湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终4273号上诉人（原审原告）：武汉合源大象地铁广告文化有限公司。住所地：湖北省武汉市吴家山新城十二路湖北现代五金机电城综合楼*楼***室（1）。法定代表人：陈德宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳晓军，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王攀迪，湖北维力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉欧亚达商业控股集团有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区徐东路**号。法定代表人：徐建刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈声强，男，该公司员工。上诉人武汉合源大象地铁广告文化有限公司（以下简称合源大象公司）与上诉人武汉欧亚达商业控股集团有限公司（以下简称欧亚达公司）因广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初7819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。合源大象公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判欧亚达公司向合源大象公司支付不按期履行合同造成的损失1,991,176元。事实与理由：一、一审法院仅按照全年广告发布合同中的一期发布费用作为基数计算公司的损失明显与事实不符，无法弥补合源大象公司因欧亚达公司违约造成的全部损失。双方签订的广告发布合同共计五期，欧亚达公司仅履行了第一期的广告发布后就迟迟不予履行后续事项，经多次催告仍拒绝继续履行，也未作出解除合同的书面或口头意思表示，导致合源大象公司为欧亚达公司预留的广告位空置，应按照全年广告费计赔损失。二、一审法院认定合源大象公司未尽到谨慎注意义务明显错误。广告发布合同虽然约定了合同期限，但该合同并不是一次性履行完毕的合同，而是分别约定了五个广告发布档期，且约定的第二期、第三期发布档期只间隔了一周时间。合源大象公司基于诚信原则为欧亚达公司预留了全部的广告位置在欧亚达公司既不明确是否继续履行又不告知是否解约的情况下，合源大象公司不可能单方违约与第三方签订广告位供其使用，合源大象公司没有过错，不存在未尽谨慎注意义务之情形。欧亚达公司辩称，合源大象公司的上诉理由不能成立。双方只是形成了框架协议，协议只确定了欧亚达公司有优先发布权，具体发布要以欧亚达公司的订单为准。欧亚达公司没有向合源大象公司发布订单，合源大象公司没有为欧亚达公司预留广告位的前提。如果欧亚达公司发送了订单，合源大象公司预留了广告位，欧亚达公司没有发布才构成违约。欧亚达公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判欧亚达公司不承担92,800元的赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由合源大象公司承担。事实与理由：一、双方签订的广告发布合同实际为框架合同，欧亚达公司未投放合同约定的第一期以外的合同，并没有违反合同约定。二、欧亚达公司不再发布后期广告，未通知合源大象公司不应被认定为违约。三、在合源大象公司没有为欧亚达公司保留广告位前提的情况下，一审法院认定合源大象公司基于诚实信用原则预备履行合同义务，为欧亚达公司保留广告发布方案期间的广告位，因欧亚达公司违约未履行通知义务给合源大象公司造成损失，欧亚达公司应赔偿损失，明显错误。欧亚达公司并没有向合源大象公司提交广告发布订单，不存在需要预留广告位的情形。四、一审判决欧亚达公司赔偿合源大象公司92,800元属于适用法律错误。根据合同法第一百一十九条之规定，即便欧亚达公司违约，合源大象公司也有义务采取适当措施防止损失扩大，何况本案中欧亚达公司并无违约行为。合源大象公司针对欧亚达公司上诉的辩称意见与其上诉意见一致。合源大象公司向一审法院起诉请求：1.解除合源大象公司与欧亚达公司之间的《广告发布合同》；2.欧亚达公司支付合源大象公司欠款23,229元；3.欧亚达公司向合源大象公司支付欠款金额的利息1,857元（自2015年10月23日起暂计至2017年8月23日），实际计算至付清日止（按照人行1年期同期贷款利率计算）；4.欧亚达公司向合源大象公司支付不按期履行合同造成的损失1,991,176元；5.欧亚达公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月6日，欧亚达公司（甲方，下同）与合源大象公司（乙方，下同）签订《广告发布合同》，约定由合源大象公司向欧亚达公司提供户外广告投放服务，合同期限为自2014年12月23日起至2015年10月5日止，具体发布时间见合同附件。