黑龙江省方正林区基层法院
刑 事 判 决 书
（2015）方林刑初字第5号
公诉机关黑龙江省方正林区人民检察院。
被告人冉祥岭，男。2007年10月16日，因犯行贿罪被沾河林区基层法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯包庇罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于黑龙江省方正林业地区看守所。
辩护人朴学松，系北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。
黑龙江省方正林区人民检察院以黑方林检诉刑诉（2015）3号起诉书指控被告人冉祥岭犯包庇罪、非法出售用于抵扣税款发票罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省方正林区人民检察院指派检察员徐沈红出庭支持公诉，被告人冉祥岭及其辩护人朴学松到庭参加诉讼。经黑龙江省林区中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
黑龙江省方正林区人民检察院指控：
包庇犯罪
2014年5月9日，公安机关告知被告人冉祥岭其兄冉某某已被上网追逃，要求其提供冉某某的藏匿地点和联系方式，冉祥岭明知冉某某躲藏在延吉市，曾多次和冉某某通话，并听从冉某某安排找人为其说情开脱罪责。仍向公安机关出具虚假证明称：从没有联系过冉某某，也不知道冉某某的居住地点。后冉祥岭电话告知冉某某公安机关的追捕行动，冉某某随后变换了藏匿地点。2014年7月24日，冉祥岭被黑龙江省通北林业地区公安局刑侦大队抓获。
非法出售用于抵扣税款发票犯罪
2011年年初，被告人冉祥岭将从黑龙江省方正林业局购
买的506.176立方米的黄菠萝原木卖给了哈尔滨市某木业有限责任公司的邱某某，将该木材的发票通过程某某出售给某北方木器厂的于某某，发票累计面额为人民币789132.38元。某北方木器厂已将此发票抵扣税款。
2012年1月至2月初，被告人冉祥岭将从黑龙江省方正林业局购买的1264.106立方米的沙榆原木卖给了北京某商贸有限公司的陈某某，将该木材的发票出售给哈尔滨市某木业有限责任公司的邱某某，发票累计面额为人民币2，219657.51元。哈尔滨市某木业有限责任公司已将此发票实际抵扣税款。
针对上述指控，检察机关向法庭提交了书证、证人证言、被告人冉祥岭的供述和辩解、辨认笔录等证据证实。检察机关认为冉祥岭的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第二百零九条第三款之规定，应对其所犯的包庇罪、非法出售用于抵扣税款发票罪数罪并罚。
被告人冉祥岭及其辩护人对指控均提出以下辩解和辩护意见：
1.被告人冉祥岭的行为不构成包庇罪。因冉祥岭客观上不具有向司法机关作虚假证明的行为，仅属于知情不报，及其也没有为犯罪分子掩盖犯罪事实或逃避刑事追究的目的。故其不构成包庇罪；
2.被告人冉祥岭的行为不构成非法出售用于抵扣税款发票罪。按照《最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会﹤关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》关于50份的要求，冉祥岭仅出售不到10份发票，其不应构成犯罪。虽然《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《追诉标准（二）》”）增加了票面额累计在二十万元以上的立案追诉标准，但对法院而言应仅适用最高人民法院的司法解释；
3.被告人冉祥岭于2012年出售给哈尔滨市某木业有限责任公司邱某某的沙榆原木发票面额中，应当扣除2011年卖给邱某某黄菠萝原木的正常发票面额人民币789132.38元；
4.被告人冉祥岭出售的黄菠萝原木、沙榆原木发票的违法所得系按照发票面额的1.5%、2%的税点收取的。其中出售黄菠萝原木发票的违法所得中还包含了部分劳务费。
经审理查明：
包庇事实
