惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠湾法民一初字第61号
原告�反诉被告）：沈某某，女，汉族，，住湖南省新田县。
委托代理人：王某，广东维强律师事务所律师。
被告（反诉原告）：惠州市大亚湾某某实业有限公司。住所地：惠州市大亚湾。下称“某某公司”。
法定代表人：李某某。
委托代理人：骆某某，广东铸铭律师事务所律师。
委托代理人：练某某，广东铸铭律师事务所律师律师助理。
原告沈某某诉被告某某公司商品房预售合同纠纷一案，本院2013年12月23日受理后，被告提起反诉，本院审查后依法将本诉、反诉合并进行审理。2014年2月27日，本院依法由审判员彭斌生适用简易程序对此案公开开庭进行了审理，原告委托代理人王某，被告委托代理人骆某某、练某某到庭参加诉讼。因案情较为复杂，2014年5月15日本院依法组成合议庭对此案再次公开开庭进行了审理，原告委托代理人王某、被告委托代理人骆某某、练�某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年，原、被告双方签订了《广东省商品房买卖合同》，合同约定原告向被告购买蓝湾半岛苑第2幢402号房屋，首付199658元，余款450000元办理银行按揭。2011年1月1日，原告向被告交付了199658元首付款，被告应在2011年10月31日前将商品房交付给原告，同时被告应在商品房交付后90日内，办理权属登记需被告人提供的资料报产权登记机关备案。但时至今日，被告仍未将商品房交付给原告，致使合同目的无法实现。为了维护原告合法权益，特起诉至法院，请求判令：一、解除原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》；二、被告返还原告购房首付款199658元；三、被告从2011年4月30日起至判决之日按中国人民银行同期同类利率向原告支付逾期利息（暂计至起诉之日为人民币29948元）；四、本案诉讼费由被告承担。
原告向�庭提交了商品房买卖合同、收款收据、办税收款收据等证据，拟证明其诉称的事实。
被告辩称：一、被答辩人提出解除涉案合同，答辩人认为涉案合同应当解除，但导致解除合同的原因在于被答辩人，属被答辩人违约，被答辩人实际支付首期购房款11万元无须退还。被答辩人实际支付的首期款为110000元，余款89658元并未实际支付，且被答辩人拒不提供银行按揭所需的资料，已构成违约；二、被答辩人违约在先，根据先履行抗辩权原则，被答辩人未按约付款，无权要求答辩人交房，答辩人并未违约逾期交房；三、即使答辩人需退还购房款和承担违约责任，退款金额应为11万元，违约金按合同约定按被答辩人累计已付款11万元的5%计算。
被告向法庭提交了刷卡小票、借款协议、借条、催收购房款通知、EMS邮件单及查询结果单、认购书、竣工验收备案表等主要证据，拟证明其辩称的事实。
反诉原告某某公司诉称：2010年，反诉原、被告双方签订了《广东省商品房买卖合同》，合同约定反诉被告向反诉原告购买蓝湾半岛苑第2幢402号房屋，首付199658元，余款450000元办理银行按揭。反诉被告实际向反诉原告支付购房款首期款110000元，其中以现金方式支付3000元，并分别于2010年10月17日、2010年10月24日、2011年1月1日、2011年4月28日以刷卡方式向原告支付107000元，余下首期购房款89658元，反诉被告未实际向反诉原告支付。2011年4月28日，反诉原、被告双方签订了一份《借款协议》，反诉被告以借款的名义延期支付余下的首期款89658元，协议约定反诉被告必须在2011年7月31日前，将借款89658元一次性全部付清，借款人须按约定时间还款，否则出借人有权收取滞纳金，每延迟还款一日，出借人有权按日收取借款人应缴款项千分之五的滞纳金，累计两个月�还的，出借人有权没收借款人所付房款作为补偿。反诉被告并于当天向反诉原告出具借条一份，确认其借到原告人民币89658元及承诺于2011年7月31日前还清借款的事实。被告至今仍未向原告支付给89658元，已构成违约。综上，反诉原告特提起反诉，请求：一、判令反诉被告实际支付的购房款11万元属违约补偿金归反诉原告享有，反诉原告无需退还给反诉被告；二、判令反诉被告承担本案诉讼费用。
反诉原告向法庭提交了与本诉应诉一致的证据材料，拟证明其反诉的事实。
反诉被告辩称：反诉被告与反诉原告之间签订的借款协议不成立，民间借贷合同为实践合同，以借款的交付为合同成立的要件，本案中虽然反诉原告与反诉被告签订借款协议，但反诉原告并未将借款交付予反诉被告，因此反诉人依据借款协议第六条提出的反诉请求无事实和法律依据，请求法庭予以驳回。
反诉被告没有向法庭提交证据。
经审理查明：2010年10月24日，原告（反诉被告）沈某某与被告（反诉原告）某某公司签订了一份蓝湾半岛认购书，约定原告认购被告开发的蓝湾半岛第2栋4层02号房，该房建筑面积143.82平方米，认购价款为649658元。随后双方签订了正式的《商品房买卖合同》，约定：一、付款方式，原告采取银行按揭的付款方式，首期款199658元于2011年4月29日前付清，余款450000元办理银行按揭；二、买受人逾期付款的，逾期30日内，自应付款期限之日起第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。出卖人继续履行合同的，自合同约定应付款期限之第二天起至实际全额支付应付�之日止，买受人按日向出卖人之支付逾期应付款万分之五的违约金；三、出卖人应当在2011年10月31日前，将经验收合格的房屋交付给买受人；四、出卖人逾期交房的，逾期不超30日，自合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，自合同约定最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。双方亦就其他相关事项进行了约定。
