甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第12号
上诉人（原审被告、反诉原告）靳立杰。
委托代理人张琳炜，甘肃法成律师事务所律师。
委托代理人郝利永，甘肃法成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）富丽集团沥青有限公司（以下简称富丽沥青公司）。住所地：兰州市皋兰县石洞镇新兴路**号。
法定代表人蔡明辉，该公司总经理。
委托代理人金芙蓉，甘肃精业律师事务所律师。
上诉人靳立杰为与被上诉人富丽集团沥青有限公司（以下简称富丽沥青公司）委托合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰法民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人靳立杰及其委托代理人张琳炜、郝利永，被上诉人富丽沥青公司的委托代理人金芙蓉，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月22日，原告（反诉被告）富丽沥青公司（甲方）与被告（反诉原告）靳立杰（乙方）签订沥青项目还款及付款协议，协议约定：一、甲乙双方自2006年底起共同合作沥青业务，至今2012年乙方另谋发展，解除和甲方合作关系；二、：2011年度、2010年度乙方相关业务欠款共计6731881.10元；三、甲方投标保证金1000000元，乙方截止2012年2月27日共欠甲方应追回的业务欠款为人民币7731881.10元；四、甲方应付乙方业务提成，在乙方追回业务欠款后，甲方应支付提成及运输费共计928575元；…六、还款（一）、乙方承诺于2013年元月30日前，无条件追回全部欠款，否则将自行偿还甲方相应的业务欠款，并承担连带责任及百分之三∕日的罚息，直至所欠甲方的业务欠款全部结清；否则甲方有权行使法律权利；（二）乙方在上述事件内追回全部货款后，甲方须将乙方在2012年前的所有业务欠款结转为业务提成，在追回所有欠款后双方的合作关系自然终结；（三）乙方在追款期间，甲方应按每次回款10%的比例，支付乙方的提成及运费，直至双方结清所有款项后，本协议终止。协议还对相关未尽事宜及争议的处理等做了约定。协议签订后，被告（反诉原告）靳立杰于2013年元月30日前共为原告（反诉被告）富丽沥青公司追回欠款7050767元，尚余681114.10元欠款未予追回。原告（反诉被告）富丽沥青公司按约向被告（反诉原告）靳立杰给付业务提成款399646.75元，尚余528928.25元业务提成及运输费未向被告（反诉原告）支付。
另查明，2006年至2012年期间，靳立杰与富丽沥青公司合作期间，靳立杰是以富丽沥青公司业务经理的身份对外开展业务。甘肃恒达路桥工程集团有限公司（以下简称恒达路桥公司）认可与原告（反诉被告）富丽沥青公司之间存在业务往来，且还欠货款未进行核对及支付，因其认为该业务主体为原告（反诉被告）富丽沥青公司而非被告（反诉原告）靳立杰，因此，被告（反诉原告）靳立杰追款时恒达路桥公司未予支付。
原审法院认为：富丽沥青公司与靳立杰签订的沥青项目还款及付款协议系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律法规之规定，应确认为合法有效。双方在签订沥青项目还款及付款协议时，就该协议所确定的相关业务欠款金额、业务提成及运输费金额等记载均清晰明确，因此，该协议约定的内容对双方当事人均具有约束力，协议签订后，当事人双方应当及时全面履行所确定的权利及义务。根据双方所签协议的约定，靳立杰在约定期限内未能全额追回欠款，对引起本案诉争应承担相应责任，富丽沥青集团向靳立杰主张给付剩余拖欠款项681114.10元的请求应予支持。富丽沥青集团所主张的罚息数额，经审查，其按协议约定的百分之三∕日的标准计算罚息已过分高于法律规定计算违约责任的标准范畴，对此，本院依法予以调整，对其主张罚息金额的超过部分本院不予支持。同时，由于本案双方合作期间靳立杰均以富丽沥青公司名义对外开展业务，因此，在靳立杰先与向富丽沥青公司清结上述款项后，在向恒达路桥公司等相关单位主张拖欠货款时，富丽沥青公司应给予积极配合及协助。