广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第2246号
上诉人（原审原告）深圳华南城网电子商务有限公司。
法定代表人郑妙芳，董事长。
委托代理人周华誉，女。
委托代理人李珺，女。
上诉人（原审被告）郑烽。
委托代理人孙春桥，广东知恒律师事务所律师。
委托代理人余涛。
上诉人深圳华南城网电子商务有限公司（以下简称华南城网公司）与上诉人郑烽因未休年休假工资及赔偿金纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法平民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，证人冯某某的社保参保证明显示2012年2月、3月、4月的社保由深圳市永某某科技有限公司（以下简称永某某公司）缴交，2012年5月由华南国际工业原料城（深圳）有限公司缴交，2012年6月起由华南城网公司缴交。本院另查明，华南城网提交的《办公区管理制度》中的华南城网公司地址、联系电话与《劳动合同》（永某某公司与郑烽）中的地址、联系电话一致。原审查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，郑烽与华南城网公司曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。对于郑烽与华南城网公司的上诉理由，本院分析如下：
关于加班工资的问题。郑烽主张2012年3月1日至2013年11月1日期间每天正常出勤7.5小时，晚上时有存在延长工作时间的加班，总计86.4小时，休息日实行大小周上班制度，即每月约有两个周六需要上班，周六上班7.5小时。华南城网公司确认郑烽主张的平时正常出勤时间及休息日上班情况，但辩称华南城网公司公司考勤管理制度和劳动合同已明确规定，员工加班需要经权限领导批准同意后方可加班，否则不能认定为加班；郑烽擅自延迟打卡的行为不能得出其在正常下班时间后加班的结论；且华南城网公司已超额支付了郑烽的加班工资。针对双方主张，本院认为，双方的《劳动合同》第3.1条约定“乙方（郑烽）同意每周工作时间为6天”。第4.1条约定“加班工资为人民币4302.52元”，并已实际支付。经核算，该加班工资标准符合劳动法规定，华南城网公司实际上每月支付了郑烽相当于32个小时200％的加班工资，超过郑烽所主张的加班时数。原审据此认定华南城网公司已按照双方约定足额支付郑烽2012年3月1日至2013年11月1日期间的加班工资并无不当，本院予以确认。郑烽关于加班工资的上诉请求理据不足，本院不予支持。
关于未休带薪年休假工资的问题。双方确认郑烽每年可享受12天带薪年休假，经折算，郑烽2013年享有10.3天带薪年休假。郑烽认可其2013年度已休假5.3天，该休假情况中不足一天的部分与其在2013年享有的10.3天带薪年休假天数情况可以相对应，符合一般人休假的习惯，故本院认定郑烽2013年度已休年假5.3天。原审根据以上情况核算的郑烽未休带薪年休假工资并无不当，本院予以确认。郑烽关于未休带薪年休假工资的上诉请求理据不足，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。华南城网公司以郑烽自2013年11月起严重违反公司劳动纪律、影响公司业务正常开展为由，于2013年11月11日向郑烽发出《劳动合同解除通知书》。华南城网公司主张，郑烽任职期间经常未经批准私自外出，经常不打卡不登记，按照公司规定应当视为旷工。其在上班期间经常玩游戏、下载电影，浏览与工作无关的网页，严重影响工作效率。郑烽自11月份起经常在工作场合散布对公司不利的谣言，声称公司将解散其所在部门，不仅自己消极怠工，还鼓动周边同事也消极怠工，严重影响了公司正常的工作秩序和其他同事的工作情绪，严重违反了公司的《考勤管理制度》、《办公区管理制度》。对此，华南城网公司提交了《郑烽出入监控视频》及视频截图、《郑烽考勤中未打卡未登记统计表》、《电脑领用签收表》、《电脑资料清单及截图》、《考勤管理制度》、《办公区管理制度》、向郑烽发送《考勤管理制度》和《办公区管理制度》电子文档的网页记录、发给华南国际工业原料城（深圳）有限公司工会联合会（以下简称华南城工会）的《关于征询解除郑烽劳动关系意见的函》以及华南城工会同意华南城网公司解除与郑烽的劳动合同的《复函》等书面材料，以及申请证人胡超出庭作证以证明郑烽存在上述严重违反公司纪律的行为。本院认为，以上书面材料中，《郑烽出入监控视频》及视频截图、《郑烽考勤中未打卡未登记统计表》、《电脑资料清单及截图》均系华南城网公司单方制作，未经郑烽签名确认，因此本院不予认可。