广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第145号
上诉人（一审被告）：武鸣县两江镇培群村第14组。
上诉人（一审被告）：武鸣县两江镇培群村第15组。
两上诉人共同委托代理人：何国欣，＊＊律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：韦朝东，＊＊律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：韦江宁。
委托代理人：王国恒，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：马世雄，＊＊律师事务所律师。
一审被告：韦杨忠。
上诉人武鸣县两江镇培群村第14组、第15组（以下简称培群14、15组）因与被上诉人韦江宁，一审被告韦杨忠地役权纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2013）武民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月26日受理后，依法组成合议庭，并于2013年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人培群14、15组的负责人潘启波、韦杨忠及共同代理人何国欣、韦朝东，被上诉人韦江宁及其委托代理人王国恒、马世雄，一审第三人韦杨忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：韦江宁、培群14、15组签订的《共用水泥路合同书》，签订合同的双方主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律规定，双方均没有对合同效力问题提出异议，故本院确认合同合法有效，韦江宁、培群14、15组双方均应该恪守履行。物权法规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。培群14、15组作为供役地权利人提供道路，韦江宁作为地役权人依合同向供役地权利人支付赞助费40000元，视为使用该道路的费用。按照《共用水泥路合同书》第四条的约定，35000元维修押金属于合同到期或韦江宁不设厂时该路段损坏维修的押金。韦江宁所办炼钢厂歇业后，韦江宁已不再使用该道路，韦江宁有权依合同约定及履行情况要求培群14、15组返还维修押金款35000元。群培14、15组主张不予返还，应提供证据证实存在合同约定的不予返还或需维修的情形。本院在2013年1月7日到争议路段进行了现场勘查，韦江宁、培群14、15组双方均到场。对于培群14、15组所指出的路面损坏处，仅凭肉眼和个人专业知识无法确定其损坏程度及原因，且现场情况表明，在通往板彭屯、板易屯方向超过韦江宁所使用的路段之外的路段，也发现培群14、15组所指的情况。针对道路裂缝标准问题，本院专门咨询了武鸣县交通局、武鸣县公路管理所、武鸣县建设工程质量安全监督站等相关部门得知，自然沉降、热胀冷缩等情况都可能导致道路裂缝。道路裂缝及维修情况要根据道路使用时间、道路建设等级等情况来判断，具体情形必须需要专业鉴定。由于道路裂缝及维修情况涉及专业知识，需要专门的鉴定机构对道路进行鉴定，本院在勘察现场已当面告知双方应在规定的期限内向本院提出书面鉴定申请，但双方均没有向本院提出申请。韦江宁依《共用水泥路合同书》约定向培群14、15组支付了道路使用赞助费40000元和维修押金35000元，已经履行了合同约定的义务。培群14、15组主张道路存在裂缝韦江宁存在违约情况，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，培群14、15组主张韦江宁违约在先，应当由培群14、15组对韦江宁违约情况负举证责任，即证明道路裂缝是由韦江宁在使用过程中造成以及维修道路需要的费用情况，这就涉及到专业鉴定问题。经本院多次释明，培群14、15组明确拒绝鉴定。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。培群14、15组提供的共用水泥路受损照片，不足以证明该路段道路裂缝是由韦江宁在使用过程中造成以及维修道路需要的费用情况，证据不足，本院不予支持。韦江宁要求培群14、15组返还道路维修押金款35000元，本院予以支持。因为韦杨忠并不是合同的相对人，只是作为培群14、15组指定的维修押金款保管人，韦江宁针对韦杨忠的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，遂判决：一、武鸣县两江镇培群村第14、15组返还韦江宁共用水泥路维修押金35000元；二、驳回韦江宁对韦杨忠的诉讼请求。案件受理340元、保全费370元，由武鸣县两江镇培群村第14、15组负担。
