浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1212号
上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司。
法定代表人：来连毛。
委托代理人：陈俊杰。
被上诉人（原审原告）：杨洪洲。
委托代理人：江志钢，浙江天富律师事务所律师。
上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人杨洪洲建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年7月8日，杨洪洲与建工集团装饰分公司签订《架子工班组内部承包合同》一份，约定杨洪洲以包工包料形式承包桐庐上林春天城一标工程中所有外脚手架、层高超过3.6m的内脚手架，与工程安全生产、文明标化有关的防护棚、操作棚、进出料平台、通道、临时围护、施工洞口临边围护、物料提升机、悬挂标语、落手清、泵管架等一切搭设、加固、拆除、维修及材料堆放、进退场等工作；工程量计算方式：工程量按合同签订建筑面积为准，单价43.5元／㎡（本单价中已包括人工费、相关材料费、运输费、职工的劳保、福利费及劳务管理等所有费用），本合同固定总价为1932000元；工程款结算方式：地下室顶板完成一个月后按实际完成的工程量×单价×70%预结，完成的工程量按搭拆比率，搭设70%，拆除30%计算（按月或按部位），工程款结算时间为每月25日至30日，在次月5日前上报财务，预算部门审核，工程全部完成经验收达到国家规范及有关质量验收标准，主体工程完成验收合格后按实际工程量×单价×95%结算，余款5%作为工程保证金，待竣工验收合格后一个月内付清；工期要求：按建工集团装饰分公司指定的施工进度计划及要求的时间范围内必须完成，从地下室钢管进场日计算起至外架拆除止，工期按14个月算，如有延误，建工集团装饰分公司支付杨洪洲误工及材料租费每月10万元。合同签订后，案涉工程地下室支模架钢管于2010年12月16日进场。2011年3月16日，建工集团桐庐上林春天城一标项目部与杨洪洲签订《补充协议》一份，约定由于人工和钢管扣件租费涨价超过预期，桐庐上林春天城一标项目部同意在原有价格上给予杨洪洲10元／㎡的经济补助。案涉工程当时建工集团项目负责人陈晓东签字确认，并加盖建工集团的技术专用章。2012年8月21日，杨洪洲与建工集团桐庐上林春天城一标项目部签订《外墙拆架工程施工约定书》一份，约定拆架施工进度具体期限，还约定：项目部于2012年8月底前建设单位工程款到帐，即支付杨洪洲应付工程款15万元；……依据以上施工进度期限条款只可提前不得滞延，当因杨洪洲原因或责任造成延误的，……当杨洪洲抗拒执行建工集团工作指令或施工任务接受的，或怠工拖延竣工日期的，则按其承包工程总结算款的0.3%每天延期罚款，并应承担所造成的损失赔偿责任。案�工程除商铺和人货电梯进料台除外的外脚手架于2012年10月31日拆除完毕。2012年11月20日，杨洪洲以建工集团上林春天城一标项目部架子班的名义出具《证明》一份，载明：“兹证明建工集团桐庐上林春天城一标工程的外脚手架，于2012年10月31日拆除完毕（商铺房和人货电梯进料台除外）。从2012年1月1日起，商铺房和人货电梯进料台所用钢管租赁费由项目部负责。”另查明，除《架子工班组内部承包合同》约定的合同固定总价193200元外，还新增工程量106847元。另外，15号楼底层、商铺区段（部分）脚手架二次搭设又增加工程量32287元。合同签订后，建工集团共支付给杨洪洲工程款2241047元，其中2012年8月24日建工集团支付给杨洪洲20万元，用途载明为上林春天城一标钢管租赁费借支款。另查明，案涉工程的总施工面积为44137.9平方米，其中商铺面积为2000平方米左右。又查明�杨洪洲并非建工集团的员工，且不具有相应施工资质。案涉工程于2013年9月12日经竣工验收合格。杨洪洲于2012年12月25日诉至原审法院，请求：一、建工集团支付给杨洪洲误工及材料租费1300000元。二、建工集团支付给杨洪洲经济补助444137.9元。三、建工集团支付给杨洪洲施工费32287元。四、本案诉讼费用由建工集团承担。
