湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终113号
上诉人（原审原告）：刘苹，男，1972年10月17日出生，汉族，湖南省安仁县人，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：李P，湖南琼武律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南国鸿置业有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道蔡伦南路24号。
法定代表人：刘国安，该公司董事长。
原审第三人：桂阳县第二建筑工程公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道欧阳海大道盛世明珠。
法定代表人曹经国，该公司经理。
上诉人刘苹诉因与上诉人湖南国鸿置业有限公司（以下简称国鸿公司）及原审第三人桂阳县第二建筑工程公司（以下简称桂阳二建）建设工程施工合同纠纷一案，前由湖南省郴州市中级人民法院作出（2014）郴民一初字第15号民事判决。刘苹与国鸿公司均不服上诉至本院，本院审查后作出（2016）湘民终653号民事裁定书，将本案发回重审。湖南省郴州市中级人民法院重审后作出（2017）湘10民初4号民事判决，刘苹、国鸿公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。刘苹及其委托诉讼代理人李P，国鸿公司的法定代表人刘国安均到庭参加诉讼。原审第三人桂阳二建经本院传唤无正当理由未到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
刘苹上诉称：1、原判认定工程款数额错误。原审判决所采信的鉴定机构补充意见，上诉人没有得到通知，没能到现场参与现场踏勘，鉴定机构作出的结论比第一次的结论核减106万元，违反法定程序，且没有核减依据，工程造价应认定为31255091.02元。2、原判认定上诉人领取的工程款数额错误。首先，案外人何忠平抵押并未实际发生，三份由上诉人出具的领条，抵何忠平欠款共计405万元，被上诉人没有实际将该款支付给何忠平，该款由上诉人本人支付给了何忠平；其次，重复计算的已付工程款情况。2011年8月28日20万元及6万元，2011年9月30日10万元，2011年10月2日5万元四份凭证不能认定为被上诉人已经支付的工程款，按双方付款规则，由被上诉人先付款，然后上诉人出具领条，不论现金或转账，付款金额以领条为据，该四笔凭证对应的工程款已经由上诉人出具了领条，不得再以付款凭据重复计算。3、本案工程款和保证金利息的计算起算点和标准不合理。原判认定工程验收合格的时间为2013年1月30日，上诉人2013年8月4日递交结算书，原审法院判决欠款利息从2015年1月30日起计算不合理。保证金的资金占用费应当按上诉人实际资金成本（即至少月息2分）计算。4、一审诉讼费、鉴定费分担不合理。请求：1、撤销原判第二项中关于保证金利息部分，改判被上诉人自2011年1月18日起按月息2分的标准支付资金占用费。2、撤销原判第三项，改判被上诉人支付工程款5528700元及按月息2分的标准自2013年1月30日支付利息；3、诉讼费由被上诉人承担。
国鸿公司辩称：1、不能以第一次鉴定结论认定工程款数额，理由与我方上诉意见一致。2、抵扣何忠平欠款的405万元，有欠条和何忠平的证言，何忠平也不再向刘苹追讨借款，能证明该款已经支付；至于其他41万元，刘苹已经认可，有原件。3、对保证金计算起点我方不服，合同没有注明保证金要计算利息，刘苹要求按月息2分计息无依据。请求：驳回对方上诉。
