湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民四终字第00007号
上诉人（原审原告）：吴晓露，男，1983年11月8日出生，汉族，住荆州市荆州区郢城镇太晖村*组**号。
委托代理人：杨绍军，荆州市开发区启迪法律服务所法律工作者。
委托代理人：曾晖，湖北博智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国石油天然气运输公司湖北分公司（以下简称“石油公司”），住所地武汉市东西湖区高桥产业园台中大道特1号。
负责人：邵强，该公司经理。
委托代理人：蔡明宇，该公司员工。
委托代理人：俞海，该公司员工。
上诉人吴晓露因与上诉人中国石油天然气运输公司湖北分公司劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第01143号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2008年12月18日，原告吴晓露与被告石油公司签订《员工劳动合同》一份。合同约定，双方合同履行期限为2008年12月18日起至2011年12月17日止。原告吴晓露在被告石油公司驾驶员岗位工作，执行不定时工作制。该合同第二十五条规定：“在本合同期内，乙方在工作期间有盗窃行为的，一经查实所得赃款由甲方收缴，合同自然解除。乙方无故旷工三天和不经请假擅自休假三天以上的自然解除本合同。”2011年12月18日，双方当事人在原劳动合同内容未做变更的情形下签订了《劳动合同续订书》，约定续订劳动合同履行期限从2011年12月18日起至2016年12月17日止。2013年3月26日起，原告吴晓露再未到被告石油公司正常上班。2013年4月8日，被告石油公司向原告吴晓露制发《上班通知书》，内容如下：“你已于4月1日至今无故未来公司上班，现通知�于4月10日来公司上班，并且对你之前的旷工作出合理解释。”2013年4月25日，被告石油公司以原告吴晓露向其出具的确认真实有效地址的《承诺书》上所载明地址，向原告吴晓露邮寄了《上班通知书》，内容如下：“你已于4月1日至今无故未来公司上班，公司已于4月8日通知你来上班，4月8日你来公司上班，4月9日至今你仍未来公司上班，已无故旷工23日，现通知你于4月26日来公司上班，逾期不来将予以除名。”邮寄详情查询显示，该邮件于2013年5月2日被签收。2013年4月20日，被告石油公司至其工会委员会《关于解除与吴晓露劳动关系的通知》。2013年4月24日，被告石油公司工会委员会回复《关于〈解除与吴晓露劳动关系的通知〉的复函》，同意被告石油公司依据有关法律法规及公司规章制度解除与原告吴晓露的劳动关系。2013年5月7日，被告石油公司制发运鄂函（2013）27�《关于与吴晓露解除劳动合同的通知》，该决定载明：“荆州配送中心驾驶员吴晓露于2013年3月26日未经请假擅自离开配送中心，至今未到岗上班，荆州配送中心通过电话联系并先后两次邮寄上班通知书催促其上班，该员工均未到岗，旷工至今。根据劳动合同法相关规定，与吴晓露解除劳动合同。”同日，被告石油公司向原告吴晓露出具了《劳动合同解除（终止）通知书》和《劳动合同解除（终止）证明书》，载明双方当事人签订的劳动合同于2013年5月7日予以解除。该通知书于2013年5月14日向原告吴晓露邮寄送达，原告吴晓露于2013年5月21日签收。2013年5月31日，原告吴晓露出具收条，确认收到邮寄的解除劳动合同通知书。被告石油公司登报刊公告：“吴晓露、蔡娇，由于你们违反公司劳动纪律，现通知你们于通知日起30日内前来办理劳动合同解除手续，逾期未办理手续的视为自动离职，予以除名。”2014年4月29日，原告吴晓露向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年6月24日作出了荆劳人仲裁字（2014）20号《仲裁裁决书》，并于2014年7月2日送达给原告吴晓露。原告吴晓露对该裁决书不服，遂于2014年7月16日向本院提起诉讼，本院依法于2014年7月17日予以受理。另查明，被告石油公司收取了原告吴晓露押金20000元。还查明，2009年至2013年，经武汉市东西湖区人力资源和社会保障局审批，被告石油公司驾驶员实行不定时工作制，有限期限至2014年7月19日止。又查明，2011年1月17日，被告石油公司召开2011年职工代表大会，讨论通过了考勤管理办理、车辆维修补充管理规定。
一审认为，本案双方争议的焦点是：1、被告石油公司解除与原告吴晓露之间的劳动关系是否合法；2、原告吴晓露关于赔付的诉讼请求能否得到支持。一、关于被告石油公司解除与原告吴晓露之间的劳动关系是否合法的问题。本案双方当事人于2008年12月18日签订了书面的劳动合同，建立了劳动关系，后双方又续签劳动合同，约定合同期限至2016年12月17日止，本案双方当事人对此部分事实均无异议，予以确认。本案中，被告石油公司向原告吴晓露邮寄的《上班通知书》载明，通知原告吴晓露于4月26日来公司上班，逾期不来将予以除名。但于2013年4月20日，被告石油公司即向其工会委员会制发《关于解除与吴晓露劳动关系的通知》；2013年4月24日，被告石油公司工会委员会回复《关于〈解除与吴晓露劳动关系的通知〉的复函》，同意被告石油公司依据有关法律法规及公司规章制度解除与原告吴晓露的劳动关系，并依此形成运鄂函（2013）27号《关于与吴晓露解除劳动合同的通知》，继而制发《劳动合同解除（终止）通知书》�解除与原告吴晓露的劳动合同。