原审法院审理认为：虽杨洪洲与建工集团装饰分公司签订了《架子工班组内部承包合同》，但因杨洪洲并非建工集团的员工，且不具有相应的施工资质，其借用有资质的建工集团装饰分公司的名义就案涉工程组织施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故杨洪洲与建工集团装饰分公司签订的合同应认定为无效。建工集团装饰分公司系建工集团下属的非法人分支机构，其权利义务由建工集团享有和承担。虽《架子工班组内部承包合同》无效，但案涉�程经竣工验收合格，杨洪洲有权要求建工集团参照合同约定支付工程款。对于建工集团应支付给杨洪洲的工程款具体数额，双方存有争议。关于建工集团误工及材料租费问题。对此原审法院认为，商铺的面积不足总施工面积的二十分之一，且建工集团就商铺二次搭设同意另行支付杨洪洲施工费32287元，以商铺外架的拆除时间作为案涉工程外架拆除的截止日期并不妥当，而且，因杨洪洲无权代表建工集团确认工程款的支付，结合当事人的陈述及其他证据，2012年11月20日杨洪洲出具的《证明》中载明“从2012年11月1日起，商铺房和人货电梯进料台所用钢管租赁费由项目部负责”中“由项目部负责”杨洪洲当时的本意应指由杨洪洲个人承担。因此，商铺外架拆除时间不应计算在误工期限内。根据《架子工班组内部承包合同》的约定，工期为14个月，从地下室钢管进场日即2010年12月16日起计算，截止至2012年2月15日，而实际案涉工程除商铺和人货电梯进料台除外的外脚手架于2012年10月31日拆除完毕，故建工集团的误工期限为8个半月。根据合同约定，若建工集团延误，建工集团应支付给杨洪洲误工及材料租费每月10万元，共计85万元。关于建工集团是否应支付给杨洪洲经济补助的问题。对此原审法院认为，虽建工集团对《补充协议》有异议，但未提供相反证据予以反驳，鉴于陈晓东当时系案涉工程的项目负责人，其代表项目部签订的《补充协议》效力应及于建工集团。根据《补充协议》的约定，建工集团同意在原有价格上给予杨洪洲10元／㎡的经济补助。案涉工程的总施工面积为44137.9平方米，故建工集团应支付给杨洪洲经济补助441379元。根据《架子工班组内部承包合同》的约定，本合同的固定总价为1932000元，加上合同约定外新增工程量106847元及商铺二次搭设增加的工程量32287元，共计3362513元。关于杨洪洲是否应支付延期罚款的问题。对此原审法院认为，根据《外墙拆架工程施工约定书》的约定，杨洪洲最晚应在2012年9月21日完成小高层外脚手架拆除，而实际拆除时间是在2012年10月31日，杨洪洲逾期40天。杨洪洲所称建工集团未按约定支付工程款导致杨洪洲拆架工程逾期的意见，对此原审法院认为，根据该约定书约定，建工集团应在2012年8月底前支付杨洪洲工程款15万元，而事实上，建工集团于2012年8月24日支付给20万元，项目付款单上载明的用途为上林春天城一标钢管租赁费借支款，因案涉合同的承包形式为包工包料，支付钢管租赁费借支款亦属于支付工程款，建工集团已履行支付15万元工程款的义务，杨洪洲不能以此作为其逾期拆架的抗辩理由，杨洪洲应对逾期拆除小高层外脚手架承担相应的违约责任。根据约定，怠工拖延竣工日期的，则以按其承包工程总结算款0.3%每天延期罚款，承包工程总结算款为3362513元，杨洪洲对于日千分之三延期罚息过高进行了抗辩，对此原审法院认为，该延期罚息实质为逾期履行违约金，原审法院考虑本案实际情况，酌情调整为日万分之六，经计算为80700元，应从建工集团需支付给杨洪洲的总工程款中扣除。关于建工集团辩称其自行施工的35457元应予扣除的意见，无证据证明，原审法院不予采信。因此，建工集团共应支付给杨洪洲3281813元。建工集团已支付给杨洪洲2241047元，尚余1040766元未支付。根据合同约定，主体工程完成验收合格后支付95%，余款5%作为工程保证金，待竣工验收合格后一个月内付清。现付款履行期限已届满，建工集团应按约支付上述款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十�条第二款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年3月20日判决：一、建工集团于判决生效之日起十日内支付给杨洪洲工程款1040766元。二、驳回杨洪洲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10394元，由杨洪洲负担4304元，由建工集团负担6090元，建工集团负担部分于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
