吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉01行终137号
上诉人（原审原告）长春市三保润滑油制造有限公司，住所地长春市绿园区西新镇双龙村郑家屯。
法定代表人张学占，总经理。
委托代理人蒋子冬，北京创为律师事务所律师。
委托代理人万勇升，北京创为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市绿园区西新镇人民政府，住所地长春市绿园区皓月大路12777号。
法定代表人王闯，镇长。
委托代理人郭仁富，西新镇人民政府征收科科长。
委托代理人郭晓刚，吉林兢诚律师事务所律师。
上诉人长春市三保润滑油制造有限公司（以下简称三保公司）因与被上诉人长春市绿园区西新镇人民政府（以下简称西新镇政府）城建行政决定一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106行初172号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三保公司的法定代表人张学占、委托代理人蒋子冬、万勇升，被上诉人西新镇政府的委托代理人郭仁富、郭晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年6月10日，西新镇双龙村与齐洪斌签订土地转让协议，约定由双龙村将1.4317垧土地转让给齐洪斌经营50年，2010年4月20日齐洪斌与张广权签订土地转让协议，齐洪斌将该土地转让给张广权，该协议有双龙村签字盖章，2012年2月23日，长春市国土资源局对张广权作出行政处罚决定：退还非法占用的土地1864平方米，没收在非法占用的土地上的新建的建筑物和其他设施，按非法占地面积1864平方米处以每平方米5元的罚款，计9320元。2016年2月4日三保公司与案外人张广权签订楼房厂房场地转让协议，自案外人张广权处受让涉案土地使用权及地上建筑物。2017年8月6日西新镇政府在三保公司的房屋张贴《责令拆除告知书》，随即在8月8日在三保公司张贴《责令拆除决定书》、《责令拆除告知书》、《责令拆除公告》，并于当年8月16日对涉案土地上的部分建筑物进行了拆除。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定,在乡、村规划区内未取得规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。西新镇政府依法拆除辖区内违法建筑是其法定职责。占有使用的被责令拆除的建筑系三保公司受让于张广权，而张广权原有的建筑被长春市国土资源局认定为违法占用土地，三保公司不能证明其转让的合法性，同时，经西新镇政府询函，规划管理部门亦证明三保公司占有使用的建筑均未取得建设规划许可，故对三保公司的建筑为合法建筑的主张不予支持。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，当事人在行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制权的行政机关依法强制执行。根据行政正当程序原则，行政机关作出对相对人具有不利影响的行政决定前，应当给予相对人陈述、申辩机会，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，当事人依法享有陈述和申辩的权利，第三十七条规定催告书应当以书面形式作出并载明强制执行的方式和时间，以及催告书作出的时间，本案中，西新镇政府虽作出责令拆除决定及告知、公告，但未在决定书注明作出责令拆除决定的时间，亦未作出书面催告及强制执行决定，未给予原告合理的陈述和申辩机会，明显违反了行政强制法的规定，鉴于被责令拆除建筑已被实施拆除行为，撤销将给国家和社会公共利益造成损害，故不宜撤销，应确认具体行政行为违法。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（一）项之规定，判决确认西新镇政府对三保公司作出的《责令拆除决定书》违法。
上诉人三保公司上诉称：一、原审判决仅确认被上诉人作出的《责令拆除决定书》违法属认定事实。1.被上诉人无权作出责令拆除决定，并实施强制拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在违章建筑进行建设期间，行政管理部门有权积极阻止违章建筑建成的职责。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，行政管理主体在违章建筑“进行建设”期间内履职不能时，法律又给予两年的延长期限，以充分保证行政管理主体继续履职。据此，对违章建筑的处罚时效应为确认违章建筑开始建设时，止于建成及建成后两年内。行政管理主体对超过该处罚时效对违章建筑的权利人实施强制执行拆除或行政处罚都是违法的。本案涉案房屋已建成长达六年之久，虽2012年长春市国土资源局作出行政处罚，并申请人民法院强制执行，但人民法院至今未作出书面强制执行裁定。综上，被上诉人无权作出责令拆除决定及实施强制拆除行为。2.长春市规划局绿园区分局未对违章建筑作出认定及行政处罚，其作出的复函不能作为行政强制的依据。3.涉案行政处罚决定不能作为认定上诉人违法建筑的依据。2012年2月23日，长春市国土资源局对张广权作出的行政处罚决定上诉人在2016年2月受让土地时并不知情，该处罚决定仍有效，则本案明显存在一个国土部门依据《中华人民共和国土地管理法》作出的行政处罚决定，又同时存在一个乡镇人民政府依照《中华人民共和国城乡规划法》作出的责令拆除决定。如果国土部门的行政处罚决定当时实际执行，上诉人则不可能取得该土地的使用权，故行政机关的不作为造成的法律后果不应由上诉人承担。4.被上诉人以拆除违法建筑代替征收拆迁违反法律规定。案涉土地面临拆迁，且已经作出了评估，因上诉人与被上诉人未达成协议，长春市国土资源局绿园分局再次于2017年7月24日作出违法用地确认书。被上诉人是以拆除违法建筑代替拆迁征收，达到不予补偿的目的。