山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7804号上诉人（原审原告、反诉被告）：周雷香。委托诉讼代理人：李大寨，山东海源律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李京顺。委托诉讼代理人：王振林，山东瀚生律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪良，山东瀚生律师事务所律师。上诉人周雷香因与被上诉人李京顺建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第3543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周雷香及其委托诉讼代理人李大寨，被上诉人李京顺及其委托诉讼代理人王振林，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周雷香上诉请求：一、撤销一审判决第二条，改判驳回李京顺的反诉请求。二、本案一审、二审费用由李京顺承担。事实和理由：一审过程中鉴定程序违法。依据中华人民共和国司法部令132号令《司法鉴定程序通则》第二十八条之规定。青岛建科建筑工程司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，其内容记载受理日期为2016年8月2日，鉴定日期为2016年9月20日-21日，意见书出具日期为2016年11月7日。青岛公信永和工程造价咨询事务所有限责任公司出具的司法鉴定报告书，其内容记载2016年12月1日接受了委托，2017年2月16日出具了该报告书。上述两份鉴定的时间明显超过了30个工作日。意见书中对于延长时间的原因既没有鉴定机构负责人的批准，也没有及时告知委托人。上述做法不符合司法鉴定的程序规定，不能保证意见书的客观性和公正性。其鉴定意见不应当作为认定相关案件事实的依据。一审判决关于涉案工程修复（补救）施工缺陷费用的责任承担分配显失公平，没有法律依据。上诉人与被上诉人签订的合同（房屋承建协议）为清包工（包工不包料），被上诉人负责提供工程所需材料。被上诉人声称的涉案工程存在质量问题：l、车间地面做法问题。尽管按照原设计图纸做法为环氧涂层地面，但是由于是被申请人未能提供环氧涂层材料，而是提供了水泥地面的混凝土材料，上诉人应被上诉人的要求施工符合常理。假设被上诉人提供了环氧涂层材料，被上诉人不可能擅自变更为水泥地面。一审法院机械的依据鉴定报告来认定上诉人承担地面的修复费用，未能考虑客观事实与常理。2、结合上述l的客观情况，如果将车间地面修复为环氧图层地面，那么产生的人工费完全应当由被上诉人一方承担。另外上诉人在建设涉案工程的水泥地面时，客观产生了人工费。该费用完全是由于被上诉人的原因造成，亦应当由被上诉人全部承担。一审判决该费用由上诉人承担没有法律依据，违背合同法关于责任的承担的分配原则。关于涉案工程车间地面修复是否必须做环氧涂层地面处理，鉴定机构明确给出说明，即不属于鉴定机构的鉴定范围。那么其仅仅依据图纸做出的修复费用鉴定意见不具有必然性和必须性。依据这种鉴定意见就判决上诉人承担修复费用，明显缺乏法律依据。关于涉案工程综合楼的楼板弯矩钢筋直径与设计不符。该钢筋材料是由被上诉人提供。直径不符也是被上诉人的原因造成，与上诉人无关。尽管没有书面的变更资料，但上诉人作为施工方，又是清包工，根本不可能单方变更钢筋材料。在上诉人没有过错的前提下，一审判决修复费用完全由上诉人承担，缺乏法律依据，事实错误。综上，上诉人认为涉案工程存在的质量问题并非上诉人过错造成，一审法院判决上诉人承担修复费用缺乏事实和法律依据，应当予以改判，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。李京顺辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。周雷香向一审法院提出诉讼请求：1、判令李京顺支付其尚欠工程价款52000元；2、诉讼费由李京顺负担。李京顺向一审法院提出反诉请求：1、判令周雷香给付其承建工程因质量问题产生的修复费用214298.59元；2、反诉费、工程鉴定费由周雷香负担。