广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1709号
上诉人（原审被告）：广州兆霖房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区。
法定代表人：罗俊强，职务：经理。
委托代理人：汪道伟，广东博导聚佳律师事务所律师。
委托代理人：陈春燕，广东博导聚佳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州浩天建筑设计有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：刘初容，职务：经理。
上诉人广州兆霖房地产开发有限公司（以下简称“兆霖公司”）因与被上诉人广州浩天建筑设计有限公司（以下简称“浩天公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第00553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月1日，兆霖公司与案外人设计院签订《工程设计合同书》，兆霖公司委托设计院负责横沙城中村改造项目修建性详细规划及建筑设计。2013年5月9日，兆霖公司（甲方）与浩天公司（乙方）签订《优化咨询合同》，兆霖公司委托浩天公司对设计院设计的融资一期1A住宅工程原结构施工图进行设计优化。合同第一条优化咨询内容约定，（一）工程名称：黄埔区横沙城中村改造项目融资区一期住宅（自编号B1-1、B1-2、B2-1、B1-3、B1-4、B3-1栋）；（四）咨询内容：工程原结构施工图设计优化咨询，包括但不限于住宅、地下室、构架等所有结构部分的设计优化咨询。由乙方对原结构设计提出设计优化咨询意见，经甲方确认后由乙方协调原结构设计单位落实到施工图设计中，且能通过施工图审查。第四条优化咨询成果约定，（一）乙方的设计优化咨询成果由原结构施工图设计单位落实到结构施工图中。（二）乙方应确保原设计单位按照设计优化咨询意见进行相应的施工图纸修改，优化图能通过施工图审查单位的审查。第五条咨询取费标准及支付约定，（一）设计优化咨询取费标准：本合同设计优化咨询费按以下公式计算：A＝B＊12%，其中：A表示设计优化咨询费（含税）；B表示优化咨询设计后节省的结构投资。B的计算方法为：以经双方签字确认的本工程结构施工图作为优化咨询前的图纸；乙方提出设计优化咨询意见，经原施工图设计单位修改盖章确认且通过施工图审查单位审查，并在工程中实现而形成优化咨询后的图纸；采用优化咨询后并在工程中实现的图纸与优化咨询前的图纸对比，优化节约的结构工程量（钢筋、混凝土）乘以本合同约定的计费综合单价得出的造价扣除由于结构优化导致增加其他项目工程费及技术措施费后的最终造价即为优化咨询设计后节省的结构投资。（二）计费综合单价：1、钢筋（不分直径、级别、种类）综合单价为3500元／吨；2、混凝土（不分强度等级）综合单价为280元／立方米。（三）设计优化咨询费用的支付：1、结构优化施工图出图且通过施工图审查合格后60个工作日内，甲方统计出优化咨询后较优化咨询前结构施工图节省的钢筋、混凝土工程量数量以及咨询费用清单，由双方进行确认。2、经甲乙双方签字确认优化咨询费用后30个工作日内，甲方向乙方支付确认的咨询费70%的款项。3、待本工程全部结构施工图会审完成后30个工作日内，甲方向乙方一次付清余下的咨询费。第六条双方责任约定，（一）甲方责任：1、甲方委派设计管理中心总监负责本工程一切设计优化批核事宜……2、甲方按本合同规定及时支付设计优化咨询费。（二）乙方责任：1、乙方委派胡某负责本工程一切设计优化事宜。4、乙方所提出的设计优化咨询意见应有充分的依据，满足有关规范要求，所提供的设计优化咨询意见须得到原设计单位的同意。2013年5月9日和5月30日，兆霖公司分别将涉案工程项目的地下室和塔楼（地上部分）的图纸交付浩天公司进行结构优化。收到图纸后，浩天公司的胡某通过电话、QQ、电子邮件等形式分别与兆霖公司的成本中心经理黄某、结构工程师刘某乙、设计总监郭某沟通优化意见，在取得上述人员的同意后，胡某将优化后的图纸发给设计院的设计人员进行审核。设计院的设计人员审核后按优化后的图纸予以出图。兆霖公司于2013年8月22日领取了优化后的图纸。庭审中，双方确认优化前的图纸版本号为B版。2013年8月22日优化后的图纸亦为B版，但在各张图纸编号后加一“修”字。兆霖公司称地上部分优化后的图纸因不符合规范要求，在实际施工并没有采用。对于地下室部分的图纸，兆霖公司确认在实际施工中采用了G-T-00修（B版）、G-T-01修（B版）、G-T-02修（B版）、G-T-03修（B版）、G-T-04修（B版）、G-T-05修（B版）、G-T-08修（B版）、G-T-09修（B版）等8份图纸。