山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第217号
上诉人（原审原告）：刘文光。
委托代理人：许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张桂香，系单县某某厂个体工商户业主。
上诉人刘文光因与被上诉人张桂香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2013）单民初字第1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人刘文光及其委托代理人许守娟，被上诉人张桂香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，被告张桂香系某某厂业主，原告刘文光系该厂雇佣工人，负责干零活。2012年10月19日上午，原告上班时，从二楼走到一楼方便后，上楼时从升降机随货上升，按钮开关由原告掌控，到达二楼时原告未及时关机，使升降机长时间处于工作状态导致钢丝绳断裂，原告与升降机一并从二楼坠落。原告受伤后立即被送往单县中医院，入院诊断为：1.腰椎骨折（气滞血瘀）；2、L2椎体爆破性骨折并不全瘫。2012年10月20日转到单县中心医院，入院诊断为：腰2椎体压缩性骨折伴脊髓损害（截瘫），入院后医院对其行腰2椎体爆裂骨折切开复位椎管减压＋USS棒内固定＋后外侧植骨融合术。原告于2012年11月18日出院，出院诊断为腰2椎体爆裂骨折伴脊髓损害（截瘫）。事故发生后，原告所应付医疗费共计37985.8元，均由被告张桂香垫付，对此原告当庭予以认可，但称新农合报销的费用6359.9元由被告拿走，被告亦认可。
原告提供下列证据：1、原告身份证及常住人口登记卡以证明原告身份；2、被告张桂香领款条一份，赵某甲、赵某乙证明各一份，以及张桂香录音一组，证明原、被告之间存在雇佣关系；3、单县中医院病历和单县中心医院病历各一份，证明原告的住院治疗情况及住院伙食补助费用为900元；4、芦某、刘某甲（原告父母）身份证、常住人口登记卡复印件各一份，刘某甲家庭人口登记卡索引表复印件一份，刘某乙、刘某丙身份证、常住人口登记卡复印件各一份，单县某社区、单县公安局某某派出所证明复印件一份，证明目的：原告需要抚养人员及原告兄弟情况及抚养费计算情况，应按城镇户口标准计算；5、出示菏泽单县中心医院司法鉴定所出具的菏单司鉴定所（2013）临鉴字第＊＊号司法鉴定意见书和菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具的菏牡法医临床（2013）＊＊＊号司法鉴定意见书，证明原告伤残情况，所需护理人员及后续治疗费数额，对于第二份鉴定意见书有意见，但原告不申请重新鉴定。原告认为其构成两处伤残，分别是一个八级，一个九级，九级伤残在菏单司鉴定所（2013）临鉴字第＊＊号司法鉴定意见书中有记载。6、菏泽单县中心医院司法鉴定所出具的发票一张，证明鉴定花费2500元；7、交通费发票48张，证明交通花费数额。
对于上述证据，被告对原告提供的证据1、4没有异议，对于证据2证明其劳务关系也无异议，但是提出在新农合报销后，原告又凭该单据报销了5000元。对于证据3无异议，但指出医疗费用均由被告垫付。对于证据5单县中心医院司法鉴定所的司法鉴定书有异议，认为其已经申请了重新鉴定，且后者已将前者推翻，即原告伤残程度构不成七级。对于证据6司法鉴定发票有异议，被告申请重新鉴定已将单县中心医院司法鉴定所的鉴定意见推翻，所以该次鉴定产生的鉴定费用应由原告自行承担。对于证据7交通费发票中其去菏泽鉴定所用的车票八张没有异议，但其费用不应由被告承担，因为原告有重大过错。对于其余四十份出租车定额发票有异议，虽然该四十张发票是打乱顺序粘贴的，但从编号上可以看出这些发票是连号，另外该专用发票不能说明乘车的起始点和目的地，不能证实与本案具有关联性。
被告提供现场照片31张，证明：1、在升降机旁的支柱上标有非专业人员禁止操作的警示标志；2、在升降机旁边被告方悬挂有升降机操作的规程及规定的标志；3、作为非专业操作升降机的原告在上下二楼过程中应当使用照片中显示的步梯；4、该照片中证实因为原告的操作不当造成升降机钢丝绳断裂的客观事实，如果原告是经常操作升降机的人员，绝不会出现照片中所出现的钢丝绳断裂的现象。证明原告在本次事故中负有全部责任。
原告质证称对这31张照片的真实性合法性关联性均有异议，理由如下：这些相片是被告事后所拍，并不能显示本案事情发生当时就存在照片中的内容，而事实上在事发时根本没有警示标志及规章制度，是事后被告又补充制作的，原告表示庭后将结合本案实际情况对照片的拍摄时间及警示标志和规章制度制作的时间申请司法鉴定，用于确定被告提供的相片是事后做的，确实虚假，原告当时摔晕了，事后是原告的儿子刘某丁渠到现场看到的是钩子断了。庭审后原告未提交书面鉴定申请。
