湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民五终字第07608号
上诉人（原审被告）长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂，住所地湖南省长沙市岳麓区坪塘街道太平村杨家塘组。
经营者李青松。
委托代理人张憬，湖南人和人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭军，男，1965年2月6日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区盈口乡团结村西兴街村民小组。
委托代理人于明，湖南云天律师事务所律师。
委托代理人李治康，湖南云天律师事务所律师。
上诉人长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（以下简称大力水手钓具厂）因与被上诉人彭军侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第03785号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭进行了审理，上诉人大力水手钓具厂的委托代理人张憬、被上诉人彭军委托代理人于明、李治康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
彭军于2005年7月15日注册怀化市鹤城区彭军鱼饲料厂，类型是个体工商户，经营范围：鱼饲料、鱼饵饼加工销售。2008年10月1日因歇业注销。2008年6月12日，彭军注册成立中方县彭军鱼饲料厂，类型为个体工商户，经营范围：鱼饲料、鱼饵饼加工及销售。2015年6月9日，彭军再次注册成立芷江县彭霸渔粮有限公司，类型为有限责任公司，法定代表人为彭军，股东为彭军、彭梅、梁利桂，经营范围：鱼饲料、鱼饵生产销售。自2005年起，彭军成立的上述企业一直生产销售鱼饲料、鱼饵饼。2005年9月，彭军开始在鱼饵饼和鱼饲料产品上使用“彭霸”标识。
2008年5月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，彭军取得第4860587号商标，核定使用商品为第31类，包括：饲料；鱼饵（活）；钓饵（活的）；非医用饲料添加剂；油饼；动物用鱼粉（截止）。该商标注册有效期限自2008年5月14日至2018年5月13日。彭军的企业生产的鱼饵饼是由油饼、米糠、麦麸、豆类等农产品加工压制成的饲料，其主要用途是被垂钓人员作为钓鱼用饵料使用。
根据湖南省怀化市天桥公证处出具的（2015）湘怀天证字第444号公证书的内容记载：2015年4月10日，湖南省怀化市天桥公证处公证员曾广富、公证员助理石云村与彭军的委托代理人梁利桂及参加人（拍摄人）罗佳兵来到位于湖南省长沙市岳麓区坪塘街道太平村杨家塘组的大力水手钓具用品厂，梁利桂以人民币620元的价格向大力水手钓具用品厂购买了5袋鱼饵饼（糠饼），梁利桂索要发票被拒。由罗佳兵对：1、大力水手钓具用品厂的外貌；2、梁利桂所购买的5袋鱼饵饼（糠饼）；3、梁利桂所购买的5袋鱼饵饼各取出2包样品（糠饼）；4、袋内糠饼的4包样品及拆开内包装后的内包装正反面；5、内包装反面的厂名和厂址；6、拆开外包装后的袋内糠饼等6种状况进行了拍照，共拍摄照片6张（见附件1-6）。公证员和公证人员制作了《怀化市天桥公证处现场工作记录》1份共1页（见附件7）。随后，公证人员将本次保全证据公证所取得的外包装袋1个、内包装袋2个、成品1包及拆开内包装的2包散装糠饼进行封存。
