浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第42号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：重庆登科金属制品有限公司。
法定代表人：汪义勇。
委托代理人：吴文龙。
委托代理人：陈秉焱。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杭州友佳精密机械有限公司。
法定代表人：陈向荣。
委托代理人：王哲弥。
委托代理人：蒋伟。
上诉人重庆登科金属制品有限公司（以下简称重庆登科公司）与被上诉人杭州友佳精密机械有限公司（以下简称杭州友佳公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭商外初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人重庆登科公司的委托代理人吴文龙、陈秉焱；被上诉人杭州友佳公司的委托代理人王哲弥、蒋伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年6月1日，重庆登科公司（买方）与杭州友佳公司（卖方）签订一份《机床设备供货合同》（合同号为：FM07010-VCQ），约定：重庆登科公司向杭州友佳公司购买价值358.2万元的机床设备（共9台）；交货期限为付定金10%后合同生效，合同生效后70天出货；交货地点为买方工厂；付款条件为：（1）合同签订之日起5天内，买方按合同总价的10%支付定金。（2）卖方交货启运前5天内，买方支付合同总价的50%货款。（3）安装调试验收后5天内，买方支付合同总价的20%货款（未付款前机床不能交付使用）。（4）安装调试验收后6个月内，买方支付合同总价的10%货款。（5）安装调试验收后满一年即付清10%尾款；违约责任为：（1）卖方逾期交货，每天按应交货价款的万分之三对买方进行补偿，买方逾期付款，每天按应付款的万分之三对卖方进行补偿。（2）买方逾期支付应付款项超过30天的，视为重大违约。（3）一方违约，经另一方书面通知纠正后仍未予纠正的，另一方有权暂缓履行合同义务，并有权按合同总价款的10％要求违约方支付违约金。合同还对送货方式、货物包装、保险、培训、不可抗力、争议及诉讼、其他条款等内容作了约定，并有附件四份。合同签订后，重庆登科公司于2007年6月8日电汇支付了总价款的10％计35.82万元，使合同正式生效。2007年9月27日，重庆登科公司又通过电汇向杭州友佳公司支付了货款105.5万元，杭州友佳公司遂将第一批机床（5台）及相关配置出运送至重庆登科公司。2007年11月14日，重庆登科公司再向杭州友佳公司电汇了货款73.6万后，杭州友佳公司将第二批机床（4台）及相关配置出运送至重庆登科公司。合同项下的全部机床设备及相关配置交付后，杭州友佳公司和重庆登科公司合作进行了安装、调试，并于2007年12月12日和12月18日出具了由双方签字、盖章的《数控机床调试验收纪要》，确认调试工作完成，同意机床验收投入生产。此后，重庆登科公司分别于2008年9月3日、10月9日、12月24日、2009年2月27日各支付了货款10万元，于2009年6月30日支付了货款3.5万元，于2009年7月30日支付了货款4万元。至此，重庆登科公司总共向杭州友佳公司支付了货款262.42万元，尚余95.78万元未支付。杭州友佳公司于2009年7月28日诉至原审法院，请求判令重庆登科公司支付所欠货款957800元及违约金65854.8元，重庆登科公司随后提起反诉，要求杭州友佳公司支付逾期交货补偿款84024元及违约金358200元。
原审法院审理认为，杭州友佳公司与重庆登科公司之间的买卖合同关系合法有效，对双方都具有法律约束力。杭州友佳公司已交付了合同项下的全部机床设备及相关配置，并进行了安装调试，经过双方验收合格，投入生产，因此，杭州友佳公司已经按约履行了其合同义务。重庆登科公司也应该按约履行其支付货款的义务，根据合同约定，其最迟应在机床安装调试验收后满一年付清全部货款。按照双方2007年12月12日和12月18日签署的调试验收纪要计算，重庆登科公司应在2008年12月18日前付清货款，但重庆登科公司至2009年7月30日尚欠95.78万元未支付，显然已经构成违约。对此项欠款，重庆登科公司在庭审中表示没有异议。因此，对于杭州友佳公司提出的该部分本诉请求，予以支持。
