青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）青01刑终182号
原公诉机关大通回族土族自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔺再旭，男，1969年2月12日出生，公民身份号码×××，土族，小学文化，大通回族土族自治县多林镇哈州村民。因涉嫌诈骗罪，于2018年2月8日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，现羁押于大通回族土族自治县看守所。
原审被告人辛春祥，男，1984年2月29日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，大通回族土族自治县多林镇哈州村民。2015年5月21日因犯开设赌场罪，被大通回族土族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌诈骗罪，于2018年2月8日被取保候审，经大通回族土族自治县人民法院决定，于2018年6月27日逮捕，现羁押于大通回族土族自治县看守所。
原审被告人张主营，男，1973年5月20日出生，公民身份号码×××，土族，高中文化，大通回族土族自治县村民。因涉嫌诈骗罪，于2018年2月8日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。2018年8月7日经本院决定被取保候审。
原审被告人刘占元，男，1975年3月15日出生，公民身份号码×××，土族，小学文化，大通回族土族自治县村民。因涉嫌诈骗罪，于2018年2月8日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。2018年8月7日经本院决定被取保候审。
青海省大通回族土族自治县人民法院审理青海省大通回族土族自治县人民检察院指控蔺再旭、辛春祥、张主营、刘占元诈骗、蔺再旭开设赌场一案，于2018年6月27日作出（2018）青0121刑初163号刑事判决。原审被告人蔺再旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及原审被告人，核实了本案证据，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2017年08月某日，被告人蔺再旭、辛春祥、张主营、刘占元以非法占有为目的，经事先预谋，将被害人祁某带至被告人蔺再旭家中，以“炸金花”的方式玩扑克牌，由被告人辛春祥佩戴专用隐形眼镜，通过窥视密码扑克牌的牌面，暗示被告人蔺再旭、张主营、刘占元抬高押注、“黑蒙”，共骗取被害人祁某现金14000元。后各被告人均分挥霍。
2、2017年10月至12月间，被告人蔺再旭在其家中摆放麻将机，多次为他人赌博提供场所，并让刘某（已不起诉）在哈州派出所附近为参赌人员放哨。被告人蔺再旭收取台子费、“拔盅盅”，非法获利5000余元。案发后，被告人辛春祥主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
案发后，四被告人全额退赔了被害人祁某的经济损失，取得了被害人谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过证明案件由来及案发的时间、地点。
2、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、取保候审保证书等证实对被告人蔺再旭、辛春祥、张主营、刘占元采取强制措施的事实。
3、被害人祁某陈述，2017年8月其在青林乡、多林镇哈州参与四次赌博。第二次在多林镇哈州村林在喜家中，是张尕柱打电话叫我去的，到后打了一阵子麻将，张尕柱不愿意打麻将，非要“炸金花”，之后我们开始以“炸金花”的方式赌博，这次我输了7000元左右。第三次还是在多林镇哈州村林在喜家中，是张尕柱打电话叫我去的，以“炸金花”的方式赌博，这次我输了17000元左右。参与赌博的有我、张尕柱、祁长寿、林在喜、童发英。第四次还是在多林镇哈州村林在喜家中，是张尕柱发微信叫我去的，以“炸金花”的方式赌博，这次我输了18000元左右。参与赌博的有我、张尕柱、林在喜、“尕眼睛”、还有一个前两次都在看我们玩的人，名字我说不上。赌具是林在喜提供的，在我的面前拆开的。林在喜是哈州村专门以赌博为生的人员。
