云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云25刑终150号原公诉机关云南省蒙自市人民检察院。上诉人（原审被告人）周明聪，男，1979年1月19日生，汉族，初中文化，农民，系蒙自市雨过铺镇观音村委会芦槎冲村民小组原小组长，住蒙自市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。因犯诈骗罪于2015年6月4日被云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。现羁押于云南省蒙自市看守所。辩护人秦权，云南盟志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张连明，男，1957年6月20日生，汉族，大专文化，系云锡集团广元实业有限公司所属单位云房物管公司东方红小区原土地管理员，住云南省蒙自市。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于云南省蒙自市看守所。云南省蒙自市人民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控原审被告人周明聪犯贪污罪、诈骗罪、职务侵占罪，原审被告人张连明犯贪污罪一案，于2016年3月21日作出（2015）蒙刑初字�216号刑事判决。宣判后，原审被告人周明聪、张连明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭对本案进行了审理。云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王红、吴某出庭执行职务，原审被告人周明聪及其辩护人秦权，原审被告人张连明到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、贪污罪2013年11月至2014年2月期间，在修建蒙自市雨过铺镇羊街至鸡街高速公路征地过程中，需占用云锡集团广元实业有限公司东方红农场（以下简称东方红农场）的国有土地45.731亩。作为东方红农场土地管理员的被告人张连明，利用其管理东方红农场国有土地的职务便利,与原蒙自市雨过铺镇观音村委会芦槎冲村民小组长被告人周明聪，通过雨过铺镇国土资源所的工作人员，将属于东方红农场的国有土地并在芦槎冲村小组的集体土地来征收，其中13.29亩系芦槎冲村10户村民在东方红农场的土地上的开荒地，双方存在权属及补偿款分配方式的争议。经周明聪与张连明商议，并与开荒户沟通协调，达成有争议的开荒地所得土地补偿款开荒农户与东方红农场各占50%的协议，做好村民的工作后，周明聪代表芦槎冲村集体签订了征地协议。周明聪、张连明又通过国土资源所的工作人员将东方红农场名下的国有土地改在张连明个人名下，同时经周明聪、张连明商量，通过欺骗国土所工作人员的方式将其中东方红农场的3.563亩土地改在周明聪前妻范某1（现用名：范某2）的名下，骗取征地补偿款人民币179390元，并约定所得补偿款各占一半。2014年2月14日，东方红农场国有土地的征地补偿款共计人民币1360055元打到张连明个人账户上，3.563亩国有土地的补偿款人民币179390元打在范某1的个人账户上。补偿�到账后，周明聪用张连明的银行卡消费了人民币41万元（包括6万元的赞助款）购买了两辆货车。后开荒农户又向张连明索要开荒地另外50%补偿款，张连明担心事情败露，2014年8月27日便从中拿出人民币241527元补给了开荒农户；2014年11月4日上交了云锡广元公司206010元；其余502518元，张连明为其儿子张某购买车辆、还房贷、筹办婚礼及自己平时开销被挥霍。打到范某1账上的3.563亩国有土地的补偿款人民币179390元，周明聪给了张连明2万元，其余部分被周明聪用于购买车辆。二、诈骗罪1、在蒙自市雨过铺镇羊街至鸡街高速公路征地过程中，时任蒙自市雨过铺镇观音村委会芦槎冲村民小组长的被告人周明聪，通过雨过铺镇国土资源所工作人员杨雨荥（已判刑），在以范某1的名义虚报的3.563亩东方红农场的国有土地上又虚报了地面构筑物水井一口，从�骗取国家征地补偿款人民币15600元。2、在蒙自市雨过铺镇羊街至鸡街高速公路服务区征地过程中，被告人周明聪实际被征土地4.46亩，周明聪为了多得征地补偿款，通过杨雨荥将土地面积增大至8.202亩，虚报土地面积及青苗面积3.742亩，从中骗取国家征地补偿款人民币207430元。三、职务侵占罪2014年2月22日，因中石油铺设输油管道临时征用了蒙自市雨过铺镇观音村委会芦槎冲村民小组四队的集体土地，面积为29.7937亩，其中4.725亩集体土地无人认领，身为村民小组长的被告人周明聪利用其职务上的便利，用其前妻范某1的名义冒领该片土地补偿款人民币41075元，后补偿款被周明聪挥霍。原审根据上述认定的事实，认为原审被告人周明聪、张连明无视国法，张连明身为国家工作人员与周明聪相互勾结，利用职务便利，非法侵吞公共财产人民币1333435元，其行为已构成贪污罪。周明聪以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取公共财物，数额巨大；利用职务上的便利，将村集体的财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成诈骗罪和职务侵占罪。原审被告人周明聪在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪未判决，应对其实行数罪并罚。原审被告人张连明在一般性排查询问时如实供述了检察机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，可对其减轻处罚。