江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2553号
上诉人（原审被告）江苏恒大食品有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县（淮化大道东侧）。
法定代表人李兵，该公司总经理。
委托代理人李鑫、马广路，江苏高的律师事务所律师。
上诉人（原审被告）盐城市彭城堂酒业有限公司，住所地江苏省盐城市。
法定代表人倪号凤，该公司总经理。
委托代理人陶靖，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湛江市苏萨食品有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区海北路九号之一湛江。
法定代表人刘保兴，该公司董事长。
委托代理人杨照飞，南京知识律师事务所律师。
委托代理人袁媛，南京知识律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区格伦食品销售中心，住所地江苏省南京市江宁区。
经营者王庆华，1974年8月14日生。
上诉人江苏恒大食品有限公司（以下简称江苏恒大公司）、盐城市彭城堂酒业有限公司（以下简称盐城彭城堂公司）因与被上诉人湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）、南京市江宁区格伦食品销售中心（以下简称南京格伦销售中心）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2015）宁铁知民初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月8日、7月8日公开开庭进行了审理，上诉人江苏恒大公司的法定代表人李兵、委托代理人李鑫、马广路、上诉人盐城彭城堂公司的委托代理人陶靖、被上诉人湛江苏萨公司的委托代理人杨照飞、袁媛到庭参加了诉讼（李兵、马广路未参加7月8日庭审）。被上诉人南京格伦销售中心经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，湛江苏萨公司成立于2008年1月，经营范围主要为食品销售。2009年5月，其（作为甲方）与湛江市赤坎区三格装璜设计室（作为乙方）签订了《标签、纸箱外观设计合作协议书》，该协议书约定“甲方委托乙方构思设计‘特种兵●果味营养素’、‘特种兵●电解质运动饮料’、‘特种兵●生榨椰子汁’三款饮料的包装箱和标签”。2009年12月，上述甲乙双方就“特种兵●生榨椰子汁”标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收；2010年11月，双方就略作修改后的上述标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收；2012年2月，双方就再次修改后的上述标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收。在上述三次标签及纸箱设计平面图中都融入了湛江苏萨公司于2012年获准注册的第7600566号“特种兵”商标的文字及图形元素。
2010年、2011年、2012年、2013年、2014年，湛江苏萨公司（作为甲方）与佛山市米格林包装有限公司（作为乙方）连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司商标印刷合同》，该5份合同就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”标签印刷事宜进行了约定。其中，就标签印刷数量约定为“每次印刷以甲方传真订单数量为准，每次订单数量不低于50万张或吨”。
2010年、2011年、2012年、2013年、2014年，湛江苏萨公司（作为甲方）与佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂（作为乙方）连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司纸箱购销合同》，该5份合同就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”纸箱制作事宜进行了约定。其中，就纸箱制作数量约定为“每次定做数量以甲方传真订单数量为准”。
