北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8373号
上诉人（原审被告）：北京协和科技开发有限责任公司，住所地北京市东城区帅府园1号。
法定代表人：张福泉，董事长。
委托诉讼代理人：张芳，北京市尚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡彦乔，北京市尚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑贺月，女，1991年11月14日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：郑文学(郑贺月之父)，男，1964年12月27日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。
上诉人北京协和科技开发有限责任公司（以下简称协和公司）因与被上诉人郑贺月买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初6957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
协和公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回郑贺月的全部诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费全部由郑贺月负担。事实和理由：一审判决证据不足，事实不清。一、一审法院认定郑贺月是消费者既不符合本案客观事实，也不符合法律规定。郑贺月不是普通意义上的消费者，故一审法院以此事实基础为依据判决惩罚性赔偿对协和公司极为不公平。二、一审法院关于“协和公司销售的食品名为特殊医学用途配方食品，实为固体饮料”的事实认定错误，有失客观公正。1、涉案食品外包装上尽管有“符合特殊医学用途配方食品通则标准”，但产品名称显著标识是“诺丽果浆裸藻粉”、“枳椇子裸藻粉”，根本没有明确标注“特殊医学用途配方食品”字样，一审当庭扫涉案食品条码也显示“诺丽果浆裸藻粉”、“枳椇子裸藻粉”，不会产生诱导消费者问题，标签展示给消费者没有出现虚假信息，郑贺月在一审提交的证据时特别提到扫描问题，说明其购买时已经充分关注，本案更不会产生诱导郑贺月购买问题。2、退一步讲，即使法院认定协和公司是以默示方式销售特殊医学用途配方食品，涉案食品的生产和销售也不存在瑕疵问题。目前特殊医学配方食品执行标准普遍处于注册申报期过渡期阶段，即涉案食品不需要取得产品注册证书，因此当时只能执行GB/T29602-2013固体饮料国家标准。即使参照特殊医学配方食品标准生产，也没有该产品注册证书，其产品包装上也只能执行固体饮料标准。三、一审法院关于“以固体饮料冒充特殊医学用途配方食品，故涉案食品属于不符合食品安全标准的食品”的事实认定缺乏依据，属主观臆断，涉案食品符合食品安全标准。即使涉案食品上标注“符合特殊医学用途配方食品通则标准”，也只是说明生产厂家生产时亦参照了该标准，而不能由此得出涉案食品不符合国家食品安全的必然结论。根据《中华人民共和国食品安全法》和《特殊医学用途配方食品通则》标准，食品安全标准应当包括卫生标准、营养标准、质量标准、食品添加剂标准以及标签标志标准等多个方面。虽然一审法院在判决中也表述了相关内容，但还是仅凭涉案食品外包装标签就简单作出涉案食品是以固体饮料冒充特殊医学配方食品，故涉案食品不符合食品安全标准的主观性结论。该推断和认定明显错误，涉案食品符合食品安全标准。理由如下：1、如前所述，即使涉案食品符合《特殊医学用途配方食品通则》标准，但因该特医食品注册管理处于过渡期，该特医食品还没有获得注册证书的产品。因此，类似的食品生产当时均执行GB/T29602-2013即固体饮料的标准。一审庭审中协和公司提交的涉案食品检验合格的检验报告均能证明涉案食品符合国家食品安全标准。2、即使按照《特殊医学用途配方食品通则》标准，郑贺月认为涉案食品标识中没有含有该通则标准中必须含有的重要营养素“维生素K1，生物素、铜、锰、氯、硒营养成分”，故认为涉案食品不符合强制性要求。然而，因在过渡期期间涉案食品执行的是固体饮料标准，故在涉案食品标签中的营养成分客观不能作出全部标示，但是绝不等同于涉案食品中不含这些重要营养素。涉案食品在产品配料中的复合维生素、复合矿物质中确实有添加，其他原料添加、添加量都是按照《特殊医学用途配方食品通则》标准进行添加。所以涉案食品标签标注营养成分虽因客观原因没有完全标示，但产品本身确实含有应有的营养成分，是完全符合食品安全标准的。3、郑贺月主张涉案食品不符合食品安全标准并要求十倍赔偿，但既没有提交法定检验机构的检验报告，也没有提交食品安全监管部门关于涉案食品不符合食品安全标准的认定意见，更没有证据证明涉案食品存在“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，或对人体健康造成任何急性、亚急性或慢性危害”的情形，即郑贺月没有任何证据证明涉案产品不符合食品安全标准。综上，涉案食品质量合格，完全符合食品安全标准，即使标签有瑕疵，也不存在产品质量问题，更不存在不符合食品安全标准问题，一审法院判决惩罚性赔偿系适用法律错误。郑贺月不是普通意义上的消费者，一审判决十倍惩罚性赔偿极不公平。
