浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖安民初字第570号
原告：张某甲。
委托代理人：王会，浙江求直律师事务所律师。
委托代理人：杨羽，浙江求直律师事务所律师。
被告：张某乙。
原告张某甲与被告张某乙遗嘱继承纠纷一案，本院于2013年5月30日立案受理。依法适用简易程序，于2013年6月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序于2014年10月28日公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告张某甲及其委托代理人王会，被告张某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲起诉称，被继承人陈某某与案外人张某丙系夫妻，育有四子三女，长子张某a、次子张某b，三子被告张某乙、四子原告张某甲，长女张某c、次女张某d、三女张某e。张某丙于1994年去世，在其去世前，张某丙考虑到几个年长的儿子均已成年，以后都将成家立业，故其作为一家之主按照农村传统习俗负责帮助其子张某a、张某b、被告张某乙在当地农村分好自留地并落实好房屋宅基地，之后其便与三个儿子分家，各自独立生活，经济上互不干涉。张某丙夫妇的三个女儿也陆续出嫁，而原告作为老小，一直跟随张某丙夫妇生活，按照农村风俗习惯，剩余财产老宅及自留地应给原告，故而夫妇二人也就未给原告另行分配房屋宅基地和自留地。老宅因年久失修存在安全隐患系危房，1998年原告在老宅房屋旁新建了两间平房，用于日常生活居住。张某丙去世后，陈某某一直随原告生活，由原告悉心照顾其生活起居。虽然原告倾心赡养老人，别无所求，但被告仍时常为争老宅与原告发生争吵。母亲的陈某某不愿见兄弟不和，故其于2012年9月24日立下遗嘱，该遗嘱由同村村民诸某某、村长邱某某和三女儿张某e见证，陈某某口述，并由诸某某代笔，将位于a村的老宅及桥完田四轮地（半亩左右）、子生屋后一分地留归原告所有。2012年9月27日陈某某去世后，被告阻挠原告继承财产，经递铺镇综治办、村委会及大哥张某a多次调解未果。原告认为，根据《继承法》之相关规定，原告有权按照遗嘱继承老宅、桥完田四轮地及子生屋后一分地。故原告诉请判令位于a村新店口的诉争老宅房屋、桥完田四轮地及自生屋后一分地由原告依法继承并由被告承担本案诉讼费。
被告张某乙答辩称，原被告系兄弟，父母共有7名子女。原告诉称与事实不符。1.集体土地不可以赠送，更不可以买卖，国家关于土地政策有三种性质：一是出让，二是国有，三是集体。现原告要占有的土地是宅基地，房屋早就倒了，完全改变了性质，不能占为己有，也跟土管法的规定不符。2.按××××年××月××日父亲订下的分居协议书中的条款，被告也应该有宅基地的一半使用权。3.原告招亲至女方家，于1995年1月10日将户口迁往某某乡某某村落户。被告及其他兄弟还把父亲所留下的13亩杉树林全给了原告，所有杉树被原告砍伐卖掉，被告及其他兄弟未分得分文，另两兄弟以书面材料作证。被告于××××年××月××日结婚，按照农村风俗习惯，剩余财产老宅宅基地，没有理由给原告。4.原告外出招亲因与女方父母有纠纷，无法共同生活，于2000年5月29日携妻女把户口迁回原籍。从1995年以后，原告和妻子一直先后在盛泽、上海、云南、贵州等地打工（原告女儿也是在盛泽出生的），直到2009年回来建房才安定下来，不能说母亲一直跟随其生活。原告外出打工期间，母亲生病，生活上照顾和一切赡养都是由被告及其他兄弟承担，原告没尽多少义务。5.对母亲的遗嘱，被告认为不符合法律规定，母亲临终时神智昏迷，已无语言能力，况且被告及其他兄弟也时常值守在母亲的身旁，为何立遗嘱时，既没有母亲亲手落笔，也没有录音为证，更没有另外三兄弟在场旁听作证。请法院予以审核。6.父亲是1994年去世，原告未履行抚养义务，连奔丧都没有回来，一切生活费用和丧葬费用都由被告及兄弟分担的。根据以上事实和证人证言，原告根本无权享有老宅宅基地的使用权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张向本院举证如下：
