湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2013）雨法民一初字第159号原告朱云。委托代理人刘阳，湖南潭州律师事务所律师。委托代理人郭振美，湖南潭州律师事务所律师。被告唐华。被告周燕。两被告共同委托代理人王亚林，湖南湘晋律师事务所律师。两被告共同委托代理人李颖慧，湖南湘晋律师事务所律师。原告朱云与被告唐华、周燕合伙协议纠纷一案，原告于2013年4月15日向本院提起诉讼并申请财产保全。本院受理后，依法采取了财产保全措施，冻结了被告唐华、周燕的银行账户。后被告唐华、周燕对财产保全提出异议并申请提供担保，请求解除对其银行账户的冻结。本院经审查，依法变更了财产保全措施。本院组成由审判员刘科进担任审判长，人民陪审员周凯俊、宋智敏参加的合议庭，于2013年5月30日公开开庭进行了审理。代理书记员陈含担任记录。原告朱云及其委托代理人郭振美、刘阳、被告唐华及被告唐华、周燕的共同委托代理人王亚林、李颖慧到庭参加了诉讼。后因工作安排原因，本院依法另行组成由审判员李育君担任审判长，人民陪审员周凯俊、宋智敏参加的合议庭，于2013年8月21日第二次公开开庭进行了审理。代理书记员陈含担任记录。原告朱云及其委托代理人刘阳、被告唐华、周燕的共同委托代理人李颖慧到庭参加了诉讼。庭后，被告唐华申请对原、被告双方合伙的兰香缇中西餐厅的折旧情况进行评估，原告申请对兰香缇中西餐厅1600000元出资情况、餐厅营业至2013年3月31日期间的盈亏情况进行审计。因工作安排原因，本院依法另行组成由代理审判员吴金平（后被任命为审判员）担任审判长，人民陪审员周凯俊、宋智敏参加的合议庭，对本案进行了审理。经本院委托，湖南精诚会计师事务所有限公司对兰香缇中西餐厅前期投入及盈亏情况、资产价值及折旧情况进行了审计。2014年12月30日，该会计师事务所出具了精会师审字（2014）第146号审计报告，并于2015年1月14日送达本院。2015年1月4日，被告唐华作为另案原告向本院起诉本案原告朱云，要求解除合伙协议，并分割合伙财产。本院依法另行组成由审判员吴金平担任审判长，审判员田园、人民陪审员王端南参加的合议庭，于2015年2月5日对上述两案公开开庭进行了合并审理。代理书记员喻晓希担任记录。原告的委托代理人刘阳、被告唐华、周燕的共同委托代理人王亚林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱云诉称：原、被告于2012年3月20日签订了《个人合伙经营协议书》，共同出资1600000元经营兰香缇中西餐厅（以下简称兰香缇餐厅），其中原告出资480000元，占30%比例，被告出资1120000元，占70%比例。协议签订后，原告按协议履行了约定的义务，分两次将出资款480000元汇至被告指定的账号，被告并出具收条。餐厅营业一年来，被告在经营管理上有严重损害其他合伙人利益的行为，餐厅的管理一直由被告说了算，并且隐瞒财务状况，也没有召开合伙人会议向原告通报经营状况和财务状况，也没有进行过一次盈余分配。原告多次提出要求公开财务状况，被告每次都以借口推辞，原告现在根本无法插手营业款收支及经营，无法再合伙经营。两被告系夫妻关系，原告所缴投资款部分在被告周燕账户上，兰香缇餐厅也一直是由周燕在负责管理，营业款也存入周燕的账户，因此被告周燕与本案有直接利害关系。故原告诉至法院，请求依法判令：解除合伙协议，被告返还原告入伙股金480000元；两被告共同承担本案的诉讼费用。被告唐华辩称：一、原告所述与事实严重不符。首先，在一年的合伙经营过程中，原告一直行使了监督权并参与了餐厅的经营管理。餐厅开业以来每月的收入、支出及盈余亏损情况均经过了原告确认。餐厅员工也及时将经营过程中的问题向原告反映，有原告和店里员工的QQ聊天记录和短信证实。2012年10月，原告提出要管理餐厅，被告爽快地请原告担任餐厅店长，全权负责餐厅的经营。