广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第79号
上诉人（原审被告）：上海优周电子科技有限公司。住所地：上海市浦东新区。
法定代表人：何驰，总经理。
委托代理人：郑雄，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市精华隆安防设备有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：廖水英，经理。
委托代理人：方健虎，该公司员工。
上诉人上海优周电子科技有限公司（下简称优周公司）因与被上诉人深圳市精华隆安防设备有限公司（下简称精华隆公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年5月25日，精华隆公司向国家知识产权局申请了一种名称为“红外线探测器支架”的实用新型专利，并于2010年2月3日获得公告授权，专利号为ZL20092013××××.0，专利权人为精华隆公司。精华隆公司最近一次缴纳专利年费的时间是2014年3月13日。
精华隆公司在本案中请求保护权利要求4，技术方案是1＋4。
本案专利权利要求1的内容为：一种红外线探测器支架，包括底板、摆动架，底板中部具有一球孔，所述球孔位于底板内侧及外侧均具有与外部相通的孔，摆动架具有一球头，所述球头铰设于所述球孔；所述摆动架远离所述球头的一端具有一用于连接红外线探测器的插接部，所述球头通过一杆件连接所述插接部，所述杆件及所述球头具有中空结构，与所述插接部连接之电线，穿设于所述中空结构，并通过球孔底部的线孔连接外部电路；其特征在于：所述插接部靠近所述球头一端具有倒角，所述球孔靠近所述插接部的一端具有倒角；所述底板具有组合结构，包括基板和二块月眉，二块月眉设置于靠近所述插接部的一侧，通过紧固件锁定于基板，所述基板及二块月眉共同界定除所述球孔；所述基板具有沉孔，所述二块月眉设置于沉孔内且顶面与所述基板面平齐。
本案专利权利要求4的内容为：所述二块月眉均为半圆形，对接在一起构成一个圆形，圆形的内侧是部分球面，所述倒角设置于所述圆形外侧于所述球孔相通处。
根据（2013）深证字第150879号《公证书》记载，2013年10月18日，精华隆公司的委托代理人向广东省深圳市深圳公证处申请办理保全证据公证。同日，精华隆公司的委托代理人与该处公证员及其工作人员一同来到深圳市XXX的一个商铺，购得两款产品，当场取得《收据》、《名片》各1张。该《收据》（№1129784）上记载，“吸顶红外，单价40元；幕帘红外，单价45元”，并加盖“深圳市福田区太平洋安防通讯市场居安思销售部财务专用章”；该《名片》上记载，“图＋优周科技，张秀利134××××2878，上海优周深圳办事处（深圳居安思销售部），地址深圳市XXX，网址﹤Ahref=”http：／／www.yo-
zo.com.cn”﹥www.yo-
zo.com.cn﹤／A﹥，优周系列红外控测器”等内容。广东省深圳市深圳公证处确认上述内容，并于2013年10月18日出具上述《公证书》。
当庭拆封公证封存被诉侵权产品，内有产品3个。被诉侵权产品外包装盒上记载如下信息：“带线拔插式安装支架”、“上海优周电子科技有限公司、上海浦东沪南路4388号4楼，电话021-681××××3、6811×××3，传真021-68128730，网址www.yo-
zo.com.cn”等内容。该被诉侵权产品上没有任何标识。该探测头内部的线路板上有“优周YOUZHOUET510S1125”等字样，该外壳上有“ET510S.H.YOUZHOU”字样。优周公司辩称“1125”字样意思是“2011年第25周生产”。
精华隆公司在本案中请求保护的技术方案（权利要求1＋4）分解其技术特征如下：A、一种红外线探测器支架，包括底板、摆动架；B、底板中部具有一球孔，所述球孔位于底板内侧及外侧均具有与外部相通的孔；C、摆动架具有一球头，所述球头铰设于所述球孔；所述摆动架远离所述球头的一端具有一用于连接红外线探测器的插接部，所述球头通过一杆件连接所述插接部；D、所述杆件及所述球头具有中空结构，与所述插接部连接之电线，穿设于所述中空结构，并通过球孔底部的线孔连接外部电路；E、所述插接部靠近所述球头一端具有倒角，所述球孔靠近所述插接部的一端具有倒角，所述底板具有组合结构，包括基板和二块月眉，二块月眉设置于靠近所述插接部的一侧；F、通过紧固件锁定于基板，所述基板及二块月眉共同界定出所述球孔，所述基板具有沉孔，所述两块月眉设置于沉孔内，且顶面与所述基板面平齐；G、所述二块月眉均为半圆形，对接在一起构成一个圆形，圆形的内侧是部分球面，所述倒角设置于所述圆形外侧与所述球孔相通处。
