浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭江民初字第1928号
原告刘兴根。
委托代理人李湘胜、陆晶晶，浙江剑正律师事务所律师。
被告笪长寿。
委托代理人魏灿寿，男，1962年6月12日出生，汉族。
原告刘兴根诉被告笪长寿建设工程合同纠纷一案，原告刘兴根于2012年10月12日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张妍妍独任审判，于2012年11月20日、12月6日公开开庭进行了审理，原告刘兴根及其委托代理人李湘胜，被告笪长寿及其委托代理人魏灿寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘兴根诉称，2010年7月21日，原、被告就为位于杭州市九堡镇胜稼路、九安路、九乔路交叉口38号、44号地块居住配套用房工程的临设、土建、和配合部分的施工，签订《泥工分项承包协议书》一份，以原告为发包人，被告为承包人，工程面积为23751立方米，清包价格为31.50元／平方米。2011年9月15日，原、被告签订《协议书》一份，对前一合同承包范围内标高正负零以上部分调整为40.95元／平方米。经双方签字确认，44号地块承包工程总金额为424840元（2736平方米×31.5元／平方米=86184元，地上部分8270平方米×40.95元／平方米=338656元）及38号地块承包工程总金额为487462元（3645平方米×31.5元／平方米=114817元，地上部分9100平方米×40.95元／平方米=372645元），两地块合同总承包金额为912302元。自2010年12月12日至2011年12月29日，被告从原告处分23次共领取款项1140644元。原告认为，双方签订的合同真实有效，依照诚信原则，双方均应按约履行，合同约定被告承包的方式为包清工，被告超额领取工程款的行为构成了违约，为维护原告的合法权益，故起诉。请求：1、判令被告退还多领取的承包费用人民币228342元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告笪长寿辩称，原告提交的证据移花接木，混淆视听。1、2010年12月12日领取的31000元属于代工工资、2011年1月25日领取的32000元属于修土方工资，2011年8月23日领取的31900元属于项目部点工工资，均在《领条》中注明了领款的用途，都不属于原告所指合同范围内的款项，故上述94900元不得视为合同承包款。另外，2011年11月9日廖勇泉所领30000元是原告与廖勇泉个人之间的问题，与被告无关。2、原告提交的证据有造假嫌疑。2011年11月10日的《44#、38#地块泥工班组工程款结算清单》上签名并非被告所签，原告假借他人冒名代签，被告未追究其法律责任已是仁至义尽了。3、原告不是实事求是，意在逃脱责任。在2011年10月11日，原告与被告签订了第三份合同《杭政储出（2008）38、44号地块装饰工程施工协议书》，该协议书就工程粉刷部分进行了约定，且总工程款为23751平方米×60元／平方米=1425060元。而原告给出的《领款清单》中的下列部分应属于粉刷工程中工人的生活费：2011年10月31日的30000元、2011年11月6日的30000元、2011年11月12日的20000元、2011年12月29日的185751元，这265751元是第三份装饰工程合同中的款项。4、原告规避问题，意有逃脱责任。在《泥工分项承包协议书》之外，双方还存在口头协议，原告还请被告帮其清理挖土机挖掘不到的土方死角，双方商定好按每清理一方土1元钱的价格结算，因为又要清理又要回填，总共按4万方计算，总价款为4万元。土方清理结束后，原告支付了32000元，尚欠原告8000元。另外，原告承包给被告帮其清理地下室降水井浮上来的沙土，总承包价5万元，至今原告分文未付。5、2011年10月签订装饰工程合同后，原告要求被告交保证金4万元，被告交了该4万元后，原告也没有退还。综上，原告应付工程款为912302＋1425060＋40000＋50000=2247362元，而被告只从原告处领取了1110644元，原告还欠被告1379618元工程款尚未付清及4万元保证金没有退还。
为证明自己的主张，原告刘兴根向本院提供了下列证据：
1、泥工分项承包协议书1份，拟证明原、被告签订承包协议，对位于九堡38号、44号两地块居住配套用房工程承包的具体约定；
2、2011年9月15日签订的协议书1份，拟证明原、被告就承包项目地上部分调高承包价格的事实；
3、工程款结算单1份，拟证明原、被告就承包工程项目价款予以确定的事实；
4、领款凭证23份，拟证明被告从原告处总计领取承包费用1140644元的事实；
当庭提交：5、证明1份，拟证明原、被告2011年10月11日签订的粉刷合同作废，被告常以证明人的身份签订合同或者领取财物；
6、粉刷工程承包协议1份，拟证明粉刷承包工程系原告与汪配忠签订的合同，与本案没有关联性；
