云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终4672号上诉人（原审原告）：李树鹏，男，1961�11月14日生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：张云春，民族法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李学琼，女，1971年11月1日生，汉族，住云南省安宁市。上诉人李树鹏因与被上诉人李学琼身体权纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李树鹏上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判由被上诉人赔偿上诉人医疗费、后期治疗费、护理费、鉴定费、误工费、营养费、住院伙食补助费、精神损失费、车旅费九项共计78667.68元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和证据不清，适用法律不当，被上诉人应承担全部赔偿责任。一、被上诉人主观上有故意，客观上实施了故意伤害行为，导致上诉人身体健康严重损害，精神受到严重摧残，该行为与结果存在因果关系，且上诉人没有过错，被上诉人应当承担全部赔偿责任；二、一审法院没有支持三期鉴定显失公平，护理期、误工期、营养期客观存在且一审中被上诉人对此无异议，该鉴定费600元应予支持。护理费应为住院5850元+鉴定4500元合计10350元；误工费应按照每天200元计算为13800元；营养费应按每天80元合计5520元；因上诉人身体多处严重损伤，造成本人生理和心理巨大痛苦，精神损害赔偿10000元的请求是适当并合理公平的。被上诉人李学琼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李树鹏向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等78667.68元；二、本案诉讼费用由�告承担。事实和理由：2016年3月11日下午六点半左右，被告因平时与原告有矛盾故意寻衅殴打原告，李学琼先动手，由于原告毫无防备，当即被被告打倒在地，围观人员后来报警了，民警到达现场时原告已经受伤了，原告受伤住院治疗发现鼻梁骨、肋骨骨折，下门牙四颗摘除，给原告的身心造成严重的损害，精神受到严重的摧残。为此，被告已被依法追究刑事责任，原告为维护自身合法权益，提起诉讼，请求判令被告赔偿医疗费24797.68元、后期治疗费8000元、护理费5850元、鉴定费1800元、误工费13800元、营养费5520元、住院伙食补助费3900元、精神损失费10000元、车旅费500元，以上九项合计74167.68元。诉讼期间，原告李树鹏增加如下诉讼请求：由被告增加支付一个月的护理费4500元。一审法院认定事实：李树鹏与李学琼均为安宁市青龙街道办事处双湄村委会小甸村村民，双方均在该村从事餐饮业。2016年3月11日18时许，在安宁市××办事处××号公路边，李树鹏和李学琼的丈夫李学斌因琐事发生纠纷，争执中李学琼上前帮忙，动手殴打李树鹏面部，致李树鹏受伤，后李树鹏至安宁市人民医院住院治疗39天，其伤情经诊断为：1、右侧第七肋骨骨折；2、左侧筛板骨折、眶窝积气；3、鼻骨骨折；4、左眼钝挫伤等。住院期间，李学琼垫付医药费3000元，余下费用均系李树鹏自行支付。2016年5月25日，经云南维权司法鉴定中心鉴定，李树鹏需后期治疗费8000元。2017年3月2日，安宁市人民法院以李学琼构成故意伤害罪，判处李学琼有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。针对李树鹏的经济损失，一审法院认定如下：1、医疗费，李树鹏提供的医院票据系原件，且与本案待证事实之间具有关联性，则对其证据效力应予确认，据此能够证实李树鹏的住院费�为20270.86元、门诊费用为4466.82元；李学琼对《鉴定意见书》的真实性不予认可，但未能提供证据予以反驳，则对《鉴定意见书》的证据效力应予确认，并能据此证实李树鹏需后续医疗费8000元的事实；以上医疗费合计24737.68元。2、护理费，医院出具的《护理证明书》载明李树鹏住院期间需专人护理，因没有证据证明护理人员的收入状况，则参照2016年居民服务在岗职工年平均工资56514元计算为：56514÷365×39≈6038.48元。3、误工费，李树鹏从事餐饮行业，住院39天，出院医嘱意见全休1个月，因无证据证明李树鹏的实际收入状况，则参照2016年度住宿和餐饮业在岗职工平均工资36170元计算为：36170÷365×69≈6837.62元。4、住院伙食补助费，按照100元/天计算为3900元。5、营养费，住院39天，酌情按照30元/天计算为1170元。6、交通费，酌情予以支持500元。7、鉴定费，李树鹏基于“三期鉴定”主张误工费、营养费和护理费无法律依据，故对相应的鉴定费600元亦不予支持，损伤程度及后期医疗费的鉴定与本案具有关联性，据此产生的鉴定费1200元应视为李树鹏的损失。8、精神抚慰金，因李学琼已承担了相应的刑事责任，故对精神抚慰金不予支持。以上费用合计44383.78元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及第二十六条：“被侵权人对损害结果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案中，在李学斌与李树鹏发生纠纷的过程中，李学琼未能采用正确的方式进行劝解，并动手殴打李树鹏是本案发生的主要原因；而李树鹏在与李学斌发生纠纷的过程中亦未采取冷静、克制的态度来解决问题，也是李树鹏权益受损的原因之一。基于以上分析，一审法院依法确认李树鹏承担20%的责任，李学琼承担80%的责任，则李学琼应赔偿的金额为：44383.78×80%≈35507元，扣除已垫付医药费的3000元，李学琼还应赔偿李树鹏的经济损失为32507元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条及《最高�民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由李学琼于本判决生效后三十日内赔偿李树鹏32507元；二、驳回李树鹏的其他诉讼请求。”案件受理费1654元，减半收取计827元，由李树鹏负担465元，由李学琼负担362元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本案经本院二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案侵权责任如何承担？因侵权行为产生的损害赔偿金额如何确定？本院认为，对于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，�当承担侵权责任。”本案中，上诉人与被上诉人发生纠纷，双方在肢体冲突过程中导致上诉人受伤，一审法院结合实际情况确定上诉人就此承担20%的责任，被上诉人承担80%的责任并无不当，上诉人现主张应由被上诉人承担全部侵权责任于法无据，本院不予支持。对于争议焦点二，关于误工费，上述法律第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故一审法院根据法律规定确定误工期为39天并无不当，予以维持；关于护理费，上述法律第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。······”一审法院按照《护理证明书》确定护理期为39天并无不当，予以维持；关于营养费，上述法律第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情�参照医疗机构的意见确定。”一审法院按住院39天酌情以每天30元计算并无不当，予以维持。关于上诉人主张的精神损害赔偿10000元，因本案侵权行为的发生上诉人亦有过错，且被上诉人也因此承担了刑事责任，故上诉人的该项主张没有法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1654元，由李树鹏负担。本判决为终审判决。审判长 李   蕊审判员 田   庄审判员 薛   艳二〇一七年十月二十日书记员 �小涵