内蒙古通辽市库伦旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）库民初字第1355号
原告刘宝财，男，蒙古族。
委托代理人毕春媛，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。
被告翟鹏飞，男，蒙古族。
委托代理人腾志强，内蒙古典鉴律师事务所律师。
委托代理人孙诗瑶，内蒙古典鉴律师事务所律师。
被告河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司），住所地河南省株洲市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：侯斌，职务：董事长。
委托代理人王文志，男，汉族，系华安建筑集团有限公司职员。
第三人张世军，男，汉族，无固定职业。
原告刘宝财诉被告翟鹏飞、河南华安建设集团有限公司、第三人张世军劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月20日立案受理后，依法由审判员ＸＸ美适用简易程序于2015年12月15日公开开庭进行了审理。原告刘宝财及其委托代理人毕春媛，被告翟鹏飞委托代理人滕志强、孙诗瑶，被告河南华安建设集团有限公司委托代理人王文志，第三人张世军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘宝财诉称，原告受被告华安公司的委托，对库伦旗第四中学旧楼改造工程进行管理。原告将内墙涂料的工作承包给程乃明，双方签订了《内墙涂料施工协议书》。原告并不认识第三人张世军。程乃明称委托第三人张世军帮忙雇人，但并没有委托或雇佣张世军做现场代工。第三人张世军也没有实际入住施工现场。张世军所出具的《出勤表》及《工票》均是不客观的。另根据施工日志记载，涂料人员在现场施工的日出工人员最多为5人，何谈10人申请仲裁，且也非每天出工，另外每天260.00元的依据何在？因此请求法院依法裁决原告不支付被告翟鹏飞工资9360.00元及经济补偿金2340.00元。
被告翟鹏飞庭审答辩称，劳动仲裁查明的事实及是有法律的裁决原告方给付工资及经济补偿金合理合法，因为河南华安公司裁决生效以后并未提起诉讼申请撤销裁决，裁决书已经对河南华安公司发生法律效力，请求驳回原告的诉讼请求。
被告河南华安建设集团有限公司庭审答辩称，第四中学的项目部工程全部由项目部经理刘宝财负责，刘宝财代表公司。内墙涂料包出去了，包给谁了不清楚。原告所说属实，我公司不应该给付工资款及经济补偿金。
第三人张世军陈述，我与刘宝财口头约定，其将第四中学旧楼改造的内墙涂料工程承包给我，我又雇佣翟鹏飞等11人完成此工程，刘宝财说他是项目部经理，工程款给了一部分。当时与李秋霞等人约定工资260.00元／天。当时约定是我给翟鹏飞等人付工资，但我也没拿到工程款，所以工资一直未付，五层楼的东半侧全部干完了。我同意按仲裁裁决执行。
争议焦点：一、原告诉求的法律依据是什么？二、被告翟鹏飞与华安公司是否存在劳动关系？三、被告翟鹏飞要求华安公司、刘宝财、张世军给付工资及违约金的事实和法律依据是什么？围绕争议焦点原被告及第三人进行了举证、质证，本院依法进行了综合认证。围绕争议焦点一原告提供了以下证据：1.建筑施工合同、中标通知书、华安公司企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、工程资质证明书、法定代表人身份证复印件、授权委托书各一份，证明华安公司与库伦旗第四中学签订教学楼加护工程施工合同，同时证明该公司具有建筑施工资质，刘宝财系公司该项目的代理人。2.