青海省湟中县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湟多民初字第57号
原告马忠，男，1974年生，回族，农民。
委托代理人郭迎春，多巴法律援助工作站法律工作者。
被告马占全，男，1972年生，汉族，农民。
委托代理人谭建红，青海河湟律师事务所律师。
委托代理人李彩颖，青海李彩颖律师事务所律师。
被告杜发海，男，1974年生，回族，个体工商户。
原告马忠与被告马占全、杜发海提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告马忠及其委托代理人郭迎春，被告马占全及其委托代理人李彩颖到庭参加了诉讼，被告杜发海经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告马忠诉称，2012年10月，被告马占全为多巴镇多巴二村的被告杜发海家修建房屋时，以日工资100元，雇佣我为其务工。2012年12月20日下午，我在被告杜发海家修建的二层房屋楼顶操作电葫芦时，因被告马占全架起的电葫芦支架固定不稳，电葫芦的横梁侧翻，将我从二楼撞下致伤。随后我被被告马占全送到西宁市第三人民医院救治，诊断为左髋关节脱位合并髋臼骨折、左股骨髁间粉碎性骨折、左跖跗开放脱位并骨折、多发软组织挫伤、颜面部外伤、高处坠落伤。住院治疗45天。其间，被告马占全承担了我的全部医疗费，并给付我注射白蛋白的药费3600元、门诊治疗费1400元和交通费300元。2013年7月19日，我的伤情经青海警官职业学院司法鉴定中心鉴定，构成六级伤残，还需后续治疗费14950元，误工损失日为270日，需1人护理180日，劳动能力丧失率为50%。该案审理中，因被告马占全申请重新鉴定，2014年3月19日我的伤情又经青海省科技司法鉴定中心鉴定，构成六级伤残，还需后续治疗费11000元-16000元，误工损失日为8个月，护理时间为4个月，我属大部分丧失劳动能力。为维护我的合法权益，现具状法院，要求：1.二被告赔偿误工费24000元（240天×100元）、护理费8184元（（120日-10日）×74.4元）、住院伙食补助费900元（45天×20元）、伤残赔偿金46084.70元（4608.47元／年×20年×50%），后续治疗费13500元，鉴定费4000元，被抚养人生活费19565元（父亲1417.7元（4536.82元／年×5年×50%÷8人），儿子18147.30元（4536.82元／年×16年×50%÷2人））、交通费400元，共计116633.7元；2.本案诉讼费由被告负担。
原告为证明其主张，提交如下证据：
1.青海警官职业学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书一份及鉴定费发票一张，拟证明原告伤情构成六级伤残，还需后续治疗费14950元，误工损失日为270日，需1人护理180日，劳动能力丧失率为50%。，花用鉴定费4000元的事实。
2.青海省出租汽车定额发票8张，共计160元，拟证明原告受伤后，原告及其家属为原告护理及复查治疗花用交通费的事实。
3.证人马生旺的证人证言，拟证明原告马忠被被告马占全以日工资100元雇佣，为被告杜发海家修建房屋，2012年12月20日，原告在二层楼顶操作电葫芦吊运第二块预制板时发生意外，从二层楼顶坠落受伤，电葫芦支架一脚弯曲的事实。
4.原告父亲马维林与儿子马国涛的常住人口登记卡各一份，拟证明原告被抚养人的身份情况。
被告马占全辩称，我承揽被告杜发海家房屋建设工程后，于2012年10月，以每日100元工资雇佣原告为我务工。2012年12月20日，原告未经我同意私自操作电葫芦，虽经我阻止，但原告不听劝阻继续操作。在施工中因违规操作，致使电葫芦发生故障，导致电葫芦支架一脚变形弯曲，横梁侧翻，将原告从二层楼顶的圈梁上撞下致伤。事故发生后，我及时将原告送至医院治疗，并承担了原告的全部医疗费108840.8元，其中包括住院费58350元（报销49430.8元）、注射白蛋白的医药费3600元、给付原告门诊医药费1400元及在门诊治疗费651元。我认为我已承担的医疗费应按责任比例负担。事故发生后，我先后3次陪同原告复诊并给付原告交通费300元，故我不应再负担原告的交通费。原告受伤住院期间，开始的3天我给原告护理费300元，由原告妻子护理，剩余的40天均由我妻子何启英护理，原告住院期间的护理费我不应承担。原告未经我同意自行委托鉴定机构鉴定其伤残，该鉴定费不应由我负担。另外，原告住院期间的伙食是由我负责，不应再由我承担住院伙食补助费。
