黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黑01民终5600号
上诉人(原审原告)：付天保，1984年4月12日出生，汉族，无业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：付恩生，1952年10月28日出生，汉族，黑龙江省路桥建设集团第五工程部退休职工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨市第五医院，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区健康路**号。
法定代表人：王健，男，职务院长。
委托诉讼代理人：邢艳萍，女，1959年5月19日出生，汉族，该单位法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
上诉人付天保与被上诉人哈尔滨市第五医院（以下简称哈五院）医疗损害赔偿纠纷一案，2005年由黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（原黑龙江省哈尔滨市动力区人民法院）受理，并于2009年3月24日作出（2005）动民一初字第1776号民事判决。付天保对判决不服，向本院提起上诉。本院于2009年7月16日作出（2009）哈民一终字第1216号民事裁定撤销原判，发回重审。黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院于2010年7月30日作出（2010）香民一重字第8号民事判决。付天保对判决不服，向本院提起上诉。本院经审判委员会决定于2011年10月14日作出（2011）哈民一终字第521号民事裁定撤销原判，发回重审。黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院于2013年1月25日作出（2012）香民一重字第3号民事裁定。付天保不服裁定，向本院提起上诉。本院经审判委员会决定于2013年7月5日作出（2013）哈民一民终字第266号民事裁定，撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2002）香民一重字第3号民事裁定，指令黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院对该案进行审理。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院于2014年12月19日作出（2013）南民一初字第1189号民事裁定。付天保不服裁定，向本院提起上诉。本院于2011年10月14日作出（2015）哈民一民终字第531号民事裁定，撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行实体审理。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院经审判委员会决定于2017年4月1日作出（2013）南民一初字第1189号之一民事裁定。付天保不服裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日作出（2017）黑01民终3361号民事裁定书，撤销原审裁定，指令原审法院审理。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院经审判委员会决定于2018年5月29日作出（2017）黑0103民初6318号民事裁定。付天保不服裁定，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
