山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁08刑终421号
原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某，男，1953年1月18日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，邹城市宏基矿业有限公司法定代表人，住山东省邹城市。因涉嫌犯行贿罪于2014年9月29日被济宁市任城区人民检察院刑事拘留，同年10月15日经济宁市人民检察院批准逮捕，次日由济宁市公安局市中区分局执行逮捕。2015年9月28日、2016年9月27日被本院取保候审。
辩护人张维峰，山东中昊律师事务所律师。
山东省济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民法院指控原审被告人于某犯行贿一案，于二0一六年十月二十日作出（2015）任刑初字第407号刑事判决。原审被告人于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理结。
原审判决认定：
石某（另案处理）1996年9月至2007年6月任济宁市公安局副局长，2007年6月至2012年2月任济宁市司法局局长兼济宁监狱第一政委。2012年2月至2014年10月任济宁市人大常委会常务委员、内务司法委员会副主任委员。
邹城市宏基工贸有限公司(以下简称宏基公司)成立于1997年4月7日，为有限责任公司。被告人于某为法定代表人，注册资金1000万元。邹城市宏基工贸有限公司于2006年1月23日变更为邹城市宏基矿业有限公司。原邹城市服装一厂、链条厂因管理不善，亏损严重，不能到期清偿债务，于2001年3月13日被邹城市人民法院裁定破产。2002年6月3日，邹城市人民政府专题会议研究，在全部接受上述两厂职工的前提下，同意将邹城市服装一厂、链条厂的破产财产，按评估价格（451.02万元）整体出售给宏基公司。宏基公司决定在原址开发建设香港商业街。2002年底，时任济宁市公安局副局长的石某找到正在开发邹城市香港商业街房地产项目的被告人于某，要求在该商业街购买门面房，于某经与合伙人吴某商议后将该商业街黄金地段共计600.2平方米的两处门面房，以180万元的低价销售给了石某。2003年3月29日，宏基公司与买受人翟某（石某妻子）签订了香港街商品房买卖合同。为将房屋确权至石欣名下并少交契税，2004年3月29日，石某、翟某以女儿石欣名义与宏基公司重新签订了商品房买卖合同，写明合同价格90万元，并于2005年10月18日将该商品房确权至石欣名下。2003年5月7日，被告人于某以邹城市人民检察院劳动服务公司开具介绍信，找到时任济宁市公安局副局长（分管交警支队）的石某，为公司购买的广州本田雅阁轿车帮忙办理了鲁Ｈ×××××号车牌。2003年5月20日，被告人于某以宏基公司的名义找石某为公司车辆奥迪A8办理了鲁Ｈ×××××号的号牌。
经物价部门鉴定，上述两处门面房当时的市场价格为323.9891万元，于某销售给石某的房价明显低于当时的市场价格，差价为143.9891万元。
2008年4月3日，被告人于某的大儿子胡召元因犯非法买卖枪支、弹药罪，被北京市高级人民法院判处有期徒刑十年，判决发生法律效力后，胡召元于2008年6月19日在山东省邹城监狱服刑。2008年8、9月份，被告人于某为了将正在邹城监狱服刑的胡召元调至济宁市司法局管辖的济宁监狱服刑，基于上述曾以明显低于市场价向石某销售了两处房产，找到时任济宁市司法局局长的石某帮忙，石某遂安排济宁监狱有关人员向山东省监狱管理局提出调监申请。2008年11月3日，山东省济宁监狱向山东省监狱管理局上报关于申请将罪犯胡召元调入济宁监狱关押改造的报告，提出“为协调监狱与地方关系，特申请将罪犯胡召元调入济宁监狱关押改造”。2008年11月19日，山东省监狱管理局下发鲁狱令〔2008〕第79号（个）“关于调拨罪犯的命令”，将胡召元调入济宁监狱金源分监区服刑。胡召元被调押至济宁监狱金源分监区后，石某又应被告人于某的要求，安排济宁监狱相关负责人员通过各种途径对胡召元予以关照。
