新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新27刑终54号
原公诉机关博乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永刚，男，汉族。2015年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被博乐市公安局刑事拘留，同年10月26日经博乐市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
辩护人祁忠玉，新疆双湖律师事务所律师。
原审被告人程忠民，男，汉族。2015年10月16日因涉嫌犯诈骗罪被博乐市公安局刑事拘留，同年10月26日经博乐市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
博乐市人民法院审理博乐市人民检察院指控原审被告人程忠民、刘永刚犯诈骗罪一案，于2016年6月23日作出（2016）新2701刑初71号刑事判决。原审被告人刘永刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员库秀花出庭履行职务。上诉人刘永刚及其辩护人祁忠玉，原审被告人程忠民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，1、自2013年5月至2015年8月期间，被告人程忠民以通过在博乐市公安局当领导的表哥刘某某可以承揽到博乐市青得里乡抗震安居房工程为幌子从被害人裴某某处骗取了23500元。之后被告人程忠民为进一步取得被害人裴某某的信任，其安排、指使被告人刘永刚多次冒充博乐市公安局领导刘某某接听或者拨打被害人裴某某的电话，被告人程忠民在骗取了被害人裴某某的信任后，分多次以各种理由骗取被害人裴某某现金共计531500元，其中被告人刘永刚听从被告人程忠民的安排接听或拨打被害人裴某某的电话，涉及诈骗行为的金额共计347000元。截止案发前，被告人程忠民从被害人裴某某处共计骗取现金555000元。被告人程忠民将从被害人裴某某处诈骗的现金除了给被告人刘永刚几千元外，剩余现金被其已全部挥霍完毕。2016年4月16日，被告人刘永刚主动向被害人裴某某退赔了现金5000元，并取得了被害人裴某某的谅解。
2、2015年6月至2015年8月期间，被告人程忠民以通过个人关系可以为被害人陈某某包揽到修路的工程为幌子从被害人陈某某处骗取了20000元，后为进一步取得被害人陈某某的信任，继续可以骗取被害人陈某某的钱财，其安排、指使被告人刘永刚冒充乌鲁木齐市运管处领导周某某跟随自己与被害人陈某某联系见面，之后被告人程忠民分多次以各种理由骗取被害人陈某某现金共计62000元，其中被告人刘永刚听从被告人程忠民的安排，冒充乌鲁木齐市运管处领导周某某参与诈骗行为涉及犯罪金额共计45000元。在二被告人对被害人陈某某实施诈骗行为的过程中，还骗取被害人陈某某一部华为mat7型手机，后该手机一直由被告人程忠民使用。2016年3月15日，经博乐市价格认证中心估价鉴定，一部华为mat7型手机价值1500元。截止案发前，被告人程忠民从被害人陈某某处共计骗取现金83500元，其中被告人刘永刚涉及诈骗行为的犯罪金额共计46500元。被告人程忠民将从被害人陈某某处诈骗的现金除了给被告人刘永刚几千元外，剩余现金被其已全部挥霍完毕。案发后，公安机关将从被告人程忠民处扣押的一部华为mat7型手机发还给被被害人陈某某。
3、2015年8月上旬的一天，被害人高某某因在楚天花园小区非法开设家庭宾馆被红星派出所查封一事找到了被告人程忠民，想请被告人程忠民帮忙找关系解决，被告人程忠民称其在博乐市公安局当领导的哥哥刘某某可以帮忙办理为幌子，指使被告人刘永刚冒充博乐市公安局领导刘某某跟随自己一同与被害人高某某见面，之后二被告人取得被害人高某某的信任后，从被害人高某某处骗取现金6000元。案发后，被告人刘永刚主动向被害人高某某退赔了现金2000元，并取得了被害人高某某的谅解。
另查，案发后，被告人程忠民的女朋友钟珊珊主动向公安机关退还了被告人程忠民曾给过其3000元的现金。
