福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）榕行终字第63号
上诉人（一审原告）福建省机电设备招标公司，住所地福州市鼓楼洪山园路68号招标大厦。
法定代表人陈武，总经理。
委托代理人黄孝明，福建名仕律师事务所律师。
委托代理人于旭明，福建名仕律师事务所律师（实习律师）。
被上诉人（一审被告）福州市城乡规划局，住所地福州市群众东路97号。
法定代表人陈勇，局长。
委托代理人罗建华、庞伟涛。
上诉人福建省机电设备招标公司因诉被上诉人福州市乡规划局规划行政答复一案，不服台江区人民法院（2014）台行初字第70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人福建省机电设备招标公司（下称招标公司）的委托代理人黄孝明、于旭明，被上诉人福州市城乡规划局（下称市规划局）的委托代理人庞伟涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人福州市规划局于2014年5月30日向鼓楼区城市综合执法局发出榕规函（2014）543号《关于鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑物的复函》，其上记载：“贵局《关于请求认定洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑物的函》收悉。经我局执法人员实地踏勘及查档核验，该建筑物未经有权机关审批，属违法建设。依照住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条的规定，认定鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据《福州市城区违法建设查处执法规程》规定，请贵局依法依规予以立案查处。”
一审法院查明，1995年11月27日，原福州市城市规划局根据福建实达电脑股份有限公司申请，向其核发榕规（95）建311号《建设许可证》。该《许可证》附件中记载内容如下：项目名称为实达科技城科技综合楼；建设地点位于福州市洪山科技园区内；建筑高度、层数为31.95米／七层（局部九层）。该许可证所附总平面图显示其九层顶楼建有水箱、电梯机房及其他设备用房。1998年1月7日，原福州市城市规划局根据福建实达电脑集团股份有限公司的申请，向其核发榕规（98）建004号《建设许可证》。据该许可证附件记载，项目名称为十大科技城三、四期；使用性质为厂房、综合楼；建设地点位于福州市洪山科技园内；建筑高度、层数为厂房27.9米／7层，办公楼22.2米／6层（局部七层）。2009年，原告福建省机电设备招标公司从福建实达集团股份有限公司接收“实达科技城”物业，并于2010年更名为招标大厦。原告福建省机电设备招标公司分别于2013年1月24日、28日向福州高新区洪山园管理委员会、福州市鼓楼区人民政府发送《关于招标大厦屋面景观改造的情况说明》、闽招函（2013）4号《关于招标大厦屋面景观改造情况的函》，告知其拟对招标大厦C座屋顶屋面进行修缮和景观改造，恳请给予支持。福州高新区洪山园管理委员会、福州市鼓楼区人民政府均未答复。原告遂依上述两份文件中所申请的内容进行景观改造，于招标大厦C座顶楼搭建了面积数约百平方米房屋。
2014年4月11日，福州市鼓楼区城市综合执法局向原告发出（2014）榕鼓综执询字第1400669号《询问（调查）通知书》。后又于同年4月30日、5月15日先后向原告发出（2014）榕鼓综执催字第1400092号《行政催告通知书》、（2014）榕鼓综执强告字第1400093号《行政强制执行告知书》。同年6月6日，鼓楼区城市综合执法局向原告发出（2014）榕鼓综执强决字第1400091号《行政强制执行决定书》。原告福建省机电设备招标公司不服该《行政强制执行决定书》，向鼓楼区人民法院提起行政诉讼，鼓楼区人民法院于2014年6月11日决定立案。后原告收到鼓楼区城市综合执法局提供的证据材料，得知被告福州市城乡规划局曾于2014年5月30日依鼓楼区城市综合执法局的请求向其作出（2014）543号《关于鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑的复函》。《复函》中被告认定洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并要求鼓楼区城市综合执法局依法依规予以立案查处。原告对此《复函》不服，遂向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，依《中华人民共和国城乡规划法》第十一条之规定，福州市城乡规划局是我市政府城乡规划的主管部门，负责本市的城乡规划管理工作。原告福建省机电设备招标公司未依法向被告福州市城乡规划局申请建设工程规划许可证即于招标大厦C座顶楼进行房屋搭建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，被告依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定认定鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据《福州市城区违法建设查处执法规程》要求鼓楼区城市综合执法局依法依规予以立案查处。