浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙商终字第48号
上诉人（原审被告）：东阳市。住所地：东阳市××中心。
法定代表人：陈×。
委托代理人：许××。
被上诉人（原审原告）：深圳发展银行股份有限公司××行。住所地：宁波市××层。
负责人：洪×。
委托代理人：林××。
委托代理人：张甲。
原审被告：浙江××交通集团有限公司。住所地：东阳市×�号。
法定代表人：李××。
原审被告：东阳市××公路建设有限公司。住所地：东阳市××号。
法定代表人：李××。
原审被告：浙江××公路建设有限公司。住所地：东阳市××号。
法定代表人：过××。
原审被告：李××。
上诉人东阳市（以下简称市政府）为与被上诉人深圳发展银行股份有限公司××行（以下简称宁波××行）、原审被告浙江××交通集团有限公司（以下简称顺风××）、东阳市××公路建设有限公司（以下简称顺风××公司）、浙江××公路建设有限公司（以下简称顺富××）、李××金融借款合同纠纷一案，不服宁某市中级人民法院（2010）浙甬商初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员倪佳丽、颜晓杰参加评议的合议庭，于2011�11月23日、12月13日公开开庭进行了审理。上诉人市政府的委托代理人许××，被上诉人宁波××行的委托代理人张甲到庭参加诉讼。原审被告顺风××、顺风××公司、顺富××、李××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年12月29日，宁波××行与顺风××签订了编号为深发甬贷字第010173号的贷款合同一份，合同约定：顺风××向宁波××行贷款5亿元，贷款期限为8年，自贷款实际发放之日起开始计算，发放期以借款借据为准；贷款年利率为8.073%，结息方式为每季结算一次，结息日为每季第三个月的20日；顺风××在贷款到期日归还全部贷款本息。贷款用途为用于收购37、39省道公路某某收费某。上述贷款合同于2001年12月31日在宁某市江东区公证处进行了公证。同日，宁波××行与浙江省东阳市峰顺交通发展有限公某（以下简称峰顺公某）、顺富××分别签订了编号为深发甬贷质字第010173-1号、第010173-2号的贷款质押担保合同各一份，合同约定：为保证宁波××行与顺风××010173号贷款合同的履行，峰顺公某愿意以其拥有的财产向宁波××行提供质押；质押担保的范某为主合同项下的本金、利息及罚息、实现债权的费用等；质押的标的为37、39省道东阳某全部经营收费某。2001年12月30日，金华市交通局出具了质押证明，同意峰顺公某、顺富××作为出质人，分别将其拥有的37、39省道东阳某公路收费某全部质押给宁波××行。上述两份质押合同于2001年12月30日、31日分别在宁某市江东区公证处进行了公证。2001年12月30日，市政府向宁波××行出具了安慰函，同意将37、39省道东阳某公路收费某全部质押给宁波××行，有关收费在扣除相关费用、税金后全部用于归还公路负债本息；同时承诺，在贷款合同约定的期限内，如顺风××每年归还宁波××行本息不足4150万元，差额部分由市政府安排归还。2001年12月29日，宁波××行又与李××签订了编号为深发甬贷保字第010173号的贷款保证担保合同一份，合同约定：李××自愿为顺风××的债务承担连带偿还责任，保证范某为主合同项下的本金、利息及罚息、实现债权的费用等；保证期限为主合同履行期限届满之日起二年。合同签订后，宁波××行分别于2001年12月30日、2002年1月4日向某某集团公某发放了贷款1亿元、4亿元。
2001年12月30日，顺风××向宁波××行出具承诺函，承诺每年还本付息金额不少于8500万元；后顺风××及其法定代表人李××也曾多次向宁波××行承诺还本付息。2004年10月26日，宁波××行与顺风××的法定代表人李××签订还款协议一份，约定顺风××协助宁波××行对37、39省道收费某某的监管并承诺在当年12月20�前归还本金1.2亿元。因顺风××未履行相关承诺，2005年6月16日，宁波××行向浙江省高级人民法院提起了要求顺风××归还本金1.2亿元，李××承担连带清偿责任的诉讼。经最高人民法院（2005）民一终字第116号民事判决，顺风××应于判决生效后10日内归还宁波××行本金9590万元，李××对上述债务承担责任某某清偿责任。判决生效后，顺风××等未按判决确定的义务主动还款。
