上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）沪二中刑初字第41号
公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告人薛伟。
辩护人翟建，北京市大成律师事务所上海分所律师。
辩护人刁小锋，上海市国和律师事务所律师。
被告人恽鸣。
辩护人康国明、仇昊，上海天闻律师事务所律师。
上海市人民检察院第二分院以沪检二分刑诉（2013）27号起诉书指控被告人薛伟、恽鸣犯合同诈骗罪，于2013年5月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员多某某、冯某某出庭支持公诉。被告人薛伟及其辩护人翟建、刁小锋，被告人恽鸣及其辩护人康国明、仇昊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院依据证人陈某某、贾某、周某某、杨某某、迟某某、王甲、谢某某、蒋某某、苏某某、汤某某、徐某、金某某等人的证言，盈河公司工商资料、《进口代理协议》、《货物进口合同》、《付款担保合同》、《董事会决议》、《股东会决议》、《商业承兑汇票》、《民事判决书》、《中国银行汇票》、上海市公安局徐汇分局《接受刑事案件登记表》等书证，司法鉴定意见书以及被告人薛伟、恽鸣的供述等证据指控：2004年上半年，被告人薛伟成为盈河公司实际控制人，并于同年6月成立盈河公司外贸部，聘任被告人恽鸣担任外贸部总经理；2005年4月至9月间，被告人薛伟、恽鸣在明知前期经营亏损达数百万元且无实际履行合同能力的情况下，仍以盈河公司名义，先后与中国船舶工业贸易公司上海公司（以下简称“船舶公司”）签订11份《代理协议》，委托船舶公司对外开具90天远期信用证，代理进口聚乙烯类化工原材料，又通过虚假反担保的方式骗使金汇担保租赁有限公司（以下简称“金汇公司”）提供最高额为人民币1，589万元（以下未注明币种的均为人民币）的无条件连带责任担保，再以先支付合同总价款20%的开证保证金及开具与余额相等的远期商业承兑汇票的方法，诱骗船舶公司履行合同，共提取价值3，336万余元的聚乙烯类货物（含代理费）后销售变现，得款除部分用于归还船舶公司货款及代理进口相关费用外，主要被用于薛伟归还以往债务及恽鸣携款潜逃等，最终造成1，791万余元无法归还。
上海市人民检察院第二分院认为，被告人薛伟、恽鸣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物1，700余万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且薛伟、恽鸣系共同犯罪，提请我院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和第二十五条之规定，分别追究两名被告人的刑事责任。
被告人薛伟否认犯合同诈骗罪。薛伟的辩护人向法庭提交了确皓公司和盈河公司间资金往来凭证等证据认为，公诉机关指控薛伟犯合同诈骗罪的事实不清，本案中被害单位不明确，认定薛伟有非法占有故意的证据不足。具体理由如下：1、薛伟具有履行合同的能力，商业承兑汇票起担保作用，不起结算作用，不能以汇票无法承兑来证实薛伟无履约能力；2、低价销售货物，其中差价属于经营风险可控范围，薛伟用自有资金支付保证金，足以填补亏损；3、最终欠款1，791万余元，并非高进低出的直接亏损额，也不是被薛伟恶意挥霍、赌博、置办房产等，而是用于他处投资，未能及时归还；4、认定薛伟唆使恽鸣携款潜逃的证据不足，恽鸣出逃后，薛伟积极与船舶公司商谈还款计划，并无推卸责任；5、薛伟以山西房产项目作还款抵押，审计结论显示亏损是因为将所有成本摊算在一期收益上，该项目并非没有价值。
