海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2007号
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上诉人（原审被告）：海口市美兰区海甸街道办事处。
上诉人海口市美兰区海甸街道办事处（以下简称海甸街道办）因与被上诉人陈芬劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年月日受理后，依法组成由审判员郑忠东担任审判长、审判员彭彩燕、审判员王法坚参加的合议庭对案件进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月1日，陈芬、海甸街道办分别签订《劳动合同书》，合同期限自2011年4月1日至2013年12月31日，陈芬负责清扫工作，工作地点沿江社区居委会，未约定工作时间，按时完成规定的工作数量，基本工资671元、津贴276元。签订合同后，陈芬在指定区域负责清洁保洁工作，海甸街道办均已发放工资亦为陈芬缴纳社会保险。2014年1月1日，陈芬、海甸街道办续签《劳动合同书》，合同期限自2014年1月1日至2016年12月31日，基本工资加津贴1680元，其他合同内容与原合同一致。因环卫作业市场化改革需要，2014年5月，海口市美兰区人民政府经专题会议讨论，议定美兰区2014年环卫作业市场化改革工作实施方案，将美兰区部分新建道路、人民街道及海甸街道小街小巷道路的环卫管养工作实行市场化运作，即以“购买服务”的形式将道路的清扫保洁、垃圾清运工作对外发包给公司完成。自此，海甸街道办根据方案要求着手协调辖区内环卫工人外包事宜。2014年11月1日，陈芬与案外人海口雅洁美环卫服务有限公司（以下简称“雅洁美”公司）签订《劳动合同书》，合同期限自2014年11月1日至2015年10月31日止，陈芬负责道路清扫保洁，工作地点在美兰区公司承包管辖范围，按时完成规定的工作数量，基本工资1200元、津贴480元、合计1680元。此后由于雅洁美公司安排陈芬到海甸岛福安村顶工，陈芬不同意就辞职了。
2015年1月13日，陈芬以其为申请人、海甸街道办为被申请人，向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求依法裁决：1、确认申请人与被申请人从2011年4月1日至2014年10月31日间存在劳动关系；2、被申请人支付休息日加班工资款50400元；3、被申请人支付年休假工资1125元；4、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金6600元；5、被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额款19800元；6、被申请人支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金1650元。2015年1月20日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲告（2015）第20号《案件逾期告知书》，以案件量大，尚未受理案件为由，告知陈芬向人民法院起诉，遂成讼。
另查：一、海甸街道办提交了2011年4月1日的《劳动合同书》，陈芬于庭审中提交了2014年1月1日签订的《劳动合同书》，该《劳动合同书》约定的劳动期限自2014年1月1日至2016年12月31日，因签订合同后海甸街道办未将合同原件交给陈芬，陈芬认为应视为双方未签订劳动合同。二、陈芬称：海甸街道办告知辖区环卫工作外包给雅洁美公司，要解除劳动合同，到雅洁美公司上班，一开始陈芬不想解除劳动合同，但海甸街道办坚持要解除劳动合同，而且也改变不了环卫工作外包的事实，陈芬只好服从安排到雅洁美公司上班，并与雅洁美公司签订劳动合同，但雅洁美公司与海甸街道办没有隶属关系。海甸街道办称：美兰区政府明确将环卫工作外包后，海甸街道办跟环卫工人前前后后开过多次会议，在会上，海甸街道办询问过环卫工人是否愿意与雅洁美公司签订劳动合同，如果愿意就和雅洁美公司签合同，如果不愿意就等待下一步的操作方案和政策，有些环卫工人不同意到雅洁美上班，就辞职了，同意到雅洁美公司上班的就与雅洁美公司签订劳动合同。
三、海甸街道办于举证期限内提交朱某某、蒙某某、陈某某、廖某某的证人
证言，并申请上述证人出庭作证，经原审法院准许，上述四位证人亦出庭作证分别陈述如下：
