广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0305民初6515号原告（反诉被告，以下简称原告）：乳山绿色动力再生能源有限公司，住所地乳山市经济开发区开发街南，组织机构代码：56406129-8。法定代表人：侯志勇，董事长。委托诉讼代理人：马浩然，广东盛唐律师事务所律师。被告（反诉原告，以下简称被告）：宇星科技发展（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区高新技术产业园清华信息研发楼B座301号，组织机构代码：73626176-4。法定代表人：余仲，总经理。委托诉讼代理人：李杨燕，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：�栎洁，广东华商律师事务所律师。原告乳山绿色动力再生能源有限公司（以下简称乳山绿色动力公司）诉被告宇星科技发展（深圳）有限公司（以下简称宇星公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年8月19日受理，被告宇星公司提出反诉，本院合并审理，并于2016年1月17日依法作出（2014）深南法民二初字第601号民事判决，被告宇星公司不服该判决，向深圳市中级人民法院上诉，深圳市中级人民法院于2016年8月22日裁定发回重审。本院于2017年4月11日重新立案受理，适用普通程序于2017年7月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马浩然，被告的委托诉讼代理人李杨燕、杨栎洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年6月25日，原告与被告签订了《烟气在线监测系统CEMS采购合同》（合同号：RUS-RKSB-ZXJC-005/YX-广东-2012-111）及《技术协议》，双方在采购合同中约定：由被告提供两台烟气连续在线自动监测系统（以下简称：“CEMS设备”）为原告垃圾焚烧发电项目使用，总费用为149万元，质保期为合同设备到达现场清点完毕无缺漏之日起18个月或合同设备通过环保验收合格后一年，以先到时间为质量保修期的结束时间，但因被告质量问题延误的除外。合同签订后，原告按照合同约定履行了付款义务，货款支付时间与金额分别是2012年7月支付149000元；2012年12月12日支付745000元；2014年1月9日支付298000元，共计支付货款1192000元。因设备未通过环保验收，验收款与质保金298000元原告尚未支付。被告于2013年6月15日完成设备安装，2013年11月18日被告完成了现场所供设备的静态调试和试验，由于原告垃圾量不足等到2014年1月份才开始点火运行进行烟气系统调试，原、被告进行环保比对测试，发现两台CE**设备测量数据与当地环保部门的标准仪器测量数据相差很大，CEMS设备的数据测量很小，且数据很不稳定、波动大，测试结果为不合格。为解决设备质量问题，自2014年1月份开始，原告通过传真、电话及开会协调等形式将设备维修更换要求通知被告，被告委派技术人员进厂处理数次维修及更换都未能实际解决设备质量问题，被告于2014年3月18日将其中一套设备的MKS分析仪更换为富士分析仪，于2014年4月2日拆卸一套MKS分析仪返厂维修。然被告承诺的修复期限届满设备仍无法修复，原告未能完成环保验收工作，导致无法正常收取发电费用及享受垃圾补贴费，造成严重的经济损失。2014年5月20日原告向被告发出通知告知5月25日环保厅将对原告设备再次验收，请被告对MKS分析仪到位日期和替换设备是否完成验收给予明确答复，2014年5月27日，被告确认其中一套CEMS设备显示不全无法通过环保比对，原MKS分析仪没有修复返回而无法进一步处理。为减少经济损失，原告于2014年6月11日告知被告将紧急自行采购一套CEMS设备，要求被告前来拆除MKS分析仪且迟迟不能修复回厂的一套CEMS设备。被告对于原告的两次函告均未予理会，原告于2014年6月26日与西克麦哈克（北京）仪器有限公司签署采购合同，重新购买了一套烟气在线监测系统，价格为728000元。原告认为，原告与被告签署的合同系双方的真实意思表示，合法有效，受法律保护，任何一方均应依约履行合同义务。被告不讲信用，提供货品质量不合格，致使原告项目无法正常运行，经济损失严重，且未能按照约定的期限履行维修及更换义务实现合同目的，被告的行为业已构成单方根本违约，依法依约应当承担违约赔偿责任。