安徽省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）皖行赔终58号
上诉人（一审原告）陈枫，男，1955年2月3日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
上诉人（一审被告）安徽省萧县人民政府，住所地安徽省萧县龙城镇大同街138号，统一社会信用代码11341322752962659M。
法定代表人武戈，该县县长。
陈枫诉萧县人民政府房屋强拆行政赔偿一案，宿州市中级人民法院作出（2016）皖13行赔初28号行政赔偿判决，陈枫不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）皖行赔终21号行政赔偿裁定，发回重审。宿州市中级人民法院经重审后，作出（2017）皖13行赔初44号行政赔偿判决，陈枫和萧县人民政府均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2010年5月17日，安徽嘉鸿置业有限公司取得房屋拆迁许可证，拆迁范围为龙城镇龙河西侧、淮海路南侧、交通路北侧，拆迁期限为2010年5月17日至2010年11月17日。2015年12月10日，安徽嘉鸿置业有限公司办理房屋拆迁许可证延续申请，2015年12月15日，萧县房屋征收安置管理办公室准许延续，期限自2015年12月31日至2016年12月31日。2010年6月5日，萧县房屋拆迁安置管理办公室发布拆迁公告，拆迁范围为东至龙河、西至龙湖路、南至交通路、北至淮海路；房屋拆迁补偿方式：实行货币补偿或产权调换；门面房拆迁安置补偿办法，门面房认定同时具备以下条件：1、有房屋所有权证，2、房产证上标注有商业用途，门面房在新建商业街按1:0.85予以置换；住宅的安置补偿方法：住房选择产权调换的，按1:1进行置换，住宅安置房统一安置在该地块南区范围，提供六栋多层和一栋小高层楼房作为安置房。2016年11月10日，萧县人民政府作出《关于农委区域房屋征收补偿的说明》，规定被征收人选择产权调换的：被征收房屋合法面积产权调换按1:1比例执行；被征收人选择货币补偿，住宅按照2600元/平方米，门面房按照住宅3倍予以补偿，即7800元/平方米。《萧县国有土地上房屋征收与补偿试行办法》中规定，对多余的土地面积，一级地段按80%置换成房屋面积进行补偿安置，并注明了一级地段的范围为南至交通路、西至健康路、北至凤山路、东至龙山路。
陈枫在拆迁范围内拥有房地产一处，于2001年10月22日办理了萧房权证龙改字第××号房产证，载明房屋2幢，面积分别为94.7平方米、36.7平方米，土地性质为国有，使用土地面积201.90平方米。陈枫与苗苏北签订租房协议，协议约定陈枫把县农行以北、路东房屋（堂屋三间半、西屋2间、东屋2间、院子一个）租给苗苏北，期间2009年8月1日至2011年8月1日。苗苏北办理了个体工商户登记，核准经营日期2009年9月16日之2013年9月15日。2009年9月16日，陈枫与魏苏光签订租房协议，将陈枫位于龙湖路南段门面房一间租给魏苏光使用，用于小吃服务。2016年4月15日，萧县人民政府组织人员对陈枫的房屋实施了强制拆除。
一审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，陈枫所在拆迁区域项目虽是《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施之前取得房屋拆迁许可的项目，但陈枫与拆迁方就房屋拆迁尚未达成协议，萧县人民政府实施强制拆除行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，一审法院已于2016年11月29日作出（2016）皖13行初107号行政判决，确认萧县人民政府强制拆除陈枫房屋行为违法，故陈枫有取得赔偿的权利。
针对本案中陈枫要求赔偿其房屋损失的请求。因本案的房屋已被萧县人民政府强制拆除，房屋已经灭失，且陈枫亦不申请对房屋损失进行评估。鉴于本案系因土地征收而导致的房屋拆迁案件。萧县房屋拆迁安置管理办公室发布拆迁公告载明的安置方案已作为本区域被拆迁户补偿予以统一适用。为体现公平原则，对陈枫房屋损失的赔偿应参照该区域的安置补偿原则予以确定。
