四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川07刑终36号
原公诉机关四川省绵阳市游仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张光忠，男，生于1978年10月27日，福建省顺昌县人，汉族，高中文化，兆氏（厦门）资产管理有限公司法定代表人，户籍所在地福建省南平市顺昌县，暂住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月17日四川省被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，经四川省绵阳市游仙区人民检察院批准，于2016年8月22日被四川省绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于四川省绵阳市看守所。
辩护人徐玲，四川道融民舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶兆星，男，生于1986年7月3日，福建籍香港人，汉族，高中文化，兆氏（厦门）资产管理有限公司股东，户籍所在地香港特别行政区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月17日被四川省绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，经四川省绵阳市游仙区人民检察院批准，于2016年8月22日被四川省绵阳市公安局游仙区分局逮捕，现羁押于四川省绵阳市看守所。
辩护人许继强，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
辩护人刘双铃，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卓建星（曾用名卓新明），男，生于1988年6月1日，福建省尤溪县人，汉族，中专文化，户籍所在地福建省三明市尤溪县，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月17日被四川省绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，经四川省绵阳市游仙区人民检察院批准，于2016年8月22日被四川省绵阳市公安局游仙区分局逮捕，现羁押于四川省绵阳市看守所。
辩护人郑文鑫,北京大成（福州）律师事务所律师。
辩护人林凯玲，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
四川省绵阳市游仙区人民法院审理四川省绵阳市游仙区人民检察院指控原审被告人张光忠、叶兆星、卓建星犯诈骗罪一案，于2017年11月6日作出(2017)川0704刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人张光忠、叶兆星、卓建星不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年4月3日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务。上诉人（原审各被告人）及其辩护人均出庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，2015年2月，被告人张光忠、叶兆星、卓建星三人共同投资成立兆氏（厦门）资产管理有限公司（以下简称兆氏公司），被告人张光忠为法定代表人，被告人叶兆星为公司股东，被告人卓建星为公司市场部经理。兆氏公司成立后，于2015年4月3日与中经商品交易中心有限公司（以下简称中经公司）签订了《会员协议书》，成为了中经公司的第100号会员单位。