山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终58号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董永耀，山西丰华房地产经纪有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年12月3日被离石区公安局刑事拘留，同日变更为监视居住，同年12月10日再次被离石区公安局执行刑事拘留，2016年1月16日经离石区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于离石区看守所。
辩护人李旭峰，山西抱阳律师事务所律师。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离市区人民检察院指控原审被告人董永耀犯合同诈骗罪一案，于二0一六年十二月一日作出（2016）晋1102刑初270号刑事判决。原审被告人董永耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年11月份，被告人董永耀通过网上中介，花2.6万元找人代办注册了“山西丰华房地产经纪有限公司”，董永耀任公司法定代表人；该公司实际无办公场所，无公司职员、无资金。2013年3月30日，被告人董永耀代表山西丰华房地产经纪有限公司，以明显不合理的低价诱骗山西万基房地产开发有限公司与其签订了“房地产销售代理合同”。在履行合同过程中，被告人董永耀进一步利用山西万基房地产开发有限公司的管理漏洞，将售房款现金付大留小，共骗取该公司房屋销售款3923236元，用于偿还其高利贷和炒现货，致使山西万基房地产开发有限公司遭受经济损失。
上述事实，有下列证据予以证实：
书证
山西丰华房地产经纪有限公司注册登记相关资料、山西万基房地产开发有限公司报案材料、房地产销售代理合同、售房合同(认购书)、收据、银行帐户明细、房地产销售回款汇总表、岳某收条、借条、欠条、万基龙凤售楼部（佣金）结算单等书证，证实被告人董永耀累计截留销售款17期，金额6539253元，累计还截留款2076957元，截留款项4462296元，其中包括抵顶佣金的339060元团购指标费。
2、证人证言
（1）证人高某甲的证言：2012年2月，闫某出资3000多万购买下离石区龙凤街高家沟23.66亩土地后准备开发房地产，随后成立了山西万基房地产开发有限公司龙凤苑项目部，因为我和刘某与闫某是朋友关系，闫某就找我们二人要求帮忙，闫某只负责出资，具体的项目上的事情，他就全权委托给我和刘某负责，由刘某负责给管理财务和销售，我负责基建，闫某的女婿薛某负责跑手续，项目部工作人员也只有我们三人，就这样龙凤苑项目就开始建设了，在建设期间，经过我、刘某和闫某三人商量后，决定找一家比较可靠的房屋销售公司代我公司销售房屋；在此期间陆续有人来项目部洽谈用不用他们代理销售房屋，报价都是：代理费是房屋销售价款的2.5至3个百分点，宣传广告费用(200万至300万)不用我公司支付，给我公司报价平均销售价格是每平米3800元至3950元左右不等，因为闫某、我和刘某三人以前都没有从事过房地产行业，为了让修建下的房屋可以尽快卖出去，给公司创造最大的利润，经过闫某同意，由我和刘某具体负责找一家合适的房屋代理公司给我们代售房屋。在2013年1月份左右的时候，刘某对我说，有一个男子自称是(丰华公司)的老板董永耀来洽谈他们代销房屋的事，经过她和董永耀多次洽谈，董永耀给我公司的报价是：他可以将公司的房屋平均售价均价每平米达到4182元，而且他抽的点数(即佣金)是1.1个百分点并且包含广告费用，比其他的公司报价低了1个百分点还多，这样点数算下来比其他公司所报的点数少300-400万元；并且他报的房价比其他公司给我们公司的报价每平米多200元至300元，这样里外算下来，我公司就可以多挣下1000多万元利润，我就和刘某带着董永耀见了闫某老板后，董永耀还向闫某承诺他至少比其它公司每平米多卖200元至300元，这样算下来你们修建的5万多平米的房屋，就可以多卖下