为切实维护自身合法权益，�告根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，请求法院依法判令：1、被告接受原告退还合同标的货物（烟气连续在线自动检测系统一套，型号：YX-CEMS-04-181‘TPVHN’）并由被告自行提货；2、被告向原告返还货款678570元；3、被告向原告支付违约金298000元；4、判令本案诉讼费概由被告承担。庭审中，原告对诉讼请求第2项计算方式予以明确为：涉案货物总金额为1490000元，其中标准气（32000元）、N2（4000元）、环境噪音自动检监测系统（30000元）、打印机（6000元）、数据采集器（30000元）不予退货，除了以上陈述的设备外，均是两套用于两套炉的设备，总货款减去上述款项再除以2计算得出。被告辩称：一、被告销售给原告的CEMS设备系满足国家质量标准的合格产品。1、被告提供的CEMS设备包括外购设备“多组分红外气体分析仪”（即美国MKS）及自行研发生产的配套设备（即YX-CEMS回定污染源排放烟气连续监测系统）。2、MKS系被告向案外人万机仪器（上海）有限公司所购买，具有质量合格证及资质证书；YX-CEMS固定污染源排放烟气连续监测系统系被告自主研发的产品，亦取得中华环保联合会能源环境专业委员会确认的“中国节能减排重点新技术新产品”，及取得广东省质量技术监督局颁发的《计量器具型式批准证书》。3、根据双方的《采购合同》及《技术协议》，被告提供的上述产品符合各项条款约定，系合格产品。二、原告对全套设备进行试运行验收合格后，已正式投运，并由第三方维护，其要求退货的诉求不应得到支持。1、2013年11月14日，原告作为建设单位，与施工单位湖南建工集团安装公司、监理单位山东恒信建设监理有限公司、调试单位济宁博能电力技术有限公司确认的《工程签证单》记载，“乳山市生活垃圾焚烧发电项目机组2013年11月1日16:30开始……。于2013年11月14日机组正式移交给业主，正式投运”。2、2013年11月18日，原、被告及监理方山东恒信建设监理有限公司共同出具《设备安装调试竣工报告》，称“该工程于2013年6月5日开始安装，于2013年6月15日安装调试完毕，实际供货数量与合同一致。经168小时试运行，设备满足合同规定的技术要求，设备运行稳定，监测数据准确”，并附1号炉的调试报告，记载“……目前设备运行状况稳定，数据准确。各项监测数据符合相关国家环保行业标准”。同日，原、被告及运营维护方威海新科环境工程有限公司签署《乳山项目CEMS系统移交运营文件》，根据原告与威海新科公司的运营合同，即日起交由威海新科公司进行运营维护管理，直到合同期满。根据上述事实，原告已于2013年11月18日开始将设备交由第三方运营和维护，设备的风险亦随之转移，不再由被告承担。三、原告称涉案设备存在质量问题，但没有证据支持。根据《采购合同》8.1.2条约定，被告应以国家颁布的相关标准及合同的要求为准提供产品。根据《采购合同》8.1.3条约定，若存在质量争议，原告有权向具有相关资质的鉴定部门提出鉴定申请。原告称涉案设备造成其未通过环保部门的验收，但未提供环保部门比对的相关数据和结论，而且，原告未提交2013年11月18日之后的良好运营纪录数据。因此，原告未提供相应的专业机构出具涉案设备不合格的鉴定结论，仅凭单方意见，不能推翻各方共同出具的验收�过并正式运行的结论，更不能认定涉案设备存在质量问题。四、根据被告及关键设备MKS生产厂家的分析，MKS出现的故障系原告使用不当造成。1、原告使用不当的表现方式主要体现在，其提供的压缩空气不合格，不符合仪用压缩空气的国家标准。双方签署的《技术协议》第八条明确规定仪用压缩空气的各项指标要求，结合国标GB4830-84《工业自动化仪表气源压力范围和质量》及原告设备运行的现场观察，原告提供的气体存在污染源，直接导致MKS出现故障。这一点可以从原告的函件中得出结论，即原告数次提及的压缩空气预处理措施。2、原告使用不当，造成调节器进湿气，调节器镜片溶化，无法得出准确的检测数据。3、被告已向法院提出运行不当造成设备故障的司法鉴定申请，但原告私自拆卸设备，造成设备存在客观上无法鉴定的法律风险，应由原告自行承担。因此�原告交由第三方运行维护涉案设备后，运行维护的风险应由原告承担，与被告无关。五、被告愿意承担合同约定的保修责任，但不应包括原告使用不当的范畴，这属于保修的当然之义。1、被告为使得原告通过环保局验收，多次配合原告以诚信履约作为合作的宗旨，包括被告将MKS收至厂家进行维修的行为，但不意味着被告认可该设备存在质量问题。2、只有在原告正常使用的过程中，发生了故障才存在被告维修的需要，否则，被告不应承担原告不当使用的保修责任。六、合同已经履行完毕，不存在解除合同退货退款的前提条件。1、原告以被告产品质量不合格为由主张退货退款，但没有证据支持。2、根据双方合同第8.1条约定，若原告不认可被告的产品质量，应该交由有鉴定资质的部门提出鉴定申请，但至今原告没有任何鉴定报告。