中经公司是2014年4月经工商注册登记成立的有限责任公司，其经营范围为矿产、化工产品、建材产品、轻纺产品、农林产品以及其他大宗商品的现货交易，相关商品交易的网络服务和资金结算，商品交割市场的管理服务。中经公司在经营过程中，通过发展会员单位的方式招揽客户到其网络交易平台上炒“白银”、“原油”、“铜”等交易品种。兆氏公司在成为中经公司的会员单位后，三名被告人在兆氏公司成立电话销售部、网络销售部。电话销售部要求业务员通过购买的客户电话号随机拨打，给客户介绍中经公司的网络交易平台会给客户贴息，包赚不赔，赔了公司会给予相应的赔偿等手段发展客户，进一步与客户成为QQ、微信好友。网络销售部给业务员发工作QQ和微信，让业务员都用美女头像，让业务员上婚恋网站找一些男性的网络联系方式，或者是通过QQ漂流瓶，微信附近的人等方式挑选客户，要求业务员在微信朋友圈和QQ动态里发一些奢侈品照片和一些美女照片。加为好友的客户，业务员有意向客户透露自己在炒现货，很赚钱，会给客户发一些行情走势图、虚假盈利截图、高档商品的图片，谎称公司有专业分析师，引诱客户到兆氏公司开户。被告人张光忠、叶兆星、卓建星明知兆氏公司与客户经济利益对立，仍予以隐瞒，指使公司业务员苏某2某等人冒充公司专业分析师，引导客户频繁操作，故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，骗取他人投资款。被告人张光忠、叶兆星、卓建星使用上述手段，致使客户在交易过程中亏损。截止到2016年7月，兆氏公司共发展了俞某1等246名被害人在“中经商品交易中心”平台开户，共计骗取被害人钱款21110000元。
本案被害人俞某1经兆氏公司俞某2介绍，于2015年7月7日到兆氏公司办公地与兆氏公司签订了《客户协议》，并于同年7月10日在绵阳市通过网上操作，向其在“中经商品交易中心”平台账户入金共计500万元，俞某1按照被告人张光忠的指导进行交易，造成连续亏损，被害人俞某1发觉受骗上当，截止到8月24日，俞某1账户资金只剩余3903710元。于是俞某1将剩余资金出金，并于2016年3月向公安机关报案。
2016年7月17日，被告人张光忠、叶兆星、卓建星接到办案民警电话通知，到福州市台江区公安局新港派出所接受讯问。
4.中国证券监督管理委员会复函，证实中经公司、兆氏公司均未获得中国证监会批准的证券、期货投资咨询业务或证券、期货经营业务资格。
5.福建省商务厅复函，证实按照规定，申请原油、成品油销售、仓储经营的企业，应向所在地省级人民政府商务主管部门提出申请，经审查后将初步意见和申请材料报商务部，由商务部决定是否给予经营许可。至今福建省商务厅没有收到中经公司、兆氏公司提出经营申请。商务部公开的网站也没有查到上述2家企业的名单。
6.兆氏公司工商营业执照、私营公司基本信息、工商登记资料，证实在兆氏公司的工商登记资料中，三名股东为张光忠、卓建星和林某。林某系叶兆星的母亲，因叶兆星为香港户籍，所以用其母亲的名字，实际股东为叶兆星。兆氏公司经营范围中没有现货原油的经营项目，也没有办理经营原油的行政许可。
7.中经公司的营业执照、厦门市政府批文、与银行的合作协议、交易细则、结算管理办法、风险控制管理办法、会员协议书，证实中经公司的经营范围及经营模式。
10.冻结通知书、农业银行回复、中国银行回复、建设银行回复、兴业银行回复，证实张光忠在中国银行账户、与兆氏公司账户、中经公司账户之间的银行资金往来明细。兆氏公司和中国银行与厦门湖滨北路支行的对账单。张光忠、叶兆星、林某在兴业银行的借记卡之间的账目往来明细，冻结了兆氏公司在建设银行的120万元存款，中经公司在中国农行厦门市分行账户与俞某1交易明细账单交易业务凭证。
11.中经公司的网络主页及会员公司兆氏公司的网络主页，证实中经公司在网络上宣传的其平台上的交易模式、交易制度，兆氏公司作为中经公司的第100号综合会员单位的相关业务介绍。
