贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终689号上诉人（原审原告）：卢瑞泽，男，1955年12月7日生，彝族，住贵州省盘县。上诉人（原审原告）：卢之，男，1985年1月1日生，一组，住贵州省盘县。二上诉人委托诉讼代理人：刘高军，系黑龙江风华律师事务所（绥化）律师，执业证号12312201110416458。被上诉人（原审被告）：盘县英武镇人民政府，住所地：贵州省盘县英武镇，统一社会信用代码：11520202MB0X94596P。法定代表人：花虎，系该镇镇长。委托诉讼代理人：冯美坚，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711928476。委托诉讼代理人：熊发珍，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201611963586。上诉人卢瑞泽、卢之因与被上诉人盘县英武镇人民政府确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初4886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人卢瑞泽及其委托诉讼代理人刘高军，被上诉人盘县英武镇人民政府的委托诉讼代理人冯美坚、熊发珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卢瑞泽、卢之上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0222民初4886号民事判决；二、改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；三、本案诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定金顺溜与被上诉人之间不存在劳动关系，系事实认定错误。（一）金顺留与被上诉人之间虽未签订承包协议亦未签订劳动合同，但其实际是受被上诉人指派负责被上诉人的机关食堂的食材加工，且食堂的各项设备及食材的采购均是由被上诉人自己提供，食堂的饭菜销售及经营成果均有被上诉人自行负责，金顺留只是负责食材加工及卫生保洁工作从而获取劳动报酬，金顺溜不能自主经营食堂而获利，且需要接受被上诉人的监督和管理、指挥与被指挥，提供的食材加工和保洁工作的后勤食堂业务也被上诉人机关业务的组成部分。（二）金顺留从2016年5月28日起至2016年7月25日止，连续近两个月一直在未被上诉人的后勤机关食堂提供劳动，即食材加工和食堂保洁工作，且工作过程中需要听从被上诉人的管理和指挥，每天一日三餐的准备，双方之间已经形成稳定的社会关系。（三）金顺留与被上诉人之间系一种从属关系。金顺留工作场所系被上诉人机关食堂，且需要接受被上诉人的管理，提供的食材加工也只能提供给被上诉人使用，不能对外销售，事实上金顺留已经是从属于被上诉人，形成了从属关系。（四）金顺留为被上诉人提供机关食堂食材加工和卫生保洁工作，虽未签订劳动合同，但就工作内容，劳动报酬进行了约定，已经符合劳动关系的本质特征，至于保险，福利待遇，并不是确立劳动关系的必备条件。因为签订劳动合同形成劳动关系不一定就会享有保险、和福利待遇，若用人单位不依法为劳动者交纳社会保险和享受福利待遇，难道就据此可以否定双方之间的劳动关系？我们认为不是。一审法院的认定是割裂了认定劳动关系的本质特征，属于认定错误。二、金顺留的主体资格系符合法律规定的劳动者。一审法院判决认定金顺留已经从2011年12月享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，认定金顺留与被上诉人之间不存在事实劳动关系，属于适用法律错误。《宪法》规定了公民有劳动的权利和义务。现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定，不能因是离退休职工就否定其劳动者身份。既然我国的《宪法》已经规定公民有劳动的权利和义务，且现行的《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户聘用已超过法定退休年龄的劳动者，那么，用人单位聘用已超过法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为，用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同就不属于无效合同的范围。且《宪法》和《劳动法》是上位法，法律效力位阶高于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，因此本案中一审法院判决适用的法律系错误的，请求二审法院予以改判。被上诉人盘县英武镇人民政府辩称，一、根据我国《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”规定，金顺留生前于2016年5月28日开始到被上诉人机关食堂从事食材加工（含卫生保洁）工作，双方约定被上诉人将英武镇机关食堂食材加工（含卫生保洁）以8600元/月的价格包干承包给金顺留，并对金顺留的工作内容，劳务报酬进行了明确约定，由于被上诉人工作人员工作繁忙及工作变动，未及时同金顺留签订承包协议，据此不能因为金顺留与被上诉人之间未来得及签订合同就否定了双方约定的合同性质，故金顺留与被上诉人之间属于劳务承包合同关系。同时，盘县社会保障事业局于2016年11月9日出具证明一份，证实金顺留于2011年11月以盘县民族饭店退休职工的身份在盘县社保局办理了退休手续，于2011年12月开始享受职工养老保险待遇的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院按劳务关系处理”据此也可知，金顺留与被上诉人之间不存在劳动关系。