福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）漳刑终字第69号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1966年7月7日出生于福建省漳浦县，汉族，高中文化，原系漳浦县城市管理综合执法局规划管理中队队员，户籍地漳浦县绥安镇花亭巷20号。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年8月5日被取保候审，同年12月19日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人陈广泽，福建梁峰律师事务所律师。
辩护人陈军英，福建梁峰律师事务所实习律师。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人张某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2013年12月25日作出（2013）浦刑初字第739号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年3月28日、6月6日二次公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员郭荣龙、代理检察员何维出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某及其辩护人陈广泽、陈军英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定的事实：
2009年初至2011年5月间，时任漳浦县城市管理综合执法局市容管理中队及规划管理中队队员的被告人张某在对漳浦县绥安镇石斋社区等片区违章建筑的监管过程中，利用职务上的便利，非法收受违章建筑户蔡某甲、吴某甲、林某丙、黄某等人的送款计人民币22000元及香烟、白酒等物品，对上述违章建筑行为不予制止，其中，被告人张某在收受林某丙、黄某贿送的物品后，对林某丙、黄某的违章建筑行为不予制止，造成国家应向林某丙、黄某收取的土地出让金及相关规费损失计人民币466768元。具体事实如下：
（一）受贿部分
1、2009年初的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区后田新村巡查时，发现蔡某甲超过批准高度违章改建房屋，即责令蔡某甲停建。几天后，蔡某甲委托林某甲找到被告人张某，要求被告人张某给予关照，被告人张某便没再制止该违章建房。房屋改建完工后，为表示感谢，蔡某甲在石斋社区后田新村其经营的“庆发饭店”送给被告人张某人民币4000元。
2、2010年4月间的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区后田新村巡查时，发现吴某甲违章搭盖，即责令吴某甲停建。几天后，吴某甲在其建房处送给被告人张某人民币8000元，被告人张某便没再制止该违章搭盖。
3、2010年8月间的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区荔枝林自然村巡查时，发现王某甲违章搭盖，即责令王某甲停建。几天后，王某甲到漳浦县绥安镇公路局宿舍402室被告人张某的家中，送给被告人张某1条硬盒中华牌香烟及1盒茶叶，被告人张某便没再制止该违章搭盖。
4、2010年9月间的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区荔枝林自然村巡查时，发现蔡某乙超面积违章建房，即责令蔡某乙停建，蔡某乙便找被告人张某说情，要求给予关照，被告人张某予以答应，便没有再制止该违章建房。几天后，为表示感谢，蔡某乙到漳浦县绥安镇公路局宿舍402室被告人张某的家中，送给被告人张某4条硬盒中华牌香烟。
5、2010年10月间的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区荔枝林自然村巡查时，发现蔡某丙超面积违章建房，即责令蔡某丙停建。几天后，蔡某丙的胞弟蔡某丁在石斋社区荔枝林自然村蔡某丙的建房处，送给被告人张某人民币10000元，被告人张某便没再制止该违章建房。
6、2010年10月间的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区新宪街巡查时，发现蔡某戊超面积违章建房，即责令蔡某戊停建。几天后，蔡某戊到漳浦县绥安镇公路局宿舍402室被告人张某的家中，送给被告人张某1条硬盒中华牌香烟和1条软包银狼牌香烟，被告人张某便没再制止该违章建房。
7、2011年初的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区荔枝林自然村巡查时，发现蔡某己超面积违章建房，即责令蔡某己停建。几天后，蔡某己在石斋社区荔枝林自然村其建房处，送给被告人张某2条软包银狼牌香烟，被告人张某便没再制止该违章建房。
