河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00216号
上诉人（原审原告）赵小舟，男，汉族，1969年8月8日出生，住湖北省武汉市新洲区。
被上诉人（原审被告）焦作金华美容整形外科诊所。住所地：焦作市解放中路***号。
负责人ＸＸＸ，主任。
委托代理人王国鹏，河南衡中律师事务所律师。
上诉人赵小舟与被上诉人焦作金华美容整形外科诊所劳动争议纠纷一案，赵小舟于2015年2月2日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求：1、确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、依法判决被告支付原告节假日加班工资12500元，解除劳动合同的补偿金15000元，九月份无故克扣工资2000元，未签订劳动合同期间的双倍工资75000元，以上合计为104500元；3、补缴工作期间的社会保险。焦作市解放区人民法院于2015年4月7日作出（2015）解民劳初字第31号民事判决，赵小舟不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月25日公开开庭审理了本案，上诉人赵小舟，被上诉人焦作金华美容整形外科诊所的委托代理人王国鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月，原告赵小舟、被告焦作金华美容整形外科诊所口头协商由原告筹备青春风采公益之星评选暨首届“娇美人”形象大使大赛活动。2014年8月8日被告与武汉大华盛世文化传播有限公司签订《合作协议书》，约定双方合作的项目名称为中华青春风采公益之星评选暨艺星金华“娇美人”形象大使大赛；合作形式：焦作金华美容整形外科诊所为本次活动冠名单位，为本次活动战略合作伙伴；焦作金华美容整形外科诊所指派ＸＸＸ、赵小舟为其代表参与组委会组织和执行领导工作。此后赵小舟作为职业策划人，担任了本届大赛的总策划人。原告没有参加被告的日常考勤，被告的2014年6月至2014年11月的工资表没有记载被告向原告发放工资的情况。被告认可向原告支付了活动策划费。原告认为其与被告存在事实上的劳动关系，在2014年10月8日被告解除了原告的工作，因此向焦作市解放区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间的劳动关系，要求被告支付节假日加班工资、无故解除劳动关系经济补偿金、2014年9月克扣的工资以及其他补偿金，共计104500元。2015年1月22日焦作市解放区人事劳动争议仲裁委员会作出解劳仲案字（2014）049号仲裁裁决书，裁决原、被告不存在劳动关系。原告不服，诉至法院。
原审法院认为，本案应属于劳动争议纠纷。根据原、被告的诉辩意见，法院应审查原、被告之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了《劳动法》规定的劳动权利和义务。用人单位应支付劳动报酬，劳动者要接受用人单位的管理和约束，劳动者是以用人单位的名义而工作。本案中，原告作为策划人，帮助被告筹备青春风采公益之星评选暨首届“娇美人”形象大使大赛活动，担任该次活动的总策划人。原告没有参加被告的考勤，没有接受被告的日常管理和约束，每月也没有接受被告发放的劳动报酬。原告所举的证据不足以证明原、被告之间存在事实劳动关系，因此原告要求确认双方存在事实劳动关系的主张本院不予支持，原告要求被告支付节假日加班工资、无故解除劳动关系经济补偿金、2014年9月克扣的工资以及未签订劳动合同期间的双倍工资的诉讼请求，本院亦不予支持。
原审判决：驳回原告赵小舟的诉讼请求。诉讼费5元，由原告赵小舟承担。
赵小舟上诉称，一、一审判决认定事实不清。主要表现在：1、上诉人是与被上诉人之间先存在事实上的劳动合同关系，并担任被上诉人的策划总监，再以被上诉人工作人员的名义参与到“青春风采公益之星评选暨首届‘娇美人’形象大使大赛”活动之中的，并非一审认定的“赵小舟与焦作金华美容整形外科诊所口头协商由上诉人筹备……”。一审法院的这一认定，将本来双方的劳动合同关系改变为平等的合作关系，这一认定是对本案法律关系的错误认定，也正是由于这一错误认定，导致了一系列错误的认定和判决。2、在“青春风采公益之星评选暨首届‘娇美人’形象大使大赛”活动中，上诉人是以被上诉人一方的代表参与到组委会组织和执行领导工作的，一审法院对此予以了认定，但随后一审法院又认定“赵小舟作为职业策划人，担任了本届大赛的总策划人”，这一认定是错误的，上诉人是以被上诉人工作人员的名义进入到大赛组委会的，其所代表的是被上诉人一方，并非以“职业策划人”这一个体或独立的主体参加到大赛组委会的，同时“职业策划人”只是一种职称，并非职务，一审法院故意予以混同，也是其认定错误的主要表现之一。3、被上诉人的日常考勤和2014年6月至11月不能作为双方不存在事实劳动关系的证据。因上诉人的工作特征及主要工作，其主要工作和大赛的主要工作均不是在办公室里完成的，其工作的特性在于其流动性和工作地点的不确定性，且被上诉人也没有提供其完整的考勤记录，一审采信的只是被上诉人的单方说辞。同时，2014年6月至11月的工资表只是被上诉人单方制作的，且是不完整的，只是其工作人员的一部分，是一份虚假的工资表，不能作为证据使用。