江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0211民初515号原告：杨存田，男，1959年6月5日生，汉族，现住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：戴日刚，无锡市滨湖区太湖法律服务所法律工作者。被告：南通远东保安服务有限公司无锡分公司，住所地无锡市新区梅村新华路101号1004。负责人：郑正发。委托诉讼代理人：单文富，该公司员工。原告杨存田与被告南通远东保安服务有限公司无锡分公司（以下简称保安公司）劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月25日立案受理后，先适用简易程序由审判员吴子浩独任审判于2016年3月22日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年9月13日、11月17日公开开庭进行了审理。原告杨存田及其委托诉讼代理人戴日刚、被告保安公司委托代理人单文富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨存田向本院提出诉讼请求，要求保安公司支付其从2015年2月27日起至2015年10月27日的加班工资共计37260元及拖欠上述报酬所需承担的25%的经济补偿金9315元（37260*25%）、因非法解除劳动合同而应承担的赔偿金6720元（每月3360元*2倍）。事实和理由：其于2015年2月27日至当年10月27日在保安公司做保安，每个工作日工作12小时，期间保安公司拖欠其加班工资37260元。在其为加班工资投诉后，保安公司未与其协商将其从马山调往西漳，后又以其不服从工作安排为由，非法解除了劳动关系。保安公司辩称：一、双方签订劳动合同时约定杨存田基本月薪为1630元，加班工资以此计算，已经计入工资并发放。杨存田属于保安员，这样的特定岗位人员，虽然存在超过法定工作时间的情形，但超出的时间并非一直处于工作状态，有时也可以休息，其劳动强度和工作时间明显不一致，完全认定为工作时间不太合理。其已经按时足额支付工资，不存在“拖欠”。即便工资计算中存在错误，也不存在恶意拖欠杨存田劳动报酬的行为。因而杨存田要求支付25%经济补偿金没有依据。二、劳动合同约定杨存田工作地点在无锡市范围内，并且杨存田入职时出具过服从公司工作安排和调动的承诺书。杨存田因不符合他所服务单位的工作要求而被退回其单位，并且经多次通知不到其单位沟通解决，其于10月19日将工作调令快递至杨存田家中，并注明上班交通费用由其承担，但杨存田接到调令后仍然不去上班，也依旧不到其单位沟通。其因此解除与杨存田的劳动关系，并告知工会。其解除劳动关系过程合法，无需支付赔偿金。本院经审理，认定事实如下：2015年3月1日，杨存田与保安公司订立《全日制劳动合同书》，约定：保安公司安排杨存田做保安，根据工作需要，可变动工作岗位；杨存田工作地点在无锡市，保安公司根据工作需要可协商予以变动；合同期限—2015年3月1日至同年12月31日；工作时间为标准工时制；月薪1630元；保安公司依法安排加班的，应依照规定安排补休或支付加班工资。当日，杨存田在《新员工入职须知》上签名，该须知载明：所有员工必须服从公司管理和调动；试用期一个月，按实际工资90%发放，每月18日发放上月工资；第一个工作日为岗位培训，无工资；入职前已经仔细阅读并愿意遵守公司的各项规章制度。2012年4月保安公司即已经依程序制定了《保安管理工作规程》，其中“三、保安员奖惩细则”中规定保安员未按照公司规定时间前去报到上班的，视为自动离职，坚决予以辞退。杨存田入职后被派驻无锡灵山物业管理有限公司阖闾城遗址管理处（以下简称灵山物业公司）做保安。灵山物业公司与保安公司订立的《保安外包服务合同》约定：保安员的工作时间为白班7:30至19:30，夜班19:30至次日7：30；灵山物业公司有权要求调换不适合在其处工作的保安人员，保安公司在接到书面通知后1个工作日内必须更换到位。2015年10月17日，灵山物业公司送达保安公司《工作联系函》，称：保安公司派驻的保安杨存田不符合项目工作要求，现退回保安公司，并希望接函后3日内安排合格人员到岗。同月19日，保安公司向杨存田发出书面《工作调令》，载明：根据工作需要，决定调杨存田至位于无锡市惠山区西漳的阳光100A区国际新城工作，要求杨存田于2015年10月26日至该处保安部报到；产生的交通费用由公司据实补贴；逾期未到岗报到，根据《劳动法》及公司规章制度视为自动离职。2015年10月26日，杨存田去过西漳被要求的工作现场，随后离开。当日，保安公司向灵山物业公司工会发出《关于解除与杨存田同志劳动关系的通知》，称因杨存田严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，自2015年10月27日起与杨存田解除劳动关系。10月27日，该工会回复同意解聘杨存田。同日，保安公司向杨存田发出《辞退员工通知书》，载明：由于杨存田不服从公司工作安排，未按照公司通知的时间和地点前去上班，从2015年10月27日起，辞退杨存田，并要求杨存田于10月30日前至单位办理离职手续。