浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第22号
上诉人（原审原告）伍铁中，男，1965年5月8日出生，汉族，住湖北省天门市岳口镇北堤村。
被上诉人（原审被告）嘉兴市港天物流有限公司，住所地浙江省平湖市乍浦镇沪杭路365号。
法定代表人：林亚和，总经理。
委托代理人：林成，男，公司职员。
委托代理人：林和凤，女，公司职员。
上诉人伍铁中因与被上诉人嘉兴市港天物流有限公司劳动争议一案，不服平湖市人民法院于2011年12月10日作出的（2011）嘉平民初字第1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，嘉兴市港天物流有限公司（以下简称港天公司）于2009年9月9日与伍铁中签订劳动合同一份。合同约定：伍铁中到该公司从事机修工作，合同期从2009年9月10日起至2010年9月9日止（其中2009年9月10日至2009年11月9日为试用期），实行不定时工作制，工作地点为嘉兴港区及宁波北仑，试用期月工资为750元，试用期满后月工资为850元，港天公司按月向伍铁中支付工资，并提供工资清单，发薪日为每月15日等内容。2010年9月9日，双方续签劳动合同。约定：合同期从2010年9月10日至2011年9月9日止，月工资为900元；其余合同内容与前一份相同。伍铁中在工作期间，于2010年8月26日向港天公司申请回原籍参加社会养老保险，要求该公司将应缴这一费用直接打入其工资卡。港天公司未为伍铁中办理养老保险及失业保险，但为其投保了工伤保险。2011年1月11日16时40分左右，伍铁中在宁波北仑港口维修装载机时受伤。2011年3月21日经平湖市劳动和社会保障局平劳社工伤认定（2011）578号工伤认定决定书认定，伍铁中系因工受伤。2011年7月11日，伍铁中因工伤残等级经嘉兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定为丧失劳动能力程度：玖级。伍铁中受伤后即在宁波开发区中心医院治疗，诊断为左股骨粗隆间骨折，并行左股骨粗隆间骨折闭合复位髓内钉内固定术,于2011年2月9日出院。出院后医生建议休息三个月,加强营养，住院期间需一人护理,出院后二个月需一人护理，估计二次手术费用约为8000元。2011年6月1日，伍铁中在港天公司继续上班，同年7月1日起再次停工休息。2011年7月7日，宁波开发区中心医院建议伍铁中休息一个月。2011年8月4日，宁波开发区中心医院建议伍铁中休息一个月。2011年9月4日，宁波开发区中心医院建议伍铁中休息一个月。2011年8月30日，港天公司向伍铁中发出通知，认为双方签订的劳动合同于2011年9月9日期满，公司决定不再继续聘用伍铁中。伍铁中收到该通知认为其工伤未愈，仍需治疗，且第二次手术期未到，故不同意解聘。伍铁中因要求工伤待遇及解除劳动合同的经济补偿金等向嘉兴港区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2011年10月28日作出嘉港劳仲案字（2011）第22号仲裁裁决书，裁决港天公司支付伍铁中一次性工伤医疗补助金9105.32元、一次性伤残就业补助金9105.32元、停工留薪工资14910元、住院护理费3000元、伙食补贴600元、交通费800元、经济补偿金9470元、失业金1428.80元、一次性伤残补助金11700元，合计60119.44元。伍铁中不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
原审另查明，伍铁中2010年1月至2010年12月的工资发放情况为：每月支付至工资卡上的款项为4000元（其中基本工资900元、通讯费300元、交通费150元、社保补贴500元、加班工资900元、奖金1250元），每月住房伙食补贴为630元，合计4630元。2011年1月开始，伍铁中每月加发1000元收入，2011年7月开始港天公司的员工普加每人每月200元住房伙食补贴。2011年1月至2011年9月9日，港天公司向伍铁中发放工资的情况为：1月3024.05元，2月至5月每月1200元,6月5247元,7月至8月每月1200元,9月未发放。
