辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6391号
上诉人（原审原告）：张群超，男，1984年10月28日出生，汉族。
委托诉讼代理人：滕玲，辽宁新世纪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宝君，辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中海东丰地产（大连）有限公司。
法定代表人：张智超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁永刚，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人张群超因与被上诉人中海东丰地产（大连）有限公司（以下简称中海公司）商品房销售合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初829号民事判决，上诉至本院。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张群超上诉请求：请求撤销原判，改判支持张群超一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审事实认定有误，被上诉人擅自进行设计变更、更换保温材料没有合理原因和法律依据。1、一审对被上诉人提交的《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》（以下简称《通知》）（复印件）真实性、关联性及该份证据的证明效力认定有误。2、被上诉人应按照《通知》中提及的对于保温材料唯一的处置方式提供原外墙保温材料的燃烧性能检验报告被该报告发布单位按照《通知》予以”公告收回的证据”。3、无据证明被上诉人设计变更前使用的原保温材料不符合消防设计和消防竣工验收的相关规定以致无法再使用。4、完全可以不更换保温材料，直接在原保温材料基础上每层增设防火隔离带，同样能够达到提高防火性能的目的，且不违反规范要求。这样就不会导致建筑面积增加及阳台尺寸和面积变小。5、更换后的保温材料造价降低，大大减少了被上诉人的开发成本，而可售面积的增加提高了其销售收入，被上诉人双重获利。6、被上诉人在《建通变-9》的设计变更中，乃至实际施工中仍大量使用”A级硬泡聚氨酯复合板”，且已经消防主管部门消防验收合格，且案涉同一小区其他楼号同一时间段甚至屋面部位的保温材料都没有更换，其消防设计和消防竣工验收也均合格。可以证明被上诉人设计变更前的原保温材料”A级硬泡聚氨酯复合板”是可以通过消防设计和消防竣工验收的、完全可以合法使用的，没有更换必要。二、被上诉人的设计变更更换外墙保温材料的做法对案涉楼宇及房屋的质量和使用功能造成负面影响，原审对此认定有误。1、被上诉人”将燃烧性能为A级的保温材料变更为燃烧性能B1级材料”的设计变更，即便还加上了防火隔离带，实际上也仍然是降低了案涉房屋的防火性能。2、被上诉人的设计变更造成了案涉房屋屋面和外墙部位的保温性能/节能效果均有所降低。3、原审认定”变更后的外墙保温材料的燃烧性能等级有所降低，但符合良性导向意见”认定有误。三、被上诉人未向上诉人通知设计变更，也未公示房屋面积、能源消耗指标和节能措施的变化，违反了法定及合同约定义务，原审对此认定有误。四、被上诉人存在违反《合同法》第四十二条的情形，也违反了相关法律法规，应当向上诉人承担赔偿责任，这是上诉人主要观点之一，原审对此没有进行任何论述。1、被上诉人并未对案涉楼宇进行预测绘变更，违反了法定义务。2、双方签订《商品房买卖合同》的时间在《建通变-9》设计变更时间之后，而被上诉人仍然按照设计变更前的房屋预测面积与上诉人签订合同，未按照规定重新进行预测绘，未举证证明向上诉人告知或公示了设计变更后新的预测面积、节能信息等，故意隐瞒案涉房屋已进行设计变更及设计变更导致房屋实际面积增加的事实，既违反法定义务，也违反了《合同法》第四十二条的规定。五、按权利义务相一致原则，被上诉人应承担面积差款及上诉人其他损失。六、被上诉人承担违约责任的方式，不应当仅限于上诉人行使合同解除权，还包括赔偿守约方因违约方的违约行为造成的损失。七、本案不应当适用司法解释十四条关于面积误差比3%的规定以及合同第五条约定的面积误差比3%的处理方式。因为上述两条均针对面积测量误差及施工误差，而本案出现面积差异的原因，并不是面积测量误差或施工误差，已经证明是被上诉人认为设计、并主动实施的设计变更加厚了外墙保温材料所导致，且被上诉人未履行法定及合同约定的书面通知、告知和公示义务，存在多项违法和违约的情形，不应当适用上述规定及约定。
