贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终6661号
上诉人（原审原告）：贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新天办事处新添大道46号。
负责人：丁钰，该分公司经理。
委托诉讼代理人：田晔，贵州慧原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王羽锋，贵州慧原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田佳，女，1981年8月12日出生，汉族，住重庆市渝中区。
被上诉人（原审被告）：凌晓庆，男，1962年11月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）：贵州正恒电子信息设备有限公司，地址在贵州省贵阳市南明区市场路建新一村11单元2层号。
法定代表人：孙芦花，该公司总经理。
上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭英，北京盈科律师事务律师。
上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：龚洋，北京盈科律师事务律师。
上诉人贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司（以下简称思创分公司）因与被上诉人田佳、凌晓庆、贵州正恒电子信息设备有限公司（以下简称正恒公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院于2018年6月18日作出（2018）黔0102民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人思创分公司的委托诉讼代理人田晔、王羽锋、被上诉人田佳、被上诉人凌晓庆及贵州正恒电子信息设备有限公司的共同委托诉讼代理人郭英、龚洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人思创分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审法院作出的（2018）黔0102民初3475号民事判决；2、请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉请；3、一、二审诉讼费由被上诉人等承担。事实和理由：1、上诉人作为国有企业，与田佳签订《曹状元厅承包经营合同》的合同目的为扶持内部员工自主创业，实现企业人员分流及企业减负，因此，该合同的承包人限于特定主体；2、上诉人在承包合同中允许承包人寻求合作伙伴联合经营（合同4.2条），是为降低承包人经营风险考虑，不视为上诉人允许承包人转租租赁物牟利，田佳与凌晓庆签订的《经营合作协议》在实质上属于转租合同，该转租合同对上诉人没有拘束力；3、上诉人在2017年11月10日才知道田佳转租的事实，并及时采取通知解除合同及向实际经营者主张收回租赁物的措施，行为合法有效。因此，田佳与凌晓庆签订的《经营合作协议》无效，凌晓庆不能成为次承租人，不应当享有对抗出租人解除合同的权利。
被上诉人田佳辩称：1、我系思创公司聘用的员工，但不是本人主动意愿参与公司承包营业竞标，且本次竞标及后续正恒公司联合经营合作中，都是执行思创公司领导交办的任务，在一审中，由本案的第二被告
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正恒公司提交的证据已经表明，在整个承包、联营的过程中，答辩人都是在执行上级领导史强交办的任务；2、自2016年9月份开始合作至2017年8月期间，正恒公司凌晓庆多次到思创公司找总经理丁钰沟通相关事宜，思创公司员工均有见证；3、在2017年9月份思创公司决定停止合作，答辩人就按照思创公司要求协调正恒公司凌晓庆到公司商量装修赔偿事宜，因双方意见分歧很大，没有达成共识，故造成了此案中正恒公司占用思创公司物业的实际情况。
