安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民三终字第00580号
上诉人（一审被告）：灵璧县中医医院。
法定代表人：ＸＸ，该院院长。
委托代理人：庄敏，安徽振固律师事务所律师。
委托代理人：徐励安，安徽振固律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：刘雪梅，女，1971年3月24日出生，汉族，安徽省灵璧县人民法院审判员，住安徽省灵璧县。
委托代理人：陆汝明，安徽陆汝明律师事务所律师。
一审被告：薛波，男，1970年8月24日出生，汉族，灵璧县中医医院医生，住安徽省灵璧县。
一审被告：程淑芳，女，1973年10月5日出生，汉族，灵璧县中医医院职工，住址，系一审被告薛波之妻。
以上两位一审被告共同的委托代理人：庄敏，安徽振固律师事务所律师。
以上两位一审被告共同的委托代理人：徐励安，安徽振固律师事务所实习律师。
上诉人灵璧县中医医院因与被上诉人刘雪梅、一审被告薛波、程淑芳医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2014年8月15日作出的（2009）泗民一初字第00703号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月17日受理后，依法由审判员耿青担任审判长，与审判员黄冠金、代理审判员郜周伟组成合议庭于2014年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人灵璧县中医医院、一审被告薛波、程淑芳三者共同的委托代理人庄敏、徐励安、被上诉人刘雪梅及其委托代理人陆汝明、一审被告薛波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘雪梅一审起诉称：2008年3月14日上午，刘雪梅到灵璧县中医医院薛波科室进行牵引。薛波先给刘雪梅上牵引带，程淑芳再给刘雪梅按摩并用胳膊搂住刘雪梅脖子左右用力搬，导致刘雪梅失去知觉。刘雪梅感觉全身难受，病情加重。此后，薛波又对刘雪梅进行按摩治疗，但刘雪梅的病情进一步加重。刘雪梅辗转上海、合肥、徐州、蚌埠、北京等多家医院检查治疗，经医院确诊其伤情系颈部外伤脊髓受损所致。刘雪梅一审请求判令灵璧县中医医院、薛波、程淑芳赔偿损失169936.1元。
灵璧县中医医院、薛波、程淑芳一审答辩称：1、刘雪梅2005年即患有颈椎病，灵璧县中医医院对刘雪梅实施的诊疗行为属于正常的治疗行为。刘雪梅在其他各家医院检查治疗的病历记录均来源于刘雪梅本人的口述，检查结论不能作为刘雪梅受伤系灵璧县中医医院诊疗行为所致的证明材料；2、刘雪梅先后在十余家医院检查治疗，其中大部分是门诊检查，只有个别是住院治疗，该一系列检查治疗与灵璧县中医医院、薛波、程淑芳的诊疗行为之间无因果关系；4、刘雪梅的部分治疗与颈椎病无关。
一审法院查明：2008年3月14日，刘雪梅因颈部不适到灵璧县中医医院薛波科室就诊。经过治疗，刘雪梅感到病情加重。此后，刘雪梅先后在灵璧县第二人民医院、徐州中医院、灵璧县人民医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海长征医院、上海交通大学医学院附属瑞金医院、中国人民解放军总医院、北京积水潭医院、安徽医科大学第一附属医院、蚌埠医学院附属医院、中国人民解放军123医院、蚌埠市第三人民医院、徐州中心医院、徐州医学院附属医院等多家医院治疗，共计住院14天，支出医疗费16304元。2009年11月6日，经安徽求实司法鉴定中心鉴定，刘雪梅的伤情构成九级伤残，鉴定费850元（其中检查费50元）。2009年11月12日，薛波向一审法院申请医疗鉴定。