付天保上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初6318号民事裁定书；2.请求二审查清事实后改判。事实和理由：原审（2017）黑0103民初6318号民事裁定与付天保没有任何关系，因为本案为重审案件，付天保从来没有向南岗区人民法院提起过诉讼，只有重审诉状而无起诉状，所谓“驳回付天保的起诉”与事实不符，违法。本案已由二审法院三次指令一审南岗区人民法院管辖审理。一审南岗区人民法院三次拒绝对本案进行实体审理，却以当事人为借口三次驳回了二审法院下达的管辖审理指令。（2011）哈民一终字第521号民事裁定书是二审法院对同一案件第二次发回原审法院重审的裁定，违反法定程序。根据法院（2002）24号最高人民法院《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，请求二审法院对本案查清事实后改判。
哈五院辩称，付天保的上诉请求没有具体的实质性诉讼请求，无法进行实质性答辩。
付天保向一审法院起诉请求：详见2017年6月15日付天保向一审法院提交的一、《重审诉状》共12页，二、重新鉴定申请书一份共一页，三、（2006）040号医疗事故鉴定书鉴定人出庭申请书一份，四、2008省医法鉴字174号《司法鉴定书》鉴定人出庭申请书一份，五、调查证据申请书一份，共计五份十八页。一审法院已对本案进行了五次审理即：1、（2005）动民一初字第1776号《民事判决书》；2、（2010）香民一重字第8号《民事判决书》；3、（2012）香民一重字第3号《民事裁定书》；4、（2013）南民一初字第1189号《民事裁定书》；5、（2013）南民一初字第1189号之一《民事裁定书》；二审法院依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项（2013年1月1日修订前的第一百五十三条第三、四项）以“认定事实不清，适用法律错误且违反法定程序”撤销了一审法院作出的以上两份判决书、三份裁定书即：1、（2009）哈民一终字第1216号《民事裁定书》；2、（2011）哈民一终字第521号《民事裁定书》；3、（2013）哈民一民终字第266号《民事裁定书》；4、（2015）哈民一民终字第531号《民事裁定书》；5、（2017）黑01民终3361号《民事裁定书》；以上10份《判决书》、《裁定书》全部来自：（2017）黑01民终3361号《民事裁定书》。现以南岗区法院民一庭法官组成的合议庭立案审理的“2017黑01**民初6318号”的案件，为一审法院对本案的第六次审理，第五次重审。该案案号应为“重字”。现南岗区法院立案庭以“初字”案号所立的“2017黑01**民初6318号”民事案件，审判程序违法。付天保不能接受一审南岗区法院违反法定程序审理。以上为付天保的全部诉讼请求。
一审法院认为，付天保在开庭过程中没有提出具体的诉讼请求，又提出法院对其审理违反法定程序，认为该案已经市法院审理撤销了（2013）南民一初字第1189号之一民事裁定书，原南岗法院民一庭已经对本案进行两次审理，本案为重审案件，应当启动审判监督程序，由审判监督庭审理本案，申请南岗法院民一庭回避。此种情形在一审法院对本案的两次审理中均出现，一审法院曾作出的（2013）南民一初字第1189号之一民事裁定书中认定，本案在发回重审后，付天保在开庭过程中未明确提出具体诉讼请求，要求具体诉请要在鉴定后提出，一审法院依法告知其在7天内提出鉴定申请，其提出鉴定申请后，又对法院表示该鉴定申请不是其真实意思表示，是法院采用威胁、恐吓、强迫等手段，在违反法定程序的前提下，要求当事人进行的鉴定。付天保又提出，一审法院对其审理违反法定程序，该案已经市法院审理撤销了原民事裁定书，为重审案件，应当按照审判监督二审程序由审判监督庭进行审理，本案应当立监字案号，并将案由交由审判委员会确定。付天保还提出，本案必须明确性质是医疗纠纷差错，还是因非法医疗给付天保造成的人身伤害，如不能明确，就是没有具体案件事实，则审判程序违法、鉴定程序违法。经一审法院依法释明后，付天保仍坚持不同意一审法院按照一审程序进行审理，要用二审程序进行审理，故案件的诉讼程序无法进行，其诉讼请求不具体，驳回了付天保的起诉。本次审理中，付天保的意思表示同上次审理，并当庭提交《致哈尔滨市南岗区人民法院的函》一份，要求由审判委员会讨论决定是否支持当事人的意见，要求交给一审法院院长。故本案的诉讼程序无法进行，其诉讼请求无法明确，应驳回其起诉。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款二项之规定，裁定：驳回付天保的起诉。案件受理费免收。
