江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第0974号
上诉人（原审原告）蚌埠市可林洁净技术研究所，住所地在蚌埠市长中路***号一麻宿舍内*栋***号。
法定代表人薛玲，该单位主任。
委托代理人王永强。
委托代理人吴玉楼，安徽治邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐军。
委托代理人徐俊，江苏江扬律师事务所律师。
原审被告江苏扬安集团有限公司，住所地在扬州市史可法路19号。
法定代表人李幼杰，董事长。
原审被告陈海涛。
原审被告徐以坤。
上述三原审被告共同委托代理人全文琴，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
上诉人蚌埠市可林洁净技术研究所（以下简称可林洁净研究所）因与被上诉人徐军、原审被告江苏扬安集团有限公司（以下简称扬安集团）、陈海涛、徐以坤建设工程分包合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初字第2711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭分别于2014年7月29日和2014年12月11日公开开庭审理了本案，上诉人可林洁净研究所的委托代理人吴玉楼、被上诉人徐军及其委托代理人徐俊、原审被告扬安集团及陈海涛、徐以坤的共同委托代理人全文琴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年4月16日，安徽环球药业股份有限公司（建设单位、甲方）与扬安集团（施工单位、乙方）签订《安徽环球药业股份有限公司洁净厂房净化安装工程合同书》，约定环球药业委托被告扬安集团承担环球药业洁净厂房净化安装工程，暂定合同总价为255万元，合同书对工程范围、工程造价、工程工期及开工、竣工日期、工程质量保修及保修条件、工程价款的支付与结算、技术资料及竣工资料提供办法、交工验收方法、双方责任及协作事项、违约责任等进行了约定，并约定不得挂靠、转包工程，如因乙方施工组织不力，造成工期拖延的甲方按每天1万元进行处罚。2013年4月10日，扬安集团（甲方）与可林洁净研究所（乙方）签订了分包协议，约定工程承包范围为甲方与业主的环球药业洁净厂房净化安装工程合同内的乙方有能力承担的工业与民用建筑施工的设备安装、净化通风、彩钢板、电气、管道、拆除等。甲乙双方在合作期间，各自法人地位及性质不变；乙方须服从甲方的管理，乙方独立核算，自负盈亏。合同暂定价款255万元，管理费费率为3.0%（不含税），计算基数为该工程总造价。业主支付的乙方施工范围内的工程进度款，甲方扣除乙方应承担的管理费、税金、相应造价比例的政府规费及由于乙方违约而造成的罚款后，其余全部支付给乙方，实行专款专用的原则。甲方参与乙方的人事管理，随时检查现场安装人员的在岗以及持证上岗情况。根据乙方所承报的人员花名册进行检查。甲方与业主签订的工程合同作为本合同的附件，乙方必须严格遵守。乙方所有在现场的活动均须以甲方的名义进行，不得避开甲方单独与其他单位联系，否则一经甲方发现，扣罚乙方所有履约保证金。协议还对合同工期、工程质量标准、安全、付款方式、双方职责、保证金等进行了约定。经陈海涛、被告徐以坤介绍，徐军组织工人于2013年6月23日至2013年8月9日至环球药业工地进行水电安装。2013年3月22日，扬安集团出具授权委托书：“致：安徽环球药业股份有限公司：本授权委托书声明：我李幼杰系注册于江苏扬安集团有限公司的法定代表人，现代表公司授权江苏扬安集团有限公司的王永强为我公司合法代理人，以本公司的名义参加贵公司净化工程的投标、合同洽谈、施工等，授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无权转委托，特此委托！委托期限：2013年3月22日至2013年4月28日”。2013年4月18日，可林洁净研究所出具授权委托书：“致：江苏扬安集团有限公司：兹授权王永强为蚌埠市可林洁净技术研究所合法代理人，以本公司的名义承包贵司安徽环球药业净化厂房项目的施工，授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托，特此委托！”