上海市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪03民终60号
上诉人(原审原告)：林进，男，1992年6月17日出生，汉族，住江苏省东台市。
被上诉人(原审被告)：胡家裕，男，1982年11月17日出生，汉族，住广东省汕尾市。
上诉人林进因与被上诉人胡家裕网络购物合同纠纷一案，不服上海铁路运输法院(2018)沪7101民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
林进上诉请求：撤销原审判决第二条，依法改判胡家裕赔偿林进人民币33,300元(以下币种同为人民币)。事实和理由：原审判决主文第二项事实不清，证据不足，适用法律错误。本案中已经认定黄道益活络油属于药品，该药品在国内没有相关批文，应当认定为假药。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条及第十七条，药品应当参照适用十倍赔偿规则。
胡家裕书面答辩称：一、本案所涉产品详情页描述性质为香港代购，故本案系代理代购关系。二、林进为“职业打假人”，不是真正的消费者，法律不应当对其进行保护。
林进向一审法院起诉请求：一、判令胡家裕退还货款3,330元；二、判令胡家裕赔偿33,300元。
一审法院认定事实：胡家裕在“淘宝”网上开设会员名为“胡家裕”淘宝店。2018年4月6日、4月8日，林进分别在胡家裕上述淘宝店购买黄道益活络油40瓶(计款1,905元)、30瓶(计款1,425元)。
涉案黄道益活络油用玻璃瓶装，外包装为纸盒包装，包装上标注“黄道益活络油”、“制造商：黄道益活络油有限公司香港制造”、“功能：舒筋活络。主治：跌打肿痛、腰酸背痛、筋络抽缩。用法用量：找出患处最痛之痛点，搽上2-3滴黄道益活络油于痛点上，用拇指尖在痛点上按压15-20分钟，力度由轻至重，以患者不过度痛楚为宜，每天按压三至五次，直至痊愈。注意事项：三岁以下的儿童使用，请先咨询医生。避免接触眼睛或粘膜。其余请参阅盒内说明书”、“50毫升产品所含：主要成分：薄荷脑16.490克，冬青油14.550克，樟脑4.365克。其他成分……”。
一审法院认为，林进提供的证据可以证明其通过网络购物形式向胡家裕购买了涉案商品，双方之间存在买卖合同关系。
根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”，本案涉案商品黄道益活络油符合药品特征，应属于药品。
《中华人民共和国药品管理法》(以下简称药品管理法)第十四条第一款的规定，“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品”。本案中，胡家裕未提供证据证明其取得《药品经营许可证》，因此胡家裕经营药品违反法律强制性规定，林进、胡家裕之间的买卖合同关系应确认无效。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。胡家裕应退还林进货款3,330元，林进应将其购买的黄道益活络油返还胡家裕。
胡家裕对于合同无效负有过错，应当赔偿原告因此所受到的损失。林进主张按照《中华人民共和国食品安全法》以下简称食品安全法第一百四十八条的规定，要求胡家裕支付价款十倍的赔偿金，因本案涉案商品黄道益活络油为药品而非食品，不能适用食品安全法，故一审法院对于林进的该项诉请不予支持。胡家裕无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利，并不影响案件的公正审理。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、胡家裕应于判决生效之日起十日内退还林进货款3,330元，林进应同时将所购涉案黄道益活络油全部退还给胡家裕；如林进未能退货，胡家裕可扣除相应货款；二、驳回林进的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费716元，减半收取计358元，由林进负担308元，由胡家裕负担50元，胡家裕负担之款应于判决生效之日起十日内缴至一审法院。
本院二审期间，上诉人林进未提交新的证据。被上诉人胡家裕提交下列证据：一、涉案黄道益活络油淘宝网订单快照打印件一份，证明涉案产品为香港代购，双方当事人之间成立代理代购关系。二、淘宝订单信息打印件十四份，证明林进系职业打假人。三、自制表格一份，证明包括林进在内的职业打假人已提出多起诉讼，利用法律谋取利益，浪费司法资源。
林进认为，胡家裕二审中提交的证据材料没有任何事实和法律依据。上诉人有正当收入来源，并非对方所称的“职业打假人”。购买涉案产品系供自己及亲戚朋友使用，并非再次投入市场销售，故应认定为消费者身份。本院认为，胡家裕提供的证据不属于二审中出现的新的证据，故对胡家裕提供的证据不予认可。二审法院确认一审审理查明的基本事实。
本院认为，本案的争议焦点为：林进请求胡家裕对其就所购的黄道益活络油进行价款十倍赔偿是否有法律依据。
二审中，林进认为二审法院应当对本案所涉商品是否为假药进行认定。本院认为，根据一审审理查明的基本事实，本案所涉商品属于药品，且胡家裕未提供证据证明其取得《药品经营许可证》，故胡家裕销售黄道益活络油违反药品管理法的相关规定。但就本案民事纠纷而言，林进诉请就涉案药品获得价款十倍赔偿，应当有充分的法律依据。
林进认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称食品药品司法解释)第十五条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向销售者主张支付价款十倍的赔偿金。食品药品司法解释第十七条规定，消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者等主体之间的纠纷，参照适用本规定。故胡家裕应当就本案所涉药品进行价款十倍赔偿。本院认为，食品药品司法解释适用于消费者因食品、药品提起的民事诉讼。因保健品属于食品安全法规定的特殊食品，而化妆品虽不属于药品，但其性质与药品有一定程度上的相似，故食品药品司法解释出于保护消费者的考虑，在第十七条中规定了化妆品及保健品可参照适用该司法解释，实际是扩大了消费者保护的领域。但消费者主张就所购产品进行价款十倍赔偿，仍应当有明确的法律依据。食品安全法第一百四十八条第二款规定了食品生产销售领域实行惩罚性赔偿。食品药品司法解释作为对食品安全法适用的具体解释，在第十五条中再次明确和重申了食品生产销售领域实行惩罚性赔偿制度。但从食品药品司法解释第十五条的文字表述来看，该条文明确表述的是生产或销售不符合安全标准的“食品”，并未规定惩罚性赔偿制度可向药品、化妆品等领域扩张。药品管理法亦未规定药品生产销售领域可实行惩罚性赔偿。故林进要求参照适用食品生产销售领域“退一赔十”的惩罚性赔偿制度，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费716元，由上诉人林进负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚建中
审判员 鲍韵雯
审判员 刘 琳
二〇一八年九月十日
书记员 姚 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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