福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第164号
原公诉机关福建省东山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林春和，男，1979年11月22日出生于福建省东山县，汉族，小学文化，经商，住福建省东山县。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月2日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审，2013年4月15日被逮捕。现羁押于东山县看守所。
辩护人张朝阳，福建华闽南方律师事务所律师。
福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控原审被告人林春和犯合同诈骗罪一案，于2015年3月16日作出（2014）东刑初字第17号刑事判决。原审被告人林春和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员郭荣龙、代理检察员裴章艺出庭履行职务，上诉人林春和及其辩护人张朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定事实：
一、2010年5月11日，被告人林春和成立了“东山县帆航船舶服务有限公司”（2013年3月14日在东山县工商行政管理局查无登记注册），从事船舶中介服务。2011年7月，被害人葛某通过黄某找到林春和，欲向林春和购买船舶。林春和称能够满足对方要求，并于2011年7月24日同葛某的委托代理人石狮市臻兴渔业有限公司的黄某签订船舶买卖合同。合同约定，被告人林春和应于2011年9月25日前为葛某购买船舶并办理好一切手续，合同金额为497.76万元。合同签订后，葛某于同年7月24日至8月4日，通过银行陆续汇给林春和定金、预付款共计290万元。林春和收取290万元后，将该款用于归还个人欠款、借给他人使用、个人消费等其他用途。合同履行期满后，在葛某多次催讨下，林春和采用编造办过户手续比较麻烦等理由及制作虚假船舶证件等手段拖延时间，继续占有葛某钱财。2011年10月28日，林春和通过他人汇款退还20万元给葛某。
2011年11月2日，被告人林春和被抓获归案，归案后退还被害人葛某全部款项，取得被害人葛某的谅解。
原判认定上述事实的依据有，被害人葛某的陈述、证人黄某、李某甲、陈某甲、洪某、刘某、杨某甲、林某、李某乙、陈某乙、欧某、李某丙、王某的证言，户籍证明、扣押物品清单、船舶买卖合同书、浙江省农村合作银行、浙江民泰商业银行电汇凭证、渔业船网工具指标转移证明、收条、账户往来情况、领条及谅解书、福建省海洋与渔业厅闽海渔（2012）15号文件及东山县海洋与渔业局出具的情况说明、东山县公安局出具的到案经过及情况说明、东山县工商行政管理局出具的证明、东山县海洋与渔业局出具的《被拆解、销毁或处理渔业船舶基本情况》、云霄县海洋与渔业局出具的渔业船网工具指标转移证明及被告人林春和的供述等。
二、2012年2月份，被告人林春和在没有船源及造船能力的情况下，同被害人杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊签订造船《合同书》，约定由四被害人向林春和订购4艘钢质渔船及船籍证。期间，林春和陆续收取四被害人支付的造船款共计249.5万元，后经四被害人多次催促，被告人林春和仅购买了部分船用钢板及相应的造船设备，提供了三份船籍证给杨某戊、杨某乙、杨某丁三人，余款149.5万元被其用于平时花销及归还个人债务。在与郑某商谈合作开办造船厂不成后，无法为杨某乙等人造船时，林春和没有退还造船款，也没有委托他人造船，且隐瞒将所购用于履行合同的船网工具指标证明转移他人的事实。2013年1月28日，四被害人向漳州市公安局报案并告知林春和，林春和于同年1月31日到漳州与杨某乙等人对账，出具协议书并约定分期还款时间。在出具还款协议书后，林春和未按约定还款，也没有任何财产。
原判认定上述事实的依据有，被害人杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊的陈述、证人郑某的证言、刑事控告书、接受刑事案件回执单、立案决定书、收条及汇款凭证，合同书、渔业船网工具指标转移证明、协议书及被告人林春和的供述等。
原判认为，被告人林春和以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，使用欺诈、编造各种借口及伪造虚假证明文件等手段，骗取他人财物419.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人归还被害人葛某全部款项，取得被害人葛某的谅解，可以酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人林春和犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币25万元。二、责令被告人林春和退赔被害人杨某乙、杨某丙、杨某戊、杨某丁人民币149.5万元。
上诉人林春和上诉提出，原判认定的第一起事实，其主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施诈骗行为；原判认定第二起事实，其因客观原因致合同不能履行，债务无法及时清偿，与被害人之间系民事合同纠纷，故其不构成合同诈骗罪。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
漳州市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人林春和犯合同诈骗罪的第一起事实清楚，二审认定该起事实、证据与一审相同。据以认定第一起事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人林春和以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人款项290万元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。案发后，上诉人林春和全额退赔赃款，取得被害人葛某的谅解，可以酌情从轻处罚。在第二起事实中，因上诉人林春和将被害人的款项部分用于履行合同，其余未归还部分的具体金额原判未能查实，致部分事实不清、证据不足，故该起事实暂不予认定。上诉人林春和上诉提出，原判认定的第一起事实，其没有非法占有故意及诈骗行为。经查，上诉人林春和明知自己没有船源，即在没有履行合同的能力的情况下，仍与被害人签订合同并收取被害人款项，在合同履行期限内，其擅自将款项用于偿还个人贷款及债务、出借给朋友或作其他用途等，致使款项无法归还，期限届满后，其还谎称办理渔船过户手续比较麻烦、相关海洋与渔业管理部门国庆节放假不能办理手续，以及伪造虚假渔船工具指标证明等隐瞒其未能交付渔船的真相，该事实有被害人葛某陈述，其交付被告人林春和290万元用于购买船舶等，合同履行期限届满后，其多次催促林春和交付标的物，林春和以办理手续还需时间等理由予以搪塞，制作虚假证件对其隐瞒无法交付船舶及证件的事实；证人李某甲、杨某甲、刘某、林某、陈某乙、欧某等人分别证实赃款的去向，有2011年7月偿还东山县铜陵镇信用社贷款60万元，同年7-10月因船舶证件生意支付杨某甲55万元、分别归还向刘某、林某、陈某乙的借款各数十万元，出借给欧某10万元等；被告人林春和供述，其未将被害人葛某的款项用于购买对方需要的船证，其近几年生意亏损，欠债太多，当时是抢着哪方出漏洞先行堵上，其将款项用于偿还在东山县铜陵镇信用社及民间私人高息贷款、支付其他生意定金，还出借给朋友等，致使无经济能力购买渔船及办理过户手续。上述被害人的陈述、与证人证言、被告人的供述能相互印证，并有船舶买卖合同书、虚假的渔业船网工具指标转移证明等书证予以佐证，故被告人林春和主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上实施一系列虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。被告人及其辩护人关于其行为不构成诈骗罪的诉、辩意见不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项，第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省东山县人民法院（2014）东刑初字第17号刑事判决第一项中定罪部分的判决。
二、撤销福建省东山县人民法院（2014）东刑初字第17号刑事判决第一项中量刑部分及第二项的判决。
三、被告人林春和犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月15日至2023年9月6日止；罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。