上海市奉贤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）奉刑初字第126号
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告人陆雄。
辩护人吴戟，上海市恒业律师事务所律师。
上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉（2013）16号起诉书指控被告人陆雄犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2013年1月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派代理检察员周某某出庭支持公诉，被告人陆雄及辩护人吴戟到庭参加诉讼。本案经依法延长审限和延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控：
一、挪用资金犯罪事实
2003年，黄某某、蓝某某（另处）等人通过垫资人民币2000万元（以下币种均为人民币）后又抽逃全部注册款的手段，注册成立上海金笋轻工商贸有限公司（以下简称“金笋公司”）。2005年1月，金笋公司全部股份转入黄、蓝两人名下。期间，金笋公司主要从事征用土地以建造轻工贸易城，未发生经营业务活动，但通过签订土地“联建协议书”预收联建户房款获取资金1亿余元。2005年2月24日，被告人陆雄冒用“美国联合企业有限公司”的名义与黄某某、蓝某某洽谈签订股权转让《合作协议》。协议约定被告人陆雄出资1200万元收购金笋公司60%的股权。同年3月7日，被告人陆雄指使杨某某、于某甲以受让方名义与黄某某、蓝某某（出让方）签订金笋公司60%股份的《合作协议》的补充合同书（其中杨某某55%，于某甲5%）。2005年3月23日，被告人陆雄因无资金，遂以个人名义向郦某某借款1200万元转入金笋公司，从而收购金笋公司60%的股份，由此成为金笋公司实际控制人，并指使杨某某担任名义上的法定代表人，于某甲担任总经理。2005年3月30日，被告人陆雄利用实际控制金笋公司的职务便利，擅自将金笋公司资金1000万元以预付工程款名义划出，归还其向郦某某的上述借款。2006年1月，被告人陆雄又利用职务便利，擅自将金笋公司预收取的联建户陈思道的购房款200万元，归还其向郦某某的上述借款。被告人陆雄挪用的上述公司资金至今尚未归还。
二、职务侵占犯罪事实
被告人陆雄明知金笋公司尚无经营利润，但为非法占有公司资金，在签订上述股权转让《合作协议》中共谋约定被告人陆雄在收购60%股权后，应给予黄、蓝两人金笋公司转让前房产经营利润6000万元，并为达到实际侵吞公司资金的目的，协议又明确上述“利润款”在金笋公司政府土地返回款中支付。2005年3月29日至2005年6月10日，被告人陆雄先后以支付浙江省东阳市第二建筑有限公司工程款等名义将金笋公司预收的联建户资金共计2860万元转入黄某某、蓝某某指定账户，并以业务支出的名义全部转入金笋公司房产开发成本。由此，2005年7月1日，被告人陆雄以前妻任旭华名义无偿取得了黄、蓝两人在金笋公司剩余的40%股份，并以任旭华、于柯华名义与黄、蓝两人签订了形式上的收购40%股份的股权转让协议，同时将杨某某名义上的55%股权一并转入任旭华名下，至此，被告人陆雄非法获取了金笋公司全部股权。
公诉机关就上述指控的事实当庭宣读和出示了被害单位原法定代表人于某甲的陈述，证人朱某甲、于某甲、郦某某、杨某某、黄某某、蓝某某、朱某乙、于某乙、王某甲、戴某某、王某乙等人的证言，金笋公司的工商资料，借款协议书，银行本票申请书，股份合作协议，合作协议补充合同书，还款凭证，联建协议，金笋公司记账凭证、收据，农业银行支票、本票申请书、电汇及信汇凭证，上海公信中南会计事务所审计报告，补充协议书及股权转让协议，农业园区出具的关于土地返还款和联建户集资款的使用说明及项目资金监管协议，公安机关出具的案发经过等证据材料，据此认定被告人陆雄的行为已构成挪用资金罪、职务侵占罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定予以惩处。
