广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终7530号
上诉人(原审被告)：广州市流溪河流域管理办公室，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：何钜文，职务：主任。
委托代理人：王皓玮，广东沁森律师事务所律师。
委托代理人：张深圳，广东沁森律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：骆惠波，住广东省广州市白云区。
委托代理人：巢锦雄，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某甲，身份证住址河南省杞县。
被上诉人（原审原告）：曹某甲，身份证住址同上。
上述两被上诉人共同委托代理人：王煌、曾金鑫，广东金桥百信律师事务所律师。
原审被告：广州市水务局，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：龚海杰，职务：局长。
委托代理人：王皓玮，广东沁森律师事务所律师。
委托代理人：张深圳，广东沁森律师事务所实习律师。
上诉人广州市流溪河流域管理办公室（以下简称流溪河管理办公室）、骆惠波因人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法少民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月31日，何某、韦某某提议次日到流溪河白云区人和镇段游泳。次日12时许，何某（1999年9月9日出生）、韦某某（2001年8月6日出生）、王某（2000年10月30日）、廖某某（1997年8月24日出生）、刘某某（1994年11月6日出生）、李某（12岁）、许某某（14岁）、张某某（17岁）按约定在白云区均禾街清湖村集合后骑自行车到流溪河人和镇段，分别放好自行车后相继下水游泳。约14时许，何某、廖某某看见流溪河北岸停泊着一条打鱼的小船，于是廖某某套着游泳圈，何某拉着廖某某的游泳圈，两人一起游到河对面北岸河边，解开小船的绳索，以何某在船上划、廖某某在后面推的形式将船划开，划至河中心靠南端时，另三人（王某、刘某某、韦某某）游至小船，并爬上小船致小船不平衡翻转，五人落水，并在水中挣扎，相互争抢救生圈，后均不幸身亡。经医学确定刘某某的死亡原因为溺水死亡，死亡时间为2014年8月1日。
张某某、许某某、李某表示事发时其三人曾尝试游到河中施救，后因施救不成功，于是游回岸边呼救，至当日14时19分，通过路人拨打手机报警。当天下午18时许，何某、廖某某、王某、刘某某、韦某某的尸体被打捞上岸。
李某在接受公安部门调查时陈述，刘某某失业在家，其们都是住在白云区均禾街清湖村，平时经常一起玩，八个人中除其与张某某外，其他六人都不太会游泳。
刘某甲、曹某甲分别是刘某某的父母。刘某某属农业家庭户口。刘某甲、曹某甲提供了刘某甲的中国银行广州新市支行存款历史交易明细清单，显示刘某甲于2011年8月31日办理了开户；2011年9月20日至2015年7月1日期间该账户有频繁和持续的交易记录。刘某甲、曹某甲还提供了由广州市荷乐诗皮革制品有限公司出具的证明，证明刘某甲自2008年2月24日至2014年7月31日在该公司行政部担任司机一职。
另查明，流溪河是天然形成的开放性河道，流溪河管理办公室是广州市水务局所属的由财政核拨经费的事业法人，是事发河道的实际管理人，负责组织实施流溪河堤防工程的建设管理工作。
