山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第982号
上诉人（原审原告）王纪平，农民。
委托代理人韩克新，山东天东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姜娜，居民。
委托代理人王强，山东纵观律师事务所律师。
原审第三人郝照。
委托代理人王强，山东纵观律师事务所律师。
上诉人王纪平因所有权确认纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2012）泰山民重初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王纪平的委托代理人韩克新、被上诉人姜娜及其委托代理人王强、原审第三人郝照的委托代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姜某甲生前系泰安市泰山区某街道办事处某所所长。姜某甲与郝照原系夫妻关系，育有一女即本案被告姜娜。姜某甲与郝照有共同所有的房产一处，座落于泰安市财源大街某号1号楼3单元5楼东户。2007年3月第三人起诉与姜某甲离婚。经原审法院主持调解，双方达成调解协议，协议离婚。座落于泰安市财源大街某号1号楼3单元5层东户房产归姜某甲所有，姜某甲于2007年10月30日前支付第三人房屋折价款80000元。姜某甲生前患有脑血栓、脑萎缩、食管癌等疾病，并于2007年7月24日因病去世。原告于2007年7月24日向原审法院提起诉讼，要求按与姜某甲签订的《顶帐协议》，将姜某甲遗留的座落于泰安市财源大街某号1号楼3单元5层东户的房产归其所有。2007年8月20日郝照书面申请作为第三人参加诉讼。案经开庭审理，王纪平举证：（一）姜某甲借条一张。借条载明：“今收到王继平现金拾肆万捌仟捌佰元正（148800）。借款人姜某甲，2007.1.23日。”（二）房产抵押借款合同一份，合同载明：本合同以泰山区房屋所有权证（泰字95第2108号），建筑面积为87.73平方米，实用面积73.3平方米。注：评估价为贰拾捌万陆仟捌百元（人民银行评估）。本次抵押为人民币拾肆万捌仟捌百元整。借款期限为六个月；如果乙方到期未归还甲方，乙方愿以房屋抵还，并乙方还得帮甲方办理过户手续。注：房屋作价为拾陆万伍仟元整。甲方：王纪平，乙方：姜某甲，证明人：高某乙、李某丙、卜丁；2007年元月23日。（三）姜某甲借条一张，内容为：“今收到现金拾玖万柒仟元正，二〇〇七年元月二十三日，姜某甲。”（四）2007年7月20日顶帐协议一份；内容为：甲方：王纪平，乙方：姜某甲。乙方于2007年元月23日借甲方现金拾玖万柒仟元正，因无力归还双方协商以乙方一套住房抵帐，给就双方权利义务达成如下协议：1、乙方抵顶的房产位于泰安市财源大街某号1号楼三单元五层东户。2、乙方协助甲方办理过户手续，并于2007年8月21日搬出该房；过户税费由甲方承担。3、本协议一式两份，双方各执壹份，双方签字后生效。担保人高某乙。原告举证上述四份证据，意欲证实姜某甲向其借款无力偿还，姜某甲以其房产顶帐。上述证据经被告质证后提出异议，认为原告的举证借款数额有出入，姜某甲与原告之间不存在事实上的债权债务关系，顶帐协议是在受原告胁迫的情况下签订的，并非姜某甲本人的真实意思表示。对于借款人数额不一致问题，原告的解释是，姜某甲借款148800元后，用房屋抵押，到了2007年7月份不能还款，因房屋增值，经协商将房屋作价197000元，将差价款支付给姜某甲，并签订顶帐协议一份，原告未提供支付姜某甲差价款的相关证据。为证实自己的主张，被告姜娜举证，泰安市公安局指挥中心的证明一份，财源派出所证明一份，证实2007年7月20日曾向“110”及财源派出所报警，因经济纠纷未立案，姜某甲是在胁迫的情况下签订的顶帐协议，应当认定无效。原告质证后提出异议，认为被告所举证据，只能证实被告报过案，因经济纠纷问题派出所未立案，不能证实原告对姜某甲实施了胁迫行为。被告举证“增送协议”一份，证实姜某甲临死前已将座落在泰安市财源大街某号1号楼3单元5层东户的房产赠与被告，在“增送协议”中否认了顶帐协议的效力，并要表示要撤销该顶帐协议。原告质证后提出异议，认为姜某甲在明知债务没有偿还的情况下，将房产赠与被告，侵犯了原告的合法权益，该“增送协议”应当认定无效。姜某甲单方否定顶帐协议的效力，不能成立。上述事实，有当事人陈述，2007年1月23日借款148800元借条一张，2007年元月23日借款197000元借条一张，2007年元月23日《房产抵押借款合同》一份，2007年7月20日《顶帐协议》一份，（2007）泰山民初字第164号《民事调解书》，泰安市公安局指挥中心证明一份，财源派出所证明一份，姜某甲的住院病历一宗，姜某甲的《增送协议》一份等证据在卷证实。
