吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终137号
上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区。
法定代表人：代贵雪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王涌，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原告被告）：吉林建龙钢铁有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。
法定代表人：张志祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张延军，该公司法务室主任。
委托诉讼代理人：王永庆，吉林金凤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桦甸市北台子建筑工程有限公司，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人：张玉民，该公司经理。
委托诉讼代理人：李春海，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：王成，吉林盛剑律师事务所律师。
上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶集团）、吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）因与被上诉人桦甸市北台子建筑工程有限公司（以下简称北台子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人三冶集团的委托诉讼代理人王涌，上诉人建龙公司的委托诉讼代理人张建军、王永庆，被上诉人北台子公司的委托诉讼代理人李春海、王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三冶集团上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回北台子公司对三冶集团的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由北台子公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.三冶集团不存在违法分包行为，北台子公司具备相应的施工资质，其施工部分工程不是法律禁止的主体工程，建龙公司知悉分包事实并未提出异议，故我公司与北台子公司签订的合同有效。且北台子公司并未诉请确认合同无效，原审在此情况下认定合同无效违背了不诉不理的民事审判原则。2.北台子公司将工程违法分包给了李春海个人，所以北台子公司不是实际施工人，不应成为本案诉讼主体。3.L501、L502工程三冶集团与北台子公司没有施工合同，原审判令我公司拖欠北台子公司工程款缺乏法律和事实依据，即便拖欠也是拖欠实际施工人李春海的工程款，应依据实际发生的费用或者司法鉴定确认工程款。该工程尚未决算，原审依据北台子公司的主张认定我公司拖欠该项工程款872266元错误。4.案涉工程各方均未最终结算，原审仅以一份工程造价的结算减去已付工程款作为结算依据，确认各方欠款数额存在明显错误。当事人各方材料、税费、管理费尚未结算，原判显失公平。（二）原审适用法律错误。1.我公司与北台子公司签订的合同约定“三冶集团代扣代缴5%的管理费”，无论合同是否有效，我公司的实际管理支出都应得到保护。2.我公司与建龙公司并未最终结算，合同约定的给付条件尚未成就，故一审判决给付工程款缺乏事实和法律依据。3.在两次一审庭审中我公司均依法提交了为北台子公司代缴的税费、管理费和建龙公司削减的各项材料费。尤其是税金问题，原审以我公司未提供证据为由驳回错误。
建龙公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，改判建龙公司不承担给付16714103.89元本金及利息的责任，或者发回重审；2.一、二审诉讼费由北台子公司承担。事实和理由：（一）原审法院对本案的审理和判决认定事实错误。1.关于北台子公司请求给付工程款的问题，原审认定有误。北台子公司请求我公司承担付款责任没有事实和法律依据，其基于违法分包行为获得的利润等利益应当予以收缴。诉争工程造价经过初审还没有进行最终审定，工程造价处于不能确定、有争议的状态，合同并未约定建龙公司迟延结算是否视为认可三冶集团编制的结算文件，故北台子公司的请求没有事实依据。2.关于北台子公司工程款数额问题，原审认定有误。