本院审理查明，黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院2009年3月24日作出的（2005）动民一初字第1776号判决一审查明：
1992年11月6日，付天保以付佩伟的名义在哈五院作右侧髋关节手术，哈五院为付天保实施有骨盆截骨术，在付天保的右侧髋关节处置入钢板固定。在该病案首页注明付佩伟，男，1984年6月4日出生，联系人于洪霞，关系母子。该患者于12月19日出院。另查，付天保祖父为付佩伟，该人已于2001年4月死亡。于洪霞与付天保为母子关系。1993年12月3日，付天保至哈五院处做左侧髋关节手术，哈五院为付天保实施右骨盆截骨术，在其的左侧髋关节处置入钢板固定至同年12月27日出院。1994年12月，付天保再次在哈五院处摘除钢板。同住病友为侯玉玲，陪护人员为候占宝，系侯玉玲父亲。2005年4月27日，付天保在哈尔滨市第二医院放射科拍摄x光片，发现其右侧骨髋关节有钢钉固定影。1993年12月28日，付天保在哈五院处治疗花费医药费1,913.37元。2005年10月20日，付天保向该院递交医疗事故鉴定申请书，申请对哈五院给付天保实施的手术是否构成医疗事故进行鉴定。2005年11月20日，付天保提出补充鉴定申请书，请求鉴定1992年和1993年二次髋关节手术是否直接造成伤残进行医疗鉴定。并对取钢钉的费用医疗期进行鉴定。该院于2005年11月21日委托哈尔滨市医学会依法进行医疗事故鉴定。2007年9月18日，哈尔滨市医学会作出哈医鉴(2006)040号医疗事故鉴定书结论为：依据《卫政法发[2005]28号文件》及《医疗事故分级标准（试行）》本病例判定为三级乙等医疗事故，医方承担完全责任。2007年10月23日，付天保不服哈医鉴(2006)040号医疗事故鉴定书，向该院提出再次鉴定申请，认为该鉴定判定的医疗事故等级过低，认为应判定为二级乙等医疗事故。该院于2007年10月26日向黑龙江省医学会提出重新鉴定委托，2007年l1月29日黑龙江省医学会复函，提出根据《医疗事故技术处理条例》当事人对判定不服的不予委托上级医学会。2008年2月27日，付天保提出哈尔滨市医学会作出的(2006)040号鉴定书违反相关法律规定，申请法院不予采信。经该院审查哈尔滨市医学会作出的(2006)040号鉴定书，因未有法医参加，不符合法定程序，故不予采信。并告知付天保和哈五院。2008年3月13日，付天保当庭变更诉讼请求如下：1、请求法院由医疗纠纷赔偿案件变更为人身损害赔偿案件；2、请求香坊区人民法院委托司法鉴定单位，直接对哈五院对付天保的人身损害后果进行伤残等级评定。待伤残等级结果出来后再提出具体赔偿数额。并提出重新鉴定请求。经审查，付天保请求符合法律规定，予以准许。2008年4月18日，该院委托省医院鉴定中心鉴定，同年5月7日做出结论为付天保双髋关节脱位术后再脱位，功能障碍现状嘱伤残五级；医疗终结时间无法判定，现状可以医疗终结；住院期间需生活护理2人，出院后，医疗终结前1人护理，不支持继续治疗；支持使用轮椅，每台8**元，使用年限10年；体内螺钉属内固定物，如果取出约需人民币4,000元，本次医疗终结期为1个月。后付天保、哈五院不服鉴定结论，付天保称其不承认黑龙江省医院司法鉴定中心于2008年5月7日作出的《2008省医法鉴定第174号鉴定书》。l、鉴定人按委托人的要求合谋串改伪造已审核生效并立案归档的鉴定书。2、委托人提供、鉴定人使用经过质证认定不能作为证据的伪证932198号病历进行司法鉴定。鉴定书中注被鉴定人同意只鉴定髋关节现状的事实错误。3、鉴定书中简要案情部分认定事实错误。4、送检材料不明确、不具体。5、委托项目第6项关予钢钉的表述不明确，有诱导嫌疑。委托项目第3项住院期间护理人几名有异议，因为本案只有1992年病历可以确定住院准确时，1993、1994年住院时间因哈五院不能提供相应病案材料，故不能确认住院期间的准确时间。6、鉴定机构故意隐瞒被鉴定人向司法鉴定机构提交的鉴定材料及其它证据。被鉴定人在法庭庭审过程中，共提供x片七张，CT片二张及书证五份，而鉴定机构及鉴定人在鉴定中只使用了伪证—份（932198号病历）及x片二张（1990年及2005年）。