北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三中刑终字第00052号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨开然，男，33岁（1981年12月20日出生），京华时报社汽车周刊执行主编；因涉嫌犯受贿罪于2013年8月27日被羁押，同年9月9日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人张星水，北京市京鼎律师事务所律师。
辩护人周敏，北京市京鼎律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人杨开然犯受贿罪一案，于2014年11月21日作出（2014）朝刑初字第216号刑事判决。宣判后，杨开然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院代理检察员刘佳丰出庭执行职务，上诉人杨开然及其辩护人张星水、周敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：
被告人杨开然于2010年12月至2013年4月间，利用担任京华时报社汽车事业部副主编、执行主编的职务便利，多次为宣亚国际品牌管理（北京）有限公司（以下简称宣亚公司）、北京君信智达品牌管理顾问有限公司（以下简称君信智达公司）、北京君信扬凯国际品牌管理顾问有限公司（以下简称君信扬凯公司）、罗德公共关系顾问（北京）有限公司（以下简称罗德公司）等公关公司代理的客户刊发宣传性报道，并收受上述公关公司给予的感谢费共计人民币285000元。被告人杨开然后被查获归案，赃款已全部扣押在案。被告人杨开然使用的Iphone手机一部，现扣押在案。
一审法院认定上述事实的证据有：
（一）关于收取贿赂款的证据
1.证人何×、崇×的证言及相关付款凭证、费用报销单证明：君信扬凯公司、君信智达公司为发表相关宣传性文章，向被告人杨开然先后支付人民币13万元。
2.证人李×1、吴×、陈×、张×1、张×2的证言以及相关“采购申请单”证明：宣亚公司为上述目的，向被告人杨开然先后支付人民币9万元。
3.证人唐×的证言证明：其在罗德公司代理大众品牌期间，会联系一些核心媒体对大众品牌进行报道，其中京华时报邀请的是杨开然，同他合作过两次，以稿费名义支付给他3万元，感谢他对其公司的客户活动进行报道和刊发，也是希望他更加深入报道。
2012年9月，在参加巴黎车展之后，杨开然按照之前的商议对大众新高尔夫等产品进行了相关报道，其通过财务转给他1.5万元；2013年3月日内瓦车展期间，其邀请杨开然对大众集团中国总裁进行了专访，并希望在汽车周刊刊发有关专访的情况，后来这篇专访也在汽车周刊刊发了，其通过公司财务给他转账1.5万元。流程是，活动结束、稿件刊发之后，根据刊发情况，其向公司财务申请相关费用，同时将杨开然的银行账户信息提供给财务人员，之后财务将款转给杨开然。记账凭证100785、100044各1.5万就是上述两次活动支付的费用，其认为性质是撰稿费。其公司没有同杨开然签署聘用协议，记账凭证中附带的聘用协议应该是为了符合财务要求我安排业务人员制作的。
4.证人曾×的证言证明：其认识杨开然的时候他还是汽车周刊的记者，后来成为副主编。2012年2月有个大众新夏朗的上市预热活动，其联系杨开然来试驾，在此基础上形成一篇新闻报道，后来发在京华时报的汽车版上。其后来向杨开然卡内转款1.5万元（对应记账凭证100392）。其联系杨开然的时候就告诉他能够支付给他费用，问他能不能接受，他表示接受。相应的聘用协议中他的签字是其代签的，双方都签字完成的话太费时间。其给杨开然的是撰稿费，公司财务流程要求必须签署聘用协议。
5.证人高×的证言证明：2012年4月，大众汽车在北京车展有个活动，其邀请杨开然参加，对活动进行宣传报道，并要求在京华时报上刊登，同时也希望大众汽车能在京华时报举办的奖项评选中获奖。其同杨开然商议过费用的问题，最终确定是2万，由罗德公司支付给杨个人。活动结束后，其公司将相关报道给客户看，客户表示满意后，其按之前谈好的价钱向杨开然支付人民币2万元（对应记账凭证100089、100070）。因为支付个人劳务费用超过1.5万需要缴税，手续复杂，故分开两笔转账。财务要求必须有聘用协议，故其公司的工作人员自己制作了一份协议。
6.聘用协议记载：甲方为罗德公司，乙方为杨开然，2012年2月，甲方聘请乙方撰写“大众汽车新夏朗预热稿件”，报酬为人民币15000元，并由甲方承担个人所得税；2013年3月，甲方聘请乙方担任“大众汽车日内瓦软文撰写及传播”适宜，活动名称为“大众汽车上海车展展台软文撰写及传播”，报酬为人民币15000元。
