湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终593号上诉人（原审原告）：欧阳松，男，汉族，1950年12月21日出生，湖南松德房地产开发有限公司董事长，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：朱慧敏，湖南凯威律师事务所律师。上诉人（原审原告）：欧阳德，男，汉族，1950年1月15日出生，住湖南省汝城县。上诉人（原审被告）：安仁县圣博置业有限公司，住所地湖南省安仁县五一中路19号。法定代表人：陈文辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雄雅，湖南晨辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁金龙，湖南竞茂律师事务所律师。原审第三人：汝城县市政建设工程公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇环城西路。法定代表人：范天雄，该公司董事长。上诉人欧阳松、欧阳德与上诉人安仁县圣博置业有限公司（以下简称圣博公司）及原审第三人汝城县市政建设工程公司（以下简称汝城市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，欧阳松、欧阳德与圣博公司均不服湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，欧阳德的委托诉讼代理人欧阳松，欧阳松及其委托诉讼代理人朱慧敏，圣博公司的委托诉讼代理人李雄雅、袁金龙到庭参加诉讼，汝城市政公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。欧阳松、欧阳德上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法确认汝城市政公司与圣博公司签订的《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规划中路项目工程施工分包合同》（以下简称涉案分包合同）无效，欧阳松、欧阳德无需向圣博公司支付管理费；3.依法改判由圣博公司立即返还欧阳松、欧阳德保证金1500000元及保证金利息1507550元，由圣博公司支付欧阳松、欧阳德工程款11328373.57元及回购期的利息10874547.04元，共计25210470.61元（回购期利息从2014年1月15日起算，按月息0.789%计算至2015年11月15日，以后利息到工程款还清之日止）；4.一、二审的案件受理费由圣博公司承担。事实和理由：一、一审判决书确认了涉案的分包合同无效，但在判决主文部分未确认该合同无效，漏判该项，程序违法。一审认定欧阳松、欧阳德应支付圣博公司管理费200万元错误。涉案分包合同无效，人民法院应依法收缴当事人取得的非法所得，圣博公司主张的管理费属于非法所得，依法不应当支持。二、一审法院认定“圣博公司应退还给欧阳松、欧阳德的150万元保证金已转为圣博公司法定代表人陈文辉个人借款，欧阳松、欧阳德应向陈文辉个人主张还款”与事实不符。圣博公司没有证据证明该150万元已经由欧阳松同意转为借款的意思表示，该保证金150万元系保证金，圣博公司应返还该150万元并支付利息。三、圣博公司应当向欧阳松、欧阳德支付工程款9313618元及回购期的利息6411700元。主要由以下几个方面组成：1.一审法院认定2012年5月31日支付了欧阳松、欧阳德100万元的工程款属于事实认定错误，该100万元系圣博公司向欧阳松个人借款后的还款。2.一审法院对建设期的利息计算错误，建设期的利息在审计结论中只计算至2012年9月30日，但工程在2014年1月1日完工，漏算了2012年10月1日至2014年1月1日期间的利息，该利息计算基数是4785万余元，利率应按年利率6.15%计算，金额是4431649元。3.一审认定工程款中抵扣圣博公司垫付税款3905444.88元错误。