陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第01711号
上诉人（原审被告）郭文，男。
委托代理人马娴，女。
委托代理人刘伟，陕西秦港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司。住所地甘肃省庆阳市西峰区九龙北路***号。
法定代表人刘自力，该公司董事长。
委托代理人刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。
委托代理人徐振亮，男。
被上诉人（原审被告）魏园，女。
委托代理人任建，陕西天之骄律师事务所律师。
上诉人郭文因建设工程分包合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2014）咸渭民初字第00424号民事判决，向我院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭文的委托代理人马娴、刘伟，被上诉人甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司（以下简称庆阳公司）的委托代理人刘吉颖、徐振亮，被上诉人魏园及其委托代理人任建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年期间，原告庆阳公司承揽了（咸阳）长庆石油勘探局油田工程公司第一项目部所承建的咸阳石油商业储备库工艺区土建工程。2010年8月3日原告庆阳公司将咸阳石油商业储备库工艺区土建工程（施工地为咸阳市渭城区渭阳镇）承包给被告魏园施工，并于同日与魏园订立了《建筑安装工程项目承包合同书》，约定合同总造价暂定为925300元。同日原告庆阳公司未征得魏园本人同意又与被告郭文订立了和魏园一样的《建筑安装工程项目承包合同书》。原告庆阳公司分别于2011年7月25日、2011年8月21日、2011年8月30日三次向被告郭文支付工程款645849.15元。嗣后，因工程增加工作量缘故，长庆石油勘探局油田工程公司第一项目部与原告庆阳公司订立的《建设工程施工合同书（变更协议）》又约定将咸阳石油商业储备库工艺区土建工程的合同总造价变更为1425300元（内含质保金70677元）。2011年4月10日，被告魏园以原告庆阳公司的名义与马海军（咸阳市渭城区渭阳镇任家咀村村民）订立补充协议书，约定将咸阳石油商业储备库工艺区土建工程承包给马海军，该部分工程总造价为650000元。合同签订后，马海军依照合同约定完成了该工程的施工，并由建设方验收为合格已经使用。2011年9月26日被告郭文与被告魏园签订承诺协议，约定由被告魏园办理该工程合同签定、工程款结算等事宜。同日（2011年9月26日）原告庆阳公司再次与被告魏园签订了咸阳石油商业储备库工艺区土建部分工程的《建筑安装工程项目承包合同书》，在此期间原告庆阳公司分别于2011年10月9日、2011年11月15日、2012年1月6日三次向被告魏园支付咸阳石油商业储备库工艺区土建工程款650000元。后被告魏园在支付马海军200000元工程款后，于2012年1月4日向马海军出具欠条一份，写明截止2011年12月底，该工程下欠马海军工程款450000元。2012年2月后马海军向本院提起诉讼，要求原告庆阳公司和被告魏园支付其工程款450000元，本院于2013年3月5日以（2012）咸渭民初字第1363号民事判决书一审判决马海军与（原告）甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司签订的建设施工合同无效，（原告）甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司在判决书生效后十日内付给马海军工程款450000元，驳回马海军对（被告）魏园的诉讼请求。后原告庆阳公司提出上诉，2013年9月23日陕西省咸阳市中级人民法院（2013）咸民终字第0852号民事判决书终审判决撤销（2012）咸渭民初字第01363号民事判决书，判决（被告）魏园于判决书生效之日起十日内支付马海军工程款450000元，（原告）甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司对上述款项承担连带责任。2014年3月11日本院以（2014）咸渭民执字第0082号执行裁定书将（原告）甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司的450000元已划归给马海军。
