广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1536号
上诉人（原审原告、反诉被告）董建平，男。
委托代理人马力伟，广东华之杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）广州市穗佳物流有限公司。
法定代表人钱猛，该公司总经理。
委托代理人翁梅丹、王小雨，广东易恒律师事务所律师。
上诉人董建平因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，董建平是个体工商户广州市天河区员村佳美装饰服务部的经营者。2011年5月16日，董建平与广州市穗佳物流有限公司（以下简称穗佳公司）签订《轻钢雨棚工程承包合同》，约定董建平包施工、包材料、包制作安装承包穗佳公司在广州市机场路B88号的轻钢结构耐力板雨棚工程，合同总价350000元，结算时按实际面积结算，完工后按实际制作面积多加少减，工期20天，自签合同当天始后的第三天开始，自合同签订后三个工作日，董建平把所有建雨棚钢架材料，设备进场后穗佳公司付合同总额的30%预付款即105000元，到雨棚钢架完工后，支付合同总额的40%即140000元，到工程全部完成后，经验收合格后7个工作日内支付合同总额的27%即94500元，留合同总额的3%作为质保金，满2年后付清，该工程责任保修期为5年，在保修期内如果出现问题，董建平应在接到穗佳公司通知后的48小时内到现场无条件修理或维护费用由董建平负责（除人为造成破坏之外）等等。
2011年7月13日，董建平再次和穗佳公司签订《工程承包合同》，约定董建平包基础，施工、包材料、包制作安装承包穗佳公司在广州市机场路B88号的门口弧形雨棚、停车棚工程，合同总价155000元，工期20天，自签合同当天始后的第三天开始计算，竣工截止日期为2011年8月4日，自合同签订后三个工作日内穗佳公司支付合同总额的30%预付款即46500元，到雨棚钢架完工后，支付合同总额的40%即62000元，到工程全部完成后，经验收合格后7个工作日付清余款46500元，该工程责任保修期为5年，在保修期内如果出现问题，董建平应在接到穗佳公司通知后的48小时内到现场无条件修理或维护费用由董建平负责（除人为造成破坏之外）等等。
上述两项工程完工后，经核算，《轻钢雨棚工程承包合同》工程结算价款为446815元，《工程承包合同》工程结算价款为155000元，董建平亦将工程交付穗佳公司使用，后因上述工程中所用耐力板在施工完毕后出现裂缝并产生漏水现象，董建平于2012年1月11日向原审法院提起诉讼，要求解除其与耐力板生产商广州跃美塑料工业有限公司签订的《订金货到合同》，同时要求耐力板的供货商邓光林（广州市天河区天平顺越建材经营部的经营者）与广州跃美塑料工业有限公司返还货款112620元并赔偿安装、拆卸机械费、防水胶、其他辅材、人工费50000元等，原审法院经审理后于2012年8月28日作出判决：一、邓光林于本判决生效之日起五日内，返还董建平货款112620元；2、董建平在本判决生效之日起五日内，将其向邓光林购买的货款总额112620元的耐力板返还给邓光林；3、驳回董建平的其他诉讼请求。该判决已于2012年10月9日发生法律效力。董建平在该案中诉称：董建平就上述工程采购棕黄色耐力板，支付全部货款113170元，并使用该建筑材料应用于上述工程，该建筑材料生产商承诺质保期5年，但耐力板在施工完毕后20天就开始出现部分裂缝、接着连续不坚定出现大面积开裂、开胶漏水，此过程不到5个月的时间，整个大约1000平方米的雨棚几乎面目全非……致工程无法通过穗佳公司验收，穗佳公司多次要求董建平更换材料……仍无法满足穗佳公司的仓储使用要求……等等。