庭审中，原审法院将湖南省怀化市天桥公证处（2015）湘怀天证字第444号公证书封存的被控侵权产品当庭拆封：被控侵权产品的蛇皮外包装袋上印有“大力水手钓具地址：长沙市岳麓区坪塘镇太平桥电话：0731—8854513113974943567”等字样；2个拆开的黄色内包装袋上正面印有“玉米酵香味鱼饵饼彭霸饵料系列产品规格12／18片装”等字样，背面印有“”“产品介绍”“示意图”、“主要成分精选米糠、豆类、麦类、鱼粉、彭霸诱食剂、促食剂等”、“使用方法”、“授权生产商：大力水手钓具用品厂地址：湖南省长沙市岳麓区坪塘街道太平桥”等字样；1袋玫红色内包装袋成品正面印有“
万能麝香味鱼饵饼”，其他文字和上述黄色内包装袋上的文字相同。经当庭比对，被控侵权的“”鱼饵饼上标示的产品成份与彭军享有的第4860587号注册商标标识的鱼饵饼产品成份基本相同，被控侵权的“”标识与彭军的商标文字及读音相同，构成近似。
另查明：长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（字号）系李青松于2013年1月30日注册成立的个体工商户，住所地为长沙市岳麓区坪塘街道太平村杨家塘组。经营范围：钓具、钓鱼饵料制造。
2014年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，李青松取得第12313763号文字商标，核定使用商品为第28类，包括：钓具；人造钓鱼饵；打猎或钓鱼用诱饵；狩猎或钓鱼用诱饵；钓鱼线；钓鱼钩；狩猎或钓鱼用香味诱饵；钓鱼用浮子；钓鱼竿；钓鱼用抄网（截止）。该商标注册有效期限自2014年9月7日至2024年9月6日。大力水手钓具厂生产的彭霸饵料系列产品有：绿色包装的“五谷清香味鱼饵饼”、黄色包装的“玉米酵香味鱼饵饼”、玫红色包装的“万能麝香味鱼饵饼”等3种产品，主要成分为：精选米糠、豆类、麦类、鱼粉、彭霸诱食剂、促食剂等。上述产品除在湖南市场销售外，还销售到了广西南宁市。
2015年8月6日，原审法院根据彭军的申请，依法向国家工商行政管理总局商标局发出咨询函，要求其对以下问题作出解答：1、商标分类第28类中“人造钓鱼饵”的定义，以及制作成分？鱼类是否可以食用？2、现第12313763号“彭霸”商标的权利人所生产的“人造钓鱼饵”主要成分为：“麦类、米糠、豆类、鱼粉、彭霸诱食剂、促食剂”等，上述产品是否属于“人造钓鱼饵”？3、第4860587号“彭霸”（图文）商标核定使用的“饲料”能否作为“鱼饵”使用，如使用，是否超出核定的商标使用范围？2015年8月24日，国家工商行政管理总局商标局以商标函字（2015）47号复函回复如下：一、根据现行的《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版），第28类的“人造钓鱼饵（尼斯基本号280002）”是指人造的模拟水虫或小鱼的仿生假饵，通常由塑料或橡胶等材料制成，辅以色味，通过人手操作或电子控制在水中作出引诱动作或声音来吸引鱼类，鱼类不可食用。二、第12313763号“彭霸”商标的权利人所生产的“人造钓鱼饵”如为鱼可食用的饵料，则不属于第28类。三、广义的“饲料”包括“饵料”，而“饵料”指鱼类或其他水生动物的食物，因此，人工加工的可食用鱼饵也属于饲料的一种。第4860587号“彭霸（图文）”商标如使用在“可食用的鱼饵”上，并未超出该注册商标的核定使用范围。
另，彭军未就其主张被告赔偿因侵权行为而产生的损失20万元的诉请提供相应的计算依据。
原审法院认为，彭军系第4860587号
注册商标所有权人，该商标至今仍处于有效期内，彭军在该商标核定使用的商品范围内享有商标专用权。本案的争议焦点主要有：一、大力水手钓具厂生产的彭霸饵料系列产品（“
五谷清香味鱼饵饼”、“
玉米酵香味鱼饵饼”、“
万能麝香味鱼饵饼”）是否属于“人造钓鱼饵”？上述产品与彭军企业生产的
鱼饵料是否同属于第31类的产品。二、大力水手钓具厂在彭霸饵料系列产品上标注“”商标的行为是否为超出核定商品的范围使用注册商标的行为，是否侵犯了彭军的注册商标专用权。三、关于本案侵权民事责任的确定。
一、大力水手钓具厂生产的彭霸饵料系列产品（“
五谷清香味鱼饵饼”、“
玉米酵香味鱼饵饼”、“
万能麝香味鱼饵饼”）是否属于“人造钓鱼饵”？上述产品与彭军企业生产的
