四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川15民终1617号上诉人（原审原告）:陆千兵，男，1968年9月出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：尹东风，四川竹海律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周代洪，男，1973年2月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：尹东风，四川竹海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：自贡市第一建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市自流井区自由路116号。法定代表人：王健。委托诉讼代理人：薛松，四川品冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨君廷，男，1963年4月出生，汉族，住四川省荣县。上诉人陆千兵、周代洪因与被上诉人自贡市第一建筑工程有限公司（简称自贡一建）、杨君廷劳务合同纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院（2018）川1521民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆千兵、周代洪及其委托诉讼代理人尹东风，被上诉人自贡一建的委托诉讼代理人薛松到庭参加诉讼，杨君廷经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陆千兵、周代洪上诉请求：1.请求四川省宜宾市中级人民法院依法撤销四川省宜宾县人民法院（2018）川1521民初366号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或裁定撤销四川省宜宾县人民法院（2018）川1521民初366号民事判决，将本案发回重审;2.被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.一审判决漏列了上诉人关于“请求与判令自贡一建、杨君廷支付96万占用资金利息”的诉讼请求，导致漏判。2.一审法院认定被上诉人自贡一建案涉工程项目部负责人杨君廷没有代表自贡一建对外签订合同的代理权。事实上杨君廷作为案涉工程项目部负责人，是以项目部名义与上诉人签订的《劳务承包合同》，该合同合法有效。自贡一建依法应对其所设工程项目部实施的民事法律行为承担法律责任。事实上自贡一建也对因不履行《劳务承包合同》的违约行为产生的退还履约保证金及违约纠纷事宜与上诉人签订有《工程款支付协议》，并向上诉人退还了违约保证金。一审法院适用法律错误。3.一审判决认定“被上诉人自贡一建与上诉人签订《工程款支付协议》并于2017年6月13日向上诉人支付96万元后，上诉人因《劳务承包合同》享有的权利已终止”，适用法律错误。第一，《工程款支付协议》约定上诉人与被上诉人自贡一建债权债务全部结清、不再向自贡一建主张权利的条件是自贡一建按期退还了履约保证金。但被上诉人自贡一建并未按约定的期限退还履约保证金。第二，《工程款支付协议》上由杨君廷事后擅自单方面添加的“另有一张70万元的欠条作废”的内容，不属于协议当事人协商一致的协议条款，对上诉人没有约束力。第三，杨君廷于2017年5月2日出具的《委托书》及自贡一建在该委托书上签署的意见，足以证明自贡一建未按《工程款支付协议》的约定期限退还履约保证金的情况下，当事人均认可《劳务承包合同》产生的债权债务并未清结。被上诉人自贡一建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。被上诉人杨君廷提交书面答辩状答辩称，欠条并非是违约金，而是工程保证金中的部分借条，已包含在已支付的96万工程保证金中，且96万中包含了1万元利息。周代洪、陆千兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令自贡一建、杨君廷连带支付解除合同的经济补偿款70万元，并按照月利率2%支付陆千兵、周代洪截止2017年8月1日的占用资金利息98000元，并支付至本金付清为止；2.