湖北省秭归县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0527民初604号
原告：袁学仪，男，1964年7月25日出生，汉族，农民，住秭归县。
委托诉讼代理人：王焱宇，湖北聚维律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告：宜昌华捷路桥工程有限公司，住所地当阳市。
法定代表人：郑潇，系该公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ飞，湖北楚雄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘华，男，1971年2月23日出生，汉族，宜昌华捷路桥工程有限公司员工，住湖北省当阳市。代理权限：特别授权代理。
原告袁学仪与被告宜昌华捷路桥工程有限公司（以下简称华捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。被告华捷公司在提交答辩状期间内对管辖权提出异议，本院于2017年5月18日作出（2017）鄂0527民初604号民事裁定，驳回被告对管辖权提出的异议。后被告提起上诉，宜昌市中级人民法院于2017年8月25日作出（2017）鄂05民辖终162号民事裁定，驳回被告的上诉，维持原裁定。本院于2017年10月11日公开开庭进行了审理，原告袁学仪及其委托诉讼代理人王焱宇、被告华捷公司的委托诉讼代理人ＸＸ飞、刘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁学仪向本院提出诉讼请求：请求被告支付工程款182800元，并按同期银行贷款利率支付自2017年3月6日至付款之日止的资金利息。事实和理由：2015年1月22日，被告承接秭归县XXX镇XX公路路面硬化工程（以下简称XX公路工程），施工过程中，原告在被告处承包了路肩带、钢护栏安装、钢护栏基脚砼工程，至2016年8月底原告承包的工程全部完工。2016年10月工程经被告工地负责人验收合格，2017年3月6日，经原告与被告工地负责人孙冰对原告承包的工程进行结算，被告应付原告的工程款总价421600元，截止目前被告方已实际支付238800元，尚欠182800元没有支付，原告遂向法院起诉。
被告华捷公司辩称：1、本案程序有瑕疵，因原告诉称的工程实际由孙大伏施工，并由孙大伏承包给他人，根据合同相对性原理应当追加孙大伏为本案的被告，因孙大伏现已死亡，根据法律规定，应当追加孙大伏的法定继承人为本案被告。2、原告要求支付工程款182800元无事实依据，要求支付资金占用利息无法律依据。3、因本案所指工程是孙大伏实际施工，孙大伏并非华捷公司的员工，是孙大伏借用华捷公司资质承建的项目，退一步讲，即使华捷公司要承担责任，最多也只能在工程总造价的限额内承担责任，因孙大伏在实际施工的过程中存在不当行为，工程总造价现已余额支付，故华捷公司不应承担责任。综上，原告的诉讼请求依法不能成立，请求法院予以驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《合同协议书》、律师函、工程计量复核验收照片、施工日志、C20砼路肩工程量汇总表、竣工验收证明书，被告提供的XX公路工程款支付明细、企业活期明细信息，经质证，双方对证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
对于有争议的证据，本院认证如下：
１、关于原、被告均提供的被告华捷公司与孙大伏签订的《项目管理责任书》。
原告认为，责任书内容明确表示是为加强企业内部管理而签订的，因此，孙大伏实际为该工程的项目管理责任人，孙大伏作为管理责任人在龚东公路工程过程中所有行为应视为职务行为，所产生的后果与相关责任应由被告来承担。
被告认为，从责任书约定的孙大伏承担的工程范围、权利义务、法律责任以及工程款的管理可以证明龚东公路工程实际由孙大伏借用华捷公司资质实施，双方的法律关系并非内部管理关系。
