湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民一终字第00076号
上诉人（原审被告）：熊应华，男，1963年4月18日出生，汉族，湖北省广水市人。
上诉人（原审被告）：熊杰，男，1963年5月23日出生，汉族，湖北省广水市人。
上述二上诉人共同委托代理人：沈剑（代理权限：一般代理），系广水市应山法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：汪大猛，男，1971年11月3日出生，汉族，湖北省广水市人。
被上诉人（原审原告）：尚士荣，女，1944年8月19日出生，汉族，湖北省广水市人。系汪大猛之母。
被上诉人（原审原告）：汪思港，男，1997年7月8日出生，汉族，湖北省广水市人。系汪大猛之子。
上述三被上诉人共同委托代理人：李芸（代理权限：一般代理），系湖北英哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘章波，男，1968年12月17日出生，公民身份号码422224196812170072汉族，湖北省广水市人。
委托代理人：赖国庆（代理权限：一般代理），湖北富阳律师事务所律师。
原审被告：湖北华源建筑工程有限公司。
法定代表人：徐应玲，系该公司经理。
委托代理人：韩望国（代理权限：一般代理），系湖北华源建筑公司项目经理。
上诉人熊应华、熊杰因与被上诉人汪大猛、尚士荣、汪思港、刘章波、原审被告湖北华源建筑工程有限公司（以下简称华源公司）健康权纠纷一案，不服广水市人民法院（2014）鄂广水民初字第00339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日立案受理后，依法组成由审判员郭建强担任审判长，与代理审判员王耀、张欢组成的合议庭，于2015年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人熊应华、熊杰及其共同委托代理人赖建平，被上诉人汪大猛及其与尚士荣、汪思港的共同委托代理人李芸，被上诉人刘章波及其委托代理人赖国庆，原审被告华源公司的委托代理人韩望国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告汪大猛、尚士荣、汪思港诉称，湖北德润锂电池有限公司将其位于广水市十里办事处工业园区的建设工程发包给华源公司承建，华源公司承接该工程后，积极组织工人进场施工。熊杰以“包工”的形式承包了该项目1号楼的建设，汪大猛受熊杰雇请后到工地现场施工。2013年10月24日上午9时30分许，在1号楼施工过程中，汪大猛在距地面10米高的操作平台上施工时，由于操作平台的钢丝绳断裂，导致其从高空中摔落下来，致脑部粉碎性颅骨骨折及身体多处骨折。事故发生后，汪大猛被送往广水市第一人民医院进行抢救治疗，用去大量的医疗费，针对赔偿事宜，原告多次找被告解决均未果。综上所述，为维护我的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。
原审被告华源公司未参加诉讼也未予答辩。
原审被告熊应华辩称，第一，本案汪大猛与刘章波系雇佣关系，汪大猛受刘章波指派，应由刘章波承担赔偿责任。第二，应核定汪大猛的各项损失。第三，汪大猛对于自身受伤也有过错。第四，刘章波与熊杰构成承揽关系，我不应赔偿损失。
原审被告熊杰辩称，本案事故是护墙吊操作台上的钢丝绳断裂及汪大猛违规操作共同造成的，我不应当承担赔偿责任。
被告刘章波辩称，我与汪大猛之间不存在雇佣关系，汪大猛是为熊杰工作，熊杰应是汪大猛的雇主。我与熊杰只是租赁关系，我的建筑器材租给熊杰后，租赁物即处在熊杰的管理和控制之下，一切责任应由熊杰承担，我的建筑起重机械没有任何质量问题，况且质量问题也不是本案讨论的范围，请求法院驳回他们对我的起诉。
