吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第102号
上诉人（原审被告）：上海金丰裕米业有限公司。住所：上海市奉贤区金汇镇工业路****号*幢****室。
法定代表人：吴兵，该公司经理
委托代理人：梁寓禹，北京（大成）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司。住所：吉林市龙潭区乌拉街镇亚复村。
法定代表人：穆彦魁，该公司经理。
委托代理人：靖爽，吉林今典律师事务所律师。
委托代理人：高杨，吉林今典律师事务所律师。
上诉人上海金丰裕米业有限公司因与被上诉人益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司买卖合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民二初字第27号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海金丰裕米业有限公司的法定代表人吴兵及其委托代理人梁寓禹，被上诉人益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司的委托代理人靖爽、高杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月以来，双方当事人陆续发生了多笔大米买卖业务。2010年4月12日，双方以传真形式签订了SHJF-100224-01-01《产品销售合同》，合同约定：“上海金丰裕米业有限公司向益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司购买3，000吨价值12353500元‘鲤鱼东北超级稻’大米；2010年4月30日之前货物发出；送货地址为上海市浦东新区赵高公路1628号（上海益嘉物流有限公司）；质量以益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司出具的检验报告为依据，货到买方复检质量，若有分歧，需在货到72小时内向卖方书面提出，由双方派代表共同抽样、封样到双方认可的权威检验机构检验，并以此为最终检验依据。买方逾期不验收未提出书面异议视为买方认可卖方货物质量合格；上海金丰裕米业有限公司在2010年4月30日之前付清全部货款，益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司收到买方货款后以书面形式通知买方提货，按实际发货数量提供等额增值税发票；由益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司组织运输，国铁部分和海运运费由上海金丰裕米业有限公司承担，地方铁路运输和货在上海益嘉库中转所产生的一切费用由上海金丰裕米业有限公司承担；如发生违约，由违约方按合同未履约部分总金额的20﹪支付给守约方违约金。”2010年4月，上海金丰裕米业有限公司与上海益嘉物流有限公司签订仓库保管合同，约定了该批大米保管的相关事宜。2010年4月23日至5月11日上海益嘉物流有限公司陆续收到益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司依据SHJF-100224-01-01《产品销售合同》发送的大米3，014.64吨。2010年5月24日，双方对该份合同数量、单价、规格（包装）、总金额、运输方式进行了变更，最后确认大米数量3000吨，总金额12372968.438元。上海金丰裕米业有限公司未按合同约定付清货款，致使该批大米未被提走。此后，经双方多次协商，于2011年12月30日，签订了一份《合作计划》，双方约定：“1、依据行业惯例，考虑到大米的品种、生产期、产地、产品质量的实际情况，在双方一致认可的正常交易价格的基础上上浮50元∕吨，在2012年1月1日至2012年12月31日期间，初步计划采购2万吨，具体金额以实际价格和出货数量为准，依据每批次的买卖合同，据实结算；2、双方共同认可：乙方（上海金丰裕米业有限公司）向益海嘉里营销公司及各分公司所订各益海嘉里工厂的各种产品的数量，也在上述的数量中，具体由乙方与分公司确认数量、质量、价格、交期等相关合同内容，如因分公司未能规范执行合同内容，而产生的损失，由分公司承担合同义务；3、若此合同的1、2条款能如期约定执行，双方之前签订的有关鲤鱼大米的《产品销售合同》履行各项事宜，双方经友好协商，确定再无争议，互不追责。否则，执行双方之前签订的有关鲤鱼大米的《产品销售合同》的各项事宜。”该《合作计划》签订后，双方亦未实际履行。
原审法院经审理认为：双方当事人于2010年4月12日签订SHJF-100224-01-01的《产品销售合同》及2010年5月12日对该份合同的变更是双方的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于双方在2011年12月30日签订的《合作计划》，根据《合作计划》约定的内容，其属于约定在将来一定期限内订立买卖合同的预约合同，是一个独立的合同，目的是通过在2012年1月1日到2012年12月31日期间，双方订立大米买卖合同来弥补之前签订的‘鲤鱼东北超级稻’《产品销售合同》在履行过程中所遭受的损失，同时其也约定了没有按《合作计划》的约定订立大米买卖合同的责任。双方最终没有按照《合作计划》的约定订立大米买卖合同，《合作计划》未履行，即应执行双方之前签订的有关鲤鱼大米的《产品销售合同》的各项事宜。虽然上海金丰裕米业有限公司提供证据证明其在2012年8月3日、8月6日、10月9日分别向益海嘉里食品营销公司的工作人员毛飞、李振宇发出询价表，认为由于益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司未进行报价致使该合作计划未能履行，所以由于其恶意不履行合作计划，益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司已经丧失向上海金丰裕米业有限公司主张违约损害赔偿的权利。