湖南省永州市冷水滩区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘1103行初22号
原告：永州市零陵湘桂农贸市场，住所地永州市零陵区大庆坪乡大庆坪街。
法定代表人：陈庆规，该公司经理。
委托代理人：杨松艳，湖南湘永律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被告：永州市国土资源局零陵分局，住所地永州市零陵区潇水中路191号。
法定代表人：唐朝晖，该局局长。
委托代理人：蒋若勋，男，该局法制股工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师，代理权限为一般授权。
原告永州市零陵湘桂农贸市场不服被告永州市国土资源局零陵分局（以下简称零陵国土分局）国土行政处罚一案，本院于2018年2月26日立案后，于2018年2月27日向被告零陵国土分局送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月11日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。原告永州市零陵湘桂农贸市场法定代表人陈庆规及其委托代理人杨松艳，被告零陵国土分局出庭负责人蒋建新，法定代表人唐朝晖的委托代理人蒋若勋、熊明高均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告零陵国土分局于2018年1月29日作出永零国土资罚字（2018）第01号国土资源行政处罚决定，认为：永州市零陵湘桂农贸市场未经批准擅自使用土地建市场的行为，属非法占地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条及《湖南省国土资源行政处罚裁量权基准》，对永州市零陵湘桂农贸市场违法用地行为作出以下行政处罚决定：1、责令退还非法占用的土地；2、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；3、并处罚款32310元（已交清）。
原告永州市零陵湘桂农贸市场诉称，一、被告的行政处罚行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“一事不二罚”规定，行政处罚行为违法。被告就同一个违法行为，适用同一法律依据作出了两次行政处罚，其行政处罚行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。被告于2014年12月16日作出的永零国土资罚字（2014）第10号《行政处罚决定书》“1、责令退还非法占用的土地，面积2154平方米；2、限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及设施；3、并处罚款32310元（2154m²*15元/m²）的行政处罚。该行政处罚决定作出后，原告已经缴纳了罚款。2018年1月5日被告作出永零国土资处（2018）01号《关于撤销永零国土资罚字（2014）第10号<国土资源行政处罚决定书>的决定》。2018年1月29日，被告在明知零陵湘桂农贸市场的调规已经获得上级人民政府批准的情况下，仍然就同一事实、适用同一法律依据再次作出永零国土资罚字（2018）第01号《行政处罚决定书》“1、责令退还非法占用的土地；2、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；3、并处罚款32310元。”被告的行政行为违反法律的禁止性规定，行政处罚行为违法。二、原告使用土地的行为符合国务院“先行用地”的规定，且被告也是按照“先行用地的程序”为原告办理相关用地审批手续的。1、原告的用地行为符合国务院关于先行用地的规定。永州市零陵湘桂农贸市场建设是民生工程项目，且该项目已列入2014-2015省商务厅重点支持建设的边贸市场项目。零陵区人民政府也将该项目列入了“零陵区乡镇农贸市场三年提质行动”中。根据国务院“先行用地特指由国务院批准用地的地方批准（核准）建设的民生工程、基础设施、生态环境和灾后重建项目，不占用基本农田的控制工期的单体工程在申请报批用地时，由于工期紧，对控制工期的进场道路、导流涵洞（渠）、输电设施等用地，在查清所需使用土地的权属、地类、面积，兑现被用地单位群众的地上附着物和青苗补偿费，妥善处理好先行用地有关问题的前提下，经有批准权的一级人民政府土地行政主管部门同意，可以先行用地，但须在半年内办理正式用地报批手续的规定。”