原审法院查明，湖北德润锂电池有限公司将其位于广水市十里办事处工业园区的建设工程发包给华源公司承建，华源公司承接该工程后，又将该工程转包给熊应华，熊应华又将工程以包工的形式把该项目1号楼的建设承包给熊杰，汪大猛受熊杰雇请后到工地现场施工。2013年10月24日上午9时30分许，在1号楼施工过程中，汪大猛在距地面10米高的操作平台上施工时，由于操作平台的钢丝绳断裂，导致汪大猛从高空中摔落下来，致其脑部粉碎性颅骨骨折及身体多处骨折。事故发生后，汪大猛被送往广水市第一人民医院进行抢救治疗，医疗费：①2013年10月24日入院，2013年11月23日出院，住院29天，共花费医疗费53382元，②2014年5月12日入院，2014年5月20日出院，住院8天，共花费医疗费9628.9元。③2013年10月-2014年6月，在广水市第一人民医院门诊挂号、检查、治疗费用共计3280元，上述三项医疗费用共计66290.90元。2014年6月16日，广水市人民法院委托广水市第一人民医院法医鉴定所对汪大猛伤情及其他情况进行鉴定，鉴定意见：1、汪大猛人体损伤分别构成八级和九级伤残，丧失劳动能力40%；2、伤后恢复治疗期300天，一人护理80天；3、后期检查治疗费叁万元（含颅骨修复术费用）。花费鉴定费1500元。双方为赔偿事宜多次协商未果，2014年1月23日诉至法院，要求华源公司、熊应华、熊杰赔偿医药费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费及其他费用共计250000元，鉴定结论作出后，汪大猛把上述赔偿项目的金额变更为400000元。
原审法院另查明，熊应华、熊杰无建筑相关资质。熊杰为汪大猛垫付医药费25000元，汪大猛具有特种作业操作证，即可以从事架设、外挂作业、高空维修。刘章波提供的建筑机械已备案，符合建筑起重机械质量标准。
原审法院还查明，汪大猛虽是农业户口，但在城镇居住并从事建筑业多年，其各项损失应以城镇居民标准计算。尚士荣1944年8月19日出生，70岁，农业户口。汪思港1997年7月8日出生，17岁，城镇户口。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。华源公司将其承接工程转包给没有相关资质的熊应华，熊应华又将工程劳务分包给同样没有资质的熊杰，汪大猛在熊杰承包的工程中提供劳务，熊杰与汪大猛之间形成个人劳务关系，汪大猛受伤是在雇佣活动中，汪大猛因劳务受到损害，熊杰、汪大猛二人应根据双方各自的过错承担责任。结合本案实际情况，汪大猛具有特种作业操作证，即可以从事架设、外挂作业、高空维修，本应该可以避免损害的发生，但汪大猛忽视安全规则，过于自信，疏忽大意，且未佩戴安全帽，造成自身伤害，应承担30%过错责任为宜。熊杰未设置安全网，安全措施不力，现场监督不够，造成他人损害应承担70%的过错责任。熊应华、熊杰在庭审中辩称有相应的建筑资质，法庭限期举证期间，两人未能提供证据，因举证不能视其无相应建筑资质。熊杰辩称“汪大猛是为雇主熊应华做事，应由熊应华赔偿”，原审法院认为华源公司把承接的工程转包给无相关资质的熊应华，熊应华又把工程分包给熊杰，汪大猛是在熊杰承包的工程受伤，因此，熊杰应是汪大猛的雇主，华源公司、熊应华违反法律强制性规定，将建筑工程层层转包、分包，对汪大猛的损失应承担连带赔偿责任。熊杰辩称“汪大猛是刘章波雇请拆吊，熊应华认为熊杰与刘章波系租赁关系”，原审法院认为，熊杰与刘章波仅是机械租赁关系，刘章波作为出租人，在交付租赁物后，租赁物即处在熊杰的管理和控制下，且刘章波提供的租赁物符合质量要求，故对熊杰要求刘章波承担赔偿责任，法院不予支持。根据法律规定，侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案汪大猛因卧病在床，给其精神造成严重伤害，侵权人应赔偿精神损害抚慰金。本案汪大猛受伤的各项损失，经法庭审理核实：（1）医疗费66290.90元（2）误工费38766元÷365天×（300天＋29天＋8天）=35792.17元（3）护理费26008元÷365天×180天=12825.86元（4）残疾赔偿金22906元／年×20年×40%=183248元（5）住院伙食补助费50元／天×37天=1850元（6）交通费600元（7）精神损害抚慰金20000（8）被扶养人生活费：尚士荣扶养费6280元／年×10年×40%÷3=8373.33元，汪思港抚养费15750元／年×1×40%÷2=3150元（9）鉴定费1500元，（10）后期治疗费30000元。