广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终142号
上诉人（一审被告）广西军通投资有限公司，住所地广西防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇处西侧中央商务区2号地块。
法定代表人叶贵忠,该公司总经理。
委托代理人彭广明，男，1969年1月8日出生，汉族，住广西南宁市青秀区，系该公司员工。
被上诉人（一审原告）孟彩凤,女，1962年5月1日出生，汉族,住河北省保定市雄县。
委托代理人李昆林，广西精一律师事务所律师。
委托代理人赖法全，广西精一律师事务所律师。
一审被告广西富乐华房地产开发有限公司，住所地广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。
法定代表人李逢锦，该公司总经理。
委托代理人彭广明，男，1969年1月8日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。
上诉人广西军通投资有限公司（以下简称军通公司）因与被上诉人孟彩凤以及一审被告广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015)港民初字第1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人军通公司及一审被告富乐华公司的共同委托代理人彭广明、被上诉人孟彩凤的委托代理人李昆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年11月20日，孟彩凤作为乙方与军通公司作为甲方签订了编号为1-8-2018《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（以下简称《合作建房合同书》），约定孟彩凤购买军通公司与开发商富乐华公司合作兴建的防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心8栋20层18号房，建筑面积为62.72平方米，每平方米单价为6732.59元，总金额为422268元；交房日期为2016年12月31日前。上述《合作建房合同书》第二条约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续；开发商并将于2015年3月31日前完成合作建房预售许可证办理。《合作建房合同书》第七条乙方付款方式及期限作出约定为：第一次：签订本合同当日交清首期房款5万元；第二次：签订本合同之日起30日内补齐至合同总房款30%的房款；第三次：在本合同项目建设至±0时，再交付合同总房款20%的房款；第四次：在签订《商品房买卖合同》时补齐总房款的50%，且乙方选择向银行申请按揭的方式支付余款；为保证预售款专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：专用账户开户行：中国银行南宁市五象广场支行，专用账户账号：62×××63，户名：王军。《合作建房合同书》中指明开发商为富乐华公司，还对双方的违约责任作具体约定。军通公司分别于2013年8月9日和2013年11月19日向孟彩凤出具二张《收据》，分别为合作建房款定金，合作建房款30%余款50000元、76680元，共计126680元。2013年8月30日，广西南宁天捷房地产策划有限责任公司向孟彩凤出具了收据一张，收到孟彩凤CBD1-8-2018号房相关费用48294.40元。另查明，军通公司与孟彩凤签订《合作建房合同书》时及在本案起诉前就涉案商品房未取得《商品房预售许可证》。富乐华公司授权军通公司代为销售涉案商品房。
一审法院经审理认为，孟彩凤与军通公司签订的《合作建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，孟彩凤与军通公司签订的《合作建房合同书》应属商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定,军通公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下与孟彩凤签订《合作建房合同书》且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，该《合作建房合同书》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”军通公司在未取得商品房预售许可证的前提下，以交纳合作建房款定金及合作建房款30%余款为名向孟彩凤收取126680元，应当依法由军通公司退还给孟彩凤，并按同期银行贷款利率支付相应利息。因富乐华公司与军通公司存在委托代理关系，且军通公司明知富乐华公司无商品房预售许可证，仍代为销售商品房，故富乐华公司对上述债务应负连带责任。关于由广西南宁天捷房地产策划有限责任公司收取孟彩凤CBD1-8-2018号房相关费用48294.40元，因孟彩凤未提供证据证明军通公司和富乐华公司与广西南宁天捷房地产策划有限责任公司存在委托代理关系，故孟彩凤诉请由军通公司和富乐华公司连带返还48294.40元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条,《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，判决：一、确认孟彩凤与军通公司于2013年11月20日签订的编号为1-8-2018的《合作建房合同书》为无效合同；二、军通公司返还孟彩凤支付的合作建房款、定金126680元并赔偿利息损失（利息计算：以76680元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年11月19日计算至债务清偿之日止；以50000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年8月9日计算至债务清偿之日止），富乐华公司对上述债务负连带责任；三、驳回孟彩凤的其他诉讼请求。案件受理费4162元，由孟彩凤承担1162元，军通公司负担3000元。
上诉人军通公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定军通公司与被上诉人签订的《合作建房合同书》无效错误。《合作建房合同书》只是预约合同，并非商品房预售合同，因此，不应以出卖人取得商品房销售许可证为生效要件，富乐华公司虽未取得预售许可证明，但不影响涉案合同效力。《商品房销售管理办法》第二十二条是对房地产开发企业销售行为的行政管理规定，并非认定合同效力的强制性规定。出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下，就对外签订商品房认购书，是否违反行政管理规定，不属于民事案件处理范围。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孟彩凤答辩称，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，《合作建房合同书》具备预售合同内容形式，应认定为商品房预售合同，又根据该解释第二条规定，《合作建房合同书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效取得的财产应予返还，且因军通公司系过错方，故军通公司应返还被上诉人购房款并承担赔偿责任，富乐华公司对此承担连带责任。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审被告富乐华公司与上诉人军通公司的答辩意见一致。
各方当事人在二审期间均无新证据向本院提交。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，《合作建房合同书》约定孟彩凤只分配固定数量房屋，不承担经营风险，因此，《合作建房合同书》虽名为合作建房，实为房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，军通公司在起诉前仍未取得涉案房屋预售许可证，故《合作建房合同书》为无效合同。一审法院认定《合作建房合同书》无效正确，本院予以维持。军通公司上诉认为《合作建房合同书》合法有效的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4162元（上诉人广西军通投资有限公司已预交），由上诉人广西军通投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 静
代理审判员 刘帅武
代理审判员 李丽抒
二〇一六年五月三十日
书 记 员 温婷婷
附：本案判决所依据的相关法律条文
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。