云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民再终字第36号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）王兴盘，男，1983年10月10日出生，汉族，云南省宣威市人，职工，现住云南省昆明市官渡区大树营后营***号。身份证号码：5322241983********。
委托代理人高艾、高伟明，云南亚明律师事务所律师。特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）昆明大山土畜产品有限公司。
住所地：昆明市嵩明县杨林开发区。
法定代表人何青，该公司总经理。
委托代理人朱兴志，云南大韬律师事务所律师。特别授权代理。
一审被告（二审被上诉人）云南聚冰机电设备安装有限公司。
住所地：昆明市关上东路***号。
法定代表人徐海燕，该公司总经理。
委托代理人郑龙飞，男，1963年12月12日出生，汉族，系该公司职员，住昆明市官渡区董家湾路337号7幢1单元11号。一般授权代理。
一审被告（二审被上诉人）昆明鑫辉检测有限公司。
住所地：昆明市金殿青龙山。
法定代表人施少捷，该公司经理。
委托代理人ＸＸ勤，该公司法律顾问。特别授权代理。
申请再审人王兴盘因与被申请人昆明大山土畜产品有限公司（以下简称大山公司）、一审被告（二审被上诉人）云南聚冰机电设备安装有限公司（以下简称聚冰公司）、昆明鑫辉检测有限公司（以下简称鑫辉公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服本院（2011）昆民三终字第363号民事裁定，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2013年5月14日作出（2012）云高民申字第904号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人王兴盘的委托代理人高艾、高伟明，被申请人大山公司的委托代理人朱兴志，聚冰公司的委托代理人郑龙飞，鑫辉公司的委托代理人ＸＸ勤到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，依法报请批准延长审限，现已审理终结。
2010年12月16日，原告王兴盘向嵩明县人民法院起诉称：大山公司主持云南省鼎丰司法鉴定中心（以下简称鼎丰鉴定中心），聚冰公司和鑫辉公司对其运行中的冷库制冷设备及压力管道进行技术鉴定。2009年12月3日，聚冰公司通知鑫辉公司到大山公司进行冷库压力管道无损检测，并派车将原告接至大山公司进行检测工作，当天下午原告完成了检测工作，在准备返回公司的时候，大山公司提出要求三方人员对冷库保温屋顶上的压力管道确定是否进行下一步无损检测，并让三方人员从检修口进入压力管道所在的阁楼上，在此过程中，阁楼楼面突然坍塌坠落，造成三方人员各一人及大山公司一名工作人员身体受到伤害。此次事故造成原告腰3椎体压缩性骨折等损伤，并导致经济损失共计273653.72元。由于此次事故是大山公司楼面质量存在安全隐患所致，故原告请求判令大山公司承担赔偿责任，其他两被告承担连带赔偿责任。
被告大山公司答辩称：原告诉称部分事实不符合，我公司冷库不能正常使用，委托鼎丰鉴定中心进行鉴定，因鼎丰鉴定中心对部分鉴定内容不能单独完成，我公司便邀请第二被告联合鉴定，第二被告又将检测项目转给第三被告进行，第三被告便指派原告参与联合检测，检测中因隔楼顶板承担不住人多的压力而垮塌坠落，导致原告等几人受到伤害。受检测的机房顶板不能供人通行，检测人员检测方法不当引起顶板垮塌坠落，并非楼面质量问题，我公司与第三被告之间是委托承揽关系，原告系第三被告指派到我公司进行检测工作，在检测中受到伤害属工伤，应向其指派单位第三被告主张权利，我公司在本案中无过错，不承担赔偿责任。
