南昌铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）南铁刑初字第70号
公诉机关南昌铁路运输检察院。
被告人彭某某，男，1984年6月26日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化，无业，租住江西省赣州市章贡区（户籍所在地湖南省涟源市）。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月25日被拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人：赖玉中，江西理公律师事务所律师。
南昌铁路运输检察院以南铁检公诉刑诉（2014）64号起诉书指控被告人彭某某犯销售假药罪，于2014年11月5日向本院提起公诉，本院于当日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌铁路运输检察院指派检察员蔡勇出庭支持公诉，被告人彭某某及其辩护人赖玉中到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输检察院指控，2013年和2014年年初，罗某（另案处理）承包了赣州至泉州东的5217／5218次旅客列车第一、三组车体上的小百货销售业务，之后又转包给了被告人彭某某，由彭具体负责经营。从2013年1月左右至2014年3月间，被告人彭某某在明知个人不具备经营药品许可和不允许在列车上销售“白虎活络膏”的情况下，通过电话联系、银行转账支付货款和物流运输等方式，先后十多次向广西南宁市的刘某某（另案处理）以每箱220-240元的价格购买了720多箱越南产“白虎活络膏”，并雇请人员在5217／5218次旅客列车上销售。被告人彭某某以每瓶“白虎活络膏”3元的价格与自己雇请的列车售货人员结算，而售货人员在列车上则以每瓶5-10元不等的价格向旅客销售。
2014年3月25日7时许，铁路公安人员在赣州火车站将被告人彭某某抓获，后从其租用的仓库内查获“白虎活络膏”11280瓶。经江西省食品药品稽查局鉴定，查获的“白虎活络膏”均应按假药论处。
为支持起诉指控，公诉机关向法庭提供了抓获经过、搜查笔录、扣押清单、赃物照片及银行账户资金往来明细表，证人证言，被告人及其同案人员供述与辩解，鉴定意见等证据，认为被告人彭某某违反国家药品管理法律法规，私自销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人彭某某对公诉机关指控其销售假药“白虎活络膏”的犯罪事实不持异议，并表示认罪悔罪，但辩解实际购买、销售“白虎活络膏”数额应为160箱。
辩护人辩称，被告人彭某某的行为构成销售假药罪，但公诉机关指控彭某某销售“白虎活络膏”720箱不符合事实，应该认定为160箱；本案中彭某某受雇于罗某，是从犯，有从轻情节。
经审理查明，2013年和2014年年初，被告人彭某某向承包人罗某转承包了赣州至泉州东的5217／5218次旅客列车第一、三组车体上的小百货销售经营业务，彭某某在明知个人不具备经营药品许可的情况下，通过电话联系、银行转账支付货款和物流运输等方式，多次向广西南宁市的刘某某以每箱220-240元的价格购买了160多箱（144瓶／箱）“白虎活络膏”，后雇请人员在5217／5218次旅客列车上销售。被告人彭某某以每瓶“白虎活络膏”3元的价格与自己雇请的列车售货人员结算，而售货人员在列车上则以每瓶5-10元不等的价格向旅客销售，销售金额总计115200元。
2014年3月25日7时许，铁路公安人员在赣州火车站将被告人彭某某抓获，后从其租用的仓库内查获11280瓶“白虎活络膏”。经江西省食品药品稽查局鉴定，查获的“白虎活络膏”均应按假药论处。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、赣州铁路公安处受案登记表、立案决定书等证据证明，2014年1月4日，赣州铁路刑警三大队接到报案人报案称，其当日在5217次列车上以10元人民币购买了1瓶“白虎活络膏”，怀疑是假药，遂立案侦查。
2、搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录和清单等证据证明，赣州铁路公安处于2014年3月25日对彭某某租用赣州铁路工人俱乐部01号店面的仓库进行搜查，在货箱上发现一本类似记账本，白虎活络膏11280瓶、锐意牌笔记本1本；从彭某某的住处扣押白虎活络膏使用说明书5张。
3、被告人彭某某在中国人民建设银行赣州分行的账户交易明细表，证明彭某某的银行卡号6227074060098505向刘某某持有的户名为刘某某、彭安平的两个建设银行卡汇款16次。
