江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民终字第3547号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨德斌。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏众信绿色管业科技有限公司（以下简称众信公司）。
上诉人杨德斌与上诉人众信公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市雨花台区人民法院于2012年10月17日作出（2012）雨民初字第1190号民事判决，上诉人杨德斌、众信公司均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨德斌于2012年2月1日入职众信公司，入职前双方口头约定试用期为三个月，职务为营销总监，工作内容包括：达到年销售3000万元销售任务，杨德斌在单位主要负责对全体销售人员的营销管理，新销售团队的组建、培训，销售制度的建设及完善、协助公司其他部门开展公司销售以及直接操作大客户的业务运作等事务，杨德斌是单位的部门领导，职能范围较广，待遇为每月1万元＋全体销售团队销售额提成＋溢价分成，属于单位高级管理人员。杨德斌入职后，众信公司于2012年2月6日向杨德斌下发了聘书，内容为：“本公司兹于2012年2月1日起聘杨德斌同志为营销总监职务，全权负责内衬不锈钢复合管及管件的销售工作。”杨德斌在工作期间，没有个人销售业绩。2012年5月3日，众信公司向杨德斌下发通知，“要求杨德斌于2012年6月1日前完成300万的销售额，否则按照南京市最低工资标准发放工资。”杨德斌于2012年5月4日收到该通知。之后众信公司于2012年5月14日召开会议，协商通过：“众信公司于2012年5月15日解除与杨德斌之间的劳动关系，并结算4月及5月份半个月的工资”。杨德斌在众信公司单位工作期间的工资已全部发放完毕。之后，杨德斌向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1.支付未签订劳动合同双倍工资；2.支付解除劳动关系经济补偿；3.补缴社会保险；4.支付休息日加班工资。2012年7月30日南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会以审理周期超过45天为由，决定终止案件审理活动，杨德斌于2012年8月1日诉至原审法院。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁决定书、仲裁庭审笔录及众信公司提供证据：聘书、2012年5月4日杨德斌在网络上发给同事的电子邮件、会议纪要、杨德斌的名片等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者协商一致的，可以解除劳动合同，但是应当按照法律规定支付经济补偿。本案中，杨德斌与众信公司建立劳动关系，并下发聘书聘用杨德斌为众信公司的营销总监，双方已经建立劳动合同关系，2012年5月14日双方会议协商解除劳动关系，杨德斌离职前月平均工资为10000元。一、针对杨德斌要求众信公司支付双倍工资25000元的诉讼请求，本案中，众信公司虽未与杨德斌签订劳动合同，但众信公司提供了聘任书以及杨德斌的工作名片，能证明双方存在劳动权利义务且已实际履行，故对杨德斌此项诉讼请求，不予支持。二、针对杨德斌要求众信公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金10000元的诉讼请求。本案中，双方自2012年2月1日建立劳动关系，公司于2012年5月14日召开会议，与杨德斌协商解除劳动合同，杨德斌也签字认可，依照法律规定，单位应当支付杨德斌经济补偿金5000元。三、针对杨德斌要求众信公司补缴社会保险的诉讼请求。由于该类诉讼请求不属于法院受理范围，故不予支持。四、针对杨德斌要求众信公司支付星期六加班费的诉讼请求。杨德斌并未提供任何证据证明存在加班事实，且杨德斌是单位的高级管理人员，故对杨德斌此项诉讼请求不予支持。五、针对杨德斌要求众信公司支付因仲裁损失的工资50000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。六、针对众信公司要求杨德斌偿还因欺诈而骗取的工资3.101万元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项之规定，原审法院判决：一、杨德斌与众信公司劳动关系于2012年5月15日解除。二、众信公司于判决生效后十日内，一次性支付杨德斌解除劳动合同经济补偿金5000元。三、驳回杨德斌其他诉讼请求。四、驳回众信公司的反诉请求。
