广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5319号
上诉人（原审原告）姚爱武，男，1977年9月29日出生，汉族，住上海市虹口区。
被上诉人（原审被告）广州市兰轩生物科技有限公司，住所地。
法定代表人黄洁纯，董事长。
被上诉人（原审被告）广东真丽斯化妆品有限公司，住所地。
法定代表人黄汉勤，董事长。
上述两被上诉人共同委托代理人杨望明，广东益信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地。
法定代表人马云，董事长。
委托代理人崔军，广东安恪律师事务所律师。
上诉人姚爱武因产品责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月2日，上诉人从被上诉人广州市兰轩生物科技有限公司（下称兰轩公司）在天猫网上开设的“真丽斯旗舰店”购买了由被上诉人广东真丽斯化妆品有限公司（下称真丽斯公司）生产的真丽斯睿智男士全能活力洁面乳、真丽斯睿智男士全能保湿霜、真丽斯芦荟全天候水润保湿霜、真丽斯芦荟全天候密集保湿面膜贴、真丽斯优润骨胶原极致保湿水等商品各1件，共花费164元。上诉人全额支付了货款，并实际收到上述货物。其中上诉人购买的真丽斯睿智男士全能活力洁面乳使用了“全能”的描述作为产品的名称，外包装和天猫网页上使用了“深层洁净”、“改善肤质、增强皮肤抵抗力”等产品描述；真丽斯睿智男士全能保湿霜使用了“全能”的描述作为产品的名称，外包装和天猫网页上使用了“持久”、“赶走倦容”、“提高肌肤自身修护功能”等产品描述；真丽斯芦荟全天候水润保湿霜使用了“全天候”的描述作为产品的名称，外包装和天猫网页上使用了“瞬间”、“持久”、“排毒养颜、消毒杀菌、止血止痛、修复创伤”等产品描述；真丽斯芦荟全天候密集保湿面膜贴使用了“全天候”的描述作为产品的名称，外包装和天猫网页上使用了“排毒养颜、消毒杀菌、止血止痛、修复创伤”等产品描述；真丽斯优润骨胶原极致保湿水使用了“极致”的描述作为产品的名称，外包装和天猫网页上使用了“100%美肌”、“促进皮肤细胞对水分的吸收”等产品描述。上诉人主张真丽斯公司、兰轩公司上述涉案产品的名称使用绝对化的虚假夸大用语，违反了化妆品命名、标识等法规的规定，产品外包装及在天猫网上的网站页面中产品描述的用语属虚假、夸大功效的绝对化用语，实施了引人误解的虚假宣传、误导和欺诈消费者的行为。对其主张，上诉人出示了产品外包装及其图片、网站广告等证据。
上诉人主张被上诉人支付误工费2000元、交通费2000元、律师费5000元，但未提供任何证据证实。
另查明，被上诉人兰轩公司于2012年6月29日经广州市工商行政管理局白云分局依法核准登记成立，属有限责任公司。真丽斯公司于2005年7月1日经广东省揭东县工商行政管理局依法核准登记成立，属有限责任公司。2011年11月30日，真丽斯公司领取了GD·FDA卫妆准字29-XK-2875号卫生许可证；2012年4月26日，真丽斯公司领取了编号为XK16-1089640号生产许可证，产品类型为洗发护发、护肤类、洁肤类化妆品。
以上事实，有产品外包装，产品图片、网页广告、淘宝B2C服务协议、消费者保障服务协议、工商登记资料、网络交易资料及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，《化妆品命名规定》第三条第（三）项规定：“化妆品命名必须符合下列原则：不得误导、欺骗消费者。”第五条第（一）规定：“化妆品命名禁止使用下列内容：虚假、夸大和绝对化的词语”。《化妆品命名指南》第一条“禁用语”规定：“有些用语是否能在化妆品名称中使用应根据其语言环境来确定。在化妆品名称中禁止表达的词意或使用的词语包括：（一）绝对化词意。如特效；全效；强效；奇效；高效；速效；神效；超强；全面；全方位；最；第一；特级；顶级；冠级；极致；超凡；换肤；去除皱纹等。（二）虚假性词意。如只添加部分天然产物成分的化妆品，但宣称产品“纯天然”的，属虚假性词意。（三）夸大性词意。如“专业”可适用于在专业店或经专业培训人员使用的染发类、烫发类、指（趾）甲类等产品，但用于其他产品则属夸大性词意。……（五）明示或暗示医疗作用和效果的词语。如抗菌；抑菌；除菌；灭菌；防菌；消炎；抗炎；活血；解毒；抗敏；防敏；脱敏；斑立净；无斑；祛疤；生发；毛发再生；止脱；减肥；溶脂；吸脂；瘦身；瘦脸；瘦腿等。……（十一）超范围宣称产品用途。如特殊用途化妆品宣称不得超出《化妆品卫生监督条例》及其实施细则规定的九类特殊用途化妆品含义的解释。又如非特殊用途化妆品不得宣称特殊用途化妆品作用。”《化妆品卫生监督条例》第十四条规定：“化妆品的广告宣传不得有下列内容：（一）化妆品名称、制法、效用或者性能有虚假夸大的；……（三）宣传医疗作用的。”本案中，真丽斯公司生产、兰轩公司销售的真丽斯睿智男士全能活力洁面乳、真丽斯睿智男士全能保湿霜、真丽斯芦荟全天候水润保湿霜、真丽斯芦荟全天候密集保湿面膜贴、真丽斯优润骨胶原极致保湿水在产品名称和产品效用宣传上使用禁用语，存在夸大功效，足以误导消费者作出不当选择，其行为已经构成了欺诈，根据国家工商行政管理局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第三条的规定，属于欺诈消费者的行为。上诉人要求兰轩公司返还货款164元，并由兰轩公司按照商品货款的50%赔偿82元的诉讼请求符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条之规定，原审法院予以支持。上诉人收取返还的货款时应同时将所购买的真丽斯睿智男士全能活力洁面乳、真丽斯睿智男士全能保湿霜、真丽斯芦荟全天候水润保湿霜、真丽斯芦荟全天候密集保湿面膜贴、真丽斯优润骨胶原极致保湿水退还兰轩公司，如不能退还，则应按其购买时的价款164元折抵。
