金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金东民重字第1号
原告（反诉被告）涂国贵。
委托代理人涂世盛。
被告（反诉原告）谈宗国。
委托代理人张振霄，（特别授权）。
原告涂国贵为与被告谈宗国劳务合同纠纷一案，原告于2013年4月25日向本院起诉。本院受理后，被告谈宗国提起反诉，经审理，本院依法作出（2013）金东民初字第607号民事判决书。判决后，原、被告均向金华市中级人民法院提起上诉。经审理，金华市中级人民法院于2014年6月19日作出（2014）浙金民终字第606号民事裁定书，发回重审。本院于2014年6月26日立案重审。依法组成合议庭，由审判员丁丽娜担任审判长，审判员陆海碧主审，人民陪审员李捍忠参加审理，于2014年8月14日、12月18日二次公开开庭审理了本案。原告涂国贵的委托代理人涂世盛，被告谈宗国及其委托代理人张振宵到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告（反诉被告）涂国贵诉称，2012年，被告谈宗国从中铁四局集团有限公司金温扩能改造工程指挥部承包了人工挖孔桩的工程。事后，被告谈宗国又将其中部分工程（金东区塘雅镇小黄村路段）的人工挖孔桩业务转包给原告，双方约定该工程的单价为每立方米280元，至2013年1月份止，原告挖孔桩总方数为5062.32立方米，共计工程款为1417449.6元，被告已支付954400元，余款463049.6元至今未付，为此，请求判令被告谈宗国支付工程款463049.6元并支付利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同档次的贷款利率计算）。
原告（反诉被告）涂国贵向本院提交的证据如下：
1、原、被告签订的《劳务施工合同》一份，证明双方之间劳务关系的事实。2、《标高技术交底书》及挖桩孔工程量计算清单（打印件三张、手写二张），证明原告所挖的土方数是5062.32立方米。3、原审庭审中，证人李某、毛某甲、毛某乙证言。
被告（反诉原告）谈宗国辩称，原、被告签订的《劳务施工合同》约定：工程数量的确定应以有效桩长为依据，劳务单价为每立方米280元；劳务单价含人工费、二三项料费、小型机具使用费，未列而在施工中必须发生的项目，均视为相应项目的辅助工程（包括无效桩长）；工程任何质量缺陷及因此而造成的损失由原告承担；原告未经被告同意擅自停工或撤离现场时，被告有权解除合同，另行安排他人施工，并对原告已完成的工程量按60%进行结算，其余40%作为违约金，还要赔偿被告由此而造成的损失。期间，被告按约支付原告劳务款，后由于原告未能支付人工工资，被告垫付了部分人工工资，被告先后已支付原告人民币1093803元。2013年3月，原告又擅自停止施工剩余的3#-9#、13#、30#桩孔的施工，为此，被告额外又支付工人工资32270元，该几个孔桩被告另行安排施工队进行施工。根据中铁四局集团有限公司金温扩能改造工程项目部现场验收，原告施工的工程量为2401.615立方米，并非原告所称的5062.32立方米，被告应当支付原告的劳务总价为672452.2元，而被告已付原告1093803元。为此，应驳回原告的诉讼请求，并反诉请求判令原告返还被告多支付的款项共计433290.7元，由反诉被告承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）谈宗国向本院提供的证据如下：
1、被告的身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格；2、《劳务施工协议》，证明约定的相关内容；3、工程量收方单6份（复印件），证明原告的实际施工量；4、涂国贵出具的领款凭证、借条、转账凭证，证明原告从被告手里领取的款项；5、工资发放单3份，证明被告替原告垫付的款项；6、承诺书一份，证明原告承诺和被告方的工资款项在2013年1月10日已支付完毕的事实；7、2013年1月20日原告涂国贵与毛锡远达成的《调解协议》及收条各一份，2013年2月4日涂国贵、谈宗国与罗俊达成的《调解协议》一份，证明被告为原告垫付的安全事故赔偿款数额，其中对受害人罗俊还有75000元（当时未支付，已申请执行）；8、《挖孔桩所有人员工资发放清单》一份及其承诺书、身份证九份，证明原告未完全施工的9根桩，已施工部分工资已由谈