山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1245号
上诉人（原审被告）：灵石县静升镇卫生院，住所灵石县静升镇静升村。
法定代理人：冯某，院长。
委托诉讼代理人：孙李辉，山西辉云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝振辉，男，1960年2月2日生，汉族，山西省灵石县村民，现住灵石县。
委托诉讼代理人：张晋樑，山西宁丰律师事务所律师。
上诉人灵石县静升镇卫生院因与被上诉人郝振辉医疗损害责任纠纷一案，不服灵石县人民法院（2017）晋0729民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人灵石县静升镇卫生院委托诉讼代理人孙李辉、被上诉人郝振辉委托诉讼代理人张晋樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人灵石县××镇卫生院上诉请求：1、请求贵院依法改判上诉人减少支付被上诉人108947元；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实和理由：一、一审判决医疗费部分由上诉人全部承担，与法院判决中认定的责任比例相悖。一审法院根据北京明正司法鉴定中心的鉴定意见确定，导致被上诉人损害后果，被上诉人自身亦存在原因，应减轻上诉人的赔偿责任，故对于被上诉人的医疗费也应按照比例划分，各自承担相应的份额。二、残疾赔偿金计算依据错误，计算标准过高。1、残疾赔偿金依据的伤残等级鉴定结论与事实不符。山西省晋中市第一人民医院对被上诉人伤残等级进行鉴定并出具鉴定意见，其构成伤残的参照依据为《职工工伤与职业病致残等级》，但本案实为医疗损害属于侵权责任纠纷，上诉人认为鉴定机构参照的依据与本案的实际情况不符合，鉴定的伤残等级过高，不能作为计算残疾赔偿金的依据。2、被上诉人系农村户籍，其所提供的房产证只能证明其现在县城居住，根据证人张某庭审中的陈述被上诉人一直在英武乡英武村干活，且被上诉人当庭也承认该情况。故上诉人认为一审法院参照城镇计算被上诉人的残疾赔偿金依据不足，应按照农村村民的赔偿标准计算。三、上诉人承担10000元的精神抚慰金于法无据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，本案中上诉人已承担残疾赔偿金，对于精神抚慰金的10000元上诉人不再重复支付。四、关于误工费一审法院认定事实不清，计算依据不准。1、被上诉人的误工损失不应由上诉人全部承担。其因伤休养是正常的，上诉人的过错只是延长了误工的时间，并不是造成误工的原因，即使没有上诉人的错误被上诉人也需误工休养，上诉人应只对其延长部分承担相应的责任。2、一审法院误工费计算标准错误，根据一审的庭审情况，被上诉人的行车证已经超过年检日期，且没有其他相关证据证明被上诉人从事运输业；同时证人张某在庭审中陈述被上诉人虽居住在城镇，但一直在英武乡英武村干活，且被上诉人也当庭承认此事实，但在哪里干活，是否是在受伤前仍在干活均无法确认。综上被上诉人庭审中所提供的证据不能证明其从事交通运输业，且无法证明其在英武乡干活，对于被上诉人就医期间的误工损失，结合本案事实上诉人认为其在就医前后并未从事任何工作，误工费不应赔偿。五、对于被扶养人生活费的认定与事实不符，且无法律依据。本案中被上诉人在庭审中提供的户口本只能证明双方存在爷孙关系，但子女的抚养理应由其父母承担，被上诉人对其孙没有抚养的义务。故被扶养人生活费应由其父母双方或一方承担，由被上诉人承担于法无据。六、被上诉人主张的交通、住宿费，因被上诉人无法提供有效、合法的交通、住宿费票据，且一审法院亦对其所提供的票据的真实性无法确定，故对于被上诉人交通、住宿的费用上诉人不予承担。七、一审法院依据北京明正司法鉴定中心的鉴定《司法鉴定意见书》，认定上诉人承担损害赔偿责任的比例为被上诉人实际损失的80%，该认定依据错误。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对医疗机构及医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与义务人员素质等因素。结合本案情况上诉人虽在治疗过程中存在没有相应手术记录的过错，但后期山大二院及北京明正司法鉴定中心的鉴定二者的诊断结论均与上诉人的诊断结果一致，由此可证明上诉人只是存在治疗程序上的过错，没有诊断治疗上的错误，故根据本案的事实及当地的实际情况，上诉人认为在此次事件中上诉人承担70％的责任为宜。
