吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民三终字第79号
上诉人（原审被告）时振建，男，现住吉林省旺角人家食品有限责任公司。
委托代理人徐雁，白城市东风法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张艳华，女，现住洮南市。
被上诉人（原审原告）张凤山，男，现住洮南市。
被上诉人（原审原告）张俊杰，男，现住洮南市。
三被上诉人委托代理人姜涛玉，吉林亚非律师事务所律师。
原审第三人，吉林省旺角人家食品有限责任公司。
法定代表人刘杨，公司董事长。
委托代理人杜建国，男，现住白城市洮北区。
上诉人时振建因加工仓储合同纠纷一案，不服洮北区人民法院（2013）白洮民二初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人时振建委托代理人徐雁、被上诉人张艳华、张凤山、张俊杰及三被上诉人委托代理人姜涛玉、原审第三人委托代理人杜建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：三原告于2013年9月9日、9月10日、9月13日，分三次将47.18吨金塔鲜椒送到被告时振建租用的第三人吉林省旺角人家食品有限责任公司的冷库内，有偿冷冻加工仓储，加工仓储费为每吨550.00元，三原告可随时提货。由冷库管库员时振建父亲时金峰和员工金少昌出具八份入库单，雇员宋志民出具收货收据三份。2013年10月10日，三原告雇车持入库单及收据提货，被告及第三人处的门卫拒绝付货，导致三原告至今不能提出货物，致使三原告金塔鲜椒贬值损失33026.00元、运费损失1000.00元、差旅费损失2000.00元、违约金损失5000.00元、利息损失截止至2014年2月1日损失为7200.00元。三原告向法庭出具入库单及收货收据和证人金少昌、孙永善的证言，证明原告在被告冷库加工仓储47.18吨金塔鲜椒、加工费每吨550.00元。
原审认为：被告主张其与三原告没有任何形式的买卖合同，仓储、冷藏及代加工完全是与孙永善之间的辣椒供货合同，并且与孙永善有结算货款的行为，因其未提交证据，不予支持。而主张张艳华、张俊杰与七星公司或者时振建本人没有往来，拒绝三原告提货的行为没有法律依据。根据冷库租赁合同，可认定时振建是该冷库的实际承租人，主体资格适格。并未遗漏诉讼主体。被告主张本案系涉外案件，其也未提交任何证据予以证实。因货物进出第三人处，所以第三人不应阻拦被告的货物进出。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条规定，三原告在被告处加工仓储金塔鲜椒47.18吨的事实清楚，证据确实充分，被告拒付构成违约，应承担违约责任。因此，被告应偿付原告47.18吨价值188720.00元金塔鲜椒，赔偿违约损失5000元，其他诉讼请求，因原告未提交相关证据不予保护。三原告应按约支付被告加工费25949.00元。第三人系冷库出租人，应协助原告提出货物。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条之规定，判决如下：
一、被告时振建于本判决生效后立即偿还原告张艳华、张凤山、张俊杰数量为47.18吨，价值为188720.00元金塔鲜辣椒。
二、被告时振建于本判决书生效后偿付原告张艳华、张凤山、张俊杰合同违约损失5000.00元。
三、原告张艳华、张凤山、张俊杰给付被告时振建加工费25949.00元、
四、驳回原告张艳华、张凤山、张俊杰的其它诉讼请求。
五、第三人吉林省旺角人家食品有限责任公司履行协助原告提出货物金塔鲜椒47.18吨的义务。
宣判后时振建不服，上诉称：应撤销一审判决，驳回被上诉人告诉，并由三被上诉人承担上诉费用。
