湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终331号上诉人（原审被告）：胡家龙，男，1986年9月1日出生，住荆门市东宝区。被上诉人（原审原告）：胡相超，男，1976年6月15日出生，住荆门市东宝区。原审被告：王鑫，男，1979年8月23日出生，住荆门市掇刀区。原审被告：余杰，男，1991年9月16日出生，住荆门市东宝区。原审被告：孙长江，男，1976年4月14日出生，住荆门市掇刀区。原审被告：刘红标，男，1971年6月9日出生，住荆门市掇刀区。上诉人胡家龙因与被上诉人胡相超、原审被告王鑫、余杰、孙长江、刘红标买卖合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院于2017年9月11日作出的（2017）鄂0802民初763号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人胡家龙、被上诉人胡相超、原审被告孙长江、刘红标到庭参加诉讼。原审被告余杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。原审被告王鑫经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。胡家龙上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判胡家龙不承担责任；三、一审、二审的诉讼费用由胡相超负担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，证据不足。一、本案应以工商登记为准，湾仔美食广场是王鑫个人注册的个体工商户，应由王鑫承担责任。二、胡家龙不是湾仔美食广场的合伙人，没有直接参与湾仔美食广场的经营管理，也没有从中获取收益和报酬。三、一审法院认定胡家龙出资15万元受让陈华的合伙份额，无事实依据，也无证据证明。四、一审法院采信原审被告方相互对抗的证言是错误的。原审被告方为保护自身利益作出的证言，属虚假证言，不具有法律效力，不能被采信。胡相超答辩称，胡相超只是供货方，听说胡家龙是入股了的。孙长江参诉称，胡家龙是湾仔美食广场的合伙人之一。刘红标参诉称，一审法院判决公正。胡家龙是入伙了的。我提交的入伙收据可以证明。湾仔美食广场的第三任会计也是胡家龙聘请的。胡家龙的老婆与王鑫的老婆是亲姐妹。余杰、王鑫未到庭发表参诉意见。胡相超向一审法院起诉请求：一、王鑫、余杰、胡家龙孙长江、刘红标支付货款44949元；二、王鑫、余杰、胡家龙孙长江、刘红标承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月15日，王鑫登记注册个体工商户并领取了营业执照，营业执照上载明经营场所“荆门市东宝区白云大道1号文化宫院内”，经营者“王鑫”，组成形式“个人经营”。2016年4月13日，湾仔美食广场开业经营。该餐馆由王鑫出资176000元、余杰、孙长江、刘红标各出资168000元、陈华出资120000元合伙经营。合伙经营至2016年7月时，湾仔美食广场处于亏损状态。2016年7月10日，余杰将其在湾仔美食广场的合伙份额168000元转让给王鑫，但没有告知其他合伙人。余杰退出合伙时没有办理结算，没有分配湾仔美食广场的盈利，亦没有分担债务。2016年8月20日，王鑫给余杰出具了168000元的欠条。2016年6月27日、2016年7月，胡家龙分两次各出资75000元接手陈华转让的合伙份额，陈华退出合伙，胡家龙加入合伙。对胡家龙交纳的合伙出资，湾仔美食广场出具了2张收据，王鑫、余杰、孙长江、刘红标在2016年6月27日的收据上签名，王鑫、孙长江、刘红标在2016年7月的收据上签名。合伙人一致约定胡家龙的入伙日期为2016年7月1日。