广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3156号
上诉人（原审被告、反诉原告）：范子光，男，1964年2月19日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：郑雅铟，广东广瀚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：陈容波，男，1960年5月19日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。
上诉人范子光因与被上诉人陈容波建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人范子光上诉请求：撤销一审判决，依法确认其与陈容波于2006年7月24日签订的土地转让合同有效；如果陈容波要解除合同，则应当退还其购地订金80000元并赔偿损失（自2006年7月24日起至退还全部购地款之日止，以购地款80000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。事实与理由：1.其与陈容波签订的土地转让合同应为有效。一审庭审中，陈容波称涉案土地原本有土地证，只是后被征收，以原有土地换取了现在的涉案土地，即“安阜涌边拆迁区4号地块”的土地。也就是说，双方签订土地转让合同中所约定的“安埠南住地一块为358平方米国有土地证”是有土地证的，其转让是合法有效的，只是在其与陈容波尚未办理上述土地使用权属变更登记前，适逢政府征收，才换取了现在的涉案土地。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，现在的涉案土地“安阜涌边拆迁区4号地块”是否办证，并不影响双方当时签订土地转让合同的效力。2.陈容波以无法取得后换取的土地使用权证为由请求确认土地转让合同无效，没有事实和法律依据。陈容波后换取的“安阜涌边拆迁区4号地块”是经坦洲镇道路桥梁工程公司与坦洲镇安阜社区居民委员会签订换地协议所得，属于合法所得，陈容波未申请登记取得产权证书，只是尚未产生物权公示的法律效果。未取得权属证书的土地的转让，属于标的物有瑕疵的转让，应当由转让方承担瑕疵担保责任。本案陈容波单方口头诉称“安阜涌边拆迁区4号地块”不能办证，但没有任何证据、任何理由。因其客观上无法取得关键证据，故申请法院依职权向中山市国土资源局调取“安阜涌边拆迁区4号地块”的土地使用权证书，向坦洲镇安阜村委会调查核实“安阜涌边拆迁区4号地块”土地使用权转让申请审批等情况，但一审法院却未经调查，单凭陈容波的单方陈述即确认土地转让合同无效，属于事实认定不清、审判程序违法。3.双方在土地转让合同中对违约责任已经作出约定，考虑当前涉案土地所在地的实际转让价已远远高于当时的成交价，故其上诉请求按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算损失并无不妥。
陈容波辩称，其转让给范子光的土地是指被征收后经置换获得的土地，即“安阜涌边拆迁区4号地块”，而非被征收的土地。本案征收行为发生在2004年，在2005年就已经置换好新的土地，双方2006年签订土地转让合同，直到2009年才办理置换手续。合同约定的土地就是置换后的土地。因该地块属于集体土地，不能办证，故土地转让合同无效。请求维持原判。
陈容波向一审法院起诉请求：1.确认其与范子光于2006年7月24日签订的土地转让合同无效；2.由其向范子光返还购地款80000元。
范子光向一审法院提出反诉请求：判令陈容波赔偿其经济损失（以购地款80000元为基数，自2006年7月24日起至退还全部购地款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。
一审法院认定事实：1.2006年7月24日，陈容波（甲方、出让方）与范子光（乙方、受让方）签订土地转让合同，约定甲方将自己安埠南住地一块358平方米国有土地证�可建5层，一边54米路，一边24米路，转让给乙方。转让价为每平方米1800元，转让过户费由乙方负责，甲方协助，如未能协助或拖延时间的实为违约。付款方式为签订本合同之日，乙方即时支付给甲方80000元作为购地订金；乙方领到甲方过户名下国有土地使用证之日一次性付清该地余款给甲方。甲方如将土地再转让作违约，按每平方米1000元计算支付给乙方作为赔偿金。同日，范子光向陈容波支付购地订金80000元。2.2009年6月5日，坦洲镇道路桥梁工程公司（甲方）、陈容波（乙方）与坦洲镇安阜社区居民委员会（丙方、公证方）签订换地协议书，约定因公路建设的需要，甲方征用使用权属乙方的土地。经甲、乙双方同意，在甲、乙、丙三方在场的情况下，以抽签形式由甲方换地给乙方，以抵征用乙方原有土地。现乙方抽得安阜涌边拆迁区4号地块，面积358平方米。同日，坦洲镇道路桥梁工程公司（甲方）与陈容波（乙方）签订土地交接书，约定根据甲、乙双方于2009年6月5日签订的换地协议书，现甲方将该地块正式交付乙方使用，经双方实地验收，签订交接证明，包括地块位置、地块面积、地块具体坐标、地块标高。3.庭审中，陈容波称涉案土地原本是宅基地，属集体土地，有土地证，于2004年被征收，以原有宅基地换取涉案土地，涉案土地没有办理土地证，转让合同上约定的是涉案土地。范子光确认上述情况。双方确认涉案土地已经出租他人使用。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合�有效。”本案中，陈容波在未取得土地使用权证就与范子光签订土地转让合同，且在范子光起诉前亦未取得土地使用权证，故依法认定陈容波与范子光间签订的土地转让合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方明知涉案地块未取得土地使用权证订立土地转让合同，均存在过错。因此陈容波请求退还购地订金给范子光，范子光请求陈容波支付利息，于法有据，予以支持。利息计算方式为以80000元为基数，自2006年7月25日起至全部返还购地款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，陈容波主张其与范子光签订的土地转让合同无效，且向范子光退还购地订金的诉求，予以支持。