福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第568号
上诉人（原审被告）：阙炎和，男，1968年10月8日生，香港特别行政区居民。
委托代理人：王松三，福建远大联盟律师事务所律师。
委托代理人：朱立平，福建博世律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：石峰，男，1960年3月15日生，汉族，住福建省龙岩市。
委托代理人：王家宝，上海市大明律师事务所律师。
委托代理人：吴丹，上海市大明律师事务所律师。
上诉人阙炎和因与被上诉人石峰民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第67号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阙炎和的委托代理人王松三、朱立平，被上诉人石峰的委托代理人王家宝到庭参加本案庭审。本案现已审理终结。
原审查明：2008年11月24日至2009年1月9日，石峰通过中国建设银行股份有限公司龙岩分行连城支行，每次500万元，共5次转账给阙炎和2500万元。
2009年1月10日，阙炎和向石峰出具了一份《收条》，载明：“今收到石峰先生人民币现金2500万元正（￥：25000000元）此据。经手人：阙炎和2009年1月10日”。
2010年6月2日，石峰又通过中国建设银行股份有限公司龙岩分行连城支行，转账给阙炎和500万元。
2009年7月9日，龙岩和源水务有限公司与兴业银行股份有限公司龙岩分行签订的一份《中（长）期借款合同》，借款期限至2019年7月9日止，借款本金为1亿元，借款利率按浮动利率一年一定，为同期同档次国家基准利率上浮0%，实际利率等于同期同档次国家基准利率乘以系数1.0。
2013年12月15日、2014年1月7日，石峰发短信给阙炎和，要求阙炎和返还借款3000万元及按月利率2%计算的利息3500万元。阙炎和短信回复，并未明确否认3000万元属借款。
2014年1月9日，石峰委托律师通过邮政快递向阙炎和发出《关于石峰要求阙炎和清偿本息的律师函》，收件人的地址为龙岩市上杭县临江镇振兴路132号龙岩和源水务有限公司。该邮政快递回单没有收件人签名或盖章。
2014年2月25日，石峰诉请原审法院判决：1.阙炎和返还石峰借款本金3000万元及支付从2008年11月24日起至2014年2月21日止按月率2%计算的借款利息3560万元；2.阙炎和承担本案的全部诉讼费。
原审法院经审判委员会研究认为：石峰主张借款给阙炎和3000万元，有石峰向阙炎和支付3000万元的汇款凭据和《收条》为证。阙炎和对收到石峰3000万元的事实亦予认可，但认为3000万元不是借款，而是在澳门石峰向阙炎和借款后的还款，以及本案讼争借款涉及其他案外人，但阙炎和均没有提供相应的证据予以证实，原审法院不予采信。因此，原审法院对石峰主张借款给阙炎和3000万元的事实，予以确认。石峰诉请阙炎和归还其转入阙炎和的3000万元，原审法院予以支持。石峰主张，借款给阙炎和时，双方口头约定借款利息按月利率2%计算，并提供了与阙炎和联系的短信及律师函，对此，阙炎和明确表示异议，并认为石峰的短信及律师函，属石峰的单方行为，且石峰的律师函阙炎和不知情，也没收到，石峰又未提供与阙炎和口头约定借款利息按月利率2%计算的充分证据，故原审对双方之间存在口头约定借款利息的事实，不予确认。其诉请要求阙炎和支付从2008年11月24日起至2014年2月21日止，按月率2%计算的利息3560万元，无合同和法律依据，原审不予支持。但阙炎和应当依法支付从石峰起诉之日起至判决确定借款应当清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款计算的利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条的规定，原审判决：阙炎和应于判决生效之日起十日内支付尚欠石峰借款本金3000万元，并支付从2014年2月25日起至判决确定之日止，按本金3000万元及中国人民银行同期同类贷款的利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费369800元，由石峰负担190820元，阙炎和负担178980元。
