广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终1160号
上诉人（一审原告）庞方海，住广东省湛江麻章区。
被上诉人（一审被告）广西逸兴有机农业科技有限公司，住所地玉林市玉州区园滨路1号。
法定代表人陆家逸，董事长。
委托诉讼代理人唐洪武，广西桂金剑律师事务所律师。
上诉人庞方海因与被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院（2016）桂民0902民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞方海、被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司委托诉讼代理人唐洪武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人庞方海上诉请求：1、请求撤销玉林市玉州区人民法院（2016）桂民0902初字第694号民事判决，依法对此案重审；2、请求判令被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司支付上诉人庞方海入职第一个月试用期工资2400元，支付未签订劳动合同入职后第二、第三个月双倍工资总额12000元，恶意解雇赔偿金3000元，减去被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司实际支付的3000元，共计14400元；3、请求判令被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，法律适用错误。1、一审认定试用期错误。劳动期限在三个月以上不足一年的，适用期不超过一个月。因此，试用期的认定是法定责任而非举证责任。一审法院未采纳上诉人依据约定临近一个月的工作总结邮件，判定上诉人的试用期为三个月是认定事实不清，适用法律不当。上诉人给被上诉人的工作总结邮件是证明双方约定一个月试用期的重要依据。2、企业管理规章制度依法是必须经过职工会议民主通过、公示认可、负责人签发才合法，被诉人给出一审证据6-8不合法定程序。3、用人单位违法解除劳动合同要依法支付赔偿金，与本案是不可分的，一审法院认为增加此赔偿金有可分性必须经过仲裁才能审理是认定事实不清、适用法律不当。4、招聘书上约定的工资是按月薪制计领的。本案采用计天薪方法是不合法的。正确的计薪方法应为：2015年8月19日至9月18日为第一个月计试用期工资2400元，9月19至10月18日为第二个月计转正月工资3000元，第三个月10月19至11月18为第三个月计转正工资3000元。第三个月法定工时没有完成过错在于被上诉人，由其承担不利后果是合法的。被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。另，一审法院已经判决工资双倍的差额、上诉人提出3000元，在劳动仲裁时没有提出，一审法院和二审法院应不予支持。请求二审法院依法判决，维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。
上诉人庞方海向一审法院起诉请求：1、广西逸兴有机农业科技有限公司向庞方海支付第一个试用期工资2400元、未签订劳动合同的第二、第三个月双倍工资总额12000元、赔偿金3000元，减去广西逸兴有机农业科技有限公司已支付的3000元（2015年8月份工资900元、2015年9月份工资2100元），共计14400元；2、本案诉讼费由广西逸兴有机农业科技有限公司负担。、
一审法院认定事实：庞方海于2015年8月19日进入逸兴科技公司工作，担任副总经理职务，从事市场营销和项目申报工作。双方未签订有劳动合同，庞方海试用期为1-3个月，试用期工资为转正工资3000元的70%，即2100元／月。逸兴科技公司通过签字领现金和银行转账两种形式支付了2015年8月19日至2015年8月31日的工资900元、2015年9月份的工资2100元给庞方海。庞方海的工作时间为上午8：00-12：00，下午14：00-18：00，每周休息一日，通过指纹打卡进行考勤。2015年10月31日，逸兴科技公司以庞方海旷工3.5天（2015年10月26日下午至10月29日），违反公司规章制度为由正式解除与庞方海的劳动关系。2016年1月15日，庞方海向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求逸兴科技公司支付2015年10月份的工资2000元；2、请求逸兴科技公司支付2015年9月19日至2015年10月29日的二倍工资差额4000元；3、逸兴科技公司向其支付经济补偿金2000元。2016年3月4日，玉林市劳动争议仲裁委员会作出玉劳人仲字（2016）第4号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决生效之日起十日内，逸兴科技公司一次性支付2015年10月份的工资2000元给庞方海；二、在本裁决书生效之日起十日内，逸兴科技公司一次性支付未签订劳动合同的二倍工资差额2727.90元给庞方海；三、驳回庞方海的其他仲裁请求。其中上述裁决第一、二项为终局裁决。因庞方海不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，庞方海2015年8月出勤10天，其他人应出勤25天；2015年10月应出勤23天，庞方海出勤18天。
一审法院认为，案件争议焦点为：1、庞方海主张2015年8月份试用期工资差额及赔偿金是否属于本案受理范围？2、试用期多久及试用期工资应当是多少？3、逸兴科技公司应当向庞方海支付多少工资？
关于庞方海主张2015年8月份试用期工资差额及赔偿金是否属于本案受理范围的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”由于庞方海在仲裁时并未主张赔偿金3000元，且该项请求与本案的其他请求事项具有可分性，因此庞方海应当先就该项请求申请仲裁，不服仲裁裁决才能向本院提起诉讼。而对于庞方海主张2015年8月份试用期工资差额的理由系基于逸兴科技公司未按法定转正后工资的80%足额给付工资，与其仲裁请求的支付工资具有不可分性，应当与本案合并审理。
