广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第591号
上诉人（原审原告）胡云祥。
委托代理人潘林林，广东鹏浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市森堡家俬有限公司。
法定代表人郭向阳，职务总经理。
委托代理人朱长青，广东众诚律师事务所律师。
委托代理人李常远，广东众诚律师事务所实习律师。
上诉人胡云祥与上诉人深圳市森堡家俬有限公司追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法公劳初字第229号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。另查明，胡云祥于2012年9月13日在工作中遭受事故伤害，经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定，医疗终结日为2013年1月21日。深圳市森堡家俬有限公司核发胡云祥：2012年9月13日至30日的工资为911元（50.6元×18天），2012年10月核发工资为1772元，2012年11月核发工资为1520元，2012年12月的工资为1518元，2013年1月的工资为1063元（50.6元×21天），上述工资为扣款前的工资，总计为6734元。胡云祥二审期间提供了深圳市社会保险基金管理局于2013年10月16日出具的《深圳市工伤保险待遇决定书》，内容为：深圳市社会保险基金管理局以2757元为基数核发胡云祥的一次性工伤医疗补助金为16542元，如不服该决定，可于60日内申请行政复议，也可于三个月内向法院提起行政诉讼。深圳市森堡家俬有限公司对该《深圳市工伤保险待遇决定书》的真实性无异议，但认为应另行处理。
本院认为，胡云祥与深圳市森堡家俬有限公司的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
关于胡云祥工伤前的平均工资计算及一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金差额问题。本院经审理认为，胡云祥2011年11月22日入职，2012年9月13日发生工伤，鉴于胡云祥入职的当月已不足一个月，一审计算平均工资时不将该月工资计入平均数及按每月应发工资计算平均工资合符法律规定，一审核定胡云祥入职后至2012年9月13日受伤前（除2011年11月份工资）应发月平均工资为4080.78元［（4428＋2744＋3956＋4046＋4026＋2802＋4698＋4780＋5247）÷9］并无不当，本院予以确认。深圳市森堡家俬有限公司以2011年11月的工资应计入平均数及应按每月实发工资计算平均工资理由不成立，其以此为由上诉主张对一审认定的一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金差额予以改判，本院不予支持。胡云祥与深圳市森堡家俬有限公司在劳动合同中约定胡云祥的工资为当地最低工资标准；胡云祥2012年1月份实际上班13天领取了2744元工资，2012年5月份实际上班19天领取了2802元工资，该两个月胡云祥虽非全勤，但工资已超过合同约定的工资标准，胡云祥上诉主张计算平均工资时不应将该二个月工资计入平均数理由不成立，其以此为由上诉主张一审认定的平均工资有误，请求对一审认定的一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金差额予以改判，本院不予支持。
关于胡云祥上诉主张深圳市森堡家俬有限公司支付2012年9月13日至2013年1月21日工伤医疗期工资差额13751.7元的上诉请求。本院经审理认为，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，胡云祥的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。胡云祥在仲裁及一审均未提交已向社会保险基金管理部门申请理赔的相关证据。胡云祥二审时虽提供了相关证据，深圳市森堡家俬有限公司也确认该证据的真实性，但不同意一并处理。鉴于胡云祥二审时提交的向社会保险基金管理部门申请理赔的相关证据未经一审审理，深圳市森堡家俬有限公司主张应另行处理理由成立，本院予以采纳。胡云祥上诉主张深圳市森堡家俬有限公司支付2012年9月13日至2013年1月21日工伤医疗期工资差额13751.7元的上诉请求本院在此不予处理。
关于胡云祥上诉主张深圳市森堡家俬有限公司支付2013年4月1日至2013年5月18日工资7669.8元的上诉请求。本院经审理认为，工资条虽写明胡云祥2012年6月后的薪级为4720元，但从工资条显示的工资核算过程来看，不足以认定胡云祥的工资为4720元／月，该数额也与劳动合同约定的工资标准1320元／月不符，胡云祥依据工资条显示的薪级为4720元主张每月工资为4720元本院不予采信。2013年4月至5月18日期间的工资，深圳市森堡家俬有限公司已于2013年5月31日向胡云祥支付工资4998元，结合深圳市森堡家俬有限公司提交的考勤记录，一审认定深圳市森堡家俬有限公司已经足额向胡云祥发放了上述期间的工资并无不当。胡云祥以工资为4720元／月为由上诉主张深圳市森堡家俬有限公司仅支付了4月份的工资、未支付5月份的工资理由不成立，其上诉主张予以改判本院不予支持。
