内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终854号
上诉人（原审原告）：闫建华，男，1959年7月7日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：闫伟，男，1985年2月28日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。系闫建华之子。
委托诉讼代理人：杨占江，内蒙古金川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王伟民，男，1956年4月16日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：赵惠平，内蒙古祥鹿律师事务所律师。
上诉人闫建华因与被上诉人王伟民建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2017）内0824民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人闫建华的委托诉讼代理人闫伟、杨占江，被上诉人王伟民的委托诉讼代理人赵惠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫建华上诉请求：上诉人不服乌拉特中旗人民法院（2017)内0824民初1429号民事判决。上诉人认为原审所判案由错误，认定事实不清，适用法律不当。为此请求二审依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
上诉的事实理由如下：一、原审以所谓承揽合同审理此案实属案由错误，本案应是建设工程施工合同纠纷。2012年6月份上诉人与被上诉人口头达成协议，被上诉人以重包的形式承包上诉人翻建的楼房。而且因为建设施工合同纠纷�上诉人数次起诉上诉人，原审法院均是以建设合同纠纷审理此案。特别是乌中旗人民法院以（2016)内0824民初1211号的判决书，被上诉人王伟民起诉上诉人闫建华索要承包工程款，原同一法院审理还是以建设合同纠纷审理此案。为什么到了上诉人起诉被上诉人王伟民时，案由却变为是承揽合同纠纷？为什么同一案件，同一审理人，案由就可以如此变更，所以原审案由错误。二、被上诉人王伟民所建工程是一个不合格工程。上诉人所建楼房是一个住宅与商铺的综合楼，楼房的工程质量关系到人的生命问题，王伟民所承包建设的工程，因他本人没有资质，承揽时王伟民说他可挂靠有资质的建筑企业保证质量，但后来所建工程存在质量问题。还有部分工程根本没有完成，也不去完成。因为在未完工时王伟民就开始起诉所谓合伙建房，并将所建工程进行查封至今。因王伟民长�诉讼，致使原卖房人张建平无法收回房款。因此案外人张建平将房屋锁住，并非上诉人使用。三、原审认定事实错误。原审以承揽合同审理本案，并以所谓”原告闫建华与被告王伟民之间口头订立建设工程施工合同，违反了相关法律规定，对此，原被告应各自承担相应的民事责任?”请问原审被上诉人在本案中王伟民承担了什么责任？事实是王伟民几次起诉，向上诉人索要工程款，除上诉人己付的工程款以外，原审己如数判决给付。每次王伟民诉讼，上诉人都向法院提出工程质量问题，并要求核减部分工程款或要求王伟民给予维修，但原审法院以种种理由不予支持。2014年因王伟民再次起诉上诉人，在诉讼中上诉人申请原审法院并由巴市中级法院委托巴市精诚建筑勘察设计院有限公司，对王伟民所建”工程质量””工程总�价”进行鉴定。2014年12月15日精诚公司出具编号为BSJC/JD-2014-12152工程质量鉴定报告及编号为WHCX/jD-2014-12192工程造价鉴定报告,鉴定结论为维修造价，乌拉特中旗闫建华房屋加固维修造价为246931元，以上两个鉴定均是王伟民起诉索要工程款时鉴定的，当时原被告双方都是同意的，这本是同一案件，同一事实，同一原被告人，同一法院审理事实证据应当是非常清楚的。可原审以两个鉴定是另一案的鉴定不予采信，认为上诉人没有证据。特别更令人费解的还是民初1211号民事判决，王伟民起诉闫建华索要工程款，审理的案由是”建筑合同纠纷”。在该案中上诉人向法院提出让王伟民给予维修工程或是核减工程款，可原审以”被告闫建华提出的该房屋存在质量及修复问题，因其未向法院提起反诉，故本院不作调整。”另外对两份鉴�报告判决书第五页叙述中”本院对工程质量鉴定报告，工程造价鉴定予以认证。”但到了本次判决中原审却又一反常态的以两份鉴定是另一案件的鉴定，且该鉴定报告无生效判决予以支持。上诉人想问是不是所有的鉴定必须由判决认定后才能做为证据使用？这种认定违背了证据客观公正性。事实是，在原审中被告王伟民，并未提出重新鉴定，审判人员在两次的开庭中，并未责令和要求原告人重新鉴定，上诉人认为原审在玩文字游戏，有意浪费诉讼资源，有意袒护被告一方。