山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终4264号
上诉人（原审被告）：汇江建设有限公司（变更前为潍坊市汇江建筑安装工程有限公司），住所地：潍坊高新区东风东街以北金马路西金马小区1号楼。
法定代表人：李更华，董事长。
委托诉讼代理人：孟令华，山东求是和信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东拓城投资置业发展有限公司，住所地：潍坊高新区福寿东街以南东方路以西华润发展大厦A1003室。
法定代表人：黄凤晓，总经理。
委托诉讼代理人：孟令国，山东鸢都英合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝坤，山东鸢都英合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高密市银博尔铝塑门窗有限公司，住所地：高密市密水街道卞家庄社区。
法定代表人：李燕玲，总经理。
委托诉讼代理人：刘庆龙，山东庆龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李强，男，该公司职工。
原审被告张新，男，1976年5月16日生，汉族，住山东省桓台县。
上诉人汇江建设有限公司（以下简称汇江建设公司）、山东拓城投资置业发展有限公司（以下简称拓城置业公司）因与被上诉人高密市银博尔铝塑门窗有限公司（以下简称银博尔公司）、原审被告张新建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2015）高法民初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人汇江建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定银博尔公司施工的外窗面积是错误的，应按上诉人与建设单位结算时的审计报告确定的面积为依据结算。2.玻璃幕墙由建设单位直接发包给张新施工，张新已收取了该部分工程款，相应款项应由张新承担，原审对玻璃幕墙的发包人及付款义务人认定错误。3.原审认定的质保金数额是错误的，应为88224.65元。4.上诉人的维修费用33610元应从质保金中扣除，原审未予扣除是错误的。5.被上诉人未开具发票，上诉人有权拒付工程款，原审认定上诉人承担的违约金数额过高，是错误的。
上诉人拓城置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担付款责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人已按照与汇江建设公司的约定，支付了全部装饰工程的质保金，原审判决拓城置业公司在欠付5%的质保金103942.1元范围内承担偿付责任是错误的。2.从付款明细中可以看出，上诉人未付款为493990.24元，该余款是预留的工程结算总值1%的防水质保金，该防水质保金保修期为五年，至2018年10月22日止，余款中不包含本案涉及的装饰工程的保修金，且质保金未到质保期，不应拨付。
被上诉人银博尔公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
针对汇江建设公司的上诉，拓城置业公司辩称，外窗面积我方与汇江建设公司以审计报告为依据进行的结算，玻璃幕墙由我方直接发包给了张新和单勇，原审中已提交证据，全部款项已经结清，我方与汇江建设公司结算时已经扣除了相应的维修费用。
针对拓城置业公司的上诉，汇江建设公司辩称，汇江建设公司已经收到了拓城置业公司支付的质保金，拓城置业公司欠我方防水部分的质保金，该质保金未到付款期限，质保期为五年。
原审被告张新未提交书面意见。
银博尔公司向一审法院起诉请求：汇江建设公司、拓城置业公司连带给付银博尔公司工程款355390元、质保金107135元及利息、违约金。
一审法院认定事实：2011年10月29日，银博尔公司作为乙方与汇江建设公司作为甲方签订《工程承包合同》，甲方将高密时代国际地块上各楼栋塑钢门窗工程承包给乙方制作安装，约定：承包内容为时代国际的60塑钢平开窗、玻璃幕墙、肯德基门、铝合金推拉门的制作、运输、安装、塞缝、各种构配件的制安、门窗的试验检测、验收及售后服务等与上述有关的一切承包内容。窗总面积、玻璃幕墙、肯德基门、铝合金推拉门均按实结算，合同总价款约400万元，工程结算和工程进度款均以现场实际制作门窗的尺寸、樘数计算面积作为结算和进度款拨款依据。本工程塑钢门窗型材选用青岛生产的集力牌标准60系列型材，所有门窗其他配件采用国家认可的配件，塑钢平门窗330元／㎡，带纱窗。以上单价已包含各项费用、管理费、利润、劳保费、措施费、文明施工费、产品检验以及验收、保修等一切费用。付款方式：乙方制作完毕，窗框安装好，经甲方、监理、施工验收合格后付总价的25％，窗扇及纱窗全部完成后付总价的45％，经质检部门验收后付总价的80％，经甲乙双方结算完毕后付总价的95％，余5％作为保修金。双方应遵守合同的各项约定，认真履行合同，任何一方违约，均应承担违约责任，违约金数额为合同总价款的10％，并赔偿给对方造成的损失。合同还约定了其他事项。
