河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀06刑终44号
原公诉机关河北省保定市竞秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，中共党员，系河北省承德市国土资源局原副局长。2015年1月22日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被保定市人民检察院指定居所监视居住，2015年2月15日经河北省人民检察院批准，次日被保定市公安局执行逮捕。现押于保定市看守所。
辩护人赵博超、杜丹，河北达公律师事务所律师。
河北省保定市竞秀区人民法院审理河北省保定市竞秀区人民检察院指控原审被告人孙某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2015年11月30日作出（2015）新刑初字第235号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，保定市人民检察院指派代理检察员聂红伟、白倩出庭履行职务，上诉人孙某、辩护人赵博超、杜丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2008年4月份，承德市森农生态旅游开发有限公司（以下简称森农公司）未经县级以上土地主管部门批准擅自占用双峰寺镇三道河村七组集体土地建设生态旅游山庄。2011年5月份，被告人孙某到河北省承德市双桥区国土资源局（以下简称双桥区国土局）任局长时，双桥区国土局正在查办森农公司违法占地的案件。期间，时任河北省高速交警总队政委的刘某（另案处理）给被告人孙某打电话告知森农公司是他妻子王某（另案处理）和另一个人合开的公司，希望孙某予以照顾并帮助森农公司将违法用地补办成合法的土地手续。孙某答应予以照顾但是强调要想办成合法用地手续必须经过处罚程序。2011年5月20日、5月27日被告人孙某分别签发了行政处罚听证告知书和行政处罚决定书，同时其于2011年11月24日签发了双桥区国土资源局向双桥区检察院出具的关于双峰寺镇丽元山庄违法占地查处情况的说明，其中情况说明明确记载丽元山庄建筑物构筑物共占地14466平方米，其中耕地9209平方米。另，该案未按照承德市国土资源局关于违法案件查处制度的规定进行会审，亦未移交公安机关做刑事案件处理。
2011年12月底左右，双桥区国土局在给森农公司补办合法用地手续时，河北省国土资源厅（以下简称省国土厅）执法监察处发现行政处罚卷宗中没有移交公安机关的手续，遂要求双桥区国土局补办。被告人孙某将此情况告知了刘某。后刘某通过自己的关系在公安机关办理的假的立案证明并告知被告人孙某，孙某派人到承德市双桥区公安分局办公室拿到公安机关假立案证明（立案时间是2011年7月8日）后，立即送到了省国土厅，后省国土厅批复了这块地的征地手续。
就指控的事实，公诉机关当庭出示了下列证据：
一、被告人孙某供述。
主要内容，其是2011年5月到双桥区国土局兼任局长，到任前双桥区国土局就已经开始查处森农公司违法占地的案件。其到任后，接到刘某的电话，其和刘某是同乡，刘某讲双桥区国土局查处的森农公司的丽元山庄是他媳妇王某和一个人叫李某的合开的，希望抓紧时间给他们补办手续。其讲这是省国土局督办的案件，森农公司违法占地的情况已经被卫星拍下来了，省国土厅已备案了，要想补办合法手续必须接受行政处罚，开始他还不相信，让人拿来了农牧局批准的养殖手续，其告诉刘某如果不改变土地使用用途可以，改变用途必须走处罚程序，并且要拿到合法的土地手续还要走土地征用手续。后来刘某又打电话要求抓紧时间办理。在双桥区国土局履行完处罚程序后，往省国土厅报，但省国土厅看完卷提出还缺一份公安机关对违法占地的立案证明。其电话告诉刘某，他讲他解决。2011年11月的一天，快下班的时候，刘某给其打电话，要其派人到双桥区公安局拿公安机关的立案证明，其便电话让赵某甲去取，交给了耕保科。因为森农公司违法占地省国土厅知道，如果行政处罚和移送公安机关手续不走完，这块地报批征用手续办不下来。