江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1792号
上诉人（原审被告）江苏港汇建设有限公司，住所地如东县掘港镇港汇国际广场。
法定代表人杜德苗。
委托代理人金志学。
委托代理人何忠庆。
被上诉人（原审原告）宋东伟。
委托代理人袁金兵、钱国梅。
上诉人江苏港汇建设有限公司（以下简称港汇公司）因与被上诉人宋东伟建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东民初字第0028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人港汇公司的委托代理人金志学、何忠庆，被上诉人宋东伟及其委托代理人袁金兵、钱国梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、工程施工情况。2008年1月10日，港汇公司和江苏汇通置业发展有限公司（甲方）作为发包人与曹卫兵（乙方）作为承包人订立《工程施工补充协议》一份，约定甲方将港汇国际广场三期工程发包给曹卫兵；承包方式为双包；工程期限为2008年2月20日至2008年8月30日；工程建筑面积38628平方米，施工编号：27-31#，35-37#，42-46#，50#-53#，58#-60#；工程造价暂估3480万元；曹卫兵为该工程项目经理；双方还就其他事项进行了约定。港汇公司提供的《竣工验收备案表》显示该工程实际于2008年1月10日开工。之后江苏汇通置业有限公司于2008年1月24日，补充制定施工招标文件，就港汇三期工程对外招标。港汇公司于2008年2月20日，聘用曹卫兵为该工程的项目经理，并向曹卫兵发出聘用书一份。江苏汇通置业有限公司与港汇公司于2008年2月21日签订《建设工程施工合同》一份，约定由港汇公司承包港汇三期工程。曹卫兵在施工过程中，将上述工程的水电工程分包给宋东伟。全部工程于2009年12月5日进行竣工验收。2010年4月21日，南通衡源建设项目管理有限公司作为最后一家验收单位在竣工验收备案表上盖章。2010年7月16日办理竣工验收备案登记。
二、工程款支付情况。2008年10月14日，港汇公司支付宋东伟工程款3万元，宋东伟出具收条一份；2009年1月23日，港汇公司支付宋东伟工程款35万元，宋东伟出具承诺书及收条一份；2009年6月1日，港汇公司支付宋东伟工程款1万元，宋东伟出具借条一份；2009年7月17日，港汇公司支付宋东伟工程款1万元，宋东伟出具借条一份；2009年9月1日，港汇公司支付宋东伟工程款15000元，宋东伟及其工人在工资发放表上签字；2009年10月14日，港汇公司支付给曹卫兵工程款128000元，曹卫兵将其中的10万元支付给了宋东伟；2010年2月3日，宋东伟向江苏汇通置业有限公司购买商品房两套。其中58万元购房款由港汇公司支付给江苏汇通置业有限公司。关于该58万元的性质，宋东伟认为系港汇公司替曹卫兵支付的之前的欠款，与案涉工程无关。港汇公司认为系支付涉案工程的工程款。2010年3月30日，曹卫兵向港汇公司出具收条一份，内容为：今收到港汇建设工程款人民币贰佰伍拾捌万元柒仟壹佰零柒角肆分（2587100.74元整）。该总额中包含上述58万元；2010年2月8日，宋东伟向港汇公司出具收据一张，内容为“港汇三期水电工程款按合同70%约定应付肆拾伍万元整。小写450000元。”之后港汇公司实际向宋东伟支付工程款10万元；2011年2月，港汇公司向宋东伟支付工程款10万元。上述已支付款项合计为1295000元（含存有争议的58万元）。