宗国支付，支付金额为32270元（共46.1米，按每米700元计）的事实；9、被告谈宗国与马宝成签订的《劳务施工协议》一份，证明3、4、5、6、7、8、9、13、30号桩被告已重新安排其他人员开挖施工的事实；10、《挖孔桩人员工资登记表》，证明其中三人（彭志明、涂世毅、李桂荣2013年1月29日农业银行的三张卡卡转账凭证）是由被告转账过去的，转账金额是136212元；11、经被告申请，由本院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对工程量按双方确认的《标高技术交底书》进行的人工挖孔桩工程造价鉴定报告浙华耀建鉴字（2014）102号及鉴定费收据（20000元）。12、（2013）金东民初字第762号民事判决书及收条、诉讼费票据二张，证明反诉原告代反诉被告垫付罗俊执行款78023.82元的事实。
原告针对被告的反诉辩称，反诉被告没有收到反诉原告所诉的多支付款项，应驳回被告的反诉请求。
对原告提供的证据，经庭审质证，被告对证据1、《劳务施工合同》内容的真实性无异议，同时认为对于工程质量要求等都在合同中有约定。经本院审核，对该证据内容的真实性予以认定。对证据2《标高技术交底书》无异议，对挖桩孔工程量计算清单系原告自行制作，未经被告确认。我方只认可原告2401.615立方米工程量。经审核，对《标高技术交底书》真实性予以确，对挖桩孔工程量计算清单因被告有异议，本院不予确认。被告申请根据原告提供的《标高技术交底书》进行工程量鉴定，本院已委托有资质的鉴定机构予以鉴定，故工程量以鉴定为准。对证据3，被告对证人李某、毛某甲、毛某乙笔录有异议，0.3米每边已包括在里面，而不是每挖深一米增加0.3米计算。经审核，因合同及双方确认的《标高技术交底书》中，均未约定每孔四边需增加各0.3米的工程量，证人证言并不能证明原告的待证事实。
对被告提供的证据，经质证，原告对证据1无异议，本院对该证据予以认定。
对证据2《劳务施工协议》，原告对证据的真实性没有异议，但认为法律规定劳务合同是不能分包的，该合同是无效的，并认为无法证明被告的证明目的；经审核，对合同的合法性不予确认，但对该合同的真实性予以认定。
证据3工程量收方单6份，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为工程量收方单均未加盖相关部门的公章；经本院审核，上述工程量收方单虽系复印件，但其提交给鉴定机构的《末次清算单》经中铁四局集团有限公司金温扩能改造工程第一项目经理部盖章确认，相互能印证，对该证据的真实性予以认定。
证据4涂国贵出具的领款凭证、借条、转账凭证，原告对2012年8月14日、9月5日、10月23日、12月10日、12月30日和2013年1月8日、1月15日、2月8日出具的领（付）款凭证及借条无异议，对2013年1月29日农业银行的三张卡卡转账凭证有异议，认为转入账户的名字不是原告，与原告无关；本院对原告无异议的领（付）款凭证及转账凭证予以认定，对其中一份无日期的金额为38000元的领（付）款凭证，因该领（付）款凭证上有领款人涂国贵的签名，且系原件，故对该领（付）款凭证的真实性予以认定，对2013年1月29日农业银行的三张卡卡转账凭证，因收款人涂世毅、李桂荣、彭志明均系原告雇佣的民工，且与原告签名认可的《挖孔桩人员工资登记表》相印证，故本院对真实性、关联性予以认定。
证据5工资发放单3份，原告对2013年1月30日银行卡转账凭证及所附的工资发放清单予以认可，对于18个人的工资发放清单认为是由原告涂国贵支付的，对于14个人（实际为13人）的工资单不能证明是被告谈宗国发放的工资，同时清单上没有领款人的签名和领款的金额；经本院审核，上述工资发放清单均由施工班组负责人涂国贵签名，同时在发放清单上载明确认上述工资情况发放属实，故本院对工资发放单的真实性予以认定。
证据6承诺书一份，经质证，原告对于2013年1月10日承诺书本身的真实性无异议，但认为涂国贵不是该承诺书中所称的乙方，不能证明原告的工资已经结清，只能证明涂国贵之外的其他人员的工资已经结清的事实；本院对该证据本身的真实性予以认定，但是该承诺书中的涂国贵与被告谈宗国同属于甲方，而其他24名务工人员属于乙方，故不足以证明原告的工资款已经结清的事实。
