甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第250号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州欣泰农乐生物肥料有限公司，住所地：兰州市城关区东岗西路688号401室。法定代表人：李德宏，该公司董事长。委托代理人：王有忻，甘肃秉民律师事务所律师。委托代理人：吉守信，欣泰公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告)：甘肃省第七建设集团股份有限公司，住所地：兰州市城关区平凉路347号。法定代表人：束水龙，该公司董事长。委托代理人：陈玉萍，甘肃中立源律师事务所律师。委托代理人：宁华山，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人兰州欣泰农乐生物肥料有限公司(以下简称：欣泰公司)因与被上诉人甘肃省第七建设集团股份有限公司(以下简称：省七建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2014)兰民一初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人欣泰公司的委托代理人王有忻、吉守信，被上诉人省七建公司的委托代理人宁华山，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2007年12月4日，欣泰公司与省七建公司签订《建筑工程施工合同》(以下简称《施工合同》)一份，约定由省七建公司承建欣泰公司发包的“兰州欣泰秦王川生态园”工程，工程内容包括生态园别墅六栋，每栋建筑面积1429.5m2，总建筑面积8577m2；承包范围为“施工图散水外边线以内的所有建安工程”。约定开工日期“以甲方进场通知书为准”；竣工日期“自进场后正式开工之日算起五个月内完成”；合同工期“总日历天数为150天”。约定合同总金额为9384439元；合同价款采用预算加签证方式确定。约定工程量确认方式为“承包人必须每月25日前将当月实际完成的各部位的已完工程量报告交送工程师。工程师应于承包人递交已完工程量报告后7日内进行计量和确认，作为付款依据。逾期视为认可”；约定工程款支付为“按月结算工程进度款，发包人以经审定的工程量报表为依据，在承包人完成合同规定的工程量后，发包人即按已批准的进度报表于次月五日前向承包人支付已完工程量的工程款，逐月支付的结算总价款应控制在实际完成工程量的85％以内。工程竣工结算完成后，留竣工结算价3％的工程保修款，剩余工程款项十五日内一次性付清”。2008年5月13日，双方又签订《补充协议》一份，约定在《施工合同》的基础上，增加部分工程，包括养殖棚六栋、综合楼二栋。约定的开工日期仍以“甲方进场通知单为准”；竣工日期“以甲方要求的时间完成工程建设”。约定合同价款采用预算加签证的方式确定；计算依据“按照《甘肃省建筑工程消耗量定额》、《甘肃省安装工程消耗量定额》及配套使用的《兰州地区基价》，一类材料按市场同期采购价进入预算，若甲方供应钢材、水泥、木材等，所供材料按同期市场指导价进行预算，采购价高于市场指导价的价差由甲方承担”。约定工程款支付同《施工合同》条款内容，《补充协议》中未涉及的内容亦执行《施工合同》条款内容。2008年6月，省七建公司组织工人进场施工，2008年8月，省七建公司以欣泰公司没有按照合同约定支付工程款为由停工。另查，施工期间，省七建公司向欣泰公司提交《验工月报》7份，用以证明其完成的工程量及工程款金额。其中：2008年6月，1#综合楼上报完成工程量76万元，发包方确认完成工程量70万元；2008年7月，1#综合楼上报完成工程量50万元，发包方确认完成工程量50万元；2008年6月，2#综合楼上报完成工程量31万元，发包方确认完成工程量30万元；2008年7月，2#综合楼上报完成工程量29万元，发包方确认完成工程量29万元；2008年6月，鸡舍上报完成工程量54万元，发包方确认完成工程量50万元；2008年7月，鸡舍上报完成工程量174万元，发包方予以认可并备注“按实际完成的工作量暂付80％(140万元)以待绝算时详算”。