福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终6235号
上诉人（原审原告）：福州源鑫瑞泰建材有限公司，住所地福建省福州市马尾区长安投资区7号地（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105779625847R。
法定代表人：陈必德，总经理。
委托诉讼代理人：吴增锦、吴成明，福建建达（马尾）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林毅，男，1979年7月21日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：周萍、赵小丽，福建宽达律师事务所律师。
原审第三人：福建中森建设有限公司，住所地福建省三明市永安市新华路123号2楼，统一社会信用代码913504811581802087。
法定代表人：陈东海。
上诉人福州源鑫瑞泰建材有限公司（以下简称“源鑫公司”）因与被上诉人林毅、原审第三人福建中森建设有限公司（以下简称“中森公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人源鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由林毅承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。首先，一审法院在林毅未提供任何证据予以反驳的情况下，认定上诉人提供的《福建省丽兴司法鉴定中心印章鉴定意见书书》（闽丽【2016】司鉴字第1017号，以下简称鉴定意见书）不具有真实性而不予采纳，没有任何证据。上诉人举证该鉴定意见书证明案涉合同落款的公章系林毅伪造加盖的，已完成相应的举证责任。该鉴定意见书由法定的司法鉴定中心出具，并加盖司法鉴定专用章，附上鉴定资质及鉴定人员职称，完全符合鉴定意见书的全部要件，具有真实性及合法性。而林毅应反证予以反驳，但林毅并未举证反驳。而一审判决认定该鉴定意见书中样材无法核实真伪，迳直认定该证据不具有真实性，显失公平且事实认定错误。一审法院若认为该检材真伪不明，亦可向有关部门调取，抑或向当事人释明是否申请重新鉴定，以查明事实，但一审法院为了快速结案，径行主观认定，致使认定事实严重错误。其次，一审法院在认定《对账单》中因加盖有“福建中森建设有限公司海祥.浪琴湾项目章”，故认为该买卖合同行为发生在上诉人与第三人中森公司之间。这一事实认定严重错误，且没有任何依据。该项目部章真伪不明，第三人未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，但并不代表所有不利后果均由第三人承受，即相应的所有义务均由第三人承担。一审法院认定是对第三人不公正的行为，将导致第三人的权益严重受损。若确系林毅伪造公章及项目部章，而该认定方法及结果将直接导致第三人承担错误法律责任。一审判决对该节事实亦未查明，导致认定错误。再次，一审判决对（2016）闽01民初字第265号民事案件的认定事实错误。该案已由福州市中级人民法院立案审理，因上诉人并非该案的直接当事人，因此上诉人无法了解林毅与其他当事人间的法律关系。故上诉人向一审法院申请调查取证，因该案件的起诉状、庭审笔录等材料均涉及林毅对法律关系即其实际施工人事实的自认。一审法院应当予以调查，但却未予调查，导致事实无法查清，认定错误。而根据（2016）闽01民初字第265号民事裁定书，可知林毅以实际施工人的身份诉请施工款项，并申请保全。若按照一审判决思路及认定结果，林毅不是具有适格主体，一审判决应当裁定驳回。最后，一审法院认定上诉人并未完成发货义务及林毅接收货物、支付货款的举证责任，认定错误。首先，上诉人已提供对账单对该货款发生及款项支付的事实予以证明。其次，林毅亦提供《确认函》对该货款发生事实予以确认，一审中林毅答辩均是认可欠款的实际发生。2.一审判决程序违法。