贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第371号
上诉人（原审原告）水城县农村信用合作联社
法定代表人何璞，女，系该联社理事长。
上诉人（原审被告）贵州华星物资汽车贸易有限公司六盘水市分公司
负责人卢睿，系该分公司经理。
特别授权委托代理人郭虎峰，系贵州博文律师事务所律师，执业证号：15201199310790401。
上诉人（原审被告）贵州华星物资汽车贸易有限公司
法定代表人潘克宁，系该公司董事长。
特别授权委托代理人郭虎峰，系贵州博文律师事务所律师，执业证号：15201199310790401。
被上诉人（原审被告）敖小选
被上诉人（原审被告）牛菊芬（系敖小选之妻）
上诉人水城县农村信用合作联社因与上诉人贵州华星物资汽车贸易有限公司六盘水市分公司（以下简称华星公司六盘水市分公司）、贵州华星物资汽车贸易有限公司（以下简称华星公司）及被上诉人敖小选、牛菊芬借款合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院作出的（2013）黔水民初字第01194号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年5月14日公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定，敖小选于2011年3月3日与水城县农村信用合作联社下属董地信用社签订《借款合同》，约定：敖小选向董地信用社借款人民币141000元，用于购车，借款期限为2011年3月3日至2013年3月2日；贷款利率为月利率10.1667‰；贷款按季结息，每月20日前还本付息，逾期罚息利率为在本合同载明的贷款利率基础上加收50%。该《借款合同》还约定了其他权利义务、违约责任、管辖等事项。同日，敖小选与水城县农村信用合作联社董地信用社签订《抵押合同》，约定以敖小选所有的机动车一辆，价值250000元作为敖小选向董地信用社借款人民币141000元提供抵押担保，抵押担保期间为自被担保的债权诉讼时效届满为止。抵押合同还对抵押担保范围、主合同变更、合同效力、抵押物保管等等作了约定。2011年3月15日，双方办理了抵押登记，登记车辆为王牌牌中型自卸货车，牌号为贵B727**。2011年3月3日，华星汽贸六盘水分公司与水城县农村信用合作联社董地信用社签订《保证合同》，约定由华星汽贸六盘水分公司为敖小选向董地信用社借款人民币141000元本息提供连带责任保证，保证期间为主合同项下的债务履行期满之日后两年止，《保证合同》还对保证范围等其他方面作了约定。上述合同签订后，水城县农村信用合作联社董地信用社按约定向敖小选发放了贷款。但是敖小选在偿还部分借款本息后，未按照约定及时偿还所欠借款本息，截止2013年5月8日，敖小选尚欠水城县农村信用合作联社借款本金93900元，利息11182.37元，合计105082.37元。牛菊芬与敖小选系夫妻关系，牛菊芬于2011年3月3日向水城县农村信用合作联社董地信用社出具夫妻共同债务确认书，确认敖小选向水城县农村信用合作联社董地信用社所借款项141000元为其与敖小选的共同债务，自愿共同承担偿还责任；水城县农村信用合作联社向一审法院提交的委托书为被告华星汽贸于2009年10月7日出具，由华星汽贸六盘水分公司与水城县农村信用合作联社董地信用社签订《保证合同》时提供，在一审法院审理的由华星汽贸六盘水分公司作为保证人的同类借款合同纠纷案件中，水城县农村信用合作联社只提供了一份委托书原件，其余均为复印于该原件的复印件，委托书载明：“六盘水市水城县农村信用合作联社董地信用社：贵州华星物资汽车贸易有限公司六盘水市分公司系华星物资汽车贸易有限公司直属分公司，在六盘水市经营汽车销售业务。现在，我公司委托贵州华星物资汽车贸易有限公司六盘水市分公司经理瞿茜在贵社办理汽车按揭贷款事宜，并对分公司在按揭贷款过程中的一切行为承担法律责任。”。
一审法院认为，本案争议的焦点是：《借款合同》、《抵押合同》是否有效？该由谁向原告履行还款义务？原告与被告贵州华星汽贸六盘水市分公司签订的《保证合同》是否有效、责任如何承担？