2013年6月21日，徐军书写《蚌埠环球药业工程水电结算清单》：“一、人工费每人每天上班9小时按260元一天计算。二、本人代营费35000元（本工程）。三、公司来工地赶进度技工在平均工资内。四、工人路工费每人按来回二天算。”2013年7月24日，王永强在上述结算清单下方签名，并注明：“①代营费35000元的事情与公司待定。②工人以差旅车票日期为准，按天结算工资。”2013年7月30日，陈海涛、徐以坤出具《关于徐军施工班组及代管人员费用事宜》：“1、人工费每人每天260元／天计算，以刘鸣超签字的当日工人出勤为准（工人工资人走帐清）。2、过路费、邮费、住宿费、餐费按实际票据徐以坤签字给认可。3、工人路工每人按2天计算，车票按实计算。4、徐军代管费，协商解决。以上结算清单以刘鸣超、王永强签字。”另查明，被告可林洁净研究所经营范围为“空调洁净设备、净化设备及其配套电子设备和五金机械的生产、研制、销售、维修、空调洁净工程的安装调试及技术咨询。”被告陈海涛与被告徐以坤均与被告扬安集团签订全日制劳动合同书，劳动合同期限为无固定期限从2011年10月1日起至法定终止情形出现止。王永强于2013年6月22日、2013年7月26日向扬安集团分别汇款5万元。扬安集团已经将该10万元支付给徐军。徐军诉至法院，要求法院判令蚌埠市可林洁净技术研究所、陈海涛、徐以坤及江苏扬安集团有限公司支付劳务费163270元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、蚌埠市可林洁净技术研究所、陈海涛、徐以坤及江苏扬安集团有限公司对徐军的工程款应否承担责任？2、徐军的工程款数额如何确定？
针对争议焦点一，原审法院认为，扬安集团承包环球药业的洁净厂房净化安装工程，后与可林洁净研究所签订分包协议，从协议内容看，可林洁净研究所与扬安集团实为挂靠关系，且可林洁净研究所没有从事相关工程的资质。经陈海涛、被告徐以坤介绍，可林洁净研究所将水电安装劳务部分转包给徐军，徐军组织工人施工。因此，扬安集团、可林洁净研究所应当对拖欠的徐军的工程款承担连带偿还义务。陈海涛、徐以坤系扬安集团的工作人员，不应承担责任。
针对争议焦点二，结合蚌埠市可林洁净技术研究所、陈海涛、徐以坤及江苏扬安集团有限公司的质证意见，经审查，原审法院对徐军主张的款项认定如下：
1、关于工人工资标准，王永强在结算清单中未否认，且有陈海涛、徐以坤签字的《关于徐军施工班组及代管人员费用事宜》（以下简称费用事宜）予以佐证，故工人工资按260元／天计算。可林洁净研究所认可2013年7月1日前的施工日志记载的工作量，故2013年7月1日前工资为260元×83=21580元。关于工作时间，有费用事宜予以作证，刘鸣超签字的工作日志在7月2日至8月8日的工作日共计598，工资为155480元。上述工人工资共计177060元。2、徐军主张停工工资，但未提供证据证明停工原因及双方对停工期间的工资进行过约定，故原审法院不予支持。3、徐军主张代管费35000元，因王永强在结算清单中写明“代管费35000元的事情与公司待定”，这与费用事宜中“徐军代管费，协商解决”吻合，即代管费并未获得确认，故对代管费原审法院不予支持。4、徐军主张工人来回误工（路工费）10400元，费用事宜中约定“工人路工每人按2天计算”，王永强签字的结算清单中徐军书写“工人路工费每人按来回二天算”，王永强在签字时并未予以否认，故对路工费原审法院予以支持。5、徐军主张住宿费5868元、过路费5785元，有徐以坤签字认可的报销单予以佐证，原审法院予以支持。6、徐军主张代垫扬安集团员工周洋的工资，但并未提供证据证明与涉案工程有关，故原审法院不予支持。7、徐军主张餐费13584元、电话费945元，该费用系徐以坤花费，与涉案工程无关，原审法院不予支持。8、徐军主张工人来回路费1918元，没有证据予以支持，原审法院不予支持。上述款项共计199113元，扣除扬安集团支付的10万元，扬安集团、可林洁净研究所尚需连带支付徐军99113元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏扬安集团有限公司、蚌埠市可林洁净技术研究所于判决生效之日起十日内连带支付徐军99113元；二、驳回徐军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3566元，由徐军负担566元，由江苏扬安集团有限公司、蚌埠市可林洁净技术研究所连带负担3000元（徐军已预交，江苏扬安集团有限公司、蚌埠市可林洁净技术研究所于履行判决确定的给付义务时一并支付给徐军）。
