上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第1168号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人张记红。
辩护人宋博，上海方洛律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2015）1176号起诉书指控被告人张记红犯开设赌场罪、故意伤害罪，于2015年11月6日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院2015年12月21日决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员吕彪出庭支持公诉，被告人张记红、辩护人宋博到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控：
（一）开设赌场罪
2015年3月起，被告人张记红租借本区汾州路XXX号开设棋牌室，在该棋牌室内设置了11张可用于“晃晃麻将”赌博的自动麻将桌，并以“晃晃麻将”的方式经营该棋牌室，供他人进行赌博活动，并从中收取台费牟利。
2015年8月28日，为赌博提供条件的钱某某及参赌人员王某乙等人在上述棋牌室内被民警查获。
（二）故意伤害罪
2015年7月10日19时45分许，被告人张记红在其开设的本区汾州路XXX号“红天棋牌室”内，因琐事与郑某某发生纠纷，双方在该棋牌室门口互殴，期间张记红用刀将郑某某捅伤后逃逸。经鉴定：郑某某的伤势构成重伤二级。
2015年8月31日，被告人张记红得知其开设的本区汾州路XXX号“红天棋牌室”被民警查获后，至公安机关同民警交涉时，被民警抓获。
该院认为，被告人张记红的行为已构成开设赌场罪、故意伤害罪，应数罪并罚。被告人张记红到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人张记红及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人辩称被告人主动至公安机关，如实交代自己经营“晃晃麻将”的犯罪事实，此节应当认定是自首。
公诉人答辩，被告人在得知棋牌室被查获后，是抱着讨个说法的心态去交涉而无接受法律制裁的意愿，且到案后仅供述经营的是一般麻将，故不能认定是自首。
经审理查明，2015年3月起，被告人张记红在本市汾州路XXX号开设“红天棋牌室”，在该棋牌室内放置了11张可用于“晃晃麻将”赌博的自动麻将桌，以“晃晃麻将”的方式经营，供他人赌博活动，从中收取台费牟利，并以每月人民币3，000元的报酬雇佣钱某某在该棋牌室内打扫卫生或临时负责收钱等工作。
同年7月10日19时45分许，被告人张记红在该棋牌室因琐事与郑某某发生争执，其间，郑某某拨打“110”举报“红天棋牌室”赌博，被告人张记红持水果刀朝郑某某臀部和腹部各捅了一刀。8月17日，经上海市公安局物证鉴定中心鉴定：郑某某因刀伤致横结肠穿孔，空肠部分破损，左侧髋部皮肤肌肉血管、骨膜复合伤，经手术行剖腹探查空肠破损修补术、结肠造瘘口成形（修补）术、臀肌重建术等对症支持治疗后稳定好转，构成重伤二级。
8月28日，民警至该棋牌室抓获钱某某及参赌人员王某乙等人，查获人民币492元及麻将桌、投币机、遥控器等。
8月31日，被告人张记红得知棋牌室被民警查获后，至公安机关同民警交涉时被抓获。
2016年1月22日，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，郑某某腹部外伤，后遗肠部分切除，肠破裂修补等，分别相当于道路交通事故XXX伤残。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人钱某某的证言证实，我是2015年3月受雇在张记红开的“红天棋牌室”上班，包吃包住，每月人民币3，000元。该棋牌室一共11台可用于“晃晃麻将”赌博的麻将桌，我负责打扫卫生，张记红不在时，我临时管理一下。
2、证人王某甲的证言证实，我是2015年8月27日来上海，下午就到汾州路XXX号“红天棋牌室”去帮老乡张记红的忙，因为当天钱某某不在，我就顺便帮打牌的人换零钱。
3、证人王某乙、罗某某、范某某、陆某某、倪某某的证言证实，2015年8月28日，他们在汾州路XXX号“红天棋牌室”参与“晃晃麻将”赌博时被民警抓获。
4、案发现场、被查获的麻将桌等的照片及上海市公安局杨浦分局《检查笔录》、《证据保全清单》等证实，本案的案发现场情况及民警于2015年8月28日对汾州路XXX号“红天棋牌室”进行检查，当场查获人民币492元及麻将机、投币机、遥控器等。
5、被害人郑某某的陈述及辨认笔录证实，2015年7月10日19时30分左右，我去汾州路XXX号“红天棋牌室”玩，后因老板发香烟把我漏了，我就开玩笑打了一个“110”报警电话，举报“在汾州路红天棋牌室有人打牌”，老板就冲到我身边，对着我的臀部捅了一刀，我转身用手抓住他的衣服，不让他跑，他又对着我的腹部捅了一刀。经辨认，辨认出张记红就是持刀捅伤他的棋牌室老板。
6、证人崔某某的证言证实，2015年7月10日19时45分许，我、钱某某和老板张记红在汾州路XXX号“红天棋牌室”向棋牌室内的客人发香烟，一个上海口音的男子骂我们为什么不给他发香烟，还在棋牌室门口要拨打“110”报警，张记红劝他不要吵，但这人不听并推了张记红一下，两人就打起来了。张记红不知道从哪里捡来一把水果刀对着他的臀部等地方捅了一两下。