原审被告人周明聪到案后，如实供述了检察机关尚未掌握其职务侵占罪的犯罪事实，系自首，可对其职务侵占罪从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七第一款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款和第二款、第六十四条之规定，判决：1、被告人周明聪犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，并处没收财产人民币10000元。原判刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元（罚金已缴纳），总和刑期二十一年，并处没收财产人民币110000元，并处罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币110000元；并处罚金人民币20000元。2、被告人犯张连明犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币80000元。3、涉案赃款人民币1597540元依法继续追缴。宣判后，原审被告人周明聪以其对打入张连明账户内的1360055元征地款不构成贪污罪，其从张连明处获得的41万元中有35万元是借款，还有6万元是东方红农场承诺给芦槎冲村的老年活动经费；一审判决认定的第一起诈骗事实系重复指控，第二起诈骗事实其属于按程序正常申报土地面积，主观上没有骗取征地补偿款的故意，不应认定为犯罪；其对全案成立自首等为由提出上诉。辩护人秦权提出以下辩护意见：周明聪贪污的数额只应认定3.563亩土地的征地补偿款179390元，以及其从张连明处索取的350000元，共计人民币529390元；对于一审判决认定的第二起诈骗事实，周明聪主观上没有虚构事实多骗征地补偿款的故意，其多得的207430.17元只是不当得利，不是诈骗所得，不应认定为犯罪；按照新的司法解释，职务侵占的数额要达到6万元才构成犯罪，一审判决认定的职务侵占数额为41075元，达不到构罪标准；周明聪对全案成立自首。原审被告人张连明以其上缴给广元公司的206010元、补偿�村民的241527元，以及给芦槎冲村的6万元赞助款均应从其贪污数额中扣除为由提出上诉。出庭执行职务的检察员认为一审判决认定的事实清楚，证据确实充分；周明聪对其所犯贪污罪不具有自首情节，请法庭根据审理查明的事实对二上诉人的量刑综合考量。经审理查明：一、贪污的事实2013年11月至2014年2月期间，修建羊（羊街）鸡（鸡街）高速公路需征用云锡集团广元实业有限公司东方红农场（以下简称东方红农场）的部分国有土地。其中有13.29亩的农场土地因系芦槎冲村的十户村民开荒并长期耕种，在土地权属及补偿款分配问题上东方红农场与相关农户存在争议。后经时任东方红农场土地管理员的上诉人张连明，与时任芦槎冲村民小组小组长的上诉人周明聪组织相关开荒村民开会协商，并征得蒙自市国土资源局相关领导的同意后，决�将属于东方红农场的国有土地并在芦槎冲村小组的集体土地来征收，该13.29亩土地的补偿款由开荒农户与东方红农场各占50%，村民所得补偿款以村民个人名义公示，东方红农场所得补偿款以张连明的名义公示，并均在后备注有“东方红”字样，补偿款拨付到位后，由张连明负责将东方红农场应得土地补偿款上缴东方红农场。在具体实施过程中，经周明聪、张连明相互预谋，通过欺骗国土所工作人员的方式将其中本属于东方红农场的3.563亩土地改在周明聪前妻范某1（现用名：范某2）的名下，骗取征地补偿款人民币179390元，并约定所得补偿款各占一半。之后周明聪又再次向张连明索要东方红农场所得的13.29亩土地的补偿款，张连明同意给周明聪35万元。2014年2月14日，东方红农场国有土地的征地补偿款共计人民币1360055元打到张连明个人账户上，3.563亩国有�地的补偿款人民币179390元打在范某1的个人账户上。事后周明聪将其中的2万元拿给了张连明，其余部分被周明聪用于购买车辆。同月17日周明聪用张连某有征地补偿款的银行卡刷卡消费了人民币41万元购买了两辆货车。事后周明聪以个人名义伪造一张借款金额35万元的借条，以及出具一张以芦槎冲村民小组的名义开具的6万元赞助款的收条给张连明。截至案发，周明聪未将该41万元入账。同年8月，芦槎冲村的十户在东方红农场国有土地上开荒的农户因认为自己所得的征地补偿款过少，又向张连明索要13.29亩开荒地按约定归东方红农场所有的另外50%的补偿款。张连明担心事情败露，于同月21日与开荒农户协商后签订了《关于云锡广元东方红分公司土地占用费分配协议书》，商定对于存在争议的13.29亩土地，东方红农场每亩只要7000元的补偿款，剩余的补偿款归�民所有。同月27日，张连明从所获征地补偿款中拿出人民币241527元补给了开荒农户。同年8月，张连明以其要将东方红农场所得土地补偿款上交广元公司，需要书面依据为由，让时任蒙自市国土资源局副局长张顺为其出具一份情况说明，并向张顺提供了其与村民签订的《关于云锡广元东方红分公司土地占用费分配协议书》。同月22日，张顺出具了一份《关于羊鸡高速公路占用云锡广元实业公司东方红分公司土地的情况说明》给张连明。同年11月，张连明以张顺出具的情况说明为据，谎称东方红农场被征地面积为29.43亩，每亩补偿款7000元，共计获得土地赔偿款206010元，将所获征地补偿款中的206010元上交了云锡广元公司，其余502518元征地补偿款被其用于为其子张某购买车辆、还房贷、筹办婚礼及平时开销挥霍。二、诈骗的事实在蒙自市雨过�镇羊街至鸡街高速公路征地过程中，时任蒙自市雨过铺镇观音村委会芦槎冲村民小组长的上诉人周明聪，与上诉人张连明相互勾结，通过雨过铺镇国土资源所工作人员杨雨荥（已判刑），以范某1的名义虚报3.563亩东方红农场国有土地被征用，侵吞国有土地征地补偿款的同时，虚报了该土地上的地面构筑物水井一口，从中骗取国家征地补偿款人民币15600元。