辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终6147号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳核工业建设工程总公司，住所地沈阳市皇姑区黑龙江街二十三号。
法定代表人：翁强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟婀娜，辽宁正直律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳普天热力有限公司，住所地沈阳市沈北新区正义三路34-1号。
法定代表人：秦雷，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王长东，系北京市国度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘新军，男，1976年4月27日出生，汉族，住址山东省平邑县浚河路***号。
上诉人沈阳核工业建设工程总公司与上诉人沈阳普天热力有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初00252号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人核工业公司上诉请求依法改判或发回重审，理由：鉴定费5万元和诉讼费20018元不应由核工业公司承担，核工业公司属于胜诉案件，应由普天热力承担。违约金计算缺乏法律依据，双方约定了相应违约金条款，一审不应无条件自由裁量。
普天热力辩称：诉讼费依法不应该支持。有证据证明核工业公司违约，所以不应该判普天热力承担违约金。
上诉人普天热力上诉请求撤销原判第一项，维持第二项、撤销第三项，改判核工业公司赔偿普天热力排污损失及窝工损失。理由：一审单方采纳核工业公司的证据缺乏事实和法律依据。一审核工业公司提交的2014年7月和11月的基坑支护方案、《租赁合同》、照片系其单方制作，没有普天热力和监理单位确认。鉴定结论不应被采纳。一审判决金额远超出双方合同约定的工程造价。
核工业公司辩称，一审事实清楚，理由充分，同意一审判决，希望维持原判。
核工业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款1167338.83元；2、被告向原告支付违约金2480595.014元；3、被告承担本案诉讼费。
普天热力反诉请求：1、请求判令反诉被告赔偿反诉原告多缴纳的排污损失252511元；2、请求判令反诉被告赔偿反诉原告因窝工造成的损失。2、反诉被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年7月26日，原告（反诉被告）核工业公司与被告（反诉原告）普天热力签订《钢板桩基坑支护合同》一份，合同约定核工业公司施工普天热力位于沈北新区普天热源厂项目止水工程，施工范围包括三个部分（1）蓄水池、水泵房，施工场地长27.9米，宽18米；（2）脱硫泵房、脱硫水池，施工场地长38.7米，宽22.5米；（3）受煤坑，施工场地长35.1米，宽24.3米。施工时先施工受煤坑，受煤坑拔桩后，使用该部分材料施工脱硫泵房、脱硫水池，脱硫泵房、脱硫水池拔桩后，使用该部分材料施工蓄水池、水泵房。约定施工期限为进场后60天。工程造价暂定640000元，具体以最终结算为准。结算方式为固定单价。钢板和型钢租金均为每吨每天9元，钢板和型钢施工费均为每根500元，机械进出场费固定价格11849.4元，材料进出场地费90000元。付款方式：3.1、核工业公司机械及材料进场时，普天热力支付机械进出场费、材料进出场地费及钢板、型钢材料60天的租金费；3.2、核工业公司按要求将第一部分钢板桩打拔结束后，且在第二部分钢板桩施工前支付核工业公司第一部分的工程款；3.3、核工业公司按施工图要求完成第二部分钢板桩打拔施工后，其第三部分钢板桩施工前支付核工业公司第二部分的工程款；3.4、核工业公司承揽的钢板桩工程施工内容全部完成，普天热力在10个工作日内将剩余工程款全部支付给核工业公司；3.5、核工业公司在普天热力每次付款前提供相等额度的正规发票，普天热力付款。合同约定，6.1、如普天热力无正当理由未按合同约定付款，经核工业公司书面催告15天仍未付款，每延误一天，向核工业公司支付应付进度款项0.5%的违约金。6.2、如非核工业公司原因造成核工业公司机械停滞人员窝工，普天热力应给予核工业公司机械及施工人员相应补偿。6.3、工程质量未达到合同约定的质量标准，核工业公司应负责修复至工程达到合同规定的标准，返工所发生的费用由核工业公司承担，并且工期不予顺延。
2013年12月，普天热力委托中冶审勘工程技术有限公司（以下简称中冶公司），中冶公司出具《沈阳普天热源厂锅炉房及附属设施工程岩土工程勘察技术报告书》，载明诉争场地地层自上而下依次为：（1）耕土：松散，层厚0.4-0.9米。（2）粉质粘土，可塑，厚度0.6-2.7米。（3）粉质粘土，可塑，局部软塑，厚度2.2-5.0米。（4）粉质粘土，软塑，局部可塑，厚度0.8-5.5米。（5）粉质粘土，可塑，厚度0.4-6.7米。（6）粉质粘土，可塑，局部硬塑，厚度0.5-6.4米。（7）粉质粘土，硬塑，最大厚度17.8米。
