新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终311号上诉人（原审原告）：博乐市中建混凝土建材有限公司。住所地：博乐市乌拉斯塔南村。法定代表人：王祖芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆精河县第二建筑工程公司，住所地：精河县伊犁路35号。法定代表人：张奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁克江，男，1966年3月12日出生，汉族，新疆精河县第二建筑工程公司党建指导员，住精河县。被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州正元融资担保有限责任公司。住所地：精河县城镇伊犁路*号精河宾馆***室。法定代表人：仲照文，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨丹，女，1991年8月26日出生，汉族，博尔塔拉蒙古自治州正元融资担保有限责任公司法律顾问，住精河县。原审被告：刘晏林，男，1962年8月25日，汉族，住精河县。上诉人博尔塔拉蒙古自治州正元融资担保有限责任公司（以下简称中建公司）因与被上诉人新疆精河县第二建筑工程公司（以下简称精河二建公司）、被上诉人博尔塔拉蒙古自治州正元融资担保有限责任公司（以下简称正元担保公司）、原审被告刘宴林买卖合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2017）新2722民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人赵建平、被上诉人精河二建公司的委托诉讼代理人梁克江、被上诉人正元担保公司的委托诉讼代理人杨丹、原审被告刘宴林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：一、撤销（2017）新2722民初100号民事判决第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即、一、判令被上诉人精河二建公司、刘晏林共同支付货款134490元，逾期付款利息15130元，共计149620元；二、判令被上诉人正元担保公司对上述债务承担连带清偿责任。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人精河二建公司作为买方，应当与被上诉人刘晏林共同承担支付货款及利息的违约责任。被上诉人精河二建公司作为买方，与被上诉人刘晏林一并在购销合同甲方一栏中予以载明，且在合同末尾甲方签字盖章处加盖了公章，是明确无疑的买方，理应承担支付货款及利息的合同义务。一审法院仅凭无法清晰辨识的文字主观认定”二建公章仅为证明，不做担保”，实属认定错误。精河二建公司作为合同相对人，既无须所谓的”证明”，也无须为自己进行所谓的”担保”。况且，精河博雅桂苑工程项目原本就是被上诉人精河二建公司开发建设的，被上诉人刘晏林本身不具有任何施工资质，其将工程违法分包、转包给刘晏林本身就具有过错。无论从何种角度，被上诉人精河二建公司都应当与被上诉人刘晏林共同承担支付货款及利息的合同主体责任。二、被上诉人正元担保公司对上诉人主张的债权及利息应承担连带保证责任。正元担保公司向上诉人出具的保证书明确约定”自愿承担连带给付责任”，而上诉人主张的债权均在诉讼时效内和保证期间内，正元担保公司作为连带保证人，理应对货款及利息承担连带清偿责任。精河二建公司辩称，1、精河二建公司不是适格的主体，二建公司对该合同仅做证明，不做担保。2、根据合同的相对性原则，二建公司不是合同的购买方和相对方，刘宴林是合同的相对方，刘宴林与上诉人签订的买卖合同产生的权利义务由刘宴林承担，二建公司不承担付款责任。正元担保公司辩称，2015年8月23日，正元担保公司向中建公司出具担保书属实。但担保书缺乏担保合同形式要件和实质要件，正元担保公司不承担担保责任。担保书约定对2015年10月30日前应偿还的混凝土款进行担保，并未约定保证期间，至今已经超过法律规定的六个月的担保期间。中建公司未在保证期间内向正元担保公司主张权利，即便是主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效也不中断。中建公司主张正元担保公司承担连带保证责任已超过诉讼时效，请求驳回中建公司要求正元担保公司承担连带清偿责任的上诉请求。刘宴林述称，愿意承担欠款本金，利息不应当承担，但是没有提起上诉。刘宴林系挂靠精河二建公司施工，精河二建公司是否承担责任由法院依法裁判。中建公司向一审法院起诉请求：被告刘晏林、二建公司共同向原告给付混凝土款134490元、支付利息15130元（134490元×年利率9%÷12个月×15个月），被告正元担保公司对上述债务承担连带清偿责任并由三被告共同承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月26日，被告刘晏林作为甲方与原告中建混凝土公司作为乙方签订混凝土购销合同，约定原告为精河博雅桂苑3号、4号楼工程供应混凝土，现金结算，先付款后发商砼。合同首部甲方处载明”刘晏林、新疆精河县第二建筑工程公司”，合同末尾甲方处有刘晏林签字，并加盖了二建公司公章，并写明”二建公章仅为证明，不做担保。”合同还约定其他事项。2015年7月8日、2015年8月7日、2015年9月16日、2015年9月16日，刘晏林分别在五份《精河二建承建精河博雅桂苑商贸广场3#4#楼工程已使用联合汇泰商砼明细表》下方签字确认，原告共计供应了价值1050960元混凝土，原告自认已经收到混凝土款916470元。另查明：2015年8月23日，正元担保公司向原告出具担保书，载明：”精河县第二建筑工程公司于2015年所承建的精河县博雅桂苑3#、4#楼，及多层B2#楼所欠的博乐市中建混凝土建材有限公司的商砼款，自2015年6月29日至2015年8月17日共计2714m3,金额791180元（柒拾玖万壹仟壹佰捌拾元整），以及后续工程所使用的经供货方和需货方共同确认的方量和金额，由2015-06-06-01号合同所约定的需货方于2015年10月30日前一次性付清所欠商砼款。