河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终873号
上诉人（原审原告）：陈欲糖，男，1963年2月10日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：程远省，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江大地交通工程有限公司。住所地浙江省台州市仙居县南峰街道环城南路***号。
法定代表人：邹善荣，董事长。
委托诉讼代理人：周迅，浙江宝象律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南中融建设投资有限公司。住所地新乡市高新区化工路23号街坊。
法定代表人：洪明耀，董事长。
委托诉讼代理人：李淑霞、王洋洋，河南英伦律师事务所律师。
上诉人陈欲糖因与上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）、被上诉人河南中融建设投资有限公司（以下简称中融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）新中民五初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈欲糖的委托诉讼代理人程远省、上诉人大地公司的委托诉讼代理人周迅、被上诉人中融公司的委托诉讼代理人王洋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大地公司上诉请求：撤销一审判决、依法改判或发回重审；诉讼费由陈欲糖、中融公司承担。事实与理由：一、一审判决对部分事实认定错误。1、错误认定大地公司与中融公司之间存在建设工程施工合同关系。大地公司未参加过涉案高速公路项目的招投标，并非该项目�承包单位，也从未与中融公司签订《合作框架协议书》。中融公司提交的《合作框架协议书》系复印件，一审法院根据复印件上有董末顺签名而认定大地公司与中融公司之间存在建设工程施工合同关系是错误的。另，该份协议书是意向性协议，并非真实的承包合同。2、一审判决认定大地公司法定代表人变更日期是2012年9月13日，与证据不符，并因此错误认定董末顺在2012年8月18日签订第二份合作框架协议时仍是法定代表人。3、一审将汇给董末顺个人的款项认定为大地公司收到的款项，没有法律依据。二、一审判决适用法律错误。1、案涉两个合作框架协议系就不同标段签订，是两个不同的法律关系，一审予以否定错误。2、一审判决认定董末顺与陈欲糖签订的合作框架协议系陈欲糖与大地公司所签错误。大地公司并非两份《合作框架协议书》所涉工程的总承包人，与�工程没有任何关系。董末顺的行为也不是职务行为，其在2012年初因伪造公司印章等违法事宜被免除董事长职务，大地公司在2012年7月13日办理了工商变更登记，董末顺不再是大地公司的股东和法定代表人。第二份《合作框架协议书》签订在2012年8月18日，董末顺已不具有代表大地公司的资格。3、陈欲糖对董末顺不是代表大地公司应是明知的，本案不适用表见代理。高速公路工程必须公开招投标，陈欲糖没有理由不知道大地公司并非承包单位。而且案涉金额高达1000万元，均未打到大地公司账户，大地公司也未就相关合同、收条盖过章。陈欲糖事后也从未向大地公司主张过权利，而是向董末顺或中融公司主张。4、一审判令大地公司承担还款责任、免除中融公司的责任，不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。案涉履约保证金实际由中融公司及董末顺收取，故应由中融公司、董末顺返还。三、一审判决将合同无效的过错全部归责于大地公司不公平。在没有任何开工迹象且距离最迟开工日期仅剩一天的情况下，陈欲糖不考虑合同是否有实际履行的可能，仍在2012年7月30日、8月1日（超过最迟开工日）、8月20日向董末顺或中融公司支付履约保证金，自身存在过错。陈欲糖作为自然人也明知自己不具备工程承包资质仍签订承包合同，也有过错。四、一审判决未能查明主要事实。董末顺在2012年8月31日被任命为中融公司的副总经理。此前董末顺以大地公司或其他公司的名义向多人收取保证金，涉嫌诈骗，中融公司部分人员也涉案其中。法院未查明董末顺以其他公司名义收取保证金的时间、董末顺收取保证金后不久就担任中融公司副总，两者之间是否存在关联。五、一审程序错误。1、大地公司申请对中融公司提供的其与大地公司签订的《合作框架协议》上大地公司的印章进行鉴定，一审法院未答复也未委托鉴定。2、一审法院对其依职权从公安机关调取的证据未在法庭上质证并直接采信。3、董末顺与中融公司串通，以工程发包为由骗取他人保证金，已涉及刑事犯罪。一审法院应将本案移送至公安机关侦查。大地公司提出了移送侦查的请求，一审法院不予答复，也不予移送。
