江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民二终字第98号
上诉人（原审被告）新余市东盛贸易有限公司，住所地江西省新余市水西镇府前路133号。
法定代表人孔小萍，该公司总经理。
委托代理人孙展业、钱磊，江西袁河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海思涵环保科技有限公司，住所地上海市崇明县新河镇新申路829号216室。
法定代表人邹坡，该公司董事长。
委托代理人凌卉，上海欧博律师事务所律师。
上诉人新余市东盛贸易有限公司因买卖合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人新余市东盛贸易有限公司（下称东盛公司）的委托代理人钱磊，被上诉人上海思涵环保科技有限公司（下称思涵公司）的委托代理人凌卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月25日，东盛公司与思涵公司签订《新余党校雨水水处理系统合同书》，约定由思涵公司为东盛公司的新余党校雨水水处理工程提供机房内系统及蓄水池提升泵、变频提升泵等设备，合同总价为166000元，合同还对工程的材料、付款期限及方式等事项进行了约定。合同签订后，思涵公司按东盛公司的要求将设备运送到施工现场并进行了设备安装，东盛公司没有如约付款。经思涵公司多次催促，东盛公司仅支付了99800元，余款66200元未再支付。
原审法院认为，思涵公司与东盛公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。本案诉争的合同标的物是机房内系统及蓄水池提升泵、变频提升泵等设备及安装调试，合同约定思涵公司提供双方约定品牌的设备并负责安装。由此可知，机房内系统及蓄水池提升泵、变频提升泵等合同约定设备并不是含有思涵公司特有技能的工作成果。思涵公司交付给东盛公司的是符合国家标准、行业标准、可在市场销售、具有品牌的商品，但该商品又具有一定的特定性，须符合新余党校雨水处理的要求，且思涵公司负责该特定商品安装。因此，该合同是特定物的买卖合同，本案属买卖合同纠纷。关于思涵公司要求东盛公司支付设备款116200元的诉请，原审法院认为思涵公司于2013年12月30日将合同约定的设备交付给东盛公司，东盛公司应按合同第四条第二款第二项约定支付货款，逾期应按合同第九条第一款第一项A条约定承担违约责任。根据合同附件设备报价单可知，合同约定总价款为182104.6元，折后价为166000元，东盛公司已支付99800元，尚欠66200元。东盛公司辩称仍有电线、电缆、变频器，电控系统未送货，不具备付款条件，但东盛公司在收货后一年多时间均未提出异议，只是在其单方提交的收货单上用手写字体注明，且东盛公司不能证明手写字体是签名前书写。因此，原审法院对该抗辩不予以支持。关于思涵公司要求东盛公司支付违约金32585.8元（自2014年4月6日暂算至2015年2月2日，并计算至货款执行完毕之日止）的诉请，原审法院认为东盛公司迟延支付货款，应按合同约定支付逾期付款违约金。合同约定的违约金按日利率1‰（折合年利率36.5%）计算过高，应调减为按年利率24%计算，自2014年4月6日暂计算至2015年2月2日的违约金为13146元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决东盛公司应于判决生效之日起十日内向思涵公司支付货款66200元、逾期付款违约金13146元（暂计算至2015年2月2日），合计人民币79346元，并以所欠货款为基数，按年利率24%自2015年2月3日算至货款付清之日止；驳回思涵公司的其他诉讼请求。案件受理费3338元，由东盛公司承担1784元，思涵公司承担1554元。
宣判后，东盛公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回思涵公司的原审诉讼请求，本案上诉费由思涵公司承担。事实与理由：1、东盛公司与思涵公司签订的《新余党校雨水水处理系统合同书》应属定作、设计及安装合同，但原审法院却认定为买卖合同，合同性质认定错误。2、思涵公司尚有部分设备未供应，此事实清楚。关于收货情况，东盛公司与思涵公司均提供了一份《收货单》，东盛公司向法庭提交的《收货单》除了对未提供设备有手写字体注明外，其他内容与思涵公司提供的《收货单》内容完全一致。通过对比两份《收货单》与合同附件设备报价单可得知思涵公司至今尚有排气扇、电线、电缆、变频器、电控系统等设备未提供。原审法院对此不予认定系事实认定错误。3、合同约定的东盛公司支付合同余款的付款条件尚未成就，思函公司无权要求东盛公司付款。东盛公司无违约行为，不应承担违约责任。
