湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00213号
上诉人（原审原告）张绪均。
上诉人（原审原告）沈志国。
上诉人（原审原告）张大军。
上诉人（原审原告）吴荣明。
上诉人（原审原告）李兴兵。
上诉人（原审原告）袁国平。
上诉人（原审原告）胡明成。
上诉人（原审原告）冯光华。
上诉人（原审原告）王兴兵。
九上诉人的共同委托代理人陈思贤，湖北楚鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）熊幸福。
委托代理人刘小春，湖北百龙律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人张绪均、沈志国、张大军、吴荣明、李兴兵、袁国平、胡明成、冯光华、王兴兵因与被上诉人熊幸福、湖北泰江水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服谷城县人民法院（2013）鄂谷城民一初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成由审判员王利敏担任审判长，审判员王佼莉、代理审判员刘丹丹参加的合议庭，并于2014年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人张绪均等九人的委托代理人陈思贤，被上诉人熊幸福及其委托代理人刘小春到庭参加诉讼。（在一审审理中，九上诉人撤回对湖北泰江水利建设有限公司的起诉）。本案现已审理终结。
原审原告张绪均等九人一审诉讼请求为：请求判令被告熊幸福支付劳务费、装卸货物费用及垫付的房租和水电费共计78095元。
原审判决认定：2010年12月16日，熊幸福与湖北祥禹水利水电工程有限公司庙滩小型农田水利重点县三标段项目部签订了水渠施工承包合同，该合同约定：湖北祥禹水利水电工程有限公司庙滩小型农田水利重点县三标段项目部将其承建的谷城县2010年小型农田水利重点县项目三标段的工程以单包工的方式转包给熊幸福施工。2011年2月12日，熊幸福又将该工程中谷城县庙滩镇黄畈村境内前进水库农田灌溉渠道加固工程分包给张绪均施工，双方口头约定每米工价30元，其中清土4元／米、排板12元／米、勾缝2条缝／米4元、浇底4元／米、戴帽6元。熊幸福针对张绪均完成工程量的多少进行结算。张绪均承建该工程后，雇请沈志国、张大军、吴荣明、李兴兵、袁国平、胡明成、冯光华、王兴兵等人到工地进行施工，施工人员的劳务费均由张绪均给付。施工过程中，张绪均与熊幸福因工程进度及报酬等问题发生争议，张绪均雇请的施工人员中途撤离工地，从撤离至今双方对承建的工程量未进行确认、结算，亦未进行工程验收。嗣后，张绪均等九人以向熊幸福追索劳务报酬无果为由诉至法院。
原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案张绪均等九人诉称其与熊幸福双方系雇佣工关系，要求熊幸福结算劳务报酬。对此诉请九人向法院提供了张绪均与熊幸福的电话录音，承建工程的照片九张及证人姚守义、陈虎出庭作证，证实其主张，原审法院对该组证据进行了全面、客观的审核。经核实，证人姚守义所陈述的事实系其道听途说，证人陈虎不识字，亦不认识熊幸福，与其出具的证人证言内容出入较大，证人姚守义、陈虎间所陈述的事实亦相互矛盾，且与张绪均本人陈述的事实不符，对此证人证言不予采信。张绪均等九人提供的九张照片及录音资料，均不能客观、完整地反映其承建工程及完成工程量的实际情况，对此证据亦不予采信。熊幸福将其承包的谷城县庙滩镇黄畈村境内前进水库农田灌溉渠道加固工程分包给张绪均施工，施工过程中，张绪均因其雇请的人力不足，不能在约定的工期内完成工程，致已完成的部分水渠工程被水冲毁，双方为此发生争议后，张绪均及其雇用人员中途撤离工地。张绪均撤离工地后对其已完成的工程量未与熊幸福进行确认、验收和结算。张绪均虽向法院提供有记录的工作日志以证实其完成的工程量情况，但该日志系单方书写，无熊幸福签字确认，且熊幸福对张绪均等九人提供的证据均持有异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。依此规定，原审法院根据查明的事实，对张绪均等九人履行了释明义务，但其仍坚持其诉讼主张，故张绪均等九人要求熊幸福支付劳务费、装卸货物费用及垫付的房租和水电费共计78095元，与事实不符，于法无据，不予支持。熊幸福抗辩张绪均等九人不符合共同诉讼主体资格，理由成立，予以采纳。熊幸福辩称该案属劳动争议案件，应先通过劳动仲裁前置程序，该辩称理由依法不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决如下：驳回张绪均、沈志国、张大军、吴荣明、李兴兵、袁国平、胡明成、冯光华、王兴兵的诉讼请求。案件受理费1752元，由张绪均等九人负担。