7.罗德公司出具的记账凭证、费用报销单记载内容同上述证言及聘用协议的记载相符。
8.招商银行股份有限公司北京万达广场支行出具的对被告人杨开然账户的查询材料同上述公司财务资料显示的资金流向相符。
9.被告人杨开然的供述证明同上述证人证言及书证材料证明的内容相符。其归案后于2013年8月27日供述其接受宣亚公司行贿的事实，同时提及了君信扬凯公司及蓝色光标公司的名称。同年9月9日之后先后供述了罗德公司及君信扬凯公司、君信智达公司向其行贿的事实。
（二）关于主体身份情况的证据
1.企业法人营业执照证明：京华时报社为全民所有制企业法人，住所地为本市朝阳区左家庄前街1号。
2.组织机构代码证证明：京华时报社为事业法人，住所地同上。
3.京华时报社出具的说明称：⑴京华文化传播有限公司系京华时报社和北京北大文化发展有限公司于2001年9月共同出资设立，京华时报社占出资的50%。该公司负责与《京华时报》有关的广告经营业务。法定代表人现为京华时报社的总编辑。汽车事业部是该公司下属部门。公司人事任命均须通过报社方可下达。⑵杨开然于2003年8月至2004年7月任汽车周刊实习记者，2004年7月至2010年4月任汽车周刊记者，2010年4月至2011年1月任汽车事业部副主编，2011年1月至今任汽车事业部执行主编负责同厂商联系及版面工作、团队管理及考核。
4.京华时报社聘任决定证明：杨开然自2011年1月20日起为汽车周刊执行主编，聘期一年。
5.2008年7月签订的劳动合同书、续订及变更书记载：甲方为京华时报社，乙方为杨开然，岗位为采编-
记者，日期至2011年8月；2011年8月经续订后，日期至2014年8月25日终止，同时甲方变更为京华文化传播有限公司
6.证人胡×的证言证明：其是京华时报社人力资源部主任。京华时报是市委宣传部主管的都市报刊，属于全民所有制企业法人。汽车周刊是京华时报的一个副刊，每周出一次，是京华时报报纸版面的组成部分。汽车事业部隶属于广告中心，汽车周刊的采编、经营工作由汽车事业部负责。经营工作指的是广告业务。汽车周刊的采编人员和汽车事业部的经营人员都属于京华时报的员工，汽车周刊采编人员的人事任免由京华时报社决定，但这些人员同时属于京华文化传播有限公司，和这个公司签订劳动合同。该公司是京华时报社的下属子公司，负责京华时报的广告经营，包括汽车事业部的经营。杨开然是汽车周刊原执行主编，同时负责汽车事业部的全面工作，但是还没有任命为汽车事业部主任，其执行主编的职务是由京华时报社任命的，汽车事业部主任的身份是要由京华文化传播有限公司任命的。杨开然作为执行主编负责汽车周刊的全部内容，包括周刊记者的采访、编辑、定版工作。根据相关法律法规，只有经过新闻出版管理机构许可的单位才能进行新闻采编工作，京华文化传播有限公司是不能负责报纸采编工作的。汽车周刊的内容由记者采编完成后，先由执行主编审核通过，再报京华时报社主管副主编，审批同意后定版见报。杨开然执行主编的任命只有一次，是因为考核通过后就自动顺延了，故之后没有书面的任命决定。
（三）关于到案情况的证据
1.朝阳区人民检察院办案人员出具的侦破经过及情况说明证明：
⑴该院在侦办京华时报消费部岳某某受贿案中发现宣亚公司李×1通过个人账户向杨开然转账的情况，且该公司同京华时报有业务往来，有存在职务犯罪的可能，故将此线索报北京市人民检察院备案并初查。通过向京华时报、宣亚公司及相关证人调×，确定杨开然有受贿罪重大嫌疑，于2013年8月27日赴京华时报社对杨开然进行调查询问，杨开然对其收受宣亚公司费用供认不讳，承办人将其带回配合调查。当日决定对杨开然涉嫌受贿刑事立案并对杨开然刑事拘留。
⑵该院承办人根据前期调查取证发现杨开然通过其个人银行卡以新闻稿费的名义，涉嫌收受宣亚公司、北京君信、罗德公司等三家公司有关业务人员给予的好处费。2013年8月27日承办人赴京华时报社向杨开然核实收受宣亚公司业务人员好处费的情况时，杨开然对此供认不讳，后该院决定当日对杨开然进行刑事立案侦查。
2.调查笔录及证人权利义务告知书证明：2013年8月27日，在办案人员将被告人杨开然带回北京市朝阳区人民检察院之前，在京华时报社对其进行过一次谈话，杨开然当时承认了同宣亚等公司在业务过程中存在不正当经济往来。
（四）其他证据
1.扣押物品清单证明：被告人杨开然的Iphone手机一部，及赃款人民币28.5万元，现扣押并移送在案。
2.被告人杨开然的户籍材料证明其身份情况。