经现场勘察，事发河道临近白云区人和镇秀水村村庄（流溪河左K16+300界碑附近），中间间隔一条绿道，绿道与河道之间修建了围堤，绿道边设置有黄黑相间的警示护栏，河道边未设置护栏，堤坝坡度约45度。堤坝边有水泥铺设的小路通向河边，绿道旁边树立了“水流湍急，下水危险。临水设施，注意安全”和“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物”的警示牌；从绿道通向河道顺着堤坝坡有两处台阶，两处台阶相距约200米，两处台阶地面均有标注“禁止游泳”的警示标志，但警示标志模糊不清，字体均已脱色；绿道边临近台阶的护栏标注了“水深流急，禁止游泳”。
刘某甲、曹某甲确认事发前北面台阶地面标注了“禁止游泳”的警示标志，但表示刘某某是从南面台阶下去河道的，而两处台阶“禁止游泳”的警示标志的字体均已完全脱色，根本无法辨识，至于河道边的“水流湍急，下水危险。临水设施，注意安全”和“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物”的警示牌以及“水深流急，禁止游泳”的警示护栏是事发后才设置的。
流溪河管理办公室提交了事发河道旁的照片及白云公证处出具的于2015年4月22日前往广州市白云区流溪河人和镇流域“堤防左K16+000”石碑处对现场的警示标志进行拍照、录像等保全证据措施所制作的公证书，拟证明流溪河管理办公室已在事发河道旁边竖立了“水流湍急，下水危险。临水设施，注意安全”“水深流急，禁止游泳”等警示护栏并在地面喷涂了“禁止游泳”等警示标志。刘某甲、曹某甲对上述证据不予确认，认为上述警示标志均系事发后才设置的，同时证据保全公证书是事发半年后才拍摄和制作的，与本案没有关联性。
公安机关就刘某某等五人在流溪河溺水身亡事故进行了调查，根据证人李某、曹德贤的辨认，骆惠波为本次事故中被何某等取走的小船船主。
刘某甲、曹某甲提交了广州市水务局出具的信访告知单、流溪河管理办公室出具的《关于流溪河白云区方石桥溺水事件的答复意见》，拟证明其要求广州市水务局及流溪河管理办公室对刘某某在流溪河白云区方石桥段（桩号左K16+200）溺水死亡承担赔偿责任，但广州市水务局及流溪河管理办公室均建议其寻法律途径解决。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案争议焦点在于，各方对刘某某溺水死亡是否存在过错以及民事责任的承担。首先，刘某某是具有完全民事行为能力的成年人，其应对自己的行为、自己所处的环境及流溪河河流的危险性有清楚的认知，其虽不习水性，仍罔顾危险、涉险玩耍，最终导致发生溺水身亡的严重后果，其应自行承担主要责任。
其次，流溪河管理办公室是事发河道的实际管理人，对河道及堤防工程负有管理义务。根据现场勘验的情况，事发地段的河道水流湍急，临近村庄，来往人员较多，对不特定人员构成潜在的危险，公众可以便捷地通过围堤旁的台阶到达河道边。流溪河管理办公室虽提交了公证书拟证明已在事发河道旁边竖立了“水流湍急，下水危险。临水设施，注意安全”，并设有“水深流急、禁止游泳”的警示护栏及在地面喷涂了“禁止游泳”等警示标志，但刘某甲、曹某甲对此不予确认，认为上述警示标志均系事发后才设置的，同时证据保全公证书是事发半年后才拍摄和制作的，与本案没有关联性。而流溪河管理办公室亦未能提交证据证明上述警示标志在事发前已设置，故对流溪河管理办公室提出的上述抗辩意见不予采纳。刘某甲、曹某甲确认事发前北面台阶地面标注了“禁止游泳”的警示标志，但表示廖某某是从南面台阶下去河道的，而南面台阶地面“禁止游泳”的警示标志的字体已完全脱色，根据原审法院现场勘验的情况，从绿道通往河道的南面台阶地面上“禁止游泳”的警示标志确已完全脱色，无法辨识，因此流溪河管理办公室所设置的上述警示标志仍不足以起到警示的作用，流溪河管理办公室未尽到合理的安全注意提示义务，存在一定程度上疏于管理的过错，其应对刘某某的承担一定的责任。
