河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终3876号
上诉人（原审原告）：宋建飞，住石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：黄雪平，启东市合作法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民路683号。
法定代表人：顾耀兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐健华，住江苏省启东市。
被上诉人（原审被告）：朱兴辉，住江苏省启东市。
原审被告：河北通正房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区东岗路75号世纪花园东区20幢2003室。
法定代表人：邢秀菊，该公司执行董事。
上诉人宋建飞、上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）因与被上诉人徐健华、朱兴辉、原审被告河北通正房地产开发有限公司（以下简称通正公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初6687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宋建飞及委托诉讼代理人黄雪平，上诉人启益公司委托诉讼代理人周峰，被上诉人徐健华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋建飞上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实、判决错误。徐健华和朱兴辉不是启益公司工作人员，启益公司将涉案工程发包给朱兴辉，徐健华和朱兴辉再将涉案工程转发包给上诉人；原审适用法律错误。上诉人要求徐健华和朱兴辉及启益公司承担违法金为年利率的24%，依法有据，原审判决按银行贷款利息承担违法金是错误的。
启益公司辩称：案涉项目承包协议当事人，原审查明徐健华代表答辩人与宋建飞签订，宋建飞和答辩人有直接合同关系，事实清楚；宋建飞主张逾期付款违约金为年利率的24%，没有依据。
徐健华辩称：同启益公司答辩意见。
启益公司上诉请求：撤销原判，改判或发回重审，一、二审诉讼费由宋建飞负担。事实和理由：原判上诉人支付工程款2043122.9元及利息，没有依据。《项目承包协议》第七条约定依法有效，宋建飞主张的付款条件和期限均未成就，通正公司尚未付款，宋建飞无权要求上诉人支付相应比例的工程款；上诉人因案涉分包工程提供设备费用为3253966.27元，原审举证责任分配不当；原判工程款逾期付款利息和利息的计算起始时间，缺乏事实依据；宋建飞应依约提供等值材料的发票及工人工资表。
宋建飞辩称：朱兴辉与启益公司2013年10月21日签订的合同证明朱兴辉、徐健华不是启益公司工作人员，不是职务行为；拖欠的工程款，启益公司陈述不正确，事后协商过，朱兴辉认可欠上诉人工程款204万、要到对方多少利息就给上诉人多少利息。启益公司上诉的理由不能成立。
徐健华述称：没有意见。
宋建飞向一审法院起诉请求：1、被告徐健华、朱兴辉给付原告工程款2043119元并承担银行贷款利息约20万元（自2015年9月29日至还款之日）；2、被告启益公司、通正公司对被告徐健华、朱兴辉的债务承担连带清偿责任；3、诉讼费被告承担。
一审查明的事实：1、2013年9月30日及10月25日，启益公司与通正公司分别签订机电、常规水电专业分包合同补充协议，通正公司将西三教商务酒店（现改名为艾朗酒店）的采暖、空调系统、通风系统及生活热水机房工程、给排水、电气工程分包给启益公司。2015年5月29日，经启益公司、通正公司结算，确认最终审定金额为7951966.2元，通正公司共计付款4955128元，尚欠工程款3096838元。2016年8月19日，启益公司向本院起诉通正公司，索要上述工程款及违约金。本院作出（2016）冀0104民初5015号民事判决，判决通正公司支付启益公司工程款3096838元并自及2015年6月6日起按照年利率24%支付逾期付款违约金至付清之日。现通正公司尚未履行上述判决义务。2、2013年10月21日，被告徐健华作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的原告签订项目承包协议。被告朱兴辉作为担保人在该项目承包协议上签字。该承包协议约定：原告承包西三教商务酒店的给排水、电气、采暖、空调系统、通风系统及生活热水机房，管理费按照计价依据计算出总价-
甲供材料，上交20%（含税金），每次业主支付工程款时按相应比例扣除。付款方式为与业主付款同步，在业主资金到账后五日内支付。该协议的附件为业主与甲方签订的专业分包合同补充协议。项目承包协议第五条第一项约定计价依据与专业分包合同补充协议第六条第一项约定一致。专业分包合同补充协议尾部盖有通正公司、启益公司公章及法定代表人私人章，无其他人签字。3、2015年5月29日，启益公司与通正公司签署工程结算终审核定单，载明审定金额为7951966.2元。该审定单施工单位栏有原告宋建飞、被告徐健华签字并由被告启益公司加盖公章。4、被告启益公司收到通正公司工程款4955128元。启益公司将该款项转给了被告朱兴辉，被告朱兴辉扣除设备款后，支付给了原告。原告自认收到工程款1881441元。对当事人有异议的证据及事实，本院认定如下：被告方主张设备款为3253966.27元，并提交设备费用表及工程项目总价表、单位工程费用表、单位工程概预算表、主要材料价格表等证据。原告对上述证据不予认可。本院对上述证据作如下评析：被告供应设备前应与原告进行协商并告知价款，但被告提供的证据无原告认可的签字。工程验收时被告向通正公司申报的工程款中应包含设备款，但其提供的证据没有通正公司签章，因此上述证据真实性无法确认。被告方主张设备款应自工程款中扣除，则被告应就需扣除设备款的金额承担举证证明责任。被告方未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，即本院依法认定设备款的金额为原告认可的金额3046261.32元。
