福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终1467号上诉人（原审原告）：卢飞销，男，1975年1月2日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：林跃辉，福建兴南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王茂芳，男，1953年1月9日出生，汉族，居民，住福建省漳州市芗城区。被上诉人（原审被告）：福建省漳州冠华建筑工程有限公司，住所地福建�漳州市芗城区新华北路31号。统一社会信用代码：913506007380094588。法定代表人：黄韩毅，经理。委托诉讼代理人：柯文兴，男，系该公司员工，住福建省漳州市芗城区。上诉人卢飞销因与被上诉人王茂芳、福建省漳州冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）劳务合同纠纷一案，不服南靖县人民法院（2017）闽0627民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢飞销的委托诉讼代理人林跃辉及被上诉人冠华公司的委托诉讼代理人柯文兴到庭参加诉讼，被上诉人王茂芳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢飞销上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审未追加讼争工程的发包方漳州联创机械配件有限公司作为共同被告，属遗漏诉讼主体，程序违法。二、本案案由应是建设工程分包合同纠纷，一审以劳务合同纠纷审理并作出判决错误。三、一审未判令被挂靠人漳州冠华建筑工程有限公司承担连带清偿责任错误。四、本案工程欠款应据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定计付，一审以讼争债务约定的违约金偏高并予以调整，缺乏事实和法律依据。冠华公司辩称，一审判决正确，应予维持。王茂芳未作答辩。卢飞销向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令王茂芳支付工人工资200000元及违约金（违约金从2015年6月15日�计付至还款日止每日按2‰计算，暂定204000元）；2.请求判令冠华公司对上述欠款承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：2013年7月19日，以漳州联创机械配件有限公司厂房工程项目部王茂芳为甲方，以漳州联创机械配件有限公司厂房施工建设钢筋班组长卢飞销为乙方，签订了一份《协议书》，协议约定：“一、甲方同意乙方垫资，垫材料，早日完成联创厂建设钢筋施工任务，乙方愿意垫资、垫材料，早日完成联创厂建设钢筋班组施工任务。二、甲方同意联创厂工程进度款分期分批，定期定时得转入钢筋班负责人卢飞销账户，……。三、……。甲方同意在合同签订后的40天内，付清钢筋班组材料款及工人工资，保证方必须确保乙方优先领取材料款及工人工资，如甲方未能按时付款，则从逾期之日起每日按所欠金额的千份之二向乙方支付违�金直至全部款项付清为止。……。”卢飞销、王茂芳分别在甲方签名处和乙方签名处签名、捺印，冠华公司在保证方签名处盖章。2015年6月15日，经卢飞销与王茂芳结算，王茂芳尚欠卢飞销工程、工人工资200000元，并出具一份欠条给卢飞销收执。欠条内容载明：“兹欠南靖联创厂厂房工地钢筋班组卢飞销工程工人工资尾款贰拾万元人民币整。”，王茂芳在该欠条下方工程承包人处签名、捺印及时间。后经卢飞销催讨，王茂芳至今未还欠款。一审法院认为，王茂芳尚欠卢飞销款项200000元，有王茂芳立具的欠条及当事人庭审陈述佐证，事实清楚，证据充分，依法予以确认。卢飞销请求王茂芳支付款项200000元，应予支持。王茂芳与卢飞销在协议书中明确约定王茂芳未能按时付款，则从逾期之日起每日按所欠金额的千份之二向卢飞销支付违约金直至全部款项付清为止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，卢飞销要求王茂芳支付从2015年6月15日起至还款之日止，每日按2‰计付逾期违约金的诉讼请求，应依法调整为从2015年6月15日起至还清全部款项之日止，按年利率24%计付逾期违约金。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案中冠华公司仅在协议书中保证方盖章，对保证方式和保证期间没有约定，故冠华公司应按照连带责任保证方式承担保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起二年。本案协议书中双方约定钢筋班组材料款和工人工资付清款项期限为在合同签订后的40天内，即至2013年8月29日，因此保证期间应从2013年8月30日起至2015年8月29日。据此，卢飞销要求冠华公司对该笔欠款及违约金承担连带清偿责任的诉求超过保证期间，卢飞销这一主张于法无据，依法不予支持。王茂芳经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华�民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、王茂芳应于本判决生效后十日内支付卢飞销款项200000元及违约金（违约金从2015年5月16日起按年利率24%计付至本判决确定还款之日止）；二、驳回卢飞销的其他诉讼请求。二审诉讼中，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。另查明，二审诉讼中，卢飞销提供《建筑工程施工许可证》一份，欲证明王茂芳挂靠漳州冠华建筑工程有限公司的事实，对此冠华公司予以认可。本院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动；转包是指承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成；分包是指承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设。劳务分包既不是转包,也不是分包，转包及违法分包为法律所禁止,而劳务分包则不为法律所禁止。本案王茂芳挂靠漳州冠华建筑工程有限公司后，以冠华公司的名义承包了漳州联创机械配件有限公司厂房工程，之后王茂芳又将该工程中的钢筋劳务作业发包给卢飞销并签订了合同，同时约定卢飞销自愿垫资垫材料，2015年6月15日，经卢飞销与王茂芳结算，王茂芳出具一份欠条给卢飞销收执，欠条内容载明：“兹欠南靖联创厂厂房工地钢�班组卢飞销工程工人工资尾款贰拾万元人民币整”，以上事实说明本案债务经双方当事人确认，其性质为工资款，即属于劳务合同关系中的劳动报酬，而非建设工程分包合同关系中的工程款。卢飞销在提供劳务的同时虽然存在自行供应材料的情况，但该情况属于垫资垫材料的行为，不影响双方当事人之间劳务关系的认定，因此，一审将本案定性为劳务合同并无不当，卢飞销主张一审定性错误的理由不能成立。卢飞销主张应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，追加讼争工程的发包方漳州联创机械配件有限公司作为共同被告，但该法律规定适用的前提条件为转包或违法分包，本案为劳务分包，不能适用该规定。本案欠款经双方当事人确认，属于工资款而非工程款，卢飞销主张应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第十七条有关工程欠款计付的规定，不能成立。在卢飞销的诉讼请求已明显超过有关法律规定情况下，一审将本案欠款依法调整为至还清全部款项之日止，按年利率24%计付逾期违约金并无不当。本案冠华公司仅在协议书中保证方盖章，对保证方式和保证期间没有约定，故冠华公司应按照连带责任保证方式承担保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起二年。本案协议书中双方约定钢筋班组材料款和工人工资付清款项期限为在合同签订后的40天内，即至2013年8月29日，因此保证期间应从2013年8月30日起至2015年8月29日，卢飞销于2017年3月起诉要求冠华公司对该笔欠款及违约金承担连带清偿责任，已超过保证期间，不能成立。本案工程承包虽存在王茂芳挂靠漳州冠华建筑工程有限公司的关系，但本案王茂芳是以其名义与卢飞销签订劳务分包合同，并非是以被挂靠人冠华公司的名义签订合同，且在该合同中冠华公司仅是作为债务的保证人，即合同的双方当事人均确认冠华公司所承担的责任是按债务保证人的地位予以处理，因此，卢飞销主张冠华公司应依照挂靠关系对王茂芳所承担的本案债务承担连带清偿责任，不能成立。综上所述，卢飞销的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2186元，由卢飞销承担。本判决为终审判决。审 判 长  唐志忠审 判 员  陈天明代理审判员  杨国栋二〇一七年八月十七日书 记 员  蒋舒红附：有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。