广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终194号
上诉人（原审原告）刘耀昌，男，汉族，住广东省佛山市高明区，公民身份号码×××。
委托代理人梁满开，广东共明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市高明新明和机械技术研究开发有限公司，住所地广东省佛山市高明区，组织机构代码××。
法定代表人谭日和。
委托代理人梁志艳，广东沧江律师事务所律师。
上诉人刘耀昌与上诉人佛山市高明新明和机械技术研究开发有限公司（以下简称新明和公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，判决：“一、被告佛山市高明新明和机械技术研究开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘耀昌支付2015年2月、3月、4月、5月的工资共5117.48元；二、被告佛山市高明新明和机械技术研究开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘耀昌支付解除劳动合同的经济补偿金21852.36元；三、驳回原告刘耀昌的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取为5元，本院免予收取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人刘耀昌不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、刘耀昌于2006年8月开始在新明和公司工作，任材料仓主管，直至2015年5月。至2015年5月，新明和公司共拖欠了刘耀昌2015年3月、4月、5月三个月的工资。至2015年4月，新明和公司除了一个电工和一个文员以外，就只有刘耀昌和另外一个钣金车间工人。2015年4月底，新明和公司在厂门口张贴了一张2015年五一劳动节放假通知书，通知刘耀昌从2015年5月1日至2015年5月13日放假13天，与新明和公司属同一厂区的佛山市启承机电有限公司的很多员工都看到了该放假通知书，都知悉此事。2015年5月14日，刘耀昌和另外两个钣金车间工人照常上班，但发觉打卡器毫无反应，很明显，三人的打卡信息已被撤除；新明和公司以三人旷工为理由，开除三人，并拒绝支付工资、经济补偿金等劳动报酬。新明和公司在放假期间将原来的放假通知书撕下来，贴上新的通知，并将放假时间改为2015年5月1日至2015年5月10日。新明和公司使用如此欺诈手段，目的是为了逃避支付数额巨大的劳动报酬。新明和公司行为已经涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪。自刘耀昌2006年8月进入新明和公司工作至今，新明和公司均未依法为刘耀昌缴纳历年的社会保险，2013年刘耀昌所在的佛山市高明区荷城街道江北村被政府征用土地，当地政府因征用农村土地，给予征地村民自费购买十五年社会保险的优惠政策，并由政府统一办理，刘耀昌自行购买了十五年的社会保险，因此，新明和公司未依法为刘耀昌购买社保，给刘耀昌造成的经济损失共39564元。二、一审法院对本案解除劳动合同的事由认定错误，本案中，并非是新明和公司提出并经双方协商一致解除劳动合同，而是有足够的证据证明新明和公司非法解除劳动合同。（一）2015年5月14日，新明和公司以刘耀昌连续三天旷工为由，适用其《员工奖惩细则》及《员工手册》的规定，认定刘耀昌为自动离职、单方解除劳动合同。新明和公司上述做法是没有事实依据和法律依据的，是严重侵犯刘耀昌合法劳动权益的行为，理由如下：其一，新明和公司并没有足够证据证明刘耀昌连续三天旷工，其单方出具的《2015年五一劳动节放假通知书》，带有极大的随意性，即新明和公司随意变更放假时间后盖章，事实上，2015年4月底，新明和公司在厂门口张贴了一张《2015年五一劳动节放假通知书》，通知刘耀昌从2015年5月1日至2015年5月13日放假13天，与新明和公司属同一厂区的佛山市启承机电有限公司的很多员工都看到了该放假通知书，都知悉此事。其二，退一万步，即使刘耀昌连续三天旷工，新明和公司也不能适用其《员工奖惩细则》及《员工手册》的规定，认定刘耀昌为自动离职、单方解除劳动合同。