文书内容上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终4566号上诉人(原审原告)：赵宝雄，男，1962年9月6日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：龙隆，上海镇平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海警通园林绿化建设有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：肖骏，董事兼总经理。委托诉讼代理人：马永健，上海市联合律师事务所律师。上诉人赵宝雄因与被上诉人上海警通园林绿化建设有限公司(以下简称“警通公司”)挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2016)沪0230民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵宝雄上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案挂靠双方尚未结算，故不存在基于债权请求权而产生的诉讼时效问题。即使存在诉讼时效问题，也因赵宝雄及其供应商等合作伙伴在2011年至2015年期间共同前往警通公司在曹杨路和天山西路的经营地及颛桥警通路桥建设总部要求结算欠款遭拒等情形构成诉讼时效中断。一审中双方确认的结付工程款明细中有三笔共计123,400元(币种为人民币，以下同)是支付上海鼎兴建筑安装工程有限公司发包的工程(以下简称“鼎兴工程”)款项，故赵宝雄收到本案涉案工程款项为156,933.48元，警通公司未付款并非一审法院认定的42,287.54元。警通公司辩称，其并不欠付赵宝雄工程款，而是赵宝雄欠付管理费。双方多次诉讼中，赵宝雄均未及时行使系争工程款的诉权，应自行承担责任。一审法院依据现有证据确认的事实无误。故不同意赵宝雄的上诉意见，请求维持一审判决。赵宝雄向一审法院起诉请求：判令警通公司向赵宝雄支付工程款1,227,043.24元。一审庭审中，赵宝雄变更诉讼请求为：判令警通公司向赵宝雄支付未付工程款815,446.96元。一审庭审中，赵宝雄表示本案仅请求警通公司支付发包人为上海闵行协和房地产经营有限公司(以下简称“协和公司”)的工程款，故变更诉讼请求为：判令警通公司向其支付工程款201,302.26元。一审法院确认无争议的事实如下：一、警通公司和赵宝雄因挂靠关系，由赵宝雄以警通公司名义承接工程，约定警通公司在扣除工程总额的7%的管理费和税金后，应将工程余款全部结算给赵宝雄。2005年，赵宝雄以警通公司的名义承接由案外人协和公司发包的如下工程：1、上海市康城二期C区绿化排水系统整改工程，工程结算价为297,319元；2、上海市康城二期大浪湾道饰面铺贴工程，结算价为170,819.44元；3、上海市康城二期A1临时围墙工程，结算价为155,000元。以上工程(下文统称“涉案工程”)总价为623,138.44元。协和公司于2005年9月至2009年1月期间陆续向赵宝雄交付支票，或者直接向第三方付款的方式支付了全部工程款。赵宝雄收到协和公司的支票后，部分支票直接支付工程供应商货款，部分交付警通公司入账(双方对于支票款流向存在争议，一审法院在“争议事实”部分作进一步阐述)。二、2015年9月10日，上海市松江区人民法院受理(2015)松民二(商)初字第2613号警通公司诉赵宝雄挂靠经营合同纠纷一案(以下简称“2613号案件”)，该案于2015年12月3日作出判决，查明：赵宝雄以警通公司名义承接康城二期工程，因欠付案外人曾志明货款，曾志明将警通公司诉至上海市闵行区人民法院。2012年9月7日，该院作出(2012)闵民一(民)初字第11014号民事判决，认定赵宝雄与警通公司间系挂靠关系，赵宝雄于2007年5月25日出具承诺书一份，主要内容为：上海康城工程项目与材料供应商间所发生的法律诉讼费用(项目承担部分)由赵宝雄承担。2008年10月13日，赵宝雄又出具承诺书一份，主要内容为：赵宝雄承建的上海康城工程项目已于2006年10月18日交付验收；2007年9月30日前完成工程保修及绿化养护且已与业务方交割完毕。以后有关上海康城工程项目的一切相关事宜(经济或法律责任)由赵宝雄承担。