杨存田陈述：其上班过程中是自己带饭，吃饭时不离开工作岗位，没有人代替或者换班。因此，保安公司在每天工作时间中扣除1.5小时不计算加班工资没有道理。但是，在向劳动监察部门投诉前，没有就工资事项与保安公司协商过（提过意见），没有和保安公司说过工资不对。其10月14日至17日请假。10月17日去阖闾城遗址博物馆上班，结果被拒绝，班长说不再安排其上班，之后就再也没有去上班。在劳动监察大队调解过程中，保安公司出具了调令，要求其去西漳上班，其拒收，10月20日，其签收通过快递寄达的《工作调令》。劳动合同上写明其居住地在马山，10月26日其去过西漳，乘车单程要2小时，当时保安公司单文富在场，其根据合同上约定的8小时工作制提出如果每天上班8小时，就可以到西漳上班。单文富说没有8小时的工作，只有12个小时的工作。其没有向保安公司提出要求安排到其他地方上班。其认为保安公司违法解除的理由是：“我认为被告强行调离我工作岗位，没有与我协商。我到新工作岗位去过，乘车单程要2小时，每天来去要4小时，另外工作还要12小时，因此我无法接受。我没有按照调动要求去新的岗位上过班，就在家等候。但是公司没有重新给我安排工作。”保安公司法庭上对杨存田向劳动监察部门投诉提出质问：“你在我单位工作期间，你既然知道你所谓知道的工资不对，你为什么迟迟不向公司反映，在我们毫不知情的情况下，你直接写信给劳动监察大队，时间长达将近2个月，你为什么还在我公司继续工作？”保安公司陈述：就调动事宜，因杨存田不接单位方面的电话，多次通知不来，没有条件进行协商，其直接通过特快专递向杨存田送达《工作调令》，并没有在劳动监察部门协调现场下达调令。其没有特别关注过杨存田住在什么地方。10月26日在西漳工作现场，单文富在场，但杨存田去了后掉头就走只是证明他去过，没有和单文富谈过工资薪酬、工作时间、交通不方便等，现场有五六人在场。虽然其在马山有其他业务单位，但业务单位对保安有年龄限制。关于杨存田在岗期间的收入情况，保安公司提交的杨存田工资明细载明：2015年3月至9月，杨存田每月基本工资为1630元；杨存田工作时间为12小时/天，扣除就餐时间1.5小时，实际每天工作时间为10.5小时；加班工资，以基本工资1630元/月为基数，折算每小时工资为9.36元；3月出勤26天，平时加班工资为358元，休息日加班7天计加班工资1375.9元，合计加班工资为1733.9元，实际发放加班工资1730元；4月出勤26天，平时及清明节加班工资为617.76元，休息日加班6天计加班工资1179.36元，合计加班工资为1797.12元，实际发放加班工资1850元；5月出勤24天，平时及五一节加班工资为252.72元，休息日加班8天计加班工资1572.48元，合计加班工资为1825.2元，实际发放加班工资1610元；6月出勤26天，平时及端午节加班工资为617.76元，休息日加班6天计加班工资1179.36元，合计加班工资为1797.12元，实际发放加班工资1850元；7月出勤26天，平时加班工资为210.6元，休息日加班8天计加班工资1572.48元，合计加班工资为1783元，实际发放加班工资1610元；8月出勤27天，平时加班工资为505.44元，休息日加班7天计加班工资1375.92元，合计加班工资为1881.36元，实际发放加班工资1970元；9月出勤26天，平时及中秋节加班工资为470.34元，休息日加班7天计加班工资1375.92元，合计加班工资为1846.26元，实际发放加班工资1730元；10基本工资770元，加班工资670元；3月至10月，杨存田应发工资依次为3360元、3480元、3240元、3480元、3240元、3600元、3360元、1440元，合计25200元；杨存田合计实得工资依次为3010元（扣款350元）、3480元、3240元、3480元、3240元、3600元、3360元、1440元，已经足额发放。杨存田对保安公司提交的考勤记录有异议，称其出勤情况是：2月2天，3月28天，4月28天，5月27天，6月27天，7月27天，8月30天，9月28天，10月12天。本院曾于2016年10月中旬至灵山物业公司要求提供杨存田在岗期间的电子考勤记录，被告知因时间相距较久，已经不存在。本案审理期间，杨存田根据本院要求，提交了其诉讼请求的书面计算明细：2015年2月27日至同年10月13日其在岗工作期间，共计66个双休日，计算加班工资为14838.62元（1630元/月/21.75天/8小时*12小时*66天*200%）；共计7个法定假日，计算加班工资为2360.69元（1630元/月/21.75天/8小时*12小时*7天*300%）；8小时外延时加班共计210天，扣除双休日、法定假，计137天，计算加班工资为7700.34元（1630元/月/21.75天/8小时*137天*4小时*150%）；前述3项合计加班工资24899.65元，扣除保安公司计算并已经发放的加班费13020元，保安公司尚欠加班工资11879.65元，还有以此计算的25%的经济补偿金；保安公司违法解除劳动关系，应支付双倍经济补偿金（赔偿金）3260元（1630元/月*2个月）。但是，此后的庭审中，杨存田坚持最初诉讼请求。2014年11月1日起无锡市最低工资标准为每月1630元。