山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）临民一终字第2115号
上诉人（原审原告、反诉被告）郝风祥，居民。
委托代理人王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山东力国建安有限公司，住所地：沂水县东环路以西（老年公寓对过）。
法定代表人王世筑，董事长。
委托代理人邵国强，山东天达星律师事务所律师。
上诉人郝凤祥因建筑工程施工合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2006）沂民初字第2484号、（2007）沂民初字第3924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，郝风祥曾系原山东省兴华建筑工程有限责任公司的项目经理，为该公司承建的部分建设工程进行施工。原山东省兴华建筑工程有限责任公司后改名为山东力国建安有限公司（下称力国建安公司）。郝风祥作为内部承包方，与作
为发包单位的山东省兴华建筑工程有限责任公司曾签订了一份《建筑安装工程内部承包合同书》，约定由郝风祥承包黄岛唐岛湾商品住宅楼1#工程，约定竣工日期为2000年8月1日至2000年12月20日。1998年12月20日，郝风祥作为内部承包方，与作为发包单位的山东兴华建筑工程有限责任公司曾签订了一份《建筑安装工程内部承包合同书》，约定由郝风祥承包青岛市浮山后二期4-66#工程，约定竣工日期为1998年12月25日至1999年9月15日。郝风祥作为内部承包方，与作为发包单位的山东兴华建筑工程有限责任公司还曾签订了一份《建筑安装工程内部承包合同书》，约定由郝风祥承包浮山后小区2-B-18#宿舍楼工程，约定竣工日期为1997年9月24日至1998年5月31日。1998年4月15日，郝风祥作为内部承包方，与作为发包单位的山东兴华建筑工程有限责任公司签订了一份《建筑安装工程内部承包合同书》，约定由郝风祥承包沂水烟草公司宿舍楼工程，约定竣工日期为1998年4月8日至1998年10月18日。郝风祥作为承包方，与作为发包单位的山东兴华建筑工程有限责任公司还曾签订了一份《建筑安装工程内部承包合同书》，约定由郝风祥承包浮山后小区2-B-18#宿舍楼工程，约定竣工日期为1997年9月24日至1998年5月31日。郝风祥作为内部承包方，与作为发包单位的山东兴华建筑工程有限责任公司还达成了承建徕庄烟站的协议，由郝风祥承包徕庄工程。上述协议，约定拨款后多退少补。根据协议，郝风祥项目部对上述五工程进行了施工。因上述五工程的结算拨付，双方发生了纠纷，在本次诉讼之前郝凤祥曾提起过诉讼。诉讼过程中法院曾委托有关中介机构对双方之间上述工程的结算拨付情况进行了审计。诉讼过程中，受法院委托，山东正源和信有限责任会计师事务所于2004年7月7日至11月8日派出审计组，对1997年1月1日至2000年12月31日原沂水县兴华建筑工程有限公司与其所属的郝风祥项目部之间的工程结算情况及工程拨付情况进行了专项审计，审计工程与本案涉及的五工程相同。2004年11月12日，山东正源和信有限责任会计师事务所出具了鲁正信审专字（2004）004号审计报告。该审计报告审计结论为：（一）工程造价情况：截止2000年12月31日，郝风祥项目部共承建了五个工程项目，工程总造价10，240，369.41元，扣除兴华建筑公司计提的税费1，054，071.87元后，兴华建筑公司应付郝风祥项目部工程款9，186，297.54元。（二）工程拨付情况：根据兴华公司的账簿、凭证记载，截止2000年12月31日，兴华建筑公司共计拨付郝风祥项目部工程款7，751，812.26元。在账面反映的拨付工程款7，751，812.26元中，郝风祥签字经手的数额为6，606，864.1元，郝凤亮签字经手的数额为1，028，448.16元，其他人员签字经手的数额为116，500元。（三）对于兴华建筑公司账面反映的拨付工程款7，751，812.26元，郝风祥认可的数额为5，510，754.69元，郝风祥不予认可的数额为2，241，057元。郝风祥不予认可的理由主要有三：一是账务处理重复，二是公司经办的甲方拨付材料及公司代垫费用未经其本人签字认可；三是其他人员经办的拨付款项本人不知道。（四）兴华建筑公司尚欠郝风祥项目部工程款情况：根据兴华建筑公司提供的账簿资料，截止2000年12月31日，兴华建筑公司账面欠付郝风祥项目部工程款1，434，485.28元，再加上郝风祥本人不予认可的拨付工程款2，241，057元，兴华建筑公司则欠郝风祥项目部工程款3，675，542.85元。