辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍审民终再字第15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁A公司。
法定代表人：吕某某。
委托代理人：田某。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁B公司。
法定代表人：刘某某。
委托代理人：程某某。
再审申请人辽宁A公司（以下简称A公司）因与被申请人辽宁B公司（以下简称B公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）鞍民一终字第582号民事判决书，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年10月28日作出（2013）辽审三民申字第439号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人A公司的委托代理人田某，被申请人B公司的委托代理人程某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年7月11日原告（合同甲方）与被告辽宁a公司（以下简称a公司）（合同乙方）签订一份《加工定作合同》，约定：被告承揽原告厂房屋面蓝图内钢结构及彩板制作安装工作，负责钢结构及彩板的制作、运输、安装；合同包干总价为人民币160万元（不含设计变更增加工程、含税）；付款方式为：合同签订后，甲方向乙方支付工程款的70万元为定金，在2010年8月15日前甲方再次向乙方支付工程款的40万元，在2010年9月15日前甲方再次向乙方支付工程款的34万元，全部安装完毕之日起甲方于7日内验收，如超过15日不予验收视为此工程已验收合格，交工或使用之日起3日内扣除3%作为工程质保金，余款一次付清，质保期为一年，期满之日起7日内付清质保金。总日历工期80天，开工日期从预付款到乙方账户后次日算起。（遇不可抗力及天气原因或甲方原因不能正常施工，工期顺延）。在正常有效时间不能按时完工，按月总工程款0.3%给付甲方。合同在履行中发生争议，到甲方所在地仲裁委员会申请仲裁。此外双方还对验收予保修、违约责任等条款作出了约定。合同签订后，原告按照《加工定作合同》约定，在2007年7月13日向被告支付了70万元定金，在2010年8月和9月两次向被告分别支付了40万元和34万元，但被告却没有按照《加工定作合同》的约定完成制作安装工作，擅自停工。在原告催促下，双方于2011年4月25日进行了对账，确认了原告按照约定履行了付款义务，被告延期应向申请人承担1.5万元违约金。其后，原告作为甲方，海城某某有限公司作为乙方，被告作为丙方，三方于2011年4月28日签订《协议书》，写明：甲方于2010年7月15日，分别同乙、丙双方签订了“工程承包合同”和“加工定做合同”。在两份合同履行中因乙、丙双方的原因，约定的施工内容至今没有完成；在此期间，甲方分别于2010年12月20日，2010年3月11日和2011年4月7日给乙、丙双方发去“致a企业函”、“复工通知书”、“解除合同通知书”。现经三方协商一致，达成如下协议：一、乙、丙双方向甲方支付延期违约金1.5万元（含2010年12月20日“致a企业函”中罚款1万元），此款在向乙、丙双方应付质保金工程款中扣除；二、甲方按合同约定支付乙方工程款150000.00元。乙方进入现场施工，在乙方为甲方土建工程全部完工7日内甲方组织验收且合格后（如甲方15日不验收或已经使用视为已验收合格）或甲方已经使用之日起3日，付工程款394121.25元（含质保金）；三、在丙方为甲方加工安装工程（合同编号YG2010-07）全部完工7日内甲方组织验收且合格后（如甲方15日不验收或已经使用视为已验收合格）或甲方已经使用之日起3日，付工程款160000.00元（含质保金）；四、如果甲方拖欠工程款或尾款，应向乙、丙交纳合同总价的日1%的滞纳金，至工程款结清为止；五、现场加工组装的屋面梁接口部分100%探伤；六、甲、乙、丙三方工程款对账及明细附件（2011年4月25日对账函，共三页）；七、本协议约定事项按此协议执行，未约定事项仍按原《加工定做合同》和《工程承包合同执行》；八、复工后的完工时间：本协议生效后3日进工地，60个工作日完工（由于天气原因或甲方原因影响工程进度工期顺延）。如果乙丙不按时完工，应向甲方交纳合同总价款的日1%的延期违约金，至工期完工为止；九、本协议从三方盖章时起生效。此《协议书》签订后，被告仍未履行，导致原告的工程项目停滞至今，由于不能按期竣工投产，给原告造成巨大经济损失。原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，依法提起诉讼，请求法院作出公正判决，维护原告的合法权益。违约金计算按照合同总价款的日1%，自2011.7.2起至判决生效之日的延期违约金（暂计算至起诉之日）工期：2011年5月1日——60天——2011年7月1日，逾期：2011年7月2日起算，计算至完工为止，暂计算至起诉的2012年2月9日，223天160万元×1%×223天=356.8万元，但考虑到诉讼费等因素主张50万元。
