辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽13刑终131号
抗诉机关辽宁省建平县人民检察院。
原审被告人王纪龙，男，1961年3月5日出生于内蒙古自治区敖汉旗，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于建平县看守所。
辩护人于海波，内蒙古全兴律师事务所律师。
原审被告人孟祥贵，男，1965年3月15日出生于辽宁省建平县，汉族，小学文化，农民。因非法储存危险物品于2016年9月26日至9月27日被行政拘留。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2016年9月28日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，2017年5月15日被取保候审。
辽宁省建平县人民法院审理辽宁省建平县人民检察院指控原审被告人王纪龙、孟祥贵犯非法制造爆炸物罪一案，于2017年6月30日作出（2017）辽1322刑初5号刑事判决。宣判后逐级呈报上级人民法院批准在法定刑以下量刑。本院于2017年11月15日作出（2017）辽13刑核82351364号刑事裁定：撤销原审判决，发回重审。辽宁省建平县人民法院于2018年4月10日作出（2018）辽1322刑初29号刑事判决。辽宁省建平县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员王巍、苑阳阳出庭履行职务。原审被告人王纪龙及其辩护人于海波、原审被告人孟祥贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年9月份，被告人孟祥贵明知被告人王纪龙非法生产烟花爆竹，仍将其位于建平县昌隆镇昌隆村的废弃养鸡场出租给王纪龙。王纪龙在没有任何生产烟花爆竹审批手续的情况下，购买镁铝合金、钡粉、银粉、高氯酸钾等原料，雇佣工人私自配制烟火药非法生产双响，并将制成的1382箱“福”字双响存放在内蒙古赤峰市敖汉旗吉彩烟花爆竹销售有限公司仓库。孟祥贵因此获利人民币16000元。2016年9月27日，建平县公安局将王纪龙生产烟花爆竹剩余的原材料高氯酸钾465袋、镁铝合金48袋，黄色不明物质142袋予以扣押。2016年9月28日，建平县公安局将涉案的“福”字双响予以扣押，其中规格为33×165mm的双响共计160箱，共计32000个；规格为30×148mm的双响共计1222箱，共计244400个。经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，33×165mm“福”字双响的上层药为高氯酸盐类烟火药，药重8.23克/个、下层药为氯酸盐类烟火药，药重4.97克/个；30×148mm“福”字双响的上层药为高氯酸盐类烟火药，药重6.71克/个、下层药为氯酸盐类烟火药，药重4.11克/个。经计算，扣押的“福”字双响中烟火药共计3066808克（即3066.808公斤）。2016年9月27日，被告人王纪龙被建平县公安局传唤到案。2016年9月28日，被告人孟祥贵被建平县公安局刑事拘留。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人王纪龙、孟祥贵的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，认定：
一、被告人王纪龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2019年9月26日止；罚金于判决发生法律效力后十日内缴纳）。
二、被告人孟祥贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于判决发生法律效力后十日内缴纳。
抗诉机关的抗诉意见是，原判适用法律错误，定性错误，影响量刑结果。应以非法制造爆炸物罪追究王纪龙、孟祥贵刑事责任。
辩护人的辩护意见是，原判定罪准确，量刑适当，应维持原判。
经二审审理查明，原判认定的原审被告人王纪龙、孟祥贵的上述犯罪事实清楚。另查明孟祥贵非法获利人民币10000元。有下列证据证明：
1、被告人王纪龙供述：2016年阴历八月初，其在没有生产烟花爆竹审批手续的情况下，经孟祥贵同意租用他家里的养鸡场生产烟花爆竹“双响”。制作双响的10多吨原材料（合金、钡粉、银粉、高氯酸钾）有9吨多是其去河北购买的，还有部分原材料是其家中的旧存，双响空筒是其从朝阳一个女子手中购买的，拌药、装药的工人都是其找来的。共计生产了2000多箱双响，全部运到敖汉陈宝德的吉彩烟花公司仓库存放。其制作的“福”字样双响第一响以硝酸钡为主，第二响以高氯酸钾为主，有直径2厘米和1.8厘米两种规格。其让王向辉给了孟祥贵1万多元钱，这些钱包括房租和饭费。
2、被告人孟祥贵供述：2016年中秋节前，其将自家的养鸡房租给王纪龙制作双响，王纪龙雇人一共干了大约10天，他们走的那天王纪龙的长子给了其16000元钱。
3、证人王某某、王某某的证实：2016年阴历8月份，王纪龙在建平县昌隆镇的孟祥贵家组织人制作双响。孟祥贵负责提供制作双响的地点帮着做饭、买菜，给工人提供住宿的地方。王纪龙让王某某给过孟祥贵1万元钱。
4、证人徐某某证实：2016年9月26日晚上7时许，其与战友王某某、王某某的父亲开车一起到建平县昌隆镇的一个鸡舍，有五六个装卸工在装车，往车上装的是做烟花的原料。大约一个小时后，王某某的哥哥带着一辆货车过来也开始装车，装完车后其坐王某某的长城牌哈弗车离开了鸡舍，装货的两辆货车跟在后面，王某某驾车途中接到电话听说一辆货车被警察截住了，就返回鸡舍看了两回，之后在义成功派出所附近的一个岔道，其与王某某哥俩被警察抓住了。
