江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终5056号
上诉人（原审被告）：张荣付，男，1975年11月1日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：何萍，江苏善合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海浦东发展银行股份有限公司南京分行,住所地江苏省南京市中山东路90号。
主要负责人：刘永平，该分行行长。
委托诉讼代理人：余淼，江苏汉宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张祖尧，江苏汉宇律师事务所实习律师。
上诉人张荣付因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司南京分行（以下简称浦发南京分行）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案，上诉人张荣付及其委托诉讼代理人何萍、被上诉人浦发南京分行的委托诉讼代理人余淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张荣付上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回浦发南京分行的诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由浦发南京分行承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.张荣付与浦发南京分行之间并不存在金融借款的法律关系，借款人系案外人王广东，张荣付未因生产经营所需向浦发南京分行申请、使用案涉借款，未实际参与借款的履行，也未享受借款的利益。故双方之间未形成金融借款合同关系。2.张荣付借给王广东的相关个人及经营部信息资料、办理借记卡及预留案外人王广东的手机号码，仅为同意案外人王广东使用POS机所用，而非用于POS贷款。一审法院认定将此认定为具有概括授予代理权的性质存在不当，POS贷款是被上诉人推出的金融产品，超出一般老百姓的预测范围，一审法院也认定张荣付对POS贷的不了解、不知情。同时，张荣付出示的案外人在公安机关的谈话笔录，足以证明该笔贷款是案外人预谋的结果。即案外人伪造张荣付经营部的印章，先行更改张荣付在银联商务有限公司盐城分公司（以下简称银联商务盐城分公司）预留的手机号，然后骗张荣付提供资料并至浦发南京分行开立借记卡与预留他人手机号。2.一审法院认为浦发南京分行贷款过程中不存在过错，但一审法院明知贷款审核环节在银联商务盐城分公司处，银联商务盐城分公司在该金融借款过程中起着决定性的作用，对于其在审核资料中存在故意或重大过错的问题一审法院没有理涉。根据流程要求银联商务盐城分公司审核资料时需要申请人到场拍照并要求申请人夫妻到场签字，但张荣付未接受过POS贷的实地拍照与现场签字。为了解银联商务盐城分公司审核流程，张荣付向一审法院提出申请追加银联商务盐城分公司为第三人，但一审法院未予准许。案涉借款无法收回系由银联商务盐城分公司在接受浦发南京分行委托过程中存在过错所导致的，对于该损失浦发南京分行应当向银联商务盐城分公司或王广东主张，与张荣付无涉。
二、一审适用法律错误。1.浦发南京分行推出办理线上申请贷款业务，对业务存在重大风险应当能够预见，对案涉借款发放出现逾期等问题有重大过错。也正是因为POS贷款存在恶意造假的并难以控制的风险，各大银行己不再大力宣传及鼓励此业务。2.一审法院审理过程中，发现王广东涉嫌伪造印章，从事诈骗行为，人民法院应当本案移送公安机关。3.即便张荣付存在借用资料给王广东办理POS机的过错，因银联商务盐城分公司存在重大过错，浦发南京分行应当对被委托人的行为后果承担责任。
浦发南京分行辩称，张荣付自行到柜台开立借记卡并交给第三人使用，并且将第三人的密码设置为第三人的联系电话，用于接收信息，这是张荣付对自己权利的处置，应当意识到可能产生的后果。浦发南京分行发放的POS贷款是通过网络系统进行发放，需要借记卡和手机号码，贷款的申请、接收验证码都是通过手机号码来进行操作的。因为是张荣付亲自在柜台开设的借记卡以及留下的手机号码，浦发南京分行基于上述行为产生的后果均视同为张荣付的操作，浦发南京分行在该笔贷款发放过程中没有过错，请求驳回张荣付的上诉请求。
浦发南京分行向一审法院起诉请求：1.张荣付立即偿还浦发南京分行借款本金713181.15元及利息、罚息（截至2018年2月27日的利息、罚息合计207652.8元，自2018年2月28日起至实际给付之日止的利息、罚息按借款合同约定利率计算）；2.张荣付支付律师费15000元；3.本案全部诉讼费用由张荣付承担。
