吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3469号
上诉人（原审原告）：北京华茂中天建筑设计有限公司。住所：北京市西城区宣武门外大街***************号**号楼**层1922、1923、1923A。
法定代表人：何晓洪，总经理。
委托代理人：袁伟，北京市大安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：九台区建筑工程有限公司（原九台市建筑工程有限公司）。住所：九台市工农街建设路*号。
法定代表人：曲广君，总经理。
委托代理人：王振华。
原审第三人：长春达崴房地产开发有限公司。住所：长春市高新技术产业开发区软件三路***号***室。
法定代表人：陈向东。
委托代理人：于明凯。
上诉人北京华茂中天建筑设计有限公司（以下简称北京中天公司）因案外人执行异议之诉一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京中天公司的委托代理人袁伟，被上诉人九台区建筑工程有限公司（以下简称九台建筑公司）的委托代理人王振华，原审第三人长春达崴房地产开发有限公司（以下简称长春达崴公司）的委托代理人于明凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
北京中天公司原审诉称：2008年4月2日原告与第三人签订合作协议书一份。协议约定原告出资500万元作为投资，期限12个月（2008年4月5日至2009年4月5日）回报率平均为30%。该协议生效后原告于2008年4月3日至4月7日分两次将350万元人民币汇入第三人账户。该协议约定到期后，虽经原告多次同第三人交涉但因第三人资金周转不开，第三人没能按约定履行义务，基于上述情况，原告公司法定代表人张钟声同第三人法定代表人陈玉红双方达成共识，以第三人名下的房屋折抵所欠原告的350万元人民币。并于2010年6月9日同第三人签订了第三人抵顶原告3号楼房源明细。第三人将3号楼401、501、202、402、602、2202、2402七套房屋折合人民币3464340元偿还欠款350万元。2010年6月9日原告同第三人签订了“澳洲城认购书”。2010年6月10日第三人出具了收款收据，至此上述房屋的所有权转移到原告名下，并已入住。2014年10月初贵院根据被告的申请查封了原告所有的上述房屋。原告获悉后依法提出了“执行异议申请”原告认为原告于2008年4月3日-4月7日的汇款是客观事实。2010年6月9日、6月10日同第三人签订的以房屋抵顶欠款的协议是双方当事人真实意思表示并已实际履行。截止到2010年6月11日原告同第三人的债权债务关系已经消灭，原告名下的房屋与被告没有实际上的法律关系。原告的物权应当依法保护。贵院于2015年12月29日下发的（2015）长高开执异字第79号执行裁定书驳回了原告的异议请求。原告认为该裁定书认定事实清楚正确，但适用法律不当。据此，原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零四条之规定，提起执行异议之诉，请求：1.判令原告对第三人开发建设的坐落于长春市高新区磐石路以北长春澳洲城小区3栋2402、2202、401、501、602、402室六套房屋归原告所有；2、依法解除对以上六套房屋的查封；3、案件受理费由被告承担。
九台建筑公司原审辩称：原告的请求无理无据，原告不是争议财产的权利人，不符合物权法第九条的规定；原告基于民诉法227条规定提起异议，主张异议之诉，要求解封6套房屋，没有法律依据，请法院驳回原告诉请。
长春达崴公司原审述称：我们同意原告诉请。我们原来和原告签订了委托设计和合作投资协议，后原告将投资款转入我公司账户，我公司已实际用此款开发澳洲城项目，后因解除合作我公司无资金返还原告的投资，经双方协商同意用澳洲城的房屋抵顶欠原告的投资款并办理了相关手续，签订了澳洲城房屋的认购书，开具了交款凭证，足以证明以上事实存在，我公司于2013年5月取得了商品房预售许可证，我公司抵给原告的房屋是合法有效的，应受法律保护。