这块地如何变成合法用地及那份双桥区公安局的证明的作用都和刘某讲了。森农公司违法占用农用地已超过10亩，依法应当做刑事案件移交处理，如果没有刘某给其打电话肯定会把这个案子正常移交公安机关处理，至于是否能够移交是另外的事。这个案子是2012年初结案的并没有真正移交公安机关。2014年7、8月份其和家人开车外出旅游被高速交警查处，其联系刘某解决的。另外其还帮森农公司处理与高鑫探矿权之间的纠纷，经过其调解，刘某和高鑫探矿权的张百生之间达成协议，刘某赔偿了张百生230万元，双桥区国土局将张百生的探矿权证收了回来。承德市国土局2009年印发的土地违法预警报告、国土资源动态违法案件查处、报告、督办制度其知道，对于重大疑难案件应由局长主持会审，森农公司违法占地案件需要移送公安机关属于重大、疑难案件，其思想上没有当成重大案件，没有主持就此开过会审。森农公司违法占地处罚决定中14466平方米是办案人根据有资质测量单位测量得出来的，听证和处罚决定都由其签字，但至于森农公司征地卷中的处罚决定书与对森农公司行政处罚卷中的处罚决定书同一案号、同一时间也是为了森农公司征地后补了一些处罚手续，出现了弄虚作假的问题。另，其在侦查机关的亲笔供词亦证实按照《刑法》的规定非法占用耕地10亩以上就涉嫌犯罪了，森农公司非法占用耕地已超过10亩，依法应当移交公安机关做犯罪处理，但这个案子在结案前没向公安机关移交。在这件事的处理过程中其考虑到与刘某是同乡关系及刘某在当地的影响力，其未严格履职尽责，存在过错。
二、证人证言
1、证人赵某甲（双桥区国土局执法监察大队大队长）证言。
主要内容，2008年双桥区国土局依法查处了森农公司丽元山庄违法占地，当时没立案。2011年3月份，孙某局长将其和主管副局长韩某叫到他办公室把丽元山庄违法占地的事查一下，好办用地手续。其便带着李某等人进行查处。其找到丽元山庄的法定代表人王某，她态度很硬，其向孙某汇报后隔了一段时间孙某让其到他办公室，见到一女子，孙某说是王某并让其领着做违法占地笔录，笔录是其和李某做的。后来双桥区国土局做出行政处罚，罚款14万多元，没收地上附着物，移交财政局。因丽元山庄违法占地20多亩，构成刑事案件，其给主管副局长韩某讲这个案子够罪，应该移交，二人向孙某汇报，孙某讲他去协调，其便回来等信，同时其让李某先打出一份移交书先放在卷里，准备着。2011年10月下旬的一天，孙某电话让其拿着森农公司的处罚卷到双桥区公安局取一份证明。其让王某去的，拿回来应该给了孙某，其是上班时看见双桥区公安分局开了一份对森农公司违法占地的立案证明，时间写在2011年7月份。之后有一次其到孙某那汇报工作，顺便问森农公司案件交公安机关，怎么公安没收卷，孙某讲不用管卷先放在队里，王某老头是承德市公安局领导刘某，反正有分局的证明，不用担心。分局开证明应该是为丽元山庄征用土地用。按照2009年承德市国土局违法案件查处规定丽元山庄违法占地应会审，但孙某看了处罚报告说先这样吧，就没组织会审。另，对丽元山庄处罚面积是14466平方米，但孙某又让其按着耕保股测量的征地面积20666平方米再做一份处罚决定，两份处罚决定案号一样，处罚减去罚款一项，增加面积为了多征地。另，一调是全国第一次土地现状调查的简称，数据是2009年以前使用的，二调是全国第二次土地现状调查的简称，数据是2009年至今使用的。当时已经使用二调图了，孙某还让其告诉承德市明珠兴业土地资产评估有限公司在勘测时同时出一调和二调的土地分布现状图。
2、证人李某（双桥区国土局执法监察大队中队长）证言。
主要内容，2009年承德市高鑫金矿有限公司到市国土局反映森农公司在他探矿权所在土地非法建房，双桥区国土局对此进行查处，当时下达了停止违法行为通知书，但一直找不到丽元山庄的负责人，案子就放下了，没立案。2011年大队长赵某甲说孙某局长让对丽元山庄违法占地进行处罚，目的是好办理征地手续。后丽元山庄法定代表人王某主动过来，是赵某甲带来的，王某讲和领导说好了，办完处罚程序就可以征地了，其认为领导是孙某。森农公司违法占地大约20亩，其中耕地大约15亩，已涉嫌犯罪，其向赵某甲汇报过移交公安机关，赵某甲说向领导汇报一下，后来就不知道了。