贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔01刑终315号
原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某文，男，1966年11月10日出生于贵州省凯里市，仡佬族，大学文化，户籍地贵阳市观山湖区，住贵州省贵阳市观山湖区。2016年12月19日，因涉嫌犯受贿罪被贵阳市人民检察院决定指定居所监视居住，同日由贵阳市公安局经济技术开发区分局执行；2017年1月8日经贵阳市乌当区人民检察院决定对其刑事拘留，同日由贵阳市公安局乌当分局执行；同年1月23日经贵阳市人民检察院决定对其逮捕，同日由贵阳市公安局乌当分局执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人肖坤涛，贵州佳合律师事务所律师。执业证号15201198810254939。
辩护人曾俊杰，贵州佳合律师事务所律师。执业证号15201200710875993。
贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控原审被告人罗某文犯受贿罪一案，于2018年3月16日作出（2017）黔0112刑初223号刑事判决。被告人罗某文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭审理，贵阳市人民检察院指派检察员张嫄出庭履行职务，上诉人罗某文及其辩护人肖坤涛、曾俊杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2002年1月，经贵阳市人民政府批准，贵阳金某建设投资(集团)有限公司出资组建成立贵阳金某新区拆迁安置有限公司（以下简称“金某拆迁公司”），金某拆迁公司经营范围为拆迁安置及房屋拆除，性质为国有独资公司。2004年10月，金某拆迁公司被划转由贵阳市金某新区管理委员会（以下简称“金某管委会”）直接领导和管理。根据金某管委会的工作安排，由时任金某管委会纪工委书记的被告人罗某文分管金某拆迁公司工作。2005年11月，田某1被任命为金某拆迁公司副经理，并于2006年7月开始主持该公司工作，于2008年7月担任该公司经理至案发。2007年，经金某管委会批复同意，金某拆迁公司开始引进社会力量参与金某新区的拆迁工作，该公司建立了房屋征收合作单位备选库，并从该备选库中选取承接拆迁代办业务的公司。2007年至2012年，时任贵阳市云岩区中东街道办事处武装部部长的涂某邀约被告人罗某文及田某1共同成立拆迁代办公司，所成立公司被列入金某拆迁公司的合作单位备选库，通过承接金某拆迁公司的拆迁代办业务来赚取利润，所获利润由三人均分。具体事实如下：
（一）关于被告人罗某文与涂某、田某1成立“振翔公司”从金某拆迁公司承接拆迁代办业务获取利润的事实
2007年3月，被告人罗某文和田某1受涂某邀约共同成立贵州振翔房屋征收信息咨询服务公司（以下简称“振翔公司”），用于承接金某拆迁公司的拆迁代办业务。三人约定：由涂某、田某1各出资15万元、被告人罗某文出资20万元用于公司注册、经营；被告人罗某文和田某1负责从金某拆迁公司承接项目，涂某负责组织具体施工及管理，利润按出资比例分配。之后，被告人罗某文以冯某的名义、田某1以姜某的名义、涂某以王某的名义，按约定出资并注册成立了振翔公司，并将振翔公司的法定代表人登记为冯某，将姜某、王某登记为公司股东，注册资金为人民币50万元。经查，冯某、姜某、王某均未参与该公司的经营管理，该公司实际控制人为被告人罗某文及田某1、涂某。2007年9月，被告人罗某文以其需要用钱为由从振翔公司要求收回其个人出资的人民币20万元，涂某、田某1均表示同意。2007年10月，振翔公司进入金某拆迁公司的合作单位备选库后，先后聘用杨某、陈某对公司进行日常管理。经查，陈某系由被告人罗某文安排进入该公司工作，并具体负责该公司的日常经营管理。2007年至2012年期间，涂某以振翔公司的名义，从金阳拆迁公司先后承接了电信基地、2006-08地块、省电大、气象局、龙泉新村、十五号路、贵广铁路、沪昆高速、上寨新村、兴筑西路、示范性高中等拆迁代办项目，共计从金某拆迁公司领取代办费人民币934万余元，被告人罗某文和田某1、涂某先后以工资、奖金、劳务费、差旅费等名义多次从振翔公司账上将上述资金取出，并将人工工资等相关费用扣除后，余款由三人均分，每人分得人民币142万元。
