甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘06民终705号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中农金房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区万柳园小区34号34-4号106室。
法定代表人：邓雪红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：骆世奇，甘肃靖申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王栋，甘肃中天律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：窦莲，女，1989年5月12日出生，住甘肃省天祝藏族自治县。
委托诉讼代理人：朱仙洲，甘肃汇平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈琳，甘肃汇平律师事务所实习律师。
上诉人北京中农金房地产开发有限公司（以下简称中农金房地产公司）因与上诉人窦莲房屋买卖合同纠纷一案，均不服甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2018）甘0623民初293号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中农金房地产公司委托诉讼代理人骆世奇和王栋、上诉人窦莲的委托诉讼代理人朱仙洲和陈琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中农金房地产公司上诉请求：1.撤销甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2018）甘0623民初293号民事判决；2.判决支持中农金房地产公司一审诉讼请求。事实和理由：双方在合同中明确约定了实际面积与合同面积不一致时如何认定房屋结算面积，原审未按合同约定的方式认定房屋结算面积错误。双方在合同中明确约定了逾期支付房款的违约责任承担方式，且中农金房地产公司存在履行不及时的瑕疵也是由于窦莲未及时补交房款导致，故原审判决以中农金房地产公司存在履行不及时的瑕疵为由判决驳回要求窦莲承担违约责任的请求不当。
窦莲辩称，由于双方约定实际面积与合同面积不一致时按产权交易中心界定的面积进行结算，而产权交易中心没有义务和资质对面积进行界定，故该约定无效，原审对计价面积的认定正确。中农金房地产公司主张违约金已超过诉讼时效，故原审驳回其违约金的诉讼请求正确。
窦莲上诉请求：1.撤销甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2018）甘0623民初293号民事判决；2.判决驳回中农金房地产公司一审诉讼请求。事实和理由：中农金房地产公司提交的测绘报告，因无测绘机构和测绘人员资质证书，不能作为认定房屋实际面积的依据。且双方在签订合同时，就已经在宣传的基础上增加了3平方米的面积，故应该按合同约定面积结算双方的购房款。另外，中农金房地产公司的起诉也超过了诉讼时效。中农金房地产公司修建的房屋容积率超标，影响了房屋的使用，原审认定与本案非同一法律关系不当。双方合同对楼宇屋顶、外墙的约定违反了法律规定，原审未作认定。原审以窦莲要求解除合同的请求超过了期限为由驳回该请求及要求赔偿损失的请求无事实和法律依据。原审按简易程序审理属程序违法。
中农金房地产公司辩称，案涉房屋的修建经过了政府相关部门的审批，故容积率是否超标与本案无关。对楼宇屋顶、外墙的约定系双方自愿，并不违反法律规定。中农金房地产公司提交的测绘报告是有资质的测绘部门作出，且已被房屋管理部门审核作为登记面积，故应按测绘的实际面积结算购房款。窦莲并未在合同约定或法律规定的期限内提出解除合同的请求，故其解除合同的请求及其他请求均不能成立。法律并无提起反诉就不能适用简易程序的规定，故原审程序并不违法。
中农金房地产公司向一审法院起诉请求：判令窦莲支付购房款22434.56元及该款从2015年6月25日至今的违约金10499.37元，合计32933.93元。
窦莲向一审法院反诉请求：1.判令解除被告与原告签订的《商品房买卖合同》，被告向原告退回房屋，原告向被告退回购房款及违规收取的电梯初装费、电表费等费用并承担同期银行贷款利息；2.判令原告赔偿被告装修费、搬家费等损失共计85000元。
