安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终309号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆景荣，男，汉族，1960年8月6日出生于安徽省利辛县，农民，住利辛县。1999年11月29日因犯盗窃罪被利辛县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，2002年刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2004年1月18日被利辛县人民检察院批准逮捕后在逃，2015年3月31日被抓获，次日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人陆景荣犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2015年12月25日作出（2015）利刑初字第00607号刑事判决。宣判后，陆景荣不服，提出上诉。本院于2016年2月25日作出（2016）皖16刑终42号刑事裁定，撤销原判，发回重审。利辛县人民法院于2016年7月13日作出（2016）皖1623刑初159号刑事判决。陆景荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员李磊、杨晓燕出庭履行职务，上诉人陆景荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院依据辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、同案犯供述及相关书证等证据认定：2003年10月30日晚，被告人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕到刘集乡魏大营村魏大营庄魏某丁家，入室抢劫村民魏某丁家两头牛，并将魏某丁殴打致伤。2003年9月至12月间，被告人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕、郑俊亚等人在安徽省利辛县、涡阳县境内乡镇参与盗窃15起，盗得机动三轮车、牛、羊等财物价值44300元。
一审法院认为，被告人陆景荣伙同他人入户劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪，又伙同他人秘密窃取被害人数额较大的财物，其行为又构成盗窃罪，依法应数罪并罚。被告人陆景荣系累犯，依法应从重处罚。因部分盗窃系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第六十九条第一、三款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条的规定，认定被告人陆景荣犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万五千元。违法所得人民币三万五千六百元继续追缴，发还各被害人。
陆景荣上诉提出：其仅参与盗窃被害人王同玲家的牛，并未参与原判认定的抢劫及其他14起盗窃。案发时其在外地打工，无作案时间，请求二审法院依法改判。
出庭检察员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、抢劫事实
2003年10月30日晚，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕（二人已判刑）至利辛县刘集乡魏大营村魏大营庄村民魏某丁家中，欲盗窃魏某丁家的两头牛，魏某丁呼喊求救，ＸＸ平等人对魏某丁殴打，后弃牛逃跑。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）指认现场笔录证明王西燕指认出利辛县刘集乡魏大桥庄魏某丁家是其与ＸＸ平、陆景荣实施抢劫的现场。
（2）被害人魏某丁陈述：2003年10月30日晚，其家的门被人跺开，进来两个人，一个人去其东边房间偷牛，其大声呼喊，另一个人用刀或者棍打其，其头部流血，左边胳膊被棍打伤，屋里的两头牛被那两人牵走，后庄上的人就陆续去了。
（3）证人魏某甲、魏某乙、魏某丙、胡某甲的证言：2003年10月30日晚，魏某甲等人听到魏某丁喊叫有人偷牛，看到魏某丁满脸是血。
（4）同案犯王西燕供述：2003年10月的一天，其与ＸＸ平、陆景荣到魏大营庄一家偷牛，其进去把门弄开，惊醒了屋里的老头，ＸＸ平让其去牵牛，他在那看人，其把第一头牛递给陆景荣时，老头没出声，其去解第二头牛绳子时，老头呼喊，看到西边有人来了，其扔下牛跑了。到公路上后，陆景荣问ＸＸ平如何打的对方。
