黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑07民终220号
上诉人（一审被告）：杨德桥，男，1972年4月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市伊春区。
委托诉讼代理人：陈丽，黑龙江新飞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王本荣，男，1969年2月5日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市新青区。
委托诉讼代理人：朱国瑞，黑龙江南岔律师事务所律师。
一审被告：宁占军，男，1975年8月22日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市友好区。
上诉人杨德桥因与被上诉人王本荣、一审被告宁占军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省伊春市南岔区人民法院（2017）黑0703民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨德桥及其委托诉讼代理人陈丽、被上诉人王本荣的委托诉讼代理人朱国瑞到庭参加诉讼。一审被告宁占军经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
杨德桥上诉请求：依法改判杨德桥不承担赔偿责任；诉讼费用由王本荣负担。事实和理由：1、一审判决认定杨德桥与王本荣个人之间形成劳务关系错误，从双方结算方式看、从双方工作程序看、从王本荣承揽的工作不具有人身依附性看，杨德桥与王本荣应是加工承揽合同关系；2、一审判决程序违法，遗漏侵权人闫士伟，法院应当依职权追加闫士伟为本案的被告；该判决未对法律关系进行明释；3、一审不应当将司法鉴定书鉴定意见作为定案依据；4、一审判决适用法律错误，本案是由于承揽合同在履行过程中发生的纠纷，应适用承揽合同的相关规定，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款规定，承担赔偿责任。
王本荣辩称，驳回上诉，维持原判。
宁占军未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
王本荣向一审法院起诉请求：要求杨德桥、宁占军赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计37770.94元；经鉴定后增加诉讼请求，要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计130252.94元。诉讼费用由杨德桥、宁占军负担。
一审法院认定事实：王本荣经宁占军介绍，到杨德桥承包的拆迁房屋范围内拆废旧木材和塑窗，经验收合格后结算。杨德桥按拆每平方米5元支付劳务费。王本荣自行支配工作时间，自备工具。2017年8月31日，在拆迁现场王本荣乘坐闫士伟驾驶的三轮车，从车上掉下来摔伤。闫士伟也是在拆迁现场拆废旧木材和塑窗的人员。王本荣在伊春市第三人民医院住院治疗5日，花医疗费2170.94元，杨德桥的家人为其垫付1000元。诉讼过程中，王本荣申请对其伤残等级等事项进行司法鉴定。2018年2月9日，法院依法委托黑龙江远大司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心作出黑远大法鉴字〔2018〕第10号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王本荣评定十级伤残；2、误工期限210日；3、护理期限90日，一人护理；4、支持需要加强营养，促进愈合及恢复，期限90日。一审法院认为，提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨德桥辩称让开三轮车的闫士伟承担赔偿责任，没有事实和法律依据，闫士伟不是本案赔偿义务人。王本荣在提供劳务过程中自己受到损害，杨德桥自认其是老板，宁占军是帮他找人，王本荣与杨德桥属于个人之间形成劳务关系，王本荣遭受的人身损害应当由杨德桥承担赔偿责任，宁占军不应承担赔偿责任。杨德桥、宁占军辩称与王本荣系承揽关系，法院对该辩驳主张不支持。但是，王本荣应当预见三轮车启动时车会晃动，存在危险，在可能发生危险情况下，没有采取足够有效防止危险发生的安全防护措施，从三轮车上掉下来受伤，王本荣对此情况的发生存在过错，应当自行承担50%责任。王本荣及其护理人员均无固定收入，且均不能举证证明其最近三年的平均收入状况，按71.5元/日计算，超出71.5元/日的那部分数额，不予支持，即王本荣的误工费15015元，护理费6435元。王本荣请求赔偿精神损害抚慰金5000元，因其自身存在一定过错，法院支持1000元。关于伤残赔偿金，按照鉴定的伤残等级计算王本荣残疾赔偿金为51472元。王本荣主张赔偿其医疗费2170.94元，残疾赔偿金51472元，住院伙食补助费500元，营养费4500元，鉴定费2710元，合计83802.94元，法院予以支持。杨德桥家人先行为王本荣垫付1000元，在杨德桥应赔偿的总额中扣除1000元。综上所述，王本荣要求杨德桥赔偿其医疗费、残疾赔偿金等诉讼请求，理由正当，合理赔偿款83802.94元应当按照50%各自承担责任，杨德桥赔偿责任赔偿王本荣即40901.47元；王本荣自行承担41901.47元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、杨德桥于本判决生效后十日内一次性给付王本荣赔偿款40901.47元；二、宁占军不承担赔偿责任。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，2017年8月6日，杨德桥承包黑龙江省南岔林业局棚户区房屋拆迁工程，后找到王本荣等人。双方口头达成协议，由王本荣等人对杨德桥的棚户区拆迁房屋范围内进行拆卸旧木料和塑窗，经验收合格后，杨德桥按拆每平方米5元的价格计付报酬给王本荣等人。杨德桥提供运送材料的三轮车1台，并由王世友负责驾驶该三轮车。2017年8月31日，在三轮车驾驶员王世友不在施业现场期间，王本荣乘坐无驾驶资质的闫士伟驾驶三轮车，因三轮车启动将王本荣掉至车下导致受伤。王本荣经伊春市第三人民医院诊断为右足跟骨粉碎性骨折。其他的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，王本荣是在杨德桥承包的棚户区进行拆卸木料和塑窗工作时受伤的这一事实，双方均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中，王本荣的工作更多的是提供劳务，没有加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作内容，不具有承揽合同的特点，双方之间符合劳务关系的法律规定。杨德桥主张双方系加工承揽关系，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，王本荣、杨德桥应依据各自过错责任的大小承担责任。杨德桥为王本荣在拆卸棚户区的房屋时，提供了三轮车并配有专门的驾驶人员，专职三轮车驾驶人员不在施业现场期间，闫士伟私自驾驶三轮车，在三轮车的启动时将王本荣从三轮车上摔下，导致王本荣受伤。因此，杨德桥对三轮车管理不到位存在过错，其对王本荣受伤应承担一定的过错责任。而王本荣作为具有完全民事行为能力的拆卸人员，在利用该运输工具工作前理应预见到车辆启动会存在危险。正是王本荣忽略了安全注意事项，导致本案结果的发生，王本荣应承担本案的主要责任。故对王本荣受伤的后果应当由王本荣负主要责任，杨德桥负次要责任。结合本案的具体案情，由王本荣承担本案损失的70%，杨德桥承担本案损失的30%为宜。王本荣要求杨德桥赔偿其医疗费、残疾赔偿金等诉讼请求，理由正当，合理赔偿款83802.94元。杨德桥应当按照30%承担责任，杨德桥赔偿王本荣即24140.88元（25140.88元－1000元）；王本荣自行承担58662.06元。杨德桥主张一审判决程序遗漏侵权人闫士伟，法院应当依职权追加闫士伟为本案的当事人，无事实及法律依据，本院不予支持。杨德桥主张一审判决不应将司法鉴定意见作为定案依据，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，杨德桥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省伊春市南岔区人民法院（2017）黑0703民初782号民事判决；
二、杨德桥于本判决生效后十日内一次性给付王本荣赔偿款24140.88元；
三、驳回一审原告王本荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一、二审案件受理费5810元，由杨德桥负担1743元、王本荣负担4067元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张紫微
审 判 员 高 峰
审 判 员 郭良富
二〇一八年八月十五日
法官助理 周 静
书 记 员 高冬梅