湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0903刑初279号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人曹某某，绰号“大妹”，女。
辩护人ＸＸ，湖南公言律师事务所律师。
辩护人高奉家，湖南君济律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉〔2017〕118号起诉书指控被告人曹某某犯开设赌场罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派代理检察员邱亮出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人ＸＸ、高奉家到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年6月至2011年11月间，被告人曹某某作为上线庄家张某某架设的地下六合彩网站“中泰网”在益阳的代理，发展下线会员曹某飞（在逃）、姚某兰（在逃），崔某宇（已判刑）、许某清、汪某萍、李某某、贾某某等人，帮其注册账号，利用香港“六合彩”开奖信息，通过互联网下注进行竞猜对赌。2011年9月15日至2011年11月22日间，被告人曹某某及其下线曹某飞、姚某兰、许某清、汪某萍、李某某、崔某宇、贾某某共参与投注21期，投注总金额3024515元，曹某某从中得佣金63322.8元。此外，2011年11月17日，被告人曹某某与贾某某共同坐庄接受投注8000元；2011年11月19日和11月22日，被告人曹某某与崔某宇共同坐庄分别接受投注10900元和19000元。
2011年11月24日，被告人曹某某在益阳市赫山区龙光桥镇石头铺村的家中被民警抓获。
该院认为，被告人曹某某为“六合彩”赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人曹某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款。该院向本院移送了同案人张某某等人的供述、证人曹某飞等人的证言、同案下线的刑事判决书、辨认笔录、银行交易明细、投注情况汇总表等证据材料，提请本院依法判处。
被告人曹某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
其辩护人ＸＸ、高奉家提出如下辩护意见：1.起诉书认定被告人曹某某投注总金额3024515元，获得佣金63322.8元的事实不清，证据不足。认定该金额的证据仅有被告人的供述，且供述前后有矛盾。投注总金额不等于实际有效交易额，且投注金额中包括了被告人本人的对赌投注金额。2.在整个开设赌场犯罪中，网络账户和赌博场所是由上线张某某提供，曹某某在该赌场的开设和经营中所起作用较小，仅起了次要和辅助的作用，应认定为从犯。曹某某在上线张某某的蒙骗下开始买码，张通过远程操作曹某某的账户。曹某某作为代理，仅有帮下线开设账户的权限，无资格发展下一级代理，曹某某和其下线的退佣比例都是由张某某设置。3.被告人曹某某在羁押期间提供经查证属实的线索，有效抓获同案犯，有立功表现。4.被告人曹某某参与开设赌场的持续时间不长，社会危害性相对较小，且曹某某认罪态度好，配合侦查，并积极退赃，有悔罪表现，请求从轻处罚。
经审理查明：
2011年6月至2011年11月，被告人曹某某作为上线庄家张某某架设的地下六合彩网站“中泰网”在益阳的代理，发展曹某飞（在逃）、姚某兰（另案处理），崔某宇（已判刑）、许某清、汪某萍、李某某、贾某某（均已行政处罚）等人为下线会员，并帮其注册账号，利用香港六合彩开奖信息，通过互联网下注进行竞猜对赌。2011年9月15日至2011年11月22日，被告人曹某某及其下线曹某飞、姚某兰、许某清、汪某萍、李某某、崔某宇、贾某某共参与投注21期，投注总金额2856345元。
2011年11月24日，被告人曹某某在其位于益阳市赫山区龙光桥镇石头铺村的家中被民警抓获。公安机关追缴被告人曹某某赌资10万元。被告人曹某某后因传唤不到案被公安机关上网追逃，于2016年11月24日被抓获归案。被告人曹某某在羁押期间向公安机关提供下线姚某兰的住址等线索，协助公安机关将其抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.同案人张某某的供述，证明2011年4月份，他在网上租了一个网盘，开了一个经营地下六合彩的网站----
