辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1253号
上诉人（一审原告、二审被上诉人）：李和才，男，1960年12月31日出生，满族，公务员，住北镇市沟帮子镇。
上诉人（一审原告、二审被上诉人）：张广军，男，1961年7月21日出生，满族，无业，住北镇市沟帮子镇。
上诉人（一审原告、二审被上诉人）：吕俊岩，男，1958年9月4日出生，满族，无业，住北镇市沟帮子镇。
被上诉人（一审被告、二审上诉人）：李体忠，男，1960年6月22日出生，满族，农民，住北镇市赵家屯镇。
委托代理人：丁志明，系锦州市太和区太和法律服务所法律工作者。
上诉人李和才、张广军、吕俊岩因与被上诉人李体忠合伙协议纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2015）北审民初字第01797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李和才、张广军、吕俊岩，被上诉人李体忠及其委托代理人丁志明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李和才、张广军、吕俊岩上诉请求撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误。本案审计意见是经北镇银丰合伙会计师事务所进行的专项审计，是对四合伙人之间所发生的往来账目全面、整体的审计，没有任何疏忽和遗漏，审计程序合法，是合法有效的审计意见。送检材料中的改动，是合伙期间所为，是由于记账人非专业的原因，而非上诉人在散伙后的恶意改动。如被上诉人对改动之处存有异议，应提出笔迹鉴定，否则，法院不应对改动之处有任何异议。在审计意见明确清晰的情况下，接受质询非必经程序，应径行直接认定，如被上诉人对审计结果有异议，应申请重新鉴定，而被上诉人只存有异议，并未申请重新鉴定，足以证明其放弃了抗辩的权利，其应承担举证不能的法律后果。人民法院应依法对当事人之间的合伙纠纷作出相应的判决。
李体忠辩称，张广军、吕俊岩提起诉讼已超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。北镇银丰合伙会计师事务所的审计报告存有漏项、未找当事人对改动的账目共同确认、擅自改变盈亏分配比例等多处错误，且在一审时审计人员拒不出庭接受法庭质询，故该审计报告依法不应采纳。当事人之间的90万元卖地款不是合伙期间的盈利，在合伙期间的账目未经清算前不应做任何处理，故一审判决驳回三上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。
李和才、张广军、吕俊岩向一审起诉请求，2005年3月，原被告合伙承包经营1000亩水田，在合伙经营期间，合伙人共同出资127.91万元。其中，李和才出资49万元，张广军出资11.25万元，吕俊岩出资10万元，李体忠出资57.66万元。在组成合伙时，原、被告口头约定：多投多得，少投少得。在经营期间，因被告李体忠扎人、交通肇事等多方面原因造成亏损，导致无法继续经营。于是共同合伙人将土地转包，获取转包费90万元。该转包费原告李和才得到31.4万元，被告李体忠得58.6万元，该款原、被告一直未能结算。原告委托相关部门进行了核算，由于被告已获得58.6万元，其按出资比例应分得35.44528元，被告多得23.15472元，故原告要求被告退还此款。
一审法院认定事实：原、被告四人系同学关系。2005年3月，原、被告在没有签订合伙协议且出资额度不等的情况下，合伙承包了内蒙古自治区扎鲁特旗乌力吉木仁生态农场1000亩水田。在合伙经营过程中，被告李体忠负责全面合伙事宜，原告张广军协助被告李体忠工作并任现金，原告吕俊岩任会计。原、被告合伙经营二年，由于经营不善，造成严重亏损，后共同决定合伙解散，并将承包经营的水田以90万元的价格转包。其中原告李和才得款31.4万元，被告李体忠得款58.6万元。在此期间，原、被告就合伙期间的投资数额、支出费用的性质以及转包水田的价款如何进行分配等问题发生争议。2008年12月25日，原告李和才以李体忠、张广军、吕俊岩为被告诉至本院，要求分割合伙期间的共同财产及债权债务。2009年7月1日，原告李和才向本院申请对合伙经营期间支出借款数进行审计，锦州市中级人民法院技术处委托锦州渤海会计师事务所有限责任公司对四人合伙期间的账目进行了司法会计鉴定，其鉴定结论为：鉴定结果由于缺少会计凭证、会计记录不规范等原因，需要本案当事人共同确认方可认定。经庭审质证，被告李体忠对该鉴定报告书不予认可。2010年4月1日，本院以（2009）北民二初字第00324号民事判决判令被告李体忠给付原告李和才人民币7.47455元，被告张广军给付原告李和才人民币12.09395万元，被告吕俊岩给付原告李和才人民币15.34395万元。宣判后，李和才不服，提出上诉。2010年9月9日，锦州市中级人民法院以（2010）锦民二终字第00369号民事裁定，将案件发回重审。2011年3月31日，本院作出（2010）北民一初字第02235号民事判决，认为各合伙人对投资数额、盈余分配及合伙债务未能达成一致意见，又不申请对合伙账目进行审计，故判决驳回原告李和才的诉讼请求。李和才不服，提出上诉。锦州市中级人民法院在审理过程中，上诉人李和才以需对合伙账目进行审计为由，自愿申请撤回上诉。2011年8月，原告李和才再次以李体忠、张广军、吕俊岩为被告向本院提起民事诉讼。2012年5月19日，本院作出（2011）北青民初字第01680号民事裁定，认为原告李和才就同一案件事实再次起诉，且庭审中原、被告均未提交新证据，故依法驳回原告李和才的起诉。李和才不服，提出上诉。2012年8月28日，锦州市中级人民法院以（2012）锦民二终字第00467号民事裁定，驳回其上诉，维持原裁定。
