重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终2227号
上诉人（原审被告）周川飞。
委托代理人胡利，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆渝闽缘商务酒店有限公司，住所地重庆市九龙坡区走马镇乐园村10社1号国际石材市场A2栋1号，统一社会信用代码91500107321768352J。
法定代表人林训新，总经理。
委托代理人程林，重庆广君律师事务所律师。
委托代理人秦松，重庆广君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张勇。
委托代理人贺飞亚，重庆瑞海律师事务所律师。
原审被告林训新。
上诉人周川飞、重庆渝闽缘商务酒店有限公司（以下简称渝闽缘公司）因与被上诉人张勇、原审被告林训新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第00431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:林训新在渝闽缘公司成立前经营场所装修过程中，于2014年7月28日与周川飞签订酒店装修施工合同，约定由周川飞承包施工走马国际石材城酒店装修一栋，承包费为每平方米190元，工程结束后按实际面积测量结算。合同还约定周川飞在施工过程中的人身安全及造成他人损伤等一切施工周川飞自行负责，林训新不承担任何责任及医疗等费用。张勇为酒店装修提供劳务，进行贴瓷砖工作。2014年8月4日晚6时至7时，张勇在贴瓷砖过程中，自己携带电风扇，电风扇工作时风扇叶旋转将异物弹出，异物打进张勇眼中，使张勇受伤。张勇于受伤当日晚9点在江津区中心医院住院接受治疗，于2014年8月9日出院，住院天数5天。出院诊断右眼球挫伤、右眼创伤性前房积血、右眼虹膜根部离断、右眼睑裂伤。入院记录记载张勇在工地上上班时挪动转动的风扇不慎被风扇网罩金属丝打伤右眼。出院医嘱为上级医院进一步治疗。张勇于2014年8月10日在解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，于2014年8月16日出院，住院6天，出院诊断为右眼球挫伤、右眼玻璃体积血、右眼晶体半脱位、右眼并发性白内障、右眼视网膜挫伤、右眼虹膜根部离断。出院医嘱出院带药，门诊随访，半月后门诊复查。张勇两次住院治疗支付住院医疗费计15143.23元、门诊费115.6元，共计医疗费15258.83元。2014年8月13日，张勇妻子到走马派出所报案，称其丈夫于2014年8月4日做装修时，右眼受伤，联系不到包工老板周川飞。张勇诉至一审法院，要求：1、判令周川飞、渝闽缘公司、林训新连带赔偿医疗费17713.6元、误工费13379.67元、护理费880元、交通费1000元、营养费2253.57元，残疾赔偿金150882元，被扶养人生活费子女7634.74元、母亲13709.25元、精神抚慰金8000元、鉴定费2500元，共计209955.83元；2、本案诉讼费保全费由周川飞、渝闽缘公司、林训新承担。张勇起诉后，要求对其受伤伤残等级、续医费、营养费、残疾辅助器具进行鉴定。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构于2015年7月15日出具鉴定意见书，认为张勇伤属8级伤残、无续医费、营养时限综合评定为45日，营养费参照当日生活水平，目前无残疾辅助器具费。张勇支付鉴定费2500元。
一审审理中，张勇申请证人王某出庭作证，王某陈述称事故当日，张勇与证人一起上班，证人在张勇隔壁，听到张勇受伤了，受伤是下午6点多。是张光强与张勇及证人谈某，张光强也在工地做工，是周川飞母亲安排人工作，是周川飞发工资，周川飞母亲自己称工程是她儿子承包的。切割时候电风扇是用来吹灰尘，风扇都是做工的人自己携带，张勇受伤时还在工作中。周川飞、渝闽缘公司、林训新对证人部分陈述不认可，认为是张光强找张勇和证人做工，风扇不是上班必须使用。周川飞申请证人严某出庭作证，严某陈述称其为周川飞母亲，工地上做工不允许带风扇，张勇是为了自己凉快使用风扇，张勇的风扇是用铁丝把风扇外壳捆起来，螺丝飞出来，张勇受伤；因为张勇是整包，多做一会儿可以早点做完，早点拿钱。证人严某认可是房东将钱给周川飞一家，周川飞一家发给张勇他们。张勇一审庭审陈述工作时天气热，还有瓷砖切割产生灰尘，需要用风扇吹散，才携带风扇。
