浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1905号
上诉人（原审原告）：屠柏锐。
委托代理人：李斌。
被上诉人（原审被告）：杭州锅炉集团股份有限公司。
法定代表人：吴南平。
委托代理人：尼娜。
委托代理人：章悦。
上诉人屠柏锐因与被上诉人杭州锅炉集团股份有限公司（以下简称杭锅公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月20日公开开庭进行了审理，上诉人屠柏锐委托代理人李斌到庭参加诉讼，被上诉人杭锅公司委托代理人尼娜、章悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：屠柏锐原系杭锅公司员工，2006年以前已在杭锅公司工作。2006年3月12日，屠柏锐与杭锅公司签订劳动合同，约定：期限为2006年3月12日起至2011年3月11日止，屠柏锐从事管理工作，等等。2011年3月12日，屠柏锐与杭锅公司签订全日制劳动合同，约定：期限为2011年3月12日起至2012年3月11日止，屠柏锐从事管理工作，等等。2012年3月1日，屠柏锐与杭锅公司签订劳动合同变更书，约定：屠柏锐2011年3月12日签订的合同的期限变更为自2012年3月1日至2012年5月31日。2012年5月31日劳动合同到期后，屠柏锐因个人原因表示不续签劳动合同，并办理了离职手续。杭锅公司为屠柏锐出具了终止劳动合同证明书，办理了档案转递手续。屠柏锐的职工基本养老保险1992年4月至2003年12月的参保单位为杭州市富春锅炉容器有限公司，2004年1月至2012年5月的参保单位为杭锅公司。
2009年屠柏锐在杭锅公司的年收入为65万元，其中1-12月按月支付192000元，年度绩效奖458000元，税后实发年度绩效奖344875元。2010年屠柏锐在杭锅公司的年收入为655000元，其中1-12月按月支付193875元，年度绩效奖456125元、特别嘉奖5000元，税后实发年度绩效和特别嘉奖347219元。2011年杭锅公司按月向屠柏锐支付工资。
杭锅公司为屠柏锐出具的工作证明、工作经历载明：屠柏锐自1987年7月起至2009年11月在杭锅公司工作，历任助理工程师、工程师和主任工程师、设计室主任、总工程师办公室主任、副总工程师兼产品开发分部经理、总工程师、副总经理、董事常务副总经理、副董事长等职务，屠柏锐于2008年11月起因个人原因不在杭锅公司全日制上班，但仍担任杭锅公司副董事长职务至2009年11月，负责协助监督管理层的职能运作及为杭锅公司发展提出意见。
杭锅公司于2011年1月10日上市。杭锅公司上市过程中的首次公开发行股票招股说明书、关于杭锅公司首次公开发行人民币普通股股票并上市的法律意见书、关于杭锅公司首次公开发行人民币普通股股票并上市的补充法律意见书（一）载明：2007年9月30日，屠柏锐当选为杭锅公司董事会成员，被聘任为常务副总经理，2008年12月8日，屠柏锐当选为杭锅公司副董事长，解除常务副总经理职务；2009年11月17日，屠柏锐因个人原因辞职，向杭锅公司董事长递交了辞去担任董事职务的申请，不再担任杭锅公司董事，辞职后就职于创冠环保（国际）有限公司，在香港工作；经核查并与屠柏锐本人访谈，屠柏锐辞去董事职务系基于个人发展的考虑，其本人希望有更大的发展空间。2009年至2010年，屠柏锐多次前往香港；屠柏锐的往来港澳通行证记载，其为雇主cugugroup（hongkong）ltd.工作，可在获准逗留期限内多次前往香港。首次公开发行股票招股说明书（申报稿）中“前十名自然人股东及其在发行人处担任的职务”一表载明，屠柏锐为杭锅公司的自然人股东，持股7190400股，持股比例2%，“在本公司担任的职务”一栏空白。
2002年6月21日，就hrsg技术屠柏锐代表杭锅公司与n／e公司签订许可证和技术转让协议，该合同在政府部门进行了登记。2002年11月18日，屠柏锐与杭锅公司签订n／e项目保密协议书，约定：根据杭锅公司与n／e公司签订的技术引进协议，双方承诺遵守技术引进协议中对保密事项的约定和承诺，并遵守以下协议；屠柏锐在双方解除劳动关系后的5年内不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，如有违约，在5年内杭锅公司有追溯屠柏锐违约责任的权利；屠柏锐在双方解除劳动关系后的15年内不得利用n／e技术为其他企业服务，如有违约在15年内杭锅公司有追溯屠柏锐违约责任的权利；等等。杭锅公司上市时的首次公开发行股票招股说明书载明，2002年6月，杭锅公司与n／e公司签订许可证和技术转让协议，有效期12年，并自动延长5年，n／e公司在协议有效期内准许杭锅公司非排他及非转让性地在国内销售、供货和安装利用“燃气轮机排气余热回收单压和多压水平自然循环产生蒸汽的系统的数据和专利”的产品并在中国设计和制造。