7、证人蔡某某的证言及辨认笔录证实，2015年7月10日19时30分左右，我在汾州路XXX号棋牌室打牌，老板和两个朋友给客人发香烟。郑某某没有被发到香烟就开玩笑说要打“110”报警，后来我看到郑某某和老板在棋牌室门口争吵起来，老板用刀捅伤了郑某某。经辨认，辨认出张记红就是在棋牌室门口持刀伤人的男子。
8、证人张某某的证言及辨认笔录证实，2015年7月10日19时30分左右，我在汾州路XXX号棋牌室打牌，棋牌室工作人员给客人发香烟，郑某某没被发到就和棋牌室的张老板吵了起来，郑某某说“我要打110举报你的棋牌室赌博”。后郑某某就拿出电话打了“110”，张老板很生气就回棋牌室拿了一把十几厘米长的水果刀捅伤了郑某某的腰部。经辨认，辨认出张记红就是在棋牌室门口持刀伤人的男子。
9、上海市公安局《验伤通知书》、上海市公安局物证鉴定中心《鉴定书》证实，郑某某因刀伤致横结肠穿孔，空肠部分破损，左侧髋部皮肤肌肉血管、骨膜复合伤，经手术行剖腹探查空肠破损修补术、结肠造瘘口成形（修补）术、臀肌重建术等对症支持治疗后稳定好转，经鉴定，构成重伤二级。
10、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心《鉴定书》证实，郑某某腹部外伤，后遗肠部分切除，肠破裂修补等，分别相当于道路交通事故XXX伤残。
11、公安机关出具的“工作情况”及被告人张记红2015年8月31日的供述证实，2015年8月31日下午，张记红至平凉路派出所质问“我的红天棋牌室为什么被公安机关砸了，为什么把我的麻将桌搬走，为什么人被关掉”时被民警依法传唤，张记红供认开设赌场的主要犯罪事实，但否认故意伤害他人的犯罪事实，当日被刑事拘留。
12、被告人张记红2015年10月28日的供述证实，2015年3月起，我在租的汾州路XXX号内放置了11张麻将桌，以“晃晃麻将”方式经营“红天棋牌室”，其中9张麻将桌安装了自动投币器，2张安装了自动刷卡机。我以每月人民币3，000元雇佣钱某某打扫卫生，我不在店里，他就负责收钱和开机等日常工作。2015年7月10日19时许，我的一个老乡在棋牌室内发香烟给客人，因为没看见郑某某就没发给他烟，他就冲着我讲“你们不发香烟给我，我就打‘110’”。后他站在我店门口要报警，我上去阻止，他对我胸部打了一拳，我生气了就从店里窗台上拿了把水果刀朝他臀部、腹部各捅了一刀后逃走了。
上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人张记红以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；又故意伤害他人身体，致人重伤，其行为又构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人张记红依法应予惩处。被告人张记红到案后如实供述自己的主要犯罪事实并自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人张记红在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。自首的成立要件是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自动投案是指犯罪分子在犯罪之后归案之前，出于本人的意志向有关机关承认自己实施了犯罪，并自愿将自己交付法律制裁。本案被告人张记红在得知其经营的棋牌室被公安机关查获后，以受害人的身份至公安机关质问民警“我的红天棋牌室为什么被公安机关砸了，为什么把我的麻将桌搬走，为什么人被关掉”，并无自愿将自己交付法律制裁的意图，因此不符合自首的成立要件，辩护人的相关辩护意见本院不予采信。被告人张记红的犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪态度等在量刑时一并予以考虑。为严肃国法，维护社会管理秩序和保护公民的人身权利，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百零三条第二款、第二百三十四条、第六十七条第三款、第六十四条，经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人张记红犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2021年2月28日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、扣押的人民币492元及麻将桌、投币机、遥控器等均予没收，责令被告人张记红退赔违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘惠珠
人民陪审员 徐力勤
人民陪审员 陆金芳
二〇一六年三月十七日
书 记 员 赵 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；……。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。