按行业惯例，现计算在税款内的工程造价为2700多万元，按8%的税费计算，只有210万元左右，而一审认定圣博公司垫付了390万元，其实际包括了圣博公司在其他工程中所缴纳的税费，所以390万元税费中只有210万元左右属于本案的税费。4.一审法院认定圣博公司前期完成工程量为109万元，要求从工程款中抵扣，但事实上其中有85万元工程款由欧阳松直接支付给案外人朱海龙，该部分工程款不应进行抵扣。5.一审法院认定欧阳松应当支付的土地转让款为6449999元错误，事实上欧阳松已支付土地转让款为7925555元，其中还应包括容积率调规费1475556元，该笔容积调规费1475556元属于本案引起的由欧阳松、欧阳德代缴的费用，应由圣博公司支付。6.一审法院应认定回购期的利息6411700元，该回购期的利息根据分包合同的约定，在第三年应支付30%的工程款，如果未支付应支付该30%的利息，计算基数为一审认定的工程造价的30%，利率按每年的同期银行贷款利率计算，计算时间为三年。圣博公司辩称，1.涉案分包合同应当是有效合同。因为圣博公司与欧阳松、欧阳德之间的款项往来是依据汝城市政公司出具的相关文件进行计算的。该公司已经授权欧阳松全权处理该项目的事项。2.依据涉案分包合同，圣博公司应收的管理费为4755668.3元，即便为无效合同，也应当给圣博公司予以补偿。3.保证金150万元已由汝城市政公司安仁项目部出具收条，确认收到该款。同时如认定本案所涉分包合同无效，则该项目部出具收条的行为仅为欧阳松的个人行为。同时在一审调解时欧阳松出具了陈文辉对汝城市政公司安仁项目部的欠条，确认了该150万元系转为借款的事实。4．涉案分包合同执行依据是BT合同，所以依据BT合同，本案所涉工程的结算一切应当以安仁县相关部门审计为准，依BT合同在核减服务费后，工程总工程款为47556683.06元。5．争议的100万元系工程款。在湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第121号案件审理过程中，欧阳松已自认该款为工程款。6．建设期利息计算应以安仁县审计部门的审计为准，安仁县审计部门已审计完本案，并未漏算建设期的工程款利息。7．依据圣博公司提交的安仁县税务部门出具的相关证明，已确认本案所涉工程已付税款3064734.88元，仍需缴纳1170285.85元税款，所以应当从圣博公司应支付给欧阳松、欧阳德的工程款中予以扣除此部分税款。8．欧阳松、欧阳德与案外人朱海龙结算的工程款，圣博公司并不知情，也与本案无关。9．容积率调规费1475556元已在湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第121号生效判决书中作出了相关的表述，所以该款在本案中不应当存在争议。10．回购利息不应当计算。圣博公司在2014年1月27日前已经向欧阳松、欧阳德支付了工程款38449347元。上述款项的支付远远高于分包合同的付款进度。至今圣博公司已经向欧阳松、欧阳德共计支付了45628846元，抵扣前期工程款109万元和管理费4755668.3元后，圣博公司无需再向欧阳松、欧阳德及汝城市政公司支付任何工程款。圣博公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法驳回欧阳松、欧阳德的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由欧阳松、欧阳德承担。事实和理由如下：一、一审判决适用法律错误。一审认定涉案分包合同无效错误。圣博公司系涉案项目的投资建设者，并取得了建设工程施工许可证和规划许可证。安仁县工业园区管理委员会员（以下简称安仁县管委会）授权圣博公司选择有资质施工队施工涉案项目的权利。圣博公司根据法律的规定及安仁县工业园的授权与第三人订立涉案分包合同，欧阳松和欧阳德只是涉案工程项目的负责人，因此涉案分包合同合法有效。欧阳松、欧阳德应按合同的约定向圣博公司支付10%的管理费。退一步而言，即便涉案分包合同无效，圣博公司在整个涉案工程项目建设当中，参与工程前期的洽谈、建设中的协商、税款的垫付、最终审计材料的准备及相关手续的办理，更重要的是垫付大量资金。