广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）汕中法民一终字第61号
上诉人(原审被告)阳光财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市龙湖区。
负责人吴东升，总经理。
委托代理人许星平，该公司职员。
上诉人(原审被告)王慕晴，女，汉族，住汕头市龙湖区，公民身份号码0060。
委托代理人丁涌，汕头市龙湖区法律服务所副主任。
委托代理人谢丽云，女，汉族，住汕头市龙湖区，公民身份号码1021。
被上诉人(原审原告)林颖，男，汉族，住汕头市龙湖区，公民身份号码1215。
委托代理人马鹏亮，男，汉族，住汕头市金平区，公民身份号码0371。
委托代理人郑惠璇，女，汉族，住汕头市龙湖区，公民身份号码6142。
被上诉人（原审被告）黄淑云，女，汉族，住汕头市龙湖区，公民身份号码0824。
委托代理人陈万慰，广东泛尔律师事务所律师。
委托代理人张寅斌，广东泛尔律师事务所实习律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下称阳光保险公司）、上诉人王慕晴与被上诉人林颖、黄淑云因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2010）龙民一初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月17日受理后，依法组成合议庭，于同年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人阳光保险公司的委托代理人许星平、上诉人王慕晴和委托代理人丁涌、被上诉人林颖的委托代理人马鹏亮、被上诉人黄淑云的委托代理人陈万慰、张寅斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年6月8日21时50分，黄淑云驾驶粤D号小轿车沿汕头市长平路自西往东行驶至祥记酒楼前路段实施右转弯时，适有王慕晴无机动车驾驶证驾驶粤D号二轮摩托车沿长平路摩托车专用车道自西往东行驶至该路段，小轿车右前角与摩托车左侧中部发生碰撞，致摩托车倒地后再次碰撞到在该车道行走的林颖，造成林颖受伤及二车不同程度损坏的交通事故。事故发生当日，林颖被送往汕头市金平区人民医院住院治疗，至2010年8月11日出院，住院治疗64天，期间产生医疗费55647．41元。出院诊断，林颖左腓骨中段粉碎性骨折等。出院医嘱，林颖定期门诊复查治疗10个月。2010年6月30日，汕头市公安局交通警察支队一大队作出道路交通事故认定书，认定黄淑云是造成本事故的主要过错，应负本事故的主要责任；王慕晴是造成本事故的次要过错，应负本事故的次要责任；林颖免负本事故责任。林颖医疗期间，黄淑云已预付林颖30000元，王慕晴已预付林颖10000元。2010年8月12日，广东韩江法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定：林颖的损伤目前不宜评残；损伤后续治疗时间为10个月，再次住院取骨折内固定物的手术治疗15天，骨折内固定物取出后给予二个月的康复时间；后续医疗费用20000元(后续医疗费包括后续门诊或院外治疗10000元，再次住院手术治疗15天费用10000元。再次住院治疗费10000元已包括住院15天期间配护理人员1名费用)，康复费1000元，营养费4920元；住院期间前期30天配护理人员2名，后期34天及出院后4个月配护理人员1名。原审法院另查明，黄淑云驾驶粤D号小轿车已向阳光保险公司投保了“交强险”和“第三者险”，保险期间自2009年10月31日0时至2010年10月30日24时。“交强险”约定死亡伤残赔偿限额为110000元，项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、康复费、交通费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额10000元，项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费。“第三者险”约定赔偿限额为100000元，不计免赔率。原审法院再查，2009年度广东省国有金融业在岗职工年平均工资为91846元。工行汕头分行出具证明证实，林颖因交通事故伤势严重，已向单位请病假13个月，林颖请病假期间，按该行考勤制度予以扣款，扣款后，林颖每月工资为384.7元。