由于三冶集团与建龙公司之间工程款数额不确定，北台子公司完全可以通过司法鉴定方式确定工程造价，本案中北台子公司和三冶集团疏于管理、结算资料保管不善导致不能启动鉴定程序，应承担举证不能的败诉责任。原审法院径行判决，加重了建龙公司的责任；原审关于“因建龙公司怠于进行终审审计，故应以其认可的初审结果作为给付工程款数额的依据”的认定，严重违反了法律规定，没有事实依据。3.关于建龙公司应否承担责任问题，原审认定有误。建龙公司原审陈述的尚欠三冶集团2000万元属于另外合同之债，与本案没有关联，并且该2000万元工程款建龙公司已于2016年5月给付完毕，原审判决建龙公司在欠付工程款范围内承担给付责任错误。（二）原审法院对本案的审理和判决适用法律错误。原审判决适用合同法第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款错误。本案北台子公司无权同时向三冶集团和建龙公司提起诉讼，违反了合同相对性原则，北台子公司如果选择对三冶集团起诉，就不应将建龙公司列为被告。（三）原审对诉讼费分担没有分清责任。庭审中，建龙公司提出以下补充上诉事实理由：（一）原判认定的基本事实没有事实依据。1.建龙公司与三冶集团已就L501和L601工程另行签订合同进行了结算，结算价为1332593元，比原审法院认定的造价少64175元，可见原审认定错误。2.建龙公司从未拖延或拒绝决算，已经与三冶集团就不含北台子施工部分的建设工程于2015年12月16日完成了结算，结算价为45718614元。3.建龙公司与三冶集团结算过程中，工程结算书确定的工程造价从来不是最终造价，基建结算审核定案表才是对工程造价的最终认定。4.建龙公司在原审庭审中自认的还欠付三冶集团的2000万元与本案无关，是三冶集团从其子公司受让的到期债权，建龙公司原审代理人均为一般代理，无权直接承认北台子公司的诉讼请求。（二）建龙公司提交的终审结算告知书等新的证据证明原审认定的工程造价比实际工程造价多30651505元，足以证明本案中建龙公司不欠三冶集团工程款。另外，经建龙公司向桦甸市人力和社会保障部门查证李春海没有在北台子公司进行劳动合同备案的证明。
北台子公司辩称，1.三冶集团在原一审当庭承认L501、L601工程由北台子公司施工，原一审庭审有记录。2.北台子公司已向税务机关履行了48120701.11元工程款的所有税款，原审判决正确。关于管理费，三冶集团对本工程没有投入任何机械设备和管理人员，所有投入全部由北台子公司投入，所以三冶集团关于给付管理费的请求不能成立。3.合同约定完成初审后业主在四个月内完成终审，可是建龙公司以各种手段和无理要求拖延终审，导致终审不能。法院在一审中已经给建龙公司足够的时间终审，建龙公司没有做到。现建龙公司又要重新鉴定，明显是恶意拖延诉讼，不应予以准许。请求驳回上诉，维持原判。
北台子公司向一审法院起诉请求：1.判令三冶集团支付拖欠的工程款19526246.88元；2.判令三冶集团承担从竣工验收之日起（2010年6月20日）至给付拖欠的工程款期间的利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。3.判令建龙公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4.判令本案诉讼费用由三冶集团和建龙公司承担。
一审法院认定事实：2010年6月25日，建龙公司与三冶集团签订《建筑工程安装工程施工合同》，将卸料设施建设工程发包给三冶集团施工建设，约定工程总价款按照2006年度吉林省建筑、装饰定额标准计算。2010年8月8日，三冶集团与北台子公司签订《卸料设施建设工程螺旋卸车机库房施工合同》，将其承建工程的螺旋卸车机库房、转运站、皮带通廊土方、生活给排水等工程分包给北台子公司施工，分包工程执行三冶集团与建龙公司签订的卸料设施建设工程合同的通用及专用条款。2012年6月20日，工程竣工并通过验收合格，现已经交付使用。经核算，三冶集团已向北台子公司支付工程款48120701.11元。2012年至2014年，北台子公司、三冶集团共计向建龙公司报送4份工程结算报告，分别为：合同内螺旋卸土建工程65991963元，螺旋卸采暖工程164310元。合同外L501工程665933元，L601工程724172元。建龙公司对4份工程结算书予以初审，将其中的螺旋卸土建工程在65991963元基础上扣减了2711573元，扣减后螺旋卸土建工程款为63280390元。截至到一审法院对本案作出裁决前，建龙公司仍未提供工程价款的复审结果。