鉴于林毅起诉案涉项目的业主方及第三人中森公司的事实对案件认定具有重大关系，且林毅对上诉人提交的《司法鉴定意见书》提出相应的异议，上诉人提交《取证申请书》、《鉴定申请书》，但一审法院无正当理由不予调取与委托鉴定，导致事实认定不清、错误，一审判决“不予调取、鉴定，亦未向上诉人说明具体理由，甚至在判决书中均未提及”的行为，已严重违反法定程序。3.一审判决法律适用错误。证据形成时间从形式上看，林毅在签订合同时并未取得相应授权，其虽签字在委托代理人一栏，但因该加盖的公章系伪造的，即实质上林毅在签订该合同时，并不具有相应代理权。合同签订后及履行至今第三人中森公司并未追认与上诉人间的买卖合同，因此根据《合同法》第四十八条规定，应由林毅承担责任。故一审判决适用法律错误。
被上诉人林毅辩称：1.本案认定事实清楚。首先，闽丽[2016]司鉴字第1017号《福建省丽兴司法鉴定中心印章鉴定意见书》不具有真实性，亦不具有证明效力。《鉴定意见书》系上诉人单方委托，且所用于鉴定的样本印章系原审第三人中森公司的自行提供，上诉人却无法证明该用于鉴定的样本印章的真实性，同时该鉴定书只能证明检材与样材系两个不同的印章，不排除原审第三人中森公司另行提供其他公章的可能，不能证明《商品混凝土销售合同》上原审第三人中森公司印章系“伪造”，更不能证明该公章系林毅“伪造”。事实上，该合同公章是由原审第三人中森公司加盖的，并不存在由林毅“伪造加盖”事实。其次，案涉买卖合同行为发生在上诉人与原审第三人中森公司之间。《商品混凝土销售合同》抬头处的“需方”及落款处的“甲方”均备注有原审第三人中森公司的名称，且中森公司在合同落款处的“甲方”盖有公章确认其是合同的相对人，由此可见，上诉人亦是与中森公司签订本案涉案的销售合同。《对账单》上盖有中森公司的“海祥.琅琴湾”项目部章，也证实了对账行为发生在上诉人与中森公司之间，更证实了买卖行为实际发生在上诉人与中森公司之间。永安市公证处的2015）闽永证字第477号《公证书》予以公证的《授权委托书》载明原审第三人委托被上诉人为代理人，以其名义全权处理海祥“琅琴湾”建设工程施工、合同等全部相关事宜，承诺所产生的法律后果由其承担，也证实了本案涉案买卖合同欠付货款的支付义务应由中森公司承担。案涉工程所采购的混凝土系用于海祥“琅琴湾”建设工程施工，且该工程的工程款项均为“福建中森建设有限公司”账户收取。综上，案涉买卖合同行为发生在上诉人与中森公司之间，该合同项下的欠付货款支付义务则应由中森公司承担。再次，林毅是否是实际施工人，并不影响案涉买卖合同的买卖关系发生在上诉人与原审第三人之间的事实。福州市中级人民法院（2016）闽01民初字第265号民事案件至今尚未审结，林毅是否是实际施工人的身份尚未得以认定。案涉买卖合同相对人为原审第三人、买卖合同履行过程中发生的对财行为发生在上诉人与原审第三人之间，所采购的混凝土亦用于海祥“琅琴湾”建设工程施工，且该工程的工程款项均为“福建中森建设有限公司”账户收取。而且，上诉人至今无任何证据证明其有向林毅实际履行了交付货物等有履行合同的行为。由此可见，案涉买卖合同行为发生在上诉人与中森公司之间，林毅身份是否是实际施工人，均不影响该合同的成立、生效与履行，因此该合同项下的欠付货款支付义务则应由中森公司承担。2.一审判决程序合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人对《商品混凝土销售合同》落款处的原审第三人公章真实性提出质疑，其就应对该质疑提供充足的证据。但上诉人单方进行鉴定、其用于鉴定的样材的来源可疑、必然导致其鉴定结论的不真实性与不客观性，对其质疑公章系“伪造”并未达到证明的作用。因此在上诉人举证责任未完成的情形下，一审判决判定其承担不利后果并不违反程序。3.一审判决适用法律正确。案涉买卖合同行为发生在上诉人与中森公司之间，上诉人印章鉴定结论不能证明《商品混凝土销售合同》上中森公司公章系伪造，同时林毅有经公证处公证的《授权委托书》，由中森公司授权全权处理海祥“琅琴湾”建设工程施工、合同等全部相关事宜，承诺所产生的法律后果由中森公司承担。因此，一审判决关于案涉买卖合同行为发生在上诉人与中森公司之间的认定适用法律正确。
