新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终2029号
上诉人（原审被告、反诉原告）：穆金贵，男，1973年9月20日出生，回族，住乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：金建成，新疆方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨军，男，1986年11月8日出生，汉族，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人穆金贵因与被上诉人杨军农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初4864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
穆金贵上诉请求：1、依法撤销一审法院（2017）新0109民初4864号民事判决，依法改判。2、一审、二审案件受理费由杨军承担。事实和理由：一审法院认定案件部分事实错误。穆金贵在施工过程中垫付的共计141,317元未从杨军的工程款中扣除，包括工人姚某的抹灰工资12,800元、张某的抹灰工资34,750元、水暖建材款5,000元、楼梯扶手13,000元、水泥款4,500元及地砖款71,267元应当从工程款中予以扣除。请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。
杨军未予答辩。
杨军向一审法院起诉请求：1、要求穆金贵给付工程款310,000元（双方签订合同约定面积780平方米×合同约定单价750元＋合同外增加的玻璃幕墙地基10,000元-已支付285,000元=310,000元）；2、穆金贵给付未按合同约定的期限按期支付工程款违约金175,500元（合同约定违约方承担总造价585,000元×30%=175,500元）；3、案件诉讼费用由穆金贵承担。
穆金贵向一审法院提出反诉请求：1、杨军返还多付的工程款57,870元（合同约定面积757.6平方米×合同约定单价750元-实际已付及垫付款593,660.33元=-57,870元）；2、杨军支付穆金贵未按照合同约定的期限施工完工产生违约金165,000元（2015年8月8日补充协议中工程总造价550,000元×30%=165,000元）。
一审法院认定事实，2015年4月14日，杨军（乙方）与穆金贵（甲方）签订《建筑工程承包合同书》，杨军无施工资质。约定：甲方将位于下大草滩村的办公楼一幢（一层厂房、二三层住房共三层住宅楼）承包给乙方建筑施工，承包方式包工包料，设计建筑面积600平方米，承包价格750元/平方米，总造价按实际建筑面积计算；施工范围：土建、水、暖、电工程；工人进场后付生活费，剩余款项按工程进度支付，工期2015年4月20日至6月30日。2015年8月8日，双方补充签订《协议书》一份，约定：甲方以工程进度款支付，2015年8月11日下午付10万，8月16日下午付5万，其中一辆车按市场价作为抵帐，剩余工程按工程进度支付现金全部付清；乙方在15天内完成全部工程，2015年8月9号进场抹灰、电工、水暖工进入工地全部进入施工项目中，于2015年8月25日之前完成全部工程；甲乙双方如有违约按工程总造价的30%作为赔偿；甲乙双方以工程50万元来计算工程进度，全部完工，剩下余款按实际的面积计算。杨军在乌鲁木齐市中级人民法院庭审过程中认可刮白、防水、室内地平、外围护坡属于乙方施工范围且没有实际施工。
穆金贵于2015年11月入住该房屋。穆金贵于2016年申请对建房实际面积、楼梯外侧两根柱是否有根基，是否存在安全隐患，如存在安全隐患，修复费用的金额进行测绘评估。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具新鉴所司鉴字（2016）第186号鉴定意见书，依据现场勘查和数据计算，杨军为穆金贵修建楼房实际建筑面积为757.60平方米，其中挑廊部分22.62平方米、其余为734.98平方米。穆金贵支付鉴定费3,000元。同时，新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具（2016）第185号鉴定意见：杨军施工的楼梯间下和楼梯间外侧构造柱下未做基础，不符合规范要求，存在安全隐患，须加固维修处理，修理费用需要15,362.86元。穆金贵支付鉴定费9,000元。穆金贵申请对双方均认可杨军未施工的工程内容：办公楼中一层至三层室内外刮白、三楼房顶防水、一至三层室内地平（不包括贴地砖）、一至三层门窗、外围护坡包工包料的实际工程造价进行评估，新疆中天工程项目管理有限公司出具中天造价（2018）造字第00048号鉴定意见书，鉴定结果：涉案标的物工程造价为135,145.53元，穆金贵支付鉴定费1,621元。穆金贵对此鉴定意见书予以认可，杨军对此不予认可，坚持认为该部分工程内容不属于双方合同约定的施工范围。双方认可穆金贵支付杨军工程款285,000元。