上诉人培群14、15组不服一审判决，上诉称：一、根据双方签订的《共用水泥路合同》第五条规定，当韦江宁方不设厂时，
只有在符合“双方检验确认路况，水泥路不出现裂缝等”情况的前置条件下，被上诉人才有权要求上诉人退回维修押金。一审法院以我方提供的共用水泥路受损照片，不足以证明该路段道路裂缝是韦江宁在使用过程中造成以及维修道路需要的费用情况的认定是错误的。根椐双方签订的合同约定，当被上诉人不设厂或合同到期，只要路面出现裂缝，凹凸不平、松动损坏的，就不符合退还维修费用的押金的约定条件。换句话来表述，只要当被上诉人不设厂或合同到期，当路面出现损坏，不问损坏程度，不问何因损坏，不问何人损坏，旦要路面出现损坏，被上诉人就没有权利要求退回维修押金。现在，被上诉人没有证据证明水泥路面没有出现裂缝；而一审已经查明，路面出现了明显的、肉眼可见的裂缝，一审法院对这一实以确认。因此得出一审判决背离了原来的合同约定，是错误的。二、一审法院以该院于2013年1月7日现场所观察，“对面损坏不能以肉眼、个人专业知识确认损坏程度及原因，要求上诉人提供法定构机鉴定报告，上诉人不提供，以上诉人举证不能承担不利后果”，该院又以咨询武鸣公路局……等。部门作出路面出现问题可能是自然路面沉降、热胀冷缩等都可能导致路裂开成因，以此现路面不能确定是被上诉人所为而造成损坏”为由，要上诉人对法院承担“举证不能”的责任，判决上诉人返还维修押金，是站不住脚的。在本案，只要被上诉人不能证明水泥路没有出现裂缝，也就无权要求返还押金，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人韦江宁答辩称：一、被上诉人不构成违约，要求退还道路维修押金款35000元条件成就、合法，理由确实充分。1、被上诉人没有对路面造成任何损坏和影响。依照《共用水泥路合同书》第四条“……-乙方通行该半路段若出现凹凸不平、，明显流出泥水或明显出现裂痕的路面损坏的，甲方有权督促乙方在一个月内维修，由乙方负责出资维修，即割路修补………．”的约定，说明被上诉人在使用该路段期间，根本没有造成路面出现裂缝、凹凸不平等损坏。若出现此情况则上诉人早已要求被上诉人给予修补。2、上诉人拒绝对路面现场进行确认、拒绝对道路裂缝及维修情况进行司法鉴定，视为放弃对被上诉人违约的主张。被上诉人于2012年9月15日，9月19日分别通告上诉人对路面状况进行验收确认，但上诉人自收到通知后一直不置可否。在一审法院审理过程中已明确表示拒绝对路面裂缝和维修情况进行鉴定。上诉人以明示方式放弃应有权利，应承担对其不利的法律后果。二、上诉人拒绝退还35000元道路维修押金款已构成违约。1、《合同》签订后，被上诉人已向上诉人支付4万元赞助款，3.5万元维修押金款。现客观原因，被上诉人办炼钢厂歇业后已不在使用该道路依此有权要求上诉人退还维修押金35000元。按现在市场价值估算，该300米路段路面兴建成本也仅仅是30000元，更何况上诉人使用了三年时间，与合同约定的使用期限仍相差甚远。2、依照责任归责原则，被上诉人无违约即无责任。只有被上诉人违约造成路面损坏才是上诉人不予退还维修押金的前置条件。如前所述，被答辩人拒绝对路面进行验收确认，亦明确放弃进行鉴定，其行为应视为道路无损坏的认可。现即使出现了明显的肉眼可见的裂痕，那也不能归责于被上诉人所致，从《合同》签订的本意及民法上公平原则的解释来分析，如果仅以只要出现明显的肉眼可见的裂痕，不问任何原因损坏，不问任何损坏为前提，被上诉人就无权要求退回维修押金，不仅歪曲了双方签订《合同》时的本意，更严重违背了民法上最基本的原则，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。
一审被告韦杨忠答辩称：我的意见与上诉人培群14、15组的意见是一致，现在路面既然出现了裂缝，依照合同约定35000元的公路维修押金则不应退回给被上诉人韦江宁，应全部用于修补路面。
各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
本案争议的焦点：上诉人培群14、15组应否将路面维修押金35000元退回给被上诉人韦江宁。
