浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬慈刑初字第371号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人吴琴。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月4日被抓获，同月5日被取保候审。
辩护人林小映。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2013）1719号起诉书指控被告人吴琴犯贩卖毒品罪，于2014年3月4日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同日立案，经审理，认为不宜适用简易程序，于同月12日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由，于2014年6月11日建议本案延期审理，后于同年7月10日建议恢复审理，本院均于同日予以同意。浙江省慈溪市人民检察院指派代理检察员廖素敏出庭支持公诉，被告人吴琴及其辩护人林小映到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2013年4月4日20时许，被告人吴琴经电话联系，至慈溪市浒山街道孙塘南路168号大众保险公司门口，以人民币1000元的价格将毒品1包（其中冰毒净重1.1718克、麻黄素净重0.0981克）贩卖给郁某，被民警抓获并查获上述毒品。2013年8月12日22时许，民警在被告人吴琴位于慈溪市横河镇宜青桥村祝家园的暂住房内查获毒品12包（其中冰毒净重47.2564克、麻黄素净重3.1298克）。经理化检验鉴定，上述毒品中均含有甲基苯丙胺成份。
2013年11月中旬某日凌晨，被告人吴琴在慈溪市白沙路街道应兴路租房，以人民币200元的价格，将1小包冰毒与1／4粒麻黄素贩卖给阮某。
被告人吴琴到案后，如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关为证明上述事实，向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人吴琴违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴琴到案后能如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款之规定，予以判处。
鉴于以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人吴琴的量刑幅度为有期徒刑十五年，并处没收财产。
被告人吴琴辩称，2013年8月12日22时许，民警在慈溪市横河镇宜青桥村祝家园内查获的毒品中，绣花锦盒和床底密码箱里绿色小盒内的毒品不是其存放的。
辩护人林小映辩护，一、公诉机关指控2013年8月12日在慈溪市横河镇宜桥村祝家园的暂住房内查获毒品12包属于被告人吴琴的证据不足，不能认定。被告人吴琴曾供述，这些毒品中部分是沈某的，后供述这些毒品均是她自己的，并在笔录中写上“以上笔录我已看过，与我讲的相符”。但被告人吴琴是文盲，根本不知道笔录中所记载的内容，所以被告人吴琴在庭审前的笔录不是其真实意思的表示，不能采信。房东胡某乙的证言证明，被告人吴琴所居住的出租房真正的租赁人是一个男的，证人吴某的证言也证明被告人吴琴是与一个男人租住在一起，并非一人独自居住。这证明被查扣的毒品有可能不是被告人吴琴的，从而印证了被告人吴琴在庭审中的辩解。同时，证人沈某的证言也不否认其曾在被查扣毒品的出租房居住的事实。即使在租房被捕的二名吸毒人员的证言证明被告人吴琴居住在被查扣毒品的出租房内，也同样不能证明该出租房是被告人吴琴独自一人居住，没有排除毒品不属于被告人吴琴的可能。本案所查扣的毒品共12包，分别藏在四个地方，且每包毒品均有包装，如果这些毒品真是被告人吴琴的，那么被告人吴琴肯定接触过，必然会在如此多的包装物上留下指纹，但公诉机关没有提供相关证据。