内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第339号
上诉人（一审被告）呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。
法定代表人李海，董事长。
委托代理人于佩清，内蒙古天厚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）长春绿安建筑工程有限责任公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人邓博宇，经理。
委托代理人赵军，男，1966年10月22日出生，汉族，长春
绿安建筑工程有限责任公司职工。
委托代理人高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。
一审被告中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
负责人赵洪启，经理。
委托代理人赵旭，男，1976年3月7日出生，汉族，中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司员工。
委托代理人苑明丰，内蒙古奥斯律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司）因与被上诉人长春绿安建筑工程有限责任公司（以下简称绿安公司）、一审被告中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司（以下简称中国移动兴安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院于2013年3月20日作出（2011）乌民初字第13号民事判决，金马公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日作出（2013）兴民终字第683号民事裁定，以程序违法，发回内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院重审。内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院于2014年12月20日作出（2014）乌民初字第1112号民事判决，金马公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成由审判员张德明担任审判长、审判员陈玲、曲威参加的合议庭，并于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人金马公司的委托代理人于佩清，被上诉人绿安公司的委托代理人赵军、高德伟，一审被告中国移动兴安分公司的委托代理人赵旭、苑明丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月28日，绿安公司授权赵军代表绿安公司（乙方）与金马公司（甲方）签订了中国移动兴安分公司移动通信综合楼土建工程的《工程承包合同》。合同约定：一、工程名称：中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司移动通信综合楼土建工程；二、工程地点：乌兰浩特市；三、工程期限：（一）2011年3月20日开工至2011年10月20日竣工；（二）如遇下列情况，工期作相应顺延：1、施工现场不符合安全施工；2、设计范围内重大设计变更；3、人力不可抗拒的自然灾害（如台风、地震及战争）而影响工程进度。四、工程价款：13087㎡×280元／㎡=3664360元，工程总价款按照竣工结算报告中确定的面积计算；五、付款方式：工程款按形象进度拨付即地下部分完工付工程造价的70%，地上一层完工付一层造价的70%，依此类推至工程全部竣工验收合格后付至工程总价的95%，余5%作为质量保证金，保修期为一年（竣工验收合格之日为保修期起始日），保修期满后无质量问题一次性付清余款。合同第九条约定违约责任：（一）、由于甲方原因，使工程延期完成，工程顺延。（二）、由于乙方原因，使工程延期完成，工程不顺延，工程延误5天以内每天扣违约金3000元；6至15天每天扣违约金5000元；16至30天每天扣违约金10000元；30天以上每天扣20000元。（三）、因其它工种原因延误土建工程造成停工，或因甲方材料不能及时到达现场延误工期的，由责任方承担施工方人工费，反之由于乙方原因延误工期造成停工的，乙方承担其它工种施工人员人工费及相关所有费用。（四）如果乙方不能按合同约定履行义务，造成中途停工等甲方将追究乙方及担保人责任，由此造成的损失由责任方全部承担；（五）担保人：盖民。合同并对工程验收及标准、其他权利义务进行了约定。该合同签订当日，双方又签订一份《附表一》，约定了综合楼的层高、承包范围、工程外墙脚手架搭拆及钢管、扣件的管理。约定：外墙脚手架搭拆费按建筑面积乘以12元／㎡，约人民币157044元。