北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终5587号上诉人（原审被告）：南京信泰电讯技术开发有限公司，住所地江苏省南京市浦口区经济开发区万寿路15号南京工大科技产业园东区B3栋。法定代表人：桑道春，总经理。委托诉讼代理人：曹振雷，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婧文，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：神州数码系统集成服务有限公司，住所地北京市海淀区西北旺东路10号�东区18号楼5层101-501。法定代表人：张云飞，执行董事。委托诉讼代理人：张皆军，北京市时代九和律师事务所律师。原审第三人：四川时尚科技有限公司，注册地四川省成都市武侯区人民南路四段1号15楼2-9号，实际经营地四川省成都市剑南大道中段时代晶座2栋413。法定代表人：谭洋，总经理。上诉人南京信泰电讯技术开发有限公司（以下简称信泰公司）与被上诉人神州数码系统集成服务有限公司（以下简称神州数码公司）、原审第三人四川时尚科技有限公司（以下简称时尚公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第13238号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信泰公司上诉请求�1、撤销一审判决并依法改判;2、一、二审诉讼费用由神州数码公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、信泰公司提供给神州数码公司的涉案设备完全符合两份采购订单的约定，一审判决解除两份采购订单是错误的。双方于2013年10月23日及2013年11月5日签订的两份涉案采购订单和采购合同通用条款，合同签订后，信泰公司已经严格按照合同约定向神州数码公司提供了原厂商为爱立信，2013年生产的全新、未使用的涉案设备。2013年11月25日和2014年7月9日，神州数码公司分两次收到涉案设备。2013年12月20日，梦山-安源光纤通信工程进行开通验收，调试完毕并接入华中网局的网管，且神州数码公司开具了设备开通验收报告。2014年7月31日，神州数码公司给信泰公司发邮件，确认上述工程中信泰公司提供的设备已经安装调试完成，即设备已经在线正常运行有八个多月�时间。2014年12月23日，神州数码公司的李顺海发邮件确认，其到新余现场对马可尼设备板件进行了拍照，确认信泰公司提供的涉案设备系2013年生产的。综上，信泰公司提供的设备完全符合合同约定，信泰公司已经履行了合同义务，并且最终用户国网江西省电力公司（以下简称江西电力公司）在实际使用中运行良好，神州数码公司对此事实一直予以认可。二、爱立信（中国）通信有限公司（以下简称爱立信公司）于2014年4月28日出具的声明函和2017年11月8日的回函不能作为定案的依据。首先，重庆爱立信通讯有限公司（以下简称重庆爱立信公司）于2013年12月10日、2014年1月6日出具的声明与爱立信公司2014年4月28日出具的声明相互矛盾，先认为涉案设备是假货，后认为涉案设备是旧货，但都不符合案件事实。并且，重庆爱立信公司在2013年12月10日出具的声明函中所显示的货�照片并非是信泰公司提供给神州数码公司的涉案货物；其次，爱立信公司于2017年10月31日针对法院的协助调查令的回函表述明显模糊，其自身无法对前声明函内容的真实性予以确认。作为定案的证据，爱立信公司提供的所有涉案函件都不符合证据的形式要求，且未到庭接受质证，是没有证据效力的。一审法院依据2014年4月28日爱立信公司出具的声明函就认定涉案设备属于2006年生产的旧货完全属于事实认定不清，一审法院排除了信泰公司提供的更有证明力的三份公证书，是完全错误的。三、信泰公司已经提交充分的证据证明自己的主张，完成了举证义务，但神州数码公司没有向法庭提交确实、充分的证据，仅凭其提供的现有证据完全不能证明其诉讼请求。1、信泰公司提交的（2015）宁钟证经内字第863号和（2015）宁钟证经内字第864号公证书可以证明，无论从产品外观标�还是内部软件都可以看出，信泰公司提供的产品是2013年爱立信公司生产的全新、未使用的产品。2、信泰公司提供的时尚公司与成都兴创通讯信息技术有限公司（以下简称兴创公司）签订的购销合同，时尚公司出具的证明函和兴创公司出具的澄清声明，可以如实反映整个交易流程，以及涉案设备系兴创公司向重庆爱立信公司订购的2013年出厂的新设备。