山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1004号
上诉人(原审被告)：山东宗鑫钢结构集团有限公司，住所地：寿光市洛城工业园。
法定代表人：李宗章，董事长。
委托代理人：董福庆，潍坊寒亭金光法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：王代平，男，1965年10月1日出生，汉族，住山东省平度市。
委托代理人：张洪强，男，1969年12月14日出生，汉族，个体，系王代平的妹夫，住潍坊市寒亭区。
委托代理人：于子山，山东求是和信律师事务所律师。
原审被告：寿光市宗鑫塑编有限公司，住所地：寿光市经济开发区东环北路北洛村。
法定代表人：李君，经理。
委托代理人：李文超，男，1988年6月2日出生，汉族，系该公司职工，住山东省寿光市。
原审被告：潍坊金煦置业有限公司，住所地：潍坊高新区银枫小区A幢304室。
法定代表人：刘云，董事长。
上诉人山东宗鑫钢结构集团有限公司（以下简称宗鑫钢构公司）因与被上诉人王代平、原审被告寿光市宗鑫塑编有限公司（以下简称宗鑫塑编公司）、原审被告潍坊金煦置业有限公司（以下简称金煦置业公司）第三人撤销之诉一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宗鑫钢构公司的委托代理人董福庆，被上诉人王代平的委托代理人张洪强、于子山，原审被告宗鑫塑编公司的委托代理人李文超到庭参加诉讼。原审被告金煦置业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，王代平于2012年10月22日以刘云、山东金石源节能科技有限公司、金煦置业公司为被告诉至寒亭法院（两个案件，案由均为民间借贷纠纷），寒亭法院于2013年1月18日分别作出（2012）寒民初字第189号民事判决书、（2012）寒民初字第190号民事判决书，分别判令刘云偿还王代平借款本金300万元及相应利息，山东金源节能科技有限公司、金煦置业公司承担连带偿还责任。另，王代平还于2012年10月22日以刘云、金煦置业公司为被告诉至寒亭法院（案由为民间借贷纠纷），寒亭法院于2013年1月13日作出（2012）寒民初字第231号民事判决书，判令刘云偿还王代平借款本金270万及相应利息，金煦置业公司承担连带偿还责任。王代平起诉时，还申请了财产保全，寒亭法院于2012年10月23日分别作出（2012）寒民初字第189号、190号、231号民事裁定书，查封了金煦置业公司享有土地使用权的高国用（2010）第358号土地（位于高密市夷安大道以东、杏坛东街以南，宗地号为3-18-1-2，面积39892平方米），王代平系第一顺位查封。上述三份判决经过二审审理，现均已生效。上述文书生效后，王代平向寒亭法院申请执行，寒亭法院于2014年2月28日分别作出（2014）寒执恢字第134号、136号、137号执行裁定书，裁定拍卖被执行人金煦置业公司享有土地使用权的高国用（2010）第358号土地。经寒亭法院委托，山东金庆房地产土地评估测绘有限公司对高国用（2010）第358号土地的一部分（面积11623.58平方米）作出鲁金庆（2014）（鉴估）字第001号土地估价报告，评估价格为1164.68万元，王代平预交评估费59000元。上述土地已于2014年5月被拍卖，拍卖所得价款已汇入寒亭法院账户，该款已被原审法院作出的（2014）潍商初字第174号民事裁定书予以冻结。
另查明，宗鑫钢构公司以宗鑫塑编公司、金煦置业公司为被告于2014年5月6日诉至原审法院，要求判令宗鑫塑编公司、金煦置业公司偿还借款本金及利息52662309.43元，并对金煦置业公司享有土地使用权的高国用（2010）第358号、高国用（2010）第359号土地拍卖、变卖所得价款在担保范围内优先受偿。原审法院于2014年10月24日作出（2014）潍商初字第174号民事调解书，调解书载明：“2011年8月30日，金煦置业公司与抵押权人山东寿光农村商业银行股份有限公司（以下简称寿光农商行）以及高密市农村信用合作联社（以下简称高密农信）签订编号为寿光农商行贷抵字2011年第1-128号的社团贷款抵押合同两份，约定金煦置业分别为宗鑫塑编公司与抵押权人签订的寿光农商行贷字2011年第1-128号的社团贷款合同项下的贷款2460万元、1500万元共计3960万元提供抵押担保，担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、应付费用、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用，抵押物为金煦置业公司享有使用权的高国用（2010）第358号土地以及高国用（2010）第359号土地。