湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中刑终字第00017号
原公诉机关鄂州巿鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余开军，1970年7月5日出
生于湖北省鄂州巿，汉族，初中文化，无业，住鄂州巿凤凰
街道办事处司徒村7组。1989年6月22日因犯盗窃罪被鄂
州市鄂城区人民法院判处有期徒刑五年。2004年5月17日
因犯盗窃罪被鄂州市鄂城区人民法院判处拘役四个月。2005
年9月5日因犯盗窃罪被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒
刑一年。2006年10月20日因犯盗窃罪被鄂州市鄂城区人民
法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年
10月17日被鄂州巿公安局鄂城区分局刑事拘留，同年11月
24日转逮捕。现羁押于鄂州巿第一看守所。
上诉人（原审被告人）李传雄，1983年9日27日，理发师。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年10月18日被鄂州巿公安局鄂城区分局刑事拘留，同年11月24日转逮捕。现羁押于鄂州巿第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘华兵，1972年1月5日出
生于湖北省黄冈巿，汉族，初中肄业，无业，住湖北省黄冈
巿黄州区考棚街27号。2009年2月11日因犯故意伤害罪被
浙江省慈溪巿人民法院判处有期徒刑一年三个月。因涉嫌犯
贩卖毒品罪，于2012年10月20日被鄂州市公安局鄂城区分
局刑事拘留，同年11月24日转逮捕。现羁押于鄂州巿第一
看守所。
原审被告人郭建华，摩的司机。因涉嫌犯运输毒品罪，于2012年10月18日被鄂州巿公安局鄂城区分局刑事拘留，同年11月24日转逮捕。现羁押于鄂州巿第一看守所。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州巿鄂城区人民检察院指控被告人余开军、李传雄、刘华兵犯贩卖毒品罪，被告人郭建华犯运输毒品罪，被告人李传雄犯非法持有枪支罪一案，于2013年12月26日作出（2013）鄂鄂城刑初字第00078号刑事判决，以贩卖运输毒品罪，判处被告人余开军有期徒刑八年十一个月，并处罚金三万元；判处被告人郭建华有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元；以贩卖毒品罪，判处被告人李传雄有期徒刑九年，并处罚金二万元，以非法持有枪支罪，判处其有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑九年，并处罚金二万元；以贩卖毒品罪，判处被告人刘华兵有期徒刑九年九个月，并处罚金一万五千元。被告人余开军、李传雄、刘华兵不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。鄂州巿人民检察院指派检察员李娟出庭履行职务。上诉人余开军、李传雄、余华兵及原审被告人郭建华均到庭参加诉讼。因鄂州巿人民检察院阅卷，扣除审理期限一个月。本案现巳审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖运输毒品罪。
2012年9月至10月16日，被告人余开军以贩卖为目的，多次指使冯某（另案处理）、被告人郭建华从被告人李传雄、刘华兵处购买毒品“麻果”共计240颗，净重22.56克。其中被告人李传雄直接向余贩卖毒品“麻果”60颗，净重5.64克；李传雄指使被告人刘华兵向余贩卖毒品“麻果”180颗，净重16.92克。后余开军多次将所购买毒品“麻果”贩卖给吸毒人员汪某甲、郭某。公安机关从余开军处查获毒品“麻果”57颗，净重5.334克；冰毒3袋，净重0.248克。具体事实如下：
1、2012年9月26日22时许，被告人余开军与被告人李传雄电话联系购买毒品事宜后，余开军即指使冯某驾车前往湖北省黄冈巿奥康步行街与李传雄接头，李将毒品“麻果”60颗，净重5.64克，交与冯某带回鄂州。冯将上述“麻果”送至鄂州巿救助站门口交给余开军。^
2、同月下旬一天16时许，被告人余开军与吸毒人员汪某甲电话联系购买毒品事宜后，余在本巿凤凰街办司徒村转盘附近卖给汪毒品“麻果”3颗，净重0.282克。
3、同年10月上旬一天上午，被告人余开军在本巿鄂城区新庙镇银龙大酒店客房卖给吸毒人员郭某毒品“麻果”2颗，净重0.188克，获赃款100.00元。
4、同月6日15时许，被告人余开军与被告人李传雄、刘华兵电话联系购买毒品事宜后，余开军即指使郭建华驾驶摩托车前往湖北省黄冈巿十字街，与被告人李传雄指派的刘华兵接头。刘将毒品“麻果”30颗，净重2.82克，交与郭建华带回鄂州。郭将上述“麻果”送至鄂州巿救助站门口交给余开军。