被告对餐厅的经营和财务状况从未有任何隐瞒。因为餐厅经营刚起步，前期投入很大，双方合伙经营餐厅一年多来，并没有任何盈余，一直处于亏损状态，不符合分配利润的约定条件。二、原告要求解除合伙关系并如数退还入伙资金的请求没有法律依据。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第五十二条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。原告与被告订立的《个人合伙经营协议书》有约定，合伙期间为2012年1月1日至2017年12月31日，共6年。退伙需提前一个月向其他合伙人提出并且不退还合伙资金。原告执意退伙，虽经被告积极沟通但已无法挽留。鉴于双方协议约定的合伙期间并未到期，原告退伙后，其入伙资金将不予退还。被告周燕辩称：周燕不是本案适格被告。请求依法驳回原告对被告周燕的起诉。本案系原告朱云与被告唐华之间的合伙协议纠纷，合伙协议为朱云与唐华在平等自愿的条件下签订，被告周燕并非协议任何一方主体。根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因此，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求和诉讼。即使本案因合伙协议产生纠纷，也应当在合同双方当事人之间解决。原告朱云为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、原、被告身份证明及两被告结婚登记表，拟证明原、被告双方主体适格。2、营业执照及税务登记证，拟证明兰香缇餐厅营业性质及经营者。3、个人合伙经营协议，拟证明原、被告双方合伙的事实。4、现金交款单及转账回单，拟证明原告按合伙协议时间，分两次向被告缴纳入伙资金480000元。5、合作经营协议一份及收条一份，拟证明：被告唐华违反合伙协议，在原告不知情的情况下，与第三人进行合作并收取合作资金10万元，将部分股权转让给第三人；被告在经营兰香缇餐厅期间还经营其他两家餐厅，属于合伙协议中的禁止性行为，严重损害了原告的利益。6、终止合伙通知书，拟证明原告在2013年3月25日已向被告发出终止合伙的通知，提出了退伙，并要求被告退还入伙资金。被告唐华、周燕对原告朱云提交的证据质证认为：1、对证据1、2、6因已超出举证期限，不予质证。2、对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该协议书的约定与发生的事实能证明是原告违约。3、对证据4的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，2011年11月16日杨宇驰向湖南华鸣百货公司汇款30万元，是往来款不是投资款，与本案无关。2012年朱云汇款给周燕的18万元，不属于合同约定的范围，合同的约定是唐云和朱云，不能视为合同约定的支付投资款。4、对证据5没有看到原件，不予质证，该协议是第三人与湖南华鸣百货公司签订的，不是本案原、被告之间的个人关系。证人吴望军出庭证实：2013年5月23日，其与湖南华鸣百货有限公司签订了一份合作经营协议，其入股10万元，占公司三家餐厅总股份的3.3%，另有3.7%的期权。该协议于2012年10月终止，2012年11月1日退还了入股资金。2012年5月23，其到兰香缇餐厅任餐饮部总监，餐厅营业期间，是处于亏损状况。被告唐华、周燕为支持其答辩意见，共同向本院提交了如下证据：1、个人合伙经营协议书，拟证明合伙双方是原告与被告唐华，被告周燕与本案无关，不是本案的适格被告，原告起诉周燕缺乏事实与法律依据。2、湘潭市大众物业服务有限公司出具的证明、兰香缇餐厅营业日报帐单明细表，拟证明兰香缇餐厅自2012年2月6日正式开张经营。