上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6892号
上诉人(原审被告)：上海伊甸劳务派遣有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：刘杰亮，总经理。
委托诉讼代理人：文涛。
被上诉人(原审被告)：叶高明，男，1975年5月6日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市。
委托诉讼代理人：聂运梅，上海市青浦区工会职工援助服务中心指派律师。
委托诉讼代理人：卓晴晴，上海市青浦区工会职工援助服务中心指派律师。
原审原告：上海武臻实业有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：朱石生，经理。
委托诉讼代理人：孙一天，上海富明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙鸿书，上海富明律师事务所律师。
上诉人上海伊甸劳务派遣有限公司(以下简称“伊甸公司”)因与被上诉人叶高明及原审原告上海武臻实业有限公司(以下简称“武臻实业公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伊甸公司的委托诉讼代理人文涛，被上诉人叶高明及其委托诉讼代理人卓晴晴，原审原告武臻实业公司的委托诉讼代理人孙一天到庭参加诉讼。
上诉人伊甸公司上诉请求：撤销一审判决，改判伊甸公司不支付叶高明2017年10月工资人民币(以下币种均为人民币)3,272.70元、2016年12月9日至2017年10月25日未签劳动合同二倍工资差额42,181.80元、2016年11月9日至2017年10月25日制度工作日延时加班工资及休息日加班工资27,775.90元。事实与理由：伊甸公司与叶高明之间不存在劳动关系，双方系承包关系。叶高明被伊甸公司派至武臻实业公司工作，虽对外称保安队长，实为伊甸公司将该点的保安业务发包给叶高明并每月固定支付承包费用，由叶高明自行招用保安并承担其所招用的保安的劳务费。即使法院最终认定双方存在劳动关系，双方约定承包费用时业已明确了具体的工作时间及工作性质，叶高明亦知晓其工作内容、明确其工作时间，故伊甸公司已足额支付了加班费用。伊甸公司亦无需支付叶高明未签订劳动合同二倍工资差额。一审庭审后，伊甸公司得知叶高明在上海康渊企业发展有限公司(以下简称“康渊公司”)从事保安工作，并由该公司提供了叶高明的考勤记录，据此可证明2016年12月起叶高明即未在武臻实业公司工作，双方亦不存在劳动关系了。综上，要求依法改判。
被上诉人叶高明辩称，叶高明系由伊甸公司雇佣，双方从未约定过承包，其与伊甸公司系劳动关系。叶高明基于保安队长的身份，代领全部员工工资后，均按照相应的工资标准如数发放给其他员工，有员工签收单可证实，其并未从中谋利。叶高明工作调配、考核等全部是由伊甸公司进行管理。康渊公司亦与伊甸公司有劳务外包业务，该公司提供的部分考勤记录系因其接受伊甸公司派遣，临时至康渊公司顶班产生的。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审原告武臻实业公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
武臻实业公司向一审法院起诉请求：判令武臻实业公司无需支付叶高明2017年10月工资3,272.70元、2016年12月9日至2017年10月25日未签订劳动合同二倍工资差额42,181.80元、2016年11月9日至2017年10月25日制度工作日延时加班工资及休息日加班工资27,775.90元。
一审法院认定事实如下：叶高明系外省市来沪从业人员。伊甸公司系从事劳务、物业管理等的用人单位。武臻实业公司系从事物业管理、绿化工程等的用人单位。
一审法院另查明：叶高明于2017年11月28日申请仲裁，要求公司支付2017年10月工资7,836.19元、2016年11月9日至2017年10月25日制度工作日延时加班工资及休息日加班工资35,354元、2016年12月9日至2017年10月25日未签订劳动合同二倍工资差额85,220.24元、违法解除劳动合同赔偿金14,203元、2017年6月至9月高温费800元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决：武臻实业公司应支付叶高明2017年10月工资3,272.70元、2016年12月9日至2017年10月25日未签订劳动合同二倍工资差额42,181.80元、2016年11月9日至2017年10月25日制度工作日延时加班工资及休息日加班工资27,775.90元，对叶高明其他请求不予支持。