一审法院认定事实：2012年7月19日，李京顺作为建房业主（甲方）与赵旭利作为承建方（乙方），共同签订了《房屋承建协议》。该协议约定：一、建筑项目：楼房1栋。二、建设地点：莱西市院上镇毛家埠西村。三、承建方式及施工准备：1、甲方将其建筑工程以包工不包料的方式承包给乙方承建。2、甲方负责提供施工水、电到施工现场，本建筑用的水泥、钢材、石子、砖、沙以及小五金等建筑材料，以保证正常施工，不得拖延。3、乙方自带所有需要的一切工具，包括施工用的搅拌机、振动器等施工机械以及模板，费用由乙方自理。四、建房工期：2012年10月底前完工。五、承建工程、价格及付款方式：1、整体建筑包工不包料，包人工、机械、安全形式。承揽范围包括房屋主体，屋面以及内外墙体抹灰，地面抹灰，防水，给排水，电、插座安装，3米×2米×2米化粪池1个。2、按建筑面积230元/平方米定价，其中夹层面积按1层建筑面积的1/2计算，折算后建筑面积合计1081.30平方米，工程总承建费为248699元。本图纸中设计要求的整体工程所有工种人员工资、生活费等由乙方负责。辅助工程由双方共同商定价格以及付款方式。3、付款方式：乙方开始放线、机械进入施工场地，甲方付款10000元；房屋基础建好后，甲方付款30000元；房屋建至一层砌砖完成后，甲方付款20000元；二层砌砖完成后，甲方付款30000元；阁楼上完顶瓦后，甲方付款50000元；房屋内外墙搓灰完成后，甲方付款60000元；整个工程交甲方验收后，甲方一次性付清全部剩余工程款的90%，所余10%工程款作为质量保证金一年内付清。六、施工质量及安全要求：1、乙方施工人员必须具备一定的房屋建筑施工经验，以确保所建工程符合建设施工所要求的质量和技术标准；2、乙方必须重点抓好工程的质量施工安全，以确保工程质量和安全；3、乙方必须安全施工，杜绝一切事故，并承担一切事故责任和费用。七、工程质量：乙方应当按照甲方提供的图纸要求施工，局部调整需经甲方同意认可。竣工交付的房屋应当达到普通合格标准，质量认定依照国家有关标准执行。2012年10月11日，李京顺作为建房业主与周雷香作为承建方新负责人，双方共同签订了《更换承建方负责人之声明》。该声明约定：一、因原承建方负责人赵旭利自愿退出，而承建方新负责人又一直是该项目的实际承建人，并且自愿继续承建该项目，履行原《房屋承建协议》的所有内容。特此证明。二、原《房屋承建协议》为2012年7月19日李京顺与赵旭利所签，具体内容见复印件。2013年5月15日，李京顺作为建房业主（甲方）与周雷香作为承建方（乙方），双方共同另行签订了《房屋承建协议》。该协议约定：一、建筑项目：厂房土建工程。二、建设地点：青岛顺宇机械厂院内。三、承建方式以及施工准备：1、甲方将其建筑工程以包工不包料的方式承包给乙方承建。2、甲方负责提供水、电、建筑材料。3、乙方负责施工工具、模板，人工等费用。四、建房工期：2013年6月12日前完工。五、承建工程、价格以及付款方式：1、工程包括图纸设计的所有土建项目，外加东山墙；2、本工程所有土建项目总承建费为50000元；3、付款方式：基础结束，甲方付款20000元；内外墙抹灰结束，甲方付款10000元；地面及散水结束，甲方付款15000元；其余5000元作为工程质量保证金，一年后付清。六、施工质量以及安全要求：1、乙方施工人员必须具备一定的房屋建筑施工经验，以确保所建工程符合设计要求；2、乙方必须抓好工程质量，保证安全施工；3、乙方必须安全施工，杜绝发生事故，并承担一切事故责任和费用；4、乙方必须按照图纸要求施工，发现问题或有变动，及时与甲方沟通，需得到甲方认可。上述周雷香承建李京顺的涉案工程，工程价款合计298699元（楼房1栋248699元+厂房土建工程50000元），李京顺已支付工程价款合计247300元，尚欠周雷香工程价款51399元。根据李京顺的申请，一审法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程的施工质量是否符合标准，以及修复（补救）施工缺陷的费用进行鉴定。因李京顺未及时缴纳鉴定费，该公司予以退鉴。根据李京顺的申请，一审法院重新委托建科鉴定所对涉案工程的施工质量是否符合设计标准进行鉴定。