新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二终字第107号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省郑州市鑫运重工科技有限公司。住所地：河南省荥阳市豫龙镇郑上路*号。
法定代表人：王雪颜，该公司经理。
委托代理人：陈波，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南永兴锅炉集团有限公司。住所地：河南省太康县未来路南段西侧。
法定代表人：王永兴，该公司总经理。
委托代理人：李巧利，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。
被上诉人：（原审原告、反诉被告）：昌吉州坚美建材有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县石梯子乡工业园区。
法定代表人：于军，该公司总经理。
委托代理人：许英，新疆金诚信律师事务所律师。
上诉人河南省郑州市鑫运重工科技有限公司（以下简称鑫运重工公司）、河南永兴锅炉集团有限公司（以下简称永兴锅炉集团）因与被上诉人昌吉州坚美建材有限公司（以下简称坚美建材公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民二初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫运重工公司委托代理人陈波、上诉人永兴锅炉集团委托代理人李巧利、被上诉人坚美建材公司法定代表人于军及其委托代理人许英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月19日，坚美建材公司与鑫运重工公司通过议标的方式签订一份《粉煤灰加气块生产线买卖合同》，合同约定由鑫运重工公司提供全套的粉煤灰加气块生产线设备及辅助零配件，合同总价款452万元。付款方式是：合同生效后15日内坚美建材公司支付合同价款15%作为预付款。鑫运重工公司必须在合同签订后25日内组织发货，并在合同签订后55日内将生产线所有设备发运至坚美建材公司工地。按设备安装顺序在规定的时间内组织第一批货物（合同设备的40%）开始发运，并将第一批货物发运至买方现场、经买方审核无误后3日内，买方支付给卖方设备价款（当批货物）的30%作为发货进度款。最后一批货物交付至现场经验收合格，坚美建材公司支付鑫运重工公司货款的30%作为到货款。在2013年7月13日将所有生产线设备运至坚美建材公司工地，在2013年8月15日前完成安装调试并进行试生产。2013年6月24日坚美建材公司向鑫运重工公司支付预付款67.95万元。鑫运重工公司于2013年7月9日、7月11日向坚美建材公司发运该套生产线部分辅助设备895450元，未达到合同约定总设备的40%。也未按坚美建材公司工程进度顺序发货。2013年7月12日，鑫运重工公司向坚美建材公司发函称因资金紧张要求坚美建材公司先行支付合同30%的货款135.90万元。坚美建材公司收到鑫运重工公司的函后，向鑫运重工公司去函要求其按合同发货后即付款。2013年8月9日，鑫运重工公司再次向坚美建材公司发函要求变更付款方式，要求坚美建材公司在鑫运重工公司发货时付合同价的60%，货到后付10%，安装时付10%，投产时付10%，投产后留10%的质量保证金，保修期满后付清余款。坚美建材公司拒绝对合同进行变更后，鑫运重工公司再未向坚美建材公司供货。2013年8月3O日，坚美建材公司通过公证处向鑫运重工公司发出了解除合同通知书。双方关于违约金的约定是合同第一部分第11条第9款：对安装试运行有重大影响的设备迟交超过一个月时，每周卖方向买方支付的违约金为迟交货物金额的3%，与此同时，买方有权终止部分或全部合同。迟延交货超过5—8周的，按照迟延交货部分货款的1%每周支付违约金。另，合同约定由永兴锅炉集团为卖方鑫运重工公司提供合同履约担保。