案外人齐洪斌已将土地青苗款补给农民，转让土地性质发生变化，且有西新镇双龙村村委会签字盖章确认，未取得城乡规划许可证的责任不在上诉人。二、原审判决适用法律错误。本案不属于“正在建设中”的建筑，故不应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，被上诉人强制拆除房屋时违反上述规定。三、原审判决确认被诉行政行为违法的理由不能成立。上诉人作为西新镇的乡镇企业，不仅提供了劳动就业机会，且积极上缴税收。周边企业用地均为违法用地，建筑均为违章建筑。其他企业得到补偿，上诉人未得到补偿，足以证明被上诉人的执法目的不正当。另上诉人三保公司当庭补充如下意见：1.在被上诉人未提供证据证明涉案建筑所在区域属于乡、村庄规划区的情况下，一审认定被上诉人具有作出本案责令拆除决定行政行为的行政职权，没有事实依据；2.被上诉人以未取得建设工程规划许可证，而依据《城乡规划法》第六十五条，未取得乡村建设规划许可证为由，作出责令拆除决定没有法律依据；3.一审法院认定上诉人占有使用建筑不具有合法性，没有事实依据；4.一审法院以涉案责令拆除决定书被撤销会给国家和社会公共利益造成损害为由判令违法，并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定的撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害这一法定条件，因此适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决；撤销被上诉人作出的责令拆除决定。
被上诉人长春市绿园区西新镇人民政府辩称：一、被上诉人作出的《责令拆除决定书》事实依据充分。长春市国土资源局于2017年7月24日作出《违法用地确认书》确认了上诉人占用绿园区双龙村新开河街以东、双龙沟以北土地建设厂房、固化地面的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，其所占用的土地是违法用地。长春市规划局绿园分局于2017年8月7日作出的《关于西新镇人民政府辖区内部分建设工程规划许可证查阅情况的复函》中明确未查到上诉人位于西新镇双龙村新开河屯1600平方米砖混结构房屋和1700平方米钢结构厂房的《建设工程规范许可证》的登记档案。长春市国土资源局2012年2月23日作出的长国土资（绿）执罚[2012]22号行政处罚决定中明确对张广权（张广权于2016年转让给上诉人法定代表人张学占）在未履行用地审批手续的情况下，于2011年4月在绿园区西新镇双龙村占地1864平方米建筑厂房的非法占地行为处罚如下：1.退还非法占用的土地1864平方米；2.没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；3.按非法占地面积1864平方米处以5元每平方米的罚款计9,320元。二、被上诉人作出的《责令拆除决定书》于法有据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，依法拆除违法建筑是被上诉人的法定职责。三、原审判决适用法律正确。本案责令拆除的建筑已被实施拆除，撤销决定将给国家和社会公共利益造成损害，故原审法院判决确认违法适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予维持。
二审期间，上诉人三保公司向本院递交如下新证据：吉林博大东方房地产土地评估咨询有限公司出具的评估结果，证明上诉人厂房所在地已经被纳入长春绿园西新工业集中区污水处理项目房屋征收范围。被上诉人西新镇政府的质证意见是：真实性无异议，对证明的问题有异议，吉林博大东方房地产土地评估咨询有限公司是按照有证房屋的补偿标准出具的初步评估结果，与本案的涉案的违法建筑没有关联性，不能证明所要证明的问题。
本院对上诉人三保公司提供的上述证据可以证实上诉人三保公司建筑物被纳入征收范围的事实，本院予以采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2017年8月14日吉林省国土资源厅经吉林省人民政府批准，作出长春市人民政府2016年第116批次农用地转用和土地征收批复，上诉人三保公司购买的建筑处于批准征收范围之内。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十九条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。”第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”第七十三条“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证……在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证……”的规定，上诉人三保公司购买的地上物所占土地未办理农用地转用手续，土地性质仍为农用地，对农用地上的建设行为是否违法应当由县级以上人民政府土地行政主管部门作出处理。吉林省国土资源厅于2017年8月14日作出的征收土地批复不能作为判断三保公司地上物建设时是否办理农用地转用手续的依据。本案长春市国土资源局对案外人张广权违法占用土地行为作出了责令退还占用土地，没收新建地上物并处罚款的行政处罚。被上诉人西新镇政府以三保公司为被处罚人，作出的行政处罚没有相关法律、法规依据，其不是适格的处罚主体。综上，被上诉人西新镇政府作出的行政处罚决定缺乏法律依据。原审判决裁判方式不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2017）吉0106行初172号行政判决；
二、撤销长春市绿园区西新镇人民政府作出的责令拆除决定。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人长春市绿园区西新镇人民政府负担。
本裁定为终审判决。
审 判 长 韩会志
代理审判员 姜 楠
代理审判员 高婧明
二〇一八年九月五日
书 记 员 魏 波