庭审中，被告人陆雄对公诉机关指控其构成挪用资金罪、职务侵占罪持有异议，认为其和郦某某之间不存在债权债务关系，不需要归还郦某某1200万元借款，且至今也没有归还；将金笋公司预收的联建户2860万元转入黄某某、蓝某某指定账户其并不知情，且2860万元属于公司的效益款，股东可以随意支配。故其并没有实施挪用资金和职务侵占的犯罪行为，应对其依法宣告无罪。
辩护人认为，从金笋公司支付款项的记载以及宸杰公司入账记载看，金笋公司支付给宸杰公司的就是预付工程款，而事实上被告人陆雄对郦某某的欠款也已无需归还。被告人陆雄在金笋公司中没有担任职务，也无利用职务便利的条件，被告人陆雄与黄某某、蓝某某在侵占公司资金2860万元过程中，陆雄并未获取任何钱款，应当一并处理黄某某、蓝某某。故公诉机关指控被告人陆雄犯挪用资金罪、职务侵占罪事实不清、证据不足，应宣告无罪。辩护人在庭审中出示了：1、被告人陆雄曾因涉嫌诈骗犯罪，在上海市第二中级人民法院被起诉时，二中院委托司法会计中心所作的鉴定意见书，据以证明郦某某收购了上海三君医药有限公司（以下简称“三君公司”）45%的股份。2、2005年2月5日对三君公司2004年财务的审计报告，体现出年末数23272086.21元，据以证明郦某某收购三君公司的交易价值需1000万元左右，此款项可与上述1200万的借款相抵，以此来印证被告人陆雄辩称对郦某某的借款其不需要再归还的事实。辩护人另提出，即使公诉机关指控的事实成立，根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用资金后，检察院起诉前不退还的，应当认定为职务侵占罪，即本案只能以职务侵占罪追究被告人陆雄的刑事责任。
经审理查明，2003年，黄某某、蓝某某（另处）等人通过垫资2000万元后又抽逃全部注册款的手段，注册成立金笋公司。2005年1月，金笋公司全部股份转入黄、蓝两人名下。期间，金笋公司主要从事征用土地以建造轻工贸易城，未发生经营业务活动，但通过签订土地“联建协议书”预收联建户房款获取资金1亿余元。2005年2月24日，被告人陆雄以“美国联合企业有限公司”的名义与黄某某、蓝某某洽谈签订股权转让《合作协议》。协议约定被告人陆雄出资1200万元收购金笋公司60%的股权。同年3月7日，被告人陆雄指使杨某某、于某甲以受让方名义与黄某某、蓝某某签订收购金笋公司60%股份《合作协议》的补充合同书（其中杨某某占股份55%，于某甲占股份5%）。2005年3月23日，被告人陆雄以个人名义向郦某某借款1200万元转入金笋公司，从而收购金笋公司60%的股份，成为金笋公司实际控制人，并指使杨某某担任名义上的法定代表人，于某甲担任总经理。2005年3月30日，被告人陆雄利用实际控制金笋公司的职务便利，擅自将金笋公司资金1000万元以预付工程款名义划出，用于归还其向郦某某的上述借款。2006年1月，被告人陆雄又利用职务便利，擅自将金笋公司预收取的联建户陈思道的购房款216万元中的200万元，归还其向郦某某的上述借款。被告人陆雄挪用的上述公司资金至今仍未归还。
被告人陆雄明知金笋公司尚无经营利润，但为非法占有公司资金，在签订上述股权转让《合作协议》中共谋约定被告人陆雄在收购60%股权后，应给予黄、蓝两人金笋公司转让前房产经营利润6000万元，并为达到实际侵吞公司资金的目的，协议又明确上述“利润款”在金笋公司政府土地返回款中支付。2005年3月29日至6月10日，被告人陆雄先后以支付浙江省东阳市第二建筑有限公司工程款等名义将金笋公司预收的联建户资金共计2860万元转入黄某某、蓝某某指定账户，并以业务支出的名义全部转入金笋公司房产开发成本，进行平帐行为。同年7月1日，被告人陆雄以前妻任旭华名义无偿取得了黄、蓝两人在金笋公司剩余的40%股份，并以任旭华、于柯华名义与黄、蓝两人签订了形式上的收购40%股份的股权转让协议，同时将杨某某名义上的55%股权也一并转入任旭华名下（任旭华占股份95%，于某甲占股份5%），至此，被告人陆雄非法获取了金笋公司全部股权。案发后，黄某某、蓝某某共同退赔金笋公司1895万元。
上述事实有以下证据予以证实：
一、被告人陆雄挪用资金1200万元的主要证据
（一）用于证实被告人陆雄冒用美国联合企业有限公司的名义，以个人名义借款1200万元收购金笋公司60%股权，并成为金笋公司实际控制人、经营者的证据。
