辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01789号
上诉人（原审被告）：张建成，无职业。
委托代理人：郭刚、赵通，辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙玉宝，无职业。
委托代理人：刘路波，辽宁中和律师事务所律师。
原审被告：刘宏，无职业。
原审被告：大连珑达建设集团有限公司，住所地大连市西岗区拥政北街5号9-2号。
法定代表人：叶绍福，该公司董事长。
委托代理人：谷文，辽宁恒信律师事务所律师。
原审被告：大连艺鹭锋房屋开发有限公司，住所地大连市沙河口区民政街400-4-5-1。
法定代表人：金家盛，该公司总经理。
委托代理人：程默，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
原审原告孙玉宝与原审被告张建成、刘宏、大连珑达建设集团有限公司（以下简称“珑达公司”）、大连艺鹭锋房屋开发有限公司（以下简称“艺鹭锋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年1月16日作出（2014）西民初字第1136号民事判决，张建成不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人张建成的委托代理人郭刚，被上诉人孙玉宝及其委托代理人刘路波，原审被告刘宏，原审被告珑达公司的委托代理人谷文，原审被告艺鹭锋公司的委托代理人程默到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙玉宝一审诉称：案涉工程系艺鹭锋公司开发建设。2012年8月8日，被告刘宏、张建成以被告珑达公司名义与原告签订砌砖合同，将砬夏河改造工程8号、9号楼砌砖工程发包给原告施工，工程单价205元／立方米（以图纸计算量为准），每砌完一栋楼付每栋楼总造价的70%，所有砌砖全部完工付清全部款项。2012年10月3日，原告与被告刘宏又签订砬夏河环境改造项目8#、9#楼抹灰工程协议书，约定由原告进行8号、9号楼的抹灰施工，单价按建筑面积78元／㎡计算。上述两项施工的承包方式均为包工不包料。合同签订后，原告进场施工，于2012年11月末完成砌砖施工，于2013年7月完成抹灰施工，并经质量验收合格。经核算，8号、9号楼实际砌砖量1380立方米，产生费用282900元，8号楼抹灰建筑面积3604.29㎡，9号楼抹灰建筑面积1112.7㎡，产生费用452265元。另外，原告还为8号、9号楼进行了打磨施工，打磨面积5000㎡，按4元／㎡计算，产生费用20000元。原告施工过程中，被告刘宏向原告借用了计时工，产生费用77925元。上述款项合计833090元，被告已陆续付款266463元，尚欠600104元未付。原告多次催要未果，故诉至法院，请求判令：1.被告刘宏、张建成支付原告工程款600104元及利息（自2014年4月16日至生效判决书确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。2.被告珑达公司承担连带还款责任。3.被告艺鹭锋公司在欠付工程款范围内承担还款责任。
被告张建成一审辩称：不同意原告的诉讼请求。案涉8号、9号楼的砌砖工程量为1228立方米，抹灰工程量为4770㎡，该两项工程原告均未施工完毕，大量边角未施工，已施工的部分质量不合格，被告另行组织人员施工并修复。其中砌砖有240.97立方米原告未施工，抹灰未施工的部分和质量有问题需修复的部分合计2265.75㎡，额外产生费用144780元，被告有多张另行施工产生的收条、借据为证。原告施工的工程处于未完工、未验收、未入住的状态，更无验收合格，目前未达到支付的节点，不具备付款条件。砌砖合同是附条件付款的合同，付款方式是每砌一栋楼，付每栋楼总造价的70%，所有砌砖全部完工，付清全部款项，必须达到验收合格，且单价包死为每立方米按205元。抹灰工程也是单价包死，按照建筑面积每平方米78元计价。另外，8号、9号楼打磨面积及费用没有合同及法律依据，不同意给付。被告刘宏已经代张建成向原告支付的工程款并非原告所称的266493元，实际支付的应为300000元。