一审法院认定事实：2015年10月19日，浦发南京分行根据张荣付的申请，为其办理卡号为62×××19的银行卡，对应客户号为1531183596。同日，张荣付申请开通手机“及时语”短信通知服务功能，注册手机号码为187××××9666。在张荣付签署的开通“及时语”短信通知服务功能的回单中，载明如下提示信息：在非面对面交易中，手机号码是重要的交易验证要素，敬请知晓。张荣付陈述上述银行卡是和案外人王广东一起去办理的，“及时语”注册手机号码187××××9666为王广东的手机号，因王广东使用张荣付名下的盐城市盐都区盐龙耀华玻璃经营部名义办理POS机，要使用张荣付名下的银行卡捆绑。
2015年10月19日，张荣付在域名为http://rich.chinaums.com的网站通过上述注册手机短信互动确认的方式与浦发南京分行在线签订编号为15612015a00242的授信合同、201号借款合同。其中，授信合同约定：浦发南京分行向张荣付发放授信总额为737000元的授信额度，授信有效期为一年，自2015年10月19日至2016年10月19日；受信人在本合同有效期内，不能依照本合同或有关浦发银行
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银联商务天天富POS贷个人借款合同等业务文件约定履行还本付息及其他有关责任义务，致使授信人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用概由受信人承担。201号借款合同约定：浦发南京分行向张荣付发放个人经营性贷款437000元用于生产经营，贷款期限为6个月，自2015年10月19日起至2016年4月19日止，执行贷款年利率为9.2%；贷款期限内利率不作调整、不分段计息；还款方式为每月付息，到期一次性还本；对于张荣付未按合同约定日期归还贷款本金或利息的，浦发南京分行有权按逾期罚息利率计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，逾期罚息利率为计收罚息之日的贷款执行利率加收50%；张荣付在合同有效期内，不能按合同约定履行还本付息义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用概由借款人承担。
同日，浦发南京分行向张荣付卡号为62×××19的银行卡汇入437000元，用于发放贷款，并与张荣付进行短信确认。
2015年10月20日，张荣付与浦发南京分行通过同样方式，签订202号借款合同约定：浦发南京分行向张荣付发放个人经营性贷款30万元用于生产经营，贷款期限为6个月，自2015年10月20日起至2016年4月20日止，执行贷款年利率为9.2%。其余约定同201号借款合同。同日，浦发南京分行向张荣付卡号为62×××19的银行卡汇入30万元，用于发放贷款，并与张荣付进行短信确认。
浦发南京分行提供的欠款明细显示：截至2018年2月27日，张荣付尚欠本金713181.15元，利息、罚息合计207652.8元。为催收上述贷款，浦发南京分行委托江苏汉宇律师事务所律师代理诉讼、仲裁及执行阶段全部事务，支付律师费15000元。
2016年5月9日，张荣付向盐城市公安局城南新区分局黄海派出所报警称，其一张浦发银行的银行卡借给王广东使用，王广东瞒着张荣付办理了一笔贷款，但是不是其本人办理，要求公安机关登记备案。2016年5月10日，张荣付在盐城市公安局城南新区分局黄海派出所接受民警询问，主要内容为：2015年1月左右，张荣付的朋友王广东借张荣付名下“耀华玻璃经营部”的营业执照到银联商务有限公司（以下简称银联商务）办理了一台P**机；2015年5月1日左右，王广东让张荣付通过微信将张荣付的身份证发给王广东，之后，王广东让张荣付到浦发银行办了一张借记卡，并留了王广东的手机号;2016年5月2日左右，张荣付发现其在浦发银行有两笔贷款，一笔为2015年10月19日的43.7万元，另一笔为2015年10月20日的30万元，张荣付打电话询问王广东，王广东承认贷款是在张荣付不知情的情况下办的，并说会慢慢还钱，但只还了3万元。2016年5月13日，王广东在盐城市公安局城南新区分局黄海派出所接受民警询问，主要内容为：2015年1月左右，王广东借朋友张荣付盐城市盐都区盐龙耀华玻璃经营部的营业执照，在银联商务办了一台P**机；2015年10月，王广东听说浦发银行可以办理POS贷，王广东找到ＸＸ，让ＸＸ找人办理POS贷业务，ＸＸ说如果办理下来，要给一年5个点的服务费，并让王广东准备材料；之后，王广东让张荣付一起去浦发银行办借记卡，并留了王广东的手机号，王广东将办好的浦发银行借记卡及预留在浦发银行手机号手机卡交给ＸＸ，并又向张荣付要了营业执照及结婚证的照片；POS贷办下来后，ＸＸ让王广东交23.7万元保证金并出具借条，ＸＸ将约定的服务费和保证金扣除后将银行卡及手机卡还给王广东；王广东拿到银行卡后将卡内462760元取走，并按期还息；2016年4月19日前后贷款到期，王广东多次联系ＸＸ让其帮助还钱无果；2016年5月初张荣付知情后，ＸＸ合计归还10万元到之前的贷款账户，其中7万元被王广东拿了，其余3万元在张荣付处；王广东办理POS贷，没有和张荣付说，张荣付不知情。截至本案一审辩论结束前，公安机关就张荣付的报案，尚未作刑事立案处理。
