山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2333号上诉人（原审被告）韩某。委托代理人刘承祥，山东鲁能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵某甲。委托代理人郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。上诉人韩某因与被上诉人赵某甲婚姻家庭纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶少民初字第580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员杨海东担任审判长，与审判员徐奎浩、代理审判员岳峰婷共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原告赵某甲在一审中诉称，原、被告于××××年××月××日登记结婚，婚后因感情不和，于2015年1月30日协议离婚。协议离婚时基于对孩子的照顾，原告自愿放弃了由原告父母出资25万元人民币及婚后原、被告双方共同偿还20万元贷款所购买的房屋，并按月支付孩子的抚养费。在此过程中，原告因偶然的机会发现，原、被告的孩子竟然与原告没有任何血缘关系，且该事实被无情的得到确认，对此，原告及家人无异于五雷轰顶，精神受到巨大打击，致使原告父母终日以泪洗面，茶饭不进，包括原告在内精神已近乎崩溃，事情发生后原、被告双方经多次协商无果。现请求法院依法判令：1、被告返还财产人民币35万元，（包含原告变卖父母出资的房屋所得35万元，其中25万元用于婚后购买新房的首付，在婚姻存续期间婚后购买的新房贷款20万元全部还清，原告应分得的10万元）；2、支付精神损害赔偿金10万元；3、返还原告支付抚养费人民币6000元（离婚后支付了四个月的抚养费，每月1500元），上述三项损失合计45.6万元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告返还婚姻存续期间的7年抚养费，每月919.16元（按照2014年的城镇人均消费水平22060，除以12除以2），计算84个月，合计77210元。被告韩某提交书面答辩状：一、被答辩人认为和双方的婚生子之间没有任何血缘关系，属于无端猜疑，与事实不符，其要求精神损害赔偿和返还抚养费的主张依法不能成立。二、双方所签署的离婚协议书中财产分割的约定，不存在任何欺诈、胁迫被答辩人的情形，现被答辩人就财产分割协议反悔，应当依法驳回其返还财产的请求。1、离婚的要求系被答辩人方提出，答辩人为了家庭完整和孩子免受伤害，始终表示拒绝。被答辩人为达到离婚的目的，开出的离婚条件越来越高，甚至提出只有答辩人同意离婚，可以满足答辩人的任何要求。离婚协议书中关于子女抚养和财产分割的约定，是被答辩人起草并亲笔书写的，是双方自愿达成的，也经过婚姻登记机关的确认，不存在被答辩人的欺诈和胁迫的情形。协议中也没有任何关于被答辩人为照顾孩子而自愿放弃财产的意思表示。2、双方在婚姻关系存续期间的2015年1月23日签署了《夫妻房产约定协议》，约定被答辩人将胶州市泸州路48号盛世家园2号楼1单元402户房屋及10号附房变更登记到答辩人名下。后答辩人在2015年1月28日取得房屋所有权证书，单独享有该房屋的所有权。该房屋自变更登记之日起应认定为答辩人的个人财产，而不再是夫妻共同财产，现根本不存在向被答辩人返还财产的问题。3、新房屋的部分首付款是原告的父母出资给原、被告双方的，应视为对原、被告双方的赠与，不应认定为原、被告双方的个人财产，新房屋在2015年1月28日变更为被告单独所有，且2015年1月30日签订的离婚协议当时对该房屋的归属进行了约定，原告已放弃该房屋的所有权和出售所得，现原告要求返还房屋的首付款及婚后共同偿还的银行贷款，没有法律依据。三、原告应当提交相应的证据证明婚内的抚养费数额，而不应当依据2014年的城镇人均消费支出标准来计算。原审法院查明和认定的基本事实是，原告赵某甲和被告韩某曾系夫妻关系，两人是大学同学，自由恋爱四年，于××××年××月××日登记结婚，原告于××××年××月××日生育一男孩赵某乙。原告婚前有位于胶州市华星小区A号楼3单元6层602的房屋及附房各一处，该房屋系原告父母出资购买，在婚后卖了25万元。