陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）陕民终39号
上诉人（原审被告）：陕西安鼎圣新型建材有限公司。
法定代表人：兰晓娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闵吉乾，陕西圣达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南邱则有专利战略策划有限公司。
法定代表人：邱则有，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：罗笛，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟欢。
一审被告：陕西亚鸿置业有限公司。
法定代表人：李虹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵珍珍，该公司员工。
一审被告：陕西亚正建筑工程有限责任公司。
法定代表人：孙利亚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵珍珍，该公司员工。
上诉人陕西安鼎圣新型建材有限公司（以下简称安鼎圣公司）与被上诉人湖南邱则有专利战略策划有限公司（以下简称邱则有公司）、一审被告陕西亚鸿置业有限公司（以下简称亚鸿公司）、一审被告陕西亚正建筑工程有限责任公司（以下简称亚正公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审查终结。
安鼎圣公司上诉请求:撤销(2017)陕01民初675号民事判决书中的一、二项判决内容;依法发回重审或改判驳回邱则有公司的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由邱则有公司承担。事实与理由:一、被控侵权产品未落入邱则有公司涉案专利权利要求1、2、6的保护范围；二、被控侵权产品实施的是现有技术。申请号为ZL0113997.X《发明专利申请公开说明书》的公开日为2002年3月8日，该《发明专利申请公开说明书》公开了一种模壳构件；申请号为ZL011401060《发明专利申请公开说明书》的公开日为2002年7月3日，该《发明专利申请公开说明书》公开了一种模壳构件。由于ZL0113997.X和ZL011401060的公开日在被控侵权产品生产前，被控侵权产品根据上述已公开的技术制作而成。三、一审判决亚鸿公司、亚正公司、安鼎圣公司立即停止侵犯邱则有公司第ZL200610094460.0号发明专利的行为无事实根据和法律依据。首先,由于被控侵权产品未落入邱则有公司ZL200610094460.0专利权利要求1、2、6的保护范围,故不存在亚鸿公司、亚正公司和安鼎圣公司侵犯邱则有公司发明专利的行为。其次,安鼎圣公司的产品具有专利,亚鸿公司、亚正公司在签订合同、履行合同和使用该专利产品不存在过错。第三,安鼎圣公司制造、销售的产品是经过专利权人刘自强的授权而生产的,没有过错。第四,根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。由于亚鸿公司、亚正公司和安鼎圣公司不存在过错,不构成侵权。四、一审判决内容安鼎圣公司赔偿邱则有公司经济损失10万元无事实和法律依据。五、本案应当中止审理。根据安鼎圣公司提供的(2012)高行终字第1450号行政判决书认定的事实,涉案ZL200610094460.0权利要求1、2、6保护范围与(2012)高行终字第1450号行政判决书中涉及的申请号为03158522.1专利权利要求1、6、7的保护范围相同。(2012)高行终字第1450号行政判决书认定申请号03158522.1号专利权利要求无效,该判决书中采纳的现有技术内容与安鼎圣公司提供的现有技术抗辩内容相同,并且安鼎圣公司已经就涉案ZL200610094460.0专利提起无效宣告请求,国家知识产权局已于2018年1月11日作出了《无效宣告请求受理通知书》，涉案ZL200610094460.0专利被无效宣告的可能极大，请求中止审理。