同时被告还提供了：1、原告刘文光在单县中医院治疗时的住院结算票据，该票据中的3133元医疗费用是被告为其垫付的；2、原告刘文光在单县中心医院住院治疗后的新农合报销凭证一份，证明该凭证中的34852.8元也是由被告为其垫付的；3、三份由原告之子刘某丁渠出具的三份收条共计9000元，证明除住院费用外被告还支付给原告9000元现金；4、菏泽牡丹人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定票据1000元，证明菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所的司法鉴定费用是由被告支付的；5、提供光盘两张，证明原告行走自如。
对上述证据1、2、3、4，经原告质证均无异议。原告认可住院费单据全是由被告所交，但被告把新农合报销的费用6359.9元拿走，对于9000元收条是事实。对于证据5光盘有异议，认为原告伤残的认定应该由司法鉴定机构进行鉴定。
为进一步查清事实，被告申请证人孙某、王某某、许某某出庭作证，证明事发经过。
证人孙某证明：其与原告是工友关系，与被告是雇佣关系。当时正干活的时候，原告从楼梯下去方便了，回来的时候是从升降机上来的，原告按了按钮后我就喊他，升降机并不应由原告负责按按钮的。当时原告手里拿着升降机按钮没有松开，升降机升到顶以后原告还是没松开，我喊着到顶了到顶了，钢丝绳就断了，升降机就掉下去了。事故发生后，被告就喊车把原告送医院去了。升降机经修理工检查认定为是挣断的。其它我就不知道了。我在二楼。我负责开升降机和验货。没有其他人负责了。打工将近十年了。升降机我不知道有无合格证，我只负责开，其它不管。警示标志在升降机南边，规章制度也在升降机南边的厂房上，警示标志和操作规程十年前就有了，在我干活的时候就有。
证人王某某证明：其与原告是干活时认识的，与被告是雇佣关系。事发当天原告去厕所回来途中没有走楼梯，走的升降机，自己开着升降机上去的。升降机升到顶了原告没有松开按钮，电动机还一直运转着，就把钢丝绳挣断了，升降机就掉下来了，原告在升降机上掉下来时就受伤了。受伤后被告就找车送原告去医院治疗。后面的事情我就不知道了。我在一楼离升降机一个窗户的位置。我干活有三四年了。升降机我去时就有了。有警示标志，在升降机南边，北边也有，规章制度在各个机房墙上都有。在我干活时就有了警示标志和规章制度。我去了之后就没有换过警示标志和规章制度。
证人许某某证明：其与原告在一个厂里干活，与被告是雇佣关系。去年10月份间，原告当时去厕所了，回来的时候坐升降机上来，原告按着升降机开关一直没松手，电梯顶到最上面把钢丝绳顶断了。升降机由专职人员孙某来操作，原告应该走专门行走的楼梯，当时他没有走。原告受伤后老板用车将其送到医院。本来墙上就有规章制度说明非专业人员不得操作。事发时我在机房屋里，离升降机大约三四米。我在那里干活有十年了。我负责维修，包括维修升降机。升降机是老板从商丘购买的，有合格证，我见过。我干活时就有警示标志和规章制度了，更换过警示标志和规章制度。事发时一年前更换的警示标志和规章制度。
对于上述证人证言，原告进行质证意见为：对于该三位证人及其代理人的调查笔录均有异议，原告认为三位证人与被告均系雇主与雇员的关系，即与被告有利害关系，依法不能单独作为定案依据，且证人陈述带有严重个人倾向性，严重与客观事实不符，且证人陈述相互矛盾。另外证人许某某在代理人对其作调查笔录时是在某某法律服务所办公室，其当时陈述警示标志是“非操作人员禁止使用”，与今天陈述明显矛盾。事实上作为警示标志和规章制度均是事发后被告制作的，事发时没有。而被告则认为三位证人的证言均是其亲身经历和感知的事实。对三位证人的证言和调查笔录均没有异议。
为查清本案事实，原审法院曾于2013年8月23日对原告做了调查笔录，原告叙述受伤过程，并表示厂子里没有警示牌，也没有讲过安全知识。针对该调查笔录，被告质证提出异议：首先，被告没有对其进行培训，叫干啥就干啥，对这部分有异议。事实上被告对厂里的所有工人经常进行培训，且对厂里的工人分工明确，每个工人都有各自的专业工作岗位。其次，原告所陈述的摔伤是在送料过程中摔伤，与客观事实不符，因在被告厂里对升降机的操作是由专人进行操作的，其他人一概不能操作，原告摔伤是去楼下方便时在回来途中为了方便而擅自操作的升降机；再次，原告所陈述没有警示标志和没有安全知识教育也不是事实，被告不仅在升降机的支柱上贴有醒目的警示标志，而且也有相应的升降机操作规程，原告所陈述以上几点均与客观事实不符。