以上查明的事实，有武臻实业公司、叶高明、伊甸公司的陈述，仲裁裁决书复印件予以证明。
一审审理中，武臻实业公司称，叶高明在武臻实业公司工作时，叶高明的工资由伊甸公司发放，武臻实业公司不支付叶高明的工资。叶高明是在武臻实业公司打卡考勤，但没有证据证明叶高明的考勤情况。叶高明每天工作8小时。根据武臻实业公司提供的证据及叶高明在仲裁期间提到的情况可以明确武臻实业公司与伊甸公司签订保安服务合同，约定伊甸公司向武臻实业公司提供保安，由武臻实业公司向伊甸公司支付费用。在签订该合同后，武臻实业公司已经足额支付了费用。根据相关证据，叶高明的劳动关系是与伊甸公司建立的，与武臻实业公司没有劳动关系，无论叶高明主张任何的劳务报酬，都应该向伊甸公司主张。
为证明其主张，武臻实业公司提供以下证据证明：
1、保安服务合同一份、上海银行业务回单、增值税发票一组，证明叶高明系伊甸公司的员工。上海武臻贸易有限公司(以下简称“武臻贸易公司”)与武臻实业公司是关联公司，保安人员具体是武臻实业公司在使用。第一项条款服务期限2016年9月25日至2017年9月24日，合同前言部分写明了地址，第六款中“工作条件提供的设备”，第七条中“甲方为乙方提供保安8名”并约定“乙方应该与保安员签订劳动合同并办理各种用工手续”，并且武臻实业公司已经向伊甸公司支付了全部的劳务费用。该合同第五项“费用及支付”第一款约定“甲方(武臻实业公司)根据服务区域的岗位配置、工作时间和总人数按以下标准向乙方(伊甸公司)支付保安费每年小写335,000.00元，大写人民币：叁拾叁万伍仟元整(即每月27,916.00元)。本费用包含保安人员工资、加班费、保险费、五险一金、高温费、营养费、服装费、保安器具费、管理费及税金等其它补贴费用，乙方不得以其它借口向甲方收取费用。根据该合同第七项“保安员的选用及管理”第一款约定“乙方(伊甸公司)应为甲方配备经过公安机关考试、审查合格并取得保安员证的保安员8名，乙方派驻的保安人员每天应按2班一运转的模式值班，每班四人(南门卫2名、西门卫2名)……”、第二款约定“乙方应当与保安员签订劳动合同，并办理各种用工手续、劳动保险手续、和居住证手续，保安员的工资、奖金、各种福利待遇、社会保险以及工作期间发生工伤事故的全部费用由乙方负责支付和缴纳。否则，乙方应承担因此产生的一切经济纠纷和法律责任。”、第四款约定“乙方保安人员在工作期间出现劳动争议或发生人身伤害，由乙方依照劳动法进行妥善处理，概与甲方无关。”
叶高明对证据的真实性不予认可，对关联性不予认可，武臻实业公司在仲裁期间陈述武臻实业公司与伊甸公司无关。在条款中服务期限2016年9月25日至2017年9月24日，与叶高明的工作期限不符。在增值税发票中，写明的是“代发工资”，发工资的主体应该是武臻实业公司，如果该工资是伊甸公司代武臻实业公司发放的，武臻实业公司就没有支付合同的费用，该合同就应该是无效的。
伊甸公司对证据的真实性无异议。合同中第五条约定的服务费是每年335,000元，第七条约定是派驻保安8人，平均每个人是3,400多元，根据上海市最低工资标准，该费用不可能包含加班费、社保等费用。根据2016年保安行业的指导价，叶高明的工资也是低于行业水平的。武臻实业公司与伊甸公司的约定是每天工作8小时，不应该是24小时运转，因此武臻实业公司与叶高明应该存在实际上的劳动关系。
2、香花桥派出所辖区单位从业人员备案登记表一份，证明2017年10月18日经香花桥派出所要求填写了该份登记表，该表格上填写的工作单位是伊甸公司，因此叶高明应该与伊甸公司存在劳动关系而不是与武臻实业公司存在劳动关系。
叶高明对证据的真实性、关联性均不予认可。
伊甸公司对证据的真实性不予认可，称不认识保安负责人。
一审审理中，叶高明称，叶高明在职期间每月工资4,000元，每天工作12小时，全年无休，无论是工作日、双休日、节假日均上班。中午和下午都不休息，是把饭打到门卫室吃，园区有企业24小时都有车。2017年10月1日至10月25日没有发放过工资。工作期限是2016年11月9日至2017年10月25日。2017年10月25日，伊甸公司无故要求叶高明离职。武臻实业公司对叶高明进行考勤，如果武臻实业公司认为叶高明每天工作8小时，应该提供相应的证据。如果认定武臻实业公司与伊甸公司存在派遣关系，那么责任也应该由伊甸公司承担。