原审法院认为，原告庆阳公司将其承包的咸阳石油商业储备库工艺区土建工程于2010年8月3日先分包给被告魏园，在未征得魏园同意的情形下又于同日将同样的工程分包给被告郭文，魏园和郭文作为个人均不具有建设工程施工资质，因此魏园和郭文分别与庆阳公司之间签订的承包合同无效。2011年4月10日被告魏园将咸阳石油商业储备库工艺区土建工程承包给马海军，马海军完成了该工程，且该工程完工后已交付使用。对于该工程的造价，原告庆阳公司表示了认可，因此被告魏园和原告庆阳公司的承包关系存在。咸阳石油商业储备库工艺区土建工程的总工程造价为1425300元，原告庆阳公司分别付给被告郭文和被告魏园的该工程款额为645849.15元和650000元。虽然被告郭文与原告庆阳公司有过分包关系，与马海军没有分包关系，庭审中郭文亦未举证证明该工程款645849.15元用于何处，原告庆阳公司也未举证证明郭文未在咸阳石油商业储备库工艺区土建工程施工的情形下庆阳公司付给郭文645849.15元工程款的合理理由，但鉴于咸阳石油商业储备库工艺区土建工程已竣工使用，长庆石油勘探局油田工程公司付给原告庆阳公司该工程款1425300元，原告庆阳公司又将该工程款1425300元中的645849.15元和650000元分别付给被告郭文和魏园，魏园又付给马海军工程款200000元的事实，被告魏园和被告郭文应在咸阳石油商业储备库工艺区土建工程总工程款造价1425300元中按比例分别承担和退还原告庆阳公司付给马海军的450000元的工程款。因此对原告庆阳公司要求被告魏园和被告郭文退回工程款379322.15元的诉讼请求本院予以支持。由郭文和魏园各半承担咸阳石油商业储备库工艺区土建工程650000元工程款，对原告庆阳公司要求被告魏园和被告郭文退回工程款379322.15元的诉讼要求，鉴于魏园已付的200000元及原告已扣除的质保金70677元，亦应由郭文和魏园按各半承担返还责任，即郭文魏园各退还289661元，扣除魏园已付200000元，故魏园再退还原告89661元。对原告庆阳公司的其它诉讼请求因其有给郭文付款的过错，不予支持。关于被告魏园辩称原告庆阳公司有随意变更合同和错付款项过错的意见，本院已经采信。关于原告未付其质保金70677元一节，因魏园没有施工资质且合同无效，但鉴于咸阳石油商业储备库工艺区土建工程已经交付使用的事实，且庭审中已查明原告在诉讼请求中体现出已扣除质保金70677元在工程款650000元冲减的事实，对此意见不予采信。关于被告郭文辩称其与被告魏园两人合作承包咸阳石油商业储备库工艺区土建工程，是因为之前郭文和魏园在外地所承包的工程发生过事故，魏园有间接赔偿责任的意见，属另一法律关系，郭文可以另案诉讼，本案不予处理。关于郭文辩称其与魏园属合伙关系一节因与查明案件事实不符，不予采信。关于郭文辩称2011年下半年期间郭文收到过原告庆阳公司支付的三笔工程进度款共计645849.15元，此款均用于咸阳石泊商业储备库工艺区土建工程的意见，庭审中郭文未举证证明，对此辩称不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条五款、第五十六条、第五十七条、第五十八条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条四款的规定判决如下：一、原告甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司与被告魏园分别于2010年8月3日和2011年9月26日签订的建设安装工程项目承包合同属无效。二、原告甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司与被告郭文于2010年8月3日签订的建设安装工程项目承包合同属无效。三、被告郭文于本判决生效之日起十日内退还原告甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司工程款289661元。四、被告魏园于本判决生效之日起十日内退还原告甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司工程款89661元。五、驳回原告甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费人民币7739元由被告郭文承担4500元，由被告魏园承担739元，由原告甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司承担2500元。
宣判后，郭文不服，提出上诉。上诉人称：1、郭文并非马海军诉庆阳公司和魏园支付工程款一案中的诉讼参与人，该案判决由魏园和庆阳公司对马海军承担连带责任，故庆阳公司应以申请再审的程序维护自己的权利，不能另行起诉，一审程序违法；2、原审法院未认定郭文与魏园之间是合伙关系，也没有认定庆阳公司支付给郭文工程款是否与马海军有关联关系，仅以庆阳公司向郭文支付过645849元为由判令郭文承担责任，于法无据；3、庆阳公司请求郭文与魏园连带承担返还工程款的责任，并未要求按份承担返还责任，原审法院判决郭文与魏园承担按份责任，超出了庆阳公司的诉讼请求。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回庆阳公司的诉讼请求，判令郭文不承担返还工程款的责任。