1000多万元。我们也为了贪图便宜，由闫某决定将公司的房屋销售代理权交给董永耀的公司，这样我公司就与董永耀在2013年3月30日在离石签订了房地产销售代理合同。董永耀和他妻子岳妹答应将当天收下的订金和购房款如数打入我公司指定的银行账户内，而且为了方便客户转账便利，董永耀夫妻还让刘某在各个银行都办理的银行卡。在今年8月份中旬，老板闫某发现董永耀私自降价换房、卖房套现的行为后，就让刘某和董永耀清算帐，董永耀一直拖着，找各种理由推脱，不肯往回交收据和合同，直到9月份才把收据和合同交回来。经我公司核对账目后发现，董永耀从2013年9月份以来一直采用付大留小的手段，私自截留了公司的购房款，直到2015年10月12日，董永耀骗取了我公司的购房款合计4444296元。
（2）证人闫某的证言：2012年我个人出资了3000万元购买下离石区龙凤街高家沟村23.66亩土地后，我准备开发房地产，因为我以前没有涉足过房地产，自己也没有精力去管理，我就找的朋友高某甲和刘某帮忙，这样通过挂靠山西万基房地产有限公司组建了万基龙凤苑项目部，我就决定，我只出钱，让高某甲负责给我修建，刘某负责销售和财务，所有的事情我都全权委托给了高某甲和刘某负责，薛某负责跑手续，就这样龙凤苑项目就开始建设了,因为我从来也没有涉足过房地产，也不懂具体怎么运作，我就和高某甲、刘某三人经过商量准备找一家从事过销售房屋的公司给我们代理销售房屋，我也就将所有的事情全权委托给了高某甲和刘某，由刘某具体去找合适的公司代理销售我们修建的房屋。在2013年2月份的时候，刘某和高某甲对我说找好了合适的售楼公司，他们对我说了一下丰华公司协商的价格，房屋平均售价均价每平米4182元，代理费是1.1个百分点并且包含广告费用，我说，你们说可以就行了，我就打发的薛某和对方签合同，这样公司就与董永耀的丰华公司在2013年3月30日签订了房地产销售代理合同。在今年8月份，有人向我反映，我公司的售楼部有人在未经过我公司同意的情况下，私自低价换房，后来我安排刘某让对帐后发现丰华公司从开始和我公司签订房屋销售代理合同时，从开始就是诱骗我公司，签订房屋销售代理房合同时，董永耀吹嘘可以将公司的房屋销售价格每平方米的价格比别的公司多卖出200至300元，而且收取低于市场价格的代理费，利用刘某不懂房地产和对他的信任，从中取得刘某授权给他们与客户签订合同和收款的权利，诱骗刘某和他签订房地产销售代理合同，而后采用隐瞒房屋销售款的事实，采用蚂蚁搬家，付大留小和私自换房降价的手段，截止10月份共骗取了我公司4444296元的购房款，我知道受骗后，就多次催促刘某向董永耀把被骗的钱要回，后来才得知董永耀将骗到的钱偿还了个人高利贷和炒了期货，钱全挥霍完了。而且董水耀从此也就再也不肯来离石了，后来我才让薛某报案的。
（3）证人刘某的证言：大概在2013年1月份左右的时候，通过一个给我们项目部做沙盘的人介绍了一家房屋销售代理公司，这家房屋销售代理公司叫山西丰华房地产经纪有限公司(以下简称丰华公司)，而后丰华公司的法人董永耀就来到我公司与我洽谈，通过洽谈董永耀给我公司的报价是每平方米房屋销售的均价是4182元，而且代理费(即佣金)是房屋销售价款的1.1个百分点，宣传、策划、广告等一切费用由丰华公司承担。经过比较，我和高某甲认为董永耀给我公司报价比其它公司的报价低的多，根据我们的建筑面积5万多平方米以及他收取的代理费算下来至少能给我公司节省1000多万元。高某甲和我就带着董永耀见了老板闫某，董永耀向闫某保证第一他可以将我们公司修建的房屋每平米比其它公司多卖下200元至300元，第二他公司收取的代理费是1.1个百分点，比其它公司的报价最少低1.5至2个百分点，宣传、策划、广告等一切费由他的丰华公司承担，这样根据你们的建筑面积5万多平米算下表，至少给你们公司多创造1500多万元的利润。由于董永耀给我公司的条件十分诱人，在他的诱导下我公司就与董永耀签订了房地产销售代理合同。2013年5月份左右，董永耀带着妻子岳妹等人来到了项目部，当时合同约定由我公司与客户签订购房合同并负责收款，董永耀公司的人员负责搞宣传和联系客户。董永耀对我说现在马上就要正式销售了，他手上客户资源很多，现在都要求订房，这时他提出来向我要5本收据(每本20份，共100份)，我问他为什么要拿这么多收据?他说现在要订房的客户很多、就这100份收据也怕不够用。