广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第280号
上诉人（原审原告）：许明法。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司雷州分公司。
负责人：林华杨，该公司经理。
委托代理人：刘洋，广东国邦律师事务所律师。
委托代理人：符小玲。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司。
委托代理人：刘洋，广东国邦律师事务所律师。
委托代理人：符小玲。
上诉人许明法因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司雷州分公司（以下简称中移动雷州分公司）、中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司（以下简称中移动湛江分公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2014）湛雷法民一初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员朱浩光担任记录。上诉人许明法及被上诉人中移动雷州分公司、中移动湛江分公司的共同委托代理人刘洋、符小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月17日，原审原告许明法向原审法院起诉称：2014年5月12日、13日，许明法分二次在中移动雷州分公司雷州服务站进行保修手机，一部为天语T586白色手机（IMEI：869883011237798），另一部为天语T586黑色手机（IMEI：869883011164166）。中移动雷州分公司受理后，在2014年5月17日电话告知许明法已修好手机，并要求许明法及时取回。但许明法去取手机时，中移动雷州分公司雷州服务站却以许明法未返还之前的备用手机为由拒绝将二部已修好的手机返还给许明法。尽管许明法解释2014年4月份取机时已返还备用手机，且许明法也已取回送修的手机，不存在不返还备用手机的事由，但中移动雷州分公司仍拒绝返还已修好的这二部手机。许明法因索取送修手机未果，只好重新购买了二部手机。中移动雷州分公司的行为侵害了许明法的合法权益，故起诉请求：1、确认中移动雷州分公司拒绝返还手机的行为构成违约。2、判令中移动雷州分公司及时返还已修好的二部手机，并赔偿许明法损失5798元。中移动湛江分公司承担连带赔偿责任。
原审被告中移动雷州分公司、中移动湛江分公司辩称：中移动雷州分公司、中移动湛江分公司不存在违约行为，是许明法违约在先。许明法先后于2014年3月13日、31日及2014年5月12日、13日共四次送手机至中移动雷州分公司维修，送修手机型号与许明法起诉状上所陈述一样，一部为天语T586白色手机（IMEI：869883011237798），另一部为天语T586黑色手机（IMEI：869883011164166）。第一次送修的手机是天语T586黑色手机，因为听简的问题需送厂维修，所以当时借给许明法一部备用手机（型号为三星E1202，价值130元）。2014年3月29日，许明法取回保修手机时，因售后服务员未核对是否借用备用手机而将送修手机退还了给许明法。2014年3月31日，许明法再次送一部手机维修，型号为天语T586白色手机，经检修后当天返还许明法，所以无需备用手机。2014年5月12日，许明法将一部天语T586白色手机（IMEI：869883011237798）送修。次日中午，许明法再次将一部天语T586黑色手机（IMEI：869883011164166）送修。2014年5月17日，中移动雷州分公司维修好上述二部手机后，随即通知许明法前来领取手机。由于许明法未退还2014年3月13日第一次送修手机时所借用中移动雷州分公司的备用手机，因此中移动雷州分公司没有将上述二部已维修好的天语T586手机返还给许明法。综上，许明法违约在先，存在过错，中移动雷州分公司不存在违约行为，且没有给许明法造成损失，故请求驳回许明法的诉讼请求。
原审法院审理查明：2014年3月13日，许明法将一部天语T586黑色手机（IMEI：869883011164166）送至中移动雷州分公司雷州服务站进行维修，因为送修手机扬声器有问题需送厂维修，中移动雷州分公司借给许明法一部三星E1202型备用手机。2014年3月29日，中移动雷州分公司通知许明法取回该手机。2014年3月31日，许明法将一部天语T586白色手机（IMEI：869883011237798）送修，经中移动雷州分公司检修后，当天返还给许明法。