以上6份《验工月报》中均有发包方驻施工现场工程师石中奎的签字并加盖有欣泰公司技术开发部的印章。2008年8月，鸡舍工程《验工月报》中，省七建公司上报完成工程量107万元，该份《验工月报》上加盖有欣泰公司技术开发部的印章，但没有欣泰公司相关人员的签字。对该份《验工月报》，欣泰公司不予认可。又查，施工期间，欣泰公司于2008年7月2日向省七建公司支付工程款100000元，7月18日支付100000元，8月25日支付200000元，8月29日支付150000元，合计支付工程款550000元。施工期间，欣泰公司以部分“甲供材料”(钢筋、水泥)折抵部分工程款，对此事实省七建公司予以认可。省七建公司提交了《甲方供料》表一份，记载欣泰公司供应的钢筋(折减调回给欣泰公司的钢筋)为：螺纹钢143.703吨-5.489吨＝138.214吨，价值为138.214吨×3376.7元／吨＝466707.21元；圆钢25.881吨-0.376吨＝25.505吨，价值为25.505吨×3320元／吨＝84676.6元，欣泰公司供应的钢筋价值共计551383.81元。记载欣泰公司供应的42.5号水泥323.9吨，价值为323.9吨×290元／吨＝93931元；32.5号水泥91吨，价值为91吨×280元/吨＝25480元；供应成功学校42.5号水泥644吨，价值为644吨×290元／吨＝186760元，欣泰公司供应的水泥价值共计306171元。两项相加，欣泰公司以“甲供材料”折抵的工程款共计857554.81元。欣泰公司对省七建公司提交的该份《甲方供料》表中供应材料的数量和规格予以认可，但对材料单价不予认可，认为按照合同约定，应当以市场指导价作为计算依据。欣泰公司提交的兰州市城市建设管理委员会兰建发[2008]52号《关于颁发的通知》规定的2008年第二季度螺纹钢的指导价格为6200.22元／吨，圆钢6111.99元／吨，42.5号水泥484.45元／吨，32.5号水泥443.83元／吨。欣泰公司2012年12月18日以白酒抵顶借款103872元，2013年3月6日以白酒抵顶借款756128元，两笔借款本息共计860000元，已另案调解处理。20l3年3月6日，欣泰公司以白酒抵顶工程款152560元，2014年5月13日以实物抵顶工程款544520元，以上两笔共计抵顶工程款697080元，对此数额双方均予以认可。欣泰公司向一审法院提交永登秦川龙源自来水公司出具的《证明》一份，证明其在施工期间垫付水费82000元，对此省七建公司不予认可。2014年10月，省七建公司向兰州市中级人民法院起诉称：经双方确认我公司实际完成的工作量为5210000元，其中扣减已付工程款、甲供料以及被告用实物抵顶工程款的数额，截止目前，被告仍拖欠我公司工程款3105365.19元。请求判令被告支付拖欠工程款3105365.19元及利息1434980.50元，本案诉讼费用由被告承担。欣泰公司提出反诉称：反诉被告擅自停工，该涉案工程一直长期处于烂尾或裂陷状态。反诉原告实际付款符合双方施工合同所约定的付款条件。请求法院判令反诉被告向反诉原告赔偿违约损失936288元；赔偿相应工程价值减损及必要的修补费用等295万元；反诉被告承担其所施工工程的相应拆除等费用；诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认为，欲解决本案之纠纷，需通过省七建公司完成的工程量及欣泰公司支付工程进度款的情况来认定本案合同的违约责任。省七建公司完成的工程量和应付工程款的数额。合同约定的工程量确定方式为“承包人必须每月25日前将当月实际完成的各部位已完工程量报告交送工程师。工程师应于承包人递交已完工程量报告后7日内进行计量和确认，作为付款依据。逾期视为认可”。本案施工过程中，省七建公司向欣泰公司提交了7份《验工月报》，其中6份既加盖了欣泰公司技术开发部的印章，也有欣泰公司工程师石中奎对工程计量后调整、确认的签字，故对该6份《验工月报》应当予以认定，并以欣泰公司确认后的工程量计算工程价款。其中包括：1#综合楼6月工程量70万元，7月工程量50万元；2#综合楼6月工程量30万元，7月工程量29万元；鸡舍6月工程量50万元，7月工程量174万元，合计403万元。