辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00182号
上诉人（原审被告）：铁岭金城集团房地产开发有限公司。
被上诉人（原审原告）：沈阳北方交通重工有限公司。
原审被告：铁岭市奕隆筑路工程有限公司。
原审被告：铁岭市食品有限公司。
原审被告：李玉龙。
原审被告：付百成。
沈阳北方交通重工有限公司（以下简称北方重工）诉铁岭金城集团房地产开发有限公司（以下简称铁岭金城）、铁岭市奕隆筑路工程有限公司（以下简称奕隆公司）、铁岭市食品有限公司（以下简称食品公司）、李玉龙、付百成申请执行人执行异议之诉一案，沈阳市中级人民法院于2014年1月26日作出（2013）沈中民二初字第91号民事判决，铁岭金城对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，北方重工的委托代理人程诗茗，铁岭金城的委托代理人于敏、张宏伟到庭参加诉讼，本案现审理终结。
一审法院查明：另案北方重工诉奕隆公司、食品公司、李玉龙、付百成买卖合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2012年8月6日作出（2012）沈中民三初字第22号民事判决，判令奕隆公司给付北方重工货款400万元和逾期付款违约金173.1万元，奕隆公司于沥青混凝土拌和设备安装高度完毕并调试出成品料壹万吨当日再给付北方重工177万元，食品公司、李玉龙、付百成对以上款项承担连带责任。该判决发生法律效力后，经北方重工申请，沈阳市中级人民法院于2011年12月26日立案执行，执行案号（2012）沈中执字第34号。该案执行过程中，经北方重工申请，沈阳市中级人民法院分别于2013年1月31日和4月1日到房产和土地管理部门查封了食品公司位于铁岭市银州区柴河街六委30177平方米土地使用权（地号：0319006，用途：工业用地，使用权类型：出让）及地上18处房产（以下简称涉案土地及房产），房产和土地管理部门档案显示涉案土地及房产均登记在食品公司名下。2013年4月1日，涉案土地及房产现场勘察为闲置状态，自称是铁岭金城雇佣人员负责看管。
铁岭金城于2013年4月7日向沈阳市中级人民法院提出执行异议申请，以“食品公司于2010年6月24日与铁岭金城签订协议书，铁岭金城实际向食品公司支付3755万元补偿款，涉案土地及房产归铁岭金城所有并实际占用”为由，请求解除对涉案土地及房产的查封。沈阳市中级人民法院于2013年7月3日作出（2013）沈中执字第52号执行裁定书，认为“虽然查封的房地产登记在食品公司名下，但铁岭金城已经支付全部对价并实际占有，对于未办理登记过户无过错”，裁定中止对涉案土地及房产的执行。北方重工提出异议，并依法向沈阳市中级人民法院提起本案诉讼。
一审法院另查明：2010年7月27日，北方重工作为债权人、奕隆公司作为债务人、食品公司作为担保人，三方共同签订《担保合同书》一份，约定食品公司对奕隆公司向北方重工履行债务承担连带保证责任，（2012）沈中民三初字第22号民事判决据此判令食品公司承担连带责任。
2010年6月24日，铁岭金城作为拆迁方，食品公司作为被拆迁方，双方共同签订《动迁补偿协议书》一份，约定拆迁范围即为涉案土地及房产，拆迁补偿金为3500万元，本协议签订之日起3日内，铁岭金城向食品公司支付定金1200万元，食品公司在铁岭商业银行广信支行贷款1600万元转贷给铁岭金城，转贷手续完毕后由铁岭金城负责向银行偿还转贷后发生的贷款利息及本金，剩余拆迁款700万元，在双方商定的食品公司撤出场地之日，铁岭金城用门市房抵付。铁岭金城有权委托政府与食品公司签订拆迁补偿协议，但拆迁补偿金额及方式不变等等。2012年7月23日双方签订《补充协议》一份，约定食品公司保证于2012年7月29日前将厂区清理完毕并向铁岭金城做场地移交，铁岭金城为食品公司垫付140万元，用于食品公司结算工人陈欠工资及银行贷款利息等等。铁岭金城在庭审中自述补偿款数额为其与食品公司协商确定，其已实际向食品公司支付3755万元补偿款。
