辽宁省新民市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑初字第440号
公诉机关新民市人民检察院。
被告人吴希贤，男，汉族，初中文化，无业，原系沈阳新元集团建设集团有限公司佳馨分公司的实际经营人，2012年7月17日因犯非法持有毒品罪，被辽宁省沈阳市铁西区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌职务侵占犯罪于2013年8月8日被新民市公安局刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于新民市看守所。
辩护人洪伟，系辽宁潢南律师事务所律师。
新民市人民检察院以新检刑诉（2013）第632号起诉书指控被告人吴希贤犯职务侵占罪，于2013年11月18日向本院提起公诉。本院于2013年12月13日以（2013）新刑初字第601号判决，以被告人吴希贤犯职务侵占罪，判处被告人吴希贤有期徒刑十二年七个月。被告人吴希贤不服判决，上诉到辽宁省沈阳市中级人民法院，经辽宁省沈阳市中级人民法院审理后，裁定撤销原判，发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省新民市人民检察院指派检察员陈洪岩出庭支持公诉，被告人吴希贤及其辩护人洪某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2005年3月，被告人吴希贤与刘某某甲、刘某某乙共同出资成立新元集团佳馨分公司，开发胡台镇福泰小区，吴希贤为该项目实施的负责人。2005年末，被告人吴希贤将福泰小区的4号、11号门市楼以110万元人民币的价格抵押给王某某甲，该款未入公司，而被其据为己有。
公诉机关为指控上述犯罪向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴希贤的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，构成职务侵占罪。提请本院依法判处。
被告人吴希贤辩称：起诉书指控的钱款，我都以票据入账，票据里包括这笔钱。
被告人吴希贤的辩护人提出如下辩护意见：1、佳馨分公司名为公司实际为合伙，吴希贤不具备职务侵占的主体身份；2、被告人吴希贤、与刘某某甲、刘某某乙的出资采取报账制。被告人的总投资远远多于起诉中指控的110万元，如果另两位合伙人否认这110万为公司借款，可以在被告人投资总额中减掉有争议的部分，最后确定被告人的总投资额。这样的纠纷实际就是合伙人投资多少的纠纷，而不是刑法意义上的职务侵占；3、被告人提供的155万元的账目去向与借款150万元的用途没有直接关系；4、另两位合伙人在以前的民事诉讼中不承认该笔借款为公司欠款，那这笔款项对于公司来说就是不存在的，更不可能存在被告人侵占这笔款项的可能；5、公司承担这笔债务完全是依据法院的判决，公司担责后完全可以向被告人以民事方式诉讼来追缴或在总投资款中扣除，不是刑法意义上的侵占；6、合伙到现在一直没有结算，也没有散伙，也就是说被告人还是合伙人。另二人不与被告人结算属违法行为；7、公诉人在辩论中称该笔借款不是借给佳馨分公司的，既然不是借给公司的，被告人就更不构成侵占；8、该公司至今不清算，被告人应分得巨额的红利，如果被告人构成犯罪那么他应分得的红利可以冲抵公司的损失。
经审理查明，2005年3月，被告人吴希贤与刘某某甲、刘某某乙共同开发胡台镇福泰小区工程项目。该项目实际由沈阳新元建设集团有限公司佳馨分公司开发。由沈阳新元建设集团有限公司取得建筑工程施工许可证，由沈阳新元建设集团有限公司佳馨分公司取得相关土地使用权证及商品房预售许可证、刘某某甲为佳馨分公司负责人，吴希贤为福泰小区项目实施的负责人。福泰小区4号、11号门市楼售出前所有人为沈阳新元建设集团有限公司，2005年末，被告人吴希贤因欲参与胡台粮库地块招拍，从王某某甲处借款150万元，并私自给王某某甲开具了福泰小区1号、4号、11号门市楼的售房收据，后胡台粮库项目未实际运作，该笔款项未入公司参与公司经营，被其据为己有。