1、上海市工商行政管理局奉贤分局档案室出具的登记材料以及被告人陆雄的户籍资料证实，经查询，并没有美国联合企业有限公司向上海市工商局登记的记录。同时，被告人陆雄系中国人，并非美籍华人。
2、上海金笋轻工商贸城有限公司的公司章程、股东信息证实，上海金笋轻工商贸城有限公司性质为有限责任公司，该公司由魏盛荣、黄某某、蓝某某、周向宁、蓝锡光于2003年注册成立于奉贤区农业园区，法定代表人魏盛荣，注册资本2000万元。后于2005年1月，公司股东魏盛荣、周向宁、蓝锡光分别将所持股份转让于黄某某、蓝某某两人。股权转让后，股东有两人，黄某某出资1020万元，占公司股份51%，蓝某某出资980万元，占公司股份49%。
3、证人黄某某的证言证实，金笋公司成立于2003年，注册在奉贤农业园区。股东曾经变更过后来变为其和蓝某某。当时金笋公司注册资金2000万元，资金都是向奉贤平安经济小区借的，奉贤平安经济小区为其注册公司垫资，股东在公司验资时没有投入过资金。在陆雄介入之前，其股份变更为51%，蓝某某的股份变成49%。2005年2月，陆雄以美国联合公司的名义与其和蓝某某洽谈要求转让金笋公司60%的股份，后来谈妥以1200万元转让，并于2005年2月24日签订合作协议。到2005年3月7日，其和蓝某某与陆雄签订合作协议的补充合同书，受让方按陆雄的要求为美国联合公司暂时指定的自然人杨某某、于某甲。2005年3月23日，陆雄将1200万元汇入金笋公司，其和蓝某某将公司的公章、财务章以及公司的管理权都交给了陆雄指定的于某甲，其和蓝某某就不再参与公司的管理。同时法定代表人变更为杨某某，出资1100万，占股份的55%；其和蓝某某分别出资400万元，各占股东20%，于某甲出资100万元，占股份5%。1200万元其和蓝某某没有拿，直接将1200万用于补足金笋公司注册资本了。
4、证人蓝某某的证言证实，2005年2月，陆雄以美国联合企业有限公司名义与其商谈以1200万元的价格转让60%的股份。2005年2月24日其和黄某某与陆雄签订了合作协议。2005年3月7日，其与陆雄又签订补充合同书，受让方为陆雄要求的美国联合公司指定的杨某某、于某甲。2005年3月23日陆雄支付了1200万元，其确认1200万元进入金笋公司后，将公司的公章、财务章以及公司的管理权给了陆雄指定的于某甲，其和黄某某不再参与经营。同时法定代表人变更为杨某某。这1200万元其和黄某某没有拿，用于补足金笋公司的注册资本了。
5、证人于某甲的证言证实，陆雄是以美国联合企业有限公司董事、副总经理身份聘请其作上海金笋轻工商贸城有限公司的总经理，后又任该公司的法人。2005年2月24日，陆雄以美国联合公司名义多次同黄某某、蓝某某恰谈后签订了一份合作协议，陆雄签的是英文名字。2005年3月7日，金笋公司突然召集股东会议，在会议上介绍杨某某是美国联合企业有限公司的代表，杨某某当场什么都没有说，所有人都认为杨某某是美国派来的代表。直至2005年7月11日，杨某某退出金笋公司股权时，才知道杨某某是金笋公司第一期建筑老板郦某某的妻子。当时陆雄称自己是美国国籍，不可以做董事长和股东，陆雄则请杨某某以美国联合企业公司的代表的名义出任董事长并受让55%的股份，请其出任总经理并受让5%的股份（经营股份不出资）。并注入资金1200万元，受让资金1200万元是向郦某某借的。
6、证人郦某某的证言、借款协议书、中国银行本票申请书证实，2005年3月期间，陆雄通过朱某甲向其借1200万元，然后叫其妻子杨某某担任金笋公司的法定代表人。2005年3月7日，金笋公司召开股东会议，陆雄向其他股东介绍杨某某是美国联合企业派出的代表，让杨某某在股东会上不要说话，一切听他安排。杨某某按照陆雄的安排参加了金笋公司的股东会，过了十多天，其跟陆雄签订了个人借款协议，明确由陆雄向其借款1200万元，由朱某甲作为担保人，用于收购金笋公司的60%股份。杨某某只是名义上的股东与法定代表人，这些股份实际上从一开始就是陆雄的。就这样其将1200万元打入金笋公司账上，陆雄答应金笋公司一期工程由其施工。
借款协议的内容为：2005年3月19日，乙方（借款人陆雄）已与金笋公司达成协议，由陆雄收购金笋公司60%的股权……陆雄向郦某某借款1200万元，借款期限为一个月。朱某甲同意自愿作为陆雄偿还郦某某借款的经济担保人。
上海宸杰建筑工程有限公司（郦某某的全资公司，以下简称“宸杰公司”）中国银行本票申请书证实，2005年3月23日，宸杰公司支付给金笋公司1200万元。