被告辩称，在千山法院审理本案前，原告曾以同样的事实和理由向鞍山仲裁委员会提请仲裁，鞍山仲裁委员会作出（鞍仲裁字[2011]19号）裁定书，该裁决书裁定B公司没有任何违约责任，由答辩人承担32万元的违约金。2012年1月16日，鞍山市中级人民法院依法作出[（2012）鞍执实字第1号]执行裁定书，裁定对鞍山仲裁委员会作出（鞍仲裁字[2011]19号）裁决书不予执行。答辩人a公司认为，在承揽合同履行中a公司没有违约行为，并未造成工期的延误，鞍山中级人民法院的不予执行裁决已经证明了答辩人的观点。现请鞍山市千山区人民法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、a公司承揽的是地面工程，由于工程中其他前期部分工程没有按时完工，施工现场不具备相应的钢结构施工条件，造成a公司无法施工。依据双方签订的《加工定作合同》第五条约定，B公司已违反该约定，因此，工期延误之责任应由B公司承担。二、按合同约定a公司并未延误工期。B公司与a公司签订的《协议书》中约定的工期为《协议书》签订3日后a公司进场，60个工作日内完工。劳动部颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号），即从5月2日起算，60个工作日内完工的最后完工时间是2011年7月27日（在不考虑天气和B公司原因造成工期顺延的情况下）。但B公司早在2011年6月10日以后就多次通知a公司：6月30日是最后工期，超期就要罚款。在这样的情况下，a公司不仅无法继续施工，更丧失了对B公司在履行合同中的信任。B公司在没有到工期的情况下，2011年7月15日向鞍山仲裁委员会提请仲裁，要求裁决答辩人超出工期，承担违约责任。在这样的情况下，a公司在工地现场施工时已经缺少了必要的条件，在事实上造成a公司无法继续施工。三、由于原告设计变更和天气原因，工期应顺延。（一）涉及变更等甲方原因导致无法正常施工，工期依法应顺延。B公司厂房原蓝图涉及是不打彩板，必须具备地面工程完工和天吊。但由于B公司负责的地面工程没有做完，a公司负责安装B公司厂房的天吊也无法安装。这种情况下a公司提出或者等地面工程和天吊完成，我们就能施工；或者要修改设计工程才能继续安装。最后B公司选择了修改设计，B公司的法定代表人刘胜友在2011年6月7日设计变更联单上签字，变更为了上打彩板。在这个环节上由于B公司原因就影响了工期8天。（二）依据约定，B公司应在a公司对工程自检合格后24个小时内进行验收。B公司恶意拖延对工程分项验收，造成工期的顺延。（1）钢结构部分在2011年5月25日前已全部安装完毕，答辩人于2011年5月25日找B公司，要求正式对钢结构安装分项工程验收。而B公司在2011年5月28日下午才由监理工程师对a公司验收并在验收报告上签字合格。在这次分项工程验收就拖延工期4天。（2）a公司在2011年6月9日将厂房彩板运输到施工现场。B公司不准我们安装要对彩板及保温棉进行检验。依据合同约定，B公司应于24小时内检验。但B公司迟至2011年5月14日才验收。将工期拖延6天。（三）工程期间，由于鞍山天气原因，施工工期应依法顺延。依据工程性质，在下雨天（即使是小雨）和大风天，a公司无法施工。因为钢构安装是高空作业危险性极高，下雨了钢构件非常滑，为了安装工人的人身安全，行业内在下雨天都要停工。在《协议书》签订后的2011年5月2日至2011年7月15日期共50个工作日雨天为17天，因此工期应顺延17天。a公司多次找到B公司提出签字对工期进行顺延，但B公司却置安装工人安全不顾，坚决不予签字，工期一天都不顺延。B公司提出，工期就是60个日历天，过期就要罚款。四、不管本案中a公司与B公司谁违约，双方约定的违约金过高，人民法院应对此予以调整。《协议书》中对B公司与a公司的前期违约情况已经做了处理，在a公司没有违约的情况下，强迫a公司承担违约金。因此，即使本案中a公司存在工期延误的情况，也只是对《协议书》中尾期工程的违约，是对尾期工程总价款16万元的违约。《合同法》114条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此，人民法院应审核B公司提供的损失部分证据，并对调整降低本案的违约金。即使a存在违约的情况下，B公司也应采取措施减少损失，本案中B公司却没有采取任何措施，因此人民法院应考虑此因素。综上，答辩人请鞍山市千山区人民法院依法驳回原告的请求。