一审庭审中，张勇未提交证据证明其工资收入，要求按重庆2015年私营单位年平均工资40139元计算。对于计算误工时间，张勇称根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定，玻璃体出血或需行玻璃体切割术误工期应为120天，周川飞、渝闽缘公司、林训新不予认可，认为应按张勇住院天数计算。林训新一审庭审辩论称其应当承担的责任，与渝闽缘公司谁承担都行，但不要和周川飞连带承担。
另查明，张勇亲属关系为其母付思秀(1952年3月生)，妹妹张容，妻子李群宴，女儿张婷（1996年11月生），儿子张亮（1999年2月生）。张勇举示顺凤社区居民委员会出具证明、宅基地转让购销协议、村民委员会证明等，拟证明张勇在2002年购买宅基地建设住房，在2010年10月起在蓬南镇顺凤社区凤祥街居住，子女共同居住。周川飞、渝闽缘公司、林训新认为张勇购买宅基地建设住房，应视为居住在农村，对于张勇居住情况不认可，认为村委会证明不能证明张勇母亲与张勇共同居住。张勇一审庭审认可其母亲按照农村标准计算17年被扶养人生活费，按系数30%计算，由二人分担。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据一审庭审查明内容，周川飞承包酒店装饰工程，张勇为酒店装修提供劳务，工作为贴瓷砖，劳务费用由周川飞一家给付张勇，故该院认为张勇与周川飞之间存在劳务关系，张勇为提供劳务一方，周川飞为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张勇在提供劳务过程中，因风扇工作弹出异物导致眼睛受伤，属因劳务受伤。对于事故中张勇和周川飞的过错认定，一审法院分析评判如下：张勇受伤是因其自身携带的风扇工作弹出异物导致，无论是张勇陈述的其在风扇过程中移动风扇，使风扇弹出异物，还是证人严某陈述的风扇老旧，螺丝飞出导致张勇受伤，又或是张勇在医院自述的挪动转动风扇不慎被风扇网罩金属丝打伤右眼，在这些陈述中，张勇均有过错，自身携带的无法保证安全的风扇，出于自己的决定，在会有各种小异物的装修场合使用风扇，在挪动风扇的时候未尽到安全注意义务，在风扇工作时随意挪动，这些过错与张勇受伤有因果关系，故该院认为张勇在其受伤中存在过错，应承担相应责任。周川飞作为接受劳务者，张勇提供劳务接受其安排，周川飞有义务为保障张勇在从事劳务工程中的安全提供相应条件。虽然周川飞一审庭审陈述不需要风扇，但考虑到张勇提供劳务的时间为重庆夏季，××热，且瓷砖切割时会产生灰尘，用风扇降温和吹散灰尘是为了改善工作环境，更好提供劳务的正常措施。周川飞未提供相应条件，张勇自行携带风扇使用符合情理。对于张勇使用不安全的风扇，周川飞如果认为存在危险，应禁止张勇使用，或采取其他方式避免风险，而周川飞在接受劳务过程未尽到义务，导致张勇受伤，其存在过错，应承担相应责任。综合考虑，该院认为，张勇承担30%，周川飞承担70%责任较为合适。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业或者超越资质等级的”。本案中，周川飞与林训新签订的为《酒店装修施工合同》，周川飞承包一栋酒店的整体装修，合同已明确为装修施工合同，应属建设工程施工合同，工程施工人应有相应资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。林训新明知周川飞作为个人，无施工资质，还与其签订施工合同，由周川飞进行装修施工，按法律规定应与周川飞承担连带责任。但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第五条规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。林训新作为渝闽缘公司的发起人，在渝闽缘公司设立前，因公司经营地装修与他人签订装修合同应视履行公司设立职责，其行为视为设立中公司的机关行为，发起人在执行职务的过程中致他人损害的，视为设立中公司的机关致人损害，其行为后果应归属设立中的公司，公司成立后，由成立后公司承担侵权责任，发起人对侵权行为的受害者，不负直接赔偿责任。张勇已要求渝闽缘公司承担赔偿责任，根据法律规定，应由渝闽缘公司对张勇的损失承担连带责任，林训新不承担赔偿责任。
对于张勇各项损失，认定如下：
1、医疗费。张勇举示医疗费票据显示张勇产生医疗费15258.83元，该院予以确认。
2、护理费用。张勇住院期间需要护理，护理期限应为11天，张勇主张每天80元的计算标准未超过本地护工收入，该院予以支持，故护理费金额为880元。
