湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0302刑初683号
公诉机关十堰市茅箭区人民检察院
被告人黄开威，男，1992年10月2日出生于湖北省阳新县，汉族，大学文化，无职业，户籍登记住址湖北省阳新县，租住湖北省武汉市江夏区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月15日被十堰市公安局十堰经济开发区分局抓获，同年1月17日刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年2月1日被十堰市公安局十堰经济开发区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人余国锋，湖北经立律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2018]673号起诉书指控被告人黄开威犯盗窃罪、诈骗罪，于2018年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月29日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员张晓丽出庭支持公诉，被告人黄开威及其辩护人余国锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：
一、盗窃罪
2017年12月30日凌晨1时许，被告人黄开威擅自将被害人陶某支付宝绑定的手机号码变更为自己的手机号码，并利用变更后的手机号码接收支付宝支付验证码，将陶某银行卡内2万元人民币通过支付宝转账的方式转入自己的支付宝账户。
二、诈骗罪
2017年11月16日，被告人黄开威在明知无还款能力的情况下，以虚假的算命大师身份骗取被害人陶某的信任，以帮助陶某套现为由，骗得人民币约0.33万元。
2017年以来，被告人黄开威在明知无还款能力的情况下，冒用假名“刘某”，以虚假的算命大师身份骗取被害人赵某（在校大学生）的信任，以帮助赵某理财并支付利息为由，多次从赵某处骗得人民币3万余元，并利用赵某的身份信息在多个网贷平台进行贷款，截止案发尚有7.01余万元欠款未还，涉案总金额共计10万余元。
被告人黄开威将上述涉案款项用于游戏充值、网络赌博、偿还债务及生活消费等。
案发后，被告人黄开威归还被害人陶某2.33万元、赵某6.83万元，并取得谅解。
公诉机关宣读、出示了受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、涉案账户交易明细等书证；被害人陶某、赵某的陈述；视听资料；被告人黄开威的供述和辩解等证据。认为被告人黄开威秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任；黄开威以非法占有为目的，利用封建迷信，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄开威一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。
被告人黄开威对指控无异议。其辩护人余国锋对起诉书指控的基本事实没有异议，提出以下辩护意见。1、被告人黄开威相同的行为不能认定为两种犯罪，不构成盗窃罪，本案应当定性为诈骗罪一罪，不是数罪；2、被告人黄开威在案发前已经主动归还陶某5700元、赵某18300元，共计24000元，应当从涉案总额中扣除；3、案发后，被告人黄开威积极配合公安、检察机关，主动归还陶某17600元、赵某68399元，共计85999元，挽回全部损失并取得被害人谅解；4、黄开威是才毕业的大学生。是初犯、偶犯，悔罪态度积极。建议对被告人黄开威从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
2017年以来，被告人黄开威在互联网上自称算命先生“玄天道人”，以“替人算命，做法转运”为幌子骗取被害人陶某的信任。2017年11月16日，黄开威以帮忙套现为由，索取陶某的支付宝账号及登陆验证码，并以陶某的名义在蚂蚁花呗平台上贷款3299元，并以购买虚拟手机的形式成功套现2969元。陶某多次催要未果，于2017年12月3日向十堰市公安局十堰经济开发区分局报案。后在陶某催要下，被告人黄开威于2017年12月底向陶某退还700元。
2017年12月30日凌晨1时许，被告人黄开威再次向陶某索要支付宝验证码，并擅自将陶某支付宝绑定的手机号码变更为自己的手机号码，后利用变更后的手机号码接收支付宝支付验证码，将陶某银行卡内人民币20000元通过支付宝转账的方式转入自己的支付宝账户。陶某多次催要未果，于2018年1月8日再次向十堰市公安局十堰经济开发区分局报案。后在陶某催要下，被告人黄开威于2017年1月向陶某退还5000元。
