福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终346号
上诉人（原审原告）:漳州市龙文佳宝混凝土工程有限�司，住所地福建省漳州市龙文区龙文工业区内。统一社会信用代码913506006114737042。
法定代表人：曹以华，董事长。
委托诉讼代理人：陈侃，福建中仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭睿，福建中仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建南荣建筑有限公司，住所地福建省漳州市芗城区腾飞路192号东港花园5幢306号。统一社会信用代码91350602733603159C。
法定代表人：林叶辉，总经理。
委托诉讼代理人：杨清江，福建扬都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玲，福建扬都律师事务所实习律师。
上诉人漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司（以下简称佳宝公司）因与被上诉人福建南荣建筑有限公司（以下简称南荣公司）买卖合同纠纷一案,不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初7701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳宝公司委托诉讼代理人郭睿及被上诉人南荣公司委托诉讼代理人杨清江、李玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳宝公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判南荣公司偿还佳宝公司预拌混凝土货款909254.45元和自供料起至实际还款日之止的违约金（按月利率2%计算）；2.本案一、二审诉讼费用由南荣公司承担。事实与理由：（一）本案林文彬的代理行为应该认定为有效，产生的法律后果应该由南荣公司承担。�外人林文彬是以南荣公司的名义与佳宝公司签订《预拌混凝土销售合同》，虽然南荣公司在一审庭审过程中否认了该代理行为，但是根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。首先，凯滨大厦由南荣公司承包施工，买卖合同约定的交货地点也是南荣公司的施工现场，佳宝公司确实都将约定的混凝土运至南荣公司的工地现场进行交接，结合本案客观情况，佳宝公司完全有理由认为林文彬有代理权，所以根据相关的法律规定，本案中林文彬的代理行为应该认定为有效，其产生的法律后果应该由南荣公司承担。（二）本案违约金的计算符合法律规定。《预拌混凝土销售合同》中明确约定：“违约金计算方法为延期部分金额按月利率2%支付”，该约定属于合同双方当事人真实的意思表示，按照合同约定，南荣公司应当向佳宝公司支付逾期付款违约金。
南荣公司辩称：（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”佳宝公司主张林文彬和南荣公司存在代理关系，即负有举证责任，应向法庭提供相关证据来证明，但佳宝公司在一审中自认没有任何证据来证明林文彬和南荣公司之间存在代理关系，对此，佳宝公司应当承担举证不能的责任。其次，南荣公司没有林文彬这个人，也不认识林文彬，与林文彬之间不存在任何关系。南荣公司不可能去让一个素不相识的人代南荣公司与佳宝公司签订案涉合同，这显然是不符合常理的。因此，林文彬不是南荣公司的委托代理人，南荣公司和佳宝公司之间也不存在合同关系。（二）南荣公司没有向佳宝公司购买过混凝土，凯滨大厦也没有使用佳宝公司的混凝土。佳宝公司主张其与林文彬签订案涉合同，购买混凝土用于凯滨大厦，没有任何事实依据。（三）佳宝公司主张案涉合同约定了交货地点，其将混凝土运送至南荣公司工地进行了交接，但案涉合同第一条交货地点显示为空白，无法说明佳宝公司的混凝土用于凯滨大厦。（四）案外人林文彬的行为不构成表见代理。佳宝公司作为理智商人，在与林文彬进行商业活动时，从未与南荣公司核实过林文彬的身份，确定其是否为南荣公司的人员、是否有授权，更为重要的是，佳宝公司的混凝土根本没有用在凯滨大厦工程。因此，林文彬不存在权利外观，不构成表见代理，佳宝公司与林文彬之间�事情与南荣公司无关。（五）从客观、公平、合法的角度出发，佳宝公司主张的违约金的计算应按延期部分金额按月利率2%支付，而且佳宝公司违约金请求不具体，不明确，应向法庭提供违约金的计算基数、计算公式以及得出的具体违约金数额。佳宝公司主张的违约金数额是否过高，是否合理的问题，待佳宝公司计算出详细的违约金数额后，南荣公司再补充答辩意见。综上所述，案外人林文彬不是南荣公司的代理人，南荣公司与佳宝公司之间不存在合同关系。佳宝公司要求归还货款及赔偿违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不成立，应当依法驳回其全部上诉请求。
佳宝公司向一审法院起诉请求：1.请求判令南荣公司偿还佳宝公司预拌混凝土货款914273.45元，并自供料起至还款日止计付违约金（截至2017年9月7日违约金�月利率2%计算约为721609.15元）。合计为1635882.6元；2、本案诉讼费由南荣公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月2日，佳宝公司与案外人林文彬签订了一份《漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司预拌混凝土销售合同》，约定由佳宝公司向“凯滨大厦”工程供应预拌混凝土，还约定了质量标准、送货形式和验收方法、价格、结算方式及付款期限等内容。2013年12月17日，案外人林文彬在一份《凯滨大厦结算单》上签名，对尚欠的商品砼款进行确认；后案外人林文彬又在一份《2015年7-9月份混凝土结算明细表》上签名，对尚欠的商品砼款进行确认。佳宝公司因未全部收到商品砼货款提起本案诉讼。