陈欲糖辩称，一、一审判决认定事实正确。根据大地公司提交的工商登记档案，仅显示在2012年9月13日组织机构被核准变更，一审判决认定的大地公司法定答辩人的变更时间有充分的证据。董末顺作为大地公�的法定代表人，其履行职务的行为应视为大地公司的行为。一审判决认定大地公司与陈欲糖签订合作框架协议并收取陈欲糖履约保证金有相关的协议及收条为证。大地公司上诉称一审判决部分事实认定存在法人与自然人财产混同没有事实和法律依据。二、一审判决除对中融公司责任部分适用法律错误外，其他法律适用完全正确。两份合作框架协议主体一致、内容相同、工程系同一工程，而且时间联系十分紧密，一审判决认定系同一法律关系正确。董末顺与陈欲糖签订协议系职务行为，而且依据一审法院的调查笔录证明董末顺2012年8月份辞去法定代表人，证明董末顺在签订第二份协议时仍然在履行大地公司法定代表人的职务。陈欲糖在未收到大地公司的告知之前有充分的理由相信董末顺的职务行为代表大地公司。所以，一审判决对此适用法律正确。四、大地公司过错明显，陈欲糖没有任何过错。1、董末顺代表大地公司签订合同时仍是大地公司的法定代表人，即便合同签订后不再担任公司的法定代表人，大地公司的确有义务通知合同相对人陈欲糖其变更法定代表人的事实。否则陈欲糖有充分的理由相信董末顺仍然是该公司的法定代表人、代表大地公司履行职务。2、涉案工程没有按照大地公司的承诺如期开工，大地公司也未按照合同约定如期退还履约保证金，明显存在过错，应赔偿陈欲糖利息损失。陈欲糖按照合同约定支付了保证金，没有任何过错。陈欲糖没有相应的资质，并不代表在以后双方签订正式施工合同时陈欲糖提供不了有资质的的主体，对此陈欲糖并无过错。而且陈欲糖的实际损失远远大于同期利息。五、一审判决已经查清案件主要事实、程序正确。董末顺被任命为中融公司副总前后以谁的名义收取其他主体的保证�与本案无关，也没有必要追加董末顺为第三人。中融公司提供的证据上大地公司印章真实性不影响本案事实认定和判决，一审法院不同意进行鉴定正确。一审法院调取的证据经过了质证。本案系民事案件，包括大地公司在内均未进行刑事控告，更不可能刑事立案。对此，一审法院的调查比例已经充分证明。大地公司在收到起诉状后首先申请管辖权异议也进一步证明大地公司也认可本案系民事纠纷。大地公司所称的先刑后民和法院移送没有法律依据。
陈欲糖上诉请求：1、依法撤销一审法院（2014）新中民五初字第18号民事判决第二项，依法改判为：中融公司对上述债务中的8000000元承担连带责任。中融公司承担二审诉讼费。事实与理由：既然一审判决没有确认中融公司所提供的协议书的证明效力，在陈欲糖与大地公司签订的两份《合作框架协议书》被认定无�的情况下，中融公司实际收到的陈欲糖的800万元就失去合同和法律依据，所以，中融公司应当依法与大地公司一起承担返还陈欲糖履约保证金的连带责任。另外，一审法院调取证据显示董末顺于2012年7、8月份辞去大地公司的法定代表人后的2012年8月底即被中融公司任命为主管新晋高速公路项目工程副总，充分证明了董末顺的身份在这一时期具有双重性（代表大地公司和中融公司），董末顺在明知大地公司经营状况不佳的情况下，故意以大地公司的名义指定中融公司代收800万元履约保证金，大地公司与中融公司恶意串通损害了陈欲糖的利益，所以，中融公司应当与大地公司一起承担返还陈欲糖履约保证金的连带责任。综上，中融公司收取800万元履约保证金没有合同和法律依据，而且与大地公司恶意串通损害陈欲糖的利益，应当与大地公司一起承担返还陈欲糖履约保证�的连带责任。
中融公司辩称，一、本案履约保证金的还款义务人为大地公司，与中融公司无关，不应当由中融公司偿还。一审判决认定《合作框架协议书》为无效合同并要求大地公司返还陈欲糖1000万元履约保证金正确，应予维持。协议被判决无效后，返还的应为“因该合同”取得的财产。中融公司并非该合同当事人，其所取得的部分履约保证金依据的是与大地公司委托收款这一法律关系，而非依据《合作框架协议书》取得履约保证金。陈欲糖提交的《合作框架协议书履约金收条》也确认“收款单位”为大地公司。因此，中融公司不应当承担任何还款义务。另，上述两种法律关系为独立的法律关系，《合作框架协议》无效，不影响大地公司与中融公司之间法律关系的效力，大地公司与中融公司不存在任何恶意串通的情形。中融公司持有的有关履约保证金�于法有据。陈欲糖所主张的履约保证金应当由大地公司偿还。二、中融公司不应当对大地公司的债务承担连带责任。本案为合同纠纷，涉案合同双方为陈欲糖与大地公司。债权人向债务人主张合同之债或不当得利之债，应当按照双方的合同约定或法律规定作为其主张依据。本案中，中融公司只是受大地公司委托指定进行收款，并非《合作框架协议书》当事人，陈欲糖要求中融公司对大地公司应偿还的履约保证金承担连带清偿责任，无合同依据和法律依据，其主张不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