本案经原审法院审理认定：2008年4月2日原告北京中天公司与第三人长春达崴公司签订合作协议书，约定第三人长春达崴公司在本市高新区开发建设公寓过程中，原告北京中天公司出资500万元作为投资，期限12个月（2008年4月5日-2009年4月5日），回报率平均为30%，到期第三人长春达崴公司承诺支付给原告北京中天公司人民币1000万元，2008年4月3日、2008年4月4日原告北京中天公司法定代表人张钟声指使其妻吴秀琴将其应偿还公司借款350万元汇入被执行人长春达崴公司账户内作为投资款，2010年6月9日第三人长春达崴公司为原告北京中天公司出具抵顶房屋明细及抵顶房屋价款明细。3号楼401室价款604215元、501室价款604215元、202室价款451182元、402室价款451182元、602室价款451182元、2202室价款451182元、2402室价款451182元，合计总价款3464340元。2010年6月11日第三人长春达崴公司与原告北京中天公司签订上述房屋的《澳洲城认购书》。即日第三人长春达崴公司给原告北京中天公司出具上述房屋交款收据。2015年12月21日长春瑞航物业服务有限公司出具证明，证实北京中天公司于2014年4月20日办理上述房屋入住手续。再认定2014年9月17日原审法院在执行被告九台建筑公司与第三人长春达崴公司建设工程施工合同纠纷一案中，原审法院以（2014）长高开执字第401号执行裁定书及协助执行通知书查封了第三人长春达崴公司开发的坐落于长春市高新区磐谷路以北长春“澳洲城”3栋2402、2202、401、402、501、602室房屋，原告北京中天公司以原审法院查封错误为由要求对上述6套房屋予以解除查封。2015年12月25日原审法院作出（2015）长高开执异字第79号执行裁定书，驳回原告北京中天公司的执行异议。另认定，案外人长春瑞航物业服务有限公司于2015年12月21日出具证明6份，证明原告为本案争议6套房屋业主，并于2014年4月17日、2014年4月19日、2014年4月20日2014年4月22日、2014年4月23日、2014年4月27日办理完毕入住手续。
原审法院认为：一、关于原告对争议房屋是否享有所有权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定：不动产物权变动经登记方发生法律效力，本案中争议房屋虽在原告与第三人之间形成以房抵债协议并签订认购书，但房屋产权仍属于第三人长春达崴公司，而并未将产权登记办理至原告名下，故此原告对该房屋享有的仍是债权而非物权。房屋权属的认定与买受人是否支付价款、占有房屋无关。故此原告主张对争议房屋享有所有权无事实和法律依据。二、关于原告是否有权主张停止对争议房屋采取的执行措施的问题。最高人民法院《关于查封、扣押、冻结规定》第17条：买受人在符合已经支付全款、实际占有财产、对未办理产权过户不存在过错三个构成要件的情况下，人民法院对争议房屋不得查封，已经查封的应予解封。虽案外人长春瑞航物业服务有限公司为原告出具办理入住手续的证明，但首先该证据形成于2015年12月21日，即本案原告已经以诉讼形式向法院主张权利之后形成。其次，该证据属孤证，原告不能提供其他证明其于法院依法对上述房屋采取查封措施前即已合法占有该房屋的相关证据形成证据链条，故不予采信。再次，在双方当事人对占有产生争议时，应当对占有事实的举证苛以更加严格的标准，现原告不能举证证明入住单、或者实时交纳物业费等直接证明占有争议房屋的证据，据此无法确认原告在法院依法查封争议房屋前即合法占有该房屋，故此原告主张停止对该争议房屋的查封无事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告北京华茂中天建筑设计有限公司的诉讼请求。案件受理费30906元由原告北京华茂中天建筑设计有限公司负担。
宣判后，北京中天公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初64号民事判决；判令现为上诉人所有的第三人开发建设的坐落于长春市高新区磐石路以北长春澳洲城小区3栋2402、2202、401、501、602、402室六套房屋归上诉人所有；依法解除对上述六套房屋的查封；一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误。1、一审判决在原审法院认为部分认定“虽案外人长春瑞航物业服务有限公司为原告出具办理入住手续的证明，但首先该证据形成于2015年12月21日，即本案原告已经以诉讼形式向法院主张权利之后形成。”而原告提交的《民事起诉状》载明原告起诉时间是2016年1月8日，这一日期显然在前叙述日期之后。一审无视这一客观证据载明的时间，对这一事实作出错误认定，影响了本案的正确处理。2、一审认定前述证据是孤证，与本案事实不符。上诉人除提交长春瑞航物业服务有限公司出具的办理入住手续的证明外，还提交了认购书、收款收据、汇款单等一系列证据，本案中还有上诉人及第三人陈述等，这些均是证明涉案房屋以以物抵债的方式交付并由上诉人占有这一关键事实的证据，一审无视这一系列证据，将长春瑞航物业服务有限公司为原告出具办理入住手续的证明从证据链中抽出，武断的认定证明上诉人占有涉案房屋的证据是孤证，这一认定明显不符合本案事实。3、一审判决以是否有入住单、或交纳物业费等作为认定上诉人是否占有涉案房屋的依据是错误的。