由于被告石油公司通知工会解除与原告吴晓露的时间，及被告公司工会回复同意的时间在通知原告吴晓露回公司上班的最后期限之前。由此可看出，显然被告石油公司解除与原告吴晓露劳动合同的程序有瑕疵，其解除行为违法。二、原告吴晓露关于赔付的诉讼请求能否得到支持的问题。1、关于违法解除劳动合同经济补偿金16855元的问题。一审认为，原告吴晓露主张的解除劳动合同违约补偿金16855元，在法律上并无此提法。《劳动合同法》中仅规定了经济补偿金和经济赔偿金，两者在法律上的本质区别在于是否系违法解除劳动合同。本案中，原告吴晓露作为起诉方其主张理由为被告石油公司违法解除与其的劳动合同，且作为“违法解除劳动合同经济补偿金”的诉请中系“违法解除”而产生的补偿金的意思表示明显，故本院视为原告主张的是违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，…劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中被告石油公司违法解除了与原告吴晓露的劳动合同，故被告石油公司应向原告吴�露支付违法解除劳动合同赔偿金。原告吴晓露在被告石油公司工作的年限为四年五个月，因原、被告双方均未就原告吴晓露的工资状况提交证据，故本院参照2013年度湖北省“电力、热力、燃气及水生产和供应业”的在岗职工人均年平均工资收入47484元的标准，认定被告石油公司因违法解除与原告吴晓露的劳动合同应向其支付的赔偿金为35613元（47484元÷12个月×4.5个月×2倍）。因原告吴晓露主张的赔偿金为16855元，视为原告吴晓露对多出部分自动放弃其权利，故本院认定，被告石油公司实际应向原告吴晓露支付违法解除劳动合同赔偿金16855元。2、关于被告石油公司是否应向原告吴晓露退还押金本金20000元，并按银行贷款利率支付5年利息7000元的问题。一审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其�证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”第八十四条第二款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”被告石油公司收取原告吴晓露2万元押金的做法违反了上述法律规定，被告石油公司应向原告吴晓露予以返还。该行为给原告吴晓露造成的利息损失，被告石油公司应予以承担。依据中国人民银行人民币贷款利率，三年至五年贷款年利率为6.4%，故被告石油公司应向原告吴晓露支付的利息损失为20000元本金×6.4%×5年年限＝6400元。3、关于被告石油公司是否应向原告吴晓露支付拖欠的押运、装卸工资162000元的问题。一审认为，双方当事人签订的劳动合同明确约定原告吴晓�在石油公司从事驾驶员工作，而从原告吴晓露的举证来看，并没有能证明其从事了押运、装卸工作的充分有效的证据，故本院对原告吴晓露的此项诉求，不予支持。4、关于被告石油公司是否应向原告吴晓露支付节假日工资18921元的问题。一审认为，双方当事人签订的劳动合同明确约定原告吴晓露在被告石油公司实行不定时工作制，且经武汉市东西湖区人力资源和社会保障局批准，准许被告石油公司实行不定时工作制。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资…实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”所以，被告石油公司无需向原告吴晓露支付节假日工资。5、关于被告石油公司是否应向原告吴晓露支付车辆运输活动中垫�款项23760元（其中洗车费8640元，补胎费10800元，打黄油费4320元）、出差补助费54000元的问题。一审认为，原告吴晓露就上列诉讼请求，未向本院提交充分有效的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院对原告吴晓露的上列诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告中国石油天然气运输公司湖北分公司解除与原告吴晓露的劳动合同违法；二、被告中国石油天然气运输公司湖北分公司于本判决生效之日起五日内向原告吴晓露支付违法解除劳动合同赔偿金16855元；三、�告中国石油天然气运输公司湖北分公司于本判决生效之日起五日内向原告吴晓露返还押金20000元，支付利息6400元，共计26400元；四、驳回原告吴晓露其它诉讼请求。
宣判后，吴晓露不服一审判决，向本院提起上诉称：1、关于为修理公司车辆所垫付的12000元费用，一审开庭后上诉人才取得相关证据，此笔费用公司应予返还；2、一审判决认定上诉人未全额主张违法解除劳动合同经济赔偿金即视为对多出部分自动放弃权利的说法无事实和法律依据，上诉人并未明确表示放弃上述权利，法律上应视为上诉人只主张了部分权利，且其时效中断的效力及于剩余权利；3、依据证人陈某、田某的证言（见高焱、伍涛诉中国石油天然气运输公司湖北分公司劳动争议纠纷案法院卷宗），上诉人的连续驾驶时间超过4个小时是常事，公司应向上诉人支付加班工资；4、上诉人工作期间身兼多职，既是驾驶员又是押运员和装卸管理人员，公司应支付另两份工作的工资；5、上诉人对公司车辆进行了事实上的维护保养，包括补胎、打黄油、洗车等，证人陈某、田某在高焱、伍涛诉中国石油天然气运输公司湖北分公司劳动争议纠纷案中对上诉事实出庭作证，一审却认为上诉人并未提供充分有效的证据，这些费用应由公司承担；6、上诉人作为长途货车司机按国家有关规定和业内惯例，应领取出差补助。综上，一审判决部分不当，请求依法改判。
