重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万法民初字第01208号
原告（反诉被告）陈治莲，。
委托代理人向平，重庆百安律师事务所律师。
委托代理人李天文，重庆百安律师事务所律师助理。
被告（反诉原告）重庆市万州区上海文华福利院，住所地重庆市万州区上海大道文华巷7号，组织机构代码证代码75925471-9。
法定代表人文传华，院长。
委托代理人张文中，重庆高山律师事务所律师。
原告（反诉被告）陈治莲与被告（反诉原告）重庆市万州区上海文华福利院（以下简称万州文华福利院）服务合同纠纷一案，本院于2014年1月23日受理后，万州文华福利院于2014年2月19日向本院提出反诉，本院受理后，依法由审判员邓光兵独任审判，适用简易程序并于2014年3月20日第一次公开开庭进行了合并审理。后因案情复杂，争议较大，本院于2014年5月30日裁定将本案转为普通程序，依法由审判员邓光兵担任审判长并主审，与人民陪审员牟奇富、潘中英组成合议庭，于2014年7月8日第二次公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）陈治莲的委托代理人向平，被告（反诉原告）万州文华福利院的委托代理人张文中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）陈治莲诉称，因陈治莲体弱多病，子女工作繁忙，无人照顾，于是于2012年9月4日与万州文华福利院签订《养老机构休养服务协议书》，约定陈治莲到万州文华福利院休养；万州文华福利院对陈治莲进行一级护理，包含进食、洗澡、修饰、穿衣、入厕、排泄、移动等全方位服务。陈治莲入住万州文华福利院后，按协议规定一级护理标准每月缴纳服务费1850元。2012年10月20日下午4时许，陈治莲从自己寝室走到六楼下五楼的过道门处扶住该门时，因该门未上锁，致使该门被打开，陈治莲随之摔倒在地受伤。后经重庆市万州区第五人民医院诊断为右侧股骨粗隆间骨折。重庆市万州司法鉴定所鉴定为九级伤残。由于陈治莲属一级护理，需重度依赖和全方位服务。而事发时，并无万州文华福利院护理人员照料，且福利院的六楼下五楼的过道门未上锁，致使陈治莲摔倒受伤，其福利院未能尽到安全保障服务义务，已构成违约。现基于双方已形成的服务合同关系，诉至法院，请求依法判令万州文华福利院赔偿陈治莲内固定物取出医疗费（二次手术费）8000元、康复费3000元、护理依赖费2100元（60天×70元／天×50%）、交通费500元、住院伙食补助费5490元［（162天＋21天）×30元／天］、营养费3600元（120天×30元／天）、残疾赔偿金68904元（22968元×15年×20%）、精神损害抚慰金10000元，共计101594元。对万州文华福利院反诉要求陈治莲返还其已垫付的住院医疗费、护理费21157.68元，因陈治莲受伤系万州文华福利院违约所致，故其反诉请求不能成立，应驳回其要求陈治莲返还垫付的医疗费、护理费的诉讼请求。
被告（反诉原告）万州文华福利院辩称并反诉称，陈治莲因脑溢血入住万州文华福利院休养时，其右侧上下肢体功能障碍，半身不遂，只能卧床养病，吃饭及大小便均需人护理。后经1个多月的院外医生治疗后，其下肢功能才有所好转，但陈治莲强烈想恢复肢体功能，不听护理人员嘱咐。且在事发时，明知自己的身体状况不应走动，在万州文华福利院护理人员明确告知其不能走动的情况下，还冒然从寝室走到过道走廊，扶着过道走廊栏杆练习走路，以致摔倒受伤。该后果系其自身行为造成，也与其存在老年骨质疏松有关。由于在陈治莲入住时，万州文华福利院已书面告知陈治莲及其亲属，福利院无法确保老人在自行走动或单独活动时不发生跌倒、外伤、骨折，故万州文华福利院已尽到了协议约定的一级护理义务，对陈治莲的受伤无过错和违约行为，对其损害后果不应承担赔偿责任。同时，陈治莲本身患有脑血管后遗症及高血压，故该部分治疗费用不应列入本案赔偿范围；其既主张了康复费，又主张了内固定物取出医疗费，存在重复主张；陈治莲选择以服务合同纠纷提起诉讼，故其主张的精神损害抚慰金不应得到支持；其主张的护理依赖费、营养时限无法律依据，不予认可；交通费只能酌情考虑。由于陈治莲受伤后，万州文华福利院已为其垫付住院医疗费11137.68元、护理费10020元，故现提起反诉，请求陈治莲返还万州文华福利院为其垫付的该医疗费、护理费计21157.68元。