2014年5月12日上午，因手机信号存在问题，许明法将一部天语T586白色手机（IMEI：869883011237798）送至中移动雷州分公司雷州服务站进行维修。同月13日下午，许明法再次将一部天语T586黑色手机（IMEI：869883011164166）送到中移动雷州分公司雷州服务站进行维修。中移动雷州分公司雷州服务站受理后，给许明法开出编号分别为NOZD0326862及NOZD0326875的《中国移动终端售后服务受理单》，接受维修许明法所送修的二部天语手机。在上述二张《中国移动终端售后服务受理单》中，没有显示许明法借用备用手机的记录。2014年5月17日，中移动雷州分公司将许明法所送修的二部天语手机维修好后，通知许明法前来取回手机。许明法到中移动雷州分公司雷州服务站领取手机时，该服务站要求许明法归还2014年3月13日送修手机时所借用的一部三星E1202型备用手机，而许明法则认为2014年3月13日送修手机时所借用的一部三星E1202型备用手机已归还中移动雷州分公司，并且所送修的手机早已取回，不存在归还备用手机的问题。中移动雷州分公司因许明法未归还备用手机而将许明法于2014年5月12日、13日所送修的二部手机留置。2014年7月15日，许明法以中移动雷州分公司侵害其财产权为由诉至法院。
原审法院经审理认为：本案属电信服务合同纠纷。合同双方当事人行使权利、履行义务，应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。根据双方的诉求及抗辩，案件争议焦点在于中移动雷州分公司能否将许明法送修的手机进行留置。依据《中华人民共和国担保法》第八十四条“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”的规定，当事人行使留置权应当具备如下条件：1、留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产；2、留置的财产必须与债权人的债权有牵连；3、必须是债权已届清偿期限。在本案中，首先中移动雷州分公司留置的财产是许明法依约送修的手机，不属于中移动雷州分公司合法占有的财产；其次2014年5月12日、13日许明法送修手机时，中移动雷州分公司受理后开出的二张《中国移动终端售后服务受理单》中均没有显示许明法借用备用手机的记录，而中移动雷州分公司辩称许明法于2014年3月13日借用备用手机与本次维修服务不是同一法律关系，故中移动雷州分公司与许明法之间在本案中没有形成债权债务关系。因此中移动雷州分公司对许明法送修的手机没有留置权。故许明法请求中移动雷州分公司返还送修手机有理，应以支持。由于中移动雷州分公司留置许明法送修的手机未遭损坏，故许明法按其重新购机的价值要求中移动雷州分公司赔偿其损失理据不足，不予支持。但中移动雷州分公司擅自留置许明法的财产，时间长达五个月，侵害了许明法的合法权益。因此，中移动雷州分公司应当承担侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉”的规定，中移动雷州分公司应当为其擅自留置许明法的财产的行为书面向许明法赔礼道歉。因许明法未能提供证据证明中移动雷州分公司、中移动湛江分公司侵害了其财产权益，故应承担举证不能之不利后果。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国担保法》第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限中国移动通信集团广东有限公司雷州分公司在判决发生法律效力之日起五日内返还许明法天语T586白色手机（IMEI：869883011237798）一部、天语T586黑色手机（IMEI：869883011164166）一部；二、驳回许明法的其它诉讼请求。案件受理费50元，由中国移动通信集团广东有限公司雷州分公司负担。
上诉人许明法不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实和适用法律错误，应依法改判。理由如下：一、原审判决认定案由错误。原审判决认定本案为电信服务合同纠纷是错误的，本案不属于侵权之诉，应认定为手机保修纠纷，属违约之诉。原审判决将违约之诉混淆为侵权之诉，其认定事实和适用法律错误。许明法在2014年5月12日、13日与中移动雷州分公司两次订立手机保修合同，因中移动雷州分公司拒绝将其已修理好的两部手机返还给许明法而发生纠纷，该行为系发生在当事人之间事先存在手机保修合同之权利义务为前提，故本案系违约之诉。原审判决错误地将返还财产之诉请当成侵权之诉的构成要件，由于中移动雷州分公司、中移动湛江分公司未按照交易习惯将其已修好的手机及时返还给许明法，许明法要求该两公司及时返还已修好的手机，该诉请符合电信行业承诺的手机“三包”保修之维修原则与交易习惯，中移动雷州分公司、中移动湛江分公司拒绝返还其已修好的手机系违约行为，其应承担继续履行合同义务之违约责任，即依约及时返还其己修好的两部手机，并赔偿因其违约之举造成许明法的财产损失。