江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）镇刑终字第33号
原公诉机关镇江市丹徒区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年2月22日被刑事拘留，次月12日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人黄友定、刘玉伟，江苏江成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，无业。2004年4月16日因吸食毒品成瘾，被强制戒毒六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月21日被刑事拘留，次月27日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人刘人，江苏江成律师事务所律师。
原审被告人马开，农民。2009年9月2日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，2010年1月21日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月21日被刑事拘留，次月27日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人刘艳松，江苏江成律师事务所律师。
镇江市丹徒区人民法院审理镇江市丹徒区人民检察院指控原审被告人潘某、王某、马开犯聚众斗殴罪一案，于2014年6月10日作出（2014）徒刑初字第53号刑事判决。原审被告人潘某、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案，江苏省镇江市人民检察院指派代理检察员宋同鑫、王婷出庭履行职务，上诉人潘某及辩护人刘玉伟、上诉人王某及辩护人刘人、原审被告人马开及辩护人刘艳松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8、9月份，被告人潘某、王某在镇江市丹徒区辛丰镇大王山上租用轧石机，同年10月开始施工作业。10月3日晚，犯罪嫌疑人徐某甲纠约犯罪嫌疑人朱某（均另案处理），以及宋某、刘某、魏某、徐某、徐某、陈某等人，携带砍刀、棍棒驾车至该轧石场货场，以举报被告人潘某、王某非法采矿相威胁，向二人索取钱财，遭拒绝。
当晚，被告人王某打电话给犯罪嫌疑人徐某甲，纠约其到338省道辛丰镇严家路口“摆场子”。被告人潘某随即让犯罪嫌疑人王某甲（另案处理）纠约人员前来帮忙。23时许，被告人潘某、王某、马开，以及犯罪嫌疑人王某甲纠约而来的一行约八人一起赶至“摆场子”地点。期间，被告人王某多次打电话催犯罪嫌疑人徐某甲前来。犯罪嫌疑人徐某甲遂让魏某到“摆场子”地点查看情况，魏某驾车带着徐某、徐某到达现场后发现对方人多，并且有人持刀追他们，便驾车离开，同时打电话将该情况告诉犯罪嫌疑人徐某甲。
2012年10月4日凌晨1时许，犯罪嫌疑人徐某甲打电话给犯罪嫌疑人高某（另案处理）告知以上情况，犯罪嫌疑人高某表示“等白天再说”。当日16时许，犯罪嫌疑人高某来到犯罪嫌疑人徐某甲住处，二人商定再次纠集人员到大王山找被告人潘某、王某。为此，犯罪嫌疑人徐某甲纠约了犯罪嫌疑人朱某及宋某、魏某、徐某、徐某等人，犯罪嫌疑人高某则纠约了犯罪嫌疑人孙某和“小虎”（均另案处理）。
当晚19时许，被告人潘某、王某、马开等人驾车至大王山轧石场货场，并将车停放在货场路边。三被告人在车中商量如果犯罪嫌疑人徐某甲一方再带人来该如何处理，被告人潘某表示：如果对方来动手的话，也不要怕，被告人王某、马开就跟对方打，并且立即与其联系。被告人王某、马开对此表示同意并各持一把砍刀在车中等候，被告人潘某随后下车离开。
当晚20时许，犯罪嫌疑人徐某甲、高某、朱某、孙某、“小虎”携带砍刀、甩棍等器械驾车前往大王山，犯罪嫌疑人徐某甲、高某则让其他人员在山下等，有情况再上去。犯罪嫌疑人徐某甲等五人在上山途中遇到被告人王某、马开，双方随即发生争吵。被告人王某先持砍刀将犯罪嫌疑人孙某砍伤，随后双方发生互殴。期间，被告人王某将犯罪嫌疑人朱某砍伤；犯罪嫌疑人徐某甲将被告人马开砍伤；犯罪嫌疑人徐某甲、“小虎”将被告人王某砍伤。经法医鉴定，被告人王某的损伤程度为重伤二级；被告人马开的损伤程度为轻微伤；犯罪嫌疑人朱某、孙某的损伤程度均为轻伤二级。
2014年1月21日，被告人王某、马开主动到公安机关投案，并如实供述了上述主要事实。次月22日，被告人潘某被公安机关抓获，亦如实供述了主要事实。
上述事实，有被告人潘某、王某、马开的供述，犯罪嫌疑人徐某甲、朱某、高某、孙某的供述，证人宋某、魏某、徐某、朱某等人的证言，协议书，法医鉴定书，抓获经过，刑事判决书及释放证明等证据证明。
原审法院认为，被告人潘某、王某、马开于2012年10月4日晚发出指令、纠集多人或直接持械参与斗殴，破坏社会公共秩序，并致二人轻伤，其行为均已触犯刑法，构成聚众斗殴罪。其中，被告人潘某虽未直接参加斗殴，但其作为犯罪活动的幕后指挥者，发出指令，系首要分子；被告人王某、马开系积极参加者。被告人潘某指挥犯罪，被告人王某先动手砍伤对方，打斗行为积极，均在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人马开虽直接参加了聚众斗殴的实行行为，但在整个犯罪活动中起次要作用、造成危害较轻，系从犯，应当减轻处罚。被告人马开曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王某、马开犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被抓获后，被告人潘某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。庭审中，各被告人均自愿认罪，又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人潘某有期徒刑三年七个月；判处被告人王某有期徒刑三年四个月；判处被告人马开有期徒刑二年八个月。