第三，公安机关就刘某某等五人在流溪河溺水身亡事故进行了调查，根据证人李某、曹德贤的辨认，骆惠波为本次事故中被何某等取走的船舶船主。骆惠波抗辩其不是该船船主但未能提供相反证据足以反驳，故不予采纳。《中华人民共和国内河管理条例》第九十一条规定，本条例下列用语的含义：(一)内河通航水域，是指由海事管理机构认定的可供船舶航行的江、河、湖泊、水库、运河等水域。(二)船舶，是指各类排水或者非排水的船、艇、筏、水上飞行器、潜水器、移动式平台以及其他水上移动装置。涉案船舶符合该法规对于船舶的定义，其在流溪河流域的航行和停泊应适用上述法规的规定。根据该法规第二十四条的规定，“船舶应当在码头、泊位或者依法公布的锚地、停泊区、作业区停泊；遇有紧急情况，需要在其他水域停泊的，应当向海事管理机构报告。船舶停泊，应当按照规定显示信号，不得妨碍或者危及其他船舶航行、停泊或者作业的安全。船舶停泊，应当留有足以保证船舶安全的船员值班。”根据查明的事实，事发前，涉案船舶并未在依法公布的停泊区停泊，也未留有足以保证船舶安全的船员值班，可见船舶的所有人并未依法尽到其管理职责，造成何某等未成年人能够取走该船。后因刘某某等人在爬上船时小船不平衡翻转发生溺水事故，因此骆惠波作为船舶船主亦有一定的过错，应承担一定的责任。
广州市水务局是负责广州市水利设施行政管理的机关法人，对流溪河没有直接的管理义务，刘某甲、曹某甲主张其承担民事赔偿责任没有事实依据及法律依据，不予支持。
根据各方过错行为对于损害后果所具有的客观原因力综合判断，刘某某应对其过错行为所造成的损害后果负96%的责任，流溪河管理办公室应对其过错行为所造成的损害后果承担2％的责任，骆惠波应对其过错行为所造成的损害后果承担2％的责任。
刘某甲、曹某甲分别是刘某某的父母，其作为刘某某的继承人要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金合理合法，予以支持，但应以原审法院核定的数额为准。经审查，刘某甲、曹某甲的损失具体如下：1.丧葬费29672.5元；2.死亡赔偿金603858元，根据公安机关的调查情况，受害人刘某某事发前无业在家，结合刘某甲的工作情况及银行存款历史交易明细清单的情况，可以推定受害人在事发前已在广州居住一年以上，因此其死亡赔偿金可按城镇居民的标准计算。综上，刘某甲、曹某甲的损失为633530.5元，流溪河管理办公室、骆惠波各按2%的责任比例应赔偿12670.61元。
另外，刘某某在此次事故中死亡给刘某甲、曹某甲造成巨大的精神损失，刘某甲、曹某甲要求赔偿精神损害抚慰金合理合法，予以支持，但其要求赔偿的数额过高，结合各方在事故中的过错程度，流溪河管理办公室、骆惠波应各赔偿精神损害抚慰金2000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，于2015年11月26日判决：一、于本判决生效之日起3日内，流溪河管理办公室赔偿刘某甲、曹某甲丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共14670.61元；二、于本判决生效之日起3日内，骆惠波赔偿刘某甲、曹某甲丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共14670.61元；三、驳回刘某甲、曹某甲的其他诉讼请求。
判后，上诉人流溪河管理办公室、骆惠波均不服，分别向本院提起上诉。流溪河管理办公室上诉称：1.流溪河管理办公室作为行使行政职能的单位，一切行为均基于法律的规定或授权，职责范围外的一切行为均不得行使。本案中，流溪河管理办公室作为行使行政执法权的事业单位，其职责是组织实施流溪河干流堤防工程的建设管理，建设堤防的目的在于防止溃堤造成的洪水灾害。防止人员进入天然河道游泳并非流溪河管理办公室的行政职责，对于进入天然河道的人员，流溪河管理办公室不仅没有法律上的保护义务，相反，依照行政法的法无授权则不可为原则，流溪河管理办公室更没有禁止游泳者进入的权力，甚至严格来讲，流溪河管理办公室无权喷涂“禁止游泳”的警示标示。