为证明其主张，叶高明提供以下证据予以证明：
1、照片一组，证明叶高明在武臻实业公司工作。
武臻实业公司对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，叶高明在武臻实业公司与伊甸公司约定的保安合同地址上工作，恰好证明叶高明与伊甸公司有劳动关系。
伊甸公司对证据的真实性无异议。
2、证人证言、证明、员工过失单一组，证明叶高明在武臻实业公司的工作情况、入职时间、工资标准、每天工作时间。
武臻实业公司要求证据的真实性由法院审核，其中有个证人叫徐槽根，证人证言上明确写明了伊甸公司的法定代表人无视劳动法规，其是由伊甸公司招聘的，证明所有的保安都是伊甸公司招聘的，应该与伊甸公司签订合同。
伊甸公司对证据的真实性不予认可。
一审审理中，伊甸公司称，叶高明每月工资4,000元,现金发放。用工时间由武臻实业公司安排。伊甸公司认为叶高明并不是每周末都在岗，只要保证有一人值班就行了，且延时加班的时间应该扣除吃饭时间，只有两个小时。叶高明2016年11月9日入职，2017年10月25日离职。伊甸公司虽然与武臻实业公司签订了合同，但伊甸公司只是向武臻实业公司提供保安，并不进行管理，叶高明也是遵守武臻实业公司的规章制度，伊甸公司只是支付工资，在叶高明在职期间，伊甸公司也按照每月4,000元支付了工资。
为证明其主张，伊甸公司提供以下证据证明：
上海市保安服务行业协会对派遣保安工资指导价，包含项目一份。根据附件第一条、第二条，武臻实业公司给予伊甸公司的工资低于法律规定的最低工资，因此伊甸公司只是代发工资，不应该包含加班费等内容。
武臻实业公司对证据的真实性不予认可，认为该证据是复印件也没有加盖公章，可能是伊甸公司自行制作。即使该证据是真实的，也不必然导致武臻实业公司与伊甸公司签订的合同的无效。根据合同，伊甸公司应该向武臻实业公司安排保安8名，但是伊甸公司不能足额安排保安。既然伊甸公司认为武臻实业公司给予的费用金额过低，该行为是市场行为，可以协商，是伊甸公司规避缴纳社保等责任，现在要武臻实业公司承担责任是不合理的。
叶高明对证据的真实性无异议。
一审审理中，一审法院出示仲裁庭审笔录。
武臻实业公司对证据的真实性不予认可，称仲裁时武臻实业公司的委托诉讼代理人非武臻实业公司的员工，仲裁时伊甸公司和武臻实业公司说过伊甸公司会处理，武臻实业公司没有派过任何人去参加过诉讼。仲裁期间，叶高明明确表态工资是由伊甸公司用现金装入现金袋发放，同时叶高明认可武臻实业公司与伊甸公司之间存在派遣情况，伊甸公司在仲裁期间陈述只负责介绍而不负责发放工资也是与实际不符的。
叶高明对证据的真实性无异议。
伊甸公司对证据的真实性无异议，并称仲裁期间伊甸公司的委托诉讼代理人对具体情况不清楚，以本次庭审为准。
一审法院认为，本案的争议焦点在于叶高明的被拖欠工资、加班费等各项费用究竟应由武臻实业公司还是应由伊甸公司承担。对此，一审法院分析如下：第一，武臻实业公司、伊甸公司均对《保安服务合同》的真实性无异议，因该合同系伊甸公司与武臻贸易公司所签，且因武臻贸易公司系武臻实业公司的关联公司，由武臻实业公司实际履行合同，故该合同对武臻实业公司、伊甸公司均有约束力。该合同明确约定武臻实业公司应向伊甸公司每年支付保安服务费，伊甸公司应当与叶高明等保安签订劳动合同，并办理各种手续，工资、奖金等全部费用应由伊甸公司负责支付和缴纳。因叶高明亦由伊甸公司派至武臻实业公司，故叶高明应与伊甸公司存在劳动关系，而与武臻实业公司并无劳动关系。第二，根据武臻实业公司提供的银行业务回单、增值税发票等证据，武臻实业公司已经向伊甸公司支付保安服务费用，伊甸公司理应严格按照服务合同的约定履行己方的义务，故未签劳动合同、拖欠员工工资的责任应在于伊甸公司，而非武臻实业公司。第三，伊甸公司提供了上海市保安服务行业协会对保安工资的指导价，以此说明伊甸公司只是代发工资，而不应包含加班费，但根据服务合同的明确约定，保安服务费用已包括工资、加班费、保险费、高温费等费用，因此即使存在约定费用较低的情形，亦已由伊甸公司认可，现伊甸公司以此说明其只是代发工资，与事实不符，一审法院对此不予采纳。综上，一审法院认为，伊甸公司将叶高明派至武臻实业公司工作，其性质属于劳务外包，故叶高明的被拖欠工资、加班费、未签劳动合同二倍工资等费用应由伊甸公司承担。关于2017年10月1日至10月25日工资。伊甸公司与叶高明均确认叶高明月工资为4,000元，且2017年10月1日至10月25日未发放叶高明工资。