原审第三人中森公司未答辩。
原审原告源鑫公司向一审法院起诉请求：1.林毅支付货款3294034.50元及逾期付款损失304306.68元（按银行同期贷款利率加收50%，以所欠货款为基数，自2015年8月16日暂计至2016年11月28日为3598341.18元，实际应计算至所有款项还清之日）；2.本案诉讼费由林毅承担。
一审法院认定事实：2014年9月3日，源鑫公司签署编号为FZYXRT（销）2014《商品混凝土销售合同》，标题下载明“需方（甲方）中森公司，供方（乙方）源鑫公司，为进一步明确责任，经甲、乙双方友好协商，在双方自愿以及完全清楚理解本合同的基础上，按照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，签订本合同。”合同第一条“工程概况及供货量”载明：工程名称为海祥*琅琴湾，工程地址为琅岐，预计供应数量为海祥*琅琴湾一期全部工程，施工单位为中森公司。此外该合同还从商品混凝土不同强度等级及单价、质量标准、订货与发货方式、甲方责任、乙方责任、混凝土计算验收方法、结算方式及付款方式、不可抗力条款、合同争议解决方式、合同有效期、其他条款等十二个方面分别作了约定。该合同落款处分别载明：“甲方：福建中森建设”；“乙方：源鑫公司”，在该位置甲方落款委托代理人一栏有“林毅”的个人签名，中森公司、源鑫公司分别在甲方、乙方处盖章。2015年7月29日，源鑫公司出具《2015年7月对账单》，载明截止至2015年7月25日海祥*琅琴湾一期项目尚欠货款3294034.50元，在该对账单的以上金额确认无误处签有“林群”的个人签名，并盖有“中森公司海祥*琅琴湾项目部”印章。2016年6月25日，源鑫公司向林毅出具《确认函》载明：琅岐“琅琴湾”项目由于您施工，在2014年9月至2015年7月期间，我公司向您提供商品混凝土合计21682方，共产生货款6594034元，已付货款3300000元，目前尚欠货款3294034元。现协商每方不含税让利五元，共计折让108410元。目前尚欠货款3185624元。由于源鑫公司始终未收到货款，遂于2016年12月2日诉至法院。一审另查明，2015年5月1日第三人中森公司向福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司及有关单位出具《授权委托书》，载明委托林毅作为其方代理人，以其名义全权处理与海祥“琅琴湾”建设项目的施工、合同、工程验收、工程结算、经营监督、商务谈判等本工程项目全部相关事宜。2015年6月9日，福建省永安市公证处作出（2015）闽永证字第477号公证书，对上述《授权委托书》进行公证，证明2015年6月9日中森公司的法定代表人陈东海在该《授权委托书》上签名，并确认该《授权委托书》中森公司的盖章以及委托代理人林毅的签名属实。一审又查明，2016年3月20日福州市中级人民法院在审理林毅诉中森公司、案外人福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司（以下简称“海祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，作出（2016）闽01民初字第265号民事裁定书，对中森公司及海祥公司的相关财产进行保全。