依据诚实信用、公平原则，欧阳松、欧阳德应向圣博公司支付10%的管理费。二、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定“安仁圣博前期的工程量不是2193891.74元，而是109万元”与事实不符合。欧阳松当庭承认前期工程为1095047.02元；圣博公司向一审法院提交了证实前期工程量为2193891.74元的一套完整证据，包括圣博公司与欧阳松、欧阳德订立的《安仁县工业园内仁信南路、平康路、规划中路项目工程施工分包合同补充协议》第二条约定：“该项工程有两个鱼塘也于2010年进行了清淤和回填，工程量签证和决算也应归于原施工方”、安仁工业园证明该工程量已计算至审计范围内等证实了圣博公司的前期工程量为2193891.74元。2．一审法院认定“欧阳松、欧阳德并不存在延期违约情形”与事实不符合。首先，涉案工程项目的建设期为10个月，即从2011年元月13日起计算，暂计至2014年元9日，欧阳松、欧阳德逾期786天完工，根据《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规划中路项目工程建设-移交（BT）合作协议书》《BT合作协议补充协议》及涉案分包合同的约定，欧阳松、欧阳德存在违约情形；其次，欧阳松、欧阳德并未向法院提交涉案项目工程延期的任何证据；最后，欧阳松、欧阳德应向圣博公司支付违约金1572000元（2000元/天×786天=1572000元）。三、一审法院只认定了圣博公司垫付税款及管理费3905444.88元，但涉案工程项目的国家各类税款及向安仁县工业园的管理费并未全部付清。根据安仁县审计局的审计结果和合同约定，安仁县工业园应收管理费是1430000元，该款项在应支付的工程款项中抵扣。另，自2015年起，欧阳松、欧阳德向法院提起诉讼，查封冻结安仁县工业园付款给圣博公司的银行账号，致使圣博公司还有部分涉案工程款未领取，相应地，也就未扣减剩余工程款部分的税款。另外，圣博公司还支付了欧阳松27万元的涉案工程款未计算在已付工程款范围内。四、一审对工程量的认定错误。圣博公司前期工程量为2193891.74元，欧阳松在庭审过程中，当庭认可了圣博公司的前期工程量1095047.02元（路灯工程），一审法院对该款予以认可，但一审法院在最后计算当中，并未将前期工程量1095047.02元予以核减。欧阳松、欧阳德辩称，圣博公司的上诉无事实和法律依据，应依法予以驳回。欧阳松、欧阳德向一审法院起诉请求：1.确认汝城市政公司与圣博公司签订的《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规划中路项目工程施工分包合同》无效，欧阳松、欧阳德无需向圣博公司支付管理费；2.判令圣博公司立即退还欧阳松、欧阳德保证金1500000元（一审判决书是15000000属于笔误，本院予以纠正），支付欧阳松、欧阳德工程款16560527.1元，并支付逾期付款利息8171680元，共计26232207.1元（从2014年1月15日起算，按月息0.789%计算到2015年11月15日，以后利息计算到工程款还清之日止）。3.案件受理费、保全费由圣博公司负担。一审法院认定事实：2011年1月13日，圣博公司（乙方）与安仁园区管委会、安仁园区投资公司（甲方）签订《BT合作协议》，该协议约定：“项目采用＇BT＇(建设-移交)建设模式，即甲方授权乙方作为信南路、平康路、规划中路项目的投资建设者，乙方按照甲方的要求建设，并在建成后交给甲方，甲方以政府回购的方式分期支付乙方投资的投资建设模式。工程总造价大约为3000万元，最终结算，以甲乙双方及监理方签字的实际道路工程量及临时道路工程量为依据进行决算，由乙方造好结算资料并送县财政局或县审计局审定的金额为准。甲乙双方约定，本协议项目的建设期为10个月（从协议签订之日开始计算）。按期完工的前提是：(1)甲方及时向乙方移交具备开工条件的项目建设用地、项目征地及规划、报建手续、工程建设设计图纸等，并负责依法协调，全力配合乙方办理各项手续，保障工程建设不受阻扰。（2）甲方在签订合同后按银行融资要求向乙方及银行提供必需的手续。