湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终113号
原公诉机关湖北省公安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱红九，男，1981年1月5日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化程度，农民，住该市。2016年9月26日被该市公安局刑警大队抓获，次日在该市看守所临时羁押，2016年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被公安县公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
上诉人（被告人）吴照，男，1976年3月12日出生于兴化市，汉族，初中文化程度，农民，住该市。2016年9月26日被该市公安局刑警大队抓获，次日在该市看守所临时羁押，2016年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被公安县公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
原审被告人陆新平，女，1978年7月11日出生于兴化市，汉族，初中文化程度，农民，住该市。2016年9月26日被该市公安局刑警大队抓获，次日在该市看守所临时羁押，2016年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被公安县公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。2017年1月24日由公安县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人刘兰，女，1982年7月3日出生于兴化市，汉族，初中文化程度，农民，住该市。2016年10月12日因涉嫌犯诈骗罪被公安县公安局取保候审，2017年1月3日由公安县人民法院决定逮捕，同月6日由公安县公安局执行。2017年1月24日由公安县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人朱红风，女，1984年11月11日出生于兴化市，汉族，初中文化程度，农民，住该市。2016年10月12日因涉嫌犯诈骗罪被公安县公安局取保候审，2017年1月3日由公安县人民法院决定逮捕，同月6日由公安县公安局执行。2017年1月24日由公安县人民法院决定对其职取保候审。
公安县人民法院审理公安县人民检察院指控原审被告人朱红九、吴照、陆新平、刘兰、朱红风犯诈骗罪一案，于2017年4月7日作出(2017)鄂1022刑初18号刑事判决。朱红九、吴照不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2016年6月中旬，被告人朱红九、吴照与戴某2（另案处理）合谋准备在荆州市从事以卖谣梦牌驼绒被为名的诈骗活动，上述三人以及请来帮忙的被告人吴照的妻子被告人陆新平与戴某1（另案处理）等人住进荆州市沙市区918宾馆后，被告人吴照与戴某2通过走访多地后决定租用公安县杨家厂镇宜家人宾馆作为实施诈骗活动的地点，并且将被告人朱红九的妻子被告人刘兰和堂妹被告人朱红风从江苏省兴化市请来帮忙。上述被告人统一着装对外自称江苏谣梦纺织品有限公司的员工，其中戴某2是市场总监，被告人吴照是经理，被告人朱红九负责组织谣梦牌驼绒被的货源，其余人员负责维持现场秩序，发放礼品等工作。
7月3日，被告人吴照、陆新平与戴某2、戴某1等人从918宾馆乘坐苏Ｍ×××××面包车到达宜家人宾馆后，通过发放江苏谣梦纺织品有限公司戴某2的名片以及新情联系卡，同时宣讲有免费的礼品相送，聚集了70多个中老年人后，被告人戴某2开始宣讲谣梦牌驼绒被的功效，散会后给参加的中老年人免费发放了1包鸡蛋。
7月4日，上述人员采取同样的方法聚集了众多中老年人后，由被告人吴照宣讲艾草枕头的功效，宣称交100元钱预订后就可以免费领取，参会人员散场时免费领取了2包面条。
7月5日，上述人员采取同样的方法聚集了众多中老年人后，由被告人吴照继续讲课，前一天交100元钱的人凭卡领回了100元钱，领取了艾草枕头1个，被告人吴照宣称交100元钱第二天又可以免费领取礼品，如果相信他的话明天带3000元钱进行抽奖并且有大礼相送。参会人员散场时免费领取了1包面条。
7月6日，被告人朱红九、吴照、陆新平、朱红风与戴某2、戴某1采取同样方法聚集了众多中老年人，前一天交100元钱的人凭卡领回了100元钱，领取了1瓶白酒，然后被告人吴照要愿意抽奖的人将3000元装进他们提供的信封，取得抽奖资格后利用扑克牌选出6个人，每个人领取1台空气净化器，然后将钱退还给抽奖的每个人，接着被告人吴照与戴某2宣称第二天交1800元钱就可以有大礼品相送，要的人先交100元钱的定金。参会人员散场时免费领取了1包面条。
7月7日，被告人朱红九、吴照、陆新平、朱红风、刘兰与戴某2、戴某1采取同样方法聚集了100多名中老年人后，被告人吴照与戴某2宣称大礼品就是江苏谣梦纺织品有限公司生产的驼绒被，交1800元钱后可以免费试用，第二天会把钱退还。中午被害人马某1、段某等51人将每1800元钱用被告人吴照等人提供的信封装好后在信封外面写好姓名、电话号码并且用订书机订好，被告人陆新平、朱红风、刘兰与戴飞等人将被害人带到宜家人宾馆二楼吃饭后，凭已经封口的信封，领取被告人朱红九准备好的标称谣梦牌驼绒被1床、床上用品4件套，同时，被害人马某1、段某等51人将53个信封（其中周某、严某各2个）交给被告人朱红九、吴照、陆新平、朱红风、刘兰及戴某2、戴某1等人。上述人员拿到被害人的现金后迅速逃离现场。
