四川省洪雅县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民初字第464号
原告刘从会，女，出生于1954年6月26日。
委托代理人陈昌鑫，雅安市雨城区新区法律服务所法律工作者。（特别授权）
委托代理人宋属斌，雅安市雨城区新区法律服务所法律工作者。（特别授权）
被告四川省洪雅雅森水泥有限责任公司。住所地洪雅县洪川镇新村*组。
法定代表人叶倩，董事长。
被告四川洪雅西南水泥有限公司，住所地洪雅县洪川镇龚庙村3组。
法定代表人方均，董事长。
委托代理人马家福，四川兴咏律师事务所律师。（特别授权）
原告刘从会与被告四川省洪雅雅森水泥有限责任公司（以下简称雅森公司）、四川洪雅西南水泥有限公司（以下简称洪雅西南公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年4月1日受理后，依法由审判员岳志祥独任审判，2014年5月20日公开开庭进行了审理，原告刘从会、被告洪雅西南公司法定代表人方均未到庭，原告委托代理人陈昌鑫、宋属斌和被告洪雅西南公司委托代理人马家福到庭参加了诉讼，被告雅森公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年10月10日，被告雅森公司因资金周转困难，经协商向原告借款100万元，双方无书面借款合同。被告雅森公司向原告出具加盖有公司财务专用章的借款收据一张，约定月利息为4%，未约定还款日期。被告依约支付了2008年11月1日至2009年12月31日的利息。经多次催告，被告雅森公司拒不偿还原告本金和支付利息。2012年3月12日被告雅森公司股东会决议成立洪雅希南水泥有限公司（以下简称洪雅希南公司），随后在工商部门办理了相关登记手续。被告雅森公司这一行为未通告债权人申报债权，原告对此不知情。2012年7月12日被告雅森公司与西南水泥有限公司签订协议，将洪雅希南公司概括出让给西南水泥有限公司，并将公司名称变更为洪雅西南公司，办理了相关变更登记手续。被告雅森公司设立洪雅希南公司时未通告债权人申报债权。债务人雅森公司设立新公司后，再将新设公司概括出让他人，不通告债权人申报债权了结债权债务，新公司和受让人也未要求雅森公司进行资产清算，申报债权、债务，侵害了原告的合法权益。2012年12月22日经原告催告被告雅森公司还款并支付约定利息，雅森公司要求推迟偿还，双方就100万元本金与截止当日利息144万元进行确认，并以“对账单”形式书面送达原告。后由于被告仍未支付该款项，请求判令被告雅森公司偿还借款100万元和支付确认利息144万元以及从2013年1月1日起自一审判决之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息，并由洪雅西南公司承担连带责任。
原告向本院提交以下证据予以证明自己的主张：
一、原告身份证。证明；原告主体适格；
二、借款凭证。证明；存在合同关系的事实；
三、利息确认书。证明；未支付利息的事实；
四、雅森公司股东决议。证明：被告雅森公司设立新公司的事实；
五、股权转让协议（部分内容）。证明被告雅森公司转让资产的事实；
六、银行利息计算表。证明：计算利息的依据；
七、两被告基本信息。证明：被告主体适格。
对原告提出的上述证据，被告洪雅西南公司经质证后认为，对证据一、六、七的真实性、合法性、关联性无异议，予以认可；对证据二、三，因我公司未参与，对证据的真实性不发表质证意见；对证据四、五的真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明原告的主张，洪雅西南公司系依法成立的新公司，因在支付了买卖价款后，雅森公司的资产并未减少，其注册资本也未减少。
因被告雅森公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃对原告提出的上述证据进行质证的权利。
被告雅森公司在法定期限内未提交书面答辩状和未到庭答辩，视为自动放弃答辩的权利。同时，在本院指定举证期限内未提交证据，同样视为自动放弃举证的权利。
被告洪雅西南公司辩称，1、雅森公司与原告之间的借贷关系洪雅西南公司没有参与，也不知晓相关情况。雅森公司与原告之间现在是否还存在借贷关系请法庭根据本案证明材料慎重处理；2、洪雅西南公司是雅森公司依《公司法》关于“公司设立登记程序”设立的公司，洪雅西南公司和雅森公司是两个彼此独立的企业法人，洪雅西南公司没有义务为雅森公司的债务承担连带责任。3、雅森公司依《公司法》的规定设立公司和转让所成立的公司股权是法律赋予作为民事主体的雅森公司的权利，雅森公司行使该权利没有对其债权人造成伤害，也没有义务告知其债权人。同时，虽然被告雅森公司未出庭参加诉讼，但我公司认为原告与被告雅森公司约定的利息过高，建议予以调整。
被告洪雅西南公司向本院提交以下证据予以证明自己的主张：
一、营业执照、工商登记资料。证明：洪雅西南公司是依《公司法》登记设立的新公司，与雅森公司是两个彼此独立的法人；
二、雅森公司营业执照、工商登记资料。证明：雅森公司现在仍合法存续，其注册资金亦未减少，仍是3.7亿元；