被告人恽鸣亦否认合同诈骗犯罪。恽鸣的辩护人认为，恽鸣既没有非法占有的主观故意，也没有非法占有的客观行为，起诉指控恽鸣伙同薛伟实施合同诈骗犯罪不能成立。具体理由如下：1、恽鸣在外贸交易过程中，仅提供上下家的信息，合同不是恽鸣签订，保证金不是恽鸣提供，担保公司不是恽鸣联系，商业承兑汇票不是恽鸣开具，恽鸣没有管理决定权，只是履行工作职责；2、薛伟没有及时支付船舶公司货款，将部分资金投入山西的项目，这是正常的商业资金调度行为，该项目是真实的，证明薛伟具有还款能力；3、恽鸣最终拿了455万元，不是携款潜逃，而是在薛伟的同意下对外投资，并非用于个人还债、挥霍、隐匿等。另，涉案经济纠纷已经民事判决并执行完毕，现再行追究两名被告人的刑事责任，违反法律程序。
经审理查明：
（一）盈河公司外贸部的基本情况
盈河公司于1997年12月25日注册成立，法定代表人丁文江，注册资金1，000万元，注册地址为上海市虹梅路XXX号，设有培训部和计算机部，主要从事教育培训、计算机及配件销售。
2004年上半年，薛伟通过股权转让实际控制经营盈河公司。同年7月，薛伟未经公司其他股东同意，自筹资金，擅自成立外贸部，独立核算。外贸部聘有总经理恽鸣（负责对外化工原材料进口外贸业务）、执行总监贾某（负责对内办公室日常管理）、财务审核高理德（保管公司合同章、财务章、法人章）、出纳杨某某（保管财务专用章）、会计花育敏、驾驶员迟某某等。恽鸣每签订一笔合同，所需资金都必须经薛伟批准、贾某在“用款申请单”上签字、高理德盖章后，再由出纳杨某某支付。薛伟通过控制财务、账户、印章等实现经营管理。
以上事实，有下列证据予以证实：
（1）盈河公司工商登记资料、浙江省舟山市阳光公证处提供的《公证书》证实，盈河公司的基本情况及薛伟于2004年通过股权转让成为盈河公司股东的事实。
（2）证人陈某某的证言证实，2003年盈河公司股东上海星联实业公司、上海龙华实业公司、北京信泰珂科技发展中心退股，薛伟通过受让上海交大爱尔思模具制造有限公司所持的盈河公司股权，成为盈河公司的大股东并实际控制经营，但相关股权变更未予工商登记；薛伟隐瞒其擅自成立盈河公司外贸部，直到2005年9月其才从杨定杰处得知薛伟以盈河公司名义做化工原材料外贸生意；薛伟掌握公司账户、印章、财务、业务，公司财务制度体现了薛伟有最终决定权，公章锁在公司保险箱内，由高理德保管钥匙，恽鸣没有审批权，不经薛伟同意无法动用公司资金等。
（3）证人贾某、杨某某、周某某、迟某某等人的证言证实，2004年薛伟成立盈河公司外贸部，聘请恽鸣担任外贸部总经理，负责化工原材料进口外贸业务；盈河公司的合同章、法人章及财务章均由高理德管理，而高理德直接听命于薛伟；恽鸣每签订一笔合同，所需支付资金必须先经薛伟批准，再由贾某在“用款申请单”上签字，经高理德盖章后，出纳杨某某操作出账，薛伟通过贾某和高理德来控制公司资金，恽鸣并无公司资金划转权等。
（4）被告人薛伟对盈河公司的经营模式、擅自设立外贸部、聘请恽鸣负责外贸业务的事实供认不讳。
（5）被告人恽鸣的供述证实，薛伟于2004年7月聘请其担任外贸部总经理具体从事化工原材料的进口贸易，但其无权参与公司日常人事管理及财务管理，薛伟通过对财务的绝对控制来实际监控业务。
以上证据，均经当庭出示、宣读，并经辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。
（二）合同诈骗事实