2012年3月13日，董建平与穗佳公司达成《议定书》，约定就广州市天河区员村佳美装饰服务部承包的穗佳公司院内雨棚一事，因门口雨棚屋顶破裂、天花板漏水严重，影响穗佳公司使用，因广州市天河区员村佳美装饰服务部未等到法院对材料供应商的判决结果，暂时无法对该雨棚进行再次投资修建或改造，双方协商议定，暂由穗佳公司自行出资修建或更换材料，所产生费用由董建平承担等等。
董建平为证实涉案工程的结算情况，董建平提交拍摄日期为2012年11月10日的《穗佳物流弧形雨棚结算单》照片一份，内容显示弧形雨棚、停车棚工程结算总额为155000元，已付情况为2011年7月21日支付预付款46500元，2011年8月8日支付进度款62000元，余款46500元，该结算单手写内容显示8.13付款6200元、9.14付款46500元。穗佳公司对该照片的真实性予以确认。
董建平为证实穗佳公司并未全额支付工程款，另提交收款收据的照片六份及录音资料一份，拍摄日期为2012年11月10日、编号为№14400012的收据照片内容显示董建平于2011年9月9日收到穗佳公司雨棚、停车棚的工程款155000元，经手人为董建平，并加盖有广州市天河区员村佳美装饰服务部财务专用章，该照片中收款收据的内容与穗佳公司所提交的收据内容一致。该照片中收据下方附有两张便利贴，便利贴内容显示：5.24105000；6.1440000；6.18100000；6.2220000；8.1100000；8.1362000；9.1446500。共601815，付473500，余128315。编号为№14399939的收据落款日期为2011年6月3日，进度款40000元；编号为№14399940的收据落款日期为2011年6月23日，进度款20000元；编号为№14399942的收据落款日期为2011年7月21日，停车棚预付款46500元；编号为№14399907的收据落款日期为2011年8月3日，平台雨棚工程预支款100000元；编号为№14399908的收据落款日期为2011年8月8日，停车棚进度款62000元；在上述六份收据中，董建平主张穗佳公司并非按收据显示的时间支付工程款，存在先开收据之后才领取工程款的情况，且7月21日的收据中所显示的金额是包括在8月3日的收据总额中，即该两张收据董建平实收款项为100000元，是在8月1日收取。对董建平提供的上述证据，穗佳公司均不予确认。
穗佳公司为证实其已全额支付工程款及因涉案工程存在质量问题导致其另行发包施工并支付工程款提交收款收据两份及《安装合同》一份，其中落款日期均为2011年9月9日的收据两份：编号№14400012的收据内容与董建平提交的照片内容一致，编号№14400013的收据内容显示：董建平收到平台雨棚工程款446815元；《安装合同》合同内容显示：2012年12月18日，穗佳公司与广州军穗建筑装饰工程有限公司（下称军穗公司）签订《安装合同》，约定由该司承包穗佳公司在机场路B88号的雨棚改造工程，含税总造价147162.96元，工期为2012年12月18日至2013年元月10日，双方并约定保修期及违约责任等。
穗佳公司另提交落款日期分别为2012年12月18日的收据两份、2013年1月5日的收据两份，拟证实其向军穗公司支付工程款的情况，该四份收据上均显示“未付”二字，董建平另提交由军穗公司出具的付款证明一份，该证明内容为：军穗公司于2013年1月9日完成穗佳公司的货物平台雨篷更换维修工程，总金额136262元，其司已收取95%的工程款129449元，并已开具收据，另保证金6813元于2014年1月9日付清。董建平经质证认为四份收据均显示未付，故款项不真实，付款证明的真实性、合法性均不予确认。
董建平2012年12月24日向原审法院起诉请求：穗佳公司支付工程款128315元及利息（自2011年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率6.31%计至全部付清之日止）。
