辽宁省铁岭市清河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽1204刑初20号
公诉机关辽宁省铁岭市清河区人民检察院。
被告人李某，男，1965年3月12日出生，汉族，硕士研究生，中共党员。因本案于2015年5月8日被刑事拘留，2015年5月25日被逮捕，2016年8月7日被取保侯审。
辩护人刘宏生，系辽宁同兴律师事务所律师。
辽宁省铁岭市清河区人民检察院以辽铁清检公诉刑诉[2015]52号起诉书指控被告人李某犯贪污罪，于2015年11月11日向本院提起公诉。本院判决后被告人李某提起上诉，铁岭市中级人民法院于2017年5月17日发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，铁岭市清河区人民检察院指派检察员李刚出庭支持公诉，被告人李某及辩护人刘宏生到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省铁岭市清河区人民检察院指控：被告人李某利用负责2011年度清河区滴灌节水农业工程职务之便，在明知清河区杨木林场不做滴灌工程的前提下，仍以为清河区杨木林场做滴灌的名义向清河区财政局申请专项资金10万元，于2014年1月27日采取虚假支付滴灌工程施工费的手段将此款套出，存入其妻子孙敏卡中，后拿出10000元用于个人绑榛子苗，余90000元用于个人理财。另，被告人李某利用开工程发票支付税款的机会，多扣税款4170元。除扣除在施工工程中被告人李某经请示领导垫付招待费用16000元，余款88170元被其非法占有。2015年3月3日，被告人李某利用已执行完毕的合同，从清河区财政套出专项资金40400元，暂存到辽宁天业节水灌溉有限公司，准备用于其个人与杨木林场所签订协议的项目。公诉机关认为:被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人辩称：自己没有贪污，2014年1月27日存入个人帐户的10万元是抵顶自己的垫付款，在施工中自已垫付水泵、管材69000元，修建水箱及运费款2800元，招待费16000元，共计114000元；没有多扣税款，4170元已用于支付2014年1月27日拨付的10万元工程款的税款，10万元税款为7040元，4170元之外还多支付2869.15元。清河杨木林杨工程仍需继续施工，40400元是为施工而转的材料款。
辩护人认为，1、被告人没有侵占公款，2014年1月27日存入个人帐户的10万元是用于冲抵李某已经垫付的水箱、水泵、招待款，表面存入个人帐户，实际用来归还个人先期垫付款项。2、被告人没有非法占有4170元税款，3、杨木林场工程尚未完工，第二笔40400元是购买材料款，不应构成贪污。
经审理查明：2011年被告人李某负责2011年度清河区滴灌节水农业工程工作，该工程2012年6月完工并验收合格，但清河林场的地块虽然报了验收，实际并没有施工，区财政专户尚余滴灌工程款。2014年1月27日财政拨付10万元工程，该款李某让其妻子孙敏取出，孙敏说该款存着也是存着，不如拿去理财，李某同意，遂于当天将该款存入其妻子孙敏银行卡中，存入后即取出10000元给李某，李某供述该款用于个人绑榛子苗，余90000元孙敏用于买理财产品。2015年4月下旬，被告人李某听说检察机关在调查滴灌节水农业工程专项资金使用情况，便指使张秀文在写好的93000元的虚假工程款收据上签字，冲抵其挪用的10万元资金。本案在审理过程中，被告人李某已将赃款返还。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人任职证明，证实被告人具有犯罪主体资格；
2、孙某银行卡理财明细表及转帐明细。证明10万元公款于2014年1月27日私存后支出1万元，其余9万元被其用于理财。
3、被告人李某在2015年5月8日、5月9日的讯问笔录，证明该10万元公款于2014年1月27日公款私存后，1万元用于绑苗，同意孙某用其余9万元用于理财的情况。同时证明用张某虚假工程收据冲帐是为了应对检察机关正在调查滴灌节水农业工程专项资金使用情况，李某供述该10万准备用于杨木林场施工费用，且供述施工中没有垫付过工程款，只垫付过税款且已扣回，并表示认罪、悔罪、退赃；
4、证人孙某2015年5月8日的证言，本案10万元属公款，此存给李某取出1万元，其用于理财9万元，并称该款均已陆续全部支付给李某。并证明让张秀文出据虚假工程收据是为了应对检察机关调查滴灌节水农业工程专项资金使用情况；
5、证人张某在2015年5月8日的证言及9.3万元的收据1张，证明9.3万元收据是李某让其出据的假施工费收据；
6、证人佟某询问笔录，滴灌工程款应该专款专用，专门帐户管理，不能公款私存。2014年1月27日拨付的10万元滴灌工程款什么时间拨付的佟文涛不知道，被告人李某公款私存的事其不知道。证实李某的施工费分地块汇报过；其多次要求李某把清河林场滴灌做完；并在2015年春天给李某派车施工，李某施工后回来汇报已经完成；证人佟文涛不知道垫付水箱和水泵的事；
7、证人孙某两次证言，第一次证实被告人未向他汇报垫付水泵、水箱费用的事实；第二次证实要求清河林场的滴灌还是要做；
8、证人李某证言，证实被告人在李某任职期间未垫付费用的事实；
9、证人郭某证言，在29.7万元的施工费收条里有水泵款三、四万元钱；
10、被告人李某2015年5月14日供述滴灌工程可挤出6万元钱;
11、被告人李某2015年6月26日供述刘凤兰的1万元收据是李某自己写的，为了冲帐；
