浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第56号
上诉人（原审原告）马守英。
委托代理人沈利军。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府。
负责人杨戍标。
委托代理人金维中、王惠。
马守英诉杭州市人民政府土地行政复议一案，杭州市中级人民法院于2012年11月20日作出（2012）浙杭行初字第116号行政判决。马守英不服，向本院提出上诉。本院于2013年2月25日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月5日，马守英向杭州市国土局寄送《土地争议函》，该函提出问题“1、本地块（R21-9）的土地性质及用途到底是地铁五号线建设还是安置地块，或者是指挥部所说的出让地块？2、在没有公示或听证的情况下能否随意更改土地的使用性质？”。并要求如果今后要更改该土地的使用性质，杭州市国土局必须依法进行听证，杭州市国土局必须提前通知作为利益相关人的马守英。2012年10月2日，马守英向杭州市政府提出行政复议申请，认为其于2010年11月5日向杭州市国土局寄出《土地争议函》，但杭州市国土局至今未履行其法定职责，请求依法确认杭州市国土局不履行法定职责，并提交了马守英及代理人身份证复印件，国内特快专递邮件详情单、马守英的土地使用权证复印件以及授权委托书等材料。杭州市政府于2012年10月11日作出杭政复补（2012）78号《行政复议申请材料补正通知书》，告知马守英补充提交曾向杭州市国土局提出要求其履行法定职责申请的证明材料（包括提出申请的书面材料以及邮件清单等）。马守英于2012年10月15日向杭州市政府提交补正说明，提供原寄给杭州市国土局的《土地争议函》复印件一份。杭州市政府于2012年10月17日作出杭政复复（2012）36号《关于对马守英行政复议申请的回复》，告知马守英：你请求确认杭州市国土资源局（以下简称杭州市国土局）不履行法定职责提出的行政复议申请及补正材料已收悉。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履行期限的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限的，自行政机关收到申请满60日起计算”。经审查并核实，你于2010年11月5日向杭州市国土局邮寄了一份材料，要求该单位明确相关土地的性质及用途并要求更改土地性质进行听证前先行通知，而你却迟至2012年10月2日才向本机关申请行政复议，故你提出的行政复议申请已超过法定申请期限，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（四）项规定的受理条件，本机关决定不予受理。并于次日邮寄给马守英。马守英于同年10月20日收到该回复。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条规定，公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满六十日起计算。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。本案中，马守英向杭州市国土局寄送《土地争议函》的时间为2010年11月5日。其于2012年10月2日才向杭州市政府提出行政复议申请，要求确认杭州市国土局不履行法定职责，显已超过法律规定的行政复议申请期限。杭州市政府依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（四）项规定，不予受理其复议申请，符合法律规定。原告认为本案应适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第二款之规定计算复议期限的理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。行政程序上，被告作出补正告知，在收到补正材料后作出被诉回复，均在法定期限内，程序合法。综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告马守英的诉讼请求。
马守英上诉称：一、一审法院认定事实不清。涉案地块已出让，依申请履行的法定职责已经失去履行的意义，可以认定“行政机关不履行”。被上诉人在没有任何证据证明的情况下，适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一款规定计算复议期限，缺乏事实和法律依据。二、一审法院无视法律规定，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一、二款的区分，“行政机关未履行的”适用第一款，“行政机关不履行的”适用第二款。本案应适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第二款规定计算复议期限。三、一审判决程序不合法，没有对被上诉人作出被诉行为的事实进行认定和合法性审查。上诉人的复议申请是请求确认杭州市国土资源局不履行法定职责，而被上诉人却以“行政机关未履行的”为由回复驳回复议申请。请求二审法院查明事实，依法作出正确判决，依法撤销一审判决和被上诉人的回复，支持上诉人的诉讼请求。
杭州市人民政府答辩称：上诉人马守英请求依法确认杭州市国土资源局不履行法定职责，于2012年10月15日向答辩人申请行政复议，答辩人收到上诉人提出的行政复议申请后，依法进行审查并核实。经审查并核实，上诉人于2010年11月5日向杭州市国土局邮寄了一份材料，要求该单位明确相关土地的性质及用途并要求更改土地性质进行听证前先行通知，而上诉人却迟至2012年10月2日才向本机关申请行政复议，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一款“公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算”之规定，上诉人提出的行政复议申请已超过法定申请期限，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（四）项规定的受理条件。故答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，决定不予受理，并无不当。综上，一审判决事实清楚、证据确凿，于法有据，上诉人的上诉理由不能成立。请求维持一审判决，驳回上诉。
双方当事人在一审期间提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满六十日起计算。涉及本案，上诉人马守英于2010年11月5日向杭州市国土资源局寄送《土地争议函》，却直至2012年10月2日才向被上诉人杭州市人民政府提出行政复议申请，要求确认杭州市国土资源局不履行法定职责，显然已超过法律规定的行政复议申请期限。被上诉人依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（四）项“行政复议申请在法定申请期限内提出”的规定，不予受理其复议申请，符合法律规定。上诉人认为《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第二款应适用于本案，系对法律规定的误解，本案中并未发生“紧急情况下”的情形，故上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人马守英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一三年三月十八日
书 记 员 徐一菁