广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤行终1387号
上诉人（原审原告）：方敬波，男，汉族，1973年11月20日出生，住广东省东莞市。
委托代理人：刘永丽，女，汉族，1977年10月29日出生，住广东省东莞市。
被上诉人（原审被告）：东莞市厚街镇人民政府。住所地：广东省东莞市厚街镇寮厦村。
法定代表人：蒋亚军，镇长。
委托代理人：叶翊良，该府工作人员。
委托代理人：段燕山，广东凯略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市城市综合管理局。住所地：广东省东莞市东城街道莞龙路***号。
法定代表人：唐耀文，局长。
委托代理人：马其友、王祉琪，均为广东名道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府。住所地：广东省东莞市鸿福路**号。
法定代表人：梁维东，市长。
委托代理人：叶仲明、陈巧平，均为东莞市法制局工作人员。
上诉人方敬波因与被上诉人东莞市人民政府、东莞市厚街镇人民政府（下称厚街镇人民政府）、东莞市城市综合管理局行政复议纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年2月20日，广东省老区经济开发总公司东莞养殖场与东莞市厚街镇寮厦管理区二村签订《补充协议》，增加租用旱地4亩。1998年8月12日，广东省老区经济开发总公司东莞养殖场与原告方敬波签订《租地合同书》，约定由广东省老区经济开发总公司东莞养殖场将前述《补充协议》增加租用的土地转租给原告方敬波。之后，原告方敬波在上述承租地块上搭建厂房等建（构）筑物，并开办企业和出租，但均未取得建设工程规划许可审批。
2014年3月1日，厚街镇清理违法建筑专项行动工作领导小组办公室向原告方敬波发出《强制拆除违法建筑决定书》，表示在厚街镇体育文化片区清理整治工作中，发现原告方敬波位于寮厦社区竹园路（地猪巷爱高工业区之间的下宅地）的建筑（构筑）物属违法建筑，决定于2014年5月5日对前述违法建筑物予以强制拆除，并要求在强制拆除前自行搬离建筑物内的物品，落款处加盖有被告厚街镇政府的公章。被告厚街镇政府为证明其已履行提前通知义务提交了《送达回证》及照片，但回证上并无原告方敬波的签收，而仅有案外人方旭培作为证明人签字确认，且没有备注证明内容，照片亦无从显示具体张贴地点，内容也不够清晰。
2014年3月5日，东莞市国土资源局厚街分局作出《土地违法违规行为认定书》，认定原告方敬波在厚街镇寮厦社区竹园大道旁占用集体土地建设简易铁皮厂房未依法办理建设用地审批手续，已违反《中华人民共和国土地管理法》第五十九条的规定，构成未经批准、非法占用土地的违法事实。同日，厚街镇住房规划建设局又作出《关于寮厦社区方敬波建筑物报建手续相关情况的复函》，复称：经核查，原告方敬波位于寮厦社区竹园路的建筑物未到该局办理任何规划和施工报建手续，未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，且该建筑在镇中心控规中，所占有土地性质为公共绿地。
2014年3月6日，厚街镇住房规划建设局向厚街镇委及镇政府提交《关于厚街文化公园用地红线内违法建筑拆除的请示》，称据寮厦社区《关于镇政府行政文化区方敬波拆迁补偿协调会的内容报告》反映，原告方敬波坚持其原来最早的意见（曾提出在被告厚街镇政府拆迁补偿标准297万元的基础上再增加800万元的条件），即仍不接受被告厚街镇政府拆迁补偿方案；经调查核实，案涉建筑于90年代建设（土地用途为一般耕地），至今未办任何规划手续，属于违法建筑，建议按程序对该违法建筑实施强制拆除。
2014年3月21日，厚街镇清理违法建筑专项行动工作领导小组办公室下发《关于限期拆除违法建筑物的通知》，要求原告方敬波必须在同月30日前对相关违法建筑物自行拆除。同年4月22日，被告东莞城管局厚街分局又发出《告知书》，要求原告方敬波在当月25日前提交有关案涉地块的土地使用权证、房地产权证以及搭物的报建、工程验收合格证等资料，否则将按规定予以清理整治。
2014年4月22日，厚街镇清理违法建筑专项行动工作领导小组办公室针对前述违法建筑物专门制定《联合拆除寮厦社区违建厂房行动方案》，明确由被告厚街镇政府牵头包括综合执法分局在内的相关成员单位实施联合拆除，并对工作目标、组织领导、职责分工、工作步骤等进行了一系列安排。
2014年5月5日，被告厚街镇政府根据行动方案对案涉建筑物实施拆除。