上诉人潘某的上诉理由是，本案的起因系对方人员前来敲诈，且其没有预谋聚众斗殴，原审判决对其量刑过重。
其辩护人的辩护意见是，本案聚众斗殴的另一方对案件的发生有明显过错，原审法院对上诉人潘某量刑畸重，建议二审法院能对上诉人潘某从轻处罚并适用缓刑。辩护人并当庭提交了镇江市京口区社区矫正局出具的调查评估意见书，证明上诉人潘某现居住地社区、司法所愿意对其进行帮教，建议对其适用非监禁刑。
上诉人王某的上诉理由是，对方人员找上门来实施敲诈，原审判决对其量刑过重。
其辩护人的辩护意见是，本案系对方人员实施敲诈、强收保护费引发，上诉人王某系初犯，又有自首行为，建议二审法院在对其量刑时能充分考虑。
原审被告人马开在二审中的辩解意见是，原审判决对其量刑过重。
其辩护人的辩护意见是，原审被告人马开在犯罪过程中处于被动及随附的地位，且本案的发生具有一定的偶发性，原审法院对原审被告人马开量刑过重，建议二审法院能对其从轻处罚。辩护人并当庭提交了当地社区认为原审被告人马开平时表现较好的证明。
江苏省镇江市人民检察院在二审中的检察意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，建议二审法院综合考虑本案的具体情节作出裁判。
本院经审理查明，2012年10月3日晚，徐某甲纠约多人携带砍刀、棍棒至镇江市丹徒区辛丰镇大王山轧石场，以举报非法采矿相威胁向上诉人潘某、王某索取钱财，后上诉人王某约定斗殴地点，上诉人潘某纠约人员与上诉人王某、原审被告人马开欲与对方斗殴，因徐某甲派人到现场查看发现对方人多，未至现场，斗殴未成；次日晚，上诉人潘某、王某、原审被告人马开在一起时，上诉人潘某表示，如果对方来动手，让王某、马开与对方打，后徐某甲等人再次携带砍刀、甩棍等器械至大王山轧石场，上诉人王某率先持刀砍伤对方人员，双方发生持械斗殴。经法医鉴定，上诉人王某的损伤程度为重伤二级，原审被告人马开的损伤程度为轻微伤，对方人员朱某、孙某的损伤程度均为轻伤二级。
2014年1月21日，上诉人王某、原审被告人马开主动到公安机关投案，并如实供述了上述主要事实。次月22日，上诉人潘某被公安机关抓获，亦如实供述了主要事实。
另查明，在二审期间，上诉人潘某居住地社区、司法所愿意对其进行帮教。
认定上述事实，有经原审质证的证据及二审当庭质证的社区调查评估意见书等予以证明，上述证据均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘某纠约、指使他人持械聚众斗殴，上诉人王某、原审被告人马开积极参加持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，上诉人潘某在共同犯罪中起指挥作用，系首要分子；上诉人王某约定斗殴地点、率先动手砍伤对方，打斗行为积极，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，两上诉人均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人马开在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人王某、原审被告人马开犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人潘某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人马开曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在本案的起因上，对方人员持械主动上门实施敲诈勒索的恶意挑衅行为，直接引发、导致了本次聚众斗殴的发生，对方人员具有明显过错，在对上诉人潘某、王某、原审被告人马开量刑时应予考虑并可酌情从轻处罚，故对相关的上诉理由、辩解意见、辩护意见予以采纳。原审判决未认定在案件起因上对方人员具有明显过错的情节，对上诉人潘某、王某、原审被告人马开量刑不当，依法应予改判。本院综合考量上述量刑情节，以及在二审期间上诉人潘某已落实社区矫正措施等因素，分别对上诉人潘某从轻处罚并适用缓刑，对上诉人王某、原审被告人马开减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销镇江市丹徒区人民法院（2014）徒刑初字第53号刑事判决。
二、上诉人潘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
三、上诉人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月21日起至2016年9月20日止）。
四、原审被告人马开犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月21日起至2016年1月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 云
代理审判员 宋 涛
代理审判员 孙海燕
二〇一四年九月十六日
书 记 员 王 禹