广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑二终字第211号
抗诉机关（原公诉机关）广东省东莞市人民检察院。
原审被告人陈光勇，男，汉族，文化程度初中，系广东省佛山市南海区洋光玉器店经营者，住广东省广州市荔湾区毓桂三巷，户籍地为广东省罗定市。因本案于2013年12月7日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕，2015年5月14日被取保候审。
辩护人欧雄灿，广东德盈律师事务所律师。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人陈光勇犯走私普通货物罪一案，于2015年5月12日作出（2015）东中法刑二初字第13号刑事判决。宣判后，广东省东莞市人民检察院以量刑明显不当为由，依法提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院检察员邓琴、陈桂娥出庭履行职务，原审被告人陈光勇及其辩护人欧雄灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈光勇系洋光玉器店经营者。2011年3月，陈光勇与李艺天（已判刑）等人一同参加缅甸玉石公开拍卖会。后李艺天与陈光勇等人合资，中标编号为1454和9305的玉石毛料（总重217公斤，共计474688欧元），并由李艺天签订了两份中标合同。后李艺天与陈光勇一起以明显低于货物正常进口应缴税款等费用的“包税”费委托陈日强（另案处理）代理进口该批玉石毛料。经核定，共偷逃税款人民币1434439.82元。
原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、同案人及被告人的供述与辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人陈光勇违反海关监管规定，伙同他人以明显低于货物正常进口的应缴税额委托通利公司“包税”走私进口玉石毛料，偷逃税款数额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。被告人陈光勇作为货主，积极参与委托走私运输等活动，在走私普通货物的共同犯罪中起主要作用，是主犯。鉴于陈光勇在案件审理阶段认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第七十二条、第七十三条之规定，作出刑事判决：被告人陈光勇犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元。
广东省东莞市人民检察院抗诉提出：1、陈光勇走私偷逃应缴税额人民币143.44万元，在无其他法定减轻、从轻及酌情从轻处罚的量刑情节下，原判对其判处有期徒刑三年并适用缓刑，量刑畸轻。2、陈光勇不属于“犯罪情节较轻”，不符合刑法第七十二条适用缓刑条件，原判对其适用缓刑错误。3、陈光勇系主犯，李艺天系从犯，李艺天已被判处有期徒刑二年，而原判对陈光勇适用缓刑导致同案不同判，量刑不均衡。
广东省人民检察院支持抗诉认为：陈光勇走私普通货物，偷逃应缴税额巨大，不符合缓刑的法定条件，一审对其量刑畸轻，适用缓刑错误，同时，比较一审法院对陈光勇和同案从犯李艺天的量刑，与其在共同犯罪中的地位、作用明显不相适应，量刑不均衡。请依法改判。
原审被告人陈光勇及其辩护人提出：1、陈光勇并非事先预谋；陈光勇只占涉案大块玉石毛料18%的份额，不能简单以全额认定其犯罪金额；真正操作走私的是陈日强的通利公司，而陈光勇在共同犯罪中作用较小，系从犯；陈光勇认罪态度好，有悔罪表现，符合减轻处罚的条件。2、陈光勇主观恶性小，社会危害性不大，已缴纳部分罚金，请求维持原判。