同时被告表示，升降机系在商丘购买的，承重能力是三吨半，具体厂家记不清了，有合格证，保修期是半年，且对升降机经常维护和更换钢丝绳，对于钢丝绳断裂情况的发生是原告操作升降机不当，按住升降机按钮后致使升降机顶端将钢丝绳挣断，以至于发生原告受伤这一事故。如果原告是经常操作升降机的人员，就不会出现升降机顶至升降机的顶端而挣断钢丝绳，并且造成升降机顶端的电机损坏。被告认为钢丝绳断裂这一事实足以说明原告对本次事故的发生负有全部责任。
原审法院另查明：原告兄弟三人，其父亲芦某，于1935年12月1日出生；其母亲刘某甲，于1939年12月19出生。2012年山东省城镇居民人均可支配收入为25755元，2012年城镇居民家庭人均消费性支出为15778元，2012年度山东省制造业平均工资为43825元。
原审法院认为，原告在被告经营的工厂工作，并由其发放工钱，原告与被告张桂香之间形成事实上的劳务关系。原告在工作中，擅自操作本应由专人负责的升降机，导致自身的伤害，原告在此事故中负有主要过错，对造成的损失应承担主要的责任。被告张桂香因未提供相关安全保护措施，致使原告较容易进入升降机中进行操作，从而导致事故的发生，被告对此有一定的过错，应承担一定的责任。被告张桂香作为接受劳务的一方，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，对原告的受伤，被告张桂香负有一定的赔偿责任，以承担40%为宜。
原告身体上受到了伤害，由于伤残导致劳动能力的下降和生活质量下降，给其精神亦造成损害，根据法律规定，对其要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，予以准许。原、被告双方对于菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具的菏牡法医临床（2013）＊＊＊号司法鉴定意见书均提出异议，但均表示不再申请重新鉴定。被告提出的要求原告返还已垫付医疗费等其他费用共计46985.8元的请求无法律依据，不予支持。
原告因此次事故造成的损失为：医疗费37985.8元；残疾赔偿金及护理费，依据菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所菏牡法医临床（2013）＊＊＊号鉴定意见书结论分别为154530元、10866.4元；对于被扶养人生活费，因原告有被扶养人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款之规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村人均生活费支出标准计算……被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，原告要求赔偿被扶养人生活费的诉讼请求符合法律规定，应予准许，被扶养人生活费为17355.8元，该项费用依据相关法律规定应计入残疾赔偿金中；对于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告因无法提供其最近三年的平均收入情况，从事制造业但不属于正式职工，故对其误工可参照山东省制造业上一年度职工平均工资计算。现受害人没有提供其因伤残持续误工的相关证据，参照中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521-2004）》10.2.16，脊柱骨折误工损失日为120日，故原告误工费为14408.2元；对于原告主张的住院伙食补助费，依据原告出具的单县中医院及单县中心医院住院病例显示原告共住院30日，故该费用确定为900元；对于交通费，经原审法院核实，确认交通费为140元；对于单县中心医院司法鉴定所及菏泽牡丹人民医院司法鉴定所的鉴定费共计3500元，因均系为查明本案事实的实际支出，予以支持；对于后续治疗费6000元，因被告申请重新鉴定时未对该项提出异议，故予以支持；对于康复费、住宿费，因原告未能提供相应证据，不予支持；对于营养费因原告方未能提供医疗机构的意见确定所需营养品情况，对此无法认定为原告加强营养所需，不予支持。综上，原告因此次事故造成的损失为：医疗费37985.8元、误工费14408.2元、护理费10866.4元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金171885.8元（含被扶养人生活费）、交通费140元、鉴定费3500元、后续治疗费6000元，以上合计245686.3元。在原告就医后，所花费医疗费经新型农村合作医疗报销了6356.9元，该报销款为社会福利性质，应从原告医疗费中扣除，扣除该项款项后，原告实际经济损失为239329.4元。根据原告伤残程度，精神损害抚慰金以3000元为宜。