7、证人杨某某的证言证实，2005年年初，其老公郦某某对其说他要借1200万元给陆雄，为了防止陆雄不还，叫其当法定代表人签字，其表示同意。2005年3月初，朱某甲把其从上海市区接到奉贤金笋公司，在开会时其什么话也没有说，后来其在合作协议的补充合同书上签了字。但其表示什么都不知道，只是按要求听朱某甲他们的就是了，也根本不参与金笋公司的经营管理。1200万元是郦某某借给陆雄的，后来钱归还了。过了一段时间，郦某某拿其身份证把挂在其名下的全部股权转让给对方了。
8、证人朱某乙、于某乙、王某甲、戴某某的证言证实，朱某乙是经金笋公司老总陆雄面试后到金笋公司工作，金笋公司股东变更、工商办理增资等都是陆雄给于某甲后，叫朱某乙去办理的。于某乙通过招聘进入金笋公司，工作期间陆雄老板一般不到单位来，就是发短信布置工作。王某甲到金笋公司担任会计，公司工作由老板陆雄碰头于某甲，然后于某甲再具体布置工作。戴某某是陆雄从三君公司安排到金笋公司担任文员兼出纳的，工作上都听陆雄指挥。上述四名证人系金笋公司员工，均能证明被告人陆雄系金笋公司的实际控制人，公司重要事项应当听从陆雄安排。
9、证人朱某甲的证言证实，其和陆雄是在1996年上海华东师范研究生班上认识的，后来一直未联系。到2004年下半，其偶然碰到陆雄，陆雄给其名片，自称是美国联合公司副经理。后来其和陆雄听说奉贤农业园区有一个农贸城，由金笋公司在开发。其和陆雄就找到金笋公司，和蓝某某谈了三四次。最后一次商谈其和陆雄、蓝某某、黄某某都参加了。2005年2月份，陆雄代表美国联合公司与金笋公司签定合作协议，具体内容是美国联合公司入股金笋公司，占60%股份，支付1200万。陆雄代表美国联合公司签字。2005年3月份的一天，陆雄叫其一起与郦某某见面，谈借款的事情，就是陆雄个人向郦某某借款1200万元用于收购金笋公司60%的股份，事情成功后，陆雄答应把金笋公司的建筑工程给郦某某做，1200万等美国联合企业有限公司的钱到位后归还。郦某某同意借款。其问陆雄为何美国联合企业公司不出钱，陆雄说美国联合公司出资有个讨论过程，周期长，先借钱买下股份，怕失去商机。2005年3月7日，金笋公司召开股东会议，其和陆雄、于某甲、杨某某、黄某某、蓝某某等都参加了，当时陆雄在会上介绍了杨某某是美国联合企业有限公司的代表。后来陆雄对其讲因为郦某某怕不能兑现还款和拿到金笋公司的工程，所以与陆雄约定先要郦某某的妻子杨某某做金笋公司股东、法定代表人，当陆雄诺言实现了，再转给陆雄，而于某甲则是陆雄派来做总经理的。2005年3月份，陆雄收购金笋公司60%股份，陆雄掌握了该公司，公司主要是陆雄说了算。
10、上海金笋轻工商贸城有限公司股份合作转让协议、合作协议补充合同书、工商材料等证实，原股东黄某某和蓝某某分别占有金笋公司的51％和49％的股权。2005年2月24日，陆雄以美国联合企业有限公司老板的身份与黄某某、蓝某某签订了陆雄出资1200万元入股金笋公司，占金笋公司六成股权的协议。2005年3月7日，金笋公司股东黄某某、蓝某某针对股权转让签订协议。其中，杨某某以620万元受让黄某某31%股权，以480万元受让蓝某某24%股权，合计持股55％；于某甲以100万元受让蓝某某5％股份。受让方为美国联合公司暂时指定的自然人杨某某、于某甲。
（二）用于证实被告人陆雄利用在收购金笋公司60%股权后实际经营金笋公司的职务便利，擅自将金笋公司资金共计1200万元挪用，以归还收购金笋公司的个人借款的证据。
1、证人郦某某的证言证实，2005年3月30日陆雄通过金笋公司归还其1000万元。当时陆雄要求其开一张以暂收工程的收据，其表示这1000万元是归还1200万元的借款，是不能开具正常的工程发票。陆雄讲只要开一张普通收据，上面写暂收工程款，保证今后不会要宸杰公司的发票。于是其答应了。2006年年初，陆雄将金笋公司卖给陈思道的三套房子出售后的钱款216万给其，其中200万元作为还款，16万元作为工程款，因为200万元是还款，所以其没有开具发票，而16万元开具了正式发票。