2008年1月14日，屠柏锐与杭锅公司签订保密和竞业限制协议，约定：鉴于屠柏锐担任杭锅公司董事职务，屠柏锐已经或将要得到、知悉公司商业秘密和与知识产权相关的保密事项（以下简称保密信息），双方签订协议以明确屠柏锐对杭锅公司所负的保密和竞业限制义务；区域是指杭锅公司或其关联公司从事或计划从事其各自业务的地理范围，竞争对手是指除杭锅公司或其关联公司以外从事竞争业务的任何个人、公司、企业、合伙、合资企业、独资企业或其他实体，关联公司是指由杭锅公司控制的任何法人和其他组织；屠柏锐保证在劳动合同解除或终止之日起2年内，不在本协议约定的区域内与杭锅公司或其关联公司生产、经营或计划生产、经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的竞争对手任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；在劳动合同解除或终止后2年内，屠柏锐不得直接或间接帮助他人劝诱杭锅公司掌握保密信息的职工或关键岗位上的职工，离开杭锅公司；屠柏锐同意在劳动合同解除或终止后2年内，不得直接、间接影响或者试图影响杭锅公司的客户关系，包括但不限于杭锅公司的采购商、供应商、合作者，使其向甲方或第三方转移；杭锅公司在竞业限制期限内，每月向屠柏锐支付8000元作为经济补偿；屠柏锐违反本协议约定的竞业限制义务的，杭锅公司有权要求屠柏锐支付违约金，违约金按杭锅公司累计已向屠柏锐支付的补偿金的5倍计算；等等。
2010年11月12日，屠柏锐向杭锅公司出具关于保密及不竞争的承诺，内容为：为支持杭锅公司首次公开发行股票并上市，作出承诺；承诺严格遵守并履行屠柏锐于2008年1月14日与杭锅公司签订的保密和竞业限制协议中的保密及相关约定，并愿意对违反保密义务而给杭锅公司造成的损失承担赔偿责任；屠柏锐作为杭锅公司股东承诺，自该承诺签署日起2年内，不直接或间接从事任何与杭锅公司（包括其直接、间接控股的公司）相竞争的业务及活动，并愿意对违反上述承诺而给杭锅公司造成的损失承担赔偿责任。同日，屠柏锐向杭锅公司出具关于zl0211××××.2号“生产垃圾焚烧炉”专利权人情况的说明，内容为：以屠柏锐个人名义与杭州新世纪新能源环保工程股份有限公司、温州市伟明环保工程有限公司共同向国家专利局申请并获得授权的专利号为zl0211××××.2的“生产垃圾焚烧炉”发明专利，屠柏锐系受杭锅公司的委托而以个人名义与各有关方签署协议并提出的专利申请；屠柏锐声明，该发明为职务发明，杭锅公司为该专利的实际专利权人，以屠柏锐名义而应具有的各项专利权利均应归属于杭锅公司所有。同日，屠柏锐与杭锅公司约定：屠柏锐于2010年11月12日签署了关于保密及不竞争的承诺、关于zl0211××××.2号“生产垃圾焚烧炉”专利权人情况的说明2份文件，屠柏锐保证在杭锅公司上市过程中和上市成功后严守承诺；如果杭锅公司不能成为上市公司，上述2份文件失效。
2012年9月6日，杭锅公司向屠柏锐支付了2012年6—8月的竞业限制经济补偿24000元；9月21日、10月23日、11月26日、12月27日，杭锅公司向屠柏锐支付了9-12月的竞业限制经济补偿各8000元。以上共计支付56000元（税前）。
浙江铂瑞能源环境工程有限公司（以下简称铂瑞公司）成立于2013年1月15日，于2012年7月9日经企业名称预先核准，住所地为杭州市拱墅区。铂瑞公司的经营范围包括电力工程总承包（除承装、修、试电力设施）、承接环境工程、机电设备安装；服务：电力工程、废水、废气和固体废弃物处理的技术咨询、技术开发；货物进出口。铂瑞公司的股东包括屠柏锐、李淳、朱慿、沈强、尹德厚等，屠柏锐为铂瑞公司法定代表人。李淳、朱慿、沈强、尹德厚原系杭锅公司员工，于2012年7、8月从杭锅公司离职。
浙ＸＸ西铂瑞重工有限公司（以下简称华铂公司）成立于2013年6月19日，于2013年5月22日经企业名称预先核准，住所地为杭州市西湖区。华铂公司的经营范围包括锅炉及配件、金属结构件、压力容器、环保成套设备的销售，环保能源工程设计，锅炉制造技术服务，经营进出口业务。华铂公司的股东包括铂瑞公司、华西能源工业股份有限公司，投资比例各为50%，屠柏锐为华铂公司董事兼总经理。2013年10月17日，就hrsg技术屠柏锐代表华铂公司与n／e公司签订了许可证和技术转让协议，合同有效期10年；该合同在政府部门进行了登记。
杭锅公司的经营范围为制造、销售：a级锅炉、锅炉部件、金属结构件、3类压力容器、ari级压力容器、核电站辅机、环保成套设备；加工：铸造、锻造、金属切割；服务：环保能源工程设计、锅炉制造技术咨询、开发、成果转让；锅炉安装、维修、改造（以上经营范围均凭有效许可证经营）；机电设备安装；经营进出口业务（不含进口商品分销业务）；承包境外与出口自产设备相关的安装工程和境内国际招标工程，上述境外工程所需的设备、材料出口，对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。
浙江西子联合工程有限公司（以下简称西联公司）成立于2005年11月21日，住所地为杭州市江干区，经营范围包括电力工程总承包、机电设备安装（除承装、修、试电力设施，凭资质证书经营）；服务：电力工程、废水、废气和固体废弃物处理的技术咨询、技术开发；经营货物进出口业务。西联公司注册资金7700万元，股东包括杭锅公司（4658.5万元）、杭州悦基节能科技有限公司（1886.5万元）、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（1155万元），杭锅公司持股60.50%。
因涉案纠纷，杭锅公司以屠柏锐、华铂公司、铂瑞公司为被申请人申请劳动争议仲裁，请求裁决屠柏锐支付违约金28万元、赔偿因侵犯商业秘密对杭锅公司造成的经济损失10万元，华铂公司、铂瑞公司对上述赔偿经济损失承担连带责任。杭州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月26日作出杭劳人仲案字（2013）第295号仲裁裁决，裁决如下：一、屠柏锐向杭锅公司支付违约金28万元，于裁决生效之日起十日内向杭锅公司一次付清；二、驳回杭锅公司其他仲裁请求事项。本案审理中，杭锅公司表示在本案中不主张要求屠柏锐、华铂公司、铂瑞公司赔偿因侵犯商业秘密造成的经济损失10万元。屠柏锐诉至原审法院，请求判令：确认屠柏锐未违反竞业限制约定，不应承担违约金。