2012年1月13日，宋东伟与曹卫兵进行结算，水电工程总价款为186万元，港汇公司及曹卫兵已经支付78万元，应提留的维修金（5%）及应给付的管理费合计为28万元，扣除这三部分款项后，港汇公司还应给付宋东伟80万元的工程款。双方核对后形成结算单一份，内容为：今欠到港汇三期工地，宋东伟水电班组人工工资人民币捌拾万元整。该结算单盖有港汇公司技术专用章，曹卫兵在该结算单上签字。2012年1月15日曹卫兵在结算单上再次签字：同意支付宋东伟水电组人工工资人民币捌拾万元整。
2012年1月，因港汇三期工程拖欠农民工工资，在掘港镇人民政府、如东县住建局、如东县公安局等部门的协调下，港汇公司出具一份《港汇（三期）拖欠农民工工资明细》，港汇公司法定代表人杜德苗、项目经理曹卫兵在该明细上签字。该明细记载，港汇公司拖欠宋东伟工程款为80万元，港汇公司承诺先预付30万元，余款于2012年3月1日全部结清。
2012年1月21日，港汇公司向宋东伟支付工程款20万元。
2012年4月11日，曹卫兵出具情况说明一份，内容为：关于宋东伟港汇三期工程支付580000元工程款的情况作说明如下：一、由于建筑工程的特殊性，宋东伟在昆仑工程，洋口港工程及兵房混凝土搅拌站工程，三个项目共计有58万元尾款未支付。二、本人在08年2月份进入港汇三期工程施工时，由于工程垫付资金额度较大。经过与宋东伟商量，此款先借用于港汇三期工程前期施工，待港汇支付工程进度款时归还。三、在2010年2-3月份之间，征得汇通置业王总及吴总、港汇建设杜总三个老总一致同意，有签字为证。本人同意在30%工程进度款内支付58万元，作为归还宋东伟的欠款，抵扣宋东伟的购房款。
三、工程维修情况。2010年3月10日至3月12日，江苏汇通置业有限公司组织人员对港汇三期工程中的房屋漏水情况进行核查。核查结果显示多套房屋出现房屋渗水情况，渗水部位包括卫生间、房顶、消防道排气管、墙面、阁楼排气管、天窗、窗台等等。2010年3月20日，港汇公司发函至曹卫兵，要求其迅速组织对港汇三期屋顶渗漏水进行返修。港汇公司未能举证证明曹卫兵收到该通知。2012年4月2日，江苏汇通置业有限公司与案外人马仁德约定由马仁德对港汇三期工程中的外墙、涂料、屋面漏水、下水管堵塞等问题进行维修（港汇公司提供《港汇三期维修工程合同》复印件一份）。2012年4月20日港汇公司向马仁德支付维修款136204元。根据港汇公司提供的会计账册中一份结算清单的复印件显示，“下水管维修材料及人工费用54点×276=14904元”。2012年4月15日，港汇公司购买应急电源、日光灯、节能灯泡等，合计花费12104.2元。2012年4月20日购买电料、电器等，合计花费929.86元。上述合计人民币13034.06元。另，原审庭审中港汇公司提供《江苏港汇建设有限公司工资表一份》，该工资表显示水电工班3位工人的工资合计为14625元；提供销货清单复印件四份，复印件复印模糊，显示的金额约为5065元。
2013年12月25日，宋东伟向原审法院提起诉讼，要求港汇公司支付工程款60万元及保修金93000元，利息142065元。
原审法院认为，关于港汇公司是否应当承担工程款给付责任的问题。首先，在港汇公司、江苏汇通置业发展有限公司与曹卫兵签订的《工程施工补充协议》中明确约定曹卫兵系港汇三期工程的项目经理，且港汇公司亦向曹卫兵颁发了项目经理聘用书。曹卫兵作为项目经理有权对整个工程项目的人、财、物方面进行全方位管理，也即有权决定分包或转包，有权决定项目资金的投入和使用，也有权与发包人及分包人结算工程价款。其次，虽然宋东伟未能提供书面分包合同证明曹卫兵与其之间存在水电分包关系，但从结算单上可以显示宋东伟系港汇三期工程的水电分包人，对此曹卫兵在法院的调查笔录中也予以认可，法院就此可认定宋东伟系港汇三期工程水电工程的实际承包人。虽然宋东伟作为个人无施工资质，分包合同无效，但是港汇三期工程已经整体竣工验收合格，故不影响宋东伟主张工程款的权利。再次，港汇公司与曹卫兵之间就涉案建设工程施工合同纠纷正在法院审理之中，无论最终确定他们之间存在何种法律关系，由工程总承包人先行向宋东伟支付水电分包工程款，并不损害总承包人的实体利益。故对港汇公司提出本案应当中止审理，应当追加曹卫兵为本案共同被告的抗辩理由及申请，法院不予支持。本案中，港汇公司应当承担工程款给付责任。