2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司（作为甲方）与金牌大风娱乐有限公司（作为乙方）、吴京（作为丙方）签订了《广告肖像使用合同》，约定由甲方邀请乙方艺人吴京为甲方旗下的湛江苏萨公司“特种兵”品牌产品提供高清晰数码照片制作平面广告。
2013年12月31日，湛江苏萨公司（作为甲方）与广州市四方广告有限公司（作为乙方）签订了《网络传播服务合同》，约定由乙方负责为甲方提供“特种兵系列饮品”的网络推广策划及执行。该合同标的额为5万元。
2013年4月至2014年12月期间，湛江苏萨公司（作为甲方）与广州市四方广告有限公司（作为乙方）签订了11份《广州市四方广告有限公司电视广告播出合同》，上述11份合同分别约定由乙方负责为甲方于2013年5月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日在江苏城市频道、于2014年8月21日至2014年12月31日在江苏综艺频道、于2015年1月1日至2015年12月31日在江苏综艺、江苏城市、江苏公共频道、于2014年10月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日在安徽公共频道、于2014年1月1日至2014年12月31日在浙江教育科技频道、于2014年9月2日至2014年12月31日在绍兴公共频道、绍兴影视频道、于2014年6月20日至2014年9月19日、2014年9月20日至2014年12月31日（具体播出时间以执行为准）在福建省广播影视新闻频道（四套）、于2015年1月1日至2015年12月31日（具体播出时间以执行为准）在福建省综合频道（一套）对甲方的“特种兵饮料”进行发布宣传。上述11份合同最低标的额39万余元，最高标的额900万元，总标的额近3000万元。就相关合同的履行情况，江苏省广播集团有限公司出具了系列《播出证明单》，证明其于2013年5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月在多个频道、多个时段就湛江苏萨公司的特种兵饮料进行了广告发布。上述《播出证明单》显示，广告发布内容绝大多数为湛江苏萨公司的特种兵生榨椰子汁。
2014年7月25日，湛江苏萨公司（作为甲方）与北京泛亚宏智鑫海广告有限公司（作为乙方）签订了《苏萨食品电视媒体投放合同》，约定由乙方负责为甲方于2014年8月1日至2014年10月31日在黑龙江影视频道对甲方提供的符合播出条件的广告播出带进行广告播出。该合同标的额为70余万元。
2015年2月12日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订了《合同书》，约定由乙方安排演员李小璐为甲方“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。
2014年，湛江苏萨公司与江苏省镇江市、盐城市、淮安市、徐州市、连云港市、宿迁市、泰州市、南京市、苏州市、南通市、无锡市、常州市等地80余家经销商就“特种兵生榨椰子汁”系列产品的销售授权签订了83份《产品经销合同书》，除个别合同未约定年度销售任务或年度销售目标外，从约定的数额来看，销售任务最低约定100万元，最高约定1500万元；销售目标最低约定150万元，最高约定2000万元。
2015年6月1日，湛江苏萨公司的委托代理人杨照飞到江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请保全证据公证。同日15时15分，该公证处公证人员李振阳、李丹与杨照飞来到南京市众彩物流D区D803的“格伦乳品批发配送中心”，杨照飞以10元的价格在该店选购了“生椰生榨椰子汁”一瓶。杨照飞将购得的物品交给公证人员保管，并由公证人员将物品带回公证处进行拍照后，将物品封存交还杨照飞。2015年6月4日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2015）宁钟证经内字第2668号公证书。该公证书附件第4页、第5页附有所购物品照片。
2015年10月19日，湛江苏萨公司的委托代理人袁媛到钟山公证处申请网页信息保全证据公证。同日10时18分，该公证处公证员李振阳依据袁媛的要求，对江苏恒大公司网页中的“产品展示”内容进行了浏览并截图。2015年10月22日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2015）宁钟证经内字第4124号公证书。