国鸿公司上诉称：1、原审法院审理程序违法，在未采纳补充鉴定意见2的情况下，未向上诉人释明，也未重新或补充鉴定，剥夺了上诉人的权利，导致本案事实不清。补充鉴定意见1仅依据竣工图纸和施工现场签证单作出的结论，而上述鉴定依据系虚假的，鉴定机构虽然现场踏勘过，但对造价的主要部分即路基下面的隐蔽工程未勘验，故鉴定结果有误。补充鉴定意见2虽然没有对现浇板厚度、钢筋进行抽检，但其在补充鉴定意见1的基础上，参考了桂阳县公安局委托的郴州市华建司法鉴定所的资料，更接近客观事实。2、原审法院认定的保证金数额有误，保证金的占用费计算不公。上诉人2011年3月5日出具的45万元保证金收据，该款刘苹并未支付。刘苹并未提供转款凭据，该45万元保证金本系7#、9#栋的保证金，刘苹并未缴纳，后刘苹从案外人受里买来承建权，并由何忠平向上诉人缴纳20万元保证金，而合同约定承建7#、9#栋只需30万元保证金，故明显不符合合同约定，上诉人在原审中也未认可收到该款。关于保证金占用费，合同并无约定，且涉案合同无效双方均有过错，且刘苹一直未主张返还保证金利息，如果要计算，也应从刘苹起诉之日起计算。3、原审判决对鉴定费分担不公。本案系刘苹虚假诉讼导致，鉴定费及诉讼费应当由被上诉人承担。4、上诉人享有先履行抗辩权，在被上诉人未履行其相应义务的情况下，上诉人可以拒绝结算。根据施工合同约定，上诉人在刘苹提交相关资料后，才有义务办理结算，另，刘苹还欠税款，未开具税务发票，未提供完税证明，故上诉人有理由拒绝结算。5、开庭增加上诉请求，由刘苹支付12万余元补漏工程款。请求：发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担鉴定费及诉讼费用。
刘苹辩称：1、一审法院判决按补充鉴定结论1认定工程款我方有不同意见，应当以我方上诉的意见为准。2、保证金金额认定及应付利息的起算点一审综合了保证金应当退还的理由是正确的，但应当按照月息2分计算。3、鉴定费应当全部由对方负担。4、先履行抗辩权我方认为应当按照一审判决认定理由。5、对于新增的补漏工程款问题，补漏工程与刘苹没有关系，是案外人与国鸿公司形成的权利义务关系。
刘苹一审起诉请求：一、依法判令被告立即返还原告保证金1550000元，并支付资金占用利息1240000元（按月息2分，从2011年1月12日起计算至2014年5月12日，以后的损失计算至其付清款项止），共计2790000元；二、依法判令被告立即支付原告工程款15000000元，赔偿原告因延迟付款造成的经济损失2869017元（按月息2分，从2013年9月6日起计算至2014年5月6日，以后的损失计算至其付清款项止），共计20800375元；三、本案案件受理费由被告负担。
一审法院查明：2011年1月12日，原告刘苹及雷渊清（后实际退出）作为乙方（其后加盖了桂阳二建的印章）与被告国鸿公司（甲方）签订了《凤凰城工程合同》，约定：1、工程名称：凤凰城1#、2#、3#、4#、6#楼；2、建筑面积为21668平方米；3、合同价款及给付方式为套用《2006湖南省建筑、安装、装饰工程消耗量定额》及郴州市同期相关材料调差文件取费，乙方垫资工程量为房屋基础加四层主体（含车库），第五层主体完工后开始拨付该层工程进度款，每完成一层主体，甲方拨付该层主体工程款的70%，主体工程全部完成后付足主体工程价款的70%。未付的工程款，甲方按2%的利息计算补偿乙方。装修部分甲方根据工程形象进度支付工程进度款，但不超过所完成装修工程量的70%，工程竣工并一次性全部验收合格后，根据工程备案资料，通过完成工程决算审计后，90天内付足工程总价款的95%，余款5%作保修金，保修金到期按国家相关规定给付；4、乙方在签订合同当天向甲方交纳履约保证金多层楼梯房每栋150000元，高层电梯房每栋400000元，乙方垫资至二层主体完成时，甲方退还50%，乙方垫资至四层主体完成时退还剩下的50%（但不计息）。同日，刘苹及雷渊清（后实际退出）以第三人桂阳二建公司（乙方）的名义与被告国鸿公司（甲方）签订了《凤凰城7#、9#楼工程合同》，约定：1、工程名称：凤凰城7#、9#楼；2、建筑面积为9588平方米；3、乙方在签订合同当天向甲方交纳履约保证金多层楼梯房每栋150000元，高层电梯房每栋300000元。其他内容与前份《凤凰城工程合同》的内容一致。