一审法院审理查明，2010年7月11日，原告B公司与被告a公司签订了一份《加工定做合同》，约定：被告承揽原告厂房工程，负责钢结构及彩板的制作、运输、安装。合同包干总价为160万元（不含设计变更增加工程、含税）；付款方式为：合同签订后，甲方向乙方支付工程款的70万元为定金，在2010年8月15日前甲方再次向乙方支付工程款的40万元，在2010年9月15日前甲方再次向乙方支付工程款34万元，全部安装完毕之日起甲方于7日内验收，如超过15日不予验收视为此工程已验收合格，交工或使用之日起3日内扣除3%作为工程质保金，余款一次付清，质保期为一年，期满之日起7日内付清质保金。总日历工期80天，开工日期从预付款到被告账户后次日算起，如遇不可抗力及天气原因或原告原因不能正常施工，工期顺延。如被告在正常有效时间内不能按时完工，按月总工程款0.3%给付原告。合同签订后，原告按照《加工定作合同》约定，在2007年7月13日向被告支付了70万元，在2010年8月和9月两次向被告分别支付了40万元和34万元。但由于被告的原因，其并未按照《加工定做合同》约定的期限完工。
另查：原被告双方于2011年4月25日进行了对账，确认工程结算总价为160万元，被告及海城某某有限按公司共向原告支付延期违约金1.5万元（其中含2010年12月致a企业函中罚款一万元）。其后，原告作为甲方，海城某某有限公司作为乙方，被告作为丙方，三方于2011年4月28日签订了一份协议书，写明：甲方于2010年7月15日，分别同乙、丙双方签订了《工程承包合同》和《加工定做合同》。在两份合同履行中因乙、丙双方的原因，约定的施工内容至今没有完成；在此期间，甲方分别于2010年12月20日，2010年3月11日和2011年4月7日给乙、丙双方发去《致a企业函》、《复工通知书》、《解除合同通知书》。现经三方协商一致，达成如下协议：一、乙、丙双方向甲方支付延期违约金1.5万元（含2010年12月20日“致a企业函”中罚款1万元），此款在向乙、丙双方应付质保金工程款中扣除；二、甲方按合同约定支付乙方工程款150000.00元。乙方进入现场施工，在乙方为甲方土建工程全部完工7日内甲方组织验收且合格后（如甲方15日不验收或已经使用视为已验收合格）或甲方已经使用之日起3日，付工程款394121.25元（含质保金）；三、在丙方为甲方加工安装工程（合同编号YG2010-07）全部完工7日内甲方组织验收且合格后（如甲方15日不验收或已经使用视为已验收合格）或甲方已经使用之日起3日，付工程款160000.00元（含质保金）；四、如果甲方拖欠工程款或尾款，应向乙、丙交纳合同总价的日1%的滞纳金，至工程款结清为止；五、现场加工组装的屋面梁接口部分100%探伤；六、甲、乙、丙三方工程款对账及明细附件（2011年4月25日对账函，共三页）；七、本协议约定事项按此协议执行，未约定事项仍按原《加工定做合同》和《工程承包合同执行》；八、复工后的完工时间：本协议生效后3日进工地，60个工作日完工（由于天气原因或甲方原因影响工程进度工期顺延）。如果乙丙不按时完工，应向甲方交纳合同总价款的日1%的延期违约金，至工期完工为止。
再查：被告于2011年5月1日进入施工现场后于第二日开工。2011年5月1日、5月5日、5月6日、5月9日、5月19日、5月30日、5月31日、6月1日、6月2日、6月8日、6月11日、6月12日、6月14日、6月15日、6月16日、6月17日、6月23日共计18天因降雨无法施工。2011年6月24日，被告因工期及工程款支付问题与原告发生纠纷，停止施工，该工程至今没有完工。
又查：原告因本合同纠纷曾于2011年7月15日向鞍山市仲裁委员会申请仲裁，要求被告承担2011年7月2日至2011年9月17日的延期违约金1200000元。2011年11月7日，鞍山市仲裁委员会作出裁决：被告向原告支付延期违约金320000元。原被告双方均未向鞍山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。后原告向鞍山市中级人民法院申请执行该仲裁裁决。该院经审查后认为，2011年4月28日原被告之间签订的协议书应视为是对2010年7月15日签订的《加工定作合同》已履行完毕的新约定，该协议书合法有效，双方应认真遵守履行。该协议中对双方违约责任的承担有明确约定，假如认定a公司违约，就应依据《中华人民共和国合同法》的规定及该协议的约定，明确指明a公司违约的具体天数并以该协议约定的工程价款裁决a公司承担相应的违约责任。而仲裁裁决并未认定a公司违约的具体天数，因违约给B公司造成的实际损失是多少，却抛弃协议书的约定，以“约定的违约金数额不得超过20%，本合同的标的额是160万元，依法定金数额不得超过32万元”裁决a公司给付B公司违约金32万元属于事实不清，证据不足，适用法律不当。故该院于2012年1月16日作出（2012）鞍执实字第2号裁定书裁定对该仲裁裁决不予执行。2011年12月2日，原告再次向鞍山市仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间于2011年4月28日签订的协议书及相关合同并要求被告返还其多付的工程款320000元、赔偿其经济损失160000元、给付完成工程全部资料及所欠工程发票、被告承担本协议解除之日起至给付之日止多付工程款的利息。
