广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终280号
上诉人（原审原告）：林观钦，女，汉族，身份证地址：广东省吴川市，公民身份证号码：×××392X。
委托代理人：杜红霞，广东中银（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市香洲施洛克灯饰行，住所地：珠海市。
经营者：陈艳超。
委托代理人：李昕芫，广东中晟律师事务所律师。
上诉人林观钦因与被上诉人珠海市香洲施某灯饰行（以下简称“施某灯饰行”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民一初字第2580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，施某灯饰行为个体工商户，经营者为陈艳超。林观钦称其2009年10月在珠海市尚品灯饰行任销售员，2011年9月调到施某灯饰行工作，两家灯饰行的投资人相同。施某灯饰行称林观钦于2012年12月开始在施某灯饰行上班，也是从2012年12月开始，施某灯饰行为林观钦缴纳了社会保险费。
林观钦、施某灯饰行没有签订书面的劳动合同。林观钦称其每月工资为2800元再加提成奖和全勤奖。对此，施某灯饰行不予认同。施某灯饰行向原审法院提交了林观钦每月的工资条，工资条显示林观钦每月基本工资为1400元，再加年资、食补、交通补助、房补、提成奖金等等。林观钦每月工资波动较大，从2000元左右至4000元左右不等。工资条上没有林观钦签名。
施某灯饰行的上班时间从早上9：30分至19：30分。林观钦称其每月休息4天，而施某灯饰行称员工每月休息8天。从施某灯饰行向原审法院提交的2013年8月至2015年5月考勤记录看，林观钦除2014年11月休息4天外，其他月份休息天数均在8天以上。
2015年3月21日起，林观钦因生病没有上班。林观钦称其向施某灯饰行请了假，但施某灯饰行对此予以否认，林观钦也没有提交有关请假的任何证据。2015年4月2日和3日，林观钦和施某灯饰行工作人员用微信聊天，施某灯饰行工作人员问林观钦什么时候回来上班。林观钦回答“再看看医生怎么说，我的胃还要复查”。施某灯饰行工作人员要求林观钦确定具体的上班时间，但林观钦没有回应。
由于林观钦一个多月没有上班，2015年4月28日，施某灯饰行暂停为林观钦缴纳社会保险费。2015年5月25日，林观钦的手机向施某灯饰行经营者陈艳超手机发出一条短信，内容为：本人林观钦因身体原因，已不能胜任工作，特向施某公司提出辞职。当日，施某灯饰行向林观钦转账支付了2015年4月和5月两个月的工资共计人民币2800元。
林观钦认为施某灯饰行违法解除劳动合同，因此向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求施某灯饰行支付违法解除劳动合同的经济赔偿金和延时加班工资。仲裁委于2015年10月8日作出珠香劳某案字（2015）1534号仲裁裁决书，裁决施某灯饰行向林观钦支付2013年8月20日至2015年2月28日延时加班工资4574.14元，驳回了林观钦的其他请求。林观钦不服仲裁裁决，因此提起本案诉讼。
原审法院认为，林观钦从2015年3月21日起，超过一个月未到施某灯饰行上班。虽然林观钦一开始未上班是因为身体原因，但林观钦住院8天，根据医嘱休息半个月，病假时间应当不超过23天。林观钦休假一个多月，且没有证据证明林观钦曾向施某灯饰行请过假，林观钦也没有向施某灯饰行明确具体的上班时间。在此情况下，施某灯饰行暂停为林观钦缴纳2015年4月的社会保险费，有一定的合理性。施某灯饰行暂停为林观钦缴纳社会保险费的行为也不表示双方的劳动关系已经解除。
林观钦于2015年5月25日以手机短信的方式向施某灯饰行发出辞职信，此后也没有到施某灯饰行上班。因此是林观钦主动辞职，解除了林观钦、施某灯饰行之间的劳动合同。林观钦称辞职短信是其母亲用林观钦手机发送的，林观钦并不知情。虽然林观钦母亲到庭作证，证实辞职短信是她擅自发出的，但由于证人与林观钦之间的身份关系，仅凭林观钦母亲的证言不能对相关事实进行认定。退一步讲，即使辞职短信是林观钦母亲发出的，但该短信发出后并没有立即删除。林观钦第二天看到辞职短信后也没有提出任何异议，没有采取任何补救措施。这也说明林观钦认可了辞职短信的内容。
林观钦主动辞职，解除与施某灯饰行之间的劳动合同。林观钦要求施某灯饰行支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有任何依据，原审法院不予支持。
广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会联合发布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第二款规定：劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。林观钦于2015年8月19日申请仲裁。林观钦、施某灯饰行对林观钦在工作日期间是否有延时加班存在争议，双方对2013年8月之前的加班事实也没有提交任何证据。根据上述法律规定，林观钦应当承担举证不利的法律后果。对林观钦要求施某灯饰行支付2013年8月之前加班工资的请求，原审法院不予支持。