该审计报告需要说明的问题及事项载明：经调查了解，截止审计报告日，郝风祥项目部承建的五个工程项目均已竣工，五个工程项目的决算资料均已经过中介机构审理，但项目经理郝风祥却因资料丢失而未能提供出原始的证明材料，兴华建筑公司拒不提供部分工程的公司内部承包合同书、公司内部工程核算表、中介机构出具的工程决算审计验证资料及2001年1月1日以后的账簿、凭证等会计资料。沂水县烟草公司的徕庄烟站和住宅楼两个工程项目的公司取费计提比例由兴华建筑公司提供，项目经理郝风祥不予认可；青岛方面的三个工程项目的工程造价及公司取费计提比例由项目经理郝风祥提供，兴华建筑公司未对其发表意见。郝风祥不予认可的拨付工程款2，241，057.57元，只是郝风祥单方面的意见，兴华建筑公司尚未对此事发表意见。该审计报告作出后，郝风祥的三哥郝风亮、弟弟郝风平及郝风祥的司机罗洪荣均称其相应领款行为系代理郝风祥的职务行为。上述审计报告作出后，郝风祥撤回了诉讼。后来，郝风祥再次提起诉讼。诉讼过程中，受临沂市中级人民法院委托，山东正源和信有限责任会计师事务所于2005年7月13日至2006年6月6日组成审计组，对原沂水县兴华建筑工程有限公司与其所属的郝风祥项目部之间的工程结算情况及工程拨付情况进行了专项审计，审计期间自1997年1月1日至2005年7月12日，审计工程与本案涉及的五工程相同。2006年山东正源和信有限责任会计师事务所出具了鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告。该审计报告的审计结论为：（一）工程拨付情况。1、工程造价情况。根据兴华建筑公司提供的工程决算审计验证书、工程结算表及工程审验报告，截止2005年7月12日，郝风祥项目部承建的五个工程项目的总造价为10，022，933.55元。2、工程款实际拨付情况。根据兴华建筑公司的账簿、凭证记载，截止2005年7月12日，兴华建筑公司账面反映的拨付郝风祥项目部工程款为9，509，590.5元，经审计，调减工程拨款12，971.9元，调整后的实际工程拨款为9，496，618.6元。3、公司税费提取情况。根据兴华公司提供的工程核算表，截止2005年7月12日，提取郝风祥项目部各种税费为1，273，555.85元，经审计，调减税费23，143.26元，调整后实际应提取各种税费1，250，412.59元。4、工程款拨付审计结论。根据兴华建筑公司提供的账簿、凭证及相关资料，截止2005年7月12日，审计调整后兴华建筑公司共计超拔郝风祥项目部工程款724，097.64元。（二）机械租赁费情况根据兴华建筑公司提供的机械租赁费计算资料，截止2005年7月12日，郝风祥项目部共计欠缴兴华建筑公司机械租赁费515，657.97元。（三）未交回设备及损坏机具情况根据兴华建筑公司提供的未交回设备及损坏机具扣款计算资料，截止2005年7月12日，郝风祥项目部未交回设备及损坏机具数额为133，418.2元。该审计报告中需要说明的问题及事项中载明：项目经理郝风祥在拨付的工程款中不予认可的数额为4，607，710.75元（未认可的工程款为3，357，298.16元、未认可的公司提取税费为1，250，412.59元），因郝风祥提供不出不予认可的证据，故此次审计不予认定。兴华建筑公司提取郝风祥项目部工程管理费中含甲方供料计提的管理费部分计11，578.33元，其计提的合理性有待法院认定。在审计过程中，项目经理郝风祥对设备租赁费、未交回设备及损坏机具情况存有异议并出具了证明材料，因证明材料系郝风祥单方取证并提供，其可信度有待于进一步核证。故此次审计不予认定。上述审计报告作出后，郝风祥向临沂市中级人民法院提出撤诉申请。2006年6月22日，临沂市中级人民法院裁定，准许郝风祥撤回起诉。2006年8月21日，郝凤祥向法院提起（2006）沂民初字第2484号建设工程施工合同纠纷一案，请求法院依法调解或判决原沂水县兴华建筑公司支付其原沂水县烟草公司徕庄烟站工程、原沂水县烟草公司复烤厂宿舍楼工程、青岛市浮山后66号楼工程、青岛市黄岛唐岛湾宿舍楼工程、青岛市商业职工中专教学楼改造装饰工程工程款10万元及利息。2007年10月17日，郝凤祥向法院提起（2007）沂民初字第3924号一般建设工程合同纠纷一案，请求法院依法调解或判决原沂水县兴华建筑公司立即支付青岛浮山后小区2-B-18号宿舍楼工程款106万元及逾期的利息。根据郝凤祥的申请，法院委托山东天元同泰会计师事务所有限公司对原沂水县兴华建筑公司与郝风祥项目部之间的工程结算情况等情况进行审计，该所于2008年3月及8月期间、2009年4月期间对原沂水县兴华建筑公司与郝风祥项目部之间的工程结算及工程款拨付情况的有关账目、以及郝风祥项目部存在异议的事项进行了审计。2009年4月20日，山东天元同泰会计师事务所有限公司作出了一份《关于对原沂水县兴华建筑公司与郝风祥项目部之间的工程结算情况审计的说明》，该说明涉及的工程与上述五工程相同。