浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第790号
上诉人（原审被告）：慈溪市附海钢塑制品厂。住所地：慈溪市附海镇振兴路。
负责人：胡海波。
委托代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：蔡亦平，慈溪市附海钢塑制品厂经理。
被上诉人（原审原告）：慈溪市五龙电器有限公司。住所地：慈溪市附海镇工业开发区。
法定代表人：阮建聪。
委托代理人：徐剑，浙江达鹏律师事务所律师。
委托代理人：刘炯杰，浙江达鹏律师事务所律师。
上诉人慈溪市附海钢塑制品厂（以下简称钢塑厂）因与被上诉人慈溪市五龙电器有限公司（以下简称五龙公司）合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2014年11月3日作出的（2014）甬慈观民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理，上诉人钢塑厂的委托代理人钱宏伟、蔡亦平，被上诉人五龙公司的法定代表人阮建聪、委托代理人徐剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2002年5月、9月，被告负责人与附海镇原花木村数位村民签订土地长期使用协议书，被告长期使用村民的4.71亩承包地，支付村民相应费用。协议签订后，被告向村民及原花木村村委会支付了相应费用。2003年连同前述承包地在内的农用地被政府征用，被告负责人于2014年领取了相关土地征用补偿款。2010年8月21日，原告法定代表人与被告负责人签订协议书一份，双方约定：一、登记在被告名下的土地部分属于原告，部分属于胡舟波（系被告弟弟），本协议生效后登记在被告名下的土地及房屋等建筑物归被告所有，面积约2364平方米。二、因兴海路规划需要，原登记在被告名下的实际属于原告的土地及房屋192平方米需拆迁，该土地及房屋的拆迁补偿费由被告享受。三、被告厂往北沿兴海路的约6亩左右土地系被告从他人处调剂所得，土地性质为集体土地，另有被告从他人处调剂所得的土地，位于上述土地以西，已被镇政府兴建兴海路征用，已被征用的土地补偿费由原告享受；因规划需要，上述土地往东、往北的土地（包括上述土地）将统一拍卖，为保证土地的完整性，被告愿将上述调剂所得的土地转让给原告。四、为体现公平原则，除被告名下的土地及房屋全部归被告所有外（不包括需拆迁的192平方米），原告应另外补偿被告土地若干，补偿的土地应位于被告的原有土地垂直往北，东西深度按镇政府规划执行，面积以补足5亩为准（包括所有被告名下的土地及未取得国有出让的周边集体土地，但不包括需拆迁的192平方米）；有关胡舟波名下的土地、搬迁安置时间、位置以及涉及到其他人权益等问题，由原告出面理直。五、本协议暂时保密，一旦原告拍卖不成，本协议作废，由原告负责维持现状，但原告应赔偿被告拆除钢棚和因此导致的一切损失。六、本协议在土地拍卖成交后正式生效，生效后原告应负责办理新补土地垂直往北、东西深度按镇政府规划执行的土地所有权过户手续，过户过程中产生的一切费用由原告承担；本协议签订后，被告应将界址北的建筑物拆迁干净。2012年12月27日，原、被告签订协议书一份，双方约定：一、原告将位于附海镇海中路原登记在被告名下的属于原告所有的土地权属（面积738.38平方米，折合1.107亩）转让给被告，土地每亩作价110万元，计121.77万元。二、原告将其在上述土地上建造的10间房屋以每间1.50万元的价格一并转让给被告。由于此房屋及部分土地已列入拆迁范围，上述土地及房屋的拆迁赔偿款由被告享受；若拆迁时政府赔偿的价格不到以上价格，不足部分由原告补足。三、原告将10间房屋南首的南北宽1米、东西长15.37米、计15平方米左右的集体土地作价0.57万元一次性转让给被告。四、被告将其工厂北面的5亩土地指标以每亩25万元的价格一次性转让给原告，原告应支付被告125万元。五、被告将其拥有的位于其工厂变压器旁边的一块集体土地作价10万元转让给原告。六、华东压力表厂赔偿被告的土地款7.75万元原告已代被告领取，应返还给被告。七、原告支付被告磷化棚拆除赔偿款1.56万元。经核算，被告应支付原告122.34万元，原告应支付被告159.31万元，款项折抵后原告支付被告21.97万元，10间房屋拆迁赔偿款待政府拆迁后由被告向政府领取。协议另对其他事项进行了约定。案外人岑国新、王岳云及胡柏根在协议书上以见证人身份签字。同日，原告将21.97万元支付给被告。
