贵州省铜仁市万山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）万民初字第7号
原告福建路桥建设有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区洪山园路*号。
法定代表人白京生，该公司董事长。
委托代理人祝永飞，新大陆律师事务所律师。
被告舒满毛。
委托代理人刘清，锦江河律师事务所律师。
委托代理人张万松，锦江河律师事务所律师。
原告福建路桥建设有限公司与被告舒满毛劳动合同纠纷一案，铜仁市中级人民法院以原审程序违法，可能影响案件的正确审理为由发回本院重新审理，本院于2012年12月27日立案受理后，被告以家庭生活困难为由，向本院申请先予执行，本院于2013年1月15日作出万民初字第7-1号民事裁定书，裁定先予执行10000元（已执行完毕），并依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭进行了审理。原告福建路桥建设有限公司的委托代理人祝永飞，被告舒满毛及其委托代理人刘清、张万松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福建路桥建设有限公司诉称，2011年6月27日，被告舒满毛到原告福建路桥建设有限公司工地做工，同年7月7日因工受伤住院，同月30日治愈出院。同年9月23日被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残。2012年1月12日，被告舒满毛向原万山特区劳动人事争议仲裁院申请对未签订书面劳动合同双倍工资差额19800元、工资900元以及25%经济补偿金247.5元、停工留薪期间工资19800元以及25%经济补偿金4950元，护理费3707.2元、一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金15183元、一次性伤残就业补助金15183元、住院伙食补助费240元、交通费1000元、后续治疗费5000元，鉴定费320元以及解除原、被告之间的劳动关系进行仲裁，原万山特区劳动人事争议仲裁院于同年2月20日作出仲裁裁决：1、解除福建路桥建设有限公司与舒满毛的劳动关系，福建路桥建设有限公司给付舒满毛一次性工伤医疗补助金14818.5元，一次性伤残就业补助金14818.5元；2、福建路桥建设有限公司给付舒满毛后续治疗费5000元；3、住院伙食补助费240元；4、停工留薪期间工资19800元；5、护理费1200元；6、鉴定费320元；7、一次性伤残补助金29700元；8、9天工资990元；9、不支付舒满毛关于交通费1000元及双倍工资19800元的请求。原告福建路桥建设有限公司认为，1、被告舒满毛仅在原告处工作9天即受伤，根据《劳动合同法》第八十二条之规定，原告不应当向被告支付双倍工资；2、原告不应当向被告支付经济补偿金，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、第4条的规定，原告并未出现克扣和无故拖欠劳动者工资的情形。其次，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》与《劳动合同法》相互抵触部分已自然失效；3、被告舒满毛的一次性伤残补助金应当按照2010年度铜仁地区职工年平均工资作参数计算；4、被告舒满毛的一次性医疗补助金应当以统筹地区上年度职工月平均工资作参数计算；5、被告舒满毛的一次性伤残就业补助金应当以统筹地区上年度职工月平均工资为参数，确定其赔偿2个月为宜；6、被告舒满毛的护理费应当按2011年度农业行业的收入为基数计算24天；7、被告舒满毛受伤至鉴定为九级伤残时间为172天，计算标准应当按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。为此，向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决：1、解除原、被告之间的劳动关系，并给付一次性医疗补助金14818.5元，一次性伤残就业补助金4939.5元；2、不支付被告舒满毛交通费及双倍工资；3、支付被告舒满毛一次性伤残补助金22227.75元；4、给付被告舒满毛住院伙食补助费240元；5、给付被告舒满毛停工留薪期间工资13965元；6、给付被告舒满毛护理费1285元及鉴定费320元；7、不支付被告舒满毛工资990元；8、被告舒满毛的后续治疗费应当实际发生后据实给付。
被告舒满毛辩称：1、被告舒满毛于2011年6月27日被滕老板叫到原告承包的铜（仁）大（兴）高速公路第四合同段从事夹模工作，约定工资为110元／天。同年7月7日，被告在做工时左手受伤，被送往医院住院治疗，并被鉴定为九级伤残。可原告一直未与被告签订书面劳动合同，因此原告应当支付被告2011年7月底至2012年1月底的双倍工资19800元。2、原告一直无故拖欠被告9天的工资，因此，原告应当支付被告9天工资990元及25%的经济补偿金247.5元。3、被告因工于2011年7月7日受伤住院，原铜仁地区劳动能力鉴定委员会于2011年12月30日认定被告为九级伤残，因此，原告应当支付被告2011年7月7日至12月30日期间的停工留薪工资19800元。4、被告因工受伤住院24天，并被鉴定为九级伤残，需要一人护理，护理期限为2个月，因此，原告应当支付被告护理费3707.2元。5、被告在原告工地做工时受伤，约定的工资为110元／天，因此，原告应当支付被告一次性伤残补助金29700元。6、被告因工伤住院24天，根据规定，原告应当支付被告住院伙食补助费240元。7、被告受伤住院，产生交通费1000元，虽然交通费没有相关的票据，但该笔费用已实际产生，因此，原告应当给付被告交通费1000元。8、原告应当给付被告后续治疗费4068.92元。被告于2012年7月17日在铜仁市第一人民医院进行内固定取出手术，住院6天，因此，原告应当给付被告后续治疗费2482.92元，护理费366元，误工费660元，住院伙食补助费180元，营养费180元，交通费200元。9、原告应当支付被告伤残鉴定费320元。10、解除原、被告之间的劳动合同，并依法判令原告向被告支付一次性工伤医疗补助金15183元及一次性伤残就业补助金15183元。