关于港汇公司应当给付工程款的范围问题。从结算单看，截止2012年1月13日，曹卫兵认可已经给付的工程款为78万元，扣除相应的维修保证金、管理费后，港汇公司应当给付的工程款应为80万元。之后港汇公司又支付20万元，故港汇公司尚欠宋东伟工程款为60万元。庭审中双方主要争议在于汇港公司替宋东伟支付给江苏汇通置业有限公司的58万元究竟是否属于港汇公司已经支付给宋东伟的工程款。从表面上看，双方之间无其他往来，港汇公司亦无义务替曹卫兵归还欠款，但从实质看，2010年3月30日，曹卫兵向港汇公司出具收到工程款2587100.74元的收条，该收条中包含该笔58万元，在征得港汇公司的同意下，曹卫兵对其应当结算到的工程款有自由分配的权利，其用来归还之前的欠款也未尝不可。从港汇公司出具的《港汇（三期）拖欠农民工工资明细》上可以印证，港汇公司公司认可涉案58万元的款项系曹卫兵归还宋东伟的欠款，否则该欠款明细中所列宋东伟的欠款就应当扣除该58万元。综上港汇公司尚欠宋东伟工程款为60万元（不含维修保证金）。关于工程款利息，双方没有约定，应按照中国人民银行同期贷款利率进行计算，并以结算单形成时间即2012年1月13日作为港汇公司应当支付工程款的时间。
关于港汇公司应当退还工程保修金的数额问题。结算单显示港汇公司从宋东伟应得工程款中提取的工程保修金为93000元。因双方没有书面约定水电的保修期，根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年。涉案工程于2010年7月16日办理竣工验收备案登记，从该日起，2年内为水电工程保修期，期满后应退还工程保修金。港汇公司主张应扣除已经发生的维修费用58233.26元，包括54#楼消防维修材料及人工费30389.2元，46#、59#、58#、13#管道漏水维修材料及人工费12940.06元，承包给马仁德的管道维修费用14904元。法院认为，首先，54#楼并非宋东伟的施工范围，港汇公司要求宋东伟承担该楼的消防维修材料及人工费用无事实依据，法院不予支持。其次，关于46#、59#、58#、13#管道漏水维修材料及人工费12940.06元，港汇公司未能举出相应证据，法院不予支持。再次，关于承包给马仁德的下水管道维修费用14904元，其为证明其主张向法院举出江苏汇通置业有限公司核查港汇三期工程渗漏水情况的相关证据，但港汇未能举证曹卫兵及宋东伟收到过维修通知，法院据此无法认定发生渗漏水的责任人，也即渗漏水可能是施工问题，也可能是设计问题，也可能是使用不当所致，也有可能是其他原因，只有能够确定是施工质量或者宋东伟提供的材料不符合要求的情况下，宋东伟才承担保修责任。且江苏汇通置业有限公司核查时间发生在2010年3月，该公司与马仁德签订《港汇三期维修工程合同》的时间为2012年4月2日，从发现渗漏水情况到开始维修，时间跨度长达两年多，两份证据不能形成证据锁链。港汇公司提供的结算清单中虽注明“下水管维修材料及人工费用54点×276=14904元”，但该材料没有任何人签字，无法认定该结算清单中的人工及材料费就是维修宋东伟施工部分所产生的费用。另外港汇公司向法院所举的购买发票、销货清单、工资表均不能证明与宋东伟存在关联。综上，港汇公司的辩称意见因无相应的事实及法律依据，法院不予采纳。港汇公司应当于2012年7月16日返还宋东伟工程保修金93000元。