2、证人于某甲的证言证实，2005年3月30日，陆雄指示其将1000万元以工程预付款的名义从金笋公司账上支付给宸杰公司。其当时觉得奇怪，因为金笋公司连总包合同都没有，为什么要支付工程预付款，但是陆雄是老板，其没有异议的权利，就按陆雄的指示将1000万元支付给了宸杰公司。2006年初，在郦某某多次催讨余下的200万元之下，陆雄通知其代表金笋公司与一个名叫陈思道的购房者签约，以每平方米4500元的单价卖给陈思道3套房子，总价为216万元。陈思道拿了2张支票（一张为200万元，另一张为16万元）支付给金笋公司，陆雄当场指示其把200万元的支票背书后交给郦某某，郦某某收到的这200万元，不需要向金笋公司出具任何发票，因为这是陆雄归还的借款，而非工程款，其就按照陆雄的要求操作，并在情况说明上签字。另证实，任旭华从来没有出现过，任旭华也没有在金笋公司投资过，金笋公司材料中所有任旭华的签字是陆雄叫其代签的。2005年3月签订协议后，陆雄就成为公司的实际控制人，开股东会也都是陆雄召集的，公司里的所有事情都是陆雄决定的。
3、上海宸杰建筑工程有限公司中国银行进账单、申请书、上海宸杰建筑工程有限公司收据以及记账凭证证实，2005年3月29日，宸杰公司向金笋公司出具收据，内容为收到金笋公司1000万元，资金性质是暂收工程款。2005年3月30日，金笋公司支付给该宸杰公司1000万元。记账凭证中记载为预付工程款。
4、证人王某乙的证言证实，其从2005年5月开始在宸杰公司担任项目部经理。2006年1月18日，宸杰公司老板郦某某叫其去金笋公司拿二张支票，共216万元。郦某某说这笔钱其中16万作为材料款，要开发票给金笋公司，还有200万元不要开发票，因为这不是金笋付的材料款，是作为陆雄归还的个人欠款，并要给金笋公司写个情况说明，叫金笋公司签字，该事项已经和陆雄说好了。后其就一个人去金笋公司找财务，刘银萍将216万元的支票背书给其，其写了两张收条，一张是16万，一张是200万。其也写了情况说明具体内容是2006年元月18日，宸杰公司收到200万元工程款，实际上是陆雄还给郦某某的借款，宸杰公司是不开发票的，然后其签了名并将情况说明给了金笋公司总经理于某甲，于某甲看后表示知道这个事情。
5、户名为陈思道的联建协议以及金笋公司收据、中国农业银行支票、金笋公司记账凭证以及证人王某乙提供的情况说明证实，2006年1月18日，陈思道购买金笋公司三套商铺，共支付了金笋公司216万元。金笋公司于2006年1月18日以应付账款名义支付宸杰公司216万元。宸杰公司先后收到200万元支票一张，以收款收据代替工程款收据；收到16万元支票一张，以收款收据代替工程款收据。宸杰公司收到的200万元工程款实际上是陆雄还给郦某某的借款，宸杰公司不开发票。
6、由奉贤公安分局委托的上海公信中南会计事务所有限公司于2007年11月11日出具的审计报告证实，2005年3月23日，金笋公司投入实收资本1200万元。经查，相应的原始凭证为三张本票进账单，分别为480万元、100万元、620万元。根据上海市公安局奉贤分局从宸杰公司取得的1200万元的相关合同，该笔资金系金笋公司股东向宸杰公司借入的款项，用于暂时补充实收资本。2005年3月30日、2006年1月18日金笋公司以付工程款形式支付宸杰公司1000万元及200万元。
二、被告人陆雄职务侵占2860万元的主要证据
（一）用于证实金笋公司成立未实际投入资金，从成立至案发未产生过任何收益的证据。
1、由奉贤现代农业园区管委会委托的上海定坤会计师事务所有限公司于2006年9月7日出具的专项审计报告证实，金笋公司2003年3月注册成立时注册资本为2000万元，但是注册后资金被抽逃，实际实收资本为0元。
2、由奉贤公安分局委托的上海公信中南会计事务所有限公司于2007年11月11日出具的审计报告证实，第一，金笋公司设立时股东缴存2000万元款项全部系以各股东应收上海市农村信用合作社开具的五张本票交存开立于奉贤区平安农村信用合作社的资本金专户，五张本票的申请书的申请人均为上海平安经济小区企业服务有限公司，以投资款解入上海市奉贤区平安农村信用合作社的上海金笋公司资本金专户。2003年3月26日由该资本金户以贷记凭证付出，入上海平安经济小区企业服务有限公司账户。即成立时各股东未实际出资。第二，2003年4月30日，金笋公司账面反映实收资本340万元，但经审计该340万元于2005年1月份与其他应收款中各股东借款对冲。2003年4月30日，金笋公司账面反映实收资本1660万元，但经审计该1660万元系以现金形式虚列实收资本。第三，金笋公司第一次及第二次增资各股东累计应认缴注册资本1.4亿元，但是各股东实际未出资。第四，2005年11月，金笋公司账户新增1.4亿元实收资本。但经审计，2005年7月至2006年10月末，金笋公司将账面记录的集资建房户缴纳的集资款合计228，892，919.82元分别记入实收资本1.4亿元及资本公积88，892，919.82元。即该1.4亿元来源于集资建房户缴纳的集资款。也就是说，金笋公司成立时并未实际出资；公司资金均为收取的土地返还款和联建户交纳的用于建房的预付款，系公司暂收资本，公司未产生过效益款。