2006年9月8日，宁波××行向浙江省高级人民法院申请强制执行。2009年11月9日，上述判决执行完毕。在浙江省高级人民法院执行期间，宁波××行与顺风××、李××于2009年10月28日就最高人民法院（2005）民一终字第116号民事判决的履行达成如下和解协议：1.截止2009年10月28日，已经划存浙江省高级人民法院的19702524.68元（汇款情况为：2009年6月9日50573.80元、6月30日2932671.13元、7月7日365455.38元、7月17�909647元、7月28日1624317.03元、8月7日461475.32元、8月17日440034元、8月18日806772.75元、8月28日1886138元、9月9日441722.37元、9月17日1137671.81元、9月29日1396987元、9月30日507626元、10月10日381543.39元，10月20日422863元、10月28日522088元），其中4706418.70元用于归还最高人民法院民事判决涉及的1亿元贷款项下的正常利息，并在扣除610010元诉讼费与98510元执行费后，余款用于归还另4亿元贷款项下的本金；2.；3.2009年10月28日后37、39省道收费所得除扣除费用外，全部用于归还4亿元贷款本息，直至全部付清。2009年11月23日，宁波××行与顺风××、顺风××公司根据浙江省高级人民法院（2006）浙执字第19-2号执行裁定书及宁波××行与顺风××签订的和解协议，就37、39省道东阳某收费某某达成如下协议：1.2009年10月28日后的收费某某在扣除费用外，其余款项全部划付宁波××行，用于归还顺风××应付宁�××行的贷款本息；2.收费某某的操作，宁波××行在收到上述收费某某后，在当日直接归还顺风××所欠的贷款本金，直至全部付清。
按照上述协议的约定，2009年10月28日至2010年9月15日，顺风××已经归还借款本金32406894.45元。至2010年9月15日，顺风××已经归还借款本金46694480.73元，尚欠借款本金353305519.27元，逾期利息120769356.42元，复利15396770.29元。
由于自2006年6月21日起，顺风××未按照贷款合同的约定按季归还利息，2009年7月28日，宁波××行致函顺风××，通知双方的贷款合同提前到期，要求顺风××在收到通知书之日起三日内偿还相关债务。2009年8月4日，顺风××复函表示不同意提前解除合同。2009年12月10日，宁波××行提起诉讼，要求顺风××先行归还部分贷款本金某民币2.8亿元，其余各被告按照各自约定或承诺分别承担责任。
另查明，2002年至2010年1月3日，顺风××归还宁波××行贷款本息分别为2002年39468000元、2003年33841625元、2004年33696471.20元、2005年45407900.80元、2006年34965566元、2007年29077172.07元、2008年35010000元、2009年38188156.71元（截至2010年1月3日）；其中除2005年外，其余七年均与4150万元存在差额，分别为2002年2032000元、2003年7658375元、2004年7803528.80元、2006年6534434元、2007年12422827.93元、2008年6490000元、2009年3311843.92元（截至2010年1月3日）。按照市政府的承诺，两者的差额为46253009.02元。
又查明，在贷款合同的履行过程某，根据人民银行利率的调整，涉案的贷款利率也进行了两次调整。其中从2003年1月3日起利率调整为6.624%；从2005年1月1日起利率调整为7.038%，均低于贷款合同约定的利率标准。
