四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第155号
上诉人（原审被告）张桂永，男，1966年2月5日生，汉族。
委托代理人向松，四川三才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汇通信用融资担保有限公司攀枝花分公司。
负责人许健，该分公司经理。
委托代理人张恒铭，四川攀法律师事务所律师。
委托代理人李自强，四川攀法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）攀枝花市鸿麟祥钛业有限责任公司。
法定代表人许城铭，该公司总经理。
委托代理人蔡有联，四川三才律师事务所盐边分所律师。
原审被告张兆金，男，1950年7月7日生，汉族。
委托代理人孔祥辉，重庆中世律师事务所律师。
原审被告李平，男，1973年3月24日生，汉族。
委托代理人孔祥辉，重庆中世律师事务所律师。
原审被告杨益，男，1971年2月3日生，汉族。
委托代理人向松，四川三才律师事务所律师。
上诉人张桂永因与被上诉人汇通信用融资担保有限公司攀枝花分公司（以下简称汇通融资担保攀分公司）、攀枝花市鸿麟祥钛业有限责任公司（以下简称鸿麟祥公司）、原审被告张兆金、李平、杨益借款合同纠纷一案，不服攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人张桂永及原审被告杨益的委托代理人向松、被上诉人汇通融资担保攀分公司的委托代理人张恒铭、被上诉人鸿麟祥公司的委托代理人蔡有联、原审被告张兆金、李平的委托代理人孔祥辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月4日，由汇通信用担保有限公司攀枝花分公司（以下简称汇通担保攀分公司）提供担保，鸿麟祥公司向盐边县农村信用合作联社借款3500000元，借期两年，从2009年9月4日起至2011年9月3日止。鸿麟祥公司（甲方）与汇通担保攀分公司（乙方）签订《融资担保委托合同》约定：“……第五条甲方委托乙方就甲方与盐边县农村信用合作联社签订的合同履行期为二年的借款合同项下债权本金叁佰伍拾万元及保证合同约定的其它担保范围承担保证责任，乙方接受此委托范围，愿在甲方提供满足乙方认可的反担保条件的前提下为甲方提供担保，依法依约享有权利并承担义务。……第十五条债的追偿若发生乙方代偿，乙方有权采取一切合法、有效的措施包括但不限于合法行使反担保权利、起诉等方式向甲方追偿为其代偿的债务。第十六条违约责任一、主合同到期（包括法律、法规或主合同约定导致主债务提前到期），甲方未按主合同双方当事人约定履行其债务，应按乙方在主合同到期之日实际承担的担保金额的10％支付违约金；如果还致使乙方代为偿还的，自代偿之日起，甲方应按代偿金额以每日1‰向乙方支付违约金至甲方付清乙方代偿款为止。……”同时，鸿麟祥公司以公司所有的动产向汇通担保攀分公司提供抵押反担保，双方签订《反担保抵押合同》，但未办理抵押登记。张兆金、李平、张桂永、杨益（甲方）分别与汇通担保攀分公司（乙方）签订《个人无限连带责任反担保保证合同》，自愿以其个人所有的财产，以连带责任的方式为鸿麟祥公司向汇通担保攀分公司提供保证反担保。该《个人无限连带责任反担保保证合同》约定：“……第三条保证范围本合同担保的范围为主合同、保证合同和委托合同项下全部债务，包括但不限于乙方代偿的全部本金、利息、违约金、赔偿金、主债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现追偿权与反担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费……公告费、律师费等）。第四条保证期间本合同项下的保证期间为：自本合同生效之日起至甲方向乙方履行完毕本合同项下约定之反担保保证责任时为止。”