如因甲方变更设计影响工期或甲方责任、不可抗力等因素造成延误工期的，则乙方完工日顺延。BT项目建设期及回购期的利息成本按人民银行同期贷款基准利率计算（利息不能转为本金计算）。投资商总承包服务费按工程建设总造价的3%计取（此3%总承包服务费为投资商交安仁园区投资公司管理费）。BT回购款的支付方式：BT项目回购款指乙方对该项目BT总投资额（包含乙方投入BT项目建设并经审计部门评审机构审定的工程决算费用投资、投资商按工程建设总造价的3%计取总承包服务费、乙方在该BT项目建设期和回购期中支付的利息成本）;项目建成并经有关部门验收合格后，甲方根据双方协议对该项目乙方总投资予以全部回购，回购期限为三年。工程回购款分三次付清：第一次在工程验收合格后二个月之内，按照工程预算金额的40%向乙方支付工程款。第二年同月按BT审计结算金额的30%支付工程款。第三年同月余款全部结算。逾期所欠余额按人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算。项目建设期贷款基础利率计算基数及计算时间的确定由乙方按季向甲方工程建设部、财务审计部报送工程量统计表，经甲方审核后作为贷款基准利率计算的依据……。”同日双方又签订了《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规划中路项目建设——移交（BT）合作补充协议书》（以下简称《补充协议》），该协议约定：工程按甲方所确定的具体施工内容全部由乙方负责投资建设。工程依法按照公开招商程序实行项目法人总承包后，可以按自行组织邀请招标方式确定具备资质的施工队伍进行具体施工……。2011年2月10日，圣博公司与汝城市政公司签订《分包合同》，欧阳松作为汝城市政公司代表在合同上签字，该合同约定：工程依据圣博公司与安仁园区投资公司签订的合同为主体，由汝城市政公司承担《BT合作协议》赋予圣博公司的一切条件和责任。汝城市政公司付给圣博公司（依据竣工结算经相关部门审定的税后）工程总造价的10%管理费。欧阳松、欧阳德承接该道路工程后，组织设备和施工人员进行施工，由于规划路房屋拆迁问题未解决好，无法按合同约定时间开工，所有工程于2014年1月9日才验收备案，现项目范围内所有工程都已交付使用。工程完工后，欧阳松、欧阳德提交了所做工程结算审计资料，送审工程造价63353070.7元，经安仁县审计局审计核减后，确定工程总造价为48983383.55元。2014年1月6日，建设单位、投资单位、施工单位三方对工程造价再次进行了结算确认，确认欧阳松、欧阳德建设完成的工程总造价为48983383.55元，核减3%的投资商总承包服务费1426700.49元后为47556683.06元。2015年2月9日，建设单位、投资单位、施工单位三方对工程建设期利息进行了结算，确定建设期利息3904348.31元。另查明：1.欧阳松、欧阳德接手诉争工程前，圣博公司已完成109万元的项目投资。2012年2月1日圣博公司通过汝城市政公司支付工程款2349611元。2014年1月27日圣博公司通过汝城市政公司支付工程款6049735元。2016年1月5日圣博公司通过汝城市政公司支付工程款1680000元。2016年1月6日双方协商划扣2434765元工程款给欧阳松、欧阳德。圣博公司为涉案工程垫付工业园管理费（即投资商总承包服务费）840710元，垫付工程税款共计3064734.88元。2.2011年1月7日汝城市政公司向圣博公司支付工程保证金450万元，圣博公司于2011年3月2日退还保证金140万元，2011年10月8日退还50万元，2011年11月10日退还保证金100万元，2012年2月退还保证金150万元，2012年2月17日退还保证金10万元。3.2012年2月21日，圣博公司与松德公司签订《土地转让合同》，圣博公司将其合法取得的土地使用权以3550万元转让给了欧阳松、欧阳德共同经营的松德公司，松德公司为此另行支付了土地转让款6449999元，并约定剩余款用欧阳松、欧阳德所做本案诉争工程款予以抵付。4.汝城市政公司向一审法院出具说明，认可诉争工程系由欧阳松、欧阳德独立核算、自负盈亏，诉争工程的全部资金费用和义务由欧阳松、欧阳德承担，工程的全部工程款利益由欧阳松、欧阳德享有。