郑贺月辩称：一、一审法院认定郑贺月的相关权益应当受到《中华人民共和国消费者权益保护法》与《中华人民共和国食品安全法》等相关法律保护，适用法律正确。协和公司没有证据证明郑贺月购买涉案食品是为了生产或经营，法无禁止即自由，郑贺月购买涉案食品的行为符合法律规定，其权益应当受到相关法律保护，一审法院适用法律正确。二、一审法院认定“涉案食品属于不符合食品安全标准的食品”的事实清楚，程序合法，符合民事证据审核认定的规定。涉案食品包装上载明的适用人群、请在医生或临床营养师指导下使用等内容与涉案食品载明的执行标准、生产许可范围及商品的真实属性明显不相符，一审法院认定“涉案食品属于不符合食品安全标准的食品”事实清楚，证据充分。涉案食品为普通食品，没有法律依据证明固体饮料等于特殊医学用途配方食品。协和公司没有举证证明涉案食品符合食品安全标准，应当承担举证不能的不利后果。
郑贺月向一审法院起诉请求：1、判令协和公司退货款30062元；2、判令协和公司十倍赔偿郑贺月共计300620元；3、诉讼费由协和公司负担。
一审法院认定事实：2018年2月6日，郑贺月在协和公司位于北京协和医院门诊楼内的经营处购买了诺丽果浆裸藻粉29盒与枳椇子裸藻粉5盒，价款共计30062元，协和公司出具了增值税普通发票。该两款商品包装盒上标注“符合特殊医学用途配方食品通则标准”、“请在医生或临床营养师指导下使用”、“本品适用于10岁以上肝病患者作为营养补充”与“本品适用于10岁以上肿瘤患者作为营养补充”、“不适宜……非目标人群使用”以及两款商品的研发与临床试验等表述性语言。该两款商品包装盒上标注的执行标准为GB/T29602-2013，生产许可证编号为QS330706011077。
一审法院另查明，GB/T29602-2013为固体饮料国家标准代号。一审庭审中，协和公司认可涉案的两款商品为固体饮料，是按照固体饮料国家标准进行生产的，属于普通食品，但认为涉案的两款商品在生产时参照了特殊医学用途配方食品的标准，特殊医学用途配方食品的标准高于固体饮料的标准。协和公司提交的生产许可证亦显示，涉案两款商品为普通型固体饮料类。
一审法院又查明，特殊医学用途配方食品是用来满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或特定疾病状态人群对营养或膳食的特殊需要，专门加工配制而成的配方食品，该类食品必须在医生或临床营养师的指导下，单独或者与其他食品配合食用。主要包括全营养配方食品、特定全营养配方食品与非全营养配方食品三类，其食品安全国家标准为《特殊医学用途配方食品通则》，代号为GB29922-2013。
一审法院认为，郑贺月在协和公司处购买涉案食品，双方之间的买卖合同成立，该合同系当事人双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现郑贺月认为协和公司销售的涉案食品不符合食品安全法的规定，主张退还货款并十倍赔偿，而协和公司对此不予认可，此为双方的争议焦点，一审法院分别论述如下：
一是郑贺月购买涉案食品的目的问题。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”可见，法律的精神是，只要不是为了生产或经营购买商品，就应当认定为消费者。本案中，协和公司对郑贺月购买涉案食品的目的提出异议，认为其是为诉讼而购买，意指郑贺月不是消费者，不应受法律保护，但其未提出证据加以证明，故对此一审法院不予采信，郑贺月的相关权益应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》与《中华人民共和国食品安全法》等相关法律的保护。
二是涉案食品是否属于不符合食品安全标准食品的问题。本案中，郑贺月认为协和公司是以特殊医学用途配方食品名义销售涉案食品，其依据是涉案食品包装上标注了特殊医学用途配方食品相关信息。而协和公司主张其引进涉案食品后，是按照普通食品对外销售的。综上可见，要判断涉案食品是否符合食品安全标准，首先需要明确的是，是按照普通食品国家标准还是按照特殊医学用途配方食品国家标准来审查涉案食品是否符合食品安全标准的问题，而明确上述问题的前提是弄清涉案食品是以什么名义进行销售的。证据显示，协和公司销售的两款商品包装上显著位置均标注“符合特殊医学用途配方食品通则标准”、“请在医生或临床营养师指导下使用”以及“不适宜……非目标人群使用”等信息。其中，其标注的“特殊医学用途配方食品通则”与食品安全国家标准《特殊医学用途配方食品通则》（GB29922-2013）名称相同，标注的“请在医生或临床营养师指导下使用”以及“不适宜……非目标人群使用”等信息为食品安全国家标准《特殊医学用途配方食品通则》（GB29922-2013）中第4.1条中规定的特殊医学用途配方食品标签要求应当标示的信息。综上，涉案食品在包装上以明示的方式标注特殊医学用途配方食品相关信息，并声称符合《特殊医学用途配方食品通则》标准，从而诱使消费者购买，显见协和公司是以特殊医学用途配方食品的名义销售涉案食品的，至少是以默示的方式进行销售，协和公司有关其是以普通食品的名义销售涉案食品的意见，亦缺乏相应依据，一审法院不予采信。
