中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2018）京73行初2396号
原告戴姆勒股份公司，住所地德意志联邦共和国斯图加特70327梅赛德斯大街137号。
法定代表人马克·巴恩米勒，授权高级职员。（未到庭）
法定代表人托马斯·布林克马，授权高级职员。（未到庭）
委托代理人雷炳辉，北京市安伦律师事务所律师。（到庭）
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。（未到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人于溧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第125184号关于第19097367号“SERVICE&SMILE;”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年10月19日。
开庭审理时间：2018年4月10日。
被告以原告申请的第19097367号“SERVICE&SMILE;”商标（简称诉争商标）与第9248028号“SMILE”商标(简称引证商标一)、第3590636号“SMILE及图”商标(简称引证商标二)、第4260477号“微笑SMILE及图”商标（简称引证商标三）、第8296381号“SMILE”商标(简称引证商标四)、国际注册第1033773号“SMILEAFRICA及图”商标(简称引证商标五)、第4530472号“深美SMILE”商标（简称引证商标六）、国际注册第686861号“SMILEY”商标（简称引证商标七）构成使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标指定使用在轮胎翻新、轮胎硫化处理（修理）服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与七引证商标在组成元素、含义、呼叫及整体视觉效果等方面存在明显区别，未构成近似商标。二、诉争商标指定使用的“GPS导航设备、车辆保养和修理”等属于特殊商品和服务，面对的消费者一般具有较高识别能力，不会将其与各引证商标混淆。三、各引证商标之间已共存，根据审查标准一致原则，诉争商标也应获准注册。四、原告已对七引证商标提出连续三年不使用撤销申请，希望法院暂缓审理。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：19097367
3、申请日期：2016年2月14日。
4、标识
5、指定使用的商品和服务
①第9类0901；0907群组：计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；控制自动终端用计算机软件；计算机操作软件；控制和视频设备操作控制用计算机软件；音频和视频设备操作控制用计算机软件；GPS导航设备。
②第37类3706-3709；3714；3718群组：气筒或泵的修理；机械安装、保养和修理；汽车保养和修理；车辆服务站（加油和保养）；运载工具故障修理服务；运载工具清洗服务；运载工具保养服务；轮胎翻新；轮胎硫化处理（修理）；防盗报警系统的安装与修理。
③第42类4209；4211；4214；4216；4220群组：车辆性能检测；化学分析；技术咨询；技术研究；信息技术咨询服务；计算机技术咨询；环境科学方面的技术咨询；提供关于碳抵消的信息、建议和咨询；替他人研究和开发新产品；工业品外观设计。
二、引证商标一
1、申请人：华为技术有限公司。
2、申请号：9248028
3、申请日期：2011年3月23日。
4、专用期限：2014年1月7日至2024年1月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第9类0901；0907-0908；0913群组）：手机；平板电脑；无线数据卡；计算机；个人数字助理（PDA）；网关；用于接入网络、打电话、看录像和玩游戏的家庭用网络通讯终端设备；ADSL宽带接入终端设备；路由器；通信模块；通讯领域用软件；数码相框；USB接口的无线上网卡。
三、引证商标二
1、申请人：统一企业股份有限公司。
2、申请号：3590636
3、申请日期：2003年6月12日。
4、专用期限：2015年9月14日至2025年9月13日。
5、标识
6、核定使用的服务（第37类3707；3718群组）：车辆加油站；车辆保养和修理；车辆加润滑油；车辆清洗；车辆上光；车辆抛光；车辆防锈处理；车辆服务站；车辆维修；电梯安装和修理。
四、引证商标三
1、申请人：中华关怀有限公司。
2、申请号：4260477
3、申请日期：2004年9月8日。
4、专用期限：2008年5月14日至2018年5月13日。
5、标识
6、核定使用的服务（第37类3706；3718群组）：机械安装、保养和修理；办公室用机器和设备的安装、保养和维修；计算机硬件安装、维护和修理；医疗器械的安装和修理；卫生设备的安装和修理；照明设备的安装和修理；电话安装和修理；防盗报警系统的安装与维修；娱乐体育设备的安装和修理。
五、引证商标四
1、申请人：东易日盛家居装饰集团股份有限公司。
2、申请号：8296381
3、申请日期：2010年5月14日。
4、专用期限：2011年11月28日至2021年11月27日。
5、标识
6、核定使用的服务（第37类3701；3706群组）：建筑施工监督；电器设备的安装与修理；空调设备的安装与修理；厨房设备的安装和修理。
六、引证商标五
1、申请人：KIRAKUSHACO.,LTD。
2、申请号：G1033773
3、申请日期：2010年5月11日。
4、专用期限：2009年9月30日至2019年9月30日。
5、标识