对森农公司处罚卷里处罚违法占地面积14466平方米与土地征收卷里处罚面积20666平方米不一样是赵某甲说孙某局长让按照耕保股的面积改一下，赵某甲说是孙某局长为了2011年第十一批次征地使用，同时罚款一项也去掉了。同一事件的行政处罚书更改是弄虚作假。另，一调是全国第一次土地现状调查的简称，数据是2009年以前使用的，二调是全国第二次土地现状调查的简称，数据是2009年至今使用的。对森农公司处罚时应用二调图。2011年5月份，其打电话给承德市明珠兴业土地资产评估有限公司负责测量的郭某要求对丽元山庄违法占地进行勘测，过了几天其发现桌子上放着一调土地分布现状图，当时其便和赵某甲讲应按照二调图测量，赵某甲说向孙某汇报，后来赵某甲说孙某讲丽元山庄要补办征地手续，先按出具的一调图填写，之后其便按照赵某甲交代的办理了。
3、证人郭某（承德市明珠兴业土地资产评估有限公司工作人员）证言。
主要内容，2011年5月份，承德市双桥区国土资源局委托其所在的承德市明珠兴业土地资产评估有限公司对森农公司违法占地进行现场勘测。一调土地利用分布现状图是第一次土地利用现状调查提供的测绘图底，是2009年以前的；二调土地利用分布现状图是第二次土地利用现状调查提供的测绘图底，是2009或2010年左右的。当时应按照二调土地利用分布现状图进行勘测，但应承德市双桥区国土资源局执法监察大队大队长赵某甲的要求又按照一调图给双桥区国土资源局出局了一份土地分类面积表。依据一调、二调出具的结果总面积都一样，但详细的土地分类面积不同，主要体现在耕地的面积上。
4、证人王某（双桥区国土局执法监察大队中队长）证言。
主要内容，丽元山庄违法占地处罚其参加了，大约在2011年3月份，立案呈批表是其签的字，后来有一次跟着赵某甲去丽元山庄测量违法占地。丽元山庄违法占地10亩以上，应涉嫌犯罪，2011年夏天赵某甲让其去双桥区公安局拿了一个证明交给赵某甲。
5、证人韩某（双桥区国土局副局长）证言。
主要内容，2009年承德市高鑫金矿有限公司反映森农公司在他探矿权所在土地非法建房，其让执法检查股调查，但法人找不到，调查不下去。2011年初孙某局长将其和赵某甲叫到他办公室让把森农公司违法占地查处一下，他们好办用地手续，森农公司违法占地面积20多亩，有耕地和林地，构成非法占用农用地刑事犯罪。其和赵某甲给孙某汇报过，说已超过10亩，构成犯罪应移交公安机关，孙某说知道了，他去协调公安机关。森农公司违法占地的案子没有经过会审。其向孙某提出过，孙某说知道了，后来就没有结果了。该案实际结案在2011年冬天，结案时间写在2011年7月是按办案人李某、赵某甲签的时间签的。
6、证人赵某乙（双桥区国土局耕保股股长）证言。
主要内容，2011年双桥区政府通知要征收森农公司丽元山庄的土地，其所在的耕保股组卷上报省国土厅，省国土厅审查过程中认为征用的土地是违法占地已构成犯罪，必须有移交手续，其在石家庄给孙某打了电话，孙某让其在石家庄等两天，接到邮寄的证明材料后其交到省国土厅执法监察处。
7、证人刘某（河北省公安厅交通管理局原副局长兼高速公路警察总队原政委）证言。
主要内容，其和孙某是老乡，为丽元山庄违法占地的事情给孙某打过几次电话，主要讲丽元山庄有其爱人王某的股份，让他照顾并尽快将违法占地的事情处理一下，尽快办理用地手续。2011年年底孙某说走罚没手续需要公安机关的立案手续，其便给双桥区公安局的领导打了电话，说好后让孙某派人去公安局拿的。后来丽元山庄的用地手续办下来了。
8、证人于某证言。
主要内容，其在丽元山庄入股，丽元山庄是森农公司开发的，王某是森农公司的法定代表人，其帮忙从双峰寺镇三道河村征地并负责施工现场的管理。丽元山庄2008年开始建设，2009年6月份山庄又在六间仿古房子半山腰盖了三层楼房，同时将楼房对面的小广场地面及山庄内的环山路面硬化，建了一个水塘、一个假山、一段上山的长廊、一个亭子，2009年11月份楼房盖好对外承接游客住宿、吃饭。
9、证人隋某（双峰寺镇三道河村村主任）证言。
主要内容，2008年4月于某陆续从双峰寺镇三道河村村民手中流转40亩山地，到后来有100亩左右建丽元山庄，这些土地有林地、耕地和荒山，丽元山庄建了一排大棚，还有饭店、假山、水塘、楼房，还修了一条8米宽的马路，具体办没办审批手续不清楚，盖建筑物要在山上挖、刨、硬化路面，破坏了土地。