5、同月11日10时许，被告人余开军与被告人刘华兵
电话联系购买毒品事宜后，余开军即指使郭建华驾车前往湖北省黄冈巿明珠大道一公交站台，与被告人李传雄指派的刘华兵接头，刘将毒品“麻果”50颗，净重4.7克，交与郭建华带回鄂州。郭将上述“麻果’送至本巿凤凰街办菜园头村6组余开军的租住房。
6、同月12日10时许，被告人余开军与被告人刘华兵电话联系购买毒品事宜后，余开军即指使郭建华携带人民币4，000，00元驾车前往湖北省黄冈巿明珠大道一公交站台，与被告人李传雄指使的刘华兵进行毒品交易。刘将毒品“麻果”50颗，净重4.7克，交与郭建华带回鄂州。郭将上述“麻果”送至余租住房。
7、同年10月15日17时许，被告人余开军与被告人李传雄、刘华兵电话联系购买毒品事宜后，次日7时许，余即指使郭建华携带人民币4，300，00元驾车前往湖北省黄冈巿明珠大道与赤壁大道交叉路口，与被告人李传雄指使的刘华兵进行毒品交易。刘将毒品“麻果”50颗，净重4.7克，交与郭建华带回鄂州。郭将上述“麻果”送至余租住房。同日下午，刘华兵将其中3，000.00元汇入李传雄农行帐户。
8、同日14时许，被告人余开军与吸毒人员汪某甲电话联系购买毒品事宜后，在本巿泰晤士洗浴中心大厅卖给汪毒品“麻果”7颗，净重0.658克。
同日，被告人余开军在本巿泰晤士洗浴中心被公安机关抓获，公安机关在其房间现场查获毒品“麻果”57颗，冰毒3袋。经鄂州巿公安司法鉴定中心鉴定，上述“麻果”净重5.334克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因的成份；上述冰毒，净重0.248克，从中检出甲基苯丙胺成份。
原审判决认定上述事实，被告人余开军、李传雄、刘华
兵、郭建华及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证常住人口详细信息表、抓获经过、现场检测报告书、通讯记录、扣押物品清单、银行账户交易流水账、照片、刑事判决书、情况说明；证人冯某、汪某甲、郭某、汪某乙、范某、陈某的证言；鉴定意见及辨认笔录等证据证实，足以认定。
二、非法持有枪支罪。
2012年10月初，被告人李传雄在其朋友“老二”（另案处理）处，获得一把自制六四式手枪及三发子弹，遂将其携带至位于湖北省武汉巿东西湖区环湖北路顺驰柏林小区2栋3单元601室其住所处藏匿。同月17日，公安民警在李传雄住所当场查获该枪支。经湖北三真司法鉴定中心鉴定，送检的自制六四式手枪具有致伤力。
原审判决认定上述事实，被告人李传雄及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证常住人口详细信息、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单及鉴定意见等证据证实，足以认定。
原审判决还认定，被告人余开军在鄂州巿第一看守所羁押期间，协助公安机关侦破一起盗窃案件。
原审判决认为，被告人余开军、郭建华违反国家毒品管制法规，明知是毒品而向他人贩卖和以贩卖为目的非法购买，并使用交通工具非法运送，其行为巳构成贩卖运输毒品
罪。被告人李传雄、刘华兵违反国家毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为均巳构成贩卖毒品罪。被告人李传雄违反国家枪支管制法规，非法持枪，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人刘华兵刑法执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人郭建华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人余开军提供重要线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可以从轻处罚；四被告人当庭自愿认罪，且被告人郭建华积极退出赃款，依法均可从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第一百二十八条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十八条第一款、第六十九条之规定，遂作出前述判决。
上诉人余开军上诉称，原审判决认定其贩卖毒品“麻果”，有10颗是赠与他人食用，没有获利，不属贩卖。余开军还当庭辩称，原审判决认定其三次贩卖“麻果”12颗，从其房间内搜出“麻果”57颗、冰毒3袋。因本人吸毒，其余毒品不能证实其已贩卖，故不应计入贩卖数量。
上诉人李传雄上诉称，原审判决量刑过重。
上诉人刘华兵上诉称，原审判决认定其参与贩卖毒品“麻果”180颗不属实，其只参与一次贩卖50颗；其参与作案系受人指使，属从犯，应当从轻或减轻处罚。
本院审理查明的主要事实和采信的证据与原审判决认定的事实和釆信的证据基本一致。
另查明，在一审宣判后，上诉人余开军又向警方提供重要线索，协助警方侦破一起盗窃案件。