鸡舍工程2008年8月的《验工月报》中，虽然没有工程师的确认签字，但该份《验工月报》上加盖了欣泰公司技术开发部的印章，可以证明欣泰公司已收悉该份《验工月报》。而欣泰公司没有在合同约定的7日内进行计量和确认，应当视为认可省七建公司上报的工程量。故该份《验工月报》应当予以认定，并以省七建公司上报的107万元计算工程量价款。综上，省七建公司完成的工程量价款应当为4030000+1070000元＝5100000元。该笔工程款，欣泰公司应当按照合同约定予以支付。欣泰公司总共支付的工程款数额及尚欠工程款数额。欣泰公司向省七建公司支付工程款的方式包括：现金支付、“甲供材料”顶账、实物顶账三种。双方对现金支付工程款550000元及实物抵顶工程款697080元均无异议，对用以抵顶工程款的“甲供材料”的数量和规格没有异议，但对计算单价有异议，导致双方对“甲供材料”顶账的金额存在较大分歧。关于“甲供材料”金额的计算方法，《补充协议》第六条第2项中约定：“若甲方供应钢材、水泥、木材等，所供材料按同期市场指导价进行预算，采购价高于市场指导价的价差由甲方承担”。审理中，省七建公司提交的《甲方供料》表记载的材料单价欣泰公司不予认可，省七建公司也再无其他证据能够证明该单价即是当时购买材料的市场价格。一审法院就本案证据进行分析后，无法对彼时材料的市场价格做出确切的认定，故本案遵循合同的约定，按照市场指导价计算“甲供材料”的价值较为妥当。欣泰公司提交的兰州市城市建设管理委员会兰建发[2008]52号《关于颁发的通知》规定的2008年第二季度螺纹钢的指导价格为6200.22元／吨，圆钢6111.99元／吨，42.5号水泥484.45元／吨，32.5号水泥443.83元／吨。因本案双方对“甲供材料”的数量和规格均无异议，故以此计算出“甲供材料”的金额应当为：螺纹钢138.214吨×6200.22元／吨＝856957.21元；圆钢25.505吨×6111.99元／吨＝155886.30元；42.5号水泥(323．9吨+644吨)×484.45元／吨＝468899.16元；32.5号水泥91吨×443.83元／吨＝40388.53元，合计为1522131.20元。欣泰公司提出其在施工期间垫付水费82000元，应当在欠付工程款中折抵。对此事实，省七建公司不予认可，欣泰公司也没有提交缴纳水费的相关票据，仅凭永登秦川龙源自来水公司出具的一份《证明》，无法证实欣泰公司垫付水费的事实。综上，欣泰公司总共支付的工程款数额为：550000元(现金支付)+1522131.20元(“甲供材料”顶账)+697080元(实物顶账)＝2769211.20元。尚欠省七建公司工程款5100000元－2769211.20元＝2330788.80元。三、违约责任的认定。欲确定本案之违约责任，首先应当对欣泰公司是否按照合同约定支付了工程款作出认定。合同约定按月结算工程进度款，且逐月支付的结算总价款应控制在实际完成工程量的85％以内，换言之可以认定85％为支付工程款比例的上限。欣泰公司在答辩中认为，根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程进度款的支付应当按照确定的工程计量结果，按不低于60％、不高于90％的额度支付，故应当认定欣泰公司支付工程款比例的下限为60％。2013年3月6日，欣泰公司以白酒抵顶工程款l52560元，2014年5月13日以实物抵顶工程款544520元，合计697080元。而本案省七建公司于2008年6月进场施工，2008年8月停止施工，可以认定的施工期间为2008年6月至8月。实物抵顶工程款的时间并不在施工期间之内，而是时隔四年多以后。施工期间，欣泰公司现金支付的工程款为550000元，加上“甲供材料”抵顶的工程款1522131.20元，其付款上限为550000元+1522131.20元=2072131．20元，占应付工程款比例为(2072131．20元÷5100000元)×100％=40.63％。综上，欣泰公司支付的工程款比例为40.63％，没有达到应支付工程款比例60％的下限，其没有按照合同约定履行支付工程款的义务，构成违约。