经审理查明，原审被告人陈光勇系洋光玉器店经营者。2011年3月，原审被告人陈光勇与李艺天等人一同参加缅甸联邦玉石公开拍卖会。后李艺天与原审被告人陈光勇等人合资，中标编号为1454（重147千克，中标价461999欧元）和9305（重70千克，中标价12689欧元）的玉石毛料，并由李艺天签订了两份中标合同。之后，李艺天与原审被告人陈光勇一起联系陈日强，并以明显低于货物正常进口应缴税款等费用的“包税”价格，委托陈日强的通利公司代理进口上述玉石毛料。陈日强再转包给他人，并于2011年4、5月间通过制作虚假合同、发票等，将上述玉石毛料申报入境。经海关关税部门核定，上述玉石毛料共偷逃应缴税款人民币1434439.82元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、广州市公安局荔湾区分局出具的抓获经过，证明陈光勇系被动归案。
2、人口信息查询表，证明陈光勇的个人身份情况。
3、个体工商户营业执照，证明佛山市南海区洋光玉器店成立于2009年7月10日，经营者系陈光勇。
4、广东省佛山市南海区平洲珠宝玉器协会入会申请书，证明陈光勇于2004年7月13日申请加入该协会。
5、出入境记录查询结果，证明陈光勇于2011年3月8日前往缅甸，同年3月23日回国。
6、工商银行汇款凭证，证明陈光勇于2011年3月25日通过其账号为95×××44的工商银行账户汇款至谭某账号为36×××18的账户780000元，汇款人签名为陈光勇。
7、涉案9305号、1454号玉石毛料的中标合同，经李艺天、陈日强、梁某乙、梁某甲签认，证明合同条款，有李艺天签名。
8、分货表／排柜表，经陈日强、梁某乙、梁某甲签认，证明通利公司制作的表格中记录李艺天委托运输1454号、9305号玉石。
9、廖某制作并经其签认的运费单表格及运费清单，证明编号为1454、9305的玉石毛料付款情况，其中3800000元、650000元分别汇入黎某明的工商银行账户，李艺天共欠通利公司42101元。
10、梁某乙制作并经其签认的签证名单，证明陈光勇、李艺天均经过通利公司办理签证去缅甸。
11、中标名单，该表由缅甸蒋贵珠发给陈日强，经梁某甲和梁某乙签认，证明李艺天中标的两份玉石1454号和9305号的价值分别为461999欧元和12689欧元。
12、银行流水，证明陈光勇等人在工商银行的资金往来记录。
13、浙江省嘉兴市中级人民法院（1993）嘉中刑终字第26号刑事判决书，证明陈光勇因犯诈骗罪于1993年4月13日被判处有期徒刑五年。
14、黄埔海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书（平税计核走字（2012）1106号），证明涉案1454、9305号玉石毛料偷逃税款共计人民币1434439.82元。
15、证人梁某甲（前通利公司文员）的证言：（1）通利公司未注册，老板是陈日强，负责所有客户的联系，黎某明和卢某芳负责资金运作。我在通利公司主要负责缅甸酒店的预订，兼跟单，收取押金、石款、计算运费、制作分货表、开单提货及收取运费。通利公司的工作流程：客户会根据缅甸大会主办方的要求，缴纳1万欧元的押金，陈日强有跟缅甸方商量好由通利公司代收，通利公司相当于大会主办方的合作伙伴。客户在银行转账或者交现金给通利公司，通利公司根据转账凭证开具收据。另外客户会拿照片和护照复印件来公司办理大会入场证，每个入场证收取50美金的办证费用。接着通利公司文员就开始跟单，梁某乙将办证资料给陈日强去缅甸办理大会入场证，我负责客户住宿费用收取。货主在缅甸参加玉石拍卖会后，如果购得玉石毛料就会到通利公司在缅甸玉石拍卖会上设的办事处或者南海平洲办公室找陈日强联系运输的事情。货主们和陈日强谈好后会带着中标资料来通利公司找梁某乙或者廖某登记。缅甸方面由蒋贵珠把玉石毛料拍卖的情况用电子邮件发给陈日强，陈日强转发给我们。货主要求提玉石毛料的话，会到通利公司，我们根据当天的银行汇率计算玉石毛料的人民币货款，货主就去筹款。如果货主通过银行转账支付，就拿转账凭证到通利公司，我、梁某乙和廖某三人会开具“石款单”（通利公司内部称谓，以“送货单”形式存在）给客户，对账提货时使用。通利公司就会安排运输，之后，蒋贵珠会发邮件给我、梁某乙和陈日强，我和梁某乙根据邮件制作分货表。货到之后，通利公司会打“石款单”上的联系电话，通知货主来提货。货主提货时会以现金或转账形式支付运费。最后，通利公司开具“运费单”给提完货的货主。（2）陈光勇是通利公司的一个客户，有来过通利公司。他2011年3、4月份来到通利公司，口头说“我要提那一份玉石毛料”，同陈日强喝茶聊了一下，之后再找我们文员，说他要提哪份玉石毛料，并说出石号，片数，金额。陈光勇在通利公司留过联系电话，在李艺天的名下，通过这个电话可以联系到陈光勇。