但是该询价表后明确写明询价表不构成正式合同，且对于报价，上海金丰裕米业有限公司将择优采购，可见该询价表属于要约邀请，是希望对方向自己发出要约的意思表示，益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司的报价不能构成承诺使《合作计划》所确定的2万吨大米买卖合同成立，并且该《合作计划》对如何订立大米买卖合同没有明确约定，因此，益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司未报价行为并不是致使《合作计划》未履行的决定因素。进而也不能导致益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司丧失依据鲤鱼东北超级稻《产品销售合同》向上海金丰裕米业有限公司主张违约损害赔偿的权利。因此，双方当事人应继续执行SHJF-100224-01-01《产品销售合同》的各项事宜。依据2010年4月12日签订的《产品销售合同》及2010年5月24日对该份合同的变更，益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司按照合同的约定将3014.64吨大米运至上海益嘉物流有限公司，但上海金丰裕米业有限公司未按合同约定在2010年4月30日之前付清全部货款，致使该批大米未被提走。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故上海金丰裕米业有限公司应当承担违约赔偿责任。同时该合同约定：“如发生违约，由违约方按合同未履约部分总金额的20﹪支付给守约方违约金。”合同约定3000吨大米的金额为12353500元，其20﹪为2470700元。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，上海金丰裕米业有限公司在庭审中提出益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司主张的违约金过高，但实际上双方合同约定了违约金的计算方法，亦为双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力，在诉争大米实际损失无法查清的情况下，应依约定履行，但益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司主动按照约定减少了违约金数额，属于对自己权利的放弃，义务不可放弃，权利放弃自由是私法意思自治原则的体现，不违反法律规定，本院予以支持。关于益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司是否有权处理3000吨大米的问题。因上海金丰裕米业有限公司在益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司依约履行交付大米的义务后，上海金丰裕米业有限公司不予付款，已构成违约。根据《中华人民共和国共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司在上海金丰裕米业有限公司违约未提取该批大米的情况下，为防止大米因长时间存放造成损失，将该批大米处置，符合法律规定。关于上海金丰裕米业有限公司提出的益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司提供的大米存在质量问题，上海金丰裕米业有限公司有权行使不安抗辩权的抗辩意见。合同约定质量以益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司出具的检验报告为依据，货到买方复检质量，若有分歧，需在货到72小时内向卖方书面提出，由双方派代表共同抽样、封样到双方认可的权威检验机构检验，并以此为最终检验依据。买方逾期不验收未提出书面异议视为买方认可卖方货物质量合格。虽然上海金丰裕米业有限公司向益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司提供了上海金丰裕米业有限公司奉贤分公司出具的2010年3月20日、2010年3月21日、2010年4月23日三个批次的益海嘉里鲤鱼牌超级稻原粮检验报告，但该份检验报告仅是上海金丰裕米业有限公司单方出具的，根据合同约定并不能作为最终的检验依据；且三份原粮检测报告所抽样的三个批次的益海嘉里鲤鱼牌超级稻并不是本案中SHJF-100224-01-01的《产品销售合同》的所涉及的鲤鱼牌超级稻。故上海金丰裕米业有限公司提出的益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司大米存在质量问题，其有权行使不安抗辩权的抗辩意见缺乏依据，本院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：上海金丰裕米业有限公司于本判决生效后十五日内给付益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司违约损害赔偿金1920000元。
如果上海金丰裕米业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22080元，由上海金丰裕米业有限公司承担。
