江苏省无锡市梁溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0213刑初520号
公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。
被告人张勤，女，1972年8月30日出生于江苏省无锡市，汉族，大学文化，无锡福而赛贸易有限公司法定代表人，住无锡市梁溪区。被告人张勤因涉嫌犯销售假药罪于2016年11月8日到案，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人赵军，江苏英特东华律师事务所律师。
辩护人杨正寰，江苏瑞莱律师事务所律师。
被告人汤燕，女，1977年7月3日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，无锡福而赛贸易有限公司员工，住无锡市锡山区，户籍在无锡市锡山区。被告人汤燕因涉嫌犯销售假药罪于2016年11月8日到案，次日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2017年8月24日经本院决定被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人缪春雷，江苏智和律师事务所律师。
无锡市梁溪区人民检察院以锡梁检诉刑诉[2017]476号起诉书指控被告人张勤、汤燕犯销售假药罪，于2017年8月17日向本院提起公诉。本院于次日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月29日将本案由简易程序转为普通程序重新审理，于2017年11月24日公开开庭审理了本案。无锡市梁溪区人民检察院指派检察员马某1、代理检察员林某出庭支持公诉，被告人张勤及其辩护人赵军、杨正寰、被告人汤燕及其辩护人缪春�到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张勤伙同被告人汤燕于2016年8月至10月间，在无锡市锡沪东路387号604室等地，多次向桂某、濮虎威等人销售印度制造的索非布韦片、盐酸达卡他韦片、雷某与索非布韦复合制剂片等药品，销售金额人民币319100元。经无锡市食品药品监督管理局认定，上述药品包装说明中均未标注药品批准文号（进口），应按假药论处。
归案后，被告人汤燕如实供述了上述销售假药的犯罪事实。被告人张勤的家属代为退出人民币20000元暂扣于公安机关。
为证明指控的犯罪，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张勤、汤燕结伙销售假药，情节严重，其行为均已构成销售假药罪，系共同犯罪，被告人张勤系主犯，被告人汤燕系从犯，被告人汤燕如实供述自己的罪行。提请本院依法判处。
被告人张勤辩解称，涉案药品虽然没有国家批文，但在绝大多数国家已经上市，其是为了帮助病人解除痛苦，属于紧急避险，其只是介绍行为，未从中获利，购药者直接汇款至印度人账户的部分不属于销售假药，对于购药者现金支付部分的金额考虑到其已被关押一年表示认罪。
被告人张勤的辩护人赵军提出如下辩护意见：1、对起诉书指控被告人张勤构成销售假药罪不持异议；2、购买者直接汇款给印度人账户的部分不属于销售行为，应从指控金额中扣除；3、涉案药品属于拟制的假药，非一般意义上的假药，对大多数购药者而言均有较好的疗效，没有造成不良的社会影响；4、被告人张勤基于其主观认知对行为性质所作的辩解，不能认定为认罪态度不好；5、被告人张勤系初犯，案发后认罪态度较好，家属积极帮助其退出违法所得人民币20000元。综上，请求对被告人张勤从轻处罚并适用缓刑。
被告人张勤的辩护人杨正寰提出如下辩护意见：1、购药者直接汇款至印度人账户的部分应从犯罪金额中扣除，在通过转账方式交易过程中，被告人张勤仅提供供应商账号，并接收供应商邮寄的药品再提供给患者，患者是与印度国内的药品供应商直接发生资金往来，张勤并不从中直接获取利润，此代购未牟利部分不应认定为犯罪；2、被告人张勤与医生之间的往来情况与本案无关，对本案没有证明效力；3、被告人张勤基于认知错误而实施了涉案行为；4、丙肝患者大量存在，患者经济负担重，所受痛苦大，被告人张勤的行为带有一定公益性质，保障了不特定人的生命健康权。综上，请求对被告人张勤从轻处罚并适用缓刑。
