新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终285号上诉人（原审原告）：新疆金德源房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路50号小区1丘45栋。法定代表人：姚文，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏连花，新疆金诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川天工建设工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区环湖路。法定代表人：邱义泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：初晓卫，新疆百丰天圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓凯，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人新疆金德源房地产开发有限责任公司（以下简称新疆金德源公司）因与被上诉人四川天工建设工程有限公司（以下简称四川天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2016)新23民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，2017年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人新疆金德源公司的委托诉讼代理人魏连花，被上诉人四川天工公司委托诉讼代理人初晓卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆金德源公司上诉请求:一、依法撤销昌吉回族自治州中级人民法院(2016)新23民初106号民事判决第二项、第三项；二、改判被上诉人向上诉人退还超付工程款1326445.82元，上诉人承担鉴定费50000元的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案不应当采用新建联作出的鉴定意见来计算土方量。1、应当采用昌吉市经纬勘察测绘有限公司出具的《作业说明》中确定的157681.3立方米。该作业说明是昌吉市政府为解决双方矛盾，委托昌吉市延北办事处进行调解，争取双方一致意见以后，有昌吉市经纬勘察测绘有限责任公司进行了测量。2、新疆金土地测绘工程有限公司做出的《土石方计算测量技术说明》，测绘出现场的土石方量为156993.4方。该测绘结果可以证实昌吉市经纬勘察测绘有限公司出具的《作业说明》是准确的。3、在本案中挖方量就是填方量，所以计算出填方量就是计算出了挖方量。《作业说明》虽然表述为填方量但是结果是正确的。4、上诉人提交的《场地交接单》可以证实《作业说明》系双方一致同意的。5、该鉴定意见结论不准确,应当将垃圾部分扣除,新建联公司鉴定时未予扣除错误，不应当作为定案依据。二、一审法院未将地下室体积冲减。因该土地上有6295.76立方米的地下室，应当用填方量减去地下室所在土方量。四川天工公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。新疆金德源公司向一审法院起诉请求：一、解除双方于2013年签订的《土石方基础开挖合同》；2、判令四川天工公司向金德源公司退还超付的工程款1219418元；3、四川天工公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年新疆金德源公司与四川天工公司签订《土石方基础开挖合同》，合同约定工程承包范围：岩石爆破、土方挖运、碎渣清运甲方指定位置。单价：土石方工程量及土石方挖运综合单价（开挖及外运）：经双方确定本合同土石方工程量按以下方式进行计算，土石方挖运综合单价为人民币17元/立方米。上述综合单价为包干价，包含本合同所有工作内容，包括人工、机械、管理、协调、临边防护、税费等一切费用，除通过该单价计算的价款外，甲方无需再向乙方支付任何费用。上述综合单价为固定价，不随施工时间、施工次数、施工分层分段、所遇到土石方的类别、施工深度、施工天气、道路状况等任何因素而改变，因本项目基本没有石方，如出现坚石、次坚石等也按上述单价定价不再上浮和下浮。方量计算：现场正式开挖前，甲方、乙方共同对现场地形标高进行测量、签证，保存基础数据；工程开挖结束，经甲乙双方共同验收合格后，双方代表共同对现场地形标高进行测量、签证，计算出挖运土石方量，双方进行签字确认，确认的数据为最终结算依据。此外，双方还就工程期限、质量、付款方式、合同解除、违约责任作出约定。合同签订后，双方当事人对施工现场数据测量后形成”民乐社区旧城改造施工现场自然地面抄测记录”十三张，后四川天工公司进入场地施工。