟原告接触过。被告兴润置业公司对证据本身的真实性没有意见，但有异议，这三人只是公司的工作人员，未经公司授权，所有谈�内容不能代表被告。戴寅龙、胡军妹是涉案款项的收款人，也是该款项的利害关系人，所做陈述不能作为本案的定性依据。若三个人所述内容属实，则相关当事人已构成贷款诈骗，要求法院移送。本院认为戴寅龙、方志刚、胡军妹的笔录中涉及1亿元款项问题需结合其他证据综合认定。
经审理，本院认定事实如下：2010年4月12日，宁波元业房地产开发有限公司、宁波欧威兹照明电器有限公司挂靠被告兴润置业公司开发位于奉化市茗山北路西侧，市交警大队北侧的台外商地块项目（现名为香山美邸小区），为此专门成立了浙江兴润置业投资有限公司台外商项目开发部，该开发部由当时宁波元业房地产开发有限公司的法定代表人方亮、宁波欧威兹照明电器有限公司的戴寅龙等人实际负责开发、经营，并聘用方志刚为总经理。2010年5月11日，奉化市规划局批准了被告的台外商地块商住项目建设工程规划许可证。早在2010年2月25日，原、被告签订了《建设工程施工合同》二份，约定台外商地块商住项目工程由原告承建，合同总价为暂定，采用可调价格合同方式，需按照实际工程量进行结算，待竣工验收合格后，工程款支付至工程总造价的85%，余款待竣工决算后一次性付清，并保留3%工程款作为工程保修金，基础设施工程合理使用年限，屋面防水等防渗漏为5年，排水管道等为2年，保修期满一年后14天内支付2%，第二年支付0.5%，余款保修期满5年后14天内结清。原告预付履约保证金，在工程主体完成50%后一星期内退还50%履约保证金，在工程主体完成后一星期内全部退还，发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息等内容，该合同于2010年6月2日在奉化市建设局备案。原告缴纳了履约保证金1600万元，其中800万元于2014年8月4日归还给原告，剩余800万元尚未归还，就此履约保证金方亮、戴寅龙于2013年9月18日出具了《承诺支付协议》一份，承诺按月利率1.2%支付自2012年1月份算起至还款日止的利息。2010年6月1日，原告进场开工，工程分为两个标段Ⅰ标段为高层商品房项目，Ⅱ标段为别墅项目。在施工过程中，原告增加了工程量，2012年12月1日全部工程竣工。2012年12月，原告承建的台外商地块商住项目工程一次性验收通过。2013年6月5日，方亮、戴寅龙收到了原告提交的Ⅱ标段土建、水、电安装工程结算书，2013年9月2日，方亮、戴寅龙收到了Ⅰ标段土建工程结算书。工程施工后被告分多次支付了部分工程款，2013年6月16日，原告与浙江兴润置业投资有限公司台外商项目开发部签订了《付款合同》一份。2013年10月24日，方亮、戴寅龙出具了《承诺支付协议》一份，承诺支付律师费10万元。2013年11月4日，方志刚出具《承诺支付协议》一份，承诺支付800万元工程款按月利率2%支付自2013年6月25日至7月25日一个月的利息。2014年1月6日，原、被告签订了《商品房买卖合同》二份，被告将52号和62号二幢别墅出售给原告，每幢650万元，房款未支付，用于抵偿所欠的工程款，后由原告缴纳了有关营业税费1138280元，办理了房产登记过户手续。2014年3月3日，原、被告签订《补充协议》，明确56号和62号别墅总价格为1700万元等内容。2014年9月9日，原、被告确认总工程价款为29000万元。另查明，在2010年4月9日、5月11日，浙江兴润置业投资有限公司台外商项目开发部分别汇款给原告8500万元、1500万元，同日相应的款项又汇入其他账户。
本院认为本案的争议点在于：一、1亿元是否已作为工程款支付给原告；�、两套别墅的抵偿价格如何确定；三、保修金是否要留存。
对于争议点一，本院认为该1亿元不属于支付工程款。因为根据戴寅龙、方志刚、胡军妹的笔录明确了1亿元汇入到原告账户后，又汇入台外商项目开发部财务人员胡军妹的个人账户，最后用于归还项目开发部债权人的私人账户，另外《付款合同》、《补充协议》间接明确了1亿元不属于已付工程款。综上，1亿元不属于已支付的工程款。
对于争议点二、本院认为虽然原告提供的2014年1月6日《商品房买卖合同》每套别墅650万元合计1300万元，而2013年6月6日《付款合同》抵偿价格为2000万元，2014年3月3日的《补充协议》抵偿价格为1700万元，应根据时间上最近签订的《补充协议》为准，即以1700万元作为别墅的抵偿价格在需付的工程款中扣除，但由于营业税1138280由原告垫付，故抵偿的价格应为15861720元。
对于争议点�、本院认为虽然《建设工程施工合同》约定了3%工程款作为工程保修金，且保修金未达到支付的期限，现考虑到被告经营状况，保修金应由有关部门适当留存，并按照合同约定返还。
