云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第371号
上诉人（原审原告）陈甲，男，汉族，1967年5月16日出生。
上诉人（原审原告）陈乙，男，汉族，1971年8月16日出生。
上诉人（原审原告）陈丙（曾用名：陈林），男，汉族，1973年6月10日出生。
三上诉人共同特别授权诉讼代理人沈睿，云南万捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨某，女，彝族，1970年6月19日出生。
特别授权诉讼代理人莫正敏、晏星和，云南呈祥律师事务所律师。
上诉人陈甲、陈乙、陈丙因与被上诉人杨某物权保护纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院确认如下法律事实：陈甲、陈乙、陈丙与陈树某、李会某系父母子女关系。陈树某、李会某有位于昆明市呈贡区马金铺街道办事处化城社区居委会集体土地建设用地：证号为呈集建（1997）字第XXXXX号，用地面积为123.2平方米的土木结构的住房一处。1996年3月10日，陈甲、陈乙、陈丙与其父母分家，该分家协议中明确房产提留即陈甲、陈乙、陈丙的父母在世时将陈甲、陈乙、陈丙父母房产的中明间及两间耳房提起由陈甲、陈乙、陈丙的父母居住使用。陈甲、陈乙、陈丙的母亲李会某于2003年去世，其父亲陈树某于2010年1月26日与杨某登记结婚，2010年5月26日，由陈树某口述遗嘱，陈永健律师代书，陈树某本人在该遗嘱签字并捺指印，经云南鼎兴律师事务所的两名律师见证遗嘱，该遗嘱将陈树早、李会某位于昆明市呈贡区马金铺街道办事处化城社区居委会集体土地建设用地：证号为呈集建（1997）字第XXXXX号的房产，其中的73.92平方米遗嘱给杨某继承。2013年7月12日陈树茜起诉陈甲、陈丙、陈丁赡养，一审法院于2013年9月19日判决陈甲、陈丙、陈丁承担对陈树某的赡养义务。陈树某于2013年10月16日去世。陈甲、陈乙、陈丙诉至一审法院，诉讼请求：一、判令被告杨某搬出属于原告陈甲、陈乙、陈丙所有的即集体土地建设用地：使用证号为呈集建（1997）字第XXXXX号，用地面积为123.2平方米的土木结构住房，停止侵权；二、本案诉讼费用由杨某承担。一审法院另查明，本案争议房产现在的居住情况：陈乙居住两间耳房，杨某居住在大房子，陈甲、陈丙已没有在其中居住，仅将部分物品摆放其中。
一审法院认为，陈甲、陈乙、陈丙在与其父母分家时，其父母保留了该房产份额，其母亲去世后，其父与杨某登记结婚，其父在世可将保留的部分份额通过遗嘱的方式给杨某继承。陈甲、陈乙、陈丙不能举证证明其对争议房产具有完全的所有权，杨某也举证证明其对争议房产具有部分的所有权，即同一物权的部分所有权人不能主张同一物权的其他部分所有权人侵犯整个物权所有权，亦即陈甲、陈乙、陈丙起诉杨某侵权的事实不成立。据此，一审法院判决如下：“驳回原告陈甲、陈乙、陈丙的诉讼请求。”一审案件受理费减半收取100元，由陈甲、陈乙、陈丙承担。
一审宣判后，陈甲、陈乙、陈丙不服，上诉至本院，上诉请求：一、撤销原判，改判支持其一审诉讼请求或者发回重审；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉依据的事实和理由：一审认定事实不清、证据不足。涉案房屋系经居委会调解员和小组组长调解，于1996年3月10日形成《分家协议》，其中加盖有上诉人父母指印和上诉人签字，故该分家协议应为上诉人父母和上诉人的真实意思表示，合法有效。根据该分家协议所记载的对诉争房产的提留事宜，证实上诉人父母在世时对该房产中的中明间和两间耳房仅具有使用权，同时，上诉人亦已实际履行分家协议所约定的赡养义务。为此，三上诉人对陈家共有房屋即四间大房子、两间耳房具有完全的所有权。现上诉人父亲立遗嘱将诉争房屋归于被上诉人系无效处分行为，且一审法院对该代书遗嘱的形式未进行合法性审查，片面认定该遗嘱效力，损害上诉人的合法权益。故请求撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。
