黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佳刑二终字第2号
原公诉机关黑龙江省同江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾学海，男，1957年3月21日出生，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省（户籍所在地：黑龙江省宝清县）。2012年6月2日因涉嫌合同诈骗被内蒙古锡林郭勒盟西乌旗公安局抓获。2012年6月6日被同江市公安局以涉嫌合同诈骗刑事拘留，2012年6月29日被同江市人民检察院以涉嫌合同诈骗罪批准逮捕，同江市公安局于当日执行逮捕。现羁押于同江市看守所。
辩护人于建国，黑龙江普瑞特律师事务所律师。
黑龙江省同江市人民法院审理黑龙江省同江市人民检察院指控原审被告人贾学海犯合同诈骗罪一案，于2013年1月28日作出（2012）同刑初字第111号刑事判决，上诉人贾学海不服，提出上诉，本院于2013年9月16日作出（2013）佳刑二终字第9号刑事裁定，撤销原判，发回同江市人民法院重审。同江市人民法院又于2013年11月14日作出（2013）同刑初字第88号刑事判决，原审被告人贾学海不服，再次提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭审理本案。佳木斯市人民检察院代理检察员斗超出庭履行职务，上诉人贾学海及其辩护人于建国到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审经审理查明，2007年12月18日，被告人贾学海与李某1签订土地承包合同，将位于东方红林业局五林洞林场97-98林班2300亩土地承包给李某1，承包期限11年，并收取全部承包费。2009年6月4日，被告人贾学海在李某1承包合同未到期的情况下，又与周某1、杜某、蒋某、高某在同江市签订了承包4500亩土地合同（其中包括李某1承包未到期限的2300亩土地），承包期限10年，承包费3000000元。周某1、杜某、蒋某、高某对2300亩土地未能耕种，曾多次向被告人贾学海索要该土地承包费人民币1379833元或要求继续履行合同时，被告人贾学海逃匿，赃款用于个人生活支出。
原审证明以上事实的证据：
1、书证
（1）承包荒源开发经营合同书，证实1996年4月3日，黑龙江省东方红林业局与黑龙江省宝清县七星泡镇交管站签订承包荒源开发经营合同。
（2）解除合同协议书，证实2005年10月28日，宝清县七星泡镇交通管理站解除与贾学海签订的合同。
（3）东方红林业局林业承包合同书，证实2006年1月18日，黑龙江省东方红林业局与虎林市珍宝岛种植有限公司签订林地承包合同书。
（4）土地承包经营协议书，证实2007年12月18日，虎林市珍宝岛种植有限公司与李某1签订位于东方红林业局五林洞97、98林班2300亩土地承包经营协议书。
（5）土地使用权承包合同，证实2009年6月4日，贾学海与周某1（代表杜某、蒋某、高某）签订位于五林洞施业区91、97、98林班土地4500亩使用承包合同。
（6）收据，证实被告人贾学海收取土地承包费。
（7）借据，证实被告人贾学海向周某1、杜某借款。
2、证人证言
（1）周某1证实，他和杜某、蒋某、高某于2009年5月经刘某1介绍与贾学海认识后，在同江市一个饭店签订土地承包合同，期限从2010年至2019年止。2009年6月4日交给贾学海人民币56万元，之后分别于2009年9月27日汇款1956500元，2010年5月27日汇款75万元，2010年5月27日汇款14万元，2010年9月20日最后一次汇款10万元，累计人民币300万元。贾学海给打收条了。给刘某1好处费人民币75万元。2010年4月去种地时，一个叫李某1的人不让他们耕种300垧土地当中的151垧，理由是李某1在他们之前已经和贾学海签订了土地转让合同。他们一看151垧土地种不了就找贾学海要求返还151垧土地的转让金，但是贾学海不跟他们见面，于是报案了。
