辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽07刑终79号
原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1957年4月20日出生于辽宁省锦州市，汉族，大专文化，原系锦州市引水工程建设管理局局长，住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月6日被依法执行逮捕。2015年11月23日被取保候审。
辩护人吕连英，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某，男，1960年9月10日出生于辽宁省昌图县，汉族，大学本科文化，原系锦州市引水工程建设管理局科长，住辽宁省锦州市太和区。因本案于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月6日被依法执行逮捕。2015年7月20日被取保候审。
辩护人刘克伟，辽宁古塔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1963年9月3日出生辽宁省鞍山市，汉族，大专文化，原系锦州市水利局水资源办公室副主任，住辽宁省锦州市松山新区，户籍所在地辽宁省锦州市凌河区。因本案于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月6日被依法执行逮捕。2015年5月20日被取保候审。
辩护人王琦，辽宁戎达律师事务所律师。
辽宁省锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人王某、曹某、刘某犯滥用职权罪一案，于2015年4月13日作出（2014）古刑初字第00175号刑事判决。宣判后，古塔区人民检察院提出抗诉，原审被告人王某、曹某、刘某提出上诉，本院于2015年10月27日作出（2015）锦刑二终字第00107号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。古塔区法院于2016年3月24日作出（2015）古刑初字第00135号刑事判决。宣判后，原审被告人王某、曹某、刘某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、王宏波出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人吕连英，上诉人曹某及其辩护人刘克伟，上诉人刘某及其辩护人王琦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王某担任锦州市水利局城市水资源办公室主任一职时，在2008年1月至2012年12月期间，对玉泉宫洗浴一部、玉泉宫洗浴二部、水立方洗浴二部、金海湾洗浴、清露大众洗浴、北都洗浴、鼓浪屿洗浴7家洗浴场所征收水资源费的过程中，未依法履行职责，没有按照国家规定以实际用水量征收上述洗浴场所水资源费，而是采用估量收费方式收取水资源费197744元，少征收水资源费120余万元。
被告人曹某担任锦州市水利局城市水资源办公室一科科长一职时，在2008年1月至2012年12月期间，对玉泉宫洗浴一部、玉泉宫洗浴二部、清露大众洗浴3家洗浴场所征收水资源费的过程中，未依法履行职责，没有按照国家规定以实际用水量征收上述洗浴场所水资源费，而是采用估量收费方式收取水资源费145541元，少征收水资源费80余万元。
被告人刘某担任锦州市水利局城市水资源办公室二科科长及锦州市水资源管理办公室副主任一职时，在2008年1月至2013年12月期间，对水立方洗浴二部、金海湾洗浴、北都洗浴、鼓浪屿洗浴4家洗浴场所征收水资源费的过程中，未依法履行职责，没有按照国家规定以实际用水量征收上述洗浴场所水资源费，而是采用估量收费方式收取水资源费81190元，少征收水资源费50余万元。
2014年5月21日，被告人曹某、刘某经锦州市古塔区人民检察院传唤到案。同月23日，被告人王某经锦州市古塔区人民检察院传唤到案。