中海公司辩称，不同意张群超的上诉请求。理由：一、涉案设计变更基于消防安全考虑，具有绝对的必要性及合理性。公安部消防局《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》陈述了当时市场上存在大量以聚氨酯、EPS等有机材料为芯材的复合夹芯材料，依据旧国标（GB8624-1997）获得A级燃烧性能证书的事实，以及这些复合夹芯材料存在巨大安全隐患、酿成多起火灾的事实。大连高新技术产业园区人民法院（2017）辽0293民初1005和1009号生效判决书确认了该《通知》的真实性。旧国标GB8624-1997第4.2条对复合夹芯材料使用整体测试方式，不单独测试各组成部分；而2007年3月1日实施的GB8624-2006（替代GB8624-1997）第4条对非均质材料的各项组成部分是分别单独测试的，即对”a非均质制品的主要组份”（即”芯材”）、”b非均质制品的外部次要组份”、”c非均质制品的任一内部次要组份”、”d整体制品”进行分别测试。因此，以高分子聚合物为芯材的复合夹芯材料只有依据旧国标（GB8624-1997）才有可能获得A级燃烧性能证书，由于其芯材仍然是可燃或易燃，遇到火灾后仍然会燃烧和蔓延，根本达不到A级”不燃”的基本要求，又由于这种复合夹芯材料持有A级燃烧性能证书，按照《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》不需要增设防火隔离带，故存在巨大的安全隐患。事实的教训是惨痛的，多起火灾都是因为使用了这种复合夹芯材料作为建筑外墙保温材料而导致的。正是基于这一惨痛教训，公安部向四川消防研究所和天津消防研究所发出了该《通知》，要求收回当时市场上存在依据旧国标做出的检验报告，并要求开辟绿色通道，尽快推出一批燃烧性能符合要求的A级不燃保温材料。此后，这种复合夹芯材料的芯材一直无法达到新国标GB8624-2006关于A级燃烧性能的要求，故退出了A级保温材料的行列。因此，原设计文件中的”A级燃烧性能聚氨酯复合板”本来就是一种存在巨大安全隐患的设计，故被上诉人要求设计单位进行设计变更，使用技术更为成熟的EPS板材（单一均质材料，非复合夹芯材料），并按照《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》设置防火隔离带，排除了安全隐患，杜绝了火灾悲剧的重演。需要说明的是，《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》要求100米以下建筑在使用B2级保温材料时设置防火隔离带，而涉案设计变更后的要求是B1级EPS板并设置防火隔离带，完全符合国家强制性规定，保证了涉案楼宇的防火性能，保证了房屋居住的安全性，保障了上诉人的生命安全。二、被上诉人并未故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，没有缔约过失。第一，房屋面积是双方约定的合同标的物的交付标准，在性质上并非与订立合同有关的事实，且双方约定了面积误差的处理方式，应该按照合同约定处理。第二，从补充协议的第十四条可知，被上诉人在销售现场向买受人公示了节能信息，而节能信息就包括涉案设计变更所针对的外墙保温措施，故被上诉人没有隐瞒设计变更的主观故意。第三，相关部门规章或地方性规章有关预测绘变更的规定属于行政管理规定，被上诉人是否应当预测绘变更以及未进行预测绘变更的法律后果，应由行政部门予以认定并处理，与本案的民事纠纷并非同一法律关系，上诉人无权据此要求被上诉人承担民事责任。三、被上诉人没有设计变更通知义务。涉案设计变更在签订《商品房买卖合同》前已经完成，故对于上诉人来说，涉案设计变更并不是《商品房买卖合同》第十条意义上的设计变更，被上诉人没有合同义务告知上诉人设计变更事宜。四、上诉人缴纳面积补差款，符合权利义务一致的原则。上诉人支付对价，获得相应面积的房屋产权，并享有占有、使用、收益和处分的权利，符合权利义务一致的原则。上诉人主张不需要支付任何对价就获得增加的建筑面积的产权，是没有任何合同以及法律依据的。补充答辩意见：1.据合同第10条，只有影响到房屋质量和使用功能的设计变更，被上诉人才负有设计变更通知义务。而被上诉人并未直接适用最高院面积差3%的规定，但参照该规定可以认定面积差在3%以内，不应视为影响到房屋的质量和使用功能。2.本案的补充协议每页均有上诉人签字确认，并非未与上诉人协商的条款。3.上诉人关于重新预测绘的主张，均依据相关地方性规章，属于行政管理法律关系，不属于民事案件的审理范围。而且房屋面积并非签订合同的重要事实，而是签订合同的标的物的标准，而且双方对这种标准在有上下浮动误差情况下如何处理有明确的约定。4.案涉设计变更排除了火灾安全隐患。而且上诉人最终支付的购房款与其获得的产权是一致的，因此上诉人缴纳面积补差款符合公平原则。
