山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第53号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刁竹建，现无业。
委托代理人：王洪雷，山东雄晖律师事务所律师。
委托代理人：孙毅，山东雄晖律师事务所律师。
被申请人：（一审被告、二审上诉人）青岛泰光制鞋有限公司。住所地：山东省莱西市。
法定代表人：闵丙璱，社长。
委托代理人：赵一惠，山东圣恩律师事务所律师。
再审申请人刁竹建因与被申请人青岛泰光制鞋有限公司（以下简称泰光公司）劳动争议一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第933号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月13日作出（2015）鲁民提字第53号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刁竹建的委托代理人王洪雷，被申请人泰光公司的委托代理人赵一惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月20日，刁竹建起诉到山东省莱西市人民法院称，1999年12月20日，刁竹建到泰光公司从事模具维修工作，与泰光公司签订劳动合同。2012年2月6日，泰光公司单方解除了与刁竹建的劳动关系。刁竹建向莱西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求泰光公司支付违法解除劳动合同赔偿金，莱西市劳动人事争议仲裁委员会认为泰光公司解除合同合法，对刁竹建的仲裁请求不予支持。刁竹建认为，一、泰光公司提供的《就业规则》无效，该规则制定时未经民主程序，修订时也违反民主程序的规定，且未按照规定的程序公示；另外，因修改次数较多不能确定最后制度的内容。二、泰光公司解除劳动合同的行为没有事实和法律依据。泰光公司给刁竹建的解除劳动合同通知书没有书写违纪的事实理由，也没有写明依据的公司规定。三、泰光公司提交的刁竹建违纪的证据不足，其提交的录像无声音且无时间记录，无原始录像对照，亦无法证明来源合法性。四、泰光公司解除劳动合同的行为违反了《就业规则》，应认定为无效。请求确认泰光公司单方解除与刁竹建的劳动合同违法，依法判令泰光公司支付刁竹建违法解除劳动合同赔偿金46800元并承担本案诉讼费用。
泰光公司辩称，泰光公司解除与刁竹建的劳动关系有事实和法律依据，首先，泰光公司在莱西市劳动人事争议仲裁委员会庭审中提交的光盘证明刁竹建等在工作时间在工作场所打牌的事实。其次，《就业规则》第四十条第二款第三项规定的工作时间参与打牌属于严重违纪，刁竹建已经签署了教育确认书，说明其接受了相关培训，且认真阅读理解了本规定中各项规章制度。泰光公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除与刁竹建的劳动合同有事实和法律依据。《就业规则》是经过民主程序制定的合法有效的规章制度，其制定过程经本公司工会委员会协商讨论，最终确定内容，且公司员工都接受了培训，并在确认书上签字确认，所以该规则是合法有效的规章制度。
一审法院经审理查明，1999年12月20日，刁竹建到泰光公司工作，从事模具维修工作。2011年12月20日，刁竹建、泰光公司双方签订了无固定期限劳动合同，双方解除劳动合同前12个月平均工资为1800元。2012年1月30日下午3时50分许，刁竹建与多名同事在鞋盒仓库打扑克，被泰光公司管理人员发现，2012年2月6日，泰光公司以刁竹建违反本公司《就业规则》为由，向刁竹建送达了解除劳动合同通知书，解除了与刁竹建的劳动关系。2012年1月，刁竹建向莱西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求泰光公司支付刁竹建解除劳动合同经济赔偿金46800元。莱西市劳动人事争议仲裁委员会于2012年4月10日作出西劳人仲案字（2012）第47号仲裁裁决，认为刁竹建在工作时间打牌，严重违反企业规章制度，泰光公司依法解除与刁竹建的劳动关系，未违反法律规定，刁竹建要求泰光公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。刁竹建对莱西市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁决定不服，于2012年8月20日向一审法院提起诉讼。
