浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2690号
上诉人（原审原告）：尹次红，男，1968年9月13日出生，汉族，××帝街一组。
委托代理人：何福民，浙江亮明法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：慈溪市明辉枕业有限公司。住所地：浙江省慈溪市龙山镇达蓬村。
法定代表人：沈磊，该公司总经理。
委托代理人：吕建新，该公司员工。
委托代理人：叶常青，该公司员工。
上诉人尹次红因与被上诉人慈溪市明辉枕业有限公司（以下简称明辉枕业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2016年7月6日作出的（2016）浙0282民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
尹次红上诉请求：1.撤销一审关于尹次红停工留薪期工资为38400元、护理费3400元、尹次红应承担的医疗费为27104.21元的判决；2.判决尹次红停工留薪期工资为76800元、护理费9000元以及所有医疗费都由明辉枕业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的停工留薪期时间为12个月，严重与上诉人伤情不符。上诉人停工留薪期应为24个月，而不是12个月。1.一审中，上诉人向法庭提交了延长医疗期审批表，可以明确看出上诉人所受之伤需要至少2年恢复时间。且该申请表的最终审核部门为社会劳动保险处，与劳动能力鉴定委员会同属于劳动工伤管理机构，其作出同意延长医疗期的决定，符合《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定。经上诉人一方了解，在2015年1月1日前慈溪市劳动社会保险处没有专门鉴定停工留薪期的机构。2.从上诉人的伤情来看，上诉人因伤情严重，主治医师也难确认上诉人骨折愈合伤势何时能够恢复，医生建议暂时不要开具休假证明。2015年7月22日医生补开了2013年4月3日至2015年7月22日期间的休假证明，2015年8月5日宁波市东钱湖医院为上诉人开具了1个月休假时间。因此，无论从延长停工留薪期程序上来说，还是从上诉人实际受伤的伤情来看，一审法院认定上诉人休假12个月明显偏短。二、因超出工伤保险报销范围的医疗费应由被上诉人承担，一审法院认定上诉人要求被上诉人承担不能报销的医疗费没有依据。根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定，工伤职工因工受伤享受医疗待遇。符合工伤用药保险目录的工伤医疗费可在报销范围，但超出报销范围的，国家工伤保险基金虽不支付，但并不意味着企业也不支付。即使依照《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十六条规定，不能报销的医疗费也应由被上诉人承担，理由在于：在哪些医疗费能够报销等问题上，用人单位有更高义务去核实，在多次缴纳医疗费的过程中，对于选择国产材质与进口材质的问题被上诉人未履行告知义务，导致上诉人因选择质量较好的进口材质而要承担巨额费用，很显然不公。再者，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》不属法律、司法解释，与《工伤保险条例》第三十条第一款规定明显冲突，应予以废止。三、一审法院认定的护理时间过短，应认定为3个月。上诉人认为，根据上诉人的受伤情况，虽然上诉人于2013年4月3日出院，但是出院后仍然完全躺在床上，自己一人无法照顾自己，护理的方式为妻子全程照料，所以应该按照全部护理情形进行计算。上诉人认为上诉人的护理期间为3个月，标准为3000元/月，共计9000元。综上，一审法院就部分赔偿项目认定明显错误，恳请二审法院予以改判。
被上诉人明辉枕业公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法，应予维持。二、上诉人提出的上诉事实和理由存在瑕疵，不能成立。1.上诉人经浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期达到12个月后，未向劳动能力鉴定委员会申请延长，不符合《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，其提交的延长医疗期审批表与停工留薪期延长的审批部门、审批依据等均不相同，二者不能等同。2.一审法院不支持上诉人要求被上诉人承担第一次住院中超出工伤医疗“二目录一标准”而不能报销的医疗费39104.21元以及第二次住院不能报销的医疗费4345.90元，是符合《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十六条规定的。2013年3月19日用人单位在申请工伤认定时，已告知上诉人按国标的材质和医药标准使用，但他家属执意要用进口材质，并说这样好得快点。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》是浙江省高级人民法院为了解答浙江省内劳动争议案件中法律、法规、司法解释中未涉及的实际问题，对案件审理具有参考价值，一审法院参考该解答并无不妥。3.一审法院酌定上诉人出院后“护理期限为1个月，护理等级为部分护理”是合情合理的。上诉人提供的宁波市第六医院诊断证明书系2016年7月22日补开，离事发至今达3年之久，上诉人出院后恢复情况无法正确判断，被上诉人对该诊断证明书的公开性和合理性有异议。即使该诊断证明书有效，按照生活不能自理标准，上诉人生活不能自理情况也达不到生活完全不能自理要求。
