湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第626号
上诉人（原审被告）湖南白象调味品有限公司湖南分公司，住所地经济技术开发区八字门王家畈路103号。
法定代表人田永利，公司总经理。
委托代理人何辉日，系被上诉人公司员工。
上诉人（原审冯小波）冯小波，男，1977年1月25日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区北港乡八字门村陈家组***号。公民身份号码4306021977********。
委托代理人兰新富，湖南云盟律师事务所律师。
上诉人湖南白象调味品有限公司湖南分公司（以下简称白象湖南分公司）为与上诉人冯小波劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民康初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人白象湖南分公司委托代理人何辉日，上诉人冯小波及其委托代理人兰新富均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冯小波于2002年10月以“万艳辉”的身份证和学历证入职被告白象湖南分公司。冯小波以“万艳辉”的名义分别于2008年6月30日、2010年7月1日签订二份固定期限劳动合同。2013年7月1日，冯小波以其真实身份与白象湖南分公司签订无固定期限劳动合同。2014年9月19日，白象湖南分公司出具《关于冯小波等人的处理通报》，免除了冯小波酸菜包制造部班长职务。2014年11月20日，白象湖南分公司出具《关于冯小波的处理通报》。该通报内容为“各部门：2014年10月6日下午，酸菜包车间原班长冯小波未经允许，到非本人工作区域进行拍照，违反公司相关制度；2014年10月8日至10日酸菜包车间原班长冯小波无故连续旷工3天；2014年10月13日，酸菜包车间原班长冯小波因不满公司降职处分，到办公区吵闹，损坏公司财物，扰乱公司正常办公秩序。经查，冯小波入职时提供身份证明为万艳辉，万艳辉和冯小波非同一人，冯小波提供虚假身份信息入职，系弄虚作假。依照《湖南公司门禁安全管理办法》第3.5.1条及《员工奖罚管理制度》5.4.4.9及5.4.5.14条之规定，经公司研究决定如下：对酸菜包车间员工冯小波予以解除劳动合同处理”。冯小波于2014年12月9日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月5日作出岳市劳人仲裁字（2015）第22号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人一次性支付申请人加班工资4802元；二、驳回申请人其他仲裁申请”。冯小波在被告解除劳动关系前12个月的平均工资为4847.26元。经核算，冯小波在2008年2月至2011年12月期间，以每个工作日加班4小时计算，每月加班费为1549.8元（加班费共计72842.48元÷47个月）。
原审法院经审理认为，一、对白象湖南分公司是否存在非法解除劳动关系的认定。冯小波在入职时以及入职后较长时间内以“万艳辉”的名义从事工作，违反诚信原则，存在过错，但白象湖南分公司在冯小波明确真实身份后仍于2013年7月1日与其签订无固定期限的劳动合同，应视为认可冯小波的员工身份。白象湖南分公司现以冯小波伪造身份信息为由解除其劳动合同存在不当。冯小波虽提出没有规定不能到车间拍照，并非旷工而是在被白象湖南分公司法律顾问殴打致伤后休假养伤，并无扰乱公司正常办公秩序，员工奖罚管理制度并未经过职工大会通过的主张，但根据冯小波的陈述以及白象湖南分公司提供的酸菜包班长何武的情况说明，可以认定冯小波未经许可私自在车间进行拍照。冯小波提供的岳阳市平安司法鉴定所出具的法医学司法鉴定书中医疗建议其自受伤之日起休息4天（即2014年9月29日至2014年10月3日止），并无证据显示冯小波在2014年10月8日至10日仍需要休息，可以认定其存在旷工行为。冯小波在向白象湖南分公司讨要说法不成的情况下，可以采取其他方式维护权益，但冯小波以踢开被告经理办公室门的方式表达愤怒以及未经允许私自在车间拍照的行为，给公司生产经营及管理秩序造成严重影响。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，白象湖南分公司以冯小波存在旷工、扰乱正常办公秩序为由解除与冯小波之间的劳动合同并无不当。故对冯小波提出的要求判令白象湖南分公司向冯小波支付违法解除劳动合同的赔偿款116334.26元的主张，不予支持。二、对白象湖南分公司是否应当向冯小波支付未提前一个月告知解除劳动合同的工资补偿4847.26元以及加班工资和法定节假日加班工资88247元的认定。冯小波虽提出白象湖南分公司并未提前一个月通知其解除劳动关系应当支付一个月的工资补偿的主张，但白象湖南分公司解除与冯小波的劳动合同并非属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定情形，冯小波提出的该主张并无法律依据，故对冯小波提出的白象湖南分公司应当向冯小波支付未提前一个月告知解除劳动合同的工资补偿4847.26元的主张，不予支持。冯小波提出白象湖南分公司应向冯小波支付超12小时上班时间外另有2小时的加班工资和法定节假日加班工资共计88247元（2002年10月至2012年10月）的主张，白象湖南分公司则主张加班工资已经包含在已发工资中，并且已经超过诉讼时效。