山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终998号
上诉人（原审被告）：山西阳光绿洲农业科技有限公司。住所地：太原市小店区坞城路***号**幢*单元*层*号。
法定代表人：李秀玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：和志宏，山西恒胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京瑞雪环球科技有限公司。住所地：北京市海淀区上地信息路*号创业园*栋***室。
法定代表人：黄瑞清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张凤书，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王向奎，男，1972年8月30日生，汉族，住临猗县。
委托诉讼代理人：张婷婷，女，山西衡霄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛蔷乐，女，山西衡霄律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：宋程斌，男，1943年1月15日出生，汉族，住临猗县。
原审被告：江洋，男，1987年11月19日生，汉族，现住盐湖区。
上诉人山西阳光绿洲农业科技有限公司（以下简称绿洲公司）、上诉人北京瑞雪环球科技有限公司（以下简称瑞雪公司）因与被上诉人王向奎、被上诉人宋程斌、原审被告江洋财产损害赔偿纠纷一案，不服临猗县人民法院（2017）晋0821民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人绿洲公司上诉请求：1.撤销临猗县人民法院（2017）晋0821民初2711号民事判决第一项；2.改判为上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人王向奎原审的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定事实错误。一、史泽强个人的诉讼行为不是职务行为。史泽强虽然是我公司的员工，但他本人当时是本案被告的身份，所进行的诉讼行为系其个人行为，不能代表我公司，与我公司无关。二、本案的焦点问题是“利凉”产品是否存在质量问题。一审法院否定了鉴定结论中有关直接关系的结论，同时确定了“利凉”产品质量没有问题。三、一审鉴定时上诉人并不是案件当事人，没有参与协商鉴定，也没有参与鉴定。一审法院却称以电话通知的方式通知了还不是案件当事人的我公司。一审法院认定我公司参与协商鉴定机构，参与鉴定是完全错误的。而且该鉴定结论至今也没有向我公司送达，不能作为我公司承担赔偿责任的依据。四、上诉人的工作人员史泽强不存在对被上诉人的任何指导行为。1.2015年6月10日上诉人绿洲公司与上诉人瑞雪公司签订销售“利凉”产品合同。6月18日，上诉人指派工作人员史泽强跟随瑞雪公司的技术人员来到了被上诉人王向奎的枣棚，这是上诉人第一次接触“利凉”产品，对产品的所有情况包括使用方法、产品的成分等根本没有任何的了解。被上诉人王向奎在第一次庭审中也明确陈述“史泽强仅仅是拉了水，起诉史泽强是因为只知道史泽强的名字，而且史泽强是和北京公司（瑞雪公司）的人一起来的所以就起诉了史泽强。”原审第三人宋程斌在庭审中陈述“史泽强没有说啥，有2个人操作、配产品、喷洒。”且被上诉人王向奎在一审中没有任何的证据证明史泽强对其如何喷洒利凉产品进行过指导，所以可以完全排除上诉人的工作人员史泽强对被上诉人王向奎存在任何的指导行为。2.关于“中午12点温度高时把棚放下，下午3点后把棚卷起”的说法，一审没有查清。3.我公司只对“利凉”产品的质量和使用方法负责，对田间管理没有义务进行指导。一审判决我公司承担田间管理的指导责任是完全错误的。4.使用利凉产品不会危及到被上诉人的人身、财产安全，对于不存在的问题，上诉人没有义务进行说明和警示。5.