四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川20刑终66号
原公诉机关四川省乐至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏立学，男，1964年11月25日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，乐至县蟠龙镇石匣寺村原支部书记，住四川省乐至县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2015年1月8日被取保候审，2016年5月25日被逮捕。现羁押于乐至县看守所。
辩护人陆澜，四川高洁律师事务所律师。
原审被告人杨启军，男，1964年8月27日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，乐至县蟠龙镇石匣寺村原村民委员会主任，住四川省乐至县。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月7日被取保候审，2016年5月25日被逮捕。现羁押于乐至县看守所。
四川省乐至县人民法院审理四川省乐至县人民检察院指控原审被告人夏立学犯贪污罪、受贿罪、杨启军犯贪污罪一案，于2016年5月25日作出（2015）乐至刑初字第87号刑事判决。原审被告人夏立学不服，提出上诉。本院于2016年7月5日立案，依法组成合议庭，于2016年7月20日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。2016年9月19日本院公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员赵纯东出庭履行职务，上诉人夏立学及其辩护人陆澜到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2012年7月20日，乐至县扶贫开发领导小组下达了乐至县2012年整村连片扶贫开发项目，乐至县蟠龙镇石匣寺村属应开展整村连片扶贫开发项目村。在开展乐至县蟠龙镇石匣寺村整村连片扶贫开发项目过程中，时任乐至县蟠龙镇石匣寺村支部书记的被告人夏立学，时任乐至县蟠龙镇村民委员会主任的被告人杨启军，在协助乐至县蟠龙镇人民政府开展整村连片扶贫开发项目工作中，利用职务之便，由夏立学承揽了乐至县蟠龙镇石匣寺村囤水田埂建设工程，工程价格为每平方米270元。2013年10月至2014年2月期间，杨启军代表村民委员会与夏立学在对2012年石匣寺村整村连片扶贫开发项目囤水田埂建设账务进行结算时，二人将石匣寺村5社长106米的立秧田囤水田埂在2010年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目中修建的工程量90.1平方米记为夏立学修建，后在计算码口和梯步工程量时，按照每个码口和梯步分别统一标准经初步计算工程量为297平方米，杨启军考虑到二人计算出的工程量偏大，且码口长度实际不一等原因便向夏立学提出减工程量，让夏立学少算43平方米，夏立学表示同意。后夏立学提出为村上跑项目支出了部分费用，再考虑点二人的辛苦费，提出把现在算出的码口面积254平方米基础上多加100平方米进行账务结算，杨启军同意后二人按照商量结果出具了结算清单，二人虚增工程量190.1平方米,套取国家扶贫开发和一事一议项目资金51327元，后夏立学分给杨启军2万元。
2014年12月22日，中共乐至县纪律检查委员会（以下简称乐至县纪委）对反映的被告人夏立学以蟠龙镇石匣寺村村民名义虚报危房改造补助款1万元的问题进行初步核实。同月23日、24日，乐至县纪委分别通知被告人夏立学、杨启军进行谈话，夏立学、杨启军自动投案，在谈话期间主动交代了其贪污的事实。到案后，夏立学上缴违法所得41200元，杨启军上缴违法所得21200元。
原判以经过庭审举证、质证的夏立学、杨启军的任职文件、囤水田埂建设协议合同、竣工决算资料、扶贫工程项目资金报帐凭证、拨付凭证、证人肖某、郭某、邹某、夏某、龚某的证言、被告人夏立学、杨启军的供述及辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人夏立学身为村支部书记，被告人杨启军身为村民委员会主任，在协助镇人民政府开展石匣寺村整村连片扶贫开发项目工作中，利用职务上的便利，共谋通过虚增工程量的方式骗取公共财物51327元并予以私分，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。夏立学、杨启军在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。夏立学利用职务上的便利，非法收受他人财物21200元，为他人谋取利益，其行为系受贿，但因未达到追究刑事责任的数额标准，其行为不构成犯罪。夏立学、杨启军主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚，其积极上缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人夏立学犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；二、被告人杨启军犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；三、被告人夏立学违法所得31327元、被告人杨启军违法所得20000元，予以追缴。
