湖北省武汉中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1216号
上诉人（原审原告）：户业兵，男，1971年4月8日生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：麻昌华，湖北中和信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾聪俐，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉东川自来水科技开发有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区古田五路**号。
法定代表人：刘川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋程洲，湖北维斯德律师事务所律师。
上诉人户业兵因与被上诉人武汉东川自来水科技开发有限公司（以下简称武汉东川公司）追索劳动报酬等纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初3187号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人户业兵的委托诉讼代理人麻昌华、曾聪俐，被上诉人武汉东川公司委托诉讼代理人宋程洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
户业兵上诉请求：撤销（2017）鄂0104民初3187号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求。主要事实和理由：一、主要事实。1.上诉人在国外工作的时间。项目部考勤统计（截止2017年1月14日）显示，户业兵第一次在国外工作天数213天，第二次工作天数319天，两次天数合计532天，其中休息天数34天。己结算210天，未结算322天。2.根据证人户业丽、程某、朱某证言，国外工作的工资标准工作日300元／天，休息日100元／天。被上诉人已发的2015-2016年度“己结算”210天的80%的标准。3.上诉人与被上诉人的劳动关系持续期间为2015年5月5日入职（聘用协议书）至2017年4月24日批准辞职。二、具体诉讼请求的计算。1.国外工资62,215元。（1）2015-2016年度欠付12,600元。具体计算为：已结算210天，每天300元，应为63,000元。实收50,400元，还欠12,600元。（2）2016-2017年度欠付59,800元。具体的计算为：未结算天数322天，其中包括288天工作日和34天休息日。以工作日300元／天、休息日100元／天计，该年度的国外工资应为：288×300=86,300元；34×100=3,400元；合计：89,800元。扣除上诉人向被上诉人借支30,000元，被上诉人还应向上诉人支付59,800元的海外工资。以上两项合计为：72,400元，原诉讼请求计算有误。2.国外工作未签劳动合同的赔偿金159,600。2015-2016年度的海外工资63,000元+2016-2017年度的89,800元=152,800元，原诉请计算时有误（未计算34天休息日，而是统一按工作日标准计算）。3.补发2017年国内工资9,535元。2017年1月5日-4月24日的国内工资未发放，扣除已发半个月的当月，还有2个月另20天的国内工资未发。以每月3,500元为标准，应为10,218.39元。具体计算方式为，2×3,500元+（3,500元÷21.75天）×20-10,218.39元，原诉请计算有误。4.补发2016年一个月的国内工资3,500元。2016年2月3日至2016年3月2日回国后到第二次出国前，在被上诉人处工作了半个月，另半个月是春节法定假日应有工资，但被上诉人只给上诉人发了半个月的工资1,750元，应双倍补发。5.解除劳动合同赔偿金20,500元。上诉人是在被上诉人长期拖欠巨额工资无以为生的情况下被迫辞职的，根据最高院关于劳动法解释（二）第15条规定，被上诉人应当支付赔偿金。具体计算为：【（30天×300元／天+3,500元）×9+3,500×3】÷12×2=20,500元。6.国外休息日加班工资95,700元。上诉人在国外工作期间的双休日共有153天，扣除考勤统计上记录的34天，再剔出四次国际旅途的9天，双休日工作的天数应为110天，按300元／天，法定节假日工资的3倍，则应为99,000元。原诉请计算有误。7.社保费差额7,200元。上诉人在安徽缴的社保费与被上诉人约定的500元／月的差额部分，以武汉市的平均缴费标准来看，单位应缴的社保费用为800元／月多，统一以800元／月概算，每月差额为300元。上诉人所签国内劳动合同的工作时间为2年24个月，则社保费差额为7,200元。8.失业保险费3,516元。具体计算方式：（1,085元+87元）×3。
武汉东川公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
户业兵向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告国外工作的工资62,215元（2016年度的12,600元+2017年度的49,615元）。2.被告赔偿原告未签国外劳动合同的赔偿金159,600元。3.被告向原告支付2017年2月至2017年4月的国内工资9,535元。4.被告向原告支付2016年2月3日至2016年3月2日一个月国内工资3,500元。5.被告赔偿原告解除劳动合同的赔偿金20,500元。6.被告支付原告在国外休息日加班工资95,700元。7.被告赔偿原告社保费差额7,200元。8.被告支付原告失业保险费3,516元。9.被告为原告出具辞职证明。10.被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：原告于2015年5月5日入职被告处，双方签订了《聘用协议书》1份，约定原告受被告安排从事工程技术岗位工作。每月报酬为3,500元（其中含社保补贴500元），每月通过银行转账形式或现金方式发放工资。