河南省虞城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1425刑初165号
公诉机关河南省虞城县人民检察院。
被告人王铁生（曾用名王帅），男，1984年12月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省太康县，住河南省商丘市。因涉嫌犯销售假药、非法经营罪，于2015年7月30日到虞城县公安局投案，同日被虞城县公安局取保候审。2016年3月17日被本院取保候审，同年4月19日由本院决定，当日被逮捕。
辩护人高免、张丽丽，河南木兰律师事务所律师。
被告人黄战，男，1986年8月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省虞城县，住河南省商丘市。因涉嫌犯生销售假药、非法经营罪，于2015年7月16日到虞城县公安局投案，同日被虞城县公安局取保候审，2016年3月17日被本院取保候审。
辩护人张书利，河南木兰律师事务所律师。
被告人张杰，男，1984年1月1日出生，汉族，初中文化，住河南省虞城县。因涉嫌犯销售假药、非法经营罪，于2015年6月24日到虞城县公安局投案，同日被虞城县公安局取保候审。2016年3月17日被本院取保候审，同年4月19日由本院决定，当日被逮捕。
辩护人侯黎彦，河南木兰律师事务所律师。
被告人李国新，男，1988年12月5日出生，汉族，初中文化，住山东省菏泽市单县。因涉嫌犯销售假药、非法经营罪，于2015年6月29日到虞城县公安局投案，同日被虞城县公安局取保候审。2016年3月17日被本院取保候审，同年4月19日由本院决定，当日被逮捕。
被告人李贞贞，女，1990年11月16日出生，汉族，初中文化，住河南省商丘市。因涉嫌犯销售假药、非法经营罪，于2015年3月3日到虞城县公安局投案，同日被虞城县公安局取保候审。2016年3月17日被本院取保候审，同年4月19日由本院决定，当日被逮捕。
被告人杨运成，男，1955年4月3日出生，汉族，初中文化，住河南省虞城县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年7月16日到虞城县公安局投案，同日被虞城县公安局取保候审，2016年3月17日被本院取保候审。
被告人田华，男，1969年6月23日出生，汉族，初中文化，住河南省商丘市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年12月13日被虞城县公安局刑事拘留，2014年1月6日被虞城县公安局被取保侯审，2015年1月6日被虞城县公安局监视居住，同年11月4日被虞城县公安局取保候审。2016年3月17日由本院决定，当日被逮捕，同年4月27日被本院取保候审。
河南省虞城县人民检察院以虞检刑诉[2016]85号起诉书指控被告人王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞犯销售假药、非法经营罪，杨运成、田华犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2016年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。虞城县人民检察院指派检察员王莉、王胜领出庭支出公诉，被告人王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞、杨运成、田华及辩护人高免、张丽丽、张书利、侯黎彦到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省虞城县人民检察院指控：
2010年初至2013年9月，杨建伟、杨锋（二人均已判）在未取得《药品经营许可证》的情况下，为销售经营药品，于2011年1月12日以王铁生、杨锋为股东的名义，注册成立了光伟生物科技有限公司（以下简称光伟公司，由杨建伟出资成立，公司法定代表人为王铁生，公司实际控制人为杨建伟），2011年8月8日以杨建伟、杨锋为股东的名义，注册成立了商丘市神州文化传媒有限公司（以下简称神州公司，仍由杨建伟出资成立，法定代表人为杨建伟，2013年5月8日，杨建伟将法人变更为林效可，公司实际控制人仍为杨建伟和杨锋）。光伟公司下设话务部、回访部、物流部、业管部、办公室等部门，神州公司负责公司所销售药品的广告制作、宣传，神州公司找人冒充专家及患者，夸大药品性能，并将制作的虚假广告在全国多个地方的广播电台播放。光伟公司设有多部在广告中宣传的400免费电话，公司话务部员工负责接听400免费电话，在接听电话时，按照公司业管部门事先制作好的话术，冒充专家或者医生的身份与打进电话的客户推销公司所销售的药品，并在公司的进销存系中作记录，如果客户同意购买，即在公司的进销存系统中制作订单，然后根据药品名称和客户地址进行分单，分单之后公司物流部工作人员根据订单情况与患者联系，核对订单信息，核对无误后通知区域经理或者各物流公司进行发货，患者在收到药品后，区域经理或者各物流公司代收货款，之后将代收的药款汇至光伟公司指定的账户上。杨建伟、杨锋等人，采用此种经营模式共销售产品三十多种，经食品药品监督管理部门检验，其中虫草旺拉、“同仁”根黄金、灵芝景天胶囊、鹿血旺拉营养素软胶囊、降压溶栓胶囊、“太空弹”太空生力胶囊六种药品为假药。“好药师”男宝胶囊、“鑫方”壮阳春胶囊、李福堂”锁阳固精丸、“博力金刚”七鞭回春乐四种药品为真药。