12、证人郑某证实没有收到1万元水泵款；
13、水泵鉴定结论。侦察机关在施工工地共搜查出铁岭市潜水泵总厂水泵3台，经鉴定价格5750元；
14、证人张某证言，证实李某支付钢板、角铁、油漆、焊条及运费共花费14600元，吊车往山上运水箱4600元，共计19200元；
15、照片6张，证实搜查的铁岭市潜水泵总厂的3台水泵；
16、铁岭市潜水泵总厂增值税专用发票一张，证实水泵发票是开给丹东渤海节水灌溉设备有限公司，附有名细。铁岭市潜水泵总厂通用记帐凭证1张，证明铁岭市潜水泵总厂对56120元水泵款于2014年9月30日挂应收帐；丹东渤海节水灌溉设备有限公司通用记帐凭证1张，证明丹东渤海节水灌溉设备有限公司对56120元水泵款于同年9月30日挂应付帐；
17、铁岭市潜水泵总厂2014年9月15日出据给李某59120元收据1张，证明该收据为盖章为“铁岭市潜水泵总厂”的公章，而非“现金收讫”；
18、被告人李某与清河杨木林场签订的郭家坟园合作协议，证明被告李某把滴水灌溉工程施工作为个人合作条件写入合作协议；
19、被告人李某笔录，供述铁煤集团公司林业总场已告诉其滴灌不做了；
20、证人刘某询问笔录，该笔录间接证实铁煤集团公司林业总场不做滴灌告诉李某了；
21、证人柳某、吴某证言，证实收清河区40400元预付款的事实；
22、扣押清单，证实40400元已返还的事实。
本院认为，对于检察机关指控李某贪污84000元和40400问题。李某指使张秀文出假收据冲抵10万元工程款，从形式上完成了贪污罪的客观要件，但李某是为了应对检察机关调查而让张秀文出据虚假收据9.3万元，款从打到孙敏帐户至冲帐时间间隔一年有余，冲帐行为的主观故意是为掩盖其挪用公款的行为。虽然李某在其个人与清河林场签订的合同中把滴灌做为自己义务写进协议，但工程尚未施工，用款尚不确定。其领导多次督促要把清河林场滴灌做完，不排除李某借滴灌工程谋取私利的情况，据此认定其贪污罪证据不足。对贪污4170问题，在10万元请款交税时，不能确认被告人已有犯罪的主观故意，对10万元的税款7040元应予计算在缴税之内，对指控贪污4170元本院不予认定。
对被告人及其辩护人主张该10万元是被告人的垫付款，经查不属实，本院不予认定。其理由：
第一，被告人不存在垫付的事实。（一）被告人如果存在用10万抵项其垫付的水泵款、水箱款、招待等，其没有必要让张秀文作假收据，更不会在侦察机关查出张秀文出据的9.3万元收据为假据的情况下，认罪、悔罪、同意返赃，有违常理。（二）是相关证据形成完整的证据链。1、有被告人多次供认没有垫付的事实；2、有且其妻子孙敏证明。孙敏证实该10万属公款，陆续已支付给被告。如果抵顶垫付款了，就不存在再支付给李某的事，据此说明不存10万元已经抵顶其垫付款的事。3、有其上级领导证明不知道垫付的事实；4、有被告人供述其从工程款挤出部分款项；5、有证人郭志刚证实，其工程款收据中支付了三、四万水泵款。这些证据形成完整的证据链，互相印证，充分证明不存垫付资金的问题，已支付的水箱、招待等费用早已从工程款中支付。（三）对于被告人后期及庭审中翻供，郭志刚证言反复问题。根据刑事诉讼法规定，被告人翻供，不能合理说明翻供原因或者其辩解不符合常理，与全案证据矛盾，而其供述与其他证据相互印证的，可以采信。对于证人证言，要审查证人与案件当事人有无利害关系，证言与其他证据之间能否相互印证等情况综合判断，证人郭志刚承包滴灌节水农业工程施工程，属于受益者，其没有陷害被告人的主观动机，其对被告人不利的证言与全案证据相吻合，应予采信。
第二，被告人的提供的工程支付收据和抵顶10万垫付款的证据不足。关于工程支付收据，一共四张收据，张秀文9.3万1张，已被侦察机关查明为虚假收据，郭树刚关于收据的证言也出现反复，被告本人也供述从工程款中挤钱，工程款有余额等，为此，收据的真实性存在问题，不能作为定案依据。关于刘某的1万水泵款，李某供述是其为了冲帐做的收据，证人郑某证实水泵厂没有收到该1万元，故对该1万元水泵款收据真实性本院不予认定。关于被告辩称其支付的59120元水泵款问题，59120元款收据为单联收据，盖的是公章，而不是财务专用章，其日期为9月15日，而该款在水泵厂帐目中于同月29日挂应收帐，59120资金来源没有证据证实，前五次供述均没有提到垫付该款，收据、发票的收货人与付款人不符，与财务挂应收帐自相矛盾，故对被告人提供的垫付59120元水泵款收据的真实性本院不予认定。水泵厂出据的59120元水泵发票是开给丹东渤海节水灌溉设备有限公司开的，该款如何处理与本案无关。
被告人李某身为国家工作人员，在组织上委托其管理滴水灌溉工程项目中，挪用公款进行营利活动，时间较长，数额较大，已构成挪用公款犯罪。被告人隐瞒组织，将滴灌工程写入个人与清河林场签订的合作协议；案发后心存侥幸，隐瞒犯罪事实、订立攻守同盟，庭审中拒不认罪、悔罪，应予从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第七十四条第（三）、（八）、项、第八十条一款第（五）、（六）、（七）项、第八十三条二款、三款，判决如下：
一、被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年5月8日起至2016年8月7日止）；
二、被告人李某非法挪用公款10万元，予以追缴，返还清河区财政。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本--份，副本两份。
审 判 长 喻 芬
审 判 员 于松洋
人民陪审员 杨守昌
二〇一七年十一月二十六日
书 记 员 周 衍