浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍商终字第609号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上虞市××××司。
住所地：上虞市××号。
法定代表人：蒋某某。
委托代理人：唐某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴日报报业××有限公司。住所地：绍兴市××街道××路××号。
法定代表人：孟某某。
委托代理人：余某某。
上诉人上虞市××××司（以下简称天宇公某）为与被上诉人绍兴日报报业××有限公司（以下简称报业公某）合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2011）绍越商初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月24日立案受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭，并于同年9月8日、10月11日两次公开开庭进行了审理。上诉人天宇公某的委托代理人唐某某，被上诉人报业公某的委托代理人余某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查乙：2011年1月10日，天宇公某与报业公某签订合作协议一份，约定报业公某授权天宇公某享有上虞市区域内独家dm广告直投夹报业务，合同期限自2011年1月15日至2014年1月14日止。天宇公某支付给报业公某dm广告直投夹报业务资格授权费第一年为120000元，第二年为144000元，第三年为172800元。在合同签订后支付20000元押金，以后每月dm广告直投夹报业务资格授权费按年平均月数折算，每月应交款项必须在当月的1号前交清，所交押金等合同期结束后，在没有违反合同相关条款的前提下，一次性返还。同时约定，在双方约定的区域范围内，报业公某应按天宇公某要求时间及地址，负责dm广告直投夹报业务的投递工作，投递费用由天宇公某另行支付。合同签订当日，天宇公某向报业公某支付了20000元押金。后在合同履行过程当中，因天宇公某要求报业公某于2011年1月27日夹投在绍兴晚报中的dm广告纸，被告迟延至1月28日投出，双方开始发生纠纷。2011年2月27日，天宇公某致函给报业公某，认为报业公某违反协议约定，给天宇公某造成名誉及经济上的损失，要求解决。2011年3月25日，报业公某函告天宇公某，认为天宇公某未支付资格授权费及投递费用，决定自2011年4月25日起解除双方之间的合作协议。
2011年4月11日，天宇公某向原审法院提起诉讼，称：双方于2011年1月10日签订合作协议，由天宇公某向报业公某支付押金20000元后，天宇公某按要求从2011年1月15日正式接手并招聘员工开展业务工作。一段时间后，天宇公某发现报业公某上虞某作组存在很多问题，曾于1月25日与报业公某副总经理反映投递人员投递费用未付的情况，报业公某认为与天宇公某无关。1月26日，天宇公某将有关宣传广告纸交给报业公某，要求在次日的绍兴晚报中夹送，但报业公某擅自改在1月28日夹送，使天宇公某在客户中造成很坏影响。天宇公某就此向报业公某反映后，报业公某未明确答复，并推卸责任。之后在春节期间，又有报业公某投递员未按天宇公某要求进行夹送、私自拿广告纸回家、多余部分未及时归还等情况，造成天宇公某不良社会影响，天宇公某向报业公某反映，报业公某又推卸责任。2月18日，天宇公某以书面形式向报业公某提出三点建议和要求，并把1月15日至2月18日止的业务清单向其反映，但报业公某未有实际行动。2月27日，天宇公某又寄给报业公某要求处理结果的函件、收入情况、费用开支等，并为节约开支于次日搬离报业公某所提供的办公点，等候报业公某答复。然而，报业公某在天宇公某不知情的情况下，于3月初开始在绍兴日报、绍兴晚报、天天商报中夹送其他广告纸并收取费用，严重违反了双方协议，并损害天宇公某形象和经济利益。报业公某还于3月25日发函给天宇公某，单方提出解除合作协议，对押金及违约却未提及。遂提起诉讼，请求：一、判令报业公某归还押金20000元；二、判令报业公某支某某宇公某投入费用及违约造成的损失30000元；三、判令报业公某承担天宇公某提起诉讼而产生的一切费用，包括诉讼费等。
