广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终572号
上诉人（原审被告）：黄幸桂，男，1961年4月15日出生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人（原审被告）：黄钟乐，男，1990年2月11日出生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人（原审被告）:黄冬，男，1966年8月22日出生，汉族，原住广东省阳西县，现住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：尉迟明，广东言必行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李周发，广东言必行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢王森，男，1982年9月10日出生，汉族，住广东省阳西县，现住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：周文靖，广东赢信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯海碧，广东赢信律师事务所律师。
上诉人黄幸桂、黄钟乐，上诉人黄冬因与被上诉人卢王森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2016）粤1721民初1810号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄幸桂、黄钟乐上诉请求：撤销原判，改判驳回卢王森的诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由卢王森承担。事实与理由：一、原审判决认定黄幸桂、黄钟乐、黄冬与卢王森存在劳务关系或雇佣关系无事实依据，是错误的，1、黄幸桂、黄钟乐与卢王森之间不存在劳务关系，卢王森提供的证据不足以证明黄幸桂、黄钟乐存在侵权事由，凭卢王森的一面之词认定黄幸桂、黄钟乐承担赔偿责任于法无据。2、原审法院仅凭黄幸桂、黄钟乐曾通过银行转账3500元、2580元给卢王森，认定黄幸桂、黄钟乐应承担赔偿责任无事实依据。卢王森因何事受伤、何时受伤的事实不清，卢王森申请的两位证人出庭作证的证言亦不能证实其所主张的事实，对卢王森真实受伤的事实存疑。3、卢王森提供的证据5中已清晰记载了其受伤真实事实，但原审法院未能客观认定该证据，却在判决中以“原告为了取得医保报销医疗费而为”的理由认定并非事实，判决黄幸桂、黄钟乐承担赔偿责任不当。二、卢王森应承担举证不能责任，原审法院应驳回其诉讼请求。1、卢王森提供的证据不足以证明双方存在劳务关系或雇佣关系，其受伤与黄幸桂、黄钟乐无关，且其提供的证据5中已自认因在家装修不慎水泥溅入右眼致伤，因此本案不属于侵权纠纷，黄幸桂、黄钟乐无需承担赔偿责任。2、原审判决认定黄冬及黄幸桂、黄钟乐雇请卢王森驾驶粤Ｂ×××××号泵车及卢王森在提供劳务时受伤的事实有误。首先，黄幸桂、黄钟乐并没有雇请卢王森进行施工操作；其次，卢王森因何事受伤已自认了，其称在2016年4月14日驾驶黄冬所有车辆致伤没有事实依据，仅是卢王森单方陈述，原审认定无事实依据；最后，黄冬与黄幸桂、黄钟乐不存在合伙关系，亦非卢王森的雇主，原审法院单凭卢王森提供的车牌号码即认定其受伤与黄冬有关及黄冬就是卢王森的雇主，存在举证责任倒置，属事实认定证据不足，应予以撤销。3、本案属于侵权纠纷，应适用过错责任原则，即由卢王森举证证明黄冬存在侵权事由，但原审法院未能正确把握和适用民事证据规定，对于本应由卢王森举证证明的事实，在无法查明的情况下，以黄幸桂、黄钟乐未能提供反证而作出不利于黄幸桂、黄钟乐的认定，损害了黄幸桂、黄钟乐的合法权益。另外，黄钟乐在2016年3月至5月一直在山东，对卢王森的受伤不知情，与卢王森不存在雇佣关系。三、原审认定的赔偿项目及数额有误，应予纠正。