一审另查明，该公司的《就业规则》系2007年12月制定，后于2009年9月21日、2009年12月18日、2011年4月、2012年3月多次修改。泰光公司未能提供2007年第一次制定《就业规则》过程的相关资料，只提供了2009年9月21日、2011年4月18日、2012年3月9日的工会意见书、2009年12月18日的工会会议记录，用以证明就业规则的修订过程。其中2009年的修订过程中通过12名职工代表的签字确认，刁竹建诉称该12名代表均系企业管理人员，没有职工代表，且泰光公司企业人数约七八千人，只有职工代表12人，不能代表职工意见。泰光公司对刁竹建的上述理由未能提供证据予以反驳。
一审法院认为，刁竹建与泰光公司之间成立劳动关系的事实清楚，双方对该事实均予认可，对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等直接关系劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。关于解除与劳动者劳动关系的相关企业规章制度应属于直接关系劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的范畴，因此，其制定和修改过程应当经过职工代表大会或者全体职工讨论。《职工代表大会条例实施细则》第十一条规定，职工代表人数应占职工总人数的7%，职工代表中应有工人、技术人员、管理人员、领导干部和其他方面的员工，其中工人代表应占职工总数的25%左右，女职工和青年职工应占有一定比例。而泰光公司在制定和修改企业规章制度过程中的职工代表不仅人数未达到法定标准，且人员结构也不符合法律规定。因此，其规章制度的制定和修改过程违反法律规定，泰光公司依据此规章制度对刁竹建等职工解除劳动关系的行为，属于违法解除劳动合同的行为，依法应给付刁竹建违法解除劳动合同赔偿金。根据刁竹建的平均工资和工作年限，泰光公司依法应向刁竹建支付赔偿金48600元（1800元／月×13.5月×2），刁竹建请求泰光公司支付46800元，超过法定标准，过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十二条，《职工代表大会条例实施细则》第十一条之规定，2012年12月17日，山东省莱西市人民法院作出（2012）西民初字第2361号民事判决：泰光公司于判决生效之日起10日内支付刁竹建违法解除劳动合同赔偿金46800元。案件受理费10元，速递费60元，共计70元，由泰光公司负担。
泰光公司不服，向青岛市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误，其所依据的《职工代表大会条例实施细则》不存在。二、泰光公司在一审中提供的光盘、参与打牌人员书写的事情经过书可证明刁竹建在工作中存在违纪行为。刁竹建知晓《就业规则》，泰光公司依据《就业规则》解除与刁竹建的劳动合同，于法有据。三、泰光公司的《就业规则》合法有效，一审判决认定《就业规则》违法错误。请求二审法院撤销一审判决，改判泰光公司不支付刁竹建赔偿金46800元，并判令刁竹建承担一、二审诉讼费用。
刁竹建辩称，《职工代表大会条例实施细则》系国家机关颁布的法律法规，泰光公司主张的《就业规则》违反法律规定；且泰光公司无证据证明刁竹建违纪。原判正确，应予维持。