合同签订后，刘苹交纳了履约保证金1550000元，并组织施工。在施工过程中，国鸿公司陆续支付了部分工程款。国鸿公司主张已支付刘苹工程款30297682元。刘苹认为国鸿公司只实际支付工程款24500000元。其中争议最大的是刘苹出具的三份注明抵何忠平借款的领条4050000元（分别为750000元、2000000元、1300000元共计4050000元）。原审法院为此向何忠平作了问话，何忠平陈述因刘苹应还何忠平借款及代付款4050000元，刘苹要何忠平从国鸿公司的工程款中抵款，国鸿公司已经用房屋抵付给何忠平。而刘苹认为自己已经支付了何忠平的欠款，而且国鸿公司并没有将房屋抵付给何忠平，因此国鸿公司应当将4050000元支付给刘苹。至2012年11月底，刘苹承建的凤凰城楼房建设工程全部完工。2013年1月30日，经相关部门验收合格。工程完工后，刘苹委托郴州开元工程造价事务所有限公司编制了工程结算书，认为涉案总工程量为35859.97平方米，工程总造价为42431358.08元（其中附属工程5610160.18元，主体工程造价为36821197.90元）。国鸿公司通过审核，认为涉案工程总造价为26690105.51元。在本案审理过程中，国鸿公司认为刘苹伪造工程量涉嫌诈骗，向桂阳县公安局报案。桂阳县公安局予以立案受理并委托郴州市华建司法鉴定所出具鉴定意见。2014年11月13日，桂阳县公安局向本院出具桂公函（2014）12号函，请求将本案案卷及相关材料移送桂阳县公安局。经审查，本院认为，刘苹挂靠桂阳二建对“凤凰城”工程进行施工，现“凤凰城”工程已竣工，刘苹向国鸿公司请求返还保证金并支付剩余工程款，如国鸿公司认为刘苹所主张的工程量、工程款与实际的工程量、工程款不符，可以申请委托中介机构进行鉴定，本案属于经济纠纷。2014年12月29日本院复函桂阳县公安局，本案应当由本院继续审理。经释明，2015年2月11日国鸿公司再次申请鉴定对涉案工程的造价进行鉴定，并垫付了鉴定费200000元。原审法院依法委托郴州正宏工程造价事务所有限公司鉴定。郴州正宏工程造价事务所有限公司于2015年12月7日作出郴正宏基字[2015]第49号工程造价鉴定意见：1、根据工程竣工图纸和施工现场签证单桂阳县凤凰城项目1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#栋房屋及附属工程的造价为31255091.02元；2、根据工程竣工图纸、施工现场签证单并参考《桂阳凤凰城小区现浇板厚度、钢筋扫描抽检报告》、郴州市华建司法鉴定所《桂阳县凤凰城小区工程造价司法鉴定现场勘查记录》，桂阳县凤凰城项目1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#栋房屋及附属工程的造价为30538960.10元。经庭审质证，双方均提出郴州正宏工程造价事务所有限公司未组织双方核对工程量，郴州正宏工程造价事务所有限公司亦认可该事实。本院要求郴州正宏工程造价事务所有限公司组织双方核对工程量后作出补充鉴定意见，并向双方释明：双方应在十日内配合鉴定机构核对完工程量，如果怠于核对，则自行承担责任。2016年2月1日郴州正宏工程造价事务所有限公司作出郴正宏基字[2016]第02号工程造价补充鉴定意见：1、根据工程竣工图纸和施工现场签证单桂阳县凤凰城项目1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#栋房屋及附属工程的造价为30186390.42元；2、根据工程竣工图纸、施工现场签证单并参考《桂阳凤凰城小区现浇板厚度、钢筋扫描抽检报告》、郴州市华建司法鉴定所《桂阳县凤凰城小区工程造价司法鉴定现场勘查记录》，桂阳县凤凰城项目1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#栋房屋及附属工程的造价为29470259.50元。