2016年6月12日，张荣付就案涉贷款向中国银监会盐城监管分局投诉。2016年8月10日，中国银监会盐城监管分局回复如下：上海浦东发展银行POS贷业务是由上海浦东发展银行与POS收单机构合作，双方通过互联网实现信息交互，为合作收单机构POS商户的法定代表人或负责人提供全流程在线的贷款融资服务,贷款资金用于POS商户合法经营；POS贷业务全程网络申请，网络审批;未有证据证明上海浦东发展银行盐城分行存在对你名下的两笔POS贷业务进行过调查、上报和审批的行为；此外，你所要求的恢复个人信用记录事项，不在我分局的工作职责范围内。
一审法院另查明，张荣付为盐城市盐都区盐龙耀华玻璃经营部的经营者。2015年10月14日，银联商务有限公司江苏分公司受理了盐城市盐都区盐龙耀华玻璃经营部申请变更法人手机号为187××××9666，张荣付陈述该变更申请不是其本人提出的。
一审法院认为，为保障交易安全，商行为强调外观主义，以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。张荣付在本院及公安机关的陈述、王广东在公安机关的陈述，即使均为真实，张荣付出借营业执照给王广东办理POS机，之后又办理了留有王广东手机号的借记卡并出借给王广东使用，张荣付的上述行为本身具有概括授予代理权的性质，应自行承担相应的法律责任。张荣付作为完全民事行为能力人，其对上述行为所可能承担的法律后果，应有预判。浦发南京分行在业务回单中，已提示张荣付在非面对面交易中，手机号码是重要的交易验证要素。在整个贷款过程中，也没有证据证明浦发南京分行存在过错。因此，对于张荣付的抗辩意见不予采纳。上述以短信确认方式在线签订授信合同、借款合同均合法有效。浦发南京分行按约发放了贷款，张荣付在贷款到期后，未按约足额还本付息，浦发南京分行主张张荣付偿还贷款本金及按约定支付利息、罚息的诉讼请求，于法有据，予以支持。截至2018年2月27日，张荣付尚欠本金713181.15元，利息、罚息合计207652.8元，予以确认。授信合同及借款合同均约定，张荣付未按约还本付息，致使浦发南京分行通过其他途径采取补救或追索措施的，由此产生的律师费由张荣付承担，浦发南京分行向张荣付主张律师费15000元符合合同约定及法律规定，且未超出江苏省律师服务收费标准的规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张荣付于判决发生法律效力之日起十日内支付浦发南京分行借款本金713181.15元及利息、罚息（截至2018年2月27日，利息、罚息合计207652.8元，自2018年2月28日起至实际给付之日止的利息、罚息按照201号、202号借款合同约定的标准计付）；二、张荣付于判决发生法律效力之日起十日内支付浦发南京分行律师费15000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12309元，减半收取为6154.5元，由张荣付负担。
二审期间，张荣付提供以下新证据：1.姚建扣证人证言，拟证明在POS贷款申请过程中申请人必须到现场亲自申请办理，并非浦发南京分行所陈述的只需手机号码与银行借记卡就可以办理。2.银联商务江苏分公司商务变更注册资料申请书，拟证明经变更的手机号码为案外人王广东所有，同时单位印章系伪造，王广东等人通过伪造印章、变更张荣付登记信息骗取贷款，涉嫌犯罪。3.187××××9666号码充值发票一张，拟证明上诉人通过银联商务变更后的手机号码为王广东所有。4.盐城市城南新区分局黄海派出所对案涉人员程浩的询问笔录两份，拟证明王广东等人通过非正当手段变更张荣付在银联商务预留的手机号码，导致王广东在骗取张荣付为其办理银行卡后申请了POS贷款，对于浦发南京分行委托银联商务审核贷款申请人相关材料的流程中出现的过错，不能由张荣付承担责任。浦发南京分行质证认为：1.对姚建扣的身份无法核实，不清楚姚建扣是否也办理过POS贷款业务，且从证言内容上也看不出办理POS贷款业务需要本人到柜台亲自办理。2.浦发南京分行对于更改资料的事实并不知情，且更改手机号码的行为与申请POS贷款之间没有必然的联系。浦发南京分行是向在柜台开通“及时语”的手机号码发送短信息，而不是银联商务系统中登记的号码发送短信息。如果客户变更开通“及时语”的手机号码需要到柜台办理，所有的系统信息将发送到新的手机号码中去。3.对证据3的真实性没有异议，张荣付在柜台办理“及时语”业务的时候，明知该号码为本人号码，仍然提供给银行系统，而且在银行的业务办理回单上，有明确的风险提示，上面有下划线提示的“在非面对面交易中，手机号码是重要的交易验证要素，敬请知晓”。4.对证据4的真实性予以认可，程浩是银联商务的工作人员，并非银行的工作人员，其主要陈述的是修改在银联商务上预留手机号码的过程，与办理POS贷款之间缺乏关联性。派出所对该案并没有立案，不能证明本案涉及刑事贷款诈骗。