2015年12月1日，杨存田向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2016年1月18日，该委员会以未在规定期限内作出裁决为由，终结仲裁活动。杨存田随后起诉，诉请如前。上述事实，有双方签订的全日制劳动合同、《保安管理工作规程》、《新员工入职须知》、《保安外包服务合同》、《工作联系函》、《工作调令》、保安公司考勤表、致工会《关于解除与杨存田同志劳动关系的通知》及回复、《辞退员工通知书》、仲裁委仲裁决定书，以及当事人陈述等在卷佐证。本院认为：杨存田与保安公司签订的劳动合同及相关文件，依法成立，具有法律约束力。双方应根据合同约定和劳动法的规定，履行各自义务和职责。关于杨存田主张的其在岗期间的加班工资问题。劳动合同约定杨存田标准工时制下月薪1630元，每月18日发放。杨存田清楚自己每个工作日上班12小时、每个月实际的工作天数，期间经历了法定节假日、双休日，其每月按时获得报酬，实际所得高于约定月薪。杨存田起诉时认为保安公司从未发放过加班工资，审理过程中认为保安公司只是没有足额支付加班工资，可见，杨存田自己并没有确切的加班工资计付方案。从2015年3月1日上班开始计算薪酬，至其向劳动监察部门投诉，半年左右时间，杨存田从未就工资事项向保安公司提过意见，从未向保安公司提过工资计算和支付存在问题，应视为其实际接受保安公司的薪酬计算方式及结果。在此情况下，杨存田如果认为计酬方式应予调整或改变，可以向保安公司提出，但在新的双方都接受的方案出台前，原有的计酬方式可予以维持。因此，现杨存田要求保安公司继续支付加班工资并支付与此相应的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于保安公司解除与杨存田劳动关系，应否支付赔偿金的问题。劳动合同约定杨存田工作地点在无锡市、保安公司根据工作需要可协商予以变动，杨存田签字承诺服从单位的管理和调动，保安公司制定、杨存田签名认可已经知晓的《保安管理工作规程》规定保安员未按照单位规定时间至应到岗位报到上班的，视为自动离职，坚决予以辞退。杨存田因派驻单位认为其不符合项目工作要求而将其退回保安公司，保安公司将其调往在西漳的保安岗位，其自称“我没有按照调动要求去新的岗位上过班，就在家等候”，应视为不服从单位的管理和调动，违背了其自己入职时的承诺。虽然杨存田从马山至西漳上班存在交通不便、途中耗时较多的客观情况，但是，劳动合同约定的工作地点是无锡市范围内，并没有局限于马山，关键的是杨存田在接到工作调令后并没有向保安公司要求过到其他地方上班，也没有证据证明其曾申明过到西漳上班存在诸多问题，而是用拒绝上班的消极方式对抗调动，此不为法律所允许。因此，保安公司依据杨存田的承诺和《保安管理工作规程》的规定，解除与杨存田的劳动关系，实体上合法。《中华人民共和国工会法（２００１年）》规定用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会。被通知的工会，通常理解是用人单位建立的工会，用人单位未建立工会的，应当是该用人单位所在地工会。保安公司如已经建立工会，应将解除与杨存田劳动关系的决定通知其工会，如未建立工会，则应通知其所在地工会。但是，保安公司将解除与杨存田劳动关系的决定通知了杨存田被派驻服务的单位的工会，而被派驻单位从将杨存田退回保安公司时起与杨存田已经没有任何关系，因此，保安公司在解除与杨存田劳动关系的程序上违法。保安公司应依法支付杨存田违法解除劳动关系赔偿金。杨存田在保安公司实际工作7.4个月，保安公司应发工资总额为25200元，平均月薪为3405元。杨存田按照平均月薪3360元主张2个月的违法解除劳动关系赔偿金，在法律规定范围内，应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法（２０１２年）》第二十九条、第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《江苏省劳动合同条例（２０１３年）》第三十一条第一、二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、南通远东保安服务有限公司无锡分公司应于本判决生效之日支付杨存田违法解除劳动合同赔偿金6720元；二、驳回杨存田的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由南通远东保安服务有限公司无锡分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时按规定向该院预交上诉案件受理费10元。审 判 长  吴子浩人民陪审员  张建英人民陪审员  沈 玮二〇一六年十二月二十日书 记 员  陈燕萍本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法（２０１２年）》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。《江苏省劳动合同条例（２０１３年）》第三十一条用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。