原判以“禁止游泳”的禁止标示褪色无法辨识，起不到警示作用为由判令流溪河管理办公室承担责任，已违反依法行政的基本原则和相应规定。2.原判认定事实错误，违背审判中立原则。首先，无任何证据证明被害人是从南面台阶下河道。刘某甲、曹某甲作为被害人的监护人，在事发时并不在案发地，根本无从得知被害人是从北面还是南面阶梯下河道，同时，其在本案中并非证人，因此，其表述无论从其诉讼身份还是实际情况出发，均不应当作为定案依据。其次，原判将2015年11月23日勘查现状直接认定为2014年7月31日案发时真实情况明显有违自然规律。根据流溪河管理办公室在原审时提交的2015年4月22日证据保全公证书内容及视频资料显示，虽然公证当日距案发时已过近9个月，但事发地不仅设立警示标志，更在南、北两处步行台阶处均明显可以看出喷涂有“禁止游泳”的禁止标志，且从标示褪色情况分析，在案发时，“禁止游泳”的警示标示只会更加清晰。然而，就认定事发时案发地真实情况这一关键问题上，一方面，原判以刘某甲、曹某甲不认可现场证据保全公证书关联性为由不予采纳流溪河管理办公室的证据，另一方面，却将同一地点的现场勘查情况直接作为定案依据。从时间上分析，相对于距离案发时间长达480日左右的现场勘验，很明显，流溪河管理办公室提交的同一地点的证据保全公证时间离案发日更为靠近，对于现场事实的还原度也更为准确。因此，流溪河管理办公室认为，原判将勘查时现状直接定论为事发时情况的认定不仅严重偏离事实，忽视喷涂标记会随时间推移褪色的自然规律，更违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第七十条、第七十二条和第七十七条的规定，直接导致事实认定错误。此外，关于警示标志在事发前是否已经设置这一问题，依照民事案件举证规则，当事人应当就各自主张的事实进行举证，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，流溪河管理办公室提交公证书虽不能直接证明案发时警示标示存在，但结合刘某甲、曹某甲确认案发前北面台阶有“禁止游泳”的警示标示以及公证书中显示南面台阶“禁止游泳”标示与北面台阶相比略有褪色情况，可以推断出，事发时，南面台阶同样喷涂有“禁止游泳”的警示标示，而非事后喷涂。相反，刘某甲、曹某甲并未提供任何证据证明事发时案发地不存在警示标示的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十七条的规定，应当认定流溪河管理办公室主张成立，即，事发时有喷涂有警示标示。3.原判适用法律错误。很明显，本案为一般侵权类案件，适用过错归责原则。本案中，事发河段为天然河道，并非法律意义上的公共场所，没有任何法律规定流溪河管理办公室需承担对不特定公众的安全保障义务，同时，作为履行行政管理职责的流溪河管理办公室来讲，与一般民事主体不同，流溪河管理办公室的职权被严格限制在授权范围之内，不具备对他人人身行为规制的任何执法权。在此情况下，退一步讲，即便存在安全保障义务，流溪河管理办公室的义务也仅为一般性的警示义务。因此，根据流溪河管理办公室提交的证据，流溪河管理办公室不仅在涉事河段设立警示标示，更每日派人巡逻，在本案中不存在任何过错。据此，请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判由骆惠波承担刘某甲、曹某甲责任外的全部损失；3.判令由对方承担本案的诉讼费用。