另查明，2013年5月，原告李和才自行委托北镇银丰合伙会计师事务所对四合伙人在合伙期间的实际投资情况进行了专项审计，审计意见认定：股东李和才2005年-2007年投资额为49万元，股东李体忠2005年-2007年投资额为57.66万元，股东张广军2005年-2007年投资额为11.25万元，股东吕俊岩2005年-2007年投资额为10万元。2013年5月18日，原告李和才、张广军、吕俊岩以北镇银丰合伙会计师事务所专项审计报告作为新证据，重新向本院提起诉讼，并要求被告李体忠按投资比例返还三原告多占用的水田转让款23.1547万元。又查明，原告李和才在本院开庭审理期间自认投资额度为49万元，原告张广军自认投资额度为8.25万元，原告吕俊岩自认投资额度为5万元，被告李体忠自认投资额度为71.4694万元。
一审法院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，当事人之间没有订立书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，应认定原、被告之间合伙成立。本次诉讼中，三原告以北镇银丰合伙会计师事务所专项审计报告作为新证据向本院提起的诉讼，因该送检账目有多处改动，并与有关当事人自认投资额度相互矛盾，且该会计师事务所的审计人员未按时到庭接受双方当事人的质询，故该专项审计报告作为定案依据不足，本院不予采信。原、被告双方在合伙关系成立时，未就合伙期间的盈余分配、债权债务、财产分配等方面签订书面协议，且庭审中双方当事人均不申请司法会计鉴定，原、被告双方的具体投资额度无法进行确认，故原告李和才、张广军、吕俊岩的诉讼请求本院不予支持。故判决：驳回原告李和才、张广军、吕俊岩的诉讼请求。
本院审理期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份银行汇款业务回单，被上诉人李体忠向上诉人出具的接收合伙账簿收据。本院庭审中组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：经本院审理查明一审判决认定的事实正确，本院予以确认。关于上诉人提交的银行汇款回单一节，经查，上诉人李和才提交证据的目的是证明在合伙期间曾向案外人支付化肥款的事实，但该回单记载日期为2007年4月29日，而审计报告审计时间为2005年起至2007年底，该笔款项应属于审计范围内的款项，且在一审时上诉人并未提交该份证据。故该份证据不予采纳。关于上诉人提交的被上诉人接收合伙账簿证据一节。本院认为，双方当事人对该份证据均无异议，本院予以确认。但该证据只是证明了上诉人李和才在对合伙账目审计后，于2014年5月23日将合伙账簿交予李体忠的事实，与双方当事人争议的事实无关联性。
上述事实有原审卷宗所载证据、庭审笔录及当事人的陈述载卷为凭，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李和才、张广军、吕俊岩与被上诉人李体忠对合伙开办生态农场、散伙时以90万元的价格将承包土地转包。其中上诉人李和才取走31.4万元，被上诉人李体忠取走58.6万元的事实均无异议，应予以确认。
现上诉人李和才、张广军、吕俊岩持自行委托北镇银丰合伙会计师事务所对合伙期间账目专项审计形成的审计报告，向被上诉人李体忠主张权利，则该份审计报告能否作为定案依据成为本案争议焦点。
经查，该审计报告认定合伙期间：李和才投资49万元；张广军投资11.25万元；吕俊岩投资10万元；李体忠投资57.66万元，尔后在收回的土地价款90万元中，扣除偿还化肥款11.37万元后，将剩余78.63万元依据多投多得，少投少得的比例予以分配。但该审计报告体现的事实与当事人多次陈述的事实不符。一是各合伙人的投资数额与李和才、张广军、吕俊岩在前两次诉讼中陈述的数额不一致。在前两次诉讼中，李和才陈述投资66万元，张广军投资8.25万元，吕俊岩投资5万元，且该投资数额被生效判决予以确认。而该审计报告中认定李和才投资49万元；张广军投资11.25万元；吕俊岩投资10万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》上诉人对出资的认可属于对事实的自认，该自认已经做出，对作出自认一方发生法律拘束力，故因该审计报告认定的三上诉人的出资数额不能对抗法院生效判决认定的三上诉人的出资数额；二是双方当事人对合伙期间的盈亏比例分配存有异议，在2009年的诉讼中双方当事人在一审法院庭审中均认可盈亏均担，且该事实被一审法院（2010）北民一初字第02235号民事判决所确认，则该审计报告以投资额比例对诉争款项予以分配，无事实及法律依据。同时，在一审法院审理过程中，一审法院依法通知北镇银丰合伙会计师事务所审计人员出庭接受质询，但北镇银丰合伙会计师事务所拒不出庭作证，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，该审计报告不得作为该案认定事实的依据。故原审判决以双方当事人在合伙关系成立时未就合伙期间的盈余分配、债权债务、财产分配等方面签订书面协议，且双方当事人均不申请司法会计鉴定，无法对其具体投资额度进行确认为由，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人李和才、张广军、吕俊岩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4773元，由上诉人李和才、张广军、吕俊岩负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 帆
审判员 范 玲
审判员 李锦峰
二〇一六年九月二十二日
书记员 聂 慧