永州市零陵湘桂农贸市场建设项目从立项、选址到用地预审，被告均知道并参与。2015年2月16日，被告报请零陵区人民政府同意后，为原告申请调规，为此，永州市人民政府关于调整零陵区邮亭圩镇和大庆坪乡土地利用总体规划（2006-2020年）的批复（永政函（2015）22号）将原告原不符合土地利用总体规划的土地，调整为符合土地利用总体规划。2017年8月2日，被告向湖南省人民政府申请办理用地审批手续，湖南省人民政府对该项目下发了《农用地转用、土地征收审批单》，批准文号（2017）政国土字第1238号。为了让原告的手续合法，被告于2017年9月4日发布永州市零陵区人民政府《关于永州市零陵区城市用地（2017年）第一批次用地（地块十）征收土地的通告》（零政通（2017）21号），以及被告的《关于永州市零陵区城市用地（2017年）第一批次用地（地块十）征收土地补偿安置实施方案通告》，并对原告选址用地进行了征收，土地征收合同已签订。总之，被告一直在协助原告调规、办理用地审批和土地征收等事项，且被告一直默许原告的用地行为，却仍然两次对原告实施行政处罚。2、原告在第一次行政处罚法定期限内缴纳了罚款后，被告为原告启动了补办手续程序，并下发《违法用地办理建设用地报批手续通知书》。综上所述，被告对原告实施的二次行政处罚事实不清，程序违法，适用法律错误，处罚不当，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、撤销被告永州市国土资源局零陵分局作出的永零国土资罚字（2018）第01号《国土资源行政处罚决定书》；2、被告返还原告缴纳的罚款32310元；3、本案受理费由被告承担。
原告永州市零陵湘桂农贸市场向本院提交了以下证据:第一组证据：1、答复意见书；2、永零国土资罚字（2014）第10号《国土资源行政处罚决定书》；3、一般缴款书；4、关于撤销永零国土资罚字（2014）第10号《国土资源行政处罚决定书》的决定；5、永零国土资罚字（2018）第01号《国土资源行政处罚决定书》，证明被告一事二罚，行政处罚行为违法；第二组证据：1、湖南省商务厅湖南省财政厅关于2014年度边贸促进工程资金拟支持项目的公示；2、永州市财政局关于下达2014年度边贸促进工程资金的通知；3、永州市零陵区人民政府办公室关于印发零陵区乡镇农贸市场“三年提质行动”实施方案的通知；4、零政通（2017）21号关于永州市零陵区城市用地（2017）第一批次用地（地块十）征收土地的通告；5、招商引资合同；证明永州市零陵湘桂农贸市场是民生工程，是省、市、区重点项目；第三组证据：1、关于永州市零陵区市场服务中心新建大庆坪综合市场的备案通知；2、关于零陵区大庆坪乡农贸市场建设项目用地预审意见；3、湖南省建设用地规划审查单；4、关于调整《永州市零陵区大庆坪乡土地利用总体规划（2006-2020年）》的请示；5、大庆坪乡土地利用总体规划局部图；6、永州市零陵区人民政府关于调整《零陵区大庆坪乡土地利用总体规划（2006-2020年）》的函；7、关于零国土资函（2014）198号文件的复函；8、土地利用总体规划调整（修改）审核（备案）表；9、永州市人民政府关于调整零陵区邮亭圩镇和大庆坪乡土地利用总体规划（2006-2020年）》的批复；10、违法用地办理建设用地报批手续通知书；11、拟征地告知书；12、湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单；13、永州市国土资源局零陵分局关于永州市零陵区城市用地（2017年）第一批次用地（地块十）征收土地补偿安置实施方案通告；14、征收土地协议书；证明被告零陵国土分局为原告办理了相关用地手续。
被告零陵国土分局辩称，原告永州市零陵湘桂农贸市场非法用地的状态持续到2018年行政处罚之日，且至今没有更正，被告认为原告非法用地的事实清楚、证据确凿，适用法律准确，程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告零陵国土分局向本院提交了作出被诉行政行为的证据、依据：第一类证据：证据一、个人独资企业营业执照，证明原告主体资格；第二类证据：证据二、违法线索登记表；证据三、国土资源动态巡查表；证据二、三证明案件来源；证据六、调查询问笔录；证据七、案件现场勘察笔录及图片；证据六、七证明违法事实依据；证据十四、永政函（2015）22号永州市人民政府《关于调整零陵区邮亭圩镇和大庆坪乡土地利用总体规划（2006-2020）的批复》；证据十五、（2017）零行建字第23号零陵区人民法院《司法建议书》