河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民再44号上诉人（一审原告)：冯占才，男，1949年8月7日出生，汉族，平顶山市升达选煤厂退休职工，住平顶山市新城区。委托诉讼代理人:张轶超，河南倚天剑律师事务所律师。委托诉讼代理人:路浩天，河南倚天剑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：程建军，男，1966年4月1日出生，汉族，住平顶山市卫东区。原审第三人：石军杰，又名石二杰，男，1962年6月15日出生，汉族，住平顶山市卫东区。上诉人冯占才因与被上诉人程建军、原审第三人石军杰合伙纠纷一案，河南省平顶山市卫东区人民法院于2014年11月18日作出（2013）卫民初字第1050号民事判决。该判决已发生法律效力。河南省平顶山市卫东区人民法院于2017年11月8日作出（2017）豫0403民申7号民事裁定，决定再审本案，并于2018年6月7日作出（2018）豫0403民再1号民事判决。冯占才不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人冯占才及其委托诉讼代理人张轶超，被上诉人程建军，原审第三人石军杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯占才上诉请求：依法撤销（2018）豫0403民再1号判决书第二、三项内容，改判程建军返还冯占才95万元；一、二审诉讼费由程建军承担。事实和理由：1、本案系股权转让纠纷，非合伙纠纷，应当适用合同法的相关规定，不适用合伙法律规定。冯占才与程建军、石军杰签订投资协议，明确约定冯占才给付程建军人民币95万元，且在上述投资款给付完毕后，上诉人冯占才应占泌阳县金龙矿业有限公司45%的股份。但在程建军收到冯占才95万元投资款后，泌阳县大众矿业有限公司（原泌阳县金龙矿业有限公司，以下称大众矿业公司）登记的股东一直为程建军和冯涛，程建军并未按照投资协议约定将冯占才变更为股东。后大众矿业公司被吊销执照，投资协议目的不可能实现。2、原审法院认定事实及适用法律错误。原审法院认定合伙关系的证据主要是泌阳县国家税务局春水税务分局作出的责令限期整改通知书及证人证言。而春水税务局没有实地调查，也没有通知冯占才，而且推断冯占才可能是老板以及程建军提供的证人证言，均不能证明冯占才与程建军系合伙关系。二人关系在投资协议中明确约定，冯占才给付被程建军人民币95万元，且在上述投资款给付完毕后，冯占才应占泌阳县金龙矿业有限公司45%的股份。而公司实行登记制，程建军始终没有将公司45%的股份转让给冯占才，现已经履行不能，合同目的落空。原审法院忽略投资协议、工商登记资料等具有更高证明效力的书面证据，认定事实错误，适用法律错误。程建军辩称，1、(2018)豫0403民再1号民事判决认定的事实正确，对多份证据证言审核后确定此案不是股权转让纠纷而是合伙纠纷，请求二审法院予以维持。双方签订的投资协议，冯占才并未履行，其只是对大众矿业公司投资了50万元，原合同虽然订立，冯占才占公司股份的45%，但主要是对公司分红而言，冯占才参与了该公司的经营，并主管财务，公司的支出和卖铁矿粉的收入，是冯占才经营，程建军并未干预，因冯占才的经营管理不好，导致公司不能经营下去，收入支出和结算也未进行清算，冯占才申请退回投资款有失公平，在原审和再审期间，冯占才均未举出股权转让协议，也未标明是哪个股东转让的股权，冯占才与程建军并没有股权转让协议，也就没有股权转让纠纷，所以再审驳回其请求正确，也是有法律依据的。石军杰未提出答辩意见。冯占才向一审法院起诉请求：2007年11月1日，我与被告程建军及石军杰共同签订《投资协议》。协议约定：因泌阳县金龙矿业有限公司（以下简称金龙公司）资金短缺，我投资95万元，石军杰投资5万元，投资后被告程建军占金龙公司50%的股份，我占金龙公司45%的股份，石军杰占金龙公司5%的股，协议还对各方的其他权利、义务进行了约定。上述协议签订后，我分两次向被告共交付95万元，石军杰向被告交付5万元。我将95万元交付给被告后，被告至今没有按照《投资协议》的约定将泌阳县大众矿业有限�司（原泌阳县金龙矿业有限公司）45%的股份转让给我，且泌阳县大众矿业有限公司已被工商部门吊销，被告不可能再将上述45%的股份转让给我，合同目的已不可能实现。故提起诉讼，请求法院依法判令：一、解除与被告于2007年11月1日签订的《投资协议》；二、被告立即返还95万元；三、本案诉讼费由被告承担。