湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1301号
上诉人（原审原告）：陈二昌，男，1955年8月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈国（系上诉人陈二昌之子）。
委托诉讼代理人：谷志强，湖南五岭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈行昌，男，1959年10月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：陈多干，男，1965年8月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：邓乐彬，男，1971年5月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：薛红勇，湖南展翼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜章县赤石乡五四村民委员会，住所地湖南省宜章县赤石乡五四村。
法定代表人：曾庆东，该村委会主任。
委托诉讼代理人：曾宪根，该村委会原主任。
上诉人陈二昌、陈行昌因与被上诉人陈多干、邓乐彬、宜章县赤石乡五四村民委员会（以下简称“五四村委会”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈二昌的委托诉讼代理人陈国、谷志强，上诉人陈行昌，被上诉人陈多干，被上诉人邓乐彬及其委托诉讼代理人薛红勇，被上诉人五四村委会的委托诉讼代理人曾宪根均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈二昌上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判陈多干、邓乐彬、五四村委会、陈行昌支付陈二昌219,815.94元。事实与理由：1、一审认定事实错误。五四村委会是涉案工程的发包方，邓乐彬是承包方，陈多干则是邓乐彬名下的隐名股东，邓乐彬、陈多干作为共同承包人，在本案中理应承担责任；陈二昌、陈行昌等人均是共同修渠做事人员，且陈二昌在作业时不存在故意或过失，故陈行昌在本案中不应承担责任。2、一审程序错误。陈多干在一审既是被告，又担任另一被告的诉讼代理人，程序不合法。3、本案责任承担方式不应按比例分担责任，应当判决承担连带责任。综上，恳请二审法院查明事实后依法改判。
陈行昌辩称，对陈二昌的上诉没有意见。
陈多干辩称，1、陈多干是代表村委会签订合同、监督工程质量，系履行职务而非个人行为。2、陈行昌未经任何人同意，自行组织其哥哥陈二昌到工地施工，并以渠道每米10元的价格获取利益，其作为承包人应对陈二昌的受伤承担责任。3、陈二昌主张其是在工地受伤，但事发地点至今不详。在陈二昌受伤的二天时间里，陈多干、邓乐彬、五四村委会都未接到陈二昌受伤的通知。根据陈二昌提供的病情资料，陈二昌住院治疗的是病，而不是伤。另根据工地考勤情况，陈二昌受伤不在施工期间。4、陈二昌提供的工程资金数据与实际情况不符。综上，陈多干在本案中不承担责任。
邓乐彬辩称，1、邓乐彬与汇溪村委会签订的《汇溪村新坪洞主灌渠整修承建合同》，经合同双方同意已解除，所有的施工活动均与邓乐彬无关。涉案工程由陈行迪、陈修堂、陈行昌三人自行分段分别施工，陈二昌受伤系发生在陈行昌承包的工程段。2、没有任何证据证实邓乐彬雇请陈二昌施工，以及发放或者承诺发放工资给陈行昌。3、邓乐彬既不是涉案工程承包人，也不是雇主，其对陈二昌的受伤没有任何过错，陈二昌不慎摔倒是其自身原因造成的。邓乐彬之所以为陈二昌垫付5000元医疗费，是出于对村民受伤的同情，而当时村委会没有钱，对该5000元钱，邓乐彬还会另行向村委会主张或协商处理。综上，邓乐彬在本案中不承担责任，请求二审法院维持原判。
五四村委会辩称，对陈二昌的受伤表示同情，一审法院判决五四村委会承担的30%赔偿责任，五四村委会在有钱的时候愿意支付。
陈行昌上诉请求：撤销一审判决，改判陈行昌不承担赔偿责任，二审诉讼费用由陈多干、邓乐彬和五四村委会负担。事实与理由：陈行昌与陈二昌等人都是共同修整渠道的劳动者，都受雇于陈多干和邓乐彬。当时陈多干、邓乐彬让陈行昌喊几个做事的人，加上还需要看管工具、材料、联络等，经大伙同意，从每米的工程款中拿出10元作为陈行昌额外的工作补贴，该行为不能认定为承揽工程赚钱，故陈行昌不应承担赔偿责任。请求二审法院查明事实后改判。
