安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖12民终1793号
上诉人（原审被告）：张保柱，住安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：张健，安徽慎诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马玉颍，住江苏省。
被上诉人（原审原告）：马玉华，住安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：王军，安徽瀛拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李媛媛，安徽瀛拓律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：龚平，住安徽省颍上县。
上诉人张保柱因与被上诉人马玉颍、马玉华、龚平物权保护纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2017）皖1226民初4933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张保柱上诉称：其与龚平签订的以房抵债协议是合法有效的，龚平、马玉颍、马玉华对以房抵债是知情的；其依法取得房屋的所有权，并占有使用至今；案涉房屋已具备过户条件，龚平、马玉颍、马玉华应履行过户义务。故请求撤销原判第一项，驳回龚平、马玉颍、马玉华的诉讼请求，并由龚平、马玉颍、马玉华承担诉讼费用。
马玉颍未答辩。
马玉华辩称：其同意张保柱撤销一审判决的请求，同时认为张保柱与龚平2007年9月6日签订的协议无效。请求二审法院依职权审查以房抵债协议的效力，除维持返还原物的判决，改判确认以房抵债协议无效或发回重审。
龚平辩称：其与张保柱于2007年9月6日签订的协议并不是其真实的意思，是张保柱强加的霸王条款，马玉颍、马玉华对该协议并不知情。
马玉颍、马玉华向一审法院起诉请求：1、请求判令张保柱停止侵占马玉颍、马玉华位于颍上县龙门居委会人民东路18-2-6户二楼的行为，并将该房屋返还给马玉颍、马玉华；2、请求判令张保柱向马玉颍、马玉华赔偿损失300000元；3、诉讼费用由张保柱承担。
一审法院认定事实：马玉颍与马玉华系姐妹关系，马玉华与龚平系夫妻关系。2014年8月16日，马玉华取得坐落在颍上县使用面积为171.45平方米的国有土地使用权。经协商，马玉颍、马玉华、龚平在上述国有土地上合资建房,约定所建房屋第一、二层归马玉颍所有，第三层归马玉华、龚平所有。2007年5月1日，龚平与张保柱签订《建房协议》，双方约定：龚平将建房工程发包给张保柱，由张保柱按照市场价格和实际建筑面积每平方米收取龚平440元建筑费用，每户按平方算造价；付款期限采取分期付款，基础完成付总价款的20%，一层结顶付20%，二层结顶付20%、三层结顶再付20%，竣工验收后付15%；建筑时间从开工时在5个月之内交付……等内容。张保柱未取得建筑施工企业资质。2007年5月12日，马玉颍、马玉华、龚平向颍上县建设局申报《颍上县城市规划区私人住宅建设工程规划许可证》。经审定，颍上县建设局于2007年9月11日向马玉颍、马玉华、龚平颁发《安徽省临时建设工程规划许可证》，准许其在老人委会院内自建私人住宅三层楼房，建设规模为393平方米，马玉华、龚平并缴纳了相关费用。在张保柱为涉案房屋施工过程中，龚平在未征得共有人马玉颍、马玉华同意的情况下与张保柱2007年9月6日签订《协议书》一份，约定：经甲（龚平）乙（张保柱）双方友好协商，龚平应付给张保柱所有的建筑费均由甲方的第二层一套房屋抵付，乙方保质保量的将甲方所有土木工程完成，包括三楼顶的栏杆；甲方在工程完成后有义务协助乙方办理房产证等相关手续，双方签字后生效。龚平和张保柱在该《协议书》上签名。三层楼房建好后，龚平将涉案房屋即楼房第二层房屋交付给张保柱占有使用至今，但该三层楼房包括涉案房屋截止一审法庭辩论终结前尚未取得不动产权证书。2011年1月4日，张保柱将涉案房屋出卖给祁华伍，因张保柱无法提供涉案房屋产权手续及履行协助办理房屋过户的义务，祁华伍于2013年4月9日向安徽省颍上县人民法院提起诉讼，要求解除合同并返还购房款，安徽省颍上县人民法院于2013年8月4日作出民事判决：1.解除祁华伍与张保柱于2011年1月4日签订的房屋买卖合同；2.张保柱向祁华伍返还购房款280000元、支付相应违约金45000元。2017年3月15日，马玉华与张保柱为涉案房屋发生纠纷，马玉华报警后，公安机关建议到人民法院起诉。2017年5月2日，马玉颍以与张保柱存在合同纠纷为由向安徽省颍上县人民法院提起诉讼，后于2017年9月18日申请撤诉，安徽省颍上县人民法院于2017年9月19日裁定予以准许。
