北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终10074号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李琛，女，1982年4月13日出生。
委托诉讼代理人：李天刚，男，1981年3月9日出生。
委托诉讼代理人：金锡杰，北京市常鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：甄广禄，男，1982年8月23日出生。
委托诉讼代理人：李金风，北京市京师（大连）律师事务所律师。
上诉人李琛与被上诉人甄广禄房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初51661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李琛及其委托诉讼代理人李天刚、金锡杰，被上诉人甄广禄的委托诉讼代理人李金风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李琛上诉请求：撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初51661号民事判决，改判支持李琛的一审诉讼请求第1项、第2项、第4项；一、二审诉讼费由甄广禄承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。因李琛没有全款支付的能力，故李琛才与甄广禄在签订的《房屋买卖合同》中第四条第（四）项明确约定，李琛要以向银行办理贷款的方式支付后续购房款，而且在该条款中进一步强调，如果因李琛自身原因未获得贷款机构批准的，李琛与甄广禄均同意李琛继续申请其他贷款机构贷款，直至贷款批准，而并未约定由李琛自行筹齐剩余房款，以现金形式交付甄广禄。另外，在合同履行过程中，因甄广禄要求提前支付部分首付款故李琛前期交付给甄广禄的280万元购房款大部分系筹借支付。而一审法院庭审过程中在并未查明李琛是否具有全款履行能力的情况下就判决李琛在15天之内就支付甄广禄房款693万元，严重超出李琛的实际履行能力，明显事实不清。还有，由于甄广禄提出将户口延迟迁出的问题，导致李琛在出售自己住房时也面临户口也无法及时迁出，致使李琛原有住房不能顺利出售，也严重影响李琛的支付能力。第二，一审判决判令李琛支付甄广禄违约金无事实依据，且显失公平。违约金金额的确定也必须以实际损失作为基础。在本案中，甄广禄并未提供任何证据证明其损失，一审法院也没有在查明损失的情况下即判定李琛在继续履行合同的情况下又给付甄广禄高额违约金，而且甄广禄对于本诉的产生也存在明显过错，故一审法院判决由李琛付高额违约金明显有悖公平。一审判决计算违约金以690万为基础，自2018年2月2日始（房屋交割次日）按照同期银行贷款利率计算违约金，这种计算方式缺乏依据，690万作为计算基础，将合同约定贷款金额包括在内。但是从整个合同来看，有关贷款发放的时间，并不确定，而且也无法确定。一审法院主观臆断将该贷款金额，也认为李琛也应当在房屋交割日前支付，缺乏事实依据。第三，甄广禄在合同履行过程中多次要求延迟户口迁出时间，致使李琛不得不要求解除合同，甄广禄存在明显过错。户口问题对于房产的处置以及价格的确定都具有重大影响。甄广禄在合同履行过程中多次要求延迟户口迁出时间，可能会严重影响李琛子女的后续上学问题。然而事后就此问题双方多次反复沟通却无法达成一致意见，李琛在2017年5月29日中介人员表明，如果甄广禄迁出户口，还是愿意继续履行合同，但是甄广禄直至诉前，也没有明确表态，如何迁出户口。且甄广禄在与李琛签订购房合同后又购买了商住法拍房，并告知李琛北京无直系近亲属有房能挂靠户口，使得李琛有理由相信甄广禄并不具备将户口迁出的条件，由此最终导致本诉的发生，甄广禄对于合同没有顺利履行存在明显过错。