宣判后，可林洁净研究所不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、适用法律不当，如为建设工程施工合同纠纷，那么徐军没有建筑资质，是一份无效的合同。且徐军提供的是纯粹的劳务，不可能是建设工程施工合同。如为追索劳动报酬纠纷，那么徐军不能作为原告来起诉，而应当由每个实际参与劳动的个人来独立起诉。2、原审认定事实不清。刘鸣超未经授权，不能对于徐军的工作量进行签字确认。徐军所主张的工人来回路工费计算方法证据不足，且费用已在当天工资进行了计算，故不存在路工费用。徐以坤无权对徐军的工人的住宿费和过路费进行核准，因为徐以坤是扬安集团的工作人员，他与工程无关，只有王永强才有权代表上诉人签字。徐军的工人实际居住于上诉人的公寓内，并不存在住宿费。3、徐军所带领的工人所做的工程未经验收合格，上诉人具有先履行抗辩权，也具有就损失数额抵消债务的权利。
徐军的答辩意见为：1、一审判决适用法律正确。一审法院依据审理查明的法律关系对于初步确定的追索劳动报酬纠纷这个案由进行了调整符合法律规定，并非适用法律错误。本案中徐军与扬安集团虽没有书面合同，但实际形成事实劳务分包合同关系。劳务分包合同纠纷被列入《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定范畴，所以该类纠纷属于建设工程施工合同纠纷，原审确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。徐军已经将工人工资进行了垫付，答辩人以20多名劳动者的组织者、召集者、雇主，以水电劳务的承包者、施工人的身份来追索工程款，所以，答辩人的诉讼主体资格不存在任何问题。2、一审判决认定事实清楚，相关诉讼请求均有充分证据予以证明。一审判决未支持的诉讼请求，答辩人保留以其他方式向相关当事人继续追索的权利。
扬安集团公司的答辩意见为：上诉人与被上诉人徐军之间存在劳务纠纷，应由双方自行解决，与扬安集团无关。上诉人与徐军之间的关于劳务报酬如何约定，按工时还是按人头或者其他，扬安集团均不知情，也无法介入其中，并且上诉人在一审及二审中均已认可与徐军之间存在劳务关系的事实，故被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
徐以坤的答辩意见为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。关于过路费、住宿费问题，被上诉人想说明的事实是，上诉人可林洁净公司因工程质量出现问题，环球药业发函要求整改后，我才被派至工程现场几个月协助监管的，费用也是由此产生的。若非上诉人可林洁净公司本身的原因，该笔费用不会产生，所以过路费与住宿费的产生与可林洁净公司管理及工程质量出现问题之间存在因果关系，理应由其承担。此外，可林洁净公司授权代表王永强也曾承诺过由上诉人方面承担，被上诉人请求二审法院维持原判。
陈海涛的答辩意见为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人提供了两份证据：
证据一、2013年8月31日徐军带队的工作组施工结束后的现场拍摄视频一份，证明徐军工作组施工的现状是明显存在多处不合格的情况。
证据二、2013年8月12日扬安集团的工地检查记录一份，证明工地现场照明系统存在六个方面的施工不合格的情况，水系统存在支架布置不合理的情况。
徐军的质证意见为：这两份证据并不是民诉法规定的新证据，两份证据形成时间均在一审开庭前，但上诉人均未向法庭提供。被上诉人在2013年8月9日就离场，其后工地现场发生的任何情况与被上诉人无关，特别是拍摄于2013年8月31日的视频更不能证明被上诉人施工质量存在问题。至于工地检查记录，其出具单位是扬安集团有限公司联合分公司，该分公司并未经扬安公司授权对工地进行检查，而且该检查记录未记录出具时间，因此该两份证据无合法性，不具有真实性，与本案无关联性。