穆金贵提供购买材料票据、工程款收条及证人证言等证据，证明杨军未完成合同内工程量由其自行找人施工并支出相关工程款，此部分工程款项应当从工程款中扣除。杨军对此均不予认可。具体证据如下：1、杨军施工期间由穆金贵所付的砂石料款收条18张、砖场出货单5张，销售单据7张，收据10张，提货单和送货单各1张，证明需要扣减的具体款项内容及金额。2、证人穆某出庭作证，证明2015年8月、9月穆金贵付涉案工程沙子砖款30,000元。3、证人张某出庭作证，证明穆金贵支付5张收条中瓷砖用于涉案工程、一、二、三楼及除西面墙以外的抹灰工程、地坪由穆金贵找其施工，之前，杨军叫其抹灰，但杨军未向其支付45,000元抹灰款，收到穆金贵支付涉案工程抹灰款等34,750元。4、证人曹某出庭作证，证明穆金贵防水之前由小马和杨军叫其施工，防水款8,100元，材料款7,900元，共计16,000元由穆金贵支付。5、证人骆某出庭作证，证明楼梯扶手款13,000元由穆金贵支付。6、证人石某出庭作证，证明证人石某介绍双方签订房屋施工合同，三签订补充协议时证人在场，合同约定“扫地出门”的工程内容包括穆金贵所说防水、刷白、抹灰、室内地坪等工程。7、证人李某出庭作证，证明杨军给穆金贵工地施工，欠付其水暖建材款26,400元，其中21,400元由杨军支付，另外5,000元由穆金贵向其支付。8、证人姚某出庭作证，证明石某介绍其于2015年7月20日至27日在穆金贵工地从事铺设电线和部分内外墙抹灰工作，穆金贵向其支付12,800元。9、证人陆某出庭作证，称其在穆金贵工地安装门窗，穆金贵向其支付34,550元。
一审法院认为，双方争议焦点为穆金贵应付工程款中是否应当扣减279,677.53元（经评估刮白等五项未完工工程造价135,145.53元＋穆金贵垫付抹灰款38,750元＋穆金贵垫付地砖包工包料款71,267元＋水暖建材等其他费用34,515元）。双方2015年4月14日签订的建筑工程合同书中约定，工程承包方式为大包，即包工包料，施工范围为土建、水暖、电工程，双方2015年8月8日补充协议记载抹灰、电工、水暖进入工地全部施工项目中。结合双方协议及补充协议之约定，双方工程承包方式为包工包料，施工范围包括土建、水暖、电工程及抹灰等工程。杨军称涉案工程中防水、一至三层室内地平、一至三层门窗等未完工部分工程不属于其合同所包含的施工内容的意见，不予采纳。杨军在本院庭审过程中认可刮白、防水、室内地平、外围护坡属于乙方施工范围且没有实际施工，故此部分工程价格应当按照评估机构出具的工程造价135,145.53元从穆金贵应付工程款中进行扣减。穆金贵垫付抹灰款38,750元，虽然有2015年8月17日姚某张某收条及二证人出庭作证，但因张某称此抹灰款系穆金贵代杨军支付杨军欠自己涉案工程抹灰款，此款应由张某另行向杨军主张，穆金贵在未征得杨军同意下自行将此款支付给张某及姚某，在杨军不认可，不同意扣减的情况下，不应予以扣减。穆金贵支付包工包料地砖款71,267元，此部分工程内容不属于房屋包工包料范围内，地砖部分工程属于房屋装饰装修部分内容，且双方工程承包合同中未明确约定此部分工程内容属于杨军施工范围，故该款项71,267元不应扣减。水暖建材及其他费用34,515元，其中，5,000元水暖建材中虽然有证人骆某证言，但出库单上无销售方印章、送货地点、穆金贵付款凭证等证据证明用于涉案工程，不应扣减；水泥4,500元虽然2015年8月10日水泥提货单有“杨军未付款”之签名，但供货方可直接向杨军主张此款项，穆金贵在未征得杨军同意下自愿代其向供货方付款行为，因杨军不同意扣减，认定此款不应进行扣减；楼梯扶手13,000元，应当属于装饰装修工程内容，不属于本合同内施工范围，不予扣减；沙子材料款12,015元有证人穆某证言和2015年8月至9月米东区四友砂石厂砂石票提货单、收条，但大部分提货单无穆金贵签名，发货地点亦无详细记载，穆金贵无充分证据证明应用于涉案工程，未完工工程评估报告的工程造价中亦包含有砂子、水泥的费用支出，不应再行扣减。楼梯间基础加固修复费用15,362.86元应予以扣减。综上，应扣减总金额为150,508.39元（经评估刮白等五项未完工工程造价135,145.53元＋楼梯间基础加固修复费用15,362.86元），应付款金额为132,691.61元（757.6平方米×750元-已付款285,000元-应扣减150,508.39元）。杨军要求穆金贵支付违约金175,500元的诉讼请求，因施工过程中，杨军存在未按期履行合同约定施工内容之违约行为，其该项诉讼请求不予支持。穆金贵主张的超付工程款57,870元，要求杨军返还的诉讼请求不予支持。穆金贵要求杨军支付延期施工违约金165,000元的诉讼请求，无事实和法律依据不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、穆金贵于判决生效后十日内向杨军支付工程款132,691.61元；二、驳回杨军要求穆金贵支付违约金175,500元的诉讼请求；三、驳回穆金贵要求杨军返还工程款57,870元的诉讼请求；四、驳回穆金贵要求杨军支付违约金165,000元的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能够提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，穆金贵与杨军签订的建筑工程承包合同中约定“承包方式为包工包料，每平方米750元，总造价按实际建筑面积计算，杨军施工范围为土建、水、暖、电，如有变动，经协商一致，同时对工程造价进行增减”。依据上述约定，若工程需增减，需经双方协商。现穆金贵上诉提出其垫付的工人工资、材料款141,317元的事实杨军不予认可，且承包合同中对穆金贵需支付的涉及工程施工的费用双方并未有明确的约定，对此，穆金贵应当提供证据加以证明，二审审理中穆金贵未提供证据证明其事实主张，其在一审法院审理中提供的证明垫付的工人工资、材料款的证据，一审法院在“法院认为”部分祥实论述所提供证据的真实性、合法性、关联性，也论述了不予认定的理由，对其论述，本院认为一审法院对事实的分析和认定，充分且恰当。因穆金贵提供的证据不足以证明其垫付工人工资、材料款的事实主张，其上诉请求无事实依据，本院不予采纳。
综上所述，穆金贵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,003.83元（穆金贵已预交），由穆金贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董慧
审 判 员 肖炜
代理审判员 徐岚
二〇一八年八月十六日
书 记 员 焦玉