6、核定使用的服务（第37类3702-3712;3715-3718群组）：缝纫机的维修或者维护；机械停车设备的维修或者维护；自动售货机的维修或者维护；建筑施工；办公机械及设备的维护或者维修；台球设备的修理；纺织机械及设备的维修或者维护；洗衣烘干机的出租；采矿机械及设备的出租等。
七、引证商标六
1、申请人：浙江深美装饰工程有限公司。
2、申请号：4530472
3、申请日期：2005年3月9日。
4、专用期限：2009年3月7日至2019年3月6日。
5、标识
6、核定使用的服务（第42类4210；4216-4217群组）：测量；工业品外观设计；室内装饰设计；建筑制图；建筑项目的开发。
八、引证商标七
1、申请人：THESMILEYCOMPANYSPRL。
2、申请号：G686861
3、初次申请国申请日期：1997年7月24日。
4、专用期限：2008年1月23日至2018年1月23日。
5、标识
6、核定使用的服务（第42类4201-4209；4215-4223；4227群组）：饮食供应；婚姻介绍所；高级咖啡馆；托儿所；气象情报；心理学家服务；废料与回收原料的拣选等。
九、其他事实
经审查，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局初步审定了诉争商标在37类“气筒或泵的修理”、第42类“车辆性能检测、化学分析”服务上的注册申请，驳回了诉争商标在第9类全部商品、第37类和第42类其余服务上的注册申请。在商标驳回复审阶段，被告初步审定了诉争商标在第37类“轮胎翻新、轮胎硫化处理（修理）”服务上的注册申请，驳回了诉争商标在其余商品和服务上的注册申请。
原告明确认可诉争商标指定使用的第9类商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，并认可诉争商标被驳回部分的服务，与引证商标二至七核定使用的服务构成相同或类似服务。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了一组商标档案作为新证据，用以证明原告已针对七引证商标连续三年停止使用提出撤销申请。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于原告认可诉争商标指定使用的第9类商品与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似商品，并认可诉争商标被驳回部分的服务，与引证商标二至七核定使用的服务构成相同或类似服务，本院对此不再评述。
诉争商标由英文“SERVICE&SMILE;”构成。引证商标一由英文“Smile”构成。诉争商标完整包含引证商标一，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一如共同使用在第9类类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在类似商品上的近似商标
引证商标二由英文“Smile”、汉字“统一企业集团”及背景图构成，因英文部分较为显著突出，为引证商标二的显著识别部分。引证商标三由汉字“微笑”、英文“SMILE”及图构成。引证商标四由英文“Smile”构成。引证商标五由英文“SMILEAFRICA”及图构成。诉争商标与引证商标二至五均包含单词“Smile”，在构成要素、呼叫、整体视觉效果等方面相近，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标二、三、四、五如共同使用在第37类相同或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
引证商标六由英文“SMILE”、“SMILEDECORATION”及汉字“深美”构成。引证商标七由英文“SMILEY”构成。诉争商标与引证商标六、七在字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标六、七如共同使用在第42类相同或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
消费者在选择不同商品和服务时对商标的注意程度存在差异，但原告并未提交充分证据证明消费者在选择“GPS导航设备、车辆保养和修理”等商品和服务时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与各引证商标。故原告关于消费者注意程度较高的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，各引证商标之间共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。
原告主张其已就七引证商标提出连续三年不使用撤销申请，希望法院暂缓审理。因截至本案开庭审理时关于各引证商标的撤销程序尚未结束，对于各引证商标稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据。截至本案审理时各引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告戴姆勒股份公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告戴姆勒股份公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告戴姆勒股份公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李来军
人民陪审员 渠继英
二〇一八年六月十二日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