关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题，深圳市森堡家俬有限公司主张在胡云祥出院后，公司曾经多次要求胡云祥签订劳动合同，胡云祥以病未痊愈为由拒绝签订劳动合同，深圳市森堡家俬有限公司无须支付未签订劳动合同二倍工资差额。本院经审理认为，深圳市森堡家俬有限公司在未签订劳动合同的情况下继续用工，依法应支付未签订劳动合同的二倍工资差额，深圳市森堡家俬有限公司上诉主张不应支付理由不成立，本院不予支持。一审对未签订劳动合同的二倍工资差额认定正确，本院予以维持。胡云祥以一审对4月份、5月份的工资金额认定有误为由上诉主张对未签订劳动合同二倍工资差额予以改判理由不成立，本院不予支持。
关于胡云祥上诉主张2011年11月22日至2012年5月30日的加班工资差额的上诉请求。胡云祥上诉主张此期间的加班工资差额，理由为双方口头约定136元／天，深圳市森堡家俬有限公司仅按5元／小时的基数计算加班工资。深圳市森堡家俬有限公司对胡云祥的主张不予确认，主张已足额支付加班工资。本院经审理认为，胡云祥主张双方口头约定136元／天，深圳市森堡家俬有限公司仅按5元／小时的基数计算加班工资。深圳市森堡家俬有限公司对胡云祥的主张不予确认。胡云祥未能进一步提供证据证实其主张，且其主张与其签名确认的工资表上的加班费计算方法不一致，本院对胡云祥的主张依法不予采信。胡云祥签字确认的工资表显示，深圳市森堡家俬有限公司计发胡云祥加班工资的基数并未低于深圳市最低工资标准，一审认定深圳市森堡家俬有限公司已足额支付胡云祥该期间的加班工资并无不当。胡云祥上诉主张该期间加班工资差额理由不成立，本院不予支持。
关于胡云祥上诉主张深圳市森堡家俬有限公司支付解除劳动关系经济补偿金9440元的上诉请求。本院经审理认为，胡云祥于2013年5月19日以深圳市森堡家俬有限公司“未依法足额参加缴纳社会工伤、医疗保险，未依法参加社会养老保险，未依法签订书面劳动合同”为由，以特快专递的方式向深圳市森堡家俬有限公司提出被迫辞职。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者才可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案胡云祥未能提供证据证明其在主张被迫解除劳动合同之前曾向深圳市森堡家俬有限公司提出补缴社会保险费的请求，而深圳市森堡家俬有限公司未在一个月内为其补缴。因此，胡云祥主张因深圳市森堡家俬有限公司未依法缴纳社会保险费而被迫解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，本院不予支持。未依法签订书面劳动合同并非被迫解除劳动合同的法定事由，胡云祥以此为由主张被迫解除劳动合同及解除劳动合同的经济补偿金理由也不成立，本院不予支持。综上，胡云祥上诉主张深圳市森堡家俬有限公司支付解除劳动关系经济补偿金，本院依法不予支持。
关于胡云祥上诉主张深圳市森堡家俬有限公司支付2012年9月13日至2013年1月21日工伤医疗期工资差额13751.7元的上诉请求。本院经审理认为，《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，员工工伤停工留薪期间，原工资福利待遇不变；第六十六条规定，原工资福利待遇是指员工离职前十二个月的平均工资福利待遇。根据上述规定，胡云祥停工留薪期间的待遇既包括正常上班时间的工资，也包括加班工资，应按离职前十二个月的平均工资核算。经核算，胡云祥停工留薪期间的待遇为：17547元（4080.78元÷30天×18天）＋（4080.78元×3个月）＋（4080.78元÷30天×21天），扣除深圳市森堡家俬有限公司已发放的6734元后，深圳市森堡家俬有限公司尚应支付停工留薪期间的待遇10813元.一审未予支持不当，本院予以纠正。胡云祥上诉主张中超出的部分，本院不予支持。
关于高温津贴的问题，深圳市森堡家俬有限公司未能提交证据证明在2012年6月至8月期间已采取有效措施将胡云祥的工作场所的温度降至法定的33℃以下，一审判决深圳市森堡家俬有限公司应按照规定向胡云祥支付每月150元的高温津贴，共计450元（150×3）并无不当。深圳市森堡家俬有限公司上诉主张不应支付理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实及实体处理部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、三十四条、五十八条、六十六条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法公劳初字第229号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法公劳初字第229号民事判决第五项、第六项；
三、上诉人深圳市森堡家俬有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人胡云祥支付停工留薪期间的待遇10813元；
四、驳回上诉人胡云祥的其他上诉请求；
五、驳回上诉人深圳市森堡家俬有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，由深圳市森堡家俬有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 万 阳
审判员 蔡 雪 燕
审判员 许 炎 兴
二〇一四年三月十八日
书记员 黄延彰（兼）
附法律法规条文：
依照《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《广东省高温天气劳动保护办法》
第十三条每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……