当庭分解被诉侵权产品技术特征如下：a、一种红外线探测器支架，包括底板、摆动架；b、底板中部具有一球孔，所述球孔位于底板内侧及外侧均具有与外部相通的孔；c、摆动架具有一球头，所述球头铰设于所述球孔；所述摆动架远离所述球头的一端具有一用于连接红外线探测器的插接部，所述球头通过一杆件连接所述插接部；d、所述杆件及所述球头具有中空结构，与所述插接部连接之电线，穿设于所述中空结构，并通过球孔底部的线孔连接外部电路；e、所述插接部靠近所述球头一端具有倒角，所述球孔靠近所述插接部的一端具有倒角，所述底板具有组合结构，包括基板和二块月眉，二块月眉设置于靠近所述插接部的一侧；f、通过紧固件锁定于基板，所述基板及二块月眉共同界定出所述球孔，所述基板具有沉孔，所述两块月眉设置于沉孔内，且顶面与所述基板面平齐；g、所述二块月眉均为半圆形，对接在一起构成一个圆形，圆形的内侧是部分球面，所述倒角设置于所述圆形外侧与所述球孔相通处。
当庭比对本案授权专利技术特征与被诉侵权产品技术特征，比对结果：A与a、B与b、C与c、D与d、E与e、F与f、G与g一一对应，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。优周公司对此不持异议。
根据（2014）深证字第49122号《公证书》记载，2014年4月14日，精华隆公司的委托代理人向广东省深圳市深圳公证处申请对优周公司网站上的有关页面进行证据保全公证。同日，精华隆公司的委托代理人在该处公证员及其工作人员见证下，在该处天平办证室A413房，保全网页内容如下：删除浏览历史记录后，在地址栏输入﹤Ahref=”http：／／www.yo-
zo.com.cn”﹥www.yo-
zo.com.cn﹤／A﹥网址按回车键进入附件第2页记载，“上海优周电子科技有限公司”，第3页记载如下内容，“上海沪南路4388号4座，公司驻外办事处及服务网点联系方式……深圳办事处，负责人张秀利，手机134××××2878，地址深圳市XXX”等内容。广东省深圳市深圳公证处确认上述内容，并于2014年4月18日出具上述《公证书》。
根据原审法院于2012年2月16日出具的（2011）深中法知民初字第567号《民事调解书》主文记载，主要内容如下：优周公司承诺立即停止生产、销售、许诺销售侵害精华隆公司ZL20092013××××．0专利权的行为；优周公司向精华隆公司支付维权支出人民币1500元，精华隆公司收到该款项后，不再追究优周公司于本协议签订之前生产、销售、许诺销售侵害精华隆公司ZL20092013××××．0专利权的行为；诉讼费由精华隆公司负担。
精华隆公司在庭审笔录第11页陈述，本案被诉侵权产品名称是“幕帘式被动红外探测器”，由探测头与支架组合而成。
本案被诉侵权的技术特征体现在被诉侵权支架产品上。精华隆公司在本案中指控优周公司生产、销售侵权。
优周公司确认该被诉侵权产品外包装盒上所记载的“图＋优周科技”、以及公司名称、地址、电话、传真、网址www.yo-zo.com.cn系优周公司信息。
优周公司不确认本案被诉侵权产品与优周公司的关联性，也不确认该《名片》上记载的“张秀利”与优周公司的关联性。优周公司辩称该被诉侵权产品外包装盒上所记载的信息系他人仿冒。
张秀利一审作证称，本案被诉侵权产品系其销售，确认出具该《公证书》附件《收据》、《名片》属实，该被诉侵权产品来源于优周公司，确认与优周公司是代理销售合同关系。
张秀利一审作证称，该被诉侵权产品于2011年11月8日从优周公司处进货。
精华隆公司在本案中对张秀利不主张权利。
