浙江省台州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第32号
上诉人（原审原告）：浙江中宇休闲用品有限公司。
法定代表人：唐寒永。
委托代理人：董叶锵。
上诉人（原审被告）：李江荣。
委托代理人：王甫春。
上诉人浙江中宇休闲用品有限公司（以下简称中宇公司）、上诉人李江荣因劳动争议一案，不服临海市人民法院（2012）台临民初字第1988号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人中宇公司的委托代理人董叶锵和上诉人李江荣的委托代理人王甫春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理，认定事实如下：（一）2011年2月23日，被告李江荣到原告中宇公司工作，从事操作工。原、被告双方未签订劳动合同。被告到原告中宇公司工作后，原告中宇公司未给被告李江荣缴纳工伤保险等。（二）被告李江荣在2011年3月31日中午上岗前喝过酒。当日下午，被告李江荣在车间从事冲床工作时，因操作不当，被告的左手手指3根被机器压伤。被告李江荣受伤后，被送到临海市大田骨伤科医院治疗，住院治疗至2011年4月13日。（三）2011年10月26日，临海市社会保障局认定被告李江荣受到的事故伤害为工伤。经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告李江荣的伤残等级为九级。原告中宇公司不服临海市社会保障局的工伤认定决定，向临海市人民政府申请行政复议，临海市人民政府维持工伤认定决定。（四）被告李江荣到原告中宇公司做工开始至受伤时止，原告中宇公司已发放给被告李江荣应得工资1397元。被告李江荣受伤后，没有再到原告中宇公司做工。（五）被告李江荣作为申请人与作为被申请人的原告中宇公司为确认劳动关系争议一案，临海市劳动争议仲裁委员会于2011年7月25日作出临劳仲案字（2011）第125号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人于2011年2月23日至申请人受伤时劳动关系成立。该裁决书已发生法律效力。（六）被告李江荣作为申请人与作为被申请人的原告中宇公司为申请人辞职后要求被申请人支付工伤待遇劳动争议一案，临海市劳动争议仲裁委员会于2012年6月6日作出临劳仲案字（2012）第240号仲裁裁决书，确认申请人工伤待遇如下：1、住院伙食补助费为260元（即每天20元）。2、停工留薪期工资为9160元（2290元／月×4月）。3、一次性伤残补助金22987.53元（27480元／年÷12月／年×9月）。4、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金20433.36元，鉴定费300元和交通费500元，由被申请人核报600元。合计工伤待遇为53440.9元；裁决如下：一、确认申请人辞职提出解除劳动关系成立。二、由被申请人于本裁决生效之日起叁日内支付申请人工伤待遇53440.9元。三、双方终止工伤保险关系。中宇公司因不服临劳仲案字（2012）第240号仲裁裁决，于2012年7月11日向该院提起诉讼。
原审法院认为：被告李江荣于2011年2月23日到原告中宇公司工作，双方虽未签订劳动合同，但双方当事人均认可已形成劳动关系，且经临海市劳动争议仲裁委员会裁决确认，故该院对原、被告已构成劳动关系的事实予以认定。原告中宇公司主张被告系醉酒后违章上机操作而引发伤害事故的事实，但原告对该主张的事实未举证证明。鉴于被告李江荣在工作过程中受伤，且经相关主管部门认定属工伤，被告李江荣应依法享受工伤保险待遇。因此，该院对原告关于被告依法不应享有工伤待遇，其损失由被告自行承担的诉讼请求不予支持。根据被告的伤情以及双方当事人对临海市劳动争议仲裁委员会裁决被告停工留薪期为4个月无异议的事实，该院酌定被告合理休息期间为4个月。被告李江荣于2011年4月13日出院并经合理期间休息后，未再到原告中宇公司工作，亦未到原告中宇公司办理需要继续病休手续，原告中宇公司也未在被告休息期届满后要求被告到原告公司上班，故在被告合理休息期间届满后，应视为原、被告双方对于事实劳动关系的合意解除。由此，该院在本案中无须另行判决解除双方劳动关系。双方当事人对被告李江荣因伤造成九级伤残的事实没有异议，该院予以认定。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；职工本人提出解除劳动的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，原、被告的劳动关系解除后，原告应当支付给被告一次性伤残就业补助金。因原告未为被告办理工伤保险，故本应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金等项目，亦应当由原告予以负担。对于被告主张的原告应当承担的工伤待遇，双方当事人对临海市劳动争议仲裁委员会临劳仲案字（2012）第240号仲裁裁决其中住院伙食补助费260元、一次性伤残补助金22987.53元、停工留薪期工资9160元、鉴定费和交通费计600元均无异议，该院予以确认。对于双方当事人有争议的被告工伤待遇部分，亦即一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准以及被告能否享受停工留薪期护理费的争议。根据双方当事人均认可被告系计件工资，被告李江荣到原告中宇公司做工之日至受伤之日共计36天，被告李江荣应得这一期间工资为1397元之事实，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款关于“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，被告因工作遭受事故伤害时月工资低于统筹地区2009年度职工平均工资27480元的60%，其应按照2009年度职工平均工资27480元的60%即1374元计算。故该院确定被告应享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各为5496元（1374元／月×4个月）。被告关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为23820.64元的主张缺乏依据，该院不予支持。至于停工留薪期护理费，必须要有治疗机构出具需要护理之依据或者相关劳动部门鉴定工伤职工确需他人护理之意见，被告对此未予举证。原告中宇公司在临海市劳动争议仲裁委员会开庭时陈述其对被告出院后的护理费有异议，最多一半给1800元，该给付系原告中宇公司自愿行为。现原告中宇公司在本案庭审时明确表示不愿意给付，且被告在本案审理过程中亦未举证证明被告受伤后确需他人护理的事实，故该院对被告要求原告支付停工留薪期护理费的请求在本案中不予支持。综上，被告应享有原告负担的工伤保险待遇总额为43999.53元。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款和第二款、第三十七条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知（浙人社发（2011）253号）》第五条的规定，判决如下：一、驳回原告浙江中宇休闲用品有限公司的诉讼请求。二、原告浙江中宇休闲用品有限公司在本判决发生法律效力起十日内支付给被告李江荣一次性伤残补助金等各项工伤待遇合计人民币43999.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告浙江中宇休闲用品有限公司负担。