穗佳公司反诉及答辩称，穗佳公司已支付完毕全部工程款，但使用场地不到一个月即发现工程存在严重的质量问题，经多次交涉，董建平以各种理由拒绝修复，穗佳公司即自行进行维修建设，故请求法院判令董建平赔偿穗佳公司损失25万元。诉讼中，穗佳公司申请撤回部分诉讼请求，仅主张董建平支付工程款147162.96元。
对于穗佳公司的反诉，董建平认为案涉工程经穗佳公司验收并使用至今，且穗佳公司自行在雨棚上安装了广告牌、摄像头、灯具、电风扇等，也可能造成PC耐力板受损，而穗佳公司亦在《工程承包合同》所涉的雨棚下自行建造办公室、停车棚一侧内搭建一接待室，改变了雨棚的使用目的，违法搭建临时建筑的行为极大可能造成钢架结构和PC耐力板受损而出现破裂漏水现象，且交付使用后董建平也积极履行了保修义务，穗佳公司是因要更换雨棚颜色不成而要求赔偿维修费用及损失无理，应予驳回。
穗佳公司申请撤回部分诉讼请求的申请未违反法律规定，原审法院依法裁定准许其撤回该部分诉讼请求。
另查，涉案工程的雨棚共建有上下两层，下层由董建平进行安装。
以上事实，有《轻钢雨棚工程承包合同》、《工程承包合同》、《议定书》、民事判决书、照片、收据及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，董建平与穗佳公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，双方均应恪守履行，董建平依约进行施工并交付使用，穗佳公司理应依约支付工程款。对于已付工程款的情况，首先，若按穗佳公司所称其已在2011年9月9日前全额支付工程款，则董建平与穗佳公司在2012年3月13日就涉案工程的维修达成《议定书》明显不合常理；其次，穗佳公司确认董建平提交的拍摄日期为2012年11月10日的《穗佳物流弧形雨棚结算单》照片的真实性，对该证据原审法院予以采信，对于董建平提交的拍摄日期为同日的编号为№14400012收据及便利贴的照片，穗佳公司确认该照片中收据的真实性，该收据亦由穗佳公司持有，故对该照片的真实性原审法院亦予采信。该两份证据内容显示穗佳公司分别在2011年8月13日及同年9月14日向董建平分别支付62000元及46500元的工程款，而穗佳公司未举证证实其实际付款的日期及方式，原审法院认定该两笔款项即为同年7月21日的46500元及8月8日的62000元，与董建平提交的收据的照片相吻合；综上，结合穗佳公司于诉讼中提交由军穗公司开具的未付款的收款收据的情形，原审法院对董建平存在其先向穗佳公司开具收据穗佳公司后付款的主张予以采信，对穗佳公司关于董建平已向其开具收据即表示其已全额支付工程款的主张不予采纳。现董建平主张穗佳公司拖欠工程款128315元，而穗佳公司未能举证证实其已支付该笔款项，且在举证期限未提交公司财务记录以予核实，故对董建平要求穗佳公司支付拖欠的工程款128315元的诉请原审法院予以支持。董建平所做工程存有重大质量问题属实，其行为已构成违约，董建平主张穗佳公司支付未付工程款的利息无法律依据，原审法院不予支持。董建平的行为构成违约，理应赔偿因此给穗佳公司造成的损失，生效判决亦判令董建平将涉案工程所用耐力板返还给供货商，由此而给穗佳公司造成损失亦属必然，现穗佳公司已实际对涉案工程进行改造并支出相关费用，故根据董建平穗佳公司签订的《议定书》，穗佳公司主张其因工程改造支出的129449元由董建平负担合情合理，原审法院予以支持，其余部分因穗佳公司尚未支出，故原审法院不予支持。董建平对于是穗佳公司原因导致工程质量问题的主张并未举证证实，对董建平该主张原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院2014年2月18日判决如下：一、在本判决生效之日起十日内，广州市穗佳物流有限公司向董建平支付工程款128315元；二、在本判决生效之日起十日内，董建平向广州市穗佳物流有限公司赔偿损失129449元；三、驳回董建平的其他诉讼请求；四、驳回广州市穗佳物流有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3105元由广州市穗佳物流有限公司负担，反诉受理费5050元由董建平负担。