原审法院认为：一、关于坚美建材公司要求解除合同诉讼请求能否成立。首先，双方签订的《粉煤灰加气块生产线买卖合同》不违反法律规定是合法有效合同，双方应遵照履行。双方在履行合同中是否存在过错，从查明的事实来看，坚美建材公司支付预付款后，鑫运重工公司应当在55日内将所有设备运至坚美建材公司工地，按合同约定鑫运重工公司第一批到货量应当占总货款的40%。但鑫运重工公司第一批到货量只占货款的20%，只相当于坚美建材公司预付款。在坚美建材公司多次催促下，鑫运重工公司再未向坚美建材公司发货。2013年8月9日，鑫运重工公司向坚美建材公司发函要求将合同约定的付款方式由先货后款变更为先款后货，鑫运重工公司的行为已违反了合同约定。2013年8月30日，坚美建材公司通过公证处向鑫运重工公司发出了解除合同通知书。鑫运重工公司对解除合同通知书未提出异议。根据法律规定，当事人一方迟延履行债务经催告后在合理期限内仍未履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，享有解除权的一方以单方意思表示即可使合同解除，不必征得对方同意。故，对坚美建材公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。二、关于坚美建材公司要求鑫运重工公司承担违约金479264元的诉讼请求。根据双方合同约定，“对安装试运行有重大影响的设备迟交超过一个月时，每周卖方向买方支付的违约金为迟交货物金额的3%，与此同时，买方有权终止部分或全部合同。迟延交货超过5—8周的，按照迟延交货部分货款的1%每周支付违约金。”鑫运重工公司第一批货迟延交付7周（2013年6月28日至8月23诉讼前），货款总价值是1450000元，按合同约定违约金为304500元（1450000元×3%×7周）。未供设备价值2184550元（4530000元设备总价-895450元已供货-1450000元第一批设备），按合同约定违约金为174764元（2184550元×1%×8周，自2013年7月13日至9月10日诉讼前）。坚美建材公司据此向鑫运重工公司主张违约金符合合同约定和法律规定。对坚美建材公司的该项诉讼请求，本院予以支持。三、关于坚美建材公司主张因鑫运重工公司违约造成其与新疆锦业天成房地产开发有限公司呼图壁县分公司签订加气块购销合同，无法履行，导致其违约并承担违约责任，赔偿对方损失54万元整，要求鑫运重工公司承担该损失。因坚美建材公司已主张了违约金，违约金的性质具有补偿和处罚的双重属性，当违约金不足以弥补损失的两者可以同时主张。坚美建材公司主张的该项损失是否实际发生，坚美建材公司无直接证据予以证实。对坚美建材公司的该诉讼请求，本院不予支持。四、关于鑫运重工公司要求继续履行合同的反诉请求。本院认为，鑫运重工公司未按合同约定按时足量向坚美建材公司进行供货，经坚美建材公司催告鑫运重工公司要求对合同约定的付款方式进行变更，在坚美建材公司拒绝变更后鑫运重工公司再未向坚美建材公司供货。坚美建材公司即向鑫运重工公司发出了解除合同通知书，鑫运重工公司亦未提出异议。另，鑫运重工公司认为双方虽然签订的是买卖合同，但实际为加工承揽合同，如解除合同将给鑫运重工公司造成不必要的损失。但根据鑫运重工公司提供的证据来看，并不能证实双方是加工承揽关系。故，对鑫运重工公司要求坚美建材公司继续履行合同和赔偿损失的反诉请求，本院不予支持。五、关于永兴锅炉公司是否承担连带保证责任。根据坚美建材公司与鑫运重工公司签订的“粉煤灰加气块生产线买卖合同》及永兴锅炉集团出具的保证函，可以证实永兴锅炉集团在合同中承担的是连带保证责任，其应当对坚美建材公司的债务承担连带清偿责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决如下：一、解除坚美建材公司与鑫运重工公司签订的《加气块生产线买卖合同》。二、鑫运重工公司于本判决生效后十日内退还坚美建材公司预付款679500元，运费105000元，合计784500元：三、鑫运重工公司于本判决生效后十日内向坚美建材公司支付违约金479264元；四、永兴锅炉集团对上述给付款项承担连带清偿责任；五、驳回坚美建材公司的其他诉讼请求；六、驳回鑫运重工公司的反诉请求。案件受理费19773.88元，反诉费20570元，合计40343.88元，由坚美建材公司负担9773.88元，鑫运重工公司负担30570元。