被告人王铁生自2010年跟着杨建伟从事药品经营，负责为客户送药。2011年11月至2013年9月，王铁生在云南省开发光伟公司药品销售市场，联系中国邮政物流速递昆明分公司等物流公司，委托该公司办理送药代收药款协议，并联系红河、丽江、曲靖等几家电台，让各电台播放光伟公司事先录制好的药品销售广告，王铁生在云南省区域共销售光伟公司的药品共计12161136元，其中销售虫草旺拉、同仁根黄金、降压溶栓胶囊等假药共计9121118.9元，销售锁阳固精丸、鑫方（张氏胜方）壮阳春胶囊、好药师男宝胶囊等真药共计3013228.9元，其它药品28968.2元，并吃取销售利润的提成。王铁生在公司上班期间，公司销售真药46541304.72元、假药112748224.6元，其它药品15875440.24元。
被告人黄战自2010年年底至2013年9月担任神州公司节目部经理，负责光伟公司销售药品的广告制作、宣传，并吃取光伟公司销售药品利润的提成共计3124010元。黄战在公司上班期间，公司销售真药46541304.72元、假药112748224.6元，其它药品15875440.24元。
被告人张杰2010年年底招聘至光伟公司，2010年年底至2011年11月担任该公司的话务部接线员，2011年11月至2013年7月担任该公司话务部小组组长，2013年7月至2013年9月担任话务部经理。张杰在公司上班期间，公司销售真药46541304.72元、假药112748224.6元，其它药品15875440.24元。
被告人李国新20**年招聘至光伟公司，自2010年至2013年9月一直担任话务部小组组长。李国新在公司上班期间，公司销售真药46541304.72元、假药112748224.6元，其它药品15875440.24元。
被告人李贞贞2011年12月招聘至光伟公司，2011年12月至2012年冬担任话务部接线员，2012年冬至2013年4月在业管部工作，负责监听回访部、话务部接线人员电话，2013年4月至2013年9月担任回访部小组组长。李贞贞在公司上班期间，公司销售真药40260051.13元、假药86342192.68元。
杨建伟、杨锋等人抓捕后，被告人杨运成、田华明知光伟公司在中国邮政物流速递公司设立的药款收款账户被公安机关冻结，为了转移光伟公司在中国邮政物流速递商丘分公司代收的药款，田华为杨运成提供自己的居民身份证和银行卡，二人共同转移光伟公司赃款共计1690509元。案发后二人退还赃款共计120万元。
针对指控，公诉机关向本院提交了物证、书证、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据、被害人陈述、同伙人供述及被告人供述与辩解等证据，认为被告人王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞伙同他人，违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，销售假药，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、销售假药罪追究其刑事责任，应数罪并罚，系共同犯罪；同时被告人王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人杨运成、田华明知是赃款仍予以转移、隐瞒，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。提起公诉，请求依法判处。
被告人王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，辩称自己参与销售时并不知道有假药，辩解自己的行为应构成非法经营罪，不构成销售假药罪。被告人杨运成、田华对公诉机关指控无异议，不辩护。
被告人王铁生的辩护人提出的辩护意见是，王铁生并不知道是所销售的药品是假药，罪名应为是非法经营；本案应定性为单位犯罪，不是个人犯罪；其有自首情节，从犯。
被告人黄战、张杰的辩护人提出的辩护意见与王铁生辩护人的意见相同。
经审理查明的事实与虞城县人民检察院指控的事实一致。
以上事实，有以下证据证实：
一、书证
1.抓获经过
虞城县公安局经侦大队出具证明：证实被告人张杰、王铁生、黄战、李贞贞、李国新、杨运成分别于2015年5月24日、7月30日、7月30日、7月16日、3月30日、6月29日、7月15日到虞城县公安局经侦大队投案。
2.黄战工商银行账户62×××25的开户资料、交易明细以及与公司利润分配表对比情况。
