安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民一终字第00081号
上诉人（原审原告）：吕洪标，男，1987年11月9日出生，回族，市民，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人（原审原告）：吕运福，男，1957年8月28日出生，回族，市民，住址，系吕洪标的父亲。
上诉人（原审原告）：海凤侠，女，1957年6月6日出生，回族，市民，住址，系吕洪标的母亲。
上诉人（原审原告）：吕萱萱，女，2008年10月2日出生，回族，住址，系吕洪标的长女。
法定代理人：吕洪标，基本信息同上。
上诉人（原审原告）：吕梦月，女，2013年12月14日出生，回族，住址，系吕洪标的次女。
法定代理人：吕洪标，基本信息同上。
上诉人（原审原告）：吕梦旗，男，2013年12月14日出生，回族，住址，系吕洪标的儿子。
法定代理人：吕洪标，基本信息同上。
以上六上诉人共同委托代理人：张永胜，安徽香樟律师事务所律师。
以上六上诉人共同委托代理人：昝青青，安徽香樟律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：季万松，男，1975年5月5日出生，汉族，市民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：王雷，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：亳州长征中药饮片有限公司。
法定代表人：葛长征，该公司经理。
委托代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。
委托代理人：李岩珩，安徽赵长利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张兵，男，1990年7月6日出生，汉族，市民，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人吕洪标、吕运福、海凤侠、吕萱萱、吕梦月、吕梦旗、季万松、亳州长征中药饮片有限公司与被上诉人张兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民一初字第01057号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭审理了本案，吕洪标及吕洪标、吕运福、海凤侠、吕萱萱、吕梦月、吕梦旗共同委托代理人张永胜，季万松及其委托代理人王雷，亳州长征中药饮片有限公司的委托代理人赵长利、李岩珩，张兵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月，被告亳州长征中药饮片有限公司将一钢结构工程发包给被告季万松，被告季万松又将焊接钢构钢槽的工程转包给被告张兵。原告吕洪标受被告张兵雇佣，在无焊接资质的情况下从事焊接钢构钢槽的工作。工作完成后，被告张兵向原告吕洪标每天按150元结算支付劳务费用或工资。2013年9月16日，原告吕洪标与被告张兵同时到工地焊接钢槽。因被告张兵对原告吕洪标疏于监管，又未为原告吕洪标提供必要的安全帽等防护用具，原告吕洪标自身在工作中也未采取必要的防护措施，坐在1.5米-2米高的合梯上焊横梁时未尽注意义务，自己从合梯上摔下。原告吕洪标受伤后，被送到亳州市人民医院治疗，住院30天。医疗费由被告张兵支付。2014年3月16日，原告吕洪标经安徽公平司法鉴定所鉴定，作出皖公平司（2014）临鉴字第336号司法鉴定意见书，评定：原告吕洪标人身损伤面瘫，闭合性颅脑损伤，硬膜下血肿，颅底骨折；左侧严重面瘫，难以恢复，属五级伤残；护理期限评定为10周，营养期限评定为12周。原告吕洪标支付鉴定费1300元，因治疗支付交通费300元。
经查，原告吕洪标、被告张兵、季万松均不具有焊接钢构的资质和相应的安全生产条件。被告亳州长征中药饮片有限公司也未审查他们是否具备相应资质。
另查明，原告吕洪标、吕运福、海凤侠、吕萱萱、吕梦月、吕梦旗的户籍虽标明为农业家庭户，但其居住地现已划为城市开发区，其户籍转为非农业人员。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告张兵雇佣原告吕洪标实施焊接钢构工程，二人形成劳务关系。原告吕洪标因劳务自己受到损害，被告张兵作为雇主，应当承担一定的赔偿责任。原告吕洪标本身不具备相应的工作资质，在工作中亦未采取必要的防护措施，操作不当，自己从合梯上摔下，根据双方各自的过错，原告吕洪标、被告张兵应分别承担70%和30%的责任。被告亳州长征中药饮片有限公司、季万松作为该工程的发包人、转包人，知道或者应当知道接受发包或者转包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，故应当与被告张兵承担连带赔偿责任。