江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终635号上诉人（原审原告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区�设路173号，统一社会信用代码：91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁捷，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码：91360100261821210N。法定代表人：张国印，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗志兵，该公司法务人员。委托诉讼代理人：刘淑云，该公司法务人员。上诉人江西建工第二建�有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）追偿权纠纷一案，不服南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人二建公司的委托诉讼代理人艾建华、鲁捷，被上诉人五建公司的委托诉讼代理人罗志兵、刘淑云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人二建公司上诉请求：1.依法撤销南昌市湾里区人民法院作出的（2017）赣0105民初506号民事判决，并依法改判为：被上诉人向上诉人返还材料款3548271.65元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2016年6月29日计算至款项还清之日止；2.本案一审、二审的案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案根本无法通过准确区分上诉人与被上诉人混凝土用量确定各自应承担的执行款份额，上诉人主张按照各自承揽项目的工程造价和建筑面积划分债务份额，公平合理。退一万步讲，本案依法也应按平均承担原则认定被上诉人应承担的责任份额。成都高新法院系按连带之债判决上诉人与被上诉人对5212136元货款及利息的偿付义务，并按连带之债方式进行强制执行，直接扣划上诉人6036436元银行存款。《民法总则》第178条第2款规定，“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”上诉人认为，因供货收货过程中，上诉人与被上诉人均未对各自实际使用的混凝土数量进行统计和区分，同时，本案供货时间在2012年、2013年期间，距今已数年之久，现�在客观上也无法通过任何技术手段实现各自用量的区分，该项情形决定本案中根本无法通过各自准确用量精确划定各自应承担的款项份额。在此情形下，上诉人提供双方所承揽项目的造价表和施工合同，通过各自所承揽项目的工程造价和建筑面积占比划分各自应对执行款承担的份额，属于按最直观的标准划分各自份额，公平、合理、科学。一审法院对此不予认可，严重错误。二、一审法院简单机械地适用“谁主张、谁举证”原则，将客观上根本无法举证的举证责任强加给上诉人。一审法院在肯定上诉人在被扣划判决款项后享有追偿权的情况下，将“被上诉人对判决款项应承担份额”的举证义务，强加给上诉人一方，实际上就是要求上诉人对根本不可能实现的“如何精确划分上诉人与被上诉人对执行款�承担份额”进行举证，看似合法的裁判逻辑，实质是人为对上诉人设置的胜诉障碍。恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决并予以改判。被上诉人五建公司辩称，一、一审判决在充分尊重双方请求的情况下，适用法律正确、逻辑合理无误。二建公司一直诉请的是返还材料款3548271.65元及利息，而根据其提供的证据材料来看，划分五建公司承担的3548271.65元是没有合理依据的，仅根据双方所承揽的项目造价表及施工合同，通过承揽项目的工程造价和建筑面积占比划分各自承担份额，是不公平合理的，是二建公司为了寻求保护自己利益的方法。二、二建公司提供的证据材料，并不能公平合理的区分开双方的承担责任。按照二建公司的方法来区分应承担的商砼责任，五建公司应承担的份额是混凝土用量的53.1%，但是五建公司与二建公司并不是只使用了一家混凝土公司的商砼，这种简单概括的区分方法，是无法确定五建公司使用的份额是53.1%，也就无法确定五建公司需要承担3548271.65元的责任。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二建公司向一审法院起诉请求：1.判令五建公司返还为其代支付的材料款3548271.65元及利息［按照同期中国人民银行贷款利率，从2016年6月29日起算至实际还清之日（暂计至2017年10月25日的利息为207086元）］合计3755357.65元；2.本案诉讼费、保全费等由五建公司承担。一审法院认定的事实：成都精准混凝土有限公司诉二建公司、五建公司买卖合同纠纷一案，成都高新法院于2016年1月11日作出（2015）高新民初字第7023号民事判决，各方在法�期限内均未提起上诉，该判决已生效。在（2015）高新民初字第7023号民事判决中，该法院认为：因五建公司与二建公司系买卖合同的共同买受方，并与成都精准混凝土有限公司卖方办理了供应合同的货款结算，未付清货款系二建公司和五建公司的共同债务，具有共同偿还成都精准混凝土有限公司货款的法定义务，故二建公司与五建公司应共同偿还成都精准混凝土有限公司货款余款5212136元。根据合同约定未按约支付货款应承担违约责任，合同未约定违约金标准，但二建公司与成都精准混凝土有限公司签订的《关于“佳兆业·君汇上品五期六期”商砼尾款支付的补充协议》对违约金的计算标准进行了约定，虽然五建公司未在《关于“佳兆业·君汇上品五期六期”商砼尾款支付的补充协议》上�盖公章，但五建公司当庭认可《关于“佳兆业·君汇上品五期六期”商砼尾款支付的补充协议》，且该协议未违反法律、法规禁止性规定，应属于合法有效。《关于“佳兆业·君汇上品五期六期”商砼尾款支付的补充协议》明确约定逾期付款的资金利息的计算标准为1.5%，该标准并未违反法律、法规的规定。据此判决二建公司、五建公司于本判决生效之日起十日内向成都精准混凝土有限公司支付货款（余款）5212136元及违约金。案件受理费减半收取24295元，由二建公司和五建公司共同负担。因二建公司和五建公司未按该判决书规定的期限履行义务，成都精准混凝土有限公司向成都高新法院申请强制执行，在执行过程中，成都高新法院司法扣划二建公司6036436元。另查明，江西第五建筑工程有限公司于2013年5月16日更名为江西省第五建设集团有限公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二建公司主张其与五建公司的共同债务经成都高新法院作出（2015）高新民初字第7023号民事判决书予以确认，且明确由二建公司与五建公司共同偿还，债务客观真实。