我问他合同怎么办?随即董永耀就拿出来事先打印装订好的200份空白购房合同让我加盖公司的公章和法人章，因为我从来没有涉足过房地产行业，也不懂其中的奥秘，心里想的是为了让公司的房屋早点卖出去，快速回笼资金，我也就相信了董永耀的话，所以我就给他在200份的空白合同上盖了章，并将5本收据(100份)盖了章给了他。董永耀拿到合同和收据后，我要求董永耀夫妇在收款的当天必须把订金和售房款如数打到我公司指定的银行帐户，而且董永耀夫妇二人保证在收款的当日把订金和售房款如数打到找公司指定的银行账户上。因为我公司项目部人员少，财务上也只有我一个人，为了不影响售房，我也就将相信了他，这样他就从我手中拿走了售房合同和收款收据。在此期间董永耀和他妻子岳妹让我在各个银行都办理了银行卡，目的是方便客户转账，我答应了他们的要求，也就在各个银行办理了银行卡。他们夫妻二人保证将每天收下的订金和购房款如数打到我们指定的银行账户内。因我公司指定的银行账户频繁收到房款，我问过他们夫妻二人是否将当天收下的售房款如数打到我们的账户内，董永耀说你要是不相信的话，你可以到银行对账。因为公司财务人员少，我也比较忙，在平常我也到银行对一下账单，经核对银行的账单与我公司收到的金额是相符的，这样我也就完全相信了他。
我公司共收到7000余万元售房款，按合同约定，董永耀的公司应该挣77万余元，实际上我公司已经给了78.9万元。
在今年8.9月份时候，我公司发现董永耀有私自换房和降价卖房的行为后，我公司要求董永耀交回收款收据和售房合同，董永耀ー直拖着，找各种理由推脱，不肯往回交，到了10月份的时候，董永耀才将收款收据和售房合同交回我公司，经我公司财务人员和董永耀的妻子岳妹核对完收款收据和售房合同后发现，董永耀和他老婆岳妹从2013年鉴订房屋销售合同后就采用隐瞒房屋销售款的事实，采用蚂蚁搬家、付大留小和私自换房的手段，直到2015年10月12日发现时，董永耀夫妻二人共骗取了我公司的购房款4444296元。
（4）证人薛某的证言：山西万基房地产开发有限公司离石万基龙凤苑项目是2013年3月份开始动工修建的，在工程动工后，我公司就准备找一个为公司代为销售(在建龙凤苑)房屋的销售公司，在筹建装潢售楼部期间，经给公司做沙盘模型的老板闫总(186××××2277)推荐，丰华公司的老板董永耀自我介绍来到离石和公司项目负责人高某甲、及财务负责人刘某洽谈代售房屋的事宜。经过他们双方多次沟通，董永耀给公司报了高于市场销售均价和低于当时销售提成价格，当时的市场代销售提成应该为1.3%至1.5%，还有就是宣传广告费用由房地产开发公司负责，但是董永耀给我公司报了一个提成为1.1%而且宣传广告费用由他们公司负责，这样董永耀就可以给我公司多创造下7、8百万元利润而且我公司就可以省下2、3百万左右的开支；就这样经过公司多次和董永耀接洽，公司最终决定将离石在建龙凤苑的56000多平米商品房代理销售权委托给丰华公司老板董永耀，这样我就代表公司于2013年3月30日在离石龙凤苑项目工地上与董永耀签到了房屋销售代理合同。2013年4月20日左右的时候，董永耀就带着他的妻子(岳妹)、李晋媛(董水耀的亲戚)来到离石龙凤苑售楼中心开展前期销售工作和招聘售楼业务员，同年的8月份董永耀开始对外给我公司销售房子，当时定的起价为1号楼低价为3880/元平方米，2号楼底价为3980/元方米、楼层差价为每层50元，在卖房子过程中，合同规定是由我公司负责收款，但是在实际销售过程中，董永耀老是反映，客户来了交钱不方便，给销售带来不便。后来董永耀提议，为了让售楼工作可以更加顺利，回款方便及时，就提议让公司把加盖好公司公章的空白购房合同和收款收据给他放下，由他代收购房款，让刘某在各个银行办理银行卡给他提供银行卡号，他会让购房人把买房款当日打入刘旭梅的账户里，要是有现金购房的话，他也会在当日把购房款给刘某打到卡里，这样客户购房运转就顺畅了。为了让积极配合好董永耀的售楼工作，董永耀提议委托李晋媛和岳妹向我和刘某要空白的收据和合同，董永耀也不定时给刘旭梅卡上打购房款，董永耀也定时只和刘某核对他给转帐的购房款(即银行的流水)，双方核对无误，这样董永耀骗得我公司完全对他相信了，也就将空白的购房合同和收款收据给了董永耀、他妻子岳妹和李晋媛。