上诉人夏立学上诉称，犯罪数额中应扣除村级接待用费17500元和结算时扣除的43平方米码口工程量的工程款。
夏立学的辩护人辩称，犯罪数额中应扣除村级接待用费17500元和结算时扣除的43平方米码口工程量的工程款。原判量刑过重，请求改判缓刑，减少罚金数额。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年7月20日，乐至县扶贫开发领导小组下达了乐至县2012年整村连片扶贫开发项目。乐至县蟠龙镇石匣寺村在开展扶贫开发项目过程中，时任村支部书记的上诉人（原审被告人）夏立学承揽了乐至县蟠龙镇石匣寺村囤水田埂建设工程，工程价格为每平方米270元。2013年10月至2014年2月期间，时任乐至县蟠龙镇村民委员会主任的原审被告人杨启军代表村民委员会与夏立学在对2012年石匣寺村整村连片扶贫开发项目囤水田埂建设账务进行结算时，二人将石匣寺村5社长106米的立秧田囤水田埂在2010年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目中修建的工程量90.1平方米记为夏立学修建。在计算码口和梯步工程量时，按照每个码口和梯步分别统一标准，经初步计算码口和梯步的工程量为297平方米。杨启军考虑到二人计算出的码口和梯步工程量偏大等原因便向夏立学提出减工程量，夏立学同意后，减少了43平方米。后夏立学提出，将5社田埂算成他修的，另外再将码口面积多加100平方米，多报5万余元，抵扣为村上跑项目支出的12000元费用后，余下4万元作为二人的辛苦费。杨启军同意后二人出具了结算清单。二人共虚增工程量190.1平方米,套取国家扶贫开发和一事一议项目资金51327元，抵扣为村上支出的12000元后，夏立学分给杨启军2万元。
2014年12月22日，中共乐至县纪律检查委员会（以下简称乐至县纪委）对反映的被告人夏立学以蟠龙镇石匣寺村村民名义虚报危房改造补助款1万元的问题进行初步核实。同月23日、24日，乐至县纪委分别通知被告人夏立学、杨启军进行谈话，夏立学自动投案；夏立学、杨启军在谈话期间如实供述其贪污事实。到案后，夏立学上缴违法所得41200元，杨启军上缴违法所得21200元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．案件移送函、立案决定书、到案情况说明证实，2014年12月23日，乐至县纪委因对反映夏立学以他人名义虚报危房改造补助款1万元的问题进行初步核实，通知夏立学到纪委进行谈话，夏立学主动交代了纪委尚未掌握的伙同杨启军骗取扶贫款项5万余元予以私分的事实。次日，乐至县纪委通知杨启军到纪委进行谈话，杨启军如实交代了其伙同夏立学骗取扶贫款5万余元并分得2万元的事实。后移送乐至县人民检察院立案侦查。
2．扣押清单、缴款票据证实，夏立学、杨启军于2014年12月29日分别向乐至县人民检察院缴纳41200元、21200元。
3．户籍证明，证实杨启军、夏立学的户籍信息情况。
4．乐至县蟠龙镇人民政府关于第九届村委换届选举结果的通知、中共蟠龙镇委员会关于石匣寺村党支部换届选举结果的批复、乐至县蟠龙镇人民政府证明，证实夏立学、杨启军的任职情况。
5．乐至县扶贫开发领导小组文件证实，乐至县蟠龙镇石匣寺村囤水田埂修建项目属于利用扶贫开发资金实施的项目。
6．乐至县蟠龙镇石匣寺村关于拨付扶贫项目质量保证金的请示、汇兑支付往帐凭证、结算业务申请书、乐至县扶贫工程项目资金报帐申请书、发票、扶贫工程修建工资表、领条，证实，因修建囤水田埂，县财政支付扶贫项目资金情况。
7．囤水田埂建设合同、蟠龙镇石匣寺村2012年建修囤水田埂清算单、工程量记录单、领条、四川省村集体经济组织专用票据、现金日记账、扶贫项目资金总账、记账凭证、乐至县村级公益事业一事一议财政奖补项目资金报帐申请书、蟠龙镇石匣寺村经费开支报销单证实，2012年6月7日，杨启军作为村委会代表与夏立学签订了承建石匣寺村2012年扶贫建设规划修建的囤水田坝工程的协议;2014年2月7日，杨启军作为村委会代表与夏立学签订了囤水田埂工程清算协议，工程款合计518148元；夏立学陆续收到工程款。
8．乐至县蟠龙镇石匣寺村2010年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目竣工决算资料证实，2010年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设期间，石匣寺村5社囤水田修建情况。
9．夏立学2015年3月11日提供的笔记两页，记载因扶贫工程支出情况，其中一页各项费用支出合计12000余元。
10．证人邹某（村委会副主任）的证言证实，2012年石匣寺村扶贫项目有囤水田埂修建，2、5、6、8、15社田埂和村办公室外的保坎是夏立学修建的，价格270元/平方米。2社的田埂被水冲垮后重修了一次。5社的立秧田在2011年修了一次，2012年又加高六七十公分，加高是夏立学修的，大概100多米长。囤水田埂算账是夏立学和杨启军算的。石匣寺村开展扶贫项目由她经手支出了4000多元生活费，是夏立学从扶贫款项中给她的，夏立学给她说过实施扶贫工程中产生的费用总共一万多元，都是用扶贫款报销的。
11．证人龚某（石匣寺村5社社长）的证言证实，夏立学2012年在石匣寺村5组修了5根田埂，其中立秧田的田埂是在2010年的基础上加高0.65米，长度比2010年长一些。
12．证人肖某的（石匣寺村2社社长）证言证实，石匣寺村扶贫工程囤水田埂是包给夏立学修的。5社的立秧田、堰背田等2根田埂是在原有基础上加的。