另查明，2011年慈溪市华东压力表有限公司（以下简称压力表公司）取得了位于附海镇海晏庙村的面积40余亩的国有土地使用权，2013年该国有土地使用权进行分割，原土地证注销并重新登记为慈国用（2013）第111009号等六本土地使用权证，其中慈国用（2013）第111009号土地证项下的面积为6665.83平方米（含涉案的5亩土地），前述土地使用权证登记的权利人均为压力表公司。压力表公司在其取得的国有土地使用权项下的土地上建造了厂房。2014年6月6日、7月1日分别出具证明，表示该公司从未承诺给予原、被告任何土地指标，将来也不会将土地使用权转让给原告。
原审原告五龙公司于2014年6月24日诉至原审法院，请求判令：原审被告钢塑厂即时返还125万元，本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理认为：本案的主要争议焦点即原、被告就涉案5亩土地使用权转让行为的效力应如何认定？原告认为该土地转让行为无效，被告认为该转让行为合法有效。该院结合本案相关证据及原、被告的诉辩意见对前述争议焦点评析如下：
庭审中，原、被告一致认为双方就涉案5亩土地使用权转让行为的法律关系系国有土地使用权转让合同，故该院认定双方就前述5亩土地设立的法律关系为国有土地使用权转让合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效，故本案中原、被告就涉案5亩土地转让行为的效力认定取决于被告是否取得了相应的土地使用权。
被告辩称其已从附海镇原花木村部分村民处取得了5亩承包土地的使用权，按政策规定被告仅需办理相应手续即可取得该土地的国有出让土地使用权。该院认为，该5亩土地原系附海镇原花木村部分村民的承包地，2002年村民将该土地的承包经营权流转给被告，后政府征用了该部分土地，被告也因此领取了相应的土地征用补偿款，该土地上的承包经营权以及被告从村民处受让的土地用益物权均因政府征用而消灭。被告若想取得该土地的国有土地使用权，需与国土资源行政管理部门签订国有土地使用权出让合同并进行确权登记，但被告并未签订，相反，连同该土地在内的土地使用权已由压力表公司受让取得，并进行了确权登记，故被告的此项辩称意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
被告另辩称，压力表公司取得的40亩国有土地使用权系该公司与原告等单位以该公司名义共同取得的，其中慈国用（2013）第111009号土地证项下的10余亩国有土地使用权即为属于原告的土地使用权，该土地使用权即包含涉案5亩土地的使用权。对此，该院认为，压力表公司名下的40余亩国有土地使用权系该公司向政府取得并进行了确权登记，且该公司法定代表人童纪国在接受该院调查时也陈述该40余亩土地使用权均系该公司享有，与原、被告无涉，被告主张该40余亩土地使用权系压力表公司代表原告等单位共同取得的，应提供充分证据予以证实。被告提供的土地成本清单、土地成本核算表、塘渣围墙费用承担表等证据载明了各项土地成本费用及每亩土地成本的暂定价格、有关土地的面积、各项费用及每亩土地的价格以及阮建聪、成天飞、吴建军、童纪国等人各自承担的围墙塘渣费用。原告称土地成本清单系其为了向压力表公司拿地而对土地成本进行测算时形成的。而童纪国在接受该院调查时对土地成本核算表、塘渣围墙费用承担表也作了解释说明，土地成本核算表系压力表公司要分割给吴建军部分土地，为了确定土地转让价格而形成的，该证据与原、被告在本案中争议的土地无关；塘渣围墙费用承担表则系压力表公司当初有意向给阮建聪10亩土地时，为确定土地转让价格而形成。童纪国对土地成本核算表的解释与该证据上“童纪国”、“吴建军”的签名能够相互印证，较为可信；童纪国对塘渣围墙费用承担表作出的解释以及原告对土地成本清单的解释也具有合理性；故该院认为前述土地成本清单、土地成本核算表、塘渣围墙费用承担表并不能证明压力表公司以其名义代表原告等单位共同向政府取得40余亩国有土地使用权。