吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1685号
上诉人（原审原告）：张世红，女，1965年9月15日出生，汉族，吉林市锦龙物业服务有限公司员工，住吉林省吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：任刚，吉林邦安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王欢，吉林邦安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林市城市公共交通集团有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区解放北路55号（公交六场综合楼）。
法定代表人：陈晓伟，董事长。
委托诉讼代理人：宋智萃，吉林雪柳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李云峰，男，1973年3月29日出生，汉族，吉林市城市公共交通集团有限公司第七分公司司机，住吉林省吉林市船营区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司，住所地吉林省吉林市吉林大街165号。
负责人：张硕，总经理。
委托诉讼代理人：张吉祥，该公司法律顾问。
上诉人张世红、吉林市城市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司（以下简称人保吉林分公司）、李云峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张世红及其委托诉讼代理人王欢，上诉人公交公司的委托诉讼代理人宋智萃，被上诉人李云峰，被上诉人人保吉林分公司的委托诉讼代理人张吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张世红上诉请求：撤销一审判决，改判支持张世红全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由李云峰、公交公司、人保吉林分公司承担。事实和理由：一、第二次伤残司法鉴定依据不足。（一）第二次鉴定意见仅写明“参照《人身损伤致残程度分级》标准”，并未列明第几条第几款第几项，即“评定为：脊柱损伤不构成等级伤残”的结论明显依据模糊，缺乏严谨的科学性和严肃性。（二）进行第二次司法鉴定的鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询时陈述，该鉴定机构对张世红的鉴定完全是凭其主观臆断而不是科学根据，完全是依据上海鉴定机构意见而不是凭自己的鉴定能力和水平进行的。因此，在缺乏科学依据的情况下对张世红损伤所作的鉴定也不具有科学性和客观性。二、张世红未达到法定退休年龄，但一审法院未对其误工费予以保护没有事实和法律依据。
公交公司辩称，一、鉴定意见是在一审时通过抽签的方式双方共同选择的吉林市金星司法鉴定所出具的，鉴定机构选择程序合法，且鉴定意见作出后，张世红申请鉴定人员出庭接受质询，人民法院根据鉴定意见及鉴定人员的科学论断作出判决，鉴定意见结果客观公正，应该作为人民法院认定事实的依据。二、一审判决未支持张世红误工费的请求，系因张世红在一审中没有提供相应的误工费证据，应由其承担举证不能的不利后果。
李云峰辩称，同公交公司意见。
人保吉林分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。张世红请求支持伤残赔偿金没有法律依据，因其所受脊椎损伤只达到五分之一，根据鉴定规则的规定，脊椎损伤必须三分之一以上方构成十级伤残，所以张世红的伤明显不构成伤残，伤残评定合理，应依法采信。张世红请求支持精神抚慰金，因为其不构成伤残，所以依法不应当支持。张世红请求误工费没有法律依据，因张世红称其在吉林市锦龙物业有限公司工作，一审法院要求张世红提供因本次交通事故减少损失的证明，其未能提供，故一审法院不支持其误工费符合法律规定。
公交公司上诉请求：改判驳回张世红关于营养费、鉴定费的诉讼请求。事实和理由：张世红在一审诉前单方申请司法鉴定，鉴定结论为构成十级伤残，营养期60日，发生鉴定费3300元。由于公交公司认为张世红不构成伤残，所以申请重新鉴定。经重新鉴定，结论为张世红不构成伤残。公交公司之所以没有申请进行营养期鉴定，是因为不论是否需要营养期，鉴定机构都会作出需要营养期的鉴定结论。根据最高人民法院相关司法解释的规定，支持营养期的依据应是医疗机构的结论，不能仅以鉴定结论作为依据。根据张世红的住院病历及医嘱，不应支持营养费。另外，张世红诉前所作鉴定结论已被推翻，所以不应按该鉴定结论支持张世红的营养费。由于张世红诉前鉴定未被采信，所以因该次鉴定产生的鉴定费不应支持。
张世红辩称，一审法院依据鉴定结论作出关于营养费的判决正确。鉴定费属于法定赔偿项目。张世红认为金星鉴定所鉴定结论有失偏颇，不应被采信。不存在所谓第二次鉴定推翻第一次鉴定结论的说法，鉴定费是必要的、合理的损失，应当由公交公司承担。
李云峰辩称，同意公交公司意见。