2017年以来，被告人黄开威在网上冒用“刘某”的虚假算命大师身份骗取在校大学生赵某的信任，以帮助赵某理财并支付利息为由，多次从赵某处骗得人民币30000余元，并索取赵某的支付宝账号、密码等资料，利用赵某的身份信息在多个网贷平台进行贷款，被告人黄开威将上述款项用于游戏充值、网络赌博、偿还债务、支付利息及生活消费等，截止案发尚有68399元欠款未还。
被告人黄开威被刑事拘留后，2018年2月1日归还被害人赵某10000元；2018年6月8日，黄开威亲属代为退还陶某17600元，退还赵某58399元，并取得谅解，陶某、赵某要求对黄开威从轻处理。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证，本院予以采信的下列证据证实：
1、被害人陶某的陈述，证明网上认识的算命大师“玄天道人”称可以帮忙套现，索取了我的支付宝账号密码，2017年11月16日，“玄天道人”用我的支付宝账户消费了3299元及退还700元等情况；2017年12月29日晚索取了我的支付宝手机验证码，第二天上午发现支付宝被异地登陆，多次被消费20000元及退还5000元等情况。
2、被害人赵某的陈述，证明网上认识的算命大师以帮助理财并支付利息为由，多次骗我的钱，并利用我的身份信息在多个网贷平台进行贷款，骗取共计10万余元。
3、书证陶某提供的工商银行、农业银行账户交易明细；陶某的支付宝转账记录。
4、书证赵某提供的网贷平台欠款手机截图、赵某的银行卡交易记录。
5、书证黄开威支付宝转账记录及退款记录。
6、支付宝（中国）网络技术有限公司出具的支付宝账户信息及转账明细。
7、书证被告人黄开威的户籍信息。
8、另有十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事侦查大队出具的“到案经过”，载明抓获黄开威情况。
9、陶某、赵某出具的收条及谅解书。
10、被告人黄开威的供述，对上述事实供认不讳。
对被告人黄开威的辩护人提出的辩护意见的评判：
1、被告人黄开威的辩护人余国锋提出“被告人黄开威相同的行为不能认定为两种犯罪，不构成盗窃罪，本案应当定性为诈骗罪一罪，不是数罪”。本院认为，被告人黄开威索取陶某的支付宝验证码，并擅自将支付宝绑定的手机号码变更为自己的手机号码，将陶某的银行卡内人民币20000元转入自己支付宝账户的行为，不符合诈骗罪被害人受骗后自愿交出财物的特征，属于秘密窃取他人财物的行为，其行为性质应当认定为盗窃，辩护人此辩护意见不成立。
2、辩护人提出“被告人黄开威在案发前已经主动归还陶某5700元、赵某18300元，共计24000元，应当从涉案总额中扣除”，经查：被告人黄开威在被公安机关刑事拘留前退还陶某的700元可以从诈骗数额中扣减，以案发时未退还的数额认定实际诈骗数额；另退还陶某的5000元属于盗窃行为完成后的退还行为，不应扣减，但可以作为从轻处罚情节考虑。本院认定黄开威实际骗取赵某的68399元均系被告人黄开威被刑事拘留后自己退还或由其亲属代为退还。
3、辩护人提出的“案发后，被告人黄开威积极配合公安、检察机关，主动归还陶某17600元、赵某68399元，共计85999元，挽回全部损失并取得被害人谅解”的辩护意见成立。
4、辩护人提出“黄开威是才毕业的大学生，是初犯、偶犯，悔罪态度积极。建议对被告人黄开威从轻处罚，适用缓刑”。本院认为，被告人黄开威自愿认罪，积极退赃并取得谅解，本院在量刑时依法对其从轻处罚，但其多次实施犯罪，触犯数罪，且其中诈骗他人财物数额巨大，不符合适用缓刑须要的“犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的”条件，不宜适用缓刑。
本院认为，被告人黄开威以非法占有为目的，以虚构事实的方法，骗取他人财物，截止案发时实际骗取陶某人民币2599元、赵某人民币68399元，共计70998元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其又以非法占有为目的，秘密窃取陶某财物人民币20000元，数额较大，其行为又构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄开威一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄开威犯罪后能积极退赃并取得谅解，当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：
被告人黄开威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2021年1月14日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 菊
审 判 员 张 雄
人民陪审员 曾新彩
二〇一八年九月四日
书 记 员 李 恒
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。