12.会员单位协议书、中经商品交易中心上市产品、结算管理办法、风险控制管理办法，证实中经公司的交易平台的交易品种、交易制度及模式，兆氏公司成为其会员单位。
5.被害人宋某的陈述：通过兆氏公司业务员高某菁介绍在中经公司现货交易平台上投资现货，开户都是高某菁帮我开的，我刚开始往开户绑定的银行卡中打了100万，在行情一直下跌的时候，兆氏公司的杨老师说行情要涨，要我买涨，出于信任，我就买了涨，但是行情还是继续跌，杨老师说已经探底，应该继续加钱买涨，我听了他的话，继续买涨，这次交易我就亏了10万元，高某菁告诉我投资有输赢，我听了后，觉得不靠谱，就出金走人了。后来我听朋友说这个原来是对赌。
他亲眼看见中经公司给兆氏公司发送的现货行情指导（通过QQ发给张光忠和叶兆星，张光忠给指导人员下令，让他们对客户提供相反的交易行情，让客户操作亏钱）。除此之外，兆氏公司还修改交易软件的后台数据。俞某1按照他们的指导交易，发现亏钱了，给他说了情况，他就按照中经下发的每日行情给俞某1报价，俞某1操作几次都赚钱了。他了解到中经公司并没有接入国际大盘。兆氏公司在和客户谈的时候都会承诺安排初级分析师和高级分析师给客户指导，初级分析师都是90后，高级分析师就是张光忠本人。对客户进行吹嘘，开始都会让客户赚点钱，然后加大投入，然后喊反单让顾客爆仓。兆氏公司还通过自己找软件公司开发软件，操控数据，目的就是稳吃客户，让客户大量亏损。
5.证人苏某1的证言：其于2014年5月就与张光忠等人在一起做现货行业，当时是在中银在线上班，张光忠成立兆氏公司后就随他一起在兆氏上班，先做了一段时间电销员，电销员开发客户的方式是第一、业务员会给客户说中经公司的平台会给客户贴息，就是说客户入金后，钱不交易也会产生利息，利息和银行利率差不多。第二、业务员还会给客户介绍现货交易的方式，观看交易软件和行情软件。第三、客户有需要的话，会给客户发一个模拟盘交易软件，模拟操作一下。第四、业务员会通过QQ、微信和客户联系，发送一些行情图，交易图供其学习，客户觉得合适就会开户，开户以后，中经公司会给客户一个账户，客户就利用中经公司的交易软件和行情软件开始进行现货交易。为了拉客户，业务员会告诉客户包赚不赔，赔了公司会给以相应的赔偿。2015年5、6月份，张光忠他提升为分析师以后告诉他，公司的立场是让客户亏损，分析师要维护公司的利益，同时告诉他客户亏损资金他有1%-3%的提成，他自己是小学学历，没有分析师的资质，公司的策略是利用带客户的分析师指导交易，在客户赚钱的时候让其赶快平仓，亏损的时候加金，将客户的资金消耗掉，公司的客户不知道交易对手是兆氏公司，客户基本都是亏，有一些赚。
6.证人周某证言：2015年初他到兆氏公司上班。刚开始是电销部业务员，2016年初因为工作积极，被叶兆星提为电销部主管，主要负责给组下员工简单的培训，让业务员拨打电话，了解客户基本信息，为客户指定投资方案。给客户推荐在中经公司的现货交易平台进行原油、白银的交易，交易模式是标准化合约交易，还有T＋0、双向交易，客户在公司开户后，会在分析师的建议下进行交易，公司名义上的分析师就只有苏某1一个人，实际上三个老板都在带客户，有些小客户就是各个主管和业务员在客串。他当了主管后，和其他主管聊天的时候知道客户损失资金都进了兆氏公司账户，这个特点是现货行业的秘密，是不会告诉客户的，客户损失资金的10%是返给主管的，兆氏公司与客户是对赌模式，只是客户不知道。兆氏公司的客户主要是亏，赚的很少，因为对赌关系，客户赚了，公司就亏了，所以会想办法让客户亏损。
三名股东和销售团队的主管都要对员工进行培训打电话招揽客户的方法：1.中经公司平台会给客户贴息；2.给客户介绍交易方式，让客户观看交易和行情软件，或者给客户发一个模拟盘软件自己操作；3.通过工作QQ、微信，发送一些行情图、交易图供其学习。为了取得客户信任，业务员用模拟盘做多、做空给客户看，让其相信老师的水平。会给客户说在兆氏公司开户，会提供有能力的老师喊单，而且尽量的把老师说得很厉害。其实兆氏公司没有专职的老师，很多时候是业务员直接给客户喊单和建议。电销主管也会当老师带客户。