鱼饵料是否同属于第31类的产品。根据国家工商行政管理总局商标局商标函字（2015）47号回复函，“人造钓鱼饵”是指人造的模拟水虫或小鱼的仿生假饵，通常由塑料或橡胶等材料制成，辅以色味，通过人手操作或电子控制在水中作出引诱动作或声音来吸引鱼类，鱼类不可食用。本案大力水手钓具厂生产的彭霸饵料系列产品主要成分是“精选米糠、豆类、麦类、鱼粉、彭霸诱食剂、促食剂等”，鱼类可以食用，因此，大力水手钓具厂生产的彭霸饵料系列产品不属于人造钓鱼饵的一种。大力水手钓具厂关于被控侵权产品属于第28类中的人造钓鱼饵的抗辩不能成立。
大力水手钓具厂生产的彭霸饵料系列产品的成份与彭军企业生产的
鱼饵料的产品成份“油饼、米糠、麦麸、豆类等”基本相同，属于中华人民共和国农业部制定的《饲料原料目录》（公告第1773号）及《饲料添加剂品种目录》（2013）（公告第2045号）列明的饲料原料及添加剂。结合国家工商行政管理总局商标局的商标函字（2015）47号复函内容：“广义的‘饲料’包括‘饵料’，而‘饵料’指鱼类或其他水生动物的食物，因此，人工加工的可食用鱼饵也属于饲料的一种。”可以认定，大力水手钓具厂生产的彭霸饵料系列产品与彭军的权利产品应当同属饲料种类，且两者的用途均是垂钓。此外，根据国家工商行政管理总局商标局编辑的《类似商品和服务区分表》，第31类产品主要包括日用的未经制作的田地产物，活动物及植物，以及动物饲料。因此，大力水手钓具厂生产的“”饵料系列产品与彭军企业生产的
鱼饵料应当同属于第31类产品。
二、大力水手钓具厂在彭霸饵料系列产品上标注“”商标的行为是否为超出核定商品的范围使用注册商标的行为，是否侵犯了彭军的注册商标专用权。李青松注册的第12313763号“”文字商标，核定使用商品为第28类。包括：钓具；人造钓鱼饵；打猎或钓鱼用诱饵；钓鱼线等商品。大力水手钓具厂在属于第31类商品的彭霸饵料系列产品上使用“”注册商标，超出该商标核定第28类商品的范围。
此外，彭军的注册商标，是由“彭霸”文字和鱼图形组成，其中“彭霸”文字较为突出。大力水手钓具厂的“”商标与彭军前述商标的“彭霸”文字及读音相同，属于近似商标，且该商标标识的产品与彭军的注册商标核定使用的商品相同，足以使相关公众对其商品来源产生混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。故大力水手钓具厂超出其注册商标核定使用的商品范围，在与彭军注册的?
商标核定使用的同类商品范围，使用与彭军注册商标近似的“?
”注册商标的行为，构成对彭军注册商标专用权的侵犯。
三、关于本案侵权民事责任的确定。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。因此，彭军诉请大力水手钓具厂停止侵权行为以及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。大力水手钓具厂应当立即停止在第31类商品上使用“?
”商标的行为，并赔偿彭军损失。对彭军要求原审被告公开赔礼道歉、消除影响并在省级报刊上登载致歉声明的诉讼请求，因赔礼道歉是人身性权利受到侵害时适用的责任承担方式，彭军并未因其享有的?
注册商标专用权的被侵害受到人身性权利的损害，对该项诉讼请求，不予支持。
关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，彭军未就其主张被告赔偿因侵权行为而产生的损失20万元的诉请提供相应的计算依据。原审法院综合考虑到涉案权利商标的声誉、被告的经营规模、侵权行为的性质、侵权行为的地域范围、后果等，对彭军主张的赔偿数额予以部分支持。因彭军未就本案维权所支付的合理开支主张赔偿并提交相应证据，对该项费用，原审判决确定赔偿数额时不再予以考虑。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（字号名，经营者李青松）于本判决生效之日起立即停止在第31类商品上使用“?