3、被告交付的产品已经于2013年11月18�交付给原告委托的第三方维保运营，三方共同出具的结论是设备满足技术要求，运行稳定，检测数据准确。4、合同约定验收付款与质保金，通过环保部门验收，质保期届满后支付，被告只是配合环保验收，而非负责环保验收，如果设备运行期间维护不当，验收不能通过的责任理应由原告及运营部门承担。涉诉的1＃炉没有经过被告同意，原告私自拆卸，责任应该自行承担。2＃炉原告没有提出异议，因此验收款和质保金支付条件已经到期。七、原告没有证据证明被告的涉诉产品质量严重不符合合同约定和国家法定标准的质量条件，违约金的请求不能成立。被告反诉称，2012年6月25日，被告与原告签订了一份采购合同（编号：YX—广东—2012-111），原告向被告采购烟气在线监测系统相关设备两套（分别用于乳山市垃圾焚烧发电厂项目l#炉和2#炉），每套设备价格745000元，总价款为1490000元。合同签订后，被告按照要求提供了设备。2013年11月18日，原、被告经过安装调试，出具《设备安装调试竣工报告》，称“设备满足合同规定的技术要求，设备运行稳定，监测数据准确”。2013年11月18日，原、被告和第三方威海新科环境工程有限公司签署《乳山项目CEMS系统移交运营文件》，称被告交付的两套设备已根据技术协议和合同要求，完成了设备的安装及调试，根据被告与第三方现场对接，“从设备、备件、资料、维护培训等各方面，双方均无异议，可以办理交接，即日起由威海新科环境工程有限公司对乳山项目CEMS进行运营维护管理”，运营维护管理的时间根据原告与第三方签订的运营合同规定，运营合同编号RUS-RKSB-CEMS-Ol0。由于第三方�作不当，导致1#炉设备出现故障，出现故障的部件为MKS分析仪。而原告却要求被告进行维修，被告为了维护双方的合作关系，本着诚信负责的态度，积极安排维修。经被告与MKS分析仪生产厂家万机仪器（上海）有限公司沟通，生产厂家出具的故障分析报告显示设备故障原因系由于原告使用不当导致调节器进湿气、气室污染。从该故障分析报告可以明确看出，设备出故障的原因是由于操作不当，而不是原告所称的质量原因。维修过程中，原告擅自拆除l#炉故障设备，并更换为西克麦哈克（北京）仪器有限公司提供的设备。之后原告以此为由向贵院起诉，认为被告提供的该套设备不合格，要求退款并支付违约金。但被告提供的设备并无质量问题，故障系移交后原告未按操作规程运行管理所致，且原告擅自拆除l#炉设备致使该套设备按合同约定的验收款、质保金支付条件（在设备通过环保局验收后付验收款74500元，质保期届满后十五日内支付质保金74500元）已经不可能发生，该支付条件已经无效。鉴于该套设备原告尚有验收款和质保金149000元未付，另2＃炉原告没有提出异议，因此验收款和质保金支付条件已经到期。被告故提出反诉，要求法院判令：一、原告支付《采购合同》项下用于1#炉和的2#炉的两套设备的验收款和质保金298000元；二、原告承担反诉费用。原告针对被告的反诉辩称，被告增加的反诉请求与本案不具有关联性，原、被告双方针对用于2#炉CEMS系统达成了更换意见，并约定设备更换后由被告提供设备运行指导，被告承诺所更换的新设备的质保期是分析仪通过测试起12个月或者到货之后15个月，以先到的为准。双方于2014年8月27日完成了更换设备的调试工作，就是说到被告增加反诉请求的时�还没有到达原定原告应当支付验收款和质保金的期限。重审中，原告补充以下意见：原、被告双方将合同项下的两套设备同时进行付款，两套设备是完整的不可分割的组成部分。被告主张要求将2＃设备的质保金和验收款进行支付，是不符合双方的合同约定的。合同约定货物的整体达到合格验收之后，原告才有义务支付验收款及质保金。经审理查明，2012年6月25日，原告乳山绿色动力公司（甲方）与被告宇星公司（乙方）签订《烟气在线监测系统（ＣＥＭＳ）采购合同》（合同编号：ＲＵＳ-ＲＫＳＢ-ＺＸＪＣ-005／ＹＸ-广东-2012-111），约定被告向原告提供乳山市垃圾焚烧发电项目建设所需ＣＥＭＳ设备的供货服务，合同标的为烟气连续在线自动监测系统2套，规格型号ＹＸ-ＣＥＭＳ-04-181（ＴＰＶＨＮ），单价74.5万元，合计149万元；具�供货清单包括标准气（32000元）、Ｎ2（4000元）、环境噪音自动检监测系统（30000元）、打印机（6000元）、数据采集器（30000元）等；合同款项的支付进度为合同预付款149000元（支付比例10%），设备发货前支付发货款745000元（支付比例50%），安装调试合格后支付安装调试款298000元（支付比例20%），通过环保部门验收后支付验收款149000元（支付比例10%），质保期届满后十五日内支付质保金149