江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2199号
上诉人（原审原告）陈志一。
委托代理人ＸＸ雷、王翔。
被上诉人（原审被告）顾伯平。
被上诉人（原审被告）卞宇伟。
上诉人陈志一因与被上诉人顾伯平、卞宇伟执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第0520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈志一与顾伯平、卞宇伟均系沙建华、金懋源公司的债权人，双方就各自的债权分别向本院申请执行。顾伯平的执行依据为（2009）门民二初字第0481号民事判决书，卞宇伟的执行依据为（2009）门民二初字第0490号民事判决书，陈志一的执行依据为（2009）门民二初字第0208号民事判决书。其中，（2009）门民二初字第0208号民事判决中，查明：沙建华和金懋源公司于2008年6月20日、7月20日、10月25日分别向陈志一借款47万元、20万元、190万元、30.5万元、39.5万元、32万元、54.5万元；2008年8月25日，沙建华由金懋源公司担保向陈志一分别借款44万元、30万元；2009年1月21日，沙建华向陈志一借款10万元，合计沙建华、金懋源公司共同借款413.5万元，沙建华个人借款84万元，由金懋源公司担保的沙建华个人借款74万元。原审法院遂据此作出（2009）门民二初字第0208号民事判决书，判决：沙建华和金懋源公司共同归还陈志一借款413.5万元；沙建华归还陈志一借款84万元及利息；金懋源公司对沙建华个人借款中的74万元及利息承担连带清偿�任。该案在审理过程中，根据陈志一的申请，法院依法作出了财产保全的民事裁定，并查封了金懋源公司国有土地使用权。该判决作出后，江苏省南通市人民检察院提起抗诉，江苏省南通市中级人民法院指令原审法院再审。原审法院经再审，作出了（2010）门民再初字第0002号民事判决：维持原审法院（2009）门民二初字第0208号民事判决。该判决生效后，陈志一向法院申请执行。在执行过程中，原审法院依法委托南通豪威拍卖有限公司对金懋源公司名下位于海门港四经路东侧、兴港路北侧的土地使用权进行了公开拍卖，拍卖所得价款为654万元。申请执行的除上述陈志一、顾伯平、卞宇伟三笔债权外，另有中国建设银行海门市支行申请执行债权人民币2169611.33元。该债权在金懋源公司名下的土地使用权上设定了最高额抵押，并办理了抵押权登记。
原审另查明，2007年10月31日，金懋源公司与陈志一订立了借款协议一份，约定：金懋源公司因资金困难向陈志一借款300万元，分三期借支（详见借条），金懋源公司以海门港四经路东侧、兴港路北侧的土地作抵押（见抵押协议）。双方另订立了抵押借款协议，约定：金懋源公司以土地使用权作为抵押担保，该宗土地使用权评估价为1002.91万元，抵押金额300万元，抵押期限为2007年10月31日至2009年10月30日止；这次用于担保的土地使用权已于2006年11月28日抵押给中国建设银行海门市支行，当时评估价为716.71万元，抵押金额410万元，抵押期限至2008年11月22日。这次陈志一为第二顺位抵押权人。协议订立后，办理了抵押权登记。上述抵押权登记后，至原审法院执行时，均未撤销。2008年6月20日，金懋源公司向陈志一出具承诺书一份，内容：兹有金懋源公司向陈志一承诺，本公司沙建华所借人民币300万元�以所出借条为证，如到期后不归还，公司将以海门港四经路东侧、兴港路北侧的土地作抵押。如逾期一天后有陈志一全权处理，该宗地本公司无任何异议。
原审还查明，2009年11月24日，原审法院执行局向第一顺位抵押权人中国建设银行海门市支行优先支付了执行款2169611.33元。2010年2月10日、3月31日向陈志一各支付了执行款150万元，合计300万元。顾伯平、卞宇伟得悉后，对陈志一300万元优先受偿权提出了执行异议。原审法院执行局经听证审查，认为金懋源公司在2008年6月20日就借款作出了抵押承诺，且该抵押在原登记的抵押期限内，因此，陈志一对拍卖款中的300万元有优先受偿权。原审法院遂作出（2012）门执异字第0004号裁定，驳回了顾伯平、卞宇伟的执行异议。顾伯平、卞宇伟不服，向江苏省南通市中级人民法院申请复议。江苏省南通市中级人民法院审查后，于2012年7月9日作出（2012）通中执复字第0017号民事裁定，以审查程序不当、适用法律错误为由，撤销了原审法院裁定，发回原审法院重新审查。