被告人汤燕及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：被告人汤燕主观恶性不大，系从犯，初犯，归案后如实供述罪行，请求依法减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年8月至10月间，被告人张勤伙同被告人汤燕在无锡市锡沪东路387号604室等地向他人销售印度制造的索非布韦片、盐酸达卡他韦片、雷某与索非布韦复合制剂片等药品，被告人汤燕按照被告人张勤的安排负责帮张勤收发货、接待购药者、登记卖药信息等事务，被告人张勤每月支付被告人汤燕报酬人民币1500元。期间，桂某、濮虎威等48人通过医生或病友介绍，至无锡市锡沪东路387号604室等地购买上述药品，付款方式为根据被告人汤燕的要求转账或汇款至被告人张勤提供的印度人银行卡账户或支付现金，拿药方式绝大部分由被告人汤燕当场交付药品，极少数由被告人汤燕将药品通过快递方式邮寄给购药者。被告人汤燕将卖药信息包含病人姓名、购买时间、购买数量、介绍医生信息等登记造表。被告人张勤按照医生介绍病人购买药品的数量给予部分医生回扣。2016年8月至10月间，被告人张勤、汤燕的销售金额为人民币305500元。经无锡市食品药品监督管理局认定，被告人张勤、汤燕销售的上述药品包装说明中均未标注药品批准文号（进口），应按假药论处。
归案后，被告人汤燕如实供述了上述销售假药的犯罪事实。被告人张勤的家属代为退出人民币20000元暂扣于公安机关。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被告人张勤的供述笔录，证明其从印度人处拿药后卖给患者，卖给患者的价格高于其从印度人那里拿药的价格，购药者按照汤燕的要求转账或汇款至其提供的印度人银行卡账户或支付现金给汤燕，直接转账或汇款给印度人的部分，印度人会将应支付给其的利润统一结算折合成药品寄给其，有些病人买药时其直接收取现金，其给予介绍病人来购买药品的部分医生一定回扣，汤燕帮其收发货，接待购药者，统计卖药信息等，其在原工资基础上每月给汤燕增加人民币1500元。
2、被告人汤燕的供述笔录，证明被告人张勤于2015年6月开始以个人名义经营印度药品生意，销售渠道主要是病人间相互交流和医生的推荐，张勤叫其帮忙收发货，接待购药者，制作表格统计卖药信息，其每月获取报酬人民币1500元，购药者按其�求转账或汇款至张勤提供的账号，少数年纪比较大的人支付现金，其先从库存卖药给病人，卖完后张勤联系印度人发货到公司补足。
3、证人万某、刘某1、邹某、刘某2、张某1等48名购药者或其亲属的证言笔录，证明他们通过医生介绍或病友介绍至无锡市锡沪东路387号604室购买治疗丙肝的印度药，根据汤燕的要求汇款至指定账户或支付现金，当场拿取药品或由汤燕邮寄药品的事实，大部分用药者反映涉案药品有较好或一定疗效。
4、证人蒲某、张某2、吴某、华某、陈某1、马某2、王某1、徐某、汪某、俞某、陈某2、王某2、苏某、徒康宛、严某、朱某等医生的证言笔录，证明张勤上门介绍药品，要求医生推荐病人购买，部分医生在推荐病人后获取回扣，张勤给医生的价格和给病人的价格不同等事实。
5、证人穆某的证言笔录，证明其应张勤的要求亲自或通过快递员李立辉帮张勤接收印度过来的快递并从河北昌某转邮至无锡的事实。
6、公安机关出具或收集的刑事案件侦破经过、销售清单、截图照片、快递单、聊天记录、账户材料、交易记录、营业执照、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片、无锡市梁溪区市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、举报材料、行政强制措施决定书、清单、照片、无锡市梁溪区市场监督管理局关于对多吉美（索某片剂）等产品予以认定的请示、无锡市食品药品监督管理局批复、鉴定意见通知书、翻译材料、暂扣款专用收据、常住人口基本信息等书证，证明本案案发经过情况、查获药品情况、查获的药品应按假药论处的情况、扣押物品情况、被告人张勤与相关�生、病人聊天记录的情况、被告人张勤给予部分医生回扣以及给医生的价格低于给病人的价格的情况，购药款汇入张勤指定账户的情况、河北昌某转邮无锡及汤燕向部分购药者邮寄药品的情况、案发后被告人张勤的家属代为退出人民币20000元的情况等。
7、公安机关制作的辨认笔录。证明被告人、医生、购药者之间相互辨认的情况。
以上证据，经当庭举证质证，证据间相互印证，本院确认均具有证明效力。