一审法院认为，原告未能提供证据证明启益公司将案涉项目转包给被告徐健华、朱兴辉。原告与被告徐健华签订的项目承包协议中明确附件为专业分包合同补充协议。该补充协议签订的双方为启益公司及通正公司，无徐健华、朱兴辉签字。被告启益公司认可徐健华、朱兴辉的行为为职务行为，因此本院对原告主张的徐健华、朱兴辉转包工程的事实，不予采信。原告与被告徐健华代表启益公司与原告签订项目承包协议，原告与启益公司具有直接合同关系。被告启益公司将工程转包给不具有资质的自然人，项目承包协议应认定无效。案涉工程已验收交付，原告有权要求被告启益公司按照约定价款支付工程款。项目承包协议约定原告应得工程款是按照计价依据计算出总价减去设备款，上交20%管理费后的金额。而约定的计价依据与专业分包合同补充协议一致。因此应认定启益公司与通正公司的结算金额，减去设备款及管理费后，是被告启益公司应付工程款金额，而无需原告与启益公司再次结算。在2015年5月29日启益公司与通正公司签订的工程结算终审核定单上原告在施工单位栏签字，被告启益公司加盖公章，此行为应认定原告与启益公司均认可核定单载明的审定金额7951966.2元为二者的结算金额。在该金额基础上减去设备款3046261.32元、管理费981140.98元〔（7951966.2元-3046261.32元）〕×20%，余3924563.9元为被告启益公司应支付的工程款金额。原告已收到工程款1881441元，被告启益公司尚欠2043122.9元，应当支付。本院生效的判决认定通正公司应自2015年6月6日起支付逾期付款违约金。原告与被告启益公司约定的付款期限为业主付款后5日内付款，故被告启益公司应自2015年6月11日起承担逾期付款的责任。项目承包协议未约定逾期付款的违约金计算方式，故原告要求按年利率24%支付，没有事实依据，被告启益公司应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。被告通正公司尚欠启益公司工程款3096838元，故应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。项目承包协议中原、被告方互负义务，因此被告朱兴辉以担保人身份签字，不能确认所担保的义务。
一审判决：一、被告南通启益建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋建飞工程款2043122.9元及利息（利息自2015年6月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至付清之日止）；二、被告河北通正房地产开发有限公司在欠付南通启益建设集团有限公司工程款范围承担付款责任；三、驳回原告宋建飞其他诉讼请求。被告南通启益建设集团有限公司、河北通正房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12372元，由启益公司、通正公司共同负担。
二审中，宋建飞出示通话录音一份并称，2018年3月1日、2日取得，一审后，宋建飞、朱兴辉及徐健华一起商量，证明朱兴辉、徐健华欠宋建飞2043122.9元工程款且要求分十年归还；宋建飞出示朱兴辉与启益公司的协议复印件一份，证明启益公司将工程发包给朱兴辉及朱兴辉、徐健华不是启益公司工作人员、不是职务行为。对此，启益公司发表意见称，第一份录音的真实性及朱兴辉和宋建飞间的通话内容是不清楚的，第二份证据不属于民诉法规定的新证据，不予质证；徐健华发表意见称，不质证。对一审查明的事实，本院予以认定。
本院认为，2013年9月30日、10月25日，通正公司与启益公司签订分包合同补充协议。2013年10月21日，发包人徐健华与承包人宋建飞签订项目承包协议，其中朱兴辉作为担保人。2015年5月29日，通正公司与启益公司签署的工程结算终审核定单中，施工单位一栏处有宋建飞、徐健华签字并盖有启益公司公章；同时，启益公司亦认可徐健华、朱兴辉系代表启益公司的职务行为。因此，根据合同相对性，针对涉案工程，启益公司与宋建飞存在转包合同关系，应予认定。宋建飞认为，系启益公司先转包给朱兴辉、再由徐健华和朱兴辉转包给宋建飞，对此，宋建飞出示的证据不能证实其主张，本院不予认定。在启益公司诉通正公司建设施工合同纠纷一案中，针对逾期付款违约金，系基于启益公司庭审中提出请求并结合通正公司的认可意见这一具体案情所作的判定，其对本案诉讼而言，不是当然具有溯及力。本案中，项目承包协议中对逾期付款违约金如何支付未作约定，一审判令按照银行同期同类贷款基准利率支付利息，于理相合。宋建飞认为，应当按照年利率的24%支付利息，于法无据，本院不予采信。涉案工程已经验收交付，启益公司应按约向宋建飞支付工程款。根据项目承包协议的约定，以通正公司与启益公司的结算为基础，再扣除设备款、管理费及宋建飞已经收到的部分，剩余部分即2043122.9元是启益公司应当支付给宋建飞的款项，一审对上述有关款项数额所做的认定，证据充分，本院予以支持。启益公司提出的付款条件期限未成就、设备费用3253966.27元、逾期付款利息及起始时间的理由，均未提供确凿证据证实，对此，本院不予采纳。启益公司提出关于宋建飞应依约提供等值材料的发票及工人工资表的请求，不是一审中当事人诉讼请求的范围，对此，本案二审不议。综上所述，上诉人宋建飞、上诉人启益公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37116元，上诉人宋建飞负担24744元，上诉人启益公司负担12372元。
本判决为终审判决。
审判长 史兆宏
审判员 李荣水
审判员 孟志刚
二〇一八年五月二十八日
书记员 张晓楠