一审法院依法委托安徽省医学会进行鉴定。2009年12月7日，因刘雪梅不同意到安徽省医学会鉴定导致鉴定无法进行。2009年12月17日，安徽省医学会终止鉴定。案件中止审理。2013年7月26日，刘雪梅又向一审法院申请对灵璧县中医医院对刘雪梅的诊疗行为中是否存在过错，医疗过错行为与损害之间是否存在直接因果关系及原因力大小进行鉴定。经安徽省宿州市中级人民法院指定，鉴定由安徽皖北医院司法鉴定所进行。2014年1月10日，经安徽皖北医院司法鉴定所鉴定，灵璧县中医医院、薛波科室在对刘雪梅的诊疗行为中存在过错，医疗过错行为与损害之间存在直接因果关系，薛波对刘雪梅的治疗致颈部损伤颈椎病加重为主要作用，应占75%，鉴定费4300元。2014年2月25日，薛波以安徽皖北医院司法鉴定所鉴定结论依据的病案材料不准确，录音材料不能作为鉴定依据，刘雪梅的陈述与事实严重不符，分析说明不具有科学性为由申请重新鉴定，未予准许。
一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。灵璧县中医医院对刘雪梅的诊疗行为中存在过错，医疗过错行为与损害之间存在直接因果关系，故灵璧县中医院应依原因力大小赔偿刘雪梅各项损失的75%。薛波、程淑芳系灵璧县中医院的职工，其二人的诊疗行为是履行职务行为，故薛波、程淑芳在本案中不承担赔偿责任。刘雪梅的损失为：医疗费16304元、营养费420元（30元／天×14天）、住院伙食补助费420元（30元／天×14天）、护理费1421.98元（安徽省2013年度居民服务业和其他服务业日平均工资101.57元／天×14天）、住宿费及交通费5000元、伤残赔偿金92456元（安徽省2013年度城镇居民人均可支配性收入23114元／年×赔偿20年×九级伤残赔偿系数20%）、精神损害抚慰金10000元（50000元×九级伤残赔偿系数20%），合计126021.98元。灵璧县中医院赔偿刘雪梅其中的75%即94516.49。刘雪梅诉讼请求赔偿误工费，因其没有误工损失的证据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、灵璧县中医医院于判决生效后30日内赔偿刘雪梅94516.49元；二、驳回刘雪梅对薛波、程淑芳的诉讼请求；三、驳回刘雪梅的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由灵璧县中医医院负担2800元，刘雪梅负担900元；鉴定费5150元，由刘雪梅负担1350元，灵璧县中医医院负担3800元。
灵璧县中医医院不服一审判决，向本院提起上诉称：1、灵璧县中医医院的诊疗行为不存在过错，也未对刘雪梅造成严重后果；2、刘雪梅于2008年3月14日到灵璧县中医医院就诊，后于同年3月25日到灵璧县人民医院检查治疗、3月28日到上海交通大学附属医院检查治疗，4月28日、5月22日两次到安徽医科大学附属医院检查治疗。安徽皖北医院司法鉴定所应依据刘雪梅医疗行为最近的检查记录等材料作为鉴定依据，根据灵璧县人民医院和上海交大附属医院的报告单及刘雪梅一直正常工作和生活的情况，能够证明刘雪梅只是正常的颈椎病，无其他病情，其陈述自己有病与事实不符；3、鉴定中引用的录音材料，该材料未经法庭查证属实，亦非诉讼中证据材料，无法确定其真实性；4、鉴定人员完全根据相关书本摘抄、摘录，并未利用专有的知识和经验进行科学分析和论证；5、薛波系灵璧县中医医院医生，其工作属于职务行为，司法鉴定意见书认定医院和薛波科室均存在过错不适当；6、安徽求实司法鉴定中心的伤残等级鉴定程序违法，刘雪梅申请伤残鉴定时，一审法院未通知灵璧县中医医院选择鉴定机构，鉴定机构亦未通知灵璧县中医医院陈述案情或组织听证；7、刘雪梅先后到15家医院进行检查，伤残鉴定时仅提供对其有利的5家医院的门诊病历，其他门诊病历未提供；8、一审法院剥夺了灵璧县中医医院的诉讼权利，刘雪梅申请医疗过错和伤残鉴定，灵璧县中医医院提出的理由未被采纳，鉴定意见作出后，灵璧县中医医院申请重新鉴定仍未被一审法院采纳。综上，安徽皖北医院司法鉴定所的司法鉴定意见及安徽求实司法鉴定中心的伤残等级鉴定意见均不能作为定案依据，请求法院依法改判或发回重审。