今年9月中旬，我无意中发现董永耀在卖房过程中，在未经我公司同意的情况下，采用高进低出的手段，私自给业主调换房屋的行为(把小面积换成大面积，低楼层换成高楼层，总价不变)，9月底公司要求查看董永耀私自换房的收据和合同，董永耀当时提供不出来(他说收据在汾阳老家)，公司让董永耀回去拿，但是董永耀只是口头答应当日下午就拿过来，但是一直没有反应，经过公司财务负责人刘某多次催要，过了三天后，董永耀才给我们拿过收款收据来，经财务对帐核算，公司发现董永耀以高进低出，付大留小的方式，骗取了我公司购房款4444296元的购房款。刘某就给董永耀打电话，问购房款怎么差下那么多，钱去哪里了?董永耀说，你们知道了，购房款他私自拿了，一部分用于偿还他个人以前的债务，一部分用于抄期货赔了。现在没有钱。从我公司对账至今，再未见董永耀本人，售楼部也随之瘫痪了，无人管理了。
（5）证人张某的证言：我从2015年4月至6月初当业务员，6月份开始董永耀安排我让我每天负责登记回款登记，并且帮着高志辉开收据和保管暂时收下的订金和购房款，董水耀夫妇告诉我及高志辉，他们也是帮开发商收订金和购房款，收下订金和购房款后，他们会当日将收取的购房款转给开发商，要是他们忙的话，我就会把当日收下的订金和购房款按照董永耀的指示，一般转入开发商的银行账户里或者我将现金拿到他们家中，有时董永耀和岳妹会将收下的现金从售楼部拿走，偶尔他们会让我转到他们的个人银行卡(工行，卡号我记不清楚了)里，高某乙提醒我把给开发商转账的银行回单保存起，打入他们个人账户的这些购房款和订金的回单不用保存。今年9月底的时候，公司准备查账时，他们就离开了，在离开的时候董永耀夫妻二人把我们员工们记的成交笔记本拿走了。在公司查账期间，我联系不上董永耀，当时手机关机，我发了个微信，董永耀回过电话来告诉我们，他不会欠员工们工资的，迟些也会发的，当天董永耀夫妇二人就将我们员工们记的成交笔记本在我家附近给了我，并让我拿到售楼部。后来我再联系，他们夫妻的电话就关机了，联系不上他们了。
（6）证人岳某的证言：我知道的是我老公以山西丰华地产经纪有限公司名义独自做的就是给吕梁市离石区山西万基房地产有限公司做中介这么一笔生意，其它的在晋中祁县和吕梁离石区高家沟村也做过房屋销售的中介，还有就是给海门中南国际房地产经纪有限公司做房屋销售做中介，但是是否是以公司名义和是否独自经营我就不清楚了。佣金提成我知道的是晋中祁县是按照销售额提成2%；山西万基房地产有限公司是按照销售额提成1.1%(含广告费)，而后溢价部分我们和山西万基房地产有限公司按3：7分成，我们是三成，也就是说我们给山西万基房地产有限公司报的最低价销售价按1.1%提成，超过最低价后多销售所得我们两家3:7利润分成。
在之前给几家公司做中介是有利润的，给山西万基房地产有限公司做中介1.1%提成的利润可以维持开支，溢价部分可做为我们的利润，2014年房地产市场不景气就赔钱着了。在我们签订合同开始销售的2013年期间，房屋销售的均价可以达到每平米均价是4500元左右，可是到了2014年以后，因为房地产市场不景气，所以销售房屋的价格就降低了，到了2015年房屋销售的价格均价就降到了每平米3800元左右。
山西万基房地产有限公司在2013年的时候给过我们5万元的提成，但是议价的3:7分成没有给我们，后来我老公董永耀把部分房屋销售款没有给他们。这部分钱用来还他别人的高利贷，其中还了冯某50万元高利贷、还了田立功50-60万元高利贷，炒原油赔了200多万元。
（7）证人朱某证言：根据房地产代理公司的行规，成本是1.5%。成本分别是销售人员的提成占销售金额的千分之二，销售经理的提成占销售金额的千分之一，销售人员的工资和奖金占销售金额的千分之三，日常支出占千分之四，广告费用占销售金额的千分之五，这样算下来只是成本，一般情况下，广告费用代理公司负担不起，签订合同时由开发商承担，否则有其他行为。如果让我代理楼盘销售，低于销售金额的3%我不干，广告费由开发商承担，溢价部分五五分成，我才能保证有钱赚，因为房地产销售行为时好时坏，低于销售金额的1.5%与开发商签订房地产代理销售合同肯定赔钱，只有傻子才会干，还不如回家抱老婆和哄孩子。