证人朱某某：我是海甸街道办城管助理。一、自2007年起我就负责环卫工人管理工作。根据海口市美兰区的规定，自2006年起就要求必须跟环卫工人签订书面《劳动合同书》，只有签订了劳动合同，才能由财政拨发工资及缴纳社会保险。2012年前签订的劳动合同都是一式两份，我在整理档案时发现档案里有两份一样的劳动合同，即虽然签订了一式两份劳动合同，但都未将其中一份交给环卫工人持有，所以自2012年起，街道办就只跟环卫工人签订一式一份劳动合同，劳动合同都交由我保管。劳动合同由我负责填写，然后将劳动合同范本交给各个居委会，由各个居委会找各自分管的环卫工人签字捺印，居委会收集签好的劳动合同就交给我，由我交给办公室主任签字盖章，劳动合同就放在我这里保管。劳动合同一般是两年一签或三年一签，劳动期限是连续不间断的。2013年初我整理人事档案时，发现夏运动、夏云士、魏经治的劳动合同期限已经届满了，因我负责处理的事情较多，可能因其他工作就忘了，耽误了续签合同，于是2013年3月我就填写劳动合同，与夏运动、夏云士、魏经治补签了劳动合同，补签的劳动合同落款是2012年1月1日。虽然夏运动、夏云士、魏经治的劳动合同是补签的，但他们的劳动时间都是连续的，不存在用工而不签订书面劳动合同的情况；陈芬的最后一份《劳动合同书》是2014年年初签订的。二、关于工作时间的问题，街道办的环卫工人和区环卫大队的工作时间不一样，街道办将环卫工人分派到各社区，由社区安排环卫工人划片、划路段负责清扫；街道办只要求环卫工人早晚清扫一次，清扫完了环卫工人就可以自行安排自己的事情，一般早晚清扫时间加起来都不会超过4小时，且环卫工人也不需要签到；环卫工人的工资是根据工作任务量设定的，属于定额工作任务，完成任务后，环卫工人还可兼职做其他工作谋生。三、2014年7月就陆续听说整个市区环卫工作要外包，直到2014年10月环卫工作外包才明确落实。2014年年底，陈芬到街道办找陈某某副主任要求取出劳动合同原件以便领取失业金，当时我不在单位，陈某某副主任就打电话问我劳动合同原件在哪，我告诉他劳动合同保管的地方后，陈某某副主任就自己拿钥匙到档案柜将夏云士、夏运动、陈芬的劳动合同原件取出，交给陈芬拿走了。2015年3月中旬陈芬来找我要劳动合同，说要办理公积金，我只给劳动合同复印件交给他去办理公积金，他的劳动合同原件还在街道办保管。
证人蒙某某陈述：我是海甸街道办沿江社区居委会副主任。一、通常，跟环卫工人签订的劳动合同是由美兰区海甸街道办事处的朱某某交给我，我将劳动合同文本交给环卫工人，由环卫工人拿回家签名后再交给我，我把社区所有环卫工人的劳动合同收集好后，就转交给朱某某。2013年3月初，朱某某将夏运动、夏云士的劳动合同交给我，我就负责交给夏运动、夏云士签名捺印，这份劳动合同上写的夏运动、夏云士的劳动合同时间是从2012年1月1日到2014年12月31日，劳动合同落款时间是2012年1月1日；陈芬的劳动合同是2014年年初签订的，劳动合同期限从2014年1月1日至2016年12月31日，劳动合同落款时间是2014年1月1日。二、关于环卫工人工作情况，一般来说，居委会将各个街道的清扫工作划分给环卫工人，环卫工人早晚各打扫一次，在清扫期间，工作时间较集中，早上下午总共就四个小时，环卫工人不需要到居委会打卡签到，每天自行直接去负责的地段清扫，有时刮风下雨就不去，居委会不负责每天监督查看环卫工人的清扫工作，只要他们完成定额任务就行；如果环卫工人动作快完成清扫任务下班就早，有些环卫工人半个小时就完成清扫任务了，据了解很多环卫工人除了完成清扫任务外，还在其他地方务工；环卫工人是分段负责街道卫生，定额工作任务，双休日也要清扫，我认为他们的工资是根据工作任务量设定的，已经考虑了双休日的情况，但工作量不由我核定，我不清楚工资构成和发放；通常一个路段会有至少两个人负责，节假日时可以自行协调休息时间，多年来一直是这样，环卫工人没有提出休假要求，对上班时间也没有异议。夏运动、夏云士、陈芬由街道办分到我们辖区，但实际上，夏云士在2008年9月到2014年11月期间根本不在我们社区上班，他负责的路段是由夏运动代替完成的。三、美兰区政府决定将环卫工作外包，由雅洁美公司和环卫工人签订合同。2014年6月起，受街道办委托，我就已将这个情况多次通知环卫工人，当时大家都没有意见。
