广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第23号
上诉人（原审原告）：宝派少儿服饰（中国）有限公司。
法定代表人：吴建平。
委托代理人：潘秀芬，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人：王罕芳，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建省南安市宝足鞋业有限公司。
法定代表人：黄文锦，董事长。
委托代理人：许日升，系该公司常年法律顾问。
上诉人宝派少儿服饰（中国）有限公司（下称宝派服饰公司）因与上诉人福建省南安市宝足鞋业有限公司（下称宝足鞋业公司）加工合同纠纷一案，双方均不服广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月5日，宝派服饰公司、宝足鞋业公司双方签订一份《童鞋加工生产协议书》，其中约定：宝足鞋业公司按宝派服饰公司的要求为宝派服饰公司定牌加工生产“BOBDOGHOUSE”童鞋，产品加工数量、单价、交货期限及付款方式详见双方签订的《定牌加工合同书》；宝足鞋业公司若不能按时交货，宝足鞋业公司延误交付的部分产品，每逾期一天，按货款额的1%向宝派服饰公司支付违约金，以此类推；若逾期超过十五天（含十五天），宝派服饰公司除有权取消并拒收逾期交货的产品外，还可以随时终止合同；因宝足鞋业公司原因导致部分产品不能交货或拒收，宝足鞋业公司需退还宝派服饰公司代购材料款（包括但不限于包装材料款、大底费用）、定金及预付款，还应承担未交货产品造成宝派服饰公司的营运费及开发费、利润损失以及其他相关损失；宝派服饰公司取消逾期交货的产品，宝足鞋业公司应按前述约定承担违约责任；宝派服饰公司的利润损失以供货价（即市场零售价的4.5折）减去整双鞋合同价、包装材料单价及大底费用之价差为计算依据（相应价格参见《定牌加工合同书》），即市场零售价×45%-（合同单价＋包装材料单价＋大底费用）×数量。
2012年11月15日，宝派服饰公司、宝足鞋业公司签订宝字B.P13CQ1001号《定牌加工合同书》，其中约定：宝派服饰公司委托宝足鞋业公司加工B3103053、B3103055、B3103057、B3103058、B3103064、B3109066、B3109069七个货号（含税单件分别为34.5元、34.5元，38元、38元、40元、43.5元、46元）的“BOBDOGHOUSE”童鞋18000双，货款金额705000元；交货日期2013年1月10日；交货地点为宝派服饰公司仓库；内盒、吊牌、包装纸、合格标、封箱胶、内盒贴纸六项包装材料由宝派服饰公司提供，宝派服饰公司提供的该六项包装材料合计单价3.5元／双；大底宝足鞋业公司自理；本合同签订后七个工作日内，宝派服饰公司向宝足鞋业公司支付总货款的20%作为定金和预付款；整批订单交货完毕后，宝派服饰公司凭宝足鞋业公司的全额货款发票、送货单、请款单及附有宝派服饰公司验货员签字的验货报告，经宝派服饰公司财务审核无误并经双方财务对账确认，所有手续于当月15日前完成，于30日向宝足鞋业公司支付总货款的50%；若于15日后完备该手续要求，则延期至次月15日支付；余款30%于第二次结算后，且经双方财务再次对账无误后，宝派服饰公司应于一个月的结算账期支付完毕；违约责任按《童鞋加工生产协议书》和我国法律法规相关规定执行，如因宝足鞋业公司违约，按合同单价加上宝派服饰公司提供的六项包装材料单价计算赔付；宝派服饰公司的《生产订单》作为本合同的附近，与本合同及《童鞋加工生产协议书》共同使用并组成宝派服饰公司委托宝足鞋业公司加工生产童鞋的执行依据，具有同等效力；本合同有约定的，按约定内容执行；本合同未约定的内容，按《童鞋加工生产协议书》的相关内容执行。
2012年11月18日，宝派服饰公司、宝足鞋业公司另签订一份宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》，约定宝派服饰公司委托宝足鞋业公司加工八个货号的“BOBDOGHOUSE”童鞋24840双，货号为B3103061、B3103065、B3113042、B3123045、B3113047、B3123049、B3123050、B3128104（含税单件分别为36.5元、40元，44元、47元、50.50元、54元、54元、57元），货款金额1197180元；交货日期2013年2月28日；交货地点为宝派服饰公司仓库；内盒、吊牌、包装纸、合格标、封箱胶、内盒贴纸六项包装材料由宝派服饰公司提供，宝派服饰公