另外，l、鉴定书委托项目第5项关于残疾用具的鉴定，鉴定中心不具备鉴定残疾用具的资格。该鉴定中心的鉴定类别中没有关于残疾用具的资格鉴定，不是其业务范围。它所适用的关于残疾用具的数额适用的是《工伤职业配置辅助器具项目与费用限额标准》，故该鉴定是无效的。2、由于该鉴定所采信的客观资料932198号病历是哈五院医生为掩盖其错误，规避责任将原病历销毁，重新假造的病历。3、病史摘要中称，对付天保初步诊断脑性瘫有异议，该诊断本身就是错误，因此付天保认为其不能在病史摘要中作为鉴定的参考资料。既使现在付天保也可以对是否有脑性瘫进行鉴定，这关系到责任问题。4、鉴定书中鉴定伤残等级的依据是错误的，鉴定人依据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而付天宝不是因工伤受到伤害诉至法院，故适用的鉴定依据是错误的。同时，2001年4月19日，中国残疾人联合会已给付天保定为二级伤残，之所以本次鉴定结论为五级是因为适用错误的依据。5、鉴定书分析说明部分，医疗终结时间与护理情况相互矛盾。在医疗终结时间部分称可以医疗终结，在护理情况上又鉴定为需生活护理，既不需要继续治疗，何需生活护理。6、护理情况与是否需要继续治疗相互矛盾。7、付天保至今在身体内尚有螺钉，还需要取出，还需要继续治疗。8、护理情况与是否需要残疾用具相互矛盾。既然鉴定付天保为需要轮椅的人，而在护理情况中却称医疗终结后，不需要任何照顾和护理。哈五院称，不同意该鉴定结论。不同意选定该鉴定机构。并且哈五院到达鉴定机构时，已明确不同意鉴定的态度。对鉴定结论也不予认可。鉴定结论把付天保认定为伤残五级是错误的，因付天保曾委托医疗事故技术鉴定，其结论是伤残七级与本次鉴定为五级是相互矛盾的。哈五院坚持要求做因果关系鉴定、即付天保的伤残与哈五院的医疗行为是否有关。付天保的髋关节现状与哈五院医疗行为的关系是否是由哈五院的医疗行为所致。付天保来哈五院处就诊前就有行走障碍，不知是否能作出住院前的伤残情况。哈五院请求作该项鉴定。鉴于付天保同意对是否有脑性瘫进行鉴定以确认责任程度，所以哈五院再次申请对付天保进行脑性瘫鉴定。故哈五院要求进行医疗事故技术鉴定。后付天保又提出重新鉴定申请，经审查，付天保提出重新鉴定的请求符合法律规定予以支持。但经该院多次向付天保释明，付天保所提申请意见尚不明确，依据民诉法相关规定，对于不能提出明确申请的当事人相关主张，法院无法进行司法鉴定委托，后于庭审中限定付天保于该次庭审后十个法院工作日内明确其鉴定申请事项，逾期应承担相应的法律责任。但付天保坚持不提出明确要求。另查，2004年本地区城镇居民人均可支配收入7,471元，城镇居民人均消费性支出为5,568元，职工月平均工资为1,046.42元。付天保因本案诉讼两次交纳司法鉴定费5,300元。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院一审认为，付天保在哈五院处就医双方形成医疗关系，哈五院为付天保实施三次手术后未能使付天保康复，且又不能提供付天保的部分原始病历档案，依据国务院《医疗事故处理条例》第九条，严禁涂改、伪造、隐匿销毁或者抢夺病历资料的规定以及卫生部卫政法发[2005]128号《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》文件第一条规定，医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。哈五院辩称付天保的脑瘫情况与本案有因果关系，该院认为哈五院对于付天保在哈五院处就医未能提交全部材料，故哈五院应对本案承担完全的责任，其抗辩请求不予支持。现付天保请求哈五院承担人身损害赔偿责任符合法律规定，应予支持。哈五院应对付天保的伤残情况现状给予相应的赔偿，但鉴于付天保于该院限定的期日内坚持不对其重新提出的鉴定请求提出明确鉴定意见，亦未有依据鉴定结论提出其它明确的诉讼请求，故对其重新鉴定请求视为不明确，哈五院对付天保的赔偿数额暂以其举证的医疗费票据为准。付天保其余请求可另行寻求法律救济途径。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定，判决如下：一、哈五院赔偿付天保医疗费1,913.37元；二、付天保其余请求不予支持。
