江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）苏中商终字第0062号
上诉人（原审原告、反诉被告）甲公司回收站。
上诉人（原审被告、反诉原告）乙公司。
上诉人甲公司回收站因与乙公司买卖合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2010）虎商初字第0221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
甲公司回收站一审诉称：其与乙公司于2008年7月28日签署了废料买卖合同。合同生效后，甲公司回收站根据合同约定定期上门收购乙公司废料，并如期足额支付了相应货款。截止2009年11月，甲公司回收站累计支付给乙公司废料款7768935.90元。自2009年12月起，乙公司以与他人另行签订收购合同为由，拒绝将废料出售给甲公司回收站，并将部分废料擅自出售给他人，造成甲公司回收站直接经济损失50万元。为此，甲公司回收站向法院提起诉讼，请求：1、判令乙公司继续履行合同义务；2、判令乙公司赔偿甲公司回收站经济损失50万元（后变更为乙公司赔偿甲公司回收站经济损失2772251.70元）；3、判令乙公司承担本案的诉讼费用和律师费。
乙公司一审答辩称：一、对方的诉请不成立。1、甲公司回收站不配合海关检查导致乙公司被海关罚款，乙公司已经提出反诉；2、甲公司回收站并未按照市场价�乙公司支付货款；3、乙公司在通知甲公司回收站解除合同前，与对方签订的协议有总公司、分公司之分，也有国内、国外之分；4、2010年乙公司三次向对方发函依法行使解除权。二、双方签订的买卖合同，并无约定双方永久性保持合同关系，双方有权选择合作伙伴，即使乙公司有违约，双方也可以选择商业伙伴。三、甲公司回收站违反公平原则，组织社会人员封堵乙公司大门，直接影响了乙公司的生产经营，甲公司回收站已丧失了基本的商业信誉，乙公司有权行使不安抗辩权。四、甲公司回收站提出的损失请求无法成立，乙公司并无违约，不应赔偿甲公司回收站的损失，相反，甲公司回收站应赔偿乙公司的损失。
乙公司一审反诉称：甲公司回收站与乙公司在2008年7月28日达成了《买卖合同》，约定由乙公司向甲公司回收站供应工业生产用的废料。合同生效后，乙公司分多次向甲公司回收站供应了废料，但甲公司回收站从未按照合同约定向乙公司支付价款，且拒绝与乙公司进行定价后结算差价。甲公司回收站的行为属于严重违约，乙公司遂向甲公司回收站提出解除合同，但其未予理睬，且拒不接收乙公司的文书和函件。另外，甲公司回收站至今未按照合同约定付清价款。截止目前，对照广东的市场价格和公开媒体阿里巴巴网站公布的价格，甲公司回收站仍应付乙公司货款1192346元。考虑定价机制的因素，乙公司仅主张其中的30%，即357703.8元。鉴于以上事实，乙公司为维护自身合法权益，特依法诉诸法院，请求判令：1、解除乙公司与甲公司回收站于2008年7月28日签订的《买卖合同》；2、甲公司回收站给付乙公司货款差额部分1192346元的30%，即357703.8元（后变更为甲公司回收站给付乙公司货款差额部分1192346元）；3、由甲公司回收站�担本案诉讼费用。
甲公司回收站针对反诉答辩称：1、乙公司存在违约；2、要求乙公司继续履行合同。请求法院驳回乙公司的诉请。
原审法院经审理查明：2008年7月28日，甲公司回收站（乙方）与乙公司（甲方）签署《买卖合同》一份，合同约定：一、甲公司回收站提供2.5T叉车无偿供乙公司使用包括自己装车。二、乙公司的废料（废钢、废铜、废铁、废铝等）由甲公司回收站独家收购，收购价格随行就市，同时参考乙公司广东价格和苏州地区价格，按市场行情价格。甲公司回收站应每月报一次价格给乙公司。三、甲公司回收站收购乙公司废料后每月25日支付货款给乙公司，乙公司出具票据给甲公司回收站。四、废料供货方式由乙公司采供部电话通知甲公司回收站，甲公司回收站随叫随到，甲公司回收站派出汽车赴乙公司处装货。