根据2008年5月1日起实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”、第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，冯小波在劳动关系终止起一年内对2008年5月之后的加班工资报酬申请劳动仲裁并未超过仲裁时效，但冯小波主张2008年5月1日之前的加班工资报酬的诉讼时效问题应当适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条的相关规定，即冯小波应当在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由于冯小波并未在规定时间内向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，故对白象湖南分公司提出的冯小波加班工资自2002年10月至2008年5月的部分超过诉讼时效的主张，予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，冯小波提供的多名证人证言均证实冯小波存在超12小时外另有延时加班2小时的事实，即提前1小时上班交接物料清扫卫生，延迟1小时下班退物料核算生产成本，白象湖南分公司对此亦未作出合理解释，故白象湖南分公司应当承担支付冯小波自2008年5月至2012年10月期间超出2小时的加班工资。由于冯小波在2008年2月至2011年12月期间，以每个工作日加班4小时计算，每月加班费为1549.8元。冯小波自2008年5月至2012年10月期间超出2小时的加班工资可参照上述标准计算，具体计算为41069.7元（1549.8元/月÷2×53个月）。故对冯小波提出的2008年5月至2012年10月期间超12小时上班时间外另有2小时的加班工资和法定节假日加班工资41069.7元的主张，予以支持，对冯小波提出的超出该部分的加班工资和法定节假日加班工资，不予支持。三、对白象湖南分公司是否应当支付冯小波2014年度年休假应发工资859.2元、50%的赔偿金429.6元的认定。根据《职工带薪年休假条列》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天”、第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”之规定，冯小波在2014年应休10天，实休7天。经折算，冯小波在2014年度年休假已经休完，故对冯小波提出的要求白象湖南分公司支付冯小波2014年度年休假应发工资859.2元、50%的赔偿金429.6元的主张，不予支持。四、对白象湖南分公司是否应为冯小波补缴2002年10月至2005年10月相应社会保险费的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，冯小波并未提供证据证实社会保险经办机构不能补办其社会保险导致其无法享受社会保险待遇而产生损失的情形，且征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对冯小波提出的要求白象湖南分公司补缴2002年10月至2005年10月相应社会保险费的主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十条、《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《职工带薪年休假条列》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，判决如下：一、河南白象调味品有限公司湖南分公司在本判决书生效后三日内支付冯小波自2008年5月至2012年10月期间12小时上班时间外另有2小时的加班工资和法定节假日加班工资41069.7元；二、驳回冯小波冯小波其他诉讼请求；案件免收案件受理费。
宣判后，双方均对上述判决不服，分别向本院提起上诉。
白象湖南分公司上诉称：一审判决上诉人支付被上诉人2008年5月至2012年10月超出正常工作时间2小时的加班费41069.7元不当。1、被上诉人在一审庭审时提交了已和上诉人解除劳动合同的五位证人证言，但该五位证人均未到庭质证，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，故上述证据不得作为认定案件事实的依据，而一审却予以采信，明显不当。2、上诉人提供了被上诉人签字确认的2009年2月至2012年6月期间的考勤表，证明被上诉人的工作时间为12小时。综上，上诉人提供的考勤表的证明力大于被上诉人提供的证人证言的证明力，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。
冯小波上诉称：一、一审判决认定上诉人存在旷工的事实错误。1、依据法医司法鉴定书中医疗建议上诉人自受伤之日起休息4天，从9月30日起算，而2014年10月1日至7日系国庆放假，假期不能计算在医疗休息期里，上诉人可以一直休息到10月10日，因此上诉人根本不存在旷工事实。另根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，员工连续旷工三天的，视为员工主动解除劳动合同，劳动合同自员工连续旷工第一天的零点自动终止，而被上诉人做出的《关于冯小波的处理通报》直到2014年11月20日才进行处理，显然是为报复上诉人而事后炮制的理由，不符合公司人力资源管理规定与逻辑。2、一审判决认定上诉人给公司生产经营及管理秩序造成严重影响，缺乏证据证明，被上诉人提供的证据根本不能证明上诉人的行为达到了严重影响的程序。因此，被上诉人解除劳动合同是违法的，应当支付双倍经济赔偿金。二、发生员工罢工事件后，被上诉人在没有分清事件的起因与责任的情况下，武断地撤销上诉人的班长职务，在上诉人被打伤后没有安排上诉人相应的工作也没有提前通知的情况下就解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，被上诉人应当支付一个月的代通知金。三、一审对被上诉人不用支付上诉人社会保险费损失的认定不当，根据举证责任规则，证明社会保险经办机构不能补办劳动者的社会保险导致无法享受社会保险待遇而产生损失的证据应当由用人单位提供，如果用人单位不能提供，则应当承担不利后果，因此被上诉人应当为上诉人补缴社会保险费或赔偿损失。综上，请求维持原审判决第一项、撤销第二项，并判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金11634.26元、一个月代通知金4847.26元、未休年假工资859元及不能补缴自2002年10月至2005年10月社会保险的损失14541元。