2012年11月7日，原审执行局就前述四案作出了分配方案，具体为：一、支付第一顺位抵押权人中国建设银行海门市支行人民币2169611.33元（含评估拍卖费用），并开具执行费用21561元，合计人民币2191172.33元，已支付；二、支付第二顺位抵押权人陈志一人民币300万元（已支付）；三、余款人民币1348827.67元作如下分配：1、支付陈志一、顾伯平、卞宇伟三案的诉讼费、执行费合计人民币144667元（其中陈志一诉讼费22590元、执行费52944元。顾伯平诉讼费30100元、执行费23533元，卞宇伟诉讼费5800元、执行费9700元）。2、余款人民币1204160.67元，陈志一、顾伯平、卞宇伟三人根据债务本金（陈志一剩余本金187.5万元、顾伯平200万元、卞宇伟本金72万�）按比例受偿。陈志一与顾伯平、卞宇伟双方对分配方案均提出异议。顾伯平、卞宇伟对分配方案中中国建设银行海门市支行优先受偿不持异议，对陈志一就其中的300万元优先受偿有异议，遂向原审法院提起诉讼。陈志一对抵押优先受偿不持异议，对剩余债权197.5万元按比例受偿有异议，认为其是第一顺序查封人，应按30%比例受偿。但陈志一未提起诉讼。原审法院经审理，作出了（2013）门民初字第0011号民事裁定，驳回了顾伯平、卞宇伟的起诉。顾伯平、卞宇伟不服裁定，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，该院于2013年12月12日作出（2013）通中民终字第1983号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
2014年4月29日，原审法院执行局召集陈志一与顾伯平、卞宇伟双方协商一致同意对无争议部分先予分配，对有争议部分予以提存。5月9日，原审法院执行局重新作出了分配�案。主要内容为：一、优先支付第一顺位抵押权人中国建设银行股份有限公司海门支行人民币2169611.33元（含评估拍卖费用），并支付本案执行费用人民币21561元。二、优先支付陈志一、顾伯平、卞宇伟三案的诉讼费用；三、余款4199965.67元由陈志一、顾伯平、卞宇伟根据债务本金比例受偿，受偿比例为55.299087%。该分配方案作出后，陈志一、顾伯平、卞宇伟均提出了书面异议。法院于2014年6月16日向陈志一、顾伯平、卞宇伟发出通知，陈志一接到通知后遂向法院提起执行异议之诉，请求判令陈志一对金懋源公司国有土地使用权拍卖款享有300万元优先受偿权；陈志一作为第一查封人对中国建设银行股份有限公司海门支行、陈志一300万元以外的执行款享有优先受偿30%的份额。顾伯平、卞宇伟未提起诉讼。
原审法院认为，被执行人全部或主要财产已被法院因执行确定金钱给�的生效法律文书而查封、扣押或冻结的，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人，可以申请对该被执行人的财产参与分配。因此，本案陈志一虽是申请对金懋源公司土地使用权的查封人，但陈志一作为已取得执行依据的沙建华、金懋源公司的债权人，在金懋源公司土地拍卖款执行完毕之前，有权参与执行分配。根据陈志一与顾伯平、卞宇伟的执行依据，双方的债权均属一般债权，应当在有优先受偿债权清偿完毕后按比例受偿。陈志一申请执行的生效法律文书所确认的497.5万元借款中，无300万元已设定抵押并优先受偿的内容。因此，原审法院执行局在重新审查后，以执行依据确认的债权与抵押登记的300万元债权不能确认为同一笔债权，不予支持陈志一300万元优先受偿的主张，并无不当。陈志一并无证据证明执行依据确认的497.5万元借款中300万元已设定了合法有效的抵押担保，也没有提供实现该抵押权的相关证据，因此，陈志一要求在本次执行分配方案中，确认其有300万元的优先受偿权，原审法院不予支持。陈志一在诉讼过程中确实申请了财产保全查封了金懋源公司的土地使用权，财产保全是可能因诉讼一方当事人的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行而采取的强制措施。