广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12402号
上诉人（原审原告）：周华兴，住广东省广州市增城区。
委托诉讼代理人：何春亮，广东法穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市运输有限公司增城分公司，住所地广东省广州市增城区荔城街新桥路3号。
负责人：姚桂桐。
委托诉讼代理人：施洁浩、屈枚芳，广东国智律师事务所律师。
上诉人周华兴因与被上诉人广州市运输有限公司增城分公司（以下简称“增城运输公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人周华兴及�诉讼代理人何春亮，被上诉人增城运输公司的诉讼代理人屈枚芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周华兴上诉请求：一、依法改判一审判决第一项，确认周华兴与增城运输公司在2002年2月1日至2017年7月12日存在劳动关系；二、本案诉讼费用由增城运输公司承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第五条的规定，国家禁止在道路客运运输上的挂靠经营行为。依据《道路旅客运输及客运站管理规定》第三十三条、第三十五条等相关规定，道路客运班线属于国家所有的公共资源，禁止出租、转让。因此，增城运输公司才是本案唯一适格的经营者，周华兴作为增城运输公司的司机当然受其安排、管理，即使周华兴是增城运输公司的股东，也不影响双方之间成立劳动关系。
增城运输�司答辩称，同意一审判决，不同意周华兴的上诉请求。1.《道路旅客运输及客运站管理规定》的效力级别为部门规章，根据《合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同才无效，故增城运输公司与周华兴之间的协议合法有效。2.增城运输公司与周华兴是挂靠和合作的关系，二者不具有人格从属性，增城运输公司对周华兴的管理仅仅是基于交管部门要求以及交通安全需要。3.周华兴实际占有控制使用车辆，挂靠期间自负盈亏，合作期间共享收益、共担风险，双方系平等主体，不具有人身隶属性，不符合劳动关系的特点。
周华兴向一审法院起诉请求：1.确认周华兴与增城运输公司之间在2002年2月1日至2017年7月12日存在劳动关系；2.增城运输公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：周华兴、增城运输公司均确认周华兴至今仍在增城运输公司上班、任职大客车司机，增城运输公司自2010年4月1日起为周华兴缴纳社保。
2001年11月8日，增城运输公司为甲方、周华兴为乙方签订的《营运客车挂靠经营合同书》记载“第一条合同性质及挂靠条件：1、本合同系挂靠经营合同，由乙方自购车辆，甲方有偿提供营运线路牌照及站场给乙方以甲方的名义从事客运经营。在经营中乙方除承担每月向甲方缴交管理费及代办费外，其余有关生产成本、各种规费、保险费及事故损失等均由乙方负责，自负盈亏。合同期届满，乙方如自愿与甲方脱离挂靠关系，甲方则收回随车牌证、结清账目，办妥手续即可脱挂。若乙方自愿继续挂靠，经甲方同意后即可重新签订合同，继续挂靠经营。……第二条挂靠车辆标的及合同期限：1、乙方挂靠车辆一台……车牌号码粤Ａ×××××。2、合同期限为1年，即从2001年11月8日至2002年11月8日止，期满后双方可按需要协商续期。……第四条双方的权利义务：（一）甲方的权利与义务……4、甲方有责任为乙方正常营运提供方便，负责为乙方办理有关营运证照、公基路费、保险及司机、车辆的年检审工作，代购代印乙方营运中使用的票证和路单。所需的费用由乙方支付。（二）乙方权利与义务：1、取得在缴交本合同规定的各项费用后的合法收入。……6、服从甲方安排，按照甲方指定的时间、地点回场二保、回场检和参加车辆的年检审、安全技术大检查活动。……第五条有关规定：……6、自签订本合同之日起，乙方车辆需按月分摊分公司属下的站场费、住宿费等，计算办法按实际入站车辆摊分，在月营业收入中扣除。同时还应承担政府部门指令分摊的教育基金、水利费、植树费等。另乙方属于本单位职工的，还须按广州市上年度职工人均月工资，按比率每月向甲方缴交个人养老金、就业保险、工伤险、工会费、生育保险以及医疗基金等。……”该《营运客车挂靠经营合同书》于2001年11月30日办理公证。