如果众信公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件诉讼费10元予以免收。
一审宣判后，杨德斌、众信公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
杨德斌提起上诉称：其于2012年2月1日进入众信公司，并担任营销总监，双方口头约定，由其带领的团队年度销售业绩达到3000万元，工资由基本工资1万元＋千分之二的销售提成＋销售溢价分成三部分组成。在众信公司工作期间，其表现和工作成果符合职业工作岗位的要求，并通过了众信公司的试用期，后众信公司单方解除合同。综上，原审认定事实不清，判决不公，请求二审法院依法改判：1、众信公司向其支付未签订劳动合同的赔偿金25000元；2、众信公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金10000元；3、众信公司按其每月基本工资10000元为基数，为其补缴社会保险；4、众信公司向其支付休息日加班工资12873.56元；5、众信公司向其支付违法解除而造成的经济损失80000元。
被上诉人众信公司辩称：1、我公司不应支付经济补偿金5000元。杨德斌要求支付未签订劳动合同的赔偿金没有依据。杨德斌在骗取我公司给其每月1万元的待遇后，不愿受到年销售额3000万元的责任约束，就不愿签订劳动合同，杨德斌所谓“未签订劳动合同”完全是在既有利益情况下回避销售指标责任所致，以此为借口，牟取不正当利益。我公司也有理由认为，杨德斌与我公司之间的试用期关系，因其明显构成虚假承诺的欺诈而无效，故我公司不应当支付未签订劳动合同的赔偿金。2、杨德斌要求按每月1万元为基数缴纳社会保险不符合法院受案范围。3、杨德斌要求休息日加班工资没有依据。杨德斌在职期间没有销售业绩，足以推定其根本无需在每星期六加班，且杨德斌也未提供任何证据证明，故对其加班工资的主张不应支持。4、赔偿解除合同的损失无事实依据和法律依据。综上，请求二审法院驳回杨德斌的上诉请求。
众信公司向本院提起上诉时称：1、原审判决我公司向杨德斌支付解除劳动合同的经济补偿金5000元不公平。在杨德斌入职时双方约定杨德斌需要完成年销售额3000万元，我公司正是基于此承包性质约定，才同意支付杨德斌每月1万元的高薪待遇，然而杨德斌三个月的试用期内没有一分钱进帐，却拿走了我公司3.5万元，由于杨德斌在三个月试用期内没有完成其承诺的销售业绩，在试用期内被证明完全不符合录用条件，构成了对我公司实施虚假承诺的欺诈行为，具有明显过错，依据《劳动合同法实施条例》第二十六条的规定，杨德斌应向我公司支付违约金，当然无权获得解除劳动合同经济补偿金，且根据《劳动合同法》的相关规定，杨德斌试用期工资应按当时的月法定最低工资或参照我公司相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，原审法院以协商解除劳动关系为由按照杨德斌月工资1万元作为经济补偿金的计算基数，违背司法公正。同时，根据我公司提供的两位证人的证言，也可以证实系杨德斌主动辞职，并且杨德斌在试用期内也被证明不符合录用条件，因此，无需向杨德斌支付经济补偿金。2、我公司要求杨德斌退还因实施欺诈骗取的3.101万元工资待遇的诉求，事实清楚，证据确实，于法有据。杨德斌作为我公司的营销部经理，在试用期三个月内没有提供营销活动，不仅没有完成一单销售业务，而且连销售网络也未建立，却骗取了我公司3.5万元，我公司作为受损人，要求杨德斌退还骗取的3.101万元工资待遇，有明确的事实依据，原审判决未予支持，实属不当。同时，根据相关的法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。我公司认为，基于杨德斌虚假承诺导致无效行为的事实，在扣除杨德斌法定的基础工资后，我公司要求其退还3.101万元，有明确的法律依据，理由正当。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、第四项，依法改判：1、杨德斌退还众信公司因欺诈而获得的3.101万元工资待遇；2、驳回杨德斌的全部诉求。
杨德斌辩称：1、我通过朋友介绍并经过公司总经理的两次面试后，才进入众信公司工作，入职时确实与公司谈到2012年的销售额达到3000万元，但当时公司人员缺乏，需要建立销售团队，并对销售人员进行培训。我进入公司后招聘了销售人员，洽谈了业务，并非如公司所说没有做任何事情，且我也没有许诺较高的业绩来骗取高薪，故不应当退还工资待遇。2、众信公司在仲裁阶段没有出示过聘书，只是在一审第二次庭审才出示，之前，我从未见到过该聘书，该聘书明显是伪证。3、众信公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。综上，请求驳回众信公司的上诉请求。