一审宣判后，阙炎和不服，向本院提起上诉称：1.阙炎和、石峰之间不存在任何记载有借款数额、时间、利息等内容的书面借款合同，被上诉人石峰虽然有汇款给上诉人的汇款凭据和《收条》，但《收条》上写的是：“今收到石峰先生人民币现金2500万元正（￥25000000元）此据。经手人：阙炎和2009年1月10日。”从内容上看，《收条》记载的仅是收到2500万元款项，在无书面借款合同的情况下，按交易惯例也应在《收条》内容中体现借款的意思表示，被上诉人石峰有如此巨大的财富，也应是精明之人，不可能在本案如此巨额的借贷上出现这样失误。其次，被上诉人石峰是采取汇款的方式支付款项，而《收条》上记载的却是现金，签字处写的是“经手人”，不是正常收条上的“收款人”。因此，本案仅凭前后矛盾的汇款凭据和《收条》无法证明被上诉人与上诉人之间存在借款关系，原审判决认定事实错误。2.原审没有全面、客观地审核证据，断章取义。从双方都认可的2013年12月15日及2014年1月7日的两次双方来往短信的内容看：2013年12月15日被上诉人石峰发出短信的内容为“你好阙总：电话给打给您好几天了，你答应我要下来和我见面、结账，时间过去这么多天了一点音信都没有……希望你重视、抓紧点，年终到了，我也不能等，不然我委托律师走法律程序……多理解！”，上诉人阙炎和回复“我出差山东上海，我比你们更急着要把账结了，时间也那么久了！”此次短信往来内容都是关于“结账”，双方谈论的并不是借款，否则就无需结账。2014年1月7日被上诉人石峰发给阙炎和的短信称“真不好意思，前次给你发短信，你回复出差后来给我结算本息。我借给你叁仟万元，按你说的最低回报月利息2%算，截止2013年底，你要给我利息叁千五百万元，加本金叁仟万元。所以，你应该给我结算利息回报，并还我本息。盼还我本息六千五百万。”从该短信内容看，本案所谓借款都是被上诉人石峰单方主张，但他又不敢像正常的借款一样直接要求上诉人还款，所以才不自信的说“你应该给我结算利息回报”，还有“盼还”等意思表示。而上诉人阙炎和就此短信回复“你去找小周吧！我上次已经打电话给他了！人做事天在看！当时你怎么跟朱强找我的！你们自己内部先理清楚来再给我说吧！”、“你石峰在龙岩也是一个汉子！不是小人！我相信你，如果当时你这么有心借钱给我的话，也不至于到现在才来追我的钱吧？”上述短信清楚表明，上诉人阙炎和对被上诉人此次所述的借款实际上已作出明确的否认。被上诉人石峰原审起诉时只提供了自己单方作出且偷换概念的短信，故意不将上诉人阙炎和回复的短信内容提供。结合被上诉人石峰短信内容“走法律程序”、2014年1月9日发律师函及本案的诉讼，这是精心设计的、目的在于将前述款项性质改变为借贷性质以利起诉。本案石峰所举用以支持其主张的证据前后矛盾、疑点重重，完全不成立认定借款关系成立的高度盖然性。3.根据被上诉人石峰提供的汇款凭证显示，2008年11月24日至2009年1月9日间5笔转账2500万元，2010年6月2日又再转账500万元。而从2008年11月24日到2009年1月9日期间，被上诉人石峰从未向上诉人阙炎和催讨过该借款本金及利息，其在有效诉讼期间也未提起诉讼，截至2011年1月8日诉讼时效也已过。石峰又在2010年6月2日再次借款500万元给上诉人阙炎和，而直到2013年12月15日前也从未向上诉人催讨过，也已经超过法定诉讼时效。由此也可知，被上诉人所主张的借款与正常民间借贷习惯完全不符。另根据上诉人从银行所调取的账户转账明细看，在2010年6月2日被上诉人还转了481100元给上诉人，如果同一天的这500万元是借款，为何不与这481100元一并主张？实际上2010年6月2日的500万元与481100元是被上诉人石峰归还上诉人阙炎和在澳门时向上诉人借的600多万元港币折合成人民币的数额。而2500万元是上诉人居间介绍短信中所提的小周、朱强与被上诉人合作承揽工程，被上诉人应支付的居间费用，小周、朱强也有支付部分，但三人至今尚未与上诉人结清，也正因如此被上诉人才出具的是《收条》，现因三人利益分配不均，被上诉人才提起本案诉讼。4.原审分配举证责任错误。本案被上诉人石峰主张其将3000万元款项借给上诉人阙炎和，根据法律规定，其应当承担证明借款合同成立及借款已付的举证责任。而双方之间无任何借款合同，被上诉人只提供了汇款凭据及2500万元的《收条》，被上诉人只完成“钱款已付”的举证责任，没有完成“借款合同成立”的举证责任，无法证明该笔转账款为借款，不发生举证责任的转移，即举证责任并不能转移给上诉人阙炎和，被上诉人应承担举证不能后果。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人石峰原审的全部诉讼请求。
被上诉人石峰庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交三组新证据：