刘雪梅答辩称：1、灵璧县中医医院认为其不存在过错，却称未对刘雪梅造成严重后果，理由自相矛盾；一审判决查明的27份证据材料都印证了刘雪梅在灵璧县中医医院治疗后病情加重的事实。2、根据证据规则和诉讼法的规定，证据只要能够证明损害后果与治疗存在必然联系就可作为证据使用，刘雪梅所有病历材料均提供了原件，刘雪梅看病均是在国家甲级医院，在没有证据证明的情况下，不能认为病例存在错误，医患纠纷应由医疗单位负举证责任，但灵璧县中医医院未举证自身无过错的事实。3月25日、3月28日的病例，离就医时间最近；3、关于录音材料问题，相关笔录都经双方签字，视听资料都经过当庭质证且签字，可以作为证据使用；4、刘雪梅去15家医院看病，导致不能上班、不能正常生活；5、灵璧县中医医院自称主要有5份相关病例材料，鉴定也是根据双方陈述及病例资料得出的结论；6、从法庭调查得知，程淑芳的身份是工人，其不具备从事医疗的资质，职业医师法有明确规定，不具备相关资质不能从事医疗工作。7、伤残鉴定是本判决的核心证据，鉴定为证据的一种，来源于病例记载及多方陈述，不存在程序违法问题。8、一审已告知灵璧县中医医院权利义务问题。该案应驳回上诉，维持原判，二审诉讼费由灵璧县中医医院负担。
薛波、程淑芳同意灵璧县中医医院的上诉意见。
二审中，灵璧县中医医院对安徽皖北医院司法鉴定所的司法鉴定意见及安徽求实司法鉴定中心的司法鉴定意见补充质证意见为：1、安徽皖北医院司法鉴定所鉴定人员相关资质不能综合作出该鉴定，参与人员仅有外科及放射科医生而没有神经科及脑外科医生；因果关系判断不科学，作出鉴定没有按照司法部SJB-C-1-2003技术规范等进行科学检查。2、安徽求实司法鉴定中心的鉴定程序上有问题，作鉴定时，灵璧县中医医院并不知道相关情况；同时该鉴定没有技术性手段的描述，对损害进行分析时，仅简单引用病例。
二审中，薛波对安徽皖北医院司法鉴定所的司法鉴定意见及安徽求实司法鉴定中心的司法鉴定意见补充质证意见为：1、安徽皖北医院司法鉴定所的鉴定有四位鉴定人，刘雪梅的症状属于神经科，但葛武是骨科专业的，左兆电为退休法医，陈亚明属皖北医院影像科，还有一人是鉴定所工作人员，非专业人员解决专业问题，不科学。2、安徽求实司法鉴定中心的司法鉴定意见是在开庭后才得知有此鉴定，鉴定时没有被告知。
当事人二审所举证据与一审相同，除灵璧县中医医院、薛波对安徽皖北医院司法鉴定所的司法鉴定意见及安徽求实司法鉴定中心的司法鉴定意见发表补充质证意见外，其他质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：灵璧县中医医院的诊疗行为是否存在过错；安徽皖北医院司法鉴定所的司法鉴定意见和安徽求实司法鉴定中心的司法鉴定意见能否作为定案依据。
灵璧县中医医院作为医疗单位，在未对患者进行相关检查的情况下，贸然对刘雪梅进行治疗，存在一定过错，刘雪梅在灵璧县中医医院治疗后出现病情加重情形，而医院不能提供有效证据证明该加重情形与其诊疗行为无关，灵璧县中医医院应对刘雪梅的损害后果承担相应的责任。故灵璧县中医医院上诉提出其诊疗行为不存在过错的理由不能成立，本院不予采纳。
