云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第753号
上诉人（原审被告）张义全，男，1974年2月7日出生，汉族。
委托代理人胡菊芬，云南东建律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王吉敏，男，1960年4月25日出生，汉族。
委托代理人郭勇民，男，1965年9月10日出生，汉族，特别授权代理。
原审被告中铁十五局集团有限公司，住所地：上海市闸北区共和新路666号6楼。
法定代表人武宪功，该公司董事长。
委托代理人罗忠军，男，1980年1月22日出生，汉族，特别授权代理。
上诉人张义全因与被上诉人王吉敏、原审被告中铁十五局集团有限公司（以下简称“中铁十五局”）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人张义全不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭于2014年12月22日对本案进行了审理，上诉人张义全及其委托代理人胡菊芬，被上诉人王吉敏的委托代理人郭勇民，原审被告中铁十五局的委托代理人罗忠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2011年12月14日，王吉敏与张义全签订一份《劳务工程施工合同》，合同约定王吉敏向张义全承包昆明主城区老城区西北市政片区排水管网调蓄池拟建场地岩石工程的施工，工程内容为1200钻孔咬合桩成孔灌注、协助下钢筋笼，咬合桩清工单价为485元／米，咬合桩空钻和砂桩部分清工单价为240元／米，单价含电费、履带吊柴油费、人工费、机械费、修理费、设备运输费、机械操作人员的保险等费用。工程款根据计量由张义全按业主工程款拨付方式向王吉敏同步拨款70%，待张义全与业主审计结算并且业主支付给甲方（张义全）后支付至95%，留工程结算总额的5%作为保证金。合同签订后，王吉敏实际进行了施工。2013年2月1日，张义全出具《结算单》，确认王吉敏工程总金额为976251.65元，扣除已付款及王吉敏承担的费用，尚欠尾款292874.65元。2014年5月，王吉敏向一审法院提起诉讼，请求：一、依法判令由中铁十五局及张义全连带支付欠王吉敏的工程款292874.65元及按银行同期贷款利息计算的从2013年2月1日起至付款之日止的逾期付款利息；二、本案诉讼费由中铁十五局及张义全承担。
一审法院认为：我国现行法律规定，从事建设工程施工必须具有相应的建筑施工企业资质，王吉敏与张义全作为自然人不具有建筑施工企业资质，其从事建设工程施工的行为违反了法律强制性规定，根据我国合同法第五十二条第（五）项的规定，王吉敏与张义全签订的《劳务工程施工合同》应为无效。本案所涉《劳务工程施工合同》是王吉敏与张义全签订的，结算亦是张义全所做，没有证据证明张义全系中铁十五局的合同代理人或职员的事实存在。根据合同相对性原则，本案因《劳务工程施工合同》产生的债权债务关系的相对方应为王吉敏和张义全。中铁十五局直接付款给王吉敏的行为并不必然得出其是合同当事人的结论，中铁十五局和张义全所称的中铁十五局是受张义全委托代为付款的事实不能排除。对于王吉敏工程的质量问题所造成的损失，因张义全未提出反诉，本案不予处理。王吉敏与张义全所签订的《劳务工程施工合同》虽属无效，但鉴于王吉敏的劳务成果已物化，张义全已对王吉敏工程价款进行了确认。王吉敏现要求按张义全确认的款项支付的诉讼请求应予支持。至于王吉敏主张的利息，因合同无效，合同条款亦无效，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告张义全于本判决生效后五日内支付原告王吉敏工程款292874.65元；二、原告王吉敏对被告中铁十五局集团有限公司的诉讼请求不予支持。”案件受理费人民币6044元，由张义全承担。
一审判决宣判后，张义全不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第467号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、一审法院认定事实不清。首先，上诉人已经按照约定将70%的工程款支付给被上诉人，至于剩余工程款，按照双方的约定，应待上诉人与业主审计结算，并且业主将审计结算后的工程款支付给上诉人后，上诉人才向被上诉人支付。但时至今日，业主并未对工程进行审计结算，亦未支付上诉人任何工程款，加之被上诉人所做工程存在严重质量问题，上诉人向被上诉人提出后，被上诉人亦未作出任何处理，故双方约定的支付剩余工程款的条件并未成就。其次，双方在签订《劳务工程施工合同》当天，王吉敏还向张义全出具了一份《施工劳务合同单价承诺书》，承诺咬合桩清工价450元／米、咬合桩空钻和砂桩部分清工单价225元／米，而非一审法院认定的485元／米和225元／米。