广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终180号
上诉人（一审被告）：何建国，男，1965年6月11日出生，汉族，住所地四川省泸县。
委托诉讼代理人：李定勤，女，住所地四川省泸县，系何建国妻子。
委托诉讼代理人：梁进东，广西恒聚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西南宁鑫宝建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民西路25号。
法定代表人：李湘晖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岑立涛，男，1974年1月1日出生，壮族，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。该公司职员。
委托诉讼代理人：刘羽翔，男，1987年9月19日出生，汉族，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区。该公司职员。
上诉人何建国因与被上诉人广西南宁鑫宝建筑工程有限公司（以下简称鑫宝公司）劳动争议纠纷一案，不服一审广西壮族自治区扶绥县人民法院(2016)桂1421民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人何建国及其委托诉讼代理人李定勤、梁进东，被上诉人鑫宝公司的委托诉讼代理人岑立涛、刘羽翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何建国上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判确认何建国与鑫宝公司存在劳动关系，一、二审诉讼费用由鑫宝公司承担。事实与理由：2017年12月3日，鑫宝公司员工梁显周、王先明安排何建国到扶绥县未来城商住小区建设项目（以下简称未来城小区）第27号楼旁的小区临时大门抹灰，后何建国从该临时大门的龙门架上坠落受伤。一审法院在未查明该临时大门承建方的情况下，即错误认定该门属于第27号楼的附属工程，不属于鑫宝公司承建的第13号楼等施工范围，判决何建国与鑫宝公司不存在劳动关系错误。
被上诉人鑫宝公司答辩称：何建国主张未来城小区第27号楼的临时大门为鑫宝公司承建没有事实依据。鑫宝公司在未来城小区建设项目中承建的是第13号楼的工程，鑫宝公司既没有招录何建国为其承建的第13号楼工程外墙抹灰施工，何建国对第27号楼的临时大门抹灰施工也不是鑫宝公司承建施工的业务组成部分。因此，鑫宝公司与何建国不存在劳动关系。何建国发生事故的地点属于市政道路的辅路路口，肇事车辆也与鑫宝公司无关，此事故应按照交通事故进行处理。
一审原告鑫宝公司向一审法院起诉请求：1、确认何建国与鑫宝公司不存在劳动关系；2、本案诉讼费由何建国承担。
一审扶绥县人民法院认定事实：未来城小区第13号楼由鑫宝公司承建。因需要对未来城小区第27号楼角(旁)的临时大门的门柱进行抹灰，经广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）职工彭克伟（工地协调主管）与挂靠在鑫宝公司名下的安全管理员黄贵光商量后，彭克伟安排在鑫宝公司提供劳务的梁显周找人对门柱进行抹灰。梁显周找到案外人包工头王先明实施这项工作。2015年12月2日王先明从南宁召集和组织何建国等人进行外墙抹灰工作。次日上午,何建国在王先明的安排下到未来城小区第27号楼角(旁)的临时大门对大门进行抹灰。当日下午14时左右,何建国在抹灰工作过程中,被载运钢筋的车辆上的钢筋钩勾到脚手架,何建国坠落到地上受伤。黄贵光、王先明等人将何建国送至扶绥县人民医院就诊,经该医院诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折;2、头皮挫裂伤;3、脑震荡;4、右肩部皮肤软组织挫裂伤;5、腰3-5骨质增生;6、肺挫伤;7、急性上呼吸道感染。事故发生后,何建国因与鑫宝公司协商做工伤认定未果,遂于2016年5月26日以鑫宝公司扶绥分公司为被申请人向扶绥县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称扶绥劳动仲裁委）申请仲裁,请求确认其与鑫宝公司扶绥分公司存在劳动关系。