司提供的该六项包装材料合计单价3.5元／双；大底宝足鞋业公司自理；本合同签订后七个工作日内，宝派服饰公司向宝足鞋业公司支付总货款的20%作为定金和预付款；整批订单交货完毕后，宝派服饰公司凭宝足鞋业公司的全额货款发票、送货单、请款单及附有宝派服饰公司验货员签字的验货报告，经宝派服饰公司财务审核无误并经双方财务对账确认，所有手续于当月15日前完成，于30日向宝足鞋业公司支付总货款的50%；若于15日后完备该手续要求，则延期至次月15日支付；余款30%于第二次结算后，且经双方财务再次对账无误后，宝派服饰公司应于一个月的结算账期支付完毕；违约责任按《童鞋加工生产协议》和我国法律法规相关规定执行；如因宝足鞋业公司违约，按合同单价加上宝派服饰公司提供的六项包装材料单价计算赔付。
2012年12月6日，宝派服饰公司向宝足鞋业公司支付了150000元。在银行借记通知的摘要中记载为2013年春预付款。
2012年12月12日，宝派服饰公司向宝足鞋业公司支付150000元。
2012年12月13日，宝派服饰公司向宝足鞋业公司交付了防伪标42840粒。2012年12月15日，宝派服饰公司向宝足鞋业公司交付合格证吊牌、三包吊牌、合格标、内盒贴标等辅料42840件。就前述两项辅料的交付，宝派服饰公司提供了送货单、包装材料货运单予以证实，宝足鞋业公司在（2013）穗番法民二初字第306号案中确认其真实性，并认为仅系用于宝字B.P13CQ1006号合同。
2013年1月7日，宝派服饰公司、宝足鞋业公司双方就上述两份《定牌加工合同书》签订一份《﹤定牌加工合同书﹥补充协议》，其中第一条约定：原《定牌加工合同书》（合同号宝字B.P13CQ1001号）约定的交货日期为2013年1月10日，现上述合同相应货号货品的交货日期变更为：货号为B3103053、B3103055、B3103057、B3103058、B3103064的货品的交货日期为2013年1月15日；货号为B3109066、B3109069的货品的交货日期为2013年1月17日。第二条约定：原《定牌加工合同书》（合同号宝字B.P13CQ1001号）第五条结算方式中约定，所有手续于当月15日前完成，于30日向宝足鞋业公司支付总货款的50%；若于15日后完备该手续要求，则延期至次月15日支付。现上述手续完成时间更改为：所有手续于当月20日前完成，于30日向宝足鞋业公司支付总货款的50%；若于20日后完备该手续要求，则延期至次月15日支付；其他结算方式仍按照原《定牌加工合同书》（合同号宝字B.P13CQ1001号）执行。第四条则约定：原《定牌加工合同书》（合同号宝字B.P13CQ1006号）第五条结算方式中约定，上述《定牌加工合同书》签订后七个工作日内，宝派服饰公司向宝足鞋业公司支付总货款的20%作为定金和预付款。宝派服饰公司根据约定已向宝足鞋业公司支付定金和预付款159000元，尚有定金和预付款80436元未支付给宝足鞋业公司；现双方同意，宝派服饰公司于2013年1月10日前向宝足鞋业公司支付上述尚未支付的定金和预付款80346元；宝派服饰公司支付上述定金和预付款后，宝足鞋业公司不再追究宝派服饰公司逾期支付的违约责任。
2013年1月7日，宝派服饰公司、宝足鞋业公司双方签订一份《货款结算协议》，其中确认双方之前的宝字B.P12DQ4001号合同订单总金额1055088元，宝派服饰公司应付1051788元，宝派服饰公司已付735261.6元，尚有货款316526.4元未付，宝派服饰公司应于2013年1月10日前支付。
2013年1月23日，宝派服饰公司向宝足鞋业公司支付200000元。
2013年1月25日，宝足鞋业公司开具了以宝派服饰公司为购货单位的35万元增值税专用发票。
2013年1月26日，宝派服饰公司致函宝足鞋业公司，催促宝足鞋业公司交货，其中将上述宝字B.P13CQ1001号、宝字B.P13CQ1006号两份《定牌加工合同书》简称为2013年春季合同。宝足鞋业公司则复函，称上述《货款结算协议》中约定的316526.4元、《﹤定牌加工合同书﹥补充协议》中约定的80436元应于2013年1月10日前支付，宝派服饰公司直至2013年1月23日才支付20万元，使宝足鞋业公司信誉严重受损，宝足鞋业公司下游工厂现要求没有收到已出货的订单尾款196962.4元和《﹤定牌加工合同书﹥补充协议》约定的出货21360双的50%的货款前延后出货时间，经宝足鞋业公司沟通未果；现要求宝派服饰公司在不损害双方利益的同时及时支付应付货款，宝足鞋业公司将积极配合出货。
2013年2月4日，宝足鞋业公司向宝派服饰公司交付宝字B.P13CQ1001号合同项下货号为B3109066、B3109069的童鞋720双。