原审法院认为，被告人程忠民、刘永刚以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取各被害人的合法财物，被告人程忠民的诈骗数额为644500元，数额特别巨大、被告人刘永刚的诈骗数额为399500元，数额巨大，二被告人的行为已触犯了我国刑律，构成诈骗罪。对于被告人程忠民的辩护人提出的被告人程忠民具有自首情节、能如实供述公安机关尚未掌握的同种较重的罪行的辩护意见，经查，根据公安机关出具的到案经过以及被告人程忠民于2015年11月4日第四次在公安机关讯问时主动交代了诈骗被害人裴某某的犯罪事实，同时公安机关提供的接处警登记表中显示，被害人裴某某于2015年11月25日到公安机关口头报警，故对被告人程忠民辩护人提出的辩护意见，本院予以采信。对于被告人刘永刚提出的对公诉机关指控其诈骗数额有异议及其辩护人提出的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人刘永刚犯罪数额达到619000元不认可，被告人刘永刚只参与12起犯罪事实，犯罪金额为210000元，对其余被告人刘永刚未参与的犯罪行为，都是由被告人程忠民个人实施的诈骗行为，不属于共同犯罪。2、被告人刘永刚对于除12起之外29起诈骗行为根本就不知情，更没有参与整个过程，都是被告人程忠民个人实施的，不存在共同实施，彼此联系，互相配合的客观性，犯罪结果与被告人刘永刚没有因果关系，因此不具备共同犯罪的客观要件。3、对于涉及被害人陈某某的犯罪事实，被告人刘永刚只参与了2起，其主要冒充周某某，但在看守所拆迁的这一起犯罪事实中，冒充的周某某并未出现过，故只能认定为2起犯罪事实。经查，被告人程忠民先以通过在博乐市公安局当领导的表哥刘某某可以承揽到博乐市青得里乡抗震安居房工程为幌子，骗取了被害人裴某某的部分钱财，后为进一步使得被害人裴某某相信被告人程忠民确实可以通过其表哥刘某某承揽到工程，便安排被告人刘永刚冒充其表哥刘某某接听或拨打被害人裴某某的电话。由于被告人刘永刚的冒充行为，使得被害人裴某某深信不疑，也为被告人程忠民以办理承揽工程或者以其表哥刘某某需要用钱、需要帮助等名义骗取被害人裴某某的钱财打下了基础。因此，在二被告人诈骗被害人裴某某过程中，以被告人刘永刚冒充刘某某为基础而使被害人裴某某相信并自愿给付被告人程忠民钱财的行为，二被告人均构成共同犯罪。在对被害人陈某某实施诈骗的过程中，被告人程忠民同样为进一步使得被害人陈某某相信自己能为其承揽到公路工程，指使被告人刘永刚冒充自治区运管处领导周某某与被害人陈某某见面，为被告人程忠民以各种理由从被害人陈某某处骗取钱财打下了基础。但在对被害人裴某某实施诈骗行为的过程中，被告人程忠民曾以女朋友生病住院用钱、因订婚需给女朋友家彩礼、买首饰、低价拿到政府超标处理车、偿还个人欠款、退还保护费等等名义，从被害人裴某某处骗取了大量钱财；在对被害人陈某某实施诈骗行为的过程中，被告人程忠民也曾以自己没钱需要用钱、需要拿看守所工程的图纸需交保证金，自己钱不够等名义，从被害人陈某某处骗取了大量钱财。这些行为均属于共同犯罪中实行过限行为。实行过限行为，是实行犯在实施共同犯罪过程中单独实施的超出共同犯罪人共同谋议的犯罪行为，其他共犯对这种行为在主观上没有罪过，因此，本案中共同犯罪中过限行为的刑事责任只能由被告人程忠民独自承担。故对被告人刘永刚的辩护意见及其辩护人提出的辩护意见，本院部分予以采信。对公诉机关指控被告人程忠民在诈骗被害人裴某某的犯罪事实中，其中一笔犯罪数额是被告人程忠民收取李江川80**元钱为其走关系拿驾照，事情未办成后，李江川问被告人程忠民要钱未果，李江川便问被害人裴某某索要该笔钱，被害人裴某某便自掏腰包给了李江川80**元，公诉机关在指控被告人程忠民诈骗被害人裴某某的犯罪数额中将该笔8000元计算在内。根据本案被告人程忠民的供述、被害人裴某某的陈述，该笔事实缺乏证据证实，不应计算在被告人程忠民的犯罪数额中。在本案整个犯罪过程中，根据被告人程忠民、刘永刚的供述、被害人裴某某、陈某某、高某某的陈述，被告人程忠民诈骗三被害人的犯罪总数额应为644500元、被告人刘永刚诈骗三被害人的犯罪总数额应为399500元，故公诉机关指控二被告人的犯罪数额有误，应予纠正。二被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。被告人程忠民自归案后，能如实供述公安机关尚未掌握的同种较重的罪行，是坦白，依法可酌情从轻处罚。在共同犯罪的过程中，被告人刘永刚起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。二被告人到案后能如实供述自己的犯罪行为，亦能当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。