安徽皖北医院司法鉴定所依据刘雪梅、薛波在司法鉴定听证会上的陈述、视听资料（录音）、刘雪梅于2008年3月14日、3月25日、4月28日、7月18日、11月7日分别在灵璧县中医医院、灵璧县人民医院、安徽医科大学第一附属医院、上海交通大学附属仁济医院、中国人民解放军总医院等多家医院检查治疗的病例及刘雪梅在治疗期间于2008年3月28日、5月22日、5月30日、7月16日分别在上海交通大学附属医院、安徽医科大学第一附属医院、徐州第四人民医院、上海交通大学附属仁济医院所拍摄的片子等材料，作出灵璧县中医医院的诊疗行为对刘雪梅的损害后果存在过错及灵璧县中医医院薛波医师对刘雪梅治疗，致颈部损伤颈椎病加重为主要责任，应占75%的司法鉴定意见。鉴定依据的视听资料已经一审开庭质证，灵璧县中医医院质证的理由是证据的来源不合法，对该视听资料内容的真实性并未提出异议；鉴定依据的病例也是刘雪梅于2008年3月14日、3月25日、4月28日、7月18日、11月7日分别在不同的医院治疗的病例材料及所拍摄的片子。从鉴定依据的病例来看，其中3月25日、4月28日检查治疗的病例与刘雪梅3月14日在灵璧县中医医院治疗的时间最近，不存在鉴定意见未依据涉案医疗行为最近的检查治疗病例作为鉴定依据的问题。故灵璧县中医医院上诉提出无法确定视听资料内容真实性及鉴定报告未依据涉案医疗行为最近的检查治疗病例作为鉴定依据的理由均不能成立，本院不予采纳。
安徽皖北医院司法鉴定所出具的鉴定意见所署的鉴定人员均附有司法鉴定人执业证号，能够认定鉴定人员具备鉴定资质。鉴定人根据视听资料及刘雪梅病例材料及司法鉴定机构组织的听证会上刘雪梅、薛波的陈述，依据临床法医学、临床推拿学理论，通过综合分析作出鉴定意见，鉴定依据充分。故灵璧县中医医院上诉提出鉴定人员根据相关书本摘抄、摘录，并未利用专有的知识和经验进行科学分析和论证的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
安徽皖北医院司法鉴定所鉴定意见虽然表述灵璧县中医医院、薛波科室对刘雪梅的诊疗行为存在过错，但不影响灵璧县中医医院对刘雪梅医疗过错责任比例的认定，不影响司法鉴定意见书的证明效力。故安徽皖北医院司法鉴定所作出的鉴定意见能够作为本案的定案依据。
安徽求实司法鉴定中心对刘雪梅的伤情进行鉴定时，虽然一审法院委托鉴定时未组织各方当事人选定鉴定机构，程序存在瑕疵，但并不影响鉴定的实体过程，且灵璧县中医医院在一审法院审理该案时对此未提出异议，对该鉴定意见亦未提出重新鉴定申请。安徽求实司法鉴定中心对刘雪梅的伤情进行鉴定时，虽未组织灵璧县中医医院进行听证，但安徽求实司法鉴定中心根据刘雪梅提供的病例资料及对刘雪梅本人身体的检查，作出司法鉴定意见，鉴定程序并不违反法律规定。灵璧县中医医院认为刘雪梅未提供不利于自己的病例作为鉴定依据，亦缺乏事实及法律依据。故灵璧县中医医院上诉提出安徽求实司法鉴定中心的司法鉴定意见不能作为定案依据的理由不能成立，本院不予采纳。
灵璧县中医医院针对刘雪梅主张的请求，要求到安徽省医学会对其诊疗行为是否存在过错进行鉴定，由于刘雪梅不同意到安徽省医学会进行鉴定，造成鉴定终止，但是后来双方经过协商，共同选定了安徽皖北医院司法鉴定所进行鉴定，不存在侵犯灵璧县中医医院诉讼权利的问题。故灵璧县中医医院上诉提出一审法院剥夺其诉讼权利的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，灵璧县中医医院的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人灵璧县中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 青
审 判 员 黄冠金
代理审判员 郜周伟
二〇一五年一月四日
书 记 员 王思嫚
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。