报业公某在原审中答辩并反诉称：双方于2011年1月10日签订合作协议是事实，协议签订后报业公某严格按照协议履行自己的义务，但天宇公某由于其经济实力等多种因素，未按约向报业公某支付授权费用和投递费用，经报业公某多次催讨未果。报业公某遂致函要求解除合作协议，协议解除后双方的权利义务请求依法处理。由于天宇公某的违约行为，导致报业公某的合同目的不能实现，报业公某致函天宇公某解除双方合作协议，告知于2011年4月25日起不再履行。反诉请求判令天宇公某支付报业公某dm广告直投夹报业务资格授权费33333.33元及投递费425.82元。
天宇公某针对报业公某反诉答辩称：报业公某已经违反合作协议的约定。报业公某明知上虞市区域内的除城区一块由其自己投递外，其他乡镇已委托上虞市邮政局投递，还欺骗天宇公某签订合作协议。另外，天宇公某只在2011年1月15日至2月22日在上虞城区夹投dm广告纸，并于2月28日搬离办公地点，3月份起已由报业公某自己夹投，故只同意承担2月份的投递费用425.82元。
原审法院审理认为，双方当事人之间的合作协议，应认定合法有效。就本诉部分，天宇公某要求返还押金，根据协议约定，押金在协议结束后返还。因报业公某以书面形式通知解除合作协议，天宇公某亦同意解除，故合作协议提前终止，报业公某应将押金返还天宇公某。天宇公某就此提出的诉讼请求，该院予以支持。天宇公某要求报业公某支付其投入费用及违约造成的经济损失，虽报业公某在履行合作协议时确存在违约行为，但因天宇公某未提供证据证明其所受的损失，合作协议中也无报业公某未按期投递夹报的广告纸违约责任承担的约定，故天宇公某就此提出的主张证据不足，该院不予支持。就反诉部分，根据有关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于本案合作协议属于继续性合同，因此在合作协议解除前所产生的资格授权费用及投递费用，天宇公某应当支付。关于天宇公某提出的因报业公某未按期投递并且未实际授权其在上虞区域的独家夹投资格而拒付资格授权费用问题，该院认为，双方在合作协议中对资格授权费的支付期限有明确约定，虽报业公某在协议履行过程中，首次合作时未能如期投递，但这一行为属于报业公某的不适当履行行为。天宇公某确定的日期是否属于重要的、特殊的日期目前尚无证据可以证实。由此，报业公某的一次不适当履行行为并不能成为天宇公某可以拒付资格授权费的抗辩理由。对于天宇公某提出的报业公某未实际授予其上虞区域独家夹报直投资格问题，报业公某认为上虞城关区域的报纸直投业务由报业公某自己负责，上虞周边的其他乡镇的报纸投递业务由邮政部门负责，其对于邮政部门的夹报投递无从干涉。根据天宇公某提供的夹报联系单中关于绍兴晚报夹投地点及数量的记载，均指向上虞城关区域，数量又与其提供的发行清单记载一致。可见，天宇公某对于授权直投的区域应当是知晓的，故对其抗辩，该院不予采信。天宇公某应支付报业公某自2011年1月15日至4月25日期间的资格授权费33333.33元，报业公某提出的投递费，天宇公某予以认可，故该院对报业公某的反诉请求予以支持。综上，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、报业公某应返还给天宇公某押金20000元；二、天宇公某应支付给报业公某资格授权费33333.33元、投递费425.82元，合计33759.15元。上述两项冲抵后，天宇公某应支付给报业公某13759.15元，于该判决生效后三十日内履行；三、驳回天宇公某其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取525元，由天宇公某负担315元，报业公某负担210元；反诉案件受理费减半收取322元，由天宇公某负担。
上诉人天宇公某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判已确认报业公某违约的事实，但原判却以这仅是报业公某的一次不适当履行而不去判定报业公某已经违约的客观事实，反而作出不采信的错误判断。二、原判已确认天宇公某于2011年2月27日发函要求报业公某限期解决问题的事实，证明天宇公某已经无法与报业公某继续合作的意向，于2月28日停止了合作。但原判判令天宇公某支付2011年1月15日至4月25日期间的资格授权费，违背事实真相。三、天宇公某提供的费用开支明细，系为合作而产生的费用。另提供的照片，真实反映了报业公某在天宇公某不知情的情况下，于3月24日夹投dm广告的事实。原判未作调查，作出了错误判断。四、原判在没有证据的情况下，认定天宇公某对于授权直投区域仅在上虞城关一事知晓是错误的。而天宇公某提供的发行统计表等证据可以证明报业公某在签订合作协议时未告知投递区域仅在上虞城关的事实。综上，请求二审撤销原判，在查乙事实基础上依法改判。