被告马占全为证明其抗辩理由，提交如下证据：
1.青海省科技司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份及鉴定费发票一张，拟证明被告马占全申请对原告马忠的伤情重新鉴定及花用鉴定费4650元的事实。
2.收条一份，拟证明事故发生后，被告马占全租车运送原告，花用交通费200元的事实。
3.青海河湟律师事务所律师谭建红、许红青对原告马忠住院期间的病友赵省贤所作的调查笔录一份，拟证明原告住院期间由被告马占全之妻何启英对其护理，提供伙食的事实。
4.青海河湟律师事务所律师谭建红、许红青对西宁市第三人民医院护士包海莲所作的调查笔录一份，拟证明原告住院期间由被告马占全之妻何启英对其护理，提供伙食的事实。
5.证人张利强的证言，拟证明原告住院期间由被告马占全之妻何启英对其护理，提供伙食的事实。
6.证人何启良的证言，拟证明原告马忠以每日100元工资被被告马占全雇佣为其务工，事发当日因原告马忠不听被告马占全劝阻，擅自操作电葫芦，致使吊运第二块预制板时，违规操作发生故障，导致电葫芦支架一脚弯曲，横梁侧翻，将原告从二楼楼顶的圈梁上撞下致伤的事实。同时拟证明被告马占全建房期间未设置安全防范措施的事实。
7.门诊医疗费票据9张，拟证明被告马占全为原告马忠支付门诊医疗费651元的事实。
8.湟中县新型农村合作医疗医药费用补偿结算单（复印件）及中国人寿保险股份有限公司青海省分公司城乡居民大病保险补偿表各一份，拟证明被告马占全已将支付给原告马忠的住院费用报销的事实。
被告杜发海缺席未答辩，也未向本院提供证据。
为查明案件事实，本院依职权调取如下证据：
模拟现场图1份，证明事故现场情况的事实。
经庭审举证、质证，对原、被告提交的证据及本院依职权调取的证据，认证如下：
原告提交的证据1，被告马占全认为该鉴定系原告自行委托，程序不合法，不予认可。被告杜发海认为该证据与其无关，不予质证。本院认为，该证据虽系原告单方委托作出的鉴定，但该证据中记载的主要鉴定意见与被告提交的证据1相一致，故对该组证据的证明效力，予以认定。
原告提交的证据2，被告马占全认为该组证据不能证明原告在住院及后续治疗期间所花用的费用，不予认可。被告杜发海认为该证据与其无关，不予质证。本院认为，该组票据并未注明乘车的具体日期，且无其他证据佐证，其真实性无法判断，故对该组证据的证明效力，本院不予认定。
原告提交的证据3，被告马占全对证人证言所描述的原告马忠由其受雇及操作电葫芦时受伤经过、日工资的给付均无异议，故对该证据的证明效力，本院予以认定。
原告提交的证据4，二被告对其证据的真实性均无异议，故对该证据的证明效力，本院予以认定。
被告马占全提交的证据1，原告无异议。被告马占全以该鉴定意见书对人体损伤进行鉴定适用的标准不当，三期鉴定适用的依据不存在及该鉴定意见书未根据医疗机构的意见对医疗期、护理期进行鉴定为由，不予认可。但对鉴定费发票无异议。被告杜发海认为该证据与其无关，不予质证。本院认为，该组证据系被告马占全申请重新鉴定后形成的证据，其证据的形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，故对该组证据的证明效力，本院予以认定。
被告马占全提交的证据2，原告无异议。被告杜发海认为该证据与其无关，不予质证。对该证据的证明效力，本院予以认定。
被告马占全提交的证据3、4、5，原告认为证人赵省贤、包海莲、张利强的证言不具有真实性，不予认可。被告杜发海认为上述证据与其无关，未发表质证意见。本院认为，上述三组证据的形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且其证据间已形成证据链条，故对上述三组证据的证明效力，本院予以认定。
