中华人民共和国
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）初字第97号
原告巴斯夫欧洲公司（BASFSE）。
授权代表＊＊＊，副总裁。
授权代表＊＊，副总裁。
委托代理人穆豪亮，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人伍方，北京市永新智财律师事务所律师。
被告海利尔药业集团股份有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
被告山东海利尔化工有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
两被告共同委托代理人司国栋。
两被告共同委托代理人刘守宪，北京恩赫律师事务所律师。
原告巴斯夫欧洲公司诉被告海利尔药业集团股份有限公司（以下简称海利尔集团公司）、山东海利�化工有限公司（以下简称海利尔化工公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2014年7月1日受理后，依法组成合议庭。被告海利尔集团公司、海利尔化工公司在答辩期间提出管辖权异议，本院于2014年8月26日依法裁定予以驳回，两被告不服本院裁定提起上诉，上海市高级人民法院于同年11月4日依法裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2015年6月3日、7月9日对本案进行了公开开庭审理，上列委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告巴斯夫欧洲公司诉称：原告享有名称为“2-［（二氢）吡唑-3＇-基氧亚甲基］苯胺的酰胺及其制备方法和用途”的发明专利权，专利申请日为1995年6月21日。两被告在2014年第十五届中国国际农用化学品及植保展览会上许诺销售被控侵权产品吡唑醚菌酯（pyraclostrobin），经比对，该产品落入原告专利权的保护范围。两被告未经原�许可，实施许诺销售被控侵权产品的行为侵犯了原告的专利权（以权利要求1、6、7确定保护范围），故请求本院判令：1、两被告立即停止侵害原告享有的名称为“2-［（二氢）吡唑-3＇-基氧亚甲基］苯胺的酰胺及其制备方法和用途”（专利号ZL95194436.3）的发明专利权的行为（具体表现为停止许诺销售侵权产品，并立即销毁所有库存侵权产品、生产侵权产品的专用设备及含有侵权产品的宣传资料）；2、两被告连带赔偿原告为制止侵权支出的合理费用人民币20万元。
被告海利尔集团公司、海利尔化工公司辩称：第一，两被告没有实施许诺销售行为。两公司并没有吡唑醚菌酯产品，宣传册中出现该产品英文名称pyraclostrobin是工作人员印刷错误，且宣传册也注明是未来计划生产，目前两被告既没有生产，也没有销售的意思表示，产品并未处于可销售状态，故不构成许诺销售。第二，宣传册上仅体现化合物吡唑醚菌酯的名称，不能体现组合物具体形式和具体用途，故未落入涉案专利权利要求6、7的保护范围。第三，即便两被告构成侵权，原告主张的律师费也过高。因此请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：
1995年6月21日，原告巴斯夫欧洲公司就名称为“2-［（二氢）吡唑-3＇-基氧亚甲基］苯胺的酰胺及其制备方法和用途”的发明专利提出国际申请，优先权日为1994年7月6日。2001年7月11日，中华人民共和国国家知识产权局授予该发明专利在我国享有发明专利权并予以公告，专利号为ZL95194436.3，专利权人为原告。
原告在本案中主张以权利要求1、6、7确定其专利权的保护范围。该专利权利要求1记载：
式I所示2-［（二氢）吡唑-3＇-基氧亚甲基］苯胺的酰胺
其中：为单键或双键，符号为取代基�有下列含义：
n为0、1、2、3或4，如果n大于1，取代基R1可以不相同；
m为0、1或2，如果m大于1，取代基R2可以不相同；
X为直链、（或NRa，其中的Ra为氢、烷基、链烯基、炔基、环烷基或环烯基；
R1为硝基，氰基，卤原子，烷基、链烯基、炔基、烷氧基、链烯基氧基、炔基氧基，或者当n为2时，两个R1还可以形成连接两个相邻环原子的3-4元桥连基团，该桥连基团主链含有3或4个碳原子、或者含有1-3个碳原子和1或2个氮、氧和／或硫原子，它同与它们相连的环可形成部分不饱和或芳香基团；