张群超向一审法院起诉请求：1.被告向原告退还因擅自变更设计而导致的1.14平方米的面积补差款12365元；2.被告向原告给付因面积差导致多发生的契税185.40元、物业费36元、取暖费29元；3.被告向原告给付因擅自变更设计而导致房屋阳台面积减少0.15平方米的房款1626.90元。以上合计14242.39元。
对双方当事人无争议的证据和事实，一审法院认定如下：2013年4月20日，原、被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定原告购买被告开发的大连市高新园区高能街37号4层3号商品房（建筑楼号E3），建筑面积91.58平方米，套内建筑面积70.59平方米，该商品房单价为每平方米10846.61元，总金额993333元。合同第五条约定：”......合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1.双方自行约定：（1）合同约定的该商品房建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的建筑面积的差额部分，按本合同第四条约定的单价在房屋交付时按实结算，多退少补；......”。合同第十条约定：”经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：⑴该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；......买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。......买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。视为买受人接受变更，合同继续履行，双方均不承担违约责任。”《补充协议》第七条第2款约定：”《合同》第十条所称的'规划、设计'，双方约定仅指买受人所购该房屋的平面结构设计方案；双方同意将《合同》第十条'出卖人应当在相关部门批准同意之日起10日内书面通知'变更为'出卖人最迟在房屋交付时通知买受人'。该条所称的规划变更和设计变更要求解除合同的情形，出卖人未书面通知买受人的，买受人应当在接收房屋七日内提出解除该《合同》的要求，否则视为接受变更，不再要求退房或索赔，《合同》继续履行。”
合同签订后，原告付清了案涉房屋购房款1005698（含已向被告补交的面积差额款12365元），被告按约交付了案涉房屋。原告按照92.72平方米的建筑面积交纳了契税以及2017年度的采暖费、物业费。
2012年8月8日，大连磊鑫房地产测绘有限公司（以下简称磊鑫公司）对大连市X号楼作出磊鑫测（预）字[2012]第070011号《房屋面积测绘报告》，案涉房屋的预测建筑面积为91.58平方米，套内建筑面积为70.59平方米，阳台半面积为2.8平方米。2013年12月17日，磊鑫公司作出磊鑫测（果）字[2013]第120004号《房屋面积测绘报告》，案涉房屋的实测建筑面积为92.72平方米，套内建筑面积为70.98平方米，阳台半面积为2.65平方米。即案涉房屋的实测建筑面积增加1.14平方米，套内建筑面积增加0.39平方米，阳台半面积减少0.15平方米。
2012年11月5日，设计单位大连弘艺规划建筑设计研究有限公司（以下简称弘艺公司）根据被告的申请，作出《设计变更通知单》（变更号：建通变-9），将中海*紫御观邸（2）项目2-2、2-3、2-5、2-6、2-7#楼作出设计变更，变更内容为：”屋面保温材料改为XPS保温板，外墙保温材料改为EPS保温板且每层设置防火隔离带，防火隔离带为沿楼板位置设置宽度300mm的岩棉板。防火隔离带与墙面应进行全面积粘贴。”根据该变更通知单及《建筑设计说明》，案涉楼宇的节能设计在外墙建筑类别上由”160厚墙体+60厚硬泡聚氨酯复合板+其他”变更为”160厚墙体+110厚EPS保温板+其他”，外墙传热系数由0.36变更为0.34（外墙传热系数的规范限值为0.70）。
2013年11月20日，大连市公安消防局对被告中海*紫御观邸（2）项目2#、3#、5-7#楼建筑、自动建设工程作出《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。