在判决生效后的具体执行中，并不具有法定的优先权。只是在被执行人财产足于清偿债务，又没有其他优先权和担保物权的情况下才可以按照法院采取保全措施的先后顺序来受偿，而并不优先于其他债权。因此，陈志一要求其对优先权之外的执行款享有30%的优先受偿权，于法无据，亦不予支持。陈志一为保全支出的费用可以优先受偿，对此，执行分配�案已将陈志一缴纳的财产保全费予以了优先受偿。顾伯平、卞宇伟曾对原审法院先前作出的陈志一有300万元优先受偿权的分配方案提起了执行异议之诉并被驳回，这是因顾伯平、卞宇伟的诉讼请求与原判决有关联及对具体执行行为有异议，不符合法院执行异议之诉的受理条件而被驳回起诉，并非属于实体上已确认陈志一有300万元的优先受偿权。顾伯平、卞宇伟对本次执行分配方案虽仍有异议，但未提起诉讼，本案不予理涉。综上，法院本次执行分配方案正确，陈志一主张其应当优先受偿的诉请，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）﹥》第88条、�90条、93条、94条、96条之规定，判决：驳回陈志一的诉讼请求。案件受理费人民币15400元（已减半收取），由陈志一负担。
宣判后，上诉人陈志一不服，向本院提起上诉称，原审法院以申请执行的生效法律文书无300万元已设定抵押并优先受偿的内容而驳回上诉人的请求显然错误。第一，陈志一在（2009）门民二初字第0208号案件一审中确实没有就海门港四经路东侧、兴港路北侧的土地抵押作为诉讼请求确认优先权，但客观上陈志一就该地块已在2007年10月31日办理了抵押，抵押担保期间为2007年10月31日至2009年10月30日，抵押金额为300万元。根据物权法的规定，抵押权的实现可以不通过诉讼解决，可以直接申请强制执行，所以不能简单的认为该案判决书没有设定抵押的内容而驳回。第二，2012年11月7日，原审法院执行局就陈志一是否具有优先权作出过分配方案。后顾伯平、�宇伟不服，提起诉讼，经两级法院审理均驳回了顾伯平、卞宇伟的起诉。然而原审法院竟然在2014年6月4日又作出了另一种分配方案。驳回起诉的裁定与本案都是执行异议之诉，都是债权人提出，前者是顾伯平、卞宇伟要求确认陈志一不具有300万元的优先权，而本案是上诉人陈志一要求确认其具有300万元的优先权，二者情况是相同的。现一审法院作出相反的分配方案及事实认定，显然给上诉人带来了不必要的诉累。第三，陈志一系案涉地块的第一查封人，根据相关规定，上诉人依法享有对优先权以外的债权优先受偿30%的权利。综上，故请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审请求。
被上诉人顾伯平、卞宇伟辩称，1、海门市国土资源局抵押登记备案中，2007年10月31日南通金懋源公司土地抵押登记材料共有5份，陈志一故意少举证了一份承诺书，该承诺书为不可撤销担保书，至借款本息全部归还抵押权人后自动无效。且该债权双方已经全部结清，该抵押已经自动无效。并且在2012年3与1日的听证中，陈志一承认案涉债务与2007年10月南通金懋源公司签订抵押借款协议中所涉及的债务确非同一笔债务。故陈志一对涉案300万元不具有优先受偿权。2、（2009）门民二初字第0208号民事判决系一起巨额虚假诉讼案件。3、关于上诉人陈志一称其是第一查封人，依法对优先权以外的债权优先受偿30%的权利的主张，答辩人认为海门建设银行于2008年12月26日立案执行，顾伯平于2009年8月24日立案执行，卞宇伟于2009年9月23日立案执行，陈志一执行依据的判决书于2011年7月28日才生效，上诉人陈志一执行立案最迟，判决书生效最迟，依法根本没有30%的优先受偿权。综上，请求二审法院驳回陈志一的上诉请求，并判决上诉人陈志一将违法优先受偿执行款300万元�孳息270万元执行回转，参与分配。