被上诉人凌晓庆、正恒公司辩称：1、上诉人出租南明区中华南路68号附楼一层的营业厅是受贵州电信实业有限公司的委托代理行为，并非自身的剥离改制。首先，根据贵州电信实业有限公司的授权委托书，思创公司有权以自己的名义对外签订合同、获取合同利益，并未对签约主体进行限制。本案思创公司将曹状元厅承包或租赁给员工并收取费用是双方合意行为，并非身份协议中的特定主体；其次，思创公司每年收取20万元的承包费，是出租时的合理价格，思创公司与田佳签订《曹状元厅承包经营合同》是在2016年9月1日，建筑面积是230平方米，而《邮电大楼附楼曹状元街6号1楼门面租赁合同》签订时间为2017年1月19日，面积有400平方米，年租金是66万元，期间房价不断飞涨，同时房屋坐落位置也是影响租金的重要因素，不存在思创公司所谓的获取特殊利益；最后，合同3.2条规定仅是对原有职工安置方案的约定，并未对原有员工设立特殊利益，其根本目的是避免思创公司承担用工风险而转嫁给答辩人。2、思创公司从营业厅出租之前就已认可并知晓答辩人承租并实际使用该房屋。2016年3月至9月期间，答辩人与思创公司的代表人史强就案涉商铺的装修方案、营销方案、门头效果、承包合同及租金等通过邮件方式进行磋商，在合同签订前、签订后，思创公司至始至终是认可案涉商铺有答辩人经营使用。答辩人与思创公司协商一致后，为了控制思创公司终止劳动关系的风险，就以承包之名先将房屋租赁给思创公司案涉商铺原有职工田佳，然后又以合营名义将商铺转租给答辩人，田佳本人就留在答辩人处任职，这不仅督促答辩人全面履行合同，同时也降低其经营风险，并未从中获利，因此，《经营合作协议》并没有无效的法定的情形。
原告思创分公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告立即返还并且搬离贵州省贵阳市××路××楼××层的营业厅的房屋；2、请求法院依法判令被告向原告支付自2017年11月1日起至返还贵州省贵阳市××路××楼××层的营业厅的房屋之日止的逾期使用费，暂计算至2018年2月28日为18.94万元；3、由被告承担本案的案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月1日，原告作为发包人（甲方）、被告田佳作为承包人（乙方）签订了《曹状元厅承包经营合同》，约定：被告田佳承包经营贵州省贵阳市××路××楼××层的房屋；乙方经营范围仅限于：主营通信业务办理、收费；同时可兼营终端销售、售后维修；通信电子产品零配件销售、电子数码及通信周边产品销售；翼支付超市、翼支付消费类经营等与通信渠道相关业务。乙方应在60日内独立办理相应的工商登记手续，所办理的工商登记实体与承包人一起承担本合同的全部义务，甲方提供必要的协助配合。双方承包期意向为：2016年9月1日起至2019年10月31日，其中含乙方2个月装修期。合同签订按一年一签，第一年合同承包期为2016年9月1日至2017年10月31日；第二年承包期为2017年11月1日至2018年10月31日；第三年承包期为2018年11月1日至2019年10月31日。每年合同到期后，双方协商提前一个月签订下一年的承包合同。承包费为20万元/年，乙方按年付的方式支付承包费给甲方，且在下一个承包周期前，需至少提前半个月交纳该承包周期的承包费用。甲方原曹状元厅工作的员工，经协商愿意留在乙方承包厅内继续工作的，乙方与之签订正规的劳务/劳动合同病支付其薪酬，甲方不再支付其在承包期内的薪酬及相关保险（承包期结束后也不补发），乙方按国家规定按时为其缴纳五险一金。该员工为思创统筹制员工时，由甲方提供该员工原来在甲方单位工作时上一年的缴纳标准，乙方将这部分费用交给甲方，由甲方为该员工缴纳，且乙方在下一年开始的承包期内，每年提供一次该员工的薪酬发放清单给甲方，用于核算下一年的保险缴纳标准；该员工为外包制员工时，由乙方按国家保险缴纳标准按时为其缴纳保险。同时，该合同还约定：承包期间，乙方可寻求合作伙伴联合经营，厅内管理、经营权归乙方及其合作伙伴所有，甲方在乙方不违反双方约定的经营范围内不得干预。原告的授权代表史强等在合同尾部签字确认，并加盖了原告的合同专用章。