2005年4月18日，被告人薛伟、恽鸣明知此前以盈河公司名义与上海汇恒企业发展有限公司（以下简称“汇恒公司”）、浙江汇信进出口股份有限公司（以下简称“汇信公司”）、上海世创经贸发展有限公司（以下简称“世创经贸公司”）等经营外贸业务过程中严重亏损，拖欠数百万元的债务，在已无履行合同能力的情况下，为利用信用证支付方式中90天议付期的时间差占用信用证项下货款，采取隐瞒真相的方法，以盈河公司名义与船舶公司签订《进口代理协议》，委托船舶公司代理进口聚乙烯；船舶公司同意在业务运转正常前提下，为盈河公司提供每月80万美元的开证额度，并保证在收到盈河公司支付的合同总额20%保证金后一周内对外开具90天远期信用证。在船舶公司的要求下，薛伟通过向金汇公司提供虚假的盈河公司《董事会决议》、《股东会决议》，以进行所谓反担保（以盈河公司股权担保）的方式，骗得金汇公司为船舶公司提供最高额为1，589万元的无条件连带责任担保。此外，薛伟还向船舶公司提供无实际资产不具担保能力的与承公司和华光担保有限公司（以下简称“华光公司”）一并作为担保公司，承担无条件连带责任担保。
2005年4月28日至8月31日，薛伟、恽鸣以盈河公司名义与船舶公司签订了11份《代理协议》，船舶公司依约代理进口共计价值3，336万余元的聚乙烯类货物（包括代理费）。被告人薛伟、恽鸣通过借款及代理进口货物的销售回款支付开证保证金，具体如下：第1、2份合同保证金114万余元系利用世创经贸公司为盈河公司代理进口初级形状聚乙烯的销售回款支付，此时盈河公司尚欠世创经贸公司货款315万余元；第3、4份合同保证金98万余元系用船舶公司为盈河公司第一笔代理进口货物的销售回款支付；第5、6份合同保证金185万元中25万元系用船舶公司为盈河公司进口货物的销售回款支付，另160万元系薛伟所控制的确皓公司向舟山瑞邦投资有限公司（以下简称“瑞邦公司”）的借款支付；第7、8份合同保证金124万元其中有100万元是薛伟所控制的确皓公司向瑞邦公司的借款支付，余款系船舶公司为盈河公司进口货物的销售回款支付；第9、10、11份合同保证金147万元中100万元是恽鸣向南京奥贝尔石油化工有限公司（以下简称“奥贝尔公司”）的借款支付，余款系确皓公司转来款项支付。货到目的港后，盈河公司对开证时未支付的剩余80%的货款开具85天远期商业承兑汇票，船舶公司遂将货物交付盈河公司。
2005年7月12日至9月26日，薛伟、恽鸣将货物分别销售给浙江远大进出口有限公司（以下简称“浙江远大公司”）、南京瑞光石油制品有限公司、宁波经济技术开发区浩天塑料有限公司、余姚市城区德盛塑化商行等单位，得款共计4，016万余元，而其需支付的货款、税费、报关费、安检费等成本合计4，290余万元（其中合同号为CSTCPD05P018、25、41、66、67的税费、安检费未计入），属于亏损经营。薛伟将大量销售回款划至其个人控制的确皓公司、与承公司等账户，用于在山西的中药材饮片物流配送中心及饮片加工生产线中心的个人投资项目，待结汇时，再将资金划回。薛伟、恽鸣利用销售回款对第1至4份合同项下的货款结清，但无力结付其于2005年7月11日、8月18日、9月9日，就第5至11份合同中未支付的剩余80%的货款所开具的金额分别为752万余元、494万元、588万元的3张商业承兑汇票。
2005年9月底，恽鸣在薛伟的唆使下，以虚假交易形式，利用常州安桥机械厂以及福建省南安市水头中天石材厂（以下简称“中天石材厂”）从聚乙烯类货物销售回款中套现455万元，携款潜逃。薛伟则以公司员工卷款潜逃为由，搪塞船舶公司催讨欠款。同年10月18日，在船舶公司的追讨下，薛伟偿还船舶公司货款40万元。