一审法院认为：案涉《商品混凝土销售合同》经各方当事人签订依法成立有效，而本案争议的焦点在于《商品混凝土销售合同》的买卖关系是发生在源鑫公司与林毅之间，还是发生在源鑫公司与中森公司之间，究竟应由谁支付尚欠的货款。源鑫公司主张由于《商品混凝土销售合同》落款处中森公司的印章是假的，且所涉“海祥*琅琴湾”项目均由林毅实际承包施工，故买卖关系实质上发生在其与林毅之间；而林毅则认为其只是代表中森公司与源鑫公司签订了《商品混凝土销售合同》，并非《商品混凝土销售合同》的签订主体，应由中森公司承担付款责任。首先，在案涉《商品混凝土销售合同》的抬头载明“需方（甲方）”是中森公司，在合同落款处亦写明甲方为“福建中森建设”，且合同落款处盖有中森公司的印章，而“林毅”只是作为委托代理人在合同落款处签名，可见在签订合同当时，源鑫公司是与中森公司达成合意并签订合同的。虽然源鑫公司经鉴定《商品混凝土销售合同》上中森公司的印章是虚假的，但是由于该司法鉴定系源鑫公司自行委托进行的，鉴定样材的真实性无法确认，对该证据不予采纳，且在中森公司未到庭进行说明的情况下，源鑫公司提交的证据尚不足以证明《商品混凝土销售合同》上中森公司的盖章并非其真实意思表示。其次，源鑫公司出具的《2015年7月对账单》，在以上金额确认无误处盖有“中森公司海祥*琅琴湾项目部”印章，而其上个人签名并非“林毅”，虽然“中森公司海祥*琅琴湾项目部”并不具有民事诉讼主体资格，但可以据此认定在买卖合同履行过程中，对账行为是发生在源鑫公司与第三人中森公司之间，而并非直接与林毅确认，说明买卖关系实际发生在源鑫公司与中森公司之间。再次，针对源鑫公司提出林毅系“海祥*琅琴湾”项目的实际承包人，本案商品混凝土的销售也是使用于“海祥*琅琴湾”项目，故应向林毅追讨尚欠货款，虽然源鑫公司对此提供了（2016）闽01民初字第265号民事裁定书予以证明，但本院认为该民事裁定书只能证明对相关财产进行保全的事实，并不涉及林毅与第三人之间法律关系的认定，并不足以证明林毅就系“海祥*琅琴湾”项目的实际承包人。最后，退一步而言，源鑫公司主张与林毅之间发生实际买卖关系，但在林毅提出质疑的情况下，源鑫公司应举证证明其是向林毅实际履行了交付货物的义务，但源鑫公司现有证据既不足以证明其向林毅履行《商品混凝土销售合同》约定的发货义务，也不足以证明就是林毅接收货物并支付货款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，故源鑫公司的主张不能成立。至此案涉《商品混凝土销售合同》的买卖关系发生在源鑫公司与中森公司之间，尚欠货款应由中森公司进行偿还，源鑫公司要求林毅支付尚欠货款的诉讼请求，缺乏事实依据，应不予支持，源鑫公司应另行向中森公司主张尚欠货款。
一审法院判决：驳回源鑫公司诉讼请求。案件受理费35587元，由源鑫公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人源鑫公司向本院提交了下列证明资料《付款明细表》及汇款凭证，拟证明截止2015年8月12日本案商品混凝土买卖系发生在上诉人与林毅个人之间，林毅通过林群、洪珊珊等支付货款高达330万元。经质证林毅对付款凭证的真实性没有异议，其主张林群是中森公司采购及材料员，洪珊珊是中森公司财务和中森公司实际控制人洪德源的外甥女（洪德源已因案涉工程涉嫌行贿罪被检察机关起诉）。该两位人员均为中森公司工作人员，上诉人无任何证据证明这两人收款为林毅指定，亦不能证明买卖关系发生在林毅与上诉人之间。经审查，源鑫公司提交的汇款凭证有原件核实，且能反映案涉买卖合同的给付款方的关系，可以作为本案认定事实的依据。
另，本院依据当事人源鑫公司申请，调取了本院（2016）闽01民初字第265号建设工程施工合同纠纷一案的《民事起诉状》、庭前证据交换笔录。经质证，源鑫公司认为该诉讼材料可以证明林毅是项目实际施工人，其借用中森公司资质招投标及签订建设工程施工合同，在实际施工期间均由林毅进场施工并签订购销合同，组织实际施工的全过程，以及进行工程的全面管理。中森公司仅为名义上的总承包方，不是本案实际施工方；林毅认为虽然林毅作为实际施工人提起支付工程款之诉，但是该诉讼仅进行到庭前证据交换阶段，仍未审理，林毅实际施工人身份并未被确认。而且本案买卖合同采购方的公章为原审第三人中森公司，对账单上亦盖有原审第三人中森公司琅琴湾项目部的印章，说明上诉人无论是签订合同时，还是履行过程中和对账过程中，均是与原审第三人中森公司对接，说明本案买卖合同相对方是上诉人与原审第三人中森公司之间，因此该合同项下支付义务由原审第三人中森公司承担。