合同第2.1条合作项目内容约定：广告发布内容为欧亚达家居形象/促销广告，发布地点为武汉地铁2号线，发布数量以甲方排期及实际发布为准。合同第2.2.1条广告费用约定为：全年发布明细如附件，发布时根据实际情况可略做调整，全年费用合计人民币约2,604,970元（含发布费、占地费、电费、税费、维修费、画面制作费、画面安装费、保险费、基础架制作费等相关费用）。第2.5条约定：广告发布期间，如因乙方责任造成广告发布终止由乙方承担责任；如因甲方责任造成广告发布终止由甲方承担责任。第3条广告发布排期、计划和回报方式约定：广告具体发布时间、广告内容及回报方式详见合同附件，以甲乙双方盖章的广告发布订单为准。第4.1条结算账期约定为：当期广告画面上刊前凭含税发票一次性结清。第6.1条甲方权利与义务项下第6.1.3条约定：甲方有义务在广告发布前将广告发布订单，并严格按照甲乙双方签字确认的广告发布确认单或广告发布变更订单的要求及时提供相关广告内容、物料给乙方。如因甲方原因不能按期发布，则根据实际发布时间结算费用。第6.2.5条约定：在甲方提前预定广告的情况下（以具体的甲乙双方签字盖章的广告发布订单签署确认时间为准），甲方有权要求乙方确保甲方预定广告位置不被其他企业抢占。第6.3条约定：如任何一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，依照合同继续履行其义务，并在十日内赔偿守约方因此受到的所有损失。合同还对付款方式、结算资料提供、广告制作与维护保养、双方权利义务、责任免除等进行了约定。该合同附有《全年方案表》，该表载明了合同期内发布的每一期档期、媒体形式、发布站点、发布媒体数量、发布周期、媒体费用、上刊制作费及总费用等。该附表载明的发布档期共五期，分别为元旦活动2014.12.23-2015.1.5、三一五2015.2.28-2015.3.27、五一2015.4.5-2015.5.2、周年庆2015.8.10-2015.8.23、国庆2015.9.22-2015.10.5，总费用共计2,604,970元。合同签订后，合源大象公司按照欧亚达公司提供的广告发布订单履行了《全年方案表》约定的第一期广告后，欧亚达公司未再向合源大象公司提供广告发布订单。欧亚达公司支付了部分广告发布费用，截至合源大象公司起诉前，欧亚达公司尚欠第一期广告发布费用23,229元。诉讼中，欧亚达公司于2017年11月7日向合源大象公司支付了尚欠的第一期广告发布费用及滞纳金共计25,086元。一审审理中，合源大象公司提交了落款日期为2015年10月23日出具给欧亚达公司的《关于履行的函》，该函载明，《广告发布合同》签订后，欧亚达公司仅于2014年12月23日至2015年1月5日期间执行了一次金额为116,000元的广告发布，余下的未再能按照该合同的约定发布广告，故此致函欧亚达公司，以期与其协商该合同的履行问题。欧亚达公司对该函持有异议，表示其从未收到过该函件。合源大象公司提交《损失计算方式全年方案表》，以《广告发布合同》附件《全年方案表》载明的后四期广告发布费用，扣除其20%的运营成本后，主张其可得利益损失1,991,176元，并表示该损失是合源大象公司按《全年方案表》为欧亚达公司预留了广告位的损失。关于其20%的运营成本，合源大象公司陈述其为广告行业中最好的公司，其运营成本标准即行业标准。欧亚达公司对合源大象公司的损失不予认可。一审法院认为，合源大象公司与欧亚达公司签订的《广告发布合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《广告发布合同》约定的合同期限至2015年10月5日止，并约定合同期满前一个月内，双方可重新商定延长本合同事项。该合同到期后，双方并未就合同期限延长达成一致协议，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项的规定，该《广告发布合同》因双方约定的合同期限届满而终止。对合源大象公司要求解除《广告发布合同》的诉讼请求，不予支持。诉讼中，欧亚达公司已向合源大象公司支付了尚欠的已发布的第一期广告发布费用及滞纳金，合源大象公司对此予以认可，对合源大象公司要求欧亚达公司支付欠款23,229元及利息1,857元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。合同当事人不仅应当按照合同约定履行自己的义务，也要履行合同未约定但依照诚实信用原则应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。欧亚达公司与合源大象公司签订的《广告发布合同》约定了合同期限至2015年10月5日，约定了全年大致的广告费用，合同附件约定了五期广告发布方案。虽双方在《广告发布合同》中约定具体广告发布数量以甲方排期及实际发布为准，但在完成第一期广告发布后，欧亚达公司如不再发布此后的广告，应当及时履行通知义务。