江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终378号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西中天机械有限公司，住所地：江西省宜春经济技术开发区，统一社会信用代码：91360900751126819N。
法定代表人：罗斌飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张雪术，该公司工作人员。
上诉人（原审原告、反诉被告）：余凯，男，1986年6月25日出生，汉族，住宜春市，
法定代理人：余某，男，1960年4月1日出生，汉族，住宜春市，系余凯父亲。
委托诉讼代理人：易志刚，宜春市赣西法律服务所法律工作者。
上诉人江西中天机械有限公司（以下简称：中天公司）与上诉人余凯因劳动争议纠纷一案，均不服宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初2110号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人中天公司向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决第二、第四项，并依据法律和事实重新判决。事实和理由为：1、原审判决认定计算余凯工伤保险待遇的“本人工资”为2000元/月属认定错误，“本人工资”指的是受伤前12个月平均月缴费工资，而余凯受伤前12个月的月平均缴费工资是1573元。2、余凯系因交通事故受伤，在交通事故赔偿案中，余凯放弃了要求其中一方事故责任人睦相志的近亲属在睦相志遗产继承范围内承担医疗费61192.84元的责任，原审法院再判决要求中天公司承担该部分医疗费没有事实依据。3、原审法院判决由中天公司向余凯支付自2011年6月至2016年5月期间的伤残津贴显失公平。根据法律规定，停工留薪期最长只有24个月，而原审法院却判决余凯享受伤残津贴的停工留薪时间为60个月。4、原审判决由中天公司向余凯支付生活护理费244728元违反了法律规定。根据法律规定，生活护理费应该按月支付。5、余凯的伤残等级和护理级别应由劳动能力鉴定委员会鉴定。
余凯向本院提起上诉，请求本院撤销原判，并依法予以改判。事实和理由：1、中天公司应向余凯支付解除劳动合同经济补偿金；2、原审法院按2000元/月计算余凯的工伤保险待遇不对，应按宜春市2015年度职工月平均工资3399元/月为标准计算。
针对中天公司的上诉，余凯答辩称，余凯的伤残鉴定结论，中天公司在原审庭审中明确表示认可。
针对余凯的上诉，中天公司答辩称，余凯要求支付经济补偿金没有法律依据。
余凯在原审法院提起诉讼，请求原审法院依法判决：1、解除与中天公司的劳动关系；2、由中天公司向余凯支付解除劳动关经济补偿金33990元（3399元/月×10个月）、一次性伤残就业医疗补助金203940元（3399元/月×60个月）、后续生活护理费326304元（3399元/月×40%×240个月）、2013年以后至2015年止的医疗费32581.43元、交通费住宿费433.8元、2010年5月至2011年7月14日止因交通事故中眭相志及中天公司应承担的医疗费122385.68元（244771.37元÷4×2）、补交2007年8月至2016年7月期间的养老、就业、医疗保险费用。
中天公司在原审法院提起反诉，请求原审法院依法判决余凯返还向公司的借款34974.4元以及中天公司多向余凯发放的工资74000元。
原审法院经审理查明，余凯于2007年8月入职中天公司工作。2010年11月5日，余凯在出差返程途中，搭乘同事彭加亮驾驶的中天公司所有的赣Ｃ×××××号车与他车发生碰撞导致交通事故，余凯在此次交通事故中受伤。经交警部门认定，余凯在交通事故中不负责任。受伤后，余凯被送往医院治疗至2011年7月14日出院，期间共花费医疗费244771.37元。2011年5月20日，经江西省宜春赣西精神病学司法鉴定所评定余凯为脑外伤所致精神障碍（轻度智力障碍）。2011年5月31日，经江西宜春司法鉴定中心评定余凯伤情构成六级伤残，后续医疗费在20000元以内。
余凯曾以机动车交通事故责任纠纷为由提起诉讼，在机动车交通事故责任纠纷案中，余凯尚有61192.84元的医疗费未获赔偿，原因是该部分医疗费的责任承担主体是睦相志，而睦相志在事故中已经死亡，余凯亦未向其近亲属主张权利。2013年后，余凯为做检查及拆除内固定装置，共花费医疗费32385.03元，以及交通费、住宿费433.8元。
原审法院另查明：1、余凯发生事故前的月平均工资为2000元。发生事故后，余凯因治疗而以借款的形式向中天公司借支共计171246.74元。自2011年4月起至2016年4月，中天公司每月发放给余凯工资2000元，合计为122000元。2、中天公司虽然为余凯缴纳了工伤保险，但并未申请工伤认定。3、2016年5月16日，余凯向宜春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以未进行工伤认定为由不予受理。
原审法院经审理后认为：余凯系中天公司的员工，其在出差过程中因交通事故受伤，且自身不承担事故责任，应当属于工伤。由于中天公司未及时申请工伤认定，导致余凯不能享受工伤保险待遇，中天公司存在过错，应承担工伤保险待遇赔偿责任。1、医疗费。受伤至评定伤残期间的医疗费61192.84元，在机动车交通事故责任纠纷案件中，涉及到事故责任人睢相志（责任比例为25%）赔偿部分未进行处理，视为其放弃该部分权利，但本案系工伤保险待遇纠纷，与机动车交通事故责任纠纷属于不同的法律关系，不能认为余凯在本案中放弃了相关的权利，故中天公司应承担余凯伤残鉴定之前的医疗费61192.84元（244771.37元×25%）；伤残等级评定之后的医疗费，虽然在机动车交通事故责任纠纷案中已获赔了20000的后续治疗费，但余凯实际花费的后续治疗费不止20000元，超过部分12385.03元以及后续治疗期间花费的交通费、住宿费433.8元应当由中天公司承担。