广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第578号
上诉人（原审原告）：黎XX，男。
被上诉人（原审被告）：珠海市唐家XX食店。
经营者：高辉。
委托代理人：刘中杨。
委托代理人：林雅玲。
上诉人黎XX因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：珠海市唐家XX食店（以下简称“XX食店”）为高辉个人经营的个体工商户，从事家庭作坊式的饮食业。2011年10月8日，黎XX入职XX食店任厨师。双方没有签订劳动合同，双方约定每月工资3500元。2012年8月24日，黎XX在厨房工作时，因高压锅爆炸，致黎XX受伤。黎XX自行到医院门诊治疗。2012年9月4日，该医院诊断为轻度脑震荡、右前臂软组织挫伤，医嘱建议休息五天。2012年9月8日，黎XX回到XX食店处要求结清工资及报销医疗费用。XX食店支付黎XX8月份工资3500元及9月份8天工资928元，医疗费1830元。黎XX遂离开XX食店处，没有继续在XX食店处工作。2012年9月9日，XX食店为黎XX开具离职证明，称8月份工资、9月份8天工资及医疗费等已经支付，现已离职。黎XX在离职证明上签名认可。黎XX因赔偿金、二倍工资差额、加班工资等为由向珠海市劳动节争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2012年1月26日作出（2012）珠劳人仲案字第970号（非终局）仲裁裁决书，裁决XX食店支付2倍工资差额35000元，工作日延长工作时间加班工资14181元，因未休息日加班工资33793元，法定节假日加班工资2413.70元，驳回其他仲裁请求。黎XX、XX食店对该裁决不服，均起诉来院。
原审法院认为，一、关于违法解除劳动合同事实的认定。黎XX在工作时受伤经治疗后，与XX食店协商工资及医疗费的支付问题。XX食店支付了8月份及9月份的工资，并按黎XX提供的收据金额支付了医疗费，并于次日开具了离职证明，可见双方对黎XX工作时间、工资及医疗费问题已充分协商，并就黎XX是否继续工作达成一致意见。黎XX、XX食店经协商一致，解除劳动合同，不存在XX食店违法解除劳动关系的情形，黎XX要求违法解除劳动关系赔偿金，理由不充分，原审法院不予支持。黎XX的月工资标准及加班费问题的认定。黎XX入职以来，每月工资均为3500元。该3500元是黎XX的底薪，还是每月包括底薪、补助、包干加班费的总和，应结合实际情况及相关证据加以认定。因XX食店为个体工商户，且从事餐饮行为，只经营午餐、晚餐。黎XX为厨师岗位，仅在用餐时段从事相关工作，具有不定时工作制性质。XX食店出庭作证的员工均证实，员工应聘时均接受XX食店约定的工资待遇，即包吃包住，包社保补贴，包工加费的工资标准，其中黎XX的工资也是底薪1600元，加补贴400元及包干加斑费1500元，即合计3500元。在黎XX上班期间，XX食店已按3500元／月的标准向黎XX支付劳动报酬。因此原审法院认定黎XX的月收入为3500元，结合黎XX不定时的工作特点和XX食店实际经营情况，其中1500元应为黎XX包干加班费。每月包干加班费1500元，是黎XX、XX食店自行协商的约定，并没有违反有关工资支付的法律法规。黎XX称每日延长2小时的加班，XX食店虽没有提供每日的出勤登记，但从XX食店经营午、晚餐的情况考虑，黎XX实际工作时间不应超过每日八小时。至于周末休息的加班、节假日加班，XX食店并没有否认黎XX该两项加班情况，但该两项加班工资，应包含于约定的每日包干加班费之内。XX食店同意支付黎XX法定节假日加班费1931元，原审法院予以认可。关于未订立书面劳动合同二倍工资差额问题。黎XX、XX食店未签订劳动合同，XX食店应依《劳动合同法》第十条、第八十二条的相关规定，从2011年11月起向黎XX支付二倍工资，即3500元×10个月=35000元。有关工伤认定费用及医疗费差额问题，因黎XX在本案中没有提供相关的证据，故其主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十条、第八十二条的规定，判决如下：一、XX食店于判决生效之日起十日内支付黎XX未订立书面劳动合同二倍工资差额人民币35000元；二、XX食店于判决生效之日起十日内支付黎XX法定节假日加班费1931元；三、驳回黎XX其他诉讼请求；四、驳回XX食店的他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由XX食店负担。