四、合同是否应当终止。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为导致合同目的不能实现的，一方当事人可以要求解除合同，而合同解除的法律后果，即是合同权利义务的终止。本案中，欣泰公司没有按照合同约定支付工程款，其违约行为导致工程停止施工长达7年之久，作为建设方的省七建公司长期追讨拖欠工程款的同时，已丧失对欣泰公司有能力给付工程款之信任，复工已无可能，合同目的已无法实现。现省七建公司累于本案合同之履行，提出终止合同的诉求，包含了合同解除的意思表示，应当予以支持。五、本案是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。本案中，欣泰公司截止2014年5月13日，仍旧以实物在抵顶欠付的工程款，其行为符合“自愿履行合同义务”的情形，现欣泰公司以诉讼时效届满为由进行抗辩，其理由不予采信。六、欣泰公司要求赔偿损失与省七建公司要求支付工程款及利息的诉请能否得到支持。欣泰公司未按合同约定支付工程进度款构成违约，是造成本案工程停工至今的原因，省七建公司对工程的停工并无过错，不应当承担赔偿责任，故欣泰公司反诉省七建公司要求赔偿损失的请求，没有事实和法律依据，不予支持。欣泰公司未按合同约定支付工程款的违约行为，是导致合同无法继续履行的根本原因，其应当承担相应的违约责任，加之前述对诉讼时效没有届满的认定，现省七建公司要求欣泰公司足额支付剩余工程款并承担利息的诉求，一审法院予以支持。一审法院经确认的欣泰公司欠付工程款的余额为2330788.80元，但因涉案工程停工7年来，欣泰公司分次以实物折抵过工程款，故本案利息的计算应当按照欣泰公司以实物折抵工程款的时间分段计算。同时，银行贷款利率存在变动的情形，省七建公司按照6.56％的不变利率计算利息缺乏依据，应当按照中国人民银行同期贷款利率进行计算，一审法院在审理阶段只明确计算标准，不宜计算具体数额，但利息的总额，不应当超过省七建公司诉请的1434980.50元。具体计算方式如下：1、2008年8月29日至2013年3月6日，因该段时间欣泰公司尚未用实物抵顶工程款，欣泰公司欠付的工程款为5100000元-2072131.20元=3027868．80元，故应当以3027868．80元作为本金计算该时间段的利息。2、2013年3月7日至2014年5月13日，因2013年3月6日欣泰公司用实物抵顶工程款152560元，欣泰公司欠付工程款为3027868.80元-152560元=2875308.80元，故应当以2875308.80元作为本金计算该时间段的利息。3、2014年5月14日至2014年8月18日，因2014年5月13日欣泰公司用实物抵顶工程款544520元，欣泰公司欠付工程款为2875308.80元-544520元=2330788.80元，故应当以2330788.80元作为本金计算该时间段的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第(二)项、第九十四条第(四)项、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第(一)项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决：一、终止原告(反诉被告)甘肃省第七建设集团股份有限公司与被告(反诉原告)兰州欣泰农乐生物肥料有限公司分别于2007年12月4日、2008年5月13日签订的关于兰州欣泰秦王川生态园项目工程的《建筑工程施工合同》和《补充协议》的履行；二、被告(反诉原告)兰州欣泰农乐生物肥料有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告(反诉被告)甘肃省第七建设集团股份有限公司支付拖欠工程款2330788.80元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息(2008年8月29日至2013年3月6日以3027868.80元作为本金计算；2013年3月7日至2014年5月13日以2875308.80元作为本金计算；2014年5月14日至2014年8月18日以2330788．