对上述合同签订的内容双方当事人均予以认可。所不同的是银博尔公司提交的合同，甲方处有张新签字，盖有潍坊市汇江建筑安装工程有限公司高密项目部章。汇江建设公司提交的合同，甲方处仅有张新签字。一审法院从高密市建设工程质量安全监督站调取的备案合同，甲方处有张新签字，盖有潍坊市汇江建筑安装工程有限公司的公盖。
2013年1月17日，张新出具了高密时代国际外窗工程量及工程款确认单，确认：1、外窗：5200㎡×330元／㎡＝1716000元；2、卫生间不锈钢：810㎡×270元㎡＝218700元；3、幕墙260㎡×800元／㎡＝208000元，合计：贰佰壹拾肆万贰仟贰柒佰元正（￥：2142700.00）；4、已付壹佰陆拾陆万零壹佰柒拾伍元正（￥：1660175.00）；5、保修金壹拾万零柒仟壹佰叁拾伍（￥：107135.00）；6、余额：375390.00（叁拾柒万伍仟叁佰玖拾元正）。银博尔公司称已付款1660175元中包含着纱窗款7万元及玻璃幕墙税款1万元，但未提交有效证据证实。
2014年2月25日，山东北海律师事务所侯玉林律师出具律师函，内容为：“我所接受汇江建设有限公司的委托，作为其代理律师负责全权处理贵方与汇江建设有限公司关于高密时代国际外墙窗、卫生间、窗幕窗工程量纠纷一事，经查贵方与汇江建设有限公司签订的工程承包合同中约定，工程数量按实结算。工程竣工完成后我公司一直通知贵公司前来核实工程量，但贵公司一直不派代表到工地核实，现我公司对工程量进行了核算，具体如下：1、外窗面积：4727.7㎡×330／㎡＝1560141.00元；2、卫生间窗：810㎡×270／㎡＝218700.00元；3、幕墙：244.3㎡×700／㎡＝171010.00元，合计1949851.00元，已付1660175.00元＋20000元＝1680175.00元。纱窗1101×58＝63858.00元（别人作），剩余1949851-1680175-63858＝205818.00元，保修金1949851×0.05＝97492.55元，205818.00-97492.55＝108325.45元。限贵公司在十日内（即3月7号前）到工地现场共同核实工程量，若贵公司在3月7日前一直不派代表前来核实工程量，我公司将按上述工程量进行结算。”
汇江建设公司提供山东世纪华都工程咨询有限公司出具的《关于山东拓城投资置业有限公司高密.时代国际工程竣工结算的审核报告》，该报告的独立费表中注明外窗总面积为4877.73平方米，其中B区外墙面积2069.99平方米，A区外墙窗面积2807.74平方米，取费单价为395元／平方米，外窗工程款为1926703.35元，以此证明外窗面积非银博尔公司主张的5200平方米。同时载明，审定值已扣除A区玻璃幕墙，即幕墙工程非汇江建设公司从拓城置业公司所承建。拓城置业公司已付给汇江建设公司工程款48905033.34元，余款493990.24元系扣除了5％维修保证金，拓城公司称该款项尚未到付款期限。
汇江建设公司提供其与济南华冉纱窗厂2012年9月29日签订的《隐型纱窗制作安装合同》，约定单价为每套58元。同时济南华冉纱窗厂于2012年10月1日、2013年1月28日、2014年1月26日出具的收款收据三张，由汇江建设公司共支付纱窗款63858元。证明纱窗非银博尔公司所制作，纱窗款应从银博尔公司的总工程款中扣除。
涉案工程的幕墙是由拓城置业公司直接发包给张新和案外人单勇，双方签订有《高密时代国际玻璃幕墙工程施工合同》，约定开工日期：2012年7月1日，竣工日期2012年9月5日，结算方式：采用固定单价价款，单价一次性包死，结算时不作调整，工程量按甲方确认的工程量据实结算。雨篷780元／㎡，楼宇进户门680元／㎡，幕墙800元／㎡。工程完工后，由张新与拓城置业公司进行了工程量和工程款确认，幕墙实际面积是262.1平方米，合同费用总额为263479.8元，其中包括幕墙209680元、雨棚42205.8元、单元门11594元。上述款项已全部支付给张新和单勇。
汇江建设公司提供门窗维修清单及《维修通知单》一套，一期人工费6160元、材料费1500元。二期人工费9020元，材料费1000元。提供张新出具的证明一份，证明银博尔公司安装的外窗出现质量问题。有五块窗户玻璃需要更换，维修费用15000元。提供《收款收据》一张，证明焊接因换玻璃拆卸的不锈钢产生的费用为930元。以上费用共计33610元。