被告聚冰公司答辩称：从检测报告看，委托单位是第一被告大山公司和鼎丰鉴定中心，我公司未通知第三被告参与检测，也未派车接送原告，只是我公司与第三被告鑫辉公司关系一直很好，原告才搭我公司的顺风车去第一被告处检测，所以我公司在本案中不应承担赔偿责任。
被告鑫辉公司答辩称：原告在检测中受到伤害是事实，其诉讼请求也基本符合事实，原告的伤是在帮第一被告大山公司检测过程中因隔楼顶板垮塌坠落所致，侵权人为第一被告大山公司，应由第一被告承担赔偿责任。
嵩明县人民法院一审审理查明：第一被告大山公司的冷库不能正常使用，委托鼎丰鉴定中心进行鉴定，因鼎丰鉴定中心对部分鉴定内容不能单独完成，被告大山公司又委托第二被告聚冰公司联合鉴定，第二被告聚冰公司将无损检测项目交给第三被告鑫辉公司进行，原告王兴盘受第三被告鑫辉公司的指派到第一被告大山公司处参与联合检测，检测中因隔楼顶板承受不住多人的压力而发生坍塌坠落，导致原告王兴盘等人受到不同程度的损伤，事发后第一被告大山公司曾与原告王兴盘就补偿事宜进行过协商但没有结果。原告王兴盘受伤后被送往中国人民解放军昆明总医院住院治疗了17天，被诊断为腰3椎体压缩性骨折并不全瘫，出院后需卧床休息3个月，共开支了医疗费94719.10元。原告的损伤经昆明法医司法鉴定中心鉴定，已达八级伤残、需后期治疗费12000元，开支了鉴定费2906元。因本案存在工伤损害赔偿与侵权损害赔偿的竞合，经庭审释明后，原告明确选择侵权损害赔偿主张其权利，第一被告大山公司在检测现场未设置检测人员是否能进入隔楼检测的有关安全警示标志。
嵩明县人民法院一审认为：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案原告受雇于第三被告鑫辉公司，受第三被告鑫辉公司指派到第一被告大山公司处对冷库做无损检测，在检测过程中因大山公司机房隔楼顶板坍塌坠落导致原告人身受到损害，大山公司在检测现场未设置检测人员是否能进入隔楼检测的有关安全警示标志，即不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任，经本院释明后，原告明确选择侵权赔偿责任，放弃雇主的赔偿责任，因此，作为建筑物的所有人的第一被告大山公司应承担本案的赔偿责任，其他被告不承担本案的侵权赔偿责任。
对原告主张的医疗费94719.10元，因有单据证明，本院予以支持；对原告主张的残疾赔偿金86544元（14422元×20年×30%），符合法律规定的计算标准，本院予以支持；对原告主张的误工费18162.72元（3027.12元×6个月），本院结合原告伤情，不采信三期的评估鉴定，即误工天数应为住院天数加上医生建议的休息天数共计107天，实际误工费应为7912元（26992元／365天×107天）；对原告主张的后期治疗费12000元，因有鉴定评估书证明，本院予以支持；对原告主张的住院伙食补助费850元（50元／天×17天）及住院交通费210元，因于法有据，本院予以支持；对原告主张的鉴定、评估费2906元，因本院不采信三期鉴定评估，故该费用减半认定为1453元；对原告主张的被扶养人生活费29250元，因计算有误，本院依法计算为8775元（2925元×20年×30%÷2人）元；对原告主张的护理费及营养费共计9000元，本院结合原告伤情，不采信三期的评估鉴定，且无医院出具的护理证明和需要营养的证明，故本院对该费用不予支持；对原告主张的精神损害赔偿金，本院结合原告伤情，不予支持。上述各项赔偿费用共计212463.10元，应由第一被告大山公司予以赔偿给原告王兴盘。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十五条的规定，判决：一、由被告昆明大山土畜产品有限公司于判决生效后十五日内一次性赔偿原告王兴盘医疗、误工、伤残补助等费用共计人民币212463.10元；二、驳回原告王兴盘的其他诉讼请求。