同日，双方到高密市国土资源局就上述抵押土地办理了抵押登记，高密市国土资源局向寿光农商行出具了高他项（2011）第459号、高他项（2011）第460号他项权利证书。2011年9月1日，宗鑫塑编公司与作为牵头社的寿光农商行以及作为成员社的高密农信签订编号为寿光农商行贷字2011年第1-128号的社团贷款合同一份，合同约定宗鑫塑编公司向寿光农商行贷款1000万元，向高密农信贷款4000万元，贷款期限为22个月，自2011年9月1日至2013年6月3日；借款利率为浮动利率，在基准利率基础上上浮60%，执行年利率10.64%，利率调整以壹个月为一个周期；按月结息，结息日为每月的第20日。同日，寿光农商行向宗鑫塑编公司发放借款5000万元。因宗鑫塑编出现严重经营困难，寿光农商行、高密农信与宗鑫钢构公司达成口头债权转让协议，约定寿光农商行、高密农信将对宗鑫塑编公司享有的债权及抵押权转让给宗鑫钢构公司，转让款金额为宗鑫塑编公司借款本息的总额。宗鑫钢构公司自2011年9月21日起将债权转让款通过鑫塑编公司的还款专用账户支付给寿光农商行，截止到贷款到期日2013年6月3日，宗鑫钢构公司共计支付转让款58640363.30元。期间，高密农信改制为山东高密农村商业银行股份有限公司（以下简称高密农商行），高密农信的债权债务由高密农商行承担。2013年6月3日，寿光农商行与宗鑫钢构公司、宗鑫塑编公司签订三方债权转让协议，约定寿光农商行将其在寿光农商行贷字2011年第1-128号贷款合同项下对宗鑫塑编公司享有的债权本金1000万元及截止到2013年6月3日的利息1699067.87元以及担保物权转让给宗鑫钢构公司。三方均在协议书上盖章。2013年6月3日，高密农商行与宗鑫钢构公司、宗鑫塑编公司签订三方债权转让协议，约定高密农商行将其在寿光农商行贷字2011年第1-128号贷款合同项下对宗鑫塑编公司享有的债权本金4000万元及截止到2013年6月3日的利息6941295.43元以及担保物权转让给宗鑫钢构公司。三方均在协议书上盖章。上述两份债权转让协议所涉的债权本金5000万元中，金煦置业公司提供抵押的两笔贷款2460万元及1500万元，宗鑫钢构公司分别支付本息28851058.74元、17592108.99元，共计46443167.73元。2013年10月份，寿光农商行、高密农商行将债权转让事宜通知金煦置业公司……本案在审理过程中，经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、截止到2013年6月3日，宗鑫钢构公司受让寿光农商行、高密农商行对宗鑫塑编享有的债权本金3960万元及利息共计46443167.73元，宗鑫塑编公司于2014年11月5日前偿还1500万元；于2014年11月30日前偿还1500万元，于2014年12月30日前偿还1000万元，剩余6443167.73元于2015年1月30日前还清；二、如宗鑫塑编公司不履行本调解协议第一项约定的任何一笔借款的偿还义务，宗鑫钢构公司可申请对金煦置业公司用于抵押的土地行使优先受偿权，并就抵押土地被依法拍卖、变现所得价款优先受偿，若不足以清偿该债权或抵押土地不能变现时，宗鑫钢构公司有权继续追偿宗鑫塑编公司的其他财产；三、金煦置业公司承担抵押担保责任后，有权向宗鑫塑编公司追偿全部债权及因评估、拍卖支付的费用；四、宗鑫钢构公司支出的诉讼代理费16万元，由宗鑫塑编公司、金煦置业公司承担6万元；五、宗鑫钢构自愿放弃其他诉讼请求。如果未按本调解书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费305112元，减半收取152556元，诉讼保全费5000元，共计157556元，由宗鑫塑编公司、金煦置业公司负担。双方当事人均同意本调解协议由双方当事人签字或捺印后即具有法律效力。上述协议，符合有关法律规定，原审法院予以确认”。
