安徽省六安市金安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）六金刑初字第00060号
公诉机关：安徽省六安市金安区人民检察院。
被告人余连磊
辩护人ＸＸ，安徽晟成律师事务所律师。
辩护人周自亮，安徽晟成律师事务所律师。
六安市金安区人民检察院以金安检公诉刑诉（2014）31号起诉书指控被告人余连磊犯贩卖毒品罪，于2014年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。六安市金安区人民检察院指派检察员张学梅出庭支持公诉，被告人余连磊及其辩护人ＸＸ、周自亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
六安市金安区人民检察院指控：
1、2011年11月，被告人余连磊相继在本市沃尔特酒店（出售1000元约1克）、7＋1宾馆（出售2000元约1.5克）和皖西宾馆（出售1000元约0.5克）分四次向余某出售4000元（约3克）冰毒。
2、2012年5月，被告人余连磊相继在本市五里墩大桥处和金安区假日阳光酒店门口分两次向钟某某出售600元（约0.4克）冰毒。
3、2013年1月，被告人余连磊在本市一品尚都小区门口分两次向余某出售2000元（约2克）冰毒、在本市裕安区云露街上海客多超市门口向钟某某出售300元（约0.2克）冰毒。
4、2013年3、4月，被告人余连磊在寿县众兴镇向丁某某出售1000元（克数不详）冰毒。
5、2013年6月，被告人余连磊在寿县众兴镇向丁某某出售500元（克数不详）冰毒。
6、2013年6月下旬，被告人余连磊相继在本市裕安区兴美花园小区门口、瑞安豪泰宾馆门口分三次向陈某某出售1500元（约0.6克）冰毒。
7、2013年7月中旬，被告人余连磊在本市裕安区大唐美林湾小区门口向钟某某出售300元（约0.2克）冰毒。
2013年8月2日，警方在本市白露雅苑小区内将被告人余连磊抓获，在其住处及所驾驶车辆内的皮包里查获冰毒共25.33克（均检出甲基苯丙胺成分）、1瓶含咖啡因成分灰色粉末4.01克、8粒含咖啡因成分的红色颗粒、2粒含尼美西泮成分的粉红色颗粒、1袋含氯胺酮和对氨基苯磺酰胺成分的白色粉末2.22克、1袋含氯胺酮成分的白色晶体0.44克及气枪一支。
为证明上述指控事实，公诉机关向法庭提供了通话记录、扣押清单、户籍证明、抓获经过等书证，证人钟某某、陈某某等人证言，被告人余连磊供述和辩解，辨认笔录，鉴定意见等证据。
公诉机关认为：被告人余连磊贩卖毒品30余克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人余连磊的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人余连磊当庭对起诉书指控的七起贩卖毒品的事实予以否认，并对指控贩卖毒品罪的罪名提出异议，认为其仅构成非法持有毒品罪。
其辩护人在庭审中的辩护意见为：1、从侦查机关在被告人住所搜到大量吸毒工具，可以看出其购买毒品主要用于自己和朋友吸食，而不是贩卖；2、对起诉书中提到的钟某某、余某、丁某某、陈某某这四名证人的证言真实性持有异议，认为不能排除合理怀疑，因此难以认定被告人构成贩卖毒品罪；3、本案应以非法持有毒品罪对被告人定罪处罚。
经法庭审理查明：
2012年5月，被告人余连磊相继在本市五里墩大桥处和金安区假日阳光酒店门口分两次向钟某某出售冰毒约0.4克。
2013年1月，被告人余连磊在本市裕安区云露街上海客多超市门口向钟某某出售冰毒约0.2克。
2013年6月下旬，被告人余连磊相继在本市裕安区兴美花园小区门口、瑞安豪泰宾馆门口分三次向陈某某出售冰毒约0.6克。
2013年7月中旬，被告人余连磊在本市裕安区大唐美林湾小区门口向钟某某出售冰毒约0.2克。
2013年8月2日，警方在本市白露雅苑小区内将被告人余连磊抓获，在其住处及所驾驶车辆内的皮包里查获冰毒共25.33克（均检出甲基苯丙胺成分）、1瓶含咖啡因成分灰色粉末4.01克、8粒含咖啡因成分的红色颗粒、2粒含尼美西泮成分的粉红色颗粒、1袋含氯胺酮和对氨基苯磺酰胺成分的白色粉末2.22克、1袋含氯胺酮成分的白色晶体0.44克和用于分装毒品的电子秤2个、透明塑胶袋48个、若干吸毒用品及气枪一支。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