在该说明中的原工程结算审计情况部分中，对于徕庄烟站和沂水烟草住宅楼两工程，双方的工程决算认定数相同，对于另外三工程，有兴华建筑公司工程决算认定数，但没有郝风祥项目部工程决算认定数，因而兴华公司工程决算认定数合计为10，022，933.55元，郝风祥项目部工程决算认定数合计为4，121，369.41元。该说明中的工程价款拨付情况部分载明：1997年至2005年7月12日，兴华建筑公司拨付郝风祥项目部款项为9，496，618.6元。该说明还载明了一系列存在异议的事项，但有关当事人缺乏证实自己所提异议的证据。该说明最后载明：综上所述，由于存在异议的事项在结算账目中无法完全反映，我们受职权范围及其他客观条件限制，未能对账目以外的相关事项进一步核实。我们无法对上述存在异议的事项做出审计判断，导致目前暂无法发表审计意见。2008年1月14日，山东力国建安有限公司提起了反诉。2012年2月28日，郝风祥提出变更诉讼请求申请书，将（2006）沂民初字第2484号案件的诉讼请求标的额变更为160万元，之后又变更为70万元。当事人提供的鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告中的及其他审计报告中与该审计报告相互印证的部分，以及郝风亮、郝风平、罗洪荣证言等证据，具备真实性、合法性、关联性特征，为有效证据。上述证据与当事人的有关陈述和承认，证明了本案案件事实。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案有两份审计报告和一份审计说明，因鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告晚于鲁正信审专字（2004）第004号，加之鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告的审计期间长于鲁正信审专字（2004）第004号的审计时间，因而应以鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告作为认定有关案件事实的依据。山东天元同泰会计师事务所有限公司2009年4月20日的审计说明，因没有发表审计意见，故不能作为认定本案有关案件事实的依据。郝风祥项目部中的郝风亮、郝风平、罗洪荣等人经办的领取兴华建筑公司工程材料和签收有关费用的行为，构成了对郝风祥的代理或表见代理，其代理行为的法律后果应归郝风祥。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。反诉郝风祥应返还反诉郝凤祥超领的工程款724，097.64元。根据法律规定，反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由应基于同一事实或者同一法律关系。本案反诉中有关郝风祥项目部欠缴兴华建筑公司机械租赁费、未交回设备及损坏机具损坏问题与本诉的诉讼请求不是基于同一事实或同一法律关系，不能作为反诉，加之反诉请求中也未明确提及机械租赁费、未交回设备及损坏机具损坏问题，导致有关诉讼请求不够具体，因而本案对机械租赁费、未交回设备及损坏机具损坏问题不做处理，当事人可另行解决。对于审计报告之外的其他工程款问题，根据现有证据，本案亦不宜进行处理，当事人可另行解决。郝风祥虽对有关事项提出了异议，但因没有提供足以证明其主张的证据，应承担举证不能的法律后果。针对本案原沂水县兴华建筑工程有限公司与其所属的郝风祥项目部之间的涉案五工程的结算情况及工程拨付情况，法院已委托有关机构组织过三次审计，也没有新的鉴定资料，不宜再委托审计。对于诉讼费用问题，根据《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》，（2006）沂民初字第2484号案件本诉适用最高人民法院颁布的《人民法院诉讼收费》，（2007）沂民初字第3924号案件本诉适用国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》，反诉案件适用国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他有关民事法律政策的规定，判决如下：一、郝风祥返还山东力国建安有限公司超领的工程款724，097.64元，判决生效后十日内付清。二、驳回郝风祥在（2006）沂民初字第2484号一案中的诉讼请求。三、驳回郝风祥在（2007）沂民初字第3924号一案中的诉讼请求。四、驳回反诉山东力国建安有限公司的其他诉讼请求。（2006）沂民初字第2484号本诉案件受理费12，010元，财产保全费2，140元，由郝风祥负担。（2007）沂民初字第3924号本诉案件受理费14，340元，由郝风祥负担。反诉诉讼费22，056.3元，由郝风祥负担8，329元，其余由山东力国建安有限公司负担。