合同签订后，原告分别于2010年10月17日通过消费的方式向被告支付购房款10000元及现金3000元、于2010年10月24日�过刷卡支付17000元购房款、于2011年1月1日通过刷卡支付购房款40000元、于2011年4月28日通过刷卡支付购房款40000元，以上款项合计110000元。2011年4月28日，原、被告签订了一份借款协议，约定被告向原告出借89658元，借款时间为3个月，自2011年4月28日至2011年7月31日止，原告须按约定时间还款，否则被告有权收取滞纳金，每延迟一日，被告有权按日收取应还款项5‰的滞纳金，若原告累计2个月未按借款协议归还所借款项，被告有权没收原告已支付的房款作为违约补偿金，不予退还。原告沈某某同时出具了一份借条，证实被告出借购房款89658元的事实，并承诺于2011年7月31日前还清。后还款期限届满，原告未能按照约定还款。与此同时，涉案房屋按揭贷款亦未能成功办理，原告直至起诉前一直未向被告支付剩余购房款。涉案房屋项目工程于2012年7月23日取得建设工程消防验收合�、于2013年1月9日取得电梯安全检验合格、于2013年4月18日进行五项综合验收、于2013年7月10日取得竣工验收备案表。被告于2013年7月10在惠州日报刊登入伙公告，通知包括原告在内的相关业主办理收楼手续，后被告于2013年12月11日向原告发出催收购房款通知书，要求原告收到通知书起一周内支付到期应付房款540000元。
另查，涉案房屋项目工程已取得商品房预售许可证，证号为惠湾房预许字2010第号。
庭审中，原、被告双方一致认为涉案合同无继续履行的必要，均主张解除该商品房买卖合同。
以上事实，有原、被告的庭审陈述，原告提交的商品房买卖合同、办税收款收据，被告提交的刷卡小票、借款协议、借条、催收房款通知书、EMS邮单、邮件查询单、竣工验收备案表及单项验收表、商品房预售许可证、证人证言等证据在卷证实，足以认定。
本院认为，原、被告签订�商品房买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效。原、被告双方一致同意解除涉案合同，根据意思自治原则，该商品房买卖合同合同应予解除。合同解除后，原告实际支付的购房款被告理应退还，并应自付款之日起支付利息，原告主张自2011年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，本院予以确认。原告主张已经交付首期款的金额为199658元，被告则主张原告实际交付首期款的金额为110000元，认为首期款差额部分89568元原告未实际交付，在原告未有其他证据的情况下，结合被告提交的借款协议证据，根据证据优势原则，本院认为被告的陈述更符合逻辑，其实际交付的首期款应为110000元。
被告反诉称因原告未按借款协议约定按期返还借款89568元构成违约，上述110000元购房款属违约补偿金无需退还给本诉原告。该条款系加重对方责任�款，显失公平，应视为无效。本案中，被告并未向原告实际交付借款，约定原告还款的实质为支付购房首期款，因此相关违约责任的计算，应以双方商品房买卖合同中付款条款的约定为准。按合同约定，原告应按累计应付款的5%向被告支付违约金，即（649658元-110000元）×5%=26982.9元。
反诉被告辩称双方签订的借款协议因借款没有实际交付而无效，同时辩称反诉原告的反诉请求已超过诉讼时效。首先，该借款协议系双方真实意思表示，并有原、被告签字确认，双方签订借款协议的真实目的在于满足反诉被告足额支付首期款的要求，借款是否实际支付并不影响借款协议的履行。审理查明该借款并未实际支付给原告，因此反诉被告有关诉讼时效的抗辩不成立。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
解除原告沈某某与被告惠州市大亚湾某某实业有限公司签订的蓝湾半岛第2栋4层02号房的《商品房买卖合同》；
被告惠州市大亚湾某某实业有限公司应于本判决生效后10日内退还原告沈某某已经支付的购房款110000元，并自2011年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款利息至退还之日止；
反诉被告沈某某应于本判决生效后10日内向反诉原告惠州市大亚湾某某实业有限公司支付逾期付款违约金26982.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4744元（原告已预交2372元），由原告沈某某负担元1898元，由被告惠州大亚湾某某实业有限公司负担2846元（被告应负担部分应向本院补缴2372元，向原告支付474元）；反诉案件受理费2500元（�诉原告预交1250元），由反诉原告惠州大亚湾某某实业有限公司负担1875元（该款反诉原告应向本院补缴625元），由反诉被告沈某某负担625元（该款反诉被告应向本院补缴）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判长 彭斌生
审判员 曾日华
审判员 徐 黎
二〇一四年六月十日
书记员 于 凯