二审法院经审理查明，刁竹建在泰光公司处从事模具维修。泰光公司称刁竹建的工作地点是在生产线上，刁竹建代理人称不清楚其工作地点。泰光公司为证明刁竹建与他人在工作时间打扑克，提交了录像光盘，录像场景是泰光公司堆放鞋盒的仓库，画面中有五人；刁竹建与泰光公司一致确认的四人分别是刁竹建及案外人魏某、王某某、张某某；关于第五个人，泰光公司称系案外人李某某，刁竹建表示无法确认其身份。经查，魏某、王某某、张某某、李某某均书写了《事情经过书》，说明自己于2012年1月30日下午在鞋盒仓库打扑克的经过。对于刁竹建为何与上述四人同时出现在鞋盒仓库，刁竹建不能作出合理解释。
另查明，泰光公司的《就业规则》自制订以来，期间经过数次修改，修改过程和结果经泰光公司工会记录并同意。该《就业规则》规定，本公司员工在工作时间参与打牌、棋类等娱乐活动的，属于严重违纪行为，经泰光公司人事（奖惩）委员会审核决定后解除劳动合同。泰光公司同时提交了《就业规则》修订过程中部分员工代表签字的记录。刁竹建认为泰光公司提交的职工代表签字表存在后补的嫌疑，且泰光公司无法证明签字人员系职工代表。
再查明，本案双方签订的劳动合同及泰光公司于2011年9月5日签字的《青岛泰光﹤就业规则﹥教育阅读确认书》中均记载刁竹建已经接受了《就业规则》的培训。刁竹建不认可其在《青岛泰光﹤就业规则﹥教育阅读确认书》上签字的真实性，但明确表示不申请鉴定。
二审法院查明的其他事实与原审一致。
二审法院认为，本案的焦点问题是：刁竹建是否存在工作时间聚众打扑克的严重违纪行为及泰光公司依据《就业规则》的相关规定解除与刁竹建之间的劳动合同是否合法。
首先，根据证据规则的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的证据有责任提供证据加以证实。本案中，刁竹建原系泰光公司的磨具维修工，理应知道自己的工作地点，其却称对此不清楚，该陈述不符合常理，该院采信泰光公司的观点，即刁竹建的工作地点应当是在生产线上。在泰光公司提交的录像证据中，与刁竹建同时出现在画面上的其他四人均承认自己于2012年1月30日下午在鞋盒仓库聚众打扑克之事，该四人的陈述与录像中的内容对应，而刁竹建却对为何与该四人同时出现在鞋盒仓库不能作出合理解释，同时其也没有证据证明泰光公司的录像系以非法手段取得。故，根据证据规则第七十条第（三）项的规定，因泰光公司提交的录像资料有除刁竹建之外的其他录像中人物的陈述所佐证，该录像证据所证明的内容应当予以采信。因此，泰光公司主张刁竹建在工作时间聚众打扑克，予以采信。
其次，泰光公司在制定和修改《就业规则》的过程中均有职工代表参加，且经过工会记录并同意修改过程及结果；该就业规则规定的员工在工作时间参与打牌、棋类等娱乐活动的属于严重违纪行为、经泰光公司人事（奖惩）委员会审核决定后解除劳动合同，未违反国家强制性法律规定，亦未违反公序良俗，应为有效。一审法院以泰光公司的职工代表人数及人员构成不符合《职工代表大会条例实施细则》为由，认定泰光公司制定和修改《就业规则》违反法律规定，该认定错误，应予纠正。刁竹建在签订劳动合同时知晓《就业规则》的相关规定，且在工作过程中接受过关于《就业规则》的培训，该《就业规则》对刁竹建具有约束力。刁竹建在工作时间聚众打扑克，违反了《就业规则》，泰光公司解除与刁竹建劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形。刁竹建要求泰光公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不应得到支持。2013年5月6日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，青岛市中级人民法院作出（2013）青民一终字第933号民事判决：一、撤销山东省莱西市人民法院（2012）西民初字第2361号民事判决；二、驳回刁竹建的诉讼请求。一审案件受理费10元、速递费60元，二审案件受理费10元，由刁竹建负担。
