湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘31民初14号原告：湖南马王堆建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区远大一路。法定代表人：舒靖弘，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁维民，湖南湘晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊筱，湖南湘晟律师事务所律师。被告：湖南屹立房地产开发有限责任公司，住所地：湖南省吉首市武陵西路。法定代表人：刘连英，该公司董事长。委托诉讼代理人：石俊辉，该公司职工。委托诉讼代理人：彭祥文，湖南生元律师事务所律师。原告湖南马王堆建筑工程有限公司（以下简称“马王堆公司”）与湖南屹立房地产开发有限责任公司（以下简称“屹立公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告屹立公司的委托诉讼代理人石俊辉、彭祥文，被告马王堆公司的委托诉讼代理人袁维民、熊筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马王堆公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间签订的《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》；2.判令被告向原告支付拖欠的工程款42039835.63元及违约金；3.判令被告向原告返还1000000元保证金及6000000元垫资款；4.判令被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：原、被告于2006年9月4日签订《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》，约定：被告承建原告开发的“屹立龙城”项目的南座、西座工程，分别规划为28层、18层，并对承包范围、承包价格、付款方式、施工期限等其它事项进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定分别于2006年9月13日、2007年9月21日向被告支付了1000000元工程保证金及6000000元工程垫资款。后在原、被告履行合同过程中，双方因停工、复工及补偿事宜发生纠纷，双方均诉至湘西土家族苗族自治州中级人民法院请求解除合同，经该院调解，双方约定继续履行合同，被告赔偿因前期给原告造成的停工损失2060072元整，并对其它事项进行了约定。后续的合同履行过程中，原告严格按照《湘西自治州小型建筑工程施工合同》、《补充合同》及调解书的约定履行了自身义务，另根据被告的变更要求（南座增加第二十九、三十层，西座增加第三层做转换层，减少一个标准层，A-C轴增加700毫米），成功修建完西座、南座，并分别于2011年7月19日、2011年10月17日验收合格。然而，被告却一直怠于履行其义务，违反了合同及调解书的相关约定，多次逾期付款造成原告停工，被告未能办理加层等变更设计的规划报建手续，导致该工程至今都无法竣工验收，进而导致无法进行工程结算。2012年，原告对该工程进行了决算，并委托咨询公司对竣工的工程进行了决算审定，最终造价为84613835.63元。按照该结算造价，截止今日，被告尚有工程款42039835.63元、工程保证金1000000元、工程垫资款6000000元未支付给原告。原告认为，施工规划手续是施工的条件，办理施工规划手续是被告的法定义务，被告变更规划未获得有关部门批准，致使工程无法进行竣工结算，被告的违约行为致使原告的合同目的无法实现，符合合同的法定解除条件，另外被告延迟支付工程进度款导致原告累计停工超过90日，根据双方的合同约定，原告有权单方解除合同，同时，被告须按合同约定支付相应的工程价款并承担相应的违约责任，故原告向法院起诉，请求依法判处。被告屹立公司辩称，1.原告要求判令解除双方签订的《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》的理由不能成立。首先原告要求解除合同与（2009）州民二初字第15号民事调解书约定的内容不符，原告要求解除合同应通过审判监督程序解决；其次原告要求解除合同也未达到上述调解书中约定的合同解除条件；再次，原告要求解除合同也未达到法定解除条件；最后，原告曾于2012年11月8日给被告发送了《关于解除建设工程施工合同一事的通知》，通知被告立即解除双方之间的建设施工合同关系，但被告未对此作出回应，而其后，原告于2013年6月26日给被告发送了《“关于贵公司后续未完成工程及后续相关工作安排的函”回函》，表明愿意继续派人完成未完成的工程，可见双方之间的合同并未确认解除。