河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终956号
上诉人（原审原告）杨春立，男，汉族，1968年8月28日出生。
上诉人（原审原告）杨长立，男，汉族，1973年11月26日出生。
委托代理人曹恒欣。
上诉人（原审原告）张应松，男，汉族，1970年11月2日出生。
委托代理人杨春立，男，汉族，1968年8月28日出生。
上诉人（原审原告）杨欣，男，汉族，1987年5月1日出生。
上诉人（原审原告）宋书敏，女，汉族，1950年11月24日出生。
委托代理人杨欣，男，汉族，1987年5月1日出生，系宋书敏之子。
被上诉人（原审被告）泌阳县人民政府，住所地泌阳县。
法定代表人魏华伟，县长。
委托代理人刘本堂，泌阳县人民政府法制办公室主任。
委托代理人刘松洋，泌阳县国土资源局副局长。
杨春立、杨长立、张应松、杨欣、宋书敏因诉泌阳县人民政府国有土地出让批复一案，不服驻马店市中级人民法院（2015）驻行初字第57号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨春立（同时是上诉人张应松的委托代理人）、杨欣（同时是上诉人宋书敏的委托代理人），上诉人杨长立的委托代理人曹恒欣，被上诉人泌阳县人民政府的委托代理人刘本堂、刘松洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
驻马店市中级人民法院一审查明：2012年5月22日花园乡南杨庄村西杨庄北组、南组、陈庄北组、陈庄南组分别与泌阳县花园乡人民政府签订征地协议，面积107.015亩，其中西杨庄组64.308亩。2013年3月泌阳县人民政府根据泌阳县土地利用总体规划和年度计划，为实施挂钩试点项目规划，征收花园乡南杨庄村西杨庄组2个行政区域村5个集体经济组织集体土地33.0107公顷，其中西杨庄组1.2150公顷。经驻马店市人民政府报河南省人民政府审批，2013年9月20日河南省人民政府作出豫政土（2013）1056号《关于泌阳县2013年度第二批城乡挂钩试点项目征收土地批复》：同意泌阳县人民政府征收花园乡南杨庄村土地33.0107公顷，其中西杨庄组1.2150公顷。2013年12月10日泌阳县国土资源局在泌阳县古城街道办事处作出泌古办字（2013）96号文关于西杨庄组等已全部征收完毕，土地及附属物补偿款全部发放到位报告后，向泌阳县人民政府请示，针对豫政土（2013）1056号批准征收为国有建设用地实行公开竞价出让（泌国土（2013）191号文），拟出让土地面积7万平方米，约105亩。2013年12月12日泌阳县人民政府作出泌政土（2013）90号《泌阳县棠西北路中段北侧国有建设用地使用（BY2013-27号）公开竞价出让方案批复》，出让土地面积7万平方米，其中包含杨春立等4人使用的土地。2015年开发商对出让的土地准备进行开发时，杨春立等4人得知正在使用的土地已被出让，遂提起行政诉讼。一审审理中，经驻马店市人民政府报河南省人民政府审批，2016年1月21日河南省人民政府作出豫政土（2016）23号《关于泌阳县2015年度第二批城市建设征收土地的批复》：同意泌阳县人民政府征收泌水街道办事处等3个办事处集体经济组织建设用地10.1995公顷，其中西杨庄组2.2526公顷（共计33.789亩），包含本案争议的土地。
驻马店市中级人民法院一审认为，（一）《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条规定：“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。”根据上述规定，泌阳县人民政府享有作出本案被诉土地出让批复的法定职权。（二）泌阳县人民政府根据泌阳县土地利用总体规划和年度计划，为实施挂钩试点项目规划，对2013年9月20日已经河南省人民政府豫政土（2013）1056号《关于泌阳县2013年度第二批城乡挂钩试点项目征收土地批复》同意泌阳县人民政府征收的花园乡南杨庄村土地33.0107公顷，其中西杨庄组土地征收面积为1.2150公顷（18.225亩）进行公开竞价出让，该部分土地出让事实清楚。