黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鹤民终字第185号上诉人（原审原告）王建忠，男，1972年11月12日出生，汉族。委托代理人王鹤运，黑龙江王鹤运律师事务所律师。上诉人（原审被告）鹤岗市九州饮食服务有限责任公司。住所地，鹤岗市南山区红旗路***号。法定代表人曹学伟，职务总经理。委托代理人吴慧，黑龙江恒通律师事务所律师。委托代理人谢培艳，女，1975年3月11日出生，汉族。上诉人王建忠与上诉人鹤岗市九州饮食服务有限责任公司（以下简称九州公司）因劳动争议纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2014）鹤南民初字第554号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王建忠及其委托代理人王鹤运，上诉人九州公司的委托代理人吴慧、谢培艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，2000年5月，被告九州公司录用原告王建忠为其单位职工，负责采购工作，双方没有签订书面的劳动合同。被告没有为原告缴纳各项社会保险费用。2014年11月22日，王建忠提起诉讼，要求九州公司：1、给付2000年5月—2014年10月期间应由被告负责缴纳的养老保险费；2、给付解除劳动合同应给付的赔偿金；3、给付未签订书面劳动合同的双倍工资；4、给付失业金及住房公积金。庭审期间原告增加诉讼请求：5、要求被告给付因未缴纳劳动保险给原告造成的损失68，700.00元；6、2012年被告不给原告安排工作、不给开资，应给付2012年1月—2014年10月期间的生活费34，650.00元。原审法院认为，1、原告王建忠于2000年在被告单位工作至今，被告未为原告缴纳相关保险金，原告主张解除劳动关系符合法律规定，应予支持；2、原告主张不签劳动合同的双倍工资，因原告自2000年5月到被告单位工作，一直未签订劳动合同，至2010年工作已满十年，原告与被告之间应视为已订立无固定期限的劳动合同。劳动者申请劳动仲裁的时效应当从用人单位未签订书面劳动合同的违法行为结束之次日起开始计算一年，本案应从2010年5月起计算一年，现原告主张双倍工资已过诉讼时效，不予支持；3、原告主张被告给付公积金，因不属人民法院审理劳动争议案件的范围，不予支持；4、原告主张失业金，因双方之间尚未解除劳动关系，不予支持；5、原告主张2012年1月—2014年10月的生活费因无相关证据支持，不予支持；6、原告主张解除经济合同的补偿，支持19，600.00元（按原告起诉前十二个月的平均工资1，400.00元×14年=19，600.00元）；7、关于养老保险金，因双方协商不妥，原告于2009年缴纳了个人养老保险，企业无法再为其补缴养老保险中企业应缴纳部分。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，企业应当承担未给职工缴纳养老保险而造成的损失，至于损失的具体数额因原告尚未达到退休年龄无法计算，故将原告自行缴纳的社会保险金作为企业未为员工缴纳社会保险而造成的损失较为合理。原告2009年—2014年缴纳个人养老保险金22，899.24元。2000年5月—2008年及2015年1月—6月，被告应为原告缴纳的养老保险金为22，278.02元。两项合计为45，177.26元。原审法院判决：一、解除原告王建忠与被告九州公司之间的劳动合同关系；二、被告九州公司一次性给付原告王建忠未缴纳养老保险金的补偿金45，177.26元，解除劳动合同的经济补偿金19，600.00元。上述共计64，777.26元。该款项于本判决生效后十日内给付完毕；三、驳回原告王建忠的其他诉讼请求。宣判后，原告王建忠不服，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，依法改判九州公司给付未交养老保险给王建忠造成的损失128，100.60元（2014年养老保险费8，340.04元×14年）、给付解除劳动合同经济补偿金28，551.60元、给付失业金25，200.00元、给付2011年12月至2014年4月期间的生活费34，650.00元。