原审庭审中，在确认被控侵权实物封存完好的情况下，对其进行拆封。拆封后有一瓶生榨椰子汁，其瓶身标注的委托方为江苏恒大公司、被委托方为盐城彭城堂公司。将该被控侵权实物与（2015）宁钟证经内字第4124号公证书附件第15页的产品图片进行比对，湛江苏萨公司认为，从正面主视图来看二者完全相同；江苏恒大公司对二者的正面主视图相同不持异议，但称该产品图片仅是被其研发产品过程中的设计图，并没有实际投入使用。将被控侵权实物与湛江苏萨公司生产的“特种兵生榨椰子汁”进行比对，湛江苏萨公司认为，二者均采用蓝白相间的图案为基调，图案标签的正面均有盾形的标识，盾形标识下方有“生榨”、“椰子汁”、“果肉型”、“植物蛋白饮料”等字样，上述字样排列方式均高度相似，整体来看，二者包装高度相似，极易使消费者产生混淆误认。江苏恒大公司认为，早在湛江苏萨公司生产销售“特种兵生榨椰子汁”之前就有不同的市场经营者将迷彩背景使用于饮料包装，以迷彩背景作为产品的外包装目前市场上已大量存在，故该因素应该排除出比对范围，综合其它比对要素来看，二者不相同也不近似。
湛江苏萨公司还主张为制止本案侵权行为支付公证费1000元，为此提交了钟山公证处出具的江苏增值税普通发票1张（NO02769561），该发票记载货物或应税劳务名称为公证费，价税合计金额1000元。
原审另查明，江苏省镇江市中级人民法院曾于2015年6月15日作出（2015）镇知民初字第10号民事判决，确认湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢属于《反不正当竞争法》意义上的知名商品的特有包装、装潢。
原审再查明，江苏恒大公司成立于2014年2月，注册资本500万元，原股东为自然人股东费玥和李兵，2014年11月变更股东为有限公司（自然人控股）江苏林帝食品有限公司和自然人李兵，经营范围包括预包装食品批发与零售等。盐城彭城堂公司成立于2004年2月，注册资本200万元，股东为自然人倪号凤、刘永久、刘永生、徐德云，经营范围包括预包装食品兼散装食品批发与零售（除食盐批发）等。
原审法院归纳争议焦点为：一、被控侵权商品是否为恒大公司委托盐城彭城堂公司生产；二、湛江苏萨公司主张权利的商品包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢；三、被控侵权商品的包装、装潢与湛江苏萨公司主张权利的包装、装潢是否近似；四、江苏恒大公司、盐城彭城堂公司、南京格伦销售中心是否应当承担原告所诉请的民事责任。
原院法院认为：
一、被控侵权商品确系江苏恒大公司委托盐城彭城堂公司生产
从被控侵权商品瓶身标示的相关信息来看，委托方为江苏恒大公司、被委托方为盐城彭城堂公司。江苏恒大公司否认被控侵权商品为其委托盐城彭城堂公司生产，但并不否认两公司之间就椰子汁产品存在委托加工合同关系。盐城彭城堂公司在其向原审法院提交的《回复函》中没有否认其与江苏恒大公司之间就椰子汁产品存在委托加工合同关系，也没有在收到法院向其发送的湛江苏萨公司涉案证据材料（其中包括含有被控侵权商品实物图片的公证书）后直接否认被控侵权商品为其接受江苏恒大公司的委托所生产。
此外，湛江苏萨公司通过公证证据保全的方式在江苏恒大公司的网页上发现了与被控侵权商品正面主视图相同的图片。针对该图片，江苏恒大公司自称系其进行产品设计时所形成的图片，该图片并未实际投入使用。但该图片位于江苏恒大公司网页上的产品展示一栏，对于一般的规范经营者而言，在产品展示一栏通常所展出的应该是其产品而非处于设计中的图片。
从盐城彭城堂公司向原审法院所提交的《回复函》的记载内容来看，尽管该函的内容不能必然达到盐城彭城堂公司所期望的免除侵权责任的结果，但其一定程度上隐含着盐城彭城堂公司曾经接受过江苏恒大公司的委托生产了被控侵权商品的可能性。
综上，原审法院认定，本案被控侵权商品系由江苏恒大公司委托盐城彭城堂公司生产，经由销售环节最终由南京格伦销售中心售出。
二、湛江苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢
知名商品特有包装、装潢的认定需要具备两个条件，一是所涉商品属于知名商品，二是该商品所使用的包装、装潢具有区别商品来源的特有性。
（一）湛江苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”属于知名商品
