浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第1号
上诉人（原审被告、反诉原告）：慈溪市祥和绿化工程有限公司。
法定代表人：黄涛。
委托代理人：周鹰。
委托代理人：陈明。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市鄞州园林市政建设有限公司。
法定代表人：宋兆峰。
委托代理人：杨培尔。
委托代理人：周娟。
上诉人慈溪市祥和绿化工程有限公司（以下简称祥和公司）因与被上诉人宁波市鄞州园林市政建设有限公司（以下简称鄞州园林�司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2012年11月1日作出的（2011）甬北民初字第969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：
一、原、被告双方无争议事实
2010年7月20日，原告鄞州园林公司作为分包商与业主单位江北万达公司及其总承包单位中国建筑第二工程局有限公司签订《宁波江北万达广场商务楼景观工程合同协议书》一份，约定原告作为分包商承建江北万达景观工程，合同总价款为9431854.79元。
2010年8月24日，原告与被告祥和公司签订《工程公司项目责任包干合同》一份，约定将原告承建的江北万达景观工程施工图范围内的全部施工内容以包工包料一次性包干的方式转包给被告施工，工程合同总价暂定为9431850元，结算价按照业主审定价下浮19%（包括管理费及工程税金）支付给被告，工程款5%作为工程质量保修金，二年后按实际余额返还。合同违约责任条款中规定：1.被告如中途违约停止施工超过10天的，则原告有权自行组织施工，并委托第三方评估机构对已完成工程量进行决算，双方认可该评估决算价作为决算依据，被告自行清场退出工程；2.如因本合同的效力以及工程质量、进度、结算等施工问题导致纠纷的，对此造成原告方的损失概由被告承担，该损失包括但不限于工程利润的损失、调查费、公证费、评估费、交通费、律师费、案件受理费等的损失。合同另对工程的承包结算、质量、安全、工程施工进度等其它事项进行了约定。
合同签订后，被告支付原告履约保证金471500元。合同履行过程中，原告已支付被告工程进度款3620442.54元、为被告垫付民工工资898502元，并原告与被告方的材料供应商协议，由�告为被告垫付材料款3342380元，现该笔款项已基本支付完毕。
二、原审法院对原、被告双方有争议事实认定如下：
（一）涉案景观工程实际竣工日期是否为2011年3月10日？
被告提出，其已将涉案分包工程全部施工完毕，并通过了竣工验收，竣工日期为2011年3月10日。对此，被告提供了《单位工程竣工报告》和《竣工验收备案表》各一份予以证明。原告对上述证据的真实性没有异议，但其提出《单位工程竣工报告》中的竣工验收日期只是原告为了避免违约责任的承担，与业主方协商确定的时间，实际竣工验收时间是在2011年6月底。对其主张的上述事实，原告提供了以下证据材料予以证明：1.《单位工程竣工报告》一份，用以证明涉案景观工程形式上的竣工验收日期为2011年3月10日的事实；2.江北万达公司于2011年2月21日发给原告的传真件一份、会议纪要四份和劳动保障监�调查笔录一份、律师函四份和国内特快专递邮件详情单七份，用以证明被告因工程施工管理等原因违约，无法按合同约定正常施工，原告根据法律规定以及合同约定通知被告按合同约定履行义务及最后不得不按约终止合同履行的事实；3.宁波市鄞源公证处出具的（2011）浙甬鄞证民字第603号公证书一份，用以证明原、被告终止合同履行时，被告对涉案景观工程的实际施工状况。对原告提供的证据1，被告对其真实性没有异议，但提出上面的竣工验收时间为真实的竣工时间；对证据2中的传真件，被告认为该证据属于复印件，且其没有收到过，故对其真实性、合法性和关联性均有异议，对证据2中的会议纪要和劳动保障监察调查笔录的真实性无异议，但认为与本案没有关联，对证据2中的律师函和特快专递的真实性均有异议，提出其没有收到过；对证据3，被告认为属于原告单方委托，且公证书只能简单证明涉案工程的局部外观现状，不能证明被告的实际施工工程量，也不能证明涉案工程是否竣工验收合格的事实。