证人陈某某陈述：我是海甸街道办副主任。一、关于陈芬、夏云士、夏运动的劳动合同原件（2012年1月到2014年12月）缺失的问题是这样的：我在单位主要负责城市管理卫生，朱某某负责的那块工作是由我分管的；2014年底，三位同志到办事处说要用劳动合同原件办理失业金和领取公积金，因为负责保管劳动合同的同事朱某某不在，我就打电话问朱某某，找到劳动合同后，就在办公室我将合同原件交给了这三个人，合同就签一份，将原件交给三位原告后，我们就没有原件了，我也没有复印留存。二、关于劳动作业时间问题：街道办的环卫工和美兰区环卫大队职工的工资没有区别，但工作时间是有区别的，街道办的环卫工的工作时间是每天早晚各清扫一次，一般都不会超过四个小时；由社区指定路段给环卫工，由环卫工自行负责清洁，干得快下班就快，双休日也要清扫道路，但不算加班，环卫工在街道办工作期间还可以兼职的；街道办的环卫工的工资标准是由财政部门统一制订的，不清楚详细的工资构成，但我知道有高温补贴和节假日补贴，补贴也都是统一制定发放的。三、关于劳动合同签约主体变更的问题：自2014年5月美兰区政府决定将海甸街道环卫工作外包给雅洁美公司，街道办收到通知后已将该消息告知各居委会，各居委会也将该消息告知了环卫工人；环卫工作正式移交的时间是2014年11月1日；除了夏云士外，其他三个人都和雅洁美公司签订了劳动合同；街道办没有说要跟他们解除合同，也没有说让他们不来上班。
证人廖某某陈述：我是海甸街道办党政办主任，主要负责公章管理和其他工作。2013年3月，经街道办开会研究同意，我在夏运动、夏云士、魏经治的《劳动合同书》上加盖公章，其中夏云士、夏运动的合同期限均是2012年1月1日至2014年12月31日，合同末尾填写的合同签订日期均为2012年1月1日；2014年年初的时候，经街道办同意，我在陈芬的《劳动合同书》上加盖公章，该合同期限是2014年1月1日到2016年12月31日，合同末尾填写的合同签订日期均为2014年1月1日；上述劳动合同是朱某某拿给我，我盖了公章后就交还给朱某某保管。
陈芬于庭审中自述：证人证言所述与事实不符，我们环卫工一般工作超过七个小时。居委会和街道办没有要求我们定时打扫，但如果我们清扫不完也是会被批评的。我负责海甸二路靠近四庙新村路段。因垃圾转运站每天早晨8点、下午3点就会停运垃圾车，我们要在每天早晨8点前和下午3点前将垃圾清扫后集中到垃圾转运站，所以通常我们每天凌晨4点或4点多就要开始清扫垃圾，约7点半可以清扫完毕，下午则是12点开始清扫至3点前将清扫的垃圾集中到垃圾转运站。而晚上9点至10点，我们还要到负责的路段进行保洁。每天都是这样，从来都没有休息，双休日和节假日也是一样的。如果有事情想请假，我就自己找其他人代替我干一天或几天，跟居委会汇报一下，领导同意就可以了。我们上班下班都不需要到居委会报到打卡的，只要按时完成任务就可以了。如果遇到垃圾死角，居委会会通知我们，我们再集中清扫。
陈芬在原审提出的诉讼请求为：1、确认海甸街道办与陈芬从2011年4月1日至2014年10月31日期间存在劳动关系；2、海甸街道办支付休息日加班工资款50400元（3年6个月×8天／月＝96／天，共加班336天，月工资1650元，按每月22个标准工作日计算折合日工资标准75元，休息日加班×200%）；3、海甸街道办支付年休假工资1125元（年休假天数5天，3年6个月计15天，日工资标准75元）；4、海甸街道办支付解除劳动关系的经济补偿金6600元（2006年1月1日至2014年10月31日）；5、海甸街道办支付未签订劳动合同的双倍工资差额款19800元；6、海甸街道办支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金1650元。
原审法院判决认定：一、关于劳动关系存续期间的确认陈芬主张其与海甸街道办的劳动关系存续期间自2011年4月1日至2014年10月31日，对此海甸街道办予以认可，原审法院确认陈芬、海甸街道办的劳动关系存续期间自2011年4月1日起至2014年10月31日止。二、关于休息日加班工资问题依照《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位于休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；按照陈芬的自述，环卫打扫工作不需要每天到居委会报到打卡，也不要求定时打扫，只要按时完成任务，如请假则找人替代即可，海甸街道办申请出庭作证的证人亦说明了环卫工的工作时间情况，由此可知陈芬每日的工作安排和请休假时间是比较自由的，完成定量工作任务即可，不受标准工时约束，可灵活安排清扫时间和自行决定休假时间，休假不需要履行任何审批手续，无法准确区别工作时间和休息时间，不能明确存在休息日加班情形，故陈芬的工作状态不应适用标准工时来衡量，陈芬主张海甸街道办支付休息日加班工资，于法无据，原审法院不予支持。