既然协和公司是以特殊医学用途配方食品的名义销售涉案食品，那么判断涉案食品是否符合食品安全标准，就应当以《中华人民共和国食品安全法》的相关规定与特殊医学用途配方食品国家标准作为判断依据。《中华人民共和国食品安全法》第三章专章规定了我国的“食品安全标准”，食品安全标准为强制执行的标准，包括卫生标准、营养标准、质量标准、食品添加剂标准以及标签标志标准等多个方面，只有符合全部强制性标准的食品才属于符合《中华人民共和国食品安全法》规定的安全食品。特殊医学用途配方食品为《中华人民共和国食品安全法》规定的特殊食品之一，是为特定人群专门加工配制而成的配方食品，该类食品必须在医生或临床营养师的指导下，单独或者与其他食品配合食用，在一定程度上其对特定人群的作用与药品无异，其国家标准为《特殊医学用途配方食品通则》（GB29922-2013）。鉴于此，国家对特殊医学用途配方食品施行严格监督管理，特殊医学用途配方食品应当经国务院食品药品监督管理部门注册，并备案产品配方、生产工艺、说明书以及特殊医学用途临床效果的材料。涉案的两款商品实为固体饮料，其执行标准是固体饮料国家标准，固体饮料国家标准与特殊医学用途配方食品国家标准为不同的食品国家标准，不存在谁高谁低的问题。现协和公司销售的商品名为特殊医学用途配方食品，实为固体饮料，该固体饮料与特殊医学用途配方食品要求的营养标准与相关技术要求存在较大差异，以固体饮料冒充特殊医学用途配方食品，严重危害特定人群生命健康安全，亦有违《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，故涉案食品属于不符合食品安全标准的食品。
三是协和公司是否应当退款并承担十倍价款赔偿责任的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。食品经营者采购食品时负有查验供货者的许可证、食品出厂检验合格证或其他合格证明的法定义务，食品经营者对其销售的食品应当尽到高度审慎的注意义务。本案中，协和公司作为取得食品经营许可证的公司，对食品安全标准应当知晓，对其所售食品是否符合食品安全标准负有法定的审查与注意义务。现涉案食品包装上多处标示特殊医学用途配方食品相关信息，仅凭商品外观即可判断，而协和公司明知其实为固体饮料而仍以原包装名义售出，应视为其明知涉案食品不符合食品安全标准而销售，依法应承担相应的法律责任。郑贺月有关要求退还货款并十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，应予支持。
另，因涉案食品不符合食品安全标准，依法应采取无害化处理、销毁等措施，防止其再次流入市场，待判决生效后，一审法院将予以收缴并依法处理。
综上，依据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第二十六条、第五十三条、第七十四条、第八十条、第一百四十八条第二款与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京协和科技开发有限责任公司于判决生效之日起十日内退还郑贺月货款30062元；二、北京协和科技开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向郑贺月支付赔偿金300620元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，协和公司提交北京市东城区食品药品稽查大队委托北京市营养源研究所对枳椇子裸藻粉的检测报告和谱尼测试集团上海有限公司对肿瘤全营养配方食品检测报告各一份，用以证明涉案枳椇子裸藻粉和诺丽果浆裸藻粉符合《特殊医学用途配方食品通则》。经质证，郑贺月提出上述证据材料不属于二审程序中的新的证据，且不能改变本案基本事实，不应作为人民法院认定事实的依据。本院经审查认为，协和公司无正当理由未在本案一审审理期间提供上述证据，且上述证据材料的内容没有反映涉案产品是否符合《特殊医学用途配方食品通则》标准，故本院不作为二审程序中的新的证据予以采纳。协和公司还向本院提交调查取证申请书，申请本院向北京市东城区食品药品稽查大队调查郑贺月等人是否举报涉案食品并为职业打假人的相关情况，以及涉案枳椇子裸藻粉符合《特殊医学用途配方食品通则》标准，检验结论合格的情况。协和公司还向本院提交鉴定申请书，申请对涉案诺丽果浆裸藻粉是否符合相关食品安全标准进行鉴定。本院经审查认为，协和公司无正当理由未在本案一审审理期间提出上述申请，且协和公司的上述申请缺乏法律依据，本院不予准许。
本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，协和公司销售的涉案食品包装上显著位置均标注“符合特殊医学用途配方食品通则标准”、“请在医生或临床营养师指导下使用”以及“本品适用于10岁以上肝病患者作为营养补充”与“本品适用于10岁以上肿瘤患者作为营养补充”、“不适宜……非目标人群使用”等信息。而根据本院查明的事实，涉案食品的执行标准是固体饮料国家标准，并非食品安全国家标准《特殊医学用途配方食品通则》（GB29922-2013）。且在本案诉讼中，协和公司没有提交充分证据证明其作为食品经营者对涉案食品尽到了法定审查义务，根据上述司法解释的规定，协和公司应当承担不利后果，一审法院判决支持郑贺月退还货款并十倍赔偿的请求并无不当。协和公司上诉提出郑贺月不是普通意义上的消费者，进而主张免除惩罚性赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，协和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6260元，由北京协和科技开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
审 判 员 闫 飞
审 判 员 潘 伟
二〇一八年八月二十七日
法官助理 刘 佳
书 记 员 曹颖异