浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终345号
上诉人(原审原告）：瑞田钢业有限公司。住所地：苍南县龙港镇城东工业园区。
诉讼代表人：周涛，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：张步胜，浙江正昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄雄雄，浙江正昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴建春，男，汉族，1963年2月10日出生，乐清市。
委托诉讼代理人：王青尚，浙江塘河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李先真，浙江塘河律师事务所律师。
上诉人瑞田钢业有限公司（以下简称瑞田公司）因与被上诉人吴建春对外追收债权纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初5622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日受理后，依法组成了由审判方飞潮担任审判长，审判员叶希希、代理审判员吴润崇参加评议的合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人委托诉讼代理人张步胜律师和被上诉人委托诉讼代理人王青尚律师到庭参加了2017年2月28日的庭审诉讼，上诉人委托诉讼代理人张步胜律师、黄雄雄律师和被上诉人吴建春及其委托诉讼代理人王青尚律师到庭参加了2017年7月13日的庭审诉讼。本案现已审理终结。
瑞田公司上诉请求：撤销原审判决，对原审第二、五、六项内容予以改判。事实与理由：一、原审确认上诉人赔偿被上诉人损失621.59万元及鉴定费5万元，缺乏事实依据，应依法予以改判。1、因瑞田建材公司在被上诉人控制下，其将有关财产罗列在自己名下，但并未提供权利凭证，故评估结论以被上诉人提供的材料作为依据有失偏颇，不具备真实性、合法性、完整性。评估费用作为申报债权的依据，应由其自行承担。2、根据破产法的规定，合同解除所产生的损害赔偿请求权应申报债权，对管理人核对的债权有异议的再提起债权确认之诉，无权直接提出反诉，否则影响其他债权人的合法权益。管理人基于法定事由解除合同，由此造成的损失应以实际损失为准，评估报告不能作为认定实际损失的依据。3、按照民法通则的规定，添附应该由财产所有人同意并约定，没有约定又协商不成的，应该责令拆除，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当赔偿。被上诉人在未经出租人同意擅自扩建、装修，相关损失应由其自行承担。4、原审认定损失是基于添附物无法拆除或拆除将折损其价值的情况，由上诉人予以相应补偿，则添附物的所有权应归于产权人，原审又要求腾空，自相矛盾。二、原审判令债权履行期间有误。上诉人认为赔偿损失的债权性质为普通破产债权，不具有优先受偿权，债权分配方案在债权人会议通过并经法院裁定认可后才可执行。现瑞田公司破产案件未进入财产分配的时机，原审要求上诉人生效之日十日内履行缺乏法律依据。
吴建春答辩称：一、原审评估报告程序合法，结论正确。被上诉人依法申请损失评估，如实提供相关材料，也给予上诉人充分权利保障，鉴定过程程序合法，结论客观公正，确系被上诉人的损失，原审上诉人对评估报告也是认可的，没有提出异议，也没有申请重新评估等。被上诉人对苍南县瑞田新型建材有限公司（以下简称瑞田建材公司）的投入不属于添附，在双方协议中明确约定，不能曲解为未经申请人同意的情形。二、被上诉人依照企业破产法规定向上诉人申报过债权，被直接驳回。本案的合同之债可以抵销，原审判决并无不当。
瑞田公司向原审法院起诉请求：一、解除原告瑞田公司与被告吴建春于2009年11月17日签订的协议书；二、腾空租赁场所；三、被告吴建春退还原告瑞田公司借款204万元；四、被告吴建春向原告瑞田公司支付2014年度、2015年度借款利息、租金计120万元，2016年1月1日起至判决确定还款之日借款利息、租金；五、本案诉讼费由被告吴建春承担。
吴建春向原审法院反诉请求：一、依法确认反诉被告应承担反诉原告享有债权金额621.59万元；二、反诉的诉讼费用由反诉被告承担。