另查明，辽宁省沈阳市中级人民法院（2007）沈民（2）房初字第174号民事判决书和辽宁省高级人民法院（2008）辽民一终字第67号民事判决书判决新沈阳新元建设集团有限公司、沈阳新元集团建设有限公司佳馨分公司返还王荣贵福泰家园4号及11号门市房购房款及利息。后法院执行沈阳新元建设集团有限责任公司人民币1015304元，佳馨分公司以福泰小区10套住宅楼抵偿了沈阳新元建设集团有限责任公司相关款项。
本案重审后到沈阳市中级人民法院技术处摇号选定清算机构辽宁恒信达会计师事务所有限公司，评估清算中途被告人吴希贤及其亲属自愿放弃审计清算权利。
上述事实有下列证据证实：
1、证人刘某某甲证言，证实2005年3月，其三人合伙的佳馨分公司共同开发胡台镇福泰家园，三人共同集资200万元，买八、九亩地，盖了三栋楼。一期工程完事后吴希贤就撤资了。是我们把他撵走的，不和他干了。一期工程亏损了，我们进行过几次清算都没清算了，因为吴希贤和会计作假帐我们不同意。二期工程从杨建手买的地，约十五亩左右，是村里的养鱼池，填土了，盖了二栋楼，建了一个市场。二期工程没用到一期工程的土地。一期工程的物业也没有吴希贤的股份。三期工程根本没有。
2、证人刘某某乙证言，证实与刘某某甲、吴希贤三人合伙开发胡台镇福泰家园买地一共买十来亩地，花200来万元，盖三栋楼。一期工程完工后，我们算账时发现吴希贤在公司拿的钱太多，吴希贤拿来的条子我们不认可，最后账根本算不上来，刘某某甲就把他撵走了。吴希贤走后我们开发了第二期工程，是我和刘某某甲开发的，土地是以刘某某甲个人名义在杨某手买10亩地左右，花五、六十万元左右。二期开发了两个住宅楼，一个小市场。没有用到一期工程的地。二期工程完工后成立的物业为公司，没有吴希贤的股份。
3、证人杨某某证言，杨某某2005年时任佳馨分公司会计。证实于2005年公司成立开始至2006年9月份新元集团佳馨分公司会计。实际出资是买地皮时吴希贤出60万元，刘某某乙出32万元，刘某某甲出12万元。这是他们的启动资金。三人实际并没向公司投钱，而是自己先垫付款，把钱花出去后，用收据和条子向我报账，我再记录在账目上，把帐做平。王某某甲持有的加盖佳馨分公司章的专用收据是我给吴希贤虚开的1号是吴希贤自己留用，4号、11号已经售出，三个门市楼共150万元。我为这次虚开特意买了一本三联收据，当时吴希贤说胡台粮库挂牌，他要去摘牌，用这三张据去海城抵押。当时不知道是否借到款了，后来王某某甲和吴希贤打官司时我才知道吴希贤用这三张虚开的销售发票向王某某甲借款150万元。在我任职期间这笔款没到账。后来吴希贤给我拿一张18万元的条子，说是还关英利息的，我没有收到关某的借款。后来吴希贤给我打电话让我作证，在沈阳中级法院对面一家律师事务所内，我写了一份证实材料，第一段、第二段是我自己写的，第三段涉及到关某的是我按照关某和律师教的写的。实际上吴希贤是否向关英借款270万元我不知道，是做伪证。按照我的记载是吴希贤通过支取售楼预付款等共计得到300多万元，最终到我交账的时候，不算账上没有的吴希贤让我给他开的一张155万元投资款收据，公司就欠吴希贤几万元。
4、证人张某某系沈阳市新元建设集团佳馨分公司会计证言，证实吴希贤向王某某甲举债的150万元在公司账目上没有体现，因无法还钱便同杨胜会开具了三张售楼收据，将1、4、11号门市房抵债给王荣贵，因此被告人吴希贤主观上隐瞒事实真相，虚假出具售楼收据的行为，客观上给新元建设集团有限公司佳馨分公司造成损失100余万元。