对被告提供的上述证据，因原告对其真实性无异议，原审法院予以确认。对原告提供的证据1，因被告对其真实性无异议，予以确认。对证据2中的传真件，因被告不予确认，且原告未提供其它证据佐证，对其真实性不予确认；对其中的会议纪要和劳动保障监察调查笔录，被告对其真实性没有异议，对其真实性予以确认；对其中的律师函和特快专递详情单，因原告未提供被告的收件凭证，且被告对其真实性不予认可，故其真实性，不予确认。对证据3，被告虽不予认可，但该证据属于公证部门出具，被告并无证据证明公证部门在进行公证时存在程序违法和违背客观事实的情形，故对该证据的真实性和合法性，均予以确认。
结合原、被告上述诉辩意见及双方提供的上述证据，原审法院认为，对涉案景观工程，虽然《单位工程竣工报告》中显示的竣工验收时间为2011年3月10日，但根据宁波市鄞源公证处出具的（2011）浙甬鄞证民字第603号公证书中的照片显示，至2011年3月9日下午止，涉案景观工程尚未完工，且在被告原法定代表人金旭辉于2011年8月22日出具的《承诺书》（原告在上文中提供了该证据）中记载有“我公司向宁波市鄞州园林市政建设有限公司承包的宁波江北万达广场商务楼景观工程施工项目在2011年春节前因故停工，并于2011年3月份前退场”，上述事实表明，被告并未在2011年3月10日前完成涉案景观工程的全部施工任务，对《单位工程竣工报告》中记载的工程竣工验收时间“2011年3月10日”，不予确认。
（二）被告实际施工工程量如何确定？
原告提出，被告因未能解决好农民工工资和�料商欠款问题，对施工工期一拖再拖，后原告不得已要求被告退场并于2011年3月9日组织新的施工班组进场施工。对被告已完工工程量，原告曾通知被告结算，但被告拒绝配合。为此，原告不得不根据双方合同约定，委托第三方具有工程评估审计资质的单位予以评估。2011年3月份经评估被告实际施工工程量为5179364元。由于工程的实际情况，该工程量没有包括须返工返修的工程量及最后只能在决算中产生的部分工程量，2011年9月原告再次委托第三方予以评估，最终被告的实际施工工程量为5569048元。故对被告实际施工工程量，应按最后一次评估价确定。对上述事实，原告提供了宁波三港金穗工程造价咨询有限公司于2011年3月27日和2011年9月28日出具的《工程造价咨询报告书》各一份为证。
对上述两份咨询报告书，被告提出：1.上述报告书系受原告单方委托，根据原告单方�提供的工程施工图纸，结合有关合同、定额以及工程造价文件的规定进行编制，没有得到被告及业主和监理单位的任何书面确认，许多实际施工工程项目没有计算在内；2.被告已将涉案景观工程全部施工完毕，并经竣工验收合格，根据合同约定，被告施工工程量应为9431854.79元，原告委托评估的工程量明显与事实不符；3.在宁波市城市建设档案馆备案的《苗木出圃单》和《隐蔽工程验收记录》，对被告实际栽种的苗木品种和数量都有记载，而上述评估报告书中确认的苗木品种和数量大大少于被告实际栽种的苗木品种和数量。综上，被告对原告提供的《工程造价咨询报告书》的真实性、合法性和关联性均不予认可，被告认为其施工工程量应按合同约定总价进行结算。对其抗辩主张的事实，被告提供了《苗木出圃单》和《隐蔽工程验收记录》各五份，用以证明被告对苗木�实际栽种数量，进而证明原告提供的《工程造价咨询报告书》不真实的事实。
对被告提供的上述证据，原告提出该些证据都是后来为了配合2011年3月10日的工程竣工验收而补签上去的，并非被告真实的施工情况。为证明其抗辩主张的事实，原告补充提供了《现场签证联系、通知及确认单》二份、《苗木清单》一份和《设计变更确认单》一份，用以证明被告提供的宁波市城市建设档案馆备案资料反映的并非真实施工情况。被告认为原告提供的上述证据系其单方制作，对其真实性不予认可。
原审法院认为，根据该院在上文中对涉案工程实际竣工日期的认定，被告在退场前并未完成涉案景观工程的全部施工任务，被告主张按合同约定总价进行结算，没有依据，不予支持。对其实际施工工程量，被告理应提供相应证据予以证明，而被告对此并未提供相应证据予以证明，且根据原审法院的释明，被告亦拒绝对其实际施工工程量进行鉴定。根据涉案工程的现场状况，被告对涉案工程的施工部分与被告退场后他人对涉案工程的施工部分相互混同，在原、被告双方不能提供有效施工签证材料的情况下，对被告施工工程量的鉴定亦无法进行。在上述情况下，被告应承担举证不能的证明责任。而原告提供的两份《工程造价咨询报告书》，虽系原告单方委托工程造价单位作出，但该两份报告书对涉案工程量编制依据、工程取费标准及具体的工程结算项目和相应完工工程量等，均作出了详细具体的认定。虽然被告对上述《工程造价咨询报告书》中的认定内容，其提供了在宁波市城市建设档案馆中备案的相应签证材料予以否定，但在涉案工程实际竣工验收情况不真实的情况下，上述材料记载内容的真实性亦不足以采信。综上，原审法院对被告提供的�苗木出圃单》和《隐蔽工程验收记录》的真实性不予确认；对原告提供的《工程造价咨询报告书》，因对涉案工程量的举证责任在被告，在被告未能有效举证的情况下，对原告提供的《工程造价咨询报告书》的真实性予以确认；对原告补充提供的《现场签证联系、通知及确认单》、《苗木清单》和《设计变更确认单》，因系复印件，不予确认。结合对原告提供证据的认定，对被告已完工工程量，确认为5569048元。
