广西壮族自治区大新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）新刑初字第18号
公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。
被告人卢X霞，男，壮族，大专文化，中共党员。因涉嫌贪污罪、私分国有资产罪，于2012年8月14日被大新县人民检察院采取取保候审，同年12月31日被本院采取取保候审。
辩护人许福天，广西钰锦律师事务所律师。
被告人陆X华，男，壮族，大专文化，中共党员。因涉嫌贪污罪、私分国有资产罪，于2012年8月15日被大新县人民检察院采取取保候审，同年12月31日被本院采取取保候审。
被告人覃X宏，男，壮族，大专文化，中共党员。因涉嫌贪污罪、私分国有资产罪，于2012年8月13日被大新县人民检察院采取取保候审，同年12月31日被本院采取取保候审。
大新县人民检察院以大检刑诉（2012）139号起诉书，指控被告人卢X霞、陆X华、覃X宏犯贪污罪、私分国有资产罪，于2012年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大新县人民检察院指派检察员麻长勇、许冬蕾出庭支持公诉，被告人卢X霞及其辩护人许福天、被告人陆X华、覃X宏到庭参加诉讼。期间，公诉机关两次提出补充侦查，本案延期审理两个月。现已审理终结。
大新县人民检察院指控：
一、贪污事实
2011年至2012年1月间，时任大新县XX乡中心小学校长的被告人卢X霞、副校长的被告人陆X华及学校出纳员被告人覃X宏与其他班子成员一起共同商议，采取加大学生饭堂采购量、虚列开支等方式从单位帐户中套出35000元公款，共同进行侵吞。其中被告人卢X霞、陆X华每人分得6000元，被告人覃X宏分得4000元。案发后，三被告人均已退出全部赃款。
二、私分国有资产事实
2011年春季学期开始，大新县XX乡中心小学为调动学校教师工作积极性，由时任校长的被告人卢X霞召集任副校长的被告人陆X华及其他班子成员开会研究讨论，决定从学校学生饭堂、幼儿管理费、学校小卖部等学校预算外资金中套取部分资金用于发放教师福利津贴，并由被告人陆X华、覃X宏负责具体操作。2011年春季和秋季两个学期，被告人陆X华、覃X宏通过加大学生饭堂采购量、收取学生伙食费后截留部分不入账、虚列开支等方式，先后共从学校饭堂专户和教育专户中套取资金共计149777元。后经学校班子成员讨论决定，以节假日值班等各种名义将套取的资金全部发放给学校全体教师。
对指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上出示了相关证据，并据此认为被告人卢X霞、陆X华、覃X宏的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十六条第一款的规定，构成贪污罪、私分国有资产罪。提请本院依法判处。
被告人卢X霞对指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人提出公诉机关指控被告人卢X霞的贪污犯罪，其实质属于小范围的集体私分行为。指控被告人卢X霞私分国有资产罪的事实不清，证据不足。首先学生的伙食费属于学校代管性质，从饭堂获取的财产不是国有资产；其次小卖部没有进行国有资产产权登记，不能认定为国有资产，因此，小卖部的租金收入也就不能认定为国有资产。
被告人陆X华辩称其行为不构成贪污罪，亦不构成私分国有资产罪，是学校集体行为。
被告人覃X宏对公诉机关指控的贪污罪无异议。对指控的私分国有资产罪，其辩称其只是执行学校领导班子的意见把钱分给教师，是否构成犯罪，由法庭依法判决。
经审理查明：
一、贪污事实