因为根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制订、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，但新明和公司所依照适用的《员工奖惩细则》及《员工手册》根本没有履行上述民主程序，依法不能作为处罚依据。（二）综上所述，新明和公司以刘耀昌连续三天旷工为由，适用其《员工奖惩细则》及《员工手册》的规定，认定刘耀昌为自动离职、单方解除劳动合同。其行为明显属于变相非法解除与刘耀昌的劳动合同。因此，一审法院认定新明和公司提出并经双方协商一致解除劳动合同是错误的，新明和公司应当依法向刘耀昌支付非法解除劳动合同的赔偿金43704.72元。三、新明和公司应当依法向刘耀昌赔偿从2006年8月至2015年5月没有依法为刘耀昌缴纳社会保险所造成的损失共39564元。新明和公司未依法刘耀昌缴纳历年的社会保险，根据《2012年广东法院广东劳动仲裁委关于审理劳动争议案件会议纪要》的规定，新明和公司应当依法向刘耀昌赔偿从2006年8月至2015年5月没有依法为刘耀昌缴纳社会保险所造成的损失共39564元。综上所述，一审法院部分事实认定错误，请二审法院依法改判。上诉请求：一、判决新明和公司向刘耀昌支付非法解除劳动关系的赔偿金共43704.72元；二、撤销原审判决第三项；三、判决新明和公司向刘耀昌赔偿从2006年8月至2015年5月没有依法为刘耀昌缴纳社会保险所造成的损失共39564元。
上诉人新明和公司答辩称：一、新明和公司提交的证据足以证明放假时间是2015年5月1日至5月10日，刘耀昌离职原因是其无故连续旷工超过三天自动离职，新明和公司对其作自动离职处理是符合法律规定和公司规章制度的，并已向刘耀昌实际送达了《（自离）通知书》，新明和公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。二、刘耀昌请求第一项关于要求新明和公司支付违法解除劳动合同赔偿金43704.72元的上诉请求在劳动仲裁阶段并无提出过，刘耀昌在仲裁阶段仅仅只就经济补偿金27000元申请劳动仲裁，无论是项目名称还是请求金额都超出了仲裁请求范围，故刘耀昌第一项上诉请求未经劳动仲裁，依法也应当驳回。三、新明和公司提交的《劳动合同》可以证明自刘耀昌入职的2013年6月30日双方就签订了《劳动合同》，且刘耀昌提交的银行流水清单可以证明刘耀昌第一次收取工资是在2013年5月31日，而每月25日前发上月工资，故这正是收取2013年4月份工资的时间，上述证据足以证明刘耀昌的入职时间是2013年4月，而非其所主张的2006年8月。另外，从刘耀昌的社保参保缴费证明可得知，刘耀昌于2008年12月前一直在高明鸿安刚玉陶瓷有限公司工作及购买社保，在此之前不可能与新明和公司存在劳动关系，尽管新明和公司在2013年6月30日前的2013年5月31日第一次向刘耀昌支付工资，但也不足以证明刘耀昌的入职时间是2006年8月。四、刘耀昌在二审期间提出关于要求新明和公司赔偿其因没有缴纳社保费所造成的损失39564元的上诉请求没有事实和法律依据。刘耀昌的入职时间是2013年4月，在此之前的社保费与新明和公司无关，新明和公司无义务承担，而在此之后的社保费刘耀昌已经主动要求新明和公司在发工资时直接向其支付，新明和公司已支付完毕，且该上诉请求也不属于法院劳动合同纠纷案件的受案范围，并且一审起诉时已经超过了法定诉讼时效。五、刘耀昌自动离职后新明和公司向其送达了（自离）通知书，通知刘耀昌因其自动离职导致双方劳动关系自动解除，公司已将刘耀昌的剩余工资转为现金的形式发放，并要求刘耀昌自觉回公司办理离职手续，但刘耀昌迟迟不回来办理离职手续，也没有回来领取工资，刘耀昌没有领取工资的原因在于其自身，与新明和公司无关，新明和公司没有拒不支付劳动报酬。综上所述，刘耀昌的上诉请求没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回刘耀昌的全部上诉请求。