一审法院认为，佳宝公司未能提供充分证据证明其与南荣公司之间存在合同关系，其请求南荣公司承担相应的合同付款责任的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回佳宝公司的诉讼请求。一审案件受理费19523元，适用简易程序减半收取9761.5元，由佳宝公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
佳宝公司提交了以下证据：证据1.砼试块强度检验报告，用于证明南荣公司承建凯滨大厦的混凝土就是佳宝公司提供的；证据2.项目明细、结算单和兴业银行收账通知书，用于证明林文彬签字确认的结算单，截至起诉之日，南荣公司尚欠混凝土货款909254.45元的事实；证据3.全国建筑市场监管公共服务平台上登记的人员信息，用于证明案外人林文彬系注册在南荣公司名下的二级注册建造师。
南荣公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，证明内容不能成立，南荣公司并未委托鉴定，拌制单位是漳州市佳宝混凝土工程有限公司，并非本案龙文佳宝公司，该证据非新证据；证据2、3不属于新证据，不予质证，佳宝公司在一审举证期限届满前未提交上述证据，视为放弃举证权利。
南荣公司提交证据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》和《建设工程施工许可证》，用于证明凯滨大厦由南荣公司施工，项目经理是陈跃明。佳宝公司质证认为，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》的真实性由法院确认，《建设工程施工许可证》真�性予以确认，但该组证据显示的项目经理陈跃明与佳宝公司提出的林文彬是本案项目负责人的主张不矛盾。
根据佳宝公司的申请，本院依法调取了以下材料：《建设工程质量检测合同书》一份、《砼试块强度检测报告》和《砼、砂浆试块委托检验协议书》各三份，《建设工程施工许可证》一份。佳宝公司对以上证据的真实性、合法性和关联性均无异议。南荣公司质证认为：以上证据不属于法院依职权调取的范围，也不属于当事人申请调取的范围，法院调取证据违法，不予质证。
对各方所提交的上述证据及本院依申请调取的证据，本院经审查认定如下：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认�审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：……（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”依照上述规定，人民法院调取证据的方式包括依职权调取和依申请调取两种方式，本案属于依申请调取的方式。鉴于本案存在签订本案合同的林文彬已去世且本院调取的相关证据均为第三人掌握的客观情况，故本院依当事人�请调取证据，符合上述法律和司法解释的规定。南荣公司提出本院调取证据违法的质证意见，没有法律依据，不予采纳。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条的规定二审期间当事人依法享有举证权利，南荣公司认为佳宝公司二审提交的证据非新证据，一审期间未提交相关证据，视为放弃举证权利的质证意见，于法无据，不予采纳。3.经审查，本院依申请调取的证据，均由第三方凯滨大厦的建设单位和工程质量检测机构提供，证据来源合法，与本案事实相关，第三方检测机构与佳宝公司无直接利害关系，故本院依法对调取的证据的真实性、合法性和关联性予以确认。4.佳宝公司、南荣公司二审提交的证据，现无相反的证据证明上述证据存在虚假或不合法之处，本院对相关证据的真实性予以确认。
经审理查明，对一审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》和《建设工程施工许可证》记载，福建吉马房地产开发有限公司建设、南荣公司施工的凯滨大厦项目于2012年4月7日开工建设，2015年12月31日通过竣工验收。2012年6月2日，福建吉马房地产开发有限公司与漳州市和泰工程检测有限公司、南荣公司就凯滨大厦工程的建筑材料检测事项签订《建设工程质量检测合同书》，南荣公司在施工单位一栏盖章并注明本项目负责人林文彬以及联系电话。漳州市和泰工程检测有限公司依约出具了《砼试块强度检�报告》，上面载明拌制单位漳州市佳宝混凝土工程有限公司。
再查明，全国建筑市场监管公共服务平台公示信息显示，案外人林文彬系注册在南荣公司名下的二级注册建造师，于2017年去世。南荣公司作为甲方与佳宝公司作为乙方的《漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司预拌混凝土销售合同》第四4条约定：余款应在工程主体封顶后三个月内付清；甲方应严格按照付款条件支付砼款项，否则甲方应支付违约金，计算方法为其延期部分金额按月利率2%支付，但宽展期不超过两个月。林文彬分别向佳宝公司出具了2013年7月份、10月份、11月份，2015年7至9月份混凝土结算单，其中，2013年12月17日出具的《凯滨大厦结算单》确认截至2013年11月30日尚欠商品砼款1146378.85元，2015年7至9月份发生货款55326.8元。佳宝公司出具兴业银行商户POS清算款收账通知书，确认已收到林文彬付款30万元。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.林文彬在购买混凝土及在结算单上签名的行为是否构成表见代理？2.佳宝公司主张南荣公司偿还混凝土货款909254.45元及相关违约金，是否有事实和法律依据？对上述争议焦点分析认定如下：
