云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云刑终347号
原公诉机关昭通市人民检察院
上诉人（原审被告人）王兴，男，1986年2月9日出生,云南省镇雄县人，汉族，小学文化，农民，住镇雄县。因犯盗窃罪于2007年11月30日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元；2009年1月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。
指定辩护人傅强，云南北川律师事务所律师。
原审被告人刘东，男，1987年12月20日出生，云南省镇雄县人，汉族，小学文化，农民，住镇雄县。因犯盗窃罪、抢劫罪于2012年11月15日被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑六年，经减刑于2016年12月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。
云南省昭通市中级人民法院审理云南省昭通市人民检察院指控原审被告人王兴、刘东贩卖毒品一案，于2017年12月25日作出（2017）云06刑初103号刑事判决。原审被告人王兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听起辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月24日，被告人王兴经邓某（另案）介绍欲向他人出售毒品。随后王兴指使被告人刘东将毒品送至镇雄县龙腾小区盛锦苑十五幢四单元202室给邓某，王兴、刘东、邓某查看毒品后，邓某联系毒品买家商谈交易未果，遂将毒品交还刘东，王兴让刘东携带毒品返回。当日20时许，公安机关在盛某小区内及小区门口先后将刘东、王兴抓获，民警当场从刘东身上查获毒品海洛因698.1克。
上述事实，有下列证据证实：
(一)受案登记表、查获经过证实:2017年3月24日20时许，公安机关接到举报，在龙某小区盛某12幢下过道上及盛某大门口先后将王兴、刘东抓获，当场在刘东身上查获毒品海洛因疑似物两块。
（二）邓某的供述：其供述称，王兴说有海洛因要卖，问我是否有路子，210元/克，拿了样品给我。与王兴讲好如果海洛因和样品一致购买二块。2017年3月24日18时许，王兴喊刘东送两块毒品海洛因到盛某十五幢四单元202室，王兴也到房间一起看了毒品后，我到龙某广场找买海洛因的人，对方看了海洛因与样品不一样，没有说好。后来王兴说不做这笔生意了，王兴让刘东把海洛因拿回家放好，刘东、王兴先后离开。邓某分别对王兴、刘东进行了辨认确认。
(三）查证、搜查笔录、搜查视频证实，2017年3月24日22时许，民警在被告人刘东上衣内侧口袋内搜出海洛因疑似物两块，手机一部，裤子后面左侧口袋内搜出黄色布袋一个。
(四）扣押决定书、扣押清单证实，公安机关向王兴扣押了手机一部；向刘东扣押了毒品海洛因疑似物两块、手机一部。
(五）称量笔录、提取毒品记录及照片、毒品检验鉴定报告证实，2017年3月25日，民警当着刘东的面对查获的毒品可疑物进行称量，两块海洛因疑似物净重分别为348.8克，3413克，共计698.1克；分别提取2.7克、1.9克送检；经检验，均检出海洛因成分。
(六）调取证据清单、通话记录及照片证实，被告人王兴使用147××××5669电话号码与被告人刘东使用的157××××2263电话号码在2017年3月23日、24日有20余次通话；被告人王兴使用147××××5669电话号码与邓某153××××3839的电话号码在3月24日14次通话。该通话清单与刘东在侦查阶段的供述相印证。
(七）辨认笔录、辨认照片证实，经被告人刘东指认，镇雄县泼机镇离小丫口隧道外一根电杆前土路处系其拿海洛因的地点，送海洛因给邓某验货的地点系龙腾小区盛锦苑十五幢四单元202室；被告人王兴对龙腾小区盛锦苑十五幢四单元202室也进行了辨认。
(八）刑事判决书、释放证明证实，被告人刘东因犯盗窃罪、抢劫罪于2012年11月15日被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑六年；经减刑后于2016年12月9日刑满释放。被告人王兴(罗某）因犯盗窃罪于2007年11月30日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，罚金人民币2000元；2009年1月11日刑满释放。2012年5月2日王兴因贩卖毒品海洛因0.1克被贵阳市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；2013年7月24日释放。
