湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1675号
上诉人（原审被告）：曾祥宏，男，1970年10月17日出生，汉族，农民，住宜城市。
委托诉讼代理人：李声汉，宜城市楚都法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨玲，湖北崇法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王烈芹，男，1967年9月7日出生，汉族，农民，住宜城市。
委托诉讼代理人：王仕林，宜城市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：赵艳召，男，1978年3月18日出生，汉族，住河南省平顶山市鲁山县。
委托诉讼代理人：赵军侠，女，1977年7月21日出生，汉族，住河南省宝丰县。系赵艳召之妻。
被上诉人（原审被告）：平顶山市汽车运输公司第三分公司，住所：河南省平顶山市南环路西3号院。
法定代表人：曲留聚，平顶山市汽车运输公司第三分公司经理。
委托诉讼代理人：郑容海，河南靖和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司，住所：河南省平顶山市湛河区诚朴路南段路东（彩虹桥南200米）。
主要负责人：石卫东，中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司总经理。
委托诉讼代理人：李重德，中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司法律顾问。
上诉人曾祥宏因与被上诉人王烈芹、赵艳召、平顶山市汽车运输公司第三分公司（以下简称运输公司）、中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司（以下简称人寿保险平顶山支公司）、机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜城市（2016）鄂0684民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
曾祥宏上诉请求：撤销（2016）鄂0684民初2175号民事判决，依法改判曾祥宏不承担民事责任或只承担5%的民事责任。事实和理由：1、曾祥宏所有的自卸三轮车是农用三轮车，事发当天是王烈芹在驾车，曾祥宏并未让王烈忠等人乘坐三轮车，是王烈芹驾车时同意曾艳华等人乘坐，王烈芹和车上乘坐人员应承担责任，曾祥宏无过错，不应承担责任；2、一审根据交通事故责任认定书认定的主次责任判令王烈芹承担20%的责任，赵艳召只承担70%的责任不当，赵艳召应承担90%的赔偿责任；3、一审判决王烈芹和曾祥宏共同承担20%的责任，应将二人的赔偿份额进行划分。
王烈芹、赵艳召、运输公司分别辩称，曾祥宏上诉理由不成立，应予驳回。
人寿保险平顶山支公司服从一审判决。
王烈芹向一审法院起诉请求：原告各项损失共计123303元（其中医疗费34963元、误工费12012元、护理人员工资7990元、营养费1800元、住院生活费1700元、伤残赔偿金23688元、后期治疗费18750元、交通费200元、鉴定费2200元、精神抚慰金20000元），由人寿保险平顶山支公司在交强险和商业险范围内赔偿，不足部分由赵艳召、运输公司和曾祥宏按比例赔偿。
一审法院认定事实：2015年9月17日6时50分许，王建华、刘裕、王烈友、王烈忠、曾艳华、许大成共同乘坐王烈芹持D型驾驶证驾驶的无号牌“五征小银虎”牌自卸三轮汽车，到宜城市原××（××城市郑集镇××村辖区）给曾祥宏转模板。赵艳召持A2D型驾驶证驾驶豫Ｄ×××××重型半挂牵引车、豫Ｄ×××××重型仓栅式半挂车，沿207国道由南向北行驶至宜城市郑集镇金铺村八组路段时，赵艳召驾驶的车辆车头右前部与前方同向行使的王烈芹驾驶的车厢尾部偏左部位发生碰撞，导致两车冲入207国道东侧路基下的农田中，造成双方车辆受损、王烈芹和三轮车上乘坐的王建华、刘裕、王烈友、王烈忠受伤以及曾艳华、许大成死亡的重大交通事故。宜城市公安局交通警察大队依据现场勘查、调查查明的事故事实，作出宜公交认字（2015）第0902C号道路交通事故认定书，认为赵艳召在雨天行使未保持安全车速，与前车未保持足以采取紧急制动的安全距离，是造成事故的主要原因，应负事故的主要责任。王烈芹未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶未经公安机关交通管理部门登记的车辆、未按照操作规范安全驾驶、违法载人，是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任。王建华、刘裕、王烈友、王烈忠、曾艳华、许大成在事故中无责任。事故发生后，王建华、刘裕、王烈芹、王烈友、王烈忠均被送往医院救治。王烈芹被送往宜城市中医医院检查治疗，被诊断为左侧多发肋骨骨折（3-6），创伤性湿肺伴双侧胸腔积液，全身多处软组织损伤，上颌骨（牙槽）多发骨折，颏唇沟处裂伤，创伤性牙齿脱落，L2椎体骨折，创伤性血气胸，头部外伤。住院治疗33天，医疗费34963.5元，出院时医生建议全休3月。2016年5月13日，宜城楚都法医司法鉴定所出具鉴定意见书，王烈芹构成十级伤残，后期医疗费需18750元，误工时间为120日，护理时间为60日。