7、领付款凭证17份、领条12份、欠条1份，拟证明粉刷工程是包给案外人汪配忠的，与被告没有任何关系。
上述证据经庭审质证，对原告提供的证据1、2，被告无异议，能够证明原告欲证明的事实，本院予以确认。对原告提供的证据3，被告对真实性有异议，认为其上并非被告签字，对结算价款也不认可；本院认为，被告对该份证据记载案涉工程地上、地下部分面积予以认可，本院对该事实予以确认。对原告提供的证据4，被告对2011年11月9日廖勇泉领取的30000元不认可，对其他领款凭证无异议；本院认为，被告虽在该份领款凭证上以证明人的身份签字，但不能直接确认该笔款项系原、被告《泥工分项承包协议》所涉款项，故对该份证据与本案的关联性无法确定，对该份证据不予确认。对原告提供的证据5，被告认为原告该份证据提交已超过举证期限，并认为“其于（余）的事和笪长寿无关”、“另外2011年10月11日粉刷合同作废”的记载是事后添加的；本院认为，被告认为有关记载为事后添加，但未能提供证据予以反驳，故对该份证据的真实性予以确认，能够证明案外人汪配忠承诺给被告60000元回扣、2011年10月11日粉刷合同作废的事实。对原告提供的证据6，被告不认可，表示案外人汪配忠是被告叫来干活的，与原告无关；本院认为，该份证据能够证明原告与案外人签订有粉刷工程承包协议的事实。对原告提供的证据7，被告表示不清楚且认为与本案无关；本院认为，该组证据均非对应本案原告主张的泥工分项承包协议，故与本案缺乏直接关联，不予确认。
为证明自己的主张，被告笪长寿向本院提供了下列证据：
1、《杭政储出（2008）38、44号地块装饰工程施工协议书》1份，拟证明双方关于粉刷工程签订过协议的事实；
2、照片13张，拟证明被告清理降水井浮土的事实；
3、证人李盛忠、徐冬根的证言，拟证明地下室降水井浮土清理的施工由被告承包，装饰工程两位证人也有参与。
上述证据经庭审质证，对被告提供的证据1，原告对三性无异议，但认为该份协议已于2011年12月29日作废，该协议未实际履行；本院认为，该份证据的真实性可予确认，能够证明原、被告就装饰工程签订过有关协议的事实。对被告提供的证据2，原告对三性均有异议；本院认为，该组证据与本案的关联性无法确定，故不予确认。对被告提供的证据3，原告认为证人李盛忠与被告存在亲属关系，且陈述的施工时间与合同签订时间不吻合，证人徐冬根对装饰工程基本回答不清楚，其证言不具有证明效力；本院认为，该两位证人对有关地下室降水井浮土清理工程以及装饰工程的约定和结算均不清楚，故两位证人的证言与本案缺乏直接关联，不予确认。
综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：
2010年7月21日，原告与被告签订《泥工分项承包协议书》一份，该份协议书抬头记载甲方为“杭政储出（2008）38#、44#地块居住配套用房工程项目部”，协议书甲方落款由原告签字，乙方落款为被告。该份协议约定：工程面积合计约23751平方米；承包方式为包清工、包工期、包质量、包安全、包文明施工；承包范围为临设、土建结构、配合、施工机械和工具等；清包价格为根据分项工程承包范围，按建筑面积31.5元／平方米，图纸变更工程在1%增减范围内，其承包费用不作调整；等等。
2011年9月15日，原、被告签订《协议书》一份，该协议书抬头记载甲方为“38、44#地块项目部”，甲方落款由原告签字，乙方为被告签字。该份协议约定：考虑今年人工工资上涨，甲乙双方协商，结算工价正负零以下按31.5元／平方米，正负零以上按40.95元／平方米结算；44号地块砌体、砼工程量必须在2011年9月25日前完成；38号地块砌体、砼工程量必须在2011年10月30日前完成；如乙方不能按上述工期完成，工价按31.5元／平方米结算，并承担拖延时间造成的一切损失；等等。
原告提交了2011年11月10日签订的44#、38#地块泥工班组工程款结算清单，记载：44号地块地下室工程面积为2736平方米、44号地块上部工程面积为8270平方米、38号地块地下室工程面积为3645平方米、38号地块上部工程面积为9100平方米；结算44#、38#号地块地上、地下工程款合计912302元；工程款押45615元待扫尾工程完成后结清，其它工程款均已结清。被告否认该份清单上签名为其所签，但认可记载的各部面积情况。
2011年10月11日，原、被告签订《杭政储出（2008）38、44号地块装饰工程施工协议书》一份，该协议书抬头记载发包方（甲方）为浙江海昌建设有限公司38、44号地块项目部，协议书发包人落款由原告刘兴根签字，并加盖浙江海昌建设有限公司杭政储出（2008）38、44号地块居住配套用房工程技术专用章，承包方为被告笪长寿及案外人汪配忠签字。该份协议书约定承包范围为：杭政储出（2008）38、44号地块居住配套用房工程中的所有粉刷部分；承包内容为在粉刷施工中需产生泥工工作内容的所有工作量、地下室清理、打泡沫剂等；为保证本工程保质如期完成，乙方愿交纳保证金4万元，工程完成后退还一半；等等。原告陈述其系挂靠在浙江海昌建设有限公司名下。