邱则有公司答辩称，一、一审认定安鼎圣公司落入邱则有公司涉案ZL200610094460.0专利权利要求1、2、6，事实清楚。(一)对于权利要求1。权利要求1保护一种砼空心用薄壁模壳构件,包括上板、周围侧壁和下底,上板、周围侧壁和下底构成有空腔的多面体结构,上板、周围侧壁和下底包裹有整块的轻质材料,上板、周围侧壁和下底的内壁紧贴轻质材料表面。首先,权利要求1中未提及材料构成,是否用混凝土制成不是判定侵权的标准;其次,权利要求1的空腔是对结构的上板、下底、周围侧壁构成空间的描述,空腔内部已明确说明填充轻质材料,即与被控侵权产品的“实心”结构相同;再次,安鼎圣公司认可被控侵权产品为六面体结构,无论如何放置,其必然具有上板、周围侧壁和下底结构;最后,专利侵权只比对权利要求记载的技术方案和被控侵权产品是否相同或等同,并不对其结构带来的效果进行比对。因此,被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围。（二）涉案ZL200610094460.0专利权利要求2进一步限定下底内夹有至少一条薄条带,权利要求6限定薄条带结成带网。安鼎圣公司确定其产品表面包裹有网格布,而网格布必然具备“至少一条薄条带”和“薄条带结成带网”的技术特征。由于侵权判定时是以权利要求记载的技术特征与被控侵权产品一一进行比对,其中一个技术特征是否为公知常识不会对判断标准产生影响,因此网格布是否为现有技术不应予以考虑。因此,被控侵权产品落入涉案专利权利要求2和6的保护范围。二、一审判定亚鸿公司、亚正公司和安鼎圣公司停止侵犯邱则有公司涉案专利行为有事实和法律依据。专利法第十一条规定:发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。亚鸿公司和亚正公司存在使用侵权产品的行为,安鼎圣公司存在制造、销售侵权产品的侵权行为。因此,其需承担停止侵犯专利权的行为。三、一审判决安鼎圣公司赔偿邱则有公司经济损失10万元有事实和法律依据。安鼎圣公司存在侵犯邱则有公司专利权的行为，一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,酌定10万元的赔偿额,适用法律正确。四、本案不应中止审理。（一）中止审理申请应当在一审案件受理后,作出判决之前提出,而本案已经进入二审。（二）《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定:“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院可以不中止诉讼。”首先，安鼎圣公司上诉时间为2017年11月14日,而提交《中止审理申请书》的时间为2018年1月15日,安鼎圣公司提交《中止审理申请书》的时间已经超过答辩期。其次,由于涉案发明专利经过实质审查，其权利稳定性高，被宣告无效的可能性很小,请求继续审理，驳回安鼎圣公司的上诉请求，维持原判。
亚鸿公司、亚正公司答辩称，其与安鼎圣公司签了合同，不存在侵权，一审认定事实错误，应驳回邱则有公司的诉讼请求。
邱则有公司向一审法院起诉请求：一、判令亚鸿公司、亚正公司、安鼎圣公司立即停止侵犯邱则有公司第ZL200610094460.0号发明专利权行为；二、判令安鼎圣公司赔偿邱则有公司经济损失20万元；三、判令亚鸿公司、亚正公司、安鼎圣公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实:2002年10月5日，邱则有向国家知识产权局申请“一种砼空心用薄壁模壳构件”发明专利，2008年10月8日予以授权公告，专利权人为邱则有。专利权期限为二十年，自申请日起算。2011年1月7日，专利权人变更为邱则有公司。2016年10月31日，该专利年费予以交纳。该专利权利要求1为：一种砼空心用薄壁模壳构件，包括上板、周围侧壁，其特征在于还包括有下底，上板、周围侧壁、下底构成有空腔的多面体结构，上板、周围侧壁、下底包裹有整块的轻质材料，上板、周围侧壁、下底的内壁紧贴轻质材料块表面。2、根据权利要求1所述的一种砼空心用薄壁模壳构件，其特征在于在所述的下底内夹有至少一条薄条带。6、根据权利要求1、2、3、4或者5所述的一种砼空心用薄壁模壳构件，其特征在于所述的薄条带彼此平行或交叉或结成带网或其组合设置，或者同时在胶结料中设置有一层或多层。7、根据权利要求1、2、3、4或者5所述的一种砼空心用薄壁膜壳构件，其特征在于所述的薄条带为带有孔、缝、槽、棘头、凹凸、压痕、毛棘、露短纤维、糙面或者它们的复合的带。12、根据权利要求7所述的一种砼空心用薄壁模壳构件，其特征在于所述的薄条带为金属带、有机带或者纤维带。15、根据权利要求1、2、3、4或者5所述的一种砼空心用薄壁模壳构件，其特征在于上板、周围侧壁或下底为层状结构，由一层胶结料层，一层纤维网或纤维布或金属网，再一层胶结料层，再一层纤维网或纤维布或金属网，再一层胶结料层，如此重叠胶结而成，纤维网或纤维布或金属网为至少一层以上。说明书的附图说明中载明图16是本发明实施例16的结构示意图。说明书第9页有以下内容：“本发明的特征还在于胶结料层中有碎石、卵石、粗砂、中砂、细砂、粉砂、膨胀珍珠岩、膨胀蛭石或陶粒或者他们的组合。这样，可以增加胶结料层的强度，减少胶结料层的收缩和开裂”。