云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）昆行终字第139号
上诉人（一审原告）昆明双玖消毒药业有限公司。
住所地昆明经开区中豪新册产业城1区*栋*楼*号。
法定代表人万刚，经理。
被上诉人（一审被告）云南省卫生和计划生育委员会。
住所地昆明市国贸路***号政通大厦。
法定代表人张笑春，主任。
委托代理人周一兵，该委员会卫生监督局副局长，代理权限：特别授权代理。
委托代理人曾睿智，云南瑞阳律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明双玖消毒药业有限公司（以下简称“双玖药业”）与被上诉人云南省卫生和计划生育委员会（以下简称“省卫计委”）撤销行政许可一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭进行审理，依法报请云南省高级人民法院批准延长审理期限，经合议庭评议，本案现已审理终结。
一审人民法院查明以下案件事实：2009年8月24日，云南省卫生厅（现云南省卫生和计划生育委员会）向昆明双玖消毒药业有限公司颁发云卫水字（2009）S030号《卫生许可批件》。2014年7月31日，经原告申请，云南省卫生厅向昆明双玖消毒药业有限公司颁发云卫涉水字（2009）第0030号《云南省涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件》，在该许可批件的“产品技术信息”中【注意事项】一栏第5项注明：5、仅限于紧急情况下少量使用。原告不服该行政许可批件，向国家卫生和计划生育委员会申请行政复议，国家卫生和计划生育委员会于2014年11月18日作出国卫复决（2014）48号《国家卫生和计划生育委员会行政复议决定书》，决定：云南省卫生和计划生育委员会应当在确认昆明双玖消毒药业有限公司行政许可申请材料真实性的基础上，重新作出行政许可决定。2015年4月17日，云南省卫生和计划生育委员会作出云卫食品发（2015）2号《云南省卫生和计划生育委员会关于撤销行政许可的决定》，决定撤销云卫涉水字（2009）第0030号《云南省涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件》。原告收到撤销决定书后对撤销决定不服于2015年5月19日诉至法院请求：1、撤销被告云南省卫生和计划生育委员会针对原告下发的云卫食品发（2015）2号《云南省卫生和计划生育委员会关于撤销行政许可的决定》；2、判令被告云南省卫生和计划生育委员会应根据《国家卫生和计划生育委员会行政复议决定书》的要求，针对“撤销'仅限于紧急情况下少量使用'这一条限制性规定”的行政复议请求，在法定期限内，在确认申请人行政许可申请材料真实性的基础上，重新作出行政许可决定。
另查明：原告在收到国家卫生和计划生育委员会2014年11月18日作出的国卫复决（2014）48号《国家卫生和计划生育委员会行政复议决定书》后并未就该行政复议决定书提起诉讼。
一审法院经审理认为：《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（五）项规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。”《卫生行政许可管理办法》第二条规定：“卫生行政许可是卫生行政部门根据公民、法人或者其他组织的申请，按照卫生法律、法规、规章和卫生标准、规范进行审查，准予其从事与卫生管理有关的特定活动的行为。”第五条第一款规定：“卫生行政部门实施卫生行政许可必须严格遵守法律、法规、规章规定的权限和程序。”第五条第三款规定：“法律、法规、规章未明确规定实施卫生行政许可的卫生行政部门级别的，或者授权省级卫生行政部门对此作出规定的，省级卫生行政部门应当作出具体规定。”《生活饮用水卫生监督管理办法》第四条规定：“国家对供水单位和涉及饮用水卫生安全的产品实行卫生许可制度。”根据上述规定，对涉水产品的行政行可并无法律、法规或者规章明确规定其卫生行政管理部门的级别，但规章授权省级卫生行政部门对此情况作出具体规定。本案中被告作为省级卫生行政主管部门，享有对涉水产品作出行政许可的职权，同时依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（五）项的规定，其对自己作出的行政许可决定，依法享有撤销的职权。因此，被告作出本案诉争行政行为主体适格。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”从上述法律规定可知，行政复议机关在作出行政复议决定时，认定行政机关作出的行政行为符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项中1
