广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终424号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫鸿飞，曾用名莫日闹，绰号“阿闹”,男,1988年5月18日出生于广西壮族自治区百色市,壮族，小学文化,农民,住百色市右江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪,于2016年1月11被逮捕。
原审被告人黎盛锋，绰号“阿猪”,男,1984年12月1日出生于广西壮族自治区百色市，壮族,初中文化,农民，住百色市右江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪,于2016年1月6日被刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检�院指控原审被告人莫鸿飞、黎盛锋犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月8日作出（2016）桂1002刑初220号刑事判决。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人黎盛锋不上诉，原审被告人莫鸿飞对判决不服，提出上诉。本院于2016年12月26日立案受理，依法组成合议庭，经审阅案卷全部材料，讯问上诉人莫鸿飞，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经百色市人民检察院建议，本院决定延期审理一次并于2017年4月20日恢复审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年9月25日0时许,卢全福、宋国辉、卢仕衡等人持械到百色市右江区百城街道办事处东合村龙船屯找邓海丰滋事，因邓海丰不在而离去。邓海丰得知该情况后纠集黄武甲、玉川、许正操等人到龙船门夜市与宋国辉、黄胜等人“谈判”，因“谈判”未果双方离开。凌晨3时许，邓海丰、黄武甲、玉川、许�操等人到百色市右江区城北一路金都美食城“凰巢KTV”酒吧门前向卢全福讨“说法”，双方发生争吵后不欢而散。随后邓海丰与卢全福多次通电话吵架并相约于当天6时到龙船屯村口斗殴。为此，卢全福纠集黄胜、莫敏、宋国辉、卢吉福、李保健、罗春龙、韦宏、岑宝荣、黄学朝和被告人莫鸿飞等人到百色市右江区百城街道办事处东合菜市集合，并分发刀、枪、棍等作案工具后前往龙船屯斗殴。其中被告人莫鸿飞持一支枪参与。同时，邓海丰也纠集邓寨星、黄武甲、玉川、黄武兴、卢宜超、廖元初等人持刀、枪、棍等作案工具在龙船屯拱门附近等候。被告人黎盛锋为帮助黄武甲、玉川亦持一把刀参与。为避免误伤自己人，黄武甲叫其一方人员脱掉上衣。
当天7时许,以卢全福为首的一伙行至龙船屯拱门附近时与邓海丰为首的一伙发生斗殴，双�开枪互射,持续二分钟后各自逃离现场。互射造成许正操、黄胜、黄学朝三人受伤及陈允波、安显成、冯廷尤等多辆车受损。经百色市公安局刑事科学技术室鉴定，许正操的伤为轻伤二级，黄学朝的伤为轻微伤，黄胜的伤未达到轻微伤。经百色市右江区价格认证中心鉴定，陈允波、安显成、冯廷尤三辆车受损损失人民币共7147元。
案发后,公安机关缴获作案工具枪支十二支、刀具六把。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，其中九支枪具有正常的射击性能，是以火药为动力，具有致伤力，一支枪为仿真枪，二支枪不具有射击性能。经百色市公安局右江分局治安警察大队鉴定，六把刀具均为管制刀具。被告人莫鸿飞斗殴时所持的枪支未能起获，无法鉴定该枪支性能。
