山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第13号
上诉人（原审原告）：烟台恒鑫化工科技有限公司。住所地：烟台经济技术开发区武汉大街**号。
法定代表人：张玉，该公司董事长。
委托代理人：魏杰，该公司法务部职员。
委托代理人：董德军，山东鲁石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程洪宝。
委托代理人：李广武，山东信谊律师事务所律师。
上诉人烟台恒鑫化工科技有限公司（以下简称恒鑫公司）因与被上诉人程洪宝竞业限制纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2013）开民三初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，恒鑫公司与程洪宝于2009年3月1日签订书面劳动合同，约定程洪宝在恒鑫公司生产技术岗位从事新产品工艺研发工作，月工资1300元，合同期限至2012年2月29日。合同第七条其他约定条款中约定：“维护公司利益，不向第三方泄露公司保密事项”。2008年11月13日，程洪宝向恒鑫公司出具保密承诺一份，载明“我承诺遵守恒鑫公司以上保密制度，不向其它人泄露在恒鑫公司工作中获知的关于噻二唑衍生物、消泡剂、金属加工化学品等产品的原料、工艺参数、设备参数、客户信息等公司秘密，更不能将此秘密内容非法转让、谋利。否则甘受公司纪律、法律制裁”。2009年9月30日，程洪宝在恒鑫公司保密制度上签字。该制度第十八条规定：出现下列情况之一者，予以辞退并支付五万元违约金，造成严重后果的追究法律责任。（一）为谋取个人利益，故意或过失泄露公司秘密。（二）违反本保密制度规定，为他人窃取、刺探、收买或违章提供公司秘密的。（三）利用职权强制他人违反保密规定的。第二十条规定：不管以何种形式离职，三年内不得从事与本公司相关的行业，否则予以追究法律责任。第二十一条规定：追究法律责任包括二十万元人民币违约金和追究直接经济损失。本公司按每月支付二百元以上的竞业限制经济补偿费。离职员工可来公司或提供银行账户获得，长时间未来领取，公司电话、短信通知后挂账处理。程洪宝在恒鑫公司工作期间曾参与与宁波市鄞州炜茂机械配件厂等单位销售恒鑫公司相关产品业务，并在恒鑫公司领取保密费11900元。2012年3月，恒鑫公司、程洪宝签订的劳动合同期满后，双方未再续签劳动合同。恒鑫公司在程洪宝离职后未向程洪宝支付竞业限制补偿费。
恒鑫公司于2002年1月18日经核准注册成立，经营范围为：精细化工产品（不含危险品）的销售、开发、生产；经营本企业自产产品及技术的出口业务（国家统一联合经营的商品除外）；经营本企业生产、科研所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务（国家实行核定公司经营的进口商品除外）；经营本企业的进料加工和“三来一补”业务。
程洪宝在恒鑫公司工作期间，双方未订立书面保密协议及竞业限制协议书。恒鑫公司未能提交关于其保密制度经由民主程序制定并公示的证据。
恒鑫公司以程洪宝违反双方订立的保密制度，既泄密又非法竞业为由申请仲裁，要求裁决程洪宝：一、被申请人（本案程洪宝，下同）立即停止对申请人（恒鑫公司，下同）的竞业行为；二、被申请人支付泄露公司秘密违约金5万元；三、被申请人支付竞业禁止违约金20万元；四、被申请人承担仲裁费用。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月3日做出烟开劳人仲案字（2013）第187号裁决书，裁决：驳回申请人的上述各项申诉请求。恒鑫公司不服，诉至法院，请求判决程洪宝：1、立即停止对恒鑫公司的竞业行为；2、向恒鑫公司赔偿泄露恒鑫公司商业秘密违约金50000元；3、向恒鑫公司赔偿竞业禁止违约金200000元；4、负担本案诉讼费用。
原审法院依据恒鑫公司提供的保密制度、劳动合同、保密费收据、离职申请书、保密承诺、宁波鄞州炜茂机械程洪宝书写的发货申请单、烟开劳人仲案字（2013）第187号裁决书及庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的依据。制订企业规章制度，需具备以下的条件方才生效：1、主体合格。2、内容要合法、合理。3、不得与劳动合同和集体合同相冲突。4、不得违反公序良俗。