尹次红向一审法院起诉请求：要求明辉枕业公司支付医疗费5400元、一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元，停工留薪期工资76800元、护理费9000元、住院伙食补助费330元、鉴定费280元、交通费400元，合计153258元，扣除明辉枕业公司已经支付的27995元及第二次住院费6000元，明辉枕业公司再须支付119263元。
一审法院认定事实：2012年10月，尹次红到明辉枕业公司工作。明辉枕业公司为尹次红缴纳了工伤保险。2013年3月16日，尹次红在车间工作时摔伤，随后被送至范市医院，后转院到宁波第六医院，伤情经诊断为左胫腓骨下端粉碎性骨折，期间住院治疗18天。明辉枕业公司支付了尹次红在宁波第六医院的医疗费。2015年8月1日，尹次红到宁波市钱湖医院行内固定拆除术，期间住院4天。2013年5月15日，慈溪市人力资源和社会保障局认定尹次红的本起事故为工伤。2015年12月26日，尹次红的伤情被鉴定为工伤九级。2016年4月25日，尹次红申请仲裁，要求明辉枕业公司支付医疗费5400元、一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元，停工留薪期工资76800元、护理费9000元、住院伙食补助费330元、鉴定费280元、交通费400元，合计153258元。扣除已经支付的27995元及第二次住院费6000元，明辉枕业公司再须支付119263元。2016年6月2日，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会向尹次红送达了仲裁裁决书，裁决：明辉枕业公司支付尹次红一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元，停工留薪期工资25600元、护理费2200元、住院伙食补助费330元、鉴定费280元，合计89458元。扣除尹次红已经领取的27995元、第一次住院超出“二目录一标准”不能报销的医疗费39104.21元、第二次住院不能报销的医疗费4345.90元，明辉枕业公司再须支付18012.89元。
一审法院认为，本案的争议焦点可以归结为三个方面：一是停工留薪期的认定及相应的停工留薪期工资；二是超出社保基金报销目录范围的医疗费如何承担；三是护理期限及护理费。
关于争议焦点一，停工留薪期的期限，可参照医疗机构出具的诊断意见、病假证明，并结合受伤部位、伤残等级、实际休息和工作情况等予以确定。本案中，尹次红提交了宁波第六医院、宁波市钱湖医院出具的证明书，尹次红认为休息至少24个月。一审法院认为，由于尹次红在停工留薪期满12个月后，未向劳动能力鉴定委员会申请延长，不符合《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，其提交的“延长医疗期审批表”与停工留薪期延长的审批部门、审批依据等均不相同，二者不能等同。综合考虑上述情形，一审法院认定尹次红的停工留薪期为12个月，明辉枕业公司应支付给尹次红的停工留薪期工资为38400元（3200元/月×12个月）。
关于争议焦点二，尹次红认为用人单位为劳动者投保工伤保险，系为了在劳动者发生工伤时，分散用人单位的风险负担和保障劳动者的权益。尹次红享有的相关工伤保险项目的金额并不因明辉枕业公司为尹次红投保工伤保险而发生变化。工伤保险基金支付的相关项目低于尹次红依法应当享有的金额，故应向尹次红补足医疗费的差额部分。再者，明辉枕业公司明知尹次红系工伤保险参保职工，对尹次红未尽告知义务，实际上剥夺了尹次红用药知情权和选择权。综上，尹次红认为明辉枕业公司应承担本起事故的全部医疗费。一审法院认为，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十六条的规定，用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。现尹次红要求明辉枕业公司应承担第一次住院中超出工伤医疗“二目录一标准”而不能报销的医疗费39104.21元以及第二次住院不能报销的医疗费4345.90元，没有法律依据，一审法院不予支持。明辉枕业公司现同意承担上述不能报销的医疗费12000元，一审法院照准。
关于争议焦点三，根据尹次红的伤残等级、受伤部位，酌定住院22天的期间为一人护理。关于出院后的护理，由于尹次红并未提供医疗机构的诊断意见证明其在出院后仍需要护理，一审法院根据尹次红的伤情、伤残等级以及宁波市第六医院在2013年4月3日的出院记录中“休息一个月”、“卧床休息”、“卧床下肢直腿抬高”等记载，酌定出院后护理期限为1个月，护理等级为部分护理。按尹次红主张的每月3000元的护理费标准，护理费总计为3400元。尹次红主张3个月的护理期，未提供相应证据予以证明，其实际护理情况亦不等同于医学上的护理必要，因此一审法院对其超出合理部分的护理费不予支持。
