广东省江门市蓬江区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）江蓬法行初字第68号
原告：江门市环市天天甜品店，营业场所地址广东省江门市蓬江区。
经营者：袁凤霞。
委托代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。
被告：江门市蓬江区人力资源和社会保障局，所在地广东省江门市蓬江区。
法定代表人：林贤光，该局局长。
委托代理人：林健洪、何晓雨，该局办事员。
第三人：谢秀丽，女，1969年5月5日出生，身份证登记地广东省阳春市，现住广东省江门市。
委托代理人：刘存权，广东凌志律师事务所律师。
原告江门市环市天天甜品店（以下简称天天甜品店）诉被告江门市蓬江区人力资源和社会保障局（以下简称蓬江区人社局）、第三人谢秀丽劳动社会保障行政确认一案，于2014年6月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人赖瀚琪，被告的委托代理人林健洪，第三人谢秀丽及其委托代理人刘存权均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告蓬江区人社局根据第三人谢秀丽的申请，于2014年4月24日作出蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》，认定：李基潭原是江门市环市天天甜品店的员工，2013年10月18日凌晨3时左右，李基潭驾驶摩托车从单位下班，3时35分左右途径蓬江区胜利路与迎宾大道交叉路口路段时与一行驶中的轿车发生碰撞倒地受伤，经江门市五邑中医院抢救无效于当日死亡，死亡原因为急性特重型颅脑损伤（开放性）；江门市公安交通管理局蓬江大队的《交通事故认定书》（第2013A00091号）认定李基潭不承担此事故的责任。综合现有证据材料，未有证据证明李基潭于2013年10月18日凌晨1时30分左右已经完成当天的工作并下班，亦未有证据证明导致李基潭死亡的交通事故不是发生在合理的下班时间及下班路线。蓬江区人社局遂根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，认定李基潭于2013年10月18日凌晨3时左右，因交通事故导致的死亡为工伤。
被告蓬江区人社局在答辩期间，向本院提供了其作出被诉具体行政行为的证据：
1、谢秀丽提交的《工伤认定申请表》；2、李基潭、谢秀丽的身份证明材料、企业法人营业执照；3、李基潭的工作证明；4、医疗记录材料；5、《交通事故认定书》、团体保险金给付申请表、公证书、陈述书；6、工伤认定材料受件回执；7、工伤认定申请受理通知书（存根）和送达回执；8、工伤认定举证通知书（蓬人社工举（2014）11号）、送达回执；9、工伤认定举证材料收件回执、单位提交的《证实书》、电话321****、1536226****的2013年10月、11月的主叫通话记录；10、对谢秀丽、刘凤娇、陈胜名、罗艮趣、朱清源、赵郁文的询问笔录；11、工伤认定材料收件回执、谢秀丽提交的证明、身份证明、照片；12、蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》和送达回执。以上证据，证明被告经审查第三人提交的申请材料后，决定受理其工伤认定申请，并向原告发出举证通知，其对本案经展开调查后，作出了《工伤认定决定书》和送达情况等事实。
原告天天甜品店起诉称：李基潭发生交通事故与工作无关，并非发生在上下班途中，不符合认定工伤的条件，被告认定李基潭因交通事故导致死亡为工伤属认定事实错误，适用法律错误。一、李基潭平时上下班的时间为：上午11：30-下午13：30，下午17：30-次日凌晨1：30，被告在认定书中对上述事实也进行认定。李基潭发生交通事故的时间是2013年10月18日凌晨3时35分左右，距离下班时间已过了2个小时，而李基潭从原告处回居住地仅需要十几分钟的路程，明显事故发生的时间不是上下班途中。二、被告在认定书认为：“被告认为江门市环市天天甜品店未有充足证据证明李基潭于2013年10月18日凌晨1时30分左右已经完成当天的工作并下班，亦未有证据证明导致李基潭死亡的交通事故不是发生在合理的下班时间及下班路线内的”及“2013年10月18日3时左右，李基潭驾驶摩托车从单位下班”，是没有事实及法律依据，属认定事实及适用法律错误。首先，没有任何证据显示在“2013年10月18日3时左右，李基潭驾驶摩托车从单位下班”，被告作出上述确认没有任何依据，完全是其主观臆测，与本案的证据材料完全相悖。其次，根据原告方提交的证据，可以证明原告在2013年10月18日凌晨营业至1时30分左右就已关门，李基潭在下班前已将送餐电话及送餐本交回店里，包括李基潭在内的所有员工都是在2013年10月18日凌晨1时30分左右就已经下班，故被告作出的工伤认定决定书属于认定事实及适用法律错误。请法院依法判令：撤销被告作出的蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》。