期间，因鸿麟祥公司停产资金困难，请求保证人汇通担保攀分公司代为向盐边县农村信用合作联社支付了2010年9月21日至2010年12月20日的季度利息81217.5元，2010年12月21日至2011年3月20日的季度利息80325元，共计161542.5元。2011年3月21日，盐边县农村信用合作联社发出《贷款催收通知书》，以借款人鸿麟祥公司生产经营出现严重困难，且前两季度的利息均由担保人汇通担保攀分公司代付为由，宣布贷款提前到期，要求鸿麟祥公司于接到本通知之日起7个工作日内清偿本合同项下所有未到期债务的本金、利息。2011年4月1日，汇通担保攀分公司为鸿麟祥公司向盐边县农村信用合作联社代偿了借款本金3500000元、利息9817.5元，合计3509817.5元。
2013年2月26日，汇通融资担保攀分公司起诉至攀枝花市东区人民法院，请求判令鸿麟祥公司偿还其代偿的借款本金3500000元、利息171360元、违约金1000000元（按每日1‰从代偿之日2011年4月1日起至本案庭审结束之日止）、律师费200000元，合计4871360元；张兆金、李平、张桂永、杨益在保证担保范围内对上述4871360元承担连带清偿责任；本案诉讼费由鸿麟祥公司、张兆金、李平、张桂永、杨益承担。
原审法院同时查明：汇通担保攀分公司于2010年8月27日经工商登记更名为汇通融资担保攀分公司，其经营范围为：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保等，经四川省人民政府金融办公室核准并予以备案。
汇通融资担保攀分公司为本案诉讼与四川攀法律师事务所签订《委托代理合同》，该事务所指派张恒铭律师为诉讼代理人，双方在委托代理合同中约定代理费200000元，先预付100000元，剩余100000元的代理费于本案办理完毕后3日内支付。汇通融资担保攀分公司未提供其实际交纳律师费的相关票据。
原审法院另查明：2010年11月9日，汇通融资担保攀分公司出具《说明》，载明：鸿麟祥公司向盐边县农村信用合作联社借款人民币350万元，汇通担保攀枝花分公司受鸿麟祥公司委托向盐边县农村信用合作联社提供连带责任保证，自然人杨益为前述保证行为向汇通担保攀分公司提供个人无限连带责任反担保保证。在前述借款借款人变更完毕后，杨益提供的个人无限连带责任反担保保证失效。”
原审法院认为，汇通融资担保攀分公司与鸿麟祥公司签订的《融资担保委托合同》以及汇通融资担保攀分公司与张兆金、李平，张桂永、杨益分别签订的《个人无限连带责任反担保保证合同》均系各当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，当事人应当按照合同约定享有权利、履行义务。
汇通融资担保攀分公司因鸿麟祥公司未如期偿还借款，而代其向盐边县农村信用合作联社偿付了借款本金3500000元，利息171360元，承担了《借款合同》及《保证合同》项下的保证责任，汇通融资担保攀分公司有权依据其与鸿麟祥公司签订的《融资担保委托合同》的约定向鸿麟祥公司行使追偿权，要求鸿麟祥公司支付代偿款并承担相应的违约责任。故对汇通融资担保攀分公司诉请要求鸿麟祥公司支付汇通融资担保攀分公司为其代偿的借款本金3500000元，利息171360元的主张，符合合同约定，于法有据，予以支持。对汇通融资担保攀分公司主张的违约金1000000元，汇通融资担保攀分公司与鸿麟祥公司在《融资担保委托合同》中约定的按每日l‰计付违约金的标准以及汇通融资担保攀分公司主张的1000000元违约金均属过高，鸿麟祥公司、张兆金、李平请求予以调低，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情按500000元予以支持，超出部分不予支持。对汇通融资担保攀分公司主张的律师费200000元，虽然根据双方合同约定，为实现本案债权而产生的费用理应由鸿麟祥公司承担，但因汇通融资担保攀分公司未提供其交纳200000元律师费的相关依据，故对此主张不予支持。
