辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）本民一终字第00219号
上诉人(原审被告)周栋，男。
委托代理人张丽艳（周栋妻子），女。
被上诉人(原审原告)本溪满族自治县小市镇人民政府，住所地辽宁省本溪满族自治县小市镇育才街。
法定代表人潘政宗，该镇镇长。
委托代理人王雅萍、董海峰，该镇司法所工作人员。
上诉人周栋因农村土地承包合同纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院(2013)本县民初字第00524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周栋及其委托代理人张丽艳、张明厚，被上诉人本溪满族自治县小市镇人民政府（以下简称小市镇政府）的委托代理人王雅萍、董海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：原告小市镇政府与案外人本溪满族自治县小市镇小市村民委员会（以下简称小市村）为安置观音阁水库219户移民的宅基地进行了土地调换，后于2006年2月17日补签《换地协议》，协议约定：小市村纺织厂后侧（现过境路南侧）约50亩土地更换小市镇政府在小市村河东约78亩土地。2006年4月6日，小市镇政府与周栋签订《土地承包合同》，合同主要内容：小市镇政府将本桓过境路南侧20亩土地承包给周栋经营，承包期限为1年（2006年1月1日—2006年12月31日），承包费每亩300元，总计6000元，合同签订之日起一次性交清。周栋当日交清了承包费。2012年3月2日，小市镇政府向周栋下达通知：因我单位决定在过境小市镇所属的土地上进行总体规划，限你自本通知送达之日起一个月内将该地点的所有附着物及树苗拆除和移走，逾期不拆除和移走，视为你自动放弃，造成一切后果自负。周栋所经营的苗圃至今仍占用小市镇政府所有的土地2858.6平方米，即4.29亩。现小市镇政府提起诉讼，请求判令：1、周栋立即将小市镇政府土地4.29亩倒出；2、承担2006年至今的土地占用费16731元。诉讼费由周栋承担。
原审法院认为：本案开庭审理中，小市镇政府将要求周栋给付土地占用费8.4万元变更为16731元，予以准许。双方当事人于2006年4月6日所签订的《土地承包合同》已到期终止，周栋应将占用小市镇政府的土地4.29亩倒出，故对小市镇政府请求周栋立即倒出4.29亩土地的诉讼请求，予以支持。对土地占用费的计算时间，因双方签订的合同履行期至2006年12月31日届满，故起算时间应为2007年1月1日，截止时间应为本案开庭审理之日，即2013年6月25日。对于土地占用费每亩的数额，小市镇政府主张每亩每年600元，但其未提供证据予以证明，不予支持，因双方当事人所签订合同中约定每亩每年承包费300元，故应依该约定计算土地占用费，即周栋给付小市镇政府土地占用费7078.5元。周栋辩称已经用其承包张家堡村的土地调换了其占用的小市镇政府土地，且周栋提供了张家堡村书记汤玉新的证实予以证明，因调换土地应是张家堡村与小市镇政府共同达成合意，而小市镇政府在庭审中对此不予认可，周栋亦未提供其他证据予以证明，对其辩解不予支持。据此，原审法院判决:1、周栋于判决生效后30日内倒出占用小市镇政府的土地4.29亩；2、周栋于判决生效后30日内给付小市镇政府土地占用费人民币7078.5元；3、驳回小市镇政府的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，由小市镇政府负担1850元，周栋负担50元。
上诉人周栋的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，全部诉讼费用由被上诉人负担。其依据的事实及理由是：一、地界图示和实际面积有误差。小市镇政府所指的4.29亩土地实际不足3亩；二、周栋与小市镇政府之间调换土地事实成立。周栋承认该土地2009年之前使用权是小市镇政府，2009年春，周栋用其承包的张家堡村约7亩土地调换给小市镇政府使用，小市镇政府的3亩土地即本案所指4.29亩土地调换给周栋使用，后小市镇政府立即圈定了水泥桩子和刺钱并耕种至今；三、一审法院对于小市镇政府与小市村互换土地协议未经质证即作为认定案件事实依据，程序违法。