李琛辩称，本案的房屋买卖合同及补充协议，合法有效，应当依法履行。1.关于户口问题。李琛明示，如果甄广禄户口迁出，还是愿意继续履行合同，甄广禄已经于2018年3月23日将涉案房屋内的户口全部迁出。2.李琛是否拥有合同解除权问题。根据北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷法律若干问题指导意见22条“房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同”。根据李琛修改的诉讼请求，依然要求甄广禄支付违约金，根本没有愿意承担违约责任为代价的意思表示，因此不管是基于合同还是基于法律规定，李琛均没有合同解除权。3.根据房屋买卖合同及补充协议的约定，逾期支付的，应当逾期支付款项日万分之五的违约金。根据法律规定，如果没有显失公平的，合同应当继续履行。一审法院判令支付的仅仅是银行同期贷款利率，远远低于合同约定的违约金，已经是对李琛的一种照顾。甄广禄没有上诉，但是不代表认可一审关于违约金的认定，我们认为一审违约金判决过低。4.关于贷款的问题。本案当中约定贷款数额是64万，而本案的购房款数额是980万，贷款数额比例比较低不影响合同履行。贷款是购房款的支付形式与程序，根据合同约定的交房条件，李琛应在2018年2月1日前，将所有的相关购房款予以支付。李琛根本没有贷款支付相应款项的意愿，是李琛拖延支付购房款的借口。根据《合同法》第45条第二款的约定，应当视为放弃以贷款形式支付购房款的权利。甄广禄有权利要求李琛支付该项购房款。对方违约没有支付款项达到全部款项五分之一以上，根据《合同法》167条规定，甄广禄有权利要求支付全部价款，包括约定贷款部分。5.关于李琛的购房能力。从双方的买卖合同当中可以看出李琛愿意现金支付916万，说明在签订房屋买卖合同时，李琛拥有相关的支付能力。
李琛向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《变更协议书》；2、甄广禄退还定金10万元及购房款270万元；3、甄广禄按照合同总价款980万元的百分之五支付违约金；4、甄广禄支付2017年6月22日起至实际退还之日止的违约金（以280万元为基数，按照日万分之五的标准计算）。
甄广禄向一审法院提起反诉请求：1、李琛继续履行《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《变更协议书》；2、李琛支付购房款700万元及逾期支付的违约金（按照日万分之五的标准，2017年5月1日至实际支付之日止以20万元为基数、2017年7月1日至实际支付之日止以320万元为基数、2017年9月2日至实际支付之日止以256万元为基数、2017年9月11日至实际支付之日止以33万元为基数、2017年10月16日至实际支付之日止以71万元为基数）
一审法院认定事实：2017年3月27日，李琛与甄广禄就买卖案涉房屋签订《买卖定金协议书》。同日，双方签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定房屋成交价格320万元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价660万元；李琛向银行申办抵押贷款，拟贷款金额为64万元，因自身原因未获得贷款机构批准的，继续申请其他贷款机构贷款，至贷款批准；甄广禄在2018年2月1日之前将该房屋交付给李琛；李琛未按照补充协议约定的时间付款的，按照下列方式处理：按照逾期时间，分别处理，1、逾期在15日内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，李琛按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金……合同继续履行；2、逾期超过15日后，甄广禄有权解除合同，甄广禄解除合同的，李琛应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20%向甄广禄支付违约金，并由甄广禄退还李琛全部已付款；双方同意自本合同签订之日起158日内，共同申请办理房屋权属转移登记手续；甄广禄应当在该房屋所有权转移之日起279日内，办理原有户口迁出手续，如因甄广禄自身原因未如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向李琛支付房屋总价款5%的违约金；逾期超过15日未迁出的，自逾期超过15日起，甄广禄应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。