2002年11月8日，周华兴与增城运输公司续签《营运客车挂靠经营合同书》并办理公证，该经营合同书除合同期限变更为从2002年11月8日至2003年11月8日止外，其他内容与2001年11月8日签订的经营合同书内容基本一致。2003年11月8日，周华兴与增城运输公司第三次签订《营运客车挂靠经营合同书》，该经营合同书除合同期限变更为从2001年11月8日至2004年11月8日止外，其他内容与2001年11月8日签订的经营合同书内容基本一致。增城运输公司据此主张其与周华兴在该时段为挂靠关系，周华兴没有该时期的社保缴纳记录，其在该时期并非我司职工。庭审质证中，周华兴称对该证据真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该合同书不能证明是否有劳动关系；其明确表示2010年4月之前没有向增城运输公司缴交过个人养老保险金等，其起诉目的就是要追缴2010年4月前的社保。
2005年4月18日，周华兴、姚某洪等人签署的《委托书》记载“全权委托何某光、刘某溪代表乙方各车主共二十人与甲方（增城运输公司）签订《股份合作经营合同书》和合同有关各项管理规定等附件”。2005年4月20日，增城运输公司为甲方、何某光和刘某溪为乙方代表签订的《股份合作经营合同书》记载“乙方：何某光、刘某溪等二十人。……经充分协商一致，就双方股份合作经营增城至广州罗冲围客运班线的事宜，订立本合同，以资信守。第一章股份合作形式、期限和有关费项的缴费规定第一条本合同是股份合作经营合同，由甲方提供营运线路牌照，按照运输政策的规定要求和甲方的管理制度，甲乙双方按股�投入车辆，统一经营。由甲方对营运车辆行使管理权。……第二条该营运线路股比分配为甲方占60%，乙方占40%。双方按照股比共同注资购买客车共20台，其中甲方12台、乙方8台，经营过程中双方共担风险、共负盈亏。……第五条本合同期限按交通部门规定为陆年，从新车投入运营之日起，即从2005年5月1日至2011年4月30日止。合同期满后，如政策允许双方可协商是否继续经营。……第二章线路的运作形式……第十条车辆每日营收在当天全部缴交线路核算组存入双方指定的银行账户，每月扣除缴交甲方的各项费用后，剩余款项由双方按实际行驶班次进行分红。如营收不足抵扣缴交甲方的各项费用，乙方按股比进行现金补足。……”。该《股份合作经营合同书》于2005年7月11日办理公证。增城运输公司据此主张其与周华兴在该时段为股份合作关系，该合同实际执行到2010年3月31日，从2010年4月1日开始选择性的与包括周华兴在内的部分合作车主建立聘用关系并缴纳社保。庭审质证中，周华兴称对该证据真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该合同书不能证明是否存在劳动关系。
周华兴主张增城运输公司按月向其发放工资，并提交2002年6月15日至2017年12月18日的银行交易明细。增城运输公司主张其发放的款项是挂靠或股份分红并非工资，每月所发款项远高于同时期司机工资，并提交2009年12月份至2010年3月份罗冲围线私营股份分红发放表、转账汇款明细。双方均认可对方证据的真实性。增城运输公司提交的2009年12月份至2010年3月份罗冲围线私营股份分红发放表、转账汇款明细与周华兴提交的该时段银行交易明细显示的数额一致。
2017年7月12日，周华兴向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求�认其与增城运输公司2002年2月1日至2017年7月12日存在劳动关系。2017年11月2日，该委作出穗增劳人仲案字〔2017〕772号仲裁裁决，裁决：确认周华兴2010年4月至2017年7月12日期间与增城运输公司存在劳动关系。周华兴于2017年12月19日收到该裁决，其不服该裁决向一审法院提起诉讼。增城运输公司收到该裁决后，没有提起诉讼。庭审中，周华兴称申请仲裁时记错时间，其实际是2002年3月26日入职，并当庭变更诉讼请求为要求确认双方2002年3月26日至2017年7月12日期间存在劳动关系。
