江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏1282民初1748号
原告：祁纪银。
委托诉讼代理人：孙勇军，江苏信义诚律师事务所律师。
被告：张荣杰。
被告：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司。
负责人：王兵，总经理。
委托诉讼代理人：王慧敏，江苏讼之道律师事务所律师。
原告祁纪银与被告张荣杰、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称保险公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告祁纪银委托诉讼代理人孙勇军、被告张荣杰、被告保险公司委托诉讼代理人王慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：原告因本案交通事故造成如下损失：医疗费40,200.67元、住院伙食补助费420元（20元/天计算21天）、营养费3,000元（20元/天计算150天）、护理费15,600元（130元/天计算120天）、误工费30,150元（3,350元/月计算9月）、残疾赔偿金38,316元、精神损害抚慰金5,000元、交通费1,000元、鉴定费1,900元、车损1,000元，合计136,586.67元，上述损失由保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）限额内按责赔偿，不足部分由被告张荣杰按责承担责任。事实和理由：2016年12月10日，张荣杰驾驶苏Ａ×××××小型轿车沿靖江市公新公路由东向西行至公新公路与火炬路T形交叉路口左转弯时，其车右前侧与沿公新公路最右侧机动车道由西向东行驶的由原告驾驶的苏MF2620**电动自行车前部发生碰撞，造成祁纪银、孙桂章（电动自行车乘员）受伤，两车受损的道路交通事故。本起事故经靖江市公安局交警大队勘查并作出事故认定书，认定张荣杰承担本起事故的主要责任，原告承担次要责任，孙桂章无责任。原告伤情经鉴定，结论为发生交通事故致右股骨粗隆间粉碎性骨折伴成角，主要后遗右髋活动受限，已构成交通事故十级伤残；建议原告误工期以270日为宜，护理期以120日为宜，护理人数壹人，营养期以150日为宜。另，张荣杰所驾驶车辆登记车主为神州公司，神州公司为其车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险期间。事发后，保险公司已垫付原告10,000元医疗费，张荣杰垫付原告医疗费22,647.72元。神州公司是汽车租赁公司，汽车租赁是其经营项目，保险公司为神州公司承保商业三者险，应当在商业三者险限额内承担赔偿责任，保险公司以肇事车辆从事营运活动为由拒赔商业三者险没有道理。
被告保险公司辩称，对原告所称事故发生、责任认定、肇事车辆的投保情况及事发后保险公司已垫付原告10,000元无异议，肇事车辆在我司投保了交强险和商业三者险5万元（含不计免赔），事故发生在保险期间。案涉车辆在投保时为非营运车辆，神州公司与我司签订的商业三者险合同中明确非营运车辆不得用于租赁活动，神州公司对该保险条款应该是明知的。而在本案事故发生时，神州公司将该车租赁给张荣杰属于营运活动，违反了保险合同的约定，故我司商业三者险不予赔偿。原告的各项损失：对住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金无异议；医疗费部分要求扣除15%非医保用药；精神损害抚慰金酌情认可3,000元；护理费、误工费、交通费、车损均不予认可。我司不承担鉴定费、诉讼费。
被告张荣杰辩称，对事故发生、责任认定、肇事车辆的投保情况以及事发后我已垫付原告医疗费22,647.72元无异议，肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险5万元（含不计免赔），事故发生在保险期间。应由保险公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，我不承担赔偿责任。其他意见和保险公司意见一致。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的车辆修理费发票，没有其他证据佐证，不能单独作为本案定案依据。2、靖江市真彩图文设计工作室出具的证明和工资表，需要结合其他证据佐证，不能单独作为本案定案依据。3、被告保险公司提供的保单抄件，并非投保单原件，不能单独作为本案定案依据。4、保险公司提供的湖南省汨罗市人民法院民事判决书与本案无关，不能达到保险公司证明目的。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月10日11时55分左右，张荣杰驾驶苏Ａ×××××小型轿车沿靖江市公新公路由东向西行至302县道（靖江市公新公路）与火炬路“T”形交叉路口左转弯时，其车右前侧与沿公新公路最右侧机动车道由西向东行驶的由祁纪银驾驶的载有孙桂章的苏MF2620**电动自行车前部发生碰撞，造成祁纪银、孙桂章受伤，两车受损。经靖江市公安局交通警察大队认定，张荣杰承担本起事故的主要责任，祁纪银承担本起事故的次要责任，孙桂章无责任。祁纪银伤情经鉴定，结论为发生交通事故致右股骨粗隆间粉碎性骨折伴成角，主要后遗右髋活动受限，已构成交通事故十级伤残；建议祁纪银误工期以270日为宜，护理期以120日为宜，护理人数壹人，营养期以150日为宜。事故发生后，保险公司垫付祁纪银医疗费10,000元，张荣杰垫付祁纪银医疗费22,647.72元。
另查明，苏Ａ×××××小型轿车所有人为神州公司，事发时该车由张荣杰租赁使用，张荣杰租赁使用苏Ａ×××××小型轿车时具有驾驶资格，该车在保险公司处投保了交强险和商业三者险（限额50,000元、附加不计免赔），本起事故发生在保险期间。现孙桂章不要求交强险赔偿限额为其预留份额。
