广东省肇庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）肇中法民一仲字第29号
申请人：德庆龙之旅生态旅游发展有限公司，住所地：德庆县官圩镇盘龙峡。
法定代表人：布立凯。
委托代理人：魏明雄，广东新风律师事务所律师。
委托代理人：瞿洪群，广东康州律师事务所律师。
被申请人：姚灶英，女，汉族，1962年11月23日出生，住广东省德庆县。
申请人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司（以下简称龙之旅公司）因与被申请人姚灶英申请撤销仲裁裁决一案，不服德庆县劳动人事争议仲裁委员会德劳人仲案终字（2015）26号仲裁裁决，于2015年6月24日向本院提出申请请求撤销该仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭对上述仲裁裁决进行了审查，现已审查终结。
德庆县劳动人事争议仲裁委员会查明：姚灶英于2007年5月15日入职龙之旅公司从事绿化工作。姚灶英入职后，龙之旅公司与其签订了书面劳动合同，合同约定姚灶英的正常工作时间工资是1000元／月。该案经仲裁庭审理查明了以下四项事实。
（一）姚灶英入职后，龙之旅公司没有为其办理社保登记手续，缴纳社保费，对此龙之旅公司没有异议。
（二）姚灶英于1962年11月23日出生，至2012年11月23日已达到法定退休年龄，与龙之旅公司的劳动关系法定终止。因此，姚灶英自2012年11月23日起至2014年5月1日向龙之旅公司提出辞职之日止，期间双方存续的用工关系应为劳务关系，对此仲裁庭通过身份验证证实，予以确认。
（三）姚灶英在职期间，每月实领工资均为《劳动合同》所约定的正常工作时间工资1000元，对此龙之旅公司没有异议，予以确认。姚灶英自2012年5月1日起至2012年11月23日法定劳动关系终止期间，休息日工作16天，节假日工作6天（其中：“五一”节1天、端午节1天、国庆节3天、中秋节1天），龙之旅公司均没有按法律规定以正常工作日工资的200%和300%计发姚灶英的加班工资，对此仲裁庭经核实龙之旅公司提供的《2012年5月至11月份龙之旅生态旅游发展有限公司考勤表》加以证实，予以确认。
（四）姚灶英自2007年5月15日入职之日起至2012年11月23日劳动关系法定终止之日止，其工作年限是5年6个月。但是，由于姚灶英是以龙之旅公司没有为其参加社保和未及时支付其加班工资为法定理由请求经济补偿金的，因此，计算姚灶英经济补偿工作年限应从劳动合同法施行之日起计算，即2008年1月1日起至2012年11月23日止共4年11个月，所以姚灶英的实际经济补偿标准是5个月工资。
2014年4月30日，姚灶英以书面形式向龙之旅公司提出辞职，并于2015年3月24日以龙之旅公司没依法为其参保以及没有按时支付其加班工资为由向该委提出仲裁请求：1、请求支付解除劳动关系经济补偿金7910元；2、请求支付在职期间的休息日、节假日加班工资。
上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及姚灶英提供的《劳动合同》，龙之旅公司提供的《2012年5月至11月份龙之旅公司考勤表》书证为凭，证据确凿，足以认定。
德庆县劳动人事争议仲裁委员会认为：姚灶英与龙之旅公司之间存在劳动合同关系，受法律保护。据查明，由于姚灶英已于2012年11月23日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，双方的劳动合同关系应自2012年11月23日起法定终止，而在此之后双方所发生的用工关系和争议应按劳务关系处理。因此，姚灶英自2012年11月23日之后所发生的争议事项不属劳动争议，该委不予审理。而姚灶英于2012年11月23日之前的与龙之旅公司因解除用工关系而引起的争议则应按劳动争议予以审理。至此，姚灶英以龙之旅公司没有按法律规定为其参加社保造成损失，以及未按时支付其加班工资为由，在解除用工关系后请求经济补偿的仲裁主张，符合《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项和第四十六条第（一）项法律规定的情形，予以支持。龙之旅公司应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定，以姚灶英的劳动关系工作年限为依据，月工资为标准，向姚灶英支付解除劳动合同经济补偿金5000元（1000元／月工资×5个月）。龙之旅公司在休息日和法定节假日安排姚灶英上班，没有按法律规定的标准计发加班工资，违反了《劳动法》第四十四条，《广东省工资支付条例》第二十条的法律规定。然而，对于姚灶英的加班工资及事实，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条，以及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》第二十九条第二款“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，龙之旅公司向仲裁庭提供了姚灶英最近两年即2012年5月至2014年4月的考勤登记记录，以此举证姚灶英的实际加班情况，符合上述规定，应予采纳。