一审法院认为，本案当事人的争议的焦点为：一、欧阳松、欧阳德是不是本案适格诉讼主体；二、本案中的《分包合同》是否有效，欧阳松、欧阳德是否应向圣博公司支付管理费；三、圣博公司是否应返还欧阳松、欧阳德保证金150万元；四、圣博公司欠付欧阳松、欧阳德工程款的金额。关于争议焦点一。本案中的《分包合同》虽系圣博公司与汝城市政公司签订，相关结算亦是以汝城市政公司名义进行，但本案工程保证金的交付、工程的组织施工、管理均是由欧阳松、欧阳德完成，且汝城市政公司也承认诉争工程系由欧阳松、欧阳德独立核算、自负盈亏，综上可知欧阳松、欧阳德是诉争工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。欧阳松、欧阳德作为实际施工人起诉圣博公司符合法律规定。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中欧阳松、欧阳德借用汝城市政公司资质与圣博公司签订的《分包合同》属无效合同，故一审法院对圣博公司要求欧阳松、欧阳德按《分包合同》中的约定给予圣博公司税后工程总价10%的管理费不予支持。但鉴于双方对该合同无效都具有过错，在双方已按合同履行，且工程已经验收合格的情况下，综合本案工程总造价及圣博公司在整个项目中的协调、管理行为，根据公平原则，酌情支持圣博公司2000000元管理费。关于争议焦点三。欧阳松、欧阳德总共支付保证金450万元，其对圣博公司退还的300万元无异议，但对2012年2月份退还的一笔150万元保证金有异议。圣博公司提供了一份汝城市政公司2012年2月份出具的收款收据（编号NO：01314348）拟证明圣博公司已退还该150万元保证金，欧阳松、欧阳德对该收据的真实性无异议，但称圣博公司收到收据后并未实际付款，所以圣博公司的法定代表人陈文辉2011年11月10日打了一张150万元的欠条给欧阳松，后因陈文辉还不了钱，所以欧阳松、欧阳德在2012年2月29日做账时，把保证金转为借款，因为欧阳松、欧阳德欠圣博公司土地款，这个可以在土地款中抵扣。一审法院认为欧阳松、欧阳德辩称的打欠条时间早于150万保证金收据的出具时间，这在时间上缺乏逻辑性，对欧阳松、欧阳德辩称的真实性无法确定。另外，如欧阳松、欧阳德辩称属实，欧阳松、欧阳德也已经实际认可圣博公司退还了150万保证金，只是150万元保证金转为了陈文辉个人借款，欧阳松、欧阳德可另向陈文辉主张该借款，而不应在本案中主张退还150万保证金。综上，对圣博公司主张的其已退还全部保证金予以采信。关于争议焦点四。1.关于本案诉争工程总价款的认定问题。欧阳松、欧阳德主张按其提供的工程结算书中计算的54487318.16元认定工程总价，圣博公司主张按安仁县审计局审计报告认定的工程总价48983383.55元核减1430000元管理费认定工程款为47553383.55元。一审法院认为，欧阳松、欧阳德与安仁园区管委会、安仁园区投资公司签订的《补充协议》中明确约定“工程结算以安仁县财政或审计评审结果为依据”，欧阳松、欧阳德与圣博公司签订的《分包合同》中又明确了欧阳松、欧阳德承担圣博公司在《BT合作协议》以及《补充协议》的一切条件和责任，根据上述两份合同的约定，可以确定工程总价款，应以安仁县财政或审计评审结果为依据，根据《补充协议》的约定，依据安仁县审计局的审计报告认定工程总价款为48983383.55元（包含投资商承包服务费1246700.49元）。欧阳松、欧阳德认为圣博公司与安仁园区管委会、安仁园区投资公司签订的合同中约定了工程建设期及回购期的利息计算方式，所以应计算利息。但安仁园区管委会、安仁园区投资公司并未按该约定将利息计算到工程总价款中，安仁县财政和审计部门对欧阳松、欧阳德、圣博公司及安仁园区管委会、安仁园区投资公司报送的包含利息的工程总价款并未批准确定，因此对欧阳松、欧阳德主张按54487318.16元认定工程总价款不予支持。但2015年2月9日，建设单位、投资单位、施工单位三方对工程建设期利息进行了结算，确定建设期利息为3904348.31元，根据合同约定，圣博公司应向欧阳松、欧阳德支付该建设期利息。