山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终1763号上诉人（原审被告）：弭志勇，居民。上诉人（原审被告）：曹永波，居民。两上诉人委托诉讼代理人：李国军，山东齐英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵建军，居民。原审被告：冯培豹，居民。委托诉讼代理人：丁娟，山东兵圣律师事务所律师。原审被告：刘翠花，居民。上诉人弥志勇、曹永波因与被上诉人赵建军、原审被告冯培豹、刘翠花民间借贷纠纷一案，不服惠民县人民法院（2015）惠民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。弥志勇、曹永波上诉请求：1.一审判决发回重审或依法改判驳回赵建军对两上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。本案借条中约定付款方式为现金交付，赵建军称系交付承兑汇票不能证实已经完成交付。同时，赵建军仅提交承兑汇票复印件，无法证实该承兑汇票系赵建军合法持有且将承兑汇票中的权利转让给了冯培豹，故不能证实该借款已经生效。一审认定两上诉人承担保证责任有误。赵建军辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。冯培豹陈述称，冯培豹与赵建军之间共有八笔借贷往来，该笔借款已经清偿。刘翠花未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。赵建军向一审法院起诉请求：1.冯培豹、刘翠花立即偿还原告借款49.4万元及利息、违约金；2.弭志勇、曹永波对上述款项承担连带偿还责任。一审法院认定事实：冯培豹、刘翠花系夫妻关系，2014年7月13日，冯培豹、刘翠花向赵建军借款49.4万元，双方约定借款利息为月息2%，赵建军可随时要求偿还借款本息。如不按约定还款，被告自愿按欠款总额的30%承担违约金。弭志勇、曹永波对冯培豹、刘翠花的49.4万元借款负连带保证责任，担保期限为债权人要求归还借款之日起两年。赵建军与借款人、保证人均在现场的情况下，冯培豹、刘翠花、弥志勇及曹永波向赵建军出具了欠条一份。借款当天，赵建军以向冯培豹交付编号为3100005123453048和3100005120589371的两份银行承兑汇票的方式将本案借款49.4万元交付冯培豹，冯培豹向赵建军出具证明一份，证实通过以上方式收到本案借款49.4万元，并承诺借款于2015年10月13日前还清。以上借款及利息，后经赵建军催要，冯培豹、刘翠花未偿还借款本息，弭志勇、曹永波未承担担保责任。赵建军提起诉讼。一审法院认为，2014年7月13日，冯培豹、刘翠花由弭志勇、曹永波担保向赵建军借款49.4万元，约定借款利息为月息2%，冯培豹认可已实际收到赵建军交付的本案借款，事实清楚，证据充分，冯培豹、刘翠花理应偿还本息。欠条中既约定利息、又约定违约金，对赵建军要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。欠条约定弭志勇、曹永波对以上借款负连带保证责任，担保期限为债权人要求归还借款之日起两年。现赵建军在担保期限内提起诉讼，弭志勇、曹永波理应对冯培豹、刘翠花的以上借款本息负连带偿还责任；弭志勇主张自己是作为见证人在欠条上签字捺印，不是担保人，未向法庭提交证据予以证实，且欠条中未注明弭志勇是见证人；冯培豹、刘翠花向赵建军出具欠条，已完全能够证明双方之间的借贷关系，弭志勇如果只是作为见证人在欠条上签字捺印，并无实际意义，且弭志勇系在担保人曹永波后签字按手印，其答辩理由不能成立。综上，对弭志勇是见证人、只起证明作用的主张，不予支持。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，在弭志勇、曹永波承担保证责任后，有权向冯培豹、刘翠花追偿。冯培豹、刘翠花经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对答辩权和质证权的放弃，不影响本案判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冯培豹、刘翠花于本判决生效之日起五日内偿还原告赵建军借款本金49.4万元及利息（自2014年7月13日起按月息2%计算至本判决生效之日）；二、被告弭志勇、曹永波对上述借款本金、利息承担连带偿还责任；三、被告弭志勇、曹永波承担连带偿还责任后，有权向被告冯培豹、刘翠花追偿；四、驳回原告赵建军的其他诉讼请求。案件受理费8710元，财产保全费2990元，共计11700元，由被告冯培豹、刘翠花、弭志勇、曹永波负担。二审中，冯培豹出庭，提交银行流水明细，欲证实本案借款系赵建军以银行转账的方式向其交付425828元，其未收到承兑汇票，冯培豹已经向赵建军账户转款2420170元，本案借款已经还清。赵建军对上述证据的真实性无异议，但称本案借款系银行承兑汇票交付，冯培豹所提交转款与本案借款无关。因双方之间有多笔借款往来，冯培豹所还款项非本案借款。赵建军向法庭提交冯培豹于2015年7月17日出具的证明条一份，欲证实冯培豹所还款项非本案借款，本案借款未还清。经质证，冯培豹对该证据的真实性无异议，但称该证据不能证实赵建军的主张，因双方之间存在多笔借贷往来，有的借款还清后，赵建军称将原件退回，事后才发现是退还的是彩印件。根据各方当事人提交的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：赵建军与冯培豹之间有多笔借贷往来。冯培豹称有八笔借贷往来，且均记录有详细的借款数额及日期。赵建军称除该八笔外还有其他借款，但具体多少笔借款其记不清了。2014年7月13日，冯培豹、刘翠花向赵建军借款49.4万元，月利率为2%。弭志勇、曹永波对冯培豹、刘翠花的49.4万元借款负连带保证责任，担保期限为债权人要求归还借款之日起两年。