原审法院认为：屠柏锐原系杭锅公司员工，对于双方之间劳动合同关系的存续时间，双方存在争议。屠柏锐主张其已于2009年11月与杭锅公司终止劳动合同关系，其后在2012年3月1日新建劳动合同关系，于2012年5月31日终止；杭锅公司主张双方之间的劳动合同关系在2009年12月至2012年2月期间并未中断，于2012年5月31日终止。原审法院认为，虽然在杭锅公司上市过程中首次公开发行股票招股说明书等文件中记载了2009年11月17日屠柏锐因个人原因辞职、辞职后就职于创冠环保（国际）有限公司、在香港工作，文件中“前十名自然人股东及其在发行人处担任的职务”一表就屠柏锐在杭锅公司的职务未作记载，杭锅公司为屠柏锐出具的工作证明、工作经历亦记载了屠柏锐在杭锅公司担任副董事长职务至2009年11月，但是2009年11月以后至2011年杭锅公司仍在按月向屠柏锐支付工资、并向屠柏锐支付年度绩效奖、特别嘉奖，并未出现中断，每年支付金额高达60余万元，如双方之间不存在劳动合同关系杭锅公司不可能持续向屠柏锐支付如此巨额的工资、奖金，杭锅公司向屠柏锐支付工资、奖金的行为充分证明双方之间的劳动合同关系在2009年11月以后并未终止，双方2006年3月12日签订的期限为2006年3月12日至2011年3月11日的劳动合同一直在履行中。
2011年3月12日，屠柏锐与杭锅公司签订劳动合同，期限为2011年3月12日至2012年3月11日；2012年3月1日，屠柏锐与杭锅公司签订劳动合同变更书，约定前述劳动合同的期限变更为自2012年3月1日至2012年5月31日。对该劳动合同及劳动合同变更书，屠柏锐主张劳动合同期限为2012年3月1日至2012年5月31日。原审法院认为，虽劳动合同变更书表述为对2011年3月12日劳动合同的期限进行变更，但2011年杭锅公司按月向屠柏锐支付了工资，2011年3月12日劳动合同已进行了履行，劳动合同变更书表述的期限变更的含义应为再次签订劳动合同、新的劳动合同除期限外其余内容2011年3月12日劳动合同一致。
综上可知，2006年3月12日至2012年5月31日，屠柏锐与杭锅公司3次订立劳动合同，双方之间的劳动合同关系一直持续，并未中断。屠柏锐职工基本养老保险2004年1月至2012年5月参保单位一直为杭锅公司的事实亦可佐证上述事实。屠柏锐主张其2009年11月以后就职于创冠环保（国际）有限公司、在香港工作，但劳动者可同时与不同用人单位存在劳动合同关系，屠柏锐主张的事实并不影响其与杭锅公司存在劳动合同关系的事实。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。2008年1月14日，屠柏锐与杭锅公司签订的保密和竞业限制协议合法有效。
保密和竞业限制协议约定，屠柏锐保证在劳动合同解除或终止之日起2年内，不在该协议约定的区域内与杭锅公司或其关联公司生产、经营或计划生产、经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的竞争对手任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。屠柏锐与杭锅公司的劳动合同关系于2012年5月31日终止，根据保密和竞业限制协议，其竞业限制期限应为2012年6月至2014年5月。
2010年11月12日，屠柏锐向杭锅公司出具关于保密及不竞争的承诺及关于zl0211××××.2号“生产垃圾焚烧炉”专利权人情况的说明，承诺的内容主要为屠柏锐遵守保密和竞业限制协议中的保密及相关约定、自该承诺签署日起2年内不从事竞争业务；同日，屠柏锐与杭锅公司约定，屠柏锐保证在杭锅公司上市过程中和上市成功后严守承诺；如果杭锅公司不能成为上市公司，上述2份文件失效。原审法院认为，屠柏锐出具的承诺及屠柏锐与杭锅公司之间的约定并未变更保密和竞业限制协议的内容，屠柏锐承诺的不从事竞争业务的2年期限早于2014年5月，其竞业限制期限仍应根据保密和竞业限制协议确定为2012年6月至2014年5月。
屠柏锐与杭锅公司终止劳动合同关系后，杭锅公司自2012年6月至12月向其支付了竞业限制经济补偿，屠柏锐应履行竞业限制义务。屠柏锐与他人于2013年1月15日设立了铂瑞公司，该公司早在2012年7月9日已进行了企业名称预先核准，屠柏锐系铂瑞公司的法定代表人。铂瑞公司的经营范围与杭锅公司的经营范围有重合，与西联公司的经营范围基本一致，存在竞争关系。杭锅公司持有西联公司60.50%的股份，西联公司属于保密和竞业限制协议所约定的杭锅公司的关联公司。保密和竞业限制协议约定屠柏锐在劳动合同解除或终止之日起2年内不得在该协议约定的区域内与杭锅公司或其关联公司生产、经营或计划生产、经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的竞争对手任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；屠柏锐与他人设立铂瑞公司的行为已违反上述约定，违反竞业限制义务。
屠柏锐违反竞业限制义务后，杭锅公司有权停止支付竞业限制经济补偿。铂瑞公司于2013年6月19日与他人设立华铂公司，屠柏锐在华铂公司任董事兼总经理。华铂公司的经营范围与杭锅公司的经营范围有重合，华铂公司与n／e公司签订许可证和技术转让协议取得hrsg技术，该技术亦是杭锅公司的重要技术，双方存在竞争关系。屠柏锐间接持有华铂公司股份并在华铂公司任职的行为亦违反了前述保密和竞业限制协议的约定，违反竞业限制义务。