“利凉”产品的正确使用方法，喷洒面积，稀释比例、遮阳率等在产品说明书中已经有明确、真实、全面的介绍，没有对被上诉人王向奎有过虚假或误导的宣传，被上诉人王向奎没有任何证据证明上诉人没有尽到过《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的义务，更没有证据证明其损失是由于该原因造成的。一审法院认定证言有效，是完全错误的。五、临猗司法鉴定中心[2015]农鉴字第9号鉴定意见书存在严重的鉴定程序违法，鉴定结论不公正、不客观，具有严重的倾向性，不能作为证据使用。1、山西省临猗司法鉴定中心和鉴定人员不具备与鉴定事项相关的鉴定资格。2、价格鉴定亦不属于农艺师鉴定范围。3、鉴定程序违法。4、鉴定结论错误。5、鉴定价格不应采信。6、一审法院应该重新鉴定。综上，一审法院未查明案件事实，错误适用法律，采纳的鉴定结论明显依据不足，判决结果明显不公，没有任何的事实和法律依据。请求二审法院依法查清事实，纠正一审判决错误，改判为驳回被上诉人原审诉讼请求。
上诉人瑞雪公司针对上诉人绿洲公司上诉请求辩称，同意上诉人绿洲公司的意见。
被上诉人王向奎辩称，一、2016年1月20日庭审中，上诉人绿洲公司认可史泽强系其公司员工，履行的系职务行为，故上诉人绿洲公司对史泽强以其公司员工的身份履行职务的行为认可，并自愿承担由此带来的后果。二、被上诉人认为本案鉴定的标的物是受损的冬枣，其时令性极强，应立即进行鉴定，否则鉴定条件便会丧失。在此特殊情形下，鉴定前，临猗县人民法院立案庭电话通知了各方当事人，有电话纪要为证；鉴定时，各方当事人均派人到现场参加。临猗县司法鉴定中心营业执照明确载明具有鉴定资质，且司法鉴定人员亦具有鉴定资格，故鉴定程序合法、结论正确，一审法院采纳该鉴定结论无任何不妥。三、各证人的证言包括被上诉人、第三人的陈述都可以相互印证，上诉人对其销售的利凉产品进行了现场的指导示范，并告知“中午12时将棚布放下，下午3点多卷起，才能起到降温的效果。”正是这错误的指导，加之被上诉人第一次接触使用，过于轻信上诉人的指导，造成了巨大的损失，对于该损失被上诉人也承担了相应的责任。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，依法应予以维持。
被上诉人宋程斌辩称，公司有具体的技术人员进行指导，损失不应由我承担。
上诉人瑞雪公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人王向奎要求上诉人承担共同赔偿经济损失的诉讼主张；2.由被上诉人承担本案的所有诉讼费用。主要事实和理由：一、上诉人产品合格、指导正确，且与被上诉人王向奎无合同关系，不应承担共同赔偿责任，原审判决适用法律错误。l、原审判决认定产品无质量问题正确，无赔偿责任；2、原审判决认定上诉人指导“草率和机械”是导致枣果损害主要原因是错误的。上诉人已通过多种形式告知用户产品使用方法、降温局限性、持久期等，提供的书证均能够证实已充分、正确地履行了产品指导义务；3、上诉人和王向奎无合同关系，对其损害后果不可预见，不应赔偿。上诉人产品无质量缺陷，加之和王向奎无法律上的关系，双方互无债权债务。依合同相对性原则，双方对可能受到的损害缺乏可预见性。退一步讲，假定产品有缺陷时，王向奎也只能选择上诉人或者宋程斌等当事人主张违约或侵权责任，而不应要求上诉人承担共同赔偿责任。二、宋程斌为销售者和技术指导者，应当承担全部或主要赔偿责任。l、被上诉人宋程斌系销售者，原审法院未予认定；2、宋程斌还是技术指导者，实为“指导错误”的行为人，应予认定；3、王向奎可选择要求宋程斌承担违约或者侵权责任；4、宋程斌有过错，应承担全部或主要赔偿责任，原审判决错误。三、王向奎未尽管理和注意义务，自身违规操作，应承担过错责任。四、原审鉴定程序违法，鉴定意见书无证明力，不应采信。综上，原审判决部分事实不清，缺乏基本依据，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一项和第二项，改判支持上诉人的诉讼请求。
上诉人阳光公司针对上诉人瑞雪公司的上诉请求辩称，同意上诉人瑞雪公司的上诉意见。