另查明，案发后，被告人黎盛锋于2016年1月6日11时到公安机�自首。被告人莫鸿飞于2016年1月11日1时许在百色市右江区东旦路东合市场“上上酒吧”后门被民警抓获。
又查明，卢全福、邓海丰、宋国辉等三十七名同案人因涉嫌本案，于2015年12月2日被本院以聚众斗殴罪、非法持有枪支罪分别处以刑罚。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及公安机关立案侦查的情况。
2、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片证实：（1）案发中心现场位于百色市右江区百城街道办事处东合村龙船路往城乡路路口与龙船路往龙船屯小巷巷口之间路段；（2）公安机关提取现场路段宾馆门柱、玻璃窗、汽车车体、车窗玻璃的弹着痕迹及现场遗留的弹壳、刀具、铁管等；（3）案发现场、汽车受损情况及现场遗留弹壳、刀具、铁管的原貌。
3、调取证据通知书、调取证据清单、提取笔录，证实案发后，公安机关到位于案发现场路段的百色华博名车会汽车装饰美容中心、百色豪瑞大酒店、百色市右江区华宇商务酒店等单位调取案发时监控录像硬盘及电脑主机。
4、人体损伤程度鉴定书、照片说明，证实经百色市公安局刑事科学技术室鉴定，许正操因受霰弹枪作用致全身多处受伤，其中右眼眶肌椎内、右侧上颌窦壁与眼眶交界处有金属异物存留，其伤鉴定为轻伤二级；黄学朝因受霰弹枪作用致左小腿、左踝部、左足部软组织损伤，其伤鉴定为轻微伤；黄胜因受霰弹枪作用致左背部3处直径0.2-0.3cm皮肤挫伤，其伤未达到轻微伤。
5、价格鉴定结论书，证实经百色�右江区价格认证中心鉴定，陈允波福田牌货车前挡风玻璃遭枪击损坏造成经济损失400元；安显成北京现代小轿车左前门玻璃、左后门玻璃、后挡风玻璃等遭枪击损坏造成经济损失2739元；冯廷尤大众小轿车左前升降器玻璃、左前门上边框、天窗玻璃等遭枪击损坏造成损失4008元。以上共损失人民币7147元。
6、枪支、弹药检验鉴定书、照片说明，证实百色市公安局物证鉴定所对缴获的十二支枪进行鉴定，其中九支具有正常的射击性能，是以火药为动力，具有致伤力，一支为仿真枪，二支不具有射击性能。
7、管制刀具认定书，证实经百色市公安局右江分局治安警察大队鉴定,查获的六把刀具均为管制刀具。
8、莫鸿飞、黎盛锋前科情况说明，证实莫鸿飞、黎盛锋均无犯罪前科。
9、到案经过，证实黎盛锋于2016年1月6日11时到公安机关自首。莫鸿飞于2016年1月11日1时许在百色市右江区东旦路东合市场“上上酒吧”后门被民警抓获。
10、（2015）右刑初字第32号刑事判决书，证实卢全福、邓海丰、宋国辉等三十七名同案人因涉嫌本案，于2015年12月2日被本院以聚众斗殴罪、非法持有枪支罪分别处以刑罚。
11、户籍证明，证实莫鸿飞出生于1988年5月18日，黎盛锋出生于1984年12月1日，二人均具备完全刑事责任能力。
12、同案人卢吉福的供述：案发当天7时许，其在百色市右江区龙船路龙船屯路口附近持一支六十公分长的无枪托火药枪跟随“高佬”、“大舅爷”、“阿牛”、“阿闹”等几十人与“黑龙”为首的另一伙人发生斗殴，双方均持有刀具、枪支、木棒等工具。对峙中，双方开枪互射，其持枪扣动两次板机，但枪未响，停放在路边的几辆车被枪击损坏。经出示相片让卢吉福辨认，其辨认出参与斗殴的“阿闹”就是莫鸿飞；经出示视频截图让卢吉福辨认，其辨认出视频中的莫鸿飞、黄胜、莫敏等人。