000元（支付比例10%）;关于质量保证，质量保修期为合同设备到达现场清点完毕无缺漏之日起18个月或合同设备通过环保验收合格后一年，以先到时间为质量保修期的结束时间，但因被告质量问题延误的除外；在质量保修期内，如果合同设备的数量、质量或规格与合同不符，包括潜在缺陷或采用了不符合要求的材料等，原告应尽快书面通知被告，被告在收到原告通知�，2个工作日内派员免费维修或更换有缺陷的合同设备部件，如果被告在质量保修期内收到合同设备缺陷通知而没有及时弥补缺陷，原告可采取必要的补救措施，但其风险和费用将由被告承担，若被告不认可原告提出的质量问题，原告有权向具有相关资质的鉴定部门提出鉴定申请，该鉴定部门视为双方共同委托之鉴定部门；由于被告产品质量问题而造成原告的损失，被告应负责赔偿原告因此而遭受的实际经济损失；因被告提供的货物质量严重不符合本合同约定和国家法定标准规定的质量条件时，原告有权要求退货并有权向被告提出返还货款，此外被告还应按照本合同总价20%的比例承担违约责任。2012年6月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《烟气在线监测系统（CEMS）技术协议》，约定：设备的质保期为设备通过性能测试合格后�运行72+24小时之日起12个月，如在开始计算质保期后发生设备故障，或CEMS系统不能满足本技术协议和设计文件的要求时，需经过修理或更换部件，并可能影响到系统性能时，须重新进行系统性能测试，并在通过性能测试后重新开始计算质保期；质保期技术服务：自工程竣工并验收合格之后，由被告提供质保期12个月的免费上门保修售后服务，缺陷责任期内，被告负责对运行中出现的故障进行处理；检验由被告负责：运行中出现故障时，被告接到通知后24小时内派技术人员赶到现场检查处理，若被告未能及时派员到现场，原告有权自行处理，所发生的费用由被告负责。2012年7月23日，原告向被告转账支付在线监测系统预付款149000元。2012年12月11日，支付在线监测系统发货款745000元。2014年1月9日支付调试款298000元。被告于2012年11月27日向�告开具1490000元的发票。乳山市生活垃圾焚烧发电项目建设单位为原告乳山绿色动力公司，施工单位为湖南建工集团安装公司，监理单位为山东恒信建设监理有限公司，调试单位为济宁博能电力技术服务有限公司。被告分别于2012年8月31日、2013年5月31日向该项目发送涉案设备，项目施工单位及电厂均确认签收。根据乳山市生活垃圾焚烧发电项目机组整体启动、移交工作的《工程签证单》，载明乳山市生活垃圾焚烧发电项目机组2013年11月1日6：30开始72+24小时试运行，至2013年11月4日16:30结束72小时运行，11月13日5:28进入24小时运行，14日15：28圆满结束，在72+24小时试运行期间：锅炉、汽机负荷都在85%以上，锅炉燃烧系统调整正常，水位自动调节手段功能良好，各项运行指标符合要求，汽机及其附属系统和设备运行稳定、安全。经协商，达成共识：于2013年11月14日机组正式移交给业主，正式投运。2013年11月18日，原告及被告共同签署绿色动力公司1#、2#出口在线监测系统的《设备安装调试竣工报告》，确认由被告提供的YX-CEMS-04-141在线自动检测仪于2013年6月25日在原告1#、2#烟气在线监测设备安装完毕，运行一周，目前设备运行状况稳定，数据准确，各项监测数据符合相关国家环保行业标准。2013年11月18日，原、被告及案外人威海新科环境工程有限公司签署《乳山项目CEMS系统移交运营文件》，载明：乳山绿色动力公司垃圾焚烧发电项目CEMS系统设备1#炉、2#炉共计两套，由被告提供，现根据技术协议和合同要求，完成了设备安装及调试；根据原告与威海新科签订的烟气在线监测第三方运营合同（编号：RUS-RKSB-CEMS-010）之规定，即日起由威海新科公司对乳山项目CEMS进行运营维护管理，直至合同期满。就设备运行中出现的质量问题原告向被告发函如下：2014年1月21日，原告向被告发出《乳山项目CEMS分析仪故障紧急处理的函》，载明被告提供的CEMS共计两台，本月20号该公司进行烟气环保对比测试，因涉案两台设备测数据与当地环保部门的标准仪器测量数据相差很大，涉案设备测量的数据测量很小，且数据很不稳定、波动大，被告经过两天的现场排场，问题至今没有解决。2014年2月21日，原告向被告发出《乳山项目CEMS分析仪故障紧急处理的函》，载明被告曾答复2014年2月20日完成所有缺陷的处理和整改，但1#炉设备主要缺陷至今没有处理完毕，要求被告在2014年2月28日之前完成缺陷处理。