综上，对于原告要求支付工程款60825411元，本院认为工程总造价29000万元，扣除已经支付的工程款197174589元、（2013）甬奉民三初字第693号案件标的1900万元、两幢别墅作价15861720元（已经扣除营业税费），被告兴润置业公司尚需支付工程款57963691元；原告要求按未付工程款按月利率0.7%支付自2012年12月18日起的利息损失，本院认为尚欠的工程款57963691元减去工程保修金870万元，以49263691元为计算标的，因月利率0.7%高于中国人民银行同期同类贷款基准利率，对超过部分不予支持，至于利息起算的日期，根据《建设工程施工合同》的约定，自收到结算报告第29天开始计算利息，由于工程分两个标�，最后的结算书是在2013年9月2日收到，利息自2013年10月1日起算为宜；原告要求支付1300万元的利息损失，本院认定的别墅折价为1700万元，原告要求按照1300万元计算，以1300万元为准，利息起算日为2013年10月1日至2014年1月6日；原告要求归还履约保证金800万元及支付利息，本院认为履约保证金800万元应当返还，至于月利率1.2%计算利息，本院认为虽有方志刚、戴寅龙于2013年9月18日出具的《承诺支付协议》为证，但无项目开发部的盖章确认，逾期利息仅能按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自工程主体完工七天后开始计算，现主体完工日期不明，需从完全竣工后开始计算即从2012年12月2日开始计算；原告要求支付律师费10万元，虽有方亮、戴寅龙于2013年10月24日出具的《承诺支付协议》为证，但无项目开发部的盖章确认，本院不予支持；原告要求支付工程款800万元自2013�6月25日至7月25日的利息20万元，虽有方志刚于2013年11月4日出具的《承诺支付协议》为证，但无项目开发部的盖章确认，本院不予支持；原告要求支付担保费用8万元的诉讼请求，双方无明确约定，该费用亦非必要发生，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：
一、被告浙江兴润置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告宁波市泰鑫建设工程有限公司工程款57963691元，并支付按49263691元按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年10月1日计算至款清日止的利息，另外工程保修金以原告实际取得的所有工程款按合同约定予以留存；
二、被告浙江兴润置�投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告宁波市泰鑫建设工程有限公司按1300万元按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年10月1日计算至2014年1月6日的利息；
三、被告浙江兴润置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内退回给原告宁波市泰鑫建设工程有限公司履约保证金800万元，并支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2012年12月2日计算至款清日止的利息；
四、驳回原告泰鑫公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点五×迟延履行期间）。
案件受理费387827元，财产保全费5000元，合计392827元，由被告浙江兴润置业投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，做自动放弃上诉处理。
审 判 长 吴项南
代理审判员 张莉莉
人民陪审员 徐恩琴
二〇一四年十月二十日
书 记 员 王馨馨
附：一、本判决依据的法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
2.《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
二、申请执行的规定
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干未问题的规定（试行）�第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内定不予受理。