新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新40民终552号
上诉人（原审被告）：克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司。住所地：克拉玛依市金龙镇永盛路**号。
法定代表人：牛建军，董事长。
委托代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：奎屯国宸房地产置业有限公司。住所地：奎屯市乌鲁木齐西路****号�
法定代表人：余亮，董事长。
委托代理人：张先瑞，新疆天冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕立新，住奎屯市。
委托代理人：李永江，新疆弘桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：屠卫兵，克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司奎屯”国宸金色家园小区”施工负责人，住奎屯市。
委托代理人：黄保英。
上诉人克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司（以下简称康佳建安公司）、奎屯国宸房地产置业有限公司（以下简称国宸房产公司）为与被上诉人吕立新、屠卫兵建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2015）奎民初字第916号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人康佳建安公司的委托代�人王婕，上诉人国宸房产公司的委托代理人
张先瑞，被上诉人吕立新及委托代理人李永江,被上诉人屠卫兵的委托代理人黄保英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吕立新诉称，2013年4月，康佳建安公司承建了国宸房产公司开发的”国宸金色家园小区”，屠卫兵为该工程康佳建安公司的施工负责人及代理人。2013年5月，康佳建安公司将该工程的土方工程的施工给了我。我按照约定完成了土方工程的施工。经屠卫兵2014年9月20日确认，共欠我土方工程款320000元。经催索，康佳建安公司、国宸房产公司、屠卫兵以相互间未结算为由拒付。现诉请判令三被告连带给付该欠付土方工程款，并支付自2014年9月21日起至2015年6月21日按一年期银行贷款利率6.15%的利息14719.60元，承担律师代理费13000元、保全费2320元、保全担保费6500元及本案诉讼费用。
原审被告康佳建安公司答辩称，我公司对于承建国宸房产公司的”国宸金色家园小区”工程、屠卫兵系该公司的施工负责人的事实认可，但屠卫兵不是我公司就该工程的代理人，我公司也未对其进行过任何授权，其职责仅限于工程施工，其将该工程的土方工程转包给原告，我公司不知情也不认可，其转包行为系其个人行为，我公司不予追认；屠卫兵对原告实际施工行为及工程量的确认，根据债的相对性原则应由屠卫兵承担，我公司不承担；我公司与国宸房产公司就该工程尚未最终结算，原告起诉的时机不适当。故请求驳回原告对我公司的诉请。
原审被告国宸房产公司答辩称，我公司的”国宸金色家园小区”工程是由康佳建安公司承包的，原告与康佳建安公司、屠卫兵之间的民事法律关系与我公司没有关联性；我公司与康佳建安公司就该工程还未进行最后结算，康佳建安公司也不认可屠卫兵的行为可以代表其公司。故原告将我公司作为被告，要求我公司承担连带责任的诉请，于法无据，应予驳回。
原审被告屠卫兵答辩称，我作为康佳建安公司承建国宸房产公司”国宸金色家园小区”工程的施工负责人，康佳建安公司也认可，我对外履行的是职务行为，给付工程款的责任应由康佳建安公司承担；国宸房产公司与康佳建安公司就前述工程未进行结算，应当在欠付工程款的范围内对康佳建安公司所负的工程债务承担连带责任。由此，我不应当承担原告工程款的给付责任，原告因诉讼所产生的其他费用也不应由我承担，原告对我的诉请应予驳回。
原审法院审理查明，2013年5月20日，国宸房产公司与康佳建安公司签订”建设工程施工合同”，将其”奎屯国宸金色家园小区建设工程”交由康佳建安公司承建。康佳建安公司又将该工程以收取6%的管理费、扣除施工中涉�的其他保险费用的形式交由屠卫兵对外以其名义负责施工。以康佳建安公司委派代表身份与国宸房产公司签订”施工合同补充协议”，负责”奎屯国宸金色家园小区建设一期项目”工程施工的屠卫兵，将其负责施工的该工程的土方工程又口头分包给了无施工资质的吕立新实际施工。为了证实其康佳建安公司委派代表的身份，屠卫兵交给了吕立新一份其与国宸置业公司签订的”施工合同补充协议”的复印件。