2011年春季学期开学后，担任大新县XX乡中心小学校长的被告人卢X霞召集时任学校教导处主任（后于同年11月任副校长）的被告人陆X华等班子成员一起商议决定，采取虚加大学生饭堂的肉类采购量的方法套取学生伙食费以及虚列名目套取学校存入财政专户的幼儿班管理费和小卖部租金收入，并交由本校教师兼任饭堂资金收付工作的被告人覃X宏负责保管、发放。2011年春、秋两季每个学期饭堂清帐后，学校班子成员在讨论如何分发钱时，除了决定根据教师的出勤情况，以制表方式把套取的上述三部分钱款进行分发外，还私下决定班子成员及财务人员以不制表、不记账方式多分要一些钱。2011年两个学期共私分35000元，其中，被告人卢X霞、陆X华每人分得6000元，被告人覃X宏分得4000元；另外，副校长李X忠、教导主任王X阳每人分得6000元，教导副主任陆X华分得3000元，学校报账员覃X忠分得4000元。案发后，三被告人向检察机关退出全部赃款。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审举证、质证的下列证据：
1、证人王X阳的证言，证实2011年春季学期任教导处副主任，2011年秋季学期任教导处主任。2011年春季学期和秋季学期，学校班子成员讨论从饭堂、学前班、代销店等抽些钱来发，饭堂主要是通过加大采购量套取资金，到了期末就统计每个教师的考勤情况发钱。另外，在2011年，班子成员校长卢X霞、副校长李X忠、陆X华、教务副主任陆X华和其五人每个学期又各自多分得3000元，覃X宏多分得2000元。
2、证人李X忠的证言，证实于2010年9月担任分管教学的副校长。2011年春季学期某天，校长卢X霞召集其、副校长陆X华、教务主任王X阳、副主任陆X华等班子成员开会讨论决定从饭堂采购中加大猪肉数量套取公款，还有学校幼儿园一年两学期的幼儿管理费26000元，代销店一年两学期的承包费26000元以及学生早餐费以加班费等名目发放教师。会上大家提出班子成员每个学期每人多分3000元，这样2011年两个学期其共分得6000元。
3、证人陆X华的证言，证实2011年秋季学期，学校讨论发钱的时候，其作为班子成员和财务清帐小组成员参加讨论，当时参加讨论还有校长卢X霞、副校长李X忠、副校长陆X华、教导处主任王X阳、出纳覃X宏、会计覃X忠。大家决定将加大饭堂采购量套出来的钱分给全校教师，又考虑到班子成员及学校财务人员工作比较辛苦，决定另外发点钱给班子成员和出纳及会计。因此，2011年秋季学期，大家领取制表发的这份钱外，校长卢X霞、副校长李X忠、陆X华、主任王X阳和其又多分得3000元，覃X宏和覃X忠每人多分得2000元。
4、证人覃X忠的证言，证实2011年春季学期开始，学校加大猪肉采购量套取学生伙食费作为奖金发给教师。另外，学校一年两个学期有幼儿班管理费共26000元、代销店的承包费26000元，这些钱属于预算外资金，后都以加班费、会议补助费、旅差费、教育奖励等名目报账套取出来发给全校教师。2011年两个学期其每个学期得领一次钱。此外，2011年每个学期末，覃X宏就拿给其2000元，说是校长给的辛苦费，两学期共得4000元。
5、立案决定书，证实被告人卢X霞、陆X华、覃X宏因涉嫌私分国有资产、贪污罪，于2012年5月24日被大新县人民检察院立案侦查。
6、大新县编制办出具的《证明》，证实XX乡中心小学属财政全额拔款的事业单位，卢X霞、陆X华、覃X宏系XX中心小学教师，属在职在编工作人员。
7、大新县教育局新教人（2011）8号文件，证实大新县教育局于2011年11月20日任命陆X华为XX乡中心小学副校长。
8、大新县教育局新教人（2010）4号、（2011）7号文件，证实大新县教育局于2010年9月1日任命被告人卢X霞为XX乡中心小学校长，试用期一年；2011年11月20日正式任命被告人卢X霞为XX乡中心小学校长。
9、户籍证明，证实被告人卢X霞，被告人陆X华，被告人覃X宏，三被告人均达到法定刑事责任年龄。
10、广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，证实案发后被告人卢X霞退出赃款6000元、被告人陆X华退出赃款6000元、被告人覃X宏退出赃款4000元。