邱则有公司以亚鸿公司开发、亚正公司施工的亚鸿时代广场项目使用侵权产品为由，向一审法院提起诉讼，并申请证据保全。一审法院依法作出保全裁定，从该项目工地取得被控侵权产品。邱则有公司认为该产品系由安鼎圣公司制造，故将安鼎圣公司追加为本案被告。庭审中，邱则有公司确认本案中其专利权的保护范围为权利要求1、2、6、12、15。对于被控侵权产品由安鼎圣公司制造并使用在亚鸿时代广场，各方当事人没有异议。但是安鼎圣公司否认被控侵权产品落入专利权的保护范围。对于权利要求1，安鼎圣公司认为被控侵权产品虽然是整块的轻质材料，但不是空腔，与说明书附图中的图16不同，该图显示膜壳构件内部没有填充满，轻质材料仅是占用了膜壳构件的一部分空间。且权利要求1是砼空心用薄壁模壳构件，表明专利产品是混凝土做的，说明书的第9页也提到了材料，被控侵权产品则是用砂浆做的。被控侵权产品没有上板、底板和周围侧壁，只是在泡沫块上抹了一层砂浆。对于权利要求2，专利要求是下底内夹有一条薄条带，而被控侵权产品是一整片布状网，而且是整个六个面都有。薄条带属于材料，其使用属于公知技术。对于权利要求6质证意见同权利要求2。对于权利要求12，纤维带的使用属于公知技术。对于权利要求15，专利产品是多层，纤维网至少是2层，被控侵权产品是单层，纤维网只有1层，专利产品纤维网的使用是为了构成上板、周围侧壁及下底，被控侵权产品是为了包裹整个块体，纤维网的使用属于公知技术。邱则有公司认为，空腔是指上板、周围侧壁、下底构成空腔，由于内部填充有轻质材料致使成品没有空腔，但还是具备该技术特征。涉案专利保护的是模壳构件的结构，只需比对产品结构，生产过程和结构没有必然联系。安鼎圣公司所提的附图16系对权利要求19的图，且图16只是一个实施例，与技术方案不同，是权利要求1的下位概念。安鼎圣公司所主张的六个面都是网格布，等于包含了涉案专利下底有一条薄条带的特征。混凝土是由水、水泥和砂浆组成，砼就是混凝土。权利要求中并没有说明轻质材料外部是什么材料，对方所提的异议不能成立。权利要求15说明的是胶结料层和纤维网的排列顺序，纤维网至少一层说明的是数量。对于权利要求12，被控侵权产品的薄条带具有糙面、为纤维带的技术特征。安鼎圣公司为证明其主张，还向一审法院提交了实用新型专利证书和授权书。实用新型专利为轻质实心内模，专利号为ZL201520010534.2，专利权人为刘自强，专利申请日为2015年1月8日。授权书载明刘自强授权安鼎圣公司在全国实施前述专利，有效期为长期使用。邱则有公司对实用新型专利证书的真实性认可，对授权书的真实性不认可，认为两证据均与本案无关。亚鸿公司、亚正公司对于邱则有公司、安鼎圣公司所提交证据的质证意见均同安鼎圣公司。此外，邱则有公司明确其在本案中主张的停止侵权针对的是亚鸿公司、亚正公司的使用行为，安鼎圣公司的制造、销售行为，赔偿系以亚鸿时代广场项目使用被控侵权产品的数量为计算依据的。一审法院认为，根据一审法院查明的事实，邱则有公司通过受让方式成为涉案ZL200610094460.0发明专利的权利人，该专利目前处于合法有效状态，其作为专利权人有权对侵犯专利权的行为提起诉讼。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。本案中，邱则有公司主张专利权的保护范围为权利要求1、2、6、12、15，应当按照专利说明书中前述权利要求所记载的技术特征作为比对的依据。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。对于权利要求1，其技术特征为：1、一种砼空心用薄壁膜壳构件包括上板、周围侧壁、下底；2、上板、周围侧壁、下底构成有空腔的多面体结构；3、上板、周围侧壁、下底包裹有整块的轻质材料；4、上板、周围侧壁、下底的内壁紧贴轻质材料块表面。经比对，被控侵权产品具备前述技术特征。安鼎圣公司辩称，被控侵权产品不是空腔，虽有整块轻质材料，但与图16的显示不同，该图显示轻质材料仅占用了膜壳构件的一部分空间，且被控侵权产品没有上板、底板和周围侧壁，产品也不是用混凝土做的，故不能认定被控侵权产品具备权利要求1的全部技术特征。被控侵权产品呈长方体，具有上板、下底和周围侧壁的构造，该上板、下底、周围侧壁相互连接形成腔体结构，内部因为有轻质材料填充致使没有空隙，但不影响存在上板、下底、周围侧壁连接形成空腔的技术特征存在，图16仅是实施例，该图体现的轻质材料仅占用膜壳构件的一部分空间不能作为判断构成侵权与否的标准，同时，权利要求1也未提及膜壳构件的材料构成，是否用混凝土制作亦不能作为判定侵权的标准。安鼎圣公司所提说明书第9页的内容，是权利要求23的技术特征，与权利要求1无关。因此安鼎圣公司所提的前述没有落入保护范围的抗辩均不能成立。