对被告提供的承诺书以及成天飞的证言、胡柏根的陈述，虽然成天飞、胡柏根陈述原告已经从压力表公司取得了9.8亩土地使用权，但二人陈述的9.8亩土地使用权现在仍登记在压力表公司名下，该公司作为登记的土地使用权人，其法定代表人童纪国对二人的陈述不予认可，且未收到胡柏根出具的承诺书，而且该公司通过出具证明的方式明确表示其从未承诺给予原、被告任何土地指标，将来也不会转让给原告任何土地，故该院认为前述证据也不能证明被告的主张。对于被告提供的施工合同、厂房照片等证据，虽然成天飞与胡柏根陈述压力表公司总平面图中的1号、2号厂房系原告的厂房，但两人的陈述与施工合同反映的压力表公司将该公司的1至7号厂房工程发包给浙江海丰建筑公司承建等内容相佐，不足以证明二人所称的厂房即为原告的厂房。至于胡柏根陈述的阮建聪为了向压力表公司拿地汇给压力表公司400万元，压力表公司与原告均称此款系压力表公司向原告法定代表人个人所借的借款，故该院也难以认定该款系原告为取得土地使用权而支付的转让价款。综合全案证据分析，被告所举证据的证明力未达到民事诉讼所要求的高度盖然性标准，不足以证明被告的辩称意见成立。
现慈国用（2013）第111009号土地证项下的土地使用权人系压力表公司，原告尚未取得该土地证项下的土地使用权。被告在未曾取得土地使用权的情况下，将涉案5亩土地转让给原告，且被告至今仍未取得土地使用权，故其与原告就该土地设立的国有土地使用权转让合同违反了法律的强制性规定，应认定无效。
合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，被告将5亩土地使用权转让给原告的行为无效，且原告并未取得该5亩土地使用权，故被告应当将据此取得的财产返还给原告。现原告要求被告返还125万元，被告辩称原告实际支付的款项系双方在2012年12月27日协议书中各自应付的款项折抵后原告尚需支付的款项，涉案5亩土地使用权的转让价款125万元原告并未实际交付。对此，该院认为，原、被告将双方在前述协议中各自应付的款项折抵后确定原告尚需支付的款项，该款项折抵行为即双方将各自在协议中的付款义务在折抵款项范围内予以抵销，折抵的款项双方均不再支付。原告已支付了折抵后的款项，就被告而言，其收受的款项已经包含了原告应当支付的涉案5亩土地使用权的转让价款。被告另辩称，如果双方之间的5亩土地使用权的转让行为无效，则2012年12月27日协议书的其他内容也无效。该院认为，双方在协议中约定的涉案5亩土地使用权的转让行为与协议中约定的其他转让事项具有独立性，且双方在庭审中均陈述该协议中除涉案5亩土地使用权之外的其他条款均为公平合理，故对被告的此项辩称意见不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，作出如下判决：被告慈溪市附海钢塑制品厂于本判决生效之日起十五日内返还原告慈溪市五龙电器有限公司125万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费16050元，由被告慈溪市附海钢塑制品厂负担。
宣判后，原审被告钢塑厂不服，上诉至本院，称：1.原审认定包括5亩土地在内的40余亩国有土地使用权已被压力表公司获得，那么上诉人既不占有也未取得该5亩土地，却与被上诉人五龙公司签订协议书，不符合常理。相反，根据上诉人提供的承诺书、土地成本清单、土地成本核算表、塘渣围墙费用承担表、成天飞的证人证言以及庭审陈述，上诉人已将协议书中的5亩国有土地使用权交付给被上诉人。2.被上诉人在起诉状的事实部分称，上诉人未按约定向被上诉人交付5亩土地指标，其意为上诉人未履行合同义务，并不涉及合同效力问题。被上诉人在起诉状的理由部分又称，土地指标的转让违反法律强制性规定，应属无效。这恰恰证明5亩土地是客观存在的，被上诉人已经取得该5亩土地。3.原审认定涉案土地因政府征用而消灭，既然标的物已不存在，合同目的无法实现，只能导致合同解除，而不是无效。4.被上诉人未实际支付125万元土地转让款，无论合同解除还是无效，被上诉人均不享有返还请求权。5.就被上诉人请求权而言，因涉案协议书第四条无效，款项不能相互折抵，被上诉人仍单独享有其他条款项下122.34万元的付款请求权。但被上诉人主张的是无效条款项下的款项返还，因其未支付125万元款项，其返还请求权也不成立。综上，因本案系确认之诉，而非给付之诉，涉案协议书第四条事实已成就，上诉人的合同义务已经履行。