江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终531号
原公诉机关江西省龙南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李煌，男，1961年12月5日出生于江西省龙南县，汉族，大专文化，2008年1月至2010年4月任职龙南县经济贸易委员会主任，2010年4月至2011年10月任职龙南县工业和信息化局局长，2011年10月起任职龙南县安全生产监督管理局局长，家住龙南县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2016年5月13日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人卢婷，广东华商（赣州）律师事务所律师。
原审被告单位龙南县宝德亿新型建材有限公司，组织机构代码：74609379-2，地址：江西省赣州市龙南县龙南镇大罗村。
诉讼代表人暨法定代表人程运瑞，男，1968年1月24日出生于，汉族，初中文化，户籍地龙南县，现住龙南县。
原审被告人廖少平，男，1963年12月26日出生于江西省龙南县，汉族，小学文化，系龙南县宝德亿新型建材有限公司股东，户籍地龙南县，现住龙南县。因涉嫌犯行贿罪，于2016年5月10日被刑事拘留，先后于2016年5月18日、2017年5月18日被取保候审。
原审被告人谢恒亮，男，1957年8月4日出生于江西省龙南县，汉族，高中文化，原系龙南县宝德亿新型建材有限公司股东，家住龙南县龙泽居西区。因涉嫌犯行贿罪，于2016年5月11日被刑事拘留，先后于2016年5月21日、2017年5月22日被取保候审。
江西省龙南县人民法院审理龙南县人民检察院起诉指控原审被告人李煌犯滥用职权罪、受贿罪，原审被告单位龙南县宝德亿新型建材有限公司及原审被告人廖少平、谢恒亮犯单位行贿罪一案，于2017年7月31日作出（2017）赣0727刑初13号刑事判决。原审被告人李煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年1月21日，龙南县第十四届人大常委会第九次会议决定，任命李煌为龙南县经济贸易委员会主任。2010年3月31日，龙南县经济贸易委员会组建为龙南县工业和信息化局。2010年4月23日，龙南县第十四届人大常委会第二十五次会议决定，任命李煌为龙南县工业和信息化局局长。
2008年10月11日，�南县大罗机砖厂向龙南县经济贸易委员会（以下简称龙南县经贸委）申请转型为龙南县宝德亿新型建材有限公司，当月15日，龙南县经贸委签章同意。2008年11月12日，龙南县工商行政管理局预先核准龙南县大罗机砖厂企业名称为龙南县宝德亿新型建材有限公司（以下简称宝德亿公司），2009年1月5日颁发企业法人营业执照。
2008年12月11日，江西省经济贸易委员会下达《关于组织申报资源节约和环境保护2009年中央预算内投资备选项目的通知》（赣经贸资源字【2008】406号）。当月22日，赣州市经济贸易委员会对该文件予以转发，要求各县区经贸委按照文件要求进行组织并上报符合条件的项目。龙南县经贸委经组织筛选，认为宝德亿公司相对比较符合申报条件。正当时，宝德亿公司基于砖厂生产技术落后，经营不善，亦准备进行隧道窑改�等技术改造，且知晓企业进行技术改造国家将给予一定的补助资金，但不了解相关申报程序。故时任龙南县经贸委主任的李煌在征求宝德亿公司是否有申报2009年中央预算内投资备选项目的意向时，与宝德亿公司的股东廖少平、谢恒亮等形成申报合意。后被告人李煌介绍了相关申报条件、程序和需要提交的申报材料，并声称以宝德亿现有的节能量和投资规模等条件不可能达到申报要求，要虚增生产规模并且到省、市相关部门沟通协调关系。同时李煌又介绍了当时申报节能技改补助项目的两种操作模式，一是全部由中介公司包办，若申报成功，给予中介公司补助资金的20%-30%；二是申报费用由企业自行承担，申报成功后将补助资金的20%-30%给予帮助申报项目的人。后廖少平、谢恒亮等人同意以第二种模式进行申报，且廖少平指定由谢恒亮负责具体申报事宜并与龙南县经贸委对接。
