重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01641号
上诉人（原审被告）：重庆爱特装饰工程设计有限公司，住所地重庆市江北区洋河路4号23－1、2、3、9。
法定代表人：曹洪阳，董事长。
委托代理人：刘欢，重庆鼎圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘立贵，住四川省邻水县。
委托代理人：杨力，重庆必扬律师事务所律师。
委托代理人：黄勤，重庆必扬律师事务所实习律师。
上诉人重庆爱特装饰工程设计有限公司与被上诉人甘立贵劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年12月5日作出（2014）江法民初字第06335号民事判决。上诉人重庆爱特装饰工程设计有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年4月9日对本案进行了审理。上诉人重庆爱特装饰工程设计有限公司的委托代理人刘欢，被上诉人甘立贵的委托代理人杨力、黄勤参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年5月，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额、赔偿金、劳动报酬，2014年7月22日，该委作出渝江劳人仲案字（2014）第413号仲裁决定书，决定终结对此案的审理。
庭审中，原告举示以下证据：1、荣誉证书，拟证明原告系被告公司员工。荣誉证书载明：甘立贵同志，在爱特装饰2013年度工作表现突出，被评为优秀员工奖，重庆爱特装饰工程设计有限公司，2014年1月19日。该荣誉证书落款处加盖被告公司印章。2、领（借）款申请单，拟证明原告参与工程的实际施工管理，原告并非被告的技术顾问。该申请单主要内容为原告于2012年12月4日向被告申请璧山工地备用款3000元。3、中国工商银行网上银行电子回单，该回单可以与证据2申请单相互印证，拟证明原、被告存在劳动关系，该电子回单载明户名为游贤菊的帐户向原告转帐3000元。4、中国工商银行交易明细清单，拟证明被告支付原告工资的情况。被告对证据1的真实性无异议，但认为原告作为被告公司的技术顾问，其工作受到被告的认可，故被告对其进行嘉奖，但是该荣誉证书是被告办公室制作并发放给原告的，办公室不清楚原告并非被告公司员工。对证据2、3、4的真实性均无异议，但不能达到原告的证明目的。因原告系经璧山工程的总承包单位介绍到被告公司工作，所以部分涉及需与总承包单位联系的事宜由原告进行处理。中国工商银行交易明细清单上反映的被告按月支付给原告的费用并非工资，而是被告每月支付给原告的技术顾问费用。
庭审中，双方均认可原告的计薪周期为每月月初至月末，2012年12月至2013年11月期间被告每月支付给原告的劳动报酬分别为：3000元、2969元、3969元、3970元、3940元、3960元、3960元、3960元、3960元、3960元�3960元、3960元、3960元。
庭审中，原告陈述：双方约定原告试用期工资为3000元／月，试用期为一个月，转正后工资为4000元／月，2014年3月双方约定将工资调整为5500元／月，原告工资为固定的岗位工资，原告2012年11月至12月的应发工资分别为800元、3000元，2013年1月至2014年2月的应发工资均为4000元／月，2014年3月至4月的应发工资均为5500元／月。被告陈述：双方并未约定试用期，被告依据工程的施工情况及原告的表现已按月足额支付原告技术顾问费用。
庭审中，原告陈述：2014年4月30日，被告的负责人周红玉口头告知原告因工程完工，让原告不再去上班。被告陈述：2014年璧山工程即将完工时，由于被告公司还有其他工程项目，被告便与原告进行协商，就下一个项目进行合作，但原告之后就申请劳动仲裁。
甘立贵诉称：原告于2012年11月20日入职被告公司，担任被告承建的重庆市璧山县某工程的施工员，双方约定原告的工资为4000元／月，试用期为一个月，试用期工资为3000元／月，工程完工后提成20000元。原告工作一个月后，被告单方面延长一个月试用期，2014年3月，双方协商一致将原告的工资由4000元／月调整为5500元／月。2014年4月30日，被告结算完2014年4月工资后便以工程已完工不需要人员为由单方解除与原告的劳动关系。原告在被告公司工作期间，被告未与原告签订劳动合同，现原告向法院起诉，请求被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额44000元。
重庆爱特装饰工程设计有限公司辩称：2012年12月初，原告到被告承建的重庆市璧山县某工程工地担任技术顾问。原、被告之间并非劳动关系，而是劳务关系。原告不具有施工员资格，因璧山工地需要具有施工员资格及相关工作经验的人员进行管理，通过璧山工地总承包方的介绍，被告聘请原告作为技术顾问对施工现场出现的问题进行协调，被告并没有对原告进行考勤和管理，故原、被告之间应为劳务关系，被告不应当支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额。