综合双方当事人诉辩意见，一审法院归纳案件争议的焦点是：(一)张保柱与龚平2007年9月6日签订的涉案协议效力如何确定；（二）马玉颍、马玉华主张停止侵占并返还涉案房屋的请求是否成立；（三）马玉颍、马玉华主张赔偿损失300000元的请求是否成立。
（一）张保柱与龚平2007年9月6日签订的涉案协议效力如何确定。龚平将涉案工程发包给没有建筑施工企业资质的张保柱建设施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其双方签订的《建房协议》应认定为无效。目前，涉案工程已经完工交付使用，龚平对工程质量也未提出异议。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对于建设涉案工程的工程款，发包人龚平应承担相应的支付义务。在施工期间，为履行建设工程施工合同，龚平与张保柱于2007年9月6日签订以房抵债协议，由龚平将所建楼房第二层一套房屋抵偿应付工程款(双方未结算，参照双方合同约定单价及批准建设规模，工程款合同价为440元/平方米×393平方米=172920元）。根据协议约定，协议生效后，张保柱对龚平的债权转化为房屋转让的对价，双方之间基于建设工程施工合同所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代，双方为此建立房屋买卖合同关系。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不少见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。首先，龚平与张保柱经协商一致建立房屋买卖合同关系，并非为双方之间的建设工程施工合同履行提供担保，而是在龚平难以按期支付工程款时，通过将房屋出售给张保柱的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形。其次，虽然龚平在未征得按份共有人马玉颍、马玉华同意的情况下处分共有财产，违反了《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，无权处分涉案房屋。但是合同的效力不受处分权有无的影响，而是取决于当事人的意思表示是否真实以及是否满足法定的无效原因。只要签订合同的双方意思表示真实，达成合意，且不具有合同法第五十二条规定的无效情形，应为合法有效。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，该合同不得以无处分权为由认定为无效；第三，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项“未依法登记领取权属证书的”房屋不得转让的规定，在性质上不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定的“效力性强制性规定”，因此，涉案房屋未依法登记领取权属证书的事实不是影响合同效力的法定理由。
综上分析，龚平与张保柱签订的以房抵债协议书，无论涉案房屋的共有人马玉颍、马玉颍是否同意或者事后追认，该合同均自成立时即生效。马玉颍、马玉华主张涉案以房抵债《协议书》无效，与当事人约定不符，亦无法律依据，对此，一审法院不予支持。
（二）马玉颍、马玉华主张停止侵占并返还涉案房屋的请求是否成立。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。颍上县龙门居委会人民东路18-2-6户房屋（含涉案房屋）虽未进行不动产登记，但根据土地使用权登记簿、建设工程规划许可证等证据，可以认定马玉颍、马玉华、龚平因合法建造房屋设立物权，系该处房屋的共有权利人。张保柱辩称马玉颍、马玉华、龚平系个人合伙关系，于法无据，一审法院不予采信。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。张保柱与龚平之间签订的以房抵债协议书虽然有效，但不是以龚平对涉案房屋享有处分权为要件。而对于涉案房屋物权变动的处分行为来看，在未经共有人同意之前，其效力待定。龚平处分涉案房屋时，未经占份额三分之二以上的按份共有人马玉颍、马玉华同意或事后追认。首先共有人马玉颍、马玉华未明示作出意思表示，即未在以房抵债协议书签名，事后也未进行追认，且明确提出反对；其次沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。张保柱不能证明马玉颍、马玉华对于龚平抵付涉案房屋一事是知晓的，且即使马玉颍、马玉华对龚平处分共有财产的行为明知，但其不作为的默示，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定，不能视为意思表示。因此，龚平未经占份额三分之二以上的按份共有人同意擅自处分涉案房屋的行为无效，不发生物权变动的效力。