湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终5号
上诉人（原审被告）李健平。
委托代理人伍治昆，湖南金顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南天行健投资管理有限公司。
法定代表人夏晓琴，系该公司总经理。
委托代理人罗光佑，湖南四度律师事务所律师。
原审第三人周志贤。
委托代理人周德仁，系周志贤之父。
原审第三人湖南省地质矿产勘查开发局409队。
法定代表人廖凤初，系该队队长。
委托代理人周英爱，系该队员工。
委托代理人何华清，系该队员工。
上诉人李健平因与被上诉人湖南天行健投资管理有限公司（以下简称天行健公司）、原审第三人周志贤、湖南省地质矿产勘查开发局409队（以下简称409队）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院于二○一五年十一月二十三日作出的（2015）新民初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月13日，409队法定代表人廖凤初出具《授权委托书》（委托书中载明“有效期自签署之日起至本项目结束为止”）委托周志贤与天行健公司签订《老窿清理工程施工承包合同》，承包了老窿清理工程，合同上加盖了双方公章，合同约定承包范围及任务为承包天行健公司老硐清理、支护、选矿样采取工程施工工作，在清理过程中如遇到的有用矿石要分出，并运输至指定位置，并约定合同自签订之日起执行，合同期三个月或承包工程竣工决算后终止。同日，409队与周志贤签订了《老窿清理劳务承包合同》，将天行健公司承包给409队的老窿清理工程转包给周志贤，约定“施工工期有效期90天，如遇特殊情况工期顺延。工程结算方式为乙方（周志贤）向甲方（409队）交足伍万元管理费后并扣留6%的税金后，其他款项凭有效合法的材料发票及员工工资表到甲方财务结算。工程完工，双方帐务结清后合同自行失效。”2014年3月20日，天行健公司向409队转账5万元工程管理费。
合同签订后，周志贤召集李健平等数名当地村民按约定进行老窿清理和支护施工。周志贤与雇请的李健平等人均无地下矿山施工个人资质。施工期间，由周志贤进行劳动管理并发放工资，2014年3月17日开始至2014年6月5日取样12吨，相关费用由天行健公司支付给409队，再由409队扣除管理费用及税款后，再支付给承包人周志贤。后因实验室要求增加矿石样品，天行健公司遂与周志贤联系，由周志贤负责招揽村民，于2014年7月18日至7月20日共取样13吨，计划于2014年7月27日运至冷水江市禾青镇转运。
2014年7月27日，李健平和工友一起搭乘谭某某驾驶的装载矿石的货车从大新乡去禾青镇卸货途中，在长柏公路大新乡磨石村2组弯坡路段发生本人无责任的交通事故，造成李建平受伤。邵阳市人力资源和社会保障局于2014年12月31日作出认定工伤决定书，认为李健平受到的事故伤害属于工伤认定范围，用人单位认定为天行健公司。为确认李健平与天行健公司之间不存在劳动关系，天行健公司向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年5月8日，新邵县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书，撤销天行健公司诉李建平确认不存在劳动关系争议案。天行健公司遂向原审法院提起确认劳动关系之诉。
原审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。本案争议焦点为李健平与天行健公司或409队是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素，主体资格、从属关系、劳动性质。周志贤所招揽的务工人员，工作方式比较灵活，工作时间不固定，且务工人员经常也有变化，天行健公司和409队对人员的招录、工作时间、方式、劳动报酬等均未有直接管理与被管理、支配与被支配的表现，李健平受周志贤的雇请，提供临时性的工作服务，李健平与天行健公司和409队各自独立、地位平等，不存在构成劳动关系的实质要件，也不具有管理上的从属关系。李健平根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认为天行健公司已由邵阳市人力资源和社会保障局认定为用工主体单位，承担工伤赔偿责任，故与天行健公司存在劳动关系，原审法院认为，该规定也只阐述了用工主体应承担赔偿责任，并非与劳动者具有劳动关系，不能将承担用工主体责任的工伤保险赔偿推定为劳动关系中的用人单位。同时，参考2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”以及2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”对天行健公司要求确认与李健平之间不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持，对天行健公司要求确认李健平与409队之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。