保密和竞业限制协议约定，屠柏锐违反该协议约定的竞业限制义务的，杭锅公司有权要求屠柏锐支付违约金，违约金按杭锅公司累计已向屠柏锐支付的补偿金的5倍计算。屠柏锐已违反竞业限制义务，杭锅公司有权要求屠柏锐支付违约金。杭锅公司已向屠柏锐支付竞业限制经济补偿56000元，故屠柏锐应向杭锅公司支付违约金28万元。
综上，对屠柏锐要求确认其未违反竞业限制约定、不应承担违约金的诉讼请求，不予支持。屠柏锐应向杭锅公司支付违约金28万元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决：一、驳回屠柏锐的诉讼请求。二、屠柏锐向杭锅公司支付违约金28万元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费5元，由屠柏锐负担。
宣判后，屠柏锐不服，向本院提起上诉称：一、原判决“双方2006年3月12日签订的期限为2006年3月12日至2011年3月11日的劳动合同一直在履行中”的认定是错误的。事实上，屠柏锐与杭锅公司之间的劳动关系于2009年11月17日完全终结。理由如下：1.杭锅公司在《招股说明书》、《法律意见书》以及《补充法律意见书（一）》等法律文件中已经明确自认和经第三方核查确认。首先，杭锅公司在《招股说明书》中明确了以下事实：a.前10名股东无职务，非普通职工，b.2008年12月8日解除常务副总，任副董事长，c.2009年11月17日个人原因辞职，不再任董事。其中前l0名股东无职务，非普通职工的表述说明，屠柏锐既不担任杭锅公司的任何职务，也不再是杭锅公司的在职普通职工，其仅是杭锅公司的自然人股东。对前述这些信息也同样经浙江天册律师事务所核查、访谈所确认，并将这样的确认结果披露于《法律意见书》以及《补充法律意见书（一）》。杭锅公司是上市公司，其《招股说明书》、《法律意见书》以及《补充法律意见书（一）》的形成是有严格的法律要求的，无论是券商还是出具法律意见的律师，均应当依法向杭锅公司进行尽职调查后才能作出相应的记载。而尽职调查的过程中包括了杭锅公司的自述、提供相关证明材料，以及相关当事人作出了说明等全过程，这是一件十分严肃的事情。据此，完全可以判断出屠柏锐与杭锅公司之间的劳动关系已经于2009年11月17日终结。且基于《招股说明书》是在2010年11月24日签署的，《法律意见书》是在2010年3月11日签署的，《补充法律意见书（一）》是在2010年8月9日签署的，故这一事实至少持续到2010年11月24日。但是一审判决却断章取义作出“文件中‘前十名自然人股东及其在发行人处担任的职务’一表就屠柏锐在杭锅公司的职务未作记载”的认定。一审法院未就该信息结合上下文和第三方（包括券商和律师）的工作规则要求进行完整完全的判断。其次，在2011年2月21日杭锅公司为屠柏锐出具的工作证明、工作经历再次确认了屠柏锐与杭锅公司不存在任何雇佣关系。该证明载明“1987年7月至2009年11月在杭锅公司工作；2008年11月因个人原因不在公司全日制上班，担任副董事长至2009年11月”。杭锅公司自认的事实是，首先屠柏锐在杭锅公司的工作时问为1987年7月至2009年11月，也就是说自2009年11月到出具工作证明、工作经历日（2011年2月21日）止，屠柏锐不在杭锅公司工作，即不存在任何雇佣关系，当然就包括不存在劳动关系。其次杭锅公司在工作经历中明确，屠柏锐自“2008年11月起就不在公司全日制上班”，即屠柏锐从2008年l1月起就实际离职，仅是担任副董事长这一不在公司实际工作的董事身份，也就是说，屠柏锐与杭锅公司的劳动关系实际从2008年ll月就以实际解除的方式解除了。然后杭锅公司还通过工作经历明确了一个事实，即2009年11月17日双方的劳动关系彻底终结。2.双方也不存在事实劳动关系。杭锅公司在一审庭审中明确“屠柏锐从2008年11月起未在杭锅公司工作，未上过班，未提供过劳动”。也就是说，屠柏锐从2008年起不再接受杭锅公司规章制度的约束，不再从事杭锅公司安排的有报酬的劳动，不受杭锅公司的管理，其与杭锅公司之间并不完全拥有“人身隶属、组织隶属和经济隶属”这三个事实劳动关系的特征。故而双方之间实际上已经不存在劳动关系。但一审判决却以“如双方之间不存劳动合同关系杭锅公司不可能持续向屠柏锐支付如此巨额的工资、奖金，杭锅公司向屠柏锐支付工资、奖金的行为充分证明双方之间的劳动合同关系在2009年11月以后并未终止”进行了片面的认定。杭锅公司与屠柏锐之间除有前述各种身份关系，且在杭锅公司上诉时还涉及到相关专利等内容，一审法院并不能排除该款项的性质仅有工资、奖金之唯一性，公司以工资、奖金科目向公司股东支付款项也是实际中普遍存在的现象。60余万元对于普通劳动者来说，的确属于巨额，而屠柏锐属于高级管理人员，同时是高级技术人员，60万元对屠柏锐来说，怎么也称不上是“巨额”，同时原审法院忽略了重要的一点，就是杭锅公司2011年并未支付这笔费用。因为事实上该费用并非是工资或者奖金，而是使用屠柏锐名下专利的使用费用，如果真是工资奖金的话，杭锅公司在2009年、2010年都支付了60余万元，2011年也应当支付该费用，但是实际上杭锅公司2011年却停止支付，为何？就是因为该费用实际上就是专利使用的费用，而屠柏锐在2010年底已经在得到杭锅公司董事长吴南平先生的承诺后出具书面说明，将该专利转让给杭锅公司，所以2011年才不存在这笔费用。也正因为如此，法律在判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系时并没有将“工资、奖金支付”作为充分必要条件，而是需要通过同时满足“人身隶属、组织隶属和经济隶属”的特征进行判断。