骆惠波上诉称：1.原判认定涉案小船属骆惠波所有有误。原判认定的主要依据是公安机关的初步调查，即李某及曹德贤的证言，由于公安机关的调查笔录所反映的内容只是初步调查结果，并非最终调查结论，且该调查笔录应经过法庭质证才具备证据效力，但上述证人均未出庭作证。退一步讲，上述证据均为单一证人证言类证据，无法形成证据链，属孤证，基本不具备证明效力。对于船只的所有权的归属，应当依船只登记证为准，但对方既未提供，原审法院也没有要求，这违背“谁主张、谁举证”的基本原则。2.原判认定受害人何某、廖某某是解开小船的绳索，取走小船，并无证据证实。何某、廖某某是如何取走船只的，并无证据证实。据骆惠波到现场查看，沿岸船只拴绑的绳索，均带有锁具，以防船只被盗。因此，原判认定受害人解开绳索，就可“取走”船只，是与事实严重不符。何某、廖某某取走船只的行为是盗取行为，受害人均为限制民事行为能力人及完全行为能力人，其认知能力足以判断，一个固定拴绑在岸边的船只，应当属于他人所有，在未经所有人同意的情况下，受害人作出上述行为怎可视为“取走”。3.退一步讲，假设骆惠波为船只所有人，原判认定骆惠波对本案存在过错责任，也违背了过错原则的相关规定。（1）骆惠波对本次意外事故是否存在主观过错的问题。通过法庭调查可知，船只在事发前，已经以相应的方式拴绑在岸边，可见其已经履行停泊船只的基本义务。先不论受害人的违法行为本身是否受法律保护，若认定船只所有人存在主观过错，则需要有充分证据证实船只所有人是可以预见到自己的行为会导致某一损害结果，且存在希望或放任该结果发生的一种主观心理状态；或者说船只所有人因疏忽或者轻信该结果不会发生而使自己未履行应有的注意义务的一种心理状态。而本案中，船只所有人难道是希望或者放任船只被盗?难道是船只所有人因疏忽或者轻信船只不会被盗，因此需要为盗取船只者的盗取行为而引致的损害事故担责?何某、廖某某盗取船只继而引发本次不幸意外，其行为及所带来的后果与责任已经远远超出船只所有人停泊船只时的可预见性，在这种情况下认定船只所有人存在主观的过错，显然没有依据。（2）船只所有人是否对受害者实施了违法行为而具有了应受非难性的问题。侵权行为指民事主体违反民事义务，实施了侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。换言之，民事主体必须实施了通过各种侵权行为作用于客体之上，才需承担侵权责任，若无行为人的行为，就不会产生侵权责任，其行为的表现形式为作为，或不作为。回到本案，可以肯定的说，作为船只所有人并无对被害者实施了作为的侵权行为。那么船只所有人是否存在应当作为而不作为的法定义务，答案自然是否定的。即使船只所有人没有按照《中华人民共和国内河管理条例》的规定履行安全停泊义务，其行为充其量只是违反了相关的行政法规，承担的只是行政责任，如被罚款、没收船只等。当然，如果船只没有安全停泊，引发其它船只水上交通安全事故，或以有偿或无偿的方式租借、承载受害人进行游玩，则另当别论。但若以本案而言，船只所有人的随意停靠，并不对受害人盗取船只的行为产生法律上的管理义务，自然也不存在不作为的法定义务。且并无证据证实，涉案船只的停泊违反了上述条例的规定。所以，在船只所有人既不存在对受害人实施了侵权行为，也不对受害人存在法定义务的情况下，则如何认定骆惠波应当承担侵权责任？（3）本次意外事故与骆惠波之间是否存在因果关系的问题。通过上述分析，即使骆惠波为船只所有人，但船只所有人既无主观过错，也无实施侵权行为，更无法定义务，则自然与损害结果不存在因果关系。本案中，致使事故发生的前因是何某、廖某某盗取船的行为，而非船只所有人没有尽到管理船只的相关义务，且从《中华人民共和国侵权责任法》的立法精神来看，显然对于不法、违法行为而产生的损害结果，不予保护。据此，请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回刘某甲、曹某甲对骆惠波的全部诉讼请求；2.判令本案诉讼费用由刘某甲、曹某甲承担。