内墙涂料协议书一份，证明华安公司将内墙涂料工程承包给程乃明，约定18元／㎡，材料和工人进场后预支6000.00元生活费，工程验收后付百分之七十，余款当地质监部门验收后一次性付清，同时约定程乃明负责施工人员的管理工作，从合同内容证明刘宝财和张世军之间没有任何法律关系，整个内墙涂料中，华安公司的工作人员及库伦四中的管理人员均没有见过张世军。3.程乃明的调查笔录一份，证实库伦四中工程是程乃明实际施工的，张世军和程乃明在工程上无任何关系。涂料施工过程中每天最多5人施工，一般2-3人。证实内墙涂料施工不需要资质，该工资款应该由程乃明进行支付，与华安公司及刘宝财没有任何关系。4.库伦旗第四中学证明一份、原库伦四中校长齐建明的证明一份，证明内墙涂料施工最多出工5人，少的时候2-3人，人数上不符合，另外施工的内墙涂料工程没达到要求至今没验收。5.工地的技术员张玉纯的证明一份，证实张世军与本工程没有实际关系，是程乃明承包的工程，张世军未在施工现场出现过，内墙涂料施工人数及时间能够证实质量未达到标准。6.库伦第四中学2013年度旧楼改造施工日志一份，其中2013年9月20日至10月25日的施工内容：入住9月20日，当日大白工1人，9月21日3人，此后每天最多5人，9月29日大白工回家至10月10日大白工第二次入驻现场下午开始5人施工，此后人员没有超过3人，10人主张工资与事实严重不符。7.收款存根两份、信用社回单一份，证实华安公司项目经理刘宝财按照与程乃明签订的协议书内容，在程乃明入住工地后先支付6000.00元生活费，该生活费由程乃明指派的辛大权收取，此后华安公司又支付200.00元及30000.00元工程预支款，收款人均为程乃明，证实程乃明与华安公司存在承揽关系，华安公司根据程乃明要求支付工程款及生活费共计37200.00元，进一步证实张世军与工地没有任何关系，程乃明雇佣工人应该由程乃明支付。8、库伦第四中学的整改返修单一份、库伦旗建筑工程质量监督站下发的工程质量问题整改通知单一份，证明2013年10月8日抽检发现库伦旗第四中学内墙涂料施工不符合要求，需要整改。9.科尔沁区法院2015年7月27日制作的询问笔录一份，证实张玉纯和程乃明出庭作证，其证言证实程乃明与华安公司系有承揽关系，工人工资与华安公司及刘宝财无关，本案不属于劳动部门裁决内容。程乃明作为实际施工负责人、张玉纯作为工地技术人员，证实涂料工作人员并没有达到10人，存在虚假诉讼。工程款结算方式是平方米结算，程乃明表示结算主体是华安公司与其本人，程乃明愿意继续履行合同。10.仲裁笔录两份，证实张世军在两次仲裁陈述互相矛盾，进一步证实张世军所出示的出勤表、工资单及张世军是工地计工人员的陈述是虚假的。被告翟鹏飞质证意见：1.对真实性、合法性没有异议，证明的问题有异议，刘宝财并非项目经理，根据合同通用条款第七项项目经理的任职条件、工作职能已经明确，专用条款第（二）项第（7）项写明项目经理是张建兵，职务是建造师。在通用条款第38条工程分包明确约定，由财政拨款的校安工程不允许分包，所以华安公司与程乃明签订的合同是无效的。在通用条款的第6条明确约定施工现场的工作情况指示，由现场工程师进行监督，并发出指令。也能够直接证明原告方出示的学校的证明不具有出示主体合法性。授权委托书刘宝财与公司是借用资质的挂靠关系。2.对合法性、关联性、真实性均有异议，协议书已经违反了华安公司与库伦四中签订的建筑施工合同，违反了合同的约定，不具有合法性，属于分包合同而且合同的相对方并不是被告，合同的工程内容是学校教学楼的内墙涂料，首先是处理涨模工程而被告方实际施工的是刮涂料，而且工程协议书标明的完全是被告方亲自施工，程乃明并没有出现现场。被告方也不认识程乃明也没见过。3.对证据来源的合法性没有异议，但是内容与科区法院做的询问笔录不完全一致，因为程乃明并没有在现场出现过，他也不认识这十名被告，因此程乃明本人无权对人员数量及工程质量做出主观评价及预测。4.对真实性、合法性有异议，我们是分层进行，每层都有人施工，还有水暖工等也同时进行施工，我们吃住都在学校，基本不出去，学校管理并不是很严，做生意的也能出入。