2015年7月6日至2016年2月3日，以及2016年3月2日至2017年1月21日期间，被告安排原告到巴基斯坦××市中国承建工程工地工作，除每月发放3,500元工资，在原告派驻国外工资期间，被告合计支付工资外的额外劳动报酬80,400元（含原告借支款31,200元），2017年3月15日，原告以“因多方面原因”为由，书面提出辞职并于2017年4月24日离职。被告在2017年2月仅向原告支付工资1,750元。未足额支付该月的工资，也未支付2017年3月至2017年4月24日离职前的工资。2017年5月17日，原告向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被告支付:1.拖欠的工资及赔偿金184,564元。2.加班工资及赔偿金41,400元。3.赔偿失业保险费3,516元。4.解除劳动关系经济补偿金20,500元。5.出具解除劳动关系的证明。该委作出硚劳人仲裁字（2017）第174号仲裁裁决书，原告对裁决结果不服，现诉至法院，请求判如前请。原告在职期间，被告没有为原告缴纳社会保险费。
一审法院认为：1.原、被告已签订1份《聘用协议书》，该协议书中对工作岗位、工资、社保补贴等权利义务进行了约定，符合劳动合同的形式要件。原告被派往国外工作，只是劳动地点的变更，不存在要重新签订国外劳动合同的情形，而且现行法律法规亦无国内劳动合同和国外劳动合同之说，因此，对于原告请求未签订国外劳动合同的赔偿金159,600元不予支持。2.原、被告在《聘用协议书》中已约定每月工资3,500元（含社保补贴500元），原告诉称被告派往国外工作时口头约定另每日加发300元报酬，但未书面约定，被告又对该口头约定予以否认，原告虽提供了2份证人证言，证人证言过于孤单无其它佐证，证人与原告存在一定的利害关系，因此对原告诉称国外工资为300元/天的事实不予确认。对其请求的支付国外工作的工资62,215元不予支持。3.被告自认未发放原告2017年1月以后的工资，仅于当年2月发放了1,750元，虽然被告提交了此期间的考勤记录，但该考勤记录缺乏客观性无法证明相应事实，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应向原告支付2017年2月至2017年4月24日期间的工资7,663.8元【（3,500元/月×2个月）+（3,500元/月÷21.75天×15天－1,750元）】。4.被告提交的证据已证明2016年2月期间其向原告支付了19,615元的款项，不能排除该款项中包括3,500元的当月国内工资，因此对原告诉请的2016年2月3日至2016年3月2日的工资3,500元不予支持。5.原告系以“多方面原因”书面提出辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的应当支付解除劳动合同赔偿金的情形，故本院对原告诉请的解除劳动合同的赔偿金20,500元不予支持。6.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中原告既未提交国外加班的证据，又无证据证明被告掌握加班事实存在的证据拒不提交，因此对原告诉请的国外休息日加班工资95,700元不予支持，7.因原告并在举证其在武汉缴纳社会保险费用，因此对其主张的社保费差额7,200元不予支持。8.原告系主动离职，不符合领取失业保险金的情形，其请求赔偿失业保险金于法无据，不予支持。9.《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。因此，被告应当向原告出具解除劳动关系的书面证明。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告武汉东川自来水科技开发有限公司于本判决书生效10日内向原告户业兵支付拖欠的工资7,663.8元。二、被告武汉东川自来水科技开发有限公司于本判决书生效10日内向原告户业兵出具解除劳动关系的书面证明。三、驳回原告户业兵其它诉讼请求。本案诉讼费用10元予以免交。
本院二审期间，上诉人户业兵提供了在一审已经提出但未质证的朱某证言及中国五环工程有限公司《公司出境差旅费用管理规定》，拟证明在国外工作有海外补贴及补贴标准为工作一天300元、休息一天100元。武汉东川公司对于证人朱某的证言，认为对一审法院进行调查的真实性无异议，对证明目的有异议；对中国五环工程有限公司《公司出境差旅费用管理规定》，认为与本案无关，且武汉东川公司为私企。武汉东川公司提交了户业兵的考勤统计表和工资统计表，户业兵质证认为考勤统计表是武汉东川公司单方制作，不是原始证据，除往返时间一致外，其它与实际不符，不真实；认为工资统计表有一部分与银行流水不符。
查明，户业兵在国外的工资是工作时间一天300元、休息时间一天100元。对一审认定的其它事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
1.关于户业兵请求支付国外工作期间的工资62,215元问题。民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。户业兵在一审申请证人户业丽出庭，证人户业丽是户业兵的姐姐，其证言并不当然不予采信，应当结合其它证据综合评判。一审法院对户业丽、程某的证言以“系孤证”为由否定其真实性，违反证据审查判断的基本规则，应予纠正。一审法院对其收集的证人朱某的证言不交给当事人质证的做法，违反民事诉讼法第六十八条的规定，应予纠正。结合户业兵的提交工资结算凭据，认定证人户业丽、程某、朱某的证言合法、客观，与本案待证事实关联，应予采信。对户业兵提交的中国五环工程有限公司《公司出境差旅费用管理规定》的真实性不能确定，本院不予采信。对武汉东川公司提交的户业兵的考勤统计表的真实性无法确定，不予采信；对武汉东川公司经程俊、向前于2017年1月21日签字确认的户业兵的工资统计表的内容，结合户业兵工资银行流水、有关条据、双方当事人的诉辩称等证据，予以采信。武汉东川公司在二审庭审中称户业兵在国外的补贴为每天150元，没有提供证据证明，本院不予采信。因此，关于户业兵国外工作时间为：2015年7月6日至2016年2月3日，计213天；2016年3月2日至2017年1月21日，计326天；合计539天。户业兵主张532天，本院予以照准；其中休息34天。户业兵国外工资应为72,400元【（532－34）×300＋34×100－80,400】。因户业兵在一审主张62,215元，本院予以照准。一审法院不予支持错误，应予纠正。
