湖南省新宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0528民初656号
原告:刘有权，男，1974年7月4日出生，汉族，农民，住新宁县。
委托诉讼代理人:陈勇，新宁县百胜法律服务所法律工作者。
被告：邓爱华，男，1958年10月22日出生，汉族，居民，住新宁县回龙镇一居民委员会*组***号。现住新宁县。
委托诉讼代理人：蒋新桥，新宁县天剑法律服务所法律工作者。
被告：刘永金，男，1964年1月27日出生，汉族，农民，住新宁县。
委托诉讼代理人：倪爱民，湖南南天律师事务所律师。
原告刘有权与被告邓爱华、刘永金提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘有权及其委托诉讼代理人陈勇、被告邓爱华及其委托诉讼代理人蒋新桥、被告刘永金及其委托诉讼代理人倪爱民均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘有权向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告共同赔偿原告医疗费，后期治疗费，误工费，护理费，住院伙食补助费，医疗器具费，营养费，交通费，法医鉴定费等共计180000元。诉讼过程中，刘有权变更“判令两被告共同赔偿原告医药费等各项经济损失180000元”诉讼请求为：“判令两被告共同赔偿原告医疗费等各项经济损失185965.48元”2、由两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告刘永金系亲堂兄弟。被告刘永金多次喊原告去做事。2017年8月1９日晚，被告刘永金又打电话要原告帮其做事。第二天，原告和被告刘永金在富丽城门口会面后，刘永金要原告到御景花园C2栋二单元1006室去为房主即本案被告邓爱华拆间墙。刘永金每天付原告210元工资，并讲邓爱华在家里等原告。2017年8月20日上午8时，原告赶到被告邓爱华御景花园C2栋二单元1006室家里后，邓爱华问原告将客厅的两堵墙拆除要付多少工钱。原告讲不清楚，要被告邓爱华与被告刘永金商量，原告只负责做事。邓爱华和刘永金电话协商好拆墙的价钱后，原告就按被告邓爱华的要求用电锤拆除间墙的两块红砖，邓爱华外出。当原告拆除了30多块红砖后，间墙倒塌，压在原告的两条腿上，造成原告两腿受伤。原告受伤后被当即送往新宁县人民医院抢救治疗，第二天由被告刘永金租车将原告转至新邵正大骨伤科医院治疗。治疗中，被告邓爱华预付医药费30000多元，被告刘永金预付医药费20000多元。原告出院后经邵阳崀山司法鉴定所鉴定，原告四处损伤均评为轻伤一级，需两人护理及后期内固定取出术治疗。并需加强营养。综上所述，原告受被告刘永金雇请在从事为被告邓爱华拆间墙工作中受伤，造成了重大损失，两被告虽然预付了部分医药费，但没有赔偿原告其他损失。原告多次找两被告协商未果，提起诉讼，请求依法判准原告的全部诉讼请求。
邓爱华辩称，答辩人在新宁县金石镇御景花园C2栋二单元购买了一套商品住房。为室内装修将前期拆墙等工程承包给他人施工。同村好友舒某告诉答辩人，刘永金是专门承揽室内装修前期工程的，后答辩人联系刘永金，并同刘永金一起到商品房内将要求承揽的工程项目分别指给刘永金察看，并对刘永金提出了施工要求，刘永金当场表态，一切包在他身上，由他统一安排。并当场确定工程价格，待工程结束后凭工程项目完工记录按市场价结算。刘永金承揽该工程后雇请原告刘有权到答辩人商品住房内拆间墙。不料2017年8月20日8时许，刘有权在答辩人商品房内用电锤拆除间墙部分红砖后，间墙突然倒塌，将刘有权双腿压住，导致刘有权双腿受伤而住院治疗。造成较大经济损失。基于上述事实，答辩人认为，一、刘有权与刘永金是雇佣关系，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。二、答辩人与刘永金属承揽关系，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身遭受损害的，定作人不承担责任。因此，刘有权要求答辩人承担赔偿责任没有事实依据和法律依据。刘有权受伤后答辩人已垫付医疗费49741.30元，已尽到了人道。请求依法公正判决。