（三）原告为涉案工程而支付的评估费、公证费和律师代理费是否属实？
原告提出，其因为被告的违约而支出评估费42000元、公证费2642.8元和代理费136650元。对上述事实，原告提供了评估费发票三份、公证费发票三份以及代理费发票四份和代理合同三份为证。被告认为原告支出的上述费用应由原告自行承担，对原告提供的上述证据，其认为与本案无关，且�真实性不予确认。
原审法院认为，原告对其支出的上述费用，其提供了相应的证据原件为证，被告虽不予认可，但并未提供其它证据对其真实性予以否定，故对原告提供的上述证据的真实性，予以确认。根据该些证据显示，原告支付了评估费42000元、公证费和摄像费2642.8元以及律师代理费136650元，对该些费用是否因被告违约产生及该些费用是否应由被告承担，在后予以综合认定。
原审原告、反诉被告鄞州园林公司于2011年9月29日诉至原审法院，请求判令：原审被告返还原审原告工程结算款3338646.86元。
原审被告、反诉原告祥和公司在答辩期内向原审法院提起反诉，请求判令：一、依法确认原审原、被告签订的《工程公司项目责任包干合同》无效；二、原审原告支付原审被告剩余工程款1570534.35元；三、原审原告归还原审被告保证金471500元。
原审法院经审理认为：
一、原、被告签订的《工程公司项目责任包干合同》的效力
原告认为，其对涉案工程的转包经过了业主单位的同意，且该工程已经过竣工验收，原、被告签订的合同应属有效。但被告提出，原、被告间属违法分包，其双方间签订的合同依法应属无效。
该院认为：根据我国合同法的规定，建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。在本案中，原告将其承包的江北万达景观工程以包工包料的形式全部转包给被告施工，已经违反了法律的强制性规定，依法原、被告签订的《工程公司项目责任包干合同》属于无效合同，对被告要求确认该合同无效的请求予以支持。
二、原、被告间工程价款的结算
原告提出，被告未完成涉案工程的全部施工任务，对其已完工工程量，应根据原告方委托所做《工程造价咨询报告书》的评定结果，并按照双方合同约定的价�下浮比例予以结算，且在工程总价款中应扣除合同约定的工程保修金和原告的评估费、公证费和律师代理费损失。被告辩称，原、被告间的合同虽属无效，但被告已完成涉案工程的全部施工任务，根据我国法律的规定，应参照双方合同约定的总价进行结算，原告主张按其单方委托所做的评估报告进行结算没有依据，但合同中约定的价款下浮比例条款、保修金条款以及违约责任条款，依法均属无效条款，且其中的价款下浮比例的约定有违实质公平，原告主张的评估费、公证费和律师代理费损失系由原告单方原因造成，与被告无关，故原告主张的下浮价款、工程保修金以及原告方的评估费、公证费和律师代理费损失不应在价款结算中予以扣除。
该院认为：根据在上文中对案件事实的认定，被告并没有完成涉案工程的全部施工任务，被告主张参照合同约定的工程总价款进行结算，没有事实和法律依据，不予支持。对其已完工工程量，被告理应提供相应证据予以证明，在其未能提供有效证据予以证明的情况下，对原告方委托所做的《工程造价咨询报告书》予以采信和确认。根据该报告书的评定，被告已完工工程量为5569048元。对工程结算价，虽然原、被告双方签订的《工程公司项目责任包干合同》属于无效，但根据法律规定，可参照双方合同约定进行结算。对此，原、被告双方在合同中约定工程结算价按照审定价下浮19%，原告主张按此下浮比例结算工程价款，符合法律的规定，予以支持，扣除此下浮比例后，原告应向被告支付的工程总价款为4510929元。对该款，原告提出尚应根据原、被告双方合同约定扣除5%的工程保修金及原告支出的评估费、公证费和律师代理费，该院认为，原、被告双方签订的《工程公司项目责任包干合同》虽有此规定，但双方签订的合同属于无效合同，依法上述合同条款属于无效条款，且原告支出的评估费、公证费和律师代理费，原告未提供证据证明系被告原因造成，故对原告要求在工程总价款中扣除上述款项的请求，不予支持。