1、搜查笔录、扣押物品清单，证实了公安机关对余连磊的住处及其驾驶的浙BZ13**轿车内进行了搜查，并对查获的疑似毒品及电子秤、透明塑胶袋、吸毒用品等涉案物品进行扣押的情况；
2、余连磊中国移动1885642****通话记录，证实其多次使用此号码与钟某某使用的1880564****以及陈某某使用的1826987****手机号码进行电话联系；
3、车辆流水信息单，证实被告人余连磊于2013年7月31日驾驶车牌号为浙BZ13**轿车离开六安驶上合六叶高速公路，并于2013年8月2日驾驶该车辆从合宁高速返回的情况；
4、余连磊的记录本，证实被告人余连磊疑似毒品交易赊账记录；
5、户籍证明，证实被告人余连磊为完全刑事责任能力人；
6、归案经过，证实2013年8月2日被告人余连磊在六安开发区白鹭雅苑小区5号楼下被警方抓获；
7、现场检测报告书、公安行政处罚决定书，证实陈某某因吸食毒品被公安机关予以治安处罚。
二、物证
1、浙BZ13**轿车内物品照片，证实2013年8月2日，公安机关在被告人余连磊租用的浙BZ13**轿车内皮质挎包内查获冰毒20余克。
2、六安市开发区白鹭雅苑小区5栋402室室内涉案物品照片，证实2013年8月2日，公安机关在被告人余连磊的出租屋内查获疑似毒品物若干、电子秤2个以及透明塑胶袋49个等。
三、六安市公安局出具的毒品检验鉴定报告，证实了所查获毒品的具体重量及含有甲基苯丙胺等毒品成分。
四、辨认笔录，证实陈某某对被告人余连磊进行辨认，以及陈某某与钟某某相互间进行辨认加以确认的情况。
五、证人证言
1、证人钟某某证言，证实余连磊好像从上海进货，他都是小包卖，500元一小包。其使用的电话号码是1895649****、1880564****，其于2012年5月分别在五里墩大桥、假日阳光酒店向余连磊购买600元（约0.4克）冰毒，于2013年1月在云路街上海客多超市门口向余连磊购买300元（约0.2克）冰毒，于2013年7月在大唐美林湾小区门口向余连磊购买300元（约0.2克）冰毒。同时证实曾经开车让朋友陈某某带她去余连磊住处购买毒品的事实。
2、证人陈某某证言，证实其外号叫陈某某，联系电话是1826987****。六月下旬的某天，其联系余连磊让他给送点东西，后在兴美花园小区的门口交易的，其花了500元购买了一小包冰毒约0.2-0.3克。第二次是距离上次没多久的一天，其打电话给余连磊让给搞包冰毒，后在瑞安豪泰宾馆门口交易的，其花了500元购买了一小包冰毒约0.2-0.3克。第三次是其和张某某一起，其将500元给张某某，张某某去瑞安豪泰宾馆的门口从余磊那里拿了一小包回来约0.2-0.3克。同时证实曾经带钟某某前往余连磊在白鹭雅苑小区住处找余购买毒品的事实，该情节与钟某某证言中的内容能够相互印证。
六、被告人余连磊供述与辩解，证实了自已从2009年开始吸食冰毒，毒品都是从上海那边朋友买的。其使用的手机号码是1885642****和1319537****，与钟某某在一起吸食过冰毒，第一次是在2013年7月份，是在霍邱姚李给过她0.3克冰毒，没收钱；第二次是在2013年7月中旬，她打电话让送点冰毒，在大唐美林湾大门口给了她不到半克冰毒，她要给200元但没收。与陈某某（即陈某某）在一起吸食过毒品，陈某某让自己去买毒品的时候给他带一些麻古，他没有给钱，本身还欠自己四千元，就从上海带了一些麻古回来给他。2013年8月1日晚上，打了张某某的电话想从他那购买冰毒，最后约好在苏州高速路口交易，8月2日凌晨从张某某的手中在苏州开发区高速路口买了3800元的冰毒约24克，1000元的麻古和K粉，装在一个粉红色的盒子里，麻古是之前陈某某让自己帮他带的。顺便这次去上海帮一个姓王的哥哥带两克冰毒回来，他的朋友胖妹在上海嘉定区曹安路口的高速公路口把两克冰毒给自己，自己放在了钱包的夹层里，没有给胖妹钱。从他家搜查出的二部电子秤是用来称量石头用的，查获小袋装的毒品是买家帮分好的。枪是老表马大峰给其的，让自己帮他修，枪身长一米左右，黑色，气压瓶的，打的是铅弹。
七、视听资料搜查同步录音录像，证实了公安机关对被告人余连磊的住处及所驾驶车辆进行搜查的完整过程。
针对被告人余连磊及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