3、营养费。根据鉴定结论，张勇营养时限为伤后45天，包含住院时间，参照本地生活水平，考虑张勇未计算住院伙食补助费，该院认为，营养费每日应为50.07元（18279÷365）。张勇营养费应为2253.57元。
4、残疾赔偿金。虽然张勇为农村户口，但根据张勇提交的证据显示，张勇居住在城镇1年以上，且生活来源于城镇，不依赖农业生产，故张勇残疾赔偿金应使用上年度重庆城镇人均可支配收入计算20年，张勇伤残等级为8级，赔偿系数应为30%，故残疾赔偿金为150882元（25147×30%×20）。根据张勇提交的亲属证明显示，张勇母亲为其被扶养人，应计算17年被扶养人生活费，因张勇一审庭审明确认可按农村标准计算被扶养人生活费，故张勇母亲被扶养人生活费为20356.65元。张勇女儿在其定残日时已年满18岁，故不应计算被扶养人生活费，张勇儿子在其定残日时为16周岁，儿子未成年，应跟随父母居住，故应适用城镇标准计算2年被扶养人生活，金额为5483.7元，被扶养人生活费共计25840.35元。此项费用共计176722.35元。
5、交通费。张勇未提交证据证明，该院酌情认定为500元。
6、误工费。张勇未举示证据证明其工资收入，但根据一审庭审查明情况，张勇从事贴瓷砖等装修建筑工作，张勇要求按上年度重庆私营单位年均工资40139元计算误工收入符合法律规定，该院予以支持。对于误工天数，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据张勇伤残程度和其受伤部位，以及关于营养时限的鉴定，张勇主张误工期限120天未超过定残日前一天，该院认可主张的误工时间，故误工费金额为13196.38元（40139÷365×120）。
7、精神抚慰金。根据张勇受伤情况该院酌情认定该费用为7000元。
以上1-6项费用共计208811.13元。70%即146167.79元，再加上精神抚慰金7000元共计153167.79元应由周川飞承担。渝闽缘公司承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《建设工程质量管理条例》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：“一、被告周川飞于本判决生效之日起10日内赔偿原告张勇共计153167.79元；二、被告重庆渝闽缘商务酒店有限公司对上述赔偿给付承担连带责任；三、驳回原告张勇其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为400元，诉讼保全费1270元，诉讼中鉴定费2500元，共计4170元，由原告张勇承担1590元，被告周川飞、重庆渝闽缘商务酒店有限公司承担2580元。”
周川飞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由张勇承担。主要事实和理由为：1.周川飞与张勇的关系不符合雇佣关系的法律特征，双方应认定为承揽关系。（1）周川飞对张勇不存在控制、支配和从属关系，周川飞与张勇地位平等。张勇的劳动是一种独立劳动，张勇对如何安排工作有自主权，周川飞无权干预。劳动工具由张勇自行提供。（2）张勇是以完成走马国际石材城酒店装修贴瓷砖为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，完工双方权利义务终止。（3）张勇完成定作劳动成果后，周川飞按28元/平方米的标准一次性给付。而雇员的工资一般是计时工资、定期给付。2.一审法院对责任归责及责任大小认定错误。张勇因自己提供的风扇网罩金属打伤右眼，应由其自行承担，与周川飞无关。（1）导致张勇受伤的风扇由其自行提供。张勇在江津区中医院入院时自述受伤原因为挪动转动风扇不慎被风扇网罩金属丝打伤右眼，张勇作为完全民事行为能力人应该很清楚使用报废风扇的后果。（2）在工地做工时是不允许带风扇的，张勇私自携带风扇进场做工。（3）事发时间为晚上七点左右，按常理应该是收工时张勇收拾风扇造成的伤害。（4）张勇受伤不是因贴瓷砖做工造成的。3.一审判决适用法律错误。张勇因自己挪动风扇受伤，自身存在未尽到必要安全注意义务的过错，应由其承担大部分责任。周川飞、渝闽缘仅对张勇受伤承担选任过失的补充责任，而不是承担雇佣关系责任。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的相关规定，在周川飞、张勇、渝闽缘公司之间确定赔偿比例。4.周川飞和林训新、渝闽缘公司之间是承揽关系，而不是建设工程合同关系。5.一审判决的精神抚慰金过高。张勇因自身原因造成受伤，精神抚慰金应不予支持。
