安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00217号
原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶春涛，男，1970年9月3日出生于安徽省怀远县，汉族，无业，住怀远县。2014年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，同年12月8日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人陶春涛犯诈骗罪一案，于2015年5月18日作出（2015）怀刑初字第00234号刑事判决。宣判后，原审被告人陶春涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，认为案件事实清楚，书面审理了本案。现已审理终结。
原判认定：被告人陶春涛与被害人梅某在棋牌室相识，后被告人陶春涛陆续多次向梅某借款计3.6万元。2014年7月23日，被告人陶春涛以投资为名，向梅某借款9万元，口头约定借期一年，月利率1.5分，当日梅某从李某处借款9万元交给被告人陶春涛，当时被告人支付半年利息0.9万元。后梅某向被告人索要借款，被告人陶春涛归还此前的借款2.6万元，算被告人陶春涛本次借款10万元。同年8月20日，被告人陶春涛以贩卖石榴为名，再次向梅某借款10万元，并口头约定为短期周转，无利息，当日梅某将本人的5万元和从吴某处转借的5万元，共10万元交给了被告人陶春涛。同年9月13日，被告人陶春涛又以购买罐车为名，向梅某借款10万元，并口头约定借期一个月，月利率6分，当日梅某从吴某处转借10万元交给了被告人陶春涛，被告人陶春涛当时支付利息0.6万元。扣除被告人陶春涛向梅某支付1.5万元利息，被告人陶春涛共从梅某处实际骗取28.5万元。被告人陶春涛将骗得的钱财用于赌博、吃喝玩乐等挥霍一空。
上述事实有以下证据证实：
一、书证、物证
1、借条证实：2014年7月23日，陶春涛借梅某9万元，支付半年利息；同年8月20日，借梅某10万元；9月13日，借梅某10万元，借期一个月，利息已付。2014年7月23日，梅某从李某处借款9万元（其中，转账8.19万元、现金0.81万元）；同年8月20日，梅某从吴某处借款5万元；9月13日，梅某从吴某处借款10万元。
2、银行存款回单、银行卡复印件证实：2014年8月20日，梅某给陶春涛银行卡存款5万元等情况。
3、交通银行客户交易明细清单证实：2014年7月23日、同年8月20日，陶春涛62×××51的交通银行卡分别存款8万元、5万元等情况。
4、到案经过证实：2014年11月29日，被告人陶春涛被传唤到案及被刑拘等情况。
5、常住人口信息表证实：被告人陶春涛的出生日期、住址等基本情况。
二、视听资料、电子数据
6、录音光盘证实：被害人梅某与被告人陶春涛的对话内容及被告人陶春涛以投资、贩卖石榴、购买罐车为名向梅某借款和梅某向被告人陶春涛催要借款等情况。
三、证人证言
7、证人赵某证实：2014年7、8月份，陶春涛来其棋牌室打麻将，听讲他输掉几万元，每场输赢千把、几千元。
8、证人许某证实：陶春涛到其棋牌室打过有三、四次麻将，陶春涛在其家不输钱，在别的地方输了。陶春涛没经济来源，但这段时间他挺有钱。
9、证人陶某甲证实：其与陶春涛经常在南海、金港浴池洗澡，请其到蚌埠吃过饭，还到蚌埠的英皇、帝豪、怀远的金禹王、金芒果（歌厅）唱歌。最近三个月，吃饭、唱歌、洗脚都是陶春涛付钱。
10、证人贾某证实：�和陶春涛是在棋牌室认识的。最近几个月，陶春涛经常请朋友吃饭、唱歌，还把其和老公叫过去一起玩，吃饭都在望淮楼、淮乡人家、金皇宫等上档次的饭店，大概有二、三十次，还在怀远唱歌，他也经常到蚌埠请人吃饭，饭后要么去唱歌、要么去足疗，其去过四、五次，每次吃饭、唱歌都花几千元，每次都是陶春涛请。陶春涛很大方，喜欢打麻将。他和其一起打牌不输钱。
11、证人沈某证实：陶春涛请其和妻子吃过十几次饭，二、三次在蚌埠，其他都在怀远的淮乡人家、金皇宫、望淮楼等，吃饭有时七、八人，有时四、五人，多的每次花2000多元，少的几百元。他还请其去唱歌、洗脚，陶春涛喜欢玩，为人大方，喜欢打麻将。
12、证人陶某乙证实：2014年6、7月份，陶春涛打电话问其石榴从哪进的，他可能要去进石榴，后来他去没去其不知道。其知道他平时喜欢打麻将。