本院认为，被告人张勤、汤燕结伙销售假药，情节严重，其行为均已构成销售假药罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人张勤、汤燕犯销售假药罪的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。但在公诉机关指控的销售金额中，其中部分以转账或汇款方式交易的金额缺乏银行交易记录印证，应予扣除，两名购药者的购药金额按照补充证据应予调整。本院认定被告人张勤、汤燕的销售金额应为人民币305500元。
关于被告人张勤及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院综合评判如下：1、关于被告人张勤是否获利问题，被告人张勤在侦查阶段多次供述其卖给病人的价格高于其从印度人那里拿药的价格，其应获取的利润印度人会折算成药品统一结算，相关医生亦证明张勤给医生的药品价格低于给病人的价格，且医生介绍病人购买药品后还能获取回扣，而医生是否获取回扣并不因购药者支付方式是现金还是直接汇入印度人银行卡账户而有所区分，如果张勤拿药价与销售价相同，其在不赚取利润的情况下亏本支付给医生回扣显然不合情理，张勤与有关医生的聊天记录中关于进价多少卖给病人价格多少的内容亦印证了其原供述的真实性，故被告人张勤的翻供无合理理由，其关于未从中获利的辩解意见不能成立。2、被告人张勤主动上门向医生介绍药品，要求医生介绍病人到其处买药，并根据医生介绍病人购买药品的数量给予部分医生以回扣，系典型的药品推销行为，购药者通过医生或病友介绍后至张勤、汤燕处购药，通过转账或现金支付的方式付款后直接拿药或极少数由汤燕邮寄，双方之间的行为系典型的买卖行为，至于购药者将购药款汇入印度人账户是按照汤燕的要求履行付款义务的方式，并不影响双方买卖关系的性质，此行为与受病人委托代购药品的行为存在本质区别，被告人张勤关于其行为不属于销售行为及辩护人关于转账部分应认定为代购应从销售金额中扣除的意见无事实和法律依据，不予采纳。3、涉案药品因无进口批文而按假药论处，服用涉�药品的大多数病人反映有较好或一定疗效，此因素在量刑时酌情予以考量。4、药品安全直接关系到人民群众的生命健康，我国对药品生产和经营实施严格的管理制度，正是为了切实保障每一个人的生命健康权，任何人都无权违反，药品经营脱离国家监管，无疑会给用药者带来潜在的风险，被告人张勤关于其行为属于紧急避险及其辩护人关于被告人张勤的行为具有一定公益性的意见不能成立。
在共同犯罪中，被告人张勤起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人汤燕起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人汤燕归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张勤虽然归案后曾如实供述了自己的罪行，但在庭审中对是否获利等重要事实予以否认，不构成如实供述，其家属代为退出部分款�，酌情可以从轻处罚。综上，依法决定对被告人张勤予以从轻处罚，对被告人汤燕予以减轻处罚，辩护人相应的辩护意见予以采纳，但辩护人提出的适用缓刑的意见不当，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人张勤犯销售假药罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2019年11月7日止），并处罚金人民币四十六万一千元(于本判决生效次日起十日内一次性缴纳)。
二、被告人汤燕犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2018年6月14日止），并处罚金人民币十五万元(于本判决生效次日起十日内一次性缴纳)。
三、由公安机关扣押的涉案药品、犯罪工具被告人张勤的手机1部、电脑主机1台予以没收；暂扣于公安机关的被告人张勤家属代为退出的人民币20000元予以追缴，上缴国库，继续追缴被告人张勤、汤燕的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 符锡梅
审 判 员 严海燕
人民陪审员 徐仲良
二〇一七年十二月八日
书 记 员 蒋晓岚
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己�行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
……
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
……
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。