双方签订上述《工程承包合同》、《附表一》后，按合同约定工程开工日期2011年3月20日，因金马公司未能如期办理完施工许可证及地基开槽验收不合格等原因。导致绿安公司延误工期47天（从2011年3月20日-5月5日）。2011年5月3日至5月6日因施工现场安全文明措施未达到标准，安监站通知停工3天，又因塔吊倒塌从4月27日至5月5日延误工期6天，以上合计延误工期56天。2011年7月15日之后，由于金马公司不能按时支付商品混凝土搅拌站材料款，致使由其供应的商品混凝土供应不及时，造成工程停、窝工待料7天，工期延误7天。2011年8月12日，由于施工现场金马公司搭建的塔吊独立高度不够、未做吊车升节，致使一台塔吊不能使用，施工四层、五层部分工程出现垂直运输死角，造成工期延误10天。2011年8月27日，由于金马公司供应空心砖检验不合格，建设方和质检站不允许使用，造成砌筑瓦工、力工、木工、钢筋工停工8天。2011年9月18日至10月1日、10月5日至10月7日，金马公司组织砌筑验收不及时，延误工期15天。2011年10月8日因拖欠工资停工。2011年10月9日，绿安公司的工人到劳动监察部门投诉，兴安盟劳动保障监察支队受理案件后，委托兴安盟丰信工程造价咨询有限公司对中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司移动通信综合楼土建工程完成量进行了鉴定，鉴定结论：清包方已完部分定额人工费占清包方合同定额人工费比例71%，已完工程量应付清包费用2601695.60元。金马公司与绿安公司达成一致，金马公司将所欠工程款465545.60元给付赵军（不包含脚手架搭建项目）。双方除脚手架搭建工程款未结清，其余工程量的工程款均已结清。2011年11月22日绿安公司诉至法院，要求：一、金马公司支付延误工期人工费1198580元，中国移动兴安分公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；二、金马公司支付脚手架搭建人工费122811元，中国移动兴安分公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，合计：1321391元。另查明，2012年10月31日，该院原一审根据绿安公司申请，对延误工期引发的人工费，委托专业部门进行了鉴定。2013年1月25日，兴安盟宏城工程造价咨询事务所有限责任公司作出宏城鉴字（2013）第1号鉴定报告，鉴定结果：延误工期实际发生人工费1684870元。
一审法院认为，绿安公司与金马公司签订的中国移动兴安分公司移动通信综合楼土建工程的《工程承包合同》及《附表一》，系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律、法规强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，金马公司对绿安公司已完工程量应付清包费用已支付完毕（不包含脚手架搭拆部分人工费）。对延误工期引发的人工费未进行结算。根据双方签订的《工程承包合同》第九条第（三）款“因其它工种原因延误土建工程造成停工，或因甲方材料不能及时到达现场延误工期的，由责任方承担施工方人工费”的约定，金马公司应当支付绿安公司对延误工期引发的人工费。盖民作为合同担保人，绿安公司放弃要求其承担责任，该院予以尊重。关于延误工期引发的人工费数额，兴安盟宏城工程造价咨询事务所有限责任公司通过法院委托进行了鉴定。金马公司对鉴定报告有异议，但未提供足以反驳的证据，该院对该鉴定报告的证明力予以确认。绿安公司诉请延误工期引发的人工费为1198580元，低于兴安盟宏城工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定结果（1684870元），该院予以维护。绿安公司诉请要求金马公司支付脚手架搭建人工费，双方签订的《附表一》约定：外墙脚手架搭拆费按建筑面积乘以12元／㎡，约人民币157044元，因绿安公司只进行了搭建，部分进行拆除，根据兴安盟丰信工程造价咨询有限公司鉴定报告71%完成量的依据，该院对脚手架搭建部分人工费予以维护。绿安公司诉请要求中国移动兴安分公司承担连带给付责任，因中国移动兴安分公司已不欠金马公司工程款，该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条之规定，判决：一、被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司给付原告长春绿安建筑工程有限责任公司延误工期引发的人工费1198580元；二、被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司支付原告长春绿安建筑工程有限责任公司脚手架搭建人工费111501.24元（157044元×71%）；三、驳回原告长春绿安建筑工程有限责任公司诉请要求被告中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司承担连带给付责任的诉讼请求。判决生效后立即执行。案件受理费16697元、诉讼保全费5000元、鉴定费25200元，均由呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司负担。