另，双方签订《补充协议》，约定：李琛于2017年3月27日支付定金5万元，3月28日支付定金5万元，4月2日支付定金10万元；李琛于2017年4月30日前且甄广禄房本解押完毕支付第一笔首付款280万元（不包含前期支付全部定金），于2017年6月30日前支付第二笔首付款320万元，于2017年9月10日前五个工作日内支付第三笔首付款256万元，于2017年9月10日前支付第四笔首付款33万元；双方应于评估报告下发二十个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续；双方同意在此房屋缴税后十个工作日内丙方预约具体以建委网站预约为准，共同办理房屋所有权转移登记手续；双方一致同意，李琛从本协议约定的购房款中留存5万元作为户口迁出保证金，甄广禄迁出户口当日，由李琛自行划转至甄广禄；双方应当在2017（2018）年2月1日前自行办理物业交割手续，李琛从本协议约定的购房款中留存2万元作为物业交割保证金，双方办理物业交割当日，由李琛自行划转至甄广禄。双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。2017年4月7日，双方签订《变更协议书》，将《补充协议》约定的第三笔定金数额变更为0元，将第一笔首付款280万元变更为290万元。
后，李琛在2017年3月28日支付甄广禄定金5万元、3月29日支付定金5万元、4月20日支付首付款200万元、5月2日支付首付款70万元。
李琛主张在合同履行过程中，甄广禄提出要求将户口保留在案涉房屋内10年，与合同约定不符，经共同协商且询问中介，确实无法解决，甄广禄存在预期违约行为，合同无法履行。为此，李琛提交了谈话录音予以佐证。甄广禄不认可证据的真实性，称李琛方因出售自己现有房屋遇到问题，找到其，希望房款能晚点支付，其答应晚个10天、8天没有问题，再晚就不行了，后来中介及李琛也找到其协商晚付款的事，其称晚付款可以，但是户口就多留存一段时间，但从未说过不迁移户口，没有说过无法迁移户口，一直承诺如果按时付款，户口可以按照合同约定迁出，现在也有能力和意愿按照合同约定迁出户口。为此，甄广禄提交了微信记录和谈话录音予以佐证，并申请证人出庭作证。李琛不认可甄广禄与中介人员的微信记录，认可其与甄广禄的微信记录，称录音系在甄广禄知道起诉后收集，证人陈述模糊。
甄广禄提交了转账记录和借条，以证明为了解除抵押、另行购房和其他用途而借款，产生利息损失。李琛不认可证据的真实性和关联性。
庭审中，李琛称只是向中介表达过若是甄广禄不迁户口就要求解除合同，但未向甄广禄提出过。甄广禄称中介也未向其转达过李琛的意思，根据李琛的陈述，其解除合同是有条件的，如果不迁出户口，就要解除合同，因此并没有明确的解除合同的意思表示。甄广禄不同意解除合同。
另，李琛主张根据中介公司网站发布的案涉房屋信息，显示为无户口，甄广禄隐瞒了该信息。甄广禄称网站信息非其本人发布，李琛也询问过房屋户口情况，其已如实告知。李琛还主张甄广禄隐瞒了房屋共有权情况。甄广禄因此提交了配偶同意出售声明书。李琛认可证据的真实性。李琛还主张甄广禄隐瞒了房屋出租的情况。李琛主张甄广禄不履行迁出户口的义务，虽合同中没有约定共有权和出租问题可以解除合同，但与户口一事共同构成解除的条件，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，解除合同。
李琛于2017年6月22日起诉至法院，依李琛申请，法院依法对案涉房屋采取了财产保全措施。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，李琛与甄广禄签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《变更协议书》，是当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应遵照执行。
李琛以甄广禄不能迁出户口、隐瞒房屋共有权和出租情况，构成预期违约，要求解除合同，应当符合法律规定或者合同约定的解除条件。双方在合同中并未约定以上情况可以解除合同，因此，李琛提出的解除理由，无合同依据。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。首先，虽然在李琛要求解除合同之时，尚有甄广禄方的户口在案涉房屋内，但通过双方的合同约定可以看出，在签订合同之时双方就该问题有过充分的考虑和协商，约定了一个在房屋所有权转移之日起279日内迁出户口的条款，现双方并未完成房屋所有权转移，因此迁出户口的最后期限远尚未到期，甄广禄当庭承诺可以按照合同约定迁出户口；其次，关于迁出户口是否属于房屋买卖合同的主要义务。