1.落款时间为2012年9月24日的遗嘱一份，拟证明母亲陈某某于2012年9月24日立下遗嘱，其生前财产即位于a村新店口老宅、桥完田四轮地半亩、子生屋后一分地由原告继承的事实。被告质证认为，该遗嘱不成立，四兄弟住所与母亲家都很近。母亲生病后四兄弟轮流照顾，母亲立遗嘱时兄弟四人未到场，这不符合常理；按原告所述的立遗嘱时间是24日，母亲于同月27日去世，由此可见在24日时母亲应当神志不清，即使有遗嘱，也不是其真实意思表示。
2.居民死亡证明一份，拟证明母亲于2012年9月27日死亡，原告继承开始的事实。被告质证对该证据的三性无异议。
3.2013年3月14日a村人民调解委员会出具的报告一份，拟证明在母亲去世后，原被告因老宅发生纠纷，经村、镇及张某a调解未果的事实。被告质证认为，张某a、邱某某、诸某某以及原告确实一起与被告谈过一次，但根本没有提起存在遗嘱的事情，原告说“由被告给他多少”，被告看在兄弟关系上，同意给原告一半老房子的地基。原告提出叫被告当场把协议书面写下来，但被告认为有很多人作证，不会反悔的，因而未留下书面协议。邱某某和原告是干亲关系（干兄弟），诸某某是原被告的邻居。
4.2013年3月28日a村村民委员会出具的说明一份，拟证明老宅的位置。被告质证无异议。
5.照片三张，拟证明老宅的现状及老宅旁原告所建两间平房的事实。被告质证认为，对这个问题其是有看法的，当时老房子还在，之后被告到湖州劳教，原告趁被告不在家，未经其同意将老宅宅基地的原来的小房子拆除，另行建了两间小房。
6.自留地草图一份，拟证明子生屋后一分地和桥完田四轮地的四至情况。被告质证无异议。
7.原告对张某d、张苗英、张某e所作的调查笔录各二份，拟证明：原、被告的父亲在去世前，按照农村传统习俗帮助长子张某a，次子张某b，被告张某乙落实好房屋宅基地，也分好了自留地，原告作为老小，父亲没有为其准备好宅基地和自留地；原告现在居住的房子的宅基地是2009年向别人买来的，不是父母为其准备的。老房子的旁边的小房子是2009年之前原告与母亲共同居住的，也是由原告建造的，当时因为老宅房子是危房，没有办法住，所以拆除，另行造了两间平房。不管是按照遗嘱，还是按照农村的习俗，老宅宅基地理应归原告所有，对遗嘱无权处分的部分，三人均同意应享有的份额，转让给给原告。被告质证认为，调查笔录是原告律师把三个姐姐叫到原告家中，三证人在一起时候做的笔录，大姐张某d眼睛已基本失明，张苗英视力也不行，该二人也没有读过书，没有什么文化的；张某e是读过书的。原告律师的这种取证方式不妥，不应该把三位证人叫在一起做笔录，做笔录的地点也有问题。既然叫三证人说公道话，就不应叫到原告家中做笔录，因此其调查笔录陈述的证言不可信，法院不应当采信。
8.原告对邱某某所作的调查笔录一份，拟证明邱某某之所以去见证，是因母亲陈某某的邀请，遗嘱是陈某某亲自口述，是其真实意思表示的事实。被告质证认为，母亲三天后去世，当时没有力气，怎么会去叫邱某某，所以调查笔录不可信。
9.2013年5月9日a村村民委员会出具的证明一份，拟证明原告已经事先征得母亲陈某某的同意，在a村新店口的老宅旁，于1998年期间建了两间平房的事实。被告质证认为，当时原被告有协议，老宅归被告，山归原告，之后被告不争气被劳教，原告偷偷地在老宅旁建了两间平房。