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5目规定的情形的，应当撤销或者确认原行政行为违法，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。本案中，国家卫生和计划生育委员会在作出行政复议决定书时，并未撤销原具体行政行为，即未撤销云南省卫生和计划生育委员会作出的云卫涉水字（2009）第0030号《云南省涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件》行为，在未撤销原具体行政行为的前提下要求云南省卫生和计划生育委员会在确认申请人行政许可申请材料真实性的基础上，重新作出行政许可决定。被告作为行政复议案件中的被申请人，在行政复议决定生效后，应当按照行政复议决定的要求执行。根据法理，只有撤销原具体行政行为后才能作出新的具体行政行为，故被告在重新作出新的行政许可之前，应先行撤销原行政许可。被告的撤销行为符合《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（五）项规定的情形，并无不当。
对于原告的第二项诉讼请求，庭审中被告确认其已重新作出了是否准予许可的认定，原告对新的许可决定不服可另行诉讼。对于原告认为被告应当依据国家卫生和计划生育委员会作出的行政复议决定书在“确认原告行政许可申请材料真实性的基础上，重新作出行政许可决定”的观点，如前所述，被告应先依据行政复议决定作出撤销行为后才能重新作出新的行政许可，被告按行政复议决定书作出撤销行政许可的决定和重新作出新的许可是两个行政行为，应当分案处理。原告的第二项诉讼请求是要求被告按照行政复议决定的要求作为，与撤销行政许可的行为分属不同行政行为，不能在一个行政案件中进行处理，因此，对于原告的第二项诉讼请求，不予支持。据此判决：1.驳回原告请求撤销被告云南省卫生和计划生育委员会针对原告下发的云卫食品发（2015）2号《云南省卫生和计划生育委员会关于撤销行政许可的决定》的诉讼请求。2.驳回原告请求判令被告云南省卫生和计划生育委员会应根据《国家卫生和计划生育委员会行政复议决定书》的要求，针对“撤销'仅限于紧急情况下少量使用'这一条限制性规定”的行政复议请求，在法定期限内，在确认申请人行政许可申请材料真实性的基础上，重新作出行政许可决定的诉讼请求。诉讼费50元，由原告昆明双玖消毒药业有限公司承担。
宣判后，昆明双玖消毒药业有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：1.被上诉人作出的《撤销行政许可决定》属无事实、无主要证据、无适用依据，并且适用法律错误，具体行政许可行为错误，违反了《国家卫生和计划生育委员会行政复议决定书》和《行政许可法》，依法应予以撤销。2.官渡区人民法院作出一审判决事实未查清，主要证据未查清，辩解理由不当，适用法规不当，违反了《国家卫生和计划生育委员会行政复议决定书》、《行政许可法》、《行政诉讼法》，应当予以改判。据此请求1、撤销被上诉人云南省卫生和计划生育委员会作出的《云南省卫生和计划生育委员会关于撤销行政许可的决定》；2、判令被上诉人重新作出行政许可决定。
被上诉讼人云南省卫生和计划委生育委员答辩称：1.原审判决驳回被答辩人要求撤销《云南省卫生和计划委生育委员会关于撤销行政许可的决定》的诉讼请求符合法律规定。2.原审判决驳回被答辩人要求判令答辩人重新作出行政许可决定的诉讼请求符合法律规定。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，在二审中并无新的证据提交。经本院二审审理，根据本案收录的有效证据，本院依法确认的事实与一审确认事实一致。
本院认为：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款规定“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。”本案中，《国家卫生和计划生育委员会行政复议决定书》中要求“被申请人应当在确认申请人行政许可申请材料真实性的基础上，重新作出行政许可决定。”而根据上述《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项之规定，责令行政机关重新作出具体行政行为的前提是认定原行政许可有上述五项情形，并且决定撤销或者确认违法后才可以责令行政机关在一定期限内重新作出具体行政行为，所以被上诉人省卫计委依据《国家卫生和计划委员会行政复议决定书》的要求，在重新作出具体行政行为之前，自行撤销原行政许可的行为，不违反《行政复议法》及《行政许可法》相关规定。上诉人提出判令被上诉人履行行政复议决定要求重新作出行政许可之事项，依法属于对已生效的行政复议决定的执行事项，该事项并非人民法院需要对其合法性予以司法审查范围的事项，因此，对上诉人一审的此项诉请，人民法院不应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法可予维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费人民币100元，由上诉人昆明双玖消毒药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 娴
代理审判员 李 希
代理审判员 刘 娜
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 李国芳