理由如下：一、原审法院以王建忠自行缴纳的保险费数额作为九州公司未给王建忠缴纳养老保险的损失不合理，应当以辩论终结时的应缴纳保险费为赔偿基数，乘以应缴纳年限来确定损失；二、解除劳动合同补偿金应当以统筹地区的在职职工的平均工资作为赔偿基数，以原告本人的工资作为赔偿基数显失公平；三、因为九州公司没有给王建忠缴纳失业保险费，造成上诉人失业时不能领取失业金，故应当赔偿王建忠的损失，一审未支持失业金损失是没有法律依据的；四、2012年1月，九州公司内部工作调整，将王建忠调离原工作岗位，但没有安排新的工作岗位，故九州公司应当给付王建忠放假期间的生活费。综上，请二审支持上诉人王建忠的上诉请求。被告九州公司亦不服，向本院提起上诉称：一、王建忠于2011年就擅自离职，一直没有向九州公司主张为其交养老保险金，也没有向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁和诉讼时效；二、2011年王建忠离职，虽没有书面解除劳动关系的手续，但双方是认可的，王建忠2011年离职是自愿解除劳动关系的表现。2011年时双方劳动合同已经解除，故无需再判决解除劳动合同，更不存在解除劳动合同的经济补偿金。请二审法院依法改判。二审期间，双方均没有向本院提供新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。根据双方庭审陈述，本院另查明，王建忠2000年刚参加工作时工资为每月800元，2005年到2011年11月份每月工资涨为1，500.00元。九州公司为王建忠开工资开到2011年11月份，2011年11月份以后由于九州公司未为王建忠安排具体工作，王建忠在九州公司感觉尴尬，遂不再去九州公司上班。王建忠没有提出与九州公司解除劳动关系，九州公司亦未与王建忠签署过解除劳动关系的材料，也未向王建忠发出解除劳动关系的通知。九州公司于2014年已经出卖给他人。本院认为，上诉人九州公司称双方于2011年劳动关系就已经解除，但是并未提供双方解除劳动关系的证明，故该上诉理由不能成立。关于诉讼时效，由于双方劳动关系还未解除，不应受诉讼时效的限制，故九州公司提出王建忠的请求已过诉讼时效的上诉理由不能成立；依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据该条规定，劳动者在退休时享受不到社会保险可以向用人单位主张赔偿损失，鉴于九州公司已经出卖，目前正在处理善后事宜，原审法院判决在解除劳动合同关系的同时一并支持养老保险损失，并以劳动者自行缴纳与单位应缴纳的养老保险数额作为养老保险损失亦无不可，上诉人王建忠提出128，100.60元的损失数额缺乏法律依据，不予支持；关于上诉人王建忠要求九州公司赔偿失业金损失，因该损失尚未实际发生，不予支持；关于王建忠主张放假期间的生活费，由于2011年11月份以后，王建忠在单位期间由于没有实质性工作而感觉尴尬，自己就没有再去九州公司上班，故其要求九州公司支付生活费的请求不予支持；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，解除劳动合同的经济补偿金的计算基数是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，由于王建忠2011年12月以后已经不去九州公司上班，故应以2011年12月以前十二个月的平均工资即每月1，500.00元作为计算基数，解除劳动合同的经济补偿金应变更为1，500.00元×14年=21，000.00元。上诉人王建忠提出解除劳动合同的经济补偿金应当以统筹地区的在职职工的平均工资做为赔偿基数没有法律依据，不予支持；综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持鹤岗市南山区人民法院（2014）鹤南民初字第554号民事判决主文的第一项；二、撤销该判决主文的第三项；三、变更该判决主文的第二项为：上诉人鹤岗市九州饮食服务有限责任公司一次性给付上诉人王建忠未缴纳养老保险金的补偿金45，177.26元。给付解除劳动合同的经济补偿金21，000.00元；四、驳回上诉人王建忠的其他上诉请求；五、驳回上诉人鹤岗市九州饮食服务有限责任公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，由上诉人鹤岗市九州饮食服务有限责任公司各负担。二审案件受理费10.00元，由上诉人王建忠、鹤岗市九州饮食服务有限责任公司各负担5.00元。审 判 长  李德厚审 判 员  高红娟代理审判员  赵桂娟二〇一五年九月二十八日书 记 员  王云泽