双方对仲裁裁决的一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、住院伙食补助费330元、鉴定费280元无实质争议，一审法院予以确认。交通费计400元。明辉枕业公司已经先行支付尹次红27995元及预付第二次手术医疗费6000元（第二次手术实际医疗费4345.90元，因在非医保定点医院治疗，医疗费不能报销，该6000元中的余款1654.10元应作为先行赔偿款。综上，该6000元应全部作为先行赔偿款予以扣除）。综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第五条的规定，作出判决：一、慈溪市明辉枕业有限公司支付尹次红一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、停工留薪期工资为38400元、护理费3400元、住院伙食补助费330元、鉴定费280元、交通费400元，共计103858元，扣除明辉枕业公司先行支付的33995元及尹次红应承担的医疗费27104.21元后，慈溪市明辉枕业有限公司再须支付尹次红42758.79元，于判决生效之日起十五日内履行；二、驳回尹次红的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。
本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据材料：1.诊断证明书一份，拟证明上诉人的护理期限应为3个月；2.被上诉人支付给上诉人妻子的护理费以及停工留薪期工资表格一份，拟证明被上诉人已经发了一年半的停工留薪期工资给上诉人，剩下的6个月仍应支付；3.被上诉人委托代理人叶常青出具的情况说明一份，证明被上诉人对上诉人第二次住院所需要的费用是明知的并且是同意承担的，所以该笔费用应该由被上诉人支付。被上诉人质证认为：对证据1的真实性有异议，该诊断证明书是补开的；对证据2的真实性没有异议，但表格上的钱的用途全部是上诉人以借款的形式领走的；证据3不能证明被上诉人默认超过工伤报销目录的部分由被上诉人来承担。本院经审查认为：诊断证明书应根据患者当时的诊疗情况及身体状况据实开具，证据1虽载明“手术后前三个月护理（患者生活不能自理）”，但其落款时间为2016年7月22日，系上诉人入院手术三年多后补开，且上诉人的出院记录和病历上未有关于护理的相关医嘱，故本院对证据1不予认定；证据2不能证明双方当事人就护理费以及停工留薪期工资形成某种合意，本院不予认定；证据3不能反映出被上诉人同意承担上诉人第二次住院所需费用的意思表示，本院不予认定。被上诉人向本院提交工伤认定申请表一份，拟证明被上诉人已经明确告知过上诉人已经为其参加工伤保险，并且在手术之前签字确认，上诉人同意按照工伤保险的项目赔偿，不能报销部分由自己承担。上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，但不能证明被上诉人的主张。本院经审查认为，该证据与本案缺乏关联性，亦不属于二审中的新证据，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是上诉人的停工留薪期限应当如何认定；二是超出社保基金报销目录范围的医疗费如何承担；三是上诉人的护理期限及护理费如何认定。
关于争议焦点一，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”本案中，虽然上诉人提交的延长医疗期审批表同意上诉人的医疗期延期一年，但医疗期与停工留薪期系不同的法律概念，二者延长的审批部门、审批依据等尽皆不同，不可混为一谈。故鉴于上诉人未向劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，上诉人关于其停工留薪期应为24个月的主张本院难以支持。
关于争议焦点二，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十六条已然明确，在用人单位已为劳动者缴纳工伤保险的情况下，劳动者超出社保基金报销目录范围的工伤医疗费原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。现被上诉人并不同意承担所有不能报销的医疗费，仅同意承担其中的12000元，上诉人关于所有医疗费均由被上诉人承担的上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点三，工伤职工主张护理费的，需提供医疗机构出具的护理证明。如未能提供医疗机构出具的护理证明，但根据伤残等级及受伤部位考量确需护理的，酌情予以支持。二审期间，上诉人虽然提供了宁波市第六医院出具的诊断证明书证明其护理期限为3个月，但该诊断证明系事后补开，不符合医疗机构出具诊断证明的有关规定，且不能与病历、出院记录上的医嘱相印证，本院不予认可。一审法院根据上诉人的伤情、伤残等级以及出院记录中的相关记载，酌定其出院后护理期限为1个月，护理费为3400元，合理合法。上诉人主张被上诉人应支付其护理费9000元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，尹次红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年十月二十日
书 记 员 许玲儿