山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终970号
上诉人（原审被告）：刘明水，男，1964年2月23日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵莎莎，山东中捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滨州市泰升建筑工程有限公司。住所地：滨州市黄河五路***号*号楼。
法定代表人：邢树春，董事长。
委托诉讼代理人：付健，山东滨胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王岩松，山东滨胜律师事务所律师。
原审被告：滨州市水利建筑安装工程处。住所地：滨州市渤海七路***号。
法定代表人：王建文，处长。
委托诉讼代理人：张花鲜，山东德衡（滨州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭美玲，山东德衡（滨州）律师事务所实习律师。
上诉人刘明水因与被上诉人滨州市泰升建筑工程有限公司、原审被告滨州市水利建筑安装工程处劳务合同纠纷一案，不服无棣县人民法院(2016)鲁1623民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘明水上诉请求：1.改判一审判决第一项为上诉人不返还被上诉人超支款项，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决将本案定性为劳务合同纠纷错误，应为合作纠纷。原审被告滨州市水利建筑安装工程处于2012年5月18日承揽北海经济开发区北海六路桥梁工程，上诉人为项目经理。2013年2月2日，原审被告与被上诉人签订协议书将该工程交给被上诉人施工，并收取4%的管理费。同日，被上诉人与上诉人签订协议书，约定上诉人负责清工及混凝土浇筑、钢材加工、机械费等，被上诉人提供钢筋、混凝土、石头、灰、沙等主要建材，被上诉人向上诉人支付工程造价的18%作为工程费。开工后，上诉人不仅提供了劳务还提供了机械费，并且作为原审被告的项目经理对施工现场进行管理，组织验收、签证等。2.一审判决认定被上诉人向上诉人支付138万元错误，双方并未认可。3.上诉人根据协议，为被上诉人垫付混凝土款、试验费、材料费、电费等80万元。
滨州市泰升建筑工程有限公司辩称：1.一审判决认定事实正确。双方约定包清工、混凝土浇筑、钢材加工、机械费等属劳务范畴，被上诉人将工程的劳务部分分包给上诉人，工程施工是被上诉人出资。2.双方在一审庭审中对账认可收到被上诉人138万元，一审对被上诉人主张的此外的3万元付款没有认定。3.上诉人主张的垫支费用，凡是有正规单据的合理费用均已及时报销，不存在漏项。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告滨州市水利建筑安装工程处述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
滨州市泰升建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告返还款项88.59万元；2.被告支付资金占用期间利息14.7万元；3.诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，2012年5月18日，原告泰升公司以被告水利工程处的名义与滨州北海经济开发区规划建设局签订《建设工程施工合同》一份，约定被告水利工程处承包滨州北海经济开发区北海六路桥桥梁工程，合同签订后，原告泰升公司利用被告水利工程处的资质进行了施工。2013年2月2日，原告泰升公司与被告水利工程处补签协议一份，约定被告水利工程处将滨州北海经济开发区北海六路桥工程转包给原告泰升公司，被告水利工程处收取工程结算额总价的4%作为管理费。施工过程中，原告泰升公司与被告刘明水达成协议，约定被告刘明水承包工程的清工、混凝土浇筑、钢材加工、机械费等，原告泰升公司向被告刘明水支付劳务费为工程总造价的18%。
2012年6月1日至2015年3月21日，原告泰升公司共向被告刘明水付款138万元。2015年2月16日，原告泰升公司代被告刘明水付农民工工资323900元，2015年2月17日，被告刘明水为原告泰升公司出具了数额为323900元的欠条，并注明“北海六路桥人工费”。
2016年1月26日，滨州市审计局北海分局作出滨州永信核字（2016）第001号结算审核报告，确定北海六路桥工程造价为5477614.88元。
一审法院认为，原告泰升公司与被告刘明水签订的协议书中约定承包清工、混凝土浇筑等项目，其实质是被告向原告提供劳务，原告泰升公司作为北海六路桥工程的实际施工人将上述劳务性工作交由被告刘明水完成不违反法律法规规定，故原告泰升公司与被告刘明水之间的劳务合同关系合法有效。在施工中，原告泰升公司向被告刘明水付款138万元，双方均予认可，一审法院予以确认。关于2015年2月16日以被告水利工程处的名义向农民工支付的323900元工资，根据发包方已付工程款的流向，即发包方支付给被告水利工程处，被告水利工程处再支付给原告泰升公司，以及被告刘明水为原告泰升公司出具欠条的事实，可以推定该款项系原告泰升公司从应收工程款中代刘明水向工人支付工资的事实。故原告泰升公司共向被告刘明水实际付款1703900元（1380000元+323900元）。根据协议约定，原告泰升公司应向被告刘明水支付劳务费为985970.68元（5477614.88元×18%），超额支付717929.32元。
