广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第475号
上诉人（原审被告）惠州市建筑工程总公司。
委托代理人邬可忠，广东方正联合律师事务所律师。
委托代理人叶碧波，广东方正联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）卢颖凡。
被上诉人（原审原告）惠东县平港混凝土有限公司。
委托代理人李泽洨，广东指针律师事务所律师。
原审被告惠东县建筑工程总公司第八工程部。
原审被告惠东县建筑工�总公司。
委托代理人侯建惠，系该公司员工。
委托代理人钟国勇，系该公司员工。
原审被告卢颖青。
上诉人惠州市建筑工程总公司、卢颖凡因买卖合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2014）惠东法稔民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐国华担任审判长，审判员陈金升、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审诉辩意见
原告惠东县平港混凝土有限公司（下称平港公司）诉称：被告惠东县建筑工程总公司第八工程部（下称惠东建筑公司第八工程部）、惠东县建筑工程总公司（下称惠东建筑公司）、惠州市建筑工程总公司（下称惠州建筑公司）因建设巽寮海王子酒店工程需要向原告购买预拌混凝土。2011年12月1日，原告作为甲方与被告惠东建筑公司、惠�建总公司作为乙方签订《商品混凝土购销合同》，约定：乙方付款方式为每月结算一次，双方派人于次月10号前核对当月发生的供货款，核对完毕后于15日内全额付清，若乙方逾期支付货款，乙方每日须按欠付混凝土供货总额的1%支付违约金给甲方；甲方根据乙方施工进度和乙方现场签收人签认的送货单数量编制购销结算明细表给乙方作为结算依据；乙方保证本合同工程使用的混凝土由甲方专供；乙方指定在商品混凝土送货单上的签收人为李某某及逾期付款的违约责任等条款。2011年至2013年的工程建设期，原告依照两被告的要求履行供应混凝土的义务，两被告亦履行部分付款义务，期间，三方代表陆续对购混凝土款进行结算并均在结算单上签名确认。至该工程完工后，双方于2013年3月2日进行最后结算，确认被告尚欠原告混凝土款共1396950元。被告于2013年9月18日偿�100000元后，原告多次催促偿还剩余欠款，其均未履行支付义务。惠东建筑公司第八工程部是惠东建筑公司的内设机构，惠东建筑公司应承担惠东建筑公司第八工程部的民事责任。卢颖凡和卢颖青向原告出具承诺书，分期支付本案货款，但未履行，申请追加卢颖凡和卢颖青为被告，承担连带责任。诉讼请求：1、被告惠东建筑公司第八工程部、惠东建筑公司、惠州建筑公司立即偿还原告混凝土货款1296950元及利息，利息从2012年4月1日起计算至还清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率130%计。2、被告卢颖凡和卢颖青对上述货款承担连带责任。3、本案受理费由被告负担。
被告惠东建筑公司第八工程部、卢颖凡辩称：本该要还款的，但因工地没有验收，经济困难，希望可以缓慢支付。
被告惠东建筑公司未到庭应诉，未提交答辩意见。
�告惠州建筑公司辩称：对原告的起诉没有意见。
被告卢颖青未到庭应诉，未提交答辩意见。
一审查明的事实
原审查明：原告平港公司是依法注册成立的企业法人，经营范围：销售预拌混凝土等。2011年12月1日，原告（甲方）与被告惠东建筑公司第八工程部、惠州市建筑工程总公司惠州海王子假日俱乐部工程项目经理部（乙方，下称惠州建筑公司海王子项目部）签订《商品混凝土购销合同》，约定：甲方向乙方供应混凝土，供货时间从2011年12月4日起至2012年6月止，供货地点是被告承建工程的施工现场，供货方式是原告将货运到施工现场按被告指定卸料，供货价格按销售价格表；付款方式是每月结算一次，当月发生的货款于次月10日前双方派人核对，核对完毕，于15日内全额付清；甲方根据乙方施工进度和乙方签收人签认的商品混凝土送货单的数量，编制混凝土购销结算明细表给乙方作为混凝土货款结算依据，如有异议，乙方应在10天内提出，否则将视为乙方确认；如甲方遵守本合同的约定，乙方保证本合同工程使用的混凝土由甲方专供；乙方指定在商品混凝土送货单上的签收人为李某某；如乙方未按合同规定支付混凝土供货款，自乙方逾期付款之日起，甲方有权停止供应混凝土，由此造成的损失由乙方负责，甲方有权向乙方催讨支付混凝土的全部货款，同时，乙方每日须按欠付货款总额的1%支付违约金给甲方；等等。