2014年7月，核工业公司出具《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》，确认采用钢板桩支护体系，基坑支护工程为临时性工程，未考虑过冬，有效期至2014年12月30日。核工业公司于2014年8月4日进场施工，8月28日将受煤坑钢板桩工程施工完毕（施工天数24天），使用224根拉森钢板、13根H型钢。水泵房2014年9月15日施工至2014年10月15日施工完毕（施工天数31天），使用230根拉森钢板桩。脱硫水池2014年9月2日施工，2015年8月末将钢板桩拔出，施工完毕，使用286根拉森钢板，H型钢35根。
辽宁方圆建设项目管理有限公司（涉案工程监理单位）2018年9月22日出具的《关于脱硫水池压止水钢板桩施工的情况》载明，2014年9月2日，脱硫水池开始施工，9月4日施工完成，9月10日钢板桩发生倾斜，核工业公司于9月12日对止水钢板进行加固，9月16日，钢板桩又发生倾斜，9月17日，核工业公司进行第二次加固，9月18日，钢板桩倾斜加大，2014年9月19日加固失败，2014年9月21日，决定基坑重新回填土方，重新压止水钢板桩。2014年9月26日，核工业公司出具《普天热源项目拉森钢板桩工程施工方案审批表》，次日，核工业公司重新压制加固钢板桩，监理公司要求整改，至2014年11月12日，核工业公司出具《普天热源项目脱硫水池工程基坑支护方案》，2014年11月16日，核工业公司称脱硫水池基坑支护已完成。2015年4月22日，核工业公司脱硫水池进行二次张拉测试，核工业公司向普天热力公司发出工程联系函，承诺钢板桩不会产生倾斜。2015年8月底，核工业公司将钢板桩全部移除。普天热力已向核工业公司支付工程款378150.6元。
2015年4月13日，沈阳市环境保护局蒲河新城分局出具行政处罚决定书，对普天热力处以30000元罚款。2015年6月26日，该分局向出具排污核定与排污费缴纳决定书，要求普天热力缴纳排污费，其中二氧化硫排污费236462元。2014年9月25日，赤峰龙城建筑有限责任公司（本案土建单位）出具现场签证单，载明因钢板出现倾斜，脱硫水池回填，发生签证费用313075元，该公司另出具结算说明，载明上述签证工程款普天热力已经支付。
一审法院认为，原告（反诉被告）核工业公司与被告（反诉原告）普天热力2014年7月26日签订《钢板桩基坑支护合同》符合法律规定，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约定履行。
关于本诉部分，原告要求被告支付欠付工程款1167338.83元工程款的诉讼请求。原、被告已在《钢板桩基坑支护合同》中约定，工程款的组成包括主要包括三部分：1、钢板的租金（按天数、重量计算）；2、钢板的施工费（按钢板根数计算）；3、机械材料进出费（固定总价共101849.4元）。原告的施工范围包含三部分，其中两个部分（受煤坑、水泵房）已按期竣工，双方予以确认。本院结合钢板桩租赁合同对于原告提供施工中使用的钢板桩根数及天数予以认定。故受煤坑的租金为37483.34元，施工费118500元。水泵房的租金43950.03元，施工费115000元。
关于脱硫水池的工程造价，对于原告主张的脱硫水池钢板桩根数本院予以确认，故施工费160500元，本院予以确认。关于钢板桩租赁费，2014年9月2日对诉争工程的脱硫水池进行施工，经三次修复，2014年11月12日，原告改变施工方案后，2014年11月16日施工完成，因冬季无法进行土建施工，工程停止施工，基坑过冬后，2015年4月22日，原告对基坑进行张拉检测，原告2015年8月底，土建施工完毕，原告将钢板桩拔出撤场。因施工期间较长，被告主张应按照合同6.3条约定，原告施工质量不合格，工期不予顺延。原告申请就其2014年7月的施工方案的合理性申请司法鉴定、本院依法委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对于原告的2014年7月的施工方案的合理性，原告钢板桩基坑支护工程施工的符合性、脱硫水池的钢板桩支护体系变形原因进行司法鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定检验报告书，该报告书载明在本院认定《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》、《钢板桩租赁合同》、《工程照片》真实性的情况下对上述问题进行评价，如本判决证据论述阶段所述，本院对上述证据真实性予以认定，故认定原告2014年7月的施工方案的合理，原告钢板桩基坑支护工程施工的符合方案设计、脱硫水池的钢板桩支护体系变形原因不在原告，故原告施工周期延长系施工中因实际情况变更出现的情况，对于原告钢板桩的租赁费应自2014年9月2日起计算至2015年8月31日。租赁费应为819196.56元。
关于原告主张锚索工程款，因双方合同中并未约定，原告亦未提供签证单予以证明，本院不予确认。故工程款总额应为1396479.33元（工程款计算方式附判决后页），被告已经向原告支付工程款378150.6元，应向原告支付剩余工程款1018328.73元。关于原告要求支付违约金，双方约定逾期付款违约金为每日应付进度款项的0.5%，该约定过高，本院酌定按照银行同期同类贷款利率计算，另原告未提供证据证明书面催告被告要求工程款，故自起诉后15日计算违约金即自2017年1月19日起计算。
