广西壮族自治区田阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳民一初字第30号
原告（反诉被告）广西高德投资有限责任公司。
法定代表人李坤建，公司经理。
委托代理人李志成，百色市右江区法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被告（反诉原告）潘家华。
委托代理人伍志锐，广西国海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人潘国强。代理权限：特别授权代理。
原告（反诉被告）广西高德投资有限责任公司与被告（反诉原告）潘家华合伙协议纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理后，依法由审判员潘少勇适用简易程序进行了审理。2014年1月19日，被告潘家华对管辖权提出异议，本院作出（2014）阳民一初字第30号民事裁定书，裁定：驳回被告潘家华的管辖权异议。因案情复杂，双方当事人争议较大，2014年5月22日转入普通程序进行了审理。并依法组成由审判员潘少勇担任审判长、与审判员周春晓、人民陪审员梁成参加的合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。书记员龚秀金担任法庭记录。原告（反诉被告）广西高德投资有限责任公司的委托代理人李志成，被告（反诉原告）潘家华的委托代理人伍志锐、潘国强到庭参加了诉讼。2014年6月28日至2015年3月11日为进行财务审计鉴定期间。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）广西高德投资有限责任公司诉称：中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站有一个机制砂场要对外发包，被告因于2011年6月8日与中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站签订《机制砂场承包协议》，从而承包机制砂场来从事岩石砂的加工生产销售一段时间后，被告有意找他人合伙从事岩石砂的加工生产销售，而原告也有意要从事岩石砂的加工生产销售，于是，原告与被告就于2013年6月2日签订了《合伙协议书》，并于2013年6月16日签订了《附加协议书》。原、被告在《合伙协议书》中的第二条第1项和第2项、第三条、第六条第2项和第3项、第八条第2项分别约定有：（1）被告前期承包机制砂场所投入的一些设备折价60万元作为被告的投入资金；（2）被告在把设备折价60万元作为投资资金的基础上还要增加投入40万元资金，原告投入资金400万元；（3）盈亏分担比例为被告占20%、原告占80%；（4）原、被告双方均有收回投入资金的权利；（5）任何一方不得提前终止协议，违者需向对方支付100万元违约金等内容。《合伙协议书》签订后，原告已经依约从2013年的6月份至8月份陆续投入的合伙资金共计767562.6元，其中：2013年6月份投入575011.4元、7月份投入12634.2元、8月份投入179917元。而且，原、被告也已经合伙加工生产了一些岩石砂，并销售了一定数量的砂石料给中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站。可是，就在原告已经依约继续投入合伙资金及合伙经营正在开展之际，被告却擅自于2013年8月23日签发《解除合同告知函》而单方提前终止合伙协议，不让原告参与合伙经营岩石砂的加工生产销售，并拒绝返还原告投资款及拒绝支付利润款给原告。原告认为，原、被告之间所签订《合伙协议书》是双方的真实意思表示，是合法有效，被告应履行其应当履行的合同义务，根据协议书的约定，被告是不能提前终止合伙协议的，被告擅自单方提前终止合伙协议，已构成恶意违约，应承担违约责任。在合伙期间，根据协议书的约定，原告有权收回投入的资金及分享合伙利润，但被告拒绝返还原告的投资款和拒绝支付原告利润款。被告的行为已构成违约，损害了原告的合法权益，为此，特向人民法院起诉，请求：1、判令被告向原告支付违约金100万元；2、判令被告返还原告的投资款767562.6元；3、判令被告支付原告应分得的利润款约20万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）潘家华辩称，1、原告要求被告支付100万元违约金没有事实和法律依据，根据合伙协议第二条，原告应投资400万，但是直到被告向原告催收及到解除通知为止，原告没有履行双方协议约定的出资义务，严重影响合同实现的目的，根据合同法第94条，由于合同目的不能实现，被告有权解除合同。对于原告实质上的违约行为导致被告的损失，被告有请求原告承担违约责任的权利。请求法庭驳回原告第一项诉讼请求。2、原告要求返还投资款问题，与事实不符。实际上，原告直到今天真正投入资金是20万元左右，并没有如原告所说的有76万多元。3、原告要求分利润没有事实和法律依据，根据合伙协议，合伙期间合伙财务由原告负责处理，根据公司的结算及有关会计事务所的报告，在双方合伙期间所得的利润只是一万多元，并非原告所说的应得利润20万元。4、由于本案原告违约在先，所有本案的诉讼费用由原告承担。