被上诉人郝振辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
郝振辉向一审法院起诉请求：1、判决灵石县××镇卫生院赔偿郝振辉因医疗损害造成的损失费用205925.26元；2、本案诉讼费由灵石县××镇卫生院承担。
一审法院认定事实：双方无争议事实是：郝振辉因其右腕正中出现肉瘤于2016年7月14日到灵石县××镇卫生院医院就医，灵石县××镇卫生院为郝振辉进行了手术切除。双方有争议事实是：1、灵石县××镇卫生院的诊疗行为对郝振辉的损伤是否构成侵权、侵权责任如何确定；2、郝振辉诉请的赔偿项目、标准以及赔偿数额如何确定。对于当事人无异议的事实和证据，予以确认。对于当事人有异议的事实和证据，一审综合认定如下：关于郝振辉医疗费票据，对于郝振辉已报销部分，因郝振辉未受损失，且郝振辉自身病情也有原因，不予确认，但对于未报销部分灵石县静升中心卫生院应当全部赔偿，予以确认，外购药因郝振辉未提供医疗机构出具的诊断证明，不予确认。经审查，郝振辉医疗费损失为11105.26元；交通费、住宿费票据，因票据的真实性无法确定，但客观上郝振辉医疗和鉴定实际支出该费用，酌情确定2200元；鉴定费1500元，郝振辉有票据证实，予以确认。对于郝振辉主张其妻子生活费，因郝振辉妻子不符合被扶养人双无标准，不予确认。对郝振辉提供的其他证据，灵石县××镇卫生院虽有异议，结合全案证据予以确认。对于灵石县××镇卫生院方认为郝振辉计算的其他各项赔偿费用，不符合规定，结合全案事实和法律规定酌情确定。灵石县静升中心卫生院所提预付鉴定费未提供证据，不予确认。一审法院认为，本案是一起医疗损害责任赔偿纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）的有关规定处理。《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者近亲属说明，并取得其同意。第六十一条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。在本案中，双方当事人争议焦点是灵石县××镇卫生院的诊疗行为对郝振辉的损伤是否构成侵权、侵权责任如何确定，依据北京市明正司法鉴定中心的鉴定意见，灵石县××镇卫生院违反上述法律规定，故灵石县××镇卫生院对于郝振辉的损伤应承担侵权责任。但是根据该鉴定意见确定，导致郝振辉损害后果，郝振辉自身亦存在原因，故应减轻灵石县静升中心卫生院的赔偿责任，至于双方的责任比例，该鉴定意见确定为共同至主要之间为宜，酌情确定为郝振辉、灵石县××镇卫生院的责任比例为2:8为妥。因此郝振辉要求灵石县××镇卫生院赔偿的诉请，予以支持。但其请求赔偿数额不符合本案实际和相关法律规定，应按一审确定的数额为准。经查明，郝振辉的医疗费为11105.26元，因郝振辉承担部分已经医保报销，灵石县××镇卫生院应全部赔偿。住院伙食补助费，参照本地国家工作人员出差补助的标准每人每天按100元计算9天（住院天数），即100元×9=900元；营养费，郝振辉确实应加强营养，按照每人每天30元计算9天，30元×9天=270元；误工费，郝振辉虽属于运输行业，但未提供其固定工资收入证明，按当地上一度同行业在岗职工年平均工资标准规定每天267.75元计算至第一次定残之日前一天，即267.75元×225天=60243.75元；护理费，按照当地规定标准每天100元计算9天，即100元×9天=900元。