本院认证意见：因姚建扣未出庭作证，本院对证据1不予采信。鉴于浦发南京分行对其他证据的真实性无异议，本院直接予以确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：1.2015年10月14日，银联商务江苏分公司接受盐城市盐都区盐龙耀华玻璃经营部《商户更改注册资料申请书》，委托更改“法人手机号187××××9666”，187××××9666系王广东的手机号，张荣付称该申请书中加盖的经营部印章系伪造。2.程浩在接受盐城市城南新区分局黄海派出所调查时称：ＸＸ说要帮王广东办理POS贷款，但他在银联注册的商户手机号码与现在的不同，需要变更。按照银联商务的规定必须由商户法人到银联商务填写商户账户信息变更申请书并加盖该商户的印章才可以变更，ＸＸ从其处拿了一张空白的申请书，之后通过QQ向其传送了填写好的并加盖商户印章的申请书图片，ＸＸ本人以及商户法人均没有过来，因其与ＸＸ关系不错，其就帮他做了电话号码的变更。ＸＸ认可上述电话号码变更不符合银联商务的相关规定，王广东在贷款到期后没有还款，其联系ＸＸ，但ＸＸ一直推三阻四，不出面解决，其又联系王广东，王广东说贷款是他拿的，但没有钱还。3.浦发南京分行一审期间提供了贷款流程的公证书，贷款流程如下：客户进入银联商务网站，点击“天天富”打开新页面，登录、下载安装软件后输入手机号码、登录密码、验证码，打开新页面后点击“融资产品”，选择浦发银行、填写用户信息、确认信息、问卷调查，点击“签订授信+贷款合同”并填写申请信息。
结合各方的诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.张荣付与浦发南京分行是否存在借款合意；2.浦发南京分行在案涉贷款发放过程中是否存在过错。
本院认为，案涉的浦发银行----
银联商务天天富POS贷系网络贷款，客户需登录银联商务网站的“天天富”平台发起贷款申请，银联商务要求客户登录的信息包括手机号码、登录密码、验证码。根据盐城市城南新区分局黄海派出所对相关人员的调查，案涉贷款并非张荣付的真实意思表示，其与浦发南京分行并无借款合意。首先，案涉款项的实际贷款人为王广东，王广东通过ＸＸ变更了登录在银联商务的商户手机号码，为其在网上申请浦发银行
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银联商务天天富POS贷做好铺垫。根据银联商务工作人员程浩的陈述，按照银联商务的规定必须由商户法人到银联商务填写商户账户信息变更申请书并加盖该商户的印章才可以变更已登记的电话，但银联商务未按该流程操作，导致张荣付对登录在银联商务的电话变更不知情，之后王广东通过变更后的电话号码登录银联商务“天天富”平台并申请贷款，该项贷款申请并非张荣付的真实意思表示。其次，本案中张荣付虽然出借营业执照给王广东办理POS机，之后又办理了留有王广东手机号的借记卡并出借给王广东使用，但王广东据此以张荣付的名义申请贷款超出了张荣付的预见范围。且商户登录银联商务“天天富”平台发起贷款申请是浦发银行
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银联商务天天富POS贷款流程的重要组成部分，即银联商务对贷款人资格的审查是浦发南京分行贷款审批的重要环节，基于浦发南京分行与银联商务之间系合作关系，浦发南京分行、银联商务对该环节中出现的违规操作均存在过错。一审法院认定张荣付的前述行为具有概括授予代理权的性质，应自行承担相应的法律责任，该项认定存在不当，本院予以纠正。基于张荣付与浦发南京分行并无借款合意，浦发南京分行就案涉贷款亦不构成善意第三人，故对浦发南京分行要求张荣付偿还贷款的诉请，本院不予支持。
综上，张荣付的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初590号民事判决；
二、驳回上海浦东发展银行股份有限公司南京分行的诉讼请求。
一审案件受理费12309元，减半收取为6154.5元，由浦发南京分行负担；二审案件受理费12309元，由浦发南京分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴劲松
审判员 夏奇海
审判员 朱永刚
二〇一八年八月十五日
书记员 杨文艳