安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民三初字第00045号
原告：上海微童星互动文化传媒有限公司，住所地上海市张江高科科技园区。
法定代表人：方曙光，该公司总经理。
委托代理人：高海垒，农民。
委托代理人：赵志东，北京尚公（上海）律师事务所律师。
被告：张夏双，女，1977年9月5日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：高飞，宿州市埇桥区司法局埇桥法律服务所法律工作者。
被告：宿州市茂顺电子商务有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：邵理侠，该公司经理。
委托代理人：倪伟，安徽三联律师事务所律师。
原告上海微童星互动文化传媒有限公司（以下简称上海微童星公司）与被告张夏双、被告宿州市茂顺电子商务有限公司（以下简称宿州茂顺公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2014年6月26日受理后，依法由审判员解亚洁担任审判长，与审判员吴昊彧、人民陪审员孙帅组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭进行了审理。原告上海微童星公司的委托代理人赵志东，被告张夏双的委托代理人高飞，被告宿州茂顺公司的委托代理人倪伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告上海微童星公司诉称：上海微童星公司系一家以经营摄影创作及广告设计为主的企业法人，是“百变辣妈”品牌及摄影作品的创始人及权利人，自创始至今取得巨大成功，在社会上具有较高的知名度。2014年，上海微童星公司再次举办“百变辣妈2”活动，并在全国招募加盟商。在未经上海微童星公司的许可下，张夏双擅自使用上海微童星公司“百变辣妈2”摄影作品及广告设计作品，并在宿州茂顺公司《金卡通专刊》的帮助下，进行虚假宣传获取商业利益，造成相关社会公众的混淆。因此，上海微童星公司为维护自身合法权益，诉至法院，请求法院判令：1、两被告立即停止侵权，并在《拂晓日报》或同等级具有全市影响力的报纸上公开赔礼道歉，消除影响；2、两被告支付上海微童星公司损及损失及合理开支合计10万元并承担本案诉讼费用。
张夏双在庭审中辩称：1、其不构成侵权，其提供的照片交由宿州茂顺公司进行图案设计并没有在社会上广泛宣传，只在金通卡上刊登一期，也仅仅在单位内部随卡发送，期限短暂，不构成侵权。2、如果人民法院认为其构成侵权，上海微童星公司主张的经济损失数额过高，应根据获益程度进行裁判。
宿州茂顺公司在庭审中辩称：1、案涉图片系张夏双提供，宿州茂顺公司并无对图片进行实质审查的义务，对于图片是否侵权宿州茂顺公司并不知情。2、发放金通卡并不是谋利行为，刊物仅发行一期，案涉图片只是专刊中的一张。宿州茂顺公司在得知图片可能侵权后立即停止发放并销毁剩余专刊。3、上海微童星公司主张经济损失数额过高，无事实及法律依据。
上海微童星公司为支持其诉讼请求，提供如下证据：
证据一，照片权利人李静文的授权书、李静文的身份证及户口本复印件、授权拍摄作品，以证明：1、授权人的身份证明；2、照片的著作权属上海微童星公司所有。
证据二，百变辣妈加盟合同，侵权刊物，差旅费票据，以证明上海微童星公司为制止侵权行为的合理开支及主张经济损失的依据。
张夏双对上述证据质证认为：证据一中对于李文静的身份证及户口本复印件的真实性无异议。授权书的真实性不认可，授权书的原件与复印件不一致。授权拍摄作品只是一个电脑拷贝作品，不是利用摄影器材拍摄的底片，不能证明上海微童星公司拥有该作品的著作权。证据二中的加盟合同是有使用期限的，而本案即使构成侵权，刊物的发行期限也只有25天，不能以加盟合同约定的费用判断本案的损失。对于侵权刊物及支出费用的真实性无异议，但因诉讼发生的费用是争取赔偿产生的，不是为了制止侵权行为产生的费用。
宿州茂顺公司对上述证据质证认为：证据一的真实性不予认可。证据二中除费用支出的质证意见同与张夏双的质证意见，对其余证据的真实性不认可。
张夏双提供了其身份证复印件，上海微童星公司及宿州茂顺公司对该证据的真实性无异议。
宿州茂顺公司为支持其抗辩理由，提供如下证据：