被上诉人杨某辩称：一、涉案上诉人提交的《分家协议》，从杨某自2007年认识上诉人的父亲陈树某以来从未听陈树某说过，亦未见过。同时，该分家协议第二页记载须由几方当事人签字生效，但该协议并无上诉人父母的签字，故协议并未生效。此外，对于涉案房屋的居住使用情况亦与分家协议不符，该分家协议实质应属赠与行为，故赠与人陈树某在三上诉人不履行分家协议约定赡养义务的情况下，有权撤销该赠与。为此，陈树某于2010年5月26日立遗嘱的行为即为对之前赠与行为的撤销，故涉案分家协议无效，应以陈树某所立遗嘱为准。二、根据遗嘱的相关内容，陈树早所拥有的用地面积为73.92平方米的房屋在其死后全部归杨某继承。该遗嘱系由陈树某口述、陈永健律师代书后由陈树某本人签字及捺指印，并经云南鼎兴律师事务所两名律师见证，故合法有效。综上，上诉人诉请被上诉人搬离涉案房屋无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理，双方当事人对于1996年3月10日《分家协议》是否订立的事实存在争议，本院将在此后对于该事实争议进一步予以评述。除此之外，一审判决已经确认的案件事实中就2010年5月26日陈树某所立遗嘱与涉案房屋相关的内容确认不完整（须待本院之后补充查明）之外，其余确认事实与二审查明事实一致。同时，本院二审补充查明：一、被上诉人杨某于二审中提交1996年3月10日题为《关于调解化城办事处高家村九社社员陈树某家陈甲、陈乙、陈丙哥弟三人分家一事》的分家协议（原件）一份，该协议内容与三上诉人一审提交的《分家协议》从时间及文字内容而言完全一致。只是杨某所提交的前述协议第一页第四行“李会某”及“陈树某”的名字处未在其上加盖指印，而三上诉人所提交的前述协议的相同位置则加盖有指印。二、根据陈树某于2010年5月26日所立遗嘱的记载，其中与涉案房屋相关的内容为：立遗嘱人目前只有一项财产，即集体土地建设用地使用证号为呈集建（1997）字第41825号，用地面积为123.2平方米的土木结构住房一所。依据现行法律，立遗嘱人在李会某死后，对该房拥有73.92平方米的用地面积，每个子女有12.32平方米的用地面积。属于立遗嘱人所有的用地面积为73.92平方米的住房在立遗嘱人死后全部归杨某继承。三、二审中，各方当事人一致认可：1、涉案房屋即四间大房及两间耳房，从建筑结构而言，每间大房或每间耳房均包括楼上及楼下两部分，故按房屋实际间数计算，大房应包括楼上下共8间，耳房应包括楼上下共4间，合计12间。2、涉案房屋均未办理房屋所有权证。3、杨某目前实际居住使用所有大房（楼上楼下共8间），陈乙实际居住使用所有耳房（楼上楼下共4间）。对于前述二审查明事实，本院依法予以确认。
关于前述事实争议。本院认为：一、本案中，双方当事人分别持有内容相同的1996年3月10日的《分家协议》各一份。二审中，杨某对其所持有的上述《分家协议》的来源，第一次表述是“整理陈树某遗物时发现的”，而在之后的表述中又变更为“参与该分家协议签订的见证人赵祥交给杨某的”，但是对于上述陈述变更无相反证据证实，为此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本案应当认定杨某所持有的1996年3月10日《分家协议》系其在整理陈树某遗物时发现的事实。二、根据前述事实确认，能够得出陈树某作为分家协议的缔约一方亦同时持有该协议的事实，因此，本案上诉人所主张的其父母及三上诉人对涉案房屋进行过分家并形成协议的事实存在。虽然被上诉人杨某另外主张该分家协议未经陈树某及其亡妻李会某签字确认，但依据上诉人所持有的相同内容的分家协议中在“陈树某”及“李会某”的名字上确有指印加盖，而被上诉人杨某现不能提交充分证据证实上述指印不是陈树某和李会某加盖，加之陈树某所属化城社区居委会本案亦出具《证明》证实，前述分家协议系于1996年3月10日由时任调解员赵某、组长高某的调解下，三上诉人与其父母陈树某、李会某自愿形成且无异议的情况下，再结合之前的相应论述，本院对于涉案1996年3月10日分家协议订立的事实以及该协议内容依法予以确认。