2016年7月22日，王鑫给刘红标出具证明，证明刘红标于当日退出湾仔美食广场的合伙。刘红标退出合伙时只告知了王鑫，没有告知其他合伙人。刘红标退出合伙时没有办理结算，没有分配湾仔美食广场的盈利，亦没有分担债务。另查明，2016年5月至2016年9月期间，胡相超给湾仔美食广场、恩施烧烤供应食品杂货。至今，湾仔美食广场、恩施烧烤尚欠胡相超货款44949元，其中，截至2016年7月10日的货款为16832元，截至2016年7月22日的货款为23294元，2016年7月1日之后的货款为33652元。恩施烧烤由案外人经营，经营场所由湾仔美食广场提供，财务收支由湾仔美食广场统一管理，经营收入由案外人和湾仔美食广场的合伙人按比例分成。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故对于湾仔美食广场、恩施烧烤的债务，应该由湾仔美食广场、恩施烧烤的合伙人承担连带责任。本案争议焦点为：一、湾仔美食广场是由王鑫个人经营还是王鑫与他人合伙经营。二、余杰将合伙份额转让给王鑫以及刘红标退伙的效力如何认定。三、胡家龙受让陈华的合伙份额加入合伙的效力如何认定。四、王鑫、余杰、胡家龙、孙长江、刘红标和恩施烧烤之间的关系如何认定。五、余杰、胡家龙、刘红标对湾仔美食广场、恩施烧烤的债务应否承担连带责任。对第一个争议焦点。胡家龙认为湾仔美食广场的营业执照上载明系王鑫个人经营而非合伙经营。一审法院认为，从形式上看，虽然湾仔美食广场系王鑫个人经营的个体工商户，但实际上是王鑫、余杰、孙长江、刘红标等人合伙经营。合伙人不仅实际出资，还实际参与了湾仔美食广场的经营管理，故湾仔美食广场名为个体工商户实为合伙经营。因该种经营方式并没有违反法律法规的效力性强制性规定，故一审法院确认湾仔美食广场不是王鑫个人经营，而是王鑫、余杰、孙长江、刘红标等人合伙经营。对第二个争议焦点。孙长江、刘红标认为余杰将合伙份额转让给王鑫时未经其同意，孙长江认为刘红标退伙时未经其同意。关于余杰，一审法院认为，首先，孙长江、刘红标未举证证明在知道余杰将合伙份额转让给王鑫后明确表示了不同意；其次，余杰将合伙份额全部转让给王鑫，即为退出合伙。关于退伙，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”，本案中，合伙人对于退伙没有书面协议，那么对于余杰的退伙，其他合伙人原则上应予准许。也就是说，即使孙长江、刘红标不同意余杰退伙，但法律赋予了余杰可以自由退伙的权利。如果孙长江、刘红标认为余杰的退伙给其他合伙人造成了损失，可以要求其承担赔偿责任。上述分析同样适用于刘红标的退伙。故一审法院确认余杰于2016年7月10日退出了湾仔美食广场的合伙，刘红标于2016年7月22日退出了湾仔美食广场的合伙。对第三个争议焦点。胡家龙辩称没有加入湾仔美食广场的合伙。胡家龙陈述为了掌握湾仔美食广场的盈亏情况以便确认王鑫是否有能力偿还其借款，遂查阅了湾仔美食广场的会计账簿，又陈述受王鑫的委托帮忙处理湾仔美食广场事务时，因向员工转述王鑫的承诺“不会拖欠员工工资”，导致员工向其索要工资，迫于无奈遂自己掏钱支付工人工资。但是，结合其他当事人的陈述，余杰、孙长江、刘红标均听王鑫说陈华将合伙份额转让给胡家龙的事情，且刘红标明确听说胡家龙是2016年7月1日受让陈华的合伙份额，再结合证人肖某的当庭证言“过了一个月左右，一个姓胡的说是湾仔的负责人，要派一个人过来拿账”，一审法院认为胡家龙陈述不真实，不合常理，胡家龙实际上是作为湾仔美食广场的合伙人在处理合伙事务。在王鑫将胡家龙加入合伙的事情告知余杰、孙长江、刘红标后，三人都没有表示反对，应视为同意胡家龙加入合伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”，胡家龙加入合伙符合法律规定，一审法院确认胡家龙于2016年7月1日加入湾仔美食广场的合伙。对第四个争议焦点。