3、原告签收2012年2月-7月、2013年1月-2月财务报表的确认表、原告接收2013年3月-4月财务报表的邮件，拟证明合伙经营期间，兰香缇餐厅的收入、支出及盈余、亏损情况均经过了原告签字确认，原告清楚餐厅的亏损情况，被告唐华并未隐瞒餐厅财务状况，且不符合分配利润的约定条件。4、2012年10月-2013年1月，原告签字的报销凭证，拟证明合伙经营餐厅期间，原告参与了餐厅的经营管理。5、原告和兰香缇餐厅员工的聊天记录、短信，拟证明合伙经营餐厅期间，原告行使了监督权利并参与经营管理。6、终止合伙通知书、关于《终止合伙通知书》的复函，拟证明被告唐华在原告提出终止合伙协议后积极与原告进行了沟通协商，并希望原告依照相关法律和双方协议约定进行处理。原告朱云对被告唐华、周燕提交的证据质证认为：1、对证据1的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，协议的内容违法，协议中并没有约定退伙不能退出资金。2、对证据2证明的真实性、合法性无异议，但营业开张的证明与本案无关；营业日报账单上面没有原告的签名，是被告单方面打印的，不予认可。3、对证据3，财务确认表没有收入、支出的成本，只有亏损的报表，原告在报表上签字不能说明原告认可亏损；2013年2月份的报表，只能说明原告收到该报表，原告也写明了对其内容不予认可，不能达到被告的证明目的。4、对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，原告虽然在相关凭证上签字，但不能说明被告把餐厅的权利给原告行使。5、对证据5与本案无关，不予质证。6、对证据6，该通知书能证明原告已经提前一个月通知被告退伙，复函是被告单方的意思表示，不能说明跟原告达成协议。证人陈会会出庭证实：被告唐华系其姐夫，工作上是其上司。2012年8月至2013年1月期间，其在兰香缇餐厅做账。在其做账期间，餐厅的账目都告知了原告，财务报表都是发信息给原告，餐厅是亏损的。应原告朱云、被告唐华各自的申请，本院委托湖南精诚会计师事务所有限公司对兰香缇餐厅2012年2月6日开业前期投入、开业至2013年4月27日期间的盈亏情况、资产价值及折旧情况进行了审计。2014年12月30日，精诚会计师事务所出具了精会师审字（2014）第146号审计报告，审计结论为：1、前期投入1579223.5元中，含可以收回的押金58000元。2、2012年2月6日至2013年4月27日共计亏损474761.61元，其中经营期间的帐面亏损为113346.01元，补计摊销、折旧额为361415.6元。另外，该审计报告并写明，兰香缇餐厅2013年4月28日至2013年8月31日期间的盈亏情况审计，因兰香缇餐厅没有提供该期间的会计资料，所以无法对该段的经营盈亏情况进行审计。原告朱云对该审计报告的质证意见为：审计报告明确了原、被告的出资，被告未达到双方的出资金额，构成出资违约。前期投入的1500000多元中，含有58000押金，不应算到亏损中去，押金可以退还。有未见票据的30000多元及未投资余款9000多元，不能计算到双方的合伙中去，应由被告承担。关于折旧年限，审计报告没有明确指出折旧年限的计算依据，折旧年限过高必然会造成双方的损失。被告唐华、周燕对该审计报告质证意见为：审计报告对于前期费用及经营期的划分、折旧年限的分摊均不符合餐厅实际运营情况，也不符合餐饮行业的行规。装修费用等的分摊、固定资产的折旧应不超过3年。故对审计报告提出的经营费用调减项目及折旧分摊年限均有异议，不予确认。本院对原告朱云提交的证据综合认定如下：1、证据1、2能证实原、被告的身份信息及兰香缇餐厅的相关登记情况，本院予以认定。2、证据3原、被告均作为证据提交，且双方对真实性均无异议，本院予以认。3、证据4被告对真实性无异议，结合双方的合伙协议及审计报告的相关内容，能证实原告出资480000元的客观事实，本院予以认定。4、证据5原告虽未提供原件予以核对，但证人吴望军已出庭作证，本院予以认定，但达不到原告的部分证明目的。