一审法院从高密市建设工程质量安全监督站调取备案的建设工程质量保修书、建设工程质量整改报告、建设工程质量监督报告、工程竣工验收报告等材料，质量保修书约定的基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程的合理使用期限为50年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗的质保期限为5年，供热与供冷系统，为2个采暖、制冷期，电装管线、给排水管道、设备安装为2年，装饰工程为2年，汇江建设公司在施工单位处盖章，张新作为保修联系人在质量保修书上签字。涉案工程于2013年10月22日竣工，验收合格。2013年4月13日出具的建设工程质量整改报告载明：个别门窗已重新进行打胶，配件加全，玻璃少胶条处已加设，个别楼梯间已按规范进行设置。汇江建设公司除支付给银博尔公司工程款1660175元外，又另外支付给银博尔公司工程款2万元。
另查明，2013年9月29日潍坊汇江建筑安装工程有限公司名称变更为汇江建设有限公司。
一审法院认为，从双方当事人提交的工程承包合同及从高密市建设工程质量安全监督站调取的证据看，合同内容基本一致，在甲方处（发包方）均有张新签字，有的盖有汇江建设公司的公章、有的盖有潍坊市汇江建筑安装工程有限公司高密项目部章，结合建设工程质量保修书、建设工程质量整改报告、建设工程质量监督报告、工程竣工验收报告等材料，应认定承包合同的签订主体系银博尔公司与汇江建设公司。虽然拓城置业公司提供证据证明是拓城置业公司将幕墙、雨棚、单元门等工程另行发包给张新和单勇并进行了单独结算，但仍不能就此否定汇江建设公司与银博尔公司之间的承包合同关系，由汇江建设公司发送给银博尔公司的工程量核实通知（律师函）更能说明这一点。因此应由汇江建设公司承担偿付银博尔公司工程款的责任，至于汇江建设公司与张新之间的债权债务关系可另行处理。
拓城置业公司与汇江建设公司签订建设工程施工合同，将工程总包给汇江建设公司。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，拓城置业公司仅在欠付汇江建设公司工程款范围内对银博尔公司承担偿付责任。
关于银博尔公司实际施工的外窗面积问题。银博尔公司主张为张新认可的5200平方米，而汇江建设公司主张为工程竣工结算审核报告中认定的4877.73平方米。按一般的计算外窗施工工程量，是指窗洞口面积即施工时预留的面积，包括窗框外围面积加上窗框塞缝面积，不仅指窗框面积。施工合同中也约定以现场实际制作安装门窗的尺寸、樘数计算面积，因此张新认可的5200平方米更具有说服力。况且在竣工结算审核报告中载明外窗单价取费为395元／平方米，外窗工程款为1926703.35元，远高于银博尔公司实际施工获得的工程价款1716000元，从公平角度考量，认定外窗施工面积为5200平方米更加合理。关于纱窗款是否已从已付款中扣除的问题。银博尔公司主张与张新进行工程款结算时，纱窗款已由张新扣除，应付款1660174元中即包含了纱窗款，实际付银博尔公司的工程款是扣除后低于此数的款项。而汇江建设公司认为，付给银博尔公司款即为1660174元，不包括纱窗款，纱窗款应再从中扣除。一审法院认为，因银博尔公司提交的工程款结算单中未标注已扣除纱窗款，对已扣除纱窗款的事实应由银博尔公司负举证责任，而不能由汇江建设公司就未扣除纱窗款进行举证。银博尔公司未进行有效举证，应承担举证不能的法律后果，纱窗款63858元应从外窗工程款中扣除。关于质量保修金问题。根据拓城置业公司与汇江建设公司签订的建设工程质量保修书约定，质量保修期自建设单位竣工验收合格之日起计算，屋面防水工程的质量保修为5年，而装饰工程的质量保修期为2年。涉案工程于2013年10月22日竣工，验收合格。因此外窗、幕墙等装饰工程的质量保修期至2015年10月22日止。现银博尔公司施工工程已超过保修期，在未出现质量问题的情况下应当予以返还。对于汇江建设公司主张的银博尔公司施工工程在质量保修期内出现质量问题，要求其维修费用33610元从质保金中扣除的主张，因汇江建设公司未提供有效证据证明银博尔公司施工确实出现了质量问题，其维修确与银博尔公司施工有关，且维修费用真实合理，因此应承担举证不能的法律后果。综上，银博尔公司和汇江建设公司为工程承包合同的签订主体，该合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，双方均应按合同约定履行自己的合同义务。银博尔公司施工完毕后，汇江建设公司应按约定支付银博尔公司工程款。银博尔公司施工的工程款为2078842元（1716000元-63858元＋218700元＋208000元），已付1680175元（1660175元＋20000元），尚欠398667元。