林颖在一审的诉讼请求是：1．阳光保险公司在其承保的“交强险”责任范围内，赔偿林颖医疗费10000元以及护理费、误工费、交通费等110000元，合计120000元；2．阳光保险公司在“第三者险”范围内，赔偿林颖医药费等各项损失超过“交强险”部分93060.76元的70％，即65142.53元；3．黄淑云、王慕晴应对上述第l、2项请求中阳光保险公司的赔偿款承担连带责任；4.王慕晴赔偿林颖医疗费等各项损失超过“交强险”部分93060.76元的30％，即27918.23元；5．黄淑云对王慕晴应承担的赔偿款项承担连带责任；6．阳光保险公司、黄淑云、王慕晴共同承担本案的诉讼费。
案经原审法院审理认为，本案系两辆以上机动车相撞，致林颖损伤的道路交通事故损害赔偿纠纷。各肇事车辆的赔偿义务人应根据事故责任过错大小承担相应的民事责任，并对受害人承担连带赔偿责任。根据交警部门认定，黄淑云应负本事故的主要责任，王慕晴应负本事故的次要责任，林颖免负事故责任。交警部门作出的交通事故认定，事实清楚，责任划分恰当，原审法院予以采信。黄淑云与王慕晴驾驶机动车相撞，致林颖受伤，他们均是直接侵权人，应按其过错程度承担相应民事责任，其中，黄淑云应负70％的民事责任，王慕晴应负30％的民事责任。黄淑云与王慕晴的共同侵权行为致林颖受伤，应承担连带赔偿责任。林颖请求黄淑云、王慕晴对其损失承担连带责任，符合法律的规定，原审法院予以支持。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等。本次交通事故造成林颖的损失有：1.医疗费、后续治疗费、康复费、营养费。林颖主张医疗费55647.41元、后续医疗费20000元、康复费1000元、营养费4920元，共81567.41元，有医疗机，构出具的医疗费等收款凭证、住院病历和诊断证明、《司法鉴定意见书》等相关证据予以证实，可予认定。2.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上应为一人。根据《司法鉴定意见书》意见：林颖住院期间前期30天配护理人员2名，后期34天及出院后4个月配护理人员1名；林颖第二次住院治疗费10000元已包括林颖第二次住院治疗15天的护理费，故林颖的护理费为21400元(301002+1541001)。林颖主张第二次住院治疗护理费按15天计，属重复计算，不予认定。3.住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。林颖住院64天，第二次手术治疗15天，共79天，按每天伙食补助费50元标准计，林颖住院伙食补助费为3950元(5079)。4．误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算。林颖属国有金融行业人员，有固定的收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可按2009年广东省国有金融行业的年平均工资91846元计。根据林颖所在单位工行汕头分公司出具证明证实，林颖因交通事故致伤，已向单位请病假13个月，按考勤制度扣款后，林颖每月工资仅为384.7元，故林颖每月实际减少工资收入为7269.13元。林颖误工时间包括住院治疗64天、后续门诊治疗300天、再次住院手术治疗15天及手术后康复时间一个月，共409天，林颖请求误工时间按394天计，符合《司法鉴定意见书》认定意见。林颖误工费为95466.2元(7269.13元÷30394)。林颖超过部分请求，不予支持。5.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。林颖主张交通费3000元，但未提供相应证据予以证实，根据林颖住院及出院后需门诊治疗等实际情况，原审法院酌情支持林颖交通费1000元。林颖超过部分的请求，原审法院不予支持。以上各项合计，因交通事故造成林颖损失203383.6l元。