江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3480号
上诉人（原审原告）：董文叶，男，1977年5月26日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：邵立波，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港市恒远交通建设有限公司，住所地江苏省东海县富华东路301号。
法定代表人：李新利，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋绕来，该公司财务科长。
委托诉讼代理人：宋康，江苏瑞宏律师事务所律师。
上诉人董文叶因与被上诉人连云港市恒远交通建设有限公司（以下简称恒远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人董文叶的上诉请求:1、依法撤销（2017）苏0703民初1861号民事判决，判令支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
事实和理由：一、本案主要事实。2009年9月13日及2010年8月19日，上诉人与被上诉人分别签订了242省道二标段《水泥搅拌桩工程施工合作协议书》、开发区江宁工业城至烧香河六标段分包《合同协议书》等施工合同，约定由上诉人承担被上诉人242省道部分工程施工及材料供应等，协议对施工期限、工程施工范围及结算单价等一并作了约定。协议签订后，上诉人严格依据约定供应材料并组织施工，共完成242省道部分工程施工及材料供应总价款17983817.7元，应追加结算款64493.3元，扣减管理费、代扣税费等费用777119元，被上诉人应付上诉人242省道工程总价款为17271192元。涉案工程于2013年4月1日经发包方连云港市公路管理处竣工验收合格并交工，但被上诉人拒绝与上诉人办理决算，至工程竣工验收时，被上诉人累计支付工程款14839610元，迟延付款额达2431582元、至本案一审起诉的2017年5月16日，被上诉人累计支付上诉人工程款16921011.7元，仍欠上诉人工程款350180.30元。二、本案一审判决认定事实与适用法律错误。1、本案应追加结算款为64493.3元，本案一审罔顾事实违法不予确认。上诉人在六标段施工过程中确保工程进度，应涉案工程发包方连云港市公路管理处要求，被上诉人口头承诺由上诉人为其垫付农民鱼塘赔偿款19500元，因上诉人在涉案工程中的弱势地位，一审判决不予认定。事实上，在涉案工程施工过程中，被上诉人从未对上诉人出具任何书面签证或者经双方协商确认的结算凭证。请求二审依法查明相关事实。涉案工程六标段K41+266.5、K41+283.923及K41+877.20三处管涵，由上诉人转包案外人姚斌实际施工，被上诉人单方开出的结算价523215元，而（2015）连民终字第01518号《民事判决书》判决确定该三处管涵造价应为568208.3元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，该三处管涵结算价应当以生效判决为准，即增加结算款44993.3元。本案一审对此不予认定，属认定事实及适用法律均有错误。2、本案结算应扣减管理费、代扣税等费用共计777119元，一审判决主观臆断、无证据错误推定，认定事实与适用法律完全错误。2013年4月1日涉案工程竣工交付后，上诉人多次催告被上诉人结算付款，被上诉人拒绝与上诉人对账，强行要求上诉人承担不应由上诉人承担的相关费用。直至（2017）苏0703民初1496号案起诉时，被上诉出具了未经上诉人确认的三份结算单，单方主张二标段代扣税45519元、检测费22880元、拖振费26000元、装载机费用1800元、三轮压路机费用3666元、柴油款1300元，以上费用共计151607元。本案一审过程中，未经上诉人质证，判决认定涉案的242省道工程被上诉人至2015年12月14日已收到连云港市公路管理处支付的工程款43534764元，但上诉人施工的仅为其中的部分工程。被上诉人以上主张的费用共计151607元，除经协商应由上诉人承担的检测费22880元外，余款均为被上诉人自行施工所发生的费用，与上诉人无关。即便是强行摊派，也应有理有据。上诉人完成工程总价为17983817.7元，对涉案工程施工是包工包料，总价款中工程机械费用达100余万元，上诉人作为个体的实施工人没有义务向一审法庭提供对外租用机械所支付费用的凭据。在被上诉人没有证据证明费用应由上诉人承担的情况下，一审庭审中法官竟然要求上诉人自证其费用应当有上诉人自行承担，严重违反民事诉讼事实判断的高度盖然性原则，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定。