合同签订后，原告按合同约定和被告的要求运送混凝土到被告的工地，被告指定的签收人杨某某按约定签收货物，被告支付了部分货款。至2013年3月2日止，被告的代表杨某某确认拖欠原告货款1396950元。2013年9月18日，被告支付货款100000元。因被告没有付清货款，原告提起诉讼，提出�述诉称中的请求。
在诉讼过程中，2014年8月21日，原告与被告卢颖凡、卢颖青协商后，卢颖凡和卢颖青向原告出具承诺书一份，记载：卢颖凡和卢颖青欠平港公司混凝土款1296950元，现承诺：1、于2014年9月7日前偿还人民币396950元；2、于2014年10月31日前偿还人民币500000元；3、于2015年1月30日前偿还人民币400000元。上述三笔还款中的任一笔如未能按期支付，则所有未偿还款项开始全额计息，月利率为2%。为此，卢颖凡和卢颖青于2014年8月21日支付货款390000元。余款906950元则未再支付。
另查，被告惠东建筑公司第八工程部是被告惠东建筑公司的下属内设机构，经营范围是承接隶属公司业务联络，负责人是卢颖凡。惠州建筑公司海王子项目部是被告惠州建筑公司的内设临时机构。
一审裁判的结果和理由
原审认为：原告平港公司与被告惠东建筑公司第八工程部、惠州建筑公司海王子项目部签订的《商品混凝土购销合同》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，合法有效，予以确认。鉴于惠东建筑公司第八工程部不是独立结算机构，惠东建筑公司作为惠东建筑公司第八工程部的主管单位，对惠东建筑公司第八工程部负有监管责任，应对其债务承担连带责任。惠州建筑公司海王子项目部是被告惠州建筑公司的一个临时机构，其在经营管理中形成的债务由被告惠州建筑公司承担。由于被告惠东建筑公司第八工程部、惠州建筑公司海王子项目部均是合同的签订者，由此拖欠的货款，由被告惠东建筑公司第八工程部、惠东建筑公司与惠州建筑公司承担连带责任。被告卢颖凡是惠东建筑公司第八工程部的负责人，与被告卢颖青共同向原告承诺履行本案货款，实际上也共同支付了390000元给�告，属于自愿承担偿还债务的责任，应对惠东建筑公司第八工程部的债务承担连带责任。被告只履行部分付款义务，违反了双方的约定，依法应承担法律责任。根据双方签署的结算明细表和卢颖凡、卢颖青共同出具的承诺书及履行情况，被告拖欠货款为906950元，予以确认。原告诉请判令被告支付货款1296950元，不予支持。双方约定被告逾期未付货款则每日按货款的1%支付违约金，现原告没有按合同约定主张违约金，而是要求被告支付货款利息，这与合同约定不符。原告请求计付利息也是承担违约责任的一种，在双方没有进行约定的情况下，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定计算，该利息可从主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止。原告要求从2012年4月11日起计算，不予支持。被告惠东建筑公�、卢颖青经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：
一、被告惠东建筑公司第八工程部、惠东建筑公司、惠州建筑公司、卢颖凡、卢颖青于本判决生效之日起10日内，连带向原告平港公司支付混凝土货款906950元及利息（从2014年7月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止）。
二、驳回原告平港公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18760元（缓交9370元），由被�惠东建筑公司第八工程部、惠东建筑公司、惠州建筑公司、卢颖凡、卢颖青连带负担。
二审诉辩意见
上诉人惠州建筑公司上诉称：一、一审认定惠州建筑公司是与被上诉人平港公司签订《商品混凝土购销合同》的合同相对人是错误的。