靳立杰按照协议的约定请求富丽沥青公司给付提成及运输费的主张，经审核，双方对已支付的提成款数额均无异议，故富丽沥青公司应当按约向靳立杰支付剩余的提成及运输费，由于本案已确认由靳立杰承担给付所欠货款的义务，因此，本院对富丽沥青公司所欠提成及运输费一并处理，本案查明未向靳立杰支付的业务提成和运输费应虽为528928.25元，但靳立杰主张的金额为522652元，故本院则依据其诉请予以支持。对于靳立杰要求富丽沥青公司承担罚息的主张，因无相关证据予以支持，本院不予采纳。综上，由于双方当事人在实际履行合同的过程中均未全面、严格、适当的履行约定的权利及义务，对此，双方均应承担相应的给付义务。富丽沥青集团根据合同的约定向靳立杰主张权利，使其债权得以实现，有事实及法律依据，本院予以支持。靳立杰向富丽沥青集团主张其业务提成款及运输费亦有理有据，本院应予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条，第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）靳立杰给付原告（反诉被告）富丽集团沥青有限公司货款681114.10元，并承担违约金51083元，合计为732197.1元；二、原告（反诉被告）富丽集团沥青有限公司给付被告（反诉原告）靳立杰业务提成款522652元；三、驳回原告（反诉被告）富丽集团沥青有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）靳立杰的其他反诉请求。以上一、二项应给付款项经合并折抵后，由被告（反诉原告）靳立杰于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）富丽集团沥青有限公司支付209545.1元。原告（反诉被告）预交的案件受理费40352元，被告（反诉原告）预交的反诉费5167元，共计45519元，由原告（反诉被告）承担36415元，被告（反诉原告）承担9104元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
靳立杰对兰州市中级人民法院的上述民事判决不服，向本院提起上诉称：1、上诉人不应承担被上诉人的债务人的还款义务，一审判决要求上诉人支付由第三人欠付被上诉人货款，不符合公平原则。首先，上诉人与被上诉人签订沥青项目还款及付款协议的背景为2006年至2012年期间上诉人与被上诉人合作，由上诉人代表被上诉人推广销售被上诉人的沥青产品，上诉人按照销售沥青收入进行提成，2012年后双方欲解除合作关系，故签订沥青项目还款及付款协议确定了双方的合作关系，并对2006年以来的业务欠款进行核对，以使上诉人在追还被上诉人的债务人所欠货款的条件下，终结合作关系。其次，由被上诉人的债务人出具的相关证明显示，其均认为上诉人在联系销售沥青产品时，系被上诉人的业务经理，而非直接向上诉人处购买。包括一审法院认定的甘肃恒达路桥工程集团有限公司认可其与被上诉人存在业务往来，之间的业务主体为被上诉人而非上诉人。最后，从购买沥青的交易方式及协议约定追款后提成给付方式来看，沥青货款从债务人处直接支付到被上诉人账户中，再从被上诉人处向上诉人付提成款，而非上诉人收款后扣除提成再转付至被上诉人处。因此，上诉人认为一审法院查明双方之间系合作关系，而双方约定的“乙方承诺于2013年元月30日前，无条件追回全部欠款，否则将自行偿还甲方相应的业务欠款，并承担连带责任及百分之三／日的罚息，直至所欠甲方的业务钱款全部结清”属于第三人债务的转移至上诉人承担，上诉人未与第三人达成任何协议情况下，无法履行该义务，且从买卖关系看上诉人非出卖人亦非买受人，未因买卖关系而获利何谈支付相应对价。上诉人基于与被上诉人之间的合作关系而努力追还第三人所欠被上诉人的债务，是为了从中获取提成，但剩余债务因债务人的正当主张即上诉人不是合同交易主体而拒绝付款，直接阻却了上诉人与被上诉人之间的约定的履行，该阻却原因非上诉人造成的，造成合作协议履行不能，相反在此情况下被上诉人应负担的要求债务人履行付款义务责任，其却怠于行使亦造成双方的合作协议不能正常履行，其应承担相应的责任，而不应由上诉人承担追偿不能的违约责任。