广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终568号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部。住所地：湖南省常德市桃源县。
负责人：曹文飞，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ通，广东遵道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林胜群，广东遵道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈仰雄，男，1958年X月X日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。
被上诉人（原审被告）：陈益，男，1970年X月X日出生，汉族，住湖南省桃源县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部（以下简称平保桃源营销部）因与被上诉人陈仰雄、陈益机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院(2018)粤5203民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平保桃源营销部的委托诉讼代理人ＸＸ通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平保桃源营销部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.由陈仰雄、陈益承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决没有支持平保桃源营销部的鉴定申请，导致医疗费中不属于平保桃源营销部保险责任范围部分以及伤残赔偿金和精神损害抚慰金的事实认定不当；一审判决认定的伤残指数为22%过高；外购药品（白蛋白和球蛋白）费用41128.1元属于非医保费用，不属于平保桃源营销部保险责任范围，请二审法院支持平保桃源营销部的鉴定申请，依法改判。本案中，陈仰雄外伤致左侧肱骨头、肱骨中段粉碎性骨折，经手术内固定治疗，鉴定时内固定尚未取出，对于左肩关节活动势必造成一定影响，对关节功能受损程度的鉴定必须是在治疗完全终结后才可以进行，否则必定影响相应的评定结果，因此，评定时机不符合鉴定要求，应取出内固定后再行鉴定。同时，根据《机动车综合商业保险条款（2014版）》第三十六条的约定，医疗费中非医保用药部分不属于保险责任范围，故医疗费用中应剔除的非医保用药费用部分也应当依法鉴定。平保桃源营销部向一审法院申请对陈仰雄的伤残等级程度重新进行司法鉴定；对陈仰雄合理用药中的非医保用药费用部分进行司法鉴定，一审法院不依法支持且没有说明理由，导致事实认定不当。二、一审判决认定的误工费所依据的证据不足；误工标准应按农村标准及误工时间应按住院时间计算。陈仰雄为农业居民，其职业性质为农业，误工标准应按农村居民人均纯收入14512.2元/年计算，且陈仰雄没有提供其持续误工的证据，其也没有对误工时间进行鉴定，误工费计算到定残前一日缺乏事实和法律依据。综上所述，一审判决对案件事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。
陈仰雄、陈益在法定期限内既没有提交答辩状也没有到庭参加诉讼。
陈仰雄向一审法院起诉请求：1.判令平保桃源营销部在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者险的责任限额内赔偿陈仰雄经济损失414862.64元（医疗费383960.17元、误工费17861.3元、护理费54032.9元、住院伙食补助费15100元、残疾赔偿金165810.9元、精神损害赔偿金12000元、后续治疗费30000元、康复费7000元、营养费2400元、交通费2000元、鉴定费2910元、车辆损失费590元、残疾辅助器具（轮椅）460元，合计709725.27元。其中属于交强险范围为120000元；超出交强险范围为589725.27元，按50%的比例为294862.64元。总赔偿额为414862.64元）；2.平保桃源营销部和陈益承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实，2017年5月9日6时25分，陈益驾驶湘Ｊ×××××小型轿车，沿G206国道由丰顺方向往揭阳方向行驶，行至揭东区××××村路段时，与从左向右斜过公路由陈仰雄驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成陈仰雄受伤和双方车辆损坏的交通事故。