2013年2月6日，宝派服饰公司向宝足鞋业公司支付196962.4元。
2013年2月21日，宝足鞋业公司致函宝派服饰公司，称宝派服饰公司在2013年1月23日支付20万元后，宝派服饰公司于2013年1月28日承诺支付所欠尾款，并要求宝足鞋业公司开具税票及发货；宝足鞋业公司积极配合把35万元税票开给宝派服饰公司，并与工厂沟通后同意先发部分货以表诚意，但宝派服饰公司借口推脱，再次无法兑现付款承诺，导致工厂方面对宝足鞋业公司不再信任而全面停止发货；2013年2月5日，宝派服饰公司派人与宝足鞋业公司达成协议，同意付清宝字B.P12DQ4001号合同的尾款196962.4元和35万税票的款项后，宝足鞋业公司付部分货款给工厂后进行发货，但2013年2月6日只收到宝派服饰公司尾款196962.4元，并再次承诺于春节后付开具税票的35万元，直至今天宝足鞋业公司未收到宝派服饰公司的35万元付款；现工厂方面要求宝足鞋业公司全额现金出货，宝足鞋业公司多方沟通无果，现请宝派服饰公司处理好此事件。
2013年2月25日，宝派服饰公司复函宝足鞋业公司，称宝足鞋业公司应在2013年1月15日向宝派服饰公司交付13320双童鞋，2013年1月17日向宝派服饰公司交付童鞋4680双，于2013年2月25日向宝派服饰公司交付3360双童鞋，但现已是2013年2月25日，宝足鞋业公司仍未将上述童鞋交付宝派服饰公司，交货期已严重延误；根据双方约定，只有在宝足鞋业公司整批订单交货完毕后，且宝派服饰公司凭宝足鞋业公司的全额货款发票、送货单、请款单及附有甲方验货员签字的验货报告，经宝派服饰公司财务审核无误并经双方财务对账确认，所有手续完成后，宝派服饰公司再按照约定的结算账期分期向宝足鞋业公司支付相应货款；宝足鞋业公司目前仍未向宝派服饰公司交付货品，宝足鞋业公司要求宝派服饰公司支付货款没有任何事实及法律依据。
2013年3月17日，宝足鞋业公司再次致函宝派服饰公司，要求在补贴银行利息及两份合同20%的预付款和定金后，宝派服饰公司再全额支付1462550.4元，宝足鞋业公司将积极配合出货。
宝派服饰公司、宝足鞋业公司协商未果，宝足鞋业公司未再向宝派服饰公司交付宝字B.P13CQ1006号合同项下产品。宝派服饰公司遂诉至原审法院，请求解决。
宝派服饰公司为证实其预期利润损失，庭审中提供了两份《2013年季度订货合同》（2013年春季），其中一份为宝派服饰公司与上海宝申儿童用品有限公司签订，一份为宝派服饰公司与广州亚秀服装有限公司签订，其中载明B3103061货号货品吊牌价为人民币159元；证明B3103065货号货品吊牌价为人民币179元；证明B3113042货号货品吊牌价为人民币199元；证明B3123045货号货品吊牌价为人民币209元；证明B3113047货号货品吊牌价为人民币229元；B3123049、B3123050货号货品吊牌价为人民币239元；B3128104货号货品吊牌价为人民币249元；宝派服饰公司按吊牌价的4.5折供货。宝足鞋业公司表示对该两份证据不予确认。
宝派服饰公司原审诉讼请求为：1.解除宝派服饰公司与宝足鞋业公司2012年11月18日签订的《定牌加工合同书》（合同号：宝字B.P13CQ1006）以及2013年1月7签订的《﹤定牌加工合同书﹥补充协议》；2.宝足鞋业公司向宝派服饰公司返还未交货部分货品的预付款人民币239436元以及包装材料款人民币86940元和防伪费用人民币24840元；3.宝足鞋业公司向宝派服饰公司支付利润损失违约金人民币1109322元；4.宝足鞋业公司承担宝派服饰公司因宝足鞋业公司违约产生的差旅费人民币9850元；5.本案诉讼费用由宝足鞋业公司负担。
原审法院认为：一、宝派服饰公司是否已足额交付宝字B.P13CQ1006号合同定金239436元的问题。2012年12月6日宝派服饰公司向宝足鞋业公司支付的150000元，其中141000元系支付宝字B.P13CQ1001号合同定金，其余90000元则系支付宝字B.P13CQ1006号合同定金。2012年12月12日宝派服饰公司再次支付150000元给宝足鞋业公司，加上前述9000元，即为《﹤定牌加工合同书﹥补充协议》确认的宝字B.P13CQ1006号合同已付定金159000元。后宝派服饰公司又于2013年1月23日向宝足鞋业公司支付200000元，其中80436元为宝字B.P13CQ1006号合同剩余定金，其余119564元加上宝派服饰公司于2013年2月6日支付196962.4元共计316526.40元则为《货款结算协议》确认的宝字B.P12DQ4001号合同的尾款。