就本案湛江苏萨公司业已举证证明的事实而言，2009年湛江苏萨公司即委托他人为“特种兵生榨椰子汁”进行了标签与纸箱设计，2010年便委托他人为“生榨椰子汁”等产品投产进行了规模化地标签印刷和纸箱制作。自2012年至湛江苏萨公司发现本案被控侵权商品的销售行为时，湛江苏萨公司自身或其关联公司投入大量资金与多家经营主体签订了多份产品宣传推广合同。从宣传推广合同约定的金额来看，总标的额高达3000余万元；从约定的推广媒介来看，既包括江苏、安徽、浙江、福建、黑龙江等电视媒体，还包括网络传播、艺人代言等媒介；从约定的推广时间来看，每个媒介都要进行较为长期稳定的持续推广。2014年，湛江苏萨公司与江苏省10多个地级市内的80多家经营者就“特种兵生榨椰子汁”系列产品的授权销售签订了83份《产品经销合同书》，从各《产品经销合同书》约定的销售任务来看最低为100万元，最高为1500万元。该《产品经销合同书》一定程度上印证了湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的推广宣传效果及其所获得的知名度与美誉度。
综上，可以推定，湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品销售时间较长、销售地域较广、销售金额较大、销售对象多元，湛江苏萨公司就该产品进行宣传活动的持续时间较长、地域范围较广、实际效果较好，结合（2015）镇知民初字第10号民事判决已经认定湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品为知名商品的情况，可以认定，该商品属于《反不正当竞争法》意义上的知名商品。
（二）湛江苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有区别商品来源的特有性
从湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，在迷彩图案上又分正面、背面、侧面进行了辨识性元素与标示性元素的叠加。其中，正面与背面使用了相同的辨识性元素，其在整个背景图案中所占篇幅比例较大。辨识性元素主要分为上下两个部分。上面部分主要由三个元素组成，即“特种兵”商标标识、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形。其中，“特种兵”商标中的文字部分为白色，图形部分为黑色，其叠加于盾形图形的中上部，而五角星则叠加于盾形图形的中下部。辨识性元素的下面部分集中于一个长方形内，该长方形使用了黑色的外边框与内边框，外边框与内边框之间填充有白色，内边框内主要分成三个长方形区域，包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域，竖排区域的左边部分所占篇幅比例较大，填充以黑色。在该区域的左上角有加白色边框的竖排的白色“果肉型”字样，该字样右边有竖排的白色“生榨”两字，该两字几乎占满了该区域。竖排区域的右边部分所占篇幅比例相对略小，填充以白色，在该区域有竖排的黑色“椰子汁”字样，该字样几乎占满了该区域。位于下部的横排区域填充以黑色，有横排的白色“植物蛋白饮料”字样。
从湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品所使用包装、装潢的演进过程来看，2009年湛江苏萨公司即委托他人进行了标签与纸箱设计。2010年的标签是在2009年标签的基础上略作改动，主要是将“特种兵”商标标识下方的背景图形由水滴形改为五角星形；2012年的标签又将“特种兵”商标标识下方的背景图形改变为盾形，其后即将2012年的标签用作涉案的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢。从上述标签的设计、改动及其应用过程来看，体现了设计者的独创性、保留了标签中所蕴含的独特性。可以认定，湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有区别商品来源的特有性。
综上，湛江苏萨公司在本案中主张权利的“特种兵生榨椰子汁”产品所使用的包装、装潢属于《反不正当竞争法》意义上的知名商品特有的包装、装潢，应当获得相应的法律保护。
三、被控侵权商品使用了与湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品相近似的包装、装潢，构成侵权
