湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第54号
原公诉机关赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小华，男，1986年7月26日出生，汉族，初中文化，无业。2007年1月8日因犯盗窃罪被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑一年，罚金四千元；2009年11月19日因犯故意伤害罪被咸宁市中级人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2014年1月28日被赤壁市公安局刑事拘留，同年3月7日被该局取保候审，同年12月18日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人张小华犯寻衅滋事罪一案，于2015年2月6日作出（2014）鄂赤壁刑初字第230号刑事判决。原审被告人张小华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员樊佳出庭履行职务，上诉人张小华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月9日晚12时许，被告人张小华与陈某某、李某甲、石某甲、石某乙、冯某、李某乙在赤壁市大唐盛世歌厅唱完歌后在二楼吧台结账，遇到歌厅经理马某，张小华遂与马某聊天，并将手放在其肩上。同在吧台结账的被害人魏某见张小华搂抱其嫂子马某，便与张小华发生纠纷，并与张小华等人相互谩骂、斗狠，后被马某等人劝开，并将魏某送下大唐盛世歌厅二楼。魏某同伙之中的一名男子得知魏某与张小华等人争吵后，再次返回二楼与张小华等人赌狠，被他人劝回。张小华便拿出手机拨打电话说：“把人喊到，东西带到，今天哪个搭白都不行”。陈某某、李某甲、石某乙随后下楼，伙同楼下的石某甲走到大唐盛世门口被害人魏某、杨某等人身边，双方再次斗狠，被害人魏某等人首先殴打李某甲。陈某某与石某乙、石某甲等人见状遂上前帮忙，并与魏某、杨某、李杰等人发生打斗，李某甲持刀将被害人魏某、杨某捅伤。张小华得知楼下发生打斗后，赶至楼下并朝倒在地下的杨某头部踢了两脚，随后与其同伙搭乘出租车逃离现场。经法医鉴定：魏某左股骨骨折、左股四头肌断裂并肢体皮肤裂伤累计47.7厘米，躯干皮肤裂创累计6.8厘米，均系匕首刺伤，其伤情构成轻伤；杨某双大腿及臀部刀刺伤累计15.5厘米并肌肉损伤，其伤情构成轻伤。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人的户籍证明，证明被告人的身份。
2.到案经过，证明被告人张小华系被抓获归案。
3.浙江省宁波市镇海区人民法院刑事判决书、咸宁市中级人民法院刑事判决书，证明被告人张小华因犯盗窃罪被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑一年，罚金四千元；因犯故意伤害罪被咸宁市中级人民法院判处有期徒刑四年的事实。
4.证人陈某某的证言：张小华结账时将手搭在一个工作人员的肩上，被一个男人拉走，我们就瞪那个男的，那个男的认为我们不应该瞪他，就骂我们，我们也回骂，并斗起狠来。那个男的被劝架的推下楼后，我们下楼后准备找对方的人。我们走到对方的车前，对方就打我身后的人，我就过去准备帮忙打，但被对方推倒在地。
5.证人石某乙的证言：我与陈某某、李某甲、石某甲、张小华、冯某、李某乙在赤壁市大唐盛世歌厅唱完歌后在二楼吧台结账，张小华因与一个女人聊天被一个男人骂，我们双方便斗起狠来，那个男人便被那个女人拉走了。我与陈某某、李某甲、石某甲出歌厅大门，看见与我们斗狠的那个男人在人行道上，我们四人便朝他走去，那个男的就说“谁那么拽啊”，李某甲回答“是老子，那么”，那个男的和另外两三个人就冲到我们身后打李某甲，我、陈某某、石某甲就上前和对方混打起来。对方有个人被李某甲刺倒在地，被随后赶来的张小华踢了两脚。
6.证人石某甲的证言：我看见李某甲、陈某某、石某乙三人出来后，我就和他们一起往歌厅前人行道上的一辆小车前走，当我们走到小车旁边时，一个男的冲到我们旁边打李某甲，然后我看见李某甲、陈某某、石某乙都动手和对方打了起来，我也跟着还手和对方打了起来。后来张小华喊我们坐出租车离开了现场。
7.证人冯某的证言：张小华在买单时把手搭在一个领班的肩上，领班被一个男的拉走，张小华便骂他，那个男的就与他对骂起来。李某甲、陈某某、石某乙也上前骂那个男的，双方差点打起来，后被人劝开。后来，对方又有人返回大厅，张小华就打电话叫别人帮忙打架，李某甲、陈某某、石某乙见张小华又说要打，就直接下楼去了，我就知道他们要下去打架了。