5、证人王某某证实：2016年9月26日下午，王吉（纪）龙找其帮忙运点东西、再找个装卸工。之后其开车拉着同村的张东生跟着王纪龙的车到建平县昌隆镇的一处养鸡场。其与张某某、王纪龙、王某某四人就往车上装高氯酸钾、合金和银粉。后来赵江的厢货车也来了，赵江把剩下的制作烟花爆竹的原材料装上车后，王纪龙开着车在前面领路，其与赵某的厢货车在他的后面跟着，走到义成功乡的时候警车把赵某的车给截住了，其看警察来了就招呼张某某下车跑了。其帮助王纪龙往建平县昌隆镇的养鸡场运输过六、七次的双响空筒、一车锯末子和沙子，往敖汉旗四家子镇吉彩烟花公司运输过成品双响。
6、证人张某某证实：2016年9月份，其跟着王某某的车给王纪龙搬运过两次制作烟花爆竹的原材料。
7、证人吉某某证实：2016年9月26日晚，其接到亲属王某某打来的电话，称自己的车被警察截住了，让其开车去接他。其接到了王某某和一个叫张某某的人后，快到义成功街里的时候被派出所的车截住了。
8、证人赵某证实：2016年9月26日下午5时许，一个姓王的货主雇其去拉货，之后其驾驶厢货车拉着姓王的货主来到建平县昌隆镇的一个废弃的养鸡场，当时有一辆车正在装货。那辆车装完后，其开始装车，其车装了大约7吨多的货，都是袋装的高氯酸钾。装完后姓王的货主让两辆货车一起往敖汉方向走，其走到义成功乡时被警察截住了。
9、证人孙某某证实：其与于某某系赤峰市敖汉旗四家子镇吉彩烟花爆竹销售有限公司的仓库保管员。2016年9月1日至9月12日左右，王吉（纪）龙经其公司的老板陈某某同意，在其公司的库房里存放了大约2000余件双响，这些送来的双响没有出过库。
10、证人于某某证实：王吉（纪）龙儿子找其老板陈某某后，老板就同意他们来存烟花，其把7号库房的钥匙给了来送货的司机。
11、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实2016年9月27日，公安机关将王纪龙持有的制作烟花爆竹的原材料予以扣押（高氯酸钾465袋、镁铝合金48袋、黄色包装不明物质142袋）。2016年9月28日，公安机关将王纪龙存放在内蒙古赤峰市敖汉旗四家子镇吉彩烟花爆竹有限公司仓库的1382箱“福”字双响予以扣押，并随机抽取20枚双响。
12、中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告，检验意见为建平县公安局送检的“福”字双响中所含烟火药情况。
13、现场勘验检查工作记录，证实案发现场的情况。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时，抗诉机关，原审被告人王纪龙及辩护人，原审被告人孟祥贵在本院审理过程中未提供新的证据。
本院认为，原审被告人王纪龙私自购买原材料配制烟火药3066.808千克，生产烟花爆竹，其行为构成非法制造爆炸物罪，且系情节严重，应依法予以刑罚处罚。原审被告人孟祥贵明知王纪龙非法生产爆炸物的情况下，为其提供制造场所，其行为构成非法制造爆炸物的共犯，亦应依法予以刑罚处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存罪的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚。原审被告人王纪龙购买原料，非法配制供生产烟花爆竹的烟火药的行为，构成非法制造爆炸物罪。同时原审被告人王纪龙在无生产烟花爆竹审批手续的情况下，非法生产烟花爆竹，其行为又构成非法经营罪，系牵连犯，应择一重罪处罚。原判以非法经营罪对二被告人定罪量刑错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见，本院予以支持。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审被告人孟祥贵在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，且其如实供述犯罪事实，根据其犯罪情节，可对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条，第二十五条，第二十七条，第六十四条，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院＜关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题＞的解释》第一条第（六）项、第二条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省建平县人民法院（2018）辽1322刑初29号刑事判决。
二、原审被告人王纪龙犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2026年9月26日止）
三、原审被告人孟祥贵犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
四、公安机关扣押的原材料高氯酸钾465袋、镁铝合金48袋，黄色不明物质142袋、“福”字双响共计1382箱予以没收。原审被告人孟祥贵非法获利10000元予以追缴，并上交国库。
本判决为终审判决。
审判长 孟凡石
审判员 丛建华
审判员 陶 蕊
二〇一八年七月十二日
书记员 王 亮