江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01478号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人李亚鹏，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡正朋。
委托代理人姜建华，如东县栟茶镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）如东县保安服务公司，住所地如东县掘港镇幸福路16号。
负责人高峰，该公司总经理。
委托代理人杨海群，如东县岔河镇法律服务所法律工作者。
原审被告丁张生。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蔡正朋、如东县保安服务公司，原审被告丁张生机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东栟民初字第0083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年9月2日6时25分左右，案外人罗保兵驾驶苏F×××××轻型专项作业车由东向西行至苏2**线52KM＋800M路段，与由西向东行驶的蔡正朋驾驶的苏F×××××号普通二轮摩托车碰撞后，致使F×××××号普通二轮摩托车朝左侧倒地后又与停在路北边的丁张生驾驶的无号牌手扶拖拉机相接触发生事故，致使蔡正朋受伤，车辆受损。后如东县公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故责任认定书，认定蔡正朋承担事故的主要责任，案外人罗保兵承担事故的次要责任，丁张生不承担事故责任。蔡正朋受伤后，被送往南通大学附属医院治疗，诊断为多发性肋骨骨折，骨盆骨折，右股骨下段骨折。后于2010年9月28日出院。2011年3月8日，蔡正朋再次到南通大学附属医院进行治疗，于2011年3月14日出院。其后于2013年5月2日再次到南通大学附属医院进行治疗，于2013年5月9日出院。2011年3月3日如东县公安局交通巡逻警察大队洋口中队委托如东县人民医院司法鉴定所对蔡正朋的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用及二次手术后误工期限、护理人数及期限进行鉴定。2011年12月29日，如东县人民医院司法鉴定所作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡正朋因交通事故致多发性肋骨骨折，骨盆骨折，右股骨下段骨折，治疗后遗有骨盆畸形愈合，构成道路交通事故十级伤残；误工期限自外伤之日至伤残鉴定前一日止；住院期间护理人员二人，出院后护理人员一人，护理期限四个月为宜；营养期限四个月为宜；二次手术费用（取内固定物）约需六千元，二次手术后误工期限一个月为宜，护理人数一人，护理期限半个月为宜。蔡正朋为此支付鉴定费2280元。为赔偿事宜，蔡正朋诉至法院，请求判令罗保兵、如东县保安服务公司赔偿其损失96103.5元，保险公司在交强险与商业险范围内承担责任；丁张生承担无责赔偿责任并要求该责任由保险公司先行承担。
原审另查明，罗保兵系如东县保安服务公司的职员，其在履行职务行为过程中发生交通事故。其所驾驶的苏F×××××轻型专项作业车向保险公司投保交强险和商业险，其中第三者责任保险（含不计免赔）保险金额为50万元，本事故发生在保险期间内。丁张生驾驶的无号牌手扶拖拉机未投保机动车交通事故责任强制保险。事故发生后，如东县保安服务公司支付蔡正朋83000元，保险公司垫付医疗费1万元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受伤害时，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。
（一）关于蔡正朋因本起交通事故受伤造成损失的问题。蔡正朋主张的医疗费，扣除住院伙食费，经审查核定为80766.35元。保险公司主张扣除非医保用药费用，无证据证实，对此辩解意见不予采纳。蔡正朋主张的住院伙食补助费，经审查核定为702元（39天×18元／天）。蔡正朋主张的营养费1200元，予以确认。蔡正朋主张的护理费按每天100元标准计算，无充分证据证实，确认以农业标准每天70元计算，（住院39×2人＋出院120天＋二次手术15天）计213天，计14910元。蔡正朋主张的误工费按每天100元标准计算，无充分证据证实，确认以农业标准每天70元计算，513天×70元／天计35910元。蔡正朋主张以城镇居民人均收入标准计算残疾赔偿金，无充分证据证实，确认以农村居民人均收入标准计算，计29916元（14958元／年×2年）。蔡正朋主张的精神抚慰金，综合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力等因素，酌情支持精神抚慰金为2000元。蔡正朋主张的交通费，酌定2500元。蔡正朋主张的物损，保险公司定损为710元，故认定物损710元。鉴定费2280元。故蔡正朋因本起交通事故受伤造成的经济损失：其中医疗费80766.35元、住院伙食补助费702元、营养费1200元、护理费14910元、误工费35910元、残疾赔偿金29916元、精神抚慰金2000元、交通费2500元、物损710元、鉴定费2280元，合计170894.35元。
（二）关于民事责任承担的问题。
（1）如东县公安局交通巡逻警察大队作出的道路交通事故认定书，认定蔡正朋承担事故的主要责任，罗保兵承担事故的次要责任，丁张生不承担事故责任。双方对此均没有异议，予以确认。
（2）根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超过各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，可由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任。其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，应予支持。保险公司就超出其应承担的部分可向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权。本案中，罗保兵驾驶的机动车参加了机动车交通事故责任强制保险，但丁张生未参加机动车交通事故责任强制保险，故由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿医疗费用1万元；伤残费用85236元；财损710元，合计95946元。保险公司已先行支付医疗费用1万元，还应支付85946元。保险公司在履行赔偿义务后，可向未投保机动车交强险的丁张生就无责赔偿限额内进行追偿。本案中丁张生应无责赔偿蔡正朋医疗费用1000元。
