浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3480号
上诉人（原审被告）张春寿。
委托代理人宗丽艳，杭州市四海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）汤汉芳。
上诉人张春寿因与被上诉人汤汉芳侵权责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2015年6月18日，汤汉芳、张春寿因在襄七房社区农贸市场摆摊等琐事发生争执，进而发生打架，张春寿打了汤汉芳一巴掌。当日经相关部门主持调解，汤汉芳、张春寿达成治安调解协议，张春寿支付汤汉芳共计1800元，现已履行完毕。事发后，汤汉芳到滨江区西兴街道社区卫生服务中心、武警浙江总队杭州医院治疗，被诊断为右侧第9-10后肋骨折，共计支付医药费4347.28元，建议休息59天。
汤汉芳于2015年8月20日诉至原审法院，诉讼请求为：1、判令张春寿赔偿医药费4353.68元、误工费12600元，合计16953.68元。2、本案诉讼费由张春寿承担。
原审法院认为：本案的争议焦点：1.如何确定张春寿责任？2.汤汉芳的损失如何确定？关于争议焦点1，本起纠纷双方由言语争执，到肢体接触，张春寿打了汤汉芳一巴掌，对此二人均有一定的过错，综合全案，原审法院确定由张春寿承担对汤汉芳损失70%的赔偿责任，汤汉芳自行负担30%的损失。原审法院对于汤汉芳主张张春寿承担全部赔偿责任的意见，不予采纳。关于争议焦点2，其中：医疗费4347.28元；误工费，汤汉芳主张按照每日200元核定，但是其未能提供证据；误工期间，按照汤汉芳就诊医疗机构的病假证明核定为59天，按照2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元核定为7819.04元（48372÷365×59）。汤汉芳因本次受伤导致的损失计12166.32元，由张春寿赔偿汤汉芳70%的损失，即8516.42元，鉴于张春寿已支付1800元，相应扣除后余额为6716.42元。汤汉芳超出原审法院确认部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、张春寿于判决生效之日起十日内赔偿汤汉芳损失6716.42元。二、驳回汤汉芳本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费224元，减半收取112元，由汤汉芳负担68元，张春寿负担44元。
宣判后，张春寿不服，上诉称：一审判决举证责任分配不当，认定事实不清，适用法律不当，应予以改判。具体如下：一、滨江区西兴派出所现场治安调解协议书具有法律效力，对双方都具有约束力。双方的纠纷已在2015年6月18日事发当日，汤汉芳诊疗后，经滨江区西兴派出所调解结案，达成一致意见：1.张春寿付汤汉芳1800元人民币（包括医药费、误工费等一切费用），以后汤汉芳的一切费用均有本人负责；2.本次调解为一次性调解；3.以后不要为此事再发生纠纷；4.本次调解为双方自愿。汤汉芳在伤情确诊后与张春寿自愿达成的上述一次性处分协议，且张春寿已全部履行该协议，该纠纷即已画上了句号，汤汉芳事后就同一事由起诉张春寿，有违诚信，有违一事不再理原则。二、被上诉人的肋骨骨折与上诉人无关。理由如下：1.从时间上看，双方发生矛盾是在2015年6月18日上午，当日被上诉人在西兴街道社区卫生服务中心确诊为多处软组织挫伤，当日傍晚被上诉人在武警浙江总队医院诊断为头部、左臀部软组织伤，并无肋骨部位不适感，而被上诉人发现肋骨骨折是在2015年6月26日，中间相隔8天时间，期间可能发生的致害因素上诉人根本无从了解。2.从发生肢体冲突的部位看，事发当日被上诉人在病历中自述是被人打耳光二下，当日在西兴派出所调解时双方确认的事实是张春寿打了汤汉芳一个巴掌，没有身体其他部位的受伤。当时的情况是被打一个巴掌后汤汉芳生龙活虎地冲着张春寿扭打，不可能有肋骨骨折这样严重的伤情。3.一审判决以被告方未提供其他证据证实存在致使原告肋骨骨折的其他事由存在，认定上诉人异议不成立，系举证责任分配不当。根据近因原则，应由汤汉芳举证其肋骨骨折与双方纠纷的因果关系。三、仅就损失金额而言，一审判决核定损失过高。1、汤汉芳已逾退休年龄，其未举证证实其有固定工作并存在误工损失，不应支持误工费损失。即使提供有效证据，也应按合理的实际误工天数、实际减少的收入或同行业工资标准计算。2、武警医院的病假证明建休时间过长，日期有涂改，其中编号在前的0013527证明开具时间反而晚于编号在后的013529证明，不真实。3、医疗费计算不当。2015年6月19日和7月24日武警医院的门诊票据系用于眼科检查，与案涉冲突无关，医院从未诊断被上诉人眼部受伤。乌灵胶囊系用于失眠健忘、神经衰弱症的治疗，与外伤无关。以上费用应予剔除。4、责任比例认定过高。事发冲突是被上诉人无端滋事，言语谩骂让人无法忍受引起，冲突过程中被上诉人甚至曾操刀相向，其自身有较大过错，上诉人的责任不应超过50%。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判：1、上诉人不承担被上诉人损失6716.42元；2、判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人汤汉芳二审口头答辩称：一审判决公正。派出所调解时，汤汉芳本人不在现场。110调解的人员是本地人，双方都认识，汤汉芳的弟弟和丈夫在不知道汤汉芳受伤严重程度的情况下，由于爱面子，也是为了息事宁人，未经汤汉芳同意代为签字，对汤汉芳不生效。当时卫生院诊断为“多处软组织挫伤”。一开始腹部和下腹有疼痛，之后进行了检查，才知道有两处肋骨骨折。医院报告及诊断证明可以证明。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方当事人对2015年6月18日，张春寿与汤汉芳发生肢体冲突，且张春寿击打汤汉芳面部致汤汉芳倒地的事实无异议。双方争议的是张春寿是否应对汤汉芳2015年6月26日就诊的肋骨骨折部分承担赔偿责任的问题。本院认为，根据双方陈述及在案证据，张春寿打汤汉芳巴掌当日，汤汉芳在武警医院检查、诊治，自述其被人打耳光两下，伴耳痛、耳鸣，无腹痛无头晕、无头痛、呕吐，诊疗机构CT检查报告显示头颅、颜面部未见异常，检查腹平软、无压痛，右臀肿压痛，诊断为头部、左臀部软组织伤。在此情况下，汤汉芳与张春寿方在当地公安机关的调解下，达成协议。由张春寿支付汤汉芳1800元整，该费用包括医药费、误工费等一切费用，以后汤汉芳的一切费用均由汤汉芳本人负责，该次调解为一次性调解等内容。本院认为，上述调解协议系双方在汤汉芳在医院诊疗当日在公安机关的组织下所签，系双方真实意思表示，且已履行完毕。故汤汉芳在本案中再主张2015年6月26日诊断、治疗的肋骨骨折的相关医疗费及误工费，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定损失不清，实体处理不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1445号民事判决；
二、驳回汤汉芳的全部诉讼请求。
一审案件受理费用224元，减半收取112元，由汤汉芳负担。
二审案件受理费用50元，由汤汉芳负担。上诉人张春寿于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人汤汉芳于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年三月三日
书 记 员 朱 江