10.××××年××月××日原被告、张某a、张某乙签订的分居协议书一份，拟证明被告从1986年起，虽未结婚，但已单独居住，也分得了土地；签协议时父亲是作为在场人员签字的，至于张某b因为在部队服役，所以没有签字的事实。被告质证对真实性无异议。
11.常住人口登记卡一份，拟证明原告张某甲的户口从未迁出，原告与母亲陈某某为同一户的事实。被告质证认为，原告的户口是否迁往某某，从而在派出所登记变动，从现有证据看不出来，但是被告将要举证的人口普查户口登记表能够反映出原告户口迁移的事实。
12.被告结婚证一份，拟证明被告于××××年××月××日登记结婚，而原告结婚比被告早，原告招亲到某某村的事实。原告质证无异议。
13.2013年6月10日案外人邱某某、诸某某共同出具的证明一份，拟证明两证人、原告到被告家商量老屋宅基地的事宜，被告曾当场答应给原告一半的事实。原告质证认为，两证人同时在一份书面证明上签字作证，不符合有效证据的形式要件；从内容看，并非证人所要证明的事实，实际是被告的陈述，该二人只是附和而已；村委会确实调解过宅基地的事宜，但没有调解成功，后到镇综治办调解，也没有调解成功。
14.2013年6月10日张某a、张某b共同出具的书面证明一份，拟证明宅基地归被告，十三亩成林杉树归原告的事实。原告质证认为，被告所要证明的内容与客观事实不符，二证人在同一份证明上签名，不符合证据的形式要件。
15.承包荒山造林合同一份，证明原被告约定的十三亩成林杉树山是确实存在的。原告质证认为，山确实是存在的，父亲去世后，因为没有人管理，所以村委会把山收回。
16.1986年4月7日签订的协议书一份，拟证明父亲张某丙与原被告四兄弟共同签署的协议书，从而确认老房子归原被告居住的事实。原告质证对真实性无异议，但该协议实际没有履行。因为协议签订之后不久，父亲给张某乙安排了宅基地，之后张某乙分居，张某甲与母亲一直居住至母亲居住。
17.第四次全国人口普查户口登记表一份，拟证明原告因婚姻于1995年1月10日从a村户口迁至某某乡某某村，又于2000年5月29日从某某乡某某村迁回原籍的事实。原告质证认为，原告户口从未迁出，原告妻子的户口于2000年5月29日从某某乡某某村迁至a村。
对上述证据本院作如下分析认定：被告对证据2、4、6的三性无异议，原告对证据12的三性无异议，本院对证据2、4、6、12的三性予以认定；被告对证据3、5、10的真实性，原告对证据15、16的真实性无异议，本院对证据3、5、10、15、16的真实性予以认定；证据7、8、13、14均为证人证言，证人无正当理由未出庭接受当事人的质询，本院不予认定；证据9欲证明的原告建两间平房的事实与本案要处理的遗嘱继续纠纷无关，本院不予认定；被告对证据11、原告对证据17均有异议，但该二份证据能证明2000年5月29日后原告具有a村经济组织成员资格，对该节事实本院予以确认；至于证据1，被告虽对遗嘱真实性有异议，但并未提供充分的证据予以反驳，故本院对2012年9月24日陈某某立遗嘱的事实予以认定，但原告能否按遗嘱继承，本院将在本院认为部分阐述。
本院认定以下事实，案外人张某丙（曾用名张土金）与陈某某育有四子三女，即原告张某甲、被告张某乙、张某a、张某b、张苗英、张某d、张某e。1984年12月5日，张某丙与a村签订承包荒山造林合同，约定张某丙承包该村荒山十三亩。1986年4月7日，张某丙同原告、被告、张某a就被告单独分居一事签订协议书，协议载明：一、张某乙从立协议之日起，单独分居，分给其荣田2.4亩，背面楼下后半间暂时由张某乙居住，待张某b复员后，原有的所有老屋由四兄弟分摊。