3、涉案工程于2013年4月1日经发包方连云港市公路管理处竣工验收合格并交工，但被上诉人拒绝与上诉人办理决算，至工程竣工验收时，被上诉人累计支付工程款14839610元，迟延付款额达2431582元。本案一审上诉人明确提出被上诉人支付利息的诉讼请求，一审法官在庭审中拒绝查明被上诉人分批次付款的时间及数额，经上诉人多次要求，一审法官当庭责备应由上诉人提供被上诉人付款证据。当上诉人提供了双方在（2017）苏0703民初1496号案审理时由法官王艳主持对账确认的被上诉人付款明细时，一审法官置之不理，不但不组织质证，也不依法要求被上诉人提供付款证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被上诉人应当支付相应利息。尽管双方没有约定付款期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，被上诉人应自涉案工程验收交付的2013年4月1日起支付利息。本案一审无任何事实与法律依据的情况下，不支持上诉人利息请求，认定事实与适用法律完全错误。鉴于以上事实，上诉人认为工程竣工验收后，被上诉人未付清工程款的行为，严重违反了法律规定及合同约定，损害了上诉人的合法权益，依法应当全额支付工程款并承担相应的违约责任。本案一审判决认定事实错误、适用法律错误，应当依法撤销。
被上诉人恒远公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决正确。上诉人上诉没有任何事实和法律根据，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2009年9月13日恒远公司（甲方）与董文叶（乙方）签订《水泥搅拌桩工程施工合作协议书》一份，约定：一、协议合作范围合作项目：242省道青口至杨集××ＤＸＬＪ2标，合作范围：甲方同意将该合同段K52+161.3-K52+295.5（扣除桥）水泥搅拌桩施工任务承包给乙方，由甲乙双方共同管理。工期自签订合同之日起，至前完成施工任务，或在经业主同意延长的工期内完成全部合同工程量。二、协议合作方式1、承包方式：综合单价承包，承包单价25元/延米（含水泥），本单价为完成本工程施工、完工及修补缺陷所发生的一切费用，含水泥超耗、损耗材料费和水泥搅拌桩测试费（自检和试桩检测等费用）、税金及进场后的场地整理、电力设施等。2、按合同单价形式以约定工程量清单（附后）价格共计1072000元整，变更另计，最终工程量以省审计后业主批准的竣工决算为准。4、乙方按双方约定工程量清单总价的8%作为质保金，待工程竣工验收合格后再付给乙方。五、计量支付1、计量：按监理、业主签证认可工程量为依据。2、付款进度：甲方按照工程进度和建设单位的付款情况予以支付。3、本工程不支付开工预付款，工程开工后每月计量一次，工程量以监理工程师对工程量的认定、签证为依据，待业主支付甲方工程款后，甲方按监理工程师签认量的3#桥搅拌桩工程量的70%比例支付给乙方等。上述合同签订后，乙方进场施工，乙方供应山场碎石、3#、4#桥搅拌桩施工和K53+646.6箱涵工程施工，其中山场碎石工程款2838568.7元、3#桥搅拌桩工程款483200元、4#桥搅拌桩工程款408000元、K53+646.6箱涵工程款150424元，共计3880192.7元。
2010年8月19日恒远公司（甲方）与董文叶（乙方）签订《242省道开发区江宁工业城至烧××桥段分包协议》一份，协议约定：1、工程概况242省道青口至杨集建设工程，起点位于青口（××）城北××省道，终点在灌云杨集与204国道交汇处等，其中S242DXLJ2标补充合同具体实施路段桩号为：242省道K39+260-K39+500和K40+800-K42+194.4，全长1.6344公里，实施内容主要为路基、涵洞、护坡及排水设施。上述工程作为S242DXLJ2标的一个后续工程，合同单价参照原S242DXLJ2标合同单价执行。2、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价（含8%的暂定金额）为人民币17487263.97元。9、工程管理费甲方应提供必需的管理人员进行现场质量、安全、进度管理，乙方应服从甲方合理的管理要求。甲方收取该工程总结算款的1.16%作为工程管理费。10、乙方所干工程量应缴纳的税费由乙方承担。11、付款办法在非特殊情况下，甲方按监理工程师确认的工程量每月支付乙方工程款，工程款应扣除本月应扣留的保留金和扣回的开工预付款及1.16%的工程管理费。合同签订后，董文叶即组织人员进场施工，施工范围包括路基、涵洞、打桩、路面施工等，上述工程（六标段）工程结算价为14103625元（含工程推进费600000元）。
上述二项工程决算金额共计17983817.7元，截至2017年5月16日，恒远公司共支付董文叶工程款16921011.7元。
