安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00113号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐玉晴，男，1966年4月1日出生于河南省永城市，公民身份号码4123281966********，汉族，初中文化，农民，住河南省永城市条河乡徐山村*组***号。2014年9月2日因涉嫌犯非法行医罪被徐州铁路公安处徐州站派出所抓获，同年9月4日被长丰县公安局刑事拘留，同年9月17日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。
辩护人黄祥，安徽金的律师事务所律师。
安徽省长丰县人民法院审理�丰县人民检察院指控原审被告人徐玉晴犯非法行医罪一案，于2015年1月9日作出（2014）长刑初字第00286号刑事判决。宣判后，原审被告人徐玉晴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人徐玉晴持按摩师职业资格证书，于2014年3月份在长丰县水湖镇钱岗租赁一间门面房开设“徐氏推拿”店，旁边一经营石材的洪某经与被告人徐玉晴交谈，得知被告人徐玉晴可以治疗腰椎间盘突出。洪某于2014年6月9日将被告人徐玉晴带至其朋友王某某处，让徐玉晴给王某某治疗腰椎间盘突出，徐玉晴经询问病情后表示：王某某的疾病是腰椎间盘突出引起的，其有一种自己调制的药酒，买回去口服一瓶之后就有效果，腿疼麻木的情况都能消除。王某某听后当即付给徐玉晴200元现金，随后便驾驶摩托车到徐玉晴的店里取药酒，当时只取一瓶，被告人徐玉晴告诉王某某：你一次喝一瓶盖子，一天喝三顿，一瓶药酒能喝四天多，喝完之后你再来拿第二瓶。被害人王某某将药酒拿回家后，于当晚晚饭后按照徐玉晴嘱咐的服用剂量进行服用，王某某服用后出现四肢麻木、心悸等不适症状。经电话与徐玉晴联系，徐玉晴让王某某喝绿豆汤进行解毒。2014年6月10日零时40分许，因症状愈发严重，王某某家人即拨打“120”电话将其送至长丰县人民医院进行治疗，王吉玉经长丰县人民医院抢救无效于当日2时10分许死亡。经中华人民共和国公安部物证检验，被害人王某某的尿液、心血和服用的药酒中均含乌头碱成份。经长丰县公安局刑事科学技术室法医学尸体检验，被害人王某某系乌头碱中毒死亡。被告人徐玉晴于卖给被害人王某�药酒的当晚离开“徐氏按摩”店回其老家。案发后，长丰县公安局于2014年8月13日将被告人徐玉晴上网追逃，2014年9月2日被告人徐玉晴在江苏省徐州火车站被徐州铁路公安处徐州站派出所抓获。被告人徐玉晴归案后，如实供述了犯罪事实。
另查，被害人王某某死亡后，其妻杜某某、子王某以长丰县人民医院在抢救王某某时存在过错向长丰县医疗纠纷人民调解委员会申请调解，调委会认为，长丰县人民医院存在不充分及认识不足，未能给予充分关注，应负次要责任。经调解双方达成协议并已实际履行。
被害人王某某的近亲属杜某某、王某甲、王某、王某某、杜某甲与被告人徐玉晴妻子赵某某于2014年11月17日就民事赔偿达成协议，并已实际履行。被害人王某某近亲属出具谅解书，表示对徐玉晴予以谅解。
本案在审理过程中，根据被告人徐玉晴的辩护人黄祥的申�并得到被告人徐玉晴的同意，长丰县人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告人徐玉晴卖给被害人王某某的药酒内乌头碱含量进行鉴定，检验结果为：所送药酒中检出乌头碱，质量浓度为84μg／mL
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人徐玉晴卖给被害人王某某的药酒，证实了被害人王某某饮用被告人徐玉晴出售的药酒后中毒死亡的事实。
