云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终472号
上诉人（原审原告）：云南雄洲恒房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市东风东路**号金泰大厦****号。
法定代表人：李卫民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚朝庄，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨皓，云南博凡律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：曲靖飞龙房地产开发有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟南路***号。
法定代表人：张伟东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王惠敏，云南恒序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：丁瑞江，云南慧滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南雄洲恒房地产开发有限公司（以下简称雄洲恒公司）因与被上诉人曲靖飞龙房地产开发有限公司（以下简称飞龙公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2016）云03民初303号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年5月8日受理后，依法组成合议庭，于同年7月4日在本院公开开庭进行了审理。上诉人雄洲恒公司的委托诉讼代理人姚朝庄，被上诉人飞龙公司的委托诉讼代理人王惠敏、丁瑞江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雄洲恒公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持雄洲恒公司一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由飞龙公司负担。事实和理由：《云南曲靖市黄家庄旅游小镇项目股权转让协议书》（以下简称《项目股权转让协议》）不存在违反法律、法规的禁止性规定的情形，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应属合法有效的合同。根据双方签订的各个合同，可证实2007年至2011年期间，雄洲恒公司与飞龙公司共同投资、共享利润、共担风险合作开发黄家庄旅游小镇房地产项目。在双方签订《项目股权转让协议》时，黄家庄旅游小镇项目516亩土地使用证已办理到飞龙公司名下，该土地已增值到200万元每亩。飞龙公司提出为便于项目管理，希望终止双方合作开发模式，由飞龙公司单独进行开发，后双方协商一致签订《项目股权转让协议》，一审法院认定该协议无效错误。
飞龙公司答辩称，一、本案所涉及的各个合同签订后，雄洲恒公司除承担了前期的投资款750万元外，未能按约缴纳后期开发投资款、土地出让金和设立公司注册资本金，导致合作项目的新公司无法成立，在《项目股权转让协议》中所交易的标的物，即雄洲恒公司持有的21%的股权并未真实存在，雄洲恒公司以股权转让形式掩盖非法借贷利息，《项目股权转让协议》违反法律的强制性规定，为无效协议；二、雄洲恒公司不具备“共同投资、共享利润、共担风险”的合作开发房地产的法律规定，其上诉请求和理由均不能成立；三、516亩土地除了交易价款外，前期开发费用有4000多万元，客观上不存在任何收益。项目土地使用权中标在飞龙公司名下，雄洲恒公司不是土地使用权人，没有实际出资缴纳土地出让金和进行合作开发，仅投入了750万元的前期开发费用，且其已退出合作开发，因此，即使存在土地收益也与雄洲恒公司无关。
雄洲恒公司向一审法院起诉请求：1、请求判令飞龙公司立即向其支付转让款1055万元；2、请求判令飞龙公司向其支付利息、违约金10909879.49元，并支付欠付转让款1055万元自2016年10月22日起至付清款项之日止的违约金（按照年息24%计算）；3、请求判令由飞龙公司承担本案全部诉讼费用及保全费107250元。
