福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1520号
上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司，住所地南平市水南街480号加成世纪园（丽景水岸）裙楼3层301号。
主要负责人：魏云，总经理。
委托诉讼代理人：钱招福，男，中国太平洋财产保险股份有限公司福建分公司职员。
被上诉人（原审原告）：周桂花，女，1983年8月16日出生，汉族，户籍地南平市建阳区，现住南平市建阳区。
委托诉讼代理人：陈莲花，福建心至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张斌斌，男，1990年2月6日出生，汉族，住浦城县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称南平太平洋保险公司）因与被上诉人周桂花、张斌斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2017）闽0703民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
南平太平洋保险公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判南平太平洋保险公司支付周桂花171774.90元。事实和理由：一、原判决认定周桂花的伤残等级不合理。周桂花提交的《司法鉴定意见书》系其单方委托，未通知南平太平洋保险公司到场，其客观公正性无法保证。鉴定机构评定周桂花构成九级伤残理由的主观性较强，无法得出客观结论。南平市第二医院出具周桂花的出院记录载明“右肘部无明显肿胀，活动受限好转”，该记录与鉴定机构作出的鉴定结论明显不符。二、南平太平洋保险公司不承担周桂花医疗费中属非国家基本医疗保险用药的费用。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、第三十二条，《机动车第三者责任保险(电话营销专用)条款》第十四条：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的规定，南平太平洋保险公司不承担非国家基本医疗保险用药的费用。经核算周桂花的医疗费用中有15%为非国家基本医疗保险用药费用，或可对周桂花的医疗费用中属非国家基本医疗保险用药费用数额进行鉴定，再根据鉴定结论确定该非国家基本医疗保险用药费用由张斌斌承担。三、周桂花的精神损害抚慰金应根据重新鉴定的伤残等级确定，若为十级伤残，则按5000元计算。四、周桂花未举证证明其收入减少，原判决确定的误工费不合理。
周桂花辩称，公民的健康权依法应受法律保护，周桂花在法律规定的限额范围内请求得到赔偿合法合理，南平太平洋保险公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
张斌斌辩称，请求二审法院依法判决。
周桂花向一审法院起诉请求：张斌斌赔偿周桂花335538.90元，由南平太平洋保险公司在交强险和第三者责任商业保险范围内承担支付责任，不足部分由张斌斌承担。
一审法院认定事实：2016年10月28日19时45分许，张斌斌驾驶车牌号为闽Ｈ×××××号小型轿车，从南平市建阳区西区建发悦城建盏一条街往火车站方向行驶，行至建阳城区西门外路（西门外岔路口至考亭路口）人民西路建盏一条街路口右转弯时，车头左侧与从建发西门外直行的周桂花（后载李言蹊、女、7岁）驾驶的1550号二轮电动车相剐碰撞，造成周桂花、李言蹊受伤，两车损坏的交通事故。该起事故经南平市建阳区公安局交警大队认定：张斌斌负全部责任，周桂花、李言蹊无责任。周桂花受伤后，被送往南平市第二医院治疗，共住院175天，出院医嘱：建议休息，加强营养，适当功能训练，出院后休息一个月，建议8个月至1年左右到上级医院行骨化肌炎手术及取钢板手术（大致费用约20000元）。周桂花住院期间，共花费医疗费106257.40元，其中5000元为专家会诊费。张斌斌支付38000元，南平太平洋保险公司支付5000元。出院后，周桂花先后于2017年4月10日、6月15日到福州市第二医院、南平市第二医院接受门诊治疗，共花费1488.30元。2017年6月19日，福建武夷司法鉴定所出具两份《司法鉴定意见书》，其一周桂花因车祸致右肘关节损失继发性骨化性肌炎遗留右肘关节功能障碍（丧失功能达60%），评定为九级伤残；其二周桂花因车祸致损伤所需误工期评定为受伤之日起至评残前一日、护理期为175日、营养期为90日，周桂花共花费鉴定费1800元，另因修理1550号二轮电动车，周桂花支付600元修理费。闽Ｈ×××××号小型轿车在南平太平洋保险公司投保了交强险及价值500000元的第三者责任商业险，并投保不计免赔率，保险期间自2015年12月10日至2016年12月9日。周桂花居住在其与丈夫共有的坐落于南平市建阳区（新纪名城）9幢6-7层1601房；李言蹊系周桂花女儿，在事故中受轻微伤，已治愈，其法定监护人周桂花及其丈夫在庭审过程中通过诉讼代理人表示放弃参与交强险的理赔。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，侵权人应当承担相应的侵权责任。张斌斌驾驶车辆造成周桂花受伤，车辆损坏，负事故全部责任，故其应对周桂花的损失承担赔偿责任。因李言蹊放弃参与交强险的理赔，故南平太平洋保险公司作为闽Ｈ×××××号小型轿车的保险人，应在交强险以及第三者责任商业保险的限额内对周桂花的损失承担赔付及支付责任；南平太平洋保险公司辩解“非医保费用不理赔”，其未提供充分证据佐证，应承担举证不能的法律后果，且张斌斌已垫付38000元，故由南平太平洋保险公司与张斌斌另行处理，本案不予处理。