(九）被告人供述：被告人刘东在侦查阶段供述了受王兴安排从泼机小丫口隧道外面拿一个黄色口袋包起的毒品送到镇雄县城龙某广场附近交给邓某，随后王兴也到了邓某家，在卧室与邓某验货后，后邓某与买毒品的人没有谈好，王兴让其把毒品拿回去找地方藏好，其将两板毒品分别放在上衣左右内侧衣兜里面，将包毒品用的黄色口袋放在裤包后离开。走到小区门口被民警查获。王兴承诺会给自己三五千元辛苦费。王兴供述了去龙腾小区盛锦苑十五幢四单元202室找邓某，后被公安机关抓获，自己去找邓某玩。刘东的供述与上列证据相印证。
原判认为，被告人王兴、刘东明知是毒品海洛因而贩卖的行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大,应当依法判处。在共同犯罪中，王兴联系贩卖毒品、指使刘东送毒品，王兴系主犯、且王兴有犯罪前科；刘东系从犯，但刘东曾因故意犯罪被判处刑罚，刑满释放后五年内再犯罪，系累犯；应当综合二被告人在本案中的地位作用、犯罪情节、前科情况分别判处。刘东辩护人提出刘东系从犯、不构成运输毒品罪，仅构成贩卖毒品罪的理由成立，予以采纳；二被告人及其辩护人提出“王兴不构成贩卖、运输毒品罪，刘东系犯罪未遂”的理由与在案证据及审理查明事实不符，其理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第四十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人王兴犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人刘东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000.00。
三、查获的毒品海洛因698，1克、手机三部依法予以没收。
宣判后，王兴口头表示上诉。其辩护人提出：本案证人邓某的证言依法不能认定王兴构成贩卖毒品罪;一审庭审过程中本案另一被告人刘东否认了自己的供述，其供述与证人邓某的证言未形成完整的证据链，邓某的证言系孤证。王兴的供述亦未与邓某的证言及被告人刘东的供述形成完整证据链，单一的证据不能充分认定王兴的行为巳构成贩卖毒品罪；公安机关在抓获王兴时，未在王兴身上发现毒品；本案所涉毒品均系在另一被告人刘东身上发现，且本案中未对毒品的包装物进行鉴定以确定包装物上留有王兴的指纹；本案证据中的通话记录仅可证明王兴与刘东及邓某有过通话，但无法证明通话内容就是进行毒品交易。
经审理查明：上诉人王兴欲贩卖毒品。2017年3月24日，上诉人王兴让邓某（另案）介绍买家，又指使原审被告人刘东将毒品海洛因698.1克送至昭通市镇雄县龙腾小区盛锦苑十五幢四单元202室交给邓某，其也跟随而至，与买家商谈交易毒品未果，上诉人王兴让刘东携带毒品返回。当日20时许，公安机关在盛某小区内及小区门口先后将刘东、王兴抓获，民警当场从刘东身上查获毒品海洛因698.1克。
上述事实有公安机关出具的查获毒品经过材料、证人证言、毒品称量笔录、毒品鉴定结论等证据证实。原判已经分项列述并经过一审庭审质证、认证，取证程序合法，足以认定。本院予以确认。
辩护人提出原判认定王兴贩卖毒品证据不足的辩护意见。经查，王兴联系邓某贩卖毒品的事实有邓某的证言及其二人的通话记录证实；其指使刘东参与贩卖毒品的事实有刘东的供述（二审时亦供认）查获的毒品和公安机关出具的抓获经过材料等证据证实。故，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王兴为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品海洛因698.1克，其行为已经触犯刑法，构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，应当依法惩处。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人王兴指使刘东运送毒品，王兴系主犯、且有犯罪前科；刘东接受王兴的指使，参与贩卖毒品，系从犯，又曾因故意犯罪被判处有期徒刑六年，刑满释放后五年内再犯罪，系累犯；应该从重处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨宇纲
审判员 邹尔曼
审判员 张 导
二〇一八年五月七日
书记员 善义勇