（2）证人杜某证实，2009年他和高某、周某1、蒋某通过刘某1介绍从贾学海手里承包东方红林业局五林洞300垧旱田，承包这些土地价格是人民币300万元，承包期限从2010年到2019年为止。另外给刘某1好处费75万元。他们分多次在同江给贾学海汇款，在2010年5月份去耕种土地时，发现贾学海有150垧土地在他们承包之前就已经承包给李某1了。他们耕种的土地面积只剩下150垧。他们找贾学海让其退钱或者见面说清楚这件事，可是贾学海从此后就不见踪迹，后来报案了。
（3）证人高某证实，他和杜某、周某1、蒋某四个人在东方红林业局从贾学海手里买了300垧土地，每个人投资90多万元，总额是375万元。贾学海给打收据了。2010年开春去种地时，发现其中200垧土地已经被贾学海卖给别人了，找贾海海一分钱也没要回来。
（4）证人蒋某证实，通过刘某1认识贾学海，2009年与杜某、周某1、高某在贾学海手里买300垧土地，承包土地费共300万元。2010年春耕时发现贾学海已把300垧土地中的200垧地卖给别人。
（5）证人李某1证实，他是在2006年通过介绍认识贾海学，2007年12月28日，他与贾学海签订一份土地转包合同，土地面积2300亩，一次性付给贾学海土地承包费120万元，承包期限是从2008年至2018年止。2300亩土地所有权归东方红林业局五林洞林场。2010年5月份，同江市临江镇来了四个人拿着与贾学海签订的土地转包合同，要求耕种土地，因为他与贾学海已签订了合同，所以没允许那四个人耕种他所签订的土地。
（6）证人刘某1证实，他是帮忙介绍周某1等人与贾学海进行土地承包的，周某1与贾学海达成协议，土地都是有价格的，他扒皮挣介绍费，一共挣75万元。买贾学海土地的有周某1、杜某、高某、蒋某四个人。
3、被告人供述
刘某1打电话说能帮助联系承包土地的人是同江市临江镇的周某1、杜某、高某、蒋某。是在同江签订的土地承包合同，承包面积是4500亩旱田，承包期限是2009年10月30日至2019年12月10日，承包费每垧地15亩每年1000元。合同签订当日四个人缴纳了土地承包费56万元。约定在2010年1月30日前付200万元，其余44万元在2010年6月1日前结清，承包费总额是300万元。周某1等人陆续给他汇款224万元，累计280万元。2010年他搞工程从杜某手里借人民币10万元。2010年5月份，周某1等人去五林洞林场种地的时候，实际上周某1等人没能按签订土地承包合同耕种那么多土地，原因是在2007年12月他和李某1签订一份土地承包合同，承包面积是2300亩旱田，承包期限从2008年1月1日起至2018年12月31日止，李某1所承包的这些土地也在他跟周某1等人所签订的土地范围之内，而他跟李某1所签订土地承包合同，周某1等人是不知道的，他当时领周某1等人看地的时候，只是对周某1等人说这块地到2010年就可以收回来的。如不这么说周某1等人是不会签订土地承包合同的。周某1等人实际只耕种1800亩土地。他找李某1想让李某1终止与他签订的土地承包合同，但是李某1不同意，所以他也无法履行与周某1等人签订的土地承包合同。周某1等人给他汇的土地承包费都花掉了，也不能给周某1等人退款了，没办法就走了。
4、其他证据
（1）接受刑事案件登记表，证实2012年3月13日，周某1到同江市公安局经侦大队报案。
（2）抓捕经过，证实内蒙古锡林郭勒盟西乌旗公安局于2012年6月2日18时许，在西乌旗巴拉嗄尔高勒镇文顺旅店204房间，将贾学海抓获。
（3）破案经过，证实2012年4月25日，同江市公安局经侦大队对贾学海涉嫌合同诈骗案立案侦查。2012年4月30日对犯罪嫌疑人贾学海进行网上追逃。2012年6月2日将犯罪嫌疑人贾学海抓获。2012年6月7日7时犯罪嫌疑人贾学海被羁押于同江市看守所。
（4）扣押物品清单，证实公安机关扣押被告人贾学海持有的虎林市珍宝岛种植有限公司财务专用章；往来账目账本；手机充电器；中国工商银行卡；农林信用社银联卡；中国银行银联卡；中国农业银行借记卡；中国建设银行银联卡；中国农业银行银联卡；优盘；被告人身份证。