一、原审程序违法。（一）本案案由错误，不应为加工仓储合同纠纷案件，三上诉人没有提供合法有效的加工出厂合同证明与上诉人之间有承揽加工关系，没有约定加工仓储的费用标准，没有约定交货期限及违约责任。上诉人经营的是辣椒出口贸易，租赁来的冷库完全是为了自己的产品收购、加工、储存便利，没有对外承揽、加工及仓储业务。并且在一审时已向法庭出示《合伙协议》证明与韩国人孙永善合租冷库，各项细节约定非常明确，本案完全是因为孙永善未能及时足额向张凤山等人支付货款，因此发生纠纷。（二）诉讼主体错误。三被上诉人应向欠款人孙永善主张追偿货款的权利，而不能因为孙永善下落不明转来起诉上诉人，这一点，上诉人提供的短信完全能够证明。
二、一审事实认定错误，判决没有依据。（一）按照入库单上标记是47.18吨的鲜椒，经处理准备出库时的净重是43.74吨，送货人显示只有被上诉人张凤山而无张艳华和张俊山二人。无等级标注、价格、加工费用明细，因此双方不存在加工承揽关系，不过是收购后经过加工整理冷冻完毕后准备出口销售。因此，一审凭三上诉人提供的价格认定价值为188720.00元是毫无依据的。所有入库鲜椒都要经过多道程序才能最后出库出口，因此如果是仓储加工，必须明确具体的加工费用。否则确认不了双方之间有本案所称的加工仓储合同关系。（二）所有入库鲜椒经处理后均销往国外，不存在象证人王洪军所说的到冷库验货准备购买的情况，因此一审仅凭证人证言就认定违约金5000元与法无据，违背了合同法的规定。（三）孙永善及其代理人王晓敏本应向自己的供货人张凤山支付货款，但为了逃避付款义务，不惜违背事实串通出具一审证据五、六，共同侵害上诉人的合法权益。上诉人庭审时认为该证据充分证明了张凤山与孙、王之间的供货关系，并非无异议。（四）被上诉人提供的证人金少昌一审证言清楚明确，即争议的辣椒是供给王晓敏的，那么显然货物入库后，所有权发生了转移，张凤山有取得货款的权力，而不是取回加工完的辣椒。从事实上彻底否定了加工、仓储一说。（五）上诉人一审同意保全货款目的是希望配合一审法院查明基本事实，自己与孙永善之间存在合同纠纷，张凤山与王晓敏及其委托代理人孙永善之间存在欠款纠纷，因为孙、王二人不露面所以无法解决。
三、一审判决适用法律不当。本案应适用合同法的规定，驳回被上诉人的告诉。
被上诉人辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
（一）被上诉人可选择上诉人承担违约责任还是侵权责任，一审判决上诉人承担返还原物的侵权责任适用法律是正确的。
（二）被上诉人主体资格适格，双方保管代加工合同成立且生效，上诉人做为唯一的被告应担承担违约责任或侵权责任，三被上诉人系合伙人，与上诉人达成了口头的保管代加工合同，上诉人是冷库的实际经营者，孙永善、王晓敏均是代为联系人，并未控制和占有三被上诉人的货物，上诉人才是合同当事人，是实际侵权人。根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》（二）第一条及第二条的规定，双方保管代加工合同成立。上诉人员工宋志民、时金锋、金少昌接收了张艳华所送的47.18吨辣椒并出具收据。合同成立的基本要件十分明确。至于入库后净重变为43.74吨，属于上诉人过错造成。因此双方合同成立且生效，上诉人其应承担违约责任。孙永善、王晓敏与上诉人的合伙关系与本案无关，合伙纠纷与本案不是一个法律关系和案由，二人只是联系人，不是合同当事人，也没有实际控制该批货物，且同意被上诉人取货，所以两人不是本案被告。另根据上诉人与孙永善的合伙协议也可证明实际侵权人为上诉人，与孙永善及王晓敏无关。
（三）上诉人所称的被上诉人与孙永善存在买卖合同关系不能成立，因缺少买卖合同所必须具备的标的物等级，单价及付款方式等要素，双方只是代加工合同。上诉人所称所有权转移没有事实及法律根据。上诉人提供的收据和入库单，属特权凭证，为提货单。
