呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00898号
上诉人（原审被告）呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古呼和浩特市新城区呼哈路西侧正源小区*号楼。
法定代表人马正正，该公司董事长。
委托代理人李学勤，女，住呼和浩特市新城区。
委托代理人陈慧娴，女，住呼和浩特市玉泉区。
被上诉人（原审原告）张博文，女，住乌海市海勃湾区。
委托代理人李茂林，内蒙古经纬天融律师事务所律师。
委托代理人朱红，内蒙古经纬天融律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司（以下简称正源公司）因与被上诉人张博文房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人正源公司的委托代理人李学勤，被上诉人张博文的委托代理人朱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月23日张博文与正源公司签订了一份《商品房买卖合同》，合同第三条约定正源公司出售给张博文玺园商住小区2幢2单元1302号房屋一套，房屋总价为911757元，合同第八条约定正源公司于2012年10月15日前向张博文交付房屋，并依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备已验收合格的商品房向买受人交付房屋，并且买受人已经交清购房款及相关费用。合同第九条约定，出卖人逾期交付房屋超过30日的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之叁的违约金。合同签订后张博文于2011年9月23日之前付清了全部购房款。另查明，正源公司于2013年7月24日向张博文发出一份入住通知书，告知张博文于2013年8月20日之前到正源公司公司办理入住手续。张博文诉至法院，请求：正源公司提供符合合同约定条件的房屋，并立即向张博文交付房屋，支付从2012年10月16日起至起诉之日逾期交房的违约金199674.78元。
原审法院认为，庭审中张博文提交了正源公司于2013年7月24日向张博文发出的《入住通知书》，证明正源公司确实未按照双方于2011年8月28日所签订的《商品房买卖合同》中约定的交付时间向张博文交付房屋，因此正源公司应当承担从2012年10月16日至2013年7月24日止合同中所约定逾期交付房屋的违约金76861.11元（911757元×281天×0.0003）。庭审中，张博文提出因正源公司迟迟没有交付房屋，张博文曾找到正源公司要求交付合同约定条件下经验收合格的房屋，但正源公司却无法向正源公司出示相关经验收合格的手续。一审法院在庭审中要求正源公司提供出售给张博文的房屋已经经过验收合格的相关证据，以此来免除正源公司逾期交房的违约责任，但正源公司在法庭规定的期限内没有出示相应的证据，那么正源公司就应当承担举证不能的责任，直到起诉之日止正源公司也没有向张博文交付符合合同约定经验收合格的房屋，因此正源公司应当承担从2013年7月25日至张博文起诉之日2015年2月28日止逾期交付房屋的违约金122813.67元。另有，正源公司已经于2013年7月24日向张博文发出办理房屋入住手续的通知，也说明张博文购买的房屋已经建设完成，庭审中张博文提出为减少损失，自愿接受正源公司已建设完工的房屋，正源公司也表示可以交付房屋，因此正源公司应当及时向张博文交付房屋。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、第二条的规定，判决：一、正源公司向张博文支付自（2012年10月16日至2015年2月28日止）逾期交付房屋的违约金共计199674.78元，于本判决生效后十五日内付清；二、正源公司于本判决生效后十五日内向张博文交付房屋。
正源公司不服一审判决，向本院提起上诉称，正源公司应承担的迟延交房违约金已于2013年7月24日截止；一审法院判令违约金计算至起诉之日，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。正源公司与张博文签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，正源公司应当书面通知张博文办理交接手续；张博文在“合同双方当事人”一栏中，详细填写了通讯地址及联系电话。为此，正源公司按照合同约定的通讯地址，以邮政特快形式向张博文发出了入什通知，张博文亦已签收。至此，正源公司关于房屋交付的通知义务已履行完毕。张博文在收到入住通知书后，至今未前来办理入住手续，系张博文因自己的原因未前来办理，与正源公司无关。但是，一审法院忽略此重要事实，维护张博文恶意拖延收房、意图谋取高额违约金的请求，属认定事实不清、适用法律错误，依法应予以改判。一审法院在未予释明是否调整违约金的情形下径行作出了支持张博文高额违约金请求的判决，属程序违法，依法应当发回重审。一审庭审中，张博文请求了高额违约金赔偿，正源公司的抗辩理由为正源公司不存在违约情形。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”而一审法院未对是否调整违约金进行释明，径行判决支持了张博文的高额违约金请求，属程序严重违法，依法应当发回重审。上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张博文的诉讼请求。
