陕西省勉县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0725民初819号原告：勉县众鑫实业有限公司。住所地：勉县定军山镇金寨村。统一社会信用代码：91610725MA6YN0YK4M。法定代表人：徐宝生，该公司执行董事。委托代理人：郭玉才，陕西维公律师事务所律师。被告：镇巴县建筑工程有限责任公司。住所地：镇巴县泾洋街道办海壕街***号。统一社会信用代码：916107282228202073。法定代表人：王龙，该公司总经理。委托代理人：张清彦，该公司职代会主席。委托代理人：刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。被告：镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部。住所地：勉县勉阳街道办事处贾旗路。负责人：罗某，该项目部经理。被告：罗某，男，生于1969年9月，汉族，户籍地成都市武侯区机投镇，系镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部经理。。委托代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师。被告：汉中尚品置业有限公司。住所地：勉县勉阳街道办事处贾旗路。统一社会信用代码：916107255835184841。法定代表人：张洋，该公司经理。委托代理人：唐勇，系该公司办公室主任。委托代理人：陆栩安，陕西兢业律师事务所律师。原告勉县众鑫实业有限公司（以下简称“众鑫公司”）与被告镇巴县建筑工程有限责任公司（以下简称“镇巴建司”）、被告镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部（以下简称“第六项目部”）、被告罗某及被告汉中尚品置业有限公司（以下简称“尚品公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告众鑫公司法定代表人徐宝生及其委托代理人郭玉才、被告镇巴建司法定代表人王龙及其委托代理人张清彦与刘光强、被告罗某委托代理人李季成、被告尚品公司委托代理人唐勇与陆栩安均到庭参加诉讼，被告第六项目部经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告众鑫公司诉称：2016年9月26日，原告作为乙方与作为甲方的被告第六项目部签订了《建设工程劳务承包合同》一份，承包位于勉县贾旗路的“祥和雅居”工程。合同约定:1、工程共分两期，一期建筑面积约1.8万平方米，二期建筑面积约2.2万平方米；2、由原告按建筑面积每平方460元的劳务费价格承包“祥和雅居”工程一、二期主体劳务工程；3、总工期300天，开工日期2016年11月20日（以被告的开工通知为准）；4、合同保证金为80万元，合同签订当日原告向被告缴纳20万元，被告向原告下发进场通知书后3日内原告再缴纳20万元，二期工程中被告提供施工场地时原告再缴纳40万元。合同还约定了其他内容。合同签订的当天，原告就通过勉县工商银行向被告转款20万元作为保证金，履行了合同义务，但被告第六项目部迟迟不向原告下发进场通知书。经原告多次催要，被告一直推诿拖延。后来，原告才了解到被告申报拟开发的“祥和雅居”工程未获得批准，无法开工建设。鉴于合同约定的工程项目未获得批准，合同无法实际履行，原告遂要求与被告解除合同，由被告退还收取的20万元保证金，但被告拖延不理，既没有主动推进“祥和雅居”工程项目报批进程，又不与原告协商解除合同、返还保证金。故请求：一、依法解除原告与被告第六项目部签订的《建设工程劳务承包合同》；二、判令被告镇巴建司与被告第六项目部互负连带责任向原告返还保证金20万元，并从原告交付保证金之日起，按信用社贷款月利率8.3‰向原告支付利息14940元（计算至2017年6月26日，2017年6月27日后的利息另行计算）。原告为证明其主张，向本院提交下列证据：1、原告的营业执照复印件，拟证明原告具有合法的劳务合同主体资格及原告主体资格。2、《建设工程劳务承包合同》，拟证明被告第六项目部是被告镇巴建司下设的不具备法人资格的分支机构、合同约定的开工与竣工日期、保证金缴纳等合同条款。3、网上银行电子回单、保证金收据，拟证明被告第六项目部收取原告保证金20万元，可至今被告发包的工程无法进场施工，被告已构成根本违约，造成合同目的落空，原告依法享有合同解除权。4、利息计算清单。拟证明原告自2016年9月26日向被告第六项目部交付20万元保证金至2017年6月26日遭受的利息损失14940元。