（二）关于被告人罗某文与涂某、田某1成立景泰公司并分取相关拆迁代办业务利润的事实
2008年3月，涂某再次邀约被告人罗某文和田某1共同成立贵州景泰房屋拆除工程有限公司（下称“景泰公司”），用于承接金某拆迁公司的拆迁代办业务。三人商定：由被告人罗某文和田某1负责从金某拆迁公司安排项目给公司承接，涂某负责组织实施管理，利润由三人均分。之后，涂某找到一家中介公司代办景泰公司的工商注册手续，被告人罗某文遂以尉谦的名义、田某1以马某1的名义、涂某以任某的名义，在均未实际出资的情况下，注册成立了景泰公司，并将景泰公司的法定代表人登记为任某，将尉谦、马某1登记为公司股东，注册资金为人民币120万元。该公司成立后，尉谦、马某1均未实际参与公司经营，任某系在涂某控制下对该公司进行日常管理。
因景泰公司未办理安全许可证，不能承接拆迁代办业务工程，涂某遂以任某、王某的个人名义，通过挂靠贵州金筑爆破拆除公司、贵阳市房屋修建工程队、贵州众品建筑物拆除工程有限公司、贵州圣益建筑物拆除工程有限公司的方式，利用被告人罗某文和田某1提供的职务便利，从金某拆迁公司承接相关拆迁代办业务。具体情况如下：2008年8月收到世纪城2006-08地块、2009-05地块、下麦新村项目款后，被告人罗某文从中分得人民币12万元；2009年4月收到上麦村委会办公楼、上村寨等项目款后，被告人罗某文从中分得人民币4万元；2009年7月收到妇女儿童中心、茶园三组等项目款后，被告人罗某文从中分得人民币12万元；2009年10月收到会展中心B、C区项目款后，被告人罗某文从中分得人民币13万元；2010年2月收到2009-05地块、茶园三组等项目款后，被告人罗某文从中分得人民币10万元；2010年5月收到中铁置业、世纪城三期、一中集资楼等项目款后，被告人罗某文从中分得人民币18万元；2010年5月收到中铁置业项目款后，被告人罗某文从中分得人民币10万元；2010年6月收到2009-05地块、金西监狱项目款后，被告人罗某文从中分得人民币17万元。综上，被告人罗某文从上述涂某以他人个人名义挂靠其他公司的方式所承接的拆迁代办业务获取的利润中共计分得人民币96万元。
（三）被告人罗某文收取涂某支付的景泰公司“股权转让费”人民币40万元的事实
2011年底，因被告人罗某文调至贵阳市农业委员会工作，故未再分取相关拆迁代办项目利润。2012年，因景泰公司办理到安全生产许可证，并得以从金某拆迁公司独立承接拆除业务。2015年11月，涂某以购买被告人罗某文在景泰公司“股权”份额的名义，在贵阳市政府门口向被告人罗某文给付“股权转让费”人民币40万元。
另查明，案发后，被告人罗某文于2016年12月17日自动到贵阳市纪委交代其涉嫌受贿的犯罪事实。同时，在本案的审判阶段，被告人罗某文通过其家属到本院自愿退交部分赃款人民币50万元。
原判认定以上事实，有经原庭审质证、认证的交办案件线索通知书、指定管辖决定书、立案决定书、指定居所监视居住决定书、拘留证、逮捕证、到案情况说明、罗某文、田某1、涂某户籍信息、任职文件、考核表、干部任免审批表、情况说明、任职通知、《金阳新区管理委员会工作委员会、金阳新区管理委员会职能配置、内设机构和人员编制方案》、《关于将金阳拆迁安置公司整体划归金阳管委会管理事宜的通知》、《金阳拆迁公司划转至金阳管委会管理相关问题的请示》、《金阳拆迁公司划转至金阳管委会管理相关问题的请示》、金阳办公室会议纪要、金阳拆迁公司划转金阳管委会管理专题会议纪要、金阳新区管工委会议纪要、管委会干部花名册、金阳新区党工委、金阳新区管委会关于工管委领导同志工作分工的通知、金阳拆迁公司工作职责、《关于引进社会力量参与新区拆迁工作的请示》、《关于引进社会力量参与新区拆迁工作的请示的批复》、管委会关于《金阳新区拆迁工作实施方案（试行）》的通知、《金阳管委会拆迁工作监督小组工作职责》、《金阳新区拆迁工作实施意见》、《关于对新区拆迁代办和拆除代办单位评审会会议纪要》、振翔公司工商登记资料、振翔公司银行流水明细、取款凭证、景泰公司工商登记材料、罗某文账户明细及存取款凭证、金阳拆迁公司记账凭证、支票存根、建安发票、房屋拆除工程协议、金某公司支付工程费的请示、情况说明、财务凭证、银行进账单、工资册、发票、支票存根、营业执照等书证；证人涂某、田某1、陈某、姜某、杨某、徐某、鲁某、冯某、彭某、曾某、洪某、钟某、邝兰兰、赵某、石某、尉谦、唐某、田某2、马某1、肖某、任某、王某的证言；被告人罗某文的供述；视听资料等证据证实。