刘永金辩称，一、原告诉称不符合客观事实。真实情况是：2017年8月17日，被告邓爱华打电话要答辩人帮其介绍一个人为其家拆一堵间墙，后答辩人帮被告邓爱华找到原告刘有权为被告家拆墙，工资报酬由原告自己和被告邓爱华协商。同年8月20日上午8时左右，刘有权到邓爱华家后，邓爱华打电话给答辩人，问答辩人拆那堵墙多少钱，答辩人说没有到邓爱华家去看那堵墙，价钱由邓爱华、刘有权自己谈。大约20分钟后，答辩人接到原告的电话称其受伤了。原告这次到被告邓爱华家去做事，答辩人仅仅起了介绍作用，根本没有同原告刘有权讲过每天付原告210元工资。中午吃餐饭，拆那堵墙的报酬也是原告同被告邓爱华协商好的，协商时答辩人根本没有在场，原告诉称被告邓爱华和答辩人电话协商拆间墙价钱，纯属不实之词。二、原告为被告邓爱华拆间墙受伤是客观事实，但并非答辩人雇请其去的，若是答辩人雇请原告为邓爱华拆间墙，答辩人应先承揽为被告邓爱华拆间墙的工程后再请原告做事。从原告诉称事实看，答辩人并未先到邓爱华家去察看需拆的那堵间墙。答辩人又怎么去承揽应拆间墙，怎么估算拆墙需要的工时，怎么在电话中与邓爱华协商拆间墙的价钱，既然答辩人没有从邓爱华处承揽拆间墙的事务，又怎么雇请原告去邓爱华家拆墙，更何况原告在开始拆墙时答辩人不在场监督，也不符合雇佣关系中“雇主在场监督的法律特征。”综上所述，请求法院依法判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。
根据原、被告的举证、质证，本院的认证，结合原、被告的陈述，本院认定本案事实如下：原告刘有权与被告刘永金系亲堂兄弟。2014年以来，刘永金在县城御景花园等小区承包很多购买商品房的户主因所购套房原设计不合理而需改造的小型工程项目。但刘永金未经考试考核取得相关建筑工程施工资质。刘有权曾多次受刘永金的雇请在御景花园小区从事拆墙、打门洞、砌门洞等工作。工程完工后，由刘永金每天支付刘有权220元工资。被告邓爱华所购御景花园1006室套房也因设计不合理而将需改造的小工程项目承揽给刘永金进行过改造。在改造中刘永金雇请刘有权为其打门洞。2017年8月17日，因被告邓爱华对原改造所砌的间墙仍感不合理而再次打电话给刘永金，要刘永金找个人把他在御景花园C2栋二单元购买的1006室套房中改造时新砌的那堵间墙拆除。在通话中，邓爱华没有就拆墙费用与刘永金进行协商。2017年8月19日，被告刘永金打电话给原告刘有权，要其到邓爱华在御景花园购买的1006室套房去拆墙。在邓爱华打电话给刘永金及刘永金电话通知刘有权去拆间墙时，刘永金未明确向邓爱华、刘有权说明自己是介绍人还是雇主。次日上午8时许，原告刘有权按照刘永金的安排，拿着刘永金的电锤来到被告邓爱华在御景花园C2栋二单元购买的1006室套房。去时被告刘永金未在场，被告邓爱华在套房中等待原告。原告来到施工现场后，刘有权、邓爱华未再与刘永金确定刘有权的身份，被告邓爱华询问原告拆除客厅到卧室那堵间墙需要多少工钱时，刘有权讲不清楚，要邓爱华与刘永金商量，他只负责做事。邓爱华便打电话给刘永金，刘永金说，要邓爱华问刘有权，当邓爱华再问刘有权时，刘有权讲，谁喊他来的就问谁。最终没有确定刘有权拆间墙的费用。但原告仍然按照被告邓爱华的要求使用刘永金的电锤为邓爱华拆间墙。在拆墙时，刘有权为提高工作效率，从墙脚往上拆，拆了几块砖后，邓爱华离开施工现场。20分钟后，刘有权所拆间墙倒塌，压住刘有权双腿，造成原告两腿受伤。被告邓爱华、刘永金闻讯后均及时赶至事发现场。原告受伤后，被送往新宁县人民医院抢救治疗，花去医疗费3600元。因原告伤势较重于次日转至正大邵阳骨伤科医院住院治疗，经诊断1、左股骨髁上粉碎性骨折；2、右股骨下段粉碎性骨折；3、左胫腓骨骨折；4、右胫腓骨粉碎性骨折；5、右内踝骨折；6、右跟骨骨折；7、右足第1、2、3、4跖骨基底撕脱性骨折；８、右足舟骨骨折；9、右足挫裂伤清创手术后；10、左小腿皮肤挫裂伤。行手术后药物治疗，住院29天，花去医疗费90675.48元，在原告住院期间其妻子姚海艳负责原告的陪护。