（5）同案犯ＸＸ平的供述：2003年10月的一天夜，其和王西燕、陆景荣到利辛县刘集北庄内一家偷牛，王西燕把门推倒，正好砸在那家老头身上，王西燕拿撬棍就打那个老头，其与陆景荣进去牵牛，其把第一头牛递给陆景荣，又回来牵第二头牛时，那个老头呼喊。其刚把这头牛牵出屋子，西边有家人起来了，其丢下牛跑了。
对陆景荣所提其未参与该起抢劫的上诉理由，经查，认定陆景荣参与该起抢劫事实的证据有被害人魏某丁的陈述、同案犯ＸＸ平、王西燕的供述等证据相互印证，并有王西燕的指认现场笔录佐证，足以认定。对陆景荣的该节上诉理由不予采纳。对出庭检察员的该节意见予以支持。
二、盗窃事实
（一）2003年10月22日晚，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕、崔友杰（已判刑）、刘春仁（已判刑）至利辛县旧城镇陆暗楼村陆暗楼庄陆某甲家，盗窃价值4200元的机动三轮车一辆。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、估价鉴定结论书证明被盗机动三轮车价值4200元。
2、被害人陆某甲的陈述：2003年10月22日晚，其家新购买的一辆飞彩牌机动三轮车被盗。
3、同案犯王西燕的供述：2003年10月，其与ＸＸ平、陆景荣、崔友杰、刘春仁在旧城镇陆暗楼庄偷了一辆飞彩牌农用三轮车。
4、同案犯ＸＸ平的供述：2003年秋收前后，其与王西燕、陆景荣、崔友杰、刘春仁盗窃一辆飞彩牌机动三轮车。
（二）2003年11月21日晚，上诉人陆景荣伙同郑俊亚（已判刑）、王西燕等人至涡阳县楚店镇周小庄周某甲家，盗窃两头牛，价值4800元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、指认现场笔录证明王西燕辨认出涡阳县楚店镇周东村周小庄周某甲家即是其与陆景荣、郑俊亚盗窃牛的现场。
2、被害人周某甲的陈述：2003年11月21日晚，其家西屋内的一头公牛和一头母牛被盗，价值4800元。
3、同案犯王西燕的供述：其与郑俊亚、陆景荣在涡阳县楚店镇周小庄一家偷了两头牛。后来，有一头牛跑丢了。
4、同案犯郑俊亚的供述：2003年11月20日左右的晚上，其与王西燕、陆景荣到涡阳南面的庄上一家偷了两头牛，其中一头牛跑了。
（三）2003年12月15日晚，上诉人陆景荣伙同郑俊亚、王西燕在涡阳县双庙镇王密桥庄盛某家盗窃一头牛，价值3000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、指认现场笔录证明王西燕辨认出涡阳县双庙镇王密桥庄盛某家即是其与陆景荣、郑俊亚盗窃牛的现场。
2、被害人盛某的陈述：农历2003年11月22日晚，其家的一头牛被盗，价值3000元。
3、同案犯王西燕的供述：其与陆景荣、郑俊亚在涡阳县双庙镇王密桥庄偷了一头牛。
4、同案犯郑俊亚的供述：2003年12月份，其与陆景荣、王西燕在涡阳县城南庄上偷了一头牛。
（四）2003年12月的一天，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕在涡阳县城西镇六里村柳林子庄村民马某家盗窃一头牛，价值1300元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、指认现场笔录证明王西燕辨认出涡阳县城西镇六里村柳林子庄马某家即是其与ＸＸ平、陆景荣盗窃牛的现场。
2、估价鉴定结论书证明被盗牛价值1300元。
3、被害人马某的陈述：农历2003年11月，其家的一头白色小牤牛被盗。后其家的牛又被找回。
4、同案犯ＸＸ平的供述：其与陆景荣、王西燕在涡阳县六里桥往西庄上一家偷了一头白色小牛。后该牛又跑了。
（五）2003年10月25晚，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕在利辛县旧城镇王寨村盗窃王某乙家机动三轮车一辆，价值3000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、指认现场笔录证明王西燕辨认出利辛县旧城镇王寨村王某甲家门口即是其与ＸＸ平、陆景荣盗窃机动三轮车的现场。
2、估价鉴定结论书证明被盗机动三轮车价值3000元。
3、被害人王某乙陈述：2003年10月25日晚，其停放在王某甲家门口的一辆巨力牌机动三轮车被盗。
4、证人王某甲的证言：2003年10月，其弟王某乙停放在其家屋东头的一辆巨力牌机动三轮车被盗。
5、同案犯ＸＸ平的供述：2003年秋，其与陆景荣、王西燕在利辛县旧城镇庄内一家偷了一辆巨力牌三轮车。
6、同案犯王西燕的供述：2003年10月的一天，其与陆景荣、ＸＸ平在利辛县旧城王寨后柏油路北一家偷了一辆巨力牌农用三轮车。