二、如果法院认定所查扣毒品系被告人吴琴所有，在法律适用上应当定性为非法持有而不是贩卖。其理由如下：没有证据证明被告人吴琴是以贩养吸人员。以贩养吸人员往往经济实力较差，因吸毒几乎成为彻底的“无产者”，为了满足自己吸毒的巨大开销不得不进行贩毒，并将贩毒所得作为自己吸食毒品的主要甚至唯一的经济来源。而本案被告人吴琴是高档KTV的“小姐”，每天收入颇丰，其虽有吸毒恶习，但毒瘾不大，其收入足以满足自己的吸毒需要，现有证据只能证明被告人吴琴两次贩卖少量毒品的行为，没有证据证明其不得不以贩卖毒品的方式满足自己的吸毒需要。不能单凭查扣毒品及被告人以前有贩卖毒品的行为而认定其持有毒品的目的就是贩卖。三、扣押毒品的数量为50.3862克没有事实依据。按照检查笔录，在被告人住处的四个地方查扣了疑似毒品。其中的一个地方为床头柜内的绣花锦盒子，该盒子内有五袋透明塑料袋，里面分别装有褐色粉末0.6克，白色粉末约0.54克，白色粉末约3.65克，白色粉末约0.64克，白色晶体约2.18克，而在同时出具的扣押物品清单对以上物品的描述中均注明是褐色，对此辩护人认为存在笔误的可能。但宁波市公安司法鉴定中心出具的鉴定报告显示，“6号检材为绣花锦盒子内的可疑晶体三包，重4.7141克”。从检查笔录中显示该盒子内只有一包白色晶体，而鉴定报告中却显示为三包晶体，因鉴定报告所鉴定的物品与检查笔录所记载的物品存在巨大差距，所以这6号检材并不是本案中被查扣的物品，其与本案没有相关性，应予排除，故查获的毒品不足50克。四、被告人吴琴能如实供述自己的罪行；本案查获的12包共计50.3862克毒品没有进入交易阶段，属于犯罪预备；被告人吴琴的第一次贩毒属公安引诱犯罪；被告人吴琴是吸毒人员，请求对被告人吴琴减轻或从轻处罚，并能考虑被告人吴琴尚在哺乳期，予以监外执行。
经审理查明：
2013年4月4日20时许，被告人吴琴经电话联系，至慈溪市浒山街道孙塘南路168号大众保险公司门口，以人民币1000元的价格将1包毒品和1粒麻黄素贩卖给郁某，被民警当场抓获并查获上述毒品。经理化检验鉴定，上述毒品中冰毒净重1.1718克、麻黄素净重0.0981克，均检出甲基苯丙胺成份。
2013年8月12日22时许，民警在被告人吴琴位于慈溪市横河镇宜青桥村祝家园的暂住房内抓获吸毒人员石某、顾某，并查获被告人吴琴存放在床头柜内的，一个外面有卡通图案的铁盒子内的可疑药丸约1.61克（鉴定时标注为1#，净重1.3753克）；存放在床头柜内的，一苹果手机盒子内三个透明塑料袋内的可疑晶体约32.65克、约1.96克（鉴定时标注为2#，合计净重33.2111克）、可疑粉末约1.45克（鉴定时标注为3#，净重1.2132克）；存放在衣柜旁一棕色挎包内的可疑晶体约5.39克（鉴定时标注为9#，净重5.3095克）。另查获他人存放在床头柜内的，一绣花锦盒子内五个透明塑料袋内的可疑粉末约0.6克（鉴定时标注为4#，净重0.2710克）、可疑物约0.54克（鉴定时标注为5#，净重0.1964克）、可疑晶体约3.65克、约0.64克、约2.18克（鉴定时标注为6#，合计净重4.7141克）；存放在床底下密码箱内的，一个绿色小盒子内三个透明塑料袋的可疑药丸约2.15克（鉴定时标注为7#，净重1.7545克）、可疑晶体约3.47克、约1.23克（鉴定时标注为8#，合计净重3.5543克）。经理化检验鉴定，从上述可疑物品中的3#检出脑复康成份，从其余可疑物品中均检出甲基苯丙胺成份，但无脑复康成份。
