广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民四终字第23号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢永春，男，汉族，1978年2月8日出生，住江西省瑞金市，系汕头市金平区金德利机械厂经营者。
委托代理人：辛勤华，男，汉族，1962年9月12日出生，住广东省汕头市金平区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈孟分，男，汉族，1970年5月14日出生，住浙江省苍南县。
委托代理人：谢雄武，广东潮星律师事务所律师。
上诉人谢永春因与被上诉人陈孟分承揽合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2012）汕金法鮀民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人谢永春的委托代理人辛勤华、被上诉人陈孟分的委托代理人谢雄武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢永春是汕头市金平区金德利机械厂个人经营者。2011年9月13日，陈孟分与汕头市金平区金德利机械厂签订了定购货物合同书，约定由陈孟分向谢永春定购“电脑多功能无纺布制袋机”一台，单价185000元。配置清单为：主控2007A中文液晶显示电脑控制器、主传动台湾爱德利1.5KW变频调速、后送给料750W变频调速变频（双层，双给料，双变频调速电机），电眼双纠边磁粉张力放料。纠边对折，超声波封口，冷热双切结构，色标追踪德国NT6电眼，详见配置副本）。双方还约定：1、交货日期：自签订合同之日起45天内交货。2、付款方式：首付定金55000元，出机前付70000元，机械安装调试好后付30000元，余款30000元半年内付清。3、运输办法：陈孟分负责运输费。4、售后服务：谢永春负责一年内保修。5、附则货说明：如因人为所致机械故障，谢永春负责维修并收回成本。6、本合同自签订之日起盖章后生效，履行完毕终止。此外，双方在合同落款中确认：由谢永春提供农行卡号：6228480134210291115钟素梅账户，用于接收陈孟分履行合同付款等条款。合同签订后，陈孟分分别于2011年10月和同年11月15日先后按指定账户付给谢永春定金55000元和货款70000元。谢永春也分别于2011年11月18日、2011年12月13日、2012年3月23日将有关机器和配件委托物流公司送到浙江省钱库，但没有与陈孟分办理验货收货手续。
陈孟分于2012年8月29日以汕头市金平区金德利机械厂为被告向法院起诉，请求：1、解除陈孟分与汕头市金平区金德利机械厂于2011年9月13日签订的买卖“电脑多功能无纺布制袋机”合同；2、判令汕头市金平区金德利机械厂返还陈孟分双倍定金110000元、货款70000元、赔偿陈孟分经济损失50000元，合计230000元；3、本案诉讼费由汕头市金平区金德利机械厂承担。
汕头市金平区金德利机械厂于2012年9月21日向法院提起反诉，请求：1、判令陈孟分向汕头市金平区金德利机械厂支付货款60000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计）。2、反诉费由陈孟分承担。
2014年3月28日陈孟分申请将被告汕头市金平区金德利机械厂变更为谢永春。
案经原审法院审理认为：本案属于买卖合同纠纷。陈孟分与谢永春自愿签订的定购货物合同书，是双方真实的意思表示，合法有效。陈孟分已经依约交付了定金和部分货款，谢永春就该按期将合格的定购机器交付给陈孟分验收。谢永春逾期不能交货，就应当承担违约责任，并赔偿陈孟分的损失。谢永春主张已经将机器交付给陈孟分，依据不足，不予认定。谢永春提供的证人证言和录音资料，缺乏其他证据相佐证，不予采纳。至于谢永春是否将机器交付给其他案外人的问题，谢永春应循其他法律途径解决，不属于本案处理的范围。陈孟分要求谢永春双倍返还定金，依法有据，可以支持，其主张损失50000元，缺乏依据，不予采纳，但谢永春应补偿陈孟分支付货款后该款的资金占用利息。谢永春的反诉，缺乏依据，不予支持。本案因谢永春的延迟交货的违约行为造成合同目的不能实现，该合同已不具有继续履行的条件，故应予解除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条之规定，判决：1、准陈孟分与谢永春解除双方于2011年9月13日签订的买卖“电脑多功能无纺布制袋机”《合同书》。2、谢永春应在判决发生法律效力之日起十天内付还陈孟分的双倍定金110000元、货款70000元以及赔偿陈孟分该款自2011年11月16日起至还清之日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。3、驳回谢永春的反诉请求。如果谢永春未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由陈孟分负担1445元，谢永春负担3305元；反诉费1300元由谢永春负担。
