江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终4040号
上诉人(原审被告）：孙光辉，男，1972年5月17日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：郭凤启，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邳州市高新技术产业园经发建设有限公司，住所地江苏省邳州市炮车街道。
法定代表人：马卫东，经理。
委托诉讼代理人：焦娜，江苏景来（云龙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚向余，男，1991年7月29日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：蒋士海，邳州市水上法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李国栋，男，1976年12月23日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：龚昌强，男，1971年9月3日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。
上诉人孙光辉、邳州市高新技术产业园经发建设有限公司（以下简称经发建设公司）因与被上诉人龚向余、李国栋、龚昌强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人孙光辉及其委托诉讼代理人郭凤启，上诉人经发建设公司的委托诉讼代理人焦娜，被上诉人龚向余的委托诉讼代理人蒋士海，被上诉人李国栋、龚昌强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙光辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，驳回龚向余对上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、从外墙粉刷的施工现场来分析，沙袋配重是一种简便易行的作业方式，且沙袋配重是外墙粉刷的施工惯例，并非一审所认定的采取沙袋配重进行高空作业的安全系数较差，只要沙袋达到一定的重量，系具有安全保障的。2、上诉人在涉案事故中已尽到安全监督和足够的注意义务，因而没有过错，其对龚向余的损害后果不应承担赔偿责任。
经发建设公司上诉请求：撤销一审判决，依改判或发回重审，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程仅系外墙粉刷，并不适用《中华人民共和国建筑法》调整，上诉人系定作人，不存在监督管理不力，亦不存在定作、指示及选任过失，故上诉人对龚向余的损害后果不应承担赔偿责任。退一步而言，即使上诉人承担赔偿责任，也不应当与李国栋承担连带责任。2、涉案鉴定经重新鉴定后，一审却“参照连云港东方医院司法鉴定所出具的意见”支持龚向余的后期治疗费用，且一审认定的护理费及被抚养人生活费，超出了龚向余的诉请，不符合法律规定。3、龚向余对事故的发生具有重要过错，应当承担主要责任。孙光辉明知自己不具备施工资质而承接工程，后又将涉案工程转包给同样不具备任何资质的龚昌强，且孙光辉从龚昌强、龚向余的劳务中获取了相应的收益，孙光辉和龚昌强都负有安全注意和保护职责。故一审认定龚向余、孙光辉、龚昌强承担的责任比例均过低。
被上诉人龚向余针对孙光辉的上诉辩称，1、沙袋配重仅是涉案工程施工方式之一，并非法定的强制性和规范性的施工方式，且目前行业规定已将沙袋配重作业方式变更为固定式绳索配重方式，也系因沙袋配重存在较大的安全隐患。2、被上诉人并不否认沙袋内的沙子被其倾倒这一事实，但倾倒时孙光辉在现场负责监管，对并未对倾倒行为加以制止，也未制止被上诉人继续施工。同时，孙光辉在现场监管被上诉人施工时，没有尽到安全注意义务，对涉案工程的安全隐患问题存在放任的态度。故一审判决孙光辉承担相应的责任，于法有据。