河南省平顶山市卫东区人民法院原审认定事实：2007年11月1日，原告冯占才、被告程建军及第三人石军杰签订投资协议一份，内容为：甲方：程建军，乙方：冯占才，丙方：石军杰，经甲乙丙三方充分协商，本着互惠互利，诚信平等的原则，签订如下协议条款：1、因甲方经营的公司资金短缺，乙方、丙方对甲方所注册的泌阳县金龙矿业有限公司投资资金壹佰万元人民币，进行合作经营。2、付款办法：乙方于2007年10月25号首付50万到甲方账户，�余50万按需要陆续到位。……4、双方合作的同时，甲方占泌阳县金龙矿业有限公司50%的股份，乙方占泌阳县金龙矿业有限公司45%的股份，丙方占5%，三方对该公司有同等的管理权。……8、甲乙丙三方合作经营后如有违约，协商解决，协商不成，按《合同法》解决执行。……2007年10月25日，原告冯占才给付被告程建军人民币5万元，被告程建军给原告冯占才出具收到条一份，内容为今收到冯占才投资款人民币伍拾万元整。收款人：程建军，2007年10月25日。2007年11月1日，原告冯占才给付被告程建军人民币45万元，第三人石军杰给付被告程建军人民币5万元，被告程建军出具收到条一份，内容为：今收到冯占才投资款伍拾万元整（含石二杰伍万元整），剩余叁拾伍元整作为厂里启动资金。收款人：程建军，2007年11月1日。2008年1月15日，泌阳县金龙矿业有限公司名称变更为泌阳县大众矿业有限公司。2012年3月20日，泌阳县工商行政管理局在驻马店日报刊登吊销营业执照公告，以公告形式送达对泌阳县大众矿业有限公司吊销营业执照的行政处罚决定，泌阳县大众矿业有限公司营业执照被吊销。泌阳县大众矿业有限公司经营期间登记的股东为程建军和冯涛，出资比例分别为75%和25%。原审另查明，2007年11月1日被告程建军所出具收到条中记载的“石二杰”即本案第三人石军杰。河南省平顶山市卫东区人民法院原审认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，冯占才与被告程建军、第三人石军杰签订投资协议一份，投资协议约定冯占才给付程建军人民币95万元，且在上述投资款给付完毕后，冯占才应占泌阳县金龙矿业有限公司45%的股份；但在程建军收到冯占才95万元的投资款后，泌阳县大众矿业有�公司（原泌阳县金龙矿业有限公司）登记的股东一直为程建军和冯涛，程建军并未按照投资协议的约定将冯占才变更为泌阳县大众矿业有限公司的股东，现泌阳县大众矿业有限公司已被工商行政部门吊销营业执照，程建军也不可能再将冯占才变更为泌阳县大众矿业有限公司的股东，投资协议的目的已不可能实现，故对冯占才要求解除其与程建军于2007年11月1日签订《投资协议》的诉讼请求予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况，当事人可以要求返还，故对冯占才要求程建军立即返还投资款人民币95万元的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除冯占才与程建军、第三人石军杰于2007年11月1日签订的《投资协议》。二、程建军于本判决�效后十日内返还冯占才人民币95万元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由程建军负担。程建军一审再审时称，1、由于冯占才故意在诉状中填写程建军已不居住的地址，造成法院无法向程建军送达法律文书，导致缺席开庭。2、原审案由错误，程建军于2006年2月开办泌阳县金龙矿业有限公司，冯占才入伙投资，属合伙纠纷，原审案由股权转让纠纷错误。3、原审认定事实、适用法律错误。程建军与冯占才合伙期间，冯占才参与经营财务管理，因其经营不善欠债，冯占才不与合伙人程建军清算，长期离开公司。请求撤销原判，驳回冯占才的诉讼请求。冯占才一审再审时辩称，案件的案由是合议庭根据案件的事实而确定的，不是双方当事人自认为是什么案由而定的，本案以合伙纠�立案，原审根据案件事实，以股权转让纠纷判决正确，从双方签订的投资协议中可以看出，首先原告冯占才出资95万元交付给被告程建军，购买公司45%的股份，双方之间是股权转让合同纠纷。2007年11月1日三方签订股权转让合同，2007年10月25、2007年11月1日被告程建军收到原告冯占才100万元，2008年1月16日，被告程建军和另一个股东冯涛召开股东会，将公司名称予以变更，2012年3月30日，驻马店日报公布泌阳县工商局公告将公司营业执照予以吊销，原告冯占才将95万元款项交付被告程建军后，被告程建军没有将股份交付给原告冯占才，现公司被吊销执照，企业也不存在，被告程建军不可能再履行该合同，原审原告冯占才的合同目的亦不能实现，故依法应予解除。