2014年3月9日，原告向被告发出《乳山项目CEMS设备紧急处理函》，载明1#分析仪数据测量不准，低浓度值无法正常显示、CEMS系统反应很慢，烟气系统调节无法投入，与软件设计和系统设计有关；2#CEMS设备因设计原因导致光源镜片损坏，与系统设计不完善有关，备件没有且设备采购周期很长，被告委派技术人员在现场已经半个多月，问题始终没有得到彻底的解决；设备缺陷已经影响乳山项目公司今年的各项环保验收工作，希望在3月20日彻底解决。2014年3月12日，原告向被告发出《乳山项目CEMS设备紧急处理函》，统计列明两台设备的主要缺陷。被告复函如下：2014年3月12日，被告回复原告称缺陷内容为：1、1#CEMS增加压缩空气系统过滤，2、2#CEMS分析仪调节器，3、2#CEMS分析仪光学镜面更换，4、2#CEMS增加压缩空气过滤，其中第1、4项或于2014年3月18日前完成，第2、3项因配件为美国出口管制物品，需美国商务部核准，被告已与供应商沟通，供应商承诺最快到货时间为8周，被告仍在积极沟通尽量将时间缩短。2014年3月14日，双方就乳山项目CEMS设备缺陷处理召开会议，被告承诺对现场问题落实时间分别为：1，1#CEMS预处理系统，压缩空气增加除湿过滤装置，整改方案：压缩空气进入CEMS设备前加装除水、除油、除尘一体化过滤装置，完成时间：2014年3月20日。2，2#CEMS预处理系统，压缩空气增加除湿过滤装置整改方案：压缩空气进入CEMS设备前加装除水、除油、除尘一体化过滤装置，完成时间2014年3月20日。3，2#CEMS伴热管线采购及更换，管线到场时间：2014年4月28日。4，2#CEMS分析仪需要替换设备协助完成验收。替换设备安装调试完成时间：2014年3月20日。5，2#CEMS系统光学镜面需要更换采购到位调试完成时间：6周（具体时间以MKS方面从国外调货时间为准）。6，2#CEMS系统分析仪调节器需要更换采购到位调试完成时间：8周（具体时间以MKS方面从国外测货时间为准）。7，1#,2#现场针对企业不连续监测的工况对系统做改进，减少日常维护量，现场完善结束时间：2014年6月20日前。8，根据乳山项目2#CEMS采用设备替换方式进行,替换后设备可测量烟尘、SO2、NOx、O2等主要因子，及温度、丛力、流逐等烟气参数，技术上满足CEMS《HJ/T75-2007》、《HJ／T76-2007》标准。9，2#CEMS设备替换后，其他环评指标无法进行在线监测，被告答复进行人工取样比对，人工比对是被告根据验收经验提出的建议，是否满足验收要求需绿色动力公司与环保部门沟通，被告积极给予配合。10，根据乳山项目本次会议达成的共识，2#CEMS需要在美国采购的所需配件，尽量缩短采购时间，周期缩短尽快答复绿色动力公司，减少双方的经济损失。原告提供2014年4月2日《物资出门证》，载明CEMS分析仪两箱返厂维修，以证明1#分析仪�MKS）已经由被告提走。在原一审中被告不予确认。在重审中，被告确认1#分析仪（MKS）在被告处。2014年4月28日，原告向被告发出《乳山项目CEMS设备紧急处理函》，称被告提供的绿色动力集团乳山项目CEMS设备共计两台（设备合同编号：RLS-RKSB-7XJC-005）。其中1#CEMS设备目前依旧存在严重的设备缺陷，原1#分析仪（MKS）因存在故障己发回厂家维修，现被告调派的分析仪测量二氧化硫数据不准确，现场根本无法通过各项环保验收，并且被告派驻现场的技术工程师迟迟无法解决问题；被告原承诺替换设备安装凋试完成时间为2014年3月20日，但至今依旧没有兑现，严重影响乳山项目2014年的各项环保验收工作，如果因为被告设备原因无法通过验收，预计将对乳山项目造成的损失超过800万人民币（每年一次的资源综合认证不能正常申报带来的损失）；原告预计点火时间为2014年5月10日，计划5月15日省环保厅组织专家验收，望被告在停炉期间给出解决方案并在点火之后三天之内调试完毕；同时原l#分析仪(MKS)具体什么时候能至现场，请回函明确答复；被告不能在2014年5月13日之前完成乳山项目的设备所有缺陷处理，保证系统稳定投用，所造成经济损失责任由被告承担。2014年4月29日，被告称已收悉《乳山项目CEMS紧急处理函》，处理办法与相关信息为：1、1#CEMS设备验收问题，被告会与原告通力合作，协助原告完成相关验收工作；2、MKS分析仪维修问题，维修配件正在等待美国商务部门审批，审批流程尚未结束，被告正积极与供应商保持沟通，将以最快时间完成分析仪修复。2014年5月20日，原告向被告发出《乳山项目CEMS紧急处理的函》，载明：“�贵公司提供的绿色动力集团-乳山项目CEMS设备共计两台（设备合同编号：RUS-RKSB-ZXJC-005）。合同总额为1490000元整，已付款为1192000元整，未付款为298,000元整。