案发后，被告人刘永刚能主动部分赔偿被害人裴某某、高某某的损失，并取得二被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、六十七条第一款之规定，判决：一、被告人程忠民犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金50000元；二、被告人刘永刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金20000元；三、责令被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人裴某某347000元（其中被告人刘永刚已向被害人裴某某退赔5000元）、被告人程忠民退赔被害人裴某某208000元；被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人陈某某45000元、被告人程忠民退赔被害人陈某某37000元；被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人高某某6000元（其中被告人刘永刚已向被害人高某某退赔2000元）。
宣判后，上诉人刘永刚提出上诉称，其对原判定性及认定的第三起犯罪事实不持异议，但认为上诉人刘永刚在诈骗被害人裴某某、陈某某、高某某的过程中仅直接参与12起，其余诈骗行为均是原审被告人程忠明个人实施，不应认定为共同诈骗，应当按照上诉人刘永刚直接参与的犯罪行为认定其诈骗数额为228500元，且上诉人刘永刚具有自首、从犯、当庭自愿认罪、主动部分赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节，请求二审法院依法改判对其适用缓刑。
辩护人的辩护意见和上诉人上诉理由一致。
博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，1、2013年5月至2015年8月期间，原审被告人程忠民以通过在博乐市公安局当领导的表哥刘某某可以承揽到博乐市青得里乡抗震安居房工程为幌子，从被害人裴某某处骗取了23500元。之后，原审被告人程忠民为进一步取得被害人裴某某的信任，安排、指使上诉人刘永刚多次冒充博乐市公安局领导刘某某接听或者拨打被害人裴某某的电话，在骗取被害人裴某某信任后，分多次以各种理由骗取被害人裴某某现金共计513500元，其中上诉人刘永刚按照原审被告人程忠民的安排，冒充博乐市公安局领导刘某某涉及的诈骗金额共计323000元。截止案发前，原审被告人程忠民从被害人裴某某处共骗取现金537000元。原审被告人程忠民将从被害人裴某某处骗取的现金除了给上诉人刘永刚几千元外，其余已被其全部挥霍完毕。2016年4月16日，上诉人刘永刚主动向被害人裴某某退赔了现金5000元，取得了被害人裴某某的谅解。
2、2015年6月至8月期间，原审被告人程忠民以通过个人关系可以为被害人陈某某包揽到修路工程为幌子，从被害人陈某某处骗取了20000元，后为进一步取得被害人陈某某的信任，原审被告人程忠民安排、指使上诉人刘永刚冒充乌鲁木齐市运管处领导周某某跟随自己与被害人陈某某联系见面，在骗取被害人陈某某的信任后，分多次以各种理由骗取被害人陈某某现金共计62000元，其中上诉人刘永刚按照原审被告人程忠民的安排，冒充乌鲁木齐市运管处领导周某某涉及的诈骗金额共计45000元。原审被告人程忠民及上诉人刘永刚在对被害人陈某某实施诈骗的过程中，还骗取了被害人陈某某一部华为mat7型手机，经博乐市价格认证中心估价鉴定，该部手机价值1500元。截止案发前，原审被告人程忠民从被害人陈某某处骗取现金共计83500元，上诉人刘永刚在诈骗被害人陈某某过程中涉及诈骗行为的犯罪金额共计46500元。原审被告人程忠民将从被害人陈某某处骗取的现金除了给上诉人刘永刚几千元外，其余已被其全部挥霍完毕。案发后，公安机关将从原审被告人程忠民处扣押的一部华为mat型手机发还给被害人陈某某。
3、2015年8月上旬，原审被告人程忠民以通过其在博乐市公安局当领导的表哥刘某某能够帮助被害人高某某办理因非法开设家庭宾馆被查封一事为幌子，安排、指使上诉人刘永刚冒充其表哥刘某某跟随自己与被害人高某某见面，在骗取被害人高某某的信任后，从被害人高某某处骗取现金6000元。2016年4月16日，上诉人刘永刚主动向被害人高某某退赔了现金2000元，取得了被害人高某某的谅解。
另查，案发后，原审被告人程忠民的女朋友钟珊珊主动向公安机关退还了原审被告人程忠民曾给过其3000元的现金。