经庭审查明，恩施烧烤由案外人经营，经营场所由湾仔美食广场提供，财务收支由湾仔美食广场统一管理，经营收入由案外人和湾仔美食广场的合伙人按比例分成。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，恩施烧烤的经营者提供技术、人员以及设备等，湾仔美食广场的经营者提供场地、资金等，双方合伙经营，按约定的比例分配盈余，符合法律关于个人合伙的约定，即恩施烧烤的经营者和王鑫、余杰、胡家龙、孙长江、刘红标系合伙关系，则对于恩施烧烤对外所欠的货款，合伙人王鑫、余杰、胡家龙、孙长江、刘红标应该承担连带清偿责任。余杰辩称恩施烧烤的债务不是湾仔美食广场的债务，其不应承担清偿责任。一审法院在庭审中询问余杰对于和恩施烧烤合伙的事情是否经其同意时，余杰回答“不同意也没办法，我没有管”，表明余杰对于和恩施烧烤合伙的事情是知情且同意的。故余杰作为恩施烧烤的合伙人应该承担清偿责任。对第五个争议焦点。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”，因余杰、刘红标退伙时均未与全体合伙人结算，没有分担合伙债务，对于原合伙的债务，二人仍应承担清偿责任，故余杰对湾仔美食广场、恩施烧烤在2016年7月10日之前的债务应当承担连带清偿责任，刘红标对湾仔美食广场、恩施烧烤在2016年7月22日之前的债务应当承担连带清偿责任。因胡家龙是2016年7月1日加入合伙的，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，胡家龙于2016年7月1日加入合伙后，就应该对其合伙期间的债务承担连带责任，即对湾仔美食广场、恩施烧烤在2016年7月1日之后的债务承担连带清偿责任。需要说明的是，陈华对其退伙之前湾仔美食广场、恩施烧烤的债务，也负有连带清偿责任，但因胡相超没有向其主张权利，王鑫、余杰、孙长江、刘红标在承担清偿责任后，可以向陈华追偿。综上所述，因湾仔美食广场、恩施烧烤是王鑫、余杰、胡家龙、孙长江、刘红标等人合伙经营的，故对湾仔美食广场、恩施烧烤欠胡相超的货款，应该由王鑫、孙长江在44949元的范围内承担连带清偿责任，由余杰在16832元（2016年7月10日前的货款总额）的范围内承担连带清偿责任，由刘红标在23294元（2016年7月22日前的货款总额）的范围内承担连带清偿责任，由胡家龙在33652元（2016年7月1日后的货款总额）的范围内承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第50条、第51条、第52条、第53条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王鑫、孙长江于判决生效之日起十日内连带清偿胡相超货款44949元；二、余杰对胡相超的上述货款在16832元的限额内承担连带清偿责任；三、刘红标对胡相超的上述货款在23294元的限额内承担连带清偿责任；四、胡家龙对胡相超的上述货款在33652元的限额内承担连带清偿责任。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费924元，由被告王鑫、余杰、孙长江、刘红标、胡家龙负担。二审中，胡家龙向本院提交新证据：王鑫出具的胡家龙未入股证明，拟证明胡家龙没有入伙。胡相超质证称，对该证据的真实性有异议，不认可是王鑫书写的，且该证据是胡家龙一审后提交的。孙长江质证称，对该证据的真实性有异议，不认可是王鑫书写的。王鑫没有告诉合伙人胡家龙要退股的事。胡家龙退股要经过合伙人的同意。刘红标质证称，该证据上没有书写时间，王鑫的老婆与胡家龙的老婆是亲姐妹，二人存在利害关系。经审核，王鑫出具的胡家龙未入股证明，因王鑫未出庭作证，无法核实该证明的真实性，且王鑫的老婆与胡家龙的老婆是亲姐妹，二人存在利害关系。故本院对该证据不予采信。