故原审判决将本案定性为侵权之诉，既超出许明法的请求权，也系认定事实错误。再者，本案收取50元诉讼费也不是侵权案件的收费标准。二、原审判决关于赔偿损失请求权的错误认定。原审判决以由于中移动雷州分公司、中移动湛江分公司留置许明法送修的手机未被损坏，故许明法按其重新购机的价值主张中移动雷州分公司、中移动湛江分公司赔偿其损失理由不足。原审判决以留置手机是否损坏作为赔偿损失之理由，因该事由不是许明法主张赔偿损失之理由，故原审判决所认定赔偿损失之事由是否成立不是许明法请求权审查的范畴，其超出许明法请求权之事由的认定，应依法纠正。许明法要求中移动雷州分公司、中移动湛江分公司承担违约赔偿责任的事由是因其拒绝及时返还已修好的手机长达5个多月，该行为已严重地影响了许明法的通信自由。许明法从2014年5月17日起因中移动雷州分公司、中移动湛江分公司违约拒绝返还己修好的手机，该违约行为已严重地影响了许明法的正常通信将近一个月，无奈之下，许明法才被迫在6月9日重新购买了两部新手机（购机款共计为5798元），该事由与中移动雷州分公司、中移动湛江分公司的违约行为有因果关系。因此，许明法提供重新购机凭证作为财产损失之证据，人民法院应依法采信。再者，中移动雷州分公司、中移动湛江分公司对许明法的主张也没有提供证据加以反驳，故应依法推定许明法该主张成立。三、关于原审判决其他错误认定。1、错误适用《担保法》与《物权责任法》。原审判决根据《担保法》第八十四条来认定中移动雷州分公司、中移动湛江分公司是否可以留置手机是错误的。中移动雷州分公司、中移动湛江分公司拒绝返还其己修好手机给许明法的行为是违约行为，不存在发生留置权的法定条件与事由，不能认定中移动雷州分公司、中移动湛江分公司对该手机进行了留置处分；且涉案两份保修受理单约定中移动雷州分公司、中移动湛江分公司只享有提存权，并无留置权之约定。故原审判决混淆了提存权与留置权，应依法纠正。因此本案是违约之诉，原审判决适用《侵权责任法》之规定系适用法律错误，同时也超出许明法的诉讼请求或者请求权进行裁判，应依法纠正；2、原审判决认定“中移动雷州分公司应当为其擅自留置许明法财产的行为向许明法赔礼道歉”，该认定也超出许明法的请求权；3、关于中移动湛江分公司是否应承担连带赔偿责任的问题。由于许明法这两部手机的购机合同是与中移动湛江分公司订立的，中移动湛江分公司作为该手机销售商，其应承担履行销售该手机的“三包”保修合同义务。中移动雷州分公司订立的保修合同系其代理中移动湛江分公司履行该手机的保修合同义务，许明法要求雷州分公司承担违约损害赔偿责任是因为其实施了违约行为，但原审判决并未明确该违约行为是否系代理行为。许明法向该手机销售者主张承担保修违约赔偿连带责任，符合《消费者权益保护法》第四十条与《民法通则》第六十七条等之规定。综上，依据《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条与《消费者权益保护法》第四十条等规定，许明法的上诉请求符合法律规定，请求二审法院依法支持许明法的所有诉求。
中移动雷州分公司、中移动湛江分公司答辩称：本案是电信服务合同纠纷，许明法存在违约在先，中移动雷州分公司、中移动湛江分公司不存在违约行为。许明法在2014年3月13、31日，5月12、13日先后四次送手机至中移动雷州分公司维修。因许明法在2014年3月13日借用了备用手机，但拒绝将该备用手机返还给中移动雷州分公司，因此中移动雷州分公司有留置许明法所送修手机的权利。中移动雷州分公司的行为并没有给许明法造成损失，因此恳请二审法院驳回许明法的上诉请求。
许明法在二审期间未提供任何证据。
中移动雷州分公司、中移动湛江分公司在二审期间未提供任何证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：许明法于2013年5月19日与中移动湛江分公司签订《中国移动阶段性购机优惠协议》，许明法向中移动湛江分公司作出消费承诺40元12月（手机号码：1367147****），以许明法预存399元，中移动湛江分公司赠送话费360元的方式购买天语牌T586手机一部（IMEI为869883011164166），手机的保修期限为一年。2013年5月22日，严丹丹与中移动湛江分公司签订《中国移动阶段性购机优惠协议》，严丹丹向中移动湛江分公司作出消费承诺40元12月（手机号码：1342814****），以严丹丹预存360元，中移动湛江分公司赠送话费360元的方式购买天语牌T586手机一部（IMEI为869883011237798），手机的保修期限为一年，许明法在庭审中确认该手机为其实际使用。许明法于2014年5月12、13日将上述两部手机送至中移动雷州分公司维修时该两部涉案手机尚在保修期限内。