本院认为，从《项目管理责任书》约定的内容来看，孙大伏承担的工程范围为被告中标文件及工程量清单范围内的所有工程项目，独立承担项目的各种法律责任，被告只收取合同价款的３%的管理费。孙大伏不是被告华捷公司的员工，与被告华捷公司无任何隶属关系，系借用被告的资质承包工程行为，属于典型的挂靠行为。同时，挂靠承包工程也为法律明文禁止，系建设工程施工领域的严重违法行为。被告作为有相应资质的施工企业应当清楚这一规定，其自认与孙大伏之间的关系为借用资质的关系。而且原告分包该工程也是与孙大伏直接联系，双方无书面协议，原告也未提供诸如授权委托书以及加盖被告华捷公司公章的合同等证据证实孙大伏系代表公司履行职务的行为。因此，仅凭该责任书无法认定孙大伏的行为属于职务行为，相反，可以认定孙大伏与被告之间系借用资质的挂靠关系。
2、关于原告提供的《XX公路清欠费用摸底表》（以下简称《摸底表》）。用以证明经过郭家坝镇政府核实的未付的工程款是210200元，同时被告方也确认工程由孙大伏委托孙某现场施工管理，实际上是孙大伏在雇佣孙某在参与现场管理。
被告认为，对于证据的真实性没有异议。但是《摸底表》证明了华捷公司只认可审核应付38800元，对于《摸底表》上面显示的210200元，这是当时摸底的时候由施工人员自己陈述的数字，没有得到被告的认可；项目说明中也显示本工程由孙大伏委托孙冰现场施工管理，并不是原告举证所陈述的雇佣关系。
本院认为，《摸底表》是被告华捷公司在孙大伏死亡后，就孙大伏在挂靠被告华捷公司承包秭归县郭家坝镇公路硬化工程中所欠农民工工资及其他工程款等款项进行了调查摸底后制作的，调查时，有建设单位、监理单位、当地村委会等单位工作人员以及被告华捷公司负责人郑潇、刘华、现场施工管理人员孙冰等到场参与了调查核实，《摸底表》记载事项详细、具体、明确，被告华捷公司法定代表人郑潇在《摸底表》上签署了“已审核”字样。结合原告提交的被告无异议的XX公路工程C20砼路肩工程量汇总表记载的工程量、孙冰出具的结算表，可以作为认定原告承包工程项目以及价款的依据。认定原告分包了龚东公路工程的路肩、钢护栏安装、钢护栏基脚砼等工程以及欠付的工程款情况。
3、关于《龚东公路路肩等工程结算表》复印件（该结算表系现场施工管理人员孙某出具，孙某在结算表复印件上书写了与原件一致的字样）。原告用以证明原告完成的工程项目的工程量、应付工程款及下欠工程款情况。
被告认为，该结算表是复印件，不符合证据的形式要件。证据从形式上讲属于证人证言，证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询，而且对于孙某的身份有异议，无任何证据表明孙冰系龚东公路工程的现场施工管理人员。其次，工程量的完成应该由监理单位认定，价格的认定应当由分包方认定，孙某不是华捷公司的受托人，无权就价款和工程量予以证明。同时，该结算表也是无效的，被告公司于2017年1月19日对于现场施工人员的工程款进行了摸底，2017年3月6日再出具结算表不符合情理。
本院认为，在被告华捷公司对龚东公路工程欠付工程款情况摸底后，应原告要求，孙某出具了结算表，该结算表虽然是复印件，但孙冰在结算表复印件上签署与原件一致字样，其真实性可以认定。无论孙某与孙大伏是委托关系还是雇佣关系，双方无争议的事实是孙某是龚东公路工程现场施工管理人员，从原告提供的《施工日志》全部由孙某记录也可以证实。孙大伏将工程分包给原告时，孙冰也在场，其对工程进度、工程完成情况以及孙大伏与原告约定的价款清楚。同时，该结算表与被告制作的《摸底表》内容一致，可以相互印证。因此，该结算表予以认定，可以作为认定事实的依据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年1月22日，秭归县XXX镇三峡移民工程项目办公室（以下简称XXX移民办）与华捷公司签订《合同协议书》，约定郭家坝移民办将XX公路工程发包给被告施工，道路全长4.458km，主要建设内容为：15cm厚水泥稳定碎石基层、20cm厚C30水泥砼面层、C20片石混凝土路肩等工程，合同价款为3657503元，承包人项目经理为郑潇，同时约定工期为180天。