还查明，峰顺公某于2004年1月12日更名为顺风××公司；顺富××因未参加年检已被工商部门吊�营业执照；深圳发展银行宁某支行经中国人民银行宁某市中心支行批复同意升格宁波××行。
2010年10月13日，宁波××行提起本案诉讼，其诉讼请求为：1.确认宁波××行与顺风××之间的贷款合同于2009年7月28日提前到期（即合同解除）；2.顺风××归还贷款本金某民币73305519.27元，利息（含罚息）133937313.82元（暂计算至2010年9月15日），复利16062299.14元（暂计算至2010年9月15日）；3.市政府在顺风××每年归还本息不足4150万元部分承担连带清偿责任；4.顺风××公司、顺富××在质押财产范某内承担连带清偿责任；5.李××对上述应付款项承担连带保证责任；6.五被告共同承担本案律师某某费100万元；7.五被告共同承担本案诉讼费。
顺风××答辩称：一、当事人于2009年10月28日和11月23日签订和解协议、协议是本案三方当事人真实意思的表示，是当事人依法修改变更�款合同有关履行内容的合法有效的法律行为；二、根据合同法平等、自由、公平、诚信原则，经三方当事人认真讨论、研究一致，签具的协议具有法律约束力，任何一方不得中途反悔，更不应以修改变更前的贷款合同内容来诉讼，否则与法相悖。综上，请求驳回宁波××行诉请。
市政府未作书面答辩，在庭审中辩称：一、宁波××行所诉的市政府出具的安慰函，并不具有法律效力。理由：1.该安慰函内容与贷款合同相违背；2.市政府不具有对外担保的资格，市政府出具安慰函不代表向宁波××行承担担保责任或债的加入。安慰函不具有承担担保责任或债自愿加入的法律效力；二、2004年5月17日，顺风××向宁波××行出具的承诺函，承诺在2004年6月10日前归还1亿元贷款，该承诺函改变了宁波××行与顺风××于2001年12月29日签订的贷款合同的主要内容，是对贷款合同�实质内容进行的重大变更，该承诺函已经最高人民法院民事判决予以认可。宁波××行与顺风××就该重大内容的变更，未征得市政府的同意，即使安慰函有效，市政府也无需承担担保责任；三、根据最高人民法院（2005）民一终字第116号民事判决认定，在2005年6月份之前，顺风××一直是按照2001年12月29日的贷款合同的约定按时支付贷款利息。宁波××行现要求市政府补足每年顺风××归还的贷款本息不足4150万元的差额，向市政府主张乙，已超过了诉讼时效；四、宁波××行曾与其他被告于2009年10月28日、11月23日就还款的主体、内容、流程、时某等事宜重新达成意见并签订协议，应视为对原合同主要内容的变更。对此市政府并未作出任何承诺或意思表示。2009年10月28日，宁波××行、顺风××、李××就2001年12月29日签订的贷款合同的履行，如何确保贷款本金和利息的归还，达成了和解协议。各方当事人已按该和解协议履行义务。该和解协议亦是对贷款合同的又一次重大变更，也未经市政府的同意。即使安慰函有效，市政府也无需承担担保责任。退一步讲，只要2009年10月28日和解协议有效，即使2001年12月29日贷款合同解除，宁波××行仍无权某向某某集团公某、李××主张归还贷款的权某。宁波××行何时可以向各被告主张归还贷款的权某，应按和解协议的约定。综上，请求驳回宁波××行对市政府的诉请。
顺风××公司书面答辩称：宁波××行就本案贷款合同已经先后三次提起诉讼，宁波××行违反了一案不能多诉的原则，损害了当事人的利益和财产。一、宁波××行与顺风××于2001年12月29日签订的合同，违背当事人的真实意思，合同之外有附加条件；二、宁波××行、顺风××、顺风××公司于2009年11月23日签订的和解协议是三方真实意思的表示，维护和遵守是当事人的权某和义务。请求驳回宁波××行的诉请，认定本案合同为无效民事行为，各被告依法返还借款本金余款161384729.85元（截止2011年1月20日止），并继续按2009年11月23日三方和解协议约定的具体操作流程某某。