（5）在逃人员登记信息表，证实2010年4月30日贾学海负案在逃。
（6）户籍证明，证实被告人贾学海身份。
（7）黑龙江省东方红林区基层法院（2011）红民初字第109号民事判决书。
（8）黑龙江省林区中级人民法院（2012）黑林民终字第60号民事调解书。
原审法院认为，被告人贾学海以非法占有为目的，在与周某1等人签订土地承包合同时，隐瞒事实真相，骗取周某1等人土地承包费人民币1379833元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。在贾学海与李某22011年5月30日的离婚协议第五条中明确“位于97林班和98林班已承包出去的土地4500亩（包括李某1承包的土地）”，与被告人贾学海称不存在重复发包土地的辩护意见自相矛盾，不予采信；被告人贾学海的辩护人称贾学海没有主观故意及为履行合同做了努力的辩护意见与事实不符，在贾学海与李某22011年5月30日的离婚协议第五条中约定将“位于108林班和91林班的五味子地和91林班、97林班、98林班的由女方耕种的零散土地2000亩归女方”，说明，贾学海在与周某1签订土地承包合同后，有履行合同的能力，而没有履行，却将在与周某1签订的4500亩土地承包合同中用于保证合同履行的抵押土地—五味子地及其他可耕地2000亩用离婚协议的方式分给了李某2，完全没有履行合同的意愿，诈骗的主观故意明显。通过诉讼调解确认由周某1耕种的356亩土地是周某1与李某1在履行各自合同中产生的争议，经法院调解由实际耕种人周某1继续耕种，不存在辩护人说的是贾学海为争取履行合同而做出努力的结果；且本案公安机关立案侦查前的两次民事诉讼，被告人均未参加，都是委托代理人参加诉讼，周某1等人已经无法与被告人贾学海取得联系，故辩护人称贾学海没有逃匿行为的辩护意见不予采信。因此公诉机关指控的罪名成立。虽然被告人贾学海在本次庭审中不认罪，已经失去从轻处罚的情节，但根据上诉不加刑的原则，在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、五十二条、五十三条的规定，认定被告人贾学海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。赃款1379833元继续追缴返还。
宣判后，原审被告人贾学海不服，以原审判决认定事实不清，证据不足，没有客观公正地审查被告人证明自己无罪的证据，在证据的取得上程序违法，法律适用不明确为由提出上诉。
辩护人认为，上诉人贾学海的行为不构成合同诈骗罪。理由是：1、没有主观故意。早在2007年贾学海与李某1承发包地过程中，双方就说过拿钱某一事，当时李某1明确表示过，如贾学海把钱退给他，他可以把承包地退给贾学海（刘某2的证言足以证实，该人是贾、李合同的起草人）。因为李某1包地是因贾学海欠他钱才包的地，所以贾学海在李某1同意还钱某的承诺下，于2009年6月4日与周某1等人签订4500亩的包地合同。由于李某1的反悔导致贾学海与周某1等人的合同有部分不能履行。在与周某1等人包地过程中，贾学海告知了有部分地须拿钱某，其中于某、张某等就是给钱退的地，这一事实周某1等人是知晓的。李某1的地没退成的原因有二，一是周某1等人违约，未如期交承包款；二是包地价格上涨，利益使李某1反悔。从上述事实不难看出，贾学海并没有虚构事实、隐瞒真相，虽然李某1、周某1都分别否认了给钱某和知晓给钱某的事实，但刘某2的证言和高某在检察院的笔录都直接证实了这个事实并能相互印证，而且证明力远高于李、周二人。所以说贾学海没有诈骗的故意，只是由于其意志以外的原因而未能完全履行合同。2、为履行合同做努力。上诉人曾通过调地、承担违约责任等方式积极履行合同，减少对方损失。还通过民事诉讼以给李某1延长两年承包期为代价，为周某1等人争取356亩土地。由此可见上诉人的行为性质是善意积极的，明显区别于诈骗罪。3、上诉人没有逃匿。上诉人去大连、内蒙工作的事实，有相应证据证实（承包协议、承诺书）。