被告镇巴建司对原告提供证据的质证意见是：对1号证据无异议；2号证据的证明目不成立，第六项目部是罗某私刻公章成立的，我公司从来没有设立过第六项目部，只能说是罗某与原告发生的关系；3号证据，不认可账户是我公司设立的，保证金是罗某收取的，对于原告想要证明的事实我公司不知道；4号证据，因合同中对违约金和利息没有约定，不予支持；被告第六项目部未对原告提供证据进行质证。被告罗某对原告提供证据的质证意见是：对1号、2号、3号证据均无异议；对4号证据，同意被告镇巴建司质证意见。被告尚品公司对原告提供证据的质证意见是：对1号证据不知道、不发表质证意见；对2号证据不知情；对3号证据不了解情况；对4号证据，放弃质证、不质证。被告镇巴建司辩称：一、我公司与原告没有签订过任何建筑工程劳务承包合同，原告与被告罗某私刻的我公司第六项目部的印章所签订的合同，是原告与被告罗某解除劳务承包合同的关系，与我公司没有任何关系。二、原告诉讼请求没有任何事实和法律依据。原告与被告罗某私刻伪造的我公司第六项目部的印章所收取的保证金属于被告罗某的个人行为，应起诉罗某要求退还；保证金因未约定利息及退还时间，无权要求支付利息。我公司也向勉县公安局进行了控告。三、被告罗某与被告尚品公司签订《汉中尚品置业有限责任公司“祥和雅居”经适房项目开发合作协议》，罗某收取原告的保证金用于“祥和雅居”经适房建设工程的建设，并且还把部分保证金交给了共同开发商被告尚品公司，被告尚品公司作为“祥和雅居”项目的实际开发人及受益人，原告应当直接起诉尚品公司与罗某要求承担退还保证金等一系列责任。我公司既不是实际开发人及建设人，也不是受益人，也没有收取被告罗某的挂靠费用，原告起诉我公司承担责任无任何事实及法律依据，应驳回原告的全部诉讼请求。被告镇巴建司为证明其主张，向本院提交下列证据：1、《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》、《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》，拟证明被告尚品公司与被告罗某是共同开发人，也是受益人，工程是被告罗某投资的，也归被告罗某所有。2、2016年9月19日被告尚品公司给被告罗某的委托书代理书，拟证明被告罗某是被告尚品公司的代理人、也是被告尚品公司的共同开发人。3、《勉县商品房预售资金监管及还款协议书》，拟证明“祥和雅居”是保障性建设住房。4、镇巴建司出具的证明，拟证明第六项目部印章不是镇巴建司的印章，2016年之后镇巴建司已经启用了新的印章。原告对被告镇巴建司提供证据的质证意见是：对1号证据的真实性无异议，准确证明了“祥和雅居”就是被告镇巴建司承建的；2号证据是复印件没有原件，其真实性无法确认，并且与本案无关；3号证据与本案无关联性；4号证据是被告镇巴建司自己出具的证明，不能作为有效证据采用。被告第六项目部未对被告镇巴建司提供的证据进行质证。被告罗某对被告镇巴建司提供证据的质证意见是：对1号、2号、3号、4号证据的真实性均无异议。“祥和雅居”工程确实是罗某与被告尚品公司共同开发的。《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》证明了罗某与被告镇巴建司是挂靠关系。《勉县商品房预售资金监管及还款协议书》对2016年9月19日被告尚品公司给罗某的委托代理书与本案无关。被告镇巴建司关于第六项目部印章的证明，不能证明该项目部不是其设立的。被告尚品公司对被告镇巴建司提供证据的质证意见是：对1号证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议。“祥和雅居”工程是由被告镇巴建司与我公司共同开发的，不是被告罗某与我公司共同开发的。现在“祥和雅居”工程我公司确实和被告镇巴建司解除了。2号证据看不清；对3号和4号证据的真实性、合法性、关联性都无法确认。被告罗某辩称：一、关于我与被告镇巴建司及被告第六项目部的关系。2016年8月28日，被告镇巴建司委托我与石光武同被告尚品公司联系办理勉县“祥和雅居”项目的工程业务、招投标等事宜，在此之前被告镇巴建司与被告尚品公司已签订了《祥和雅居项目合作开发协议》。同年9月12日，被告镇巴建司申请的镇巴建司第六项目部临时账户被批准设立。同年11月16日，被告镇巴建司与我签订了《勉县祥和雅居项目合作协议》，该协议约定我以镇巴建司名义与被告尚品公司签订“祥和雅居”项目合作开发协议，协议中明确双方之间是挂靠合同关系。当天双方又签订了《工程施工承包合同》，被告镇巴建司将自己承揽的被告尚品公司与我合作开发建设的“祥和雅居”工程，由我挂靠在被告镇巴建司名下组织施工。2016年9月26日，被告第六项目部与原告签订了《建设工程劳务承包合同》。在“祥和雅居”项目中，被告镇巴建司安排了多名管理人参与实际管理。