工程保修金的利息损失应从2012年7月16日开始，依照中国人民银行同期贷款利率进行计算。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、港汇公司于判决生效之日起十日内支付宋东伟工程款人民币60万元，并按照中国人民银行同期贷款年利率6.1%支付自2012年1月13日至判决生效之日止的利息。二、港汇公司于判决生效之日起十日内支付宋东伟工程保修金93000元，并按照中国人民银行同期贷款年利率5.6%支付自2012年7月16日至判决生效之日止的利息。案件受理费人民币12151元，由港汇公司负担。
宣判后，上诉人港汇公司不服，向本院提起上诉称：1、2010年3月8日港汇公司代宋东伟支付给江苏汇通置业有限公司的58万元购房款是港汇公司支付给宋东伟的工程款，因曹卫兵是工程的总承包人，故由曹卫兵出具了收条。原审法院认为该工程款是港汇公司结算给曹卫兵，曹卫兵有自行处分的权利，可以用来归还案涉工程以外的欠款，与事实不符。2、案涉工程虽于2010年4月10日竣工，但到2012年12月24日方有审价结算报告。原审法院认为2012年1月13日宋东伟和曹卫兵进行结算，水电工程款总价为168万元，认定事实错误。3、港汇公司支付给宋东伟的工程款超过1295000元，除原审认定的数额外，港汇公司支付给宋东伟182964元。4、宋东伟提供的由港汇公司法定代表人签字的拖欠农民工工资明细系复印件，原审法院将其作为认定事实的依据不当。5、原审法院未认定港汇公司的维修费用、未追加曹卫兵为本案的当事人均属错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
被上诉人宋东伟答辩称：1、港汇公司代宋东伟支付给江苏汇通置业发展有限公司58万元并非宋东伟的工程款，而是曹卫兵以自己的工程款支付给宋东伟的欠款。宋东伟与曹卫兵的结算单和杜德苗签字确认的农民工工资明细可以证明上述观点。转账支票存根上工程款抵充房款的字样系港汇公司的会计事后添加。原审法院对58万元的性质认定正确。2、因港汇公司在原审中举证不足致原审法院无法认定房屋维修金额。如确因房屋在保修期内出现属于宋东伟责任范围内的质量问题，宋东伟愿意承担赔偿责任。但宋东伟至今未收到港汇公司的通知。3、原审法院审理程序合法，认定已付工程款的数额正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理中，上诉人港汇公司向本院提交下列证据：第一组证据包括借条、银行回单、过账说明、记账凭证、情况说明等，证明除原审法院认定的已付款外，港汇公司另支付宋东伟工程款182964元。第二组证据包括港汇公司通知曹卫兵维修的函件、信函收据等，证明发现质量问题后曾通知曹卫兵处理。
被上诉人宋东伟质证认为：关于第一组证据的真实性无异议，2010年3月9日曹卫兵出具了10万元的收条，给了宋东伟1万元，汇给江苏汇通置业发展有限公司82964元。关于第二组证据，曹卫兵与港汇公司之间多有函件往来，该证据不能证明曹卫兵收到了港汇公司的函件，或者收到函件的具体内容。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明，2010年3月9日港汇公司代宋东伟支付江苏汇通置业有限公司房款82964元，支付宋东伟1万元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、港汇公司为宋东伟支付的房款58万元是支付的工程款还是为曹卫兵偿还的其他债务。2、能否支持港汇公司扣除质量保证金的请求。
