广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014）南市民一终字第452号
上诉人（一审原告）：桂林健威科技发展有限公司。
法定代表人：吕忠兵。
委托代理人：黄结兰。
上诉人（一审被告）：广西良兵消防工程有限公司。
法定代表人：黄哲基。
委托代理人：廖盛峰。
上诉人桂林健威科技发展有限公司（以下简称健威公司）因与被上诉人广西良兵消防工程有限公司（以下简称良兵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月22日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人健威公司的法定代表人吕忠兵及其委托代理人黄结兰，被上诉人良兵公司的委托代理人廖盛峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年1月9日，良兵公司南宁分公司（甲方）与健威公司（乙方）签订了《协议书》一份，约定甲方将同人·西湖东郡防排烟设备发包给乙方施工。双方还约定：……五、工程造价：586582元，不含税，如有增加工程量另计；六、施工期限：本工程施工日期即从09年2月20日至09年6月30日止；……七、工程款结付方法：设备进场五日内，甲方应按实际到场设备造价预付60%的工程款给乙方。以后按工程进度拨款至80%，待工程验收合格取得消防合格意见书后甲方再付清工程余款；……九、违约责任：1、合同生效后，任何一方若无正当理由单方终止合同则视为违约，须向对方支付总额10%的违约金。2011年7月5日，良兵公司南宁分公司被工商部门注销主体资格。后健威公司主张，在其将消防设备运至同人·西湖东郡工地后并安装部分设备后，良兵公司并未依约支付工程进度款。良兵公司则主张健威公司从未将消防设备运至施工工地，没有履行合同。双方为此发生争议，健威公司遂诉至法院，请求判令：一、良兵公司向健威公司支付工程款82161元及利息10840元（利息计算方式：以82161元为本金，自2010年12月24日起暂计至2012年12月31日止，以后计至生效判决确定的最后履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、良兵公司向健威公司支付违约金35899元。
一审法院经审理认为：良兵公司南宁分公司与健威公司于2009年1月9日签订的《协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应按照合同履行相应的义务。又因良兵公司南宁分公司已经被工商部门注销主体资格，故其权利义务应由良兵公司承继。《协议书》第七条约定“设备进场五日内，良兵公司南宁分公司应按实际到场设备造价预付60%的工程款给健威公司”，由此可见，良兵公司南宁分公司履行支付首笔工程进度款义务的前提是健威公司已经将消防设备运抵施工工地，故健威公司需要证明其已经依约将消防设备送至施工工地。虽然健威公司提交的三张《送货单》有植某某的签名，《良兵消防公司西湖东郡供货结算清单》上有黄坤的签名，但健威公司未能证明上述二人得到良兵公司的授权签收货物，且良兵公司亦否认二人为自己公司员工。因此，健威公司提交的证据不足以证明良兵公司南宁分公司接收了健威公司及其委托的第三方送来的消防设备，亦不足以证明良兵公司南宁分公司与健威公司进行了结算。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回健威公司的诉讼请求。案件受理费1439元，由健威公司负担。
上诉人健威公司不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清。结合上诉人及被上诉人提供的证据以及法院现场核实的证据三个方面足以证明，上诉人确实依约将消防设备送至施工工地同人·西湖东郡并进行了部份的安装。一审法院无视事实草率作出的认定完全是不负责任的轻率行为。首先，就本案讼争所涉及的消防设备，上诉人已提供设备生产厂家、型号、出货证明、购货发票、厂家厂长联系方式等证据，证明上诉人确实已将合同约定的货物运至施工工地。其次，为证实上诉人确将讼争的消防设备已运抵并安装于同人·西湖东郡小区，一审主办法官及上诉人、被上诉人均到现场进行了现场指认。对于现场核实情况到场各方均在现场进行了签字确认。再次，被上诉人为证明双方合同约定的消防设备系其购买与完成安装，也向法庭提供了证据，但其提供的证据当中向法庭及上诉人提供的复印件与其原件完全不相符，其原件上分明写明，其中有一部份消防设备的购买及安装是另一家公司。也就是说被上诉人说其项目消防设备的购买及安装完全是由一家公司来完成的，这完全就是谎言。综合本案所有证据材料，可以证明上诉人就本案所主张的消防设备是由上诉人购买且已运抵被上诉人项目所在地同人·西湖东郡，并由上诉人部份安装是不争的事实。请二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款82161元、利息10840元及违约金35899元，共计128900元。