显然，一审法院是故意曲解事实，且对劳动关系的实质判断的法律适用错误。3.杭锅公司再次要求屠柏锐作出保密的承诺也证明双方已经不存在劳动关系2010年l1月杭锅公司为了上市再次要求屠柏锐作出竞业限制和保密的承诺。显然，杭锅公司在上市过程中，基于屠柏锐2008年11月实际离职，且屠柏锐与杭锅公司签订的《保密和竞业限制协议》的有效期为2年。所以，在律师出具《补充法律意见书（一）》和《招股说明书》正式签署前，杭锅公司才会再次要求屠柏锐作出承诺。如果屠柏锐与杭锅公司的劳动关系是一直存续的，则杭锅公司完全没有必要再次要求屠柏锐作出竞业限制和保密的承诺。二、原判决“竞业限制期限应为2012年6月至2014年5月”的认定是错误的。屠柏锐与杭锅公司于2008年1月签订的《保密和竞业限制协议》的有效期为2年。根据竞业限制的性质，其要求劳动者履行竞业限制义务是从劳动关系终止之日起开始的。基于前述对劳动关系终结日期的错误认定，一审法院错误地将竞业限制期限认定为2012年6月至2014年5月。而依据事实，屠柏锐应当履行的竞业限制期为2008年11月至2010年10月。这与杭锅公司要求屠柏锐再次作出保密与竞业限制承诺的事实是相符的。但屠柏锐在承诺中仅涉及保密，其清楚地表达为“本人承诺，严格遵守并履行本人于2008年1月14日与杭锅集团签署的《保密和竞业限制协议》中的保密及相关约定，并愿意对违反保密义务而给杭锅集团造成的损失承担赔偿责任”，然后是基于股东身份作出的不竞争承诺，而不是基于劳动者身份的竞业限制承诺。退一步讲，以屠柏锐彻底不在杭锅公司履行除股东身份以外的任一身份之日起计算，屠柏锐应当履行的竞业限制期也仅为2009年11月至2011年10月。三、双方针对第二次重新签订劳动合同，没有重新签订有竞业限制协议。如前所述，双方第一次的劳动关系早于2009年11月17日双方的劳动关系彻底终结。2011年3月12日，杭锅公司与屠柏锐间重新签订了劳动合同，劳动合同期限后又变更为2012年5月31日，而双方并没有再签订有竞业限制协议。杭锅公司于2012年5月31日出具的《终止劳动合同证明书》清楚地载明屠柏锐的劳动合同期限是自2011年3月12日起至2012年5月31日止，也就是说杭锅公司在2012年5月31日时也是自认屠柏锐在2009年11月18日至2011年3月11日期间并不在杭锅公司工作，也不存在劳动关系。同时，根据法律规定，竞业限制协议是对每次劳动关系的存续期间进行约定，单独计算并履行，前面已过期的竞业限制协议不可能无限约束后面的劳动关系。所以，针对重新签订劳动合同，双方未签订有竞业限制协议。四、原判决“杭锅公司自2012年6月至12月向其支付了竞业限制经济补偿”的认定是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第23条第2款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定，杭锅公司与屠柏锐签订的有关竞业限制条款必须是杭锅公司满足“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”这一条件方能对屠柏锐发生约束力。而这一条款的理解是每月支付，可以提前支付，但不能延后支付，否则就不符合这一条件，为此，《浙江省高级人民法院民事审判劳动争议指导意见（2009）》明确规定，未按约定支付竞业限制经济补偿金的，竞业限制协议不再具有约束力。一审法院明确对于杭锅公司于2012年9月6日支付钱款的性质认定错误。杭锅公司与屠柏锐新的劳动关系是于2012年5月31日终止，针对这段时间劳动关系，双方没有签订有竞业限制协议，退一万步讲，即使约定有竞业限制，依据法律规定，杭锅公司应于2012年6月开始向屠柏锐支付竞业限制补偿金。而杭锅公司提供的证据也只能证明杭锅公司分别于2012年9月6日、2012年9月18日、2012年10月19日、2012年11月22日和2012年12月18日向屠柏锐支付了5笔款项，这些款项的性质没有注明是竞业限制补偿金，也没有告知屠柏锐，更不用说征得屠柏锐的同意了，这根本不符合竞业限制补偿金的性质，所以，双方之间即使存在竞业限制，也因杭锅公司的违约而失效。杭锅公司的做法，只能说明其陷害的主观故意。五、原判决“屠柏锐与他人于2013年1月15日设立了铂瑞公司，该公司早在2012年7月9日已进行了企业名称预先核准……铂瑞公司的经营范围与杭锅公司的经营范围有重合，与西联公司的经营范围基本一致，存在竞争关系”的认定错误。首先，该法院认定张冠李戴，2013年1月15日设立的是浙江铂瑞能源环境工程有限公司，而在2012年7月9日进行名称预先核准的是浙江铂瑞能源科技有限公司，这两家公司均有独立的法人资格及经营范围。而浙江铂瑞能源科技有限公司的经营范围为：能源工程、节能工程的技术开发、技术服务、技术咨询及成果转让，能源工程、节能工程的设计；批发、零售；节能成套设备及配件。这一经营范围与杭锅公司及浙江西子联合工程有限公司的经营范围都不构成竞争关系。同时，在2012年12月10日，杭锅公司向浙江铂瑞能源科技有限公司出售一台锅炉设备，并签订《采购合同》，价格2073万元，也进一步说明双方不存在竞争关系，屠柏锐也不存在违反竞业限制。其次，杭锅公司于2012年6月、7月、8月不再支付竞业限制补偿金，根据浙江省高级人民法院民事审判劳动争议指导意见（2009）的规定，未按约定支付竞业限制补偿金的，竞业限制协议对劳动者不再具有约束力，也就是杭锅公司在双方竞业限制协议的履行过程中，违约在先，屠柏锐完全可以在2012年6月后不再受双方间的竞业限制协议的约束。