三、书证
1、中共承德市国土资源局委员会关于孙某同志任职的通知、任职说明及被告人孙某干部基本情况表。
主要内容，被告人孙某于2011年5月至2012年7月任承德市国土资源局党委委员、副局长兼双桥区国土局局长。
2、双桥区国土局对森农公司违法占地行政处罚卷宗。
（1）立案呈批表、违法用地调查报告、责令停止违法行为通知书、询问笔录、现场勘测笔录及勘测图、耕地为0.9209公顷的土地分类面积表、违法案件结案呈批表等证据。
（2）行政处罚听证告知书、违法案件处理决定呈批表、承双国土资罚字（2011）043号行政处罚决定书。
主要内容，森农公司2008年4月份在未经用地审批的情况下，擅自占用双峰寺镇三道河村七组集体土地14466平方米建设生态旅游山庄，根据相关规定作出行政处罚，没收非法占用土地上的建筑物及构筑物并处每平米10元人民币的罚款。上述文书均由被告人孙某签字印发。
（3）2011年11月22日双桥区国土资源局向双桥区检察院出具的关于双峰寺镇丽元山庄违法占地查处情况的说明。
主要内容，经调查该宗地建筑物构筑物共占地14466平方米，其中耕地9209平方米。该文件由被告人孙某签字印发。
3、双桥区国土局关于森农公司征地卷。
（1）集体土地使用权证、双桥区国土局关于承德市2011年第十一批次建设违法用地查处情况的说明、土地勘测界定技术报告、河北省人民政府关于承德市2011年第十一批次建设用地批复、承德市国土资源局建设用地项目呈报材料“一书四方案”、双桥区国土局建设用地审核表、承德市国有建设用地使用权出让方案审批表、鉴定报告、土地估价技术报告、国有建设用地使用权出让合同等证据。
（2）承双国土资罚字（2011）043号行政处罚决定书。
主要内容，森农公司2008年4月份在未经用地审批的情况下，擅自占用双峰寺镇三道河村七组集体土地20666平方米建设生态旅游山庄，根据相关规定作出行政处罚，没收非法占用土地上的建筑物及构筑物。
（3）2011年7月7日承德市双桥区国土局向承德市公安局双桥区分局出具的犯罪案件移送书、2011年7月8日承德市公安局双桥区分局出具的立案侦查的证明。
主要内容，森农公司未经批准，擅自占用双峰寺镇三道河村违法占地20666平方米，其中耕地11152平方米一案已涉嫌犯罪移送立案。承德市公安局双桥区分局受理立案侦查。
4、承德市公安局双桥区分局关于承德市森农生态旅游开发有限公司涉嫌违法占用农用地一案的情况汇报。
主要内容，2008年4月森农公司未经依法批准的情况下，违法占用双峰寺镇三道河村七组集体土地14466平方米，其中耕地9209平方米，已涉嫌非法占用农用地罪。经了解，2011年7月8日双桥区国土局向双桥区公安分局移交森农公司违法占地一事，未将卷宗移交分局，双桥区公安分局只是出具了一份移交证明。经查阅双桥区公安分局办公室盖章记录，未查到此案盖章登记。
5、2015年2月10日承德市双桥区国土局向承德市公安局双桥区分局出具的犯罪案件移送书、承德市公安局双桥区分局立案决定书、情况说明等证据。
主要内容，2015年2月10日承德市双桥区国土资源局以森农公司违法占用双峰寺镇三道河村七组集体土地14466平方米，其中耕地9209平方米，涉嫌犯罪移送承德市公安局双桥区分局，同日承德市公安局双桥区分局立案。
6、承德市国土资源局土地违法预警报告制度、承德市国土资源局国土资源动态巡查责任制、承德市国土资源局违法案件查处制度、河北省国土资源厅地籍处关于承德市双桥区双峰寺镇三道河村部分地类的说明等证据。
主要内容，违法行为可能构成犯罪，需移送司法机关追究刑事责任的案件属于重大、疑难案件，会审由局长主持，相关领导及有关科室负责人参加。
上列证据经庭审质证，被告人孙某对证明的主要内容不表异议，其辩护人主要对森农公司非法占用农用地的面积提出异议，认为第二次土地调查成果的土地利用现状图自2010年12月1日起使用，而丽元山庄于2010年6月建成，按照违法用地发生时的土地利用现状图所标注的现状地类也就是第一次土地调查成果的土地利用现状图判定占用面积，应认定占用耕地7.56亩，不足10亩。