经审理查明，被告（反诉原告）万州文华福利院系民办非企业法人。经营范围为：为儿童、弃婴、残疾人、移民老人、社会老年人提供住养、教育、生活料理、医疗护理、康复保健、文化娱乐等服务。
2012年9月4日，万州文华福利院作为甲方（休养机构），原告（反诉被告）陈治莲作为乙方（休养人），陈治莲的子女邹勇、女婿王云作为丙方（送养人）签订《养老机构休养服务协议书》，并陈治莲的子女邹勇、邹虹在万州文华福利院提供的《特别告知书》的家属代表或担保人签名一栏内签字。《养老机构休养服务协议书》载明：“甲乙丙三方就乙方住甲方休养一事，本着平等、自愿、诚信和协商一致的原则，同意签订以下协议：第一条甲、乙、丙三方相互关系：甲方是经民政部门批准设立的养老机构，是为休养人休养提供服务的专业机构；乙方是休养者；丙方是乙方的送养者。三方是一种合同服务关系。乙方在甲方处休养，甲方提供合同约定的服务，但不承担乙方监护人之责任，也不承担无过错责任。……。第三条护理等级，根据乙方的年龄，健康状况与自理能力确定乙方的护理等级。凡符合本等级护理标准中的一项条款者，即可确定为该等级，凡符合本护理等级中的两项及两项以上条款者，即可确定为上一个等级。……。第四款一级护理人员（符合下列条件之一者，为一级护理）：第一项用餐需要护理人员帮助者；第二项思维功能轻度障碍，言行不能自控者；第三项大小便需要帮助者；第四项视觉模糊不清者；第五项肢体功能障碍，行动困难者；第六项患有两种器质性疾病，病情尚稳定者；第七项体质情况尚好，但年龄在90-99岁之间者。……。第六款依据第三条第四款第一至七项，乙方的护理等级应为1级，现根据确定护理等级为1级护理。第四条收费标准（另见收费标准）及结算方式：第一款托管费（管理费及床位费）：450元／月；第二款护理费：1100元／月；……；第四款生活费：300元／月；……；第六款电视收视费：8元／月；第七项住院保证金：1000元，……；第十一款护理等级的高低或升降可随休养者的健康状况与自理能力作出调整（病情减轻、自理能力提高者可降低护理等级；病情加重、自理能力降低者应提高护理等级），同时调整相关费用，并从调整后的当月支付费用。第五条甲方的权利和义务第一款甲方应遵守国家法律、法规和政策规定，按照休养机构服务管理有关规定和本机构章程开展执业活动。第二款根据乙方的年龄与身体健康状况及日常生活自理能力，确定护理等级并根据乙方的性格、习惯、要求和护理等级安排乙方的住室及床位；并根据乙方住院期的上述变化，及时通知丙方协商调整护理等级、住室及床位。并按甲方收费标准及本协议约定，按月收取乙、丙方相关费用。第三款根据甲、乙、丙三方商定的护理等级为乙方提供相应服务，严格按照服务内容履行服务义务，保障和维护乙方的合法权益不受侵犯。……。第十款甲方对存在安全隐患的乙方采取必要的安全保护（如约束带）措施时，乙、丙方应予理解和配合。对不服从、不配合甲方安全防护要求的，一旦发生意外，后果由乙、丙方承担责任。第十一款乙方在休养期间发生自伤、自残、自杀、伤害他人或突发猝死等意外情况，由乙、丙方承担全部责任，甲方概不负责。第十二款甲、乙、丙方是一种合同服务关系，甲方不承担乙方监护人之责任。甲方仅承担有过错责任，不承担无过错责任。第六条乙方的权利和义务第一款有权根据护理等级获得甲方提供的相应服务并对服务中存在的问题提出批评建议。