综上原告实际损失为242329.4元，被告应按照40%的比例承担赔偿责任，即应赔偿原告96931.8元，扣除被告张桂香已支付的41628.9元，被告应赔偿原告各种损失55302.9元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告张桂香赔偿原告刘文光因此次事故造成的各种损失（包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金），共计55302.9元，于判决生效后十日内支付；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由原告刘文光负担4317元，被告张桂香负担1183元（被告负担部分原告已垫付，待被告履行上述判决义务时一并支付原告）。
上诉人刘文光不服原审法院判决上诉称，一审中的三位证人均是跟被上诉人干活多年的工人，与其有一定的利害关系，三位证人的证言均不能作为认定案件事实的依据。上诉人的工作现场根本没有升降机操作规范，车间内也没有规章制度和警示标示，更没有专人操作升降机，原审法院判决上诉人承担60％的责任明显错误。对于误工费应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间计算至定残日前一天，原审判决认定上诉人的误工时间错误。原审判决扣减6359.9元错误，该款项应归属上诉人。精神损害抚慰金不应当按责任比例分摊，营养费也应予支持。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人张桂香答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，案涉升降机系被上诉人购买零部件自行加工而成，被上诉人既不能提供所购零部件的具体生产厂家，也不能提供相关零部件的合格证，其自行加工的升降机也未经有关职能部门检测，被上诉人亦不能证明案涉升降机在使用过程中是否存在危及人身安全的隐患，故被上诉人作为雇主应承担主要责任。上诉人在未经相关培训的情况下擅自操作升降机造成事故的发生，具有一定过错，其应承担次要责任。原审判决对于责任比例的承担划分不当，本院予以纠正。关于误工费问题，由于上诉人先后两次鉴定均未对误工时间进行鉴定，且上诉人也未提供持续误工的证据，原审法院参照中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521-2004）》的规定认定上诉人的误工时间并不违反法律规定，故上诉人该上诉理由本院不予支持。对于精神损害抚慰金不应在计入总损失后再按照责任比例进行分摊，原审判决对此计算不当应予纠正。上诉人虽然主张了3000元的营养费，但其并未提交任何证据，故本院无法支持上诉人该上诉主张。上诉人的医疗费共计37985.8元，该款项是上诉人实际治疗费用，虽然该笔费用由被上诉人支付，但该费用是上诉人的实际损失，原审法院从中扣减6359.9元不当，本院予以纠正。上诉人的实际损失为：医疗费37985.8元、误工费14408.2元、护理费10866.4元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金171885.8元（含被扶养人生活费）、交通费140元、鉴定费3500元、后续治疗费6000元，以上合计245686.2元。由被上诉人承担60％即147411.72元，再加上精神损害抚慰金3000元，故被上诉人应赔偿上诉人共计150411.72元。扣减被上诉人实际已支付的40625.9元（医疗费31625.9＋9000），被上诉人还应赔偿给上诉人109785.82元。综上，原判认定事实清楚，证据充分，但责任划分及赔偿数额欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省单县人民法院（2013）单民初字第1805号民事判决第二项，即驳回上诉人刘文光的其他诉讼请求；
二、变更山东省单县人民法院（2013）单民初字第1805号民事判决第一项为：被上诉人张桂香赔偿上诉人刘文光因此次事故造成的各种损失（包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金），共计109785.82元。于本判决生效后十日内支付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，由上诉人刘文光负担3355元，被上诉人张桂香负担2145元；二审案件受理费5500元，由上诉人刘文光负担3355元，被上诉人张桂香负担2145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路风娟
代理审判员 于 辉
代理审判员 朱大鹏
二〇一四年六月三日
书 记 员 韩 蕊