刁竹建申请再审称，一、原审认定的事实缺乏证据证明。1、根据《解除劳动合同通知书》，泰光公司在通知刁竹建解除劳动合同的时候，并没有告知刁竹建解除劳动合同依据的违纪事实和公司规章制度，原审认定泰光公司是以刁竹建在上班时间打扑克违反了公司的《就业规则》为由解除劳动合同缺乏证据支持；另外泰光公司提交的视频光盘无法证明当时的场景是发生在泰光公司主张的时间和地点，根据录像画面，刁竹建一直是站在现场外的，并没有参与打扑克，不属于《就业规则》里规定的参与打扑克的严重违纪行为，认定刁竹建上班时间打扑克缺乏证据支持；2、泰光公司主张所适用的《就业规则》经过多次修改，但没有提交过之前版本的内容，也没有证据证明对刁竹建进行教育培训和作出处分决定时版本的内容。刁竹建掌握的《就业规则》版本和《员工手册》里没有上班时间参与打牌属于严重违纪应予开除的规定，泰光公司的代理人也当庭承认解除劳动合同之前的版本里没有该项规定，没有证据证明泰光公司就提交法庭的《就业规则》曾对刁竹建进行过教育培训；二、根据纸张的新旧程度，泰光公司提交的工会会议记录明显是近期补作的，并且内容为“同意公布并实施09年12月18日制定的《就业规则》作为公司的规章制度”，与泰光公司提供的《就业规则》打印件上第一页载明的规则为2007年12月制定时间不一致，应认定为伪造的证据，不应采信；三、原审判决适用法律错误。1、《就业规则》的制定、修改程序违法。泰光公司未提供制定和前一次修订《就业规则》时经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见的证据，也未提供本公司职工代表法定人数的证据，其提交的就业规则修订（第三次）签名表，不符合《劳动合同法》第四条及《山东省企业职工代表大会条例》第八条、第九条的规定。2、对刁竹建的处理程序错误。泰光公司没有证据证明《就业规则》经过了该规则第10章附则第2条和第4条规定的程序-
布告栏公告和总经理核准，对刁竹建的处理程序本身也违反了《就业规则》第40条第3款第（7）项；3、本案二审审理程序违法，不应适用不开庭审理程序，并违法采纳了泰光公司逾期在二审中提交的证据，违反了证据规则的规定。请求撤销二审判决，支持刁竹建的诉讼请求。
泰光公司辩称，一、刁竹建违纪事实明确。刁竹建从事的是模具修理工作，其工作地点在车间流水线上，上班时间不可能出现在鞋盒仓库，泰光公司提交的录像和其他人书写的《事情经过书》可以证实其擅自离岗，在仓库打牌的事实；二、《就业规则》作为泰光公司的规章制度是2007年12月制定，早于《劳动合同法》颁布时间，在其制定之初，不受《劳动合同法》约束，且2007年《就业规则》制定过程中，经过了民主程序，主要内容由工会进行确认认可，之后的几次修改也严格依照法律规定，修改过程经职工代表讨论，最终由工会和职工代表确定内容，修改程序远远严格于劳动合同法的规定，是合法有效的，刁竹建在接受教育培训的前提下应当受其约束。刁竹建的行为违反了《就业规则》第40条第2款第2、3项，泰光公司解除与其劳动关系合法有效，请求驳回刁竹建的再审请求。
本院再审中依法调阅了本案所涉仲裁案件卷宗并组织双方进行了质证。经查阅，仲裁卷中泰光公司提交的是2009年版本的就业规则，与刁竹建同时出现在鞋盒仓库的其他四人书写的《事情经过书》中没有涉及刁竹建是否参与打扑克的事实，《就业规则教育确认书》上有刁竹建的签字，但泰光公司仲裁时提交的《处理请求书》、《处理决议书》涉及的是张某某、李某某、王某某和魏某，没有针对刁竹建的《处理请求书》及《处理决议书》。泰光公司在本院组织双方对仲裁案卷进行质证时提交了一份针对刁竹建的《处理请求书》、《处理决议书》，但刁竹建不认可，认为该两份证据上的签名与前两份不同，为后补的。本院认为，泰光公司提交的《处理请求书》上没有人事部门人员的签字或盖章，《处理决议书》上的人员签名也与仲裁时提交的针对另外四人的《处理决议书》上的人员签名不同，明显不是同时形成，本院对该证据不予采信。本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案焦点问题为：泰光公司解除与刁竹建的劳动合同是否合法。首先，关于《就业规则》的制定程序。