北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1899号
上诉人（原审原告）顾磊，男，1964年10月1日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨是，该委员会审查员。
原审第三人安徽省华信生物药业股份有限公司，住所地安徽省界首市。
法定代表人朱慧秋，董事长。
委托代理人潘颖生，男，1943年8月16日出生，北京人从众和商标代理有限公司职员。
上诉人顾磊因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1172号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人顾磊，原审第三人安徽省华信生物药业有限公司（简称华信公司）的委托代理人潘颖生到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤，书面表示不参加庭审，未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第6530845号“富硒康”商标（简称被异议商标）由顾磊于2008年1月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第30类的“饼干”等商品上。
第6421563号“富硒康”商标（简称引证商标）核定使用在国际分类第30类的“谷类制品”等商品上。引证商标的现权利人是华信公司。
商标局就华信公司针对被异议商标提出的异议申请，作出（2012）商标异字第45957号《“富硒康”商标异议裁定书》（简称第45957号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。华信公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第93618号《关于第6530845号“富硒康”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标不予核准注册。
顾磊不服商标评审委员会作出的第93618号异议复审裁定，提起诉讼。
顾磊提交的异议答辩书中顾磊对华信公司向商标局提交异议申请的时间提出异议。第93618号异议复审裁定中未就华信公司提出异议申请超期问题进行记载和评述。
北京市第一中级人民法院认为：提出异议复审申请的期限应从收到相关异议复审裁定的次日计算，故华信公司提出异议复审申请未超出法定期限。
被异议商标异议期截止日期是2010年11月20日，该日为星期六，故截止日期为2010年11月22日。现有证据证明，异议申请及证据提交时间是2010年11月22日，故并未超出法定期限。
本案应适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条进行审理。
被异议商标与引证商标均为“富硒康”文字商标，系相同商标；被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均为食品，在消费对象、销售渠道和功能用途等方面相近，构成类似商品。故，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的相同商标，违反了《商标法》第二十九条的规定。
关于顾磊主张其已经拥有第1671216号注册商标，本案被异议商标是防御性注册的理由，缺乏法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第93618号异议复审裁定。
顾磊不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：华信公司在法定时限内未对被异议商标提出异议复审申请，商标局作出的第45957号裁定已经生效，被异议商标依法应予核准注册。华信公司未在法定期限内对被异议商标提出异议申请，被异议商标应予以核准注册。一审判决关于华信公司于2010年11月22日向商标局提出异议申请的认定无证据支持。而且一审判决关于被异议商标异议截止日期是2010年11月20日，该日为星期六，故截止日期为2010年11月22日的认定无法律依据。一审判决认定被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品属于类似是错误的。商标评审委员会在第93618号异议复审裁定中认定华信公司未超出法定期限向商标评审委员会提出异议复审申请，但在一审诉讼程序中商标评审委员会却未能提供其作出该行政行为的证据、依据，因此应当认为该具体行政行为无证据、依据。一审法院对此未予纠正。商标评审委员会未对提出异议申请超期问题进行评审。请求撤销一审判决；依法改判，维护顾磊的合法权益；由商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费用。
商标评审委员会、华信公司服从一审判决。
经审理查明：2008年1月25日，顾磊向商标局提出注册“富硒康”商标（即被异议商标）的申请，申请号是6530845，指定使用的商品是第30类的“饼干”等。被异议商标初审公告日是2010年8月20日。
第6421563号“富硒康”商标（即引证商标）申请注册日是2007年12月6日，初审公告日是2009年12月20日，指定使用的商品是“谷类制品”等。引证商标的现权利人是华信公司。
华信公司向商标局针对被异议商标提出异议申请。商标局经审查，于2011年10月17日作出第45957号异议裁定，以被异议商标与引证商标指定使用的商品未构成类似商品；华信公司主张被异议商标的注册使用易引起消费者混淆误认并导致不良影响的证据不足为由，依据《商标法》第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