所以原审认定事实错误。四，原审适用法律不当，判决显失公正。原审既然引用了最高人民法院《关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中规定，为什么审理的案由却是承揽合同纠纷？为什么对王伟民所建不合格工程和未完的工程不予认可？为什么对王伟民�达5年的诉讼，造成上诉人一直不能使用翻建房屋的恶意行为进行谴责？经过被上诉人5年起诉和变着花样的诉讼请求，可以看出原审只认可被上诉人的工程款，对上诉人提出的维修工程要求，原审以种种理由拒绝认可和支持，这种权利和义务不对等的判决，令上诉人无法接受，因此原审适用法律不当。所以请求二审依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法利益。
王伟民辩称，被上诉人盖房六七百平米法院只给认定了六十多万元，案由不影响案件的审理，鉴定结论被上诉人不认可，且鉴定结论一直未予认定。请求驳回上诉，维持原判。
闫建华向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付维修加固费246931元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：关于原告出示的证据：1、（2014）乌中民初字第737号民事判决书，证明了下列一系列事实，即2014年本案被告王伟民曾就涉案房屋建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，要求本案原告闫建华给付工程款1811740元，依法确认就上述工程折价或折卖的价款原告优先受偿。同时案件事实反映出案件审理过程中，闫建华曾提出鉴定申请，要求对涉案房屋的”工程质量、工程造价”进行鉴定。巴彦淖尔市中级人民法院司法技术鉴定中心委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司对”工程质量、工程总造价”进行鉴定。就工程质量问题，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司于2014年12月15日出具编号为BSJC/JD-2014-1215工程质量鉴定报告，鉴定结论为：”一、二、三层现浇板采用碳纤维进行加固；不合格门窗全部拆除，重新安装合格门窗；按照设计及施工规范要求进行防水层施工。结论�对上述工程质量缺陷，应严格按照处理意见进行整改，经重新验收合格后，不会对本工程的主体结构及安全使用功能造成影响。”但需要重点说明的是，2014年12月19日，乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的编号为WHCX/JD-2014-1219工程造价鉴定报告，鉴定结论却为维修造价：乌拉特中旗闫建华房屋加固维修造价鉴定为246931元。对上述两份鉴定结论的真实性双方当事人虽无异议，但鉴定机构始终没有按照鉴定委托要求出具”工程总造价”的鉴定结论。由于没有工程总造价的鉴定结论，王伟民亦未就此提出鉴定申请，乌拉特中旗人民法院遂作出（2014）乌中民初字第737号民事判决书，驳回原告王伟民的诉讼请求。原告王伟民不服一审判决，向巴彦淖尔市中级人民法院提起上诉。但在二审审理期间，原告王伟民申请撤回一、二审起诉。对此，巴彦淖尔市中级人民法院以裁定准许王伟民撤回起诉，同时撤销了乌拉特中旗人民法院（2014）乌中民初字第737号民事判决。2、报告编号：BSJC／JD-2014-1215《工程质量鉴定报告》，鉴定结论：工程质量缺陷。对该鉴定结论，因属当事人闫建华在另案中的委托，且王伟民对案件无关的鉴定不认可，本案不能认证。3、报告编号：BSJC／JD-2014-1219《工程造价鉴定报告》乌拉特中旗闫建华房屋加固维修造价鉴定为246931元。对该鉴定结论，因当事人闫建华在另案中没有委托鉴定，且王伟民对案件无关的鉴定不认可，本案不予采信。4、关于（2013）乌中法民初字第971号民事案件传票、（2013）乌中民初字第970号民事案件传票、（2014）乌中民初字第737号民事案件两份传票、（2016）内08民终347号开庭传票，（2014）乌中民初字第737号民事裁定书，（2016）内0824民初1211号民事判决书，原告拟证明原、被告之间的纠纷从2013年起到2017年，原告认为工程的质量问题没有超过保修期。该组证据虽系法院的法律文书，但不能证明原告的举证意图，不予采信。