（四）一审判决的鲜椒的价值标准4000元是正确的，上诉人已经恶意出售33吨并收取13万元出售款，上诉人与买主约定的价格是4200元，一审判决价值并没有损害上诉人利益。因被上诉人未能提货导致对王洪军违约与上诉人的侵权行为有直接关系，上诉人应当予以赔偿。
（五）第三人将厂区冷库出租给上诉人，控制货物进出厂区，其拒绝被上诉人提取货物，存在过错，与上诉人形成共同侵权，应当承担民事责任。
（六）上诉人拒绝返还保管物，根据《刑法》规定已经成立侵占罪，被上诉人保留追究上诉人刑事责任的权利。
原审第三人辩称：二审无新意见。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案程序是否违法？2、上诉人应否返还三位被上诉人价值188720.00元的金塔鲜椒47.18吨？3、上诉人应否返还三位被上诉人违约金5000.00元？各方对本院归纳的争议焦点均无异议。
二审中各方均未提交新证据。
经二审查明的事实与一审相同。
根据双方争议的焦点，结合本案事实，本院综合评判如下：
本案程序合法，案由正确，并未遗漏诉讼主体。根据一审被上诉人提供的证据及两审查明的事实，可以确认双方口头达成了仓储加工合同。因此，本案案由并无不当。上诉人一审时提供了与孙永善的《合伙协议》，用以证明双方系合伙关系，对双方签订合伙协议的事实各方均无异议。根据该协议约定由上诉人时振建承租了第三人的冷库。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”据此被上诉人有权要求上诉人一人承担责任，嗣后上诉人可依据其与孙永善的合伙约定另行主张权利。并且上诉人时振建为该冷库实际承租人，三被上诉人也是与上诉人时振建进行协商交易事务，三被上诉人亦可根据合同相对性单独对上诉人提起诉讼。综上，本案并未遗漏诉讼主体。
上诉人认为该案并非加工仓储关系，系孙永善欠三被上诉人货款，即其认为应属买卖合同关系，但上诉人与孙永善均未履行给付货款的义务，因此依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项及第（三）项、第九十七条之规定，即使买卖关系成立，针对上诉人迟延履行及拒不履行合同义务的行为，被上诉人也有权解除合同并要求上诉人返还鲜椒。本案根据查明事实可以认定为加工仓储关系，但无论是加工仓储还是买卖关系，上诉人均存在违约行为，无故占有三被上诉人鲜椒拒不返还，侵害了三上诉人的合法权益，因此根据《中华人民共和国物权法》第四条及第三十四条之规定，其理应返还鲜椒。
关于该批鲜椒价值及重量，一审法院在保全时对案外收购人付士晓、三被上诉人及上诉人所做调查笔录中，针对付士晓及三被上诉人所达成的鲜椒价格为每吨4200元，上诉人并未提出异议，并同意对以此价格出售给案外人付士晓的价款进行保全，说明其对该价格认可，而三被上诉人以每吨价格4000元主张权利，并未超出上诉人的默认价格，因此被上诉人主张数额一审予以确认并无不当。对于货物重量，上诉人认为在整理出库时重量为43.74吨而不是47.18吨，本院认为，该批鲜椒入库时上诉人方为被上诉人出具的收货凭证记载为47.18吨，入库后上诉人实际占有控制该批货物，因此除非其有证据证明该批货物减少系不可抗力或其他不可归责于上诉人的事由，否则该批货物应该认定为47.18吨。
关于违约金应否予以赔偿，因鲜椒的加工销售具有很短的季节性，上诉人占有该批鲜椒不予返还，影响该批鲜椒的对外销售亦在常理之中，且一审有证人予以证实，证言客观而真实，因此，上诉人应当赔偿三被上诉人违约金5000元。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4175.00元，由上诉人时振建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
代理审判员 王东兴
代理审判员 苏 波
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 李春晓