被告（反诉原告）潘家华同时反诉称，2013年6月2日，反诉人与被反诉人签订了合伙协议，约定合伙投资“中铁十九局云桂铁路机制砂场”，根据协议第八条第4点，被反诉人是反诉人和中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站《机制砂场承包协议》唯一合作伙伴，反诉人和被反诉人签订本合伙协议后，双方不得单独或者与他人合作中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部各工区配送机制砂及碎石，如有上述行为，须向对方支付违约金50万元。合同签订后，反诉人按照原来和中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站签订的《机制砂场承包协议》和与被反诉人签订的《合伙协议书》认认真真的履行，但被反诉人不但没有按《合伙协议》约定的数额和时间出资，而且严重违反合伙协议第八条第4点的约定，瞒着反诉人单独给中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部供应机制砂。其次，被反诉人违反合同约定，拒不支付合伙投资款，造成合伙协议无法履行和农民工工资无法发放，过错在被反诉人。反诉人认为，由于被反诉人恶意行为，导致合伙协议无法履行，并严重违约。特提起反诉，请求：1、判令被反诉人支付违约金50万元；2、本案的诉讼及相关费用由被反诉人承担。
原告（反诉被告）广西高德投资有限责任公司针对反诉辩称，1、反诉人的反诉请求缺乏事实根据和法律依据。表现在反诉人与被反诉人签订合伙协议后，被反诉人在合伙期间没有违反协议第8条第4点约定的违约行为，擅自供应砂给他人。被反诉人认为反诉人的反诉请求没有法律依据，请求法院驳回。
原告（反诉被告）广西高德投资有限责任公司举证如下：1、《机制砂场承包协议》1份，证明被告承包机制砂场的事实；2、《合伙协议》及《附加协议书》各1份，证明原、被告之间存在合伙的事实，证明合伙协议中约定有收回投资款的约定和在合伙期间不得终止合伙协议的约定，违约者向守约者支付违约金100万元；3、《解除合同告知函》1份，证明被告存在恶意提前终止合伙协议的违约行为；4、2013年6月份的投资凭证，证明原告2013年6月份投入的合伙资金为575011.4元；5、2013年7月份的投资凭证，证明原告2013年7月份投入的合伙资金为12634.2元；6、2013年8月份的投资凭证，证明原告2013年8月份投入的合伙资金为179917元。
被告（反诉原告）潘家华举证如下：1、《机制砂场承包协议》1份，证明被告合法承包那坡镇广西建诚石材厂院内的制砂场的事实；2、合伙协议1份，证明原告同意出资400万元与被告合伙经营制砂场的事实；3、证明凭证（梁友），证明被告违约未出资的事实；4、股份确认书1份，证明原告违约未按合伙协议书出资400万元投资款的事实；5、2013年8月30日停工证明1份，证明原告违约未按合伙协议书出资400万元投资款的事实；6、停工证明1份，证明原告违约未按合伙协议书出资400万元投资款的事实；7、解除合同告知函，证明原告违约未按合伙协议书出资400万元投资款的事实；8、有关的开支凭证、收入凭证以南宁德盛联合会计师事务所鉴定报告为准；9、机制砂结算单（2013年8月20日）1份，证明原告违反合伙协议第8条第4点的约定，单独向中铁十九局配送机制砂，已构成违约；10、《2013年8月27日止应收、未收明细》1份，其中应收11工区149456元，证明原告擅自单独向中铁十九局供应机制砂，违反了合伙协议第8条第4点的规定。
2014年6月28日，原告广西高德投资有限责任公司向本院提出书面申请，要求对广西高德投资有限责任公司与潘家华在合伙期间的各方出资、合伙开支、合伙收入、合伙盈利等方面的合伙财务进行财务审计。本院于2014年10月21日委托南宁德盛联合会计师事务所进行财务审计。2015年3月11日，南宁德盛联合会计师事务所作出了德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》。
本案的争议焦点是：1、双方的出资额是多少？合伙收入、支出、盈利各是多少？合伙财产如何处理？2、在履行协议中，原、被告双方是否存在违约？是否应当承担违约责任？3、原告的诉讼请求及被告的反诉请求是否有事实和法律依据？
经过开庭质证，被告对原告提供的第1、2号证据的真实性、合法性、关联性没有异议；对第3号证据的客观性没有异议，内容已经很清楚，因为原告没有按照协议履行出资义务，造成合同实际不能履行，被告是依法行使终止权；对第4、5、6号证据认为，按照合伙协议第4条约定，财务由原告分管，所以涉及到具体的票据所记载的金额以南宁德盛联合会计师事务所的鉴定结论为准。
原告对被告提供的第1号证据的真实性、合法性、关联性没有异议；对第2号证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，原告同意出资400万元，但是合伙协议没有约定出资的具体时间；对第3号证据认为，该份证据实际上是证人证言，根据规定，证人需出庭作证，证人没有出庭，我们对其证言的合法性有异议，不应作为证据使用；对第4号证据没有原件，没有盖有复印件的出处公章，我们不予质证；对第5、6号证据没有原件，不予质证，且是证人证言，证人没有出庭，我们对两份证明的合法性也有异议；对第7号证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，是被告单方终止协议，不能证明原告违约；对解除告知的事实没有异议，对告知书里面的内容有异议；对第8号证据认为应以审计报告为准，与审计报告不一致的不认可；对第9、10号证据认为无法核实真实性，被告没有提供原件，只是口头说原件在十九局，没有证据证实，我们对第9、10号证据的三性有异议，不予质证，证据9的供货方是李坤建，而不是高德公司，这是李坤建的个人行为，证据10没有任何人签字，没有证明力。
