云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云05刑终9号
原公诉机关保山市隆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹进，男，1976年8月10日生于云南省昆明市五华区，汉族，小学文化，农民，住五华区厂口乡瓦恭社区下瓦恭村**号。曾因犯盗窃罪于1999年6月28日被云南省昆明市西山区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2015年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
上诉人（原审被告人）陈志明，男，1981年8月19日生于云南省宜良县，汉族，初中文化，农民，住宜良县狗街镇中营村***号附*号。因本案于2015年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
原审被告人沈跃平，男，1979年1月21日生于云南省宜良县，汉族，小学文化，农民，住宜良县竹山乡路则村**号。因本案于2015年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。2016年2月26日被取保候审。现在家。
原审被告人方铭浩，曾用名方立超，男，1986年8月8日生于云南省宜良县，汉族，高中文化，农民，住宜良县狗街镇中营村***号。因本案于2015年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
原审�告人李文涛，男，1989年9月18日生于云南省昆明市西山区，汉族，大专文化，农民，住西山区海口镇云龙村大村***号。因本案于2015年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人尹进、陈志明、沈跃平、方铭浩、李文涛犯非法经营罪一案，于2015年12月9日作出（2015）隆刑初字第358号刑事判决。宣判后，原审被告人尹进、陈志明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月25日，被告人尹进欲将一批初烤烟叶从昆明运至保山隆阳区销售，遂让被告人沈跃平帮忙联系车辆运输，运费3元/公斤，到�的地后结算。当日，被告人沈跃平电话询问被告人陈志明、李文涛、方铭浩能否帮被告人尹进运输烟叶到保山市隆阳区，每车运费4000元，被告人陈志明、李文涛、方铭浩均应允。2015年4月26日，在被告人尹进的安排下，被告人李文涛驾驶其所有的云A918**号解放牌小卡车、被告人方铭浩驾驶其所有的云AU7J**号解放牌小卡车、被告人陈志明驾驶其所有的云AG82**福田牌小卡车到昆明市富民县撒旦乡迤六村装运烟叶，期间被告人沈跃平驾驶其所有的云AU26**号本田越野车到现场查看装烟情况。装烟完毕后，五被告人一起到撒旦加油站附近过磅称重，并一起吃饭，期间被告人沈跃平向被告人方铭浩、陈志明各预支运费2000元，向被告人李文涛预支运费3000元。后被告人沈跃平驾驶其越野车在前探路，并与其余三车一起将烟叶运往保山，并于2015年4月27日7时许到达保山市隆阳区。
2015年4月27日8时许，公安民警在隆阳区保岫东路（永昌兰郡段）查获上述烤烟及运输车辆，并当场抓获被告人沈跃平、陈志明、李文涛、方铭浩。当日9时40分许，公安民警在隆阳区永昌路（湾子段）绿化带东侧一木料厂外将被告人尹进抓获。
经称量、鉴定，涉案三卡车烟叶共计重8660千克，价值152600元。
云南省保山市隆阳区人民法院根据上述事实和相应证据，认定被告人尹进、沈跃平、陈志明、方铭浩、李文涛的行为构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人尹进犯非法经营罪，判处有�徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人沈跃平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人陈志明犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人方铭浩犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人李文涛犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元；六、扣押被告人尹进的8660千克烟叶依法予以没收；扣押被告人李文涛所有的云A918**号解放牌小卡车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）、被告人方铭浩所有的云AU7J**号解放牌小卡车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）、被告人陈志明所有的云AG82**福田牌小卡车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）、被告人沈跃平所有的云AU26**号本田越野车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）由扣押机关依法处理；扣押被告人�进的诺基亚牌手机一部、被告人沈跃平的三星牌手机一部、被告人李文涛的苹果牌手机一部、被告人陈志明的手机一部（无牌、串号866533010524760）、被告人方铭浩的手机一部（串号358198054898903）依法予以没收；扣押被告人李文涛的人民币2000元、被告人陈志明的人民币1300元、被告人方铭浩的人民币900元作为违法所得依法予以没收；扣押被告人尹进的笔记本一本随案保存；扣押罗仁军的三星牌手机一部、杨超的小米牌手机一部、张秋艳的三星牌手机一部依法予以发还所有人。