三、关于年休假工资问题陈芬于2011年4月1日起至2014年10月31日劳动关系存续期间，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，海甸街道办连续工作3年6个月，可享受每年5天的带薪年休假，陈芬未休年休假，无论陈芬是否主动申请休假，如海甸街道办未能安排休假，则应向陈芬支付年休假工资。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”、第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。……”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。……”的规定，海甸街道办应向陈芬支付未休年休假工资，其中2012年带薪年休假天数为4天［（275天÷365天）×5天］，2013年带薪年休假天数为5天，2014年度带薪年休假天数为4天［（304天÷365天）×5天］。据此，陈芬的未休年休假工资报酬为：2012年度至2013年度1018元（1230元÷21.75天×9天×200%）、2014年度618元（1680元÷21.75天×4天×200%），合计1636元（1018元＋618元）。陈芬主张海甸街道办支付年休假工资，于法有据，原审法院予以支持，因陈芬仅主张海甸街道办支付年休假工资1125元，未超过上述未休年休假工资数额，原审法院予以照准。四、关于未签订劳动合同的双倍工资差额从陈芬、海甸街道办提交的《劳动合同书》，可知双方在劳动关系存续期间已签订书面劳动合同，是否持有《劳动合同书》原件非支付双倍工资差额的法定条件，据此陈芬诉求海甸街道办支付未签订劳动合同的双倍工资差额，于法无据，原审法院不予支持。五、关于未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金海甸街道办认为其按照海口市美兰区人民政府的统一要求，由第三方专业劳务公司继续履行与陈芬的劳动合同，只是变更劳动合同主体并非解除劳动合同，但海甸街道办与雅洁美公司没有法律上的隶属关系，也没有债权债务的移转，陈芬与雅洁美公司签订劳动合同后，陈芬、海甸街道办已实际不再履行原劳动合同权利义务，陈芬已脱离了海甸街道办的人事管理，陈芬的工资也不再由财政部门统一拨发，故陈芬、海甸街道办的劳动合同已实际解除，海甸街道办的辩解意见，无事实根据，原审法院不予采信。依照《劳动合同法》第四十条的规定，因环卫作业市场化改革的需要，海甸街道办为执行环卫作业外包而与陈芬开会协调另与外包公司签订劳动合同，此因客观情况发生重大改变所致原劳动合同无法履行，依法如双方协商不成，用人单位单方解除才须提前三十日通知解除劳动合同，未提前三十日通知方承担代通知金。但既然陈芬于2014年11月21日已与雅洁美公司签订劳动合同，说明双方虽然在协商过程中几经考虑，但最终还是达成统一意见，应视为原劳动合同解除属于协商解除，非属用人单位单方解除劳动合同，故涉案劳动合同解除不受提前三十日通知的约束，依法被告不须支付一个月代通知金。六、关于解除劳动关系经济补偿金问题根据上述理由，陈芬、海甸街道办属协商一致解除合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，海甸街道办作为用人单位应向陈芬支付经济补偿金；陈芬自2011年4月1日至2014年10月31日止，在海甸街道办工作时间为3年7个月，应支付4个月经济补偿金，按劳动合同解除前十二个月平均工资1680元计，经济补偿金为6720元（1680元×4个月），但陈芬仅主张海甸街道办支付经济补偿金6600元，原审法院予以照准。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条第（三）项、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、确认陈芬与海甸街道办于2011年4月1日至2014年10月31日期间存在劳动关系。二、海甸街道办须于本判决发生法律效力之日起十日内向陈芬支付解除劳动合同经济补偿金人民币6600元和年休假工资1125元。三、驳回陈芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（陈芬已预付），由海甸街道办负担。