后被告人李煌介绍了赣州市企业技术创新促进中心负责编制宝德亿公司申报材料，宝德亿公司则提供了虚假的企业基本情况、股东投资证明、银行存款证明等，李煌明知该申报材料存在虚假亦积极指导编制工作。2009年元月，宝德亿公司将编制成册的《资源节约和环境保护2009年中央预算内投资备选项目申请报告》（项目名称：年产1.5亿块新型墙体材料页岩多孔烧结砖节能工程）交由龙南县经贸委。被告人李煌在未对申报材料进行真实性审核以及未经龙南县经贸委相关会议讨论决定的情况下，指示曾某起草《关于请求将龙南县宝德亿新型建材有限公司<年产1.5亿块新型墙体材料页岩多孔烧结砖节能工程项目>列入资源节约和环境保护2009年中央预算内投资备选项目的请示》，曾某于2009年1月5日拟稿后，李煌于当日签发“同意呈报”，次日便以龙南县经贸委文件（龙经贸字【2009】2号）的方式将该请示呈报至赣州市经贸委。在材料上报过程中，李煌又引领谢恒亮以赠送烟酒或者现金的方式向赣州市经贸委周某1以及具体负责申报工作的戴洪宾，江西省经贸委节能与资源综合利用处处长周某2沟通协调关系，以确保申报项目的逐级通过。2009年1月16日，赣州市经贸委同意备案宝德亿公司报送的《年产1.5亿块新型墙体材料页岩多孔烧结砖节能工程》项目，并于2009年2月6日将包括宝德亿公司申报项目在内的六个申报项目以《关于申报2009年资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目的请示》（赣市经贸文【2009】14号）予以呈报。
2010年3月9日，国家发展和改革委员会下达《十大重点节能工程、循环经�和资源节约重大示范项目及重点工业污染治理工程2010年中央预算内投资计划（第一批）的通知》，其中包括宝德亿公司申报的改造项目。2010年8月3日，江西省财政厅亦下达《2010年十大重点节能工程循环经济和资源节约重大示范项目及重点工业污染治理工程建设中央预算内基建支出预算（拨款）的通知》，其中宝德亿公司的窑炉改造项目属于2010年中央预算内基本建设支出预算（拨款），金额为480万元。补助文件下达后，龙南县财政局需要调控补助资金的12%即57.6万元，宝德亿公司于2010年9月8日垫付该款项后，龙南县财政局分别于2010年9月9日、2010年10月25日转入宝德亿公司账户（账号：14×××41）各240万元，合计人民币480万元。该补助资金已被宝德亿公司用于技术改造，但并未按照申报项目明确的建设内容进行改造，其中仅建设两条隧道窑，且砖块生产类型主要仍为页岩实心砖等。
基于补助资金已到位，被告人廖少平作为宝德亿公司大股东，同意兑现先前承诺，给予帮助申报项目的人一定比例补助资金，并指示谢恒亮以借条的形式从大罗煤矿（廖少平亦系该煤矿大股东）借用资金。该借款在大罗煤矿与宝德亿公司进行账目结算时，已转移至宝德亿公司。后谢恒亮将借用资金中的64万元给予李煌，由李煌具体支配，将另外16万元给予龙南县工信局（此时龙南县经贸委已组建为龙南县工信局）作为办公经费。
2011年1月26日晚，被告人李煌家中被盗现金计人民币73万元，其中包括上述直接从谢恒亮处收受的64万元。事发后，龙南县纪律检查委员会展开调查。2012年1月21日，李煌妻子廖梅代为向龙南县纪律检查委员会缴交违纪款10901元；2012年2月20日，谢恒亮受李煌委托代向龙南县纪律检查委员会缴交违纪款10万元。
2016年5月9日、5月10日、5月12日，龙南县人民检察院分别电话传唤廖少平、谢恒亮、李煌到案接受询问。2016年5月10日，龙南县人民检察院对被告人廖少平涉嫌行贿罪进行立案侦查，次日对谢恒亮涉嫌行贿罪进行立案侦查，5月13日，对李煌涉嫌滥用职权罪、受贿罪进行立案侦查。被告人廖少平、谢恒亮归案后分别向龙南县人民检察院退缴案款200万元、20万元，合计人民币220万元。被告人廖少平在本院审理期间退缴案款202.4万元。
原判认定上述事实的证据有：证人廖某、程运瑞、程某、蔡某、李某、袁某、钟某、曾某、康某、唐某、许某、华某、罗某、周某1、周某2、黄某的证言，书证包括被告人李煌、廖少平、谢恒亮常住人口信息、前科证明，归案情况�明，龙南县人民政府办公室《关于印发龙南县经济贸易委员会职能配置、内设机构和人员编制方案的通知》；中共龙南县委、龙南县人民政府《关于印发<龙南县人民政府机构改革实施方案>的通知》；龙南县人民政府办公室《关于印发龙南县工业和信息化局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，龙南县人民代表大会常务委员会《关于任免李煌、王六平等职务的通知》；《关于任免邹忠东、李