中泰网,通过短信群发来招揽生意。一般先按客户下注金额的10%收取诚意金，如果客户中了码，他通过手机或QQ叫客户发银行账号过来，他打钱过去。反之，他在客户所交的诚意金里扣钱，如果是老客户就不用交诚意金，等开奖后再结算。地下六合彩是每周二、四、六开奖，他共经营了八十多期。2011年5月份，他在网上认识了湖南益阳一个自称“太妹”的网友（电话号码13926549240），他们见了面后，“太妹”于同年6月底按照他提供的网址、账号、密码在网上投注。随着在他网站上买码的人逐渐增多，他将直接与之联系的人设置为代理商，代理商可以发展会员，他在网站上给代理商设置一定比例的佣金，其中给“太妹”的比例是12.5%。至案发，他发展的代理商有100多个。
2.证人崔某宇的证言，证明2011年7月份的一天，他和几个朋友在朝阳市场紫东阁茶馆打麻将时，听曹某某说可以在网上买地下六合彩，通过网址注册一个账号，想买什么号码下注多少金额都可以，没有太大的风险，而且赚钱也快。从7月份开始，他基本每期都到曹某某的家里，用曹的电脑进入中泰六合彩网页，根据页面提示输入自己的账号（a1561.宇）和密码（199482）。每周开码三次，周二和周四定了，还有一次是周六或周日，每期开码都是晚上九点半。他还帮陈志强等人写过单。他共计买码20期，总金额为772910元，得好处费29380元。他的上线是曹某某，在网上报单后通过当期出特码的情况，如果他赚了，曹某某直接交现金给他，如果他亏了，他直接给现金给曹。2011年11月19日、11月22日，他和曹某某一起吃了10900元和19000元的单，每人分得14925元。
3.证人曹某飞的证言，证明2011年8月份左右，她姐姐曹某某介绍她通过网络买地下六合彩，她按照姐姐给的网址www.ss328.com，账号a1977，密码6800391，在网上下注。到了10月份，之前的网站进不去了，姐姐告诉她一个新的网址www.ww88.wa536.com。她买码所投注的费用都是以现金的形式给姐姐曹某某，如果中奖的话，姐姐也是将中奖的现金当面付给她。2011年9月15日至11月22日，她共投注19期，共566笔，有效下注金额638110元，得佣金18328.6元。她大概帮“进麻子”买了十多期，一共大概有十几万元。经她姐姐曹某某介绍从事地下六合彩的人有崔某宇、姚某兰、“三医生”等人。
4.证人姚某兰的证言，证明2011年6月份左右，朝阳市场做地下六合彩庄家的朋友曹某某（绰号“大妹几”）告诉她可以在网上建立一个账号直接交易，这样赚钱快，玩的花样也多，也不要通过庄家抽水。第二天，曹某某到她家，在电脑上演示了一遍交易流程，给她注册了一个账号A1949，设置了原始密码1234，成为了中泰网的会员。每期开码后，如果中码的话，曹某某直接给现金或者银行转账给她，如果没有中码，她就直接将现金给曹。2011年9月15日至11月22日期间，她用账号A1949进行了1205笔网上交易，总下注金额为624385元，其中有效金额为600615元，退佣金897.2元。她平时自己喜欢买码，也给谢芳、刘银芝、“晓园”、“安胖子”等人买过，但没有赚取他们的钱。
5.证人贾某某（绰号“三医生”）的证言，证明他从2011年7月底开始采取电话和网络注册的方式在“大妹咀”处买地下六合彩。他用电话15973732268、18975368168与“大妹咀”13100374947电话联系，将每期要买的数字或生肖及下注的金额电话告诉“大妹咀”，等特码出来后，根据中奖情况，他们之间再给付现金。2011年7月底至10月底，他在“大妹咀”手中共计买码15余期，下注金额约10500元。2011年10月22日至11月22日，他通过网络注册买码11期，下单金额共计55050元。2011年11月17日，他打电话给曹某某，要她帮忙吃了4000元的单。
6.证人李某某的证言，证明2011年七八月份的样子，她得知曹某某是通过网络来买码，后曹某某帮她申请了一个账号2190，密码是1234，曹是她的上线接单人员，每次买码后她与曹某某根据中奖情况结算现金。至2011年11月22日，她共买码28期，金额共计43360元，买码中奖金额为33648元。
7.证人汪某萍的证言，证明她买码的网站叫中泰网，账号是9910，密码是1234，网址、账号、密码都是曹某某提供给她的。她买码的输赢金额是经曹某某的手直接现金交易的。2011年9月15日至11月22日，她共买码21期，买码金额共计80975元，中特码金额为71810.2元，得佣金576元。
8.证人许某清的证言，证明他是在2011年8月底9月初从事地下六合彩活动，他按照曹某某给的一个网址，把自己想买的号码和金额在网上交易完成，等出码后，他与曹某某进行现金交易。2011年9月15日至11月22日，他共买码21期，861笔，总下注金额约200015元，亏了60790.6元。