3.调取证据通知书、开户资料、交易明细、情况说明
证实杨建伟所持有使用的黄某2的信用卡透支及还款情况。黄某1提供的归还杨建伟持有的信用透支款的客户回单共影城1582943元。
4.扣押决定书及扣押物品清单
虞城县公安局依法从周利民处扣押黄战名下的公司所有的红旗轿车一辆（豫Ｎ×××××）；虞城县公安局依法从李某1处扣押田华尾号804的邮政银行卡一张、李某1从田华卡和自己银行卡上存取款凭证，证实存取款的经过，与田华供述和李某1的证言一致。
5.虞城县公安局调取证据通知书、银行开户资料、交易明细(田华尾号804和599的账户和王某1尾号0238帐户、李某1尾号9142账户)
证实田华尾号804的邮政银行账户陆续收药款169万元的支取情况。与杨运成、田华、李某1的材料一致。
6．调取证据通知书、银行流水、扣押物品清单、情况说明
证实昆明邮政速递公司汇给光伟公司的货款尚有60280.02元没有汇给光伟公司，该笔款项被虞城县公安局依法扣押，汇至虞城县财政国库支付中心“7.16”案件帐户00×××12。
7.药品销售统计表、宣传合作协议书、邮政速递协议
光伟公司与涉案地区广电部门及快递公司签订了相关宣传、物流协议。
8.调取证据通知书、清单、快递服务合同、账户明细
证实光伟公司与商丘邮政物流签订代发货物及代收货款的情况，以及收款帐户明细及变更情况，先用杨运成账号，变更为陈果、后变更为范友旺，最后变更为田华的收款账户。
9.利润分配表证实，公司参与提成人员的销售区域、提成比例及提成金额。
10.调取证据通知书、清单及明细七卷36-155页
证实王铁生（尾号8704及0052）工行账号、杨建伟（尾号8618）工行账号给黄战汇款情况。
11.刑事判决书
证实同伙杨建伟、杨锋、张丹、崔盼盼、林效可等人的判决情况。
12．公安机关的搜查笔录及扣押清单证实，2013年9月25日，在商丘市光伟生物科技有限公司租赁的仓库内，公安机关扣押了“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”、“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等十种药品。
13.商丘市食品药品监督管理局出具的证明证实，商丘市光伟生物科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，不具有药品生产、经营资格。
14.贵州省遵义市工商管理局、青海省食品药品监督管理局、西藏自治区卫生厅食品安全综合协调与卫生监督处及虞城县公安局出具的说明证实，“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”六种药品外包装上标注的批准文号为过期或无效批准文号，生产厂家无法找到。
证人证言
1.证人李某1、董某、王某1、陆某的证言
证实了杨运成、田华掩饰隐瞒犯罪所得犯罪转移赃款的事实经过。
2.证人黄某1的证言
杨建伟被抓后，他用的黄某2的信用卡透支了100多万元，我去杨运成家找他，杨运成给我90万元左右，让我还银行卡透支款了。
3.证人黄某2的证言
以其名字所办的银行透支卡，一直是杨建伟持有和使用。
4.证人刘某、牛某的证言
二人受田华和杨运成的家人委托，到虞城县公安局退款30万元。
5.证人顾某、许某、吴某、生晓玲、宋某、单某、方某均为物流公司工作人员，证实给光伟公司送货收款的情况。
三、同伙人的供述和辩解
同伙杨建伟、杨锋、黄某2、吴军张、杨永涛、范友旺、魏世超、王素素、陶静、林效可、朱龙四、宋东旭、刘涛、崔盼盼、李辉、卢士睿供述对非法经营药品及在网上购药予以销售的事实。
四、被害人陈述
1.被害人孙某、王某2、侯某、黄某3、陈某、张某1、杨某1、马某1、马某2、王某3，张丽、王永歌、王思志、刘东利、李学友、杨伯锋、邢永周、张友学、韩洪喜、时红彦、杨瑞林、何清训，王新学、王明居，郑清林，刘锦元，周浪，罗新生，李瑞章，焦玉海，李世林，廖先华，李延新，张继国，顾坚华，陈再兴的陈述，均称购买药品没有效果，但也没有发现对身体有副作用。
2.被害人左某、任某、李某2、杨某2、赵某、张某2、申某、卢某、程某，张立华，张付旺，张修珍的陈述，均称服用从光伟科技购买的药品后，有不同程度的副作用。
五、被告人供述
1.被告人王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞供述其在公司经营情况与证人证言、同伙人供述一致。
2.被告人杨运成、田华的供述和辩解杨建伟、杨锋等人抓捕后，杨运成、田华明知光伟公司在中国邮政物流速递公司设立的药款收款账户被公安机关冻结，为了转移光伟公司在中国邮政物流速递商丘分公司代收的药款，田华为人杨运成提供自己的居民身份证和银行卡，二人共同转移光伟公司赃款共计1690509元。
六、辩认笔录
经卢士睿辩认出商丘光伟公司话务部组长李国新、神州公司话务部经理张杰；经林效可、魏世超辩认出商丘神州公司市场节目部经理黄战；经宁博辩认出光伟公司话务部经理张杰及话务部组长李国新；经朱明月、刘苗苗辩认出光伟公司回访部李贞贞；经顾某、许某辩认出王铁生是去昆明邮政速递联系代光伟公司发货收款的人。