（8）证人高某乙、贺某的证言：2013年8月份时候，我在离石区丽江商务会馆看见新成立山西万基房地产开发有限公司售楼部，当时我在荣康房地产开发有限公司不干了，我就进去问是否要招人，正好老板董永耀在并和我洽谈一会，而后董永耀决定聘用我当销售主管，第二天我就上了班，这样我就跟了董永耀，当了他的下属。我刚开始根本就不知道董永耀的这个丰华公司，当时董永耀给我们的宣传单上口号就是我们丰华房地产的优秀员工。大约干了有两个月之后，我才听说董永耀用丰华公司代理销售的是山西万基房地产开发有限公司龙凤苑项目部的楼盘，具体这个丰华公司是谁成立的，公司规模和情况我就不清楚了。
在2013年8月份我跟上董永耀，试用期是两个月，工资每月是1800元，从我上班起卖了房屋的有提成，提成是总回款金额的万分之六，售房合同由业务员与客户签订，如果是做分期付款和全部付款的话，合同是一式三份签订，客户拿一份，其余合同就放在售楼部。如果做按揭的话，合同是一式四份签订，所有的合同由李晋源保管，售楼部的事务是由岳某负责，李晋源是开收据，岳妹是收款，至于收下的订金和购房款如何操作我不清楚。两个月后工资涨成2000元，提成还是总回款金额的万分之六。从2014年正月开始我的工资涨至2500元，提成涨到万分之八。到了2014年5月10日董永耀安排我到冬景御苑售楼部售楼，结果到了2015年1月份我又回到了万基售楼部时，开收据的人变成了靳艳婷，我听其他业务员说李晋源在2014年7、8月份的时候就走了。我没有问这个期间谁开收据，反正是收下的定金和购房款的运作由董永耀夫妻二人安排，靳艳婷从2013年9月份一直干到2015年2月份。2014年1月份至2015年2月份期间的提成就没有给我发放，其他人的提成发了半年。他们夫妻二人找的理由总是开发商没有给他支付代理费或者公司没有钱。
过了年以后靳艳婷不干了，董永耀夫妻二人安排我，让我开收据并且代收定金和购房款，收下订金和购房款后，我当时就给岳妹打电话，我问钱怎么办，当日他们夫妻二人过来把现金都拿走，岳妹拿的次数多，董永耀拿的次数少。当时董永耀夫妻二人说的是他们也是保管一下，第二天给开发商把购房款和订金转过去，至于有没有把钱给开发商我就不清楚了。如果客户要转账的话，我也给他们二人打电话，有时会他们夫妻二人让我把钱转给开发商，转给开发商的比较多，有时转让我把钱转给他们夫妻二人的个人的卡里(工行、建行和民生银行的卡)，转给他们个人的次数不多，具体金额我记不清楚了，一直持续到5、6月份。
接着董永耀夫妻二人又安排张某开收据和收款，一直持续到今年9月份底，不知道什么原因开发商突然要求和董永耀结算帐。因为有的收据当时就不在售楼部，只要收据开完一本岳妹就拿上走了,后来董永耀夫妻二人就把收据给了开发商了，开发商从售楼部将售房合同都拿走了，后来开发商核对收据和售楼合同后发现董永耀夫妻二人将其中一部分售楼款拿走了，具体拿走了多少钱我也不清楚。
自从董永耀夫妻二人将收据和售楼合同给了开发商以后，董永耀夫妻二人再也没有来过售楼部，就不管我们了,后来开发商在今年10月份的时候就把我们7个售楼人员接手了，让我们7个人给他们销售房屋。
根据我从事房屋销售多年的经验，只要有回款，当天开发商的财务人员都会将订金回款如数拿走，因为我是给丰华公司打工的，董永耀夫妻二人给我发工资，我就听他们的话，只要有回款，我就会及时向董永耀夫妻二人汇报，他们二人安排让我把款打到哪里我就打到哪里。收款当日他们夫妻二人过来会把收下的现金都拿走，岳妹拿的次数多，董永耀拿的次数少，当时董永耀夫妻二人说的是他们也是保管一下，第二天给开发商把购房款和订金转过去，至于有没有把钱把开发商我就不清楚了。如果客户要转账的话，我给他们二人打电话，有时会让我把钱转给开发商，转给开发商的比较多，有时转让我把钱转给他们夫妻二人的个人的卡里(工行、建行和民生银行的卡)，转给他们个人的次数不多。一直持续到5、6月份。
董永耀夫妻二人订的第一层是3800-3900元之间，楼层差价是每层50元，在实际销售过程中,从2013年9月28日至2015年9月底销售均价是3850元。