另查明，赵艳召因犯交通肇事罪被判处有期徒刑二年。运输公司付给宜城市公安局交警大队10万元，许大成之子许威领取21609元，曾艳华之子曾令雷领取21609元，刘裕领取40000元。王建华受伤后在宜城市人民医院住院23天，交警部门垫付王建华的医疗费12455.85元，王建华在法定诉讼时效期间未起诉。刘裕受伤后被送往襄阳中心医院抢救治疗，先后在襄阳、宜城市、枣阳市多家医疗机构住院治疗共176天,在交警部门领取40000元，经鉴定为一级伤残，一级护理依赖,后期医疗费需13500元，一审法院另案核定其损失为821062.2元。王烈友受伤后被送往宜城市人民医院住院治疗58天，经鉴定构成十级伤残,一审法院另案核定损失为85507.78元。王烈忠受伤后被送往宜城市人民医院住院治疗47天，后再次在宜城市人民医院和襄阳中心医院住院42天，经鉴定构成十级伤残,一审法院另案核定损失为157421.01元。曾艳华因交通事故死亡的损失，一审法院另案核定为290540元。许大成因交通事故死亡的损失，一审法院另案核定为290540元。本次交通事故造成的损失共计1742746.32元（不含王建华的损失）。
再查明，赵艳召驾驶的豫Ｄ×××××“福田”牌重型半挂牵引车、豫Ｄ×××××“华骏”牌重型仓栅式半挂车登记的所有人为运输公司，办理了道路运输证。赵艳召与运输公司签订有服务协议，双方约定车辆产权属乙方赵艳召所有，乙方自主管理经营，按照甲方运输公司要求参加保险，每月10日前向甲方运输公司缴纳当月服务费。赵艳召驾驶的车辆在人寿保险平顶山支公司投保有交强险及不计免赔率商业第三者责任保险105万元（其中牵引车投保100万元、挂车投保5万元），保险期限自2014年12月11日至2015年12月10日，事故发生在保险有效期间。王烈芹驾驶的“小银虎”牌自卸三轮汽车未经公安机关交通管理部门登记，车辆的实际所有人为曾祥宏。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于事故责任，曾祥宏认为交通事故是赵艳召追尾造成，赵艳召应承担全部责任，王烈芹不应当承担责任。结合公安机关认定的事故事实，一审法院认为，赵艳召驾驶机动车在雨天行使时未保持安全车速，与前车未保持足以采取紧急制动的安全距离，从后方撞击前方行使的车辆尾部，是造成事故的主要原因，应负事故主要责任。王烈芹未按驾驶证载明的准驾车型驾驶未经登记的机动车，违反法律和行政法规的规定载人，其行为具有过错，应负事故次要责任。公安机关作出的道路交通事故责任认定并无不当，一审法院予以采纳。曾祥宏认为赵艳召应承担全部责任，王烈芹不应当承担责任的抗辩意见与法不符，一审法院不予采纳。二、关于赔偿责任，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保有交强险和商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的规定由侵权人予以赔偿。赵艳召驾驶的车辆在人寿保险平顶山支公司分别投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险有效期间内。原告要求人寿保险平顶山支公司在保险范围内予以赔付,符合法律规定，一审法院予以支持。由于本次交通事故造成多人伤亡，人寿保险平顶山支公司应在交强险范围内对所有伤亡人员先承担赔偿，不足部分在商业三者险105万元的范围内对所有伤亡人员承担赔偿责任，赔偿款应由本次事故的所有伤亡人员按损失比例分配。
运输公司认为其与赵艳召是服务合同关系，不是挂靠关系，也不是直接侵权人，不应当承担侵权责任。一审法院认为，赵艳召驾驶的车辆，登记的所有权人为运输公司，运输公司与赵艳召签订的服务协议明确约定车辆为赵艳召实际所有，赵艳召每月10日前向运输公司缴纳当月服务费，双方约定的内容实际上具有挂靠性质。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠的形式从事道路运输的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的人民法院应予支持。运输公司认为不是挂靠关系，也不是直接侵权人，不应当承担侵权责任的抗辩意见与事实和法律不符，其抗辩理由不能成立。原告要求运输公司与赵艳召对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。