辩护人针对其相关意见当庭出示了下列证据：
1、《承德市国土资源局关于违法用地占用地类认定的请示》、《河北省国土资源厅关于违法用地占用地类认定问题的复函》。
主要内容，2014年10月1日国土资源部《规程》实施前，本着以事实为依据的原则，我省各类地在查处违法用地时，对违法用地占用地类认定均以违法用地发生时的土地利用现状图所标注的现状地类判定。
2、河北省国土资源厅地籍管理处通知。
主要内容，按照国土资源部有关要求和厅领导批示精神，决定自2010年12月1日起，在各类涉地业务报批中，全部使用基于第二次土地调查成果的土地利用现状图。
3、承德市建筑工程质量司法鉴定中心关于丽元山庄工程的鉴定。
主要内容，丽元山庄的宾馆和餐厅工程于2008年10月开工建设，2010年6月建成。
4、《国土资源违法行为查处工作规程》、土地勘测图等证据。
综合控辩双方对事实、证据所持争议及相关辩护观点，本院评判如下：
1、针对辩护人所提被告人孙某主观上不具备徇私舞弊不移交刑事案件罪构成要件的辩护意见，经查，综合被告人孙某供述及证人刘某、赵某甲等人的证言可以证实孙某与刘某是同乡，刘某为其爱人持有股份的森农公司违法占地一事找过孙某，刘某明确提出请孙某予以照顾并尽快办理合法用地手续，随后孙某告知副局长韩某、执法大队长赵某甲将森农公司违法占地一案尽快进行查处，办理合法用地手续。在2011年年底左右，孙某主动与刘某联系提出在办理罚没手续过程中需要公安机关就森农公司违法占地一事出具立案证明，刘某联系好后由孙某派人从公安机关取回。通过上述客观的事实可以印证被告人孙某基于与刘某系同乡关系，在处理森农公司违法占地一事上具有徇私情、私利的故意且客观上亦实施了具体行为。故辩护人所提被告人孙某主观上不具备徇私舞弊不移交刑事案件罪构成要件的辩护意见不予采纳。
2、针对辩护人所提被告人孙某客观方面不具备徇私舞弊不移交刑事案件罪构成要件的辩护意见，经查，综合被告人孙某的供述及证人赵某甲、韩某、李某、王某等人证言及相关书证可以证实，2011年11月份左右，刘某电话通知孙某派人去双桥区公安分局取回立案证明，而双桥区国土局出具的国土资源违法案件移送书的时间为2011年7月7日，双桥区公安分局出具刑事立案证明的时间为2011年7月8日，双桥区国土局关于森农公司违法占地案件结案呈批表中承办人及领导审查意见签署时间均为2011年7月9日，上述证人亦证实实际结案时间为2011年11月份。综合上述事实，可以印证在处理森农公司违法占地案件中经被告人孙某提示，刘某通过关系开具虚假的立案证明，且在案件移送、立案、结案的时间均提前到7月份，故意弄虚作假，被告人孙某客观上存在舞弊的行为；综合被告人孙某的供述及证人韩某、赵某甲的证言可以证实在具体办理森农公司违法占地案件中副局长韩某及执法大队长赵某甲均曾向被告人孙某提出该案已经涉嫌非法占用农用地罪，应移交公安机关，同时按照承德市国土资源局违法案件查处制度被告人孙某亦应组织召开会审，作为局长的被告人孙某客观上没有将该案移交公安机关。另，在办理森农公司用地手续需要出具刑事立案证明时，被告人孙某告知刘某并由刘某联系办理了虚假立案证明，这一事实亦可以印证被告人孙某主观上并不想将此案移交给公安机关立案，客观上亦未实际真正移交；根据国务院颁布的《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、造成的后果等，根据追诉标准涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任，必须依照本规定向公安机关移送。同时在徇私舞弊不移交刑事案件一罪中，对“应当移交而不移交的刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否有证据证明涉嫌构成犯罪。行政执法机关在执法过程中发现违法行为只要涉嫌构成犯罪，就负有移送相关司法机关的义务。