广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0904刑初412号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人邓某，男，汉族，公民身份号码×××171X，初中文化，农民，户籍所在地广东省茂名市电白区。因涉嫌诈骗罪，于2016年1月5日被茂名市公安局电白分局羁押，同年1月6日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。
辩护人谢豪松、林亚青，广东民道律师事务所律师。
被告人邵某，男，汉族，公民身份号码×××171X，初中文化，农民，户籍所在地广东省茂名市电白区。因涉嫌诈骗罪，于2016年1月5日被茂名市公安局电白分局羁押，同年1月6日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉（2016）411号起诉书指控被告人邓某犯诈骗罪、被告人邵某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2016年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派代理检察员谢乃冠等二人出庭支持公诉，被告人邓某及其辩护人谢豪松、被告人邵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，2015年12月份，被告人邓某、邵某为谋取钱财而从事电信诈骗，其两人从同村的邵某乙（刑拘在逃，另案处理）获取诈骗犯罪所需的银行卡、手机卡、公民信息等工具，与邵某乙达成协议，诈骗赃款与邵某乙按照比例分成。在从邵某乙学习电话诈骗方法后，邓某、邵某开始利用电话进行以“猜猜我是谁、冒充领导”等方式进行电话诈骗，其中邓某至案发被抓使用131××××9608手机共拨打1027个诈骗电话；邵某至案发被抓前使用132××××2712拨打超过500诈骗电话，邵某在2015年12月成功诈骗两次得人民币2000元，其分得赃款1220元，邵某乙分得赃款780元。
2016年1月5日16时许，公安民警在本区麻岗镇双目双目口村路口处侦查工作时，抓获涉嫌诈骗的被告人邓某、邵某，并在邓某的身上缴获诺基亚手机（手机号码：131××××9608）一台；在邵某的身上缴获诺基亚手机（手机号码：132××××2712）一台及公民个人信息资料一张。
就上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人邓某、邵某无视国家法律法规，以非法占有为目的，利用拨打电话手段对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为皆触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定；被告人邵某还以非法实施电话诈骗为目的，非法持有他人公民个人信息，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定，以上犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究被告人邓某刑事责任；应当以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪追究被告人邵某刑事责任。提请本院依法判处。
被告人邓某辩解称拨打诈骗电话人次应剔除拨打银行公众号的次数，当庭自愿认罪。
辩护人谢豪松的辩护意见，（1）被告人邓某与邵某不是共同犯罪，应各自承担法律责任；（2）指控被告人邓某拨打诈骗电话1027个证据不足，剔除部分不属于诈骗的电话后应为893个；（3）被告人邓某的行为是犯罪未遂，没有造成被害人经济损失，应从轻或减轻处罚；（4）被告人邓某受邵某乙指使，作案工具是邵某乙提供，无前科，认罪态度好，可酌情从轻处罚。
被告人邵某对公诉机关的指控无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明，为获取非法利益，被告人邓某、邵某两人分别从他人处获取诈骗所需的银行卡、手机卡、公民信息等工具，从2015年12月份开始，分别以“猜猜我是谁、冒充领导”等方式进行电话诈骗活动。至案发日止，邓某使用131××××9608号码手机向不特定人的多数人拨打诈骗电话1009人次，邵某使用132××××2712号码手机向不特定人的多数人拨打诈骗电话438人次。
2016年1月5日16时许，公安民警在茂名市电白区麻岗镇双目双目口村路口处抓获被告人邓某、邵某，当场在邓某的身上缴获诺基亚手机（手机号码：131××××9608）一台；在邵某的身上缴获诺基亚手机（手机号码：132××××2712）一台及公民个人信息资料一张，记载有公民个人信息108条。
以上犯罪事实，有公诉机关提交法庭，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1．受案登记表、立案决定书，证实本案的立案经过。
2.户籍资料，证实被告人邓某、邵某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3.抓获经过，证实公安机关于2016年1月5日16时许，在茂名市电白区麻岗镇双目双目口村路口工作时，抓获被告人邓某、邵某二人，并在邓某身上缴获1台诺基亚手机，在邵某身上缴获1台诺基亚手机及一张公民信息资料。
4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品签认照片，证实公安机关对被告人邓某、邵某的人身进行搜查，并扣押到邓某的诺基亚手机1台（手机卡号码131××××9608），扣押到邵某的诺基亚手机1台（手机卡号码132××××2712）及个人信息纸1张。
