湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）长中行终字第00061号
上诉人（原审原告）许云万。
委托代理人吴英。
被上诉人（原审被告）湖南省卫生厅，住所地湖南省长沙市湘雅路30号。
法定代表人张健，厅长。
委托代理人刘龄予。
委托代理人邹健。
原审第三人长沙市中心医院，住所地长沙市韶山南路***号。
法定代表人杨励，该院院长。
委托代理人李翔。
委托代理人安东建。
原审第三人谢熠。
原审第三人安东建。
许云万因诉湖南省卫生厅不履行卫生行政管理法定职责一案，不服长沙市开福区人民法院（2013）开行初字第00027号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告之女许化香因患鼻咽癌于2012年3月1日起在长沙市中心医院接受自体细胞住院治疗，期间，该院对许化香实施了自体细胞免疫（CIK／DC细胞）技术。后许化香于2012年11月7日病故。2012年12月11日，被告湖南省卫生厅接到原告之子王发强关于长沙市中心医院对患者许化香实施CIK／DC细胞治疗未办理相关手续的投诉举报后，于2012年12月12日派出卫生监督员前往长沙市中心医院进行了现场调查。被告经过对长沙市中心医院的现场调查发现，第三人长沙市中心医院未经卫生部医疗技术临床应用能力技术审核，自行开展了自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗的临床应用技术（第三类医疗技术）。被告于当日向长沙市中心医院作出2012-2-087号《卫生监督意见书》，监督意见为：医院未经医疗技术临床应用能力技术审核不得开展自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗的临床应用技术。2013年2月27日，原告再次向湖南省卫生厅投诉，请求对长沙市中心医院进行行政处罚。2013月3月4日，被告湖南省卫生厅向第三人长沙市中心医院作出并送达了（2013）-2-003号《当场行政处罚决定书》对中心医院未取得《医疗广告审查证明》发布医疗广告的行为进行了警告同时责令改正违法行为的处罚。2013年3月28日，被告湖南省卫生厅向王发强作出《关于王发强投诉事项的回复》，该回复中称“湖南省卫生厅经过对第三人长沙市中心医院的调查，对长沙市中心医院已下达了卫生监督意见书，责令其立即改正并停止该项技术的临床应用；根据卫生部2013年3月20日的答复意见，长沙市中心医院未经卫生部审批自行应用第三类医疗技术自体免疫（CIK／DC细胞）治疗肿瘤的行为不是非法行医；根据长沙医鉴（2012）057号医疗事故鉴定结论，该结论认为不属于医疗事故，患者死亡与医方医疗行为无因果关系，湖南省卫生厅卫生监督局不能依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条规定对该医疗行为相关的执业医师追究法律责任；湖南省卫生厅已依法履行的卫生监督的职责。”原告不服，认为被告行政不作为，遂诉至法院。
原审法院判决认为，被告湖南省卫生厅作为卫生行政部门，具有对其管辖范围内医疗机构进行监督管理的职责。原告许云万向被告湖南省卫生厅举报第三人长沙市中心医院存在未经审核批准和登记应用了第三类医疗技术的行为，被告湖南省卫生厅经过调查，查证了第三人长沙市中心医院所开展的自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗肿瘤的医疗技术并未取得卫生部医疗技术临床应用能力技术审核和相关登记的事实。《医疗技术临床应用管理办法》第三十四条规定，医疗机构开展通过临床应用能力技术审核的医疗技术，经相应的卫生行政部门审定后30日内到核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门办理诊疗科目项下的医疗技术登记。经登记后医疗机构方可在临床应用相应的医疗技术。第四十八条规定，医疗机构违反本办法第三十四条规定，未经医疗机构诊疗科目项下医疗技术登记擅自在临床应用医疗技术的，由卫生行政部门按照《医疗机构管理条例》第四十七条的规定给予处罚。第五十条规定，医疗机构出现下列情形之一的，卫生行政部门应当立即责令其改正；造成严重后果的，依法追究医疗机构主要负责人和直接责任人员责任：（三）临床应用未经医疗技术临床应用能力技术审核的医疗技术的。又根据《医疗机构管理条例》第四十七条规定，违反本条例第27条规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销《医疗机构执业许可证》。