本案中，综合公诉人出示的被告人供述、证人证言及相关书证，可以证实双桥区国土局依据相关程序对森农公司依法立案、调查、勘测、听证并作出了行政处罚决定书，确定森农公司2008年4月份在未经用地审批的情况下，擅自占用集体土地14466平方米建设生态旅游山庄，行政听证告知书、处罚决定书均由被告人孙某签字印发，同时综合被告人孙某签字印发的2011年11月22日双桥区国土资源局向双桥区检察院出具的关于双峰寺镇丽元山庄违法占地查处情况的说明，亦可以证实森农公司违法占用耕地已超过追究刑事责任的标准，涉嫌构成非法占用农用地罪，且被告人孙某对上述情况是明知的。综上，被告人孙某具备徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观要件，辩护人的相关辩护意见不予采纳。
3、针对辩护人所提被告人孙某的行为未达到情节严重情形的辩护意见，经查，综合公诉人出示的相关证据，可以证实作为双桥区国土局局长的被告人孙某在具体办理该案的工作人员提出应移交公安机关立案的情况下，没有组织召开会审办理移交手续，相反在为森农公司办理用地手续需要立案证明时其却告知刘某联系出具了虚假的立案证明，其客观上阻止了该案的移交立案。同时根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，非法占用农用地罪应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。故被告人孙某的行为已达到情节严重情形，辩护人所提相关意见不予采纳。
原审法院认为，被告人孙某作为行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。综合被告人孙某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第六十一条之规定，认定被告人孙某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人孙某上诉主要提出，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。第一，其没有徇私舞弊，没有自己或者指使他人伪造、毁灭、篡改森农公司占地的材料；第二，其没有不移交刑事案件，证人赵某甲证言证实其指示赵某甲带着卷宗去公安局，没有移交或不收，不是其的责任；第三，森农公司违法占地行为不构成非法占用农用地罪。森农公司违法占地总面积14466平方米，其中基本农田以外的耕地5042平方米，有土地勘测图等为证，森农公司违法占地时间为2008年4月至2010年6月，依据省国土厅《关于违法用地占用地类认定问题的复函》及《国土资源违法行为查处工作规程》等证实，本案应当适用一调图，森农公司不构成犯罪。第四，由于适用一调图还是二调图的认识错误，其误认为森农公司违法占用耕地超过10亩构成犯罪，应当移交公安机关处理，属于认识上的错误，原审法院不能依据其认识上的错误来定案。综上，原判认定事实错误，证据不足，应依法发还或改判。
辩护人的辩护意见是，第一，上诉人孙某没有徇私舞弊的行为，孙某没有接受过当事人的好处，也没有伪造、篡改相关材料等，且对当事人进行了顶格处罚；第二，原判混淆了处罚违法占地和征地两个概念，将“为征地补办的立案证明”认定为“为森农公司逃避违法占地的法律责任”而开具明显是适用法律错误。双桥区公安分局出具的立案证明，系为征地所补办，其作用仅限于向省国土厅报批地手续，该证明与孙某是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪无关；且该批次征地涉及6宗土地的上报审批，森农公司手续是否齐全，影响到整批次土地手续的办理，孙某主观上考虑的是整体利益。第三，森农公司不构成非法占用农用地罪，依法不应当作为刑事案件移交。依据省国土厅2015年9月6日印发的《关于违法用地占用地类认定问题的复函》规定，对违法用地占地类的认定均以违法用地时的土地利用现状图所标注的现状地类型进行判定；地籍处2010年11月23日下发的通知也表明，自2010年12月1日起，各地在涉地业务批报中，才开始使用二调图，《国土资源违法行为查处工作规程》亦规定，违法占地应按照上一年度土地利用现状图的规定办理。森农公司违法占地的行为发生于2008年10月至2010年6月间，当时合法依据只有一调图，没有二调图。本案原判依据法律认识错误的证人证言认定适用二调图是错误的；另外森农公司的违法占地行为，耕地的数量和毁坏程度不具有严重的危害性。综上，上诉人孙某的行为不构成犯罪。