首先，原告水城县农村信用合作联社与被告敖小选签订的《借款合同》、《抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应本着诚实信用的原则依约履行。被告敖小选未能按照合同约定的时间归还借款本息，应承担偿还借款本息的违约责任，故原告水城县农村信用合作联社请求被告敖小选偿还借款本金93900及利息11182.37元，后期利息按约定计算到本息还清之日止的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。被告牛菊芬与被告敖小选是夫妻关系，且其已经出具夫妻共同债务确认书对被告敖小选所借款项本息确认为夫妻共同债务，依法应当承担共同偿还责任。
其次，对于原告水城县农村信用合作联社与被告贵州华星汽贸六盘水市分公司签订的《保证合同》的效力及责任承担问题，从原告提供的委托书载明的内容看出，被告贵州华星汽贸并未明确授权由被告贵州华星汽贸六盘水市分公司提供保证，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。…企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。…企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”，被告贵州华星汽贸六盘水市分公司在没有经过被告贵州华星汽贸明确授权提供保证的情况下，与原告签订保证合同提供保证，故《保证合同》无效。又根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，原告没有依法审查被告华星汽贸六盘水分公司的保证资格及是否有被告华星汽贸书面明确授权，存在过错，被告华星汽贸六盘水分公司在没有总公司华星汽贸书面明确授权提供保证的情况下提供保证，也应当承担过错责任，故本案的借款偿还责任应当先由被告敖小选、牛菊芬向原告水城县农村信用合作联社偿还借款本息，在被告敖小选、牛菊芬不能偿还后，原告水城县农村信用合作联社从被告敖小选提供的抵押物贵B727**号王牌牌中型自卸货车中优先受偿，不足部分由被告贵州华星汽贸六盘水市分公司承担二分之一的偿还责任，如果其财产不足以偿还，则由被告贵州华星汽贸负责偿还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条、第五条、第二十九条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告敖小选、牛菊芬于本判决生效之日起十日内偿还原告水城县农村信用合作联社借款本金人民币93900元，利息11182.37元（利息计算到2013年5月8日），合计105082.37元（2013年5月8日之后的利息另计至本息还清之日止）；二、在被告敖小选、牛菊芬不能偿还后，原告水城县农村信用合作联社从被告敖小选提供的抵押物贵B727**号王牌牌中型自卸货车中优先受偿，不足部分由被告贵州华星物资汽车贸易有限公司六盘水市分公司承担二分之一的偿还责任，如果被告贵州华星物资汽车贸易有限公司六盘水市分公司的财产不足以偿还，则由被告贵州华星物资汽车贸易有限公司负责偿还；三、驳回原告水城县农村信用合作联社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2402元，公告费300元，由被告敖小选、牛菊芬负担。
宣判后，水城县农村信用合作联社、华星公司、华星公司六盘水市分公司均不服，向本院提起上诉。水城县农村信用合作联社上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，诉讼费用由华星公司及其分公司承担。事实及理由是：一、原判确认本案《保证合同》无效，系认定事实错误，这一认定与华星公司2009年10月7日出具的《委托书》的目的相悖，也违反《商业银行法》第三十七条强制性规定。根据《商业银行法》第三十七条“商业银行贷款，借款人应当提供担保”的强制性规定，提供担保是申请该类贷款不可缺少的必备条件。华星公司出具该《委托书》的目的，是争取上诉人向其分公司的购车客户发放个人汽车消费贷款，从而为其直属分公司开办汽车销售的主营业务创造前提条件。而上诉人发放该类贷款的必要条件是由该《委托书》的委托人华星公司（授权其市分公司）提供连带责任保证担保，这也是我市乃至全省办理该类贷款的交易习惯。因为其若不包括授权其直属分公司提供保证担保的内容，就办不成贷款，售车业务就无法开办。