经核算，仲裁裁决金额在一审法院核算范围内，叶高明并未起诉，一审法院予以确认，故伊甸公司应支付叶高明2017年10月工资3,272.70元。武臻实业公司要求不支付叶高明2017年10月工资3,272.70元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额。用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，未订立劳动合同的，应当自满一个月的次日至满一年的前一日每月向劳动者支付二倍工资。现伊甸公司未能提供证据证明与叶高明签订过书面劳动合同，故应当支付叶高明未签订劳动合同二倍工资差额。根据武臻实业公司、叶高明、伊甸公司的陈述，叶高明在伊甸公司的工作期间为2016年11月9日至2017年10月25日。根据法律规定，经核算，仲裁裁决叶高明应得2016年12月9日至2017年10月25日未签劳动合同二倍工资差额42,181.80元，在一审法院核算范围内，故伊甸公司应支付叶高明2016年12月9日至2017年10月25日未签劳动合同二倍工资差额42,181.80元。武臻实业公司要求不予支付叶高明2016年12月9日至2017年10月25日未签劳动合同二倍工资差额42,181.80元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于制度工作日延时加班工资及休息日加班工资。伊甸公司作为用人单位，理应提供员工的考勤记录，但因伊甸公司未能提供叶高明的考勤记录，应当承担举证不能的不利后果。根据叶高明的陈述，叶高明每天工作12小时，全年无休，无论是工作日、双休日、节假日均上班，同时根据《保安服务合同》的约定“乙方派驻的保安人员每天应按2班一运转的模式值班，每班四人(南门卫2名、西门卫2名)”，叶高明的陈述与《保安服务合同》中武臻实业公司与伊甸公司的约定相一致，故一审法院对叶高明的主张予以采信。仲裁裁决叶高明制度工作日延时加班工资14,372.40元、休息日加班工资13,403.50元，合计27,775.90元，在一审法院核算范围内，因叶高明并未起诉，一审法院对此予以认可，故伊甸公司应支付叶高明2016年11月9日至2017年10月25日制度工作日延时加班工资及休息日加班工资27,775.90元。武臻实业公司要求不予支付叶高明制度工作日延时加班工资及休息日加班工资27,775.90元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，作出判决：一、上海伊甸劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十日内支付叶高明2017年10月工资3,272.70元；二、上海伊甸劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十日内支付叶高明2016年12月9日至2017年10月25日未签劳动合同二倍工资差额42,181.80元；三、上海伊甸劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十日内支付叶高明2016年11月9日至2017年10月25日制度工作日延时加班工资及休息日加班工资27,775.90元；四、上海武臻实业公司有限公司的全部诉讼请求均予以支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，伊甸公司提供了：1、员工工资清单表，用以证明伊甸公司将承包费全部支付给叶高明，叶高明再发放给其招用的员工；2、康渊公司员工陈芳的证人证言；3、康渊公司电子考勤记录；4、康渊公司手工考勤记录复印件。伊甸公司提供证据2、3、4均为了证明叶高明2016年12月后不在武臻实业公司上班，伊甸公司与叶高明无劳动关系。
经质证，叶高明对证据1的真实性予以认可，但辩称叶高明系代领工资，且该表上亦写明“工资代领”字样；对证据2证人证言的真实性不予认可，认为首先无法确认陈芳身份，其次从证言内容及证明目的来看，均无法证明伊甸公司与叶高明不存在劳动关系；对证据3、4的真实性予以认可。叶高明根据伊甸公司的派遣确实在康渊公司工作过，但系临时顶班，考勤记录系为临时顶班时的考勤。
武臻实业公司表示对上述证据真实性均无法判断，认为相关事实发生在伊甸公司、叶高明及案外人之间，故武臻实业公司对上述证据不发表质证意见。