5.公民个人信息纸，证实公安机关扣押到邵某的公民个人信息纸1张，记载有公民个人信息108条。
6.手机号码通话清单：
（1）邓某的手机号码（131××××9608）通话清单，主叫呼出诈骗电话1009人次。
（2）邵某的手机号码（132××××2712）通话清单，主叫呼出诈骗电话438人次。
（二）被告人供述和辩解：
1.邓某的供述和辩解，主要内容：我因涉嫌电信诈骗被公安机关抓获，我确实有电信诈骗的行为，我于2015年12月开始以“猜猜我是谁”、“冒充领导”的方式实施电信诈骗至今，与我一起被抓获的邵某也有参与电信诈骗的行为。公安机关抓获我时在我身上缴获用来诈骗的诺基亚手机1台，手机号码是131××××9608。
我一天大约打50多个诈骗电话，约打了十多天，至今大约打了500多个。如果诈骗成功就发信息给取款的人，就有人取款回来给我。因为诈骗时间不长，我没有诈骗到钱，我打电话的公民信息资料和银行账号是邵某乙提供的。
2.邵某的供述和辩解，主要内容：我确实有电信诈骗的行为。2015年12月上旬，我听很多人说从事电信诈骗能够赚钱，同村的邵某乙可以提供诈骗用的手机卡、银行账户、公民个人信息等。于是我就从同村的邵某乙处取得诈骗用的手机卡、银行卡、公民个人信息后开始实施诈骗。从2015年12月份开始，我在家中或村边无人处以“猜猜我是谁”的方式进行诈骗，每天拨打诈骗电话50至60个，共约拨打诈骗电话700至800次。2015年12月下旬一日下午我诈骗到一武汉手机号码女性机主人民币500元，我告诉邵某乙后，邵某乙即时到银行将钱提出来，邵某乙除了提成后给我220元。12月23日左右，诈骗到一武汉手机号码男性机主人民币1500元，也是邵某乙取款后给我1000元。成功诈骗后，邵某乙提供诈骗工具提成45%。
（三）辨认笔录，被告人邓某、邵某辨认出邵某乙是提供诈骗工具的人。
（四）现场勘验笔录、现场图，证实案发现场茂名市电白区麻岗镇双目双目口村路口的位置及概貌。
上述证据，均经庭审查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人邓某以非法占有为目的，利用拨打电话手段对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达1009人次，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项的规定，被告人邓某的行为应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；被告人邵某非法获取公民个人信息用于拨打诈骗电话，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人邓某犯诈骗罪、被告人邵某犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人邓某系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人邓某、邵某到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可从轻处罚；被告人邓某、邵某无前科，系初犯，可酌情从轻处罚。
对于公诉机关认为被告人邵某拨打诈骗电话超过500次，其行为又构成诈骗罪的指控，经查，缴获的手机号码通话清单显示，被告人邵某拨打诈骗电话438人次，未达到《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）拨打诈骗电话五百人次以上的定罪标准；指控被告人邵某在2015年12月成功诈骗两次得人民币2000元，未达诈骗罪的立案追诉标准。故对公诉机关对被告人邵某犯诈骗罪的指控，本院不予支持。
对于被告人邓某及其辩护人称拨打诈骗电话人次计算不当的意见，经查，剔除被告人邓某主叫呼出银行公众号及信息的次数，被告人拨打诈骗电话为1009人次。故对辩护人称只有893人次的辩护意见，据理不成立，本院不予采纳；被告人邓某的辩解及辩护人的其余辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以纳。
综上所述，根据被告人邓某、邵某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第三款、第二百六十六条、第二十三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月5日起至2017年7月4日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人邵某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月5日起至2016年9月4日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、对扣押在案的手机2台，公民信息纸1张（未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢忠儒
人民陪审员 黄川茹
人民陪审员 柯生娣
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 严雄标
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以
外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。