认定上述事实的证据有发还清单、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、接受证据材料清单、博乐阳光酒店住宿登记记录、温泉县（第一批）通村油路项目招标情况说明、通话记录详单、银行卡交易明细、涉案物品估价鉴定结论书、谅解书，证人证言，被害人陈述，被告人供述及视听资料等。以上证据均经当庭出示、辨认、质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人程忠明、上诉人刘永刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，原审被告人程忠明诈骗数额为626500元，数额特别巨大，上诉人刘永刚诈骗数额为375500元，数额巨大，原审被告人程忠明及上诉人刘永刚的行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。原判决认定原审被告人程忠民的犯罪数额为644500元、上诉人刘永刚的犯罪数额为399500元计算有误，应予纠正。关于上诉人刘永刚上诉提出的其在诈骗三被害人的过程中仅直接参与12起，其余诈骗行为均是原审被告人程忠明个人实施，不应认定为共同诈骗，应当按照上诉人刘永刚直接参与的犯罪行为认定其诈骗数额为228500元的上诉理由，经查，上诉人刘永刚按照原审被告人程忠民的安排，冒充博乐市公安局领导刘某某、自治区运管处领导周某某骗取了被害人裴某某、陈某某的信任，由于上诉人刘永刚的冒充行为，致使二被害人错误的认为通过刘某某、周某某能够拿到工程项目，故对原审被告人程忠民以办理工程项目用钱或者以刘某某、周某某需要用钱、需要帮助等名义骗取的财物自愿给付。上诉人刘永刚与原审被告人程忠民的行为系在共同故意支配下形成的有机整体，该整体与危害结果之间具有因果关系，因此上诉人刘永刚应当对与其冒充行为有关的共同犯罪数额承担刑事责任。关于上诉人刘永刚上诉提出的请求对其适用缓刑的上诉理由，经查，上诉人刘永刚虽然具有自首、从犯、当庭自愿认罪、主动部分赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节，但其先后多次以冒充他人的方式与原审被告人程忠明共同实施诈骗，且数额巨大，不符合适用缓刑的条件。上诉人刘永刚的上诉理由及辩护人的相同辩护意见缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。根据本院认定的原审被告人程忠民及上诉人刘永刚的犯罪数额，虽对原判认定的数额进行了纠正，但纠正后的数额不足以影响量刑，原判对原审被告人程忠民及上诉人刘永刚量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持博乐市人民法院（2016）新2701刑初71号刑事判决的第一、二项，即“一、被告人程忠民犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金50000元；二、被告人刘永刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金20000元”；
二、撤销博乐市人民法院（2016）新2701刑初71号刑事判决的第三项，即“三、责令被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人裴某某347000元（其中被告人刘永刚已向被害人裴某某退赔5000元）、被告人程忠民退赔被害人裴某某208000元；被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人陈某某45000元、被告人程忠民退赔被害人陈某某37000元；被告人程忠民、刘永刚共同退赔被害人高某某6000元（其中被告人刘永刚已向被害人高某某退赔2000元）”；
三、责令原审被告人程忠民、上诉人（原审被告人）刘永刚共同退赔被害人裴某某323000元【其中上诉人（原审被告人）刘永刚已向被害人裴某某退赔5000元】、原审被告人程忠民退赔被害人裴某某214000元；原审被告人程忠民、上诉人（原审被告人）刘永刚共同退赔被害人陈某某45000元、原审被告人程忠民退赔被害人陈某某37000元；原审被告人程忠民、上诉人（原审被告人）刘永刚共同退赔被害人高某某6000元【其中上诉人（原审被告人）刘永刚已向被害人高某某退赔2000元】。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 林 静
代理审判员 欧阳翼雯
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 莫 俊 华