从被控侵权商品所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，该图案与湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的相应图案视觉上基本无差别。在迷彩图案上亦采用了与湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品相同的正面、背面使用相同的辨识性元素，两侧使用标示性元素的要素搭配方式。从辨识性元素来看，亦分为上下两个部分。上面部分整体图形所占篇幅比例小于湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品相应部分所占篇幅比例，相应的盾形、文字等也与湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品有所不同，但因各要素所采用的色彩、排列方式等高度相似，故整体而言，该部分与湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品相应部分构成近似。下面部分，从“果肉型”、“生榨”、“椰子汁”、“植物蛋白饮料”文字所采用的字形、字号、色彩、背景、边框、排列方式，以及各文字的排列组合方式等来看，都极为近似。尽管被控侵权商品在上述文字的上方还添加了“CCTV央视网”与“恒大梦”等要素，但这些要素所占篇幅比例较小，视觉效果不明显，故其不影响被控侵权商品下面部分辨识性元素与湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品相应部分构成近似的判定。
就迷彩背景图案与各辨识性要素的组合，以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看，被控侵权商品包装、装潢与湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢构成近似。
江苏恒大公司、盐城彭城堂公司作为江苏省内从事椰子汁等产品生产、销售的企业，对湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”所采用的包装、装潢应该有所知晓。在此基础上，江苏恒大公司、盐城彭城堂公司未经湛江苏萨公司许可在自身的产品上使用了与其“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢在视觉上基本无差别的包装、装潢，足以造成两者的相互混淆，使购买者产生误认。其行为属于《反不正当竞争法》所规定的擅自使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为，侵犯了湛江苏萨公司就该知名商品特有包装、装潢所享有的权利。
四、江苏恒大公司、盐城彭城堂公司、南京格伦销售中心应当根据各自行为承担相应的民事责任
（一）南京格伦销售中心应当承担停止侵权的民事责任
从被控侵权商品所标示的信息来看，内容相对完整，符合产品标示的一般要求。在没有证据证明南京格伦销售中心销售侵权商品时对该商品侵犯他人权利明确知晓的前提下，可以推定南京格伦销售中心是按照正常的市场流通渠道对被控侵权商品进行购进与销售，本身并不违反市场经营的一般规则，符合法律所规定的合法来源的一般要求。故此，格伦销售中心无需承担湛江苏萨公司所诉请的赔偿责任，但其应当承担停止侵权的民事责任。
（二）江苏恒大公司、盐城彭城堂公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任
江苏恒大公司委托盐城彭城堂公司生产了被控侵权商品，两公司就被控侵权商品的侵权责任可能存在内部约定，但从本案现有证据来看，无法确定其具体内容。此外，即使该约定对江苏恒大公司、盐城彭城堂公司双方合法有效，其也不能必然产生对抗第三人的效力。湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品在江苏省范围内销售广泛且已具有一定知名度，江苏恒大公司、盐城彭城堂公司作为江苏省内与湛江苏萨公司具有同业竞争关系的企业应该对湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品包装、装潢有所知晓。