该案判决：一、警通公司支付曾志明货款265,125元；二、警通公司支付曾志明以265,125元为本金，自2009年12月1日至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算的迟延付款违约金。案件受理费2,638.44元，由警通公司负担。后警通公司不服上诉，上海市第一中级人民法院于2012年11月16日作出(2012)沪一中民一(民)终字第2683号民事判决：驳回上诉，维持原判。为执行该判决，警通公司被强制扣划判决款及执行费，共计322,686.99元。警通公司不服二审判决申请再审，上海市高级人民法院于2013年6月25日作出(2013)沪高民一(民)字第530号民事裁定：驳回警通公司的再审申请。后警通公司申请抗诉，上海市人民检察院第一分院于2013年11月18日作出沪检一分民行不支【2013】316号民事行政检察不支持监督申请决定书：决定不支持警通公司的监督申请。因警通公司向赵宝雄催讨曾志明案的执行款未果，故诉至法院，法院判决赵宝雄偿付警通公司322,686.99元。在该案的审理中，赵宝雄虽辩称工程款都是由业主方支付给警通公司，双方未结算完毕，但未在该案中就工程款的结算提起反诉。2010年12月1日，原上海市闸北区人民法院受理(2010)闸民二(商)初字第627号警通公司诉赵宝雄挂靠经营合同纠纷一案(以下简称“627号案件”)，该案于2011年3月24日作出判决，查明：警通公司与赵宝雄之间是挂靠关系，赵宝雄以警通公司名义承接上海康城二期A1景观工程及设计变更、C区整改工程后，再将此工程以警通公司名义发包给案外人上海时润绿化工程有限公司(下文简称“时润公司”)。后时润公司诉至上海市闵行区人民法院，该院于2009年11月3日作出(2008)闵民三(民)初字第2561号民事判决，判定警通公司对赵宝雄应支付给时润公司的工程款承担连带清偿责任。在该案的执行[执行案号：(2010)闵执字第2724号]中，警通公司被上海市闵行区人民法院扣划执行款86,049.52元。为此，警通公司诉至上海市闸北区人民法院，请求赵宝雄偿付其86,049.52元。经审理，627号案件判决支持警通公司全部的诉讼请求，并且载明，庭审中警通公司对赵宝雄陈述的警通公司尚拖欠其工程款未结清一节予以否认，赵宝雄对此表示另行解决。该判决已生效。本案有争议的事实：涉案工程的工程款总价为623,138.44元，业主方于2005年9月至2009年1月期间陆续向赵宝雄交付支票10张，并垫付工地水电费1,361.42元，付清全部的工程款。赵宝雄收到协和公司的支票后，部分支票直接支付工程供应商货款，部分交付警通公司入账。由此，本案存在的分歧是：警通公司收到多少涉案工程款？是否与赵宝雄结清工程款？对此，一审法院经核账，确认如下事实：一、涉案工程业务方协和公司支付623,138.44元工程款的明细如下：1、2005年9月19日支票款67,319元；2、2005年11月16日支票款100,000元；3、2006年1月27日支票款50,000元；4、2007年2月13日支票款80,000元；5、2005年12月31日支票款38,536元；6、2006年1月27日支票款67,000元；7、2007年2月12日支票款65,283.44元；8、2006年7月3日支票款100,000元；9、2006年7月6日垫付水电费1,361.42元；10、2007年2月12日支票款38,138.58元；11、2009年1月23日支票款15,500元。警通公司和赵宝雄对上述明细无异议，一审法院予以确认。二、赵宝雄收到业主协和公司支付工程款后的资金走向：上述1、2、4、7、10、11的支票款入警通公司账户，合计366,241.02元；上述3、5、6的支票款，赵宝雄主张已入警通公司账户，警通公司予以否认。对此，经向银行查账显示，该3张支票款未直接入警通公司账户。根据常理，未入账的原因可能是赵宝雄直接将支票款转付第三方，也可能是警通公司收到支票后背书转让给第三方，在赵宝雄未能举证证明将支票交付警通公司的前提下，一审法院无法认定警通公司已收到上述3张支票款项的事实；上述8的支票款由赵宝雄收到支票后直接支付供货商货款。由此，一审法院确认，警通公司收到涉案工程款为366,241.02元。