原审法院认定事实：2014年7月25日，该院作出（2014）温苍破字第1-1号民事裁定书，裁定受理瑞田公司破产清算申请，并于同日作出（2014）温苍破字第1-1号决定书，指定浙江正昌律师事务所担任瑞田公司管理人。瑞田公司与吴建春于2009年11月17日签订协议书一份，约定：一、瑞田建材公司由吴建春独资经营，瑞田公司不占任何股份，自协议签订之日起，吴建春独立承担瑞田建材公司的经营盈亏及风险，瑞田公司不再对瑞田建材公司享受利润与承担风险；二、瑞田公司协助吴建春处理瑞田建材公司的环保等政府部门事宜；三、瑞田公司向瑞田建材公司出资204万元（作为工商登记持股51%，本协议期满后吴建春归还该款），作为吴建春向瑞田公司的借款，吴建春以其在瑞田建材公司所持股权作为该借款连带责任担保……，五、瑞田建材公司投产之日起，吴建春第一年支付瑞田公司50万元，从第二年开始每年支付60万元（包括204万元借款利息、瑞田建材公司租用瑞田公司厂房及堆放原材料的场地、办公场所、食堂的租金）；六、在瑞田建材公司正常生产的情况下，吴建春逾期支付上述款项的，瑞田公司有权终止瑞田建材公司的经营，并以取得吴建春在瑞田建材公司的股权以实现担保；七、合作期内，瑞田建材公司生产所需的水电由瑞田公司提供，但应自行负担水电费及用水、用电设置的安装费用；八、瑞田公司未履行协议或无正当理由提前终止本协议的（由于政府原因需要瑞田公司终止的除外），除赔偿吴建春在瑞田建材公司的全部财产损失，还得一次性赔偿（协议有效期15年减去已生产年数后，剩余每年违约补偿为50万元；九……，十、本协议期限为签订之日起15年。
协议签订后，瑞田公司将204万元打入瑞田建材公司。吴建春也按约支付至2013年度的利息、租金，2014年1月1日以后的利息、租金未按约支付。
瑞田建材公司类型：一人有限责任公司（内资法人独资），成立日期：2008年3月20日，核准日期：2014年9月28日，投资人：瑞田公司，注册资本：100万元。
经吴建春申请，该院于2015年8月21日委托温州兄弟资产评估有限公司对瑞田建材公司资产造成的损失进行评估，该评估公司于2015年12月9日出具资产评估报告，评估结论为委估资产的损失额评估为6215900元，鉴定费5万元。
吴建春以解除合同造成的损失向瑞田公司管理人申请债权，瑞田公司管理人对吴建春申报的债权不予确认。
原审法院认为：双方当事人签订的协议，是其真实意思表示，内容没有违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。瑞田公司的破产申请本院已受理，其管理人决定解除协议，吴建春也表示同意解除协议，为此本院确认双方解除协议；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，解除合同后，吴建春应腾空租赁场所；依法返还瑞田公司借款204万元并按约支付欠款利息及租金。综上，瑞田公司的诉讼请求合法有据，本院予以支持。合同解除造成损失的应当赔偿，吴建春的损失有评估结论为据，瑞田公司辩解吴建春提出的损失过高，因缺乏依据，本院对该辩解不予采信，为此，吴建春的反诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十条、第五十三条、第五十八条之规定，判决如下：一、确认解除瑞田钢业有限公司与吴建春于2009年11月17日签订的协议；二、限吴建春于判决生效之日起一个月内将苍南县瑞田新型建材有限公司内有关财物腾空，将租赁物交还给瑞田钢业有限公司；三、吴建春支付瑞田钢业有限公司借款204万元；四、吴建春支付瑞田钢业有限公司借款利息、租金（其中2014年、2015年共计120万元、2016年1月1日起至实际腾空之日，按约定的一年60万元计算）；五、确认瑞田钢业有限公司赔偿吴建春损失621.59万元和鉴定费5万元的债权；六、上述三、四、五项限于判决生效之日起十日内履行，并可以相互抵销。
二审庭审后，被上诉人吴建春补充提交以下证据：
证据1，管桩供货合同复印件、总平面图照片打印件，拟证明涉案烘干机方、球磨机房等在2009年7月未建成，管桩合同履行完后才能建房,从打桩到建成需要十个月，涉案建筑物在2010年下半年建好的。
证据2，搭建铁棚协议书复印件，证据3，垫方石承包合同复印件及银行汇款记录；证据4，厂房建设合同复印件；证据5，水泥地面工程施工合同书复印件，拟共同证明涉案评估报告中的建筑构、构筑物系其所建。