库伦第四中学校长齐健明无权对工程质量检测和考勤，因为工程施工过程中提出异议的是监理工程师，出具的时间也在合同中明确规定，两份证据出示的时间是2015年6月10日，已经超过18个月，所以这两份证据不真实。5.对真实性、合法性均有异议，张玉纯在科区法院做证人出庭时，明确说明他是受雇于刘宝财，与华安公司没有关系，张玉纯与原告有利害关系，而且被告与张玉纯之间不在一起工作生活，他对被告方的工作不了解，所以没有权利对被告方的事情做出证明。6.施工日志是原告方单方记载，没有记录人的签名，没有施工员的签名，记载不属实。7.被告方没有收到原告方汇款，不知道款项的来源和去向。8.库伦第四中学的返修单是给华安公司出示的，返修单出示的主体并不符合双方合同约定的方式，应当是监理工程师出具，而且整改内容与原告方所实际施工的内容不一致。库伦旗工程质量监督站的通知单，被告方实际施工时并没有接到通知，存在质量问题是指装修材料没有检测、主体加固的混凝土保养不合格、内墙施工前必须打磨，与被告方所做的实际施工的刮大白没有任何关系。9.程乃明与张玉纯二人无权对工程质量和人数做出评判，程乃明没有到工地去，张玉纯也不经常去，被告也没有跟他们共同的工作及生活，但是二人的证人证言能够证明被告方在张世军的带领下与原告进行刮大白的工作。10.对证明力有异议，我们认为是真实的。本院认为原告提供的以上证据与本案没有关联性，因此在本案中不予认证。
被告翟鹏飞围绕争议焦点一提供以下证据：1.出勤表两张，证明被告在库伦旗第四中学工作的时间、地点、出勤的天数。2.工票1张，证明被告在工作期间由张世军书写的工票数额9360.00元，共36天，260元／天。原告质证意见：对两组证据的真实性有异议，出勤表应为单位或用工主体对具体工作人员在记录当月每天出勤情况予以记录和备案的资料，该出勤表系张世军在2014年制作，且该工资表中载明记工员是李秋霞，出勤表不真实。我方出具的证据证实了内墙涂料施工中最多5人施工，9月29日至10月10日之间并没有内墙涂料施工人员。张世军自己称工地负责人，但是工地施工中张世军没有出现过，该组证据载明库伦第四中学但并没有该学校或承包人和承包单位签字确认。第三人答辩中称该工程款11万元而根据第三人出勤表和工票记载的工资是102960.00元，两项对比工票内容是虚假的。被告华安公司不认可被告翟鹏飞提供的以上证据。第三人质证意见：承包工程时预算错了，工程不好干，工资多用一倍，该工程是赔钱做的，到现在工程款还没付清。本院认为，被告翟鹏飞提供的证据均是张世军出具的，并未有刘宝财或华安公司签字确认，该两份证据只能证明翟鹏飞与张世军之间存在某种联系，不能证明被告翟鹏飞与华安公司之间存在劳动关系，因此对以上证据的证明力不予确认。
围绕争议焦点一第三人提供了2015年10月28日程乃明和辛大权的通话录音一份，是在辛大权家里录的，证明库伦四中旧楼改造中的内墙涂料工程是我领李秋霞等10人施工的。原告质证意见：该录音内容无法听清且我方也不能辨别说话人的身份，另外录音材料在制作时是否取得被录音人的同意，状态不清，故对这份证据无法进行进一步的质证，但是第三人向法庭说明，该录音资料的内容是向程乃明要求给付该笔工资，进一步说明该工程是程乃明承包的，与张世军无关。被告翟鹏飞对此份录音没有异议。被告华安公司对此录音有异议，质证意见与原告一致。本院认为录音材料声音不清晰，无法听清其内容，因此对其真实性及证明力不予确认。
围绕争议焦点二原告复举内墙涂料协议书一份，证明华安公司与程乃明之间存在承揽关系，与被告翟鹏飞无任何关系。被告翟鹏飞不认可此协议，认为双方之间承揽关系是违法的，不承认承揽关系的存在。被告华安公司对此协议没有异议。第三人张世军认为协议是无效的。本院认为该协议是原告与他人签订，与本案无关，因此在本案中不予认证。
