山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2033号
上诉人（原审被告）：张崇林，男，1944年6月11日出生，汉族，住滨州市阳信县。
委托诉讼代理人：曹健，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢传井，男，1962年12月14日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽娜，山东国鲁律师事务所律师。
上诉人张崇林因与被上诉人卢传井民间借贷纠纷一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张崇林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；上诉费由卢传井承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定孟凡淑于2014年9月25日借款13万元有误，银行转账金额为10万元，并没有另外3万元的现金交付。2.一审判决仅凭2015年9月的两条短信认定2015年9月18日孟凡淑向卢传井转账3万元为利息有误，在孟凡淑已去世的情况下，该短信的真实性无法核实，且该利息系哪笔借款的利息亦无从核实。3.一审法院对张崇林认可孟凡淑的投资行为的认定有误，张崇林多次劝阻均未果，同时在认定卢传井与孟凡淑相识时间的问题明显偏袒对方。4.案涉4万元借款系为卢国辉之事所贷并转1200元利息，未用于张崇林与孟凡淑的家庭生活，且卢传井在是否认识卢国辉的问题上前后矛盾。二、一审判决适用法律错误，本案不适用《中华人民共和国婚姻法》第41条及婚姻法司法解释二第24条之规定。张崇林提供的证据足以证明借款发生于孟凡淑在广西从事商务运作期间，从2013年起双方即处于分居状态，借款根本未用于家庭生活，在孟凡淑已去世，相关事实难于调查的基础上，张崇林已穷尽所能对借款未用于家庭生活的事实予以举证。
卢传井辩称，一审判决认定事实清楚。现提交两份录音证据，从中可看出张崇林认可偿还卢传井款项，只不过在认可的数额上有差异，因此请求依法驳回张崇林的上诉，维持原判。
卢传井向一审法院起诉请求：判令张崇林偿还借款16万元及相应利息；诉讼费用由张崇林承担。
一审法院认定事实：一、2000年左右，卢传井从事废品收购业务时与时任阳信县党校会计的孟凡淑认识，其后双方发生经济往来。2014年9月25日，孟凡淑向卢传井借款13万元，并为卢传井书具借据一份，注明今借到卢传井现金13万元，期限一年，至2015年9月24日，落款为滨州市阳县县委党校孟凡淑。其中卢传井通过转账的方式给付孟凡淑10万元。2015年1月25日，孟凡淑为卢传井书具借条一份，注明借到卢传井现金4万元整。二、2014年10月20日，卢传井为孟凡淑书具借条一份，注明借款500元正；2015年1月25日，卢传井为孟凡淑书具借条，注明借款2790元。三、在此过程中，孟凡淑自2014年11月份始，于每月的25号左右通过网上银行转账的方式给付卢传井1200元，直至2015年12月24日，计款1.56万元。其中，孟凡淑将2014年11月25日的第一次汇款1200元汇入苏义新在中国农业银行6228481238190022876的账户，并在银行回单的背面注明“汇给义新转传井，为卢国辉的事情，传井办理贷款4万元，付的一个月的利息1200元”字样。2015年9月18日，孟凡淑通过银行转入卢传井账户3万元；2015年12月18日，转入卢传井账户5万元；2016年1月24日，转入卢传井账户10900元。四、2000年9月23日张崇林张崇林与孟凡淑结婚，双方均系再婚，婚后共同出资购买房产一处。2010年孟凡淑退休，后于2013年下半年到广西北海市从事商会商务运作活动。在此期间，张崇林于2014年到广西找到孟凡淑，得知孟凡淑在广西从事的商会商务运作活动当时得到当地政府的支持，对此张崇林未予制止和反对。2016年2月12日，孟凡淑在防城港市港口区因呼吸循环衰竭死亡。张崇林张崇林随即前往处理善后事宜。
诉讼过程中，当事人争议的焦点：
一、关于借款利息的约定以及孟凡淑还款性质的认定。卢传井主张：13万元的借款，约定月息2分，4万元的借款约定月息3分；孟凡淑偿还1200元/月系借款4万元的利息；2015年9月18日的还款3万元系借款13万元的利息；2015年12月18日的还款5万元是偿还以前孟凡淑以其女儿在北京买房为由的借款259600元（未书具借条）；2016年1月24日的还款10900元是偿还4万元借款的本金1万元（已在起诉时扣除）以及剩余3万元的月利息。卢传井针对其主张提供上述证据5、6（2014年6月30日的银行存款凭条及手续费单据1张，证实孟凡淑另外借款259600的事实，其于2015年12月18日偿还的5万元系该借款的部分；2015年9月4日手机短信1份，证实13万元的借款月息2分，孟凡淑给卢传井借款利息3万元）予以证实。