陈二昌辩称，对陈行昌的上诉没有意见，其上诉的事实与理由符合客观事实。
陈多干辩称，对陈行昌上诉的答辩意见与对陈二昌上诉的答辩意见一致。
邓乐彬辩称，对陈行昌上诉的答辩意见与对陈二昌上诉的答辩意见一致。
五四村委会辩称，对陈行昌上诉的答辩意见与对陈二昌上诉的答辩意见一致。
陈二昌向一审法院起诉请求：1、判令陈多干、邓乐彬、五四村委会赔偿陈二昌残疾赔偿金104,433.5元、护理费8400元、交通费480元、误工费26,630元、精神损害抚慰金25,000元、住院伙食补助费2400元、后续治疗费8974元、营养费8400元、医疗费70,072.95元、司法鉴定费2000元等合计为256,790.45元；2、陈行昌是否应承担赔偿责任由法院依法处理；3、诉讼费由陈多干、邓乐彬、五四村委会、陈行昌负担。
一审法院认定事实：1、宜章县赤石乡汇溪村新坪洞主灌渠整修“三面光”工程及合门口灌溉渠整修“三面光”工程，是宜章县2015年度小型农田水利建设财政奖补资金34个重点项目之一，该项目建设单位是宜章县赤石乡汇溪村委会，所有权归汇溪村委会集体所有。
2、2015年10月10日，宜章县赤石乡汇溪村委会（宜章县赤石乡汇溪村委会现合并为五四村委会）与邓乐彬签订了《汇溪村新坪洞主灌渠整修承建合同》，合同约定：宜章县赤石乡汇溪村委会将新坪洞水渠、合门口灌溉整修工程以包工包料方式承包给邓乐彬承建，工程总价格为20万元。双方就工程范围、工程要求、责任和义务、工程核算、付款方式等方面的内容达成了一致意见。
3、宜章县赤石乡汇溪村新坪洞主灌渠整修“三面光”工程及合门口灌溉渠整修“三面光”工程，已于2016年3月24日竣工，并已于2016年3月26日至2016年5月12日期间，通过了宜章县赤石乡汇溪村委会、宜章县赤石乡水利管理站、宜章县赤石乡人民政府、宜章县水利局验收组、宜章县财政局验收组的验收，工程合格。2016年7月8日，宜章县财政投资评审中心对宜章县赤石乡汇溪村小农水利工程结算情况进行了评审，审定结算金额为288,509.32元。
4、邓乐彬与宜章县赤石乡汇溪村委会签订《汇溪村新坪洞主灌渠整修承建合同》后约一个星期，按合同约定进场施工，在施工场地遭到了汇溪村2、3、5组村民的阻工，使邓乐彬无法施工。汇溪村三组的陈行迪找到汇溪村村支书兼主主任陈多干，要求由当地人来施工。汇溪村委会通过做邓乐彬的工作，邓乐彬放弃了这个工程，双方以口头方式解除了《汇溪村新坪洞主灌渠整修承建合同》。宜章县赤石乡汇溪村委会与陈行迪达成口头协议，汇溪村新坪洞主灌渠整修工程由陈行迪承包施工，汇溪村委会提供材料，陈行迪按“三面光”要求进行施工，交付工作成果，汇溪村委会只支付每米80元的费用给陈行迪，具体施工汇溪村委会不管。陈行迪施工没多久，汇溪村村民陈行昌、陈修堂找到陈多干要求以与陈行迪一样的条件承包一段工程。汇溪村委会答应了陈行昌、陈修堂的要求，将汇溪村新坪洞主灌渠整修工程分三段由陈行迪、陈行昌、陈修堂分别单独承包施工，其中陈行迪承包360.6米，陈行昌承包217.7米，陈修堂承包71.2米。
5、陈行昌承包了汇溪村新坪洞主灌渠整修工程217.7米“三面光”工程后，组织了陈二昌、谷行燕、陈路亮、谷回英、陈路飞等五人与陈行昌一起共同施工，陈行昌对陈二昌等五人进行了管理。陈行昌与陈二昌等五人约定，对施工所得每米70元的工程款，六人按出工情况平均分配，另每米10元归陈行昌所有。
6、陈二昌从2015年12月10日开始在陈行昌承包的水渠与陈行昌等六人一起共同做水渠的“三面光”工程，2015年12月31日约11时许，陈二昌将搅拌好的约160斤水泥沙用竹筐从搅拌地挑到做事的“三面光”水渠上，在经过一宽度约30公分、路面较滑的泥巴路时摔倒，并当场休克。陈二昌摔倒后，陈行昌和陈路亮把陈二昌背回家，由陈二昌的女婿陈先友打了120，于当日下午17时许送到了宜章县人民医院治疗，陈二昌由陈先友护理在该院治疗5天后，于2016年1月5日转院至郴州市第一人民医院继续治疗。陈二昌在郴州市人民医院住院治疗期间，由陈二昌的妻子护理，住院18天后出院。陈二昌住院期间，邓乐彬支付了医疗费用5000元。陈二昌伤情经宜章县人民医院诊断为：1、无骨折脱位型颈脊髓损伤并不全瘫；2、颈椎管狭窄症；3、腰5椎体滑脱；4、垂体瘤？陈二昌伤情经郴州市第一人民医诊断为：1、颈椎管狭窄并颈脊髓损伤、四瘫；2、脑震荡。出院医嘱：颈托保护3个月，加强四肢各关节屈伸锻炼，3月后逐渐行颈椎各功能锻炼；术后3月、6月、1年复查X线片，视情况取出内置物。陈二昌因外力致椎管狭窄并颈脊髓损伤，术后肌力下降，其伤情经郴州市忻宜司法鉴定所依据《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级》的规定构成六级伤残；依邓乐彬的申请，委托鉴定机构对陈二昌的伤残等级进行了重新鉴定，湘南学院司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级》的规定构成七级伤残。经郴州市科诚司法鉴定所鉴定，陈二昌颈髓损伤不全四瘫评定为误工期300日，护理期60日，营养期60日，后续治疗费评估为8974元。