（二）用于证实被告人陆雄伙同黄某某、蓝某某在明知金笋公司未产生过任何利润收益的情况下，仍采用签订协议的手法，约定支付黄某某、蓝某某金笋公司转让前期效益款6000万元，并为达到非法占有金笋公司资金的目的，约定以金笋公司收取的土地返还款来支付上述股权转让补偿金的证据。
1、上海金笋轻工商贸城有限公司股份合作协议、合作协议的补充合同书证实，陆雄于2005年2月24日与黄某某、蓝某某签订合作协议。协议第八条约定：甲方（美国联合企业有限公司、陆雄）同意按开发区实际资金情况将开发区返回金笋公司的返回款向黄某某及蓝某某支付前阶段效益款6000万元。黄某某、蓝某某（转让方）于2005年3月7日与杨某某、于某甲（受让方）签订补充合同书。合同书第六章第一条约定：转让方、受让方一致同意由新金笋公司补偿自转让方金笋公司开办起至受让方入股以前的前期效益款6000万元，支付方法按合作协议执行。
2、证人黄某某的证言证实，其和蓝某某与陆雄签了股份转让协议，陆雄在协议中答应补偿给其和蓝某某6000万元。其和蓝某某把金笋公司转让给陆雄的时候，金笋公司的帐户中是有资金的，最起码在3000多万元左右，都是其和蓝某某在招商引资的时候收取的客户预付款，是要用于开发农业园区商贸城使用的。
3、证人蓝某某的证言证实，当时其和黄某某与陆雄签了股份转让协议，陆雄在协议中答应补偿给其和黄某某股权转让费6000万元。
（三）用于证实被告人陆雄在收购金笋公司60%股权后，利用职务之便，将金笋公司的成本资金2860万元以前期效益款的名义支付给蓝某某、黄某某，作为其收购金笋公司的转让补偿款，从而陆雄获取了金笋公司的全部股权的证据。
1、证人黄某某的证言证实，陆雄给了其800万元，另外还给了其一部分钱作为补偿一些其他人的损失，最后也是打到其户头上的。至于给了蓝某某多少其不清楚。陆雄给其的股权转让费是通过南汇新场一个家具店转账以后，最后打到其个人的银行卡上了，因为家具店是其的关系，所以要求陆雄先把钱打到家具店的。陆雄给其的股权转让费是从金笋公司的帐户中打出来的。其把这些钱另外用于江苏盐城城市开放大道的明珠世贸商城投资了。2005年7月1日签订的股权转让协议只是形式，实际是转让给陆雄的。而任旭华其从来没有见到过。
2、证人蓝某某的证言证实，陆雄陆续支付给其和黄某某2860万元，2005年7月1日其和黄某某退出所有股份。2005年7月1日签订的股权转让协议只是形式，实际是转让给陆雄的。而任旭华其和黄某某从来没有见到过。
3、中国农业银行上海市分行本票申请书、中国农业银行电汇及信汇凭证、金笋公司记账凭证证实，2860万元的去向具体为：金笋公司于2005年3月28日、6月8日以本票形式将800万元、100万元支付给南汇新场盛昌家具店；于2005年3月29日以本票形式将800万元支付给浙江省东阳市第二建筑工程有限公司；于2005年4月1日、4月11日、4月28日、5月12日、5月26日、6月8日、6月10日以电汇、信汇形式将200万元、200万元、100万元、100万元、100万元、300万元、100万元合计1100万元支付盐城金笋置业有限公司；于2005年6月28日以信汇形式将60万元支付泰顺县万利石制品有限公司。记账凭证中均显示为“其他业务支出”。
4、由奉贤公安分局委托的上海公信中南会计事务所有限公司于2007年11月11日出具的的审计报告证实，金笋公司第三次股份转让时，转让方与受让方签订《合作协议》及相关补充协议，合作协议明确受让方保证股份转让前税后利润不低于6000万元，由老股东分配，资金支付方式明确为金笋公司用开发区反回的土地款解决，分期支付。至2005年6月末合计已支付2860万元记入“其他业务支出”，至2006年末相关支出全部已转入金笋公司房产开发成本中。金笋公司第三次股份转让时，转让方与受让方签订《合作协议》及相关补充协议后金笋公司对外支付资金2860万元，其中浙江省东阳市第二建筑工程有限公司800万元、南汇新场盛昌家具店900万元、盐城金笋置业有限公司1100万元、泰顺县万利石制品有限公司60万元。即陆雄将金笋公司2860万元支付给黄某某、蓝某某，并实施了平账行为。