第三，杭锅公司于2012年9月6日所一次性支付的24000元，已不再具备竞业限制补偿金的性质，竞业限制补偿金的目的是为了保证劳动者在不违反竞业限制的前提下有基本的生活来源，竞业限制补偿金不支付，显然，劳动者必然要另求生计，杭锅公司后补资金想以此来证明是竞业限制补偿金，明确具有钓鱼陷害的主观恶意，与立法宗旨根本不符。六、从竞业限制的法律规定来看，屠柏锐也不违反竞业限制义务：根据我国的法律规定，构成竞业限制义务需要同时具备以下四个条件：a.用人单位与劳动者签订了竞业限制协议，且该协议不存在劳动合同第26条情形；b.用人单位依法向劳动者支付了竞业限制经济补偿金；c.双方的劳动合同已解除或终止；d.劳动者存在有竞业限制的情形；本案中，屠柏锐也不违反竞业限制义务：第一、杭锅公司与屠柏锐双方不存在竞业限制协议。双方是签订过竞业限制协议，但法律规定，竞业限制义务的开始时间及期限为劳动合同解除或终止之日起不超过2年。而屠柏锐于2008年11月起，双方已解除了劳动合同关系，竞业限制义务是从2008年11月起计算，早于远远超过了2年的期限。而屠柏锐与杭锅公司第二次签订劳动合同（即2011年3月12日）后未签订竞业限制协议。如果用人单位与劳动者在前面劳动关系解除后又重新用工的，应另行协商是否重新签订竞业限制协议，本案中，杭锅公司与屠柏锐没有重新签订竞业限制协议。第二、退一步讲，即使这个竞业限制协议存在，杭锅公司也没有支付竞业限制补偿金，严重限制了劳动者的劳动自由和生存权利，前面所签订的竞业限制协议即使成立，也对屠柏锐不发生任何约束力。第三、再退一步讲，屠柏锐在这个过程中，如前所述，没有存在任何有违双方所签订的竞业限制协议的情形。所以，屠柏锐也不违反竞业限制义务。综上，原审判决没有事实和法律依据，请求撤销原判，确认屠柏锐并未违反竞业限制约定，改判屠柏锐无须向杭州锅炉集团股份有限公司支付违约金。
杭锅公司答辩称：一、一审判决认定2006年3月12日至2012年5月31日双方持续存在劳动合同关系、屠柏锐在竞业期限内，通过直接投资或间接投资的方式设立与杭锅公司及关联公司存在竞争关系的公司，并在竞争公司任职等行为违反竞业限制义务应承担违约金的案件基本事实认定清楚、证据确实充分，适用法律准确无误。
二、屠柏锐所提出的上诉理由，与事实不符、于法无据。理由如下：（一）屠柏锐关于2009年11月17日劳动关系终结的上诉理由与事实不符。首先，双方签订的书面劳动合同在2009年11月17日并未发生中断。在2006年3月12日至2012年5月31日期间，双方连续订立三次劳动合同，劳动合同期限分别为2006年3月12日至2011年3月11日、2011年3月12日至2012年3月11日、2012年3月1日至2012年3月15日，且屠柏锐在原审庭审中对证据的真实性均无异议，因此，双方签订的劳动合同是各自真实意思表示，足以证明双方在此期间持续性存在劳动关系，不存在任何劳动关系终止的事实。其次，双方的工资发放关系连续，2009年11月未发生中断。屠柏锐在杭锅公司领取工资情况为2009年650000元，2010年655000元，2011年192000元，2012年1月至5月80000元。以上各期按月发放的金额，屠柏锐庭审中也已经确认。因此，杭锅公司连续向屠柏锐发放工资的事实，足以证明双方持续存在劳动关系。2009年11月份的前后相邻月份屠柏锐所领取工资数额也完全相同，不存在工资停发现象，双方劳动关系未发生终止的事实。第三、双方社保参保缴纳关系连续，在2009年11月未发生中断。根据《劳动法》第七十二条：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；《社会保险法》第十条：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。职工与用人单位之间的基本养老保险等社保缴纳关系以双方存在劳动关系为前提。杭州市社会保险管理服务局出具的参保证明显示，屠柏锐2004年1月至2012年5月均在杭锅公司连续参保职工基本养老保险，足以证明双方持续存在劳动关系，在2009年11月未发生参保关系的中断。第四、屠柏锐关于2009年11月劳动合同终止的举证责任，以及终止劳动合同关系的离职手续情况。劳动合同解除或终止发生争议的，由用人单位承担举证责任。劳动者主张终止的，应当对终止劳动关系承担举证责任。杭锅公司所出具的证据，足以证实：2012年5月屠柏锐因“个人原因”不再续签劳动合同，杭锅公司为其办理离职交接手续，并出具了终止时间为2012年5月31日的劳动关系终止证明，此后将其本人档案转递至浙江省人才市场。对于双方劳动关系终止时间为2012年5月31日，履行充分的举证责任。屠柏锐未能就2011年11月双方终止劳动关系提供反证。因此，双方的劳动关系持续至2012年5月31日终止的事实认定清楚，2009年11月中断的上诉理由与事实不符。屠柏锐在上诉状中所提及的几个问题说明：1.杭锅公司招股说明书及法律意见书系依据《证券法》就屠柏锐辞去董事职务所作的信息披露，并非终止劳动关系证明；2.工作证明、工作经历所记载的也是董事职务任职时间，目的是方便其出入境；3.港澳通行证只能证明出入境记录，不能证明劳动关系2009年11月终止，且法律并不排除劳动者建立双重劳动关系；3.屠柏锐未提供劳动的理由不存立，因其担任的是首席专家职务，实行不定时工作制，为杭锅公司提供工作的方式较为灵活，而原审法院认定劳动关系主要依据劳动合同、工资表、考勤等，无法宽泛到要求用人单位举证劳动者每天的具体工作内容等微观层面，屠柏锐的理由显然是歪解法律；4.2010年的上市保密和竞业限制承诺，也明确双方应遵守和履行《保密和竞业限制协议》，无法证明双方在2009年11月终止劳动关系的事实。