上诉人上海金丰裕米业有限公司不服吉林市龙潭区人民法院上述民事判决，向本院提出上诉。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要理由：一、原审判决对《合作计划》性质的认识是片面的，以致作出双方应继续执行《产品销售合同》的错误结论，因被上诉人未能提供大米报价，以致上诉人无法完成采购，导致《合作计划》未能履行，被上诉人应无权再依据《产品销售合同》追究上诉人的违约责任。1.《合作计划》的本质是双方附条件免除《产品销售合同》项下责任的合同，而不是一份所谓的“预约合同”。2.因被上诉人故意不提供报价的不正当行为，导致《合作计划》第1、2条未能如期执行，应当视为《合作计划》第3条约定的免除责任的条件已经成就，被上诉人已经免除了上诉人《产品销售合同》下的责任。二、即使就《产品销售合同》而言，被上诉人也无权追究上诉人违约责任。1.被上诉人提供的大米具有严重质量缺陷，上诉人有权拒绝付款，不构成违约。2.原审判决以“诉争大米实际损失无法查清”为由而适用《产品销售合同》的违约条款，也是错误的。三、被上诉人擅自处分3000吨大米系违法行为，不符合减损规则，其造成的损失以及一切法律后果应由被上诉人自行承担。
被上诉人益海嘉里（吉林）粮油食品工业有限公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，依据被上诉人的申请，本院对一审期间上诉人提供的3，014.64吨鲤鱼牌大米出库及销售情况进行补充查证，依法核实制作了4份询问笔录及调取1份大米发货明细。上诉人质证认为：第一份关于深圳公司的询问笔录，我们认为不能反映深圳公司向被上诉人采购的大米就是因为上诉人未能接受的大米，因为询问笔录中仅仅是说到大米是从上海过来的，因为被上诉人是属于集团公司，被上诉人完全有可能从各地进行调货，不能从询问笔录中看出是卖给上诉人的大米，询问笔录中提到大米的质量不好，既然是被上诉人产的大米又是益海物流公司进行的仓储，这个质量问题和上诉人无关，这可以反映降价的因素和上诉人没有关系。第二份广州公司的询问笔录，没有客观证明广州公司采购的大米也是卖给上诉人的大米，被询问人表示大米已经发霉了，所以上诉人不理解大米是在保质期内的大米而且保存在仓库里，它为什么会发霉，因为大米本身质量不好，和上诉人没有关系。第三份云南公司的询问笔录，当时我们看到被上诉人在一审中提供的证据销售给云南公司的名称叫做云南省粮油工业公司，这个询问笔录中提到被询问人是云南省储备粮管理有限公司，所以上诉人希望法庭核实这两家公司的关系，这份询问笔录中提到这批大米运来上海，我们不知道是否是那批大米，询问笔录中也提到大米有霉变，和上述意见是一致的，这霉变不是由上诉人导致的，而是被上诉人大米的产品质量问题。第四份上海益嘉物流有限公司的询问笔录，我们看到被询问人实际上是公司里的客服部文员，上诉人认为他的职位不可能代表被询问人所在单位对于双方之间的争议事宜提供客观的评论，而且甚至无权代表公司，因为能够代表公司接受法院询问应该是充分了解事实经过的或者是公司的高级负责人，所以仅仅一个客服部的文员无权对事实作证。第五份证据（大米销售明细），首先我们注意到在刚才的询问笔录中，益嘉物流公司表示铁路大票找不到了，现在这份发货明细的数据来源上诉人没有办法知道，而且上诉人注意到发给云南公司的货，在2010年9、10月份就已经完成了，但是云南公司和被上诉人公司的合同确是在2010年11月份才签订的，所以以上时间的冲突导致被上诉人对云南公司所采购大米的来源就高度的怀疑，而且云南公司提供的说明也显示在2010年11月3日云南公司请求了调价，而询问笔录中说云南公司是在接收到货物以后发现质量有问题，所以以上的时间和逻辑的矛盾导致我们对证据不能接受，最后这份证据是法院根据被上诉人申请进行的事实调查，希望能够对被上诉人的员工王秋实也进行询问。被上诉人质证认为：对以上证据均没有异议。结合被上诉人一审中提交的证据恰恰能够证明因为上诉人拒绝提货导致大米在上海停留数月之久发生霉变，为减少损失被上诉人被迫进行降价销售，通过被上诉人提供的销售合同及法院调取的笔录，与上海物流公司出具的明细单能够形成完整的证据链，证明降价销售的大米就是本案涉案的大米，上诉人依法应当承担赔偿责任。广州增值税数量多于采购中数量是符合常理的，我们仅仅将涉案降价的大米销售给了广州公司，其余广州购买的大米我们并没有降价出卖，被上诉人于7月11日启动销售程序，但是因为大米临近最晚销售时间仅有100天左右，十分不好销售，于同年8月份开始逐步销售出去符合常理。综上，因上诉人的违约行为给我公司造成了直接的经济损失，上诉人应承担违约损害赔偿金192万元。本院认为，本院向上海、广州、深圳、云南四家公司核实的笔录及调取的销售明细，能够证明广州、深圳、云南与被上诉人签订销售合同中出卖的大米为本案的诉争大米，故对被上诉人在一审中提供的第四组证据予以采信。
综上，二审查明：被上诉人将诉争的大米运输到上海后，上诉人未提走大米，被上诉人将诉争的大米降价销售给深圳市国米米业有限公司、广州森皓贸易有限公司、云南省粮油工业公司。其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订《产品销售合同》及补充变更合同后，被上诉人依据合同的约定履行了自己的义务，上诉人未按合同约定履行支付货款及提走大米的义务，上诉人应承担违约责任。为弥补被上诉人在履行《产品销售合同》过程中遭受的损失，双方当事人签订了《合作计划》，上诉人没有按照《合作计划》的约定向被上诉人采购大米，按照《合作计划》第3条的约定，上诉人仍应按照《产品销售合同》的约定承担违约责任。被上诉人降价销售大米损失及物流仓储装卸费用合计1471685.458元，按照可以上浮30%的原则，结合利息损失及增值税发票损失，上诉人向被上诉人承担违约责任高于192万元，原审判决上诉人向被上诉人给付违约损害赔偿金192万元并无不妥。关于大米的质量问题，上诉人没有按照《产品销售合同》的约定向被上诉人提出书面异议申请，亦没有按照合同约定对大米抽样、封样到双方认可的权威机构检验，故上诉人行使不安抗辩权不能成立。被上诉人在上诉人违约未提走大米的情况下，为防止损失扩大采取降价销售的措施符合法律规定。综上，原审判决认定事实虽然部分不清，但适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22080元，由上诉人上海金丰裕米业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
审 判 员 李 炜
二〇一五年六月十日
代理书记员 于 丹