3、农业园区出具的关于土地返还款和联建户集资款的使用说明及项目资金监管协议证实，奉贤农业园区为了招商引资出台优惠政策，政府承诺以基价给企业供地，企业公开拍地，超过基价部分，政府再还给企业。金笋公司一共交土地款146，962，897.6元，其中，交农业园区48，953，897.6元，交房屋土地局70，650，000元，交土地整理中心27，360，000元，农业园区返还金笋公司37，968，770.80元。蓝某某、黄某某等在运作金笋公司期间，农业园区为保障联建户利益，加强对联建户集资款、土地返还款的监管，专门建立金笋项目资金监管协议，涉及监管范围、监管方式、资金归集、资金使用审核、建设项目监管、监管期限等方面，其中明确规定监管范围包括联建户交纳的建房款、商业房销售款，以公司名义向银行、其他金融机构，以及其他单位和个人的借入、拨入资金等，监管方式包括开设专门账户实行监管，实行专款专用等。陆雄接管金笋公司后，农业园区在原本资金监管协议的基础上，再次与金笋公司签订项目资金监管协议，亦明确监管账户中的资金实行专款专用，用于对项目工程有关的建设方面。
4、补充协议书及股权转让协议证实，被告人陆雄指使于某甲于2005年6月29日与蓝某某、黄某某签订补充协议书，约定经双方对账确认蓝某某、黄某某已提取的补充金2860万元列入公司统一账户处理。双方同意将金笋公司应付余额3140万元分配到原股东名下。双方同意将金笋公司应付的补偿余额3140万元金笋公司二、三期项目赢利后支付给蓝某某、黄某某。该协议由陆雄签字确认。2005年7月1日，黄某某、蓝某某将持有的金笋公司40%股权转让于陆雄指定的任旭华，并将杨某某名义上持有的55%股权也一并转让任旭华名下，金笋公司变更为任旭华持股95％，于某甲持股5％。但是，任旭华并未支付黄某某、蓝某某、杨某某股权转让费用1700万元。即股权转让协议只是形式，实质上被告人陆雄擅自将金笋公司资金2860万元支付给蓝某某、黄某某后就无偿获取金笋公司的全部股权。
5、证人于某甲的证言证实，陆雄指示其让会计戴某某从金笋公司开出2860万元支票支付黄某某等老股东，作为支付这些股东股份的转让款，该款均为陆雄指示以园区退回的客户建房款支付。2860万元都是客户的投资金。其按照蓝某某和黄某某指定地点汇款，分别是江苏盐城金笋公司1100万，南汇新场家具厂900万元、浙江泰顺60万、浙江东阳二建公司800万元。2005年7月1日，根据陆雄安排，黄某某、蓝某某和杨某某将其所持金笋公司股份全部转给任旭华，并办理了工商变更登记，金笋公司的股权结构从这天开始变更为任旭华95％，其本人5％，其担任执行董事兼总经理。所有的文件上任旭华的签字都由其根据陆雄的指示代签的。而任旭华其从来没有看见过，她也没有实际参加过金笋公司的经营，更没有资金投入到该公司。
6、公安机关出具的案发经过及金笋公司出具的记账凭证和收据证实，陆雄系被抓获到案，案发以后黄某某和蓝某某共退赔金笋公司1895万元。
上述证据经庭审质证，合法有效，本院均予以确认。
本院认为，被告人陆雄以个人名义向郦某某借款1200万元，购买金笋公司60%股权，并将60%的股权挂于杨某某、于某甲名下。虽然被告人陆雄否认获取60%股权后实际掌控金笋公司的经营权、管理权的事实，但现有于某甲、杨某某、黄某某、蓝某某的证言均能证实被告人陆雄收购了60%股权并成为金笋公司的实际控制人。且根据《中华人民共和国公司法》相关规定，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人是公司的实际控制人。被告人陆雄利用金笋公司实际控制人的职务便利，先后将金笋公司资金1000万元、200万元以支付宸杰公司工程款的名义归还了上述其向郦某某的个人借款，并且至今仍未归还金笋公司。