江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣02民终440号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司江西分公司，住所地为江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1619号国际金融中心A座42层。
负责人：皮利伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘涛，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：王山东，男，1948年3月1日出生，汉族，住江西省。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ开，男，1962年6月5日出生，汉族，住江西省。
上诉人太平财产保险有限公司江西分公司因与被上诉人王山东、ＸＸ开机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
太平财产保险有限公司江西分公司上诉请求：1.依法改判上诉人少支付保险赔偿款6040元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：王山东住院时长106天过长，住院天数与伤情明显不符，存在挂床行为，出院医嘱也未说明休息两个月需要加强营养，不应计入营养期。因此，原审判决营养期按3个月标准计算缺乏事实与法律依据。王山东实际住院天数为105天，而并非106天。一审法院按照106天计算，属事实认定不清。原审审理过程中，上诉人对非医保用药问题的提示说明义务，已经提交了保单和条款。保单特别约定栏明确约定，事故发生后，保险人参照国务院卫生主管部门组织制定的《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和《国家基本医疗保险标准》核定当地医疗费用的赔偿金额。应当认定保险公司已尽到明确说明义务。
王山东辩称，上诉人上诉没有道理，住院就是106天。药物，是医生开具的，个人没有要求医生另外开药。请求维持一审判决。
ＸＸ开辩称，医生所用药品都是医保范围内的药品，保险公司不应该叫其出钱。请求维持一审判决。
王山东向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项赔偿71296.18元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年6月15日上午10时40分许被告ＸＸ开驾驶车牌号为赣Ｈ×××××小型客车，在江西省××社北路陶瓷大世界门口人行道上行驶时，由于疏忽大意，与行人即原告王山东发生刮碰，造成致原告王山东受伤的交通事故，该事故经景德镇市公安局交通警察支队一大队适用简易程序出具道路交通事故认定书认定，被告ＸＸ开负事故全部责任，原告王山东无责任。事故发生后，当天原告王山东被送往景德镇市中医院住院治疗，中医诊断为骨折病（气滞血瘀症）；西医诊断为右3、4、5跖骨骨折。行骨伤科常规护理；完善相关检查；右足部石膏托外固定，抬高患肢；中医治疗以骨折三期用药，中药封包外敷，中医定向药透治疗；指导患者行患肢功能锻炼。住院106天，于2017年9月28日出院。出院医嘱建议2个月内卧床休息，勿负重行走等。另查，赣Ｈ×××××，发动机号为5B053445小型客车，登记所有人为陈艺，在被告太平财保江西分公司处投保了交强险、不计免赔第三者责任险（限额500000元）。原告王山东因此次事故产生的损失，现已查明的有：1.医疗相关费32866.18元（住院医疗费32756.18元，120急救费110元，均由被告ＸＸ开垫付）；2.住院伙食补助费6890元（原告住院106天，结合原告损伤情况，按65元/天酌定，即106*65=6890元）；3.营养费6040元（原告住院106天，医院医嘱建休2个月，综合原告损伤程度及原告年龄和恢复情况，住院期间营养费按40元/天酌定，即106*40=4240元，建休期间营养费按30元/天酌定，即60*30=1800元，共计6040元）；4.护理费12720元（原告住院106天，因原告称住院期间系其妻子护理，属于家属护理，护理费按120元/天酌定，即106*120=12720元）；5.交通费1060元（原告住院106天，原告主张10元/天符合法律规定，予以支持，即106*10=1060元）。以上共计59576.18元，其中被告ＸＸ开垫付原告医药费及急救费32866.18元，原告王山东尚存损失26710元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：…（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任…。被告ＸＸ开驾驶车辆违反道路交通安全法规，与行人发生碰撞，造成致原告王山东受伤的交通事故，且经交警部门认定为对本次事故负全部责任，原告无责任。根据法律规定及保险合同约定，保险公司承保类型有交强险和不计免赔第三者责任险的，造成损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分保险公司再根据事故责任在第三者责任限额范围内予以赔偿。