2、现场图、现场照片，证实了被告人徐玉晴非法行医的现场情况。
3、户籍信息，证实了被告人徐玉晴的年龄已达完全刑事责任年龄以及住址等身份情况。
4、长丰县公安局刑事科学技术室对被害人王某某的尸体进行解剖、提取检材的录像及照片，证实了侦查机关对被害人王某某尸体进行解剖和提取检材的经过。
5、长丰县公安局刑事科学技术室法医学尸体解剖生物检材登记簿，证实了本案侦查人员石某于2014年7月7日从检材提取人尹某某、何某某法医处领取被害人王某某心血、尿液，侦查人员孙某某于2014年7月11日从检材提取人尹某某、何某某法医处领取被害人王某某心、脑、肺、肝等送检的事实。
6、中华人民共和国公安部物证检验报告，证实了安徽省合肥市长丰县公安局送检人石某、孙某某提交的检材尿液、心血、药酒中均检出乌头碱，其中心血中乌头碱的含量为62.0ng／mL。
7、安徽医科大学病理学与法医学研究所病理检验报告书，证实了该所于2014年7月11日受长丰县公安局治安大队委托，对王某某（男，48岁）之全脑、心脏、肺脏、肝脏、肾脏、胰腺及脾脏进行病理检验，病理检验结果为：1、慢性肝病（G2S2）；2、急性肺水肿。
8、长丰县公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定书（长）公（法）鉴（尸）字（2014）049号，证实了被害人王某某系乌头碱中毒死亡。
9、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验报告书，证实了所送药酒中检出乌头碱成分，质量浓度为84μg／mL。
10、长丰县卫生局于2014年6月10日出具的证明，证实了被告人徐玉晴截止2014年6月10日未取得《医疗机构执业许可证》的事实。
11、长丰县卫生局于2014年9月26日出具的证明，证实了杨某系中医执业医师，执业地点为长丰县中医院。
12、长丰县公安局制作的现场勘验检查笔录，证实了对被告人徐玉晴非法行医点的勘查经过及相关情况。
13、长丰县公安局制作的辨认笔录，证实了被告人徐玉晴经公安机关组织其对多组照片进行辨认，确认了照片中的被害人王某某、王某某妻子杜某某和石材店老板洪某。证人洪某辨认出卖给王某某药酒的人即被告人徐玉晴。房东钱某某辨认出租其房子的人员即被告人徐玉晴。
14、长丰县公安局提取笔录及提取物证登记表，�实了侦查人员于2014年6月10日从被害人王某某家提取了王吉玉饮用剩余的药酒及瓶盖的事实。
15、长丰县公安局从电信公司调取的通话记录一份，证实了被害人王某某于2014年6月9日19时6分即与徐玉晴通过电话联系，徐玉晴直到当晚23时45分才通过电话与王某某联系，后在约一个小时的时间内徐玉晴呼叫王某某电话七次，2014年6月10日5时11分徐玉晴又呼叫王某某的电话，且通话时间为111秒。
16、周口市人力资源和社会保障局于2011年8月31日发给被告人徐玉晴的《职业资格证书》，证实了被告人徐玉晴具有按摩师职业技能的事实。
17、医疗纠纷人民调解协议书，证实了被害人王某某家人与长丰县人民医院就医疗纠纷经长丰县医疗纠纷调解委员会调解并达成协议的事实。
18、和解协议、谅解书、收条，证实了被告人徐玉晴妻子赵某某与被害人王某某近亲属就民事赔偿达成协�，并已实际履行。被害人近亲属表示对被告人徐玉晴予以谅解的事实。
19、证人洪某的证言，证实了其在被告人徐玉晴的徐氏按摩店旁经营石材，经交谈得知姓徐的能治疗腰椎间盘突出病。其曾到被害人王某某处加工油菜籽，得知王某某患有腰椎间盘突出病，当时就告诉王某某有一个徐氏按摩店的徐老板能治，等哪天其带姓徐的给王某某看看，王某某当即表示同意。2014年6月9日下午六点多钟，其陪同并乘坐徐玉晴驾驶的面包车从徐氏按摩店赶到王某某家，徐玉晴告诉王某某他能治疗腰椎间盘突出病，但按摩效果慢，喝他自制的药酒效果快，药酒100元一瓶。王某某当即决定购买两瓶试试，付了200元钱，徐玉晴表示未带药酒，可以到他按摩店去拿，于是徐玉晴就开车带其先回钱岗徐氏按摩店，到了按摩店徐玉晴就到楼上去了，其在楼下等着，没一会徐玉晴从楼上下来�手里拿一个塑料的饮料瓶里面装的药酒，是褐色的。王某某随后骑摩托车也赶到了，徐玉晴向王某某交待了用法和用量后，王某某将药酒放在摩托车前篮里就回家了。第二天早晨五点钟的时候其接杜某某的电话，得知王某某因喝药酒死掉了的事实。
