甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终445号
上诉人（一审原告）王晓霞。
委托代理人张娜，甘肃匡信律师事务所律师。
委托代理人穆瑶，甘肃匡信律师事务所律师。
上诉人（一审被告）兰州居正房地产有限公司，住所地兰州市城关区雁西路1382号。
法定代表人万兰生，该公司总经理。
委托代理人韦理，甘肃太平洋律师事务所律师。
上诉人王晓霞、上诉人兰州居正房地产有限公司（以下简称居正公司）商品房预售合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院于2015年12月11日作出的（2015）城民一初字第752号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年9月22日，原告与被告居正公司签订《商品房买卖合同》1份。双方约定：原告购买被告居正公司拟开发建设的位于兰州市城关区雁西路“雁滩家园”C区9号楼1106室住宅1套，建筑面积暂定为117平方米，房屋总价款暂定为749970元。原告应向被告居正公司交付购首付款224991元，剩余房款办理银行按揭贷款支付。被告居正公司向原告出具收款收据1张，载明收到原告购房首付款224991元。
一审法院另查明，被告居正公司至今未取得涉案合同项下的商品房预售许可证，在“雁滩家园”C区开工正在建设的只有9号楼和15号楼。被告居正公司就“雁滩家园”C区拟开发建设的商品房在向原告预售时尚未办理相关手续，且至今尚未办理商品房预售许可证。
一审法院认为，关于原告与被告居正公司签订的《商品房买卖合同》的效力及损失赔偿问题。本案所涉《商品房买卖合同》因双方约定的买卖标的物系期房而应属商品房预售合同。双方在合同中约定了买卖标的物及价款之内容，故该合同应认定已成立。但是，最高人民法院法释（2003）7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，即出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得的，可以认定有效。本案中，被告居正公司至今未取得商品房预售许可证明，故原告与被告居正公司签订的《商品房买卖合同》自始、确定、当然无效。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依此法律规定，原告主张被告居正公司返还已付购房首付款及银行利息损失本院予以支持。
关于原告以被告居正公司在订立合同时故意隐瞒未取得商品房预售许可证，进行虚假宣传，致原告作出错误判断与其订立无效合同应按已付购房首付款赔偿损失的主张，因被告居正公司至今未取得商品房预售许可证，说明被告居正公司在与原告缔约时未完成法定之先合同义务即办理商品房预售许可，被告违反此种先合同义务即构成缔约过失，损害了原告的合法利益。被告居正公司应赔偿原告基于合同能够有效成立的信赖而发生的损害，该损失应以实际损失为标准，即应为被告居正公司的过失而造成原告订约机会丧失而受到的损失。鉴于原告在缔约时未尽谨慎的注意义务，本院酌定被告居正公司按原告已付购房首付款的百分之十予以赔偿，即224991元×10%=224991.1元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，于2015年12月11日作出（2015）城民一初字第752号民事判决，判决：一、原告王晓霞与被告兰州居正房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》无效。二、被告兰州居正房地产有限公司返还原告王晓霞购房首付款224991元、赔偿利息损失21779元。三、被告兰州居正房地产有限公司赔偿原告王晓霞损失22499.10元。案件受理费2879元，由原告王晓霞负担1236元，被告兰州居正房地产有限公司负担1643元。以上第二、三项及案件受理费共计269269.10元，由被告兰州居正房地产有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。
王晓霞不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定被上诉人未取得商品房预售许可销售房屋之行为属于缔约过失行为，上诉人对此未尽谨慎注意义务，并据此判决被上诉人仅按已付购房款的百分之十承担赔偿责任，属于认定事实不清、于法无据。被上诉人作为房地产开发企业，其在预售房屋时取得预售许可是法定前提，在未取得预售许可即进行预售之行为存在严重过错，导致合同无效；被上诉人出示许可相关信息是法定义务，并未规定买受人应当履行谨慎注意义务。二、一审法院遗漏案件诉讼费的处理，程序违法。一审判决仅对保全费2879元的负担作出决定，对于案件受理费8376元未作出决定，程序违法。上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人承担向上诉人赔偿已付购房款一倍即224991元的赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。
居正公司不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人与甘肃广播电视网络股份有限公司签订了《商品房团购协议书》，在该协议附件中，上诉人提供了该项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关证件，被上诉人是以甘肃广播电视网络股份有限公司职工的名义与上诉人签订的商品房买卖合同，属于该团购范围之内，该团购是定向开发，不同于向不特定公众预售商品房的行为，合同订立时被上诉人明确知道没有办理商品房预售许可证。一审法院以上诉人未取得商品房预售许可证为由，判决赔偿被上诉人信赖利益损失不妥。上诉请求：撤销一审判决第三项要求上诉人赔偿信赖利益损失22499.10元。
本院经审理查明：一审判决认定案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审双方当事人诉争焦点：居正公司与王晓霞订立商品房买卖合同被认定无效后损害赔偿责任如何确定。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”本案涉案商品房买卖合同属无效合同，导致合同无效的过错方应依法承担相应责任。本案现有证据不能证明居正公司故意隐瞒无证和提供虚假预售许可证的事实，不构成承担惩罚性赔偿的法定情形。一审判决由居正公司按已付购房首付款的10%予以赔偿是对违约责任具体赔偿款额的确定，不涉及责任的划分。另，居正公司关于此次团购是向特定公众预售，合同订立时王晓霞明知未办理预售许可证，一审判决由其承担信赖利益损失不当的上诉理由，商品房买卖合同明确了双方的权利义务关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审酌定按已付购房首付款的10%确定赔偿责任并无不妥，二审应予维持。另，一审判决遗漏案件受理费8376元的负担，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8376元，保全费2879元共计11255元，王晓霞负担4839元，居正公司负担6416元。王晓霞预交二审案件受理费4300元，由王晓霞负担；居正公司预交二审案件受理费363元，由居正公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
审 判 员 杨伟东
代理审判员 张 茜
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 吉晓玲