原审认定事实清楚，再审应予维持。河南省平顶山市卫东区人民法院再审认定事实：程建军于2006年2月22日在泌阳县春水镇徐村成立泌阳县金龙矿业有限公司，经营铁矿石加工、销售。2008年1月16日变更为泌阳县大众矿业有限公司。法人程建军，股东程建军出资37.5万元，股东冯涛出资12.5万元。程建军系该公司董事长，冯涛系该公司监事，出资比例分别为75%和25%。2012年3月20日，泌阳县大众矿业有限公司营业执照被吊销。2007年11月1日，冯占才、程建军、石军杰签订投资协议一份，内容为：甲方：程建军，乙方：冯占才，丙方：石军杰，经甲乙丙三方充分协商，本着互惠互利，诚信平等的原则，签订如下协议条款：1、因程建军经营的公司资金短缺，冯占才、石军杰对程建军所注册的泌阳县金龙矿业有限公司投资资金100万元，进行合作经营。2、付款办法：冯占才于2007年10月25号首付50万到程建军账户，其余50万按需要陆续到位。……4、双方合作的同时，甲方程建�占泌阳县金龙矿业有限公司50%的股份，乙方冯占才占泌阳县金龙矿业有限公司45%的股份，丙方石军杰占5%，三方对该公司有同等的管理权。……8、甲乙丙三方合作经营后如有违约，协商解决，协商不成，按《合同法》解决执行。2007年10月25日，冯占才给程建军人民币50万元，程建军给冯占才出具收到条一份，内容为今收到冯占才投资款人民币50万元整。2007年11月1日，程建军给冯占才出具收到条一份，内容为：今收到冯占才投资款伍拾万元整（含石二杰伍万元整），剩余叁拾伍元整作为厂里启动资金。收款人：程建军，2007年11月1日。对原审另查明的2007年11月1日被告程建军所出具收到条中记载的“石二杰”即本案第三人石军杰内容予以确认。河南省平顶山市卫东区人民法院再审认为，本案争议焦点一：冯占才、程建军、石军杰签订投资协议后，冯占才的100万是否投资到位。经查，2007年10月25日，冯占才给付程建军人民币50万元，程建军给冯占才出具收到条并经当庭质证，程建军、冯占才双方对该50万元不表异议，予以确认。2007年11月1日，程建军给冯占才出具收条一份，内容为：“今收到冯占才投资款伍拾万元整（含石二杰伍万元整），剩余叁拾伍元整作为厂里启动资金。收款人：程建军，2007年11月1日”。冯占才依据该条主张50万元投资款已到位，程建军的质证意见为：50万元中15万是冯占才与程建军经过算账后，冯占才为公司垫付的款项，35万系启动资金，没有见到现金。从程建军给冯占才出具的收条有三个内容：1、50万元里5万元系石二杰的投资款（程建军称系干股，石军杰称5万元在签订协议后给冯占才，而冯占才起诉95万元，显然不包括石军杰这5万）；2、35万元系厂里的启动资金；3、10万元没显示。通过�份收条形成的时间、金额及所显示的内容及相关证据分析如下：2007年10月25日程建军、冯占才签订第一份协议（该协议再审程建军已提交）当天冯占才投入现金50万元（该收到条双方均无异议），冯占才即参与管理、经营公司并产生垫付款项，同年11月1日由于石军杰的加入形成第二份的三方投资协议。冯占才与程建军经过算帐后形成第二张收条。50万元中5万元系石二杰的投资款，10万是冯占才与程建军经过算帐冯占才为公司的垫付款，35万元系启动资金。争议的第二张收到条的内容与程建军当庭对该条质证意见符合常理且基本能相互印证。本案争议焦点二：冯占才、原审被告程建军所签定的2007年11月1日的投资协议是股权转让，还是出资合伙。2007年11月1日冯占才、程建军签订的投资协议，因程建军经营的公司资金短缺，冯占才、石军杰投资100万进行合作经营。三方合�时，以前的债权债务有程建军承担，今后的债权、债务双方承担。冯占才、石军杰同意程建军从投资款中还外债60万元，此款从每月分红中扣除给公司，程建军的其它欠款只能从分红中扣除。双方合作的同时，甲方程建军占泌阳县金龙矿业有限公司50%的股份，乙方冯占才占泌阳县金龙矿业有限公司45%的股份，丙方石军杰占5%，三方对该公司有同等的管理权。对公司的矿山选厂进行运转管理。并约定利润分配：三方每月核算资金，月初按股份进行现金分配。程建军出任会计一职，冯占才出任现金保管一职，共同管理好公司经营。该协议内容充分显示了双方共同经营，盈余分配的合伙内容。该协议意思表示就是共同出资，共同经营，共担风险，盈亏与共，符合合伙的法律规定。