内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第679号
上诉人（一审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司乌海中心支公司，住所地乌海市海勃湾区.
负责人王铁成，总经理。
委托代理人陈海龙，中国太平洋财产保险股份有限公司乌海中心支公司职工。
被上诉人（一审原告）周保，男，1984年6月13日出生，汉族，乌海市海融矿业有限责任公司职工，现住乌海市海南区。
委托代理人闫海阔（系周保舅舅），男，1964年4月9日出生，汉族，司机，现住乌海市海南区。
被上诉人（一审被告）刘国义，男，1961年11月18日出生，汉族，无固定职业，现住乌海市海南区公乌素镇。
被上诉人（一审被告）乌海市吉祥物流有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区建设北路三金花园B区。
法定代表人ＸＸＸ，董事长。
委托代理人闫勇，内蒙古天晟律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司乌海中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因机动车事故责任纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2014）海南民一初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人太平洋保险公司的委托代理人陈海龙，被上诉人周保的委托代理人闫海阔，被上诉人刘国义，被上诉人乌海市吉祥物流有限责任公司（以下简称吉祥物流公司）的委托代理人闫勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2013年12月22日17时20分许，被告刘国义雇佣的司机吴广州驾驶系被告刘国义所有的，挂靠在被告吉祥物流公司名下的蒙C235**号重型自卸货车，在行驶过程中与原告周保驾驶的蒙C461**号二轮摩托车发生碰撞，造成摩托车乘车人武志强当场死亡，原告周保受伤的交通事故。该起事故经交警部门责任认定：吴广州负主要责任，周保负次要责任，武志强无责任。被告刘国义于2013年10月8日向太平洋保险公司投保“机动车交通事故责任强制保险”和“第三者商业责任险”。事故发生后，太平洋保险公司已支付另一案中该起交通事故责任强制保险金110000元，第三者商业责任保险金404655元。原告周保在发生交通事故前，系乌海市海融矿业有限责任公司的职工，月平均工资为4292.14元。因该起道路交通事故造成原告周保受伤，周保在乌海市海南区医院住院治疗25天。原告周保受到的损失为：1、医疗费29472.59元；2、误工费17168.56元（4292.14×4个月）；3、营养费1000元（40元×25天）；4、住院伙食补助费1000元（40元×25天）；5、护理费2525元（101元×25天）；6、二次手术费5000元；8、残疾赔偿金50994元，共计107160.15元。
一审认为，驾驶人吴广州驾驶被告刘国义的车辆肇事，至原告周保受伤，经交警队认定驾驶人吴广州负事故主要责任，原告周保负事故的次要责任。按照责任划分，被告刘国义作为车辆的实际所有人，应承担70%的赔偿责任。被告吉祥物流限公司系车辆登记的所有人，应依法在刘国义应赔偿的范围内承担连带赔偿责任。被告太平洋保险公司就肇事司机逃逸免除责任的条款未作出提示或明确说明，故其免责的抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，太平洋保险公司理应在其保险范围内予以赔偿。保险公司在另一案中已理赔强制保险金110000元，剩余强制保险金中的10000元医疗费应赔偿原告周保，商业第三者责任保险在另一案中已理赔404655元，剩余95345元应赔偿原告周保。原告周保主张的误工费，在其出院后三个月后就应当做伤残等级鉴定，而其在出院后一年才申请鉴定，属于擅自扩大损失，故应认定误工四个月为宜；二次手术费应以鉴定结论为依据认定5000元；财产损害赔偿款4000元，所提供的收据不能证明此主张，不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司乌海中心支公司赔偿原告周保医疗费10000元，误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、二次手术费、残疾赔偿金计95345元，共计105345元本判决生效后十日内给付；二、被告刘国义赔偿原告周保医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、二次手术费、残疾赔偿金共计1815.15元（107160.15元－105345元）的70%，即1270.61元，本判决生效后十日内给付；三、被告乌海市吉祥物流有限责任公司在被告刘国义赔偿的1270.61元范围内承担连带赔偿责任。案件受理费3380元，因本案适用简易程序审理，减半收取1690元，由被告刘国义、乌海市吉祥物流有限责任公司负担1222元，原告周保负担468元。