被上诉人庆阳公司答辩称：1、庆阳公司根据法院生效判决确认的事实行使诉权，不属于再审范围，一审程序合法；2、一审法院认定庆阳公司未征得魏园本人同意又与郭文签订了和魏园一样的合同有误，庆阳公司是在征得魏园同意的情况下，且是为了避免郭文和魏园事后不认可才重新签订了合同。郭文与魏园是否为合伙关系，并不影响其应当向庆阳公司返还多领取的工程款的法律责任；3、一审法院判处郭文与魏园承担按份责任缺乏法律依据，二人应承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人魏园答辩称：一审查明郭文与魏园不存在合伙关系，认定庆阳公司有随意变更合同和错付工程款的过错，故庆阳公司付给郭文645849.15元没有任何依据，庆阳公司至今仍欠魏园工程款未付清，一审法院判令魏园退还工程款，于法无据。请求二审法院查明事实，将本案发回重审。
经二审审理查明：2010年8月3日庆阳公司与魏园签订《建筑安装工程项目承包合同书》，将咸阳石油商业储备库工艺区土建工程（施工地为咸阳市渭城区渭阳镇）承包给魏园施工。2011年7月25日，庆阳公司又与郭文订立了和魏园一样的《建筑安装工程项目承包合同书》，将时间倒签至2010年8月3日。庆阳公司分别于2011年7月25日、2011年8月21日、2011年8月30日三次向郭文支付工程款合计645849.15元。2011年9月23日，郭文与魏园签订《协议》一份，约定：“1、截止2011年9月22日，庆阳设备安装公司剩余工程款项由魏园结清，归魏园所有（郭文方积极配合结算事宜）。2、前次郭文多结的45849抵充魏园应付2011年的车租共计46900元整。3、截止2011年9月22日，双方往来款项均已抵冲干净，互不相欠。……”2011年9月26日，郭文与魏园向庆阳公司出具《承诺证明》一份，承诺将原合同签订人郭文改为魏园，并由魏园办理该工程合同签订、工程款结算等全部事宜。同日（2011年9月26日）庆阳公司再次与魏园签订了咸阳石油商业储备库工艺区土建部分工程的《建筑安装工程项目承包合同书》。此后，庆阳公司分别于2011年10月9日、2011年11月15日、2012年1月6日三次向魏园支付咸阳石油商业储备库工艺区土建工程款650000元。其他事实与原审法院认定的基本一致，本院予以确认。
本院认为：庆阳公司在与魏园签订合同之后又于郭文签订了合同，将同一工程又再次分包于郭文，两份合同均因郭文与魏园不具备施工资质而无效。庆阳公司分别向郭文和魏园支付工程款645849.15元和650000元，郭文对咸阳石油商业储备库工艺区土建工程皆由魏园具体组织施工并负担工程支出不持异议，郭文主张其已将从庆阳公司领取的645849.15元工程款交付给魏园，其向法庭提交的其与魏园于2011年9月23日签订的协议书虽载明二人之间债权债务已结清，但不能证明郭文将645849.15元工程款交付给魏园，且未向法庭提供收条等能证明其主张的证据，故关于郭文认为其不应承担向庆阳公司返还工程款的上诉理由，于法无据，本院不予支持。鉴于郭文与魏园均从庆阳公司领取了工程款，且数额基本相等，也无充足证据证明郭文与魏园系合伙关系，故一审法院判决郭文与魏园各半承担返还责任并无不妥。另，本案因马海军向法院诉讼要求魏园与庆阳公司支付其施工的咸阳石油商业储备库工艺区土建工程的工程款而起，该款项已被法院在执行程序中对庆阳公司进行了执行，生效判决也已认定魏园向马海军支付了200000元工程款，故一审法院判决郭文向庆阳公司返还289661元，魏园向庆阳公司返还89661元，事实清楚，证据充分，本院依法予以维持。因郭文并非马海军一案的当事人，庆阳公司有权利选择何种途径保护自己的合法权益，故庆阳公司现起诉要求郭文与魏园返还多支付的款项，程序并不违法。关于庆阳公司认为郭文与魏园系合伙关系，二人应承担连带返还责任的理由，因无充分证据证明二人系合伙关系，且庆阳公司也未提出上诉，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5645元，由郭文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫亚君
代理审判员 马 莹
代理审判员 丁 辉
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 常敬山
附相关法律依据：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。