本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明，在（2012）门执异字第0004号案件中，申请执行人陈志一辩称，海门市人民法院（2009）门民二初字第0208号民事判决书中判决被执行人沙建华、金懋源公司应履行的债务与申请执行人陈志一与被执行人金懋源公司2007年10月签订的抵押借款协议中所涉及的债务确非同一笔债务。但海门市人民法院（2009）门民二初字第0208号民事判决书判决被执行人沙建华、金懋源公司应履行的债务中约300万元部分，被执行人沙建华、金懋源公司于2008年6月20日出具了承诺书，承诺将金懋源公司名下位于海门港四经路东侧、兴港路北侧的土地使用权作为抵押。因2007年10月双方签订抵押借款协议后办理的土地他项权利登记中抵押登记期限为2007年10月31日至2009年10月30日，故在2008年6月20日�执行人沙建华、金懋源公司出具承诺书后未重新办理土地他项权利登记。
再查明，在2013年12月12日本院作出（2013）通中民终字第1983号民事裁定后，海门市人民法院向陈志一释明法律，要求其将300万元交至该院，然后再按程序重新制定分配方案。陈志一认为，即使其对300万元不享有优先受偿权，也可按债权比例参与分配，故仅同意将已领取的超过债权比例分配的钱款交至法院。2014年4月29日，海门市人民法院执行局召集顾伯平、卞宇伟、陈志一进行了谈话。2014年4月30日陈志一将70万元存入银行，海门市人民法院执行局已对该存款采取了冻结措施。
本院认为，本案的争议焦点是：陈志一是否有300万元的优先受偿权；2、陈志一是否对优先权之外的执行款享有30%的优先受偿权。
关于争议焦点一，经查，上诉人申请执行的生效法律文书江苏省海门市人民法院（2009）门民�初字第0208号民事判决书所确认的497.5万元借款中，无300万元已设定抵押并优先受偿的内容。且其在（2012）门执异字第0004号案件中明确表明案涉借款未再办理抵押登记手续。同时，陈志一无证据证明执行依据确认的497.5万元借款中300万元已设定了合法有效的抵押担保，也没有提供实现该抵押权的相关证据。由此可见，案涉债务与2007年10月陈志一、金懋源公司签订的抵押借款协议中所涉及的债务并非同一笔债务，且前者并未办理抵押登记手续。故海门市人民法院执行局在重新审查后，以执行依据确认的债权与抵押登记的300万元债权不能确认为同一笔债权，不予支持陈志一要求300万元优先受偿的请求，并无不当。
关于争议焦点二，陈志一在诉讼过程中确实申请了财产保全查封了金懋源公司的土地使用权，但在判决生效后的具体执行中，并不具有法定的优先权。财产保�的目的是为了防止财产流失，避免执行落空，而限制他方当事人对财产进行转移、隐匿等损害债权人利益行为的发生，其只是一种诉讼保护性措施。优先权是一项法定权，该项权利因法律规定而产生，而对采取保全措施的债权，法律并无明确规定享有优先权。因此，陈志一要求其对优先权之外的执行款享有30%的优先受偿权，于法无据。
关于陈志一提出的顾伯平、卞宇伟曾对原审法院先前作出的陈志一有300万元优先受偿权的分配方案提起了执行分配方案异议之诉并被驳回，系对上诉人陈志一享有300万元优先权的认定的辩解，本院认为，顾伯平、卞宇伟的诉讼请求因不符合法院执行异议之诉的受理条件而被驳回起诉，并未在实体上确认陈志一有300万元的优先受偿权。且海门市人民法院在本院作出（2013）通中民终字第1983号民事裁定后，将陈志一退出的已存入银行的70万元采取了冻结措施后另行制作了分配方案，本案执行分配方案异议之诉与顾伯平、卞宇伟提起的执行分配方案异议之诉所依据的具体情形已经不同。陈志一现提起执行分配方案异议之诉，因目前处于执行过程中，故符合提起执行分配方案异议之诉的受理条件，原审法院对陈志一的诉讼请求进行实体审查符合相关法律的规定。关于被上诉人要求判决上诉人陈志一将违法优先受偿执行款300万元及孳息270万元执行回转，并参与分配的请求，因不属于本案审理的范围，故不予理涉。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人陈志一负担�
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 陈金平
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律证据，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。