被上诉人龚向余针对经发建设公司的上诉辩称，1、本案经发建设公司与李国栋之间不是加工承揽合同关系，系建设工程施工合同关系，有相应的合同文本为据。2、经发建设公司作为涉案工程的发包方，没有对该工程在施工过程中尽到安全管理义务，没有派专人对现场施工进行督导，没有对施工设备进行检查，其对施工中事故的发生亦持有放任的行为。故一审判决其承担连带责任，于法有据。
被上诉人李国栋针对孙光辉及经发建设公司的上诉辩称，认可一审判决。
被上诉人龚昌强针对孙光辉及经发建设公司的上诉辩称，没有意见，但一审确定其承担的赔偿责任过重。
孙光辉与经发建设公司针对对方上诉意见的答辩，同其上诉意见。
龚向余向一审法院起诉请求：依法判令李国栋、孙光辉、龚昌强、经发建设公司赔偿误工费、护理费等各项损失1218193.10元。
一审法院认定事实：龚向余与龚昌强均系邳州市议堂镇龚湖村人，两人时常一起从事外墙粉刷工作。2016年7月上旬，经发建设公司与李国栋签订《施工合同》一份，即将位于邳州市高新区富民路（原利峰木业院内）三层办公楼的室内、外墙乳胶漆、墙面、门窗清理刷油漆、整修，卫生间改造等工程发包给李国栋施工，该工程合同价款为141320元；合同签订后，李国栋经与孙光辉口头协商，又将外墙粉刷工程以每平米4元价格转包给孙光辉。此后，孙光辉电话联系到龚昌强，龚昌强又召集龚向余，经与孙光辉协商，龚向余与龚昌强两人共同以3元每平方米价格从孙光辉处承揽外墙粉刷工程进行实际施工。2016年7月18日上午，龚向余和龚昌强两人自带外墙粉刷需要的滑板、绳子等施工工具赶到施工现场，施工前并装沙袋在楼顶固定滑板用于拖拽空中作业，后龚向余为便于移动，自行将沙袋内的黄沙倒出部分后进行了施工。同年7月19日上午8时许，龚向余在三层楼房进行外墙粉刷施工作业时，连同固定滑板的沙袋一起坠落地面摔伤。
龚向余伤后被送往邳州市人民医院检查，后急转徐州市第一人民医院，诊断为：1、腰1椎体骨折伴脱位。2、双下肢截瘫。在该院行“腰1椎体骨折切开复位内固定术”，后于2016年8月4日出院，住院16天，支付医疗费65029元。出院医嘱：1、出院带药。2、院外继续活血及止痛、抗凝等对症治疗。3、适当双下肢主动及被动功能锻炼，预防静脉血栓形成，避免右膝关节粘连。4、定期复查。
2016年8月5日，龚向余转至邳州市中医院继续住院治疗，至2016年10月28日出院，住院84天，支付医疗费22604.1元。出院医嘱：慎起居，继续门诊针灸、理疗等治疗，加强肢体功能训练。至此，龚向余共计住院100天，累计支付医疗费87633.1元。
此间，龚向余委托诉讼代理人所在的邳州市水上法律服务所委托了连云港市东方医院司法鉴定所，对其伤残等级、护理依赖等进行了鉴定，2017年4月16日，该鉴定所出具的司法鉴定结论为：1、被鉴定人龚向余于2016年7月19日高坠致腰1椎体骨折伴脱位，脊髓损伤，双下肢截瘫。其截瘫（肌力0-1级），伴重度排尿、排便功能障碍。构成人体损伤致残程度一级伤残。2、被鉴定人龚向余需补偿必然发生的二次手术取内固定费用计壹万贰仟元；目前双下肢截瘫，存在一般、特殊医疗依赖，暂评定其后续医疗费为400-600元每月（两年内）。3、被鉴定人龚向余的误工期、护理、营养期均为伤后至评残前一日；其二次手术取内固定的误工期为30日、护理、营养期限均为15日；4、被鉴定人龚向余存在大部分护理依赖。龚向余支付鉴定费2500元。
庭审中，因双方对该鉴定结论不认可，一审法院根据龚向余的申请，委托了司法鉴定科对龚向余的伤残等级进行了重新鉴定，2017年10月16日南京正泓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定结论为：龚向余构成人体损伤致残程度二级残疾。此间，一审法院又委托对其护理依赖程度进行了补充鉴定，鉴定意见为：龚向余护理依赖程度为完全护理依赖。龚向余为此支付鉴定费3030元。
另查明，龚向余婚后于2011年12月25日生长子龚传恒，至2017年10月16日定残时满6周岁。2017年3月1日生次子龚传耀，至定残时为1周岁。上一年度农村常住居民人均可支配收入为17606元，农村居民人均生活消费支出为14428元。
