黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑中民终字第444号
上诉人（原审被告）柯福军，男，汉族，个体业主。
上诉人（原审被告）吕阿娣，女，汉族，个体业主。
二上诉人委托代理人赵文英，黑龙江启明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭成军，男，汉族，无职业。
委托代理人陈雷，孙吴县孙吴镇法律服务所法律工作者。
上诉人柯福军、吕阿娣因与被上诉人谭成军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服孙吴县人民法院（2014）孙民初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人柯福军、吕阿娣的委托代理人赵文英，被上诉人谭成军的委托代理人陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告谭成军在原审法院诉称，谭成军在孙吴县福达工程机械租赁有限公司（以下简称福达公司）从事锅炉工、更夫工作。2013年3月2日晚?，在福达公司院内巡视时，因地面滑不慎摔倒，导致谭成军呕吐、昏迷、伤后住院治疗，经诊断为脑右底节区出血。2012年5月28日孙吴县人力资源和社会保障局（以下简称人社局）作出孙社伤险认决字（2012）第12号工伤决定书，认定为工伤。后申请劳动能力鉴定，2013年12月12日黑河市劳动能力鉴定委员会作出黑市劳鉴字（2013）第2078号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论工伤，肆级伤残。2014年4月22日，福达公司诉人社局行政诉讼，谭成军作为第三人出庭，福达公司申请鉴定谭成军脑出血是否外伤引起。经鉴定，谭成军系外伤性脑出血。2014年2月14日在福达公司工商部门进行注销，2014年8月29日孙吴县劳动仲裁委员会经审核认为福达公司已注销，没有主体资格，不能裁决，驳回原告谭成军的仲裁申请。因谭成军申请工伤后，福达公司没有告知公司注销的事情，在2014年4月22日与人社局行政诉讼时，没有说明公司注销，而是以福达公司名义诉讼。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十九条第三款的规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或债权人造成损失的应当承担赔偿责任。被告柯福军、吕阿娣系福达公司的股东，柯福军系公司的法人，是清算组组长，清算组没有向柯福军送达通知书，而是私下注销公司，躲避原告的债权。依据《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十一条规定，被告柯福军、吕阿娣的行为侵犯了原告谭成军的合法权益，故诉至法院，请求被告柯福军、吕阿娣赔偿444，390.75元，同时要求二被告承担连带责任。
原审被告柯福军、吕阿娣在原审法院辩称，被告不承担赔偿义务，福达公司是经股东大会决议解散的，符合法定程序。2014年2月14日，福达公司在黑河日报上刊登公告，已通知债权人及时到福达公司申报债权，此时，谭成军尚未向劳动部门申请仲裁，福达公司注销符合法律规定，并且福达公司注销期间，谭成军的伤是否为工伤未明确，要求的赔偿费用也未明确，因此，不属于福达公司债务。福达公司无义务书面通知谭成军。福达公司注销过程中没有违反法律规定的行为，不应对原告承担赔偿义务，同时，谭成军要求的赔偿数额、伤残等级评定过高，要求对谭成军的伤残等级重新鉴定。
原审法院判决认定，2012年3月2日晚，原告谭成军在被告柯福军、吕阿娣开办的福达公司做更夫工作，在福达公司院内巡视时不慎摔倒，导致呕吐、昏迷。次日7时许，家属及朋友赶到将原告送至黑龙省第三医院入院治疗，治疗33天，临床确定诊断：右底节区出血、枕部头皮血肿、胆石症、急性胆囊炎。2012年4月6日原告出院回家休养。2012年5月28日，人社局作出孙人社伤险认决字（2012）12号决定书，认定原告为工伤。2012年12月15日，原告再次入住黑龙省第三医院，治疗3天。临床确定诊断：脑出血后遗症、继发性癫痫。于2012年12月18日出院，2013年11月14日，谭成军向黑河市劳动能力鉴定委员会申请工伤评残鉴定，2013年12月12日，黑河市劳动能力鉴定委员会作出黑市劳鉴字（2013）第2078号鉴定结论通知书，谭成军为工伤，肆级伤残。2014年4月22日，福达公司与人社局进行行政诉讼，谭成军作为第三人参加诉讼，庭审中，福达公司申请对谭成军脑出血鉴定是否是外伤性脑出血。
2014年7月25日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出哈工大医司鉴（2014）临鉴字第186号法医学鉴定意见书，鉴定结论谭成军2012年3月2日脑出血系外伤性脑出血。2014年1月20日谭成军就工伤赔偿向孙吴县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年3月31日孙吴县劳动仲裁委员会依法受理，2014年8月29日仲裁庭审中得知福达公司已于2014年7月10日经孙吴工商行政管理局核准注销。因福达公司注销，孙吴县劳动仲裁委员会认为仲裁的主体一方已不存在，仲裁庭无权追加原福达公司股东为当事人，驳回谭成军的仲裁请求。现原告谭成军以原福达公司的法人、股东柯福军、吕阿娣为被告提起民事诉讼，要求二被告给付赔偿款444，390.75元。因二被告系夫妻关系，同时要求承担连带责任。首次庭审时，被告柯福军、吕阿娣要求对谭成军的伤残等级申请重新鉴定，原告谭成军也申请是否需要护理依赖。2014年12月31日哈尔滨利民司法鉴定中心作出哈利民司鉴中心（2014）临鉴字第058号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、谭成军伤后伤残程度为肆级；2、不支持护理依赖。经查实，谭成军在黑龙江省第三医院治疗期间，柯福军、吕阿娣给付10，000.00元。