废料重量以乙公司地磅称重为准。�、甲公司回收站应派出一人长期在乙公司废料区配合搞好卫生工作，废料铜铁不能混装。六、本协议由乙公司及甲公司回收站双方签字盖章后生效，并由江苏苏州丙律师事务所见证。本协议一式叁份，由乙公司及甲公司回收站双方和见证单位各执一份。合同签订后，甲公司回收站依约提供了一台2.5T叉车给乙公司使用，乙公司向甲公司回收站供应废料，甲公司回收站则支付货款。截止2009年11月，甲公司回收站累计支付给乙公司废料款计7768935.90元。但自2009年12月起，乙公司以与他人另行签订收购合同为由，拒绝将废料出售给甲公司回收站，并将部分废料出售给他人。2010年2月16日，乙公司向甲公司回收站送达《关于终止收购废料协议的通知》（以下简称《终止协议通知》），作出终止收购废料协议的决定。但乙公司没有证据证明甲公司回收站已签收。3月12日，乙公司邮寄给甲公司回收站合同经办人王某某个人解除合同通知书，但王某某本人并未签收。甲公司回收站要求乙公司按合同约定将废料卖给己方，但乙公司认为买卖合同已经解除，拒绝供应废料。甲公司回收站认为乙公司拒绝将废料卖给自己构成违约并己造成严重经济损失，遂提起诉讼。乙公司则提起反诉，认为之前向甲公司回收站供应废料的价格偏低，要求甲公司回收站支付差价。
一审审理过程中，甲公司回收站申请对可得利润进行鉴定；乙公司申请对从2008年7月至2009年12月期间，总共发生的19次交易，金额7982795.4元按照市场价格进行鉴定。原审法院认为：对甲公司回收站申请对可得利润的鉴定予以准许；对乙公司申请对已交易的7982795.4元进行鉴定。法院委托丁资产公司进行鉴定。受托单位丁资产公司于2011年6月9日出具鉴定结论：乙公司在2009年12月至2010年5月期间出售�废钢、废不锈钢、废铝于基准日2010年4月6日估算咨询价值为8960571元；但对2008年7月至2009年12月期间，甲公司回收站与乙公司交易废钢的市场价格，因现有的询价手段无法达到当事人的鉴定要求，故未作鉴定。
一审庭审中，甲公司回收站撤回要求乙公司支付律师费的诉讼请求，法院予以准许。
原审法院认为：因双方买卖合同已不适于继续履行，对甲公司回收站要求乙公司继续履行合同的诉请，法院不予支持。甲公司回收站与乙公司现矛盾激化，已无合作可能，双方签订的合同的价款、数量是意向协议，无具体量化指标，比如合同第二条约定：“乙公司的废料（废钢、废铜、废铁、废铝等）由甲公司回收站独家收购，收购价格随行就市，同时参考乙公司广东价格和苏州地区价格，按市场行情价格。甲公司回收站应每月报一次价格给乙公司”。双方对单价也未明确是�东价格，还是苏州地区价格，还是两地区的平均价格。只要一方不配合就有可能导致合同无法继续履行，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，对乙公司申请解除其与甲公司回收站于2008年7月28日签订的《买卖合同》的诉讼请求，法院予以支持。对甲公司回收站要求乙公司赔偿经济损失的诉讼请求，因乙公司从2009年12月至2010年5月19日出售给第三方废料价值为6405008.90元，咨询报告中该部分废料估算价值为8960571元，中间差价为2555562.10元，在此期间，赔偿金额酌定为153万元。对甲公司回收站要求乙公司赔偿损失的诉讼请求，法院酌定予以支持。对乙公司要求甲公司回收站给付货款差额部分1192346元的诉讼请求，因双方交易已完成，交易时乙公司并未提出异议，且无法鉴定评估，故法院不予支持。由于乙公司违约在先，是引起本案诉讼的重要原因，对此应承担相应民事责任。甲公司回收站撤回要求乙公司支付律师费的诉讼请求，系当事人处分自己的民事权利，法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、甲公司回收站与乙公司于2008年7月28日签署的《废料买卖合同》于判决生效之日予以解除。2、乙公司于判决生效之日起十日内赔偿甲公司回收站经济损失153万元。3、驳回甲公司回收站的其他诉讼请求。4、驳回乙公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费29029元，反诉案件受理费7791元，证据保全费1000元，价格咨询费30000元，合计67820元，由乙公司负担。
