福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终2446号
上诉人（原审被告）：吴奇运，男，1978年1月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：陈长城，福建远大联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢美友，男，1955年6月6日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：刘尽忠，福建开元大同律师事务所律师。
原审被告：周俊朋，男，1980年12月13日出生，汉族，住河南省扶沟县。
上诉人吴奇运与被上诉人卢美友、原审被告周俊朋侵权责任纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴奇运上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回卢美友一审对吴奇运的所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由卢美友负担。
事实与理由：
一、一审认定吴奇运与周俊朋为雇佣关系错误，二者的关系是运输合同关系
一审法院认为吴奇运雇请周俊朋开车，该认定与事实不符。运输车辆是周俊朋所有，周俊朋并非提供劳务，而是提供将吴奇运货从云顶花卉市场运输至“宝龙应园”小区的服务。双方并非雇佣关系而是运输合同关系。
（一）雇佣关系的基本特征是，雇佣双方存在管理与被管理的从属性，雇员受雇主指示的约束。本案中，从一审证人林万平等人的《证明》及证人证言可知，周俊朋的工作时间、工作内容、日常活动并未受到吴奇运的控制、监督，周俊朋对吴奇运也不存在人身依附性，周俊朋为吴奇运载货是临时的，在报酬的取得方式上也是一次性结算。周俊朋和吴奇运之间不符合管理与被管理的雇佣关系。
（二）本次运输标的物为货物，周俊朋提供的是运送行为，其义务仅为将货物安全送至指定地点，而其运送行为需要借助运输工具，吴奇运之所以聘请周俊朋帮忙载货，最主要原因是周俊朋拥有运输工具，足以实现运送货物的目的。周俊朋在本次载货服务中获取的报酬是运费，并非基于提供劳务而获得的工资。
二、周俊朋离开卸货地点后的驾驶行为不属于“从事雇佣活动”。周俊朋离开卸货地点后的驾驶行为给卢美友造成的损害，不属于“从事雇佣活动中致人损害”。假设吴奇运系周俊朋的雇主，也无需对此承担责任。
（一）周俊朋离开卸货地点后的驾驶行为不属于“从事雇佣活动”
“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。吴奇运“雇佣”周俊朋的目的是载货至指定地点，周俊明在完成送货任务后，驾车前往何处并不受吴奇运的控制或指定。周俊朋卸完货后离开时雇佣关系即已终止，双方权利义务关系已终结。周俊朋离开卸货地点后的驾驶行为不属于“从事雇佣活动”。
（二）周俊朋卸货或驾驶车辆返回云顶花卉市场，目的系为运送另一批货物
周俊朋和吴奇运是运输合同关系，假设双方为雇佣关系，周俊朋给卢美友造成的损害，系在雇佣活动完成后造成，而非从事雇佣活动中造成，吴奇运无需对此承担责任。
吴奇运补充说明，一审中交警的认定是针对车辆碰撞，不是针对车内人员卢美友受伤的认定。周俊朋与卢美友的关系是免费搭乘造成损害，从公平原则及弘扬道德风尚角度，一审也应当适当减轻周俊朋的责任。
卢美友辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，应给予维持。货物运输合同承运人须为具有运输经营资格的单位，主要是国营运输企业，而肇事车辆登记在周俊朋名下，周俊朋个人不是具有运输经营资格的单位，不具有货物运输合同的主体资格。吴奇运雇佣周俊朋开车、雇佣卢美友搬运货物。吴奇运与周俊朋存在雇佣关系而非货物运输合同关系。吴奇运与卢美友也存在雇佣关系。送货返回也属于雇佣活动内容范畴，吴奇运作为雇主应当承担赔偿责任，周俊朋应当与雇主吴奇运承担连带赔偿责任。周俊朋在事故认定中负全部责任。卢美友作为吴奇运的雇员，在车上受伤，周俊朋理应对卢美友承担赔偿责任。