一、关于房屋面积的确定。本案中，陈枫主张房屋面积220平方米，其提供的房产证载明房屋面积131.4平方米，萧县人民政府提供的房屋征收评估报告载明房屋面积133.26平方米。鉴于双方提供的证据对房屋现状显示的并不一致，双方当事人均同意调取2008年航拍图作为参考依据。一审法院依法调取了陈枫房屋2008年航拍图，经审核，该航拍图显示房屋面积为164.87平方米。结合房产证、航拍图以及萧县人民政府提供的测绘图，从有利于被拆迁人合法利益角度出发，故以航拍图作为认定房屋面积的依据，对陈枫房屋的面积认定为164.87平方米。因房产证载明其使用土地面积为201.90平方米，故除去其房屋所占土地的面积，其院内剩余土地面积为37.03平方米。按照《萧县国有土地上房屋征收与补偿试行办法》中规定，对多余的土地面积，一级地段按80%置换成房屋面积进行补偿安置，陈枫的房屋位于一级地段，其院内多余土地37.03平方米，可按80%置换成29.624平方米房屋。因此，陈枫可予补偿的房屋面积共计194.494平方米（164.87平方米＋29.624平方米）。
二、关于房屋性质的认定。《萧县国有土地上房屋征收与补偿试行办法》第二十一条（三）项规定，建设手续齐全的沿街底层房屋（住改商），确属历史形成，自县政府发布征收公告之日前已连续经营满10年以上的（含10年），能提供有效营业执照、组织机构代码证、税务登记证，沿街第一自然间按商业用房标准补偿。国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办明发[2003]42号），规定“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营状况，经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿”。本案中，陈枫的房屋西邻龙湖路，该路系交通干道，该房屋办理了房屋产权登记且提供了其于2009年向外出租作为经营用房使用的证据，承租人办理了个体工商户工商登记，结合房屋实际使用情况，可对陈枫房屋沿龙湖路第一自然间的部分认定为门面房。航拍图显示陈枫房屋共有两间临街作为商业用房使用，南部分面积37.24平方米，北部分沿街第一自然间面积为23.793平方米，故认定陈枫有商业用房面积共计61.033平方米。其余的房屋面积133.461平方米为住宅。陈枫认为北部分房屋当时虽做了隔断但是均设置了门一并作为营业用房使用，该100平方米均应认定为商业用房的理由不能成立，不予采信。综上，萧县人民政府应赔偿陈枫房屋损失面积确定为商业用房61.033平方米，住宅133.461平方米。
三、关于房屋的赔偿方式，该拆迁地块的《拆迁公告》载明，房屋拆迁补偿实行货币补偿或产权置换方式，故陈枫可以选择产权置换的方式，亦可选择货币补偿的方式。
1、若陈枫选择产权置换
对于安置地点的确定，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。本案中，该地块《拆迁公告》的规定，门面房在新建商业街予以置换，住宅安置房统一安置在该地块南区范围，符合上述规定。陈枫原一审中要求萧县人民政府赔偿其商业用房220平方米、位于被拆房屋原址、面临龙湖路朝西的诉讼请求不能成立。
萧县人民政府作出的《关于农委区域房屋征收补偿的说明》规定，被征收人选择产权调换的，被征收房屋合法面积产权调换按1:1比例执行，故萧县人民政府在该拆迁地块新建商业街为陈枫安置一层商业用房61.033平方米，在该地块南区房屋为陈枫安置住宅133.461平方米。
2、若陈枫选择货币补偿
本次重审中，陈枫表示若不能赔偿房屋，同意接受货币补偿，要求对其支付可以购买市场价220平方商业用房的货币数额。萧县人民政府作出的《关于农委区域房屋征收补偿的说明》中载明，被征收人选择货币补偿，住宅按2600元/平方米、门面房按住宅3倍予以补偿，即7800元/平方米。因该说明制作于2016年11月，距今已逾一年，经一审法院调查，萧县房地产管理局作出的《2017年11月份均价统计》显示，2017年11月份，萧县城区商品房住宅成交均价为每平方米4045元，商业用房的成交均价为每平方米7283元。一审法院认为，萧县房地产管理局出具的统计说明中，萧县城区商品房住宅成交均价每平方米4045元，可以作为对陈枫住宅补偿的标准予以认定。关于对陈枫商业用房的补偿标准，因商业用房一般均作为商业经营使用，其地理位置的不同决定着房屋价格的不同，且这种区位价值的差异更甚于住宅区位价格的差异，虽萧县房地产管理局出具的统计说明显示商业用房的成交均价为每平方米7283元，但该价格系城区均价，而陈枫原房屋位临萧县城区主干道龙湖路，区位优势相对明显，该均价不足以体现该处房屋的价值。