5、有受案登记表，案件来源，抓捕经过，证人姚某某、李某某、徐某某、王某某甲、刘某某丙、金某、刘某某丁、闻某、杨某某、吴某某、王某某乙的证言，身份信息，票据凭证，土地买卖协议书，欠据，审计报告，沈阳新元建设集团有限公司佳馨分公司组织机构代码证、税务登记证及营业执照，沈阳新元建设集团有限责任公司法定代表人登记表，土地使用权证，商品房预售许可证，建筑工程施工许可证，村镇建设工程规划许可证，情况说明，证明，说明，举报材料，证实材料，吴希贤投资明细，房产所有权变更协议书，商品房买卖合同，辽宁省沈阳市中级人民法院（2007）沈民（2）房初字第174号民事判决书，辽宁省高级人民法院（2008）辽民一终字第67号民事判决书，执行材料，到中级法院摇号选择清算机构委托手续，被告人吴希贤及其亲属自愿放弃审计清算权利笔录，被告人吴希贤的供述等证据。
上述证据由公诉机关提交，并经庭审举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，被告人吴希贤利用其作为佳馨分公司的实际经营人的职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人吴希贤犯职务侵占罪罪名成立。关于被告人吴希贤提出其收到的150万元已经入公司账目的辩解及其辩护人提出的被告人提供的155万元的账目去向与借款150万元的用途没有直接关系的辩护意见，经查，沈阳市新元建设集团佳馨分公司原会计杨某某证言称，2006年3月被告人吴希贤通过其本人开具了三张价值约为150万元的空头收据，且刘某某甲、刘某某乙对此并不知情，且在其任职期间这笔钱并没有到账；证人刘某某甲系沈阳市新元建设集团佳馨分公司负责人、证人刘某某乙系该公司工作人员，其证言均证实直至王某某在沈阳中院提出民事告诉后，嘉欣分公司将10套住宅楼抵给新元建设集团，相当于赔偿给王某某110万元，且吴希贤向王某某举债的150万元也没有投入到佳馨分公司的建设中，公司账目上没有体现；张某某系沈阳市新元建设集团佳馨分公司会计，其证言证实，吴希贤向王某某举债的150万元在公司账目上没有体现，因无法还钱便同杨某某开具了三张售楼收据，将1、4、11号门市房抵债给王荣贵，因此被告人吴希贤主观上隐瞒事实真相，虚假出具售楼收据的行为，客观上给新元建设集团有限公司佳馨分公司造成损失100余万元。综上，被告人吴希贤及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见无事实及法律依据，故不予采纳。关于其辩护人提出的第1、2、6、7点辩护意见，经查，沈阳新元建设集团佳馨分公司组织机构代码证、税务登记证、营业执照及沈阳新元建设集团有限公司法定代表人登记表证实，沈阳新元建设集团有限公司为有限责任公司，佳馨分公司为沈阳新元建设集团有限公司的分公司，登记注册类型为其他有限责任公司，符合公司法中关于有限责任公司的法律界定，故其辩护人提出的佳馨分公司为合伙经营的第1、2、6、7点辩护意见无事实依据，不予采纳。关于其辩护人提出的第4、5点辩护意见，经查被告人吴希贤从王某某处取得的款项无证据证明投入沈阳新元建设集团有限公司或佳馨分公司使用，而最终辽宁省高级人民法院判决新元集团有限公司、新元集团有限公司佳馨分公司返还王某某福泰家园4号及11号门市房购房款及利息，故其辩护人提出的第4、5点辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出的第8点辩护意见，经沈阳市中级人民法院技术处摇号选定清算机构后被告人吴希贤及其亲属放弃清算，本院尊重被告人吴希贤及其亲属放弃清算的意见，不再进行清算。鉴于被告人吴希贤庭审中部分认罪，可予以酌情从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决如下：
被告人吴希贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月8日起至2019年5月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 计兴东
审 判 员 张红明
人民陪审员 张 彬
二〇一五年六月十二日
书 记 员 郭 芳