证据6,2008年4月1日的协议书传真件一份，拟证明双方合作从2008年就开始，瑞田公司除了给204万元外，其他都是吴建春个人投资。
上诉人瑞田公司质证称，对证据1中的管桩合同的真实性、关联性都有异议，总平面图的照片打印件的真实性由法院核实，根据图纸内容及涉案合同条款看，应该是瑞田公司建的，且无法确定建房需要打桩作为基础；对证据2-5的合同真实性有异议，都没有原件，且印章在吴建春手里，不排除是伪造的，至于汇款记录，有些并非盖的银行印章，且有些付款人为陈某和吴鹏。对证据6，管理人从不知情，无法核实。
被上诉人吴建春二审期间申请证人陈某作证，拟证明银行汇款是代表吴建春汇出的。上诉人质证认为，款项的支付是替瑞田建材公司而非吴建春支付的，结合2008年、2009年的两份协议书及建筑物、构筑物于2009年所建机器设备为2009年所购，上述财产所有人应为瑞田建材公司，吴建春不能提起反诉。
经本院要求，评估机构对评估报告作出补充说明，一、原审评估的标准是评估日的净值减去回收价值得出的，评估机构查看现场时已经通知瑞田公司，但其没有派人到现场；二、涉案机器设备是否属于可拆卸搬走后重新使用的需要双方当事人确认更妥，但因此产生的拆运费用需要另行评估；三、变压器如果是同一个电力局管辖的，可以搬走，不同电力部门的一般就不认可；四、建筑物、构筑物的建成年份是根据吴建春的口头陈述与部分会计资料综合确定，评估的重点为价格，建筑物年限对价格影响不大，价格要以现场测量后评估为准，根据该行业特点，设备需要打地基，打完地基再建厂房和安装设备，如果直接租过来厂房，一般要根据设备再改造。被上诉人吴建春认为，机器设备评估明细表中的1-51项为生产设备，租赁合同解除就没价值了，如果拆除搬迁，费用根据其提供的明细为920740元，个别大型机器设备是先安装好再建厂房的。上诉人认为，评估明细单中2009年建成的建筑物等应属其所有，机器设备明细中的4、5、6、15、116项购置年份为2009年，也应属其所有，除评估明细表中11、14、19、24、35、48、111系安装费用外，其他都是可以拆卸、搬移的物品，对被上诉人提出机器设备拆除搬运安装费用合计920740元表示认可。
本院认为：证据1的合同缺乏原件，且照片打印件与待证事实没有关联性，本院不予采信；证据2、4、5、6均没有原件，且没有其他证据可以印证，本院不予采信；证据3的合同虽然没有原件，但有银行流水印证，且得到证人陈某证言的佐证，予以确认，陈某虽然认为付款行为代表瑞田建材公司，但该公司系由吴建春独资自主经营，故本院对证据3和证人证言予以采信。原审评估人员杨小云的陈述，在说理中再予以阐述。
本院的认定与原审法院查明的事实一致。
本院认为，瑞田公司管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，请求解除与吴建春于2009年11月17日签订的《协议书》，符合法律规定，本院予以确认。根据《协议书》约定，合同解除后吴建春应当返还瑞田公司借款204万元并从2014年开始按照一年60万元支付租金、利息至实际腾空之日，本院对上诉人该部分主张予以确认。现双方在本案二审的争议焦点为：一是上诉人是否因解除合同而赔偿被上诉人损失621.59万元及5万元鉴定费；二是原审判决确定履行时间是否属于法律适用错误。
关于第一个争议焦点，被上诉人吴建春作为涉案协议书的当事人，且该协议书第一条、第三条分别约定“吴建春独资自主经营，瑞田公司不占任何股权”、“瑞田公司向瑞田建材公司出资204万元，作为吴建春向瑞田公司的借款”，说明瑞田公司是名义股东，其出资款实际为出借给实际经营者吴建春的借款，即被上诉人吴建春为瑞田建材公司的实际股东。该协议第四条约定“瑞田公司免费提供钢渣处理后的废渣”，系双方就场地的用途作出特殊约定，可以视为其认可瑞田建材公司由吴建春个人负责经营并为处理废渣建设安装相关的建筑和设备，且瑞田建材公司的注册资本仅为100万元，评估报告中载明的资产重置价值超过1000万元，故被上诉人吴建春作为合同相对人及瑞田建材公司的实际经营者，涉案资产由其投入具有合理性，且瑞田建材公司对此亦无异议，故本院认为可由吴建春主张因解除涉案合同产生的损失。原审认定上诉人瑞田公司应赔偿被上诉人吴建春损失621.59万元部分有误，应当予以纠正。原审认定吴建春损失的依据是温州兄弟资产评估有限公司作出的温兄评（2015）241号《资产评估报告》，该评估报告的损失明细包括建筑物、构筑物和机器设备两部分，下面本院进行逐一分析。