根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人杨开然作为以国家工作人员论的人员，利用职务便利非法收受他人财物，并为之谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鉴于被告人杨开然归案后能够如实供述，自愿认罪，赃款已全部在案，故对其依法从轻处罚。故判决：被告人杨开然犯受贿罪，判处有期徒刑十年，没收财产人民币十万元；在案之人民币二十八万五千元，予以没收；在案之Iphone手机一部（或其变价款）用于执行没收财产。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见是，一审法院判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应维持原判。
杨开然的上诉理由是，其并非国家工作人员，不能成为受贿罪的犯罪主体；其在收受28.5万元过程中，并未利用职务便利，且仅有少部分是犯罪所得，其他均为不当得利；其存在自首情节，一审法院对其量刑过重。
杨开然的辩护人的辩护意见是，杨开然不具有国家工作人员身份，不符合受贿罪的主体构成要件；杨开然所负责的汽车事业部全面工作不具有新闻监督职能的公职权，仅是服务于京华时报的广告经营业务；杨开然的行为构成非国家工作人员受贿罪；杨开然系初犯，主观恶性不强，社会危害性较小，并具有自首情节，真诚悔罪，退还全部涉案款项，一审法院对杨开然量刑过重，判处没收个人财产不当。
经审理查明：
上诉人杨开然于2010年12月至2013年4月间，利用担任京华时报社汽车周刊执行副主编、执行主编、京华文化传播有限公司汽车事业部管理人员的职务便利，多次为宣亚公司、君信智达公司、君信扬凯公司、罗德公司等公关公司代理的客户刊发宣传性报道，并收受上述公关公司给予的感谢费共计人民币285000元。杨开然后被查获归案，赃款已全部扣押在案。杨开然使用的Iphone手机一部扣押在案。
上述事实除上述经一审法院开庭时举证、质证，本院审核后予以确认的证据外，还有下列本院开庭时举证、质证并予以确认的证据证实：
1.证人胡×的证言证明：汽车周刊是京华时报的子刊，放在汽车事业部，由汽车事业部负责出版，汽车事业部由京华文化传播有限公司管理。京华时报的人事任免由报社管理，京华文化传播有限公司各部门的主编、执行主编、副主编由报社单独下文任免。杨开然是汽车周刊的执行主编和汽车事业部的主任，负责两方面工作，执行主编主要管理汽车周刊的采编人员及业务指导，汽车事业部主任主要负责公司的广告销售。在采编及刊发过程中，杨开然不具有签字权力，由报社的周刊中心负责刊发。
京华时报社普遍存在任命到期后没有下发任命书而继续任命的情况，早期是一年一任命，后来改为二年一任命。报社每年都有考核，考核过了即使任命到期了，也不会重新出一份任命通知，而是接着干。
2013年8月的一天上午，朝阳区人民检察院到报社来，让其联系杨开然进行谈话，但没说具体事情。其给杨开然打电话，杨开然在报社，直接上五楼跟检察院的同志谈话。
2.证人黄×（京华时报社记者）的证言证明：其在京华时报社做记者工作，与京华文化传播有限公司签的劳动合同，其认为京华时报社和京华文化传播有限公司是一体的。汽车事业部的业务范畴一部分是采编，一部分是经营，杨开然是汽车事业部的执行主编，汽车事业部的采编、经营都管。
汽车事业部采编人员根据自己负责的企业或者行业协会报选题，然后大家一起讨论、提出意见，再把选题的邮件发给部门所有采编人员，包括部门主编和副主编。选题定了，就开始采访、写文章，然后交给版面编辑，编辑完后校对，上报各个领导审批。在这个过程中，杨开然主要指导记者采访，一起讨论选题，一些记者也会向杨开然请教如何采访，如何写稿。杨开然没有选题、核稿的职责，记者采访之后的稿件不用经过杨开然审核，发稿时也不用经杨开然签字。
汽车周刊发表新闻性或服务性报道不是有偿的，但会配合经营人员写一些宣传性的软文，软文要收取广告费用，由经营人员收取。杨开然有时候拉广告，他对软文的编辑和排版都不管，这些由业务员自己负责。
3.证人李×2（京华时报社记者）的证言证明：其与京华文化传播有限公司签的劳动合同，其有记者证，是京华时报社的记者，有时也做排版。其不清楚京华时报社与京华文化传播有限公司什么关系，这两个单位在一块办公。
京华文化传播有限公司汽车事业部的业务包括采编和经营广告，杨开然是汽车事业部的执行主编，也是汽车周刊的主编。汽车周刊是汽车事业部的载体，汽车周刊和汽车事业部都由杨开然负责。
