浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第208号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波中诺电器有限公司。
法定代表人：李斌嫔。
委托代理人：丁杰。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：永康市伟业压铸厂。
投资人：施伟彦。
委托代理人：施鹏，与投资人关系。
上诉人宁波中诺电器有限公司（以下简称：中诺公司）为与被上诉人永康市伟业压铸厂（以下简称：伟业压铸厂）定作合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第517号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年8月7日，伟业压铸厂与中诺公司签订产品购销合同一份，合同载明：伟业压铸厂向中诺公司订购单价为32元的sus304不锈钢壶体6400个、单价为15元的sus304不锈钢�杯5700个、单价为2元的sus304不锈钢装饰圈5750个，总价格为301800元；原告提供模具，由被告按照合同约定质量标准制造并负责将成品运输至原告住所地。2013年10月12日，原告再次与被告签订购销合同，追加单价为32元的sus304不锈钢壶体6800个、单价为15元的sus304不锈钢小杯6800个、单价为2元的sus304不锈钢装饰圈6800个，总价格为333200元。2013年10月14日，原告向被告支付上述两个购销合同的定金317500元。被告分别于2013年10月31日、2013年11月4日向原告交付2013年8月7日产品购销合同中的产品。经浙江省质量检测科学研究院鉴定，中诺公司交付的产品中存在不属于sus304不锈钢材料的情况。因中诺公司的产品质量不合格，造成伟业压铸厂直接经济损失498937.25元。
伟业压铸厂于2014年1月17日向原审法院起诉，请求：1、判令解除原被告之间的购销合同；2判令被告返还原告模具；3、判令�告支付双倍定金254000元并退还货款190500元；4、判令被告支付原告经济损失1082768.8元。
中诺公司原审答辩称，请求驳回原告的诉讼请求，我方要求继续履行合同并支付价款。本案系购销合同关系，原告未有向我方交付模具，不存在返还的问题。对于双倍返还定金，该合同系原告提交的格式合同，我方认为原告支付的款项系预付款，并非是定金。返还定金的理由不存在，我方交付的产品合格。不存在支付原告经济损失的情形。
反诉原告中诺公司原审起诉称，反诉原告与反诉被告于2013年8月7日和2013年10月12日签订了两份产品购销合同。反诉被告向反诉原告购买不锈钢壶体等产品，货款共计635000元。合同签订后，反诉被告支付货款317500元。反诉原告于2013年10月31日和2013年11月4日向反诉被告交付了部分货物。此后，反诉被告不再配合反诉原告向其交付货物，亦不再向反诉�告支付货款。现反诉被告已提起诉讼，称产品质量不符合合同要求，反诉原告认为，反诉被告的陈述不属实。反诉原告所生产的产品与合同约定相符，反诉被告也未曾在合同约定的质量异议期限内与反诉原告提出产品质量问题。为此，请求：1、判令反诉被告继续履行产品购销合同；2、判令反诉被告支付货款317500元。
反诉被告伟业压铸厂原审答辩称，因反诉原告提供的货物存在质量问题，存在根本违约，因此我方要求解除与反诉原告订立的合同，要求反诉原告赔偿经济损失。