被告马占全提交的证据6，原告对证人何启良描述的原告受伤经过、原告日工资、施工场所没有安全防护措施的证言均无异议。对该证人描述系原告擅自操作电葫芦及不理会被告马占全的制止，继续违章操作导致原告摔伤的证言有异议，认为与事实不符，不予认可。被告杜发海认为，自己对原告发生事故的事并不知情，未发表质证意见。本院认为，证人何启良描述原告擅自操作电葫芦，及不理会被告马占全制止，继续违章操作的证言无其他证据佐证，本院对该证据所证明的上述事实，不予采信。对该证据证明的事实原告不持异议的部分，本院予以认定。
被告马占全提交的证据7，原告对其中的3张复印费票据不予认可，对剩余的6张门诊医疗费票据不持异议。被告杜发海未到庭质证。本院认为，该组证据的形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对该组证据的证明效力，本院予以认定。
被告马占全提交的证据8，原告对其真实性无异议。被告杜发海未到庭质证。本院认为，该组证据的形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对该组证据的证明效力，本院予以认定。
本院依职权调取的证据，经庭审质证，原告、被告马占全均对该证据的真实性均不持异议，被告杜发海未到庭质证，对其证明效力本院予以确认。
经审理查明，被告马占全承揽被告杜发海家房屋修建的工程后，以日工资100元雇佣原告为其务工。2012年12月20日，原告站在杜发海家修建的二层楼顶圈梁上，操作被告马占全架设的电葫芦向二层楼吊运水泥预制板时，因其操作不慎，造成电葫芦支架发生变形、横梁侧翻，致使原告受撞击从二层楼顶跌落地面。事故发生后，被告马占全将原告送至西宁市第三人民医院救治，诊断为：1.左髋关节脱位合并髋臼骨折；左股骨髁间粉碎性骨折；3.左跖跗开放脱位并骨折；4.多发软组织挫伤；5.颜面部外伤；6高处坠落伤。住院治疗43天，被告马占全为原告支付了住院期间的医疗费58350元，并给付原告注射白蛋白的医药费3600元、门诊随诊医疗费1400元、自行门诊治疗的交通费300元。在原告出院后，被告马占全为原告复诊花用医疗费651元，交通费200元。2013年7月10日，原告自行委托青海警官职业学院司法鉴定中心，对其受伤的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费、劳动能力进行了鉴定，鉴定意见为：原告伤情构成六级伤残；需后续治疗费14950元；误工时间为270日；需1人护理180日；劳动能力丧失为50%。2014年2月18日，被告马占全以原告单方委托鉴定机构作出鉴定意见不符合本案事实，且违反鉴定的相关规定等为由，向本院提出重新鉴定申请，对此本院依被告马占全的申请，依法委托青海省高级人民法院，对原告马忠的伤残等级、后续治疗费、误工损失日、护理时间、劳动能力进行了重新鉴定。同年3月19日，青海省科技司法鉴定中心依青海省高级人民法院的委托，以青科司鉴（2014）临鉴字第51号鉴定意见书认定原告马忠系左髋关节脱位合并髋臼骨折、左股骨髁间粉碎性骨折、左跖跗开放脱位并骨折、多发软组织挫伤、颜面部外伤，构成六级伤残；其后续治疗费约需壹万壹仟元至壹万陆仟元左右；其误工时间为8个月，护理时间为4个月；原告马忠属大部分丧失劳动能力。
另查明，原告马忠的被抚养人为父亲马维林（1938年3月11日生，其共有子女8名）和儿子马国涛（2010年12月29日生）二人。
被告马占全为被告杜发海修建房屋期间，未在施工现场设置相应的安全防护措施。原告住院期间，被告马占全之妻何启英对原告护理40天，其间的住院伙食费亦由被告马占全之妻支付。被告马占全为原告支付的58350元住院医疗费，于2013年6月4日经湟中县新型农村合作医疗补偿了33754元，于2013年6月17日经中国人寿保险股份有限公司青海省分公司城乡居民大病保险补偿了15676.80元，被告马占全实际为原告支付了8919.2元住院医疗费。