鉴于此，结合萧县人民政府制定的《关于农委区域房屋征收补偿的说明》中门面房按住宅价格的3倍予以补偿的规定，综合萧县人民政府愿意安置新建小区商业街内街门面房的事实，从保护陈枫合法权益角度及被征收区域的整体公平出发，按照就高原则，对陈枫房屋的补偿标准参照住宅均价的3倍计算，即每平方米12135元（4045元/平方米×3）。对陈枫提出的按新建小区门面房的开盘价赔偿请求，一审法院认为，陈枫称其原房屋建于上世纪八十年代，至2016年被拆除时已使用多年，房屋已老旧，而用于安置的房屋系新建小区，其配套设施、居住经营环境、物业管理等均优于原房屋，新建小区的价格也自然包含了配套的软硬件设施的价格，故赔偿标准不应简单地折算，故对陈枫的这一理由不予支持。综上，若陈枫选择货币补偿方式，萧县人民政府应赔偿陈枫商业用房价值740635.46元(12135元×61.033平方米)、住宅价值539849.75元(4045元×133.461平方米)，合计1280485.21元。陈枫要求萧县人民政府赔偿其可以购买220平方商业用房市场价的货币数额的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第三十六条第（八）项之规定，判决被告萧县人民政府在一审判决生效之日起60日内向原告陈枫赔偿房屋损失1280485.21元（若陈枫选择产权置换方式，被告萧县人民政府应在该拆迁地块新建商业街为陈枫安置一层商业用房61.033平方米，在该地块南区房屋为陈枫安置住宅133.461平方米）；驳回原告陈枫的其他赔偿请求。
陈枫上诉称，1、一审判决没有认定涉案房屋全部是商业用房错误，上诉人的房屋在被拆除前租给他人合法经营餐饮业，应全部认定为商业用房。2、上诉人被拆房屋货币赔偿的标准应按原位置商业用房的市场价确定，一审判决全部依据萧县人民政府自己制定的拆迁标准确定，未能保障上诉人依法应当取得的利益。3、上诉人在一审中除要求赔偿被拆房屋的损失外，还要求赔偿被损坏的室内各种物品损失，一审判决对此置之不理，明显是偏向政府一方。故要求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的赔偿请求。
萧县人民政府上诉称，1、一审原告所拥有的房屋全部属于住宅，一审将其中部分房屋按商业用房进行补偿，认定事实不清。2、一审法院适用赔偿标准断章取义，交叉引用，没有合理依据，所确定的赔偿数额过高。3、一审法院认定涉案全部房产面积为201.90平方米、可补偿面积为194.494平方米明显错误,一审原告的房屋小于一审法院认定的面积。故请求二审法院查明事实后依法改判。
陈枫向一审法院提交以下证据：
1、身份证复印件，证明陈枫具备原告主体资格；2、萧县人民政府组织机构代码，证明萧县人民政府具备被告主体资格；3、萧房权证龙改字第××号所有权证，证明被毁房屋系陈枫的合法财产，房屋面积220平方米；4、工商登记信息及租房合同，证明房屋用途系商业；5、房屋被毁前照片一组，证明房屋系临龙湖路沿街门面房；6、照片一组，录音、录像资料，证明被诉行政行为存在。陈枫申请证人陈某出庭作证，证明房屋强拆时现场情况及其被带走的情况；7、萧县房屋征收办公室与陈枫的邻居张福庆签订的协议，证明被告对张福庆是同等面积、同等地块、同等用途进行的置换，陈枫应按照张福庆补偿标准来补偿；8、照片一组，证明陈枫房屋所在区域现在新楼盘建设的情况；9、陈枫房屋所在区域新楼盘平面图一份，证明陈枫房屋所在地点建设成四间门面，即109-112四间，面积略大于陈枫房屋的面积，且该四间门面房空置；10、录音两份，是普通购房者与楼盘销售人员对话，证明陈枫所在区域新楼盘现在的开盘价为每平方2.7万元至2.9万元，约为每平方米2.8万元。
萧县人民政府在法定举证期限内向一审法院提交以下证据：
1、房屋拆迁许可证延续申请及延续决定书；2、房屋拆迁许可证；证明萧县人民政府实施拆除的依据；3、房屋征收评估报告单，证明评估依法作出有效；4、拆迁公告及公示照片；5、出让红线图，证明该区域已经出让；6、谈话记录。
一审法院在审理期间调取2008年航拍图一份，航拍图显示陈枫房屋面积164.87平方米。
以上证据均也随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，萧县人民政府组织实施拆除陈枫房屋的行政行为已被人民法院生效判决确认违法，对陈枫因此而受到的损失萧县人民政府应依法承担赔偿责任。根据双方当事人的诉辩意见，现主要争议焦点为：一、关于被拆房屋面积的认定问题；二、关于被拆房屋性质的认定问题；三、关于赔偿的方式和数额问题；四、关于室内物品的赔偿问题。现分述如下：