……。第三款遵守甲方规章制度，服从甲方统一管理，爱护公私财物，注重励行节约，与共同居住的老人和睦相处。除包房外，不得一人独占一室或以其他理由独占一室，否则应支付包房费用。……。第八款如老人外出（见附件《老人外出约定》），须办妥相关手续并携带个人信息卡片，同时应符合下列规定：（1）自理或二、三级人员外出，经丙方书面同意可以自行外出，但应办理请假手续，并承担外出期间可能发生的意外事件的法律责任。（2）护理等级为一级（含一级）以上人员不宜自行外出，应由丙方办理相关手续，外出时应有乙方的送养人、监护人或近亲属陪同并办理外出请假手续方可外出。……。第七条丙方的权利与义务……。第七款督促或代表乙方按时支付相关费用。乙方因故调整护理等级后应按调整后的护理等级支付相关费用。第八款对甲方为使乙方安全而采取的保护性（如约束带等）安全措施应给予理解和配合，同时对乙方在甲方期间发生的意外伤亡事件不是由甲方过错造成的而给予理解，并积极配合甲方处理。……。第十条第一款任何一方违约造成对方或第三方人身或财产损失的，应承担赔偿责任。……。第十一条协议未尽事宜，应由甲、乙、丙三方另行协商，并签订补充条款。其法律效力与本协议相同。……。第十三条协议的补充条款或附件是协议的一部分，与本协议具有同等法律效力。本协议一式两份，甲方一份，乙、丙两方一份。”特别告知书载明：“尊敬的老人及家属：您好﹗在老人入院前请务必认真阅读本院“特别告知书”，同意者可写书面承诺，再签订《住院协议书》。一、本院无权限制智力正常老人的活动，无法确保老人在自行走动或单独活动时不发生跌倒、外伤、骨折或晚上睡觉时坠床等意外。（专护一对一者除外）。……。如发生上述等情况造成入住老人意外事故，本院不承担任何责任（包括赔偿责任）。九、老人入院的前十天为观察期，一个月为试用期，如发现不适宜住养者，院方将老人退回。……。”
协议签订当日，万州文华福利院对陈治莲进行了入院检查。其中入院申请表记载陈治莲入住原因为无人护理，现病史为高血压、脑血管意外，检查结论为脑出血恢复期，护理等级评估为一级；入院调访表记载陈治莲的自理情况：进食、洗澡、修饰、穿衣、如厕、排泄、移动为重度依赖，认知能力为轻度缺失，情绪行为轻度异常，视觉能力为中度障碍，听力为正常，特殊服务需求为申请全方位服务，调访者结论为脑血管意外后遗症。
协议签订后，陈治莲入住万州文华福利院安排的610寝室，由万州文华福利院聘请的护理人员汪德英进行护理（汪德英还护理与陈治莲同室的易中英等其他5至6人）。2012年10月20日下午4时许，汪德英为陈治莲洗完澡后，将其带回610寝室，告知其不能随意走动。随之又将与陈治莲同室的易中英带至浴室洗澡。期间，陈治莲从寝室走至6楼走廊过道，并在走廊过道行走时跌倒受伤。陈治莲受伤后，万州文华福利院将其带至就近的重庆万州区上海文华医院进行治疗，并到重庆市万州区第五人民医院行X片检查，检查提示右侧股骨粗隆间粉碎性骨折，建议住院治疗。但因多种原因，当时未予以处理，于万州文华福利院内治疗。2012年10月23日，陈治莲被送往重庆市万州区第五人民医院住院治疗，由万州文华福利院派人护理。2013年4月3日，陈治莲出院。前后共花去住院医疗费48854.67元［统筹支付11777.75元，商业保险报销医疗费25939.24元，个人支付11137.68元（万州文华福利院垫付）］、护理费10020元（万州文华福利院垫付）。重庆市万州区第五人民医院出具的出院诊断证明书载明：陈治莲入院诊断：右侧股骨粗隆间骨折；脑血管意外后遗症（右侧肢体偏瘫），原发性高血压病。陈治莲出院诊断：右侧股骨粗隆间骨折；脑血管意外后遗症（右侧肢体偏瘫），原发性高血压病。出院医嘱：当上级医院进一步治疗，并积极性功能锻炼。