第一组、《银行转账凭证》。用以证明：被上诉人石峰在2010年6月2日给上诉人阙炎和转账的金额共为5481100元，而非500万元，原因是上诉人阙炎和在澳门借给被上诉人石峰等价的赌场筹码，被上诉人石峰折算成人民币5481100元后还给上诉人阙炎和的，此款项并非原审认定的借款。
第二组、上杭蛟城高速公路有限公司股权转让协议、营业执照；阙炎和与张艺凡结婚证书、张艺凡港澳居民通行证；阙炎和与张艺凡银行活期交易明细表、阙炎和付款明细表、石峰付款明细表。共同用以证明：上诉人阙炎和以北京连发投资有限公司（阙炎和妻子张艺凡任法定代表人）名义投资上杭蛟城高速公路，上诉人阙炎和与石峰、周兴猷、中发公司及朱强等人之间存在款项往来，其中包含因蛟城高速而产生的合作及居间关系，各方尚未最终结算。本案的2500万元款项是基于各方合作投标工程，进而各方出钱，由上诉人阙炎和负责争取工程，款项用途是投标高速公路工程的保证金，并非借款。保证金待工程中标后，再由小周将款项打回各方当事人。
第三组、手机短信。用以证明：被上诉人石峰在2010年6月2日给上诉人阙炎和转账5481100元系上诉人在澳门获得的港币825万元扣除200万元后余下625万元，按照0.877的汇率换算人民币后分两笔转账归还给上诉人阙炎和。由此进一步反驳被上诉人原审起诉时遗漏该481100元款项的主张。另短信息也进一步证明双方之间一直存在合作关系，被上诉人本案起诉借贷关系属于恶意诉讼。
被上诉人石峰质证认为：1.对于481100元的银行凭证的真实性没有异议，但关联性有异议。该款项是借给阙炎和的借款，只是因为银行打单遗漏的原因没有起诉。2.第二组证据与本案没有关联性，上诉人的证明内容是其单方的意见，只是一种可能，按照上诉人的说法，几个人有点像合伙性质，中标工程之后，再将这些保证金还给各方，照此，阙炎和、石峰是不可能直接发生经济关系的，而是应把钱打到一个人手里，再由此人操盘。因此，上诉人的证据不足以证明其该主张。3.对于手机短信的真实性没有异议，但证明内容不认可，这是上诉人对信息的误读。
被上诉人石峰二审提交如下证据：
证据1.银行流水单；证据2.被上诉人石峰住院清单；证据3.连城县北团矿业有限公司工商资料及纳税证明、利润表等。共同用以证明：银行已经出具说明481100元系由于银行工作的疏忽，当时没有打印出来。并且，也因为此期间被上诉人石峰车祸受伤在家治疗，未就该款项进行核实。另外，被上诉人石峰的经济实力较强，也就未针对481100元款项在本案一并起诉阙炎和。
证据4.银行提供的两张摘要明细表；证据5.福建中发建设发展有限公司企业登记资料（周兴猷为法定代表人）；证据6.还款承诺书。共同用以证明：被上诉人石峰借款2600多万元给朱强及周兴猷，主要是用于高速公路项目，强调款项性质是借款，即被上诉人石峰与朱强、周兴猷的资金往来是借贷关系，不存在合作关系。
上诉人阙炎和对此质证认为：被上诉人提交的证据1其中的说明不是事实，也与常理做法相悖；证据2、3与本案没有关联性，并且，住院治疗并不会丧失诉讼权利。证据4、5中汇款数字的真实性没有异议，但双方在这个时间段，转给中发公司以及中发公司转给各方的钱款数额、时间吻合，往来频繁，恰恰说明双方是合作关系。证据6，因为不是上诉人阙炎和所签的，所以真实性无法确认。但从内容看，转账发生在2009年，而到2011年才写条，这也是与通常做法不相符的。
二审中，被上诉人石峰还申请证人朱强出庭作证，各方对证人证言进行质证。
本院经审查认为，各方当事人提交的证据均有相应的原件或材料可供核实，且证据与案件均有一定的关联性，故当事人所提交的材料可以作为本案的证据使用，至于证据的具体证明力，将在下文结合阐述。本案的证人朱强虽然出庭作证，但证言前后陈述并不稳定，且与石峰、阙炎和都存在不同程度的利益关系，故该证人证言不作为本案证据使用。
对于原审查明的事实，上诉人阙炎和异议如下：1.关于被上诉人所提到的律师函，无法证明送达给了上诉人；2.原审对上诉人短信回复内容表述为“未明确否认叁千万元属借款”不正确，会导致事实认定的错误。被上诉人石峰对原审查明的事实没有异议。
本院认为：上诉人阙炎和为香港特别行政区居民，故本案属涉港民商事案件，应参照涉外案件适用集中管辖的有关规定，原审法院对本案行使涉外案件集中管辖权正确，本院予以确认。原审中各方一致选择内地法律为本案准据法，本院亦予确认。
本案的关键争点在于双方是否成立3000万元的借贷法律关系，对此，本院分析如下：