20、证人杜某某的证言，证实2014年6月9日下午六点钟左右，其丈夫王某某的好朋友“洪老五”（洪某）和一中年男子开着银白色面包车到其家，“洪老五”介绍说：“这个人姓徐，是我家邻居，他能用推拿方式治疗腰椎间盘突出。”然后姓徐的就介绍自己如何能治腰椎间盘突出，当时姓徐的对王某某说：“你的腰椎间盘突出我能治，我自己配制的药酒三瓶就能治好，每瓶一百元钱，一瓶喝四天，每天喝三顿，每顿喝一瓶盖。”当时在其家，王某某就给姓徐的200元买药酒钱，姓徐的男子接过钱后就开面包车和“洪老五”走了。紧接着其丈夫就骑摩托车到姓徐的家中拿药酒，其丈夫回来时摩托车篮子里放了一个矿泉水瓶子。晚上八点钟左右其与丈夫、儿子一起吃的饭，吃饭时王某某喝了一瓶盖药酒，饭后就睡觉了。其在熟睡中迷迷糊糊听到丈夫打电话，后就醒了，便问丈夫怎么回事，丈夫说：“喝过药酒后，我脸上胀，胳膊麻，腿没有知觉，心里难受。”又说：“姓徐的人讲熬点绿豆汤喝就行了。”其见丈夫很难受，便喊儿子王某抓紧时间打120，大概在12点40分（凌晨40分）左右打通长丰县人民医院120电话，后120车来了将其丈夫拉到医院进行抢救。其丈夫生前使用的电话号码为1537543****。
21、证人王某的证言，证实其于2014年6月9日18时左右在其家隔壁做生意，看见洪老五和一个人开着银白色五菱之光面包车到其家，当时其母亲杜某某和父亲王�某在。当晚其与父母亲一起吃过饭是20时左右，之后都睡觉了。夜里12点多的时候，母亲杜某某将其喊起来，说其父亲喝药酒了，现在心里很难受，后来其打电话联系120，大概是1点10分其父亲被送往医院进行抢救的，大概两点钟左右的时候，医生出来说：“人走了”。
22、证人杜某甲的证言，证实2014年6月10日凌晨一点钟的时候，其接到姐姐杜某某电话讲姐夫王某某喝了在社会上购买的药酒中毒了，送到长丰县人民医院抢救，让其抓紧时间过去。其到县医院急诊室的时候看到姐姐杜某某、外甥王某都在，王某某蜷缩在病床上，手腕上打的吊针，嘴里在哼：“我心里好难受。”随即被转到住院部二楼ICU急救室抢救，家人在急救室外面等着，医生在ICU里面抢救了将近一个小时之后出来通知家属王某某已经死亡了。
23、证人杨某的证言，证实制草乌的主要成分�多种生物碱，但是起药理作用的是乌头碱，乌头碱是一种剧毒生物碱，根据《中药大辞典》（江苏新药学院编）中叙述，其功效为治疗风湿，散寒止痛，开痰、清肿。副作用是服用超过一定量会致人中毒甚至死亡。其状态主要表现为全身发麻、恶心、呕吐、心悸等。根据相关解释，服用2-4mg可致死，但根据个人体征不同，有的人喝的剂量小也可致死，并且如果泡制药酒服用毒性发作更快。
24、证人钱某某的证言，证实其位于钱岗的房子于2013年11月底出租给一姓徐的至12月底，当时姓徐的告诉其说：“租房是给人看病的”，后来在房子门楼上面挂一个红色横幅，横幅上面写着“徐氏推拿按摩”。2014年3月份原来那个姓徐的继续租其房子给人推拿按摩的事实。
