广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗黄法刑初字第469号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人钟湖平，出生地江西省瑞金市，农民，住江西省瑞金市。因犯盗窃罪于2010年1月11日被广东省汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑一年三个月，同年12月8日刑满释放。因本案于2014年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月19日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
辩护人邹强、钟世文，均系广东鑫霆律师事务所律师。
广东省广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉[2015]386号起诉书指控被告人钟湖平犯盗窃罪，于2015年6月26日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。广东省广州市黄埔区人民检察院指派代理检察员孙靖出庭支持公诉，被告人钟湖平及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年12月12日上午，被告人钟湖平伙同3名男子（均另案处理）经预谋，到本区南岗街中国邮政储蓄银行广州市沙步支行自动柜员机处，趁被害人谢某汇款完毕未取回银行卡之机，由被告人钟湖平和一名男子负责“望风”和“掩护”，另两名男子分别采用往地上丢弃现金，然后假意提醒被害人拾取的方式，分散被害人谢某的注意力，并趁乱以事先准备的废弃银行卡放置于卡槽出口处，造成被害人银行卡已退出的假象，待被害人谢某持废弃银行卡离开后，再从卡内支取盗取现金12000元。后被告人钟湖平在逃跑过程中被群众抓获。
公诉机关就上述指控提供了相关证据证实，并据此认为，被告人钟湖平行为构成盗窃罪，特提起公诉，建议对其判处一年六个月以下有期徒刑并处罚金。
被告人及其辩护人辩称被告人到银行去存钱，因不熟悉业务而一直没办成，被告人未对被害人实施盗窃行为，也未取得被害人财物，公诉机关指控缺乏证据，应判决其无罪。
经审理查明：
2014年12月12日上午，被告人钟湖平伙同3名男子（均另案处理）先后到本区南岗街中国邮政储蓄银行广州市沙步支行自助银行服务区伺机寻找作案目标。被告人钟湖平持一叠钱假意在自动柜员机处操作后离开。不久，被害人谢某与其母亲江某到该行，被害人谢某持江某的银行卡进入前述服务区插银行卡办理汇款业务，被害人江某则站在服务区门外等待。被告人钟湖平等人再次入内。被告人钟湖平明知其他柜员机无人办理业务，仍假装排队、打电话、与同伙聊天。同伙故意往地上丢弃一张一百元人民币，再提醒被害人谢某，并利用被害人谢某低头拾钱而注意力分散之机，将另一张银行卡插入柜员机卡槽。被害人谢某误取走柜员机卡槽处即被告人同伙留下的银行卡后，离开自助服务区。被告人钟湖平则离开自助服务区与被害人江某搭讪，借机引开被害人谢某注意力。被告人钟湖平的同伙随即通过被害人江某的银行卡取走现金12000元。后被害人谢某发现有异，被告人钟湖平与同伙即分头逃离现场。被害人谢某在周围群众帮助下将被告人钟湖平抓获。
另查明，被告人钟湖平曾因犯盗窃罪于2010年1月11日被广东省汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑一年三个月，同年12月8日刑满释放。
以上事实有以下证据予以证实：
1、被告人户籍和前科证明，证实被告人身份和前科情况。
2、刑案受、立案表、归案经过、治安监控录像，证实公安机关立案和抓获被告人钟湖平的过程。
3、银行监控录像，证实被告人钟湖平于2014年12月12日8时25分已进入银行的ATM区，8时29分假装在一台A**机上操作后于8时31分离开ATM区；8时33分在银行大门来回走动；期间被告人钟湖平的3位同伙也反复进出ATM区。8时34分被害人谢某进入ATM区操作时被告人钟湖平及其同伙共4人再次进入ATM区，并有互相交流，被告人钟湖平手中拿着钱某回走动望风，期间有用手机与他人通话的情况；8时35分与站在被害人谢某身后的同伙2沟通后走到门口附近，8时36分，同伙1提醒被害人谢某掉钱，站在被害人谢某身后的同伙2将准备好的银行卡插到ATM机上，被害人随后拿着被掉包的银行卡离开，同伙上前开始操作ATM机取款。被告人钟湖平在场，有将手中的钱放进裤子口袋并拿出钱包翻看，以及拿出手机打电话并不时向外张望，与同伙说话等动作。另外，银行门口监控反映，被告人钟湖平手拿着钱在银行门口对被害人江某说话，后在被害人谢某打电话之时，与同伙一起离开银行。
4、指认现场、赃款照片，证实案发现场及调包的银行卡特征以及被害人谢某拾取的现金100元的特征。
5、银行账户清单，证实被害人江某的账户在2012年12月12日8：38分至8:40分被分四次取走现金12000元。