周俊朋未答辩。
卢美友向一审法院提出诉讼请求：1.判令周俊朋赔偿医药费34515.83元，住院伙食补助费1600元，护理费4550元，营养费5000元，误工费33233.9元，残疾赔偿金83256.66元，后续治疗费12000元，交通费2000元，鉴定费3400元，以上共计179556.39元；2.判令周俊朋赔偿卢美友精神损害抚慰金10000元；3.吴奇运对周俊朋上述侵权债务承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费和必要诉讼费用由周俊朋和吴奇运负担。
一审法院认定的事实：
2016年12月20日15时20分，周俊朋驾驶车号为闽Ｄ×××××号小型汽车行至厦门市思明区入口，碰撞固定物，发生交通事故，造成车辆前部受损，车上乘坐人员卢美友受伤。事故经交警认定，一方全责，周俊朋负事故全部责任，卢美友不负事故责任。事故发生后，卢美友至厦门大学附属第一医院、中国人民解放军第九五医院治疗，住院16天，花费医药费共计34515.83元。2017年3月10日，卢美友向一审法院提起诉讼。
一审审理中，经卢美友申请，一审法院委托，2017年7月6日，福建正大司法鉴定所出具闽正大司鉴[2017]临鉴字第232号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.卢美友2016年12月20日因交通事故致左胫骨平台骨折，经治疗恢复后，遗留左膝关节活动功能部分丧失，构成人体损伤十级伤残；2.卢美友的后续取内固定费用评定为12000元；3.卢美友的出院护理期建议为70日；出院后护理期内为部分护理依赖，之后不需要护理依赖。另查，周俊朋系闽Ｄ×××××号小型汽车的车辆所有人。
庭审中，卢美友陈述，其在云顶花卉中心做保安7年，月工资4000元，但老板允许卢美友赚外快，帮别人装东西运货，没有约定固定工资，平时一般一天算200元有时50元至80元，当时是吴奇运叫卢美友坐周俊朋的车送石头，然后把工人送回家，车在返还途中撞到大树，发生交通事故。卢美友针对其主张提供与周俊朋和吴奇运的电话录音，无加盖单位印章的劳动合同，及有效期限为2014年8月20日的暂住厦门市的暂住证。吴奇运陈述，吴奇运让卢美友坐周俊朋的车送货，周俊朋、卢美友卸完货后他们还有下一单其他人的货要送；吴奇运每次叫周俊朋、卢美友送货都是单趟，吴奇运并没有让卢美友坐周俊朋的车回来；其认识卢美友一年多，知道卢美友在做保安，平时有接私活，其有叫过卢美友七、八次，平时约定工资大概50元至70元；周俊朋是运输个体户，其与周俊朋之间是运输合同关系而非雇佣关系，肇事车辆登记在周俊朋名下，吴奇运让周俊朋拉货都是临时叫的，费用也是按次结算，即便是雇佣关系，吴奇运也不需要承担责任，因周俊朋在卸货完之后就已经履行完了义务，周俊朋也无需返回花卉市场；卢美友提供的上述证据并不能证明卢美友在发生交通事故前在厦门居住一年以上。证人林某出庭作证称：卢美友原来在花卉市场做保安，周俊朋是临时载货的，送货后，周俊朋有时会帮忙把车上人员送回来。证人陈某出庭作证称：其和卢美友一起在花卉市场做保安，卢美友有时会帮忙搬货，金额按工作量计算，周俊朋的车停在花卉市场有需要就会去找他，通常只需要叫周俊朋，即便有需要也是分开找周俊朋和卢美友，送货时周俊朋如果要返回花圃的话也会顺带跟车回来。证人巴某出庭作证称：当时其在花圃的两家店分别订了两批植物，后知道是同一个司机搬运，周俊朋、卢美友送货来后就回去了。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民由于自身过错导致他人的身体健康受到损害的，应当承担相应的法律责任。2016年12月20日15时20分，周俊朋驾驶车号为闽Ｄ×××××号小型汽车行至厦门市思明区入口，碰撞固定物，发生交通事故，造成车辆前部受损，车上乘坐人员卢美友受伤。事故经交警认定，一方全责，周俊朋负事故全部责任，卢美友不负事故责任，该事故认定书可以作为本案的定案依据。根据吴奇运及证人证言等证据，足以证明卢美友在发生交通事故前在厦门做保安居住生活满一年。卢美友在厦门做保安发生交通事故确实存在误工损失，但因其未提供其做保安的实际工资证据，故卢美友的误工费按厦门市农林牧渔的每天130元工资标准计算至定残的前一日（2017年7月5日）共计为197天，残疾赔偿金按厦门城镇标准计算赔偿。另，根据本案实际情况可以确认吴奇运雇请周俊朋开车、卢美友搬运送货返回途中发生交通事故，吴奇运作为雇主应当承担赔偿责任，周俊朋作为雇员驾驶机动车因重大过失致人卢美友受伤的损害后果，应当与雇主吴奇运承担连带赔偿责任。吴奇运作为雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员周俊朋追偿。
