湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终79号
上诉人（原审被告）郴州市裕兴房地产开发有限责任公司，住所地湖南省郴州市开发区招商广场大楼502室。
法定代表人谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）桂阳县第二建筑工程公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道欧阳海大道盛世明珠。
法定代表人曹先耀，该公司经理。
委托代理人刘文忠，湖南志浩律师事务所律师。
委托代理人黄石荣，湖南志浩律师事务所律师。
上诉人郴州市裕兴房地产开发有限责任公司（以下简称裕兴公司）因与被上诉人桂阳县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人裕兴公司的委托代理人谢新彪，被上诉人二建公司的委托代理人刘文忠、黄石荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月16日，二建公司、裕兴公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定，裕兴公司将桂阳县龙府花园A2、B2栋项目工程发包给二建公司承建，总工程包干价为6,140,893.15元，水电安装按10元每平方米计算。合同签订前双方同时签认总造价为6,257,543元整。该合同同时约定了违约责任，违约方按合同总造价的百分之五计取违约金，赔偿给守约方。为保证工程质量，二建公司需向裕兴公司支付330,000元的质量保证金。同时，二建公司为了承建龙府花园A2、B2栋工程，向裕兴公司支付了20万元押金。
2012年9月30日，双方又签订了《龙府花园A2、B2施工合同变更协议》。对原先签订的《建设工程施工合同》关于水电施工、发包及价格的约定进行了变更。重新约定水电施工由二建公司包工、包料安装，一口价咬定为：每平方米建筑面积65元计价。后经双方结算，龙府花园A2、B2栋工程总造价为6,649,807.87元。2012年底龙府花园A2、B2栋工程完工，二建公司向裕兴公司提交竣工验收材料，但裕兴公司至今未对A2、B2栋工程进行验收。工程完工后，二建公司向裕兴公司催讨工程款，裕兴公司于2012年12年31日向二建公司出具一份《承诺书》，承诺于2012年农历年前支付A2、B2栋剩余工程款的一半给二建公司。至今裕兴公司共向二建公司支付工程款5,500,000元，尚欠1,149,807.87元未予支付。为此，二建公司诉至法院，要求裕兴公司立即支付工程款1,149,807.87元，以及支付违约金312,877元，押金20万元，共计1,662,684.87元。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，二建公司、裕兴公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方对此也均无异议。现二建公司已经依约将其承建的桂阳县龙府花园A2、B2栋工程完工，裕兴公司应当依约向二建公司支付工程款6,649,807.87元。现裕兴公司已经向二建公司支付工程款5,500,000元，尚欠1,149,807.87元，对此双方均予认可。本案现争议的焦点主要在于：一是裕兴公司尚欠二建公司工程款1,149,807.87元是否应该扣除税金、质量保证金以及水电等其他费用；二是裕兴公司是否需要向二建公司支付违约金312,877元；三是裕兴公司是否应当退还二建公司押金20万元。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，二建公司、裕兴公司之间存在合同关系。依照合同约定，裕兴公司尚欠二建公司部分工程款，二建公司作为债权人有权要求作为债务人的裕兴公司偿还债务。对此，裕兴公司没有异议，但裕兴公司认为，应当在所欠二建公司的债务中扣除裕兴公司为二建公司垫付的水电费、管理费等费用，以及扣除质量保证金330,000元和应缴纳的税金。本案中二建公司、裕兴公司在结算时，已经将钢筋款和PVC管予以扣除，有双方的结算单为据。因此对裕兴公司这一主张，不予支持。关于水电费的扣减，裕兴公司并未提供相关证据证明裕兴公司垫付了水电费，以及垫付了多少水电费。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此，对裕兴公司主张应当在工程款中扣减水电费，不予支持。管理费的扣除，裕兴公司也未提交相关证据予以证明，对此裕兴公司应当承担不利后果。而且部分管理费、维修费不属于二建公司的合同义务，不应在工程款中予以扣除。因此，对裕兴公司要求在工程款中扣除管理费、维修费的主张，不予支持。
至于税金应否在工程款中予以扣减的问题。双方在签订的《建设工程施工合同》中并未约定由裕兴公司代扣代缴税金，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的相关规定，裕兴公司作为建设单位，税务机关可以其作为营业税的扣缴义务人。二建公司作为施工单位是营业税的实际纳税义务人。本案中，双方对龙府花园A2、B2栋工程建设的税金尚未缴纳，应依法及时予以缴纳。二建公司作为纳税人有义务向税务部门缴纳税金。现裕兴公司尚欠二建公司工程款1,149,807.87元，裕兴公司作为代扣代缴义务人至今尚未缴纳税金，并未积极履行自己代扣代缴税金的义务，裕兴公司就应当及时支付二建公司工程款，由二建公司向税务部门缴纳税金。据此，裕兴公司要求在工程款扣除税金的主张，不予支持。