周华兴主张2002年3月26日入职增城运输公司并存在劳动关系，还提交如下证据：（1）加盖增城运输公司公章的工作证、工牌、客运车辆准驾资格证；（2）从业资格证记载“周华兴于2002年8月6日取得旅客运输（大客）从业资格，增城运输公司在该证服务单位处加盖公章、落款时间2003年6月20日”；（3）证明，该证明记载“周华兴从2002年2月1日起至现在2017年5月在增城运输公司工作，职业是司机”，姚某新、张某明、陈某章、毛某欢、朱某章、王某楚、姚某洪、王某强、郑某松、聂某娣在证明人处签名，落款日期2017年6月1日；（4）社保缴费记录，主张增城运输公司自2010年4月起为其缴纳社保；（5）合同（招聘）司机呈批表，该表记载“车牌号码粤Ａ×××××”等，主张该表是增城运输公司2002年3月26日招聘其时自行复印留底；（6）罗冲围线司乘通讯录；（7）纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书，该记载“2006年2月1日至2006年6月1日的名称为适用10%税率的工资薪金所得，个人收入金额与实缴金额一致；2015年10月1日至2017年11月1日名称为工资薪金所得，个人收入金额大于实缴金额”。庭审质证中，增城运输公司对证据2、3、5、6不予认可，称招聘表显示车牌号与双方签订的挂靠车牌号一致，无论挂靠还是股份合营，车主都要办理资格证，通讯录是挂靠车队内部通讯录并非公司通讯录，证明中大部分人不是从2002年开始在公司工作且也在进行诉讼中；对其余证据真实性予以认可，称缴纳社保时间与其主张的双方劳动关系时间一致，纳税告知书大部分时间是公司认可的劳动关系时间，2006年5个月交税名称与工资薪金所得不一样，是基于交委管理需要而报备。
增城运输公司主张其与周华兴于2010年4月1日建立劳动关系，在此之前双方属于挂靠和合作关系，还提交如下证据：2002年、2003年、2004年部分月份工资发放表、银行转账凭证，主张周华兴不是其员工，不在其员工工资发放表名册中。庭审质证中，周华兴称该证据是单方制作，不予认可。
一审法院认为：增城运输公司自2010年4月1日起为周华兴缴纳社保，周华兴至今仍在增城运输公司工作，周华兴与增城运输公司在2010年4月1日至2017年7月12日期间存在劳动关系，双方对此并无争议，一审法院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：周华兴与增城运输公司何时起建立劳动关系？
周华兴主张于2002年3月26日起受增城运输公司招聘在该公司从事司机工作并由其发放工资，但增城运输公司对此不予认可，其认为双方劳动关系自2010年4月1日开始，在此之前，双方是挂靠、合作关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，虽然增城运输公司没有提交职工名册以佐证其主张，但增城运输公司与周华兴在2001年11月8日至2004年11月8日期间，先后签订3份《营运客车挂靠经营合同书》，合同约定“周华兴自行出资购买车辆挂靠增城运输公司，周华兴在缴纳车辆管理费及其他相关费用后，协议期内车辆自主经营、自负盈亏……属于本单位职工的，还须按月向单位缴交个人养老金等”，这表明在2001年11月8日至2004年11月8日期间双方是挂靠关系。挂靠期间，增城运输公司每月收取服务管理费，且周华兴并未向增城运输公司上交车辆营运收入，也未缴交个人养老金，双方之间不存在人身隶属性，故双方不存在劳动关系。此后，周华兴与增城运输公司在2005年5月1日签订了《股份合作经营合同书》，合同约定“双�按股比投入车辆，统一经营增城至广州罗冲围客运班线，经营过程中共担风险、共负盈亏”，这表明在2005年5月1日至2010年3月31日期间双方是股份合作关系。股份合作期间，共负盈亏，双方之间是平等的合作主体，故双方不存在劳动关系。增城运输公司按《营运客车挂靠经营合同书》、《股份合作经营合同书》约定通过银行转账挂靠车辆的营运收益、合作经营的分红给周华兴，该款项为营运收益并非工资。道路客运属特种行业，增城运输公司基于客运安全的要求，向周华兴发放工作牌、办理资格证等，仅是行业安全管理的表现形式，周华兴凭工作牌、资格证、银行明细等其提交的证据并不能有效证明其2010年4月1日之前与增城运输公司存在劳动关系。因此，一审法院采信增城运输公司主张，认定周华兴自2010年4月1日起在增城运输公司工作，双方在2010年4月1日至2017年7月12日期间存在劳动关系。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认周华兴与广州市运输有限公司增城分公司在2010年4月1日至2017年7月12日期间存在劳动关系；二、驳回周华兴的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州市运输有限公司增城分公司负担。
二审中，增城运输公司对一审法院审理查明的事实无异议。周华兴对一审法院审理查明的事实有异议，认为《营运客车挂靠经营合同书》并非传统意义上的挂靠合同，不影响双方之间建立劳动关系，且主张一审法院遗漏查明周华兴的月收入中除了分红，还有工资。本院经审查后对一审法院审理查明的事实予以确认。