三、洪雅县人民法院（2013）洪民初字第41号民事判决书。证明：人民法院生效判决确认，洪雅西南公司不对雅森公司的债务承担连带责任。
对被告提供的上述证据，原告经质证后认为，对证据一、二的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，洪雅希南公司是以雅森公司、恒泽动力公司、恒森电力公司为股东组成的，包含了雅森公司的财产；对证据三，因案情不一样，证据也不一样，对有关事实的表述不能作为被告洪雅西南公司不承担连带责任的判例。
正如上述，因被告雅森公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃对被告洪雅西南公司提出的上述证据进行质证的权利。
对原告、被告洪雅西南公司提出的上述证据，本院确认如下：
对原告提出的证据一、六、七，被告洪雅西南公司无异议，予以确认；对证据二、三，被告洪雅西南公司认为不知情，不发表质证意见，但经查证属实，本院予以确认；对证据四、五，被告洪雅西南公司对三性无异议，只是对证明内容有异议，本院对该二份证据予以确认。
对被告洪雅西南公司提出的证据一、二，原告对三性无异议，只是对证明内容有异议，予以确认；证据三系本院生效裁判文书，予以确认。
对本院确认的上述证据，本院将作为定案的依据予以采信。
根据原告提出的证据和当庭陈述以及被告洪雅西南公司提出的辩解理由和证据，经审理查明认定如下事实：
2008年10月10日，被告雅森公司因资金周转困难，经协商与原告达成协议，由被告雅森公司向原告借款100万元，双方未签订书面借款合同。同日，原告通过农业银行转款100万元给被告雅森公司后，被告雅森公司向原告出具加盖有公司财务专用章的借款收据一张，收据载明为短期借款，未约定利息、还款日期等。后被告雅森公司支付了原告2008年11月1日起至2009年12月31日止的利息。2012年12月22日，原告与被告雅森公司进行对帐，由被告雅森公司向原告出具《洪雅雅森水泥有限责任公司短期借款对帐单》，该对帐单载明：“借款人姓名刘从会、出借本金100万元、利率（月）4%、出借日期2008年11月-2012年12月、未付利息2010年1月-2012年12月、尚欠利息144万元、本息合计244万元。”后经原告多次催收，被告雅森公司仍未支付该款项，原告诉来本院。
同时，根据原告的诉请和本院生效法律文书即（2013）洪民初第41号民事判决书已经查明，1、2012年3月12日，被告雅森公司（注册资本3.7亿）股东洪雅恒森水电有限责任公司、四川恒泽动力有限公司、汪玲形成股东会议决议：“一致同意出资组建洪雅希南水泥有限公司，公司注册资本人民币6000万元（出资比例100%），全部由本公司以货币资金形式出资，于2012年3月15日到位”。2012年3月14日，洪雅希南公司在眉山市洪雅县工商行政管理局办理《企业法人营业执照》，公司注册资本2亿元人民币（即出资方式为货币6000万元＋认缴新增注册资本实物和土地使用权等无形资产14000万元），公司类型为有限责任公司（法人独资），法定代表人仍为叶倩。被告雅森公司资产评估价值为：582，785，587.42元，扣除借款298，282，391.65元（洪雅县农村信用社2亿元，洪雅恒森水电有限责任公司98，282，391.65元）后的余额超过其认缴的新增注册资本金额14000万元部分计144，503，195.77元，作为洪雅希南公司的资本公积，由洪雅希南公司股东享有。
2、2012年8月20日，洪雅希南公司作出股东决定书，载明：“公司股东同意将洪雅希南水泥有限公司100%股权转让给西南水泥有限公司，并通过西南水泥有限公司与四川省洪雅雅森水泥有限责任公司签订的《关于洪雅希南水泥有限公司100%股权转让协议》。转让后西南水泥有限公司将持有洪雅希南水泥有限公司100%股权，四川省洪雅雅森水泥有限责任公司不再持有洪雅希南水泥有限公司的任何股权”。2012年9月20日，西南水泥有限公司作出决定，将“四川洪雅希南水泥有限公司”名称变更为“四川洪雅西南水泥有限公司”以及修改公司章程、换领营业执照等。但在2012年3月14日，洪雅西南公司即在眉山市洪雅县工商行政管理局办理《企业法人营业执照》，公司注册资本2亿元人民币，公司类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），法定代表人为赵静涧。
上述事实，有原告的当庭陈述以及被告的辩解以及本院确认的证据证实。
本院认为，原告、被告雅森公司双方经协商达成的借款协议，虽然无书面合同，但双方已实际履行，因此，该协议认定系双方当事人的合意，双方在对账单中约定利率（月）4%、出借日期2008年11月-2012年12月，即虽然双方未签订书面借款合同，但双方实际已约定借款利率和偿还日期，由于约定的利率超出法律规定，对超出部分不予支持。因此，可以认定原告与被告雅森公司达成的借款协议中的对利率的约定系部分无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，其他部分仍然有效。故双方应按照有效约定部分享有权利并全面履行义务。本案中，原告按约借款100万元给被告雅森公司，则被告雅森公司亦应当履行偿还借款本金和支付合法利息的义务，现未履行该义务，则应当承担相应的民事责任。