原审认为，合法的劳动关系受法律保护。港天公司与伍铁中所签订的劳动合同由双方签名或盖章确认，系双方真实意思的表示，其效力应予认定。伍铁中在港天公司工作中因工受伤，理应享受工伤保险待遇。伍铁中伤残等级经鉴定丧失劳动能力程度为九级，应享受一次性伤残补助金，由于港天公司为伍铁中投保了工伤保险，故该费用应从工伤保险基金支出，法院本不应处理，但由于港天公司已从平湖市社会保险管理中心领取了该笔费用，并同意在本案中返还给伍铁中，故予以支持。现双方的劳动合同期满，港天公司不再与伍铁中续签劳动合同，伍铁中应享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。由于港天公司为伍铁中投保了工伤保险，故一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，法院不予处理。对于伍铁中的一次性伤残就业补助金，按照伍铁中丧失劳动能力的程度及港天公司所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发4个月，浙江省2010年度全省在岗职工年平均工资为30650元，故港天公司应支付伍铁中的一次性伤残就业补助金为10217元。对于伍铁中提出的住院伙食补助费，由工伤保险基金支出，法院不予处理。对于伍铁中提出的住院期间护理费3000元及交通费800元，其中的交通费应由工伤保险基金支出，但港天公司均同意予以支付，未违反相关法律规定，法院予以支持。参照伍铁中所提供的宁波开发区中心医院出具的诊断证明，伍铁中出院后二个月需一人护理，结合伍铁中的伤情，法院予以支持，由于本案双方当事人均未提供护理人员的收入证明，故参照2010年浙江省平湖市在岗职工年平均工资27316元计算，为4553元。伍铁中工伤后，需停止工作进行治疗及休养，按照工伤保险条例相关规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故港天公司应支付伍铁中停工留薪期的工资。由于双方当事人2011年9月9日终止劳动合同，伍铁中于2011年7月11日被评定伤残等级，故停工留薪期的工资计算不应超过2011年9月9日，其中2011年6月伍铁中正常上班，并发放了相应的工资，故该月份不计入停工留薪期。伍铁中停工留薪期从2011年1月12日起计算至2011年9月9日止（扣除6月1日至6月30日的上班期）。对于伍铁中停工留薪期的工资计算标准，根据双方在庭审中的陈述及港天公司提供的工资条中伍铁中的工资组成，伍铁中停工留薪期的工资福利不变，故伍铁中工资条中的项目除每月900元的加班工资，其余均为工资及福利，伍铁中2011年1月起每月增加的1000元实际收入及2011年7月起单位普加的200元住房伙食补贴，均为工资及福利范畴，故均应计入停工留薪期工资，即2011年1月起伍铁中上班的月工资包括加班费为5630元，2011年1月至5月的停工留薪期月工资为4730元，2011年7月至2011年9月9日的停工留薪期月工资为4930元。其中2011年1月，伍铁中上班11天，其余为停工留薪期，该月31天，故按比例计算上班工资为1998元，停工留薪工资为3052元，合计5050元；2011年9月停工留薪期9天，该月30天，按比例计算停工留薪工资为1479元。综上，伍铁中2011年1月至9月9日（其中6月不计算在内）应发放工资为35309元。根据双方当事人的陈述及伍铁中提供的工资卡清单，2011年1月至9月9日（其中6月不计算在内），港天公司向伍铁中发放的工资为10224.05元，故港天公司尚应向伍铁中补发工资25084.95元，此款包括了伍铁中请求的工资补助。伍铁中停工留薪期间,港天公司发放的高温费300元系福利性质,故应发放给伍铁中。现因双方的劳动合同到期，港天公司不再与伍铁中续签劳动合同，故伍铁中要求港天公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，法院予以支持，伍铁中在港天公司的工作时间为二年，港天公司应按二个月工资的标准向伍铁中支付。双方终止劳动关系前十二个月（即2010年9月至2011年8月）的月平均工资为4832元，故经济补偿金计算为9664元。单位和劳动者必须依法参加社会保险（包括失业保险），缴纳社会保险费，但是由于伍铁中在职期间，港天公司未为其参加失业保险，造成双方劳动关系终止后，伍铁中无法依法享受失业保险待遇，对此港天公司应当赔偿伍铁中相应的损失，伍铁中无法依法享受失业保险待遇，对此港天公司应当按照其失业保险待遇损失总额的二倍向伍铁中赔偿。根据伍铁中的工作年限，伍铁中可享受失业险保险待遇的时间是4个月，根据嘉兴市2011年企业最低工资的百分之七十至百分之八十计算，伍铁中要求港天公司赔偿5000元失业金的请求，未超过法定的计算额，法院予以支持。对于伍铁中要求港天公司支付2011年年终奖10000元及要求港天公司支付工资福利的滞纳金的请求，依据不足，法院不予支持。伍铁中请求港天公司支付二次手术费、药费、住院伙食补助费、护理费、二次手术后误工费、二次手术防意外或者后期治疗保险金的请求，由于伍铁中尚未进行二次手术，费用尚未发生，不予一并处理。