2014年5月14日，原告方敬波因不服前述强制拆除行为向被告东莞市政府提出行政复议申请。次月9日，又重新提交行政复议申请，事实和理由与第一次申请保持不变，行政复议请求则调整为：1.撤销被告厚街镇政府于2014年3月1日作出的《强制拆除违法建筑决定书》，确认被告厚街镇政府于2014年5月5日对东莞市厚街坚义兴塑胶制品厂、东莞市林众木业有限公司以及三家废品站所有建筑进行强拆违法；2.要求被告厚街镇政府赔偿因强拆造成的机器设备和大量原材料、库存成品等财产损失共6980983.1元；3.被征收强拆房屋价值的补偿、因征收拆迁造成的搬迁、临时安置、停产停业的补偿以及政府对被征收人给予的补助等。被告东莞市政府受理后，于2014年6月25日向被告厚街镇政府送达《行政复议答复通知书》。2014年7月3日，被告厚街镇政府提交《行政复议答复书》及相关证据材料。2014年9月25日，被告东莞市政府作出东府行复〔2014〕114号《行政复议决定书》，认为原告方敬波未提供相关证据证实其经济损失，而案涉建筑物因未取得规划报建合法手续又不符合法定赔偿情形，对其赔偿请求不予支持，并决定如下：撤销被告厚街镇政府于2014年3月1日作出的《强制拆除违法建筑决定书》，确认被告厚街镇政府对原告方敬波位于东莞市厚街镇寮厦社区竹园路的建筑物所实施的拆除行为违法。原告方敬波仍不服，遂向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、撤销东府行复[2014]114号《行政复议决定书》；二、确认被告厚街镇政府与东莞城管局的具体行政行为违法，并给予23020613.1元赔偿；三、被告厚街镇政府提供一块面积、位置、租金条件相当的工业用地供原告方敬波使用；四、被告厚街镇政府与东莞城管局先行拨款300万元给原告方敬波处理工厂的善后工作和解决原告方敬波的家庭生活所需。
另查，在庭审过程中，原告方敬波表示2012年之前案涉厂房内经营企业是东莞市厚街坚义兴塑胶制品厂，里面大部分设备是该塑胶厂的，2012年底为配合拆迁就将该塑胶厂的机器搬走了，但由于搬走后被告厚街镇政府未有后续工作跟进，故在此后在于旧址又重新开办了东莞市林众木业有限公司，该公司的机器设备材料产品包括办公生活用品以及会计账册全部在强拆中填埋，被填埋的还有坚义兴塑胶厂搬迁剩余物资，包括原料、产品、部分机器。被告厚街镇政府确认强拆时无同步录像及拍照。
再查，2016年5月16日，原告方敬波提出鉴定申请，表示若被告认为原告方敬波的赔偿数额不能正确反映损失的话，其申请由评估公司根据之前的测量数据和照片录像资料对原建筑物、机器设备、生产物资、产品库存等重新进行评估，并希望评估公司对实际损失进行评估的同时，能充分考虑原告方敬波如需重建并投产的现实成本，包括区位价格、租金优势、经营成熟度和重建难度。经向广东坤元正量资产评估有限公司征询，明确表示由于现场已不复存在，不能进行勘查，故无法启动鉴定程序。
原审法院认为：本案为行政复议纠纷。原告方敬波因不服被告厚街镇政府将其建筑物拆除的行为向被告东莞市政府提起行政复议申请，被告东莞市政府作为被告厚街镇政府的上一级人民政府享有行政复议的法定职权，其受理后，将复议申请副本发送至被告厚街镇政府，经审查最终作出东府行复〔2014〕114号《行政复议决定书》并送达给原告方敬波与被告厚街镇政府，与《中华人民共和国行政复议法》第十七条及第三十一条第一款之规定相符，其主体适格，程序合法。厚街镇清理违法建筑专项行动工作领导小组办公室针对案涉建筑物专门制定《联合拆除寮厦社区违建厂房行动方案》，明确由被告厚街镇政府牵头相关成员单位实施联合拆除，落款处并加盖被告厚街镇政府公章，可以认定案涉建筑物系由被告厚街镇政府组织实施的清拆。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，对于未取得建设工程规划许可证的建筑，经县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除而逾期又不拆除的，所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取强制拆除措施。而《广东省人民政府关于在东莞市开展城市管理综合行政执法工作的公告》规定，被告东莞城管局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的各类违章建设行为的行政强制职权。同时，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条又规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。可见，即使是有权进行强制拆除的行政机关，亦应当履行法定程序，才能实施强制拆除。