三、原、被告间往来款最终结算
因涉案工程，被告支付了原告履约保证金471500元，原告已支付被告工程进度款3620442.54元、为被告垫付民工工资898502元，并为被告承担了3342380元的材料款责任。该院认为，对上述款项，理应在双方的工程款中一并予以扣减和结算。结合上文对工程价款的结算，加上原告应返还被告的履约保证金，减去被告已领取的工程进度款以及原告为被告垫付的民工工资和承担的材料款责任，被告尚应返还原告2878895.54元。在此基础上，对原告要求被告返还相应工程结算款的请求予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和�合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、确认原告宁波市鄞州园林市政建设有限公司与被告慈溪市祥和绿化工程有限公司签订的《工程公司项目责任包干合同》无效；二、被告慈溪市祥和绿化工程有限公司于本判决生效之日起十五日返还原告宁波市鄞州园林市政建设有限公司工程结算款2878895.54元；三、驳回被告慈溪市祥和绿化工程有限公司其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费33509元，由原告宁波市鄞州园林市政建设有限公司承担4509元，被告慈溪市祥和绿化工程有限公司承担29000元；反诉案件受理费23136元，由被告慈溪市祥和绿化工程有限公司承担；管辖异议费100元，由被告慈溪市祥和绿化工程有限公司承担。
宣判后，原审被告、反诉原告祥和公司不服，上诉至本院，称：一、原审法院审判程序违法，超过审判期限。本案从2011年9月29日立案受理，到2012年11月21日上诉人收到判决书，审理期限长达14个月，超过6个月，属审判程序违法。二、原判认定金旭辉出具的《承诺书》系其真实意思表示错误，与事实不符。上诉人原法定代表人金旭辉于2011年8月22日出具《承诺书》时，在被上诉人绿化养护中心内，是在被对方工作人员非法拘禁，胁迫的情况下所出具，系非法证据。当时，向110报警，有宁波市公安局鄞州区分局首南派出所的出警、处警记录。原审法院以上诉人未提供相应证据予以证明为由，未采信上诉人抗辩意见，显属不当。为此，请求二审法院到宁波市公安局110指挥中心核实调取2011年8月22日周鹰的报警记录，及到首南派出所核实出警情况。三、原审法院认定涉案景观工程的竣工验收合格日期不是2011年3月10日，没有事实和法律依据。《单位工程竣工报告》载明涉案工程开工日期为2010年7月10日，竣工日期为2011年3月10日。合同造价为9431854.79元，一次性验收合格，同意竣工，建设单位、施工单位、监理单位都签字、盖章确认，具有法律效力。原审法院以宁波市鄞源公证处出具的（2011）浙甬鄞民第603号《公证书》及金旭辉出具的《承诺书》来认定工程竣工验收时间不是2011年3月10日，没有事实依据。《公证书》与本案缺乏关联性，《承诺书》系非法证据，故原审法院认定涉案工程实际竣工验收合格的日期不是2011年3月10日错误。涉案工程的实际竣工验收合格日期应为2011年3月10日。�、原审法院以涉案工程实际竣工日期不是2011年3月10日，并以上诉人未提供涉案工程的工程量为由，根据被上诉人提供的《工程造价咨询报告书》，认定上诉人实际已完工的工程量为5569048元，也没有事实和法律依据。《单位工程竣工报告》证明涉案工程竣工验收合格日期为2011年3月10日。双方签订的《工程公司项目责任包干合同》约定承包方式为固定单价的承包方式，一次性包干、固定单价为9431854.79元。现涉案工程已通过竣工验收，故上诉人实际施工的工程量为9431854.79元。原审法院对上诉人提供的《苗木出圃单》和《隐蔽工程验收记录》两份证据不予确认错误。《工程造价咨询报告书》系被上诉人单方面委托，该报告书确认的苗木品种和数量与上诉人实际栽种的苗木严重不符，认定的不少工程施工项目没有完工，与事实严重不符，该报告书具有片面性和不真实性。综上，原审法院认定上诉人已完工的工程量为5569048元，没有事实依据，应为9431854.79元。五、关于工程结算价。