原审法院判决认为，2013年谭成军经他人介绍到福达公司做更夫工作，谭成军与福达公司没有签订用工合同，未约定用工期限，双方是口头约定的劳动内容，工资标准、没有办理劳动用工保险，没有形成劳动关系，因原福达公司的类型是自然人投资或控股，股东系柯福军、吕阿娣，且二人又系夫妻关系。因此谭成军与柯福军、吕阿娣形成的实质是雇佣关系。2013年3月2日晚，谭成军在公司值班时不慎摔倒，出现呕吐、昏迷症状导致外伤性脑出血。作为雇主理应对雇工在工作期间受到的伤害予以赔偿，即谭成军伤残赔偿应由柯福军、吕阿娣承担。但结合当时谭成军受伤的原因、工作情况以及住院病案中住院诊断，原告作为完全民事行为能力人，在工作中应加强自我保护意识，安全生产，在没有遭遇到外力侵害时，自己不慎摔倒致伤，造成四级残的严重后果，原告自身对损害结果也负有一定责任，故应自负20%的经济损失。
关于原告谭成军主张的赔偿项目及金额：1、医疗费。因谭成军两次入住黑龙江省第三医院治疗，依据谭成军提举的住院费结算票据、门诊费票据、诊断书、住院病案能够证实原告谭成军26，820.65元，其中，民政局给予报销6，000.00元，柯福军、吕阿娣给付10，000.00元，谭成军主张10，820.65元，法院予以保护；2、住院期间伙食补助费。因谭成军两次住院时间为36天，参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50.00元／天计算，保护住院期间伙食补助费1，800.00元；3、住院期间护理费。原告住院期间每天需1人护理，而护理人员系其妹妹谭丽红，无固定收入。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。但受诉法院所在地没有明确的护工劳动报酬标准。而参照2012年度黑龙江省分行业在岗职工平均工资标准，与护工行业相近的行业仅为居民服务和其他服务业。因此，法院认定，谭丽红护理谭成军36天的护理费，应参照2012年黑龙江省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准38，018.00元／年，以及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）确定的日工资计算方法进行计算。由此，法院保护原告住院36天的护理费金额为3，744.00元（38，018.00元／年÷365天×36天=3，744.00元）；4、误工费及出院后的护理费用。经法院释明后，原告在司法鉴定中没有申请鉴定医疗终结时间，依据现有证据客观上存在从事雇佣活动受伤、致残的事实，本案原告主张的误工费没有超过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，予以支持，原告误工费1，500.00元／月×12个月=18，000.00元。关于原告主张出院后护理费用，因鉴定不支持护理依赖，故该请求法院不予保护；5、伤残赔偿金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，参照2014年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入19，597.00元／年的标准，以及4级伤残为70%的赔偿比例计算20年，法院保护残疾赔偿金为274，358.00元；6、精神损害抚慰金。因原告身体所受损伤程度构成四级，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，并结合受诉法院所在地平均生活水平，保护精神损害抚慰金21，000.00元；7、鉴定费260.00元为实际支出，法院予以全额保护；8、检查费。谭成军在哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定时的检查费2，500.00元，因鉴定意见没有支持护理依赖，故此笔费用应由原、被告分担，原告的请求不予支持；9、被抚养人生活费。谭成军父亲谭继喜，现年71岁，有子女4人，现在女儿谭丽红家生活，根据2013年黑龙江省城镇居民人均消费性支出12，984.00元，保护被扶养人生活费20，449.80元（12，984.00元×9个月÷4人×70%）；10、交通费。谭成军住院治疗期间，孙吴县—北安市之间往返两次，保护3人往返两次的费用504.00元；11、营养费40，000.00元、外购药品1，950.00元、原告入住松鹤园老年公寓的费用14，400.00元。因没有医生医嘱，原告已治疗终结，且与损害结果无关。故对上述三笔费用不予保护。上述诉讼请求合理部分350，936.45元。被告柯福军、吕阿娣应给付原告谭成军赔偿款的80%，即280，749.16元。其余经济损失，则由原告谭成军自行负担。综上，原告谭成军的诉讼请求部分于法有据，本院予以部分支持和保护。