一审法院认为，2012年6月，在被告王伟民未取得建筑施工资质的情况下，原告闫建华与被告王伟民达成口头协议，约定由被告王伟民对原告闫建华购买案外人张建平的位于乌拉特中旗海流图镇能源街坊30号690平米的房屋拆除后进行翻建施工。此后，原告闫建华作为建设方始终没有与被告王伟民签订书面施工合同，致使被告王伟民在没有施工资质、没有原告提供的施工图纸及相关技术质量要求的情况下进行了房屋翻建工程。2012年9月工程结束后，该房屋在未进行工程竣工验收的情况下，原告闫建华使用该涉案房屋至今。2014年，本案被告王伟民曾就涉案房屋建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼�要求本案原告闫建华给付工程款1811740元。对于王伟民的起诉，闫建华提出上述证据中的鉴定申请，相关鉴定部门虽出具了鉴定报告，但由于没有工程总造价的鉴定结论，王伟民亦未就此提出鉴定申请，乌拉特中旗人民法院驳回了原告王伟民的诉讼请求。王伟民不服一审判决提起上诉，但在二审审理期间原告王伟民申请撤回一、二审起诉。对此，巴彦淖尔中级人民法院以裁定准许王伟民撤回起诉，同时撤销了乌拉特中旗人民法院（2014）乌中民初字第737号民事判决。
综上所述，在被告王伟民不具备经营建筑活动主体资质的情况下，原告闫建华即与被告王伟民之间口头订立建设工程施工合同违反了相关法律规定。对此，原、被告应各自承担相应的民事责任。同时，参照相关法律法规规定，工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，因此而发生质量或其他问�，由发包方承担责任，即发包方又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告闫建华在工程未验收的情况下提前使用涉案房屋存在过错，因此对工程质量应承担相应的民事责任。同时，原告闫建华提交的两项鉴定报告因属于另一案件的鉴定，且该鉴定报告无生效判决予以支持，被告王伟民对此亦不认可，对该两项鉴定报告本案不能采信。鉴于此，本案现有证据不能证明被告王伟民应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。综上，原告闫建华对被告王伟民诉讼请求不能成立。同时，被告王伟民的抗辩理由成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条规定，经合议庭评议，判决如下:驳回原告闫建华对被告王伟民的诉讼请求。案件受理费5004元，由原告闫建华负担。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。
本院对一审认定事实予以确认。
另查明，2014年12月15日巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司出具的《工程质量鉴定报告》记载”五、现场勘查及处理意见：2、处理意见：一、二、三层现浇板采用碳纤维进行加固。3、处理意见：不合格窗户全部拆除，重新安装合格窗户。4、处理意见：按照设计及施工规范要求进行防水层（SBS）施工。六、鉴定结论：对上述工程质量缺陷，应严格按照处理意见进行整改，经重新验收合格后，不会对本工程的主体结构及安全使用功能造成影响。”
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中闫建华与王伟民达成口头协议，约定由王伟民对闫建华购买案外人张建平的位于乌拉特中旗海流图镇能源街坊30号690平米的房屋拆除后进行翻建施工，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。
《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条”建设工程未竣工验收，发包方提前使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构�量承担民事责任。”闫建华在工程未竣工验收的情况下提前使用涉案房屋，且本案经巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司鉴定认为”一、二、三层现浇板采用碳纤维进行加固、不合格窗户全部拆除，重新安装合格窗户、按照设计及施工规范要求进行防水层（SBS）施工。”鉴定结论”对上述工程质量缺陷，应严格按照处理意见进行整改，经重新验收合格后，不会对本工程的主体结构及安全使用功能造成影响。”本案现有证据不能证明在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量王伟民应当承担民事责任的情形下，原审判决驳回闫建华对王伟民的诉讼请求并无不当。
综上所述，闫建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民�诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5004元，由上诉人闫建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 罗一民
审判员 付桂梅
二〇一八年六月七日
书记员 尚 静