经审查，（2016）闽01民初字第265号的起诉状、庭前证据交换笔录系从本院调取，能反映本案案涉情况，可作为本案认定事实的依据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。另查明，本院立案受理的林毅诉中森公司、福州市琅歧经济区海祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号为（2016）闽01民初265号】中，林毅诉称：其借用中森公司名义、资质参与“海祥琅琴湾一期”的招投标，中标后，其继续借用中森公司名义、资质与福州市琅歧经济区海祥房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。“海祥琅琴湾一期”土建工程实际施工人为林毅，为此，林毅诉请中森公司、福州市琅歧经济区海祥房地产开发有限公司支付工程款4500万元及逾期付款利息。本案买卖合同的标的系用于林毅前述所诉的由其实际施工的土建工程。
本院认为：根据本院立案受理的林毅诉中森公司、福州市琅歧经济区海祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号为（2016）闽01民初265号】，可证实，林毅在该案的《民事起诉状》中已自认其为“海祥琅琴湾一期”土建工程的实际施工人，其与中森公司之间的关系为借用（中森公司的名义和资质）关系，亦即林毅与中森公司之间的性质为挂靠人与被挂靠人。而林毅对本案所涉《商品混凝土销售合同》的标的物系用于其实际施工的“海祥琅琴湾一期”土建工程亦无异议。据此可确认，案涉《商品混凝土销售合同》，是林毅以中森公司的名义与源鑫公司所签订。而根据源鑫公司对案涉合同所盖的中森公司印章的真实性所持异议而进行的鉴定和源鑫公司向林毅个人出具《确认函》等行为，可确认，源鑫公司已确信案涉《商品混凝土销售合同》签约相对方为林毅。
综上，林毅以被挂靠人中森公司的名义与源鑫公司签订的《商品混凝土销售合同》，系签约双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。源鑫公司对林毅与中森公司之间的关系为挂靠人与被挂靠人以其行为表示知晓，故林毅为讼争《商品混凝土销售合同》的相对方，源鑫公司请求林毅履行合同约定的义务，于法有据，本院予以支持。虽然在案《2015年7月对账单》，双方已确认截止2015年7月25日尚欠货款3294034.50元，但源鑫公司于2016年6月25日向林毅出具《确认函》时，已作出愿意每方不含税让利五元的意思表示。林毅在本案诉讼中亦确认扣除该部分后，案涉货款尚有3185624元未偿还，故本院对该欠款予以确认，故对源鑫公司诉请中超出该欠款部分，本院不予支持。双方最终确认欠款时间为2016年6月25日，源鑫公司从该时点起有权主张权利，故源鑫公司诉请林毅赔偿逾期付款损失的起算时点应为2016年6月25日。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，源鑫公司诉请林毅按中国人民银行同期贷款利率加收50%赔偿逾期付款损失，本院予以支持。
综上，上诉人源鑫公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1505号民事判决；
二、林毅应于本判决生效之日起十日内向福州源鑫瑞泰建材有限公司偿还货款人民币3185624元并赔偿逾期付款损失（以欠款人民币3185624元为基数，按中国人民银行同期贷款利率加收50%为计算标准，自2016年6月25日起计至还清款项之间日止）；
三、驳回福州源鑫瑞泰建材有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币各35587元，由上诉人源鑫公司负担10087元，由林毅负担25500元。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 廖小航
书 记 员 江焰星