原审法院认为，被告人王某、曹某、刘某身为国家机关工作人员，在执行职务过程中，未依法按照国家法律、法规规定征收水资源费，致使国家利益遭受重大损失，已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人王某、曹某、刘某犯滥用职权罪罪名成立。但公诉机关指控被告人王某给国家造成经济损失26580867元，指控被告人曹某给国家造成经济损失21203368元，指控被告人刘某给国家造成经济损失7216724元。后用《情况说明》的方式，指控被告人刘某给国家造成经济损失5377499元，应予以纠正。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题〉的解释（一）》第八条之规定，本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。本案中，三被告人少征收水资源费给国家所造成的实际损失，应当结合其供述以及各个取水用户的证言，从有利于被告人的原则，予以综合认定。经本院按照上述根据情况计算，被告人王某少征收水资源费120余万元，被告人曹某少征收水资源费80余万元，被告人刘某少征收水资源费约50余万元。对三被告人及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。关于“水立方三部”以及“浴澜泉洗浴所用地下水取水量”问题，现无法通过证据之间相互印证计算具体地下水用量，按照有利于被告人的原则，为此，对公诉机关指控“被告人王某、刘某少征收水立方三部及浴澜泉洗浴水资源费”一节，本院不予确认。被告人王某、曹某、刘某系共同犯罪，因所起作用基本相当，不宜区分主、从犯，但量刑时应根据各被告人的具体犯罪情节予以综合考量。关于三被告人及辩护人提出“三被告人不具有对未安装取水设施或者安装的计量设施不符合质量标准及不能正常运行的取水用户，按照取水工程、设施设计的最大日取水量或者设备铭牌额定的最大取水能力征收水资源费职权”一节，因征收水资源费系三被告人职权范围，故对三被告人及其辩护人相关辩解及辩护意见，本院不予支持。关于三被告人及辩护人提出“估水收费已经向上级汇报，不应当承担责任”问题，因锦州市水资源管理办公室系独立法人，三被告人应当在法律、法规授权范围内独立行使征收水资源费的职权，是否向上级请示汇报并不是估水收费的法定理由，且现并无证据证实上级单位同意三被告人不按照法律、法规征收水资源费，故对三被告人及其辩护人的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题〉的解释（一）》第八条之规定，判决如下：“一、被告人王某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人曹某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年二个月，三、被告人刘某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年”。
上诉人王某的上诉理由，按照同行业估价收取水费于法有据，原审法院自行估量的犯罪数额不正确，原判认定事实不清，其行为不构成滥用职权罪，请求依法改判无罪。
上诉人王某的辩护人以相同的理由提出辩护意见。
上诉人曹某的上诉理由，估水收费是领导决定的，其没有滥用职权，原审法院认定其少征收水资源费80于万元没有事实和法律依据，原判认定事实不清，其行为不构成滥用职权罪，请求依法改判无罪。
上诉人曹某的辩护人以相同的理由提出辩护意见。
上诉人刘某的上诉理由，其按照同行业标准收取水资源费于法有据，原判认定事实不清，其行为不构成滥用职权罪，请求依法改判无罪。
上诉人刘某的辩护人以相同的理由提出辩护意见。
锦州市人民检察院出庭检察员意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，有以下经原审当庭举证、质证的证据予以证实，本院依法予以确认：