李××未作书面答辩，庭审中辩称：一、无保证能力的个人担保合同无效。李××虽与宁波××行签订了贷款担保合同，但李××不具备相应的能力，不能行使保证义务。担保法对保证人的资格、范某明确规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民可以作为担保人，而李××个人资产远不足承担保证责任，应认定该保证合同无效；二、主合同已经发生法律上的变更事实，即使原保证合同成立，保证人也不再承担保证责任；三、2001年12月29日签订的贷款合同中明确贷款内容、期限、经营方式、到期日，而宁波××行与顺风××多次�自变更合同均未经保证人同意。根据担保法及相关司法解释的规定，李××不再承担任何责任。
顺富××未作书面答辩，也未参加第一次庭审活动；在第二次开庭审理中，顺富××表示同意顺风××的答辩意见。
原审法院认为，根据诉辩双方及各方对证据的举证、质证意见，本案主要存在以下争议焦点：一、宁波××行提前要求解除合同是否有法律依据。二、2009年10月28日，在浙江省高级人民法院执行局主持下，宁波××行与顺风××、李××达成的和解协议以及2009年11月23日宁波××行与顺风××、顺风××公司达成的协议的性质，两份协议能否视为当事人协议变更了原贷款合同的主要内容以及债务履行方式。三、当事人在履约过程某是否变更了原贷款合同的主要内容，各保证人能否某相关的保证责任。四、李××应否承担保证责任。由于上述争议焦点与已经审理的（2009）浙甬商初字第34号案件相同，在本案中不再作赘述。
五、市政府出具的安慰函的法律性质，在本案中应承担的法律责任。从市政府出具的安慰函来看，核心内容在于首先同意将37、39省道东阳某公路收费某全部质押给宁波××行；其次承诺在贷款合同约定的期限内，如顺风××每年归还宁波××行本息不足4150万元，差额部分由市政府安排归还。其真实意思除了同意公路收费某质押外，并承诺当顺风××不能履行相关债务时，其同意加入到债的关系中来，成为新的债务人，与原债务人一起对债权人承担连带债务，但原债务人顺风××又不脱离原债务关系，其仍对债权人负履行合同的义务。该安慰函表明市政府愿意单方面地增加其义务，因此该安慰函在法律性质上并不具有从属性，并非债的履行保证，而应为债的履行加入。因此，在贷款期限内、在顺风�×不能按约履行合同义务时，市政府应在4150万元的差额范某内承担共同偿还责任。由于涉案贷款合同的履行具有连续性，且宁波××行在合同履行期间也已经向市政府主张了权某，因此，宁波××行提起诉讼时并未超过诉讼时效。
六、关某某案应否计算罚息、复利及浙江省高级人民法院执行案件中的利息计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息”，逾期利息包括应收的法定利息与罚息；罚息实质上为借款人逾期付款的违约金。本案中，根据贷款合同第五条的约定，贷款到期或提前到期，不能按时还清贷款的，贷款人有权按照人民银行的统一规定计收罚息。中国人民银行（2003）银发251号文件虽然规定了罚息利率可以在原贷款利率的水平上加收30-50%�但该规定对2004年1月1日前已经发放的贷款加了限制性条款，即只有当借贷双方当事人协商一致才可以执行本通知。由于宁波××行并未提交当事人协商一致的证据，故相关的罚息仍然应当按照中国人民银行1999年6月9日颁布的（1999）银发192号文件《关于降低存、贷款利率的通知》的规定来执行，即按照逾期贷款利率日万分之二点一（折合年利率7.56%）来计收逾期利息；相关的复利也应当按照该标准执行。
关于执行案件的利息计算。在宁波××行申请执行后，顺风××按照执行要求将相关的款项汇至法院执行帐户后，即应视为其已经履行了义务，虽然宁波××行与顺风××等在10月28日才达成了履行协议，但宁波××行不能要求顺风××按照其实际收款日来支付利息等，而应按照顺风××的实际付款日来计付利息。
综上，宁波××行与顺风××签订的贷款合同�与顺风××公司、顺富××分别签订的贷款质押担保合同，市政府出具的安慰函，以及与李××签订的贷款保证担保合同均系当事人真实意思表示，又未违反法律强制性规定，对各合同的有效性，均依法予以确认，当事人应当按照协议的约定全面履行。