赵建军称借款本金以承兑汇票向冯培豹交付49.4万元，但该承兑汇票中没有赵建军及冯培豹的背书。冯培豹称该款于2014年7月17日、2014年7月18日通过银行转账方式交付本金共计425828元。赵建军认可冯培豹偿还过本案借款，分别为：2014年11月3日5.335万元、2015年1月15日5.335万元、2015年4月14日3.6万元、2015年6月16日3.5608万元、2015年8月13日1.85万元。冯培豹于2015年7月17日出具的证明条一份，内容为：“2015年7月17日前双方所有的汇转账已结算，欠据已退给对方。与2015年7月17日以前的其他借、欠据无关。”另查明，冯培豹所称八笔借款时间分别为：第一笔是2013年1月20日50万元；第二笔是2013年8月26日40万元；第三笔是2014年5月12日25万元；第四笔即本案借款；第五笔是2015年4月1日19.12万元；第六笔是2015年5月1日30万元；第七笔是2015年5月6日20万元；第八笔是2015年5月20日50万元。冯培豹已收回第一、二、三、五、六笔借款的借条原件。赵建军共向冯培豹转账付款2621808元，冯培豹共向赵建军转账付款2420170元。冯培豹、刘翠花系夫妻关系。本院认为，关于本案借贷关系是否生效的问题。赵建军主张该案借款系以承兑汇票交付。冯培豹则称其虽出具了收到承兑汇票的收条但赵建军系以转账方式向其付款425828元。本院认为，冯培豹虽给赵建军出具了收到承兑汇票的证明，但该承兑汇票并未背书转让给冯培豹，赵建军不能证实冯培豹获得了承兑汇票中载明的权利且冯培豹对此予以否认，故对赵建军主张已支付49.4万元本金的主张不予支持。冯培豹认可赵建军支付了本金425828元，且赵建军认可其出借给冯培豹多笔借款时有预扣利息的交易习惯，虽赵建军称该转账付款系其他借款但赵建军未能提交证据证实，结合付款时间及交易习惯，本院认定该笔借款于2014年7月18日付425828元生效。弥志勇和曹永波主张本案借款未生效的上诉主张不能成立，一审法院认定有误，本院予以纠正。关于应偿还数额问题。冯培豹主张其已经将本案借款清偿完毕，但赵建军未将本案借条退回。赵建军则称双方对所偿还借款有约定，本案借款未还清。经查，冯培豹多次向赵建军借款，冯培豹亦多次通过转账方式偿还赵建军款项，赵建军已将冯培豹还清的借条退还（包括本案借款之后的借条），冯培豹并未提交证据证实其对退还的借条持有异议，且冯培豹于2015年7月17日出具证明条表示双方已经结算清楚，已将还清的借条退还。本院认为，从双方退还借条的行为可知，双方对冯培豹向赵建军付款系偿还哪笔借款是有约定的，且冯培豹向赵建军的付款总额尚不足以偿还赵建军向冯培豹支付的本金总额，故冯培豹主张本案借款已经清偿的主张不能成立。赵建军认可冯培豹所支付的款项中的五笔系偿还本案借款利息，冯培豹不认可。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条之规定，本案借款的还本付息抵充情况为：2014年11月3日偿还5.335万元，2014年7月19日至2014年11月3日期间借款本金425828元产生的利息为29808元（425828元×2%÷30天×105天），所偿还款项先抵充利息后，余本金402286元（425828元+29808元-5.335万元）；2015年1月15日偿还5.335万元，2014年11月4日至2015年1月15日期间借款本金402286元产生的利息为18773元（402286元×2%÷30天×70天），所偿还款项先抵充利息后，余本金367709元（402286元+18773元-5.335万元）；2015年4月14日偿还3.6万元，2015年1月16日至2015年4月14日期间借款本金367709元产生的利息为22063元（367709元×2%÷30天×90天），所偿还款项先抵充利息后，余本金353772元（367709元+22063元-3.6万元）；2015年6月16日偿还35608元，2015年4月15日至2015年6月16日期间借款本金353772元产生的利息为14151元（353772元×2%÷30天×60天），所偿还款项先抵充利息后，余本金332315元（353772元+14151元-35608元）；2015年8月13日偿还1.85万元，2015年6月17日至2015年8月13日期间借款本金332315元产生的利息为12628元（332315元×2%÷30天×57天），所偿还款项先抵充利息后，余本金326443元（332315元+12628元-1.85万元）。故冯培豹、刘翠花应偿还赵建军借款本金326443元及利息（以326443元为基数，自2015年8月14日起，按月利率2%计算至判决生效之日）。关于弥志勇和曹永波的保证责任问题。由上述分析可知，本案借款合同已经生效，弥志勇与曹永波应按照合同约定在上述借款本息范围内承担连带保证责任。综上所述，上诉人弥志勇和曹永波的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销惠民县人民法院（2015）惠民初2539号民事判决；二、冯培豹、刘翠花于本判决生效后十日内偿还赵建军借款本金326443元及利息（以326443元为基数，自2015年8月14日起，按月利率2%计算至判决生效之日）；三、弥志勇、曹永波对冯培豹和刘翠花的上述清偿义务负连带清偿责任，其承担责任后有权向冯培豹和刘翠花追偿；四、驳回赵建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8710元，由冯培豹、刘翠花、弭志勇、曹永波负担5642元，由赵建军负担3068元；财产保全费2990元，由冯培豹、刘翠花、弭志勇、曹永波负担。二审案件受理费8710元，由弥志勇、曹永波负担5642元，由赵建军负担3068元。本判决为终审判决。审判长  高立俊审判员  王正真审判员  宋 洁二〇一六年十二月一日书记员  张真真