对周桂花主张的损失认定如下：1.医疗费127745.70元，根据医疗发票及治疗情况，予以支持107745.70元；关于周桂花主张的后续治疗费20000元，虽然《疾病证明书》有写明建议8个月至1年左右到上级医院行骨化性肌炎手术及取钢板手术（大致费用月20000元），但该数额未载明费用的组成，为预估数，且须到上级医院接受该后续治疗，理应由接受后续治疗的上级医疗机构出具相关预估费用为宜，故对周桂花要求赔偿后续治疗费的主张，不予支持，可待实际产生后，另行主张；2.周桂花户籍虽在农村，但多年居住在建阳城区，根据鉴定意见其误工期可以从受伤之日起计算至评残前一日（为235天），周桂花要求按照98元/天、232天计算误工费22736元的主张，未超出规定标准，亦未违反法律规定，予以支持；3.周桂花按照司法鉴定机构评定的175天护理期，适用居民服务行业标准计算护理费22400元的主张，未超出规定标准，亦未违反法律规定，予以支持；4.周桂花参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，要求赔偿住院伙食补助费3500元的主张，予以支持；5.周桂花根据伤残鉴定意见，要求赔偿伤残赔偿金144057.2元的主张，予以支持；6.鉴定费1800元，有发票为凭，予以支持，该款项不在保险理赔范围，由张斌斌承担；7.根据周桂花伤情，结合张斌斌的过错，精神损害抚慰金予以支持8000元；8.营养费2700元，结合周桂花伤情及医嘱意见，予以支持；9.修理费600元，有发票为凭，予以支持。以上损失合计313538.90元，扣除张斌斌支付的38000元及南平太平洋保险公司支付的5000元，余下损失270538.90元（315538.90元-38000元-5000元）由南平太平洋保险公司在交强险及商业第三者责任险限额内直接支付给周桂花；张斌斌已垫付的38000元，南平太平洋保险公司在扣除张斌斌应承担的鉴定费1800元之后，余款按照保险合同自行与张斌斌核算。综上所述，周桂花的诉讼请求，予以支持270538.90元，由太平洋财产保险南平支公司在交强险及商业第三者责任险范围内支付，超出部分的主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司应于判决生效之日起十日内支付周桂花270538.90元；二、驳回周桂花的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，福建武夷司法鉴定所具备司法鉴定的资质条件，其鉴定结论的依据充分，且在鉴定主体和鉴定程序上均符合法律的规定。南平太平洋保险公司虽有异议并申请重新鉴定，但未提供足以反驳的证据推翻福建武夷司法鉴定所出具的鉴定结论，故本院对南平太平洋保险公司申请重新鉴定的理由不采信，原判决采信周桂花提供的鉴定结论确定周桂花的伤残等级符合法律规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。周桂花因本起事故受伤住院治疗，客观上存在误工损失，南平太平洋保险公司主张周桂花不存在误工损失，却未能提供有效反驳证据证明，应承担举证不能后果，南平太平洋保险公司主张周桂花不存在误工损失的理由不成立，本院不予采信。
关于南平太平洋保险公司主张其不承担周桂花的医疗费中属非国家基本医疗保险用药费用的问题，本院认为，南平太平洋保险公司的该项上诉理由不成立。理由如下：首先，南平太平洋保险公司以周桂花的医疗费的15%计算非医保费用明显不符合客观事实，南平太平洋保险公司不能证明案涉非医保费用的金额。其次，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”据此，法律明确规定了保险公司在交强险责任限额范围内承担的赔偿责任即不论交通事故当事人各方有无过错及过错大小，均不能作为保险公司减、免责任的事由。承保交强险的南平太平洋保险公司必须在其承保的责任限额范围内向周桂花进行赔付。最后，南平太平洋保险公司以保险条款作为证据，提出在第三者责任商业保险责任限额范围内不承担赔偿周桂花医疗花费中属非国家基本医疗保险用药费用的抗辩，但周桂花、张斌斌并不认可，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容；对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。南平太平洋保险公司采用格式条款与投保人张斌斌签订保险合同时，其应当遵循公平原则确定双方之间的权利和义务，有义务对投保人张斌斌就保险人免责事项内容与后果等作出明确说明，否则该条款不产生效力。现南平太平洋保险公司并未提供证据证明其对保险人责任免除条款已向投保人张斌斌作出符合规定的明确说明，故南平太平洋保险公司主张不赔偿非国家基本医疗保险用药费用的理由亦不成立。
关于确定精神损害抚慰金数额的问题，本院认为，除应根据侵权行为所造成的后果外，还应依据侵权人的过错程度、侵害的手段及行为方式等具体情节、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定，原判决酌定周桂花的精神损害抚慰金数额并无不当。
综上所述，南平太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2269元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乐 芳
审 判 员 陈志勇
代理审判员 夏 雯
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。