广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终239号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈锋，绰号“阿某”，于广西壮族自治区岑溪市，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月14日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人张石，广西××律师事务所律师。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院起诉指控原审被告人陈锋犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年七月二十七日作出（2016）桂0403刑初137号刑事判决。原审被告人陈锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区梧州市人民检察院指派代理检察员李展出庭履行职务，原审被告人陈锋及其辩护人张石到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈锋通过一个叫“阿扁”的男子以3500元的价钱购买一包毒品冰毒，陈锋得到毒品后尚未给钱。2016年3月12日23时许，陈锋应欧某的要求，去到梧州市××区××路大富贵商务宾馆对出路边，以人民币100元的价格将一小包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给欧某，欧金勇购得毒品后与朋友在大富贵商务宾馆401房吸食。3月13日上午，公安人员在大富贵商务宾馆401房查获欧某等人。3月13日下午，公安人员在梧州市长洲区红岭路福兴时代广场7号楼二单元楼下将陈锋抓获，当场从陈锋身上搜出四小包甲基苯丙胺（共净重2.81克），然后在陈锋的租住处梧州市长洲区红岭路福兴时代广场7号楼二单元403房内搜出二包甲基苯丙胺（共净重47.9克）和1小包氯胺酮（净重0.21克），以及电子称、透明塑料密封袋等物品。案发后，公安机关扣押了甲基苯丙胺共50.71克、氯胺酮0.21克及毒资人民币100元、作案工具手机一部及助力车一辆。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表，证实公安机关在工作中发现2016年3月12日23时许陈峰贩卖毒品的案件并进行受案及立案情况。
2.证人欧某的证言，证实2016年3月12日其和朋友想吸毒，其用朋友的手机打电话向“阿某”购买了100元的毒品冰毒在大富贵商务宾馆401房吸食。3月12日23时许，其又打电话给“阿某”要购买毒品冰毒，并叫“阿某”将毒品送到龙山路8号的大富贵宾馆。大约十分钟后，其在大富贵宾馆楼下递给“阿某”100元，“阿某”递给其一小包冰毒。其拿到毒品后回到401房和朋友一起吸食。3月13日10时左右，公安人员到大富贵商务宾馆401房将他们当场抓获。
3.证人周某的证言，证实其和陈锋是男女朋友关系，一起居住在由陈锋租住的梧州市长洲区红岭路福兴时代广场7号楼二单元403房，陈锋平时通过贩卖毒品冰毒赚钱，毒品放在房间的桌子里，其和陈锋平时都在房间吸食冰毒，其没有工作，也没有参与陈锋贩卖毒品。公安机关在他们居住的出租屋内查缴的三小包毒品分别重0.21克、3.06克、44.84克，共48.11克。
4.搜查笔录及扣押清单，证实公安机关对陈锋的人身及住处进行搜查，扣押了四小包甲基苯丙胺共2.81克及毒资人民币100元、作案工具手机一部及助力车一辆；在梧州市红岭路福兴时代广场7号楼二单元403房搜出三小包毒品净重48.11克、黑色小型电子称一台、自制吸毒塑料瓶二个、银色锡纸一小盒、透明塑料吸管一盒、透明塑料密封袋一包，并对三小包冰毒共48.11克进行了扣押。
5.辨认笔录及指认照片，证实陈锋辨认出向其购买毒品的男子是欧某，对其贩卖毒品、藏匿毒品的地点进行了辨认；对从其身上搜出的四小包毒品及称量情况、从其住处搜出的三包毒品及称量情况，以及在其住处搜出用于装毒品的透明塑料袋、用于吸毒的吸管、锡纸及工具、用于称量毒品的电子称等进行了指认；欧某亦辨认出向其出售毒品的“阿某”是陈锋。
6.搜查笔录、扣押清单及检验报告，证实2016年3月13日公安机关对梧州市万秀区龙山路8号大富贵商务宾馆401房及欧某等人进行搜查，在现场缴获的白色晶体和吸毒工具中均检出甲基苯丙胺。
7.检验报告，证实经鉴定送检的0.21克白色晶体中检出氯胺酮，3.06克、44.84克、0.73克、0.68克、0.68克、0.72克白色晶体中均检出甲基苯丙胺。
8.现场检测报告书，证实陈锋的尿检结果呈阳性。
9.户籍证明，证实陈锋的出生日期等基本情况。
10.抓获经过，证实2016年3月13日公安机关在梧州市长洲区红岭路福兴时代广场7号楼二单元楼下将陈锋抓获以及从陈锋身上及住处搜出毒品的情况。
11.被告人陈锋的供述，陈锋交代2016年3月11日23时30分许其贩卖过一次毒品。2016年3月12日23时30分许，其接到一个男子要毒品的电话后，驾驶助力车去到龙山大富贵宾馆对出路边，将一小包冰毒交给那名男子，那名男子将100元人民币给其，交易结束后其就驾车离开了。第二天中午，其在福兴时代广场楼下被公安人员抓获。公安人员从其身上搜出四小包毒品冰毒、用来联系贩卖毒品的手机一部、贩毒得的毒资100元，从其家中搜出三小包毒品、一台电子称和一辆助力车。经过称量，在其身上搜出的四小包毒品重量分别为0.73克、0.68克、0.68克、0.72克，共2.81克；在其住处搜出的三小包毒品分别为44.84克、3.06克、0.21克，共48.11克。冰毒是在一个星期前其联系一个外号叫“阿扁”的男子那里得到的，重约46至48克，“阿扁”让其给3500元，但其没有钱，“阿扁”同意等其将冰毒卖得钱后再给钱。其明知贩卖毒品是犯罪行为，想通过贩卖毒品赚钱。原判根据上述事实和证据，认为被告人陈锋贩卖毒品甲基苯丙胺达五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以被告人陈锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；公安机关扣押的甲基苯丙胺50.71克、氯胺酮0.21克及毒资人民币100元、作案工具手机一部及助力车一辆，均予以没收。
陈锋上诉提出公安人员对涉案的毒品甲基苯丙胺在称量上存在问题，一审判决认定其贩卖毒品甲基苯丙胺达50克以上属认定事实错误的意见。辩护人持相同的辩护意见，并提出：（1）陈锋的行为构成非法持有毒品罪，而不是构成贩卖毒品罪；（2）即使陈锋的行为构成贩卖毒品罪，也有别于一般的贩毒行为，属“以贩养吸”应予酌情从轻处罚；（3）涉案毒品大部分没有流入社会；（4）陈锋是初犯，无犯罪前科，应予酌情从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈锋违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。陈锋贩卖的毒品数量大，依法应在“处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑幅内量刑。
对于原审被告人及其辩护人提出公安人员对涉案的毒品甲基苯丙胺在称量上存在问题，一审判决认定陈锋贩卖毒品甲基苯丙胺达50克以上属认定事实错误的意见，经查，一审判决对该意见已作了充分的驳斥，本院在此不再赘述。
对于辩护人提出陈锋的行为构成非法持有毒品罪，而不是构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，一审判决对该意见已作了充分的驳斥，本院在此亦不再赘述。
对于辩护人提出陈锋的行为属“以贩养吸”应予酌情从轻处罚；涉案毒品大部分没有流入社会；陈锋是初犯，无犯罪前科，应予酌情从轻处罚等意见，经查，原判根据原审被告人陈锋的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及本案的实际情况，对其在法定刑幅内作出的量刑已体现了罪责刑相适应的原则，并无不当，本院予以确认。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予以采纳。上诉人的上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪超登
审 判 员 谢 康
代理审判员 商志强
二〇一六年十月八日
书 记 员 伍智莹