现二建公司在被法院司法扣划了两人应共同偿还的全部款项后，享有向五建公司追偿其应承担相应款项的权利。但二建公司对其代五建公司还清材料款及违约金的情况应承担举证责任，由于二建公司所提交的证据尚不能证明其代五建公司支付材料款和违约金的具体金额，为此二建公司应承担举证不能的法律后果。故对二建公司要求五建公司返还为其代支付的材料款3548271.65元及其利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，该院判决驳回二建公司的诉讼请求；案件受理费36843元，由二建公司负担。本院二审期间，上诉人二建公司向本院提交了以下证据：证据一、《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）3份。证明：1.“佳兆业·君汇上品”五期一标段（含：18#、19#、20#、21#及地下室）和五期二标段（含：22#、23#及地下室）系由五建公司承建。2.“佳兆业·君汇上品”六期（含：24#、25#、26#及地下室），系由二建公司承建。证据二、（2015）高新民初字第7023号案卷材料；证据三、成都精准混凝土有限公司向江西省南昌市中级人民法院的回函及其附件。证明：1.案涉《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》项下的混凝土总结算款为人民币40572136元，总结算款系按施工图结算的混凝土用量和按供货单结算的混凝土用量之和计算；2.结合二建公司和五建公司各自承建的楼栋号可知，各楼栋按施工图纸结算的混凝土用量中，二建公司所承建的“佳兆业·君汇上品”六期（含：24#34层及以上、25#、26#、六期地下室）的混凝土用量总额为16746865.373元，五建公司所承建的“佳兆业·君汇上品”五期�标段（含：18#、19#、20#、一标段地下室）和五期二标段（含：22#、二标段地下室）的混凝土用量总额为18961366.63元，二建公司和五建公司混凝土用量占比为46.9%：53.1%；2.二建公司和五建公司所承揽工程中，按供货单结算的混凝土用量总额为5092413.19元，二建公司和五建公司也应当按46.9%：53.1%的比例区分该部分混凝土用量各自占比；3.本案的混凝土款项，二建公司和五建公司应按46.9%：53.1%的比例承担。证据四、《关于“佳兆业·君汇上品五期六期”商砼尾款支付的补充协议》（一审已提交）；证据五、成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第7023号民事判决书（一审已提交）。证明：1.根据成都高新法院生效判决的认定，五建公司当庭认可二建公司与成都精�混凝土有限公司就混凝土尾款支付达成的补充协议；2.成都高新法院依据生效判决执行扣划的二建公司6036436元执行款，应由二建公司和五建公司按46.9%：53.1%的比例承担，即本案中五建公司应向二建公司支付人民币3205347.516元。经庭审质证，被上诉人五建公司对证据一的三性均无异议；对证据二、证据三的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据四、证据五的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，商砼尾款补充支付协议没有五建公司人员的签字以及公章，没有经五建公司确认。在成都高新法院（2015）高新民初字第7023号案件中关于代表五建公司出庭的人员伪造印章的行为，五建公司已经向公安机关报案立案查实。被上诉人五建公司向本院提交了（2018）川0191民初277号传票和民�起诉状，用于证明在佳兆业·君汇上品项目中，不仅使用了成都精准混凝土有限公司混泥土，还使用了其他混泥土公司的混泥土，无法通过混泥土用量总额的占比来区分承担责任。上诉人二建公司对该证据的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为该案提供混凝土的栋数号和本案审理的栋数号不一样。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为二建公司与五建公司对扣划的6036436元共同债务的责任份额承担问题。本案二建公司主张其与五建公司的共同债务经成都高新法院作出（2015）高新民初字第7023号民事判决予以确认，且明确由二建公司与五建公司共同偿还，债务客观真实。二建公司在被法院司法扣划了两单位应共同偿还的全�款项后，享有向五建公司追偿其应承担相应款项的权利。二审中二建公司主张五建公司返还材料款的依据是通过各自所承揽项目的工程造价和建筑面积占比划分各自应对执行款承担的份额，即二建公司和五建公司应按46.9%：53.1%的比例承担，认为五建公司应就6036436元的司法扣划款向二建公司支付3205347.516元，但五建公司对份额比例不予认定。结合二审庭审中主张的3205347.516元与二建公司一审诉请及上诉请求的3548271.65元不一致，本院对该份额比例难以支持。鉴于二建公司与五建公司未约定内部责任份额承担问题，也未就该问题达成一致意见，现无法确认双方责任大小，无法准确计算此种情形下连带责任人之间的责任份额，故应当认定二建公司与五建公司之间平均承担相同比例份额的责任。据此，五建公司应返还二建公司代支付的材料款3018218元，二建公司主张该款项利息按照中国人民银行同期贷款利率从2016年6月29日计算至款项还清之日止，不违反法律规定，本院予以支持。综上，上诉人二建公司的部分上诉请求成立，对成立部分本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：一、撤销南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105民初506号民事判决；二、江西省第五建设集团有限公司在本判决生效后十日内返还江西建工第二建筑有限责任公司材料款3018218元及利息（利息自2016年6月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款项日止）；三、驳回江�建工第二建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费36843元，由江西省第五建设集团有限公司负担31316元，江西建工第二建筑有限责任公司负担5527元；二审案件受理费36843元，由江西省第五建设集团有限公司负担31316元，江西建工第二建筑有限责任公司负担5527元。本判决为终审判决。审判长  罗锦戎审判员  王宏瑞审判员  谢 芸二〇一八年七月十七�法官助理魏日华书记员李阳