保定市人民检察院检察员的出庭意见是，第一，本案事实清楚，证据确实充分。1、上诉人孙某符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体资格；2、客观上上诉人孙某基于和刘某的同乡关系，实施了徇私情的具体行为。其明知森农公司违法占地涉嫌刑事犯罪，仍然在刘某通过不正当途径取得立案证明情形下，派人领取，其行为符合徇私舞弊的特征，其辩称派人携带材料去取证明，并没有移送材料的回执，移送案件的事实并不存在；另证人证言、书证证实，违法占地案的实际结案时间是2011年11月，从双桥区公安分局取立案证明的时间是2011年11月，而双桥区国土局出具违法案件移送书的时间是2011年7月7日，公安机关立案证明的时间是2011年7月8日，案件的移送、立案、结案时间均提前到7月，其客观上存在舞弊行为；按照承德市国土资源局违法案件查处等内部制度，孙某明知该案应当会审，故意不依法执行予以会审；且在关于违法占地面积及行政处罚等内容方面存在文书内容不一致等问题，均印证了孙某的徇私舞弊行为。3、上诉人孙某的徇私舞弊行为客观上导致森农公司违法占地案未依法移交刑事案件处理，导致主要负责人以罚代刑，逃避了刑事追究，属情节严重。第二，关于一调图、二调图的适用。森农公司违法占地涉及耕地已超过10亩，赵某甲等人证言亦证实，基于违法占用耕地面积涉嫌刑事犯罪，曾当面给孙某提过；森农公司违法占地行为具有持续性，其违法占地行为一直延续，结合二调图适用的相关通知，及相关证人证言来看，适用二调图合法、合理。第三，关于森农公司违法占地案与本案关系。徇私舞弊不移交刑事案件罪不以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提，对应当移交而不移交的刑事案件，要求仅是进行实体上的预断；且目前的情况是森农公司的违法占地案，公安机关已经立案侦查。综上原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑正确，建议维持原判。
经审理查明，自2008年4月森农公司未经县级以上土地主管部门批准擅自占用河北省承德市双桥区双峰寺镇三道河村七组集体土地建设生态旅游山庄丽元山庄。上诉人孙某任双桥区国土局局长期间，双桥区国土局正在查办该违法占地案件。时任河北省高速交警总队政委的刘某电话告知孙某，森农公司是刘某妻子王某与他人合开的公司，希望孙某予以照顾并帮助补办合法的土地手续。孙某答应照顾但称必须经过处罚程序。之后孙某于2011年5月27日、11月24日分别签发了行政处罚决定书和《关于双峰寺镇丽元山庄违法占地查处情况的说明》。行政处罚决定书载，森农公司违法占用集体土地14466平方米；情况说明载，丽元山庄建筑物构筑物共占地14466平方米，其中耕地9209平方米。2011年底，双桥区国土局在给森农公司补办用地手续时，省国土厅发现行政处罚卷宗中没有移交公安机关的手续，遂要求补办。孙某告知刘某后，刘某通过关系在公安机关办理了假的立案证明，孙某明知是违法取得的证明仍派人取回交到省国土厅，随后省国土厅批复了该块地的征地手续。据此，上诉人孙某明知森农公司的违法占地行为已涉嫌构成非法占用农用地罪，但未按照承德市国土资源局关于违法案件查处制度的规定进行会审，亦未移交公安机关做刑事案件处理的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一、二审法院庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人孙某及其辩护人所提，上诉人孙某没有徇私舞弊的故意和行为的意见。经查，上诉人孙某供述、证人刘某、赵某甲、韩某等人的证言及相关书证能够证实孙某与刘某是同乡，刘某为其妻持有股份的森农公司违法占地一事找过孙某，提出请孙某照顾并尽快办理合法土地手续，随后孙某告知韩某、赵某甲尽快查处森农公司违法占地案，办理合法用地手续。