根据铁岭金城提交的付款凭证及代理人的陈述，具体款项的支付情况如下：1、转账方式支付四笔共1200万元，食品公司出具收据注明日期为2010年6月25日，收款事由为拆迁补偿订金；2、现金方式支付50万元，食品公司出具收据注明日期为2011年4月48日，收款事由为动迁费；3、现金方式支付65万元，食品公司出具借款单注明日期为2011年12月23日，事由为临时借款；4、现金方式支付50万元，李玉龙出具收据注明日期为2010年12月29日，收款事由为收到金城小额贷款公司款项，代理人在庭审中陈述系李玉龙向金城小额贷款公司借款后将该笔债务转给铁岭金城；5、转账方式支付两笔共2150万元，食品公司出具收据注明日期为2012年7月2日，收款事由为补偿款，铁岭金城向金城粤海国际酒店出具收据注明日期为2012年8月13日，收款事由为酒店代付动迁费（商行广信贷款2150万元）；6、电子汇款方式支付140万元，奕隆公司出具借款单注明日期为2012年7月26日，收款事由为垫付款、食品公司动迁利息（附件为2012年7月23日《补充协议》）；7、转账方式支付100万元，食品公司出具收据注明日期为2012年5月7日，收款事由为动迁补偿款。以上款项合计3755万元。
一审再查明：2010年4月20日铁岭市银州区人民政府办公室作出《关于成立铁岭市银州区龙山乡平房改造指挥部的通知》（铁银政办（2010）11号），主要内容为“银州区人民政府决定对银州区光荣东路北侧平房区进行改造，区域内涉及居民1524户，经营性业主64户，银北汽车修配厂、食品公司等企业六家。成立银州区龙山乡平房改造指挥部（以下简称指挥部），负责银州区光荣东路北侧地块的房屋土地拆迁征收工作及改造工程”。2010年5月16日指挥部向食品公司出具《关于铁岭市食品有限公司拆迁事宜通知》，内容为“为尽快推进光荣东路北侧棚户区改造工程，彻底改善本地区居民居住环境。现委托铁岭金城与你单位就厂区拆迁相关事宜签订拆迁补偿合同，并依约履行”。2012年8月25日铁岭市银州区人民政府向金城公司出具《关于光荣东路北侧棚户区地块挂牌申请的批复》，内容为“关于你公司提出的食品公司地块土地挂牌的申请，现批复如下：现铁岭市银州区暂无用地指标，本地块土地挂牌事宜暂缓实行”。一审审理过程中，经北方重工提出调查取证申请，一审法院到铁岭市银州区人民政府办公室调查了解食品公司地块的动迁情况，铁岭市银州区人民政府办公室于2013年12月10日向一审法院出具《关于食品公司地块买卖合同纠纷相关情况的回执函》，内容为“1、《关于成立铁岭市银州区龙山乡平房改造指挥部的通知》（铁银政办（2010）11号）和《关于光荣东路北侧棚户区地块挂牌申请的批复》是正式文件。2、指挥部委托铁岭金城与食品公司签订了拆迁补偿合同，并对该地块进行了拆迁补偿。目前，指挥部正常运行”。
2013年7月29日，北方重工向一审法院提起诉讼请求：1、请求撤销（2013）沈中执字第52号执行裁定书，判决驳回该裁定书中案外人的异议，继续对铁岭市银州区柴河街六委的18处房产及面积30177平方米的该土地使用权予以执行。执行标的750.1万元及利息。2、诉讼费用由被告承担。主要理由：一、铁岭金城提出的执行异议没有法律依据。该被告以其与被执行人食品公司之间签订《拆迁补偿协议书》并支付对价且实际占有为理由要求中止执行是没有依据的。不动产的所有权关系是以行政管理部门的登记为准，执行机关在对诉讼请求中的财产执行查封至今，上述财产均登记在被执行人名下，系被执行人的财产，具有物权的所有权关系，而被告与被执行人之间的合同关系和支付对价的行为完全系合同之债权，对于不动产的占有也并不产生物权效应，根据物权优先于债权的基本法律原理，作为执行生效判决的执行机关，只要能够确定被执行财产系被执行人所有，则可以执行。二、被告之间擅自设立的债权关系不具有合法性。根据该裁定书显示，上述不动产所在地块因无用地指标而无法挂牌交易。拆迁的前提是取得房屋拆迁许可证后实施。本案中，房地产开发单位称其为政府拆迁工程的受托单位，其必需在取得上述证件后并经政府授权委托，才有权作为政府的代表与被拆迁人订立补偿协议，政府作为委托方支付对价，则本案的权利人应当是政府而非案外人，如果本案中系由案外人支付对价，则房地产开发单位则完全颠倒了顺序，在未取得拆迁许可证更无法挂牌交易的土地上订立补偿协议，如该地块以后可以挂牌交易，而其又能必然取得该土地的使用权，那么法定的竞标、拍卖及协议的土地使用权取得方式岂不是完全虚假和虚设？因此，该协议根本不具有合法性，用一个不合法的债权关系对抗合法的登记物权关系，则应当驳回非法的债权关系。三、被告间的行为完全是恶意串通，获取非法利益，实施侵害原告合法权益的行为。案外人系房地产开发单位，其与被执行人订立《拆迁补偿协议书》时，如果确实支付大量拆迁补偿费用，必然会准确查明其取得土地使用权是否可以进行商业开发。因此，对该土地是否可以挂牌交易当然是知道且应当知道，不可能在两年后，直至2012年8月才向政府部门提出挂牌申请，使大量资金积压两年之久。被执行人食品公司和本案欠款单位奕隆公司的法定代表人为同一人，担保单位故意将仅存的财产与他人进行交易后，又在欠款单位购买产品时恶意承担担保责任，这种严重违法抽逃有限责任公司注册资本，故意利用法人单位承担有限责任的原则，恶意架空注册资本，实现非法逃避债务的目的。因此，二者为其共同利益，恶意串通，实施了侵害申请人合法权益的行为。综上，请求人民法院查明事实，依法维护北方重工的合法权益，支持北方重工的诉讼请求。