4、上诉人提供的银行往来流水账是真实的，应作为证据使用，且能证实双方存在事实劳动关系。如果双方不存在事实上的劳动合同关系，被上诉人为什么按月将工资发放给上诉人，且被上诉人对此也没有合理的解释。如果是依据合作协议支付相关费用的话，那么该流水账依据的又是什么？5、被上诉人作为用人主体，应承担举证不能的法律后果。在一审时，被上诉人并没有提供有效的证据证实双方不存在劳动关系，且也没有提供确实充分的证据否定上诉人提供的相关证据，故被上诉人应承担举证不能的法律后果。二、判决错误。基于一审法院对于本案事实及法律关系的认定错误，故其作出了错误的判决。上诉人提供的证据足以证实双方存在劳动合同关系，故应依法支持上诉人的诉讼请求。基于以上事实和理由，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或依法发回重审。
被上诉人焦作金华美容整形外科诊所的答辩理由同一审答辩意见相同，即为：1、赵小舟所主张的两项诉讼请求，第一项是确认之诉，第二项是给付之诉，这两项请求不是同一法律关系，不应当在同一诉讼中出现；2、赵小舟、焦作金华美容整形外科诊所之间不存在劳动关系，也不存在事实上的劳动关系，双方是因要举办项目比赛，才走在一起的合作关系，要求驳回赵小舟的诉讼请求。
依据当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：赵小舟的一审诉讼请求是否应得到支持。
针对争议焦点，上诉人赵小舟提交了ＸＸＸ支付赵小舟工资的手机短信以及银行支付短信，证明上诉人赵小舟与被上诉人之间存在劳动关系，也证明赵小舟在被上诉人单位上班。被上诉人焦作金华美容整形外科诊所质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1、首先该证据都是复印件，对方应该提供原始的信息记录，否则不能证明是ＸＸＸ给上诉人发送的信息。2、单子上不显示电话号码。3、不能证明是给上诉人开的工资，当时双方为搞活动在一起合作。本院认为，上诉人赵小舟提供的证据均非原始证据，被上诉人也不认可，故不予采信。
针对争议焦点，被上诉人提交了焦作青春风采公益之星暨首届“娇美人”形象大使评选（策划案），证明双方是合作关系，上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动关系。上诉人赵小舟质证认为，对该证据的真实性有异议，没有签名，没有盖章，不能作为证据使用，仅仅是对方拿个草稿，让赵小舟修改一下。本院认为，被上诉人提供的证据，是未加盖印章的策划方案，本院不予采信。
针对本案争议焦点，上诉人赵小舟认为，上诉人的一审诉讼请求应得到支持。1、2014年4月7日到2014年10月8日上诉人一直在被上诉人处上班，担任策划总监，并且被上诉人每月按时支付上诉人工资，医院的员工都能证明赵小舟在被上诉人处上班。2、被上诉人8月8日同武汉大华盛世文化传播有限公司签订“娇美人”大赛协议，赵小舟任组委会秘书长。3、根据劳动合同法的规定，单位应该同赵小舟订立劳动合同，但被上诉人与所有员工都没有签订劳动合同，所以被上诉人应该支付赵小舟5月7日到10月8日期间的双倍工资。4、端午节、劳动节、中秋节、国庆节，赵小舟都在上班，被上诉人应支付赵小舟3倍工资。基于以上原因，被上诉人应该支付赵小舟104500元。
被上诉人焦作金华美容整形外科诊所认为，上诉人的一审诉讼请求不应得到支持。理由为：1、劳动关系的存在是要看工资表、考勤表以及上诉人是否按照被上诉人的要求完成一定的工作，上诉人从不接受被上诉人的考勤，上诉人所谓的工资从未在工资表上签字。被上诉人的所有员工都要接受考勤、领取工资都要在工资表上签字。基于该基本事实，双方未形成管理与被管理的关系，所以双方不存在劳动关系。2、上诉人所任的秘书长，是武汉大华盛世文化传播有限公司的秘书长，主办方是武汉大华盛世文化传播有限公司。被上诉人方与武汉大华盛世文化传播有限公司不认识，也是通过上诉人的介绍后，通过该活动宣传能够提升被上诉人的知名度，由此双方形成的是一种合作关系。上诉人以与被上诉人存在劳动关系，要求被上诉人支付其工资没有任何依据，应依法驳回其请求。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，被上诉人焦作金华美容整形外科诊所筹备了青春风采公益之星评选暨首届“娇美人”形象大使大赛活动，赵小舟参与了大赛活动的相关工作。被上诉人焦作金华美容整形外科诊所虽然向赵小舟支付了相应的费用，但上诉人赵小舟并不参加被上诉人焦作金华美容整形外科诊所的考勤，双方之间并未形成《劳动合同法》意义上的管理与被管理的关系，不符合劳动关系的基本特征，加之双方也未签订书面劳动合同，因此赵小舟要求确认双方之间存在劳动关系的理由不能成立。由于双方之间不存在劳动合同关系，所以赵小舟基于劳动关系而请求被上诉人支付其节假日加班工资、解除劳动合同的补偿金、2014年9月无故克扣的工资以及未签订劳动合同期间的双倍工资等主张，本院不予支持。综上，赵小舟的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵小舟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张红卫
审判员 王晓武
审判员 毛富中
二〇一五年七月六日
书记员 张 冬