浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终4191号
上诉人（原审被告）：宁波易通节能科技有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区宁横路****号。
法定代表人：胡哲风，该公司总经理。
委托代理人：费建强，浙江甬望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨德军，男，1964年1月2日出生，白族，油漆工，住贵州省大方县。
委托代理人：邱昂，浙江甬港律师事务所律师。
上诉人宁波易通节能科技有限公司因与被上诉人杨德军建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年11月14日作出的（2016）浙0212民初04955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：宁波隆越房地产开发有限公司开发的鄞州区南部商务区城市摩尔项目承包给浙江众立建设集团有限公司施工，后因台风导致地下室进水，浙江众立建设集团有限公司将其中的地下室修整工程承包给被告施工。2013年12月11日，被告与原告签订南部商务区城市摩尔工地施工（包工包料）合同一份，约定原告分包被告承接的南部商务区城市摩尔地下室腻子施工工程，总施工面积按实际展开面积结算；被告支付原告的包工包料全铲加整体施工价格为18元每平方米（施工成品价格），半铲加完成施工价格7.5元每平方米（施工成品价格），其中包括旧腻子铲除人工、新腻子批挂人工、材料、工具、辅材、脚手架等所有费用；全铲是指把现有墙面腻子全部铲除到底层的作业，半铲是指非全铲的铲除作业；腻子等材料必须购买原告指定材料；施工过程中根据总包方对被告工程量的定额结算依据，被告按照合同价格的同等比例计算扣除材料费后支付给原告，经总包相关人员检测，质量符合要求后，被告六个月内全额付清剩余施工费。合同签订后，原告进行施工，涉案工程大约在2014年10月-11月之间完工。2014年1月9日，原告、被告及浙江众立建设集团有限公司在浙江众立宁波城市摩尔工程项目部地下室防霉腻子涂料工程量清单上签字，清单记载“2014年1月9日三方确认地下室腻子浸水铲除到底部面积为35000平方米”。2015年7月13日，被告和浙江众立建设集团有限公司签订结算单一份，记载城市摩尔地库防霉施工总施工费暂按90万元结算，根据合同约定，宁波易通节能科技有限公司按总施工费的40%向浙江众立建设集团有限公司开具施工发票计36万元。工程完工后，浙江众立建设集团有限公司出具签证单一份，监理单位一栏记载“其中铲除墙面腻子及涂料地下二层为70%，地下一层为30%，重新披腻子、重新做防霉涂料两层地下室均实施”，建设单位宁波隆越房地产开发有限公司记载“堵截投入人力5.4万，物力0.32万元，扣水电费6.9379万元，抽水人工1.8万元，冲淤泥，清除料渣，冲洗地坪3.2万元，清理倒坪0.08万元，消毒0.6万元，铲除墙面腻子、重新批腻子、重新做涂料，根据工程部意见和预算定额计算为67.556万元，仅税金另计，以上费用总计85.8939万元”。
原审原告杨德军于2016年9月12日诉至原审法院，请求判令：原审被告支付原审原告工程款136700元。
原审法院认为：被告将其承包的鄞州区南部商务区城市摩尔项目地下室整修工程中的腻子施工工程转包给没有资质的原告施工，故原告与被告签订的南部商务区城市摩尔工地施工（包工包料）合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，尽管合同无效，但由于原告已经完成了合同范围内的施工内容，且工程已交付给业主单位使用，故原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方主要争议焦点在于原告施工的工程量问题。根据2014年1月9日三方确认的工程量清单，可以确认地下室浸水腻子铲除到底部面积为35000平方米。对该工程量，予以认定。被告认为该工程量清单系施工前的预算，并非实际施工的量。对此，原审法院认为，工程量清单在合同签订1个月左右之后形成，目前并无确切证据证明上述三方工程量清单系在工程开工前签订的预算工程量；退一步讲，即使该清单系在施工前签署，从清单记载“2014年1月9日三方确认地下室浸水腻子铲除到底部面积为35000平方米”的内容来看，三方对于全铲面积的记载清楚明确，也不存在“预估”等字眼，即三方在清单签订当时已对需要原告全铲施工的面积进行了现场确认。原告完成了施工，并凭借该工程量清单主张相应工程款，已完成其举证义务。被告认为该工程量系预算工程量，并非实际工程量，其应当就原告实际施工的全铲面积少于35000平方米承担举证责任。