被告刘宏辩称：不同意原告的诉讼请求。被告刘宏与本案没有关系，刘宏是接受被告张建成的委托进行现场管理，并代张建成支付款项，合同的实际当事人是张建成。被告刘宏、张建成从未以珑达公司名义与原告签订合同。其他答辩意见与被告张建成一致。
被告珑达公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告诉称刘宏、张建成以珑达公司名义与原告签订合同与事实不符。被告珑达公司从未与原告建立过合同关系，原告起诉前珑达公司并不知道案涉工程是原告施工，也未对原告进行过管理或与其进行过结算。因此原告要求被告珑达公司承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，被告珑达公司不予认可。另外，与被告张建成签订合同的主体是被告珑达公司下属的星海分公司，并非被告珑达公司。该分公司具有参加诉讼和承担民事责任的能力，即使需要承担责任，也不应要求被告珑达公司承担。
被告艺鹭锋公司辩称：不同意原告的诉讼请求。案涉工程是由被告艺鹭锋公司整体发包给被告珑达公司，无论是管理沟通，还是工程款支付，都是直接对承包人珑达公司，艺鹭锋公司与原告没有合同关系，双方不存在权利义务。案涉工程尚未施工完毕，无法进行工程结算和决算。已完成的施工进度，艺鹭锋公司已将相应的工程款全部支付给了珑达公司。
一审法院审理查明：案涉砬夏河环境整治地块改造项目工程的发包人系被告艺鹭锋公司，承包人为被告珑达公司。2011年8月19日，被告珑达公司下属的大连珑达建设集团有限公司星海分公司与被告张建成签订经营承包合同，约定由被告张建成以包工包料方式承包案涉8号、9号楼及地下人防工程的施工。2012年8月8日，被告刘宏以个人名义就被告张建成承包的案涉8号、9号地上部分砌砖工程与原告孙玉宝签订砌砖合同，合同约定“甲方（被告刘宏）将案涉砌砖工程承揽给乙方（原告孙玉宝）施工，工期15天，乙方需按图纸要求按期完工，工程以每立方米砖按205元（按图纸计算量为准）。每砌完一栋楼付每栋楼总造价的70%，所有砌砖全部完工付清全部款项，必须达到验收合格。甲方负责一切机具及机械手，工具甲乙双方共同协商。”2012年10月3日，被告刘宏以个人名义就被告张建成承包的案涉8号、9号地上部分抹灰工程与原告孙玉宝签订砬夏河环境改造项目8号9号楼抹灰工程协议书，协议书约定8号楼地上五层、9号楼地上三层共约5000㎡建筑面积的抹灰工程由原告承包，承包方式为抹灰工程人工费，按建筑面积78元／㎡计价，质量标准为合格，施工过程中由甲方单位、监理单位、建设单位及监督管理部门随工程进度随时检验，执行国家建设工程质量验收规范标准检验，工程结束后由监督部门验收合格后为准。施工过程中甲方（被告刘宏）提供所有机械与小型机具工具包括机械操作手。本协议作为施工管理竣工验收、结算依据，竣工验收符合协议的约定要求，结算清承办价款后自动失效。
上述两份合同签订后，原告组织人员进场施工。2012年11月底，砌砖施工人员离场，离场时8号楼1单元1-1、4单元1-3共73立方米未施工。2013年7月中旬，抹灰施工人员离场，离场时未砌砖的部分未抹灰，计120㎡建筑面积。施工期间，原告陆续收到工程价款300000元。庭审中，原告与被告刘宏、张建成均认可，原告的承包方式是包工不包料，只提供劳务，由被告方提供材料、设备。经现场核实，案涉8号、9号楼砌砖、抹灰工程现已实际完工，8号、9号楼外墙保温及外立面装饰也已实际完成。室内墙面抹灰可见多处修补痕迹。庭审后被告刘宏、张建成确认，8号、9号楼最终的砌砖工程量为1228立方米，最终的抹灰工程量为4770㎡，原告对此予以认可。
另查，案涉工程所在的砬夏河环境整治地块改造项目工程未进行竣工验收与结算，但发包人艺鹭锋公司已向承包人珑达公司支付进度款15336778元。珑达公司与被告张建成、刘宏亦未进行竣工验收与结算。被告珑达公司下属的大连珑达建设集团有限公司星海分公司已于2012年12月19日吊销营业执照。