二审期间，周华兴提交以下证据：1.广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118�初203号民事判决书，当事人为王某强、增城运输公司；2.王某强工资银行流水。证据1-2拟证明王某强是增城运输公司的员工，其司在每月10号前后发放工资，而周华兴每月经常同时有分红、工资两笔转账，其中发放工资的时间、账号与王某强一致，且工资数额基本相当。增城运输公司质证认为，周华兴二审提交的证据已经超过举证期限，且该份判决书并未生效，不能作为定案依据，王某强也不是其司员工，而是挂靠车主聘请的替班司机。
二审另查，增城运输公司在一审中确认其与周华兴签订的《股份合作经营合同书》执行至2010年3月31日，从2010年4月1日起不再执行并从该时起有选择性的与周华兴等部分合作车主转为聘用关系并为其购买社保。
本院认为，本案的争议焦点为2002年2月1日至2010年3月31日期间增城运输公司、周华兴之间是否存在劳动关系�
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，成立劳动关系要求双方存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人格从属性，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分且由用人单位承担劳动成果和经济风险的业务从属性，用人单位向劳动者直接支付劳动报酬的经济从属性。本案中，2001年11月8日至2004年11月8日期间，增城运输公司与周华兴三次签订《营运客车挂靠经营合同书》，约�周华兴自购车辆，自负盈亏，增城运输公司有偿提供营运线路牌照及站场并以公司名义给周华兴从事客运经营，周华兴每月向增城运输公司缴交管理费及代办费外，还负责其余有关生产成本、各种规费、保险费及事故损失等，属于职工的还需按工资比例向公司缴交社保费。而挂靠期间，周华兴未缴纳社保费，增城运输公司也未为周华兴办理缴纳社保的手续。可见，增城运输公司与周华兴之间属平等主体间的挂靠关系，双方不具有人身依附性，增城运输公司未对周华兴工作安排进行实质管理，生产工具由周华兴自行提供，生产成果由周华兴自行享有，增城运输公司只是每月固定收取管理费等费用，周华兴劳动质量和工作安排也不会对增城运输公司的收益产生影响，故周华兴与增城运输公司在此期间的关系不符合事实劳动关系的法律特征，双方不属于劳动关系。
2005年5月1日至2011年4月30日期间，双方又签订了《股份合作经营合同书》，约定双方股比分配为公司占60%，个人占40%，双方按股比投入车辆，统一经营，由公司对营运车辆行使管理权。经营过程中双方共担风险、共负盈亏。车辆每日营收在当天全部缴交线路核算组存入双方指定的银行账户，每月扣除缴交公司的各项费用后，剩余款项由双方按实际行驶班次进行分红。可见，增城运输公司与周华兴之间仍然属于平等主体间的合作关系，亦不具有人格从属性，不符合事实劳动关系的法律特征，此期间双方不属于劳动关系。2010年4月1日起，由于增城运输公司开始选择性的与包括周华兴在内的部分合作车主建立聘用关系并缴纳社保，双方至始建立劳动关系。
周华兴以增城运输公司给其发放工作牌、客运车辆准驾资格证、从业资格证等及每月取得工资为由主张双方之间既存在挂靠关系、合作关系，也存在劳动关系，但依据《营运客车挂靠经营合同书》、《股份合作经营合同书》，周华兴既可自行任职司机，也可另行聘用司机，故即便周华兴同时具有挂靠人、合作方、司机的多重身份，其作为司机所创造的劳动成果或主要价值也是为自己所有，而不是提供给增城运输公司，周华兴所领工资属于劳务收入。因此，周华兴主张其作为司机身份时与增城运输公司存在人身隶属关系，事实证据不足。此外，最高人民法院（2013）民一他字第16号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事�劳动关系。”据此，周华兴主张其与增城运输公司自2002年2月1日至2010年3月31日期间属于事实劳动关系缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，周华兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周华兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 陈 丹
审判员 肖 凯
二〇一八年九月十日
书记员 张静霞
陈嘉慧