本案中，第三人长沙市中心医院未经审核和登记开展了自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗肿瘤医疗技术行为，违反了上述规定，被告应当在查证第三人违法事实后按照相关规定予以处罚，而被告所作出的《卫生监督意见书》的功能体现为意见和建议，不具有强制性和惩罚性，并不符合《医疗技术临床应用管理办法》中规定的要求，也不能说明被告已完全履行了监督职责。基于本案事实，原告提出要求被告履行行政处罚法定职责的请求，本院予以支持。基于对行政机关首次判断权的尊重，本案裁判时机不具有成熟性，故本院对被告需要履行法定职责的具体内容不宜作直接裁判。依据本案事实，被告已对第三人谢熠、安东建不予处罚的问题进行了说明，原告主张对第三人谢熠、安东建进行处罚的相关依据不足。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：一、责令被告湖南省卫生厅在本判决书生效之日起三个月内对原告提出的第三人长沙市中心医院未取得医疗技术临床应用能力技术审核、登记开展自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗肿瘤的医疗技术行为进行行政处罚。二、驳回原告许云万的其他诉讼请求。
许云万不服一审判决，上诉请求：一、撤销长沙市开福区法院（2013）开行初字第00027号行政判决第二条；二、改判长沙市开福区法院（2013）开行初字第00027号行政判决第一条为责令湖南省卫生厅对长沙市中心医院作出罚款三千元并吊销《医疗机构执业许可证》等行政处罚；三、责令湖南省卫生厅对谢熠、安东建等责任医生吊销《医生执业许可证》等行政处罚。其事实和理由如下：一、对中心医院作出罚款三千并吊销《医疗机构执业许可证》行政处罚已由法律作出明确具体规定，不属行政机关自由裁量权范围。一审仅判决卫生厅作出行政处罚既违背法律明确规定，亦无法执行；二、一审判决仅以被告不予处罚的说明对第三人谢熠、安东建不判处任何行政处罚既违背事实亦严重违法；三、一审判决既认定中心医院医疗行为违法，应予行政处罚，又不判决卫生厅对责任医生进行任何行政处罚，自相矛盾；四、医疗事故鉴定结论不是对责任医生的行政处罚唯一依据，本案不属医疗事故鉴定范围，应依据严重违反医疗法律法规进行行政处罚。
被上诉人湖南省卫生厅答辩称，一、答辩人对第三人长沙市中心医院相关违法行为的处理，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，完全履行了卫生监督职责。首先，根据语言表达的目的性和基于法理的基本逻辑性，“不得开展”与“责令改正”均属于“禁止性义务”。其次，当答辩人对事实进行调查和做出卫生监督意见书时，第三人早已停止了该项技术的临床应用，即早已自行改正违法行为，故再以“责令改正”的表述不符合现场检查的实际情况，从而答辩人做出“不得开展”的具体表述。二、被答辩人的诉讼请求事实不清、证据不足、理由不充分，于法无据，应予驳回。1、被答辩人有关对第三人作出罚款三千元并吊销《医疗机构执业许可证》等行政处罚的请求没有法律依据。首先，第三人长沙市中心医院并未超过诊疗科目的登记范围进行医疗行为。其次，答辩人已依法适用《医疗技术临床应用管理办法》第五十条的规定，对第三人做出行政处罚。2、被答辩人有关“责令湖南省卫生厅对谢熠、安东建等责任医生吊销《医生执业许可证》等行政处罚”的请求缺乏法律依据。3、被答辩人有关第三人涉嫌非法行医行为的指控于法无据。综上所述，被答辩人的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，答辩人对第三人长沙市中心医院相关违法行为的处理，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，完全履行了卫生监督职责，请贵院依法查清事实，驳回被答辩人的诉讼请求。
原审第三人长沙市中心医院答辩意见同被上诉人湖南省卫生厅。
原审第三人谢熠未出庭，亦未提交书面答辩意见。
原审第三人安东建庭审中表示没有新的答辩意见。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据同原审法院，确认的事实与原判基本相同。另，上诉人之女许化香在原审第三人长沙市中心医院接受自体细胞住院治疗期间，支付的医疗费达4万余元。
本院认为，本案审查的是上诉人诉被上诉人湖南省卫生厅不履行卫生监督管理法定职责的行政不作为，其焦点是被上诉人是否对原审第三人长沙市中心医院及其责任医生分别履行了卫生行政管理法定职责。
一、被上诉人湖南省卫生厅对原审第三人长沙市中心医院是否履行了卫生监督管理法定职责。
