杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第1103号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人杨建成，杭州构成装饰材料有限公司法定代表人。2013年7月24日，因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自2013年8月6日起至2015年8月5日止，罚金人民币一万元已缴纳）。因本案于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人王广亮（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉（2015）531号起诉书指控被告人杨建成犯诈骗罪，于2015年8月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员袁琳、李剑出庭支持公诉。被告人杨建成及其辩护人王广亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2015年2月2日，杭州构成装饰材料有限公司（以下简称“构成装饰公司”，被告人杨建成为法定代表人）与张某合作，获得康城一品小区（不包括康城国际二期、三期等其他项目）提供黄沙、水泥及吊装业务经营权，并与杭州理想四维物业管理有限公司（以下简称“理想四维公司”）签署“便民服务协议书”。此后，被告人杨建成对上述协议进行篡改，伪造了甲方为理想四维公司、乙方为构成装饰公司、内容为构成装饰公司已经获得康城一品小区（包括康城国际二期、三期等其他项目）提供黄沙、水泥及吊装业务经营权的“便民服务协议书”1份，以将康城国际二期小区便民服务业务转包的名义，骗取刘某乙人民币35万元。
此后，被害人刘某乙向理想四维公司核实，得知上述“便民服务协议书”系杨建成伪造。被害人刘某乙因多次向被告人杨建成催讨被骗钱财无果，遂于同年5月11日向公安机关报案。案发后，被告人杨建成及其家属共退赔被害人刘某乙人民币14万元。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人杨建成的行为已构成诈骗罪，数额巨大，且被告人杨建成在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条之规定惩处。
被告人杨建成辩称其将10万元押金单交给刘某乙，刘某乙可以凭该押金单到理想四维公司退10万元押金，该10万元应在其诈骗数额中予以扣除，对公诉机关的其余指控无异议。
辩护人提出，被告人杨建成如实供述自己的罪行，自愿认罪，且退赔被害人部分经济损失，请求对被告人杨建成从轻或减轻处罚。
经审理查明：
2015年初，被告人杨建成虚构从杭州理想四维物业管理有限公司（以下简称理想四维公司）获得康城国际二期便民服务项目的事由，与被害人刘某乙商议将该便民服务项目转包给被害人刘某乙，并让被害人刘某乙支付承包款。同年2月2日，杭州构成装饰材料有限公司（以下简称构成装饰公司，被告人杨建成为法定代表人）和张某合作，与理想四维公司签署康城一品小区服务队合作协议书，获得在康城一品小区（不包括康城国际二期、三期等其他项目）出售黄沙、水泥等建筑材料及提供吊装、装修垃圾清理等业务经营权。此后，被告人杨建成对上述协议进行篡改，伪造了甲方为理想四维公司、乙方为构成装饰公司、内容为构成装饰公司已经获得在康城一品小区（包括康城国际二期、三期等其他项目）出售黄沙、水泥等建筑材料及提供吊装、装修垃圾清理等业务经营权的“康城国际便民服务协议书”一份，以将康城国际二期小区便民服务业务转包的名义，骗取被害人刘某乙人民币35万元，其中10万元被被告人杨建成用于交纳“康城一品成品保护押金”。
此后，被害人刘某乙经向理想四维公司核实，得知上述“康城国际便民服务协议书”系杨建成伪造。被害人刘某乙因多次向被告人杨建成催讨被骗钱财无果，遂于同年5月11日向公安机关报案。案发后，被告人杨建成及其亲属共退赔被害人刘某乙人民币14万元。
另查明，被告人杨建成检举揭发的他人犯罪事实侦查机关尚在查证中。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人刘某乙的陈述、辨认笔录及照片、接受证据清单、收款收据、协议、收条、交易明细，证实2015年1月底，其老乡杨建成电话联系其称杨建成与理想四维公司签订了一份康城国际二期便民服务合同，要将该便民服务项目（具体包括提供黄沙、水泥等及吊装、打孔、装修垃圾清理等服务）转包给其，并让其先付一些定金；后其与杨建成谈好承包价格80万，先付35万，余下的承包款待其进入工地施工后再行支付，并于同年2月2日在杭州映日酒店一楼大厅内将10万元现金交给杨建成，当时其侄子刘某甲也在场；同年2月6日，杨建成带领其到康城国际二期、三期工地（实际是康城国际三期工地）查看情况，其确信有该工地存在后与杨建成在康城一品门口马路边的车上签订了协议（协议内容为杨建成将康城国际二期全部服务项目包括包阳台在内都交给刘某乙），当时刘某甲及与杨建成一起