湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民三终字第00062号
上诉人（一审被告）刘会杰。
上诉人（一审被告）徐新早（系刘会杰之妻）。
上述二上诉人共同委托代理人刘会清，湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）徐士明。
被上诉人（一审被告）胡运年。
一审被告刘少华。
一审被告刘国良。
上诉人刘会杰、徐新早因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第02145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员汪飞林担任审判长，与审判员聂潇、代理审判员段佳组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘会杰、徐新早的委托代理人刘会清，被上诉人徐士明，被上诉人胡运年，一审被告刘少华、刘国良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2012年10月初，徐新早因刘会杰位于大冶市金湖街道港岭村油铺湾的一栋连三样式砖木结构的旧平房需要拆除，与胡运年、徐士明等人达成口头协议，拆除包干价为3，800元。2012年10月9日上午，胡运年、徐士明等六、七人到旧平房所在地进行拆除。拆除第三天即同月11日上午10时许，徐士明在搬运木料时，被拆房屋的后檐墙突然倒塌，将其腿部砸伤。事发后，徐士明被送往大冶市人民医院住院治疗26天，用去医疗费25，951.32元，其中，徐士明支付25，346.82元，刘会杰垫付604.5元。2012年11月20日，徐季华通过新型农村合作医疗获取补偿款15，429元。2013年4月16日，大冶弘法法医司法鉴定所对徐士明的伤情进行鉴定，意见为：徐士明右胫骨、右腓骨粉碎性骨折，属九级伤残；自受伤之日起休息180天；取内固定住院15天，出院后继续休息30天；伤后一人护理60天；后期取内固定费用约需11，000元，后期门诊复查、对症治疗费约需2，100元；营养期限12周。徐士明支付鉴定费1，500元。徐士明、胡运年等人在参加拆房活动中，均无专业拆迁资质。拆除人员的劳动报酬相约按照出勤情况平均分配。拆除人员系临时组合，工作中相对独立，亦没有固定的模式。
一审判决认为：徐新早与胡运年、徐士明就房屋拆除实行包干价3，800元达成协议，此后胡运年、徐士明等在承接拆房事务后，自愿参加劳动，并相约按照出勤情况平均分配劳动报酬，胡运年虽系牵头人，但无证据证实其从中获利。故胡运年、徐士明等参与拆除人员与徐新早之间的法律关系属以承揽为表现形式的劳务关系，由此产生的损害赔偿应为提供劳务者受害责任性质的侵权纠纷。徐士明在完成工作过程中就其遭受的人身损害向接受劳务者即徐新早主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。徐士明作为提供劳务者明知自己无拆除资质，在拆除旧房屋时存在风险认知不足，未能尽到谨慎注意义务，对拆除过程中发生的损害后果存在一定的过错，应减轻侵权人的赔偿责任。徐新早作为接受劳务一方明知所需拆除的房屋属陈旧房，存在一定的风险，且选任不具有资质的拆除人员组织拆除，对损害结果的发生存在重大过错责任。结合本案事实，徐士明受伤损失由徐新早承担70%的责任比例较为适宜。徐士明所拆除的房屋系徐新早丈夫刘会杰祖辈遗留的一栋连三样式砖木结构的旧平房，刘会杰因继承而成为该房屋的所有人，结合徐新早就房屋拆除事宜与胡云年等达成口头协议的事实，应认定刘会杰与徐新早为该房屋共有人，属接受劳务的共同一方，故刘会杰对徐新早所实施的行为造成的后果承担共同赔偿责任。徐士明无证据证实刘少华、刘国良是该房屋的所有和管理人员，刘少华、刘国良不承担赔偿责任。胡运年也是提供劳务一方，徐新早无证据证实其在本次劳务活动中从中获利，且实施了侵权行为，故胡运年对徐士明受伤损失不承担赔偿责任。徐士明的受伤损失经审查为：医疗费10，522.32元（不含农村合作医疗获取补偿款15，429元）、住院伙食补助费2，050元（41天×50元／天）、护理费3，883.4元（23，624元／年÷365天×60天）、误工费11，662.45元（22，886元／年÷365天×186天）、残疾赔偿金18，844.8元（7，852元／年×12年×20%）、鉴定费1，500元、后期治疗费13，100元、营养费酌定1，680元（12周×7天×20元／天）、交通费酌定500元，合计63，742.97元，由徐新早、刘会杰共同赔偿44，620.08元。