R2为硝基、氰基、卤原子、C1-C4烷基、C1-C4卤代烷基、C1-C4烷氧基、C1-C4烷硫基或C1-C4烷氧基羰基；
R3为苯基或苄基，其中的苯环可被部分或完全卤代和／或带有-1-3个下列基团：氰基，硝基，C1-C6烷基，C1-C4卤代烷基，C1-C4烷氧基，C1-C4卤代烷氧基，C1-C4烷氧基-C1-C4烷基，C3-C6环烷基，C1-C4烷基羰基，C1-C4烷氧基羰基，苯基，苯氧基和苯基-C1-C4烷氧基，这些基团中的苯环又可被部分或全部卤代和／或带有1-3个下列基团：氰基，硝基，C1-C4烷基，C1-C2卤代烷基，C1-C4烷氧基，C1-C2卤代烷氧基，C3-C6环烷基，C1-C4烷基羰基或C1-C4烷氧基羰基，和／或
-基团CR＇=NOR〃，其中的R＇为氢或C1-C4烷基，R〃为C1-C6烷基，和／或
-连接苯环上两个相邻C原子的氧基-C1-C3烷氧基或氧基-C1-C3卤代烷氧基的桥连基团；或者
R3为吡啶基或嘧啶基，其中的吡啶环可被部分或完全卤代和／或带有1-3个下列基团：氰基，硝基，C1-C4烷基，C1-C2卤代烷基，C1-C4烷氧基，C1-C2卤代烷氧基，C3-C6环烷基，C1-C4烷基羰基或C1-C4烷氧基羰基；
R4为氢，烷基、链烯基、炔基、环烷基、环烯基、烷基羰基或烷氧基羰基；
R5为烷基、链烯基、炔基�环烷基或环烯基，或者当X为NRa时，R5还可以是氢。
该专利权利要求6记载：
适于防治动物害虫或有害真菌的组合物，它含有固体或液体载体和权利要求1的式I化合物。
该专利权利要求7记载：
权利要求1的式I化合物用于制备防治动物害虫或有害真菌的组合物的用途。
该专利说明书记载：……“本发明式I所示化合物适宜于防治有害真菌和昆虫、蛛形纲和线虫类的动物害虫。它们可作为杀真菌剂和杀虫剂用于作物保护，卫生学、储藏物质保护和兽医等方面。”……“活性化合物可以它们的制剂形式或由此制得的使用形式，如以直接可喷洒溶液、粉末、悬浮液或分散液、乳液、油分散液、膏、粉末组合物、分散组合物或颗粒的形式，通过喷洒、喷雾、撒粉、散布、浇洒而施用。”……“制剂用已知方式制备，如通过用溶剂和／或载体填�活性化合物。”……“最一般的情况下，组合物含有0.0001～95%（重量）的活性化合物。”……
2014年3月6日，经北京市永新智财律师事务所申请，上海市徐汇公证处公证员监督申请人的委托代理人到上海市新国际博览中心举办的“第十五届中国国际农用化学品及植保展览会”，对展位号为“2D10”、参展商名称显示为“海利尔”的展位所展出的展板以及展会现场场景进行了拍照，并从展位上取得宣传册1份及名片1张。上海市徐汇公证处为此出具了（2014）沪徐证经字第1354号公证书。
海利尔集团公司宣传册主要产品页内容为“海利尔主要产品”，该标题下方记载“约300种制剂产品”字样，该页列明的产品清单中包括被控侵权产品吡唑醚菌酯（pyraclostrobin）。宣传册中的海利尔化工公司宣传页载明，吡唑醚菌酯（pyraclostrobin）的未来年产能为1，000吨。
经当庭比对，双方当事人一致确认：两被告宣传册上所列明的吡唑醚菌酯（pyraclostrobin）是原告发现的一种新型广谱杀菌剂，亦称唑菌胺酯，化学结构式如下图所示：
双方当事人进一步确认，就涉案专利权利要求1中式I所示的“2-［（二氢）吡唑-3＇-基氧亚甲基］苯胺的酰胺”，当选择m为0、n为0、X为（、R3为苯基且其中的苯环被部分卤代（本案中为氯苯基）、R4为烷基（本案中为甲基）、R5为烷基（本案中为甲基）时，被控侵权产品吡唑醚菌酯结构式与该结构式相同。两被告还陈述，吡唑醚菌酯是一种用在农作物、果树上的杀菌剂。
另查明，海利尔集团公司成立于1999年12月1日，经营范围包括：水溶肥料生产与销售；农药（肥料临时登记证、农药生产许可证有效期限以许可证为准）；化工原料（不含危险品）生产；货物和技术的进出口；农业、林业有�生物防治与技术咨询服务；园林绿化养护。海利尔化工公司成立于2007年12月17日，系海利尔集团公司的全资子公司，经营范围包括：生产销售农药（按工业产品生产许可证核定事项从事经营，属危险化学品的需取得省安监局批准和环保部门许可后从事经营）、乙醇、盐酸；等等。
再查明，北京市永新智财律师事务所为本案支出公证费人民币2，500元，还支出翻译费人民币2，100元，检索费人民币455元，差旅费人民币4，230元，并于2014年7月16日向原告出具账单，账单总金额为人民币105，900元（合美元17，108元），其中包括首期50%诉讼服务费人民币10万元、诉讼费人民币4，300元和翻译费人民币1，600元。原告于2014年8月12日支付北京市永新智财律师事务所美元17，108元。