经统计，被告人朱红九、吴照、陆新平、朱红风、刘兰及戴某2、戴某1骗取被害人马某1、段某等51人的现金共计95400元。被告人朱红九、吴照、陆新平网上追逃后于2016年9月26日在江苏省兴化市被警察抓获；被告人朱红风、刘兰于2016年10月12日主动投案。案发后上述被告人的亲属已经主动退回赃款95400元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.被害人马某1、段某等51人的陈述，上述人员陈述于2016年7月7日被一伙江苏籍的男女骗走现金95400元；2.证人刘某的证言，2016年7月3日至7日，有7、8个人在公安县杨家厂镇宜家人酒店租用一个会场，在会场以赠送礼品的方式欺骗中老年人，最后一天收取每个人的钱后送床上四件套，并说回去做宣传，明天退钱，结果他们收钱后就跑了；3.证人杨某的证言，杨系南通谣梦纺织品有限公司总经理，其证实的主要内容为署名为江苏谣梦纺织品有限公司戴某2的名片是假的，湖北省公安县公安局扣押的谣梦四季尊贵驼绒被，谣梦经典养生枕，谣梦四件套，谣梦尊贵貂绒毯都不是该公司生产的产品；4.公安县价格认证中心价格认定意见书，其意见为谣梦四季尊贵驼绒被，谣梦经典养生枕，谣梦四件套，谣梦尊贵貂绒毯等商品的单价分别为：110元、10元、40元、30元；5.湖北省纤维制品检测中心检验报告，其意见为送检的谣梦四季尊贵驼绒被，谣梦经典养生枕，谣梦四件套，谣梦尊贵貂绒毯为不合格产品；6.辩认笔录。7.公安县公安局调取证据清单，扣押清单；8.公安县公安局关于被告人朱红风、刘兰自动投案的说明；9.领条，其内容为被告人朱红九、吴照、陆新平、朱红风、刘兰的亲属已代为退赃95400元，公安县公安局已全部发还给被害人；10.刑事谅解书，其内容为段某、黄某、朱某珍三人对被告人朱红九、吴照、陆新平、朱红风、刘兰予以谅解；11.公安县看守所关于被告人吴照规劝同案犯罪嫌疑人戴某2投案自首的情况说明，其内容为被告人吴照经同意，给戴某2写了一封信，劝其投案自首，戴江东收到信后到公安县公安局投案，于2017年2月21日被羁押于公安县看守所；12.被告人朱红九、吴照、陆新平、朱红风、刘兰的供述和辩解。
一审认为，被告人朱红九、吴照、陆新平、朱红风、刘兰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人朱红九、吴照在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陆新平、朱红风、刘兰在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人朱红风、刘兰自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人朱红九、吴照、陆新平能自愿认罪，可以酌定从轻处罚。案发后，被告人朱红九、吴照、陆新平、朱红风、刘兰已退清全部赃款并取得部分被害人的谅解，可以对其从轻处罚。经江苏省兴化市社矫局调查，被告人陆新平、朱红风、刘兰符合缓刑适用条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条规定，作出如下判决：被告人朱红九犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；被告人吴照犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；被告人陆新平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元；被告人朱红风犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元；被告人刘兰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。
宣判后，被告人朱红九、吴照不服，提出上诉。朱红九提出以下上诉理由：1、只是最后一天去了现场，没有对被害人承诺免费试用、第二天退钱；2、涉案经额5万元中，还有场地租用费用、赠送礼品和产品的成本，实际利润只有几千元，一审以5万元定罪不当；3、主观上不是故意去欺骗他人，只是想单纯的卖产品去获取利润，其行为不构成诈骗罪；4、系初犯，到案后如实交代事件经过，积极退赃，一审量刑过重，要求适用缓刑；5、嘱咐家人回去后想法找到戴某2，劝其主动归案，有立功表现。吴照提出以下上诉理由：1、一审认定其2016年7月3日到达公安县杨家厂镇与事实不符，认定其预先和戴某2一起去找酒店、租用场地与事实不符；2、卖东西也有成本，一审以5万元定罪不当；3、以为朱红九提供的产品为真，并非存心欺骗，是自由买卖，没有跑路，其行为不构成诈骗罪；4、悔罪认罪态度好，主动退赃并得到谅解，一审量刑过重；5、主动写信规劝戴某2、圣成龙投案自首，有立功表现。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人朱红九提出“只是最后一天去了现场，没有对被害人承诺免费试用、第二天退钱”的上诉理由和上诉人吴照提出“一审认定其2016年7月3日到达公安县杨家厂镇与事实不符，认定其预先和戴某2一起去找酒店、租用场地与事实不符”的上诉理由，与本院审理查明的事实不符，该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人朱红九、吴照、原审被告人陆新平、朱红风、刘兰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审以诈骗罪追究刑事责任的事实根据和法律依据充分，故上诉人朱红九、吴照提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。关于上诉人朱红九、吴照提出“涉案经额5万元中，还有场地租用费用、赠送礼品和产品的成本，实际利润只有几千元，一审以5万元定罪不当”的上诉理由，经查，朱红九、吴照一伙租用场地费用、赠送礼品等成本系为实施诈骗活动制造条件的行为，不应扣减，一审以犯罪数额5万元追究刑事责任于法有据，故该上诉理由不能成立。关于上诉人朱红九、吴照提出其具有立功表现的上诉理由，经查，朱红九嘱咐家人回去后想法找到戴某2，劝其主动归案，吴照写信规劝同案犯戴某2、圣成龙投案自首的行为值得提倡和鼓励，但不属于刑法意义上的立功行为，一审未予认定并无不当，故该上诉理由不能成立。关于上诉人朱红九提出“一审量刑过重，要求适用缓刑”、上诉人吴照提出一审量刑过重的上诉理由，经查，朱红九、吴照等人诈骗他人钱物，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审综合考虑朱红九、吴照系主犯的犯罪事实，归案后自愿认罪、退清全部赃款并取得部分被害人谅解的酌定从轻处罚情节，分别判处有期徒刑三年，系法定起点刑期，不存在量刑过重的情形。朱红九系主犯，不符合缓刑适用的法定条件，不能适用缓刑。故该上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖力博
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年六月十二日
书记员 何家佳