顺风××在贷款合同签订后未按约还本付息，依法应承担相应的违约责任，宁波××行有权按照合同约定提前解除合同，进而要求顺风××按照贷款合同的约定提前归还未到期的借款本息，宁波××行要求顺风××提前部分还款并无不当，应予支持；由于涉案的贷款合同在本案判决时已经超过双方约定的贷款期限，故涉案贷款合同自然解除，无需再另行单独判决解除。由于市政府承诺在贷款期间内对顺风××每年归还宁波××行本息不足4150万元的差额部分由其安排归还，而宁波××行分别于2001年12月30日、2002年1月4日发放�贷款1亿元、4亿元，故在贷款合同约定的八年期限内、也即到2010年1月3日止，市政府应在承诺的限额内对每年的差额部分债务承担共同偿还责任。虽然顺风××尚欠借款本金353305519.27元，但市政府仅需在46253009.02元的限额范某内对上述债务承担共同偿还责任。顺风××公司、顺富××、李××应按照质押合同、保证合同的约定承担相应的担保责任。虽然宁波××行提起诉讼时提出了实现债权费用的请求，而现实中为实现债权其也确需支付相应的费用，但鉴于其未提交实际支出费用的相关证据，故对于该部分请求难以支持。宁波××行要求归还剩余借款及逾期利息、复利的诉请依法可予以支持；该诉请中同时包含了2.8亿元的逾期利息及复利，应一并予以支持，但有关逾期利息中的罚息部分应当按照中国人民银行（1999）银发192号文件的相某某定执行。由于在2010年9月15日之后顺风××等还存在继续归还本金的情形，故相关的还款可在执行阶段扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第九十四条第（三）项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第七十五条第（四）项、第六十四条第一款、第六十七条之规定，于2011年8月1日判决：一、宁波××行与顺风××签订的编号为深发甬贷字第010173号的贷款合同于2009年8月4日解除；二、顺风××于判决生效后十日内归还宁波××行贷款本金某民币73305519.27元，逾期利息120769356.42元，复利15396770.29元（截至2010年9月15日，之后的逾期利息及复利以353305519.27元为基数、按照日万分之二点一折合年利率7.56%来计付，利随本清）；三、市政府对顺风××在46253009.02元的限额范某内对上述债务共同承担偿还责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《�华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、宁波××行对顺风××公司、顺富××提供的37、39省道东阳某全部经营收费某在拍卖、变卖或折价所得的款项中享有优先受偿权；五、李××对上述应付款项承担连带保证责任；顺风××公司、顺富××、李××在承担担保责任后有权向某某集团公某追偿；六、驳回宁波××行的其他诉讼请求。一审案件受理费1163326元，由宁波××行负担5000元，顺风××、顺风××公司、顺富××、李××共同负担1158326元。
宣判后，市政府不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：一、市政府向宁波××行出具的安慰函，承诺在贷款合同约定的期限内，如顺风××每年归还宁波××行本息不足4150万元，差额部分由政府安排归还。该安慰函的法律性质应为担保书，市政府出具安慰函是一种保证行为，该保�应为一般保证，原审法院将该安慰函的法律性质定性为债的履行加入属定性错误；二、市政府作为县、区一级政府，属于国家机关，其作为保证人为他人担保，违反了法律规定，该安慰函应认定无效，原审判决认定有效错误；三、即使认定安慰函有效，市政府应负责安排的差额应为4235万元，非原审法院认定的4625万元；四、李××代表顺风××与宁波××行在合同履行过程某多次出具承诺或签订协议变更了原合同的主要内容，变更的内容未经市政府同意，市政府不应承担保证责任。