俊雄等职务的通知》；《关于任免谢建林、叶某平等职务的通知》，龙南县经济贸易委员会《关于李某同志分管工作的通知》；《关于调整委领导分工的通知》，《关于申报龙南大罗砖厂转型的报告》，企业名称预先核准通知书、企业法人营业执照，江西省经济贸易委员会《关于组织申报资源节约和环境保护2009年中央预算内投资备选项目的通知》（赣经贸资源字【2008】406号），赣州市经济贸易委员会《关于组织申报资源节约和环境保护2009年中央预算内投资备选项目的通知》（赣市经贸资字【2008】216号），龙南县宝德亿新型建材有限公司《资源节约和环境保护2009年中央预算内投资备选项目》申请报告，《关于请求将龙南县宝德亿新型建材有限公司<年产1.5亿块新型墙体材料页岩多孔烧结砖节能工程项目>列入资源节约和环境保护2009年中央预算内投资备选项目的请示》（龙经贸字【2009】2号），《江西省企业投资技术改造项目备案通知书》（赣市经贸投资备【2009】04号），赣州市经济贸易委员会《关于申报2009年资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目的请示》（赣市经贸文【2009】14号），国家发展和改革委员会《关于下达十大重点节能工程、循环经济和资源节约重大示范项目及重点�业污染治理工程2010年中央预算内投资计划（第一批）的通知》，江西省财政厅《关于下达2010年十大重点节能工程循环经济和资源节约重大示范项目及重点工业污染治理工程建设中央预算内基建支出预算（拨款）的通知》，龙南县工业和信息化局《关于请求下拨龙南县宝德亿新型建材有限公司窑炉改造项目2010年中央预算内基本建设支出预算（拨款）补助资金的请示》，江西省行政事业单位收款收据，龙南县农村信用合作联社城区信用社直接支付凭证（回单）、赣州银行股份有限公司龙南支行直接支付凭证（回单），中共龙南县委、龙南县人民政府《关于抢抓机遇做好2009年争资争项工作的意见》（龙发【2009】5号），刑事判决书，谈话记录，龙南县经济贸易委员会会议记录，江西省罚没现金专用收据，江西银行结算业务单、中国银行汇款凭证、龙南县人民检察院扣�单，江西省行政事业单位资金往来结算票据三张，现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片，视听资料龙南县人民检察院全程同步录音录像，被告人李煌、廖少平、谢恒亮在侦查阶段的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人李煌作为龙南县经贸委主任即国家机关工作人员，在组织申报资源节约和环境保护2009年中央预算内投资备选项目过程中，明知宝德亿公司不符合申报条件仍积极指导其编制虚假申报材料，且在明知申报材料虚假的情况下仍然私自决定呈报，并积极沟通协调上级关系，促成申报项目顺利通过，造成国家经济损失422.4万元，其行为构成滥用职权罪，情节特别严重。被告人李煌作为国家工作人员，在为他人谋取利益之前已经获得对方的贿赂许诺，后利用职务上的便利为他人谋取利益，完成请托事项后按照承诺收受他人财物计人民币64万元，其行为构成受贿罪，数额巨大。被告单位龙南县宝德亿新型建材有限公司及其直接负责的主管人员被告人廖少平，直接责任人员被告人谢恒亮为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物计人民币64万元，其行为已构成单位行贿罪。鉴于被告人李煌经办案机关口头传唤能自动投案并如实供述滥用职权和收受他人财物的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。同时，本案违法所得已经全额退缴，挽回了国家经济损失，可酌情从轻处罚。事发后，被告人李煌已在纪检部门缴交违纪款110901元，可酌情从轻处罚。被告人廖少平、谢恒亮经办案机关口头传唤均能自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚，且两被告人能积极全额退缴违法所得计人民币422.4万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第�百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第九十三条第一款、第三十条、第三十一条、第十二条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人李煌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；总和刑期为有期徒刑六年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十万元。