2016年11月7日，建科鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见：李京顺的房屋（车间及综合楼）施工质量存在如下问题：5.1车间：地面做法与设计做法不符；车间钢柱柱脚与基础之间缝隙未用细石混凝土填实。5.2综合楼：梁柱混凝土强度不满足设计强度等级C30要求；柱钢筋设置存在保护层偏厚及楼板钢筋直径与设计不符现象；部分柱及墙体垂直度不满足验收规范要求；一层10-11/C-E处楼梯未设置；多股电线接头处均未做搪锡处理。为此，李京顺支付鉴定费25000元。根据李京顺的申请，一审法院委托公信公司对涉案工程修复（补救）施工缺陷的费用进行鉴定。2017年2月16日，公信公司出具了《工程造价咨询报告书》。鉴定意见：对涉案工程修复（补救）施工缺陷的费用鉴定值为245875.74元。其中，无争议的部分为25969.30元；争议的部分为219906.44元（包括车间环氧涂层地面工程的造价55980.83元+拆除混凝土地面的费用23244.90元+重做混凝土垫层的费用25208.72元+碳纤维法加固梁柱以及楼板的费用115472元）。在涉案工程修复（补救）施工缺陷费用的鉴定值245875.74元中，1、车间环氧地面涂料及找平层的材料费为49812.45元；2、车间钢柱柱脚与基础之间用C30混凝土灌缝的材料费为135.87元；3、综合楼梁柱及楼板加固的材料费为92377.60元；4、综合楼一层10-11/C-E处楼梯设置的材料费为3840.16元；5、综合楼多股电线接头处理的材料费为50.58元；6、因检验造成的破坏修复的材料费为226.03元。为此，李京顺支付鉴定费8000元。一审另查明，李京顺发包的楼房1栋（综合楼）、厂房土建工程，均需要建设工程施工资质，周雷香无建设工程施工许可证；李京顺的楼房是二层带阁楼，用于企业办公和门面房。一审法院认为：根据开庭审理的情况和案件查明的事实，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。经审查，李京顺发包的建筑工程需要建筑施工资质，周雷香并未取得施工许可证，依法应当认定双方签订的两份建设工程施工合同均属无效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案建筑工程现已竣工，未经验收，李京顺尚欠周雷香工程价款，周雷香施工质量存在缺陷。就工程价款而言，李京顺、周雷香双方约定工程价款合计298699元（楼房1栋248699元+厂房土建工程50000元），李京顺已支付工程价款247300元，尚欠周雷香工程价款51399元。就工程质量存在缺陷而言，建科鉴定所按照建筑标准规范，提出了施工质量存在的问题，公信公司亦按照建筑标准规范，对修复（补救）施工缺陷的费用进行鉴定的鉴定值为245875.74元。对其中无争议的部分鉴定值25969.30元，一审法院依法予以确认。对争议的部分鉴定值219906.44元，其中，1、关于车间环氧涂层地面工程造价55980.83元。因对车间修复时，是否需做环氧涂层地面，双方对做水泥地面还是环氧地面的意见不一，又无建筑工程设计的变更以及签证资料，鉴定机构按原设计图纸的做法对新做环氧涂层地面的费用进行核算并无不当，一审法院予以确认。2、关于车间拆除混凝土地面的费用23244.90元，重做混凝土垫层的费用25208.72元。因车间地面的修复，是否需要拆除重做，双方均未提供新的有效修复方案，对鉴定机构的专业核算，一审法院予以确认。3、关于碳纤维法加固梁柱及楼板的费用115472元。对综合楼的梁柱楼板钢筋直径与设计不符的区域进行加固修复的方案，双方的意见不一，鉴定人员提出按碳纤维法加固的意见，费用比较合理，一审法院予以确认。综上，公信公司系由一审法院组织双方当事人共同委托的鉴定机构，其在出具鉴定意见的前后，已与双方当事人进行沟通、征求意见，在双方当事人未能提出新的修复意见的情形下，一审法院对涉案工程修复（补救）施工缺陷的费用鉴定值245875.74元予以确认。周雷香以包工不包料的方式承建涉案工程，对鉴定值245875.74元中的车间环氧地面涂料及找平层、车间钢柱柱脚与基础之间用C30混凝土灌缝、综合楼一层10-11/C-E处楼梯设置、多股电线接头处理的材料费，因属于周雷香初始施工时欠缺的工序，在计算修复工程缺陷时应当予以扣除，即应由李京顺负担。