宝足鞋业公司主张宝派服饰公司只支付了159000元定金，与事实不符，原审法院不予采信。
二、宝派服饰公司是否已交付宝字B.P13CQ1006号合同辅料的问题。2012年12月13日宝派服饰公司向宝足鞋业公司交付的防伪标42840粒、2012年12月15日宝派服饰公司向宝足鞋业公司交付的合格证吊牌、三包吊牌、合格标、内盒贴标等辅料42840件，数量与宝字B.P13CQ1001号、宝字B.P13CQ1006号两份《定牌加工合同书》的总数吻合，宝足鞋业公司在（2013）穗番法民二初字第306号案中也确认宝派服饰公司就此提供的送货单、包装材料货运单的真实性，并认为系交付宝字B.P13CQ1006号合同辅料。现宝足鞋业公司又否认已收取宝派服饰公司防伪标24840枚和包装材料24840件，显然与事实不符，原审法院不予采信。
三、宝派服饰公司交付宝字B.P13CQ1006号合同定金逾期是否构成根本违约的问题。根据宝字B.P13CQ1006号合同约定，宝派服饰公司应于2012年11月29日前支付该合同货款总额的20%定金和预付款239436元，但宝派服饰公司延至2O12年12月6日才支付9000元，于2012年12月12日再支付150000元，在双方于《﹤定牌加工合同书﹥补充协议》中将剩余90436元延期至2013年1月10日的情况下，宝派服饰公司实际至2013年1月23日支付200000元后才支付完毕。显然，宝派服饰公司在支付宝字B.P13CQ1006号合同定金上构成逾期。双方合同并无约定宝派服饰公司逾期支付定金达到一定期限，宝足鞋业公司可以行使解除权。实际上宝足鞋业公司在宝派服饰公司逾期后也未要求解除合同。宝足鞋业公司也未能提供证据证实宝派服饰公司的上述逾期情形，导致宝足鞋业公司的合同目的落空。故无法认定宝派服饰公司因此构成根本违约。
宝派服饰公司、宝足鞋业公司双方《童鞋加工生产协议书》框架下签订的多份《定牌加工合同书》，其中货品、金额、交货期限等主要条款均不同，双方亦是作为各自独立的合同单独结算。因此，更无法因宝字B.P12DQ4001号合同款项的逾期支付，认定宝派服饰公司就宝字B.P13CQ1006号合同的履行构成根本违约。
宝派服饰公司逾期交付定金的违约责任，宝足鞋业公司自可主张。但宝足鞋业公司在收齐宝派服饰公司的定金后，应履行合同义务，向宝派服饰公司交付产品，而不得单方变更约定，要求宝派服饰公司交齐全部货款后才同意交货。
四、宝足鞋业公司的违约责任。在宝派服饰公司未构成根本违约，宝足鞋业公司不享有合同解除权的情况下，宝足鞋业公司拒绝交付合同约定的产品给宝派服饰公司，构成根本违约，应承担相应法律责任。
1.宝足鞋业公司根本违约，导致宝派服饰公司合同目的落空，宝派服饰公司请求解除双方之间的宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》，原审法院予以支持。《﹤定牌加工合同书﹥补充协议》中涉及的宝字B.P13CQ1006号合同的第三、第四条，也一并予以解除。
2.合同解除，宝足鞋业公司应将宝派服饰公司交付的定金、预付款239436元元返还给宝派服饰公司。宝派服饰公司已交付宝字B.P13CQ1006号合同的全部包装辅料给宝足鞋业公司，现合同解除，宝派服饰公司要求按双方合同载明的3.5元的单价折价返还86940元，可予支持。
双方合同未载明防伪标的价值，宝派服饰公司也未能提供证据证实其交付给宝足鞋业公司的防伪标的单价或总款，宝派服饰公司应对此承担举证不能的后果，宝派服饰公司要求宝足鞋业公司按单价1元折价返还，原审法院不予支持。
3.宝派服饰公司预期利润损失数额的认定。
双方的《童鞋生产加工协议》约定了宝派服饰公司利润损失的计算方法，市场零售价×45%-（合同单价＋包装材料单价＋大底费用）×数量。在该《童鞋生产加工协议》框架下的宝字B.P13CQ1006号合同并未对此作出变更约定，相反，再次明确了违约责任按《童鞋生产加工协议》执行。
宝派服饰公司为证实其预期利润损失，提供了宝派服饰公司分别与上海宝申儿童用品有限公司、广州亚秀服装有限公司签订的两份《2013年季度订货合同》（2013年春季），宝足鞋业公司不确认该两份合同的真实性，但未能提供证据推翻。此外，宝派服饰公司产品为市场公开销售商品，宝足鞋业公司完全可通过市场零售终端了解到涉案童鞋的市场零售价。宝足鞋业公司未能就此提供相应证据，原审法院采信宝派服饰公司提供的上述两份证据，认定其中载明的市场价。因宝字B.P13CQ1006号合同约定大底宝足鞋业公司自理，故根据上述合同约定的计算方法，宝派服饰公司的逾期利润损失金额为1109322元。考虑到如合同履行，宝派服饰公司将涉案童鞋再销售出去，必定会另外产生相应管理、流通等营运成本，且宝派服饰公司未能按期支付定金也是引起双方纠纷的主要原因，宝足鞋业公司要求减少违约金，原审法院在上述数额基础上再酌情扣减30%作为宝派服饰公司的最终预期利润损失。宝足鞋业公司应支付宝派服饰公司违约金776525.40元。