宣判后，原告浙江中宇休闲用品有限公司不服，向本院上诉称：一、被上诉人于2011年3月31日醉酒后仍然上机操作，是导致手指骨折的根本原因。虽然被上诉人否认其醉酒操作，但从临海市劳动争议仲裁委员会临劳仲案字（2011）第125号仲裁裁决书和临劳仲案字（2012）第240号仲裁裁决书及被上诉人做工记录单中可反映出被上诉人系醉酒操作的事实。二、退一步说，即使被上诉人不是醉酒操作，但作为具有完全民事行为能力人的被上诉人，应该明知喝酒后操作冲床的危险性，仍然上机操作，其行为是属于故意行为，根据《侵权责任法》第27条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”之规定，被上诉人的经济损失应由其自行承担。且上诉人发布的《员工守则》第六条规定，员工不准酒后上班，因此造成的一切后果由其自负的相应规定。三、被上诉人喝酒并醉酒后上岗作业，严重违反了上诉人的厂纪、厂规的规定，根据《工伤保险条例》第16条规定，被上诉人不应该认定为工伤。四、一审判决认定，以上诉人的《员工守则》没有落款时间，没有其它证据证明已告知被上诉人为由，不予确认，不符合事实。其实，上诉人的《员工守则》从每位新员工进厂报到后就已告知，虽然《员工守则》上没有落款时间，是上诉人在印发时没有仔细校对造成的遗漏，并不能因此否认上诉人已经告知的事实。综上，请求二审法院撤销临海市人民法院（2012）台临民初字第1988号民事判决，改判被上诉人依法不享有工伤待遇，损失由被上诉人自行承担，上诉人费用由被上诉人负担。
被告李江荣不服，上诉称：一审法院判决被上诉人支付给上诉人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各为5496元（1374元／月×4个月）错误。被上诉人应支付给上诉人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各为11910.32元（2977.58元／月×4个月）。一审法院认为一次性工伤医疗补助、伤残就业补助金的计算标准，适用《工伤保险条例》第六十四条第二款关于“本人工资”的相关规定，即按照“本人工资”计发，“本人工资”低于统筹地区职工平均工资的60%计发，属适用法律法规错误。根据《工伤保险条例》第三十七条和《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知（浙人社发（2011）253号）》第五条等相关规定，工伤保险待遇部分的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准是按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。上诉人在2012年6月份提出解除劳动关系，被上诉人也同意解除劳动关系，那么解除劳动关系的时间为2012年6月份，所以，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准应按照2011年度全省在岗职工月平均工资计发，即按照2011年度浙江省在岗职工月平均工资2997.58元计发。所以，被上诉人应支付给上诉人的工伤保险待遇总额为56828.17元。综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人在2012年6月份解除劳动关系，应按照2011年度浙江省在岗职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，而不是按照“本人工资”的相关规定计发。一审法院对工伤保险待遇法律法规适用错误。请求二审法院撤销临海市人民法院（2012）台临民初字第1988号民事判决，改判被上诉人支付给上诉人工伤保险待遇56828.17元。本案上诉费用由被上诉人负担。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人李江荣与上诉人中宇公司在2011年2月23日至上诉人李江荣受伤期间的劳动关系成立，这已经临劳仲案字（2011）第125号仲裁裁决书所确认。上诉人李江荣虽存在酒后上岗，但其在工作中受伤仍应属工伤，不能因其酒后上岗而改变工伤的性质，工伤赔偿也不能适用人身损害赔偿的法律规定，上诉人中宇公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，职工因公致残被鉴定为7-10级，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。结合浙江省浙人社发（2011）253号的相关规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿标准均为九级4个月。上诉人李江荣工伤为九级伤残，本院同意一审法院认为的在上诉人李江荣合理休息期间届满后，应视为双方对于事实劳动关系的合意解除，故李江荣一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿标准，应按2010年度全省在岗职工月平均工资，即2554.16计发，一次性工伤医疗补助金（2554.16元×4月）＋一次性伤残就业补助金（2554.16元×4月）=20433.28元。因上诉人中宇公司未为李江荣办理工伤保险，故上述二项补助金20433.28元均应由中宇公司支付；加上双方无异议住院伙食补助费260元、一次性伤残补助金22987.53元、停工留薪期工资9160元、鉴定费和交通费计600元，中宇公司共应支付给李江荣53440.81元。一审法院适用工伤保险条例第六十四条计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿标准不当，上诉人李江荣诉称有理部分本院予以采纳。但上诉人李江荣诉称按2011年度全省在岗职工月平均工资计算的理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持临海市人民法院（2012）台临民初字第1988号民事判决的第一项；
二、撤销临海市人民法院（2012）台临民初字第1988号民事判决的第二项；
三、上诉人浙江中宇休闲用品有限公司在本判决发生法律效力起十日内支付给上诉人李江荣一次性伤残补助金等各项工伤待遇合计人民币53440.81元。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江中宇休闲用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乐美峰
审 判 员 朱歆宇
审 判 员 徐慧华
二〇一三年四月三日
代书记员 赵灵仙