湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终892号
上诉人（原审原告）：李清河，男，1972年9月14日出生，汉族，个体经营者，户籍地新化县，住新化县。
委托诉讼代理人：童应龙，湖南星奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：袁愈堂，男，1958年2月18日出生，汉族，居民，户籍地新化县，住新化县。
原审第三人高志斌，男，1973年4月24日出生，汉族，居民，住新化县。
上诉人李清河因与上诉人袁愈堂、原审第三人高志斌合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
李清河上诉请求：撤销原判，改判袁愈堂承担违约损失120250.17元（不含一审判决判令袁愈堂支付的赔偿费33000元）；一、二审全部诉讼费用由袁愈堂承担。事实和理由：李清河与袁愈堂在2015年6月2日达成的人民调解协议书约定袁愈堂必须在协议签订之日起6个月之内砌好堡坎，协议签订后李清河出具谅解书，使得袁愈堂能够被法院判处缓刑，但是袁愈堂至今没有履行砌堡坎的义务，经鉴定砌堡坎所需造价为120250.17元和74722.63元，袁愈堂没有履行砌堡坎义务而减少了支出，袁愈堂因此获益。原审判决没有充分考虑李清河的实际损失、预期利益以及袁愈堂的过错程度等因素，判决袁愈堂仅承担违约金28000元显失公平；袁愈堂在答辩时并未对违约金过高提出调整的请求，原审主动适用违约金过高的法律规定属于适用法律错误。
袁愈堂上诉请求：撤销新化县人民法院（2016）湘1322民初1013号民事判决，改判袁愈堂无需支付李清河费用或将本案发回重审；本案诉讼费用由李清河承担。事实和理由：1、本案的起因是李清河伙同其亲属阻止施工和侵占土地所致；2、签订人民调解协议书时袁愈堂被羁押在看守所，且对李清河的重伤鉴定结论不服，人民调解协议书的内容并非袁愈堂的真实意思表示，协议约定的砌堡坎位置的土地是高志斌的，在协议签订后，法院的法官与调解委员会的同志根据协议在实地打好了桩，但是李清河又擅自把桩向外移动了0.5米，为此高志斌不允许砌堡坎，所以砌堡坎的义务袁愈堂无法履行；3、人民调解协议书约定的赔偿李清河233000元已经支付了，李清河打了收条；4、砌堡坎费用的鉴定结论不科学，不切实际；综上，人民调解协议书违反了合同法第52条的规定，一审判决适用法律不当，判决结果显失公平。
原审第三人高志斌没有答辩意见。
李清河向一审法院起诉请求：1、判令被告履行新人调协字[2015]15号调解协议书内容，即在原告房屋现围墙1米处砌堡坎，堡坎上面保留一米宽土地面积，如不能完全按协议履行，要求被告赔偿原告经济损失20万元；2、判令被告支付原告余欠赔偿费33000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审判决认定的案件事实：1、2014年9月18日，袁愈堂、陈石勇、袁林与高志明、高志斌签订《合伙建房协议》，高志明、高志斌将坐落在新化县上渡办事处上渡中心小学后面的外祖父杨应仁的宅基地以及周围的土地交由袁愈堂、陈石勇、袁林开发建设房屋。2015年1月5日，被告袁愈堂租挖土机开挖高志斌、高志明的土地，原告的宅基地与高志斌、高志明的土地相邻，原告担心施工会导致宅基地滑坡，便阻止施工，双方人员发生争执并有肢体冲突。被告袁愈堂从地上捡起一把锄头，用锄头将原告头部打伤，原告的伤情经鉴定为重伤二级。2015年6月2日，原、被告在新化县人民调解委员会的主持下达成新人调协字[2015]15号人民调解协议书，该协议书载明：“一、袁愈堂与李清河地基右前方搭界处，袁愈堂以李清河现围墙1米处砌堡坎。堡坎必须在签订协议之日起6个月之内砌好，堡坎上面必须保留一米宽面积，所有权归李清河。二、袁愈堂建房不能占有现有公路，也不能妨碍车辆正常通行。三、袁愈堂致伤李清河，袁愈堂自愿一次性赔偿李清河医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、续治费、伤残费等一切费用共计人民币贰拾叁万叁仟元整做一次性了结，李清河表示同意。