此外，张义全确于2013年2月1日出具过一份结算单，但该份结算单上并无王吉敏的签字，其原因就是该份结算单仅是张义全为了向中铁十五局报送工程款所用，而非双方的真实结算，张义全与王吉敏的结算应当按照王吉敏出具的《承诺书》上载明的单价进行结算。再次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，工程发生质量问题的，施工方应当进行修复。但王吉敏在张义全及中铁十五局书面提出质量问题处理方案后，王吉敏仍拒不加以修复处理，导致业主至今未对涉案工程进行验收及结算，故王吉敏不应取得相应工程款。一审法院对于质量问题简单以上诉人未提起反诉为由不予审理，导致错误判决。二、一审法院采信证据有误，王吉敏出具的《承诺书》系其真实意思表示，应当予以采信；而结算单并非双方真实意思表示，不应予以采信。此外，涉案工程实际承包人为中铁十五局，工程款亦由中铁十五局直接支付给王吉敏，故中铁十五局应当在欠付工程款范围内对王吉敏承担付款责任，但一审法院仅依据合同相对性判令中铁十五局不承担责任，有悖法律规定。虽然双方订立的劳务工程施工合同无效，但关于工程款支付条件的约定是有效的，因中铁十五局未向上诉人支付工程款，故上诉人对被上诉人的付款条件并未成就，在支付工程款时亦应扣除5%的保证金。同时，一审法院于2014年9月2日对本案公开开庭进行审理，但判决落款时间却为2014年9月1日，属未审先判，违反民事程序。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人王吉敏针对上诉人张义全的上诉答辩称：一、双方订立的《劳务工程施工合同》属无效合同，2013年2月1日的结算单系上诉人真实意思表示，故一审法院认定事实清楚。二、张义全及中铁十五局应当对欠付工程款承担连带清偿责任。上诉人没有向被上诉人支付劳务费的原因是中铁十五局未向其支付工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，中铁十五局应当承担连带清偿责任。三、上诉人二审中提交的《承诺书》无效，双方订立的劳务合同可以和结算单印证，证实《承诺书》系虚假的。事实上，承诺书出具的目的是为了上诉人向其他工人掩盖与被上诉人的结算单价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，即当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，故承诺书不能作为结算依据。四、劳务合同约定的付款条件无法律依据。根据合同法中关于承揽合同的约定，被上诉人作为实际施工人按定作人的要求完成劳务工作，交付工作成果，上诉人和中铁十五局就必须支付劳动报酬，故上诉人所称付款条件未成就的上诉理由不能成立。涉案咬合桩是工程的临时设施，不存在验收问题。同时，自被上诉人完成劳务工作至一审法院开庭，上诉人从未要求被上诉人就质量问题进行整改，现却以质量问题为理由拒付劳务费。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程款之日计付。被上诉人所做工程于2012年1月底完工，但上诉人直至2013年2月1日才与被上诉人结算，故被上诉人主张逾期付款利息具有事实及法律依据。最后，上诉人及中铁十五局的违法所得应当予以追缴。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，判令由上诉人和中铁十五局共同承担清偿劳务费的责任。
原审被告中铁十五局针对上诉人张义全的上诉答辩称：首先，中铁十五局对上诉人张义全的付款不足工程价款的80%。其次，涉案工程还在继续施工，不存在结算问题。再次，公司下派工作组对工程质量问题进行鉴定，认定被上诉人施工部分有质量问题，公司口头通知被上诉人，但被上诉人未作相应处理。公司组织相应施工队对被上诉人所做工程进行修复，支出修复费用23万余元，故上诉人承担12万元左右。
二审中，上诉人向法庭提交如下证据：一、《施工劳务合同单价承诺书》，欲证实被上诉人向上诉人承诺以此单价对被上诉人应取得的劳务费进行结算，从而证实《结算单》系上诉人与中铁十五局的结算，而非本案双方的结算。二、《监理工程师通知单》，三、《证明》，以上证据欲共同证实被上诉人所做工程有严重质量问题。四、一审法院传票，欲证实一审程序违法，开庭时间晚于判决形成时间。五、《关于学府路沟调蓄池1#咬合桩机所施工支护桩质量问题处理措施的说明》，欲证实上诉人就被上诉人未完成工程及质量不合格工程共支出259378.5元。
经质证，被上诉人对证据一的真实性予以认可，但不认可合法性、关联性及上诉人的证明内容，该份证据不属于新证据，上诉人在一审中已经认可结算单的真实性及结算金额，不能推翻原合同中约定的劳务承包单价。对证据二的真实性不予认可，亦无法证实存在质量问题的工程系被上诉人施工范围。对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可，中铁十五局为本案当事人，其出具的证明不具有任何法律效力。对证据四的真实性、合法性、关联性均无异议，但无法证实一审法院未审先判。证据五不属于新证据，且由中铁十五局出具，不具备证明效力。