一审法院认定事实：雄洲恒公司与飞龙公司于2007年11月22日签订了《黄家庄旅游小镇合作开发协议》（以下简称《合作开发协议》）约定:双方共同组建公司合作开发麒麟区黄家庄旅游小镇项目，飞龙公司从2005年已开始对该项目进行立项等工作，雄洲恒公司愿意承担前期费用750万元结算支付给飞龙公司，作为飞龙公司的前期工作及开支的补偿；2007年11月23日前雄洲恒公司将1000万元土地款打入飞龙公司账户，第二笔1000万元土地项1000万元由雄洲恒公司支付；第三笔土地款2000万元由飞龙公司支付；剩余土地款及其他税费由新公司组建成立后支付，由双方按入股比例承担。双方又约定：公司注册资金为1000万元人民币，双方出资比例为，飞龙公司51%、雄洲恒公司49%，公司名称为曲靖飞龙文化产业有限公司。协议签订后，雄洲恒公司支付了前期费用750万元给飞龙公司。2008年2月23日，雄洲恒公司、飞龙公司与第三人蔡云轩签订了《补充协议》，将各方合作项目出资比例变更为，飞龙公司占项目40%股权，雄洲恒公司占项目35%股权，蔡云轩占项目25%股权，引入蔡云轩合作开发。2008年12月10日，三方进一步又签订了《关于黄家庄项目三方合作补充协议》。2009年6月27日，三方又签订了《补充协议》，协议约定:终止合作项目，由飞龙公司继续开发此项目，雄洲恒公司与蔡云轩退出。由飞龙公司支付雄洲恒公司800万元、支付蔡云轩2300万元；支付时间为2009年12月31日前，并且飞龙公司出具了借条一份给雄洲恒公司。还款期限届满后，飞龙公司未能支付欠款。2011年6月20日，雄洲恒公司与飞龙公司双方签订了《备忘录》及《项目股权转让协议》；《备忘录》载明，双方所签订的股权协议作废，以双方在2011年6月20日签订关于“云南省曲靖市黄家庄旅游小镇项目”股权转让协议为准，双方此前的债权债务废止；《项目股权转让协议》约定：雄洲恒公司将项目21%的股权转让给飞龙公司，转让价格为5000万元，分五期于2014年12月28日前支付完毕。现飞龙公司已支付雄洲恒公司3995万元。另查明，双方协议中约定成立的公司至今未能成立。
一审法院认为，雄洲恒公司与飞龙公司以合作开发开发城市房地产为目的签订《合作开发协议》，该协议符合合资、合作开发房地产合同所指的：“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的特征，本案应定案由为合资、合作开发房地产合同纠纷。双方签订协议后应共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产，但在协议签订后，双方并未按协议的约定成立公司进行合作开发，雄洲恒公司也未能举证证实双方在合作开发期间进行了合作开发，并未能举证证明双方的合作开发是否获取了利润，并对获取的利润进行共同享有，共同承担风险。雄洲恒公司在退出合作时签订了《项目股权转让协议》，以股权转让的形式单独获取了高额的利润，不是对合作利润的分配，不符合合资、合作开发房地产合同的特征要求，违反国家相关法律的规定，应认定为无效。无效的合同对双方当事人不具有约束力。另，股权转让指的是股东之间、股东与非股东之间进行的股权转让，它包括有限责任公司和股份有限公司的股权转让，本质上属于公司权利的买卖，而双方在合同中只约定了公司股权比例，公司实际未能成立，并未形成公司股权，双方《项目股权转让协议》上所称的项目股权转让，实际上并不存在股权，双方只能因合作所获得的利润进行分配，雄洲恒公司以双方所签订的《项目股权转让协议》，要求飞龙公司支付剩余转让款1055万元的主张，于法无据，一审法院不予支持。雄洲恒公司的诉讼请求应予驳回。飞龙公司关于《项目股权转让协议》无效的主张一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条的规定，判决：驳回雄洲恒公司的诉讼请求。案件受理费149099元由雄洲恒公司负担。
经过二审审理，上诉人雄洲恒公司认为，1、2009年6月27日，雄洲恒公司、飞龙公司和黄云轩签订《补充协议》后，雄洲恒公司并未实际退出合作，飞龙公司无需向雄洲恒公司还款；2、飞龙公司已向雄洲恒公司支付3945万元，一审判决认定为3995万元错误。除以上异议外，雄洲恒公司对一审法院确认的本案法律事实无异议。
被上诉人飞龙公司对一审法院确认的本案法律事实无异议。
关于雄洲恒公司提出的异议，本院在下文中结合本案事实进行综合评述。