2008年，原、被告双方购买了位于胶州市泸州路盛世家园小区2号楼1单元402户的房屋及附房各一处，所有权人登记为赵某甲。原告出卖华星小区房屋所得25万元价款，用于缴纳402号房屋的首付款15万元和房屋装修10万元。该房屋的贷款20万元于2015年1月22日全部还清。2015年1月27日，涉案盛世家园小区房屋所有权人由赵某甲变更为韩某，（房产证号为：房权证胶私变字第××号）。原、被告双方均认可盛世家园房屋现价值50万元。原、被告婚后购买福特汽车一辆，现价值5万元。2015年1月30日，赵某甲与韩某到胶州市民政局协议离婚，离婚时达成以下协议：1、子女安排，离婚后儿子抚养权归女方，抚养费按男方工资总额的30%给付，每月15日前付清，直到孩子完成高中教育阶段止。高中教育阶段之后的有关费用双方日后重新协商。离婚后男方自愿放弃孩子的探视权，如若男方提出探视，由双方友好协商决定。2、财产处理，房产：盛世家园2号楼1单元402室房产归女方所有，男方自愿放弃房屋产权所有和出售所得；机动车辆：2009年11月购得福特牌汽车一辆（鲁B×××××），离婚后归女方所有。原、被告双方对原告是否是赵某乙的生物学父亲的事实有争议：原告赵某甲主张，其与赵某乙没有血缘关系，提交以下证据予以证明：证据4、广东华曦物证司法鉴定所出具的司法鉴定报告书一份，证明原告赵某甲不是赵某乙的生物学父亲。因顾及到自身声誉，所以原告用了化名赵生，该证据作为原告申请亲子关系鉴定的一个佐证。证据5、录音光盘一份及文字对照稿一份，证明原告在得到亲子鉴定报告书后，两人见面协商后的一段通话录音，被告对鉴定报告结果没有异议。被告对证据4的真实性有异议，认为不予确认，该报告书是根据委托人的单方邮寄检材作出的，不是鉴定机构在核实委托人身份后当面取得的，故该报告书不具备证据的真实性，此外，报告证的委托人是赵生而非本案原告，与本案不存在关联性，此外，该报告书中没有注明鉴定人和鉴定机构具有合法的鉴定资质，因此不具备合法性。综上，该报告书不能作为否认亲子关系存在的证据来使用。被告对证据5的真实性无异议，但是认为原告现在提交证据，已经超出举证期限。电话录音没有时间，内容不完整，通话内容没有涉及到关于亲子鉴定和鉴定结论的内容，因此不能作为证据使用。在诉讼过程中，原告申请对婚生男孩赵某乙进行亲子鉴定。被告当庭表示不同意进行亲子鉴定。第二次庭审时，法庭询问被告能否配合进行亲权鉴定，被告明确表示不配合。上述事实由原告提交的房产证存根复印件一份、销售不动产统一发票复印件一份、银行客户交易查询单一份，被告提交的出生医学证明一份、居民户口簿登记卡片五页、手机短信记录十二页、房产档案材料两页、房屋所有权证一本、离婚协议书一份、以及当事人的陈述笔录在案为凭。经开庭质证和审查，原、被告双方对银行客户交易查询单一份、出生医学证明一份、居民户口簿登记卡片五页、手机短信记录十二页、房产档案材料两页、房屋所有权证一本、离婚协议书一份的真实性均无异议，法院予以采信。原告提交的房产证存根虽系复印件，在庭审中，被告认可原告在婚前有父母出资购买的华星花园小区房屋，对该复印件，法院予以采信。本案的争议焦点问题主要有：一、原告赵某甲与赵某乙之间是否存在亲子关系。原审法院认为，赵某乙的生育证明和户籍登记之父虽然登记为原告赵某甲，但原告提交了必要的证据证明他与赵某乙之间的非生物学父子关系，被告虽否认该事实，但未提交足够的相反证据，且原告在审理过程中申请进行亲子鉴定，在法院释明可能出现的不利后果后，被告仍拒绝进行该鉴定，根据法律规定，本院可以推定原告与赵某乙之间的亲子关系不存在。因赵某甲与赵某乙之间不存在亲子血缘关系，亦无其他法律上的拟制父子关系，故赵某甲没有抚养赵某乙的法定义务，因此赵某甲要求赵某乙的监护人韩某返还七年零四个月的抚养费理由正当，应予支持。考虑到赵某乙的年龄、生活环境、当地的生活水平以及前期赵某甲与韩某共同抚养的事实，返还抚养费金额酌情确定为7.2万元。被告韩某在婚姻存续期间生育的儿子与某，给原告造成了严重的精神损害，故赵某甲要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，法院予以支持，但其请求的10万元精神损害抚慰金数额明显过高，酌情确定为5万元。二、原、被告离婚时关于财产的约定能否撤销。原、被告之间所签的协议书不是单纯的债权债务关系，还掺杂着子女抚养、夫妻感情等其他因素。