；证据十四、十五证明被告撤销原行政处罚的事实依据；第二类证据证明原告存在违法用地的事实；第三类证据：证据四、《责令停止国土资源违法行为通知书》；证据五、国土资源管理公文送达回证；证据四、五证明程序依据；证据八、《国土资源行政处罚听证告知书》；、证据九、《国土资源行政处罚告知书》；证据十、国土资源管理公文送达回证；证据八至十证明程序依据；证据十一、自愿放弃陈述、申辩和听证权利的报告，证明原告自愿放弃陈述、申辩和听证；证据十二、永零国土资罚字（2014）第10号《国土资源行政处罚决定书》；证据十三、国土资源公文送达回证；证据十六、永零国土资处（2018）第01号《关于撤销永零国土资罚字（2014）第10号国土资源行政处罚的决定书》，证明原行政处罚决定书已经依法撤销；证据十七、国土资源管理公文送达回证，证明程序依据；证据十八、永零国土资罚字（2018）第01号；第三类证据证明被告作出行政处罚程序合法；第四类证据：证据十九、《湖南省行政程序规定》第162条；证据二十、《中华人民共和国土地管理法》第2条、第43条、第44条、第76条；证据二十一、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条；证据十九至二十一证明被告作出行政处罚的法律依据。
经庭审质证，被告提交的证据一，原告对其三性无异议；对第二类证据的“三性”均无异议，违法事实均发生在第一次行政处罚之前，被告已对原告进行了行政处罚，且原告也已经履行了行政处罚的第一项和第三项，行政处罚决定的第二项因相关原因导致缺乏履行基础的条件，故没有履行；对第三类证据的真实性和合法性无异议，根据2018年处罚决定书依据的法律，要有新的证据证实原告存在非法用地的事实才能予以处罚，但原告在第一次行政处罚作出之后未实施任何非法占地行为，故原告认为2018年的行政处罚是2014年的重复处罚，一事二罚；对第四类证据无异议。原告提交的第一类证据，被告对其三性无异议，对证明内容有异议，本案作出的行政处罚决定没有违反一事二罚的规定，因为2014年的行政处罚已经予以撤销，2018年针对原告的违法用地的事实重新作出了处罚决定，不存在两次处罚；对第二类证据中1-4号证据“三性”无异议；对5号证据的关联性、证明目的均有异议，以上证据不能证实零陵湘桂农贸市场是民生工程，省、市、区重点项目，且根据国务院的规定，就算是民生工程、重点项目，边报边建也有时间限定，正如原告在诉状中称应该在半年内办理完毕，然而原告至今未办理合法的用地手续；对第三类证据中1-14的“三性”无异议，对证明目的有异议，以上证据均不能证实原告取得了合法用地手续，也不能证实被告同意原告用地，涉案土地的征收报批仅仅是其中的部分环节，土地征收之后，还需对土地通过招拍挂程序，原告方能取得合法手续，在此之前原告的行为就是违法用地。
本院对上述证据认证如下：被告零陵国土分局提交的证据，原告均没有提出异议，与本案相关联，依法确认为有效证据。原告提交的第一、三组证据，被告对其三性均没有异议，依法确认为有效证据；第二组证据中，被告对证据1-4三性均没有异议，依法确认为有效证据；证据5与本案无关，在本案中依法不予确认为有效证据。
经审理查明，2014年7月26日,被告零陵国土分局执法大队工作人员在动态巡查中发现原告永州市零陵湘桂农贸市场未经批准，擅自在大庆××乡××村占用林地约3亩，下基础建农贸市场，现场进行制止，并下达《责令停止国土资源违法行为通知书》。被告零陵国土分局经过调查取证，认定原告永州市零陵湘桂农贸市场非法占地面积2154平方米。2014年11月19日，被告零陵国土分局对原告作出并送达《国土资源行政处罚告知书》、《国土资源行政处罚听证告知书》，认为零陵湘桂农贸市场在未取得合法用地手续的情况下，从2014年7月开始，擅自在大庆××乡××村占用灌木林平土、平石头建农贸市场，现建至一层框架,占地面积2154平方米。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条规定，属非法占用集体土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条及《湖南省国土资源行政处罚裁量权基准》，拟对零陵湘桂农贸市场非法占用土地行为作出如下处理：1、责令退还非法占用的土地，面积2154平方米；2、接到本处罚决定书之日起，30日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及设施，恢复土地原状；3、并处罚款32310元。并告知原告陈述、申辩及听证的权利。