关于违约金，双方在合同中（第12.1条）有明确约定“买方逾期付款，每天按应付款的万分之三对卖方进行补偿”，现重庆登科公司逾期付款事实成立，其在庭审答辩中也同意按此条款计算违约金，故杭州友佳公司提出的违约金主张合法有据，可予支持。对于具体的违约金数额，根据查明的事实、合同约定以及当事人的主张，原审法院认为应以99.78万元为基数、按照每日万分之三、从2008年12月19日开始暂计算至杭州友佳公司起诉之2009年7月27日为65854.8元，自2009年7月28日起至重庆登科公司实际付清之日止以95.78万元为基数计算违约金数额，重庆登科公司仍应按照合同第12.1条的约定承担。关于杭州友佳公司在起诉状上将违约金数额写为“6584.8”元，杭州友佳公司在庭审中已表示系笔误并当庭更正为“65854.8”元，虽然重庆登科公司提出异议，但原审法院经审查认为，杭州友佳公司在诉讼请求中对于主张违约金的依据明确为“根据合同第12.1条”，其提出的货款和违约金之总额为“1063654.8元”，也符合其按合同约定的计算方式所得数额，故可以认定前面所写“违约金6584.8元”系笔误，并非杭州友佳公司降低了违约金数额的请求。同时，重庆登科公司在答辩时也表示违约金应按合同第12.1条计算。故对重庆登科公司此后提出的异议不予采纳。
对于重庆登科公司提出的反诉主张，其中要求杭州友佳公司支付逾期交货补偿金一项，重庆登科公司主张杭州友佳公司交付机床的时间超过了合同中约定的时间，杭州友佳公司则抗辩称是因为重庆登科公司没有按约先支付货款。对此，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案合同中第2条约定了交货期限为“付定金10%后合同生效，合同生效后70天出货”，但同时第9.2条又约定了“卖方交货起运前5天内，买方支付本合同总价的50%货款”。根据上述约定，双方履行义务有先后顺序，重庆登科公司先要支付定金使合同生效，而其支付定金的日期（2007年6月8日）同时也可以将出货日期确定下来（应为2007年8月17日），不需要杭州友佳公司通知，重庆登科公司便可以知晓，从而重庆登科公司应当在该出货日期前5天内支付相应的货款，即合同总价358.2万元的50%为179.1万元。但事实上，重庆登科公司直至2007年9月27日才支付了货款105.5万元，即使加上之前支付的35.82万元定金，也仍未达到合同总价的50%。正是因为重庆登科公司没有按约定时间履行付款义务，故杭州友佳公司可以依据上述法律规定行使后履行抗辩权，在收到合同约定数额的货款后再将货物出运，其行为并不构成违约。故重庆登科公司要求杭州友佳公司支付逾期交货补偿金的主张不能成立。至于重庆登科公司同时又主张的违约金，其称是因为杭州友佳公司除了有延迟交货的违约行为外，还在售后服务方面存在违约，并经重庆登科公司书面通知后仍未纠正。对此，原审法院认为，关于延迟交货问题，前面已作阐述。关于售后服务违约问题，重庆登科公司的依据是其提交的证据7，但该组证据经过质证、认证，其证明效力已被否定，不能证明杭州友佳公司存在重庆登科公司所指控的违约行为。因此，重庆登科公司该项主张缺乏事实依据。
本案中杭州友佳公司的本诉请求合法有据，予以支持，重庆登科公司的反诉请求理由不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2010年2月9日判决：一、重庆登科公司于判决生效之日起十日内支付杭州友佳公司货款957800元及违约金65854.8元（暂计至2009年7月27日，自2009年7月28日起的违约金按照合同第12.1款约定的每日万分之三标准，计算至实际付清之日止）。二、驳回杭州友佳公司其他诉讼请求。三、驳回重庆登科公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币14373元，由杭州友佳公司负担800元，重庆登科公司负担13573元；反诉案件受理费人民币3967元，由重庆登科公司负担；财产保全申请费人民币5000元，由重庆登科公司负担。