9.搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单，证明民警对被告人曹某某位于赫山区龙光桥镇石头铺村的住处进行搜查，发现一台黑色菲利普电脑和现金6340元，后电脑和现金已发还给被告人曹某某。
10.追缴违法所得决定书，湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关追缴被告人曹某某赌资10万元。
11.辨认笔录，证明被告人曹某某辨认出上线张某某。
12.从中泰网后台打印出的地下六合彩投注数据统计表、曹某某及其下线人员个人数据统计表，证明2011年9月15日至11月22日张某某共接受被告人曹某某及其下线的投注共计3024515元，其中经曹某某及下线许某清、崔某宇、李某某、曹某飞、姚某兰、贾某某、汪某萍辨认，曹某某及下线的投注金额共计2856345元。
13.益阳市公安局赫山分局赫公（090395）决字[2011]第1620－1623号公安行政处罚决定书，证明贾某某、汪某萍、许某清、李某某因通过地下六合彩网站进行投注分别被处以行政拘留和罚款。
14.本院（2016）湘0903刑初113号刑事判决书，证明被告人曹某某的下线崔某宇因非法从事地下六合彩接单投注活动，构成非法经营罪，被判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。
15.户籍资料、在逃人员登记表、到案经过，证明被告人曹某某的基本身份信息，以及因涉嫌非法经营被立案，因传唤不到案被上网追逃，后于2016年11月24日被抓获归案。
16.益阳市公安局赫山分局巡逻警察大队出具的情况说明，证明被告人曹某某在羁押期间向公安机关提供下线的住址等线索，协助抓获下线姚某兰。
17.被告人曹某某对上述犯罪事实供认不讳，供述称：她自2011年9月15日开始给广东的上线张某某做地下六合彩益阳地区的代理商，发展的下线有崔某宇、曹某飞、姚某兰、李某某、贾某某、许某清、汪某萍等人，并为崔某宇等人注册会员账号。每期开码后，她与上线通过银行转账进行结算，与下线都是当面现金结算。她还向公安机关提供了下线的住址信息等线索。
关于辩护人提出指控被告人曹某某及其下线投注总金额3024515元，曹某某从中得佣金63322.8元事实不清、证据不足，被告人曹某某本人投注的金额不应认为犯罪数额的辩护意见，经查，被告人曹某某及下线崔某宇等人对于其在赌博网站竞猜对赌的时间、金额有详细的供述和证言，上线庄家张某某、被告人曹某某及下线崔某宇等人对于从中泰网调取的地下六合彩投注统计表上每笔投注均有辨认和签字确认。经统计，2011年9月15日至2011年11月22日，曹某某及下线崔某宇、曹某飞、许某清、贾某某、李某某、汪某萍、姚某兰共参与地下六合彩竞猜21期，投注总金额2856345元。被告人曹某某与上线张某某通过银行转账进行结算，现有的银行流水明细不能反映双方交易的全过程，且未经过双方辨认，其与下线崔某宇等人采取现金的形式交易，被告人曹某某对于佣金的供述前后有出入，故无法查实佣金的情况。赌资数额是赌博类犯罪定罪量刑的标准，且可以累计计算，因此被告人曹某某本人投注的金额也应认定为犯罪数额。故对辩护人提出的上述辩护意见，本院部分予以采纳。
本院认为，被告人曹某某为地下六合彩赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人曹某某积极发展下线，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对辩护人提出被告人曹某某不应认定为主犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人曹某某协助公安机关抓获下线，有立功表现，可以从轻处罚。对辩护人提出被告人曹某某具有立功表现，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人曹某某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人曹某某的赌资应当予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金十万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原已羁押1个月1日，即刑期自2016年11月24日起至2021年1月22日止）。
二、对被告人曹某某的赌资10万元予以没收，上缴国库（由公安机关依法处理），
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈立平
审 判 员 熊丽霞
人民陪审员 张月梅
二〇一七年八月十五日
书 记 员 符 赛