还查明，金煦置业公司以其享有使用权的高国用（2010）第358号土地（面积39892平方米）担保的主债权数额为2460万元，以高国用（2010）第359号土地（面积24067平方米）担保的主债权数额为1500万元。宗鑫钢构公司成立于2002年11月29日，投资人包括李宗章、李晓梅、李宗芝，注册资本3300万元。宗鑫塑编公司成立日期为2000年8月22日，投资人为李君，注册资本600万元。金煦置业公司成立于2009年8月17日，股东为刘云、刘培祥，注册资本2546万元。
以上事实，有当事人陈述、（2012）寒民初字第189号民事判决书、（2012）寒民初字第190号民事判决书、（2012）寒民初字第231号民事判决书、（2014）潍商初字第174号民事调解书、工商登记及庭审笔录等在案为证，足以认定。
原审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，所谓第三人撤销之诉是指未参加诉讼的第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，请求改变或者撤销原判决、裁定、调解书的制度。第三人提起撤销之诉应当符合以下条件：一是主体要件，即提起第三人撤销之诉的主体限于民事诉讼法第五十六条规定的第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。二是程序要件，即第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼，且应自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起撤销之诉。三是实体要件，即第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，且损害其民事权益。
关于主体要件，宗鑫钢构公司在起诉宗鑫塑编公司、金煦置业公司时申请法院采取保全措施，冻结了王代平作为申请执行人的已汇入寒亭法院账户的土地拍卖款，已经发生法律效力的（2014）潍商初字第174号民事调解书确认宗鑫钢构公司可对金煦置业公司用于抵押的土地行使优先受偿权，并就抵押土地依法拍卖、变现所得价款优先受偿，上述冻结措施及调解书确认的内容影响到了王代平的利益，王代平属于民事诉讼法第五十六条规定的无独立请求权第三人，其有权提起本案撤销之诉。
关于程序要件，在（2014）潍商初字第174号案件中，王代平并没有成为该诉讼的第三人，但法院在冻结王代平申请执行的土地拍卖款时，已知金煦置业公司涉及其他诉讼且土地被查封甚至被拍卖的事实，在宗鑫钢构公司的诉讼请求涉及优先受偿的情况下，未通知王代平作为无独立请求权的第三人参加诉讼，王代平系因不能归责于其本人的事由未参加（2014）潍商初字第174号案件诉讼。宗鑫钢构公司、宗鑫塑编公司、金煦置业公司达成调解协议的时间为2014年10月22日，（2014）潍商初字第174号民事调解书作出的时间为2014年10月24日，王代平于2015年1月28日向原审法院提起撤销之诉符合民事诉讼法第五十六条第三款规定的时间条件，即自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月。故，本案王代平起诉符合民事诉讼法关于提起第三人撤销之诉的程序要件。
关于实体要件，包括两方面内容，一是（2014）潍商初字第174号民事调解书内容是否存在实体处理错误，二是调解书内容错误是否损害了王代平的民事权益。关于（2014）潍商初字第174号民事调解书是否存在实体处理错误问题，从以下五个方面加以分析：1、（2014）潍商初字第174号民事调解书确认的“因宗鑫塑编出现严重经营困难，寿光农商行、高密农信与宗鑫钢构公司达成口头债权转让协议，约定寿光农商行、高密农信将对宗鑫塑编公司享有的债权及抵押权转让给宗鑫钢构公司，转让款金额为宗鑫塑编公司借款本息的总额”缺乏依据。首先，涉及数额为5000万元、权利主体为商业银行的债权转让仅以口头方式进行明显不符合交易习惯或常理，且与贷款合同约定的“如需变更或提前解除本合同，应经借贷双方协商一致，并达成书面协议。书面协议达成之前，本合同继续执行”等内容不符。其次，在2013年6月3日的所谓债权转让协议中并未确认甚至并未提及上述发生在2011年的所谓“口头债权转让协议”。故，宗鑫钢构公司不能基于缺乏依据的“口头债权转让协议”取得对涉案金煦置业公司土地的抵押权。