请求驳回宁波××行对市政府的诉讼请求。庭审中，市政府变更上诉理由为：一、安慰函的法律性质不应认定为担保函，在安慰函中市政府没有任何担保的意思表示。从函的内容看，它仅仅是一份介绍性的安慰函，市政府作为国家机关，并无以财政资金代为清偿或承担担保义务的意思表示；从�证构成的内涵看，保证不能推定是基本的法理和担保法的基本原则，安慰函中的由政府安排归还语意不详，存在多种理解，并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示；宁波××行也明知安慰函不是担保函，担保法禁止国家机关在除国务院批准的特殊情形外作为保证人，作为金融机构的宁波××行应当明知；二、安慰函不是担保函，原审判令市政府承担担保责任更重的共同偿还责任，更无事实和法律依据。市政府向宁波××行出具安慰函，为宁波××行的单方要求，仅是为履行政府应尽的职能，作为一级政府，市政府没有参与贷款协商的过程，贷款资金的使用更与市政府无关，市政府不是讼争合同的签订主体；如把安慰函理解为市政府作出了债务承担的意思表示，则把市政府认定为市场经济的主体，与政府的基本职能相悖；政府的资金来源于公共财政预算，政府资�的支出必须严格依照法律规定而为，政府资金不能用来清偿市场经济主体所负的债务，让国家机关承担比一般保证的法律后果更严重的债务承担的意思表示，更在法律禁止的范某，将民营企业的债务转移给作为一级地方政府的市政府承担，显然与法律规定不符；三、最高人民法院审判案例与本案所涉案件类同，最高人民法院终审判决人民政府不承担责任，该公告公布的案例对司法实践具有指导意义。请求驳回宁波××行的诉讼请求。
宁波××行辩称：市政府的上诉理由完全不能成立。一、安慰函的文字表述清楚，意思明确，不存在任何歧义。安慰函表达的意思最终落实在由政府安排归还每年4150万元差额部分上，由政府安排归还，就是由政府资金归还，宁波××行之所以将巨额资金贷给顺风××，就是基于市政府与顺风××之间的利益牵连和市政府对不足部分加�归还的承诺；二、宁波××行在起诉前，一直向市政府主张乙。一审中，宁波××行已提供了3份证据，市政府认为在本案起诉前宁波××行从未向其主张的说法不符合事实；三、在本案贷款中，市政府有重大利益，市政府不是无关利益的局外人；四、本案情况与最高人民法院判决的案件完全不同，不存在参照的前提。请求驳回市政府的上诉。
四原审被告均未进行答辩。
二审中，上诉人市政府、四原审被告均未提供新的证据。被上诉人宁波××行提交下列证据：一、1999年2月10日，东阳市办公室《东某办通报》第八期《关于市“四自”公路股份处置及运作和顺风集团改制协调会议纪要》，证明市政府系37、39省道的股东并实际控制公路的经营和利益分配；二、2006年6月16日，东阳市国有资产管理委员会办公室给顺风××的通知，证明直到2006年市政府仍然是顺风××的股东，这一事实已得到国家审计署的确认；三、1999年9月13日，市政府、东阳市国有资产管理局、顺风××、东阳市公路发展有限公某给中国工商银行东阳市支行的承诺书，证明市政府将其股权委托顺风××行使，并承诺以顺风××的名义对外负债，其愿意作为债务人承担部分债务。
市政府质证认为，对证据一的真实性无异议，但该证据与本案无关联，不能证明宁波××行的证明目的。会议纪要明确，37、39省道原股东包括香港富利华公某、尖峰集团、原国有的顺风××。顺风××在改制时，其在四自公路中占有的70％作为公路的发展基金，归政府所有；30％出让给改制后的顺风××。因此，该证据不能证明市政府系37、39省道的股东并实际控制公路的经营和参与利益分配；证据二市政府不知情，且为复印件，对其真实性不予认可。也无证据证明市政府是顺风××的股东；证据三对其真实性无异议，对关联性有异议，该证据反映的是改制前顺风××在四自公路中占有的股份，至于改制后应如何处理，并不存在市政府作为债务人应承担部分债务的问题。
