江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐商终字第0515号
上诉人（原审原告、反诉被告）东台嘉盛商品混凝土有限公司，住所地在江苏省东台市东台镇全民创业园南区（三灶村一组）。
法定代表人陈粉芹，该公司董事长。
委托代理人汤平，东台市东台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏宝利来建设有限公司，住所地在江苏省东台镇新桥新村附三号楼三号。
法定代表人冯翠红，该公司总经理。
委托代理人郑华东，东台市新区法律服务所法律工作者。
上诉人东台嘉盛商品混凝土有限公司（以下简称嘉盛公司）与被上诉人江苏宝利来建设有限公司（以下简称宝利来公司）分期付款买卖合同纠纷一案，因上诉人嘉盛公司不服江苏省东台市人民法院（2012）东商初字第0834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉盛公司在一审中诉称及辩称：宝利来公司因承建城东新区污水网改造工程向嘉盛公司购进混凝土259.55立方，计金额93302.5元。经嘉盛公司多次催要未果。双方所签合同明确约定，需方要求供货，要在供货前两天提出书面申请。宝利来公司没有按约申请供货。请求法院判决宝利来公司立即归还欠款93302.5元，宝利来公司承担本案诉讼费用，并驳回宝利来公司的反诉请求。
宝利来公司在一审中辩称及反诉称：合同约定第一次结帐为500立方，嘉盛公司实际仅供货259.5立方，付款条件未成就，宝利来公司多次要求嘉盛公司供货，嘉盛公司拒不供货，因嘉盛公司违约造成宝利来经济损失17.46万元。请求法院驳回嘉盛公司的诉讼请求，判决嘉盛公司因违约赔偿宝利来公司损失174576.85元，诉讼费用由嘉盛公司承担。
原审法院经审理查明：宝利来公司因承建南京第一建筑工程集团有限公司分包给其的城东新区污水收集管网工程需要，向嘉盛公司订购混凝土。2010年6月，嘉盛公司（供方）与宝利来公司（需方）签订了一份预拌混凝土订货合同，约定嘉盛公司供应宝利来公司C25混凝土1000立方米，泵送价310元／立方米，砼等级每上下浮动壹级，则砼价格相应浮动10元／立方米，特殊要求，双方协商，交货地点城东新区，运距12公里，合同总金额为约31万元，具体付款方式第一次结帐为500立方米，第二次结清（用砼结束壹拾天结清），方量按供需双方现场签收电脑打印送货单作为结算凭证，按实结算，需方要求供方供货，须提前两天向供方递交书面通知，并在通知上注明预拌混凝土强度等级、数量、时间和浇筑部位及其技术要求，如有变动，应在供货前一天通知供方，因原材料价格浮动上下达10%时，则混凝土价格予以上下调整，到时供方及时通知需方，并签字确认后继续供砼；需方不用砼如果超过二十天不浇筑，供方则作为合同终止，需方必须无条件付清所欠砼款。后嘉盛公司按宝利来公司的通知供应混凝土。2010年8月26日，嘉盛公司向宝利来公司（城东污水厂管网项目部）发送调价函，自8月26日起，混凝土价格C25泵送价335元／立方，每立方上调25元。2010年8月13日，嘉盛公司供给宝利来公司C15混凝土17立方米（单价290）元。2010年9月9日，嘉盛公司供给宝利来公司C30S6混凝土239立方米（单价365元）。2010年9月16日，嘉盛公司供给宝利来公司C30混凝土3.5立方米（单价325元）。宝利来公司合计应付嘉盛公司混凝土款93302.5元。2010年11月4日起，宝利来公司多次电话通知嘉盛公司供应混凝土，嘉盛公司未供应混凝土。监理单位于2010年11月5日向施工方发出监理工程师通知单，要求施工方立即组织商品砼突击封底，后又于2010年11月7日、15日分别向施工方发出监理工程师通知单。2010年11月7日，宝利来公司施工的纬二路污水泵站沉井因未及时浇筑混凝土沉井周围的土方开始大面积坍塌。2010年11月14日，宝利来公司与江苏名威商品混凝有限公司签订混凝土购销合同，向江苏名威商品混凝有限公司购买C25混凝土。2011年2月1日，宝利来公司向嘉盛公司邮寄工作联系单，要求嘉盛公司赔偿因嘉盛公司未按通知供应混凝土，造成塌方所造成的宝利来公司损失14.82万元。