山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中少民终字第17号
上诉人（原审被告）张吉胜，男，1974年10月2日出生，汉族，山东谷神生物科技有限公司职工。
委托代理人付辉，山东九公律师事务所律师。
被上诉人杨风森，男，1960年10月22日出生，汉族，初中文化，农民，系原审原告杨徐氏之子。
委托代理人于新亮，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
原审第三人张闻通，男，2001年10月11日出生，汉族，学生。
法定代理人张吉胜，系原审第三人张闻通之父，基本情况同上。
委托代理人付辉，山东九公律师事务所律师。
上诉人张吉胜因与原被上诉人、原审原告杨徐氏、原审第三人张闻通共有纠纷一案，不服山东省陵县人民法院作出的（2013）陵民初字第421号民事判决，向本院提起上诉。二审中原被上诉人、原审原告杨徐氏因病死亡，杨徐氏之子杨风森作为其唯一继承人书面申请参加本案诉讼。本案依法变更被上诉人为杨风森。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：胥海红生前为德州富华生态科技有限公司职工，系被告张吉胜妻子，第三人张闻通母亲。2013年1月21日7时5分，在陵县经济开发区普利森路口，因王爱芹驾驶的鲁N×××××小轿车发生侧滑，与骑电动自行车的胥海红相撞，胥海红经医院抢救无效死亡，陵县交警大队认定王爱芹承担事故的全部责任。2013年2月2日，经陵县交警队调解，被告与王爱芹达成交通事故损害赔偿调解协议，由王爱芹在交强险限额内赔偿胥海红抢救费10000元，死亡赔偿金110000元，电动自行车修理费1492元，在交强险限额外赔偿胥海红抢救费2320.9元，死亡赔偿金345840元，丧葬费19057元，被抚养人生活费50963.5元，精神抚慰金10000元，尸检费400元，处理事故人员误工费500元，共计550573.4元。该款由被告张吉胜出具了收款凭证。
因胥海红是在上班路上遭遇交通事故，且不承担事故责任，视同工伤，2013年3月12日，被告张吉胜、第三人张闻通为甲方，德州富华生态科技有限公司为乙方，双方就胥海红工亡赔偿事宜达成协议，德州富华生态科技有限公司赔偿被告及第三人262320.9元，包含德州富华生态科技有限公司已垫付的医疗费12320.9元，调解协议第四条注明“甲方保证没有遗漏赔偿权利人”。2013年3月22日被告给德州富华生态科技有限公司出具收款条。
关于原告与胥海红的身份关系，经审查，法院认为证人胥某明显向法庭做了虚假陈述，故其证言及以其名义出具的朱胥村委会证明都不应予采信。对葛庆林证言及其葛家村委会证明，尽管村委会证明系他人所写，但葛庆林认可证明内容，并审查后亲自签名，其陈述与证据形式一致，并于李秀芹、吕方奎、杨世文、吕方霞等人证言主要内容，与原告本人陈述相关情节相互印证，因此上述证据应予采信。但根据被告出具的相关书证，胥海红户籍地为朱胥村，并未迁移到原告处，也没改姓，又与原告证据相矛盾。为查明事实，法庭依职权进行了必要的调查。法庭在朱胥村调查了村文书魏文福、胥海红生父母邻居刘玉芳、胥海红叔伯哥哥胥丰田、胥丰治，胥海红姐胥丰玲等人。魏文福与胥海红是同龄人，知道胥海红从小跟着她姑在葛家生活并上学。刘玉芳证明其自结婚嫁到朱胥就知道胥海红从小跟着姑家。胥丰田、胥丰治证明，他们是胥海红的叔伯哥，杨同森的亲兄弟，他们父亲与胥海红生父是亲兄弟，因姑家没孩子，原告娘家兄弟一边给了一个孩子，也就是杨同森和胥海红，两人在葛家对姑的称呼没改仍叫姑，但叫姑父为爸爸。胥海红去葛家时还不会跑，当时胥海红上边有三个姐，下边一个妹妹。胥丰田父母与胥海红生父母一直没分开，直到2005年胥丰田父亲胥宝周去世，因此他们知道杨同森、胥海红生活费、学费都是原告负担。对胥丰玲调查的情况印证了胥丰田、胥丰治、魏文福、刘玉芳陈述，并与原告提交的相关证据相印证。据此，应认定以下事实：
原告因婚后无子女，在收养娘家侄杨同森后，于1976年将娘家侄女胥海红收留并养大。杨同森户口已迁至葛家并改姓杨，胥海红户口一直没迁，姓也没改，杨同森、胥海红在葛家称原告为姑，称原告丈夫为爸爸。
认定上述事实，所依据证据已经列举，并经质证认证。
