山东省泰安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁09行终139号
上诉人（原审原告）刘兴兰，女，1929年8月29日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
上诉人（原审原告）孙灿梅，女1951年11月29日出生，汉族，住泰安市泰山区。
上诉人（原审原告）孙积旺，男，1954年6月20日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
上诉人（原审原告）孙秀丽，女，1973年7月25日出生，汉族，住泰安市泰山区。
上诉人（原审原告）孙秀红，女，1972年9月17日出生，汉族，住泰安市泰山区。
五上诉人的委托代理人杨兴华，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。
五上诉人的委托代理人孙文晓，男，1967年11月19日出生，汉族，住泰安市岱岳区，系刘兴兰之子。
被上诉人（原审被告）泰安市卫生和计划生育委员会，住所地泰安市市政大楼A区7035。
法定代表人刘焕星，主任。
委托代理人李振宇，泰安市卫生和计划生育委员会医政医管科主任科员。
委托代理人孙连京，山东金长虹律师事务所律师。
原审第三人泰安市第一人民医院，住所地泰安市泰山区灵山大街***号。
法定代表人李恒山，院长。
委托代理人张传旺，山东锦哲律师事务所律师。
上诉人刘兴兰等因诉被上诉人不履行查处医疗违法、违规行为法定职责一案，不服泰安市泰山区人民法院作出的（2016）鲁0902行初9号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，原告刘兴兰与患者孙永银系夫妻关系，原告孙积旺系两人长子，孙灿梅系长女，孙秀丽系次女，孙秀红系三女，2013年3月1日孙永银因病入住泰安市第一人民医院，7月30日去世，五原告认为系该院违法违规治疗所致，多次到相关卫生行政部门要求处理，2015年9月23日以同一申请事由分别向泰安市岱岳区卫生和计划生育局及被告邮寄行政处理申请书，内容“……医院和医生在诊疗和�理过程中存在众多违法违规行为:(1)违反卫生行政规章制度及技术操作规范，违反禁止性诊疗规定，未如实告知患者病情、手术医疗措施和医疗风险评估，××人遇危不积极救助，××人记录，违永银死亡的严重后果;(2)由于不反护理常规，造成孙永银死亡的严重后果;(3)伪造、篡改、隐匿病历资料，孙永银住院期间相关重要病历记录不真实，与孙永银实际患病情况不一致;(4)违规违纪计收费,采用虚假手段，骗取国家农村合作医疗基金。……根据《中华人民共和国执业医师法》（下称《执业医师法》）第三十七条、第四十二条和《医疗事故处理条例》第五十六条、第五十八条之规定，对泰安市第一人民医院和该院诊疗医生在申请人亲属诊疗过程中的违法违规行为予以立案查处，对于以上查处情况书面回复申请人”，被告收到申请后未作出书面答复，原告提起本案诉讼。
原审法院认为，原告刘兴兰、孙灿梅、孙积旺、孙秀丽、孙秀红作为患者孙永银的亲属，认为孙永银被第三人治疗致死，有权要求卫生行政部门予以查处，故具有行政诉讼主体资格。
本案争议的焦点是对原告申请查处的上述四项医疗违法、违规行为应由哪一级卫生行政机关依法查处，涉及卫生行政部门系统内部上下级行政机关之间实施行政处罚的分工和权限，即级别管辖问题。原告所举(1)《执业医师法》第四条是划分卫生行政部门同其他行政部门的职能分工规定，三十七条列举了十二种医疗违规行为由县级以上卫生行政部门给予行政处罚，未明确由市级还是所辖区级卫生部门实施处罚;四十二条是关于对医务工作人员给予行政处分及追究刑事责任的处理条款与级别管辖问题无关;(2)《医疗事故处理条例》第九条是禁止性�理规范，第十条是对患者获得有关病历资料的范围、程序、费用的规定，不是法定权源依据，五十六条、五十八条对医疗机构违反有关预防和处置医疗事故的管理规范及伪造涂改病历等行为，只笼统规定由卫生行政部门予以查处;(3)《卫生行政处罚程序》第六条规定:“县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件”,并未明确只有市级卫生行政机关具有行政处罚管辖权；第9条是移送管辖的规定，故原告所举上述规范文件不能证实被告具有与涉案申请事项相关的行政处罚职权。
本案是履行之诉，原告认为第三人违法、违规医疗，申请被告履行处罚职责，那么第三人是否存在医疗违法、违规行为是否予以处罚，应由具有相应行政处罚管辖权限的卫生行政部门依法作出认定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条确立的行政处罚管辖的基本原则:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”，即在行政处罚管辖问题上，由于我国行政管理活动是以行政区划为基础的，首先要考虑地域管辖问题，规定了行政处罚“由违法行为发生地的”行政机关管辖。同时为提高行政管理质量和效率，界定了级别管辖的一般原则由县级以上行政机关管辖，“县级以上”应包含县级行政机关。