嘉盛公司诉至法院，要求宝利来公司支付货款。宝利来公司反诉要求嘉盛公司赔偿损失。庭审中，宝利来主张在合同的实际履行中，宝利来公司是电话通知嘉盛公司所需混凝土的，并非书面通知。嘉盛公司当庭否认。嘉盛公司主张宝利来公司是书面通知嘉盛公司所需混凝土的，嘉盛公司供货时将宝利来公司的书面通知退给了宝利来公司。宝利来公司当庭否认。证人董桂荣当庭反映，其负责通知嘉盛公司所需混凝土的强度、数量、时间，并现场收货，其一直是电话通知嘉盛公司调度室的；2010年11月4日起，其多次向嘉盛公司调度室打电话催要混凝土，但嘉盛公司未供混凝土，最后造成沉井塌方。审理中，宝利来公司申请法院对因嘉盛公司违约未供应混凝土所造成的塌方损失进行鉴定。受法院委托，江苏建威建设管理有限公司作出苏建威鉴（2013）002号造价鉴定报告，认定塌方施工造价为141043.32元。
原审法院认为：嘉盛公司与宝利来公司签订的预拌混凝土订货合同是双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。当事人应当全面诚实信用地履行各自的义务。嘉盛公司已供应宝利来公司259.5立方米的混凝土，宝利来公司应付货款93302.5元，有嘉盛公司提交的对帐清单和双方的当庭陈述予以证明，应予采信。宝利来公司主张在合同的实际履行中，宝利来公司是电话通知嘉盛公司所需混凝土的，并非书面通知，有证人董桂荣的当庭证言予以证明。嘉盛公司虽当庭否认，但未提供证据反驳。嘉盛公司主张宝利来公司是书面通知嘉盛公司所需混凝土的，嘉盛公司供货时将宝利来公司的书面通知退给了宝利来公司，不符合通常做法，且宝利来公司当庭否认。证人董桂荣当庭反映，于2010年11月4日电话通知嘉盛公司调度室催要混凝土，与监理工程师通知单相互印证，宝利来公司关于其于2010年11月初打电话给嘉盛公司要求嘉盛公司供应混凝土，嘉盛公司未供应混凝土的主张可以采信。嘉盛公司未按宝利来公司要求供应混凝土，构成违约。嘉盛公司未按宝利来公司要求供应混凝土，宝利来公司未能及时组织混凝土浇筑，导致泵站沉井塌方，造成经济损失141043.32元，有宝利来公司提交的泵站沉井就位后损失见证、监理工程师通知单、东台市城东污水收集管网纬二路泵站土建施工图、苏建威鉴（2013）002号造价鉴定报告，予以证明，依法可以采信。对该塌方损失的发生，双方均有责任，嘉盛公司应负主要责任，宝利来公司应负次要责任，双方应按各自责任大小的承担相应的损失。虽然双方约定每500立方米混凝土结算一次货款，嘉盛公司仅供了259.5立方米的混凝土，但因双方之间的预拌混凝土订货合同已实际终止履行，故宝利来公司应当与嘉盛公司结算并支付货款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九第、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、江苏宝利来建设有限公司于本判决生效后10日内给付东台嘉盛商品混凝土有限公司所欠货款93302.5元；二、东台嘉盛商品混凝土有限公司于本判决生效后10日内赔偿江苏宝利来建设有限公司损失98730元；三、驳回江苏宝利来建设有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费2066元，由江苏宝利来建设有限公司负担；反诉案件受理费3792元，减半收取1896元，鉴定费10000元，计11896元，由江苏宝利来建设有限公司负担3762元，由东台嘉盛商品混凝土有限公司负担8134元。
宣判后，嘉盛公司不服，向本院上诉称：被上诉人称其施工的东台城东新区污水收集管网工程出现泵站沉井塌方没有事实依据。一审法院认定由于上诉人不供应混凝土而导致泵站沉井塌方也无事实及科学依据。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实后依法判决。
