莱芜市钢城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）钢城刑初字第37号
公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
被告人郑某。2004年9月21日因犯虚开增值税专用发票罪被山东省高级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。2011年1月25日山东省泰安市中级人民法院裁定假释，假释期满日为2013年10月14日。因涉嫌非法经营罪于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于莱芜市看守所。
莱芜市钢城区人民检察院以钢城检监刑诉（2014）1号起诉书指控被告人郑怀吉犯非法经营罪于2014年3月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。莱芜市钢城区人民检察院指派检察员王春燕、代理检察员常迎佳出庭支持公诉，被告人郑怀吉到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人郑某为谋取非法利益，在未办理烟草经营许可证的情况下，自2012年至今通过QQ上网从广州一陈姓男子（已另案处理）处以每条160元的价格购买软包中华烟、利群烟、大重九烟、黄鹤楼1916烟，以每条80元的价格购买玉溪烟、黄鹤楼（黑盒）烟一宗。后郑某虚构其妹夫在海关工作能弄到便宜的真烟，将其中的131条香烟以每条200元至450元不等的价格卖给苗某、卓某等人，销售价值50800元，从中获利31260元。经鉴定，郑某所销售的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
就上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并宣读了证人苗某、卓某等人的证言，莱城区烟草专卖局证明，莱芜市公安局工作说明，山东省烟草质量监督监测站检验报告等证据证实。
公诉机关认为，被告人郑某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑某在假释期限内重新犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款、第七十一条之规定，应当撤销假释，数罪并罚。
被告人郑某对公诉机关指控的罪名无异议，但认为指控的数额不属实，应以侦查阶段认定的48900元为准作为销售金额，卖出去的烟不存在没收上来的1900元。
经审理查明：被告人郑某为谋取非法利益，在未办理烟草经营许可证的情况下，自2012年4月至2013年5月通过QQ上网从广州一陈姓男子（已另案处理）处以每条160元的价格购买软包中华烟、利群烟、大重九烟、黄鹤楼1916烟，以每条80元的价格购买玉溪烟、黄鹤楼（黑盒）烟一宗。后郑某虚构其妹夫在海关工作能弄到便宜的真烟，将其中的131条香烟以每条200元至450元不等的价格销售给他人，其中：
1、2012年4月被告人郑某用玉溪烟4条、利群烟2条、软包中华烟2条顶账给张某，偿还其欠款1000元，从中获利200元。
2、2012年5月被告人郑某以每条200元的价格销售给秦某软包中华烟2条，从中获利80元。
3、2012年8、9月份的一天，被告人郑某销售给卓某软包中华烟4条（每条350元）、玉溪烟10条（每条150元），总价2900元，卓某先行支付1000元并讲好余款今后再付。
4、2012年10月份的一天，被告人郑某销售给乔某软包中华烟4条，乔某支付500元。
5、2012年11月份的一天，被告人郑某以1000元的价格销售给董某软包中华烟3条，从中获利520元。
6、2013年5月份的一天，被告人郑某以每条450元的价格销售给苗某软包中华烟96条，大重九烟4条，苗某支付45000元，被告人郑怀吉从中获利29000元。
综上，被告人郑某非法经营的销售金额为50800元，从中获利29800元。经鉴定，郑某所销售的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实有下列证据证实：
关于被告人郑某购买假烟的事实：
（1）被告人郑某的供述，证实2012年春天我在女友董某的门头上发现了一张纸条，上面有蓝天烟行的QQ号码，我联系过后，对方自称姓陈。他在网上给我发了一个名为孙子书的账号62×××18，每次要货我都与董某到农行去往这账号上存款，存的都是现金。我先后从他那里购买了180多条烟：软包中华烟130多条、进价每条160元，利群烟10条、每条80元，大重九烟12条、每条160元，玉溪烟20条、每条80元，黄鹤楼1916烟4条、每条160元，黄鹤楼（黑盒）烟2条、每条80元。我知道烟是假的，我也没有烟草专卖零售许可证。卖烟的时候我告诉对方烟是真烟，等对方知道是假的找我退钱时，我退了一部分。这些烟我总共卖了五六万元，获利30000多元。
（2）证人董某的证言，证实郑某告诉我烟是从广州一姓陈的那里进货，有时通过电话，有时通过QQ联系。郑某一般到农业银行先汇款，广州那边才往这发货，来货一般都是顺丰物流，我曾帮他去取过货。2013年5月郑某卖给莱钢艾山家园工地一姓苗的监理45000元的烟，郑某挣了30000多元，那时我才知道他卖的是假烟。
分起事实的证据如下：