另查明，姚斌（乙方）与董文叶、任义祥（甲方）于2010年4月26日签订《工程施工合同》，双方约定：工程名称：242省道青口至杨集6标K41+266、283、877涵管；工程地点：东部城区6标段（市江宁开发区东）；工程内容：涵管工程及其他；施工形式：包工包料；工程结算：甲方提取乙方工程总量的5%，余额全部归乙方；付款方式：工程量以现场计实并由乙方所做现场资料为依据，按照江苏省市政定额为依据进行计量结算。甲方来款，一次性付清全部工程款；工程质量及工程资料：甲方根据现场和施工图纸进行技术交底和组织协助乙方合理施工，乙方必须按照图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量。
2014年5月4日姚斌诉董文叶、任义祥、恒远公司、连云港市公路管理处建设工程施工合同纠纷一案中，姚斌诉称，该6标段涵管K41+266、877米处两处涵洞造价为1211364.92元、K41+283米工程造价为258902元，另外K41+266米涵洞二次开挖增加工程量为721338.68元。在施工过程中，董文叶给付了25万元。要求三恒远公司给付工程款1832025元及相应利息。原审法院立案受理后，原审法院作出（2014）港民初字第00867号民事判决，判决一、董文叶于判决发生法律效力之日起十日内给付姚斌工程款人民币318208.3元及利息（自2013年12月31日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。姚斌不服判决提出上诉，连云港市中级人民法院于2016年3月16日作出(2015)连民终字第01518号民事判决，在该判决中，对姚斌主张涉案工程存在二次开挖的辩解不予采信，同时对编号为HQ-9的《连云港市干线公路242省道青口至杨集建设工程变更指令》中，明确记载新增加K41+266.5单孔1.5M圆管涵、K41+283.923双孔2-1.5M圆管涵，由总监理工程师王东签字进行确认。同时，《江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司工程结算审定单》记载的工程变更工程量系新增加K41+266.5、K41+283.923处圆管涵项目，而并非姚斌所述二次开挖该项目的费用。《江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司工程结算审定单》也未计算姚斌所述的该部分二次开挖费用。同时，公路管理处与恒远公司，恒远公司与董文叶之间的结算也是依据该审定单结算。判决主文一、变更连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第00867号民事判决第一项为：董文叶于判决发生法律效力之日起十日内给付姚斌工程款人民币318208.3元及利息（自2013年12月31日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。恒远公司对上述款项承担连带给付责任。
二审判决生效后，姚斌向原审法院申请执行，原审法院于2016年8月1日从恒远公司账户扣划383910.91元。恒远公司为此向原审法院提起诉讼，要求董文叶返还代垫款383910.91元（应扣除质保金150000元），原审法院于2017年7月12日作出（2017）苏0703民初1496号民事判决，判令董文叶返还恒远公司233910.91元及利息。
原审法院认为本案的主要争议焦点为：一、董文叶是否垫付鱼塘赔偿款19500元，如垫付，应由谁承担；二、董文叶是否应当承担二标段税收45519元、检测费22880元，六标段试桩费2342元、检测费25350元、水泥款22750元、拖振费26000元、装载机费用1800元、三轮压路机费用3666元、柴油款1300元。
一、董文叶是否垫付鱼塘赔偿款19500元及谁承担问题。董文叶主张已垫付鱼塘赔偿款19500元，董文叶仅提供连云区人民政府板桥街道办事处致连云港市公路管理处要求补偿鱼塘损失19500元的书面函，未提供已垫付的相关证据，恒远公司不予承认，原审法院不予采信。
二、恒远公司主张二标段税收45519元、检测费22880元，六标段试桩费2342元、检测费25350元、水泥款22750元、拖振费26000元、装载机费用1800元、三轮压路机费用3666元、柴油款1300元，共计151607元，应当由谁承担问题。恒远公司向本院说明上述发生在六标段的部分费用列支在二标段会计账目中是因为会计年度做账需要。