2010年3月份，被告人于某为了感谢石某帮助其儿子胡召元调押了服刑监狱并对胡召元予以了照顾，以及为了下一步使胡召元在减刑、假释等方面得到关照，使其尽早出狱，至石某在邹城市的家中，送给了石某现金20万元。石某遂安排济宁监狱相关负责人员对胡召元进一步予以关照，济宁监狱相关人员应石某的要求，对胡召元在办理减刑、假释中予以了照顾。2010年4月25日，济宁市中级人民法院下达刑事裁定书，裁定对罪犯胡召元减去有期徒刑一年，2011年10月25日，济宁市中级人民法院下达刑事裁定书，裁定对罪犯胡召元予以假释。2012年春节期间，于某带着假释出狱的胡召元至石某在邹城市的家中进行感谢，因石某未在家，于某将2万元现金送给了石某的妻子翟某（另案处理）。
原审判决认定上述事实的证据：
1.书证
（1）户籍证明证实，被告人于某作案时已达刑事责任年龄。
（2）到案经过证实，2014年9月27日，任城区人民检察院对于某立案侦查，侦查部门通过电话、实地查找的方式，多次联系于某，其寻找各种理由拒不到案，办案人员在其住址下达传唤通知书。2014年9月29日，其按照传唤文书约定的时间到达检察院办案工作区。其到案后未能主动供述自己的犯罪事实。
（3）济宁市公安局交通警察支队车辆管理所提供的宏基公司办理奥迪A8车鲁Ｈ×××××号牌、广州本田雅阁轿车鲁Ｈ×××××号牌的相关手续，证实石某违规为被告人于某公司车辆办理牌号的事实。
（4）香港街商品房买卖合同证实，2003年3月29日，宏基公司与翟某签订买卖合同，载明“总面积600.2平方米，总金额180万元整”、“已交房款90万元，余款90万元另行办理贷款”。
（5）香港街5号楼1、2号房屋所有权登记申请审批表及其他房屋确权的相关手续，证实石某、翟某购买的该商品房最后确权至其女儿石欣名下。
（6）宏基公司与石欣签订的香港街商品房买卖合同，合同价格写明为90万元，目的是确权时少交契税。
（7）山东省监狱管理局办公室提供的山东省济宁监狱（报告）鲁济狱〔2008〕42号：关于申请将罪犯胡召元调入济宁监狱关押改造的报告“为协调监狱与地方关系，特申请将罪犯胡召元调入济宁监狱关押改造。2008年11月3日”。
（8）谢某1提供的其工作日志证实，其中载明“11月3日，打印申请将罪犯胡召元（邹城罪犯）调入我监狱改造的报告”、“11月26日，收省局调令，从邹城监狱调入1人，胡召元，余刑6年”等内容。
（9）山东省邹城监狱提供的“花名册”证实，胡召元于2008年6月19日入监等情况。
（10）山东省邹城监狱提供的关于调拨罪犯胡召元至济宁监狱服刑改造的命令、调拨罪犯登记表、关于罪犯胡召元考核分的证明、济宁监狱提供的关于将胡召元等七名罪犯从金源分监狱调入金桥分监狱关押改造的通知单、罪犯胡召元的档案、2011年第三季度减刑、假释案件呈报表、减刑假释评审委员会评审情况记录、“罪犯考核分及行政奖励兑现减刑、假释幅度一览表”，与证人马某1等人证言能够相互印证，证实石某安排济宁监狱相关人员对犯人胡召元予以关照的事实。
（11）山东省高级人民法院、人民检察院、公安厅、司法厅关于印发办理减刑假释案件实施细则、审理减刑假释案件适用听证程序的暂行规定的通知证实，对严重危害公共安全的罪犯适用假释，应当从严掌握。罪犯减刑后又假释的间隔时间，一般为一年。
（12）山东省济宁市中级人民法院刑事裁定书、罪犯减刑（假释）审核表证实，2010年4月25日，胡召元被济宁市中级人民法院裁定减刑一年，2011年10月25日，胡召元被裁定假释。