对于上诉人主张的通讯费、交通费、律师费损失，因上诉人未提供任何证据证实，故原审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持。
对于上诉人要求被上诉人浙江天猫网络有限公司（下称天猫公司）赔偿损失的诉讼请求，原审法院认为，买卖合同的双方为上诉人与兰轩公司，天猫公司提供的服务为交易平台，不涉及具体商品的服务，在此方面天猫公司不存在欺诈行为，故上诉人要求天猫公司对其损失承担赔偿责任依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十一条、第三十五条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《化妆品命名规定》第三条，《化妆品命名指南》第一条，《化妆品卫生监督条例》第十四条之规定，于2014年2月28日作出判决：一、在本判决生效之日起三日内，广州市兰轩生物科技有限公司退还姚爱武货款164元，姚爱武同时将其购买的真丽斯睿智男士全能活力洁面乳、真丽斯睿智男士全能保湿霜、真丽斯芦荟全天候水润保湿霜、真丽斯芦荟全天候密集保湿面膜贴、真丽斯优润骨胶原极致保湿水退还广州市兰轩生物科技有限公司，如姚爱武届时不能退回，则以164元的价格折抵广州市兰轩生物科技有限公司的应退货款；二、在本判决生效之日起三日内，广州市兰轩生物科技有限公司赔偿姚爱武82元；三、驳回姚爱武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由姚爱武负担48元，广州市兰轩生物科技有限公司负担2元
判后，上诉人姚爱武不服，向本院提起上诉称：原审判决部分事实认定不清，法律适用错误。本案焦点是兰轩公司销售的真丽斯公司生产的涉案产品，通过天猫公司的网络交易服务平台发布的广告有虚假、夸大内容，违反法律法规的规定，构成欺诈消费者的行为，侵害了消费者的合法权益，侵害了消费者的知情权、财产权，同时损害了上诉人对作为知名网络服务商的天猫公司的信赖利益，属于特殊类型的侵权之诉。
一、根据原审法院业己查明的事实，兰轩公司在天猫公司平台上发布的涉案产品的广告含有虚假、夸大内容，属于容易引人误解的虚假宣传，兰轩公司、真丽斯公司存在欺诈行为，但对天猫公司的侵权行为未予审查认定。“检查监控通过网络交易平台提供商品或者服务的经营者及其发布的商品和服务信息”是天猫公司的主动义务。
1、根据《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，可以确认天猫公司属于“网络服务经营者”即“提供网络交易平台服务的经营者”；
2、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第一条为规范网络商品交易及有关服务行为，保护消费者和经营者的合法权益，促进网络经济持续健康发展，依据《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《食品安全法》和《电子签名法》等法律、法规，制定本办法。第二条网络商品经营者和网络服务经营者在中华人民共和国境内从事网络商品交易及有关服务行为，应当遵守中华人民共和国法律、法规和本办法的规定。
3、根据《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第十七条网络商品经营者和网络服务经营者发布的商品和服务交易信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示。第二十三条提供网络交易平台服务的经营者应当对通过网络交易平台提供商品或者服务的经营者，及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供网络交易平台服务。
本案中天猫公司未履行自己的法定职责，明知涉案产品广告内容不符合国家的法律法规，放任了虚假广告的发布，可见其主观故意性，侵害了消费者的知情权、财产权，需要承担连带责任。
4、国家工商总局文件【工商市字（2010）120号】关于认真贯彻实施《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》的指导意见，对于《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》作为我国第一部规范网络商品交易及有关服务行为的行政规章，它的颁布施行必将对促进网络商品交易健康发展、保护消费者和经营者合法权益、维护网络市场秩序产生积极的作用。
其中第二点，认真贯彻落实，扎实、深入推进网络商品交易及有关服务行为监管工作（一）选准突破口，重点推进。根据《办法》的规定，网络交易平台经营者承担着重要管理责任：一是交易平台主体准入管理责任。对申请进入平台从事网络商品和服务交易的经营主体的资格进行审查，其中对审查合格且暂不具备工商登记条件的自然人，还要核发证明个人身份信息真实合法的标记，加载在其从事商品交易或者服务活动的网页上。二是检查监控通过网络交易平台提供商品或者服务的经营者及其发布商品和服务信息。三是保护注册商标专用权、企业名称权等权利。四是保护消费者合法权益。网络交易平台经营者如果能够切实履行《办法》规定的义务和责任，网络市场交易秩序的维护就有了基本保障。