宣判后，重庆登科公司不服，向本院上诉称：一、针对本诉，一审判决对重庆登科公司应承担的逾期付款的违约金认定事实不清，违反法定程序，加重了重庆登科公司的给付义务。杭州友佳公司在一审诉状中提出截至2009年7月27日违约金数额为“6584.8元”；在一审庭审陈述时亦主张“6584.8元”，在法庭调查结束时才自称发生了笔误，应为65854.8元，一审就此认定不当。杭州友佳公司应书面制作“变更诉讼请求申请书”提交法院并送达重庆登科公司进行答辩，或当庭陈述诉讼请求时进行纠正。同时重庆登科公司认为杭州友佳公司主张违约金为“6584.8元”是主动降低违约金计算标准，而非笔误，至于货款本金与65854.8元相加正好为起诉总额问题，是巧合。二、针对反诉，一审判决在认定杭州友佳公司是否应向重庆登科公司支付延期交货补偿金及违反合同约定的违约金时适用法律不当，应当依法予以改判。在合同约定出货日前重庆登科公司未能按约定付款，杭州友佳公司想要行使后履行抗辩权，也应按合同约定履行书面通知重庆登科公司付款的义务，而杭州友佳公司并未按照约定履行该“通知”义务，故杭州友佳公司存在延期交货的违约行为，应按约向重庆登科公司承担补偿金。请求撤销判决一、三项，改判重庆登科公司向杭州友佳公司支付货款957800元及2008年12月18日至2009年7月27日的逾期付款违约金6584.8元，自2009年7月28日起的违约金按照前述标准计算至实际付清之日；杭州友佳公司向重庆登科公司支付逾期交货补偿金84024元，并按双方签订的合同向重庆登科公司支付违约金358200元；承担二审及反诉费用。
杭州友佳公司答辩称：一、一审判决认定正确，适用法律准确。杭州友佳公司已交付了合同项下全部机床设备及相关配置，并进行了安装调试，经双方验收合格，已投入生产。重庆登科公司应在2008年12月18日前付清货款，但其至2009年7月30日尚欠957800元未付，显然已构成违约。对违约金的认定，重庆登科公司逾期付款事实确凿，违约金计算标准明确，对此重庆登科公司也未曾否认。根据双方合同重庆登科公司应注意到自己有先履行义务，其并未否认我公司有“后履行抗辩权”，一审对此适用法律正确。二、一审判决适用违约罚则，符合双方合同约定及法律规定。双方已在合同中明确约定“买方逾期付款，每天按应付款万分之三对卖方进行补偿”，重庆登科公司理应依约支付。三、一审判决对重庆登科公司应付违约金数额的判定具有充分的事实和法律依据。对诉讼标的数额，杭州友佳公司在一审起诉状中已经做过明确主张为1063654.8元，重庆登科公司并未否认。违约金数额有明确合同依据和法律依据，重庆登科公司认为“诉讼请求变更”是不合逻辑和法律规定的，杭州友佳公司并未涉及诉讼请求的变更。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
根据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本院确定本案二审争议焦点为：一、原审判决认定重庆登科公司支付逾期付款违约金65854.8元是否正确。二、杭州友佳公司是否应支付登科公司逾期交货补偿金及违约金。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院分析如下：
一、原审判决认定重庆登科公司支付逾期付款违约金65854.8元是否正确
重庆登科公司上诉中对逾期付款事实、违约金的起算时间及利率并未提出异议，仅对违约金数额认定有异议，本院认为辩别是否笔误应综合合同约定、当事人本意以及案件的基本事实来判断。根据双方合同第12.1条规定“…买方逾期付款，每天按应付款的万分之三对卖方进行补偿。”以997800元为基数，按每日万分之三从2008年12月19日开始算至杭州友佳公司起诉之日2009年7月27日共计220天，违约金应为65854.8元，符合合同约定；从起诉阶段来看，杭州友佳公司起诉时是按诉讼总标的1063654.8元计算，认定65854.8元违约金，符合当事人本意；在一审庭审的法庭调查过程，法院向当事人核实违约金问题时，杭州友佳公司即向法庭提出“起诉状上写的6584.8元是笔误，应当按照总额来计算”。综合以上事实分析，杭州友佳公司在诉状及庭审陈述时将违约金表述为6584.8元，不属于变更诉讼请求的情形，认定为笔误并无不当。重庆登科公司主张总数1063654.8元是巧合，杭州友佳公司以6584.8元提出主张是主动降低违约金计算标准，缺乏相应证据支持。