因为住户闹事，住户以交房时间与合同签约交房时间不符、同层楼道房门与房门相磕碰、户型结构有变动（面积未变)等问题为由闹事，后来经过住户们与董永耀协商并提出来换房，董永耀也同意了，换房的结果是将低楼层换高楼层，小面积换大面积，价款变了，换了房子的住户们都贴了钱了，具体贴多少钱我记不清楚，贴下的钱，有现金有转账，但大部分是现金，由张惠芳负责把原来的收据和合同收回来，重新开收据与签订合同，有一部分日期写在2013年了，有一部分日期写在今年了，收下的钱后由张某向董永耀汇报，至于钱的去向，得问张某本人，据我了解是现金比较多，我是根据董永耀下达的换房意向，我和其他业务员一共换了11、12套，开发商换了7、8套，一共换了20套。在去年4,、5月份的时候孝柳铁路公司有团购意向，后来也团购了，当时定的第一层的低价是3050元起价，楼层差价是50元。
（9）证人冯某、冀某的证言：2012年的时候，我朋友冀勇带上董永耀经常在我店里洗车，他刚开始认识冀某，刚开始我们还不惯，通过冀勇和冀某我们慢慢就熟惯了，后来我、冯某、张亚东、冀勇和董永耀经常在一起吃饭，还经常去我开的鼎歌科技看电影，2013年万基国际房地产开盘时，我才知道董永耀承揽下了万基国际的售楼业务，去年8月份底，我、冀某、董永耀等人还在宁夏旅游过，董永耀当时在我店里洗车时开的是一辆黑色的别克车。
去年冬天的时候，董永耀知道我不肯炒原油和白银的现货，就提出来和我要借30万元，我就把我的工行30万元额度的白金信用卡给了他，他就把钱刷出来了，到了还款时，他就把钱还进去了，大约用了3个月我就把卡要回来了，这张工行的信用卡的卡号是52×××16。过了年以后他说他没钱要倒腾一下资金，提出来要和我借用这张信用卡，我就给了他，他又透支了30万元，用了一个月，一个月以后又给我把30万元透支款还进去了，并把卡给了我。今年过了春节以后，董永耀又跟我说要用一下我30万元额度的工行的信用卡，我说我已经用了。我还有一张交通银行5万额度的信用卡，我就给了他，他用了一个月就给我把透支款还进去把卡给了我。还有一次是在2014年夏天，有个人给他打电话要短信费用了,他说不带钱着，就跟我借钱了，我就把找民生银行1万元额度的信用卡给了他，他用了不到一个月就给我把透支款还进去把卡给了我，交通银行信用卡的卡号后4位是1186，民生银行信用卡号62×××56。
3、被告人董永耀供述：我从2006年开始涉足房地产中介行业积累了比较丰富的销售经验，在此期间我和任兵个人单独接手怡客家园和新嘉园楼盘销售过程中，我和任兵商议注册成了山西联诚房地产经纪公司(但我没有出资)，因为房地产行业发展势头良好，我为了发展自己的事业，就准备自己成立一家房地产中介公司，到了2011年11月份，我就通过百度网找了一家代办注册公司的中介(具体叫什么，怎么联系我现在不知道了)，刚开始我准备注册成立个50万的公司，后来经过中介公司说，50万和100万花的中介费差几千元左右，所以我最后让中介公司给我注册个110万的公司，110万的注册资金由中介公司提供，刚开始我支付了1万元的中介费，注册成立了山西丰华房地经纪有限公司，注册公司所提供的资金和其它的证明材料等都是由中介公司提供，我只提供个人身份证和一个本人名章，剩下的所有事情都是由中介公司全权办理，我什么也不管，将近一个半月中介公司就办好了公司的营业执照、组织机构代码证和税务登记证书以及公司的公章、财务章和法人章给了我，中介公司告诉我110万的注册资金他们已经转走了109万，公司账户里留了1万元，后来我就大约给了中介公司1.6万元左右(具体多少不记得了)，这样我注册公司只花了2.6万元左右的中介费，这样山西丰华房地产经纪有限公司就成立了，公司注册成立后由中介公司把我介绍给太原点金石财务咨询有限公司给我做账和报税，每年这个公司收我3700元的代理费。我一共签订了三份合同，第一份是2011年12月份和山西紫利仑房地产开发有限公司祁县分公司签订的祁县房地产销售代理合同，负责在祁县销售房子；第二份是2012年10月份和海门中南国际房地产经纪有限公司签订的销售合作协议，负责离石销售海南的房子；第三份是2013年3月份和山西万基房地产开发有限公司在离石签订的房地产代理合同，销售离石区龙凤苑的房子。第一份2011年12份和山西紫利仓房地产开发有限公司祁县分公司签订的祁县房地产销售代理合同，佣金是销售总额的2%，不带广告费用，溢价部分当时约定我占三成，当时约定是修10幢楼，但是实际才盖了6幢楼，实际才盖了有5万平米，我销售了3幢楼，剩下的3幢楼开发商抵押给了承建商。