4.宝派服饰公司主张的差旅费损失，不属于宝足鞋业公司违约造成的直接损失，双方合同对此也无约定，原审法院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下：一、解除宝派服饰公司与宝足鞋业公司于2012年11月18日签订的宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》、于2013年1月7日签订的《﹤定牌加工合同书﹥补充协议》第三条、第四条；二、宝足鞋业公司于判决发生法律效力之日起十日内返还定金和预付款239436元、包装辅料折价款86940元给宝派服饰公司；三、宝足鞋业公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金776525.40元给宝派服饰公司；四、驳回宝派服饰公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18214元，由宝派服饰公司负担4554元，宝足鞋业公司负担13660元。
判后，双方均不服原审判决，宝派服饰公司向本院提起上诉称，一、宝派服饰公司已经按约履行了交付防伪标的合同义务，现宝足鞋业公司拒不交付货物，应当照价赔偿24840元，原审法院未支持宝派服饰公司此项诉讼请求，请求二审法院予以纠正。根据宝派服饰公司原审提供的第10组证据-
送货单，可以证实：宝派服饰公司于2012年12月13日将涉案合同项下的防伪标交付给宝足鞋业公司的业务联系人，数量共计42840粒（注明：宝派服饰公司宝派服饰公司此次系将宝字B.P13CQ1001合同和宝字B.P13CQ1006合同两份合同项下的防伪标一次性同时交付给宝足鞋业公司的）。对于宝派服饰公司宝派服饰公司已经将本案宝字B.P13CQ1006合同项下的防伪标24840粒这一事实，原审法院予以了确认。但是，原审法院最后又以“双方合同未载明防伪标的价值，原告也未能提供证据证实其交付给被告的防伪标的单价或总款，原告应对此承担举证不能的后果”为由，不支持宝派服饰公司提出的“请求宝足鞋业公司按单价1元折价返还防伪标费用”的诉讼请求。对此，宝派服饰公司认为，防伪标费用的单价每粒1元为宝派服饰公司与包括本案宝足鞋业公司在内的所有供应商们长期以来已经形成的交易习惯，供应商们对此价格并无异议，所以本案双方当事人在合同中未作约定，而宝足鞋业公司仅仅是因为诉讼的原因才对此事实予以否认，而且其否认该事实与其在本案一审诉讼期间对本案其它诸多事实均矢口否认如出一辙，这是宝足鞋业公司不讲诚信的体现。此外，宝派服饰公司认为，如果法院不支持宝派服饰公司此项诉讼请求，将会使宝足鞋业公司获得非法利益，这也将损害宝派服饰公司的财产权利。因此，宝派服饰公司请求二审法院对将原审法院对防伪标问题的处理意见予以纠正，判令宝足鞋业公司按单价1元向宝派服饰公司折价返还防伪标费用24840元。
二、由于宝足鞋业公司无理拒不履行交货义务，根据双方合同约定，宝派服饰公司有权要求宝足鞋业公司承担违约金1109322元，原审判决仅支持宝派服饰公司提出违约金中的776525.40元，请求二审法院予以纠正。本案双方当事人所签订的《童鞋加工生产协议书》第4.5条约定：如果由于宝足鞋业公司原因导致产品不能交货，宝足鞋业公司需退还宝派服饰公司代购材料款（包括但不限于包装材料款、大底费用），定金和预付款，还应承担未交货产品造成原告的营运费及开发费、利润损失以及其它相关损失。《童鞋加工生产协议书》第5.3条约定：本协议中宝派服饰公司的利润损失以供货价（即市场零售价的4.5折）减去整双鞋合同价、包装材料单价及大底费用之价差为计算依据（相应价格参见〈定牌加工合同书〉）即：［市场零售价＊45%－（合同单价＋包装材料＋大底费用）＊数量］。根据本案双方当事人的上述合同约定，由于宝足鞋业公司拒不交付24840双童鞋，应当向宝派服饰公司承担违约金1109322元（具体计算方法详见宝派服饰公司原审提交的《赔偿明细表》）。原审法院酌情在宝派服饰公司原审主张的1109322元违约金的基础上扣减30%作为宝派服饰公司的最终预期利润损失，没有事实依据。宝派服饰公司认为，原审法院根据其自由裁量权所作出的此项处理不当，请求二审法院予以纠正，判令宝足鞋业公司应就其拒不交付24840双童鞋向宝派服饰公司承担违约金1109322元。
