福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第498号
上诉人（原审被告）刘友凡，男，居民，住龙岩市新罗区。
委托代理人刘祈凡（系刘友凡之弟），男，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托代理人陈柏潮，龙岩市新罗区适中法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）罗月珍，女，1950年2月1日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托代理人吴潮欣，福建正廉律师事务所律师。
委托代理人徐志彬，福建正廉律师事务所实现律师。
上诉人刘友凡因与被上诉人罗月珍物权保护纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第3492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘友凡的委托代理人刘祈凡、陈柏潮，被上诉人罗月珍及其委托代理人吴潮欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原、被告均系龙岩市新罗区龙门镇赖坑村第三小组村民。原告罗月珍因在外从事生猪养殖业，1996年将其承包的位于曲天下、七灶郎的土地交给被告刘友凡耕种，由被告刘友凡负责缴交国家粮食任务。1999年11月1日原告罗月珍向龙岩市新罗区龙门镇赖坑村村民委员会签订承包合同书一份，承包6亩的农村集体耕地（门口墘1.6亩、七灶郎0.7亩、内厝0.3亩、曲天下1.8亩、高墘1.3亩）。被告刘友凡继续在该地块上耕种至今。2010年12月7日龙门镇赖坑村在曲天下建设饮用水泵，将征地款赔偿给被告刘友凡的妻子张六妹。2013年始，原告罗月珍要求被告刘友凡返还位于曲天下1.8亩的承包地，被告刘友凡认为该地系其所有，遂不同意归还。2014年4月，原、被告因田地发生纠纷，向龙岩市新罗区龙门镇司法所申请调解，但调解未达成一致意见，遂原告罗月珍诉至法院，请求法院判令：一、被告刘友凡立即返还原告位于曲天下1.8亩的承包地并立即移除土地上现有的所有苗木；二、被告赔偿原告自2010年起至归还承包地止按每年1000元／亩计算的损失（至起诉时损失为1000元／亩×1.8亩×5年=9000元）。
原审判决认为，合法的土地承包经营权受法律保护。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。1999年11月1日原告罗月珍向龙岩市新罗区龙门镇赖坑村村民委员会签订承包合同书一份，承包6亩的农村集体耕地（门口墘1.6亩、七灶郎0.7亩、内厝0.3亩、曲天下1.8亩、高墘1.3亩）。原告罗月珍取得本案讼争的位于曲天下1.8亩土地的承包经营权。因此本案权属明确，不属于被告主张的需要先由人民政府处理的情形。虽然原告在外从事生猪养殖，但其家庭户口仍在龙门镇赖坑村，不存在被告主张的赖坑村有因此收回本讼争地再重新调整的情形。原告认为1996年将讼争的土地借给被告刘友凡耕种，被告刘友凡认为讼争的土地属于其按照“生补死退”的政策取得的责任田，但从现有证据及对相关人员的调查来看，赖坑村没有对“生补死退”的土地政策进行明确的规定及做出会议记录，是由各个小组自行决定，原、被告所在的三组是否有实施该政策，若有部分实施，是如何进行调整的，相关人员未能作出明确的表示，且被告也未能提供直接的证据证明原告罗月珍将土地交给其耕种是依据“生补死退”的政策，被告刘友凡提供的相关证据不足以证明其主张，对其抗辩依法不予采纳。综上，原告罗月珍要求被告刘友凡返还位于曲天下1.8亩的土地并移除土地上的苗木的诉讼请求有理。但原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，由于原告未能举证证明其损失存在，其请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告刘友凡应在本判决生效之日起三十日内将位于曲天下1.8亩的承包地返还给原告罗月珍并移除地上的苗木。二、驳回原告罗月珍的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告罗月珍负担50元，由被告刘友凡负担50元。
宣判后，原审被告刘友凡不服，向本院提起上诉。