80元作为本金计算；支付利息总额不超过1434980．50元)；三、驳回原告(反诉被告)甘肃省第七建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)兰州欣泰农乐生物肥料有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43123元，原告(反诉被告)甘肃省第七建设集团股份有限公司承担9946元，被告(反诉原告)兰州欣泰农乐生物肥料有限公司承担33177元；反诉案件受理费18945元，由被告(反诉原告)兰州欣泰农乐生物肥料有限公司承担。上诉人欣泰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人全部诉讼请求并支持上诉人全部反诉请求，或依法将本案发回重审；3、判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决事实不清、证据不足。l、一审判令协议终止履行，是对被上诉人在施工合同履行中存在严重过错责任的袒护。至被上诉人提起本次诉讼之时，该工程己擅自停工、且迟延完工长达7年半之久，加之被上诉人根本就没有采取任何成品保护措施等质量原因，其所完成的部分工程长期处于烂尾状态，目前已基本报废或很难再被恢复利用。被上诉人根本就没有提供能够证明工程质量合格的证据及相关资料。而由上诉人提交法庭的涉案工程现状照片，则充分证明该相关工程的观感质量明显不合格。但一审判决却无视涉案工程的当前质量状况及其原因，错误地对被上诉人停工的原由予以推定性认定，支持了被上诉人终止履行合同的诉讼请求，判定由上诉人为被上诉人的不合格工程买单。2、一审判决对被上诉人己实际完成工程量的事实认定错误。施工现状是：一号综合楼施工至二楼框架，二号综合楼施工至正负零；5个养殖棚(鸡舍)均仅完成大部分墙体及地面，顶棚、门窗等均未进行施工和安装。(1)客观事实证明，6份现场监理工程师审核签字的《验工月报》普遍存在着工程量严重虚报、超报等问题。一审法院没有进行实质性审查，无视施工合同的约定，尤其是对2008年7月份鸡舍己完工程量的事实认定不清。现场监理工程师审核确认的数额明确为140万元，而一审法院却以被上诉人上报的174万元予以认定，显失公平。(2)2008年8月工程量为107万元的《验工月报》，纯属被上诉人的单方虚构和编造。该份《验工月报》上虽然盖有“欣泰公司技术开发部”的印章，但其来源非法。因为当时在一起办公，不能排除被上诉人偷盖的可能性。上诉人在一审当中所提交的由被上诉人于2008年7月21日编造的鸡舍《建筑安装工程预算书》中5个鸡舍，预算总价为1879475元。结合被上诉人之前6、7月份的两份《验工月报》中5个鸡舍的实际完成工程量190万元，已经超过预算总工程量187万元这一重要事实，完全可以肯定该份月报所反映的工程量根本就没有实际发生。(3)一审判决认定的7份月报既无注册造价工程师签字及执业印章，也没有加盖其单位的执业印章，严重违反《甘肃省建设工程造价管理条例》等法律和行政法规的相关规定，当属无效。此外，经上诉人约请具有国家注册工程造价工程师资格的造价专业人员对鸡舍的《验工月报》和被上诉人编制的工程预算进行初步对比审查确定，被上诉人的《验工月报》中至少存在工程量比原预算工程量大、重复上报等问题，存在降低砂浆标准、改变砂浆材料等偷工减料施工质量等问题。被上诉人的《验工月报》不能作为本案的定案根据。3、一审判决将工程量形象进度等同于工程进度款，认定错误。工程价款应当通过办理结算来确定。仅就工程进度款支付而言，根本就不存在上诉人迟延支付问题。4、一审判决对上诉人垫付水电费的事实认定错误。二、一审判决终止双方施工合同的履行，没有相关的事实、法律依据。被上诉人擅自停工后，在长达7年半的时间里，一直没有向上诉人移交过涉案工程。实物折抵工程款表明双方之间的施工合同仍然处于履行的状态。终止施工合同履行的前提条件并没有满足。三、一审判决对违约责任的认定依据明显不足。1、施工合同没有支付比例的下限。