江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）苏执复字第00018号
申请复议人（异议人）济宁市济化投资发展有限公司，住所地山东省济宁市金乡县胡集镇济宁化工园区。
法定代表人张兵，该公司董事长。
委托代理人李国操，该公司职工。
委托代理人惠龙强，山东晟哲律师事务所律师。
申请执行人方竹英。
委托代理人贺建，江苏大唐人律师事务所律师。
被执行人山东华鑫投资开发有限公司，住所地山东省济宁市金乡县胡集镇。
法定代表人丁志明，该公司总经理。
申请复议人济宁市济化投资发展有限公司（以下简称济化公司）因申请执行人方竹英与被执行人山东华鑫投资开发有限公司（以下简称华鑫公司）退伙纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（以下简称镇江中院）（2014）镇执异字第00014号民事裁定，向本院申请复议。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2015年3月4日组织公开听证。申请复议人济化公司的委托代理人李国操、惠龙强，申请执行人方竹英及其委托代理人贺建到庭参加听证。被执行人华鑫公司经本院通知未到庭参加听证。本案现已审查终结。
本院经审查查明：镇江中院于2013年9月23日立案受理了原告方竹英与被告华鑫公司退伙纠纷一案，于2013年10月29日作出（2013）镇商初字第0078号民事调解书：一、华鑫公司于2013年11月15日前支付方竹英投资款本金3000万元、投资收益款2570万元；二、华鑫公司于2013年11月15日前向方竹英给付逾期利息1380万元（计算至2013年8月1日）及2013年8月2日后的利息（按本金3000万元计算，每日2万元）直至实际给付之日止。案件受理费389300元，减半收取194650元由华鑫公司负担（案件受理费方竹英已预交至镇江中院，镇江中院不再退还，华鑫公司须在2013年11月15日前支付上述款项时一并支付）。
上述民事调解书发生法律效力后，华鑫公司未履行己方义务，方竹英向镇江中院申请强制执行。镇江中院于2013年11月18日立案执行，案号为（2013）镇执字第0239号。
执行中，根据方竹英的申请，镇江中院调查知悉华鑫公司在济化公司处有未付工程款，遂于2013年12月31日作出（2013）镇执字第239号民事裁定：冻结华鑫公司在济化公司的到期债权7190万元或同等价值的财产。当日，镇江中院向济宁市化学工业经济技术开发区管理委员会（以下简称济宁开发区管委会）及济化公司作出（2013）镇执字第0239号协助执行通知书：一、冻结华鑫公司在济化公司的到期债权7190万元或同等价值的财产；二、上述到期债权直接支付给方竹英，即视为济化公司履行了对华鑫公司的相应债务。2013年12月31日，济化公司董事姜开忠在上述民事裁定和协助执行通知书的送达回证上签字，送达地址为山东金乡县济宁开发区管委会。2014年1月10日，济化公司提出执行异议，认为其与被执行人华鑫公司之间并不存在到期债权，根据法律规定，镇江中院对该执行异议未审查，亦未对济化公司采取进一步执行措施。
此后，方竹英向镇江中院提供证据证明，济化公司在提出执行异议的情况下，仍向华鑫公司付款400万元，请求继续执行华鑫公司对济化公司的到期债权。相关证据显示：第一，2014年1月27日《借据》载明：”借到化工园区资金400万元”，借款单位华鑫公司，借款人华鑫公司法定代表人丁志明之妻吴火梅，姜开忠在借据上签名，金乡县财政局国库支付中心加盖财务专用章。第二，根据2014年1月29日《财政直接支付凭证》：金乡县财政局国库集中支付中心向吴火梅汇款100万元及300万元，支付类型为工程采购，结算方式为转账，用途为园区工程款，项目为基础设施建设。第三，根据吴火梅中国银行股份有限公司金乡支行22×××54账户2014年1月份的交易明细清单：吴火梅于2014年1月29日转账收入100万元及300万元。
2014年3月10日，镇江中院执行人员至华鑫公司法定代表人丁志明家中调查，丁志明称：其年前向金乡县政府借款300万元，具体手续由其妻办理，借款亦打入其妻银行卡。金乡县政府共欠华鑫公司1.8亿元左右债务，其中40%左右到期，但政府只肯置换土地，不愿给钱。
2014年3月20日，镇江中院执行人员赴山东金乡胡集，对济宁开发区管委会副主任姜开忠进行调查。执行法官问：”姜主任，我们上次来给你们发了协助执行通知书和裁定书，我们回去后你们就给我们发出一份异议书说不存在债务？”姜开忠称：”我知道这事，具体内容不清楚，是我们律师具体操作的，对所有法院来的协助执行通知书都是这样操作，这不是个案”。执行法官问：”我们上次来谈的时候，你们提到要给华鑫公司一块地来抵偿债务，但华鑫公司不肯要地，你们需要支付华鑫公司工程款约有1亿元左右？”姜开忠称：”是的。华鑫公司在外欠了很多钱，好几个法院都找到我们这里来了。济化公司是济宁开发区管委会下属企业，我们欠华鑫公司约1.5亿元左右”。济化公司在镇江中院执行异议审查过程中，认为姜开忠在济化公司没有任何职务，对该调查笔录不予认可。