鑫运重工公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案双方签订的合同是加工承揽合同。按照合同约定，坚美建材公司要求我公司按照技术协议上的标准为其量身定作一套粉煤灰加气块生产线并要经其检验合格，我公司完全按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力来完成工作，向其交付工作成果。该合同包括了承揽的标的、数量、质量、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款，合同内容具备特殊性，非一般的粉煤灰加气块生产线，而成为加工承揽性质的合同，应该适用加工承揽合同的相关规定。二、同意解除合同，我公司与坚美建材公司应该双向返还。解除合同后，应按约由坚美建材公司承担往返的运费。一审法院判决让我公司承担运费是对合同条款的认识错误。三、当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任或互不承担责任。四、违约金太高，要求予以降低。四、坚美建材公司应该赔偿我公司的经济损失。五、永兴锅炉集团集团有限公司不应该承担连带责任。请求：1、依法撤销原判决第二项，改判我公司退还坚美建材公司679500元预付款，坚美建材公司返还895450元的设备，承担210000元往返运费和200000元经济损失；2、撤销原判决第三项，改判我公司与坚美建材公司双方互不承担违约责任；3、撤销原判决第四项，改判永兴锅炉集团不承担连带责任。
永兴锅炉集团不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。我公司不是鑫运重工公司与坚美建材公司签订合同的主体。我公司认可鑫运重工公司的履约能力和生产的产品质量。我公司不应该承担连带责任。最高人民法院对江苏省高级人民法院（90）经请字第2号“关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任”的请示中明确表示：“购销合同中的保证人，只能对经其同意的保证内容承担保证责任，该案供、需双方未经保证人同意，变更合同的履行期限，应视为新的法律关系成立，原合同中的保证人对此而产生的纠纷不负保证责任。”本案中，我公司在保函上盖章仅是对鑫运重工公司履行合同能力担保，是对其信誉及能生产出合格产品质量的担保。在合同履行中，坚美建材公司迟延支付预付款后，鑫运重工公司又给其发货89万元，双方已经变更了合同履行期限，但我公司并不知情，因此，鑫运重工公司与坚美建材公司擅自变更履行期限和合同内容的行为，已经实际变更了原合同的内容，成立了另一新的法律关系，我公司对该新法律关系不应该再承担担保责任。一审法院仅根据《担保法》一般规定判决我公司承担连带担保责任错误。二、一审判决适用法律错误。该案是典型的承揽合同纠纷，应该使用承揽合同的相关规定。一审法院却认定为买卖合同，并适用买卖合同的相关规定，是对法律的认识错误。另外，一审法院仅根据担保法的一般规定，判令我公司承担连带责任，有违最高法院对相关案例中“合同当事人双方擅自改变合同履行期限，担保人不再承担担保责任”的批复，属适用法律错误。请求：1、依法撤销原判决第一项，改判鑫运重工公司退还坚美建材公司679500元预付款，坚美建材公司返还鑫运重工公司895450元设备，承担105000元运费；2、请求依法撤销原判决第三项，违约金过高，要求降低，改判鑫运重工公司不承担违约金；3、请求依法撤销原判决第四项，改判我公司不承担连带责任。
坚美建材公司答辩称：本案中的合同性质应当是一般生产设备的买卖合同，而不是承揽加工合同。承揽合同更注重加工行为，交付的是劳动成果。本案中的买卖合同没有约定加工的方式，也没有涉及材料的提供。材料生产的过程中，我公司没有进行干预，不具备加工承揽合同所具备的特征。合同约定，合同附件一的技术资料，仅仅是加气块生产线安装完毕验收性能的依据，并不是加工承揽定作要求的内容。我公司已经完全按照合同的约定履行了义务，但鑫运重工公司仅发了第一批价值89万元的货物。是鑫运重工公司的违约行为导致合同目的无法实现，所以提出解除合同。鑫运重工公司要求双向返还没有依据。我公司与鑫运重工公司签订合同时正在进行工商注册，后因为注册登记延迟，我公司向对方发函表示希望延迟支付预付款，鑫运重工公司回复表示理解。我公司对于本案合同投入巨大，现解除合同遭受的损失远超过本案判令的违约金。鑫运重工公司的行为并不能构成合同的变更，对此合同双方没有协商，永兴锅炉承担保证责任是完全符合法律规定的。请求法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院另查明：1、2013年5月19日，鑫运重工公司与坚美建材公司在签订《加气块生产线买卖合同》的同时，签订《粉煤灰加气块生产线技术协议》。