浙江省金华市金东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金东刑初字第389号
公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
被告人陈某甲，于浙江省金华市，农民，原系金华市金东区孝顺镇雅璜村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月14日被取保候审。现在家候审。
辩护人张振霄，金华市金东区法律援助中心指派律师。
被告人何某甲，于浙江省金华市，农民，金华市金东区孝顺镇雅璜村村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月14日被取保候审。现在家候审。
辩护人汤少华，金华市金东区法律援助中心指派律师。
被告人蒋能亮，于浙江省金华市，农民，原系金华市金东区孝顺镇雅璜村支部委员会委员兼村务监督委员会主任。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月15日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月29日被释放。因犯非法转让土地使用权罪于2015年4月23日被金东区人民法院判处有期徒刑二年六个月（刑期自2015年4月29日起至2017年10月28日止）。现在金华市看守所服刑。
辩护人李荣茂、周小琴，金华市金东区法律援助中心指派律师。
被告人王某甲，于浙江省金华市，建筑包工头，原系金华市金东区孝顺镇雅璜村支部委员会委员。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月20日被取保候审。现在家候审。
辩护人章丹清，金华市金东区法律援助中心指派律师。
被告人郑某，于浙江省金华市，耕田机老板。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月20日被取保候审。现在家候审。
辩护人蔡定方，浙江恒美律师事务所律师。
金华市金东区人民检察院以金东检刑诉〔2015〕396号起诉书指控被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮、王某甲、郑某犯贪污罪，于2015年10月15日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金华市金东区人民检察院指派代理检察员胡菲妃出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人张振霄、被告人何某甲及其辩护人汤少华，被告人蒋能亮及其辩护人李荣茂、周小琴，被告人王某甲及其辩护人章丹清、被告人郑某及其辩护人蔡定方到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年6月至2015年1月期间，被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮、王某甲利用协助政府从事下山脱贫场地平整工程监督管理的职务便利，伙同耕田机经营业主即被告人郑某，采用虚开或篡改挖掘机、耕田机机械工时费的手段，骗取下山脱贫场地平整工程款，共计人民币191105元。其中，被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮、王某甲各分到4万元，另有31105元用于分给其他几个村委等开支。
2015年1月12日，被告人王某甲退出赃款4万元；2015年2月12日，被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮退出赃款12万元。审理期间，其他的31105元钱也已退出。上述赃款已全部退还受害单位。
2015年4月10日，被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮主动到金华市金东区人民检察院投案；2015年4月13日，被告人王某甲主动到金华市金东区人民检察院投案；2015年4月20日，被告人郑某主动到金华市金东区人民检察院投案。
上述事实，被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮、王某甲、郑某在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮、王某甲、郑某的供述及户籍证明；被告人蒋能亮的前科刑事判决书、刑事裁定书；侦破经过；证人潘某、夏某、周某、何某乙、洪某、陈某乙、王某乙、陈某丙、汪某、徐某甲、何某丙、陈某丁、徐某乙、沈某等人的证言；中共金华市金东区孝顺镇委员会关于村党组织、村民委员会换届选举结果的批复文件；金华市区山区群众异地搬迁工作协调会议纪要、山区经济专项资金发展项目实施方案、方案图、测算报告、施工承包合同等；两委联席会议记录、村民议事中心活动记录及承包协议；工程造价预算单、结算单、记账凭证、日记账、集体合作经济组织付款单据、监督审核签字单、收款收据、台班单、收条等；郑某的中国银行账户交易明细、个人记账本；村两委武义开会开销记录；现金缴款单、收款收据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮、王某甲身为村基层组织人员，在协助政府从事公务过程中利用职务之便，伙同被告人郑某采用虚开机械工时费等方式骗取公共财物，五被告人的行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，在整个犯罪过程中，被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮、王某甲起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮、王某甲案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人郑某自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首，依法亦可从轻处罚。被告人蒋能亮在前犯非法转让土地使用罪判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，依法应予并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。辩护人张振霄提出被告人陈某甲主动投案，如实供述伙同他人贪污的事实；积极联系他人退赃，未造成损失，且没有前科，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。辩护人汤少华提出的被告人何某甲有自首情节，系初犯，有悔罪表现，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。辩护人李荣茂、周小琴提出的被告人蒋能亮系主动投案自首，已退赃，请求对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。辩护人章丹清提出的被告人王某甲主动投案自首，及时退赃，且系初犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。对于辩护人李荣茂、蔡定方提出的本案前四被告人拿到的钱是违纪承包工程所得的利润，不是贪污，而且钱已经通过镇政府给了村里，如果有结余也是村里的，不属政府的帮扶资金，因此，五被告人的行为不构成贪污罪的观点。综合本案的证据，证人潘某、夏某、周某、何某乙等人证实山区群众异地安置工程中场地平整工程当时镇里是交给雅璜村实施的，场地平整工程的经费是孝顺镇政府的财政拨款，是山区群众异地安置工程中专款专用的，不能用于其他用途；证人王某乙证实雅璜村的村委员们均参与了现场管理，并由村里发给工资；证人陈某乙证实承包协议是虚假的，其并没有承包工程，被告人陈某甲、何某甲、蒋能亮、王某甲隐瞒事实，侵吞脱贫场地平整工程经费，被告人郑某帮助四被告人侵吞，应以贪污共犯论处，五被告人的行为均已构成贪污罪，两辩护人认为不构成贪污罪的观点，与事实和法律不符，本院不予采纳。根据五被告人的犯罪事实、情节等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。
二、被告人何某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。
三、被告人蒋能亮犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。与前罪判处的刑罚有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2018年10月14日止）。罚金限判决生效后一个月内缴纳。
四、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。
五、被告人郑某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余瑾玫
人民陪审员 阮为武
人民陪审员 王永芳
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 曹 阳