2014年5月9日，公安机关告知被告人冉祥岭其兄冉某某已被上网追逃，要求其提供冉某某的藏匿地点和联系方式，冉祥岭明知冉某某躲藏在延吉市，曾多次和冉某某通话，并听从冉某某安排找人为其说情。仍向公安机关出具虚假证明称：从没有联系过冉某某，也不知道冉某某的居住地点。后冉祥岭电话告知冉某某公安机关的追捕行动，冉某某随后变换了藏匿地点。2014年7月24日，冉祥岭在黑龙江省通北林业局被抓获。
2007年10月16日，被告人冉祥岭因犯行贿罪被黑龙江省沾河林区基层法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。缓刑已执行完毕。
上述事实，有检察机关提交的，并经法庭质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.户籍单证明：被告人冉祥岭的身份情况及已达到刑事责任年龄；
2.被告人冉祥岭的询问笔录证明：2014年5月9日，黑龙江省方正林业地区公安局干警找到冉祥岭，向其告知了冉某某因涉嫌犯罪被上网追逃，要求其提供冉某某的藏匿地点和联系方式。冉称“2013年10至11月份期间，在瓦房店市永宁镇盐场村的海参圈见过其兄长冉某某后就再也没见过。2014年春节后至今他也没有联系过冉某某，已听说冉某某被追逃，现不知其下落，也联系不上他”；
3.在逃人员登记表证明：2014年1月6日，冉某某因涉嫌伪证罪被上网追逃；
4.黑龙江省沾河林区基层法院（2007）沾刑初字第27号刑事判决书证实：2007年10月16日，被告人冉祥岭因犯行贿罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并已执行完毕。
（二）证人证言
1.证人冉某某的证言证明：2014年1月下旬，他确认已被上网通缉后，换了一个大连手机号，并租房子在外住。正月初十，冉祥岭给他打电话告诉他：“高楞公安局张局长找我了，让我联系你，回去把事情说清楚。要是你不回去，公安局过了十五（正月十五）就要派人抓你了。”过了正月十五，他怕公安机关抓他，就换到大兴沟躲藏。此后他与冉祥岭通过手机联系过五六次，安排冉祥岭找黑龙江省松花江管理局的有关领导及赵某办理上网的事情。后冉祥岭回复没有什么好办法，人家说等等再说。2014年5月，冉祥岭告诉他公安局去大连抓他了，并说王某某的案件快结了，抓他回去核实相关事情；
2.证人季某某的证言证明：2014年5月9日，冉某某让她去吉林省汪清县大兴沟林业局接冉回延吉市。在回来的路上冉说：“大兴沟不安全了，延吉的房子租下后没人知道，那里安全，他三弟和小弟正在找人办他的事。”后她借王某的车把冉某某接到吉林省延吉市公路小区的楼房内继续藏匿；
3.证人王某的证言证明：2014年5月初，季某某向他借过车；
4.证人赵某的证言证明：2014年春节后，被告人冉祥岭给他打电话，说冉某某被网上通缉了，求他帮忙找人说情，他当时答应了，但因已退休，不方便出面帮忙，就没有给办。后冉祥岭又打过两次电话并见过一面，都是说情的事；
5.抓捕经过证明：2014年7月24日8时许，在黑龙江省通北林业地区公安局门前将被告人冉祥岭抓获。
（三）被告人供述和辩解
被告人冉祥岭的供述和辩解证明：2007年，他因犯行贿罪被黑龙江省沾河林区基层法院判处了刑罚，已执行完毕。2014年年初，他大哥冉某某因伪证罪被上网通缉。同年5月9日，公安机关找他询问是否能够联系上或是知道冉某某在哪里，他当时撒谎说联系不上，也不知道在哪里。其实他大哥在通缉期间，曾在延吉市用陌生的号码给他打过两三次的电话，让他找黑龙江省松花江管理局的赵某和相关领导讲情。他回复冉某某说已联系。同年5月，他给冉某某打过两三次电话，告之冉某某方正林业地区公安局的白某正在找冉某某。
二、非法出售用于抵扣税款发票的事实
2011年年初，被告人冉祥岭将从黑龙江省方正林业局购
买的506.176立方米的黄菠萝原木卖给了哈尔滨市某木业有限责任公司的邱某某。后将该木材的发票通过刘某某（已死亡）、程某某出售给某北方木器厂的于某某，发票面额累计为人民币789132.38元，获利人民币11000余元。某北方木器厂已将所购买的发票抵扣税款。
2012年1月至2月初，被告人冉祥岭将从黑龙江省方正林业局购买的一千余米的沙榆原木卖给了北京某商贸有限公司的陈某某。后将该木材的发票出售给哈尔滨市某木业有限责任公司的邱某某，发票面额累计为人民币2，219657.51元，获利人民币44000余元。哈尔滨市某木业有限责任公司已将所购买的发票实际抵扣税款。