张光忠对手机微信中与客户交谈的内容进行了确认。现货行业都是赚客户的亏损资金，客户不亏损，公司自己就要亏损，公司与客户的经济利益是对立的，现货行业就是要赚客损的钱才能生存，所以希望客户亏损，但是都是客户自己选择交易，选择是否相信公司提供的行情，输赢都是有概率的。
刘某1和魏某伟、方某飞是兆氏公司代理商，以独立的法人单位或者个人名义挂靠兆氏公司，自己招募员工，推销兆氏公司业务，兆氏公司按照中经公司的数据与其结算，我们兆氏公司客户交易的手续费和客户亏损的金额的80-85%给他们返佣。
兆氏公司成为中经公司的会员单位，中经就给会员单位发放交易软件和行情软件，并将标识改成兆氏公司，软件服务器由中经提供，《中经商品交易中心上线产品交易规则》由中经提供。由兆氏公司自己发展客户在公司开户，然后在中经公司开户入金，自己操作软件炒现货。
中经公司有政府的批文，同意成立现货交易平台，经营范围有成品油，他们就相信了，给客户也这么解释。如果要交割，中经公司会给客户提供加油卡。
兆氏公司的网络销售还发展了7、8家的代理商，包括方某飞、朱某峰等，按照客户交易的手续费和客损的80-85%返给代理商。张光忠说过兆氏公司是和客户作对冲，其实就是一种做市商制度。客户买进，兆氏公司就卖出，客户亏兆氏公司就赚，客户赚兆氏公司就亏，这是商业秘密，这种对冲的制度中经公司要求不准告诉客户，而且从中经公司与兆氏公司签订的合同中也没有明确手续费的分配和客损资金的处理。经理抽成当月客损越多，抽成比例越高，年终各部门所有客损达到200万奖励1%，达到400万的2%，达到600万的奖励3%。微信、短信中关于消耗客户资金、分析师冒充大学老师的信息内容都员工发给客户的。他作为股东在兆氏公司挣了100多万元。
卓建星供述客户的交易对手是兆氏公司，这个情况我现在才知道，以前不清楚。客户亏损的资金由中经公司结算进入兆氏公司账户，反之客户赢利就从兆氏公司账户划拨。所谓分析师，在公司称老师，我们在电销的时候就会给客户讲，一旦通过兆氏公司在中经开户，我们会提供一个经验丰富，准确率很高的老师带客户进行现货交易。提供交易意见设置止盈止损点，但决定是否交易还是客户自己。当时作为老师的有张光忠、叶兆星、苏某1、我。现在公司只有我和周某。公司业务员在发展客户的时候就会包装老师，说老师学历高、从业经验丰富、行情分析得准。我们也是这么给业务员培训的。为了博得信任，还会截图给客户看。公司盈利模式：高额的手续费造成客户自然亏损，设置止盈止损点，客户不会盈利太多和输太多；老师故意喊反单让客户亏掉爆仓。只有客户亏损了，公司才能赚到钱。他带单主要是让客户自然亏损，他的分析能力不行，只喊中过几次，让客户爆仓。兆氏公司赚取客户亏损资金是现货行业的核心秘密，有些事情不能对员工讲，所以也有业务员带客户喊单，喊中了客户赢利的。兆氏公司喊反单的有三个股东和苏某1。只有三个股东和苏某1知道吃客损的情况。
上诉人张光忠的上诉意见是：认为一审判决事实不清、证据不足，其行为不构成诈骗罪。他系自动投案，并在投案后如实供述了相关犯罪事实，应当属于自首。
上诉人张光忠辩护人徐玲的辩护意见是：上诉人张光忠在本案中的行为不构成诈骗罪，一审法院认定事实和适用法律错误。本案的发案原因极不正常，侦查机关的倾向性非常明显，其收集证据的合法性、真实性让人质疑。上诉人张光忠等人没有非法占有的主观故意和客观行为。有关本案的交易模式、分配制度的专业剖析意见，以中经公司出具的相关说明、证据和其他两名辩护律师的意见为准。
上诉人叶兆星的上诉意见是：一审判决认定事实不清；认定的犯罪数额错误，涉案金额60%来自代理商，代理商只是挂靠在兆氏公司；一审法院没有考虑到其有自首情节；其行为构成非法经营罪而不是诈骗罪。