一审法院认为：原告系自然人，无建筑施工企业及劳务作业资质，其所签订的砌砖合同、抹灰协议应认定为无效。依照相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案中，原告虽未与被告形成书面竣工验收文件，但经现场核实，案涉砌砖、抹灰工程现已实际完工，8号、9号楼外墙保温及外立面装饰也已实际完成。按照先砌砖，后抹灰，再保温装饰的施工顺序，被告对原告施工的砌砖、抹灰工程已进行了使用，应视为已竣工，原告有权请求被告参照合同约定支付工程价款。
现原告与被告张建成、刘宏已确认，案涉砌砖工程的最终工程量是1228立方米，案涉抹灰工程的最终工程量是4770㎡。原告对被告张建成、刘宏在庭审中提出的砌砖施工中有73立方米未施工，抹灰施工中有120㎡未施工的主张予以认可，故应从最终工程量中相应予以扣减，则原告砌砖的实际工程量为1155立方米，抹灰的实际工程量为4650㎡。关于被告张建成、刘宏在庭审后提出砌砖有240.97立方米原告未施工，抹灰有2265.75㎡原告未施工及需修复的抗辩意见，其所提供的收条、借据等系单方证据，原告未予认可，且收条、借据均未载明与案涉工程的关系，不足以证明其主张。另外，原告的工作内容是提供劳务，由被告方提供材料、设备，现被告未能举证证明其所主张的质量问题系原告造成，则修复费用的承担无理由归于原告。被告的上述抗辩意见，一审法院不予支持。
关于原告诉称其进行打磨施工，被告应付打磨费用20000元的诉讼请求，其未提供相关证据证明该节事实存在，被告亦未予认可，一审法院不予支持。关于原告诉称其施工过程中，被告刘宏向其借用计时工，要求被告给付借用工费77925元的诉讼请求，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。关于被告已付工程款的数额，原告主张数额为266463元，被告张建成提供的收条数额为300000元，原告称两者的差额系其他工程的款项，但未举证予以证明，故应认定原告已收到的案涉工程款为300000元。关于原告要求被告支付工程款利息（自起诉日2014年4月16日起至判决确定的给付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）的诉讼请求符合相关规定，一审法院予以支持。综上，原告可获支持的款项数额为：砌砖款205元／立方米×1155立方米=”236”775元，抹灰款78元／㎡×4650㎡=”362”700元，两项合计599475元，减除原告已收到的款项300000元，则原告还应得本金299475元及自起诉日2014年4月16日起至判决生效之日止的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。
关于付款义务的承担主体，原告主张被告张建成、刘宏应共同承担。一审法院认为，虽然案涉砌砖合同、抹灰协议书由原告与被告刘宏所签，但案涉工程系被告张建成所承包，张建成与刘宏均表示，刘宏是受张建成委托对工地进行管理，且张建成认可刘宏签订合同系代理行为，故合同义务的承担应归于委托人张建成，被告刘宏不应承担共同清偿责任。关于被告珑达公司是否应承担连带清偿责任的问题，法律规定二个以上债务人承担连带清偿责任的前提与基础是有相关法律规定或当事人约定。本案中，原告诉称被告刘宏、张建成以珑达公司名义与其签订施工合同，珑达公司应承担连带清偿责任，现已查明案涉工程系被告珑达公司下属星海分公司转包给被告张建成，星海分公司的民事责任应由其设立公司即珑达公司承担，故被告珑达公司系本案转包人。现原告未就连带清偿责任的承担与相关被告作出约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中亦未规定转包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任，故原告主张珑达公司承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于被告艺鹭锋公司应否承担清偿责任的问题，依照《解释》规定，如其存在欠付工程款情形，应在欠付范围内承担责任。