张保柱虽与龚平签订以房抵债《协议书》占有使用涉案房屋多年，但至今未办理过户登记，不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款“符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”的规定情形，不构成善意取得，故涉案房屋依然属于马玉颍、马玉华、龚平共有。在张保柱占有涉案房屋的行为属无权占有的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第八条“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持”的规定，马玉颍、马玉华作为权利人有权请求张保柱返还涉案房屋。故马玉颍、马玉华要求张保柱停止侵占并返还涉案房屋的请求，有事实和法律依据，对此，一审法院予以支持。张保柱辩称其基于合同关系占有房屋不应返还的意见，于法无据，对此，一审法院不予采信。但是，张保柱买受房屋的损失可以根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，另案通过向出卖人主张违约责任，或者解除合同请求损害赔偿来获得补偿。
（三）马玉颍、马玉华主张赔偿损失300000元的请求是否成立。龚平系涉案建房工程发包人，张保柱与龚平签订以房抵债《协议书》时，不知道涉案房屋是龚平无权处分的财产，在以房抵债后对该涉案房屋进行占有，其主观上是善意的，是善意占有人。马玉颍、马玉华主张张保柱为恶意占有人，未能举证证明张保柱签订以房抵债《协议书》时，存在明知或因重大过失而未知转让人无处分权的主观恶意，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担不利的后果。因此，马玉颍、马玉华依据《中华人民共和国物权法》第二百四十二条“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”的规定，要求张保柱赔偿损失300000元，于法无据，对此，一审法院不予支持。马玉颍、马玉华申请对房屋折旧损失、租金损失及建房质量不合格损失进行鉴定，因其申请鉴定的事项与待证事实无关联且无意义，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，对此，一审法院不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第九十五条、第九十七条、第一百零六条、第二百四十二条、第二百四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下：一、张保柱于判决生效之日起十五日内将占有的坐落于安徽省颍上县龙门居委会人民东路18-2-6户二楼房屋返还马玉颍、马玉华；二、驳回马玉颍、马玉华其他诉讼请求。案件受理费5800元，马玉颍、马玉华负担2900元，张保柱负担2900元。
张保柱为支持其上诉请求，向本院提交录音光盘一张并对录音是否是马玉华所述申请鉴定，证明马玉华对房屋给张保柱是知情的，并且是同意的。马玉华、张保柱、马玉颍三人共有，其中两人同意。
马玉华对上述证据的质证意见为：该录音光盘是电子证据，张保柱没有提交原始载体，无法确认背景来源，双方通话张保柱未提交相应的通话记录，形式上不合法，内容上无法确认对话人是谁，在何种情况下录音的。该录音内容不清晰，与本案无关。
龚平对上述证据的质证意见为：通话内容谈到了纠纷问题，因此不能认定马玉华对房子没有异议，录音达不到其证明目的，录音声音像马玉华的声音但不确定是否是她本人的声音。
综合各方当事人的质证意见及本案的事实，本院认为张保柱提交的录音光盘与本案处理结果不具有直接关联性，本院不予评价，对张保柱的鉴定申请亦不予准许。
当事人所举其他证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。张保柱虽与龚平于2007年9月6日签订《协议书》，约定龚平应付给张保柱所有的建筑费均由龚平的第二层一套房屋抵付，且在房屋建成后张保柱一直占有使用案涉房屋，但双方并未办理产权登记手续，张保柱并未取得案涉房屋的所有权，故一审法院判令张保柱将案涉房屋返还马玉颍、马玉华并无不当。张保柱如因案涉纠纷产生损失，可另行主张权利。综上，张保柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人张保柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋戈琪
审判员 叶茂林
审判员 刘丹丹
二〇一八年八月十四日
书记员 高 雅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。