张兆金及李平关于《个人无限连带责任反担保保证合同》中约定的保证期间不明确应视为没有约定，汇通融资担保攀分公司未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，张兆金及李平已免除保证责任的辩解意见，经审理查明，《个人无限连带责任反担保保证合同》中双方约定的保证期间为“自本合同生效之日起至甲方向乙方履行完毕本合同项下约定之反担保保证责任时为止”，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，上述约定应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，故本案汇通融资担保攀分公司通过诉讼形式向连带责任保证的保证人主张权利，并未超过法定的保证期间，张兆金、李平、张桂永、杨益依法应当承担连带保证责任。对张兆金、李平此辩解意见，不予采信。张兆金、李平、张桂永、杨益在承担保证责任后，有权向鸿麟祥公司追偿。
张桂永及杨益关于汇通融资担保攀分公司作为分支机构不具备诉讼主体资格，且分公司也不能对外担保，汇通融资担保攀分公司不是本案适格主体的辩解意见，已查明汇通融资担保攀分公司依法具有诉讼和对外担保的主体资格，此辩解意见不予采信；关于本案所涉借款3500000元实际并没有借给鸿麟祥公司，且该3500000元已偿还给了汇通融资担保攀分公司法定代表人许健个人的辩解意见，张桂永及杨益以调取自盐边县人民法院的（2013）盐边刑初字第19号刑事案卷中刑事侦查卷中的《攀枝花市鸿麟祥钛业有限责任公司股东会决议》、借条、询问笔录等证据予以证明，上述证据均不能证明与本案有关的事实，此辩解意见不能成立，不予采信；关于汇通融资担保攀分公司在未先行使抵押权的情况下，无权向张桂永及杨益行使反担保权的辩解意见，因汇通融资担保攀分公司与鸿麟祥公司虽然签订《反担保抵押合同》，该抵押合同成立并生效，但抵押合同的订立并不当然发生抵押权设定的后果。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立”的规定，因鸿麟祥公司以其所有的动产进行抵押但未依法办理抵押登记，抵押权并未设立。汇通融资担保攀分公司不享有就鸿麟祥公司的任何财产变价的优先受偿权，鸿麟祥公司仍需以其全部财产作为责任财产承担责任。故对此辩解意见，没有事实和法律依据，不予采信；关于“鸿麟祥公司的全部股权已被汇通融资担保攀分公司收购，收购时汇通融资担保攀分公司承诺杨益不再承担反担保责任”的辩解意见，张桂永及杨益提交的2010年10月29日汇通融资担保攀分公司出具的《说明》、张兆金出具的《承诺保证书》以及证人王福杨的证言等证据均系证明张兆金、杨益与汇通融资担保攀分公司关于鸿麟祥公司股权转让事宜的相关约定，与本案并无关联，不能证明张桂永及杨益的保证责任已免除。杨益提交的汇通融资担保攀分公司于2010年11月9日出具的《说明》，该《说明》认可“在前述借款借款人变更完毕后，杨益提供的个人无限连带责任反担保保证失效”，但，杨益未提供其他相关证据证明其保证责任被免除的前提条件“前述借款借款人变更完毕”已实现，故对此辩解意见亦依法不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、攀枝花市鸿麟祥钛业有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付给汇通信用融资担保有限公司攀枝花分公司代偿的借款本金3500000元、利息171360元、违约金500000元，合计4171360元；二、张兆金、李平、张桂永、杨益对上述攀枝花市鸿麟祥钛业有限责任公司应支付给汇通信用融资担保有限公司攀枝花分公司的4171360元承担连带保证责任。张兆金、李平、张桂永、杨益承担保证责任后，有权向攀枝花市鸿麟祥钛业有限责任公司追偿；三、驳回汇通信用融资担保有限公司攀枝花分公司的其他诉讼请求。案件受理费45770元，公告费260元，合计46030元，由攀枝花市鸿麟祥钛业有限责任公司承担，张兆金、李平，张桂永、杨益承担连带责任。