再审依据泌阳县国家税务局春水税务分局作出（2008）0802向冯占才送达的责令限期�改通知书、双方提交的协议、收到条及证人证言等证据，能够认定原审原告冯占才与原审被告程建军是投资合作经营，是合伙关系，故，该案属合伙纠纷。2007年11月1日，程建军给冯占才出具第二张50万元中5万元系石二杰的投资款，35万元系启动资金，10万元未显示，通过第二份冯占才提交收到条记载的内容与程建军当庭对该条的质证意见符合常理且基本能相互印证。可认定是冯占才与程建军经过算帐冯占才为公司的垫付款。复查卷宗及再审当庭质证，亦够证明原审原告冯占才参与了生产经营、管理。且双方均认可从未进行清算。综合上述意见，泌阳县大众矿业有限公司已被工商部门吊销，冯占才请求解除投资协议，予以支持。因双方之间系合伙关系，均认可从未进行清算，冯占才要求撤回95万元投资款，该项诉求没有法律依据，不予支持。经审判委员会研究决定，�照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、维持(2013)卫民初字第1050号民事判决第一项：即“解除程建军与冯占才于2007年11月1日签订的投资协议”；二、撤销(2013)卫民初字第1050号民事判决第二项：即“被告程建军于本判决生效后十日内返还冯占才人民币950000元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；三、驳回冯占才的其他诉讼请求。案件受理费13400元，由冯占才负担。本院二审查明的事实与河南省平顶山市卫东区人民法院再审认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：冯占才要求程建军返还投资款是否有事实和法律依据。首先，关�冯占才与程建军之间的纠纷性质问题，本院认为，泌阳县金龙矿业有限公司在工商行政管理局登记为有限责任公司，股东为程建军、冯涛。关于有限责任公司的股权转让，《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。2007年11月1日，冯占才、程建军、石军杰签订投资协议一份，约定程建军占泌阳县金龙矿业有限公司50%的股份，冯占才占45%的股份，石军杰占5%，三方对该公司有同等的管理权。《中华人民共和国公司法》第七十三条规定，依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。程建军、冯占才、石军杰未按照《中华人民共和国公司法》的上述规定办理股权转让，2008年该公司变更为泌阳县大众矿业有限公司，公司的股东仍为程建军、冯涛，冯占才、石军杰既未提供出资证明书，也未因此成为公司的股东。股权转让纠纷属于与公司有关的纠纷项下的案由，冯占才主张以股权转让纠纷处理本案没有事实和法律依据。其次，关于程建军是否应当退还冯占才投资款的问题，本院认为，2007年10月25日，冯占才给程建军人民币50万元，程建军给冯占才出具收到条一份，2007年11月1日，冯占才、程建军、石军杰签订投资协议一份，程建军给冯占才出具收到条一份，投资协议和收条上均未加盖泌阳县金龙矿业有限公司的印章，该投资协议系程建军、冯占才、石军杰的真实意思表示，系有效协议。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法签订的合同，当事人应当履行权利义务。程建军与冯占才、石军杰之间的投资协议对协议各方具有约束力，不能对泌阳县金龙矿业有限公司及公司其他股东产生法律效力。冯占才、石军杰投资后，泌阳县金龙矿业有限公司未在工商行政管理机关变更股东登记，冯占才、石军杰也未取得泌阳县金龙矿业有限公司的股东资格。从投资协议的约定内容看，程建军、冯占才、石军杰之间基于投资协议，属于合伙经营。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。虽然泌阳县大众矿业有限公司2012年被吊销营业执照，但冯占才、程建军、石军杰之间未进行过清算。在合伙体没有清算的情况下，冯占才请求程建军退还投资款没有事实和法律依据。上诉人冯占才的上诉请求和理由不能成立。综上，一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人冯占才负担。本判决为终审判决。审 判 长 高东方审 判 员 张文平审 判 员 赵 益二〇一八年八月三十一日法官助理 郭洋洋书 记 员 刘 刚