云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终1139号
上诉人（原审被告）：湖南源源生态工程集团有限公司（原名湖南华宇水利水电建设工程有限公司），住所：湖南省长沙县安沙镇毛塘社区丰塘冲组119号。统一社会信用代码914301211841376920。
法定代表人：龙佩修，执行董事。
委托代理人：王云英、杜娇，云南华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘相华，男，汉族，1953年9月8日出生，住云南省昭通市绥江县。
被上诉人（原审被告）：罗小明，男，汉族，1978年12月6日出生，住云南省昭通市绥江县。
上诉人湖南源源生态工程集团有限公司（原名湖南华宇水利水电建设工程有限公司）（以下简称源源公司）与被上诉人刘相华、罗小明建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服绥江县人民法院（2017）云0626民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审经审理认定如下事实：湖南源源生态工程集团有限公司成立于2005年1月21日，原名湖南华宇水利水电建设工程有限公司，2017年4月5日变更为当前名称源源公司。湖南华宇水利水电建设工程有限公司中标绥江县罗汉坪水库输水干渠第03、04标段，重庆佳信建设团有限公司中标02、05标段，罗小明挂靠二公司，以二公司的名义对外开展承包经营。2013年2月28日，华宇公司授权罗小明以华宇公司的名义（甲方）与刘相华（乙方）签订《渠道衬砌工程施工项目劳务分包协议》，约定：甲方将绥江县罗汉坪水库输水干渠第03标段渠道衬砌工程发包给乙方施工，起止里程10+560——14+220，包括涵洞、人行桥、背洪桥、溢流堰、沟盖板等所有工作，承包方式为包工包料包机具；工程款待工程结算完毕后付到95%，留5%为工程质保金，质保期为2年（以业主与甲方的合同一致），保修期满待业主返还质保金后扣除发生的保修费用，余款全额无息支付。《协议》甲方捺印“湖南华宇水利水电建设工程有限公司绥江县罗汉坪水库输水干渠工程03标段项目部”，乙方刘相华签字。工程完工后，华宇公司与刘相华于2016年10月12日进行结算，工程款合计3885259元，应扣除管理费108342元、税收5.77%为224179元、试验费0.6%为23312元、炸材款41835元、钢筋款80253元、借支款2884000元，源源公司仍有余款523338元未支付。结算单仍捺印“湖南华宇水利水电建设工程有限公司绥江县罗汉坪水库输水干渠工程03标段项目部”与刘相华。
原审经审理认为：华宇公司与刘相华签订包工包料之《渠道衬砌工程施工项目劳务分包协议》，实为分包工程给刘相华，刘相华作为个人并无相关的施工资质，该协议违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，该《协议》为无效合同。但该工程于2015年7月竣工后至今，双方对工程质量均无异议，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此刘相华有权要求参照合同给付工程款。罗小明挂靠源源公司，得到了源源公司的认可，应依据合同相对性原则由源源公司承担对刘相华的付款义务，源源公司应向刘相华支付欠付的工程款523338元。源源公司辩称按照《协议》约定，其应在收到业主单位的5%质保金后才向刘相华支付相应质保金，但由于该《协议》是无效合同，该质保金条款不具有法律效力。因此，原审法院对刘相华要求源源公司全额支付工程款的诉讼请求予以支持。刘相华与源源公司于2016年10月12日即完成结算，但源源公司至今仍未支付工程余款，根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，查明2015年10月24日以后一年至三年贷款利率为4.75%，因此源源公司还应支付利息款523338元×4.75%÷12个月×15个月=31073元。以上合计554411元。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：
一、湖南源源生态工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘相华工程款523338元及利息31073元，合计554411元。
二、驳回刘相华的其余诉讼请求。
案件受理费9426元，减半收取4713元，由刘相华负担41元，源源生态工程集团有限公司负担4672元。