1、原审判决认定医疗费有误，卢王森提供的证据中显示治疗期间已报销了8445.85元医保，足以证实其非因侵权受伤，同时其实际支付了12872.64元，根据医疗赔偿不能获利原则，应以实际支付的费用为准，即扣除医疗报销部分。原审法院错误地认定这是卢王森投保后享受的福利，是错误的。若非意外受伤报销医保涉嫌骗保行为。2、卢王森在起诉状中陈述其是施工操作员，而原审法院认定其是从事车辆驾驶工作，两者相矛盾。如从事司机工作，即其受伤更加证实与黄冬无关，同时，就目前证据亦无法证实卢王森从事司机职业，因此，原审法院以道路运输业行业平均工资72179元/年的标准计算工资不当，对其认定的误工费不予认可。3、原审法院扣除10000元精神损害抚慰金后，以298435.77元损失总额按过错责任承担赔偿责任的认定有误，总损失额应包含精神损害抚慰金，即应以308435.77元计算。综上，请支持黄幸桂、黄钟乐的上诉请求。
黄冬的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回卢王森的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由卢王森承担。事实与理由：一、原审判决认定黄幸桂、黄钟乐及黄冬与卢王森存在劳务关系或雇佣关系是错误的，属于事实认定不清，判决结果错误，具体理由有：1、对卢王森如何受伤的事实未查明，卢王森提供的证据及起诉事由不足以证实双方存在侵权事由，原审法院仅凭卢王森的一面之词认定黄冬雇请卢王森提供劳务受伤并对其承担赔偿责任，于法无据。2、卢王森声称驾驶粤Ｂ×××××号泵车施工操作时受伤，但卢王森提供证据及庭审申请证人证言，无法证实其主张的事实，原审法院在未基于客观事实前提下，仅以卢王森口头告知车辆是黄冬的，便认定黄冬是卢王森的雇主，证据不充分；对卢王森提供的加油发票的三性，黄冬质证认为该发票不能证实客观事实，不应作为本案依据。3、原审法院极可能存在主观臆断，以卢王森主张的粤Ｂ×××××车辆属黄冬所有，就认定黄冬与本案有关，而不是客观查实卢王森是否真是因驾驶黄冬名下车辆受伤，在未确定的前提下，认定黄冬应当承担责任，没有事实和法律依据的。同时，粤Ｂ×××××号泵车是在黄冬名下，但黄冬没有雇请卢王森驾驶该车辆（司机），而卢王森声称是操作泵管致伤，那么其岗位是司机还是操作员，卢王森陈述存在前后矛盾，原审对此未查明。如按其主张及逻辑，在未经雇主同意或授意之下，作为司机去施工操作的，在未掌握专业操作机能、培训及安全措施情况下，发生事故的几率是非常大的，根据侵权过错责任，卢王森至少应承担50%或70%的过错责任。4、卢王森提供的证据5中已清晰记载了其受伤真实事实，但原审法院按未能客观地基于目前已有证据予以认定，却在判决中以“原告为了取得医保报销医疗费而为”的理由认定并非事实，最终认定由黄冬承担赔偿责任，这难以让黄冬信服，属于事实不清导致判决结果错误。二、卢王森应承担举证不能责任，其诉请不成立。1、原审判决认定黄冬雇请卢王森驾驶粤Ｂ×××××号泵车及在提供劳务活动时受伤的事实有误。首先，黄冬并没有雇请卢王森进行施工操作；其次，卢王森自认因何事受伤，对于其称在2016年4月14日驾驶黄冬所有的车辆致伤的没有事实依据和证据证明，仅是卢王森单方陈述，原审在未查明事实情况下作认定属事实不清；最后，黄冬与黄幸桂、黄钟乐不存在合伙关系，亦非卢王森的雇主，原审法院单凭卢王森提供的车牌号码认定其受伤与黄冬有关及黄冬就是卢王森的雇主，存在举证责任倒置，属事实认定证据不足，应予撤销。2、本案属于侵权纠纷，应适用过错责任原则，即由卢王森举证证明黄冬存在侵权事由，但原审法院未能正确把握和适用民事证据规定，以致认定以下事实有误：（1）卢王森是否有驾驶黄冬名下粤Ｂ×××××号车辆及其真实受伤情况；（2）卢王森陈述明显矛盾，卢王森的岗位是司机还是施工操作员不明；（3）黄冬与黄幸桂、黄钟乐是否存在合伙关系，在无法举证双方存在合伙关系的情况下，能否推定黄冬与卢王森存在雇佣关系；（4）退一步讲，是否卢王森驾驶了粤Ｂ×××××车辆，黄冬就应当承担责任，对否定黄冬存在出租或出借粤Ｂ×××××车辆行为是否有误，举证责任应如何分配。