辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终607号
上诉人（原审被告）：营口永鑫实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：张辰，经理。
委托诉讼代理人：马明英，该公司员工。
委托诉讼代理人：高宏，辽宁圆明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：历梅，住盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：孟美彤，辽宁昌赢律师事务所律师。
原审第三人：张德洪，住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：刘石禄，辽宁成启律师事务所律师。
原审第三人：张德满，住盘锦市兴隆台区。
上诉人营口永鑫实业有限公司因与被上诉人历梅民间借贷纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2016)辽0804民初2653号民事判决，向本�提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口永鑫实业有限公司的委托诉讼代理人马明英、高宏，被上诉人历梅的委托诉讼代理人孟美彤，原审第三人张德洪的委托诉讼代理人刘石禄，原审第三人张德满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人营口永鑫实业有限公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判上诉人不承担还款责任或驳回起诉移送公安机关，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院曾作出中止诉讼，将本案移送公安局的民事裁定，裁定中认为张德洪涉嫌犯罪，应移送公安机关，判决中又认为难以认定张德洪涉嫌犯罪，依民事规则做民事判决；二、一审法院认定上诉人向被上诉人借款的事实证据不足，借款人落款处是张德洪签字，并且有张德满在担保人处�字；三、借款并未汇入上诉人名下，上诉人账面没有体现该借款，上诉人不应负该笔借款流向与具体使用的举证责任，此款为张德洪个人借款，张德洪除是公司法定代表人外还是普通公民，其从事经营活动应是公司行为，但借款不应一律认定为经营行为，故本案借款无法认为是行使职务行为，该笔借款未打入公司账户，与上诉人无关，不能认定是上诉人借款；四、一审法院受理多起涉及张德洪的借款案件，并发现其涉嫌犯罪，本案应驳回起诉，案件移送公安机关。
被上诉人历梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请二审法院依法驳回。一、上诉人称一审法院作出的中止诉讼将案件移送公安局裁定应在作出后立即移送，这一说法是错误的，上诉人所说的该裁定赋予了上诉人上诉的权利，当事人均对该裁定提出了上诉，案件经营口中院裁定书确定撤销了鲅鱼圈法院中止审理移送公安机关审查的裁定，并指令鲅鱼圈法院审理，故鲅鱼圈法院依法审理并作出判决，可见上诉人上诉请求无理，且其公司已经参加了被上诉人案件的二审审理，因此，一审法院在各被上诉人提出上诉的情况下，已经无法实现将案件移送的局面，现一审法院就案件进行审理并无不当；二、上诉人称上诉人公司没有收到借款人款项，款项由张德洪个人收取这说法错误，各被上诉人均收到了上诉人公司出具的加盖公章的借条，在案件一审诉讼时上诉人公司就公章的真伪提出过异议，但其并未在法定期间内申请印章鉴定，也未在法院释明的期间内提出书面申请，可以认定各被上诉人手中持有的借条公章是真实的，各被上诉人款项均交上诉人公司，至于公司账目是否有体现，以及股东转让后该款项如何�接均与被上诉人无关，且一审庭审调查时被上诉人提供的上诉人公司的档案记载，当中显示上诉人公司是同意承担原股东的所有债权债务，对被上诉人提供的工商档案证据也没有质疑，因此上诉人第二观点以公司未收到款项为由上诉没有道理；三、借款单位为上诉人和张德洪，一审法院判令作为借款人的上诉人单位和张德洪承担责任于法有据，上诉人仅以张德洪无证据证明该款项用于公司建设来否认借贷关系，没有法律依据，在案件审理期间可以得知永鑫承建各厂房及门卫库房综合楼等其立项批复的投资高达5094万，在股权转让时综合楼及库房门卫等立项建设基本完成，可以证明张德洪作为原股东实际进行了公司经营，无需在证明其将具体的款项用于何种建设，并且在投资项目高达5000万元的时候仅以700万价格进行了股权转让，被上诉人认为张德洪和上诉人恶意串通，一审法院判令其承担连带责任是对被上诉人的保护；四、上诉人以张德洪的行为构成了诈骗和刑事犯罪为由应驳回起诉，这一理由已经中院裁定确定审理，上诉人公司无权提出，也未对营口中院裁定作出申诉或者抗诉请求，综上，被上诉人认为上诉人公司以低价收购企业拒不承担企业债务行为不应得到法律支持，案件经历年诉讼，各被上诉人均为工薪阶层，借款为多年积蓄，利息也仅在合理标准之间，上诉人公司拖欠还款已经给被上诉人造成困难，请二审法院尽快裁判。