所以，被告镇巴建司认为是我私刻的第六项目部印章与原告签订合同、第六项目部收取原告保证金属我个人行为的说法与事实不符。被告镇巴建司与我之间的挂靠行为虽然不合法，但这是被告镇巴建司与我之间的内部关系，对外仍应由被告镇巴建司承担法律责任。二、被告第六项目部收取了原告保证金20万元已投入到“祥和雅居”工程中。在原告没有得到该工程劳务的情况下，我愿积极配合退还原告的保证金。因“祥和雅居”工程项目属于必须进行招投标的项目，而该工程并未进行招投标，故被告镇巴建司与我签订的《工程施工承包合同》无效，以我为项目经理的第六项目部与原告签订的合同当然无效。且合同没有约定违约金或利息，故原告的利息损失不应支持。被告罗某为证明其主张，向本院提交下列证据：1、被告镇巴建司委托书、《通知》、开户许可证、被告镇巴建司企业登记信息，拟证明2017年2月8日前被告镇巴建司的法定代表人是胡涛，被告镇巴建司委托石光武和罗某共同与被告尚品公司开展业务联系，被告第六项目部的临时银行账户也是由被告镇巴建司申请的。2、《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》、《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》、《工程施工承包合同》，拟证明“祥和雅居”项目是罗某以被告镇巴建司名义与被告尚品公司合作开发的，被告镇巴建司同时也是项目的承包人，被告镇巴建司又将工程发包给罗某，罗某与被告镇巴建司之间是挂靠关系。原告对被告罗某提供证据的质证意见是：对1号、2号证据的真实性、关联性及证明目的均无异议。该组证据充分证明被告第六项目部就是被告镇巴建司设立的，被告第六项目部对外应承担的责任应由被告镇巴建司承担。被告镇巴建司对被告罗某提供证据的质证意见是：1号证据中委托书真实性有异议，不能达到其证明目的；《通知》与本案无关，不知道从哪里来的；开户许可证不知道从哪里来的；企业登记信息无异议。对于2号证据，我公司不认可与被告罗某的挂靠关系。被告第六项目部未对被告罗某提供的证据进行质证。被告尚品公司对被告罗某提供证据的质证意见是：同意原告的质证意见。被告尚品公司辩称：一、被告镇巴建司申请追加我公司为被告参加本案的诉讼，无事实依据。1、我公司与被告镇巴建司签订过《祥和雅居项目合作开发协议》、《解除祥和雅居项目合作开发协议的协议》。我公司是房产开发公司，被告镇巴建司是建筑工程施工企业，如果要承担责任也是被告镇巴建司与被告罗某承担。本案被告罗某以被告第六项目部的名义与原告签订的合同，是否经被告镇巴建司授权、是否追认，我公司不了解情况。2、我公司没有收取被告罗某任何保证金，我公司不是建筑企业怎么能收取施工保证金，被告镇巴建司作为施工企业，不可能不知道。3、我公司与被告罗某没有签订《祥和雅居项目合作开发协议》，该协议主体是我公司与被告镇巴建司，不是罗某。罗某是被告镇巴建司的委托代理人。二、被告镇巴建司申请追加我公司为被告参加本案的诉讼，无法律依据。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，双方当事人具有相对性，即建设工程施工合同仅对合同主体有法律约束力，对第三人没有法律约束力。我公司不是建设工程施工合同的主体，不受合同的约束。综上，被告镇巴建司申请追加我公司为被告参加诉讼，无事实和法律依据，我公司与本案没有利害关系，不是本案合法的当事人，不承担民事责任。被告尚品公司为证明其主张，向本院提交下列证据：《祥和雅居项目合作开发协议》、《解除祥和雅居项目合作开发协议的协议》，拟证明“祥和雅居”项目的合作主体是我公司与被告镇巴建司，不是我公司与被告罗某签订的。原告对被告尚品公司提供证据的质证意见是：无异议。被告镇巴建司对被告尚品公司提供证据的质证意见是：该协议是被告罗某与被告尚品公司签订的，该协议没有我公司法人的签名，其证明目的不认可。被告第六项目部未对被告尚品公司提供的证据进行质证。被告罗某对被告尚品公司提供证据的质证意见是：对证明目的无异议。本院依据镇巴建司的申请调取的证据：勉县公安局复函，证明镇巴建司控告罗某等人私刻公章一事，经其侦查，认为不构成犯罪，未予立案。本院对原、被告提供的证据作如下认定：原告提交的1号、2号、3号证据，来源合法，内容相互印证，能证明案件事实，本院予以确认。4号证据，被告均予以否认，本院不予采信。被告镇巴建司提交的1号证据，其他当事人对其真实性均无异议，本院予以采信；2号、3号证据，因其均系复印件，无法与原件核对，被告尚品公司对其真实性也提出质疑，故对此本院不予采信。对4号被告镇巴建司提交的证明，因其系当事人的陈述，其他当事人均予以否认，被告镇巴建司亦无其他证据印证其出具的证明内容的真实性，故对此证明本院不予采信。