在没有证据的情况下，认定是合伙经营而不是出租或出借，是否存在“有罪推定”。基于上述分析，原审认定事实证据不足，损害了黄冬的合法权益。三、原审认定的赔偿项目及数额有误，应予纠正。1、原审判决认定医疗费有误。卢王森提供的证据中显示，其治疗期间已在医保报销了8445.85元，足以证实卢王森非因侵权受伤，且卢王森实际支付医疗费12872.64元，根据医疗赔偿不能获利原则，应以实际支付的费用为准，原审法院认定这是卢王森投保后享受的福利，是错误的。2、卢王森在起诉状中陈述是施工操作员，而原审法院认定其是从事车辆驾驶工作，存在矛盾。如卢王森从事司机工作，受伤则与黄冬无关。另外，目前无证据证实卢王森从事司机职业，原审法院以道路运输行业平均工资72179元/年的标准计算工资不当。3、原审法院扣除10000元精神损害抚慰金后，以298435.77元损失总额按过错责任承担赔偿责任错误，应以308435.77元总额计算。综上，请求支持黄冬的上诉请求。
卢王森答辩称：一、黄幸桂、黄钟乐、黄冬雇请卢王森工作，其三人主张没有雇请卢王森明显与事实、证据不符，卢王森提供充分的证据反映双方存在雇佣关系，其中：1、卢王森提交的交易明细、明细表反映黄幸桂、黄钟乐在卢王森受伤后支付了2次医疗费（2016年4月26日黄幸桂转账2000元给卢王森的妻子陈水仙，2016年5月12日由黄钟乐转账1500元给卢王森），其上诉主张该转账是支付打麻将欠款，与事实不符。此外黄幸桂在2016年5月19日支付卢王森2016年4月份的工资2580元（工作了14天），上述转账情况能直接反映双方存在雇佣关系。2、8张加油发票，能证实卢王森长期作为粤Ｂ×××××号泵车的加油，是该泵车的司机，该泵车一直投入到混凝土业务中，证实卢王森受雇于黄幸桂、黄钟乐、黄冬从事司机职务，黄冬主张涉案车辆被拖走不符合事实，也未能提供证据反映该车辆已不属于其所有或者出租（借）给他人，这也可反映黄冬是雇主之一。3、卢王森与黄钟乐、黄幸桂通话录音、通话文字内容，能证实发生事故后，黄幸桂、黄钟乐承认雇佣关系及事故的事实，双方多次协商医疗费事宜；4、中国电信语音清单，能证明卢王森自2016年3月1日起与黄幸桂、黄钟乐、黄冬有频繁的工作通话，直接反映卢王森受黄幸桂、黄钟乐、黄冬指示、安排的事实，特别是2016年4月14日（发生事故当日）卢王森与黄幸桂、黄钟乐、黄冬有多次通话。上述证据形成证据链，证明卢王森受雇于黄幸桂、黄钟乐、黄冬。原审认定双方存在雇佣关系，及卢王森在从事雇佣活动中受伤正确。卢王森持有B2驾驶证，一直是粤Ｂ×××××号泵车的司机，一审开庭中已对起诉状中的“操作员”笔误进行了更正，对岗位情况不存在任何矛盾。黄幸桂、黄钟乐、黄冬上诉否认存在雇佣关系的理由是片面的，不应被采信。另外，黄幸桂与黄钟乐是父子关系，黄幸桂与黄冬是兄弟关系，三人的特殊身份情况，结合车辆投入泵车混凝土业务的情况也反映其三人是雇主。二、原审法院认定卢王森受伤的事实清楚，黄幸桂、黄钟乐、黄冬主张没有发生事故与事实不符，证据不足。1、黄幸桂、黄钟乐、黄冬主张卢王森在家装修不慎被水泥溅入右眼受伤，与事实不符。卢王森在事故发生当晚被送往沙扒镇红光渔委会第二卫生站门诊治疗，2016年4月16日至4月20日到阳西××××镇中心卫生院门诊治疗，2016年4月21日至27日再阳江光明眼科医院住院治疗，2016年4月27日至5月30日在阳江中医医院治疗（卢王森为了取得医保报销医疗费而编造理由说“在家装修不慎被水泥溅入右眼”，见原审证据五《入院记录》），在2016年6月22日至23日在中山大学附属眼科医院住院治疗。卢王森在进入阳江中医医院住院前就在阳江光明眼科医院住院治疗，根本不可能在家装修。黄幸桂、黄钟乐、黄冬上诉否认卢王森因工受伤无合理依据。2、卢王森提供的调查笔录、两证人庭审中的证言、现场图片、语音清单、沙扒镇红光渔委会第二卫生站的证明等证据证实卢王森因泵车的泵管内堵塞物（混凝土）爆开溅射入右眼后到门诊治疗，以及黄幸桂、黄钟乐、黄冬承认卢王森因工受伤事实并支付医疗费、协商后续治疗费的情况。三、原审法院关于赔偿项目及数额认定正确。四、基于黄幸桂与黄钟乐、黄冬的特殊身份情况，三人之间有利害关系，且其容易交流并作出不利于卢王森的辩解，并且其掌握了一些重要的证据（如账簿、协议等）不容易为卢王森掌握，卢王森无法完成合伙或者共同经营进一步举证，在卢王森已就合伙关系或共同经营进行了初步举证的情况下，如黄幸桂、黄钟乐、黄冬否定该观点的，应由其承担举证责任。综上所述，应驳回上诉，维持原判。