原审法院认为：伟业压铸厂与中诺公司之间定作合同关系，系双方真实意见表示，内容不违反法律强制性规定，确认合法有效。本案系定作合同关系，承揽人中诺公司应当按照定作人伟业压铸厂的要求完成工作，交付工作成果。双方在合同中约定产品需要使用sus304不锈钢材料制作，因中诺公司违反该约定，导致伟业压铸厂不能达到合同目的，故双方2013年8月7日、2013年10月12日签订的《产品购销合同》应予以解除，伟业压铸厂要求解除合同的诉讼请求予以支持；中诺公司要求继续履行合同并支付货款317500元的诉讼请求，不予支持。双方约定支付合同价款的50%作为定金，因《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，因伟业压铸厂支付的317500元中，合法的定金数额为127000元，其余190500元应认定为系伟业公司支付货款，故对伟业压铸厂要求中诺公司双倍返还定金254000元并退还货款190500元的诉讼请求，予以支持。伟业压铸厂要求中诺公司赔偿经济损失1082768.8元的诉讼请求，包括了其与外商之间的合同预期利益，对其中直接经济损失498937.25元予以支持；其他部分不予支持。虽然认定模具已交付，但因伟业压铸厂没有交付凭证，无法确定模具的数量、规格，并且伟业压铸厂也没有提交证据证明模具的价值，如中诺公司无法返还模具，应当折价赔偿的金额亦无法确定，故对伟业压铸厂要求中诺公司返还模具的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告永康市伟业压铸厂与被告宁波中诺电器有限公司于2013年8月7日、2013年10月12日签订的《产品购销合同》。二、由被告宁波中诺电器有限公司双倍返还原告永康市伟业压铸厂定金254000元并退还货款190500元。款限判决生效后十日内履行完毕。三、由被告宁波中诺电器有限公司赔偿原告永康市伟业压铸厂经济损失498937.25元。款限判决生效后十日内履行完毕。四、驳�原告永康市伟业压铸厂的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告宁波中诺电器有限公司的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9273元，鉴定费25000元，合计34273元，由原告永康市伟业压铸厂负担2623元，由被告宁波中诺电器有限公司负担31650元。反诉案件受理费3032元，由反诉原告宁波中诺电器有限公司负担。
上诉人中诺公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、本案上诉人方已经交付了符合合同约定的产品。被上诉人方认为我方交付的产品存在质量问题，要完成相关的质量异议的举证责任。首先，被上诉人提供的产品并不是我方交付的产品，只是提供了一些存放于其仓库的库存品，并不能证实就是上诉人和被上诉人�所涉及的产品。一审法院认为存放于被上诉人方的产品及产品配件与合同约定基本相符，并且推理被上诉人不会为了质量问题，人为制造出产品，一审法院认可了该库存产品。上诉人认为被上诉人作为一家企业，仓库有相关的库存品是符合常理的，其能让上诉人加工相关的产品，也可以自行生产和委托另外的企业制造相关的产品，所以其库存品到底是哪一方生产的有多种可能性，所以不能得出就是本案产品的结论。因此，被上诉人一方未提交合同所涉及的产品，理应对其的诉请予以驳回。二、被上诉人方自始至终认可我方提供的产品质量，也未在合同约定的期限内提出过任何的质量异议。《产品购销合同》第七条：货品如有质量问题甲方应在15天内提出质量异议，否则视为合格。该条款系双方真实的意思表示，理应由双方共同遵守，一审中被上诉人未拿出任何的证据证实其提出过相关的异议的证据，因此理应认定该批货物符合双方的质量约定。被上诉人的诉请不应得到支持，也无需进行取样鉴定等程序。一审法院应当予以驳回被上诉人一审的诉请。三、被上诉人方不存在经济损失。合同法上的损害赔偿金，就是合同一方因承担违约赔偿责任而向另一方支付的损失赔偿金额。如有经济损失应该提交相关损失的依据，其赔偿过相关人的损失等等的依据，增值税发票只能证明双方的贸易往来的数额情况，不能真正认定损失的存在，损失的存在理应拿出相关的损失依据。因此对于一审法院认定损失为498937.25元我们不予以认可。四、定金不应该得到支持，合同中虽然有定金的约定但该款是2013年8月7日购销合同的50%的余款和50%的货款，不是定金。如果是定金双方应当在两份合同中遵从定金条款的约定来予以操作，但是双方在实际的履行�程中并未采纳该定金条款，也未按照定金条款予以操作，定金是实践性的条款未履行就不能适用该条款。因此一审法院双倍返还定金属未查清事实，适用法律错误。五、损失赔偿和定金适用错误。