13、同案人岑宝荣的供述：案发当天6时许,其在百色市右江区豪瑞大酒店附近巷子，持一把头焊尖刀的钢管跟“福哥”、“阿闹”、“阿健”、“耳机”等人与对方发生斗殴，双方均持有刀具和枪支，并开枪互射。发生冲突前，其见“阿闹”从“福哥”手上要了一支二三十公分长的枪支。经出示相片让岑宝荣辨认，其辨认出参与斗殴的“福哥”、“阿健”、“阿闹”、“耳机”及一名老乡分别为卢吉福、李保健、莫鸿飞、韦宏、罗春龙。同时对案发当晚叫脱掉上衣斗殴的黄胜、卢全福进行了辨认。
14、同案人韦宏的供述：案发当天6时许，其与罗春龙、李保健跟随“大舅爷”、“高佬”、“牛哥”等人前往右江区东合菜市集合。集合时其见到“阿闹”和“阿挪”在那里等候。其一行二十余人持枪支、砍刀、钢管、木棍通过右江区豪瑞大酒店旁的小巷进入龙船路时，突然听到枪响，其害怕即丢掉手中的木棍往回跑。经出示相片让韦宏辨认，其辨认出参与斗殴的“高佬”、“海波”、“大舅爷”、“牛哥”、“阿闹”分别为卢全福、莫敏、黄胜、宋国辉、莫鸿飞。同时对参与斗殴的罗春龙、李保健进行了辨认。
15、同案人罗春龙的供述：案发当天6时许，其与韦宏跟随李保健、“阿闹”等人到右江区东合菜市集合，后其一伙二三十人持枪支、柴刀、砍刀、木棍、钢管进到豪瑞大酒店旁的那条小巷与龙船路交汇处时听到枪响，进而双�开枪互射，其害怕即快速往后撤，并将自己持有的一把焊有柴刀的钢管丢在路边。双方发生冲突时，其见“阿闹”持有一把半米长的枪支。经出示相片让罗春龙辨认，其辨认出参与斗殴的“高佬”、“阿闹”分别为卢全福、莫鸿飞。同时对参与斗殴的李保健、韦宏进行了辨认；经出示视频截图让罗春龙辨认，其辨认出视频中其本人和李保健、莫鸿飞、韦宏。
16、同案人李保健的供述：案发当天4时许，“黑龙”与“高佬”因过节发生吵架后，“黑龙”就召集其与黄海波、“大舅爷”、“阿牛”、“阿闹”等四十余人持枪支、砍刀、铁棍等工具前往东合七队与“黑龙”一伙准备斗殴。在进入龙船路时，其听到一声枪响，接着“高佬”和黄海波也持枪朝对方射击，其感到害怕即往后撤，撤到村子里时将自己持有的一把头焊尖刀的钢管丢在地上。�天，参与斗殴的“阿闹”也持有一支四十公分长的枪支。经出示视频截图让李保健辨认，其辨认出视频中其本人和黄胜、莫鸿飞等人。
17、同案人黄武甲的供述：案发当天7时许，其与玉川、“黑龙”、“肥佬二”、“老许”、“阿猪”等二十余人持枪支、砍刀、铁铲等工具与东合四组的“高佬”、“大舅爷”、“阿牛”一伙斗殴，因怕误伤自己人，其叫大家脱掉上衣。“高佬”、“大舅爷”一伙来到龙船屯路口时先向其一伙开枪，其一伙躲在车后开枪还击，其也持枪朝对方开了一枪。在对射中，“老许”右眼被打伤，后“黑龙”叫其一伙撤退，其即往城西路方向逃窜。经出示相片让黄武甲辨认，其辨认出参与斗殴的“华少”、“阿猪”、“兵佬”分别为韦志峰、黎盛锋、黄武兴；经出示视频截图让黄武甲辨认，其辨认出视频中其本人和黄�兴、韦志峰、黎盛锋、卢宜超、玉川等人。
18、同案人杨尚超的供述：案发当天7时许，其与黄武甲、“阿肥”、“阿猪”等二十余人在右江区龙船屯拱门附近,持刀、枪、铁铲等工具跟随“黑龙”与“高佬”一伙斗殴。因怕误伤自己人，黄武甲叫大家脱掉上衣。事发时，其和“阿猪”各持一把开山刀参与斗殴。“高佬”一伙来到龙船屯拱门附近时先开枪,其这边也向他们开枪还击。约一分钟左右，就听到“阿肥”喊撤退，于是其提刀跟人往龙船屯方向逃跑。途中，其将开山刀丢弃在路边的草丛里。
19、同案人玉川的供述：其参与了案发当天发生在右江区龙船路龙船屯大门口的斗殴活动。其这边参与斗殴的人有黄武甲、黄武兴等二十余人。斗殴前，其见黎盛锋和几个龙船屯的人站在龙船屯大门对面的夜宵摊旁边聊天，�双方发生斗殴时没有见到黎盛锋在现场。
