辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终1864号上诉人（原审被告）：刘成柱。被上诉人（原审原告）:鞍山市新丰物业服务有限公司，住所地：鞍山市铁西区一道街30号。法定代表人：杨鑫，经理。委托诉讼代理人：杨文安，该单位员工。上诉人刘成柱因与被上诉人鞍山市新丰物业服务有限公司（以下简称：物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初4175号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘成柱上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，由物业公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定刘成柱提出的相关拒交物业费的抗辩理由，不能充分证明物业公司存在根本性违约的情形，不予支持，这与实际情况不符，事实认定错误。1、在《乡湾帕堤欧业主入住资料》中规定，收费标准按建筑面积收取，高层每月每平方米1.5元。本人房屋建筑面积98.05平方米，买一层赠一层。但在入住进户交纳物业费时，物业公司收取两层166.68平方米的3000元物业费，多收取物业费1235元，多收电梯费180元，应予退还。2、业主多次要求退还多交的物业费，物业公司以禁止车辆入院、电梯停止使用、配发电梯钥匙等方法，不予返还多收取的物业费。3、物业公司于2015年4月撤离该小区前，物业管理处于瘫痪状态，只有一个保安、一个保洁，院内垃圾成堆。保安喝酒、大睡，不能及时给进出的车辆开门，汽车的鸣笛声不断，严重影响业主的生活和身心健康。物业公司未按照合同履行服务和管理职能。4、《乡湾帕堤欧业主入住资料》中规定电梯运行费的收取中维修费每月每户15元和电梯年检费每户5元是第二年开始收取，物业公司当年就收取，应退还电梯费180元。二、一审判决显失公平，损害了刘成柱的合法权益。1、物业公司在六号楼、九号楼的楼顶安装通信号发射塔，对高层的业主造成辐射，我方要求进行体检和公开当时收取费用的情况。2、物业公司擅自将小区的通道进行封闭，堵死了小区的人行通道，购房时小区是两条道路实行人车分离，现在只有一条道了，物业公司对小区的人行通道划线卖钱变成停车位，后被城管交通部门取缔。物业公司拉拢纵容小区业主违章建筑，并在大门口、电梯间多处张贴收费广告，破坏了小区的规划原貌和建设。电梯停运28天，没有对物业账目予以公开，开假发票。物业公司辩称，业主所购买的商品房是买一赠一,两层都为建筑面积,物业公司没有多收物业费,业主应补齐从第二年所欠的物业费、电梯维保费、检测费，在实际执行中按每月每户45元收取，如果按原物业服务协议第四条规定，每月每户50元，从第二年起每月每户补交5元，物业公司也同意退还第一年的协议中的第（2）（3）项退还。6号楼和9号楼安装联通信号站是建设单位安排的，物业公司没有任何收入。第二年物业公司积极协调，撤销了该站。物业公司从进入小区从事物业管理，小区的面貌至今没有任何改变，从未发生过封堵人行通道、封堵道路的事情。在装修期间，装修公司免费给电梯轿厢作防护，条件是免费做广告。请求法院允许追诉业主所欠的二层物业费。物业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令刘成柱给付拖欠物业费1177元、电梯费225元及滞纳金按日3‰计算；2.诉讼费由刘成柱承担。一审法院认定事实：刘成柱在乡湾·帕堤欧小区购买了房屋一户，面积为98.05平方米，入户时刘成柱与物业公司签订《乡湾·帕堤欧前期物业服务协议》双方约定：由物业公司为刘成柱所住小区提供物业服务，物业费收费标准每月每平方米1.5元、电梯费每月每户45元，业主不按照约定缴纳物业管理服务费的，应承担所欠金额的日3‰的标准给付滞纳金。刘成柱未交纳2014年7月31日至2015年4月5日物业费1177元,2014年10月31日至2015年4月5日电梯费225元。物业公司于2015年4月撤出本案涉案小区。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《物业管理条例》第十二条第四款关于“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”之规定和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，物业公司向刘成柱所住小区提供物业服务的行为合法有效。刘成柱作为由物业公司提供物业管理服务的小区的业主，接受了物业公司提供的物业管理服务，理应按照合同的约定向物业公司支付相应的物业管理费，否则即为违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故对于物业公司要求刘成柱给付拖欠物业费、电梯费的诉讼请求，该院予以支持。关于刘成柱提出相关拒交物业费的抗辩理由，刘成柱提出的相关抗辩理由不能充分证明物业公司存在根本性违约的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中刘成柱存在违约行为，应当承担违约责任。故对于刘成柱提出的抗辩理由，该院不予支持。关于刘成柱提出已过诉讼时效的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”之规定，物业公司已向业主书面催交过物业费，符合上述法律规定的情形，故对于刘成柱的该项抗辩理由，该院不予支持。关于物业费、电梯费的给付金额一节，根据庭审查明的事实，物业公司于2015年4月撤出案涉小区，考虑到上述情况并结合刘成柱提出的相关证据，该院酌定物业费、电梯费刘成柱应按照90%交纳。关于物业公司主张要求刘成柱给付滞纳金的诉讼请求，对于物业费的滞纳金，根据本案实际情况并结合刘成柱提出的相关证据，该院对于该部分的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《物业管理条例》第六条规定，判决：一、刘成柱于该判决生效之日起十日内给付物业公司2014年7月31日至2015年4月5日物业费1059.3元,2014年10月31日至2015年4月5日电梯费202.5元；二、驳回物业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由刘成柱负担。二审中，物业公司围绕上诉请求提供的新证据有：业主住房图纸和建筑面积计算规划，用以证明业主的住房是2层，2层均是建筑面积。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘成柱认为上述证据的真实性有异议，其房票面积是一层的面积，交纳物业费是按照房票交纳的。本院认为因物业公司诉请给付2014年7月31日至2015年4月5日物业费1177元，就是按照业主一层建筑面积计算的，物业公司提供的新证据与本案无关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：刘成柱拒绝交纳物业费的事实和理由是否成立。刘成柱与物业公司签订了《乡湾·帕堤欧前期物业服务协议》，物业公司提供了物业服务，刘成柱作为小区业主接受了物业服务，即应按照合同约定支付相应的物业管理费。关于刘成柱提出的拒不交纳物业费的理由是在物业公司撤离前一年时间内小区物业处于瘫痪状态，物业公司没有尽职服务的问题。从现有情况看，可以认定物业公司在其撤离前的一段时间内物业服务方面存在一定的瑕疵，未能达到令全体业主都满意的程度，但物业公司基本履行了前期物业服务协议中约定的应履行的义务。物业公司物业服务中所存在的瑕疵不能成为业主拒交物业费的正当理由，所谓的正当理由应限定在物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同有重大瑕疵的情况下。本案针对物业公司物业服务存在一定瑕疵的情形，一审法院酌定判决胡钢向物业公司交纳90%的物业费和电梯费，并对物业公司要求给付滞纳金的诉讼请求不予支持，并无不当。故刘成柱拒绝交纳物业费的理由不能成立，其应向物业公司交纳物业费1059.3元和电梯费202.5元。关于上诉人提出的应返还入住第一年多缴纳的物业费和其他费用的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因刘成柱在一审中就此项上诉主张未提出反诉，故本院二审不予审理。综上所述，刘成柱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘成柱负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一八年八月一日书记员 赵婷婷