2013年4月15日，重庆市万州司法鉴定所受重庆市万州区五桥街道人民调解委员会委托，作出万司鉴（2013）法医鉴字第200号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、陈治莲的伤残程度属于九级伤残；2、陈治莲的右股骨粗隆间粉碎性骨折内固定物取出医疗费估计为8000元左右，需住院三周，出院后休息三周；3、陈治莲的营养时限为4个月。同年4月28日，重庆市万州司法鉴定所受陈治莲之女邹虹委托，作出万司鉴（2013）法医鉴字第236号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、陈治莲的后续康复治疗费用估计为3000元左右；2、陈治莲2013年4月3日出院后两个月内需部分护理依赖。庭审中，万州文华福利院对上列司法鉴定意见书提出异议，并申请对陈治莲的伤残程度、营养时限、康复费、内固定物取出医疗费、护理依赖费进行重新鉴定和对其前期住院医疗费进行文证审查鉴定。2014年5月23日，重庆市渝东司法鉴定中心以万州文华福利院未交纳司法鉴定费用为由，退回鉴定申请及相关材料。
上述事实，有原告（反诉被告）陈治莲提交的陈治莲身份证复印件、《养老机构休养服务协议书》、特别告知书、入院申请表、入院审批表、入院调访表、住养老人登记表、老人病史介绍（入院时）、委托发放医疗药品的约定、入院记录、出院诊断证明书、手术记录、X-RAY影像诊断报告书、CT影像诊断报告书、彩超检查报告单、手术／特殊检查同意书、病人入出院卡、长期医嘱记录单、万司鉴（2013）法医鉴字第200号司法鉴定意见书、万司鉴（2013）法医鉴字第236号司法鉴定意见书，被告（反诉原告）提交的民办非企业单位登记证书、组织机构代码证、《养老机构休养服务协议书》、特别告知书、住院病历首页、护理交班报告、护理费收据、重庆市基本医疗保险个人住院费用结算表及原、被告庭审相关陈述在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点：一、原、被告对原告（反诉被告）陈治莲的损害后果是否存在违约行为？二、原、被告主张的哪些损失应列入本案赔偿范围？
针对焦点一，本院认为，原、被告对陈治莲的损害后果均存在违约行为。陈治莲的违约行为在于：未遵守被告（反诉原告）万州文华福利院的规章制度，在万州文华福利院护理人员将其带回寝室，告知其不能随意走动情况下仍坚持走动，导致受伤，存在违约；万州文华福利院的违约行为在于：根据万州文华福利院的入院检查和双方签订的《养老机构休养服务协议书》第三条第四款规定，陈治莲属介护老人，其进食、洗澡、修饰、穿衣、如厕、排泄、移动均为重度依赖，需全方位服务，而万州文华福利院提交的护理记录及其庭审陈述，陈治莲受伤前，也曾不听护理人员嘱咐，强行走动，则万州文华福利院在将洗完澡的陈治莲带回寝室后，应当预知无其他人在场情况下，陈治莲有可能自行站立行走，根据双方签订的《养老机构休养服务协议书》第五条第十款规定，万州文华福利院在此情形下可对其采取一定的安全保护措施（如约束带），防止意外发生，而其没有，且在事发时未向陈治莲配备行走不便的诸如拐杖、轮椅车等辅助器具，存在一定违约。对万州文华福利院抗辩已特别告知陈治莲及其家属，福利院无法确保老人在自行走动或单独活动时不发生跌倒、外伤、骨折或晚上睡觉时坠床等意外，但根据该院对陈治莲的入院检查，陈治莲的认知能力为轻度缺失，故该特别告知书载明的第一条款对本案陈治莲不适用，其该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，根据双方违约程度，万州文华福利院应对陈治莲损害后果承担40%责任，陈治莲自身承担60%责任。
