安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终142号
上诉人（原审原告）：殷平，女，1966年4月15日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市灵璧县高楼镇崔庄村崔庄*组，公民身份号码3422241966********。
委托诉讼代理人：邱振琥，灵璧县杨疃镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：王月萍，女，1971年10月10日生，汉族，农民，住安徽省灵璧县高楼镇崔庄村崔庄*组，公民身份号码3422241971********。
上诉人殷平、王月萍因健康权纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初3719号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人殷平及其委托诉讼代理人邱振琥、上诉人王月萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
殷平上诉请求：撤销原判，改判王月萍赔偿8081.21元，并负担本案的诉讼费用。事实和理由：王月萍将一车粪便倒在殷平经营的小神童幼儿园门口，殷平劝说，王月萍不听，反而用铁锹铲粪便砸向殷平后，又骑在殷平身上对殷平殴打。灵璧县公安局撤销了对殷平作出的灵公（行）决字（2016）650号行政处罚决定书，一审认定殷平存在过错并承担30%的过错责任错误。
王月萍辩称：两人打架，过错不应归于一人。
王月萍上诉请求：撤销原判，改判驳回殷平的诉讼请求，并由殷平负担本案的诉讼费用。事实和理由：公安机关没有送达其于2016年9月30日作出的灵公（行）决字（2016）649号行政处罚决定书，该决定书不产生法律效力，一审据此认定王月萍殴打殷平错误。
殷平辩称：灵公（行）决字（2016）649号行政处罚决定书已经执行完毕，不存在不发生法律效力的问题。
殷平向一审法院起诉请求：1、判令王月萍赔偿医药费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤情鉴定费共计8581.21元；2、本案诉讼费由王月萍承担。诉讼过程中，殷平变更诉讼请求：判令王月萍赔偿医药费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤情鉴定费共计8081.21元。
一审法院认定事实：殷平、王月萍系灵璧县高楼镇崔庄村村民。2016年9月5日上午9时30分许，王月萍用三轮车拉猪粪至殷平之夫沈其付经营的“小神童”幼儿园门前的路上，殷平与王月萍之间发生争吵，后双方发生辱骂并撕打。王月萍将殷平打倒在地，并骑在殷平身上，互相扯住对方头发。后该村村民王法才将殷平、王月萍拉开。殷平受伤后先后前往江苏省睢宁县桃元镇卫生院、灵璧县人民医院治疗。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，殷平的伤情构成轻微伤。
一审法院认为：2016年9月5日上午9时30分许，殷平、王月萍因琐事发生争吵并撕打，在撕打过程中，殷平倒在地上，王月萍骑在殷平身上，互相撕扯头发。后经该村村民王法才拉开。在撕打过程中，造成殷平头部受伤。殷平的损失计算如下：1、医药费3045.55元（江苏省睢宁县桃元镇卫生院3张2672.55元+灵璧县人民医院3张373元）；2、住院伙食补助费270元，殷平住院9天（2016年9月5日-2016年9月13日），按每天30元计算为270元，超出部分，不予支持；3、营养费0元，睢宁县桃元镇卫生院的出院记录上未注明加强营养，殷平要求营养费，不予支持；4、误工费766.44元，殷平住院9天，没有提供相关证据证明其职业收入，参照安徽省受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资85.16元/天计算为766.44元，超出部分，不予支持；5、护理费1027.98元，殷平住院9天，参照安徽省护工从事同等级护理的劳务报酬114.22元/天计算为1027.98元，超出部分，不予支持；6、鉴定费1000元，殷平要求1000元并有相关票据，予以支持；7、交通费200元，殷平虽未提供相关正式交通费发票，但殷平前往灵璧县人民医院、江苏省睢宁县人民医院治疗必然产生交通费，结合殷平住院时间等相关实际情况，酌定200元，殷平要求交通费600元，不予支持。综合上述7项合计6309.97元，殷平的损失应为6309.97元。殷平的伤情是在殷平、王月萍撕打过程中造成，殷平、王月萍之间存在互相撕打的情况，双方均有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。殷平应承担30%的责任，王月萍承担70%的责任。结合殷平的损失6309.97元，王月萍应当赔偿4417元（4416.98取整）。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、王月萍于判决生效后10日内赔偿殷平医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、交通费合计4417元（灵璧县人民法院执行款专户：中国农业银行灵璧县支行营业部；账号12-220401040000923。汇款时请注明案号）；二、驳回殷平的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由殷平负担12元，王月萍负担13元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、王月萍在公安机关陈述自认发生纠纷时，王月萍“抓猪屎向殷平头上呼……骑在殷平身上”，应予确认。殷平在公安机关陈述自认发生纠纷时，殷平对王月萍说“你又想找事吗？……接着我就骑王月萍的三轮车……夺掉王月萍的铁锹……薅住王月萍的头发厮打在一起……我被摔倒了”，应予确认。同时，王月萍二审中自认灵公（行）决字（2016）649号行政处罚决定书已经执行完毕，亦应予确认；2、殷平主张的王月萍持铁锹铲猪屎对殷平进行殴打的事实，提供的证据不足以证明该事实成立，故殷平的该主张证据不足，不能成立。同时，殷平提供的灵府行复决[2016]36号行政复议决定书对殷平与王月萍互相撕扯头发和辱骂对方的事实作出认定，殷平以该复议决定书已经撤销灵公（行）决字（2016）650号行政处罚决定书为由，提出殷平不存在过错的理由，不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、王月萍对殷平是否实施了侵权行为；2、殷平自身是否存在过错。
（一）关于王月萍对殷平是否实施了侵权行为的问题
殷平一审提供的灵璧县公安局灵公（行）决字[2016]649号行政处罚决定书，王月萍虽然没有签字，但对真实性予以认可，且该决定书认定的事实，与王月萍、殷平陈述，王法才等证人证言等证据证明的事实一致，王月萍二审亦自认该处罚决定书已经执行完毕，故一审对该行政处罚决定书予以采信正确。王月萍在公安机关陈述中自认对殷平实施了侵权行为，且殷平提供的其他证据亦能证明王月萍对殷平实施了侵权行为，一审认定王月萍对殷平实施了侵权行为的事实清楚。二审中，王月萍不能提供充分的证据推翻自己在公安机关陈述中自认的事实，上诉提出驳回殷平诉讼请求的理由不能成立。
（二）关于殷平自身是否存在过错的问题
灵府行复决[2016]36号行政复议决定书虽然撤销灵公（行）决字（2016）650号行政处罚决定书，但对殷平与王月萍互相撕扯头发和辱骂对方的事实作出认定，故殷平上诉提出自己不存在过错的理由不能成立。
综上所述，殷平、王月萍的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决虽认定基本事实清楚，所作裁量允当，但殷平未提供交通费的正式票据，一审予以酌情认定，属适用法律错误；另，一审还存在漏引侵权人因过错应承担侵权责任及被侵权人存在过错，可以减轻侵权人责任的法律条文的瑕疵，均应予纠正。殷平的损失为：医疗费3045.22元、住院伙食补助费270元、误工费766.44元、护理费1027.98元、鉴定费1000元，合计6109.97元，由王月萍赔偿70%即4277元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初3719号民事判决；
二、上诉人王月萍于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人殷平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费合计4277元；
三、驳回上诉人殷平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人殷平负担10元，上诉人王月萍负担15元。二审案件受理费50元，由上诉人殷平负担20元，上诉人王月萍负担30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
审 判 员 张虹良
二〇一七年二月十六日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 陈明明
书 记 员 朱晶晶
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。