卢王森一审起诉请求：1．判令黄幸桂、黄钟乐、黄冬赔偿卢王森医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费等合计347538.71元，并承担连带赔偿责任；2．本案诉讼费由黄幸桂、黄钟乐、黄冬共同负担。
一审法院查明事实：黄幸桂、黄钟乐是父子关系，在2016年2月，黄幸桂、黄钟乐雇请卢王森驾驶黄冬所有的车牌号为粤Ｂ×××××号泵车。卢王森于2016年3月开始受雇驾驶该泵车，并于2016年4月14日下午，在为××县沙××镇渔港新村××区××号附近的工地施工灌注混凝土时，因泵车的泵管堵塞，卢王森在排除故障的过程中因泵管内堵塞的混凝土溅射入右眼，导致受伤。卢王森受伤后，被送至阳西县沙××镇红光渔委会第二卫生站门诊治疗，在2016年4月16日至4月20日到阳西县中心卫生院门诊治疗，经该院诊断为右眼化学伤（水泥射伤），用去医疗费257.41元，其中由医保报销了134.11元。在2016年4月21日至4月27日到阳江光明眼科医院住院治疗，医院的诊断为右眼角结膜化学伤，住院6天，用去医疗费4338.84元，其中由医保报销了2557.16元。在2016年4月27日至5月30日到阳江中医医院住院治疗，住院33日，该院出院诊断为：中医诊断为：1．凝脂翳，2．右眼化学伤，西医诊断为右眼化学伤，用去住院费用10440.70元，其中由医保报销了5754.58元，出院后在该院门诊治疗用去397.5元。在2016年6月22日至6月23日到中山大学附属眼科医院住院治疗，该医院诊断为右眼眼化学伤，用去住院医疗费3810.14元，另在该院门诊治疗用去医疗费2073.9元，在该院验光配镜中心购买治疗片支出195元。在2016年7月25日，卢王森委托广东漠江法医临床司法鉴定所对其的损伤进行伤残鉴定，该所于2016年8月5日作出粤漠司鉴所【2016】临鉴字第71号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、卢王森右眼损伤符合化学伤所致。2、右眼视力0.01，为盲目4级，评定为相当于道路交通事故八级伤残。因伤残鉴定，卢王森支出鉴定费2500元。
另查明，卢王森与陈水仙于2009年在阳西县城九区华丽苑小区商住楼Al0幢101号房居住生活，其夫妻于2008年10月7日共同生育儿子卢登阳，卢宋和姚爱是卢王森的父亲和母亲，卢宋于1932年10月20日出生，姚爱于1938年11月4日出生，两人除生育有卢王森外，还共同生育有卢水欢、卢闹、卢瑞展等三个成年子女。卢宋和姚爱现居住生活在××白沙村××号。
在审理中，卢王森确认黄幸桂、黄钟乐通过银行转账给付其医疗费3500元，提供有证据9相关的银行交易明细及明细表证明，黄幸桂、黄钟乐未能提供相关证据予以否定，对此予以认定。卢王森主张月工资为5500元，仅凭证据9相关的银行交易明细及明细表中载明黄钟乐汇入的2580元佐证，证据应不足，对此不予认定。对于阳江中医医院入院记录上记录“患者10余天前在家装修时不慎水泥溅入右眼”的内容，卢王森对此解释称是为了取得医保报销医疗费而为的，有卢王森提供的相关证据佐证，应当予以采信。粤Ｂ×××××号泵车现登记车辆是黄冬。鉴于黄冬未能提供证据证明其的粤Ｂ×××××号泵车在卢王森驾驶期间已不属于其所有或者已出租出借给他人等情况，因此黄冬主张其不是卢王森的雇主，理据不充分，对此不予认定。
原审判决认为：在本案中，卢王森提供的相关证据应可以证实黄幸桂、黄钟乐、黄冬雇请卢王森驾驶粤Ｂ×××××号泵车及卢王森是在提供劳务活动时受伤的事实，故卢王森对黄幸桂、黄钟乐、黄冬提起相关的诉讼并无不当。黄幸桂、黄钟乐、黄冬主张与卢王森不存在劳务关系或雇佣关系，未能提供充分证据证明，理据不足，不予采信。