七、鉴定意见
商丘市食品药品检验所检验报告及河南省食品药品检验所检验报告
结论：壮阳春、锁阳固精丸、七鞭回春乐、男宝胶囊为真药；降压溶栓胶囊、根黄金固阳精胶囊、生力胶囊、灵芝景天胶囊、鹿血旺拉营养素软胶囊为假药；虫草旺拉符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款有下列情形之一的药品，按假药论处第（二）项依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验及销售的情形，按假药论处。
上述证据，经当庭举证、质证，其证据来源清楚，收集程序合法，能证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞违反国家规定，未取得《药品经营许可证》，违法经营药品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞犯非法经营罪名成立。但指控王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞销售假药罪名不当，应予纠正。经查，王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞到商丘市光伟科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司工作，对其在公司工作期间，公司药品的进入真假均不知情，故公诉机关指控王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞构成销售假药罪，证据不足，本院不予支持。王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞在共同犯罪中处于从犯地位，应当减轻处罚。王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
关于辩护人辩称本案应为单位犯罪的问题。经查，在光伟生物科技公司和神州文化传媒公司成立以前，杨建伟和杨锋即开始实施销售假药的犯罪行为，两公司成立以后二被告人并未开展其他业务，而是以公司名义继续从事非法经营和销售假药的犯罪行为。本院认为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》“为了进行违法犯罪活动而设立公司或公司设立后，主要进行违法犯罪活动的，按照个人犯罪而不是以单位犯罪论处”的规定，本案应为个人犯罪。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞辩解及其辩护人辩护意见认为其行为不应构成销售假药罪的意见，本院予以采纳。
被告人杨运成、田华明知是赃款仍予以转移、隐瞒，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。杨运成能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚；田华能够如实供述罪行，系坦白，依法从轻处罚。
被告人王铁生、黄战、张杰、李国新、李贞贞系初犯、从犯；杨运成、田华系初犯，经委托当地司法局调查其七被告人，均具备社区矫正条件，对其适用缓刑没有再犯罪危险。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百一十二条、第二十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人王铁生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币100000元。
被告人黄战犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。
被告人张杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。
四、被告人李国新犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。
五、被告人李贞贞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。
六、被告人杨运成犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
七、被告人田华犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金及没收财产于判决生效后三日内缴纳。）
八、违法所得490509元依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。
审 判 长 万晓刚
审 判 员 马钦建
人民陪审员 何文学
二〇一六年六月七日
书 记 员 王 芬