原告要求被告赔偿损失，以医院出院医嘱建休2个月，主张建休期间的伙食费补贴和营养费，依相关法律规范规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支付的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿，原告主张出院后建休期间的伙食补贴，没有法律依据，不予支持；原告主张出院后建休期间的营养费，基于医院医嘱建休意见为2个月内卧床休息，勿负重行走，结合原告受伤时年龄为70岁，原告此期间主张营养费，一审法院认为属于必要的营养费，综合考虑原告的伤情，此期间的营养费按30元/天酌定予以支持。被告ＸＸ开辩称垫付医疗费32756.18元、急救费120元，因被告ＸＸ开提交了住院医疗费票据，且原告承认被告ＸＸ开垫付医疗费32756.18元，对被告ＸＸ开垫付医疗费的意见，予以采纳；对于垫付急救费，原告没有意见，被告太平财保江西分公司对其中定额发票未注明收款时间不予认可，基于被告ＸＸ开提交的定额发票未明确收费理由，亦未注明开具时间，故对被告ＸＸ开提交的非税收票据注明的急救费110元意见予以采纳，定额部分不予采纳。被告太平财保江西分公司辩称出院建休期间营养费没有法律依据，该辩解意见不予采纳；被告太平财保江西分公司对被告ＸＸ开垫付的医疗费处理问题辩称应当扣除15%非医保，因被告太平财保江西分公司未举证证明对非医保用药问题单独明确告知被保险人，且未明确非医保用药的具体清单，亦未在举证期限内提交相关证据或申请鉴定，其该项辩解，不予采纳。对原告主张的其他各项赔偿项目，被告太平财保江西分公司以依据不足或偏高为由，辩称应当核减不合理损失部分，本院按照相关规定进行核算后予以支持，即原告王山东的损失经核算本院支持为59576.18元（其中被告ＸＸ开垫付医疗费及急救费32866.18元，原告王山东尚余损失26710元），未超过交强险和第三者责任险限额之和122000+500000=622000元，故被告太平财保江西分公司对原告王山东的损失应全额赔偿。被告ＸＸ开垫付的费用32866.18元，属于交通事故造成原告的直接损失，为避免当事人诉累，本案一并处理，应由被告太平财保江西分公司赔偿。综上，原告王山东诉请理由成立，对其合理部分应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司江西分公司于本判决生效后三日内一次性赔偿原告王山东因本起交通事故造成的经济损失26710元（原告所有损失59576.18元-被告ＸＸ开已垫付32866.18元）；同时支付被告ＸＸ开垫付的医疗费等费用32866.18元；二、驳回原告王山东的其他诉讼请求。案件受理费1582元，原告王山东承担260元，被告ＸＸ开承担1322元。
二审中，当事人未提交新证据。对一审认定事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.王山东损失问题；2.非医保用药问题。
1.王山东损失问题
病例资料记载，王山东于2017年6月15日入院，2017年9月28日出院，其实际住院天数共计106天（含住院日和出院日）。因此，一审法院按照106天来计算各项损失费用，符合客观事实。营养费，应当依据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。出院医嘱虽建议休息2个月，但并未嘱咐加强营养。故本案中，营养费应当按照住院天数予以计算。王山东住院106天，按每天40元计算，营养费应为4240元。因此，王山东各项损失依法认定为，医疗费32866.18元，住院伙食补助费6890元，营养费4240元，护理费12720元，交通费1060元，以上共计57776.18元。
2.非医保用药问题
保险条款，系保险公司单方制作的格式条款。非医保用药不赔系其中的免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险公司应当举证证明其就免责条款的内容向投保人进行了提示或明确说明。现上诉人不能举证证明其已经尽到提示或明确说明义务，其应当承担不利法律后果。因上诉人未尽提示或明确说明义务的，该条款不产生效力，上诉人应全额赔付医疗费。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初70号民事判决第一项为，太平财产保险有限公司江西分公司于本判决送达之日起十日内赔偿王山东因本次交通事故造成的经济损失24910元（57776.18-32866.18），同时支付ＸＸ开垫付的医疗费等费用32866.18元。
二、维持江西省景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初70号民事判决第二项即，驳回王山东其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1582元，由王山东负担12元，太平财产保险有限公司江西分公司负担1570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈苾铃
审 判 员 周寿林
审 判 员 程丽君
二〇一八年六月五日
代书记员 吴海涛