损害赔偿金的性质主要是补偿性质。定金和损害赔偿金都存在的情况下，优先适用定金罚则，损害赔偿金起到对受害人获得赔偿不足部分进行补充。因此一审法院认定的如认定损失为498937.25元，定金和损害赔偿金的合并适用不能超过这个数额。六、本案程序错误。鉴定结果存在错误，鉴定结论不能作为本案的证据予以使用。首先：1、《永康煮茶器质量鉴定方案》未在规定的期限内告知我方，我方在2014年8月6日才收到该鉴定方案，剥夺了我方对该鉴定方案提出意见的权利。2、《永康煮茶器质量鉴定方案》中专家组成员的选任方式未予以明确，也未标明专家组成员是否具有鉴定的资质；3、《永康煮茶器质量鉴定方案》中的鉴定目的不符合合同规定，我方认为本案的鉴定是为了查清本案的事实而作出的，应当联系双方的合同中对于质量及规格的约定来进行鉴定。伟业压铸厂提出了材质是否使用了sus304的不锈钢鉴定申请。但是《产品购销合同》第七条：“货品如有质量问题甲方应在15天内提出质量异议，否则视为合格”。如伟业压铸厂认为材质不符合合同约定，应在15天内提出异议，否则应该视为其认可了该规格，现在其提出的鉴定及要进行的鉴定目的不符合合同的约定，与本案没有任何的关联性。其次，本案的鉴定报告存在错误。1、本案的鉴定对象错误，伟业压铸厂仓库内存放的煮茶器并不是本案原、被告双方争议的产品，因此对该对象进行鉴定得出的鉴定报告不能作为本案的依据。2、委托事项不符合合同的约定，鉴定对象是否采用sus304不锈钢材料跟本案是没有关联性，申请方未在15天提出异议，应当认同了产品的质量和规格，因此已经不存在对该事项进行鉴定的必要。3、该鉴定作出的程序存在问题，进行鉴定过程中未通知我方到现场予以确认，剥夺了我方相关的权利。4、鉴定报告中的资料审查环节，外商送检的检测报告复印件不应作为本案鉴定证据，一个是复印件，一个跟本案没有关联性。5、现场勘查及抽样未通知我方参加，剥夺了我方的权利。6、抽检的产品与本案没有关联性，不是我方的产品。7、鉴定报告认为sus304的化学成份相当于我国gb标准，所以按照gb／t3280-2007进行的鉴定，我方认为该鉴定不能作为本案的判决依据。鉴定报告存在严重错误，该鉴定报告不能作为本案的证据所引用。对6个样品检测结果得出的数据混乱，前后矛盾。在第8页技术分析第2项中的检测结果得知1#煮茶器大壶�底内壁元素含量与第7页的1#煮茶器的元素检测表中无法对应；2#煮茶器大壶壶底元素含量与第6页的2#煮茶器元素检测表也无法对应。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人伟业压铸厂答辩称：一、上诉人应当就其主张承担举证责任。上诉人并没有提供证据证明被上诉人提供检测的产品不是其交付的产品。二、本案中，不锈钢的材质属于隐蔽瑕疵，被上诉人并未超过对隐蔽瑕疵提出异议的合理期限。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，合同约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据该解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。三、被上诉人在一审中向法庭提交了增值税发票及采购合同、付款凭证，能够证明被上诉人的直接损失为498937.25元。被上诉人直接损失为498937.25元事实清楚，一审法院对于直接损失认定的证据确实充分。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发（2009）40号）第九条的规定，损害赔偿的范围应当包括因违约造成的直接损失与可得利益损失。可得利益损失部分将在答辩状的第五条中作出详细的论述。四、上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定了定金条款，被上诉�已按照合同约定向上诉人交付了两个合同的定金，且在汇款凭证上注明了两个合同的合同单号。被上诉人履行了合同约定的交付定金的义务。上诉人未履行合同义务属违约行为，应当承担违约责任。五、损害赔偿的范围应当包括因违约造成的直接损失与可得利益损失。