的“王斌”也在；之后其和杨建成到位于南苑街道理想大厦的理想四维公司，其在公司三楼楼梯口交给杨建成25万元现金，随后杨建成走到理想四维公司的大会议室，称要和张某签合同，不让其进入，过了一会儿，杨建成出来后称签订的合同还没有盖章，待盖章后再给其，杨建成到财务室交好10万元押金后将押金单（押金单上交款单位为杭州构成装饰工程有限公司，名称为康城一品成品保护押金）交给其，其当时还问杨建成押金单上为什么写的是康城一品小区，杨建成称康城一品小区与康城国际小区是连在一起的，所以押金要一起交；过了几天，杨建成在康城一品工地门口将杨建成与理想四维公司签订的便民服务协议书原件交给其，后杨建成还出具了一张收款35万元的收条给其；后其向张某提起其从杨建成处转包康城国际二期、三期的便民服务项目时，张某称可能是假的，让其去核实一下，其遂于同年5月到理想四维公司核实情况，并将合同交给公司经理查看，得知理想四维公司没有将康城国际二期、三期的便民服务项目包给杨建成、且合同也是伪造的以后，其联系不上杨建成，才知道自己被骗，遂报警；其报警之后杨建成电话联系其，让其不要报案，并称会将钱还给其，后杨建成分2次转账还给其共5万元，杨建成的老婆还给其9万元现金；其到理想四维公司了解过，押金只能退给杨建成或杨建成的公司，不能退给其；杨建成没有说过要将康城一品小区的项目交给其，只是其发现被骗后找杨建成还钱时，杨建成说过要将康城一品小区的阳台封包项目交给其，其觉得不划算没有同意，杨建成遂提出抵掉35万元中的10万元，其才同意，但也只是口头上说说，没有签订任何合同，其也没有进入康城一品小区做过项目等事实；
2、证人刘某甲的证言，证实其和姑父刘某乙是做小区服务队的，包括提供黄沙、水泥及封包阳台等；2015年2月，刘某乙在杭州市下城区东新路上的映日大酒店大厅里与杨建成签订了一份书面协议，协议约定杨建成将杨建成从理想四维公司承包的在康城国际二期、三期工地里提供黄沙、水泥及封包阳台等业务交给其和刘某乙做，其和刘某乙需支付进场费35万元；同年2月初，刘某乙在映日大酒店大厅里付给杨建成10万元现金，3、4天后，刘某乙又在理想大厦的大厅里付给杨建成25万元现金（分二次支付，第一次支付19万元现金，第二次支付6万元现金，二次相隔时间很短），之后杨建成给了刘某乙一张10万元的押金单；同年5月7日，其和刘某乙带着杨建成给的一份小区便民服务协议到理想四维公司核实情况时，发现该协议是假的，才知道被骗等事实；
3、证人张某的证言，证实其因为不能以私人名义和物业公司签订合同，遂挂靠在杨建成的杭州构成装饰工程有限公司名下，和理想四维公司签订了一份康城一品小区的服务队合作协议书，协议书明确载明不能将项目转包给他人，当时的10万元定金是杨建成交的，其和杨建成约定双方各占50%的股份，但因为杨建成还没有将20万元的转让费支付给其，所以其和杨建成还没有签订合作协议；除了康城一品小区外，其没有与杨建成在其他小区合作过，即使其能拿到康城国际三期的小区服务项目，其也不会和杨建成合作等事实；
4、证人郑某的证言、接受证据材料清单、康城一期吊装队合作协议书、康城一品小区服务队合作协议书、收款收据，证实其是理想四维公司市场前期部经理，主要负责公司的物业管理招投标、物业管理前期工作及合同管理，包括南苑街道康城国际小区物业管理；2015年2月2日，张某以杨建成的构成装饰公司（乙方）名义与理想四维公司（甲方）签订了康城一品小区的便民服务合同（合同约定乙方向甲方交保证金人民币10万元，在合作期限内，如符合甲方管理要求则在协议期限到期后给予退还，如不符合甲方管理要求，则按协议扣除违约金和赔偿金后的余款退还，乙方不得将此协议的权利和义务转让给其他公司或个人，一经发现，甲方有权立即终止合同，同时不退还保证金），当天张某和杨建成交了康城一品的成品保护押金10万元，除非合同解除，否则该笔押金不能退，且只能退给构成装饰公司，同时便民服务合同还约定不能封包阳台，服务范围也不包括康城国际一期、二期、三期等其它项目，除此之外其公司没有与构成装饰公司签订过合同；康城国际小区的便民服务项目不是杨建成及其公司负责，康城国际一期的便民服务项目是交给余礼贵，康城国际二期的便民服务项目没有固定的公司或人员负责，康城国际三期还没有建好，也没有确定便民服务项目负责人员或公司；侦查人员出示的协议书不是其公司签订的，该协议书套用了康城一品小区的小区服务队合作协议书，并将协议书上的便民服务范围改为包括康城国际二期、三期等其他项目等事实；
5、证人尚某的证言、接受证据清单、收条，证实其老公杨建成与刘某乙在康城国际便民服务项目上有些经济纠纷，其不清楚具体情况；2015年5月15日，杨建成让其还给刘某乙9万元现金，杨建成还告诉其杨建成已于同年5月13日左右转账5万元给刘某乙，同年5月28日，刘某乙写了一张收条给杨建成（记载杨建成已归还14万元）等事实；
6、接受证据清单、康城国际便民服务协议书，证实协议书上甲方为理想四维公司，乙方为杭州构成装饰工程有限公司（印章显示为构成装饰公司），明确载明服务范围为在康城一品小区（其中包括康城国际二期、三期等其它项目）进行吊装、黄沙、水泥等建筑材料出售、打孔、废品回收、敲墙及装修垃圾的清理等作业，乙方向甲方交保证金人民币10万元，在合作期限内，如符合甲方管理要求则在协议期限到期后给予退还，如不符合甲方管理要求，则按协议扣除违约金和赔偿金后的余款退还，乙方不得将此协议的权利和义务装让给其他公司或个人，一经发现，甲方有权立即终止合同，同时不退还保证金等事实；