上诉人在外工作基本保持与周某1等人联系。指控上诉人逃匿没有事实依据。综上所述，上诉人没有虚构事实、隐瞒真相，也没有骗取他人财产的故意，更不存在逃匿。请求二审法院依据事实和法律并采信辩护人意见，对上诉人做出无罪判决。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定2009年6月4日，上诉人贾学海在部分土地承包合同未到期的情况下，又与周某1、杜某、蒋某、高某在同江市签订承包4500亩土地合同（其中包括李某1承包未到期限的2300亩土地），非法占有周某1等人承包费1379833元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人贾学海以非法占有为目的，在与周某1等人签订土地承包合同时，隐瞒事实真相，骗取周某1等人土地承包费人民币1379833元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人及其辩护人辩解、辩护称，上诉人没有犯罪的主观故意，证人刘某2的证言和高某在检察机关的询问笔录可以证实。经查，刘某2的证言是“在他记忆中，李某1好像说过：如果贾学海把钱还给他，他可以将承包地退给贾学海。说此话的具体时间、地点不记得了。”该证言不具有确定性，不能证实李某1确实说过及什么时间说过。高某在检察机关的询问笔录中称，签订合同时，上诉人并没有告诉他们有没到期的土地，只是在他们交了200多万元后，上诉人才告诉他们这块地里有李某1的2300亩土地还没到期。上述两份证言，不能证实上诉人在签订合同时，已经明确告知承包人所承包土地中尚有部分土地因承包而没有到期，也不能证实上诉人为履行4500亩合同积极找李某1返钱某。并且有证人李某1证实，其承包上诉人的土地后，上诉人没有找过他返钱某；证人周某1、蒋某、杜某、高某证实，与上诉人签订土地承包合同时，并不知晓所承包土地存在重复发包。上诉人及其辩护人关于上诉人没有犯罪的主观故意的意见，与事实不符，不予支持。上诉人及其辩护人称，上诉人为履行合同，通过民事诉讼以给李某1延长两年承包期为代价，为周某1等人争取了356亩土地。经查，林区法院审理的案件，是李某1与周某1在各自履行土地承包合同中，因土地面积重复，李某1无法耕种而与发包人虎林市珍宝岛种植有限公司（法定代表人为贾学海）发生的纠纷，林区中级法院调解后，周某1继续耕种的土地是合同中约定的、并且一直由周某1实际耕种的土地，不是上诉人为履行合同积极主动为周某1等人争取的土地。另查，上诉人在与周某1等人土地承包合同尚未全部履行的情况下，于2011年5月30日与李某2离婚，将位于东方红林业局五林洞林场108林班、91林班的五味子地、91林班、97林班和98林班的由女方耕种的零散土地2000亩归女方，致使保证合同履行的抵押物500亩五味子土地被毁、外包，并导致承包合同无法履行。上诉人称为履行合同曾为周某1等人调换地块，周某1等人不同意，经查，该辩解没有证据证实，并与本案其他证据相矛盾。上诉人及其辩护人关于积极履行合同的辩解、辩护，与事实相矛盾，不予支持。上诉人及其辩护人辩解、辩护称上诉人没有逃匿，而是去大连、内蒙等地工作，并提出承包协议书和承诺书予以证实。经查，上诉人离开住所地后，更换手机号码，使周某1等人无法与其联系。周某1、杜某证实，他们找不到上诉人，就找李某2要地，李说与上诉人已经离婚，地归她所有了，不同意把地给他们种；在林区法院，周某1等人想通过上诉人的委托代理人李某2知道上诉人的去向，李说不知道上诉人在哪，也未向周某1等人提供上诉人的联系方式。上诉人通过离婚转让财产后，离开住所地，更换号码切断与周某1等人的联系，逃匿意图明显。在此期间，上诉人从事何种职业谋生，不影响对逃匿的认定。上诉人及其辩护人关于上诉人没有逃匿的辩解、辩护不予支持。综上，检察机关出庭意见符合法律规定，应予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 嵩
审判员 王首佳
审判员 丁思竹
二〇一四年一月二十一日
书记员 陈 琳