证据一，宿州茂顺公司营业执照副本及组织机构代码证复印件，以证明该公司系适格诉讼主体。
证据二，案涉图片和截图，以证明上海微童星公司主张的侵权图片系张夏双经营的维纳斯摄影提供的。
证据三，发货单，以证明刊登案涉图片的刊物只印刷了500份，发放量少且影响小。
上海微童星公司对上述证据质证认为：对证据一及证据二的真实性无异议，但宿州茂顺公司系共同侵权人，对证据二的证明目的不予认可。证据三的真实性不予认可。
张夏双对上述证据质证认为：对证据一、证据三的真实性无异议。证据二，其只向宿州茂顺公司提供了图片，字体是宿州茂顺公司自行添加。
本院对上述证据认证意见如下：上海微童星公司提供证据：证据一，上海微童星公司庭审中提供了三份授权书的原件及相应的复印件，结合李静文的身份证及户口本，能够证明李静文将其本人及未成年子女为模特拍摄的照片，并将照片著作权及其他后续权利授权给上海微童星公司。证据二，上海微童星公司庭审中提供了加盟合同原件，本院对其真实性予以认定。
对张夏双身份证复印件的真实性予以认定。
宿州茂顺公司提供证据：对其证据一的真实性予以认定。证据二，张夏双对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据三，发货单只是载明印刷品名称为《金通卡专刊》，未载明期数，不能证明系印刷案涉专刊，本院对其证明目的不予认定。
经审理查明：上海微童星公司系一家以文化艺术活动策划、多媒体技术的开发、动漫设计、广告设计及制作等为经营范围的企业法人。该公司为策划百变辣妈系列活动，为李静文及其子拍摄照片，用于该活动。李静文向上海微童星公司出具授权书，将其及未成年子女为模特拍摄的照片用于百变辣妈系列商业活动，并将照片著作权及其他后续权利授权给上海微童星公司。
宿州茂顺公司为推广其金通卡在各商场、超市、餐饮美食、酒店住宿休闲娱乐等地方的使用，发行《金通卡专刊》用于介绍商户信息，该专刊封面载明“专刊内部资料仅供参考”。张夏双系宿州市埇桥区维纳斯婚纱摄影部（以下简称维纳斯摄影部）业主，其在《金通卡专刊》2014年5月第一期总第3期上刊登广告，将上海微童星公司享有著作权的照片从网络上下载后交给宿州茂顺公司进行刊登，并在图片上载明“宿州百变辣妈全面启动百变辣妈2封面主角妈妈：@摄影师辣妈宝宝：小方块”，该图片左下角印有“我是妈我更是我”。图片下面刊登维纳斯摄影部门店照片、地址、电话、二维码，及“维纳斯集赞免费拍活动开始啦！微信扫面图片上方二维码关注宿州维纳斯婚纱摄影，并把微信内容分享到朋友圈即可参加集赞活动，集满38个赞就送百变辣妈亲子照或写真照，快来参加吧”的字样。上海微童星公司以张夏双与宿州茂顺公司存在共同侵权行为为由，诉至法院，并提供了因此支出的费用票据。
另查明：1、上海微童星公司作为甲方与乙方宿州市埇桥区爱儿美儿童摄影店签订一份《百变辣妈2》全国十大辣妈加盟合同，约定：1、作品使用费6万元，使用时间自2014年5月1日至2015年8月30日。2、甲方保证提供给乙方不侵犯他人的肖像权及其他知识产权照片及作品，供乙方进行广告及商业宣传使用，并保证百变辣妈2活动，在授权使用范围内乙方的独占使用权不受侵害，在合同有效期内，甲方承诺派人专门指导乙方对作品的使用等。
2、庭审中，张夏双与宿州茂顺公司均认可为推广金通卡的使用，商户在金通卡专刊上刊登广告宿州茂顺公司不收取任何费用。
归纳当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：张夏双与宿州茂顺公司是否存在侵权行为，若侵权行为存在，上海微童星公司主张的损失数额如何确定。
本院认为：上海微童星公司提供了照片中本人出具的授权书及当时拍照后未编辑作品，能够证明其系案涉图片的著作权人，依法该公司享有该作品的复制、发行权，任何单位、个人未经该公司许可，不得擅自复制、发行。张夏双作为维纳斯摄影部的业主，为维纳斯摄影部的广告宣传，从网络上下载图片，该图片无论从图片内人物，还是图片文字、字体均与上海微童星公司提供的图片一致。张夏双在未经著作权人上海微童星公司授权，将图片交给宿州茂顺公司刊登，其行为侵犯了上海微童星公司的著作权。故，上海微童星公司要求张夏双停止侵权的请求成立。
