云南省富宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云2628刑初27号
公诉机关富宁县人民检察院。
被告人侬炳华，男，1976年7月7日出生，云南省丘北县人。2012年11月1日因犯诈骗罪被广西壮族自治区东兰县人民法院判处拘役四个月，2012年11月22日刑满释放。又因本案于2017年9月6日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于富宁县看守所。
被告人李忠成，男，1971年2月2日出生，云南省丘北县人。因本案于2017年9月6日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于富宁县看守所。
辩护人庄国权，男，云南华汇（文山）律师事务所律师。
富宁县人民检察院以富检公诉刑诉[2018]14号起诉书指控被告人侬炳华、李忠成犯盗窃罪，于2018年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2018年2月5日公开开庭审理了本案。富宁县人民检察院指派助理检察员盘建东、王鹏出庭支持公诉，被告人侬炳华、李忠成及其辩护人庄国权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
富宁县人民检察院指控：1、2017年7月25日，被告人侬炳华、李忠成来到富宁县汽车客运站候车大厅，以丢包诈骗的方式将被害人胡某骗至富宁县新华镇幸福坡附近，二人调包了胡某身上现金人民币2600元后逃离现场，事后侬炳华、李忠成每人分得人民币1300元。
2、2017年8月19日，被告人侬炳华、李忠成来到富宁县汽车客运站候车大厅，以丢包诈骗的方式将被害人陆某骗至富宁县新华镇广播山上，二人调包了陆某身上现金人民币1000元和一张云南省农村信用社储蓄卡后逃离现场，后二人前往富宁县新华镇坡芽大酒店一楼的中国邮政储蓄银行自动取款机上取走陆某卡内的存款人民币20000元，事后侬炳华、李忠成每人分得人民币10500元。
为证明指控的事实，公诉机关提交了以下证据：
书证、勘验笔录及照片、被害人陈述、被告人供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人侬炳华、李忠成以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以盗窃罪追究其刑事责任。建议对被告人侬炳华在有期徒刑一年零十个月至二年零八个月的幅度内量刑，并处罚金；对被告人李忠成在有期徒刑一年零七个月至二年零五个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人侬炳华对公诉机关指控的罪名提出异议，认为其行为应构成诈骗罪。
被告人李忠成对公诉机关指控的第二桩犯罪事实无异议，但对第一桩犯罪事实提出异议，认为该桩犯罪所得大概为一千元人民币，其分获不到五百元人民币。
被告人李忠成的辩护人对公诉机关指控的第一桩的罪名提出异议，认为从被告人侬炳华的供述可以认定被害人胡某基于错误认识自愿交付财产，符合诈骗罪的构成要件，二被告人关于本桩犯罪所得的供述不一致，应以其非法所得的数额为准，本桩诈骗的数额达不到立案标准，只能就该桩对被告人进行行政处罚而非刑事处罚；第二起可认定为盗窃。对公诉机关指控的第二桩犯罪事实和罪名无异议，认为被告人李忠成系从犯，具有坦白情节，认罪态度及悔罪表现好，其行为未造成严重的危害后果，也愿意赔偿被害人的经济损失。综上，建议对被告人李忠成在有期徒刑十个月以下的幅度内量刑并适用缓刑。
经审理查明：1、2017年7月25日，被告人侬炳华、李忠成在富宁县汽车客运站候车大厅以丢包诈骗的方式将被害人胡某骗至富宁县新华镇幸福坡附近，二人调包了胡某身上现金人民币2600元后逃离现场，事后侬炳华、李忠成各分获人民币1300元。
2、2017年8月19日，被告人侬炳华、李忠成在富宁县汽车客运站候车大厅以丢包诈骗的方式将被害人陆某骗至富宁县新华镇广播山上，二人调包了陆某身上现金人民币1000元和一张云南省农村信用社储蓄卡后逃离现场，后二人前往富宁县新华镇坡芽大酒店一楼的中国邮政储蓄银行自动取款机上取走陆某卡内的存款人民币20000元，事后侬炳华、李忠成各分获人民币10500元。
认定上述事实，有下列证据：
1、接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实本案来源系被害人陆某、胡某报案至富宁县公安局。经审查，富宁县公安局于2017年8月19日立案侦查。
2、抓获经过，证实2017年9月6日，被告人李忠成在富宁县坡芽酒店附近被抓获，无自首情节；2017年9月6日，被告人侬炳华在富宁县城区瑞临线与迎宾路交汇处被抓获归案，无自首情节。
3、人身安全检查笔录，证实经对被告人侬炳华、李忠成进行人身安全检查，二人身上无伤痕，未发现携带违禁品。
4、提取笔录及照片、扣押清单，证实公安机关依法从被告人侬炳华身上提取手机一部、衣服一件、裤子一条；从李忠成身上提取其作案时所使用的包、所穿的衣物及手机一部。公安机关依法对被告人侬炳华持有的现金人民币563元、手机一部、圆领T恤一件、翻领T恤一件、长裤牛仔裤一条、男士挎包一个、男士手提包一个进行扣押；依法对被告人李忠成持有的现金人民币866元、手机一部、西装外套一件、翻领短袖一件、男士手提包一个进行扣押。
5、接受证据材料清单、银行交易流水，证实公安机关依法接受被害人陆某交来的农村信用社卡交易流水一份，流水显示2017年8月19日，该卡内分别被转出3000、3000、3000、3000、3000、3000、2000元。
6、接受证据材料清单、照片，证实公安机关依法接受被害人陆某交来案发当天其所提的手提包。
7、调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关依法调取案发时段富宁县汽车客运站的监控视频录像；依法调取被告人盗取被害人陆某的银行卡后在ATM机上取款的视频监控录像。