2、涉案寿光农商行、高密农商行发放的贷款均通过宗鑫塑编公司的还款专用账户偿还，即使用于偿还贷款的款项来自宗鑫钢构公司，该偿还行为是为了抵销银行享有的债权，宗鑫钢构公司向宗鑫塑编公司提供款项的法律行为在性质上应属于第三人代为履行债务，与法律意义上的债权转让并不一致，宗鑫钢构公司与宗鑫塑编公司之间形成了新的法律关系，宗鑫钢构公司并没有因为代为履行债务而成为抵押贷款合同的当事人，故宗鑫钢构公司并不能因代为履行债务而成为涉案金煦置业公司土地的抵押权人。3、根据（2014）潍商初字第174号民事调解书确认的“截止到贷款到期日2013年6月3日，宗鑫钢构公司共计支付转让款58640363.3元”等事实，结合寿光农商行、高密农商行在（2014）潍商初字第174号案件中出具的收到条等证据，可以认定截止2013年6月3日，寿光农商行、高密农商行对宗鑫塑编公司已不再享有数额分别为本金1000万、本金4000万的债权，既然其不再享有上述数额的债权，就无权将上述数额的债权转让给宗鑫钢构公司，其有权转让的债权应为尚未得到偿还的贷款本息。故，2013年6月3日的债权转让协议载明的债权数额与事实不符。4、如前所述，截止贷款到期日2013年6月3日，寿光农商行、高密农商行有权转让的债权仅为其尚未得到偿还的贷款本息，即使在债权转让事实成立的情况下，此时金煦置业公司承担担保责任的范围仅应为尚未偿还的贷款本息，而非（2014）潍商初字第174号民事调解书确认的金煦置业公司应对46443167.73元债务承担担保责任。何况，据前述分析，本案债权转让事实并不成立。5、退一步讲，即使金煦置业公司自愿以其享有使用权的土地为宗鑫塑编公司提供担保，亦不能以2012年10月已被法院查封的土地提供担保。综合上述分析，能够认定（2014）潍商初字第174号民事调解书确认的宗鑫钢构公司系受让寿光农商行、高密农商行债权且确认宗鑫钢构公司可申请对金煦置业公司用于抵押的土地行使优先受偿权并就抵押土地被依法拍卖、变现所得价款优先受偿等内容错误。关于调解书内容错误是否损害了王代平的民事权益问题，根据查明的事实，王代平系涉案高国用（2010）第358号土地的第一顺位查封人，其依据生效判决向寒亭法院申请强制执行，但寒亭法院委托拍卖的土地价款因（2014）潍商初字第174号民事调解书确认宗鑫钢构公司享有优先受偿权而无法过付给王代平。事实上，如果宗鑫钢构公司对土地拍卖款享有优先受偿权，王代平基于对金煦置业公司土地第一顺位查封而形成的财产权益将无法得到实现，故应认定（2014）潍商初字第174号民事调解书内容错误，损害了王代平的民事权益。
综上，（2014）潍商初字第174号民事调解书部分内容错误，损害了王代平的民事权益，应予撤销。民事调解书与王代平民事权益无关的内容，不应予以撤销。王代平的诉讼请求部分成立，原审法院予以支持。金煦置业公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩论等权利，并不影响本案实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条之规定，缺席判决：一、撤销（2014）潍商初字第174号民事调解书第二项，即“二、如宗鑫塑编公司不履行本调解协议第一项约定的任何一笔借款的偿还义务，宗鑫钢构公司可申请对金煦置业公司用于抵押的土地行使优先受偿权，并就抵押土地被依法拍卖、变现所得价款优先受偿，若不足以清偿该债权或抵押土地不能变现时，宗鑫钢构公司有权继续追偿宗鑫塑编公司的其他财产”；二、变更（2014）潍商初字第174号民事调解书第一、三项为：截止到2013年6月3日，宗鑫钢构公司对宗鑫塑编公司享有债权本金3960万元及利息共计46443167.73元，宗鑫塑编公司于2014年11月5日前偿还1500万元；于2014年11月30日前偿还1500万元，于2014年12月30日前偿还1000万元，剩余6443167.73元于2015年1月30日前还清；金煦置业公司如自愿为宗鑫塑编公司提供担保，可在承担担保责任后，有权向宗鑫塑编公司追偿全部债权及因评估、拍卖支付的费用。案件受理费63530元，由被告山东宗鑫钢结构集团有限公司、寿光市宗鑫塑编有限公司、潍坊金煦置业有限公司负担。