欧亚达公司未履行通知义务，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。《广告发布合同》虽约定五期广告发布方案发布时根据实际情况可略作调整，不是最终确定的广告发布方案，但合源大象公司基于诚实信用原则预备履行其合同义务，为欧亚达公司保留合同附件约定的广告发布方案期间的广告位，因欧亚达公司未及时履行其通知义务，导致预留的广告位空置，给合源大象公司造成了损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，对合源大象公司广告位空置的损失，欧亚达公司应承担赔偿责任。合源大象公司在欧亚达公司未按《广告发布合同》附件约定的广告发布方案提供第二期广告订单时，未尽到谨慎注意义务，未及时要求欧亚达公司履行合同义务，自行继续为欧亚达公司保留广告位致使损失扩大，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，欧亚达公司应自行承担其未及时采取措施导致扩大的损失。关于合源大象公司的损失额，因合源大象公司提交的证据不足以证明其可得利益损失额，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第十条的规定，综合考虑欧亚达公司在订立合同时应当预见的损失范围、合源大象公司未及时采取措施导致损失扩大的情节、以及可得利益必须是纯利润而不包括为取得该利润所支出的费用等因素，酌情以双方履行第一期广告发布费用的80%予以计算欧亚达公司应向合源大象公司赔偿的损失额。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十一条第七项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、欧亚达公司于判决生效之日起十日内一次性向合源大象公司赔偿损失92,800元（116,000元×80%）；二、驳回合源大象公司的其它诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,930元，由合源大象公司负担20,272元，由欧亚达公司负担2,658元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为欧亚达公司应向合源大象公司赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《广告发布合同》中第2.1.6条约定，广告发布数量以甲方排期及实际发布为准；第3.1条约定，广告具体发布时间、广告内容即回报方式详见合同附件，以甲乙双方盖章的广告发布订单为准；第6.2.5条约定，在甲方提前预定广告的情况下（以具体的甲乙双方签字盖章的广告发布订单签署确认时间为准），甲方有权要求乙方确保甲方预定广告位置不被其他企业抢占。即《广告发布合同》是欧亚达公司与合源大象公司就广告发布达成的初步协议，具体发布时间需双方签字确认。欧亚达公司第一期广告发布结束后，合源大象公司未能举证证明双方就其后的四期广告发布时间达成一致并签字确认，且其自述广告发布利润为合同约定价款的80%，亦无任何证据证明，其上诉要求欧亚达公司应根据后四期广告发布费用的80%向其向支付不按期履行合同造成的损失主张，无事实和法律依据，本院不予支持。但因该《广告发布合同》的合同附件明确约定了五期广告发布时间，虽具体广告发布数量应以甲方排期及实际发布为准，根据民事活动应遵循的诚信原则，在第一期广告发布结束后，欧亚达公司应及时告知合源大象公司今后不再发布广告，原审据此酌定合源大象公司基于诚信原则预备履行其合同义务，为欧亚达公司预留合同附件约定广告发布方案期间的广告位损失，以双方履行第一期广告发布费用的80%判令欧亚达公司向合源大象公司赔偿损失92,800元，并无不当，本院依法予以维持。合源大象公司自第一期广告发布结束后至合同终止之日，期间既未及时催告欧亚达公司要求其履行合同义务，按照《广告发布合同》附件约定的广告发布方案提供第二期、第三期、第四期、第五期的广告订单，亦未及时解除合同，而是自行继续为欧亚达公司保留广告位致使损失扩大，原审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，认定欧亚达公司应自行承担其未及时采取措施导致扩大的损失，并无不当，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费45,860元，由武汉合源大象地铁广告文化有限公司负担22,930元，由武汉欧亚达商业控股集团有限公司负担22,930元。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  张 静审 判 员  王 伟二〇一八年七月三十一日法官助理  贺玉琼书 记 员  廖正国