一审法院不能根据《建设工程结算管理暂行办法》来认定和判定上诉人向被上诉人的最低限支付工程进度款义务。2、一审判决作出的由上诉人按中国人民银行同期贷款利率向被上诉人分段支付进度款的认定和判决于法无据。3、一审判决判定上诉人的合同违约责任，却对被上诉人擅自停工长达7年半之久的半拉子工程迟延交工置于不顾，严重不公。四、一审判决对被上诉人诉讼时效问题的认定，存在严重的矛盾和冲突。五、一审判决对上诉人支付的由被上诉人订购的200吨水泥款，应当按采购合同约定的565元／吨进行计算。六、一审法院没有对上诉人的反诉请求进行全面审理，判决驳回上诉人反诉请求的事实和法律依据不足。l、被上诉人采取停工的途径和程序不符合施工合同以及建设工程相关法律、法规的规定。上诉人基于此向被上诉人主张违约损失理由充分。退一步讲，即便上诉人没有按时足额付款，也不能免除被上诉人质量保证和工程成品的保护责任。2、被上诉人己完工程的建筑质量不合格甚至报废，导致质量赔偿和拆除费用损失应予以赔偿。一审法院对于被上诉人工程质量是否合格没有进行任何审查，属于漏审。被上诉人省七建公司针对上诉人欣泰公司的上诉请求及理由，书面答辩如下：一、一审法院判决对答辩人已完成工程量数额的事实认定清楚，证据确凿。答辩人向被答辩人提交了7份《验工月报》，并且被答辩人对每一份《验工月报》都盖章审核予以了确认，其中对6份《验工月报》工程计量进行了调整。一审法院判决也是以被答辩人主张并以调整确认后的工程量计算工程价款的，并将该工程量确认为510万。而被答辩人在上诉理由第一条中提出，“答辩人在《验工月报》中存在工程量严重虚报、超报以及认为单方虚构和编造的情况”的辩称，没有任何的事实和证据。二、一审法院判决对被答辩人用于抵项工程款“甲供料”金额的认定系遵循双方合同的约定，于法有据。在一审庭审中，答辩人与被答辩人对抵顶工程款“甲供料”的数额和规格都没有异议，只对计算金额有异议。一审法院判决对抵顶工程款“甲供料”金额的计算方法，是根据双方《补充协议》第六条第2项中约定：“若甲方供应钢材、水泥、木材等，所供材料按同期市场指导价进行预算，采购价高于市场指导价的价差由甲方承担”，并以被答辩人主张提交的兰州市城市建设管理委员会兰建发[2008]52号《关于颁发的通知》规定的价格计算的，对此抵顶工程款“甲供料”金额的认定，答辩人认为一审法院判决遵循合同法意思自治的原则，于法有据。而被答辩人在上诉理由第五条提出“一审判决对上诉人支付的由被上诉人订购的200吨水泥款，应当按采购合同约定的565元／吨进行计算，并认定为上诉人的代付工程款”的辩称，没有事实及法律依据。三、一审法院判决被答辩人构成违约，事实清楚，证据确凿。一审法院确定本案的违约责任，是以被答辩人是否按照合同的约定支付了工程款作出认定。在本案中合同约定按月结算工程进度款，且逐月支付的结算款总价为实际完成工程量的85％以内，也就是说支付工程款比例的上限为85％。被答辩人在一审答辩认为，根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程进度款的支付应当按照确定的工程量计量结果，按不低于60％，不高于90％的额度支付，应当认定被答辩人支付工程款比例的下限为60％。一审法院也是以支付工程款比例的下限为60％来认定违约责任的，经过一审法院具体计算后，认定在本案施工期间，被答辩人支付的工程款比例为40．63％，没有达到应付工程款比例的60％下限，故认定被答辩人构成违约。对此，答辩人认为一审判决事实清楚，证据确凿。而被答辩人在上诉理由第三条又提出，“根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》的规定支付工程进度款比例不低于60％，不高于90％的规定，不是强制性条文，一审法院不能以此来认定最低限支付工程进度款”的辩称，属自相矛盾，于法无据。四、一审法院判决终止双方之间的施工合同，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。根据《合同法》九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，而合同解除的法律后果，即是合同权利义务的终止。