2.原告要求判令被告支付拖欠的工程款42039835.63元及违约金的主张不应支持。首先，被告并未拖欠被答辩人工程款。调解书生效后，被告严格按照该调解书第二条、第三条的内容履行约定义务，向原告支付了开工前的费用及工程进度款。后双方又依该调解书第五条约定，于2011年9月1日签订《补充协议》，对屹立龙城西座、南座后续工程的付款安排做出约定，被告切实履行了补充协议的义务，按时足额支付了工程款，故被告已切实履行调解书及补充协议约定的付款义务，不存在拖欠工程款的情形；其次，关于工程结算的问题，双方签订的《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》已有明确约定。《湘西自治州小型建筑工程施工合同》第五条第四项“工程竣工结算”对工程结算问题约定“乙方在工程竣工验收后30天内，应以第一条第三点约定的工程价格为基础，按招标书、图纸答疑以及在施工过程中的变更通知、隐蔽工程验收记录和其它有效签证为依据，遵照合同约定的有关条款，认真及时地办理好竣工决算，交由甲方审核”，《补充合同》第九条“付款方式”第2款约定“竣工验收合格后，十天内付齐总价款的90%，竣工结算资料乙方提供给甲方后，甲方必须在45天之内审核完毕……其余的工程款三个月之内付清”。由此可见，工程的最终结算必须是在工程竣工验收合格之后，而如今“屹立龙城”项目因原告不予配合的原因未能完成竣工验收，在此情况下原告要求支付工程款，被告不予认可。3.对于欠付工程款的违约责任问题。因调解书及补充协议已有明确约定，且答辩人一直严格按照调解书及补充协议约定的义务及时足额付款，不存在欠付被答辩人工程款的问题。4.原告请求判令被告返还1000000元保证金及6000000元垫资款的主张，应予驳回。因双方调解书第七条规定“双方认可的原合同约定的6000000元保证金实际为工程垫资，另1000000元保证金与上述6000000元垫资被告应在主体工程验收合格后五日内全部返还给原告”，第八条规定，被告应在工程竣工之日起3个月内保证优先全额支付原告工程款（含6000000元垫资款和1000000元保证金，合同约定的质量保证金除外）。根据上述约定，1000000元保证金及6000000元垫资款的返还是在全部工程竣工验收合格之后，现该项目尚未完成竣工验收，1000000元保证金及6000000元垫资款返还条件并未成就。综上，被告认为，原告的请求于法无据，“屹立龙城”项目自2006年动工建设，至今仍未能完成竣工验收，从调解书生效后原告未依约履行自身义务导致工期延误是主要原因，现原告要求解除合同，是在推卸应履行的义务及应承担的法律责任。因此，被告请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告马王堆公司提交的两份主体工程质量验收记录复印件、结算书，本院经审查认为主体工程质量验收记录复印件能够反映客观事实，予以采信，而结算书是原告单方面委托鉴定机构出具的结论，没有取得被告方认可，同时也不符合现行法律规定法院居中委托的情形，故对结算书不予采信。对被告屹立公司提交的《屹立龙城南、西座马王堆公司未完成的工程量统计》、屹立龙城西座外明沟踏步支付凭证、屹立龙城管道井楼板每层封墙支付凭证、屹立龙城消防应急灯等采购凭证、防盗门购销合同及支付凭证、外墙涂料结算清单及支付凭证、屹立龙城地面找平及地下室化粪池施工协议、结算清单和支付凭证、栏杆安装合同及付款凭证等18份证据，本院经审查认为该18份证据能够证明屹立公司对“屹立龙城”项目的部分工程组织了施工，且马王堆公司不能提供相应证据否定该18份证据的真实性，本院予以采信；对现场未完成工程照片、溶洞处理相关证据，本院经审查认为该部分证据能够反映“屹立龙城”项目未做部分的现状及屹立公司对项目中西座溶洞施工的情况，予以采信；对检测合同及付款凭证、返工维修费相关证据、罚款通知单、代付水电费及其它相关代付凭证、代付税费等凭证，因屹立公司在代付相关费用时并未与马王堆公司商定或取得马王堆公司认可，且又未能证明以上代付事项属必须发生的事项，故不予采信；关于处理滑坡相关证据，因滑坡事故发生于2007年，而之后双方在本院（2009）州民二初字第15号民事调解书第十项中已明确约定对包括边坡垮塌在内的损失，双方不再以任何理由向对方主张赔偿，故该部分证据与本案无关，本院不予采信。经马王堆公司申请，本院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案所涉“屹立龙城”项目的工程量及造价进行鉴定，湖南华信求是工程造价咨询有限公司经鉴定出具了《屹立龙城南座、西座项目工程造价鉴定意见书》，马王堆公司经质证认为该意见书依据的施工图纸有误，但本院经审查认为，马王堆公司主张有误的施工图纸系其公司自行提供，且至开庭时又不能提出相反证据予以推翻，故对《屹立龙城南座、西座项目工程造价鉴定意见书》本院予以采信。