5、证据6，被告虽提出异议并不予质证，但被告提交的证据6中亦有该份证据，能证实被告已收到该终止合伙通知书，因此本院予以认定。6、证人吴望军已出庭作证，其所作证言客观真实，本院予以认定。本院对被告唐华、周燕提交的证据综合认定如下：1、证据1，原告对真实性、关联性无异议，本院予以认定。2、证据2物业公司的证明，原告对真实性、合法性无异议，本院予以认定；2012年2月6日营业日报帐单明细表，只加盖了兰香缇餐厅的公章，无相关人员的签字，本院不予认定。3、证据3原告认可收到相关报表，只是对亏损不认可，本院对该确认表、邮件的真实性予以认定。4、证据4原告对真实性无异议，本院予以认定，但达不到被告的部分证明目的。5、证据5虽是打印资料，但结合其他证据及原告的陈述，该证据能证明相关事实，本院予以认定，但达不到被告的部分证明目的。6、证据6原告认为是被告的单方意思表示，可以证实原告收到该复函，因此本院予以认定，但达不到被告的部分证明目的。7、证人陈会会已出庭作证，其虽与被告系亲戚关系，但其所作证言与本案其他证据能相印证，因此对其所作证言本院予以认定。对湖南精诚会计师事务所有限公司所出具的精会师审字（2014）第146号审计报告，被告虽提出异议，但未提供相关证据予以证实自己的主张，该审计报告的结论较客观、公正，本院予以认定。经审理查明：2012年3月20日，原告朱云与被告唐华签订一份《个人合伙经营协议书》，约定双方合伙经营位于湘潭市大洋百货二楼的兰香缇餐厅，合伙期限自2012年1月1日至2017年12月31日，共6年。双方约定以现金方式出资，其中被告唐华出资1120000元，占70%股份，原告朱云出资480000元，占30%股份。协议第六条约定：“合伙双方共担风险，共负盈亏。甲方（即被告唐华）为合伙负责人，由其全权负责或授权专人负责合伙餐厅的事实执行工作。……（二）乙方（即原告朱云）的权限：听取餐厅经理人的工作报告；检查合伙账册；对合伙过程的各项事项参议权和投票权。（三）甲方对日常账目和财务现金进行全面管理，并授权乙方对日常费用签字确认。”协议第九条约定：“本合伙协议不再追加其他任何合伙人，合伙出资不得转让，退伙需提前一个月向其他合伙人提出并且不退还合伙资金。”协议第十条约定：“……（二）禁止合伙人参与经营与本合伙竞争的业务”。在合伙协议签订前，兰香缇餐厅已经进行了前期装修并已于2012年2月6日开张营业。原告于2011年11月16日支付合伙出资款300000元至湖南华鸣百货有限公司的银行账户、于2012年3月20日支付合伙出资款180000元至被告周燕的银行账户。对此，被告唐华表示认可该两笔共计480000元为原告朱云的出资款。在兰香缇餐厅合伙经营过程中，被告有将每月的餐厅财务报表交原告签收。兰香缇餐厅没有开立专门的银行账户，餐厅营业款通过大洋百货的账户及被告周燕的银行账户存取。原告朱云因对兰香缇餐厅自开业后持续亏损存有疑惑，于2012年10月至2013年1月期间参与了餐厅的经营管理。2013年3月25日，原告朱云发出“终止合伙通知书”称：经过近一年来的双方履行协议，感到合作很不愉快，现决定解除合伙关系。要求被告唐华如数退还入伙资金480000元，合伙期间的利润表示放弃。被告唐华于2013年3月27日收到该“终止合伙通知书”，并于2013年4月3日复函给原告朱云，认为原告朱云提出解除合伙关系并如数退还入伙资金的要求没有相关依据。若原告执意要求解除合伙关系，请提前一个月向被告方提出，被告将依照相关法律和双方协议约定进行处理。2013年4月15日，原告朱云诉至本院，要求解除双方的合伙协议，被告返还入伙股金48万元。2015年1月4日，被告唐华另案起诉本案原告朱云，要求解除合伙协议并分割合伙财产。另查明，兰香缇餐厅于2012年7月24日在工商行政部门注册登记为个体工商户，经营者为被告唐华。原告朱云在2013年3月25日发出该终止合伙通知书后，即退出了兰香缇餐厅的经营，后由被告唐华一人经营。