3、信泰公司提供的2014年6月6日发货函可以证明，如果神州数码公司认为信泰公司提供的涉案设备是旧货或假货，不可能会在收到爱立信公司给其的三份声明函后还要求信泰公司继续履行第二份合同，并要求信泰公司将原合同中的低配置板卡换成高配置板卡，这不符合商业习惯和思维逻辑。一审法院对此认定存在明显错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条的规定，一审法院应将举证责任分配给神州数码公�，并让其承担举证不能的法律后果；根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，信泰公司提交的证据证明效力高于神州数码公司提交的证据的证明效力，一审法院采纳神州数码公司提交的证据违反法律规定。神州数码公司辩称，梦山-安源项目的两台设备于2013年12月底刚刚安装完毕，2014年1月6日最终用户江西电力公司立即收到爱立信公司出具的相关说明，证实梦山-安源项目中信泰公司提供的马可尼设备为属来源不明的设备，并明确禁止接入现有网管。另一套安装在新余Ⅱ变电站项目上的设备，即便强行安装上了，但因无法入网调试，无法正常使用，最终也被江西电力公司拆除。三台设备均未通过神州数码公司的最终验收。一审法院最终依据爱立信公司出具的《声明函》、《情况说明》认定信泰公司违约，具有依据。信泰公司错误理解举证责任分配的基本原则，颠倒了举证责任。经神州数码公司举证和一审法院调查核实，已经证明涉案设备系2006年生产的旧设备，非全新产品，不符合约定。故此时举证责任转移至信泰公司，由信泰公司举证证明涉案设备非旧设备，系全新产品，但信泰公司至今未能举证。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。时尚公司未向本院陈述意见。神州数码公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除神州数码公司与信泰公司签订的两份《采购订单》及《采购合同通用条款》；2、信泰公司返还全部已付货款1266000元；3、信泰公司支付违约金135000元；4、信泰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月29日，甲方信泰公司与乙方时尚公司签订爱立信SDH光传输设备购销合同，约定乙方同意卖给甲方爱立信SDH光传输设备，合同总价为877909元。2014年1月15日，双方对信泰公司于2013年11月中旬收到的全部设备编码序列号进行了确认。2013年10月23日，甲方、买方神州数码公司与乙方、卖方信泰公司签订合同号为DCA20131000121的采购订单（以下简称采购订单一），约定：乙方向甲方提供OMS1684SDH光设备一套，产品总价923480元，最终用户名称江西电力公司，原厂商爱立信，交货时间2013年11月30日之前，保修期限及售后服务为乙方承诺对甲方所采购的产品负责免费安装调试、一年设备保修及二年售后服务，若乙方不能提供原厂商相关服务证明文件，由乙方出具相关服务承诺文件，并于设备交货时提交给甲方，乙方向甲方所提供产品的保修和售后服务由乙方直接提供；付款以电汇方式分批支付，订单签订生效且收到乙方提交的8.2条的1、2项单据后7个工作日内以电汇方式支付本合同约定的全部货款的80％即738784元，全部货物送达本合同指定的交货地点并经甲方签收竣工验收后7个工作日内以电汇方式支付本合同约定的全部货款的20％即184696元。采购合同通用条款约定：乙方保证所供产品是全新的、未使用过的，且完全符合本合同规定的质量、规格、功能和性能的产品，乙方保证上述产品是经原厂商授权在中华人民共和国境内（除香港、台湾、澳门外）可以销售的，且是通过原厂商或其授权的销售渠道合法取得，并能在正确安装、正常使用和维修的情况下运转良好。乙方应保证提供的产品在甲乙双方订单中约定的保修期限内可享受原厂商规定的各项售后及保修服务内容。甲方向乙方支付货款并不代表甲方已经接受认可乙方支付的产品和服务符合本合同规定，未经甲方盖章确认的任何形式的验收文件均不具有验收合格�效力，且验收文件没有特别声明属于终验合格的，仅被视为初验合格。对不符合合同约定的产品，甲方有权选择以下一种或几种方式处理：3.向乙方退货，解除合同，乙方承担不低于对应货物款项10％的赔偿责任。采购订单一还对双方其他权利义务进行了约定。