上诉人宗鑫钢构公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。l、原审法院将上诉人的支付转让款错误的认定为代为偿还。上诉人根据原债权银行的要求及债权转让协议,将债权转让款支付到银行指定的账户内，该行为是上诉人支付的转让款，而不是原审认为的代为履行。2、债权转让协议是双方当事人真实达成的。债权转让协议是双方口头协议同意后,在2013年6月3日形成了书面协议,所以债权转让协议是真实的、合法、有效的。上诉人正是依据该协议取得潍坊金煦置业有限公司的抵押权。3、截止到2013年6月3日，山东宗鑫钢结构集团有限公司尚欠银行贷款本金58640363.3元没有归还，银行将该债权全部转让给上诉人，上诉人也按照债权人银行的要求,将58640363.3元的债权转让款全部支付到银行指定的账户内,收到全部转让款后，银行为上诉人出具了收款凭证，该行为完全是双方真实意思的表现，合法合规，真实有效。山东宗鑫钢结构集团有限公司两块土地抵押的2460万元和1500万元银行借款，寿光宗鑫塑编有限公司分文未还，潍坊金煦置业有限公司依法承担担保责任。4、被上诉人严重侵犯上诉人的抵押权。上诉人基于合法取得的抵押权,是真实、合法、有效的,被上诉人的诉讼请求无法律依据。
被上诉人王代平答辩称，原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律准确,请求二审法院维持原审判决书,依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人将款项支付到寿光市宗鑫塑编有限公司的银行账户,是一种代为履行的行为,原审法院对此行为性质的认定是正确的。二、所谓的债权转让协议是虚假的,不真实的,上诉人并未取得对潍坊金煦置业有限公司土地的抵押权,为此原审判决书已从五个方面予以充分阐明。三、截止到2013年6月3日,寿光市宗鑫塑编有限公司已将银行贷款本金及利息58640363.30元全部付清,随着贷款银行债权的消灭,相应的土地抵押权也消灭,贷款银行已无债权进行转让,潍坊金煦置业有限公司也不应承担相应的担保责任。
原审被告宗鑫塑编公司认为，宗鑫钢构公司上诉状所陈述的情况属实。
原审被告金煦置业公司未发表意见。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：原审判决撤销（2014）潍商初字第174号民事调解书的第二项、变更第一、三项是否正确。宗鑫钢构公司上诉称，债权转让协议是双方口头协议后在2013年6月3日形成的书面协议,故该协议真实、有效，其依据银行的要求及债权转让协议，将转让款支付到银行指定的账户内系履行协议的行为，并非代为履行，其因此取得金煦置业公司土地的抵押权。本院认为，一、2011年9月，金煦置业公司即与抵押权人寿光农商行、高密农信签订抵押合同为宗鑫塑编公司与上述抵押权人的贷款合同(5000万元)提供担保，而作为抵押权人的寿光农商行、高密农信系专业的金融机构，对如此巨额的债权先是以“口头方式”进行转让，直至2013年6月才与债权受让人宗鑫钢构公司签订书面的债权转让协议，明显不符合交易习惯和金融常规，亦与贷款合同的约定相悖；二、涉案寿光农商行、高密农信发放的贷款均通过宗鑫塑编公司的还款专用账户偿还，但宗鑫钢构公司没有证据证明偿还贷款的款项来自该公司，因其主张双方形成债权转让法律关系依据不足，故即使宗鑫钢构公司履行了还款行为，其还款亦是为了抵销银行享有的债权，故原审判决认定，宗鑫钢构公司向宗鑫塑编公司提供款项的法律行为在性质上应属于第三人代为履行债务，并无不当；三、根据（2014）潍商初字第174号民事调解书确认的“截止到贷款到期日2013年6月3日，宗鑫钢构公司共计支付转让款58640363.3元”等事实，结合寿光农商行、高密农信在（2014）潍商初字第174号案件中出具的收到条等证据，应认定截止2013年6月3日，寿光农商行、高密农信对宗鑫塑编公司已不再享有借款本金5000万的债权，故其无权将上述数额的债权转让给宗鑫钢构公司，宗鑫钢构公司关于其根据债权转让协议成为涉案金煦置业公司土地的抵押权人，缺乏事实依据和法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63530元，由上诉人山东宗鑫钢结构集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
审 判 员 丁国红
代理审判员 曹 毅
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 康 宁