经审理查明，被告舒满毛于2011年6月27日到原告福建路桥建设有限公司铜大高速公路项目段务工，同年7月7日在工作时受伤住院，经铜仁南方医院诊断为：左手左尺骨鹰嘴开放性粉碎骨折。同月30日出院。2011年9月23日，原铜仁地区人力资源和社会保障局认定被告舒满毛为工伤，同年12月30日认定被告舒满毛为九级伤残，产生鉴定费用320元。2012年2月20日，原万山特区劳动人事争议仲裁院作出仲裁裁决，原告福建路桥建设有限公司不服，向本院提起诉讼。2012年7月17日，被告舒满毛在铜仁市第一人民医院后续治疗，同月23日出院，用去医疗费2354.12元，检查费128.8元。
同时查明，原告福建路桥建设有限公司与被告舒满毛未订立书面劳动合同。被告舒满毛在2011年7月30日出院后未在原告福建路桥建设有限公司务工。
上述事实，有原、被告提供的原万山特区劳动人事争议仲裁院万劳仲裁字（2012）第01号仲裁裁决书及被告舒满毛提供的铜仁市南方医院住院病历，原铜仁地区劳动能力鉴定委员会作出的铜仁地区劳动能力鉴定结论，原贵州省铜仁地区人力资源和社会保障局收据，铜仁市人力资源和社会保障局工伤认定决定书，铜仁市第一人民医院诊疗证明书、出院记录、病人结帐明细清单、发票，并经庭审质证，存卷佐证。
本院认为，被告舒满毛于2011年6月27日进入原告福建路桥建设有限公司务工，双方已建立了劳动关系。
（一）关于双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”被告舒满毛于2011年6月27日与原告福建路桥建设有限公司建立劳动关系，同年7月7日因工受伤住院，同年7月30日出院，在被告舒满毛住院期间，原、被告的劳动关系依然存在，被告舒满毛出院后未回原告处上班，其事实上已与原告解除了劳动关系，因此，被告舒满毛在原告福建路桥建设有限公司工作的时间为2011年6月27日至2011年7月30日。故被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司支付双倍工资的请求，符合法律规定，应予采纳。原告福建路桥建设有限公司认为被告实际做工只有9天，不足一个月，无需支付双倍工资的意见，本院认为，被告舒满毛在原告福建路桥建设有限公司虽实际只做工9天，但根据《劳动合同法》的有关规定，原告在被告受伤住院期间仍不能解除劳动合同，因此，原告的意见不应支持。因原、被告双方未签订书面劳动合同，且被告在原告处务工时间不足一个月，未能实际领取工资，故被告舒满毛的工资标准应参照铜仁市2011年度在岗职工月平均工资。根据贵州省人力资源和社会保障局与贵州省统计局《关于公布2011年贵州省城镇非私营单位职工平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发（2012）23号）文件确定的原铜仁地区在岗职工工资为31946元／年，因此，被告舒满毛的双倍工资为：31946元／年÷12个月÷30天／月×4天=354.96元。
（二）停工留薪期间工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司支付停工留薪期间工资的请求，符合法律规定，应予采纳。被告舒满毛于2011年7月7日受伤，同年12月30日被认定为九级伤残，其停工留薪时间为2011年7月8日至2011年12月30日，也即是5个月22天。因此，被告舒满毛的停工留薪期间工资为：31946元／年÷12个月×5个月＋31946元／年÷12个月÷30天／月×22天=15263.09元。对于被告舒满毛要求补偿停工留薪期间经济补偿金的问题，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”原、被告因被告舒满毛停工留薪期间的工资产生争议，而导致被告申请仲裁，不是原告无故克扣或拖欠劳动者工资，故被告要求原告支付停工留薪期间经济补偿金的请求，本院不予采纳。对于原告福建路桥建设有限公司要求按照原铜仁地区2010年度城镇非私营单位职工平均工资29637元计算的请求，本院认为，被告舒满毛系在岗职工，故其应当按照原铜仁地区2011年度城镇非私营单位在岗职工平均工资计算为宜，因此，对原告福建路桥建设有限公司要求按照原铜仁地区城镇非私营单位职工平均工资29637元计算的意见不予采纳。
（三）对于被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司支持9天工资及经济补偿金的问题，被告舒满毛在原告福建路桥建设有限公司实际务工9天，因此，被告舒满毛9天工资为：31946元／年÷12个月÷30天／月×9天=798.65元。原告要求不给付被告9天工资的请求，本院认为，原告未能举证证明其已给付被告9天的工资，故对原告要求不给付被告9天工资的请求，不予支持。对于被告要求原告给付经济补偿金的请求，被告于2011年7月30日出院后，未到原告处上班，也未要求原告支付其工资，故被告要求原告给付经济补偿金的请求，不予采纳。
（四）对于被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司给付护理费的问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因《工伤保险条例》未对生活不能自理的工伤职工需要护理的期限、护理费用的标准进行详细规定，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，确定舒满毛的护理期限为24天，护理人员一人，因舒满毛未能提供护理人员的收入情况，故参照铜仁市护工人员的收入每人每天60元计算，因此，被告舒满毛的护理费为60元／天×24天=1440元。对被告舒满毛要求根据《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》（S50-S59前臂骨折S52尺骨上端骨折S52.0）的规定，确定被告舒满毛的护理期限为2个月的请求，本院认为，《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》（S50-S59前臂骨折S52尺骨上端骨折S52.0）规定的是停工留薪期间创伤治疗期为45天，康复治疗期为120天，而不是关于护理期限的规定，故不予采纳。