现被告艺鹭锋公司作为发包人未与承包人珑达公司就案涉工程所在项目进行竣工结算，确认其是否欠付工程款的条件并未成就，原告亦未提供相关证据证明被告艺鹭锋公司存在欠付情形，而被告珑达公司亦未主张发包人欠付工程款，并且被告艺鹭锋公司已按工程进度实际支付了相应款项，故原告请求被告艺鹭锋公司承担清偿责任的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、被告张建成于判决生效之日起十日内支付原告孙玉宝工程款299475元及利息（自2014年4月16日起至判决确定的给付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。二、驳回原告孙玉宝的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10325元（原告已预交），由原告孙玉宝负担4225元，由被告张建成负担6100元。
宣判后，张建成不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判张建成不承担责任或发回重审，全部诉讼费用由孙玉宝承担。其主要上诉理由为：一、一审法院认定事实错误。1.本案系建设工程施工合同纠纷案件，孙玉宝是以实际施工人的身份提起诉讼的，孙玉宝应提供证据证明其是案涉工程的实际施工人。张建成与孙玉宝之间没有任何关于工程施工的合同，孙玉宝也没有证据证明其是案涉工程的实际施工人，不具备向张建成主张权利的主体资格，张建成不应承担支付工程款的责任。即使认定孙玉宝是案涉工程的实际施工人，因工程系非法分包、转包情形，应认定相关分包、转包合同无效。依据《解释》的有关规定，孙玉宝应举证证明其实际完成的工程量、工程价款及实际完成工程已经相关部门验收合格和应付工程款的具体金额，而孙玉宝未能提供充分证据证明。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为经现场勘查案涉砌砖、抹灰工程已实际施工，按照先砌砖后抹灰再装饰的施工顺序认定张建成对孙玉宝施工的砌砖、抹灰工程已经进行了使用，视为工程已经竣工进而适用《解释》相关规定以孙玉宝实际施工的工程项目已经张建成实际使用为由认定验收合格是错误的。因为案涉工程发包人是艺鹭锋公司而非张建成，艺鹭锋公司并没有实际使用孙玉宝实际施工的工程，相关质监部门亦没有出具任何验收合格的手续。一审法院适用《解释》相关规定认定案涉工程已经竣工验收合格是错误的。三、本案在事实没有查明的情况下，特别是案涉工程量和工程质量是否存在重大争议的情况下，未经鉴定而进行裁判在程序上是错误。
被上诉人孙玉宝二审答辩认为：孙玉宝系案涉工程的实际施工人，孙玉宝与刘宏分别签订了砌砖合同和抹灰协议书，案涉工程系孙玉宝承包，张建成和刘宏均表示刘宏是受张建成委托管理工地和签订合同，合同义务承担归属张建成。张建成与孙玉宝在一审中对孙玉宝实际施工量进行确认，工程价款在双方签订的协议中有明确约定，因此不需孙玉宝提供其他证据予以证明。案涉工程在一审审理期间组织双方当事人到现场勘察，对案涉工程的施工量、施工情况均进行了确认，并且张建成对案涉工程进行实际使用，工程已经竣工，孙玉宝有权依据合同约定主张相应的工程款。双方协议中明确约定孙玉宝仅对案涉工程提供劳务，而案涉工程的材料、设备均由张建成提供，即使出现案涉工程质量问题，也不应归咎于孙玉宝。一审法院已经明示张建成对案涉工程进行鉴定，而张建成没有对工程质量提出鉴定申请，其提供的案涉工地照片等证据不足以证明案涉工程存在质量问题。
原审被告刘宏二审答辩认为：同意张建成的上诉事实与理由。
原审被告珑达公司二审答辩认为：孙玉宝对一审判决没有上诉，视为其对一审判决所判定的珑达公司不承担责任的服判，故张建成的上诉意见与珑达公司无关。