综上所述，本院除之前已经确认的案件事实外，另就事实争议确认如下法律事实，即：1996年3月10日，三上诉人与其生父母陈树某、李会某在时任调解员赵某、组长高某的调解下，自愿进行分家，并形成分家协议。根据该协议主要记载：一、房产分配问题。陈家现共有房屋四间大房、二间耳房，分配如下，陈甲：管理居住靠西边接朱绍某家第二间大房子到二老百年送终成福后，陈甲共有大房子两间，其中一间暂由陈丙居住。含楼上楼下。陈乙：管理居住靠东边两间大房子含楼上楼下。陈丙：管理居住靠东边两间耳房，但目前由二老暂居住到百年送终后，由陈丙管理使用，二老在世时，陈丙暂住管理使用接朱绍某第一间大房子。二、房产提留：二老在世时，将现有大房子中明间（靠东边第二间）及两间耳房提起由二老在世时居住使用。三、关于此后陈乙如能再结婚成人，陈甲、陈丙将现有分配给本人的房子，陈甲面下的两间大房子，一间折价3000元，另外一间无条件送给陈乙。陈丙分配面下的房子两耳也是如此，一间折价3000元，另一间无条件送给陈乙。但必须要陈乙结婚后正常生活才能照此执行以上协议。四、关于二老以后生活养老问题，现哥弟协商决定，到二老年满六十岁时，由陈甲、陈丙哥弟二人平衡负担二老的生活起居等一切费用，包括医药费在内。陈乙因多方原因，哥弟二人一致决定不要他负责二老的一切费用。“注明”：以后二老吃、穿、住、医等问题到时再另行处理。
归纳各方当事人诉辩主张，本案争议焦点在于：一、涉案房屋在通过分家协议预先分配的情况下，陈树某以遗嘱方式变更原有分配方案的行为是否有效？二、三上诉人诉请杨某搬离涉案房屋是否具有事实和法律依据？
本院认为：《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
本案中，根据已经查明的事实，涉案房屋于1996年3月10日经三上诉人与其生父母陈树某及李会某共同就家庭建盖的涉案房屋向三上诉人予以分配等事宜进行协商，并形成分家协议。该协议应系缔约各方真实意思表示，且并不违反法律规定，应当有效。因此，依据该协议约定，其实质系根据农村习俗即在陈树某及李会某生前，将家庭建盖的房屋即四间大房及两间耳房的归属，在其儿子即三上诉人间进行分配并作出确认，为此，从协议成立生效时起，涉案房屋即分别归于三上诉人所有，而此时的陈树某及李会某亦仅是根据协议约定在其生前对部分房屋享有居住使用的权利。故，本案陈树某在李会某去世之后又于2010年5月26日以遗嘱方式对涉案房屋产权再次予以处分的行为应系无权处分，并客观上损害了三上诉人的合法权益，现因三上诉人对此提出异议且不予追认的，该遗嘱不能产生相应法律效力。据此，本案三上诉人基于被上诉人杨某不能依据遗嘱获得涉案房屋（含大房及耳房）的产权为由，诉请杨某搬离涉案房屋具有事实和法律依据，本院依法予以支持。至于被上诉人杨某主张三上诉人未按前述分家协议履行对陈树某的赡养义务的问题，根据协议约定，该情形与三上诉人取得涉案房屋产权无直接关联，同时，关于赡养问题已经另案作出认定及处理，故该事宜不能作为反驳三上诉人依据协议约定取得涉案房屋产权的理由。此外，关于被上诉人杨某主张涉案房屋实际未按协议约定由三上诉人管理使用的问题。对此，由于使用权仅为所有权的权能之一，故三上诉人是否使用涉案房屋与其所有权的确定无必然关联。为此，杨某的该项主张亦不能成为排除三上诉人分别享有涉案房屋产权的理由。最后，关于被上诉人杨某主张前述分家协议从性质而言应属赠与协议，陈树某所立遗嘱应视为撤销赠与的问题。对此，如前所述，涉案分家协议仅涉及对家庭财产的分配，其并不涉及赠与事宜，亦不存在撤销赠与的问题，故杨某的该项主张亦不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但认定及处理不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十三条、第三十四条及第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第84号民事判决。
二、被上诉人杨某于本判决生效之日起十日内搬离位于昆明市呈贡区马金铺街道办事处高家村集体土地建设用地（证号：呈集建（1997）字第XXXXX号、用地面积123.20平方米）上建盖的土木结构住房。
一、二审案件受理费合计300元，由被上诉人杨某承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 起 俊
代理审判员 熊梓旭
代理审判员 汪 佳
二〇一四年六月十九日
书 记 员 仝倩华