”商标的行为；二、被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（字号名，经营者李青松）自本判决生效之日起十日内赔偿原告彭军经济损失人民币10万元；三、驳回原告彭军的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原审被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（字号名，经营者李青松）承担。
一审判决后，大力水手钓具厂不服，向本院提起上诉，请求判令：1、依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第03785号民事判决；2、改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人全部承担。其上诉理由为：1、上诉人无侵权故意，不应认定侵权，上诉人作为普通的生产者注册了自己的商标，才开始生产自己注册商标的商品，主观上没有侵权故意；2、上诉人将自行注册的商标使用在“人工鱼饵”商品上，与上诉人注册的商标的商品类别“人造钓鱼饵”是相同的，与被上诉人注册商标注册的商品类别“鱼饵（活）”的类别不同；3、一审判决所依据的证据存在重大瑕疵，应当依法改判或发回重审，具体理由包括：（1）被上诉人提交的公证存在瑕疵，不应采信；（2）国家工商行政管理总局商标局的复函存在重大错误，应当不予采信；4、一审法院未判决上诉人侵权，直接判决上诉人赔偿经济损失10万元没有法律依据；5、法院还存在以下几项程序错误：（1）被上诉人在第一次庭审时未提交公证封存商品的证据进行比对，侵权比对在法庭辩论及最后陈述之后的第二次庭审；（2）一审法院未给上诉人预留充足的时间审查核实商标局的复函；（3）法院未留给上诉人充足的时间提交补充意见。综上所述，上诉人没有侵权故意不构成侵权，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当撤销一审判决，予以改判。
被上诉人辩称：1、上诉人称其没有故意侵权，但是其所拥有的商标均是模仿别人，而且是跨类使用商标；2、上诉人与被上诉人双方注册的商标的类别确实不一样，但是被控侵权产品与被上诉人注册商标核准使用的种类相同；3、关于公证书的瑕疵，虽然有瑕疵，被上诉人是在销售商和生产商购买了两次，进行的一次封存，不影响法院的关于事实的认定；4、上诉人如果对工商总局的复函有异议，应当通过正当的行政诉讼或者其他方式来申请复议；5、一审的案件程序是合法的。对于工商总局的复函，一审法院是组织了双方当事人质证，而上诉人所称的在答辩后才进行比对是因为当时开庭，被上诉人只提交了公证书，而没有提交封存实物，所以根据法院指定的举证期限，重新提交进行的比对，法院有权根据庭审状况而重新指定举证期限，因此一审法院的审理程序是合法的。
上诉人为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据1：农业部的农业行业公告；
证据2：水产行业标注；
证据1和证据2拟共同证明上诉人的生产的产品属于人造钓饵，而人造钓饵属于人工钓饵，上诉人是在商标核准的种类内生产销售。
被上诉人发表质证意见认为，对证据的真实性、客观性无法核实，对证据的关联性有异议。
对上诉人提交的证据，本院认为，上诉人未提交证据的原件，亦未提交经中华人民共和国农业部证实与原件核对无异的证明，故本院无法核实其真实性，且证据涉及的系“人工钓饵”的定义，与本案涉及的“人造钓鱼饵”无关，故本院对上诉人提交的证据不予认定。
被上诉人为支持其主张，向本院提交了如下证据：
证据1：公证书，拟证明截止到二审期间，市场上仍有上诉人生产的产品，上诉人还在侵权；
证据2：“宏玲”商标，拟证明2008年2月4日杨斌在三十一类注册了“宏玲”商标，而本案的上诉人在2012年又注册了该商标，只是在二十八类上注册，所以上诉人有傍名牌的故意；
证据3：大力水手的商标，拟证明1995年10月21日美国公司已经注册了该商标，上诉人也注册了该商标，所以证明上诉人有傍名牌的故意。
上诉人发表质证意见认为，对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，公证书购买的产品可能只是销售商的囤货，而且一审法院的判决是没有生效的，不能认定上诉人的侵权行为；对证据2、证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。