三、警通公司虽辩称涉案工程款已结清，但根据现查到的资料，确认已向赵宝雄结付工程款明细见下表：警通公司确认已付赵宝雄工程款之明细表序号日期支付金额1二〇〇五年十一月七日200022005年11月7日3933.4832005年11月7日200042005年11月14日2900052005年11月15日2000062005年11月22日1000072005年11月23日1000082005年11月28日2000092007年2月14日48400102007年2月15日40000112007年2月15日10000122007年2月15日10000132007年2月25日15000142007年2月27日60000合计280333.48赵宝雄对上述付款不持异议，一审法院予以确认。四、警通公司按约定应收取的管理费和税金应当是涉案工程总额的7%，即623,138.44元*7%=43,620元。综上，警通公司在收到涉案工程款后，扣除工程总额的7%的管理费和税金，应结算给赵宝雄的工程款为已实际收到的工程款扣除管理费和税金，即366,241.02元-43,620元=322,621.02元。现警通公司根据现有资料确认已向赵宝雄支付涉案工程款为280,333.48元。由此，一审法院认定警通公司尚欠赵宝雄涉案工程款42,287.54元未结算。本案争议焦点：1、警通公司未结算的工程款是多少？2、赵宝雄向警通公司的诉讼请求是否有诉讼时效。针对争议焦点1，一审法院认为，赵宝雄与警通公司系挂靠关系，赵宝雄以警通公司名义承接工程，工程业主在向赵宝雄支付全部工程款后，按照约定，赵宝雄应当全额将工程款入警通公司账户，而警通公司在收到款项后，应将扣除管理费和税金后的工程款支付给赵宝雄。在本案中，业主协和公司以垫款和向赵宝雄交付支票的方式付清全部的工程款，根据现有证据显示，赵宝雄已将总额为366,241.02元的支票交付警通公司入账。赵宝雄主张上述3、5、6的支票款已入警通公司账户。一审法院通过向银行查核，警通公司账上并无相应的记录。然这并不能直接查明赵宝雄是否将上述三张支票交付警通公司的事实。根据民事诉讼证据规则，赵宝雄有责任举证证明其已将支票交付警通公司。鉴于缺乏这方面的证据，因此，一审法院认定警通公司收到赵宝雄交付的工程款为366,241.02元，而对于赵宝雄其他入账主张不予支持。另一方面，警通公司虽辩称双方涉案工程款已结清，但就目前到案证据显示、并由警通公司确认，已向赵宝雄支付工程款为280,333.48元。警通公司未就其他应支付赵宝雄的涉案工程款的支付进行举证，故一审法院对于警通公司已结清涉案工程款的辩称意见难以采信。由此，一审法院进而认定，上述警通公司收到的工程款扣除管理费和税费，再扣除当事人双方共同确认的已结算款项后的金额即是警通公司未向赵宝雄结算的工程款42,287.54元。针对争议焦点2，一审法院认为，赵宝雄对警通公司的涉案主张超过诉讼时效。理由如下：第一、从涉案工程业主协和公司的付款情况，可以推断涉案工程最迟在向赵宝雄交付最后一笔工程款的支票即2009年1月23日金额为15,500元的支票之时已竣工结算完毕。从此时起，赵宝雄有权向警通公司主张结算工程款，然至本案起诉之时，并无证据显示赵宝雄向警通公司提出上述主张。第二、在2011年3月24日作出的627号案件判决书中载明，警通公司对作为警通公司赵宝雄有关工程款未结清的辩称予以否认，而赵宝雄当庭表示另行解决。至此，赵宝雄应当自警通公司否认尚欠其涉案工程款之日起知晓自己的权利受到侵犯，也就是法定诉讼时效期间应在此时开始计算。而警通公司在该案中明确表示无结算义务之日起至本案收到赵宝雄起诉之日已超过2年。第三、一审法院注意到，警通公司在承担了涉案工程的供货商曾志明催讨的欠款后向赵宝雄主张付款的案件，即于2015年12月3日作出判决的2613号案件，该案案件生效距离本案诉讼之时，尚未超过法定2年的诉讼时效期间。这一事实是否影响本案的诉讼时效问题。对此，一审法院认为，警通公司与赵宝雄系挂靠关系。这种挂靠关系的实际履行方式是，赵宝雄以警通公司的名义承接工程，并由赵宝雄实施对承接工程的管理、施工，警通公司仅负责收工程款并与赵宝雄结算工程款，并不实际参与工程的实施。若赵宝雄不向警通公司申报对外的债权债务，警通公司是无法知晓涉案工程究竟对外存在多少债权债务。由此，涉案工程对外的债务应当由赵宝雄及时向警通公司通报并及时对外清偿欠款。从警通公司向赵宝雄支付涉案工程款的时间上与其收到协和公司的支票时间基本吻合，能够反映出警通公司在收到工程款后陆续在向赵宝雄进行结算，可见，警通公司并未意识到收到的工程款中尚存在对外未清偿债务的情形。而警通公司在对外清偿了供应商或实际施工者的欠款后再向赵宝雄主张权利的行为，其逻辑前提是其已经与赵宝雄结清了工程款，才有权利对于新发生的应由赵宝雄对第三方承担责任的垫款主张追偿。然而赵宝雄在相关诉讼中虽有抗辩，但始终未向警通公司提出主张。