以上事实由原告提供的发明专利文件、专利登记簿副本、国家图书馆复印文献资料、公证�及部分内容中文译文、公证费发票、翻译费发票、检索费发票、住宿费发票、车费发票、账单、支付业务专用凭证以及本院审理笔录等予以证明。
本院认为：《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第一款规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。原告巴斯夫欧洲公司系名称为“2-［（二氢）吡唑-3＇-基氧亚甲基］苯胺的酰胺及其制备方法和用途”（专利号ZL95194436.3）的发明专利权人，其权利在专利有效期间受法律保护。
本案争议焦点在于：第一，被告海利尔集团公司、海利尔化工公司有无实施许诺销售被控侵权产品吡唑醚菌酯的行为；第二，被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；第三，如果构成�权，两被告应承担何种民事责任。
一、两被告有无实施许诺销售被控侵权产品的行为
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，《专利法》第十一条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。原告认为，两被告的行为已构成《专利法》第十一条第一款所规定的许诺销售。两被告认为其并未实施许诺销售行为。
两被告辩称，许诺销售要求产品处在可销售的状态，目前两被告并未取得相关许可证和登记证，故未生产吡唑醚菌酯，被控侵权产品实际并不存在，所以不构成许诺销售行为。本院认为，《专利法》将许诺销售与制造、使用、销售、进口并列作为五种实施专利权的行为之一，也就是说，许诺销售行为是一种独立的专利权实施行为类型，并不以制造或销售行为的同时存在为必要；同时，作出销售的意思表示也无需以存在被控侵权产品实物为前提，因此，两被告的该项主张于法无据，本院不予支持。
两被告辩称宣传册系印刷错误，其并没有销售被控侵权产品的意思表示。本院认为，两被告作为经营农药的公司，参加了第十五届中国国际农用化学品及植保展览会，并在展会上有确定的展位，涉案宣传册中有两处关于被控侵权产品的明确记载，具体表现为将被控侵权产品列入主要产品清单，并载明该产品未来年产能为1，000吨，两被告称印刷错误，但不能提供相关证据予以证明，其主张没有事实依据，本院不予采信。通过两被告在展会散发的宣传册上将被控侵权产品列为主要产品、并注明其未来年产能的行为，可以认定两被告系通过做广告的方式作出了销售被控侵权产品的意思表示，即实施了许诺�售被控侵权产品的行为。
二、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
本案中，原告主张的涉案专利权保护范围为权利要求1、6、7。双方当事人一致确认，被控侵权产品结构式与涉案专利权利要求1式I所包含的其中一种结构式相同，即被控侵权产品所含技术特征与权利要求1全部技术特征相同，落入权利要求1的保护范围。双方争议在于，两被告称其并未生产、也未实际运用被控侵权产品，宣传册只体现化合物吡唑醚菌酯的名称，不能体现组合物的具体形式和具体用途，故未落入涉案专利权利要求6和7的保护范围。
本院认为，涉案专利权利要求6为“适于防治动物害虫或有害真菌的组合物，它含有固体或液体载体和权利要求1的式I化合物”；两被告将被控侵权产品吡唑醚菌酯列入其宣传册主要产品页，该页中“主要产品”下方注明了“约300种制剂产品”字样，可以看出宣传册中的“吡唑醚菌酯”并非仅指某种化合物，而是一种制剂产品，即含有化合物吡唑醚菌酯和固体或液体载体的组合物；同时，吡唑醚菌酯所包含的技术特征与权利要求1中式I化合物的全部技术特征相同，两被告亦在庭审中陈述，吡唑醚菌酯是一种用在农作物、果树上的杀菌剂；因此，被控侵权产品所包含的技术特征与权利要求6所载全部技术特征相同，落入权利要求6的保护范围。
涉案专利权利要求7为“权利要求1的式I化合物用于制备防治动物害虫或有害真菌的组合物的用途”，专利说明书描述了该用途的具体实现方式，如前所述，被控侵权产品所包含的技术特征与权利要求1中式I化合物的全部技术特征相同，可以用来制备用于农作物、果树上杀菌的制剂，故被控侵权产品所包含的技术特征与权利要求7所载全部技术特征相同，落�权利要求7的保护范围。