上诉人刘友凡上诉称，一、一审法院认定事实错误。上诉人在一审提供的证明、收条各一份，证明2010年12月7日赖坑村在曲天下建设饮用水泵房的征地补偿款直接补偿给刘友凡妻子张六妹的事实。该事实可直接证明村委会认可曲天下是刘友凡承包的，否则征地款不应发给张六妹；以及赖坑村第三小组1991年一1993年征购明细表，证明被上诉人91年、92年的人口是5口人，93年有4口人，被上诉人没有退田，因此少一口人就要交400斤粮的事实。但一审法院却认为上诉人提供的相关证据不足以证明“生补死退”政策的主张。二、被上诉人与上诉人所在小组形成“生补死退”的民约早已被所有集体经济组织成员所接受。上诉人在1994年与张六妹结婚，婚后生一孩子，取名刘玉玲，均暂未获得集体土地的承包经营权，到了1996年才从被上诉人的耕地中刈出而分得地名为曲天下和七灶郎各1.8亩、0.7亩的土地，上缴粮食入库任务及耕种从此一直延续至今。三、被上诉人持有的《耕地承包合同书》属无效合同。1999年被上诉人持有的《耕地承包合同书》是龙门镇下村干部一人独自填写并依据1981年实行家庭联产承包责任制时土地承包清册制作的，未入户核对，与本小组调整后的实际承包人情况不符，且此次调整违反了《中华人民共和国土地管理法》“必须经村民会议三分之二以上成员或三分之―以上村民代表的同意”的有关规定，违背了签订农业承包合同应遵循民主议定制度的原则。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不准确、判决有失公允。请求二审法院驳回被上诉人罗月珍对上诉人的诉讼请求。本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人罗月珍答辩称，一、上诉人提供的征购明细表，恰恰证明被上诉人户中人口减少而多交公粮，小组内并没有按“生补死退”重新调整责任田的事实和政策，而是遵循“生没补，死没抽”这样一个不成文规定，只是在缴纳公粮上有所区别，缴交公粮数量增减属实，也恰恰证明各承包户的责任田并没有调整，所以才需要增减缴交公粮数量来调剂平衡。一审法院对该事实的认定是正确的。土地家庭联产承包责任制，是指以家庭为单位承包土地的，而非以个人承包土地。上诉人对此没有正确的认识。自始至今，被上诉人家庭虽有子女就学而“农转非”，但并非全家“农转非”，因此，上诉人主张依据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，被上诉人退出了2口的承包田，没有法律依据。常理上讲，被上诉人子女就学“农转非”2口，但同时被上诉人二子连宇峰于1996年时已24岁，在农村正值结婚生子年龄，必然新增人口，也不存在须退回承包地而被调整的必要。现在，儿子连宇峰了确实生育了二个儿子，增加了3口农业人口。客观上，因各承包户人口有增有减，各户增加人口与减少人口必然并不相同，加上有的承包户已将承包地建房等非农业建设，事实上无法进行“一比一”进行退与补的统一调整。二、被上诉人与村委会于1999年11月1日签订的《耕地承包合冂书》合法有效，被上诉人延续享有“曲天下”1.8亩耕地承包经营权。上诉人与村委会从未签订本案争议“曲天下”1.8亩耕地的承包合同，所以，1999年落实土地延包时，工作人员直接按1981年的土地承包清册延长被上诉人的土地承包经营权是正确的。1999年延包登记时，讼争耕地登记在被上诉人承包经营权证内，当时上诉人没有提出异议，也从未采取法律措施提出权利主张。三、被上诉人从未与上诉人合意转让承包经营权，双方未签订书面转让合同，更谈不上集体经济组织同意。上诉人主张被上诉人将讼争耕地转让给上诉人是不能成立的。综上，―审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，1981年农村实行土地联产承包责任制时，被上诉人分得本案讼争的“曲天下”1.8亩耕地承包经营权，这一点，上诉人无异议认可的。1999年11月1日，被上诉人与赖坑村第三村民小组签订的《耕地承包合同书》，该《耕地承包合同书》中的地块明细表再次明确了本案讼争的“曲天下”1.8亩耕地由被上诉人承包耕种。被上诉人拥有讼争耕种承包经营权的事实清楚，证据充分。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护”。法律明确规定，取得土地承包经营权，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。上诉人未能提供其与赖坑村第三村民小组订立“曲天下”1.8亩耕地的书面承包合同，其提供的证明、征购明细表、证人证言均不足以证明其取得讼争土地承包经营权。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。法律明确规定了，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的程序和做法。本案中，上诉人亦未能提供这方面证据，其主张是按“生补死退”的民约取得讼争耕地，不论该“生补死退”的民约是否存在，该民约与法律规定不符，本院亦不予支持。此外，上诉人还主张讼争耕地是双方私下调整取得。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”之规定，上诉人未能提供双方签订书面转让合同及发包方同意的证明，故上诉人主张被上诉人私下将讼争耕地转让给上诉人是不能成立的，其主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适应法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘友凡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 梁 源
二〇一五年七月一日
书 记 员 廖毓斌（代）