原告天天甜品店为证明其主张，在举证期限内提供以下证据：
1、蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》；2、谢秀丽的身份证；3、地图；4、交通管制的通告、建设二路的图片；5、送餐箱图片。
被告蓬江区人社局辩称：一、被告对李基潭于2013年10月18日因交通事故导致的死亡认定为工伤的决定主体适格、程序合法。天天甜品店具备用工主体资格，李基潭与天天甜品店存在事实劳动关系。在程序方面，谢秀丽于2014年2月17日就其丈夫李基潭的死亡向被告提交了《工伤认定申请表》以及相关材料，要求认定为工伤。被告根据谢秀丽提交的《工伤认定申请表》和相关材料并核实基本情况后，认为谢秀丽提供的材料符合工伤认定申请受理的条件，同月25日向谢秀丽发出《工伤认定申请受理通知书》。同年3月7日，被告向用人单位天天甜品店发出《工伤认定举证通知书》，告知该用人单位如不认为是工伤的，应当在规定的时限内提供不认为是工伤的有关书面证据材料。天天甜品店分别于2014年3月10日、12日和13日向被告提交《证实书》、2013年10月和11月的主叫通话记录（电话321****和1536226****的通话记录）各壹份。同年4月24日，被告对李基潭的受伤作出工伤认定决定，并将《工伤认定决定书》（蓬人社工认（2014）A158号）送达给用人单位和谢秀丽，符合国家工伤认定程序的有关规定。二、李基潭因交通事故导致的死亡的事实符合国家有关工伤事故认定的范围。经查，被告确认以下事实：李基潭是天天甜品店的员工，负责送餐工作。2013年10月18日凌晨3时左右，李基潭驾驶摩托车从单位下班，3时35分左右途经蓬江区胜利路与迎宾大道交叉路口路段时与一行驶中的轿车发生碰撞倒地受伤，经江门市五邑中医院抢救无效于当日死亡，死亡原因为急性特重型颅脑损伤（开放性）。江门市公安交通管理局蓬江大队的《交通事故认定书》（第2013A00091号）认定李基潭不承担此事故的责任。综合现有证据材料，被告认为：一、关于李基潭的下班时间。天天甜品店从事餐饮业，开设早、中、晚餐和夜宵，李基潭负责中、晚餐和夜宵送餐工作。单位规定员工上下班时间是：11：30至13：30、17：30至次日凌晨2：00。根据材料显示该单位上下班不需要登记考勤，且单位没有管理制度规定夜宵的营业时间，也没有对员工的下班情况进行记录确认，员工是根据每天的夜宵情况进行下班，按照已调查取证的材料，确认李基潭在2013年10月18日是凌晨3时左右下班。二、关于李基潭的下班路线。李基潭生前居住在蓬江区杜阮镇木朗平卢塘芦山花园5号楼702，从天天甜品店到居住地大概需要20-30分钟左右的摩托车车程时间，当天凌晨3时35分左右李基潭在下班途中途经蓬江区胜利路与迎宾大道交叉路口路段时发生交通事故，该路段是李基潭平时上下班需要经过的路段且该条下班路线距离在合理的范围内。三、天天甜品店提供的举证材料未能证明李基潭于2013年10月18日凌晨1时30分左右已经完成当天的工作并下班，亦未有证据证明导致李基潭死亡的交通事故不是发生在合理的下班时间及下班路线内的。综上所述，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的有关规定，被告对李基潭的死亡作出工伤认定决定，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规准确，原告天天甜品店提出要求撤销被告所作出的工伤认定决定，依据不足、理由也不成立。因此，被告请求法院依法维持被告对李基潭作出的工伤认定决定，驳回天天甜品店的诉讼请求。