贵公司于2013年6月15日完成设备安装、2013年11月18日完成设备调试，但至今CEMS设备都没有正常投入运行。期间我方积极与贵公司电话联系和传真通知，2014年3月14日更是直接去贵公司总部与贵方协商，并形成会议纪要。在会议中贵公司对于我方提出的现场所有缺陷逐条回应，并承诺在规定时间内完成整改，但贵公司却没有兑现你们的承诺。1#炉CEMS设备MKS分析仪损坏发回美国修复，贵公司承诺采购到位调试完成时间为两个月，现在约定期限已经到期。贵公司还承诺现场替换设备完成调试时间为2014年3月20日，现在也已经过去两个月了，依旧没有完成调试。2014年5月16日山东省环保厅领导组织来乳山项目进行环保验收，当�你方调试人员也在现场，但由于你方设备质量问题l#炉设备没有指示数据，2#炉设备数据波动范围大，不能满足验收要求，2014年5月25日省环保厅将对我公司CEMS设备进行再次验收，我方要求贵公司在此之前完成调试并通过环保部门的验收，同时保证连续运行正常。对于MKS分析仪采购到位日期和替换设备能否完成调试通过环保部门的验收，我方要求贵公司回函明确答复。……如因贵公司设备问题而导致我方无法通过环保验收，我公司将每天为此损失仅垃圾补贴费约为18200元（按每天进场垃圾350吨算，每吨垃圾补贴为52元）；若没有通过一年一次的资源综合认证，我方损失将超过一千万。如贵公司不能在2014年5月25日完成调试并通过环保部门的验收，我方将紧急采购其他厂家设备以完成环保验收，因此产生的所有费用和损失均由贵公司承担。贵公司对于以上赔偿是否认同请回函明确答复，否则视同贵公司完全认可以上内容。”2014年5月27日，被告技术人员杨涛在《宇星科技技术人员现场调试进度》上签字，载明乳山市环保局于2014年05月23日来做比对试验，由于1#炉CEMS设备参数显示不全不予通过环保比对，现场调试人员由于原MKS分析仪没有修复返回而无法进一步处理。2014年6月11日，原告向被告发出《乳山项目CEMS紧急处理的函》，载明：“我公司于2014年5月20日致函贵公司且没有得到回复，我方则有权确认贵公司默许我方函中所提内容。由于贵公司设备原因导致我方无法通过环保验收对我公司造成了巨大损失，为减少进一步的经济损失，现紧急采购一套CEMS设替换贵公司原1#炉CEMS设备。现贵公司1#炉现场CEMS设备急需拆除，请贵公司最迟于2014年6月20日前将1＃炉CEMS设备拆除运走。否则，过期不予拆除，我公司有权组织人员拆除，且拆除过程损坏或存储损坏等均不承担任何责任，同时，拆除所产生的费用均由司承担。”原告将被告1#炉CEMS设备自行拆除，并自行统计价格总计678570元。2014年6月26日，原告与案外人西克麦哈克（北京）仪器有限公司签订《烟气在线监测系统（新增）采购合同》（合同编号：RUS-RKSB-ZXJC2-014），购买用于垃圾焚烧电厂的设备，价格总计728000元，原告已经支付发货款509600元。2014年7月16日，原告向被告发出《乳山项目CEMS紧急处理的函》，就2#炉出现的质量问题进行沟通，载明其已与环保局商定2014年7月25日前做对比试验，要求被告最迟于2014年7月25日前调试正常，否则将推迟环保验收工作。被告�以复函。2014年8月6日原、被告双方签订《售后服务记录》，确认将2#炉CEMS设备的MKS分析仪更换为激光分析仪和红外分析仪。原告和被告确认双方合同标的中的2#炉已不存在质量争议。2014年8月27日，原、被告共同出具《关于1#CEMS设备配件拆除说明》，载明：“原由宇星科技发展（深圳）有限公司供货的1#CEMS设备配件由宇星科技发展（深圳）有限公司技术人员拆走回收，经乳山绿色动再生能源有限公司同意，用于2#CEMS设备维修。”具体回收利用配件清单包括：1、可控调控器，2、空气开关，3、PLC模拟量输入模块，4、电源线。关于质量保修期的期限。双方确认合同设备到达现场清点完毕无缺漏之日为2013年5月31日，自该日起18个月为2014年11月31日，而合�设备通过环保验收时间为2014年8月29日，自该时间起1年为2015年8月29日，因双方约定质量保修期以先到时间为准，故质量保修期限为2014年11月31日。另查，原告与乳山市城乡建设局于2010年11月签订了《乳山市环境保护再生能源BOT项目特许经营协议》，约定：项目公司自开始商业试运行日后，至少持续商业试运行90日。在商业试运行期间，项目公司应根据适用法律的规定向环境保护主管部门申请项目竣工环境保护验收。若公司通过环保部门的建设项目竣工环境保护验收，并接到环保部门发出的正式通过验收的通知，且项目设施连续7日垃圾处理的质量满足垃圾处理质量标准且供电并网满足《购售电合同》的有关要求后，应立即书面通知建设局，申请开始商业运行；在生效日，垃圾处理价格为按照中标时确定的投标报价52元/吨，特许经营期内的价格调整以此价格为基础。