原审被告人尹进上诉称，一是涉案8660公斤烟叶，质量鉴定意见是有等级烟叶占抽检数量的25%，而大量没有等级的烟叶根据烟草专卖法规定不构成非法经营罪；二是涉案烟叶是其按政府下达的种植指标种植的烟叶，烟草部门应按烟草专卖法规定全部收购却不收�由其自行处置废弃烟叶，现在又要追究其处置废弃烟叶的刑事责任，这是典型的坑农、害农行为。故请求二审法院考虑客观实际，不要做政府和烟草部门坑害烟农的工具，公平公正判决，还烟农一个公道。
原审被告人陈志明上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，不服判决，特此上诉，请求从轻判处并适用缓刑，同时返还其所有的小卡车。
经审理查明，上诉人尹进、陈志明、原审被告人沈跃平、方铭浩、李文涛非法经营的犯罪事实，经一审当庭举证质证的有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、户口证明、查获经过、证人证言、扣押笔录、过磅单、扣押决定书及照片、价格鉴定书、被告人供述及辩解等。上述证据收集程序合法，与本案相关联，本院认定事实和证据与一审相�致。
本院认为，上诉人尹进、陈志明、原审被告人沈跃平、方铭浩、李文涛违反国家烟草专卖法规，非法经营国家烟草专卖品初烤烟叶，扰乱市场秩序的行为触犯刑律，构成非法经营罪，应当承担相应刑事责任。上诉人尹进关于一审量刑过重的请求，经查理由不充分，本院不再支持；上诉人陈志明关于一审量刑过重，请求从轻判处及上诉人尹进和陈志明关于请求发还涉案车辆的请求，符合法律规定，本院予以支持。对于涉案车辆和手机，并无证据证明涉案车辆是专门用于非法运输烟叶的，涉案手机亦仅只是日常通信工具，不宜将车辆和手机没收。根据本案的具体犯罪事实及各被告人的地位和作用，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，定性准确，但对部分被告人的量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、条六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆刑初字第358号刑事判决第一、二项，即被告人尹进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人沈跃平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。
二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆刑初字第358号刑事判决第三、四、五、六项，即被告人陈志明犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；被告人方铭浩犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；被告人李文�犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元；扣押被告人尹进的8660千克烟叶依法予以没收；扣押被告人李文涛所有的云A918**号解放牌小卡车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）、被告人方铭浩所有的云AU7J**号解放牌小卡车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）、被告人陈志明所有的云AG82**福田牌小卡车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）、被告人沈跃平所有的云AU26**号本田越野车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）由扣押机关依法处理；扣押被告人尹进的诺基亚牌手机一部、被告人沈跃平的三星牌手机一部、被告人李文涛的苹果牌手机一部、被告人陈志明的手机一部（无牌、串号866533010524760）、被告人方铭浩的手机一部（串号358198054898903）依法予以没收；扣押被告人李文涛的人民币2000元、被告人陈志明的人民币1300元、被告人方铭浩的人民币900元作为违法�得依法予以没收；扣押被告人尹进的笔记本一本随案保存；扣押罗仁军的三星牌手机一部、杨超的小米牌手机一部、张秋艳的三星牌手机一部依法予以发还所有人。
三、上诉人陈志明犯非法经营罪，单处罚金人民币一万元；
四、原审被告人方铭浩犯非法经营罪，单处罚金人民币一万元；
五、原审被告人李文涛犯非法经营罪，单处罚金人民币一万元；
六、扣押被告人尹进的8660千克烟叶依法予以没收；扣押被告人李文涛所有的云A918**号解放牌小卡车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）、被告人方铭浩所有的云AU7J**号解放牌小卡车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）、被告人陈志明所有的云AG82**福田牌小卡车（含机动车行驶证1�、车钥匙1把）、被告人沈跃平所有的云AU26**号本田越野车（含机动车行驶证1本、车钥匙1把）发还车辆所有人；扣押被告人尹进的诺基亚牌手机一部、被告人沈跃平的三星牌手机一部、被告人李文涛的苹果牌手机一部、被告人陈志明的手机一部（无牌、串号866533010524760）、被告人方铭浩的手机一部（串号358198054898903）、罗仁军的三星牌手机一部、杨超的小米牌手机一部、张秋艳的三星牌手机一部依法发还所有人；扣押被告人李文涛的人民币2000元、被告人陈志明的人民币1300元、被告人方铭浩的人民币900元作为违法所得依法予以没收；扣押被告人尹进的笔记本一本随案保存。
本判决为终审判决。
审判长 王 玉 玲
审判员 张 艳 昌
审判员 安 琪
二〇一六年三月八日
书记员 张杨文婧