根据当事人的诉辩主张和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年9月4日，原告马王堆公司与被告屹立公司签订了《湘西自治州小型建设工程施工合同》，该合同约定由马王堆公司以全包的方式承建屹立公司开发的位于吉首市人民中路的“屹立龙城”项目西座、南座工程，主体工程为框架结构，建筑面积59254.18平方米，工程价格以中标价42144847元为基础价，如设计施工图发生变更（含基础超深），变更部分按实际计算工程量，执行湘建价[2002]578号《湖南省建设工程计价暂行办法》及相应的取费标准的有关规定，合同同时还就施工期限、工程质量及付款方式等进行了约定。为了进一步约定双方的权利与义务，马王堆公司和屹立公司于2006年9月6日签订了《补充合同》，对工程施工过程中的一些权利义务进行了进一步约定。2006年9月13日，马王堆公司向屹立公司支付了1000000元保证金，但并未实际支付另外6000000元保证金。后在双方履行合同过程，因停工、复工及补偿事宜发生纠纷，双方均诉至本院请求解除合同，经本院调解，双方于2010年5月15日达成调解，双方同意继续履行合同，屹立公司赔偿马王堆公司因前期给其造成的停工损失2060072元整，并确定马王堆公司本应支付的6000000元保证金实际为工程垫资款，同时对其他事项进行了约定。双方又于2011年9月1日根据上述调解书第五项签订了《屹立龙城项目后续工程施工及工程进度款支付补充协议》，对后续工程进度款的支付时间、施工期限及违约责任进行了约定。2011年7月19日、2011年10月17日，“屹立龙城”项目西座、南座主体工程分别验收合格，但项目至开庭时尚未完成整体竣工验收。2012年12月30日，双方对“屹立龙城”项目南座、西座工程量进行统计，确定马王堆公司仍有40项土建工程、17项水电工程及3项其它工程未完成。经本院委托鉴定，湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具了《屹立龙城南座、西座项目工程造价鉴定意见书》，确认“屹立龙城”南座、西座项目工程总造价为63912018.83元，其中未做项目造价为5980548.82元，争议项目造价为1660190.22元。经双方当庭确认，截至本案开庭时，屹立公司已向马王堆公司支付工程款43959822元，并已按本院（2009）州民二初字第15号调解书第二项向马王堆公司支付停工补偿费用2060072元，共计46019894元。本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间所签订的《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》应否解除；二、原告要求支付工程款及返还1000000元保证金、6000000元垫资款的请求能否支持。关于焦点一，由于原、被告双方就涉案合同的主要义务已经履行完毕，且在本院（2009）州民二初字第15号调解书第一项中双方已确定不再要求解除合同，原告也未能提供充分证据证明上述调解书中约定的合同解除情形已经发生，本案也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，原告要求解除合同没有事实依据，故原告要求解除合同的诉讼请求本院不予支持。关于焦点二，因双方《补充合同》已就除工程进度款之外的工程款支付方式约定为“工程竣工验收合格后”，但因目前整个项目尚有部分工程未完成，工程仍未竣工验收，因此马王堆公司要求支付工程款的请求因双方约定的付款条件未成就，本院不予支持；至于1000000元保证金及6000000元垫资款，因双方对该两笔款项的支付条件已在本院（2009）州民二初字第15号调解书第七项中进行了约定，原告如认为该两笔款项已达到付款条件，可直接向法院申请强制执行，本案不再做处理。综上所述，原告马王堆公司的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告湖南马王堆建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费286999.18元，鉴定费298000元，由原告湖南马王堆建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  陈春亮代理审判员  吴俊杰人民陪审员  龙菊英二〇一七年十月二十七日书 记 员  舒 丹附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。