关于被上诉人提交的证据，本院认为均与本案无关联，本院不予认定。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合上诉人的上诉请求、上诉理由、被上诉人的答辩及双方的庭审陈述，本院认为，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否属于上诉人注册商标核定的第28类的“人造钓鱼饵”；二、上诉人是否有销售本案被控侵权产品的行为；三、原审法院程序是否合法。
一、被控侵权产品是否属于上诉人注册商标核定的第28类；
本院认为，根据国家工商行政管理总局商标局商标函字（2015）47号回复函，“人造钓鱼饵”是指人造的模拟水虫或小鱼的仿生假饵，通常由塑料或橡胶等材料制成，辅以色味，通过人手操作或电子控制在水中作出引诱动作或声音来吸引鱼类，鱼类不可食用。本案被控侵权的彭霸饵料系列产品主要成分是“精选米糠、豆类、麦类、鱼粉、彭霸诱食剂、促食剂等”，鱼类可以食用，因此，被控侵权的彭霸饵料系列产品不属于人造钓鱼饵的一种。上诉人关于被控侵权产品属于第28类中的人造钓鱼饵的上诉理由不能成立。
另外，上诉人还认为中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局主体不存在，上述复函所依据的《类似商品与服务区分表》明显错误。本院认为，我国至1978年恢复工商行政管理机关后，内设商标局，故上诉人称中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局主体不存在的理由明显不成立；对于复函依据的问题，本院认为，国家工商行政管理总局商标局系根据长沙市岳麓区人民法院具体事项的请求的作出的复函，国家工商行政管理总局商标局有权根据法律及相关规定，作出判断，故对于上诉人的该项上诉理由本院亦不予支持。
二、上诉人是否有销售本案被控侵权产品的行为
上诉人认为，公证书存在瑕疵，即两次公证，仅做了一次封存，且所封存的产品不完全，仅为实际货品的一部分，且在第二次庭审时被上诉人才出具公证实物进行比对，故否认被控侵权产品系由上诉人销售。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。法律赋予了公证书对所证明的事实较高的法律效力。本案中虽然两次公证仅进行了一次封存，且封存的实物并非公证购买的所有实物，但公证书内详细记载了封存的实物数量，并对封存的实物进行了拍照，在上诉人无相反证据证明的情况下，原审法院认定被告实施了销售被控侵权产品的行为符合法律规定，故对于被告的该项上诉理由本院不予支持。另外，原审法院再次组织庭审进行侵权比对程序并无不当，本院对于上诉人的该项上诉理由亦不予支持。
三、原审法院程序是否合法
上诉人人认为原审法院未在判决主文中认定上诉人的行为构成侵权即判决上诉人承担侵权赔偿责任于法无据，同时未给上诉人充足的时间核查涉案的复函，亦未给上诉人充足的时间提交补充意见，故原审法院程序错误，应予纠正。
本院认为，原审法院在对案件的认定部分，已经认定“被告超出其注册商标核定使用的商品范围，在与原告注册的?
商标核定使用的同类商品范围，使用与原告注册商标近似的‘?
’注册商标的行为，构成对原告注册商标专用权的侵犯。”，并据此作出判决，故对于被告的该项上诉理由本院不予支持。
关于上诉人提出的未给予其充足时间核查《复函》及补充意见的上诉理由，本院认为，原审法院依法向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局发出咨询函，该局回函后，原审法院组织双方当事人对复函发表质证意见，双方当事人均合法行使了诉讼权利，故原审法院并无不当，本院对于上诉人提出的该项上诉理由不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由上诉人长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍峻民
代理审判员 蔡 晓
代理审判员 潘 威
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 刘 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。