20、被告人莫鸿飞的供述:案发当天7时许,其在右江区城北一路美食城“凰巢KTV”门口见到朋友卢全福、“阿牛”和十余人在聊天,就过去向卢全福打招呼，卢全福称要去东合四组找人谈事，出于朋友义气,其就上卢全福的车到豪瑞大酒店门口下车,跟随卢全福和“阿牛”等一帮人持砍刀、木棍、钢管沿右江区豪瑞大酒店旁边的小路往龙船屯走。当走到龙船屯大门三岔路口时，其听到前面有枪响即急忙往回跑，一直跑到右ＸＸ府小区租房处。
21、被告人黎盛锋的供述：案发当天早上，其为帮助朋友玉川和黄武甲，在百色市右江区龙船路龙船屯大门口附近，捡起一把五十公分长的砍刀后与黄武甲、玉川、“阿牛”、“黄毛”等人跟持有刀具和钢管的对方斗殴。双方发生冲突时，其听见有两三声枪响，就跟随几个人跑进附近一条小路，并把所持的砍刀丢弃在路边的木堆里。案发后，黎盛锋对斗殴现场及其捡到和丢弃砍刀的地点进行了指认。经出示照片让黎盛锋辨认，其辨认出参与斗殴的“阿牛”、“黄毛”分别为卢宜超、黄武兴。同时对参与斗殴的黄武甲、玉川进行了辨认；经出示视频截图让黎盛锋辨认，其辨认出视频中其本人和黄武甲、卢宜超。
原判认为，被告人莫鸿飞、黎盛锋在公共场所结伙持械聚众斗殴,其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人莫鸿飞持枪参与斗殴，但因其所持枪支未能起获，无法鉴定该枪支性能，且无证据证实其在斗殴中实施射击行为，系作用相对较小的主犯。被告人黎盛锋出于江湖义气，持刀积极参与斗殴，情节较轻，起次要作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚。被告人黎盛锋犯罪�自首，可以从轻或减轻处罚。综合考量二被告人上述各自量刑情节，依法对被告人莫鸿飞从轻处罚,对被告人黎盛锋减轻处罚并适用缓刑。根据被告人莫鸿飞、黎盛锋犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人莫鸿飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人黎盛锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年,缓刑二年。
上诉人莫鸿飞上诉提出：其不是聚众斗殴的组织者和领导者，未提供作案工具，其本人没有持枪参与斗殴，没有实施射击行为，应认定为从犯。一审判决量刑过重，请求二审法院从轻改判并适用缓刑。
二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人莫鸿飞、原审被告人黎盛锋在公共场所持械聚众斗殴,其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，上诉人莫鸿飞持枪参与斗殴，但因其所持枪支未能起获，无法鉴定该枪支性能，故认定莫鸿飞系作用相对较小的主犯。对于莫鸿飞所提上诉意见，经查，莫鸿飞持枪参与聚众斗殴的事实，有另案处理的同案人卢吉福、岑宝荣、韦宏、罗春龙、李保健等人的供述以及现场视频截图证实，足以认定。卢吉福、罗春龙、李保健均指认现场视频截图中持枪作射击状的同一名白衣男子即莫鸿飞，据此，莫鸿飞上诉称其未持枪参与聚众斗殴，应认定为本案从犯的�见与查明的事实不符，不予采纳。原审被告人黎盛锋出于江湖义气，持刀积极参与斗殴，情节较轻，起次要作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚。被告人黎盛锋犯罪后自首，可以从轻或减轻处罚。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴文良
审判员 麦珊连
审判员 梁志红
appoint
二〇一七年五月四日
书记员 黄钰茜