6、被告人钟湖平的手机通话记录，证实被告人钟湖平所使用的手机在案发当日即2012年12月12日没有与他人通话的记录。
7、扣押物品清单，证实公安机关扣押被告人钟湖平手机1部、中国邮政储蓄卡及中国农业银行卡各1张，并扣押了被告人钟湖平同伙用于骗被害人的面值为100元的人民币1张。
8、罗某乙证言，证实其是摩托车搭客仔。案发当天其在塘头等客时，一名男子从生活区方向跑过来，让其搭他离开不要让后面追的女人追到，并答应给其100元。其听到老乡喊抢劫不要让该男子走。其立刻将摩托车停住。该男子就跳下摩托车跑。其又搭追来的女子去追该男子。后来，在其他人帮助下，该男子被抓住。
经过辨认，证人罗某乙指认被告人钟湖平就是被其抓获的男子。
9、余某证言，证实案发当天，一男子要搭其老乡摩托车离开。另一女子边追边叫抢劫。其让老乡不要搭该男子离开。该男子就跳下摩托车逃跑。后来，其和老乡一起将该男子抓住。
经过辨认，证人余某指认被告人钟湖平就是被其抓获的男子。
10、被害人谢某陈述，证实案发当天其和母亲江某到黄埔区南岗街金竹山路中国邮政银行沙步支行取钱。因为银行还没开门。其就先拿江某的邮政银行储蓄卡到柜员机处转500元给其小姑。这时，在其左侧柜员机操作的一名穿灰绿色外套的男子指着其左侧地上的100元现金问是否其掉的。其弯腰去捡了钱后，其身后一名穿浅色衣服比较胖一点的男子对其说“阿姨，你拿卡咯”。其拿了柜员机退出来的卡后到门口处找江某。随后其发觉不妥，要求自助服务区内的人别离开。一名穿浅色衣服的胖男子拿着一张卡问其干什么。另一名穿灰绿色外套的男子趁其不注意逃跑。其在后面追对方男子。对方男子想坐摩托车离开，其让司机不要走。对方男子下了车继续跑。其就坐前述摩托车追对方男子，后在群众帮助下，将对方男子抓住。当时在柜员机处那名穿灰绿色外套的男子是负责打掩护，告知其掉了钱。在其弯身捡钱时，其身后那名穿浅色衣服身材比较胖的男子则负责将他自己的卡插进柜员机，让其以为其的卡已经退出来。等其拦住要确认其手上的卡是否是自己的时候，那名穿灰绿色外套的男子又趁其不注意往外逃跑，引开其的注意力，让另外一名男子离开。后其发现，江某的银行卡被盗取12000元。
经过辨认，被害人谢某指认被告人钟湖平就是案发当天被抓住的男子。
11、被害人江某的陈述，证实案发当天，其和女儿谢某到黄埔区南岗街金竹山路中国邮政储蓄银行沙步支行办事。谢某拿着其银行卡到柜员机内转账。其在门口等时，一名男子上前和其搭话并扬了扬手中拿着的一叠钱。其没有理会对方。谢某出了银行后没多久，让准备离开银行的两名男子（包括刚才和其搭讪的男子）不要走。对方不听，并逃跑。谢某追过去，在群众帮助下，将前面和其搭讪的男子抓住。后经清点，其发现其银行卡被取走12000元。
经过辨认，被害人江某指认被告人钟湖平就是案发当天主动与其搭话并被谢某追赶的男子。
12、被告人钟湖平的供述及辩解：案发当天其到银行存钱，因见银行有人鬼鬼祟祟，就出来了。后来，其再次进去排队存钱，并打电话和人聊天。其没有接触被害人，也没得到被害人的钱。因为其害怕被人诬陷而逃跑，其没有参与盗窃。
关于被告人钟湖平及其辩护人提出被告人行为不构成犯罪的辩解、辩护意见。经查，现场监控录像和被害人陈述、证人证言相印证，足以证实被告人在现场为同伙望风并“掩护”同伙盗取被害人财物。被告人及其辩护人相关辩解明显不符合常理，且与本院查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人钟湖平以非法占有为目的，参与结伙窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或管制。在共同犯罪过程中，被告人钟湖平积极配合同伙行为，所起作用并非次要或辅助，故不认定为从犯。被告人钟湖平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；提出的量刑建议与本院查明的事实相符，本院予以采纳。公诉机关移送处理的被告人被扣押的两张银行卡，因银行卡的所属及其来源尚未查清，且未有证据证实上述银行卡属赃物或作案工具，故本院不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钟湖平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月12日起至2016年1月11日止），并处罚金二千元（罚金在本判决生效次日起五日内缴清）。
二、扣押的作案工具手机1部和赃款100元，予以没收（现暂扣在广州市公安局黄埔区分局,由该局代为执行）。
三、继续追缴被告人钟湖平非法所得12000元发还被害人谢润娣。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郝芬梅
审 判 员 李文锋
人民陪审员 柯嫦婷
二〇一五年七月十六日
书 记 员 廖茜茹
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。