25、被告人徐玉晴的供述和辩解，交代了其联系电话号码为1825576****，其祖父曾是中医，其跟在后面学了一点，最近两年在长丰县等地开设过按摩店，做一些按摩、推拿，给一些患有风湿、腰椎间盘突出的病开其自制的药酒服用，其药酒主要成分包括杜仲、当归、川续断、制草乌、蝎子、蜈蚣、白酒。其知道制草乌里面有一定有毒成分，但是正常情况下不会致人死亡，个例除外。其分别于2013年12月份至2014年1月份、2014年3月份至2014年6月份在长丰县水湖镇钱岗村村口的地方，从钱岗村一个姓钱的男子手里租下一间门面，开设一家按摩店，按摩店的名称为“徐氏推拿”，主要销售膏药和中药药酒，给人看看中医，实际上就是一家中医小诊所。2014年6月初具体几号其记不清了，其按摩店西边的一个石材门市部姓洪的老板找到其，说他有个朋友患有腰椎间盘突出要其去给看看可能治疗，其就驾驶牌号为皖LKX6**的五菱之光面包车带着洪老板去该男子（王某某）家中，到该男子家中已经是傍晚时候了。经过询问病情，其告诉他是因为腰椎间盘突出引起的，其有一种自己调制的药酒，买回去口服一瓶酒之后就有效果，腿疼麻木的情况都能消除。该男子听后给其二百元钱并自己驾驶摩托车到其店里拿了一瓶药酒，其告诉他：“你一次喝一瓶盖子，一天喝三顿，一瓶药酒能喝四天多，喝完之后你再来拿第二瓶”。结果该男子拿到药酒回去之后大概晚上十一点左右的时候电话给其说：“我喝了从你那买的药酒很难受，四肢发麻心里不舒服。”其当时告诉他：“你找点绿豆熬点绿豆汤喝，绿豆汤是解毒的。”五分钟之后其回了电话告知赶紧上医院去。第二天早晨七点左右的时候其又打电话给该男子，结果是个女的接电话，那个女的告诉其该男子现在在医院让其过去看看，其感到好像没有好大事情，于是其就没有过去，一直�被公安机关抓获后才知道该男子已经死亡。
原审法院认为：被告人徐玉晴违反国务院颁布的《医疗机构管理条例》及其实施细则，在未取得医生执业资格的情况下，在长丰县水湖镇钱岗租赁门面房开设“徐氏按摩”店，且在按摩之外又从事其他诊疗活动，并销售自行配制的药酒，被害人王某某服用该药酒后出现中毒症状，经送医院抢救无效死亡。经中华人民共和国公安部物证检验从被害人王某某心血中检出乌头碱，含量为62.0ng／mL，经长丰县公安局刑事科学技术室对被害人王吉玉尸体检验鉴定，鉴定意见为王某某系乌头碱中毒死亡。被告人徐玉晴的行为构成非法行医罪。被告人徐玉晴归案后，能如实供述其犯罪事实并当庭表示认罪，属坦白，依法可对其从轻处罚；被告人徐玉晴通过其家人与被害人近亲属就民事赔偿达成协议并已实际履行，且得到被害人近�属的谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人徐玉晴经洪某介绍到被害人王某某家为王某某治疗腰椎间盘突出，应属出诊行为。经过询问病情，其告诉王某某的病是因为腰椎间盘突出引起的，称其有一种自己调制的药酒，回去口服一瓶酒之后就有效果。被告人徐玉晴的上述行为符合检查、诊断、给药的医疗行为，公诉机关指控被告人徐玉晴构成非法行医罪并无不当。故，辩护人关于根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定徐玉晴不构成非法行医罪；徐玉晴持有河南省周口市人力资源和社会保障局核发的《职业资格证书》，其行为是向社会提供职业劳动不是医疗行为；徐玉晴的涉案行为并不具备医疗行为所具有的先进行检查，再进行诊断，然后根据检查诊断结论，利用给药或医疗器械乃至手术的手段消除疾病的医疗行为要素，故不应认定为法律意义上的医疗行为，被告人徐玉晴的行为不应定性为非法行医的辩护意见与事实不符，不予采纳。中华人民共和国公安部物证检验报告、安徽医科大学病理学与法医学研究所病理检验报告、长丰县公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定书等三份鉴定报告，虽存有检材提取、交接手续不严谨，但均系侦查机关办案人员亲自所为，且经再次开庭将对被害人王某某尸体解剖和提取检材的录像、照片进行当庭举证、质证，同时与其他证据能够相互印证，可以作为证据使用。故，辩护人关于公安部物证检验报告、安医大的病理报告、长丰县公安局刑事科学技术室所作的《法医学尸体检验鉴定书》等三份鉴定报告均存有违法违规情形，均不能作为有效证据使用的辩护意见，不予采纳。