一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据已查明事实，被告的设计变更申请已经经过了设计单位弘艺公司的同意，变更后的保温材料的燃烧性能及外墙传热系数均符合国家行业规范标准，案涉建筑也通过了大连市公安消防局的消防验收，故被告的该项设计变更并未违法。根据《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》，”聚氨酯等有机材料与无机材料复合的夹芯材料是依据已经废弃的标准取得了燃烧性能达到A级的检验报告，此类材料一旦应用于建筑外保温系统，能够降低建筑物整体的防火性能”，而被告设计变更前的保温材料即为”60厚硬泡聚氨酯复合板”。虽然变更后的保温材料的燃烧性能等级有所降低，但被告的该项设计变更符合良性导向意见。原告并未举证证明变更后的保温材料的整体、综合防火性能低于变更前的保温材料，也未提供证据证明被告的设计变更违反了国家的强制性法律规定，故被告的设计变更不属于违法行为。
关于被告未实施预测绘变更是否违法、是否应当据此向原告承担民事赔偿责任的问题。根据相关法律规定，被告作为房地产开发企业，是否应当进行预测绘变更、未依法进行预测会变更的法律后果应由具有相应管理职能的行政部门予以认定并处理，与本案的民事纠纷并非同一法律关系。原告据此要求被告承担相应责任于法无据，本院不予支持。
关于被告是否应当向原告公示设计变更等相关事宜的问题，关键在于被告的设计变更是否导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及是否造成商品房质量或者使用功能受到影响。第一，根据谁主张、谁举证的原则，原告应举证证明案涉房屋的质量或者使用功能实际上受到了保温材料变更的影响。原告仅举证证明保温材料发生了变更，并未举证证明变更后的保温材料的综合防火性能低于变更前的保温材料，亦未举证证明商品房的质量受到了负面影响，应承担举证不能的法律后果。第二，原、被告签订的《补充协议》第七条第2款对于合同第十条进行了补充约定，内容为：”《合同》第十条'规划、设计'，双方约定仅指买受人所购该房屋的平面结构设计方案；......”可见根据双方约定，被告须向原告履行通知义务的设计变更仅指房屋的平面结构设计方案，而保温材料的变更并非房屋平面结构设计方案的变更，故被告对原告不负有合同上的通知义务。第三，根据《商品房销售管理办法》第二十四条第二款：”经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。”现原告并未提供证据证明商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向发生了变化，也未提供证据证明案涉商品房的设计变更情况属于双方约定的其他影响商品房质量或者使用功能的情形，故原告应承担举证不能的法律后果。第四，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，商品房的合理面积误差应限定在3%以内，故案涉房屋的面积差额不应视为影响到原告所购房屋质量或使用功能。综上，被告的该项设计变更对原告不负有法律上或合同上的通知义务，被告并未构成违约。
关于被告是否应当向原告承担违约责任的问题，根据合同第五条”......合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1.双方自行约定：（1）合同约定的该商品房建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的建筑面积的差额部分，按本合同第四条约定的单价在房屋交付时按实结算，多退少补；......”的约定，原告支付面积差额款系按照合同约定履行合同义务的行为。根据《商品房销售管理办法》第二十四条的规定及《补充协议》第七条第2款的约定，即使被告未将设计变更书面通知原告构成违约，被告违约责任的承担方式为赋予原告合同解除权。但原告自知晓被告设计变更导致商品房建筑面积增加后，并未在法定或者约定期限内向被告提出解除合同。《商品房销售管理办法》第二十四条第四款规定：”买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”原告未在法定及约定期限内要求退房的行为视为接受设计变更及由此引起的房价款的变更，故原告要求被告赔偿原告1.14平方米的面积补差款12365元的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付房屋阳台面积减少0.15平方米的房款1626.90元的诉讼请求，因原告房屋的整体套内建筑面积发生了相应的增加，且原告并未因阳台半面积减少产生实际损失，故原告的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。原告按照房屋实测建筑面积交纳物业费、采暖费、契税等，属于按合同约定或法律规定向相关部门及单位进行的交纳，原告要求被告赔偿因面积增加而产生的契税、物业费、取暖费的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回原告张群超的全部诉讼请求。案件受理费156元，减半收取计78元，由原告张群超负担。