在此基础上，江苏恒大公司委托盐城彭城堂公司生产了包装、装潢侵犯湛江苏萨公司相关权利的商品，在没有其他免责证据与事由的情况下，江苏恒大公司、盐城彭城堂公司应当承担停止侵权、共同赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的具体数额，现有证据无法证明侵权人因侵权给湛江苏萨公司造成的损失，也无法证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，故原审法院参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的计算方法确定相应的赔偿数额。根据《商标法》的相关规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。就本案现有证据而言，并不存在注册商标许可使用费或其他的权利许可使用费可供参照，故综合考虑湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的市场知名度、宣传投入、销售规模、江苏恒大公司、盐城彭城堂公司侵权行为的性质、后果、侵权产品的销售范围、销售价格等因素进行酌定。
此外，根据相关法律规定，侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。湛江苏萨公司主张为制止本案侵权行为支付合理开支公证费1000元，有公证费发票为凭，且数额未超出合理范围，应当予以支持。据此，原审法院判决：一、南京市江宁区格伦食品销售中心立即停止销售包装、装潢与湛江市苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的涉案侵权商品；二、江苏恒大食品有限公司、盐城市彭城堂酒业有限公司立即停止在涉案侵权商品上使用与湛江市苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品近似的包装、装潢；三、江苏恒大食品有限公司、盐城市彭城堂酒业有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿湛江市苏萨食品有限公司经济损失（包括为制止本案侵权行为所支付的合理费用）200000元；四、驳回湛江市苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，江苏恒大公司不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一、二审案件费用由被上诉人承担。理由为，一、无直接证据证明被控侵权商品系江苏恒大公司生产。被控侵权商品系湛江苏萨公司从南京格伦销售中心购得，而南京格伦销售中心未提供任何与江苏恒大公司有关的进货凭证。盐城彭城堂公司确实与江苏恒大公司存在委托加工合同关系，但其未认可被控侵权商品系其生产。二、本案所涉的迷彩包装并非湛江苏萨公司专享，不属于知名商品特有的包装、装潢。早在20世纪90年代初，迷彩图案便被广泛应用于各种饮料中作为包装背景，而在当前椰子汁的市场中，不少于100家的企业在其产品中使用迷彩图案作为包装背景。仅凭广告合同和销售合同，不能证明合同得到履行，也不能证明是对涉案商品的宣传和销售。镇江市中级人民法院的判决是在被告缺席的情况下做出的，因此不能作为本案的定案依据。三、原审法院认定湛江苏萨公司商品的包装、装潢是由背景图案、辨识性元素叠加而成，但在判定侵权时没有对湛江苏萨公司商品背景图案加辨识性元素的组合是否有独特性，以及被控侵权商品背景图案加辨识性元素的组合是否构成侵权做出认定。案件审理过程中，江苏恒大公司将上诉请求变更为发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
盐城彭城堂公司亦提起上诉，请求撤销原判，驳回湛江苏萨公司的全部诉讼请求。理由为，一、原审法院认定事实不清。盐城彭城堂公司向原审法院提交了《委托加工合同》，合同载明盐城彭城堂公司为江苏恒大公司进行委托加工，产品的包装（包括标签、纸箱等）均由江苏恒大公司提供。盐城彭城堂公司仅有加工行为，没有权利过问江苏恒大公司是否侵权，也无能力确认江苏恒大公司是否侵权。盐城彭城堂公司要求江苏恒大公司按照国家规定在其提供的包装上列明了生产者，已尽到了充分的注意义务。二、原审法院适用法律错误。民法上委托和代理的结果是一样的，代理人实施民事法律行为的后果应该由被代理人承担，因此即使江苏恒大公司存在侵权行为，其后果也不应由盐城彭城堂公司承担。