1、上诉人王某的供述和辩解称，城市水资源办公室的职权范围是对城区自备井的管理和水资源费的收取。城市水资源办公室的业务，由他负总责。下设四个科室，分别为两个外勤科室（管理一科及管理二科），两个内勤科室（办公室及财务科）。由外勤科室核定水量确定水资源费，由财务科收取水资源费。两个外勤科室，一科科长是曹某，负责凌河区水资源费的收缴。二科科长是刘某，负责古塔区及部分太和区的水资源费的收缴。收取水资源费依据是《中华人民共和国水法》、国务院第460号令（《取水许可和水资源费征收管理条例》）、辽宁省政府第234号令（《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》）及市政府的有关规定及收费标准。收的水资源费直接上交财政。估水资源费，是他定的。估水资源费基本都是特业这块，也就是浴池和洗车场，两个外勤科长针对大的用水户估费情况都向他汇报，他也都下去看了几家，都同意了他们的估水定额，用水户用水量少的，虽然没向他汇报，估的水资源费他也都默认了。法律规定没有针对具体用水户的减免情况。没有计量设施或计量设施不准的用户，应该按该用户24小时最大取水能力确定水量收取水资源费，他没有按照这个规定去做，他认为这样去收费肯定收不上来，他是按实际情况去估量的。
2、上诉人曹某供述和辩解称，1989年10月他到锦州市城市水资源办公室工作，后任管理一科科长。当时城市水资源办公室主任是王某负责全面工作。针对他管片内的没有安装或拒绝安装水表的用户,如何处理的问题，他向王某汇报过，王某决定根据实际情况估量收费。王某定下来估量定额收费大概是在2006年左右，在2008年以后基本上所有浴池都是估量定额收取水资源费。
3、上诉人刘某供述和辩解称，他是在2002年前后任管理二科科长并负责全面工作。管理二科主要业务负责检查自备井用户是否有计量设施。2013年11月份他任市水资源管理办公室副主任，负责除自来水的地下水资源费征收之外的全市地下水资源费征收。征收水资源费的依据是《中华人民共和国水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》、《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》等文件。征收对象为有自备井的用户，并且有取水许可证的都应该缴纳水资源费，没有许可证的经水政监察支队处罚过并移交的也缴纳水资源费。1999年他刚到城市水资源办公室时全市的地下水资源都是估量收费，到了2004年锦州市搞了一次专项治理，要求全市地下水用户必须办理取水许可，必须安装计量设施，2004年全市的自备井用户都安装了水表，也都按照水表计量收费。计量收费持续了一两年后水表就陆续出现损坏现象，他们就督促更换，后来有的用户拒绝安装计量设施，有的用水户频繁更换有逃避缴纳水资源费的现象，还有就是发现有的用水户计量设施运行不正常，综合以上现象他向王某主任作了汇报，问他水表的问题怎么处理以及水资源费如何征收。王某原话是怎么说的他记不清了，大概的意思就是实在不行就估量收费，不再要求用水户必须安装计量设施。对用水户进行估量收费，参照他们以前有表时候的水量，询问用水户的实际经营状况，观察用水户的实际用水情况，征求用水户的意见来确定水资源费的额度。估水收费主要是针对浴池，由他和同事去用水户处检查，拟定用水户的估费额度并向王某汇报，基本上王某都同意他拟定的估费额度，个别不同意的要求他们重新核定额度，基本上都是一户一议，但是如果用水户更换业主水资源费的征收就不再重新估费定额。没有不经请示王某，他们自己定额水资源费的情况。针对估费定额的情况，王某是否召开过城市水资源办公室全员参加的会议他记不清了。估费定额的行为没有法律依据。对于地下水的用户取水，法律没有减免的规定。按照国务院第460号令（《取水许可和水资源费征收管理条例》）第五十三条规定及辽宁省政府第234号令（《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》）第20条规定，对于没有安装计量设施或者是计量设施损坏不准的督促用水户安装或者是更换计量设施，用水户拒绝安装或者更换计量设施的他们按日最大取水能力确定水资源费，给用户下缴费催款单，一周后再次下催款单，如果还不缴纳他们申请水政部门进行处罚，给水政部门填写个水事件申报单，由王某负责移交水政监察支队。在云飞桥那的水立方（三部）是他们的管户，没有取水许可证，是水政监察支队给他们移交过来的，王某让他们去这家勘察，后他将勘察情况向王某汇报了，最后王某确定按每月500元收取。水墨林溪那的水立方（二部）是他们发现的，进去后里面有井，但是干井，所以他们再也没去过也没将其移交水政监察支队。