广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第97号
上诉人（一审原告）黄石市恒基工程技术有限公司，住所地湖北省黄石市黄石大道806号。
法定代表人袁洪，该公司总经理。
委托代理人黄瀚乾，广西百澄律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明市西站12号。
法定代表人王庆，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）十四冶建设集团项目管理公司，住所地云南省昆明市西站12号。
代表人艾洪，该公司总经理。
两被上诉人委托代理人梁方，该公司职工。
两被上诉人委托代理人袁中霞，该公司职工。
一审第三人上海通鸿实业有限公司，住所地上海市茂名南路59号锦江饭店峻岭楼436室。
法定代表人姚晓华，该公司总经理。
委托代理人吕涛，上海浦瑞律师事务所律师。
上诉人黄石市恒基工程技术有限公司（以下简称恒基公司）、与被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）、十四冶建设集团项目管理公司（以下简称十四冶项目管理公司）及一审第三人上海通鸿实业有限公司（以下简称上海通鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凌云县人民法院（2013）凌民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年8月12日到庭审理了本案。上诉人的委托代理人黄瀚乾，两被上诉人的委托代理人梁方、袁中霞，一审第三人的委托代理人吕涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年4月1日，原告恒基公司与被告十四冶项目管理公司签订了一份《建设工程施工承包合同》，工程名称为广西凌云通鸿水泥有限公司加固工程，发包人为十四冶项目管理公司，承包人为恒基公司，合同约定：工程加固范围为广西凌云通鸿水泥有限公司1#水泥库、2#水泥库、3#水泥库、4#水泥库、5#水泥库、6#水泥库、熟料库一座、生料库一座、粉煤灰库一座，合同总工期为275天，工程价款为包干价489万元，支付工程款时间和方式：合同签订后7日内支付70万元；余款按进度付款，每个库钢绞线布设完成后7日内，支付该库预算价款的80%，每个库水泥砂桨粉刷施工完成后7日内，支付至该库预算价款的95%，余下合同总价的5%作为质量保证金，半年后无息支付。预付款平均在最后两个库进度款中抵扣；该加固工程款经被告十四冶项目管理公司认可可由原建设单位上海通鸿公司直接支付给原告。同时合同对违约责任约定：被告十四冶项目管理公司延误进度款支付，应赔偿原告所有停工损失，并支付违约金20万元。合同签订后，原告按合同约定进行了施工，并于2014年4月22日竣工，工程经原、被告及广西凌云通鸿水泥有限公司验收为合格，于当日交付使用。原告施工过程中，被告十四冶公司于2013年3月29日、2013年5月7日、2013年6月6日三次以委托书的形式委托第三人上海通鸿公司支付了150万元工程款给原告，委托书中明确“该笔工程款将来从十四冶公司承建的广西凌云通鸿水泥厂工程尾款中扣除”。2013年11月4日，为保证工程顺利完成，第三人、广西凌云通鸿水泥有限公司与原告三方协商达成协议，全部工程款由第三人按原告与被告合同条款借款给原告，在原告诉讼并取得被告全部工程款后，退还第三人全部工程借款（含前期已支付的工程借款）。截至2014年5月8日，原告共收到工程款435万元，庭审中，第三人也承认其已支付给原告435万元。原告认为，被告没有按合同约定支付工程款，遂向法院起诉，请求判令被告十四冶公司、十四冶项目管理公司支付工程款4429137.1元和按约定支付违约金20万元，并承担案件受理费。本案在审理过程中，由于工程已全部完工，并验收合格，原告认为被告应按合同支付全部工程款，因此，原告增加诉讼请求为：1、请求二被告增加支付工程款460862.9元（合计为489万元）；2、请求二被告支付拖欠工程款利息17.2020万元（从2013年11月28日计至2014年7月1日）。另查明，被告十四冶项目管理公司系被告十四冶公司的下属机构。在本案审理过程中，被告十四冶公司将其与上海通鸿公司、广西凌云通鸿水泥有限公司之间的建设工程合同纠纷向该院提起诉讼。