对上述两个补充鉴定意见，郴州正宏工程造价事务所有限公司作出说明：1、补充鉴定意见“1”中的工程量是根据当事人双方及监理人员签字的工程竣工图和工程现场签证单及2015年10月19日经双方代表人在现场确认的鉴定现场踏勘记录、2016年1月13日现场踏勘记录来进行计算的；2、补充鉴定意见“2”是在鉴定意见“1”的基础上，参考《桂阳凤凰城小区现浇板厚度、钢筋扫描抽检报告》和郴州市华建司法鉴定所的《桂阳县凤凰城小区工程造价司法鉴定现场勘查记录》来计算的。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该工程的单位，即“业主”；承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，即实施建设工程的施工单位。刘苹没有建筑施工企业资质，却以自己的名义和借用桂阳二建公司的名义与国鸿公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故双方签订的建设工程施工合同《凤凰城工程合同》和《凤凰城7#、9#楼工程合同》应认定为无效合同。
本案的争议焦点是：一、案涉工程总造价如何确定；二、国鸿公司实际支付的工程款如何确定；三、刘苹实际交付的履约保证金如何确定及由此造成的损失；四、国鸿公司是否应承担延迟支付工程款的责任。
关于争议焦点一案涉工程总造价。案涉工程竣工验收后，双方并未进行决算，而是各自单方编制了相差悬殊的案涉工程总造价，但双方互不认可，故均不能作为本案的定案依据。本案在审理中，因双方签订的建设工程施工合同无效，经本院释明后，依法委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对案涉工程总造价进行鉴定。郴州正宏工程造价事务所有限公司2015年12月7日作出的郴正宏基字[2015]第49号工程造价鉴定意见，经庭审质证，双方均提出未组织双方核对工程量，郴州正宏工程造价事务所有限公司亦认可该事实，故该鉴定意见存在明显缺陷，不能直接据此定案。于是原审法院要求郴州正宏工程造价事务所有限公司组织双方核对工程量后于2016年2月1日作出了郴正宏基字[2016]第02号工程造价补充鉴定意见：1、根据工程竣工图纸和施工现场签证单桂阳县凤凰城项目1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#栋房屋及附属工程的造价为30186390.42元；2、根据工程竣工图纸、施工现场签证单并参考《桂阳凤凰城小区现浇板厚度、钢筋扫描抽检报告》、郴州市华建司法鉴定所《桂阳县凤凰城小区工程造价司法鉴定现场勘查记录》，桂阳县凤凰城项目1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#栋房屋及附属工程的造价为29470259.50元。综合分析上述补充鉴定意见的两个结论，“1”是根据双方及监理人员签字的工程竣工图和工程现场签证单及2015年10月19日鉴定现场踏勘记录、2016年1月13日现场踏勘记录进行计算的。刘苹虽然未参加2016年1月13日现场踏勘，但原审法院在2015年12月16日庭审时已经向双方释明应在十日内配合鉴定机构核对完工程量，如果怠于核对，则自行承担责任。因此，郴正宏基字[2016]第02号工程造价补充鉴定意见“1”鉴定程序合法，依据充分，应作为本案的定案依据。而“2”因郴州正宏工程造价事务所有限公司并没有对现浇厚度、钢筋实际进行扫描抽检，其依据不充分，故不能作为本案的定案依据。根据郴正宏基字[2016]第02号工程造价补充鉴定意见“1”，桂阳县凤凰城项目1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#栋房屋及附属工程的总造价应认定为30186390.42元。