宣判后，张桂永不服一审判决上诉称：2010年11月5日鸿麟祥公司因经营困难，向汇通融资担保攀分公司出售了全部股权，并与汇通融资担保攀分公司指定的汇通融资担保攀分公司员工王太明、邓晓波、许城铭、李宁签订了一对一的股权转让协议，并办理了股权变更登记。股权转让时双方约定：截止至2010年10月30日前所欠的全部债务（包括但不限于借款、工程款、材料款等）除信用社借款和所欠张洪的款项外，全部由张兆金、李平、张桂永、杨益四人承担并清偿，其余债务由汇通融资担保攀分公司承担。据此，上诉人及张兆金、李平、杨益分别向汇通融资担保攀分公司出具了《承诺保证书》。保证书明确约定了股权变更后上诉人应承担债务的范围。汇通融资担保攀分公司负责人许健在保证书上签署了“同意以上承诺”。上诉人认为，上诉人为鸿麟祥公司贷款提供反担保，是基于上诉人作为鸿麟祥公司股东的特殊身份，在上诉人将股权转让后就丧失了股东身份，不应再承担反担保义务。汇通融资担保攀分公司通过收购鸿麟祥公司股权，成为了鸿麟祥公司的实际控制人，所以本案担保人和借款人是同一人，反担保合同自然失效，汇通融资担保攀分公司履行还款义务后无权再找反担保方承担担保义务。请求二审查明事实，依法改判。
汇通融资担保攀分公司答辩称：一审判决结果正确，但对一审抵押权设立问题上有异议。上诉人的上诉理由不成立，股东转让股权不必然免除担保责任。被上诉人为鸿麟祥公司代偿了三笔债务，均有证据支持，350万跟这500万没有关系。请求驳回上诉，维持原判。
鸿麟祥公司答辩称：公司向信用社借款是事实，汇通融资担保攀分公司代偿这笔借款及利息也是事实，上诉人上诉理由不成立，一审判决正确应予维持。
张兆金、李平答辩称：同意上诉人的意见。
杨益答辩称：认可鸿麟祥公司已经通过500万元还清了借款。
经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院查明的事实，有《借款合同》、《融资担保委托合同》、《保证合同》、《反担保抵押合同》、《个人无限连带责任反担保保证合同》、《贷款催收通知书》、《承诺保证书》等予以佐证。
本院认为：汇通融资担保攀分公司与鸿麟祥公司签订的《融资担保委托合同》以及汇通融资担保攀分公司与张兆金、李平、张桂永、杨益分别签订的《个人无限连带责任反担保保证合同》均系各当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各当事人均应严格按照合同约定履行各自的义务。鸿麟祥公司没有按时足额偿还盐边县农村信用合作联社的借款，汇通融资担保攀分公司代其偿还了本金及利息，依据《融资担保委托合同》、《个人无限连带责任反担保保证合同》的约定，对于汇通融资担保攀分公司代偿的借款本金3500000元、利息171360元、律师费200000元及违约金，鸿麟祥公司应当承担偿还责任，张兆金、李平、张桂永、杨益在保证担保范围内对上述费用应当承担连带清偿责任。上诉人张桂永上诉提出汇通融资担保攀分公司负责人许健在张兆金的《承诺保证书》上签字同意承诺，因此依据承诺书内容盐边县农村信用合作联社的借款张桂永不应承担责任的主张，因该《承诺保证书》系张兆金向鸿麟祥公司及现股东出具，是鸿麟祥原股东对公司的债务的承担，该承诺书并未明确免除张桂永的反担保责任，且上诉人张桂永举证的《承诺保证书》系张兆金出具的《承诺保证书》，许健在张兆金出具的《承诺保证书》上签字与张桂永是否承担反担保责任无直接关系，因此上诉人张桂永的该上诉理由不能成立；上诉人张桂永上诉提出汇通融资担保攀分公司是鸿麟祥公司的实际控制人，担保人与借款人为同一人，反担保自然失效的主张，因汇通融资担保攀分公司与鸿麟祥公司工商登记、股东等均不一致，上诉人张桂永现有证据不能证明汇通融资担保攀分公司系鸿麟祥公司的实际控制人。综上，上诉人张桂永的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 李 涛
审判员 张渝婕
二〇一四年三月二十七日
书记员 杨子仪