思涵公司答辩称，东盛公司的上诉请求毫无事实与法律依据，请求法庭依法予以驳回。理由如下：1、思涵公司与东盛公司所签的《新余党校雨水水处理系统合同书》是买卖合同，该合同所涉设备均已由双方确定了品牌、型号和供应商，思涵公司是根据合同约定从市场采购设备再销售给东盛公司，而非根据东盛公司的特殊要求专门定做，从《设备报价单》的各项报价也可以看出，合同总价中的绝大部分是采购16种品牌设备的价格，安装费仅占很小比例，故《新余党校雨水水处理系统合同书》应属于买卖合同。2、思涵公司已于2013年12月30日向东盛公司交付全部设备并经验收通过。《收货单》形成于《设备报价单》之后，《收货单》记载设备较《设备报价单》不同系双方当事人对生效在前的《设备报价单》协商变更，东盛公司在收货后一年多时间也未提出过异议属东盛公司默认同意。电缆、电线、变频器和电控系统并非主体设备，且思涵公司的最终报价也优惠了近两万元，思涵公司已如实履行了合同义务。3、东盛公司应在2014年1月4日前支付第二笔货款57900元，并根据《新余党校雨水水处理系统合同书》约定就该未支付的57900元货款支付违约金。4、新余党校雨水水处理系统最终验收合格的时间应为2014年3月31日，东盛公司应在验收合格后一年即2015年4月5日前支付5%的质保金。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案所涉《新余党校雨水水处理系统合同书》法律性质属买卖合同还是其它种类合同？2、思涵公司是否履行完《新余党校雨水水处理系统合同书》约定的义务？3、东盛公司未足额支付货款的行为是否构成违约？
东盛公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据材料：
第一组证据：东盛公司以邮寄方式于2015年8月9日向思涵公司发送的《关于限期供应未供设备并进行安装施工的催告函》、2015年8月9日快递回执单以及快递单号查询结果各1份。拟证明因思涵公司未按合同约定提供全部设备材料、履行设备安装调试等合同义务，东盛公司已于2015年8月9日致函思涵公司，要求其继续履行合同义务。经质证，思涵公司对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，并指出系东盛公司制造新的证据，其设备已于2013年12月31日调试完毕。本院认为该组证据形成于原审判决作出之后，不属于新的证据，不能作为认定本案事实的依据，不予以采信。
第二组证据：东盛公司与江西信业投资发展有限公司新余分公司（下称信业新余公司）于2015年8月18日签订的《设备安装工程合同》1份及收款收据两张。拟证明东盛公司因思涵公司迟迟不履行设备供应、安装、调试等义务，东盛公司只得另行委托信业新余公司对未完工的新余党校雨水水处理系统进行安装、调试，并支付工程款76500元。经质证，思涵公司对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，并指出其已完全履行了合同义务。因东盛公司未及时提供水电才导致思涵公司无法进行设备调试，并且合同已约定如果上诉人三个月内没有对安装提出异议，即视为调试合格。本院认为该组证据形成于原审判决作出之后，不属于新的证据，不能作为认定本案事实的依据，不予以采信。
第三组证据：工程验收单1份。拟证明新余党校雨水水处理系统经信业新余公司施工后验收合格。经质证，思涵公司对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，并指出其已于2013年12月30日供应完设备。本院认为该组证据形成于原审判决作出之后，不属于新的证据，不能作为认定本案事实的依据，不予以采信。
思涵公司未提交证据材料。
本院经审理查明，东盛公司与思涵公司于2013年11月25日签订《新余党校雨水水处理系统合同书》，合同约定总价款为182104.6元，折后价为166000元，折扣率为91%。2013年12月30日，思涵公司向东盛公司交付了合同书所附设备报价单中列明的除排气扇、电缆、电线、变频器以及电控系统外的其他设备。关于付款方式，《新余党校雨水水处理系统合同书》第四条第2款约定：合同签订后五日内东盛公司支付不含税包干总价的30%作为预付款；主体设备到场验收通过后五日内，东盛公司支付给思涵公司不含税包干总价的65%；余款5%作为质保金，在质保期结束后五日内付清（质保期为达标验收合格后一年）；东盛公司以现金方式支付所有款项。2013年11月28日，东盛公司向思涵公司支付货款4.98万元。2014年1月27日，东盛公司委托新余市连年红红木家具有限公司向思涵公司股东王永美支付了货款5万元。《新余党校雨水水处理系统合同书》第九条还约定，东盛公司未能在安装结束后三个月内提供进水、供电等调试调节的，可自动等同调试合格。本院认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属买卖合同纠纷，思涵公司与东盛公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于本案的第一个争议焦点，合同约定思涵公司提供双方约定型号、规格的设备并负责安装调试，从合同附件《新余党校水处理工程20T／H设备报价单》可知，合同优惠前的总报价为182104.6元，主材价值占155954元，安装及管理费只有17478元，该合同以设备买卖为主，且机房内系统及蓄水池提升泵、变频提升泵等所有主材并不是含有思涵公司特有技能的工作成果，思涵公司交付给东盛公司的是符合国家标准、行业标准、可在市场销售、具有品牌的商品，但该商品又具有一定的特定性，须符合新余党校雨水处理的需求。