经质证，张崇林不予认可，并主张：借条中未约定利息，应认定为资金结算，不能作为偿还的利息；卢传井所主张以前的借款259600元无证据证实，银行存款凭条仅证实双方的结算关系，无法证实系借贷关系，不予认可；卢传井与孟凡淑以及卢国辉都是通过商务商会运作投资认识的，卢传井系孟凡淑的下线，卢传井又发展卢国辉为下线，卢国辉交4万元申购款后要求退出，因此孟凡淑偿还了卢国辉4万元，并非借卢传井的款项；手机短信的真实性无法确认，没有证据效力。张崇林针对其反驳主张提供上述证据4（孟凡淑手写的书面材料3份，证明其与卢传井之间的4万元是替卢国辉偿还的投资款）予以证实。经质证，卢传井不予认可，认为无法证实系孟凡淑所写，且卢传井并未参与商务商会运作。
二、关于借款用途及性质认定。卢传井主张孟凡淑所借款项系夫妻关系存续期间，应为共同债务，张崇林应承担偿还义务。张崇林反驳主张涉案债务系孟凡淑个人非法从事商务运作，未用于家庭共同生活，张崇林不应承担偿还义务。张崇林针对其反驳主张提供证据5至8，证实孟凡淑与张崇林分居，孟凡淑与卢传井之间的借款未用于家庭共同生活，而是用于传销活动；孟凡淑涉及债务90余万元，均未用于家庭支出。经质证，卢传井主张其与张崇林之间的手机短信仅证实向张崇林要账的事实；孟凡淑借款用途以及商会商务运作是否为非法活动，卢传井并不清楚，与卢传井无关；借款明细以及阳信县人民法院民事裁定书与本案无关。
一审法院认为，通过双方陈述以及双方提供的相应证据，张崇林与孟凡淑婚姻存续期间，孟凡淑在其退休后到广西从事商会商务运作投资活动，在此期间向卢传井借款13万元，同时卢传井分别向孟凡淑借支500元、2790元。事实清楚，一审法院予以认定。卢传井主张其借支的款项是差旅费，证据不足，一审法院不予采信，此款应自孟凡淑借支的款项中予以扣处。针对双方争议的事实，本案需要解决的焦点问题在于：一是，4万元借款的真实性问题；二是，借款利息的约定以及孟凡淑偿还款项的性质认定问题；三是，涉案债务的性质及张崇林的责任问题。
关于焦点一，4万元借款的真实性。通过审查卢传井针对其主张提供其与孟凡淑之间的手机短信内容，2015年8月25日的短信明确表明孟凡淑通过卢传井借款4万元的事实；且，张崇林针对其反驳提供2014年11月的银行凭条，孟凡淑在凭条背面也明确注明了“为卢国辉的事情传井（卢传井）办理贷款4万元”字样。因此，上述两份证据虽系间接证据，能够与孟凡淑书具借条的行为相互印证，无论该款是否系卢传井本人所有以及孟凡淑所借此款的用途如何，均证实孟凡淑通过卢传井之手借款4万元的事实成立。
关于焦点二，利息及还款性质的认定。首先，关于4万元利息以及每月偿还的1200元问题。如上所述，卢传井提供的手机短信虽系间接证据，与张崇林提供2014年11月的银行凭条中孟凡淑在凭条背面注明的“为卢国辉的事情传井（卢传井）办理贷款4万元付的1个月利息1200元”，以及张崇林提供的还款明细每月25日左右还款1200元的事实，相互印证，足以证实卢传井主张4万元借款的月利息3分计1200元/月事实成立。且，孟凡淑于2016年1月24日的还款10900元，与卢传井主张的偿还本金1万元以及剩余3万元的利息相符合。故，一审法院采信卢传井之主张成立，并确认孟凡淑针对4万元借款已偿还本金1万元并支付利息至2016年1月份。其次，关于13万元以及偿还的3万元问题。一方面，卢传井主张约定13万元借款月利息2分，未能提供有效证据予以证实，一审法院不予采信。另一方面，通过审查卢传井提供的其与孟凡淑2015年9月份的手机短信，双方围绕还款问题进行多次沟通，孟凡淑在9月10日的短信中表示“再待5天打过3万元利息去”，9月15日的短信显示孟凡淑答应两天内付款。该事实与张崇林提供孟凡淑2015年9月18日通过转账给付卢传井3万元的事实相符合。因此，双方提供的上述两份证据能够相互印证，一审法院确认2015年9月18日孟凡淑支付的3万元为借款利息。再次，关于2015年12月18日的还款5万元。卢传井主张孟凡淑于2014年6月30日向其借款259600元，其提供的银行存款凭条及手续费单据仅证实双方的转账记录，无法证实其与孟凡淑之间存在明确的借贷关系；且，该行为与孟凡淑事后向卢传井两次借款并书具借条的行为相矛盾，卢传井在本案中亦未主张该款项。故，现卢传井主张孟凡淑于2015年12月18日偿还的5万元为259600元中的部分借款，证据不足，一审法院不予采信，该5万元应自孟凡淑的13万元借款中扣除。卢传井与孟凡淑是否存在259600元借款，可另行处理，本案不予涉及。