原告的伤又经邵阳市崀山司法鉴定所鉴定，作出邵崀司鉴所（2018）临鉴字第83号司法鉴定意见书，认定“1、刘有权因意外致左股骨髁上粉碎性骨折、左胫腓骨骨折，右股骨下段粉碎性骨折，右胫骨粉碎性骨折。”四处损伤均评为轻伤一级。2、自鉴定之日起，以上损失需继续康复治疗，无特殊情况下，医疗费用控制在叁千元内。后期有四处骨折内固定后，需进行内固定取出手术治疗，总医疗费用控制在贰万贰仟元之内，需壹人护理叁拾天。鉴定之前的医疗费用按医院发票计算。医疗费不包括鉴定费；3、对照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》CA/T1193
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201４的相关规定，结合伤情，以上损伤造成误工叁佰天、伤后需贰人护理叁拾天，之后需壹人护理玖拾天，营养玖拾天。”湖南省2017年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资34031元，日工资为每天93.24元。原告刘有权及其妻子姚海艳系从事农业生产的农村居民，原告空闲时偶尔来城里从事建筑施工。据此本院审查认定原告刘有权受伤后造成的经济损失为：住院期间的医疗费94281.98元（其中新宁县人民医院开支3606.5元，正大邵阳骨伤科医院开支90675.48元）。后续康复治疗费2000元，后期内固定取出手术治疗费20000元，误工费27972元（300天×93.24元）；护理费13986元（150天×93.24元）；住院伙食补助费1500元（30天×50元）；营养费2700元（90天×30元）；交通费2216元，鉴定费1500元，购买轮椅300元；共计166455.98元，在原告住院治疗期间，被告邓爱华已支付原告医疗费38500元，被告刘永金支付原告医疗费24500元。
本院认为，本案原、被告及两被告争议的焦点是被告邓爱华打电话给被告刘永金，要刘永金找人为其拆除所购套房间墙，刘永金打电话要刘有权给邓爱华拆间墙，由此在邓爱华与刘永金之间、刘永金与刘有权之间形成何种权利义务关系。原告认为，他多年来一直受被告刘永金雇请从事打门洞、拆墙等雇佣活动，本次虽然刘永金自称事前未到施工现场进行勘察，未就拆墙费用进行协商，这是刘永金没有尽到自己的责任和义务，且原告到施工现场时，被告邓爱华向原告询问拆墙费用时，原告明确表示要邓爱华与刘永金协商，原告只负责拆墙。所以，原告此次为邓爱华拆墙仍然是受刘永金雇请而去，他与刘永金之间形成的仍然是雇佣权利义务关系。并提供事故发生后，新宁县金石镇派出所对被告邓爱华、刘永金的询问笔录，金石镇社会矛盾纠纷调处中心调解笔录，事故发生前刘永金曾承揽被告邓爱华御景花园套房打门洞、砌门洞工程的结算单，予以支持。被告邓爱华认为，刘永金多年来一直在御景花园等小区承揽购房户对所购商品房原设计不合理的地方进行改造而需要打门洞、砌门洞、拆墙等零星小工程项目，他原来并不认识刘永金、更不认识刘有权，是通过在御景花园购买商品房后而将原设计不合理的地方承包给刘永金进行过改造的朋友介绍与刘永金相识。相识后也将自己所购商品房原设计不合理的地方承揽给刘永金进行改造。改造期间，刘永金也雇请了原告等人为其打门洞、砌门洞、拆墙等，完工后由刘永金统一结账，这次改造，邓爱华仍然与刘永金联系，把改造工程继续承揽给刘永金施工，且刘永金事前到邓爱华套房进行察看，尔后便又雇请刘有权进行施工。虽然在施工前双方没有就拆墙费用协商确定，但在刘有权到施工现场，邓爱华询问拆墙费用时，刘有权反复强调要问刘有金，他只负责做事。由此说明，在刘有权的思想上，此次施工仍与原来一样是受刘永金的指派拿着刘永金的电锤去施工的，他只负责施工，工程费用由承包人刘永金与邓爱华商定，更何况在刘有权去邓爱华套房施工前后，刘永金也未特别说明，他是帮邓爱华喊刘有权去施工，具体事项由邓爱华直接与刘有权协商确定，所以邓爱华与刘永金系承揽权利义务关系，刘永金与刘有权系雇佣关系。