侵权行为给徐士明造成精神损害，酌定精神损害抚慰金2，000元，故徐新早、刘会杰应赔偿徐士明损失46，620.08元，扣除已支付的604.5元，还应赔偿46，015.58元。审理中，徐新早、刘会杰辩称本案应为承揽法律关系，不承担赔偿责任的意见，于法无据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、徐新早、刘会杰于判决生效之日起十五日内赔偿徐士明损失46，015.58元；二、驳回徐士明其他诉讼请求。
一审宣判后，刘会杰、徐新早不服，提起上诉称：1、徐新早根据胡运年留在墙壁上的电话号码联系胡运年，将拆除旧房的工作发包给胡运年施工，其与胡运年之间是承揽关系；胡运年与徐士明等人是雇佣关系，其与徐士明之间不存在劳务关系；胡运年与徐士明等人之间如何分配报酬，胡运年是否从中获利均不影响承揽关系成立；2、徐新早是按照胡运年留下的“专业拆屋”联系方式找到胡运年，也告知了待拆房屋具有危险性，徐新早作为定作人已经尽到了自己的义务，不存在选任过错，不应承担赔偿责任；即使徐新早有过错也只能在30%的范围内承担赔偿责任；3、被拆旧屋是刘会杰祖上留下的，产权并未明确，一审判决认定刘会杰作为所有权人承担赔偿责任缺乏事实依据；4、胡运年雇佣年迈的徐士明从事劳务活动，应对损害结果承担赔偿责任。
徐士明二审中辩称：徐新早、刘会杰应承担赔偿责任，胡运年不应该承担责任。
胡运年二审中辩称：3，800元是工钱，不包含安全费用。
刘少华、刘国良对一审判决无意见。
当事人二审中均未提交新的证据。
刘会杰、徐新早对一审判决确认其与胡运年、徐士明二人达成口头协议持异议，认为只是跟胡运年一人达成口头协议。当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：徐新早以3，800元的包干价将拆除旧屋的工程发包给胡运年，胡运年与其他参与拆除的人员一样，按照出勤情况对款项进行平均分配，并未从中获取额外的利益，故徐新早提出其与胡运年之间为承揽关系，胡运年与徐士明之间是提供劳务关系的上诉理由不能成立。徐新早、刘会杰提出其不应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。在拆除过程中，徐士明被倒塌的墙体砸伤，徐新早作为接收劳务一方未尽到安全保障义务，对徐士明的损害后果存在一定过错，应当承担相应的赔偿责任。一审判决认定其承担70%赔偿责任过高，本院依据其过错程度酌情确定为40%。被拆旧屋系刘会杰祖辈留下，其产权虽未明确，但徐新早作为刘会杰妻子联系他人拆除该房屋，刘会杰对此应当知晓。刘会杰提出其不是房主，不应承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。徐士明在提供劳务过程中，未注意自身安全，对其损害结果存在过错，应承担30%责任。胡运年等人作为施工人，联系年迈的徐士明提供劳务，在施工过程中也未尽到安全注意义务，对事故的发生有一定责任。胡运年应对徐士明的损害后果承担30%的赔偿责任。徐新早、刘会杰提出的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第02145号民事判决；
二、徐新早、刘会杰于本判决送达之日起十五日内共同赔偿徐士明损失26，092.7元（63，742.97元×40%=25，497.2元＋1，200元－604.5元）；
三、胡运年于本判决送达之日起十五日内赔偿徐士明损失19，922.9元（63，742.97元×30%=19，122.9元＋800元）；
四、驳回徐士明其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，820元，由徐士明负担500元，徐新早、刘会杰共同负担820元，胡运年负担500元；二审案件受理费1，820元，由徐新早、刘会杰共同负担1，000元，徐士明负担820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪飞林
审 判 员 聂 潇
代理审判员 段 佳
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 李 俊