第三人谢秀丽答辩称：被告蓬江区人社局根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，作出的蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，认定程序合法，处理结果恰当，依法应予维持。一、李基潭发生交通事故的地点和时间是在上下班途中。1、李基潭从2009年5月份入职于天天甜品店负责从事送餐（送外卖）工作，入职时双方未签订书面劳动合同，未依法缴纳社会保险，每天工作时间不固定，通常情况下分两个工作时间段上班，晚上基本工作至次日凌晨3点多钟才回到家，由于是负责送餐工作，送餐数量多的话，必须把所有的外卖餐送完才允许下班，甚至会更晚时间才允许下班。李基潭于2013年10月18日凌晨3时左右从单位下班回家，3时35分左右途经蓬江区胜利路与迎宾大道交叉路口路段时，与一行驶中的轿车发生碰撞倒地受伤，经五邑中医院抢救无效死亡。江门市公安交通管理局蓬江大队的《交通事故认定书》认定李基潭不承担此事故的责任。2、李基潭发生交通事故的路段是其回家的必经之路，显然属于法律规定的“上下班途中”。根据《工伤保险条例》第十四条中的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。“上下班途中”，原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况，职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的，而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”。至于该路径是否最近，不影响对“上下班途中”的认定。职工在上下班的合理路径途中发生机动车交通事故，被行政机关依法认定为工伤，用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由，请求撤销行政机关作出的工伤认定的，人民法院应不予支持。3、李基潭是在下班期间发生的机动车交通事故，而且是在下班回家合理路径途中发生的机动车交通事故。根据江门市蓬江辖区当时凌晨3时左右，很多地方营业时间已经结束；没有街道、商场可以逛；也没有电影院、百货、超市等娱乐的地方可以去，工作劳累了一天，唯一的就是收拾好东西准备开车回家休息，这点特征是非常明显、客观真实的，只要是生活居住在蓬江区辖区内的人都清楚这里的生活规律，第三人想不出其在下班后还在外逗留的理由。二、职工发生工伤事故，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。天天甜品店作为用人单位，应当对该次工伤事故承担举证责任。根据《工伤保险条例》第十九条第二款和《》第十七条的规定，第三人可以证实李基潭经常是同样的时间回家，而发生肇事的司机也证实李基潭当时也告知了其是在下班期间回家路途发生的，天天甜品店于凌晨三时许现场营业的相片以及天天甜品店附近的江门市公安局新城派出所的民警也告知第三人，其派出所的公安值班民警也大都是凌晨两、三点打电话到天天甜品店叫外卖的，均可以证明第三人的实际下班时间是3时多是符合客观现实的。而天天甜品店所提交的《证实书》内容不确实，且证明力明显不足；而且其并无其他证据证实李基潭在当日下班前已将送餐电话及送餐本交回店里，另外天天甜品店并无提供证据表明在2013年10月18日凌晨营业至1时30分左右李基潭已经完成当天的工作并下班，也没有上下班考勤记录，亦未有证据证实导致李基潭死亡的交通事故不是发生在合理的下班时间及下班路线内。天天甜品店应当承担举证该事故不属于工伤的法定责任。综上所述，被告蓬江区人社局于2014年4月24日作出的蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，处理结果恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，请求依法维持江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出的蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》。
第三人谢秀丽在举证期限内提交证据有：
1、谢秀丽的身份证；2、李基潭的身份证；3、工作证明；4、江门市公安交通管理局蓬江大队的《道路交通事故认定书》；5、死亡医学证明书；6、江门市殡仪馆遗体火化证明；7、工伤认定申请受理通知书；8、蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》；9、户口注销证明；10、证明；11、照片。
本院依职权向江门市公安交通管理局蓬江大队调取了本交通事故案的卷宗资料有：
1、肇事司机黄仁龙的陈述的肇事经过；2、李基潭的家庭户口簿以及结婚证、房屋产权证；3、道路交通事故现场勘察笔录、现场图、事故照片；4、交警向黄仁龙进行询问的三份笔录、向谢秀丽的一份询问笔录；5、公安机关作出的法医学尸体检验意见书。