扶绥劳动仲裁委经审理，查明：“1、2015年12月3日13:00左右申请人何建国在未来城商住27号楼角临时大门抹灰时因运载钢筋车辆的钢筋钩勾到脚手架而坠落受伤；2、2015年12月3日一2016年3月3日桂川公司预交申请人何建国住院期间住院费用3.4万元,预支生活费1.26万元；3、被申请人鑫宝公司承包的建筑工程是碧园未来城13号楼,劳务承包单位是广西南宁龙马劳务分包有限公司（以下简称龙马公司）,双方签订书面劳务分包合同；4、梁显周、ＸＸ明分别与广西南宁龙马劳务分包有限公司签订劳务用工合同书,主要从事抹灰岗位工作。”2016年7月6日扶绥劳动仲裁委以“申请人与被申请人目前提供的书面证据以及仲裁庭审调查都没有查到被申请人鑫宝公司参与未来城小区第27号楼角临时大门施工（包括抹灰施工）的事实，没有证据证实申请人在被申请人承包的施工工程范围内工作的事实。”作出扶劳仲字（2016）第38号仲裁裁决书，裁决确认何建国与鑫宝公司扶绥分公司不存在事实劳动关系。现该仲裁裁决已生效。
2016年8月5日何建国以鑫宝公司为被申请人再次向扶绥劳动仲裁委提出仲裁申请，要求确认其与鑫宝公司之间存在劳动关系。经审理，扶绥劳动仲裁委查明事实：“1、2015年2月3日13:00左右申请人何建国在未来城商住27号楼角临时大门抹灰时因运载钢筋车辆的钢筋钩勾到脚手架而坠落受伤；2、申请人何建国发生坠落受伤时,被申请人鑫宝公司安全员黄贵光参与整个事故处理过程；3、2016年7月6日扶绥县住房和城乡建设局关于“2015月12月3日”未来城小区建筑工人高处坠落事故的调查报告结果为:施工单位为鑫宝公司(2016年7月22日更正说明施工单位全称),同时与工地带班班长梁显周签订施工合同；4、梁显周通过王先明组织了申请人何建国等人在未来城商住楼角临时大门进行抹灰。”2016年9月8日，扶绥劳动仲裁委依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）第四条规定，作出扶劳仲字（2016）第38号仲裁裁决，确认何建国与鑫宝公司存在劳动关系。鑫宝公司不服该裁定，诉至一审法院。
一审扶绥县法院审理认为，本案为确认之诉。鑫宝公司与何建国之间未签订书面劳动合同，鑫宝公司据此主张其与何建国之间不存在劳动关系。何建国认为其与鑫宝公司存在劳动关系，应承担举证责任。何建国并不能举证证明其与鑫宝公司就建立劳动关系的有关工资福利待遇、考勤办法、工作期限、工种、社会保险、工作时间和休息时间等事宜已经达成合意。同时，何建国是通过包工头王先明召集和组织对未来城小区第27号楼角(旁)的临时大门门柱进行抹灰工作，虽然，这项工作是通过与鑫宝公司存在劳务分包合同关系的龙马公司的聘用员工梁显周联系王先明展开，但不论是梁显周，还是王先明，他们雇请何建国所从事的工作并不是鑫宝公司承建的工程项目即未来城小区第13号楼的施工范围。在扶绥县住房和城乡建设局制作的调查笔录和证人提供的书面证词中，并无人指认未来城小区第27号楼的临时设施和附属工程由鑫宝公司承建。相反，从未来城小区第27号楼的临时设施和附属工程承建单位施工结算单、对彭克伟制作的笔录、扶绥县住房和城乡建设局《关于协调处理未来城小区建筑工人高空坠落事故善后工作的答复》中，反映了未来城小区第27号楼的临时设施和附属工程与桂川公司有关。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号）第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，其适用前提应当是不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者来从事建筑施工、矿山企业等用人单位将发包的工程（业务）或经营权的工作事项，而未来城小区第27号楼的临时设施和附属工程承建单位并不是鑫宝公司。因此，鑫宝公司不应承担用工主体责任。鑫宝公司将劳务分给龙马公司，也不属于发包给不具备用工主体资格的组织。综上所述，鑫宝公司诉请确认其与何建国之间不存在劳动关系的理由成立，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：确认原告广西南宁鑫宝建筑工程有限公司与被告何建国之间不存在劳动关系。本案受理费10元，由被告何建国负担。
综合上诉和答辩意见，上诉人何建国对一审法院认定事实的争议：一审法院未查明扶绥未来城小区第27号楼临时大门的施工方、抹灰工程款的支付方、收款方；肇事车辆的所有人；何建国住院期间的住院费、生活费为谁支付。被上诉人鑫宝公司对一审法院认定事实无异议。