对于2013年8月之后的加班工资，施某灯饰行提交了相应的《考勤记录表》。虽然林观钦主张《考勤记录表》不完整，但施某灯饰行考勤方式是员工按指模，《考勤记录表》上员工上班时间与下班时间与林观钦、施某灯饰行陈述的上下班时间很接近。而林观钦也没有提交任何证据证明其存在加班的事实，因此原审法院认定可以采用《考勤记录表》来计算林观钦工作日期间的延时加班时间。
根据《考勤记录表》，从2013年8月至2015年3月，林观钦工作日总数为296天。林观钦9：30分上班，19：30分下班，扣除一个小时吃饭时间，每天工作9小时，即每天延时加班一小时。林观钦总的加班时间为296小时。
林观钦主张其基本工资为2800元，但提交的证据只是几页没有任何人签名的手写的工资计算单。施某灯饰行提交的工资条虽然也没有林观钦的签名确认，但比较完整。而且2015年4月、5月林观钦没有上班，施某灯饰行向其每个月发放工资1400元。这也证明林观钦每月基本工资应为1400元。
按每月1400元工资计算，林观钦延时加班工资应为1400元÷21.75天÷8小时×296时×1.5=3572.41元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，原审法院作出如下判决：一、施某灯饰行于判决发生法律效力之日起十日内向林观钦支付延时加班工资人民币3572.41元；二、驳回林观钦的其他诉讼请求。如果施某灯饰行未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由施某灯饰行负担。
一审判决后，林观钦不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项、第二项；二、改判施某灯饰行向林观钦支付违法解除劳动合同赔偿金43800元（平均工资3650元×6年×2倍）；三、改判施某灯饰行向林观钦支付2012年3月至2015年2月期间延长工时加班工工资49275元（以日加班2小时计）。事实与理由如下：一、一审法院认定林观钦是主动辞职，解除与施某灯饰行之间的劳动合同的事实认定错误。施某灯饰行系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金43800元（平均工资3650元×6年×2倍）。林观钦于2009年10月15日入职珠海市原尚品灯饰行任销售员，每月休息两天，工作时间为早9点30分至晚晚上7点30分，有时延长至晚9点，节假日照常上班，2011年9月，林观钦调到施某灯饰行上班，工作时间不变，每月休息4天。2015年3月21日，林观钦因病住院8天，医院建议休息半个月。4月中旬林观钦返回施某灯饰行处上班，遭到施某灯饰行经营者言语羞辱，并要求林观钦继续治疗所谓精神病等不正当理由拒绝林观钦上班，并于2015年4月28日起停缴林观钦社保，违法解除了与林观钦的劳动合同。因施某灯饰行在林观钦住院后一直未向林观钦发工资，加之林观钦生病支付了不少医疗费，导致林观钦经济困难。林观钦的母亲多次要求施某灯饰行支付工资，施某灯饰行均不予支付。在施某灯饰行违法解除劳动合同后，林观钦的母亲再次要求施某灯饰行支付林观钦应得的工资，施某灯饰行欺骗林观钦的母亲说只要用林观钦的手机发个辞职短信就可以补发工资，在林观钦不知情也未同意的情况下，林观钦的母亲在施某灯饰行的指点下按施某灯饰行的意思发送了短信，施某灯饰行才补发了所谓的工资。上述事实可知，原审法院认定林观钦是主动辞职，解除与施某灯饰行之间的劳动合同的事实认定错误。施某灯饰行系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金43800元（平均工资3650元×6年×2倍）。
二、一审法院认定林观钦每月休息8天，每天加班一小时的事实错误，林观钦每月休息4天，每天加班2小时，施某灯饰行应向林观钦支付2012年3月至2015年2月期间延长工时加班工资49275元（以日加班2小时计）。1、林观钦每月休息4天。因《考勤记录表》不完整，打卡机有时会坏，有时天冷了也打不了，需要签到，施某灯饰行处另有签到表，与《考勤记录表》相结合才能形成完整的考勤记录。而施某灯饰行刻意不提供签到表，所以一审法院仅就《考勤记录表》来计算林观钦的加班时间是片面的。2、林观钦中午没有休息，每天只有半个小时的吃饭时间，每天至少加班2小时，而一审法院认定林观钦每天加班1小时是错误的。3、林观钦的每月的工资为2800元再加提成奖和全勤奖。平均每月工资为3650元。林观钦已提供工资计算单加以佐证。施某灯饰行提供的工资条林观钦不予认可，且2015年4月、5月因施某灯饰行拒绝林观钦上班，导致林观钦的工资总收入明显下降。且施某灯饰行发放的每月1400元工资低于2015年珠海市最低工资标准，是违法行为。一审法院按照林观钦非正常工作收入为基数计算林观钦的工资亦违背常理，偏袒施某灯饰行。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”施某灯饰行的工资没有林观钦的签名，林观钦不认可施某灯饰行提交的工资条。出于保护劳动者利益及劳动者作为弱势方举证能力有限等原因的考虑，法院应当认定林观钦的工资标准。从2012年3月至2015年2月期间林观钦的加班工资为49275元（3650元÷21.75天÷8小时×2小时×150%×21.75天×12个月×3年=49275元。综上，一审判决事实认定错误，请求二审法院支持林观钦的上诉请求。
