山东省汶上县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汶商初字第252号
原告（反诉被告）北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司，住所地为山东省烟台开发区嵩山路29-1号正大国际公寓1410室，组织机构代码为586065517-7。
法定代表人林月红，总经理。
委托代理人张东，北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司法律顾问。
委托代理人孙艳艳，北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司职工。
被告（反诉原告）汤启忠，男，1963年9月7日出生，汉族，居民，住山东省济南市槐荫区。
被告（反诉原告）徐廷武，男，1969年4月7日出生，汉族，居民，住山东省临沂市。
二被告（反诉原告）委托代理人侯广军，山东海蔚律师事务所律师。
二被告（反诉原告）委托代理人孙希安，山东海蔚律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司与被告（反诉原告）汤启忠、徐廷武承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司委托代理人张东、孙艳艳，被告（反诉原告）汤启忠、徐廷武及二被告委托代理人侯广军、孙希安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司诉称，2012年7月28日，原告与被告汤启忠签订了《建筑安装工程人工费承包合同》，由被告汤启忠对山东省汶上县城区的永续-
园丁名邸一期、二期部分住宅楼及地下车库、消防水泵房的喷淋、消防栓系统工程进行施工，被告汤启忠又承包给了被告徐廷武，由被告徐廷武全权施工和管理。2013年3月23日，经核对，二被告丢失了原告价值110751元的材料，应赔偿原告166126.5元（按1.5倍比例赔偿计算）。二被告因工人少，多次延误工期，所干的工程严重不合格，被告的工人撤出了工地，给原告造成了巨大损失，二被告应从2013年6月1日起每日按合同总额的0.5%向原告支付违约金至工程完工并经消防检验合格之日。原告要求法院：1、确认二被告违约，按合同规定与原告自动解除合同；2、确认被告按协议规定违约后，不再向原告索要一切工程款，余下工程款作为给原告造成损失的赔偿金；3、确认原告按合同规定可以用别的安装队伍来采取补救措施；4、二被告赔偿原告丢失的材料166126.5元；5、二被告从2013年6月1日起每日按合同总额的0.5%向原告支付违约金至工程完工并经消防检验合格之日；诉讼费由二被告承担。
被告（反诉原告）汤启忠、徐廷武辩称，原告不是法人，也无安装消防器材的资格；徐廷武负责施工，其未签合同，起诉其主体错误；本案系原告违约在先，资金不到位，材料供给不及时，应继续履行合同；原告应支付增加的人工费490478元；原告的材料系原告存放不当、看管不好造成的；原告应支付被告违约金和人工费。
反诉原告汤启忠、徐廷武反诉称，1、被反诉人安装材料不及时到位，致使反诉人不能按工期进行，造成了反诉人怠工，延误工期；2、被反诉人资金不到位，工人工资无法支付，影响了正常施工；3、被反诉人变更图纸，使反诉人不能正常安装施工，延误工期是被反诉人自己造成的；4、被反诉人在施工期间没有技术交底，强制要求反诉人进行施工，造成了工期延误，经济损失很大；5、丢失的材料应由被反诉人承担，是因为其随意存放，反诉人也没有看管义务；6、因被反诉人具有严重过错，没有按照合同履行义务，违约在先，其应承担合同违约赔偿责任；7、被反诉人应继续履行合同，把剩余的部分工程由反诉人安装完毕，并由被反诉人支付所欠反诉人的人工费；8、因被反诉人没有在城建局对该施工工程备案，造成非法施工，并且被反诉人没有在施工地消防大队备案，一切均由其自行承担法律责任。请求法院依法判令被反诉人继续履行合同；判令被反诉人支付所欠反诉人的人工费355478元；判令被反诉人赔偿因合同违约所造成的损失2520元；判令被反诉人支付给反诉人因图纸变更增加工程量，增加的人工费42650元；判令被反诉人支付反诉人怠工损失135000元；判令被反诉人承担全部诉讼费、保全费等费用。
对反诉原告汤启忠、徐廷武的反诉请求，反诉被告北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司辩称，1、因反诉人严重违约并自动撤出工地，被反诉人采取了补救措施；2、反诉人要求的人工费355478元没有依据；3、反诉人违约，被反诉人无过错，不存在赔偿反诉人损失；4、反诉人增加人工费没有任何依据；5、怠工是因为反诉人将工程款截留不发工资，应反诉人承担；6、反诉人是过错方，应承担诉讼费。