因此，该合同是特定物的买卖合同，对东盛公司关于《新余党校雨水水处理系统合同书》属定作、设计及安装合同的主张不予支持。关于本案的第二个争议焦点，东盛公司与思涵公司签订《新余党校雨水水处理系统合同书》后，2013年12月30日，思涵公司向东盛公司交付了合同所约定的20种设备中的16件，排气扇、电缆、电线、变频器以及电控系统等4件设备未交付。截至思涵公司向原审法院起诉之日，东盛公司对此并未提出异议。东盛公司虽辩称已在签收设备时就此向思涵公司提出了异议，但其只是在单方持有的收货单用手写字体注明，东盛公司并不能证明该手写字体系双方签名前书写，不足以证明东盛公司提出过异议。并且东盛公司又于2014年1月27日委托新余市连年红红木家具有限公司向思涵公司支付了第二笔货款5万元，而根据《新余党校雨水水处理系统合同书》第四条第2款第（2）项之约定，东盛公司支付第二笔货款的条件是主体设备到场并验收通过。由此可见，思涵公司虽然没有按合同约定交付所有应供设备，但东盛公司在此后一年多时间内对此未提出异议，且支付了部分货款，依常理应视为思涵公司与东盛公司对合同应供设备条款已进行变更，并且主体设备已到场验收通过。另根据合同有关验收条款之约定，东盛公司如不能按时进行验收，超过3个月不验收，思涵公司可自行组织验收，视同东盛公司验收合格；东盛公司未能在安装结束3个月内提供进水，供电等调试调节的，可自动等同调试合格。思涵公司虽然没有提供相关设备验收合格证明，但其已将应供设备于2013年12月30日交付到场安装并经验收通过，距本案案发之日早已超过了三个月，应视同所供设备已调试合格，调试合格日期为2014年3月31日。故思涵公司已履行完合同约定义务。关于第三个争议焦点，如前所述，思涵公司已履行完合同义务。根据《新余党校雨水水处理系统合同书》第四条第2款约定，东盛公司应履行各项付款义务，但东盛公司仅支付了98000元货款，剩余款项再未支付。东盛公司的欠款行为已构成违约，应承担违约责任。
因双方对合同约定应供设备有变更，为公平起见，未交付设备设备的价款亦应按合同折扣率在总价款中扣减，扣减后的合同总价款为150803元（166000元-（排气扇900元＋电缆、电线4000元＋变频器3500元＋电控系统8300元）×91%=150803元）。根据调减后的总价及合同关于付款方式的约定，东盛公司应付第一笔款项为45240.90元，第二笔款项为98021.95元，第三笔款项即质保金为7540.15元。东盛公司分别于2013年11月28日和2014年1月27日向思涵公司支付了49800元、50000元货款。东盛公司第一笔货款支付已超额付清，超出的4559.10元（49800元-45240.90元=4559.10元）应计入第二笔应付款；第二笔货款应付时间为2014年1月4日，将第一笔超额支付款项算作第二笔应付款后，东盛公司应支付93462.85元（98021.95元-4559.10元=93462.85元）。依合同约定该笔款项本应自2014年1月5日起计算违约金，但因原审法院判决从2014年4月6日起算，思涵公司对此没有异议，故东盛公司对未付的43462.85元（93462.85元-50000元）货款可自2014年4月6日起计付违约金；质保金7465元应付的时间为质保期结束后5日内，质保期为达标验收合格后一年，思涵公司所供设备已推定于2014年3月31日验收合格，质保期应为2014年3月31日至2015年3月30日，故东盛公司所欠的质保金应从2015年4月5日开始计算违约金。
综上，因调解不成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第00031号民事判决第二项，即“驳回被上诉人上海思涵环保科技有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第00031号民事判决第一项，即“上诉人新余市东盛贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海思涵环保科技有限公司支付货款66200元、逾期付款违约金13146元（暂计算至2015年2月2日），合计79346元，并以所欠货款为基数，按年利率24%自2015年2月3日计算至货款付清之日止；”
三、上诉人新余市东盛贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海思涵环保科技有限公司支付货款51003元、逾期付款违约金10373.93元（以43462.85元为基数自2014年4月6日暂计算至2015年4月4日，2015年4月5日起至货款付清日止的利息以51003元为基数按年利率24%计算），合计人民币61376.93元。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3338元，二审案件受理费1784元，合计5122元，由上诉人新余市东盛贸易有限公司承担2070元，被上诉人上海思涵环保科技有限公司承担3052元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 军
审 判 员 涂有泉
代理审判员 邹丽龙
二〇一五年十一月六日
书 记 员 敖蒙娜