综上所述，两被告实施了许诺销售被控侵权产品的行为，本案中没有任何证据显示该行为经过原告的授权，而且被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，因此，两被告未经专利权人许可，以生产经营为目的许诺销售被控侵权产品的行为侵犯了原告的专利权，应当承担侵权责任。
三、两被告应承担何种民事责任
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，原告的专利权受到侵害，有权要求侵权人停止侵害，赔偿损失。原告请求法院判令两被告立即停止侵害原告涉案发明专利权的行为，具体表现为停止许诺销售行为，并销毁所有库存侵权产品、生产侵权产品的专用设备及含有侵权产品的宣传资料。根据《专利法》第四十二条的规定，发明专利权的期限为二十年，自申请日起计算。在本案中，原告发明专利申请日为1995年6月21日，专利保护期至2015年6月20日，尽管两被告作出许诺销售行为时涉案专利尚在有效期内，构成侵权，应当停止侵权，但在本院作出判决前，专利保护期限已届满，判令两被告停止侵权已无必要，故对原告要求两被告停止侵权的诉讼请求，本院不予支持。原告仍可就两被告的侵权行为要求赔偿损失。
关于赔偿数额的确定，原告主张两被告赔偿其为制止侵权支出的合理费用人民币20万元，两被告认为其主张的律师费过高。本院认为，《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告支出的公证费系为本案维权所实际发生的费用，应予支持。原告支出的翻译费、检索费并非仅用于本案诉讼，故本院酌情予以部分支持。就原告所主张的律师费和差旅费，本院考虑到案件的难易程度、律师的实�工作量、原告实际支付的律师费数额等因素，对该费用酌情扣减。
被告海利尔集团公司与海利尔化工公司共同实施了侵权行为，应就对原告合理费用的赔偿承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告海利尔药业集团股份有限公司、山东海利尔化工有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告巴斯夫欧洲公司合理费用人民币23，000元；
二、驳回原告巴斯夫欧洲公司的其余诉讼请求。
被告海利尔药业集团股份有限公司、山东海利尔化工有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币4，300元，由原告巴斯夫欧洲公司承担人民币1，903元，被告海利尔药业集团股份有限公司、山东海利尔化工有限公司共同承担人民币2，397元。
如不服本判决，原告巴斯夫欧洲公司可在判决书送达之日起三十日内，被告海利尔药业集团股份有限公司、山东海利尔化工有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海市高级人民法院。
审 判 长 沈 强
代理审判员 孙 倩
人民陪审员 赵建华
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 刘晓静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条
公民、�人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条
二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
三、《中华人民共和国专利法》第十一条
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
……
四、《中华人民共和国专利法》第四十二条
发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日�计算。
五、《中华人民共和国专利法》第六十五条
侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
六、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条
专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。