河北省衡水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）冀11行终40号
上诉人（原审被告）衡水市安全生产监督管理局，住所地衡水市新华西路866号。
法定代表人刘田广，局长。
出庭行政负责人董文果，该局副局长。
委托代理人尹俊库，该局法制科主任。
委托代理人郑洪亮，河北人民长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京隆信化工有限公司，住所地南京市江宁区天元东路228号量子国际1614。
法定代表人沈年珍，总经理。
委托代理人郭丽、刘艳铭，河北仁浩律师事务所律师。
上诉人衡水市安全生产监督管理局因安全生产行政处罚一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开合并开庭审理了本案。上诉人出庭行政负责人董文果、委托代理人尹俊库、郑洪亮，被上诉人委托代理人郭丽、刘艳铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年9月11日，衡水天润化工科技有限公司和南京隆信化工有限公司签订合作协议书，建立农药、医药及中间体产品的技、工、贸一体化合作平台，以衡水天润化工科技有限公司为基础，提供专用合作厂房、设备、场地、仓库和公用工程设施（水、电和环保设施）及流动资金。负责合作车间的环保、安全等对外工作及生产管理，南京隆信化工有限公司提供产品技术和市场开发，并负责产品技术的不断优化及创新。2016年11月19日1时20分左右，在衡水天润化工科技有限公司和南京隆信化工有限公司合作生产噻唑烷过程中发生甲硫醇等有毒气体外泄，致当班操作人员中毒，造成3人死亡、2人受伤，直接经济损失500万元。事发当天，衡水市人民政府依法组成事故调查组，2017年3月23日,衡水市人民政府作出关于对《衡水天润化工科技有限公司“11.19”中毒事故调查报告》的批复，认定事故系南京隆信化工有限公司提供未经安全论证首次使用的不成熟技术和生产工艺，企业在不具备安全生产条件下，擅自组织人员进行冒险试验生产而造成的一起较大生产安全责任事故。2017年7月25日，衡水市安全生产监督管理局对南京隆信化工有限公司下达《行政处罚告知书》（冀衡）安监罚告﹝2017﹞事故调查005号和《行政处罚听证告知书》（冀衡）安监听告﹝2017﹞事故调查005号；2017年7月27日，南京隆信化工有限公司提交了《行政处罚听证申请书》，8月3日，衡水市安全生产监督管理局向南京隆信化工有限公司下达了《听证会通知书》，8月11日举行了听证会，8月20日出具听证会报告。2017年9月7日，衡水市安全生产监督管理局作出（冀衡）安监罚﹝2017﹞事故调查005号行政处罚决定书（单位），决定给予南京隆信化工有限公司人民币70万元罚款。
原审法院经审理认为：《中华人民共和国安全生产法》第二条对生产经营单位的概念作出明确规定，即在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）。生产经营单位是安全生产工作的责任主体，履行保障从业人员获得安全生产保障的权利，是生产经营单位的法定义务。本案中，衡水天润化工科技有限公司与南京隆信化工有限公司之间签订的合作协议书，双方所有工作的开展及责任分配均以该协议约定为依据。该协议中衡水天润化工科技有限公司负责车间的环保、安全等对外工作及生产管理，系生产经营单位；南京隆信化工有限公司负责提供产品技术和市场开发，并负责产品技术的不断优化及创新系技术提供，并不涉及生产管理、行政手续报批、安全管理等与安全事故相关的部分。衡水市安全生产监督管理局确认南京隆信公司为生产经营单位，认定事实错误。衡水市安全生产监督管理局认定南京隆信化工有限公司为衡水天润化工科技有限公司提供不成熟技术和生产工艺，提供存在缺陷的噻唑烷实验装置设计，无国家相关职能鉴定部门鉴定结论，现有证据存在瑕疵，不足以证明上述事实。衡水市安全生产监督管理局作出的行政处罚决定中所引用的是《中华人民共和国安全生产法》第二十六、三十八条、四十一条等规定，所指向的责任主体均为生产经营单位。南京隆信化工有限公司作为技术提供方，而非生产经营单位，被处罚主体错误导致适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，原审判决撤销衡水市安全生产监督管理局作出的（冀衡）安监罚﹝2017﹞事故调查005号行政处罚决定（单位）。案件受理费50元由衡水市安全生产监督管理局负担。