被上诉人在一审庭审中向法庭提交了可得利益损失的证据。一审判决书中并未排除该证据，而是以该部分证据并非被上诉人的直接损失为由，对可得利益损失不予支持。一审法院虽未支持被上诉人可得利益损失，但并不代表被上诉人没有要求上诉人赔偿该部分损失的权力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发（2009）40号）第九�的规定，损害赔偿的范围应当包括因违约造成的直接损失与可得利益损失。被上诉人系考虑到诉讼时间成本可能带来的执行风险以及一审判决已经在定金部分对赔偿数额作出了一定的平衡才没有上诉。被上诉人的可得利益损失数额高于定金数额，一审法院对定金的判决无误。六、鉴定结论合法有效。1.上诉人对鉴定结论提出意见的权利期限系由上诉人收到鉴定意见之日起十五日而非鉴定结论作出之日起。上诉人自己放弃了提出异议的权利，而非被剥夺。根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，上诉人对鉴定结论有异议，可以申请鉴定人出庭作证，上诉人也放弃了这一权利。2.鉴定结论第十页列明了专家组成员的鉴定资质。3.对于上诉人提出的鉴定对象的关联性的异议，被上诉人已经在答辩状的第一条及第二条中作出了答辩，现在仅作简要说明：首先，上诉人没有证据证明鉴定的对象并不是双方争议的产品，其次，隐蔽瑕疵异议的合理期间最长为两年。4.就上诉人提出的鉴定未通知上诉人到场部分，上诉人一审的代理律师曾到场并在抽样笔录中签名。5.鉴定机构对于资料的审查仅仅是为了解鉴定的背景，并未将该资料作为鉴定的依据。在鉴定报告的第一页鉴定机构就列明了鉴定依据为国家相关法律法规以及国家鉴定标准，并不包括作为背景资料的检测报告。6.鉴定结论第二项中1#煮茶器壶底与2#煮茶器壶底的元素含量对调，系笔误，并不影响鉴定结论。换个角度，即使是法院出具的法律文书也存在笔误的可能，但并不能因此而否定该法律文书的效力。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿充分，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求并维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院查明�事实一致。
本院认为：一、上诉人中诺公司生产的产品是依据双方确认的样品和技术图纸，而双方在合同中约定的验收标准也是按图纸和封样。因此一审中，原审法院通知中诺公司派员到伟业压铸厂确认取样时，上诉人并未重视这一权利，而是由一审代理人到场予以否认，也未行使和承担与样品、图纸比对、鉴定等任何权利、义务，故上诉人对一审中抽样鉴定的标的物虽否认由上诉人生产，但并未提供任何证据予以证明，故不能以此理由推翻鉴定结论的证明力。二、双方签订的购销合同明确约定，产品采用的材质是sus304型号不锈钢，而经一审委托鉴定，上诉人生产的煮茶器并不是由sus304型号不锈钢所制，虽然合同中约定如有质量问题，被上诉人应在15天内提出质量异议，否则视为合格。但因不锈钢材质属于隐蔽瑕疵，被上诉人不能以自身技能在短时间内完成检验�故一审未采信上诉人提出的合同约定的15天的质量异议期限届满视为合格的抗辩意见，并同意被上诉人的鉴定申请是合理、合法的。三、定金具有非补偿性的特点，定金罚则的适用不以违约行为是否给对方造成了经济损失为前提，只要有不履行合同的违约事实发生即可，所以定金的支付不应该影响损害赔偿的请求。本案中，双方在合同中明确约定了定金的数额，被上诉人也按合同约定向上诉人交付了定金，同时，被上诉人在一审中也提交了损害赔偿的相关证据，一审依据合同约定及被上诉人提供的证据，作出双倍返还定金，并赔偿被上诉人直接经济损失的认定并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24610元，由上诉人宁波中诺电器有限公司负担。
本判决为终�判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一五年四月十六日
代书 记员 梁昊婷