宣判后，太平洋保险公司不服，向本院提起上诉称，本案中驾驶人吴广州驾驶被告刘国义的车辆肇事后逃逸，依据刘国义与太平洋保险公司签订的商业三者险合同约定，肇事逃逸属于免责条款，故太平洋保险公司在只承担交强险范围内的10000元的医疗费用后，不应再承担因吴广洲肇事逃逸后的商业三者险赔偿责任，且一审判决第一项没有进行责任划分。请求撤销一审判决，依法改判太平洋保险公司只承担10000元保险赔偿金的责任，并由被上诉人承担本案的上讼费用。
周保答辩称，司机肇事逃逸是事实，但保险合同中约定的免责条款属于无效条款，周保应当得到相应的赔偿款。
刘国义答辩称，因刘国义将肇事车辆向太平洋保险公司投了保险，所以刘国义有责任，太平洋保险公司就有责任。
吉祥物流公司答辩称，太平洋保险公司对于免责条款未履行提示和说明义务，所以这一条款不发生法律效力，太平洋保险公司应当承担赔偿责任。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”的规定，保险人若将法律所规定的禁止性行为作为免责条款的，应当对该条款作出提示的义务，即将该免责条款以黑体字、彩体字或加大的方式标出，旨在提醒投保人违反禁止性规定与保险人免责之间存在关联性。就本案而言，驾驶人吴广洲交通肇事后逃逸的行为，属于将法律所规定的禁止性行为作为免责条款的情形，太平洋保险公司应尽提示义务。但依投保人刘国义及太平洋保险公司所提供的保单所有内容可见，保险人虽出示了保险条款，但并未对上述免责条款履行提示义务。故一审关于该免责条款未生效的认定结果得当。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司依保险合同予以赔偿。依刘国义与太平洋保险公司所签订的商业三者险合同中关于“保险机动车乙方负事故主要责任的，保险人按70%事故责任比例赔偿”的约定，本案中共计赔付周保的107160.15元款额，其中10000元的医疗费由太平洋保险公司先在交强险范围内负担，余额97160.15元中，由刘国义和周保按主次责任70%和30%分别负担，即由刘国义负担68012.11（97160.15元×70%）元的赔偿款，由太平洋保险公司在其承保的商业三者险责任限额内予以负担。但刘国义与吉祥物流公司对于该部分赔偿款中的1270.61元未提起上诉，视为其放弃相应权利，故对于一审判决由其负担的部分，本案不做调整。太平洋保险公司赔偿给周保的总额中核减上述1270.61元后，应赔偿款额为76741.50（68012.11-1270.61＋10000）元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌海市海南区人民法院（2014）海南民一初字第01207号民事判决第二、三项，即“二、被告刘国义赔偿原告周保医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、二次手术费、残疾赔偿金共计1815.15元（107160.15元－105345元）的70%，即1270.61元，本判决生效后十日内给付；三、被告乌海市吉祥物流有限责任公司在被告刘国义赔偿的1270.61元范围内承担连带赔偿责任。”；
二、变更乌海市海南区人民法院（2014）海南民一初字第01207号民事判决第一项“被告中国太平洋财产保险股份有限公司乌海中心支公司赔偿原告周保医疗费10000元，误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、二次手术费、残疾赔偿金计95345元，共计105345元本判决生效后十日内给付；”为“上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司乌海中心支公司赔偿被上诉人周保医疗费10000元，误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、二次手术费、残疾赔偿金计66741.50元，共计76741.50元本判决生效后十日内给付”。
一审案件受理费1690元，由被上诉人刘国义负担875元，由被上诉人周保负担815元；二审案件受理费2407元，由中国太平洋财产保险股份有限公司乌海中心支公司负担元1750元，由周保负担657元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张谷丰
审 判 员 高美兰
代理审判员 郭 新
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 何 星
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。