被上诉人刘某甲、曹某甲答辩称：1.流溪河管理办公室没有尽到义务，没有提出明确证据证明，南面台阶和北面台阶有禁止游泳的标志。本案是在2014年9月起诉的，流溪河管理办公室在2015年4月22日才对案发现场的情况进行公证，可以推断，在案发后到公证的这段时间，流溪河管理办公室正忙着装新的警示标志，从而可以反推出该河段没有警示标志。行政管理部门不一定是单一职权，都是属于政府部门的职能机构。在该区域所发生的所有安全都应由流溪河管理办公室承担。如果流溪河管理办公室认为其没有管理职能，应提供证据证明该职能由谁来承接、分管。这也是政府机关的职责。2.原判认定流溪河管理办公室未尽到安全管理义务，该义务应是全面、完整的。只要没尽到该义务就有可能导致事故发生。这个举证责任不应由刘某甲、曹某甲承担。小孩从哪儿下水已经无法考证，但当事人均了解了当时情况是从南面台阶下去，且南面台阶多人走，习惯上和便利性上也可佐证。流溪河管理办公室只要未尽到全面的安全防范义务，有任何一个楼梯没有警示标志，其就应该承担责任。而不是由刘某甲、曹某甲举证是从哪个楼梯下去的。3.不需要对事发的勘验现场、警示标志进行公证和在事发前是否设置的确定。因为从行政诉讼法的举证原则来讲，应由政府部门去证实在事发前已经做到了警示义务，而他们是在事发以后，从事发的标志来看，是不全面的。因此流溪河管理办公室未尽到全面的安全警示义务，应承担责任。4.对于骆惠波的上诉，应予驳回。作为一条船舶它的登记，首先看是否有登记机关和登记必要。公安机关已经核实了船主，在这种情况下，如果骆惠波认为自己不是船主，应提供证据证明。在事发的船舶没有相反证据予以佐证的情况下，应根据证据优先原则，采信公安机关经过调查的意见，认定骆惠波为事发的船主。
原审被告广州市水务局的意见同流溪河管理办公室的意见。
经审查，原审判决查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于流溪河管理办公室、骆惠波对刘某某溺水死亡的后果应否承担赔偿责任的问题。刘某某事发时已满19周岁，具有一定的认识和辨别能力，其不习水性，亦对事发河段不熟悉，但其仍然不顾自身安危到天然河道中游泳，应当预见到自己行为的危险性，因此其本身对事故的发生存在主要过错。流溪河管理办公室虽对事发河道有水资源方面的行政管理职责，但其主要职责是组织实施流溪河堤防工程的建设管理，对刘某某自行下河游泳的人身安全并不负有法定的保障义务，而刘某某死亡的原因是其无视危险自行下河游泳过程中溺水所致，流溪河管理办公室对于刘某某的死亡并不存在过错，不需要对刘某某的死亡承担赔偿责任。关于骆惠波的责任认定问题，虽然骆惠波没有按照《中华人民共和国内河管理条例》的规定停泊船只，但根据该条例第六十九条“违反本条例的规定，船舶未在码头、泊位或者依法公布的锚地、停泊区、作业区停泊的，由海事管理机构责令改正；拒不改正的，予以强行拖离，因拖离发生的费用由船舶所有人或者经营人承担”的规定，骆惠波因违反上述规定所应承担的仅是行政处罚责任，而刘某某系自行下河游泳溺水导致死亡的，与骆惠波未按规定停泊船只并无法律上的直接因果关系，骆惠波对于刘某某的死亡并不存在过错，不需要对刘某某的死亡承担赔偿责任。综上所述，刘某某的死亡为自身过错导致。刘某甲、曹某甲仅以刘某某溺亡在流溪河，就认为流溪河管理办公室和骆惠波实施了侵权行为并要求赔偿，是对法律的误解。法律除了保障受害者以及家属的合法权利，同时也要保障无过错者的合法权益。流溪河管理办公室、骆惠波的上诉理由成立，本院予以采信。原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法少民初字第52号民事判决。
二、驳回刘某甲、曹某甲的全部诉讼请求。
一审案件受理费3726元、二审案件受理费100元，共计3826元，均由刘某甲、曹某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 苗玉红
审判员 钟淑敏
二〇一六年八月十一日
书记员 刘 琦