原判认为，被告人罗某文身为国家工作人员，以与他人“合办”公司为名，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人钱财共计278万元，属数额巨大，其行为构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。案发后，被告人罗某文自动到办案机关交代其犯罪事实，具有自首情节，依法可对其从轻处罚。鉴于被告人罗某文自愿退交其部分犯罪所得人民币50万元，具有一定的悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人罗某文犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人罗某文退交的受贿犯罪所得人民币五十万元，依法没收，上缴国库；继续追缴被告人罗某文受贿犯罪所得人民币二百二十八万元，依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人罗某文提出上诉，理由为：1、涉及振翔公司的犯罪中，其有实际出资20万元，后经其他股东同意收回出资，且其通过自行管理财务印章、公司支票等方式对公司进行了实际的经营、管理，后通过公司盈利所得的142万元仅系违纪收益而非受贿的犯罪金额；2、涉及景泰公司的96万元，其对原判认定该部分钱款系受贿无异议，但认为景泰公司与振翔公司同时期均在金某拆迁公司承接业务、二公司承接工程有交叉，故上述金额中存在部分系振翔公司工程款，应予扣除；景泰公司于2008年正式成立并通过公司分红形式将钱款给予罗某文，故涂某在公司成立前挂靠其他公司所承接的工程不会分钱给罗某文，该部分亦应当扣除；建议进行司法审计；3、涉及景泰公司的40万元，成立该公司时涂某、罗某文、田某1三人均未出资，而是由代办公司办理注册登记，但在该公司经营期间，因公司雇用的工人在工地上施工死亡，其承担了赔偿义务，实际履行了公司股东的义务以及通过对公司财务印章、支票等的保管实际经营、管理公司，后该公司于2012年取得安全生产许可证，属无形资产增加，涂某在此时出资40万元购买股权，其未明显获得高于市场价格的非法利益，不应当认定为受贿。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。
庭审中，上诉人罗某文的指定辩护人除提出与罗某文上诉理由相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、涂某、田某1、罗某文三人共同成立振翔公司，在本案中，罗某文因为出资后又抽回出资，被认定为未实际出资而收受“干股”获利，构成受贿罪；在涂某的案件中，对于三人的分红行为认定为公司的利润分配，不作犯罪论处；在田某1的案件中，则认定田某1有实际出资，也构成受贿罪；三人在同一桩事实中的行为，却采用了不同的裁判标准，影响司法公正；2、罗某文在与他人成立公司并经营获利期间，未利用职务便利。
同时，辩护人于庭审中提交签名为“姜某”的证人分别于2018年5月5日、6月11日出具的情况说明1份、接处警登记表1份、签名为“钟某”的证人（出庭作证）于2018年6月1日出具的情况说明1份、签名为“陈某”的证人于2018年6月3日出具的情况说明1份、签名为“李某”的证人于2018年6月15日出具的情况说明1份，欲证实：1、罗某文于2010年前一直保管振翔公司的财务印章、法人章及公司财务支票，对该公司进行了经营、管理；2、景泰公司一雇用工人于2012年5月工伤死亡，罗某文出资进行了赔偿，承担了景泰公司的股东义务。
贵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人罗某文等人成立公司的目的就在于利用上诉人罗某文的职权牟取非法利益，在振翔公司虽有出资，但在该公司开始承接业务前就收回出资，对财务印章及支票的管理仅为保障其权钱交易的实现；在景泰公司未实际出资，所提的经营管理未提供证据证实，应当不予采信；犯罪金额均系通过三人供述能够印证的部分予以认定，客观真实；二审期间辩护人所提证据并不充分且与本案并无关联建议不予采纳。综上，认为上诉人罗某文所提上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定原审被告人罗某文利用职务便利，为景泰公司承揽拆迁业务谋取利益，非法收受他人财物136万元的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实，本院对原判决认定该部分的事实和所列证据予以确认。