三、由于宝足鞋业公司拒不履行交货义务，宝派服饰公司为此前去宝足鞋业公司处协调催促产生的差旅费用9850元，应由宝足鞋业公司予以赔偿，请求二审法院支持宝派服饰公司此项诉讼请求。由于宝足鞋业公司拒不履行交货义务，宝派服饰公司为此前去宝足鞋业公司处协调、催促产生的差旅费用9850元，该笔差旅费用的发生与宝足鞋业公司违约拒不交货的行为存在明显的因果关系。宝派服饰公司认为该笔费用为直接损失，应由宝足鞋业公司予以赔偿。因此，请求二审法院支持宝派服饰公司此项诉讼请求。
综上所述，宝派服饰公司上诉请求：1.请求二审法院判令宝足鞋业公司向宝派服饰公司返还防伪标费用24840元；2.请求二审法院将原审判决第三项中的“宝足鞋业公司支付违约金776525.40元给宝派服饰公司”变更为“宝足鞋业公司支付违约金1109322元给宝派服饰公司”。3.案件诉讼费用全部由宝足鞋业公司承担。
被上诉人宝足鞋业公司答辩称，一、宝派服饰公司上诉请求宝足鞋业公司返还防伪标费用人民币24840元缺乏依据。二、宝派服饰公司上诉请求宝足鞋业公司支付违约金1109322元明显无理，缺乏事实和法律依据，应予驳回其诉讼请求。1.宝足鞋业公司行使顺序履行抗辩权和不安抗辩权，拒绝交货，具有合法根据，不构成违约，原审判决宝足鞋业公司承担违约责任明显无理，错误不公。2.宝派服饰公司上诉请求宝足鞋业公司支付违约金1109322元明显缺乏事实和法律依据；原审法院认定宝派服饰公司利润损失1109322元同样缺乏依据，判决宝足鞋业公司支付违约金776525.40元，明显错误不公。
综上所述，原审判决认定宝足鞋业公司构成合同违约，应负违约赔偿责任，显属适用法律明显错误，所作判决严重错误不公。请求二审法院严格公正执法，对原审法院的错误判决依法予以纠正，依法驳回宝派服饰公司上诉，支持宝足鞋业公司的上诉请求。
宝足鞋业公司向本院提起上诉称，一、宝派服饰公司违约在先，且一再违约，原审法院没有认定宝派服饰公司构成根本性违约，明显错误不公。本案《定牌加工合同书》第五条结算方式约定：本合同签订后七个工作日内，甲方应支付乙方总货款的20%作为定金和预付款。依此约定，宝派服饰公司至迟应于2012年11月29日前支付该合同货款总额的20%定金和预付款239436元，但从《（定牌加工合同书）补充协议》内容可体现，双方于20l3年1月7日在该补充协议中，共同确认截至2013年1月7日，宝派服饰公司仅支付宝足鞋业公司本案合同定金和预付款人民币159000元，尚欠定金预付款人民币80436元未支付的事实。双方在该补充协议中重新约定，宝派服饰公司应于2013年1月10日前向宝足鞋业公司支付尚欠的定金预付款人民币80436元，但宝派服饰公司再次违约，在约定的20l3年1月10日前仍然没有支付宝足鞋业公司该80436元定金和预付款，直至2013年1月23日才支付该款项，显然，宝派服饰公司己明显构成严重违反合同的根本性违约，且属一再违约，严重丧失信誉的情形。原审法院没有认定宝派服饰公司的上述违约行为己构成根本违约，明显错误不公。
二、宝足鞋业公司行使顺序履行抗辩权和不安抗辩权，拒绝交货，具有合法根据，不构成违约，原审判决认定宝足鞋业公司负有违约责任，明显错误不公。本案中，合同约定了先后履行顺序，即定作方应先行支付合同标的总金额的20%定金和预付款，而后承揽方再行交付定作物。因定作方宝派服饰公司迟延付款，未按约定时间、金额支付宝足鞋业公司定金预付款。况且，双方在《童鞋加工生产协议书》框架下签订的涉诉的本案合同和宝字B.P13CQ1001号与先前履行的宝字B.P12DQ4001号三份合同，同属于《童鞋加工生产协议书》这一总括性合同体系下的派生子合同，宝派服饰公司不但对诉争的两份合同存在拖延支付定金和预付款的违约行为，而且，在诉争的本案合同和另案合同即宝字B.P13CQ1001号合同付诸履行时，先前履行的宝字B.P12DQ4001号合同项下，宝派服饰公司尚欠货款316526.4元未付，且一再违反2013年1月7日《货款结算协议》的付款约定，久拖未付，存在严重违约、丧失信用的情形。鉴于宝派服饰公司一而再再而三的违约行为，己严重丧失商誉的事实，造成宝足鞋业公司对宝派服饰公司的履行能力和信用存在疑惑不安，失去信赖，宝足鞋业公司因此拒绝先履行义务，拒绝交付定作物，是其依法行使顺序抗辩权和不安抗辩权的合法行为，对此，宝足鞋业公司已尽了通知义务，依照法律规定，负有先履行义务一方的宝派服饰公司应当提供相应担保，否则，宝足鞋业公司有权基于先履行抗辩权拒绝交付定作物，而不构成违约。原审判决没有采纳宝足鞋业公司的不安抗辩，依然判定宝足鞋业公司负有违约责任，而以宝派服饰公司的违约行为没有导致宝足鞋业公司的合同目地落空为由，认为“无法认定宝派服饰公司因此构成根本违约”，显然，原审法院这一观点明显错误，显失公正。
