安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蚌民一终字第00545号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省翠濮酒店管理有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县城关谷阳路中段北侧，组织机构代码55327228－4。
法定代表人：崔巍，该公司经理。
委托代理人：邱坤明，安徽振固律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：蚌埠市明城装饰工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市华夏第一街区B3栋1091号，组织机构代码79640086-9。
法定代表人：王振东，该公司总经理。
委托代理人：何伟，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人：刘淮阳，安徽南山松律师事务所律师。
上诉人安徽省翠濮酒店管理有限公司（以下简称翠濮酒店）因与被上诉人蚌埠市明城装饰工程有限公司（以下简称明城装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院于2014年4月4日作出的（2014）固民一初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人翠濮酒店的委托代理人邱坤明，被上诉人明城装饰公司的委托代理人何伟、刘淮阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月16日，翠濮酒店与明城装饰公司签订一份装修施工合同，翠濮酒店将翠濮国际大酒店交给明城装饰公司装修施工，工期120天，工价款88万元；对于工程款的支付，双方约定：每15天按所完成工程量支付该工程量工程款的70%-80%；翠濮酒店指派李延乐、段勇为驻工地代表；施工队进场后，翠濮酒店预付工程款2万元等内容。合同签订后的9月11日，明城装饰公司在施工过程中对遇到的困难以工程联系单向翠濮酒店作了汇报，同时向翠濮酒店出具了工程款支付申请表，工程款经翠濮酒店的代表李延乐、段勇核实为33000元，按约80%的比例给付明城装饰公司工程款26000元，同时给付明城装饰公司工程首付款20000元。同年10月8日，明城装饰公司向翠濮酒店出具工程款支付申请表（申报的工程量是138900元），要求对经李延乐核实的工程款111520元（其中卫生间装修26120元、安装消防设施32900元、3-5层龙骨吊45000元、上楼搬运费7500元）予以支付，李延乐同意按80%申报89000元，但翠濮酒店未能给付，明城装饰公司的实际施工负责人张少兵在10月14日向翠濮酒店出具责任书后撤离施工现场。
原审法院认为：一、翠濮酒店要求明城装饰公司返还工程款26000元及要求明城装饰公司给付违约金10万元的请求，没有事实及法律依据。工程款26000元是明城装饰公司按合同约定的工程量应得的工程款，要求明城装饰公司返还没有依据。本案中翠濮酒店主张明城装饰公司没有按时开工的陈述，翠濮酒店没有提供开工令或开工报告，无证据证明明城装饰公司没有按约定的时间开工，因此对于明城装饰公司的开工时间应依据合同约定的开工日期确定，翠濮酒店主张明城装饰公司违约没有依据；对于翠濮酒店主张明城装饰公司在2013年10月14日撤离施工现场、没有按合同约定的日期施工完毕属违约的陈述，结合当事人的合同约定可知，当事人的履行顺序是：首先由翠濮酒店给付预付款，然后由明城装饰公司施工，在明城装饰公司施工15天时翠濮酒店给付相应的工程款，然后由明城装饰公司继续施工…这一顺序进行。根据合同约定“每15天按所完成工程量支付该工程量工程款的70%-80%”应当是明城装饰公司继续施工的条件，在翠濮酒店没有履行给付工程款的情况下，明城装饰公司不予继续施工，明城装饰公司主张行使先履行抗辩权的理由符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，予以支持，翠濮酒店要求明城装饰公司继续施工并要求明城装饰公司承担违约责任没有依据。但是，2万元首付工程款应当认定为预付款，虽然没有按约定的时间给付，但明城装饰公司在当时并没有提出违约要求及中止合同履行，因此首付款2万元不属实际工程款，在双方完成合同约定的义务或解除合同后，该款应当返还给翠濮酒店。