根据调查情况，镇江中院于2014年6月5日作出（2013）镇执字第0239号执行裁定：对被执行人华鑫公司在第三人济化公司到期债权中的7190万元予以强制执行。镇江中院于2014年6月10日将该裁定送达济化公司，济化公司于2014年6月20日提出执行异议。
华鑫公司于2014年9月16日出具情况说明称：”本公司承接了济宁市化学工业经济技术开发区基础设施BT项目工程，并已经完工。济化公司与华鑫公司已就工程款结算作出决算。济化公司已对本公司陆续支付工程款1000余万元。其中，2014年1月底向本公司支付300万元，该款由金乡县财政结算中心以出借款项名义向吴火梅账户支付。济化公司是政府的平台公司，所有项目的利益承担人是金乡县财政，故该款亦由财政支付。济化公司至目前为止，尚余1亿余元款项未予支付”。
根据华鑫公司于2014年12月8日向济化公司出具的《建设工程往来款对账函》：截止2013年8月，华鑫公司应收BT建设工程款15603万元及工程投资额利息2800万元；2014年1月29日，华鑫公司收济化公司（县财政）工程款400万元；截止2014年11月，华鑫公司应收工程款14143万元。华鑫公司在该对账函上加盖公章，吴火梅在财务经办人处签名。
2014年12月16日，镇江中院在济化公司对该公司姜开忠、李国操，申请执行人方竹英及其委托代理人贺建进行调查，姜开忠、方竹英称愿意执行和解，姜开忠称其一直与方竹英和解，只是县财政资金紧张仅有6、7亿元。方竹英表示愿意让步达成还款计划，姜开忠表示需要领导同意。但姜开忠、李国操拒绝在笔录上签字。
2014年12月16日，镇江中院在济化公司对姜开忠、李国操进行调查，姜开忠称其在济化公司没有身份，根据工商资料，姜开忠是济化公司董事，济化公司欠华鑫公司1亿余元工程款是事实，但没有到还款的时候。姜开忠、李国操拒绝在该笔录上签字。
另查明：根据镇江中院从金乡县工商行政管理局调取的济化公司工商登记档案资料：济化公司系经金乡县人民政府同意，由金乡县国有资产管理局注册成立的国有独资公司，济化公司成立时注册资本5000万元均由金乡县国有资产管理局投资。2010年1月18日，金乡县国有资产管理局作出《关于姜开忠等同志的任职决定》：委任姜开忠等五同志为济化公司监事。后金乡县国有资产管理局对济化公司增加投资5000万元。2012年5月26日，金乡县国有资产管理局通过《济化公司股东会决议》：指定王允东同志担任济化公司董事长、法定代表人职务，委派姜开忠等同志担任济化公司董事职务。2014年6月16日，金乡县国有资产管理局金国资（2014）2号文件载明：决定委任张兵同志为济化公司董事长，委任姜开忠等同志为济化公司董事。根据2014年12月8日从金乡县工商行政管理局调取的济化公司《公司董事会成员、监事会成员、经理情况》表：姜开忠的信息排列在董事长兼总经理张兵之后。
还查明：2010年6月8日，甲方（BT项目发起人）济化公司与乙方（BT项目出资人）华鑫公司、及丙方（工程承建人）江苏丹阳市政建设有限公司签订了《济宁市化学工业经济技术开发区基础设施BT项目工程施工合同》一份，约定：合同价款为9837.36万元，甲方驻工地代表为姜开忠；工程竣工验收合格后，乙方与甲方签订工程回购合同，并约定工程回购条款及工程保修期；工程交工验收后，满一年内支付乙方回购款的40%及利息，满二年内支付乙方回购款的70%及利息，满三年内支付乙方回购款的100%及利息。该合同签订后，BT项目工程于2010年7月29日开工建设，于2012年7月27日峻工验收，于2013年8月27日通过工程结算审核，审定工程造价为156030762.05元。
在《济宁市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中，济宁开发区管委会在建设单位栏盖章，姜开忠作为项目负责人在建设单位意见栏与法定代表人王允东共同签名；在《济宁市化学工业经济技术开发区基础设施BT项目工程结算审核报告》的《基本建设工程结算审核定案总表》中，济宁开发区管委会在该总表建设单位栏盖章，经办人姜开忠签字。
济化公司向镇江中院提出执行异议称：镇江中院对其送达冻结裁定后，其在法定期限内提出执行异议。根据法律规定，镇江中院应不审查、不执行，但镇江中院不仅进行了调查，还作出了强制执行的裁定，程序违法，请求撤销镇江中院强制执行裁定。
申请执行人方竹英辩称：华鑫公司对济化公司享有1.5亿元左右的债权，镇江中院送达冻结裁定后，济化公司仍向华鑫公司付款，镇江中院据此作出强制执行裁定并无不当。
