广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3714号
上诉人（原审原告）：苏颖媚，女，1987年9月11日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：广州市海珠区灵草药店。
经营者：林秋霞，女，1982年9月5日出生。
委托代理人：燕遥，广东广大律师事务所律师。
上诉人苏颖媚因劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法生民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告从2012年11月7日起在被告处任职营业员，至2012年12月27日离职。双方没有签订劳动合同，被告每月以现金方式向原告发放工资，需要签收。
为支付拖欠工资和加班费等问题，原告与被告发生纠纷，并
于2013年向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认本人与被申请人自2012年11月7日至2012年12月27日止存在劳动关系；2、被申请人支付2012年11月7日至2012年12月27日期间的工资差额400元；3、被申请人支付2012年11月7日至2012年12月27日平时加班工资3000元；4、被申请人支付2012年11月7日至2012年12月27日休息日加班工资4100元；5、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金3800元；6、被申请人支付2012年11月7日至2012年12月27日未签订劳动合同的双倍工资3800元。
2014年1月9日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案非终字（2013）1146号裁决书，其中查明部分记载有如下内容：“申请人称其月工资标准为1900元，但被申请人每月实际发放工资1700元，故2012年11月7日至2012年12月27日期间产生两个月的工资差额400元。被申请人则称申请人的月工资标准为1300元，其单位实际支付申请人2012年11月工资1900元、2012年12月工资2650元，被申请人对其上述主张向本委举证工资结算单予以证明，但未能提供该结算单原件予以核对。申请人以没有原件为由对该结算单不予确认。申请人主张其每天上班10小时，上班时间为8：00至12：00，16：30至22：30，有时要加班，其在职期间全月均要上班，从未休息过。申请人没有举证证明其上述主张。被申请人则主张申请人每天上班时间为8：00至17：00，中午有休息时间，每月休息4天。庭审中，双方确认被申请人是以申请人不胜任工作为由解除双方的劳动关系，并确认申请人离职前的月平均工资为1700元，申请人无需打卡考勤”。最后裁决：一、确认申请人与被申请人自2012年11月7日起至2012年12月27日止双方存在劳动关系；二、在本裁决生效之日起3日内，被申请人一次性支付申请人2012年12月的工资差额（含休息日加班工资）24元；三、在本裁决生效之日起3日内，被申请人一次性加倍支付申请，2012年12月7日至2012年12月27日期间因未订立书面劳动合同的工资1341元；四、在本裁决生效之日起3日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金850元；五、驳回申请人的其他申请请求。
裁决后，原告不服，遂向原审法院提起本案诉讼。被告未对该裁决提起诉讼。
本案庭审中，原告表示其每月收入为底薪3000元，加500至1000元的提成，再加300元的伙食补贴。
诉讼中，原告提交了被告广州市海珠区灵草药店于2013年12月27日出具的《工作简历》，主要内容是：苏颖媚在2012年11月7日至2012年12月27日在本店实习试用，因试用期间不能胜任相关工作，现作出不应聘决定。
原审法院认为，原告自2012年11月7曰起至2012年12月27日止存在劳动关系。由于被告是以现金发放方式向原告支付工资，且需要签收。因此，被告应承担举证责任，证明其工资发放情况。现被告不能提供充分证据证明，故本院对于被告主张的实际发放工资金额，不予认定。原告在仲裁中称其月工资标准为1900元，被告每月实际发放工资1700元，虽然其在本案诉讼中变更了相关的陈述，但其对变更陈述未能举证证明，故原审法院采信原告在仲裁时的陈述，确认原告月工资标准为1900元，被告每月实际发放工资1700元。
由于被告实行无需打卡的考勤制度，因此，原告应对其主张的加班事实承担举证责任。但原告未能提供充分证据证明其实际加班的事实和具体时间，应对此承担举证不能的不利后果，故原告要求支付2012年11月7日至2012年12月27日期间平时加班工资3000元的请求，不能支持。
原告对其主张在职期间全月均要上班，从未休息，也应当承担举证责任，但原告对此没有进行举证，故亦不予采信，即原告是每月休息4天。按照原告月工资标准1900元，每月休息4天计算，原告每月正常工作时间工资不低于广州市最低工资标准，故应视为该工资标准已包含每周上班六天的工作时间。另外，按照原告2012年11月份的工资（含休息日加班工资）应为1532元（1900元÷（21.75天＋4天×200％）×（18天＋3天×200％）］，2012年12月份的工资（含休息日加班工资）应为1724元（1900元÷（21.75天＋4天×200％）×（19天＋4天×200％）］。现被告支付的2012年11月份工资1700元已超过按照法定标准计算的工资总额（含休息日加班工资），故原告要求被告支付2012年11月份的工资差额及休息日加班工资的请求，不能支持。而被告所支付的2012年12月份工资1700元，因低于按照法定标准计算的工资总额（含休息日加班工资），故被告应支付原告2012年12月份的工资差额（含休息日加班工资）24元（1724元－1700元）给原告。
