新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民一初字第347号
原告：杨发来，男，1968年11月28日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。
委托代理人：孙庆芬，新疆雪峰律师事务所律师。
被告：朱广坤，男，1960年10月12日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。
委托代理人：雷金芬（朱广坤之妻），1969年3月19日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。
第三人：乌苏市建业建筑安装工程有限责任公司。住所地：乌苏市。
法定代表人：姜正学，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：王群山，系新疆西部朝阳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：邹仁华，男，1945年10月25日出生，系该公司会计，住乌苏市。
原告杨发来与被告朱广坤、第三人乌苏市建业建筑安装工程有限责任公司（以下简称建业建筑公司）合伙协议纠纷一案，本院2014年2月28日立案受理后，依法由审判员申玉虹适用简易程序，分别于2014年4月11日、2014年12月10日公开开庭进行了审理。原告杨发来及委托代理人孙庆芬、被告朱广坤及委托代理人雷金芬、第三人建业建筑公司的法定代表人姜正学及委托代理人王群山、邹仁华到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称：2010年5月9日，原告与被告签订《协议书》一份，共同投资包工包料承包水利局水渠工程（南水北调二三期春修工程），约定共同受益，共同结算；履行过程中不能中途违约，违约者退回投资利润不能得。协议签订施工后，原告投入现金27000元。该工程经乌苏市水利局预算，总造价为246045.91元，扣除水利局垫付的水泥款11500元，调减49833.29元，实际支付工程款184712.62元。该款项分别于2011年1月28日、2012年2月27日支付给被告。由于被告无资质，挂靠于第三人处，发票收款方虽为第三人，但是所有签字手续、领取工程款均为被告。原告认为，该款属共同利润，应当共同分配，但被告却告知该工程款至今未支付。为此，原告诉至法院，请求：1、判令被告立即给付工程款92356.31元；2、本案诉讼费及投递费由被告承担。
被告辩称：1、原告与被告系合伙关系，原告投入27000元以及挂靠建业建筑公司均属实；但水利局实际支付工程款184712.62元中包含所有成本，并非全系利润，经核算后该工程利润只有22000元，已向原告支付了利润8000元，不需要再向原告分配利润；2、该工程发包时，原告尚未合伙，工程尚未完工时，原告就走了，是被告带工人将工程施工完毕的，所以我只给他支付利润8000元；3、工程款尚未结算时，应原告要求，被告退还了原告垫付的资金，剩余未付部分于2011年6月29日向原告出具了欠条，原告投入资金成了被告的工程借款。2012年5月9日，原告称该借款已付清。被告向原告支付的利润8000元，原告称是被告支付的工资。因此我认为，原告杨发来推翻了合伙协议。双方的工程利润已全部结清，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人述称：鉴于原告与被告是合伙关系，本案原告也并未让第三人承担责任，因此，第三人不发表答辩意见。
经审理查明，2010年5月3日，被告朱广坤因承包乌苏市水利局南水北调（二三期）春修工程开始施工。因资金紧张，于2010年5月9日，与被告杨发来签订《协议书》，约定双方共同垫资、包工包料承包该工程，共同受益，共同结算；履行过程中不能中途违约，违约者退回投资，利润不能得。协议签订后，双方合伙施工，原告垫资27000元，用于支付大部分人工费、材料费及生活费。其余资金均为被告垫资。工程接近尾声时，原告因故于2010年6月3日离开，收尾工程由被告带人施工并验收完毕。该工程经乌苏市水利局预算，总造价为246045.91元，扣除水利局垫付的水泥款11500元，财政审计调减49833.29元，实际支付工程款184712.62元。该款分别于2011年1月28日、2012年2月27日由被告朱广坤领取完毕。2011年4月至2012年5月9日期间，被告朱广坤已将原告杨发来垫资款27000元退还完毕，原告在施工期间的各项支出，被告均予认可。但双方就该工程成本及利润情况未进行对账结算。
另查明，1、被告朱广坤个人无施工资质，承包乌苏市水利局南水北调（二三期）春修工程，系挂靠第三人建业建筑公司进行施工。
2、原告杨发来与被告朱广坤在合伙施工期间，未设立财务账册，双方支出均无相应票据，各自记录手工账一份。
3、因原告对被告自行记录的支出提出异议，经原、被告双方申请，本院委托新疆中远工程检测有限公司对该工程的实际成本支出以及合伙人内部结算的各自收益进行鉴定，该鉴定机构于2014年10月27日做出新疆中远（2014）法文鉴字第086号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原、被告双方垫资施工的乌苏市水利局2010年南水北调春修工程利润为40757.63元。
以上事实，有原告提供的协议书、2010年度春修及防洪建设项目造价审计定案一览表、建筑业统一发票、报销凭证、财政直接支付凭证（回单），被告提供的欠条、收条、建筑工程结算表及被告工程支出清单，新疆中远（2014）法文鉴字第086号司法鉴定意见书以及原、被告双方的陈述在卷佐证。
本院认为，合同应当履行。依法成立的合同，受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
本案中，原告与被告签订合伙协议，确定合伙关系，系双方的真实意思表示，符合法律规定，本院予以确认。双方共同垫资，承包施工的乌苏市水利局2010年南水北调春修工程，已竣工验收，实际支付工程款184712.62元已由被告领取，合伙事项终止。合伙终止后，被告领取的工程款应当作为合伙财产处理，原、被告双方应当按协议约定共同核算成本，对工程利润进行分配。本案中，被告在已领取工程款，但未与原告结算，且未予分配利润时，原告有权利向法院起诉，要求被告支付利润。但因双方对施工成本未对账结算，故对原告将全部工程款作为利润进行分配的主张，本院不予支持。参照鉴定机构出具的鉴定意见，该工程利润应为40757.63元。原告虽对鉴定中被告的支出提出异议，但未提供证据予以反驳，且鉴定机构对被告不合理支出已经审核扣除，故对原告的异议本院不予采纳。对鉴定机构出具的按4：6的比例进行利润分配的意见，因与原、被告双方的协议相违背，故本院不予采纳，利润应由原、被告双方平均分配。被告主张原告在施工未完工时离开工地，之后又撤回全部垫资，且在工程款未全部支付前，被告已向原告支付了报酬8000元，视为原告已自动退伙，故原告不应当再参与分配利润的辩解，因原告对退伙事实不予认可，且被告也未提供其他证据予以证明，故本院对此辩解不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告朱广坤应当于本判决书生效后十日内向原告杨发来支付现金12378.8元（40757.63元÷2-已付8000元）；
二、驳回原告杨发来的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的92356.31元，案件受理费2108元，减半收取1054元，投递费96元，合计1150元，由被告朱广坤负担（原告已交费用1150元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，并预交二审案件受理费，另交投递费100元，上诉于塔城地区中级人民法院（如上诉期限届满后七日内仍不预交二审案件受理费，则按自动撤回上诉处理）。
发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后两年内向法院申请强制执行，逾期申请法院将不予受理。
审判员 申玉虹
二〇一四年十二月十二日
书记员 李 茜