关于辩护人所提证人姜某、陈某、钟某的证言，对于其三人证实上诉人罗某文在2010年前保管财务印章事实的部分，因该4份情况说明的内容与其三人在侦查阶段的证言内容一致、稳定，本院予以采信；关于辩护人所提证人姜某、钟某、李某的证言及接处警登记表，欲证实上诉人罗某文对景泰公司雇用工人死亡进行赔偿、实际承担股东义务的部分，因证人姜某、钟某在侦查阶段的陈述均称不清楚田某1、罗某文与景泰公司有何关系或不知道景泰公司，且二人分别系田某1、罗某文的妻子与本案存在利害关系、陈述前后矛盾、又无其他证据佐证；证人李某的证言即使成立，也仅能证实景泰公司出现雇用人员死亡后，田某1曾向其咨询处理建议，不能证实罗某文或田某1是否向景泰公司出资或参与经营、管理，故对此不予采信。
关于上诉人罗某文及其辩护人所提“振翔公司的分利142万不应当认定为犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人罗某文在振翔公司未开展业务前就将出资抽回，不能认定为其实际出资；但其收回出资后，仍以该公司实际控制人的身份参与公司的经营、管理并分取利润，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定，其行为不应作犯罪论处。该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人罗某文及其辩护人所提“景泰公司分红90万金额不准确，且与振翔公司有重复”的辩护意见。经查，上诉人罗某文、证人涂某、田某1三人在景泰公司各“分红”90万元的事实，有其三人在侦查阶段的多次供述及景泰公司的财务账本等证据证实，客观真实，应予认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人罗某文及其辩护人所提“景泰公司股权转让款40万元是公司增值部分，不应以受贿论处”及“罗某文在此期间未利用职务便利为他人谋取利益”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人罗某文虽名义上与涂某、田某1合作开办景泰公司，但如前所述，其对该公司没有实际出资和经营、管理，其行为符合其作为国家工作人员，利用担任金某管委会纪工委书记分管金某拆迁公司的职务之便，非法收受他人财物，为景泰公司承揽金某拆迁公司的拆迁拆除业务、谋取利益的构成要件，应以受贿罪论处。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人罗某文作为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人人民币136万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。原公诉机关指控及原判认定上诉人罗某文于某公司受贿142万不当，应予改判。案发后，上诉人罗某文自动投案并如实供述，系自首，且退回部分犯罪所得，可从轻处罚。上诉人罗某文及其辩护人所提上诉理由及辩护意见部分成立，应予采纳。贵阳市人民检察院出庭履行职务检察员的部分意见成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”、第三百八十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“贪污或者受贿在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112刑初223号刑事判决；
二、上诉人罗某文犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除指定居所监视居住的折抵刑期10日，即自2017年1月8日起至2019年12月28日止。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）
三、上诉人罗某文退交的受贿犯罪所得人民币五十万元，依法没收，上缴国库；继续追缴上诉人罗某文受贿犯罪所得人民币八十六万元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋庆松
审 判 员 叶黔山
审 判 员 付 凤
二〇一八年八月十五日
法官助理 雪 莲
书 记 员 帅 荣