又查明：根据《广信售后备用机出借登记表》显示，2014年3月13日，许明法将一部天语T586黑色手机（IMEI：869883011164166）送至中移动雷州分公司雷州服务站维修时，中移动雷州分公司借给许明法一部三星E1202型备用手机（IMEI：354798057435530），许明法在用户签名栏签名。
本院认为：本案双方因在履行电信服务合同过程中产生的手机保修及返还而引起的纠纷，属电信服务合同的衍生纠纷，因此本案属电信服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对许明法上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据许明法的上诉理由及中移动雷州分公司、中移动湛江分公司的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：一、中移动雷州分公司拒绝返还许明法送修手机的行为是否构成违约；二、中移动雷州分公司是否应将已修好的二部手机返还给许明法；三、中移动雷州分公司与中移动湛江分公司是否应赔偿许明法损失5798元。
关于中移动雷州分公司拒绝返还许明法送修手机的行为是否构成违约的问题。涉案双方签订的《中国移动阶段性购机优惠协议》是出自双方的真实意思表示，并不违反我国法律法规的强制规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。中移动湛江分公司以购机赠送话费的方式向许明法销售手机，在保修期限内应承担履行涉案手机的“三包”保修义务。根据《消费者权益保护法》第十六条第一、二款“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定”及第二十四条第一款“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务”的规定，许明法在手机保修期内将所购买的手机送至中移动湛江分公司的下属公司中移动雷州分公司保修，符合法律规定及双方合同的约定，中移动雷州分公司应依约及时维修好送修的手机并及时将涉案手机返还给许明法。本案中，许明法先后四次将涉案手机送至中移动雷州分公司保修，中国移动雷州分公司均依约给予维修，属双方对《中国移动阶段性购机优惠协议》的履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，因本案中双方对债务履行顺序并没有约定，因此双方应当同时履行。本案中，有证据显示许明法在2014年3月13日借用了中移动雷州分公司的一部三星E1202型备用手机，但没有证据显示许明法已经将该借用手机返还给中移动雷州分公司，同时许明法也无法举证证明其已将该借用手机返还给中移动雷州分公司，因此中移动雷州分公司有关双方应同时履行抗辩，即中移动雷州分公司返还涉案两部天语牌手机给许明法的同时，许明法应将之前借用的三星E1202型备用手机返还给中移动雷州分公司的抗辩，符合法律规定，本院予以支持。故在许明法拒绝返还之前借用的三星E1202型备用手机给中移动雷州分公司的情况下，中移动雷州分公司拒绝返还许明法送修手机的行为不构成违约。
关于中移动雷州分公司是否应将已修好的二部手机返还给许明法的问题。因中移动湛江分公司、中移动雷州分公司对原审法院判决其将已修好的二部涉案手机返还给许明法的判决并没有异议，同时该两公司在二审阶段表示服从原审判决，因此对许明法有关中移动雷州分公司应将已修好的二部涉案手机返还给其的主张予以支持。
关于中移动雷州分公司与中移动湛江分公司是否应赔偿许明法损失5798元的问题。因中移动雷州分公司拒绝返还许明法送修手机的行为不构成违约，因此中移动雷州分公司与中移动湛江分公司对许明法重新购机的行为没有过错，故中移动雷州分公司与中移动湛江分公司无需赔偿许明法购机损失5798元。
另外，原审法院在许明法没提出诉求的情况下要求中移动雷州分公司书面向许明法赔礼道歉不当，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。上诉人许明法的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5０元，由上诉人许明法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 杜友裕
代理审判员 卢珍桥
二〇一五年三月二日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。