宣判后，石油公司不服一审判决，向本院提起上诉称：2013年3月26日吴晓露未经请假擅自离开配送中心一直旷工，公司先后两次通过EMS邮寄上班通知书催促其上班，吴晓露均拒绝签收，且未到公司上岗，也未对之前的旷工作出合理解释，上诉人依据双方签订的劳动合同第十一条第二十五项的约定、公司考勤管理办法第�条第四点规定，公司对无故旷工的吴晓露有权解除劳动合同，且公司依据《劳动合同法》第四十三条之规定，履行了通知工会的义务，在取得工会同意后依法解除与被诉人的劳动关系系合法解除，不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金；2、吴晓露向公司缴纳的20000元安全风险抵押金并非履行合同的押金，不应支付利息。请求撤销原判，依法改判。
二审查明的事实与一审认定的一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于双方是否为合法解除劳动合同的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”。石油公司在单方解除与吴晓露的�动合同前虽履行了向工会通知的手续，但在2013年4月20日对工会下发的《关于解除与吴晓露劳动关系的通知》（以下简称“《通知》”）中未如实告知对吴晓露行使劳动合同单方解除权的理由，该通知将部分理由表述为“荆州配送中心通过电话联系并先后两次邮递上班通知书催促其上班，该员工均未到岗，也未对之前的旷工作出合理解释”，即在4月20日之前石油公司已两次向陈晓露邮寄上班通知书，此种表述与事实不符，石油公司确在2013年4月20日之前向吴晓露邮寄过上班通知书，但邮件被退回，第二次邮寄上班通知书的时间是在2013年4月25日，明显晚于依《通知》得出的邮寄时间，此不实陈述夸大了吴晓露旷工行为的严重性，可能导致工会形成误判，进而导致吴晓露的权益在征询工会意见的程序中得不到有效保护，故石油公司对工会下发的《通知》中关于“先后两次邮递上班通知书催促其上班”理由表述缺乏事实依据，石油公司在履行向工会陈述理由的程序中存在瑕疵，其解除行为违法。一审关于双方系违法解除理由虽有不当，但实体处理正确，应予维持。关于支付违法解除劳动合同赔偿金金额问题。依据吴晓露提供的清算明细，对违法解除劳动合同赔偿金只主张了单倍赔偿，对多出部分视为其自动放弃权利，一审判令按其主张金额赔付并无不当，应予以维持。关于吴晓露的岗位是否适用不定时工作制、石油公司是否应向支付加班工资问题。首先，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。根据吴晓露在二审庭上的陈述，其按照石油公司的工作安排出车，没任务时在石油公司提供的宿舍休息，故在劳动强度上并不能等同于12小时�作情形，其岗位特征符合原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）5０3号）第四条第二项中的长途运输人员情形，实行不定时工作制并无不妥，而且石油公司也已经劳动保障行政部门批准对吴晓露岗位实行不定时工作制。其次，双方在劳动合同中明确约定实行不定时工作制，且吴晓露入职后，也未对其工作岗位、计薪方式等提出异议。综上，一审认定吴晓露所属岗位实行的是不定时工作制并无不当，应予维持。由于吴晓露在石油公司工作期间实行的是不定时工作制，依据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关支付加班工资的规定。同时，吴晓露也未能就具体的加班事实予以举证证明，故此项主张不能成立，不予支持。关于是否拖欠押运、装卸工资问题。吴晓露称其身兼运输、押运、装卸三项工作，但未提供证据予以证明，其主张缺乏事实依据，应不予支持。关于车辆日常维护费用、差旅费问题，吴晓露未提供相关证据加以证明，应不予支持。关于是否应支付修车费12000元的问题。吴晓露为证明其主张，在一审庭后提交了一张收条，落款处为“李建伟”，未加盖公司公章，出具人“李建伟”未到庭对出具收条的原因予以说明，不能证明是公司的工作人员出具的，故不予采信，吴晓露关于支付修车费12000元的主张因证据不足，不予支持。关于是否应支付押金利息问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款规定，用人单位违法收取劳动者财物的给劳动者造成损失的应承担赔偿责任，一审判令石油公司按银行三年至五年贷款利率支付利息并无不当，应予维持。综上，两上诉人上诉理由均不能成立，一审实体处理正确，应予维持，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人吴晓露负担10元、上诉人中国石油天然气运输公司湖北分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 范昌文
审判员 曾凡玉
审判员 葛筱立
二〇一五年三月三日
书记员 黄 芳