本院认为，上诉人余开军、李传雄、刘华兵、原审被告人郭建华违反国家毒品管制法规，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人李传雄贩卖毒品22.56克、上诉人刘华兵贩卖毒品16.92克，上诉人余开军和郭建华多次向他人贩卖毒品6.71克，情节严重。郭建华在与余开军的共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚；能积极退出赃款，可酌情从轻处罚。上诉人李传雄违反国家枪支管理法规，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人刘华兵在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。上诉人余开军在一审宣判前能向警方提供线索，协助警方侦破一起盗窃案件；在一审宣判后，又向警方提供重要线索，协助警方侦破一起盗窃案件，均构成立功，依法可以从轻处罚。上诉人李传雄一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人余开军上诉辩护称，原审判决认定其贩卖毒品“麻果”，有10颗是赠于他人未获利，不应认定为贩卖。合议庭认为，余开军卖给汪某甲10颗“麻果”，尽管汪某甲未及时支付毒资，但不影响贩卖事实的成立。上诉人余开军的这一上诉辩护理由，本院不予支持。上诉人余开军还当庭辩称，原审判决只认定其三次贩卖“麻果”12颗，从其房间内搜出“麻果”57颗、冰毒3袋，从上线购买的其余毒品均被本人食用，不应计入贩卖毒品的数量。合议庭认为，认定贩卖毒品的数量，应当有证据证明的贩卖数量及查获的毒品数量，故该辩护理由成立，本院予以采纳。上诉人李传雄上诉辩护称，原审判决量刑过重。合议庭认为，原审判决根据李传雄在犯罪中的地位作用及其他量刑情节对其量刑，量刑适当。故该上诉辩护理由，本院不予支持。上诉人刘华兵上诉辩护称，原审判决认定其参与贩卖毒品“麻果”180颗不属实，其只参与贩卖一次计50颗。合议庭认为，原审判决认定该事实，既有同案人郭建华、李传雄等人的供述及辨认笔录，也有刘华兵的有罪供述，刘华兵在一审庭审时对公诉机关的指控当庭认罪。故刘华兵的上诉辩护理由与事实不符，本院不予支持。上诉人刘华兵还上诉辩护称，其参与作案系受李传雄指使，属从犯，应当从轻或减轻处罚。合议庭认为，刘华兵从李传雄处拿到毒品“麻果”后转手加价卖给余开军，从中获利，刘华兵与李传雄不存在主从关系。故该上诉理由也不能成立，本院不予支持。原审判决对上诉人刘华兵量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第一百二十八条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州巿鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城刑初字第00078号刑事判决中对被告人李传雄的处刑部分和对被告人刘华兵、郭建华的附加刑部分。即李传雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元。犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑九年，并处罚金二万元；刘华兵犯贩卖毒品罪，并处罚金一万五千元；郭建华犯贩卖运输毒品罪，并处罚金一万元。
二、撤销鄂州巿鄂城区人民法院（2013））鄂鄂城刑初字第00078号刑事判决中对被告人余开军的处刑部分和对刘华兵、郭建华的主刑部分。即余开军犯贩卖运输毒品罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金三万元；刘华兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月；郭建华犯贩卖运输毒品罪，判处有期徒刑三年二个月。
三、上诉人余开军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万三千元；上诉人刘华兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十一个月；原审被告人郭建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人余开军的刑期自2012年10月17日起至2018年4月16日止；被告人李传雄的刑期自2012年10月18日起至2021年10月17日止；被告人刘华兵的刑期自2012年10月20日起至2021年9月19日止；被告人郭建华的刑期自2012年10月18日起至2015年10月17日止）。
（罚金须于本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈扬德
审判员 徐钰城
审判员 明延发
二〇一四年四月二十二日
书记员 汪 琳