11、被告人覃X宏的供述，供认其于2007年到XX乡中心小学任教，2008年秋季学期开始，学校安排其负责管理学生饭堂的开支，相当于饭堂的出纳。2011年春季学期，学校班子商量决定从学生饭堂中加大饭堂肉类的采购量套取学生伙食费以及套取幼儿班的管理费、小卖部的承包费发放给教师作为福利。到了期末，学校班子和其对学生饭堂清帐要发钱教师时，校长卢X霞提出大家都很辛苦，就多分一些，大家一致同意。2011年两个学期，校长卢X霞、副校长李X忠、陆X华、教导主任王X阳、副主任陆X华每人每个学期多分3000元，其和覃X忠每个学期多分2000元，是由其直接发钱给大家的，没有制作签领表。
12、被告人陆X华的供述，供认其于2005年担任XX乡中心小学教导处主任，2011年9月任副校长，分管后勤，并兼任饭堂采购、检验员。由于学生伙食费正常支出后是有利润的，2011年春季学期，校长卢X霞、副校长李X忠、教导处副主任王X阳和其等班子成员一起讨论决定加大学生饭堂肉类的采购量套取学生伙食费以及套取幼儿班的管理费和小卖部的承包费发给教师作为福利。在期末班子成员在讨论发放福利时，有人提出领导平时比较辛苦，就决定每学期多发给班子成员每人3000元，发给覃X宏和覃X忠每人2000元，2011年共发两个学期，这些钱没有制表发放。
13、被告人卢X霞的供述，供认其于2010年秋季学期开始担任XX乡中心小学校长。2011年春季学期，其召集班子成员商量决定通过加大猪肉和冷冻食品的采购量套取学生伙食费，同时也套取存在财政预算外资金的学前班管理费、小卖部承包费发放给教职工。在会上，不知谁提出领导平时工作相对多辛苦，每学期多发些钱，也没有异议。2011年两个学期的学期末，其除了和其他教师一起从学校制定的发放表签字领钱外，学校班子成员每个学期多分得3000元，饭堂出纳覃X宏和学校报账员覃X忠每个学期多分得2000元，多分的钱不制作发放表。班子成员和财务人员多发的钱包含套取学生伙食费、学前班管理费和小卖部承包费三部分款项，但不能区分所私分的三部分款项具体数额。
二、私分国有资产事实
2011年春季学期开学后，担任大新县XX乡中心小学校长的被告人卢X霞召集时任学校教导处主任（后于同年11月任副校长）的被告人陆X华等班子成员一起商议决定，采取虚加大学生饭堂的肉类采购量的方法套取学生伙食费以及虚列名目套取学校存入财政专户的幼儿班管理费和小卖部租金收入，并交由本校教师兼任饭堂资金收付工作的被告人覃X宏负责保管、发放。2011年春、秋两季每个学期饭堂清帐后，学校根据每个教师的出勤情况，以制表方式把套取的上述三部分钱款分发给教师，两个学期共分发147420元。在案件审理过程中，被告人卢X霞、陆X华、覃X宏分别向本院退出违法所得4545元、6589元、6083.5元。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审举证、质证的下列证据：
1、证人王X阳的证言，证实2011年春季学期开学初，班子成员校长卢X霞、副校长李X忠、陆X华、教导处副主任陆X华和其五人坐在一起讨论如何拿些钱出来奖励教师，调动教师的积极性，大家认为可以从饭堂、学前班、代销店等抽些钱来发，饭堂主要是通过加大采购量套取资金。到了期未学校清算小组对饭堂进行核算，参加核算的有校长卢X霞、副校长李X忠、陆X华、教导处副主任陆X华、和其以及覃X宏，大家在一起统计，从学期开始到期未的各项收入，减去各项开支，剩余钱款由大家商量决定该发多少钱，然后由覃X宏发钱。秋季学期也是通过这种方法发钱给教师，但秋季学期发的钱比春季学期多。检察机关出示发放表是真实的，有一张是陆X华制作，2011秋季学期这张表是其根据陆X华提供的各项考勤数据制表后，交给覃X宏用于发钱。
2、证人李X忠的证言，证实2011年春季学期某天，校长卢X霞考虑到教师加班补助问题，就召集班子成员开会讨论加大饭堂的猪肉采购数量套取公款，与会人员都赞同。由副校长兼验收员陆X华具体指挥，采购员覃X忠、记帐员覃X宏分工负责。除了套取饭堂的公款，还有学校一年两学期的幼儿管理费26000元，代销店一年两学期的承包费26000元以及学生早餐费，这些费用经班子讨论后都以加班费等名目发放给教师。检察机关出示的两张签领表，就是发钱给教师的单子。