但对综合楼梁柱及楼板加固、因检验造成的破坏修复的材料费，因属于周雷香违反约定所承担的无偿修理、返工、重作的违约责任，不应予以扣除，即应由周雷香自行承担。按照建筑标准规范，上述应由周雷香负担的涉案工程修复（补救）施工缺陷的费用应为192036.68元（245875.74元–49812.45元–135.87元–3840.16元–50.58元）。综上所述，李京顺尚欠周雷香工程价款51399元，按照双方的约定，应当予以给付；周雷香施工质量存在缺陷，按照建筑标准规范应当负担修复（补救）施工缺陷的费用，即周雷香应当赔偿李京顺建筑工程质量损失价值192036.68元。周雷香辩称李京顺的反诉不属于同一法律关系，不应并案审理的意见，缺乏法律依据，一审法院不予采纳；辩称双方属于劳务合同关系的意见，与事实不符，一审法院不予采纳；辩称其每项施工工艺、操作流程均按李京顺的安排进行操作，并无过错，因其未能提供相关的证据予以证实，且李京顺不予认可，该意见缺乏事实依据，一审法院亦不予采纳。因鉴定机构未对涉案工程的墙体垂直度不满足验收规范提出修复方案和修复费用，一审法院不予并案处理，李京顺可以另行主张权利。周雷香主张对施工图设计内容以外增加的工程项目，例如室外管网、储水池、一层外挑檐子、楼梯底的储藏室等，请求据实结算工程价款，一审法院亦不予并案处理，周雷香可以另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、李京顺给付周雷香工程价款51399元；二、周雷香赔偿李京顺建筑工程修复费用192036.68元。上述第一项款项抵顶第二项款项后，由周雷香于判决生效之日起十日内赔偿李京顺建筑工程修复费用140637.68元。二审查明的事实与一审法院查明一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2012年10月11日签订《更换承建方负责人之声明》约定继续履行赵旭利签订的《房屋承建协议》(楼房)，上诉人与被上诉人又于2013年5月15日另行签订了《房屋承建协议》(厂房土建工程)，两份协议均为无效协议。关于双方争议的质量问题，根据一审法院委托出具的司法鉴定意见书，主要存在：车间地面做法与设计做法不符；车间钢柱柱脚与基础之间缝隙未用细石混凝土填实；综合楼梁柱混凝土强度不满足设计强度等级C30要求；综合楼柱钢筋设置存在保护层偏厚及楼板钢筋直径与设计不符现象；综合楼部分柱及墙体垂直度不满足验收规范要求；综合楼一层10-11/C-E处楼梯未设置；综合楼多股电线接头处均未做搪锡处理。经一审查明，鉴定确认的质量问题中车间环氧地面涂料及找平层、车间钢柱柱脚与基础之间用C30混凝土灌缝、综合楼一层10-11/C-E处楼梯设置、多股电线接头处理，属于上诉人初始施工时欠缺的工序，该质量问题与上诉人无关。对于车间地面未按设计做成环氧涂层地面以及综合楼的梁柱楼板钢筋直径与设计不符的区域进行加固的问题，双方存在争议。上诉人主张上述施工与设计不符系因被上诉人未提供符合约定的材料所致。对此，双方关于楼房、厂房工程承建协议均约定包工不包料，实际亦按此履行，相关工程材料均系被上诉人提供，上述质量问题主要系使用材料与设计不符所致,被上诉人未举证证明其提供了符合合同约定的材料，因此，其应当承担举证不能的法律后果，被上诉人要求上诉人承担相应的与设计不符的质量修复费用，依据不足，本院不予支持。一审判令由上诉人承担该部分质量修复责任不当。鉴于上诉人对修复（补救）施工缺陷的费用鉴定值中部分(25969.30元)无争议，对该部分由上诉人承担。综上，上诉人上诉主张部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第3543号民事判决；二、李京顺于本判决生效后十日内支付周雷香工程款51399元；三、周雷香赔偿李京顺建筑工程修复费用25969.30元；四、驳回周雷香的其他诉讼请求；五、驳回李京顺的其他反诉请求；六、驳回周雷香的其他上诉请求。一审本诉受理费1100元，反诉受理费2257元，鉴定费33000元，合计36357元，由周雷香负担4285元,李京顺负担32072元。二审案件受理费4141元，由周雷香负担502元，李京顺负担3639元。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一八年五月二十一日书记员 王 繁