本案是开发商直接将房以物抵债的方式进行交易，不是二手房交易，由于交付的是新房，上诉人是否入住取决于以房抵债时房屋是否具备入住条件，此时应以是否收房为判定占有的要件，物业公司只是为房主提供服务的单位，即使没有交纳物业费也并不能据此认定未收房、未占有房屋。本案中，第三人作为开发商和上诉人达成一致协议以房抵债，办理售房手续后将房交与上诉人就实现了上诉人已占有涉案房屋的客观事实。二、原审判决处理错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”据此规定，上诉人（买受人）在符合已经支付全款，实际占有财产，对未办理产权过户不存在过错的情况下，人民法院对本案涉案房屋不得查封，已经查封的应予解封。本案上诉人以以物抵债的方式付清全款，实现了占有，没有过户是因第三人开发商的原因，上诉人无过错，按上述规定应解除查封，但原审判决却驳回上诉人的诉讼请求，属处理错误。
九台建筑公司二审答辩称：上诉人上诉理由没有法律依据：一、上诉人对执行异议之诉和普通民事告诉不明确，异议之诉有具体的规定，上诉人违背了该规定；二、上诉人不具有案外人执行异议上诉人的构成要件；三、上诉人不具有《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定情形，也不具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。综上，请二审法院驳回上诉请求。
长春达崴公司二审答辩称：一、我公司与上诉人的经济关系是不可否认的事实，我公司用所建的房屋抵账是合法有效的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，在查封前取得预售许可证的，以前所预售的房屋应是合法有效的，所以我公司抵账的房屋是合法有效的，应受法律保护；二、我公司2014年已经将该房屋的钥匙交给了上诉人，上诉人并合法的入住；三、由于九台建筑公司没按市中院和省高院的判决向我公司提供施工资料，导致我公司无法进行房屋验收，更无法办理产权手续，为此抵账给上诉人的房屋不能实质性的变为物权。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”北京中天公司现并未取得诉争房屋的所有权，故对北京中天公司确认诉争房屋为其所有的诉讼请求不予支持。北京中天公司作为案外人提起案外人执行异议之诉，负有举证义务证明其享有优先于申请执行人债权、足以阻却执行的权利。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的前提是被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人的情形，案外人需要符合支付价款、实际占有财产、对未办理过户登记没有过错三个条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”以上法条规定的能够排除执行的情形都需要具备相应的条件。本案中，首先，北京中天公司主张是以房抵债的形式取得的诉争房屋，并非长春达崴公司将房屋出卖给北京中天公司。北京中天公司与长春达崴公司之间签订的《澳洲城认购书》不能视为北京中天公司与长春达崴公司之间签订的书面买卖合同，即北京中天公司没有完成举证义务证明其与长春达崴公司在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，北京中天公司主张与长春达崴公司达成以房抵债协议，并已入住。北京中天公司原审提交的物业公司证明系形成于执行异议案件之后，北京中天公司虽否认该证据为孤证，但其原审提交的认购书、收款收据、汇款单系证明以房抵债事实，而非证明对涉案房屋实际占有之事实。北京中天公司与长春达崴公司二审庭审中称于2014年5月份交接了涉案房屋钥匙，但双方均不能提供书面的交接手续，综合本案的证据不能认定北京中天公司在人民法院查封之前就已经合法占有诉争房屋。综上，北京中天公司既不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，北京中天公司主张应当停止执行缺乏事实和法律依据，故原审法院驳回北京中天公司的诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，北京中天公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30906元由上诉人北京华茂中天建筑设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 宫 平
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 袁圣博