上诉人金马公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实不清。金马公司与绿安公司之间劳务费己全部结清。1、双方签订的《工程承包合同》合同性质为劳务清包，即双方之间除劳务费外无任何其它法律意义上的权利义务关系。2、双方因履行《工程承包合同》发生纠纷，2011年10月，兴安盟劳动保障监察支队受理此案后，委托兴安盟丰信工程造价咨询有限公司对双方争议的劳务费进行鉴定，结论为金马公司应付劳务费为人民币2601695.60元，双方均对此鉴定结论无异议，金马公司遂支付465545.60元，至此，双方关于劳务费处理完毕，双方除拆除外墙脚手架搭建费用外，再无其他经济纠纷。3、兴安盟劳动保障监察支队卷宗材料充分详实，且该卷宗内结案报告结论清楚明了，劳务费已结清，此案己结。
二、绿安公司主张误工事实没有事实依据，且无证据支持。1、绿安公司主张此劳务清包过程中，有误工行为，责任应由其负责没有依据。双方履约的每个阶段均以书面形式告知对方，如因金马公司原因导致延误工期，绿安公司应书面向金马公司或总发包方提出，但目前没有任何书面证据证实其有任何违约导致工程延误。2、双方合同第九条明确约定“因甲方原因导致工期延误的，工期顺延”，这是合同对甲方延误工期的约束条款，一审法院判令金马公司赔偿没有依据，显然是错误的。3、事实上根据金马公司原审提供的监理日志（监理单位：北京中景恒基工程管理有限公司），绿安公司在原审中所主张的事实均不成立。（1）绿安公司主张2011年3月20日至5月5日误工55天。监理、施工日志记载：3月20日绿安公司进场后开始搭建邻舍、钢筋制作棚、水泥棚、木工制作棚、修路、砌花墙、硬化邻舍地面、钢筋绑扎、作基槽护坡等。以上人工费已在付给绿安公司20万元的签证中给付，4月26日塔吊护坡倒塌，4月29日恢复完毕，护坡恢复时绿安公司有几个人在钢筋制作，还有几个人在清槽底，即护坡倒塌不影响施工。（2）绿安公司主张2011年7月15日后，商品混凝土浇筑不及时误工7天。监理、施工日志记载：每天都在正常进行混凝土浇筑；（3）绿安公司主张2011年8月12日至2011年8月26日工程存在施工死角误工10天。监理、施工日志记载：该楼地下室跨度50多米，在正常建筑工程中有施工死角很正常。而且商品混凝土站为不影响施工进度专门给配备地泵进行混凝土浇筑。（4）绿安公司主张2011年8月27日陶粒检验不合格误工8天。监理、施工日志记载：地下室用的是陶粒，地上部分质监站要求用的是多孔砖，而且材料及时进场不存在误工。（5）绿安公司主张2011年9月18日、10月5日至10月7日砌筑验收不及时误工15天。监理、施工日志记载：进入9月份后绿安公司施工人员不能及时到现场施工，4、5楼模板无人拆除，无法砌筑，故无法进行砌筑验收，责任在金马公司，而且不存在误工。
三、一审法院审理此案程序错误。1、一审法院判决遗漏当事人且有漏判行为。双方在原一审诉讼中申请追加本案诉争合同的担保人盖民参与诉讼，一审法院己追加盖民为本案当事人，盖民已参与本案庭审，但一审判决书中既没有列明盖民这一当事人、判决结果中也没有对盖民进行任何实体判决结论，这无疑是严重的程序错误。2、本次诉讼过程中，金马公司再次申请追加盖民为本案被告，但一审法院却不追加，一审法院剥夺当事人诉权的行为，直接导致判决结论的错误。3、一审法院擅自搞出的兴安盟宏城工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定报告是违法的，此鉴定申请并非是绿安公司在庭审前或庭审过程中提出的，而是一审庭审后绿安公司与一审法院私下达成的共识，此鉴定完全剥夺金马公司在一审过程中的知情权，同时鉴定单位如何指定，也并不知晓，这种鉴定结论无法客观公正。同时该鉴定报告形成所依据的事实，鉴定报告所认定的误工天数，误工人数从何而来综上，请求二审法院1、依法撤销（2014）乌民初字第1112号民事判决。2、在查清案件事实的基础上依法驳回绿安公司的诉讼请求或将此案发回重审。3、一、二审诉讼费由绿安公司承担。
被上诉人绿安公司庭审答辩称，实体方面：双方劳务费尚未结清，工程联络单证明存在误工的事实，且经三方当事人签字认可，其主张是成立的，金马公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。程序方面：一审法院没有追加盖民，是因为盖民是担保人不是债务人，其有权选择，其已撤回对盖民的起诉。鉴定报告是其向一审法院申请，一审法院依法委托进行的鉴定，不是单方行为，金马公司虽否认该鉴定报告，但未提供反驳证据，也没有申请重新鉴定，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持。
一审被告中国移动兴安分公司庭审陈述，本案应为劳务合同纠纷，不应认定为建设施工合同纠纷，其作为总发包人，对金马公司与绿安公司双方的事实不清楚。