同日，被告田佳（甲方）与凌晓庆（乙方，正恒公司股东、总经理）签订《经营合作承包合同》，该合同约定：甲乙双方平等协商，就租赁事宜签订本合同；房屋坐落地址：贵阳市曹状元街，建筑面积230平方米；合作期限为三年，从2016年9月1日至2019年10月31日；年承包费20万元/年，合同签订后一次性支付，同时支付给甲方的合作酬金2万元，合同签订后，经营达到12个月一次性支付；甲乙双方合作合同签订后，由乙方自行负责装修等一切费用，甲方不负责不干预，甲方无权引进第三方参与进厅经营，只能由乙方在经营项目上和引进第三方的权利，甲方没有决定权，否则视为违约，按第八条实行；在经营活动中，甲方保证乙方在本合同期内合法经营不受干扰，甲方在合作经营场地工作，乙方以聘用方式聘请，按劳动合同支付薪酬；乙方按年支付给甲方合作酬金2万元，但甲方不参与乙方的所有经营项目并不参与在经营中盈利和亏损；盈亏由乙方自行负责，经营项目乙方遵守由甲方与通服公司思创分公司约定的项目来经营，超出经营范围由乙方自己负责协调处理，但甲方与通服公司思创分公司签订的经营承包合同必须由乙方保管。2016年9月6日，正恒公司的法定代表人孙芦花通过银行转账向田佳支付了第一年的承包费20万元。同月8日，正恒公司的法定代表人孙芦花又通过银行转账向田佳支付了2万元。嗣后，被告田佳并未独立办理相应的工商登记手续，原告认为田佳构成违约，遂与田佳进行协商，双方于2017年10月31日签订《合同解除协议书》，载明：因乙方（即被告田佳）违约，使得合同目的不能实现，无法继续履行合同，双方于2016年9月1日签订的《曹状元厅承包经营合同》于2017年11月1日予以解除；自本合同签订之日起，乙方30日内搬离贵州省贵阳市××路××楼××层的营业厅。2017年11月24日，原告向被告田佳送达了《限期搬离、撤离通知书》，要求田佳于2017年11月30日之前将全部财产和全部员工搬离、撤离曹状元营业厅。同日，贵州佳合律师事务所受原告的委托向被告田佳送达了《律师函》，亦要求其于2017年11月30日之前将全部财产和全部员工搬离、撤离曹状元营业厅。因被告正恒公司拒绝搬离曹状元厅，原告于2017年12月8日对曹状元厅断水断电，自此正恒公司停止营业。原告为收回该房屋，遂诉至法院，提出诉请如前。审理中，原告提交了案外人贵州电信实业公司与贵阳市南明区亮欢寨快活林酸汤鱼火锅店签订的《邮电大楼附楼曹状元街6号1楼门面租赁合同》，拟证明同地段房租的市场租赁价，并据此主张房屋的逾期使用费。另查明，2016年3月至9月期间，被告凌晓庆多次与原告的员工史强就曹状元厅的合作经营方案、营销方案、装修效果、计划方案等进行磋商，而曹状元厅亦是由正恒公司在使用。又查明，原告在曹状元厅共有被告田佳和案外人李少燕两名员工，正恒公司接手后，聘用了该二人，并向其支付了工资和社保费用，李少燕已于2017年5月向正恒公司提出辞职。还查明，位于贵阳市××路××号附楼的房屋归案外人贵州电信实业公司所有，贵州电信实业公司于2018年3月1日向原告出具《授权委托书》，委托原告管理、处置贵州电信实业公司位于贵州省贵阳市××路××楼××层的营业厅的房屋，原告有权占有该房屋并有权以自己的名义实施以下行为：1.除转让以外，有权对外签订合同、获取合同利益；2.提起诉讼或仲裁，与相对人调解、和解或申请撤诉；3.申请执行、与被执行人执行和解、收取执行案款；4.委托律师处理与该房屋发生的所有纠纷；5.其他委托人同意的行为；并对该授权委托书出具以前受委托人管理、处置委托人土地的行为予以追认。
一审法院认为，次承租人的合法权益受法律保护。本案中，原告与被告田佳签订的《曹状元厅承包经营合同》以及田佳与凌晓庆签订的《经营合作承包合同》，虽名为“承包经营”“经营合作承包”等合同，但从合同内容来看，双方均未有“承包经营”“经营合作承包”等意思表示，故法院认为该两份合同本质上应属租赁合同，原告与田佳之间以及田佳与凌晓庆之间均系租赁合同法律关系，原告为出租人，田佳为承租人，凌晓庆为次承租人。同时凌晓庆虽以个人名义与田佳签订了租赁合同，但实际系由正恒公司在使用，租赁费亦是由正恒公司在支付，庭审中正恒公司也表示同意履行合同义务，故正恒公司构成了债务的加入，应与凌晓庆共同承担次承租人的债务。凌晓庆系以个人名义与田佳签订的合同，而并非以正恒公司的名义，故其行为不应视为职务行为，根据合同的相对性，其为合同当事人，应严格按照合同履行自己的义务。《曹状元厅承包经营合同》中已约定田佳可寻求合作伙伴联合经营，且从相关证据来看，原告已知道田佳将曹状元厅转租给凌晓庆而未提出异议，故田佳与凌晓庆之间的转租行为合法有效。