原告吕洪标住院治疗30天，其各项损失为：误工费22102.20元（122.79元／天×180天）、护理费6827.80元（97.54元／天×70天）、交通费300元、住院伙食补助费600元（20元／天×30天）、营养费840元（10元／天×84天）、残疾赔偿金252288元（21024元／年×20年×60%）、被扶养人生活费207165.60元（吕萱萱15012元／年×12年×60%÷2人＋吕梦月15012元／年×17年×60%÷2人＋吕梦旗15012元／年×17年×60%÷2人）、精神损害抚慰金40000元、鉴定费1300元，以上各项费用共计531423.60元，其中被扶养人生活费计入残疾赔偿金。被告张兵承担全部责任的30%，即159427.08元。被告亳州长征中药饮片有限公司、季万松与被告张兵承担连带赔偿责任。原告吕运福、海凤侠要求被告承担其被扶养人生活费，因二原告年仅57周岁，且无证据证明已丧失劳动能力又无其他生活来源，故对二原告的诉讼请求，本院不予支持。被告认为，原告吕洪标的伤残鉴定系自行委托，该鉴定结论不符合客观事实，并违反鉴定的相关规定，不能作为定案依据；原告吕洪标不构成伤残，也不存在护理期限和营养期限，故申请对原告吕洪标的伤残等级重新进行鉴定。因被告未提供证据证明该鉴定结论与事实有出入或者鉴定程序违法，其申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第、第、第三十五条、《》第、《》第第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、《》第的规定，判决：一、被告张兵、季万松、亳州长征中药饮片有限公司于本判决生效之日起十日内，连带赔偿原告吕洪标、吕萱萱、吕梦月、吕梦旗误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计人民币159427.08元。二、驳回原告吕运福、海凤侠的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10469元，由原告吕洪标负担7956元，被告张兵、季万松、亳州长征中药饮片有限公司负担2513元。
吕洪标等上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判。理由为：1、一审法院判决对上诉人诉讼请求中的残疾赔偿金及被抚养人生活费适用标准错误，残疾赔偿金应适用2013年度城镇居民人均可支配收入23114元，为277368（23114／年×20年×60%）。被抚养人生活费应适用2013年度城镇居民消费性支出16285元，为224733元（吕萱萱16285元／年×12年×60%÷2人＋吕梦月16285元／年×17年×60%÷2人＋吕梦旗×17年×60%÷2人）。2、一审法院对各项损失分担的责任划分不公平，按照当事人对事故发生的过错程度，应认定被上诉人负主要责任，吕洪标付次要责任。在明知吕洪标不具备相应电焊工资质的情况下，仍然雇佣其从事电焊施工操作，在实际施工中安全管理不到位，安全措施不完善，以致于造成本案的发生。
季万松上诉要求撤销原审判决，依法改判季万松不承担赔偿责任。理由为：季万松从未承包亳州长征中药饮片有限公司的该项工程，也从未将该工程转包给张兵。张兵在一审庭审时辨认称其不认识季万松，而季万松本人也不知道其事情和工程一事。三方均无证据证明季万松承包、转包工程一事，一审法院认定季万松为转包人的事实应予纠正。
亳州长征中药饮片有限公司上诉要求撤销原判，发回重审或依法改判。理由：1、一审法院认定事实不清。亳州长征中药饮片有限公司与季万松系承揽关系，季万松系创辉自动门经营部的业主。季万松与亳州长征中药饮片有限公司达成承揽合意后，由创辉自动门经营部负责打孔安装钢钉等施工。亳州长征中药饮片有限公司不认识张兵和吕洪标，也不清楚他们之间是怎样的关系。承揽人在施工过程中的意外情况，应基于事故发生的原因由承揽人自行承担，与亳州长征中药饮片有限公司无关。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，即使定作人在选任承揽人上存在过失，也只可能承担与过失相应的赔偿责任。2、对吕洪标的伤情应进行重新鉴定。首先，吕洪标单方所做的委托，并非治疗终结时所做，其面部神经的损伤恢复程度如何，需要有相应的病历支持；其次，对吕洪标鉴定认定严重面瘫伤残级别高达五级程度持异议；最后，一审法院对张兵的代理人在法定期限内提出的异议未准许重新鉴定，亳州长征中药饮片有限公司对此有异议。3、吕洪标应当承担其自身受伤90%的责任，其作为完全民事行为能力人，应能预见工作中的风险，而自身未尽充分注意，应承担绝大部分责任。
张兵庭审陈述称：我也是干活的，季万松给我打的电话，我们就去了，然后吕洪标就摔着了。我不同意一审判决。
二审期间经审查，对原审双方当事人所举证据的认证意见同原审，对季万松申请的三名证人出庭作证的证言，其中郑洪明、李献坤的证言称季万松的哥楚文宾接听了个电话，据楚文宾说是亳州长征中药饮片有限公司的葛老板打给他的，该二名证人证言不能证明本案事实，与本案无关联性，不予采信；对楚文宾出庭证言，季万松称楚文宾系其同胞哥哥，其证明季万松未承包的事实缺乏其他证据支持印证，不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。