原审法院认为，本案第一个焦点是原告与胥海红间收养关系是否成立。《中华人民共和国收养法》自1999年4月1日起施行，而胥海红到原告家生活是自1976年，根据法不溯既往的原则，《收养法》的相关规定在本案中不能适用。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》关于收养问题，第（28）条规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”从已查明的事实看，胥海红自两周岁时即到原告家，由原告抚养成人，亲属、周围邻居、村委会都认为胥海红为原告养女，符合《意见》规定的按收养关系对待的条件，因此应当认定原告与胥海红已形成事实上的收养关系。至于胥海红未改姓，未迁户口，对原告称呼没改，改变不了原告夫妻将胥海红自小抚养成人的基本事实。
《中华人民共和国婚姻法》第二十六条规定：“养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”原告作为胥海红养母有权以第一顺利继承人的身份向有关当事人主张权利，并有权参与死亡赔偿金工亡赔偿金的分割。交通事故当事人赔偿死亡赔偿金455840元，德州富华生态科技有限公司赔偿的工亡赔偿金为262320.9元，去除医院抢救费12320.9元，去除第三人的生活抚养费50963.5元，工伤部分的死亡赔偿金应为199036.5元，死亡赔偿金总额为654876.5元，原告与被告及第三人已共同生活十余年，生活程度更紧密，赔偿金分割比例应更大，原告所占份额应适当降低，以80000元为宜。交通事故当事人赔偿精神抚慰金10000元，原告老来丧女，被告中年丧妻，第三人幼年丧母，很难说对谁的精神打击更大或更小，因此，精神抚慰金应平均分割，即应给付原告3300元。原告生活抚养费，被告与交通事故当事人的协议未包含，原告可另行向有关当事人主张，要求被告赔偿与事实无据。综上，被告应给付原告死亡赔偿金80000元，精神抚慰金3300元。依据《中华人民共和国婚姻法》第二十六条，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（28）条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院于2013年12月18日作出判决：一、被告张吉胜于判决生效后五日内支付原告杨徐氏死亡赔偿金80000元，精神抚慰金3300元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行期间的债务利息。案件受理费4855元，财产保全费1770元，由原告负担3889元，被告负担2736元。
宣判后，上诉人张吉胜不服，上诉称，一、上诉人与被上诉人不存在收养关系，不须支付被上诉人死亡赔偿金、精神抚慰金。一审法院认定事实错误。胥海红并非长期居住在被上诉人处，胥海红的娘家孩子多，父母忙不过来的时候暂时将其放在被上诉人处看护，上小学时离被上诉人家近，因此与被上诉人走的比较近。胥海红的学费也一直是其亲生父母缴纳，因经常在被上诉人处吃饭，胥海红还经常带粮食给被上诉人。并且胥海红一直称被上诉人为姑，胥海红的儿子称被上诉人为姑姥姥，而不是姥姥，说明胥海红与被上诉人之间的关系没有达到母女般的亲密关系，印证了被上诉人和胥海红之间并没有事实上的收养与被收养关系。如果被上诉人想收养胥海红，也应当办理相应的手续，以表明收养关系成立，但胥海红的户口及分配的土地仍在朱胥村，说明双方并没有达成收养关系成立的合意，不存在所谓的收养与被收养关系。二、本案存在程序错误，1、从案由方面，本案是确认收养关系以及死亡赔偿金的分配，存在两个案由，这两个案由不能同时合并审理，确认收养关系是人身关系的确认，死亡赔偿金是财产分配问题，两个案由没共同之处，不能合并审理。确认收养关系是胥海红与杨徐氏之间的确认，而死亡赔偿金是被上诉人与上诉人之间财产分配案件，主体不同，案由不同，不能合并审理。2、本案张闻通应是被告，而不是第三人，被告的权利义务与第三人的权利义务是不同的。存在程序上的错误，3、一审法院对证人的调查是违反法律程序的。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，原告向法院提供了数位证人的证言，人民法院采取认定或不认定的方式，没有当事人的申请，人民法院主动对证人调查，不符合证据规则的规定，对证人的调查不属于法院的调查职责。因此程序违背法律规定。