双方签订的《工程公司项目责任包干合同》虽约定工程结算价按照审定价下浮19%，但涉案工程系被上诉人违法分包给上诉人，故系无效合同，无效合同自始无效，被上诉人无权收取19%的管理费及税金。合同签订后，被上诉人也没有进行过实际管理和施工。原审法院以工程结算价按照审定价下浮19%进行结算，支持被上诉人的诉请，并认定被上诉人应向上诉人支付的工程总价款为4510929元，不仅违背了公平、公正和诚实信用原则，也违反了法律的有关规定。根据合同约定，涉案工程合同总价为9431854.79元，双方应按合同总价进行结算，而非4510929元。现扣除被上诉人支付的工程进度款3620442.54元，垫付民工工资898502元，垫付的工程材料款3342380元，被上诉人实际应支付给上诉人的款项为1570534.35元。根据合同约定，保证金应当在工程结束后三天内退还给上诉人，现工程已通过竣工验收合格至今近20个月，法院应判令被上诉人即时支付471500元保证金。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；判决支持上诉人的一审诉讼请求，被上诉人给付上诉人剩余工程款1570534.35元，并归还上诉人保证金471500元；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人鄞州园林公司答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人原法定代表人所写的《承诺书》，系其真实意思表示，上诉人提出受到被上诉人单位的人胁迫所签订，无事实依据。上诉人一直拖欠民工工资以及材料商款项，民工和材料商上门要求其支付，其一直逃避。民工和材料商到被上诉人单位及江北万达闹事，后由江北劳动局和江北法�介入协调。在这种情况下，材料商也是偶然找到了金旭辉，把他送到被上诉人公司，被上诉人也希望金旭辉解决所欠的款项。为了平息矛盾，被上诉人与金旭辉协商一致，所有的款项由被上诉人承担，等与金旭辉结算时，再进行扣除，故金旭辉出具《承诺书》时并未受到胁迫。对《承诺书》签字的真实性，在原审中双方也是确认的。2.工程竣工日期是否为2011年3月10日。虽然双方在一审中都提交了《单位工程竣工报告》，该报告中所签署的日期为3月10日，实际上是被上诉人与中国二建、业主单位协商的结果。因为万达总部考核非常严格，必须按原来的合同时间来完成，双方协商以后把日期进行倒签，涉案工程是在同年6月份完成。2010年底，因上诉人拖欠民工工资，民工闹事。后在江北区劳动局协调下，为解决稳定问题，先由被上诉人垫付。当时上诉人无法施工，但是�主单位一次一次的通知，再不完工就违约了，且违约金非常高，是被上诉人向上诉人发了律师函。并根据合同约定，委托评估机构对工程量进行评估，公证单位也对现场进行拍照和摄像，从照片上看，还有大量工程没有完工。另外，32位材料商也确认上诉人无法正常施工。因此，工程竣工报告的日期虽为3月10日，但不是实际竣工时间。3.工程量的确定。上诉人在被上诉人多次通知的情况下，不积极配合，也不联系第三方。一开始也不提供资料，后来上诉人代理人与被上诉人代理人进行了多次沟通，提供了资料。被上诉人迫于无奈，不得不进行了现场公证及委托评估单位进行评估，故《工程造价咨询报告书》是客观真实的。4.在一审时，原审法院向上诉人释明是否对工程量重新进行评估，上诉人拒绝进行重新评估。因此《工程造价咨询报告书》评估的金额正确。上诉�完成的工程量为5569048元，加上后续的400余万元工程量。如按上诉人在上诉状中提到的整个工程系其施工的话，再加上民工工资、材料款，全部金额也完全偏离了工程实际情况。从金额上计算，上诉人的理由不能成立。5.关于工程结算价格中19%下浮问题。虽然原审法院认定双方之间的合同无效，但争议工程最终竣工验收合格，根据法律的规定，结算条款依然可参照适用。实际中，被上诉人要承担0.005%税金、14%管理费。下浮19%包括管理费和税金，双方对利润的让渡也包含在里面。施工过程中，被上诉人派驻了副总、工程技术人员在现场，包括处理纠纷也一直在场，发票的开具也通过被上诉人，民工部分工资也由被上诉人发放。6.关于上诉人与被上诉人之间往来款的最终结算。原审法院对最终结算款认定是正确的，但将造价咨询费、公证费、律师费予以扣除，被上诉人虽不服，但考虑诉讼时间、成本问题，没有提起上诉。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人提供以下证据：1.单位工程质量竣工验收记录12份，拟证明涉案工程竣工日期为2011年3月10日。2.宁波市江北万达广场景观工程Ⅱ标段（商务楼）工程施工总结1份，拟证明涉案工程竣工日期为2011年3月10日。