范子光主张陈容波赔偿损失的诉求，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，判决：一、确认陈容波与范子光于2006年7月24日签订的土地转让合同无效；二、陈容波于本判决发生法律效力之日起七日内向范子光退还购地订金80000元及利息（以80000元为基数，自2006年7月25日起至全部返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回范子光的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1800元，减半收取900元，由陈容波负担；反诉案件受理费2298元，由范子光负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
依上诉人范子光申请，本院到中山市国土资源局调查，无“安阜涌边拆迁区4号地块”登记，陈容波名下只有一处土地，坐落于中山市坦洲镇合胜村十五围，面积148平方米，使用权类型为出让，权属性质为国有，用途为商业住宅，登记时间为2009年6月22日。该幅土地已于2010年12月14日变更登记到他人名下。经质证，双方当事人对本院调取的中山不动产登记资料证明表的真实和合法性均无异议，该幅土地与涉案土地并非同一地块，与本案无关。本院到坦洲镇安阜村民委员会调查，该村委员会委员梁卫潮(负责村委会土地管理工作)证实，陈容波通过拆迁得到“安阜涌边拆迁区4号地块”，现时只能办集体土地证。经质证，双方当事人均无异议。
二审中，陈容波于2018年1月25日陈述：2009年签订换地协议前，换地已经完成，2006年签订土地转让合同时时置换土地已到其手上。征地时政府承诺为村民办国有土地证，但后来又说只能办理集体土地证，所以村民都不愿意签名办证。由于土地证一直没有办下来，其也没办法，不能卖地了。前几个月其已签名同意办集体土地证。
对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是土地转让合同是否有效。陈容波是坦洲镇安阜村村民，其原有的集体土地因公路建设需要被征收，通过置换获得本案争议的358平方米土地。2006年陈容波与范子光签订土地转让合同，将“安埠南住地一块358平方米国有土地”转让给范子光，而该幅土地即为2009年通过换地协议书所置换的“安埠涌边拆迁区4号地块”。而“安埠涌边拆迁区4号地块”为农民集体所有的土地，陈容波正在办理集体土地使用权证。
首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百五十三条的规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。而根据我国土地管理法的规定，宅基地属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与农村集体经济组织成员的身份紧密相连，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。范子光非坦洲镇安阜村村民，不具备“安埠涌边拆迁区4号地块”土地使用权人的主体资格。国务院办公厅于1999年5月6日下发的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，农民的住宅不得向城市居民出售；国务院于2004年10月21日下发的《关于深化改革严格土地管理的决定》规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地。结合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，农民将农村宅基地出售给非本集体经济组织成员，违反了国家政策和相关法律、法规，应确定为无效。
其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整的是国有土地使用权出让和转让行为，本案涉案土地为集体土地，该解释并不适用本案。即使本案涉案集体土地将来转为国有土地，依照该解释第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，陈容波未取得土地使用权证就与范子光签订土地转让合同，且在范子光起诉前亦未取得土地使用权证书，亦应认定土地转让合同无效。范子光主张根据该司法解释第八条规定认定本案土地转让合同有效，但该条适用的前提是转让人已经取得土地�用权证书，本案陈容波订立土地转让合同时并未取得土地使用权证书，其请求确认土地转让合同无效，应予支持。
第三，关于损失赔偿问题。虽然双方在土地转让合同中约定：“甲方（陈容波）如将土地再转让作违约，按每平方米1000元计算支付给乙方（范子光）作为赔偿金”，但陈容波并未将土地使用权再转让，且该合同无效，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定确定法律后果，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方当事人明知该土地没有取得国有土地使用权证书而签订土地转让合同，双方都有过错，而且该地块无法办理国有土地使用权证书不可归责于陈容波，一审在判决返还80000元购地订金的同时，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利�并无不当。范子光请求按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算损失，不予支持。
综上所述，范子光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百五十三条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2898元，由上诉人范子光负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛焕彬
审判员 张群立
审判员 陈爱玲
二〇一八年六月十一日
书记员 杨俊彦
雷绮欣