甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑二终字第7号
原公诉机关秦安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人邵小强，男，1963年5月22日出生，汉族，甘肃省秦安县人，大专文化程度，原秦安县陇城学区校长，住秦安县陇城镇。因涉嫌犯受贿罪于2013年3月22日被秦安县人民检察院取保候审。经秦安县人民法院决定于2014年1月18日被执行逮捕。现羁押秦安县看守�。
辩护人杨永明、王林鹤，甘肃纪元律师事务所律师。
秦安县人民法院审理秦安县人民检察院指控原审被告人邵小强犯受贿罪一案，于2014年1月17日作出（2013）秦刑初字第56号刑事判决。宣判后，原审被告人邵小强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月13日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员刘红霞出庭履行职务，被告人邵小强及其辩护人杨永明、王林鹤到庭参加诉讼。现已审理终结。
秦安县人民法院判决认定：
⒈2011年7月，陇城学区从吴某处购买了价值92919元的教学用品和办公用品，吴某在邵小强办公室以捐资助学为名送给邵小强现金9000元。邵小强将其中1000元以学区的名义给予代课教师何某某。
⒉2008年初、2010年、2011年7月，陇城学区先后从赖某某处购买价值28250元、63130元以及三副篮球架等教学用品和办公用品。赖某某在�小强办公室分别送给邵小强10000元、1500元、10000元合计21500元回扣款。
综上，被告人邵小强收受吴某商品回扣款8000元，收受赖某某商品回扣款21500元，计29500元。2013年4月3日被告人邵小强向秦安县人民检察院上缴涉案款40500元。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1．秦安县人民法院（2012）秦刑初字第61号刑事判决书、（2013）秦刑初字第37号刑事判决书以及证人吴某、赖某某的证言，证明陇城学区从吴某、赖某某处购买教学用品和办公用品以及邵小强在办公室分别收受吴某、赖某某给予的商品回扣款的事实。
2．被告人邵小强的供述及交待材料。证明陇城学区从吴某、赖某某处购买教学用品和办公用品的事实，以及其在办公室分别收受吴某、赖某某给予的商品回扣款的事实。
3．陇城学区国有事业单位机构代码证、秦教体发（2006）6号文件，证明2006年1月17日邵�强被聘任为陇城学区校长的事实。
4．陇城学区物资采购相关票据及采购单。证明陇城学区于2008年初、2010年、2011年7月从赖某某处购买价值28250元、63130元以及三副篮球架等教学用品和办公用品以及2011年从吴某处采购价值92919元的教学用品和办公用品的事实。
5.户籍证明。证明被告人邵小强年龄、民族等户籍登记情况的事实。
秦安县人民法院审理认为，被告人邵小强身为秦安县陇城学区校长，系国有事业单位中从事公务的人员，其在学区物资采购中，收受供货商吴某和赖某某商品回扣款29500元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人邵小强案发后主动退回赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条之规定，判决：1、被告人邵小强犯受贿罪，判处�期徒刑二年；2、已追缴的涉案款40500元，其中29500元依法没收，上缴国库；11000元退还被告人邵小强。
上诉人邵小强上诉提出，其自愿认罪。但辩解收受款项用于学区的部分开支，不应以受贿论处，原审判决量刑过重。请求二审法院本着处罚和教育挽救相结合的原则，对其免予刑事处罚。
上诉人邵小强的二审辩护人提出：1.原审判决否认上诉人邵小强将收受的回扣款中22580元用于学区支出的事实错误。上诉人邵小强将收受的回扣款28000元交给学区会计王某某，用于学区支付困难教师邓某某补助5000元、支付“景园之夜”演唱会门票3980元、支付何某某大秦酒款7600元、支付秦安县电信局预存话费6000元的事实清楚。卷内有原审庭审时辩护人所提交的证人证言和相关书证在卷证实。原审判决在公诉机关不能证明上诉人邵小强将回扣款归个人使用，同时对辩护人所提交的证�拒绝补充查证的情况下，应当依据《刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条关于“公诉案件被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”、“证据确实充分，必须综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑”的相关规定，作出有利于被告人的事实认定。2.上诉人邵小强作为陇城学区校长，将收受的回扣款交给会计王某某用于支付单位“非开支”的行为，应认定为单位受贿行为，涉案数额尚未达到立案标准，属于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的行为。3.本案应适用《刑法》第三百八十五条第二款即“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”的规定，只有“归个人所有的”才能以受贿论处。本案被告人邵小强的行为虽已触犯《刑法》第三百八十五条第二款的规定，构成受贿罪，但归个人所�的数额较少，且被告人邵小强系初犯，认罪态度好，全部退还赃款确有悔罪表现，因此建议对其免予刑事处罚。
经二审审理查明，上诉人邵小强犯受贿罪的事实清楚，一审法院判决所列证据，收集合法，且经二审依法定程序审查属实，能够证明案件真实情况及所认定的事实，应予确认。
关于上诉人邵小强及其辩护人的相关辩护、辩解意见，经查，原审庭审时上诉人及其辩护人虽提供了相关证人证言及书证证明了上诉人邵小强将28000元交给学区会计王某某。但上诉人邵小强将28000元交给学区会计王某某时未公开该笔款项来源、性质亦没有进行账目记载。同时向法庭提交的部分支出票据与收入的时间不符且相矛盾，这些开支的真实性亦未经查证核实，故认定用于单位支出的证据不足。上诉人邵小强及其辩护人关于用于单位支出的款项不应以个人受贿论处以及单位犯罪�理由，缺乏事实与法律依据，不能成立。
针对上述事实主张，二审经审查认为，一是邵小强交给王某某的28000元并未说明款项来源及性质，不符合最高院刑事专家关于“行为人将财物用于公务支出时公开来源及性质才不以犯罪论处”的理论；二是其向法庭提交的部分支出票据与收入的时间不符且相矛盾，证据存疑；三是这些开支的真实性未经查证核查。故现认定为用于公务支出的证据不足。
本院认为，上诉人邵小强作为秦安县陇城学区校长，系国有事业单位中从事公务的人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。但鉴于上诉人邵小强案发后能够如实供述犯罪事实，二审开庭时能够承认自己的罪行，主动退缴赃款，犯罪情节较轻。根据上诉人邵小强犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，可对其从轻处罚并适用缓刑。
综上，原审判决认定上诉人邵小强犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯量刑不当。依照《刑法》第三百八十五条一款，第三百百十六条，第三百八十三条第一款第三项，第六十四条，第七十二条，《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判处：一、维持秦安县人民法院（2013）秦刑初字第56号刑事判决第一项对上诉人邵小强的定罪部分以及第二项“已追缴的涉案款40500元，其中29500元依法没收，上缴国库；11000元退还被告人邵小强”；二、撤销秦安县人民法院（2013）秦刑初字第56号刑事判决第一项对上诉人邵小强的量刑部分，改判“被告人邵小强犯受贿罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年”。
综上，原审判决认定上诉人邵小强犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。根据二审查明的事实证据及综合考虑上诉人的各种量刑情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《刑法》第三百八十五条一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第三项，第六十四条，第七十二条，《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持秦安县人民法院（2013）秦刑初字第56号刑事判决第一项对上诉人邵小强的定罪部分以及第二项“已追缴的涉案款40500元，其中29500元依法没收，上缴国库；11000元退还被告人邵小强”；
二、撤销秦安县人民法院（2013）秦刑初字第56号刑事判决第一项对上诉人邵小强的量刑部分；
三、改判被告人邵小强犯受贿罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 赵 岷
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 程芳玲