一审法院审理认为，依法成立的合同，具有法律约束力。原、被告之间于2010年7月11日签订的加工定做合同及2011年4月28日签订的协议书，系双方自愿达成，并未损害到国家、集体或第三人的利益，应为有效。原被告双方均应当按照两份合同的约定，全面地履行自己的义务。原告已经于2010年向被告支付了工程款144万元，因此原告已经按照合同的约定全面的履行了自己的义务。被告亦应当按照合同的约定，全面的履行自己的义务。但被告于2011年6月24日起，无正当理由停止施工，显系违约，应当对原告承担违约责任。关于原告主张违约金的基数按照2010年7月11日签订工程承包合同进行计算，虽然原被告双方在2011年4月28日签订的协议书中已经约定了违约金的计算方式为合同总价款的日1%违约金至工期结束，如按照2010年7月11日签订的加工定做合同计算，每日违约金高达16000元，远高于中国人民银行半年期贷款利率的上限，显然不符合被告与原告签订协议书时所能预见到的因其违约行为给原告所造成的损失。故对原告的该项主张，不予支持，违约金的计算基数应当以2011年4月28日签订的协议书中所确定的剩余工程款即16万元为宜。关于被告主张2011年4月28日所签订的协议书中约定的工作日应当扣除国家规定的法定节假日一节，因其提供的证据不足，其他相关法律法规对此亦无规定，故对其该项辩解，不予采信。关于被告提出因原告应负责的地面工程未完工、原告设计变更、恶意拖延验收导致工期应顺延的主张，因其并未提供充足的证据证明其主张的事实，故不予采信。关于被告提出在施工期间由于鞍山天气原因，施工工期应依法顺延的辩解，因原被告双方在2011年4月28日签订的协议书中的第八条已经明确约定“由于天气原因影响工程进度顺延”,虽然双方未在该协议书中约定何种天气条件下工期可以顺延，但其提供的鞍山市气象局的气象资料已经证明2011年5月1日、5月5日、5月6日、5月9日、5月19日、5月30日、5月31日、6月1日、6月2日、6月8日、6月11日、6月12日、6月14日、6月15日、6月16日、6月17日、6月23日共计18天存在降雨,根据钢结构施工的技术要求，雨天不能进行施工，故上述18天内停工合理，原被告约定的完工日期应当顺延至2011年7月18日。关于被告主张2011年6月24日后因降雨导致工期顺延一节，因2011年6月24日后，被告已经完全撤出工地，以其实际行为表明不再履行2011年4月28日签订的协议书所约定的义务，因此由于天气原因造成工期延长不能适用协议书第八条的约定顺延工期。2011年12月2日，原告因本合同纠纷向鞍山市仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间于2011年4月28日签订的协议书及相关合同，因此原被告之间已不能再继续履行双方签订的协议书，故被告的违约金应当计算至2011年12月1日。被告的违约天数从2011年7月19日计算至2011年12月1日共计135天。根据原被告双方于2011年4月28日签订的协议，被告应付违约金为16万元×1%×135天=216000元。据此判决：被告a公司于判决生效之日起十五日内给付原告B公司违约金216000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告B公司承担4480元，被告a公司承担4320元。
上诉人a公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、合同工程属于法律明文规定应进行招投标手续的工程。上诉人与被上诉人于2010年7月11日签订的《加工定做合同》以及2011年4月28日签订的《协议书》均没有履行招标投标手续，也没有依法到法定机关进行备案，违反了法律强制性规定，应属无效合同。2、上诉人没有钢结构安装资质，2011年4月28日签订的《协议书》无效。3、被上诉人对雨天、变更施工方案等应顺延工期的情形不予顺延工期，造成上诉人无法施工，工期延误有上诉人的责任。4、被上诉人在知道上诉人不可能继续施工，其没有采取措施防止损失的扩大，应承担相应的法律责任。5、被上诉人设计变更，工期应顺延8天。被上诉人拖延工程验收，应顺延工期6天。但一审法院对上述事实未予认定。6、上诉人与被上诉人在2011年4月28日签订的《协议书》中约定工期为“60个工作日”，一审按照日历天数计算工期不妥。7、2011年8月，在鞍山市仲裁委员会仲裁过程中，上诉人已明确表示，由于被上诉人制造施工困难，造成上诉人无法施工，双方的合同无法履行，事实上双方的合同已经解除。8、双方约定的违约金过高，原审法院应予调整。请求：撤销原判。