甲公司回收站不服，上诉认为：1、双方签订的《废料买卖合同》对合同期限、交易数量及价格均有明确约定，是一份要素基本完备的合同，且该合同可以实际履行。乙公司在该合同未解除的情况下，与第三方签约出售废料，违约事实清楚，应承担违约责任。原审法院认定153万元的赔偿数额过低，应依据鉴定结论所认定的2555562.10元差价来确定。请求改判乙公司继续履行合同并增加赔偿1025562.10元经济损失。
乙公司答辩称：双方合同是意向性协议，合同履行是不确定的，对此双方均有过错，原审认定责任均在乙公司是不公平的，且原审确定的可得利益酌定计算也是违反法律规定的。
乙公司上诉认为：1、双方签订的买卖合同没有期限、交易数量及价格，导致履约的不确定，对此双方均有过错。乙公司于2009年12月拒绝出售废料给甲公司回收站的主要原因是双方对价格的争议，因此原审法院认定全部违约责任由乙公司承担明显不公。2、假设合同要素具备且乙公司承担全部违约责任，本案鉴定出来的差价不是甲公司回收站的直接经济损失，而可得利益的计算应依据甲公司回收站自己履行合同可获得的利益，原审法院依据上述差价酌定赔偿金额为153万元明显违反法律规定。3、原审法院依据《合同法》第107条判决乙公司赔偿系适用法律错误。4、双方合同仅就新厂的废料收购业务作出了约定，原审的鉴定结论将老厂的业务及2009年12月甲公司回收站的交易也计算进去，这是错误的。请求二审依法处理。
甲公司回收站答辩称：双方的买卖合同是要素齐备的合同，符合行业交易习惯，乙公司违约应承担责任。鉴定报告双方均认可，原审未按照鉴定结论而酌情认定赔偿金额，这对甲公司回收站不公平。
二审经审理查明事实与原审一致。
二审中，乙公司提供了一份《废料销售清单（更正）》及对应的《废料销售明细表》、《废料出厂记录》，用以证明一审中形成的鉴定报告将老厂的废料交易及其与甲公�回收站的交易也一并计入，这是错误的。对此，甲公司回收站认为该证据应在举证期限内提交，鉴定报告是双方共同委托而形成的，乙公司也未对鉴定报告提出异议。
本院认为：乙公司与甲公司回收站签订的买卖合同约定由甲公司回收站独家收购乙公司的废料，价格随行就市。合同虽未明确具体数量及履行期限，但在之后的实际履行过程中双方对买卖废料的数量及付款情况未有争议，可见双方买卖合同成立并可顺利履行。该合同约定不违背法律、法规的强制性规定，应为有效。乙公司未经甲公司回收站同意、无正当理由拒绝向甲公司回收站出售废料，构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院综合考虑违约成本及可得利润的合理性，参考乙公司出售给第三方废料的差价，酌定乙公司赔偿甲公司回收站损失153万元并无不当。因双方矛盾较深，已无继续合作的可能�且合同也未明确约定履行期限，所以原审法院基于避免矛盾激化及社会稳定的考虑判决双方买卖合同解除，较为妥当。乙公司主张买卖合同约定的业务仅针对其新厂而不包括老厂，但合同条款对此未作明确，甲公司回收站也不认可，所以乙公司该主张依据不足，不能成立。综上，原审判决实体处理并无不当，甲公司回收站与乙公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32650元，由上诉人甲公司回收站负担14080元，上诉人乙公司负担18570元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王稚群
代理审判员 管 丰
代理审判员 李晓琼
二〇一二年三月十六日
书 记 员 郭 唯