广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第97号
上诉人（原审被告）：安福旺，男。
被上诉人（原审原告）：东莞永钜电子有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇金龙工业区。
法定代表人：刘凤森，总经理。
委托代理人：刘辉，公司员工。
上诉人安福旺与被上诉人东莞永钜电子有限公司（以下简称永钜公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：安福旺于2013年10月18日入职永钜公司，担任资材部员工一职，双方签订了期限自2013年10月18日起至2014年10月18日止的劳动合同，约定安福旺的底薪为1310元／月，有参加社会保险。安福旺主张受伤前的月平均工资为2311.6元，永钜公司对此不予确认，永钜公司主张安福旺的工资由底薪1310元／月＋生活补贴费200元构成，安福旺受伤前的月平均工资为1510元。永钜公司对安福旺提交的2013年10月至2014年3月的工资表的真实性予以确认，该工资表显示安福旺2013年10月上班9天，应发工资为896元，2013年11月至2014年3月的应发工资分别为1499元、1299元、1299元及602元。安福旺于2013年11月2日发生受伤事故，受伤后被送往清溪医院进行住院治疗，住院期间为2013年11月2日至2013年12月5日，共住院33天。根据安福旺提交的清溪医院“出院诊断证明书”上的出院医嘱显示“住院期间有陪护壹名”，安福旺主张住院期间全部由其妻子进行护理，永钜公司对此不予确认，反驳称安福旺的妻子只护理了29天，另外4天是由永钜公司派员工进行护理的，但永钜公司对此没有提交充分证据进行证明。2013年11月6日，经东莞市社会保障局认定安福旺在2013年11月2日发生的受伤事故属于工伤；2014年3月26日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残；2014年4月14日，东莞市社会保险基金管理中心决定支付安福旺一次性工伤医疗补助金3600元及一次性伤残补助金16200元，安福旺已经领取上述两笔款项。2014年4月11日，安福旺向永钜公司提出离职并要求一次性享受工伤待遇，安福旺受伤前的工资已经结清。安福旺受伤后没有回永钜公司上班。
安福旺向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请仲裁。2014年6月13日，该仲裁庭作出东劳人仲院清溪庭案非终字（2014）113号仲裁裁决书，裁决：1、确认安福旺与永钜公司双方之间的劳动关系已解除；2、由永钜公司通知和支付安福旺2013年11月2日至2014年3月26日停工留薪期工资差额5370.78元；3、由永钜公司通知和支付安福旺2013年11月2日至12月5日住院期间的护理费2351.8元；4、由永钜公司通知和支付安福旺工伤九级伤残的一次性伤残补助金差额4604.4元；5、由永钜公司通知和支付安福旺九级伤残的一次性伤残就业补助金18492.8元；6、由永钜公司通知和支付安福旺九级伤残的一次性工伤医疗补助金差额1023.2元；7、驳回安福旺其他申诉请求。以上第二至六项款额合计31842.98元，永钜公司应在裁决书生效之日起五日内向安福旺付清。永钜公司不服上述裁决，于法定期限内向法院起诉，安福旺未提起诉讼，视为服从仲裁裁决。
原审法院认定上述事实的证据，有前述双方当事人提交的证据材料及庭审笔录为证。
原审法院认为，永钜公司与安福旺签订有劳动合同，双方的劳动关系依法受劳动法律法规的保护和调整。本案争议的焦点为：一、永钜公司诉请无须支付安福旺停工留薪期间的工资差额是否合法有理；二、永钜公司诉请无须支付安福旺住院期间护理费是否合法有理；三、安福旺的工伤待遇计算基数应该为多少，永钜公司诉求无须支付安福旺一次性伤残补助金差额，一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金是否合法有理。
针对焦点一。根据《工伤保险条例》第三十三条及《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付，最长不超过二十四个月。本案中，安福旺于2013年11月2日发生受伤事故，2014年3月26日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，根据双方确认的工资表显示，安福旺2013年10月的基本薪资为1310元，生活辅助为200元，故永钜公司应按照安福旺受伤前的工资待遇1510元（1310元＋200元）的标准支付安福旺停工留薪期间的工资，因此，对永钜公司诉请无须支付安福旺2013年11月2日至2014年3月26日（共4.8个月）停工留薪期间工资差额的主张，原审法院不予支持。永钜公司已经支付安福旺2013年11月至2014年3月的应发工资总额为5998元（1499元＋1299元＋1299元＋1299元＋602元），其中包括安福旺2013年11月1日及2日的工资273.1元（7.53元／小时×8小时＋7.53元／小时×3小时×150%＋7.53元／小时×11小时×200%＋200元／月÷30天×2天），则永钜公司已支付安福旺停工留薪期工资为5724.9元（5998元-273.1元）。经核算，永钜公司需支付安福旺2013年11月2日至2014年3月26日停工留薪期间工资差额为1523.1元（1510元／月×4.8个月-5724.9元）。
针对焦点二。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”安福旺受伤后被送往清溪医院进行住院治疗，住院时间为2013年11月2日至2013年12月5日，住院天数为33天。住院期间需要陪护1人，安福旺主张住院33天全由其妻子进行护理，永钜公司对此不予确认，永钜公司主张住院期间其曾安排员工到医院护理安福旺4天，但永钜公司没有提供充分的证据证明，因此，原审法院对永钜公司的主张不予采信，对安福旺主张其住院期间33天全由其妻子护理予以采信。由于永钜公司在安福旺住院期间未派人护理，应当支付安福旺住院期间的护理费，对于永钜公司诉求无须支付安福旺住院期间护理费的主张，原审法院不予支持。经核算，永钜公司应支付安福旺2013年11月2日至2013年12月5日住院期间的护理费为1650元［50元／天（参照东莞市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准）×33天］。
