北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终6204号
上诉人（原审被告）常志华，男，1962年11月20日出生。
委托代理人朱常栋，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人胡文，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈春良，男，1965年5月25日出生。
委托代理人张贵忠，男，1963年12月16日出生，北京市平谷区平谷镇法律服务所法律工作者。
上诉人常志华因与被上诉人陈春良承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官赵卉参加的合议庭于2016年5月19日公开开庭进行了审理，上诉人常志华的委托代理人朱常栋、胡文，被上诉人陈春良及其委托代理人张贵忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈春良在一审中起诉称：2012年10月17日，陈春良、常志华签订《绿化工程合同》，该合同约定：陈春良提供树苗1300棵，并负责栽植及固定。常志华负责提供栽植树木的固定架杆及栽植后的保护与管理。陈春良提供树苗及栽植的费用为20万元。合同另约定常志华在栽植完成时给付费用10万元，余款在2013年1月31日前付清。合同生效后，陈春良依约定全面履行了合同，而常志华却未按合同约定履行付款义务，至今仍拖欠陈春良栽树款及固定物费用51400元。为维护陈春良合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令：1.常志华给付陈春良栽树款50000元及固定栽植树木的费用1400元，总计51400元；2.诉讼费由常志华承担。
常志华在一审中答辩称：不同意陈春良的诉讼请求。按照《绿化工程合同》约定，陈春良于2012年10月25日施工完毕。过了2013年春节，陈春良栽植的华山松陆续死亡，到了2013年10月几乎全部死亡，仅成活10多棵。2014年3月中旬，陈春良花钱雇人将死亡树苗砍掉。2014年3月19日，双方又签订《栽树施工合同》，根据该合同约定，在该地块内，陈春良将以前死亡的华山松更换成油松，该次合同单独核算。陈春良依据《绿化工程合同》已经收取常志华的15万元费用，需要退还给常志华。在履行《栽树施工合同》过程中，因费用结算问题，双方产生争议，陈春良针对《绿化工程合同》提起诉讼。
一审法院审理查明：2012年10月17日，常志华（甲方）与陈春良（乙方）签订《绿化工程合同》，该合同约定：甲方将平谷区大兴庄镇西柏店东，崔杏路西侧20亩地在原有华山松树木基础上进行死树补植；补植数量及施工时间，北面约300棵，东面约670棵，南面约330棵，合计1300棵，具体数量按补植后实际数量计算。施工时间为2012年10月25日前施工完毕；甲方负责补植施工的水源和补植后固定树木所用架杆及后期的保护管理，水源在施工现场范围内，施工用水产生的费用由甲方负责。乙方负责栽植新树，以及栽后树木固定和栽后浇水，并保证所栽树木成活率在80%以上；本工程为补植1300棵树，全部工程款为20万元，栽植完毕后付现金10万元，春节前即2013年1月31日前付清余下全部工程款。
合同签订后，陈春良按约定栽植了树木，并为常志华垫付绳子款1400元。常志华分别于2012年11月7日和2013年春节前共计给付陈春良15万元，余款5万元未付。
2014年3月19日，常志华、王××（甲方）与陈春良（乙方）签订《栽树施工合同》，该合同约定：甲方位于大兴庄镇北埝头村西有土地20亩需要栽植油松，经双方协商由乙方施工；甲方负责清除该20亩土地上的杂物、平整土地，土地要符合乙方的栽树要求，向乙方无偿提供栽树期间和一年养护期内所需水电；乙方负责提供油松苗木、栽植施工及一年养护，并保证一年养护期满后苗木成活率在90%以上；自2014年3月20日开始施工至3月30日施工结束，一年养护期自3月30日施工结束至2015年3月30日止；本合同土地面积为20亩，因为有部分核桃树和华山松树需要保存，所以新栽油松数量为3200棵（以实际栽植数量为准），单价160元／棵，合计512000元，本合同双方签字生效后甲方先支付总额的30%，计153600元，栽植完工后甲方再付40%，计204800元，余款30%计153600元在一年养护期满甲方验收合格后一次付清……
一审法院判决认定：陈春良、常志华之间签订合同后，陈春良依约栽植了树木，常志华向陈春良支付了部分款项，双方承揽合同关系成立，该院予以确认。常志华拒绝向陈春良支付剩余款项的理由有二：一是陈春良栽植的树木未达到80%的成活率；二是双方在后来签订的《栽树施工合同》中约定对该案涉诉款项进行抵扣。