张博文答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回正源公司的上诉请求，维持一审判决。理由如下：1、正源公司未按合同约定的期限向张博文交付经验收合格的商品房，并其于2013年7月24日向张博文发出接收房屋通知后，所交付的房屋未经验收合格且不具备相关法律法规规定及约定的交付使用条件。根据双方的《商品房买卖合同》约定，正源公司应当于2012年10月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，向张博文交付经验收合格的商品房。而正源公司却于2013年7月24日才向张博文发出入住通知，并且在张博文接到通知后至一审起诉时房屋楼道内电梯一直都无法使用。根据《内蒙古自治区住宅工程质量分户验收管理办法﹥第二条第二款规定“本办法所称住宅工程质量分户验收，是指单位工程竣工验收前，由建设单位组织工程参建各方，将单位工程中的每户住宅、公共部分的走廊（含电梯间、楼梯间）及地下车库划分为若干质量验收单元，对每个验收单元分别进行专门质量验收的活动”。住宅工程交付使用时，《住宅工程质量分户验收记录》应作为《住宅质量保证书》的附件一并交于业主。据此，正源公司所交付房屋未达到经验收合格不具备交付使用条件。张博文曾多次找到正源公司就房屋交接一事提出异议并要求正源公司出示该房屋经验收合格的手续，正源公司都无法提供，直至一审时庭审时法庭要求正源公司提供房屋的验收材料，其也未在法庭规定的期限内向法庭出示相应的证据。综上所述，张博文未办理入住手续是因为，正源公司通知张博文接收的房屋未经验收合格不具备法律规定及约定的交付使用条件，张博文无法正常居住及使用该房屋，所以才未办理入住。至于正源公司在上诉状中的第二点理由，一审法院已经在庭审过程中对是否调整违约金进行过释明，并未如正源公司所称迳行做出判决，故不属于程序违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，法庭应驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，正源公司新出示证据《监理单位工程质量评估报告》、《建设工程竣工报告》2份、《设计单位工程质量检查评定报告》、《勘察单位工程质量检查评定报告》，拟证明张博文所购房屋，已于2013年7月19日（即正源公司发出交房通知前）竣工验收合格，符合合同约定的交房条件，故违约金应当截止至正源公司发出交房通知之日，即2013年7月24日。张博文的质证意见为：没有相关验收合格证书，正源公司要证明的问题不认可，不能证明其房屋具有实质的交付使用的要件。除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一审判决认定正源公司承担的违约金期限、数额是否正确。
依据双方当事人签订的《商品房买卖合同》第八条约定正源公司应当于2012年10月15日前向张博文交付房屋，并依照国家和地方人民政府的有关规定，将已验收合格的商品房向张博文交付。关于涉案房屋是否验收合格的问题，在一审中，法院要求正源公司提交出售给张博文的房屋已经验收合格的相关证据，但正源公司在规定的期限内没有出示相应的证据，故一审判决正源公司承担举证不能的法律责任并无不当。在二审中，正源公司提交新证据，证明涉案房屋在其向张博文发出交房通知之日即2013年7月24日前已经验收合格。对此，本院认为，正源公司提交的证据可以证明涉案房屋符合法律规定的“验收合格”条件，故正源公司于2013年7月24日向张博文发出《入住通知书》后，张博文未接收房屋，应当自行承担该部分责任，正源公司不应承担2013年7月24日之后至起诉之日止的违约金。
关于是否应当调整违约金数额的问题。在二审中，正源公司对违约金数额提出异议，请求依法调整。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条的第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，正源公司未能举证证明“约定的违约金过分高于造成的损失”，故其应承担举证不能的法律后果。
综上，正源公司的上诉理由部分成立，上诉请求本院部分予以支持。原审法院认定事实清楚，但计算违约金有误，由于正源公司一审期间没有提供相应的证据，而在二审期间提供证据，导致本案事实认定发生重大变化，属不恰当的适用诉讼权利，本院依据新的事实予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00060号民事判决第二项，即“被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告张博文交付房屋；
二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00060号民事判决第一项“被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司向原告张博文支付自（2012年10月16日至2015年2月28日止）逾期交付房屋的违约金共计199674.78元，于本判决生效后十五日内付清”为“被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司向原告张博文支付（自2012年10月16日至2013年7月24日止）逾期交付房屋的违约金共计76861.12元，于本判决生效后十五日内付清”。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2147元，二审案件受理费4294元，共计6441元，由上诉人呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 吴铁刚
审判员 张蒙江
二〇一五年九月二十九日
书记员 刘常欣