2014年11月20日，原告永州市零陵湘桂农贸市场书面向被告零陵国土分局提交《自愿放弃陈述、申辩和听证权利的报告》，认可违法事实，自愿放弃陈述、申辩和听证的权利，接受被告作出的行政处罚。2014年12月16日，被告零陵国土分局作出永零国土资罚字（2014）第10号《国土资源行政处罚决定书》，认为零陵湘桂农贸市场在未取得合法用地手续的情况下，从2014年7月开始，擅自在大庆××乡××村占用灌木林平土、平石头建农贸市场，现建至一层框架,占地面积2154平方米，地类为灌木林，用地不符合大庆坪乡土地利用总体规划（2006年-2020年）。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条规定，属非法占用集体土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条及《湖南省国土资源行政处罚裁量权基准》，对零陵湘桂农贸市场国土资源违法行为作出以下行政处罚决定：1、责令退还非法占用的土地，面积2154平方米；2、接到本处罚决定书之日起，30日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及设施，恢复土地原状；3、并处罚款32310元。该决定书于2014年12月17日送达给原告。2015年3月25日，原告永州市零陵湘桂农贸市场向被告缴纳罚款32310元。2017年12月27日，永州市零陵区人民法院向被告零陵国土分局发出（2017）零行建字第23号《司法建议书》，经审查查明：被告零陵国土分局于2014年12月16日作出的永零国土资罚字（2014）第10号国土资源行政处罚决定认定事实的依据是永州市零陵湘桂农贸市场建设项目不符合“大庆坪乡土地利用总体规划”。而事实上，被告零陵国土分局对该宗违法用地建设行为在作出行政处罚决定之前，已经启动了调规程序，拟补办建设用地审批手续。在该行政处罚决定尚未发生法律效力期间，2015年2月16日永州市人民政府作出的《关于调整零陵区邮亭圩镇大庆坪乡土地利用总体规划（2006-2020年）的批复》已下达给被告零陵国土分局，将永州市零陵湘桂农贸市场建设项目由不符合“大庆坪乡土地利用总体规划”调整为符合“大庆坪乡土地利用总体规划”，被告零陵国土分局在行政处罚依据已经发生变化的情况下，没有向永州市零陵区人民法院提供永州市人民政府的调规批复，仍然按照原行政处罚依据申请执行，致使被告零陵国土分局作出的行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误的事实无法查明，建议被告对永零国土资罚字（2014）第10号国土资源行政处罚决定依法重新作出审查。2018年1月5日，被告零陵国土分局作出永零国土资处（2018）第01号《关于撤销永零国土资罚字(2014)第10号<国土资源行政处罚决定书>的决定》，根据零陵区人民法院的司法建议，被告对永零国土资罚字(2014)第10号国土资源行政处罚案件启动自查自纠程序。经审查，该案于2014年10月立案，2014年12月16日作出行政处罚决定，在该案行政复议和行政诉讼法定期间，水州市人民政府于2015年2月16日下达《关于调整零陵区邮亭圩镇和大庆坪乡土地利用总体规划(2006-2020)的批复》。因政府调规法定事由的出现，根据《湖南省行政程序规定》第8条和第162条的规定，被告决定依法撤销永零国土资罚字(2014)第10号《国土资源行政处罚决定书》。该决定书原告法定代表人陈庆规于2018年1月5日签收。2018年1月29日，被告零陵国土分局作出永零国土资罚字（2018）第01号国土资源行政处罚决定，依据《湖南省行政程序规定》第162条“行政执法行为被撤销的，如果发现新的证据，行政机关可以依法重新作出行政执法行为”的规定，鉴于永州市零陵大庆坪湘桂农贸市场违法用地行为继续的事实，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条规定，永州市零陵湘桂农贸市场未经批准擅自使用土地建市场的行为，属非法占地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条及《湖南省国土资源行政处罚裁量权基准》，对永州市零陵湘桂农贸市场违法用地行为作出以下行政处罚决定：1、责令退还非法占用的土地；2、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；3、并处罚款32310元（已交清）。原告永州市零陵湘桂农贸市场不服该处罚决定，向本院提起行政诉讼。