根据优周公司提交的抗辩证据，原审法院认定如下：1.《中国公开安全杂志》（节选），2008年7月刊，公开日早于本案专利，可作现有技术抗辩，但该产品图片未展现“倒角、插接部一端倒角、球头空间铰设方式”等结构；2.ZL200720196071.9号实用新型专利，未展现“所述二块月眉设置于沉孔内，且顶面与所述基板面平齐”的技术特征；3.精华隆公司宣传册（节选）中的产品图片，与《中国公开安全杂志》上面的图片一致，且无法确认宣传（公开）时间；4.（2014）深证字第119216号《公证书》、（2014）深证字第119215号《公证书》，因取证时间是2014年9月3日，均在本案立案之后（2014年7月11日），晚于本案专利申请日，无法证明本案专利已使用公开；5.张秀利证人证言，反而证明本案被诉侵权产品来源于优周公司。
精华隆公司在本案中提交公证费发票2张，共计人民币2276元，购买被诉侵权产品计人民币85元。
2014年7月9日，精华隆公司认为优周公司侵权，向原审法院起诉请求：1.优周公司立即停止生产侵害本案专利权的产品、半产品，销毁专用生产工具（如模具、专用夹具等）（当庭，精华隆公司将本项诉讼请求变更：优周公司立即停止生产、销售侵害本案专利权的产品，销毁专用生产模具）；2.优周公司赔偿精华隆公司的经济损失及维权的合理费用合计人民币50万元；3.本案诉讼费由优周公司承担。
原审法院认为：本案属于侵害实用新型专利权纠纷。本案“红外线探测器支架”（专利号为ZL20092013××××．0）的实用新型专利，经国家知识产权局依法授权后，缴纳了专利年费。本案专利权处于合法有效状态，依法应受到法律保护。
双方当事人对本案被诉侵权产品技术特征与本案专利一一对应，落入了本案专利权的保护范围，均不持异议。本案争议的焦点有二：一是优周公司是否实施了生产、销售侵权产品行为的问题；二是优周公司关于“现有技术”的抗辩是否成立的问题；三是优周公司民事责任承担的问题。
关于争论焦点之一，优周公司是否实施了生产、销售侵权产品行为的问题。其一，关于优周公司是否实施了销售侵权产品行为的问题。精华隆公司通过公证程序购买到侵权产品，优周公司当庭确认该侵权产品外包装盒上所记载的“图＋优周科技”、以及公司名称、地址、电话、传真、网址www.yo-
zo.com.cn系优周公司信息，案外人张秀利当庭作证确认其销售了该侵权产品，并称该侵权产品来源于优周公司，精华隆公司网页公证书也证明张秀利系优周公司深圳销售商，故优周公司构成销售侵权。优周公司不确认本案侵权产品与优周公司的关联性，但未举证反驳，原审法院不予以采纳。精华隆公司在本案中放弃对张秀利主张权利，系精华隆公司对其实体及诉讼权利行使处分权，原审法院予以准许。其二，关于优周公司是否实施了制造侵权产品行为的问题。因张秀利到庭作证称“本案侵权产品进货时间是于2011年从优周公司处进货”，而原审法院于2012年2月16日出具的（2011）深中法知民初字第567号《民事调解书》中，优周公司承诺“立即停止生产、销售、许诺销售侵权”，精华隆公司未进一步举证证明本案侵权产品是该《民事调解书》所涉及的侵权产品存货，亦或是优周公司二次制造侵权产品，故精华隆公司指控优周公司实施了二次制造侵权，缺乏充分证据证明，原审法院不予以采纳。精华隆公司要求“销毁专用生产模具”，亦不予以支持。
关于争论焦点之二，优周公司关于“现有技术”的抗辩是否成立的问题。经查，优周公司提交的《中国公开安全杂志》（节选），公开日早于本案专利，可作现有技术抗辩，但该产品图片未展现本案专利“倒角、插接部一端倒角、球头空间铰设方式”等技术特征。优周公司提交的“ZL200720196071.9号实用新型专利”，未展现“所述二块月眉设置于沉孔内且顶面与所述基板面平齐”的技术特征。优周公司提交的《公证书》取证时间是2014年9月3日，均在本案立案之后（2014年7月11日），晚于本案专利申请日，无法证明本案专利已使用公开。故优周公司关于“现有技术”的抗辩理由不充分，原审法院依法不予以采纳。
关于争论焦点之三，优周公司民事责任承担的问题。因本案优周公司构成二次销售侵权，而精华隆公司指控优周公司二次制造侵权未被原审法院采纳，且因精华隆公司在本案中未能提交因优周公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，加之优周公司侵权获利数额也不能准确查清，故原审法院综合优周公司所实施的二次销售侵权主观故意性质，其他具体侵权情节、以及精华隆公司合理费用支出等因素，酌情确定本案的赔偿数额及合理费用支出共计人民币5万元，精华隆公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失的范围内。并鉴于优周公司二次销售侵权性质，确定本案案件受理费全部由优周公司负担。