一审法院认为，一、根据本案查明的事实，经发建设公司与李国栋签订“施工合同”后，将位于邳州市高新区富民路原利峰木业公司三层办公楼的内、外墙乳胶漆、整修，卫生间改造等工程发包给李国栋施工，即李国栋是该工程的承包人；合同签订后，李国栋又将其承包工程中外墙粉刷工程以每平米4元价格分包给孙光辉进行实际施工，与孙光辉之间实际是劳务分包关系。后孙光辉为施工之需，联系了龚昌强，龚昌强与龚向余共同以每平方米3元价款承揽了孙光辉分包的外墙粉刷劳务工作。孙光辉虽然在劳务分包中获取每平方米一元的劳动报酬，但其与龚向余、龚昌强三人一起在施工现场实际施工，应当与龚向余、龚昌强一起共同认定为外墙粉刷劳务的实际施工人，均与李国栋之间构成劳务关系。
二、双方在本案中的责任问题。（一）、李国栋不具有承揽工程的施工资质，承揽二层以上内外墙粉刷工程后，未能按照施工规范要求安全施工，施工现场未指派安全管理人员，监督管理缺失；《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李国栋作为接受劳务者，对提供劳务者的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。依法应对龚向余在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任；（二）、经发建设公司将其三层楼房内外墙粉刷等工程发包给不具有施工资质的李国栋，且在施工中其作为发包方监督管理不力，具有过错，应对李国栋承担的责任限额负连带责任；（三）、孙光辉、龚昌强及龚向余作为外墙粉刷的实际承揽施工人，在进行外墙粉刷的高空作业时，采取沙袋配重进行高空作业的安全系数较差，淡薄安全防护意识。且龚向余、龚昌强对从事高空作业可能出现的危险性是可预见的，未尽谨慎注意义务，擅自减轻配重沙袋重量，放任危害结果的发生，其行为是高空坠落事故发生直接因素，故龚向余、龚昌强及孙光辉均应对该事故所造成的人身损害损失承担相适应的责任。
三、关于龚向余主张赔偿的各项损失问题，1、医疗费87633.10元，龚向余已提供了合法的医疗凭证及医疗费票据，故对该费用依法予以支持。关于后期取出内固定费用，因系二次手术取出内固定所必然发生的费用，为减少双方当事人不必要的诉累，根据该部位内固定取出可能支出的数额，参照连云港市东方医院司法鉴定所出具的意见，酌情予以支持后期手术费用11000元，即一并予以认定和支持医疗费98633.10元。对龚向余主张的后期医疗依赖费用14400元，因龚向余系在病情稳定后进行的伤残评定，且龚向余自2016年10月28日出院至今一年余，尚未提供医疗单位出具的相关治疗意见及有效的医疗费票据，故对该费用不能予以支持。2、关于住院伙食补助费，龚向余以其实际住院天数并按照50元/天标准主张该费用符合法律规定，应当予以支持。3、关于营养费问题，营养费标准可按照34元/天予以支持。营养期根据龚向余住院天数，结合其双下肢截瘫伴肌肉萎缩的伤情需要，对龚向余主张106日营养期予以支持。4、护理费问题，护理费以每天80元为标准，前期护理费自2016年7月19日即龚向余受伤之日起予以支持6个月即180天的护理期，并按照一名护理人员予以计算和支持。龚向余主张护理期至第二次鉴定的前一日即2017年10月15日不能予以支持。关于后期护理费，龚向余伤情第一次经连云港市东方医院司法鉴定所鉴定为一级伤残，其护理依赖为大部分护理依赖。第二次经南京正泓司法鉴定所鉴定构成人体损伤致残程度二级残疾，其护理依赖为完全护理依赖。该护理依赖与其实际需要不符，根据龚向余双下肢截瘫的事实，综合其双上肢能够自由活动的情况，本着公正、公平的原则，对连云港市东方医院司法鉴定所关于龚向余为大部分护理依赖的鉴定意见依法予以采信。其护理费标准仍以80元每天予以支持，并按照80%确定赔偿数额。护理期限予以支持10年，对于之后确需护理的，龚向余可根据相关规定另行主张。故对龚向余主张20年的护理期不能予以全部支持。5、关于误工费问题，龚向余因伤致残后持续误工属实，其误工时间应自受伤之日起即2016年7月19日起计算至法院委托的定残前一日止即2017年10月15日止，共计予以支持446天的误工期。而龚向余虽主张误工期按评定天数，但其计算天数上有误，应予纠正。鉴于龚向余系农村常住居民，其误工费标准可参照上一年度农村常住居民人均可支配收入17606元予以计算和支持。