一、关于被拆房屋面积的认定
一般来说，已进行物权登记的房屋，房产面积以登记的面积为准，但是登记面积确与实际情况不符的，对被拆房屋的面积应当综合判断，因为产权证只是作为认定房产面积的优势证据，而不是唯一的根据。本案中，一审原、被告双方对被拆房屋面积产生争议，一审法院在双方同意的基础上调取2008年航拍图作为依据，认定被拆房屋面积为164.87平方米并无不妥。院内空余土地面积37.03平方米，按80%比例置换成房屋面积29.624平方米，是《萧县国有土地上房屋征收与补偿试行办法》作出的规定，本着同等情况同等对待的原则，应予认可。故此，陈枫可予补偿的房屋面积为194.494平方米（164.87平方米＋29.624平方米）。萧县人民政府主张一审法院对此认定错误的理由不能成立，不予采纳。
二、关于被拆房屋性质的认定
对被拆房屋的用途和性质，应以房屋的自然属性兼顾社会秩序进行综合认定。物权法赋予了物权人充分发挥物之效用的绝对支配权，目的是使物能尽其所用，只要在行使这一权利时没有违反法律禁止性规定，没有侵犯社会公共利益或他人合法权益，就应当予以认可。国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办明发[2003]42号）规定：“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营状况，经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿”。本案中，陈枫的房屋登记为住房，但该房屋面临交通干道龙湖路，陈枫于2009年向外出租作为经营用房使用，承租人依法取得了个体工商户营业执照。从房屋实际使用情况来看，陈枫房屋沿龙湖路的两间临街房可认定为营业用房，其余部门应属于住宅。根据航拍图显示，营业用房面积为61.033平方米，住宅面积为133.461平方米。一审法院对此认定正确，陈枫认为其全部房屋都应属于营业用房和萧县人民政府认为全部房屋都属于住宅的主张均与房屋使用的实际情况不符，不予采纳。
三、关于赔偿的方式和数额问题
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用前提是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，涉案房屋已被拆除，所在地段已经另行进行建设，返还财产或者恢复原状已无可能，在此情况下，结合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条诸项规定和陈枫的赔偿请求，萧县人民政府既可以在改建地段或就近地段分别提供营业用房和住宅用房的方式予以赔偿，也可以用支付赔偿款的方式予以赔偿。以支付赔偿金的方式赔偿的，赔偿数额不应低于同等地段同类房屋的市场价值。一审法院要求萧县人民政府在涉案房屋拆迁地块新建商业街为陈枫安置一层商业用房61.033平方米，在该地块南区房屋为陈枫安置住宅133.461平方米，或者赔偿陈枫商业用房价值740635.46元(12135元×61.033平方米)、住宅价值539849.75元(4045元×133.461平方米)，既符合上述法律规定，又合理考虑了被拆房屋的区位、使用性质、使用年限等具体情况，依法保障了被拆迁人的合法权益，本院予以认可。陈枫认为赔偿标准过低和萧县人民政府认为赔偿标准过高的理由均不能成立，不予支持。
四、关于室内物品的赔偿
行政机关强拆房屋时，造成室内物品损失的，受害人有权要求赔偿。本案中，根据陈枫的起诉状，以及一审、重审时的开庭笔录，陈枫在一审中并未提出赔偿室内物品损失的诉讼请求，根据“不告不理”的原则，一审判决不存在遗漏该项赔偿请求的情形。陈枫认为一审法院对其赔偿室内物品损失的请求置之不理的主张，明显与事实不符。陈枫在重审庭审后，提供了一份其认为受到损失的室内物品清单，但这已不属于在一审中提出赔偿请求。陈枫如有证据证明其室内物品确实因拆除行为受到损失的，可另循途径解决。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并不无当。两上诉人的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 汪结平
审判员 陈 默
审判员 姜 明
二〇一八年六月二十五日
书记员 刘菊芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。