浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终881号上诉人（原审被告）刘国平，男，1971年10月4日出生，汉族，住浙江省青田县。委托诉讼代理人：姚劲松，浙江百山祖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶昌敏(曾用名叶昌美)，男，1952年11月18日出生，汉族，住浙江省青田县。上诉人刘国平因与被上诉人叶昌敏民间借贷纠纷一案，不服青田县人民法院（2018）浙1121民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘国平上诉请求：依法撤销青田县人民法院（2018）浙1121民初117号民事判决，并依法改判。事实与理由：上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，因双方经济往来较多，都是通过银行转账的，需要双方进一步核实才能算清楚。一审判决认定“原、被告之间往来款较多，在原告提交了三张借条且对借款经过、交付情况等细节进行合理说明后，被告代理人对借款金额、借款经过、具体还款情况等关键细节无法陈述清楚，本院多次传唤被告本人到庭参加诉讼，以便于查明案件事实，并释明未到庭的法律后果，但被告无正当理由拒不到庭，也未提交相反证据予以反驳原告主张，应对此承担不利法律后果”。判决书的这一认定缺乏事实和法律依据，更是违反了民诉法谁主张谁举证的基本原则。在被上诉人根本无法提供证据证明其交付款项事实的情况下，认定借款事实存在是错误的；而在借条中根本没有约定利息的情况下，认定上诉人的还款是支付利息的行为及判决要求上诉人支付利息，更是无中生有的判决。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。叶昌敏口头答辩称：其从2012年7月起前后七次出借给刘国平50万元，笔记本中均有记载。2016年、2017年刘国平已经归还10万元，其也已将借条还给刘国平。三张借条上虽然没有载明利息，但双方口头约定利息一分五，利息半年支付一次，刘国平转账注明是“利息”的款项以及转账没有注明是利息的款项均是支付利息，刘国平汇过来的款项与其承诺的利息是一致的。其出借给刘国平的款项系从他人处以一分二的利息借来的，这个情况刘国平也是清楚的，由于其在村里有威信，所以借款都找其出面。刘国平现尚欠其40万元及一年多的利息未付。综上，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院维持原判。叶昌敏向一审法院起诉请求：1.判决被告刘国平立即归还原告借款10万元及自2016年11月5日至款项还清之日止按月利率1.5%计算的利息；2.本案诉讼的一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月被告刘国平向原告叶昌敏(曾用名叶昌美)借款10万元，其中原告于2015年5月19日汇款给被告5万元，经结算，被告出具一张借条给原告收执，载明：“借条今向叶昌美借人民币壹拾万元正（￥100000）借款人刘国平2015年5月12日”。被告自2014年1月10日至2017年7月30日通过银行向原告转账20笔款项，转账时间、金额及备注分别如下：2014年1月10日31500元（备注还款）、2014年5月7日4500元（备注利息）、2014年6月20日18000元（备注利息）、2014年7月30日13500元（备注利息）、2015年6月5日4500元（备注还款）、2015年6月12日13500元、2015年8月4日13500元（备注利息）、2015年10月20日4500元、2015年11月20日9000元、2016年1月19日18000元、2016年2月6日13500元、2016年4月12日50000元、2016年5月6日7000元、2016年5月29日9000元、2016年6月29日13500元、2016年7月30日13500元、2016年11月13日13500元、2017年1月20日50000元、2017年1月26日30000元、2017年7月30日10000元。另查明，在（2018）浙1121民初119号案件中，被告刘国平于2013年6月29日（农历2013年5月22日）向原告叶昌敏借款15万元，出具借条给原告收执，借条载明：“借条今向叶昌美借人民币壹拾伍元正农历2013年5月22日（￥150000）借款人刘国平”。在（2018）浙1121民初120号案件中，原告叶昌敏于2012年7月2日通过案外人叶岩荣向被告刘国平转账交付借款15万元，2013年7月2日被告刘国平重新出具借条给原告收执，借条载明：“借条今向叶昌美借人民币壹拾伍万元正2013年7月2日（￥150000）借款人刘国平”。该借条写在前述15万元借款的借条上方，同一张纸上。上述三个案件的借款均未约定借款期限。一审法院认为，该案主要争议焦点即合并审理三个案件借款是否约定月利息为1.5%及还款情况。