销售价款是1800多万，应该给我支付36万佣金，只支付了27万佣金，还差我9万元佣金，这个项目基本持平，没有赔钱，但9万元佣金还没有拿到；第二份2012年10月份和海门中南国际房地产经纪有限公司签订的销售合作协议负责在离石销售海南的房子，佣金是销售总金额的2.5一3%，不带广告费用，因为在那个时间段，我的儿子因为烫伤，所以耽误了带客户去海南看房，所以没有成交，也就没有实际开始投资、也没有卖过房子。这个项目赔了大约有3万元钱。第三份2013年3月份和山西万基房地产开发有限公司在离石签订的房地产代理合同，负责销售离石区龙凤苑的300套房子，佣金是销售总额的1.1%，包含广告费用，销售价格给定价是均价4182元/平米.当时同地段的均价是4000元/平米，这个项目是2013年过完春节后，我妻子的亲戚李光耀(给龙凤苑做沙盘的)对我说的，山西万基房地产开发有限公司龙凤苑的开发商正在找代理销售商。通过李光耀介绍，我就主动找到该项目部的刘某、高某甲和薛某谈的，我当时对他们说马茂庄新汽车站附近的房屋销售均价是4000元至4050元/平米；而且该项目也在汽车站附近，我当时的报价是签约合同总额的1.5%不含广告费(由开发商出)，我当时心里的承受价是4200/平米；当时整个市场正在上涨，我给刘某他们三人通过分析2007年至2012年龙凤南大街所有楼盘销售数据和吕梁新城的规划对整个市场的带动，告诉刘某他们三个人龙凤南大街这个地段这几年每年平均大约每平米涨500元到800元，他们听了以后认同我的分析，最后议定溢价部分我占三成，他们占七成。我当时心里想的是所抽的点数够我的开支能够持平，我想赚的就是溢价部分，这在当时的市场是完全可行的方案。在签订合同之前，经过我们双方多次洽谈，点数由1.5%降为1.3%,1.3%中含广告费和溢价部分我占三成，我给他们的报价是4200元/平方米，但是在签订合同
前，薛某他们说，要是我的点数降到1.1%的话，签订合同。我为了早点签订合同，我对薛某等人说只要当天签订合同，我就把点数降到1.1%，期间我将合同样本和他们指派的律师在闫总位于星河湾的办公室拟好后。就这样我们双方在2013年3月30日签订了由山西丰华房地产经纪有限公司代理销售龙凤苑项目部的合同。合同签订以后，开发商就在丽江商务会馆一层大厅装潢的售楼部，大约二十来天装好后，我和我的员工包括李晋媛和赵经伦来到售楼部，我安排赵经伦和李晋媛负责招聘员工，接着就招的高某乙等人，招聘下的员工由赵经龙和李晋媛负责培训，内容就是房地产销售的相关知识。当时说的是7月份开盘，但是到期由于证件不全开不了盘，那会我已经积累下了70户左右的客户，经开发商同意就开始向每户收了1000元的订单意向金(可退)，没有开收据，意向金全由李晋媛和赵经伦负责暂时保管。在开盘之前我就把房屋买卖合同印制好了，印制好的合同让薛某盖章，收据是刘某给的李晋媛，卖了房收下钱后打入刘某指定的账户上并且刘某把她指定的账户打印出来放到售楼部了。开始售楼后，我们代表山西万基房地产开发有限公司和客户签订房屋买卖合同，合同签后收款，我要求售楼部员工收的购房款要是客户银行转账就直接打进刘某指定的账户，要是收下现金的话，只要银行不下班，当日存入刘某指定的账户，要是银行下班了，第二天必须存入指定的银行帐户。9月26日售楼部从丽江商务会馆搬到了龙凤苑项目部，9月28日正式开盘，一开始售楼部也就是按照我之前说的运作的，到了2013年11月份的时候，我在这个项目广告费用已经花了100万元左右，员工工资、提成也有40万元左右，其中有15万元左右是我垫付的开盘各项费用，开发商没有按照合同约定给付佣金、提成等，只给了我5万佣金加15万元借款用于广告宣传，剩余的钱都是我个人找朋友借的和贷的高利贷(有100万元左右)，我要求高某甲和刘某按合同支付佣金时，他们以项目缺少资金不予结算，并且对于溢价部分不认账，我实在没有钱了，就开始用购房款支付一些费用，就这样从2013年11月份开始至2014年底我分多次拿了170多万元的购房款，但是我一直没有告诉开发商我拿购房款结算我公司的开支这件事情。因为代理销售合同中并没有要求我公司收款，是刘总他们要求我们收款的，且没有口头及书面的约定何时打入指定账户。我就是需要用钱的时候，会从收回的房款中拿一部分。