陈欲糖向一审法院起诉请求：一、判令大地公司、中融公司返还陈欲糖履约担保金10000000元并支付利息1127500元（利息计算至起诉之日，以后另计）；二、判令大地公司、中融公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，�欲糖明确大地公司与中融公司之间承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年10月12日，经河南省交通运输厅及河南省发展和改革委员会的批准同意，中融公司承接块村营至营盘高速公路项目业主。2012年6月11日，董末顺代表大地公司与中融公司签订《合作框架协议书》，约定新晋高速公路块村营至营盘（省界）段K19＋956.203～K86＋142.5合同段由大地公司续建，工程造价暂定3200000000元。履约保证金100000000元。2012年6月19日，陈欲糖与大地公司签订《合同框架协议书》，约定：大地公司将新晋高速公路块村营至营盘（省界）K72＋900-K75＋150第12合同段土建工程发包给陈欲糖施工，工程内容包括土石方、隧道、桥梁及其他防护、排水工程。工程地点在河南省新乡市辉县块村营至营盘，工程造价190000000元，工程实际造价以双方签订的施工合同，按照设计图纸设计的工程�为准。工程的开工日期暂定6月30日，竣工日期36个月，最迟时间为2012年7月31日前开工，如大地公司不能按时开工，退还履约保证金。履约保证金为5000000元。2012年6月20日，陈欲糖按照大地公司指定通过中国农业银行向中融公司支付合同履约担保金人民币5000000元。同日，大地公司向陈欲糖出具合作框架协议书履约担保金收条。该收条载明：大地公司认可收到履约保证金5000000元，并承诺如果2012年7月31日前无法开工，大地公司在8月20日前无息退还陈欲糖合同履约担保金5000000元。2012年7月30日，陈欲糖通过中国工商银行向大地公司的法定代表人董末顺支付了新晋高速公路第13合同段的合同履约担保金1000000元，并支付了手续费15元。2012年8月1日，陈欲糖根据大地公司指定通过中国农业银行向中融公司支付了新晋高速第13合同段的合同履约担保金3000000元。2012年8月18日，陈欲糖�大地公司补签一份《合同框架协议书》约定大地公司将新晋高速公路块村营至营盘（省界）K75＋150-K77＋725第13合同段的土石方、隧道、桥梁及其他防护、排水工程亦发包给陈欲糖施工。工程造价暂定为180000000元。工程实际造价以双方签订的施工合同，按照设计图纸设计的工程量为准。开工日期暂定于8月20日，竣工日期24个月。履约担保金8900000元。若因大地公司原因未按照本合同框架协议约定的工作内容签订施工合同（注超过3个月以上），将视为大地公司违约，发包人全额退还承包方交付的履约担保金。同日，大地公司向陈欲糖出具合作框架协议书履约担保金收条。该收条载明：大地公司认可收到履约保证金4000000元，并明确了指定收款单位是中融公司。同时承诺如果2012年9月30日前无法开工，大地公司在10月15日前无息退还陈欲糖合同履约担保金4000000元。
2012年8月20日，陈欲糖应大地公司的要求委托亲属陈欲平通过中国工商银行向大地公司（董末顺）追加1000000元履约担保金。
因涉案工程未如期开工，陈欲糖委托陈欲平多次向中融公司索要履约担保金未果。因此，诉至一审法院。
另查明，中融公司认可收到涉案款项中的8000000元。涉案工程停工至今。大地公司原法定代表人董末顺因涉嫌合同诈骗被辉县市公安局立案侦查，现取保候审。
一审法院认为：一、本案涉及陈欲糖与大地公司签订的两份合作框架协议。该两份协议的合同主体一致，合同约定内容相近，工程系同一工程，仅是标段不同。涉案争议均系建设工程施工合同纠纷，故大地公司及中融公司辩称本案系两种法律关系的辩解主张，依据不足，一审法院不予支持。
二、法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。董末顺以大地公司的名义与陈欲糖签订的涉案合作框架协议时持有该公司的营业执照，该执照显示董末顺时任大地公司法定代表人，因此，董末顺签订上述合作框架协议系代表大地公司行使职权，相应民事责任应由大地公司承担。大地公司辩解主张签订涉案第二份合作框架协议时，董末顺已不是其法定代表人，但大地公司提交的工商登记变更情况仅显示在2012年9月13日组织机构被核准变更，并不能由此证明2012年8月18日董末顺在与陈欲糖签订第二份合作框架协议时，已不再担任大地公司的法定代表人。即便此时董末顺确已不再是大地公司的法定代表人，但大地公司并未采取有效措施告知陈欲糖该事实，陈欲糖基于双方交易情况，有理由相信董末顺的行为仍然代表大地公司。因此，对于大地公司的该辩解理由，不予采纳。