郝凤祥上诉请求依法改判，理由为：一、本案判决的依据山东正源和信有限责任会计师事务所作出的（2006）第06013号审计报告，该审计报告是在另外一个民事案件中形成的，因此不能当然地作为本案的判决依据。根据在一审时山东天元同泰会计师事务所有限公司2009年4月20日做出的审计说明，山东正源和信会计师事务所作出的审计报告存在诸多错误和问题。且从常理分析，被上诉人作为从事建筑行业的专业公司，在总承包方没有超额拨付工程款的情形下，被上诉人不可能超额付款。二、原审判决程序违法，我方在一审时申请对上述审计报告进行补充鉴定，一审法院未予准许错误。三、被上诉人的反诉请求已过诉讼时效，涉案工程均是由被上诉人与发包方、总承包方结算，结算时被上诉人就应对是否拨超工程款一清二楚，而被上诉人直至2008年才提出反诉，已过法定的诉讼时效。
力国建安公司答辩称：一、上诉人作为被上诉人的项目经理，自1997年至2000年间以内部承包形式承建涉案的五个工程，涉案的这五个工程每个工程双方都签订了《建筑安装工程内部承包合同书》，双方权利义务明确。2005年上诉人以被上诉人欠工程款为由诉至临沂市中级人民法院，诉讼中双方申请法院对涉案五个工程的工程款拨付情况进行审计，双方共同委托山东正源和信会计事务所审计，结论为：被上诉人实际超拨了724，097.64元。上诉人见审计结论对其不利而撤诉。2006年上诉人以同一事实和理由诉至一审法院。上诉人虽对上述审计报告有异议要求重新审计，但未能提供相关证据予以证实，原审法院依据上述审计报告为依据作出判决正确。二、唐岛湾一号商住楼施工过程中使用的甲方供料款470，955.12元，审计时由于未与甲方结算完毕，因此上述款项未能在审计报告中体现。审计报告中已认定的超领的工程款724，097.64元、上诉人欠缴设备租赁费费用为515，657.59元、未交回设备及损坏机具133，418.2元，我方代上诉人支付欠款案件费用73，238元，我方保留另行起诉的权利。二、我方反诉并未超过诉讼时效，涉案五个工程我方与上诉人一直未结算，双方就工程款拨付等问题一直在协商，直至2005年双方也未达成一致意见，直至法院委托评估，因此诉讼时效应当从收到审计报告之日起算，我公司并未超出诉讼时效。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是山东正源和信会计师事务所作出的（2006）第06013号审计报告能否作为本案判决依据；二是被上诉人力国建安公司的反诉请求是否已过诉讼时效。
针对第一个争议焦点，本院认为，针对涉案的五个工程已经过三次审计，共形成两份审计报告和一份审计说明。其中，山东天元同泰会计师事务所有限公司于2009年4月20日出具的审计说明并没有作出最终的审计结论，不能作为认定本案有关案件事实的依据。而鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告的形成时间晚于鲁正信审专字（2004）第004号审计报告，且审计期间比后者要长。因此，原审法院依据鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告认定郝凤祥应向被上诉人返还的工程款数额正确。在就涉案工程已三次审计，形成两份审计报告的情形下，对涉案工程不宜再行鉴定。上诉人要求重新鉴定的主张本院不予支持。
针对第二个争议焦点，因双方当事人就涉案五个工程一直未结算，双方权利义务并未明确。直至2006年6月6日作出的鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告，双方当事人的权利义务才确定。而被上诉人力国建安公司提出反诉的时间为2008年1月14日.因此，被上诉人力国建安公司的反诉请求并未超出法定的诉讼时效。
综上，上诉人郝凤祥的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
（2012）临民一终字第2115号案件二审案件受理费14，340元，（2012）临民一终字第2116号案件二审案件受理费34，066元，均由上诉人郝凤祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹海波
审 判 员 杨海荣
代理审判员 朱萱萱
二〇一三年三月二十一日
书 记 员 陈文琪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。