按照承包合同约定，在甲乙双方结算后，付至总价款的95％，即2013年1月7日付至1974899.9元（2078842元×95％），实付1680175元，尚欠294724.9元。5％的质保金为103942.1元（2078842元×5％），应于2015年10月22日付清。承包合同中约定的违约金数额为合同总价款的10％，明显过高，不予支持。根据本案实际，确定以自欠款之日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的130％作为违约损失。判决：一、汇江建设有限公司支付高密市银博尔铝塑门窗有限公司工程款398667元及违约损失（自2013年1月8日起按本金294724.9元，自2015年10月23日起按本金398667元，至判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的130％计算）；二、山东拓城投资置业发展有限公司在欠付汇江建设有限公司装饰工程（银博尔公司承建部分）质保金范围内对上述债务承担偿付责任；三、驳回银博尔公司的其他诉讼请求。案件受理费8238元，由银博尔公司负担958元，由汇江建设有限公司负担7280元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：
拓城置业公司提交的2015年2月2日收款收据、银行转账支票存根相互印证，能够证实拓城置业公司于2015年2月2日支付汇江建设公司转账支票1861686.08元及扣除税金216994.66元，汇江建设公司开具了251138.074的收款收据。拓城置业公司主张上述付款系其最后一笔付款，包含4%的质保金已全部付给了汇江建设公司。拓城置业公司称其共计支付汇江建设公司工程款48905033.34元，付至总工程款49399023.58元的99%，剩余1%是预留的防水工程的质保金，至2018年10月22日到期，与本案装饰工程无关。汇江建设公司对拓城置业公司的主张无异议，认可双方工程款结算值为49399023.58元，已付工程款为48905033.34元。
关于玻璃幕墙工程问题，原审中拓城置业公司提交的其与张新、单勇签订的玻璃幕墙施工合同、2013年1月8日拓城房地产付款审批单、张新、单勇出具的收条及开具的发票相互印证，形成证据链条，本院予以采信。上述证据能够证明玻璃幕墙、雨棚工程由拓城置业公司直接发包给了张新与单勇，由拓城置业公司与张新与单勇进行了结算，其中幕墙结算价款为209680元、雨棚结算价款为42205.8元、单元门结算价款为11594元。根据张新单勇出具的收条及付款审批单载明内容，能够证明拓城置业公司于2012年9月14日支付张新幕墙、雨棚款168420元；于2013年1月26日支付张新幕墙、雨棚、单元门款55537.8元；于2015年2月2日支付单勇幕墙、雨棚款39522元，以上共计263479.8元。从张新出具的工程量确认单中可以看出，张新、单勇承包玻璃幕墙、雨棚工程后，由银博尔公司对玻璃幕墙工程进行了具体施工，张新与银博尔公司结算的玻璃幕墙价款为208000元。结合拓城置业公司与汇江建设公司工程审计结算中并不包括幕墙、雨棚、单元门工程的事实，能够证明玻璃幕墙、雨棚、单元门工程由拓城置业发包给张新、单勇，张新、单勇又将玻璃幕墙工程转包给了银博尔公司施工，本院对此予以确认。
二审中，汇江建设公司主张玻璃幕墙属于发包人指定分包的项目，玻璃幕墙工程与汇江建设公司无关。银博尔公司陈述称玻璃幕墙工程系其施工，张新收取的工程款已支付给了银博尔公司，但该部分款项已包含在其认可的已付款数额中。从张新与银博尔公司签订的工程量确认单看，双方于2013年1月17日签订确认单时，银博尔公司共计收到工程款1660175元。
本院认为，从原审中双方提交的合同等证据及一审法院调取的证据看，张新的签字处有汇江建设公司的盖章，故张新与银博尔公司对银博尔公司施工的工程量进行的确认，可以作为银博尔公司结算工程款的依据。该确认单中载明了外窗面积及价格，原审据此确认银博尔公司与汇江建设公司之间的外窗工程价款并无不当，应予维持。汇江建设公司提交的审核报告系其与拓城置业公司之间结算的依据，而银博尔公司不予认可，汇江建设公司主张应以其与拓城置业公司之间的审核报告记载面积结算其与银博尔公司之间外墙工程款，证据不足，本院不予采信。