本院二审认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序，于2009年7月16日作出（2009）哈民一终字第1216号民事裁定：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2005）动民一初字第1776号民事判决；二、发回黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院重审。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2010）香民一重字第8号重审查明：
1992年11月6日，付天保以其祖父付佩伟的名义在哈五院处进行右侧髋关节手术，哈五院为付天保实施有骨盆截骨术，在付天保右侧髋关节置入钢板固定。同年12月19日出院。1993年12月3日，付天保到哈五院处做左侧髋关节手术，哈五院为付天保实施左骨盆截骨术，在付天保左侧髋关节置入钢板固定。同年12月27日出院。1994年12月，付天保在哈五院处手术取除钢板。根据1992年11月病历记载：付天保于1987年8月8日被自行车撞伤头部，3小时后昏迷，经哈医大一院诊治为“硬膜下出血”并手术治疗。住院25天出院时遗有高涨性肢体瘫痪。后经行走训练、针灸、按摩，约2年多时间，可扶杖缓行，但不稳。1991年12月在哈医大二院行双侧内收肌松解，跟腱延长术，行走稍有改善。1992年3月在一次按摩中发现双下肢不等长，拍片后诊断为“右侧髋脱位”，要求手术治疗于1992年11月6日入哈五院。2005年4月27日，付天保就医拍摄ⅹ光片，发现其左侧髋关节有钢钉固定影。重审过程中，2009年11月26日，付天保提交异地重新鉴定申请书。要求鉴定：1、现阶段双髋关节症状是否继续治疗；2、如不能继续治疗，请评定伤残等级；3、是否需要终身护理人员；需几名；4、是否需要康复治疗，康复期及康复费用是多少；5、取出手术后体内金属遗留物的费用及后续治疗费用是多少；6、是否需要残疾用具，如需费用多少。2010年3月10日，付天保又递交一份重新鉴定申请书，增加营养费及医疗终结时间鉴定内容。2010年5月18日，付天保重新递交异地鉴定申请。鉴定内容包括：1、伤残等级；2、医疗终结时间；3、是否需要（终身）护理人员，几名；4、是否需要继续治疗，如需费用多少；5、是否需残疾用具，如需费用多少；6、取出体内金属遗留物（钢钉）费用多少，医疗终结时间；7、是否需康复治疗，如需康复费用多少。2010年6月2日，经哈尔滨市中级人民法院将该鉴定转黑龙江省高级人民法院鉴定机构。2010年5月21日，付天保递交请求暂缓启动重新鉴定的申请书，以付天保、哈五院是否存在合法的医患关系等焦点问题，未经法定程序确认为由，不同意启动鉴定程序。该院明确告知付天保暂缓鉴定程序理由不充分，要求其配合继续鉴定。2010年5月26日，付天保又以案件认定事实不清及付天保、哈五院双方鉴定证据没有在庭审中当庭举证、质证、辩论确定的前提下，启动司法鉴定程序违法为由，递交请求中止鉴定程序申请书。2009年11月19日、2010年5月21日，哈五院先后两次提交鉴定申请，要求对付天保目前状态与其诊疗行为是否存在因果关系、医疗行为是否存在过错、过错责任程度多少及付天保进行诊疗前的伤残等级进行鉴定。2010年6月15日，哈五院以付天保、哈五院不存在医患关系为由撤回两次鉴定申请。2011年2月21日，该院向哈五院释明其应该对付天保治疗是否存在过错承担举证责任，要求其对付天保伤残现状与其治疗是否存在因果关系提供证据或申请鉴定。2月22日，哈五院向该院递交了鉴定申请，要求：1、患者付天保目前伤残状态与哈五院诊疗行为是否存在因果关系；2、哈五院诊疗行为是否存在过错；3、如存在过错，责任程度为多少；4、付天保体内固定物取出术仍有钢钉未取出，该钢钉属遗留物还是治疗所必须内固定物；5、患者付天保在哈五院诊疗前的伤残等级是多少。2011年3月1日，该院向付天保释明：哈五院负举证责任申请鉴定，必须由付天保配合，限付天保七日内对鉴定是否同意予以答复，付天保至今无明确态度。