8.证人李某乙的证言：张小华与那名男子争吵斗狠时，陈某某与李某甲也帮忙骂那名男子，并表示要打他。
9.证人马某的证言：张小华结账时将双手放在我肩上被我老公的弟弟魏某看见，魏某便将我拉走，张小华便骂魏某，双方发生争吵。我将魏某送到歌厅门口接着上来劝张小华别闹了，但张小华一帮人不肯，并冲下了楼。
10.证人张某的证言：魏某和张小华争吵后，马某将魏某送下楼，我见与张小华一起的人要下楼找魏某，就对张小华说要他的朋友不要下去打魏某，但张小华可能觉得没有面子，没有制止他的朋友。
11.证人翟春艳的证言：我拉魏某到大唐盛世歌厅门口后准备回去拿包，就看到魏某和别人争了起来，并打了起来。
12.被害人魏某的陈述：我在大唐盛世歌厅结账时见一个男人搂着我的嫂子，就与对方争吵起来，后被我嫂子推下楼。对方一伙下楼后直接走到我面前，并对我们说“你们刚才想搞什么”，我见他们“发飙”，我就问他们想搞什么，并边说边用手打了对方一拳，对方便用刀捅了我。
13.被害人杨某的陈述：魏某因为张小华搂抱马某而发生争吵，张小华等人准备殴打魏某被马某等人劝开。我们下楼离开时，对方直接冲过来打魏某，我们就与对方打起来。我被对方打倒在地，张小华从旁边又踢了我头部两脚。
14.被告人张小华的供述：我在大唐盛世歌厅唱完歌后在二楼吧台结账，遇到歌厅经理马某，因与马某较熟，开玩笑时动作比较亲密，被马某的小叔子魏某看见并骂了我，我就和马某的小叔子吵了起来，后被人劝开。又有一名男子再次返回二楼与我们赌狠，我便拿出手机假装拨打电话说：“把人喊到，东西带到，今天哪个搭白都不行”。我的朋友出歌厅准备离开时，又被马某的小叔子骂，然后我的朋友石某甲、李某甲等人就把他们打了。
15.视频资料，证明双方在结账发生纠纷后，陈某某、李某甲、石某乙等人下楼伙同石某甲与魏某等人相互打斗的事实。
16、鉴定意见，证明魏某、杨某的伤构成轻伤。
原审认为，被告人张小华为逞强斗狠，在与他人发生争吵后，明知其同伙下楼可能与魏某等人打斗，而放任其同伙下楼与魏某等人斗殴，致魏某、杨某轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。鉴于被害人在本案中有过错，对被告人可从轻处罚。被告人在有期徒刑执行完毕五年内重新故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款之规定，判决张小华有期徒刑一年零十个月。
上诉人张小华提出：1.一审判决认定上诉人构成寻衅滋事缺乏依据。上诉人没有参加打架，本案是因魏某一伙首先逞强斗狠，接着动手打人，而发生的伤人事件，并非是上诉人随意殴打他人。2.一审认定上诉人放任同伙斗殴，构成寻衅滋事罪，既无事实根据，又无法律依据。鉴于事出有因，上诉人还是赔偿了被害人的医药费，是知错而改的表现。请求二审改判其无罪。
出庭检察员认为：上诉人的上诉理由不能成立。事情的起因是张小华的不当行为引起的，双方被劝开后，张小华叫嚣、打电话叫人，张小华应对本案的全部结果承担刑事责任。张小华还殴打被害人杨某的行为也有证据证实，被害人有过错的情节一审判决已充分考虑。上诉人的行为构成寻衅滋事罪。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审认定的事实和原审一致。原判列举的证据均经一、二审庭审质证核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张小华在公共场所与人发生纠纷，逞强斗狠，明知其同伙下楼可能与魏某等人打斗，仍放任其同伙下楼与魏某等人斗殴，致二人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。鉴于被害人在本案中有过一定的过错，对上诉人可从轻处罚。上诉人张小华在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人张小华上诉提出其没有参加打架，本案是因魏某一伙首先逞强斗狠，接着动手打人，而发生的伤人事件，其没有放任同伙斗殴，其不构成寻衅滋事罪的辩解意见。经查，本案的起因是张小华引起的，双方发生纠纷后，其还打电话叫人，后来赶到现场还用脚踢了被害人杨某，已构成寻衅滋事罪的共犯。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴红杰
审判员 王益民
审判员 沈朝明
二〇一五年五月二十日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；