江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1532号
上诉人（原审原告）李增前，农民。
委托代理人尹建军，江苏苏沂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司，住所地安徽省淮北市古城路112号。
负责人马新礼，该分公司总经理。
委托代理人张社会，安徽嘉闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长安责任保险股份有限公司徐州市中心支公司，住所地江苏省徐州市云龙区复兴南路247号第三层。
负责人颜军，该支公司总经理。
委托代理人朱磊。
原审被告史广君，驾驶员。
原审被告袁春风，个体工商户。
上诉人李增前因交通事故责任纠纷，不服新沂市人民法院（2014）新瓦民初字第00006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李增前的委托代理人尹建军、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司（以下简称：人保财险淮北分公司）的委托代理人张社会、被上诉人长安责任保险股份有限公司徐州市中心支公司（以下简称：长安保险徐州支公司）的委托代理人朱磊到庭参加诉讼，原审被告史广君、袁春风经法院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年7月27日11时许，被告史广君驾驶被告袁春风（登记车主王雷）所有的苏C×××××号、苏C×××××号重型半挂货车，沿苏3**省道由东向西行驶至113KM（邳州市与新沂市交界地段），遇前方同向行驶左转弯的原告驾驶望江牌三轮摩托车，发生相撞事故，致原告受伤，两车损坏。该事故经新沂市公安局交通巡逻警察大队认定，原告李增前承担事故次要责任，被告史广君承担事故的主要责任。
原告受伤后，在新沂市中医院住院治疗110天，主要诊断为复合外伤：1.双侧多发肋骨骨折，双侧血气胸，双肺下叶挫伤；2.颅脑外伤，右侧中颅凹血肿，蛛网膜下腔出血，左侧颞枕骨骨折，左侧乳突骨折，左中颅底骨折；3.T2.3右侧横突骨折；4.L2椎体骨折；5.L2.3.4右侧横突骨折；6.全身多处软组织挫裂伤。共花费医疗费65267.66元。原告的伤情经新沂市中医院司法鉴定所鉴定，构成交通事故玖级伤残，护理期为110日，休息期为150日，营养期为90日，为此原告支出鉴定费用1300元。原告主张交通费500元，但并未提供相应票据予以证实。原告系农村居民户口，其主张住院期间需要二人护理并由巩绪兰和李彬实际护理，但未提供相应证据予以证实。原告未取得相应的机动车驾驶证且驾驶未经登记的三轮摩托车上道路行驶。
另查明：被告史广君驾驶的苏C×××××号重型半挂牵引车在被告人保财险淮北分公司投保了交强险，并在被告长安保险徐州支公司投保了商业三者险（保险金额300000元），苏C×××××号重型普通半挂车在被告长安保险徐州支公司投保了商业第三者责任保险（保险金额50000元），且以上商业三者险均附加不计免赔特约条款，事故发生在上述保险期间内。被告史广君系被告袁春风雇佣的驾驶员，事故发生时被告史广君系履行职务。事故发生后，被告袁春风先行垫付原告医疗费25000元，原告以四被告至今未能全部赔偿其损失为由起诉来院。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。原告李增前因交通事故受伤所造成的损失，有权依法获得赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条法律规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”。该次交通事故，经新沂市公安局交通巡逻警察大队作出事故责任认定，原告承担事故次要责任，被告史广君承担事故的主要责任。关于双方具体责任比例问题，交通事故认定书已经明确原告李增前承担次要责任的依据为其未取得机动车驾驶证且驾驶未经登记的三轮摩托车上道路行驶，被告史广君承担次要责任的依据为其未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离且遇情况操作失误，综合双方的交通方式、违法行为、过错、造成事故的原因力等因素，本院确定原告承担30%的事故责任，被告史广君承担70%的事故责任。
依据庭审查明事实及相关法律规定，原告的医疗费应为65267.66元，住院伙食补助费应为1980元（18元／天×110天），营养费应为1350元（15元／天×90天）。结合关于原告伤残等级的鉴定意见及双方当事人的质辩意见，本院确定原告的残疾赔偿金为26844.4元（12202元／年×（20-9）年×20%）。对原告主张的精神抚慰金，结合事故双方的过错、事故责任及关于原告伤残等级的鉴定意见，本院确定为7000元。对原告主张的鉴定费1300元，该费用系原告为确定其伤情所必须支出费用，亦有发票予以证实，本院予以认可。对原告主张的交通费，原告虽未提供相应的票据，但该费用确系实际支出，根据原告住院治疗的天数及来往路线、次数、距离等因素，本院酌定为500元。
关于原告主张的护理费和误工费问题。本院认为，原告虽主张其住院期间需要二人护理，但住院期间医嘱、出院医嘱及鉴定意见中均未特别说明需要二人护理，经本院多次询问，原告亦未向本院提供其住院期间需要二人护理的相应证据，故原告住院期间所需护理人员原则上应认定为一人。原告亦未能举证证明其住院期间由其主张的指定护理人员进行实际护理，故对原告方主张的护理费的计算标准本院难以支持。结合本案查明事实及关于护理期的鉴定意见，本院认为，原告的护理费应为3677.3元（33.43元／天×110天）。原告虽主张误工费损失，但事故发生时其年龄已经年满69周岁且并未提供足够的证据证实其存在实际误工损失，故对原告误工费的主张本院难以支持。