扬安集团、陈海涛及徐以坤的共同质证意见为：视频与我们无关。对于工地检查记录的真实性、合法性和关联性予以认可。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：一、徐军与可林洁净研究所之间以及可林洁净研究所与扬安集团之间的法律关系如何认定；二、徐军所主张的工人工资、路工费、住宿费和过路费应否由上诉人承担连带清偿责任；三、上诉人以徐军完成的工程质量不合格为由拒绝付款有无事实和法律依据。
关于争议焦点一、本院认为，可林洁净研究所与扬安集团之间系挂靠关系，徐军与可林洁净研究所之间系劳务分包关系。可林洁净研究所并无本案工程施工所需资质，其以扬安集团的名义实际进行施工，扬安集团收取固定管理费，足以说明可林洁净研究所与扬安集团之间系挂靠关系。对于徐军与可林洁净研究所之间的关系问题。可林洁净研究所挂靠扬安集团实际施工之后，经陈海涛和徐以坤介绍，其与徐军之间建立了合作关系。徐军组织工人为可林洁净研究所提供水电安装工程的劳务。工地现场有可林洁净研究所的工作人员刘鸣超进行进度监督和对工人出勤情况进行确认。工人工资按每人260元／天计算，本应由可林洁净研究所支付的报酬实际由扬安集团转付。综合以上特征可见，徐军与科林洁净研究所之间系建设工程领域的劳务分包关系。
关于争议焦点二、本院认为，徐军所主张的工人工资、路工费、住宿费和过路费当由可林洁净研究所和扬安集团承担连带赔偿责任，具体来说：
1、关于工人工资问题。徐军所提供的结算清单上有王永强的签字，王永强系可林洁净研究所的有权代理人，其对于代管费以及路工费之外的内容并未提出异议，表明该结算清单中的其他部分（包括工资标准）已经得到可林洁净研究所的认可。另外，对于工作量问题，徐军所提供的会议纪要中关于刘鸣超的工作职责以及班组施工日志和陈海涛、徐以坤签字确认的《关于徐军施工班组及代管人员费用事宜》等证据以及王永强于二审中关于刘鸣超系可林洁净研究所的工作人员和会议纪要中王永强的签名为本人所签等自认的事实之间相互印证，形成了完整的证据链条，足以证明徐军关于工作量的主张成立。原审依据可林洁净研究所确认的期间以及施工日志记载的工作日计得工人工资的计算方式并无不当，本院依法予以维持。
2、关于工人的路工费问题。徐军所提供的结算清单中载明“路工费每人按来回二天算”，而王永强虽提出异议，但其在结算清单上标明的内容是“路工费以差旅车票日期为准，按天结算工资”。本院认为王永强对于路工费的注明内容与结算清单所载的内容并无实质矛盾，对于路工费的存在予以了认可。因徐军所带至安徽工地的工人均为外来人员，故以来回两天计算误工费也符合情理。考虑到徐军最多带20人至王永强工地提供劳务，其主张的路工费以260元／天为基数，计算20人所得费用有事实和法律依据，本院依法亦予以支持。
3、关于住宿费和过路费问题。该费用为扬安集团的工作人员徐以坤在现场监管过程中形成，属于各方因履行建设工程施工合同而产生的相关费用，徐军进行了相应的垫付，理当可以作为代垫款项要求工程的承包人扬安集团及实际施工人可林洁净研究所承担偿还责任。至于该费用最终应由扬安集团还是可林洁净研究所承担，则可由双方依据约定进行结算时予以明确。原审判决扬安集团与可林洁净研究所对于上述费用承担连带的赔偿责任并无不当。
关于争议焦点三、本院认为，上诉人以徐军完成的工程质量不合格为由拒绝付款无事实和法律依据。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中可林洁净研究所二审中所提供的施工现场视频和工地检查记录等证据形成于本案诉讼之前，但其并未于一审中提供，故上述证据不属于《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第四十一条所规定的新证据。且上述证据和可林洁净研究所提供的杨刚和赵永忠的收条等证据均不足以说明徐军所施工的水电工程存在质量问题。可林洁净研究所以质量问题拒绝付款无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3566元，由蚌埠市可林洁净技术研究所负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
代理审判员 苏岐华
代理审判员 高济宁
二〇一五年一月八日
书 记 员 陈凤至
附相关法律条文：
《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第四十一条规定，《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。