2.关于户业兵请求未签国外劳动合同赔偿金159,600元问题。劳动合同法第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。户业兵与武汉东川公司签订了期间是2015年5月5日至2016年5月4日、2016年5月6日至2017年5月5日两份书面劳动合同，口头约定户业兵被派至巴基斯坦工作，只是工作地点在国外，不存在另行签订国外劳动合同的问题。一审法院不予支持户业兵的此一诉讼请求有事实和法律依据。
3.关于户业兵请求支付2016年2月3日至2016年3月2日一个月国内工资3,500元问题。在二审经核对户业兵工资发放情况，此期间武汉东川公司发放户业兵工资1,750元。户业兵在此期间有半个月没有上班，其没有举证证明其所称的武汉东川公司有在公司工作半年可以休假20天的证据，对其补发请求本院不予支持。
4.关于户业兵请求支付2017年2月至2017年4月的国内工资9,535元问题。户业兵在一审庭审中自认2017年2月在休息，3月5日才到公司上班，武汉东川公司发给户业兵2月份工资1,750元，已经考虑到2017年2月存在春节放假的情况。由于户业兵在2017年3月15日提出与武汉东川公司解除劳动合同，至4月24日离职。仲裁裁决武汉东川公司支付2017年2月至2017年4月24日国内工资7,663.8元，武汉东川公司未提起诉讼，应当视为认可。一审此一判项应予维持。
5.关于户业兵请求支付解除劳动合同的赔偿金20,500元的问题。户业兵于2017年3月15日“因多方面原因”提出辞职的，其以武汉东川公司扣减国外补助工资、拖欠国内工资及不缴纳社会保险为由申请仲裁和提起诉讼。劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……武汉东川公司有扣减国外补助工资、拖欠国内工资的事实，导致户业兵被迫辞职，依法应当支付户业兵经济补偿金，即为户业兵离职前12个月的月平均工资×2年。户业兵离职前12个月即2016年4月至2017年4月24日，由于无法确认户业兵在国外34天休息日的具体日期，以2015年7月6日至2016年2月3日、2016年3月2日至2017年1月14日两个国外时间段按17个月分摊每月休息2天，离职前12个月月平均工资经计算为9，713.65元[（3500＋300×28＋100×2）×9＋7663.8]÷12，支持户业兵经济补偿金19,427.3元。
6.关于户业兵请求支付在国外休息日加班工资95,700元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。户业兵所举证据可以证明国外休息日加班的事实，但武汉东川公司未将原始考勤记录提交本院，应承担对其不利的法律后果。户业兵除国内工资3,500元以外，在国外的待遇是工作时间一天300元、休息时间一天100元。从2015年7月6日至2017年1月23日，除休息34天外，不能区分法定节假日和休息日加班，本院按休息日加班处理。户业兵国内每天工资160.92元（3,500元÷21.75天），因此户业兵休息日加班工资经计算为68,402.3元【（160.92+300）×2－300】×（144-34）。
7.关于户业兵请求赔偿社保费差额7,200元、支付原告失业保险费3,516元问题。户业兵自认在安徽缴纳社保费，且武汉东川公司对此每月补贴500元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。户业兵主张的并非社会保险待遇损失。武汉东川公司社保缴费基数提高，职工所在单位缴费数额增加，所增加部分依法应归入社保统筹基金，不能由户业兵个人享有。户业兵请求赔偿社保费差额的请求于法无据。武汉东川公司没有为户业兵缴纳失业保险，造成户业兵失业金损失，武汉东川公司应予赔偿。参照《湖北省失业保险实施办法》的规定，支持户业兵主张3个月，金额为3,255元（1,085元×3）。
综上所述，户业兵的上诉请求部分成立。予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初3187号民事判决的第一项、第二项，即一、被告武汉东川自来水科技开发有限公司于本判决书生效10日内向原告户业兵支付拖欠的工资7,663.8元；二、被告武汉东川自来水科技开发有限公司于本判决书生效10日内向原告户业兵出具解除劳动关系的书面证明；
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初3187号民事判决的第三项，即三、驳回原告户业兵其它诉讼请求；
三、被上诉人武汉东川自来水科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付户业兵国外工资62,215元；
四、被上诉人武汉东川自来水科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付户业兵经济补偿金19,427.3元；
五、被上诉人武汉东川自来水科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付户业兵加班费68,402.3元；
六、被上诉人武汉东川自来水科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付户业兵失业保险损失3,255元；
七、驳回上诉人户业兵的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由武汉东川自来水科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃兆平
审 判 员 王 伟
审 判 员 李 娜
二〇一八年四月十日
法官助理 邹思琪
书 记 员 廖正国