房屋买卖以房屋的交付、产权的过户、房款的支付为其主要内容，户口问题是基于现行户籍、学籍政策而伴随房屋买卖而来的义务，并不能导致房屋买卖主要内容的不能实现。如双方认为户口问题至关重要，完全可以约定户口问题作为解除合同的条件，而非仅仅约定违约金。因此，在户口问题不能认定为合同主要债务，不能导致合同主要内容不能实现的情况下，对于李琛基于此要求解除合同的请求，法院难以支持。关于李琛主张甄广禄隐瞒房屋共有权和出租情况的问题，该问题并非双方争议的焦点，且无证据证明将导致合同无法继续履行，因此法院也不予采纳。由此，李琛要求甄广禄退还定金、购房款，支付违约金的请求，法院均不予支持。对于甄广禄要求继续履行合同的请求，法院予以支持。现合同约定的办理房屋产权转移登记手续和支付房款的期限均早已届满，李琛应当支付甄广禄剩余房款695万元，甄广禄应当协助李琛办理房屋产权转移登记手续，将房屋产权转移登记至李琛名下，与李琛办理物业交割手续，将房屋交付李琛。另5万元房款，按照合同约定属于户口迁出保证金，双方可另行解决。关于甄广禄主张的违约金，双方就付款期限及户口迁移问题进行协商，最终未能达成一致意见，李琛应当按照约定支付款项，但李琛未按期支付，构成违约，应当支付逾期付款的违约金，具体违约金数额，法院根据甄广禄的主张、合同履行情况、双方当事人的过错程度，依据诚实信用原则和公平原则，予以确定。关于甄广禄主张的利息损失，其提交的证据显示借款发生在李琛支付200余万元后，甄广禄主张因解押、另购房屋及其他用途借款，法院不予采纳。
据此，一审法院判决：一、李琛与甄广禄继续履行于2017年3月27日签订的《北京市存量房屋买卖合同》和《补充协议》及于2017年4月7日签订的《变更协议书》；二、李琛于判决生效后十五日内支付甄广禄房款六百九十三万元，甄广禄协助李琛办理北京市朝阳区东苇路××号房屋产权转移登记手续，将房屋产权转移登记至李琛名下；三、甄广禄于房屋产权转移登记至李琛名下后三日内将房屋交付李琛，李琛与甄广禄办理房屋交接及物业交割手续，李琛支付甄广禄房款二万元；四、李琛于判决生效后十五日内支付甄广禄逾期付款的违约金（以六百九十五万元为基数，按照同期银行贷款利率，自2018年2月2日起算至实际支付之日止）；五、驳回李琛的全部诉讼请求；六、驳回甄广禄的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，李琛围绕上诉请求提交了新证据。李琛提交如下证据：1.李琛夫妇收入情况，银行流水明细，证明目的李琛没有全款履行能力，银行流水可以看出，李天刚每月收入8000元左右，李琛每月收入13000元左右。2.李×、李琛、赵×之间的转帐记录，赵×是李琛母亲，李×是李琛姐姐，李琛支付购房款的一部分是向家人借的。根据转帐记录显示，李×在2017年4月17日转给了赵×100万，赵×将100万转给李琛，即李琛向李颖借款100万，并且需要支付利息。赵×与李琛之间的转帐记录，证明赵守林于2017年4月26日转给李琛130万，即李琛向赵守林借款130万。该证据证明李琛是向他人借款支付的首付款。3.李琛父母住院记录，证明上诉人父母年龄较大，因为疾病需要住院记录，证明家庭生活比较困难。4.李琛孩子的出生证明，证明李琛孩子今年1岁多，家庭经济压力较大。5.我爱我家工作人员的证人证言，这是给李琛出售房屋工作人员的证言，今日其没有到庭。证明甄广禄因为户口无法迁出，所以导致李琛无法将自己户口迁出，所以出售房屋非常不顺利。甄广禄围绕上诉请求提交了新证据。甄广禄提交如下证据：户籍卡复印件，证明户口已于2018年3月13日迁出。
本院组织双方进行了证据交换和举证质证。甄广禄针对李琛提供的证据发表如下质证意见：对证据1真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。李琛没有经济困难解除合同的权利，其也自行放弃了该项权利。李琛的购房款与工资收入没有太大关系。对证据2真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。对证据3真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。该证据与支付能力没有关联性。对证据4真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。对证据5不认可，因为证人没有到庭，拒绝质证。李琛针对甄广禄提供的证据发表如下质证意见：该证据为复印件，无法确认其真实性。即使该证据是真实的，也不能掩盖甄广禄在履约中的过错。