8、2011年初的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区草潭自然村巡查时，发现林某乙违章搭盖，即责令林某乙停建并自行拆除。几天后，林某乙到漳浦县绥安镇公路局宿舍402室被告人张某的家中，送给被告人张某4条硬盒中华牌香烟，被告人张某便没再制止该违章搭盖。
9、2011年春节的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区草潭自然村巡查时，发现蔡某庚违章搭盖，即责令蔡某庚停建。几天后，蔡某庚在绥安镇“中国人寿保险公司”门口送给被告人张某1条硬盒中华牌香烟，被告人张某便没再制止该违章搭盖。
10、2011年4月间的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇大亭路巡查时，认为吴晓云超面积违章建房，即丈量吴晓云建房面积，吴晓云的父亲吴某乙当场送给被告人张某1条软中华牌香烟。
11、2011年5月间的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区后田新村巡查时，发现陈培强超面积违章建房，即责令陈培强停建。几天后，陈培强的妻子陈某在绥安镇“中国人寿保险公司”门口，送给被告人张某2条硬盒中华牌香烟和1盒茶叶，被告人张某便没再制止该违章建房。
原判认定上述事实的证据，有证人蔡某甲、林某甲、吴某甲、王某甲、蔡某乙、蔡某丙、蔡某丁、蔡某戊、蔡某己、林某乙、蔡某庚、吴某乙、陈某等人的证言、涉案违章建筑照片、房屋所有权证、集体工地建设用地使用证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证等相关书证以及被告人张某的具体供述等证据证实。
（二）滥用职权部分
1、2011年初的一天，被告人张某在漳浦县执法局上班时，发现林某丙在对漳浦县执法局附近的房屋进行改建、扩建，即到现场检查，发现林某丙改扩建未办理相关的准建手续，即责令林某丙停建。后林某丙与被告人张某的姐夫林某丁一起到漳浦县绥安镇公路局宿舍402室被告人张某的家中，送给被告人张某6条软包中华牌香烟，要求被告人张某给予关照，被告人张某便没再制止林某丙的违章建房行为，致使林某丙在原核准用地面积492.03平方米、建筑占地304.77平方米、建筑面积1425.27平方米的房屋的基础上，违章建成占地面积617.12平方米、建筑面积2401.86平方米的房屋，造成国家的土地出让金及基础设施配套费、人防费等规费损失计人民币328407元。
2、2011年初，黄某欲在漳浦县绥安镇石斋社区后田新村违章建房，因未办理准建证担心被制止建房，其即委托林某甲（另案处理）找被告人张某说情，要求被告人张某给予关照。同年4月间的一天，被告人张某到漳浦县绥安镇石斋社区后田新村巡查时，要求查看黄某的准建手续，黄某声称准建手续没有带在身上并当场送给被告人张某4条硬盒中华牌香烟及2瓶茅台酒，被告人张某便没有继续制止该违章建房。同月间的一天上午，被告人张某发现黄某的违章建房已经盖了三层，即叫王某乙等人一起到现场执法，林某甲得知后即赶到现场找被告人张某及王某乙等人说情，被告人张某及王某乙等人便停止执法并离开现场。当天下午，黄某在绥安镇“交通大酒店”附近送给被告人张某8条硬盒中华牌香烟，要求被告人张某继续给予照顾，被告人张某便没再制止该违章建房，致使黄某违章建成占地面积146.78平方米、建筑面积482.15平方米的房屋，造成国家的土地出让金及基础设施配套费、人防费等规费损失计人民币138361元。
原判认定上述事实的证据，有证人林某丙、林某丁、黄某、林某甲、王某乙等人的证言、国有土地使用权证、房屋所有权证、违章建房照片、房屋测量成果图、漳浦县价格认证中心关于违法占地建房造成公共财产及规费损失价格鉴定结论书、相关情况说明、有关通知、证明以及被告人张某的具体供述等证据证实。
另查明，2013年8月1日，中共漳浦县纪律检查委员会办案人员通过漳浦县执法局局长林国辉电话通知被告人张某，被告人张某接到通知后主动到案接受调查，并如实供述了其受贿的犯罪事实。案发后，被告人张某已向漳浦县人民检察院退清违法所得。
原判认定本案的事实，还有被告人张某的户籍证明、中国共产党漳浦县委员会机构编制委员会文件、漳浦县执法局关于被告人张某的任职证明及岗位变动情况说明、证明、聘用合同书、在职工作人员信息卡片、漳浦县执法局相关情况说明、漳浦城市总体规划修编总体布局图、漳浦县人民政府相关通告、情况说明、相关通知、实施办法、漳浦县城乡规划建设局出具的证明、涉案烟酒等物品的价格鉴定结论书、被告人张某到案经过和扣押财物清单等综合证据证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人张某身为受国家机关聘用，在国家机关中从事公务的人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人送款计人民币22000元及烟酒等物品，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人张某在受指派负责监管漳浦县绥安镇石斋社区片区规划建设期间，违反规定收受他人贿送的物品后对该片区的违章建筑行为不予制止，致使公共财产遭受损失计人民币466768元，其行为又构成滥用职权罪，被告人张某一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，被告人张某经电话通知能主动到案接受调查，并如实供述了其受贿的犯罪事实，对其犯受贿罪可认定为自首，依法可以从轻处罚；其能退清违法所得，可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，合并决定执行有期徒刑二年；二、追缴被告人张某的违法所得，由收缴单位上缴国库。