13、证人吴某证实：2014年夏天，梅某找其借过两次钱，一次借5万元，其转到她银行卡里的，第二次借10万元，其给的是现金，她用十几天就还了。
14、证人李某证实：2014年7月23日，梅某借其9万元，并出具了借条。当时其通过银行柜员机转给梅某8.19万元，0.81万元算付其半年的利息。借款至今没还。
15、证人陶某丙证实：弟弟陶春涛没讲过要购买罐车去二叔厂里干活。家中石榴园拆迁共赔40多万，陶春涛只能分3万多元，但他外面欠别人的钱，他该分的钱被其父亲还他的欠款了。
四、被害人陈述
16、被害人梅某陈述：2014年5月份，其在棋牌室认识的陶春涛，陶春涛以儿子转学、女儿交学费等陆续借其3.6万元（已还2.6万元，还欠1万元）。2014年7月23日陶春涛说他承包一个污水处理厂需要押金，向其借9万元，加上以前欠的1万元，共10万元，利率1.5分，当时他付半年利息0.9万元，并给其出具了借条。2014年8月20日，陶春涛要做石榴生意又借其10万元，借期20天，没利息。2014年9月13日，陶春涛又讲要买个罐车，需要10万元，借期一个月，利率6分，等厂里结账就还，其当时扣利息0.6万元。2014年10月20号以后，其找陶春涛要钱，他讲钱没抽回来让其等等。后其多次找他要钱，他讲30万元都被他赌博输掉了（有电话录音），其不信就找他父亲陶正国问情况，他父亲讲陶春涛根本没承包厂、贩石榴、买罐车。其借给他的钱，第一笔10万元，其从李某手里借9万元（8.19万元转账，现金0.81万元）；第二笔10万元，其自己的5万元，从吴某处借5万元；第三笔10万元是其借吴某的。
五、被告人的供述与辩解
17、被告人陶春涛供述其以投资入股、到云南贩卖石榴、购买罐车为名共借梅某30万元，已付利息1.5万元及并未将借款用于做生意，而是被其用�赌博、唱歌、洗澡、洗脚、吃饭花费了。
原判认为：被告人陶春涛以非法占有为目的，采用欺骗手段骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陶春涛骗取被害人30万元。经查，被害人梅某给付被告人陶春涛借款时，两次共扣利息1.5万元，被告人陶春涛实际取得28.5万元，对被害人扣除的利息不应计入诈骗数额，故对公诉机关超出28.5万元部分的指控，不予支持。庭审时，被告人陶春涛辩解是梅某主动借钱给其做生意的，其行为不构成诈骗罪。经查，被告人陶春涛以投资、贩卖石榴、购买罐车为名多次向梅某借款，但被告人借款后并未实际用于投资、贩卖石榴、购买罐车，而是用于赌博、请人吃饭、洗澡、洗脚、唱歌等挥霍花费。上述事实不仅被告人陶春涛的供述能够证实，且有被害人梅某的陈述、证人贾某、沈某、陶某甲等人的证言、通话录音等证据相互印证，同时能够体现被告人陶春涛在客观上实施了虚构事实的诈骗行为，主观上有非法占有他人财物的故意，因此，被告人陶春涛的行为完全具备诈骗犯罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪处罚，故被告人陶春涛的辩解不能成立，不予采纳。被告人陶春涛多次骗取他人财物，数额巨大，且至今未能返还被害人，故在对被告人量刑时，将结合上述量刑因素及给被害人带来的实际损失，予以综合考虑。为维护公民财产安全，打击犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人陶春涛犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人陶春�将非法所得返还被害人梅某。
二审审理查明的事实、证据与一审一致。
陶春涛上诉提出，其从未以给孩子交学费和做生意为名向梅某借钱，钱都是梅某主动给其的。请求撤销原判，依法改判。
针对上诉人陶春涛提出的上诉理由，根据查明的事实和证据，综合评述如下：上诉人陶春涛虚构事实，以投资、贩卖石榴、购买罐车等为名骗取被害人梅某钱财，用于赌博、请人吃饭、洗澡、洗脚、唱歌等消费，不仅有被害人梅某的陈述，证人赵某、许某、陶某甲、贾某、沈某的证言证实，且有上诉人陶春涛的供述在卷佐证，足以认定。上诉人陶春涛的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人陶春涛以非法占有为目的，采用欺骗手段骗取公民财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一五年八月三日
书记员 邱亮亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。