2013年11月中旬某日凌晨，被告人吴琴在慈溪市白沙路街道租房，以人民币200元的价格，将1小包冰毒与1／4粒麻黄素贩卖给阮某。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.被告人吴琴的供述，供认：2013年4月4日晚七八点钟，其将之前已不再使用的尾号为8631的手机卡放回手机后，就看到一个陌生号码发来一条信息，要买毒品。其用正在使用的尾号为6581的手机打电话给那陌生号码，那人说要1000元的毒品。其让对方去东山菜场附近交易，然后其打电话给“阿华”，拿好毒品回家，再给要毒品的人发信息，让那人联系其尾号为6581的手机。半小时后，那人来电话说他到东航宾馆了，其和那人约好在孙塘南路大众保险公司门口见面，后其将1包冰毒和1粒麻黄素以1000元的价格贩卖给那人时，被民警当场抓获。尾号为8631的手机卡其在2012年9月给其妹妹使用，2013年3月才继续使用。横河镇宜青桥祝家园是其于2013年6月至8月份期间租住的，是由沈某出面租的，租金也是沈某付的，旁边302室住着其母亲，306室是其哥哥吴某和他女朋友阮某租住的。2013年8月12日晚上11点多，其和沈某、余立波一起回其位于慈溪市横河镇宜青桥村祝家园19号305室的租房，沈某去开门时被警察发现了，就和余立波一起跑了，后沈某被警察抓了，其和沈某被带到了派出所。当晚，警察在租房内搜出了冰毒和麻黄素，其中床头柜内卡通图案的铁盒子、苹果手机盒子以及衣柜旁一棕色挎包内的毒品是其自己的。床头柜内绣花锦盒子和床底下密码箱内绿色小盒子内的毒品不是其的。其经常在租房里吸毒的，2013年8月8日或9日22时左右，石某、“小含”、顾某、沈某陆续到其租房，然后其等人就在租房里吸毒了，是以烫吸的方式吸毒的，毒品是其免费给他们吸的。后余立波也来吸毒，吸完就走了。其的毒品是向“阿华”买的，一共买了3000元毒品。2013年11月中旬某日凌晨1时许，其明知阮某有贩卖毒品行为，仍将0.7克左右的冰毒和1／4粒麻黄素以200元的价格出售给阮某。
2.证人郁某的证言，证实：2013年4月4日下午5时许，其为了配合公安机关抓毒贩，给之前买过几次毒品的贵州女毒贩尾号为8631的手机打电话，没打通，就发了一条信息向她要毒品。晚上8时许，其接到了尾号为6581的一个女的打来的电话，问其是谁？其就跟她说要1000元的毒品，那女的叫其到浒山××××菜场附近交易。其带着警察和保安去东山菜场，途中其收到尾号为6581的手机发来的信息，对方说她是小琴，叫其联系这个号码。其等人到了浒山街道孙塘南路的保险公司门口，其打小琴电话，小琴抱着小孩出来，把1000元的冰毒和一粒麻黄素卖给其，后民警当场把小琴抓获。其之前打尾号为8631的手机要毒品时，小琴也接过电话，但和小琴直接交易毒品是第一次。
3.证人胡某甲、毛某、徐某的证言，分别证实：2013年4月4日晚上，郁某为了举报贩卖毒品的人，通过电话联系对方购买毒品，约定在浒山街道孙塘南路大众保险公司门口交易，后他们协助民警抓获了贩卖毒品的女子。
4.证人沈某的证言，证实：横河镇宜青桥祝家园是吴琴的租房，之前其去过这个租房吸毒，当时毒品是由吴琴提供的，其从未把毒品拿到该租房也未在该租房内存放毒品。
5.证人胡某乙的证言，证实：其是宜青桥祝家园的房东。305室平时是一个本地男的和一个大肚子女的住的，他们是从2013年6月26日开始租住在这个房间的，租房协议是本地男的签的，大肚子女的平时一直住在租房里面，很少出去。305室和306室的人一般在晚上12点左右了会有人进出租房的情况。306室住的是一男一女，是从6月10日开始租的。302室住的是一个老太婆和一个小女孩，这个老太婆经常到305室和306室去，她说305室的大肚子是她的女儿，306室的男的是她儿子。
6.证人吴某的证言，证实：吴琴是其妹妹，2013年8月份时，其和女朋友阮某一起住在横河镇××家园××室，吴琴和沈某住在305室，但沈某在新浦有家，有时候他是回家的，租房费是沈某付的，沈某是吸毒的。
7.证人阮某的证言，证实：吴琴是其男朋友吴某的妹妹。2013年8月份时，其和吴某住在横河镇××家园××室，吴琴和沈某住在305室，沈某是吸毒的。2013年11月中旬某日凌晨，其以200元的价格从吴琴处购买了少量冰毒、麻黄素。
8.证人石某的证言，证实：2013年8月12日晚上10点多，其和顾某、吴琴的母亲及一个小女孩在慈溪市横河镇宜青桥村祝家园房间内，当时警察过来检查，怀疑其等人吸食毒品就把其和顾某带到横河派出所。其是2013年6月份开始吸食冰毒和麻黄素的，7月底的时候，其通过一个一起在KTV上班的小姐妹认识了顾某。2013年8月8日或9日晚上，其和“小飞”一起来到横河镇宜青桥村祝家园305房间，当时房间里有吴琴、吴琴的男朋友阿权，桌上有吸食毒品用的冰壶和冰毒、麻黄素。过了会，顾某也来了，在其等人吸食毒品的过程中，又来了一个和吴琴认识的本地司机，也吸食了毒品，这次吸食的毒品是吴琴他们的。