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人五龙公司答辩称：无论涉案协议书中是土地指标还是土地，上诉人钢塑厂都未转让给被上诉人，对上诉人已经收到的125万元，应予返还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人钢塑厂向本院提供以下证据：1.公证书及公司基本情况表一份，拟证明上诉人在与压力表公司法定代表人童纪国的短信交谈中，童纪国并未否认被上诉人五龙公司已经拿到10亩土地的事实；2.施工合同补充协议书复印件一份，拟证明被上诉人已拿到10亩土地的事实；3.华东压力表厂房铝合金窗工程协议、抗风卷帘门安装合同、承诺书复印件各一份、童纪春出具的证明一份，以上证据拟证明压力表公司竞拍取得的土地上的1号、2号厂房属于被上诉人，被上诉人已取得涉案协议书中的5亩土地。
被上诉人五龙公司经质证认为，对证据1的形式合法性无异议，但对内容的真实性和关联性均有异议。对证据2，因该份证据系复印件，故对其真实性不予认可，协议书是压力表公司和浙江海丰建筑公司签订的，与被上诉人无关，且压力表公司也未盖章。对证据3，华东压力表厂房铝合金窗工程协议、抗风卷帘门安装合同、承诺书系复印件，对其真实性难以确定。因阮建聪和压力表公司法定代表人的朋友关系，阮建聪作为工程负责人在上述材料中签名；关于童纪春的证明，因其未出庭，故对该份证明不予认可。
本院经审查认为，对证据1的真实性予以认定，但与本案无关，本院不予认定；证据2以及证据3中的华东压力表厂房铝合金窗工程协议、抗风卷帘门安装合同、承诺书，均系复印件且非二审中新的证据，故本院不予认定；证据3中的童纪春的证明系证人证言，因其未出庭接受当事人质询，本院对该份证据不予认定。
二审审理期间，上诉人钢塑厂向本院提交调查收集证据申请书一份，申请调取童纪春持有的华东压力表厂房铝合金窗工程协议、抗风卷帘门安装合同原件以及向童纪春调查被上诉人五龙公司在压力表公司土地上建造1号、2号厂房的有关情况。
本院经审查认为，上诉人的申请不符合法律规定，且与本案无关联性，本院不予准许。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人钢塑厂和被上诉人五龙公司于2012年12月27日签订协议书一份，其中第四条约定：上诉人将其工厂北面的5亩土地指标以每亩25万元的价格一次性转让给被上诉人，被上诉人应支付上诉人125万元。原审庭审中，被上诉人明确该5亩土地指标系位于上诉人原厂房北面，后被压力表公司竞拍获得的土地。上诉人也表示，该土地原系附海镇原花木村村民的集体土地，由上诉人长期使用，后于2003年被政府征用，补偿款已由上诉人领取。故涉案争议的土地已被国家征用，并通过招拍挂程序，由压力表公司竞拍取得国有土地使用权。因当事人就国有土地使用权转让达成合同的，转让方应至少在起诉前取得土地使用权证书或有批准权的人民政府同意转让。本案中，上诉人直至本案诉讼，并未取得涉案土地的国有土地使用权证，基于该无权处分行为，涉案协议书中约定的第四条无效，原审支持被上诉人要求上诉人返还125万元的诉请，并无不当。上诉人在庭审中认可，在压力表公司竞拍土地过程中，上诉人未支付任何款项，压力表公司也未同意将其竞拍所得土地分给上诉人；况且，上诉人长期使用的附海镇原花木村村民的5亩集体土地，已有部分被国家征用后建造兴海路，并不包含在压力表公司竞拍获得的土地中。因此，本院对上诉人主张压力表公司竞拍取得的40亩土地中，有5亩土地系上诉人所有不予支持。上诉人无充分证据证明被上诉人已实际取得压力表公司竞拍所得土地中的10亩土地，上诉人已经履行协议书第四条约定的义务，故本院对其该项主张难以支持。涉案协议书最后确定的被上诉人支付上诉人的21.97万元，是将被上诉人应支付给上诉人的125万元计算在内后的折抵款，被上诉人已支付折抵后的款项，其基于条款无效要求上诉人返还的诉请，有事实和法律依据。上诉人主张被上诉人并未实际支付125万元，无权要求上诉人返还，依据不足，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16050元，由上诉人慈溪市附海钢塑制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 钟康树
代理审判员 张颖璐
二〇一五年二月五日
书 记 员 李春燕