辨认笔录：证人梁某甲辨认出货主陈光勇的照片，2011年3、4月份来过通利公司找陈日强商谈玉石运费相关事宜。
16、证人梁某乙（前通利公司文员）的证言：我和梁某甲都是跟单，都有收取押金和石款，都负责计算运费，制作分货表，开单提货以及收取运费。我侧重排柜和护照签证以及缅甸的入场证的办理。缅甸每场拍卖会结束后，陈日强都会给我一份EXCEL文档，上面有拍卖成功的玉石编号、件数、重量、价格和客户名字，财务廖某收到客户交来的货款后，当天就会将收齐货款的客户资料给我，我根据这些资料和EXCEL表内容对碰，然后制作排柜表通知缅甸发货。陈光勇是通利公司客户之一，我记得他是一个很冷的人，很少说话。陈光勇在2011年3、4月份到通利公司来过几次找陈日强和黎某明，有时也向我们文员问问汇率。
证人梁某乙对于通利公司情况、通利公司操作流程的证言与梁某甲的证言一致。
辨认笔录：证人梁某乙辨认出货主陈光勇的照片，曾来公司找陈日强或者黎某明商讨运输玉石的事情。
17、证人廖某（前通利公司文员）的证言：我主要工作是出纳，负责现金收支和统计，统计客户的已付款、欠款以及相关费用统计。我知道陈光勇是通利公司的客户也是玉石货主，来过通利公司。陈光勇曾找我开运费单，也有向我缴押金及交运费，我有开过运费单给他。2011年3月份，陈光勇曾到通利公司缴押金，去缅甸参加公盘拍玉，有时和李艺天一起来通利公司找陈日强谈委托运输的事情。通利公司分货表上有留李艺天的联系电话，是李艺天或者其合伙人的，肯定是货主的。另外有件事情我印象比较深，2011年4、5月份，我在统计款项发现李艺天欠运费，就根据统计表上留的电话联系李艺天，李艺天说有时间会过去，这样拖了很久，我向陈日强汇报这个事情，陈当场打电话给李艺天，听他们说话应该是比较熟悉，陈日强说“阿天，你的运费什么时候付”。李艺天后来还是拖了很久才来支付运费，过来支付了1万多元现金。
证人廖某对于通利公司情况、通利公司操作流程的证言与梁某甲、梁某乙的证言一致。
辨认笔录：证人廖某辨认出陈光勇是玉石货主，曾到通利公司办理过玉石业务。
18、同案人李艺天的供述和辩解：2011年3月，经南海平洲玉石协会组织，我和陈光勇、沓某兰一起商量大家合伙去缅甸参加玉石拍卖，大家商量好以我的名义去投标，由陈光勇去办理签证、机票、入场证等。当时我们三人只中标了两份，一份编号是9305，一份编号是1454，当时就说好9305号玉石毛料归我，1454号玉石毛料归陈光勇。中标后现场就有很多运输公司，我们三人选择了陈日强的通利公司，由陈光勇和陈日强谈运输的具体细节，其实也没怎么谈，大家都是老客户，价钱也很透明，空运78元／公斤全包，送到南海平洲。具体的运输、签证等都是陈光勇负责，最后也是陈光勇安排谭某向通利公司付款。后来提货都是陈光勇去提货，我过了一个多月去他那里拿货。付款时陈光勇让我将钱打入谭某的账户，就是9305号那份玉石的钱，我在2011年3月28日将16.3万元汇入谭某的账户，包括了这份玉石的货款、运费和我在缅甸的花销。陈光勇说1454号玉石毛料是他自己买的，我不清楚与他具体合股的人。
辨认笔录：李艺天辨认出陈光勇。
19、同案人谭某的供述和辩解：我与陈光勇在平洲的玉石投标场认识，二人合作过，曾在陈光勇投的玉石毛料中参过股，还有陈光勇的老乡李艺天、沓某兰都一起合作过，大家都是凑份子，拿多少钱占多少股，这是玉石市场的规则。2011年3月份缅甸的玉石公盘，我没去参与拍玉石。那次一起去的是陈光勇、李艺天和沓某兰，陈某和也有去，他们是一帮人去的，玉石也是他们几个一起凑份子买的，也可能还有其他人，我不清楚。2011年4月，我的账户向黎某明的账户汇入的钱是陈光勇让我汇的，当时李艺天也汇入一部分钱，还有不够的是陈光勇向我借的一大笔钱，当时陈光勇说：“我和李艺天几个老乡在缅甸参加拍卖会中标了两份玉石毛料，要几百万，我手头上没有那么多资金，你借我，到时候玉石毛料一出手或者卖了，马上就给你钱。”我不记得借了多少钱，也没有让陈光勇写欠条，后来陈光勇分了几次，一次几十万拿现金还给了我。听陈光勇说，黎某明是国内运输公司的老板，专门从缅甸往国内运输玉石毛料，运输公司在缅甸拍卖会上有摊位，负责拉客户，他和李艺天等几个老乡都有一起去问运费。陈光勇先将钱转给我，再要我将钱转给运输公司，转账后我把对账单给陈光勇去跟运输公司确认收款。我不认识陈日强，只是听陈光勇提过运输公司的阿强，但我没见过。我听说有专门的运输公司通过“包税”方式运输入境，是整个玉石市场的潜规则，就是一公斤多少钱全包给运输公司，运输公司再通过其他手段运进来。