陈仰雄受伤后被送到揭阳市人民医院住院治疗，伤情经诊断为：1.右基底节区脑挫伤，颅底骨折；2.失血性休克；3.创伤性空肠破裂；4.左侧第3-7肋骨骨折并肺挫伤；5.左侧气胸；6.腰3-5右横突骨折；7.右髋骨多发骨折；8.左肱骨头及左股骨上段粉碎性骨折；9.右尺桡骨远端骨折；10.左侧眉角、右足皮肤挫裂伤；11.全身多处皮肤软组织挫伤；12.双肺炎症；13.乙肝表面抗原携带者。2017年9月7日出院，住院121天，用去医疗费用共计381150.27元，其中平保桃源营销部已支付10000元。2017年5月22日，揭阳市公安局揭东分局交通警察大队作出揭东公交认字[2017]第050063号《道路交通事故认定书》，认定：陈益承担本事故的同等责任；陈仰雄承担本事故的同等责任。2017年10月12日，陈仰雄委托广东正理法医临床司法鉴定所进行鉴定。2017年10月30日，广东正理法医临床司法鉴定所作出了正理司鉴所[2017]临鉴字第389号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.伤情评定构成九级伤残1处、十级伤残2处；2.需后续治疗费30000元；康复费7000元；3.护理期190天，营养期120天（建议：护理期内，伤后前60天配护理人员2名/天；余130天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共2400元）；4.伤后1年以上确诊骨不愈合或并发慢性骨髓炎时可补充鉴定。陈仰雄支付鉴定费2810元。诉讼中，关于平安保险申请对陈仰雄的伤残等级程度重新进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，因平保桃源营销部未能提供证据足以反驳陈仰雄的鉴定结论，一审法院不予准许。另外，关于平保桃源营销部申请对陈仰雄合理用药中的非医保用药费用部分进行司法鉴定的问题，平保桃源营销部的申请于法无据，一审法院不予准许。
另查明，陈仰雄，1958年3月15日出生，住广东省××市××村，参照揭府[2014]11号文件及[2016]1号文件，2016年前，陈仰雄所在辖区内农业户籍人口已全部划转为城镇居民户口，其赔偿标准应按城镇标准进行赔偿。
再查明，肇事车辆湘Ｊ×××××小型轿车在平保桃源营销部处投保了交强险和商业第三者责任险，交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元,商业第三者保险赔偿限额为300000元。陈益系肇事司机和车主,交通事故发生在保险期间内。
一审法院认为，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率是我国道路交通安全法的基本精神，在我国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守该法的规定。交警部门依法认定“陈益承担本事故的同等责任；陈仰雄承担本事故的同等责任”并无不当，对此，各方当事人均没有异议，一审法院予以确认。关于陈益在庭审中主张支付给陈仰雄7000元，但陈仰雄予以否认，陈益又未能提供支付给陈仰雄7000元的证据，对陈益的该主张，一审法院不予采信。参照揭府[2014]11号文件及[2016]1号文件，陈仰雄的赔偿标准可按城镇标准赔偿。平保桃源营销部作为湘Ｊ×××××小型轿车的交强险和商业第三者保险的承保人，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，陈仰雄因本案交通事故所造成的损失应由平保桃源营销部在交强险责任限额内和商业第三者险责任限额内负责赔偿，如有不足，再由侵权人负责赔偿。
对于陈仰雄的损失，其请求按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿原告损失，一审法院予以支持。故陈仰雄的损失，应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定予以确定。因本次交通事故造成的损失：1.医疗费，有陈仰雄提供的医院医疗收费票据7单，是正规的医院医疗费发票，金额共340022.17元，外购药发票收据27单，金额共41128.1元，合共381150.27元，一审法院予以认定。2.住院伙食补助费，陈仰雄住院121天，根据司法鉴定意见，后续二次手术原告需住院35天，故住院伙食补助费为100元/天×156天（121天+35天）=15600元。陈仰雄请求住院伙食补助费15600元，一审法院予以支持。3.