陕西省咸阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕04行终76号
上诉人（原审原告）：吴鹏，男，1970年1月26日生，汉族，陕西省镇安县永乐镇居民。
委托代理人：王元萍，陕西和谐法律服务有限公司法律工作者。
委托代理人：景双虎，陕西老法律工作者协会法律工作部法律工作者。
上诉人（原审被告）：兴平市市场和质量监督管理局（以下简称市场和质量管理局），驻所地：兴平市县门街西路70号。
法定代表人：刘志鹏，局长。
委托代理人：康建璞，该单位注册分局副局长。
委托代理人：吴小秦，该单位法律顾问。
上诉人（原审第三人）：张婧文，女，1977年10月10日生，汉族，陕西兴财新型材料有限公司法定代表人，陕西省西安市莲湖区居民，住大兴东路天兴都市。
原审第三人：陕西兴财新型材料有限公司（以下简称兴财公司）。驻所地：兴平市丰仪镇。统一社会信用代码：916104810679377466。
法定代表人：张婧文，该公司负责人。
吴鹏与兴平市市场和质量监督管理局、张婧文及陕西兴财新型材料有限公司法定代表人变更登记一案，吴鹏、兴平市市场和质量监督管理局及张婧文均不服陕西省兴平市人民法院（2016）陕0481行初34号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人吴鹏及其委托代理人王元萍、景双虎，上诉人市场和质量管理局出庭负责人王叶及其委托代理人康建璞、吴小秦，上诉人张婧文，原审第三人兴财公司法定代表人张婧文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：兴财公司成立于2013年05月28日，注册资本人民币1000万元。于2015年5月28日公司召开了股东会议决议及章程修正案，一致同意股权变更为张婧文51%，吴鹏43.5%，钱永华5.5%，公司委托吴鹏办理兴财公司企业名称变更登记手续，2015年10月10日，原兴平市行政管理局给兴财公司颁发了营业执照，登记法定代表人为吴鹏。2016年5月16日原兴平市行政管理局又以窦航空提交相关材料具体是：兴财公司委托窦航空代理的委托书，该公司企业三证合一变更登记申请表，2016年5月10日股东会议决议及章程修正案，及拟变更法定代表人张婧文个人信息原件及吴鹏、钱永华个人身份证复印件，将该公司原法定代表人由吴鹏变更为张婧文。吴鹏在得知此事后，多次找被告解决无果的情况下，于2016年11月17日向本院提起诉讼，本院在审理过程中，吴鹏以2016年5月10日股东会议决议及章程修正案中自己签字及钱永华签名系伪造为由申请笔迹鉴定，该证据在庭前交换证据时钱永华也说他的签字非本人签字，故该两份笔迹经西北政法大学司法鉴定中心鉴定后，作出西法大司鉴中心（2017）文鉴字第31号，鉴定意见为，被鉴定的“吴鹏”签字与原告吴鹏笔迹不是同一人书写；西法大司鉴中心（2017）文鉴字第32号，鉴定意见为，被鉴定的“钱永华”签字和钱永华系同一人书写习惯的本质相符。
合议庭对被告代理人辩称的，申请人对申请材料的真实性负责；公司登记机关对于公司登记申请人所提交的材料的审查方式为形式审查，在专业范围内尽到审慎合理的审查义务即可，经查，该登记机关没有尽到审慎合理的审查义务。《公司法》第52条规定，“董事、高级管理人员不得兼任监事。公司法定代表人的变更可能涉及到其他董事、监事的变化，如新任法定代表人原担任公司监事的，或原法定代表人被免职后不再担任董事而改任监事的情况。登记机关对这些情况要进行详细的审查，避免将违反法律法规和公司章程规定的材料作为登记依据。”以此可以看出登记机关不仅仅是形式审查，还要材料的实质内容进行核实。被告人的代理人辩称，关于原告吴鹏签名被告在专业范围内无法作出真伪辨认，该材料的真实性应当由申请人负责，本院认为登记机关作为负有法定审核义务的行政机关，在信息如此方便的今天，随便一个电话、一个短信就能查清利害关系人吴鹏对变更一事的态度，然而审查机关没有做到这一点，恰恰说明没有做到审慎合理审查这一点。登记机关仅仅依据《登记管理办法》规定，不依据《公司法》，《行政许可法》等法律规定，应认定适用法律不全。《公司法》还规定，“股东会决议或者股东大会和董事会决议应该有通知（召集）的程序、会议主持者的记载、会议参加人的记载、表决程序和结果的记载、决议内容的记载。如果其中有任何一项不符合《公司法》的规定，决议就存在《公司法》所规定的内容或程序瑕疵，就不能作为法定代表人变更的依据”，这也说明变更登记还要审查内容真实性。最高人民法院办公厅关于印发《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会会议纪要》的通知【法办（2012）62号】内容是：“因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。登记机关依法予以更正且在登记时已尽到审慎审查义务，原告不申请撤诉的，人民法院应当驳回其诉讼请求。原告对错误登记无过错的，应当退还其预交的案件受理费。登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。”此纪要内容更印证该行政变更登记行为应予以撤销；对被告代理人辩称，原告应请求被告启动行政调查程序，待被告对第三人的行为处理结果，若对被告处理结果不服时，可以向人民法院提起诉讼。本案的原告他虽有诉权但不应得到支持，如果法院直接撤销我单位所作出的行政变更行为，我们认为是司法权干涉行政权的辩论意见本院认为缺乏法律依据，因为启动行政调查程序及等待行政处理结果，不是本案必经前置程序，本案中原告有直接向本院起诉的诉权，本院有权直接撤销错误的行政行为，故对被告代理人辩称的意见不予采纳。
