山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终1508号
上诉人(原审原告)：王晓玲，女，1965年3月13日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。
委托诉讼代理人：王军华、丛蓉日，山东荣威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李晋宏，女，1970年10月28日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。
委托诉讼代理人：夏清华，山东中立达律师事务所律师。
原审第三人：威海经济技术开发区爱英房产信息咨询服务中心，住所地山东省威海经济技术开发区美庐苑*****号。
经营者：毕建英，女，1977年2月8日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。
原审第三人：上海同加建筑设计有限公司，住所地上海市金山区亭林镇寺平南路16号1522室。
法定代表人：贾峰，经理。
委托诉讼代理人：夏清华，山东中立达律师事务所律师。
上诉人王晓玲因与被上诉人李晋宏及原审第三人威海经济技术开发区爱英房产信息咨询服务中心（以下简称爱英房产中心）、上海同加建筑设计有限公司（以下简称同加公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
王晓玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.李晋宏将收取的购房定金退至爱英房产中心，并告知案涉房屋无法继续出售，爱英房产中心通知王晓玲后，王晓玲于2017年8月取回定金，李晋宏已经表明合同不再履行，王晓玲收取定金，表明同意解除合同，一审认定合同尚未解除，属事实认定错误；2.在合同解除的情况下，一审法院虽主持双方进行调解，但并未就履行方式、期限等达成一致意向，初步意向并非最终调解意见，王晓玲无法凑齐购房款，协议并未最终达成，不存在新合意，调解并未成功；3.李晋宏在合同解除六个月后，在原协议基础上加价，同意继续出售房屋，不属于继续履行原合同的情形，王晓玲无必须接受履行的义务，李晋宏已存在根本违约行为。
李晋宏答辩称，一审判决正确，王晓玲的上诉理由不成立，请求依法驳回。
爱英房产中心述称，同意一审判决的认定，请求驳回王晓玲的上诉。
同加公司述称，一审判决正确，王晓玲的上诉理由不成立，请求依法驳回。
2017年9月26日，王晓玲向一审法院起诉请求：1.李晋宏双倍返还王晓玲购房定金5万元（李晋宏已退还5万元）；2.李晋宏赔偿王晓玲购房损失10万元（具体以评估为准）。
一审法院认定事实如下：案涉房屋系同加公司自威海五洲基业房地产开发有限公司（以下简称五洲公司）处取得的顶账房，同加公司委托李晋宏处理房屋出售事宜，李晋宏委托爱英房产中心代为出售。在王晓玲、李晋宏以及爱英房产中心对交易价格协商一致并到五洲公司处核实顶账事宜后，于2017年6月14日签订一份房屋买卖合同，约定：甲方为李晋宏，乙方为王晓玲，丙方为爱英房产中心；甲方将所拥有的威海市天鹤园14号楼1单元101室房产出售给乙方，甲方保证此房产一切情况介绍属实，承诺房款全部到位后2日内空出房产；成交价格为61万元，合同签订当日付5万元为购房定金，余款于2017年7月13日之前全款支付给甲方，甲方配合乙方去开发商签合同；合同中还就中介费、税费等事项进行了约定；并备注车库2-147，草厦子一个，因甲方原因签不了预售合同，甲方双倍赔付乙方。当日，王晓玲支付购房定金5万元，由李晋宏保管4万元，爱英房产中心保管1万元。
因同加公司与五洲公司之间的账目有分岐，五洲公司拒绝为同加公司指定的购房者办理相关手续。2017年7月13日，李晋宏将其收取的4万元定金交付爱英房产中心，并告知案涉房屋无法继续出售，爱英房产中心向李晋宏出具了收条。随后，爱英房产中心将此事电话通知王晓玲，并告知王晓玲前去收取定金。2017年8月，王晓玲自爱英房产中心处取回定金5万元。
案件审理过程中，王晓玲向一审法院提交鉴定申请，要求对案涉房屋在2017年7月13日的市场价格进行鉴定，以便确定可得利益。鉴定过程中，双方又进一步协商，于2018年1月23日达成初步协议，主要内容为：经同加公司与五洲公司协商，五洲公司继续将房屋抵顶给同加公司，但抵顶价格较之前增加10万元，同加公司委托王晓玲继续出售案涉房屋；王晓玲继续购买案涉房屋，购买价格在原定价格的基础上增加1万元；王晓玲支付购房款后，李晋宏及同加公司协助王晓玲到五洲公司签订商品房预售合同并交接房屋钥匙，之后王晓玲申请撤诉。
双方达成上述调解意向后，因王晓玲无法凑齐全部购房款，协议内容未能最终履行。一审法院主持双方再行协商，王晓玲要求办理按揭贷款，李晋宏与同加公司坚持按合同约定的现金方式支付购房款，双方未能达成一致。