被告权利来源合法，其作出（2014）543号《关于鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑的复函》具体行政行为系依法依规进行，没有超越权限。本案原告在招标大厦C座楼顶未经规划部门审批搭建约数百平方米建筑物，是不争的事实。被告福州市城乡规划局依法履职并根据法律法规作出对违法建筑物的认定，认定的事实及适用的法律依据并无不当，符合法定程序。原告福建省机电设备招标公司请求撤销榕规函（2014）543号《关于鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑的复函》的主张，并无充分的依据，一审法院不予支持。依《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：驳回原告福建省机电设备招标公司的诉讼请求。
上诉人招标公司不服一审判决向本院提起上诉称，一、被上诉人超越权限。被诉具体行政行为属于对行政处罚行为之认定事实部分。依据《行政处罚法》第十六条并根据国法函（2001）242号《国务院法制办公室关于在福建省福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、福建省政府闽政（2001）文274号《福建省人民政府关于在福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知书》、福州市委与市政府榕委（2002）30号《中共福州市委、福州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的决定》等规范性文件，该行政处罚权已经统一规定给城市管理执法机关集中统一实施行政处罚权。本案中，被上诉人行使该项行政处罚权，因违反政府组织法而超越权限。另外，上诉人11号证据证明，鼓楼区城市综合执法局于2014年4月30日向上诉人发出《责令限期改正通知书》；该证据事实接着可以证明：鼓楼区城市综合执法局已经对上诉人启动了较轻处罚程序，即城市规划法第六十四条所规定的“责令限期改正并处罚款”的程序。本案被诉具体行政行为显然与鼓楼区城市综合执法局的生效行为发生的执法冲突。二、被上诉人行政程序违法。既然被诉具体行政行为是行政处罚，那么，就应当遵循《中华人民共和国行政处罚法》所规定的法定程序，如：告知陈述申辩权。否则，行政程序严重违法。三、被上诉人作出被诉行政行为的主要证据不足。本案中，被上诉人未向法庭提交“城市规划”证据，故其关于上诉人的景观改造属于“严重影响城市规划”情节的事实认定，缺乏证据。同时，上诉人于2009年买受实达公司物业时，涉案建筑的屋顶是冷却塔、中央空调冷水机组、其他设备用房。后来因这些设备被废弃不用而产生了严重的卫生问题，上诉人才对其进行景观改造，因此上诉人的景观改造在实质上与实达公司原有的设备用房是一致的。然而，被上诉人的证据中，未见到对实达公司设备用房的审批。据此，只有两种解释：其一，被上诉人有对实达公司的设备用房进行审批，但被上诉人未提供此类证据，依照《行政诉讼证据规则》举证妨碍之规定，应推定被上诉人有对实达公司设备用房的审批行为；其二，被上诉人可能真的没有审批过实达公司的设备用房，但是，被上诉人对于实达公司的设备用房也从来就不认为是“严重影响城市规划”的未经许可改建的建筑，那么，为何今天要对性质相同的上诉人景观改造作出不一致的认定呢？四、被上诉人适用法律错误。1.城市规划法第六十四条、福建省实施城市规划法第六十七条，对于未被许可的建设行为，设定了两个档次的处罚，一个是“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，为罚款，另一个是“无法采取改正措施消除影响的”，才是拆除。本案中，被上诉人未提供“城市规划”来说明上诉人影响了什么城市规划的实施、影响的严重程度如何。所以，被上诉人忽视了情况的严重性，一律地认定为“应当拆除”，适用法律错误。2.福建省实施城市规划法第六十七条第三款，将“改建”规定为“可采取的改正措施”的种类。说明并非所有的“改建”都是禁止的，也并非所有的“违法建设”都必须拆除。相反，“改建”是规划法法定的“可采取的改正措施”之一，相关的所谓违法建设，只要“符合城市规划的实施”，就不应当被拆除。3.达到“拆除”的未被许可建设的建筑物，在福建省实施城市规划法第六十四条第二款作了严格规定。五、一审法院适用法律错误。一审法院仅以“本案原告在招标大厦C座楼顶未经规划部门审批搭建约数百平方米建筑物，是不争的事实”，就忽视了行政处罚权相对集中的法律规定现实，忽视了本案被诉人行政行为是行政处罚应当遵循行政处罚程序的规定，忽视了城市规划法及福建省实施城市规划法对于“未经批准进行建设”的行为必须分为两个档次进行处罚的明文法律规定，在被上诉人没有提供“城市规划”证据的情况下支持了被上诉人关于“严重影响城市规划”的情节事实认定，前述种种情形，皆反映了一审法院错误适用法律的审判行为。请求：1.撤销一审行政判决；2.撤销榕规函（2014）543号《关于鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑的复函》。