本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。他人由于过错侵犯公民人身、财产权益的，依法应承担赔偿责任。肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，保险公司应当在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。保险公司主张被保险车辆已经改变其使用性质，其不应承担商业三者险赔偿责任，但保险公司未对上述免责事由提供证据证明其符合免责条件，且未举证证明投保时其已向投保人作了提示、说明义务，故对保险公司上述抗辩理由不予采信。
关于原告主张的各项损失，本院根据原告举证以及相关规定予以确定。医疗费，根据原告提供的治疗资料以及医疗费发票予以确定。保险公司要求扣除15%的非医保用药，但未能提供证据证明原告用药中存在非医保用药情况及若存在非医保用药，此药在国内可否由其他药品代替、非医保用药与替代药品的差价等事实，故对保险公司该主张本院不予支持。住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，期限按原告实际住院天数计算。营养费，参照本地人均消费性支出标准酌情确定。护理费，原告未提供护理人员的收入状况证明，本院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算确定。误工费，原告为农村居民，尚未达退休年龄，具有劳动能力，因交通事故受伤致无法外出劳作、收入减少，存在相应的误工损失。但原告所举证据不足以证明其事发前的工作单位及因本起事故减少的收入数额，其误工费宜按本地区上一年度农业行业在岗职工平均收入标准计算。营养期限、护理期限、护理人数、误工期限参照鉴定意见书予以确定。交通费，根据原告治疗、处理事故的实际需要酌情确定。财产损失，原告仅提供了电动自行车修理费发票，不能证明实际损失，但交警部门所作事故认定书已认定原告车辆受损，原告确实存在该损失，该部分损失本院酌情确定为750元。残疾赔偿金本院参照本地上一年度农村居民人均纯收入标准，结合定残之日的实际年龄计算。原告因伤致残，精神受到一定伤害，主张精神损害抚慰金，符合法律规定，具体金额根据侵权人的过错程度、经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定。
综上，本院认定原告因本起交通事故造成的损失为：医疗费40,200.67元、住院伙食补助费420元、营养费3,000元、护理费12,000元、误工费27,197.25元、残疾赔偿金38,316元、精神损害抚慰金5,000元、交通费500元、财产损失750元，合计127,383.92元，由被告保险公司在交强险责任限额范围内赔偿93,763.25元；原告其余损失33,620.67元由被告保险公司在商业三者险限额内赔偿原告26,896.54元，原告自负6,724.13元。因被告保险公司及张荣杰均要求对垫付款项一并处理，本院予以照准。扣减垫付款项后被告保险公司仅需赔偿原告110,659.79元，原告需返还被告张荣杰22,647.72元。为避免当事人诉累，原告返还被告张荣杰的部分以及被告张荣杰负担的案件受理费、鉴定费部分，一并在保险公司赔偿款中予以扣减、返还。故由被告保险公司赔偿原告祁纪银89,993.27元，返还被告张荣杰20,666.52元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款规定，判决如下：
原告祁纪银因本起交通事故造成损失：医疗费40,200.67元、住院伙食补助费420元、营养费3,000元、护理费12,000元、误工费27,197.25元、残疾赔偿金38,316元、精神损害抚慰金5,000元、交通费500元、财产损失750元，合计127,383.92元；上述损失由被告中国平安财产保险股份有限公司北京分公司赔偿原告祁纪银89,993.27元，返还被告张荣杰20,666.52元，均于本判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1,153元减半收取576.5元、鉴定费1,900元，合计2,476.5元，由原告负担495.3元（已交纳），被告张荣杰负担1,981.2元（此款原告已交纳，被告张荣杰负担部分已从保险公司返还给张荣杰的款项中扣减）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。
审判员 郭满秋
二〇一八年五月二十五日
书记员 丁文婷
附录：
中华人民共和国侵权责任法
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵害人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
中华人民共和国道路交通安全法
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度，适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
中华人民共和国保险法
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十七第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院
关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十五条因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：
（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；
（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；
（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；
（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。
最高人民法院
关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
中华人民共和国民事诉讼法
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。