原审被告艺鹭锋公司二审答辩认为：不同意张建成的上诉事实与理由。一审认定事实清楚，适用法律正确。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：对案涉刘宏与孙玉宝所签订的砌砖合同和抹灰工程协议书，张建成与刘宏均认可刘宏是受张建成委托进行工地现场管理并代表张建成支付款项，该两份合同的当事人是张建成。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张建成提出其与孙玉宝没有签订工程施工合同，孙玉宝无据证明其是案涉工程的实际施工人，不具备主张权利的主体资格一节，本院认为，从已经查明的事实可知，孙玉宝在合同签订后进场施工并陆续收取案涉工程的工程款，其应当认定为案涉工程的实际施工人。孙玉宝作为案涉工程的实际施工人，依法有权主张工程款。张建成称孙玉宝不具备主张工程款资格的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于张建成提出其与孙玉宝没有签订施工合同的上诉观点，本院认为，案涉砌砖合同和抹灰工程协议书虽由刘宏与孙玉宝签订，但张建成与刘宏均认可刘宏是受张建成委托进行现场管理并代表张建成支付款项、合同当事人是张建成。张建成该项上诉观点，与事实不符，本院不予采纳。
关于张建成提出孙玉宝应举证证明其实际完成的工程量一节，本院认为，张建成对孙玉宝称依据图纸和合同约定计算得出的案涉砌砖和抹灰工程的工程量不予认可，其向一审法院提出案涉8号、9号楼砌砖、抹灰工程的实际工程量分别为1228立方米，4770平方米，孙玉宝对张建成提出的上述工程量予以认可，并同时自认砌砖施工中有73立方米未施工和抹灰施工中有120㎡未施工。在此基础上，对案涉8号、9号楼砌砖、抹灰工程的实际工程量，孙玉宝无需再行举证。至于张建成提出其所提出的砌砖和抹灰工程的实际工程量中包含案外人王忠施工的砌砖工程量240.97立方米和抹灰工程量2265.75平方米，应由张建成举证证明。对此，张建成提供的主要证据是案外人王忠和其他人签署的借据、收据以及王忠的证人证言。王忠虽在庭审中称其施工了案涉8、9号楼的后续工程，但亦表示其与张建成没有施工合同，干的都是零活，按日工计算，且未与张建成进行最终结算。并且，张建成提供的借据、收据除了王忠的陈述外，无其他证据佐证与案涉工程存在直接关联。在此情况下，张建成提供的上述证据并不足以证明其所主张的王忠施工了案涉工程中的砌砖工程量240.97立方米和抹灰工程量2265.75平方米。故应认定张建成所主张的案涉8号、9号楼的砌砖工程量和抹灰工程量为孙玉宝施工完成。
至于张建成提出的孙玉宝应提供工程验收合格的证据一节，本院认为，孙玉宝虽未提供其所施工工程经验收合格的有关证据，但根据一审法院现场核实的工程现状，8号、9号楼外墙保温及外立面装饰实际完成。按照建设工程的施工常理分析，只有在孙玉宝将其施工的砌砖和抹灰工程实际交付给合同相对方并投入使用后才可进行后续的外墙保温及外立面装饰工程的施工。故即便案涉工程并未验收合格，但已实际投入使用，实质意义上属工程未经验收情况下的擅自使用。据此，依据《解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，张建成以孙玉宝未提供案涉工程经竣工验收合格的证据为由拒付剩余工程款不能成立。
至于张建成提出一审未对案涉工程量和工程质量进行鉴定，程序有误一节，本院认为，如上分析，在孙玉宝对张建成提出的案涉8号、9号楼砌砖和抹灰施工工程量予以认可，张建成提供的证据又不足以证实其所述工程量包含案外人施工工程量的情况下，可以孙玉宝认可张建成提出的工程量部分作为认定案涉工程量的依据，而无需再对工程量进行鉴定。至于张建成提及的工程质量鉴定问题，张建成虽在一审中申请对案涉工程质量及维修费进行鉴定，但因其对维修费用未提出反诉，有关维修费用本案不应审理，故一审法院对其质量及维修费用鉴定申请未予准许并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元（上诉人预交），由上诉人张建成负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘冬艳
审判员 丁大勇
二〇一五年十二月二十三日
书记员 滕子美