原审第三人张德洪述称，同意被上诉人历梅的答辩意见。张德洪当时是公司法人。欠据上有公章都是代表公司，一审判决张德洪承担连带责任不认可，造成现状是征地过程中政府行为土地使用证没下来，不能贷款资金困难，为了公司建设张德洪才向朋友借款，不�向社会借款，不构成非法集资。
原审第三人张德满述称，同意被上诉人历梅的答辩意见。作为担保人，公司转移转让我们都不知道。担保人是真实的。
被上诉人历梅向一审法院起诉请求：请求判令被告偿还原告借款70万元及利息，第三人承担连带责任。
一审法院认定事实，2013年2月23日，张德洪为原告出具借据一份，主要内容为：今有张德洪与历梅借人民币38万元，年利息10%。该借据加盖了被告永鑫公司的财务专用章，张德洪亦在借款人处签字，张德满在担保人处签字。2014年3月24日，张德洪为原告出具借据一份，主要内容为：今有张德洪与历梅借人民币15万元，年息1分，使用期限半年起。该借据加盖了被告永鑫公司的财务专用章，张德洪亦在借款人处签字，张德满在担保人处签字。2014年5月9日，张德洪为原告出具借据一份，主要内容为：今有张德洪与历梅借人民币7万元，年息10%。该借据加盖了被告永鑫公司的公章，张德洪亦在借款人处签字，张德满在担保人处签字。2014年10月24日，张德洪为原告出具借据一份，主要内容为：今有张德洪与历梅借人民币10万元，年息10%。该借据加盖了被告永鑫公司的公章，张德洪亦在借款人处签字，张德满在担保人处签字。出具借据时被告永鑫公司的股东为张德洪及刘素坤，二人当时系夫妻关系，张德洪为法定代表人。另查，2013年2月22日，原告分两次向张艺馨银行账户汇款各5万元、14.3万元，共计19.3万元。2012年2月24日，原告之子历程向张艺馨银行账户汇款17万元。又查，2015年1月24日，作为甲方的营口港泰贸易有限公司与作为乙方的营口经济技术开发区永鑫汽贸有限公司、营口永鑫实业有限公司签订《转让框架协议》，主要内容为：乙方将土地及地上附着物等一切物资转让给甲方，出让费为2900万元，甲方首付1670万元（含抵顶宝马X5车，住宅房一套合计款170万元），余1230万元（含乙方工程欠款380万元）在乙方交付土地、房屋证件时付清，土地证由乙方负责办理。本协议签订前，乙方因经营所发生的一切债务（包括隐形债务）归乙方负责偿还，此债务与甲方无关。乙方经营所发生的各种税费由乙方承担。2015年1月26日，作为甲方的营口港泰贸易有限公司与作为乙方的营口经济技术开发区永鑫汽贸有限公司、作为丙方的营口永鑫实业有限公司签订《转让合同补充协议》，对转让的资产作了进一步的明确，亦对转让合同中涉及380万元的工程款的债权人作了明确，同时明确甲方对乙方、丙方交付土地使用证和房屋产权证后，再与乙、丙方正式协�整体收购事宜，并需签订收购合同，首付款支付之日起，乙丙方立将公司的经营权全部交给甲方。首付款甲方已支付。2015年2月9日，营口港泰贸易有限公司分别与张德洪、刘素坤签订股权转让协议。2015年2月13日，营口永鑫实业有限公司、营口经济技术开发区永鑫汽贸有限公司完成工商登记变更，现法定代表人为张辰，公司股东为营口港泰贸易有限公司。被告永鑫公司未提供证据证明其在办理上述股权转让过程中进行了公示。再查，在诉讼过程中，本院依法查封了被告永鑫实业的综合楼（约2980.84平方米）、库房（约10459.14平方米）、检验室及门卫室（约1381.6平方米），上述附着物所坐落的位于营口市鲅鱼圈区临港工业区内、沙河大街南侧的约36.2亩土地停止办理土地使用权证。本院另查封了原告提供的担保物。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据民间借贷合同的实践性及本案实际，借贷双方不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为。本案中，原告提供了2014年3月24日15万元的借据、2014年5月9日7万元的借据及2014年10月24日10万元的借据，根据该三份借据记载的金额，原告主张为现金交付符合民间借贷的交易习惯，本院予以支持。