四、李清河对袁愈堂的伤害行为表示谅解，并自愿向县公安局、县检察院、县人民法院出具放弃追究袁愈堂刑事责任的书面报告。五、本案民事部分自调解兑现之日起，李清河及亲人再不能以任何方式和理由再找袁愈堂及亲人的任何麻烦，保证息访息诉，同理，袁愈堂及亲人必须遵守。否则，违反方将承担法律和民事赔偿责任。六、兑现方式：袁愈堂的亲人当着本会工作人员把现金交给李清河手，现金当面点清无异。七、本协议一式七份，经双方签字生效，双方各持一份，送公、检、法、司、本会一份存档，具有同等法律效力”，袁愈堂和李清河均在协议上签字，调解员伍某、伍玉龙在协议上签字，加盖新化县联合人民调解委员会印章。新化县人民调解委员会组织原、被告到现场打桩划界，被告袁愈堂在6个月内未砌堡坎。2016年3月21日，新化县联合人民调解委员会又组织原、被告进行调解，达成以下补充协议：“一、双方当事人于2015年6月2日在本会所达成的新人调协字[2015]15号人民调解协议书系双方当事人的真实意思表示，该协议具有法律效力；二、双方当事人在上述人民调解协议书的基础上补充下列条款做新人调协字[2015]15号的补充条款与该协议具有同等效力：新人调协字[2015]15号人民调解协议书当中所约定的第1条待本会与县维稳办、上渡办事处、桥东街社区委员会、高国元以及袁愈堂、李清河等人在现场划定界线、由袁愈堂当场堆砌堡坎，限当日完成；划线时间由本会、县维稳办、上渡办事处的领导商定后择日组织实施；三、双方当事人自本协议签字之日起，不能以任何理由和借口引发新的矛盾，违者承担法律责任。”2、被告的家属向原告李清河支付一次性赔偿金20万元，原告李清河出具233000元的收条，并出具《自愿放弃追究袁愈堂刑事责任并请求对袁愈堂判处缓刑的报告》。3、原告向法院申请对位于上渡办事处桥东社区上渡小学李清河地基右前方的堡坎造价进行评估鉴定，法院依法委托娄底市湘晨司法鉴定中心进行了评估鉴定，委托鉴定标的物即挡土墙（堡坎）底部至平行于李清河右方地基处工程造价进行评估鉴定，该中心于2017年11月19日作出娄晨司鉴中心[2017]价鉴字第128号：挡土墙（堡坎）工程量（实长17米，实测高2米＋3.1米，基础深考虑0.8米），土方挖运工程量（宽3.2米，高3.1米＋0.8米），材料转运150米计算，挡土墙（堡坎）造价120250.17元。因案情需要，法院于2018年2月28日委托娄底市湘晨司法鉴定中心进行补偿鉴定，委托鉴定标的物即挡土墙（堡坎）底部至中间打桩的土地处工程造价进行评估鉴定，该中心于2018年2月28日作出娄晨司鉴中心[2017]价鉴（补）字第128号：挡土墙（堡坎）工程量（实长17米，实测高3.1米，基础深考虑0.8米），土方挖运工程量（宽3.2米，高3.1米＋0.8米），材料转运150米计算，挡土墙（堡坎）造价74722.63元。原告向娄底市湘晨司法鉴定中心交纳了鉴定费用4000元。4、另查明，2014年9月18日，袁愈堂、陈石勇、袁林（简称甲方）与高志明、高志斌（简称乙方）签订《合伙建房协议》，该协议主要约定“乙方出土地，甲方出资出劳力，乙方将上渡中心小学后面的土地房屋改建手续和外祖父杨应仁的宅基地以及周围的土地交由甲方建设，甲方补偿乙方5个套间，120平方米/套间，共计600平方米，按1100元/平方米补差价。”2016年5月14日，高志明、高志斌向法院起诉袁愈堂、陈石勇、袁林要求解除《合伙建房协议》并承担违约责任。法院作出（2016）湘1322民初1662号民事判决书认定《合伙建房协议》为无效协议，由袁愈堂、陈石勇、袁林在判决生效后十日内将其收执保管的高志明、高志斌的宅基地报建和审批手续全部返还给高志明、高志斌。袁愈堂不服上诉至娄底市中级人民法院，该院判决驳回上诉，维持原判。被告对高志斌、高志明的土地不享有开发使用权。