山东省乐陵市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐商初字第1171号
原告乐陵市一通工程有限责任公司，住所地乐陵市云红北大街1号。
法定代表人董向华，职务：经理。
委托代理人李勇，男，1983年8月10日生，汉族，住山东省乐陵市，系原告公司职工。
委托代理人宋国华，男，山东鑫大公律师事务所，律师。
被告庆云腾达商砼有限公司，住所地庆云县开元北大街北首原205收费站。
法定代表人刘占奎，职务：总经理。
委托代理人张其永，男，1956年11月6日生，汉族，住河北省清河县，系被告公司职工。
委托代理人吴彬，男，山东胜券律师事务所，律师。
原告乐陵市一通工程有限责任公司与被告庆云腾达商砼有限公司为买卖合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李勇、宋国华，被告委托代理人张其永、吴彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乐陵市一通工程有限责任公司诉称，2013年原告承包了山东乐福投资发展有限公司的乐福大道公路建设工程。同年7月15日，原告项目经理李勇与被告签订商品砼购销合同。合同约定：被告为原告供应乐福大道所需混凝土，混凝土等级为C25，单价为290元，因商品混凝土标号、质量等不符合合同规定，造成甲方（原告方）的损失，由乙方（被告方）按实际损失赔偿，发生争议向乐陵市人民法院提起诉讼。供货之初被告尚能信守合同。7月下旬，原告及发包方乐福公司发现，混凝土质量存在问题，被告提供的混凝土强度不全为C25，部分强度为C20。原告随即与被告交涉，并于2013年8月28日签订补充协议，对混凝土强度等级进一步强调。当年10月底工程完工，11月下旬、12月中旬，乐福公司、原告、被告三方先后委托山东铁正工程试验检测中心有限公司、滨州煜恒工程检测有限公司对混凝土质量进行了检测，检测结果表明，强度均小于C25混凝土应达到的强度。2013年12月底，鉴于工程混凝土不合格的实际情况，原告与乐福公司达成《关于乐福大道砼路面质量不合格赔偿协议书》，约定扣除混凝土路面工程总造价的40%即802937元作为乐福公司的赔偿。之后，原、被告就此赔偿问题磋商未果，故原告诉至法院，要求被告赔偿原告因提供的混凝土质量不合格，给原告造成的直接经济损失802937元(暂定)，诉讼费由被告承担。
被告庆云县腾达商砼有限公司辩称，一、关于原告与被告商品砼买卖合同问题。2013年7月15日，原告与被告签订商品砼购销合同，合同约定原告购买被告的商品混凝土用于其承揽的施工工程，同时约定收到混凝土浇筑前收货方负责质量检验，认真查看随货同行单上混凝土的型号、方量、浇筑部位等情况后再安排浇筑，收货方对质量无异议，在发货单上签字确认。因原告违反合同约定，以混凝土存在质量问题为借口拖延支付所欠的货款，被告曾向法院起诉索要货款，乐陵市人民法院于2014年10月24日作出（2014）乐商初字第64号民事判决，判决本案原告支付本案被告货款1604828元及违约金。原告不服判决提起上诉，二审法院德州市中级人民法院于2015年8月28日作出（2015）德中商终字第183号民事判决，维持一审判决。判决同时确认了原告的项目经理李勇购买被告的混凝土，用于义乌商贸城及凤凰城工地，欠本案被告14648元货款的事实。上述判决已经发生法律效力。二、关于商品混凝土型号问题。原告在上述案件审理中对送货回执单、欠账表、对账单均无异议，证明被告是应原告要求提供商品。需方要求送什么型号的混凝土，供方就提供什么型号的混凝土，原告诉称被告提供的混凝土部分为C20就是按照原告的提示提供的，送货单上明确载明混凝土型号，收货方有签名确认，另有收货方将收到的混凝土用于不同工地等足以证实被告的主张。三、关于商品混凝土质量问题。涉及混凝土质量争议的证据材料共有四份鉴定。原告在道路工程施工过程中与建设方山东乐福投资发展有限公司产生纠纷，原告单方委托“山东铁正工程实验检测中心”和“滨州煜恒工程检测有限公司”，对其施工道路采取钻芯取样的方式，对芯样强度进行检测。两个鉴定部门出具的两份检验报告，被“国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所”出具的鉴定检验报告书予以否定，该鉴定意见第三项明确：以上两份鉴定报告所取芯样数量均不满足法定最小数量要求，不能进行混凝土强度的检测评定。