董文叶提供以下证据：（一）、恒远公司2010年12月10日制作的工程结算单一份，结算单注明承包人董文叶，结算单项目如下：1、3#桥水泥搅拌桩483200元、2、4#桥水泥搅拌桩408000元、3、K53+646.6箱涵150424元、4、税收45519元、5、检测费22880元，6、试桩费2342元、7、开发区检测费25350元、8、水泥款22750元、9、拖振费26000元、10、装载机费用1800元、11、扣三轮压路机费用3666元、12、柴油款1300元，合计890017元。董文叶提供该份证据证明目的为二标段工程款为3880192.7元，扣除检测费22880元，恒远公司应付董文叶工程款3857312.7元。（二）、恒远公司2015年4月10日制作的工程结算单一份，结算单注明承包人董文叶，结算单项目如下:1、242省道开发区江宁工业城至烧××桥段分包工程14103625元、2、扣除工程管理费163602元（14103625*1.16%）、3-5扣除税款597597元、6、扣除推进费600000元。董文叶提供该份证据证明目的主要是六标段经审计决算造价为14103625元，扣除代扣代缴税款597597元等。
原审法院认为，董文叶应当承担或支付下列费用：二标段税收45519元、检测费22880元，六标段试桩费2342元、检测费25350元、水泥款22750元、拖振费26000元、装载机费用1800元、三轮压路机费用3666元、柴油款1300元，共计151607元。理由如下：1、董文叶与恒远公司进行工程款结算、董文叶向恒远公司主张权利主要依据是恒远公司制作并挂账的上述二份结算单，可以说明董文叶有选择的采用结算单，工程款结算时采用结算单，主张权利时部分采用结算单；2、根据合同约定，税收由董文叶承担。本案中董文叶辩解二标段税收45519元已由其刷卡交纳，却未能提供相关证据予以证实；3、董文叶在诉状中认可二标段检测费为22880元，却在庭审中辩解该费用系双方对二、六标段工程中发生的检测费、试桩费进行协商并由其承担其中的22880元，明显自相矛盾；4、董文叶辩解在六标段施工过程中，委托他人代联系相关施工机械进行施工，但未能提供相关证据予以证实。5、董文叶作为公民个人组织工程施工，本身不具备自检、试桩条件，同时董文叶也承认在六标段中发生的检测费、试桩费已由恒远公司支付。6、董文叶在(2015)连民终字第01518号案件二审开庭时承认基本收到恒远公司工程款，仅尚余20余万元未结。证明董文叶对工程款结算情况非常了解。综上，董文叶应当承担或支付上述费用。
原审法院认为，恒远公司承接工程后将部分工程发包给董文叶个人施工，因董文叶不具备建设工程承包资质，故双方于2009年9月13日签订的《水泥搅拌桩工程施工合作协议书》和2010年8月19日签订的《242省道开发区江宁工业城至烧××桥段分包协议》违反法律、行政法规强制性规定，为无效合同。鉴于涉案工程已经交工验收并交付使用，因此可以依照双方的约定结算工程价款。董文叶主张的工程款总额经双方确认为17983817.7元，恒远公司应当参照合同约定支付相应工程款，扣减恒远公司已经支付的工程款16921011.7元（截至2017年5月16日）后，尚余1062806元未支付。
董文叶主张的三处管涵差价款44993.3元，因连云港市中级人民法院作出的(2015)连民终字第01518号民事判决中已经认定不存在二次开挖事宜，对于新增加的K41+266.5单孔1.5M圆管涵、K41+283.923双孔2-1.5M圆管涵的相关费用，已经《江苏天宏华信投资管理咨询有限公司工程结算审核单》确认，连云港市公路管理处与恒远公司、恒远公司与董文叶之间已经依据审核单结算完毕，故董文叶要求恒远公司承担该费用没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
董文叶主张的垫付鱼塘赔偿款19500元，因其未提供相关证据予以证实且恒远公司予以否认，原审法院不予采信。
恒远公司主张工程推进费600000元应当计入工程款总额收取管理费。经审计六标段工程决算造价为14103625元（含推进费600000元），推进费600000元并没有单独列支，应当计算在工程总造价中提取管理费，经计算管理费为163602元。
综上，本案中，已经认定并实际发生的二标段税款45519元、检测费22880元、六标段工程管理费163602元、税款597597元、试桩费2342元、检测费25350元、水泥款22750元、拖振费26000元、装载机费用1800元、三轮压路机费用3666元、柴油款1300元，共计912806元，应当从剩余工程款中扣减，余额150000元未支付。恒远公司自愿在（2017）苏0703民初1496号案件中扣减150000元，本案中涉及工程款已全部付清。