一、关于被告人余连磊是否向钟某某、陈某某、余某、丁某某四人出售7克冰毒的事实。庭审中，余连磊对起诉书中指控的其向钟某某等四人出售毒品的犯罪事实均予以否认，并辩称其购买的毒品仅是用于自己和朋友吸食，其辩护人提出公诉机关仅依靠钟某某等四名证人的证人证言，在无其他证据加以印证的情况下，现有证据不足以认定被告人余连磊构成贩卖毒品罪。经查，本案中被告人余连磊虽在侦查阶段及庭审中均对指控其向钟某某、陈某某等四人出售毒品的犯罪事实予以否认，但其在侦查阶段的供述及庭审中均承认曾和钟某某、陈某某共同吸食过毒品，此外结合钟某某、陈某某二人的证言，被告人余连磊与钟某某、陈某某的手机通话记录，以及陈某某对余连磊、钟某某所作的辨认笔录等分析，上述证据能够证实起诉书中余连磊向钟某某、陈某某二人出售毒品的犯罪事实，并相互印证，本院应予认定。被告人及其辩护人关于向钟某某、陈某某贩卖毒品事实不能成立的辩解、辩护意见，本院不予采纳。对于起诉书中指控的被告人余连磊向余某、丁某某出售毒品的犯罪事实，经查，公诉机关仅提供余某、丁某某二人的证言证实，而无其他相关证据加以印证，故公诉机关就该部分事实的指控证据不足，本院不予认定。被告人及其辩护人关于向余某、丁某某贩卖毒品事实不能成立的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
二、关于起诉书指控的公安机关在被告人余连磊的住处及驾驶车辆内的皮包里查获的25.33克冰毒的定性问题。被告人余连磊辩称该25.33克毒品是为了供自己吸食而购买，辩护人提出公安机关查扣的25.33克毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚的意见。经查，该部分毒品系被告人前往外地向他人批量购买，虽然被告人吸食毒品，存在以贩养吸的情形，但根据所查获毒品的数量、包装及被告人用于分装小包的电子秤和塑料封口袋等工具分析，同时结合被告人曾向钟某某、陈某某出售毒品的犯罪事实判断，应当认定被告人余连磊购买25.33克毒品的主观目的在于贩卖，牟取利润，被告人只不过尚未来得及对外销售。最高人民法院相关司法解释对“贩卖毒品”明确界定为：“明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的非法收买毒品的行为”，同时规定：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。因此该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人余连磊违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺类毒品26余克，其行为构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人贩卖冰毒26.73克的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认，但指控余连磊向余某、丁某某贩卖冰毒的事实因证据不足，不予认定。鉴于被告人吸食毒品，本案大部分毒品尚未流入社会的情节，可以酌情对被告人从轻处罚。根据余连磊犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人余连磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月2日至2021年8月1日止。罚金款于本判决生效第二日起十日内一次缴纳）。
二、公安机关查扣的毒品、电子秤、气枪等涉案物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 军
审 判 员 刘子如
人民陪审员 王 莉
二〇一四年五月二十日
书 记 员 李弘宇
附：附本案引用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第三款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用行业自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或免除。