三、原审判决宝足鞋业公司返还宝派服饰公司包装辅料折价款86940元，明显不当。本案由宝派服饰公司提供的包装辅料，属于专用于宝派服饰公司产品的专用物，原审法院没有判决宝足鞋业公司返还包装辅料原物即合格证吊牌、三包吊牌、合格标、内盒贴标原物24840件，把对宝派服饰公司有利用价值，而对宝足鞋业公司无利用价值的包装辅料折成价款，判决宝足鞋业公司返还包装辅料折价款86940元，人为地造成可用物的废弃浪费，这一处理方式明显违背社会励行节约、杜绝浪费的公德风尚，明显错误不当。
四、原审判决认定宝派服饰公司利润损失1109322元无事实与法律依据，判决宝足鞋业公司支付违约金776525.40元，明显错误不公。本案合同订货总金额为1197180元，而宝派服饰公司依合同约定计算并请求赔偿的利润损失竟高达1109322元，且不包括已交付货品部分的所含利润，显然，合同约定的计算方式明显存在暴利，大大超出了合理预期，存在严重不合理。并且，综观本案合同及相关协议的约定内容及宝派服饰公司对于合同履行争议的处理，不难看出，宝派服饰公司有利用宝足鞋业公司业务员的经验不足，故意以格式合同条款，规避、减轻、免除已方责任，加重宝足鞋业公司一方责任条款设计，有诱使宝足鞋业公司形成违约，牟取高额违约金的主观故意和实际行为。宝派服饰公司为证实其预期利润损失，提供了其分别与上海宝申儿童用品有限公司、广州亚秀服装有限公司签订的两份订货合同，但因宝派服饰公司未能提供订购方企业营业执照、企业代码证书，无法确认该合同主体的真实性，不能体现该两份合同证据的真实性和关联性，而不具可信性、可采性，并且，宝派服饰公司也没有提供证据证明其因上述合同的不能履行造成其承担违约金赔偿而付出的实际损失。由此可见，宝派服饰公司的实际损失和预期利润主张明显证据不足。在宝派服饰公司不能有效举证的情况下应由其承受举证不能的不利后果，而无需由宝足鞋业公司举证推翻。显然，原审法院采信宝派服饰公司该两份不具真实性、关联性的订货合同，作为认定宝派服饰公司的预期利润损失为1109322元的依据，无疑是极端错误的，而在上述数额基础上仅扣减30%作为宝派服饰公司再销售的营运成本，确定宝足鞋业公司应支付宝派服饰公司违约金尚高达776525.40元，支持了宝派服饰公司牟取高额违约金、暴利的不正当请求。本案纠纷系由宝派服饰公司违约在先，一再拖欠宝足鞋业公司定金、预付款、货款而引起，造成合同纠纷的过错主要在于宝派服饰公司。原审法院的这一判决，没有依照法律规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人双方的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，进行合理适当裁量，其判明显违背合同正义与公平原则。
故上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项关于宝足鞋业公司应支付包装辅料折价款86940元给宝派服饰公司的不当判决，改判宝足鞋业公司返还宝派服饰公司包装辅料原物24840件；2.撤销原审判决第三项，改判驳回宝派服饰公司关于宝足鞋业公司应支付其利润损失违约金人民币1109322元的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由宝派服饰公司承担。
宝派服饰公司答辩称，其答辩意见与上诉的事实和理由一致。宝足鞋业公司要求改判宝足鞋业公司返还宝派少儿公司包装辅料原物24840件，不应得到支持。这是宝足鞋业公司新的诉讼请求，在一审中没有出现，按相关的司法解释这个新的诉讼请求不应作为二审的审理范围。宝足鞋业公司在一审期间否认收到过我方送交的包装辅料，现又要求向我方返还，应不予支持。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是宝足鞋业公司拒绝交付宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》项下的童鞋是否构成违约及违约责任应如何认定。
宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》约定，合同签订后七个工作日内宝派服饰公司应向宝足鞋业公司支付总货款的20%作为定金和预付款，整批订单交货完毕后分两次支付余款。而该合同显示，签订时间为2012年11月18日，那么宝派服饰公司理应在2012年11月27日前向宝足鞋业公司支付20%的货款，即239436元。但是，宝派服饰公司直至2012年12月12日才支付159000元，已构成违约。