其他诉讼请求，则不予支持。为了保护公民的合法权益不受侵犯，维护社会的正常秩序。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条的规定，判决，一、被告柯福军、吕阿娣于本判决生效之日，赔偿原告谭成军医疗费10，820.65元，住院期间伙食补助费1，800.00元，护理费3，744.00元，误工费18，000.00元，残疾赔偿金274，358.00元，精神抚慰金21，000.00元，鉴定费260.00元，被扶养人生活费20，449.80元，交通费504.00元，上述合计金额350，936.45元的80%，即280，749.16元；二、被告柯福军、吕阿娣对上述赔偿义务互相承担连带责任；三、驳回原告谭成军的其他诉讼请求。案件受理费7，966.00元，由原告谭成军负担2，947.00，由被告柯福军、吕阿娣负担5，019.00元。
判决宣判后，被告柯福军、吕阿娣不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：1、原审法院判决认定事实错误。被上诉人与福达公司没有签订用工合同，未约定工期，口头约定劳动内容、工资标准与谭成军之间没有形成劳动关系，认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，系对事实的认定错误，因人社局决定书认定福达公司与上诉人之间的事实劳动关系，且已认定被上诉人为工伤，在决定书未予撤销的情况下，原审法院判决认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系错误。2、原审法院适用法律错误，福达公司在工商部门申请注销时，经股东大会决议解散，符合法定程序，福达公司于2014年2月14日在黑河日报刊登解散，已履行了通知债权人申报债权的义务，注销程序没有违反法律规定，不应对被上诉人承担赔偿责任。3、根据法律规定，被上诉人应向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，应按《工伤保险条例》规定处理，被上诉人在原审法院诉讼主张以人身损害赔偿为标准，实属不当。即使上诉人承担责任，也应是公司责任，是工伤赔偿责任，不是侵权赔偿责任。请求撤销原审法院判决，改判上诉人不承担民事责任，由被上诉人承担诉讼费用。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人柯福军、吕阿娣对被上诉人谭成军在工作时受伤致残的事实无异议，本院对此予以确认。虽二上诉人认为未与被上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人在二上诉人处工作受二上诉人指派，双方已形成事实劳动关系，现福达公司己注销，虽经过破产清算程序，但根据《中华人民共和国公司法》第一百九十四条第一款规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上至少公告三次。”该条款的立法宗旨是为在公司清算过程中充分地保护债权人的利益，其意系指清算组应当对其明知的确定的债权人采用有效的通知方式，对于其无法确定的债权人采用公告的形式，通知债权人申报债权。二上诉人无有效证据证实在进行公司清算时履行了通知被上诉人申报债权的义务，因在此前认定工伤程序时，二上诉人已明知应赔偿被上诉人的事实存在，故二上诉人认为应以工伤程序支付被上诉人赔偿费用，已无法客观实现赔偿目的，现福达公司己破产清算，无法承担公司责任，二上诉人作为福达公司股东，未履行通知债权人义务，故上诉人因伤治疗的各项费用，应由二上诉人作为雇主承担民事赔偿责任。
因原审法院在认定双方当事人责任的前提下，确认二上诉人应承担被上诉人80%的民事赔偿责任，二上诉人此前支付亦应按此比例划分承担责任，即二上诉人已支付的医疗费10.000.00元，亦应按80%的责任认定。故应在原审法院判决认定被上诉人各项费用总额后，按80%的责任比例认定，扣除二上诉人已付医疗费10，000.00元。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算损失金额存在误差，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持孙吴县人民法院（2014）孙民初字第405号民事判决第二项、第三项；
二、撤销孙吴县人民法院（2014）孙民初字第405号民事判决一项；
三、上诉人柯福军、吕阿娣于本判决生效之日，赔偿被上诉人谭成军医疗费20，820.65元（26，820.65元－6，000.00元），住院期间伙食补助费1，800.00元，护理费3，744.00元，误工费18，000.00元，残疾赔偿金274，358.00元，精神抚慰金21，000.00元，鉴定费260.00元，被扶养人生活费20，449.80元，交通费504.00元，上述合计金额360，936.45元的80%，即288，749.16元，扣除上诉人柯福军、吕阿娣已付医疗费10，000.00元，尚应给付278，749.16元。
二审案件受理费5，511.00元、邮寄费60.00元，由上诉人柯福军、吕阿娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代柳怡
代理审判员 张可秋
代理审判员 张 岩
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 仇长城