综上，被告人冉祥岭非法出售可用于抵扣税款的发票面额累计人民币3，008789.89元，违法所得累计人民币55000余元。
上述事实，有检察机关提交的，并经法庭质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.举报材料证明：2011年，被告人冉祥岭从林业局购买了500米黄菠萝木材，将人民币八十万元的木材发票出售给某北方木器厂；
2.户口注销单证明：2014年2月26日，刘某某因疾病死亡；
3.调取证据通知书、清单、某北方木器加工厂财务明细账、转账凭证、材料收料单、应交税金明细、订货合同、黑龙江省原木销售发票证明：2011年，该厂法定代表人于某某购买过黄菠萝原木发票2张，发票面额累计人民币789132.38元，并已被实际抵扣税款；
4.调取证据通知书、清单、哈尔滨市某木业有限责任公司现金日记帐、材料明细帐、应交税金明细、付款凭证、入库单、订货合同、黑龙江省原木销售机打发票证明：2012年，该公司的实际经营人邱某某向被告人冉祥岭购买过沙榆原木发票，累计面额人民币2，219657.51元，并已将发票实际抵扣税款；
5.企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、增值税一般纳税人资格证书证明：某北方木器加工厂与哈尔滨市某木业有限责任公司均具有纳税资质。
（二）证人证言
1.证人程某某的证言证明：2011年年初，他联系刘某某（已死亡）卖给某北方木器厂的于某某七百多米落叶松木材。他与于结账时，因为没有发票，每次结算时扣掉了4%的税点。刘某某拉最后一车木材时，给了他黄菠萝木材的发票，上面写的是五百多米，票面额七十八九万元。于某某按照发票面额给了他人民币三万多元，他把钱又转给了刘某某；
2.证人于某某的证言证明：2011年年初，给她进材的程某某问她要不要原木发票，她为了平账和抵扣税款，同年3月份，以发票票面额4%的税点，在程某某手里花了人民币31000元的价格，买过2张黄菠萝木材的原木发票，票面额是人民币七十九万元左右。后在税务机关认证后按照13%抵扣了税款。发票上显示的五百多米黄菠萝木材实际上她没有进材；
3.证人刘某甲的证言证明：2011年元旦，被告人冉祥岭在她开的某木业有限公司存放了一批黄菠萝原木。秋天时，将黄菠萝原木扒皮后卖给了邱某某；
4.证人刘某乙的证言证明：2011年5月初，被告人冉祥岭让他帮忙把冉存放在刘某甲加工厂院里的径级18厘米、材长4米的五百多米黄菠萝木材联系卖给邱某某。双方以每米按照出贮木场的价格再加人民币20元的运费成交，总价值人民币八十多万元，他负责看着两个月才全部拉完。冉祥岭那面杜某某负责，他找的周某某以每米人民币20元的运费倒转车；
5.证人周某某的证言证明：2011年，给邱某某跑业务的刘卫乙让他到刘某甲木材加工厂，往邱某某的加工厂拉了一车扒皮的，径级是18厘米、材长4米的黄菠萝木材。当时买卖双方都在场。他认识杜某某、刘某丙、刘某乙；
6.证人杜某某的证言证明：2011年，被告人冉祥岭进了径级18厘米、材长4米的五百多米黄菠萝原木存放在刘某甲的加工厂院内。同年五六月份时，冉把这批木材扒皮后卖给了邱某某。邱某某那边是刘某乙负责看车，有时刘某丁也去了。他用另一个业务员王某某的身份证复印件签过购买黄菠萝木材的订货合同；
7.证人刘某丁的证言证明：2011年，被告人冉祥岭从黑龙江省方正林业局贮木场拉出的一批黄菠萝木材存放在刘某甲的加工厂院内。他曾和杜某某见过面；
8.证人王某某的证言证明：他系被告人冉祥岭的业务员。2011年2月28日，木材订货合同是另一个业务员杜某某用他的身份证复印件签订的；
9.证人陈某某的证言证明：他从被告人冉祥岭手中购买过材长4米，径级24厘米的沙榆原木。有的附带原木发票，有的没有。2012年年初，有一千多米没有原木发票，价值大约人民币二百多万元。冉祥岭给他开具的原木发票他多数按照13%用于抵扣税款了；
10.证人邱某某（系哈尔滨市某木业有限责任公司实际经营人）的证言证明：2011年5月，被告人冉祥岭找到他的司机刘某乙，把冉存放在刘某甲加工厂院内五百多米黄菠萝木材，以人民币八十五万元的总价销售给他。他加工成2-5公分的家具板材销售到杭州万博木材公司。2012年1月中旬，冉找到他，说他手里有发票，想要就向冉买，价格是按照冉给他开具的增值税发票的2.5%，他当时正好有一批木材没有发票，就从冉手里分六次，共购买了二百二十多万元的发票，支付人民币五万多元现金；