（三）杨春立等4人是泌阳县古城办事处杨庄居委西杨庄组村民，所承包的土地即本案争议的土地系西杨庄组集体土地，2012年5月花园乡南杨庄村西杨庄组与泌阳县花园人民政府签订土地征收协议，土地面积为64.308亩，2013年9月虽然豫政土（2013）1056号批准征收花园乡南杨庄村西杨庄组土地面积为1.2150公顷（18.225亩），但未包含本案争议的土地。2013年12月泌阳县人民政府将本案争议的土地进行出让，出让行为不当。但鉴于本案争议的土地，2016年1月21日河南省人民政府作出的豫政土（2016）23号《关于泌阳县2015年度第二批城市建设征收土地的批复》已批准征用，杨春立等4人再要求撤销泌政土（2013）90号《泌阳县棠西北路中段北侧国有建设用地使用（BY2013-27号）公开竞价出让方案批复》，不予支持。（四）泌阳县人民政府对杨春立等4人已被出让的土地，应按规定给予安置补偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杨春立、杨长立、张应松、杨永敬的诉讼请求。
上诉人杨春立、杨长立、张应松、杨欣、宋书敏不服一审判决，向本院上诉称：1、豫政土（2016）23号文是土地征收批复且征收土地类别是城市建设用地，本案被诉的是土地出让批复，而且征地协议书中的土地类别是“泌水湖公园生态工程”，23号文与本案无关，且该文2016年1月21日生效，被诉的行为发生在2012、2013年；2、本案中的征地协议书缺乏法律依据，没有经过村民讨论，违反了村民委员会组织法的规定，甲方国土资源局无签字无公章，乙方代表杨永德、杨立坡不具有签字资格，该协议是无效的，且与上诉人无关，上诉人没有接到任何通知也没有领取土地征收的任何补偿费用，泌阳县人民政府先出让土地，后进行征收的行为违法；3、泌阳县人民政府2013年对该宗地的征收行为自始至终没有得到省政府的批准征收文件，征收行为违法；4、泌阳县人民政府所为的征地行为不符合征地法定程序，行为违法；5、被诉土地出让批复包含上诉人正在耕种的土地，泌阳县人民政府始终也未提供征收上诉人土地的直接证据。综上，上诉人的土地没有被征收，泌阳县人民政府即将上诉人的13.72亩土地公开竞价出让，该行为违法。请求撤销一审，改判撤销被诉土地出让批复。
被上诉人泌阳县人民政府答辩称，本案土地是根据省政府的征地批文批准的范围实施征地后，经国土资源部门报县政府，经县政府批准公开竞价的，该行为事实清楚，程序正当。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：原审原告杨永敬在一审诉讼期间于2015年9月12日因病去世；杨永敬的法定继承人妻子宋书敏、儿子杨欣作为上诉人参加本案诉讼。
本院认为，上诉人一审的诉讼请求为请求撤销泌阳县人民政府作出的泌政土（2013）90号《泌阳县棠西北路中段北侧国有建设用地使用（BY2013-27号）公开竞价出让方案批复》，该批复确定的出让土地包含上诉人使用的集体土地。2013年泌阳县人民政府作出泌政土（2013）90号批复时，上诉人的土地尚未被河南省人民政府批准征收，泌阳县人民政府于2013年即对该部分土地进行出让，该批复行为违法。但由于河南省人民政府已于2016年1月21日作出豫政土（2016）23号《关于泌阳县2015年度第二批城市建设征收土地的批复》，将上诉人使用的集体土地予以征收，该土地性质已变更为国有土地，上诉人以涉案土地未被征收为由要求撤销泌政土（2013）90号批复，失去法律依据，本院不予支持。泌阳县人民政府应按照征地批复作出后征地实施时的标准，对上诉人给予征地补偿。综上，一审查明事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销驻马店市中级人民法院（2015）驻行初字第57号行政判决；
二、确认泌阳县人民政府作出泌政土（2013）90号《泌阳县棠西北路中段北侧国有建设用地使用（BY2013-27号）公开竞价出让方案批复》的行为违法。
二审案件诉讼费50元，由被上诉人泌阳县人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李继红
代理审判员 段励刚
代理审判员 王盛楠
二〇一六年九月二日
书 记 员 冯 硕