综上，伍铁中可享受的工伤保险待遇及解除劳动合同后损失赔偿等为：一次性伤残就业补助金为10217元、住院期间护理费3000元、出院后护理费4553元、交通费800元、高温费300元、工伤后工资25084.95元、经济补偿金9664元及赔偿失业金损失5000元，合计58618.95元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，浙政发〔2003〕52号浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知第二条第五项，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、港天公司于本判决生效后十日内支付伍铁中工伤保险待遇及解除劳动合同后损失赔偿等合计58618.95元；二、港天公司于本判决生效后十日内返还伍铁中一次性伤残补助金11700元；三、驳回伍铁中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由港天公司负担。
伍铁中不服，向本院提起上诉。上诉称：1、上诉人实际工资每月5630元，请求法院判令被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金为50670元（9个月工资），现被上诉人为上诉人缴纳工伤保险的月缴费工资基数只是1300元，按照工伤保险相关规定用人单位未按职工实际工资交纳工伤保险的，工伤职工在获取保险赔偿后由用人单位进行补差，故扣除保险基金已赔付11700元的差额部分应由被上诉人承担。2、一次性医疗补助金11232元、住院补助费2100元应由被上诉人支付。3、原审对上诉人2011年1-9月停工留薪期的工资待遇计算错误，且应当包括年终奖；被上诉人在上诉人受伤后每月只支付1200元，未按规定支付，因承担25%的工资福利滞纳金11260元。4、上诉人的二次手术后的各种费用（包括第二次手续费8000元、药费4000元、住院伙食补助费1400元、住院护理费2000元、7个月二次手术误工费40810元、意外及后期治疗费20000元）应当由被上诉人支付。另外，要求被上诉人增加赔偿精神损失费10000元、6个月二次手术误工费34980元、从解除劳动合同至二次手术结束二倍的经济补偿金。请求二审法院公正判决。
被上诉人港天公司未作书面答辩。
本院经审理查明，上诉人对原审判决认定其工资收入的基数和停工留薪期的工资待遇计算方式提出了异议，对原判认定的双方当事人通过签订劳动合同建立劳动关系、合同的内容、上诉人在被上诉人处工作时间及工作内容、因工受伤、治疗过程、嘉兴市劳动能力鉴定委员会已作出伤残鉴定、仲裁情况、2011年8月30日被上诉人已向上诉人发出不再续聘的通知等事实未提供异议，对此本院予以确认。二审中，双方当事人确认，被上诉人于2011年12月27日已将工伤保险基金支付的一次性伤残补助金11700元通过银行汇付给上诉人，对此本院予以认定。关于伍铁中的工资收入，一审庭审中，双方当事人对2010年港天公司每月打入伍铁中银行工资卡4000元，外加住房、伙食补贴630元的现金；2011年1月起每月增加1000元基础工资，7月起每月增加200元住房、伙食补贴的事实陈述一致，但对4000元工资的组成说法不一。港天公司认为4000元包括：基本工资900元、通讯贴300元、交通贴150元、社保贴500元、加班工资800元、奖金1350元，并提供了有伍铁中亲笔签名的《工资表》，伍铁中对此予以否认，称其领取的4000元工资是固定工资不分类的。二审中，被上诉人为证明500元“社保贴”只发给不在平湖市缴纳社会养老保险的外地职工的事实，提供该公司2012年3月向平湖市社会保险管理中心交费清单及徐某某、沈某某、董某某、胡某某、石某某等外地职工不愿在平湖市缴纳社会养老保险而要求公司将这一费用打入本人工资卡的申请，上诉人伍铁中对此亦予否认，认为上述证据是假的，公司没有发过社保补贴。本院认为，伍铁中亲笔签名的《工资表》有关4000元的工资分类明确，不存在伪造情节，故一审对此认定正确；根据被上诉人在一、二审中提供的上诉人及其他五个职员的申请书、被上诉人单位的《工资表》、被上诉人交纳养老保险费清单，结合一审庭审中当事人的陈述，足以证实港天公司为部分职工交纳了社会养老保险费，对不愿在平湖市交纳社会养老保险费的外地职工按其申请将500元社保补贴打入工资卡。原审判决对伍铁中有关工资收入事实认定清楚、证据充分，唯在认定伍铁中每月加班工资800元时误认定为900元、月奖金1350元误认定的1250元，应予纠正。