二、杭州友佳公司是否应支付重庆登科公司逾期交货补偿金及违约金
首先，杭州友佳公司支付逾期交货补偿金及违约金的前提在于该公司存在违约。根据双方签订的《机床设备供货合同》第2条：“交货期限：付定金10%后合同生效；合同生效后70天出货。”第9条：“付款条件：9.1本合同签订之日起5天内，买方按本合同总价的10%支付定金。9.2卖方交货启运前5天内，买方支付本合同总价的50%货款。9.3安装调试验收后5天内，买方支付本合同总价的20%货款（未付款前机床不能交付使用）。9.4安装调试验收后6个月内，买方支付本合同总价的10%货款。9.5安装调试验收后满一年即付清10%尾款。”以上约定可看出，买方依约付款是合同成立及卖方交货启运的前提条件，亦即杭州友佳公司交货启运前重庆登科公司必须已实际支付完成60%的货款。合同自2007年6月8日合同成立，按照双方70天的出货约定，在交货条件具备的前提下（即重庆登科公司已支付60%的货款），杭州友佳公司应于2008年8月17日前完成出货。而重庆登科公司直至2007年11月14日才陆续支付完成合同约定的60%货款，在合同约定的出货条件不具备的情况下，杭州友佳公司交付机床的条件尚未成就，依法行使先履行抗辩权并无不当，原审法院认定杭州友佳公司的行为不构成逾期交货正确。重庆登科公司要求支付逾期交货补偿金84024元的主张不能成立。
其次，杭州友佳公司是否应支付违约金358200元问题。经查供货合同中就违约责任双方分别约定了12.1、12.2、12.3三项条款。“12.1卖方逾期交货，每天按应交货价款的万分之三对买方进行补偿；买方逾期付款，每天按应付款的万分之三对卖方进行补偿。12.2买方逾期支付应付款项超过30天的，视为重大违约。12.3一方违约，经另一方书面通知纠正后仍未予纠正的，另一方有权暂缓履行合同义务，并有权按本合同总价款的10%要求违约方支付违约金”。在庭审中，双方均确认12.1为一般违约的责任，12.3为重大违约的责任。重庆登科公司现要求杭州友佳公司支付违约金358200元，应是基于12.3条约定认为杭州友佳公司有重大违约且经其通知仍未纠正。重庆登科公司认为其已向原审法院出具了证据五“2008年3月6日制作的质量问题联络单”传真件，表明书面向杭州友佳公司提出该公司逾期交货的事实。但是，首先该传真件系重庆登科公司单方制作，杭州友佳公司否认收到，该传真不能予以确认；其次就该传真内容来看，是重庆登科公司2008年3月6日对杭州友佳公司2007年11月26日交货的异议，即使传真内容属实，联系供货合同第12.2条约定，在重庆登科公司2007年11月4日支付60%货款，杭州友佳公司送货需必要的准备及在途时间的情况下，杭州友佳公司于2007年11月26日已完成送货也不够成重大违约；再次双方于2007年12月12日和12月18日出具了《数控机床调试验收纪要》（以下简称《纪要》）。在该《纪要》中双方均未提及合同的迟延履行及相对方应承担的违约责任，双方已认可了至此各自的履约行为。故重庆登科公司主张违约金358200元无任何事实依据，不能成立。
综上，本院认为，杭州友佳公司和重庆登科公司签订的《机床设备供货合同》合法有效，重庆登科公司迟延支付货款是导致本案纠纷的根本原因，杭州友佳公司主张重庆登科公司支付违约金数额为65854.8元的主张成立。重庆登科公司认为违约金数额应根据杭州友佳公司诉请为6584.8元的上诉主张不能成立。重庆登科公司上诉主张杭州友佳公司应支付逾期交货赔偿金84024元及违约金358200元，但杭州友佳公司基于先履行抗辩可推迟交付，并未违反法律规定，重庆登科公司未提供证据证明杭州友佳公司逾期交货或重大违约经其通知仍不纠正，其上诉主张并无证据和理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18349元，由上诉人重庆登科公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 孔繁鸿
代理审判员 陆 玮
二〇一〇年六月××日
书 记 员 章 瑜