关于庞方海试用期多久及试用期工资应当是多少的问题。当事人对其主张的事实有责任提供证据予以佐证，否则应当由承担举证责任的一方承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”关于试用期，逸兴科技公司已经提供相应证据证明为1-3个月，至于庞方海主张试用期是1个月，但其不能提供证明予以证明，且试用期限的举证不适用于举证责任倒置，应当由庞方海承担举证不能的不利后果，故本院认定庞方海的试用期为3个月。同时，逸兴科技公司只按照转正后工资的70%给予庞方海工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”之规定，故庞方海试用期工资应当为3000元的80%，即2400元。
关于逸兴科技公司是否应当向庞方海支付拖欠工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”庞方海试用期工资应当为转正后工资的80%即2400元，庞方海2015年8月的日平均工资为96元（2400元／月÷25个工作日），出勤10日的工资总额应当为960元，扣除已发的工资900元，尚欠60元；庞方海2015年9月份的工资应当为2400元，扣除已支付的工资2100元，尚欠300元；庞方海2015年10月份的日平均工资应当为104.3元（2400元／月÷23个工作日），其出勤18天，工资应当为1877.4元。故逸兴科技公司应当支付拖欠的工资2237.4元（8月份差额60元＋9月份差额300元＋10月份工资1877.4元）给庞方海。
同时，庞方海在工作期间，逸兴科技公司未与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，逸兴科技公司应当支付自用工之日起满一个月的次日即2015年9月19日起至2015年10月26日下午止未订立书面劳动合同的二倍工资差额给庞方海，庞方海自2015年9月19日至2015年10月18日止的工资应当为2400元，庞方海自2015年10月19日起至2015年10月26日下午止的计薪天数为8天，工资应当为834.4元（104.3元／天×8天=834.4元）。故逸兴科技公司应当支付自2015年9月19日起至2015年10月27日下午止未订立书面劳动合同的二倍工资差额3234.4元（2400元＋834.4元）给庞方海。综上所述，逸兴科技公司应当支付拖欠的工资2237.4元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额3234.4元，共计5471.8元给庞方海。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第三十条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、广西逸兴有机农业科技有限公司支付拖欠的工资2237.4元给庞方海；二、广西逸兴有机农业科技有限公司支付未与庞方海签订书面劳动合同的工资差额3234.4元给庞方海。案件受理费10元，减半收取即5元，由庞方海负担。二审中，双方当事人在法律规定的举证期限内均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为，关于试用期期限以及试用期工资问题。本案中，上诉人庞方海主张试用期为1个月，但是未能提供充分证据证明，上诉人庞方海在被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司的工作期间内也未就转正提出申请或异议，结合双方举证情况，本院认定上诉人庞方海在被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司的试用期为3个月。被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司按照转正工资的70%即2100元支付试用期工资违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”规定，因此，本案中上诉人试用期工资应为2400元（满勤情况下）。被上诉上人应当按照每月2400元的工资标准，结合上诉人庞方海的实际工作考勤情况支付工资。一审法院按照上诉人庞方海实际每月实际出工计薪天数计算其应得工资符合事实和法律规定，本院予以维持。上诉人庞方海请求支付第一个月2400元试用期工资的理由不成立，本院对上诉人庞方海除工资差额部分外的工资支付请求不予支持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。本案中，上诉人庞方海从2015年8月19日开始到被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司处工作至2015年10月31日解除劳动合同期间，上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司未与被上诉人庞方海签订书面劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，故被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司应当支付未签订合同二倍工资给上诉人庞方海。一审判决认定被上诉人广西逸兴有机农业科技有限公司支付未签订合同二倍工资给上诉人庞方海并无不当，本院应予维持。关于赔偿金问题。上诉人庞方海主张的赔偿金请求未经仲裁程序，赔偿金请求属于独立的劳动争议事项，与本案具有可分性。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，对上诉人提出的赔偿金的诉讼请求，因未经仲裁程序裁决，在本案中不予审理。综上所述，上诉人庞方海的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人庞方海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄炳才
审 判 员 李雪英
代理审判员 周富军
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 葛 雁
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