二审经审理查明的事实除对一审法院认定的误工事实、天数及鉴定报告金马公司有异议外，其他事实各方当事人均无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
另查明，1、由于金马公司未能在合同约定开工时间办理施工许可证，工程未能按照约定时间开工，绿安公司组织的施工人员进场后进行开工前的准备工作即搭建临建设施、钢筋绑扎、作基槽护坡等，金马公司支付前期人工费20万元，该20万元不包含在绿安公司已完成工程量价款中，对此事实，绿安公司无异议。2、兴安盟宏城工程造价咨询公司出具的鉴定报告结论：延误工期实际发生人工费1684870元，为2011年3月20日至5月5日（基础47天）；4月27日至5月5日（塔吊倒塌6天）；5月3日至6日（安监站通知停工3天），共计55天。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院认为，金马公司将承包的中国移动兴安分公司建设的移动通信综合楼土建工程（劳务清包）分包给绿安公司，双方签订了工程承包合同，该合同不违反有关法律、法规强制性规定，并得到发包方中国移动兴安分公司的同意，故该合同有效。双方对绿安公司已完工程量及价款经鉴定已结算完毕的事实已无争议，本院予以确认。本案双方争议的焦点：一是绿安公司要求金马公司给付误工期间人工费的事实和依据及责任承担；二是金马公司尚欠外墙脚手架价款结算标准；三是关于追加担保人盖民参加诉讼及鉴定问题。
一、关于绿安公司要求金马公司给付误工期间人工费的事实和依据及责任承担。
（一）绿安公司与金马公司签订的施工合同第三条（工程期限）约定：本合同工程为2011年3月20日开工至2011年10月20日竣工；如遇下列情况，工期作相应顺延：1、施工现场不符合安全施工；第九条（违约责任）第（一）项约定：由于甲方（金马公司）原因，使工程延期完成，工程顺延；第（三）项约定：因其它工种原因延误土建工程造成停工，或因甲方材料不能及时到达现场延误工期的，由责任方承担施工方人工费，反之由于乙方原因延误工期造成停工的，乙方承担其它工种施工人员人工费及相关所有费用。根据合同的上述约定，能够确认在合同履行期间，金马公司承担停工期间施工方人工费的情形为：因其它工种原因延误土建工程造成停工或因其提供的材料不能及时到达现场延误工期的，除此之外，因金马公司原因导致误工，工期顺延，金马公司是不承担停工期间施工方人工费。一审法院认定误工事实：按合同约定工程开工日期2011年3月20日，因金马公司未能如期办理完施工许可证及地基开槽验收不合格等原因，导致绿安公司延误工期47天（从2011年3月20日-5月5日）；5月3日至6日施工现场安全文明措施未达到标准，安监局通知停工3天，4月27日至5月5日因金马公司安装的塔吊倒塌原因误工6天，合计误工56天。二审庭审中，绿安公司主张系2011年3月17日进入施工现场，其一审提交的误工期间发生人工费计算明细载明：3月12日进入施工现场，5月13日正式开工，延误工期55天，支付误工费425560元。但经本院审查，无论绿安公司主张的3月12日进入施工现场，还是3月17日进入施工现场的，是因金马公司未办理完毕施工许可证、施工现场安全文明措施未达到标准等至5月13日才正式开工，工程尚未开工，也就不存在停工的事实，在此期间，绿安公司也承认，施工人员进入施工现场后，进行施工前的准备工作（搭建临建设施等），金马公司给付了前期施工费20万元，该20万元不包含在绿安公司已完成工程量价款中。况且，按照双方合同约定的：施工现场不符合安全施工、因甲方（金马公司）原因使工程延期完成，工期作相应顺延，因此，绿安公司请求金马公司按误工55天承担人工费425560元的请求，不符合双方的合同约定，一审法院予以认定有误。
（二）绿安公司主张，2011年7月15日之后，因金马公司供应的商品混凝土不及时，造成停工、窝工7天，支付误工人工费201040元；2011年8月12日，由于施工现场金马公司搭建的塔吊独立高度不够、未做吊车升节，致使一台塔吊不能使用，施工四层、五层部分工程出现垂直运输死角，造成工期延误10天，支付人工费353800元；2011年8月27日，由于金马公司供应空心砖检验不合格，建设方和质检站不允许使用，造成砌筑瓦工、力工、木工、钢筋工停工8天，支付人工费109280元。以上合计停工25天，支付误工人工费合计664120元。提供工程联络单、工地部分施工人员出具证明、建设工程质量监督记录、兴安盟建设工程质量监督站的“暂停施工通知书”、砖（砌块）试验报告及自制误工人数和工资标准明细表，证明其所主张的事实。经本院审查，工程联络单虽没有发包方金马公司的签字确认，但建设单位和监理单位已签字确认，能够证明误工原因及天数，应予采信。而该期间发生的人工费，虽系绿安公司自行计算，但金马公司并无反驳证据，因此，绿安公司上述主张符合双方合同约定的：因其它工种原因延误土建工程造成停工，或因甲方（金马公司）材料不能及时到达现场延误工期的，由责任方承担施工方人工费情形，一审法院予以确认并无不当。绿安公司该项主张，本院予以支持。