原判认定该《委托书》“具体内容并未明确授权华星公司六盘水分公司作为保证人”，事实上，该《委托书》的授权范围“在贵社（上诉人）办理汽车按揭贷款事宜”、“在按揭贷款过程中的一切行为”，是包括作为申请金融贷款必要条件的提供担保内容的，并无排除华星公司市分公司作借款保证人的内容。该《委托书》的授权方式属概括委托授权，完全符合《合同法》第三百九十七条规定，合法有效，应受法律保护。该分公司所谓华星公司只授权其作借款人、未授权其作借款保证人、按揭贷款与担保无关的主张，与该《委托书》的内容不符，也违反合同法关于“概括委托”规定。同时其选择责任较重的借款人之主债务责任而非责任较轻的保证人之次债务责任，避轻而就重，是违反日常生活经验法则的。该分公司这样做的实质，是故意曲解该《委托书》的授权范围、排除贷款制度的有机组成部分即担保手段。一审判决该《保证合同》无效是违背下列客观事实和相关法律规定的：华星公司分公司系华星公司的直属分公司，其负责人及管理人员都是华星公司指派的；其为开办售车主营业务而向上诉人融通个人汽车消费贷款，在涉讼前已进行了三年之久，该分公司的委托代理人与上诉人订立的《保证合同》有80多个，总金额达1000多万元，对如此金额巨大、长期、反复进行的行为，华星公司是知道的或应当知道的，但是在涉诉前从未表示过异议。基于这一客观事实，依据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和第六十六条“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，该公司作为借款保证人，其主体是合格的，该《保证合同》也是合法有效的。一审判决该《保证合同》无效违悖双方当事人约定，本案中明确约定了借款人和保证人对其贷款人（上诉人）所提供的主体资格、授权范围等文件、材料承担法律瑕疵担保责任。上诉人有理由相信该分公司签署《保证合同》确实已获其总公司（华星公司）的有效授权、批准、同意，其保证合同主体资格不存在瑕疵。华星公司市分公司已对其保证担保收费，并有侵害上诉人抵押权、损减借款人还贷能力等不良行为，一审判决该《保证合同》无效违背公平原则和诚信原则，事实是该分公司以其为借款提供了保证担保为由，在购车款之外向借款人收取了数万元的保证金和风险金，利用其掌握借款人存折和密码的条件，自行取用借款人的可还贷资金，以未还清贷款为由，扣收、变卖了借款人已设定抵押的车辆而不偿还借款，面对上述侵害金融债权的事实，该分公司仍目无公平、诚信原则继续主张《保证合同》无效，一审判决竟然给予支持，着实令人百思不得其解。一审不顾既有事实，一事两判，涉案《委托书》已经经生效的（2012）黔水民初字第00929号民事判决书确认，本案确认《保证合同》无效，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决确认该《保证合同》无效，排除了《合同法》第三百九十七条关于委托人“也可以概括委托受托人处理一切事务”规定，依据《民法通则》第六十五条第三款、担保法司法解释第十七条第二、三款规定，华星公司应当依法对该《保证合同》约定的全部债务承担保证责任，并不能产生该《保证合同》无效的法律后果。该《保证合同》完全符合《民法通则》第五十五条，并无《合同法》第五十二条规定合同无效的任何一种情形，一审判决明显适用法律错误。信用社已经按约定履行贷款义务，该分公司未按合同承担保证责任，理应承担违约责任。一审判决华星公司及其分公司承担部分物保差额偿还责任，一审排除适用物权法第一百七十六、一百七十八条规定而适用担保法第二十八条规定，否认上诉人对担保请求权行使顺位的约定选择权，也是适用法律错误。
上诉人华星公司及华星公司六盘水市分公司上诉请求：一、依法撤销原判；二、依法判决上诉人在本案中不承担民事责任；三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。一审判决未能区分过错责任，加重上诉人的责任，显失公平，理由如下：一、本案《保证合同》无效，责任应由水城信用联社承担；水城信用社是专业金融机构，而华星六盘水市分公司不具有金融机构职员的专业知识和技能，本案《保证合同》无效，应由具有专业金融知识和技能的水城信用联社承担。二、水城信用联社违规超额发放贷款的责任与上诉人无关。