被告长安保险徐州支公司辩称，非医保用药及治疗费用不属于保险公司赔偿范围，因此应扣除10%非医保用药及治疗费用，本院认为，被告长安保险徐州支公司未能向本院阐明原告治疗期间非医保用药及治疗的具体情况，且原告因交通事故受伤后，医疗机构根据其损伤情况采用相应的药物及医疗措施进行救治，至于用药范围、治疗措施等，非原告及被告史广君、袁春风所能分辨和控制，医保范围外的用药和治疗费用仍然是原告的合理损失。责任保险的标的是被保险人依法应负的赔偿责任，既然被保险人即袁春风应当赔偿医保外的用药和治疗费用，那么保险人即被告长安保险徐州支公司也应当赔偿。因此，对被告长安保险徐州支公司上述抗辩意见，本院不予采信。
综上，原告的损失为医疗费65267.66元、住院伙食补助费1980元、营养费应为1350元、护理费3677.3元、残疾赔偿金为26844.4元、精神抚慰金7000元、鉴定费1300元、交通费500元，共计107919.36元。对于上述损失，被告人保财险淮北分公司应当在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费10000元、护理费3677.3元、残疾赔偿金26844.4元、精神抚慰金7000元、交通费500元，共计48021.7元。对于原告下余损失59897.66元（含医疗费55267.66元、住院伙食补助费1980元、营养费1350元、鉴定费1300元），依据原告与被告史广君的责任划分，被告史广君应当承担41928.36元（59897.66元×70%）。因被告所驾驶的事故车辆在被告长安保险徐州支公司投保了商业三者险且购买不计免赔率特约条款，依据《机动车商业第三者责任险条款》及《不计免赔率特约条款》的相关约定，被告长安保险徐州支公司应当在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费共计41018.36元（41928.36-（1300×70%）］。下余损失910元（41928.36-41018.36）由被告史广君负担，但因被告史广君系被告袁春风雇佣的驾驶员，且事故发生时其系履行职务，故被告袁春风作为雇主应当承担赔偿责任，即该损失由被告袁春风实际负责赔偿。被告袁春风已经先行垫付医疗费25000元，原告与被告袁春风就超过其应负担部分数额的返还事宜另行协商。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告李增前医疗费等损失共计48021.7元。二、被告长安责任保险股份有限公司徐州市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告李增前医疗费等损失共计41018.36元。三、驳回原告李增前的其他诉讼请求。
上诉人李增前不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、一审以上诉人年满69岁为由不支持误工费错误。2、一审法院未支持住院期间两个人的护理费，以及将护理费标准按农村户口计算错误。请求二审法院撤销原审判决中关于误工费和护理费部分，改判支持上诉人关于误工费和护理费的诉讼请求。
被上诉人人保财险淮北分公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人长安保险徐州支公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告史广君、袁春风未到庭，也未提交答辩意见。
本案的争议焦点为：本案中误工费、护理费应当如何确定。
二审期间双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”同时最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人在事故发生时年满69周岁，已超过法定劳动年龄，且上诉人李增前一、二审期间并未提供相关证据证明存在误工损失，故其要求按照农村人均纯收入的标准计算误工费的主张，因无事实和法律依据，本院难以支持。上诉人可待相关证据齐备后，另行主张误工损失。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，“护理人员有收入的，参照误工费的标准计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”上诉人李增前主张实际需要二人护理，但住院期间医嘱、出院医嘱及鉴定意见中均未特别说明需要二人护理，且上诉人也未提供确需二人护理的相应证据，故原审法院认定护理人数应为一人并无不当。但原审法院认定的护理费标准过低，对此应当予以调整，本院参照当地护工的平均水平酌定护理费标准为50元／天。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新沂市人民法院（2014）新瓦民初字第00006号民事判决第二、三项，即被告长安责任保险股份有限公司徐州市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告李增前医疗费等损失共计41018.36元；驳回原告李增前的其他诉讼请求；
二、将新沂市人民法院（2014）新瓦民初字第00006号民事判决第一项，即被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告李增前医疗费等损失共计48021.7元，变更为：中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司于判决生效后十日内赔偿李增前医疗费等损失共计49844.4元。
一审案件受理费1130元，减半收取565元，由李增前负担169.5元，由袁春风负担395.5元；二审案件受理费400元（李增前已预交），由李增前负担200元，由中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 周向前
审判员 姚 迪
二〇一四年九月十六日
书记员 王 夏