4、赣州至泉州东列车小百货租赁经营合同、赣州铁路工人俱乐部店面租赁合同等证明，2013年和2014年南昌铁路局赣州车务段将赣州至泉州东5217／5218次旅客列车二趟车底的车内小百货售货工作发租给邵东县雄奇商贸有限公司经营，邵东县雄奇商贸有限公司签约人是罗某。从2014年彭某某向赣州铁路工人俱乐部租借一期01号店面作为经营之用。
5、证人甘某某的证言证明，我曾在赣州车务段客车队担任车队长，5217／5218次列车是赣州车务段经营的赣州至泉州东的旅客列车，共有4个车组值乘。车务段将列车上的百货销售分别承包给了罗某某和罗某负责。彭某某系帮罗某在赣州具体管理事务的人。罗、彭二人负责经营的是一组和三组车体。他们在列车上销售袜子、充电宝和小玩具等，还会在车上销售“白虎活络膏”，但白虎膏是明令禁止不能卖的。在2012年底的时候，罗某和彭某某请我和一、三组的列车长在赣州铁路三区的宁都菜馆吃了次饭，请我们关照。2013年1月份，罗某打电话给我说，他想在列车上销售白虎膏。上面的关系他可以摆平，只要我不要管就行。我告诉他，他实在要卖，我也管不了，但到时不要有人投诉到车队来。这之后，罗某他们就开始在车上卖白虎膏了。后因为我快要调离了，我还找了彭某某，要他不要卖白虎膏了。当时，他们就停了一段时间。以后什么时候开始的，我就不清楚了。
6、证人陈某某的证言证明，我曾在赣州车务段客车队担任副队长、队长，我估计罗某他们从2013年开始在车上销售白虎膏的。在2013年3月份左右的一天，我从安溪站上了一组跑的车体检查工作，发现售货员在卖白虎膏，我当时就不许他们卖了。并且还打了彭某某的电话，严厉不许卖。后来我就没有管了，听说他们还是在车上卖。
7、证人闵某、聂某某的证言，证明闵某是赣州车务段客车队泉州车一组的列车长，聂某某是三组的副车长，值乘5217／5218次列车。彭某某负责安排4、5个售货员在车上销售小百货，列车上明令禁止不可以卖“白虎活络膏”，彭说可以摆平上面的关系，他们从2013年5月份开始在车上销售“白虎活络膏”，这样，我们就没有去管彭在车上“白虎活络膏”的事了。
8、证人邹某的证言证明，邹某是赣州车务段客车队泉州车一组的列车长，值乘5217／5218次列车。大概在2013年3、4月份，彭某某开始在车上销售白虎膏的。在彭开始上车销售小百货之前一个星期左右，他请我们列车长、车队长甘某某、副队长陈某某一起吃了次饭。当时，是车队长打电话要我们去的。彭某某和他的一个罗姓朋友是想请我们以后多关照，还说过“在南昌、宜春这些老线怎么搞，在赣州也怎么搞”的话。我当时想应该指的是销售“白虎活络膏”之类的东西，他们能把其他关系搞定，领导同意的话，我们也不会说什么。
9、证人周某甲的证言，证明我老公是彭某某，因为罗某和赣州车务段签订了承包5217／5218次列车上销售小百货的合同，他就交给我老公负责日常经营工作，就是负责进货和安排销售人员上车销售。
10、证人陈某、万某某的证言，证明彭某某是我们老板，主要负责5217／5218次列车货物销售的日常管理工作，但承包人是罗某，我们在列车上销售充电宝等小百货，每个班上交200元的管理费。彭某某也让周某乙在车上销售白虎活络膏，价格是每瓶5-10元。
11、证人周某乙的证言，证明彭某某是我们老板，但承包人是罗某。我在5217／5218次列车上销售充电宝等小百货，也销售彭某某提供的白虎活络膏。具体结算是他先算好货物的数量给我们，白虎活络膏每瓶3元，我回来后，按照销售出去的货物数量给他钱，并每个班上交管理费给他，如果只卖普通的小百货交200元管理费，卖了白虎活络膏交300元管理费。白虎活络膏是药品，有一定的药效，但肯定没有我们推销说的那么好，是否假药不清楚。我们是没有售药资质的，在车上销售白虎活络膏的价格5-10元。
12、被告人彭某某的供述以及经其辨认的账本证明，我的老板是罗某，自2013年1月开250.始，我每个月交13000元钱给他。他经过疏通关系后，在2013年9月份告诉我，10月份可以在列车上销售“白虎活络膏”了，于是我才安排进货和销售的。从2013年10月份我们开始在列车上销售“白虎活络膏”以后，每月多交2000元给他。我知道“白虎活络膏”是假药，因为进价便宜且包装盒上没有国家的许可证号，但“白虎活络膏”在列车上比较好卖，且利润高，所以我们就继续销售了。“白虎活络膏”销售至今，应该共卖出了8200瓶左右。在我仓库里搜查出的一本记账本，我记得应该是从2013年9月份开始写的，上面记明“白虎活络膏”在列车上共卖了6372瓶。我的“白虎活络膏”是从广西南宁市的刘某某那买来的。我没见过她，每次是通过建设银行转账给她的，每件144瓶，她卖给我是人民币200多元。我记得从她那共进过3次“白虎活络膏”，总共160件。到案发时，我从2013年1月27日至2014年2月11日，先后16次向刘某某转账了人民币，多数是我购买巴马汤、毛巾等物品支付的货款，不是购买“白虎活络膏”的钱，我购买的巴马汤、毛巾等物品，都在车上销售了。我手下管理有5名销售人员，是周某乙、陈某、万某某等人。我将“白虎活络膏”交给售货人员在列车上销售。我收取售货员“白虎活络膏”每瓶3元的价钱，另外，他们每趟回来给我300元的管理费，他们自己在列车上每瓶“白虎活络膏”卖多少钱，我不管。我知道他们在列车上每瓶“白虎活络膏”一般卖10元，有时也卖5元。如果我的售货员在列车上是卖一般的小百货的话，我每趟只收他们200元的管理费。