《汽车贷款管理办法》第二十二条规定：贷款人发放商用车贷款的金额不得超过借款人所购汽车价格的70%，本案水城信用联社依法应发放的借款为109060元，水城信用联社违反法律规定超额发放的借款31940元，应当由水城信用联社和借款人承担责任，上诉人没有参与该笔借款的借贷，对违规发放的31940元不承担责任。三、本案车辆应按《抵押合同》设定的抵押金额抵债。《抵押合同》设定抵押车辆的抵押金额为25万元，就应当按《抵押合同》设定的抵押金额冲抵债务，假定《保证合同》成立，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。四、水城信用联社怠于行使到期债权，应当承担过错责任。本案的实际情况是：借款人所购机动车已经长期脱保，水城信用联社没有督促借款人将所购机动车按时投保，也没有向借款人索取《机动车保险单》正本，水城信用联社和借款人实施的行为，故意造成本案抵押物机动车的价值存在重大风险，水城信用联社没有按照约定按期收回借款本息，致使本案多期借款本息没有按时收回。水城车管部门按水城信用联社要求，对不能按时还本付息的借款人的车辆不予年审，造成车辆不能上路营运而减少收益，借款人不能按时还本付息，主要责任应由水城信用联社承担。水城信用联社怠于行使到期债权，限制车辆年审减少收益，造成恶性循环，损人害己，其行为存在过错，应当依法承担过错责任。综上所述，本案《保证合同》依法属无效合同，水城信用联社违法超额发放贷款，怠于行使到期债权，由此产生的风险应按合同设定的车辆抵押金额冲抵债务，未能履行还本付息的义务，应由行为人承担责任，不应当加重上诉人责任。
被上诉人敖小选、牛菊芬二审未作书面答辩。
二审中，华星公司、华星公司六盘水市分公司出示一份新证据，即2012年11月29日收条一份，证明敖小选按照华星公司要求把车钥匙转交给信用社。经质证，水城县农村信用联社没有异议。牛菊芬未到庭发表质证意见，敖小选质证意见为：我的车在家的，但车钥匙我手中还有一把，当时接车的时候就只有一把。
经审查，水城县农村信用联社已认可该收条系该社出具，本院依法予以确认。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、本案保证合同是否有效？二、华星公司、华星公司六盘水市分公司应当承担全部保证责任还是依法承担相应保证责任及一审判决是否损害债权人对担保请求权行使顺位的约定选择权。
关于本案保证合同无效的原因及法律依据，一审判决已经依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条等相关法律规定进行了详细的分析说明，二审中不再赘述。对于上诉人主张的（2012）黔水民初字第00929号民事判决书，上诉人未提交该份证据，也不能证实该案中存在本案的《委托书》以及本案《委托书》已被生效判决所确认，因此本案不存在一案两判问题，不存在适用法律错误情形。
本案《保证合同》无效的原因，一审判决已经依法进行了原因认定和责任分担，各方应按自身过错承担相应责任。水城县信用合作联社按照合同约定实际出借金额是141000元，华星公司六盘水市分公司也在保证合同中确认借款本金是141000元，其就应当依据保证合同约定以实际出借的金额及尚未偿还部分借款金额承担相应保证责任。一审判决华星公司六盘水市分公司是在借款人对尚欠借款不能偿还及抵押权人对抵押物实现优先受偿权仍不能实现债权基础上，对不足部分承担二分之一的偿还责任，华星公司是在华星公司六盘水市分公司的财产不足以偿还时承担偿还责任，因此一审判决是区分了各方过错责任，并按照法律规定的顺序由各责任人承担相应责任，并未加重华星公司、华星公司六盘水市分公司的责任，亦未侵害贷款人对担保请求权行使顺位的选择权。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人水城县农村信用合作联社缴纳的二审案件受理费2402元，由上诉人水城县农村信用合作联社负担；上诉人华星公司六盘水市分公司缴纳的二审案件受理费2402元，由上诉人华星公司六盘水市分公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 罗 敏
代理审判员 杨 梅
代理审判员 谭茶芬
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 赵 英