江西省广丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）广刑初字第264号
公诉机关江西省广丰县人民检察院。
被告人毛良炜，男，1980年7月13日出生，汉族，江西省广丰县人，中专文化，个体，因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月15日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。2013年12月4日由本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于广丰县看守所。
辩护人王卫华，江西博明律师事务所律师。
江西省广丰县人民检察院以广检刑诉（2013）241号起诉书指控被告人毛良炜犯开设赌场罪、非法经营罪，于2013年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间公诉机关退回补充侦查一次。广丰县人民检察院指派检察员杨世忠出庭支持公诉，被告人毛良炜及其辩护人王卫华到庭参加诉讼。现已审理终结。
广丰县人民检察院指控：
开设赌场罪的犯罪事实：
2012年7月份，被告人毛良炜伙同余贵明（已判决）、余某魁（已判决）三人在少阳乡少阳村赤丰地方吴香婻家门口水泥空地开设赌场，余贵明、毛良炜管理赌场，姚建林（已判决）在赌场负责抽头、看守“水箱”。余某魁安排他人在赌场负责赌牌。赌场以筒子牌九（俗称“二八杠”）的方式进行赌博，赌注为一百元起，两千元封顶或看庄家定数额。设赌期间，纠集了郑某、刘某、“大姨”（真名不详）、朱某（绰号“老派”）、周丰禄（绰号“大头丰”）等人在赌场里赌博。赌场每场抽头获利4000元，赌场工作人员每天的工资是一百或二百。余贵明、毛良炜及余某魁三人平分分配所赚利润。
赌场开设了四五天后，搬至少阳乡少阳村大山小组路口空地，场子由毛良炜、余贵明二人负责管理，由姚建林负责“水箱”抽水。赌场以筒子牌九（俗称“二八杠”）的方式进行赌博，赌注为一百元起，两千元封顶。该赌场开设有六、七天，赌场每场抽头获利有五、六千元，赌场工作人员每人每天一百或两百元工资。
针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人毛良炜及同案犯余贵明、余某魁、姚建林的供述，证人余某、刘某、朱某、郑某等人的证言，赌场示意图，同案犯判决书，辨认笔录，常住人口信息表。
非法经营罪的犯罪事实：
2012年3月份至8月份期间，被告人毛良炜通过与上线广东老板“叶大姐”（身份不明）联系在网站上非法经营“六合彩”，并发展了下线俞小芳、小菊（真实身份不详）二人，由该二人接受他人投注，将投注的钱再转交给毛良炜，毛良炜再将他人投注的赌资通过银行转账或汇款的方式转给“叶大姐”，广东老板“叶大姐”按投注额的13%返还给毛良炜，毛良炜再支付给俞小芳、小菊12%的提成，自己获利2%。被告人毛良炜共非法经营六合彩44期，总投注金额3137520元，非法获利6万多元。
针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人毛良炜的供述，证人陈某的证言，六合彩网站截图，扣押物品清单，银行账户明细单，情况说明。公诉机关认为，被告人毛良炜伙同他人非法开设赌场，从中渔利，同时毛良炜又违反国家法律、法规规定，非法从事“六合彩”经营活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百二十五条之规定，应当以开设赌场罪、非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人毛良炜犯开设赌场，判处六个月左右有期徒刑或者拘役，并处罚金；对被告人毛良炜犯非法经营罪，判处二至三年有期徒刑，并处罚金；数罪并罚，判处二至三年有期徒刑，并处罚金。
被告人毛良炜辩称，对起诉书指控开设赌场罪的犯罪事实认为其没有开设赌场，只是参赌。对非法经营罪，其辩称，其没有发展下线，也没有接受别人的投注，只是自己通过网站赌六合彩。在公安机关供述有下线，并接受别人的投注，是怕公安机关认为其赌资大，怕被罚款。其辩护人王卫华的辩护意见是，对公诉机关指控被告人犯非法经营罪有异议，根据被告人当庭陈述，其在赌博性质的网站投注六合彩，不能证明被告人发展下线，接受他人投注，又没有其他的证据认定，非法经营罪的指控是不成立的；被告人对开设赌场罪供认不讳。建议从轻处罚。
经审理查明：
开设赌场罪的犯罪事实：