一审法院院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告恒基公司与被告十四冶项目管理公司签订的《建设工程施工承包合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，双方应按合同约定的内容恪守履行。原告依照合同约定完成了加固工程，被告十四冶项目管理公司应当支付相应的工程款。在双方签订的合同中约定：该加固工程款经被告十四冶项目管理公司认可可由原建设单位上海通鸿公司直接支付给原告，即合同双方约定由第三人向合同债权人履行合同债务。该条款并未注明是债务转移。从第三人的行为及其发送给被告十四冶项目管理公司的函中的内容来看，虽然第三人在原、被告的合同中没有参与签订、也没有在合同上签字，但在原告施工过程中，第三人依被告十四冶公司的委托和第三人、广西凌云通鸿水泥有限公司与原告三方的会议纪要向原告共支付了435万元工程款，第三人的行为属于代被告履行债务的情形。原告和第三人均主张双方之间的关系是债权债务关系，并不影响第三人行为的性质。第三人上海通鸿公司在本案中并未明确为被告十四冶项目管理公司承担债务的意思表示，也未改变合同双方的债权债务关系，第三人的行为不符合债务转移的要件，被告辩解第三人代付工程款的行为，属于债务转移，没有约定和法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，在该加固工程中，第三人已代被告十四冶项目管理公司履行了435万元的合同义务，原告的权利已得到部分实现，现被告尚欠的工程款为54万元，其中合同总价的5%为质量保证金，合同约定半年后无息支付。原告于2014年4月22日竣工，工程已验收合格，并交付使用已超过半年，双方未对该工程质量产生争议，被告十四冶项目管理公司应按合同约定支付剩余的54万元工程款。因被告十四冶项目管理公司是十四冶公司下属机构，不具有独立的法人资格，对外不能独立承担民事责任，在本案中应承担的民事责任应由被告十四冶公司承担。至于第三人代被告履行的款项，有权向被告追偿或从被告承建的广西凌云通鸿水泥厂工程尾款中扣除。本案中，原告2013年12月9日向该院提起诉讼时，工程尚未完工，原告是在本案审理过程中的2014年4月22日才竣工验收合格并交付使用，期间第三人并未停止代付工程款，截至2014年5月8日，第三人已代被告支付给原告工程款435万元，因此被告十四冶项目管理公司并没有违约。原告诉请被告支付违约金20万元，理由不充分，不予支持。对于原告诉请的拖欠工程款利息问题，被告尚欠的工程款54万元中有合同总价的5%即24.45万元是质量保证金，合同约定半年后无息支付，该质量保证金是无息支付的，不应计算利息，余下的欠付工程款是29.55万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”被告应支付拖欠工程款29.55万元的利息，利息计算从交付之日即2014年4月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。原告主张利息计至2014年7月1日止，没有违反法律规定，该院予以准许，对于超出部分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十五条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司应支付给原告黄石市恒基工程技术有限公司工程款54万元及利息（利息的计算：以29.55万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年4月22日计至2014年7月1日止）。二、驳回原告黄石市恒基工程技术有限公司的其他诉讼请求。本案受理费48634元，由原告黄石市恒基工程技术有限公司负担41274元，由被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担7360元。
上诉人恒基公司对一审判决不服，上诉称，上诉人与被上诉人签订施工合同之后，被上诉人除三次书面委托第三人代付工程款150万元外，被上诉人不按合同约定支付进度工程款，上诉人遂停工。为了避免造成更大的损失，2013年11月4日，广西凌云通鸿水泥有限公司、上海通鸿实业有限公司及上诉人召开会议，达成会议纪要由广西凌云通鸿水泥有限公司、上海通鸿实业有限公司借款给上诉人进行施工，待被上诉人支付工程款后再归还。一审法院把广西凌云通鸿水泥有限公司借给上诉人的100万元、上海通鸿实业有限公司借给上诉人的185万元，以及第三人代付的150万元，均认定为第三人代付的工程款是错误的。第三人也在诉讼中明确表示已付款项不是代付工程款，而是借款，并表示要求上诉人归还。由于被上诉人不按合同约定的时间支付工程进度款，被上诉人的行为构成违约行为，应按合同约定支付违约金。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款489万及拖欠工程款的利息和支付违约金20万元。