宝利来公司辩称：1、合同实际履行过程中，被上诉人均是通过电话通知要求上诉人供货，而上诉人也按照电话通知向被上诉人供货，说明双方已经对合同约定的通知方式进行了变更。所以被上诉人在2010年11月4日电话通知上诉人供货并无不妥。2、虽然合同中约定如果超过二十天不浇筑，合同终止。但在实际履行中也有超过二十天没有供货的情况，说明双方对该条款也进行了变更。且合同中约定的“超过二十天不浇筑”是指在符合浇筑条件的情况下不浇筑，而不是指在任何情况下超过二十天不浇筑均为合同终止。3、被上诉人拒绝供货之后，建设单位、监理单位对沉井工程塌方损失的证据进行了固定。因此，是由于上诉人的违约行为给被上诉人造成损失。故一审判决事实清楚，程序合法，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案主要争议焦点为：被上诉人所施工的工程出现泵站沉井塌方是否属实？该塌方是否是由于上诉人不供应混凝土所致？上诉人是否对此造成的损失负有赔偿责任？
本院认为：1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人称，其施工的沉井工程发生塌方，为证明其主张，被上诉人在一审中提交了证人证言，并提交了监理工程师通知单和建设单位及监理单位出具的损失见证，证据之间能够相互印证，故可认定泵站沉井发生塌方的事实。2、双方签订的预拌混凝土订货合同第十三条约定：需方用砼如果超过二十天不浇筑，供方则作为合同终止，需方必须无条件付清所欠砼款。但从合同实际履行来看，上诉人分别于2010年8月13日、2010年9月9日、2010年9月16日三次向被上诉人供应混凝土，其中第一次与第二次供货之间超过二十天，即被上诉人即使超过二十日未要求上诉人供货，上诉人亦未终止合同，在被上诉人通知后，仍让向被上诉人进行供货。说明双方在实际履行过程中已经对该条款进行了变更。3、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。宝利来公司对于自己承建的工程，本身就负有主要的防护义务，在因天气原因或者其他原因导致工程发生损害时，应当采取及时的防护措施，防止损失的产生或扩大。从宝利来公司在一审中提交的监理工程师通知单来看，自第一份监理通知单发出到工程出现大面积塌方，中间相隔数日，再到宝利来公司实际进行浇筑，中间又相隔一段时间，在此期间，宝利来公司完全有可能也有条件防止损失扩大。综合双方在履行合同过程中的情况，对于宝利来公司的损失，宝利来公司应当承担主要责任，本院认为宝利来公司应承担损失的70%为宜。
综上所述，原审判决认定事实错误，应予改判。上诉人东台嘉盛商品混凝土有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省东台市人民法院（2012）东商初字第0834号判决第一项内容，即“江苏宝利来建设有限公司于本判决生效后10日内给付东台嘉盛商品混凝土有限公司所欠货款93302.5元”；
二、撤销江苏省东台市人民法院（2012）东商初字第0834号判决第二项内容，即“反诉被告东台嘉盛商品混凝土有限公司于本判决生效后10日内赔偿反诉原告江苏宝利来建设有限公司损失98730元”；
三、东台嘉盛商品混凝土有限公司于本判决生效后10日内赔偿江苏宝利来建设有限公司损失42313元（141043.32＊30%）。
四、驳回江苏宝利来建设有限公司其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费2066元，由江苏宝利来建设有限公司负担；反诉案件受理费3792元，减半收取1896元，鉴定费10000元，计11896元，由江苏宝利来建设有限公司负担8134元，由东台嘉盛商品混凝土有限公司负担3762元。二审案件受理费3121元，由上诉人东台嘉盛商品混凝土有限公司负担936元，由江苏宝利来建设有限公司负担2185元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理 审 判员 王 珩
二〇一四年四月四日
书记员（代） 王 浩
附法律条文
1．《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
2．最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3．《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。