被上诉人杨徐氏辩称，上诉人的上诉理由依法不成立，一审判决并无不当之处，建议维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，原被上诉人杨徐氏现只有一名继承人系其子杨风森。二审中本院依申请调取了陵县公证处公证核实笔录，亦对该核实笔录的被调查人胥丰伍、胥小庆进行了调查，经庭审质证，虽然该笔录中涉及到死者胥海红的养父母情况，但二被调查人的陈述与公证核实笔录中的陈述不一致，且该笔录系上诉人张吉胜为继承胥海红名下存款而制作，与本案无直接利害关系，故本院对此核实笔录不予采纳。同时本院依职权对陵县朱胥村村民胥丰国、胥丰治、陵县滋镇葛家村村民郑英圣、葛庆树、杨明文进行了调查，该调查笔录经庭审质证，除了胥丰治的调查笔录因其隐瞒身份不应采信之外，葛庆树、杨明文、郑英圣、胥丰国四位村民的证言均与一审四位证人、五位村民的证言印证一致，可以证实胥海红自小跟随其姑母、被告杨徐氏生活，并由其负担学习和生活支出。
本院认为，首先，关于本案的案由，根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，本案中双方当事人虽然围绕收养关系产生争议，但收养关系的确认只是诉争的前提，双方诉争的标的仍是胥海红赔偿金，依照《民事案件案由规定》，本案案由依法变更为共有纠纷。
其次，关于诉讼程序，当事人诉讼地位的确定应以侵权行为发生的过程和结果为主要标准，本案中张闻通系限制行为能力人，在处理其母胥海红的死亡赔偿金事件上并没有完全、独立的民事行为，只是与死亡赔偿金的分割有利害关系且根据本案收款凭证可以证实，上诉人张吉胜实际收取胥海红全部赔偿款，被上诉人杨徐氏以“故意放弃原告应享受的抚养费，是对原告合法利益的侵害”为由，单独将其列为被告，所以，原审法院根据张闻通的申请将其列为第三人符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收取”之规定，原审法院根据本案审理案件需要，依职权主动调查胥海红与杨徐氏的收养关系符合法律规定，调查笔录制定程序合法，故对上诉人的本项诉讼请求不予支持。
本案的争议焦点为死者胥海红是否与杨徐氏构成事实上的收养关系？首先，根据经庭审质证的本院对郑英圣、葛庆树、杨明文、胥丰国四位村民依职权进行的调查笔录，二审中上诉人张吉胜亦提供了以下反驳证据：第一、申请证人张某、卜某出庭，经庭审质证，二位证人证言只能证实死者胥海红生父胥保富参加了其与上诉人张吉胜的订婚仪式，二位证人表示对胥海红自幼的成长状况并不知晓，故二份证人证言与本案无直接关系，本院不予采纳；第二、上诉人提供的录音，因未取得被调查人的许可，故该证据形式不合法，本院不予认可；第三、上诉人提交的继承权公正核实笔录因与本案无直接利害关系，故本院对此核实笔录不予采纳。所以，上诉人提供的反驳证据证明力不足以推翻法院调查笔录认定的事实。故上诉人上诉请求不成立，依据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（28）条规定，原审法院认定死者胥海红与原被上诉人杨徐氏构成事实上的收养关系并无不当。
原审法院依据生活紧密程度判定上诉人张吉胜支付原审原告杨徐氏死亡赔偿金和精神抚慰金83300元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但本院依法变更被上诉人为杨风森，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
（一）维持山东省陵县（2013）陵民初字第421号民事判决第二项，即“驳回原被告的其他诉讼请求”；
（二）撤销山东省陵县（2013）陵民初字第421号民事判决第一项“被告张吉胜于判决生效后五日内支付原告杨徐氏死亡赔偿金80000元，精神抚慰金3300元”
（三）上诉人张吉胜于判决生效后五日内支付被上诉人杨风森死亡赔偿金80000元，精神抚慰金3300元。
二审案件受理费1883元，由上诉人张吉胜承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘林林
审判员 张苏哲
审判员 李 敏
二〇一四年三月二十八日
书记员 刘 晓