被告雅森公司向原告出具《洪雅雅森水泥有限责任公司短期借款对帐单》，该对帐单载明利率（月）4%，该利率的约定，不符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，虽然被告雅森公司未出庭参加诉讼请求予以调整，但人民法院在审理借贷案件中，应当依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，依职权调整约定的不合法的利率，即将原告与被告雅森公司约定的利率调整为不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。虽然被告雅森公司已支付了原告2008年11月1日至2009年12月31日的利息，该利息为多少金额因原告和被告雅森公司未举证而未知，但已支付的利息如有超出法律规定部分的利息，被告雅森公司可向原告主张抵扣借款本金或利息。
本案原告与被告洪雅西南公司争议的焦点为洪雅西南公司是否应当承担连带清偿责任？
原告提出，被告雅森公司股东会决议成立洪雅希南公司，随后在工商部门办理了相关登记手续。被告雅森公司这一行为未通告债权人申报债权。2012年7月12日被告雅森公司与西南水泥有限公司签订协议，将洪雅希南公司概括出让给西南水泥有限公司，并将公司名称变更为洪雅西南水泥有限公司，办理了相关变更登记手续。被告雅森公司及其设立的洪雅希南公司均未通告债务人申报债权。即债务人雅森公司设立新公司、再将新设公司概括出让他人，不通告债权人申报债权了结债权债务，新公司和受让人未要求被告雅森公司进行资产清算，申报债权、债务，侵害了原告的合法权益。
被告洪雅西南公司提出雅森公司是依《公司法》的规定设立新公司和转让所成设立的公司股权，也是法律赋予作为民事主体的雅森公司的权利，雅森公司行使该权利没有对其债权人造成伤害，也没有义务告知其债权人。
因此，被告洪雅西南公司是新设立还是分立的公司，是洪雅西南公司是否承担本案连带清偿责任的焦点？
对此本院认为，公司分立是指一个公司依照公司法有关规定，通过股东会决议分成两个以上的公司。其主要法律特征为本公司继续存在但注册资本减少。而洪雅希南公司系雅森公司依照公司法的规定并通过股东会决议而成立，洪雅希南公司成立后，被告雅森公司的注册资本未发生变更，因此，应当认定洪雅希南公司只是被告雅森公司股东新设立的公司，而不是分立。虽然洪雅希南公司的资产全部由被告雅森公司以货币资金形式出资6000万元，并以雅森公司一、二条水泥生产线相关的所有资产（包括土地、机器设备、房屋建筑物等固定资产和无形资产）按评估净值中的1.4亿元投入洪雅希南公司，作为洪雅希南公司新增注册资金共计为2亿元，股东内部约定评估净值中除约定债务的分担外，其余超过1.4亿元的部分作为洪雅希南公司的资本公积，由洪雅希南公司股东享有。但在公司设立时至今，被告雅森公司主体资格仍然存在，公司注册资金并未减少，因此，本案中根据现有证据，不能认定存在原告所述被告雅森公司资产已变成零资产、空壳化等情形。而西南水泥有限公司收购洪雅希南公司股权后，只是对公司的名称作出了变更即由洪雅希南水泥有限公司变更为本案被告洪雅西南公司，并未变更其他如注册资本等。
同时，西南水泥有限公司收购洪雅希南公司股权后新设立洪雅西南水泥有限公司后，被告洪雅西南公司系独立的法人，不是原告所述与被告雅森公司在借款合同中所产生的债权债务关系的相对方，故对原告要求被告洪雅西南公司承担清偿被告雅森公司的债务的诉讼请求，依法不予支持。
无论是《公司法》还是《最高人民法院关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，均未规定对新设立公司应当予以公告通知债权人申报债权的情形，故对原告提出的该项陈述理由不予支持。
综上所述，原告提出的诉讼请求，部分符合法律规定，对符合法律规定的部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条之规定，判决如下：
一、由被告四川省洪雅雅森水泥有限责任公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘从会借款本金100万元和利息［利息以本金100万元，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）从2008年11月1日起计算至本判决生效之日止，已支付的利息应予扣除。］
二、驳回原告刘从会要求被告四川洪雅西南水泥有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费减半收取为13160元，由被告四川省洪雅雅森水泥有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 岳志祥
二〇一四年六月九日
书记员 李良敏