金海湾洗浴是他们的管户，也是王某让他去勘察的，勘察后将具体情况报到王某那，最后王某确定每月按500元定额收费。鼓浪屿是他的管户，不知道有没有取水许可证，是怎么纳入到他们水资源管理的他记不清了，每月缴纳多少水资源费大约是700元，以缴款收据为准。北都洗浴是他们的管户，是水政监察支队移交过来的，他勘察了他们家，水量不充足，根据他们家的具体情况他们拟定了估费额度，每年大约是四五千元左右，以缴费收据为准，他上报给王某，王某同意了他们拟定的额度。浴澜泉是他们的管户，是水政监察支队移交过来的，也是他先勘察再拟定估费额度，每年交多少水资源费记不请了，缴费收据为准，他上报给王某，王某同意了。他认为估量定额和国家规定的计量收费标准没有可比性，按日最大取水量收费是一种处罚手段，应由水政部门处理。他没有什么职权，也没有权力改变收费方式，所有的事他都请示了，都是按领导指示办的。在他的管片内所有估量收费的用户中没有他们自行确定估量定额的情况。
4、证人苗某某证言证实，国家和省政府对于水资源费征收的法律依据及未安装计量设施或计量设施不合格和水资源费收取的计算依据。
5、证人李甲证言证实，王某没有向其汇报过关于水资源费采取估水收费的情况。
6、证人秦某证言证实，征收水资源费应该按水表计量收费，王某、曹某、刘某管理的玉泉宫等九家用水户他们的计量设施不能正常使用，水资源费应根据国务院第460号令《取水许可和水资源费征收管理条例》和辽宁省政府第234号令《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》的相关规定征收水资源费。
7、证人李乙证言证实，水立方二部成立时间以营业执照为准，有一口地下水井，没有取水证。地下井洗浴中心成立时就有，用途是洗浴用水。洗浴用热水每天二十吨左右，从外面购买。冷水每天十吨左右。没交过水资源费。水资源办公室没来检查处罚过。
8、证人曹某某证言证实，水立方洗浴二部营业时间是24小时营业。客流量和用水量比较大的时间段是早9点到晚9点12个小时这段时间。
9、证人徐某某证言证实，他在2013年到锦州水立方三部工作。顾客集中、用水量比较大的时间段是早上9点到次日凌晨2点左右。
10、证人高某某证实，玉泉宫餐饮俱乐部是在2006年成立的，之前在2000年在凌河区民和里26号还成立一个玉泉宫洗浴健足，现在叫玉泉宫二部。洗浴用冷水是地下水，热水是从锦州二热电购买的。地下水大约每天每口井用水是三四十吨。一部和二部每月各缴纳水资源费2000余元，具体数额记不清楚了，以收据为准。
11、证人孙某某证言证实，玉泉宫一部是在2005年开业的，他是在2006年来到一部工作。玉泉宫一部有一口地下水井，用于洗浴和生活用水的情况。
12、证人张某证言证实，他在2008年来到玉泉宫一部，玉泉宫一部24小时营业，但是顾客基本上在早晨8点钟左右才来洗浴，晚上12点以后基本就没人来洗浴了，所以顾客比较集中和耗水量大的时间段就是从早上8点到晚上12点这段时间。
13、证人仇某证实，他在2012年来到玉泉宫二部，玉泉宫二部24小时营业，但是顾客基本上是上午8点以后来洗浴，晚上12点左右基本没有人来洗浴了，所以顾客比较集中和耗水量大的时间段就是从早上8点到晚上12点这段时间。
14、证人董某某证言证实，北都洗浴于2010年6月营业，洗浴的冷水取自地下水井，没安装水表，水资源费收取为估水收费，每年5000元。营业时间是早9点到晚12点，但实际上过了晚上10点就基本没有客人来洗浴了。实际用水时间集中在早9点到晚9点这12个小时的时间段。洗浴用的热水是在二热电购买的，冬天每天用4-5车水，夏天每天用2-3车水，每车10吨水。冷水是他们家自己的地下水，是在2010年4-5月份打的井。洗浴用冷水估计每天20吨。
15、证人李某某证言证实，洗浴用的冷水取自地下水井，没有水表，按半年4000元的缴纳水资源费。营业时间是早8点到晚11点，但是过了晚上10点就基本没有顾客来洗浴了，所以顾客比较集中和洗浴用水的主要时间段是早8点到晚9点13个小时。洗浴用热水是在南山购买的，每天3车水，每车10吨。洗浴用冷水是地下井的地下水，具体每天用多少冷水没有计算过。
16、证人李丙证言证实，鼓浪屿洗浴于2013年承兑，洗浴的冷水取自地下水井，每月缴纳720元水资源费。洗浴用热水从南山附近购买，一车10吨，周末用3-4车水，平时用2车水。10吨热水大概能兑2吨地下水。洗浴用的冷水一直用的地下井水。