二、明城装饰公司反诉要求翠濮酒店给付拖欠的工程款116220元没有超出应得的数额，予以支持。明城装饰公司在2013年9月11日时的工程款应为33000元，扣除已付26000元，翠濮酒店尚欠7000元未付；2013年10月8日时明城装饰公司的工程款为111520元，两项合计为118520元，明城装饰公司的反诉数额116220元没有超出上述数额，翠濮酒店应当给付。三、对于翠濮酒店要求解除合同，明城装饰公司也同意，故对翠濮酒店的该项诉讼请求，予以支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除安徽省翠濮酒店管理有限公司与蚌埠市明城装饰工程有限公司签订的《翠濮国际大酒店装修施工合同》及《补充协议》；二、蚌埠市明城装饰工程有限公司返还给安徽省翠濮酒店管理有限公司工程首付款20000元；三、安徽省翠濮酒店管理有限公司支付蚌埠市明城装饰工程有限公司工程款116220元；四、驳回安徽省翠濮酒店管理有限公司的其他诉讼请求；五、上述二、三两项均于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费3300元，反诉费1312元，合计4612元，由安徽省翠濮酒店管理有限公司负担4312元，蚌埠市明城装饰工程有限公司负担300元。
翠濮酒店上诉称：1、明城装饰公司拖延施工，赶不上施工进度，单方擅自撤离工地，造成本酒店不能按计划开业，明城装饰公司违约事实清楚明确，一审法院却判决本酒店违约，认定事实错误。2、一审法院判决本酒店支付明城装饰公司工程款116220元，没有查明案件事实，错误采用证据，适用法律错误。请求二审法院查明事实，公正判决。
明城装饰公司在庭审中辩称：1、本公司在装修过程中积极施工，并完成了工期内的所有工程量，但翠濮酒店未按约支付工程款，违约在先。2、翠濮酒店在本公司撤离施工现场后，重新组织施工队伍进行施工，其以实际行为解除了与本公司签订的《翠濮国际大酒店装修施工合同》。3、翠濮酒店称在本公司撤离现场后，又将水电消防工程重新与王斌等人签订承包合同，并将本公司在一审中所诉请的部分工程款直接支付给了王斌，这与本案没有任何关联，这是翠濮酒店与他人形成的另一法律关系。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审核实，除翠濮酒店对原判认定的“10月8日，明城装饰公司向翠濮酒店出具工程款支付申请表”、“李延乐同意按80%申报89000元”的事实有异议外，双方当事人对原判认定的其他案件事实均无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审中，翠濮酒店提交了如下证据：
1、施工进度表、施工情况说明单、李延乐说明，证明明城装饰公司未按施工进度表进行施工、拖延施工；
2、翠濮酒店与崔少峰签订的工程承包协议书、申请证人王斌出庭作证、戴正滨的证明，证明明城装饰公司2013年10月8日的工程量结算书以及签证单、消防工程款和卫生间水电工程款26120元已经结算给王斌，王斌的证言能够证明合同不能履行是明城装饰公司延误工期，违约造成的。
明城装饰公司质证意见：对于证据1不属于新证据，不同意质证；李延乐的情况说明是其单方反映自己的意见，其言词不能对抗书证；施工工期进度表只是一个计划，不能证明明城装饰公司违约；施工情况说明单不能反映明城装饰公司违约，恰恰能够反映翠濮酒店违约，其拖延材料，不能保证明城公司人员在23点之前进入施工场地。对于证据2不同意质证；王斌认可一审的录音文稿是其谈话内容，其关于张少兵找不到人进行施工不符合实际情况，否则前期工程如何完成？
本院认证意见：翠濮酒店提交的证据1，因李延乐系翠濮酒店驻工地代表，与翠濮酒店存在利害关系，对其单方出具的情况说明，本院不予确认；施工工期进度表作为施工计划，反映不出明城装饰公司的违约情形，本院不予确认；施工情况说明单系明城公司出具，其也未对其真实性提出异议，且有翠濮酒店驻工地代表李延乐、段勇签署的意见，本院予以确认。翠濮酒店提交的证据2，因工程承包协议书、戴正滨的证明不属于新证据，且明城装饰公司不同意质证，本院未予组织质证；王斌出庭证言虽也不属新证据，但明城装饰公司在一审中提交过王斌的录音文稿，本院准许其出庭作证，因其当庭认可录音文稿的内容，也认可张少兵在一审找其出庭作证时还没有拿到工程款的事实，而其当庭证言与文稿内容存在矛盾，故对其当庭证言不予采纳。