但从现有证据来看，被告未能提供原告施工的实际工程量结算清单，证人颜某陈述未能确认具体铲除面积，也未有其他证据证明原告实际施工的全铲面积少于35000平方米，且施工现场也无法再对全铲施工面积进行重新核算，故被告应承担举证不能的后果。被告还主张其与浙江众立建设集团有限公司的结算金额为90万元，根据双方约定的全铲20元每平方米、半铲9元每平方米的单价倒推，可以推算出原告实际施工的全铲面积为25000平方米，半铲面积为45000平方米。对此，原审法院认为，被告与浙江众立建设集团有限公司的结算单中并未列明具体的施工工程量，且结算单也载明“暂按90万元结算”，故被告主张通过90万元的工程款倒推工程量，缺乏依据，不予采纳。此外，被告确认浙江众立建设集团有限公司与被告签订的合同中记载的“防霉腻子铲除后重做”、“不铲除修复”，分别对应原告与被告签订合同中约定的“全铲”和“半铲”，再结合双方的陈述，可以确认“全铲”是将原先实施的腻子铲除直到沙灰层，然后重新补批腻子，“半铲”是将原先因被水浸泡后脏污的腻子表面进行清理，然后再批防霉腻子，故“半铲”属于不铲除，仅是进行表面清理后，重新批防霉腻子。被告提供的签证单中监理单位记载“其中铲除墙面腻子及涂料地下二层为70%，地下一层为30%，重新批腻子，重新做防霉涂料两层地下室均实施”，在被告、业主单位、监理单位均未能对该记载作出明确解释的情况下，根据字面理解，其中“铲除墙面腻子及涂料地下二层为70%，地下一层为30%”应指全铲施工面积。城市摩尔两层地下室面积为70000平方米，上下两层面积又基本相当，故根据该签证单记载，全铲面积应在35000平方米左右，与原告提供的工程量清单能够对应。综上，确认原告施工的地下室工程全铲面积为35000平方米，半铲面积为35000平方米，根据双方合同约定的单价，原告完成的工程量为892500元。扣除被告已付工程款73万元及材料款81800元，被告尚应支付给原告的工程价款为80700元。对于原告主张的6000元地下室柱子施工款及50000元的施工补贴，因原告未举证予以证明，被告对此亦不予认可，故不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、限被告宁波易通节能科技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告杨德军支付工程价款80700元；二、驳回原告杨德军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3034元，由原告杨德军负担1216元，被告宁波易通节能科技有限公司负担1818元。
宣判后，原审被告宁波易通节能科技有限公司不服，向本院提起上诉，称：原审判决认定事实错误，本案的争议焦点是被上诉人的实际施工面积，原审判决以2014年1月9日三方签字的“预算单”作为结算依据，与事实不符。根据上诉人提供的证据，被上诉人实际施工中全铲面积为25000平方米，半铲面积为45000平方米。综上，请求二审法院撤销原判第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨德军答辩称：上诉人的上诉不符合事实。
在二审审理期间，上诉人提供以下证据：证据1.承包协议书一份，拟证明上诉人向总包方承包诉争工程以及与总包方约定的单价。证据2.送货单十五份，拟证明实际施工时间是在2014年1月19日以后，被上诉人的预算单不具有结算性质，不能凭预算单作为最终工程款的结算依据。
被上诉人经质证，认为：对证据1被上诉人并没有参与签订，所以对真实性无法确定，且与本案缺乏关联性。对证据2单号为0001941、0001942、0001943、0001949、0001952、0001955、0001957、0000907、0000906、0001951的真实性没有意见，对单号为0001622、0001628、0001624、0001629、0001632的真实性有异议。
本院经审查认为，上诉人提供的证据不属于二审新证据，且上诉人拟证明的事实与本案无必然的因果关系。据此，本院对上述证据不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：因被上诉人无施工资质，上诉人与被上诉人于2013年12月11日签订的南部商务区城市摩尔工地施工（包工包料）合同无效。但被上诉人已将完工的施工工程交付给业主单位使用，故被上诉人有权参照合同约定要求上诉人支付工程价款。根据2014年1月9日三方确认的工程量清单，可以证明地下室浸水腻子铲除到底部面积为35000平方米。上诉人认为被上诉人实际施工中全铲面积为25000平方米，但未提供充分证据证明。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1818元，由上诉人宁波易通节能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 闵群锋
代理审判员 李春燕
二〇一七年三月八日
书 记 员 陆 琼