二审中，孙长江向本院提交新证据：会计交接表，拟证明王鑫、余杰、孙长江、刘红标、胡家龙是湾仔美食广场的合伙人。胡家龙质证称，该证据是靳霜写的，对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。在其没有交钱的情况下，其不知道会计为什么要说收的钱是其交的股金。胡相超质证称，对该证据没有异议。刘红标质证称，对该证据没有异议。经审核，胡家龙认可该证据的真实性。该证据中分两次写明了胡家龙入股金75000元。故该证据能够证明胡家龙是湾仔美食广场的合伙人之一。二审中，刘红标向本院提交新证据：胡家龙股金收据两份，拟证明胡家龙是出钱了的。胡家龙质证称，该证据确实存在，但胡家龙是借给了王鑫18万元，二人是借贷关系，不是入伙。钱是给了王鑫，收据胡家龙也见过，王鑫是想以这个收据来抵偿他的债务，但是我没有同意。胡相超质证称，对该证据没有异议。孙长江质证称，对该证据没有异议。孙长江、余杰、刘红标对入伙的事情都很清楚。当时因为胡家龙入伙的事情，王鑫约几个合伙人在办公室商量，胡家龙是接陈华的份额，要不要胡家龙入伙。几个合伙人同意后，其又把胡家龙约过来，说好后，几个合伙人签字了。这个事情的经办人是靳霜。经审核，胡家龙认可该证据确实存在。该证据中写明了收款事由是股金，分别是75000元。故该证据能够证明胡家龙是湾仔美食广场的合伙人之一。二审中，事实争议主要在于：湾仔美食广场欠胡相超的货款数额为多少。胡家龙主张，在一审判决认定胡家龙应承担的数额33652元里扣减3843.5元。具体是：刘红标退伙后签字的1813.5元、涂建军签字的304元、周凡签字的102元、没有人签字的1624元。胡相超反驳，我只同意扣减没有人签字的1624元。孙长江参诉称，其负责湾仔美食广场的厨房。涂建军、周凡是湾仔美食广场的员工。送货人送货后，由厨房人员签收。刘红标在湾仔美食广场上班，一是股东身份，二是上班拿工资，一直到湾仔美食广场关门。刘红标参诉称，其认可刘红标签字的和会计签字的送货单。刘红标在2016年7月22日退伙后，仍在湾仔美食广场上班。王鑫聘请刘红标在厨房收菜，每个月支付1800元工资，一直工作到湾仔美食广场关门。本院认为，孙长江、刘红标均认可刘红标一直在湾仔美食广场上班，故刘红标签字的送货单应予以认可，其签字的货款数额1813.5元不应被扣减。孙长江陈述涂建军、周凡是湾仔美食广场的员工，故涂建军签字的货款数额304元、周凡签字的货款数额102元不应被扣减。胡相超同意扣减没有人签字的1624元，故对于没有人签字的1624元，本院予以扣减。二审查明，2016年7月1日后，湾仔美食广场欠胡相超的货款数额为32028元。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案主要争议在于：一、湾仔美食广场是由王鑫个人经营还是由王鑫与他人合伙经营；二、胡家龙是否为湾仔美食广场的合伙人，若是，其应否对湾仔美食广场2016年7月1日后欠胡相超的货款32028元，承担连带清偿责任。一、关于湾仔美食广场是由王鑫个人经营还是王鑫与他人合伙经营胡家龙主张，本案应以工商登记为准，湾仔美食广场是王鑫个人注册的个体工商户。胡相超反驳称，其在一审中提交的入股证明，可以证明湾仔美食广场是由王鑫、余杰、孙长江、刘红标、陈华合伙经营的。孙长江参诉称，湾仔美食广场是由王鑫与余杰、孙长江、刘红标、胡家龙共同经营的。刘红标参诉称，王鑫是个体工商户，其投资需要钱，刘红标就借钱给他。王鑫说分红给刘红标。刘红标承认投钱，也承认入伙。当时是口头协议。本院认为，本案中，《2016年股东入股费清单》上记载的王鑫、余杰、孙长江、刘红标、陈华应交及已交的数额，《费用报销单》上余杰、孙长江、刘红标、陈华的签字，与一审庭审中余杰、孙长江、刘红标对合伙经营事实的认可，相互印证，证明湾仔美食广场是由王鑫与余杰、孙长江、刘红标、陈华共同经营。