被告罗某提供1号、2号证据，原告及被告尚品公司均无异议，被告镇巴建司提出异议，但王龙认可委托书系前任法定代表人胡涛出具、《工程施工承包合同》上是其本人的签字，结合原告及被告镇巴建司提交的已被采信的证据，本院对被告罗某提供的证据真实性予以采信。被告尚品公司提供的证据，其真实性本院予以确认。对本院依职权调取的证据，予以确认。根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下:2016年8月18日，被告尚品公司作为甲方与作为乙方的被告镇巴建司签订了《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方以108亩土地入股，每亩地折价63万元，乙方全额出资建设工程。合作双方按甲方40%，乙方60%的比例进行分配，共享利润，共担风险。由被告罗某代表被告镇巴建司在该协议上签字后加盖了被告镇巴建司印章。同月28日，时任被告镇巴建司经理、法定代表人的胡涛授权石光武、罗某与被告尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜。胡涛授权设立了被告第六项目部，负责“祥和雅居”项目工程（实际由被告罗某负责工程项目）。被告第六项目部既未办理注册登记，又未领取营业执照。同年9月13日，中国人民银行勉县支行下发开户许可证，许可被告镇巴建司设立临时账户，账户名称为镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部，开户银行为勉县农村信用合作联社贾旗分社。2016年9月26日，原告作为乙方与作为甲方的被告第六项目部签订了《建设工程劳务承包合同》一份，承包位于勉县贾旗路“祥和雅居”工程。该合同约定:1、工程建筑面积，一期约1.8万平方米、二期约2.2万平方米（最终以实际面积结算）。2、承包工程总工期300天（以基础筏板钢筋起计算工期），开工日期2016年11月20日（以甲方的开工通知为准），竣工日期2017年9月20日（以甲方的开工通知后推为准）。3、承包单价，为按建筑面积每平方米460元（不含税、个人在工地外租房住宿的相关费用全部包含在单价内。1、砼主体结构按330元每平米，2、二次结构130元每平米）计算。4、合同保证金按每平方米20元缴纳，约共计80万元。合同签订当日，乙方向甲方缴纳一期20万元工程合同履约金；甲方向乙方下发进场通知书，乙方进场后3日内一次性向甲方缴纳20万元合同履约金（乙方直接转入甲方指定账户）；二期甲方向乙方提供施工场地时，乙方再一次性向甲方缴纳工程保证金40万元。合同还约定了其他内容。合同签订的当天，原告就通过中国工商银行汉中勉县支行向被告转款20万元作为保证金，履行了合同义务。同年11月16日，被告镇巴建司作为甲方与作为乙方的被告罗某签订了《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方同意乙方以甲方人员名义与尚品公司合作开发“祥和雅居”项目，……，甲方有权监督管理乙方在本项目的经营开发行为，如有影响或者危害甲方的名声和利益时，甲方有权制止或终止协议，并对乙方处以罚款；乙方负责开发的“祥和雅居”项目必须首先挂靠于甲方施工，施工承包合同另行签订。同日，被告镇巴建司作为甲方与作为乙方的被告罗某签订了《工程施工承包合同》，该合同约定：甲方同意乙方将汉中尚品置业有限公司与罗某合作开发勉县“祥和雅居”经济适用房工程挂靠到甲方，甲方对乙方实行项目栋号承包制，……，工程合同总造价4800万元，甲方收管理费为工程总造价1%。甲乙双方除执行本合同外，乙方还必须同时执行建设单位与甲方签订的施工合同以及补充合同。王龙作为被告镇巴建司代表人在《工程施工承包合同》上签字并加盖公司印章。2016年12月，被告尚品公司作为甲方、被告镇巴建司作为乙方、被告罗某作为丙方，三方签订了《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》，该协议约定：1、解除2016年8月18日尚品公司与镇巴建司签订的“祥和雅居”项目开发合作协议。该协议解除后，由罗某或罗某指定人的合作方与甲方签订开发合作协议，……，3、由丙方罗某选择符合中华人民共和国建设工程规定许可的具备相关资质的企业作为该项目的总承包人重新签订总承包施工协议进行“祥和雅居”项目施工；……，6、本协议解除前，乙方的前期投入，实为丙方罗某投入，本协议解除后，丙方罗某的投入归罗某所有。2017年2月8日，被告镇巴建司在工商部门进行了法人变更登记，法定代表人由胡涛变更为王龙。后工程无法开工，原告遂诉至本院，提出前述请求。