经审理查明，原告北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司承包了汶上县永续-
园丁名邸的消防设施安装工程。2012年7月28日，原告与被告汤启忠签订《建筑安装工程人工费承包合同》，由被告汤启忠对永续-
园丁名邸19、22、25、26、27号楼及地下车库；永续-园丁名邸二期（慧园）10、12、15号楼及1号楼地下车库；永续-
园丁名邸二期（慧园）1、2号楼及2号楼地下车库；永续-园丁名邸二期（慧园）16号楼及地下车库，永续-
园丁名邸二期（慧园）A、B车库、消防水泵房的喷淋、消防栓系统工程进行施工，工程预算价款为932370元，合同期间自2012年7月21日至2012年9月30日，并约定了工程进度、丢失材料赔偿标准、违约等事项。被告汤启忠又将工程承包给了被告徐廷武，由徐廷武负责施工和管理，徐廷武又与他人签订《安装工程施工协议书》。在施工过程中，双方多次发生争议：2013年3月23日，经核对，原告主张被告徐廷武丢失了价值110751元的材料，根据合同第三条第二款第5细则规定，按原价的1.5倍赔偿，应赔偿原告166126.5元，被告徐廷武认为丢失材料不是其责任，后来又找回来一部分，其在双方的《协议》中已注明以最后结算为准；原告主张二被告多次延误工期，二被告辩解是原告材料供应跟不上、变更图纸增加工程量并且拖欠工人工资；原告主张被告施工工程严重不合格，给原告造成了巨大损失，二被告不予认可；原告要求二被告从2013年6月1日起每日按合同总额的0.5%向原告支付违约金至工程完工并经消防检验合格之日，未提交相应证据证明该主张；对上述争议，双方提交的证据对方均不予认可。二被告提交的证据亦不能证明其反诉请求。
2013年4月19日，被告徐廷武签订了保证书，保证在2013年5月31日之前完成包括（一期19、22、25、26号楼、沿街商铺及一期车库；二期1、2、10、12、15、16号楼及其车库、A、B车库，二期沿街商铺）的所有消防水的施工工程并达到消防检测标准。如违反上述规定，合同自动解除，并且自愿退出本工程的施工工程，不再向原告（反诉被告）索要一切工程款。至2013年5月31日，被告（反诉原告）退出工地（被告认为是被原告强行赶出工地），原告（反诉被告）另行委托他人于2014年底施工完毕。在被告（反诉原告）施工期间，原告共支付其工程款343000元。
庭审期间，被告（反诉原告）申请对本合同的工程量（工程款）及人工费用进行审计，后因审计费用过高，费用变更为审计人工费，因被告（反诉原告）迟迟不交鉴定费用，在本院技术室多次催缴未果的情况下，该申请被退回。
以上事实，由庭审笔录、当事人陈述及《建筑安装工程人工费承包合同》、《安装工程施工协议书》、承诺书、《协议》、保证书及原、被告各自提交工地材料、照片等各一宗等证据为证，均已记录在卷。
本院认为，被告（反诉原告）汤启忠、徐廷武承揽原告（反诉被告）北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司的消防设施安装工程，是其双方真实意思表示，应认定为承揽合同关系成立，且合同内容不违反法律强制性规定，应认定为有效合同。双方在履行合同过程中产生种种争议，被告在未完成工程的情况下退出工地，原告另行委托他人施工完毕，双方继续履行合同在事实上已不可能，亦无法确认何方违约，原告的1、2、3项诉求无法确认；原告要求二被告赔偿原告丢失的材料166126.5元，因双方对找回材料未作最后决算，本院不予支持；原告要求二被告从2013年6月1日起每日按合同总额的0.5%向原告支付违约金至工程完工并经消防检验合格之日，二被告已退出工地，对工程完工及检验已失权，原告亦未提交工程完工及消防检验合格之日的证据，本院不予支持。被告（反诉原告）汤启忠、徐廷武提交的证据不能证明其反诉请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司对被告（反诉原告）汤启忠、徐廷武的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）汤启忠、徐廷武对原告（反诉被告）北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司的反诉请求。
案件受理费13124元，由原告（反诉被告）北京安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司负担；反诉费9157元，被告（反诉原告）汤启忠、徐廷武负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 曹义林
审判员 高玉环
审判员 张 涛
二〇一六年一月二十八日
书记员 张 骏