一审法院认为：（一）关于北台子公司与三冶集团签订的合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。”本案中，三冶集团未经建龙公司许可，在总包合同明确约定“禁止三冶集团将承包合同对外分包和转包”的情况下，违反合同约定，擅自对外分包，属于违法分包行为，该行为无效。故建龙公司对此抗辩有事实和法律依据，应予以支持。（二）关于北台子公司请求给付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收合格，并已经投入使用，故北台子公司要求支付工程款的请求，应予以支持。（三）关于应当何时给付工程款的问题。依据建龙公司与三冶集团签订的合同约定，建龙公司初审完成后，4个月内完成终审工作。涉案工程最后一个结算报告于2014年6月23日结束，建龙公司应按照合同约定于2014年10月22日完成终审工作。但建龙公司至今尚未完成终审工作，怠于行使权利，且不能说明正当理由，故应以其应当完成终审的时间节点作为给付工程款的起点。（四）关于北台子公司所施工工程的工程款数额问题。因建龙公司怠于进行终审审计，故应以其已经认可的初审结果作为给付工程款数额的依据。根据建龙公司对北台子公司、三冶集团报送的四份工程结算报告的初审结果，北台子公司施工的四项工程的总价款为64834805元（螺旋卸土建工程63280390元+螺旋卸采暖工程164310元+L501工程665933元+L601工程724172元）。北台子公司主张对于建龙公司的扣减行为并不认可，李春海之所以在建龙公司扣减的工程决算书上签字，是为了报送审计，建龙公司同意在终审时重新计算。且李春海签字是代表三冶集团的预算员履行职务，不代表北台子公司。北台子公司的该主张，一审法院认为不能成立。首先，李春海为北台子公司派驻涉案工程现场的项目经理，其行为只应代表北台子公司；其次，北台子公司关于建龙公司同意对扣减的数额在终审时重新计算的主张未提供证据证明。故对于该主张，其可在有充分证据予以证明时另行主张权利。（五）关于三冶集团抗辩应将其替北台子公司代扣代缴的税费在工程款中予以扣减的问题。因在本次审理本案期间，三冶集团并未提供相关证据证明其替北台子公司代扣代缴了相关税费，因此，对其抗辩主张不予支持。如其确有证据证明替北台子公司代扣代缴了相关税费，其可另行主张权利。（六）关于建龙公司应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，建龙公司自认尚有2000万元工程款未向三冶集团支付，因此，依照上述法律规定，其应在欠付的工程款范围内向北台子公司承担责任。综上所述，对北台子公司诉讼请求有理的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、三冶集团于本判决生效后十五日内给付北台子公司工程款16714103.89元（总工程款64834805元减去已付工程款48120701.11元）及利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准，从2014年10月22日开始计算至实际给付时止）；二、建龙公司在欠付工程款的范围内对本判决第一项承担给付责任；三、驳回北台子公司的其他诉讼请求。案件受理费138957元，由北台子公司负担18957元，由三冶公司和建龙公司共同负担12万元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，（一）关于合同效力问题。建龙公司与三冶集团签订的施工合同约定“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人”，并且建龙公司原审时亦主张“三冶集团未经建龙公司准许，擅自分包工程给北台子公司，为无效合同”，三冶集团也并未举出建龙公司同意其分包的证据，故原审依据相关司法解释的规定认定三冶集团与北台子公司签订的施工合同无效，并无错误。（二）关于本案诉讼主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释并未禁止实际施工人将违法分包人和发包人一并列为被告提起民事诉讼，故建龙公司关于北台子公司无权对建龙公司提起诉讼的主张，没有法律依据，本院不予支持。虽然三冶集团主张北台子公司将案涉工程转包给了李春海以及北台子公司不是实际施工人、不享有原告主体资格，但是并未举出相应的证据证明自己的主张，建龙公司有关李春海没有进行劳动合同备案的主张亦并不能证明北台子公司存在将工程转包给李春海的事实。（三）关于是否应当判令给付工程款问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故北台子公司有权主张工程款。按照三冶集团与建龙公司的合同约定，建龙公司本应最迟在2014年10月22日前完成终审工作。但是建龙公司直至一审判决前仍旧没有完成终审工作，不能说明正当理由。其在原审法院审理期间也并未按照原审法院的要求，在限定的期限内向法院报送最终审验结果。故原审判决关于建龙公司“怠于行使权力”及“怠于进行终审审计”的认定并无不当。