二、劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。2016年5月28日，被上诉人将机关食堂食材加工（含卫生保洁）以8600元/月的价格包干承包给金顺留，只是双方未来得及签订承包合同，但双方对承包合同的内容进行了明确的约定，被上诉人与金顺留构成的是劳务承包合同关系。从金顺留领取高达8600元的费用来看，这比被上诉人正式工作人员工资还要高，不符合常理。答案当然是否定的，事实上该每月8600元的报酬是被上诉人将食堂食材加工（含卫生保洁）包干给金顺留的价格，且被上诉人在金顺留工作过程中并未对其进行过考核及管理，金顺留仅仅只是为被上诉人提供食堂食材加工（含卫生保洁）劳务服务，而被上诉人向金顺留支付劳务报酬的经济关系，双方并不存在行政隶属关系，故本案中金顺留与被上诉人构成不存在劳动关系。三、关于本案金顺留的主体资格问题。上诉人称，劳动法未禁止用人单位聘用超过法定年龄的劳动者，但被上诉人认为这仅意味劳动者的劳动权不因超过法定退休年龄而丧失，劳动权的存在并不就等同于符合劳动关系成立的主体要件。据此，劳动者达到法定退休年龄后，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动不属于劳动法确定的劳动关系，不属于劳动法调整的范围。根据我国《劳动合同法》及该法实施条例第二十一条、《最高人民法院（关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）》第七条及[2005]12号（关于确立劳动关系事项的通知）第一条第一款的规定，金顺留已经达到法定的退休年龄，并已享受职工养老保险待遇，故被上诉人与金顺留之间不是用人单位与自然人之间的劳动关系。卢瑞泽、卢之向一审法院起诉请求：依法确认金顺留与被告盘县英武镇人民政府之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：金顺留系原告卢瑞泽的妻子，系原告卢之的母亲。2016年5月28日，盘县英武镇人民政府将机关食堂食材加工（含卫生保洁）以8600元/月的价格包干承包给金顺留，双方未签订书面的承包合同。2016年7月25日，金顺留在工作过程中意外死亡。二原告认为金顺留与盘县英武镇人民政府之间存在事实劳动关系，于2016年8月21日向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，盘县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月21日以盘劳人仲案字（2016）第527号仲裁裁决书裁决驳回二原告的仲裁申请，二原告不服，遂诉至人民法院。另查明，金顺留于2011年11月以盘县民族饭店退休职工的身份在盘县社会保险事业局办理了退休手续，从2011年12月享受养老保险待遇，现退休工资是1325.25元。一审法院认为，本案的争议焦点是，金顺留与被告盘县英武镇人民政府之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。第一，劳动关系中，劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的是一种相对稳定的社会关系。本案中，金顺留在盘县英武镇人民政府机关从事食堂食材加工（含卫生保洁）工作，报酬为每月8600元，从工作性质来看，双方之间形成的是特定的劳务服务，而非相对稳定的劳动关系。第二、劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。本案中，金顺留并非盘县英武镇人民政府的工作人员，盘县英武镇人民政府为对金顺留进行考核管理，双方之间仅系金顺留向盘县英武镇人民政府提供劳务服务，盘县英武镇人民政府向金顺留支付劳务报酬的经济关系，并不存在行政隶属关系。第三，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还享有保险、福利待遇等。本案中，金顺留与盘县英武镇人民政府仅就劳务报酬、工作内容进行了协商，未签订劳动合同，金顺留并不享受盘县英武镇人民政府的福利待遇及社会保险待遇。综上，金顺留与盘县英武镇人民政府之间并不符合劳动关系的本质要求。另外，金顺留是以盘县民族饭店退休职工的身份退休，其从2011年12月享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，金顺留与盘县英武镇人民政府之间不存在事实劳动关系，原告的请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决金顺留与被告盘县英武镇人民政府之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由原告卢瑞泽、卢之负担。上诉人卢瑞泽、卢之，被上诉人盘县英武镇人民政府二审中均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为金顺留与盘县英武镇人民政府是否存在劳动关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动关系争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院按劳务关系处理”规定，本案中，经一、二审查明，金顺留已于2011年在盘县社保局以盘县民族饭店退休职工的身份办理了养老保险待遇，其从2011年12月享受养老保险待遇，故金顺留与盘县英武镇人民政府不存在劳动关系，上诉人卢瑞泽、卢之的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢瑞泽、卢之负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇一七年五月十一日书记员  张 莉