2015年1月30日，被告与孙大伏签订《项目管理责任书》，该责任书约定将龚东公路工程交由孙大伏组织施工，主要内容为：一、工程类型为通村路道路硬化，工程规模4.3458km，合同工期180天，合同造价3657503元。二、工程范围为工程招标文件及工程量清单范围内的所有工程项目。三、孙大伏承担责任的方式：该项目实行专项核算；孙大伏必须承担该项目的质量、安全、文明施工、进度、债权债务、不良行为等所产生的一切法律责任；孙大伏所承担的工程不能违法转包、分包、挂靠。四、孙大伏承担的权利和义务：严格履行招标、投标文件、工程承包合同、法律规定的与本工程有关的各项权利和义务。五、工程款的管理：工程款必须划到被告帐户实行统一管理，到帐后的工程款由项目负责人按工程进度到被告财务处办理有关手续；合同签订前按工程合同价的3%比例预收该工程的企业管理费，最终管理费按经审计的结算总价的3%比例收取。该责任书还对工程质量、安全生产、工程工期、文明施工等事项进行了明确约定。
孙大伏承接该工程后，将路肩、钢护栏安装、钢护栏基脚砼工程分包给不具有相应资质的原告施工，并对工程项目及价款进行了口头约定，约定路肩及钢护栏基脚砼工程单价为300元／m3，钢护栏安装单价为20元／米。2016年8月底原告承包的工程全部完工。期间孙大伏死亡。2016年8月29日，工程经验收合格。2017年3月6日，现场施工管理人孙冰给原告出具了结算单，载明：路肩包工包料1238m3×300元／m3＝371400元，钢护栏安装1944m×20元／m=38800元，钢护栏基脚砼38m3×300元／m3=11400元，下欠袁学仪工程款总金额421600元。
另查明，被告华捷公司当庭陈述孙大伏系借用被告华捷公司的资质投标、承包的龚东公路工程，孙大伏并非被告华捷公司的员工。孙大伏并非被告华捷公司的员工。孙大伏死亡后，2017年1月，在建设单位、监理单位、当地村委会等单位工作人员以及被告华捷公司负责人郑潇、刘华、现场施工管理人员孙某等参与下，被告对孙大伏挂靠华捷公司在承包XX公路工程中所欠农民工工资及其他工程款等款项进行了调查摸底，并制作了《摸底表》，详细记载了项目名称、姓名、事项（包括主要施工项目人工费、零星用工、机械设备、主要材料等部分）、工资总额、已付工资、剩余款项、审核应付、未付原因等事项，对原告的工程项目名称、单价及价款进行了详细的记载，其记载的内容与孙冰出具的结算表的内容一致。同时《摸底表》对有疑问的施工项目等在“未付原因”栏注明“有待进一步确认”字样，而在应付原告工程款这一栏未注明“有待进一步确认”字样。《摸底表》还记载了“本工程由孙大伏委托孙兵（孙冰）现场施工管理”的字样。被告华捷公司法定代表人郑潇于2017年1月19日在该表上签署了“已审核”字样。被告华捷公司在对工程欠款进行摸底后，通过秭归县劳动监察大队支付了龚东公路工程欠付的所有农民工工资，其中原告收到农民工工资款项共计238800元。下欠工程款182800元，被告未予给付。2017年4月5日，原告向本院起诉。
本院认为，本案的争议焦点如下：1、被告与原告间有无建设工程施工合同关系？即孙大伏的行为是否为职务行为或者构成表见代理？2、被告是否应当承担给付工程款的义务？3、如被告应支付工程款，工程款及利息如何确定？4、本案是否应当追加孙大伏的继承人为本案的被告？
关于争议焦点一，即被告与原告间有无建设工程施工合同关系。
本院认为，孙大伏将涉案工程分包给原告的行为非职务行为，且不构成表见代理，被告与原告间没有建设工程施工合同关系。理由：
1、孙大伏借用被告的资质承接涉案工程，孙大伏与被告之间系挂靠关系。根据被告的自认，孙大伏系借用被告华捷公司的资质，并主导了从投标到直接施工管理的全过程。从《项目管理责任书》约定的内容来看，孙大伏承担的工程范围为被告中标文件及工程量清单范围内的所有工程项目，独立承担项目的各种法律责任，且被告只收取合同价款的３%的管理费，并未参与施工管理，在收到工程款后仅扣取管理费即转付给孙大伏，这些情形符合挂靠的特征，被告为出借资质的被挂靠人。