《加气块生产线买卖合同》第一部分第11条第9款第二项和第12款均明确约定：“合同设备延交货物的违约金总金额不超过合同设备总价的10%。”“卖方对于根据本合同11.7、11.9、11.10、11.11款承担的合同设备违约金总额不论单项或多项累计将不超过合同设备总价的10%。”《粉煤灰加气块生产线买卖合同》第一部分第18条约定：“河南永兴锅炉集团对本合同负有不可推卸的连带责任，并为卖方提供担保（合同签订同时出具保证函）。”《加气块生产线买卖合同》第二部分专用条款第4条第6款约定：“合同设备到现场交货点的运杂费为：（卖方负责运至乙方工地）买方承担运费。”在《技术协议》附件3“设计范围”第3项“联系及协调”中约定：“由于本项目的全部设计和供货工作属于卖方负责，除以上联络会议外，必要时，卖方应采用书面方式或其它方式与买方的代表联系。”在《技术协议》附件4“技术资料及交付进度”第1项“总的要求”中约定：“卖方提供的技术文件是指用于项目设计、施工、安装、调试、试运行及性能验收试验的文件及货物正常运行和维护所需的文件，技术文件内容应满足本招标文件技术部分附件1‘技术规范’和附件3‘设计范围’的要求。”
2、2013年5月25日，永兴锅炉集团出具“永兴锅炉集团承诺担保”书，写明：“对鑫运重工公司与坚美建材公司签订的15万立方的粉煤灰加气生产线承诺担保。”
3、坚美建材公司于2013年6月17日以传真件告知鑫运重工公司因公司账户未开立，要求其同意顺延付款。2013年6月18日鑫运重工公司表示同意，提出要延迟交货。坚美建材公司于2013年7月12日回函表示不同意，并要求按原合同履行。
本院认为，坚美建材公司与鑫运重工公司签订的《加气块生产线买卖合同》和《粉煤灰加气块生产线技术协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应当各自履行合同义务。一、关于本案案由问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”买卖合同的主要特点是买卖双方交付物品和得到对价、支付价款和得到物品是相对应的。本案坚美建材公司因购买15万立方的粉煤灰加气生产线与鑫运重工公司签订采购合同。加气块生产线是一个复杂的设备组合，是按照国家统一标准制造的相对固定设备的组成，可根据买方的要求进行设备添加，并非量身订做的特殊设备。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同纠纷是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”定作人要求承揽人加工定作的是特定物，应当由定作人提供图纸或者技术要求。本案合同标的是一套有国家统一标准的加气块生产线，合同中明确约定“项目的全部设计”由鑫运重工公司负责完成，并作为测试验收设备的标准，而非买受人坚美建材公司提供。《中华人民共和国合同法》第二百六十条规定：“承揽人在工作期间应当接受定作人必要的监督检验。”本案合同条款中未涉及加气块生产线生产过程的必要监督。综上，本案合同关系非加工承揽合同关系，而是分期交付标的物的买卖合同关系。原审法院确定案由正确，鑫运重工公司关于本案案由是承揽合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于鑫运重工公司是否存在违约行为应否承担违约责任的问题。在本案买卖合同履行过程中，买方坚美建材公司存在迟延支付预付款行为，其通过传真及函件向卖方鑫运重工公司告知，并征得鑫运重工公司同意，但对定购设备的运输期限未同意变更。在坚美建材公司支付合同预付款679500元后，鑫运重工公司未按照合同约定向坚美建材公司发运总设备40%的主要设备，也不符合合同约定的按工程进度顺序发货的要求，鑫运重工公司行为已构成违约；之后，
鑫运重工公司两次向坚美建材公司发函要求变更付款方式，由合同约定的“先货后款”变更为“先款后货”，未得到坚美建材公司的认可，遂不再依合同约定发运货物。鑫运重工公司的上述行为均构成违约，其应当按照双方合同的约定承担违约责任。原审根据双方合同第一部分第11条“保证与索赔”第9款的第一项和第四项约定计算违约金，总计为479264元，但该合同第一部分第11条第9款第二项和第12款均明确约定，“合同设备延交货物的违约金总金额不超过合同设备总价的10%。”“卖方对于根据本合同11.7、11.9、11.10、11.11款承担的合同设备违约金总额不论单项或多项累计将不超过合同设备总价的10%。”本案合同设备总金额为452万元，其10%是452000元。原审判决认定鑫运重工向坚美建材支付违约金479264元不符合合同的上述约定。涉案合同为有效合同，根据契约至上原则，鑫运重工向坚美建材支付违约金应为452000元。