依据前述采纳的证据，本院二审另查明：2013年10月10日，明城装饰公司出具的施工情况说明单主要载明：为了更好地完成甲方委托的固镇县翠濮酒店装修工程，现就固镇翠濮大酒店装修项目需甲方配合的几个相关问题做如下整理：一、甲方必须保证材料的及时供应，常规材料我方以书面方式提前1天将材料单提交甲方，甲方应在48小时内（节假日和法定休息日甲方也应安排人员保证材料的及时供应）将材料进场；特殊需要定制的材料我方将提前三天将材料单或材料需求以书面形式通知甲方，甲方应保证在一周之内将材料进场；二、甲方安排的值班守夜人员应保证我方人员的自由出入，晚上锁门时间应控制在23点左右；……翠濮酒店驻工地代表李延乐、段勇在该说明单左下角备注有“请项目负责人密切配合施工，否则，造成的材料不及时将追究责任人”的内容。
本院认为：翠濮酒店与明城装饰公司签订的《翠濮国际大酒店装修施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。翠濮酒店主张明城装饰公司未按约进场施工、延误工期，但其未提供开工令或开工报告，所提供的其他证据也无法查明实际开工时间，因此原判认定双方合同约定的2013年8月19日作为开工日期正确。因双方在合同中明确约定“施工队进场后，甲方预付工程款2万元；每15天按所完成工程量支付该工程量工程款的70%-80%”，而明城装饰公司按约进场施工后，翠濮酒店直至2013年9月13日才支付首付款20000元、工程进度款26000元；且在明城装饰公司于2013年10月8日再次申报工程进度款时，翠濮酒店审核后至2013年10月14日仍未支付，结合翠濮酒店工地代表在施工情况说明单上批注的内容看，应是翠濮酒店违约在先。因此，原判依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定认定明城装饰公司不予继续施工，系其行使先履行抗辩权于法有据，故对翠濮酒店关于原判认定事实错误，是明城装饰公司违约的主张，本院不予支持。因双方均同意解除案涉合同，原判判令予以解除正确。明城装饰公司离场后，翠濮酒店另找他人继续施工完毕后，已将酒店承包他人经营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，明城装饰公司已完成工程应视为建设工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”且翠濮酒店对明城装饰公司已完工程量及工程价款进行了审核确认，故明城装饰公司主张翠濮酒店支付未付工程款于法有据。因明城装饰公司两次申报的工程进度款经翠濮酒店审核确认的总额为144520元（初期工程款33000元＋后期工程款111520元），扣除翠濮酒店已付的26000元，翠濮酒店尚欠明城装饰公司工程款118520元，因明城装饰公司仅主张116220元，原判予以支持正确。翠濮酒店虽主张明城装饰公司2013年10月8日申报的工程量计算书和工程量签证单系复印件，且李延乐的审核意见不完整，没有签字，另一工地代表段勇没签署审核意见，不能代表其对明城装饰公司已完工程量的认可，因其并未否认李延乐已予以审核的真实性，故本院对其该项主张不予采纳。翠濮酒店还主张2013年10月8日的工程量计算书和工程量签证单中李延乐审核的7500元搬运费按合同约定是不应该给付的，却审核确认了，说明该次核查结果不能作为定案依据。因双方合同虽约定“乙方（施工队）负责材料上楼（不包括阳光房玻璃）和现场垃圾清运至一楼”，但翠濮酒店并未举证证明该款项是其不应承担的款项，且李延乐已予以审核，故对其该项辩称意见，本院亦不予采纳。翠濮酒店认为2013年10月8日的工程量计算书和工程量证单中的消防工程款32900元和卫生间水电工程款26120元已经结算给施工人王斌，明城装饰公司不能重复要求支付，因其未举证证明王斌与明城装饰公司之间的关系及相应支付手续，且明城装饰公司对此也不予认可，故对其该项辩称意见，本院亦不予采纳。综上，翠濮酒店的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人安徽省翠濮酒店管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王朝霞
审 判 员 耿 杰
代理审判员 陈二伟
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 贡雪洁
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。