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院重审认为，一、关于双方是否存在医患关系问题。付天保因左右侧髋关节脱位到哈五院就医，事实清楚，双方形成医患关系。哈五院虽对付天保以其祖父付佩伟的名义就医及后二次手术病案不是其医院病案为由提出异议，但付天保病情及与治疗情况相一致，哈五院未提出有效证据证明与付天保不存在医患关系。二、关于哈五院为付天保实施手术治疗是否存在过错问题。根据最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第四条（一）款八项的规定“因医疗行为的侵权诉讼，由医疗机构就行为与损害结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错承担举证责任。”哈五院应负有举证责任，现哈五院申请对付天保身体现状及与其治疗是否存在因果关系及付天保损害程度、赔偿数额进行司法鉴定，应予准许。因鉴定涉及到付天保治疗前后身体损害状况，付天保理应配合鉴定，以确认治疗损害因果关系及损害程度。现付天保经该院释明其配合进行鉴定，付天保无正当理应拒不配合，故付天保请求无法支持。综上，依据最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第二条、第四条、第七十五条规定，判决：驳回付天保的诉讼请求。案件受理费390元，由付天保负担、司法鉴定费5,300元（付天保已预交），由哈五院负担。
本院二审认为，原审判决存在事实不清、违反法定程序的问题，影响案件正确处理。经本院审判委员会讨论决定，于2011年10月14日作出（2011）哈民一终字第521号民事裁定：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2010）香民一重字第8号民事判决；二、发回黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院重审。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院[（2012）香民一重字第3号]重审认为：本案发回重审后，付天保在庭审前不要求举证期限，不同意对付天保所受损害与哈五院医疗行为之间的因果关系进行鉴定，要求开庭审理，但在庭审中没有提出具体诉讼请求，却将重新鉴定付天保伤残等级、护理情况、医疗终结时间等事项的申请作为诉讼请求提出，具体诉请要在鉴定后提出。庭审后付天保要求重新开庭，要求对送检材料重新进行质证，认为只有经过当庭质证的证据才能作为委托鉴定的证据使用，要求对原卷中的两份司法鉴定书重新当庭质证，对案件事实必须进行认定，否则就不可能鉴定。付天保又提出报送市法院司法鉴定中心的《司法鉴定委托登记单》要经过付天保认可方可报送，否则不同意鉴定。付天保又提出该院没有为其重新审理案件，没有为其认定事实，坚决不同意重新鉴定。付天保又要求对本案以下关键及焦点委托重新质证：1、本案性质是医疗纠纷，还是医疗伤害；2、本案是否符合医疗事故技术鉴定的组成要件，2006-040号《医疗事故技术鉴定书》是否违法；3、9208952病案中主治医生是否出庭接受当事人质证，没有经过举证、质证程序的证据，能否作为有效证据和认定事实的依据；4、付天保第一次手术前的身体状况是怎么样；5、付天保什么时间在哈五院处做的第二次手术，做的什么手术，手术医生是谁，手术前的身体状况什么样，是否有出、入院登记；6、付天保什么时间在哈五院做的第三次手术，做的什么手术，手术医生是谁，手术前的身体状况什么样，是否有出、入院登记；7、932198病案复印件是否能够作为有效证据和认定事实的依据，并在司法鉴定中使用，是否违法。综上，付天保在本案发回重审后，没有提出明确的诉讼请求，却在开庭审理中提出重新鉴定申请，但其未能提供申请重新鉴定的充分理由和证据。庭后，付天保又以没有重新开庭质证、认定事实为由，不同意重新鉴定，虽经该院多次接谈、释明，但本案诉讼程序仍无法正常进行，亦无法明确付天保的诉讼请求。经该院审判委员会讨论决定，裁定：驳回付天保的起诉。