12、同案人罗某某的供述，我是2013年8月开始销售“白虎活络膏”的，彭某某比我早，大概是2013年3、4月份，因为我是看到彭某某卖了“白虎活络膏”后，我才开始销售的。罗某是彭某某的老板，2013年5月份，我和彭某某因为争抢给过路车送货的事情发生纠纷，后来罗某到赣州来调解，罗某要我们不要吵了，和气生财，他已经把口子打开了，他们在车上可以卖“白虎活络膏”，今后，我也可以卖了。
12、同案人刘某某的供述，我是从2013年开始销售白虎活络膏的。我主要通过二个电话号码和客户联系。客户打电话给我，将购买白虎活络膏的数量、收货地址告诉我，并把货款打给我。我收到货款后安排人去发货给客户，我没有经营药品和进出口药品的资质，但我销售的白虎活络膏是药品，是在广西凭祥找越南人购买的走私货，我的进价是每箱200元，但它没有批文。我收取销售白虎活络膏的货款主要用了二个建行卡，一个是户名彭安平，一个是户名刘某某。江西赣州的彭某某从2013年1月开始和我联系购买白虎活络膏、巴马汤和土特产的，我卖给他白虎活络膏的价格是每箱230-240元，我还卖了巴马汤给他，巴马汤和白虎活络膏的价格差不多，另外我卖给他土特产。从2013年1月27日至2014年2月11日，他先后14次转账给我购买“白虎活络膏”，共购买了720箱。另外2次转账是购买巴马汤、土特产等东西。江西赣州的罗某某是从2013年开始和我联系购买“白虎活络膏”的，我卖给他的价格是每箱230元。他先后共转账给我购买白虎膏共7次，共购买了260箱。我没有卖别的东西给罗某某。
13、赣州市食品药品监督管理局出具赣市食药监函（2014）8号《关于对“白虎活络膏”真伪认定的函》认定意见证明，送检的白虎活络膏属于《药品管理法》对药品的管理范围。根据《药品管理法》规定，送检的白虎活络膏无国家监管部门核发的批准文号，应按假药论处。
14、江西省食品药品稽查局出具赣食药稽函（2014）179号函，同意赣州市食品药品监督管理局对涉案白虎活络膏的认定意见。
15、赣州铁路公安处刑侦大队刘枭、郭晋出具的抓获经过证明，2014年3月25日7时许，公安人员在赣州火车站将彭某某抓获，后在其租用的二处仓库内查获了大量的“白虎活络膏”。
16、被告人彭某某的户籍证明。
以上证据均经法庭质证，收集程序合法，客观、真实地反映了本案事实，证据间能相互印证，本院予以采信，并作为定案的依据。
本院认为，被告人彭某某明知是假药而进行销售，其行为均已构成销售假药罪。南昌铁路运输检察院指控罪名成立。关于公诉机关指控被告人彭某某销售假药“白虎活络膏”720箱以及被告人彭某某及其辩护人提出实际购买、销售“白虎活络膏”数额应为160箱的辩解、辩护意见，经查，公诉机关指控的数额意虽有同案人刘某某有关其曾经向彭某某14次销售“白虎活络膏”共计720箱的供述证明，但没有其它证据印证，而彭某某及其辩护人提出的销售“白虎活络膏”数额应为160箱的辩解，不仅有彭某某本人多次庭前供述证明，还有彭某某被扣押11280瓶“白虎活络膏”和记账本等证据所佐证，在双方证据相互矛盾的情况下，根据有利于被告人的原则，本院采信被告人及其辩护人的此项意见，认定本案彭某某销售假药“白虎活络膏”数额为160箱。关于辩护人提出的彭某某受雇于罗某，是从犯，应当从轻处罚的辩护意见，经查，同案人罗某虽然授意彭某某销售假药，积极斡旋、协调赣州车务段客运车队管理人员对彭的销售假药行为予以照顾，并通过多收承包费的方式获取非法收益，但彭某某独自准备犯罪资金、积极联系购买并组织销售假药，事后进行分赃，两人作用相当，不宜区分主从犯，对于辩护人此项的辩护意见，本院不予采纳。被告人彭某某当庭认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节，依法可对被告人适用缓刑并宣告禁止令。为维护国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第七十二条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十五条的规定，判决如下
一、被告人彭某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、禁止被告人彭某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
（禁止令期限从判决生效之日起计算）。
三、假药“白虎活络膏”一万一千二百八十瓶予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 诚
审 判 员 吴艳清
审 判 员 周 莉
二〇一五年二月二日
代书记员 祁 雯