与之相对应的还有一份鉴定报告，即“山东省建筑工程质量监督检验测试中心”2014年3月26日出具的检测报告，对混凝土试块强度所做的检测，检测结果为全部合格，超过设计强度，最少的是117%，最多的达到148%。该检测报告是由乐陵市人民法院委托，由原告申请乐陵市公证处公证员现场公证，提取114块混凝土试块样品并封存后，交检测机构进行检测的。这份鉴定报告是专门针对被告提供的混凝土试块所做的鉴定，无论从程序上，还是从测试样品上都符合对混凝土质量的检测要求。相对于取芯样所做的检测结果来说，混凝土试块的鉴定更能证明混凝土是否存在质量问题。原因是，芯样是施工人员对混凝土进行浇筑、摊铺、振捣、养护等人工处理后产生的副产品，凝固时会受到湿度、温度及人工操作等自然环境及人为因素各方面的影响。只有对混凝土试块直接进行测试，才能对混凝土的质量更有证明力。对此，有乐陵市公证处（2014）乐证民字第126号公证书和山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的第H140303314号检测报告为证。四、关于原告与乐福公司达成“关于乐福大道混凝土路面质量不合格赔偿协议”的问题。被告认为，原告与乐福公司双方是就“路面质量不合格”自愿所达成协议，与被告无关，即不能证明混凝土质量存在问题，也不能确定赔偿数额的客观性和合法性。滨州煜恒工程检测有限公司对现场的描述中明确注明，路面平整，裂缝几条，根本没有达到返工重建的程度。因此，德州中鼎工程造价咨询有限公司做出的报告书缺乏事实依据，不应得到采信。综上，原告起诉被告赔偿802937元，没有事实根据和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求
经审理查明，2013年原告承包案外人山东乐福投资发展有限公司（以下简称乐福公司）投资的乐陵朝商工业园乐福大道公路硬化施工工程，同年7月15日原、被告签订商品砼购销合同。合同约定被告为原告供应预拌混凝土，强度为C25，单价为每立方米290元,同时还约定了双方的权利义务。合同附预拌混凝土使用说明书，说明书中注明，在正常养护情况下，28天能达到设计强度。施工过程中乐福公司提出路面强度达不到设计要求问题，同年8月28日原、被告就混凝土质量问题达成补充协议，强调如果被告提供的混凝土强度达不到C25的强度标准，被告承担全部损失。工程竣工后，乐福公司以混凝土路面强度达不到设计标准C25为由拒付工程款。乐福公司及原、被告三方共同委托山东铁正工程试验检测中心有限公司对硬化后混凝土路面力学性能检测，取28天期龄的芯样11个，合格的4个，不合格的7个，检验报告书编号（NO）：2013XY33（该报告以下简称铁正报告）。为进一步验证混凝土强度问题，三方又共同委托滨州煜恒工程检测有限公司，对芯样抗压强度检测，取芯样10个，均达不到C25的强度，检测报告书编号：201312SNHL001（该报告以下简称煜恒报告）。原告以混凝土质量存在问题为由拒付被告货款，本案被告诉诸法院，法院作出（2014）乐商初字第64号民事判决并已生效。诉讼期间就铁正报告和煜恒报告，向山东省建筑工程质量监督检验测试中心（即山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心）咨询，并作出混凝土强度验收标准咨询报告（该报告以下简称咨询报告），结论是两份检测报告检测是所取的芯样数量，均不能满足检测规程规定的取芯芯样最小数量要求，不能进行强度评定。随即申请法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法检定所，对混凝土强度进行鉴定（该报告以下简称国家鉴定检验报告），鉴定检验结论为铁正报告和煜恒报告所取芯样数量不满足检测规程规定，不能进行混凝土强度检测评定。同时，综合两次取样，所取的21个芯样，统计计算推定为强度不能满足合同约定的强度等级要求。另外，还申请法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对预留混凝土试块进行鉴定（该检测报告以下简称试块检测报告），结论为混凝土强度在29.330.1之间，均超出设计强度C25。试块期龄是169天263天。