上诉人张绪均等九人不服一审判决向本院提出上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1、原审判决采纳熊幸福抗辩理由，认定本案除张绪均外，其他人不具有共同诉讼主体资格错误。本案事实上是熊幸福让张绪均找人干活，张绪均找到其他上诉人一起，约定报酬平分。其他八上诉人作为诉讼主体并无不妥。2、一审中，被上诉人认可上诉人等人完成了15000元的工作量，并支付了上诉人19440元。但除上诉人认可领了8000生活费外，被上诉人没有任何证据支持其主张。原审法院对该部分事实没有查清。上诉人实际完成加固渠道2450米，并经验收合格。3、原审判决既然查明了是湖北祥禹水利水电工程有限公司将工程转包给的熊幸福，原审法院应当依法追加湖北祥禹水利水电工程有限公司为本案第三人或共同被告。4、原审判决对上诉人提交的其代理律师的4份调查笔录一字未提。（二）原审判决适用法律错误。《根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》五条第二款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人只要能够证明和被上诉人之间存在雇佣关系就够了，关于工程的确认、验收和结算应由被上诉人承担举证责任。但被上诉人并没有这方面的任何证据。《根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被上诉人无正当理由拒不提供与上诉人之间的工程确认、结算、验收等相关证据，可以认定上诉人的主张成立。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决；改判由被上诉人支付上诉人等人雇佣报酬77835元，垫付的水电费260元。被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人熊幸福答辩称：（一）上诉人起诉的法律关系混淆不清。上诉人在一审起诉中要求被上诉人支付的是劳动报酬，经一审法院审理查明双方属建设工程施工合同纠纷，后经审判长释明，上诉人及代理人均坚持不变更诉讼请求，同时上诉人在一审中并没有举出双方属雇佣关系的任何证据。本案中九上诉人作为共同原告不符合法律规定。（二）上诉人要求被上诉人支付工资报酬、上下车卸货报酬及房租水电费无法律及事实依据。双方不是雇佣关系，同时上诉人没有证据证明其完成多少工程量及对工程量进行了验收、交付的事实。本案事实是上诉人只施工了小部分工程，且全部不合格，中途自行撤出工地，被上诉人要求其对全部施工工程进行维修修复，张绪均拒绝维修修复，被上诉人另找两个施工队继续施工并验收合格，该工程已投入使用，现上诉人尚欠被上诉人44O0元，另致使工期延长给被上诉人造成了8万多元的经济损失。（三）上诉人在一审庭审中举出一份录音记录和两个证人并不能证明上诉人已完成工作量及工资报酬数额。且两名证人证词相互矛盾。（四）原审法院没有依职权追加湖北祥禹水利工程有限公司是符合法律规定的。在原审开庭中上诉人自愿撤回了对第二被告湖北泰江水利建设有限公司的起诉，没有要求追加湖北祥禹水利工程有限公司，依照不告不理原则，是对自己诉讼权利的放弃。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：2011年2月12日，熊幸福与张绪均口头约定由张绪均组织人员负责对谷城县庙滩镇黄畈村境内前进水库农田灌溉渠道加固工程进行施工，按每米30元结算。该口头协议是双方当事人的真实意思表示，双方应按协议履行。九上诉人诉称已实际施工完成加固渠道2450米，并经验收合格，熊幸福对该事实不予认可，熊幸福主张张绪均因雇请人力不足，不能在约定的工期内完成工程，双方为此发生争议，张绪均及其雇用人员中途撤离工地。工程是由其他施工队完成的，张绪均的工程款已支，并提供其他施工队做工的证明。九上诉人为证明其主张提供的证人是其雇请的工人，且证人之间的证言存在矛盾，亦没有其他的证据印证。对测量的工程量、上下车卸货记录均系单方制作，没有对方签字，因此，九上诉人要求熊幸福支付劳务费、装卸货物费用及垫付的房租和水电费共计78095元缺乏证据证实，本院不予支持。熊幸福认可张绪均等人完成了15000元的工作量，其支付了张绪均19440元的工程款，但张绪均等人对该事实不予认可，熊幸福亦未能提供证据证实，原审不予采信并无不当。综上，原审认定事实清楚，实体处理恰当，审判程序合法。二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1752元，由九上诉人共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利敏
审 判 员 王佼莉
代理审判员 刘丹丹
二０一四年五月十三日
书 记 员 王文翔