广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终301号
原公诉机关广东省化州市人民检察院。
原审被告人廖华章，男，1991年4月11日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，农民，住化州市。因犯非法拘禁罪于2009年11月24日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑六个月。因犯抢劫罪于2012年11月2日被化州法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币6000元。
上诉人（原审被告人）曾生，男，1993年3月15日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，农民，住化州市。无前科。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月29日被化州市公安局刑事拘留，2016年1月8日被依法执行逮捕。
上诉人（原审被告人）唐东晓唐某晓，男，1993年12月21日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，农民，住化州市。无前科。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月11日在深圳被深圳铁路公安处深圳北站派出所民警抓获，同年7月17日被化州市公安局刑事拘留，同年8月21日被依法执行逮捕。
广东省化州市人民法院审理广东省茂化州市人民检察院指控被告人廖华章、曾生、唐东晓唐某晓犯故意伤害罪一案，于2016年5月10日作出（2016）粤0982刑初23号刑事判决，被告人曾生、唐东晓唐某晓不服并提出上诉。本院依法组成合议庭，案经提审，听取上诉人之意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年1月12日零时许，被告人廖华章、唐东晓唐X晓、曾生伙同李某日鹏、黄某志欢、周某绍劲、黄某李贤（以上四人均已判刑）、以及唐某明蔚、梁某先蒲、周某浩（以上三人均另案处理）等人到化州市某合江镇合江圩陵南网吧玩。因李某日鹏、黄某志欢、廖华章等人没有香烟抽，而此时其三人刚好看见正在网吧内上网的被害人叶某的电脑上放着一包香烟。当时李某日鹏、黄某志欢、廖华章等人未经得叶某同意的情况下，先后从其桌上拿香烟抽，从而双方发生口角。叶某打了廖华章的脸部一拳，廖华章被打后，与唐东晓唐某晓、曾生、周某绍劲、黄某志欢、李某日鹏等人用拳脚及持水烟筒、凳子、汽水瓶等物品对叶某进行殴打，叶某被打得头部流血后就冲出网吧往外跑。廖华章、唐东晓唐某晓、曾生与周某绍劲、黄某李贤、黄某志欢、唐某明蔚、李某日鹏等人便追赶，追上后对叶某进行围殴。经化州市公安局法医鉴定，叶某损伤程度属重伤。被告人唐东晓唐某晓通过家属于2016年2月16日与被害人叶某达成和解协议，赔偿人民币6000元给被害人，并取得谅解，被害人请求对被告人唐东晓唐某晓从轻处罚。另查明被告人廖华章因犯非法拘禁罪于2009年11月24日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯抢劫罪于2012年5月16日被化州市公安局刑事拘留，同年6月20日被依法执行逮捕，同年11月2日被化州法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币6000元。被告人廖华章正在服刑，在犯抢劫罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人廖华章还有涉嫌犯本案的故意伤害罪没有判决，故犯本案故意伤害罪属漏罪，依法应当以故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚追究被告人廖华章的刑事责任。
原判认定上述事实，有证人证言、被告人供述、同案人供述、被害人陈述、辨认笔录、现场勘验笔录、鉴定意见书及公安机关调取的书证等证据证实。
原判认为，被告人廖华章、曾生、唐东晓唐某晓无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应当在“处三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内追究其刑事责任。其中，对被告人廖华章应当以故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚追究其刑事责任。公诉机关指控被告人廖华章、曾生、唐东晓唐某晓犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现以及在共同犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，作出判决：（一）被告人廖华章犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；加上前罪（抢劫罪）判处的刑罚有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币6000元，总和刑期十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币6000元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币6000元。（二）被告人曾生犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。（三）被告人唐东晓唐某晓犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人曾生上诉称，其是初犯、偶犯，认罪态度较好、主观恶性小、在共同犯罪中起到作用较小，应认定为从犯；上诉人存在从轻处罚的情节且家中父母残疾无劳动能力，上诉人是家中唯一经济来源，请求从轻处理。