上诉人新明和公司亦不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、新明和公司提交的证据足以证明放假时间是2015年5月1日至5月10日，以及刘耀昌离职原因是其无故连续旷工超过三天属于自动离职，但是一审判决仍然以双方就放假时间举证不充分且未能举证证明刘耀昌离职原因为由，将离职原因视为新明和公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，导致认定事实错误。（一）本案证据足以证明劳动节放假时间是2015年5月1日至5月10日。1.新明和公司提交的《2015年五一劳动节放假通知》、公告栏照片证明了劳动节放假时间为2015年5月1日至5月10日共十天，5月11日星期一正式上班，该放假通知有当时在职员工的签名确认，足以证明内容真实；而刘耀昌提交的放假通知不仅没有公司盖章，也没有相关责任人的签名确认，且上面所显示的上班时间5月14日是星期四，明显不符合常理和逻辑，可见该通知是刘耀昌伪造的。2.新明和公司提交的新明和公司考勤记录电脑系统照片（有当时在职员工的签名确认）与4月、5月社保费申报个人明细表和社保申报综合查询系统电脑照片相互印证，证明了5月份在职员工的考勤情况，即证明新明和公司其他所有员工（十几人）均按照通知规定的时间准时于2015年5月11日星期一回公司上班，而刘耀昌及另外两名自离的员工却在2015年5月14日星期四才回来上班，明显新明和公司通知的上班时间是2015年5月11日，而非2015年5月14日。新明和公司提交的有员工签名确认的放假通知与在职员工的考勤记录等形成一条完整的证据链，足以证明劳动节放假时间是2015年5月1日至5月10日。（二）刘耀昌离职原因是“自动离职”毋庸置疑。1.新明和公司通知上班时间为2015年5月11日星期一，且其他所有员工均在当天回来上班，而刘耀昌却在2015年5月14日星期四才回来上班，刘耀昌在2015年5月11日至5月13日不上班的原因仅仅在于其恶意结伙连续旷工，其行为已经严重影响公司正常运作，且严重违反公司规章制度规定，属于《员工奖惩细则》第三章第二条第2点C类违规F2-C2.1以及《员工手册》第十六章第一条第（一）款第2项第（1）点规定的擅自离职的情形。2.刘耀昌在一审时已经承认其在2015年5月11日至5月13日缺勤，于2015年5月14日回公司时被告知当自动离职处理，可见刘耀昌于2015年5月14日就已经清楚知道其离职原因是“自动离职”；另外，新明和公司依据公司规章制度和劳动合同处理刘耀昌的自离行为，并已将（自离）通知书实际送达给了刘耀昌，新明和公司的做法符合有关劳动法律规定。3.刘耀昌在职期间曾多次擅离岗位、消极怠工，于工作时间在公司进行下棋等娱乐活动，有多次违反公司规章制度的行为，足见刘耀昌早已有不履行劳动合同的意愿，进一步印证了刘耀昌是自动离职的。综上，本案证据足以证明劳动节放假时间是2015年5月1日至5月10日，刘耀昌恶意连续旷工超过三天的事实清楚，新明和公司对其作自动离职处理符合公司规章制度、劳动合同和劳动法律的有关规定，不存在“新明和公司提出且经双方协商一致解除劳动合同”的情形，一审判决认定事实错误，请二审法院予以纠正。二、一审判决忽略刘耀昌于2008年12月前在高明鸿安刚玉陶瓷有限公司工作的事实，错误认定刘耀昌的入职时间是2006年8月，属于认定事实错误、证据不足。从刘耀昌的的社保参保缴费证明可得知，刘耀昌于2008年12月前一直在高明鸿安刚玉陶瓷有限公司工作及购买社保，且刘耀昌所说的挂靠在该公司购买社保的情形也不符合逻辑常理和法律政策规定，尽管新明和公司在2013年6月30日前曾向刘耀昌支付工资，但也不足以证明刘耀昌的的入职时间是2006年8月，相反，从刘耀昌的社保参保缴费证明可得知，刘耀昌最早也就是2009年1月才可能在新明和公司工作，刘耀昌在其他公司工作期间不可能与新明和公司存在劳动合同关系，请二审法院予以查明，纠正一审法院错误认定的事实。二审庭审期间补充：刘耀昌曾因在职期间盗用公司钢材、铝材等贵重金属，被公司处以书面警告、留用察看，可以看出刘耀昌的品行，且其有自动离职的意愿，故印证刘耀昌是自行离职的。上诉请求：一、依法撤销（2015）佛明法荷民一初字第645号民事判决，改判驳回刘耀昌的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘耀昌承担。
上诉人刘耀昌答辩称：答辩意见与刘耀昌的上诉状意见一致，并补充：新明和公司所陈述刘耀昌等三名劳动者同时连续旷工三天，这是新明和公司为了逃避支付经济补偿金而恶意捏造的事实。三人同时旷工，且是连续三天，根本不是事实。理由如下：一、旷工对三人根本没有一点好处，存在扣工资或罚款的情况。二、只要三人旷工半天以上，用人单位肯定会电话通知，这是最基本的常识和做法。但是新明和公司并没有通知，也不可能通知。三、如果说刘耀昌等三名劳动者看错放假日期，那么不可能同时存在三人一起看错的情况。因此，新明和公司所主张三名劳动者连续旷工三天，是根本不存在的情况，有违常理，不合逻辑。