1、2012年4月被告人郑某用玉溪烟4条、利群烟2条、软包中华烟2条顶账给张某，偿还其欠款1000元，从中获利200元。
上述事实有下列证据证实：
（1）被告人郑某的供述，证实2012年春天我借了张某1000元没钱还他，就给了他2条软包中华、4条玉溪、2条利群烟顶了账。
（2）证人张某的证言，证实2012年4月份左右的一天，郑某说在海关上有关系，能弄到便宜的烟，让我帮忙问问村里的门市部能否给他卖一些。后郑某送来了2条软包中华、4条玉溪、2条利群烟，说软中华1条350元，玉溪1条150元，利群1条100元。后来我抽了感觉不是真的，就没给他卖，自己都抽了，郑某没和我要钱，因为他还欠我1000元，郑某用烟顶账了。
2、2012年5月被告人郑某以每条200元的价格销售给秦某软包中华烟2条，从中获利80元。
上述事实有下列证据证实：
（1）被告人郑某的供述，证实我卖给秦某软包中华烟2条，秦某给了我400元。
（2）证人秦某的证言，证实2012年4、5月份的一天，郑某拿出3条硬盒中华烟，说他南方一亲戚给的，保证是真烟，问我要不要。我看外包装很好，还有条形码，便要了2条，给了他400元。后来感觉是假烟，但也没找郑某退钱。
3、2012年8、9月份的一天，被告人郑某销售给卓某软包中华烟4条（每条350元）、玉溪烟10条（每条150元），总价2900元，卓某先行支付1000元并讲好余款今后再付。
上述事实有下列证据证实：
（1）被告人郑某的供述，证实2012年8、9月份的一天，我告诉卓某自己有一妹夫在海关工作，能弄到便宜的真烟，问他要不要。走时我留下了几盒玉溪烟让他尝尝。几天后，我带给卓某4条软中华、每条350元，10条玉溪烟、每条150元，总共2900元，卓某先给了我1000元，说剩下的以后给我，后来一直没给我。
（2）证人卓某的证言，证实2012年8、9月份郑某带来4条软中华、10条玉溪烟，说他海关有关系，让我帮忙给他卖。烟后来我自己抽了，郑某和我要了几次钱，我没全给他，一共给了他1000元，还欠1900元没给。
4、2012年10月份的一天，被告人郑某销售给乔某软包中华烟4条，乔某支付500元。
上述事实有下列证据证实：
（1）被告人郑某的供述，证实2012年10月份的一天，我给口镇的乔某打电话问他要不要烟，他说要4条软中华，过了几天他说烟是假的，只给了我500元。
（2）证人乔某的证言，证实郑某说是真烟，给我送来了4条软中华香烟，我看外包装很好，还有条形码，拿回家吸过后感觉是假烟，后来郑某打电话问我要钱，我只给了他500元。
5、2012年11月份的一天，被告人郑某以1000元的价格销售给董某软包中华烟3条，从中获利520元。
上述事实有下列证据证实：
（1）被告人郑某的供述，证实2012年11月份的一天，我告诉董某有一妹夫在海关工作，能弄到便宜的真烟，问他要不要，拿出一颗中华烟让他尝了尝，他感觉还行。我卖给了他3条软中华，收了1000元。
（2）证人董某的证言，证实郑某说能弄到便宜的真烟，我以1000元的价格买了他3条软包中华烟。
6、2013年5月份的一天，被告人郑某以每条450元的价格销售给苗某软包中华烟96条，大重九烟4条，苗某支付45000元，被告人郑某从中获利29000元。
上述事实有下列证据证实：
（1）被告人郑某的供述，证实2013年5月认识苗某，我说有个妹夫在海关能弄到便宜烟，苗某要两箱，讲好450元1条，三天后苗某给了我45000元。我通过手机QQ联系广州发货，100条中华烟按每条160元的价格，送我8条大重九。我通过钢城区钢都大街上的农行ATM机给广州名为孙子书的打款，第一次汇了10000元，第二天想汇去6000元，有一张100元的未识别被退了回来，总共汇款15900元。我以45000元的价格卖给苗某软包中华烟96条，大重九烟4条，共100条，挣了29000元。
（2）证人苗某的证言，证实郑某说有一个妹夫在海关能弄到真烟，软包中华450元1条，我说要两箱。第三天我给了郑某45000元。三四天后郑某说烟到了，我开车拉着他和他的女友一起去顺丰物流取货，郑某先给了我五箱，每箱5条软包中华，另有5条大重九他说是他自己的，过两天按软包中华的价格给我4条。又过了约一周，郑某的女友给我拿来了四箱共36条软包中华烟，又过了四五天郑某打电话说剩下的烟到了，我让儿子去拿的，回家后我查了一下是96条软包中华，4条大重九共100条烟。之后感觉是假的，让郑某退钱，但直至案发，他一直没退钱。除去自己吸的和送给朋友的，剩余68条软包中华3条大重九，我都带到了公安机关。
（3）证人董某的证言，证实2013年5月初听郑某说要卖给工地一姓苗的监理中华烟，具体多少钱不清楚。姓苗的跟我说郑某在海关有关系，让他弄点烟，只要不是假的就行。我们都知道郑某卖的是真烟。过了几天郑某叫我与他和姓苗的到莱城顺丰物流提烟，又过了几天，郑某说烟到了，让我到顺丰物流取货，共四箱，我直接给了姓苗的，之后的事我就不知道了。郑某说姓苗的给了他45000元，他挣了30000多元，那时我才知道他卖的是假烟。听说姓苗的后来知道是假烟后找郑怀吉退烟，郑某没给退。
本案综合证据：
（1）立案决定书、受案登记表，证实本案的立案情况。
（2）莱芜市公安局侦查人员搜查笔录及莱芜市公安局扣押物品、文件清单、随案移送清单，证实在被告人郑某家搜出机打、手写的售烟价目表及烟草系列报价，均暂存于莱芜市公安局治安警察支队。