湖南源源生态工程集团有限公司不服一审判决，向本院上诉认为：一、一审法院认定事实错误。首先，我公司项目部的印章由罗小明管理，其与被上诉人刘相华签订《协议》的事实与内容既未告知上诉人也未经上诉人的追认。项目部不具有签订协议的主体资格，不管该《协议》是否有效，协议中的任何约定均不能对上诉人产生法律效力。其次，本案中两被上诉人存在损害上诉人合法利益的行为。二、原审法院适用法律错误。根据相关司法解释的规定可知，虽然本案中的《协议》无效，但承包人依旧能参照合同约定要求支付工程款，但是，本案中未达到付款条件，被上诉人刘相华无权向上诉人主张工程款。根据相关条例可知，验收合格的标准应当为建设单位、设计、施工、工程监理单位共同检验合格并出具《建设工程竣工验收报告》后，方为《解释》中的“验收合格”。本案中，原审法院在该工程没有《建设工程竣工验收报告》的情况下，仅以双方对工程质量均无异议就认定符合付款条件系适用法律错误，本案中尚未达到付款条件，上诉人在工程验收合格前没有向被上诉人刘相华付款的义务。其次，即使该工程经验收合格达到付款条件后，关于款项的支付方式应按照《协议》约定留取5%的质保金并质保两年。原审法院判决上诉人全额支付价款系法律适用错误。三、原审法院认定第三人罗小明系挂靠经营者，故其应当是工程欠款的实际支付者。上诉人作为被挂靠者，虽对该债务承担连带责任，但并不是唯一的责任人。虽然庭审中刘相华撤回了对罗小明的诉讼请求，但原审法院应当在审查事实的基础上确定责任人，原审法院仅判决上诉人承担责任而未判决被上诉人罗小明承担责任系适用法律错误。综上，请求判决撤销原审判决，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘相华答辩称：一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。
被上诉人罗小明未做答辩。
本案二审中，对一审认定事实，上诉人提出异议认为，罗小明与刘相华签订的《渠道衬砌工程施工项目劳务分包协议》未经上诉人的授权，项目部不具有签订协议的资格，该协议不应对上诉人产生法律责任。其余事实，当事人无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点予以评判。
归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原审判决是否恰当？
针对本案争议焦点，本院认为：
一、关于原审未判决罗小明承担责任是否恰当以及源源公司是否应向刘相华承担支付工程款责任的问题。本案中，针对罗小明挂靠源源公司对案涉工程对外承包经营的事实，各方当事人在原审中均无异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，本案的权利人刘相华在一审中明确放弃要求罗小明承担责任的请求，原审据此未判决罗小明承担本案责任并未违反法律的规定，源源公司作为被挂靠人依法应承担本案的责任。根据刘相华与上诉人签订的《渠道衬砌工程施工项目劳务分包协议》中采用包工包料包机具的承包方式以及刘相华实际完成的工程量，双方之间的关系实际是建设工程的非法转包关系，原审依法认定其为无效协议恰当。刘相华所完工程价款已与上诉人进行了结算，上诉人并未举证证明案涉工程有质量问题，原审判决上诉人向刘相华支付工程款及欠付工程款的利息并无不当。
二、关于本案是否应扣除工程质保金的问题。本院认为，实际施工人对其所完成的工程承担质保责任，不仅是其依约或是参照合同应承担的义务，更是其作为施工主体应承担的法律责任，该责任不应所涉合同无效而免除。当事人就工程价款支付时应扣留质保金的约定属于对工程价款支付的约定，案涉《渠道衬砌工程施工项目劳务分包协议》属于无效的建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉《渠道衬砌工程施工项目劳务分包协议》中对工程价款的支付的约定，包括扣留质保金的约定（即工程结算完毕后付到95%，留5%为工程质保金，质保期2年，以业主与上诉人的合同一致，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的质保费用，余额全额无效支付），原审法院审理本案时应参照确定上诉人现应支付的工程款项。据此，再结合上述分析，刘相华现主张支付质保金的请求条件与应参照的合同约定及其应承担法律责任不符，原审法院未扣除总工程价款的5%作为质保金，处理不当，本院予以纠正。本案中的总工程价款经双方结算为3885259.00元，扣留5%的质保金194263.00元以及扣除双方原审中认可金额后，上诉人应向刘相华支付的工程价款为329075.00元。扣留的质保金194263.00元，刘相华待支付条件成就时，可另行主张。刘相华主张支付欠付工程款的利息，原审计算的时间及采用的利率符合法律的规定，只是起算的本金确认错误，本院重新予以计算为：329075.00元×4.75%÷12个月×15个月=19539.00元。
综上所述，上诉人湖南源源生态工程集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销绥江县人民法院（2017）云0626民初722号
民事判决；
二、由湖南源源生态工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘相华工程款329075.00元及利息19539.00元，合计348614.00元；
三、驳回刘相华其他诉讼请求。
一审案件受理费9426.00元，减半收取4713.00元，由刘相华负担1793.00元，源源生态工程集团有限公司负担2920.00元。二审案件受理费9426.00元，由刘相华负担3586.00元，源源生态工程集团有限公司负担5840.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 李恩鹏
审判员 余 帅
审判员 杨稳香
二〇一八年七月十七日
书记员 赛 骞