铁岭金城公司辩称：一、本案诉争房产及土地属于铁岭市银州区人民政府实施的平房区改造项目，铁岭金城与食品公司签订拆迁补偿协议也是经政府委托签订的，合同签订后，铁岭金城按约定支付了全部补偿款。因此，铁岭金城与食品公司签订的协议合法有效。上述地块没有挂牌交易的原因是银州区暂无用地指标，故暂缓实行，因此责任不在铁岭金城。根据我国物权法规定，人民法院、仲裁委员会的法律文书或政府的征收决定等，同样可以引起物权的设立、变更或消灭。因此北方重工主张铁岭金城与食品公司之间只是债权关系并不成立。二、铁岭金城与食品公司之间并不是擅自设立的债权关系，而是受政府委托订立的。至于北方重工所说能否挂牌交易或由政府支付对价等问题，属于政府行政行为，北方重工如果认为政府行为损害其权益，可通过行政诉讼或其他途径解决，并不属于本案调整范围。三、铁岭金城因拆迁补偿的范围并不止食品公司一家，故周期较长，而政府因暂无用地指标，导致暂不能挂牌交易，这并不是铁岭金城所能控制或预见的。铁岭金城已向食品公司支付3755万元，这一事实清楚、有据可查，铁岭金城不可能以3000多万元的代价与食品公司或本案其他被告恶意串通，北方重工关于我方恶意串通的说法只是主观判断，并不成立。综上所述，铁岭金城与食品公司的协议合法有效，根据政府文件及物权法规定，食品公司已不享有查封房产及土地的所有权，上述地块未挂牌、注销的责任不在铁岭金城。北方重工的诉请及理由不成立，请求依法驳回其诉讼请求。
奕隆公司、食品公司、李玉龙、付百成未向法院提交书面答辩意见。
一审法院认为：奕隆公司、铁岭食品公司、李玉龙、付百成经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出答辩及提供任何证据，视为放弃抗辩和质证的权利，上述被告应当承担由此产生的不利法律后果。
北方重工作为申请执行人对一审法院作出的（2013）沈中执字第52号执行裁定不服，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，以案外人金城公司、被执行人奕隆公司、食品公司、李玉龙、付百成为被告提起本案执行异议之诉。本案系申请执行人执行异议之诉，审查的焦点为涉案土地及房产能否继续执行。一审法院分别于2013年1月31日和4月1日查封涉案土地及房产时，房产和土地管理部门档案显示涉案土地及房产均登记在食品公司名下。依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，铁岭金城应就其对涉案土地及房产享有所有权或者其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。
依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律法规，国有土地以及城市规划区以内的集体所有的土地，经依法征用为国有土地后可以转让。除依法通过划拨方式取得的土地使用权以外的所有建设项目可以通过出让的方式取得土地使用权。土地使用权可以以拍卖、招标、协议及挂牌的方式出让。采取何种出让方式，必须符合法定的条件与一定的程序。根据本案现有证据，铁岭市银州区人民政府成立指挥部负责银州区光荣东路北侧地块的房屋土地拆迁征收工作及改造工程，指挥部委托铁岭金城与食品公司签订了拆迁补偿合同。虽然铁岭金城受当地政府委托与食品公司签订了拆迁补偿合同并支付补偿款，且实际占有涉案土地及房产，但是铁岭金城与食品公司之间并非土地使用权转让关系。铁岭金城未经合法程序受让涉案土地，更未向国家支付土地使用权出让金。此外，房屋拆迁单位在从事房屋拆迁活动之前，必须具备相应的资格证书；城市房屋拆迁许可制度是城市房屋拆迁管理部门依法对拆迁申请进行审查，以确定是否许可该项目实施的法律制度。城市房屋拆迁许可包括许多环节，在经过立项批准、规划批准、用地批准等诸多程序，具备相应的前置条件之后，方能申领到房屋拆迁许可证。本案中，铁岭金城作为受委托拆迁方，既不能提供房屋拆迁资格证书，也未取得房屋拆迁许可证。因此，铁岭金城主张已对涉案土地和房产享有实体权利，依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、许可北方重工在本院（2012）沈中执字第34号执行案件中对登记在食品公司名下位于铁岭市银州区柴河街六委30177平方米土地使用权（地号：0319006，用途：工业用地，使用权类型：出让）及地上18处房产继续执行。二、驳回北方重工的其他诉讼请求。案件受理费64，307元，由铁岭金城负担（北方重工已预交，铁岭金城于本判决生效之日起5日内一次性给付北方重工）。