3、证人陆X华的证言，证实2011年春季学期，学校班子成员校长卢X霞、副校长李X忠、陆X华、主任王X阳共同商量如何拿些钱出来奖励教师，调动教师的积极性，大家认为可以从饭堂、学前班、代销店等抽些钱来发，饭堂主要是通过加大采购量套取资金。他们讨论时其还不是副主任，但当时已被县教育局考核通过确定为教导处副主任人选，所以他们在讨论后也问过其意见，其也同意。2011年秋季学期发钱时，其作为班子成员和财务清帐小组成员参加讨论。当时参加讨论有校长卢X霞、副校长李X忠、副校长陆X华、教导处主任王X阳、出纳覃X宏、会计覃X忠。大家决定把加大饭堂采购量套出来的钱分给全校教师。2011年两个学期都制表由教师签名后发钱。
4、证人覃X忠的证言，证实学校在大新农村合作银行宝圩支行有一个银行专户，学生的伙食费存入该户头，需要时由其开支票领取。2011年春季学期开学后，陆X华副校长对其说学校要在猪肉采购上加大数量套出学生伙食费作为奖金发给教师。后来出纳覃X宏来开支票，其猜想支票中应包含有加大采购量套取的钱款。学校一年两个学期有幼儿管理费共26000元、小卖部承包费共26000元，这些钱属于预算外资金，存入财政所的财政专户，后都以加班费、会议补助费、旅差费、教育奖励等名目报账套取出来发给学校教师，具体是由陆X华副校长、出纳覃X宏制表后交由其去报账。2011年其得签名领钱两次，一次是3195元，一次是1345元。现在的小卖部原来是学校的图书室，是县教育局给资金，于2000年左右建造的，近几年才租给黄X丛教师作为小卖部。
5、证人黄X强、黄X强的证言，证实其两人合伙在宝圩农贸市场摆摊卖猪肉。从2011年上学期开始，XX中心小学的覃X宏联系其两人固定购买猪肉。一般是星期一、星期三买猪肉40斤，星期二、星期四买猪肉43斤。覃X宏与其两人现金结算，结算时间不固定，有时一二天，有时一周，长的有一个月。
6、证人黄X丛、黄X、闭X斌的证言，证实2011年，学校在春季和秋季学期放假后都发放福利一次，其三人都得在签领表上签字领钱，由出纳覃X宏发钱。
7、证人农X霜、农X德、林X芳、全X艳的证言，证实秋季学期放假后学校发放了一次福利，其四人都得在签领表上签字领钱，由出纳覃X宏发钱。
8、证人欧X光的证言，证实1988年学校利用勤工俭学所得的钱建设学校的围墙，到1991年建设完工。建好围墙后，县教育局下来验收合格，就奖励学校2万元左右，钱是先转到当时教辅站，再由教辅站转到学校。后来学校就用这钱建设阅览室，1992年左右完工。后来这个阅览室被学校作为小卖部。
9、破案经过，证实犯罪嫌疑人卢X霞、陆X华、覃X宏涉嫌私分国有资产、贪污一案，系大新县人民检察院自行发现后，于2011年4月23日决定初查。经调取XX乡中心小学饭堂专用账簿、采购登记本等和学校会计凭证、账簿等财务资料进行审查，于4月25日接触该校报账员覃X忠、副校长陆X华、出纳覃X宏、校长卢X霞等人，当日经过办案人员的询问和政策感化，卢X霞等人主动交代其召集领导班子成员讨论决定加大肉类采购量从学生饭堂套取资金以及从学校预算外资金套钱发放给教师作为福利津贴的事实。后经与宝圩中心小猪肉供应商及XX乡中心小部分教师进一步核实案情，至2012年8月15日全案告破。
10、大新县教育局新教字（2006）8号《转发市教育局关于加强我市中小学校学生食堂财务管理工作的通知》、崇左市教育局崇教（2006）2号《关于加强我市中小学校学生食堂财务管理工作的通知》，证实规定学校食堂基本伙食收支相抵后如有余额，要直接用于完成食堂经营的公益性目标，不能以利润形式分配给学校教职工。
11、广西壮族自治区教育厅、物价局、纠正行业不正之风领导小组办公室桂教财基（2010）52号《关于全区中小学学生食堂停止执行综合毛利率管理规定的通知》，证实根据中央有关精神，经自治区人民政府同意，从2010年秋季学期起，停止执行区中小学生食堂实行综合毛利率管理的有关规定。……向学生收取伙食费，月末按实际发生的伙食费确认食堂收入，实行按期（月或学期）结算，多退少补。……中小学食堂必须坚持“公益性”原则，按照“非营利性”要求，进行食堂成本单独核算，并严格规范食堂成本核算。中小学生食堂饭菜价格要按照成本支出确定……。