二审审理中，叶高明提供2017年1月至2017年8月工资签收表一组，欲证明叶高明从伊甸公司代领员工工资后，其余员工均按照相应的工资标准签收了叶高明代发的工资。
经质证，伊甸公司对该证据真实性无异议，但认为可据此认定其他员工均系叶高明雇佣，工资由叶高明发放，叶高明与伊甸公司间系承包关系。
经本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，武臻贸易公司系武臻实业公司的关联公司，武臻贸易公司与伊甸公司签订了《保安服务合同》，该合同第七项“保安员的选用及管理”第一款约定“乙方(伊甸公司)应为甲方配备经过公安机关考试、审查合格并取得保安员证的保安员8名，乙方派驻的保安人员每天应按2班一运转的模式值班，每班四人(南门卫2名、西门卫2名)……”、第二款约定“乙方应当与保安员签订劳动合同，并办理各种用工手续、劳动保险手续，和居住证手续，保安员的工资、奖金、各种福利待遇、社会保险以及工作期间发生工伤事故的全部费用由乙方负责支付和缴纳。否则，乙方应承担因此产生的一切经济纠纷和法律责任”。该合同实际由武臻实业公司、伊甸公司履行，双方对此均无异议。
本院再查明，一审庭审中，伊甸公司与叶高明均确认，叶高明每月工资4,000元,以现金形式发放。叶高明2016年11月9日入职，2017年10月25日离职，伊甸公司未发放叶高明2017年10月1日至2017年10月25日期间工资。
本院又查明，伊甸公司与叶高明之间并未签订承包协议。
本院认为，本案争议焦点是叶高明与伊甸公司之间究竟为劳动关系还是承包关系。伊甸公司主张，叶高明被派至武臻实业公司工作，是基于承包关系。但双方并未签订承包协议。伊甸公司提供的工资表虽表明员工工资均由叶高明签收，然清单上亦载有“工资代领”字样，且叶高明签收后按相应的工资标准如数发放给其他员工，未从中赚取差价。至于伊甸公司主张叶高明在康渊公司工作的事实，叶高明辩称，伊甸公司与康渊公司之间亦签订保安外包协议，其在康渊公司的临时考勤系该公司人手不够时，由伊甸公司派遣其顶班，庭审中伊甸公司亦陈述向康渊公司派遣过其他员工。据此，结合双方提供的证据、当事人陈述及一审时武臻实业公司提供的《保安服务合同》所载明内容，本院认为，叶高明系由伊甸公司安排至武臻实业公司从事保安工作，工资由伊甸公司发放，其亦接受伊甸公司的管理，叶高明与伊甸公司间系劳动关系。根据法律规定，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，未订立劳动合同的，应当自满一个月的次日至满一年的前一日每月向劳动者支付二倍工资。伊甸公司与叶高明均确认：叶高明月工资4,000元，叶高明于2016年11月9日入职，2017年10月25日离职，且伊甸公司并未发放叶高明2017年10月1日至2017年10月25日期间工资。现双方劳动关系确立，而伊甸公司又未提供证据证明双方签订了书面劳动合同。经核算，叶高明所主张的2017年10月工资3,272.70元、2016年12月9日至2017年10月25日未签劳动合同二倍工资差额42,181.80元均在合理范围内，且仲裁裁决后其并未就此至法院主张权利，故对上述金额，本院亦予以认可。叶高明陈述，其每班12小时，天天上班，在岗就餐，并主张按照最低工资标准支付其加班工资。仲裁委根据客观情况，酌定为其每月休息日加班4天，每天延时加班3小时，据此裁决叶高明制度工作日延时加班工资14,372.40元、休息日加班工资13,403.50元，合计27,775.90元，对此叶高明并未提出异议。伊甸公司虽抗辩叶高明双休日不是每周都在岗、每日加班时间除去吃饭用时应为2小时，但并未提供证据予以证明，且《保安服务合同》中亦约定“……乙方(伊甸公司)派驻的保安人员每天应按2班一运转的模式值班，每班四人(南门卫2名、西门卫2名)……”，故伊甸公司作为用人单位，应承担举证不能的不利后果。综上，伊甸公司的辩称意见，本院难以采信。一审法院对上述金额所做确认，无不可，本院亦予以认可。伊甸公司上诉不同意支付上述费用理由不能成立，其请求应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海伊甸劳务派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔蓓华
审判员 赵 静
审判员 章晓琳
二〇一八年八月二十七日
书记员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。