一审法院认定事实：对当事人无异议的事实和证据，予以确认并在卷佐证，对有异议的事实和证据，分析认定如下：1.原告修建的天龙国际公寓项目的容积率是否超标的问题。原告提交的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《国有建设用地使用权证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》和武威市发展和改革委员会文件等证据，均系国家机关依职权作出的公文书证，合法有效，予以采信。被告主张容积率超标，并提交的《建设用地规划许可证》复印件、《建设工程竣工验收报告》复印件、《天龙国际建设用地红线图》复印件等证明容积率超标的证据，因容积率与本诉的《商品房买卖合同》不是同一法律关系，不具有针对性，不属于本案审查范畴，不予认定。2.房屋最终面积如何确定的问题。原、被告双方的合同第五条约定：”房屋面积最终以产权交易中心界定面积为准进行结算”；故原告北京中农金房地产开发有限公司于2016年3月8日依合同约定委托在天祝县住房和城乡建设局登记备案的武威市伟建房地产测绘有限责任公司对天祝县天堂路天龙国际公寓A座进行房屋面积测绘，作出武伟测绘（2016015）号《房屋面积测绘报告》，测得被告窦莲所有A座10层1002室房屋产权面积为105.04平方米。一审法院认为，该测绘报告系具有测绘资质的机构及人员依法作出的有效文书，予以采信。被告方业主代表单方委托甘肃大禹九洲测绘地理信息有限公司作出的DYJZ(2018)004号房屋面积测绘成果报告书，因委托程序不合法，不具有证据效力，不予采信。3.房屋面积误差如何处理的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》第五条对面积误差的处理约定：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并给付利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差在3%内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。******，面积误差比=（产权登记面积-
合同约定面积）÷合同约定面积×100%，因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议”。和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理的规定，被告的房屋面积误差比：（105.04－99.60）÷99.60×100%=5.46%，被告的房屋面积误差比超出3%,被告应当交纳面积误差比在3%以内部分房价款为105.04×3%×4124=12995.50元，超出3%部分的房价款由原告承担，产权归被告。一审法院认为，原告北京中农金房地产开发有限公司与被告窦莲签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，受法律保护,双方均应按约继续履行各自合同义务。现原告北京中农金房地产开发有限公司要求被告窦莲给付购房款22434.56元的诉讼请求，不能成立，不予支持，被告应当向原告交纳面积误差比在3%以内部分的房价款为12995.50元，面积误差比超出3%部分的房价款由原告承担，产权归被告;原告要求被告给付违约金10499.37元的诉讼请求，因原告本身在履行合同中也存在履行不及时的瑕疵，因此造成的损失应自行承担，对此请求不予支持。被告窦莲以原告未按约办理房屋产权证和房屋面积误差较大、容积率超标等理由，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》、退回房屋,让原告返回房屋价款并赔偿损失的反诉请求，除去对容积率超标的主张已做不能成立论述外,其余理由能否构成合同解除条件，依据双方的合同中对产权登记部分：”出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记所需资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得产权证书，买受人可以退房”的约定。认为被告应当在2016年2月前提出退房，但被告未在期限内提出，故依据《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定，被告的此项权利已消灭。以及本案的合同绝大部分内容实际已履行完毕，现存瑕疵不足以导致合同目的不能实现的后果，故被告反诉解除合同和退回房屋的理由不成立，依法不予支持,被告其他反诉请求亦相应不能成立,均依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十五条、第一百二十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百一十八、《诉讼费用交纳办法》第十六条、第十八条、第二十九条二款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）窦莲于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）北京中农金房地产开发有限公司给付所购房屋面积误差比在3%（含3%）以内部分的房价款12995.5元，面积误差比超出3%部分的房价款由原告承担，产权归被告；二、驳回原告（反诉被告）北京中农金房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）窦莲的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费623元，减半收取316元，由原告北京中农金房地产开发有限公司负担216元，被告窦莲负担110元；反诉案件受理费1926元，减半收取963元，由被告窦莲负担。