两被上诉人答辩称，本案第三人支付的435万元中除了150万元有明确的书面委托属于代付款项外，其余的285万元虽无书面委托，但第三人以实际行动履行了款项，也属于代付行为。第三人现与被上诉人未就工程款进行结算，第三人尚欠被上诉人1000多万元工程未付，被上诉人也另案起诉第三人要求支付。本案被上诉人没有违约行为，不应支付违约金。请求二审法院维持一审判决。
一审第三人上海通鸿公司陈述称上诉人上诉的事实和理由属实，第三人已支付的款项是借款而不是代付工程款，一审判决将第三人和广西凌云通鸿水泥有限公司借给上诉人的款项均认定为代付款项是错误的。第三人在本案中没有代付的义务，已支付的款项有会议纪要证实为借款。一审判决错误，请求二审法院依法改判。
双方当事人在二审期间均未提供新证据材料。
经审理查明，一审判决除了认定第三人及广西凌云通鸿水泥有限公司转付给上诉人的435万元均为代付款有误外，认定的其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人在一审中提供的“工程进度款计算表”被上诉人及第三人经质证均无异议。该表记载：截止2013年11月28日，被上诉人应付给上诉人工程进度款数额为4429137.10元，实际支付工程进度款（含预付款）数额为2150000元，该已支付工程款中包括第三人经被上诉人书面委托代付的1500000元。
本院认为，本案双方当事人对工程质量合格及工程总造价为489万元的事实均无异议，本案的争议焦点为上诉人已收到的435万元款项的性质及被上诉人在本案中有无违约行为应否支付20万元违约金的问题。
关于上诉人已收到的435万元款项的性质问题。被上诉人在上诉人施工过程中于2013年3月29日、2013年5月7日、2013年6月6日三次书面委托第三人上海通鸿公司支付150万元款项给上诉人，第三人上海通鸿公司根据被上诉人的书面委托实际转付了150万元给上诉人，该款项为应为第三人上海通鸿公司代付的款项。后来因被上诉人不再支付工程款给上诉人造成工程停工，第三人上海通鸿公司及广西凌云通鸿水泥有限公司为了保证工程顺利完成，与上诉人达成会议纪要，由第三人上海通鸿公司及广西凌云通鸿水泥有限公司借款给上诉人施工，待被上诉人支付工程款再归还给第三人，之后第三人上海通鸿公司根据会议纪要借给被上诉人185万元，广西凌云通鸿水泥有限公司借款给上诉人100万元，两项总计285万元，该285万元款项系根据会议纪要支付的借款，非根据被上诉人书面委托支付的代付款，第三人上海通鸿公司及广西凌云通鸿水泥有限公司并无代付款的义务，且第三人在诉讼中明确表示该款项为借款并要求上诉人归还，故被上诉人认为该285万元亦为第三人代付的工程款理由不成立，一审判决认定第三人已支付的435万元全部为代付款项错误，本院予以纠正。第三人已代付的工程款项数额为150万元，被上诉人尚欠上诉人的工程款项数额为339万元。至于被上诉人与第三人工程款的结算及是否欠付工程款问题，属于另案处理的问题，被上诉人以第三人欠付其工程款为由主张第三人借给上诉人的款项认定为代付本案工程款理由不成立。
关于被上诉人在本案中有无违约行为应否支付20万元违约金的问题。上诉人与被上诉人签订的施工合同中明确约定了各时间段支付工程进度款的数额，截止2013年11月28日，被上诉人应支付给上诉人工程进度款数额为4429137.10元，但被上诉人除了委托第三人代付150万元外，不再支付工程款上诉人，被上诉人未按合同约定支付工程款且数额巨大，被上诉人的行为已构成违约行为，应承担合同约定的违约责任，即应支付违约金20万元给上诉人。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持凌云县人民法院（2013）凌民二初字第3号民事判决第二项；
二、撤销凌云县人民法院（2013）凌民二初字第3号民事判决第一项；
三、由被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司支付给上诉人黄石市恒基工程技术有限公司工程款339万元及违约金20万元。
一审案件受理费48634元，由上诉人黄石市恒基工程技术有限公司负担12937元，由被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担35697元。二审案件受理费43200元，由上诉人黄石市恒基工程技术有限公司负担11492元，被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担31708元。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 易 岚