至于330,000元质量保证金的扣留问题。根据双方之间签订的《建设工程施工合同》约定，提取工程总造价的5%即330,000元作为质量保证金，在工程竣工验收合格两年后，由裕兴公司签认《缺陷责任期终止证书》后退还给二建公司。本案中，二建公司承建的龙府花园A2、B2栋工程已于2012年11月完工，并申请竣工验收，向裕兴公司移交了验收材料，但裕兴公司一直未予验收。现二建公司承建的A2、B2栋房产，裕兴公司已经在出售。且裕兴公司也于2012年12月31日向二建公司出具了还款承诺书，说明裕兴公司已经认可了二建公司承建的工程已经竣工的事实。现二建公司承建的龙府花园A2、B2栋房产完工已经2年多，裕兴公司并未提出任何质量缺陷问题，裕兴公司就应当依照合同约定向二建公司退还质量保证金330,000元。
关于争议焦点二。本案中，双方签订《建设工程施工合同》，明确约定了违约责任，违约方按合同总造价的百分之五计取违约金。现二建公司承建的龙府花园A2、B2栋总工程已经完工且交付使用，裕兴公司应当依照合同约定，“从竣工验收合格日起，合同价款在四十天内结清”。之后裕兴公司又向二建公司出具了承诺书，约定在2012年农历年前支付剩余工程款的一半（大约260万元），剩余款项在农历年后陆续付清。现裕兴公司并未依约向二建公司支付工程款，至今尚欠二建公司工程款1,149,807.87元。裕兴公司已经构成违约，应依法向二建公司支付违约金。至于违约金的数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违法金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。本案中，双方之间签订的合同约定，以合同总造价的5%计取（即6257,543元×5%=312,877元），根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现裕兴公司拖欠二建公司工程款1,149,807.87元已长达30个月，根据中国人民银行同期贷款利率的计算，二建公司诉请的违约金312,877元略高于银行同期贷款利率，远未超出同期银行贷款利率的4倍。不属于法律规定的“过分高于造成的损失”。据此，二建公司要求裕兴公司支付违约金312,877元，依法予以支持。
关于争议焦点三。双方签订的《建设工程施工合同》约定，二建公司承建龙府花园A2、B2栋工程，需每栋向裕兴公司支付100,000元的保证金，主体工程第一层完工返还。如二建公司中途停工、停建，三天后仍不复工或不采取有效赶工措施，须当自动退场、保证金为罚金。后工程完工后，双方又重新约定，将龙府花园A2、B2栋工程的保证金，转移到龙府花园C1、C2栋工程。C1、C2栋工程继续由二建公司承建。但事后，裕兴公司并未将龙府花园C1、C2栋工程交付二建公司承建。现二建公司要求裕兴公司在本案中返还工程保证金20万元，不予支持。本案中，双方重新达成了协议，约定将20万元保证金移交到龙府花园C1、C2栋工程，该保证金系另案的争议标的，本案中不予处理。二建公司可以另行起诉，要求裕兴公司予以返还。
综上所述，二建公司、裕兴公司应当依照签订的《建设工程施工合同》全面履行自己的义务。裕兴公司应当依照合同约定向二建公司支付剩余工程款1,149,807.87元。因裕兴公司至今未依约向二建公司支付剩余工程款，已构成违约，依法应向二建公司支付违约金312,877元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决:“一、由被告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司支付原告桂阳县第二建筑工程公司工程款1,149,807.87元，该款限本判决生效后10日内履行完毕；二、由被告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司支付原告桂阳县第二建筑工程公司违约金312,877元，该款限本判决生效后10日内履行完毕；三、驳回原告桂阳县第二建筑工程公司其余部分诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19,765元，由原告桂阳县第二建筑工程公司承担4000元，被告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司承担15,765元。诉讼保全费5000元，由被告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司承担。”
上诉人裕兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案应将下列各项款从应付工程款6,649,807.87元中扣除。1、由裕兴公司代扣税金432,925.25元（6,649,807.87元×6.375%）；2、扣留质保金330,000元；3、垫付费用48,798.3元；4、A2、B2栋填土挖机材料等费用3597元；5、二建付A2、B2栋底层外墙防水款5200元；6、B2栋装木前垫砖工资100元；7、朱向阳报帐付A2、B2栋水管材料款836元；8、A2、B2栋安装进户水管800元；9、付A2栋工程款350元；10、付核工业郴州勘察院B2栋补探费用1768元。二、根据裕兴公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》的约定，二建公司应当于2012年6月30日完工，但二建公司直至2012年9月19日才提出单位工程竣工验收申请，显然二建公司已迟延完工，依照合同的约定，二建公司应当向裕兴公司支付违约金，支付违约金的金额为332,490.35元（6,649,807.87元×5%）。三、裕兴公司并未违约，不应向二建公司支付违约金，即便裕兴公司就部分工程款未予支付的行为构成违约，但原审判决由裕兴公司承担312,877元的违约金也明显过高。综上，请求撤销原判，改判驳回二建公司的诉讼请求，案件受理费由二建公司负担。