以上损失共计363630.26元，按照责任比例，熊杰应赔偿汪大猛的损失共计254541.18元，华源公司、熊应华对此承担连带赔偿责任。剩余损失109089.08元由汪大猛自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、熊杰赔偿汪大猛、尚世荣、汪思港各项损失254541.18元，（熊杰垫付医疗费25000元应从赔偿款中扣除），湖北华源建筑工程有限公司、熊应华承担连带赔偿责任，于判决生效后三日内一次性付清；二、驳回汪大猛、尚士荣、汪思港的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1000元由汪大猛、尚士荣、汪思港负担，诉讼费2600元、诉讼保全费2600元共5200元，由熊杰负担2600元、湖北华源建筑工程有限公司、熊应华共同负担2600元。
一审宣判后，上诉人熊杰、熊应华均不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回汪大猛对上诉人的诉讼请求。熊杰、熊应华的主要上诉理由是：1、原审法院以被上诉人汪大猛的报酬是上诉人支付的而认定彼此之间为雇佣关系是错误的，双方之间应为承揽关系；2、本案事故发生系因护墙吊上的钢丝绳断裂而产生的，原审法院判决护墙吊的所有人刘章波不承担赔偿责任，是错误的；3、原审法院核定护理费、误工费错误。
二审期间，上诉人熊杰、熊应华为支持其上诉请求，申请证人李某出庭作证，其证言内容为：当时拆吊时我在现场，汪大猛用铁丝把吊机的保险卡绑上，没有插保险杠，我当时告诉汪大猛没有采取保险措施，汪大猛说他做了二十年，不用我管，后钢丝绳断了，汪大猛摔下来了，断裂的钢丝绳是随机械设备带来的。
被上诉人汪大猛、尚士荣、汪思港、刘章波一致答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人人上诉，维持原判决。
原审被告华源公司对于二上诉人的上诉无任何意见。
二审期间，被上诉人汪大猛、尚士荣、汪思港、刘章波，原审被告华源公司，均未提交新的证据。
对于证人李某出庭作证的证言，二上诉人质证意见为，证人证明汪大猛拆卸吊机时把保险卡绑死，没有插保险杠，断裂的钢丝绳是随机械带来的用于安装、拆卸吊机的钢丝绳。事故发生时，证人在现场，还对汪大猛进行了提醒，真实性较高，应予以采信。
被上诉人汪大猛、尚士荣、汪思港质证意见为，证人陈述的部分事实不真实，他从事的是泥工，操作吊机与其身份不符，证人证言也明确说明是熊杰购买的钢丝绳和螺丝。
被上诉人刘章波质证意见为，证人作为泥工负责人与上诉人存在利害关系，证言应不予采信。
原审被告华源公司质证意见为，我公司不在现场，对证人证言真伪不做评判。
对于证人李某的证言，本院认为，李某陈述的“汪大猛在拆卸吊机时用铁丝把吊机的保险卡绑上，没有插保险杠，后来钢丝绳断裂，汪大猛摔下来了”的证言有事故发生现场照片相印证，各方当事人对该部分证言亦无异议，故对该部分证言，应予以采信。对于李某陈述的“我当时告诉汪大猛没有采取保险措施，汪大猛说他做了二十年，不用我管”的证言，首先，李某从事的是泥工，其对吊机操作并不一定十分了解；其次，李某的该部分证言无其他证据相互印证，故对该部分证言，应不予采信。对于李某还陈述“断裂的钢丝绳是随机械设备带来的”证言，因各方当事人提交的证据并不能充分证明断裂的钢丝绳是谁提供的，故只能根据各方当事人的陈述及提交的证据，来予以认定。首先，刘章波与熊杰签订的《出租吊机协议》中明确约定刘章波有免费提供配件的义务，配件包不包括钢丝绳，双方未明确约定；其次，钢丝绳是吊机安装、使用过程中必不可少的配件，没有钢丝绳，吊机是无法安装和使用的；再次，根据“谁主张，谁举证”的原则，刘章波未提交证据证明其交付给熊杰的设备中不包括吊机使用必须的钢丝绳。因此，对“断裂的钢丝绳是随机械设备带来的”的证言，应予以采信。