7、另查明：《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》伙食补助费为省内100元／人·天；湖南省统计局发布的《2015年湖南省国民经济和社会发展统计公报》全年农村居民人均可支配收入为10,993元，农林牧渔业年平均工资25,212元。
8、还查明：汇溪村委会原来隶属宜章县新华乡，宜章县新华乡被撤销后，从2012年3月份起隶属宜章县赤石乡；汇溪村委会于2016年3月与赤石乡五四村合并，成立新的赤石乡五四村委会。
9、陈二昌的损失为：1、医疗费据发票计算为70,072.95元；2、七级伤残疾赔偿金83,546.8元（10,993×19×0.4＝83,546.8）；3、精神损害抚慰金20,000元；4、护理费4800元（80元×60天＝4800元）；5、误工费20,722.19元（25,212÷365×300＝20,722.19元）；6、交通费酌定为400元；7、住院伙食补助2300元（100元×23天＝2300元）；8、营养费酌定为7000元；9、后续治疗费8974元；10、司法鉴定费2000元。陈二昌上述损失合计为219,815.94元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。陈多干系原宜章县赤石乡汇溪村委会支书兼主任，其代表村委会签订合同，监督工程质量，系其职务行为，而非个人行为，故陈二昌要求被告陈多干承担本案赔偿责任的请求，不予支持。邓乐彬虽与原赤石乡汇溪村签订了书面承建合同，且未以书面形式解除合同，但其施工受阻后，与原赤石乡汇溪村达成了口头协议，解除了合同，退出了汇溪村新坪洞主灌渠整修工程的承建，故陈二昌要求邓乐彬承担本案赔偿责任的请求，不予支持。五四村委会是新坪洞主灌渠整修“三面光”工程及合门口灌溉渠整修“三面光”工程的建设单位和项目的所有人，采取分段方式将新坪洞主灌渠整修工程分三段由陈行昌、陈行迪、陈修堂分别单独承包施工，五四村委会提供材料，陈行昌、陈行迪、陈修堂三人独立交付工作成果，五四村委会以每米80元的价格支付费用，故五四村委会与陈行昌、陈行迪、陈修堂分别独立成立承揽合同关系，五四村委会是定作人，陈行昌等三人均为独立的承揽人。陈行昌为了获取报酬，交付工作成果，雇请陈二昌等五人，共同完成工作成果，并由陈行昌向五四村委会交付了工作成果，故陈行昌与陈二昌形成雇佣关系，陈行昌是雇主，陈二昌是雇员。陈二昌在从事雇佣活动时，挑起160斤重担在路面较滑的泥巴路面摔伤，雇主陈行昌应承担赔偿责任。陈二昌以自身劳力从事挑水泥沙工作，应尽安全注意义务，同为挑水泥沙的其他雇请人员经过该路段时未摔倒，而陈二昌经过时摔伤，故陈二昌对损害的发生也有过错，应承担30%的责任。五四村委会作为新坪洞主灌渠整修“三面光”工程及合门口灌溉渠整修“三面光”工程的建设单位，对建设项目承揽人的选择，具有决定性的作用。邓乐彬有自己的施工队伍，有从业经验，且与五四村委会签订了书面合同，但五四村委会迫于压力解除了与邓乐彬达成的合同，选择了作业条件差的陈行昌作为承揽人，对承揽人的选任具有过失，应承担30%的责任。陈二昌与陈行昌系雇佣关系，对雇员在雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应承担赔偿责任，应承担40%的责任。故陈二昌的各项损失共计219,815.94元，由陈行昌承担87,926.38元，五四村委会承担65,944.78元，陈二昌自行承担65,944.78元。陈二昌与陈行昌系兄弟关系，陈二昌未起诉陈行昌，陈行昌依邓乐彬的申请被追加为本案被告后，陈二昌的特别授权代理人当庭表示，陈行昌是否承担赔偿责任由法院依法处理，故陈行昌依法应承担赔偿责任。案经本院调解未能达成协议。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告陈行昌于本判决生效后十日内支付原告陈二昌经济损失共计87,926.38元；二、被告宜章县赤石乡五四村委会于本判决生效后十日内支付原告陈二昌经济损失共计65,944.78元；三、驳回原告陈二昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5151元，财产保全费1820元，合计6971元，由原告陈二昌负担1545元，被告陈行昌负担2713元，被告宜章县赤石乡五四村委会负担2713元。”