并提供金石派出所对邓爱华的询问笔录，证人舒某的证言，刘永金原承揽邓爱华套房改造工程结算单，事发后刘有权对事发前相关情况进行陈述的视听资料予以支持，但上述证据不能证明刘有权去邓爱华套房施工前，刘永金到邓爱华套房对需拆间墙进行察看。被告刘永金认为，他虽然在此次施工前曾经承包过邓爱华套房的改造工程，并雇请刘有权为其施过工，但此次施工他纯粹受邓爱华的委托为邓爱华喊刘有权去为他做事，仅仅起到介绍作用，如果要是他承包后再雇请刘有权施工的话，他为什么不事先到施工现场对需拆除的间墙进行察看，并与邓爱华协商确定好拆墙费用，为什么在刘有权到施工现场后，邓爱华打电话给刘永金询问拆墙费用时，要他问刘有权，因此，他与邓爱华、刘有权均无任何权利义务关系，刘有权是他帮邓爱华喊的，邓爱华与刘有权之间才真正形成雇佣权利义务关系。同时提供金石派出所在事发后对刘永金的询问笔录予以支持。从原、被告诉辩观点可以看出，准确甄别承揽和雇佣两个法律关系的区别，对照原、被告作出的意思表示及实施的民事行为准确界定他们之间符合何种法律关系的特点和构成要件，是处理本案的关键。我国合同法等相关法律规定，承揽关系与雇佣关系的主要区别是：一、目的不同，雇佣关系是以直接提供劳务为目的、承揽关系是以完成工作成果为目的、提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务。二、人身依附关系不同，雇佣关系的受雇人在一定程度上受雇佣人的支配、在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥和管理，雇主决定提供劳务的时间和范围，雇主和雇员之间存在控制支配和从属关系。承揽人与定作人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有自主权和独立性。三、提供劳务的内容，性质及报酬确定的考量因素不同，雇佣关系提供劳务范围比较广，包括生产经营和其他各项劳务，技术含量一般较低，雇员付出的主要是劳动力，未经雇主同意，劳务必须自行提供，报酬主要是根据劳动力价值确定，一般根据劳动力付出的时间结算和支付。雇员的劳动工具一般由雇主准备，承揽关系中工作成果的完成不但需要承揽人提供劳务，还需自己准备所需设备、工具、技术等，承揽人提供劳务只是完成工作成果的一种手段和一项内容，且所涉劳务不一定要承揽人自行提供，可以将部分或者全部工作交由他人完成，报酬主要根据工作成果确定，除包含劳动力价值外，还包括使用设备，技术的合理成本及利润，同时还考虑工作内容和工作情况的变化进行确定，结算和支付。本案中，被告邓爱华因对其购买的商品房中原改造时新砌的一堵间墙仍感不合理，而电话联系原承揽改造邓爱华商品房的承揽人刘永金，要其喊人拆除原改造时新砌的那堵间墙，据此刘永金打电话给曾经为其做事的原告刘有权，要其前去邓爱华所购商品房拆除邓爱华要求拆除的那堵间墙。刘有权接到刘永金的电话后，根据刘永金的安排，拿着刘永金的电锤于次日来到邓爱华商品房实施拆墙行为。由此可以看出邓爱华要刘永金找人为其拆墙是要刘永金把需拆的那堵墙拆除，交付那堵墙实际拆除的工作成果，完成工作具有自主权和独立性。刘永金接受邓爱华的请求后，安排刘有权具体实施拆墙行为。这是刘有权在刘永金的安排支配下提供技术含量较低的单纯的劳务即劳动力，刘有权根据刘永金安排拿着刘永金的劳动工具，即电锤自行提供劳务。虽然在刘永金直接通知刘有权去邓爱华套房拆墙前，刘永金未去施工现场进行察看，未就拆墙费用进行商定，也未在刘有权实施拆墙行为时在施工现场进行管理和监督。但被告刘永金多年来一直在御景花园等小区承揽套房改造工程，在承揽施工中多次雇请原告刘有权为其施工。被告邓爱华因所购商品房原来的部分设计不合其意，经人介绍承揽给被告刘永金进行改造。刘永金承揽该改造工程后雇请原告刘有权等人为其施工。刘永金每天支付刘有权220元工资。由此说明原告刘有权与被告刘永金在一定时间和地域范围，特别在御景花园内形成相对固定的雇佣关系。尤其在邓爱华对套房前期改造效果不理想的情况下，再次与被告刘永金联系，要刘永金找人拆除后砌的间墙。被告刘永金又通知原告刘有权为邓爱华拆墙，并在刘永金通知刘有权去拆邓爱华间墙时，刘永金并未向刘有权、邓爱华特别说明自己是介绍人还是雇主，在此情况下要求刘有权直接到邓爱华套房拆墙，足以说明邓爱华、刘有权均有理由相信刘有权接受刘永金的指派到邓爱华套房拆墙。