辨认笔录：谭某辨认出陈光勇。
20、同案人陈日强的供述和辩解：2011年3月，货主陈光勇和李艺天一起到通利公司办理签证去缅甸拍玉石，谈运输毛料进口的事情。陈光勇和李艺天在这次缅甸玉石拍卖会上中标1454号和9305号玉石毛料后，要求我帮忙运输玉石回南海平洲，“全包”即“包税”价是每公斤78元人民币，包含了从缅甸到南海平洲的所有费用。陈光勇作为货主肯定是比较其他运输公司运费后，认为我帮他们运输能省钱才让我做，这是玉石行会的潜规则。国内货主至少应知中国的增值税率为17%，以这个税率以及实际成交价格来算，每公斤75至80元人民币的“全包”运费肯定不够缴纳进口环节税的。分货表有货主提供的中标人姓名、中标石号、重量、片数、中标价值等信息，这些信息肯定与实际相符，同时通利公司会去拍卖会的公告上核对信息，与此同时联系缅甸TUNLINAUNG公司安排航次。分货表上留的是陈光勇的电话，提货时通利公司也是打这个电话联系让他们取货的。
辨认笔录：陈日强辨认出陈光勇。
21、原审被告人陈光勇的供述和辩解：我参加了2011年3月缅甸玉石拍卖会，是自己办手续去的，有同行业的很多人一起去，大家以各自名义参与竞拍，我没有中标，李艺天中标了。当时我们一起去看中标的玉石毛料，李艺天问我要不要参股，我同意了，并说看我回去能筹多少钱再确认股份（一审期间曾供述与李艺天事先说好去缅甸购买玉石，买不起就合股）。回国以后谭某问我要不要入股，我、李艺天、谭某、沓某兰、陈某和五人共同出资购买了中标玉石中大的那块，我占18%的股份；小块玉石由李艺天单独购买。我和沓某兰、李艺天一起到通利公司让他们帮忙把玉石毛料运过来，运费是通利公司全包的，包括运回到平洲的所有费用以及关税等，整个行业都是这样的。谭某告诉我玉石的总价是400多万元，我实际出了78万元的全包费用转账给谭某。我没有向谭某借过钱，与谭某的其他钱款往来是别的生意货款，与本案无关。联系电话是李艺天写的，因为我在平洲，玉石回来后让我先去看一下，所以留我的电话比较方便。玉石毛料到了，通利公司打电话联系我，我和李艺天、沓某兰、谭某一起去提的货，他们卖了货按照18%的比例分钱给我。
对于检察机关的抗诉意见及原审被告人陈光勇的辩护人的辩护意见，经查，1、现有证据证明原审被告人陈光勇与同案人李艺天等合资购买玉石毛料并与李艺天联系陈日强将涉案玉石毛料走私入境，但在整个走私犯罪链条中，陈日强等在境外以“包税”形式承揽玉石毛料的进口业务，将承揽到的玉石毛料以较低的“包税”价格转包给他人，从中赚取差价，还通过境外的代理人提供虚假报关单证，玉石毛料入境后被运输至通利公司经营地点由货主领取，参与全案多个环节，并积极组织他人实施犯罪，地位和作用相比陈光勇等货主更为重要。2、涉案银行流水清单、证人谭某的证言、原审被告人陈光勇的供述和辩解均证明编号为1454号的大块玉石毛料为陈光勇等人合资购买，并非其一人所有，且相关证据证明另一块编号为9305号的玉石毛料陈光勇并无份额。综上，原审判决根据原审被告人陈光勇的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑三年并适用缓刑并无不当。
本院认为，原审被告人陈光勇违反海关监管规定，伙同他人以明显低于货物正常进口的应缴税额委托陈日强的通利公司“包税”进口玉石毛料，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，陈光勇起主要作用，为主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何凌云
代理审判员 林恒春
代理审判员 刘晓光
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 叶松森
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子的；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。