本案诉讼费由自贡一建、杨君廷承担。一审法院认定事实：自贡一建原名称为自贡市第一建筑工程公司，2016年6月27日变更登记为现用名称。2015年11月24日，宜宾县德福汽车销售有限公司（以下简称德福公司）与自贡一建签订《建筑工程施工合同》，约定自贡一建承建“德福·川南汽车文化主题公园”项目。2015年12月10日，自贡一建（甲方）与杨君廷（乙方）签订《工程项目内部承包责任合同》，约定自贡一建将其承建的上述工程内部承包给杨君廷，并由杨君廷任项目负责人，合同尾部以粗体字印有“特别声明：在合同履行期间，甲方概不雕刻分公司或项目部任何印章，乙方也不得雕刻使用甲方名义的任何印章”的内容。2016年9月14日，杨君廷以自贡一建“宜宾德福·川南汽车文化主题公元项目部”（甲方）名义与周代洪（乙方）签订《劳务合同》，约定乙方承包上述工程项目中10号和11号楼的土建部分、泥、木等施工。合同签名部分中“甲方”有杨君廷签名，并加盖有内容是“自贡市第一建筑工程公司宜宾德福公元项目一期工程技术资料专用章”的方形印章，该印章同时有“非经济、非担保、非借贷专用印章”内容；“乙方”处为陆千兵签名，“委托代理人”处为周代洪签名。同时，杨君廷又以上述项目部名义与周代洪、陆千兵签订一份落款日期相同的《劳务合同》，该合同未加盖印章。杨君廷收取陆千兵、周代洪保证金96万元。2016年12月19日，杨君廷向陆千兵出具《借条》，载明：“今借陆千兵现金人民币柒拾万元正，本人承诺在2016年12月30日还清，若超期一天付每天贰仟元赔偿费”。“借款人”处落款为杨君廷。2017年5月2日，杨君廷出具《委托书》，主要内容是：经手收取的陆千兵履约保证金96万元、汪某11万元、牟玉春35万元，只要工程款进入自贡一建后马上通知陆千兵等解决保证金，保证金退还后协商解决违约事项。2017年5月12日，自贡一建在该委托书下方空白处加注意见，主要内容是：自贡一建就以上保证金已于2017年5月12日与德福公司约定，由德福公司于当日起一个月内支付自贡一建，自贡一建收款后立即支付陆千兵等人。自贡一建加盖了公司印章。2017年3月29日，陆千兵（甲方）、自贡一建（实际承包人杨君廷）（乙方）、德福公司（丙方）签订《工程款支付协议》，主要内容是：截止2017年3月29日乙方欠甲方工程款96万元，甲方同意由乙方委托丙方在已完成工程总价款内直接支付甲方，于2017年4月30日前付清，甲方不再向乙方主张权利，双方的债权债务至协议签订之日起全部结清。该协议第六条争议解决条款后空白处添加有手写的“注：另有一张柒拾万元欠条作废”内容。“甲方”处为陆千兵签名，“乙方”处加盖有自贡一建印章，“实际承包人”处为杨君廷签名，“丙方”未加盖德福公司印章，也无签名。2017年6月13日，自贡一建两次向陆千兵银行账户转款共计96万元。一审法院认为，一、杨君廷以案涉工程项目部名义与陆千兵、周代洪签订的《劳务合同》对自贡一建没有法律约束力，自贡一建支付陆千兵、周代洪保证金并非履行合同行为。首先，从陆千兵、周代洪提交的《工程项目内部承包责任合同》和《劳务承包合同》看，陆千兵、周代洪明知杨君廷是案涉工程实际承包人，并不能代表自贡一建对外签订合同，自贡一建未授权其对外订立合同，且事后也未追认，而《劳务承包合同》加盖的印章中也有“非经济、非担保、非借贷专用印章”内容，所交保证金也是杨君廷个人收取。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，《劳务承包合同》对自贡一建不产生法律约束力。陆千兵、周代洪从事工程施工，应当知道与杨君廷签订上述合同的法律风险，杨君廷与陆千兵、周代洪实施的上述行为所产生的法律后果应由杨君廷与陆千兵、周代洪承担。其次，自贡一建支付陆千兵、周代洪保证金，是基于杨君廷与陆千兵、周代洪因合同进行了清算后的自愿行为。自贡一建在《委托书》中加注的意见并未涉及杨君廷承诺的“劳务合同违约事项”，即便是签订的《工程款支付协议》中约定的是工程款，但金额仍然是96万元，而陆千兵、周代洪所称的与杨君廷对违约金进行结算后以借条形式确认违约金70万元是在支付协议前就形成，由此可见自贡一建自始未参与《劳务承包合同》的订立、解除和清算。二、陆千兵、周代洪因《劳务承包合同》享有的权利已终止。