上诉人衡水市安全生产监督管理局不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称：一、原判决未依法认定上诉人在案件中的执法主体地位和职责作用，撤销上诉人作出的（冀衡）安监﹝2017﹞事故调查005号行政处罚决定不合法且后果严重。（一）上诉人作出行政处罚的执行依据是衡水市人民政府衡政字﹝2017﹞6号关于对《衡水天润化工科技有限公司“11.19”中毒事故调查报告》的批复内容，是履行法定职责，本案性质与上诉人自查、自罚的案件截然不同。1.上诉人是依照衡水市人民政府作出调查报告批复内容落实职责，执行调查报告批复要求，作为执行主体依据《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对被上诉人履行处罚程序，作出行政处罚决定。2.《生产安全事故报告和调查处理条例》第十九条规定：“较大事故由事故发生地设区的市级人民政府负责调查。设区的市级人民政府可以直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。”本案所涉事故，就是由衡水市人民政府直接组织进行调查并形成报告。上述条例25、31、32条第二款可以说明衡水市人民政府成立的事故调查组是涉案安全生产责任事故的认定主体；上诉人作为执行衡水市人民政府调查报告批复单位，是履行法定职责，是执行主体。事实上，上诉人严格执行调查报告批复内容，不仅无权改变而且必须遵守衡水市人民政府原则同意的事故调查报告批复对被上诉人责任主体、检测报告、专家技术分析报告的认定。3.原审判决对上诉人证据进行了确认，即认定上诉人作出处罚的程序及依据合法有效。（二）原审判决撤销上诉人作出的（冀衡）安监﹝2017﹞事故调查005号行政处罚决定（单位），将置上诉人于无所适从境地，该判决不合法且后果严重。1.上诉人执行衡水市人民政府调查报告批复作出的处罚程序合法的情况下，原审判决撤销等于从根本上撤销了衡水市人民政府作出的调查报告批复和撤销了调查报告批复中有关“南京隆信化工有限公司是生产经营单位，是被行政处罚对象；有检测报告、专家技术分析报告等内容，结合其他证据，综合分析能够认定事故性质、原因及责任的事实”。超越了案件审理焦点内容，已涉及到衡水市人民政府调查报告批复的真实性、合法性和关联性。2.原审判决对上诉人证据1-3已确认，却又违背证据1-3的内容撤销上诉人作出的处罚决定，前后矛盾，不合法。（三）原审判决认为《合作协议书》约定被上诉人负责内容并不涉及生产管理、行政手续报批、安全管理等与安全事故相关的部分，属认定事实错误，不符合法律规定。二、原审判决认定基本事实不清、证据不足，混淆了法律规定的“生产经营单位”内延和外涵；要求本案需要有“国家相关职能鉴定部门鉴定结论”，亦与事实不符，缺乏依据。（一）被上诉人与衡水天润化工科技有限公司签署的《合作协议书》属于合伙（联营）协议，是技术入股协议，不是技术转让协议，被上诉人不是原判认定的“技术提供方”。1.衡水天润化工科技有限公司与被上诉人签订《合作协议书》，合作期限十年，其中第一条、第四条第二、六项、第七条等内容，均证明被上诉人与衡水天润化工科技有限公司已形成一个紧密型合伙（联营）体，共同完成生产、经营、销售、分红、共担风险、共享利润，共同生产噻唑烷产品。生产所需的技术完全由被上诉人全程负责，即无形资产由被上诉人提供，有形资产由衡水天润化工科技有限公司提供，共同形成合伙型开展生产经营。生产经营主体实质上不是衡水天润化工科技有限公司一方，而是该公司与被上诉人两方。2.被上诉人是法人单位，在生产经营单位范围内，与衡水天润化工科技有限公司共同违法，共同对生产安全事故负责任。被上诉人有营业执照和危险化学品经营许可证，是生产经营主体单位。《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》所称的生产经营活动，既包括合法的生产经营活动，也包括违法违规的生产经营活动。（二）原判混淆了《中华人民共和国安全生产法》第二条规定的“生产经营单位”概念，限缩了“生产经营单位”范围。1.《中华人民共和国安全生产法》没有解释“生产经营单位”的范围，但是国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函[2007]39号）第二条有相关规定。2.原判认定被上诉人为“非生产经营单位”不符合事实。3.大量证据证明被上诉人的技术已渗透到车间生产的每个环节，是生产经营的重要组成部分，发生生产安全事故与被上诉人的技术有必然的因果关系。（三）噻唑烷这个项目没有合法手续、没有经过审批、不允许生产，本身不具有合法性，不需“国家相关职能鉴定部门鉴定结论”。综上，上诉人所作处罚决定程序合法、适用法律正确，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人南京隆信化工有限公司答辩称：一、上诉人衡水市安全生产监督管理局作出的行政处罚程序违法，一审判决认定事实清楚。