2013年10月28日，四川天工公司的项目经理丁洁向新疆金德源公司出具一张200000元借款单。2014年5月7日，丁洁再次向新疆金德源公司出具一张200000元借款单。后双方因土石方、围墙、拆迁等民工工资问题发生纠纷，在昌吉市延安北路街道办事处组织调解下双方一致同意，由昌吉市延安北路街道办事处委托昌吉市经纬勘察测绘有限公司对四川天工公司在民乐社区旧城改造东区一期已经开挖的土石方量进行测绘，双方当事人及昌吉市延安北路街道办事处均派员参与现场测绘至测绘结束。2014年12月1日，昌吉市经纬勘察测绘有限公司出具《作业说明》，其主要内容如下：对已开挖的工程计算土方量的方法是：根据采集的数据对开挖坑平整后所使用的填方量，最终的数据量显示的是填方量。《作业说明》最终计算所得结果：1#填方量2067.9立方米、2#填方量155613.4立方米。2014年12月11日经昌吉市延北街道办事处、昌吉市房屋征收管理办公室主持，昌吉市劳动监察大队监督，本案双方当事人及民工代表参与形成《会议纪要》，主要内容：1、金德源房地产开发有限责任公司于2014年12月11日预付500000元；2014年12月17日预付3000000元；2、以上3500000元全部用于解决土石方、围墙、拆迁、动迁等民工工资......5、双方如能协商一致最终以协商一致的数据为准，如协商未果，一致同意起诉至法院最终以法院判决为准。该《会议纪要》达成后，新疆金德源公司新疆金德源公司向被告四川天工公司支付了3500000元。诉讼过程中，四川天工公司申请对其完成的土方开挖量进行鉴定，经一审法院委托，新疆新建联项目管理咨询有限公司于2016年11月7日作出新建联鉴定2016（S-027）号鉴定意见书，结论为：四川天工公司完成的土方开挖量为191775.19立方米，其中，1#基坑土方开挖量为2549.3立方米，2#基坑土方开挖量为189225.89立方米。鉴定意见书向双方当事人送达后，四川天工公司对鉴定意见提出异议，经鉴定机构复核，于2016年12月7日作出《关于司法鉴定报告的修正说明》，修正结果为：四川天工公司完成的土方开挖量为209430.7立方米，其中，1#基坑土方开挖量为2549.3立方米，2#基坑土方开挖量为206881.44立方米。2016年12月13日，鉴定机构又出具了《关于司法鉴定报告的修正说明的补充说明》，补充说明的主要内容为：四川天工公司提出的乌伊路破除混凝土路面部分工程量未计算，该部分工程量为201.6立方米，是否计算由法院裁定。四川天工公司支出鉴定费50000元。本案争议焦点为：1、双方当事人签订的《土石方基础开挖合同》是否应予解除；2、新疆金德源公司是否向四川天工公司超付工程款及超付工程款的数额。一审法院认为，双方当事人签订的《土石方基础开挖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。关于双方签订的《土石方基础开挖合同》是否应当解除的问题，新疆金德源公司请求解除该合同，四川天工公司亦同意解除该合同，且本案诉讼过程中四川天工公司的施工人员实际已退出施工现场，涉案工程已由案外人继续施工，故对新疆金德源公司解除合同的诉讼请求一审法院予以准许。关于新疆金德源公司是否超付工程款的问题，经一审法院委托鉴定，鉴定意见确认双方无争议的土石方开挖量为209430.7立方米，双方有争议的乌伊路破除混凝土路面部分工程量为201.6立方米，鉴于新疆金德源公司在庭审中对鉴定机构出具的补充说明中涉及的乌伊路破除混凝土路面部分工程量201.6立方米亦表示认可，一审法院确认四川天工公司完成的土石方开挖量为209632.3立方米（209430.7立方米+201.6立方米），根据双方约定的合同单价，新疆金德源公司应当支付四川天工公司的工程款为3563749.1元（209632.3立方米×17元/立方米）。新疆金德源公司认为计算土石方工程量时应将地下室的体积从土方开挖量中扣除，一审法院认为，施工现场原有的建筑物是通过爆破方式拆除的，在拆除过程中建筑垃圾必然落入地下室的空间内，该部分垃圾也是四川天工公司清理的，新疆金德源公司认可对于该部分垃圾的量没有办法单独计算，且清运垃圾的单价与本案中双方约定的土石方工程单价大致相当，故计算四川天工公司完成的土石方工程量时不扣除地下室的体积较为合理，一审法院对于新疆金德源公司请求扣除地下室体积的主张不予支持。关于已付工程款的数额如何确定的问题，新疆金德源公司主张其已付工程款共计3900000元，并提供了向四川天工公司付款的凭据，四川天工公司认可付款票据载明的金额共计390万元，但认为其中400000元仅出具了借条，实际并未履行。经审查，四川天工公司方项目经理丁洁于2013年10月28日签署的借款单审批手续已经完成，新疆金德源公司提供的借款单、记账凭证可以互相印证，证明丁洁预支200000元工程款的事实。按照生活经验法则，如果四川天工公司出具了借款单却未收到借款，借款单应由四川天工公司持有或收回，本案中新疆金德源公司持有借款单原件的事实显然不符合常理。