二审中，陈行昌围绕其上诉请求向本院提交了两份证明人均为陈行昌、陈路良、陈承祥、谷行燕、陈二昌共五人的证据:证据1、《证明》一份，拟证明陈二昌、陈行昌等人为陈多干、邓乐彬主持的项目工作；证据2、《证明》一份，拟证明陈二昌、陈行昌等人为陈多干、邓乐彬主持的“宜章县赤石乡汇溪村新坪洞主灌渠整修”项目工作，该项目为国家项目，造价约为20万元，但包括人工费等在内成本仅为6万元左右。
本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。
陈二昌质证认为，对两份《证明》真实性、合法性、关联性均无异议。
陈多干质证认为，对两份《证明》有异议，证明人是在没有看清楚证明内容的情况下按下的手印，证明上的字不是证明人所签，数据也不对，与事实不符，工程的花费都是有帐可查的。
邓乐彬质证认为，该两份《证明》：1、不属于二审新证据，且来源、形式均不合法，2、证明人也未出庭作证；3、证明内容不真实客观，与陈二昌、陈行昌的一审陈述相矛盾，与本案缺乏关联性。
五四村委会质证认为，对上述《证明》没有意见。
本院认证认为，该两份《证明》从证人构成来看，陈二昌、陈行昌，既是本案当事人又在该书证上做为证明人签字；从《证明》内容来看，谷行燕在该《证明》证实内容与其在一审庭审时当庭陈述的证词内容完全相反。综上，该证据不具有合法性，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，二审的争议焦点为：一审判决责任划分是否恰当，一审程序是否合法。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律苦干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）第三条规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该解释第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意或者过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”赤石乡汇溪村响应政府的号召整修村水利工程，在邓乐彬按照《汇溪村新坪洞主灌渠整修承建合同》进场施工受阻后，为平息村民的纷争，将工程交由本村村民承揽，造成陈二昌劳作时受伤的后果，村委会应负选择承揽人不慎的责任；陈行昌召集陈二昌参与其负责的路段工程整修，导致陈二昌劳作时受伤，作为雇主应对雇员劳作时的受伤承担责任；陈二昌在劳作过程中负有对自身安全注意的义务，因防范不够致自身受伤亦有一定的过错；陈多干时任村支书，具体负责村集体工程的布署工作，其行使的是职务行为，陈二昌提出陈多干是邓乐彬的隐名股东，但未提供相应的证据证实，陈多干在本案中不承担责任；邓乐彬与村委会签订了《整修承建合同》，因施工受当地村民阻挠而退出承包，邓乐彬在本案中不应承担责任。一审判决对本案责任划分适当，陈二昌提出本案责任划分不当，陈行昌提出不应承担赔偿责任的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审的程序问题，陈多干被陈二昌列为被告诉至法院，诉讼进行中，陈二昌申请追加赤石乡汇溪村为本案被告，陈二昌受伤事宜发生在陈多干任期内，一审诉讼期间，汇溪村与五四村合并，合并后的五四村委会委托陈多干参与案件诉讼且对一审判决结果服从，二审期间，因陈多干不再担任村干部，村委会委派了新任村干部参与诉讼，对一审法院的裁判结果亦表示接受。因此，一审程序并无违法之处，陈二昌提出一审程序不合法的理由不成立。
综上所述，陈二昌、陈行昌的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人陈二昌预交的二审案件受理费1449元，由上诉人陈二昌负担；上诉人陈行昌预交的二审案件受理费1998元，由上诉人陈行昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴陈峰
审 判 员 许素萍
审 判 员 黄ＸＸ
二〇一七年九月二十六日
法官助理 朱丹嫔
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。