另查明，2000年6月20日,芝山区大庆坪乡农贸市场取得证号为永芝国用（2000）第000094号《国有土地使用证》，用途为市场，使用权类型为划拔，面积6198平方米。2013年6月27日，大庆坪综合市场项目经零陵区发展和改革委员会备案，文号为零发改(2013)116号。2014年4月，零陵湘桂农贸市场以原来的老市场、停车场已陈旧，存在安全隐患，无法满足发展的需要，急需搬迁，而已办理国有土地使用证的6198平方米土地规划修建了二条通往市场的路，导致原规划用于建设大庆坪市场的6198平方米土地建市场的面积不够，也不好规划布局为由，申请将市场用地进行了重新规划选址，没有在己办理国有土地使用证的6198平方米土地范围内建设市场，擅自与大庆坪乡大庆坪五组村民唐有新、陈庆学、陈玉耀签订了大庆坪市场搬迁及新建车站征地合同，征用土地1.4亩；部分是陈庆规与其兄弟陈长青、陈长春、陈庆葵将罗马地的石头荒山进行调换，用于市场工程建设。该地类为灌木林，用地不在《大庆坪乡土地利用总体规划（2006—2020年）》的允许建设用地范围。2014年10月20日，被告零陵国土分局向永州市国土资源局请示，为确保该项目顺利实施，对《大庆坪乡土地利用总体规划（2006—2020年）》进行局部调整。项目所需建设用地指标拟通过大庆坪乡内部切块调整的方式解决，规划调整后大庆坪乡建设用地规模保持不变，耕地数量不减少，基本农田保护目标不变。2014年11月3日，永州市零陵区人民政府函请永州市国土资源局同意对《零陵区大庆坪乡土地利用总体规划（2006—2020年）》进行调整。2015年2月26日，永州市国土资源局审核同意。2015年2月16日，永州市人民政府下发永政函（2015）22号《关于调整零陵区邮亭圩镇和大庆坪乡土地利用总体规划（2006-2020年）的批复》，将大庆××乡××村林地3.15公顷调整为建设用地区。2017年2月7日，被告零陵国土分局以原告永州市零陵湘桂农贸市场于2015年3月25日缴纳罚款，2015年6月7日将土地退还给集体，拟同意补办用地审批手续，向永州市国土资源局报批，请永州市国土资源局审定。2017年2月15日，永州市国土资源局同意补办，并报湖南省国土资源厅，2017年2月17日湖南省国土资源厅审批同意。2017年9月13日，大庆坪村五、十组与零陵国土分局签订征收土地协议书，征收林地10.095亩，补偿金额254394元，该款由原告永州市零陵湘桂农贸市场垫付。
本院认为，一、根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，被告零陵国土分局对本辖区内未经批准非法占用土地的行为有进行处罚的职权。本案原告未经批准占用土地建设农贸市场，被告有权进行处罚。二、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一、三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，被告零陵国土分局在撤销原行政处罚决定后，重新作出行政处罚决定前没有告知原告永州市零陵湘桂农贸市场拟作出处罚的事实、理由及依据，也没有告知原告依法享有的陈述、申辩权，以及作出“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”的处罚决定依法享有听证的权利，程序严重违法，应予撤销。但原告永州市零陵湘桂农贸市场未取得用地审批手续使用土地建市场，违法用地行为继续存在，被告零陵国土分局应重新作出行政行为，原告永州市零陵湘桂农贸市场请求被告返还缴纳的罚款32310元，本院不予支持。被告零陵国土分局撤销原处罚决定后重新作出行政处罚决定，并未违反“一事不再罚”原则。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告永州市国土资源局零陵分局于2018年1月29日作出的永零国土资罚字（2018）第01号《国土资源行政处罚决定书》；
二、责令被告永州市国土资源局零陵分局在本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。
本案受理费50元，由被告永州市国土资源局零陵分局负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 黄 妮
人民陪审员 熊六翠
人民陪审员 秦小卫
二〇一八年八月八日
代理书记员 李晓欣
相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。