如到期不能支付，还应承担合同约定的逾期付款违约金，对上述债务，博尔塔拉蒙古自治州正元担保有限责任公司自愿承担连带给付责任。”被告刘晏林在担保书下方”需货方签名盖章”处签名、捺印。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。被告刘晏林对其与原告签订的混凝土购销合同予以认可，该合同当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应当全面履行。原告提供的明细表5份可以证实作为出卖方的原告已经履行了交付价值1050960元的混凝土的事实，且刘晏林予以认可，该事实予以确认。对已付款的数额应由负有履行付款义务的刘晏林承担举证责任，在刘晏林未举证的情况下，应以原告自认的916470元认定已付款的数额，故原告要求刘晏林给付混凝土款134490元，依法有据，予以支持。双方合同约定先付款后发货，至今刘晏林仍欠混凝土款134490元未付，构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，刘晏林未按约定期限付款给原告造成的损失为利息损失，原告要求刘晏林支付逾期付款利息15130元（134490元×年利率9%÷12个月×15个月），依法有据，予以支持。关于二建公司是否为本案购销合同的相对方及应否承担责任的问题。原告提供的购销合同末尾加盖了二建公司公章，但二建公司在加盖公章时已写明”仅为证明，不做担保。”故二建公司在购销合同末尾加盖公章不足以证明其是购销合同的购买方，原告以此要求二建公司与刘晏林共同承担给付责任，缺乏依据，不予支持。关于正元担保公司是否应承担责任的问题。原告提供的担保书可以证实正元担保公司愿意对购销合同项下应于2015年10月30日前给付的混凝土款承担连带保证责任，双方保证合同成立并生效，正元担保公司以缺乏保证合同实质和形式要件为由辩称担保合同未成立，缺乏依据，不予采信。正元担保公司辩称原告起诉已经超过法律规定的六个月的保证期间。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款：”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定主张本案保证期间为两年。本案担保书中并没有保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止或类似内容的约定，原告主张本案保证期间为两年，缺乏依据，不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中，担保书约定了对2015年10月30日前应付混凝土款提供担保，保证期间应从2015年10月31日开始计算，在保证期限未作约定的情况下，保证期限应以法律规定的六个月进行计算，原告未举证在保证期限内向保证人正元担保公司主张了权利，正元担保公司的保证责任应予以免除。原告在保证期间经过后再起诉要求保证人承担保证责任，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第五款，最高人民法院《关于适用若干问题的解》第三十二条第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘晏林于本判决发生法律效力后五日内向原告博乐市中建混凝土建材有限公司给付混凝土款134490元；二、被告刘晏林于本判决发生法律效力后五日内向原告博乐市中建混凝土建材有限公司支付逾期付款利息15130元；三、驳回原告博乐市中建混凝土建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费1646元，由被告刘晏林负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年7月6日，精河县广达房地产开发公司与精河二建公司签订《建筑工程施工承包合同》，合同第五条约定乙方承包：本合同工程A3号楼、A4号楼、B1号、B2号，地下车库及商业（精河二建公司负责本项及全部附属工程。）。2014年7月6日，精河二建公司与刘宴林、杜本银签订《建筑安装工程施工承包合同》，合同约定：精河二建公司承包精河广达房地产公司博雅·桂苑小区A3号、A4号、宾馆B1号、B2号、地下车库及商业工程承包给刘宴林与杜本银施工。刘宴林与精河二建公司系挂靠与被挂靠关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，2015年6月26日，中建公司与刘宴林签订的《混凝土购销合同》上虽加盖精河县二建公司的印章，但在印章处明确载明：”二建公章仅为证明，不做担保”。刘宴林与精河二建公司系挂靠与被挂靠的关系，刘宴林既非精河二建公司的工作人员，亦非经精河二建公司授权签订合同，在商砼明细表上确认签字的人员均与精河二建公司无关。因此，买卖合同的相对人应当认定为刘宴林个人，二建公司不是买卖合同的买受人，其不应承担付款责任，中建公司要求精河二建公司承担付款责任的上诉理由缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。2015年8月23日，正元担保公司出具的担保书未约定保证期间，上诉人主张正元担保公司承担保证责任已过法律规定的六个月保证期间，一审法院认定正元担保公司的保证责任免除正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3292.4元，由上诉人博乐市中建混凝土建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王晓雷审 判 员  赵 鑫代理审判员  杜 娟二〇一七年八月十八日书 记 员  岳晓桐