（13）银行查询回执证实，2010年3月5日，被告人于某在中国农业银行邹城市支行的62×××12的银行卡现金取款20万元。
（14）中国共产党济宁市委员会通知、济宁市人民政府任免通知证实，2007年6月21日，济宁市市委、市人民政府免去石某的济宁市公安局副局长职务，任命其为济宁市司法局局长、济宁监狱第一政委。
（15）中共济宁市公安局委员会文件，证实石某任济宁市公安局副局长，分管交警工作。
（16）邹城市工商行政管理局工商登记证实，邹城市宏基矿业有限公司成立情况。
（17）邹城市人民政府专题纪要证实，被告人于某接收邹城市服装一厂、链条厂的破产财产情况。
2、证人证言
（1）证人石某证言证实，在2004年左右，香港商业街刚开始施工建设的时候，于某问其是否要套房子，给其选定了一套香港街商业区最南端，门朝邹城市平阳路的一套门面房，上下两层，总共600平方米左右。登记在其女儿石欣名下了。价格以购房合同为准。交房款之前，其和于某谈过购买的价格，于某之所以会按照成本价将香港街的门面房出售给其，一是两人多年交情，二是于某在开发香港街的过程中遇到一些法律问题向其咨询过，三是于某在开发香港街时，因为拆迁问题，让其帮忙给香港街所属的北关居委打过招呼，四是在香港街建设过程中，于某让其帮着给消防上打个招呼照顾一下。于某以前是邹城市人民检察院劳动服务公司的经理。在2002年下半年的时候，其与翟某去找的于某，一块选的门面房，当时购买定的价格是3000元/㎡，当时翟某还与于某讲的价，其也在场。其和翟某让他再给让点利，最终定下来的3000元/㎡。当时邹城宏基工贸公司同期销售的门面房地理位置不如其购买的这两套的价格也都在5000元/㎡左右，位置差不多的对外销售价格在6000元/㎡左右，于某给予了大幅度的优惠。其帮于某挂过两个车牌，在早的一个车牌是挂的鲁Ｈ×××××。另一个鲁Ｈ×××××车牌号，不属于特殊号段。其当时任济宁市公安局副局长，分管交警。鲁Ｈ×××××车牌号不属于特殊号段。其给当时的车管所批了条子，于某就不用再走正常的选号程序了，挑选的范围就大了，可以在数据库里挑选自己中意的号码。
于某因为儿子胡召元服刑调监狱，以及让其在他儿子服刑期间能安排监狱给予照顾这个事上，曾经给过其20万元钱。大约在2008年的8、9月份，于某找到其帮忙调监狱，其安排当时的济宁监狱副监狱长马某1去省监狱管理局协调办理调监手续，将胡召元调到了济宁监狱金源监区服刑。调过去以后，其又给金源监区那边的负责人刘某打了招呼，让他对胡召元给予关照。那段时间于某想让其帮忙把他在梁山的探矿权卖出去，经常去其家里，他也没拿钱去。2010年上半年，于某到其家中，其与翟某在家，于某说胡召元在监狱里表现的挺好，感谢其给监狱的有关人员打招呼给予关照。走的时候把手提袋留下了，里面是20万元现金。于某找其帮忙把胡召元调到济宁监狱时没给什么好处。于某送这20万元钱，一方面是感谢其2008年的时候帮忙调监狱，另一方面让其安排济宁监狱有关人员对胡召元减刑早日出来这个事给予帮忙。2012年初过完春节，胡召元放出来了，于某带着胡召元到其邹城家里，其不在家，翟某在家，于某又拿了2万元的现金表示谢意，翟某事后给其说了。
（2）证人翟某证言证实，2008年至2012年上半年，在石某担任济宁市司法局长期间，于某为了让其在济宁司法局所属的监狱服刑的儿子胡召元得到照顾并能尽快出狱，在石某在邹城的家中找到石某让其帮忙，给石某送过一次20万元，主要是为了让石某帮他儿子减刑、早点出狱；还有一次于某送了2万元钱，因为石某给他帮忙了，他表示感谢。关于买门面房的证言与证人石某证实的基本一致。