谢永春不服原审判决，上诉称：一、陈孟分的诉讼主体不适格。原审法院查明“2011年9月13日，陈孟分与汕头市金平区金德利机械厂签订定购货物合同书”，而合同书上甲方表述为“浙江省苍南县钱库镇秋园街6号”，陈孟分仅是甲方浙江省苍南县钱库镇秋园街6号的负责人而已，因此陈孟分不是合同的主体，本案诉讼主体不适格。二、机器是包含合格机器和不合格机器的统称。陈孟分在2012年8月29日出具的《民事起诉状》上，自认汕头市金平区金德利机械厂至今没有履行在2011年10月27日前将合格机器交付陈孟分生产经营的合同义务。据此可见，陈孟分已在《民事起诉状》上自认汕头市金平区金德利机械厂没有将合格机器交付陈孟分，就是说陈孟分自认有收到汕头市金平区金德利机械厂交付的不合格机器。该事实与谢永春向法庭提交的浙江尊龙物流有限公司汕头分公司2011年11月18日出具的“尊龙物流”原始凭证（运单号码：10207668）及该分公司2012年9月6日出具的证明相吻合，可以证明谢永春将机器交付给陈孟分及由陈孟分支付运费的事实。至于金平区金德利机械厂所交付的机器是否合格，不是陈孟分说了算，应根据双方签订的《合同书》的约定来认。因此原审法院作出“谢永春主张将机器交付给陈孟分，依据不足，不予认定”的判决是错误的。陈孟分于2012年8月29日诉至原审法院，违反谢永春与陈孟分之间在2011年9月13日签订的《合同书》第4条“售后服务：乙方负责一年内保修”的约定，原审判决剥夺了谢永春保修的权利，判决错误。三、原审法院查明“谢永春也分别于2011年11月18日、2011年12月13日、2012年3月23日将有关机器和配件委托物流公司送到浙江省钱库，但没有与陈孟分办理验货收货手续”。可见，浙江尊龙物流有限公司汕头分公司与作为收货人的陈孟分之间就机器和配件在钱库存在没有办理验货收货手续的利害关系，且机器是本案讼争的诉讼标的，原审法院遗漏通知浙江尊龙物流有限公司汕头分公司作为无独立请求权的第三人参加本案的诉讼，属遗漏诉讼主体。四、原审判决超越审限，程序违法。五、陈孟分在原审庭审质证时，对录音证据的质证意见为“被告没有在法定举证期限内向法庭提供证据，已超过时效。且私下的录音没有法律效力”，可见，陈孟分对该录音的内容的真实性没有否认，也没有承认，依法应作出有利于谢永春的认定。原审法院隐去该录音证据的内容后作出判决，显然错误。六、根据合同的约定，本案应定性为承揽定作合同。原审法院将本案定性为买卖合同纠纷，定性错误。七、根据《合同书》第3条“运输办法：甲方负责运输费”的约定，陈孟分应承担机器的运输责任。原审法院以“陈孟分当庭否认有收到谢永春托运的货物”为由作出判决，属事实认定错误。上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回陈孟分在原审对谢永春的诉讼请求；3、支持谢永春在原审的反诉请求；4、本案一、二审诉讼费由陈孟分承担。
陈孟分答辩称：一、谢永春提出陈孟分诉讼主体不适格的主张，不符合事实和法律规定。谢永春在一审承认收到陈孟分125000元的货款，且在反诉中以“陈孟分”为被反诉人提出反诉请求，因此，陈孟分是本案适格的当事人。二、谢永春收到陈孟分的定金、货款后，没有履行“在2011年10月27日前将合格机器交付陈孟分生产经营的合同义务”，因此构成违约事实。合同法意义上的机器显然是指合格机器，谢永春没有交付合格机器，并不意味着交付了不合格机器，只能说谢永春有交付不合格机器的想法与企图。谢永春没有履行交付机器的合同义务，当然不存在谢永春负责保修一年的问题。三、原审法院认定谢永春没有与陈孟分办理验货收货手续符合事实。谢永春提供的尊龙物流的单据和证明中记载收货人为“陈孟芬”，不是“陈孟分”，而且陈孟分订购机器一套，谢永春发十二台机器没有道理。四、原审程序合法，认定事实清楚，证据确实充分。五、谢永春提供的“录音”证据，属于非法证据，不具有真实性、关联性。六、本案定性为买卖合同纠纷正确。七、《合同书》第3条“运输办法：甲方负责运输费”的约定，是指谢永春承担将机器运输到指定地点安装调试好后交给陈孟分使用的合同责任，然后由陈孟分负责支付运输费。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另查明，2011年9月13日陈孟分与汕头市金平区金德利机械厂签订的《合同书》落款处甲方框格内单位为空白，负责人为陈孟分，手机号码为1385888****，通讯地址为浙江省苍南县钱库镇秋园街6号。
陈孟分系苍南县成天制袋厂的个人经营者。
谢永春于2015年7月17日就录音证据中与谢永春对话的人的声音是否陈孟分本人的声音向本院提出司法鉴定申请。陈孟分以该录音系“偷录”，且谢永春没有在举证期限内提出鉴定申请为由，不同意对该录音资料进行司法鉴定。