关于回购期利息，欧阳松、欧阳德可在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后另行主张权利。2.实际支付及抵扣工程款。（1）实际支付工程款：①2012年2月1日支付2349611元；②2012年5月31日支付1000000元；③2014年1月27日支付6049735元；④2016年1月5日支付1680000元；⑤2016年1月7日支付2434765元，以上共计13514111元。（2）抵扣工程款：双方约定的土地价款为35500000元，欧阳松、欧阳德主张其支付土地款7925555元，圣博公司主张欧阳松、欧阳德支付土地款为6449999元，根据湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第121号生效判决认定欧阳松、欧阳德支付的土地款为6449999元，因此认定抵扣的工程款为29050001元（35500000元-6449999元=29050001元）。3.垫付税款及管理费：圣博公司共垫付税款3064734.88元，垫付管理费840710元，以上共计3905444.88元。综上，圣博公司欠付欧阳松、欧阳德工程款为4418174.98元（工程总价款为48983383.55元+建设期利息3904348.31元-实际支付工程款13514111元-抵扣工程款29050001元-垫付税款及管理费3905444.88元-应付圣博公司管理费2000000元=4418174.98元）。根据《BT合作协议》中关于付款的约定，圣博公司前期支付和抵扣的工程款已符合合同约定，对欧阳松、欧阳德主张从2014年1月15日支付逾期利息不予支持。但根据合同约定圣博公司应在项目验收合格后的第三年即2017年1月9日前付清剩余款项，圣博公司未付清，按约定圣博公司应从2017年1月10日起对逾期未付的款项按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%支付利息。圣博公司辩称涉案工程没有按照合同约定日期完工，汝城市政公司（欧阳松、欧阳德）应支付违约金。经一审法院查明，未按期完工系由于规划路房屋拆迁问题未解决好，导致无法按合同约定时间施工，根据《BT合作协议》的约定，完工日期相应顺延，顺延后欧阳松、欧阳德并不存在延期违约情形，故对圣博公司上述辩称不予采纳。圣博公司又辩称按合同约定应保留5%的工程质量保证金，经查合同并无该约定，对圣博公司该辩称不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、圣博公司在本判决生效十日内支付欧阳松、欧阳德工程款4418174.98元，并从2017年1月10日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮50%计算利息至付清款项之日止；二、驳回欧阳松、欧阳德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172961元，由欧阳松、欧阳德负担143830元，由圣博公司负担29131元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：有两张清单计价表载明了案外人朱海龙完成的工程量，一张清单计价表载明的价格1098844.72元属于清淤等工程，另一张清单计价表所记载的1095047.02属于路灯工程，均有施工队朱海龙的签字，双方对此并无异议。欧阳松认可路灯工程款为1095047.02元，并认可应由其支付。路灯工程属于欧阳松承接涉案工程后产生，不属于前期工程，而鱼塘清淤等工程属于前期工程，对于该前期工程，圣博公司和欧阳松、欧阳德约定由圣博公司进行结算，且该部分工程已计算在总工程价款中。本院查明的其它事实与一审法院相同。本院认为，本案双方的争议焦点如下：一、涉案分包合同是否有效，欧阳松、欧阳德是否应当向圣博公司支付10%的管理费，一审认定200万元管理费是否有依据；二、150万元保证金是否已转为借款，是否应作为保证金返还并计算利息；三、圣博公司还应当向欧阳松、欧阳德支付工程款数额的认定；四、回购期的利息是否应支付及支付的金额如何确定。