即便陆千兵、周代洪主张的《借条》借款金额是自贡一建、杨君廷对违约确认的违约金，但双方在2017年3月29日的《工程款支付协议》中已明确了该借条作废。虽协议将德福公司列为丙方，且德福公司并未认可，但签订协议的目的是退还陆千兵、周代洪保证金96万元，除约定付款期限为2017年4月30日前外，并未约定如陆千兵、周代洪未收到96万元则对自贡一建、杨君廷享有其他权利。此后，自贡一建于2017年6月13日支付了陆千兵、周代洪96万元，陆千兵、周代洪享有的全部权利自此终止。陆千兵、周代洪称支付协议中手写“注：另有一张柒拾万元欠条作废”的内容系自贡一建、杨君廷事后添加，但无相反的证据证明，陆千兵、周代洪对此应承担不利后果。本案中自贡一建持有原件，而陆千兵、周代洪也持该复印件作为证据举证，根据上述认定，该证据不能达到陆千兵、周代洪拟证明自贡一建参与了合同的证明目的，相反证明了陆千兵、周代洪所称享有的70万元违约金的权利放弃。综上，陆千兵、周代洪不能证明对自贡一建享有合同权利，也不能证明对杨君廷仍享有70万元债权，其诉讼理由不能成立，诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第九十一条第一项、第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回原告周代洪、陆千兵对被告自贡市第一建筑工程有限公司和被告杨君廷的诉讼请求。案件受理费11780元，由原告周代洪、陆千兵负担。本院二审期间，上诉人申请证人汪某出庭作证，陈述了《工程款支付协议》签订的过程。经庭审调查，《工程款支付协议》因未有丙方德福公司盖章而未实际履行，后该款项也未由协议中约定的德福公司支付，而由被上诉人自贡一建支付，该事实能与2017年5月2日出具的委托书内容，及上诉人庭审自认《工程款支付协议》未实际履行，形成证据链，本院予以确认。二审另查明，自贡一建2017年5月2日在杨君廷出具的委托书上备注“以上三人的保证金经我司于2017.5.12下午与宜宾县德福汽车销售有限公司签订的《补充协议》约定自2017年5月12日起一个月内甲方支付我司，我司在收到甲方的款项后立即支付以上三人，若甲方未按时支付我司以上三人应配合我司督促甲方支付，并不得以此条起诉我司”。本院对一审查明的事实除确认《工程款支付协议》外的部分予以确认。本院认为，本案的争议焦点1.被上诉人自贡一建是否应当承担解除合同的经济补偿款70万元及退还的保证金96万元的资金利息的问题。经本院审查，上诉人的上诉理由不能成立，分析如下：从《劳务承包合同》的签订形式看，加盖的系项目工程技术资料专用章，下面注明“非经济、非担保、非借贷专用印章”，即明示该章不能用于涉经济往来类的确认；在杨君廷于2016年12月19日出具70万元的借条后，自贡一建2017年5月2日在杨君廷出具的委托书上备注“以上三人的保证金经我司于2017.5.12下午与宜宾县德福汽车销售有限公司签订的《补充协议》约定自2017年5月12日起一个月内甲方支付我司，我司在收到甲方的款项后立即支付以上三人，若甲方未按时支付我司以上三人应配合我司督促甲方支付，并不得以此条起诉我司”，即表明未确认杨君廷70万元的借条款项，也未就保证金的迟延支付愿承担责任，同时也未构成对《劳务承包合同》追认的意思表示；2017年6月13日，自贡一建两次向陆千兵银行账户转款共计96万元，已履行完毕委托书注明的履约保证金代为退回义务，上诉人再要求自贡一建承担其他款项没有依据。对于96万元的利息，上诉人的起诉状中并未明确，一审未予审理并无不当。本案争议焦点2.对于杨君廷是否应承担劳务合同违约的违约责任的问题。杨君廷2016年12月19日出具借条，但上诉人并未提交该借款的资金往来情况，杨君廷的答辩中也不认可该借条为违约金的约定；结合2017年5月2日委托书中杨君廷注明“保证金退还后协商解决劳务合同违约事项”，现上诉人并未出示其后双方协商的结果以及杨君廷应当承担的违约实际损失的依据，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因此应当承担举证不能的责任。综上所述，周代洪、陆千兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11780元，由上诉人周代洪、陆千兵负担。本判决为终审判决。审判长 李 荷审判员 张力骁审判员 王付兵二〇一八年九月十二日书记员 赖 秋书记员 王倩影