云南省高级人民法院
民事判决书
（2013）云高民一终字第213号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆明市建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人钟晓洁，经理。
委托代理人游安波，云南云子·宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人许文勇，云南王永明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）大姚县郦邦房地产开发有限公司。
法定代表人郗树荣，董事长。
委托代理人李海锋，大姚县郦邦房地产开发有限公司职员。代理权限：特别授权代理。
委托代理人王爱明，云南金碧律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明市建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）因与被上诉人大姚县郦邦房地产开发有限公司（以下简称郦邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2011）楚中民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月4日受理后，依法组成合议庭。并于2013年9月23日进行了公开开庭审理。上诉人建安公司的委托代理人游安波、许文勇，被上诉人郦邦公司的委托代理人王爱明、ＸＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2009年5月9日，建安公司与郦邦公司订立了一份《建设工程施工合同》，合同的主要内容包括：工程承包范围、工期、价款、质量、验收、结算、权利义务、违约责任等。合同签订后，建安公司即组织进场施工，施工期间有变更设计、增减工程量的情况。至2010年9月19日，工程即将扫尾，双方还就延期开工、全面完工等事项进行协商，签订了协议。工程完工后，郦邦公司已经支付建安公司工程款30419273.7元，双方未进行竣工验收和工程结算。2011年10月11日，建安公司提起诉讼，请求判令郦邦公司立即给付所欠工程款14492338元，并承担本案诉讼费用。同年11月6日，郦邦公司提起反诉，请求判令建安公司履行双方签订的《建设工程施工合同》通用条款和专用条款32.1项的规定，即配合办理验收手续，提供金碧·郦园住宅小区一期工程完整竣工资料和验收报告，并在竣工验收合格后30日内提交竣工图及竣工档案资料一式四套(应标注施工中的设计变更)及电子文档；反诉费用由建安公司承担。诉讼过程中，双方当事人于2012年6月18日协商确定，对建安公司所完成的实际工程量及工程造价进行鉴定。经法院委托，2013年5月29日，楚雄正源司法鉴定中心出具楚正司鉴字［2013］0316号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：昆明市建筑安装工程有限责任公司所完成的实际工程量及工程造价为32156300.40元。
一审法院认为，建安公司与郦邦公司签订的合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案合同采用固定价格方式确定，在设计变更、承包范围变化、风险范围外增减项目时，按约定及实际施工的工程量计算合同结算价款。经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，建安公司所完成的实际工程量及工程造价为32156300.40元，郦邦公司已经支付建安公司工程款30419273.7元，尚欠工程款为1737026.7元。同时，根据约定，郦邦公司关于依法判令建安公司履行双方签订的《建设工程施工合同》通用条款和专用条款32.l项的规定，即配合办理验收手续，提供金碧·郦园住宅小区一期工程完整竣工资料和验收报告，并在竣工验收合格后30日内提交竣工图及竣工档案一式四套(应标注施工中的设计变更)及电子文档的反诉要求应予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：“一、由大姚县郦邦房地产开发有限公司于本判决生效十日内，支付昆明市建筑安装工程有限责任公司工程款人民币1737026.7元。二、反诉被告昆明市建筑安装工程有限责任公司十日内履行双方签订的《建设工程施工合同》通用条款和专用条款32.l项的规定。即配合办理验收手续，提供金碧·郦园住宅小区一期工程完整竣工资料和验收报告，并在竣工验收合格后30日内提交竣工图及竣工档案资料一式四套(应标注施工中的设计变更)及电子文档。三、驳回原告昆明市建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费108754元，由大姚县郦邦房地产开发有限公司承担20433元，昆明市建筑安装工程有限责任公司承担88321元；反诉案件受理费100元，由昆明市建筑安装工程有限责任公司承担。鉴定费55000元，由大姚县郦邦房地产开发有限公司承担27500元，昆明市建筑安装工程有限责任公司承担27500元。”
宣判后，建安公司不服，提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。上诉理由：由于郦邦公司违约，导致涉案工程工期延误，造成建安公司的巨大损失，建安公司与郦邦公司在合同中约定的固定价已经因为客观情况的变化不能实际履行，建安公司的工程款应该按照国家定额标准计算，且该固定价款违反了相关规定，故郦邦公司尚欠建安公司的工程款为14492338元。如果双方的结算价为合同价，则鉴定结论中应将郦邦公司的违约责任及由此给建安公司造成的损失进行鉴定，该损失由郦邦公司承担。请二审法院依法撤销原判，支持建安公司的上诉请求。
郦邦公司答辩称：本案为工程欠款纠纷，施工过程中的违约行为与本案无关。针对建安公司的违约，郦邦公司已另案起诉。双方约定的是固定价款合同，鉴定机构以合同约定的固定价为基础，对建安公司施工过程中的增减工程量价款进行鉴定，该鉴定并不违背法律规定。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，建安公司提出两项异议：一、一审遗漏认定郦邦公司的违约行为；二、一审遗漏认定建安公司主张按照国家定额标准或者单独对郦邦公司违约给建安公司造成的损失进行鉴定的请求。对双方当事人均无异议的一审认定事实本院予以确认。对建安公司提出的异议本院将结合本案争议焦点综合评述。
二审中，郦邦公司提交一组新证据：民事起诉状及人民法院受理案件通知书，欲证明郦邦公司针对建安公司就涉案工程施工过程中的违约行为已向楚雄州中级人民法院提起诉讼，请求判令郦邦公司承担违约责任。建安公司对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关。针对郦邦公司提交的新证据，本院认为，该证据的真实性本院予以采信，但因本案审理的是工程款的欠款纠纷，至于施工中的违约行为及违约责任的承担问题系双方之间的另一诉讼解决的问题，故对该证据本院不予评判。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：楚正司鉴字【2013】0316号鉴定结论是否能作为本案定案依据？
本院认为，建安公司与郦邦公司于2009年5月9日签订的《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。根据合同约定，涉案工程价款为固定价33486300.00元，如果因设计变更、承包范围变化、风险范围外增减项目按实际施工的工程量结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持”，建安公司以郦邦公司违约导致双方合同无法履行，主张按照国家定额价计算工程造价为47223513.09元无事实及法律依据，本院不予支持。《司法鉴定意见书》以双方合同约定的固定价33486300.00元为基础，确认合同外变更增加的工程量价款为450310.34元，减少的工程量价款为1780309.94元，即建安公司实际施工完成的工程量造价为33486300.00元+450310.34元-1780309.94元=32156300.40元，该鉴定程序符合法律规定，鉴定结论真实客观，可以作为认定本案工程款的依据。另，建安公司认为因郦邦公司违约导致建安公司工期延误，应对郦邦公司的违约责任及给建安公司造成的损失进行鉴定，本院认为，因施工过程中究竟何方存在违约行为以及该如何承担违约责任建安公司已另案起诉，不在本案的审查范围内，故对其鉴定申请不予支持。根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论，扣除双方无争议的已付款数额30419273.7元，郦邦公司仍应向建安公司支付欠款1737026.70元。
综上，上诉人建安公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98332.00元，由昆明市建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若大姚县郦邦房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若大姚县郦邦房地产开发有限公司不自动履行本判决，昆明市建筑安装工程有限责任公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请执行。

审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 范 蕾
二〇一三年十一月五日
书 记 员 赵思远