《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条第二款规定：“有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚，对负有事故责任的国家工作人员进行处分。”该内容明确说明，衡水市人民政府作出的调查报告批复只是建议给予某种处理而非命令、责令、决定。本案中的衡水市人民政府调查报告批复不具有应由上诉人无条件作出行政处罚的法律效力，它们只是待审查确定的佐案证据材料。根据法律规定，行政处罚的作出仍然需要上诉人依照法律、行政法规规定的权限和程序进行调查，上诉人对调查报告批复直接适用和执行，反映了上诉人忽略行政处罚程序，属严重程序违法。二、被上诉人并非生产经营主体，一审判决对主体问题认定正确。上诉人的行政处罚引用《中华人民共和国安全生产法》第十八条第二、三、五项和第九十二条，这些法律规定所指向的责任主体均为生产经营单位及其主要负责人，而本案中被上诉人并非生产经营主体或主要负责人，只是技术提供方。其一，衡水天润公司与被上诉人签订的项目合作协议是双方在此次事故中责任和义务划分的基本事实依据。其二，被上诉人的资质为医药、原料药、农药及中间体的技术开发、转让、咨询、服务，危险化学品经营。故被上诉人仅是技术提供方。上诉人关于“生产经营单位”的认定，虽提及国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函）并引用该函第二条规定内容，但该函并非可适用于审判的法律法规，上诉人对该函及上述内容的理解有误，不适用与本案“被处罚主体”、或“生产经营单位”的认定，因为，生产经营单位需要具备的要件为行使生产活动或者经营活动，而在本案中，不管是被上诉人还是刘何华，均不是从事生产活动或经营活动的主体，不具备生产经营单位资格，更不能定为本案的被处罚主体。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。二审庭审中上诉人衡水市安全生产监督管理局提交的（2017）冀1102刑初668号刑事判决书，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定“新的证据”，本庭不予采纳。
另查明，2017年3月23日，衡水市人民政府作出衡政字﹝2017﹞6号关于对《衡水天润化工科技有限公司“11.19”中毒事故调查报告》的批复，附件为衡水天润华工科技有限公司“11.19”中毒事故调查报告。该报告共七个方面的内容，其中包括建议给予人员、事故责任单位的行政处罚。对本案被上诉人南京隆信化工有限公司的处罚建议为：由衡水市安全生产监督管理局对其处以70万元罚款。经庭审调查核实，该调查报告批复已送达被上诉人。
本院认为，《生产安全事故报告和调查处理条例》规定，有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚，对负有事故责任的国家工作人员进行处分。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。本案中，上诉人衡水市安全生产监督管理局作为安全生产监督管理部门，具有对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理的职责。在发生衡水天润化工科技有限公司“11.19”中毒事故后，上诉人依据上述法律、法规对被上诉人南京隆信化工有限公司作出处罚，虽在作出处罚前向被上诉人南京隆信化工有限公司送达处罚告知、听证通知，并组织了听证，形成听证报告，依法履行了相关程序，但上诉人所提交的听证报告和集体讨论笔录等内容没有就被上诉人在听证中所提出其是否是被处罚的生产经营单位的事实、理由进行讨论、复核，并未就被上诉人所提出的事实、理由是否成立给予解释并提供法律依据，《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。故上诉人作出的（冀衡）安监罚﹝2017﹞事故调查005号行政处罚决定（单位）应属程序违法，不能成立。原审判决在衡水市人民政府作出调查报告批复成立的前提下，直接将被上诉人认定为非生产经营单位不妥，但判决撤销上述处罚决定的结果正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人衡水市安全生产监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文利
审判员 孙晓燕
审判员 房军见
二〇一八年八月一日
书记员 张凤莲