2011年底，在得知省国土厅审查森农公司土地手续时需要公安机关的立案证明后，孙某即与刘某联系告知此事，后刘某告知孙某派人从双桥区公安分局取回日期为2011年7月8日的虚假立案证明，双桥区国土局为配合立案证明将国土资源犯罪案件移送书的时间提前到2011年7月7日，将违法占地案件的结案时间提前到2011年7月9日。上述事实能够证实上诉人孙某在处理森农公司违法占地一案上，基于和刘某之间的同乡关系，具有徇私舞弊的故意和行为。故此，该上诉、辩护意见不予采信。
关于上诉人孙某及其辩护人所提，森农公司不构成非法占用农用地罪，依法不应当作为刑事案件移交，上诉人孙某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的意见。经查，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事件的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法、相关司法解释及追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。徇私舞弊不移交刑事案件罪，对“应当移交而不移交的刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否有证据证明涉嫌构成犯罪。本案中，证人韩某、赵某甲等人证言均证实，森农公司违法占地案已经涉嫌构成非法占用农用地罪，并向孙某提出应移交公安机关；孙某签批的行政听证告知书、行政处罚决定书及《关于双峰寺镇丽元山庄违法占地查处情况的说明》证实，森农公司违法占用集体土地14466平方米，情况说明还证实其中耕地9209平方米，森农公司已涉嫌构成非法占用农用地罪。另，事实上森农公司违法占地案，双桥区国土局已于2015年2月10日移送至双桥区公安分局，双桥区公安分局于当日立案侦查，双桥区国土局国土资源犯罪案件移送书载，森农公司违法占用耕地9209平方米。综上，上诉人孙某明知森农公司违法占用基本农田以外的耕地9209平方米用于丽元山庄建设，已涉嫌构成非法占用农用地罪，应当向司法机关移交，但其未按照承德市国土资源局违法案件查处制度组织召开会审，亦未移交司法机关做刑事案件处理，相反在省国土厅提出需要立案证明时其却告知刘某联系出具了虚假的立案证明，导致森农公司非法占用农用地案未能作为刑事案件处理，属情节严重，其行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。故此，上诉人孙某及其辩护人所提上诉人孙某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的意见不予采信。
关于上诉人孙某所提，其没有不移交刑事案件，证人赵某甲证实其指示赵某甲带着卷宗去公安局，没有移交或不接收，不是其的责任的上诉意见。经查，上诉人孙某在侦查机关未供述其有指示赵某甲带卷移交公安机关的情节，另从孙某告知刘某并由刘某联系办理了虚假立案证明来看，孙某主观上并不想将此案移交给公安机关，客观上亦未实际真正移交。故此，仅凭赵某甲证言，证实孙某有移交行为理据不足，该上诉意见不予采信。
本院认为，上诉人孙某身为行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。上诉人孙某的上诉意见及辩护人的辩护意见不予采纳，保定市人民检察院检察员的出庭意见予以采纳。原审法院依据上诉人孙某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依法判处刑罚，量刑在法定幅度之内，并无不当。原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田银娇
代理审判员 齐金谦
代理审判员 戎瑞良
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 郝 彬