由此可以明确“检查监控通过网络交易平台提供商品或者服务的经营者及其发布的商品和服务信息”是网络交易平台经营者承担着重要管理责任，是网络交易平台经营者主动的义务，也即天猫公司的主动义务。
二、天猫公司属未履行义务，需要承担连带责任，上诉人请求天猫公司共同赔偿损失诉求合法有据，《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》其中也是依据《侵权责任法》制定的，法律适用正确。
1、根据《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十二条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
2、《侵权责任法》第三十六条网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
《侵权法》第三十六条规定了3种情形：
a、网络服务提供者本身利用网络侵害承担责任；
b、被侵权人通知网络服务提供者未采取措施（主要在名誉侵权案件）；
C、网络服务提供者知道未采取措施（应当知道或明知，属于法律法规制定时经营者必须要执行的，具体参见《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第一条、第二条），本案侵害他人民事权益的关键在于广告信息内容本身就违法，与第2点是不同的，如果仍需要被侵权人通知后采取措施，才属于知道了以后的侵权，那么这第8点就不需要存在。
因此结合《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第二十三条及国家工商总局文件指导意见同时可以认定，天猫公司有主动义务，在本案中属于共同侵权，需要承担连带责任；
三、根据新颁布实施的《消费者权益保护法》与上述法律法规对应。第四十四条明确网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。
天猫公司作为知名的大型网络服务商，理应知晓《广告法》、《化妆品卫生监督条例》、《化妆品广告管理办法》、《化妆品命名规定》等法律法规，并根据法律法规履行自己应尽的义务，不能以网络海量，不懂法规来逃避法定义务，如果说网络是海量，实体店交易是不是也属于海量，难道可以有法外之地，显然这是错误的，国家第一部规范网络商品交易及有关服务行为的行政规章就是来约束违法行为，保护消费者合法权益的，更不能以违法、牺牲广大消费者合法权益来发展所谓的新型电子商务，作为新型的商务模式更应遵纪守法。
四、天猫公司侵权认定理由充分，同时在本案中也属于共同经营，也需要承担赔偿责任。
1、原审判决称：买卖合同的双方为上诉人与兰轩公司，天猫公司提供的服务为交易平台，不涉及具体商品的服务，在此方面天猫公司不存在欺诈行为”。原审法院对天猫公司共同经营的问题上认定是错误的。
2、天猫公司在原审庭审中明确知道在经营过程中，向社会公开招商入驻商城（属于天猫公司公开信息）不仅收取了商家的保证金、还收取了年费、实时划扣技术费（即佣金），天猫公司不是慈善家，在每笔交易中获取了利益，这个利益是以交易额度来计提的，天猫公司并未排除其未收取费用的证据，天猫公司为逃避责任不提供，承担举证不能的后果，因此可以认定其为共同经营者，原审法院认为天猫公司不涉及具体商品的服务显然已经矛盾，既然法院认为不涉及商品服务就不存在欺诈，那么换而言之涉及商品服务也就存在欺诈，现在可以明确收费提供服务存在欺诈的事实。
综上所述，上诉人认为现有的法律法规足以认定天猫公司的侵权行为，故请求：1、撤销原审判决第三项内容，改判支持上诉人的第二项诉讼请求（即天猫公司依法赔偿82元）
2、判令被上诉人承担本案二审的全部诉讼费用。
被上诉人兰轩公司答辩同意原审判决。
被上诉人真丽斯公司答辩同意原审判决。
被上诉人天猫公司答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点在于天猫公司是否应就兰轩公司应承担的赔偿责任承担连带责任。
首先，天猫公司提供的服务属于网络交易平台，对本案涉及虚假宣传的广告信息并未参与制作、编辑或者给予推荐，也不涉及具体商品的服务，因此天猫公司并不是商品经营者。天猫公司对于兰轩公司发布的虚假广告信息并无预见能力，也没有证据证明天猫公司直接参与或实施本案涉及的侵权行为，故应限制天猫公司对商品经营者的侵权行为承担连带责任的条件。
其次，根据《侵权责任法》第三十六条的规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《消费者权益保护法》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”在本案中，天猫公司已经提供了兰轩公司的厂家信息，上诉人依法应得的赔偿可以得到保障，上诉人在提起本案诉讼前也未就其主张的虚假宣传、违法广告通知天猫公司，也没有证据证明天猫公司知道兰轩公司利用其网络服务实施虚假宣传后未采取必要措施，因此，上诉人要求天猫公司在本案中承担连带责任并不符合法定条件。
综上所述，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。审查原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人姚爱武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年九月九日
书 记 员 李淑贤
黄雅媛