17、证人朱某证言证实，鼓浪屿洗浴会所营业时间为24小时。洗浴客流和洗浴用水主要集中在上午11点到晚上11点这12个小时。
18、证人魏某证言证实，金海湾会馆于2008年承建，大约9月份开业。会馆洗浴用的热水是买的，一车10吨。大概每天3-4车热水，冷水是用地下水。地下水井是建时打的，没有取水证，是潜水泵。2009年被市水利局水政处罚过，罚款5000元。以后就正常收水资源费了。每月水资源费500元，是刘某根据客流量和用水量定的，客流量和用水量，是咨询的他。水资源办是估水收费，都是刘某或者其他人打电话通知缴纳水资源费。以前大约每天用地下水20多吨，现在每天用地下水10多吨。这口井一直在用，每月缴纳的水资源费是固定的数额。
19、证人张某证言证实，他在2009年12月到金海湾工作，客人集中在中午12点之后到晚上12点之间，洗浴用水基本集中在这12个小时。
20、证人徐某证言证实，清露大众洗浴2008年开业，洗浴用热水是锅炉烧地下水。每天用地下水估计20至30吨。有取水许可证，按表收费每月水资源费大概800-1000元。后来估水收费每月1000元，每天营业时间为早6时至晚10时。
21、证人刘某某证言证实，他在清露大众洗浴工作四年多了，清露大众洗浴营业时间从早上8点到晚上9点，客人洗浴和洗浴用水均集中在这一时间段。有大概14个小时的用水时间。
22、证人闫某、丁某证言证实，二人在与刘某共同工作过程中按照刘某要求估水收费的情况。
23、证人郑某证言证实，曹某在担任城市水资源办公室管理一科科长期间，在对锦州市玉泉宫一部、玉泉宫二部、清露大众洗浴等三家洗浴场所征收水资源费时，按估量定额征收，少征水资源费的情况。
24、证人陆某某证言，证实水资源费收取情况。
25、证人于某某证言证实，他在担任水利局局长期间，王某没有向其汇报过估水收费的情况。
26、证人孙某某证言证实，他在担任水利局副局长期间，王某向其汇报过估水收费的情况，他没有表态。
27、情况说明证实，涉案洗浴中心的计量设备等相关情况。
28、单位证明及水资源收费许可证证实，水资源办公室沿革及水资源办公室职权的相关情况。
29、任职证明及三被告人的户籍证明证实，三上诉人的主体身份情况及任职情况。
30、玉泉宫一部、玉泉宫二部、清露大众洗浴、金海湾洗浴、北都洗浴、水立方洗浴二部、水立方三部、鼓浪屿洗浴、浴澜泉洗浴营业执照副本、照片、清露大众洗浴取水许可证证实，上述取水用户的营业状况、取水设施及取水许可证的相关情况。
31、案件来源及抓捕经过证实，案件线索来源及三被告人的到案情况。
32、《关于水资源管理办公室与水政监察支队工作关系说明》证实，城市水资源办公室与水政监察支队关系的相关情况。
33、《说明》证实，涉案洗浴经营场所的名称情况。
34、缴费单据证实，本案估量收取水资源费的缴费情况。
35、辽宁省水利厅关于《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》第二十条适用问题意见的函证实，按设备铭牌额定的最大取水能力确定取水量，是惩罚性条款。
本院认为，上诉人王某、曹某、刘某身为国家机关工作人员，在依法执行职务的过程，在没有法规、规章等规定的情况下，对违规、违章取水用户，擅自决定采取估量的方法收取水资源费，从行为的性质上属于滥用职权行为。原审法院依据载卷证据认定王某少征收水资源费120余万元，曹某少征收水资源费80余万元，刘某少征收水资源费约50余万元，其计算的方法、依据，符合客观实际，本院应予支持。上诉人王某、曹某、刘某在履行职务过程中，滥用职权给国家造成了实际财产损失，损失数额达到了法定的立案追诉标准，其三人行为符合滥用职权罪的构成要件，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，三上诉人及其辩护人所提不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，因与本院审理查明的事实不符，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 熊 杰
代理审判员 李 岩
二〇一六年七月八日
书 记 员 李秋月