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。”之规定，在转租合同合法有效的前提下，为保护次承租人的合法权益，法律授予次承租人以代位履行对抗出租人合同解除权的权利。同理，本案中原告与被告田佳解除合同虽系因田佳未办理营业执照和未给员工缴纳社会保险，但因正恒公司具有独立的法人资格且已履行并自愿继续履行为员工缴纳社会保险的义务，故原告与田佳签订的《合同解除协议书》对凌晓庆和正恒公司不发生法律效力，原告要求凌晓庆和正恒公司搬离曹状元厅的诉请，法院不予支持。《曹状元厅承包经营合同》中已约定承包期意向为三年，虽合同约定为一年一签，但法院认为该合同期间应视为三年，而非一年，原告认为该合同期限已届满的观点，法院不予采信。正恒公司仅支付了2016年9月6日至2017年8月31日期间的租赁费20万元，因原告与田佳已协商解除《曹状元厅承包经营合同》，故凌晓庆和正恒公司应直接向原告支付2017年9月1日至2017年12月8日断水断电前的租金54444元。2017年12月8日原告断水断电致使正恒公司停止营业，故2017年12月8日后无需缴纳租金。原告系以自己名义与田佳签订合同，并非以案外人贵州电信实业有限公司的名义签订，根据合同的相对性，原告即为合同当事人，故有权提起诉讼。而《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，并未否定“受托人”系合同当事人，仅是扩大了约束范围而已，故凌晓庆和正恒公司认为原告诉讼主体不适格的抗辩理由，法院不予采信。被告正恒公司认为田佳签订《曹状元厅承包经营合同》和《经营合作承包合同》系履行职务行为，原告的合同相对方应为正恒公司，法院认为，原告与正恒公司之间并无直接订立合同的意思表示，故对该抗辩理由不予采信。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十四条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告凌晓庆和贵州正恒电子信息设备有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司房屋租赁费54444元；二、驳回原告贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司的其余诉讼请求。案件受理费2044元（已减半收取），由原告贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司负担。
本院二审期间，上诉人思创分公司向本院提交以下新证据：1、两份会议记录，第一份拟证明田佳并未向原告转租的事实，第二份拟证明上诉人已经向田佳和凌晓庆告知解除合同的事实。经质证，被上诉人田佳对真实性无异议，但不认可这组证据，2016年的9月份凌晓庆到公司找上诉人的负责人，沟通相关的事实，知晓说明名义上是转租关系。被上诉人凌晓庆、正恒公司对真实性无异议，第一份的第二页的张开琴，通信公司思创分公司是知晓该事，对第一二份的证明目的不认可。另外，田佳对通信公司思创分公司进行告知并不影响上诉人知晓商铺是由二被上诉人使用。2、曹状元厅承包申请方案（第三页）、思创分公司会议记录、会议决定、思创分公司纪要（2016）8号及曹状元厅承包竞标结果公示，拟证明田佳是通过自己申请，并自己签订合同，田佳作为思创分公司的员工，申请承包经营涉案标的物，因思创分公司鼓励员工自主创业才以低价发包给田佳，具有人身专属性，不可转包或转租。经质证，被上诉人田佳称这组证据都认可，但证明目的不认可，因为史强是通信公司思创分公司的领导，我转租的事情，是史强安排的工作任务，竞标的事情也是经过史强安排的。被上诉人凌晓庆、正恒公司对真实性无异议，但这组证据不体现人身专属性，这组证据是通信公司思创分公司为了将商铺出租而走的形式上的流程，并没有进行竞标，也没有说明竞标人员有哪些。另外，从一审中凌晓庆与就涉案商铺的营销方案和装修方案等，明确知道2016年3月至9月期间与上诉人代表史强开始磋商开始，商铺的实际经营者是正恒公司与凌晓庆，而不是田佳本人。被上诉人田佳向本院提交新证据：跟思创分公司领导史强的QQ聊天记录，证明关于上诉人提出正恒公司与我串谋是不成立，我只是执行领导的工作安排，QQ记录是按照领导的规定更改的PPT（投标的事情），且更正的事实领导是知晓的。经质证，上诉人思创分公司称真实性无异议，但是不能证明上诉人知晓这个事情，只能证明史强知晓。被上诉人凌晓庆、正恒公司对真实性无异议，证明目的也认可，反而能证明史强知晓二被上诉人承包使用。