11.证人周某的证言证明：她是哈尔滨市某木业有限责任公司的法人，实际经营人是她的丈夫邱某某。2012年年初，邱某某先后几次从家里取走人民币五万多元钱为了平账购买发票用；
12.证人陈某的证言证明：她们按照林业局检验队调令上所附的野帐的材种、米数等计算出这个调令应付多少钱，录入微机后按照计算后的钱数开具发票交给财务部门；
13.证人尹某的证言证明：给客户开具发票需要木材调令和检尺野帐。由木材检验队工作人员将客户木材调令和检尺野帐交到她处，她按照木材调令上面的树种、材长、径级、购货单位、检尺野帐上面的实际拨付数量开具发票结算。发票全部交到她们公司财务，盖章后返回一联留存，发票联和抵扣联由财务部门交给客户。手写发票是7联，机打的6联。第一联是记账联、第二联是发票联、第三联是抵扣联、第四联是财务联、第五联是统计联、第六联是出库联；
14.原木销售发票具有抵扣税款功能的情况说明、《中华人民共和国增值税暂行条例》、《财政部、国家税务总局关于印发﹤农业产品征税范围注释﹥的通知》证明：本案原木发票具有抵扣税款功能。
（三）被告人供述和辩解
被告人冉祥岭的供述和辩解证明：2011年，他在黑龙江省方正林业局正常竞价后，通过他的业务员王某某在林业局购买过五百多米径级为18厘米、材长4米的黄菠萝原木。从林业局贮木场拉出后存放在刘某甲的加工厂，并通过刘某乙联系卖给了邱某某。2011年年初，刘某某（已死亡）跟他说双鸭山北方木器厂需要约五百米木材的原木发票。他把这506米黄菠萝木材的原木发票开具后一个月，以票面额1.2%至1.5%的价格卖给了刘某某。2011年至2012年期间，邱某某在他手里购买过沙榆原木发票，是按照发票面额1.5%至2%给的现金。
（四）辨认笔录
辨认笔录证明：程某某辨认出4号即为刘某某（注：刘某某系秃顶，其余9人均有头发）。
在庭审过程中，辩护人对辨认笔录的合法性提出异议，认为检察机关提供的辨认笔录证据，没有将辨认对象混杂在具有类似特征的其他对象中，不得作为定案证据使用。本院认为，辩护人的该质证意见符合法律规定，对于辩护人提出的不得作为定案证据的质证意见，本院予以采纳，据此对辨认笔录不予确认。对于其他部分在案证据，被告人冉祥岭及其辩护人均对证据的合法性、真实性无异议，仅围绕关联性展开质证意见，认为在案证据无法证实冉祥岭犯罪。经本院审查认为，在案证据亦经法定程序查证属实，证据来源合法，证实内容真实可信，能够对案件事实起证明作用，且证据间相互印证，形成了确实、充分并且排除合理怀疑的证据体系，对冉祥岭及其辩护人的质证意见均不予采纳，对证据均予以确认。
针对被告人冉祥岭及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1．关于被告人冉祥岭及其辩护人所提的冉祥岭的行为不构成包庇罪。因其客观上不具有向司法机关作虚假证明的行为，仅属于知情不举，及没有为犯罪分子掩盖犯罪事实或逃避刑事追究的目的，故其不构成包庇罪的辩解和辩护意见。
经查，知情不举与包庇罪的区别主要在于包庇罪属于积极的作为，而知情不举则只能是消极的不作为。本案中，被告人冉祥岭在公安人员对冉某某抓捕过程中，已知冉某某的藏匿地点，仍向公安机关隐瞒冉某某的下落，并积极地为冉某某提供追捕的动静，且多次与冉某某联系，受他指使为其找人讲情。显然已是一种积极地追求帮助犯罪分子逃避刑事制裁的目的，而非消极地知情不举的行为。对冉祥岭的辩解不予采信，对辩护人的辩护意见不予采纳。
2．关于被告人冉祥岭及其辩护人所提的冉祥岭的行为不构成非法出售用于抵扣税款发票罪。按照《最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会﹤关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》关于50份的规定，冉祥岭仅出售不到10份发票，其不应构成犯罪。虽然《追诉标准（二）》增加了票面额累计在二十万元以上的立案追诉标准，但对法院而言应仅适用最高人民法院的司法解释的辩解和辩护意见。