本院认为：一、关于本案的定性问题。陈孟分以买卖合同纠纷为由向法院起诉，原审法院将本案定性为买卖合同纠纷。但从《合同书》中关于配制清单的列举及配置内容（附本）的内容看，本案合同标的物为非种类物，谢永春应按合同要求完成对陈孟分订购机器的生产，故本案应为承揽合同纠纷。原审法院将本案定性为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。
二、关于原审是否遗漏诉讼主体的问题。谢永春上诉提出原审法院遗漏通知浙江尊龙物流有限公司汕头分公司作为无独立请求权的第三人参加本案的诉讼，属遗漏诉讼主体。本院认为，浙江尊龙物流有限公司汕头分公司仅是货物的运输公司，谢永春提出通知其作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，理由不成立，本院予以驳回。
三、关于陈孟分是否有收到其向谢永春定购的机器的问题。从双方提交的证据分析：陈孟分从一审以来一直否认有收到谢永春交付的合格机器。谢永春则提交以下证据证明其已履行交货的义务：货运公司的配送单，上面注明收货人为陈孟芬，电话为陈孟分本人的手机号码；货运公司关于接受汕头市金平区金德利机械厂的委托送货到浙江省钱库镇，电话号码为1385888****的收货人陈孟芬已收货并支付了3600元运费的证明；汕头市金平区金德利机械厂的员工蔡保贵关于随货运公司的车送货给陈孟分并进行多次调试的证词；惠州市铭优机械设备有限公司关于委派员工曹勇对超声波用户进行上门维修护理的证明；曹勇关于到汕头市金平区金德利机械厂在浙江省钱库镇的客户成天制袋厂维修超声波的证词；谢永春与陈孟分两人于2014年3月18日的通话录音。
1、关于货运公司的配送单上收货人“陈孟芬”是否本案当事人“陈孟分”的问题。尊龙物流运单号码10207668的配送单上收件人及地址为钱库陈孟芬，电话为1385888****，因配送单上的手机号码与《合同书》上陈孟分的手机号码相同，并经陈孟分当庭确认为其本人所有，收件地址钱库与《合同书》上通讯地址钱库镇相同，“芬”与“分”读音相同，故本院认定配送单上“陈孟芬”系“陈孟分”的笔误，配送单上收货人系本案当事人陈孟分。
2、关于订购数量为一套而货运公司的配送单上显示为12件的问题。谢永春提出因本案合同项下的机器设备体积较大，无法整体托运，必须分装为12件后方可托运，12件为一套而非12套。该观点符合货物运输实际，本院予以认可。
3、关于录音证据的真实性的问题。谢永春在一审时提交了2014年3月18日的录音资料，用以证实陈孟分承认收到谢永春交付的合同项下的机器设备。一审法院确认该份录音证据系谢永春在举证期限内提供，当庭进行播放并经双方当事人质证。一、二审陈孟分均否认录音证据中与谢永春对话的人系其本人。在本院明确告知其必须对该主张承担举证责任后，陈孟分表示不申请对录音证据进行司法鉴定。在谢永春庭后书面申请对录音证据的真实性进行司法鉴定的情况下，陈孟分仍表示不同意对录音证据进行司法鉴定，且不会提供陈孟分本人的声音资料作为鉴定的比对样本。因此，陈孟分应对其提出的录音中的对话人不是其本人的主张承担举证不能的法律后果，本院对录音证据的真实性予以确认。陈孟分以该录音系“偷录”，且谢永春没有在举证期限内提出鉴定申请为由，不同意对该录音资料进行司法鉴定，理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，虽然谢永春没有与陈孟分办理验货收货的书面手续，但一系列的证据已经形成证据链足以证明陈孟分收到谢永春交付的机器。原审判决认定谢永春主张将机器交付陈孟分的依据不足不当，本院予以纠正。原审判决以谢永春没有交付机器为由判令解除合同，并由谢永春承担逾期不能交货的违约责任并赔偿陈孟分损失的处理不当，本院予以纠正。谢永春上诉请求撤销该部分判决，理由成立，本院予以支持。
四、关于谢永春要求陈孟分支付货款60000元及赔偿逾期付款利息的主张是否成立的问题。本院认为，根据《合同书》第2点付款方式的约定，余款付款的条件为机械安装调试好后付30000元，余30000元半年内付清。谢永春没有举证证明机械已经安装调试好，故其反诉要求陈孟分支付货款60000元，理由不成立，本院不予支持。原审判决驳回谢永春的反诉请求恰当，本院予以维持。
综上，原审判决认定谢永春没有将机器交付陈孟分，判令解除双方签订的合同并由谢永春承担违约责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持汕头市金平区人民法院（2012）汕金法鮀民初字第60号民事判决第三项；
二、撤销汕头市金平区人民法院（2012）汕金法鮀民初字第60号民事判决第一、二项；
三、驳回被上诉人陈孟分的诉讼请求。
一审本诉案件受理费4750元，由被上诉人陈孟分负担；反诉案件受理费1300元，由上诉人谢永春负担。二审案件受理费4900元，由被上诉人陈孟分负担3600元，上诉人谢永春负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 翁晓红
审判员 林 立
审判员 杨 立
二〇一五年九月八日
书记员 罗三女