（五）对于被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司给付一次性伤残补助金的问题，《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”被告舒满毛经鉴定为九级伤残，其一次性伤残补助金为其9个月的本人工资。故被告舒满毛的一次性伤残补助金为31946元／年÷12个月×9个月=23959.5元。
（六）对于被告舒满毛要求解除与原告福建路桥建设有限公司的劳动合同关系，并要求原告给付一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题，本院认为，被告舒满毛自出院后未到原告处上班，其劳动合同关系已实际解除，故被告舒满毛要求解除与原告福建路桥建设有限公司之间的劳动合同关系的诉讼请求，予以采纳。《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因此，被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司给付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的请求，符合法律规定，本院予以采纳。贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发（2011）27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”被告舒满毛因工伤致九级伤残，故其一次性工伤医疗补助金为终止劳动关系时统筹地区上年度职工六个月的月平均工资，被告舒满毛从2011年7月30日出院后未到原告福建路桥建设有限公司工作，其劳动关系实际已解除，故被告舒满毛一次工伤医疗补助金的计算基数为2010年铜仁市在岗职工月平均工资。因此，被告舒满毛的一次性医疗补助金为：30366元／年÷12个月／年×6个月=15183元。对于被告舒满毛的一次性伤残就业补助金的问题，被告因工负伤时36岁，正当壮年，故本院确定其一次性伤残就业补助金期限为4个月，因此，被告舒满毛的一次性伤残就业补助金为30366元／年÷12个月／年×4个月=10122元。
（七）对于被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司给付住院伙食补助费的请求，本院认为，被告舒满毛的请求符合法律规定，本院予以支持。因此，被告舒满毛的住院伙食补助费为240元。
（八）对于被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司给付交通费的请求，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”以及贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发（2011）27号）第四条第一款第（二）项“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（二）到统筹地区以外就医所需的交通（火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销。”之规定，被告舒满毛工伤住院系在统筹范围内，因此，被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司支付交通费的请求，本院不予采纳。
（九）对于被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司给付后续治疗费的问题，《工伤保险条例》第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”因此，被告舒满毛要求给付后续治疗费的请求符合法律规定，本院予以采纳。被告舒满毛于2012年7月17日至2012年7月23日共6天在铜仁市第一人民医院住院治疗，用去医疗费、检查费共计2482.92元，因此，被告舒满毛的后续治疗费为：医疗费、检查费2482.92元，住院伙食补助费为60元，停工留薪工资为532.43元，护理费360元，合计3435.32元。
（十）对于被告舒满毛要求原告福建路桥建设有限公司给付鉴定费的请求，本院认为，被告舒满毛因鉴定伤残等级实际产生鉴定费320元，故被告舒满毛要求原告给付鉴定费的请求，本院予以采纳。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款、第三款，第三十七条，第三十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
一、解除原告福建路桥建设有限公司与被告舒满毛之间的劳动合同关系。
二、原告福建路桥建设有限公司在本判决生效后十日内给付被告舒满毛双倍工资354.96元、一次性伤残补助金23959.5元、一次性医疗补助金15183元、一次性就业补助金10122元、护理费1440元、停工留薪期间工资15263.09元、9天工资798.65元、后续治疗费3435.32元、鉴定费320元、住院伙食补助费240元，共计71116.52元。本院先予执行的10000元依法予以充减。
三、驳回原告福建路桥建设有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费10元，由原告福建路桥建设有限公司负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
逾期不上诉，本判决则发生法律效力，权利人可在判决书确定的履行期届满之日起二年内，向本院申请强制执行。
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审判长 杨胜江
审判员 熊康富
审判员 刘兴国
二〇一三年三月二十一日
书记员 龙明佶