另一方面，四川天工公司在（2015）昌中民一初字第22号案件审理过程中始终认可其收到已付工程款390万元，四川天工公司现对其自认的事实改变陈述，却未作出合理说明，亦未提供有效证据推翻新疆金德源公司提供的证据证明的事实，一审法院对四川天工公司的该项抗辩意见不予采信，一审法院确认新疆金德源公司已付工程款数额为3900000元。四川天工公司认为双方约定的土石方挖运综合单价17元/立方米过低，应当按照市场价35元/立方米计算工程造价。一审法院认为，四川天工公司作为一家具备土石方工程专业承包资质的企业，应对土石方工程的造价有专业的认知能力，双方签订的《土石方基础开挖合同》明确约定综合单价17元/立方米为包干价，甲方无需再向乙方支付任何费用，同时双方约定该综合单价不随施工时间、施工次数、施工分层分段、土石方类别、施工深度、天气道路状况等任何因素而改变，从上述约定内容显示出双方约定合同单价时对影响合同造价的诸多因素有充分的预见和考量，该合同是双方的真实意思表示，对双方具有约束力，现四川天工公司主张合同单价显失公平缺乏事实依据，一审法院不予支持。四川天工公司认为新疆金德源公司已付的工程款系民工工资，并非土石方工程的工程款，经审查，双方并未明确约定已付款项的性质，四川天工公司向新疆金德源公司出具的收条显示新疆金德源公司支付的款项用于解决土石方、围墙、拆迁、动迁等民工工资，亦未明确区分哪一部分是土石方工程的工程款，哪一部分是其他工程的工程款，四川天工公司主张新疆金德源公司已付工程款皆为土石方工程以外的工程款的主张因缺乏依据而不能成立，一审法院不予支持。鉴于双方针对四川天工公司完成的土石方工程以外的其他工程量及价款尚存在争议，四川天工公司虽然在本案中提出反诉，但其未交纳诉讼费，一审法院对四川天工公司的反诉请求依法按撤诉处理，四川天工公司针对其反诉请求可另案解决，本案中不予处理。综上，新疆金德源公司针对双方签订的《土石方基础开挖合同》应向四川天工公司支付工程款3563749.1元，新疆金德源公司已支付3900000元，实际超付工程款336250.9元，四川天工公司应向新疆金德源公司返还超付的款项。判决：一、解除新疆金德源公司与四川天工公司于2013年签订的《土石方基础开挖合同》；二、四川天工公司于本判决生效之日起十五日内向新疆金德源公司返还超付工程款336250.9元；三、鉴定费50000元，由金德源公司承担36215元，由四川天工公司承担13785元；四、驳回新疆金德源公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定意见能否作为本案定案依据；2、地下室的体积应否从鉴定的工程量中予以扣减。一、关于新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。本案中，一审法院依据被上诉人四川天工公司的申请，委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程土方开挖量进行鉴定，上诉人新疆金德源公司亦同意委托鉴定，故上诉人新疆金德源公司认为应当采信昌吉市经纬勘察测绘有限责任公司出具的《作业说明》作为定案的主张不能成立，本院不予支持。鉴定过程中双方当事人对挖土方标高及放坡系数的问题达成了一致意见，且在新疆新建联项目管理咨询有限公司作出鉴定意见后，上诉人并未提交书面的异议意见，亦未提出重新鉴定或补充鉴定的申请。因此，新疆金德源公司关于鉴定时双方抄测的地形标高中含有垃圾，该数据不是开挖时的真实地貌，鉴定结论不准确，该鉴定意见不能作为定案依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于地下室的体积应否从鉴定的工程量中予以扣减的问题。一审法院考虑到涉案施工现场原有建筑物的爆破拆除方式，拆除过程中建筑垃圾会落入地下室，该部分垃圾是由被上诉人四川天工公司清运的，清运垃圾的单价与本案双方约定的土石方工程单价大致相当，故驳回了新疆金德源扣除地下室体积的主张。二审中，新疆金德源公司亦未提交证据证明，四川天工公司在开挖过程中，地下室中无建筑垃圾，无需开挖。并且双方在《土石方基础开挖合同》中约定了挖土石方量计算方法，即现场正式开挖前，双方共同对现场地形标高进行测量、签证，保存基础数据；工程开挖结束，经双方共同验收合格后，双方代表共同对现场地形标高进行测量、签证，计算出挖运土石方量，双方进行签字确认，确认的数据为最终结算依据。从上述约定的计算方法可知，地下室的体积应当计入最终计算出的挖运土石方量之中。故，新疆金德源公司要求扣减地下室体积的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，新疆金德源房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14037.69元，由新疆金德源房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  易湘虎审 判 员  崔 瑜代理审判员  陆建蔚二〇一七年七月十三日法官 助理  田忠顺书 记 员  杜春婷