关于天行健公司和李健平以及409队之间的用工主体与工伤赔偿争议，根据《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定，是否承担工伤保险责任并非必然与劳动者有劳动关系，不管是天行健公司还是409队承担用工主体责任，其劳动性质均不是劳动关系，故该争议与本案并无关联性，不属于本案审理范围。天行健公司与409队对于2014年7月27日是否在双方签订的《老窿清理工程施工承包合同》有效期内有争议，但该争议与本案确认劳动关系无必要关联，不属于本案审理范围。根据上述法律规定及《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）确认湖南天行健投资管理有限公司与李健平之间不存在劳动关系；（二）驳回湖南天行健投资管理有限公司要求确认湖南省地质矿产勘查开发局409队与李健平之间存在劳动关系的诉讼请求。
李健平上诉称，天行健公司有合法的用工主体资格，该公司与402队、409队、周志贤之间签订的三份承包合同均属无效合同，且周志贤不具有用工主体资格，该公司安排周志贤招揽村民为其从事采矿活动，依法应承担用工主体责任。因此，李健平与周志贤均系天行健公司的雇工，该公司与李健平存在事实劳动合同关系。原审认定事实和适用法律均有错误。请求撤销原判决，改判确认李健平与天行健公司存在劳动关系。
天行健公司答辩称，原判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
周志贤答辩称，409队承包了天行健公司的工程，李健平与409队存在明显的劳务关系。原判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
409队答辩称，周志贤是由天行健公司全权委托招揽李健平等人为该公司从事采矿活动的。天行健公司与李健平等人存在劳动关系。409队与李健平等人不存在劳动关系。
在本案二审过程中，李健平向本院提交了本院行政判决书，拟证明天行健公司对李健平承担用工主体责任，与李健平存在劳动关系。天行健公司质证认为该判决书并未认定天行健公司是用工主体，与本案无关联性。
409队的质证意见是对该判决书无异议，天行健公司系李健平的用工主体。周志贤的质证意见是对该判决书无异议。
本院经审查认为，行政判决书仅对邵阳市安监局作出的《行政处罚决定书》合法性进行了审查，对天行健公司与李健平之间是否存在劳动关系并未进行审查，亦未予以确认。因该判决书与本案无关联，故对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。本案争议的焦点是李健平与天行健公司或409队是否存在劳动关系。本案中，具有地质勘查资质的409队与天行健公司签订《老窿清理施工承包合同》，承包了新邵县大新乡金矿老窿清理、支护、收集和转送工程施工工作，并约定合同期三个月或承包工程竣工决算后终止。尔后，409队在该施工承包合同的基础上，与周志贤签订了《老窿清理劳务承包合同》，约定由周志贤以包工包料的方式承包了老窿清理工作（含采样、送样），同时约定409队向周志贤收取管理费5万元并扣留工程款总额6%的税金。然后，周志贤在不具有矿山施工资质的情况下，组织李健平等多名村民按约进行老窿清理和支护施工，从事采样、送样活动，周志贤并直接与409队结算相关费用，还直接支付劳动报酬给李健平等人。天行健公司、409队均未给李健平支付过工资报酬。李健平提出天行健公司安排周志贤招揽村民为其从事采矿活动的主张因无充分证据予以支持，本院不予采信。从上述查明的事实分析，天行健公司与409队形成建设施工合同关系，天行健公司系发包方即建设单位，409队系承包方即施工单位。周志贤与409队形成劳务承包合同关系，409队系发包方，周志贤系承包方。周志贤雇请李健平从事所承包的劳务活动，二者形成雇佣与被雇佣的劳务关系，周志贤系接受劳务者，李健平系提供劳务者。天行健公司、409队作为用人单位与李健平之间没有建立劳动关系的合意，天行健公司、409队的各项劳动规章制度也不适用于李健平，与李健平并未建立劳动关系。天行健公司与402队、409队、周志贤之间签订的三份承包合同是否有效，与确定该公司、409队与李健平之间是否存在劳动关系并无关联。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本院认为，上述规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。之所以规定用人单位承担用工主体责任，是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对劳动者予以的一种特殊救济。李健平以作为发包方的天行健公司、409队具有用工主体资格，周志贤未具有用工主体资格为由，提出天行健公司或409队用人单位与李健平等人存在劳动关系的主张不能成立。原审确认天行健公司、409队与李健平均不存在劳动关系正确，应予以维持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人李健平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李 鹏
代理审判员 潘 婷
二〇一六年三月十一日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……