汽车事业部记者按照口线分工，每周三开选题会，采编人员根据自己负责的口线报选题，并提出意见，统筹的人要把所有选题进行统计，将统计好的邮件发给部门的所有采编人员并抄送部门主编和副主编。之后大家开始采访撰稿，然后再交给统筹人，统筹人审核一下内容，交给版面编辑，编辑完后校对，上报各个领导审批。杨开然在这个过程中主要负责召集开会、报选题、讨论选题，有时还会提供消息，指导记者采访，对于记者写的稿件也会进行核稿，记者也会向杨开然请教如何采访、如何写稿。定选题是大家讨论决定，不是杨开然一人决定，发稿时不用经他签字，有专门负责的领导进行审批。每一次报选题都会给杨开然发邮件，他在的话会一起讨论。
汽车周刊的新闻报道不是有偿的，但会配合经营人员写一些宣传性的软文，软文要收取广告费用。杨开然可能会和汽车厂家谈广告业务，有时候是他拉的广告，他对软文的编辑和排版都不管，这些都是业务员自己负责。
4.京华时报社人力资源部提供的员工履历表记载：杨开然于2004年7月至2011年1月任京华时报社汽车事业部记者，2011年1月起任京华时报社汽车事业部执行主编。
上述证据经庭审举证、质证，本院审核后予以确认。
对于杨开然所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.杨开然是否具有国家工作人员身份
在案证据证实，京华时报社系全民所有制企业，杨开然于2004年8月进入京华时报社工作，并与京华时报社签订劳动合同，后被聘为京华时报社汽车周刊执行主编，其先后作为京华时报社记者、汽车周刊执行主编，属于在国有企业中从事公务的人员。2011年8月，杨开然转为与京华时报社参股的京华文化传播有限公司签订劳动合同，就职于该公司汽车事业部，而该公司汽车事业部负责京华时报社汽车周刊的采编、出版，杨开然作为该公司汽车事业部的管理人员，同时作为京华时报社汽车周刊执行主编，负责京华文化传播有限公司汽车事业部的管理工作，其在该公司汽车事业部的任职由京华时报社、京华文化传播有限公司共同任免，其身份属于受国有企业委派，到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论。
2.杨开然是否利用职务上的便利收受钱款
杨开然先后作为京华时报社记者、汽车周刊执行主编、京华文化传播有限公司汽车事业部管理人员，负责部门的管理、考核等工作，虽然其不具有决定刊发相关报道的权力，但仍具有管理、负责新闻采编、管理报道团队的职权。本院开庭时杨开然的供述亦证明，宣亚公司、君信智达公司、君信扬凯公司、罗德公司正是基于认为杨开然具有决定刊发相关“软文”的权力，才给予杨开然钱款。故杨开然收受上述4家公司给予的钱款系利用职务上的便利，无论刊发的“软文”是否均系杨开然撰写，其收到的28.5万元均应认定为受贿数额。
3.杨开然是否构成自首
我国刑法规定，自首需同时满足自动投案及如实供述自己的罪行两个条件。在案证据证实，侦查机关在侦办其他案件时，发现杨开然的账户收取了宣亚公司的钱款，认为杨开然存在职务犯罪的可能，即前往京华时报社对杨开然进行调查，杨开然系在接到京华时报社人力资源部通知后，与侦查人员见面并交代了部分收受贿赂的事实。在此过程中，杨开然因缺乏投案的主动性，因此不符合认定自首需要自动投案的条件。在杨开然接受侦查机关询问时，并未如实交代犯罪事实，在案侦查机关出具的询问笔录证明，杨开然在最初接受侦查机关询问时，仅交代了收受宣亚公司6万元和收受君信扬凯公司、君信智达公司5万元的事实，而本案最终认定的犯罪数额为28.5万元，故不能认定杨开然到案后交代主要犯罪事实，亦不符合认定自首所需如实供述自己的罪行的条件。
4.一审法院是否对杨开然量刑过重
本案认定杨开然身为受国有企业委派，到非国有企业中从事公务的人员，利用职务便利收受宣亚公司、君信智达公司、君信扬凯公司、罗德公司28.5万元贿赂，根据我国刑法的规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。一审法院虽未认定杨开然构成自首，但在认定杨开然归案后如实供述，退缴全部犯罪所得基础上，对杨开然从轻处罚，判处有期徒刑十年，没收财产人民币十万元，量刑并无不当。
本院认为，上诉人杨开然身为受国有企业委派，到非国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院的出庭意见，本院酌予采纳。北京市朝阳区人民法院根据上诉人杨开然犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回杨开然的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋环宇
代理审判员 程 昊
代理审判员 于靖民
二〇一五年三月二十日
书 记 员 余琳燕