原告泰升公司向被告刘明水超额拨付款项是因工程预算造价与审计造价客观上存在差额造成，被告刘明水占用超额支付的资金不属于违约，原告诉求被告支付资金占用期间的利息，一审法院不予支持。被告水利工程处不是本案劳务合同的相对人，原告泰升公司亦未向被告水利工程处拨付相关款项，故原告泰升公司向被告水利工程处主张权利，一审法院不予支持。被告水利工程处、刘明水主张其与原告泰升公司之间存在借贷关系，依据不足，一审法院不予支持。被告刘明水主张其为原告泰升公司代付了水电费等，该支出应与原告泰升公司主张的款项抵消，未提供充分证据予以证实，一审法院不予支持。在施工过程中，被告刘明水超出劳务合同权利义务范围之外的行为，系其与原告泰升公司之间的其他法律关系，被告刘明水可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定判决：一、被告刘明水于本判决生效后十日内返还原告滨州市泰升建筑工程有限公司超额支付的款项717929.32元；二、驳回原告滨州市泰升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7048元，由原告滨州市泰升建筑工程有限公司负担2149元，被告刘明水负担4899元。
本院在二审期间，上诉人申请徐朋训作为证人出庭作证，印证北海六路桥电费32000元支出。并向本院申请对上诉人的供材价值进行鉴定。
上诉人提交以下证据:一、实验费单据21张，总计5800元，证明根据上诉人与被上诉人的约定，实验费应该由被上诉人承担，应予扣除；二、上诉人2012年9月25日购置的木方款收据一张，金额为62300元；上诉人支付的模板架杆、架扣租赁费收据一张，金额为35292.35元；上诉人支付的碗扣架租赁费一张，金额为55350元；上诉人支付的竹胶板收据一张，金额为48640元；工程资料签证单一组，共13张，证明除合同约定的被上诉人供应的材料外，木方及租赁费实际由上诉人支付，应该扣除。上诉人主张准确数额应该以结算报告为准。三、刘伟亭的民事起诉状及刘伟亭书写的北海六路桥承包施工内容证明材料，证明在上诉人支付的刘伟亭的款项中，包括方木、租赁费以及其他应该由被上诉人承担的材料及费用；四、提交北海六路桥工程签证批复单3页，证明上诉人施工的降水费用属于措施费，不是劳务费范畴，应该由被上诉人承担；五、北海六路桥照片一宗及光盘一张，证明北海六路桥的施工过程，准确的说明上诉人代为购置方木、租赁费以及其他根据协议中不应承担的费用；六、北海六路桥建材汇总表复印件一份，证明上诉人垫支的材料款为487608元。
被上诉人滨州市泰升建筑工程有限公司质证认为，62000元的原始单据在我公司财务处，当时已经结算完毕，否则原件不会交给我，证人出庭没有必要。对证据一，上诉人一审时主张非人工费、小型机械费共计982258.3元抵扣，我们不知道是否包含本次主张的费用。无棣县质量监测站发票联应该在审计时交给我方，如未交付，审计报告中就不会包含，实验费的损失应由上诉人承担。对业务联及非正式发票不予认可。一审是我方要求出示原件，上诉人没有提交。对证据二，单据不是正式发票，对真实性不予认可。这些单据也无法证实是用在涉案工程上，我方应该承担的工程费用已经报销处理，没有未付的情况。对工程资料签证单的真实性我方认可，在工程结算时，我方与上诉人汇总整理上述资料，交由审计部门进行审计，但是该签证单因不符合计量要求，未包含在工程决算书中，上诉人主张这些费用没有依据。对证据三中的民事起诉状认可，说明欠付的是人工工资，否则四被告不会承担连带责任。对该诉状后附两页的真实性不予认可，关于323900元的组成，在原审被告向滨州北海经济开发区规划建设局的申请书中有记载，共计14人。对证据四的质证意见同证据三中工程资料签证单的质证意见。对证据五的真实性无法核实。对证据六的真实性无法确定，与我们决算报告内容不一致。我方该支付费用已经支付了，决算报告中都有体现。
对上诉人的鉴定申请，我们认为，我方已根据上诉人所提交的签证资料，以原审被告的名义共同进行审计，审计结果作为双方结算劳务费用的依据，不需要对经各方认可的审计报告进行鉴定。
原审被告滨州市水利建筑安装工程处质证称，上诉人提交的证据我方不予质证，上诉人拟证明的内容与我方无关。
二审中，上诉人主张其与被上诉人签订和履行涉案工程承包合同是履行对原审被告的职务行为。原审被告对此不予认可。
本院认为，上诉人申请徐朋训出庭，未在举证期限届满前向本院提交书面申请，并且与本案事实认定没有重大影响，因此不予准许。涉案工程的结算已经滨州永信工程项目管理有限公司审核，该公司作出的滨州永信核字（2016）第001号结算审核报告已经各方当事人确认，上诉人申请鉴定的事项与待证事实无意义，本院不予准许。上诉人提交的其他证据均不属于新证据，上诉人对其逾期提交无正当的理由，并且与本案事实认定不构成重大影响，本院不予认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案是基于上诉人没有合法根据占有被上诉人超支的劳务费而引发的纠纷，属于不当得利纠纷，一审认定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。根据滨州永信核字（2016）第001号结算审核报告，涉案工程定案工程造价是5477614.88元，一审判决根据该工程造价和上诉人与被上诉人约定的劳务费比例，确定被上诉人应当向上诉人支付的劳务费数额，进而根据被上诉人已向上诉人支付的款额，认定被上诉人向上诉人超支717929.32元证据据充分，本院予以确认。上诉人占有该超支款项没有合法依据应予向被上诉人返还。上诉人主张其在涉案工程中是履行对原审被告的职务行为，原审被告不予认可，并且与其与被上诉人签订的协议书约定的合同主体及计费比例，以及原审被告与被上诉人签订的协议书约定的合同主体及计费比例矛盾，本院不予认定。其主张在施工过程中为被上诉人垫支部分材料款及相关费用，没有证据加以证实，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14096元，由上诉人刘明水负担。
本判决为终审判决。
审判长 王忠民
审判员 高国强
审判员 张 雷
二〇一七年六月二十六日
书记员 张 玲