冯小波针对白象湖南分公司的上诉答辩称：一审答辩人提交的五位证人证言及申请出庭的两位证人均证明答辩人在被答辩人处平均工作时间达14小时，而被答辩人仅支付了4个小时的加班工资，因此被答辩人的上诉理由不能成立。
白象湖南分公司针对冯小波的上诉答辩称：被答辩人旷工是事实，答辩人属于依法解除劳动合同，并无违法解除；关于补缴社会保险的问题，答辩人认为属于行政管理的范畴，不属于法院审理范围。
二审期间，白象湖南分公司提交三份证据，第一份证据员工异动审批表，拟证明冯小波于2012年6月异动到调味品分公司，工作时间为单班（白班）12小时；第二份证据内部联络单、职工代表名单、工会决议，拟证明员工奖罚管理制度经过名主程序；第三份证据证人张某甲的证言，拟证明白象湖南分公司在2006年前实行的是三班倒八小时，冯小波2006年至2012年6月正常工作时间为12小时，上班准备、下班收尾时间大约在0.5至1小时。
冯小波对白象湖南分公司提交的证据质证意见为：第一份证据没有冯小波的签名确认，系白象湖南分公司单方面制作，也并未就冯小波的工作时间作出说明，因此对真实性、合法性、关联性均有异议；第二份证据的工会决议应当有会议记录，对其真实性、合法性均有异议，不能达到被上诉人的证明目的；第三份证据，证人张某甲系被上诉人公司员工，与被上诉人有利害关系，且证人张某甲也说不清楚上诉人的工作时间，故不能达到被上诉人的证明目的。
本院对白象湖南分公司提交证据的认证意见为：第一份证据系白象湖南分公司单方制作，没有冯小波的签字确认，对其真实性不予采信；第二份证据的真实性予以采信，证明目的应结合其他证据予以综合认定；第三份证据，证人张某甲为白象湖南分公司的员工，与白象湖南分公司存在利害关系，对其证言的真实性不予采信。
冯小波提交了一份证人张某乙的证言，拟证明上诉人在被上诉人处的平均工作时间为14小时。
白象湖南分公司对冯小波提交证据的质证意见为：证人张某乙于2007年即已离职，离职之后的事情其并不清楚，另外证人张某乙与冯小波并不在一个班组，对于冯小波的工作时间其并不清楚，因此对其证言的真实性有异议。
本院对冯小波提交证据的认证意见为：冯小波主张的是2008年之后的加班工资，证人张某乙2007年即已离职，因此其对2008年之后公司的事情无法知晓，对其证言的真实性不予采信。
本院二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、白象湖南分公司解除与冯小波的劳动关系是否属于违法解除；二、白象湖南分公司因解除与冯小波的劳动关系而是否应当支付冯小波一个月代通知金；三、是否应当支持冯小波请求白象湖南分公司补缴社会保险损失的上诉请求；四、一审认定冯小波的加班工资是否适当。
关于焦点一，因本案中冯小波与他人发生肢体冲突后，医疗鉴定确定冯小波的伤休时间为4天，所以对冯小波所称国庆节假期不应当计算在医疗休息期内，不算旷工的理由无事实依据，本院不予采纳。由于白象湖南分公司提交的证据已充分证明冯小波存在旷工和未经公司允许擅自在车间拍照的事实，白象湖南分公司依照公司相关管理制度解除与冯小波的劳动关系并无不当。另外冯小波所称被上诉人在事发一个多月后才作出《关于冯小波的处理通报》，显然是为报复上诉人而事后炮制的理由，因用人单位对自己职工的处罚通报具有延后性并无不妥，对该上诉理由也不予采纳。综上，一审关于白象湖南分公司解除与冯小波的劳动关系的事实认定清楚，白象湖南分公司解除与冯小波的劳动关系不属于违法解除，冯小波请求支付双倍经济赔偿金的上诉理由也不能成立，本院本予采纳。
关于焦点二，白象湖南分公司是否应当冯小波一个月代通知金的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位因解除与劳动者的劳动关系而支付一个月代通知金有两个前提条件，一是用人单位系合法解除与劳动者的劳动关系，二是劳动者不存在违反公司管理制度的情形，本案中冯小波系因违反公司的管理制度才被解除劳动关系，不符合应当支付代通知金的情形，因此对冯小波所称白象湖南分公司应当支付其一个月代通知金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，根据“谁主张，谁举证”证据举证基本原则，本案由于是冯小波主张要用人单位补缴社会保险或赔偿损失，故其应当举证证明社会保险机构不能补办当致其无法享受社会保险待遇，因此冯小波上诉称应当由用人单位就此承担举证不能责任的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点四，关于加班工资的认定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，冯小波在一审时提交的证据能够证实其作为班长，相较于其他员工，要提前1小时上班交接物料清扫卫生，延迟1小时下班退物料核算生产成本，而白象湖南分公司所举证据并不能反驳该事实客观存在，其也就上述冯小波的加班事实未做出合理解释，故一审判决白象湖南分公司承担支付冯小波自2008年5月至2012年10月期间超出2小时的加班工资并无不当，白象湖南分公司所称冯小波不存在工作12小时外加班情况的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一六年一月七日
书 记 员 邓振宇