上诉人唐东晓唐某晓上诉称，其是初犯、偶犯，认罪态度较好、主观恶性小、在共同犯罪中起到作用较小，应认定为从犯；上诉人已经赔偿了受害人的经济损失，并取得谅解，请求从轻处理。
经审理查明，2012年1月12日零时许，原审被告人廖华章、上诉人唐东晓唐某晓、曾生伙同李某日鹏、黄某志欢、周某绍劲、黄某李贤（以上四人均已判刑）、以及唐某明蔚、梁某先蒲、周某浩（以上三人均另案处理）等人到化州市某合江镇合江圩陵南网吧玩。因李某日鹏、黄某志欢、廖华章等人没有香烟抽，而此时其三人刚好看见正在网吧内上网的被害人叶某的电脑上放着一包香烟。当时李某日鹏、黄某志欢、廖华章等人在未经叶某同意的情况下，先后从其桌上拿香烟抽，从而双方发生口角。叶某打了廖华章的脸部一拳，廖华章被打后，与唐东晓唐某晓、曾生、周某绍劲、黄某志欢、李某日鹏等人用拳脚及持水烟筒、凳子、汽水瓶等物品对叶某进行殴打，叶某被打后冲出网吧往外跑。廖华章、唐东晓唐某晓、曾生与周某绍劲、黄某李贤、黄某志欢、唐某明蔚、李某日鹏等人继续追赶，追上后对叶某进行围殴。经化州市公安局法医鉴定，叶某损伤程度属重伤。事后，上诉人唐东晓唐某晓通过家属于2016年2月16日与被害人叶某达成和解协议，赔偿人民币6000元给被害人，并取得谅解。另查明，原审被告人廖华章因犯非法拘禁罪于2009年11月24日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯抢劫罪于2012年11月2日被化州法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币6000元。原审被告人廖华章系正在服刑期间发现漏罪，依法应当以故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚追究其刑事责任。
认定该事实，有经一审庭审举证、质证的书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录、现场示意图及现场照片等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人曾生、唐东晓唐某晓均上诉认为其是初犯、偶犯，认罪态度较好、主观恶性小、在共同犯罪中起到作用较小，应认定为从犯的辩护意见。经查，在本案的共同犯罪中，原审被告人廖华章、上诉人曾生、唐东晓唐某晓均积极参与并共同实施犯罪，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，一审对二人的主犯认定并无不当，上诉人曾生、唐东晓唐某晓所提应认定为从犯之上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人曾生上诉认为其存在从轻处罚的情节且家中父母残疾无劳动能力，上诉人是家中唯一经济来源，请求从轻处理的辩护意见。经查，上诉人所提之上诉理由不属刑法所规定的减轻处罚情节，且对上诉人曾生家庭困难，父母残疾，上诉人在归案后能如实供述自己的罪行，并能当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚的从轻情节，一审法院在量刑时已经作了考量，本院予以确认。上诉人曾生上诉请求在一审量刑的基础上再从轻处罚之理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人唐东晓唐某晓上诉认为其已经赔偿了受害人的经济损失，并取得谅解，请求从轻处理的辩护意见。经查，上诉人唐东晓唐某晓赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解，依法可酌情从轻处罚，对此，一审法院在量刑时已经作了考量。在故意伤害案中，有致人重伤之情节的量刑起点为三年，本案上诉人有从轻之情形，但无减轻之情节，一审判决对上诉人唐东晓唐某晓是在起点刑上进行量刑并无不当。上诉人唐东晓唐某晓上诉请求在一审量刑的基础上再从轻处罚之理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人廖华章、上诉人曾生、唐东晓唐某晓无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应当在“处三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内追究其刑事责任。其中，对原审被告人廖华章应当以故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚追究其刑事责任。原判认定原审被告人廖华章、上诉人曾生、唐东晓唐某晓犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人曾生、唐东晓唐某晓之上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定。裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫少芬
审 判 员 林景朴
助理审判员 张 驰
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 杨冬冬
附：本案适用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。