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条的规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除调解协议”，该规定明确人民调解委员会出具的人民调解协议书具有民事合同的性质。本案中原、被告在新化县联合人民调解委员会的主持下达成的新人调协字[2015]15号人民调解协议书，该人民调解协议书具有民事合同性质，且原告诉讼请求主张要求被告履行新人调协字[2015]15号人民调解协议书内容，故本案案由变更为合同纠纷。新人调协字[2015]15号人民调解协议书系新化县联合人民调解委员会主持下原、被告双方达成的协议，系双方当事人的真实意思表示，且协议内容未违反法律规定，故法院认定新人调协字[2015]15号人民调解协议书合法有效。被告袁愈堂抗辩新人调协字[2015]15号人民调解协议书系在新化县看守所羁押时所签，违背其真实意思表示,其抗辩理由不成立，法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”规定，原、被告应当按照人民调解协议书的内容全面履行自己的义务，原告按协议于2015年6月2日向法院提交了《自愿放弃追究袁愈堂刑事责任并请求对袁愈堂判处缓刑的报告》，并对被告的伤害行为表示谅解，履行了合同约定义务；被告按合同约定应向原告支付赔偿费用2330000元，实际支付赔偿费用200000元，尚欠赔偿费用33000元，其行为未全面履行合同义务；被告按合同约定应当自签订协议之日起6个月内履行砌堡坎的义务，被告未在约定的6个月内完成砌堡坎，其行为未履行合同义务。综上，被告的行为明显违约，应当依法承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，因原、被告在协议中对违约责任约定不明，结合本案原、被告实际履行情况、被告的过错程度、原告预期利益，法院酌情认定被告承担违约损失28000元。被告抗辩砌堡坎不应履行，因根据被告袁愈堂等人与第三人高志明等人的所签订的《合伙建房协议》中约定“袁愈堂出资负责建房开发，高志明、高志斌提供土地”，被告明知砌堡坎的地方不是自己的土地，而基于双方的合伙建房协议有条件履行而在人民调解协议中承诺砌堡坎，因被告迟延履行，现第三人不同意在自己的土地上砌堡坎，致使被告砌堡坎履行不能，对此，被告违反诚实信用原则，应当依法承担民事责任。对原告主张要求被告履行砌堡坎或赔偿经济损失20万元的诉讼请求，因砌堡坎的地方不是原告的，也不是被告的，而第三人不同意在自己土地上砌堡坎，故被告现不能履行砌堡坎，对此，原告要求被告履行砌堡坎的诉讼请求，法院不予支持。因被告在第三人土地上挖开部分土方，没有给原告造成实际损失，且挖开部分土方对原告地基及其右前方的土地没有造成影响，故没有实际损失，但被告的行为构成违约，依法承担违约责任。对原告要求被告赔偿损失20万元，认定被告承担违约损失28000元，超过部分，法院不予支持。如第三人需要挖开与原告地基右前方的土地时，不得影响原告的土地使用并危及原告地基。对于原告主张要求被告支付所欠赔偿费33000元的诉讼请求，虽原告向被告出具233000元的收条，但被告向原告实际支付赔偿费用200000元，尚未支付的赔偿费用33000元，故对原告此项诉讼请求，法院予以支持。鉴定费用4000元，根据本案实际情况分担，由原告承担2000元，被告承担2000元。基此，依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告袁愈堂于本判决生效之日起三日内向原告李清河支付赔偿费用33000元和违约损失28000元，共计61000元。二、本案鉴定费用4000元，由原告李清河承担2000元，被告袁愈堂承担2000元。三、驳回原告李清河的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4795元，由原告李清河负担3470元，由被告袁愈堂负担1325元。