该院认为，应结合以下因素予以认定：1.被告自2014年1月10日至2017年7月30日通过银行汇款给原告的20笔款项有一定的规律性，其中7笔为13500元，且4笔备注利息；2.借条落款2013年6月29日和2013年7月2日的两笔借款30万元按月利率1.5%计算的一年利息为54000元，与被告自2014年1月10日至2014年6月20日期间的汇款金额一致，且其中两笔备注利息；3.借条落款2015年5月12日的借款10万元按月利率1.5%计算的半年利息为9000元，与被告分别于2015年11月20日、2016年5月29日汇款金额一致；4.该院庭前通过电话向被告刘国平送达诉讼材料时，他承认向原告叶昌敏借款好几笔，分别是10万元、15万元、15万元，且同意到法庭调解。原、被告之间来往款项较多，在原告提交了三张借条且对借款经过、交付情况等细节进行合理说明后，被告代理人对借款金额、借款经过、具体还款情况等关键细节无法陈述清楚，该院多次传唤被告本人到庭参加诉讼，以便于查明案件事实，并释明未到庭的法律后果，但被告无正当理由拒不到庭，也未能提交相反证据予以反驳原告主张，应对此承担不利法律后果。关于原告主张被告汇款金额中包括被告已经归还的两笔5万元借款及利息，但原告庭审中陈述2013年6月27日归还的5万元的借款时间、借款交付方式等关键细节与他自己笔记本记载的相矛盾，未能作出合理解释，也无其他充分证据证实该两笔借款的存在，故该院对该主张不予采信。综上，该院认为结合双方当庭陈述等证据，可以认定合并审理的三个关联案件的借款，双方口头约定借款利息为月利率1.5%，截至起诉之日2017年12月27日扣除已支付的利息后，被告多支付的46425元应视为归还借款本金，已归还借款本金数额按每笔借款本金比例计算，即本案已归还借款本金为46425元×（10万／40万）=11606元。该院认为，在本案中被告刘国平向原告叶昌敏借款10万元及约定利息为月利率1.5%的事实清楚，证据充分，双方借款合同关系依法成立并生效。双方未约定还款期限，原告可以催告被告在合理期限内返还借款，本案起诉至今被告仍未返还，应视为已给予被告合理的还款期限，故原告可以要求被告偿还剩余借款本金88394元及自起诉之日起按月利率1.5%支付利息。综上，原告合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘国平于判决生效之日起立即偿还原告叶昌敏借款本金88394元及利息（利息自2017年12月27日起至款项还清之日止，按月利率1.5%计算）；二、驳回原告叶昌敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2717元，由原告叶昌敏负担707元，由被告刘国平负担2010元；案件保全申请费1118元，由原告叶昌敏负担214元，由被告刘国平负担904元。二审期间，双方均未提供证据。二审查明的事实除“……2016年7月30日13500元、2016年11月13日13500元、2016年7月30日13500元、2017年1月20日50000元、2017年1月26日30000元、2017年7月30日10000元。”应更正为“……2016年7月30日13500元、2016年11月13日13500元、2017年1月20日50000元、2017年1月26日30000元、2017年7月30日10000元。”外，其余与一审查明的事实一致。本院认为，案涉借条由刘国平出具事实清楚，且刘国平在二审中亦自认收到案涉10万元款项，故原判认定刘国平与叶昌敏之间存在案涉10万元的民间借贷关系依据充分，本院予以确认。案涉借条并未约定利息，但叶昌敏主张双方存在月利率1.5%，半年支付一次的口头约定，而刘国平予以否认。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”自然人之间的借款合同，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式，故只要有证据能够证明双方之间存在口头利息的约定，即受法律保护。综合双方当事人所涉三笔借款的款项往来，刘国平汇给叶昌敏的20笔款项当中有部分款项明确备注为“利息”；20笔款项中有7笔1.35万元恰好与15万元按月利率1.5%计算的半年利息一致；而2015年11月20日、2016年5月29日的0.9万元亦与2015年5月12日的10万元借款按月利率1.5%计算的半年利息相符，在此情形下可认定叶昌敏主张双方之间借款存在着月利率1.5%的约定具有较为明显的证据优势，一审据此认定案涉借款约定利息为月利率1.5%亦无不当，本院予以确认。综上所述，刘国平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2010元，由上诉人刘国平负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱永红审 判 员 程允平审 判 员 翁王婷二〇一八年七月三十一日代书记员 李 倩-??5?-