判后，董建平不服，向本院提起上诉称：一、穗佳公司称董建平施工工程存在严重质量问题，且责任在于董建平，但没有任何证据证明。（一）穗佳公司称施工完毕后20天就出现部分裂缝，接着连续不间断出现大面积开裂、开胶漏水，不到五个月，整个大约1000平方米的雨棚几乎面目全非，仅是穗佳公司的一面之词，没有任何客观照片、法定权威鉴定机构的鉴定结论等证据证明，穗佳公司也没有依法申请原审法院也没有到雨棚现场勘察。穗佳公司对其所主张的事实，依法应承担举证不能的后果。（二）涉案工程由董建平建设竣工后，即已经穗佳公司验收并交付了给穗佳公司使用和管理，且穗佳公司接收和使用涉案工程后，对涉案工程实施了改建、搭建和改变雨棚停车棚的用途改作办公室、接待室使用，以及悬挂巨幅广告牌的行为。因此，对涉案工程的雨棚出现漏水现象，并不能证明就是董建平建设施工质量不好造成的，也不能排除是由于穗佳公司对涉案工程实施了改建、搭建和改变用途的原因造成的。（三）本案双方于2012年3月13签署的《议定书》，仅仅是证明董建平、穗佳公司双方确认涉案工程雨棚屋顶破裂、天花板漏水的事实，并不能证明雨棚屋顶破裂、天花板漏水的原因和责任，根本不能证明是由于董建平施工质量不好造成？还是穗佳公司使用、管理不当造成漏水的？依照建筑法的有关规定，建设工程交付后，业主未经验收擅自使用的，出现质量问题，依法应由业主（穗佳公司）负责。（四）关于董建平在原审法院起诉邓光林买卖合同纠纷案诉称：“……但耐力板在施工完毕后20天就开始出现部分裂缝，接着连续不间断出现大面积开裂、开胶漏水，不到5个月的时间，整个大约1000平方米的雨棚几乎面目全非……穗佳公司多次要穗佳公司要求董建平更换材料……”董建平在该案的上述陈述，只是直接引用穗佳公司对董建平工程的指责，只是穗佳公司想更换其他颜色雨棚耐力板的一面之词，因雨棚建成交付使用后，穗佳公司工作人员反映在雨棚棕黄色耐力板下工作不习惯，而并非施工质量问题，且该棕黄色耐力板是施工前前穗佳公司同意指定使用的。由于穗佳公司无端将责任推给董建平，董建平因还有工程款在穗佳公司处未付，董建平也只能无端将责任推给邓光林。故董建平起诉邓光林起诉状中的上述陈述，仅仅是董建平的诉讼策略，且是应穗佳公司的要求而起诉的，并非客观事实。董建平在本案的起诉及对穗佳公司反诉的答辩中也予以修改和更正，应以董建平在本案的陈述和查明的事实为准。因此，原审法院完全听信穗佳公司的一面之词，认定涉案工程存在重大质量问题，并将出现质量问题的原因及责任全部归责于董建平，依法不能成立。退一进步来讲，即使涉案工程雨棚在穗佳公司使用管理过程中出现漏水现象，在没有法定权威鉴定机构对涉案工程雨棚的质量状况及造成原因进行鉴定的情况下，不能将责任全部归责于董建平，因为穗佳公司已接收使用了涉案工程并存在不当管理及使用行为。二、原审法院没有依法追加军穗公司参与本案诉讼，明显违反法定程序，完全剥夺了董建平对军穗公司当面质证的诉讼权利。三、原审法院仅凭穗佳公司单方提供的其与军穗公司的《安装合同》、四份收据（四份收据均显示“未付”）、军穗公司的《付款证明》，就认定军穗公司承包并完成了穗佳公司在机场路B88号的雨棚改造工程，就认定上述工程总造价为147162.96元，就认定了军穗公司于2013年1月9日完成穗佳公司货物平台雨篷更换维修工程，总金额136262元，并已收工程款129449元属凭穗佳公司单方一面之词定案。