2005年10月17日，船舶公司就盈河公司开具金额为752万余元的商业承兑汇票遭退票，以盈河公司、华光公司、金汇公司、与承公司为被告向上海市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）提起民事诉讼。审理过程中，船舶公司因华光公司下落不明而撤回对华光公司的起诉。2006年1月25日，一中院判令被告盈河公司支付船舶公司货款及代理费730万余元及利息，并由金汇公司和与承公司承担连带清偿责任。2005年12月14日，船舶公司又因盈河公司开具的金额分别为494万元、588万元的商业承兑汇票相继到期无法兑付，再次以盈河公司、与承公司、金汇公司及金汇公司母公司上海大康（集团）有限公司（以下简称“大康公司”）为被告，向一中院提起民事诉讼。2006年5月19日，一中院判令被告盈河公司支付船舶公司货款和代理费共计1，040万余元及利息；被告金汇公司、与承公司在1，589万元范围内承担连带清偿责任；大康公司作为金汇公司母公司因存在抽逃金汇公司注册资金而对金汇公司的债务承担连带清偿责任。后在前案的执行过程中，一中院裁定追加案外人大康公司为被执行人，共同履行金汇公司支付船舶公司货款费用及利息730万余元的义务。大康公司遂于2007年12月至2008年11月期间分多笔偿还船舶公司共计1，500万元。
至案发，被告人薛伟、恽鸣所骗货物的销售得款4，016万余元中，除支付船舶公司开证保证金及第1至4份合同项下货款1，110万余元、货物进口关税、报关费等955万余元以外，其余款项均被薛伟、恽鸣用于其他个人花用，包括归还前期贸易债务673万余元（分别支付汇恒公司160万元、汇信公司357万余元、世创经贸公司156万余元）、汇入薛伟控制的其他公司669万余元，恽鸣潜逃携款455万元等，最终造成船舶公司经济损失291万余元，大康公司经济损失1，500万元。
2011年11月23日，被告人恽鸣在南京市中环国际大厦4115室被抓获；2012年8月19日，被告人薛伟在浙江省杭州市萧山区闻堰镇世外桃源皇冠假日酒店3216房间被抓获。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、证人王甲的证言，汇恒公司与盈河公司签订的《委托代理进口合同》、汇恒公司与中国化纤总公司签订的《进口委托代理协议》、《散装石油和化工液体货物港口作业合同》、《海关保税区进境货物备案清单》、《进口关税专用缴款书》、上海银行本票复印件、广东发展银行电汇凭证、中国工商银行收款人为汇恒公司的支票及退票通知、盈河公司委托汇恒公司清货的《委托书》、汇恒公司向恽鸣出具的对账单及追款传真、盈河公司出具的《还款计划书》等书证及《司法鉴定意见书》证实，2004年10月盈河公司委托汇恒公司代理进口1，050吨乙二醇，截止至2005年4月，盈河公司因货物亏损抛售等因素拖欠汇恒公司货款等共计263万余元，2005年4月至8月，薛伟归还汇恒公司180万元，其中160万元来源于船舶公司为盈河公司代理进口货物的销售回款，至案发仍欠款83万余元。
2、证人谢某某的证言，汇信公司与盈河公司签订的《代理进口协议书》、华东三省一市《银行汇票》、《商业承兑汇票》、退票收据、《保函》、《物权转移书》、《进口关税专用缴款书》、《进口增值税专用缴款书》、《进口信用证到单／付款／承兑通知书》、发票、《民事判决书》等书证及《司法鉴定意见书》证实，2005年2月盈河公司委托汇信公司代理进口545吨线型低密度聚乙烯，盈河公司开具金额为372万余元的商业承兑汇票后，将货物提出销售给浙江远大公司，亏损60万余元，同年4月29日，上述商业承兑汇票因账户内无资金而遭退票，在汇信公司一再催讨下，盈河公司于同年5月19日至7月19日累计支付汇信公司324万元，其中303万元来源于船舶公司为盈河公司代理进口货物的销售款，同年8月26日，经浙江省嘉兴市南湖区人民法院民事判决，盈河公司支付汇信公司61万余元，其中54万余元亦来源于船舶公司为盈河公司代理进口货物的销售回款。