关于争议焦点二国鸿公司实际支付的工程款。国鸿公司主张刘苹已经领取工程款30297682元，刘苹认为国鸿公司只实际支付工程款24500000元。刘苹对以下票据提出异议：1、2011年5月15日代刘苹支付挡土墙回填工程款240元；2、2011年8月28日200000元及60000元、2011年9月30日100000元、2011年10月2日50000元四份凭证；3、2012年1月19日罗春支款20000元、2012年8月14日罗春支款65600元、2012年10月23日罗春支款50000元、2013年2月5日罗春支款30000元；4、2013年3月16日出具的438000元的领条；5、三份注明抵何忠平借款的领条（分别为2013年6月5日750000元、2013年12月10日2000000元、2014年5月10日1300000元共计4050000元）；6、李九安的三份补漏工程款领条（分别为30000元、10000元、30000元共计70000元）；7、电费860元及水费（国鸿公司对该水费实际未列入刘苹已领款中）。本院认为，上述票据第2项是国鸿公司付款给刘苹的银行凭证，刘苹辩称已经写了收条，但未提供相关的证据证明四份银行凭证与其他收条重复，对该凭证予以确认。上述票据第4项的领条是刘苹自己出具，予以确认；上述票据第5项的抵款领条是刘苹出具，而且原审法院对债权人何忠平做的询问和其出庭作证的证词，均认可该代付行为，且表明不会再就此向刘苹主张权利，故予以确认。刘苹主张自己已经偿付了何忠平的欠款，不能再以工程款抵何忠平的欠款，因国鸿公司已经根据刘苹开具的领条，先后以购房的形式代刘苹履行了对何忠平的债务，且为何忠平所认可。如刘苹认为自己另行偿付了何忠平的该欠款，可就此直接向何忠平主张权利。上述票据第1、3、6、7项均没有刘苹的签字，也不为其所认可，而国鸿公司又没有提供充分证据证明该项支出应由刘苹承担，故不予采信。上述票据第1、3、6、7项共计236700元，应予以核减。本案重审时，国鸿公司提交了本院已生效的（2015）郴民一终字第795号民事判决和筑金防水中心开具的收条及工行转款凭证。该民事判决认定“2014年8月因刘苹对补漏工程隐患不予整改，国鸿公司遂聘请筑金防水中心进行补漏”，“对筑金防水中心主张的2015年期间的结构性裂缝渗水补漏工程款，……应为60876元”，且此款已实际支付，故案涉工程补漏款60876元应认定为国鸿公司为刘苹垫付款。经核算，国鸿公司实际已支付刘苹案涉工程款30121858元（30297682元-236700元+60876元）。
关于争议焦点三刘苹实际交付的履约保证金及由此造成的损失。刘苹主张交纳了1550000元保证金并提交了相关收据。国鸿公司辩称2011年3月5日出具的450000元保证金收据并未实际支付，但未提交充分的证据证实，且在随后一个多月收取的另三次保证金中也未提出异议，并在原审答辩状中认可了该事实，故应确认刘苹向国鸿公司交纳了1550000元保证金。涉案工程已经竣工验收合格，刘苹请求国鸿公司返还履约保证金，应予以支持。刘苹诉请国鸿公司从交纳保证金之日起按月息2分支付资金占用利息，因双方合同约定保证期间保证金不计息且合同被认定为无效，刘苹该主张没有依据。但国鸿公司实际占用刘苹交付的保证金给刘苹造成了利息损失，故对1550000元保证金的资金占用费可视为刘苹的实际损失，应由国鸿公司承担。经查，该保证金的付款时间和金额分别为2011年1月18日750000元，2011年3月5日450000元，2011年3月6日200000元，2011年3月31日50000元，2011年4月8日100000元。具体计算应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率依付款时间和金额计算保证金的资金占用费至全部退还之日。