卢王森作为雇员在驾驶粤Ｂ×××××号泵车泵送水泥混凝土遇泵管堵塞排除故障时遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，卢王森是受雇在提供劳务活动时遭受人身损害，黄幸桂、黄钟乐、黄冬作为卢王森的雇主，应当承担赔偿责任。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，在本案中，卢王森应当知道排除泵管堵塞故障存在危险性，但其在排除泵管堵塞故障时，由于疏忽大意，安全注意不够，致使其受伤，卢王森应自负一定责任。综合考虑全案情况，黄幸桂、黄钟乐、黄冬赔偿责任的减轻幅度酌定在30%应为妥当。
对于卢王森自行委托有相应鉴定资质的广东漠江法医临床司法鉴定所对其的损伤进行伤残鉴定作出的鉴定结论，黄幸桂、黄钟乐、黄冬既未能提供充分证据反驳，也未提出重新鉴定申请，因此对该鉴定结论予以确认。卢王森的损伤是在2016年4月14日造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，卢王森要求参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算相关损失，并无不当，应予以支持。本次事故造成卢王森的具体损失如下：1、卢王森因治疗用去医疗费共21318.49元，该医疗费虽然在医保中报销了8445.85元，但因医保是卢王森投保后应享受的福利，故卢王森的医疗费损失不应从医保报销中扣除；2、卢王森住院40天，住院伙食补助费为100元/天×40天=4000元；3、卢王森住院40天，其护理费可参照当地同级别护工工资标准100元/天计赔，故护理费为100元/天×40天=4000元。卢王森要求按130元/天标准计赔，依据不足，应不予支持；4、卢王森误工时间可计至定残前一天即误工112天，卢王森要求按111天计算，并无不当，应予以支持。卢王森从事车辆驾驶工作，可参照按本省2016年度国有道路运输业行业在岗职工年平均工资标准72179元/年计算（折算月工资为6014.91元），现卢王森要求按月工资标准5500元计算误工费，并无不当，应予以支持。鉴于卢王森被评为八级伤残，故其出院后至定残前的误工费应按伤残系数30%计赔，故卢王森的误工费为5500元/月÷30天×[（40天+（111天-40天）×30%）=11238.33元；5、卢王森的损伤已达八级伤残，鉴于卢王森已提供的相关证据证明在城镇居住满1年以上且有固定收入，故卢王森要求参照2015年全省城镇居民一般地区人均可支配收入34757.2元/年标准计赔残疾赔偿金，并无不当，应予以支。卢王森的残疾赔偿金按八级伤残30%计赔20年34757.2元/年×20年×30%=208543.2元。卢王森要求赔偿208542元，并无不当，应予以支持；6、事故造成卢王森八级伤残，的确给卢王森精神上造成伤害，卢王森要求赔偿精神损害抚慰金，并无不当，应予以支持。但考虑到卢王森对事故发生存在过错，因此卢王森请求赔偿15000元，应属过高，应由黄幸桂、黄钟乐、黄冬酌情赔偿10000元为宜；7、卢王森因事故造成八级伤残，要求赔偿被扶养人卢登阳、卢宋、姚爱的被扶养人生活费，并无不当，应予以支持。被扶养人卢登阳随卢王森在城镇居住生活，其被扶养人生活费应参照2015年全省城镇居民一般地区人均消费性支出25673.1元/年标准计算，卢宋、姚爱是农村居民，应参照本省2015年农村居民人均年生活消费支出标准11103元计算。卢王森定残时，卢登阳年满7周岁又10个月，计算至年满18周岁止应计赔10年又2个月被扶养人生活费，卢王森要求计算10年，并无不当，应予以支持；卢宋、姚爱在卢王森定残时均已年满75周岁，卢王森要求按5年计算两人的被扶养人生活费，并无不当，应予以支持。故计赔5年被扶养人生活费的被扶养人有3人，计赔10年-5年=5年被扶养人生活费的被扶养人有卢登阳1人。