另查明：案在审理过程中，一、被告镇巴建司向本院递交申请，认为其代理人在阅卷过程中才知道第六项目部与原告签订的《建设工程劳务承包合同》条款中约定在发生纠纷时，协商不成由勉县仲裁委仲裁，因此向本院提出管辖权异议，请求依法驳回原告的起诉。经查，合同中约定的勉县仲裁委不存在，应视为约定不明或没有约定，双方亦未达成补充协议，故其管辖权异议不成立，经本院向被告镇巴建司释明，被告镇巴建司自愿撤回管辖权异议的申请，不要求本院制作管辖权异议民事裁定书，本院予以准许。二、本院依据被告镇巴建司的申请追加罗某及尚品公司为本案被告。庭审中，原告认为自己起诉时，没有列罗某及尚品公司为被告，也没有要求罗某及尚品公司承担责任，现在被告镇巴建司申请追加了，是否承担责任由法院评判。同时，原告认为合同中没有被告镇巴建司与被告第六项目部承担连带责任的约定，法律也没有依据，所以要求被告镇巴建司与被告第六项目部承担连带责任不成立，变更为要求被告镇巴建司向其承担还款付息之责。三、被告镇巴建司以罗某涉嫌伪造公司印章曾向勉县公安局报案，申请法院向勉县公安局核实第六项目部的印章是否在公安机关备案及是谁伪造。我院向勉县公安局发函查询，勉县公案局复函称：经对镇巴建司原法人胡涛进行询问，其表示第六项目部的设立及项目公章的刻制经其批准同意，故镇巴建司第六项目部公章不构成伪造印章犯罪。本院认为：劳务承包是指施工总承包企业、专业承包企业或劳务作业发包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业及劳务作业承包人完成的活动，双方之间应属于建设工程施工合同的关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告罗某借用被告镇巴建司的名义，而实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，被告罗某未能提供证据证明其具有相应的资质，故其借用被告镇巴建司的名义与原告签订的《建设工程劳务承包合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告罗某实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，并将原告交纳的保证金支取使用，在合同被认定无效时，被告罗某应当承担向原告返还保证金的义务。由于被告罗某长期占用、使用该资金，必然给原告造成一定的利息损失，且在占用上述资金期间会因此获得相应的收益，故被告罗某理应向原告支付利息损失。本院酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算原告的利息损失。故原告合理的诉讼请求，本院依法予以支持。因被告罗某与被告镇巴建司之间系挂靠关系，且其以被告第六项目部的名义与原告签订合同，原告亦将保证金打入镇巴建司设立的被告第六项目部账户，而被告第六项目部对外不能独立承担民事责任，应当由设立该项目部的被告镇巴建司对外承担民事责任。所以，被告镇巴建司对此应当与被告罗某承担连带责任。被告镇巴建司主张被告尚品公司与被告罗某系合作关系，应当由被告罗某与被告尚品公司共同承担责任，被告尚品公司对此予以否认，被告镇巴建司对此亦未能提供有效证据证明，故应当由其承担举证不能的责任。综上所述，本案应当由被告罗某承担返还原告保证金并支付利息损失之责，被告镇巴建司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院》第一条及《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告勉县众鑫实业有限公司与被告镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部签订的《建设工程劳务承包合同》无效。二、本判决生效之日起10日内，被告罗某返还原告勉县众鑫实业有限公司合同保证金20万元，并以20万元为基数，自2016年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付原告利息至本判决确定的履行期限止。三、被告镇巴县建筑工程有限责任公司对前述第二项判决给付内容承担连带责任。四、驳回原告勉县众鑫实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4620元，由被告镇巴县建筑工程有限责任公司与被告罗某共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长  杨荣华人民陪审员  周明珠人民陪审员  王 兰二〇一七年十二月二十八日书 记 员  王露冰本民事判决书于2017年月日送达