被上诉人作为卫生行政管理部门，依法具有对其管辖范围内医疗机构进行监督管理的法定职责。上诉人之女因患鼻咽癌在原审第三人长沙市中心医院接受自体细胞住院治疗，该院对其实施了自体细胞免疫（CIK／DC细胞）技术。上诉人向被上诉人举报原审第三人存在未经审核批准和登记，应用了第三类医疗技术的行为。被上诉人查证该医院所开展的自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗肿瘤的医疗技术，未取得卫生部医疗技术临床应用能力技术审核和登记的事实后，作出了2012-2-087号《卫生监督意见书》。其监督结论为：医院未经医疗技术临床应用能力技术审核，不得开展自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗的临床应用技术。上诉人不服，再次向被上诉人投诉，请求对该院进行行政处罚。被上诉人随即作出了（2013）-2-003号《当场行政处罚决定书》，对该院未取得《医疗广告审查证明》发布医疗广告的行为，给予警告，同时责令改正违法行为的处罚。
从被上诉人对原审第三人长沙市中心医院作出的《卫生监督意见书》和《当场行政处罚决定书》的两个监督管理行为来看，被上诉人并没有完全履行其法律赋予的管理职责。本案中，被上诉人认定，长沙市中心医院的违法行为体现在以下两个方面：一是未取得卫生部医疗技术临床应用能力技术审核和登记，开展自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗肿瘤的医疗技术；二是未取得《医疗广告审查证明》，发布医疗广告。对于后者，被上诉人作出了《当场行政处罚决定书》，给予警告，同时责令其改正违法行为；而对于前者，仅作出《卫生监督意见书》，出具了监督意见。显然，该卫生监督意见书的功能只是体现为意见和建议，不具有强制性和惩罚性，不是行政处罚行为。而原审第三人应当被科以行政处罚。其事实和法律依据如下：
根据卫生部《医疗技术临床应用管理办法》第十六条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，长沙市中心医院给上诉人之女做的CIK／DC细胞免疫治疗，属于卫生部公布的第三类医疗技术，应经卫生部指定的技术审核机构审核，再经卫生部审定，并到颁发其执业许可证的被上诉人湖南省卫生厅办理医疗技术登记，在《医疗机构执业许可证》副本备注栏注明准予登记的医疗技术，方可用于临床。原审第三人长沙市中心医院虽然曾向中国医院协会递交过第三类医疗技术的审核申请，也收到过卫生部第三类医疗技术审核机构的申报材料收悉确认函，但未经依法审核、审定、登记和备注等程序，不得临床应用。
根据《医疗技术临床应用管理办法》第四十八条规定：“医疗机构违反本办法第三十四条规定，未经医疗机构诊疗科目项下医疗技术登记擅自在临床应用医疗技术的，由卫生行政部门按照《医疗机构管理条例》第四十七条的规定给予处罚”。《医疗机构管理条例》第四十七条规定：“违反本条例第二十七条规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”。《医疗机构管理条例实施细则》第八十条规定：“除急诊和急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微的，处以警告；有下列情形之一的，责令其限期改正，并可处以三千元以下罚款：（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以下；（二）给患者造成伤害。有下列情形之一的，处以三千元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以上；（二）给患者造成伤害；（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形”。同时，《医疗技术临床应用管理办法》第五十条第（三）项规定：医疗机构出现下列情形之一的，卫生行政部门应当立即责令其改正；造成严重后果的，依法追究医疗机构主要负责人和直接责任人员责任：……（三）临床应用未经医疗技术临床应用能力技术审核的医疗技术的。当然，关于涉案诊疗活动是否属于超出登记范围的情形，双方存在争议。上诉人认为，法律已作出明确具体规定，法律并未赋予行政机关任何自由裁量幅度。被上诉人认为，诊疗科目的登记与医疗技术登记是两个概念。本案中原审第三人长沙市中心医院《医疗机构执业许可证》中已核准登记肿瘤科目，故其所开展的自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗肿瘤的行为，不能适用《医疗机构管理条例》第四十七条和《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第二款的规定。