根据规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计应不能超过25673.1元。卢登阳的被扶养人生活费年赔偿额为25673.1元/年×30%÷2人=3850.97元，卢宋、姚爱2人被扶养人生活费的年赔偿额为11103元/年×30%÷4人×2人=1665.45元，3被扶养人年赔偿额相加为5516.42元，未超过25673.1元，年赔偿额应按5516.42元赔偿，故被扶养人生活费为5年×5516.42元/年+5年×3850.97元/年=46836.95元；8、卢王森因鉴定伤残，支出鉴定费2500元。以上各项损失共计308435.77元，应予以确认。因无相关医疗机构出具的卢王森需要使用治疗镜片和加强营养的意见，卢王森要求赔偿购买治疗片支出195元和营养费15000元，理据不足，不予支持。因精神损害抚慰金10000元已属酌情计赔，故除精神损害抚慰金10000元外的298435.77元损失，由卢王森自负30%即为89530.73元，其余损失由黄幸桂、黄钟乐、黄冬承担即为10000元+（298435.77元-89530.73元）=218905.04元。除黄幸桂、黄钟乐通过银行转账给付了医疗费3500元外，卢王森还主张黄幸桂另外给付过2000元医疗费，因此是确认相对方权益的事实，应予以确认。因此，黄幸桂、黄钟乐、黄冬在赔偿卢王森相关损失时，应从中扣减黄幸桂、黄钟乐已支付的5500元医疗费。故黄幸桂、黄钟乐、黄冬实际应赔偿给卢王森损失为213405.04元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决如下：一、限黄幸桂、黄钟乐、黄冬在本判决书发生法律效力之日起十五日内共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等损失合共213405.04元给卢王森；二、驳回卢王森的其他诉讼请求。一审案件受理费6153.08元，财产保全费2258元，合计8771.08元，由卢王森负担2734.8元，黄幸桂、黄钟乐、黄冬共同负担6036.28元。
本案二审期间，各方当事人没有新证据提供。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，证人陈某在一审庭审中作证称，事发当天，见到卢王森上半身被溅满水泥，证人扶某到邻居一婆仔处，由该婆仔帮他擦掉身上的水泥；作业泵车牌号是粤Ｂ×××××号。证人温某称其住在捣水泥工地邻近，见到水泥溅到一个年轻人（庭上指认是卢王森，当时不知道名字）身上，当时还帮他擦身上的水泥，后被送卫生院就医。
再查，黄冬承认粤Ｂ×××××号泵车是其所有，但称因经营不善被公司拉走。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷，综合双方上诉及答辩意见，本案争议焦点：一是黄幸桂、黄钟乐、黄冬是否雇请卢王森工作，并对卢王森的损害承担赔偿责任；二是卢王森在医疗保险机构报销的费用应否纳入本案的赔偿款项的问题。
关于争议焦点一，粤Ｂ×××××号泵车登记在黄冬名下，黄冬承认该车属其所有，但称因经营不善，该车被融资公司拖走。对此，卢王森不予认可，黄冬未能提供证据证明该车被其他公司拖走，不受其控制及没有管理和使用该车辆。故应认定该车辆仍由黄冬管理和使用。该车辆在深圳办理登记手续，卢王森受伤当天，证人见到该车辆在事发现场。卢王森提供八份加油发票证实，在其受伤前后是在阳江范围内为该车加油。黄冬认为加油发票填写付款单位栏可根据加油人自报填写的，卢王森提供加油发票不能证实为该车加油。在本案中，黄冬未能提供证据证明卢王森为其他车辆加油时开具发票使用其的车辆牌号为付款单位，而且卢王森称卢王森与黄冬无亲属关系，又没有其他利害关系，如果黄冬没有雇请卢王森工作，卢王森在本次事故发生前后一段时间内为其他车辆加油而开具的发票付款单位一栏书写黄冬粤Ｂ×××××号牌不符合常理。上述证人证言及证据印证黄冬的粤Ｂ×××××号在阳江范围内使用。而黄幸桂与黄冬是兄弟关系，黄冬在深圳居住生活，其在阳江使用的车辆由其兄长黄幸桂及其儿子黄钟乐负责管理，符合常理。