被上诉人报业公某在法定期间内未向本院提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：双方之间的合作协议合法有效。在履行过程中发生了一些矛盾，导致2011年4月25日合同解除。根据法律规定，合同解除后，报业公某收取的押金应退还，同时天宇公某应支付双方合同存续期间依照合同约定应支付的授权费用。因此，原判就此所作的判断和处理符合法律规定，请求予以维持。
天宇公某二审中提供了两份“博洋家纺”和“五代同堂”dm广告纸，以证明其一审中提供的照片中，报业公某于2011年3月24日夹送的就是这两种广告纸。报业公某认为其未夹投过该两种广告纸。
天宇公某二审中还申请本院调查下列证据：1、向报业公某上虞某作站工作人员梁某某进行调查，以证明报业公某在2011年3月份即开始自己夹报及天宇公某一审中提供的照片的真实性。2、向上虞市邮政局投递处调查。以证明报业公某与上虞市邮政局签订有投递合同，天宇公某无权要求上虞市邮政局夹投广告。3、向五代同堂上虞店调查。以证明该店于2001年3月份曾某某报业公某在绍兴晚报中夹投dm广告纸3万份并收到报业公某开具的有关夹报费用发票等事实。4、向博洋家纺上虞某某商调查。以证明该商家于2001年3月24日委托报业公某在绍兴晚报中夹投dm广告纸6千份并支付600元夹报费等事实。
5、调查报业公某上虞某作站所有投递员的情况。
就其上述第5项调查甲请，因天宇公某未明确调查对象，且该事实由报业公某所掌握，故本院当庭释明不作调查，是否提供该证据由报业公某自行决定，后报业公某未向本院提供该方面证据。
就其前述4项调查甲请，本院决定予以准许，并作了相应调查。具体为：1、对梁某某制作了调查笔录一份。其陈述到，天宇公某当时雇佣了一个人在处理夹报事务，对外是由报业公某上虞某作站投递发送的，到2001年3月份不再夹投天宇公某的广告纸，对天宇公某一审中提供的照片情况不清楚，上虞乡镇的夹报业务由邮政部门办理等。2、对上虞市邮政局的调查情况：该局相关人员表示，上虞市乡镇范围内的三报（即绍兴日报、绍兴晚报、天天商报）投递工作一直以来均由该局负责，包括相关夹报业务，但该局没有相关合同。如果有广告商需在其投递的报纸内夹报，需另行支付相关报酬。3、对五代同堂上虞店的调查情况：该店工作人员表示，在年初确曾某某报业公某进行过夹报业务，但具体日期不能确定，夹报费用的发票已上交，店内未保存。4、对博洋家纺上虞某某商的调查情况：该商家经营处人员对相关情况表示不知情。据天宇公某提供的该商家负责人电话进行询问，其表示今年3、4月份曾某某报业公某夹送过dm广告，具体时间记不清，夹报费用发票已上交，无法提供。
对上述调查情况，天宇公某没有异议，报业公某认为本院进行调查取证不符合相关法律规定，但对调查内容的真实性没有异议。
本院认为，天宇公某申请调查的内容，系由案外人掌握或保存，由天宇公某提供确有困难，故天宇公某的申请，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条等相关规定。天宇公某二审中提供的dm广告纸，其载明的活动期间为2011年3、4月份，结合其一审中提供的照片、本院调查情况以及报业公某未提供其上虞某作站工作人员等情况，可以证明天宇公某主张的报业公某在2011年3月24日之后已在自行接受夹报业务的相关事实，本院予以确认。
本院经二审审理查乙：2011年3月24日起，报业公某已自行接受相关dm广告的夹报业务。另查乙：二审中双方某认，在2011年2月28日后，天宇公某未再于报业公某处进行过夹报业务。本院二审查乙的其他事实与原审法院查乙事实相一致。
本院认为，本案中天宇公某与报业公某签订的合作协议，双方意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按约履行。合作协议解除后，报业公某应返还给天宇公某已收押金，天宇公某应支付给报业公某合同履行过程中产生的投递费用及资格授权费用。本案二审中的争议焦点在于以下三项：一是原判在认定报业公某未按约于2011年1月27日夹送dm广告（实际于次日夹送）的情况下，未判令其承担相应的违约责任是否妥当。二是天宇公某应支付的资格授权费如何认定。三是天宇公某是否知道或应当知道报业公某的相关授权仅为上虞市城区范围。本院逐一评判如下。