综上，原审第三人长沙市中心医院未取得卫生部医疗技术临床应用能力技术审核和登记，开展自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗肿瘤的医疗技术，依法应予行政处罚。上诉人要求被上诉人履行法定监管管理职责，对原审第三人长沙市中心医院给予行政处罚的诉讼主张，理由较为充分。但是，司法权力对于行政行为的介入是有边界的。我国行政诉讼法及其司法解释规定的司法权对行政权的监督仅仅被限制于对具体行政行为是否合法的审查上。在行政主体存在行政不作为的情形下，如判决其履行作为义务依然具有实际可能时，法院只能作出履行判决，而不能代替其作出具体行政处理决定。所以，上诉人请求本院判令被上诉人直接对原审第三人长沙市中心医院作出罚款三千元并吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚的上诉请求，不予支持。
二、被上诉人湖南省卫生厅对原审第三人谢熠、安东建等责任医生是否履行了卫生监督管理法定职责。
根据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条的规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；（三）造成医疗责任事故的；（四）未经亲自诊查、调查、签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件的；（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的；（六）使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的；（七）不按照规定使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的；（八）未经患者或其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的；（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；（十）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的；（十一）发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的；（十二）发生医疗事故或者发现传染病疫情，患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡，不按照规定报告的”。该条明确设定了医师在执业活动中的禁止性规范。本案中，因原审第三人长沙市中心医院所开展的自体细胞免疫（CIK／DC细胞）治疗肿瘤的医疗技术，未取得卫生部医疗技术临床应用能力技术审核和登记，作为其责任医生，原审第三人谢熠、安东建，自然不能置身事外。被上诉人曾对上诉人一审委托代理人函复《关于王发强投诉事项的回复》。该回复称：“因你申请的患者许化香医疗事故鉴定其结论为'不属于医疗事故，患者死亡与医方医疗行为无因果关系'，故省卫生厅卫生监督局不能依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条规定对该医疗行为相关的执业医师追究法律责任”。上述回复不能视为被上诉人已经履行了对原审第三人谢熠、安东建等责任医生卫生监督管理的法定职责。根据涉案事实及执业医师法的规定，被上诉人既然对原审第三人长沙市中心医院应当作出行政处罚，已是不争的事实；而对其责任医生，却不予“追究法律责任”显然自相矛盾。当然，应当作出何种处罚，属于被上诉人自由裁量权范畴。故上诉人请求判令被上诉人履行对涉案责任医生的监督管理法定职责的主张，予以支持；但对其要求判令被上诉人对责任医生直接作出吊销《医生执业许可证》的行政处罚请求，不予支持。原审法院未考虑被上诉人对责任医生是否履行了监督管理的法定职责问题，迳行判决驳回上诉人此项诉讼请求不妥，应予纠正。
综上所述，原判决认定事实部分不清，应予部分撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2013）开行初字第00027号行政判决第一项；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2013）开行初字第00027号行政判决第二项；
三、责令被上诉人湖南省卫生厅在本判决书生效之日起二个月内，对原审第三人谢熠、安东建等责任医生未经卫生部医疗技术临床应用能力技术审核和登记进行的执业活动，作出行政处罚。
本案一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人湖南省卫生厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈光辉
审判员 柳志敢
审判员 王真铮
二〇一四年五月二十九日
书记员 旷学伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。