原审法院认为，原告的诉讼请求是要求依法确认泰安市财源大街某号1号楼3单元5层东户房产归其所有，其行使的是物权请求权，即确认该房屋的所有权，但本案诉争的房产登记在姜某甲名下，在房屋所有权登记没有变更的情况下，原告要求确认房产归其所有的诉讼请求不能成立。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”原告与姜某甲2007年元月23日签定的《房产抵押借款合同》及2007年7月20日签订的《顶帐协议》违背了上述法律规定，应当认定无效。因此，原告要求确认财源大街某号1号楼3单元5层东户房产归其所有的讼诉请求原审法院不予支持。第三人郝照的债权本案不予处理，第三人可另行主张。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第九条第1款、第一百八十六条的规定。判决：驳回原告王纪平的诉讼请求。案件受理费3276元由原告王纪平负担。
上诉人王纪平不服原审判决上诉称，1、一审法院认定事实不清。2007年1月23日，姜某甲向上诉人借款，借款到期后，姜某甲无力偿还。经双方协商，依据变价、折价的方式对借款人的房产进行了价值确认，双方在该基础事实的情况下，签订了顶账协议，时间为2007年7月20日。该事实一审法院未予查清，依然认为上诉人是在签订借款合同同时，对担保物进行了折价。2、一审法院适用法律错误。一审法院依据担保法第40条作出判决错误，该条款系对担保合同的订立作出指引，但该案争议事实为担保权实现的法律行为，两个法律行为时间点不一样。因此，一审法院依据该法律法规作出判决属于适用法律错误。一审法院依据物权法第186条作出判决错误，该法在上诉人与借款人签订《顶账协议》后实施，且上诉人并未与借款人约定抵押物归上诉人所有，而是由双方协商，对该房产议价，达成的类似于房地产买卖的合法行为。因此，一审法院依据该法律法规作出判决属于适用法律错误。
被上诉人姜娜答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由是原告起诉案由为所有权确认纠纷，但该房屋已经行政确权，不属于需要确权的情形，因此，应当驳回上诉人上诉请求。
原审第三人郝照答辩称，同被上诉人的答辩意见。
二审经审理查明，上诉人王纪平与姜某甲于2007年7月20日签订的《顶账协议》第一条约定：乙方抵顶的房产位于泰安市财源街某号1号楼二单元五层东户。二审经审理查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王纪平在原审提出的诉讼请求为依法确认泰安市泰山区财源街某号1号楼3单元五层东户房产归其所有，但是上诉人王纪平与姜某甲于2007年7月20日签订的《顶账协议》约定乙方姜某甲抵顶的房产位于泰安市财源街某号1号楼二单元五层东户，《顶账协议》中约定的房产与上诉人诉请的房产不一致，因此，上诉人王纪平的诉讼请求无事实根据。上诉人王纪平与姜某甲于2007年元月23日签订的《房产抵押借款合同》中约定“如果乙方到期未归还甲方，乙方愿意以房屋抵还，……”，该约定违反《中华人民共和国担保法》第四十条之规定，另《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条第一款规定“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……”，故该约定无效。泰安市财源街某号1号楼三单元五层东户房产登记在姜某甲名下，上诉人王纪平提交的证据无法证实泰安市财源街某号1号楼三单元五层东户房产的所有权已转移至上诉人王纪平，其主张无事实根据和法律依据，上诉人王纪平可以持《顶账协议》主张债权，但不能以该协议主张所有权，因此，原审判决驳回王纪平的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人王纪平与姜某甲签订《顶账协议》时，《中华人民共和国物权法》尚未施行，因此，原审判决适用《中华人民共和国物权法》第186条不当，本院予以纠正，鉴于原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3276元，由上诉人王纪平负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈宗光
审判员 吕学东
审判员 陈 新
二〇一四年十二月十日
书记员 张焕新