本院对此评析如下：一、涉案分包合同的效力认定、双方约定的10%的管理费是否应当支付及如何支付的问题。1.涉案分包合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者企业超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，涉案分包合同签订主体是汝城市政公司与圣博公司，虽然欧阳松在该合同上签字，但双方没有提交证据证明欧阳松为汝城市政公司的法定代表人或有汝城市政公司的授权，且汝城市政公司向一审法院出具说明，认可诉争工程系由欧阳松、欧阳德独立核算、自负盈亏，诉争工程的全部资金费用和义务由欧阳松、欧阳德承担，工程的全部工程利益由欧阳松、欧阳德享有，符合上述法律规定的合同无效情形。据此可以认定欧阳松、欧阳德是借用汝城市政公司资质与圣博公司签订涉案分包合同，该合同应当认定为无效。因此，圣博公司主张合同有效没有法律依据。欧阳松、欧阳德认为确认该合同无效是其诉讼请求，一审判决中的判项并未对此进行确认属于程序违法。虽然一审法院未在判项中进行确认，但是已在判决书中明确认定该合同无效，显而易见这种情形不属于程序违法的情形。2.关于管理费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案分包合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，双方在涉案分包合同中约定圣博公司收取10%的管理费，一审法院参照该约定，酌情认定圣博公司在结算价款上再下浮200万元并无不当。二、150万元保证金已转为借款，不应再以保证金性质返还。圣博公司对于未返还150万的保证金，由其法定代表人陈文辉出具了一张150万元的欠条给欧阳松,欧阳松对此事实并无异议。圣博公司主张此150万元已有欠条说明该保证金转为欠款。欧阳松接收该欠条，并出具了收到150万元保证金的收据，虽该欠条所签署的时间早于收据签署的时间，但并不影响双方对保证金转为欠款的真实意思表示，且欧阳松、欧阳德也未提供其他证据证明该欠条是用于双方之间的其他借贷纠纷，故一审法院对圣博公司主张该保证金已转为借款予以支持并无不当。三、圣博公司还应当向欧阳松、欧阳德支付工程款数额的认定问题：1.2012年5月31日支付的100万元是个人借款的还款还是已付的工程款问题。欧阳松主张该100元系个人借款的还款，但对该笔款项，其在本案一审对同一事实在不同的案件中作出了与自己原来完全不同的陈述，在另一案件中，欧阳松自认该款系工程款，而在本案中，其在未提供其他证据的情况下对该自认予以否认，据此，一审认为该否认没有法律依据和事实依据而作出该款系工程款的认定。本院认为一审认定并无不当，故对欧阳松、欧阳德主张该款系个人借款的还款不予支持。2.关于后段建设期利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，关于对工程价款的利息约定也应予以支持。双方在涉案分包合同中约定汝城市政公司承担《BT合作协议》赋予圣博公司的一切条件和责任，而《BT合作协议》约定项目建设期贷款基础利率计算基数及计算时间的确定由乙方按季向甲方工程建设部、财务审计部报送工程量统计表，经甲方审核后作为贷款基准利率计算的依据……。”双方在前期工程价款中计算了3904348元建设期利息，此利息的计算截止日是2012年9月30日，但此时涉案工程并未完工。根据双方陈述和现有证据，涉案工程于2014年1月1日完工，因此，2012年10月1日至2014年1月1日仍属于建设期，且圣博公司仍欠付大部分工程款项，因此该时间段建设期利息仍应计算。欧阳松、欧阳德主张此段时间的利息总额为4431649元。虽圣博公司认为该利息计算由欧阳松、欧阳德单方制作，但未提供证据证明该计算有误。因此，本院对于欧阳松、欧阳德主张圣博公司还应支付建设期的利息4431649元予以支持。3.关于垫付税款和管理费的问题。欧阳松、欧阳德主张扣减了圣博公司垫付税费3905444.88元中包括了其它工程项目应支付的税费，但并未提供证据证实核减的税费是否包括了圣博公司自身应支付的部分，也无法证实应核减的具体数额，故欧阳松、欧阳德此主张缺乏证据支持。