针对焦点二，本院认为，陈治莲主张内固定物取出医疗费8000元、康复费3000元、护理依赖费2100元（60天×70元／天×50%）、住院伙食补助费5490元［（162天＋21天）×30元／天］、残疾赔偿金68904元（22968元×15年×20%），因陈治莲受伤后，在重庆市第五人民医院住院了162天，且重庆市第五人民医院出具的出院医嘱载明陈治莲需进一步治疗和积极行功能锻炼。同时，陈治莲也提交了重庆市万州司法鉴定所作出的万司鉴（2013）法医鉴字第200号司法鉴定意见书、万司鉴（2013）法医鉴字第236号司法鉴定意见书在卷佐证，而万州文华福利院并无相反证据予以否定，故对陈治莲该主张费用本院予以确认；对陈治莲主张交通费500元，虽提交相关票据，但该票据存在连号，与实际不相符合，考虑其住院等确需支付一定交通费用，本院酌情确认其交通费为200元；对陈治莲主张营养费3600元（120天×30元／天），虽重庆市万州司法鉴定所作出的万司鉴（2013）法医鉴字第200号司法鉴定意见书载明陈治莲的营养时限为4个月，但其主张标准过高，本院确认其营养费为1800元（120天×15元／天）；对陈治莲主张精神损害抚慰金10000元，因其选择依照《中华人民共和国合同法》要求万州文华福利院承担违约责任，故对其该主张费用本院不予确认。对万州文华福利院主张为陈治莲垫付住院医疗费11137.68元、护理费10020元，因陈治莲受伤后，万州文华福利院也派人进行了护理，且实际垫付了该费用，故对万州文华福利院该主张费用本院予以确认。
综上，列入本诉赔偿范围及金额为：内固定物取出医疗费8000元、康复费3000元、护理依赖费2100元、交通费200元、住院伙食补助费5490元、营养费1800元、残疾赔偿金68904元，共计89494元；列入反诉返还范围及金额为：前期住院医疗费11137.68元、护理费10020元，共计21157.68元。根据各自应承担相应违约责任，本诉被告万州文华福利院应赔偿本诉原告陈治莲内固定物取出医疗费、康复费、护理依赖费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金计35797.6元（89494元×40%）；反诉被告陈治莲应返还反诉原告万州文华福利院垫付的住院医疗费、护理费计12694.6元（21157.68元×60%）。相互品除后，万州文华福利院还应赔偿陈治莲23103元。依照《中华人民共和国合同法》第五十三条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、本诉被告重庆市万州区上海文华福利院赔偿本诉原告陈治莲内固定物取出医疗费、康复费、护理依赖费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金计35797.6元。
二、反诉被告陈治莲返还反诉原告重庆市万州区上海文华福利院垫付的住院医疗费、护理费计12694.6元。
三、以上一、二项品除后，由被告（反诉原告）重庆市万州区上海文华福利院赔偿原告（反诉被告）陈治莲23103元，限于本判决生效后十日内付清。
四、驳回原告（反诉被告）陈治莲及被告（反诉原告）重庆市万州区上海文华福利院的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费908元，由本诉原告陈治莲负担545元，本诉被告重庆市万州区上海文华福利院负担363元；反诉案件受理费318元，由反诉原告重庆市万州区上海文华福利院负担127元，反诉被告陈治莲负担191元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
自本判决内容生效后，当事人应当自觉履行判决的全部义务，一方不履行义务时，权利人可以从法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 邓光兵
人民陪审员 牟奇富
人民陪审员 潘中英
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 吴虹霞