原、被告双方对南宁德盛联合会计师事务所作出的德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》没有异议。
本院结合双方举证和质证，认证如下：对原告提供的第1、2、3号证据，被告没有异议，本院予以采信，对第4、5、6号证据，该证据是原告的投资凭证，已在南宁德盛联合会计师事务所作出的德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》体现，本院予以采信。对被告提供的第1、2、7号证据，原告对真实性没有异议，本院予以采信，对第8号证据的收入、开支凭证，已在南宁德盛联合会计师事务所作出的德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》体现，本院予以采信，对第3、4、5、6、9、10号证据，原告有异议，被告也没有提供其他证据加以佐证，本院不予采信。对南宁德盛联合会计师事务所作出的德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》，原、被告双方均无异议，本院予以采信。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2011年6月8日，被告潘家华与中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站签订了一份《机制砂场承包协议》，约定由被告承包中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站位于田阳县那坡镇广西建诚石材厂院内制砂场及砂场内的机械设备及附属设施。2013年6月2日，原告与被告签订了《合伙协议书》，合同主要约定：一、双方以合伙的形式共同承包经营中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站位于田阳县那坡镇广西建诚石材厂院内制砂场及砂场内的机械设备及附属设施；二、投资额及各方收入：1、被告以现有的沉砂池建设及自购配件、设备、运送带增加、机械改造、砂场配套设施增加、砂场前期投入，折价作为被告的投入资金，具体作价按双方确认60万元（其中10万元为干股），合作期内完成砂、石料销售量80万方以上，被告10万元干股方可确认为现金股作为奖励；2、总投入资金500万元，被告增资40万元，砂场折价款60万元（共为100万元），原告投资400万元；3、经营中若超出上述500万元不够周转或需扩大生产经营增加的资金，均由双方进行投资；4、原告投入的资金由被告指定原告设立专用账户，专款专用，开支由双方签字确认才能入账；三、各方所持股份及盈亏，无论盈亏，各方均按比例分担，即被告20%、原告80%；四、管理：1、双方共同选举原告负责人为合同事务执行人，负责牵头代理签署对外经营文件，分管财务；2、合伙正式经营后，设立共管账户；3、费用开支：不管开支多少都要经过双方共同做出决定，方可有效；五、投入资金的收回和利润分配：1、退还投资本金，以双方确认的数额为准，被告投入款项按现场双方确认为准，原告投入款项按实际到位资金为准，退还本金时双方同时按比例退还；2、在收到货款，支付材料款、人工工资及相关费用、税费、借款后，各方按投入比例收回投资款后，按本协议第三条约定比例分配利润，任何一方均不得提前单独收回投资款或者提取利润；六、违约责任：1、任何一方不得提前终止协议，违者须向对方支付100万元违约金；2、原告是被告和中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站《机制砂场承包协议》唯一合作伙伴，签订本合同协议书后，双方不得单独或者与他人合作向中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部各个工区配送机制砂及碎石，如有上述行为，须向对方支付违约金50万元。2013年6月16日，双方又签订了一份《附加协议书》，约定由梁胜超在中国银行百色分行营业部开设合伙经营专用账户账号：62×××93，专款专用，任何一方不得挪作他用。合同签订后，原告方就投入资金，双方合伙经营该砂场，在经营过程中，被告潘家华负责向中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部销售砂石，并负责收回货款。2013年8月23日，被告向原告发出了一份《解除合同告知函》，解除双方于2013年6月2日签订的《合伙协议书》。双方之间的合伙关系于2013年8月23日终止。因双方协商未果，原告遂向本院起诉，请求：1、判令被告向原告支付违约金100万元；2、判令被告返还原告的投资款767562.6元；3、判令被告支付原告应分得的利润款约20万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。被告向本院提起反诉，请求：1、判令被反诉人支付违约金50万元；2、本案的诉讼及相关费用由被反诉人承担。