（3）证人吴某证言证实，石某、翟某到现场看过两次房子，并向于某和其咨询过价格，相中了两套门面房，总面积600平方米左右，位置不算太好，当时对外销售的价格，每平方米4000元左右，总价格得200多万元。石某当时确实想在香港商业街买房，买房讲价也是正常的。于某也是想把这两套门面房卖给他，买卖双方都有这个意愿。香港商业街当时的房价虽然标的比较高，实际往外卖的时候，要不上这么高的价，于某那时的资金周转压力比较大，只要能把房子卖出去，价格上是可以商量的；石某在邹城当领导，在本地很有影响力，他来买房，对公司也能起到宣传作用。
（4）证人马某1证言证实，其在济宁监狱任副监狱长，分管罪犯监管改造，2008年11月，时任济宁市司法局局长兼济宁监狱第一政委的石某安排其向省监狱管理局打申请报告，将犯人胡召元从邹城监狱调到济宁监狱，其便安排时任济宁监狱监管改造处副处长的谢某1写了申请报告并报到省监狱管理局，申请调入的理由为“协调地方关系”。
（5）证人谢某1证言证实，2008年11月3日，其任济宁监狱监管改造处任副处长，济宁监狱副监狱长马某1安排其制作一个向省监狱管理局申请将罪犯胡召元从邹城监狱调入济宁监狱的报告，其按照要求制作了该报告，并同马某1一起将报告送到了省监狱管理局。
（6）证人刘某证言证实，2008年年底，时任济宁市司法局局长的石某给时任济宁监狱金源分监区负责人的其打电话，让其关照一下调押至该分监区的一名叫胡召元的犯人。其遂安排该分监区负责犯人改造工作的负责人杜某，按照石某的意思对胡召元予以关照，杜某将胡召元安排在了工作较轻松、挣分较多的直属分监区进行改造，在每季度量化考核上也对胡召元予以关照，2010年4、5月份，根据分监区对犯人的量化打分，胡召原来该分监区时间不长，但加分比较多，获得减刑一次。
（7）证人杜某证言证实，犯人胡召元调到济宁监狱金源监区服刑前，监狱长刘某给其打电话说，领导打过招呼了，胡召元分配的时候适当照顾一下。胡召元调来到后，其安排金源监区邱某科长按照领导的要求，予以关照、适当安排，后来邱某对其说，将胡召元安排到狱政内看守分监区了。
（8）证人邱某证言证实，2008年年底，其担任济宁监狱金源分监狱狱政科长期间，受分管领导杜某安排，在分配从邹城监狱调押至金源分监狱服刑的罪犯胡召元工作时予以了关照，将其分配至工作轻松、挣分较多的内看守直属监区服刑。2010年4、5月份，在其担任济宁监狱监管改造处处长期间，其按程序办理了胡召元的减刑一年的审批。2011年9月，其在石某再三关切、催促下，经相关部门的领导开会研究后，违规提前9个月上报了胡召元的假释申请。
（9）证人王某证言证实，其任济宁监狱监管改造处主任科员，主要是协助处长邱某抓好狱政管理、刑罚执行等工作，2011年有关部门领导在研究济宁司法局所属监狱第三季度减刑、假释时，通过了提前九个月为罪犯胡召元申报假释的决定。当时邱某在会上提到为胡召元提前办理假释，是石某局长安排照顾的。
（10）证人马某2证言证实，在其任山东宏河煤矿集团横河煤矿原矿长期间，石某从来没有因为考察购买煤矿的事向其推荐过什么人。
（11）证人陈某（晋豫鲁铁路通道股份公司泰安组副组长）证言证实，晋豫鲁铁路通道股份公司是为建设山西中南部铁路通道而组建的单位，该通道是一条山西吕梁到山东日照的煤炭运输专线，路径山西、河南、山东三省。其主要负责山东段梁山县等地铁路经过地区的征地、拆迁工作。邹城市宏基工贸有限公司在梁山县大路口有一个20多平方公里的矿区，其公司修建的铁路正好经过并压履这个矿区，后来经过多次评估最终评估补偿1.2亿。
（12）证人谢某2证言（中铁工程设计咨询集团有限公司项目总工）证实，2009年9月份之前，国家发改委就批复了山西中南铁路通道线路位置，确定经过梁山县大路口乡处的煤矿，穿越该矿区。
（13）证人孔某（梁山县政府党组成员、办公室主任）证言证实，山西中南铁路通道在梁山县内的路段经过勘定，最后确定经过大路口乡等地，从中间横穿了大路口乡该地段的矿区，这个矿区的探矿权在邹城市宏基工贸公司手里，这个矿区经过铁路压履以后，基本没有开采价值了，后经多次评估已经确定了补偿数额。