（包括其他财产在内）二、父母（张土金及妻子）同张某b、张某甲共同生活，从今年起其安每年负担口粮400斤，其荣负担200斤（86-88年），89年起其荣应同其他兄弟一样负担父母，需用钱其安每月3元，其荣每月1.5元，此协议在其南复员后需重新分家，此协议作废。××××年××月××日，张某丙与原告、被告、张某a、张某b签订分居协议书，协议载明：1.承包田按每人应得的分配到户（具体分配方法自行确定），每户必须完成任务。2.关于负担父亲张某丙、母亲陈某某两人的生活费由其安、其南、被告、原告每人每年负担80元，每年6月份付50%，12月份全部付清负担费用。每人每年80元必须按规定付现金不得违约。3.两老的烧饭柴……。4.父母生病时费用开支……。5.父母百年之后的费用开支由四兄弟平衡分担。6.关于现有的债务，现共欠外债925元，（其中信用社有300元）。分配债务方法如下，其南负担625元，新房子……归其南所有。信用社的300元由张某丙、其南、其友3人平均为100元，归还信用社，不得延误。7.经过协商后现有旧房子4间（其中3间楼房在内）归被告和原告居住，（因目前2人尚未娶妻）。但不得拆卖，如拆卖后旧木料由四兄弟分配。8.分居后每人必须……两大人一概不负责。1994年，张某丙去世。1998年原告在老宅旁建造两间平房。××××年××月××日，被告张某乙登记结婚。2012年9月27日，陈某某去世。另查明，1951年，诉争土地房屋登记的户主为张某丙，人口为一人，涉案房屋已倒塌。现原告以陈某某立有遗嘱为由，要求按遗嘱继承涉案房屋及自留地，并诉至本院。
本院认为，继承是自然人死亡后遗留的个人合法财产依法转移给他人所有的法律制度。本案所涉房屋原系张某丙所有，张某丙生前与原被告等人共签订协议书二份，其中1986年签订的协议约定诉争宅基地之上所建房屋由四兄弟分摊，并且包括其他财产在内，该协议虽因1987年的分居协议书而无效，但无效的原因在于张某丙的第二子张某b复员需重新分家并于1987年重新签订了分居协议，纵观二份协议，其实质则为分家析产。1987年的协议仍约定房屋由原被告居住，并且约定不得拆卖，但也提及到拆卖时，旧木料由四兄弟分配，协议中也明确之所以房屋由原被告居住，原因在于此时原被告未成家。因而，从整体上解释该分居协议书，此时诉争房屋已实为四兄弟之共有。基于房屋已倒塌，无实际使用价值，本案房屋权属之争已成宅基地使用权之争。上述协议中陈某某虽未签字确认，但其应知晓上述协议的内容，且张某丙作为户主完全有权代理处分诉争房屋，基于房地一体的原则，其处分行为的效力也及于宅基地，该宅基地应为四兄弟共有。鉴于遗嘱行为只能对自然人所有的物进行处分，而本案诉争的宅基地并非被继承人陈某某的遗产，故陈某某所立遗嘱处分宅基地之行为无效。另，自留地是集体经济组织按政策规定分配给成员长期使用的土地，其使用权应为家庭户共有。原被告对桥完田四轮地及子生屋后一分地系80年代村集体分给张某丙户的自留地无异议。故本案诉争自留地的使用权应属于以原被告等人为家庭成员的家庭户共有，由于该自留地在分家析产时未处理，现因权属发生争议则应由时为张某丙户的家庭成员协商处理，协商不成由乡级人民政府依法处理权属争议。综上，原告基于遗嘱诉请继承诉争房屋及自留地，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，判决如下：
驳回原告张某甲的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告张某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 陈 浩
代理审判员 黄银霞
人民陪审员 王俊涛
二〇一四年十月三十日
书 记 员 顾 秀