12、大新人民政府办公室新政办发（2006）10号《关于转发县财政局教育局大新县农村义务教育阶段学校经费管理暂行办法的通知》，证实文件规定免除农村义务教育阶段学生学杂费和补助农村义务教育阶段中小学公用经费（简称“两费”）在全县农村中小学校原则上实行统一财务管理体制。
13、教师花名册，证实XX乡中心小学2011年春季学期有24名教师，秋季学期有27名教师。
14、发放表，证实XX乡中心小学在2011年春季学期制表分发款项给学校24名教职工，应发款项45033元，扣除部分教职工请假842元、水电费2804.30元、饭费300元，应发为41086.70元；2011年秋季学期制表分发款项给学校27名教职工，应发款项104744元，扣除部分教职工请假1515元、水电费2530.10元，应发为100698.90元。
15、寄宿生生活补助发放表，证实2011年春季学期和秋季学期国家发放给XX乡中心小学学生的寄宿生生活补助费已由学生每学期一次性领取。
16、服务性收费许可证，证实XX乡中心小学经大新县物价局批准，依法向学生收取保育费、教育费。
17、XX乡中心小学资金管理情况，证实户名大新县财政局宝圩财政所的账号，主要存入各单位预算外资金收入；户名大新县XX乡中心小学的账号，主要管理学校财政预算内资金。学校预算外资金存入预算外专户，使用时由预算外专户转到教育基本户再支出。支出时凭有效票据报销。
18、2010年至2012年预算外资金往来情况表、明细账、记账凭证、学校经费报账清单、转账业务凭证、行政事业单位一般收款收据等，证实2010年至2012年XX乡中心小学存入财政专户幼儿班管理费、承包费及回拨宝圩乡中心小学专户的情况。
19、农村合作银行存折（户名覃X宏）、活期存取历史明细查询单，证实被告人覃X宏将学校套取的学生伙食费存入其名下的账号及支取情况。
20、现金日记账、购物单、现金支出单据、学校经费报账清单、食品采购登记簿等，证实XX乡中心小学在2011年春季学期和秋季学期通过采取虚加采购量的方法套取学生伙食费。
21、大新县人民检察院大检函（2013）1号《关于界定大新县恩城中心小学、XX乡中心小学资金性质的认定的函》、大新县财政局新财函（2013）1号《关于界定恩城中心小学、XX乡中心小学资金性质认定的复函，证实大新县财政局根据财政部令第36号颁布的《事业单位国有资产管理暂行办法》第一章第三条款，确认XX乡中心小学收取的学生伙食费、小卖部租金收入、幼儿班管理费均为预算外资金，也属于该单位国有资产中的流动资产。
22、被告人覃X宏的供述，供认学生伙食费由班主任负责向学生收取后交给其，由其存入饭堂专户。而幼儿班管理费、学校小卖部承包费也是由其收后，存到财政专户。但是幼儿班管理费和小卖部承包费有时不能按时交齐，补交少部分费用也有不存入财政专户的情况，直接作为福利发给教师或用于支付学校正常开支。2011年春季学期，学校班子商量决定加大学生饭堂的肉类采购量套取学生伙食费以及套取幼儿班的管理费、学校小卖部的承包费发放给教师作为福利。饭堂需要开支的，由报账员覃X忠开支票给其，其从饭堂专户领钱出来作备用金，除付款给供应商和饭堂的其他正常开支外，剩余的钱其就根据校长的交代存到其个人户头。而幼儿班管理费、学校小卖部的承包费及公用经费是由覃X忠用开支凭证报账后，把钱交给其存入个人账户。到了学期末，校长卢X霞、副校长李X忠、陆X华、教导主任王X阳、副主任陆X华和其组成的清帐人员对饭堂进行清帐，看剩余的钱有多少，然后由教导处王X阳、陆X华、陆X华等人制定福利方案，其领钱出来按方案发给教师，饭堂的账则通过加大肉类采购部分报账冲平。2011年两个学期发钱给教师都制有表，2011年春季学期那张表是陆X华交给其的，秋季学期那张表是王X阳交给其的。2011年春季学期每人发了1000多元，秋季学期每人发了3000多元，都有教师签名。发放表后面所记的“2011年7月15日”和“2012年1月13日”分别代表2011年的春季学期和秋季学期。所分的钱包含套取的伙食费、幼儿班管理费、小卖部承包费以及其他公用经费。