海甸街道办不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、海甸街道办不应向魏经治支付解除劳动关系的经济补偿金6600元。2014年10月31日，海甸街道办并未要求陈芬不来上班，也未单方面终止劳动关系。事实情况是，按照海口市美兰区人民政府的统一要求，由第三方的专业劳务公司替代海甸街道办继续履行与陈芬的劳动合同，对此陈芬也无异议。由于只是劳动合同主体的变更，而非劳动合同的解除，因此无需支付解除劳动合同经济补偿金。2、海甸街道办不应向陈芬支付年休假工资1125元。陈芬并未向海甸街道办提出年休假申请，而非海甸街道办不予批准年休假申请，属于陈芬原因导致自身未能享受年休假，不应由海甸街道办对此承担责任。陈芬计算年休假年限错误。《职工带薪年休假条例》是从2008年1月1日才开始实施的，从2008年1月1日计算至2014年10月31日，已满6年、未满7年，可享受年休假年限为6年，而非陈芬主张的3年6个月。陈芬计算年休假工资的基数错误。计算年休假工资应以当年日工资为基数计算，而非按照劳动关系终止前3个月的平均工资换算的日工资为基数计算。由于陈芬的工资是由低向高逐步增加的，陈芬统一按照劳动关系终止前3个月的平均工资换算的日工资为基数计算年休假工资，基数过高，显然错误。有关年休假工资的诉讼请求已过一年仲裁时效。年休假属于国家规定的单位应给予职工的一种法定福利，不属于劳动报酬，应适用有关一年仲裁时效的规定。年休假工资应当在当年发放，如未发放陈芬应及时提出劳动仲裁，2014年底陈芬提起劳动仲裁时已超过一年的仲裁时效，其诉讼请求应予驳回。
陈芬针对海甸街道办的上诉理由答辩称：海甸街道办的上诉理由不符合事实，违背法律规定。一审判决海甸街道办支付解除劳动关系的经济补偿金以及年休假工资是合理合法的，解除劳动关系是海甸街道办单方面解除，一审判决实际上极大照顾了海甸街道办的利益。虽然陈芬对一审判决也觉得不公平，但是并未上诉。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于双方是合同解除还是合同主体变更。《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行”。因环卫作业市场化改革需要，美兰区政府以“购买服务”的方式将道路的清扫保洁、垃圾清运工作外包给雅洁美公司。而海甸街道办与雅洁美公司之间并不存在行政隶属关系，也不存在法律规定的用人单位发生合并或者分立等情况。陈芬是根据海甸街道办的统一安排，并自愿到雅洁美公司上班的，双方的劳动关系至陈芬到雅洁美公司上班之日起实际即已解除。而该解除是海甸街道办与陈芬在充分协商的基础上达成的最终结果，应视为双方协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，劳动合同虽系双方协商一致解除，但用人单位仍应向劳动者支付经济补偿金。原审法院据此判决海甸街道办向陈芬支付经济补偿金，并无不当。二、关于年休假工资。带薪年休假是劳动者依法享有的权利，单位应当保证职工享受年休假。该项权利的享有不以劳动者是否申请为前提，单位也不能以未申请为由剥夺劳动者的该项权利。只要劳动者未休年休假，且单位未安排劳动者调休或补休，单位即依法应当向劳动者支付年休假工资报酬。本案中，陈芬自入职海甸街道办以来一直未休年休假，而海甸街道办也从未安排陈芬调休或补休，故海甸街道办依法应当向陈芬支付年休假工资报酬。海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第30条第二款规定：“未休年休假工资报酬的仲裁时效，从双方劳动关系终止之日起算”。陈芬与海甸街道办于2014年10月31日劳动关系终止，仲裁时效应于2015年10月31日届满，陈芬于2015年1月13日申请劳动仲裁，并未超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效。
综上，海甸街道办的上诉理由不成立，对其上诉请求本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海甸街道办负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑忠东
审判员 彭彩燕
审判员 王法坚
二〇一五年十二月一日
书记员 黄晓霞