2014年9月20日，屠卫兵以”奎屯国宸金色家园一期二队”名义，给吕立新出具”经双方结算（奎屯国宸金色家园小一期二队土方工程）余欠吕立新土方工程款叁拾贰万元整（￥320000元）”的”欠条”一份，并在该”欠条”左下角签注：”本人同意从本工程款中直接支付给吕立新”。另查明，奎屯国宸金色家园小区建设工程已于2014年交付使用，国宸房产公司与康佳建安公司对该工程未进行最终结算。吕立新为采取诉前保全措施产生保全担保手续费6500元，保全费2320元；因诉讼产生律师代理费13000元。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、被告屠卫兵的分包、确认原告工程价款的行为是个人行为还是代表康佳建安公司的行为，行为后果是由屠卫兵个人承担还是康佳建安公司承担；2、被告国宸房产公司作为发包方�否承担本案民事责任。公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案中，国宸房产公司与康佳建安公司所签的”奎屯国宸金色家园小区建设工程”的”建设工程施工合同”系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效而为双方恪守。承接了奎屯国宸金色家园小区建设工程的康佳建安公司又将该工程以收取管理费、扣除保险费用的形式交由屠卫兵对外以其名义负责施工，屠卫兵因施工行为对外即代表康佳建安公司，行为后果亦应由康佳建安公司承担。至于康佳建安公司与屠卫兵之间的工程事宜，由其内部处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（�）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案被告屠卫兵作为康佳建安公司奎屯国宸金色家园小区建设工程的施工负责人代表康佳建安公司将该工程的土方工程口头分包给无施工资质的吕立新对外以康佳建安公司名义实际施工，吕立新由此借用康佳建安公司名义施工，该口头分包合同无效。作为奎屯国宸金色家园小区建设工程土方工程的实际施工人的吕立新向分包人康佳建安公司主张余欠土方工程款及其延期付款利息损失的诉请成立，法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案原告吕立新将发包人国宸房产公司、违法分包人康佳建安公司均作为被告，国宸房产公司与康佳建安公司对奎屯国宸金色家园小区建设工程又未最终结算，国宸房产公司即应在欠付康佳建安公司工程价款的范围内对康佳建安公司应付实际施工人吕立新款项承担连带给付责任。推拖不付，还应承担给原告造成的保全担保手续费、保全费、律师代理费的索款经济损失。原告诉请成立部分，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告吕立新土方工程款320000元，支付利息损失14719.60元，并承担诉讼经济损失保全担保手续费6500元、保全费2320元、律师代理费13000元；二、被告奎屯国宸房地产置业有限公司于前述付款同期对被告克拉玛依市康佳建筑安装工程有限责任公司前述应付款项在欠付被告克拉玛依市康佳建筑安装工程有限责任公司工程款的范围内向原告吕立新承担连带给付责任；三、驳回原告吕立新对屠卫兵的诉讼请求。案件受理费3258元（减半收取），由被告克拉玛依市康佳建筑安装工程有限责任公司、奎屯国宸房产置业有限公司各负担1629元。
上诉人康佳建安公司上诉称，屠卫兵作为该公司奎屯”国宸金色家园小区”的现场施工负责人，其职责仅限于工程施工，康佳建安公司从始至终从未给其任何授权，屠卫兵本人将该工程的土方工程转包给吕立新的行为既未得到康佳建安公司的授权，吕立新本人也未和康佳建安公司签订任何正式的书面合同，由此产生的法律后果由该公司承担有违公平合理原则。对于屠卫兵与吕立新所确定的实际施工行为、工程量的大小及报酬的数额、结算方式等都系双方个人的缔约行为。屠卫兵出具的欠条上，没有任何证据证明此欠条与康佳建安公司有何关联，完全系屠卫兵与吕立新的个人债权债务。屠卫兵与吕立新私自订立口头土方工程合同，康佳建安公司完全不知情，对屠卫兵的行为也不予追认。因此，此欠条所对应的法律后果理应由屠卫兵本人�行承担。原审法院认为屠卫兵的行为对外代表康佳建安公司并由公司承担责任属于认定事实错误。根据《民法通则》及《合同法》的规定，未经被代理人追认的行为，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，康佳建安公司对于屠卫兵的行为既未授权也不再追认，由此引发的法律责任应由无权代理人屠卫兵自行承担。原审法院判决康佳建安公司承担无效合同的后果适用法律错误。请求撤销原判，将该案发回重审或撤销原审法院判决由康佳建安公司承担的各项费用356539.6元。