本院对建龙公司与三冶集团关于本案尚未终审结算、不满足工程款结算和给付条件的主张，不能支持。（四）关于三冶集团主张的代扣代缴税款和管理费问题。三冶集团在原一审时已经提供了有关代扣代缴税款的凭证，本院二审时又再次进行了提交。依据双方合同中关于由三冶集团“代扣代缴……国家规定建筑安装营业税及附加、扣物价基金、防洪基金……”的约定，该笔费用应由北台子公司负担。北台子公司在原审法院庭审中对营业税、城建税及教育附加应由三冶集团代扣代缴亦认可，也承认没有缴纳。其虽然对上述代扣代缴的数额1600277.83元及物价调节基金94722.60元是否已经代扣代缴有异议，但并未举出证据证明自己的主张，故本院对三冶集团要求对上述1695000.43元税款在工程款中予以抵扣的主张予以支持。关于管理费问题，三冶集团并未举出其实际支出管理费用的有关证据，故本院对此不予支持。（五）关于工程款数额问题。1.如前（三）所述，建龙公司既长时间怠于行使权利进行终审审计，又对原审法院限期提交终审结算报告的要求不予配合，故原审法院以其认可的初审结果作为工程款的结算依据，并无不当；2.虽然建龙公司在一审判决后的2016年12月28日对案涉工程作出了终审结算报告，又在三冶集团和北台子公司对该报告提出异议后，申请对案涉工程造价进行鉴定。但是建龙公司不能合理解释在法院要求其进行终审时不进行终审，却又在一审判决作出后作出终审结论的原因，故本院对该结算报告结论不能采信。建龙公司在原审法院审理期间并未提出过鉴定申请，故本院对其鉴定申请不予准许；3.虽然三冶集团主张与北台子公司没有就L501、L601工程签订合同，但是其在原审庭审中对该工程是北台子公司施工的并无异议。二上诉人虽然主张该工程的实际施工人是李春海，但并未举出相应的证据予以证明，故本院对此不予支持；4.综上，北台子公司施工的四项工程的总价款为64834805元（螺旋卸土建工程63280390元+螺旋卸采暖工程164310元+L501工程665933元+L601工程724172元），三冶集团已付工程款为48120701.11元，代扣代缴税款1695000.43元，故三冶集团还应给付北台子公司工程款15019103.46元（64834805元-48120701.11元-1695000.43元）。（六）关于建龙公司应否承担责任的问题。建龙公司在原审法院庭审中自认尚有2000万元工程款未向三冶集团支付，其虽然在本院二审中又对此予以否认，但是其并未举出向三冶集团支付了案涉工程全部工程款的证据。其关于原审主张的2000万元是指三冶集团从其子公司受让的对建龙公司的债权，与本案无关的辩解不能成立。建龙公司二审所提供的抹账协议仅能证明三冶集团与其子公司及建龙公司之间存在抹账关系，并不能证明建龙公司已经向三冶集团支付了案涉工程的全部工程款，也不能推翻其在原审庭审中的有关自认。故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决建龙公司在欠付的工程款范围内向北台子公司承担责任，认定事实和适用法律并无错误。建龙公司对此的上诉主张不能成立。
综上所述，三冶集团的上诉请求部分成立。建龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:
一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初43号民事判决第二、三项；
二、变更吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初43号民事判决第一项为中国三冶集团有限公司于本判决生效后十五日内给付桦甸市北台子建筑工程有限公司工程款15019103.46元及利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准，从2014年10月22日开始计算至实际给付时止）；
三、吉林建龙钢铁有限责任公司在欠付工程款的范围内对本判决第二项承担给付责任；
四、驳回桦甸市北台子建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回吉林建龙钢铁有限责任公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费138957元，由桦甸市北台子建筑工程有限公司负担27042.38元，中国三冶集团有限公司和吉林建龙钢铁有限责任公司各自负担55957.31元；二审案件受理费223829.24元，由中国三冶集团有限公司和吉林建龙钢铁有限责任公司各自负担111914.62元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 王 亮
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 张 巨