关于反诉部分，反诉原告要求反诉被告赔偿排污费252511元，窝工损失313075元的诉讼请求。因反诉被告2014年7月的施工方案的合理，反诉被告钢板桩基坑支护工程施工的符合方案设计、脱硫水池的钢板桩支护体系变形原因不在反诉被告，故反诉原告的要求反诉被告赔偿排污费252511元，窝工损失313075元的诉讼请求，本院不予支持。
一审判决：一、被告（反诉原告）沈阳普天热力有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内向原告（反诉被告）沈阳核工业建设工程总公司支付工程款1018328.73元及违约金（自2017年1月19日以1018328.73元为本金起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）沈阳核工业建设工程总公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）沈阳普天热力有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33983元，由原告沈阳核工业建设工程总公司负担20018元，被告沈阳普天热力有限公司负担13965元，保全费5000元，由被告沈阳普天热力有限公司负担；反诉案件受理费4728元，由反诉原告沈阳普天热力有限公司负担，保全费5000元，由反诉原告沈阳普天热力有限公司负担；鉴定费50000元，由原告沈阳核工业建设工程总公司负担。
二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具鉴定报告，结论为：如委托人认可《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版），经计算，脱硫水池基坑支付设计方案满足规范要求。如委托人不认可《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版），该设计方案的合理性我机构无法进行评价。如委托人认可《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）、《钢板桩租赁合同》、工程照片，虽然脱硫水池基坑支护钢板桩由明显侧向变形，但钢板桩和型钢的施工无明显不符合《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）之处。如委托人不认可《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）、《钢板桩租赁合同》、工程照片的一项或多项，钢板桩基坑支护工程施工是否符合相关规定，我机构无法进行评价。如委托人认可《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）、《钢板桩租赁合同》、工程照片等，不能认定脱硫水池基坑支护钢板桩的侧向变形与《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）的设计和基坑支护钢板桩的施工有关。如委托人不认可《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）、《钢板桩租赁合同》、工程照片等，无法判断脱硫水池基坑支护钢板桩的侧向变形与《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）的设计和基坑支护钢板桩的施工是否有因果关系。
2014年10月18日，项目监理单位向核工业公司下达监理通知单，主要内容为核工业公司施工完毕脱硫水池钢板桩后经过三次整改仍存在安全隐患，要求核工业公司必须交一份完整、可行、经过审批的施工方案。
2014年10月26日，就脱硫水池止水钢板桩问题，监理单位与核工业公司、普天热力召开会议，会上，核工业公司王涛表示：会后立即向公司领导汇报，该整改的整改。
2014年11月18日，核工业公司组织专家论证，论证意见及建议为：本基坑开挖5.4米，按上次专家意见对支护方案进行了设计，采用钢板桩+锚索支护，设计参数选择合理，设计结果满足相关规范要求，方案可行。……
本院认为，关于普天热力的上诉请求，争议焦点为脱硫水池钢板桩施工质量问题的责任由谁承担。本院已经查明，一审鉴定结论认定核工业公司无责的前提是法院认可《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）及其他鉴定资料。关于《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版），首先，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》第八条第二款的规定，不需专家论证的专项方案，经施工单位审核合格后报监理单位，由项目总监理工程师审核签字。第九条规定，超过一定规模的危险性较大的分部分项工程专项方案应当由施工单位组织召开专家论证会，建设单位及监理单位相关人员应当参加专家论证会。现核工业公司提供的2014年7月版施工方案未经监理单位审核签字，且组织专家论证会亦未通知普天热力及监理单位参加，不符合工程安全管理的规定。其次，双方合同核工业公司责任5.2条约定按甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。现核工业公司提供的2014年7月版施工方案不符合合同约定。