3、盈河公司与世创经贸公司签订的《委托代理进口合同》、世创经贸公司与外方签订的《买卖合同》、《海关进口货物报关单》、上海银行《进账单》、世创经贸公司记账凭证、《民事判决书》等书证及《司法鉴定意见书》证实，2005年3月盈河公司委托世创经贸公司代理进口423吨初级形状聚乙烯，货款计395万元（未加上关税等），后盈河公司提出货物，全部销售给浙江远大公司得款412万余元，上述销售款并未用于支付世创经贸公司货款，2005年5月30日至6月30日，盈河公司支付世创经贸公司货款315万元。
4、船舶公司员工蒋某某和苏某某的陈述，船舶公司与盈河公司签订的《进口代理协议》和《代理协议》、船舶公司与外方签订的《货物进口合同》证实，2005年4月18日，盈河公司与船舶公司签订《进口代理协议》，委托船舶公司代理进口聚乙烯，船舶公司同意在业务运转正常前提下，为盈河公司提供每月80万美元的开证额度，并保证在收到盈河公司支付的合同总额20%保证金后一周内对外开具90天远期信用证；同年4月28日至8月31日，盈河公司与船舶公司签订11份《代理协议》，约定货到目的港后，盈河公司对开证时未支付的剩余80%的货款开具85天远期商业承兑汇票，船舶公司遂将货物交付盈河公司，同时盈河公司需提供第三方担保合同；船舶公司遂先后依约为盈河公司代理进口了总计价值3，336万余元的聚乙烯货物，前4个合同均按约履行，但后7个合同对应的商业承兑汇票无法兑现，盈河公司欠款共计1，831余万元，薛伟于2005年10月18日又归还船舶公司40万元的事实。
5、证人陈某某、汤某某、苏某某的证言，华光公司、金汇公司、与承公司与船舶公司签署的《付款担保合同》、盈河公司向担保公司金汇公司提供的《董事会决议》、《股东会决议》、上海市虹口区人民法院制作的笔录、上海市公安局经济犯罪侦查总队第一支队出具的证明及公安系统查询截图等书证证实，薛伟通过提供虚假的盈河公司董事会决议、股东会决议，虚构反担保的事实，提供另两家无担保能力的华光公司、与承公司，骗使金汇公司共同为船舶公司提供无条件连带责任担保，担保主债权为“进口代理协议”下全额货款，共计1，589万元。
6、上海司法会计中心《司法鉴定意见书》及盈河公司的财务账册、上海增值税专用发票、银行票据、浙江远大公司的记账凭证等书证证实，2005年4月28日至8月31日，盈河公司与船舶公司签订11份委托代理进口聚乙烯合同，船舶公司先后按约为盈河公司代理进口了总计价值3，336万余元的聚乙烯货物；上述11份代理合同签订日的盈河公司外贸部中国工商银行长宁支行番禺路分理处、武康路支行、中国银行、中信银行四个账户账面余额总和最多时仅76万余元，最少时仅1万余元；在合同签订过程中，薛伟向瑞邦公司借款260万元、恽鸣向奥贝尔公司借款100万元，用于支付船舶公司保证金，至于其他保证金均来源于化工原材料销售回款；盈河公司于2005年7月22日、8月29日利用销售回款对第1至4份合同项下的货款结清；同年7月11日、8月18日、9月9日，盈河公司就第5至11份合同中未支付的剩余80%的货款所开具给船舶公司的3张金额分别为752万余元、494万元、588万元的商业承兑汇票，但均未实现兑付，在承兑期间，公司银行账户最大存款余额合计62万余元；盈河公司每一笔从船舶公司进口货物后，均迅速亏本出售给浙江远大公司等得到回款4，016万余元，为亏本销售，上述销售款中除用于支付与船舶公司贸易保证金及少量货款1，110万余元、货物进口关税、报关费等955万余元以外，其中有673万余元归还前期贸易债务，669万余元汇入薛伟关联公司，455万元被恽鸣携款潜逃，130余万元被薛伟以各种名义花用；截止至2005年10月18日，盈河公司结欠船舶公司货款1，791万余元。