被上诉人经质证，认为这些证据不属于二审新的证据，因在一审辩论总结之前都已形成。对证据形式上的真实性没有异议，但是对验收记录的实际形成时间有异议，勘察单位、建设单位、施工单位等都没有在单位工程验收记录上签字。王月平早就离开被上诉人单位，其签名是后补。
本院经审查认为，上诉人提供的上述证据均不属于二审中新的证据，且与查明的事实不符，本院不予认定。
本院对原审法院认定�事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、原审法院审判程序是否合法，是否超过6个月审限。二、金旭辉出具《承诺书》时是否受到了胁迫。三、涉案景观工程的竣工验收合格日期是否为2011年3月10日。四、涉案工程实际完工的工程量（由上诉人完成）为多少。五、工程结算价是否应下浮19%。六、双方最终工程结算款为多少，被上诉人要否返还上诉人保证金471500元。本案于2011年9月29日立案，于2012年11月20日结案，扣除管辖异议审理时间2011年10月12日至2011年12月5日，再扣除双方当事人庭外和解时间2012年5月18日至2012年11月18日，原审法院审理本案的时间并未超过6个月审限，审判程序合法。上诉人原法定代表人金旭辉在2011年8月22日出具的《承诺书》上亲笔签名、捺手印，该《承诺书》载明金旭辉愿意借用鄞州园林公司养护中心与各材料商进行协商，其目的是为了解决材料商催讨工程材料款，同意鄞州园林公司代支付万达工程材料款事宜。被上诉人据此为上诉人垫付材料款3342380元。上诉人也不能提供证据证明金旭辉受胁迫出具《承诺书》，应承担举证不能的不利后果。上诉人在一审时未申请调查取证，二审时向法院申请到公安机关核实金旭辉受胁迫事实，该申请缺乏理由，不予准许。尽管《单位工程竣工报告》显示的竣工验收时间为2011年3月10日，但根据被上诉人提供的宁波市鄞源公证处出具的（2011）浙甬鄞证民字第603号公证书及法定代表人金旭辉于2011年8月22日出具的《承诺书》的内容，被上诉人于2011年3月10日前并未完成涉案景观工程的全部施工任务。原审法院根据证据规则，未认定《单位工程竣工报告》中记载的工程竣工日期2011年3月10日，并无不当。《工程公司项目责任包干合同》第五条第1项约定：“本工程合同总价暂定价为943.185万元；”第十一条第6项约定：“乙方（上诉人）如中途违约停工施工超过10天的，则甲方有权自行组织施工，并委托第三方评估机构对已完成工程量进行决算。双方认可该评估决算价作为甲方（乙）已完工工程款的决算依据，乙方自行清场退出工程。”上诉人退场前并未完成涉案工程的全部施工任务，被上诉人委托宁波三港金穗工程造价咨询有限公司对上诉人施工的工程量进行评估，符合合同约定的结算工程价款。在原审法院释明后，上诉人仍拒绝对其实际施工的工程量进行鉴定。故原审法院根据《工程造价咨询报告书》认定上诉人实际完工的工程量为5569048元，符合法律规定。双方签订的《工程公司项目责任包干合同》虽然无效，但根据法律规定，可参照约定结算工程价款。双方当事人在合同中约定工程结算价按照审定价下浮19%，原审法院扣除�下浮比例后，确认被上诉人应向上诉人支付的工程总价款为4510929元，于法有据。被上诉人已支付上诉人工程进度款3620442.54元、为上诉人垫付民工工资898502元、为上诉人承担了3342380元材料款责任，共计7861324.54元。而上诉人支付被上诉人的履约保证金为了471500元，上诉人应得的工程总价款为4510929元，合计4982429元。经扣减后，上诉人尚应返还被上诉人2818895.54元，故原审法院认定的工程结算款数额正确，并无不当。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，判决妥当。上诉人之上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币52967元，由上诉人慈溪市祥和绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 宏 亮
审 判 员 �黄永森
代理审判员 张 颖 璐
二〇一三年二月二十五日
代书 记员 潘 芬 芬