该规则最初制定于2007年12月，后于2009年9月、2009年12月、2011年4月、2012年3月进行多次修改，原审中泰光公司提交了2007年12月、2009年9月、2009年12月、2011年4月、2012年3月的工会会议记录、工会意见书及部分职工代表会议记录，附有职工代表的签名，刁竹建虽然主张上述工会意见书及会议记录签名系伪造，但其没有提交相应的证据证明，也没有对上述材料的形成时间申请鉴定，因此，二审法院依据上述证据认定《就业规则》的制定和修改不违反法律规定并无不当；其次，关于刁竹建是否接受过《就业规则》的培训，知晓《就业规则》的相关规定。2011年9月5日，刁竹建在《青岛泰光〈就业规则〉教育阅读确认书》上签字，认可接受了《就业规则》的培训。刁竹建与泰光公司于2011年12月20日签订的《劳动合同》第二十九条第三项为：现证明，我本人（签名）已接受如下培训，其中第1项即为公司简介及公司《就业规则》，刁竹建在上面的签名处签了名，因此，原审认定刁竹建已接受《就业规则》的培训亦无不当。再次，关于泰光公司解除与刁竹建的劳动合同的依据。泰光公司在仲裁时及本案诉讼中均抗辩称其解除与刁竹建的劳动合同是因为刁竹建在工作时间打牌违反了公司的规章制度，并提交了相关录像及其他4人书写的《事情经过书》，与刁竹建同时出现在录像中的其他4人均承认自己于2012年1月30日下午在泰光公司鞋盒仓库聚众打牌之事，与泰光公司提交的录像中的内容一致。而刁竹建没有认可参与打牌，对为何出现在鞋盒仓库，其再审中称是到仓库取鞋盒盛放刀具，拿纸盒往外走时，被拍到视频里，但没有提交证据证明。从录像上看，刁竹建当时站在四人打牌的角落附近，手中并没有拿鞋盒，虽然不能认定参与打牌，但属于工作时间无故离岗。虽然泰光公司向刁竹建发出的《解除劳动合同通知书》没有具体写明其违反公司规章制度的具体条文，但在泰光公司2009年、2011年、2012年版的《就业规则》里，工作时间无故离岗均属于“严重违纪”行为。泰光公司的解除劳动合同通知书是于2012年2月6日作出，距离发现聚众打牌的事实仅有一周，且通知书载明解除劳动合同系根据《劳动合同法实施条例》第十九条第三项的规定“劳动者严重违反用人单位的规章制度”，据此，原审法院认定刁竹建工作时间参与打扑克证据不足，但认定泰光公司是因刁竹建违反公司规章制度而解除劳动合同并无不当。最后，关于泰光公司解除劳动合同的程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。泰光公司制定的《就业规则》第40条第3款（7）项规定：除警告以外的，如下的违纪员工，由人事（奖惩）委员会审核决定后，解除劳动合同：2）1次严重违纪的。可见，劳动合同法及泰光公司的规章制度均规定了企业单方解除劳动合同应遵循的程序。但泰光公司在本案仲裁时及一、二审中均没有提交对刁竹建作出处理的《处理请求书》及《处理决议书》，不能证明在其作出解除与刁竹建的劳动合同决定时听取了工会的意见或根据其《就业规则》的规定由人事（奖惩）委员会审核决定，违反了劳动合同法第43条的规定，也不符合其《就业规则》规定的解除劳动合同程序，二审法院认定泰光公司解除与刁竹建的劳动合同符合法律规定不当，山东省莱西市人民法院（2012）西民初字第2361号民事判决适用法律不当，但认定泰光公司违法解除劳动合同应支付刁竹建解除劳动合同赔偿金正确，本院予以维持。
综上，刁竹建的再审申请理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第933号民事判决；
二、维持山东省莱西市人民法院（2012）西民初字第2361号民事判决。
一、二审案件受理费各10元、速递费60元，均由青岛泰光制鞋有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹林灿
代理审判员 闫爱云
代理审判员 司晓伟
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 田晓菲