针对焦点三。由于双方均没有提交证据证明其主张的安福旺月平均工资数额，原审法院根据双方确认的安福旺2013年10月至2014年3月的工资表核算安福旺受伤前的月平均工资。上述工资表显示，安福旺2013年10月上班9天，应发工资为896元。安福旺于2013年10月18日入职永钜公司，2013年11月2日发生工伤，由于其发生工伤时在永钜公司尚未工作满一个正常月。截至2013年10月31日，安福旺入职永钜公司的天数为14天，10月的自然天数为31天，原审法院核算安福旺受伤前的月平均工资为1991元［896元÷（14天÷31天）］，故永钜公司依法应当为安福旺缴纳社会保险的基数为1991元／月。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为是一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资、八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工工资。”及该法第四十三条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，永钜公司已为安福旺参加工伤保险，但没有依法按安福旺本人工资缴纳社会保险，由此造成的经济损失理应由永钜公司承担。安福旺于2013年11月2日发生工伤，后被评定为九级伤残，双方的劳动关系于2014年4月11日解除。因此，对于永钜公司诉求无须支付安福旺九级伤残的一次性伤残补助金差额，一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金的主张，原审法院不予支持。永钜公司应一次性支付安福旺九级伤残的工伤待遇，具体如下：一次性伤残就业补助金为15928元（1991元／月×8个月）；一次性伤残补助金差额为1719元（1991元／月×9个月-16200元）；一次性工伤医疗补助金差额为382元（1991元／月×2个月-3600元）。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、确认永钜公司与安福旺之间的劳动合同关系已经于2014年4月11日解除；二、永钜公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付安福旺2013年11月2日至2014年3月26日停工留薪期工资差额1523.1元；三、永钜公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付安福旺2013年11月2日至2013年12月5日住院期间的护理费为1650元；四、永钜公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付安福旺工伤九级伤残的一次性伤残就业补助金15928元、一次性伤残补助金差额1719元及一次性工伤医疗补助金差额382元；五、驳回永钜公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由永钜公司负担。
一审宣判后，安福旺不服，向本院提起上诉称：原审判决认定安福旺的月平均工资为1991元明显错误。安福旺于2013年10月18日进公司面试，2013年10月19日至2013年10月20日为周末，10月21日开始上班。工资条中也显示安福旺2013年10月出勤9天，正好于2013年10月21日至2013年10月25日，2013年10月28日至2013年10月31日，相加共9天，正好对应。原审法院认定安福旺于2013年10月18日开始上班错误。原审法院计算受伤前月平均工资也是错误的。安福旺是2013年11月2日受伤，11月1日和11月2日的工资为273.1元，原审法院忽略了这段时间的工资。按照原审法院的计算方法，安福旺受伤前平均工资应为2787元。安福旺住院期间由妻子护理，其护理费应为2013年11月2日至2013年12月5日住院期间的护理费为2351.8元。基于上述事实和理由，安福旺上诉请求：撤销原审判决第二项，改判永钜公司支付安福旺2013年11月2日至2014年3月26日停工留薪期工资差额5186.4元；撤销原审判决第四项，改判永钜公司支付安福旺一次性伤残就业补助金差额18492.8元、一次性伤残补助金差额4604.4元，一次性工伤医疗补助金差额1023.2元；撤销原审判决第三项，改判永钜公司支付安福旺护理费2351.8元；本案全部诉讼费用由永钜公司承担。
永钜公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、永钜公司应向安福旺支付停工留薪期工资差额是多少；二、安福旺公司受伤前月平均工资是多少；三、永钜公司应向安福旺支付的护理费是多少。
对于焦点一，安福旺的停工留薪期工资指的是正常工作时间的工资福利待遇，不包括加班费。双方确认的工资表显示，安福旺的基本薪资为1310元，生活辅助为200元。原审判决据此计算永钜公司应向安福旺支付的停工留薪期工资差额，处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，双方2013年10月18日签订的劳动合同期限为2013年10月18日至2014年10月18日，原审判决认定安福旺于2013年10月18日入职，事实清楚。因安福旺受伤不满一个月即发生工伤，原审判决酌情以2013年10月工资数额推算安福旺受伤前的月工资为1991元，据此计算一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金，处理正确，本院予以维持。
对于焦点三，根据《广东省工资支付条例》第二十六条第四款规定，护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准支付。安福旺主张按照东莞市上年度职工月平均工资2138元的标准计算护理费，依据不足，本院不予支持。原审判决对此适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，安福旺的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由安福旺负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年六月九日
书 记 员 朱光明