9.证人顾某的证言，证实：2013年8月12日晚上10点左右，其和石某在吴琴位于横河镇宜青桥村祝家园305房间里玩，当时吴琴不在，民警过来检查暂住证，怀疑其和石某吸毒就把其等人带到横河派出所。8月8日或9日晚上，其去吴琴的租房玩，进去看到吴琴、石某、“燕子”、阿波、阿权在里面精神恍惚的样子，就坐在窗边玩了一会手机，然后接了一个电话就离开了。
10.辨认笔录及照片，证实证人郁某、胡某甲、毛某、徐某、胡某乙辨认被告人吴琴、证人阮某、吴某辨认证人沈某的情况。
11.搜查笔录、检查笔录、暂扣物品专用票据、扣押、发还物品清单及照片，证实：2013年4月4日民警从证人郁某处扣押可疑晶体1包、可疑药丸1粒；从被告人吴琴处扣押黑色苹果4S手机1部、人民币1000元，后将1000元人民币发还给证人郁某。2013年8月12日，民警对横河镇宜青桥村祝家园19号305室的住处进行检查，在床头柜内搜出一个外面有卡通图案的铁盒子，内有一个透明塑料袋，装有可疑药丸；在床头柜内搜出一苹果手机盒子，内有三个透明塑料袋，分别装有可疑晶体和可疑粉末；在床头柜内搜出一绣花锦盒子，内有五个透明塑料袋，分别装有可疑粉末、可疑物和可疑晶体；在床底下密码箱内搜出一个绿色小盒子，内有三个透明塑料袋，分别装有可疑药丸和可疑晶体；在衣柜旁一棕色挎包内搜出可疑晶体一包，并对上述物品予以扣押。
12.接受证据材料清单、毒品上交清单，证实扣押的毒品已上交。
13.通话清单，证实被告人吴琴与证人郁某的通话情况。
14.理化检验鉴定报告，证实从证人郁某处扣押的可疑晶体、可疑药丸中检出甲基苯丙胺成份；从横河镇宜青桥村祝家园19号305室扣押疑似毒品13包的12包检出甲基苯丙胺成份，另1包中检出脑复康成份等情况。
15.行政处罚决定书，证实石某、顾某因吸毒被行政拘留的情况。
16.强制戒毒决定书，证实沈某被强制戒毒的情况。
17.现场检测报告书，证实被告人吴琴及石某、顾某的尿样经甲基安非他明试剂检测为阳性的事实。
18.起诉意见书、起诉书，证实阮某因贩卖毒品被起诉的事实。
19.抓获经过，证实被告人吴琴被抓获的情况。
20.被告人吴琴的身份证复印件，证实被告人吴琴的身份情况。
本院认为，被告人吴琴违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上五十克以下，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。但公安机关在横河镇宜青桥祝家园19号305室查获的毒品不能排除由他人持有部分的可能，因此毒品数量以被告人吴琴供述的39.8959克就低认定。被告人吴琴及辩护人林小映的相关辩解、辩护意见，本院予以采纳。综合全案证据，被告人吴琴有贩卖毒品的故意及其平时吸食毒品的行为，故其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。辩护人林小映基于被告人吴琴的供述来认定被告人吴琴不是以贩养吸人员的辩护意见，不符事实和法律，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议偏重。被扣押的违禁品及犯罪工具应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
二、被扣押的甲基苯丙胺51.6561克、脑复康1.2132克、移动电话机一部（均扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪 东 海
人民陪审员 杨 法 弟
人民陪审员 褚 忠 华
二〇一四年八月十一日
书 记 员 范钧菲（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。