鉴于核工业公司提交给鉴定机构的《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）既不符合工程安全管理规定，又不符合双方合同约定，系单方证据，本院对其真实性不予认可。对于《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）未经普天热力及监理单位确认的问题，核工业公司主张虽未书面认可，但通过核工业公司施工普天热力及监理单位未予制止可以认定其默认了此方案，对此问题，监理单位先后向核工业公司下达的监理通知单记载：“要求核工业公司必须交一份完整、可行、经过审批的施工方案”，该通知单已经核工业公司王涛签收，能够证明监理单位未认可《沈北新区普天热源厂基坑支护工程初步方案》（2014年7月版）并且不断督促核工业公司按约定履行合同，核工业公司的此项辩解本院不予采纳。故此，本案不能适用一审鉴定结论。
关于租赁合同的真实性问题，因核工业公司不仅提供了租赁合同，且提供了其向出租单位付款的银行凭证，本院对租赁合同的真实性予以认可。
《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。在鉴定结论无法适用的情况下，本案工程存在质量问题，应由施工单位核工业公司负责，在核工业公司没有证据证明诉争工程出现质量问题系普天热力原因造成的情况下，核工业公司应当按照合同约定承担工期延误的责任。双方合同6.3条约定，工程质量未达到合同约定的质量标准，核工业公司应负责修复至工程达到合同规定的标准，返工所发生的费用由核工业公司承担，并且工期不予顺延。故由于工期延误导致的租赁费应由核工业公司自行承担。关于工程款的计算方法，虽然普天热力主张按照合同暂定价64万元计算，但由于双方约定租金暂按60天考虑，最终根据现场实际情况结算，本案蓄水池、水泵房、受煤坑的施工没有发生质量问题，应按实际施工天数进行计算，原审该部分计算正确。脱硫水池的施工时间问题，2014年10月26日会议纪要记载核工业公司王涛称：“会后立即向领导汇报，该整改整改”可见此时脱硫水池钢板桩正常首次施工已经完毕，此后产生的租金应属因质量问题导致的工期延误造成，故普天热力应负担的脱硫水池的租金截止日期应为2014年10月26日，共计54天，租赁费为121529.16元。原审计算不当，本院予以纠正。
关于普天热力主张的排污费和窝工损失，因双方合同已经约定了核工业公司因施工质量问题应当承担的违约责任，不包含赔偿损失，故本院不予支持。
关于核工业公司主张的鉴定费及诉讼费问题，因其申请的鉴定结论不能适用，鉴定费应由其自行负担。诉讼费因核工业公司对工程质量问题应承担责任，本院对原审期间的诉讼费分担不予调整。
关于核工业公司主张的违约金问题，鉴于核工业公司对工程质量问题应承担责任，客观上给普天热力公司造成了一定的损失，本院综合双方合同履行情况，对原审判决的违约金不予调整。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初00252号民事判决第二项即“驳回原告（反诉被告）沈阳核工业建设工程总公司其他诉讼请求”、第三项即“驳回被告（反诉原告）沈阳普天热力有限公司其他诉讼请求。”；
二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初00252号民事判决第一项即“被告（反诉原告）沈阳普天热力有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内向原告（反诉被告）沈阳核工业建设工程总公司支付工程款1018328.73元及违约金（自2017年1月19日以1018328.73元为本金起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为“沈阳普天热力有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内向沈阳核工业建设工程总公司支付工程款320661.33元及违约金（自2017年1月19日起至实际给付之日止以320661.33元为本金起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；
三、驳回当事人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33983元，由沈阳核工业建设工程总公司负担20018元，沈阳普天热力有限公司负担13965元，保全费5000元，由沈阳普天热力有限公司负担；反诉案件受理费4728元，由沈阳普天热力有限公司负担，保全费5000元，由沈阳普天热力有限公司负担；鉴定费50000元，由沈阳核工业建设工程总公司负担。二审案件受理费77422元，由沈阳核工业建设工程总公司60000元，沈阳普天热力有限公司负担17422元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 刚
审判员 王 纪
审判员 孙菁蔓
二〇一八年七月十二日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。