本院二审认为，该案被我院发回过两次，发回重审后，付天保的诉讼请求仍坚持委托鉴定机构对其人身伤害后果进行鉴定，待鉴定结果出来后再提出具体的事项及数额。付天保诉讼请求明确，但不具体，其要求待鉴定结果出来后，再明确具体的请求，该诉讼行为不影响案件正常审理。故香坊法院以付天保诉讼请求不明确、具体，裁定驳回起诉，属适用法律不当；关于付天保上诉主张由二审法院直接判决问题。民诉法第一百七十一条规定，第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。因此二审法院不得对该案作出判决，故该请求不予支持。鉴于该案香坊法院已审理三次，且付天保因此提出对香坊区人民法院不信任，要求将该案指令其他法院审理，依据民诉法第三十七条第一款规定指令南岗区人民法院管辖并实体审理。经审判委员会讨论决定，于2013年7月5日作出（2013）哈民一民终字第266号民事裁定：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2002）香民一重字第3号民事裁定；二、指令黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院对该案进行审理。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民一初字第1189号民事裁定书一审认为，付天保提出的诉讼请求是哈五院给付天保造成的人身损害后果进行伤残等级、医疗终结时间等鉴定，待各项鉴定结果出来后再提出具体赔偿数额。该院受理此案后，付天保没有向该院提交对其所受损害与哈五院医疗行为之间的因果关系鉴定申请及哈五院给付天保造成的人身损害后果进行伤残等级、医疗终结时间等鉴定的申请。经对双方释明，庭审前双方仍未向该院提交鉴定申请。付天保虽当庭提出重新鉴定申请，但又以该案认定事实不清为由，不同意重新进行鉴定。虽经该院多次接谈、释明，付天保仍拒绝重新鉴定，致使本案诉讼程序无法正常进行，且付天保没有明确的诉讼请求。依法裁定：驳回付天保的起诉。
本院二审认为，由于付天保在二审中提出同意启动司法鉴定的主张，致使原审裁判时的情形发生变化，故本案应当予以实体审理。于2015年4月24日作出（2015）哈民一民终字第531号民事裁定：一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民一初字第1189号民事裁定；二、指令黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院对本案进行实体审理。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民一初字第1189号之一民事裁定书一审认为，本案发回重审后，付天保在开庭过程中未明确提出具体诉讼请求，要求具体诉请要在鉴定后提出，该院依法告知其在7日内提出鉴定申请，其提出鉴定申请后，又对法院表示该鉴定申请不是其真实意思表示，是法院采用威胁、恐吓、强迫等手段，在违反法定程序的前提下，要求当事人进行的鉴定。付天保又提出，法院对其审理违反法定程序，该案已经市法院审理撤销了原审民事裁定书，为重审案件，应当按照审判监督二审程序由审判监督庭进行审理，本案应当立监字案号，并将案由交由审判委员会确定。付天保还提出，本案必须明确性质是医疗纠纷差错，还是因非法医疗给付天保造成的人身伤害，如不能明确，就是没有明确案件事实，则审判程序违法、鉴定程序违法。经该院依法释明后，付天保仍坚持不同意该院按照一审程序进行审理，要求用二审程序进行审理，故本案的诉讼程序无法进行，其诉讼请求不具体，应驳回其起诉。综上，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款二项之规定，裁定如下：驳回原告付天保的起诉。案件受理费免收。