本案系建设工程施工合同纠纷，中融公司作为涉案工程业主将涉案工程的续建工程发包给大地公司，大地公司又将该工程的第12、13合同段转包给陈欲糖，因陈欲糖系自然人，无建筑施工企业资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，陈欲糖与大地公司签订的两份合作框架协议应为无效协议。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，大地公司应当返还陈欲糖履约担保金10000000元。涉案工程未如期开工，大地公司也未按约定时间返还履约担保金，自身存在过错，应当赔偿陈欲糖利息损失，利息计算方式为：自2012年8月21日至2012年10月15日，以5000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2012年10月16日至本案起诉之日2014年8月19日，按照10000000元为基数，按照中国人民银行发�的同期同类贷款利率计息。
三、中融公司系涉案工程的业主，董末顺代表大地公司与其签订合作框架协议，承接了涉案工程的续建工程，后董末顺又以大地公司的名义将该工程的部分标段转包给陈欲糖。因董末顺以大地公司承包而后转包的项目客观存在，董末顺也确系大地公司的法定代表人，且本案纠纷也未在辉县市公安局关于董末顺涉嫌犯罪一案的刑事侦查之列。因此，对于大地公司主张本案应按“先刑后民”的原则处理的主张，本院不予采纳。
四、本案中融公司收到的款项是陈欲糖依据大地公司的指示向其支付的，中融公司虽承认收到其中部分款项，但辩称其收到8000000元是基于董末顺的委托收取的。现陈欲糖仅以涉案款项大部分由中融公司收取为由，要求中融公司与大地公司承担连带责任，依据不足，不予支持。
综上，陈欲糖�分诉讼请求成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决：一、大地公司于判决生效之日起十日内返还陈欲糖履约担保金10000000元并支付利息（自2012年8月21日至2012年10月15日，以5000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2012年10月16日至本案起诉之日2014年8月19日，按照10000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。）；二、驳回陈欲糖的其他诉讼请求。如果当事人未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费88565元，由大地公司�担。
二审中，当事人没有提交新证据。另，除与一审查明事实一致外，二审另查明：一、大地公司向一审法院提交的工商变更登记情况显示：2012年7月13日大地公司法定代表人进行了变更，由董末顺变更为许冲。一审庭审笔录显示陈欲糖对大地公司提供的工商登记情况进行了质证。陈欲糖的质证意见为：对真实性无异议，证明在2012年7月13日之前，大地公司的法定代表人是董末顺，不存在2012年年初被免职的情况。
二、中融公司任命书（中融建（2012）83号文件）内容：经公司决议一致通过，即日起任命董末顺为主管新晋高速公路项目工程副总。落款时间：2012年8月31日。
三、2016年8月25日二审庭审中，本院通知中融公司在庭后一周内提交中融收取保证金的依据、中融公司主张受董末顺的委托收款的证据、收取款项的现状、中融公司与大地公司签订的《合作框架协议书》原件等证据。但是中融公司未向本院提交。
本院认为，一、大地公司应否承担向陈欲糖返还履约保证金及赔偿相应利息损失的责任。（一）大地公司应否对董末顺2012年6月19日与陈欲糖签订《合作框架协议书》的行为承担民事责任。董末顺在2012年7月13日前仍系大地公司的法定代表人，其在职权范围内以大地公司的名义签订的合同，应由大地公司承担相应的民事责任，是否盖具公章不影响合同效力。（二）大地公司应否对2012年8月18日董末顺与陈欲糖签订《合作框架协议书》承担民事责任。大地公司工商登记情况显示2012年7月13日董末顺不再担任法定代表人，因此，在2012年8月18日董末顺与陈欲糖签订《合作框架协议书》时，董末顺已丧失代表公司作出法律行为的权利。