2013年11月5日，甲方、买方神州数码公司与乙方、卖方信泰公司签订合同号为AT5AD700730001-DCA20131100090的采购订单（以下简称采购订单二），约定：乙方向甲方提供OMS1684SDH光设备两套，产品总价为426520元，最终用户名称江西电力公司，原厂商爱立信，交货时间最晚不得超过2013年12月31日，付款方式为订单签订生效且甲方收到以下单据后10个工作日内以电汇方式支付50％货款即213260元，甲方在乙方发货前收到以下文件后10个工作日内以电汇方式支付30％货款，乙方提供的全部货物送达本合同指定的交货地点并�最终用户验收合格后10个工作日内以电汇方式支付20％货款即85304元。保修期限及售后服务以及采购合同通用条款均与采购订单一的约定一致。2013年10月14日，在信泰公司与神州数码公司的往来邮件中，信泰公司声明信泰公司的货物来源不可能经过正常的渠道取得，所以只能保证所供产品是全新的、未使用过，且完全符合本合同规定的质量、规格、功能和性能的产品，可以保证提供的产品在甲乙双方订单中约定的保修期限内可享受原厂商规定的各项售后及保修服务内容，原厂商实际提供的保修期限如短于双方约定的原厂商保修期限，由乙方负责向原厂商买补足，甲方无须支付任何费用，但不能提供向原厂商贩买并将相关服务证明文件，证明提供的产品具有本合同约定的保修期限，也不可能提供有关文件证明货物的合法来源。神州数码公司于2013年11月7日支付货款738784元、于2013年11月22日支付货款213260元、于2014年6月24日支付货款127956元、2014年10月8日支付货款184696元，以上共计1264696元。2013年11月25日和2014年7月9日，神州数码公司分两批收到涉案全部设备。2013年12月20日，梦山-安源光纤通信工程进行开通验收，已调试完毕并已接入华中网局的网管。2013年12月30日，神州数码公司通过电子邮件向信泰公司发出重庆爱立信公司于2013年12月10日向江西电力公司出具的《关于爱立信传输设备窜货的声明函》，主要内容为：梦山-安源光纤通信工程、新余II500kV变电站光纤通信项目的集成商神州数码公司从未知渠道采购了三套OMS1684设备和超长距光放设备，经过设备和发货包装的比对和调查，重庆爱立信公司初步确认其为非原厂原装全新设备……2014年1月7日，神州数码公司再次通过电子�件向信泰公司发出重庆爱立信公司于2014年1月6日向江西电力公司出具的《关于江西省梦山-安源光纤通信工程爱立信马可尼设备问题的进一步说明》。主要内容为：关于梦山-安源光纤通信工程项目中安装在安源变、罗坊变的所谓“爱立信马可尼”设备，重庆爱立信公司已进一步核实过设备信息，产品序列号如下（略），经查证，重庆爱立信公司在产品发货数据库中无上述货物的任何出货记录，并且不可能对该批货物出具产品合格证、产品软件许可证、产品检测报告等相关文件……2014年元月7日，在江西电力公司物资部11楼会议室就神州数码公司和爱立信公司（简称厂家），在梦山-安源光纤通信工程中设备问题（安源变、罗坊变、新余II变）进行约谈，省公司物资部、基建部、信通公司、省电力物资公司和厂家代表等相关人员参与约谈，纪要内容主要为：一、问题发现3.爱立信厂商认为神州数码公司提供的货物为假货、旧货，要求神州数码公司深入核查；二、约谈意见1.神州数码公司保证供应的设备、板件是原装正版的、全新的，软件是新的；5.神州数码公司会继续就上述货物进货渠道进行调查，确保供货满足原版、全新要求。2014年1月9日，信泰公司向神州数码公司出具说明函，称：“信泰公司提供的爱立信光传输设备均系爱立信公司生产，并经检测合格后装箱发货的原厂全新设备，由信泰公司提供给神州数码公司的出厂相关资料均是由原厂家随设备一起装箱提供的真实的资料。设备保修以采购订单的7.2条保修期限及售后服务为准”。说明函后附产品序列号。2014年4月28日，爱立信公司向国家电网江西电力公司出具声明函，载明：“衷心感谢贵单位在梦山-安源光纤通信工程、新余II500KV变电站光纤通信工程中选择了爱立信公司的设备，我们获悉该项目的集成商神州数码公司从未知渠道采购了三套OMS1684设备和超长距光放设备，经过对设备的调查，现对情况作以下说明：1.设备串码如下…2.经对设备串码查询，这批次设备为2006年上海马可尼出厂的用于铁路项目的设备，这批设备早已过了保修期，并且设备软件版本没有及时升级；3.神州数码公司没有按照其投标的配制供货，设备主要技术指标交叉容量不满足技术规范要求…针对以上调查结果，我方郑重声明：神州数码公司向贵公司提供的产品为2006年生产的旧的早期的设备且不满足技术要求，神州数码公司出具的出厂检验报告、产品合格证、软件授权许可与供应设备无对应关系；此设备不具合法的licence接入，爱立信将不能保证网络稳定和有效管理，且无法保证后续设备的正常接入和管理，影响网管正常升级。