5、必须经过民主程序制订，并要向劳动者公示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制订、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，恒鑫公司、程洪宝未订立保密协议，关于泄露公司秘密违约金问题，恒鑫公司主张权利系依据其保密制度的规定，但恒鑫公司未能提供相关证据证明其保密制度符合上述民主程序的规定。因此，恒鑫公司制定的保密制度不能作为审理本案的依据。根据相关法律规定，除劳动者违反服务期情形和违反竞业限制情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，用人单位仅能通过侵权法上侵权之诉追究劳动者因违反保密义务给用人单位造成的损失。综上，恒鑫公司请求判令程洪宝向恒鑫公司赔偿泄露恒鑫公司商业秘密违约金50000元因无事实和法律依据而得不到支持。
关于竞业限制违约金问题。根据相关法律规定，关于竞业限制实行约定违约金制度，即劳动关系双方通过协商合意确定。恒鑫公司、程洪宝并未订立竞业限制协议，恒鑫公司主张权利系依据其保密制度的规定。而恒鑫公司不能提供证据证明其保密制度符合上述要件及程序的规定，且恒鑫公司未向程洪宝支付竞业限制补偿金，故其请求判令程洪宝立即停止对恒鑫公司的竞业行为、向恒鑫公司赔偿竞业禁止违约金200000元亦因无事实和法律依据而得不到支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及相关法律之规定，原审法院于2014年8月18日判决：驳回烟台恒鑫化工科技有限公司的各项诉讼请求。案件受理费10元，由烟台恒鑫化工科技有限公司负担。
宣判后，上诉人恒鑫公司不服，向本院提起上诉称，被上诉人在上诉人处工作期间担任技术人员兼职业务员，知悉上诉人的技术秘密和客户信息等保密信息。离职后，被上诉人多次以青岛鑫天润化工有限公司技术人员的名义，向其在上诉人处工作期间负责或参与的客户联系推销该公司的产品。青岛鑫天润化工有限公司是与上诉人有竞业关系的公司，其生产、销售与上诉人几乎完全相同的产品，被上诉人的行为属竞业行为。《保密制度》是通过民主程序制定。上诉人曾多次在开会时提及并征求意见，该制度经上诉人员工整体签字确认。且双方签订的劳动合同明确约定被上诉人“应遵守公司保密制度，不泄露公司信息”。被上诉人在任职期间多次领取上诉人支付的保密费。被上诉人对保密制度的内容及应承担的义务是知晓的，《保密制度》对被上诉人有约束力。被上诉人不履行保密及竞业禁止义务，应按照《保密制度》承担法律责任。制度不需要双方签字，《保密制度》不仅仅是一份公司管理制度，更是一份双方关于保密和竞业禁止的约定。根据《最高人民法院关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。双方之间保密和竞业限制的约定对于被上诉人具有约束力。请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉请。
被上诉人程洪宝答辩称，用来规范职工的管理性文件必须经民主程序建立。上诉人提供的《保密制度》是非法形成，不能成为规范职工行为的有效依据。《保密制度》是单方管理性文件，约定违约金不合法。《保密制度》对于竞业禁止期限和补偿金数额的规定与法律的强制性规定不符。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。上诉人提供的《保密制度》适用对象不包括被上诉人，所称技术秘密也为公众知晓。被上诉人从未收取过竞业禁止补偿金，也未收到过领取补偿金的通知。即使存在竞业禁止的约定，也因上诉人未支付对价而不能适用。被上诉人在职期间未出现侵害公司利益的行为，离职后本人未在上诉人本地区从事与原单位相竞争的工作，上诉人的侵权主张没有事实依据。上诉人错误的引用了处理合同争议的司法解释。
本院审理过程中，恒鑫公司放弃要求程洪宝支付泄露商业秘密违约金5万元的诉讼请求。本院审理查明的其他事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为，依据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。恒鑫公司的《保密制度》虽对竞业限制作出了规定，但《保密制度》是用人单位单方制定的规章制度，并非劳动合同或保密协议。且恒鑫公司也未能充分证实《保密制度》是经民主程序制定。恒鑫公司依据《保密制度》请求程洪宝承担违反竞业限制违约责任，于法无据，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台恒鑫化工科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一五年五月八日
书记员 林重霄