（六）2003年10月29日晚，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕在利辛县刘集乡李营庄盗窃李某家两头牛、两只羊，价值2800元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、现场勘查笔录证明案发现场情况。
2、指认现场笔录证明王西燕辨认出利辛县刘集乡李营庄李某家即是其与ＸＸ平、陆景荣盗窃两只羊和两头牛的现场。
3、估价鉴定结论书证明被盗牛羊价值2800元。
4、被害人李某陈述：2003年10月29日晚，其家的两头牛和两只羊被盗。
5、同案犯王西燕供述：其与陆景荣、ＸＸ平在利辛县刘集乡李营庄一家偷了两头牛和两只羊。
6、同案犯ＸＸ平供述：2003年10月，其与陆景荣、王西燕沿陆景荣庄西的南北路，向南走了七八里路，在路东一家偷了两头牛和两只羊。
（七）2003年11月17日晚，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕在涡阳县公吉寺镇胡老家村胡老家庄盗窃胡某乙家一头牛，价值2600元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、估价鉴定结论书证明被盗牛价值2600元。
2、被害人胡某乙的陈述：农历2003年10月24日夜，其家的一头白膛牛被盗。
3、同案犯王西燕的供述：其与陆景荣、ＸＸ平在涡阳县吉寺乡偷了一头牛。
4、同案犯ＸＸ平的供述：其与陆景荣、王西燕在王桥收费站朝公吉寺去的路北庄上一家偷了一头白膛牛。
（八）2003年11月29日晚，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕在涡阳县城西镇西潘寨村盗窃崔某家两头牛，价值3000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、指认现场笔录证明王西燕辨认出涡阳县城西镇潘寨村崔某家即是其与ＸＸ平、陆景荣盗窃两头牛的现场。
2、估价鉴定结论书证明被盗牛价值3000元。
3、被害人崔某的陈述：农历2003年10月20日晚，其家的一头母牛和一头小牛被盗。后两头牛都回来了。
4、同案犯ＸＸ平的供述：2003年秋收后，其与陆景荣、王西燕在涡阳南六里桥朝西庄上一家偷了一头大牛和一头小牛，两牛受惊后又跑回去了。
（九）2003年11月3日晚，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕在利辛县旧城镇陆暗楼村张井子庄盗窃陆某乙家一头牛，价值2600元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、估价鉴定结论书证明被盗牛价值2600元。
2、被害人陆某乙的陈述：2003年11月3日晚，其家的一头红色母牛被盗。
3、同案犯ＸＸ平的供述：2003年秋，其与陆景荣、王西燕在利辛县旧城南庄上一家偷了一头红色母牛。
4、同案犯王西燕的供述：2003年10月份，其与陆景荣、ＸＸ平在旧城镇南庄内一家偷了一头红色母牛。
（十）2003年11月25日晚，上诉人陆景荣伙同王西燕、郑俊亚、ＸＸ平至涡阳县城西镇赵瓦房村王化庄盗窃周某乙家两头牛，价值4200元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、估价鉴定结论书证明被盗牛价值4200元。
2、被害人周某乙的陈述：农历2003年11月2日晚，其家的一头公牛和一头母牛被偷走。其被惊醒后就喊人，其中一头公牛被追回。
3、同案犯郑俊亚的供述：约2003年12月的一天晚上，其与陆景荣、王西燕、ＸＸ平到涡阳南庄上一家偷了两头牛，那家人被惊醒后就喊人。最后，他们只偷了一头牛。
4、同案犯王西燕的供述：农历2003年11月4日左右，其与陆景荣、ＸＸ平、郑俊亚在涡阳新收费站东庄上一家偷了两头牛，那家人惊醒后，他们把其中一头公牛放了。
（十一）2003年10月20日晚，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕在利辛县江集镇王竹园村王庄盗窃王同玲家二头牛，王同玲被殴打致轻伤，被盗牛价值4200元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、利辛县公安局刑事科学技术鉴定书证明被害人王同玲的伤情为轻伤。
2、被害人王同玲的陈述：2003年10月20日晚12时许，其在家中被人用刀砍伤，两头母牛被偷走，两头牛价值4200元。