经审理查明，汪大猛承揽了湖北德润锂电池有限公司位于广水市十里办事处工业园区1号楼施工中吊机的安装和拆卸工程。在拆卸吊机过程中，因汪大猛存在违规操作和拆卸吊机的操作台上的钢丝绳断裂，导致汪大猛在拆卸吊机时受伤，事故发生时断裂的钢丝绳是随吊机设备带来的。
原审法院查明的其他基本事实属实。
本院认为，公民的健康权应受法律保护，对于汪大猛在本案事故中所造成的损失，应当根据各方当事人在事故中的过错大小来予以承担。根据上诉人的上诉意见和被上诉人、原审被告的答辩意见，二审期间，本案各方当事人主要的争议焦点是，1、汪大猛与熊杰之间究竟是雇佣关系还是承揽关系？2、对于汪大猛因受伤造成的经济损失上诉人是否应当承担赔偿责任及其责任比例？对此，评判如下：
关于焦点1，汪大猛在熊杰承包的工地中的工作任务是安装、拆卸吊机，汪大猛凭借其具备安装、拆卸吊机的技能独立完成工作任务，在工作中不受熊杰管理，只要其完成了工作任务，熊杰就支付其报酬，工作报酬也是一次性支付的；其次，汪大猛在拆卸吊机时还雇请的有其他人员参与拆卸吊机，若汪大猛与熊杰系雇佣关系，那么汪大猛就没有雇佣其他人员完成工作任务的权力。因此，原审法院认定汪大猛与熊杰系雇佣关系是错误的，汪大猛与熊杰应为承揽关系。
关于焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案事故的发生是由多种原因造成的。汪大猛作为一名具备安装、拆卸吊机资质的专业人员，在拆卸吊机时，未按照操作流程违规操作，擅自用铁丝将保险卡绑死，不在操作台下安装防坠保险杠，导致操作台在钢丝绳断裂后急速下坠，造成自身受伤，若汪大猛在拆卸吊机时严格按照操作规程操作，是可以减轻受损结果的。而拆卸吊机的操作平台上的钢丝绳断裂是此次事故发生的另一原因。建设部令（166号）《建筑起重机械安全监督管理规定》第十九条第一款规定，“使用单位应当对在用的建筑起重机械及其安全保护装置、吊具、索具等进行经常性和定期的检查、维护和保养，并做好记录”。钢丝绳属于建筑起重机中的索具，根据建设部该规定，索具应定期进行检查、维护和保养。上诉人熊杰作为吊机设备的保管人和使用人，其在诉讼中，未提交任何证据证明其在吊机使用期间进行过维护和保养，若上诉人熊杰在吊机使用过程中对吊机设备进行检查、维护和保养，是可以避免本案事故发生的。虽然该钢丝绳是由被上诉人刘章波提供的，但该吊机设备一直是由上诉人熊杰保管、使用。被上诉人刘章波在诉讼期间也提交了合格证、备案证、监督检验证等证据证明其吊机设备在出租时无任何质量问题，且该吊机设备在安装时未出现事故。故原审判决熊杰承担70%责任，汪大猛自负30%责任，刘章波不承担赔偿责任并无不当。华源公司作为该工程的总承包方，在其承接工程后，将部分工程转包给没有相关资质的熊应华，熊应华又将工程分包给同样没有资质的熊杰，故原审法院判决华源公司和熊应华对熊杰应当承担的责任比例承担连带赔偿责任亦无不当。
关于上诉人熊杰在上诉中称“原审法院核定护理费、误工费错误”的问题。经本院审核，广水市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中鉴定意见第2项载明：“伤后恢复治疗期300天，一人护理180天”，原审法院判决书事实查明部分“一人护理80天”系笔误，判决部分核定护理费损失是按照180天计算护理费用的，并未影响案件实体处理。误工费损失应当按照实际误工天数来计算，汪大猛受伤后住院治疗37天，伤后恢复治疗期300天，原审法院核定误工时间为337天并无不当。
综上，原判认定事实清楚，虽适用法律有瑕疵，应予纠正，但实体处理正确，判决结论依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2896元，由上诉人熊杰、熊应华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建强
代理审判员 张 欢
代理审判员 王 耀
二〇一五年六月十日
书 记 员 王 凌