江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐民终字第2102号
上诉人（原审原告）杭兴和，男，1971年1月17日生，住江苏省东台市某地。
委托代理人徐某，男，1956年2月12日生，住江苏省东台市某地。
被上诉人（原审被告）江苏大华不锈钢制造有限公司，住所地在江苏省东台市溱东镇工业集中区青蒲段。
法定代表人戴元本，董事长。
委托代理人王某，该公司财务会计，住江苏省东台市某地。
委托代理人俞根章，江苏伯辉律师事务所律师。
上诉人杭兴和因与被上诉人江苏大华不锈钢制造有限公司（以下简称大华公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2013）东民初字第00380号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：大华公司于2006年成立，原法定代表人为杭兴华，2011年4月进行了股东和法定代表人变更，法定代表人变更为戴元本。杭兴和在杭兴华任职期间，为大华公司从事销售业务，双方未提供书面劳动合同，大华公司为其办理了工伤保险，未办理其他社会保险，杭兴和的养老保险费自行缴纳，后大华公司于2012年7月停缴了杭兴和的工伤保险费用。2011年4月前杭兴和的业务费用已全部结清。2011年5月起，杭兴和仍为大华公司从事业务售销事宜，双方未签订任何书面合同，但口头约定杭兴和负责介绍的业务，货款负责追回，提成仍按原规定执行，但提成在什么时间结算，未有明确约定。另杭兴和介绍的业务是以大华公司的名义与他人签订合同。大华公司对杭兴和的业务销售量没有数量限制和要求，亦不对杭兴和的其他工作提出任何要求，平时杭兴和也不需接受大华公司的监督和管理。现因杭兴和有一笔以自己名义直接领取的货物货款未到帐及双方就结算提成的业务数量发生争议。另杭兴和提交了2011年1月30日，原法定代表人杭兴华签字同意结算的《杭兴和2010年度销售业务费结算明细》，其中第5点注明“杭兴和、姜文平2人工资15000*2=30000元”，以证明其与大华公司约定的保底工资为每年15000元。提交了一份2012年6月6日大华公司的传真件，其中的内容“作为公司业务员”，以证明其是大华公司的职工。
原审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益均应受法律保护。关于杭兴和主张确认与大华公司之间存在无固定期限的劳动关系问题。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。订立无固定期劳动合同，一个是劳动者和用人单位协商一致，另外一个是符合相应条件，劳动者要求订立。本案杭兴和主张的是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。支持杭兴和的主张成立的第一个条件应当是用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，第二是未签订书面劳动合同，第三是未签订书面劳动合同已满一年。本案杭兴和主张与大华公司之间存在事实劳动关系，大华公司辩称双方是居间合同关系。第一，杭兴和诉称在2011年4月前与大华公司签订了书面合同，其未能提交证据证实，如与大华公司签有劳动合同，那么合同期限多长，能否构成无固定期劳动合同。第二，杭兴和举证的传真件，证明大华公司认可其为业务经理，则双方存在劳动关系，首先传真件的真实性，大华公司否认，其次即便传真件是事实，但不能以传真件认定为存在事实劳动关系，双方是否存在事实劳动关系，应符合认定事实劳动关系成立的构成要件，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的生产组织体系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付劳动报酬等综合因素认定。本案杭兴和虽然由大华公司支付一定数额的报酬，但不是杭兴和所付出劳动的报酬，而是双方约定的业务提成，杭兴和从事的劳动不是单位生产组织体系的劳动，而是独立的业务和经营活动，不受用人单位的管理和监督，是否上班、是否销售、销售额多少，均不受单位限制，其工作时间、场所都不是由用人单位决定或受其控制的，而是由自己支配，综合上述情形，应认定杭兴和与大华公司之间不存在事实上的劳动关系。杭兴和主张确认与大华公司之间存在无固定期限的劳动合同，无事实依据，法院依法不予支持。关于杭兴和主张大华公司支付拖欠工资370004.81元，并支付370004.81元赔偿金的问题。杭兴和以提交的《杭兴和2010年度销售业务费结算明细》中第5点注明“杭兴和、姜文平2人工资15000*2=30000元”，证明其与大华公司约定的保底工资为每年15000元，《杭兴和2010年度销售业务费结算明细》是谁制作的事实不清，是否为杭兴华签字认可，证据不足，即便是杭兴华签字认可，其工资核定是否按照相关程序，而且根据杭兴和陈述单位无任何销售任务约束，无要求到班考勤的限制，则保底工资的说法明显不符合我国按劳分配的原则。证人朱学荣到庭证明15000元保底工资和提成均于年底一起发放，虽与杭兴和的陈述一致，但无其他证据佐证，故杭兴和主张的保底工资15000元证据不足，法院不予认定；关于杭兴和主张的提成是与大华公司约定的一种工资发放形式，无证据证实，故杭兴和主张的拖欠工资370004.81元，证据不足，法院不予支持，关于杭兴和主张大华公司支付370004.81元赔偿金的问题，因拖欠工资370004.81元的事实无法认定，则支付370004.81元的赔偿金于法无据，故法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三款、第八十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：驳回杭兴和要求确认与江苏大华不锈钢制造有限公司之间存在无固定期限劳动合同关系、江苏大华不锈钢制造有限公司支付其拖欠工资370004.81元，支付赔偿金370004.81元的诉讼请求。案件受理费10元，由杭兴和负担。
一审宣判后，杭兴和不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人为上诉人缴纳工伤保险，与上诉人结算销售业务，在相关材料中认可上诉人是其业务员，且上诉人提交了证言证言，能够证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实。2、上诉人所从事的工作是被上诉人单位生产组织体系的一部分，被上诉人对上诉人也进行相应的考核，且双方约定了保底工资，都能够说明双方所建立的关系符合劳动关系的特征。3、上诉人提交了被上诉人为上诉人缴纳工伤保险的相关证据，一审法院对此不予认可，却未将相应的举证责任分配给被上诉人，程序违法。综上，请求二审查清事实后发回重审或依法支持上诉人的一审诉讼请求。
大华公司答辩称：1、上诉人仅提供了缴纳工伤保险的相应证据，该证据不足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的事实，被上诉人原法定代表人杭兴华与上诉人系兄弟关系，当时是为了规避风险而为上诉人所代交，如果上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人还应当为上诉人缴纳其他相关社会保险，综合各方面的因素，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、由于上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人所获得的居间报酬并不是法律上所规定的工资，故不存在被上诉人对工资报酬进行举证的问题。按照法律规定，对于居间报酬，仍然应适用谁主张谁举证的原则，因此一审法院在举证责任的分配上，没有任何错误，故上诉人的上诉理由不能成立。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案主要争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否应当向上诉人支付工资及赔偿金。2、一审程序是否违法。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。认定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系应当以是否符合劳动关系的基本特征为依据。劳动关系的主要特征包括：用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分等。依据本案查明的事实，杭兴和不受用人单位的管理和监督，被上诉人单位对上诉人并不进行考核考勤，对上诉人的销售亦不进行管理和限制，而是按照业务进行提成。上诉人称受用人单位管理，但其未提交相关证据进行证明。法律规定用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险，但并不能由此进行反向推定，即缴纳社会保险即存在劳动关系。因此大华公司与杭兴和之间不存在劳动关系，杭兴和以存在劳动关系为前提的支付拖欠工资及赔偿金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人杭兴和的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人杭兴和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 谢超亮
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 许其娟