本案在审理过程中，本院委托南宁德盛联合会计师事务所对双方合伙期间的各方出资、合伙开支、合伙收入、盈利、亏损情况等进行财务审计鉴定，南宁德盛联合会计师事务德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》，鉴定结论为：原告的投资额为734802.6元，被告的投资额为500000元，应付账款为169006.38元，应收账款（十九局）为683345.31元，存货为39197元，净利润为11951.21元。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙终止时，合伙财产应为合伙人共有，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务；合伙人对内应当按约定或者出资比例分担亏损或者分配盈余。原、被告双方于2013年6月2日签订的《合伙协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，应为合法有效，双方应恪守履行。一、关于双方的出资额是多少？合伙收入、支出、盈利各是多少？合伙财产如何处理的问题。根据南宁德盛联合会计师事务所德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》，原告的投资额为734802.6元，被告的投资额为500000元；双方合伙经营期间的净利润为11951.21元，存货为39197元，对此，本院予以确认。对于利润，应按协议约定的比例进行分配，即原告应得9560.97元（11951.21元×80%）、被告应得2390.24元（11951.21元×20%）；对于存货39197元，也应按协议约定的比例进行分享，原告应得31357.6元（39197元×80%）、被告应得7839.4元（39197元×20%）。原告应得的利润款、处理存货款，应当由被告向原告支付。关于应收款、应付款的处理问题，根据《司法会计鉴定报告书》，原、被告双方在合伙期间应收账款（十九局）为683345.31元，应收账款属于双方的共同债权，属于双方共同享有，双方应按协议约定的比例进行分享；对于应付账款169006.38元，属于原、被告双方的共同债务，应按协议约定的比例进行分担。二、关于在履行协议中，原、被告双方是否存在违约？是否应当承担违约责任问题。根据双方签订的《合伙协议书》和《附加协议书》的约定，原告需投资400万元、被告需增资40万元，所投资款项须汇到双方商定的梁胜超在中国银行百色分行营业部的专用账号，执行专款专用。从双方履行合同内容来看，原告的投资额没有达到合同约定的数额，被告也没有按约定增资，客观上双方均存在违约行为，因此，双方均应当承担违约责任。被告于2013年8月23日向原告发出《解除合同告知函》是被告行使对原告不履行合同义务的抗辩权，符合法律规定。原告以被告违反《合伙协议书》第八条第2点为由，要求被告支付违约金100万元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于原告的诉讼请求及被告的反诉请求是否有事实和法律依据问题。如前所述，原告应得的利润款9560.97元和处理存货款7839.4元，应当由被告向原告支付。原告要求被告支付违约金100万元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告返还投资款问题，双方所投入的资金已经用作双方合伙经营期间的生产、销售费用开支，原告要求收回投资款，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告以原告严重违反合伙协议第八条第4点的约定，单独给中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部供应机制砂为由，从而提起反诉，请求原告支付违约金50万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。被告的反诉请求，没有提供证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告潘家华向原告广西高德投资有限责任公司支付利润款9560.97元和处理存货款31357.6元，两项共计40918.57元；
二、驳回原告广西高德投资有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告潘家华的反诉请求。
本诉案件受理费22508元（原告广西高德投资有限责任公司已预交），由原告广西高德投资有限责任公司负担22058元，被告潘家华负担450元；反诉案件受理费4400元，由被告潘家华负担；鉴定费43000元（原告广西高德投资有限责任公司已预交），由原告广西高德投资有限责任公司负担21500元，被告潘家华负担21500元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并按上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定）。（收款单位：百色市财政局，户名：待结算财政款项
--法院诉讼费专户，帐号：60×××97开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 潘少勇
审 判 员 周春晓
人民陪审员 周晓文
二〇一五年五月四日
书 记 员 龚秀金