二审期间，上诉人李清河提交新的证据一份：新化县城乡规划测绘中心规划图，拟证明其宅基地有规划图规划，没有占用袁愈堂、高志斌的土地。袁愈堂质证认为应根据法律规定来采信。高志斌质证认为是以坎为土地界限。袁愈堂提交了新的证据：桥东社区居民委员会的证明一份，以及证人高某、杨某、李某1、易某、高志斌共同出具的证明一份，拟证明李清河的围墙以及西面为建房打的两个笼桩都在高志斌、高志明的土地上。李清河质证认为桥东社区的证明没有负责人、经手人的签名，证人联名证明的形式不符合法律的规定，证明的内容不真实不客观。经查，李清河提交的测绘图只能证明房屋的位置，不能证明围墙的位置；袁愈堂提交的证明不符合法律规定的证据要求，本院均不予采信。
经查，本院确认一审查明的案件事实。
本院认为，本案争议的焦点问题：1.人民调解协议书是否违法。上诉人袁愈堂提出人民调解协议书违反了合同法第52条的规定，以合法的形式掩盖了非法的目的，袁愈堂无法按协议履行，不能在别人的土地上砌堡坎；签订人民调解协议书时袁愈堂被羁押在看守所，人民调解协议书的内容并非袁愈堂的真实意思表示。经查，本案中李清河、袁愈堂在新化县联合人民调解委员会的主持下达成的新人调协字[2015]15号人民调解协议书，系双方自愿签订的，是真实意思表示，协议内容未违反法律规定，人民调解协议书约定了双方的权利义务，且双方均已实际履行。之前袁愈堂与高志斌等人签订了《合伙建房协议》，袁愈堂签订人民调解协议书时并非完全不能履行砌围墙的义务；袁愈堂因为签订人民调解协议书获得了李清河的谅解被法院从轻判处缓刑，现在袁愈堂主张人民调解协议书不合法，又没有提交被胁迫签订人民调解协议书的证据，显然违反诚信原则。综上，一审法院认定新人调协字[2015]15号人民调解协议书合法有效并无不当。上诉人袁愈堂提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2.袁愈堂是否应当承担违约责任以及如何承担。上诉人李清河提出袁愈堂没有履行在协议签订之日起6个月之内砌好堡坎的义务，应改判袁愈堂承担违约损失120250.17元。上诉人袁愈堂提出协议约定的砌堡坎位置的土地是高志斌的，现在高志斌不允许砌堡坎，袁愈堂无法履行砌堡坎的义务，请求二审法院判决袁愈堂不承担违约责任。经查，袁愈堂在《合伙建房协议》解除前没有履行人民调解协议书约定的砌堡坎义务，明显违约，应当依法承担违约责任。上诉人袁愈堂提出不承担违约责任的意见不能成立，本院不予采纳。因为李清河、袁愈堂在协议中对违约责任约定不明，且堡坎未能砌好并非全部是袁愈堂的原因，现因《合伙建房协议》已经解除，第三人高志斌不同意在其土地上砌堡坎，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，考虑本案李清河、袁愈堂的实际履行情况、袁愈堂的过错程度、李清河的预期利益等因素，酌情认定袁愈堂承担违约损失28000元并无不妥。上诉人李清河提出的要求袁愈堂承担违约责任120250.17元的上诉意见不能成立，本院不予采纳。3.袁愈堂是否全部付清赔偿款233000元。上诉人袁愈堂提出人民调解协议书约定的赔偿李清河233000元已经支付了，李清河打了收条。经查，证人伍某、刘某的证言证明袁愈堂的家属代袁愈堂向李清河实际支付的现金为200000元，还有33000元没有实际支付；证人李某2的证言证明了李某2既没有同意代袁愈堂清偿也没有实际向李清河支付33000元。一审判决袁愈堂按照人民调解协议书的约定向李清河支付33000元并无不当。上诉人袁愈堂提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人李清河、袁愈堂的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币3431元，由上诉人李清河负担2106元，由上诉人袁愈堂负担1325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
审 判 员 谢建军
审 判 员 赵永安
二〇一八年八月十六日
代理书记员 蒋 帅
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。