关于玻璃幕墙的付款义务问题，玻璃幕墙工程由拓城置业公司直接发包给张新及案外人单勇，张新与单勇又转包给银博尔公司进行施工，根据合同相对性原则，银博尔公司应向张新与单勇主张权利。拓城置业公司已将该部分工程的工程款全部支付给张新与单勇，而汇江建设公司与拓城置业公司的结算值中并不包含该部分工程，张新与单勇实际收取了该部分工程款，该部分款项应由张新与单勇承担付款责任，原审判决认定该部分工程款由汇江建设公司承担无法律依据，且显失公平，本院依法予以纠正。银博尔公司二审中称张新已支付了玻璃幕墙工程的相关款项，包含在其认可的付款数额之内。张新20**年1月17日出具的工程量确认单中仅载明了已付工程款的总数额为1660175元，未区分具体工程项目的付款额。从拓城置业公司支付张新该部分工程款项的付款时间看，截止2013年1月17日，张新共收到拓城置业公司支付的玻璃幕墙工程款168420元，对于该168420元玻璃幕墙款张新是否已支付给银博尔公司，考虑到张新的特殊身份关系，结合其出具的工程量确认单中幕墙工程量在已付款前面等内容，银博尔公司予以认可，应予以采信，本院予以确认，扣除该部分幕墙款项，银博尔公司施工的其他工程张新共支付款项为1511755元（1660175元-168420元+20000元）。汇江建设公司尚应支付银博尔公司工程款359087元（1716000元-63858元+218700元-1511755元）。银博尔公司与张新确认的玻璃幕墙价款为208000元，银博尔公司主张2013年1月17日张新将其未全部收取的玻璃幕墙款全部支付给银博尔公司明显与常理不符，本院不予采信。对于未支付部分，因牵涉案外人单勇的权益，本案中不予处理，银博尔公司可另行处理。
关于质保金及维修费用问题，根据双方合同约定，至2013年1月7日，汇江建设公司应付至工程总价款的95%，为1777299.9元（1870842元×95%），实付1511755元，尚欠265544.9元；5%的质保金为93542.1元（1870842元×5%），应于2015年10月22日付清。银博尔公司施工的涉案工程在一审审理过程中已超过质保期限，汇江建设公司应返还质保金。汇江建设公司原审中提交的维修通知单能够证明涉案工程因窗框、窗户玻璃破裂、护栏焊接、卫生间漏水等原因进行过维修，但维修通知单中记载的维修事项并非全部与银博尔公司施工工程有关，亦不能体现出是否为施工原因造成，更不能充分证明维修费用产生的具体数额，故汇江建设公司主张产生维修费用33610元证据不足，本院不予采信。拓城置业公司出具的扣除汇江建设公司15000元维修费用的证明，能够证实涉案工程窗户玻璃进行过更换，并产生了15000元的维修费用，该费用已经实际发生，且拓城置业公司已经在其对汇江建设公司的付款中予以扣除，故该部分实际发生的维修费用应从施工方银博尔公司的质保金中扣除，汇江建设公司应返还银博尔公司质保金78542.1元（93542.1元-15000元）,本院对此予以确认。原审未予扣除不当，本院依法予以纠正。原审认定汇江建设公司支付违约金的计算标准并不违反法律规定，应予维持。综上，汇江建设公司尚欠银博尔公司工程款共计为344087元（359087元-15000元）。
拓城置业公司与汇江建设公司均确认拓城置业公司尚欠汇江建设公司涉案工程1%的防水工程质保金，该防水工程系主体工程，与本案装饰工程无关，且未到付款期限。依据拓城置业公司提交的付款凭证及其与汇江建设公司对工程款项支付情况的确认意见，本案中银博尔公司所施工部分的工程款，拓城置业公司已不欠汇江建设公司款项，故拓城置业公司不应承担本案的付款义务。原审认定拓城置业公司在欠付装饰工程质保金范围内承担付款责任无事实和法律依据，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人拓城置业公司的上诉请求及汇江建设公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。汇江建设公司的部分上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省高密市人民法院（2015）高法民初字第473号民事判决；
二、汇江建设有限公司支付高密市银博尔铝塑门窗有限公司工程款344087元及违约损失（自2013年1月8日起按本金265544.9元，自2015年10月23日起按本金344087元，至判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的130％计算）；
三、驳回高密市银博尔铝塑门窗有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8238元，财产保全费2297元，由高密市银博尔铝塑门窗有限公司负担1455元，由汇江建设有限公司负担9080元；二审案件受理费8238元，由汇江建设有限公司负担7073.5元，由高密市银博尔铝塑门窗有限公司负担1164.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
代理审判员 王小维
代理审判员 李金桦
二〇一七年一月九日
书 记 员 房艳萍