首先，本案被上诉人石峰原审主张借贷关系成立并据以起诉的主要证据为《收条》及相应的汇款凭证，而上诉人阙炎和对双方之间存在借贷关系的事实不予认可，在此情况下，虽然就被上诉人举证的汇款凭证的证明内容而言，其完成了举证证明款项支付的责任，但被上诉人还应证明当事人之间存在借贷合意。换言之，本案被上诉人还负有举证双方成立借贷法律关系的证明责任。被上诉人原审举证了《收条》，以此证明双方有借贷关系，但仔细分析《收条》所载明内容，涉及的是“收到现金”、“经手人阙炎和”等表述，《收条》侧重于阙炎和经手收取款项的表述，并未表明双方就所涉款项存在借贷的意思表示，更不足以体现双方的借贷合意。
其次，从查明事实来看，2010年6月2日的被上诉人石峰汇给阙炎和的500万元及481100元两笔款项，被上诉人石峰原审起诉时只起诉了500万元这笔，而未将481100元一并起诉，此后银行出具的说明称是因为银行打单工作的疏忽。而上诉人阙炎和主张此笔500万元及481100元是其在澳门期间所赢得的825万元港币，扣减此前所借的200万元款项，余625万元按当时汇率0.877兑现成人民币共计5481100元，由被上诉人石峰转账支付给阙炎和的款项，上诉人阙炎和为此亦举证了相应的短信息证据，且汇款时间、汇款数额、发送信息时间均能相互吻合，可以形成证据锁链，指向2010年6月2日的500万元及481100元并非本案被上诉人石峰所起诉主张的借款。被上诉人石峰二审另主张本案3000万元借款的500万元，是由案外人朱强等人筹措的，于2009年4月21日，分两笔汇给上诉人阙炎和，对此，本院认为，根据禁反言原则，本案二审不采纳被上诉人石峰的该辩称主张，而就2009年4月21日这两笔共计500万元的款项往来，相关当事人若有争议，可另行解决。
第三，关于本案被上诉人石峰起诉3000万元借款中的2500万元。从这些款项的转账时间看，发生于2008年11月至2009年1月期间，对于款项的收取，上诉人阙炎和没有异议，但上诉人主张这些款项并非借款，而是基于与本案当事人及案外人合作投标高速公路的保证金款项，保证金待工程中标后，再打回给合作的各方当事人。为此，上诉人阙炎和举证了相关高速公路股权转让协议，以及上诉人阙炎和及其妻子张艺凡的个人银行账户明细、阙炎和付款明细表、石峰付款明细表等，上诉人还对款项往来进行了解释，称案涉的2500万元是用于运作高速招投标的，因为2009年1月还未开始招投标工作，所以上诉人收到被上诉人石峰的2500万元款项后才打了《收条》，2009年6月份开始招投标，中标后保证金退回，8月份款项陆续打回，但不是按原来的路径，也正因为有了这次的合作共同投标之后，才有所谓的第二期工程，因此，被上诉人石峰才会在短信中说到“第二期工程抓紧”。本院认为，上诉人阙炎和的举证证据所反映的事实与原审短信证据内容能够相互印证，且陈述也比较客观，共同指向各方合作参与高速公路招投标的事实。被上诉人石峰虽然对此不予认可，也举出其与朱强、周兴猷的资金款项往来等相应的证据，以此佐证他与朱强、周兴猷之间的资金往来都是借贷关系，不存在上诉人所谓的合作关系的主张。但仔细分析被上诉人石峰与朱强、周兴猷等的资金往来明细，有相当一部分的资金往来集中在2009年6月份之前，与高速公路招投标时间能相对应，并且，被上诉人石峰主张上述款项是其与朱强、周兴猷等之间的借贷，但也缺乏相应有效的证据佐证。比较本案双方的举证，本院认为上诉人阙炎和的举证具有证据优势，且陈述符合通常商业做法，本院予以采纳。
第四，本案涉及3000万元款项往来，如果按被上诉人石峰所主张的款项为借贷资金，却没有证据证明双方有利率或者资金占用费用等的约定，也没有证据证明上诉人因占用上述资金已经支付了多少利息或费用，且资金出借至起诉时已经过多年，也没有证据证明被上诉人石峰在此期间进行过催讨，这些都与惯常的民间借贷做法不相符。
综上分析，本院认为，被上诉人石峰未能有效证明双方之间存在3000万元的借贷合意，案涉款项性质并非被上诉人所主张的借贷资金，其依据借贷法律关系向上诉人主张该款项的返还，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案上诉人阙炎和的上诉理由成立，依法应予支持。原审法院举证责任分配错误，认定事实有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第67号民事判决；
二、驳回石峰全部诉讼请求。
本案二审案件受理费178980元、一审案件受理费369800元，均由石峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国雄
代理审判员 林文勋
代理审判员 陈延忠
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 赵 勇
附：本案所适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。