双方签订的施工合同中没有约定明确的付款时间及逾期付款的违约责任，仅约定待业主（连云港市公路管理处）支付甲方工程款后甲方按照监理工程师签认量的70%支付给乙方。恒远公司支付工程款给董文叶的前提条件是连云港市公路管理处已经付款和工程签认量，本案中，没有提供连云港市公路管理处已经按时支付工程款的相关证据，原审法院仅查明截至2015年12月14日连云港市公路管理处支付恒远公司工程款43534764元。根据双方签订合同的约定，保留8%工程款作为工程质保金，质保金金额为1438705.41元（17983817.7*8%），而从董文叶自行制作的延期付款利息计算表载明2015年9月28日付款300000元后未付款余额为1041401.7元，明显少于合同约定质保金金额，故董文叶要求恒远公司支付延期付款银行利息无事实依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回董文叶要求连云港市恒远交通建设有限公司给付工程款及利息的诉讼请求。案件受理费6553元，由董文叶承担。
本案二审期间，上诉人董文叶与被上诉人恒远公司均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间争议焦点为：被上诉人是否应支付上诉人工程款350180.30元及利息。
本院认为，恒远公司承接工程后将部分工程发包给董文叶个人施工，因董文叶不具备建设工程承包资质，故双方于2009年9月13日签订的《水泥搅拌桩工程施工合作协议书》和2010年8月19日签订的《242省道开发区江宁工业城至烧××桥段分包协议》违反法律、行政法规强制性规定，为无效合同。鉴于涉案工程已经交工验收并交付使用，因此可以参照双方的约定结算工程价款。董文叶主张的工程款总额经双方确认为17983817.7元，恒远公司应当参照合同约定支付相应工程款，扣减恒远公司已经支付的工程款16921011.7元（截至2017年5月16日）后，尚余1062806元未支付。
关于上诉人提出的本案应追加结算款为64493.3元的上诉理由。因连云港市中级人民法院作出的(2015)连民终字第01518号民事判决中已经认定不存在二次开挖事宜，对于新增加的K41+266.5单孔1.5M圆管涵、K41+283.923双孔2-1.5M圆管涵的相关费用，已经《江苏天宏华信投资管理咨询有限公司工程结算审核单》确认，连云港市公路管理处与恒远公司、恒远公司与董文叶之间已经依据审核单结算完毕，故董文叶要求恒远公司承担该费用没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的本案结算应扣减管理费、代扣税等费用共计777119元的上诉理由。董文叶主张的垫付鱼塘赔偿款19500元，因其未提供相关证据予以证实且恒远公司予以否认，本院不予采信。恒远公司主张工程推进费600000元应当计入工程款总额收取管理费。经审计六标段工程决算造价为14103625元（含推进费600000元），推进费600000元并没有单独列支，应当计算在工程总造价中提取管理费，经计算管理费为163602元。本案中，已经认定并实际发生的二标段税款45519元、检测费22880元、六标段工程管理费163602元、税款597597元、试桩费2342元、检测费25350元、水泥款22750元、拖振费26000元、装载机费用1800元、三轮压路机费用3666元、柴油款1300元，共计912806元，应当从剩余工程款中扣减，余额150000元未支付。恒远公司自愿在（2017）苏0703民初1496号案件中扣减150000元，本案中涉及工程款已全部付清。
关于上诉人提出的涉案工程于2013年4月1日经发包方连云港市公路管理处竣工验收合格并交工、被上诉人累计支付工程款14839610元、迟延付款额达2431582元的上诉理由。双方签订的施工合同中没有约定明确的付款时间及逾期付款的违约责任，仅约定待业主（连云港市公路管理处）支付甲方工程款后甲方按照监理工程师签认量的70%支付给乙方。恒远公司支付工程款给董文叶的前提条件是连云港市公路管理处已经付款和工程签认量，本案中，没有提供连云港市公路管理处已经按时支付工程款的相关证据，本院仅查明截至2015年12月14日连云港市公路管理处支付恒远公司工程款43534764元。根据双方签订合同的约定，保留8%工程款作为工程质保金，质保金金额为1438705.41元（17983817.7*8%），而从董文叶自行制作的延期付款利息计算表载明2015年9月28日付款300000元后未付款余额为1041401.7元，明显少于合同约定质保金金额，故董文叶要求恒远公司支付延期付款银行利息无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人董文叶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6553元，由上诉人董文叶负担。
本判决为终审判决。
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审判长 田 勇
审判员 周 淼
审判员 王抒彦
二〇一七年十二月六日
书记员 王 冰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。