华信公司不服商标局作出的第45957号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查，于2013年10月28日作出第93618号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为：华信公司提交的证据显示其收到异议裁定的时间是2012年8月23日，复审截止时间是2012年9月7日，故华信公司于2012年9月7日提出复审并未超出法定期限。被异议商标具有商标应有的显著性，未直接表示指定使用的商品的原料特点，未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。被异议商标指定使用的“饼干”商品与引证商标指定使用的“谷类制品”等商品在消费对象、原料等方面存在一定的共性，属于类似商品。被异议商标与引证商标在组成、呼叫等方面相同，双方共存于市场，容易导致混淆误认，违反了《商标法》第二十八条的规定。华信公司关于被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条的主张，缺乏事实依据。
基于上述理由，商标评审委员会作出第93618号异议复审裁定。
顾磊不服商标评审委员会作出的第93618号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，顾磊提交了华信公司异议申请书复印件、被异议商标初步审定公告时间、商标局流程表、顾磊的异议答辩书、异议复审答辩书等作为证据。上述证据中，在华信公司《商标异议申请书》复印件首页上显示有商标局粘贴的条形码，其中有“2010－11－23”字样，《商标异议申请书》上未记载提交时间。在华信公司的证据目录上记载的提交时间是2010年11月22日。查询流程显示被异议商标初审公告日是2010年8月20日，商标局收到华信公司异议申请的时间是2010年11月23日。顾磊在异议答辩书中提出了华信公司提出异议超期的问题。在顾磊的异议复审答辩书中记载“其它事实和理由见异议程序中提交的异议答辩书”。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局作出的第45957号异议裁定、商标评审委员会作出的第93618号异议复审裁定、顾磊和华信公司在商标评审阶段和一审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。”
《商标法》第三十三条第一款规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第三款规定：“期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”
《商标法》对提出商标异议申请和异议复审申请的期间作出了规定，但对期间的起算时间和截止时间的具体确定并未作出明确规定。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》的相关规定，上述期间的起算时间和截止时间可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》对期间的起算时间和截止时间均有明确规定。根据上述规定，华信公司于2012年8月23日收到商标局作出的第45957号异议裁定后，其向商标评审委员会申请复审的起算时间应是2012年8月24日。以此计算，15日后为2012年9月7日，即该日是华信公司向商标评审委员会申请复审的期限届满之日，因此，华信公司于2012年9月7日向商标评审委员会提出异议复审申请并未超过法定期限。
被异议商标初审公告日是2010年8月20日，异议期届满日应为2010年11月20日，该日是星期六，因此，被异议商标异议期届满日应为2010年11月22日。根据华信公司《商标异议申请书》上商标局粘贴的条形码中的记载以及相关程序流程中的记载，可以认定商标局收到华信公司《商标异议申请书》的时间是2010年11月23日。但根据华信公司证据目录上记载的向商标局提交的时间等证据，可以确认华信公司向商标局提交异议申请及证据的时间是2010年11月22日，该提交时间在异议期内，因此，一审法院关于华信公司针对被异议商标提出异议申请未超过法定期限的认定并无不妥。
商标评审委员会在顾磊明确主张华信公司针对被异议商标提出异议申请已经超出法定期限提出相应主张的情况下，未在第93618号异议复审裁定中对此予以记载和评述属于漏审，构成程序错误。但根据本案情况，在能够认定华信公司提出异议申请未超过法定期限的情况下，该程序错误并不能对本案处理结果产生影响。故本院在指出商标评审委员会上述程序错误的前提下，对本案实体问题予以审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
引证商标的初审公告日是2009年12月20日。华信公司向商标局针对被异议商标提出异议申请及随后的异议复审申请的时间均在引证商标初审公告日之后，因此，本案应适用《商标法》第二十八条进行审理。
商标相同，是指两件商标相比较，二者在视觉上基本无差别。被异议商标与引证商标均由中文文字“富硒康”构成，字形基本相同，以相关公众的一般注意力，两者在视觉上基本无差别，故被异议商标与引证商标构成相同商标。
判断是否属于类似商品，应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。
以相关公众的认知水平，被异议商标指定使用的“饼干”商品与引证商标指定使用的“谷类制品”商品在功能、用途以及生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者近似，两者均有较大的关联性。因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品构成类似商品。
基于上述分析，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的相同商标，被异议商标属于《商标法》第二十八条规定的不应予以注册的商标。
综上，顾磊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 张 帆
二〇一四年八月十五日
书 记 员 李小英
书 记 员 王颖慧