23、被告人陆X华的供述，供认由于学生伙食费正常开支后是有利润的，2011年春季学期，学校校长卢X霞、副校长李X忠、教导处副主任王X阳和其等班子成员一起讨论决定加大学生饭堂肉类的采购量套取学生伙食费以及套取幼儿班管理费、小卖部承包费发给教师作为福利。具体由当时的副校长李X忠、饭堂出纳覃X宏、采购员覃X忠操办。到学期期末进行清帐后，看剩多少钱就发多少钱，并由教导处根据考勤记录和教学情况制表，经班子讨论后由覃X宏把钱发给全校教师。2011年秋季学期也是如此操作。秋季学期其负责饭堂肉类的采购，覃X忠负责蔬菜的采购。其采购猪肉和冻品后，把真实的采购单交给校长，自己在笔记本上也另行登记。然后做了两份加大采购量的采购单分别交给覃X宏和覃X忠，由覃X忠按照加大的数量写支票给覃X宏，覃X宏领出现金，把实际开支的钱付给供货商，其余的钱由覃X宏保管。到了期末班子成员和覃X宏对饭堂进行清帐，然后把套取出来的钱分给教师，秋季学期发钱的表是由其制作的。在学校食堂食品采购登记簿登记的2010年秋季学期至2011年秋季学期的采购数据是由覃X宏填写的，但不是真实数据，是为应付上级检查之用。
24、被告人卢X霞的供述，供认2011年春季学期，其出于教师福利考虑，召集班子成员的副校长李X忠、陆X华、教导主任王X阳、副主任陆X华商量，决定通过加大猪肉和冷冻食品的采购量套取学生伙食费，同时也套取存入财政预算外资金账户的学前班管理费（一年两个学期共26000元）、小卖部承包费（一年两个学期共26000元）发放给教职工。在会上，不知谁提出平时领导多辛苦，每学期多发些钱，其也没有异议。后由副校长李X忠、陆X华、饭堂出纳覃X宏和学校报账员覃X忠具体操作。由于饭堂实际开支少于收取学生伙食费，到了期末进行清帐，看还剩多少钱，就把饭堂专户的钱取出来，教导处统计教师考勤、加班情况制作发放表，由覃X宏发钱给教师。2011年秋季学期也是这样操作，2011年每个学期末都是一次性发给全校教师。发放的钱包含学生伙食费、学前班管理费和小卖部承包费三部分款项，但不能区分三部分款项各自的具体数额。另外，套取出来学前班管理费和小卖部承包费也有垫支学校正常开支的情况。
本院认为，被告人卢X霞、陆X华、覃X宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款35000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪；被告人卢X霞、陆X华、覃X宏违反国家规定，以单位名义将国有资产147420元私分给个人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款的规定，构成私分国有资产罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪、私分国有资产罪的罪名成立，依法予以数罪并罚。但公诉机关所指控私分国有资产罪的犯罪数额计算有误，经核算应为147420元，故予以纠正。被告人卢X霞的辩护人提出公诉机关指控被告人卢X霞的贪污犯罪，其实质属于小范围的集体私分行为的辩护意见以及被告人陆X华认为其行为不构成贪污罪的辩解意见，本院认为，在本案中虽然公诉机关指控贪污的35000元是学校班子成员讨论决定实施，但其参与私分的人员均是参与讨论决定私分公共财产和具体实施套取公共财物的利益关联人员，私分财产采取不记账、不制表的方式，其他人并不知情，具有秘密性和隐蔽性，其实质是某些个人所形成的共同意志，与单位意志无关，其目的是为了个人得利。综观被告人卢X霞、陆X华、覃X宏共同实施行为，符合共同贪污的主客观构成要件。故被告人卢X霞的辩护人的辩护意见以及被告人陆X华的辩解意见，不予采纳。被告人卢X霞的辩护人提出学生的伙食费属于学校代管性质，从饭堂获取的财产不是国有资产；小卖部没有进行国有资产产权登记，不能认定为国有资产，小卖部的租金收入也就不能认定为国有资产，因此，公诉机关指控被告人私分国有资产罪的事实不清，证据不足的辩护意见，以及被告人陆X华辩称其不构成私分国有资产罪的意见。本院认为，在案证据证实，小卖部原是政府拨款XX中心小学建设的阅览室，其属于国家出资形成的固定资产。国有资产产权登记是明确国有资产的法律凭证，而不是否认它本来的财产性质。因此，作为国有资产的小卖部出租形成的收益即租金，理所当然属于国有资产。