根据各上诉人的上诉意见及被上诉人答辩意见，确定本案争议焦点为：1、对吕洪标、吕萱萱、吕梦月、吕梦旗的赔偿计算标准是否错误？2、原审认定亳州长征中药饮片有限公司按照发包转包关系承担连带责任是否适当？3、吕洪标的伤残鉴定结论能否认定？是否应当重新鉴定？4、季万松是否存在非法转包事实？其应否承担赔偿责任？
本院认为：一、原审开庭时间是2014年6月16日，对吕洪标、吕萱萱、吕梦月、吕梦旗的赔偿标准按照2012年标准计算不当，应按照2013年赔偿标准进行计算。2013年度城镇居民人均可支配收入23114元，吕洪标残疾赔偿金应为277368（23114／年×20年×60%）元。2013年度城镇居民消费性支出16285元，被抚养人吕萱萱生活费为58626元（16285元／年×60%÷2=4885.5元×12年）；被抚养人吕梦月、吕梦旗生活费均为83053.5元（16285元／年×60%÷2=4885.5元人×17年），则被抚养人生活费总计为应为224733元。以上二项合计502102元，比一审认定的该二项合计费用多出42648.4元，按原审认定的30%比例，应多出12794.52元，即原审认定的159427.08元赔偿再加上该12794.52元实际应为172221.6元。
二、本案涉及的钢构工程，钢结构企业被纳入建筑企业进行管理，要求具备相应的资质等级，钢结构工程属于建筑法律法规调整的范围，禁止转包、违法分包等。因此，涉及钢结构施工的工程应按照建筑工程认定，而不认定为一般承揽关系。原审认定亳州长征中药饮片有限公司作为发包方承担连带责任责任并无不当，亳州长征中药饮片有限公司认为本案涉及的钢构施工属于承揽关系的上诉意见不能成立。
三、吕洪标2013年9月16日受伤后入亳州市人民医院住院治疗30天后出院。2014年3月11日委托进行鉴定，安徽公平司法鉴定所2014年3月16日作出鉴定意见。亳州长征中药饮片有限公司认为吕洪标治疗未终结及该鉴定意见作出的时间不合法，但未提供相关证据支持。另对吕洪标单方委托作出的鉴定结论，张兵一审时要求重新鉴定，原审认为其未提供证据证明该鉴定结论与事实有出入或者鉴定程序违法，其申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，而不予准许。对原审法院的认定，张兵未提出上诉。亳州长征中药饮片有限公司在原审未对该鉴定结论申请重新鉴定，其二审对原审未支持张兵的申请提出异议于法无据。因此，对安徽公平司法鉴定所作出的关于吕洪标人身损伤的伤残程度及护理、营养期限的鉴定意见，依法应予认定。
四、本案涉及的雇员伤害及相关的钢结构工程的发包转包等事实，因双方均未签署书面协议，只能根据各方当事人陈述及认可的事实进行判定。季万松以自己与亳州长征中药饮片有限公司不存在承包关系，也未将该工程转包给张兵，不应当承担责任提起上诉。根据本案查明事实，亳州长征中药饮片有限公司称自己联系的是创辉自动门经营部的老板季万松，并洽谈了承包价款，其不认识张兵。张兵也称是“创辉门业的老板姓季的让他去干的活”。张兵和季万松均承认双方之间认识的事实，后张兵称“季万松的哥（也姓季）打电话让我去干活，我和被告三的女婿、这个姓季的，我们三人去买的槽钢等材料”。且季万松原审庭审答辩时承认其将亳州长征中药饮片有限公司的工程介绍给张兵，二审中又认可其哥在创辉门业工作。因此，创辉自动门经营部从亳州长征中药饮片有限公司手中承接钢结构工程的事实足以认定，应由其经营业主季万松承担相应的民事责任。
综上，原审判决在认定事实上按照2012年赔偿标准计算吕洪标等人的相关损失不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民一初字第01057号判决第二项即“驳回吕运福、海凤侠的诉讼请求”及诉讼费承担部分；
二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民一初字第01057号判决第一项内容为“张兵、季万松、亳州长征中药饮片有限公司于本判决生效之日起十日内，连带赔偿吕洪标、吕萱萱、吕梦月、吕梦旗误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计人民币172221.6元”。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
二审案件受理费，由张兵承担500元，季万松承担1297元，亳州长征中药饮片有限公司承担1297元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
审 判 员 刘 强
代理审判员 王艳东
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 张宇楠
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。