镇江中院认为：根据《最高人民院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第64条第二款的规定，第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。本案中，济化公司在提出执行异议后，却在行为上仍向华鑫公司支付工程款、并承认对华鑫公司尚有1.5亿元左右的债务，在此情况下，该院作出（2013）镇执字第0239号执行裁定，对华鑫公司在济化公司处到期债权中的7190万元予以强制执行，符合法律规定，并无不当。济化公司的执行异议理由不能成立，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定：驳回异议人济化公司的执行异议。
济化公司不服上述裁定，向本院申请复议称：一、镇江中院于2014年3月20日对姜开忠制作的调查笔录系非法证据，不能作为本案定案证据。《最高人民院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条规定：”第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，济化公司已在法定期间内提出异议，镇江中院依法不应对异议进行审查，更不能裁定对济化公司强制执行。故不能依据2014年3月20日调查笔录认定济化公司部分承认存在债权债务关系。二、即使将调查笔录作为证据采信，镇江中院对济化公司强制执行亦无法律依据。1.姜开忠并非原工程项目负责人，其意思表示不能代表济化公司；2.姜开忠仅在调查笔录中称济化公司对华鑫公司尚有1.5亿元左右债务，并未表明该债务系到期债务，亦未表明济化公司与华鑫公司间是否存在其他经济纠纷。事实上，济化公司与华鑫公司间不存在到期债权，且双方存在工程质量及其他经济纠纷，镇江中院无权强制执行济化公司财产。三、镇江中院查明济化公司向华鑫公司支付400万元工程款并无证据证明，在济化公司否认华鑫公司对其享有到期债权的情况下，镇江中院不得对相关事实进行调查。四、《最高人民院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条规定：”第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人”，济化公司已在规定期限内提出异议，镇江中院无权对济化公司强制执行。综上，请求撤销镇江中院（2014）镇执异字第00014号民事裁定。
申请执行人方竹英辩称：一、镇江中院裁定对济化公司强制执行有事实依据。1.姜开忠有权代表济化公司作出意思表示。根据济化公司工商登记档案，姜开忠是排名紧随法定代表人之后的董事，而且姜开忠在施工合同、验收报告、审核报告中都作为案涉项目负责人以及建设单位代表签字，其有权代表济化公司。2.济化公司对华鑫公司负有1.56亿余元到期债务。根据审核报告、姜开忠陈述、华鑫公司出具的对账函，济化公司对华鑫公司负有1.5亿余元债务。尽管济化公司认为尚有工程质量问题需要解决，其与华鑫公司存有其他债权债务关系，但济化公司并未就此提供充分证据。3.根据施工合同第22条的约定，案涉工程款早已到期。4.在镇江中院向济化公司送达协助执行通知书后，济化公司仍向华鑫公司支付工程款，进一步印证华鑫公司对济化公司享有到期债权。二、镇江中院裁定对济化公司强制执行有法律依据。1.镇江中院对姜开忠、丁志明的调查行为有效，人民法院在执行过程中有权进行调查。2.镇江中院适用《最高人民院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第64条的规定正确。综上，请求驳回济化公司的复议请求。
本院听证过程中，济化公司确认：1.济化公司并不是认为其与华鑫公司之间不存在债权，而是认为债权没有到期；2.济化公司认为已与华鑫公司改变了施工合同中关于付款方式的约定，案涉债权尚未到期；3.济化公司与华鑫公司就案涉BT工程存在质量纠纷，故债权数额尚不确定。证据为：第一，济宁开发区管委会于2014年10月23日向华鑫公司、江苏丹阳市政建设有限公司发出的《关于对地下管网进行全面维修的通知》，称案涉工程质量存在严重问题，如供水管道断开、焊接开裂、管件漏水等，应立即维修并承担赔偿责任。第二，华鑫公司于2014年12月27日向济宁开发区管委会出具的回函，称其已通知工程施工分包单位，根据分包合同约定，出现质量问题由分包施工单位维修，且华鑫公司与分包公司的债务已转至济宁开发区管委会名下，一切损失应由分包单位承担。方竹英对该两份证据的真实性不予认可。