原审被告中铁十五局对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不清楚张义全与王吉敏之间的承诺。对证据二的真实性、合法性、关联性均予以认可，其上载明的工程范围经事后了解，就是被上诉人王吉敏的施工范围。对证据三的真实性、合法性、关联性均予以认可，确系中铁十五局出具。对证据四、五的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院认为，《施工劳务合同单价承诺书》虽系被上诉人出具，但双方订立的《劳务工程施工合同》中约定的咬合桩清工单价与《结算书》相吻合，二者相互印证，可证实《施工劳务合同单价承诺书》中承诺的单价并非被上诉人王吉敏的真实意思表示，王吉敏对此表示该承诺书系为上诉人掩盖其真实发包单价所出具，该解释具有一定合理性。证据二无法证实出现质量问题的工程系被上诉人施工范围。证据三、五系由中铁十五局单方出具，并无其他证据予以佐证。证据四无法证实上诉人的证明目的。综上所述，对于上诉人二审中向法庭提交的新证据，均不作为认定本案事实的证据予以采信。
被上诉人王吉敏及原审被告中铁十五局二审中无新证据向法庭提交。
经审理，上诉人认为一审法院认定的合同单价有误，应当按照承诺书的单价进行认定；2013年2月1日的结算系上诉人针对中铁十五局所做。同时遗漏认定：一、双方约定的支付工程款的条件未成就；二、工程未完工，中铁十五局未向上诉人支付工程款；三、被上诉人王吉敏未完成合同约定的工程，剩余工程由上诉人另行找人完成。被上诉人对于一审法院认定案件事实无异议。原审被告认为一审法院遗漏认定上诉人及被上诉人所完成工程存在质量问题，业主向中铁十五局支付工程款的比例仅为70%，未达到上诉人向被上诉人支付工程款的条件。
各方当事人对于一审法院认定案件事实的异议及补充，本院将在其后作为本案争议焦点进行评述。对于各方当事人无异议的一审法院认定事实本院依法予以确认。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、本案应如何确定上诉人与被上诉人结算的依据？二、上诉人是否应当向被上诉人支付工程款？
本院认为：首先，张义全与王吉敏于2011年12月14日订立的《劳务工程施工合同》因双方均不具备涉案工程的施工资质而无效。但被上诉人完成了相应劳务工作，且双方进行了结算，故上诉人应当向被上诉人支付相应款项。上诉人主张2013年2月1日的结算单并非上诉人与被上诉人所做结算，但二审中，双方均明确认可《结算单》上签名的“杜永文”系被上诉人王吉敏的施工人员，故该份《结算单》属上诉人与被上诉人的结算，上诉人的该项主张不能成立，依法不予采信。因《结算单》系双方当事人真实结算，则承诺书并非被上诉人真实意思表示，故单价应当按照合同及结算单而非承诺书进行认定。
其次，上诉人认为合同约定的付款条件未成就。对此，上诉人认为原审被告未向其付款，同时又称工程款由原审被告直接向被上诉人支付（由原审被告直接向被上诉人支付的款项应当视为原审被告向上诉人的付款），前后矛盾。上诉人还认为95%的工程款需待业主与原审被告审计结算，且业主向原审被告支付至95%后，上诉人才应向被上诉人付款至95%，但上诉人及原审被告均未提交证据证实业主与原审被告的审计结算以及付款情况的相关证据。上诉人认为剩余5%工程尾款应待主体工程竣工验收合格之日起两年后再行支付，但上述主张并无合同依据（双方对于质保期约定不明），亦与常理不符。综上，上诉人关于付款条件未成就的上诉理由均不能成立。至于上诉人主张被上诉人所做工程存在质量问题，上诉人在一、二审中均未提交有力证据予以证实，在结算中亦未提出扣减相应工程款的主张，现亦无证据证实上诉人或中铁十五局就被上诉人所做工程的质量问题要求其进行修复。如按照上诉人及中铁十五局的陈述，被上诉人未完工程及存在质量问题工程均由案外人完成，则该质量问题产生的原因更无从查明，故对于上诉人主张的质量问题不予采信。上诉人欠付的工程款项应当全额向被上诉人支付。对于原审被告是否应当承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审被告并非该解释所指的“发包人”，故其不应在欠付工程价款范围内承担付款责任或连带责任。至此，上诉人及原审被告对于一审法院认定事实的异议及补充均不能成立，本院依法不予确认。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6044元，由上诉人张义全承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 邓林春
代理审判员 符圆圆
二〇一五年二月十五日
书 记 员 廖均龙