铁岭重工的上诉请求及理由：案涉土地及房屋系政府进行的平房区改造工程，根据政府的相关通知，铁岭金城系政府委托进行拆迁补偿。现铁岭金城已就案涉土地及房屋支付了相应对价且实际占有，至于案涉土地及房产的未更名过户的问题，相关的政府批复能够证明铁岭金城没有过错。故请求二审法院撤销一审判决，驳回北方重工的诉讼请求并由北方重工承担本案诉讼费用。
北方重工辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
奕隆公司、食品公司、李玉龙、付百成未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：一、食品公司的案涉土地使用证上登记的使用权类型为：出让。
二、2010年6月24日，铁岭金城与食品公司签订《迁补偿协议书》，该协议中载明拆迁范围：食品公司位于银州区柴河街6委12组，拆迁范围包括厂区权属土地面积30177平方米及地上所有附属物，建筑物内的所有设施、设备。
三、2012年11月14日，食品公司为栾光出具授权委托书一份，该委托书主要内容为“铁岭市国土资源局直属分局：兹授权栾光前去你局申请办理土地坐落于铁岭市银州区柴河街六委，地号0319006的地块土地使用权变更登记事宜，依据我公司与铁岭金城2010年6月24日签订的拆迁补偿协议书，将土地使用者更名为铁岭金城”。该授权委托书盖有食品公司公章及法定代表人李玉龙名章。
四、2011年11月9日，铁岭金城取得案涉土地上两处房屋的房产所有权即铁岭市银州区柴河街道柴河街188－2号1－1柴河街平房3幢1－1，建筑面积270平方米；铁岭市银州区柴河街道柴河街188－2号1－1柴河街平房2幢1－1，建筑面积332.47平方米；房屋权属证号分别为：铁岭市房权证银州区字第LTA189432-S1-**号、铁岭市房权证银州区字第LTA189431-S1-**号。另，2014年3月19日，铁岭市国土资源局直属分局为铁岭金城出具《说明》一份，内容如下：2012年10月30日，铁市国用（2007）字第012号国有土地使用证，办理土地抵押注销登记。铁岭金城于2012年11月19日，申请办理土地变更登记至铁岭金城名下，办理过程中铁市国用（2007）字第012号国有土地使用证，加盖作废章。因沈阳市中级人民法院查封，未能将该宗地办理变更至铁岭金城名下，如有需要可对该宗地更换土地证。
本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，故北方重工申请强制执行的案涉土地及房产是否为食品公司财产为本案焦点问题。首先，2010年4月20日铁岭市银州区人民政府办公室作出的《关于成立铁岭市银州区龙山乡平房改造指挥部的通知》，证明案涉土地的拆迁征收系政府行为。2010年5月16日银州区政府向食品公司发出的《关于铁岭市食品有限公司拆迁事宜通知》及铁岭金城与食品公司签订的《迁补偿协议书》，证明铁岭金城受政府委托对案涉土地进行拆迁补偿。铁岭金城向食品公司支付补偿款并接收案涉土地及房屋后表明案涉土地及房产已被征收，故食品公司对涉案土地及房产不再享有所有权。由于当时铁岭市银州区暂无用地指标，案涉地块挂牌事宜暂缓实行。现案涉土地原食品公司的土地证（铁市国用（2007）字第012号）已被铁岭市国土资源局直属分局作废，部分房屋已更名过户至铁岭金城名下，铁岭市国土资源直属分局的“因沈阳市中级人民法院查封，未能将该宗地办理变更至铁岭金城名下”说明，证明相关政府部门同意涉案土地及房产由食品公司转让给铁岭金城。故北方重工要求法院撤销（2013）沈中执字第52号执行裁定书，许可申请对铁岭市银州区柴河街六委的18处房产及30177平方米土地使用权执行的诉讼主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二初字第91号民事判决；
二、驳回沈阳北方交通重工有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费64，307元，由沈阳北方交通重工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄立君
审判员 张宝华
审判员 唐云涛
二〇一四年七月三十日
书记员 王维鑫