另查，李晋宏与同加公司于一审中提交一份五洲公司出具的《有关同意上海同加建筑设计有限公司有权销售威海五洲太阳城天鹤园14#101室的协议》，主要内容为：双方已签订最终结算协议，现同加公司有权销售案涉房屋。经质证，王晓玲对证据的真实性无异议，但主张该文件的出具时间是2018年3月13日，而李晋宏拒绝出售房屋的时间是2017年7月13日，即使现在可以出售该房屋，也不能否认李晋宏违约给王晓玲造成损失的事实；爱英房产中心对该证据无异议。
一审法院认为，本案争议的焦点是：李晋宏是否构成违约，王晓玲是否有权要求李晋宏双倍返还定金并赔偿损失。
王晓玲、李晋宏及爱英公司之间签订的房屋买卖合同系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。虽然在双方约定的付款、交房之日，因李晋宏未与开发商沟通一致而使合同未能继续履行，但双方并未因此解除合同。现开发商已同意同加公司出售涉案房屋并同意配合办理相关手续，同加公司亦继续委托李晋宏代为处理此事，王晓玲、李晋宏又进一步达成了继续购房的协议，双方应当按照新的协议内容继续履行。现合同不能继续履行的原因是王晓玲不能按合同约定支付购房款，非李晋宏行为所致，王晓玲要求李晋宏双倍返还定金并赔偿房屋增值损失，理由不当，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决：一、驳回王晓玲要求李晋宏双倍返还定金5万元的诉讼请求；二、驳回王晓玲要求李晋宏赔偿损失10万元的诉讼请求。案件受理费减半收取1650元，由王晓玲负担。
二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据合同法和担保法有关规定，一方向对方给付定金作为债权的担保，给付定金一方不履行约定债务，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定债务，应当双倍返还定金。本案中，李晋宏在合同约定的履行日届满前退回王晓玲交付的定金，明确表示无法继续出售案涉房屋，应当适用定金罚则，双倍返还王晓玲交付的定金。在一审诉讼过程中，李晋宏取得继续出售案涉房屋的手续，在加价一万元的情况下，亦有继续向王晓玲出售之意愿，王晓玲虽同意李晋宏对原合同价款的变更，但主张变更房款支付方式为按揭贷款，双方最终因房屋价款的履行方式争议较大而未达成新的合意，一审法院在明确告知双方“如在指定时间内未处理完毕，本庭将继续审理”的情况下，以该次磋商认定新协议已经达成，继而认为合同不能继续履行的原因是王晓玲不能按约定方式支付房款,认定事实有误，本院予以纠正。
关于损失的问题。根据合同法有关规定，定金不足以弥补一方违约造成损失的，可就超过定金部分的损失主张赔偿，但损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。本案中，王晓玲申请对案涉房屋在2017年7月13日的市场价值进行鉴定，并认为其收到定金时案涉房屋的市场价值与合同约定价款的差额部分系其可得利益损失，李晋宏应予赔偿。但考虑到案涉房屋二手转让之性质，双方在订立合同之初已对不能与开发商签订预售合同之情形有所考虑，并约定因李晋宏原因不能签订预售合同，李晋宏双倍返还定金。王晓玲主张的超过定金部分的损失，即使存在，亦因超过双方订立合同时的预见而无法支持。况且，一方违约后，守约方应当采取适当措施防止损失的扩大，未采取，不得就扩大的损失要求赔偿。一审中，李晋宏意欲加价一万元继续向王晓玲出售案涉房屋，王晓玲因付款方式争议而拒绝以较低价款继续购房以减少可能存在的损失，故就王晓玲主张的超过定金部分的损失，亦不应予以支持。据此，王晓玲的鉴定申请，于本案争议的解决已无实际意义，本院不予准许，有关损失的主张，本院不予支持。
综上，王晓玲部分上诉主张，于法有据，本院予以支持。一审判决对定金罚则适用认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初2023号民事判决第二项，即（二）驳回王晓玲要求李晋宏赔偿损失10万元的诉讼请求；
二、撤销威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初2023号民事判决第一项；
三、李晋宏于本判决生效之日起十日内向王晓玲支付加倍返还的定金5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650元，由王晓玲负担1100元，由李晋宏负担550元；二审案件受理费3300元，由王晓玲负担2200元，由李晋宏负担1100元。
本判决为终审判决。
审判长 时述森
审判员 万景周
审判员 侯善斌
二〇一八年九月十日
书记员 邓雯涛