护理费，根据《解释》第二十一条的规定，参照司法鉴定意见，陈仰雄的护理费，护理期为190天，伤后前60天配护理人员2名，余130天配护理人员1名，陈仰雄住院121天，后续二次手术原告需住院35天，住院应为156天（121天+35天），住院期间的护理费，按其他服务业在岗职工年平均工资78888元/年计，即（78888元÷365天）×（60天×2人+96天×1人）=46684.40元；出院后的护理期为34天（190天-156天），配护理人员1名/天，可按照城镇居民人均可支配收入中一般地区的标准37684.3元/年计算，护理费为（37684.3元÷365天）×（34天×1人）＝3510.31元，故陈仰雄的护理费为50194.71元。陈仰雄护理费请求超出部分一审法院予以驳回。4.误工费，根据《解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。陈仰雄因伤致残，其误工时间应为2017年5月9日受伤入院至定残日（2017年10月30日）的前一天即2017年10月29日，合计173天，因陈仰雄没有举证其固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但其是城镇户口，故可参照上一年度广东省城镇居民人均可支配收入中一般地区的标准37684.3元/年计算，故陈仰雄的误工费为173天×（37684.3元÷365天）=17861.3元。陈仰雄请求误工费17861.3元，一审法院予以支持。5.交通费，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为证，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，虽然陈仰雄没有能够提供交通费发票，但其家庭住址离医院有一定距离，确实需要支出交通费，一审法院酌情确定为1800元。6.康复费，根据《解释》第十七条、第十九条的规定，参照司法鉴定意见，陈仰雄的康复费为7000元。7.营养费，参照司法鉴定意见，营养费为2400元。8.后续治疗费，参照司法鉴定意见，后续治疗费为30000元。9.鉴定费，鉴定费是陈仰雄因本次交通事故受伤申请鉴定需要支付的费用，平保桃源营销部应予赔偿，鉴定费用2810元，有鉴定机构出具的正规发票为据，一审法院予以认定。平保桃源营销部认为其无须承担鉴定费的理由不充分，一审法院不予采信。10.残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条的规定，参照揭府[2014]11号文件及[2016]1号文件，2016年前，陈仰雄所在的辖区内农业户籍人口全部划转为城镇居民户口，因此，陈仰雄请求按城镇标准进行赔偿，可予支持。故可参照上一年度广东省城镇居民人均可支配收入中一般地区的标准37684.3元/年计算，即37684.3元/年×20年×22%=165810.9元。11.精神损害抚慰金，综合考虑双方当事人的过错程度、侵权行为造成的后果、伤残等级、侵权人承担责任的经济能力及一审法院所在地平均生活水平等综合情况，陈仰雄的精神损害抚慰金确定为10000元。陈仰雄请求12000元，一审法院对请求超出部分不予支持。对于陈仰雄请求的车辆损失费及轮椅费，因缺乏相关有效证据，一审法院不予支持。
综上，陈仰雄的损失为：医疗费381150.27元、住院伙食补助费15600元、护理费50194.71元、交通费1800元、误工费17861.3元、康复费7000元、鉴定费2810元、营养费2400元、后续治疗费30000元、残疾赔偿金165810.9元、精神损害抚慰金10000元，合共684627.18元。陈仰雄的医疗费用损失为429150.27元（包括医疗费381150.27元、住院伙食补助费15600元、营养费2400元、后续治疗费30000元），其中交强险医疗费用赔偿限额10000元，陈仰雄超过交强险医疗费用赔偿限额部分为419150.27元；伤残损失为255476.91元（包括护理费50194.71元、交通费1800元、误工费17861.3元、康复费7000元、鉴定费2810元、残疾赔偿金165810.9元、精神损害抚慰金10000元），交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，超出交强险死亡伤残赔偿限额部分为145476.91元。故平保桃源营销部应在交强险赔偿限额内赔偿陈仰雄120000元（10000元＋110000元）。陈仰雄超过交强险责任限额的部分为564627.18元（419150.27元+145476.91元），按照交通事故认定书上陈仰雄和陈益的过错，一审法院依法确定其两人负本次交通事故的民事责任赔偿比例为50%︰50%，因此，对超出交强险赔偿限额部分，陈仰雄请求按50%赔偿，一审法院依法予以支持。陈仰雄超过交强险责任限额的部分由平保桃源营销部承担50%的赔偿责任，即564627.18元×50%=282313.59元，抵除平保桃源营销部先行支付的医疗费10000元为272313.59元（282313.59元-10000元），没有超过商业第三者保险责任限额，平保桃源营销部应予赔偿。