关于解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”的规定，被告作为用人单位，应建立完善的用工管理制度，包括职工的离职手续理应建档备案。但是，被告却不能提供原告不能胜任工作的证据，应承担举证不能的不利后果。据此，可认定被告属于违法解除与原告的劳动关系，依法被告应支付违法解除劳动关系的经济补偿金1900元（1900元×0.5个月×2）给原告。
关于未订立书面劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条的规定，原、被告没有签订劳动合同，对此，被告解释为因原告仍处于试用期，故无需签订劳动合同，但该说法缺乏法律依据，故被告应加倍支付原告2012年12月7日至2012年12月27日期间因未订立书面劳动合同的工资：1341元（1900元÷（21.75天＋4天×200％）×（15天＋3天×200％）］。原告要求支付其2012年11月7日至2012年12月6日期间未签订劳动合同的双倍工资的请求，不符合法律规定，不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，判决如下：一、被告在本判决生效之日起10日内支付2012年12月的工资差额（含休息日加班工资）24元给原告。二、被告在本判决生效之日起10内支付2012年12月7日至2012年12月27日期间因未订立书面劳动合同的工资1341元给原告。三、被告本判决生效之日起10内支付解除劳动关系的经济补偿金1900元给原告。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10元由被告负担。
上诉人苏颖媚不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求与其仲裁请求及一审诉讼请求一致。
被上诉人广州市海珠区灵草药店答辩表示同意原审判决。
经审理查明，本院对原审查明的事实予以确认。
二审期间，上诉人主张被上诉人实际发放工资为：2012年11月2150元、2012年12月2650元，为此上诉人提交了一份被上诉人在仲裁阶段作为证据提交的工资结算单复印件，并解释工资的具体构成是11月工资包括标准工资1700元，提成奖300元，2天补休津贴150元，12月工资包括标准工资1700元，提成奖950元。2天补休津贴是因为被上诉人要求其每月上班28天，而其没有休息，所以补发2天休息津贴。
本院认为，上诉人与被上诉人自2012年11月7日至2012年12月27日存在劳动关系，对此双方均无异议，本院予以确认。双方合法权益均受法律保护。
关于双方约定的工资标准及实际工资发放情况。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，单位不能提供工资支付等证据材料的，可按劳动者主张的数额结合其他证据做出认定。由于上诉人没有提供证据证明双方约定工资的数额，且其对工资标准及支付情况曾作出多次不同的陈述，结合上诉人确认被上诉人实际发放工资为基础工资1700元加提成、上诉人领取时有签收等情况，本院认为上诉人月工资标准认定为1700元为宜。至于实际发放工资数额，综合考虑双方提交的证据和陈述情况，本院认定实际发放工资数额为：2012年11月2150元、2012年12月2650元。上诉人要求支付标准工资差额不予支持。
关于上诉人主张加班工资的问题。因被上诉人没有举证证明上诉人的工作时间，上诉人陈述其劳动关系期间一直没有休息，每天上班时间为10小时，本院予以采信。根据上诉人工作岗位的劳动强度和行业特点，上诉人一共工作51天，被上诉人已实际支付工资4800元，上诉人也确认其中包含有休息日补休津贴，可认为已支付工资中已包含了延长工作时间和休息日加班工资。上诉人要求另外支付加班工资应不予支持。原审判决被上诉人支付工资差额24元，因被上诉人没有上诉，本院予以维持。
关于未订立书面劳动合同的双倍工资差额，应按劳动者应得工资计算。根据2012年12月工资实际发放情况，被上诉人应支付2012年12月7日到12月27日间未订立书面劳动合同的双倍工资差额为2061元（2650元÷27天×21天）。
关于解除合同经济补偿金问题，虽然上诉人主张的是经济补偿金，但一审判决认定被上诉人属违法解除，并实际支持双倍赔偿金，被上诉人没有对此提起上诉，本院确认被上诉人应支付双倍赔偿金。至于具体数额，应按上诉人劳动合同解除前12个月的平均工资计算，因上诉人工作时间不到半年，其解除前月平工资应为2823.5元（4800÷51天×30天），被上诉人应支付违法解除劳动关系赔偿金2823.5元。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，实体处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法生民初字第135号民事判决第一项、第四项及案件受理费负担部分；
二、变更广州市海珠区人民法院（2014）穗海法生民初字第135号民事判决原审判决第二项为：广州市海珠区灵草药店自判决生效之日起10日内支付苏颖媚未订立书面劳动合同二倍工资差额2061元；
三、变更广州市海珠区人民法院（2014）穗海法生民初字第135号民事判决原审判决第三项为：广州市海珠区灵草药店自判决生效之日起10日内支付苏颖媚解除劳动关系经济赔偿金2823.5元。
二审案件受理费10元由上诉人苏颖媚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓娟闰
审 判 员 谷丰民
代理审判员 康玉衡
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 林俊达