关于违约责任认定问题。原判业已认定报业公某未按约于2011年1月27日夹送dm广告的事实，双方当事人对此也无争议。争议在于原判未判令报业公某承担因此而发生的违约责任是否妥当。本院认为，报业公某的这一违约行为，因天宇公某也未能提供证据证明2011年1月27日属于重要或特殊的日期，其违约程度确实比较轻微，与天宇公某向报业公某支付资格授权费的义务之间不构成对待给付义务，不享有相应的履行抗辩权，天宇公某不能以此拒绝支付资格授权费。天宇公某主张报业公某的这一违约行为给其造成了较大损失，但未能提供损失方面的依据，原判未予支持并无不当。本案双方当事人签订的合作协议在《中华某某共和国合同法》中并无明文规定，系无名合同，根据该法第一百七十四条之规定，可以参照适用买卖合同的相关法律规定，又根据该法第一百一十一条之规定，对违约责任没有约定或约定不明确，受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，根据合作协议的性质，针对报业公某的违约行为，可以适用减少价款或报酬，即资格授权费这一违约责任。
原判在认定报业公某违约的情况下未判令其承担相应的违约责任，有失妥当。具体应减少的价款额度本院按照报业公某违约程度较轻的实际情况予以综合确定。
关于天宇公某应支付的资格授权费如何认定。原判认定在报业公某解除合同后，天宇公某应支付从合同签订日起至报业公某在解除合同通知中载明的2011年4月25日止的资格授权费。天宇公某则认为2011年3月份报业公某已自行接受夹报业务，双方于2月28日已经停止合作。本院认为，虽然双方实际已于2011年2月28日不再履行合同，但天宇公某不能提供合同的未履行系因报业公某的原因而导致，故之后的资格授权费仍应依约支付。本院经二审查乙，报业公某确曾于2011年3月24日接受其他客户的dm广告夹报业务，表明其自此已以行为表明不再履行与天宇公某的合同，原判判令天宇公某支付至2011年4月25日的资格授权费，有失公允。结合报业公某曾经有过的延迟夹报之轻微违约行为，本院酌定天宇公某应支付给报业公某截止2011年3月15日的资格授权费。因此，合作协议解除后，天宇公某应支付给报业公某尚未支付的资格授权费为20000元。
关于天宇公某是否知道或应当知道授权范围仅为上虞市城区的问题。本院认为，合作协议第一条第1项约定，报业公某授权天宇公某享有上虞市区域内独家dm广告直投夹报业务。
现双方对是否包含上虞市下辖乡镇范围的夹报业务产生分歧，从上述合同约定条款的内容看也并不十分明确。原判结合天宇公某提出的夹报联系单上仅指向上虞城区，天宇公某在2011年2月27日的函件中也未提及该重大事项等情形，认定天宇公某应当知道对授权范围仅为上虞市城区并无不当。
综上，因二审中新的证据，致原判认定事实部分错误，且在判定报业公某的违约责任上存在不妥之处，天宇公某就此提出的上诉理由成立，其余上诉理由，依据不足，本院不予支持。依照《中华某某共和国合同法》第一百七十四条、第一百一十一条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持原判第一项，即绍兴日报报业××有限公司应返还给上虞市××××司押金20000元。
二、撤销原判第二项及第三项。
三、上虞市××××司应支付给绍兴日报报业××有限公司资格授权费20000元、投递费425.82元。上述第一、三项相充抵后，上虞市××××司尚应支付给绍兴日报报业××有限公司款项425.82元，限本判决送达之日起十日内付清。
四、驳回上虞市××××司的其他诉讼请求。
五、驳回绍兴日报报业××有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费减半收取525元，由上虞市××××司负担315元，绍兴日报报业××有限公司负担210元；反诉案件受理费减半收取322元，由上虞市××××司负担200元，绍兴日报报业××有限公司负担122元。二审案件受理费1372元，由上虞市××××司、绍兴日报报业××有限公司各半负担本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
审 判 员 胡春霞
代理审判员 孙世光
二〇一一年十月十九日
代理书记员 缪洪娇