7、情况说明，证实被告人杨建成检举揭发的他人犯罪事实侦查机关尚在查证中的事实；
8、抓获、破案经过，证实被告人杨建成接侦查人员电话通知后到案的事实；
9、常住人口信息、刑事判决书、执行通知书、法院票据，证实被告人杨建成的身份及被告人杨建成因持伪造的便民服务合同骗取他人钱款于2013年7月24日被本院以诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自2013年8月6日起至2015年8月5日止，罚金人民币一万元已缴纳）等情况；
10、被告人杨建成的供述和辩解，证实2015年，其负责康城一品小区的便民服务，其签订的便民服务协议明确其承担的便民服务内容不包括封包阳台；后其向刘某乙谎称要将康城一品小区的阳台封包项目交给刘某乙做，并让刘某乙在2015年2月2日支付10万元作为康城一品小区便民服务队的押金，当时押金由其以自己开设的构成装饰公司的名义交给四维物业公司，其为了让刘某乙放心，将10万元押金的押金单交给了刘某乙，但刘某乙只有得到其确认后才能凭押金单去退钱，否则不能退钱（即使合同没有解除，也可以退钱）；同年3月，其得知康城一品小区的阳台不能封包后告诉了刘某乙，刘某乙让其还钱，其遂谎称已经将康城国际二期的项目包了下来，可以将康城国际二期的便民服务交给刘某乙做，其还带着刘某乙到康城国际物业公司的办公室，显示其和物业公司很熟，以获得刘某乙的信任；之后其写了一份协议给刘某乙，在协议上其写明将康城国际二期全部的服务队项目包括封包阳台在内都交给刘某乙做，为了让刘某乙相信，其还伪造了一份康城国际便民服务协议书（甲方为理想四维公司，乙方为构成装饰公司，内容为甲方将康城国际便民服务项目包给乙方），并在协议书上乙方位置假冒张某签名、盖其公司印章，在协议书上甲方位置假冒郑某签名；其将协议书交给刘某乙后，刘某乙支付了商量好的25万元定金给其（同年3月中旬通过现金或转账的方式分几次交给其，其中第一笔是转账8万元左右人民币给其，钱都已经被其用掉了），其再出具一张收款35万元（包括之前的10万元押金）的收条给刘某乙；过了没几天，刘某乙发现被骗后让其还钱，其还不出，直到同年5月份，其通过转账方式还给刘某乙5万元，后其老婆还了9万元现金给刘某乙；其和刘某乙所称的康城国际二期实际上是康城国际三期等事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人杨建成辩称其将10万元押金单交给刘某乙，刘某乙可以凭该押金单到理想四维公司退10万元押金，该10万元应在其诈骗数额中予以扣除，经查，在案的被害人刘某乙的陈述、证人郑某、张某的证言、接受证据材料清单、康城一品小区服务队合作协议书、收款收据等证据相互印证，证实被害人刘某乙不能凭该押金单到理想四维公司退10万元押金，上述辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人杨建成以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人杨建成如实供述自己罪行的辩护意见与被告人杨建成归案之初的供述情况不符，本院不予采纳。被告人杨建成在庭审中自愿认罪，且退赔部分赃款，酌情予以从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳，但辩护人请求对被告人杨建成减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨建成在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）杭余刑初字第757号刑事判决中对被告人杨建成宣告缓刑二年的执行部分，对被告人杨建成执行原判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人杨建成犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万元，连同原判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，予以并罚，决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月28日起至2022年1月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳，已缴纳的罚金人民币一万元予以抵扣）。
三、责令被告人杨建成退赔被害人刘年明人民币二十一万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪浩
人民陪审员 杜旻
人民陪审员 周幸
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 沈涛