本院认为，宁波××行提交的证据二为复印件，市政府对其真实性不予认可，应认定其不具备证据资格，证据一、三，市政府对其真实性无异议，可认定其具备证据资格，但上述证据不能证明市政府为37、39省道的股东并实际控制公路的经营和参与利益分配，市政府愿意为本案债务承担部分责任的意思表示。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点是市政府向宁波××行出具的安慰函是否构成我国担保法规定的担保。本案中市政府于2001年12月30日向宁波××行出具安慰函，函中表述：“在贷款合同约定期限内，如顺风××每年归还本息不足4150万元，差额部分由政府安排归还”。首先，从名称看，安慰函并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从安慰函的内容看，“由政府安排归还”，并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。再次，宁波××行与顺风××都未将函件列入保证的文件项下，宁波××行与顺风××签订的贷款合同第十七条约定，贷款合同约定的生效条件为本贷款为信用贷款，本合同同时具备以下条件方能生效。1.合同需经双方签字、盖章；2.本合同所附的有关担保合同已签订并办妥必要的登记等手续。借贷双方未将市政府的安慰函作为合同的生效条件；最后，宁波××行有不要求市政府承担保证责任的意思表示。2005年6月16日，宁波××行就本案贷款合同提起部分诉讼时，仅将顺风××、李××作为被告，亦未列市政府为被告。综上，市政府从向宁波××行出具的书面文件上，到实际的行动上，从未有过承担保证责任或代企业还款的意思表示，其向宁波××行出具的安慰函并不构成我国担保法意义上的保证，也非原审法院认定的为债务履行的加入。
综上，宁波××行关于市政府应根据安慰函承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。市政府关于安慰函不构成保证、其不应承担法律责任的上诉请求应予支持，市政府不应对宁波××行承担任何法律上的责任。原审判决就市政府承担责任的认定和法律适用均有错误，应予改判。原审法院对借贷双方和其他保证人的责任认定，因相关各方均未提起上诉，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第三十五条的规定，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第六条之规定，判决如下一、维持宁某市中级人民法院（2010）浙甬商初字第4号
民事判决第一、二、四、五、六项，即宁波××行与顺风××签订的编号为深发甬贷字第010173号的贷款合同于2009年8月4日解除；顺风××于判决生效后十日内归还宁波××行贷款本金某民币73305519.27元，逾期利息120769356.42元，复利15396770.29元（截至2010年9月15日，之后的逾期利息及复利以353305519.27元为基数、按照日万分之二点一折合年利率7.56%来计付，利随本清）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；宁波××行对顺风××公司、顺富××提供的37、39省道东阳某全部经营收费某在拍卖、变卖或折价所得的款项中享有优先受偿权；李××对上述应付款项承担连带保证责任；顺风××公司、顺富××、李××在承担担保责任后有权向某某集团公某追偿；驳回宁波××行的其他诉讼请求。
二、撤销宁某市中级人民法院（2010）浙甬商初字第4号
民事判决第三项。
一审案件受理费1163326元，由宁波××行负担5000元，顺风××、顺风××公司、顺富××、李××共同负担1158326元。二审案件受理费273065.05元，由宁波××行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
代理审判员 颜晓杰
代理审判员 倪佳丽
二〇一一年十二月十六日
书 记 员 吕 俊