1、惠州建筑公司没有派人与平港公司签订过任何合同，也没有授权过任何个人或单位与平港公司签订过合同，惠州建筑公司在收到一审法院起诉书后才知道有这么一份合同存在，惠州建筑公司是不知情的，该合同对惠州建筑公司没有法律约束力；2、惠州建筑公司不是合同的相对人，支付合同货款给平港公司也不是惠州建筑公司。盖有“惠州市建筑工程总公司惠州海王子假日俱乐部项目经理部”印章的合同是卢颖青擅自自行盖上去的，惠州建筑公司自始至终不予认可，因此，卢颖青个人盖章行为所引起的�律后果应由行为人卢颖青自行承担，与惠州建筑公司无关。
二、被上诉人卢颖凡、卢颖青与平港公司构成债务转移合同关系，原合同义务人无须再承担责任。卢颖凡、卢颖青于2014年8月21日向平港公司出具了欠款及还款的承诺书，卢颖凡、卢颖青以其个人名义承担了该债务，平港公司也予以认可，且卢颖凡、卢颖青履行支付了部分货款，因此，本案应认定债务已转移给了卢颖凡、卢颖青。惠州建筑公司在平港公司认可卢颖凡、卢颖青的承诺书之日起就该债务免除承担义务，并由卢颖凡、卢颖青向平港公司承担债务。卢颖凡、卢颖青如不能按约定向平港公司支付货款义务时，平港公司也只能向卢颖凡、卢颖青主张权利，无权再向原合同相对人主张权利。一审认定卢颖青个人盖章行为视为惠州建筑公司的行为是错误的。
综上，一审认定事实和适用法律错误，判决惠州建筑公司承担连带责任是没有事实和法律依据的，是错误的。上诉请求：撤销原判，改判驳回平港公司对惠州建筑公司的诉讼请求。
上诉人卢颖凡上诉称：一审判决认为“卢颖凡与卢颖青共同出具了支付混凝土货款的承诺，应当对惠东建筑公司第八工程部拖欠平港公司的混凝土货款906650元承担连带清偿责任”。可是，根据本案各方提交的证据，平港公司尚未与惠东建筑公司第八工程部进行结算，按照《中华人民共和国合同法》关于建筑工程款的相关规定，平港公司应先与惠东建筑公司第八工程部进行结算，在结算清楚、双方对款项结算无误后才予以确认。本案中，由于平港公司起诉时尚未结算，法庭应当依法组织双方进行结算，双方无法达成一致的应当委托第三方进行结算；本案法庭在双方未达成一致结算意见，也未委托第三方进行结算的情况下，擅自认定货款数额并作出判决，依法应予以撤销。同样，卢颖凡虽然对货款作出了承诺，但由于混凝土具体的货款尚未结算，所作出的承诺因缺乏有效的具体数额，根据担保法的相关规定，该承诺应当认定无效。
综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销。上诉人作出的承诺因无具体的内容、金额，应当认定无效。上诉请求：撤销原判，改判卢颖凡不承担支付混凝土货款906650元及利息的连带责任；本案诉讼费由平港公司负担。
被上诉人平港公司答辩称：一、惠州建筑公司应对内设的惠州建筑公司海王子项目部所签订的合同承担法律责任。一审查明及惠州建筑公司在一审庭审时已明确承认，惠州建筑公司海王子项目部是惠州建筑公司的内设机构，并挂靠其名义对外承揽业务，因此，根据《合同法》第161条、《公司法》第十四条的规定，惠州建筑公司应承担内设机构所对外承担的法律责任，支付平港公司货款。故惠州建筑公司上诉称没有委派任何人签订过任何合同，完全是推脱之词。二、卢颖凡与卢颖青出具的《承诺书》是其两人自愿承担该债务，非为债务转移。从《承诺书》的内容来看，两承诺人是个人自愿与一审其他被告承担还款责任，债务主体没有变更，反而只有增加。惠州建筑公司认为从承诺书出具之日起其债务即免除，系其法律认识错误。因此，两上诉人的上诉主张不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
原审被告惠东建筑公司答辩称：一、平港公司所诉与事实不符。1、巽寮海王子酒店工程并非惠东建筑公司承建；2、所购混凝土全部用于海王子酒店工程施工；3、惠东建筑公司第八工程部无对外经营权，经营范围仅是承接隶属公�业务联络，其所签的《商品混凝土购销合同》，惠东建筑公司不知情且无授权，仅是卢颖凡、卢颖青个人行为；4、一审法院已确认“根据双方签署的结算明细表和卢颖凡、卢颖青共同出具的承诺书及履行情况，卢颖凡、卢颖青拖欠款906950元。”说明卢颖凡、卢颖青早已用其个人名义承担了该债务。