本院经审查认为：对于李琛所提供的证据1至证据4的真实性，甄广禄均未提出异议，本院予以确认。上述证据与本案诉争的事实之间缺乏关联性，也不能证明李琛的履行能力发生了重大变化，故本院不予采纳。对于证据5的真实性，因证人未出庭接受质询，且甄广禄亦不予认可，故本院不予确认。
本院经审理查明都其他事实与一审法院查明的事实无异。
本院认为：基于本案证据材料，李琛与甄广禄之间，就涉案房屋存在房屋买卖合同关系。现李琛以甄广禄存在违约行为为由，要求承担解除合同违约责任。审查双方合同约定，确定甄广禄是否存在违约行为并导致涉案合同的解除是本案的关键问题。
双方所签订的《北京市存量房屋买卖合同》中约定：甄广禄应当在该房屋所有权转移之日起279日内，办理原有户口迁出手续，如因甄广禄自身原因未如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向李琛支付房屋总价款5%的违约金；逾期超过15日未迁出的，自逾期超过15日起，甄广禄应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。
本案二审中，李琛坚持以甄广禄不能迁出户口构成预期违约，要求解除合同，对此本院认为，合同解除权的行驶须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序，否则不能引起解除合同的法律效果。《合同法》所规定的预期违约是指一方当事人在合同约定的履行期限到来之前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。预期违约的成立与否应从以下几个方面认定：第一、一方的行为发生在合同依法成立后至履行期限届满前；第二、预期违约必须是根本违约；第三、必须在对方当事人明确表示或者以自己行为表明其不履行合同主要债务时才能行使；第四、当事人预期拒绝履行无合法理由，不存在免责事由和合法抗辩事由。具体于本案中，双方订立的系房屋买卖合同，房屋买卖以房屋的交付、所有权的转移、房款的支付为其主要内容，户口问题系基于现行户籍、学籍政策而伴随房屋买卖而来的义务，并不能导致房屋买卖主要内容的不能实现。故本案中户口迁出问题不能认定为合同主要债务。基于此李琛提出的户口迁出事由构成预期违约的主张不能成立，不符合合同法定解除的情形。在双方订立的合同中，亦未约定户口迁出问题作为解除合同的条件。故李琛亦不享有合同约定的解除权。现李琛以甄广禄多次要求迟延户口迁出时间为由要求解除合同并退还定金、购房款，支付违约金的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。对于甄广禄要求继续履行合同的请求，本院予以支持。
关于甄广禄主张的违约金一节，本案中根据涉案合同的约定：李琛应于2017年6月30日前支付第二笔首付款320万元，于2017年9月10日前五个工作日内支付第三笔首付款256万元，于2017年9月10日前支付第四笔首付款33万元，现李琛并未如约履行付款义务，故其已经构成逾期付款的违约行为。应根据协议约定支付违约金。一审法院根据涉案合同履行的情况，双方当事人过错程度所确定的违约金金额亦属适当，本院予以维持。
对于李琛所主张的合同履行中涉及房屋贷款约定不明且无法履行一节，本院认为对于合同中履行期限约定不明，且按照《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定仍不能确定的，出卖人可以随时要求买受人履行付款义务，但应当给予对方必要的准备时间。本案中涉及房屋贷款的金额为64万元，占交易金额980万元的比例较小，且考虑到办理贷款手续客观上无法采用强制履行的方式进行判决，故一审法院判决一次性给付购房款项并无明显不当。
综上所述，李琛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80400元，由李琛负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 何灵灵
审 判 员 潘 蓉
二〇一八年八月二十七日
法官助理 禹海波
书 记 员 高 媛
书 记 员 刘 欣