二审经审理查明：2008年10月8日，被上诉人韦江宁（乙方）与上诉人培群14、15组（甲方）签订《共用水泥路合同书》，约定：甲方提供给乙方共用210国道进入板易、板彭屯的水泥路段约300米及水泥路至（皇丁顶山）坡顶路段，供给乙方办厂的生产、生活通道，限载20吨；使用期限为10年，即2008年元月1日至2017年12月31日止；乙方一次性付给甲方4万元作为该水泥路段的赞助款；甲、乙双方都有维护水泥路的权利和义务，乙方通行的约300米路段若出现凹凸不平、松动、明显沾出水泥，或明显出现裂缝的路面损坏的，甲方有权督促乙方在一个月内维修，由乙方负责出资维修，即割格修补，若不维修的，甲方有权单方终止合同，同时为确保乙方使用该路段有损坏时，能有效维修，乙方要交押金35000元给甲方，作为合同到期后该路段有否损坏需维修的押金款；乙方若不设厂时、该合同到期时由双方检验确认路况，如水泥路面不出现裂缝、凹凸不平、松动损坏的，甲方要退给乙方押金款，如路况出现凹凸不平、松动损坏的，甲方有权扣留押金作为重建之用。次日，韦江宁将使用该路段赞助款40000元和维修押金款35000元支付给培群14、15组。培群14、15组收到韦江宁所交款项后，存于韦杨忠的银行账户里，由韦杨忠负责保管。2012年2月韦江宁所办炼铁厂歇业后，双方因为道路路况验收发生争议。韦江宁遂向法院提起诉讼。
本院认为：《共用水泥路合同书》系被上诉人韦江宁与上诉人培群14、15组在协商一致，互谅互让的基础上签订的，双方主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律规定，属合法有效。双方均应该恪守履行。被上诉人韦江宁依据合同的约定向上诉人培群14、15组支付了赞助费4万元及35000元的维修押金。依据本案《共用水泥路合同书》约定，板易、板彭屯的水泥路段约300米及水泥路至（皇丁顶山）坡顶路段，供给韦江宁办厂生产、生活通道，使用期限为10年，韦江宁交押金35000元作为合同到期后该路段有否损坏需维修的押金款，韦江宁若不设厂时或该合同到期时由双方检验确认路况，如水泥路面不出现裂缝、凹凸不平、松动损坏的，培群14、15组要退给韦江宁押金款，如路况出现凹凸不平、松动损坏的，培群14、15组有权扣留押金作为重建之用。在2012年2月，韦江宁所办炼铁厂歇业后，其对该路段便停止使用，故所缴付的35000元路面维修押金培群14、15组应否退回给韦江宁。依照协议约定，如水泥路面不出现裂缝、凹凸不平、松动损坏的，培群14、15组要退给韦江宁押金款，经一、二审法院及会同本案当事人到现场实地查看，该路段有细微的裂缝，比照通往板彭屯、板易屯方向超过韦江宁所使用的路段之外的路段，也发现有同样的裂缝，只是韦江宁使用的路段裂缝相对多一些。鉴于韦江宁在订立合同时已向培群14、15组交付了赞助费4万元，现本院依据公平原则对35000元的路面维修押金进行酌情进行处理，即《共用水泥路合同》约定使用年限为10年，韦江宁已经使用该路段4年零2个月，即订立合同之日2008年1月1日至韦江宁所办炼铁厂停产2012年2月止，按每年3500元路面维修金计算，培群14、15组仍需退回给韦江宁路面维修金20416元（35000元-14584元）。上诉人培群14、15组认为不应全额退回给韦江宁路面维修押金的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决查明事实清楚，但处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持武鸣县人民法院（2013）武民二初字第4号民事判决第二项；
二、变更武鸣县人民法院（2013）武民二初字第4号民事判决第一项为：上诉人武鸣县两江镇培群村第14组、第15组返还被上诉人韦江宁共用水泥路维修押金20416元。
一审案件受理340元（被上诉人韦江宁已预交）、由被上诉人韦江宁负担136元，被上诉人武鸣县两江镇培群村第14、15组负担204元及保全费370元，二审案件受理费340元（上诉人武鸣县两江镇培群村第14、15组已预交），由韦江宁负担136元，上诉人武鸣县两江镇培群村第14、15组负担204元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 孙曹文
审判员 汪秋红
审判员 陆 敏
二〇一三年五月二十日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。