上诉人叶兆星辩护人许继强的辩护意见是;1.原审法院对本案没有管辖权。2.叶兆星的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。兆氏公司交易平台是合法平台；兆氏公司系中经公司的会员单位，依据中经公司的授权进行商品现货及现货电子交易；兆氏公司使用的软件系统系中经公司提供，该软件具有客观性，不可人为操作、篡改；中经公司确有实物交割，客户的目的在于投资，有无实物不影响其投资判断，关于对赌关系、手续费、仓储费，客户均是明知，客户的最终亏损与被告人的行为没有因果关系。3.本案涉案金额事实不清、证据不足，起诉书认定的诈骗金额来源于中经公司提供的结算数据，认为客户的入金额与出金额的差距就是本案的诈骗金额，这种计算方式是错误的，因为该数额包含客损、手续费、仓储费等其他费用。综上，兆氏公司没有虚构交易平台、隐瞒没有实物交割的事实、隐瞒对赌关系、反向喊单、包装分析师，就算其存在夸张的营销方式，但不属于“诈骗”意义上的犯罪，属于商业欺诈，客户在投资过程中有赚有亏，客户的最终损失与上述行为之间没有必然的因果关系，因此叶兆星不构成诈骗罪。
上诉人叶兆星辩护人刘双玲的辩护意见是：1.一审认定事实不清，认定三上诉人具有非法占有客户资金的目的错误。2.叶兆星没有隐瞒事实、骗取客户交易资金的行为。一审法院认为兆氏公司业务提成奖励员工，是为了实施诈骗的行为错误。兆氏公司没有隐瞒对赌的交易模式。3.兆氏公司没有取得客户资金的控制权。综上，叶兆星不构成诈骗罪，即使构成诈骗罪，也有自首情节，在本案中的作用较小。
上诉人卓建星的上诉意见是：1.设立公司目的不是为了骗取财物，做该项目是中经公司的要求。2.兆氏公司的经营模式是按照中经公司的模式来运。3.行业数据是和国际一致，不存在欺骗。4.客户账户由客户自己控制，其主观上是不愿意给客户建议。5.中经公司从未私底下给兆氏公司透露消息。6.其存在自首情节，且在一审中其如实供述。7.他不懂中经公司的现货交易模式。8.兆氏公司在经营期间，没有给客户保证过包赚不赔，也没有喊反单，没有诈骗行为。
上诉人卓建星辩护人郑文鑫的辩护意见是：1.兆氏公司用虚假信息吸引客户来中经公司平台交易，但是，无论是中经公司或者兆氏公司，均无法控制输赢，因此，兆氏公司的行为与客户的亏损之间，不存在刑法上的因果关系，故不能认定行为人构成诈骗犯罪。2.中经公司提供的平台是现货平台，但是，其交易真实的交易模式、规则是否属于非法期货交易需要司法机关作出认定。3.一审法院对本案没有管辖权。4.本案应认定为单位犯。5.上诉人卓建星行为应认定为自首。
二审采信的证据和以此认定的案件事实，与一审判决一致。
本院认为，本案上诉人（原审被告人）的供述与相关证人证言及其他证据能够相互印证，证明上诉人张光忠、叶兆星、卓建星以占有投资人的财产为目的，设立兆氏公司并成为中经公司的会员单位，利用中经公司的交易平台发展投资人入金、实施的是非法的期货交易，兆氏公司与客户经济利益对立的，对此三上诉人予以隐瞒、指使公司业务员苏某2某等人冒充公司专业分析师，引导客户频繁操作，以故意提供反向行情等方式致投资人亏损，骗取了投资人的投资款，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。中经公司给兆氏公司实际转账的资金21110000元是中经公司在扣除自己应得的手续费外兆氏公司骗取的所有资金，该金额应认定为犯罪数额。因此，三上诉人及其辩护人关于原审判决认定三上诉人的行为构成诈骗罪的证据不足、犯罪数额认定错误的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。三上诉人虽然系自动投案，但在投案后未如实供述了相关犯罪事实，依法不能认定系自首。相关上诉人或辩护人关于应认定系自首的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实和适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋明文
审判员 刘雨林
审判员 吴莹迪
二〇一八年六月二十一日
书记员 赵 青