本院认为，被告杜发海将自家修建房屋的工程承包给被告马占全，双方形成承揽合同关系。被告杜发海是定做人，被告马占全是承揽人，承揽人按照定做人的要求交付劳动成果，定做人按照合同约定给付劳动报酬，定做人不参与劳动过程，也不参与管理，所以被告杜发海对原告受伤结果的发生并无过错，不应承担赔偿责任。原告要求被告杜发海承担赔偿责任的请求于法无据，本院不予支持。原告受被告马占全雇佣，为其承揽的建设工程施工，并由被告马占全给付劳动报酬，双方已形成劳务雇佣关系。原告在提供劳务时受伤，理应由雇主被告马占全承担赔偿责任。鉴于被告马占全之妻何启英在原告受伤住院期间对原告进行护理并提供住院伙食40天，且向原告承担了交通费500元的实际情况，故对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。被告提出原告不听劝阻擅自操作电葫芦是造成原告受伤的主要原因的抗辩理由，因未能提供相应的反驳证据证实，本院不予采信，对被告主张原告按责任比例承担医疗费的请求，于法无据，本院不予支持。被告杜发海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，其行为应视为放弃了答辩和质证的权利。
庭审中，鉴于原告已依被告提供的青海省科技司法鉴定中心鉴定意见变更了其诉讼请求，故根据本案查明的事实及其实际情况，对原告马忠的各项损失，本院确定如下：误工费参照原告受伤前每日工资100元，结合原告实际误工8个月，计算为24000元［（8个月×30天）×100元］；护理费应按西宁地区护理人员月工资指导价位平均数2232元／人，扣减被告马占全之妻何启英在原告住院期间护理的40天，计算为5952元［（4个月×30天-40天）×（2232元÷30天）］，原告要求按照110天计算护理费的请求与事实不符，本院不予支持；住院伙食补助费扣减被告马占全之妻何启英已支付的部分，依照青财行字（2013）1995号文的规定，按每天20元计算为宜，计算为60元［（20元×（43-40）天）］，原告主张按2250元计算（45天×50元／天）于法无据，本院不予支持；伤残赔偿金按上一年度农牧民人均纯收入计算为53643.8元（5364.38元／年×20年×50%）；后续治疗费酌定为13500元为宜；鉴于原告马忠的劳动能力经司法鉴定属大部分丧失劳动能力，故本院酌定被告马占全承担原告马忠的被抚养人生活费的70%，原告马忠自行承担30%，原告的被抚养人生活费按上一年度农牧民人均生活消费性支出计算为23024元，即原告之父马维林（5338.94元／年×5年×50%÷8人）＋原告之子马国涛（5338.94元／年×16年×50%÷2人）。原告主张交通费400元，鉴于被告马占全已为原告承担500元交通费，故本院不予支持。原告马忠主张被告赔偿鉴定费4000元的请求，鉴于原告自行委托的鉴定意见与被告马占全申请重新鉴定的意见，即伤残程度、后期治疗费、劳动能力的鉴定意见内容相一致，故对其合理部分的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告马占全赔偿原告马忠误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费等共计97155.8元；
二、原告马忠的被抚养人生活费，由被告马占全赔偿70%即16117元，原告马忠自行负担30%即6907元；
三、被告马占全赔偿原告马忠司法鉴定费2400元；
四、驳回原告马忠的其他诉讼请求；
五、被告杜发海不承担赔偿责任。
第一、二、三判项，限判决生效后十日内给付。
案件受理费5222元，由原告马忠负担2609元，本院决定免交，被告马占全负担2613元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审 判 长 梅 丽
审 判 员 吕永花
人民陪审员 薛启伟
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 韩永生
审理本案适用的法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。