本案的争议焦点是：对于华鑫公司在济化公司到期债权的执行，济化公司签收民事裁定书、协助执行通知书后，认为其与华鑫公司不存在到期债权，镇江中院据此停止执行，但济化公司董事姜开忠又确认济化公司尚欠华鑫公司1.5亿余元的情况下，镇江中院对济化公司强制执行有无事实和法律依据。
本院认为：华鑫公司对济化公司享有债权，但该债权是否到期、工程是否存在质量纠纷等实体问题应当通过诉讼予以确定，故镇江中院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七的规定，赋予济化公司案外人异议之诉而非申请复议的权利。理由如下：
一、华鑫公司对济化公司享有债权。
1.济化公司认可华鑫公司对其享有债权。首先，姜开忠有权代表济化公司作出意思表示，其所作陈述对济化公司具有约束力。济化公司系国有独资企业，政府任命姜开忠为公司董事。根据济化公司工商登记资料，姜开忠是排名仅随法定代表人之后的董事。根据济化公司与华鑫公司签订的施工合同，姜开忠是案涉工程的项目负责人。事实上，在工程验收以及审定价格过程中，姜开忠亦作为建设单位济宁开发区管委会的代表、项目负责人在相关文件上签字。故姜开忠的行为系职务行为，其认可华鑫公司对济化公司享有1.5亿元到期债权，对济化公司具有约束力。其次，姜开忠作为案涉工程的项目负责人，最为清楚华鑫公司是否对济化公司享有到期债权以及债权的数额。镇江中院当面向姜开忠送达冻结7190万元到期债权的民事裁定及协助执行通知书时，姜开忠未表异议。后济化公司尽管提出书面异议，但姜开忠在镇江中院2014年3月20日对其调查时称济化公司所提异议系律师针对法院发出协助执行通知书的惯常做法，而非仅仅针对本案，并再次确认济化公司对华鑫公司负有1.5亿余元债务。最后，济化公司委托代理人在本院组织听证中称其并非主张与华鑫公司间不存在债权，而是认为债权尚未到期。
2.华鑫公司对济化公司尚欠其1.5亿余元工程款的事实予以确认。2014年3月10日，镇江中院至华鑫公司法定代表人丁志明家中调查，丁志明确认济化公司共欠华鑫公司1.8亿余元工程款。2014年9月16日，华鑫公司出具情况说明，确认其与济化公司已就工程款结算作出决算，济化公司尚欠其1亿余元款项未付。根据华鑫公司于2014年12月8日向济化公司出具的《建设工程往来款对账函》：截止2013年8月，华鑫公司应收BT建设工程款15603万元及工程投资额利息2800万元。
3.济化公司向镇江中院提出书面异议之后，又向华鑫公司付款400万元，印证华鑫公司对济化公司享有到期债权。根据银行往来凭证，吴火梅银行卡于2014年1月29日合计转入400万元，根据《财政直接支付凭证》，该款由金乡县财政局国库集中支付中心支付。此节事实与吴火梅于2014年1月27日出具的借据、丁志明调查笔录以及华鑫公司《建设工程往来款对账函》亦相印证。尽管济化公司称该款系吴火梅个人借款，但并未提供证据证明。
二、镇江中院应当赋予济化公司案外人异议之诉的权利而非申请复议的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：”执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案执行过程中，济化公司提出债权尚未到期、其与华鑫公司变更了工程款的支付时间、案涉BT工程仍存在质量问题等可以阻却法院执行的异议主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第二款规定：”利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”，举轻以明重，执行法院对他人提出的异议亦应依照该条款进行处理。故本案镇江中院在驳回济化公司执行异议的情况下，应当赋予其提起案外人异议之诉的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项规定：”异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定”，第三十二条规定：”本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件，人民法院依法提起执行监督程序的，不适用本规定”，故本案应当发回镇江中院重新作出裁定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项、第三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇执异字第00014号民事裁定；
二、发回江苏省镇江市中级人民法院重新作出裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一五年八月十四日
书 记 员 薛佳明