13．上诉人夏立学的供述、辨认笔录及照片证实，2012年石匣寺村实施扶贫项目，他承建了囤水田埂项目。2014年2月，杨启军和他在他家进行囤水田埂的结算，在计算梯步和码口的方量时，码口算的18个，每个按两边3米长、1.5米高，底部3.5平方米计算，每个码口12.5平方米。梯步算的18个，每个按4平方米计算，梯步和码口共计290多平方。杨启军提出要减点工程量，他答应了，杨启军就减了40多平方米，梯步和码口按照250多平方米计算。在计算时将5社那根长100多米的田埂2010年修的部分也算成是他修的了，多算了90平方米左右，他考虑到村上跑扶贫项目支出了一部分费用，加上给他和杨启军考虑点辛苦费，就提出把5社的田埂全部算成是他修的，再将码口面积多加100多平方米，共多算190平方米左右，多报5万多元。他当时只记得是垫支了12000多元，于是就对杨启军说冲销跑项目的费用12000元，剩下的4万元他和杨启军一人分2万元。杨启军同意后，按照商量的结果，他写了结算清单，杨启军代表村委会在上面签了字。夏立学并对其在石匣寺村5组所修田埂进行辨认，确认该组的立秧田的囤水田埂是在2010年修建基础上加高。
14．原审被告人杨启军供述，2012年石匣寺村扶贫开发项目包括囤水田埂建设等，囤水田埂修建工程由夏立学承建，270元/平方米。2014年2月，夏立学叫他到夏立学家去结算囤水田埂的帐，夏立学提出5队那根108米长的田埂有一部分是2010年做的，算成他做的，可以多出90多个平方。码口和梯步算出来共290多平方米。他看到算出来的码口和梯步方量有点大，另外码口的长度有长有短，要求夏立学减点平方数。夏立学答应后减了40多个平方，还剩254个平方。夏立学说大家辛苦了，田埂那里多算90多个平方，码口再加100个平方，可以多报5万多元，其中12000元冲抵以前跑项目用了的费用，另外4万元作为两个人的辛苦费。后按照夏立学提出的意见进行了结算，并出具了结算清单。过了几天，夏立学给了他2万元。跑扶贫项目的费用都由夏立学垫支，他和邹某垫支的费用都在夏立学那里报了帐，大概16000元左右，其中在修建囤水田埂中多报的钱列支了12000元，剩余的4000多元还是由夏立学垫支，村上有钱了就给他报销。
本院认为，上诉人（原审被告人）夏立学身为村支部书记，原审被告人杨启军身为村民委员会主任，在协助镇人民政府开展整村连片扶贫开发项目工作中，利用职务上的便利，共谋通过虚增工程量的方式骗取公共财物39327元并予以私分，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。夏立学在纪委谈话期间如实交代办案机关未掌握的贪污罪行，系自首，可以从轻处罚。杨启军在犯罪事实已经被办案机关掌握的情况下，在纪委调查谈话期间，如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。夏立学、杨启军积极上缴违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人夏立学及其辩护人辩解、辩护称，贪污犯罪数额中应扣除村级支出费17500元和结算时扣除的43平方米码口工程量的工程款。经查，夏立学、杨启军的供述证实，二人在共谋骗取5万余元资金时，即商定用部分款冲抵村上因跑扶贫项目支出的费用，套取资金后冲抵了村上支出的12000元后二人将余款私分。对用于冲抵村上支出部分，二原审被告人并无非法占有的故意，故可不计入贪污数额。对相应辩解、辩护意见，予以采纳。夏立学、杨启军在工程结算时酌情扣除43平方米码口工程量，系双方对工程款的结算行为，且双方当时已经达成一致，不应从贪污数额中扣除。对该辩解、辩护意见，不予采纳。夏立学的辩护人提出，原判量刑过重，请求改判缓刑并减少罚金数额。经查，夏立学与杨启军采取虚增工程量的方式骗取扶贫资金，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他较重情节’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；”的规定，结合其从轻情节，原判对夏立学、杨启军分别以贪污罪判处有期徒刑一年，量刑适当；原判对夏立学、杨启军分别并处罚金十万元，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金”的规定。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。原判认定夏立学、杨启军贪污数额不当，认定杨启军具有自首情节不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项、第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省乐至县人民法院（2015）乐至刑初字第87号刑事判决第一、二项，即：“一、被告人夏立学犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；二、被告人杨启军犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元”；
二、撤销四川省乐至县人民法院（2015）乐至刑初字第87号刑事判决第三项，即：“三、被告人夏立学违法所得31327元、被告人杨启军违法所得20000元，予以追缴”；
三、对上诉人（原审被告人）夏立学违法所得19327元、原审被告人杨启军违法所得20000元，予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 樊 彬
审判员 王 丁
审判员 唐 健
二〇一六年九月二十八日
书记员 何雨苓