4、被告人供述。
被告人蔺再旭供述：2017年8月份的一天，张尕柱给我打电话，说辛春祥手里有密码扑克牌，他把卧马村的那个小伙子带到我们家来炸金花，我们把那个小伙子设计哈，后把钱平分，我就答应了，大约到了中午，张尕柱就领着卧马村的那个小伙子、张尕柱的朋友“五成”三个人来我们家，辛春祥也来了，人到齐后我让我儿子蔺生海去小卖部买来两幅扑克牌，然后我、辛春祥、张尕柱、卧马村的那个小伙子、“五成”五个人开始以炸金花的方式赌博，因为我、辛春祥、张尕柱、“五成”几个人知道辛春祥戴着隐形眼镜在看牌，所以我们直接“黑蒙”，最后我们把祁某的15000元钱赢掉了。他走后我、辛春祥、张尕柱、“五成”几个人算了一下账之后每人分了3500元钱。我们炸金花用的扑克牌是密码牌，用专用的看密码扑克牌的隐形眼镜就可以看出来扑克牌具体的点数、花色。我现在因为胃不好，在自己家放了两张麻将桌，一天给别人赌博提供条件，我自己挣台子费，按照每天每桌五十元的标准收台子费，挣了五六千元钱。
被告人辛春祥供述：2017年阳历八月份的一天，张主营给我打电话说卧马村有个小伙子，经常玩赌博，叫下来一起玩，还问我东西在不在，我说东西在，我就同意了，在家里把可以看密码扑克牌的隐形眼镜戴上后，拿了两幅密码牌之后去了蔺再旭家，我把密码牌交给了蔺再旭的媳妇，让蔺再旭的媳妇等那个小伙子来之后我让你去买扑克牌，你就把牌换了就可以。等了一会儿，张主营戴着刘占元、卧马村的那个小伙子来了，我让蔺再旭的媳妇去买扑克牌，一会儿她就回来了，我们五个人以“炸金花”的方式赌博，基本上每一次都靠“黑蒙”赌博，因为我能看见牌面，所以每一把我们四个人就使眼色或者只有我们能懂的黑话说出牌面最小的人飞了。大概两个小时卧马村的小伙子输了16000元左右。走的时候我给了卧马村的小伙子700元，刘占元给了他500元，走了之后我和张主营、蔺再旭、刘占元四个人开始分钱，先给蔺再旭400元左右的“台子费”，后每人分了3500元。我可以看密码的隐形眼镜和密码扑克牌我在玉树杂多镇扔了。前两个月的时候蔺再旭一直在他家里开“推二八杠”的场子，一晚上赌资差不多几万元，还在外面放了一个“鸟儿”刘某，如果时间长给300元，时间短给200元。他具体获利多少我不知道，牌好的话一把能获利50元，他给外面说，大概一晚上获利几千元。
被告人张主营供述：2017年8月份，春祥给我打电话让我叫上祁某来打牌，他说他有一副扑克牌，他戴一副眼镜就可以把这个牌全认出来，他还说让我带祁某到蔺再旭家来玩，说要把祁某的钱赢上。当时我和祁某、刘占元正好在一起，我就将他们带到蔺再旭家，春祥提出玩炸金花，刘占元没有玩。我和祁某玩一副牌，我俩一人拿出5000元，不一会儿钱就输完了，我再没玩，祁某继续玩，玩了大约两个小时，祁某又输了10000元。我就对春祥和蔺再旭说你们给祁某退一点，春祥就退了3000元，祁某走后春祥先把我的5000元退给我了，还赢祁某12000元，春祥把这钱给我、刘占元、蔺再旭每人分了3000元。蔺再旭一个赌博场子，有自动麻将机，他收取了100元的台子费。
被告人刘占元供述：2017年农历七月的一天，我和张主营在一起，祁某给张主营打电话，挂了电话后，张主营先给蔺再旭打电话说了祁某要去玩的事情，后又给辛春祥打电话说了祁某要去玩，我就知道今天要把祁某的钱“缺哈”。到蔺再旭家我们开始以“炸金花”的方式赌博，主要靠“黑蒙”，因为我知道辛春祥带着可以看密码扑克牌的隐形眼镜，所以每次我们四个人谁的牌大，辛春祥就要么说只有我们四个人知道的黑话，要么就使眼色，大概玩了两个小时左右，赢了祁某的14000元。祁某走后，我们四个人每人分了3500元。
5、证人石某证言证实2017年8月到10月间，蔺再旭、辛春祥、“尕柱”、“尕眼镜”在我们家玩过炸金花，他们来我家后辛春祥给我两幅扑克牌，说一会儿他们要玩牌，让我去买扑克牌的时候就将他给的两副牌给他就行了的事实；证人张某证言证实和吴某到蔺再旭家玩过几次麻将，后来蔺再旭组织在他家推过三次“二八杠”，推“二八杠”赌博时，蔺再旭抽头拔钱，按照谁拿到“二八”赢钱后蔺再旭从谁手里拔钱，拔钱的标准按照赢钱的多少来看，有时候五元，有时候十元、几十元不等；证人吴某证言证明在蔺再旭家，在蔺再旭的组织下推“二八杠”进行赌博，并由蔺再旭从中拔钱的事实；证人刘某证言证明2017年10月份左右，其知道蔺再旭在××镇开设赌场，并且我给他当过三次“雀儿”，第一次给我分了150元钱，第二次给我150元，第三次给了300元的事实。