原审法院认为：依据已查明的事实，依照国务院《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，市工商局具有对有限责任公司设立、变更、终止予以许可的行政执法权限。该条例54条第（四）项第1目规定，公司变更登记应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书等相关文件；《中华人民共和国行政许可法》的34条规定，行政机关应当对申请人提交的申请材料，根据法定条件和程序进行审查，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员进行核查。登记机关作为负有法定审核义务的行政机关，在接受兴财公司提交的变更法定代表人申请材料后，更应全面审查，尤其是公司变更登记事项不仅关系到公司利益，还直接关系到原法定代表人吴鹏个人的利益。再加上股东会议决议及章程修正案中“吴鹏”签字非本人所签，被告没有证据证明原告出具任何委托授权窦航空办理变更登记手续，被告在此情况下没有对原告的真实意思尽到审查义务，足以证明登记机关对事实认定有错误。对原告要求撤销该行政行为意见予以支持，对要求被告承担诉讼费的意见予以支持，因原告没有主张鉴定费如何承担，故本院不予处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款（一）项第（六）项的规定，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条，《中华人民共和国行政许可法》第三十四条，判决：撤销被告兴平市市场和质量监督管理局于2016年05月16日对陕西兴财新型材料有限公司作出的法定代表人变更登记行政行为。诉讼费50元由被告兴平市市场和质量监督管理局承担。
上诉人吴鹏上诉称，一审对我请求撤销公司执行董事变更未进行判处错误，对我预交的鉴定费不予处理不符合法律规定。请求增判撤销公司执行董事，由被上诉人承担鉴定费4800元及交通住宿等费用。
市场和质量管理局针对吴鹏的上诉答辩称，兴财公司法定代表人与执行董事是同一人，一审撤销了法定代表人变更登记，也就撤销了执行董事登记，故不存在增判问题。关于鉴定费不属于二审受理范围。请求驳回其上诉。
张婧文针对吴鹏的上诉答辩称，原审法院鉴定取材有问题，现吴鹏要我承担鉴定费不对。
上诉人市场和质量管理局上诉称，1、原判认定“吴鹏在得知此事后，多次找被告解决无果”属认定事实错误。一是该节事实不存在，二是该节事实与本案审查重心没有关联性，原判对此不应作出评判。2、原判适用法律错误。表现在：多次适用并不存在的《公司法》条款；适用《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》（法办[2012]62号）违背该纪要本意；适用《中华人民共和国行政许可法》第三十四条规定，该条规定与本案性质明显不符，且论理不符合公司登记管理条例的规定。3、原判违背吴鹏意志，当庭出示鉴定意见书，属违法反法定程序。综上，原判将公司登记的形式审查变革为实质审查，从根本上违背了商事登记制度的基本价值追求，违反了公司登记管理条例的规定，在事实认定，程序方面存在错误，请求撤销原判，驳回吴鹏的诉讼请求。
吴鹏针对市场和质量管理局答辩称，原判认定吴鹏行政救济无果的情况下寻求司法救济完全正确。原判适用法律正确，且没有违背吴鹏意志出示鉴定意见书，程序合法。请求驳回其上诉。
张婧文针对市场和质量管理局答辩称，该局变更公司法定代表人程序合法。
张婧文上诉称，原审鉴定时取样过少，导致鉴定意见错误，背离事实真相。原判适用并存在的法律条款，适用法律错误。故请求撤销原判，驳回吴鹏的诉讼请求，并由吴鹏承担诉讼费用。
吴鹏针对张婧文的上诉答辩称，张婧文是本案无独立请求第三人，其无权上诉。本案司法鉴定是在法院主持下进行的，选材是张婧文选择的，故原判认定鉴定意见正确。原判适用《公司法》第51条亦正确，故请求驳回其上诉。
市场和质量管理局认可张婧文的上诉。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案兴财公司工商登记法定代表人与执行董事系一人，法定代表人变更即执行董事随之变更，故吴鹏认为一审对其请求撤销公司执行董事变更未进行判处错误的理由不能成立，关于鉴定费因吴鹏在一审时未主张，故一审不予处理亦无不当。综上，吴鹏上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于市场和质量管理局认为原判认定“吴鹏在得知此事后，多次找被告解决无果”属认定事实错误一节，因该节事实经开庭审理存在，且原判认定是吴鹏解决无果情况，提起行政诉讼。故市场和质量管理局认为一审认定事实错误的理由不能成立。原判依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条及五十四条第（四）项第1目规定，认定市场和质量管理局没有尽到审查义务正确。其认为原判适用法律错误的理由亦不能成立。本案根据吴鹏申请，法院委托鉴定机构作出鉴定意见书，该意见书经当庭质证，程序合法，市场和质量管理局认为原判程序违法的理由也不能成立。其上诉请求本院亦不予支持。关于张婧文认为原审鉴定时取样过少，导致鉴定意见错误，背离事实真相。因其在一审时未提出重新鉴定，故该上诉理由不能成立，原判适用法律亦无不当，其上诉请求本院也不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，各上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏刚
审判员 周昌柱
审判员 李为纲
二〇一七年九月六日
书记员 常丹阳