对于权利要求2、6，由于从被控侵权产品上可以看到底部有薄条带、薄条带成网状的特点，故可以认定被诉侵权技术方案落入权利要求2、6的保护范围。安鼎圣公司提出被控侵权产品是整片布状网，且六个面都有，不能认定具备权利要求2下底内夹有至少一条薄条带的技术特征，被控侵权产品确实六个面均被多条薄条带包裹，但该产品呈现的这一特点必然包含下底夹有至少一条薄条带这一技术特征，安鼎圣公司以此主张未落入保护范围不符合法律规定，不能成立。安鼎圣公司还提出薄条带属于材料，系公知技术，因专利侵权的判定是以权利要求书记载的技术方案为依据的，其中的一个技术特征是否公知不会对判定标准产生影响，故安鼎圣公司此条抗辩理由亦不能成立。对于权利要求12，由于被控侵权产品中的薄条带不具备糙面的特点，故不能认定落入该权利要求的保护范围。对于权利要求15，被控侵权产品纤维网和胶结料层是混合在一起的，并不具有权利要求15中一层胶结料层、一层纤维网，再一层胶结料层重叠交结的技术特征，故不能认定落入权利要求15的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，由于被控侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、6的保护范围，故亚鸿公司、亚正公司未经许可使用被控侵权产品的行为，安鼎圣公司未经许可制造、销售被控侵权产品的行为构成侵权。安鼎圣公司称其产品有自己的专利，其行为不构成侵权，并提交了专利证书和授权书，由于该专利系在邱则有公司涉案专利之后申请，故被控侵权产品是否按照该专利生产不影响本案侵权的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于亚鸿公司、亚正公司、安鼎圣公司实施了侵权行为，邱则有公司请求判令亚鸿公司、亚正公司、安鼎圣公司停止侵权，安鼎圣公司赔偿损失，予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，本案中，邱则有公司对于其被侵权所受到的损失、安鼎圣公司因侵权所获利益未提供充分证据，综合考虑侵权行为的性质、情节等因素酌定赔偿数额为10万元。综上，判决：一、本判决生效后，陕西亚鸿置业有限公司、陕西亚正建筑工程有限责任公司、陕西安鼎圣新型建材有限公司立即停止侵犯湖南邱则有专利战略策划有限公司第ZL200610094460.0号发明专利权的行为；二、本判决生效后十日内，陕西安鼎圣新型建材有限公司赔偿湖南邱则有专利战略策划有限公司经济损失10万元；三、驳回湖南邱则有专利战略策划有限公司其余诉讼请求。案件受理费4300元，由湖南邱则有专利战略策划有限公司负担2150元，陕西安鼎圣新型建材有限公司负担2150元。
本院审理中，安鼎圣公司向本院申请中止审理本案，并提交了国家知识产权局专利复审委员会于2018年1月11日就申请号或专利号：200610094460.0发出的《无效宣告请求受理通知书》。本院于2018年3月28日裁定中止本案诉讼。
安鼎圣公司于2018年7月9日向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会2018年6月21日作出的申请号或专利号：200610094460.0《无效宣告请求审查决定书》，宣告200610094460.0号发明专利权全部无效。安鼎圣公司用该证据证明其未侵犯邱则有公司涉案专利权。邱则有公司对该决定书的真实性、合法性、关联性均予以认可。亚鸿公司、亚正公司对该证据的真实性、合法性、关联性不持异议。本院经查，因该证据出现在一审庭审结束后，符合新证据的形式要件，且能证明安鼎圣公司的证明目的，予以采信。
本院经审理查明，国家知识产权局专利复审委员会于2018年6月21日作出的申请号或专利号：200610094460.0《无效宣告请求审查决定书》，宣告200610094460.0号发明专利权全部无效。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。”因涉案专利200610094460.0在二审期间已被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初675号民事判决；
二、驳回湖南邱则有专利战略策划有限公司的起诉。
一审案件受理费4300元,退还湖南邱则有专利战略策划有限公司；上诉人陕西安鼎圣新型建材有限公司预交的二审案件受理费2300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋小敏
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年八月一日
书 记 员 刘凯强