交通费、住宿费一审酌情确定2200元，鉴定费1500元，被扶养人生活费，郝振辉及其配偶共同抚养其孙子现年12周岁，抚养年限6年，在城镇居住，按照城镇居民消费性支出标准16993元计算，即16993元×6×20%÷2=10195.8元，残疾赔偿金，郝振辉虽系农村户籍，但有证据证明其居住在城镇，且从事交通运输业，应按照上一度城镇居民可支配收入标准27352元和其伤残等级计算20年，即27352元×20×20%=109408元；精神抚慰金，郝振辉为九级伤残，酌情确定10000元。以上郝振辉的各项损失共计205222.81元，除去医疗费11105.26元，余款194117.55元，按照双方责任比例，灵石县××镇卫生院应赔偿郝振辉部分为155294.04元；再加灵石县××镇卫生院应赔偿的医疗费11105.26元，合计为166399.3元，剔除已垫付20000元，灵石县××镇卫生院还应赔偿郝振辉146399.3元（不包括鉴定费）。灵石县××镇卫生院主张其预付鉴定费，但未提供证据，且灵石县××镇卫生院对于该鉴定负有举证责任，灵石县××镇卫生院应承担，不予采纳。同理，郝振辉支付鉴定费，由郝振辉负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，第五十五条，第六十一条，第十五条第一款第六项，第十六条，第二十条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条的规定，判决：一、灵石县××镇卫生院于本判决生效后十日内赔付郝振辉医疗损害赔偿款146399.3元。二、驳回郝振辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新的证据，本案事实与一审查明的一致。
本院认为，二审争议的焦点一是上诉人应承担被上诉人损害赔偿责任的比例如何确定。根据北京市明正司法鉴定中心的鉴定意见，因果关系类型建议共同至主要之间为宜，一审酌情定为郝振辉、灵石县××镇卫生院的责任比例为2:8也无不妥，本院不再变动。争议的焦点二是上诉人应承担医疗费损失数额如何确定。医疗费的赔偿数额应以被上诉人实际发生的数额确定，一审法院认为被上诉人医保报销部分可以抵顶其自身应承担部分没有法律依据，上诉人主张应按照双方责任比例分担于法有据，应予支持。争议的焦点三是伤残赔偿金标准如何确定。一审中被上诉人已提交了充分证据佐证其在城镇居住、收入来源在城镇，故一审以城镇居民消费标准计算伤残赔偿金正确。争议的焦点四是误工费如何确定。一审被上诉人提交了证据佐证其从事运输业的事实，且被上诉人因案涉事故致残持续误工，上诉人应赔偿其相应的误工费。争议的焦点五是被抚养人生活费是否应予支付。一审中被上诉人提交了证据佐证对其孙负有抚养义务，故一审认定上诉人支付被上诉人相应的抚养费于法有据，应予支持。争议的焦点六是被上诉人主张的交通、住宿费是否应予支持。一审中被上诉人提交了交通费、住宿费相应票据，证据充分，一审予以认定正确。争议的焦点七是精神抚慰金是否应予支持，本案被上诉人因案涉事故致九级伤残，一审认定上诉人支付相应的精神抚慰金于法有据。综上，本案郝振辉的各项损失共计205222.81元，按照双方责任比例，灵石县静升中心卫生院应赔偿郝振辉部分为164178.25元，剔除已垫付20000元，灵石县静升中心卫生院还应赔偿郝振辉144178.25元（不包括鉴定费）。
综上所述，上诉人灵石县××镇卫生院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更灵石县人民法院（2017）晋0729民初495号民事判决第一项为：灵石县静升镇卫生院于本判决生效后十日内赔付郝振辉医疗损害赔偿款144178.25元；
二、撤销灵石县人民法院（2017）晋0729民初495号第二项；
三、驳回郝振辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5650元，鉴定费1500元，二审案件受理费2479元，共计9629元，由郝振辉负担2877元，由灵石县静升镇卫生院负担6752元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一八年六月十九日
书记员 许艳玫