曾祥宏认为其不是车辆的使用人，脱离了车辆的监控，出借车辆无过错，王烈芹有驾驶证，其履行了审查义务，不应承担责任，乘坐人应承担相应的责任。根据已查明的事实，一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》明确规定，机动车经公安机关交通管理部门登记后方可上道路行驶，禁止货运机动车载客，驾驶人应按准驾车型驾驶车辆。王烈芹驾驶的自卸三轮车为曾祥宏所有，该车未经公安机关登记，依法不能在道路上行驶，王烈芹持D型驾驶证也不具有驾驶该自卸三轮车的资格，曾祥宏将未经登记的车辆交给不具有驾驶资格的王烈芹驾驶，未尽到审查义务，其行为具有过错，其认为不应承担责任的抗辩理由不成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。王烈芹要求曾祥宏对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。但《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王烈芹明知自己持有D型驾驶证不具有驾驶自卸三轮车的资格，且违法搭载他人并发生交通事故，其行为具有过错，应对自己的损失应承担20%的责任。
赵艳召、运输公司、人寿保险平顶山支公司认为赵艳召因交通肇事已被追究刑事责任，依照刑事诉讼法的规定，原告主张的精神抚慰金不应当支持。一审法院认为，机动车道路交通事故责任侵权纠纷有别于其他刑事犯罪的民刑交叉案件，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第三款的指引，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。因此，人民法院在审理交通事故责任纠纷案件中，应当依据我国侵权责任法、道路交通安全法和相关司法解释的规定判令民事案件的责任主体承担相应民事赔偿责任，而不考虑交通肇事案件的犯罪嫌疑人是否被追究刑事责任。一审法院对赵艳召、运输公司、人寿保险平顶山支公司不应支持精神损害抚慰金的抗辩意见不予支持。王烈芹自称系为宜城经天路桥公司聘用驾驶车辆，但其既未起诉宜城经天路桥公司，也未提供相关证据。运输公司、人寿保险平顶山支公司认为，王烈芹系宜城经天路桥公司雇佣，应追加宜城经天路桥公司为本案被告，但未提供证据加以证明。一审法院查明，事故发生当日，王烈芹驾车与王建华、刘裕、王烈友、王烈忠、曾艳华、许大成等人是为曾祥宏转移物质，并不是为宜城经天路桥公司工作，一审法院对原告主张的事实不予采信和确认，对运输公司、人寿保险平顶山支公司追加宜城经天路桥公司为本案被告的意见不予支持。
对于王烈芹主张的赔偿项目，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条至第二十五条的规定，参照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（以下简称《损害赔偿标准》），结合本地实际及当事人就医等情况核认定如下：1.医疗费34963.50元有票据证明,原告主张34963元,一审法院予以支持,后期治疗费18750元,有鉴定意见为依据,一审法院予以支持；2.住院生活补助费参照襄阳国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，结合原告住院33天和本地区生活水平实际，每天按50元计算住院生活补助费为1650元（50×33天）,一审法院予以支持，原告主张住院伙食补助费1700元,一审法院对超出部分不予支持；3.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因医疗机构未建议加强营养，原告主张营养费1800元，一审法院不予支持；4.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未能举证证明其收入状况，根据鉴定机构意见误工时间120日和原告居住生活在农村的实际，参照《损害赔偿标准》农、林、牧、渔业年平均收入28305元标准计算，误工费为9305.75元（28305÷365×120天），原告主张12012元,与事实和法律不符，一审法院只支持误工费9305.75元，一审法院对超出部分不予支持；5、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告未能举证证明护理人的收入，根据鉴定机构护理时间60日的意见，参照《损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业年收入31138元的标准计算，护理费为5118.58元（31138÷365×60天×1人），一审法院予以支持，原告主张护理费7990元,一审法院对超出部分不予支持；6.