陈益无需再承担赔偿责任，故陈仰雄请求陈益和平保桃源营销部共同承担本案诉讼费，一审法院不予支持。关于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二条、第二十九条的规定，平保桃源营销部作为民事诉讼的共同诉讼当事人参加诉讼，并在本案中承担相应的民事赔偿责任，故应负担相应的诉讼费用。平保桃源营销部认为其无须承担诉讼费用的理由不充分，一审法院不予采信。对陈仰雄请求不合理部分，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：一、平保桃源营销部应于本判决生效之日起10日内在交强险责任限额内赔偿陈仰雄120000元；二、平保桃源营销部应于本判决生效之日起10日内在商业第三者险责任限额内赔偿陈仰雄272313.59元；三、驳回陈仰雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3762元，由陈仰雄负担188元，平保桃源营销部负担3574元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，揭阳市人民医院出具的《诊断证明书》处理意见为：出院后继续休息与治疗一年，定期复诊。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审围绕当事人的上诉请求进行审查。本案的争议焦点是：一、平保桃源营销部申请重新鉴定的理由是否成立；二、一审判决认定陈仰雄的误工费是否正确。
关于平保桃源营销部申请重新鉴定的理由是否成立的问题。首先，应否对非医保用药费用进行鉴定的问题。虽然平保桃源营销部提交了保险条款一份以证明保险条款中约定非医保用药部分不属于保险责任范围，但本案交通事故伤者陈仰雄在医院接受治疗过程中，由医生根据病情和治疗效果决定进行相关检查和用药，陈仰雄无法决定用药情况，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别或选择。同时，在交强险和商业第三者责任险合同关系中，平保桃源营销部通过限定伤者用药来减轻其责任，属于免除其责任的条款，现平保桃源营销部并没有提交证据证明其已按《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，向陈益提供了附格式条款的投保单并就该免责条款尽到明确说明义务，因此，该条款对陈益不产生效力。故平保桃源营销部申请对非医保用药费用进行鉴定的理由不成立，本院予以驳回；一审法院依据医院医疗收费票据、外购药发票、医院出具的说明认定陈仰雄共花费医疗费用381150.27元均属于保险责任范围，应由平保桃源营销部在交强险和商业第三者责任险范围内按规定和比例予以赔付并无不当，本院予以维持。其次，应否对陈仰雄伤残等级重新鉴定的问题。本案中，虽然陈仰雄是单方委托鉴定，但其所委托的鉴定机构是具有鉴定资质的广东正理法医临床司法鉴定所，鉴定机构经过详细分析说明，对照有关规定对陈仰雄的伤残等级进行评定，平保桃源营销部主张陈仰雄鉴定时内固定尚未取出、对于左肩关节活动势必造成一定影响及对于关节功能受损程度的鉴定必须是在治疗完全终结后才可以进行，但没有提交有关的依据，故其申请对陈仰雄伤残等级重新鉴定的理由不成立，本院予以驳回。综上，一审法院采信广东正理法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，并据此认定陈仰雄伤残赔偿系数为22%并无不当，本院予以维持。
关于一审判决认定陈仰雄的误工费是否正确的问题。首先，根据揭府[2014]11号文件、[2016]1号文件及陈仰雄提交的《户口簿》，陈仰雄所在辖区经户籍改革后户籍性质已变更为居民户口家庭户，结合《2017年统计用区划代码和城乡划分代码》、《统计用区划代码和城乡划分代码编制规则》，一审法院认定按城镇标准确定陈仰雄误工费标准并无不当。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，本案中，揭阳市人民医院出具的《诊断证明书》明确意见为陈仰雄出院后需继续休息与治疗一年，因此，一审法院认定陈仰雄误工时间至定残日前一天即2017年10月29日并无不当。综上，一审法院对陈仰雄误工费的认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，平保桃源营销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7184元，由中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖洪俊
审判员 黄志成
审判员 陈爱萍
二〇一八年八月三十一日
书记员 朱晓纯
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。