两辆以上机动车相撞发生交通事故造成他人人身伤亡的，应适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项的规定，由保险公司在“交强险”责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，机动车双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。黄淑云驾驶的粤D号小轿车已向阳光保险公司投保“交强险”，阳光保险公司应在“交强险”保险责任限额内予以赔偿。根据“交强险”保险合同的约定，医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿死亡赔偿金、残疾赔偿金、丧葬费、残疾辅助器具费、护理费、交通费、被抚养人生活费、误工费、住宿费、精神损害抚慰金等，林颖该项下赔偿金额117866.2元(21400+1000+95466.2)，超过赔偿限额110000元，应以110000元计；医疗费赔偿限额项下负责赔偿医疗费、诊疗费、住院伙食补助费、必要合理的后续治疗费、整容费、营养费，林颖该项下赔偿限额超过10000元，以10000元计。二项合计，阳光保险公司应在“交强险”赔偿限额120000元中予以赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定，投保“交强险”是车主或管理人的法定义务。王慕晴是肇事粤D号二轮摩托车的管理人，没有为肇事二轮摩托车投保机动车“交强险”，应按机动车“交强险”各项下赔偿标准赔偿林颖损失17866.2元(10000+7866.2)。对超过“交强险”赔偿部分的损失65517.41元(203383.61-120000-17866.2)，由交通事故的责任方按过错比例承担。王慕晴负事故的次要责任，应赔偿林颖19655.22元(65517.4130％)，另加王慕晴按“交强险”赔偿标准相应赔偿林颖损失17866.2元，王慕晴应赔偿林颖损失共37521.42元，抵去王慕晴已预付林颖10000元后，王慕晴应赔偿林颖27521.42元；黄淑云负事故的主要责任，应赔偿林颖45862.19元(65517.4170％)，抵去黄淑云已预付林颖30000元后，黄淑云应赔偿林颖15862.19元。根据《机动车第三者责任保险条款》约定，保险期限内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担损害赔偿责任，保险人依照保险合同的约定，对于超过“交强险”各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。黄淑云驾驶肇事车辆向阳光保险公司投了“第三者险”，阳光保险公司应对黄淑云超过“交强险”责任限额部分的债务15862.19元承担连带赔偿责任。阳光保险公司提出应在保险合同约定限额内予以赔偿，林颖再次住院护理费已包括在林颖出院后继续治疗护理费，其抗辩理由成立，予以采纳；但提出林颖没有存在因误工而实际收入减少的情况，不应赔偿林颖的误工费，林颖住院期间应按一名护理人员认定，林颖出院后单方委托司法鉴定缺乏公正，诉讼费按规定不应由其承担等主张，理由及证据均不足，不予采纳。黄淑云提出林颖的后续治疗费已包括再住院手术治疗15天的护理费及已为林颖垫付医疗费30000元，其抗辩理由及证据充分，予以采纳；但其它抗辩，理由及证据均不足，不予采纳。王慕晴请提出已垫付林颖医疗费10000元，应予扣除的抗辩，理由及证据充分，予以采纳；但提出在本次交通事故中自己也有受伤，应予抵除，因王慕晴没有提起反诉且未预交反诉费，王慕晴该项主张，理由不足，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第三条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、阳光保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林颖机动车第三者责任强制保险保险金120000元；二、黄淑云应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林颖损失15862.19元，并对判决确定的第三项债务承担连带责任；三、王慕晴应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林颖损失27521.42元，并对判决确定的第二项债务承担连带责任；四、阳光保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任保险限额内对判决确定的第二项债务承担连带责任。五、驳回林颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，鉴定费2500元，共6960元，由林颖负担957元，阳光保险公司负担2911元，黄淑云负担2475元，王慕晴负担617元。林颖已向原审法院预交受理费4460元及鉴定费2500元，限阳光保险公司、黄淑云、王慕晴于判决发生法律效力之日起十日内将应负担费用直接给付林颖。