围绕争议焦点二被告翟鹏飞复举原告提供的建筑施工合同、中标通知书、河南华安建设有限公司企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、工程资质证明书、法定代表人身份证复印件、授权委托书各一份及科区法院制作的程乃明的询问笔录一份，证明河南华安公司通过中标取得的校安加固工程，它本身具备建筑施工资质，而且程乃明的证人证言也能够证明被告翟鹏飞是由张世军按照日工资的形式所聘用，所以华安公司对所招用的10个劳动者应当承担用工主体的责任。原告质证意见：对真实性没有异议，证明的问题有异议，程乃明在证人证言中并没有陈述施工人员数，更没有认可张世军系现场记工人员，同时也没有陈述内墙涂料员工由日工资的方式聘用，其在陈述中称内墙涂料工程由程乃明本人承包的，后期没有达到质量要求部分，同意继续履行协议。被告华安公司与原告的质证意见一致。第三人对此证据没有意见。本院对被告翟鹏飞复举的以上证据的真实性予以确认，但以上证据不能证明被告翟鹏飞与华安公司之间存在劳动关系，因此对其证明力不予确认。
围绕争议焦点三被告翟鹏飞提供了法律依据：《劳动法》第50条，《劳社部（2003）27号关于切实解决建筑企业拖欠农民工工资问题的通知》第5条，《劳社部发（2005）第12号关于确立劳动关系事项的通知》第4条，《建办（2004）第70号关于在建筑行业建立农民工工资保障金制度的通知》第10条，《劳部发（1994）第481号违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条，被告方向华安公司和原告方主张经济补偿金的法律依据。原告对被告提供的相关规定没有异议，但原告认为以上规定的适用前提是确实存在劳动关系，且劳动者为农民工及拖欠工资，应承担补偿办法，于本案不适用。被告华安公司与原告意见一致。第三人对此没有异议。
经审理查明，2013年被告河南华安建设集团有限公司承建库伦旗第四中学校安加固工程，被告刘宝财受华安公司委托办理该工程相关事宜。
本院认为，劳动关系的根本特征是用人单位与劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬、管理与接收管理的权利义务关系，劳动者作为劳动法律关系的一方，必须加入作为用人单位的企事业单位或其他组织，成为其中的一员，参加生产劳动，并遵守劳动法律法规及单位内部的规章制度，而用人单位必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。而劳务合同是平等公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的合同。本案中被告翟鹏飞在庭审答辩中认可，其是由第三人张世军雇佣，张世军称其与刘宝财有口头协议承包内墙涂料工程，但刘宝财称其只与程乃明签订内墙涂料协议，并提供协议书一份，但此协议涉及案外人，在本案中无法确认协议的真实性与合法性，因此被告翟鹏飞是以自己的技能为他人提供劳务，自行承担经营风险，与被告华安公司没有隶属关系，因此现有证据能够证明被告翟鹏飞与第三人张世军之间存在劳务关系。华安公司与翟鹏飞之间没有形成劳动关系的合意，故不成立劳动关系。综上，本案不是劳动争议纠纷，属于劳务合同纠纷，被告翟鹏飞可持证据另案主张劳务费。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决如下：
确认被告翟鹏飞与被告河南华安建设集团有限公司不存在劳动关系。
案件受理费10元减半收取5元，由被告翟鹏飞负担，其余案件受理费5元退还给原告刘宝财。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审判员 ＸＸ美
二〇一六年一月十一日
书记员 格日乐
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。