原审法院没有审查穗佳公司上述单方陈述雨棚改造工程的必要性、合理性，连穗佳公司所称支付工程款129449元给军穗公司的财务记录也没有调查和审查，原审法院甚至连军穗公司的主体资格身份都没有审查和查明，直接采信穗佳公司的一面之词，明显证据不足、主观定案，偏袒穗佳公司一方。穗佳公司也没有任何法定权威鉴定机构的鉴定结论证明其合理性、必要性和维修费用明细，且穗佳公司上述维修改造，穗佳公司根本没有通知或告知董建平，更没有征得董建平同意，依法不能成立，也根本不合理。事实上，在2012年1月11日董建平起诉邓光林的案件中，穗佳公司已通知董建平其自行维修涉案工程产生的维修金额为23165元。四、因此，即使（假定）军穗公司承包并完成了穗佳公司在机场路B88号的雨棚改造工程属实，穗佳公司自行将上述工程发包给军穗公司承包全面改造，是其自身行为，改造费用应由其自负。根据本案的事实，董建平同意负担穗佳公司的财务人员确认的维修金额为23165元。故上诉请求撤销原审判决第二项，上诉费由穗佳公司负担。
穗佳公司答辩同意一审判决，不同意董建平的上诉请求以及事实和理由。理由如下：一、董建平称穗佳公司主张的维修改造费用是虚假的并没有事实依据，且（2012）穗云法从民二初字第49号判决已查明事实。二、一审法院程序没有违法，军穗公司为维修施工单位，有承包建设合同及付款证明均能证实，不需要成为本案当事人。军穗公司提交了4份收据，写明没有付款，后穗佳公司提供了去工商部门查询军穗公司的情况且军穗公司出具付款证明，故董建平认为付款是假的亦没有依据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另董建平称其已申请执行（2012）穗云法从民二初字第49号民事判决但尚未执行终结。
本院认为，本案双方争议的焦点为穗佳公司主张董建平赔偿工程改造款129449元是否成立？评析如下。
首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，董建平主张穗佳公司想更换其他颜色雨棚耐力板以及是应穗佳公司要求而起诉原材料供应商邓光林而又无依据证实，穗佳公司亦不予认可，故本院对此不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”，因此已生效的（2012）穗云法从民二初字第49号民事判决认定的事实除有相反证据足以推翻以外属于当事人无需举证证明的事实。董建平在该案中的陈述亦属于穗佳公司无需举证证明的事实，故董建平称其在该案中陈述属于诉讼策略，在本案中应由穗佳公司证明并非因穗佳公司使用不当而造成工程质量问题没有依据，董建平认为原审举证责任分配不当亦没有理据，本院亦不予支持。综上，原审认定董建平应赔偿因案涉工程质量问题给穗佳公司造成的损失并无不当，本院亦予以维持。
其次，关于损失数额的认定问题。一方面，董建平与穗佳公司2012年3月13日达成的《议定书》约定暂由穗佳公司自行出资修建或更换材料、所产生费用由董建平承担，即董建平对穗佳公司将另行修复案涉工程是明知的且同意承担费用，并未要求穗佳公司在修建前需通知董建平；另一方面，穗佳公司已提供了其与军穗公司签订的施工合同及付款凭证，且原审法院判决邓光林返还董建平的货款112620元，董建平亦无依据证实穗佳公司现主张的工程改造款129449元为虚假支出，故董建平认为原审程序不当以及不同意承担工程改造款129449元缺乏理据，本院不予采信。
综上所述，上诉人董建平的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5050元，由上诉人董建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 柳玮玮
代理审判员 郑怀勇
二〇一四年五月九日
书 记 员 杨仁义