二审中，上诉人雄洲恒公司提交了以下证据：1、2008年2月20日、11月25日、2009年1月8日的《会议记录》复印件，欲证明2007年11月至2011年6月期间，雄洲恒公司与飞龙公司共同投资、共享利润、共担风险合作开发黄家庄旅游小镇房地产项目。2、2008年5月20日曲靖市麒麟区人民政府关于黄家庄旅游小镇项目供地问题的请示、2008年12月16日曲靖市人民政府办公室文件办理卡，欲证明：经过雄洲恒公司与飞龙公司的合作经营，黄家庄旅游小镇项目用地直到2008年12月16日才得到曲靖市政府批准同意采取招标方式出让。3、2008年5月30日《委托》一份，欲证明：何绍坤系黄家庄旅游小镇项目原股东蔡云轩派驻的项目代表。
被上诉人飞龙公司发表质证意见为：证据1为复印件，无原件核对，对该证据三性不予认可；证据2的真实性予以认可，证明目的不予认可；证据3的三性不予认可。
本院认为，对于雄洲恒公司提交的证据1为复印件，没有原件予以核对，飞龙公司不予认可，本院对该证据不予采信。证据2能证明2008年12月16日，黄家庄旅游小镇项目用地得到曲靖市政府批准同意采取招标的方式出让。但不能证明是雄洲恒公司与飞龙公司合作经营的结果，本院对雄洲恒公司的证明目标不予确认。证据3与本案无关，本院不予采信。
二审中，雄洲恒公司申请何绍坤出庭作证，何绍坤陈述：2008年2月，何绍坤受蔡云轩委托进行黄家庄旅游小镇项目管理，工作内容是对蔡云轩投资的2000余万元进行资金监管，到曲靖后在飞龙公司法定代表人张伟东的领导下参与行政管理，与雄洲恒公司法定代表人李卫民带去的杨晓东同一间办公室，项目的重大事项蔡云轩都参与，工作由何绍坤向蔡云轩报告，会议记录的原件都复印送给了蔡云轩，何绍坤的工资是由蔡云轩在昆明的公司支付。2008年2月20日、11月25日、2009年1月8日的《会议记录》均是真实的。2008年2月到2009年10月期间，黄家庄旅游小镇项目没有产生收益。
雄洲恒公司对何绍坤证人证言的三性均予认可。
飞龙公司认为，何绍坤是为蔡云轩工作，工资是蔡云轩支付，不是项目公司支付，何绍坤的证人证言证明不了本案中存在股东、某的事实，且何绍坤清楚的陈述了当雄洲恒公司退出的时候黄家庄旅游小镇项目没有产生任何收益。
本院认为，何绍坤的证人证言无法证实雄洲恒公司与飞龙公司之间存在共同投资、共享利润、共担风险的合作模式，对证人证言不予采信。
二审查明事实与一审一致。
根据本案双方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点是：一、《项目股权转让协议》的效力如何认定？二、雄洲恒公司的诉讼请求是否能成立？
本院认为，2007年11月22日，雄洲恒公司与飞龙公司签订《合作开发协议》，约定共同组建公司合作开发黄家庄旅游小镇项目，雄洲恒公司向飞龙公司支付了750万元作为前期费用，之后又引入了蔡云轩合作开发该项目，三方形成合作关系。2009年6月27日，雄洲恒公司、飞龙公司、蔡云轩签订《补充协议》约定，终止合作项目，由飞龙公司继续开发此项目，雄洲恒公司、蔡云轩退出，由飞龙公司支付雄洲恒公司800万元，支付蔡云轩2300万元，并且飞龙公司向雄洲恒公司出具了借条。此时，雄洲恒公司与飞龙公司之间的合作关系终止，转为债权债务关系。后因飞龙公司未向雄洲恒公司支付欠款，2011年6月20日，雄洲恒公司与飞龙公司签订《项目股权转让协议》，该协议约定由飞龙公司向雄洲恒公司支付“项目的股权转让款5000万元”，该协议实质是对800万元债务如何偿还的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，《项目股权转让协议》约定的5000万元中，以800万元本金为基数，超过年利率36%的部分约定应为无效。现雄洲恒公司认可飞龙公司已向其支付了3945万元，飞龙公司已将债务偿还完毕，雄洲恒公司要求飞龙公司支付1055万元和利息、违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
另，因双方债务已履行完毕，对雄洲恒公司提出的调取黄家庄旅游小镇房地产项目516亩土地的相关材料的申请，因不影响本案处理，对该申请本院不予批准。
综上所述，雄洲恒公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费149099元，由云南雄洲恒房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 李建华
审判员 杨 宏
二〇一八年七月十日
书记员 赵小云