（3）依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对超过交强险赔偿限额部分的经济损失73948.35元，由事故当事人按过错程度承担赔偿责任，故应由罗保兵承担30%的赔偿责任计22184.5元。罗保兵系如东县保安服务公司驾驶员，其行为是职务行为，法律后果应由如东县保安服务公司承担。罗保兵驾驶的苏F×××××轻型专项作业车向保险公司投保了机动车商业险（含不计免赔），其保险金额为50万元，其订立的机动车辆保险合同，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，应先由保险公司根据商业保险合同的约定在第三者责任险范围内对蔡正朋予以赔偿，故保险公司应在第三者责任保险赔偿限额内赔偿蔡正朋22184.5元。如东县保安服务公司已经支付蔡正朋83000元，应从保险公司赔偿蔡正朋的赔偿款中直接支付给如东县保安服务公司。
综上所述，保险公司支付蔡正朋25130.5元，支付如东县保安服务公司83000元。丁张生支付蔡正朋1000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、蔡正朋因本起交通事故受伤造成经济损失：医疗费80766.35元、住院伙食补助费702元、营养费1200元、护理费14910元、误工费35910元、残疾赔偿金29916元、精神抚慰金2000元、交通费2500元、财损710元、鉴定费2280元，合计170894.35元。由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿蔡正朋95946元，已先行支付医疗费用1万元，还应支付蔡正朋85946元。二、丁张生赔偿蔡正朋医疗费1000元。三、超出机动车交通事故责任强制保险赔偿限额外的73948.35元，由保险公司在机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿蔡正朋22184.5元，其余损失由蔡正朋自理。四、蔡正朋返还如东县保安服务公司83000元。上述一、二、三、四项合计，由保险公司支付蔡正朋25130.5元，支付如东县保安服务公司83000元。由丁张生支付蔡正朋1000元。均于判决生效后十日内履行。案件受理费减半收取416元，由蔡正朋负担291元，如东县保安服务公司负担125元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，原审判决我公司承担非医保费用不合理；蔡正朋的伤残鉴定系单方委托作出，其仅构成十级伤残，鉴定结论中关于休息期513天与事实不符。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人蔡正朋答辩称，原审判决合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人如东县保安服务公司答辩称，保险公司的上诉事实和理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告丁张生未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审中蔡正朋向本院出具承诺书，自愿放弃30天的误工损失2100元（70元／天×30天）。
本案二审中的争议焦点为：1、原审未扣除非医保用药费用是否正确。2、蔡正朋的误工时间应如何认定。
本院认为，关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点2，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，受如东县公安局交通巡逻警察大队洋口中队的委托，如东县人民医院司法鉴定所对蔡正朋的伤残等级等进行鉴定，鉴定意见认为，蔡正朋的误工期限自外伤之日至伤残鉴定前一日止，原审据此支持蔡正朋的误工时间并无不当。二审中，蔡正朋自愿放弃部分误工费的主张，系对其自身权利的处分，本院予以准许。据此，本院对蔡正朋因本起交通事故受伤造成的经济损失认定如下：医疗费80766.35元、住院伙食补助费702元、营养费1200元、护理费14910元、误工费33810元、残疾赔偿金29916元、精神抚慰金2000元、交通费2500元、物损710元、鉴定费2280元，合计168794.35元。由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿医疗费用1万元、伤残费用83136元；财损710元，合计93846元。保险公司已先行支付医疗费用1万元，还应支付83846元。丁张生应无责赔偿蔡正朋医疗费用1000元。超出机动车交通事故责任强制保险赔偿限额外的73948.35元，由保险公司在机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿蔡正朋22184.5元，其余损失由蔡正朋自理。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但鉴于蔡正朋二审对其权利主张变更，本院对原审判决予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持如东县人民法院（2015）东栟民初字第0083号民事判决第二、三、四项，即丁张生赔偿蔡正朋医疗费1000元；超出机动车交通事故责任强制保险赔偿限额外的73948.35元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿蔡正朋22184.5元，其余损失由蔡正朋自理；蔡正朋返还如东县保安服务公司83000元。
二、变更如东县人民法院（2015）东栟民初字第0083号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿蔡正朋93846元，已先行支付医疗费用1万元，还应支付蔡正朋83846元。
上述一、二项合计，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司支付蔡正朋23030.5元，支付如东县保安服务公司83000元。（开户名：如东县人民法院，开户行：中国农业银行如东县支行人民路分理处，账号：71×××16）。由丁张生支付蔡正朋1000元。均于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取416元，由蔡正朋负担291元，如东县保安服务公司负担125元。二审案件受理费832元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年十二月三日
书 记 员 陆媛霞