（3）莱芜市公安局治安警察支队扣押清单、莱芜市公安局治安警察支队便衣侦查大队出具的工作说明、涉案物品照片，证实扣押苗某持有的云烟（大重九）3条、中华（软）68条，现暂存于莱城区烟草专卖局。
（4）山东省烟草质量监督检测站检验报告，证实受莱芜市莱城区烟草专卖局委托检验云烟（软大重九）3条、中华（软）68条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（5）山东省烟草专卖局关于出具涉案烟草专卖品2013年度价格证明的通知、莱芜市莱城区烟草专卖局涉案烟草专卖品案值计算表，证实96条中华（软）、3条云烟（大重九）合计100条，案值65600元。
（6）董某提供的被告人郑某销售假烟的价格表，标明中华（软包）329、328、229单价450元1条。
（7）中国农业银行股份有限公司莱芜分行出具的借记卡-
账户历史明细查询，证实卡号为62×××18的卡上在2013年4月21日打入10000元，次日被存入5900元，与被告人供述将苗某的钱款用于两次打款买烟的事实相印证。
（8）莱芜市公安局治安警察支队便衣侦查大队从顺丰速运莱芜分公司调取的收件人为李安香，收货地址为莱芜市城区东路馨百超市的提货单复印件，经被告人郑某辨认系其从广州购买香烟的提货单。
（9）莱芜市公安局治安警察支队便衣侦查大队调取的通话清单，经被告人郑某辨认，“139××××1128”、“130××××9484”系其使用与广州卖烟人“134××××8101”联系的通话记录，印证其从广州购烟的事实。
（10）莱芜市莱城区烟草专卖局出具的证明，证实被告人郑某未在该局办理《烟草专卖零售许可证》。
（11）莱芜市莱城区烟草专卖局工作说明，证实该案线索由莱芜市公安局治安警察支队移交，接此线索后该局将苗某购买郑某的香烟先行登记保存并送交山东省烟草专卖局烟草质量监督检测站进行鉴定，结果为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（12）莱芜市公安局治安支队便衣侦查大队出具的工作说明，证实被告人郑某供述的与广州上线买烟所用手机已灭失；广州陈姓男子所使用的手机一直关机，所用QQ号的服务器在国外，无法查找此人。
（13）莱芜市公安局治安警察支队便衣侦查大队出具的工作说明，证实本案中秦某甲与秦某系同一人，系秦某；乔某甲与乔某系同一人，系乔某；张某甲与张某系同一人，系张某。
（14）山东省莱芜市中级人民法院刑事判决书、山东省高级人民法院刑事判决书，证实被告人郑某因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。
（15）山东省泰安市中级人民法院刑事裁定书，证实被告人郑某于2011年1月25日被假释，假释考验期至2013年10月14日止。
（16）户籍证明，证实被告人郑某具备完全刑事责任能力。
上述证据由公诉机关提供，均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人郑某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。对于非法获利应以被告人实际所得为准，本院确认为29800元。被告人在假释期限内重新犯罪，应当撤销假释，数罪并罚。关于被告人辩解其销售金额与起诉书指控不一致的意见，经查，对被告人销售金额的认定，不仅有被告人的供述，且有各证人的证言与之相互印证，公诉机关指控的非法经营数额本院予以确认，被告人的辩解本院不予采纳。鉴于被告人当庭自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2011）泰刑执字第39号对罪犯郑某予以假释的刑事裁定。
二、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，与前罪尚未执行的有期徒刑二年零八个月二十天，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十四万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月9日起至2018年5月8日止，罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、查获的伪劣卷烟云烟（大重九）3条、中华（软）68条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省莱芜市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 蕾
代理审判员 都 娟
人民陪审员 马纯吉
二〇一四年六月三日
书 记 员 邹莹莹
法律链接，见附页
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第八十六条第一款【撤销假释】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第七十一条【新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款【数罪并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第五十二条【罚金数额的确定】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。存在