乳山市城乡建设局于2014年10月16日出具《关于乳山绿色动力再生能源有限公司正式进入商业运行前无垃圾处理补贴费的证明》，证明原告于2014年9月10日取得竣工环保验收批复开始正式进入商业运行，故此前即2013年6月29日至2014年9月10日期间我局向该公司提供的生活垃圾无垃圾处理补贴费。乳山市环境卫生管理处于2014年10月15日出具《证明》，载明：乳山市环境保护再生能源BOT项目自2013年6月29日开始接受生活垃圾。在原一审中，被告申请对1#炉MKS分析仪故障原因进行鉴定，但由于双方均主张故障配件在对方处，致使本院无法取得确定的鉴定对象，司法鉴定无法进行。在重审中，被告再次申请对1#炉MKS分析仪故障原因进行鉴定，并陈述1#炉MKS分析仪在被告处。原告表示反对，认为违反了禁止反言原则。另，被告申请追加万机仪器（上海）有限公司、威海新科环境工程有限公司为第三人，理由是万机仪器（上海）有限公司为生产商，威海新科环境工程有限公司为运营维护管理方，与本案诉讼结果有法律上的利害关系。以上事实，有原告、被告在举证期限内提交的并经当庭出示的证据以及庭审笔录为证，足以认定。本院认为，原告与被告签署的《烟气在线监测系统（CEMS）采购合同》（合同编号：RUS-RKSB-ZXJC-005/YX-广东-2012-111）（以下简称《采购合同》）系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。关于涉案1#炉的质量问题以及退货、返还货款和验收款、质保金。根据乳山市生活垃圾焚烧发电项目机组整体启动、2013年11月18日的移交工作的《工程签证单》、2013年11月18日被告、原告及案外人新科公司签署《乳山项目CEMS系统移交运营文件》，以上三份文件可证明被告将涉案设备移交给绿色动力公司并完成安装调试，双方确认1#、2#烟气在线监测设备安装完毕，运行一周后设备运行状况稳定，数据准确，各项监测数据符合相关国家环保行业标准。在此之后，涉案设备的营运由案外人威海新科公司负责运营维护管理。双方均没有提交关于安装调试后各项数据与环保部门数据比对是否合格的记录。自2014年1月21日起，原告数次向被告发出关于涉案设备故障紧急处理的函件，被告一直予以配合修理，未提出故障原因系操作不当造成，故涉案设备未能通过环保验收的真实原因双方均无法予以证实。在原一审中，本院拟对涉案1#炉MKS分析仪故障原因予以司法鉴定，但由于双方均主�故障配件在对方处，致使本院无法取得确定的鉴定对象，司法鉴定无法进行。在重审中，被告陈述1#炉MKS分析仪在被告处，被告前后矛盾的陈述违反了诚实信用原则。如本院组织鉴定一则浪费司法资源，二则纵容且变相鼓励不诚信行为，故本院不再组织司法鉴定。根据原告于2014年4月28日向被告发出的《乳山项目CEMS设备紧急处理函》中提到原1#分析仪（MKS）因存在故障己发回厂家维修。2014年4月29日，被告回函称已收悉《乳山项目CEMS紧急处理函》，未否认1#分析仪(MKS)发回维修的事实。再结合2014年5月27日，被告技术人员杨涛在《宇星科技技术人员现场调试进度》表明“现场调试人员由于原MKS分析仪没有修复返回而无法进一步处理”，和2014年4月2日的《物资出门证》，本院认为上述证据形成证据链，达到高度盖然性证明标准，故本院合理认为，涉案1#炉的故障配件应在被告处，但被告否认1#炉故障配件由其拆回，并未向本院提交故障配件导致司法鉴定无法进行，其应承担举证不能的不利责任。被告另抗辩原告没有依据合同约定，在存在质量争议时，向具有相关资质的鉴定部门提出鉴定申请。因故障设备在被告处，原告自行鉴定没有事实上的可能性，故被告的该抗辩理由不能成立。涉案1#炉因存在质量问题且在较长时间内反复维修仍未能通过环保验收的责任应由被告承担，同时本院采信原告主张其拆除故障设备所产生的费用。双方签订的《采购合同》约定“因被告提供的货物质量严重不符合本合同约定和国家法定标准规定的质量条件时，乳山绿色动力公司有权要求退货并有权向被告提出返还货款，此外被告还应按照本合同总价20%的比例承担违约责任。”故乳山绿色动力公司主张向被告退还烟气连续在线自动检测系统一套，型号：YX-CEMS-04-181（TPVHN）并由被告自行提货，理据充分，本院予以支持。关于返还货款的计算，原告已经支付货款1192000元（149000元＋745000元＋298000元），减去不予退货的102000元（标准气32000元、N24000元、环境噪音自动检监测系统30000元、打印机6000元、数据采集器30000元），以该款项除以2为545000元，故被告应返还货款545000元。