人保吉林分公司辩称，同意公交公司的上诉请求。一审法院判决支持的营养费标准明显超过了现实标准，按每天100元计算错误，因为已经给付了每天100元的伙食补助费，再给付100元的营养费显失公平。即使支持营养费，也应按照每天30元的标准计算。
张世红向一审法院起诉请求：1.判令公交公司、李云峰、人保吉林分公司支付医疗费3067.36元、住院伙食补助费8100元、营养费6000元、护理费7539.60元、误工费9000元、交通费500元、伤残赔偿金53060.84元、精神损害抚慰金5000元，共计92267.80元；2.本案的诉讼费、鉴定费3300元及律师费由公交公司、李云峰、人保吉林分公司承担。
一审法院认定事实：2017年4月25日7时许，李云峰驾驶×××公交大客车沿承德街北向南行驶至武汉路站桩，乘客张世红下公交车时，李云峰驾驶的公交车向前移动，导致张世红摔下公交车受伤。经吉林市公安局交通管理支队龙潭大队事故认定，李云峰负事故全部责任，张世红无责任。张世红入住吉林市江湾创伤医院住院治疗。其自行委托吉林津科司法鉴定中心对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。在诉讼过程中，案涉当事人对其认定的伤残等级有异议，共同委托吉林金星司法鉴定所进行司法鉴定，认定张世红不构成等级伤残。李云峰驾驶的车辆系公交公司所有。公交公司在张世红住院期间已为其垫付住院费28508.23元。本案中的事故车辆在人保吉林分公司投保了交强险，并在保险期间内。
一审法院认为，关于本起交通事故责任划分问题，交通管理部门对本起事故已作出认定，李云峰承担事故的全部责任，张世红不承担责任，双方对该责任认定均无异议。该肇事车辆的登记所有权人为公交公司，李云峰系公交公司的员工，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作行为造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，因此张世红的损害，由公交公司承担赔偿责任。对于本案张世红是“车上人员”还是“第三者”的问题，应当以事故发生时受害人已经脱离本车作为认定车上人员转化为第三者的标准，因此，应当认定张世红摔到车下时为事故发生时，此时张世红在车下，即本案受害人为第三者，故张世红属于交强险第三者赔付对象，人保吉林分公司应当在交强险赔偿责任限额内承担赔付责任。关于张世红请求赔偿的各项损失数额，具体核定如下：关于医疗费3067.36元，无相关医嘱证明该费用的用途及合理性，不予支持。住院伙食补助费8100元（100元/天×81天），予以支持。护理费参照居民服务、维修和其他服务业标准，采纳鉴定意见，护理期限60日，应为7539.60元（125.66元/天×60天），予以支持。营养费采纳鉴定意见书的结论，营养期限60日，酌定每天100元，应为6000元（100元/天×60天），予以支持。关于伤残赔偿金，采纳诉讼过程中双方委托的吉林金星司法鉴定所出具的鉴定意见，张世红不构成伤残，故对于伤残赔偿金不予支持。关于误工费，张世红无法提供证明其实际收入的纳税凭证及所在单位出具的证明等证据，故对于误工费不予支持。交通费酌定支持300元。鉴定费3300元，本鉴定费用是因本次受伤事故花费的费用，且采纳了其中的鉴定意见，有鉴定费票据，予以支持。关于精神损害抚慰金，因张世红未构成伤残，故对于精神损害抚慰金不予支持。综上，合理的数额有：住院伙食补助费8100元，护理费7539.60元，营养费6000元，鉴定费3300元，交通费300元，各项损失共计25239.60元。在交强险医疗费用限额内的医疗费已经由公交公司垫付，此部分由公交公司自行理赔。人保吉林分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿张世红7839.60元(护理费7539.60元+交通费300元)，交强险赔偿不足的部分，由公交公司承担14100元（住院伙食补助费8100元+营养费6000元）。鉴定费3300元，该项损失不属于保险公司理赔范围，故由公交公司负担，但因公交公司为伤残等级申请第二次鉴定费的842.70元应予扣除。故公交公司应当赔偿的数额为16557.30元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第十六条、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决。
一审法院判决：一、人保吉林分公司于判决生效之日起立即赔偿张世红损失共计7839.60元；二、公交公司于判决生效之日起立即赔偿张世红损失共计16557.30元；三、驳回张世红的其他诉讼请求。案件受理费1171元，由张世红负担855元，公交公司负担316元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
张世红提交如下证据：专家辅助人王树军证人证言，证明张世红构成十级伤残。