为支持其上诉主张，上诉人裕兴公司在二审提交了证据一份即委托代征税款证书，拟证明裕兴公司作为建设单位有义务也有权利就施工工程款应缴税实行代扣代缴。
被上诉人裕兴公司质证认为，该证据不是原件，对其真实性有异议，法定纳税人是二建公司，而不是裕兴公司。
被上诉人二建公司辩称：一、二建公司属建筑施工单位，该工程的税费按照相关税法的规定应由二建公司交纳。二、该工程已于2012年11月竣工，现在部分房屋已出售，现该工程已完工3年多时间，裕兴公司并未提出质量问题，因此，裕兴公司不应扣留330,000元质保金。三、二建公司与裕兴公司已于2012年11月15日对工程价款进行了结算，而且在2012年12月31日还向二建公司出具了还款承诺书，裕兴公司应按双方结算给付工程款。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人二建公司在二审提交了证明一份，拟证明涉案房屋已交房，大部分购房户已入住。
上诉人裕兴公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，该证据恰好证明二建公司迟延竣工，迟延交付。
本院认证认为，裕兴公司提交的委托代征税款证书系复印件，对该证据，本院不予采信；二建公司提交的证明，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程款应纳税费是否应由裕兴公司代扣代缴；二、本案是否应预留质保金；三、裕兴公司是否代二建公司支付了挖机材料款、补墙防水款等费用，该费用是否应从支付给二建公司的工程款中扣减；四、裕兴公司是否违约，违约金该如何计算。
关于争议焦点一。二建公司作为施工单位，其有义务向税务部门缴纳税金，而裕兴公司可以作为税金的代扣代缴义务人。但裕兴公司尚欠二建公司工程款1,149,807.87元，裕兴公司作为代扣代缴税金的义务人，并未积极履行代扣代缴税金的义务，至今尚未缴纳税金。因此裕兴公司应及时将工程款给付二建公司，由二建公司向税务部门交纳税金。故裕兴公司提出税金应从工程款中扣除的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。裕兴公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》约定，提取工程总造价的5%为质量保证金，在工程竣工验收两年后，由裕兴公司签认《缺陷责任终止书》后退还给二建公司。本案裕兴公司对涉案工程虽然一直未予验收，但二建公司在该工程于2012年11月完工后，即申请了竣工验收，并向裕兴公司移交了验收材料，且双方在2012年1月15日对该工程进行了结算，二建公司所建房屋也在出售，因此予以认定裕兴公司已认可涉案工程已竣工验收的事实。现涉案工程完工已经3年多，但裕兴公司并未提出任何质量问题。依照合同的约定，裕兴公司不应扣留质保金，故裕兴公司提出本案应扣留质保金的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。2012年11月15日，裕兴公司与二建公司就涉案工程进行了结算，经结算裕兴公司应支付二建公司工程款6,649,807.87元，由于裕兴公司已支付工程款5,500,000元，故裕兴公司尚欠二建公司工程款1,149,807.87元，对此，裕兴公司、二建公司均无异议。现裕兴公司提出其为二建公司代付挖机材料款、补墙防水款等费用，上述款项应从支付给二建公司的工程款中扣减，但未提供任何证据予以证实。且双方已对涉案工程进行了结算，故裕兴公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点四。裕兴公司与二建公司于2012年11月15日即对涉案工程进行了结算。经结算裕兴公司应支付二建公司工程款6,649,807.87元，由于裕兴公司只支付二建公司工程款5,500,000元，尚欠工程款1,149,807.87元至今未支付，因此裕兴公司违约，按照合同的约定，裕兴公司应按合同总造价的5%支付二建公司违约金312,877元（6,257,543元×5%），故一审判决裕兴公司支付二建公司违约金312,877元并无不当。裕兴公司提出裕兴公司并未违约，裕兴公司不应支付二建公司违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。至于裕兴公司上诉提出二建公司违约，二建公司应向裕兴公司支付违约金，因裕兴公司在一审并未就二建公司违约提起反诉。故二建公司是否违约不属本案审理范围，裕兴公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17,964元，由上诉人郴州市裕兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 刘 扬
代理审判员 欧阳懿
二〇一六年七月十一日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。