上诉人阳光保险公司不服原审判决，向本院提起上诉认为，对于后续治疗费、康复费及营养费原审判决明显偏高，与事实不符，广东韩江法医临床司法鉴定所对林颖鉴定的后续治疗费、康复费及营养费明显偏高，请求二审法院依法重新确定其合理的赔偿。对于护理费，林颖住院期间未聘用护理人员，且林颖也未提供相关的证明用于佐证护理人员为2人，司法鉴定住院期间护理人员为2人，只是建议，司法鉴定不能鉴定过去的实际，故司法鉴定的护理人员为2人与事实明显不符，出院后的护理时间也明显过长，护理人员也无法确定，出院后的护理不予赔付。汕头地区一般护工的工资为50元／天，林颖未能提供护工人员的工资证明，原审法院采信了100元／天，请求二审法院重新确定合理的护理费。对于住院伙食补贴，原审错误的计算了伤者二次手术期间的住院伙食补贴，二次手术还未发生，故住院伙食补贴也未发生，故请求二审法院驳回二次手术的住院伙食补贴。关于误工费，阳光保险公司在林颖住院期间对其进行了询问，其承认单位照发其工资。根据法律规定，林颖提供的工资证明(其工资证明月收入远远超过个税纳税起征点2000元／月)其有固定收入，其有能力举证，但是其故意不提供其实际工资减少的证明，所以，林颖应该承担举证不全的后果，请求二审法院驳回原审关于误工费的判决。关于交通费，林颖未能提供交通票据，其居住在汕头市区，离就诊医院不远，但是原审法院却错误认定1000元的交通费，因此，请求二审法院撤销原审判决第一项及第四项内容，重新确定被上诉人林颖应得的赔偿数额。本案二审的诉讼费用应由林颖、黄淑云、王慕晴承担。
上诉人王慕晴不服原审判决，向本院提起上诉认为，关于林颖的误工费问题，计算方法和计算标准错误。林颖的误工时间计算方法错误，不能认定其误工时间为394天。其次，林颖的误工费的计算标准错误，不能按2009年广东省国有金融行业的年平均工资91846元计。因为林颖系工行汕头分行正式员工，是有固定收入的，不存在不能举证证明其最近三年的平均收入状况的问题。其误工费的计算标准应该按照林颖在交通事故发生之前12个月的平均工资来计算，即应按其缴纳社会保险的工资或缴纳个人所得税发票的实际工资计算，所以，林颖应提供单在交通事故发生之前12个月的工资卡。同时，林颖还应提供在交通事故发生之后至今的工资卡，以便证明其在交通事故发生之前的平均工资和交通事故发生之后实际减少的收入。否则，林颖应承担举证不能的法律后果,应按汕头市在岗职工平均工资计算赔偿林颖误工费。工行汕头分行出具证明证实林颖每月工资为384.7元也是不客观的。综述，原审法院认定事实不清，适用法律错误,请二审法院依法查明本案事实真相和林颖的实际工资，依法撤销原审判决第三项内容，重新确定王慕晴应赔偿林颖损失的金额,本案二审的诉讼费用应由林颖承担。
被上诉人林颖答辩称，本案中，林颖因交通事故受伤严重，其事实清楚，责任明确，且林颖在一审中举证的13份证据均充分地证明了林颖的各项损失情况，法庭也予以确认。而阳光保险公司自事故发生至今，一直未履行其法定职责，未垫付过一分钱医疗费，也未对林颖做出任何赔偿，一审法院判令其赔偿林颖的损失是合理合法。阳光保险公司、王慕晴的上诉理由于法无据，请法庭予以驳回。林颖的伤情，经有资质的法医鉴定机构鉴定，对林颖的继续治疗费、营养费、护理人数和时间等项目均做出了客观的鉴定，一审法院也对这些经法医鉴定的项目予以认定，阳光保险公司、王慕晴既无相反的证据，也无其他的事实来推翻林颖所举证的情况，其所作出的陈述均是主观臆断的，请法庭不予以采信。对于林颖的误工损失问题，一审法院已到林颖单位进行了调查，其调查的情况十分清楚地显示了林颖请假的时间和请病假后的每月工资情况，一审法院据此对林颖的误工损失做出了计算，其判决数额也是十分客观的。综述，阳光保险公司、王慕晴的上诉请求于法无据，应予以驳回，(2010)龙民-