本案对原告述称发生在第一人民医院的医疗违法、违规行为，是由医院所在的区级卫生行政机关处罚还是市级卫生行政机关处罚，相关卫生管理法律法规仅笼统规定由卫生行政部门或县级以上卫生行政机关负责查处，对区、市两级处罚权限问题未明确划分。此种情况下按照上述行政处罚级别管辖的处�原则，如直接由行为实施地的上一级即市级卫生行政机关查处，不便于调查取证、及时有效查处医疗违法行为，且原告亦向区级卫生行政机关提出过查处申请，故涉案申请事项不适宜由市级卫生行政机关查处，被告所举5号规范文件能够证实其对涉案申请事项无权作出行政处罚。因此对于原告要求被告书面回复查处情况的申请，再责令被告作出同样处理内容的书面答复已无实际意义。综上原告诉称理由无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决:驳回原告刘兴兰、孙灿梅、孙积旺、孙秀丽、孙秀红的诉讼请求。案件受理费50元由原告刘兴兰、孙灿梅、孙积旺、孙秀丽、孙秀红承担。
上诉人不服一审法院判决上诉称，一审判决在认定事实、适用法律、审判程序方面均有错误。一、一审判决对《执业医�法》第三十七条理解错误，申请人对县级以上人民政府卫生行政部门进行行政处理的部门具有选择权。二、一审法院滥用自由裁量权，认定本案情形由行为实施属地的上一级卫生行政机关查处不便于调查取证等是错误的。三、一审判决认定事实有误。上诉人就涉案事项一直未间断向被上诉人等部门反映，共三次向被上诉人反映，一审法院未审查、认定，遗漏了上诉人庭审前补交的法律文件依据。四、适用法律错误。五、审判程序违法。请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，该案的行政处理依法应当由岱岳区卫生局负责，其法律依据《行政处罚法》第十五条、第二十条，《卫生行政处罚程序》第六条，《山东省行政程序规定》第十二条、第十八条，《执业医师法》第三十七条、第四十二条，《医疗事故处理条例》第三�八条、第五十六条、第五十八条，被上诉人认为上诉人的申请事项属于行政处理申请，依法不属于上诉人的职责范围，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人述称，同意被上诉人的答辩意见，原审第三人在为患者治疗期间严格遵守诊疗规范，不存在上诉人在诉状中提出的违规行为，也不存在违法行为，上诉人上诉的事实和理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法维持一审判决。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理查明，2015年9月22日，上诉人向被上诉人邮寄行政处理申请书，一审判决将日期书写为2015年9月23日有误，本院予以指正，本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是泰安市卫生和计划生育委员会对刘兴兰等人的查处申请是否具有法定职权进行处理。刘兴兰等人的查处申请是要求对诊疗单位和医生在诊疗过程中可能存在的违法、违规行为进行查处，根据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《卫生行政处罚程序》等相关法律，县级以上政府卫生行政部门具有相应的职权，但是相关法律并没有具体规定县、市两级政府卫生行政部门的职权划分。具体到本案，原审法院考虑便于调查取证、及时处理纠纷等因素，确定岱岳区卫计局管辖处理该查处申请，符合法律规定和客观实际，泰安市卫计委对刘兴兰等人的申请转交岱岳区卫计局处理并无不当。刘兴兰等人也已经知悉泰安市卫计委转交处理的有关事实，无须责令泰安市卫计委另行作出答复，原审驳回刘兴兰等人诉讼请求并无不当。
需要说明的是，《医疗事故处理条例》规定了患者死亡的医疗事故争议受理，由县级政府卫生行政部门移送市级政府卫生行政部门受理。本案中，刘兴兰等人并未提出医疗事故鉴定申请，仅仅要求对可能存在的违法、违规行为进行查处。岱岳区卫计局应当受理并审查确定诊疗单位和人员是否存在违法、违规行为并作出相关处理。在审查处理中，如果发现可能存在导致医疗事故的诊疗行为，岱岳区卫计局可以按照《医疗事故处理条例》的有关规定处理。
另，上诉人刘兴兰等人在二审期间要求岱岳区卫计局作为第三人参加诉讼。本院认为，刘兴兰等人在二审期间申请第三人参加诉讼于法无据，并且刘兴兰等人已经另案对岱岳区卫计局提起诉讼，对该申请本院不予准许。
综上，一审法院判决认定事实清�，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘兴兰、孙灿梅、孙积旺、孙秀丽、孙秀红负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏长青
审判员 王西珍
审判员 郑露丹
二〇一六年十二月二十九日
书记员 宋红梅