海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）琼97刑终88号
原公诉机关海南洋浦经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁永翠，女，1975年4月15日出生，汉族，海南省儋州市人，大专文化，原儋州市人民法院工勤人员，住儋州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月26日被儋州市人民检察院批准逮捕，2017年2月8日被深圳铁路局公安处抓获归案，同年2月11日被儋州市公安局执行逮捕。现羁押于海南省儋州市第二看守所。
海南省洋浦经济开发区人民法院审理海南洋浦经济开发区人民检察院指控原审被告人丁永翠犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）琼9701刑初51号刑事判决。原审被告人丁永翠不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人丁永翠，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年6月21日，被告人丁永翠向其嫂子郑某1谎称自己的朋友将一别墅和一套间作为抵押物向银行贷款，现急需找人借款150万元用于偿还银行贷款，以便再向银行贷款250万元，并承诺数日后即可贷到款项并偿还该150万元。郑某1找到其兄郑某2说明该情况，并请郑某2帮忙向他人借款。郑某2信以为真，联系其友吴某借款150万元。吴某同意并指示其妻陈某处理借款相关事宜。次日18时许，郑某2及其妻王二元和郑某1、丁永翠来到儋州市××镇号吴某家中。郑某2与王二元以其位于儋州市××镇号的房产作为抵押，向吴某借款150万元，并出具一份借条连同房产证交给陈某。陈某遂拿出户名为吴某的中国建设银行卡和中国银行卡各一张交给丁永翠。丁永翠用一台P**机将150万元以消费的形式刷卡转至儋州那大雷华建材批发部账户。款项到账后，丁永翠将该笔款项中的137万元转至钟某母亲莫丽玲的农村信用社账户（卡号：×××），用于偿还所欠钟某款项，余下13万元被丁永翠耗用。数日后，郑某2通过郑美玉多次催促丁永翠偿还该笔款项。丁永翠均以银行正在办理贷款审批手续为由推脱。此后，郑某2和郑某1多方联系、寻找丁永翠均未果。郑某2才遂于2016年7月11日向儋州市公安局报案。2016年7月17日，儋州市公安局对丁永翠取保候审。丁永翠在取保候审期间潜逃。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表，证实本案来源于被害人郑某2的报案。
2.被害人郑某2提供的借条，证实2016年6月22日，郑某2、王二元向吴某借款人民币150万元，于同年7月22还清，并以那大中兴商城A4栋40-41号作抵押。
3.户名吴某的建行银行卡客户交易查询，证实2016年6月22日，该账户在儋州那大雷华建材消费支出20万元、20万元、20万元、20万元、15万元，共计95万元；同日，丁永翠向该账户转账存入4万元。
4.户名吴某的工行新线借记卡历史交易明细清单（复件），证实2016年6月22日，该账户连续消费支出20万元、20万元、20万元，共计60万元。
5.海南省农村信用社凭条8张（复件），证实2016年6月22日18时46分至54分，商户名称为儋州那大雷华建材批发部连续收入消费20万元、20万元、20万元、20万元、20万元、20万元、20万元、15万元，共计155万元。
6.儋州市农村信用合作联社提供的账户明细，证实户名为莫丽玲的账户（卡号尾数后6位：412298）于2016年06月23日连续37次每次网银存入49999元，共计1849963元。
7.丁永翠的辞职信、儋州市人民法院的辞职证明书、会议纪要：审议丁永翠同志申请辞职事项、关于同意丁永翠同志辞职的决定、关于丁永翠同志辞职情况的证明，证实被告人丁永翠于2016年7月27日向儋州市人民法院提出辞职，同年8月10日获准。
