江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第717号
上诉人（原审原告）蒋华，男，汉族，1976年5月29日生。
委托代理人杨子江，江苏真释律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京方瑞科技有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-8号徐庄产业基地研发一区2栋3层B区。
法定代表人鲍炜，南京方瑞科技有限公司总经理。
委托代理人陈鑫。
委托代理人张凡。
上诉人蒋华与被上诉人南京方瑞科技有限公司（以下简称方瑞公司）追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2014年12月12日作出（2014）玄民初字第46号民事判决。蒋华不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月16日，蒋华入职方瑞公司处，任海外部经理，双方口头约定蒋华年薪100000元，后双方签订了期间为2012年7月16日至2014年7月15日的劳动合同，约定工资标准由企业自定，绩效工资考核发放办法按蒋华业绩和方瑞公司依法制定的相关规定考核确定，工资增长方式为：依据南京市工资指导价位、方瑞公司盈利情况及个人工作表现合理增长，未约定工作地点；蒋华连续旷工3天及以上或年累计旷工一周及以上，方瑞公司有权予以辞退。同日，双方签订了《员工保密协议书》，约定蒋华需要保密的商业信息秘密包括方瑞公司的行销企划、业务（客户资料、交易价格、定价政策）等其他与营业活动和方式有关之资料等；蒋华只能将其掌握的方瑞公司商业信息秘密用于方瑞公司许可的事由，或者用于完成方瑞公司的工作，不得将商业信息秘密用于其他方面；出于方瑞公司工作需要，蒋华在公司内部更换职位时，应在工作交接时交出其掌握的与新工作无关的所有商业信息秘密资料，在日常工作中，蒋华应将方瑞公司涉及商业信息秘密的资料，与其他一般性资料、物品分别存放，并保证将涉及方瑞公司商业信息秘密的资料置于安全处所，以防止非相关人员之接触并确保该资料不致泄密；蒋华对在服务过程中获悉的方瑞公司的商业秘密负有保密义务，保证不因蒋华的故意或过失使他人获得、使用这些信息；如蒋华违反约定，应当一次性向方瑞公司支付违约金40000元，若方瑞公司所受实际损失高于此违约金数额，则方瑞公司有权向蒋华追偿，无论违约金支付与否，方瑞公司均有权不经预告立即解除与蒋华的聘用关系。2013年11月11日，方瑞公司以蒋华所在部门业绩过差（今年业绩基本为零），其部分成员纪律涣散，且蒋华严重违反公司管理制度为由，撤销蒋华所在部门，要求蒋华于2013年11月12日8：30之前至方瑞公司总部徐庄软件产业基地研发一区二栋三层B区工作。2013年11月11日20：36，方瑞公司通过工作电子邮件告知蒋华部门撤销及蒋华所属部门和安排。2013年11月12日17时39分，蒋华向方瑞公司内部员工群发电子邮件，称自2013年11月12日14：32收到人事部通知，取消海外部部门编制，决定自2013年11月11日生效，另附有海外部2013年第三季度发货通知单登记表，表上时间跨度为2013年7月1日至9月18日，发货单号、发货明细、数量、折算人民币清晰明确，户名等不清晰。2013年11月12日至2013年11月16日，蒋华未至方瑞公司指定地点上班。2013年11月16日，方瑞公司以蒋华泄露公司商业秘密、自2013年11月12日下午收到报到通知书以来截止15日下午连续3天未到指定工作地点报到上班，当月累计旷工已达3天等为由，报工会同意后，解除蒋华劳动合同。2013年12月4日，蒋华向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，除要求2012年7月至2013年11月16日年休假工资4597元外，其他请求同本案诉请。该委以蒋华未提供证明与方瑞公司具有劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据为由，决定不予受理。蒋华遂诉至原审法院。诉讼中，蒋华撤回欠发工资诉请，原审法院已予以准许；蒋华要求加班工资数额变更为5000元，方瑞公司同意支付。
另查明，加盖南京方瑞公司科技有限公司工会委员会公章的方瑞公司2013年10月发布的《管理制度汇编》（V1.2.0）记载，员工跨度一个月期间无正当理由连续旷工3天以上（含3天）的，方瑞公司解除劳动合同。
又查明，蒋华签名确认的方瑞公司2013年销售目标与奖励制度规定，每个销售人员按季度核算销售净利润，如季度净利润小于0，则自下季度开始薪资降低20%，但不低于当年最低工资标准；部门经理按季度核算部门内销售净利润，部门季度利润如小于0，则自下季度开始部门经理薪资降低20%，但不低于当年最低工资标准；如部门季度净利润高于本部门当前季度薪资额总和，则自下季度部门经理薪资提高20%，但不得超过本人最初核定薪资。方瑞公司分别在2013年7月份和10月份通知蒋华，以其上一季度净利润低于0为由分别降低当季度每月工资20%。方瑞公司海外部2013年第2、3季度利润均低于0。
诉讼中，双方争议的主要问题有：1、蒋华是否违反双方保密协议及蒋华是否旷工。方瑞公司主张，蒋华未经方瑞公司许可，向方瑞公司内部员工群发海外部2013年第3季度发货通知单登记表的电子邮件的行为，违反了双方保密协议；蒋华自2013年11月12日起未到方瑞公司指定地点工作，应为旷工，且连续达3天。蒋华主张，蒋华在电子邮件中已经将发货通知单中的用户名称等屏蔽，没有泄露商业秘密；方瑞公司报到通知是2013年11月11日20：36通过电子邮件发送蒋华邮箱，非工作时间发送，蒋华实际是在2013年11月12日收到正式书面通知，且方瑞公司撤销蒋华部门及蒋华职务不合法，蒋华一直在原工作地点上班，并未旷工。2、方瑞公司规章制度能否作为处理劳动争议依据。蒋华主张，方瑞公司《管理制度汇编》是2013年10月发布，而其中福利制度规定是2013年9月1日生效，且方瑞公司未提供该汇编经过民主程序制定的证据，因此，不能作为处理依据；虽加盖工会公章，但工会的组建有法定程序，不能确定该工会是否合法组建。方瑞公司主张，该汇编经过民主程序制定，工会是合法成立，并提供南京方瑞公司科技有限公司工会2013年10月29日的会议纪要、南京市徐庄软件产业基地总工会的2013年7月31日的批复证据，批复是对南京方瑞科技有限公司工会选举结果的确认；会议纪要记载，工会委员会全体成员一致同意方瑞公司《管理制度汇编》（V1.2.0）并发布实施。经质证，蒋华对上述证据真实性不能确定。