被上诉人B公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为：上诉人a公司没有钢结构安装资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，上诉人与被上诉人B公司于2010年7月11日签订《加工定做合同》及2011年4月28日签订的《协议书》中的安装部分无效，钢结构、彩板部分不违反法律强制性规定，应为有效。因该工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《加工定做合同》和《协议书》应作为双方结算的依据。上诉人上诉提出《加工定做合同》、《协议书》中的工程应履行招标投标手续，应属无效合同的问题，因其未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。关于上诉人主张因被上诉人对雨天、变更施工方案等应顺延工期的情形不予顺延工期，造成其无法施工的问题，因被上诉人是否批准顺延工期不是上诉人拒绝履行合同的法定事由，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人未采取措施造成损失扩大的问题，因上诉人与被上诉人之间的合同未解除，双方均受合同拘束，上诉人对其擅自停工行为应承担法律责任，被上诉人也无权将未完工程另行交由他人施工，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提出2011年8月双方合同已解除的问题，因其未提出证据予以证明，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于上诉人提出被上诉人设计变更应顺延工期8天及被上诉人拖延工程验收应顺延工期6天的问题，因上诉人未提交充分的证据予以证明，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出其与被上诉人签订的《协议书》中约定工期为60个工作日，一审按照日历天数计算工期不妥的问题，因被上诉人施工是按日历施工，在法定节假日未安排休息，60个工作日应理解为60个日历天数，故原审法院按日历天数计算工期正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提出约定违约金过高应予调整的问题，因原审法院是按双方签订的《协议书》所确定的剩余工程款计算的违约金，而未按《工程承包合同》的总价款计算违约金，实际上已对违约金作出了调整，故上诉人提出的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元，由上诉人辽宁a公司负担。
A公司再审称，请求再审法院撤销原一、二审判决，驳回被申请人的诉讼请求。理由是：根据双方于2011年4月28日签订的《协议书》约定，60个工作日完工，此60个工作日应扣除法定休息日，天气原因停工日，由于B公司变更设计延误工期8天，由于B公司拖延钢结构验收延误工期4天，故我公司并未逾期交工。我公司不存在违约行为，不应承担逾期交工的违约金。
被申请人B公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。再审申请人提出的主张没有事实及法律依据。
本院再审查明的事实与原二审查明的事实基本一致。
另查，本案再审申请人原名称辽宁a公司，已于2013年12月20日将名称变更为辽宁A公司。
本院再审认为，双方当事人于2011年4月28日签订协议书，约定60个工作日完成涉案工作，但是由于天气原因或B公司原因影响工程进度工期顺延。A公司2011年5月1日进入施工现场，于2011年6月24日，无正当理由停止施工，用自己的行为表明不履行合同，已经构成违约，应当对B公司承担违约责任。关于A公司主张合同约定的60个工作日应理解为扣除法定休息日及天气原因停工日的问题。经查，因雨天不能施工的日期一、二审均已认定并予扣除，所提刮大风不能施工的日期再审申请人不能提供证据加以证明。而再审申请人提出60个工作日的问题，依据再审申请人的行业属性和本案双方签订协议的施工特点，结合本案中再审申请人实际施工情况，及其未提供证据证明其在法定休息日安排工人休息，原一、二审判决据此将协议约定的60个工作日理解为60个日历天数并无不当，故再审申请人该主张本院不予支持，原审判决正确，本院予以维持。关于再审申请人主张由于B公司变更设计延误工期8天，由于B公司拖延钢结构验收延误工期4天，其均未提供证据加以证明，本院不予支持，原审判决正确，本院予以维持。故再审申请人应对被申请人承担违约责任，违约天数原审按照135天计算，并无不当，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）鞍民一终字第582号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹仁武
代理审判员 杨学军
代理审判员 孙 雪
二〇一四年三月十四日
书 记 员 贾开萍