上诉人张某提出的上诉理由，1、其行为不构成滥用职权罪；2、其检举他人犯罪行为，具有立功表现。
上诉人张某的辩护人提出的辩护意见，原判鉴定评估的土地出让金不应计入本案公共财产损失的范畴，上诉人张某该行为不构成滥用职权罪。
出庭检察员当庭发表出庭意见，上诉人张某滥用职权的行为造成的国家出让金及相关规费损失来源不清楚、计算依据不充分，请法庭依法审判。
经二审审理查明，原判认定上诉人张某收受他人款项人民币22000元的事实清楚，证据确实、充分。二审认定上诉人张某收受他人款项人民币22000元的事实和证据与一审相同。
原判认定，林某丙、黄某未办理相关准建手续，分别超面积建筑和违法占地建筑，上诉人张某应予制止而未制止。该违章建筑应向国家缴交土地出让金及相关规费，上诉人张某滥用职权的行为造成了国家土地出让金及相关规费流失，数额达人民币466768元，构成滥用职权罪。原判认定上述事实，提供相关依据有相关的书证、证人证言以及上诉人张某的相关供述予以证实。经查，依相关规定，现有证据不能证明该违章建筑是否存在必须缴交土地出让金及相关规费的情形。上诉人张某该行为是否造成的国家土地出让金及相关规费流失，现有证据尚无法确定，故上诉人张某不构成滥用职权罪。
原判认定，上诉人张某利用职便收受他人烟酒等物品，因侦查机关尚无提供上诉人张某所收受烟酒的相关情况认定，上诉人张某所收受烟酒暂不以犯罪事实认定。
二审审理期间，检察员还当庭出示以下证据：
1、谈话笔录，证实张某向漳浦县人民检察院驻看守所检察室工作人员提供他人贩毒线索的情况。
2、漳浦县人民检察院驻看守所检察室出具的函等书证，证实该检察室将张某反映的卢某某贩卖毒品的线索移交举报中心并转漳浦县公安局法制科办理的情况。
3、漳浦县公安局出具的情况说明，证实张某举报漳浦县赤土乡卢某某涉嫌贩卖毒品一案的线索已收悉，该案现正在侦查中。
上述认定依据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人张某及其辩护人提出“原判鉴定评估的土地出让金不应计入本案公共财产损失的范畴，上诉人张某不构成滥用职权罪”的诉辩意见。经查，依相关规定，现有证据不能证明该违章建筑是否存在必须缴交土地出让金及相关规费的情形。上诉人张某该行为是否造成的国家土地出让金及相关规费流失，现有证据尚无法确定，故该诉辩意见可以采纳。
上诉人张某提出“其检举他人犯罪行为，具有立功表现”的上诉理由。经查，上诉人张某向有关部门检举他人犯罪行为，经侦查机关侦查，现有证据无法认定。故该上诉理由不予采纳。
出庭检察员提出“上诉人张某滥用职权的行为造成的国家出让金及相关规费损失来源不清楚、计算依据不充分，请法庭依法审判”的出庭意见。经查，上诉人张某该行为是否造成的国家土地出让金及相关规费流失，现有证据尚无法确定，故该出庭意见可以采纳。
本院认为，上诉人张某系受国家机关委托，在国家机关中从事公务的人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人送款计人民币22000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予以追究其刑事责任。案发后，上诉人张某主动到案接受调查，并如实供述了其受贿的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；上诉人张某退清违法所得，可酌情从轻处罚。本院综合考虑上诉人张某的犯罪数额及其具有自首、退赃、悔罪表现等情节，可以对上诉人张某适用缓刑。原判认定，上诉人张某在受指派收受他人贿送财物后，对该片区违章建筑行为不予制止，致使公共财产遭受损失计人民币466768元，其行为构成滥用职权罪，现有依据，无法认定上诉人张某该行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，上诉人张某该行为不构成滥用职权罪，原判对上诉人张某该认定不当，应予更正。上诉人张某利用职便收受他人烟酒等物品，因侦查机关尚无提供上诉人张某所收受烟酒的相关情况认定，上诉人张某所收受烟酒暂不以犯罪事实认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省漳浦县人民法院（2013）浦刑初字第739号刑事判决第一项中对被告人张某犯受贿罪的定罪部分及第二项的判决。
二、撤销福建省漳浦县人民法院（2013）浦刑初字第739号刑事判决第一项中对被告人张某犯受贿罪的量刑部分、犯滥用职权罪的定罪和量刑部分及合并决定执行刑罚的判决。
三、上诉人张某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄永明
代理审判员 杨 健
代理审判员 许钦云
二〇一四年六月十七日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。