同时，圣博公司主张本案还应核减将来可能支付的税费117万元和管理费60万元，并提交了税务机关的证明，但至本案审理之时，该款项并未实际支付，且在未结算之前，该款项是否支付及最终实际支付的数额并不确定，故圣博公司主张抵扣税费和管理费不能支持，若该费用实际发生时双方对此有争议，可以另行解决。4.关于前期工程量的工程款数额和抵扣问题。圣博公司主张前期工程量的实际工程价款为219万元，应在欠付的工程款中予以扣减。一审认定了路灯工程109万元，且未在还应付的工程款中予以扣减并无不当。因该109万元工程款系路灯工程款项，该路灯工程并非前期工程，而是欧阳松、欧阳德承接涉案工程后产生的工程量，该工程价款由欧阳松、欧阳德支付给案外人第三人朱海龙，因此该109万元工程款不应在圣博公司欠付的工程款中扣减。但是，前期工程中包括鱼塘清淤等工程1098844.72元应在欠付工程价款扣减。圣博公司一、二审提交的图纸、施工排水沟工程和清单计价表两张可以证实鱼塘清淤等工程属于前期工程且实际发生，对于前期工程，圣博公司和欧阳松、欧阳德约定由圣博公司结算，且现有证据证实该部分工程计算在总工程价款中。故一审未扣减由圣博公司完成的前期工程1098844.72元不当，本院予以纠正。因此，圣博公司主张应扣减前期工程价款219万元应部分支持，其中的1098844.72元应予以扣减。另外，欧阳松、欧阳德主张的容积调规费问题已在另案中予以认定并处理，本院对此不予支持。另外，圣博公司主张工程总价应在核减1430000元管理费后，以47553383.55元为结算价。但是双方约定以安仁县财政或审计评审结果为依据，而以审计局的审计报告认定工程总价款为48983383.55元，故一审认定并无不当。对于圣博公司欠付欧阳松、欧阳德的工程款项，一审认定包括建设期利息、管理费等共计4418174.98元，一审法院和欧阳松、欧阳德统一表述为工程款。本院认为，圣博公司欠付欧阳松、欧阳德的工程款、建设期利息、管理费等应在4418174.98元基础上增加后段建设期的利息4431649元，扣减前期工程量1098844.72元，故圣博公司欠付欧阳松、欧阳德的工程款、建设期利息、管理费应为7750979.26元（4418174.98元+4431649元-1098844.72元=7750979.26元）。四、回购期的利息是否应支付及支付的金额如何确定。欧阳松、欧阳德主张圣博公司应支付其回购期利息。一审认为关于回购期利息，欧阳松、欧阳德可在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后另行主张权利。本院认为涉案工程并未进行最后款项结算，一审关于回购期利息的处理并无不当。综上所述，一审判决认定事实略有瑕疵，但适用法律正确。欧阳松、欧阳德的上诉请求部分成立，圣博公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民一初字第35号民事判决第二项；二、变更湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴民一初字第35号民事判决第一项为：安仁县圣博置业有限公司在本判决生效十日内支付欧阳松、欧阳德工程款、建设期利息、管理费7750979.26元，并从2017年1月10日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮50%计算利息至付清款项之日止；三、驳回欧阳松、欧阳德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费172961元，由欧阳松、欧阳德负担100000元，由安仁县圣博置业有限公司负担72961元。二审案件受理费172961元，由欧阳松、欧阳德负担142961元，由安仁县圣博置业有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审判长  陈梦群审判员  肖 芳审判员  陈盎然二〇一八年一月十一日书记员  申书琴