四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川15民终743号上诉人（原审被告）：宜宾鹏盛建筑劳务有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸叙府路西段矿泉小区4幢第四层3-5号。法定代表人：肖吉丛，总经理。委托代理人：李兴华，宜宾县众益法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周贵洪，男，1983年8月出生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审原告）：肖明富，男，1969年2月出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。被上诉人（原审被告）：孙元清，男，1963年4月出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。上诉人宜宾鹏盛建筑劳务有限公司（以下简称鹏盛公司）因与被上诉人周贵洪、肖明富、孙元清建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2017）川1528民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏盛公司上诉请求：1.撤销四川省兴文县人民法院（2017）川1528民初2452号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实部分错误，鹏盛公司对于周贵洪、肖明富与孙元清签订的《建筑劳务分包合作协议》一直是不知情的，且并没有设立过项目部；2.一审判决书遗漏了一审庭审中应当认定的事实，一审庭审中周贵洪陈述，向孙元清交了10万元保证金后，在约定时间不能进场，为此多次向孙元清询问，每次孙元清都说再过几天或再过十几天就开工进场；3.一审判决适用法律错误，上诉人是私营企业不是集体企业，不适用《最高人民法院关于适用若干问题的意见》，主体不适格，不应当适用类推。周贵洪辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请予以维持。肖明富、孙元清未作答辩。周贵洪、肖明富向一审法院起诉请求：1.请求确认2017年2月23日，周贵洪、肖明富与鹏盛公司、孙元清签订的《建筑劳务分包合作协议》无效；2.判决鹏盛公司、孙元清向周贵洪、肖明富返还建筑劳务保证金10万元及其资金利息；3.诉讼费由鹏盛公司、孙元清承担。一审法院认定事实：2015年12月29日，鹏盛公司与孙元清签订《内部承包经营合同》，约定将鹏盛公司承包的兴文县古宋镇蓝月小区工程项目发包给孙元清自主经营，鹏盛公司为孙元清办理蓝月小区项目部公章等。2017年2月23日，周贵洪、肖明富签订《合作协议》，约定合伙承包兴文县古宋镇蓝月小区木工工程。同日，周贵洪、肖明富与鹏盛公司兴文县蓝月小区项目部签订《建筑劳务分包合作协议》，约定将兴文县古宋镇蓝月小区的木制作支模及二次结构支模劳务分包给周贵洪、肖明富，同时约定周贵洪、肖明富交纳保证金10万元后合同生效，该协议甲方处孙元清签名，并加盖鹏盛公司兴文县蓝月小区项目部公章，周贵洪、肖明富在该协议乙方处分别签名捺手印。2017年2月26日，周贵洪、肖明富支付了保证金10万元，孙元清向周贵洪、肖明富出具了《收条》，该条载明：“今收到肖明富交来兴文县蓝月小区木工班组劳务合同信誉金10万元，我方向班组承诺工程在2017年5月30日进场施工。如不能按时进场，我方先退还所交信誉金，合同同样生效。工程进场时乙方重新交齐保证金三十万元。”此条落款处由孙元清签名，并加盖鹏盛公司兴文县蓝月小区项目部印章。至今，兴文县蓝月小区项目仍未开工。另查明，周贵洪、肖明富以及孙元清均无建筑资质。一审法院认为，2015年12月29日，孙元清、鹏盛公司签订《内部承包经营合同》，约定将鹏盛公司承包的兴文县古宋镇蓝月小区工程项目发包给孙元清自主经营，鹏盛公司为孙元清办理蓝月小区项目部公章等。2017年2月23日，周贵洪、肖明富与宜宾鹏盛建筑劳务有限公司兴文县蓝月小区项目部签订《建筑劳务分包合作协议》，约定将兴文县古宋镇蓝月小区的木制作支模及二次结构支模劳务分包给周贵洪、肖明富。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的义务范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”、《建筑工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违反分包工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”、第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因周贵洪、肖明富以及孙元清均无建筑资质，因此孙元清、鹏盛公司之间签订的《内部承包经营合同》以及孙元清与周贵洪、肖明富之间签订的《建筑劳务分包合作协议》均无效。因孙元清是挂靠鹏盛公司，并以鹏盛公司兴文县蓝月小区项目部的名义与周贵洪、肖明富签订合同，故孙元清应返还收取周贵洪、肖明富的保证金，参照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”之规定，鹏盛公司应承担返还保证金的连带责任。周贵洪、肖明富在与孙元清签订合同时虽基于对鹏盛公司的资料、印章、鹏盛公司兴文县蓝月小区项目部印章等信任，但明知孙元清是自然人而并未核实其资质，故双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。综合考量，本案中该保证金在孙元清占用期间产生的利息由周贵洪、肖明富自行承担，与其在本案中的过错相适应。孙元清经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃对事实的抗辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条规定，判决：一、周贵洪、肖明富与孙元清于2017年2月23日签订的《建筑劳务分包合作协议》无效；二、孙元清于本判决生效后五日内返还周贵洪、肖明富保证金10万元；三、宜宾鹏盛建筑劳务有限公司对上述第二项判决内容承担连带清偿责任；四、驳回周贵洪、肖明富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由周贵洪、肖明富负担100元，由宜宾鹏盛建筑劳务有限公司、孙元清负担1050元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：鹏盛公司是否对周贵洪、肖明富基于《建筑劳务分包合作协议》交付给孙元清的10万元保证金承担连带还款责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，孙元清、鹏盛公司之间签订的《内部承包经营合同》以及孙元清与周贵洪、肖明富之间签订的《建筑劳务分包合作协议》，均违反了建筑行业特许经营的规定，系违反法律强制性规定的行为，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同无效后，周贵洪、肖明富基于《建筑劳务分包合作协议》交付的10万元保证金应当返还。本案中，孙元清与周贵洪、肖明富签订加盖有鹏盛公司兴文县蓝月小区项目部印章的《建筑劳务分包合作协议》，周贵洪、肖明富有理由相信孙元清是代表公司履行职务的行为。鹏盛公司诉称鹏盛公司兴文县蓝月小区项目部印章并非公司所为，系他人伪造，应当移送公安机关，但鹏盛公司并未提供证据证明鹏盛公司兴文县蓝月小区项目部印章是伪造，也未提供公安机关就案涉印章涉嫌伪造的立案决定书。孙元清、鹏盛公司签订的《内部承包经营合同》第一条载明“承包形式系个人承包（属于挂靠宜宾鹏盛建筑劳务有限公司）。……”,第九条明确约定“甲方（鹏盛公司）为乙方（孙元清）办理蓝月小区项目部公章。”且孙元清出具的收条上也加盖有鹏盛公司兴文县蓝月小区项目部印章。故鹏盛公司应当对案涉10万元保证金承担还款责任。综上所述，鹏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人宜宾鹏盛建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈西苓审 判 员 罗 润审 判 员 张力骁二〇一八年五月二十五日法官助理 梅兴艳书 记 员 王倩影