7、证人王乙的证言，奥贝尔公司提供的《中国银行电汇凭证》、《借款说明》、《中国银行入账通知书》等书证证实，2005年8月恽鸣以盈河公司进口一笔化工原料需支付开证保证金的名义，向奥贝尔公司借款100万元。
8、瑞邦公司提供的《借款协议》、《记帐凭证》、明细等书证证实，确皓公司曾于2005年6月23日、8月1日向瑞邦公司借款160万元、100万元。
9、证人贾某、周某某、杨某某的证言证实，外贸部从成立开始，经营一直处于亏损状态，货款一进入公司账户就被划到薛伟控制的确皓公司和与承公司账户，等到要结汇，资金再被划回。
10、证人蒋某某、苏某某、贾某、杨某某、周某某、迟某某、徐某、金某某、伍某某、吕某某的证言，华东三省一市《银行汇票》、徐某提供的恽鸣收到常州安桥机械厂100万元的收条、中天石材厂出具的《报告暨请求》、吕某某向中天石材厂出具的收条、恽鸣向中天石材厂出具的收条、盈河公司授权恽鸣全权负责中天石材厂业务的《授权书》、《石材购销合同》、发票、验货单、《确认函》、《进账单》、中国农业银行泉州水头支行账户明细、现金支票、《接受刑事案件登记表》等证实，2005年9月底，恽鸣在薛伟的唆使下，将船舶公司贸易货物销售回款，以虚假交易形式，利用常州安桥机械厂以及福建中天石材厂套现455万元后，携款潜逃；薛伟指使杨某某报案，并以员工卷款1，000万元潜逃为由，搪塞向船舶公司还款的事实。
11、证人汤某某的证言，盈河公司2005年10月25日出具的《还款计划书》、上海市第一中级人民法院《民事判决书》、《民事裁定书》、大康公司提供的收据及《报案书》等证实，薛伟在案发后并无还款诚意及还款行动，最终由担保公司金汇公司的母公司大康公司偿付船舶公司1，500万元，大康公司以薛伟利用合同骗取船舶公司财产、伪造盈河公司的反担保决议，骗取其投资的金汇公司为薛伟实施诈骗的合同提供担保，导致其损失1，500万元为由，向上海市公安局经侦总队报案的事实。
12、被告人恽鸣的供述证实，在与船舶公司进行贸易前，其已经明知盈河公司与汇恒公司的外贸生意亏损数百万元，其经手的委托汇信公司、世创经贸公司进口化工产品的贸易情况类似，亦属亏损经营；薛伟成立外贸部的目的是利用进口贸易“信用证支付方式90天议付期”的时间差挪用资金至山西项目，其系通过外贸业务帮助薛伟占用资金；与船舶公司进行的每一单外贸生意均为亏损，一是因为当时石化产品价格一路下跌，二是因为货物到港后，薛伟要求迅速销售变现，亏损情况越来越严重；2005年9月薛伟无力按期结汇，其在薛伟的唆使授意下，通过虚假交易方式从盈河公司货物销售回款中套得455万元现金，携款潜逃，并使用虚假身份隐匿。
13、上海市公安局经侦总队一支队提供的《犯罪嫌疑人到案情况说明》、杭州市公安局萧山区分局闻堰派出所出具的《抓获经过》证实，两名被告人的到案经过。
以上证据，均经当庭出示、宣读，并经辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。
本案中，控、辩双方主要围绕指控事实已经民事判决，是否仍可在刑事案件中处理；被告人薛伟、恽鸣的行为是否构成合同诈骗罪等问题发表了不同意见。现结合相关证据，分别评判如下：
（一）关于指控事实已经民事判决，是否仍可在本案中处理的问题。
经查，盈河公司拖欠船舶公司第5至11份代理进口合同项下的货款而被起诉至法院，经民事判决承担相应违约责任。被告人薛伟、恽鸣因其中涉嫌合同诈骗犯罪而被公诉机关起诉追究刑事责任。
本院认为，被告人薛伟、恽鸣以盈河公司名义对外签订合同，将骗取的财物占为己有构成犯罪的，除依法追究两行为人的刑事责任外，盈河公司对薛伟、恽鸣因签订、履行该合同造成的后果，依法应当承担民事责任。民事判决确定盈河公司的还款义务，与被告人薛伟、恽鸣对其犯罪行为应承担刑事责任之间不存在法律冲突。恽鸣辩护人提出的相关意见，不予采纳。