一审宣判后，大山公司与王兴盘均不服，向本院提起上诉。大山公司上诉称：一、王兴盘是在为鑫辉公司履行检测义务过程中受伤的。检测合同属于承揽合同，承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自己损害的，定作人为不承担责任。上诉人没有定作、指示、选任上的过失。二、建筑物、构筑物脱落坠落有自然原因，受害人自己的原因、建筑物所有人等方面的原因。而非只要发生脱落、坠落都一律由所有人承担责任。王兴盘作为一个专业的技术检测人员，在完成检测工作时候对危险的评估与预见程度比上诉人高，而其并没有做到。三、厂房是新建的，顶板位置能承受多少重量上诉人不清楚，按照一般逻辑，先发生危险才设置警示标志，一审法院仅以没有设置安全警示标志就推定上诉人有过错，要求上诉人承担全部责任过于牵强。即便上诉人要承担责任，因为王兴盘有过错，也应当减轻大山公司责任。四、本案发生时间是在侵权责任法之前，不应当适用侵权责任法。故请求二审法院依法驳回王兴盘对上诉人的诉讼请求。
王兴盘上诉称：事发当天，上诉人受鑫辉公司指派为大山公司进行无损检测，检测时，阁楼突然垮塌，导致多人从上面摔下来，并造成各方人员不同程度受伤。该事故给上诉人造成经济损失共计233166.82元，但一审法院没有对上诉人的误工费、鉴定费、评估费、护理费、营养费、诉讼费全部支持。上诉人请求二审法院改判由大山公司赔偿误工费18162.72元、鉴定费2906元、护理费6300元、营养费2700元以及一审诉讼费由大山公司全部承担，其余赔偿项目请求维持。
针对大山公司的上诉，王兴盘答辩本案是建筑物、悬挂物致人损害案件，与其是鑫辉公司的员工要由鑫辉公司承担责任不是同一个案由。大山公司是建筑物的所有人，其对安全性更应当清楚。王兴盘是在大山公司人员的带领下上到出事地点的。大山公司不承担责任的观点是不成立的，请求驳回大山公司的上诉请求。
聚冰公司答辩称：认为大山公司的上诉不能成立。
鑫辉公司答辩称：认为根据相关的法律规定，大山公司应当承担侵权责任。
针对王兴盘的上诉，大山公司答辩意见同其上诉意见。
聚冰公司、鑫辉公司答辩：对王兴盘的上诉没有异议。
本院二审查明：王兴盘是鑫辉公司的员工，与鑫辉公司签订有劳动合同，双方之间存续劳动关系。另查明，2009年12月3日大山公司与鑫辉公司签订无损检测委托单，王兴盘受鑫辉公司指派到大山公司进行无损检测。王兴盘在履行职务过程中受伤。其余案件事实与一审确认事实一致，本院予以确认。
本院二审认为：我国《劳动法》以及《工伤保险条例》明确规定了工伤保险赔偿制度。建立工伤保险制度的目的是集中社会资源力量，将机器工业化生产造成的多发工伤损害之危险转由社会保险机构承担，以降低用人单位的风险，保障工业化生产的正常进行，可使劳动者的权利能够得到更好的保护。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，王兴盘与鑫辉公司签订了劳动合同，作为鑫辉公司的员工，受该公司指派到大山公司进行设备检测，在大山公司检测工作中从楼板上摔下致伤，此时，就其在履行职务过程中造成的人身损害之救济，按照上述法律规定，其应当先行按照《劳动法》的规定请求劳动争议仲裁。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案劳动者与用人单位之间的权利义务未经劳动争议仲裁，依法不属于人民法院受案范围。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项及第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定：一、撤销云南省嵩明县人民法院（2011）嵩民初字第8号民事判决；二、驳回原审原告王兴盘的起诉。