对于此非原装全新设备，爱立信不仅不能够承担此设备的质量保证及售后承诺，而且对此设备所在的网络的所有设备及网络不能保证质量及售后承诺。关于该工程项目，神州数码公司向贵公司销售产品的行为与我公司无任何关系…”后，江西电力公司向神州数码公司发出通知函，载明：“梦山-安源500千伏线路光纤通信工程、孔目江（新余II）500千伏变电站光纤通信工程项目下，贵司所供的三套爱立信马可尼设备，经爱立信公司对设备进行调查，提出以下问题，具体见附件，附件为爱立信公司2014年4月28日出具的声明函原件。请贵司尽快调查核实原厂声明函中所提及的问题，并予以解决”。2014年7月31日，神州数码公司与信泰公司往来邮件中神州数码公司确认梦山-安源项目信泰公司提供的马可尼设备已安装调试完成，并且上线开通运行良好。2015年3月25日，江苏省南京市钟山公证处根据信泰公司的申请，对江西省新余市的新余II变电站工程项目中的设备外观信息和内部数据信息进行了公证，并出具了（2015）宁钟证经内字第863号公证书。同日，江苏省南京市钟山公证处根据信泰公司的申请，对江西省新余市罗坊变电站的涉案设备的外观和标识进行了公证，并出具了（2015）宁钟证经内字第864号公证书。2015年7月6日，江苏省南京市钟山公证处根据信泰公司的申请，对双方往来邮件进行了公证，其中包括爱立信公司出具的《关于江西省梦山-安源光纤通信工程爱立信马可尼设备问题的进一步说明》及重庆爱立信公司于2013年12月10日出具的《关于爱立信传输设备窜货的声明函》。一审法院认为，神州数码公司与信泰公司签署的两份采购订单系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应严格履行各自的合同义务。本案中，神州数码公司支付了1264696元货款，信泰公司履行了全部供货义务。现神州数码公司以信泰公司提供的设备无法正常使用、并非原厂商授权的设备、设备并非全新、不能享受原厂商规定的售后及保修服务为由，认为信泰公司存在违约行为，要求解除两份采购订单，信泰公司返还全部已付货款并支付违约金。一审法院认为，根据采购合同通用条款第五条第2款的约定，信泰公司保证所供产品是全新的、未使用过的，且完全符合本合同规定的质量、规格、功能和性能的产品。现神州数码公司提供了爱立信公司于2014年4月28日出具的声明函，证明涉案设备为不符合合同约定的质量标准。根据该声明函的记载，涉案设备为2006年上海马可尼出厂的用于铁路项目的设备，这批设备早已过了保修期，并且设备软件版本没有及时升级。认为该批次设备系2006年生产的旧的早期的设备，信泰公司出具的出厂检验报告、产品合格证、软件授权许可与供应设备无对应关系。对于此非原装全新设备，爱立信公司不仅不能够承担此设备的质量保证及售后承诺，而且对此设备所在的网络的所有设备及网络不能保证质量及售后承诺。一审法院认为，爱立信公司为涉案设备的生产商，其已认定涉案设备系2006年生产的旧的设备，并非全新产品。故信泰公司提供的设备不符合两份采购订单的约定，构成根本违约，应承担相应的违约责任。神州数码公司有权依据合同约定退货，解除合同并要求信泰公司赔偿不低于对应货物款项10％的赔偿责任。信泰公司辩称签订通用条款之前信泰公司已经告知神州数码公司设备是通过中间商取得的，但能保证设备质量，神州数码公司对此没有异议，合同履行过程中设备质量及要求符合实际运行指标；部分设备已经在实际施工地点使用一年多时间，神州数码公司并未提出质量异议。一审法院认为，爱立信公司并未否认涉案设备来源合法，但认为系2006年生产的、旧的设备。另外，根据合同通用条款的约定，未经神州数码公司盖章确认的任何形式的验收文件均不具有验收合格的效力，且验收文件没有特别声明属于终验合格的，仅被视为初验合格。2014年元月7日，最终用户江西电力公司与神州数码公司、信泰公司及爱立信公司就涉案产品的问题约谈形成会议纪要，其中发现的问题就包括爱立信公司认为神州数码公司提供的货物为假货、旧货，要求神州数码公司深入调查。且神州数码公司收货至今未向信泰公司出具终验合格证明。因此不能证明信泰公司提供的设备质量及要求符合实际运行指标。对于信泰公司的该项�辩意见，一审法院不予采信。信泰公司还辩称，神州数码公司提供的原厂商出具的证明内容不符合实际情况。一审法院认为，虽然信泰公司对涉案设备的外观标识及内部软件进行了公证，但一审法院无法确认该标识为生产厂家对产品生产日期进行的正规标识，因此仍应以爱立信公司出具的声明函认定的生产日期为准。