本院依职权向中国电信股份有限公司江门分公司、中国联合网络通信有限公司江门市分公司、中国移动通信集团广东有限公司江门分公司调取的资料有：
天天甜品店的外卖送餐电话321****、1536226****于2013年10月18日的通话记录。
经审理查明：李基潭原籍广东省阳春市双滘镇垌坪村委会土贡村18号；于2002年与第三人谢秀丽（李基潭的妻子）共同购置了江门市新会区杜阮镇木朗平卢塘芦山花园5号楼702（现公安门牌是江门市杜阮镇江杜东路73之二702），并居住在上址。
原告天天甜品店是于1997年12月核准成立的个体工商户，经营者为袁凤霞，经营场所为江门市蓬江区北郊新城五福三街15号。2009年5月起，李基潭在天天甜品店负责送餐工作，没有签订劳动合同。由于是属于餐饮行业，天天甜品店的经营时间从上午7：00时次日凌晨2：00时，1：30后搞卫生；送餐工人的上下班时间是从上午11：00时至下午1：30时，下午5：30时至凌晨1：30时；对员工的考勤只是由袁凤霞在日历处打钩登记，但没有实行具体的考勤制度。李基潭的固定送餐时间是从上午11：00时至下午1：30时，下午5：30时至凌晨1：30时，不需要搞卫生。天天甜品店为李基潭配备了送餐箱和送餐联络电话，每天送餐完毕须将送餐箱和电话机交回才可离开。天天甜品店的外卖送餐电话是321****、1536226****。
2013年10月17日，李基潭如常上班。18日凌晨下班前，李基潭已将送餐箱和工作电话交回天天甜品店才离开。18日凌晨3时35分左右，黄仁龙驾驶粤J486**号轿车沿胜利北路往地王广场方向行驶，行驶至蓬江区胜利路与迎宾大道西有交通信号灯控制的交叉路口时，与对向实施左转弯由李基潭驾驶的粤J683**号二论摩托车发生碰撞，造成李基潭受伤经抢救无效于当日死亡，死亡原因为重型颅脑损伤；江门市公安交通管理局蓬江大队的第2013A00091号《道路交通事故认定书》，认定李基潭不承担此事故的责任。
2014年2月17日，谢秀丽就李基潭的死亡向被告蓬江区人社局提交了《工伤认定申请表》以及相关材料，要求认定为工伤。被告蓬江区人社局受理后，向用人单位天天甜品店发出《工伤认定举证通知书》，要求其在法定期限内就李基潭的死亡是否属工伤提供证据。天天甜品店于同年3月7日、10日和12日提供举证材料：《证实书》、电话321****、1536226****的2013年10月、11月的主叫通话记录各一份。2014年3月10日、25日和4月18日，被告蓬江区人社局分别向天天甜品店的员工刘凤娇、陈胜名、罗银趣、朱清源（均为当班员工），谢秀丽及赵郁文（经营者袁凤霞的丈夫）进行调查取证，并制作了笔录，其中：1、员工刘凤娇、陈胜名、罗银趣、朱清源均陈述称，应单位（天天甜品店）要求就李基潭发生交通事故死亡申请工伤认定一事配合询问，其均与李基潭只是同事关系，没有利害关系；单位平时考勤不用打卡，由老板娘负责登记；李基潭固定上班时间为11：00时至13：30时、17：30时至凌晨1：30时，凌晨1：30时；天天甜品店只有李基潭一人负责送外卖，其它事情不用做；送餐工具自备摩托车，单位配备送餐箱（下班放回单位）。2、陈胜名还称其与李基潭闲聊时，李说过居住在贯溪，有时会搭客；当天凌晨1：15时，李找其帮煮夜宵，之后2：00时陈离开时，已不见李了，据了解李一般都是凌晨1：30时离开的。3、朱清源还称，当天没什么客人，其与李在外聊天，当时凌晨1：30时，李向老板娘的儿子说有事早点走；李有时下班后搭客。4、谢秀丽陈述称，其丈夫李基潭平时上班时间为10：30时至14：30时、17：00时至凌晨3：00时，不需考勤；单位配置一个小灵通供其上班用，其提供的照片证明天天甜品店基本每天将近3是左右才关门。5、赵郁文陈述称，天天甜品店提供的电话号码1536226****和3213867的通话记录，目的证明1536226****的电话是李基潭平时送外卖所携带，方便他与订餐的客户联系，而3213867是天天甜品店外卖电话，设在天天甜品店前台；1536226****通话记录想证明我单位于2013年10月17日电话订餐的客户时间13：33：29时，而次日18日是上午11：28：32时，而3213867的电话记录2013年10月17日晚上23：03：00时，18日是10：02：03时，同时其它时间的通话记录也没有显示在凌晨2时有过通话记录，故可以证明天天甜品店一般是凌晨1时30分下班是真实的；天天甜品店的考勤由其妻子负责登记在挂历上，不需要员工签名确认；不肯定谢秀丽2014年2月24日关于天天甜品店下班时间相片的真实性；2014年开始每天晚上一般是22时左右就关门下班；其夫妻都是居住在铺子阁楼处，就算有灯光也不代表仍开门营业的。庭审中，蓬江区人社局否定了其向天天甜品店的员工刘凤娇、陈胜名、罗银趣、朱清源所作出的调查笔录，认为该四人均与天天甜品店存在利害关系。蓬江区人社局于2014年4月24日作出蓬人社工认（2014）A158号《工伤认定决定书》，认定李基潭因交通事故导致的死亡为工伤。该决定书送达后，天天甜品店不服，向本院提起本案行政诉讼。