王兴盘申请再审称：1、请求撤销昆明市中级人民法院（2011）昆民三终字第363号民事裁定及嵩明县人民法院（2011）嵩民初字第8号民事判决第二项“驳回原告王兴盘的其他诉讼请求”；2、依法维持嵩明县人民法院（2011）嵩民初字第8号民事判决第一项：“判决大山公司赔偿原告王兴盘医疗、误工、伤残补助等费212463.10元”，依法改判再审被申请人赔偿申请人误工费、鉴定费差额及护理费、营养费共计20703.72元。3、本案一、二审案件受理费由被申请人承担。理由：一、本案基本事实：2009年12月3日，再审申请人王兴盘受鑫辉公司指派随同聚冰公司及鼎丰鉴定中心到大山公司冷库从事无损检测工作，当王兴盘完成公司安排的冷库管道检测工作后，已收好工具准备回单位时，大山公司的工作人员提出让聚冰公司和鼎丰鉴定中心及王兴盘对冷库阁楼上的压力管道查看一下是否需要进行无损检测，随后“大山公司两名工作人员即带领聚冰公司、鼎丰鉴定中心各一名工作人员和王兴盘共计5人从冷库检修口上到压力管道所在的阁楼上，但正当王兴盘及其他四名人员在对冷库阁楼上的压力管道进行查看过程中，冷库阁楼却突然跨塌，导致大山公司、聚冰公司、鼎丰鉴定中心各一名工作人员及王兴盘共计四人受伤，受伤后王兴盘及其他三名伤者被送到嵩明县人民医院就医。
二、昆明中院二审裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审裁定认定王兴盘“……在昆明大山土畜产品有限责任公司检测工作中从楼板上摔下致伤……在履行职务过程中造成的人身损害……”是明显没有任何事实依据及证据证明。王兴盘的伤是因大山公司冷库阁楼存在严重质量问题发生垮塌导致再审申请人从阁楼上掉下来所致，而不是二审裁定书中所说的“……在昆明大山土畜产品有限责任公司从事检测工作中从楼板上摔下致伤……”这已有王兴盘提交的证据“事故现场照片及一、二审法院调查笔录中“大山公司”的陈述为证。2、王兴盘完成公司安排的冷库管道检测工作后，收好工具准备回单位，是大山公司的工作人员提出让聚冰公司和鼎丰鉴定中心及申请再审人帮忙对阁楼上的压力管进行查看，根本不是“……在履行职务过程中造成的人身损害……”。3、二审裁定驳回再审申请人的起诉，是枉法裁判。
三、二审裁定适用法律错误。1、二审裁定认为：“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。……应当先行按照《劳动法》的规定请求劳动争议仲裁”是适用法律错误。二审法院以该条驳回申请再审人的诉讼请求是适用法律错误。2、王兴盘是在完成了公司安排的冷库管道检测工作后，“大山公司”的工作人员才提出让王兴盘、“聚冰公司”和“鼎丰鉴定中心”工作人员帮忙对阁楼上的压力管道进行查看，由于大山公司阁楼存在质量问题，突然垮塌才导致再审申请人受伤，根本不是“……在履行职务过程中造成的人身损害……•。”所以不适用《工伤保险条例》，更没有理由“应当先行按照《劳动法》的规定请求劳动争议仲裁。”。
四、王兴盘的起诉符合法律规定，大山公司应该承担赔偿责任。1、依照《中华人民共和国民法通则》第126条及《侵权责任法》第85条规定，本案是因大山公司冷库阁楼存在严重质量问题发生垮塌导致再审申请人从阁楼上掉下来受伤所致，大山公司在一审及二审中并没有提出能证明自己没有过错的证据，所以根据以上法律规定其应对该阁楼垮塌所造成的损害承担赔偿责任，王兴盘有权向法院对其提起诉讼，依法应得到支持。2、本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，再审申请人认为：第一，再审申请人作为本案的受害人与本案存在直接利害关系，具有起诉主体资格；第二，再审申请人的受伤是因大山公司阁楼垮塌所致，故大山公司是本案的侵权人，是本案的适格被告；第三，因大山公司的侵权造成再审申请人受伤应予赔偿；第四，该案构成特殊侵权案，特殊侵权案属于人民法院受理的范围，并且属于受诉人民法院管辖。故申请再审人的起诉符合上述法律规定，二审驳回王兴盘起诉存在错误，且违反上述法律规定。3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，王兴盘的伤是因大山公司冷库阁楼存在严重质量问题发生垮塌所造成的，符合上述第三人侵权的规定，人民法院应当支持。
被申请人大山公司答辩称：二审裁定正确，请求再审予以维持。
聚冰公司述称：申请人王兴盘受伤，我公司也是受害方，申请人受伤及我公司人员受伤，原因确实是由于大山公司的建筑物有问题导致的，申请人的申请是有依据的。