上诉人国宸房产公司的上诉请求及理由为，在实际施工�程中向康佳建安公司、屠卫兵支付了全部工程款，并且超出了决算，其已经不欠康佳建安公司的工程款，原审认定国宸房产公司承担连带付款责任没有事实依据。故请求二审法院驳回吕立新主张其承担连带付款责任的请求。
被上诉人吕立新答辩称，屠卫兵在施工国宸房产公司金色家园工程时，身份是康佳建安公司的负责人和代理人，此身份一审已查明，国宸房产公司也予以认可。屠卫兵对外代表康佳建安公司，行为后果理应由康佳建安公司承担。国宸房产公司没有证据证明其已经进行了结算，并支付了全部的工程款，依照法律规定国宸�产公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。原审法院认定事实清楚，二上诉人的上诉请求及理由没有依据请求驳回。
被上诉人屠卫兵答辩称，康佳建安公司从一审至今已经明确确认屠卫兵是现场施工负责人的身份，国宸公司也明确表示工程款是支付给康佳建安公司，再由康佳建安公司支付给屠卫兵，也证明了屠卫兵的职务行为。吕立新完成的土方工程是最基本的工程，现场具体施工人员也是屠卫兵安排的，土方工程具体完成的工程量及价款，只有现场负责人清楚，所以屠卫兵确认工程量及价款是履行职责，并非转包行为，法律后果理应由康佳建安公司承担。国宸房产公司作为建设方没有完成工程款的结算，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人康佳建安公司、国宸房产公司均同意对方的上诉意见。
本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。二审庭审中，康佳建安公司增加”对吕立新实际施工人身份不予认可”的上诉请求。
本院认为，虽然康佳建安公司对吕立新的实际施工人身份不认可，但一审过程中其对吕立新以实际施工人身份提起诉讼未提出任何异议，庭审陈述、辩论及上诉状中也没有提出任何不同意见并提交反驳证据，故根据《民事诉讼法解释》第三百二十三条之规定，对康佳建安公司二审审理过程中提出的该项上诉请求不予审理。本案的争议焦点是：1、屠卫兵的行为是个人行为还是代表康佳建安公司的行为；2、国宸房产公司是否应承担连带责任。
关于第一个争议焦点，康佳建安公司认可委派屠卫兵对整个工程的施工进行负责、屠卫兵是现场施工负责人的事实，因此，屠卫兵作为康佳建安公司在涉案工程项目上的代表，是该公司法定代表人职权在该工程项目上的延伸，其在履行涉案施工合同和项目管理过程中从事的行为对于该企业具有与法定代表人行为同样的效力，故屠文兵的行为属于职务行为，性质上属于有权代理，康佳建安公司对屠卫兵的行为对外应当承担法律责任，康佳建安公司认为屠卫兵无权代理的上诉理由不能成立。屠卫兵作为康佳建安公司的项目负责人，其与吕立新口头协议、洽商和出具欠条的行为能够代表康佳建安公司，对此本院予以认定。吕立新按约定完成施工任务后，康佳建安公司应及时给付工程款。康佳建安公司对屠卫兵出具的欠条即欠付吕立新工程款数额320000元不持异议，且对原审判决其承担的利息、保全担保手续费、保全费、律师代理费未提出上诉，故原审法院判决康佳建安公司给付工程款320000元、利息损失14719.60元、保全担保手续费6500元、保全费2320元、律师代理费13000元并无不当。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规�：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。国宸房产公司作为发包方，应当在欠付康佳建安公司工程款范围内承担责任。根据《民事证据规定》第七条规定，国宸房产公司对于与康佳建安公司之间工程款是否结算、结算数额、是否已经全部支付工程款及支付工程款的数额等事实负有举证责任。国宸房产公司二审提交的与康佳建安的工程结算书无法证实其已将工程价款全部支付康佳建安公司，因此，原审法院判决国宸房产公司对于康佳建安公司欠付吕立新的工程款320000元承担连带责任并无不当。《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此原审法院判决国宸房�公司承担保全担保手续费、保全费、律师代理费没有法律依据，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持奎屯市人民法院（2015）奎民初字第916号民事判决第一项、第三项及诉讼费的负担；
二、变更奎屯市人民法院（2015）奎民初字第916号民事判决第二项为：奎屯国宸房地产置业有限公司在欠付克拉玛依市康佳建筑安装工程有限责任公司工程款范围内，对吕立新工程款320000元承担连带给付责任。
二审案件受理费13296元，由克拉玛依市康佳建筑安装工程有限责任公司负担6648元，奎屯国宸房地产�业有限公司负担6648元。
本判决为终审判决。
审判长白瑞芳
审判员王琳
代理审判员张长胜
二0一六年六月十三日
书记员孙璇