本院认为，上诉人伍铁中与被上诉人港天公司之间签订的劳动合同有效，由此建立的劳动关系受法律保护。合同期满前被上诉人书面通知了上诉人不再续签订劳动合同，而后上诉人在劳动争议仲裁及诉讼中也已就劳动合同终止后应由保险基金或用人单位应支付的一次性医疗补助金、一次性就业补助金、失业金、经济补偿提出了请求，故本案劳动合同终止事实清楚。上诉人伍铁中因工受伤在合同存续期间，依法应享受工伤保险待遇。二审中，伍铁中对原审有关一次性就业补助金、住院护理费、出院护理费、交通费、高温费、劳动合同终止后的经济补偿金、失业金的判决予以认可，被上诉人也未提出异议，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十七条第（二）项之规定工伤职工的住院伙食补助费、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，原审不予处理正确。伍铁中有关第二次手术费、药费、住院伙食补助费、住院护理费、术后误工费、意外及后期治疗费主张，因上述费用尚未实际发生，原审对此不予处理正确。至于伍铁中在二审增加的精神损失费、术后误工费、二倍经济补偿的请求超出二审的审理范围，本院不作审理。对双方当事人争议较大的一次性伤残补助金、停工留薪期间的“原工资福利待遇”范围及延期支付工资福利滞纳金、年终奖问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定一次性伤残补助金应由工伤保险基金按伤残等级支付，本案上诉人伍铁中在起诉时的请求是要求港天公司直接支付这一款项，对此原审判决认为“由于被告为原告投保了工伤保险，故该费用应从工伤保险基金支出，本院不予处理，但由于被告已从平湖市社会保险管理中心领取了该笔费用，并同意返还原告，本院予以支持”并判决返还一次性伤残补助11700元正确，至于伍铁中在二审中主张根据其实际工资收入一次性伤残补助金应为50670元，因被上诉人未按其实际工资缴纳工伤保险费致使保险机构只赔付了11700元，差额部分应由港天公司承担，是对原请求的变更，实际是一项新的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，人民法院受理的劳动争议应经劳动争议仲裁委员仲裁，伍铁中有关港天公司应对一次性伤残补助金承担补差责任的请求未经仲裁裁决，同时上诉人在二审中变更请求也不符合法院二审终审的原则，故本院对伍铁中在二审中提出港天公司应对一次性伤残补助金承担补差责任的请求不予审理；有关伍铁中工伤停工留薪期间的“原工资福利待遇”问题，原审判决认定伍铁中停工留薪期间的工资福利内容、停工留薪期间正确，数额上除将应扣除的加班工资800元误算为900元外正确，因加班工资是针对特定加班事实、年终奖与每个职工的工作业绩和企业盈亏密切相关，不是一般的工资福利，伍铁中虽因工伤而享受原工资福利待遇，但实际未参加工作，不存在加班的特定事实以及产生实际的工作业绩，故其要求获取加班工资及年终奖，与法与理不符；对被上诉人港天公司应否支付上诉人伍铁中工资福利滞纳金的问题，在上诉人伍铁中正常工作期间被上诉人无拖欠工资福利情况，上诉人受伤当月被上诉人即为其向劳动保障机关申请工伤认定，并按月支付其停工留薪期间工资1200元，被上诉人不存在拖欠上诉人工资福利的主观故意，只是与上诉人对停工留薪期间工资福利内容的理解存在分歧，上诉人自终止劳动合同的当月即申请仲裁、诉讼至今，应付伍铁中停工留薪期间工资福利的数额处于待定状态，即使如此，被上诉人从未表示拒付，故本案被上诉人不应承担支付上诉人伍铁中工资福利滞纳金的责任。
综上，原审在本案事实认定中，除伍铁中工资中加班费800元误认定为900元，月奖金1350元误认定为1250元，并在计算伍铁中停工留薪期间的“原工资福利待遇”时，每月多扣除100元外，其余事实认定清楚、证据充分，原审审判程序合法，适用法律正确。本案伍铁中上诉理由不成立，本院不予采纳。但原审多扣除伍铁中停工留薪期间原工资福利待遇的700元（100元×7个月）加班工资应予改判，同时鉴于原判第二项“被告嘉兴市港天物流有限公司于本判决生效后十日内返还原告伍铁中一次伤残补助金11700元”内容，港天公司已于2011年12月27日履行，二审再判决交付已无实际意义。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三项）之规定，判决如下：
一、撤销平湖市人民法院（2011）嘉平民初字第1534号民事判决第一、二项；维持其第三项。
二、被上诉人嘉兴市港天物流有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人工伤保险待遇及解除劳动合同后经济补偿、损失赔偿等合计59318.95元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元由被上诉人嘉兴市港天物流有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人伍铁中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李土根
审 判 员 孙 军
代理审判员 李 平
二〇一二年三月十三日
书 记 员 张琳嫣