卢美友的损失计算如下图：
伤残等级十级赔偿项目定损金额（元）总额计算公式/方法医疗费34515.83发票住伙费1600100元/天×16天营养费1726医嘱加强营养酌定后续治疗费12000根据鉴定意见护理费3570.0070元/天×16天（住院）+35元/天×70天（鉴定院外）残疾赔偿金83256.6646253.7元/年×18年×10%交通费1740.00根据交通费发票酌定鉴定费3400.00鉴定发票误工费25610.00130元/天×197天精神损害抚慰金5000.00酌定合计172418.49责任比例100%综上所述，卢美友的损失共计为172418.49元。因此，周俊朋、吴奇运应连带赔偿卢美友上述损失，吴奇运承担连带赔偿责任的，可以向周俊朋追偿。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、周俊朋、吴奇运应于判决生效之日起十日内赔偿卢美友172418.49元；二、驳回卢美友的其他诉讼请求。
二审中，各方均未举证。对于一审查明的事实，卢美友没有异议。吴奇运对“事故经交警认定，一方全责，周俊朋负事故全部责任，卢美友不负事故责任”有异议，认为这个不是对双方关系责任的认定，是对碰撞固定物的事件责任的认定；吴奇运对一审查明的其他事实没有异议。对各方均无异议的一审查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，厦门市公安局思明分局交警大队对事故责任认定的表述为“一方全责，甲方（周俊朋）负事故全部责任，并承担全部损害赔偿责任，损失金额以责任方投保的保险公司核定或交通事故调处中心确定的鉴定机构核定的损失金额为准。车上乘车人卢美友受伤无责。”该责任认定明确表明周俊朋负事故全部责任，承担全部损害赔偿责任，卢美友无责；并未表明是对碰撞固定物的事件责任的认定。吴奇运主张仅是对碰撞固定物的事件责任的认定，缺乏事实依据，本院不予采信。
二审庭审中，吴奇运与卢美友均确认事故发生于送完货返回花卉市场途中。
本院认为，本案二审的争议焦点为吴奇运是否应对卢美友的损失承担赔偿责任。
卢美友因交通事故遭受损害，根据交警认定，周俊朋负事故全部责任，卢美友不负事故责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”周俊朋理应对卢美友的损害承担责任。
根据吴奇运的陈述，事故当天是吴奇运叫周俊朋临时拉货，费用也是按次结算。周俊朋按照吴奇运的指示，以其驾驶技术为吴奇运提供劳务，收取费用，周俊朋与吴奇运之间符合劳务关系的特征。本案事故虽在返程过程中发生，但根据本案劳务关系的性质，送返仍属提供劳务的重要环节。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”周俊朋作为提供劳务的一方因劳务致卢美友损害，吴奇运作为接受劳务的一方应承担侵权责任。吴奇运主张其无需承担责任，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
综上所述，吴奇运的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1212元，由吴奇运负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
审 判 员 陈丽端
审 判 员 王思思
二〇一八年七月九日
法官助理 陈文琳
代书记员 刘佳颖
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。