但原告提供的2013年2月23日的借据记载的金额为38万元，系大额款项，现被告否认收到借款，故原告应进一步举证证明其履行了�被告交付该款的义务。现原告提供了于2013年2月22日向张艺馨银行账户汇款共计19.3万元以及2012年2月24日向张艺馨账户汇款17万元的银行凭据，且原告能够作出合理的解释说明，故本院对该38万元借款予以采信。关于原告诉请的利息一节，因借据中已做了记载，本院予以确认。关于第三人张德洪对该70万元借款及利息是否承担责任一节，本院认为，首先，张德洪在案涉借据的借款人处签字，那么按一般理解，在借款人处签字、盖章的均为借款主体。其次，在本案及多起案件中，虽然被告永鑫公司出具了借据，但相关的款项却汇入了张德洪或其女儿张艺馨的个人银行账户，故本院有理由怀疑在永鑫公司股权转让前张德洪的个人财产与永鑫公司的财产产生了一定程度的混同。再次，现有证据又不能证明本案的70万元借款在被告永鑫公司财务账上有所体现，张德洪也无证据证明该借款全部用于被告永鑫公司的经营建设中。综上，第三人张德洪应对该70万元借款本金及利息承担连带偿还责任。本案中，第三人张德满在借据的担保人处签字，但未约定保证方式，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，第三人张德满应对该70万元借款及利息承担连带保证责任。关于被告辩称借款系张德洪个人所借与被告无关一节，本院认为，被告虽主张该债务在公司账上没有体现，但因借款当时张德洪系被告的法定代表人，其有权代表被告对外行使权利，借据上亦加盖了被告的印章，且被告未能提供证据证明该款确实全部由张德洪个人使用，故被告应承担还款责任，对于被告的该项答辩意见，本院不予采纳。关于被告辩称借款系被告公司账外隐形债务而不予承担一节，本院认为，被告永鑫公司在股权转让过程中，虽然股东发生了改变，但被告的法人主体没有改变，仍需独立对外承担责任；虽然在股权转让过程中新股东与原股东有过约定，新股东对协议约定以外的隐形债务不承担责任，但根据合同的相对性，该约定只是新旧股东的内部约定，对外不具有对抗原告的效力。故对被告的该项答辩意见，本院不予采纳。判决：一、被告营口永鑫实业有限公司于本判决生效后10日内一次性返还原告历梅借款70万元及利息，计息方式：38万元自2013年2月23日起计息，7万元自2014年5月9日起计息，10万元自2015年3月1日起计息，均计算至还清之日止，利率按年利率10%计算；15万元计息期间自2014年3月24日起至还清之日止，利率按年利率1%计算。二、第三人张德洪、张德满对上述70万元借款及利息承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定�加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11830元，财产保全费4020元，由被告营口永鑫实业有限公司与第三人张德洪、张德满连带承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为,永鑫公司与历梅之间存在民间借贷合同法律关系，意思表示真实，依法有效。
关于永鑫公司债务主体身份问题。上诉人永鑫公司提出原永鑫公司法定代表人张德洪与被上诉人历梅之间的借款在双方股权转让交接账目中没有体现，资金用途不清，不应承担责任。但诉争借款凭据系以永鑫公司的名义出具，永鑫公司是诉争借贷合同关系的相对方。虽然永鑫公司在股权转让过程中，股东发生了改变，但其法人主体没有改变，公司资产�没有变化，仍需对外承担责任；虽然在股权转让过程中新股东与原股东有过约定，新股东对协议约定以外的隐形债务不承担责任，但该约定只是新旧股东的内部约定，对外不具有对抗债权人的效力。即使该债务在公司账上没有体现，但因借款当时张德洪系永鑫公司的法定代表人，其有权代表该公司对外行使权利，借据上亦加盖了该公司的印章，且无证据证明该款确实全部由张德洪个人使用，故永鑫公司仍应作为本案借贷合同关系的债务人承担还款责任。
关于借款数额问题。民间借贷合同属于实践性合同，不仅需要借贷双方具有一致的意思表示，还要借款实际交付的行为发生。本案历梅主张的借款数额70万元有借据及汇款凭证为凭，能够证明历梅与永鑫公司之间存在借贷的意思表示，能够证明该笔借款已实际发生，一审法院关于该部分借款认定事实清楚，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2525元，由营口永鑫实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友占
审 判 员 朱 丹
审 判 员 杨名环
二〇一八年五月十日
法官助理 狄 荣
书 记 员 王 静