2012年7月份，被告人毛良炜伙同余贵明（已判决）、余某魁（已判决）三人在少阳乡少阳村赤丰地方吴香婻家门口水泥空地开设赌场，余贵明、毛良炜管理赌场，姚建林（已判决）在赌场负责抽头、看守“水箱”。余某魁安排他人在赌场负责赌牌。赌场以筒子牌九（俗称“二八杠”）的方式进行赌博，赌注为一百元起，两千元封顶或看庄家定数额。设赌期间，纠集了郑某、刘某、“大姨”（真名不详）、朱某（绰号“老派”）、周丰禄（绰号“大头丰”）等人在赌场里赌博。赌场每场抽头获利4000元，赌场工作人员每天的工资是一百或二百。余贵明、毛良炜及余某魁三人平分分配所赚利润。
赌场开设了四五天后，搬至少阳乡少阳村大山小组路口空地，场子由毛良炜、余贵明二人负责管理，由姚建林负责“水箱”抽水。赌场以筒子牌九（俗称“二八杠”）的方式进行赌博，赌注为一百元起，两千元封顶。该赌场开设有六、七天，赌场每场抽头获利有五、六千元，赌场工作人员每人每天一百或两百元工资。
认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人毛良炜及同案犯余贵明、余某魁、姚建林的供述，证实被告人毛良炜伙同他人开设赌场的事实。2、证人余某、刘某、朱某、郑某等人的证言，证实被告人开设赌场的事实。3、赌场示意图，证实赌场的情况的事实。4、同案犯判决书，证实同案犯已被判刑的事实。5、辨认笔录，证实同案犯对被告人辨认的事实。6、常住人口信息表，证实被告人毛良炜身份的情况。
参与网站六合彩赌博的犯罪事实：
2012年3月份至8月份期间，被告人毛良炜通过与广东老板“叶大姐”（身份不明）联系在网站上赌“六合彩”，被告人毛良炜在网站上开设了11个账号，用其中4个账号投注“六合彩”，共参赌“六合彩”44期，总投注金额3959650元，获取佣金110120.25元。
认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人毛良炜的供述，证实其参赌六合彩总投注金额3959650元、获利110120.25元，并在网站上开设了多个账号的事实。2、证人陈某的证言，证实其听被告人毛良炜说赌六合彩，有下线小菊、小芳的事实。3、六合彩网站截图，证实被告人开设账号、参赌次数、投注金额及获取佣金的事实。4、扣押物品清单，证实被告人用于参赌的银行卡及电脑的事实。5、银行账户明细单，证实被告人参赌次数及金额的事实。6、情况说明，证实公安机关追缴被告人的违法所得。公安机关证实小芳在逃，小菊无法核实身份的事实。
上述证据，经庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人毛良炜伙同他人非法开设赌场，从中渔利，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人毛良炜在“六合彩”网站上注册为股东，在其代理权限内注册会员开设了11个账号，并登录其中4个账号参赌，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，公诉机关指控的非法经营罪名不成立，本院不予支持。被告人毛良炜辩称4个账号是其一人使用，侦查机关不能查明这4个账号的使用情况，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见〉》关于网络赌博犯罪的参赌人数的认定，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数，所以可以认定为4人参赌，对毛良炜的辩解不予采信；关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚的规定，被告人毛良炜明知是“六合彩”赌博网站，而为其发展会员，其行为属于开设赌场罪的共同犯罪；其为赌博网站帮助收取赌资100万元以上，应认定为情节严重。对辩护人提出的被告人毛良炜犯非法经营罪的罪名不成立的辩护意见，本院予以采信。现根据被告人毛良炜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
被告人毛良炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元（罚金限判决生效后立即缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的22日予以折抵，即自2013年12月4日起至2017年5月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 翁国华
人民陪审员 刘 红
人民陪审员 洪晓芳
二〇一四年四月八日
书 记 员 李 巧