经审理查明，神州数码公司实际支付的货款为1264696元，故一审法院对于神州数码公司要求解除合同、返还货款中的1264696元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于超出部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。神州数码公司提起本案诉讼视为发出解除合同的通知,信泰公司签收法院送达的应诉材料视为收到通知。关于神州数码公司主张的违约金一节，因信泰公司提供的产品质量不符合合同约定，应按照合同约定承担相应的违约责任，故一审法院对于神州数码公司主张的违约金予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、解除神州数码公司与信泰公司于2013年10月23日签订的合同号为DCA20131000121的采购订单及2013年11月5日签订的合同号为AT5AD700730001-DCA20131100090的采购订单；二、信泰公司于判决生效后10日内返还神州数码公司货款1264696元；三、信泰公司于判决生效后10日内给付神州数码公司违约金135000元；四、神州数码公司于判决生效后15日内返还信泰公司其所购买的三套OMS1684设备，由信泰公司到江西电力公司处自行取回；五、驳回神州数码公司的其他诉讼请求。二审审理期间，神州数码公司和时尚公司均未向本院提交证据。信泰公司向本院提交一份证据：涉案合同设备的核心部件交叉板实物一块及其外包装，用以证明：首先，从该交叉板的原厂外部包装和内部包装可以看出该交叉板是保留着原厂包装的，并非2006年出厂的旧货；其次，该交叉板上的黄色标签可以显示出该产品的系列号和生产日期20130904，故该设备的生产日期是2013年9月4日，是全新和未使用的设备；再次，从成色上来看，该板卡依然是比较新的，并非旧货。经质证，神州数码公司认为上述证据不属于二审新证据，而且无法证明该证据的来源，不能确定是神州数码公司换下来的，该证据与本案无关。本院经审理认为，无法证明该证据的来源，因此该证据与本案不具有关联性，本院对其不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院认定神州数码公司与信泰公司签署的两份采购订单合法有效正确，本院予以确认。根据信泰公司的上诉理由，本案的争议焦点为：信泰公司提供的涉案设备是否符合合同的约定，信泰公司是否构成根本违约。本院认为，首先，爱立信公司于2017年11月8日向一审法院出具的《情况说明》，系根据一审法院向其发出的《协助调查令》所出，且盖有爱立信公司的公章，在没有相反证据的情况下，可确认该《情况说明》为爱立信公司的真实意思表示。其中爱立信公司认可2014年4月28日的声明由其公司出具，在没有相反证据的情况下，一审法院确认该声明的真实性并无不当；其次，虽然重庆爱立信公司分别于2013年12月10日、2014年1月6日出具的声明与爱立信公司2014年4月28日出具的声明（以下统称三份函件），在具体内容上并不完全一致，但该三份函件系不�主体在一定期间内前后出具的，随着调查了解的深入，具体内容上有一定差异属于正常现象，而且通过考察该三份函件特别是最后一份函件的内容，可知涉案设备并非爱立信公司生产的全新设备，进而无法保证后续的正常接入和管理。因此，作为生产商的爱立信公司，其出具的相关函件证明力较强。另外，2014年元月7日相关三方的会议纪要指出涉案设备为假货、旧货，且涉案设备并未获得神州数码公司的终验合格证明。综合考虑上述因素，一审法院认定信泰公司提供的涉案设备并非爱立信公司生产的全新设备、无法保证后续的正常接入和管理，并无不当。而根据采购合同通用条款第五条第2款的约定，信泰公司保证所供产品是全新的、未使用过的，且完全符合本合同规定的质量、规格、功能和性能的产品。在此情况下，一审法院认定信泰公司提�的涉案设备不符合两份采购合同的约定，已构成根本违约，并无不当，本院予以支持。信泰公司提供的证据并不足以证明涉案设备符合合同的约定，其主张不应予以采纳。综上所述，一审判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律基本正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17389元，由南京信泰电讯技术开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  董 伟二〇一八年九月十二日法官助理  习亚伟书 记 员  万 晶