3.被告人于某供述证实，香港商业街地段是2002年初从政府那里收购的，其接收后开发了香港商业街，2002年底建成开街了。其原来在邹城市人民检察院劳动服务公司干过，石某当时是邹城公安局的局长，两家单位挨着，并不是特别熟悉。石某和吴某也是朋友，他购买门面房也找了吴某。2002年或2003年，石某带着翟某找其，吴某也在，石某说准备在这儿买两套，价格上最好便宜点。石某、翟某后来因为买房的事又找过其几次，都是想着压低房价，他们最后选中了沿街中间靠西位置的两套门面房，共600平方米，这个位置通商便利，在整条商业街中都是最好的。其和吴某就开始商议价格，当时很为难，石某是济宁市公安局副局长，不敢得罪。其和吴某最后决定按3000元每平方米的价格卖给石某，总共收取180万元的房款，明显低于当时市场价格。石某、翟某购买的这两套门面房是三层的，但是沿街位置好，同等位置的房子当时对外销售的价格都在5000元每平方米左右。其很不情愿。在开发香港商业街过程中，石某没有帮过忙。石某当时是济宁市公安局副局长，分管交警工作。其找石某办理了奥迪A8、本田雅阁轿车的车牌，那个时间办车牌不兴花钱，都是找关系办。买房中间的差价，是石某从其这里索要走的，不是其主动送给他的，也没有获得不正当利益。
2005年下半年，其在梁山县大路口乡购买了26.4平方公里的探矿权，其没有钱再投资了，就一直想着将该地的探矿权卖掉。2008年下半年，石某到济宁市司法局当局长不久，其找到了石某，托他帮忙卖矿。2009年期间，石某先后联系了邹城红河煤矿的老总马义康等人，并三番五次暗示其给他送钱，2009年下半年或2010年一个周末的上午，其就从其农行卡上取出20万元现金，放在手提袋里来到石某在邹城的家里，他对象翟某也在家，走的时候其就把手提袋放在他家了。其和前妻的儿子胡召元因涉枪犯罪被判了10年刑，2008年下半年从北京换押到邹城监狱服刑，其给石某说能不能调换到济宁监狱金源监区，过了个把月，他给其来电话说已经调到金源监区了。除了调换羁押地点这个事上，其没有再找过石某，胡召元在金源监区也没有受到任何照顾。胡召元换押后经过改造，获得了加分减刑，符合当时的假释条件，于2011年底出狱。其一直想表示一下感谢，2012年春节之后，其就带着胡召元到石某家里，石某不在家，翟某在家，其随手拿出一个准备好的信封放在茶几上，里面装了不是1万元就是2万元。
4、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书证实：涉案的邹城市平阳西街1177号香港街铜锣道A区2号沿街门面营业房（305.67平方米）、香港街中环道A区1号街门面营业房（295.2平方米）价值323.9891万元，明显低于市场价143.9891万元。
5、讯问于某视听资料光盘十张，证实侦查机关对被告人于某讯问程序合法。
原审法院认为，被告人于某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物165.9891万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人于某能够如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第七条第一款、第八条第一款、第十二条、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的规定》第十二条的规定，以被告人于某犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。
上诉人（原审被告人）于某上诉提出：一审判决认定事实错误，量刑过重。请求二审法院改判缓刑。