侦查机关依法提取的药酒，经中华人民共和国公安部物证检验含有乌头碱成分，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验其质量浓度为84μg／mL。经长丰县公安局刑事科学技术室法医学尸体检验，被害人王某某系乌头碱中毒死亡。故，被告人徐玉晴的非法行医行为与被害人王某某的死亡存在刑法意义的因果关系。因此，辩护人关于受害人的死亡是多因一果共同导致的辩护观点，不予认同。辩护人关于被告人家属与受害方达成了和解协议，赔偿了受害方相应经济损失，取得了受害方谅解；被告人具有认罪态度较好，能如实供述自己全部违法行为事实，依法构成坦白；被告人无违法犯罪前科等辩护意见，与查证的事实相符，予以采纳。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第四十七条之规定，判决：被告人徐玉晴犯非法行医罪，判处有期徒刑十年零二�月，并处罚金10000元。
原审被告人徐玉晴上诉提出：其没有对受害者进行“检查、诊断”，其行为不应定性为非法行医。受害人的死亡是多因一果所致，不应认定其非法行医致人死亡的结果加重情节。其家属与受害方达成了和解协议，赔偿了受害方相应经济损失，取得了受害方谅解，一审判决未充分考虑该情节。原判量刑较重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人徐玉晴犯非法行医罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
针对上诉人徐玉晴及其辩护人关于其没有对被害人进行“检查、诊断”，其行为不应定性为非法行医的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人徐玉晴在多次供述中均称其到王某某家后�经过询问被害人王某某的病情，根据被害人的病情开出相应剂量的药酒让被害人按其要求服用，且药酒是自己配制的，该供述内容有证人洪某、杜某某、王某等人的证言，物证检验报告、法医学尸体检验鉴定书等证据予以印证，足以证实上诉人徐玉晴有出诊、检查诊断、给药等医疗行为。故对上诉人徐玉晴及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不予采纳。
针对上诉人徐玉晴及其辩护人关于受害人的死亡是多因一果所致，不应认定徐玉晴非法行医致人死亡的结果加重情节之上诉理由和辩护意见。经查，上诉人徐玉晴在非法行医过程中，用自制的含乌头碱成分的药酒为被害人治疗腰椎间盘突出，被害人在服用徐玉晴配制的药酒后出现中毒症状，经送医院抢救无效死亡的事实，有洪某、杜某某、王某等人的证言证实，且与物证检验报告从徐玉晴配制给王某某的药酒中检出�头碱以及法医学尸体检验鉴定书证实王某某死于乌头碱中毒死亡的结果相互印证，足以认定。故被害人王某某的死亡与上诉人徐玉晴的医疗行为之间存在刑法上的因果关系，属于非法行医致人死亡。该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人徐玉晴未取得医生执业资格而非法行医，致一人死亡，其行为构成非法行医罪。原判根据上诉人系坦白、得到被害人近亲属的谅解等情节对其从轻处罚，充分体现了罪、刑、责相适应的刑法原则，量刑并无不当。故上诉人及其辩护人提出原判量刑较重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定�
审 判 长 张 恒
审 判 员 陆文波
代理审判员 董雪美
二〇一五年三月十二日
书 记 员 黄圣全
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。