首先，双方在《绿化工程合同》中虽约定了80%的成活率，但未约定判定成活率的截止时间。双方在该合同中约定的施工时间为2012年10月25日前，最后付款期限为2013年1月31日前，因此判定成活率的截止时间应不晚于2013年1月31日。常志华并未举证证明在该时间段内陈春良栽植的树木未达到80%的成活率，反而于2014年3月19日又与陈春良签订了一份《栽树施工合同》。因此，该院对常志华的这一辩解意见不予采信。
其次，综合分析《绿化工程合同》和《栽树施工合同》的内容可以看出，这二份合同约定栽植的树种及合同价款均不相同，且《栽树施工合同》中并未约定对《绿化工程合同》的价款进行抵扣，这是二份完全不同的合同。因此，该院对常志华的第二个辩解意见亦不予采信。
综上，陈春良要求常志华给付栽树款及所垫付的绳子款，理由正当，证据充分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：常志华于判决生效之日起七日内给付陈春良栽树款及绳子款共计五万一千四百元。
常志华不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：栽种树木未达到成活率80%，陈春良无权要求支付费用。一审法院未能查清双方合同背景、目的、约定内容、权利义务、履行情况等，请求发回重审或查明事实后改判驳回陈春良起诉的栽树款5万元，一、二审案件受理费由陈春良负担。
常志华就其上诉向本院提交的新的证据为：陈××、王××、王×2的证人证言。
陈春良服从一审法院上述民事判决，其针对常志华的上诉理由答辩称：涉诉《绿化工程合同》是在原有的基础上补栽，陈春良仅负责提供树苗、栽树及首次浇水，其余事情由常志华自行管理。陈春良按照合同约定将树木栽植固定，并在浇水时节保证树苗处于成活状态，已完全履行了合同的义务。涉诉地块不仅是陈春良补栽的1300棵华山松死亡，上一年栽植的华山松也基本死亡，补栽的1300棵华山松死亡与陈春良无关。2014年3月19日双方的《栽树施工合同》中，并未涉及本案合同履行中的任何问题，一审法院推定履行合同的最迟时间为2013年1月31日符合客观实际。同意一审判决，请求维持原判。
陈春良就其答辩未向本院提交新的证据。
陈春良对常志华向本院提交的新的证据持有异议：首先认为不属于新证据，其次认为证人应该出庭作证，对常志华所提交的证据的真实性、证明目的均不予认可。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，常志华在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，常志华未予提供，且上述证据不能证明常志华所主张的事实成立，再因依照上述规定第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，证人陈××、王××、王×2在二审庭审时并未出庭作证，故常志华在本院审理期间提交的证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有《绿化工程合同》、收据、照片、视频、《栽树施工合同》、（2015）密民（商）初字第4508号民事判决、证人证言及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：陈春良、常志华签订的《绿化工程合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。常志华主张栽种树木未达到成活率80%，陈春良无权要求支付，其应当对其主张提供证据加以证明。合同中虽然约定保证所栽树木成活率在80%以上，但双方对此约定的理解存在分歧，根据双方在合同中有关甲方（即常志华）负责后期的保护管理、乙方（即陈春良）负责栽后树木固定和栽后浇水的约定以及有关施工时间为2012年10月25日前施工完毕，栽植完毕后付款现金壹拾万元整（100000.00），春节前即2013年1月31日农历腊月20日前付清，余下全部工程款的约定，在常志华提供的现有证据不能证明在2013年1月31日前存在树木成活率低于80%的情形，亦不能证明双方曾就树木的养护期进行过约定的情况下，常志华应当依照《绿化工程合同》中的约定向陈春良支付工程款，故本院对常志华有关栽种树木未达到成活率80%，陈春良无权要求支付费用，一审法院未查清相关事实应予发回重审或改判驳回陈春良有关应支付其5万元栽树款诉讼请求的上诉请求和理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1086元，由常志华负担，于本判决生效之日起七日内交纳；
二审案件受理费1086元，由常志华负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 张 慧
代理审判员 赵 卉
二〇一六年五月十九日
书 记 员 张思齐书记员邸硕