而且卢王森提供的通话记录证实其受伤前后多次与黄幸桂、黄钟乐通话，卢王森受伤后，黄幸桂、黄钟乐分别通过各自帐户转帐给卢王森，一审质证时黄幸桂、黄钟乐明确承认该款是支付给卢王森的医疗费用，2016年5月19日黄钟乐支付卢王森工资2580元。至于黄幸桂二审称转帐到卢王森妻子帐户的款项是支付欠卢王森的赌博款项，该解释与其一审陈述相矛盾，而且明显不合理。该车登记在黄冬名下，但事发后，由黄幸桂、黄钟乐支付一定的医疗费及工资给卢王森，而黄冬与黄幸桂、黄钟乐之间是亲属关系，其三人之间未能提供证据证明该车辆使用及收益情况，黄冬也未能提供证据证明该车不属其所有或已出租、转让给第三人，因此，原审基于该车辆的登记、使用现状，认定黄冬与黄幸桂、黄钟乐共同雇请卢王森正确，应予以维持。至于黄幸桂、黄钟乐、黄冬称卢王森提供的病历称其在家装修被水泥溅伤，其受伤与黄幸桂、黄钟乐、黄冬无关。由于卢王森受伤后前几次到医院就医时只讲到被水泥溅伤眼睛，且在光明眼科医院就医时称工作时被水泥射伤眼睛，均没有讲在家装修被水泥溅伤，只是后期到阳江中医医院就医时陈述“10天前在家装修被水泥溅入右眼”。分析卢王森就医过程及其受伤后医疗费负担能力等因素，卢王森对其后期就医的病因陈述作出了解释。综合分析上述证据，原审认定卢王森在从事受雇工作中受伤，原审根据双方过错程度，酌定黄幸桂、黄钟乐、黄冬承担70%赔偿责任正确，应予以维持。黄幸桂、黄钟乐、黄冬以卢王森受伤后期的一次就医陈述主张卢王森受伤原因与其无关，不应为卢王森受伤造成损失承担赔偿责任的理据不足，应不予采纳。
关于争议焦点二，卢王森事发前从事道路运输行业，原审据此及卢王森的诉讼请求确定卢王森的误工费正确，应予以维持。原审酌定卢王森的精神损害抚慰金时，已根据卢王森的受伤程度，及双方的过错程度，酌定由黄幸桂、黄钟乐、黄冬赔偿10000元给卢王森，即该款是分责后的具体数额。故黄幸桂、黄钟乐、黄冬上诉主张应将10000元纳入总损失额再分责的理据不足，应不予采纳。黄幸桂、黄钟乐、黄冬主张卢王森已报销医疗保险的费用应予以扣除。由于医疗费用是受害人的实际损失，该项费用并不是保险待遇，实际损失以填补为原则，故医疗费用报销后，卢王森该部分实际损失已经获得填补，再请求黄幸桂、黄钟乐、黄冬赔偿已报销部分的医疗费用，理据不足，应予以驳回。原审仍将该部分费用认定为卢王森的损失并予以支持不当，应予纠正。黄幸桂、黄钟乐、黄冬该上诉理由成立，应予采纳。扣减精神损害抚慰金后，卢王森受伤后的总损失为298435.77元，该损失减去卢王森已报销医疗费8445.85元，为289989.92元，黄幸桂、黄钟乐、黄冬应赔偿202992.94元，余下损失由卢王森身行负担。上述应赔偿数额加上精神损害抚慰金10000元，减除黄幸桂、黄钟乐、黄冬已支付医疗费5500元，黄幸桂、黄钟乐、黄冬应赔偿207492.94元给卢王森。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省阳西县人民法院（2016）粤1721民初1810号民事判决第二项及一审案件受理费负担部分；
二、变更广东省阳西县人民法院（2016）粤1721民初1810号民事判决第一项为：限黄幸桂、黄钟乐、黄冬在本判决书发生法律效力之日起十五日内共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等损失合共207492.94元给卢王森。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9002元，由黄幸桂、黄钟乐、黄冬负担4051元，卢王森负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
审 判 员 莫怡华
二〇一八年六月二十九日
法官助理 李凤霞
书 记 员 詹礼迪
附：《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条规定；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。