其他的书面材料并不足以证明郑烽的行为“严重违反公司劳动纪律、影响公司业务正常开展”。证人胡某系华南城网公司的人力资源副总监，与华南城网公司存在利害关系，其证言的证明力较弱，不能依此认定郑烽严重违反公司纪律。综上所述，本院认为华南城网公司以郑烽严重违反公司劳动纪律为由解除双方劳动关系，缺乏事实及法律依据。华南城网公司的行为属于违法解除劳动合同，应当支付郑烽违法解除劳动合同赔偿金。华南城网公司要求无需支付郑烽违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求理据不足，本院不予支持。郑烽还上诉主张其由永某某公司被安排到华南城网公司工作，系非因本人原因发生工作调动，请求将在两个公司的工作年限连续计算，对此，本院分析如下，一、永某某公司的法定代表人黄某某是华南城网公司的股东；华南城网公司提交的《考勤管理制度》中载明批准人系黄某某；华南城网提交的《办公区管理制度》中的华南城网公司地址、联系电话与《劳动合同》（永某某公司与郑烽）中的地址、联系电话一致；郑烽2012年3月1日入职华南城网公司，但郑烽2012年3月、4月的社保由永某某公司缴纳；黄某某在郑烽入职华南城网公司的申请表中华南城网负责人处签署意见，表中其他意见由华南城网上级公司签署。由以上情况可以看出，永某某公司的法定代表人黄某某对内对外均能代表华南城网公司，系华南城网公司的实际管理人。二、在永某某公司及华南城网公司均工作过的冯某某在原审出庭作证，证明永某某公司的员工在同一时间调动至华南城网公司工作，工作地点及办公设备在调动工作后没有发生变动。由于冯某某从永某某公司离职并入职华南城网公司时的社保缴交变化情况与郑烽一致，变化的时间节点相同，且均存在永某某公司代缴情况，其陈述的永某某公司的员工在同一时间调动至华南城网公司工作的情况较为可信，本院对其证言予以采信。综合以上两点分析，本院采信郑烽的主张，认定其由永某某公司被安排到华南城网公司工作，系非因本人原因发生工作调动，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，郑烽在两个公司的工作年限应连续计算。郑烽与永某某公司签订的劳动合同显示其2010年7月12日入职，经核算，华南城网公司应支付郑烽违法解除劳动合同赔偿金103278元（4918元／月×3倍×3.5个月×2倍）。郑烽关于违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求理由成立，本院予以支持。
根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，华南城网公司应支付郑烽律师费，本院按郑烽胜诉比例酌情认定华南城网公司支付郑烽的律师费为4000元。
综上所述，上诉人华南城网公司的上诉请求理由不成立，本院不予支持。上诉人郑烽的上诉请求理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决查明事实清楚，但认定事实部分有误，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法平民初字第45号第二、四项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法平民初字第45号第五、六项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法平民初字第45号第一项为：上诉人深圳华南城网电子商务有限公司应于本判决生效后三日内支付上诉人郑烽违法解除劳动合同赔偿金103278元；
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法平民初字第45号第三项为：上诉人深圳华南城网电子商务有限公司应于本判决生效后三日内支付上诉人郑烽律师费4000元；
五、驳回上诉人郑烽的其他上诉请求；
六、驳回上诉人深圳华南城网电子商务有限公司的全部上诉请求。
如果上诉人深圳华南城网电子商务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人深圳华南城网电子商务有限公司负担10元，上诉人郑烽负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 婷
代理审判员 罗 巧
代理审判员 沈 炬
二〇一四年八月八日
书 记 员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。