（二）屠柏锐关于“原审判决中的竞业限制期限为2012年6月至2014年5月错误”的上诉理由不成立。依据双方《保密和竞业限制协议》约定竞业限制期限为二年，起算时间为双方终止或解除劳动关系之日起计算。本案的劳动合同关系终止时间已充分说明为2012年5月31日，因此原审关于二年竞业限制期限为2012年6月至2014年5月的事实认定清楚。
（三）屠柏锐关于“双方二次重新用工，未重新签订竞业限制协议”的上诉理由不成立。屠柏锐的劳动合同期限连续履行至2012年5月31日终止的事实，已经非常清楚。屠柏锐对于双方签订的三份劳动合同也无异议，上诉理由中的二次重新用工与事实完全不符。且连续性用工的情况下，除非双方另有约定，之前在持续性劳动关系期间签订的竞业限制协议依法在双方劳动关系终止时依法具有法律约束力。
（四）屠柏锐关于“杭锅公司未按月支付竞业限制补偿费，竞业限制协议无效”的上诉理由是错误的。《劳动合同法》虽规定竞业限制补偿款按月支付，但立法并未规定未按月支付的竞业限制补偿金的，竞业限制条款无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条：当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。最高人民法院司法解释对竞业限制协议在当事人之间的法律效力作出了明确，任何一方提出解除的，应当诉诸法院和通知对方。本案中除首次支付时间为2012年8月份，此后均已按月向其支付，屠柏锐在领取期间也已经默示认可，对发放方式并未提出过任何异议，也未提出解除竞业限制协议的任何诉请或通知，因此，本案的竞业限制协议依法有效。
（五）屠柏锐关于“屠柏锐设立的铂瑞公司未违反竞业限制约定”的上诉理由不成立。浙江铂瑞能源环境工程有限公司在工商登记中显示，办理名称预核准时为浙江铂瑞能源科技有限公司。原审判决书中的有关该公司与杭锅公司及关联公司的经营范围存在竞争关系的事实认定不存在任何问题。综上，屠柏锐与杭锅公司在2009年11月并未终止劳动关系，2008年所签订的《保密和竞业限制协议书》是合法有效的。屠柏锐与杭锅公司终止劳动关系后，在领取竞业限制补偿费期间，自行注册设立与杭锅公司及关联公司相同、相近行业的竞业公司，并在该公司任职。以及利用其所掌握的杭锅公司从美国n／e公司引进hrsg技术的商业秘密，代表其投资设立并任职的竞争性公司重复引进相同技术的行为，违反诚实信用原则，违背竞业限制协议，应当依法支付违约金。一审判决所认定事实证据充分，适用法律正确无误，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人杭锅公司未向本院提交证据，上诉人屠柏锐向本院提交了下列证据：证据1.收款纪录，欲证明屠柏锐不知道杭锅公司在2012年9月至12月汇款的事实；杭锅公司在汇款时并没有注明款项的性质是竞业限制经济补偿；杭锅公司没有告诉屠柏锐支付竞业限制经济补偿的事实；证据2.锅炉设备采购合同，欲证明浙江铂瑞能源科技有限公司系浙江铂锐能源环境工程有限公司的全资子公司。杭锅公司诉请有竞争关系的浙江铂锐能源环境工程有限公司实际上与杭锅公司是合作伙伴，双方保持着长期的采购关系，并且浙江铂瑞能源科技有限公司于2012年12月10日向杭锅公司采购一台价值2073万元的锅炉设备；证据3.合作协议及中文翻译件，欲证明2011年4月22日，杭锅公司与屠柏锐所代表的中国电力建设工程有限公司签署两份有关打入泰国市场的合作协议；屠柏锐与杭锅公司不存在劳动关系的事实；屠柏锐与杭锅公司是合作关系；证据4.浙ＸＸ西铂锐重工有限公司、浙江铂瑞能源科技有限公司、浙江铂锐能源环境工程有限公司工商登记信息，欲证明该三家单位与杭锅公司是合作关系，非竞争关系；证据5.杭州新世纪能源环保工程股份有限公司工商信息，欲证明杭州新世纪能源环保工程股份有限公司系杭锅公司的子公司；证据6.研究开发类项目推荐书，欲证明：杭锅公司于2011年6月19日认可，自2009年6月3日至2015年11月止，屠柏锐与杭锅公司没有劳动关系的事实；证据7.企业名称预先核准通知书，欲证明：2012年7月9日名称预先核准的是浙江铂瑞能源科技有限公司，而非一审判决所说的浙江铂瑞能源环境工程有限公司；证据8.关于下发《公司各部门工作职责》的通知；证据9.杭锅集团各级人员质量职责；证据10.质量手册管理职责（第f版）；证据11.质量手册管理职责（第g版），证据8、9、10、11欲共同证明杭锅公司设置的所有岗位和职责均没有首席专家；证据12.关于公司组织机构设置和调整的决定；证据13.聘任决定，证据12、13欲共同证明杭锅公司在2009年至2011年间聘任的所有人员中均没有屠柏锐。