原告以混凝土强度未达到合同约定给其造成损失为由，要求被告赔偿损失诉来本院，原、被告提供上次诉讼中的检测报告，双方对报告的真实性均无异议，但就证明内容提出各自的主张。本次诉讼中，被告申请专家证人杨某出庭作证，证人就专业问题作出解释，并回答了原、被告就专业问题的提问。同时，专家证人肯定了以28天期龄混凝土强度作为验收节点是国家规定标准，28天之后的混凝土强度不再作为验收标准。原告主张在履行商品砼购销合同时，被告供应了C20的混凝土，为支持其主张提供被告公司出具的混凝土配合比检测报告、混凝土开盘鉴定、混凝土出厂合格证。该三份证据中注明向原告工地提供的混凝土强度为C20，被告对该三份证据真实性无异议，但主张系应原告要求而供应，原告不予认可，被告未进一步举证。原、被告结算单中C25混凝土数量为5431.5m3，C20混凝土数量为12m3，C20混凝土占总量的0.22%。原告称接收C20混凝土是因被告向其他工地送C20混凝土没有送下，改送到原告工地，碍于双方合作关系，并且数量不大不会影响工程质量才收下了C20混凝土，被告未予反驳。合同履行过程中，原、被告为强调混凝土质量，签订补充协议，约定“如果甲方验收乙方提供的强度为C25的混凝土达不到C25强度的质量标准，所造成的损失乙方全部承担”。
原告提供乐福公司与其签订的关于乐福大道砼路面质量不合格赔偿协议书，证明其损失为802937元。该协议约定混凝土路面工程总造价的40%即802937元乐福公司不再支付给原告，作为混凝土路面不合格的赔偿金，同时还对延长工程质保期限作出约定。原告提供乐陵市乐福大道返修工程造价鉴定报告，证明如果返修混凝土路面，返修费用为2544812.89元。原告提供乐福公司出具的证明，证明被告混凝土不合格。被告提供乐福公司出具的证明，证明原告施工存在瑕疵。乐福公司为原、被告分别出具的证明，均只有公章，无相关人员签字确认。
上述事实，有商品砼购销合同及补充协议、检测报告、证人证言、关于乐福大道砼路面质量不合格赔偿协议书、单位证明及当事人陈述等证据为证。
本院认为，原、被告签订的商品砼购销合同及补充协议，双方均无异议，本院予以认定。原告提供的铁正报告和煜恒报告，检测取样均未达到规定最小数量，该两份报告本院不予采纳。被告提供的试块检测报告，检测结果强度均超出C25，但因检测试块期龄在169天263天之间，均超出国家规定的28日龄验收时间标准，该报告本院不予采纳。原告提供的咨询报告和国家鉴定检验报告，综合分析其他报告数据的基础上作出推定，推定混凝土路面强度未达到C25强度，该两份报告本院予以采纳。对专家证人杨某的证言，本院予以采纳。对乐福公司分别给原、被告出具的证明，因证据形式存在瑕疵，本院不予采纳。
原告主张被告为其提供了强度为C20的混凝土，违反合同约定。C20混凝土数量占混凝土总数的0.22%，且是应被告要求所送，被告仍应对混凝土的质量负责，按补充协议承担责任，本院予以认定。原告提供关于乐福大道砼路面质量不合格赔偿协议书，证明因路面未能达到C25设计强度，原告与乐福公司协商赔偿乐福公司802937元，从工程款中扣除。原告主张被告赔偿该损失，被告不予认可，认为该协议对其没有约束力，且不能证明原告已支付了该款。协议已经签订原告的工程款不能得到受偿，该协议本院予以采纳。原告损失802937元本院予以认定。原告提供乐陵市乐福大道返修工程造价鉴定报告，因工程未予返修，本院不予采纳。综上所述，被告给付原告赔偿金802937元，本院予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条、第一百五十三条、第一百五十五条之规定，判决如下：
被告庆云腾达商砼有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告乐陵市一通工程有限责任公司赔偿金802937元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11829元，保全费5000元，由被告承担，鉴定费5000元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德州市中级人民法院。
审 判 长 张清勇
人民陪审员 韩希通
人民陪审员 孙宝军
二〇一六年八月二日
书 记 员 孙玉宝