上诉人刘耀昌与上诉人新明和公司在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系因追索返还垫付社保费用、解除劳动合同的经济赔偿金或补偿金引发的劳动合同纠纷案件，对于双方当事人在二审诉讼期间的争议焦点，本院作以下评析：
关于新明和公司是否向应刘耀昌该返还垫付社保费用的问题。本案中，虽然刘耀昌的诉讼请求是未依法缴纳社保所造成的损失，但刘耀昌上诉状的事实与理由部分及引用的规定均是主张返还垫付的社会保险费用，且本案的情形亦不属于用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇的情形，故本院审查的问题为新明和公司是否应当返还刘耀昌垫付的社保费用。对此，首先要确定刘耀昌的入职时间方可判断新明和公司有无为刘耀昌购买社保的义务。刘耀昌主张其入职时间是2006年8月，新明和公司主张刘耀昌的入职时间是2013年6月30日，新明和公司提交了双方签订的劳动合同证明刘耀昌的入职时间，因为劳动合同的签订时间并不能视为劳动者的入职时间，且刘耀昌提交的《查询信用卡交易明细》显示新明和公司在劳动合同签订前就已经向刘耀昌发放工资，故本院对新明和公司主张的刘耀昌入职时间不予采信。虽然《佛山市社会保险参保缴费证明》中刘耀昌补缴社保时是以高明鸿安刚玉陶瓷有限公司作为用人单位补缴的，在实践中，缴纳社保的单位可能并不是参保者的实际用人单位，即该参保证明并不能否定刘耀昌所主张的入职新明和公司的时间。本案中，新明和公司作为用人单位理应对刘耀昌的入职时间承担举证责任，由于新明和公司举证不能，其应当承担举证不能的法律后果，故本院采信刘耀昌的主张，认定刘耀昌的入职时间是2006年8月。刘耀昌2006年8月入职新明和公司，新明和公司作为用人单位应当从2006年8月为刘耀昌缴纳社保。《追溯补缴社保费核定表》显示刘耀昌补缴社保的时间段是1994年1月至2008年12月，但根据前述分析的刘耀昌入职新明和公司的时间是2006年8月，故新明和公司应向刘耀昌返还垫付社保的期间为2006年8月至2008年12月。本案一审的证据显示刘耀昌补缴社保的时间是2013年9月，POS签购单与税收转账专用完税凭证均显示办理时间为2013年9月23日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘耀昌在诉讼中未能举证诉讼时效发生中断，故本案中的仲裁时效应该从2013年9月23日开始起算一年，本案中，刘耀昌向仲裁提出申请的时间是2015年5月29日，已经超过了前述一年的仲裁时效，故本院对刘耀昌主张新明和公司返还垫付的社会保险费用的请求不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿金或经济赔偿金的问题。刘耀昌与新明和公司均确认本案劳动合同解除的原因系2015年5月1日劳动节放假引起的，新明和公司主张公司劳动节放假的时间是2015年5月1日至10日；刘耀昌主张公司劳动节放假的时间是2015年5月1日至13日。双方各自提供了一份不同的《2015年五一劳动节放假通知》，刘耀昌提交的通知没有公司盖章确认；新明和公司提交的放假通知不能证明已经发放到刘耀昌，且刘耀昌等三名劳动者未按照新明和公司主张的上班时间到岗，新明和公司亦未提交证据证明已经通知该三人回来上班，故本院对上述两份证据材料均不予采信。刘耀昌与新明和公司提交的证据均无法证明新明和公司2015年5月1日劳动节放假期间，即本案中双方均无法对离职原因进行充分举证，由于用人单位对劳动者的入职、离职负有管理及举证的义务，但新明和公司在诉讼中未能提供确实、充分的证据证明刘耀昌的离职原因，故本案可视为新明和公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，新明和公司应向刘耀昌支付经济补偿金，原审法院判决新明和公司向刘耀昌支付经济补偿金正确。因双方当事人对刘耀昌的离职前12个月的平均工资无异议，故本院对原审判决的经济补偿金数额直接予以确认。
综上所述，原审判决适用法律有误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市高明新明和机械技术研究开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年三月三十日
书记员 禤丽欣