二审期间，鑫宝公司提供的新证据：1、《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）复印件一份，证明鑫宝公司不是未来城小区第27号楼临时大门的承建单位；2、《建设工程施工劳务分包合同》复印件一份，证明鑫宝公司将其承建的扶绥未来城13号楼的劳务分包给龙马公司；3、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）复印件一份，证明鑫宝公司在未来城小区建设项目中承建的是第13号楼的工程；4、《建筑施工安全检查标准》复印件一份，证明在建工程的附属设施归属该项目的施工单位。上诉人何建国未提供新证据。
何建国对鑫宝公司提供新证据的质证意见：对证据的真实性均无异议，但认为证据1与本案无关联；证据2、3不能证明鑫宝公司只承建了未来城小区第13号楼的工程，本案涉及的第27号楼的临时大门也是鑫宝公司承建的。同时，鑫宝公司与龙马公司的法定代表人相同，主要股东相同，两个公司关系密切；证据4不能作为证据使用，也不能证明鑫宝公司的待证事实。
本院对被上诉人鑫宝公司提供新证据的认证意见：因何建国对鑫宝公司提供证据的真实性无异议，本院予以确认。何建国对证据的关联性有异议，但未能提供足以反驳的证据，故本院对何建国提出的异议，不予支持。因该证据与双方当事人的诉辩事由有关联性，应作为定案事实的参考依据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：何建国主张鑫宝公司为未来城小区第27号楼临时大门的施工方，鑫宝公司不予认可。本院认为，结合：1、2016年7月6日扶绥县住房和城乡建设局做出的调查报告与同年5月10日该局做出的答复确认的事实前后矛盾，即不能确定鑫宝公司是未来城小区第27号楼临时大门的施工方，本院对该局的两份调查结果均不予采纳。2、鑫宝公司不认可何建国的医药费、生活费为其支付；扶绥县住房和城乡建设局对彭克伟、黄贵光等人制作的询问笔录中彭克伟、黄贵光等人对何建国的医药费、生活费为谁支付的问题陈述不一致，何建国也无其他证据予以佐证，本院无法确认为鑫宝公司支付；3、鑫宝公司提供的《建设工程施工合同》、《建筑工程劳务分包合同》、《劳务用工合同书》，证明其承建的是未来城小区第13号楼，并将该楼的劳务分包给龙马公司，龙马公司雇佣梁显周、ＸＸ明从事抹灰工作。根据何建国的陈述，其由ＸＸ明联系来到未来城小区从事抹灰工作，工作由ＸＸ明安排，事故发生当天ＸＸ明安排其到未来城小区第27号楼临时大门抹灰。本院认为，何建国未能提供证据证明ＸＸ明是鑫宝公司雇佣的人员及是鑫宝公司安排ＸＸ明到未来城小区第27号楼临时大门从事抹灰工作。事故发生后，鑫宝公司的员工黄贵光将何建国送至医院并不能直接证明未来城第27号楼临时大门为鑫宝公司承建。综上，何建国提供的证据不足以证明鑫宝公司为未来城第27号楼临时大门的施工方。对何建国的主张，本院不予采信。综合双方当事人提供的证据，不能确认未来城小区第27号楼临时大门的施工方、抹灰工程款的支付方、收款方；肇事车辆的所有人；何建国住院期间的住院费、生活费为谁支付的问题。
综上分析，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
综合二审诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：何建国与鑫宝公司是否存在劳动关系。
本院认为，鑫宝公司未与何建国签订书面的劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，没有签订劳动合同的事实劳动关系的认定应同时具备三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。何建国未能提供证据证明鑫宝公司为未来城小区第27号楼临时大门的施工方以及安排其到未来城小区第27号楼临时大门抹灰的ＸＸ明与鑫宝公司存在授权委托关系。鑫宝公司的各项劳动规章制度并不约束何建国，也并未对何建国进行劳动管理，也无证据证明鑫宝公司支付了何建国的医疗费、生活费。故何建国与鑫宝公司并未形成劳动关系。对何建国的主张，本院不予支持。
综上所述，何建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 农雄楼
审判员 梁丹杰
审判员 陆有帅
二〇一七年七月二十日
书记员 隆丽明