6、关于龚向余主张的伤残赔偿金，龚向余按照上一年度农村居民人均可支配收入17606元主张该费用符合法律规定，依法应当予以支持。7、关于龚向余主张赔偿的精神损害抚慰金5万元，龚向余受伤时年仅25周岁，因坠落事故导致其二级伤残，该损害后果应值得包括李国栋、孙光辉、龚昌强、经发建设公司在内所有人的同情与理解，故其主张的精神损害抚慰金应当予以支持。但考虑到龚向余自身在本次事故中的过错责任等因素，酌情予以支持3万元。8、关于龚向余主张的交通费5000元，考虑到龚向余往返医疗单位、进行伤残评定等均需实际支出，故酌情予以支持1500元。对于龚向余主张的其他各项损失，一审法院均在法律规定的范围内予以计算和支持。
综上所述，确认龚向余的各项损失为：医疗费98633.1元、营养费3604元（34元/天×106天）、住院伙食补助费5000元（50元/天×100天）、误工费21513元（17606元/年×446天）、护理费244800元{（80元/天×180天=14400元）+（2400元/月×12月×10年×80%=230400）}、残疾赔偿金316908元（17606元×20年×90%）、被抚养人生活费181792.8元{（14428元/年×11年/2人×90%=71418.6元）+（14428元/年×17年/2人×90%=110374.2元）}、精神损害抚慰金30000元、交通费1500元，合计903750.9元。该损失除精神损害抚慰金外由李国栋承担45%的赔偿责任，其已支付的2万元应当予以扣除。龚昌强及龚向余各承担20%的责任，孙光辉承担15%的赔偿责任，其已支付的8000元可在其承担的责任限额内予以扣除。
据此，遂判决：一、李国栋赔偿龚向余上述损失45%为393187.9元，赔偿精神损害抚慰金15000元，合计408187.9元，已付20000元，余款388187.9元于判决书生效后十日内一次付清；二、邳州市高新技术产业园经发建设有限公司对李国栋承担的上述款项负连带责任；三、孙光辉赔偿龚向余上述损伤15%为131062.63元，赔偿精神损害抚慰7000元，合计138062.63元，已付8000元，余款130062.63元于判决书生效后十日内一次付清；四、龚昌强赔偿龚向余上述损伤的20%为174750.15元，赔偿精神损害抚慰金8000元，合计182750.18元，于判决书生效后十日内一次付清；五、驳回龚向余的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于各方当事人之间的法律关系应如何界定及龚向余损害的责任分担应如何确定的问题。二审期间，经发建设公司上诉主张，涉案工程系对已经建成的建筑物进行外墙粉刷，不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，其与李国栋之间系承揽合同关系。针对经发建设公司的上述主张，本院认为，最高人民法院(2004)民一他字第14号《关于装饰装修工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》规定：“装修装饰工程属于建设工程……”，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”，《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”，第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”。本案中，根据《施工合同》约定的施工内容及范围来看，涉案工程性质系既有建筑（三层办公楼）装修、改扩建工程，不属于抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动。依据上述法律规定，涉案工程应按《中华人民共和国建筑法》等相关规定执行，属于建设工程范畴。经发建设公司与李国栋之间系违法发包关系。
李国栋在承包涉案工程后出资购买建筑材料，并将涉案工程中外墙粉刷的劳务部分交由孙光辉完成，孙光辉而后又联系了龚昌强、龚向余一起参与实际施工。故一审确定李国栋与孙光辉之间系劳务分包关系；孙光辉与龚昌强、龚向余均系外墙粉刷劳务的实际施工人，均与李国栋之间构成劳务关系，并无不当，本院依法予以确认。