2、孙大伏将部分工程分包给原告施工的行为系其个人行为，且原告无理由相信孙大伏系经被告华捷公司授权而分包。根据原告本人的陈述，孙大伏是以个人名义将路肩工程分包给原告施工，双方只是口头协议，没有签订书面合同，约定工程款由孙大伏支付。同时，原告也未提供诸如授权委托书以及加盖被告华捷公司公章的合同等证据证实孙大伏系代表公司履行职务的行为。
关于争议焦点二，即被告是否承担给付工程款的义务。
本院认为，被告作为被挂靠单位，基于其出借资质并将工程全部交由孙大伏个人承包的事实，对于孙大伏的欠付工程款，其应当与孙大伏承担连带责任。理由：
1、原告具有实际施工人的身份。首先，被告与孙大伏签订的《项目管理责任书》为建设工程施工合同，被告未参与施工管理而仅收取管理费，原告投入资金、材料、劳力实际完成了部分工程并交付，原告应当为实际施工人。其次，被告出借资质的行为违法，孙大伏将工程分包给原告的行为同样违法。被告与孙大伏签订的《项目管理责任书》、孙大伏与原告口头达成的路肩等工程协议均属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告承包的工程已经验收合格，原告请求被告给付工程款符合法律规定。
2、被告向个人出借资质的行为，系建设工程施工领域的严重违法行为。被告对于孙大伏将工程违法分包应当知情。被告作为工程承包单位就工程质量向上对发包人负责，向下应当对孙大伏的行为进行管理制约，而其放任孙大伏个人违法分包，其在主观上有过错，客观上应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人甚至发包人主张权利，该规定目的在于加强对实际施工人权利的保护。因此，原告可要求被告承担连带责任。
关于争议焦点三，即被告应支付工程款及利息如何确定。
本院认为，被告应向原告支付工程款182800元。理由：
1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，实际实施工人要求总承包人被告华捷公司对孙大伏的工程欠款承担连带责任的，依法应予支持。被告辩称即使被告要承担责任，最多也只能在工程总造价的限额内承担责任，因孙大伏在实际施工的过程中存在不当行为，工程总造价现已余额支付，故华捷公司不应承担责任。因其不是发包人，其将涉案工程违法交由孙大伏承包，并放任孙大伏再次分包给本案原告，其不能主张在工程总造价的限额内承担责任，其是否向孙大伏支付全部工程款以及发包人是否支付了全部工程款，不影响其对孙大伏欠付工程款承担连带责任。
2、关于孙大伏的欠款金额。2017年3月6日，孙大伏聘请的龚东公路工程现场施工管理人员孙某对原告完成的工程量及价款进行了结算。且该结算工程款与被告在《摸底表》记载的工程量及工程价款一致。结算表证实应付原告工程款为421600元，扣减被告已支付的款项238800元，孙大伏的欠付款项为182800元。原告与孙大伏对付款时间约定不明，对欠付工程款利息也没有约定，原告要求从结算之日即自2017年3月6日起按银行同期贷款利率计算应付利息，符合法律规定，本院予以支持。
关于争议焦点四，即本案是否应当追加孙大伏的继承人为本案的被告。
本院认为，孙大伏欠付原告的工程款，被告对该欠款及相应利息承担连带清偿责任，原告仅向被告主张权利，符合《民法总则》第一百七十八条关于连带之债的规定，依法予以支持。同时，因孙大伏已死亡，其继承人不是必须参加诉讼的当事人，因此，本案无须追加孙大伏的继承人为本案的被告。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：
宜昌华捷路桥工程有限公司于本判决生效后十日内给付袁学仪工程款182800元，并按中国人民银行发布的同期同类借款利率承担自2017年3月6日起至清偿之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3956元，减半收取计1978元，由宜昌华捷路桥工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员 向红俊
二〇一七年十一月二十八日
书记员 梅可尔