6、到案经过，证明被告人辛春祥主动投案自首，被告人蔺再旭、张主营、刘占元经传唤到案。
7、各被告人的基本情况、户籍证明，证实被告人蔺再旭、辛春祥、张主营、刘占元具有完全刑事责任能力的事实。
8、本院（2015）大刑初字第63号刑事判决书，证实被告人辛春祥因犯开设赌场罪于2015年5月21日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元的事实。
9、收、领条及谅解书，证实各被告人退赔被害人经济损失，并取得被害人谅解的事实。
原判认为，被告人蔺再旭、辛春祥、张主营、刘占元以非法占有为目的，以隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，四被告人的行为已构成诈骗罪；被告人蔺再旭以营利为目的，开设赌场召集人员参与赌博，其行为已构成开设赌场罪。对被告人辛春祥、张主营、刘占元应以诈骗罪予以惩罚，对被告人蔺再旭应以诈骗罪、开设赌场罪分别量刑，施行数罪并罚。考虑案发后被告人蔺再旭、张主营、刘占元能够如实供述自己的罪行，退赔被害人经济损失，取得谅解，积极缴纳罚金，有悔罪表现，对被告单人蔺再旭、辛春祥、张主营可酌情从轻处罚。被告人辛春祥在拘役缓刑期满后，不思悔改，重新犯罪，可酌情从重惩罚，考虑其案发后自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，退赔被害人经济损失，取得谅解，有悔罪表现，对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百六十六条第二款、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条的规定判决：被告人蔺再旭犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金五千元；被告人张主营犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；被告人刘占元犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；被告人辛春祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。
上诉人蔺再旭上诉称，原判对于开设赌场罪量刑过重。
经二审审理查明：2017年8月，上诉人蔺再旭伙同原审被告人辛春祥、张主营、刘占元经预谋后将被害人祁某带至蔺再旭家中，用扑克牌以“炸金花”的方式赌博。期间，由原审被告人辛春祥佩戴专用隐形眼镜窥视密码扑克牌的牌面，并暗示蔺再旭、张主营、刘占元抬高押注、“黑蒙”，共骗取被害人祁某现金人民币14000元，赃款分赃后挥霍。
2017年10月至12月间，上诉人蔺再旭在其家中摆放麻将机，多次为他人赌博提供场所，并让刘某在哈州派出所附近为参赌人员放哨。上诉人蔺再旭收取台子费、“拔盅盅”，非法获利5000余元。
案发后，原审被告人辛春祥主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实；上诉人蔺再旭及原审被告人辛春祥、张主营、刘占元退赔了被害人祁某的经济损失，取得了被害人谅解。
认定上述事实的证据有到案经过、被害人陈述、证人石某、张某、吴某、刘某的证言、户籍证明、刑事判决书、收条、领条、谅解书及原审被告人蔺再旭、辛春祥、张主营、刘占元的供述等证据。
本院认为，上诉人蔺再旭伙同原审被告人辛春祥、张主营、刘占元以非法占有为目的，通过赌博作弊的方式，使被害人陷入错误认识之后交付财物，客观上使用隐瞒真相的方法骗取了他人数额较大的财物,其行为均已构成诈骗罪。上诉人蔺再旭以营利为目的，开设赌场召集人员进行赌博，其行为又构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人蔺再旭提出原判对于开设赌场罪量刑过重的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭明礼
审判员 李小梅
审判员 吕 勇
二〇一八年九月五日
书记员 张 蕊