三、关于合同解除后坚美建材公司是否应当返还设备并支付返程运费的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合同双方对解除《加气块生产线买卖合同》均无异议。合同解除后，鑫运重工公司应当返还坚美建材公司预付款679500元，坚美建材公司也应当退还鑫运重工公司已交付其的设备。由于鑫运重工公司在原审中未对返还设备以及返还设备的运费提出反诉，其可另行解决。对于坚美建材公司已支付的运费105000元，双方虽然在合同第二部分专用条款第4条第6款约定合同设备运杂费由买方坚美建材公司承担运费，但因鑫运重工公司首先违约，坚美建材公司依法解除合同并要求赔偿损失符合法律规定，所以该笔运费应作为坚美建材公司的损失由鑫运重工公司返还。原审判决认定正确，本院予以维持。
四、关于永兴锅炉集团应否承担本案连带赔偿责任问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”在《加气块生产线买卖合同》第18条“合同连带责任”中约定：“河南永兴锅炉集团对本合同负有不可推卸的连带责任，并为志卖方提供担保（合同签订同时出具保证函）。”2013年5月25日，永兴锅炉集团给坚美建材公司出具的保证函。承诺对“15万立方的粉煤灰加气生产线”提供担保，与《加气块生产线买卖合同》的约定相互印证，证明永兴锅炉集团是对本案买卖合同产生的全部债务承担连带保证责任。在合同履行期间，坚美建材公司与鑫运重工公司仅协议推迟预付款时间，未变更合同其他内容，虽未经保证人永兴锅炉集团同意，但不影响合同的正常履行，也未加重永兴锅炉集团的义务，故永兴锅炉集团仍应当对原合同承担保证责任。原审认定无误，本院予以维持。永兴锅炉集团提出其不应对鑫运重工公司债务承担连带清偿责任的上诉请求不成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民二初字第88号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项和第六项，即“一、解除昌吉州坚美建材有限公司与河南省郑州市鑫运重工科技有限公司签订的《加气块生产线买卖合同》；二、河南省郑州市鑫运重工科技有限公司于本判决生效后十日内退还昌吉州坚美建材有限公司预付款679500元，运费105000元，合计784500元；四、河南永兴锅炉集团有限公司对上述给付款项承担连带清偿责任；五、驳回昌吉州坚美建材有限公司的其他诉讼请求；六、驳回河南省郑州市鑫运重工科技有限公司的反诉请求。”
二、变更新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民二初字第88号民事判决第三项“河南省郑州市鑫运重工科技有限公司于本判决生效后十日内向昌吉州坚美建材有限公司支付违约金479264元”为“河南省郑州市鑫运重工科技有限公司于本判决生效后十日内向昌吉州坚美建材有限公司支付违约金452000元”。
河南省郑州市鑫运重工科技有限公司、河南永兴锅炉集团有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40343.88元，其中本诉费19773.88元，反诉费20570元，由坚美建材公司负担5078.04元，鑫运重工公司负担35265.84元。二审案件受理费25246.69元（鑫运重工公司、永兴锅炉集团已预付），其中本诉费9642.64元，由鑫运重工公司、永兴锅炉集团负担9192.68元，坚美建材公司负担449.96元；反诉费15604.05元，由鑫运重工公司负担15604.05元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理审判员 李东风
代理审判员 李 华
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 王 恺