另，本院依职权向江门市公安交通管理局蓬江大队调取的涉案肇事司机黄仁龙的询问笔录，没有显示肇事司机在肇事后与李基潭有言语交流；谢秀丽的询问笔录显示其陈述李基潭在天天甜品店的上班时间为11时至凌晨，具体下班时间没有规定，每天回家时间都不同。本院依职权向相关通信运营商调取天天甜品店的外卖送餐电话321****、1536226****于2013年10月18日的通话记录，显示上述号码在凌晨1时以后至早上10时之前均没有通话记录。
本院认为：依据国务院《工伤保险条例》（下称《条例》）第五条第二款的规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被告具有对本辖区内工伤事故作出认定的法定职权。被告蓬江区人社局在受理第三人谢秀丽提出的申请后，依法在期限内作出认定，程序合法。
结合各方当事人提供的证据及庭审的质证情况，各方对李基潭与原告天天甜品店存在劳动关系和李基潭于2013年10月18日凌晨3时35分发生交通事故受伤，经抢救无效死亡的事实无异议，对此，本院予以确认。本案的争议焦点为：李基潭发生交通事故的时间与地点是否符合《广东省工伤保险条例》第九条规定的“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……；㈥）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；……”的范围。根据上述规定，就本案而言，即只要在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，就应当认定为工伤。综合本院查明的事实，结合各方当事人提供的证据及庭审中当事人的陈述，可以确定：李基潭生前居住在江门市杜阮镇江杜东路73之二702，其在原告天天甜品店工作期间的固定上班时间为11：00时至13：30时和17：30时至凌晨1：30时，并负责天天甜品店的送外卖工作；被告蓬江区人社局向有关证人（天天甜品店的当班员工）的调查笔录，可以证明李基潭于事故发生当天即2013年10月17日正常上班及具体下班的时间为18日凌晨1：30时，离开时并已将送餐箱交回天天甜品店；18日凌晨3时35分，李基潭在蓬江区胜利路与迎宾大道西有交通信号灯控制的交叉路口，因交通事故致受伤致经抢救无效后死亡；蓬江区人社局在本案中就其作出的具体行政行为所举的证据中，有其向天天甜品店的员工刘凤娇、陈胜名、罗银趣、朱清源调查所作出的笔录，但在庭审中却以上述证人与天天甜品店存在利害关系为由，否定了上述笔录；而第三人谢秀丽的关于对李基潭上班时间和工作单位为其配备工作设备的陈述，以及本院依职权向相关通信运营商调取天天甜品店的外卖送餐电话321****、1536226****于2013年10月18日的通话记录，恰好与上述证人的陈述和天天甜品店的陈述相一致，并能互相印证。本院认为，李基潭驾驶摩托车凌晨从天天甜品店出发，在短时间内足以到达交通事故发生地段，但本案李基潭发生交通事故的时间距离其下班的时间相距甚长，而被告蓬江区人社局未能提供证据证实李基潭发生交通事故时是在合理的下班时间内。故被告蓬江区人社局认定李基潭的死亡为工伤事实不清，证据不足。
综上，被告蓬江区人社局在对李基潭因交通事故致死是否发生在合理的上下班时间和路径等相关事实没有调查清楚的情况下，就对其死亡作出认定是工伤的具体行政行为，属于事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销，并重新作出具体行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告江门市蓬江区人力资源与社会保障局作出的蓬人社工认（2013）A158号《工伤认定决定书》。
二、被告江门市蓬江区人力资源与社会保障局应对李基潭于2013年10月18日因交通事故所致死亡是否属于工伤，重新作出处理。
本案受理费50元，由被告江门市蓬江区人力资源与社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。
审判长 董永文
审判员 陈佩琴
审判员 梁永权
二〇一四年九月四日
书记员 刘洁萍
赵新民