而本案中，被告厚街镇政府并不具有实施强制拆除的职权，在未履行法定程序的情况下即对案涉建筑物实施清拆，已超越法定职权，其制作的《强制拆除违法建筑决定书》及所组织实施的强制拆除行为均构成违法。鉴于前述决定已被实际执行，不再具有可撤销的内容，应确认该决定书违法，被告东莞市政府复议决定予以撤销，适用法律有误。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”及第七条第一款：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”的规定，被告厚街镇政府作为赔偿义务机关，应当对原告方敬波因其违法强制拆除所遭受的损失进行赔偿。原告方敬波诉请要求被告东莞城管局承担赔偿责任缺乏事实与法律依据。虽然案涉建筑物属于违法建筑，不受法律保护，但并不影响原告方敬波对尚有剩余价值的建筑材料、可拆解再利用的构筑物、机器设备、生产资料、产品货物、办公用品等可移动资产仍享有财产权。本案中，被告厚街镇政府在实施强制拆除措施时应依法对强拆现场的财物进行登记公证保存，但被告厚街镇政府并未将涉案物品进行公证保全代管，亦无证据显示曾移交给原告方敬波，导致原告方敬波难以即时获取能够证明其损失的证据，应当承担不利的法律后果。原告方敬波主张损失项目包括房屋价值、围墙和水泥地面补偿、首批机器搬迁费、强拆现场设备物料损失、停产停业补助、原木损失、可预期租金收益、公司和个人声誉以及家庭成员心理创伤补偿。由于案涉建筑未办理建设用地规划手续，房屋、围墙和水泥地面不属于合法财产，被告厚街镇政府可不予赔偿；对于机器搬迁费、停产停业补助、可预期租金利益、公司和个人声誉以及家庭成员心理创伤补偿，缺乏法律依据，被告厚街镇政府亦无需赔偿；对于现场设备物料损失、原木损失，原告方敬波提交的损失清单虽系其单方制作，无法提供完全相对应的原始单据，但与其经营项目具有一定吻合度，且通过照片反映强拆现场确实存在部分机器设备、地面亦堆放有原木并散落着数量不少的木皮产品，如前所述，由于被告厚街镇政府实施强制拆除时未将上述物品进行公证保全代管并移交给原告方敬波，故应对该部分财产的合理损失承担赔偿责任。鉴于被告厚街镇政府在违法实施强制拆除前无严格履行法定程序，正式实施强制拆除时又未对现场物品进行公证保全代管并移交给原告方敬波，导致原告方敬波在客观上举证困难，原审法院根据全案证据资料，结合原告方敬波制作的损失清单所列生产设备、办公用品、生活用品、原木及木皮产品等损失与其经营项目的关联度和数量上的合理性，同时考虑到诸如设备及用品的使用折旧，酌情认定被告厚街镇政府赔偿原告方敬波共计330万元。被告东莞市政府经复议决定对原告方敬波的赔偿请求不予支持，缺乏事实与法律依据，应当予以撤销。原告方敬波还诉请要求被告厚街镇政府提供一块面积、位置和租金条件相当的工业用地供其使用，以及先行拨款300万给其处理工厂的善后工作和解决家庭生活所需，该两项诉求同样缺乏法律依据，不能成立，予以驳回。
综上所述，依照上述援引的法律规定，以及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、撤销被告东莞市政府于2014年9月25日作出的东府行复〔2014〕114号《行政复议决定书》；二、确认被告厚街镇政府于2014年3月1日作出的《强制拆除违法建筑决定书》违法；三、确认被告厚街镇政府对原告方敬波位于东莞市厚街镇寮厦社区竹园路的建筑物所实施的拆除行为违法；四、被告厚街镇政府于本判决生效之日起十五个工作日内向原告方敬波赔偿损失330万元。五、驳回原告方敬波的其他诉讼请求。
上诉人方敬波不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，认定涉案房屋为违章建筑明显错误。二、被上诉人无证据证明涉案房屋严重影响规划，必须予以拆除，上诉人房屋等损失应当予以赔偿。三、被上诉人以拆违代替拆迁，应当赔偿因厂房违法拆除而造成的租金、停产停业、搬迁等损失。综上，请求撤销一审判决第四、五项，依法改判支持上诉人的诉讼请求，要求被上诉人支付赔偿金的利息4834328元。
被上诉人东莞市城市综合管理局二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。二、上诉人的上诉请求不明确，应依法予以驳回。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人东莞市人民政府与厚街镇人民政府二审期间未提交书面答辩意见。
本院二审经审查，确认原审判决查明认定的事实。