原审法院认为，对于争议问题1，蒋华群发电子邮件行为经原审法院（2013）玄民初字第2651号民事判决书认定为违反双方保密协议；蒋华作为部门经理，其所在部门连续2个季度利润均低于0，方瑞公司据此撤销蒋华所在部门且指定蒋华到指定地点报到，且指定的地点在方瑞公司总部，是方瑞公司自主经营权的范围，蒋华未依指定报到行为构成旷工，且连续达3天。对于争议问题2，蒋华主张方瑞公司《管理制度汇编》未经过民主程序制定，不能作为解除劳动合同的依据。因该《管理制度汇编》已加盖工会公章，且方瑞公司提供了工会委员会全体成员通过的证据，可以作为解除劳动合同的依据，蒋华主张原审法院不予采纳。此外，双方劳动合同约定，蒋华连续旷工达3天的，方瑞公司有权予以辞退。因此，方瑞公司解除蒋华劳动合同符合法律规定，原审法院予以确认。法律规定，用人单位违反法律解除劳动合同的，才应当依照规定向劳动者支付赔偿金。蒋华要求违法解除劳动合同的经济赔偿金因缺乏事实根据，原审法院不予支持。蒋华要求加班工资5000元，方瑞公司同意支付，原审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、南京方瑞科技有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋华加班工资5000元；二、驳回蒋华其他诉讼请求。如方瑞公司未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费免收。
蒋华不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人方瑞公司曾于2013年12月16日以蒋华泄露公司秘密为由起诉蒋华支付违约金，该案经南京市玄武区人民法院审理，于2014年11月19日作出（2013）玄民初字第2651号民事判决。目前方瑞公司对该判决已提起上诉，故（2013）玄民初字第2651号判决未生效。而在本案一审判决中，原审法院直接以未生效的（2013）玄民初字第2651号判决中所认定的事实作为本案裁判的事实依据，实属认定事实错误，也必然导致错误适用法律，故请求二审法院依法撤销。2、上诉人一直在被上诉人设在雨花台区的工作地点从事海外销售经理职务，工作勤勤恳恳，业绩良好，没有旷工，原审判决认定上诉人旷工属于认定事实错误。综上，请求二审法院依法撤销原审法院的判决，支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人方瑞公司答辩称：原审判决认定事实清楚，法律条款引用适当，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人蒋华提交EMS快递邮寄单两份，邮寄单载明方瑞公司分别于2013年11月13日邮寄了调整蒋华工作岗位通知单、2013年11月15日邮寄了解除劳动合同通知书，两次通知间隔时间不足三天，证明蒋华未旷工三天。被上诉人方瑞公司认可上述邮件的邮寄时间及内容，但不认可蒋华的证明目的，方瑞公司主张：该公司在2013年11月11日晚即发邮件通知蒋华调整工作岗位，要求蒋华于2013年11月12日8：30到新岗位上班，13号又补发EMS快递邮件；关于解除劳动合同的通知确是2013年11月15日邮寄的，但该通知书的生效日期是2013年11月16日，两次通知间隔时间已经有三天。
对于原审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
另查明，加盖南京方瑞科技有限公司工会委员会公章的方瑞公司2013年10月发布的《管理制度汇编》（V1.2.0）之《奖惩制度》第十六条第25项载明：员工对外泄露公司商业或技术秘密或其它要求保密的信息的，视为严重违反公司规章制度，方瑞公司给予终止劳动合同处理。
又查明，（2013）玄民初字第2651号民事判决已经本院二审维持原判。一审（2013）玄民初字第2651号民事判决及二审（2013）宁民终字第313号民事判决均已发生法律效力。
二审争议焦点为：方瑞公司解除与蒋华的劳动合同是否合法。
本院认为，方瑞公司于2013年11月11日晚发邮件通知蒋华撤销原部门到新岗位上班，11月12日下午蒋华向公司内部员工群发电子邮件的行为以及电子邮件内容，说明蒋华当时已经明知原部门撤销及方瑞公司安排其到新岗位工作事宜，但蒋华并未根据公司要求到新岗位工作，方瑞公司解除劳动合同通知书于2013年11月15日下午寄出，期间间隔时间虽不满三整天，但方瑞公司解除劳动合同的主要理由之一是蒋华违反《员工保密协议》、泄漏公司商业秘密。蒋华向公司内部员工群发电子邮件内容涉及方瑞公司商业秘密，违反了双方保密协议，此节事实已经（2013）玄民初字第2651号民事判决、（2015）宁民终字第313号民事判决等生效法律文书确认。方瑞公司《管理制度汇编》（V1.2.0）之《奖惩制度》中明文规定此类情形视为严重违反公司规章制度，方瑞公司有权解除劳动合同。据此，方瑞公司解除与蒋华劳动合同的行为符合法律规定，蒋华以方瑞公司违法解除劳动合同为由要求方瑞公司支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一五年三月三十日
书记员 顾 欢