一、涉案合同解除对被上诉人吴建春造成的建筑物、构筑物损失2780478元，本院予以确认。评估报告虽然载明烘烤房、球磨机房、配电房、实验室、地基垫方用石建成年份为2009年，但评估机构告知建成年份是根据吴建春口头陈述及部分会计资料确定，当时评估重点是价格，未对建成时间作充分考证，现根据二审期间吴建春提供的证据，垫石方承包合同及对应的付款记录均为2010年，而非评估报告中载明的2009年。因此，上述建筑物、构筑物由吴建春方自行建设具有高度盖然性，而上诉人在评估机构通知其到场评估时未到场，事后作为出租方也未提供由其建设的相关证据，故本院对上诉人该部分主张不予支持。
二、本院对评估报告认定机器设备损失额3435422元予以部分纠正，认定被上诉人机器设备因合同解除遭受的损失为2261740元。涉案的机器设备从评估明细表看，第1项为变压器和配电设施损失45万元，第6、11、14、19、24、35、48、109、110、111项为设计、安装费和设备基础，金额分别为52700元、92950元、86360元、10200元、38500元、5850元、0元、492750元、78840元、32850元，合计891000元，应属本案合同解除后产生的直接损失，本院予以确认。该明细表中的13、22、23、45、72项虽为机器设备，但亦注明含安装费、吊运费等，本院酌情认定该部分的安装、吊运损失金额为5万元。评估明细表中的其他设备均属可拆卸搬运的设备，原审认定该部分设备在本案合同解除后只剩回收价值缺乏合理性，应由上诉人瑞田公司承担该部分机器设备的拆除、搬迁、安装等费用损失为宜。二审期间经本院释明，被上诉人吴建春提供了一份《苍南县瑞田新型建材有限公司设备搬迁费用明细表》，载明设备拆除、安装、运输等费用为合计为1520740元，其中60万元的变压器损失未在一审提出，双方当事人在二审中对该部分损失调解不成，故吴建春可以另案处理。对于除变压器60万元以外的拆除、安装、运输费用合计920740元,上诉人亦表示认可，故本院据此予以调整。原审采信评估报告中载明的3435422元中机器设备部分的损失金额应当纠正为45000元+891000元+920740元+50000元=2311740元，其他1123682元本院不予确认。
故本院认定上诉人瑞田公司因解除涉案合同而向被上诉人吴建春赔偿损失金额为2780478元+2311740元=5092218元。鉴定费用则根据对应比例，分别由上诉人瑞田公司承担40961元，被上诉人吴建春承担9039元。
关于第二个争议焦点，因本院将上诉人瑞田公司赔偿被上诉人吴建春的损失认定为5092218元及40961元评估费用，该债权的产生系解除涉案合同导致，可与同样为解除该涉案合同导致的被上诉人吴建春偿还上诉人瑞田公司借款204万元和每年60万元租金（从2014年计算至实际腾空之日，现计算至2017年6月30日为210万元）予以抵销，经抵销，如被上诉人吴建春对上诉人瑞田公司仍享有债权的，应当依据该债权金额参与上诉人瑞田公司的破产财产分配，原审判决要求十日内履行，系适用法律不当，本院予以纠正；如被上诉人吴建春对上诉人瑞田公司负有债务的，则应于腾空租赁物之日起十日内履行。
综上，原审法院认定事实部分错误，适用法律部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初5622号民事判决第一、二、三、四项。
二、变更浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初5622号民事判决第五项为，确认吴建春享有瑞田钢业有限公司赔偿吴建春的损失5092218元和鉴定费40961元的债权。
三、变更浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初5622号民事判决第六项为，被上诉人吴建春对上诉人瑞田钢业有限公司享有的债权经抵销后，如负有债务的，应于腾空租赁物之日起十日内履行。
原审本诉受理费25520元，减半收取12760元，由被上诉人吴建春负担，反诉受理费80元，减半收取为40元，由上诉人瑞田钢业有限公司负担33元，被上诉人吴建春负担7元；二审案件受理费80元，由上诉人瑞田公司负担66元，被上诉人吴建春负担14元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 叶希希
代理审判员 吴润崇
二〇一七年八月四日
代书 记员 陈增琼