3、同案犯王西燕的供述：农历2003年9月的一天，其与陆景荣、ＸＸ平到同庄的王同玲家偷牛，当时ＸＸ平进入那人家中，陆景荣站在门口，其在外边放风。后陆景荣、ＸＸ平把两头牛牵出来。ＸＸ平讲他用粪锄之类的东西打伤了王同玲。后牛被ＸＸ平卖了2000元，其分了600元。
4、上诉人陆景荣的供述：2003年秋，其和王西燕、ＸＸ平一起到利辛县江集镇王竹园村一家偷牛，王西燕、ＸＸ平进屋偷的，其在那家门口对面等着，后来他们牵了两头牛给其。后他们给其二三百元钱。
（十二）2003年10月左右的一天晚上，上诉人陆景荣伙同ＸＸ平、王西燕在利辛县江集镇刘小庄村田家庄盗窃田某家机动三轮车时，惊动田某家人后，三人弃车逃走。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、指认现场笔录证明王西燕辨认出利辛县江集镇刘小庄村田家庄村民田某家门口即是其与ＸＸ平、陆景荣盗窃机动三轮车的现场。
2、被害人田某的陈述：2003年11月左右，其在一辆时风牌机动三轮车上睡觉。当晚过来两人，有个人持电棍朝其身上、头部打，那人还欲爬上三轮车被其推下，后那人又持砖头砸破其头部。其大喊，村民和其家人起来后，那两人逃跑了。
3、证人张某的证言：2003年10月的一天晚上，其公公田某睡在其家门外新买的机动三轮车上，有人来偷车时，把田某惊醒，田某大声呼喊，那人将田某的头打破后逃走。
4、同案犯王西燕的供述：农历2003年9月份，其与ＸＸ平、陆景荣到利辛县江集镇刘小庄村田家庄一家偷机动三轮车，当时车里睡的有人，其到路口放风，陆景荣和ＸＸ平去偷三轮车，那人被惊醒后他们跑了。后听ＸＸ平告诉陆景荣，他刚才偷三轮车时，打了三轮车上的人。
5、同案犯ＸＸ平的供述：农历2003年9月份，王西燕说偷辆机动三轮车装牛，还讲他和陆景荣已踩好点。当晚，其与王西燕、陆景荣到旧城往南庄上一家，偷三轮车时被那家人发现，那人呼喊时，其三人跑了。
本案的综合证据如下：
1、户籍信息证明上诉人陆景荣的身份情况。
2、到案经过证明陆景荣于2015年3月31日被抓获。
3、利辛县人民法院及涡阳县人民法院刑事判决书载明上诉人陆景荣曾因犯盗窃罪被判刑及同案犯王西燕、ＸＸ平因本案被判刑情况。
对陆景荣所提其未参与盗窃被害人陆某甲、周某甲、盛某、马某、王某乙、李某、胡某乙、崔某、陆某乙、周某乙、田某财物的上诉理由，经查，认定陆景荣参与上述各起盗窃事实的证据有被害人陈述、同案犯供述及指认现场笔录相互印证，足以认定。对陆景荣的该节上诉理由不予采纳。对出庭检察员的该节意见予以支持。
对陆景荣所提其未参与盗窃被害人王某丙、王某丁、陆某丙家财物的上诉理由，经查，证明陆景荣参与上述盗窃事实的证据仅有同案犯王西燕的指认现场笔录，无其他证据印证，显属证据不足，依法应不予认定（所涉财物价值8600元）。对陆景荣的该节上诉理由予以采纳。对出庭检察员的该节意见不予支持。
综上，上诉人陆景荣参与抢劫1起（未遂）；参与盗窃12起，其中未遂1起，盗窃财物价值35700元，其中入户盗窃数额为32700元。
本院认为，上诉人陆景荣伙同他人入户劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪；又伙同他人入户秘密窃取被害人数额较大的财物，其行为又构成盗窃罪，依法应数罪并罚。上诉人陆景荣系累犯，依法应从重处罚。其参与抢劫被害人魏某丁家牛及盗窃被害人田某家机动三轮车系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原判认定陆景荣抢劫既遂不当，应予纠正。对上诉人所提案发时其在外地打工，没有作案时间的上诉理由，经查，该节上诉理由无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十九条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销利辛县人民法院（2016）皖1623刑初159号刑事判决。
二、上诉人陆景荣犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月31日起至2027年3月30日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）
三、责令上诉人陆景荣将违法所得人民币二万七千八百元退赔被害人。
本判决为终审判决。
审判长 王 平
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一六年九月二十七日
书记员 张皓源
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条第一项
以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。