对于G-T-06修（B版）和G-T-07修（B版）图纸，因不符合规范的要求，在实际施工中没有采用，而是采用了设计院重新修改出图的G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸。兆霖公司在向原审法院提交的“2013年8月-9月期间与胡某往来记事”中提到，2013年8月30日郭某通知胡某地下室底板计算文件不完整，存在安全隐患，要求胡某尽快解决。2013年8月至9月期间，胡某向刘某乙发送多份电子邮件，包括图纸和计算文件。刘某乙对底板裂缝计算、裂缝计算结果提出质疑，并因没有收到完整的、与建筑图一致的、符合规范的计算文件而不同意确认地下室底板和上部结构的优化成果。而浩天公司则称其向某乙公司提供了计算文件，G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸与其修改的图纸一样，应属其优化成果。为查明案件事实，原审法院依法向设计院建筑设计三所的姜某、石某和李某（均是涉案图纸设计人员）进行了询问。该三人证实兆霖公司认为G-T-06修（B版）和G-T-07修（B版）图纸优化过大，风险太大，达不到兆霖公司的要求，要求他们修改图纸。他们将这个意见反馈给胡某。胡某将图纸修改后，通过电子邮件形式发给李某。该三人在审查图纸时亦审查了计算文件。审图后设计院就出了G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸。G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸与胡某通过电子邮件发给李某的图纸一样。C版图与B版图的区别在于钢筋加粗了，但混凝土标号没变。另查明，庭审中双方确认涉案工程项目已建好，尚未验收，浩天公司的优化工作已经履行完毕。浩天公司主张地下室全部钢筋和混凝土总共为兆霖公司节省了187.099万元，节省费用乘以12%得出结构优化咨询费是224518.8元。如果剔除G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸后，优化咨询费是159902.7元。浩天公司在本案中不主张地上部分的结构优化咨询费。兆霖公司则认为地下室全部节省费用为1721505.69元，结构优化咨询费是206580.68元。剔除G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸后，优化咨询费用是53063.54元。浩天公司其后认可兆霖公司关于地下室全部优化咨询费用的计算结果，确认地下室全部的结构优化咨询费是206580.68元。以上事实，有双方当事人提交的证据和陈述，以及原审法院调取的证据予以证实。
浩天公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.兆霖公司支付浩天公司结构优化咨询费51万元，支付浩天公司垫付的审图费3万元，共计54万元；2.本案诉讼费用由兆霖公司承担。在第二次庭审过程中，浩天公司撤回3万元审图费的诉讼请求，并将第一项诉讼请求变更为：兆霖公司向某甲公司支付结构优化咨询费224518元。
原审法院认为，浩天公司与兆霖公司签订的《优化咨询合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，合同双方应按合同约定享受权利，履行义务。浩天公司为兆霖公司的图纸进行结构优化，兆霖公司应按约定向某甲公司支付相应的结构优化咨询费。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点在于G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸是否属于浩天公司的优化成果。对此，原审法院认为，根据《优化咨询合同》第四条优化咨询成果约定，（一）乙方的设计优化咨询成果由原结构施工图设计单位落实到结构施工图中。（二）乙方应确保原设计单位按照设计优化咨询意见进行相应的施工图纸修改，优化图能通过施工图审查单位的审查。根据该条款约定，优化成果的确认须符合两个条件，一是图纸原设计单位按照优化咨询意见进行了施工图纸的修改；二是优化图通过施工图审查单位的审查。根据查明的事实，第一，浩天公司的胡某对G-T-06修（B版）和G-T-07修（B版）图纸进行了修改，并将修改后的图纸发给设计院的李某。设计院的设计人员对图纸进行审核后，出了G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸。G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）与胡某发给李某的图纸一样，只是版号不同。由此可见，浩天公司的优化意见得到设计院的认可，并落实在施工图中，满足第一个条件。第二，兆霖公司确认在实际施工中采用的是G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸，说明该两份图纸通过了施工图审查单位的审查，满足第二个条件。因此，原审法院确认G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸属于浩天公司的优化成果。由于兆霖公司确认采用了地下室其余的8份图纸，据此，在本案中兆霖公司采用了浩天公司优化的全部地下室图纸，应支付地下室全部的结构优化咨询费。虽然浩天公司在本案中主张地下室全部优化咨询费是224518元，但其后在庭审中确认兆霖公司计算的地下室全部的结构优化咨询费是206580.68元。故原审法院在此确认兆霖公司应支付给浩天公司结构优化咨询费206580.68元。兆霖公司在庭审中辩称根据《优化咨询合同》第一条第（四）项咨询内容约定，工程原结构施工图设计优化咨询，包括但不限于住宅、地下室、构架等所有结构部分的设计优化咨询。乙方对原结构设计提出设计优化咨询意见，经甲方确认后由乙方协调原结构设计单位落实到施工图设计中，且能通过施工图审查。胡某在修改G-T-06修（B版）和G-T-07修（B版）图纸时未得到兆霖公司的确认，未提供计算文件，其自行将图纸发给设计院不符合该条款的规定，仅是浩天公司与设计院之间的事情，与兆霖公司无关，兆霖公司不应支付费用。对此，原审法院认为，《优化咨询合同》第一条第（四）项主要是关于咨询内容的约定，其后半句虽然对优化工作流程进行了约定，但该工作流程并不是双方确认优化成果的必要条件。而且在实际工作中，兆霖公司也没有按照该流程来履行。因为根据查明的事实，G-T-06修（B版）和G-T-07修（B版）的图纸是浩天公司的优化意见得到兆霖公司认可后，并经过设计院审核后所出图纸。兆霖公司在收到图纸后认为其不符合规范要求，但兆霖公司并没有提交有关施工图审查单位不通过G-T-06修（B版）和G-T-07修（B版）图纸的证据，而是兆霖公司认为其优化过大，存在风险。对此情况的发生，或者是兆霖公司在出图前未全面审查浩天公司的优化意见，或者是兆霖公司提高了安全要求而否定其之前同意的优化意见。无论哪一种情况，都不能将责任完全归咎于浩天公司。在兆霖公司要求修改该两份图纸时，浩天公司的工作人员亦积极与兆霖公司的工作人员进行沟通，并修改图纸。而且根据双方的证据和原审法院调查的证据，浩天公司曾向某乙公司提供过计算文件，设计院的设计人员亦证实审核过计算文件，认为没有问题才出了C版的图纸，而兆霖公司最终亦使用了该版图纸。因此，兆霖公司的上述答辩意见依据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决如下：一、兆霖公司于判决发生法律效力之日起十日内向某甲公司支付结构优化咨询费206580.68元；二、驳回浩天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4668元，由兆霖公司负担。
判后，上诉人兆霖公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、在没有任何合同依据及未获得兆霖公司认可的情况下，设计院建筑设计三所个别工作人员以“审图费”名义收取了浩天公司的3万元之后提供了对于浩天公司有利的证言。设计院与浩天公司没有合同关系，收取“审图费”没有合同依据，兆霖公司对“审图费”的支付不知情，更未委托浩天公司支付，经法院介入调查之后，设计院建筑设计三所个别工作人员将款项退还给送款人，这些均使人对于建筑设计三所个别工作人员与浩天公司之间是否存在非正当利益关系产生合理怀疑。法院向设计院工作人员调查法律依据不恰当。证据原则上应当由主张该事实的当事人举证，法院只有在法定情形下才有权调查收集证据，本案既不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据而有权申请人民法院调查取证的情形，又不属于人民法院可以依职权主动调取的证据，相关证据因调查程序不符合法律规定而无效。设计院有关工作人员没有依法出庭作证，且无法定理由，导致双方当事人无法当庭向证人核实相关情况和进行质证，应不予采信。浩天公司在其起诉状中已经自认没有参与G-T-06（C版）、G-T-07（C版）图纸的设计，应该直接确认该事实。