对上诉人屠柏锐提交的证据，被上诉人杭锅公司认为屠柏锐提交的证据均不属于二审新证据。在此前提下，证据1，真实性、合法性无异议，且补偿款已经在一审确认过了。关于关联性，竞业限制补偿款8000元每月发放已经确认，帐号也就是工资的帐号；证据2，杭锅公司是锅炉制造企业，签的时候，杭锅公司并不知道屠柏锐是该公司的负责人，或者是经营这家公司，签订人员并非屠柏锐本人，采购合同是2010年12月签的，杭锅公司并不知道这公司就是屠柏锐实际控制的公司，签订合同之后，在履行过程中，接触到这些人员，全是杭锅公司原来的人员，才引起了警惕，所以，合同虽然继续履行，发现确实是屠柏锐经营的，才知道已经有竞业。此外，屠柏锐和杭锅公司签的设备采购合同的公司，是总包的角色，杭锅公司和屠柏锐之间签订竞业限制协议，核心是对其生产制造锅炉的业务，主要是竞业业务，其他附带的业务也包括在内；证据3，真实性有异议，因为没有看到签字。事实上，该协议也没有签订，也没有履行。该证据也不能证明双方不存在劳动关系；证据4、5，真实性无异议，但是，不能证明双方不存在竞业限制，因为，双方经营的内容是雷同的；证据6，三性有异议，屠柏锐的签名是复印的，并且，证据上，屠柏锐作为新世纪的技术负责人，申报课题，新世纪是杭锅公司下属公司，反证了双方还是有劳动关系的，屠柏锐在为杭锅公司服务；证据7有两家铂瑞公司，都是屠柏锐出资设立的，并且与杭锅公司都存在竞业限制的关系，浙江铂瑞能源科技有限公司是2012年7月9日设立的，浙江铂瑞环保能源科技有限公司是2013年1月14日设立的，该两家公司都在经营范围上与杭锅公司有竞业限制关系，法定代表人与股东都是屠柏锐；证据8、9、10、11不能否认屠柏锐在杭锅公司担任首席专家岗位的事实，且杭锅公司对证据的三性均有异议，相关文件的形成时间与本案有差异，是2009年的文件；证据12、13对三性均有异议，也不能达到证明目的，不能因人员中没有屠柏锐而否认屠柏锐与杭锅公司有劳动关系。本院认为，证据1的真实性能够确认，可以证实屠柏锐收到相应款项，但不能证明屠柏锐不知道杭锅公司汇款的事实。对证据2的真实性予以确认，仅能证实浙江铂瑞能源科技有限公司与杭锅公司之间签订过锅炉设备采购合同。证据3系用英语书写的材料，原件与复印件有不一致的情形，且中文翻译为屠柏锐自行翻译，杭锅公司对该证据真实性亦有异议，故本院对该证据不予采信。证据4、5的真实性本院予以确认，能够证明ＸＸ西铂锐重工有限公司、浙江铂瑞能源科技有限公司、浙江铂锐能源环境工程有限公司、杭州新世纪能源环保工程股份有限公司的工商登记情况。证据6中屠柏锐签字均为复印件，杭锅公司对该部分真实性均有异议，故本院对该部分不予采信，至于即使该研究开发类项目推荐书真实性能够确认，也不能达到屠柏锐的证明目的。证据7的真实性本院予以确认，证据8至证据11无法达到屠柏锐的证明目的，证据12、证据13中虽没有载有屠柏锐，但不能证明杭锅公司没有聘用屠柏锐，与屠柏锐不存在劳动关系。
本院经审理查明：铂瑞公司于2013年1月4日经企业名称预先核准。其余事实与原审认定一致。
本院认为：杭锅公司招股说明书中屠柏锐在本公司担任的职务中为空白，招股说明书等材料中载明2009年11月17日，原董事屠柏锐因个人原因辞职，不再担任公司董事。屠柏锐于2009年11月向公司董事长递交了辞去担任董事职务的申请，其系因个人发展原因辞去发行人董事。屠柏锐辞职后就职于创冠环保（国际）有限公司。前述内容仅能证实屠柏锐辞去杭锅公司董事职务的事实，并不能证明屠柏锐与杭锅公司于2009年11月解除劳动关系，杭锅公司2011年2月21日出具的工作证明也仅能证实屠柏锐担任杭锅公司副董事长职务至2009年11月。屠柏锐与杭锅公司分别于2006年3月12日、2011年3月12日签订了两份劳动合同，约定期限为2006年3月12日至2011年3月11日及2011年3月12日至2012年3月11日。2012年3月1日屠柏锐与杭锅公司又签订了劳动合同变更书，约定2011年3月12日签订的劳动合同约定的期限变更为2012年3月1日至2012年5月31日。屠柏锐在劳动合同是否续签意见反馈表上签名确认合同2012年5月31日终止后因个人原因不再续签劳动合同。后屠柏锐在员工离公司手续单上签名交接，杭锅公司也向屠柏锐出具了终止劳动合同证明书，载明双方劳动合同于2012年5月31日终止。杭锅公司2009年至2012年5月按月向屠柏锐发放工资，2009、2010年度绩效工资发放签收表上有屠柏锐的签名，可以证实屠柏锐领取了相应年度的绩效奖金。结合双方签订的劳动合同、劳动合同变更书，杭锅公司支付相应的工资以及终止劳动合同的一系列事实可以证实屠柏锐与杭锅公司之间的劳动合同于2012年5月31日终止。原审认定并无不当，屠柏锐认为双方于2009年11月17日劳动关系终结的上诉理由本院不予采信。
2008年1月14日，屠柏锐与杭锅公司签订保密和竞业限制协议，2010年11月12日，屠柏锐向杭锅公司出具关于保密及不竞争的承诺。故屠柏锐与杭锅公司的劳动合同于2012年5月31日终止后，竞业限制期限应为2012年6月1日至2014年5月31日。在此间期间，依据双方竞业限制约定杭锅公司应当按月支付屠柏锐竞业限制经济补偿金。经查，杭锅公司至今支付了2012年6月至2012年12月的竞业限制补偿金。屠柏锐应承担竞业限制义务，屠柏锐与他人于2013年1月15日设立了铂瑞公司，屠柏锐系法定代表人，该公司与杭锅公司关联公司的经营范围基本一致，具有竞争关系，屠柏锐的该行为违反了其与杭锅公司约定的竞业限制义务。此后，直至约定的竞业限制期限届满之前杭锅公司未主张要求屠柏锐继续履行竞业限制协议，也未继续按月支付经济补偿，该行为已经明确表示因屠柏锐的违约行为杭锅公司不再履行其与屠柏锐签订的保密和竞业限制协议。依据双方的竞业限制协议，屠柏锐应支付杭锅公司违约金，违约金标准为杭锅公司已支付补偿金的5倍，现杭锅公司已向屠柏锐支付竞业限制经济补偿56000元，依约屠柏锐应向杭锅公司支付违约金28万元，据此，屠柏锐认为无需支付杭锅公司违约金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决程序合法、实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人屠柏锐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 项 琳