公交公司质证称，一、专家辅助人的意见属于证人证言的一种，当事人应该在举证期限内提出该证据，张世红在一审时收到鉴定意见后，已经申请鉴定人员出庭接受质询，证明其了解可以申请专家辅助人出庭，但其未申请，视为其放弃相关的权利，因此，其在二审庭审中申请专家辅助人员出庭，不属于新证据，人民法院不应采信。二、吉林金星司法鉴定所出具的鉴定意见，是由具有鉴定资质的鉴定机构接受人民法院的委托，并指定具有鉴定资质的鉴定人所作出，程序合法，结论客观公正，不能仅凭专家辅助人的个人看法及个人意见予以否定。
人保吉林分公司质证称，真实性、合法性、关联性均有异议。一、该专家辅助人系张世红自行委托，其代表的是张世红的利益，具有利害关系。二、吉林金星司法鉴定所出具的鉴定意见是经过两名以上鉴定人员确认后出具的，不能仅凭专家辅助人的意见予以否定。根据鉴定意见和相关记载，张世红是胸十二锥压缩性骨折，不存在粉碎性骨折。专家辅助人员直接认定张世红构成十级伤残，缺乏法律依据。
李云峰质证称，同公交公司意见。
本院经审查认为，该专家辅助人系张世红单方聘请，且不能证明鉴定结论明显依据不足，故不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，公交公司的上诉请求不能成立。
2017年10月10日，吉林津科司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见第4项载明：“张世红此次外伤营养期限60日（费用参照伙食补助相关规定）。”该《司法鉴定意见书》虽为张世红单方委托的吉林津科司法鉴定中心所出具，但在一审庭审中，公交公司表述仅对伤残等级及误工期限两项申请重新鉴定。公交公司于一审审理过程中，向一审法院提交的鉴定申请中表述：“重新鉴定项目为伤残等级鉴定。”自上述过程可知，公交公司对于吉林津科司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中除伤残等级外的其他鉴定内容予以认可，故一审法院依据该鉴定意见支持张世红关于营养费的诉讼请求并无不当。关于鉴定费用的问题，张世红为确定赔偿数额单方委托相关鉴定机构进行必要项目的鉴定，该鉴定结论共对四项内容进行鉴定，公交公司仅对伤残等级提出异议并申请重新鉴定，虽经重新鉴定否定了原鉴定结论中关于伤残等级的鉴定意见，但其他三项内容人民法院予以采信，张世红单方委托鉴定所产生的鉴定费用属于合理损失，故一审法院判决由公交公司承担鉴定费用亦属合理。
张世红的上诉请求部分成立。
关于张世红要求赔偿伤残赔偿金及精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，一审法院委托吉林金星司法鉴定所就张世红所受伤害是否构成伤残进行司法鉴定并出具鉴定意见，张世红虽有异议，并于二审庭审中自行聘请专家辅助人出庭，欲证明其构成十级伤残，但其所提供证据不足以否定原鉴定意见，因现有证据不足以证实其所受伤情构成伤残，故一审法院未支持其伤残赔偿金及精神损害抚慰金并无不当。
关于张世红要求赔偿误工费的上诉请求。本案中，案涉交通事故发生于2017年4月25日，从张世红提交的证据看，事故发生前，张世红曾先后在吉林市保康大药房及吉林市锦龙物业服务有限公司工作并领取工资，足以证明其具备劳动能力。虽其因案涉事故未能在吉林市锦龙物业服务有限公司工作满一个月，其所提供的证据亦不能证明其工资标准，但结合2016年度吉林地区居民服务业日平均工资标准（125.66元/天）、其自述于吉林市锦龙物业服务有限责任公司工资标准（50元/天）、其诉讼请求9000元（60元/天），本院认为应以50元/天的标准予以支持为宜，故张世红的误工损失应为7500元（50元/天×150天）。因误工损失属交强险赔偿范畴，故应由人保吉林分公司于交强险责任限额内承担。
综上所述，公交公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张世红的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第十六条、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初106号民事判决第二项；
二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初106号民事判决第一项、第三项；
三、中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司于本判决生效之日起立即给付张世红损失共计15339.60元；
四、驳回张世红其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1171元，由上诉人张世红负担766元，由上诉人吉林市城市公共交通集团有限公司负担405元；吉林市城市公共交通集团有限公司预交的二审案件受理费50元，由上诉人吉林市城市公共交通集团有限公司负担；张世红预交的二审案件受理费1497元，由上诉人吉林市城市公共交通集团有限公司负担167元，由上诉人张世红负担1330元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张博轩
审 判 员 石 刚
代理审判员 高 博
二〇一八年八月二十九日
代理书记员 徐俊茹