（三）绿安公司主张2011年9月18日至10月1日、10月5日至10月7日，因金马公司组织砌筑验收不及时，延误工期15天，支付人工费108900元。本院审查认为，金马公司验收不及时，不属于双方合同约定的因其它工种原因延误土建工程造成停工，由责任方承担施工方人工费的情形，因此，绿安公司该项请求不成立，一审法院予以认定有误。
二、关于金马公司尚欠外墙脚手架价款结算标准问题
双方在签订的工程承包合同（附表一）约定：外墙脚手架搭拆费按建筑面积乘以12元／㎡，约人民币157044元。该工程总建筑面积为13087㎡，其中地下室为3250㎡，绿安公司完成搭建和拆除，按约定12元／㎡元结算，双方无异议。双方争议的是地上9837㎡绿安公司只进行了搭建，未拆除，金马公司同意按6元／㎡给付费用。本院认为，双方当事人对外墙脚手架价款结算标准已明确约定，即按建筑面积结算，一审法院判决按工程量结算违背当事人约定，金马公司该项上诉主张，本院予以支持，金马公司应按合同约定，支付绿安公司外墙脚手架搭拆人工费98022元（3250㎡×12元／㎡＋9837㎡×6元／㎡）。
三、关于追加担保人盖民参加诉讼及鉴定问题。
在金马公司与绿安公司签订的工程承包合同中，案外人盖民作为该合同的担保人签字，绿安公司作为一审原告，是否起诉要求担保人承担责任，是绿安公司的权利，一审审理期间，绿安公司已申请撤回对担保人盖民的起诉，是依法行使其诉讼权利，一审法院准许并不违法。一审法院根据绿安公司的申请，委托兴安盟宏城工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案的误工费进行鉴定，兴安盟宏城工程造价咨询事务所有限责任公司也出具了鉴定报告，但经本院审查，该鉴定报告只对2011年3月20日-5月5日因金马公司未能如期办理完施工许可证及地基开槽验收不合格等原因，导致绿安公司延误工期47天；5月3日至6日施工现场安全文明措施未达到标准，安监局通知停工3天；4月27日至5月5日因金马公司安装的塔吊倒塌原因误工6天，合计56天的误工人工费进行的鉴定，且该期间误工如上所述，不属于双方合同约定金马公司承担施工方人工费的情形，因此，该鉴定报告本院不予采信。另外，涉案工程总价款3664360元，合同工期214天，而绿安公司实际施工天数为150天（2011年5月13日至10月8日），其主张误工天数达95天，误工人工费1198580元，有悖常理。
综上，一审法院认定事实，部分有误，金马公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第1112号民事判决第三项，即“驳回原告长春绿安建筑工程有限责任公司诉请要求被告中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安分公司承担连带给付责任的诉讼请求”；
二、变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第1112号民事判决第一项，即“被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司给付原告长春绿安建筑工程有限责任公司延误工期引发的人工费1198580元”为“上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司给付被上诉人长春绿安建筑工程有限责任公司延误工期的人工费664120元”；
三、变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第1112号民事判决第二项，即“被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司支付原告长春绿安建筑工程有限责任公司脚手架搭建人工费111501.24元（157044元×71%）”为“上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司支付被上诉人长春绿安建筑工程有限责任公司脚手架搭拆人工费98022元（3250㎡×12元＋9837㎡×6元）”；
四、驳回被上诉人长春绿安建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
上述判决款项，在本判决发生法律效力后三日内履行完毕。
如果呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计33394元，呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司负担16000元，长春绿安建筑工程有限责任公司负担17394元；诉讼保全费5000元，由呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司负担；鉴定费25200元，由长春绿安建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张德明
审判员 陈 玲
审判员 曲 威
二〇一五年六月二十五日
书记员 董 雪