被上诉人施某灯饰行答辩称，第一，从施某灯饰行提交的证据可以充分证实双方劳动合同关系的解除是因林观钦辞职，并且在一审庭审时林观钦明确表示其对短信是知道的，并没有表示异议，××方面的补助，辞职短信是林观钦的真实意思表示。2015年4月、5月林观钦旷工未来上班，施某灯饰行本可以此与其解除劳动关系，但施某灯饰行考虑其身体状况，一贯体恤员工，并没有解除她，反而按4月、5月基本工资标准发放了2800元，这2800元是施某灯饰行多给林观钦的，林观钦无理缠诉是浪费司法资源；第二，施某灯饰行考勤表、工资发放记录等已证实林观钦时常因为××，从而缺勤，但施某灯饰行未计较，中午时间除了吃饭，还有大家的午休，员工可以休息，并不像林观钦所说沙发是给客人坐的，施某灯饰行提供的六个沙发其中有四个是在背面，一方面是为了给客人乘坐，另一个方面也为了给员工中午可以休息，如果加班需要另行安排，但施某灯饰行并未另行安排林观钦加班，林观钦也根本没有任何证据证明施某灯饰行安排其加班，林观钦的上诉没有事实和法律依据。
双方于二审期间均未提交新证据。
本院查明，施某灯饰行未向法庭提交施某灯饰行的相关纪律制度，在停止林观钦社保前未向林观钦做出相关书面处分及解除劳动合同的处罚。根据洛克灯饰行提交的工资表，林观钦的工资构成为：基本工资、年资、食补、交通补助、房补、补休、全勤奖、提成。林观钦于2015年5月至2014年6年应得工资为：1400元、1400元、2765元、3300元、4031元、4191元、4228元、4152元、2994元、2466元、2246元、2214元，离职前十二月的平均工资为2949元。洛克灯饰行于2012年4月开始为林观钦购买社保。双方对原审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双主的诉辩，本案二审阶段存在以下争议焦点，本院逐一评判如下：
一、关于林观钦入职施某灯饰行的时间。对林观钦的入职时间，双方各执一词。林观钦主张于2009年10月15日入职珠海市原尚品灯饰行任销售员，于2011年9月调到施某灯饰行上班，珠海市原尚品灯饰行与施某灯饰行为同一经营者，施某灯饰行则主张林观钦于2012年12月入职，双方对其主张均未提供证据证明。施某灯饰行于2012年4月开始为林观钦购买社保，本院推定林观钦入职施某灯饰行的时间为2012年4月。
二、关于林观钦离职的性质认定及相关补偿问题。林观钦因病住院有休息的必要，施某灯饰行应与林观钦就休假问题进行沟通。施某灯饰行就林观钦休假是否违反劳动纪律尚未确定，以及未做出解除劳动关系处分的情况下，林观钦为施某灯饰行员工的身份保持未变。根据林观钦的手机通话记录，林观钦的手机于2015年4月-5月份处于开通状态。施某灯饰行以联系不上林观钦为由，于2015年4月28日单方停止为林观钦购买社保的行为不当，有解除劳动合同之表意。2015年5月25日林观钦以手机短信的方式向施某灯饰行发出辞职信，后又称辞职短信是其母亲用林观钦手机发送的，林观钦并不知情。对其主张，林观钦未提出确凿予以证明。且即使该短信为其母亲所发，在发出辞职短信后，林观钦并未向施某灯饰行提出任何异议，也没有采取任何补救措施，其行为视为默认。因此，本院对其主张不予采纳，认定林观钦有辞职的意思表示。鉴定双方都有解除劳动合同的意思表示，本院认定双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…”的规定，施某灯饰行应当支付林观钦经济补偿。林观钦离职前十二月的平均工资为2949元，工作时间未满三年半，施某灯饰行应当支付林观钦的经济补偿金为10321.5元（2949元×3.5）。
三、关于加班工资的问题。林观钦对其加班事实未提供相关证据证明，原审采纳施某灯饰行提供的考勤表作为加班时间的计算依据，计算出林观钦的加班时间为296小时，符合证据规则，正确无误，本院予以维持。但是，原审以基本工资为加班工资的计算基数有误，应当以林观钦正常工作时间的工资作为加班工资的计算基数。林观钦正常工作时间平均工资为2949元，因此，林观钦延时加班工资应为2949元÷21.75天÷8小时×296时×1.5=7525元。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正；上诉人的部分上诉请求有据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2580号民事判决第一项为：珠海市香洲施洛克灯饰行于本判决发生法律效力之日起十日内向林观钦支付经济补偿金10321.5元，延时加班工资人民币7525元；
二、驳回林观钦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由珠海市香洲施洛克灯饰行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 黄汉源
代理审判员 诸葛亭
二〇一六年四月十二日
书 记 员 黄瑞绮