二、作为咨询合同，咨询合同的受托方向委托方提供咨询意见属理所当然，双方合同亦对此工作程序进行了明确的约定，人民法院必须以该约定作为审理依据。原审判决将合同对于工作成果要求的具体约定等同于全部优化工作内容，等同于合同标的，断章取义，既违背双方合同约定，又违反常理。三、本案合同不同于一般的设计合同，浩天公司不在最终的优化图纸上盖章，更不负责加盖施工图审查专用章。因此，原结构设计单位重新出图并通过施工图审查的事实本身并不能说明浩天公司履行了咨询义务。判断浩天公司是否履行了相应的咨询义务在于依据合同、审查浩天公司是否按照合同约定向某乙公司提供了咨询意见、是否提供了相应的图纸、计算文件，并且得到了兆霖公司的认可，在此基础上结合原结构设计单位重新出图并通过施工图审查的事实才能确认浩天公司履行了相应的合同义务。浩天公司不能证实该事实，就应当承担举证不能的法律责任。《优化咨询合同》第一条第（四）项“咨询内容”后半段关于工作程序之约定既是关于工作流程之约定，原审判决将工作流程从工作内容中割离出来，是错误的。本案咨询合同中，兆霖公司是业主单位，浩天公司才是提供专业服务的专业机构，浩天公司应当承担专业注意义务，兆霖公司作为业主单位则与人民法院等作为业主单位委托设计公司进行建筑设计一样，不承担专业注意义务。故上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判兆霖公司于判决发生法律效力之日起十日内向某甲公司支付结构优化咨询费53063.54元；2.改判由浩天公司承担本案原审、二审全部诉讼费用。
被上诉人浩天公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为合同纠纷。涉案《优化咨询合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：涉案G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸是否属于浩天公司完成的优化工作成果。对此，本院认为：第一，依照《优化咨询合同》的约定，浩天公司负责涉案图纸的优化咨询工作，兆霖公司未有证据证明除浩天公司外，其有将该份优化工作再交付他人负责。至于设计院的优化工作，是其在完成图纸设计过程中的合同义务，但在本案《优化咨询合同》签订前，设计院的图纸设计已经完成且得到双方确认。第二，兆霖公司认为浩天公司交付的G-T-06修（B版）和G-T-07修（B版）不符规范要求，但兆霖公司未有证据证明其明确指示浩天公司不再继续负责该两份图纸的修正和完善工作。相反，浩天公司和兆霖公司在多份电子邮件中就涉案图纸的修改进行磋商。第三，依照《优化咨询合同》的约定，最终的优化咨询意见在经兆霖公司确认后由浩天公司协调原设计单位落实到施工图设计中。本案中，浩天公司虽未能提供证据证明其关于G-T-06修（B版）和G-T-07修（B版）的修改意见得到兆霖公司的事先确认，但浩天公司有权利就优化咨询意见与原设计单位进行解释、沟通。同时，原设计单位亦承认G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸与浩天公司发送给其的电子邮件图纸一致，其是在审查了浩天公司发送的修改图纸和计算文件后作出G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸，这与合同关于“由浩天公司确保原设计单位按照设计优化咨询意见进行相应的施工图纸修改”的约定相符。兆霖公司认为姜某、石某和李某与浩天公司存在利害关系，但未能提供证据予以证明，本院对此不予采信。因此，本院确认G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸实质是浩天公司的工作成果。第四，双方签订涉案《优化咨询合同》的目的，是由浩天公司就涉案图纸的优化工作提供咨询服务，并将优化成果转化到施工图纸中且获得相关单位审查通过。从本案现有证据看，兆霖公司虽未在事前对优化意见进行确认，但其按照G-T-06修（C版）和G-T-07修（C版）图纸进行工程施工，且工程也已经竣工。因此，浩天公司要求兆霖公司支付优化咨询费用，于法有据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人兆霖公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3370元，由上诉人广州兆霖房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年十二月三日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