本院认为：本案为行政复议纠纷。二审争议的焦点为：被上诉人东莞市人民政府作出的东府行复〔2014〕114号《行政复议决定书》是否合法。
本案中，上诉人方敬波在承租地块上搭建厂房等建筑物，并开办企业和出租，但均未取得建设工程规划许可审批。厚街镇清理违法建筑专项行动工作领导小组办公室针对涉案建筑物专门制定《联合拆除寮厦社区违建厂房行动方案》，明确由被上诉人厚街镇人民政府牵头相关成员单位实施联合拆除，落款处并加盖厚街镇人民政府公章，可以认定涉案建筑物系由厚街镇人民政府组织实施的强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“对于未取得建设工程规划许可证的建筑，经县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除而逾期又不拆除的，所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取强制拆除措施。”而《广东省人民政府关于在东莞市开展城市管理综合行政执法工作的公告》规定，被上诉人东莞市城市综合管理局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的各类违章建设行为的行政强制职权。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”因此，本案中，被上诉人厚街镇人民政府并不具有实施强制拆除的职权，且在未履行上述法定程序的情况下即对案涉建筑物实施清拆，已超越法定职权，程序违法，其制作的《强制拆除违法建筑决定书》及所组织实施的强制拆除行为均构成违法。鉴于该《强制拆除违法建筑决定书》已被实际执行，不再具有可撤销的内容，应确认该决定书违法，确认厚街镇人民政府对上诉人方敬波所实施的强拆行为违法。
关于被上诉人东莞市人民政府作出的东府行复〔2014〕114号《行政复议决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”被上诉人厚街镇人民政府作为赔偿义务机关，应当对上诉人方敬波因其违法强制拆除行为所遭受的损失进行赔偿。虽然涉案建筑物属于违法建筑，不受法律保护，但并不影响上诉人方敬波对尚有剩余价值的建筑材料、可拆解再利用的构筑物、机器设备、生产资料、产品货物、办公用品等可移动资产仍享有财产权。本案中，被上诉人厚街镇人民政府在实施强制拆除措施时应依法对强拆现场的财物进行登记公证保存，但厚街镇人民政府并未将涉案物品进行公证保全代管，亦无证据显示曾移交给上诉人方敬波，导致方敬波难以即时获取能够证明其损失的证据，应当承担不利的法律后果，故应对该部分财产的合理损失承担赔偿责任。鉴于厚街镇人民政府在违法实施强制拆除前未严格履行法定程序，实施强制拆除时又未对现场物品进行公证保全代管并移交给上诉人方敬波，导致方敬波在客观上举证困难，原审法院根据全案证据资料，结合方敬波制作的损失清单所列生产设备、办公用品、生活用品、原木及木皮产品等损失与其经营项目的关联度和数量上的合理性，同时考虑到诸如设备、用品的使用折旧及厚街镇人民政府提出的拆迁补偿标准297万元，酌情认定厚街镇人民政府赔偿上诉人方敬波共计330万元，并无不当，本院予以支持。被上诉人东莞市人民政府作出的东府行复〔2014〕114号《行政复议决定书》，对方敬波的赔偿请求不予支持，缺乏事实与法律依据，依法应当予以撤销。上诉人方敬波还请求厚街镇人民政府提供一块面积、位置和租金条件相当的工业用地供其使用，以及先行拨款300万给其处理工厂的善后工作和解决家庭生活所需，该两项诉求因缺乏法律依据，不能成立，原审判决驳回方敬波的其他诉讼请求正确。
综上，原审判决撤销东莞市人民政府作出的东府行复〔2014〕114号《行政复议决定书》；确认厚街镇人民政府于2014年3月1日作出的《强制拆除违法建筑决定书》违法；确认厚街镇人民政府对上诉人方敬波位于东莞市厚街镇寮厦社区竹园路的建筑物所实施的拆除行为违法；厚街镇人民政府于本判决生效之日起十五个工作日内向上诉人方敬波赔偿损失330万元，驳回上诉人方敬波的其他诉讼请求，并无不当，本院依法应予以维持。上诉人方敬波上诉请求赔偿因厂房违法拆除而造成的房屋、租金、停产停业、搬迁等损失，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持，其上诉请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人方敬波负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐曾沧
审判员 黄伟明
审判员 罗 燕
二〇一八年六月二十一日
书记员 郑丽云