即刘有权以刘永金雇员的身份去拆墙。另在事发后，作为完全行为能力的刘永金在金石镇矛盾调处中心调解时，明确表示除原来向刘有权支付的一万多元赔偿款外，还自愿赔偿刘有权一万元经济损失，这是刘永金的真实意思表示，由此也进一步证明了刘永金的雇主身份，在邓爱华与刘永金之间虽然存在一定的指示、管理和监督行为，但这种指示体现邓爱华对所拆间墙位置、工期等原则性要求。在技术上并不直接的指示、管理和监督。因此在刘永金与邓爱华之间不存在人身依附关系，即刘永金不受邓爱华的控制，指挥和支配。综上，根据前述承揽关系与雇佣关系的区别和构成要件及被告作出的意思表示，实施的民事行为足以认定在被告邓爱华与被告刘永金之间形成的系承揽法律关系，在被告刘永金与原告刘有权之间形成的系雇佣关系，根据相关法律规定，雇主对雇员自身遭受损害，应当承担无过错赔偿责任，但被告刘永金没有获得相应建筑施工资质，被告邓爱华承揽时未经严格审查，应承担选任过失赔偿责任。原告刘有权在拆墙时盲目追求工作效率，过于自信，违反操作规程，有重大过失，应减轻刘永金的赔偿责任。因此，原告诉请判令两被告共同赔偿原告医疗费、后期康复治疗费、后期内固定取出术医疗费、误工费、护理费等经济损失的部分理由成立，本院予以支持。原告提出其伤经崀山司法鉴定所鉴定，认定原告后期康复治疗费3000元，行内固定取出术医疗费22000元，应按此数额认定该两项损失，因该两项损失尚未实际支出，酌情认定原告康复医疗费2000元，内固定取出医疗费20000元。两被告在审理中抗辩称：一、原告刘有权，其妻子姚海艳系从事农业生产的农村居民，原告仅农闲时在县城从事建筑施工，在计算原告误工费、护理费时按城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资标准计算赔款，有违法律规定，只能按农、林、牧、渔业年平均工资标准计算原告误工费、护理费。二、原告将复印住院病历，购买卫生纸等生活日用品的开支计入损失范围，不合情理，应予剔除。因此两被告前述抗辩观点，既有证据支持，也于法有据，本院予以采纳。但被告邓爱华在审理中提出一、电话联系刘永金后同刘永金一起到商品房内将要承揽的工程项目一一给刘永金看，并要求刘永金如何做，刘永金当场表态一切包在他身上，由他统一安排；并当场确定工程价格待工程结束后凭工程项目完工记录单按市场价格与邓爱华一次性结算，刘有权的工资由刘永金支付，刘有权与邓爱华无任何经济联系；二、在刘有权拆间墙时，他看到刘有权从墙脚开始拆便提醒刘有权为确保施工安全，建议刘有权拆间墙时从上往下拆，刘有权固执己见，偏从下往上拆，从而导致事故发生，是原告刘有权自己的责任造成的，应由原告自己或雇主刘永金承担赔偿责任。对此辩驳观点，邓爱华并未提交任何证据予以支持。刘永金、刘有权在庭审中对邓爱华前述抗辩观点予以否定，故对邓爱华的前述抗辩观点，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
原告刘有权受伤治疗所造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后期康复治疗费、后期内固定取出治疗费、医疗器具费、营养费、交通费、法医鉴定费共计166455.98元，由被告邓爱华赔偿49936.79元，减去邓爱华已支付的38500元，尚应赔偿11436.79元。由被告刘永金赔偿66582.39元，减去刘永金已支付的24500元，尚应赔偿42082.39元，下余49936.79元，由原告刘有权自己承担。
上述应由邓爱华、刘永金履行的赔偿义务，限两被告在本判决生效后三个月内履行完毕。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取475元，由原告刘有权、被告邓爱华各承担143元，被告刘永金承担189元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审判员 徐善平
二〇一八年七月二十七日
书记员 李斐然