初字第207号民事判决书的判决符合法律的规定，应予以维持。请法庭依法做出公正的判决，以维扩受害人的合法权益。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另查明，根据林颖二审庭审的自认，林颖住院医疗期间，黄淑云除了预付30000元外，林颖还收到1500元。
二审审理期间，本院到中国工商银行汕头市金湖支行调查林颖的误工情况，该行出具证明，载明：兹证明我行与林颖同志(身份证号码：440502197403121215)相同级别的信贷经理(林颖同志除外)20l0年6月至2011年2月时间段内各项收入合计达到人民币7.5万元以上。
本院认为，黄淑云驾驶粤D号小轿车与王慕晴驾驶的粤D号二轮摩托车发生碰撞，致摩托车倒地后再次碰撞到在该车道行走的林颖，造成林颖受伤的人身损害后果，根据公安交警部门作出的道路交通事故认定书，黄淑云负本事故的主要责任、王慕晴负本事故的次要责任、林颖免负责任。对此，原审法院予以确认正确,本院予以维持。鉴于粤D号小轿车已向阳光保险公司投保了交强险和第三者责任保险，林颖起诉要求黄淑云、王慕晴、阳光保险公司承担民事赔偿责任符合法律的规定，应予以支持。关于阳光保险公司上诉提出广东韩江法医临床司法鉴定所对林颖鉴定的后续治疗费、康复费、护理费及营养费等鉴定不准确的问题，阳光保险公司上诉称鉴定机构的评估结论不能采信，其又不能提供相反证据予以反驳，也未向法院提出重新鉴定，其上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于阳光保险公司、王慕晴上诉提出的林颖误工费认定偏高的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的有关规定，林颖是有固定收入银行的职员，其误工费按照实际减少的收入计算。根据林颖的用人单位中国工商银行汕头市金湖支行出具的证明，该行与林颖相同级别的信贷经理20l0年6月至2011年2月时间段内各项收入合计达到75000元以上。因此，林颖平均每月的收入在9375元以上，再根据工行汕头分行出具的证明，林颖因交通事故向单位请病假13个月，该期间，林颖每月工资为384.7元。原审法院一方面认定林颖属国有金融行业人员，有固定的收入，另一方面却适用无固定收入的相关规定，进而以林颖不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，认定林颖的收入可按2009年广东省国有金融行业的年平均工资91846元计，原审法院的处理属于适用法律不当，但考虑到原审法院认定的工资收入比林颖的实际收入还少，林颖也没有上诉，认可原审法院的判决，本院不再进行调整林颖的误工费。而阳光保险公司、王慕晴上诉要求按汕头市在岗职工平均工资计算赔偿林颖误工费，但又未能提供相反的证据反驳上述林颖用人单位提供的证明，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，原审法院判决黄淑云应赔偿林颖15862.19元，根据林颖二审庭审的自认，其住院医疗期间，黄淑云除了预付30000元外，林颖还收到1500元。因此，黄淑云应赔偿林颖的金额应为14362.19元（15862.19元-1500元），阳光保险公司相对的连带责任也相应调整。综上，原审判决认定事实清楚，鉴于林颖二审承认还受到黄淑云的1500元，案件事实发生变化。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决如下：
一、维持龙湖区人民法院（2010）龙
民一初字第207号民事判决书的第一、三、四项判决；
二、变更龙湖区人民法院（2010）龙民一初字第207号民事判决书的第二项判决为“黄淑云应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林颖损失14362.19元，并对判决确定的第三项债务承担连带责任”。
一审案件受理费、鉴定费的负担按原审判决执行，二审案件受理费4460元由阳光财产保险股份有限公司汕头中心支公司、王慕晴各负担50%。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖少峰
审 判 员 翁汉光
代理审判员 许英奇
二〇一一年五月十二日
书 记 员 谢榕辉