第一，关于李国栋的责任问题。李国栋作为本案接受劳务一方，应当在孙光辉、龚昌强、龚向余等人进行粉刷施工作业前，采取必要的安全作业防护措施（例如，为提供劳务者在高处作业时提供安全帽、安全绳、安全带、防护网等防护措施，指派安全管理人员进行现场监管，又或者在作业前对提供劳务人员进行必要的安全生产警示及说明等）。但本案中却没有证据显示李国栋曾采取上述防护措施或事前对孙光辉、龚昌强、龚向余等人进行安全作业警示说明。且在涉案《施工合同》已将脚手架列入成本开支的情况下，李国栋基于进出门防护安全的需要，只在局部搭设了脚手架，却未整体用于外墙粉刷。因此，李国栋作为接受劳务一方，对本案事故的发生存有过错，应当对龚向余的相关损失承担赔偿责任。
第二，关于经发建设公司的责任问题。本案中，李国栋不具备建设工程施工资质，作为发包人的经发建设公司将涉案工程发包给无资质的李国栋承建，导致涉案工程施工安全得不到应有的保障，存在一定的过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，经发建设公司应当与李国栋对龚向余在施工过程中受到的损害承担连带赔偿责任。
第三，关于孙光辉的责任问题。孙光辉上述主张，其与龚昌强、龚向余等人进行粉刷施工作业过程中，其已尽到安全监督和足够的注意义务，不存在任何过错行为。据本案已查证事实显示，孙光辉作为提供劳务方的现场监管负责人，应对施工现场的安全管理具有更高的注意义务，但其未要求劳务发包方(接受劳务方)提供高空外墙粉刷作业的相应安全施工条件及必要防护措施，却擅自采取沙袋配重的方式进行施工作业，存在较大的安全隐患。同时，在龚昌强、龚向余倾倒用于配重的沙子时，其并未对倾倒行为加以制止，亦未制止龚昌强、龚向余倾继续施工。故孙光辉并未尽到谨慎的安全注意义务，以致于发生了本案事故，造成龚向余受到伤害，孙光辉存在一定程度的过错。
第四，关于龚昌强的责任问题。龚昌强作为涉案施工作业的具体实施人，安全意识淡薄，与龚向余共同倾倒用于安全配重的沙子，对施工安全未尽到注意义务，将其自身与龚向余置于危险状态，并最终导致本案事故的发生。故龚昌强应对龚向余相应的损失承担过错责任。
第五，关于龚向余的责任问题。龚向余作为提供劳务的施工作业方，就其自身而言，其不具备安全管理能力，但作为从事需要一定技术要求的粉刷工人，龚向余应当能够意识到在三楼外墙实施粉刷作业的危险性，龚向余应主动做好安全防护措施，如系安全绳、安全带等。龚向余却采取安全系数较低的沙袋配重方式即从事高空作业，并擅自减轻配重沙袋重量，放任危害结果的发生，对其自身损害存在一定过错。
综上所述，一审基于各方当事人在本案事故中所负的义务及各方当事人的主观过错程度，酌定李国栋承担45%的责任，龚昌强、龚向余各承担20%的责任，孙光辉承担15%的责任，经发建设公司对李国栋承担责任份额负连带责任，并无明显不当，本院依法予以确认。
二、关于龚向余的相关损失认定，是否违反法律规定的问题。经查，龚向余所诉请的前期护理期为106天，一审虽以龚向余受伤之日起予以支持6个月即180天的护理期，但结合龚向余后期护理费确定护理费总额时，并未超出龚向余关于护理费诉请的数额。另外，一审虽然确定的被抚养人生活费超出了龚向余该项诉请，但结合龚向余的伤情实际支持的赔偿数额，并未超出龚向余的诉讼请求。至于后期医疗费用问题，一审基于医疗机构相关出院记录、诊断证明、检查（诊断）报告单及龚向余的伤情实际，为减少当事人诉累，根据内固定取出可能支出的费用，参照前期的鉴定意见，酌情予以支持后期手术费用11000元，并无明显不当。故经发建设公司关于一审相关损失认定违反法律规定的该项上诉主张，不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人孙光辉、经发建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12382元，由上诉人孙光辉负担6191元，上诉人邳州市高新技术产业园经发建设有限公司负担6191元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 涛
审 判 员 周东海
审 判 员 王 峰
法官助理 嵇海勇
二〇一八年八月十三日
书 记 员 吴雨臻