本案中被答辩人没有按照合同约定支付工程款，其违约行为导致工程停止施工长达7年之久，答辩人已丧失对被答辩人有能力给付工程款的信任，复工已无可能，故答辩人提出终止合同的诉求，包含了合同解除的意思表示。因此，一审法院判决终止双方之间的施工合同，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。五、一审法院认定本案未超过诉讼时效，具有事实及法律依据。本案中，被答辩人截止2014年5月13日，仍旧以实物抵顶工程款，根据《民事诉讼法》的规定，答辩人在起诉时，并未超过两年的诉讼时效的规定。六、一审法院判决驳回被答辩人的全部反诉请求，事实清楚，证据确凿。被答辩人在一审中提出的反诉请求，是基于答辩人构成违约的情形下提出的，而本案经过一审法院审理，认定系被答辩人构成违约，故一审法院判决驳回被答辩人的全部反诉请求，事实清楚，证据确凿。本院经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，上诉人欣泰公司提供四川天道建设工程项目管理咨询有限公司甘肃分公司（以下简称：天道咨询甘肃分公司）出具的《鸡舍预算与月报比较后的主要问题》及天道咨询甘肃分公司的营业执照，证明月报的工程量比原预算工程量大，重复计算，存在降低砂标号的质量问题及水电工程签证单不应出现在7月份土建工程预算的月报中。被上诉人省七建公司经过质证对该证据材料不予认可，认为单方委托所做，且对方说明的问题不存在。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院对欠付工程款数额及利息的认定是否适当。二、案涉合同是否应予终止履行，终止履行的原因如何认定。三、本案是否存在质量问题及上诉人一审中相关反诉请求如何处理的问题。四、省七建公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于一审法院对欠付工程款数额及利息的认定是否适当的问题。此争议焦点主要涉及如下问题的认定：1、省七建公司已完工程量和工程价款如何认定。对此，被上诉人省七建公司提供了七张《验工月报》，上诉人欣泰公司对其中鸡舍2008年7月、8月《验工月报》提出异议并认为验工月报的内容不真实。经审查，双方明确约定工程量确认方式为“承包人必须每月25日前将当月实际完成的各部位的已完工程量报告交送工程师。工程师应于承包人递交已完工程量报告后7日内进行计量和确认，作为付款依据。逾期视为认可”；同时约定工程款支付为“按月结算工程进度款，发包人以经审定的工程量报表为依据，在承包人完成合同规定的工程量后，发包人即按已批准的进度报表于次月五日前向承包人支付已完工程量的工程款，逐月支付的结算总价款应控制在实际完成工程量的85％以内。工程竣工结算完成后，留竣工结算价3％的工程保修款，剩余工程款项十五日内一次性付清”。根据该合同约定，本院对如下问题做出认定：（1）、对2008年7月鸡舍《验工月报》的认定问题。双方当事人对2008年鸡舍7月《验工月报》中备注的内容“按实际完成的工作量暂付80%（140万元）以后绝算时详算”的表述所反映的当月审核确认工程量的数额产生争议。本院认为，从该备注内容来看，140万元应当是实际完成工作量的80%，省七建公司当月上报的完成量是174万，80%为139.2万，与确认付款量140万基本吻合。一审法院确认鸡舍7月工程量为174万元无误，本院予以确认。（2）、对2008年8月鸡舍《验工月报表》的确认问题。上诉人欣泰公司认为，该《验工月报表》上的技术开发部印章系省七建公司人员私自加盖，但对此情节其未提交相关证据予以证实。欣泰公司又提出2008年7月21日双方均签字的鸡舍《建筑安装工程预算书》中确认5个鸡舍预算总价为1879475元，结合天道咨询甘肃分公司出具的《鸡舍预算与月报比较后的主要问题》材料，从而证实鸡舍的验工月报表存在虚假等问题。省七建公司对此辩称，《建筑安装工程预算书》仅是预算，而非结算。本院认为，根据双方合同约定，验工月报表是对实际完成工程量进行审核，其与预算之间必然存在相应的差距，欣泰公司派驻现场的工作人员对月报量进行核实、确认，现对此予以否认，有违诚实信用原则。