被上诉人市规划局未提交书面答辩意见，其代理人在庭审中辩称：1、上诉人从一审起诉至今未提交其是违法建筑物所有权人的相关材料，上诉人无法证明其与本案诉讼的利害关系。2、规划局超越权限的问题。《城乡规划法》第40条规定，改建必须向规划部门申请。64条规定，违法建筑物由城乡规划主管部门进行查处，被上诉人是有权力对违法建筑进行认定的。国务院有一个相对行政处罚权的复函，效力低于《城乡规划法》。执法分工问题是由地方政府决定的，违法建设查处的规程我们已经提交，首先是被上诉人进行认定，并交由执法局进行查处。上诉人的上诉理由不能成立。3、行政程序违法的问题。被诉《函》是普通的行政行为，不是行政处罚，不适用行政处罚相应的程序。4、规划局作出认定行为的证据问题。一审中，我们有提交执法人员现场拍摄的照片以及建筑物审批的资料，两者并不一致。按照《城乡规划法》第40条的规定，认定为违法建设。关于违反规划是否达到严重影响规划的问题，是属于行政机关自由裁量权的范围，不属于行政诉讼审理的范畴。5、适用法律的问题。建设行为应当经过规划部门的审批，是否违反规划应当依据《城乡规划法》第40条进行认定。一审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人市规划局向一审法院提供作出被诉具体行政行为的证据、依据如下：1、鼓楼区城市综合执法局向福州市规划局来函所附现场拍摄招标大厦顶楼照片；2、榕规（95）建311号《建设工程规划许可证》及其所附总平面图、建筑红线图、写字楼9层科研中心7层屋面图、写字楼9层屋面图；3、榕规（98）建004号《建设工程规划许可证》及其所附建筑红线图、屋顶平面图；4、《城乡规划法》第四十条、第六十四条；5、《福州市城区违法建设查处执法规程》；6、榕规函（2014）543号文。
上诉人向一审法院提供以下证据材料：1、榕规函（2014）543号《关于鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑的复函》；2、行政起诉状（原告诉鼓楼区城市综合执法局）；3、鼓楼区人民法院收件承诺书；4、鼓楼区人民法院诉讼费预缴收据；5、鼓楼区人民法院开庭传票；6、鼓楼区城市综合执法局《证据清单》；7、2013年1月28日，原告致鼓楼区人民政府《关于招标大厦屋面景观改造情况的函》；8、2013年1月24日，原告致福州市高新区洪山园管理委员会《关于招标大厦屋面景观改造的情况说明》；9、2014年4月11日，鼓楼城市综合执法局向原告发出的《询问（调查）通知书》；10、2014年4月11日，原告致鼓楼城市综合执法局的《关于招标大厦屋面景观改造的情况说明》；11、2014年4月18日，鼓楼城市综合执法局向原告发出的《责令限期改正通知书》；12、2014年4月30日，鼓楼城市综合执法局作出《行政催告通知书》；13、2014年5月15日，鼓楼执法局作出《行政强制执行告知书》；14、2014年6月6日，鼓楼执法局作出（2014）榕鼓综执强决字第1400091号《行政强制执行决定书》。
以上证据均随案移送本院。
另查，招标公司以其于2013年1月28日向鼓楼区人民政府递交了《关于招标大厦屋面景观改造情况的函》，鼓楼区人民政府不履行法定职责一案为由，于2014年6月16日向本院提起一审行政诉讼。经本院审理，认为招标公司不能证明其向鼓楼区人民政府提交了《关于招标大厦屋面景观改造情况的函》，原告的起诉不符合法定条件，据此驳回了招标公司的起诉。该判决已经生效。据此，一审判决查明事实中“原告福建省机电设备招标公司于2013年1月28日向福州市鼓楼区人民政府发送“《关于招标大厦屋面景观改造情况的函》”有误，应予纠正。对一审判决中查明的其余事实本院予以认可。
本院认为，根据《城乡规划法》第十一条、《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划
许可证。洪山园路68号招标大厦C座顶楼建筑物未经被上诉人审批即建设，被上诉人据此认定该顶楼建筑物为违法建筑物并无不当。依据《城乡规划法》第六十四条的规定，被上诉人有权对违法建筑物进行查处。被上诉人依据招标大厦审批当时相关的的建设工程规划许可证及所附总平面图、建筑红线图、屋顶平面图等以及现违章建筑物的现场拍摄的照片，依据《城乡规划法》及福州市人民政府《福州市城区违法建设查处执法规程》的规定，针对鼓楼区城市综合执法局《关于请求认定洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑物的函》，作出榕规函（2014）543号《关于鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑物的复函》并无不当。榕规函（2014）543号《关于鼓楼区洪山园路68号招标大厦C座顶楼违法建筑物的复函》并非行政处罚决定，上诉人主张被上诉人作出《复函》超越职权。程序违法不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人福建省机电设备招标公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小倩
代理审判员 朱瀚杰
代理审判员 郑 鋆
二〇一五年三月九日
书 记 员 李振云
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。