关于焦点三，涉案债务的性质问题。一方面，涉案债务发生在张崇林与孟凡淑婚姻存续期间，是否用于家庭投资或支出，张崇林负有必然的举证义务。另一方面，张崇林自认孟凡淑退休后到广西从事商务商会运作活动，且在张崇林对孟凡淑的行为了解后未加以制止或反对，应视为张崇林对孟凡淑投资行为的认可。因此，张崇林对孟凡淑生前从事的商务运作行为是明知的，无论孟凡淑的投资行为盈亏与否，抑或其涉及的商务商会运作行为是否非法，张崇林均负有不可推卸之责任。故，涉案债务依法应认定为夫妻共同债务，现卢传井要求张崇林承担偿还义务，理由正当，一审法院应予支持。张崇林与孟凡淑是否分居，不能否定张崇林对孟凡淑投资行为的认可；张崇林提供的孟凡淑生前债务明细，仅说明孟凡淑投资之盲目性，不能因此成为张崇林推卸责任之理由；张崇林提供阳信县法院的民事裁定书与本案无关，本案不予涉及。
综上，卢传井与孟凡淑生前存在明确的借贷关系，涉案债务依法应认定为夫妻共同债务。现卢传井在孟凡淑死亡后，要求张崇林承担偿还义务，理由正当，一审法院予以支持。在此期间，卢传井向孟凡淑借支的3290元以及孟凡淑于2015年12月18日偿还的5万元，应从孟凡淑借款13万元中扣除。张崇林主张卢传井与孟凡淑共同参与广西的商务商会运作活动，证据不足，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十九条第一款、第二款第（二）项规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；约定了借款期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”；第三十一条规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。故，被告主张孟凡淑生前每月偿还的1200元以及3万元利息应作为结算款予以扣除，证据不足，理由不当，不予采信；原告主张按年利率24%计付借款3万元的利息，理由正当，予以支持；原告主张13万元的借款月利息2分，证据不足，不予采信，其请求的利息应自其主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其要求过高部分，不予支持。
一审法院判决：一、被告张崇林偿付原告卢传井借款3万元；二、被告张崇林自2016年2月1日始，以3万元为基数，按年利率24%计付原告卢传井借款利息，至判决生效之日止。三、被告张崇林偿付原告卢传井借款76710元（130000元-500元-2790元-50000元）；四、被告张崇林自2016年4月22日始，以76710元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付原告卢传井借款利息，至判决生效之日止。上述款项，于判决书生效之日起10日内履行。五、驳回原告卢传井过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，诉讼保全费1320元，由原告卢传井负担1320元，被告张崇林负担3500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
1、张崇林向本院提交证据VIP会员卡两张，证明上诉人与被上诉人相识曾经由孟凡淑代为购买机票前往广西北海，参与商务商会运作。张崇林述称两张卡是机票代理公司的VIP卡，是由孟凡淑在广西时代卢国辉、卢传井购买机票时办理的。经质证，卢传井称其没有见过两张VIP卡，对其证明目的不认可。
2、卢传井向法庭提交以下证据：
证据1、2016年5月1日、5月3日卢传井与张崇林之间的两段录音（提交手机录音原始载体）及光盘一份，证明录音中张崇林认可所涉债务，也认可偿还，但对借款数额有争议。2016年5月1日的录音中，双方针对13万元借款相关问题进行沟通。张崇林说“这个13万不是还了个5万还是什么费用？”。卢传井回答“那个13万打过来的那个5万是包括一个季度的利息，是5万打过来没错，俺姊妹们不是有个口头协议吗，我这个人很讲信用，俺姐姐也挺好，13万还了4万本金。”张崇林说“我给孩子们也这么说你卢叔那边那个利息很厉害啊，得顾虑啊。咱弟兄们也很要好，对你姐姐也当亲姐对待，你说了以后我心里也不好受，你说咱弟兄们到这个程度，我心里也老难受了。”在2016年5月3日录音中，双方对于还款问题进行协商。