关于被告反诉要求的1#炉的验收款和质保金，因本院支持原告的退货和返还货款请求，原告无须支付。关于违约金。原告依据《采购合同》约定要求被告承担合同货款20%的违约金298000元。《采购合同》约定，由于被告产品质量问题而造成原告的损失，被告应负责赔偿原告因此而遭受的实际经济损失；因被告提供的货物质量严重不符合本合同约定和国家法定标准规定的质量条件时，原告有权要求退货并有权向被告提出返还货款，此外被告还应按照本合同总价20%的比例承担违约责任。从上述查明的事实表明，自2014年1月21日原告向被告发函称两台设备出现问题，至2014年7月15日原告单独就2#炉的质量问题发函，可以看出两台设备在通过环保验收以实现合同目的上，具有功能上的整体性，且合同约定按照本合同“总价”20%的比例承担违约责任，故原告要求被告承担298000元的违约金责任，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。关于涉案2#炉的质量问题以及验收款、质保金。合同约定安装调试合格后支付安装调试款（支付比例20%），故已经达到验收款支付条件，原告应支付2#炉验收款75000元。关于质保金，最高人民法院《关于审理买卖合同�纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。从原告提交的其与乳山市城乡建设局签订的《特许经营协议》及该局出具的证明、乳山市环境卫生管理处出具的证明，可以看出因被告的设备包括2#炉出现质量问题，被告未及时解决，事实上影响了原告的收益，但原、被告的采购合同另约定了违约金，因质保金与违约金在性质、目的、功能上存在冲突，为避免买受人即原告重复受偿而对出卖人即被告不公平，质保金与违约金二者之间选择适用，不能并用；原告主张了违约金责任，且该选择符合原告的利益最大化，本院已经予以支持，故原告对质保金的抗辩本院不再支持，原告应向被告支付2#炉质�金75000元。关于追加第三人。被告要求追加设备的生产商和运营维护管理方为本案第三人。因合同的相对性原则，被告的请求没有法律依据，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十一条，第一百一十二条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）宇星科技发展（深圳）有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）乳山绿色动力再生能源有限公司处提取延期连续在线自动监测系统一套[型号YX-CEAfS-04-l81（TPVHN）]；二、被告（反诉原告）宇星科技发展（深圳）有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）乳山绿色动力再生能源有限公司返还货款545000元；三、被告（反诉原告）宇星科技发展（深圳）有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）乳山绿色动力再生能源有限公司支付违约金298000元；四、原告（反诉被告）乳山绿色动力再生能源有限公司应自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）宇星科技发展（深圳）有限公司支付2#炉验收款和质保金149000元；五、驳回原告乳山绿色动力再生能源有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）宇星科技发展（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13565.7元，保全费4591元，共计18156.7元，由原告乳山绿色动力再生能源有限公司负担2483.4元，被告宇星科技发展（深圳）有限公司负担15673.3元；其中受理费、保全费共计18156.7元已由原告预缴，本院不退，被告应在本判决生效之日起十日内将应负之数迳付原告。反诉费11942元，由原告乳山绿色动力再生能源有限公司负担5971元，被告宇星科技发展（深圳）有限公司负担5971元；其中反诉费11942元已由被告预缴，本院不退，原告应在本判决生效之日起十日内将应负之数迳付被告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长 王 远审判员 谭 敏审判员 谭素青二〇一七年八月三十日书记员 胡海燕附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约�的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。