但是，因董末顺在签订协议时持有大地公司的营业执照，该营业执照上显示法定代表人是董末顺；而且前后两份《合作框架协议书》签订时间间隔、法定代表人变更与第二份协议签订时间间隔均比较短，大地公司也并未采取相关措施告知陈欲糖公司法定代表人变更的事实，可以认定陈欲糖在签订第二份协议时基于双方交易的实际情况，有理由相信董末顺仍系大地公司的法定代表人、仍然代表大地公司。所以，大地公司仍应对上述2012年8月18日《合作框架协议书》承担民事责任。（三）关于利息损失。涉案工程未如期开工，大地公司未按约定返还履约保证金，存在过错，应当赔偿陈欲糖利息损失。但是陈欲糖明知自己没有建筑施工资质仍签订施工合同，对合同无效也存在过错。另，2012年6月19日《合作框架协议书》约定：工程最迟在2012年7月31日前开工，如大地公司不能按时开工，退还履约保证金。陈欲糖在2012年7月30日、2012年8月1日已经知道或应当知道工程能否按期开工、合同是否有实际履行的可能等情况，但其仍然继续支付履约保证金，亦存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因陈欲糖在合同被认定无效及履约保证金支付方面存在一定过错，所以对履约保证金的利息损失陈欲糖应承担相应责任。本院根据本案实际情况，酌定陈欲糖对利息损失承担30%的责任，大地公司承担70%的责任。综上，董末顺以大地公司名义与陈欲糖签订的两份《框架合作协议书》均因陈欲糖无建筑施工企业资质而无效，当事人因该无效协议取得的财产应予返还。大地公司应当返还陈欲糖履约担保金10000000元，并承担70%的利息损失责任。
二、关于中融公司应否承担责任。关于中融公司与大地公司之间是否存在工程承包关系。尽管根据一审法院调取的河南省交通厅关于中融公司承接块村营至营盘高速公路项目业主意见的函可以认定中融公司系涉案工程的业主。但是中融公司提交的其与大地公司于2012年6月11日签订的《合作框架协议书》系复印件，无法认定其真实性。并且，该协议书约定大地公司将承担涉案工程的续建施工，并非确定由大地公司承包涉案工程，将来能否正式签订施工合同并由大地公司实际承包工程均不确定。中融公司也未提供证据证明双方最终签订承包合同且大地公司已实际施工等事实。综上分析，一审法院认定中融公司与大地公司之间存在建设工程施工合同关系的证据不足。因此，中融公司收取陈欲糖交纳的履约保证金无充分的合同依据。另，中融公司主张其取得履约保证金的依据是与大地公司之间的委托收款关系，现因案涉合作框架协议无效、该履约保证金需返还，委托人大地公司已明确主张中融公司将其实际收取的800万元履约保证金予以返还，中融公司继续占有该800万元履约保证金不但没有合同依据也无法律依据，应当将该800万元履约保证金返还给陈欲糖。
综上，大地公司和中融公司均应向陈欲糖承担返还履约保证金的责任。根据本案的实际情况，大地公司应当向陈欲糖返还1000万元保证金并赔偿与其过错相应的利息损失；中融公司对其中800万元保证金应共同承担返还责任。
综上所述，大地公司和陈欲糖的部分上诉请求成立，予以支持；部分上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决�下：
一、变更河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民五初字第18号民事判决第一项为：浙江大地交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还陈欲糖履约担保金10000000元并支付以下利息总额的70%（自2012年8月21日至2012年10月15日，以5000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2012年10月16日至本案起诉之日2014年8月19日，按照10000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。）
二、河南中融建设投资有限公司在其实际收取的800万元款项范围内与浙江大地交通工程有限公司共同承担向陈欲糖返还履约保证金的责任。
三、驳回陈欲糖的其他诉讼请求。
如果当事人未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费88565元，由浙江大地交通工程有限公司负担51275元，河南中融建设投资有限公司负担37290元。
二审案件受理费88665元，由浙江大地交通工程有限公司负担47725元，由河南中融建设投资有限公司负担37390元，由陈欲糖负担3550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱正宏
代理审判员 吕 强
代理审判员 王福蕾
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 张晓静