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，被告主张原告系其工地技术顾问，双方不属劳动关系。虽然作为技术顾问，有可能存在按月领取酬劳的情况，但既为技术顾�，则属以知识和经验提供技术咨询、解决技术问题范畴，通常不会产生为工地申请备用款的情形，故原告为工地申请备用款与常理不符，且原告举示了荣誉证书以证明双方存在劳动关系，该荣誉证书已明确载明被告嘉奖原告为该公司优秀员工，故对于被告主张原告系被告技术顾问，双方之间是劳务关系的辩解意见，一审法院不予采纳，原、被告之间存在劳动关系。对于劳动关系的建立时间，应由被告承担举证责任，被告未举证证明，原告陈述其于2012年11月20日入职被告公司，一审法院予以采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，自用工之日起一个月内�劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，原告从2012年11月20日起在被告公司工作，被告未举证证明其与原告签订了书面劳动合同，就应支付原告2012年12月20日至2013年11月19日期间的二倍工资差额。
关于原告的工资标准，原告主张一个月的试用期，试用期的工资标准为3000元，转正之后的工资标准为4000元。由于被告未举证证明原告的工资标准，一审法院根据原告每月实际获取工资的情况，结合原告的主张确定原告的工资标准。原告主张试用期为一个月，被告否认劳动关系及试用期的约定，因此关于试用期为一个月的事实，应由原告承担举证责任，原告未举证证明，其应承担不利的法律后果。原告2013年1月领取的工资为2969元，远低于原告主张的4000元的工资标准，故认定原告2013年1月的工资标准为3000元较为合理。2013年2月至11月期间原告的实得工资均接近4000元／�，一审法院采纳原告的意见，认定原告2013年2月至11月期间的工资标准为4000元／月。因2012年12月20日至31日期间的计薪日为8天，2013年11月1日至19日期间的计薪日为13天，故被告应支付原告2012年12月20日至2013年11月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额42494.25元（3000元／月÷21.75天×8天＋3000元＋4000元／月×9个月＋4000元／月÷21.75天×13天）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆爱特装饰工程设计有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告甘立贵未签订书面劳动合同的二倍工资差额42494.25元；二、驳回原告甘立贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆爱特装饰工程设计有限公司负担。
重庆爱特装饰工程设计有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）江法民初字第06335号民事判决，判令不支付甘立贵未订立劳动合同双倍工资差额42494.25元。其主要理由：重庆爱特装饰工程设计有限公司认为一审法院依据甘立贵提供的领款申请单和一份荣誉证书来认定上诉人与被上诉人之间就是劳动关系依据不足。甘立贵声称系施工员，但没有施工员资质证书。因其是璧山区工程总包方介绍来的，属于技术顾问。因此一审法院认定双方存在劳动关系依据不足。
甘立贵答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。
二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是双方是�存在劳动关系。从一审法院查明的事实来看，甘立贵在重庆爱特装饰工程设计有限公司处按月领取劳动报酬，重庆爱特装饰工程设计有限公司也向甘立贵颁发了荣誉证书，且甘立贵还向重庆爱特装饰工程设计有限公司申请工地备用款。因此一审法院认定重庆爱特装饰工程设计有限公司与甘立贵之间存在劳动关系证据确凿，理由充分，本院予以支持。
重庆爱特装饰工程设计有限公司对甘立贵双倍工资差额的数额没有提出上诉，且一审法院认定符合相关法律法规的规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人重庆爱特装饰工程设计有限公司的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆爱特装饰工程设计有限公司负担�
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年五月二十日
书 记 员 李 娜