本院认为，本案是因合同引发的纠纷，虽然原告思创分公司的诉讼请求是主张返还原物，但其请求权基础是基于合同关系，一审法院将案由定为“返还原物”纠纷不当，本院予以变更。本案的争议焦点是田佳、凌晓庆、正恒公司是否应当搬离讼争商铺（贵州省贵阳市××路××楼××层的营业厅）以及逾期使用费的金额。
本案中，2016年9月1日，思创分公司与田佳签订《曹状元厅承包经营合同》，双方承包期意向为：2016年9月1日起至2019年10月31日，其中含乙方2个月装修期。2017年10月31日双方签订《合同解除协议书》，载明：因乙方（即田佳）违约，使得合同目的不能实现，无法继续履行合同，双方于2016年9月1日签订的《曹状元厅承包经营合同》于2017年11月1日予以解除；自本合同签订之日起，乙方30日内搬离贵州省贵阳市××路××楼××层的营业厅。可见，《曹状元厅承包经营合同》签订后履行期限届满前，因田佳违约双方对解除合同达成合意，并约定了搬离商铺的时间，但搬离时间届满之后，田佳、凌晓庆、正恒公司却至今未搬离该商铺。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，该合同解除之后，被上诉人田佳应当返还其基于该合同获得使用权的商铺，由于被上诉人田佳因与被上诉人凌晓庆签订《经营合作承包合同》将商铺交给被上诉人凌晓庆、正恒公司在实际使用，故现上诉人思创分公司要求被上诉人田佳、凌晓庆、正恒公司搬离铺面于法有据，本院对该项上诉请求予以支持。至于凌晓庆、正恒公司的关于装修损失等问题，可以根据合同相对性原则，另行主张其权益。
关于逾期使用费的问题，被上诉人正恒公司仅支付了2016年9月6日至2017年8月31日期间的租赁费20万元，因思创分公司与田佳已协商解除《曹状元厅承包经营合同》，故凌晓庆和正恒公司应直接向思创分公司支付2017年9月1日至2017年12月8日断水断电前的租金54444元。2017年12月8日思创分公司断水断电致使正恒公司停止营业，故2017年12月8日后无需缴纳租金。综上，上诉人思创分公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。
综上所述，原判认定不清，适用法律不当，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初3475号民事判决第一项，即“一、被告凌晓庆和贵州正恒电子信息设备有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司房屋租赁费54444元”；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初3475号民事判决第二项，即“驳回原告贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司的其余诉讼请求”；
三、田佳、凌晓庆、贵州正恒电子信息设备有限公司于本判决生效之日起30日返还并且搬离贵州省贵阳市××路××楼××层的营业厅房屋。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。
一审案件案件受理费2044元（已减半收取），由贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司负担500元，由田佳、凌晓庆、贵州正恒电子信息设备有限公司负担1544元；二审案件受理费4088元，由贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司负担1000元，由田佳、凌晓庆、贵州正恒电子信息设备有限公司负担3088元。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 李 蓉
审判员 符黎音
二〇一八年八月二十五日
书记员 顾丽萍