鑫辉公司述称：二审裁定认定事实及适用法律确存在错误。导致王兴盘受伤，并不是在工作范围内，而是在完成工作任务以外，是应大山公司要求查看其阁楼上的管道时，因阁楼垮塌导致王兴盘受伤，大山公司应承担王兴盘因伤造成的各项经济损失，二审裁定错误，请求再审予以改判，支持王兴盘的诉讼请求。
再审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致。
综合双方诉辩主张及本案查明事实，本案争议焦点为：王兴盘的伤是履行公务所致，还是由于大山公司侵权行为造成，大山公司是否应当承担侵权赔偿责任。
本院再审认为：第一、本案系王兴盘提起的人身损害赔偿纠纷案，根据本案查明的事实，王兴盘受雇于鑫辉公司，并受鑫辉公司指派到大山公司处对冷库做无损检测，在检测过程中因大山公司机房隔楼顶板坍塌坠落导致王兴盘人身受到损害。根据本案查明事实，大山公司在检测现场未设置检测人员是否能进入隔楼检测的有关安全警示标志，且由于大山公司的建筑物存在安全隐患，未提供给检测人员相对安全的检测环境，导致检测人员王兴盘受伤，且大山公司亦不能证明自己无过错，故委托方大山公司应承担对王兴盘受到人身损害的赔偿责任。王兴盘在一审中已放弃对雇主鑫辉公司的赔偿责任，且在本案中主张侵权赔偿责任。因此，作为建筑物的所有权人大山公司应承担本案的侵权赔偿责任，鑫辉公司不应承担本案的侵权赔偿责任。
第二、对于赔偿费用，王兴盘主张的医疗费94719.10元，残疾赔偿金86544元（14422元×20年×30%），误工费18162.72元（3027.12元×6个月），实际误工费应为7912元（26992元／365天×107天）；后期治疗期12000元，住院伙食补助费850元（50元／天×17天）及住院交通费210元，原告主张的鉴定、评估费2906元，因不采信三期鉴定评估，故该费用减半认定为1453元，以上共计212463.10元，一审判决由大山公司赔偿王兴盘上述款项是正确的。而本院二审以王兴盘在履行职务过程中造成的人身损害赔偿，按照法律规定，其应当先行按照《劳动法》的规定请求劳动争议仲裁本案劳动者与用人单位之间的权利义务未经劳动争议仲裁，依法不属于人民法院受案范围，裁定驳回王兴盘的诉讼请求明显不当，本院予以纠正。
综上，本院二审裁定认定事实基本清楚，但适用法律不当，再审依法予以改判。而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院再审依法予以维持。申请人王兴盘的部分申诉请求成立，本院再审予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）昆民三终字第363号民事裁定；
二、维持云南省嵩明县人民法院（2011）嵩民初字第8号民事判决。
一审案件受理费人民币1880元，减半收取，计人民币940元，由昆明大山土畜产品有限公司负担人民币724元，由王兴盘负担人民币216元。二审案件受理费人民币1880元，由昆明大山土畜产品有限公司负担人民币1448元，由王兴盘负担人民币432元。
本判决为终审判决。
申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用相关法律规定，上述规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起。法律文书规定分期履行的，从规定的每一次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。被执行人未按判决、裁定或其他法律文书指定期间履行金钱给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，被执行人未按判决、裁定或其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 罗天惠
审 判 员 姚永祥
代理审判员 赵 敏
二〇一三年三月十九日
书 记 员 顾 蕊