8.儋州市公安局刑警支队出具的案件情况说明，证实丁永翠被担保回家等待处理。回家后丁永翠不是积极联系郑某2协商还钱事情，而是辞去法院工作、离开住所，刻意回避郑某2、公安机关的联系。公安机关多次查找亦未找到丁永翠。
9.（2016）儋州证字第1050号公证书、海南增值税普通发票，证实经儋州市公证处证明，位于海南省儋州市××镇号）的房产《所有权证号：儋州房权证那大字第XX**号》的遗产由林某1一人继承。
10.现场勘验笔录、现场照片，证实案发现场位于儋州市××路的客厅内。
11.被害人郑某2陈述，证实2016年6月22日上午，郑某1（他的妹妹）打电话借钱。到家后看到郑某1和丁永翠（郑某1的弟媳）在等他。丁永翠说有个朋友用房子抵押给银行贷款，现需还银行150万元欠款后，才可以再从银行续贷260万元。丁永翠找他帮借150万元，等丁拿去还银行贷款后再借260万元出来，就可以将150万元还给他，剩下的110万元丁可以拿去做生意。丁永翠求他帮忙，他碍于情面答应了。他先找李燕卫来借钱，因丁永翠无法提供抵押未果。下午他打电话找吴某借钱，并以他家房产证作抵押，吴某同意并让他去找吴的老婆办理。下午17时30分许，他和王二元（他的妻子）、郑某1、丁永翠到园地路吴某的家找吴的老婆借钱。丁永翠找来一台P**机。当时丁永翠写了借条，他和王二元在借条上签字并将房产证抵押给吴某的老婆。吴某的老婆通过POS机刷了155万元给丁永翠。因多刷了5万元，丁永翠事后将1万元现金和汇款4万元还给吴的老婆。过几天，他通过郑某1催丁永翠还款，丁永翠以银行在审核为由未还。之后更是关机消失几天。后来丁永翠说钱已经汇给钟某没钱还了。丁永翠没有向他写过借条，也没有财物抵押给他。
12.证人郑某1的证言，证实2016年6月21日下午，丁永翠打电话给她说，有个朋友愿意帮助丁做生意，那朋友用一套别墅和一间套间向光大银行贷款两百多万，现剩下137万元未还，如能借钱还上就可以向光大银行继续贷款260万元出来，把借的钱还上，剩下的钱丁用来做生意。她就打电话找她大哥郑某2帮忙。她和丁永翠到郑某2家，郑某2找来”李老板娘”帮忙，但丁永翠提供抵押的祖屋没有共有人签名未办成。6月22日17时30分许，她和丁永翠又到郑某2家，郑某2打电话给朋友”吴老板”说了这事，并说愿意拿郑某2位于油棕市场附近的一间铺面作抵押借150万元。”吴老板”同意并让郑某2找吴的老婆办理。”吴老板”老婆打电话来说银行下班了取不了那么多现金，问有没有POS机刷卡。丁永翠拿了个POS机回来并带着她和她大哥大嫂到园地路”吴老板”家中。”吴老板”的老婆让郑某2写下借条，签名是郑某2和大嫂王二元一起签的，然后郑某2将铺面房产证原件交给”吴老板”的老婆。”吴老板”的老婆拿银行卡给丁永翠在POS机上刷卡。当时多刷了5万元。丁永翠当场拿出1万元现金、晚上汇了4万元退回吴。后来郑某2通过她向丁永翠催账，丁永翠以银行手续没办好拖着不还。最后丁说借的150万元已经汇给钟某了。丁永翠没有拿儋州市那大镇大明街39号房产抵押给郑某2。
13.证人陈某的证言，证实2016年6月22日17时许，她接到郑某2老婆的电话，说想找她老公吴某借150万元，是用来还银行贷款，之后可以再次从银行贷款出来，然后把钱还给她们，而且说是几天不超过一个月。她老公吴某同意并让她办理。她回电话说明天去银行转账，但郑某2老婆说很急，要第二天早上还给银行，然后她就说拿刷卡机来刷也行。大概18时30分许，郑某2和郑的老婆、郑某1、丁永翠到她家。丁永翠拿出刷卡机，她拿出两张银行卡，她边聊天边刷卡，一张卡刷了95万元，一张卡刷了60万元，共刷了155万元。丁永翠说钱到账了再转5万元回来。刷完卡后，郑某2和郑的老婆拿出一张写好的借条，当着她的面在借条上签名、捺印，并将郑某2名下的一本房产证抵押给她。直到后来的一天，郑某2、郑某2的老婆和郑某1到她家说借钱的丁永翠拿钱跑了。