关于争议焦点四国鸿公司是否应承担延迟支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已经竣工验收合格，刘苹请求国鸿公司支付工程价款，应予支持。本案工程总造价为30186390.42元，国鸿公司已经支付刘苹工程款30121858元，国鸿公司仍应支付64532.42元工程款。刘苹过高部分请求，不予支持。刘苹请求国鸿公司赔偿其因延迟付款造成的经济损失，其内容是主张欠付工程款的利息。利息作为法定孳息，应从应付工程价款之日计付。本案涉案工程于2013年1月30日经竣工验收合格，比照建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，以两年的最长缺陷期责任期计，国鸿公司应于2015年1月30日前将全部工程款支付给刘苹。故未付工程款利息应从2015年1月30日起计算。刘苹主张按月息2分计算利息，因双方签订的建设工程合同约定未付的工程款按2%计算利息，按照通常理解，应指月息2分。虽然案涉建设工程施工合同无效，但该利率没有超出法律规定的范围，本院予以支持。国鸿公司认为不与刘苹办理结算是因其未提交相关资料而享有先履行抗辩权。建设工程的各类图纸、技术资料和使用材料的质量证明、完税证明等相关资料是建设工程的有机组成部分，也是办理产权备案登记等方面的必备资料，刘苹在建设工程竣工验收合格交付国鸿公司后，依法应及时交付案涉工程的相关图纸和资料。但提供相关图纸和技术资料及有关证明毕竟属于从给付义务，即便刘苹未及时履行该项义务，国鸿公司亦不能由此产生不予结算、拒绝支付剩余价款之主要合同义务的抗辩权。国鸿公司在支付所有价款的同时，可依法向刘苹主张履行交付案涉工程相关资料等义务。
国鸿公司主张按合同约定应扣5%的工程款余款作为保修金，保修期最少为5年。根据建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。本案涉案工程于2013年1月30日经相关部门验收合格，至今已超过二十四个月的最长缺陷责任期，故不应再扣留保修金。国鸿公司的主张于法无据，不予支持。国鸿公司主张应代扣代缴刘苹案涉工程税款1087561.69元，因双方既无约定，国鸿公司也未取得税务部门代扣代缴税款的授权，且实际也没有代缴该税款，故国鸿公司的主张不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、国鸿公司与刘苹、案外人雷渊清以桂阳二建名义2011年1月12日签订的《凤凰城工程合同》和《凤凰城7#、9#楼工程合同》均为无效；二、国鸿公司于判决生效后三十日内返还刘苹保证金1550000元及资金占用费（具体计算按中国人民银行发布的同期同类贷款利率依实际付款时间和金额：2011年1月18日750000元，2011年3月5日450000元，2011年3月6日200000元，2011年3月31日50000元，2011年4月8日100000元，计算至保证金清偿之日止）；三、国鸿公司于判决生效后三十日内支付刘苹工程款64532.42元及利息（利息从2015年1月30日起按月利率2%计算至工程款清偿之日止）；四、本案鉴定费200000元，由刘苹和国鸿公司各负担100000元。因鉴定费全部为国鸿公司垫付，故可从应支付刘苹的款项中扣抵100000元；五、驳回刘苹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159752元，由刘苹负担142179.28元，由国鸿公司负担17572.72元。诉讼保全费5000元，由刘苹负担4450元，由国鸿公司负担550元。
二审在中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审庭审中，刘苹当庭表示两个月内整理好竣工验收资料并交付国鸿公司，同意将该事项写入判决。
双方还认可2011年7月国鸿公司支付刘苹的100万元款项中包含50万元保证金，50万元工程款。