被上诉人王向奎辩称，一、原审判决认定事实正确，正是因为上诉人瑞雪公司及上诉人绿洲公司的错误指导导致被上诉人王向奎枣果受损，一审判决上诉人瑞雪公司应当依法承担赔偿责任完全正确。1、上诉人瑞雪公司主张其已通过多种形式告知用户产品使用方法、降温局限性、持久期等，提供的书证均能够证实已充分、正确地履行了产品指导义务不能成立；2、上诉人庭审中认可其示范的过程中，他们是有录音录像的，证人及被上诉人亦陈述上诉人有拿的摄像机，但已历时6次庭审，至今未见到当时的录音录像，若上诉人真严格按照产品说明书进行示范指导，为何至今未向法庭提供？3、被上诉人系多年的冬枣种植户，若不是上诉人示范指导所交待，决不可能12点将棚布放下，3点卷起。一审判决认定上诉人“草率和机械”指导导致被上诉人冬枣受损并无不当。二、被上诉人宋程斌作为被上诉人的枣树指导，其向被上诉人引荐上诉人瑞雪公司、绿洲公司的“利凉”产品，但使用该产品后未能及时发现上诉人枣果灼伤，存在过错，一审法院已让其承担了相应的赔偿责任。被上诉人王向奎因第一次接触使用利凉产品，过于轻信上诉人的指导，给自己造成了巨大的损失。对于该损失，原审判决被上诉人承担一半的责任，被上诉人认为已经超出了应承担的责任范围。三、原审鉴定程序合法，结论正确，故原审法院采纳该鉴定结论并无任何不妥。综上，原审认定事实正确，适用法律正确，依法应予以维持。
被上诉人宋程斌辩称，上诉人说主要责任在我不符合事实。上诉人公司来了两车人进行技术指导，是一个错误的技术指导；我本人没有过错，我只是栽培农业的技术员，不是“利凉”产品的技术的，“利凉”产品是一个试验品，我作为中间商户，没有任何责任；在田间指导的人员是上诉人公司的人员，我对该“利凉”产品完全不懂。
原审被告江洋针对上诉人绿洲公司、瑞雪公司的上诉述称，2015年6月18日，瑞雪公司、绿洲公司的技术人员在王向奎枣树地做完示范后，绿洲公司将10桶“利凉”产品留给宋程斌农资店里，并由该公司与宋程斌进行货款结算，王向奎于同年7月2日所喷洒在其枣树地暖棚外层的涂料“利凉”产品即是当时做完试验所留的10桶产品。答辩人未对产品如何使用进行指导，并非技术推广人员，因此，本案与答辩人无关，答辩人不应承担任何赔偿责任。判决书认为部分载明“被告江洋不是利凉产品的经销商，也没有对原告进行现场指导，故其对原告的损失不应承担赔偿责任”的判决正确，应予以维持。
被上诉人王向奎向一审法院起诉请求：1.判令三被告及第三人依法承担原告10亩温棚沾化枣的损失共计618278.2元；2.判令本案诉讼费由各被告及第三人承担。
一审法院认定事实：原告王向奎在临猗县庙上乡经营温棚枣树种植，第三人宋程斌在庙上乡开办临猗县绿之源农资庙上程斌连锁店，同时为原告的温棚枣树种植提供技术指导服务。被告瑞雪公司销售从荷兰进口的温室用遮阳降温涂料“利凉”。被告绿洲公司是“利凉”产品的山西代理商。被告江洋是山西浩之大公司的员工，在庙上乡推销其所在公司的农资产品时，与第三人宋程斌相识。2015年6月被告江洋看到瑞雪公司发放的“利凉”产品宣传资料，觉得该产品对于种植枣树的农户有益处，具有可推广性，就和瑞雪公司取得联系。6月18日上午，瑞雪公司、绿洲公司的技术员数人及江阳到第三人宋程斌经营的临猗县绿之源农资庙上程斌连锁店处，通过第三人宋程斌找到原告，在原告的枣树地示范“利凉”产品的使用方法，由瑞雪公司和绿洲公司的技术人员现场配置、喷洒“利凉”产品，并将操作方法及相关注意事项告知原告，并叮嘱原告“喷洒利凉产品后要在每天12点将棚上的塑料布放下来，透点气就行了，到3点以后再把棚上的塑料布卷上去，才能起到遮阳降温的效果。”示范完毕后被告绿洲公司在离开时将部分“利凉”产品留给宋程斌，并由宋程斌与其结算货款。7月2日原告王向奎从宋程斌处取得“利凉”产品并喷施在自家枣树地的温棚上。7月11日原告发现喷施了“利凉”产品的温棚内枣树上的枣出现了灼烧情况，遂找到被告江洋，江洋给原告提供了其他产品予以补救，但没有效果。2015年7月16日原告诉至本院，要求被告赔偿损失。本院受理后，原告申请鉴定，本院于7月17日电话告知三被告此案需要鉴定，三被告同意本院委托山西省临猗司法鉴定中心进行鉴定。临猗司法鉴定中心于同月20日、21日对原告10亩温棚沾化枣的损害原因及损失进行了鉴定，鉴定时被告瑞雪公司员工陈圣栋、张杰，被告绿洲公司员工史泽强、被告江洋均全程参与了鉴定。