14.证人吴某的证言，证实2016年6月22日下午16时许，他老婆打电话说郑某2的老婆要借150万元还贷，过几天再贷款出来还给他们，最长不超过一个月。他同意借钱并让他老婆办理。下午18时50分许，他的手机收到银行卡刷卡信息，两张银行卡被刷了155万元。他老婆说没注意多刷了。第二天，他老婆说那5万元已经拿回来了。又过几天他看到郑某2写的借条和郑家的房产证，他才知道郑某2将房产证抵押在他家，直到现在他也没有追问郑某2还钱的事。
15.证人钟某证言，证实她听说丁永翠做帮人家还贷收取手续费的生意。丁永翠有生意时钱不够用就找她借钱周转，她就帮丁跟她的老板借钱。钱是通过转账的方式将钱汇给丁永翠的信用社账号或丁的老公林永禄的工行账号。她帮丁借钱收取利息是本金的3%，按月结算。借钱没有抵押或写借条。丁一开始借钱本金利息有归还，但借多次之后，丁将钱挪做他用，就不还本金只还利息，最后一共欠了她老板137万元。她老板需要钱周转，让她催丁还钱。她老板说：”如果丁永翠及时将所欠137万元还回来，等钱周转后，可以再借多点给丁，可以达到200至250万元”。她把这情况跟丁永翠说了。2016年6月22日晚上，丁永翠刷了155万元到雷华建材批发部的账号上，她们发现多刷了18万元后，就用莫丽玲的账号将多刷的18万元转回给林永禄的账号上。当时丁永翠说还款137万元是丁的一个合伙人（吴某）的钱。后来她老板说丁信用不好就没再次借钱给丁。
16.证人林某2证言，证实2016年7月份的一天，他老婆郑某1帮助丁永翠通过郑某2从吴某借得150万元。但过几天不见丁还款。他们联系不上也找不到丁永翠。后郑某2报警，丁永翠被传唤至公安局问话，后被担保回家。郑某2和郑某1一直去找丁永翠还钱，但丁的电话总处于关机状态。他们去丁家也找不到人。
17.证人戴某证言，证实他配合公安机关去丁育波（丁永翠之父）家调查情况，但丁育波没有在家，手机也处于关机状态，无法联系上丁育波。
18.证人林某1证言，证实2016年7月25日下午15时许，他二哥林永禄打电话让他回大明街祖屋商量事情。他在祖屋见到林永禄和二嫂丁永翠。林永禄说丁永翠欠了人家100多万元，问他怎么办。从那次后他再也没见到林永禄和丁永翠。
19.被告人丁永翠的供述和辩解，证实她之前借钟某137万元用来投资以及还信用卡业务花完了。2016年6月中旬的一天，钟某打电话叫她还款137万元，还说钟的老板答应把这137万元还回来，等老板处理好后再借她250万元，利息3分。她答应了。她骗她大嫂郑某1说：”她的一个朋友用一套别墅跟一间套间跟银行借了250万元，已经还银行100多万元了，还欠137万元，如果能及时把137万元还上，她的朋友还可以跟银行借250万元出来，这250万元都给她，利息三分，她自己只要按时还就行。如果郑能帮忙还上这个钱，她就有100多万元作为周转资金做生意了。”2016年6月21日晚，郑某1说找郑某2帮忙并带她到郑某2家。郑某2的老婆叫一个女老板娘过来。郑某2把她借钱的事情告诉女老板娘。女老板娘叫她拿房产证来抵押，但要房产证上的所有签名作抵押才有效，她办不到就没有借成。第二天，郑某1和她又到郑某2家。郑某2打电话给郑的朋友吴某借150万元，对方答应。郑某1问她有没有POS机，她就开车到农垦北路莱蒂菲的一个店面找钟某拿了一个POS机回到郑某2家。她在郑某2家写张借条给郑某2，并把位于大明街39号的房产证抵押给郑某2，还帮郑某2写了一张跟吴某借钱的借条，郑某2跟郑的老婆在上面签名后。她、郑某1和郑某2夫妇到吴某家。郑某2把一块地皮的土地证和借条给吴某的老婆，吴的老婆把银行卡给她。她用POS机刷了155万元到钟某的账上。她告诉郑某2等人这钱过几天就还。她把多刷的5万元转账给吴某的老婆。钟某用手机转账7万元和用农村信用社银行卡转账5万元给她。但之后钟某以各种理由不借款给她。郑某1这边追她还款，她骗说手续已经提交海口总行还没审批下来，叫郑等几天。至今她没还上郑某2的钱，郑某2报警。借来的钱她将137万元还给钟某，13万元用来还卡债及利息。