被上诉人小市镇政府提出答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的基本事实。
另查明：因小市镇政府要求周栋倒出土地，周栋提出用其在张家堡村承包的7亩左右的土地与小市镇政府的4.29亩土地进行调换，但没有换地协议予以佐证。
再查明：小市镇政府原办公室主任初秀珍证实，2009年左右，小市镇政府领导派其将周栋倒出的部分小市镇政府土地和张家堡村土地圈定水泥桩子和刺钱。2010年、2011年两年种地收入交付小市镇政府。2012年、2013年周栋承包的张家堡村土地由小市镇敬老院耕种。
上述事实，有双方当事人提供的《承包土地合同》、《承包土地合同书》、《关于终止周栋承包土地的通知》、《收款收据》、《出租楼房和土地合同书》、《通知》、《周栋欠土地承包费的情况说明》、《关于清理收回周栋占用我单位土地的情况说明》、图示、证实、用地情况说明、土地权属说明、面积实测图、周栋育苗地宗地图等证据在卷为凭。这些证据材料已经庭审质证及本院审查，具有证明效力，可以采信。
本院认为，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条的规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”依据上述法律规定，土地承包经营权的互换应当在同一集体经济组织中的承包方中进行。本案中，小市镇政府与张家堡村不属于上述法律规定的同一集体经济组织，且小市镇政府作为涉案土地的使用权人享有土地的使用权，与周栋在张家堡村享有的土地承包经营权进行互换，亦不符合上述法律规定的土地承包经营权互换的条件。同时，本案诉争的4.29亩土地无使用年限限制，而周栋拟互换的其在张家堡村承包土地的使用年限仅为三十年。对于小市镇政府后期将周栋抛荒的张家堡村的土地围起并耕种的行为，可以认定小市镇政府为防止他人在周栋抛荒的土地上耕种产生新的社会矛盾而采取的应急措施。综上，周栋提出与小市镇政府之间存在土地互换关系的上诉意见，本院不予支持。此外，虽然周栋主张的《中华人民共和国农村土地承包法》中规定的“土地承包经营权互换”的主张不成立，但双方当事人互相耕种对方土地的事实成立，鉴于双方在互相耕种对方土地时各自均有收益，可不予互相返还，故对小市镇政府要求周栋给付土地占有使用费的诉讼请求不予支持。对此，原审判决不当，应予纠正。
关于上诉人周栋提出的地界图示和实际面积有误差，小市镇政府所指的4.29亩土地实际不足3亩的上诉意见，因双方当事人对于涉案土地面积存在争议，所以，一审期间，采用GPS测量方法确定涉案土地面积，对此周栋未能提供相关证据予以反驳，故对其提出的此项上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人周栋提出的一审法院对于小市镇政府与小市村互换土地协议未经质证即作为认定案件事实依据，程序违法的上诉意见，因小市镇政府提供其与小市村签订的《换地协议》的目的是证明涉案土地的来源，上述证据虽未经庭审质证，但不影响双方争议事实的认定及判决结果，且周栋在上诉状中对小市镇政府在2009年之前拥有涉案土地使用权明确表示认可，故对其提出的此项上诉意见，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律部分有误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院(2013)本县民初字第00524号民事判决第一项、第三项；
二、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院(2013)本县民初字第00524号民事判决第二项。
一审案件受理费一千九百元，由上诉人周栋承担二十五元，由被上诉人本溪满族自治县小市镇人民政府承担一千八百七十五元；二审案件受理费五十元，由上诉人周栋负担二十五元，由被上诉人本溪满族自治县小市镇人民政府负担二十五元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高广明
审 判 员 朱 飞
代理审判员 高 伟
二〇一四年三月十七日
书 记 员 回 娜
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。