本院对一审针对双方当事人无争议的证据查明的事实予以确认。
本院认为，中海公司与张群超签订的商品房买卖合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，并已实际履行，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。商品房买卖合同第五条约定，合同约定的该商品房建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的建筑面积的差额部分，按本合同第四条约定的单价在房屋交付时按实结算，多退少补。依据磊鑫公司出具的测绘报告，案涉房屋实测建筑面积多于合同约定建筑面积，张群超应依据双方约定补交面积差额款，并依据实测建筑面积交纳采暖费、契税、物业费。且在商品房买卖合同履行过程中，开发商的主要义务为交付房屋，主要权利为收取房款，购房人的主要义务为支付房款，主要权利为接收房屋。权利与义务应该对等，依据测绘报告，房屋实测建筑面积与套内建筑面积均相应增加，购房人既然接收了案涉房屋，对案涉房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，就应依据约定支付实测建筑面积对应的购房款，购房人不享有对其未支付房款部分房屋面积占有、使用、收益、处分的权利，故在房屋实测建筑面积与套内建筑面积均相应增加的情况下，不能仅以阳台面积减少为由拒付面积差额款等相关费用，且张群超要求中海公司给付阳台减少面积对应房款既无合同依据，又无法律依据。一审驳回张群超全部诉请，并无不当，本院予以维持。
关于张群超主张中海公司更换外墙保温材料，保温性能并未提高，是因更换后的保温材料价格更为低廉，降低了中海公司的开发成本，而张群超却要额外支出房款，享受不到任何利益一节，本院认为，虽然案涉房屋外墙保温材料存在设计变更，但案涉房屋已经大连市公安消防局验收合格。且如上所述，根据权利义务对等原则，张群超支付面积差额款是购得了房屋产权证上登记的差额部分面积，可用于居住使用、对外租赁获取租金或处分房屋时获得卖房款。故张群超主张其支付了面积差额款却享受不到任何利益，无充分的事实及法律依据，本院不予采信。
关于张群超主张中海公司未就设计变更向张群超公示，应向张群超承担违约责任一节，本院认为，商品房买卖合同第十条约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：⑴该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；......买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。......买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。视为买受人接受变更，合同继续履行，双方均不承担违约责任。《补充协议》第七条第2款约定，《合同》第十条所称的”规划、设计”，双方约定仅指买受人所购该房屋的平面结构设计方案；双方同意将《合同》第十条”出卖人应当在相关部门批准同意之日起10日内书面通知”变更为”出卖人最迟在房屋交付时通知买受人”。该条所称的规划变更和设计变更要求解除合同的情形，出卖人未书面通知买受人的，买受人应当在接收房屋七日内提出解除该《合同》的要求，否则视为接受变更，不再要求退房或索赔，《合同》继续履行。上述约定是在设计变更影响所购商品房质量或使用功能的情况下，赋予购房人合同解除权。但张群超表示不主张解除合同，要求继续履行合同。则应适用双方约定的”出卖人未书面通知买受人的，买受人应当在接收房屋七日内提出解除该《合同》的要求，否则视为接受变更，不再要求退房或索赔，《合同》继续履行”。故本院对张群超此项主张亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费156元（上诉人已预付），由上诉人张群超负担。
本判决为终审判决。
审判长 王亮
审判员 季烨
审判员 张钱
二〇一八年九月十一日
书记员 宋敏