之后，宝足鞋业公司与宝派服饰公司于2013年1月7日签订了《﹤定牌加工合同书﹥补充协议》。在该补充协议中，宝派服饰公司与宝足鞋业公司协商，在2013年1月10日前付清宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》定金和预付款余款80436元，宝足鞋业公司不再追究宝派服饰公司的逾期支付的违约责任。然而，宝派服饰公司再次违约。
此外，本院注意到，宝足鞋业公司与宝派服饰公司之间并非只有宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》这一份合同。在同一时间段，双方之间签署有多份合同和协议。宝派服饰公司在履行其他合同时，均存在着不同程度的迟延付款的情况。其中，已交货完毕的宝字B.P12DQ4001号《定牌加工合同书》本应在2013年1月10日前付清余款316526.4元，但是宝派服饰公司也未依约付清，而是拖至2013年1月23日才支付200000元、2013年2月6日才支付196962.4元。虽然上述合同与本案所争议的宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》系各自独立的合同，分属不同的法律关系，但是合同主体均是相同的。作为付款义务方的宝派服饰公司在履行本案合同及其他相关合同时一再拖延付款，且超出合理期限，宝足鞋业公司对宝派服饰公司的商誉及履约能力产生合理怀疑显然是合乎情理的。
《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第六十八条第三项规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（三）丧失商业信誉；……”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”因此，在宝派服饰公司一再迟延履行付款义务的情况下，宝足鞋业公司行使不安抗辩权，要求宝派服饰公司先行支付50%的货款再行出货并无不当。宝派服饰公司在己方迟延付款严重，而宝足鞋业公司与其多次协商的情况下，仍坚持要求宝足鞋业公司按照原合同履行交货义务，致使双方协商失败，其应自行承担合同解除的不利后果，由此造成的利润损失，也应由其自行承担。
现双方解除宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》，宝足鞋业公司理应退还宝派服饰公司交付的包装材料和定金及预付款。但在原审庭审过程中，在宝派服饰公司提供充分证据的情况下，宝足鞋业公司仍否认收到宝派服饰公司交付的包装辅料。在此情况下，原审法院依据宝字B.P13CQ1006号《定牌加工合同书》约定的包装材料单价，判令宝足鞋业公司向宝派服饰公司退还未交货部分相应的定金和预付款239436元和包装辅料折价款86940元并无不当。现宝足鞋业公司又要求返还上述包装辅料原物24840件，其陈述显然是自相矛盾的，对此有违诉讼诚信的行为，本院不予支持。至于防伪标的价值，双方当事人并未在合同中予以明确约定。宝派服饰公司要求宝足鞋业公司按照1元／颗的标准予以返还证据不足，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决阐明事实清楚，但部分处理不当，应予改判。上诉人宝足鞋业公司上诉理由成立部分，本院予以采纳，上诉理由不成立部分，本院予以驳回。上诉人宝派服饰公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第555号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第555号民事判决第三、四项；
三、驳回宝派少儿服饰（中国）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18214元，由宝派少儿服饰（中国）有限公司负担14207元，福建省南安市宝足鞋业有限公司负担4007元。二审案件受理费20325元，由宝派少儿服饰（中国）有限公司负担19369元，福建省南安市宝足鞋业有限公司负担956元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年二月十七日
书 记 员 张剑文
蔡嘉瑜