经查，2010年5月7日《追诉标准（二）》第六十七条增加了非法出售可用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票面额累计在二十万元以上的，应予立案追诉的条件。同年6月21日，最高人民法院下发了“关于在经济犯罪审判中可参照适用《追诉标准（二）》的通知”，据此，本院认为，对于被告人冉祥岭非法出售用于抵扣税款发票犯罪适用票面额的审理有法可依。故对冉祥岭的辩解不予采信，对辩护人的辩护意见不予采纳。
3.关于被告人冉祥岭及其辩护人所提的冉祥岭于2012年出售给哈尔滨市某木业有限责任公司邱某某的沙榆原木发票面额中，应当扣除2011年卖给邱某某黄菠萝原木的正常发票面额人民币789132.38元的辩解和辩护意见。
经查，2011年，被告人冉祥岭卖给邱某某系黄菠萝原木，2012年，卖给邱某某的系沙榆原木发票。按照《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条的规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”故冉祥岭将2011年出售的黄菠萝原木，2012年变更成沙榆原木，即跨年变更品名开具发票的行为是违反发票管理办法的。证人邱某某的证言也证实，其购买发票时，冉明确说明“他手里有发票，要是想要发票就要从他手里买发票”，实际上冉祥岭也是以一定的价格将发票卖给邱某某的，而非是补开发票。故冉祥岭的辩解没有事实与法律规定上的支持，本院对其辩解不予采信，对辩护人意见不予采纳。
4.关于被告人冉祥岭及其辩护人所提的其出售黄菠萝原木、沙榆原木发票的违法所得是按照发票面额的1.5%、2%的税点收取的，其中出售黄菠萝原木发票的违法所得中还包含了部分劳务费的辩解和辩护意见。
经查，证人程某某与于某某的证言均证实按4%的税点，即人民币31000元的价格销售和购买的发票。对于程某某收到钱后给刘某某（已死亡）多少钱，以及刘某某给被告人冉祥岭多少钱，均因刘某某死亡而无法查实。综合本案证据，本院认为，冉祥岭称出售黄菠萝原木发票的违法所得系按照发票面额1.5%的税点收取的供述，重合在证人程某某和于某某所证的4%税点内，对其供述的该税点可采信。另冉祥岭称该笔违法所得中包含劳务费的辩解，仅系冉祥岭一面之词，在案证据没有表明，其也未提供证据证明，故本院不予采信。对于出售沙榆原木发票的违法所得，冉祥岭辩称是按照发票面额2%的税点收取的。邱某某证实是按2.5%的税点收取了人民币五万多元钱。证人周某证实花了人民币五万多元钱购买的发票。对于按多少税点收取两人各执一词，没有他证。本院认为，冉祥岭称系按照发票面额2%的税点收取的供述，也重合在邱某某所证的2.5%税点内，对其供述的该税点也可采信。对冉祥岭关于出售黄菠萝、沙榆原木发票违法所得是按照发票面额的1.5%、2%税点收取的辩解意见均予以采信，对辩护人的辩护意见也均予以采纳。对其他辩解及辩护意见不予采信和采纳。
本院认为，被告人冉祥岭明知冉某某是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪；冉祥岭违反发票管理规定，向他人非法出售可以用于抵扣税款的发票，其行为已构成非法出售用于抵扣税款发票罪。检察机关的指控成立，本院予以支持。冉祥岭具有前科，酌情从重处罚。对冉祥岭所犯包庇罪、非法出售用于抵扣税款发票罪，均应依法惩处，并数罪并罚。冉祥岭非法出售可用于抵扣税款的发票的违法所得予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第二百零九条第一款、第三款、第五十二条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人冉祥岭犯包庇罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2019年9月23日止。罚金于本判决生效后二个月内向本院缴纳。）
对被告人冉祥岭的违法所得人民币五万五千元继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省林区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 李红梅
审判员 赵竞明
审判员 杜宗高
二〇一五年八月十一日
书记员 王 蕊