山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东商终字第116号
上诉人（原审原告）：宋玉亮，男，汉族。
委托代理人：张增华，山东东胜律师事务所律师。
委托代理人：窦策飞，山东东胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司。住所地：江苏省盐城市大庆路*号。
法定代表人：ＸＸ强，总经理。
委托代理人：李祥，江苏法岭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司东营分公司。住所地：东营市东营区府前大街***号。
负责人：崔开和，经理。
上诉人宋玉亮因与被上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称江苏建兴公司）、江苏建兴建工集团有限公司东营分公司（以下简称江苏建兴东营公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2011）东商初字第1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告宋玉亮在原审中诉称，2004年至2007年，江苏建兴东营公司在承建东营市河口区人民法院办公楼、审判楼期间，多次购买宋玉亮电缆、电器，共计欠宋玉亮货款428000元。宋玉亮多次催要，江苏建兴东营公司均以暂时无钱为由拒付。江苏建兴公司系江苏建兴东营公司的开办单位，对该欠款应承担连带责任。请求法院依法判令江苏建兴公司和江苏建兴东营公司支付货款428000元；诉讼费由江苏建兴公司和江苏建兴东营公司承担。
原审被告江苏建兴公司辩称，江苏建兴公司未与宋玉亮直接发生任何买卖关系，宋玉亮也从未向江苏建兴公司主张过任何权利，宋玉亮的起诉已过诉讼时效。唐修海并非东营市河口区人民法院工程项目经理，该项目经理为缪国森。唐修海与江苏建兴公司是挂靠关系，曾以江苏建兴公司的名义对外施工。该工程承建期间为2004年至2005年，宋玉亮称供货至2007年，与东营市河口区人民法院工程施工期间事实不符。2007年唐修海的身份为江苏中厦集团东营分公司的负责人，唐修海无权以江苏建兴公司名义对外做任何承诺或者签字。本案欠条上的印章为“江苏建兴集团东营办事处河口项目部领用材料专用章”，与江苏建兴公司名称不一致，江苏建兴公司从未在东营设立办事处，故该枚印章不是江苏建兴公司的印章。综上，应驳回宋玉亮诉讼请求。
原审被告江苏建兴东营公司未作答辩。
原审法院审理查明，2004年，唐修海借用江苏建兴公司的资质以江苏建兴公司的名义承建了东营市河口区人民法院办公楼、审判楼工程，唐修海为实际施工人。唐修海在承建该工程中，宋玉亮多次给该工程工地送电缆、电器等材料，工地材料员唐中华在宋玉亮出具的2007年7月21日、2007年8月16日两份销货清单上签收，两份销货清单共计款额428002元。后唐修海向宋玉亮出具总的欠款单据一份：“今欠到宋玉亮电缆电器材料款共计肆拾贰万捌仟（42.8万）元整。”唐修海在欠款单上签字确认，并由其加盖“江苏建兴集团东营办事处河口项目部领用材料专用章”。
江苏建兴东营公司系江苏建兴公司依法设立领取营业执照的分支机构。
原审法院认为，唐修海借用江苏建兴公司的资质承揽了东营市河口区人民法院办公楼、审判楼工程，唐修海为实际施工人，唐修海在施工中与宋玉亮发生买卖合同关系，根据合同的相对性，合同主体系宋玉亮与唐修海，该买卖合同的义务应由唐修海履行，且唐修海认为债务应由自己承担。故宋玉亮主张的欠款应由唐修海个人承担。宋玉亮要求江苏建兴公司与江苏建兴东营公司承担还款责任，证据不足，不予支持。江苏建兴东营公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃部分诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回宋玉亮的诉讼请求。案件受理费7720元，由宋玉亮负担。