上述医疗费合计73577.87元（61192.84元+12385.03元）。2、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金。余凯发生事故前的月平均工资为2000元，应按该标准计算相关的工伤保险待遇费用。余凯虽然未进行劳动能力认定，但其经过司法鉴定构成六级伤残，中天公司对鉴定结论也无异议，故可以参照该司法鉴定的意见处理，一次性伤残补助金为32000元（2000元/月×16个月）、一次性医疗补助金34000元（2000元/月×17个月），一次性伤残就业补助金56000元（2000元/月×28个月）。3、解除劳动关系经济补偿金，因本案系余凯提出解除劳动关系，故无需支付经济补偿金。4、停工留薪待遇。从余凯自2010年11月受伤起至2011年5月评定伤残等级止，共7个月，停工留薪期间的工资为14000元（2000元/月×7个月）。5、伤残津贴，因自余凯向原审法院提起诉讼前，双方劳动关系仍然存在，故中天公司应自2011年6月开始每月按余凯月工资标准的60%发放伤残津贴至2016年5月，金额为72000元（2000元/月×60个月×60%）。6、生活护理费。余凯经司法鉴定日常生活能力严重障碍、部分日常生活需要帮助，故原审法院认定余凯为部分生活不能自理，生活护理费的标准按宜春市上年度职工月平均工资的30%计算。余凯主张按2015年度宜春市职工平均工资3399元的标准要求计算20年的后续生活护理费，予以支持，金额为244728元（3399元/月×30%×240个月）。
综上，余凯可享受的工伤保险待遇的相关费用为：医疗费73577.87元、交通费、住宿费433.8元、停工留薪期间工资14000元、2011年6月至2016年5月的伤残津贴72000元、一次性伤残补助金32000元、一次性医疗补助金34000元、一次性伤残就业补助金56000元、后续生活护理费244728元，合计为526739.67元。
对中天公司的反诉，1、经核算，余凯受伤后共向中天公司借支171246.74元，扣除中天公司在机动车交通事故责任纠纷案中应承担的责任，中天公司多支付了余凯34974.40元。2、余凯自2011年4月受伤至2016年4月期间，中天公司按2000元/月的标准发放了工资，共计122000元，该费用不完全属于中天公司认为的停工留薪期间的工资，还包括解除劳动关系前，中天公司需支付给余凯的伤残津贴。对中天公司支付的上述费用，由于中天公司应承担余凯的工伤保险待遇费用，故对中天公司主张要求返还的反诉请求不予支持，但可以在中天公司应支付的工伤保险待遇费用中进行核减，故中天公司实际应当赔偿余凯的工伤保险待遇的费用为369765.27元（526739.67元-34974.4元-122000元）。
对余凯要求中天公司补交2007年8月至2016年7月止的社会保险费用的诉讼请求，因余凯就该主张未先向劳动争议仲裁机构申请仲裁处理，故对该项主张不予审理。
综上，原审法院判决：一、解除余凯与中天公司的劳动关系；二、由中天公司在判决生效后十五日内支付给余凯工伤保险待遇的相关费用计369765.27元；三、驳回余凯其他的诉讼请求；四、驳回中天公司的反诉请求；案件受理费10元，反诉费2479元，合计币2489元，由中天公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，1、关于中天公司是否应向余凯支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定，经工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故余凯上诉要求中天公司支付解除劳动关系经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。2、关于余凯本人工资金额认定的问题。余凯受伤前12个月平均工资为2000元/月，对此余凯及中天公司均无异议。故对余凯要求按照2015年度宜春市职工平均工资3399元/月以及中天公司要求按照余凯工伤保险缴费工资1573元/月计算工伤保险待遇的上诉请求，本院均不予支持。3、关于余凯在本案中是否可以要求中天公司赔偿余凯在机动车交通事故责任纠纷案中未获赔的医药费的问题。虽然余凯在机动车交通事故责任纠纷案中，放弃了要求交通事故责任方睦相志的近亲属在所继承的遗产范围内承担医药费的赔偿责任，但并不表示余凯放弃了要求中天公司依照《工伤保险条例》的规定要求中天公司承担给付医疗费的权利。故中天公司该点上诉请求不成立，本院不予支持。4、关于余凯伤残等级及护理级别确定的问题。因中天公司并未申请对余凯所受伤害进行工伤认定，而劳动能力鉴定委员会确定伤残等级及护理级别的前提是已经进行了工伤认定。故本案余凯的伤残等级及护理级别无法由劳动能力鉴定委员会进行鉴定。原审法院在这种情况下，依据双方均无异议的司法鉴定结论确定余凯的伤残等级及护理级别，并无不妥。5、关于原审判决中天公司支付余凯2011年6月至2016年5月期间的伤残津贴是否显失公平的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项的规定，工伤职工定残后，保留与用人单位的劳动关系的，由用人单位按月发放伤残津贴。故原审判决中天公司向余凯发放伤残等级鉴定后至余凯向原审法院提起诉讼要求解除劳动关系期间的伤残津贴，符合法律规定。故对中天公司该点上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人中天公司及上诉人余凯的上诉，均没有事实和法律依据，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2499元，由江西中天机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄若凡
代理审判员 黄泰文
代理审判员 罗武平
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 高 强