山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1675号
上诉人（原审原告）：王磊，农民。
委托代理人：唐凡，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟祥日，居民。
被上诉人（原审被告）：胡占靖，居民。
委托代理人：孟祥日，居民。
上诉人王磊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙民三初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王磊的委托代理人唐凡，被上诉人孟祥日到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王磊原审诉称，2012年3月10日开始，原告受雇于被告孟祥日驾驶二被告家庭经营的大货车从事运输工作。同年3月26日早晨原告在为其驾驶的货车需要使用的撬棍进行打磨时因砂轮意外飞出致原告头部受伤，后原告入住龙口市人民医院治疗，花去费用一宗，期间被告孟祥日除垫付近9000元医疗费外，事后在原告的多次要求赔偿的情形下至今仍未给予原告其他赔偿，原告曾于2013年3月起诉过，后因被告胡占靖主体错误撤诉。因原告自己在中国人寿山东省分公司投保“绿洲激活卡C”卡式保险一份，事后原告理赔了约7900元的医疗费和残疾赔偿金38000元（经诉讼调解处理），现原告向被告主张住院伙食补助费、护理费、误工费及残疾赔偿金等共计36387.50元，诉至法院。诉讼中，原告变更诉讼请求为：35389元，具体计算方式为扣除保险理赔后的医疗费31244.07元、住院伙食补助费450元、护理费750元、残疾赔偿金42480元（10620元×20年×20%）、误工费7855元（1571元×5个月），共计82779.07元的50%为41389元，扣除被告已给付的医疗费6000元，余额为35389元。
原审被告孟祥日、胡占靖辩称，被告不同意赔偿，事实上被告车上有撬杠，被告没有要求原告打磨撬杠，是原告私自去干的。原告维修的撬杠也不是被告车上的，被告雇佣的是驾驶员，没有要求原告维修，且原告出事的砂轮也不是被告指定修车点的。从2012年3月15日开始被告开始雇佣原告开大货车，原告受伤后，被告胡占靖去医院送了6500元钱，被告孟祥日去送了3000元钱。原告出事前被告还给了原告出车费用500-1000元。
原审法院审理查明，2012年3月原告受雇于被告孟祥日与另外一名驾驶员姜某为被告从事货车运输。原告与姜某二人轮班开车，即原告干一天一夜后休息，姜某接班干一天一夜原告休息。货车上平时配备有两根用于关挡板的撬杠。2012年3月26日，原告在被告指定修理轮胎的位于洼东煤矿门口的修理部进行维修时，原告在该修理部使用该修理部的砂轮打磨撬杠时，砂轮意外飞出将原告头部打伤。原告当日入住龙口市人民医院，经诊断脑挫伤、创伤性硬膜下血肿、额骨骨折、眉弓骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、头皮裂伤、软组织擦挫伤，原告住院15天，花费医疗费39544.07元。期间，二被告共给原告送去8950元，其中5950元由原告的姐姐王少红出具了收据，另3000元没有出具收据，庭审中原告主张系被告为其支付的工资。原告主张其履行职务期间受伤，且二被告系家庭共同经营大货车运输，原告为此诉至法院，要求二被告承担连带赔偿责任。
另查明，因原告在中国人寿保险股份有限公司投保的“绿洲激活卡C”保险产品一份，原告受伤后，将中国人寿保险股份有限公司诉至法院，案件审理中，经原审法院委托烟台精神疾病司法鉴定所鉴定，原告王磊2012年3月26日导致“脑外伤所致器质性智力损害（轻度）”，其伤残评定为八级。经原审法院主持调解，双方达成（2013）龙商初字第546号民事调解书，由中国人寿保险股份有限公司2013年10月8日前理赔给王磊保险金38000元。
再查明，原告曾在（2013）龙民三初字第231号案件中起诉被告孟祥日及胡占清，要求赔偿损失40956元，后撤诉。关于原告受伤过程，在（2013）龙民三初字第231号案件庭审中原告本人到庭陈述称：因当时有一根撬棍没有尖了，已无法使用，无法关闭挂车挡板，必须立刻进行维修或者更换，以保证车辆正常运输，于是我想让修理部老板维修一下，修理部老板看好了这根撬棍想用另外一根撬棍与我互换，互换后的撬棍是用电焊切割的，仍不够尖，仍是无法使用，然后原告就去砂轮上打磨，打磨过程中，砂轮意外飞出将原告头部打伤。在本案中，原告的委托代理人王少红陈述称：原告在打磨修理部老板的那根撬棍时，看也没打磨好，就趁修理部老板上厕所时又换成了自己原车上的那根撬棍继续打磨，在打磨时，出了事故。
关于车上撬棍的维修，原告陈述称：被告没有指示原告去修理撬棍，但车上的小毛病包括修理撬棍这种事都是原告作为司机自己完成，且对于临时出现的特殊情况不可能每一个问题都和作为雇主的被告进行沟通并按照被告的指示完成，为了不耽误正常的运输业务，只要不是影响车辆运营的大毛病一般都是由司机完成。发生事故的修理部的电动砂轮只要是指定修车的人都可以随便使用。被告孟祥日陈述称：被告每天都给司机出车费用，如果撬棍坏了不用维修直接买新的。关于原告出事故的修理部是被告指定修理轮胎的地点，电动砂轮被告见过，是不允许外人乱动的。证人姜某陈述称，平时车上有两根撬棍，如果坏了就用出车费买，但因为车上的撬棍都好用，证人从某都没买过。原告出事故的修理部只是修理轮胎的，那里的电动砂轮证人见过，但不知是干什么用的。证人只是司机，如果车辆出现小毛病也都是找修理部修理，老板也没有告诉我们让我们自己修理小毛病。
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条明确规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案原告本人在（2013）龙民三初字第231号案件庭审中明确陈述称其系在使用修理部的电动砂轮打磨与修理部老板互换后的撬棍过程中受伤，虽然在本案中原告的委托代理人陈述称原告系在打磨被告车上的撬棍过程中受伤，但因原告未能提交相反的证据推翻之前的陈述，对于原告受伤的过程，法院认定以原告本人陈述为准。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告受雇于被告从事驾驶员工作，原告在工作期间，未经雇主同意将车上的撬棍与修理部老板进行互换，非经被告授权或指示在使用修理部的电动砂轮打磨修理部的撬棍过程中受伤，原告非履行职务行为受伤，因此原告起诉被告要求被告承担赔偿责任没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，原审法院于2015年6月12日判决：驳回原告王磊的诉讼请求。案件受理费710元，由原告王磊承担。
宣判后，上诉人王磊不服原审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人打磨撬棍是为了被上诉人的利益，如果不是为了保证车辆正常运输，上诉人自己不会无聊的去打磨撬棍，被上诉人基于公平原则也应赔偿上诉人50%的经济损失；2、被上诉人事发时未在现场，对有关事实的陈述也仅仅是口头陈述，无相关证据证实；上诉人对事实的陈述，最后一次庭审中已由其代理人王少红做了被充说明，应以代理人陈述为准。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人孟祥日、胡占靖则以原审判决正确为由进行了答辩。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人受雇于被上诉人从事驾驶员工作，上诉人在工作期间，未经雇主同意将车上的撬棍与修理部老板进行互换，非经被上诉人授权或指示在使用修理部的电动砂轮打磨修理部的撬棍过程中受伤，被上诉人的行为非履行工作的职务行为，因此，上诉人要求被上诉人对其因受伤所造成的经济损失承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费710元，由上诉人王磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 丁 伟
代理审判员 王莉莉
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 林斐斐