因此，一审法院认为2613号案件生效之日距离本案诉讼之时尚未超过法定2年的诉讼时效期间，并不影响本案诉讼时效的认定。第四、本案查明的事实可见，鉴于时间久远，尽管本案多次开庭，法庭责令当事人双方举证，并应申请向银行调查核账，花费大量人力物力，但本案相关事实仍无法全部查明，例如一审法院通过银行查账，虽然赵宝雄主张已交付给警通公司3、5、6项的3张支票并未在警通公司账目中显示入账，但并不排除警通公司在收到支票后背书转让他人的情况，因此，赵宝雄向警通公司交付支票究竟是多少的事实不清；另外警通公司除通过转账方式向赵宝雄支付工程款以外是否存在其他方式的付款的事实等亦不明确，导致赵宝雄也无法就警通公司已结明细作合理的说明，一审法院根据证据规则推定认定相关事实。同时，虽认定警通公司尚欠赵宝雄工程款，但一审法院亦注意到赵宝雄提供的相关证据中曾自认警通公司已向赵宝雄结清全部的涉案工程款，造成这种矛盾结果的主要原因在于赵宝雄未能及时主张权利所致。由此，一审法院认定，赵宝雄对警通公司的涉案主张已超过诉讼时效，故对赵宝雄的诉讼请求不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决：对赵宝雄的诉讼请求不予支持。一审案件受理费4,320元，财产保全费4,520元，合计8,840元，由赵宝雄负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审中的争议焦点仍在于1、赵宝雄与警通公司未结算的协和公司发包工程款金额；2、赵宝雄本案诉请是否超过诉讼时效。针对第二个争议焦点，赵宝雄二审中提交由张才荣、张良、王传利分别出具的三份情况说明，其中，张良、王传利本人在二审审理中作证，拟证明其与他人多次向警通公司主张结算欠款，故诉请未超过诉讼时效。警通公司认为，赵宝雄及证人所述颛桥警通路桥建设总部与警通公司是两家公司，根据证人证言可见，从2013年底起赵宝雄等均未到警通公司催讨过，证人王传利都记不清何时催讨，并且称是为其自己催讨。故不能导致诉讼时效中断。赵宝雄怠于行使诉讼权利，也造成警通公司举证困难，依法应对其诉讼时效意见不予采纳。本院认为，上述证据材料中，张才荣仅有情况说明，而本人未作证，不符合证人证言的合法性，故不予采纳。对于张良、王传利的证人证言，赵宝雄未在一审举证期限届满前提交，也未向一审法院申请延长举证期限。张良称，2013年底，警通公司搬走，他们又找到闵行颛桥警通路桥建设，到2014年底都没碰到公司相关负责人。王传利称，从2011年春节起至2014年底从未中断催讨，2015年春节还在颛桥警通路桥建设讨钱。就证人证言内容而言，一是无法判断其所述颛桥警通路桥建设总部与警通公司的关系，二是无法确定具体主张的时间、对象、人员。因此，上述证人证言不足以推翻一审法院认定的事实基础和相关法律适用，故本院对赵宝雄二审中提交的证据材料均不作为新的证据予以采纳。关于焦点1，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现赵宝雄上诉主张其一审中确认已经收到警通公司所支付的工程款项中部分金额系支付鼎兴工程款，与本案无关，其应当提供相关证据加以证明。但除赵宝雄自己陈述外无其他证据能够印证其该主张，故应由赵宝雄承担举证不能的法律后果。警通公司在履行双方挂靠合同过程中并无根本违约行为，其有权按约按比例收取相应的管理费和税金。因此，本院对一审法院就双方争议事实查明后认定警通公司结欠赵宝雄协和公司发包工程款42,287.54元予以确认，对赵宝雄第一个争议焦点的上诉主张不予支持。关于焦点2，本院认为，无论双方当事人是否就挂靠关系已经过结算，赵宝雄本案诉请基础均为合同项下的债权请求权，故应当受诉讼时效法律规定的约束。一审法院认定赵宝雄自627号案件判决时应当知晓自身工程款债权为警通公司否认、其权利受损并应起算时效，以及2613号案件亦不导致本案诉讼时效中断的认定并无不当，本院予以认可。二审中，赵宝雄未能提交足以认定其在时效期间向警通公司主张过债权、导致诉讼时效中断的新的证据。故本院对其本案诉请未超过诉讼时效的上诉理由不予采纳。综上所述，赵宝雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,320元，由上诉人赵宝雄负担。本判决为终审判决。法官助理莫燕审判长赵炜审判员陶静审判员杨怡鸣二〇一七年七月二十七日书记员莫燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……