山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2006号
上诉人（原审被告、反诉原告）：苏美霞，女，1981年10月16日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：田华，山东阔海大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：殷金行，男，1955年5月26日出生，汉族，住威海市文登区。
上诉人苏美霞因与被上诉人殷金行房屋买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏美霞上诉请求：撤销一审判决第一、二、六项，判令殷金行解除抵押手续，协助苏美霞办理房屋过户手续，并�付违约金100000元。事实与理由：1.殷金行在合同签订前已将位于威海市文登区天润城居民小区12号楼2单元1206室及草棚和地下甲-32号车位（以下简称案涉房屋）抵押贷款，其行为违反合同第三项第3条约定的义务，应承担违约责任；2.苏美霞在知晓殷金行将案涉房屋抵押后行使不安抗辩权，将案涉房屋进行查封，于法有据。一审已认定殷金行隐瞒案涉房屋抵押的事实，却判决苏美霞支付殷金行80000元不当；3.纠纷的发生系因殷金行恶意违约造成，苏美霞并无过错，一审判决苏美霞分担880元案件受理费，并承担反诉费1200元、保全费2170元，不合理。
殷金行辩称，双方签订的房屋买卖合同合法，双方约定2018年7月30日前苏美霞应将购房款付清，同年8月30日前将案涉房屋的产权过户至苏美霞名下，房屋过户前的贷款及债务由殷金行承担，到期后如殷金行不能偿还贷款�才应承担相应的违约责任，故不同意苏美霞的上诉请求。
2017年7月10日，殷金行向一审法院起诉，请求：1.判令苏美霞支付殷金行购房款80000元；2.判令苏美霞支付违约金50000元；3.判令苏美霞支付三个月的房租损失4500元。
一审法院认定事实：1.殷金行主张案涉房屋在出卖前已被抵押的事实苏美霞在签订合同时已知晓，理由是房权证上由抵押权登记部门加盖了抵押印章，而签订买卖合同时，殷金行已将各项证件的复印件交给了苏美霞，苏美霞应当知晓。殷金行当庭提交了案涉房屋的房权证及其复印件予以证实。对该房权证的真实性，苏美霞并无异议，但认为签订房屋买卖合同时，殷金行向其出具的房权证复印件上并无抵押权登记部门加盖的抵押印章，殷金行当时交给苏美霞的房权证复印件与其在法庭上提交的复印件不一致。据此，对于殷金行提交的房权证的真实性，予以采信，但该房权证的真实性不足以证明其与2017年2月23日向苏美霞交付的房权证复印件存在一致性。
2.苏美霞主张签订房屋买卖合同时，殷金行向其出具的房权证复印件并无抵押权登记部门加盖的抵押印章，因此，对于案涉房屋在购买前已被抵押的事实其并不知情，为此向法庭提交了房屋、车位的产权证复印件和土地使用权证复印件共四份予以证实。该四份复印件当中的房权证复印件与殷金行提交的房权证不一致之处在于复印件中无抵押权登记部门加盖的抵押登记印章。对于上述四份复印件的真实性，殷金行均无异议，但其声称记不清其当时向苏美霞提交的房权证复印件是否就是苏美霞现在提交的复印件。根据殷金行对该四份证据的质证意见，考虑到抵押登记的日期为2017年2月22日，而房屋买卖合同的签订日期为2017年2月23日，买卖房屋的磋商不可能在一天内完成，在庭审中双方均承认在签订合同之前双方已磋商多日，因此，在殷金行不告知房屋将被抵押的情况下，苏美霞无法知晓案涉房屋被抵押。现有证据不能证实殷金行在签订合同时已向苏美霞进行了告知，根据苏美霞提交的房权证复印件更能说明这一问题。因此，对于苏美霞主张的殷金行隐瞒了房屋被抵押的事实，予以采信。
根据双方的陈述意见以及经审查认定的证据，认定如下事实：2016年3月18日，殷金行与苏美霞签订房屋租赁协议一份，约定殷金行将自己所有的案涉房屋出租给苏美霞使用，年租金18000元，租期为2016年3月20日至2017年3月20日，殷金行依约交付租赁物，苏美霞依约支付了租金。在租赁合同履行过程中，双方经协商，由苏美霞购买案涉房屋。2017年2月23日，双方签订了《房屋买卖合同》，殷金行将案涉房屋转让给苏美霞，合同约定总价款为500000元，履行方式为：签订合同时苏美霞付款100000元；2017年5月1日前付款200000元；剩余房款200000元于苏美霞于2018年7月30日前付清；2018年8月30日前双方办理完所有的房屋产权及土地证等变动手续。双方在房屋买卖合同第三条第2项中还约定“双方要严格执行合同，不得违约，违约金大写人民币壹拾万元整，作为给对方包补损失补偿”。
苏美霞依约支付了首笔付款100000元。之后，苏美霞得知其所购的房屋已被殷金行设定了抵押担保，向金融部门贷款300000元，因此对于第二笔应于2017年5月1日前付款的200000元，苏美霞仅支付了其中的100000元，余下的100000元苏美霞行使不安抗辩，要求将该100000元和2018年7月30日前应付的200000元，共计300000元，由其代殷金行提前偿还贷款及利息，以便涂销抵押权登记，提前办理产权过户手续，但殷金行不同意苏美�的请求。