另查明，刘苹、国鸿公司于2011年1月12日签订的《凤凰城工程合同》第六、1.10约定：在接到承包人交来的合格的竣工验收技术资料、安全生产资料、结算资料及所有资料的电子文档后，办理工程竣工结算。工程竣工结算审核时间从接到合格资料的第二天开始审核。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案结算条件是否成就；2、涉案工程应付工程款应如何认定；3、涉案工程已付工程款应如何认定；4、保证金数额及资金占用费应如何认定；5、拖欠工程款利息起算点应如何认定。
一、关于本案结算条件是否成就的问题。国鸿公司上诉提出因刘苹未按照合同约定向其交付相关结算资料及刘苹未办理完税证明，国鸿公司有先履行抗辩权，所以不能结算。本院认为，涉案工程已于2013年1月30日验收合格，刘苹已履行了主要合同义务，国鸿公司实际接收并使用了涉案工程并获取相应收益，故涉案工程应当进行结算。国鸿公司提出的刘苹未交付相关竣工验收资料的问题，因《凤凰城工程合同》第六、1.10约定“在接到承包人交来的合格的竣工验收技术资料、安全生产资料、结算资料及所有资料的电子文档后，办理工程竣工结算”，现刘苹在二审庭审中明确表示上述资料二个月内交付，并同意写进本案判项中，本院对此予以确认。故刘苹交付上述资料为在先履行义务，国鸿公司提出的该部分上诉理由正当。国鸿公司还提出刘苹未缴纳税款的问题，国鸿公司在上诉状中并未对该部分提出明确的上诉请求，且其不构成不应结算的事由。鉴于结算资料等其他资料本院已限期交付，国鸿公司上诉提出本案未达到结算条件的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于涉案应付工程款应如何认定的问题。刘苹上诉认为应付工程款应当按照正宏造价事务所第一次所做结论即郴正宏基字（2015）第49号鉴定意见确认的31255091.02元予以认定，国鸿公司上诉认为应当采信正宏造价事务所现场踏勘后作出的郴正宏基字（2016）第02号工程造价补充意见2认定的29470259.50元作为涉案工程款数额。本院认为，郴正宏基字（2015）第49号鉴定意见虽系原审法院委托的鉴定机构作出，但鉴定机构并未组织双方现场踏勘，也未组织双方核对工程量，原审法院核实上述情况后要求正宏工程造价事务所完善相关程序、核实相关事实后作出的补充鉴定意见更准确、更客观，故应当采信补充鉴定意见作为案件事实认定依据。而补充鉴定意见具体又分为补充鉴定1及补充鉴定2，虽然国鸿公司认为应当按照补充鉴定意见2认定工程款，但因补充鉴定意见1系根据双方当事人及监理人员签字的工程竣工图、工程现场签证单及原审法院委托鉴定后的现场踏勘记录所做，系依据双方认可的原始数据得出，且国鸿公司不能提供证据推翻补充鉴定1，故应当以补充鉴定1作为最终确认工程款的依据。至于刘苹上诉提出其未参加第二次现场踏勘，不能采信补充鉴定意见的上诉理由，因其参加过第一次现场踏勘，且原审法院已经交代各方当事人若未配合鉴定机构完善鉴定意见，则应自行承担责任，故刘苹该上诉理由也不能成立，本院不予支持。
三、已付工程款应如何认定。1、刘苹上诉提出涉及案外人何忠平405万元不应认定为已付工程款，理由是国鸿公司并未实际将该款支付给何忠平，而是由其本人归还何忠平。经查，刘苹认可其与何忠平存在该405万元债权债务关系，其虽提出本人已经归还该债务，但未向本院提交证据，何忠平在原审法院的多次询问中均认可国鸿公司已经代替刘苹完成支付义务，故刘苹与何忠平、国鸿公司就该405万元形成债权转让关系，现国鸿公司已经实际代刘苹向何忠平履行了支付义务，故刘苹不能再主张撤销，刘苹称该款不应视为已付工程款的上诉理由不能成立。2、刘苹上诉提出2011年8月28日26万元，2011年9月30日10万元，2011年10月2日5万元凭证对应的工程款已经由上诉人出具了领条，不能再另行计入已付工程款范围，因刘苹不能提供上述付款凭据对应的领条，其单方所称也不能证明双方约定仅凭领条结算，且该笔款项双方已有对账确认，故对刘苹该上诉理由不予支持。