关于宿州茂顺公司是否侵权的问题。审理认为，宿州茂顺公司为推广金通卡，免费在《金通卡专刊》上为商户刊登广告，并不存在赢利行为，并且《金通卡专刊》系内部资料，并非在市场销售流通的刊物，宿州茂顺公司对于商户提供的资料也无进行实质审查及确定商户提供图片是否侵权的义务。从宿州茂顺公司提供张夏双经营的维纳斯摄影部通过网络向其发送案涉图片的电子邮件显示，张夏双提供的图片即是在《金通卡专刊》上刊登的图片，宿州茂顺公司并未在图片上加注内容。因此，宿州茂顺公司不构成侵权，上海微童星公司要求该公司停止侵权并承担赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。
关于张夏双应当承担赔偿责任数额的问题。上海微童星公司提供了加盟合同，以证明其损失。审理认为，从加盟合同的内容显示，“百变辣妈2”是系列商业活动，内容不仅包括系列图片的使用，还包括上海微童星公司派专人进行指导。而本案图片仅是其中一张封面图片，并且张夏双刊登广告的内容显示，其并未举行有关名为“百变辣妈”的商业活动，只是用集赞和微信扫描二维码的方式做优惠活动。因此，上海微童星公司提供的加盟合同约定的费用不能作为认定本案经济损失的证据。庭审中，上海微童星公司提供了以下票据：住宿费155元、餐饮费83元、立案及诉讼支出差旅费1016元（只以宿州与上海之间车票价格为准）、地铁票12元、宿州市内乘坐公交车8元、律师代理费5000元，合计6274元，系上海微童星公司维权所支出的必要费用，张夏双应当承担。其余载明安徽省国家税务局通用定额发票数张，因无法显示支出时间、地点及支出原因，本院对该部分票据的关联性不予认定，不能作为认定上海微童星公司损失的依据。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为情节，判决给予五十万元以下的赔偿。结合本案，考虑到张夏双的主观过错、维纳斯摄影部的市场规模、本地的经济水平、“百变辣妈2”活动的知名度、张夏双使用该图片的时间、刊登侵权图片专刊的流传范围等因素，对于上海微童星公司主张的损失数额，包括直接支出的上述费用，本院酌情认定1万元为宜。
关于上海微童星公司要求在《拂晓日报》或同等级具有全市影响力的报纸上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，由于张夏双经营维纳斯摄影部规模小，仅在其所在地的一定范围内具有影响，侵权行为的影响范围不大并且本案不涉及人身关系，故，该公司此项请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）、（十一）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、张夏双立即停止使用“百变辣妈2”摄影作品及广告设计；
二、张夏双于本判决生效之日起10日内赔偿上海微童星互动文化传媒有限公司经济损失1万元；
三、驳回上海微童星互动文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由上海微童星互动文化传媒有限公司负担2070元，张夏双负担230元。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 解亚洁
审 判 员 吴昊彧
人民陪审员 孙 帅
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 蔡 玲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国著作权法》
第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（一）未经著作权人许可，发表其作品的；
（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
（四）歪曲、篡改他人作品的；
（五）剽窃他人作品的；
（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；
（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
……
（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
第四十九条第二款权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。