上诉人黎XX不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.改判XX食店支付黎XX法定节假日加班费2413.7元；2.改判XX食店支付黎XX违法解除劳动合同赔偿金7000元；3.改判XX食店支付黎XX平日加班费14181元；4.改判XX食店支付黎XX休息日加班费33793元；5.改判XX食店支付黎XX交通费52元、医疗期伙食费240元、医疗费差额19.92元；6.改判XX食店支付黎XX工伤申报期内工资3500元、伙食费600元、交通费6元。事实和理由：一、黎XX的工资标准问题。黎XX提交的《入职入息证明》、《离职证明》均显示黎XX的底薪为3500元，并非一审认定的包干每月3500元。二、XX食店应予支付加班费。仲裁中，XX食店提交了《作息时间表》，该表加盖了食店的公章并有员工签名，足以证实黎XX加班事实存在。XX食店作为用人单位拒绝提交考勤记录，依法应承担举证不能之不利后果，一审法院偏袒单位一方明显不当。三、XX食店违法在前：不签书面劳动合同、不买社保、不为黎XX申请工伤认定、在医疗期内解除劳动关系，黎XX索赔在后，XX食店应当支付赔偿金。四、XX食店没有为黎XX参加工伤保险，应当承担黎XX因此遭受的工伤保险待遇损失。
被上诉人XX食店答辩称：一、关于加班工资问题。1.XX食店实行弹性不定时工作制，黎XX作为员工应当清楚，一审对此也作出了认定。2.关于加班工资。（1）关于平日加班工资，XX食店每天的营业时间不超过8小时，原审也结合XX食店只做午晚餐的实际情况认定了该事实。（2）关于休息日加班工资，XX食店一直均会根据员工的申请安排补休，且原审已认定黎XX的月收入是3500元包干，XX食店已足额支付加班费。（3）关于法定节假日加班工资，XX食店同意一审判决的内容。3.关于举证责任，根据劳动争议司法解释（三）的规定，黎XX并未举证证实加班事实，应承担举证不能之不利后果。二、黎XX主动离职，无权要求XX食店支付赔偿金。黎XX受伤后即搬离了单位宿舍，单位一直联系不上其本人，直到2012年9月8日黎XX回到单位，表明不愿意继续工作，双方进行了离职结算，属于其自行离职的行为，仲裁、一审均予以认定。三、XX食店同意支付医疗费差额19.92元，但黎XX主张的交通费、伙食费并无证据证实，XX食店不同意支付。四、黎XX主张的申报工伤期内相关损失没有事实依据，XX食店不同意支付。
本院查明：经核，XX食店于仲裁阶段提交了加盖XX食店公章、并有卢日贵、黄瑜芳、杜运、杨华浩等员工签名的《珠海市唐家XX食店作息时间表》，用以证实黎XX的工作时间，该证据载明：“午班08：30时至14：00时（其中午餐30分钟）晚班16：30时至21：00时（其中晚餐30分钟）每月最少休息一天。”一审中，XX食店申请卢日贵、杜运出庭作证，两证人陈述其工资为月薪包干制，黎XX的月薪3500元已经包括了全部的加班费。
另核，一审中，黎XX提交了《入职入息证明》，该证据有XX食店经营者签名并加盖了公章，证实黎XX每月底薪3500元；一审中，黎XX还提交了《离职证明》，该证据形成于2012年9月9日，载明“我单位黎XX……2012年8月24日因工伤受伤后不回单位报到，擅自休息时间过长，现已解雇……现已离职。以后其发生的一切与本单位无关，特此声明”，该证据有XX食店经营者签名并加盖了公章，黎XX亦签名确认。
二审中，黎XX主张其工伤申报期间为2012年8月24日——9月26日。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于XX食店应否支付黎XX加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，黎XX应就加班事实的存在承担举证责任。XX食店仲裁中提交的《珠海市唐家XX食店作息时间表》足以证实黎XX每天工作时间除去吃饭时间外为9小时、每月至少休息一天，黎XX存在加班之事实。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，XX食店在仲裁中所举之证据实质上是承认了黎XX的主张，XX食店现无相反证据推翻其仲裁阶段所举之证据，本院确认黎XX在职期间存在加班之事实。在黎XX存在加班事实的情况下，XX食店是否承担加班费支付义务取决于其是否已经足额支付加班费，加班费属于劳动报酬的基本范畴，而劳动报酬的支付属于劳动关系中用人单位的基本义务，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，XX食店应当举证证实其履行了加班费支付义务。