临猗司法鉴定中心于8月3日出具临猗司法鉴定中心（2015）农鉴字第9号农作物损害司法鉴定意见书，鉴定意见为：1，王向奎、姚朝波的10亩温棚枣的损害与使用产品“利凉”和指导之间有着直接的关系。2，王向奎、姚朝波的10亩温棚枣损失评估为606078.2元。原告为此支出鉴定费及鉴定人员出庭费共计12200元。同时查明，本案初始审理时当事人并非本案当事人，原共同原告姚朝波于2017年2月21日在（2017）晋0821民初609号案件中以涉案的10亩温棚沾化枣园系王向奎一人所有，与其无关为由申请撤回起诉，本院予以准许。初始审理时被告绿洲公司并未参加诉讼，在（2015）临民晋初字第1439号案件中，2016年1月20日开庭审理时，被告绿洲公司认可史泽强是其公司员工，其销售“利凉”产品的行为属于职务行为，后原告撤回对史泽强的起诉，追加绿洲公司为本案被告。第三人宋程斌曾在临猗县庙上乡经营临猗县绿之源农资庙上程斌连锁店，该商户于2017年3月3日注销登记，其存续期间所产生的各种权利义务均有宋程斌本人继承。另查明，临猗司法鉴定中心的业务范围有农作物损害司法鉴定，鉴定人王某1、王某2的执业类别是农作物损害司法鉴定。本案审理过程中，被告瑞雪公司、绿洲公司分别于2017年11月27日、11月17日向本院提出重新鉴定申请，由于本案标的物早已灭失，已经失去重新鉴定条件，本院于2017年12月8日告知二被告不准许重新鉴定。一审法院认为，本案主要争议焦点在于以下两点：1、原告10亩温棚沾化枣损害数额的确定问题，2、损害原因。关于损害数额这一争议焦点，关键在于临猗司法鉴定中心（2015）农鉴字第9号农作物损害司法鉴定意见书，由于枣果时令性强，情况紧急，法院电话通知并征得三被告同意后委托山西省司法鉴定中心进行鉴定，三被告也全程参与了鉴定过程，该鉴定程序合法。对于被告绿洲公司在庭审中提出的史泽强系作为独立自然人参加诉讼，史泽强的行为与其公司无关的主张，从2016年1月20日的庭审笔录中可以看出，被告绿洲公司对史泽强以其公司员工的身份履行职务行为的事实予以认可，原告也正是基于此才撤回对史泽强的诉讼，故本院对绿洲公司的该主张不予支持，史泽强在先前审理过程中的诉讼行为所产生的后果应当由绿洲公司予以承担。鉴定单位及鉴定人员具有相应的资质，鉴定时采用随机抽样，并对前三年同类枣果价格进行市场调查后，采取加权平均数的方式得出的温棚枣损失数额，有一定的科学依据，本院对鉴定意见中的“原告温棚枣损失评估为606078.2元”的意见予以采信。对于瑞雪公司提出在原告的诉求中应当扣除姚朝波20%份额的这一主张，姚朝波在其撤诉申请书中明确表示本案涉及的10亩温棚沾化枣园系王向奎一人所有，与其无关，表明其认可原告王向奎对本案诉争标的的全部权利，故本院对被告瑞雪公司的该项主张不予支持。对原告因鉴定及鉴定人员出庭所产生的12200元费用，不属于原告的直接损失，但属于原告为实现权利而产生的必要费用，本院对该费用予以认可。对于损害原因这一焦点问题：原告提出的损害原因为两点，一是“利凉”产品本身存在质量问题，二是被告瑞雪公司及绿洲公司指导错误，即“利凉”产品使用、操作的原因。对于“利凉”产品本身的质量问题，从被告瑞雪公司提供的证据可以证实该产品经过相关质量认证，不存在明显的质量问题，原告亦未提供充分的证据证实“利凉”产品存在质量问题，故本院对原告认为“利凉”本身存在质量问题是其枣果受损原因的主张不予认可。对“利凉”产品的使用问题，王春峰、孙建红、ＸＸ群三人的当庭证言相互印证，足以证实被告瑞雪公司及绿洲公司的工作人员在现场示范指导过程中告知原告“在中午12点将棚布放下、下午3点多将棚布卷起，才能起到“利凉”产品的降温效果。”原告作为初次使用该产品的农户，在温棚上喷洒“利凉”产品后严格按照瑞雪公司及绿洲公司工作人员的指导进行温棚操作。但该指导过于机械，并未考虑到喷涂在温棚上的产品部分脱落后，遮阳效果降低，进而导致棚内温度大幅升高的可能性，才造成原告按照指导进行操作后枣果严重灼伤的后果。因此，瑞雪公司及绿洲公司工作人员在产品推广示范指导时，未考虑可能发生的危险，草率的给出机械性的指导意见，是本案中原告枣果严重灼伤，失去商品价值的主要原因所在。因此被告瑞雪公司及绿洲公司对于原告的损失，理应承担赔偿责任。