被告提交的录音资料可以看出，原、被告签订离婚协议书前，曾经多次协商过孩子抚养和共同财产处分，被告隐瞒了原告与赵某乙之间没有血缘关系的重大事实，该协议的订立对原告显失公平。原告将婚前所有的房屋卖得的25万元，用于购买婚后新房的首付和装修，婚后房屋贷款已经全部还清，原、被告双方均认可涉案房屋现价值50万元，故原告要求被告返还房屋补偿款35万元的诉讼请求，法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、第四十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第二条之规定，判决：一、被告韩某于判决生效十日内返还原告赵某甲房屋补偿款35万元。二、被告韩某于判决生效后十日内返还原告赵某甲抚养费7.2万元。三、被告韩某于判决生效后十日内赔偿原告赵某甲精神损害赔偿金5万元。四、驳回原告赵某甲的其他诉讼请求。案件受理费9132元，保全费2270元，由被告韩某负担。宣判后，上诉人韩某不服，上诉至本院。上诉人韩某上诉称：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、被上诉人主张离婚后损害责任纠纷与离婚后财产纠纷是两个法律关系，不应一并审理。二、盛世家园房产首付款和房屋装修款不是被上诉人出售华星小区房屋交纳。司法鉴定报告书被鉴定人是赵生和其孩子，与被上诉人没有任何关系。不能在上诉人拒绝亲自鉴定的情况下推定亲子关系不成立。被上诉人自愿放弃婚前财产和夫妻共同财产的份额，上诉人没有在订立离婚协议时存在欺诈行为，被上诉人没有提交证据证明抚养费的数额，原审法院认定数额错误。被上诉人赵某甲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本案的焦点问题是：一、被上诉人赵某甲与赵某乙之间是否存在亲子关系；二、被上诉人申请撤销财产分割协议是否应该支持；三、原审法院分割财产数额是否正确。关于焦点问题一。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第一款规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。本院认为，根据被上诉人提交的广东华曦物证司法鉴定所出具的司法鉴定报告书，结合被上诉人提交的录音证据，可以认为被上诉人已提供必要证据证明亲子关系不存在，因上诉人在没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，本院推定被上诉人赵某甲与赵某乙之间不存在亲子关系。关于焦点问题二。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定：男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。本院认为，离婚涉及的财产分割协议并不同于一般的民事合同，由于离婚的男女双方毕竟有过夫妻名分，共同生活过一段时间，还有的育有子女，因此，在订立关于分割共同财产的协议时，除了纯粹的利益外，常常会难以避免的考虑一些感情因素和孩子问题。本案中，双方当事人在订立离婚协议时，被上诉人并不清楚与赵某乙没有亲子关系，在协议中放弃婚前财产和夫妻共同财产的份额。本院认为，上诉人未告知被上诉人孩子真实情况的行为构成欺诈，被上诉人主张撤销财产分割协议符合法律规定，本院予以支持。关于焦点问题三。双方当事人均认可出卖华星小区房屋所得25万元价款，用于缴纳402号房屋的首付款15万元和房屋装修10万元，该房屋的贷款20万元已全部还清，现房屋价值50万元。华星小区房屋属于被上诉人婚前个人财产，出卖之后的价款也属于被上诉人婚前个人财产，原审法院认定返还被上诉人房屋补偿款35万元符合法律规定。另，根据当地生活水平和赵某乙的年龄，原审法院酌情认定返还7.2万元扶养费并无不妥。被上诉人与赵某乙没有亲子关系，必然给被上诉人造成严重的精神痛苦，原审法院支持精神损害抚慰金50000元正确，本院予以支持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9132元，由上诉人韩某负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨海东审 判 员  徐奎浩代理审判员  岳峰婷二〇一六年六月十四日书 记 员  王小梅书 记 员  李 勇