本案中，会计交接表中分两次写明了胡家龙入股金75000元，胡家龙股金收据中写明了收款事由是股金，分别是75000元。这与孙长江在二审中的陈述“因为胡家龙入伙的事情，王鑫约几个合伙人在办公室商量，胡家龙是接陈华的份额，要不要胡家龙入伙。几个合伙人同意后，其又把胡家龙约过来，说好后，几个合伙人签字了”、刘红标在一审中的陈述“我只是听说，从7月1日之后胡家龙接受陈华股份”，相互印证，证明湾仔美食广场在陈华退出后，是由王鑫与余杰、孙长江、刘红标、胡家龙共同经营。本院认为，虽然湾仔美食广场的工商登记类型为个体工商户，登记的经营者为王鑫。但是，湾仔美食广场在陈华退出后，是由王鑫与余杰、孙长江、刘红标、胡家龙共同经营。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，故胡相超将本案登记的经营者王鑫和实际经营者王鑫、余杰、孙长江、刘红标、胡家龙列为共同被告，符合法律规定。胡家龙的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。二、关于胡家龙是否为湾仔美食广场的合伙人，是否应承担连带清偿责任胡家龙主张，其没有入伙。一、营业执照没有变更。二、胡家龙没有把钱交到湾仔美食广场的账上。三、没有书面入伙协议。四、没有会议纪要显示胡家龙是合伙成员。五、胡家龙没有参与经营管理。胡相超反驳称，胡家龙入伙了。孙长江参诉称，胡家龙是湾仔美食广场的合伙人。刘红标参诉称，其不发表意见。本院认为，本案中，会计交接表中分两次写明了胡家龙入股金75000元，胡家龙股金收据中写明了收款事由是股金，分别是75000元，以及胡家龙的陈述曾安排会计将账目上交，这些证据相互印证，可以证明胡家龙出资150000元受让陈华的合伙份额，并对湾仔美食广场的财务人员进行了安排管理。这表明胡家龙有加入合伙的意思表示，且已实际履行了加入合伙的出资义务，并参与了湾仔美食广场的财务管理，处理合伙事务。本案中，在2016年6月27日的胡家龙股金收据上，王鑫、余杰、孙长江、刘红标签名，在2016年7月的胡家龙股金收据上，王鑫、孙长江、刘红标签名。这表明王鑫、余杰、孙长江、刘红标明确知道胡家龙入伙的事情，并以签名的形式表示同意。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定，胡家龙加入湾仔美食广场的合伙有效。胡家龙是湾仔美食广场的合伙人。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。胡家龙于2016年7月1日加入合伙后，应该对其合伙期间的债务承担连带责任。故胡家龙应对湾仔美食广场2016年7月1日后欠胡相超的货款32028元，承担连带清偿责任。一审法院判决胡家龙应承担的数额为33652元，本院予以纠正。综上所述，胡家龙的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初763号民事判决第一、二、三项；二、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初763号民事判决第四项；三、胡家龙对胡相超的货款32028元，承担连带清偿责任；四、驳回胡相超的其他诉讼请求。本判决第一项、第三项应付款项，限本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费924元，由王鑫、余杰、孙长江、刘红标、胡家龙负担。二审案件受理费924元，由胡相超负担95元，胡家龙负担879元。二审案件受理费，已由胡家龙预交，判决生效后，本院应退还其95元；胡相超应负担的二审案件受理费95元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审 判 长 丁俊蓉审 判 员 胡少魁审 判 员 鲁琼丽二〇一八年八月二十三日法官助理 熊 蓓书 记 员 刘 晖