上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民一（民）初字第3720号
原告张国辉。
委托代理人刘海霞，上海上华律师事务所律师。
被告谢承昌。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军，总经理。
委托代理人李秀华，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
委托代理人姜蜻，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
原告张国辉诉被告谢承昌、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年5月6日受理后，依法适用简易程序，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘海霞及被告平安保险公司委托代理人姜蜻到庭参加了诉讼，被告谢承昌经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告张国辉诉称，2014年10月15日，被告谢承昌驾驶沪CXXX**小型轿车与原告驾驶的车牌号为沪CXXX**的轻便二轮摩托车在上海市奉贤区南桥镇南奉公路、城乡路处发生碰撞，致使原告受伤，车辆损坏。交通事故发生后，经上海市公安局奉贤分局交通警察支队认定，本次交通事故中原告承担次要责任，被告承担主要责任。另，被告谢承昌驾驶的事故车辆在被告平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）。现原告认为，其因交通事故造成的损失为：医疗费41，129.14元（人民币，下同）、住院伙食补助费390元、营养费3，000元、护理费5，800元、误工费29，037元、残疾赔偿金114，504元、精神损害抚慰金6，000元、交通费500元、衣物损500元、鉴定费2，600元、车损350元、律师费5，000元，合计208，810.14元。因原、被告就赔偿事宜不能协商一致，原告遂诉讼来院，请求判令：1、二被告赔偿原告交通事故损失208，810.14元，其中被告平安保险公司在交强险优先承担，余额由被告平安保险公司在商业三者险范围内承担，其他不足部分由被告谢承昌承担。2、本案诉讼费由被告承担。
被告谢承昌未到庭应诉，但其于2015年5月22日答辩称，对于交通事故经过及责任认定无异议，事故发生后，其未垫付过费用，其在平安保险公司投保了交强险、限额为1，500，000元的商业三者险及不计免赔特约险。对原告的部分损失有异议，对医疗费，认为平安保险公司从未告知过非医保部分不予理赔，对相关格式条款不予认可，认为应由平安保险公司赔偿；对律师费不同意赔偿。
被告平安保险公司辩称，对于事故经过及责任认定无异议，对事故车辆的投保情况也无异议，同意在交强险及商业三者险范围内赔偿原告的合理损失。关于原告的具体损失：对医疗费，认为应扣除非医保部分；对住院伙食补助费无异议；对营养费认可30元／天；对护理费认可40元／天；对误工费认为原告从事零售业无异议，但不认可适用行业标准，认为应以原告缴纳的营业税或个人所得税计算；对残疾赔偿金无异议；对精神损害抚慰金按责认可4，200元；对交通费认可300元；对衣物损认可200元；对鉴定费在商业三者险内按责承担；对车损无异议；对律师费认为不属于保险赔偿范围。
经审理查明，原告所述的交通事故经过、责任认定及原告在事故中受伤属实，本院予以确认。2015年4月9日，上海枫林国际医学交流和发展中心对原告的伤情作出司法鉴定意见为：被鉴定人张国辉之左侧第2-7肋骨骨折，构成X级伤残；左锁骨骨折，致左上肢丧失功能20%，构成X级伤残；酌情给予休息期150天、营养期60天、护理期60天；后期内固定取出时可予以休息30天、营养期15天、护理期15天。
另查明，1、本案肇事车辆沪CXXX**轿车为被告谢承昌所有，该车辆在被告平安保险公司投保有限额为122，000元的交强险、限额为1，500，000元的商业三者险及不计免赔特约险，事发时均在保险期间；其中交强险项下的死亡伤残赔偿限额为110，000元、医疗费用赔偿限额为10，000元、财产损失赔偿限额为2，000元；2、原告张国辉为农业家庭户口；3、奉贤区南桥镇育秀第一居民委员会出具《证明》，证明原告自2000年至今居住于上海市奉贤区南桥镇古华南区XXX号XXX室；4、原告系个体工商户业主（营业执照注册日期：2006年10月31日），经营食用农产品的销售，属零售行业；5、本起交通事故造成原告车损350元；6、事发后，被告谢承昌未垫付过款项。