根据《事业单位国有资产管理暂行办法》的有关规定，大新县财政局是政府负责事业单位国有资产管理的职能部门，对本级事业单位国有资产的产权界定是其职责之一。大新县财政局受检察机关的委托，根据相关的规范性文件规定，对涉案的学生伙食费、幼儿班管理费及小卖部租金收入的财产性质进行界定，确认学生伙食费、幼儿班管理费及小卖部租金收入均为预算外资金，也属于单位国有资产中的流动资产，有事实和法律依据。被告人卢X霞是讨论决定套取国有资产私分的单位负责人，被告人陆X华不仅参与讨论套取国有资产进行私分，而且是套取国有资产的具体实施者之一，应分别以单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。故被告人卢X霞的辩护人的辩护意见及被告人陆X华的辩解意见，不予采纳。在实施贪污和私分国有资产共同犯罪中，被告人卢X霞起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陆X华、覃X宏起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。三被告人归案后，如实供认检察机关尚未掌握的贪污犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的有关规定，该贪污罪以自首论。被告人卢X霞、陆X华、覃X宏所犯的贪污罪的犯罪情节较轻，有自首情节，且积极退赃，有悔罪表现，对三被告人免予刑事处罚。被告人卢X霞、陆X华、覃X宏所实施的私分国有资产罪，从犯罪事实、情节和犯罪数额看，可认定犯罪情节轻微，对三被告人亦可免予刑事处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一、二款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款的规定，判决如下：
一、被告人卢X霞犯贪污罪，免予刑事处罚；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
二、被告人陆X华犯贪污罪，免予刑事处罚；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
三、被告人覃X宏犯贪污罪，免予刑事处罚；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
四、被告人卢X霞、陆X华、覃X宏分别退出的违法所得的10545元、12589元、10083.5元予以没收，由暂扣机关大新县人民法院、大新县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 韦石峰
代理审判员 赵继锋
人民陪审员 黄道平
二〇一三年五月十五日
书 记 员 梁志君
附：法律条文及相关司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中期主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免予处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（三）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上
七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑；个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第三百九十六条第一款国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单位处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
第一条第四款没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同罪行的；