二审中，杨德斌对原审法院查明的“众信公司于2012年2月6日下发了聘书”一节持有异议，其认为，众信公司从未向其下发过该聘书。杨德斌对原审法院查明的其他事实不持异议。众信公司对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实部分予以确认。二审中，当事人双方均未提供新的证据。
本院审理期间，杨德斌当庭放弃要求众信公司向其支付因仲裁、诉讼期间造成的工资损失80000元的上诉请求。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，杨德斌于2012年2月1日进入众信公司担任营销总监，自2012年2月1日起至2012年5月15日止，众信公司未依法与杨德斌签订劳动合同，对此众信公司应当向杨德斌支付未签订劳动合同的第二倍工资，结合杨德斌的月工资，众信公司应支付杨德斌未签订劳动合同的第二倍工资25000元（10000元×2.5=25000元）。众信公司主张杨德斌不愿意与其签订劳动合同，但未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。且杨德斌所任职务也并非公司法规定的高级管理人员范畴，众信公司主张其不应支付杨德斌未签订劳动合同的第二倍工资，于法无据，本院不予支持。2012年5月14日的会议纪要中载明，会议协商通过：众信公司决定于2012年5月15日与杨德斌解除雇佣关系，杨德斌在该会议纪要中签字确认，此表明双方已通过会议的形式协商解除了相互之间的劳动关系，杨德斌主张由众信公司与其单方面违法解除劳动关系，以及众信公司主张杨德斌主动辞职，均缺乏相应的事实依据，本院不予采信。原审认定当事人双方劳动关系协商解除，并判决众信公司向杨德斌支付经济补偿金5000元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨德斌主张其在职期间，每周休息日加班一天，但杨德斌未就该加班事实提供证据证明，且杨德斌也未提供证据证明众信公司掌握了加班事实存在的证据，故对杨德斌要求众信公司支付休息日加班工资的上诉主张，本院不予支持。杨德斌要求众信公司按照月工资10000元为其补缴社会保险，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，本院对此不予处理。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨德斌入职前，与众信公司口头约定完成年销售额3000万元，杨德斌在进入众信公司担任营销总监后，即开展了与销售业务相关的工作，而众信公司并未对杨德斌每月应完成的销售额提出具体的目标，现众信公司仅以杨德斌在三个半月内未产生相应的销售额为由，即认定杨德斌存在欺诈行为，事实依据不足，且众信公司也未提供证据证明杨德斌存在欺诈的其他证据，对此，众信公司应承担不利的后果，故对众信公司主张因为杨德斌欺诈而导致双方合同无效的上诉意见，本院不予采纳。杨德斌为众信公司提供了正常的劳动，其有权获得相应的劳动报酬，事实上，众信公司也为此按每月10000元向杨德斌支付了劳动报酬，众信公司认为杨德斌只有完成年销售收入3000万元才可获得每月10000元的报酬，众信公司未提供相应的证据证明，本院对此不予采信。众信公司要求杨德斌退还因欺诈而获得的31010元工资待遇，于法无据，本院不予支持。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案二审期间，杨德斌当庭放弃要求众信公司支付因仲裁、诉讼期间造成的工资损失80000元的上诉请求，符合法律规定，本院予以准许。
综上，驳回众信公司要求杨德斌退还31010元工资待遇的上诉请求；对杨德斌要求众信公司支付未签劳动合同第二倍工资的上诉请求，本院予以支持。杨德斌、众信公司的其他上诉理由，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第1190号民事判决第一、二、四项。
二、撤销南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第1190号民事判决第三项。
三、众信公司于本判决生效之日起十日内一次性给付杨德斌未签劳动合同的第二倍工资25000元。
四、驳回杨德斌的其他上诉请求。
五、驳回众信公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 毕艳红
代理审判员 张梦虹
二〇一二年十二月十三日
书 记 员 汪光骞