张勇答辩称：张勇和周川飞之间存在雇佣关系，双方没有签订承揽合同。张勇携带风扇去工地是因为周川飞没有在工地设立降温、排风的劳保设施，故张勇携带风扇去工地是周川飞的过错。周川飞与渝闽缘公司应该是连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回周川飞的上诉请求，维持一审判决。
渝闽缘公司陈述称：渝闽缘公司与周川飞是承揽关系，周川飞与张勇也是承揽关系。因此，渝闽缘公司不应承担责任，不存在与周川飞共同担责的问题。
林训新陈述称：本案与林训新无关，不同意周川飞的上诉请求。
渝闽缘公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由张勇承担。主要事实和理由为：1.周川飞仅承包了《酒店装修施工合同》中约定的部分装修工程。该合同实际为承揽合同，周川飞为承揽人。2.根据《酒店装修施工合同》第五条第2款的约定，对张勇的各项损失，渝闽缘公司不应当承担责任。3.周川飞与张勇也是承揽关系。即使二审法院认定周川飞和张勇不存在承揽关系，张勇自身存在巨大过错，应由其承担主要责任。4.一审判决的精神抚慰金应不予支持。
张勇答辩称：渝闽缘公司以周川飞承包该装修部分工程为由，认定该装修施工合同为承揽合同，没有任何依据。不同意渝闽缘公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回，维持一审判决。
周川飞陈述称：同意渝闽缘公司的上诉意见，请求二审法院依法改判。
林训新陈述称：同意渝闽缘公司的上诉意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，周川飞承包走马国际石材城酒店装修工程，张勇为酒店装修提供劳务，因此张勇与周川飞形成提供劳务和接受劳务的关系。张勇在为周川飞提供劳务的过程中，未尽到安全注意义务，私自携带风扇使用，自身具有重大过错。周川飞作为张勇提供劳务的受益人，在张勇为其提供劳务的过程中，没有明令禁止张勇使用风扇，亦未采取其他措施保障张勇的基本工作条件，现张勇在提供劳务过程中因使用风扇而受伤，周川飞应承担一定的民事赔偿责任。周川飞与林训新签订的《酒店装修施工合同》，其实质应为建设工程施工合同。按照我国相关法律规定，工程施工人应具有相应资质。林训新明知周川飞无相应资质，仍将酒店装修承包给周川飞，对张勇的损害后果，林训新应与周川飞承担连带责任。林训新作为渝闽缘公司的发起人，在渝闽缘公司设立前，因公司经营场所装修与周川飞签订装修合同，在合同履行过程中张勇受伤，公司成立后，应由成立后的公司承担侵权赔偿责任，林训新不承担赔偿责任。考虑到本案的客观事实以及各方当事人的过错情况，本院认定由周川飞承担30%的责赔偿任，渝闽缘公司对周川飞承担的30%责任承担连带赔偿责任，张勇自行承担70%的责任。
因本案各方当事人对一审判决认定的张勇的医疗费15258.83元、护理费880元、营养费2253.57元、残疾赔偿金176722.35元、交通费500元、误工费13196.38元均无异议，本院对此予以确认。鉴于本案情况，本院酌情认定精神抚慰金为1000元。因此，周川飞应向张勇赔偿63643.34元[（15258.83＋880＋2253.57＋176722.35＋500＋13196.38）×30%＋1000]，渝闽缘公司对此承担连带责任。
综上所述，周川飞、渝闽缘公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求，部分予以支持。一审判决适用法律有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第00431号民事判决。
二、周川飞于本判决生效之日起十日内赔偿张勇共计63643.34元。
三、重庆渝闽缘商务酒店有限公司对上述赔偿给付承担连带责任。
四、驳回张勇其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取400元、保全费1270元、鉴定费2500，共计4170元，由张勇负担2919元、周川飞和重庆渝闽缘商务酒店有限公司负担1251元。二审案件受理费800元，由张勇负担560元、周川飞和重庆渝闽缘商务酒店有限公司负担240元（周川飞已向本院预交二审受理费800元，本院不予退还，由双方在支付判决款项时一并冲抵）。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年四月十二日
书 记 员 蒋 茜