综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、优周公司立即停止侵害精华隆公司享有的“红外线探测器支架”（专利号为ZL20092013××××．0）的实用新型专利权；二、优周公司于判决生效之日起10日内赔偿精华隆公司经济损失及合理支出费用共计人民币50000元；三、驳回精华隆公司的其他诉讼请求。判决生效后，优周公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，优周公司应向精华隆公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8800元，由优周公司负担。
上诉人优周公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审全部诉讼费用由精华隆公司承担。事实和理由如下：1.2012年2月16日精华隆公司与优周公司签订调解协议后，优周公司没有继续制造、销售被诉产品，张秀利销售的被诉产品是其于2011年时向优周公司购买的，张秀利的销售行为与优周公司无关。2.被诉产品使用的是现有技术。（1）第一组对比文件是2008年7月刊《中国公共安全》杂志中精华隆公司的产品宣传图片，结合（2014）深证字第119215号公证书中的EF211产品图片以及精华隆公司宣传册中的产品图片。（2）对比文件二是ZL200720196071.9的实用新型专利，与被诉产品相比，对比文件二仅仅没有披露被诉产品中“所述两块月眉设置于沉孔内且顶面与所述基板平齐”的技术特征，但该特征属于公知常识，因此仍然应当认定现有技术抗辩成立；（3）在本案专利申请前的2009年3月4日，精华隆公司已向优周公司销售过被诉产品。
被上诉人精华隆公司辩称：1.在优周公司的网站上，张秀利是优周公司的深圳办事处负责人；而公证购买时获得的张秀利名片，也显示其是优周公司深圳办事处的负责人。张秀利作证时所述于2011年从优周公司处进货，一是时间点不应被采信，二是张秀利与优周公司应属内部交易关系，即在签订调解书之后，优周公司仍然存在销售侵权的行为。2.优周公司主张的现有技术抗辩不成立，对比文件一、二均未完全披露被诉产品落入专利保护范围的全部技术特征。3.优周公司没有证据证明精华隆公司在申请日前已经向其销售过被诉产品。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，张秀利是个体工商户深圳市福田区XXX的经营者，该个体工商户的成立日期是2012年2月27日，晚于张秀利在一审作证所称从优周公司处购入被诉产品的时间2011年11月8日，也晚于（2011）深中法知民初字第567号民事调解书作出的时间。在张秀利对外销售产品时所出具的名片上，有优周公司的标识，明确载明深圳居安思销售部是优周公司深圳办事处；在优周公司的网站上，分别载明了优周公司在广东深圳、广西南宁、湖南长沙、江西南昌、湖北武汉、福建福州、浙江杭州等地所设的办事处，包括负责人、手机、QQ号、经营地址等信息，其中载明张秀利是广东深圳办事处的负责人，手机、QQ等信息与名片信息相同，地址信息与张秀利的个体工商户地址信息一致。优周公司在二审时陈述张秀利仅是其一个销售商，而非其办事处的负责人；虽然名片和网站信息均是真实的，但这是由于优周公司不懂法律所作的错误宣传；优周公司与张秀利之间的交易没有相关合同，也没有保存交易单据。
关于现有技术抗辩，优周公司主张的第一组对比文件如下：（1）2008年7月刊《中国公共安全》杂志中精华隆公司的产品宣传图片没有公开“插接部靠近球头一端具有倒角，球孔靠近插接部一端具有倒角”、“二块月眉设置于靠近所述插接部的一侧，所述二块月眉均为半圆形，对接在一起构成一个圆形”等特征。（2）精华隆公司宣传册上的产品图片与《中国公共安全》杂志的产品图片一致，但宣传册上没有记载制作和公开的时间。（3）（2014）深证字第119215号公证书，是优周公司于2014年9月3日作的网页保全公证，精华隆公司认为其中EF211产品图片是在2013年3月才上传的。