8、被告人侬炳华的辨认笔录及照片，证实其辨认出被害人陆某；辨认出与其一起实施盗窃的李忠成；辨认出其在盗窃过程中所使用的手机；辨认出其作案时所穿衣物；辨认出实施盗窃的地点位于富宁县城汽车客运站候车大厅；辨认出对被害人胡某实施调包盗窃的地点位于富宁县城区迎宾路与瑞临线交汇处幸福坡路段；辨认出对被害人陆某实施调包盗窃的地点位于富宁县新华镇金药路与瑞临线交汇处。
9、被告人李忠成的辨认笔录及照片，证实其辨认出其同伙侬炳华；辨认出其作案时所使用的包；辨认出其作案时所穿衣物及所使用的手机；辨认出实施盗窃的地点位于富宁县城汽车客运站候车大厅；辨认出对被害人胡某实施调包盗窃的地点位于富宁县城区迎宾路与瑞临线交汇处幸福坡路段；辨认出对被害人陆某实施调包盗窃的地点位于富宁县新华镇金药路与瑞临线交汇处。
10、被害人陆某的辨认笔录及照片，证实其辨认出被骗地点位于富宁县汽车客运站候车大厅；辨认出与两名实施盗窃男子一起到达广播山后被骗的地点；辨认出被告人侬炳华、李忠成；辨认出案发当天被告人李忠成所带的包；从案发当天时段富宁县汽车客运站内的监控视频内辨认出其自己及两名被告人。
11、被害人胡某的辨认笔录及照片，证实其辨认出其被骗地点位于富宁县汽车客运站内候车大厅；辨认出其现金被调包的地点位于新华镇迎宾路与瑞临线交界处幸福坡路段；辨认出被告人李忠成、侬炳华；辨认出被告人所携带的包；从调取的案发时段富宁县汽车客运站内的视频中辨认出其自己以及两名被告人
12、视频光碟六碟，证实公安机关对被告人侬炳华、李忠成的讯问合法，无刑讯逼供以及公安机关依法调取案发时段根据被告人提供的活动轨迹调取沿线监控视频和被告人骗取被害人陆某银行卡后到邮政ATM机上取款视频。
13、证人周某的证言，证实2017年8月19日早上7时至8时左右，其驾驶出租车拉两男一女到金泰得制药厂旁的丫口，后三人下车离开。
14、被害人陆某的陈述，证实2017年8月19日，其在富宁县汽车客运站被被告人侬炳华、李忠成用丢包的方式骗到富宁县城边上的广播山上，随后被调包骗取1000元现金及银行卡一张，后其到银行查询时发现卡内存款被转走20000元人民币。
15、被害人胡某的陈述，证实2017年7月25日，其在富宁县汽车客运站被两名男子以丢包盗窃的方式骗取2600元人民币。
16、被告人正侧面照片、户口证明、前科查询工作记录、网上比对工作记录、刑事判决书、释放证明，证实被告人侬炳华、李忠成的自然身份情况，案发时均已年满18周岁，具备完全刑事责任能力，两人系网上在逃人员，李忠成无前科，侬炳华因犯盗窃罪于2012年11月1日被广西壮族自治区东兰县人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元，2012年11月22日刑满释放。
17、被告人侬炳华的供述和辩解，证实其与被告人李忠成在富宁县汽车客运站以丢包盗窃的方式骗取一名妇女1000元现金人民币及银行卡一张，两人逃离现场后将银行卡内的20000元钱取出，每人各分获10500元。其二人以同样的方式在富宁县汽车客运站骗取一名50多岁妇女2600元人民币，每人各分获1300元。
18、被告人李忠成的供述和辩解，证实其与被告人侬炳华在富宁县汽车客运站以丢包盗窃的方式骗取一名妇女1000元现金人民币及银行卡一张，两人逃离现场后将银行卡内的20000元钱取出，每人各分获10500元。其二人以同样的方式在富宁县汽车客运站骗取一名妇女的现金。
上述证据来源合法，内容客观、真实，经庭审质证、认证，证据间能相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人侬炳华、李忠成以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。
关于本案被告人侬炳华、李忠成获取财物的方法和手段以及被害人是否自愿处分财物的问题。首先，二被告人虽采取欺骗手段，但其获取财物并非通过欺骗手段完成，而是乘被害人不备时，秘密换取的；其次，被害人虽有将财物交付被告人的行为，但其并非因为陷入错误认识后有意识地和自愿地处分财物，而是被告人在被害人不明知的情况下秘密窃取，被害人主观上无自愿处分其财物的意思表示。二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。故被告人侬炳华关于其行为构成诈骗罪的辩解理由以及被告人李忠成的辩护人关于第一桩犯罪事实的辩护意见不能成立，本院不予采信。被告人侬炳华、李忠成共同犯罪，分工明确，在本案中不宜区分主从犯。故被告人李忠成的辩护人提出被告人李忠成具有坦白情节，认罪态度及悔罪表现好的辩护意见理由成立，依法予以采纳；其余辩护意见理由不成立，不予采纳。公诉机关对二被告人的量刑建议适当，依法予以采纳。
综上，根据本案被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人侬炳华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年九月六日起至二0一九年十一月五日止），并处罚金人民币10000元，罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。
二、被告人李忠成犯盗窃罪判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年九月六日起至二0一九年九月五日止），并处罚金人民币10000元，罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。
三、判令被告人侬炳华、李忠成退赔给被害人胡某人民币3600元，退赔给被害人陆某人民币21000元，限于本判决生效后三十日内履行完毕。
四、对涉案的手机二部、男士挎包一个、男士手提包二个、现金人民币1429元依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李陶梅
审判员 农文单
审判员 庞何海
二〇一八年二月七日
书记员 王康宇