本案初始审理时的第三人临猗县绿之源农资庙上程斌连锁店已于2017年3月3日注销登记，宋程斌作为其权利义务的继承者，作为本案第三人参加诉讼符合法律规定。宋程斌作为原告枣树的技术指导，在原告使用新产品“利凉”后，没有及时发现棚内温度过高，最终导致原告枣果灼伤，其也有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。被告江洋不是“利凉”产品的销售商，也没有对原告进行现场指导，故其对原告的损失不应承担赔偿责任。原告作为十多年的枣农，应当知晓通风降温在温棚枣树种植过程中的重要性，而其在使用“利凉”产品时，过于轻信瑞雪公司、绿洲公司工作人员的指导规范，对其明显有违常规的指导意见未能警惕，对可能发生的危险没有尽到合理的注意义务，故原告自身对其损失亦应承担相应的责任。结合本案实际情况，考虑到受损原因、各方当事人的责任大小、承担能力等因素，由被告瑞雪公司、绿洲公司共同承担40%的赔偿责任，第三人宋程斌承担10%的赔偿责任，剩余50%的损失由原告王向奎自行承担，被告江阳不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告北京瑞雪环球科技有限公司、山西阳光绿洲农业科技有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿原告王向奎经济损失247311.28元；二、第三人宋程斌于本判决生效后十日内赔偿原告王向奎经济损失61827.82元；三、驳回原告王向奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9860元，由原告王向奎负担4930元，被告北京瑞雪环球科技有限公司、山西阳光绿洲农业科技有限公司负担3944元，第三人宋程斌负担986元。
本案二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，上诉人瑞雪公司、上诉人绿洲公司为推广“利凉”产品的销售市场，组织工作人员前往被上诉人王向奎经营的温棚沾化枣园进行示范指导。被上诉人王向奎按照二上诉人工作人员的指导要求，从被上诉人宋程斌处购买并使用“利凉”产品后，发生温棚枣果严重灼伤的后果。对此，被上诉人王向奎作为温棚沾化枣园的经营者，其在初次使用“利凉”产品时，机械性地根据二上诉人的技术指导，未能对可能发生的危险尽到合理的注意义务，其存在一定过错，一审法院认定其对损害后果承担50%的责任并无不当。二上诉人作为“利凉”产品的经营者，其虽然没有直接向被上诉人王向奎销售“利凉”产品，但二上诉人向被上诉人王向奎实施了“在中午12点将棚布放下、下午3点多将棚布卷起，才能起到'利凉'产品的降温效果”的技术指导，且被上诉人王向奎是按照该技术指导使用“利凉”产品后导致损害的发生，故二上诉人的不当指导是被上诉人王向奎温棚枣果受损的另一原因，根据过错程度，一审法院判令二上诉人对被上诉人王向奎损害后果承担40%的赔偿责任亦无不当。另外，被上诉人宋程斌作为被上诉人王向奎温棚的技术人员，在被上诉人王向奎使用“利凉”产品中，没有履行相应的管理和指导义务，一审法院认定其承担10%的赔偿责任适当。上诉人瑞雪公司、上诉人绿洲公司关于其不应当对被上诉人王向奎温棚枣果受损承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。本案审理中，被上诉人王向奎申请对其温棚枣损失进行鉴定，根据本案的客观情况，一审法院综合司法鉴定意见书认定案涉枣果的损失价格较为合理，本院予以维持。综上，上诉人瑞雪公司、上诉人绿洲公司的其他各项上诉理由，因均无充分事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人瑞雪公司、上诉人绿洲公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10020元，由上诉人上诉人山西阳光绿洲农业科技有限公司负担5010元，上诉人北京瑞雪环球科技有限公司负担5010元。
本判决为终审判决。
审判长 王 溥
审判员 林学武
审判员 梅智勇
二〇一八年五月八日
书记员 杨 琴