仲裁中，XX食店提交了有杜运、卢日贵等员工代表签名的《月综合计时制协议》，用以证实基于行业特殊性，XX食店与员工协商一致实行月综合计时工作制；XX食店另提交了《珠海市唐家XX食店工资制度》、与部分员工所签的劳动合同，用以证实员工的正常工作时间工资在1200元-1700元之间，均实行加班费包干制。一审中，XX食店申请证人杜运、卢日贵出庭作证，证人证实了其正常工作时间工资水平及加班费包干制的事实。XX食店提交的上述证据已经形成证据链，其举证责任基本完成，结合餐饮行业的工作特点、珠海市同岗位员工的工资水平等因素考虑，原审法院采信XX食店关于加班费包干制（也即XX食店已经支付了黎XX加班费）的主张符合证据规则。至于XX食店通过加班费包干制方式有无足额支付加班工资的问题，鉴于双方并未签订书面劳动合同，双方均无证据证实双方就加班费的计算基数作出了约定，一审中黎XX提交的《入职入息证明》虽可以证实其每月底薪3500元，但“底薪”并非法律概念，其意思表达并不明确，在无其他证据证实的情况下，不能据此推出此处的“底薪”即为正常工作时间工资，而《广东省工资支付条例》第四条仅规定了用人单位向劳动者支付正常工作时间工资不得低于最低工资标准，故本院按照珠海市最低工资标准（2011年3月起为每月1150元）核算XX食店是否已通过包干制的方式足额支付加班工资。黎XX2011年10月8日入职，2012年9月8日离职，共337天，其间的加班时间为：平常工作日共235天，每天加班1小时，计为235小时；周末休息日共96天，按照每月休息一天计算，加班时间为84天、每天9小时，计为756小时；法定节假日6天，每天9小时，计为54小时，故加班工资计为：平常工作日加班工资1150÷21.75÷8×235×150%=2329.75元，周末休息日加班工资1150÷21.75÷8×756×200%=9993.11元，法定节假日加班工资1150÷21.75÷8×54×300%=1070.69元，合计13393.55元，XX食店每月发放的包干制加班费为3500-1150=2350元，黎XX工作11个月，已领取的加班费计为2350×11=25850元，已经远超出了黎XX应得的加班工资，故黎XX上诉请求判令XX食店支付加班费理据不充分，本院不予支持。XX食店对于一审判决其支付黎XX法定节假日加班工资1931元未提出上诉，视为服判，本院予以维持。
二、关于XX食店应否支付黎XX违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据本院查明的事实，黎XX入职后并未与XX食店签订书面劳动合同，故双方之间建立的是事实劳动关系，而参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第三条之规定，任何一方均可终止事实劳动关系，从黎XX提交的《离职证明》看，无论XX食店之前存在何种违法行为，双方最终是经协商一致终止了事实劳动关系，黎XX上诉主张XX食店支付违法解除劳动关系赔偿金与事实不符，于法无据，本院予以驳回。
三、关于黎XX要求XX食店支付交通费52元、医疗期伙食费240元、医疗费差额19.92元的问题。黎XX并未举证证实交通费、伙食费已经实际发生，原审法院未予支持符合证据规则，黎XX就此并未提出新的上诉事由，本院径行予以驳回。鉴于XX食店二审答辩中同意支付医疗费差额19.92元，属于自行处分诉讼权利之行为，符合法律规定，本院予以照准。
四、关于黎XX要求XX食店支付工伤申报期内工资3500元、伙食费600元、交通费6元的问题。黎XX主张的工伤申报期为2012年8月24日——9月26日，而根据黎XX2012年9月9日的《离职证明》，双方协商一致终止事实劳动关系，双方之间的工资、医疗费等已经全部结清，此后的一切费用与XX食店无关，该书证有XX食店的盖章和黎XX的签名，应视为双方真实的意思表示，黎XX现又就离职后的相关费用提出主张，有违诚信原则，且亦无证据证实交通费、伙食费已实际发生，本院不予支持。
对原审的其他判定，双方未持异议，本院径行予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人黎XX的上诉理由不成立，本院不予采纳。XX食店同意支付黎XX医疗费差额19.92元，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、XX食店于本判决生效之日起十日内支付黎XX医疗费差额19.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由XX食店负担；二审案件受理费10元，由黎XX负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年七月二十五日
书 记 员 梁煜平