关于争议焦点1，港汇公司承建工程后，向曹卫兵发放了项目经理聘书，曹卫兵将水电工程分包给宋东伟后，宋东伟的大部分工程款是从港汇公司直接领取，故宋东伟关于曹卫兵的行为系职务行为，其与港汇公司形成直接的工程分包关系的理由能够成立。港汇公司应当向宋东伟支付其承包的水电项目的工程款。经曹卫兵与宋东伟结算，宋东伟水电项目的工程款共为186万元，减去28万元的管理费和保修金，为158万元，扣除已支付的78万元，尚欠80万元。
曹卫兵作为公司的项目经理，其代表公司与宋东伟进行结算，属于其职权范围，由此产生的法律后果应当由港汇公司负担。2012年1月13日，曹卫兵以港汇公司名义与宋东伟结算时确认已给付的工程款为78万元，尚欠工程款80万元，未将代为支付的58万元房款计算在工程款之内。2012年1月18日，在政府相关部门调解时，港汇公司仍确认欠宋东伟工程款80万元，港汇公司的法定代表人杜德苗在拖欠农民工工资明细上签字，由此可见，港汇公司对代宋东伟支付的房款不作为工程款的事实不持异议。故港汇公司代宋东伟支付的58万元房款不应作为港汇公司支付的工程款。因港汇公司垫付的房款系应曹卫兵的要求支付，港汇公司与曹卫兵的债权债务关系可由双方另行处理。港汇公司上诉时对农民工工资明细表无原件提出异议，认为不能作为认定事实的依据。对此，本院认为港汇公司在原审庭审时已承认杜德苗在该表上签字的事实，且如东县掘港镇司法所在复印件上盖章确认复印件的真实性。现港汇公司否认杜德苗曾在此表上签字，是对已承认事实的否定，在无充分证据可以推翻已有陈述的情况下，本院对此难以采纳。
除58万元购房款外，港汇公司提供的证据证明宋东伟另领取工程款725000元，港汇公司另支付购房款82964元，合计807964元。但双方结算时确认宋东伟领取的工程款合计78万元，宋东伟多领取的部分应从港汇公司的欠款中扣除，计27964元。因港汇公司在原审中未提供相关证据，致原审错误认定宋东伟领取的工程款为78万元，本院予以纠正。
关于争议焦点2，宋东伟施工的范围是水电工程，只有因宋东伟的施工原因或材料问题造成保修期内的质量缺陷，方可扣除宋东伟的保修金。但港汇公司提供的相关函件中主要反映的是房屋渗漏问题，而非水电问题。且仅有与马德生签订的合同中提到下水道堵塞的问题。下水道堵塞是何种原因造成并无明确的依据，不能就此认定系宋东伟的施工原因造成。马德胜维修管道的具体楼号、完成的工程量均无证据可以证明。港汇公司提供的维修费用清单的真实性、关联性均无法确认。故港汇公司要求扣除保修金的依据不足，本院不予采纳。
曹卫兵与本案具有法律上的利害关系。如在认定工程款的数额、代垫房款问题上，本案的判决结果可能会对曹卫兵造成法律上的影响。原审法院本应追加曹卫兵为案件的当事人。但考虑到原审法院已通知曹卫兵到庭了解情况，曹卫兵对案件的事实和自己的主张作了较为充分的陈述。曹卫兵本人也明知本案诉讼的存在，但未对法院没有通知其参加诉讼提出异议，故港汇公司认为未追加曹卫兵为当事人违反法定程序的理由不能成立。
据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持如东县人民法院（2014）东民初字第0028号民事判决第二项。
二、变更如东县人民法院（2014）东民初字第0028号民事判决第一项为：江苏港汇建设有限公司于判决生效之日起十日内支付宋东伟工程款572036元，并按照中国人民银行同期贷款年利率6.1%支付自2012年1月13日至判决生效之日止的利息。
一审案件受理费12151元，由宋东伟负担365元，港汇公司负担11786元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 高 雁
二〇一四年十月十四日
书 记 员 张晓光
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。