经质证，张崇林对录音真实性无异议，对证明内容有异议，证明内容是双方协商的过程，对于案件事实没有证明力。卢传井提交的2016年5月1日录音笔录，录音笔录第2页倒数第2行“卢传井承认13万元已经偿还4万元”，与一审中被上诉人的主张相矛盾，2016年5月1日录音笔录第4页最后一段内容证明卢传井对于孟凡淑的借款用途明知的，对孟凡淑在平台上集资是知情的。2016年5月1日录音笔录第5页第3、4段证明卢传井与孟凡淑之间的借贷，张崇林不知情，卢传井再次确认了上了平台的钱恰恰用在传销上，卢传井对此是知情的。
证据2，短信记录一宗（提供手机短信原始载体），短信号码为1886052****，显示的名称为“孟姐”。2015年9月10日12时07分孟凡淑发送短信显示“前几天我不是和你说过吗？今天刚10号，过几天我给他打过3万元利息去”。2015年12月24日短信内容为“传井，1200元利息打过去了，请查收”。2016年1月24日短信载明“传井，款1万另9百打过去了，其中1万本金900是3万的利息，查收吧”。经质证，张崇林认可1886052****手机号系孟凡淑使用，对以上短信的真实性无异议。
对于张崇林向本院提交证据VIP会员卡两张，并非卢传井本人办理，卢传井亦不予认可，故本院对该证据的证明效力不予采信。对于卢传井提交的录音及短信记录，张崇林对真实性无异议，本院予以采信。
一审法院认事的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：2014年9月25日借款金额如何认定、孟凡淑于2015年9月18日还款3万元的性质、孟凡淑借款用途及是否属于夫妻共同债务。
关于2014年9月25日借款金额问题。孟凡淑于2014年9月25日向卢传井出具13万元借条后，于次日向孟凡淑的建行银行卡账户62170034100011911305内存入10万元。该款的支付方式并非银行卡对卡的直接转账，而是卢传井直接向孟凡淑的银行卡直接存入现金，体现了卢传井使用现金的交易习惯。卢传井主张涉争13万元借条中，其直接使用现金向孟凡淑支付3万元，符合其交易习惯，一审法院认定卢传井实际履行了13万元借款的交付义务并无不当，本院予确认。
关于孟凡淑于2015年9月18日还款3万元的性质，应当结合4万元借款情况综合分析。第一，孟凡淑于2015年9月10日的短信中称“前几天我不是和你说过吗？今天刚10号，过几天我给他打过3万元利息去”，而其于2015年9月18日即向卢传井偿还3万元，前后时间对应，金额相符，足以认定该3万元系借款利息。第二，从2015年1月25日的4万元借款发生时至2015年12月24日，孟凡淑于每月的25号左右连续通过网上银行转账的方式给付卢传井1200元，包括2015年9月25日偿还利息1200元，充分证明孟凡淑对于4万元借款的利息未间断支付，故孟凡淑于2015年9月18日还款3万元应当系其支付13万元借款之利息，一审法院认定该事实清楚，本院予以确认。涉争13万元借款发生于2014年9月25日，而孟凡淑于2015年9月18日还利息3万元，以此推算，月息近1.9%。一审判决后，卢传井未对13万元利息之判决提起上诉，视为其对权利的放弃，本院不再予以处理。
关于孟凡淑借款用途及是否属于夫妻共同债务的问题。张崇林于一审中提交2014年11月的银行凭条中孟凡淑在凭条背面注明“为卢国辉的事情传井（卢传井）办理贷款4万元付的1个月利息1200元”，一是体现了借款4万元的实际发生，二是证明了4万元借款的月息1200元，三是因卢国辉也是与孟凡淑一起投资的相关人员，4万元借款的用途当然也是用于与投资相关的事务之中。另外13万元也是孟凡淑在实际参与投资行为中的借款，均发生于孟凡淑与张崇林的婚姻关系存续期间。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。同理，夫妻在婚姻关系存续期间的生产、经营所负债务，当然也应当属于夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，张崇林主张孟凡淑所借债务属于孟凡淑的个人债务，证据不足，本院不予支持。
综上所述，张崇林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人张崇林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一七年四月一日
书 记 员 李在利