三、职务侵占的事实2014年2月22日，因中石油铺设输油管道临时征用了蒙自市雨过铺镇观音村委会芦槎冲村民小组四队的集体土地，面积为29.7937亩，其中4.725亩集体土地无人认领，身为村民小组长的上诉人周明聪利用其职务上的便利，用其前妻范某1的名义冒领该片土地补偿款人民币41075元，后补偿款被周明聪挥霍。认定上述事实的证据在一审庭审中已予质证，并在一审判决中分项予以�述，经本院审查，取证程序和证据形式合法，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）周明聪、张连明无视国家法律，相互勾结，利用张连明的职务便利，共同将国营东方红农场的征地补偿款共计人民币529390元骗取侵吞；张连明又采用谎报征地面积及补偿标准的方式，将本应上交东方红农场的征地补偿款502518元非法占有，二上诉人的行为均已构成贪污罪，且贪污数额巨大，应依法追究其刑事责任。上诉人周明聪以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取公共财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。上诉人周明聪利用职务上的便利，将村集体的财产人民币41075元非法占为己有的行为，因本案审理期间相关法律发生变化，按照从旧兼从轻的刑法适用原则，其侵占的金额未达到追诉标准，该行为�构成犯罪。上诉人周明聪曾因犯诈骗罪被判处刑罚，在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在前罪判决宣告以前还有其他罪未判决，应对其实行数罪并罚。上诉人周明聪、张连明拒不退赃，依法应从严惩处。上诉人张连明在一般性排查询问时如实供述了检察机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。上诉人周明聪到案后，如实供述了检察机关尚未掌握其诈骗罪的犯罪事实，系自首，对其所犯诈骗罪可依法从轻或减轻处罚，根据本案具体情况，本院决定对其从轻处罚，而不予减轻处罚。本案二审期间，上诉人周明聪的家属代其缴纳了罚金人民币二万元，具有一定的悔罪表现，可对周明聪酌情从轻处罚。关于上诉人周明聪提出的从张连明处获得的35万元系借款的辩解。本院认为，收集在卷的借条经查系事后伪造，现有证据无法证实该35万元系借款，因此该辩解本院不能成立，本院不予采纳。上诉人周明聪的辩护人提出的周明聪贪污数额应认定为529390元的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。关于上诉人周明聪提出的其多报自家被征用土地面积3.742亩不构成诈骗罪的辩解，以及辩护人提出的相同辩护意见。本院认为现有证据不足以证实周明聪主观上有虚构事实骗取征地补偿款的故意，认定其多报土地面积的行为构成诈骗罪的定罪证据不足，本院不予认定。关于上诉人周明聪提出的其所犯贪污罪及诈骗罪均成立自首的辩解，以及辩护人提出的相同辩护意见。本院认为，上诉人周明聪到案后，如实供述了检察机关尚未掌握其诈骗罪的犯罪事实，系自首，对其所犯诈骗罪可依法减轻处罚。在侦查机关对周明聪涉嫌犯贪污罪立案调查前，周明聪并未如实供述其贪污的�要犯罪事实，对其所犯贪污罪不具有自首情节。关于上诉人张连明提出的其分给村民的241527元，给芦槎冲村的6万元以及上交广元公司的206010元不应计入其贪污数额的辩解。本院认为，上诉人在未将征地补偿款上交公司之前，擅自处分其暂时保管的土地补偿款的行为属于越权行为，不属于贪污行为，该辩解与本院查明的事实相符，本院予以采纳。一审判决认定上诉人周明聪犯罪的主要事实清楚，证据确实充分，审判程序合法；但认定上诉人周明聪、张连明贪污的犯罪数额，和周明聪诈骗的数额有误，法律适用有误，量刑不当；一审未认定上诉人周明聪所犯诈骗罪具有自首情节属法律适用有误，量刑不当；因相关法律发生变化，上诉人周明聪职务侵占的行为不构成犯罪，本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第�百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七第一款、第二款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持云南省蒙自市人民法院（2015）蒙刑初字第216号刑事判决的第三项。二、撤销云南省蒙自市人民法院（2015）蒙刑初字第216号刑事判决的第一项、第二项。三、上诉人（原审被告人）周明聪犯贪污罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币三十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。前罪所判刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，总和刑期十年零十个月，并处罚金人民币四十六万元，决定执行有期徒刑十年�六个月，并处罚金人民币四十六万元（已缴纳十二万元）。（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月7日起至2025年1月6日止。剩余罚金限在判决生效之日起十五日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）张连明犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2020年4月22日止。罚金限在判决生效之日起十五日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 邓 杰审判员 陈建锐审判员 谢云生二Ｏ二Ｏ一六年十月八日书记员 肖 羽