黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终5716号
上诉人（原审原告）：李昀澳，女，1986年10月8日出生，汉族，哈尔滨市公安局干警，住黑龙江省哈尔滨市平房区。
委托诉讼代理人：谭会军，黑龙江达升律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：郑振才，男，1963年12月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
上诉人李昀澳因与被上诉人郑振才合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民二民初字第1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李昀澳的委托诉讼代理人谭会军到庭参加诉讼。被上诉人郑振才经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李昀澳上诉请求：1、撤销哈尔滨市南岗区人民法院(2015)南民二民初字第1529号民事判决；2、支持李昀澳一审诉讼请求，判令郑振才办理房产转移登记至李昀澳名下，房产位于山东省烟台市牟平县北海新城北区2幢1单元002号商业。事实与理由，一、一审法院认定事实错误，进而导致适用法律错误。一审判决中认为李昀澳与郑振才签订的《房屋买卖合同》实质是抵押合同这一认定是错误的，进而导致适用《物权法》第一百八十六条也是错误的。一审法院已经查明本案事实是，2013年12月20日李昀澳与郑振才签订《房屋买卖合同》，原因是自2012年6月起，郑振才与其妻子范奇称可以帮李昀澳购买黑龙江省直机关公务员小区的住房，从李昀澳处分别借款116万元和13万元。按照约定应于2013年10月20日还款，但范奇没有能力还款。由于郑振才与范奇是夫妻，于是2013年12月20日，就不能还款一事，郑振才以其本案涉诉房产抵偿其中的78万元，剩余70万元，由郑振才出具借据，承诺由其归还。基于以上事实，该份《房屋买卖合同》是郑振才无法履行到期还款义务后，同意以房产抵偿一部分欠款的意思表示，而非一审法院认定的“实质是郑振才为其之前向李昀澳借款提供担保”，这种用物还债在实质意义与用货币还债是一回事。该份房屋买卖合同是郑振才没有金钱偿还到期债务，而选择用实物抵债的意思表示，《物权法》第一百八十六条关于“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不能履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定不适用于本案。二、一审法院没有履行变更诉讼请求的告知义务，违反法定程序。《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干规定>的理解与适用》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”结合本案，即使一审法院认定以物抵债合同无效，也应根据上述规定给李昀澳变更诉讼请求的指引。直接驳回李昀澳诉讼请求的做法，违反法定程序。三、李昀澳与郑振才签订的《房屋买卖合同》合法有效，其诉讼请求应当被法院支持。由于郑振才无钱偿还欠款，所以用其名下的涉诉房屋抵偿部分债务，在签订《房屋买卖合同》后，郑振才就实际交付了房屋和房屋预售证书等产权凭证，该房屋一直由李昀澳占有使用，并且在郑振才下落不明后，李昀澳一直替他偿还银行贷款。因此，该《房屋买卖合同》合法有效，一审法院认为该房产设有抵押权，进而判定李昀澳诉请无法实现无法律依据。
郑振才未作答辩。
李昀澳向一审法院起诉请求：判令郑振才办理房产转移登记至李昀澳名下，房产位于山东省烟台市牟平县北海新城北区2幢1单元002号商业，房产证号：烟房预告牟字第××号。
一审法院认定事实：李昀澳与郑振才系朋友关系，郑振才于2013年12月20日为李昀澳出具借据一份，载明“借李昀澳人民币柒拾万元用于买房”，当天，双方又签订了一份《房屋买卖合同书》，约定郑振才将其已办理预售商品房预告登记的位于山东省烟台市牟平区威建-
北海新城北区2幢1单元2号房屋以780,000元的价格转让给李昀澳，用于抵偿此前所欠李昀澳的780,000元债务。随后，李昀澳对该房屋占有、使用至今。李昀澳曾于2014年诉讼至法院，请求判令郑振才给付李昀澳欠款本金700,000元及利息，并确认李昀澳对于涉案房屋的所有权，将涉案房屋更名过户至李昀澳名下。南岗区人民法院于2015年6月15日作出（2014）南民一初字第00578号民事判决书，判决郑振才返还李昀澳欠款700,000元及利息，并以李昀澳诉讼请求的性质不同为由，驳回了李昀澳关于要求郑振才履行签订的买卖合同、协助其办理产权的诉讼请求。现李昀澳诉至法院，认为涉案房产系郑振才用于抵偿此前所欠郑振才的债务，请求法院判令郑振才为李昀澳办理过户手续。一审法院认为，法律关系的性质应依当事人真实意思表示予以认定。李昀澳与郑振才于2013年12月20日签订的《房屋买卖合同书》双方的真实目的并非房屋买卖，而是郑振才用该房产抵偿此前所欠李昀澳的债务，实质上是郑振才为其之前向李昀澳借款提供担保，在李昀澳与郑振才的借贷关系中，李昀澳作为债权人，其请求直接依据双方签订的《房屋买卖合同书》取得房屋所有权的主张，违反了我国物权法中禁止流押的规定，故对于李昀澳的诉讼主张，不予支持。加之，李昀澳请求更名过户的房产尚设有抵押权，且李昀澳在案件审理过程中未提供证据证明该房产现已取得合法、有效的权属证明，李昀澳诉请在现实上亦属不能实现。故李昀澳的诉讼主张缺少事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回李昀澳的诉讼请求。案件受理费100元、公告费260元，由李昀澳负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本案争议房产系郑振才用银行贷款购买，已被中国银行烟台通海路支行设定抵押权，并办理了抵押登记。郑振才将房产交付李昀澳后，李昀澳已代郑振才向银行偿还该房屋贷款58,176.50元。因贷款尚未偿还完毕，该房产仍在抵押中。
本院认为，郑振才因不能偿还其对李昀澳的债务，其于2013年12月20日向李昀澳出具了70万元借据一份；同时，郑振才又与李昀澳签订了一份《房屋买卖合同书》，将其位于山东省烟台市牟平区威建-
北海新城北区2幢1单元2号房屋以78万元的价格转让给李昀澳，用于抵偿此前所欠李昀澳的78万元债务。以上事实已由发生法律效力的哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民一初字第00578号民事判决书所确认。虽然参照《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条规定：“当事人在债务清偿期满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”郑振才与李昀澳在债务到期后达成的以房抵债协议不违反法律规定，一审判决对此适用法律不当。但因该争议房产在银行贷款已被设定抵押，而贷款尚未偿还完毕，银行并未撤销抵押。依照《中华人民共和国物权法》第一百一十九条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”故，因该抵押权尚未消灭，李昀澳请求郑振才为其办理本案争议房产的转移登记手续不符合法律规定。对其上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决虽然适用法律部分不当，但判决结果正确。故对李昀澳的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李昀澳负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 红
审判员 崔 宁
审判员 刘 峰
二〇一七年八月二十日
书记员 赵春莹