二、被告单位龙南县宝德亿新型建材有限公司犯单位行贿罪，判处罚金十万元(已缴交)。三、被告人谢恒亮犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。四、被告人廖少平犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、对被告人廖少平、谢恒亮退缴的违法所得422.4万元，予以追缴并上缴国库，其中在龙南县人民检察院退缴被扣押的220万元，由扣押机关自行上缴国库。
李煌上诉提出，1、他收到64万元主要用于打点市、省和国家相关人员和处理关系，而不是将补贴资金的30%完全归我和谢恒亮，且64万元款项在收到后短时间内被盗，他是为了完成工作任务而不是为非法占有，根据疑罪从无的原则，应当认定他不构成受贿罪。2、他只是申报国家补贴资金的其中一环，且不是决定性因素，他的行为不是造成国家损失的唯一原因，且他也是为了完成工作任务。此外，定南县原经贸委主任的情况和他类似�却被判处免予刑事处罚。综上，不应当认定他滥用职权“情节特别严重”。3、因原判对同案廖少平、谢恒亮判处缓刑，且对宝德亿公司判处罚金仅10万元。综上，请求二审法院对他判处缓刑，并降低他的罚金刑。
辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见内容相同。
经本院审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。
关于一审认定李煌所犯受贿罪的证据是否确实充分的问题。
经查，李煌自己供述称收受谢恒亮所送64万元，而谢恒亮供述称送李煌94万元，原判根据上述证据，根据有利于被告人原则认定李煌收受64万元正确。�然谢恒亮供述除4万元是给李煌辛苦费外其他是给李煌自己全权处理的，打点关系或者自己用，他们不管也不问。而李煌在收受谢恒亮所送上述款项后超过一个星期，并未及时送给其所称的国家、省、市级的帮过忙的相关工作人员，而上述款项最终被盗。因此，可以认定李煌主观上对上述64万元有非法占有目的，对上诉人及其辩护人的相关意见，不予支持。
2、关于原判认定李煌所犯滥用职权罪的情节是否属特别严重的问题。
经查，李煌明知宝德亿公司不符合申报2009资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目的申报条件，仍然私自决定呈报并促成项目顺利通过，造成国家经济损失422.4万元，其行为与损失结果之间存在因果关系，是否有其他原因最终造成损失结果的发生不影响李煌对上述损失应�承担的刑事责任，对上诉人及其辩诉人提出的相关辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人李煌作为龙南县经贸委主任，在组织申报资源节约和环境保护2009年中央预算内投资备选项目过程中，明知宝德亿公司不符合申报条件仍积极指导其编制虚假申报材料，且在明知申报材料虚假的情况下仍然私自决定呈报，并积极沟通协调上级关系，促成申报项目顺利通过，造成国家经济损失422.4万元，其行为构成滥用职权罪，属情节特别严重。上诉人李煌作为国家工作人员，为宝德亿公司谋取上述利益，收受他人财物计人民币64万元，其行为构成受贿罪，数额巨大。被告单位龙南县宝德亿新型建材有限公司及其直接负责的主管人员原审被告人廖少平，直接责任人员原审被告人谢恒亮为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物计人民币64万元，�行为已构成单位行贿罪。原判综合考虑上诉人李煌、原审被告单位龙南县宝德亿新型建材有限公司、廖少平、谢恒亮的犯罪数额、李煌、廖少平、谢恒亮均自首、赃款全部退清等事实和情节，对其量刑均属罪刑相当，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢定飞
审判员 肖福林
审判员 刘廷轩
二〇一七年十一月六日
书记员 蔡启霞