本院二审认为，关于付天保的起诉是否有具体的诉讼请求和事实、理由的问题。根据上述付天保向一审法院起诉请求以及历次审理情形可知，付天保诉讼请求哈五院承担对其医疗损害赔偿责任是明确和具体的确认之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定的人民法院起诉和受理的条件，一审法院应对本案进行实体审理以查明事实、分清责任，公正裁判。因哈五院既不认可付天保的诉求，也不认可一审委托的司法鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”规定，本案双方争议系医疗损害赔偿纠纷，属法定特殊侵权范畴，哈五院应承担举证责任，且其在一审曾提出了因果关系鉴定主张，故如何审处，亦应一审进行审理和解决。关于付天保提出对哈五院造成其人身损害后果进行伤残等级等鉴定，再依据鉴定结果提出具体赔偿数额的诉讼请求应否支持的问题。付天保的该项诉求，与前述同理，在一审对医疗过错程度、因果关系、损害后果程度、医疗终结时间、护理需要等专门问题进行司法鉴定后，据以行使释明权，付天保自行决定是否变更诉讼请求即明确具体的赔偿损失数额，并预交相应的案件受理费。因此，付天保的该项诉讼请求合理、合法，应予以支持。于2017年6月9日作出（2017）黑01民终3361号民事裁定：一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民一初字第1189号之一民事裁定；二、本案指令黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院审理。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”本案中，付天宝因不服香坊区法院第三次审理时作出的（2012）香民一重字第3号民事裁定，向本院提起上诉，本院在香坊区法院已审理三次且付天保对香坊区法院提出不信任的情况下，指定由南岗区人民法院进行管辖符合法律规定。故付天保关于本案为重审案件，其未向本院指令的南区人民法院提起过诉讼的主张属认识错误，无法律依据，本院不予支持。
关于付天保上诉主张由二审法院直接判决的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”因南岗区人民法院三次审理作出的均为驳回起诉裁定，根据法律规定，二审法院不得对该案作出判决，故付天保的该项请求不符合法律规定，本院不予支持。
本案一审中，付天宝在其提交的重审诉状中请求：1.判令哈五院因举证不能给付天宝造成的人身损害伤残现状承担完全责任；2.重新委托司法鉴定单位，直接对付天宝的伤残现状进行伤残等级评定，待鉴定意见出来后再提出具体赔偿数额。但在一审庭审中，一审法院询问付天宝是否申请进行伤残等级鉴定。付天宝坚持必须在明确双方是否存在医患关系，对本案一审前五个审判程序卷宗中双方的全部证据、庭审笔录、两次司法鉴定等进行实体审理，查明事实、分清责任后，再启动司法鉴定程序，否则审判程序违法、鉴定程序违法，现不能启动司法鉴定程序，因为审判程序没在开始。并坚持以重字号立案，要求按照重审程序实体审理本案，不接受南岗区人民法院违反法定程序审理。付天宝上述诉讼行为的实质是，其要求法院先对本案进行实体审理后，再进行司法鉴定，并根据司法鉴定提出具体诉讼请求。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”当事人提出具体的诉讼请求和事实、理由，是法院受理案件并进行审理的前提。现付天宝坚持不申请司法鉴定并根据鉴定意见提出具体赔偿数额，其行为等同于拒绝向法院提出具体的诉讼请求。而付天宝不接受一审法院按照一审程序进行审理，其要求的审判程序与《中华人民共和国民事诉讼法》的规定相悖，经法院多次释明，付天宝仍坚持其主张，致使本案诉讼程序无法进行。二审期间，本院向付天宝多次释明二审法院如进行实体审理直接判决将违反《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，属于程序违法，付天宝只有配合一审法院进行鉴定并提出具体诉讼请求，法院才能按法律规定受理本案并进行实体审理，从而维护其自身权益。但付天宝坚持一审的主张，不接受一审法院审理。至此，本院对本案已三次指令南岗区人民法院进行实体审理，而付天宝在每一次审理中的主张均相同，拒绝提出具体的诉讼请求，不接受一审法院按程序审理，经释明后付天宝仍坚持其主张不变，本案诉讼程序已无法进行，故一审法院裁定驳回付天宝的起诉符合法律规定，应予维持。
综上，付天宝的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐玉贵
审判员 贾晋璇
审判员 付玉林
二〇一八年七月十八日
书记员 于凯华