2、一审法院未能查清沥青项目还款及付款协议中甘肃恒大路桥工程集团有限公司应当支付给被上诉人的货款数额，应属事实不清，依法应当发回重审。一审查明：“2006年至2012年期间，靳立杰与富丽沥青公司合作期间，靳立杰是以富丽沥青公司业务经理的身份对外开展业务。甘肃恒达路桥工程集团有限公司认可原告富丽沥青公司之间存在业务往来，且还欠货款未进行核对及支付，引起认为该业务主体为原告富丽沥青公司而非被告靳立杰，因此，被告靳立杰追款时恒达路桥公司未予支付”，上诉人认为该认定与事实相符。沥青项目还款及付款协议2010年度欠款汇总其中第三项“会宕三标欠款637679.20元”、“白银公路段欠款32299元”即属上述一审查明中的甘肃恒达路桥工程集团有限公司所欠债务，但该欠款数额债务人都明确表示“未进行核对”，仅由上诉人与被上诉人双方确认第三人之债务数额，显然不具有客观性，但一审判决判令上诉人向被上诉人给付货款681114.10元，并承担违约金51083元的债务数额正是基于协议约定的未经债务人确认的数额计算而来却无任何对帐凭证，显然事实不清、证据不足。综上所述，上诉人认为自己积极履行双方之间的合作协议中的追款义务，但因债务人的正当理由使上诉人不能完全履行合同，不应承担相应的违约责任，同时判决的数额亦未查清，实难令人服判，故提起上诉，请求二审法院依法撤销原判主文第一项判项；依法发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。以维护上诉人的合法权益。
富丽沥青公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间达成的《沥青项目还款及付款协议》是针对上诉人在与被上诉人合作期间，经上诉人所联系的业务单位外欠货款回收问题进行平等自愿协商形成的，而不是被上诉人事先预设将经营风险转嫁给上诉人的。销售沥青产品并收回货款是上诉人与被上诉人合作的主要内容，上诉人在协议中承诺货款风险由自己负责，这不与双方的合作内容相冲突，也不违反国家法律的禁止性规定。况且，协议中既然约定上诉人享有完成清收任务得到提成的权利，按照权利义务对等原则，其也负有不能完成清收任务自己承担货款清偿的义务，这一约定是双方真实意思表示，双方应当自觉履行各自的权利义务。在上诉人不能完成清收任务的情形下，被上诉人按协议约定向上诉人主张权利，要求其归还欠款681114.1元并按协议约定承担部分违约金的诉请有理有据，一审法院对此予以支持是正确的。2、关于数额，双方的协议对债务的履行是有时限要求的，上诉人在约定期限内收回的欠款为4031283.40元，被上诉人均按协议约定的回款比例的10%支付了业务提成。甚至比其应得的提成款还多付了46518.41元。一审法院判决被上诉人支付上诉人52万多元提成款，加上被上诉人已经支付的提成款，两项共同构成双方协议第四项约定的948575元。这笔款项，既包括协议确定的欠款数额的10%即773188.1元，也包括上诉人之前未拿到的提成款。但是，被上诉人支付948575元的提成款的前提上诉人收回全部欠款。一审法院既然按照双方协议约定支持了上诉人关于提成款的权利主张，也应依法判令其履行协议义务，即向被上诉人支付货款681114.1元。上诉人只字不提一审判决在上诉人并未完全履行合同义务却支持其拿到全部提成款的事实，一味强调所谓的公平原则，推卸其应当依协议承担的偿还欠款的义务，其上诉请求没有事实和法律依据，要求撤销判项的第一项属无理诉求，二审法院对此应当不予支持。3、欠款数额是经双方核对并确认的，而且，所有的欠款单位都是上诉人的业务单位，双方在合作之初已经约定，对于上诉人联系的业务单位，被上诉人不得越过上诉人进行业务联系。而且，在长达6年的合作中，被上诉人始终恪守承诺，对上诉人联系的业务单位仅做配合工作。上诉人在诉讼中总是在强调被上诉人不去对账，而实际的情况是欠款单位只认上诉人，不认被上诉人单位的财务人员，致使被上诉人无法对账。也正是在这样的前提下，被上诉人才与上诉人达成了《沥青项目还款及付款协议》。