交通费根据原告及其必要的陪护人员因实际就医或转院治疗实际发生的费用计算，有关交通费用凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张交通费200元，但未提供交通费的票据,一审法院不予支持；7.残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据鉴定机构出具的王烈芹伤残十级的鉴定意见，结合王烈芹的年龄和在农村居住生活的实际，参照《损害赔偿标准》农村居民年人均可支配收入11844元的标准计算，残疾赔偿金为23688元（11844×20年×10%），原告主张符合法律规定,一审法院予以支持；8.精神抚慰金王烈芹主张20000元，根据其伤残程度,一审法院酌定支持2000元；9.鉴定费2200元有票据证明，一审法院予以支持。以上九项合计97675.33元，与本次交通事故造成的其他人损失1645070.99元，共计1742746.32元，一并纳入赔偿范围。
依据法定赔偿原则，人寿保险平顶山支公司应在交强险责任限额内“医疗费赔偿限额”项下赔偿10000元，由伤者刘裕、王烈芹、王烈友、王烈忠按2.942%比例分配，王烈芹分得1613元，在“死亡伤残赔偿限额”项下赔偿110000元，由伤者刘裕、王烈芹、王烈友、王烈忠及死者曾艳华、许大成的亲属按7.886%比例分配，王烈芹分得3164元。交强险以外的损失由赵艳召与运输公司承担连带责任赔偿70%，曾祥宏赔偿10%，王烈芹自行承担20%。人寿保险平顶山支公司在商业三者险105万元范围内对赵艳召与运输公司应赔偿的部分承担保险理赔责任，理赔款由伤者刘裕、王烈芹、王烈友、王烈忠及死者曾艳华、许大成的亲属按92.8904%的比例分配，王烈芹分得58625元。赵艳召与运输公司承担连带责任赔偿6025.83元，曾祥宏赔偿王烈芹9235.83元。由于王建华对其医疗费以外的损失在法定诉讼时效期间未起诉，保险理赔款不再预留。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王烈芹因本次交通事故受伤所产生的各项损失，以及刘裕、王烈忠、王烈友因本次交通事故受伤所产生的损失和曾艳华、许大成因本次交通事故死亡所产生的损失共计1742746.32元，由中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司在交强险医疗费项下按比例赔偿王烈芹医疗费、住院生活补助费1613元，在交强险死亡伤残金项下按比例赔偿王烈芹误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金3164元，在商业第三者责任险105万元范围内按比例赔偿王烈芹58625元，合计63402元。于本判决生效后十五日内一次付清。二、平顶山市汽车运输公司第三分公司与赵艳召连带责任赔偿王烈芹6025.83元，于本判决生效后十五日内一次付清。三、曾祥宏赔偿王烈芹9235.83元，于本判决生效后十五日内一次付清。四、驳回王烈芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费576元，由平顶山市汽车运输公司第三分公司与赵艳召共同负担400元，曾祥宏负担60元，王烈芹负担116元。
二审中，当事人未提交新证据。因当事人对一审法院认定事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系车辆所有人、驾驶人、乘车人共同过错而造成的二死五伤重大交通事故。作为农用三轮车所有人的曾祥宏，明知农用车不能载人，仍安排王烈芹持D照驾车载本案乘车人到其负责的工地做工，致驾车人王烈芹和乘车人受伤；王烈芹未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶未经公安机关交通管理部门登记的车辆，未按操作规范安全驾驶、违法载人，致自己和乘车人受伤；王建华、刘裕、王烈友、王烈忠、曾艳华、徐大成明知农用车不能载人，仍乘坐王烈芹驾驶的农用车，致自身在事故中受伤，对造成本案损害均存在过错。上诉人曾祥宏称其在本案中无过错，不应承担责任，理由不成立，本院不予支持。关于曾祥宏、王烈芹是否应当分别承担责任问题，本院认为，曾祥宏安排王烈芹驾车送乘车人去其负责的工地做工，双方之间构成提供劳务关系即雇佣关系，王烈芹在驾车过程中发生事故，曾祥宏作为雇主，对由此产生的损害后果应与具有过错的雇员王烈芹共同承担相应的赔偿责任。曾祥宏上诉称应将责任份额在其与王烈芹之间进行划分，与法律规定相悖，本院不予采纳。
综上所述，曾祥宏上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由曾祥宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 王正臣
审判员 柳 莉
审判员 江 涛
二〇一七年七月十七日
书记员 水玲云