证据7，2013年1月20日原告涂国贵与毛锡远达成的《调解协议》及收条各一份，2013年2月4日涂国贵、谈宗国与罗俊达成的《调解协议》一份。经质证，原告认为对于罗俊的赔偿款不能证明被告已支付的事实，且上述赔偿款和本案无关；经本院审核，对上述证据本身的真实性及与本案的关联性予以认定，对被告已垫付赔偿款35000元（其中垫付给毛锡远赔偿款15000元，垫付给罗俊赔偿款20000元）的事实予以认定。对75000元赔偿款，根据反诉原告提供的证据12，予以确认。
证据8《挖孔桩所有人员工资发放清单》一份及其承诺书、身份证九份。经质证，原告对挖孔桩9个人的工资清单认为没有原、被告两个人的签名，承诺书只能证明工人挖的米数，不能证明被告为原告支付工资款项的事实；结合其他相关证据，本院对该项证据的真实性及关联性予以认定。
证据9被告谈宗国与马宝成签订的《劳务施工协议》一份，经庭审质证，原告认为该证据与本案无关，结合其他相关证据，本院对该项证据的真实性及关联性予以认定。
证据10《挖孔桩人员工资登记表》，经质证，原告认为该证据与本案无关，不能确认被告已经支付该三人工资的事实；经本院审核认为，该登记表上载明上述人员的工资直接在涂国贵的工程款中扣除，由发包方直接发放给劳务人员本人，并由涂国贵签名（原审中，原告对该签名申请鉴定，后又撤回），故本院对其真实性予以认定。
证据11浙华耀建鉴字（2014）102号鉴定报告一份及鉴定费收据（20000元）。经质证，原告对该鉴定报告无异议，但对鉴定费收据有异议，认为是被告要求鉴定的。经本院审核，予以确认。
证据12、（2013）金东民初字第762号民事判决书及收条、诉讼费票据二张。经质证，原告对真实性无异议，但认为该赔偿应原、被告及中铁四局三方分担。经审核，因该案执行，被告支付罗俊赔偿款75000元、诉讼费857元、执行费1025元及迟延履行金1141.82元，共计78023.82元的事实予以确认。
根据对上述证据的认定并结合双方当事人在庭审中的陈述，本院对本案的事实认定如下：
2012年，被告谈宗国从中铁四局集团有限公司金温扩能改造工程指挥部承包了部分人工挖孔桩的工程。同年6月21日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《劳务施工合同》，约定甲方将小黄村地段装板墙人工挖桩的部分工程转包给乙方，双方约定该工程的单价为每立方米280元，单价一次包干，在任何情况下不予调整，此费用包含人工费、二三项料费、小型机具使用费；工程数量：（1）一现场实际核定后的有效成孔数量（不超过设计桩长）和工程量清单中的单价计算为准，即桩长收方数量应以有效成孔桩顶到桩底为计算长度。（2）由乙方按月将完成的工程量报甲方，由甲方在每月的20日对乙方实际完成的工程量进行收方，按规定程序核定确认，对乙方未经甲方认可，超出合同范围和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。（3）甲方在7个工作日内对乙方完成的结算资料审核完毕后，返还一份给乙方，乙方如对该次审核结果有异议，应在接到审核结果后的3个工作日内向甲方提出书面意见，甲方据此进行书面、现场核实，经甲方核定后的计量结果为最终结果。若乙方在本款约定的期限内未提出异议或在规定的时间不参与现场工程收方，工程量即视为被确认，并作为当月最终计量结果和价款支付依据。（4）由于乙方作业失误，措施不当，控制不严等原因，未按技术交底和图纸进行工作，造成的超设计数量，甲方将不予计量，由此产生的费用及质量问题均由乙方自负。当乙方按合同约定工作内容，无特殊原因不能按时按质按量完成甲方下达的施工计划时，甲方有权单方决定调减乙方的工作量，或直接解除本合同；甲方负责对乙方使用民工工资发放情况进行监督，根据乙方提供的民工工资清单向民工个人支付工资款（民工工资由乙方承担）；本工程质量验收合格后，每月20日收方结算一次，以工程量清单中相应的项目单价及实际完成的合格工程量计算工程价款；因乙方原因致使合同不能履行或在合同未经甲方同意而乙方擅自停工或撤离现场时，甲方有权解除合同，另行安排施工队伍施工，并对乙方按已完成合同工程量的60%进行结算，剩余40%作为违约金。此后，原告组织人员进场施工。期间，原告出具领款凭证及借条的形式，领取工程款436400元，按原告提供的《挖孔桩所有人员工资发放清单》二页及《桩板墙挖孔人员工资单》一页，由被告支付（发放）的工程款486191元。