所有的欠款数额是与上诉人核对确认的，并非被上诉人单方计算的，双方签订协议时，经核对确定，经上诉人外欠的货款总额为7731881.1元，减去上诉人已经清欠的货款，就是被上诉人主张的681114.1元。4、被上诉人起诉所依据的是与上诉人之间签订的《沥青项目还款及付款协议》，而并非与购货单位签订的购销合同。在双方协议合法有效的前提下，被上诉人的权利主张应当得到支持。上诉人作为一个完全民事行为能力人，在签订合同时对合同内容及法律后果是完全知晓的。上诉人称双方并未签订过关于合作的书面协议，以此作为不履行《沥青项目还款及付款协议》的理由。被上诉人认为，这个说法没有事实和法律依据。从事实上来讲，双方虽未签订关于合作的书面协议，但已经合作了6年；从法律上来讲，根据《合同法》第十条，口头形式订立的合同照样具有法律效力。双方签订的《沥青项目还款及付款协议》不仅仅为上诉人设定了义务，同时也赋予了她收回其外欠货款后按一定比例提成的权利。既然人在协议中承诺回收货款的风险由自己负责，那么当这个风险真正来临的时候，她就有义务承担。因此，一审法院判决上诉人给付货款681114.10元并承担部分违约金是完全正确的。5、上诉人作为协议乙方，只强调权利不承担义务的上诉是错误的，二审法院应当依法予以驳回。按照双方协议的约定，上诉人应当在2013年1月30日前收回全部欠款7731881.10元。在此前提下，被上诉人应支付的提成总额才为948575元。在约定的收款期限内，上诉人每收回一笔欠款，被上诉人应支付回款数额的10%作为上诉人的提成。而实际情况是，上诉人在约定的期限内只收回了4031283.40元。按照协议，上诉人应得的提成为403128.30元。但被上诉人实际支付给上诉人的提成达449646.75元，比其应得的提成款还多付了46518.41元。一审判决被上诉人支付上诉人提成款522652元，这笔钱和被上诉人已经支付的部分加起来就构成了双方协议第四项约定的数目，即948575元。但是，按照协议约定，被上诉人支付这个数目的前提是：上诉人如约收回了全部欠款。事实的情况是，上诉人并未如约收回欠款，甚至到今天，尚有681114.10元仍未收回。上诉人在上诉请求中要求撤销一审判决中要求其给付被上诉人货款的判项，并再三强调公平原则。那么试问，在尚有681114元货款尚未收回的情况下，上诉人作为清收货款义务人却拿这笔未收回货款的提成就公平吗？就合理吗？以法律来衡量，上诉人的这一诉请明显不合理，更不要说公平了。因为权利既然是在法定条件下，合同一方所拥有的权力和利益，那么义务也当然是在拥有某种权利的同时，所应履行的付出。综上所述，答辩人认为，一审判决事实清楚，证据确凿，二审法院应当依法维持并驳回上诉人的上诉请求。
经二审审理本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案属双方合同名称是“沥青项目还款及付款协议”，即“追索欠款提成协议”，从合同内容看属于委托合同性质。双方争议的焦点问题是：提成款已超付还是提成款及运费未付清？具体来说，就是上诉人认为除两单位欠款尚未追回外，其余已全部追回，但提成款及运费并未付清。被上诉人则认为提成款已超付，未追回部分按照双方合同约定应由上诉人承担。
本案已查明事实表明，双方对已支付的提成款数额均无异议，故富丽沥青公司应当按约向靳立杰支付剩余的提成及运输费，由于本案已确认由靳立杰承担给付所欠货款的义务，因此，原审对富丽沥青公司所欠提成及运输费一并予以处理，原审查明未向靳立杰支付的业务提成和运输费应虽为528928.25元，但上诉人靳立杰主张的金额为522652元，故原审依据其诉请予以判处并无不当，惟认为“靳立杰先与向富丽沥青公司清结上述款项后，在向恒达路桥公司等相关单位主张拖欠货款时，富丽沥青公司应给予积极配合及协助”欠妥当，应为“靳立杰向富丽沥青公司清结上述款项后，有权以自己的名义向恒达路桥公司等相关单位主张拖欠货款及损失”。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11122元，由上诉人靳立杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
审 判 员 刘 工
代理审判员 杨 波
二〇一五年四月十五日
书 记 员 张 伟