而姚灶英2012年5月份以前的加班工资则由于姚灶英本人未能有效举证，因此应当承担举证不能的不利后果。因此，对于姚灶英的加班工资问题，根据上述的依据及查明的事实，按照《劳动法》第四十四条，《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条的法律规定，龙之旅公司应以姚灶英日工资的200%为标准，以姚灶英2012年5月1日起至2012年11月23日法定劳动合同终止之日止，期间的休息日工作天数为依据计发姚灶英休息日加班工资1471.26元（1000元／月工资÷21.75天正常工作日×16天加班×200%）；以姚灶英日工资的300%为标准，以姚灶英2012年5月1日起至2012年11月23日法定劳动合同终止之日止，期间的节假日的工作天数为依据计发姚灶英节假日加班工资827.59元（1000元／月工资÷21.75天正常工作日×6天加班×300%）。以上姚灶英的两项加班工资合计2298.85元，龙之旅公司应当依法支付。
根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第（二）、（三）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、四十六条第（一）项、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《广东省工资支付条例》第四条、第十条、第十三条、第二十条第（二）、（三）项和第五十五条的法律规定，裁决：一、龙之旅公司在裁决生效之日起五日内，一次性支付姚灶英经济补偿金5000元；二、龙之旅公司在裁决生效之日起五日内，一次性支付姚灶英加班工资2298.85元；三、驳回姚灶英的其它仲裁请求。
上述裁决作出后，龙之旅公司不服，向本院提出撤销仲裁裁决的申请。其申请撤销仲裁的理由如下：一、德庆县劳动人事争议仲裁委员会裁决认定姚灶英辞职的理由认定错误。姚灶英辞职的理由是回家务农，而不是因龙之旅公司无为其购买社保和未按时支付加班工资。二、仲裁裁决适用法律错误。因姚灶英辞职的理由是回家务农，故仲裁适用《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项和第四十六条第（一）项裁决我公司支付经济补偿金给姚灶英属适用法律错误。综上请求：撤销德劳人仲案终字（2015）26号仲裁裁决书。
姚灶英答辩称：仲裁裁决认定事实合法合理，对仲裁裁决结果无异议，龙之旅公司应补偿姚灶英的经济损失如下：2012年12月至2014年4月星期天的加班费共68天为6252.87元，节假日15天的加班费2068.97元，达到退休年龄后17个月的劳务期间工资，按每月最低工资标准1130元计算为19210元，姚灶英入职至劳动关系终止共计84个月，按每月250元标准支付社保金21000元。上述四项合计48531.84元。
本案庭审期间，龙之旅公司提供证据有：《员工辞职申请书》证明姚灶英辞职的原因是回家务农。
本院经审查认为，根据申请人龙之旅公司的申请理由和被申请人姚灶英的答辩，本案争议焦点是：德庆县劳动人事争议仲裁委员会作出的德劳人仲案终字（2015）26号仲裁裁决是否存在法律规定的撤销情形。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销”。据此，对于申请撤销仲裁裁决案件，人民法院只进行形式审查和有限的实体审查，即对仲裁裁决所依据的证据是否伪造、对方当事人是否隐瞒证据及仲裁裁决适用法律、法规是否有错的情形进行审查。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，龙之旅公司主张姚灶英辞职的理由是回家务农，而并非公司无购买社保和未支付加班工资，但龙之旅公司在仲裁时确认没有为姚灶英缴纳社会保险费，且该公司亦存在未及时支付加班工资的情形，故仲裁裁决龙之旅公司支付经济补偿金和加班工资适用法律并无不当，且龙之旅公司申请撤销仲裁裁决的理由属认定事实方面的问题，龙之旅公司因未能举示证据证明德劳人仲案终字（2015）26号仲裁裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应予撤销的六种情形。故龙之旅公司申请撤销德劳人仲案终字（2015）26号仲裁裁决理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回申请人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司关于撤销德庆县劳动人事争议仲裁委员会德劳人仲案终字（2015）26号仲裁裁决的申请。
案件受理费400元，由申请人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 梁 燕
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