二、平港公司的诉求毫无理据，不应支持。其诉称“惠东建筑公司第八工程部、惠东建筑公司、惠州建筑公司因建设巽寮海王子酒店工程需要向平港公司购买预拌混凝土”是无事实依据的。巽寮海王子酒店工程并非惠东建筑公司承建，而所有混凝土均用在该工地。应该说谁用谁负责。平港公司也认可，该欠款只能向卢颖凡、卢颖青主张权利，没有理由也没有权利向惠东建筑公司索取任何欠款。
综上所述，可以认定涉案《商品混凝土购销合同》是卢颖凡�卢颖青的个人行为。根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》，实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠款承担民事责任。惠东建筑公司既无出借资质承建该工程，更何谈签订《商品混凝土购销合同》。且平港公司所诉无事实依据，证据有重大瑕疵，与待证事实毫无关联，不能证明其主张。请求二审法院在查清事实的基础上驳回平港公司的诉求，以维护惠东建筑公司的合法权益。
原审被告惠东建筑公司第八工程部、卢颖青未作答辩。
二审查明的事实
本院查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为：被上诉人平港公司作为供方与原审被告惠东建筑公司第八工程部、惠州建筑公司海王子项目部作为需方签订的《商品�凝土购销合同》，是合同当事人各方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。合同需方结欠平港公司货款906950元的事实，有对账单为据，当事人也无异议，本院予以确认。
本案二审争议的焦点在于：上诉人惠州建筑公司、上诉人卢颖凡应否对上述货款承担连带清偿责任。关于上诉人惠州建筑公司的还款责任问题，经查，虽然没有证据证明惠州建筑公司海王子项目部有在工商部门注册登记，但是，惠州建筑公司已在一审庭审上承认惠州建筑公司海王子项目部系挂靠惠州建筑公司承包巽寮海王子酒店工程，上诉人卢颖凡也述称巽寮海王子酒店工程系挂靠惠州建筑公司，也就是说，巽寮海王子酒店工程对外系惠州建筑公司承建，原审被告卢颖青以惠州建筑公司海王子项目部作为混凝土需方之一与被上诉人平港公司签订《商品混凝土购销合同》，合同载明混凝土用于巽寮海王子酒店工程，并在合同上加盖“惠州市建筑工程总公司惠州海王子假日俱乐部项目经理部”印章，对此，被上诉人平港公司有理由相信惠州建筑公司海王子项目部系上诉人惠州建筑公司的内设临时机构、也有理由相信原审被告卢颖青系代表上诉人惠州建筑公司与其签订合同，符合表见代理的法律特征，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，应认定卢颖青以惠州建筑公司海王子项目部的名义签订合同的行为系代表上诉人惠州建筑公司，即上诉人惠州建筑公司是上述合同的需方之一，故上诉人惠州建筑公司对平港公司货款906950元应承担清偿责任。
关于上诉�卢颖凡的还款责任问题，经查，上诉人卢颖凡是原审被告惠东建筑公司第八工程部的负责人，其与原审被告卢颖青向被上诉人平港公司出具了《承诺书》，自愿承诺向上诉人平港公司清偿货款，并在出具《承诺书》后支付了货款39万元，系行为属于债务的加入，并非债务转移，故上诉人卢颖凡对平港公司货款906950元应承担连带清偿责任。
上诉人惠州建筑公司提出其不是上述《商品混凝土购销合同》的相对方，及上诉人卢颖凡出具《承诺书》的行为构成债务转移，与事实不符，不予采纳。上诉人卢颖凡以平港公司未与惠东建筑公司第八工程部结算为由，主张其出具的《承诺书》无效、无需承担还款责任，理由不能成立，不予采纳。
综上，上诉人惠州建筑公司、卢颖凡上诉均请求免责，理据不足，不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律和实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18760元，由上诉人惠州市建筑工程总公司、卢颖凡共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国华
审 判 员 陈金升
代理审判员 江 玮
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 徐静华
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。