四、关于保证金数额及所产生的资金占用费应如何认定的问题。国鸿公司上诉提出刘苹仅缴纳110万元保证金并非155万元，理由是国鸿公司于2011年3月15日向刘苹出具的45万元保证金收据未实际收款。因双方订立的施工合同约定保证金按楼梯房每栋15万元、电梯房每栋40万元缴纳，现刘苹主张缴纳155万元保证金并未超过合同约定，国鸿公司虽在二审庭审中提出双方口头约定减少保证金数额，但未提供证据推翻其亲笔书写的收据，故国鸿公司主张该45万元并未实际收取的上诉理由没有证据支持，本院不予采信。国鸿公司上诉提出不应计算保证金利息，刘苹上诉提出保证金资金占用费应自工程竣工验收之日计算资金占用费。经查，双方对涉案工程系2013年1月30日验收合格无争议，双方均认可合同约定的保证金退还日期为每栋楼第五层完工之日，故国鸿公司应自每栋楼第五层完工之日起退还保证金。根据本案二审庭审中双方的自认，本院确认2011年7月国鸿公司向刘苹支付的100万元中包含退还保证金50万元，支付工程款50万元。故本院在原判基础上对应付工程款增加50万元，保证金核减50万元。至于保证金利息，国鸿公司逾期未退还保证金，对刘苹造成资金占用损失，国鸿公司理应支付该损失。但因双方订立的合同无效，刘苹主张参照合同约定迟延支付工程款利息（月息2分）计算没有事实依据，本院酌情按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算保证金的资金占用费，自刘苹主张之日2013年1月30日起计算至付清之日止。
五、关于拖欠工程款利息起算点应如何认定的问题。刘苹上诉提出工程欠款应自工程竣工验收之日2013年1月30日计算逾期付款利息，因双方就涉案工程结算等问题产生争议，双方在本案未决前无法确定应付款项，且刘苹也未及时向国鸿公司交付相关竣工验收资料，故原审法院自刘苹起诉之日计算拖欠工程款利息基本恰当。
刘苹、国鸿公司上诉还提出原审对诉讼费、鉴定费处理不当的问题。因原审法院系根据刘苹的起诉主张按支持比例分配诉讼费，该分配原则符合法律规定，鉴定费的问题，考虑国鸿公司尚欠工程款的基本前提，双方均有义务进行结算，故酌情判令由双方平均负担鉴定费也基本恰当。双方当事人对该部分上诉理由均不能成立，本院均不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初4号民事判决书第一、四项；
二、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初4号民事判决书第五项；
三、变更湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初4号民事判决书第二项为：上诉人湖南国鸿置业有限公司于本判决生效后六十日内返还上诉人刘苹保证金1050000元及资金占用费（自2013年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；
四、变更湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初4号民事判决书第三项为：上诉人湖南国鸿置业有限公司于本判决生效后六十日内支付上诉人刘苹工程款564532.42元及利息（利息从2015年1月30日起按月利率2%计算至工程款清偿之日止）；
五、上诉人刘苹于本判决生效之日起六十日内向上诉人湖南国鸿置业有限公司交付涉案工程全部竣工验收资料。
六、驳回被上诉人刘苹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费159752元，由上诉人刘苹负担142179.28元，由上诉人湖南国鸿置业有限公司负担17572.72元，诉讼保全费5000元，由上诉人刘苹负担4450元，由上诉人湖南国鸿置业有限公司负担550元。本案二审案件受理费63298.04元，由上诉人刘苹承担49623.04元，由上诉人湖南国鸿置业有限公司承担13675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹德辉
审 判 员 唐雨松
审 判 员 刘 杨
二〇一八年四月二十五日
法官 助理 向 英
代理书记员 杨 涛