（一）林文彬在购买混凝土及在结算单上签名的行为是否构成表见代理
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该规定，结合本案情况，林文彬在本案中的行为符合表见代理的构成要件。林文彬在与佳宝公司签订履行案涉合同时，并没有获得南荣公司�明确授权，其没有代理权。但是，从佳宝公司提供的证据和本院调取的证据可以看出，南荣公司是凯滨大厦的施工方，而林文彬既是南荣公司的注册建造师，也是南荣公司对外签订合同认可的凯滨大厦项目负责人；林文彬以南荣公司名义签订的案涉合同所采购的商品砼用于凯滨大厦项目施工，结算单记载的供货时间均在凯滨大厦建设期间；本案建设方、施工方将案涉混凝土委托第三方检测时，标注了拌制单位漳州市佳宝混凝土工程有限公司，以上事实表明林文彬的行为存在有权代理的客观表象和形式要素。因此，在南荣公司既未提供证据证明凯滨大厦施工所使用的砼非佳宝公司提供，也未提供证据证明漳州范围内另有一家佳宝混凝土公司或者佳宝公司非善意相对人的情况下，林文彬的行为应当认定构成表见代理。
（二）佳宝公�主张南荣公司偿还混凝土货款909254.45元及相关违约金，是否有事实和法律依据
表见代理所产生的一切后果均归属于被代理人，如争议焦点（一）所分析，林文彬作为南荣公司的表见代理人，其签订案涉买卖合同、购买混凝土、结算以及向佳宝公司支付货款的行为的法律后果应当由南荣公司承担。结合林文彬出具的结算单计算，截至2013年11月30日尚欠商品砼款1146378.85元，2015年7至9月份发生货款55326.8元，二者合计1201705.65元，扣除佳宝公司确认的已付款30万元，南荣公司尚欠货款901705.65元。而佳宝公司主张的2013年11月份货款7548.8元已包含在2013年12月17日《凯滨大厦结算单》总数中，该笔货款属于重复主张，不予支持。
根据案涉合同关于付款方式的约定，商品砼款应在工程主体封顶后三个月内付清，宽展期不超过两个月，延期部分金额按月利率2%支付。故佳宝公司主张从供料之日起计算逾期付款违约金，没有合同依据，不予采纳。佳宝公司未能提供证据证明凯滨大厦主体封顶时间，应承担举证不能的不利后果，故根据南荣公司提供的2015年12月31日竣工验收记录，参照案涉合同约定，南荣公司应以未付款项901705.65元为基数，向佳宝公司支付自2016年6月1日起至实际付清款项之日止按月利率2%计付的利息作为逾期付款违约金。
综上所述，佳宝公司主张南荣公司偿还混凝土货款901705.65元及支付自2016年6月1日起至实际付清款项之日止按月利率2%支付违约金，有事实和法律依据，予以支持；其他上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干�定》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初7701号民事判决；
二、被上诉人福建南荣建筑有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司混凝土货款901705.65元及违约金（以901705.65元为基数，自2016年6月1日起至实际付清款项之日止按月利率2%计算）；
三、驳回上诉人漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟�履行期间的债务利息。
一审案件受理费19523元，适用简易程序减半收取9761.5元，由福建南荣建筑有限公司负担7674.98元，漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司负担2086.52元。二审案件受理费19523元，由福建南荣建筑有限公司负担15349.96元，漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司负担4173.04元。
本判决为终审判决。
审判长 林 立
审判员 林银木
审判员 苏雅冰
二〇一八年七月十六日
书记员 曾剑坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。
第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对�诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十四条民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：
（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；
（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；
（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据�
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。