（二）关于被告人薛伟的行为是否构成合同诈骗罪的问题。
经查，薛伟以盈河公司名义与船舶公司进行代理进口聚乙烯类化工产品贸易前，分别与汇恒公司、汇信公司、世创经贸公司开展的代理进口贸易均系亏损，拖欠货款数百万余元，而薛伟个人控制的确皓公司、与承公司等或停止商业活动，或无真实经营，其投资的山西侯马中药材饮片物流配送中心及饮片加工生产线项目又一直处于前期土地平整、设计等筹措阶段。盈河公司与船舶公司的11笔合同签订日，公司外贸部四个账户账面余额总和最多仅76万余元，薛伟系通过前期代理进口贸易的货物销售回款及向他人借款的方式支付开证保证金，货到目的港后，开具金额为合同中未支付的剩余货款的商业承兑汇票作为担保提货，迅速低于成本价销售，以后款还前款，至第5至11份合同所涉的汇票承兑期，盈河公司外贸部四个银行账户账面余额总和仅为62万余元。在无力按期结汇的情况下，薛伟遂唆使恽鸣携款潜逃，再指使公司员工以恽鸣职务侵占为由向公安机关报案，以搪塞船舶公司催讨欠款。其间，薛伟还通过提供虚假的盈河公司《股东会决议》、《董事会决议》，虚构盈河公司股权作反担保的事实，骗使金汇公司与无实际担保能力的华光公司、与承公司共同为船舶公司提供无条件连带责任担保，最终使金汇公司的母公司大康公司遭受经济损失1，500万元。
本院认为，被告人薛伟明知盈河公司外贸部成立后进行的前期贸易均系亏损，已没有履行合同的能力，其个人控制的公司及投资项目亦不能为其履行合同按期结汇提供有力经济担保，仍隐瞒真相，指使恽鸣与船舶公司洽谈贸易，先后签订11笔代理进口聚乙烯类化工原材料的协议，还通过虚假反担保的欺骗手段，骗使担保公司金汇公司提供无条件连带责任担保。其间，薛伟以支付开证保证金及履行前4份合同的方法，诱骗对方当事人船舶公司继续签订、履行合同，并使用无实际资金保证的票据作为合同履行担保，提取被害单位船舶公司数额特别巨大的财物，不计成本迅速销售，得款用于个人其他花用，最终因资金漏洞越来越大，无法给付货款而唆使恽鸣携款潜逃，向公安机关虚假报案，拖延逃避还款，最终造成被害单位船舶公司经济损失291万余元，担保公司的母公司大康公司经济损失1，500万元。薛伟的行为充分体现出其主观上具有非法占有的目的，应以合同诈骗罪论处。故被告人薛伟及其辩护人以薛伟参与投资的山西房地产项目存在价值，今后有盈利可能等为由，提出薛伟有履行合同的经济能力，不存在诈骗他人的故意，其行为不构成犯罪的辩解及辩护意见，均不能成立。
薛伟辩护人还提出本案被害单位不明确。本院认为，基于涉案主从合同连带责任的不确定性，被告人薛伟诈骗的对象和犯罪故意的内容具有一定的特殊性，即具有概括的非法占有他人财物的犯罪故意和不确定的犯罪对象，但不影响对被告人合同诈骗行为的定性。在大康公司代替金汇公司作为担保人向债权人船舶公司履行义务后，取代主债权人权利，而成为薛伟、恽鸣签订整个主合同的相对方，直接因被告人薛伟、恽鸣对船舶公司实施诈骗行为而造成经济损失，应与船舶公司一并认定为被害人。
至于薛伟辩护人提供盈河公司与确皓公司间的相关资金往来凭证，提出审计报告漏查2005年4月21日、25日两笔款项的问题。经查，审计报告（沪司会鉴字（2013）第56号）将上述两笔款项计入盈河公司与薛伟相关公司资金往来的情况中，附件二中亦提供相应的银行凭证，不存在辩护人提出的审计报告漏检情况。且盈河公司《中国工商银行客户存款对账单》、确皓公司《中国工商银行账户明细》等证实，2005年4月21日、25日确皓公司分别汇入盈河公司账户的1，111，770元、4万元，均来源于2005年4月14日浙江远大公司汇入盈河公司账户的货物销售回款，并非薛伟的自有资金转入盈河公司账户。
（三）关于被告人恽鸣的行为是否构成合同诈骗罪的问题。