根据《挖孔桩人员工资登记表》所列，由被告直接转账给彭志明、李桂荣、涂世毅三人工程款136212元，因原告所雇员工受伤，被告代原告垫付毛锡远赔偿款15000元，垫付受伤民工罗俊赔偿款20000元，因原、被告与罗俊签订的赔偿协议，未及时付款，受害人罗俊起诉，经（2013）金东民初字第762号民事判决书判决，由原、被告共同赔偿罗俊75000元，后该案执行，被告共支付罗俊赔偿款等78023.82元（包括诉讼费、迟延履行金及执行费等3023.82元）。原告在向本院起诉时（原审）以中铁四局集团有限公司金温扩能改造工程指挥部为本案的共同被告，期间中铁四局金温扩能改造工程指挥部向本院提出管辖异议，后原告撤回了对该被告的起诉。重审中，本院将工程量及造价需鉴定确认的举证责任分配给原告，原告申请鉴定后，本院依法委托浙江宏誉工程咨询有限公司进行鉴定。但原告未及时提供鉴定需要的材料，为此，浙江宏誉工程咨询有限公司于2014年10月14日将案卷退回本院。后因双方对原告提供的《标高技术交底书》均无异议，且认可按该《标高技术交底书》结算工程量，故本院根据被告的申请，依法委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对工程量及工程造价进行了鉴定。根据《标高技术交底书》，经浙ＸＸ耀建设咨询有限公司鉴定，原、被告劳务合同纠纷案人工挖孔桩工程造价为759743.78元。未包含3、4、5、6、7、8、9、13、30号九个桩的造价63700.98元，也未包含每边另加30cm尺寸的工程量的造价。另查明，涉案工程其中有部分孔桩由被告另行分包给他人（马宝成）开挖。原告未完全施工的3、4、5、6、7、8、9、13、30号九个桩，其已施工部分，由被告直接与实际施工人员结算过工资。
本院认为，被告从中铁四局金温扩能改造工程指挥部承包了部分人工挖孔桩的工程后又将其中的部分工程转包给原告施工，原、被告间虽然签订了《劳务施工合同》，但原、被告间的关系实质上属于工程施工分包合同关系，因原告并不具有相应的工程施工资质，故原、被告间的工程施工分包合同关系是无效的，由于上述工程均已施工完毕并已打桩，故根据相关规定，合同无效，双方仍应按约定进行结算。本案的争议焦点是：一、原告的应得工程款计算问题，虽然原告认为其所挖桩孔为5062.32立方米，但并无证据证明。本院根据原、被告确认的《标高技术交底书》，经鉴定，确认工程量为2713.37立方米，按每立方米280元计，工程款为759743.78元。二、被告已付工程款金额的问题，根据庭审查明，虽然原告对由被告直接转账给彭志明、李桂荣、涂世毅三人工程款136212元不予认可，但被告提供的证据足以证明该事实，故本院确认被告支付给原告的工程款为1073803元（包括赔付毛锡远款15000元）。三、对被告支付给罗俊的赔偿款等98023.82元，由谁承担的问题。虽然，2013年2月4日原、被告与罗俊签订的《调解协议》中约定由甲方（原、被告）共同赔偿，但根据双方签订的《劳务施工合同》第四条约定，乙方（原告）在施工中造成人身伤亡及财产损失事故，一切费用由乙方自行负担。且原告未举证证明，被告对罗俊的受伤事故存在过错，故本院认为，该费用应按原、被告之间的协议，由原告自行承担，故被告要求在工程款中予以扣减的理由成立。但相关的诉讼费、执行费及迟延履行金属原、被告未按时履行义务造成的扩大部分损失，被告对该损失也有责任，故应由双方各半承担，计1511.91元。综上，被告应支付原告工程款为759743.78元，而被告已支付给原告的工程款及垫付的款项为1190314.91元，原告应退还被告430571.13元（被告在诉讼阶段因罗俊一案执行，支付罗俊赔偿款等78023.82元，计入该标的后，未超过反诉原告反诉请求）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、驳回原告涂国贵的诉讼请求。
二、由反诉被告涂国贵于本判决生效后十日内支付反诉原告谈宗国超支的工程款430571.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4123元，由原告涂国贵承担。反诉案件受理费3810元，由反诉被告涂国贵承担。鉴定费20000元，由被告谈宗国承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。
审 判 长 丁丽娜
审 判 员 陆海碧
人民陪审员 李捍忠
二〇一五年二月十二日
代书 记员 张雪敏