二审中，中农金房地产公司提交了案涉房产办理的总产权证，以证明其委托测绘的面积已经被房屋管理部门用于房屋登记面积，应该作为双方结算面积。窦莲质证后认为与本案无关联性。窦莲提交了商品房买卖合同三份和天祝县委天发〔2018〕16号文件和省委第四巡视组的反馈意见，三份合同证明同一结构房屋购房者合同面积不一致，有部分购房者合同面积已经在广告面积基础上增加了3平方米，窦莲的合同面积也增加了。文件和反馈意见证明案涉房屋实际容积率超出了批复容积率。同时，窦莲还申请证人王某、罗某出庭作证，二证人证明窦莲等天龙国际的业主在签订合同时在宣传的面积上增加了3平方米。中农金房地产公司认为证人证言不属实，对上述其他证据的真实性无异议，但认为三份合同与本案无关联性，文件和反馈意见中的数据不能作为认定容积率的依据。本院认为，中农金房地产公司提交的总产权证系房屋管理部门核发的案涉房屋的总产权证，与本案具有关联性，应予认定。窦莲提交的三份合同系他人购房合同，并不能证明窦莲购买的房屋合同面积是否在广告面积基础上增加，故与本案不具有关联性，且窦莲与中农金房地产公司系自愿签订的合同，合同面积是否在广告面积的基础上作了增加与其如何支付购房款无关，故对三份合同和二证人证言不予采信。天祝县委天发〔2018〕16号文件和省委第四巡视组的反馈意见因系对天祝县存在问题的巡视反馈，与本案审理的合同纠纷无直接关系，对其证明效力在本案中不做认定。
经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，中农金房地产公司与窦莲签订的商品房买卖合同，意思表示真实，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。中农金房地产公司已经履行了交付房屋的义务，窦莲也应按合同约定履行支付购房款的义务。因双方在合同中约定的是按面积计价，且对计价面积双方也作了明确约定，即”商品房交付后，产权登记面积与合同约定发生差异双方同意按第1种方式进行处理：1.双方自行约定：最终以产权交易中心界定面积为准结算。”该约定系双方意思自治，不违反国家法律强制性规定，故应予认定产权交易中心界定面积为双方的结算面积。中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第三十四条第一款规定：”房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”本案中，中农金房地产公司委托在天祝县住房和城建局登记备案的具有房地产测绘资质的测绘机构作出的测绘面积，已经被房产管理部门作为登记面积作了总产权登记，故该测绘机构测量出的面积应认定为双方约定的结算面积，双方应按该测绘面积结算购房款。原审在既认定该测绘面积的基础上，又采用双方合同中未约定的结算面积认定方式认定结算面积与双方约定不符，也违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于出卖人交付使用的房屋建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符时，合同有约定的，按照约定处理的规定，应予纠正。故中农房地产公司要求按实际测绘面积结算房屋价款，由窦莲支付剩余房款22434.56元的请求成立。关于中农金房地产公司主张的违约金，因该公司交房时也存在逾期的违约情形，故原审判决驳回其要求窦莲承担违约金的请求适当。关于窦莲主张涉案房屋容积率超过批复容积率的问题，因中农金房地产公司开发建设涉案房屋经过了政府相关部门的批准，取得了相关许可证件。故涉案房屋是否容积率超过批复标准，与本案房屋买卖合同纠纷无关，窦莲可向有关政府部门反映解决。至于双方对楼宇屋顶、外墙的约定是否违反法律规定，与窦莲是否应支付剩余购房款无关，故本案不作认定。关于合同的解除，因中农金房地产公司在合同履行过程中，虽有违约或瑕疵，但并不导致合同目的不能实现，也未出现双方约定或法律规定可以解除合同的其他情形，故原审判决驳回窦莲要求解除合同、返还购房款并赔偿损失的请求并无不当。关于中农金房地产公司的起诉是否超过诉讼时效的问题，因双方合同中约定是以产权交易中心界定的面积为准结算购房款，而房屋管理部门在2017年3月进行总产权登记后才能视为对面积进行了界定，故中农金房地产公司的起诉未超过诉讼时效。关于原审适用简易程序是否违法，因法律并未规定被告提起反诉的案件，必须适用普通程序审理，故原审适用简易程序审理并不违法。
综上所述，中农金房地产公司的上诉请求部分成立，窦莲的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2018）甘0623民初293号民事判决第三项；
二、撤销甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2018）甘0623民初293号民事判决第一、二项；
三、窦莲于本判决生效后十日内向北京中农金房地产开发有限公司给付购房款22434.56元；
四、驳回北京中农金房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费623元，减半收取316元，由北京中农金房地产开发有限公司负担110元，窦莲负担216元，反诉案件受理费1926元，减半收取963元，由窦莲负担；二审案件受理费748元，由北京中农金房地产开发有限公司负担398元，窦莲负担350元。
本判决为终审判决。
审判长 张建宗
审判员 沈忠清
审判员 张宗鹏
二〇一八年七月十九日
书记员 张佳蕊