辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽02民终6908号
上诉人（原审原告）：费建充，男，1980年11月4日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：张伟，辽宁圣邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高俊，辽宁圣邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田继东，男，1964年11月19日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。
上诉人费建充因与被上诉人田继东返还原物纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初1755号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
费建充上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一、上诉人系通过另案抵债的形式取得案涉房屋，案涉房屋的所有权自法院以物抵债裁定送达时转移，2016年6月15日，上诉人取得案涉房屋的产权证。被上诉人占有的厦子位于北二单元地下右侧1号，属于上诉人取得的位于大连市普兰店区文化路144号底层2141-1号房屋被分割后的一间。被上诉人称另案执行中作出的裁定侵害了其权利错误，因被上诉人不是案涉房屋的产权人，另案作出的以物抵债裁定针对的是房屋产权人张金凤及门忠海。被上诉人称其所使用的厦子系从门忠海处购买，但被上诉人无据证明其占用的厦子已经取得所有权。上诉人已取得的产权证中包含案涉厦子在内的面积，因此，上诉人要求被上诉人腾退其占用的厦子，应得到支持。二、一审法院适用法律错误。本案是房屋腾退纠纷，应适用《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第三条的相关规定进行审理，但一审法院却依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条的规定审理，显然适用法律错误。三、本案不属于人民法院不予受理案件的范畴，且同类型的案件已经一、二审法院实体审理，作出了生效判决。
田继东辩称，1.另案执行中，没有通知被上诉人，说明另案的执行法院执行行为违规、无效，亦说明法院执行的标的物不包括被上诉人占用部分。2.张金凤于2011年违法办理了案涉厦子的产权证，将已经出售给被上诉人及众多住户的厦子办理了产权证，侵害了被上诉人的权利。被上诉人自2001年购买并开始使用案涉的厦子，有合同和发票可以证明。
费建充向一审法院起诉请求：1.判令被告将占有的大连市普兰店区文化路144号底层2141-1号房屋腾退给原告；2.诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：案外人门忠海、张金凤因不履行已发生法律效力的（2011）甘民初字第8360号民事调解书，甘井子区人民法院分别于2013年11月29日、2014年4月29日依法查封了被执行人张金凤名下位于普兰店市文化路食品楼*号地下一层*号房屋一套（产权证号：普房权证普私字第XX**号）、位于普兰店市文化路食品楼*号北*号房屋一套（产权证号：普房权证普私字第XX**号）。经申请执行人费建充申请，甘井子区人民法院委托大连市中级人民法院对上述查封房产进行评估，大连今朝房地产评估咨询有限公司出具今朝房评字[2014SF]第001号房地产估价报告，上述房产的市场价格约为550.5万元。评估报告送达双方当事人后，甘井子区人民法院于2014年5月25日裁定拍卖上述两套房产。2014年7月18日，甘井子区人民法院委托大连市中级人民法院拍卖上述两套房产。大连汇丰拍卖有限公司接受大连市中级人民法院的委托后，于2014年8月、9月、10月组织三次拍卖，均因无人参加竞买而流拍。2015年1月14日，甘井子区人民法院再次委托大连市中级人民法院对上述财产进行变卖。市中院接受委托后，于2015年1月20日在《大连日报》发布变卖财产公告。2015年3月25日，市中院函告该院，因无人应买，该次变卖不成。2015年4月10日，申请执行人费建充同意以第三次拍卖的保留价445.905万元以物抵债。2015年9月25日大连市甘井子去人民法院作出（2014）甘执字第15号执行裁定书，裁定如下：将被执行人张金凤名下的位于普兰店市文化路食品楼*号地下一层*号房屋一套（产权证号：普房权证普私字第XX**号）；位于普兰店市文化路食品楼*号北*号房屋一套（产权证号：普房权证普私字第XX**号）作价445.905万元，交付申请执行人费建充抵偿债务。费建充依据该执行裁定书，取得普兰店市文化路食品楼*号地下一层*号房屋，并办理产权证，产权证号为：普房权证普私字第XX**号，登记时间为2016年6月15日。
另查，2001年8月27日被告田继东与普兰店市普兴房屋开发有限公司签订《订房交款协议书》，田继东购买北二单元五层右门洞面积91.06平方米房屋，每平方米1100元，厦子20平方米，每平方米900元，北二单元地下室右侧。普兰店市普兴房屋开发有限公司于当日出具收款收据一份，交款单位为田继东，收款事由为付房款，房屋面积91.06平方米，厦子面积20平方米，金额为118,000元。经原、被告双方确认，被告购买的厦子位于北二单元地下右侧1号。
一审法院认为，普兰店市文化路食品楼*号地下一层*号房屋是原告于2015年在甘井子区人民法院执行程序中因流拍经费建充同意以第三次拍卖的保留价以物抵债而取得的。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条之规定，人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。本案被告自2001年至今一直占有使用案涉厦子，不是原告取得普兰店市文化路食品楼*号地下一层*号房屋产权后被告才占有使用案涉厦子。在此情况下，普兰店市文化路食品楼*号地下一层*号房屋应当在执行程序中予以移交，存在拒不移交的情形，应当在执行程序中通过强制执行的程序予以处理。故，原告费建充所诉不属于人民法院民事诉讼案件的受理范围，应予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下裁定：驳回原告费建充的起诉。案件受理费50元，免予收取。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法总则》第三条规定”民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”《中华人民共和国物权法》第三十四条规定”无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”具体到本案，上诉人费建充系根据法院以物抵债裁定取得的案涉位于普兰店市文化路食品楼*号地下一层*号房屋，并办理了产权登记手续。既然费建充已办理了位于普兰店市文化路食品楼*号地下一层*号房屋的产权证，其即取得了上述房屋的所有权，根据上述法律规定，费建充有权提出要求占有使用人予以腾退的主张。关于被上诉人称其系从案外人处取得的厦子，其有权使用一节，应在执行委托拍卖环节提出执行异议，现执行程序已完结，被上诉人亦丧失了提出异议的权利，如简单将本案交由执行部门进行腾退，对于执行部门在委托评估拍卖过程中是否向公众公示，被上诉人在执行程序中是否存在怠于主张权利等无法审查，综合以上情况考虑，应将本案进行实体处理。故一审以本案属于执行财产未予移交，认为应由执行部门强制执行，并据此驳回上诉人起诉不妥。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初1755号民事裁定；
二、本案指令大连市普兰店区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 瑛
审判员 张萍萍
审判员 陈 伟
二〇一八年九月十日
书记员 杜玉洁