2015年1月左右，兰香缇餐厅停止了营业。经审计，兰香缇餐厅前期投入为1579223.5元（含可以收回的押金58000元，计入前期投入的资产为1290551元），2012年2月6日至2013年4月27日共计亏损为474761.61元，其中经营期间的帐面亏损为113346.01元；补计摊销、折旧额为361415.6元。本院认为：原告朱云与被告唐华自愿就经营兰香缇餐厅达成个人合伙协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。同时，原告朱云与被告唐华所经营的兰香缇餐厅属个体工商户，双方并未成立合伙企业，因此本案应适用我国《民法通则》等关于个人合伙相关法律的规定。因合伙事务矛盾，原告朱云于2013年3月27日向被告唐华提出解除合伙协议，随后退出了兰香缇餐厅的经营，原告并于2013年4月15日向本院起诉请求解除合伙协议、要求被告返还入伙股金480000元。从原告的诉请来看，其要求的是现金返还，并未要求就合伙财产进行清算、处置，其实质是要求退伙。根据《民通意见》第五十二条的规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”。双方签订的《个人合伙经营协议书》第九条约定：“退伙需提前一个月向其他合伙人提出并且不退还合伙资金”。被告唐华于2013年3月27日收到原告提出的终止合伙通知书，此后原告也未再参与餐厅管理、经营，则2013年4月27日原告朱云退伙的条件已成就。故对原告朱云要求退伙的请求，本院予以支持。同时，本案合伙人之间并未对合伙财产进行清算，原告在诉讼过程中亦未主张进行清算，且原告要求返还全部入伙股金的主张，与双方当事人在本案讼争合伙协议中退伙不退还合伙资金的约定不符，故对原告要求返还其入伙股金480000元的主张，本院不予支持。对于原告提出该协议书第九条约定退伙时不退还合伙资金属无效条款的主张，因该约定系双方经协商后达成的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此本院对原告该主张不予支持。现被告唐华已另案提出要求解除合伙协议并分割合伙财产，兰香缇餐厅也已停止营业，合伙事务已实际终止，原告欲要求被告返还入伙股金，可在另案中经双方清算后，依《民通意见》第五十四条的规定处理。兰香缇餐厅在经营过程中虽借用了周燕的银行账户，但被告周燕不是本案个人合伙的合伙人，被告周燕不应对原告朱云与被告唐华的个人合伙事务承担相关责任。至于原告朱云提出被告唐华出资不实的问题，因兰香缇餐厅自2011年11月即开始进行前期装修等，部分出资已经分批投入，且经审计的被告唐华出资为1099223.5元，此为严格按会计制度审计得出的出资额，另有26337.9元因不符合相关制度规定而未计入前期投入，经审计的出资额与合伙协议约定的1120000元出资相差并不大，不会对双方的合伙造成实质性的影响，因此，对原告的该主张本院不予支持。对于原告提出被告还经营其他两家餐厅，违反合伙协议的禁止性规定，损害原告利益的问题，因原告未提供其他证据予以佐证，对原告的该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除原告朱云与被告唐华于2012年3月20日签订的《个人合伙经营协议书》；二、驳回原告朱云的其他诉讼请求。本案受理费8500元，财产保全费2980元，合计11480元，由原告朱云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  吴金平审 判 员  田 园人民陪审员  王端南二〇一五年四月二十九日代理书记员  喻晓希附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》52、合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。