原判还认定：被告人丁永翠出生于1975年4月15日，作案时已成年；2016年7月17日被儋州市公安局传唤到案。2017年2月8日在深圳火车站被深圳铁路公安处深圳车站派出所民警抓获。案发后，被告人丁永翠的家属代为向被害人郑某2赔偿了103万元，郑某2对被告人丁永翠表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1.常住人口信息，证实被告人丁永翠出生于1975年4月15日等基本情况。
2.被告人归案情况说明，证实2017年2月8日丁永翠在深圳火车站被深圳铁路公安处深圳车站派出所民警抓获。
3.海南省洋浦经济开发区人民法院取得的被害人郑某2证言，收条、谅解书，证实丁永翠的家属已向郑某2赔偿一百余万元，郑某2对丁永翠表示谅解。
原判认为，被告人丁永翠以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人钱款150万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人丁永翠到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚；归案后组织亲属赔偿被害人大部分损失并取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人丁永翠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。二、被告人丁永翠所得赃款人民币150万元扣除已归还的部分，其余赃款继续予以追缴并发还被害人。
上诉人丁永翠提出上诉称：其向郑某2的老婆王二元借款150万元，有借条，并用林克坚名下的房屋作抵押，郑某1是担保人，其不及时还款属于民事借款纠纷，其不构成诈骗罪。请求二审法院公正裁判。
经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
上诉人丁永翠关于其向郑某2的老婆王二元借款150万元，有借条，并用林克坚名下的房屋作抵押，郑某1是担保人，其不及时还款属于民事借款纠纷，其不构成诈骗罪的上诉意见，经查，被害人郑某2陈述丁永翠没有向他们写借条，也没有向他们提供任何抵押物，郑某2的陈述有证人郑某1的证言予以佐证，因此，上诉人丁永翠关于其向王二元借款150万元，有借条，并用林克坚名下的房屋作抵押，郑某1作担保人的情况，缺乏相应的证据证实，不能认定，故上诉人丁永翠该上诉理由不能成立。但上诉人丁永翠虚构事实，使郑某2、王二元信以为真，从而替其向吴某借款150万元，丁永翠骗取被害人该笔款150万元后，将该笔款中的137万元用于偿还她之前所欠钟某的借款，余下13万元由她自己耗用，该事实有被害人郑某2的陈述及证人郑某1、陈某、吴某、钟某等人的证言证实，上诉人丁永翠亦予以供认,证据确实、充分，足以认定上诉人丁永翠虚构事实骗取被害人钱款150万元的事实。丁永翠骗取该笔款150万元后，实际上并没有用于偿还银行贷款，以便再继续向银行贷款，而是主要用来偿还她之前所欠的借款，丁永翠用该笔款偿还借款后根本没有能力再向郑某2还款，从而故意逃避被害人郑某2、公安机关的联系，上诉人丁永翠诈骗的主观故意明显。上诉人丁永翠的行为已具备诈骗罪的主客观构成要件，依法应认定其构成诈骗罪，故上诉人丁永翠关于其行为属于民事借款纠纷，不构成诈骗罪的上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人丁永翠以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人钱款150万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于被告人丁永翠具有坦白情节，已退还大部分钱款，并取得被害人谅解，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈涌新
审 判 员 蔡汝乐
审 判 员 王 畅
二〇一八年三月十五日
法官助理 柯光辉
书 记 员 周 薇
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。