被上诉人湛江苏萨公司辩称，一、涉案被控侵权商品是由江苏恒大公司生产的事实证据确实充分。涉案被控侵权商品上明确标注了生产信息，显示该产品是由江苏恒大食品公司委托盐城彭城堂公司生产。商品使用的商标标识“恒大梦”、“生椰”，注册申请人均为江苏恒大公司的法定代表人李兵，扫描产品包装上的二维码显示的信息指向网址为江苏恒大公司的网址。二、湛江苏萨公司涉案商品包装装潢属于特有包装装璜。湛江苏萨公司委托第三方设计了涉案的包装装潢用于自身的椰汁产品，其特有的迷彩图案与湛江苏萨公司的特种兵品牌高度契合，具有特有性。市场其他商家的侵权行为不能成为江苏恒大公司的抗辩理由。三、盐城彭城堂公司虽然是接受江苏恒大公司委托进行加工生产，但其实际生产行为共同构成侵权。作为同业竞争者，盐城彭城堂公司显然知晓湛江苏萨公司的涉案产品，但其仍然实施生产行为，显然具有侵权的故意。四、原审法院综合所有证据材料进行综合判断，认定湛江苏萨公司产品属于知名商品，证据确实充分，镇江市中级人民法院判决仅是原审法院考虑因素之一。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。
被上诉人南京格伦销售中心未作答辩。
经审理查明，原审判决查明事实正确。
2015年4月10日，委托方江苏恒大公司（甲方），承揽方盐城彭城堂公司（乙方）签订了《委托加工合同》。相关内容有：一、委托加工产品：品种及规格椰子汁1.25升。二、合同期限：自2015年4月10日起至2017年4月9日，加工合同期内2000吨。三、加工数量及加工费结算：费用计算加工费蒸煮类中性饮料5.5元/箱。五、原辅材料的提供及保管：1、内容物（水、牛奶、添加剂）、胶带等原、辅料由乙方以甲方认可的价格采购或由乙方自行提供。包装材料由甲方采购。十一、其他权利义务：甲方所提供的产品包装物（标签、纸箱）所标称、使用的“商标、图案、色彩、纹络、文字”等必须符合国家相关法律法规的规定，不得有“盗用、模仿、套用”等侵权行为和其他违法违规行为，如果有违法违规和侵权行为，一切责任和后果由甲方承担，与乙方无关。
2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司与金牌大风娱乐有限公司、吴京签订的《广告肖像使用合同》涉及的“特种兵”品牌产品为AK营养素饮料、运动饮料、葡萄糖果味饮料。
江苏恒大公司的法定代表人李兵申请注册“恒大梦”、“生椰”商标，尚未获准注册。李兵许可江苏恒大公司使用“恒大梦”、“生椰”标识。
在2016年4月8日庭审中，针对公证保全的被控侵权实物是否由盐城彭城堂公司生产的法庭询问，盐城彭城堂公司表示生产过类似商品。针对商品上标注的批号，盐城彭城堂公司表示需要庭后核实该批号商品是否由其生产。法庭明确要求其于指定期限内给予书面回复，如逾期未回复，视为被控侵权实物由盐城彭城堂公司生产。盐城彭城堂公司逾期未作答复，并且至2016年7月8日第二次庭审中，仍称批号无法核实，看起来该商品像是由其生产的。
另查明，2012年12月18日，案外人焦金明向国家知识产权局申请名为“饮料瓶（兵一兵生榨椰子汁1.25升）”的外观设计专利，于2013年6月5日获得获权，专利号201230638392.6。该专利外观设计图片显示，瓶子分为瓶盖、瓶颈、瓶身三部分。瓶体布满迷彩图案的底纹，在底纹这上，产品正面、背面设计了相同的、表明内装物品名的图案与文字，即位于瓶身上部的带有“兵一兵”横排字样的五角星图案，以及位于瓶身下部的矩形图案，矩形图案左侧一半区域标有竖排“生榨”两字，右侧剩余区域标有竖排的“椰子汁”三字，底部有一较矮的长条框，框内标有“植物蛋白饮料”字样，产品左右两侧设计了表明配料、产地等的标识性图案与文字。
湛江苏萨公司于2013年1月14日申请了名称为“饮料瓶（生榨椰子汁）”的外观设计专利，于2013年6月5日获得授权，专利号20133000933.4。该外观设计专利与湛江苏萨公司在本案中主张的“特种兵生榨椰子汁”包装装潢一致。后国家知识产权局专利复审委员会认为该专利与201230638392.6号外观设计专利实质相同，不符合专利法第23条第1款的规定，作出第24862号无效宣告决定：宣告20133000933.4号专利权全部无效。
将被控侵权产品、湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢与201230638392.6号专利图片进行比对，江苏恒大公司、盐城彭城堂公司认为在包装上具有相同性，均以迷彩作为背景，以通用的“生榨椰子汁”作为包装的说明，区别在于201230638392.6号专利在“生榨椰子汁”字样的上方使用五角星及相应商标作为区分产品来源的标志，而被控侵权产品使用椰子树，湛江苏萨公司商品使用了“特种兵”商标作为区分商品来源的标志。因商标不同，故消费者不会混淆。三者的比对结果也表明湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢不具有特有性。湛江苏萨公司则认为三者图案没有明显的视觉效果差异，整体构成近似。201230638392.6号外观设计专利是对湛江苏萨公司2010年设计图样的抄袭。