在审理过程中，为防止殷金行不当处分房屋，苏美霞申请一审法院将案涉房屋予以查封。
另，在立案后，苏美霞又向殷金行支付房款20000元。在审理中，双方均同意继续履行合同。双方仅为对方应否支付违约金争执不休。
一审法院认为，殷金行与苏美霞于2017年2月23日签订的房屋买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，权利义务关系明确，依法认定为有效合同。殷金行在出售案涉房屋时未明确向苏美霞告知该房屋已被抵押的事实，有违诚信原则，但即使该房屋已被设置抵押，在双方均同意继续履行买卖合同的情况下，考虑到苏美霞已实际占有了案涉房屋，而约定的产权过户手续最终期限尚未届至，殷金行的行为尚没有给苏美霞造成实际损失，因此，双方应继续履行合同，如期限届满时苏美�不能取得房屋所有权，其可另行主张权利。殷金行在签订买卖合同时没有向苏美霞告知房屋被抵押的事实，违反的是先合同义务，苏美霞反诉要求殷金行按照房屋买卖合同的条款承担违约责任，并要求由殷金行支付违约金100000元，于法无据，不予支持。由于殷金行存在隐瞒房屋被抵押的事实，苏美霞在知晓后行使不安抗辩，理由正当，于法有据，殷金行请求苏美霞支付违约金50000元，不予支持。由于双方之间的租赁合同已经履行完毕，双方已形成买卖合同关系，殷金行再行要求苏美霞支付房租4500元，与事实不符，不予支持。由于双方均同意继续履行合同，且苏美霞在案件受理后，又向殷金行支付了20000元购房款，对于2017年5月1日之前应支付的购房款之余款80000元，苏美霞应及时向殷金行支付，对于殷金行请求苏美霞及时支付到期购房款的请求，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、殷金行与苏美霞于2017年2月23日签订的房屋买卖合同继续履行；二、苏美霞于判决生效后十日内向殷金行支付已到期的购房款80000元；三、驳回殷金行要求苏美霞支付违约金50000元的诉讼请求；四、驳回殷金行要求苏美霞支付房屋租金4500元的诉讼请求；五、驳回殷金行的其他诉讼请求；六、驳回苏美霞全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1695元，由殷金行负担815元、由苏美霞负担880元；反诉费1200元，由苏美霞负担；保全费2170元，由苏美霞负担。
本院二审期间查明，双方在房屋买卖合同�三条第3向约定：房屋过户办理之前，殷金行要保证本交易房屋没有任何经济贷款及债务纠纷，（否则）一切责任由殷金行承担。殷金行以案涉房屋作为抵押，于2017年2月22日与中国邮政储蓄银行股份有限公司威海市文登支行签订个人最高额抵押贷款合同，授信额度为300000元，额度存续期最长为29个月，至2019年7月22日。其中200000元，贷款期限为二年，偿还方式为每月等额本息，另外100000元贷款期限为一年，现尚欠230000余元未偿还。
本院认为，不安抗辩权是指双方合同成立后，又先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。本案中，殷金行在出售案涉房屋时未明确向苏美霞告知该房屋已被抵押的事实，因殷金行将案涉房屋进行抵押贷款，贷款期限已超�合同履行期限，存在可能丧失履行能力的情形，故苏美霞在知晓该抵押事实后依法有权行使不安抗辩权。殷金行已将案涉房屋抵押给中国邮政储蓄银行股份有限公司威海市文登支行，解除案涉房屋的抵押尚需殷金行与中国邮政储蓄银行股份有限公司威海市文登支行协商解决。因涉及案外人本案不宜直接判决殷金行解除抵押手续。因双方均同意继续履行房屋买卖合同，且约定的付清购房款的期限尚未届满，办理房屋产权及土地证变更手续期限亦未届满，苏美霞亦未全额支付购房款，故其关于殷金行协助办理房屋过户手续的诉讼请求，条件尚未成就，本院不予支持；考虑到抵押情形仍然存在，双方的义务履行尚不明确，无法确定违约金数额，在合同还在继续履行的情况下，苏美霞要求殷金行支付违约金，条件尚不成就，本院亦不予支持。综上，苏美霞的上诉请求理由不当，本院不予支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初3160号民事判决第六项，即（六）驳回苏美霞全部反诉请求；
二、撤销威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初3160号民事判决第一、二、三、四、五项；
三、驳回殷金行的全部诉讼请求。
一审案件受理费1695元由殷金行负担，反诉案件受理费1200元、保全费2170元均由苏美霞负担；二审案件受理费4160元，由苏美霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑华章
审判员 张燕妮
审判员 蒋 涛
二〇一七年十一月三日
书记员 安圆圆