2011年11月25日，原告与案外人汪配忠签订《杭政储出（2008）38、44号地块装饰工程施工协议书》一份，该协议书抬头记载发包方（甲方）为浙江海昌建设有限公司38、44号地块项目部，协议书发包人落款由原告刘兴根签字，承包方为案外人汪配忠签字。该份协议书除划掉“为保证本工程保质如期完成，乙方愿交纳保证金4万元，工程完成后退还一半”的约定外，其他约定内容与2011年10月11日原、被告签订的《杭政储出（2008）38、44号地块装饰工程施工协议书》内容一致。
2011年12月29日，案外人汪配忠出具证明一份，记载：兹有海昌建设公司工地笪长寿介绍汪配忠做（包括搅拌机、打泡沫剂、地下室清理），本人汪配忠愿意拿出60000元给笪长寿的回扣；其余的事和笪长寿无关；另外2011年10月11日粉刷合同作废。
又查明，上述工程已经整体竣工验收。自2010年12月12日至2011年12月29日，被告认可从原告处共计领款1110644元。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方当事人均无建筑施工企业资质，案涉《泥工分项承包协议书》、《协议书》均属无效。但因案涉工程已经竣工验收，故可以按照该两份协议书约定计算工程价款。根据双方约定，被告为包清工方式承包项目，结算工价正负零以下按31.5元／平方米，正负零以上按40.95元／平方米结算，双方确认44号地块地下室工程面积为2736平方米、44号地块上部工程面积为8270平方米、38号地块地下室工程面积为3645平方米、38号地块上部工程面积为9100平方米；因此，计算工程价款应为912303元［（2736＋3645）×31.5＋（8270＋9100）×40.95］。被告辩称有合同约定外的工程量增加，但未能提供证据证明，故对被告该项辩称意见不予采纳。被告对原告提交的《44#、38#地块泥工班组工程款结算清单》上被告签字的真实性有异议，并申请进行笔迹鉴定。本院认为，因双方就单价的约定和实际施工面积已经明确，故双方就泥工分项工程的工程款可以直接计算，无论原告提交的《44#、38#地块泥工班组工程款结算清单》上被告签字是否真实，均不影响该工程款的计算，对被告的笔迹真实性进行鉴定实属不必要，故对被告有关笔迹鉴定申请本院不予准许。
对于原告的付款情况。被告对2011年11月9日由廖勇泉领取的30000元不予认可。本院认为，该份领款凭证记载的领款人并非被告，原告也未能提供证据证明被告认可该笔款项包括在双方泥工分项工程内，故该笔30000元本院不予计算在被告从原告处领取的款项内。被告主张2010年12月12日的31000元是代工工资、2011年8月23日的31900元是点工工资，均不应计算在工程款内。本院认为，被告未能提供证据证明双方约定代工工资、点工工资的支付不在双方泥工分项工程范围内，故对被告该项意见不予采纳。被告主张2011年1月25日32000元属挖土方工程，不在双方泥工分项工程范围内，本院认为，被告未能提供证据证明双方对所谓的挖土方工程另有约定，故对被告该项意见不予采纳。被告主张2011年10月31日领取的30000元、2011年11月6日领取的30000元、2011年11月12日领取的20000元、2011年12月29日领取的185751元属于双方《杭政储出（2008）38、44号地块装饰工程施工协议书》范围。本院认为，该四笔款项的领款凭证用途并未注明系付装饰工程项目款项，且原告对本案中提交的领款凭证均主张系针对双方《泥工分项承包协议书》，被告未能提供证据证明该四笔款项的支付不在《泥工分项承包协议书》范围内，故对被告该项意见不予采纳。被告主张双方另有装饰协议、原告收取装饰协议押金4万元以及对清理地下室降水井浮上来的沙土另有口头约定，因原告系主张双方对《泥工分项承包协议书》的付款超出协议约定的工程款，故双方就《杭政储出（2008）38、44号地块装饰工程施工协议书》及其他工程项目有关工程款的支付争议不在本案审理范围内，若被告认为原告就其他工程存在欠付款项，可以另行主张权利。据此，本院确认就原、被告《泥工分项承包协议书》、《协议书》项目，原告已经向被告支付款项合计1110644元。因该工程本院确定工程款合计912303元，原告已经支付了1110644元，故原告多支付了198341元，被告应予返还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告笪长寿返还原告刘兴根款项人民币198341元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告刘兴根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4725元，减半收取人民币2362.50元，由原告刘兴根承担人民币229元（已缴纳），被告笪长寿承担人民币2133.50元，于本判决生效之日起三日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币4725元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 员 张妍妍
二〇一二年十二月七日
代书记员 李石燕