一审法院以双方合同中“递交已完工程量报告后7日内进行计量、确认，预期视为认可”的约定，认定2008年8月《验工月报表》的内容并无不当。至于上诉人提出7份月报表无注册造价工程师签字并加盖执业印章，也没有加盖其单位的执业印章，严重违反《甘肃省建设工程造价管理条例》等法律和行政法规的相关规定，应属无效的上诉理由与双方当事人的合同约定相悖，不能成立。由于案涉工程为未完工程，停工7年，故无法按照双方合同约定的竣工结算条款确认工程价款。欣泰公司工程师确认的工程量是以工程价款的形式体现，故一审法院按照确认的工程进度量体现的价款确定应付工程款并无不当。故目前省七建公司已完成的工程量价款为510万元。2、关于上诉人欣泰公司付款数额如何认定的问题。针对双方当事人有争议的两笔款项，本院认为，一审法院结合双方《补充协议》对甲供材料的约定按照2008年兰州市市场指导价格确认水泥代付价款，并无不当。关于8.2万元水电费的问题，由于欣泰公司仅是提供了永登秦川自来水公司书写的证明一份，再无其他证据予以佐证，且省七建公司对此不予认可，故该笔费用的相关请求，本院不予支持。因此，一审法院认定的欣泰公司截至诉前支付工程款数额为2769211.20元适当。综上，欣泰公司欠付工程款为2330788.80元。本案中欣泰公司从2008年8月工程停工后至目前长达七年时间，加上甲供料、顶帐实物相关款项，已付款数额也仅占至工程进度审核确认总量的54%。故一审法院分期计算相应利息并无不当。关于本案合同是否应予终止履行及终止履行的原因如何认定的问题。经审查，案涉工程为未完工程，双方仅是约定了进度款的支付上限85%，没有约定相应的下限。双方当事人亦未明确约定省七建公司垫资施工，因此可以参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》的规定确定60%为进度款支付比例的下限，至停工日（2008年9月），欣泰公司付款比例为40.6%（已付款2072131.2÷应付款5100000），故一审法院认定欣泰公司在支付进度款上存在违约是适当的。省七建公司行使先履行抗辩权予以停工并要求终止履行合同的请求成立，一审法院认定适当。三、关于本案是否存在质量问题及上诉人一审中相关反诉请求如何处理的问题。经审查，上诉人欣泰公司主张的违约损失是要求省七建公司返还已付工程款按同期贷款利息计算停工7年的违约赔偿金。欣泰公司在一审中提供了涉案工程的相关照片，对该照片所反映的案涉工程现状，省七建公司无异议，但认为系欣泰公司欠付工程款导致工程长期停工所致。本院认为，上诉人欣泰公司未足额付款导致工程长期停工，其主张省七建公司承担违约损失和其综合楼、鸡舍建成后的实际价值减损损失缺乏相应事实依据和法律依据。关于上诉人欣泰公司所主张的工程质量问题，上诉人欣泰公司没有提供七建公司工程质量存在问题的明确证据，且在一审中亦未提出质量鉴定，其可在有相应证据证实案涉工程存在与施工方相关的质量问题后另行主张处理，故一审法院驳回其主张的修补费用和拆除费用的请求并无不当。四、关于省七建公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。经审查，2011年4月，兰州中院撤销了兰州仲裁委员会对省七建公司和欣泰公司的仲裁裁决。根据《仲裁法》第九条“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”欣泰公司与省七建公司未达成新的仲裁协议，且2013年3月欣泰公司与省七建公司还就案涉工程款的偿付以实物进行抵顶，故诉讼时效可以认定发生中断，省七建公司于2014年10月向人民法院提起起诉，并未超过诉讼时效。综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法。上诉人欣泰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65364元由上诉人兰州欣泰农乐生物肥料有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  薛经华审判员  刘 恒审判员  张 岩二〇一五年十二月十五日书记员  华尔丹