宣判后，上诉人建工集团不服原审判决上诉称：1、一审判决建工集团按照《补充协议》支付给杨洪洲441379元部分属于认定事实不清，适用法律错误。《补充协议》上陈晓东的签字系陈晓东离开建工集团后签订的，为此建工集团也向法院提起了鉴定的申请。陈晓东只是项目部的一个工作人员，他根本没有权利代表建工集团签订《补充协议》。若《补充协议》为落款时间上的2011年3月，当时项目进度至地下室，杨洪洲的钢材也未大面积进场，市场价格也并无明显波动，在此情况下陈晓东签署了《补充协议》，建工集团有理由相信是杨洪洲和陈晓东恶意串通，侵害了建工集团的利益。并且，《补充协议》上的印章也是项目部技术专用章，不能作为签订合同使用。因此，一审判决认定《补充协议》的效力是错误的。2、一审判决杨洪洲拖延工期罚款80700元低于建工集团的实际损失。按照我国《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分�于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方在《外墙拆架工程施工约定书》中约定了杨洪洲拖延工期的，按照每天0.3％延期罚款，对于该违约责任一审判决将其调整至日万分之六，明显低于了建工集团的实际损失。因此，建工集团提供的证据2已证明了因为杨洪洲拖延工期，导致了案涉项目的发包方对建工集团作出了工期处罚的通知，而按照建工集团与案涉工程发包人之间的合同约定，每延误工期一天按3000元标准支付违约金。因此，无论按照双方的约定，还是发包方对建工集团作出的工期处罚，一审判决都远远低于建工集团的实际损失。请求依法发判或将本案发回重审。
被上诉人杨洪洲答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
二审调查中，杨洪洲未向本院提交新的证据。建工集团向本院提交证据：1、建设工程施工合同（协议书及专用条款）1份，证明按照建工集团与案涉项目发包方签订的合同（P34页35.2条），因工期延误产生的违约金为3000元每天。而一审判决杨洪洲应支付的工期损失过低，不足以弥补建工集团的工期延误损失。2、陈晓东的证言1份，证明陈晓东和建工集团签订的《补充协议》是杨洪洲胁迫的情况下签订的，不是建工集团的本意，合同应为无效。杨洪洲认为不属于二审新的证据不同意质证。本院认证：建工集团提供的证据未在一审审理过程中提供，且无合理的理由，杨洪洲拒绝质证，上述证据均不属于二审程序新的证据，且证人亦未出庭作证，故对建工集团提交的证据均不予采纳。
本院经审理认定的事实除原审另查明“除《架子工班组内部承包合同》约定的合同固定总价193200元外，还新增工程量106847元。”中合同固定总价应为1932000元�，其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：杨洪洲与建工集团装饰分公司于2010年7月8日签订《架子工班组内部承包合同》，该合同加盖了建工集团装饰分公司的公章并由陈晓东作为建工集团的代表签名，双方对于该合同的真实性均无异议。而杨洪洲提交的2011年3月16日签订的补充协议虽未加盖有项目部公章，但有陈晓东签名并加盖了建工集团技术专用章。陈晓东系建工集团下属装饰分公司与杨洪洲签订案涉承包合同的代理人，建工集团也认可陈晓东系项目部负责人，故即使陈晓东没有代理权，杨洪洲亦有理由相信陈晓东有代理权。故原审法院认为陈晓东代表项目部与杨洪洲签订的补充协议的效力及于建工集团，并据此认定建工集团应支付给杨洪洲经济补助441379元并无不当。建工集团认为补充协议签订时间不是落款时间系陈晓东离开公司后签订，但其未提�有效证据证明该主张。建工集团自认陈晓东在离职后未使用过技术专用章，但补充协议中还加盖有技术专用章，这显然与建工集团主张系离职后签订相矛盾。建工集团还认为补充协议系陈晓东与杨洪洲恶意串通，但亦未提供有效证据证明。建工集团认为无需按照补充协议支付给杨洪洲441379元的上诉理由不成立。
根据《外墙拆架工程施工约定书》约定杨洪洲怠工拖延竣工工期的，则按其承包工程总结算款的0.3％每天延期罚款，杨洪洲认为该约定的延期罚款过高，而建工集团并未提供有效证据证明其实际损失，故原审法院根据本案的实际情况酌情确定为按日万分之六计算拖延工期罚款，并从建工集团应支付工程款中予以扣除也并无不当。建工集团认为一审认定拖延工期罚款80700元低于其实际损失并无有效证据证明，其该项上诉理由亦不成立。
综上，建工集团的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11442元，由杭州建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年六月四日
书 记 员 何英杰