宋玉亮不服原判，上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求，并由被上诉人江苏建兴公司与江苏建兴东营公司承担本案诉讼费。理由：1、原审判决认定事实错误。宋玉亮送货时在工地了解并确认施工方是江苏建兴东营公司，唐修海也是以江苏建兴东营公司的名义给宋玉亮出具欠款单，已生效的（2011）东商初字第560号等民事判决书已认定收取宋玉亮材料的唐中华是江苏建兴东营公司的材料员，上诉人自始至终认为买卖合同的相对人是江苏建兴东营公司。2、原审法院同案不同判，显失公正。涉及江苏建兴公司、江苏建兴东营公司及唐修海的大量类似案件，法院均判决江苏建兴公司和江苏建兴东营公司承担责任，并已发生法律效力，而本案却判决驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人江苏建兴公司答辩认为，第一，原审认定与上诉人形成买卖合同关系的相对方是唐修海，是正确的。第二，上诉人主张原审法院存在同案不同判是错误的，在相同的案件中，法院同样作出了江苏建兴公司不承担责任的判决。
被上诉人江苏建兴东营公司未作答辩。
双方当事人二审中均未提交新证据。
二审查明，（2011）东商初字第560号民事判决书，载明：“依据原、被告当庭陈述及原告提交的本院（2010）东商初字第200号、1132号民事判决书，可以确认被告在承建东营市东城M区商业用房期间，唐中华为该工地材料员，且被告曾对外使用过江苏建兴建工集团东营分公司103工区专用章。”
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、江苏建兴东营公司与江苏建兴公司应否对唐修海赊购宋玉亮电缆电器材料的行为承担责任；2、宋玉亮要求江苏建兴公司和江苏建兴东营公司支付货款428000元的主张有无事实与法律依据。
关于江苏建兴东营公司与江苏建兴公司应否对唐修海赊购宋玉亮电缆电器材料的行为承担责任的问题。本院认为，首先，唐修海赊购宋玉亮电缆电器材料事前未得到江苏建兴东营公司或江苏建兴公司的授权，事后江苏建兴东营公司与江苏建兴公司亦均未对唐修海的行为进行追认，因此唐修海赊购宋玉亮电缆电器材料的行为不是代表江苏建兴东营公司或江苏建兴公司的代理行为。
其次，唐修海赊购宋玉亮电缆电器材料的行为不能成立表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。但从本案案情分析：1、本案中没有足以使宋玉亮相信唐修海的行为系代表江苏建兴东营公司或江苏建兴公司的表象。因为唐修海给宋玉亮出具的“宋玉亮电缆电器材料款”一条中加盖的“江苏建兴集团东营办事处河口项目部领用材料专用章”，既不是该公司的公章，亦不是该公司的财务专用章，而材料专用章不是确认货款情况的有效印章，同时该印章上的名称与被上诉人江苏建兴公司和江苏建兴东营公司均不一致。2、宋玉亮不属于无过失的善意第三人。因为宋玉亮未提交证据证明其对唐修海的身份情况尽到了审慎的审查义务，且未要求唐修海在其出具的条中加盖有效印章。
再次，上诉人宋玉亮主张唐修海是被上诉人江苏建兴东营公司的员工，被上诉人江苏建兴公司不予认可，上诉人宋玉亮亦未提交证据证明其主张，且唐修海出具的欠条中加盖的是“江苏建兴集团东营办事处河口项目部领用材料专用章”，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭唐修海的个人签字和上面加盖的材料专用章，不能确认唐修海的行为是职务行为。上诉人宋玉亮主张已生效的（2011）东商初字第560号等民事判决书已认定收取宋玉亮材料的唐中华是江苏建兴东营公司的材料员，本院认为，该判决书认定唐中华是东营市东城M区工地的材料员，但并未认定唐中华是江苏建兴东营公司的材料员，二者具有本质区别。故宋玉亮主张与其形成买卖关系的相对方是江苏建兴东营公司的证据不足，本院不予支持。
关于宋玉亮要求江苏建兴公司和江苏建兴东营公司支付货款428000元的主张应否得到支持的问题。如前所述，唐修海赊购宋玉亮电缆电器材料的行为既不是代表江苏建兴公司或江苏建兴东营公司的代理行为，亦不能成立表见代理，且唐修海也没有代江苏建兴公司或江苏建兴东营公司赊购材料的职权，故根据合同的相对性，唐修海与宋玉亮之间形成的事实买卖合同关系只能对其双方具有约束力。被上诉人江苏建兴公司和江苏建兴东营公司不应对唐修海与上诉人宋玉亮买卖关系产生的义务承担法律责任。因此，上诉人宋玉亮的上诉主张证据不足，不能成立，本院依法不予支持。
被上诉人江苏建兴东营公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7720元，由上诉人宋玉亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 隋美玲
代理审判员 郭 娜
二〇一三年九月九日
书 记 员 郭亚萍