被上诉人良兵公司答辩称：首先，上诉人没有证据证明其把消防设备运进被上诉人的施工现场，也没有被上诉人的负责人或者授权委托人予以签收验货。第二，上诉人主张将部分设备运到了施工现场并进行了安装，但是上诉人并没有任何证据对其安装已得到被上诉人验收合格的证据予以佐证。第三，上诉人和被上诉人以及一审法院到现场查看设备以后，上诉人才将设备的型号发给厂家，要求厂家出具证明，证明他们提供的设备与现场的设备一致。第四，被上诉人把同人·西湖东郡的消防工程承包给另一家公司完成了，并支付了款项，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
当事人争议的焦点是：1、上诉人健威公司是否已按照协议的约定将消防设备运到施工工地并进行了部分安装？2、上诉人健威公司诉请由被上诉人良兵公司支付工程款、利息及违约金有何事实和法律依据？
上诉人健威公司在二审开庭中当庭提交并播放2014年5月19日11时57分上诉人健威公司法定代表人吕忠兵打给植某某的电话录音，证明：植某某与黄坤分别是广西良兵消防工程有限公司南宁分公司同人·西湖东郡项目的技术负责人及工程项目经理。虽然其二人没有公司授权，但其二人作为公司的负责人代替公司签收设备应视为职务行为，应由被上诉人承担其行为的法律后果。
被上诉人良兵公司经质证认为：1、录音既无法证明声音是谁的，也无法证明是植某某的声音。2、该录音具有诱导性的询问，录音是否经过植某某本人同意，也无法确认，因此，不具有合法性。3、植某某并不是我方的员工，我方根本不认识植某某，他也在录音中承认了他并没有合同、公司没有为其购买保险、没有发工资等相关证据，他并没有与我方公司或者我方的分公司签订有合同。4、上诉人认定植某某是技术人员，并不是负责人，也不是材料签收员，他在没有得到公司授权的情况下，是不能代表公司签收和验收设备的。另外，黄坤的地位和植某某也是一致的，既不是公司的员工，也没有公司的授权。5、上诉人提交的录音无法证实是在一审开庭之后获得的，因此，应当视为超过举证期限。二审庭审中，被上诉人良兵公司称由法院对该录音的真实性、合法性进行审查，不需要法庭送达上诉人提交的录音书面文字载体。
二审开庭后，上诉人健威公司向本院提供《良兵消防公司西湖东郡供货结算清单》原件。被上诉人良兵公司经质证认为：无法确认是否是原件，该结算单与本案没有关联性，因为黄坤既不是被上诉人良兵公司的员工，也不是良兵公司南宁分公司的员工，被上诉人良兵公司及良兵公司南宁分公司亦没有委托黄坤与上诉人进行结算，因此，该结算单对被上诉人没有法律约束力。
本院对当事人争议的证据经审理认为：上诉人健威公司二审提供的与植某某的电话录音，因植某某未能出庭，无法确认植某某的身份，该电话录音不能单独作为认定案件事实的依据，本院对其证明力不予确认。至于上诉人健威公司二审提供的《良兵消防公司西湖东郡供货结算清单》，因该结算单上未加盖良兵公司或良兵公司南宁分公司的公章，无证据证实黄坤系良兵公司或良兵公司南宁分公司的职员，或得到良兵公司南宁分公司的授权与健威公司进行结算，故该结算单不能作为认定良兵公司南宁分公司与健威公司已经结算的证据。
被上诉人良兵公司除陈述诉辩主张外，未提供新的证据。
当事人对一审查明事实无异议。一审查明事实客观、真实，本院予以确认。
本院认为：健威公司主张其已依约将消防设备运送至同人·西湖东郡施工工地并进行了部分安装，为此在一、二审中提供了三张《送货单》及两张《良兵消防公司西湖东郡供货结算清单》以及与植某某的电话录音等证据予以证实。经审查，《送货单》及《良兵消防公司西湖东郡供货结算清单》上虽然分别有植某某及黄坤的签名，但《送货单》及《良兵消防公司西湖东郡供货结算清单》上均未加盖有良兵公司南宁分公司的公章，健威公司亦没有证据证实植某某及黄坤系良兵公司或良兵公司南宁分公司的职员并已得到良兵公司或良兵公司南宁分公司的授权签收消防设备及进行结算，因此，仅凭目前现有证据尚不足以证明良兵公司南宁分公司接收了健威公司及其委托的第三方送来的消防设备并进行了部分安装，亦不能证明良兵公司南宁分公司与健威公司已经进行了结算，故一审判决驳回健威公司的诉讼请求是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人健威公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1439元（上诉人健威公司已预交），由上诉人健威公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
审 判 员 肖燕青
代理审判员 黄志伟
二〇一四年八月十八日
书 记 员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。