尽管被告人陆雄否认归还郦某某钱款的事实，但现有证人郦某某、于某甲、杨某某、王某乙的证言，上海宸杰建筑工程有限公司中国银行进账单、申请书、上海宸杰建筑工程有限公司收据以及记账凭证，联建协议以及金笋公司收据，中国农业银行支票，金笋公司记账凭证，证人王某乙提供的情况说明，上海公信中南会计事务所的审计报告，均证实被告人陆雄实施了利用职务之便，挪用金笋公司1200万元归还郦某某个人借款的事实。被告人陆雄还利用实际控制金笋公司的职务便利，伙同黄某某、蓝某某在明知金笋公司未产生任何利润收益的情况下，以支付前期效益款的名义，将金笋公司资金和联建户资金共计2860万元作为转让补偿款支付给黄某某、蓝某某，陆雄本人无偿获取公司40%股权，之后，被告人陆雄将2860万元全部转入金笋公司房产开发成本，完全掩盖了其伙同黄某某、蓝某某共同侵吞金笋公司资金的这一事实，不仅有证人黄某某、蓝某某、于某甲等人的证言予以证实，且有上海定坤会计事务所的专项审计报告，上海公信中南会计事务所的审计报告，金笋公司股份合作协议及其补充合同书，农业银行本票申请书、电汇、信汇凭证，金笋公司记账凭证，补充协议书及股权转让协议，农业园区出具的关于土地返还款和联建户集资款的使用说明及项目资金监管协议等证据予以佐证。综上，公诉机关提供的证据能够相互印证且已形成证据锁链，足以证实被告人陆雄构成挪用资金罪和职务侵占罪。故对被告人陆雄及其辩护人提出陆雄没有挪用1200万元归还郦某某的借款，以及将金笋公司预收的联建户2860万元转入黄某某、蓝某某指定账户陆雄并不知情，且2860万元属于公司的效益款，股东可以随意支配的意见不予采纳。
对于辩护人辩称郦某某在收购三君公司股份时与陆雄之间的债权债务关系已经消灭的意见。经查，郦某某在收购三君公司股份时，已经支付了相应资金且已到位，与被告人陆雄以个人名义向郦某某借款1200万元，并用金笋公司资金归还借款的事实并无关联，故对辩护人的上述意见不予采纳。对于辩护人提出，根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用资金后，检察院起诉前不退还的，应当认定为职务侵占罪的意见。因为该解释是针对《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（1995年2月28日施行）所作的司法解释，而1997年10月1日起施行的修正后的《中华人民共和国刑法》已将上述《决定》予以废止，故依照当前法律规定，被告人陆雄将金笋公司资金用于归还个人借款的行为应当认定为挪用资金罪，故对辩护人的上述意见不予采纳。
本院认为，被告人陆雄为归还个人借款，利用职务便利，挪用公司资金共计1200万元，数额巨大，其行为显已触犯刑律，构成挪用资金罪；被告人陆雄利用职务便利伙同他人侵占公司资金共计2860万元，数额巨大，其行为亦已触犯刑律，构成职务侵占罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陆雄的行为已分别构成挪用资金罪、职务侵占罪，依法应予二罪并罚。被告人陆雄利用“空麻袋背米”的手法，在控制金笋公司后，伙同其他股东以股权转让协议等隐蔽的方式侵吞金笋公司收取的投资资金。其上述行为，不但侵犯了金笋公司的利益，也侵犯投资者的合法权益，严重影响了农业园区的招商引资环境，造成联建户上访等社会不稳定。案发后，黄某某、蓝某某共同退赔被害公司经济损失1895万元。综上，本院根据被告人陆雄的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪态度等在量刑时一并予以考虑。为严肃国家法制，确保公共财产和单位资金不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆雄犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月；决定执行有期徒刑十三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月13日起至2025年11月5日止。）
二、违法所得予以追缴，不足之数责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
人民陪审员 张中英
审 判 长 周 艳
代理审判员 李晓杰
二〇一三年八月二十三日
书 记 员 徐 珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……