经查，被告人恽鸣曾供述在案，其明知薛伟成立外贸部的目的不是做大业务量实现包装上市，而是利用进口贸易“信用证支付方式90天议付期”的时间差，“用时间换空间”，挪用资金至山西项目，外贸部成立后，与汇恒公司、汇信公司及世创经贸公司所进行的数笔化工产品进口贸易均系亏损，盈河公司本身没有履行合同能力，但仍与船舶公司开展业务，帮助薛伟占用资金，与船舶公司进行的每一单外贸生意亦系亏损，一是因为当时石化产品价格一路下跌，二是因为货物到港后，薛伟要求迅速销售变现，以致亏损情况越来越严重，使用之后的货物销售回款来支付前笔货款，2005年8月底薛伟明确告知无力按期结汇，唆使其携带455万元潜逃，承担“爆盘”的责任，其一是因为盈河公司资金链断了怕自己吃官司；二是禁不住455万元的诱惑，最终同意以此作为补偿，帮助薛伟掩盖盈河公司资金链早已断裂无法偿还船舶公司货款的事实。证人贾某、杨某某、周某某关于外贸部从成立开始经营一直处于亏损状态，货款一进入公司账户就被划到薛伟控制的确皓公司和与承公司，投入山西项目，等到要结汇，资金再被划回，以及2005年10月在薛伟的同意下由杨某某操作放款455万元的证言，不仅与薛伟控制的盈河公司的资金的实际情况相符，也能与被告人恽鸣的供述相印证。
本院认为，被告人恽鸣主观上明知盈河公司没有履行合同的能力，薛伟在持续亏损的情况下坚持开展外贸业务，是为了个人占用信用证项下的货款，特别是贸易后期，恽鸣向奥贝尔公司借款支付开证保证金，进一步印证了恽鸣知晓薛伟当时没有履行合同能力，但其仍帮助薛伟非法占有船舶公司货款，以盈河公司外贸部总经理的身份，隐瞒事实，与船舶公司洽谈、联系代理进口聚乙烯类货物的贸易，以履行部分合同的方法，诱使船舶公司继续签订、履行合同，从而骗取船舶公司财物，最终在薛伟的授意下，携带所得赃款455万元潜逃，并使用虚假身份隐匿。被告人恽鸣的行为充分体现了其主观上具有非法占有的目的，应以合同诈骗罪论处。被告人恽鸣及其辩护人提出恽鸣的行为不构成犯罪的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，均不能成立。
综上，本院认为，被告人薛伟伙同恽鸣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先部分履行合同的方法，诱骗被害单位船舶公司继续签订和履行合同，并以虚假的产权证明作担保，骗使担保公司承担无条件连带责任，造成被害单位船舶公司和大康公司经济损失共计1，791万余元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人薛伟、恽鸣犯合同诈骗罪的罪名成立。为保障我国市场秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人薛伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月19日起至2027年8月18日止，罚金款应在本判决生效后一个月内缴纳至本院。）
二、被告人恽鸣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币八十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月23日起至2024年11月22日止，罚金款应在本判决生效后一个月内缴纳至本院。）
三、赃款依法追缴后发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴 欣
代理审判员 陈姣莹
人民陪审员 王承奇
二〇一三年十一月五日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。