其辩护人提出：一审判决对涉案房屋价值的认定错误；宏基公司的向石某售房的行为不构成犯罪，如果构成行贿罪的话，也应认定为单位行贿罪；于某向石某所送20万元是请托石某帮其卖矿的业务经费，属居间服务的合法收入，不构成犯罪；于某在被追诉前向办案机关主动交代了向石某销售房屋的事实，可从轻或减轻处罚，一审量刑过重。建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院审查后予以确认。二审期间，辩护人提出于某在被追诉前主动交代了宏基公司向石某低价售房的事实，经补查不实。
本院另查明：一审审理期间，一审法院认为以低价售房的方式向石某行贿的行为系单位犯罪，向公诉机关提出，建议补充起诉。
关于辩护人提出向石某销售香港街门面房的行为系宏基公司所为，如构成行贿罪，应认定为单位行贿的辩护观点。经查，涉案香港街门面房系宏基公司开发的项目，石某的购房合同与宏基公司签订，购房款交至宏基公司。以明显低于市场价向石某售房的行为体现的是宏基公司的意志；石某利用职务之便为宏基公司所有的车辆办理了两幅特号车牌，系为宏基公司谋取了不正当利益。据此应依法认定构单位行贿罪。辩护人提出该项辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人于某及其辩护人所提一审判决认定房屋差价为143.9891万元错误的上诉理由和辩护观点。经查，涉案香港街2套门面房的市场价值经鉴定为323.9891万元，鉴定基准日为石某夫妇缴纳订金的2002年11月4日，该鉴定价值与该楼盘同期市场价基本一致，一审判决采信该鉴定价值，并据此计算宏基公司向石某售房差价为143.9891万元，并无不当。故该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。
关于上诉人于某及其辩护人所提于某向石某所送20万元是请托石某帮忙卖矿的业务经费，不属行贿的上诉理由和辩护观点。经查，在案证据证实，被告人于某送给石某20万的主要原因是为了请托石某对其儿子胡召元在监狱服刑的事多关照。被告人于某的在侦查阶段的供述与另案处理的石某、翟某的供述一致，也与胡召元被调监狱、减刑、假释的相关书证、监狱管理人员刘某、杜某等人的证言相印证，事实清楚，证据扎实。该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。
本院认为，邹城市宏基矿业有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物折合人民币143.9891万元，情节严重，被告人于某作为邹城市宏基矿业有限公司的主管人员，构成单位行贿罪；于某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物人民币22万元，情节严重，其行为已构成行贿罪；上诉人于某身犯数罪，应数罪并罚。于某能够如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。一审判决针对宏基公司向石某行贿的犯罪事实，对被告人于某进行量刑时未适用有关单位行贿罪的刑法条款致量刑不当，本院依法纠正。上诉人及辩护人所提一审量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省济宁任城区人民法院(2015)任刑初字第407号刑事判决对被告人于某犯行贿罪的定罪部分；
二、撤销山东省济宁任城区人民法院(2015)任刑初字第407号刑事判决对被告人于某犯行贿罪的量刑部分；
三、上诉人(原审被告人)于某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。)
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一七年四月十日
书 记 员 陈 攀