以上事实，由当事人陈述、原告提供的身份证、户口簿、被告谢承昌的驾驶证及沪CXXX**轿车行驶证、道路交通事故认定书、保单、上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票、原告的门急诊病历、出院小结、住院费用清单、医疗费收据、奉贤区南桥镇古华南区XXX幢XXX号房屋的上海市房地产权证、奉贤区南桥镇育秀第一居民委员会出具的《证明》、原告车损的定损单及维修费发票、原告的个体工商户营业执照等证据予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。本案中，事故车辆沪CXXX**轿车在被告平安保险公司处投保了限额为122，000元的交强险、限额为1，000，000元的商业三者险及不计免赔特约险，故对于原告的各项损失，被告平安保险公司应先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由平安保险公司在商业三者险限额内根据保险合同根据被告谢承昌的责任予以赔偿。对超过及不属于保险理赔范围的损失，应由事故的责任人按责承担。本案中，原告张国辉与被告谢承昌驾驶的均为机动车，被告谢承昌承担主要责任，故其应按责承担70%的赔偿责任。
关于原告的各项具体损失：对于医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗费专用收据等收款凭证结合原告的相关病历予以确定，计41，129.14元。对住院伙食补助费，本院按照20元／天的标准按住院天数计算19.5天，计390元。对营养费，本院根据原告的伤情酌定按40元／天的标准，期限参照鉴定意见确定的75天计算，计3，000元。对护理费，原告主张按护理行业2，320元／月计算，在法律规定的范围内，本院予以支持，期限参照鉴定意见确定的75天计算，计5，800元。对误工费，原告未提供证据证明其实际误工损失，因原告从事零售行业，故本院酌情按已公布的上海市零售行业的标准40，608元／年计算，期限参照鉴定意见确定为180天，计20，304元。对残疾赔偿金，原告张国辉虽为农业家庭户口，但事发前其长期居住于城镇地区，收入亦来源于城镇，故本院认为可以适用城镇标准，本院根据原告的伤残等级（两个X级伤残，系数为12%），参照上海市2014年度城镇居民人均可支配收入47，710元／年的标准计算20年，计114，504元。对于精神损害抚慰金，原告因事故遭受了肉体和精神上的痛苦，其主张精神损害抚慰金的请求应予支持，具体金额本院结合本案双方的过错程度、原告的损害结果等因素酌定为4，200元，由保险公司在交强险限额内优先赔付。对于鉴定费2，600元，系原告为解决纠纷的实际支出，且有相关单据为证，本院予以确认。对交通费，本院根据原告的就医次数和实际需要，酌情支持400元。对衣物损，原告虽未提供依据，但此系原告的合理损失，本院酌情支持200元。对车损，本院根据定损及修理情况凭据予以确认。对律师费，原告聘请律师为其提供法律服务，有利于其司法救济的实现，本院凭据对其损失予以确认。
综上，本起事故造成原告的损失有：医疗费41，129.14元、住院伙食补助费390元、营养费3，000元、护理费5，800元、误工费20，304元、残疾赔偿金114，504元、精神损害抚慰金4，200元、交通费400元、衣物损200元、车损350元、鉴定费2，600元、律师费5，000元，合计197，877.14元。被告平安保险公司在交强险限额内的赔偿金额为：医疗费用赔偿限额内赔偿10，000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿110，000元，财产损失赔偿限额内赔偿550元，合计120，550元。余款77，327.14元，除律师费外，其余损失72，327.14元均属商业三者险理赔项目，故平安保险公司应按责承担其中的70%计50，629元。关于被告平安保险公司辩称的医疗费中非医保部分不予理赔的意见，本院认为，保险合同条款虽约定平安保险公司在医保范围内核定赔偿金额，但该条款为格式条款，且平安保险公司并无证据证明其已采取合理方式提请投保人注意该免责条款，并对该条款向投保人进行过说明，故本院认为该条款对合同双方不具有约束力，本院对被告平安保险公司的辩称意见不予采纳。对于律师费，本院认为不属保险赔偿范围，应由被告谢承昌按责承担70%计3，500元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付原告张国辉120，550元（含精神损害抚慰金4，200元）；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔付原告张国辉50，629元；
三、被告谢承昌于本判决生效之日起十日内赔偿原告张国辉3，500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，432元，减半收取计2，216元，由原告张国辉负担362元，由被告谢承昌负担1，854元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 夏丹凤
二〇一五年六月二十三日
书记员 夏 欢
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
三、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。