2016年7月4日，湛江苏萨公司的代理人杨照飞来到江苏省南京市钟山公证处办理保全证据。杨照飞使用该处电脑，用账号“49×××37”登录QQ，在查找界面输入“546983004”，点出查找结果“苏萨”，进入“苏萨”空间相册，分别显示2010年8月1日上传的瓶装特种兵生榨椰子汁图片、2012年8月28日上传的瓶装和听装特种兵生榨椰子汁图片、2012年9月13日上传的生榨椰子汁包装盒图片、2010年9月26日椰子汁贵阳推广行动现场图片。就此，江苏省南京市钟山公证处出具了（2016）宁钟证经内字第2103号公证书。
以上事实有双方当事人陈述，《委托加工合同》、产品发货单、送货单、《广告肖像使用合同》、201230638392.6号外观设计专利材料、无效宣告请求审查决定书、（2016）宁钟证经内字第2103号公证书为证。
本院对证据的认证如下：《委托加工合同》真实性为合同双方当事人所认可，其内容与公证保全的被控侵权商品实物上的信息、产品发货单、送货单能相互印证，湛江苏萨公司亦认可江苏恒大公司与盐城彭城堂公司就被控侵权商品的委托加工关系，故本院认可合同和产品发货单、送货单的真实性。湛江苏萨公司提交的《苏萨国际.湛江苏萨公司江苏省2012年度经销商座谈会》照片，其真实性无法确认，本院不认可其证明力。
本院认为，案外人焦金明所有的名称为“饮料瓶（兵一兵生榨椰子汁1.25升）”的外观设计专利与湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢相比较，在迷彩背景底纹、商品正面、背面瓶身下部的矩形图案，矩形图案中左侧竖排“生榨”两字，右侧竖排的“椰子汁”三字，底部长条框内“植物蛋白饮料”字样均相同，辩识性标识“兵一兵”及五角星、和“特种兵”及盾形的在商品正面和背面的位置亦相同。因此整体构成近似。可见湛江苏萨公司在本案中主张的知名产品特有包装、装潢与案外人的有效专利权相冲突。
湛江苏萨公司涉案产品的知名度，缘自其长期对该产品的生产销售和宣传推广。2012年5月14日苏萨食品国际集团股份有限公司与金牌大风娱乐有限公司、吴京签订的《广告肖像使用合同》涉及的“特种兵”品牌产品中不包含椰子汁。湛江苏萨公司于原审提交的《广州市四方广告有限公司电视播出合同》、《播出证明单》、《苏萨食品电视媒体广告投放合同》以及《产品经销合同书》等一系列证据，证明其对涉案商品的宣传推广和销售行为均发生在201230638392.6号专利申请日之后，而201230638392.6号专利产品亦为椰子汁。湛江苏萨公司于二审提交的QQ空间照片，因受QQ空间受众范围的影响，亦不足以证明在201230638392.6号专利申请日前，已对涉案商品进行宣传推广。根据现有证据可以认定，湛江苏萨公司涉案商品获得知名度之前，其包装、装潢已被用于椰子汁的包装、装潢，故特有性不足。
具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法规定的特有的名称、包装、装潢。综合以上因素，本院认为湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢不属于反不正当竞争法规定的特有包装、装潢。湛江苏萨公司要求依据反不正当竞争法对该包装予以保护，追究江苏恒大公司、盐城彭城堂公司、南京格伦销售中心的民事责任，本院不予支持。
原审法院基于当事人举证及查明的事实所作判决并无不当。因二审出现新证据，导致认定新的事实，在此基础上，本院依法作出改判。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销南京铁路运输法院（2015）宁铁知民初字第725号民事判决；
二、驳回被上诉人湛江市苏萨食品有限公司原审诉讼请求。
一审案件受理费4300元、二审案件受理费4300元，均由湛江苏萨公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
审 判 员 谢慧岚
代理审判员 柯胥宁
二〇一六年七月十四日
书 记 员 付 迪