优周公司主张现有技术抗辩的对比文件二ZL200720196071.9实用新型专利，专利名称为支架，申请日是2007年12月14日，授权公告日是2008年10月1日。优周公司认可原审法院认定的该专利没有公开被诉产品“所述两块月眉设置于沉孔内且顶面与所述基板面平齐”的技术特征，但认为该技术特征属于公知常识，因此对比文件二与公知常识的组合可以成立现有技术抗辩；精华隆公司认为没有证据证明上述特征属于公知常识。
优周公司主张使用公开的依据是2009年精华隆公司向优周公司销售ED650B红外探测器的增值税发票，以及优周公司于2014年9月4日向精华隆公司购买ED650B红外探测器和EF211支架的（2014）深证字第119216号公证书，公证书上的收款收据显示ED650B单价是33元、支架的单价是5元，优周公司认为公证书可以证明ED650B红外探测器和支架是配套产品，因此根据优周公司购买红外探测器的增值税发票可以证明精华隆公司于2009年向优周公司销售过支架产品。
本院认为：本案二审的争议焦点是：（一）在原审法院作出（2011）深中法知民初字第567号民事调解书后，优周公司是否继续实施了销售被诉侵权产品的行为。（二）优周公司所作的现有技术抗辩是否成立。
关于优周公司是否在调解书作出之后继续实施销售被诉侵权产品的问题。经查，原审法院于2012年2月16日作出（2011）深中法知民初字第567号民事调解书，精华隆公司不再追究优周公司调解之日前生产、销售、许诺销售侵害精华隆公司ZL20092013××××．0专利权产品的行为。张秀利在上述调解书作出后，于2012年2月27日成立了个体工商户深圳居安思销售部，自已担任经营者；优周公司在其网站上宣称张秀利是其公司深圳办事处的负责人，所含信息指向张秀利本人，地址信息与张秀利上述个体工商户经营地址相同；张秀利经营上述个体工商户出具的名片上，有优周公司的标识，明确载明该个体工商户是优周公司深圳办事处。据此，本院认定张秀利经营的深圳居安思销售部虽然是独立注册的个体工商户，实质属于对外以优周公司名义经营的组织，对于相对人精华隆公司而言，张秀利经营的深圳居安思销售部销售被诉产品的行为应当视为优周公司的销售行为。至于张秀利在一审作证称其购入被诉产品的时间是2011年11月8日，既早于其个体工商户的成立日期，又与销售给精华隆公司的时间相差将近两年，与常理不合，且无其他证据予以证明，本院不予采纳。综上，本院认定优周公司在上述调解书作出后，继续实施了销售被诉侵权产品的行为。
关于优周公司所作的现有技术抗辩问题，首先，优周公司主张现有技术抗辩的第一组对比文件中，精华隆公司宣传册的公开时间难以查明；（2014）深证字第119215号公证书的制作时间是2014年，其中所含的EF211产品图片难以证明是在本案专利申请日前已经公开的；2008年7月刊《中国公共安全》杂志中精华隆公司的产品宣传图片没有公开被诉产品落入专利保护范围的全部技术特征，因此，优周公司以第一组对比文件主张现有技术抗辩不成立，本院不予支持。其次，优周公司主张的对比文件二ZL200720196071.9实用新型专利，公开时间先于本案专利申请日，但是该专利没有公开被诉产品“所述两块月眉设置于沉孔内且顶面与所述基板面平齐”的技术特征，且没有证据证明该特征属于公知常识，因此优周公司以该专利主张现有技术抗辩不成立，本院不予支持。第三，虽然2009年精华隆公司向优周公司销售了ED650B红外探测器，但本案的被诉侵权产品是红外线探测器支架，优周公司出示的（2014）深证字第119216号公证书恰恰证明了ED650B红外探测器与支架是可以分别定价购买的，因此优周公司认为精华隆公司于2009年向其销售过本案支架产品的主张，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，优周公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上海优周电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 朱文彬
二〇一五年四月十日
书 记 员 张绪春