到了2014年11月时候，我无意间接到一个外地的姓孙的男子的电话，对方告诉我炒现货(白银)短期可以赚钱，还有老师专业指导，我当时也没有个赚钱的地方，自己感觉可以通过这个赚钱补房款，就准备凑些钱炒现货赚钱来补房款，我就先将3万元的购房款和以董永钻名义办理的招商银行信用卡刷了6万元，凑的9万元在农业银行用我的名字办了卡并开了U盾，打到了辽宁东北亚现货平台开始炒现货，当天晚上我就看见平台上赔了3万元，第二天上午11时我通过那边的老师指导就把6万元按照对方的指示买了白银，到了下午的时候，总共有10万了，就这样不到半天的功夫我就赚了4万元，就这样我接照老师的指示频繁的投资，期间有赔有赚，过了三、四天我发现我的10万元炒的快没有了，接着我就开始多次从业务员手中拿购房款、向朋友们(冯某借款30万、冀某10万)以需要炒现货为由借款，把我自己开的别克君越晋J×××××抵押给侯振兴10万元(月利息2分)，拿到钱后全部用来炒现货，我一心想着翻本后，再赚上一笔就收手，我有两次赚到100多万，期间也开始还了一些债务，但是最终剩下的这些钱全部赔进去了，到了9月份的时候，开发商要求我交回所有的收据和合同，刚开始我不敢对开发商说我拿了360多万元的购房款这件事情，只是躲着、后来开发商知道我拿了360多万元的购房款后，问我购房款时，我对他们说用在项目上了，后来警察开始调查时，我就如实和警察说清楚了钱的去向。
签订合同后，因为我和我的公司都没有钱，于是我分别向：1、冯某分三次贷了不是90万就是95万，月利息三分，今年6、7月份我用未交还的购房款连本带息都还了，另外今年炒现货借了20万，这个没有利息，冯某也知道我在现货中赚到钱，觉得没事，这个钱是借的，也在6、7月份用未交还的购房款还了；2、侯振兴分两次贷了17万，第一次7万，第二次10万，月利息二分，都是用未交还的购房款连本带息都还了；3、冀振宇借了10万，今年6、7月份用未交还的购房款都还了；4、田力功分两次贷了65万，月息三分，这两年分别用未交还的购房款连本带息还了；5、项目刚开始向我表哥吕宏杰借的10万，没有利息，今年6、7月份用未交还的购房款还了；6、同学和文峰借了5万，没有利息，今年5月份用未交还的购房款还了。以上所有的贷款我大约支付了100万左右的利息，具体哪个人多少我没有算过。我从2013年开始至2015年9月共私自拿了363万元的购房款。其中170万元用于公司的开支，190万元左右用于炒现货及还钱，炒现货的钱全部都赔了。我共从山西万基房地产公司结算了80万余元，佣金只结算了5万，剩下的75万余元（15、25、29、6）四次的借款，这些钱都是我主动要的。
原审认为，被告人董永耀以非法占有为目的，在签定、履行、代售房产过程中，骗取售房款达3923236元，数额特别巨大，其行为构成了合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，事实清楚证据充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人及其辩护人辩称，被告人是有履行能力的，没有事实依据，本案查明的事实是3923236元被告人无能力退还，该款被告人已用于偿还其高利贷。从本案发生的过程结合公诉机关提供的证据分析，被告人有意图利用合同达到非法占有受害人财物的目的,被告人在合同订立后，没有履行合同的诚意和行为，使非法占有受害方财产的目的得逞，公诉机关提供证据足以证明被告人存在诈骗故意，利用签订合同骗取山西万基房地产开发有限公司销售款3923236元的事实是成立的；辩护人关于被告人的行为构成侵占罪的意见不能成立，被告人是签订合同的一方，利用签订合同，使用诈骗手段占有他人财物，而不是合法的代为保管，故被告人行为不能成立侵占罪，应构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定,以被告人董永耀犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五千元。
上诉人董永耀及其辩护人的上诉意见为，1、上诉人的行为不符合刑法第224条规定的5种行为模式，不能成立合同诈骗罪。2、丰华公司与万基公司签订的房地产销售代理合同是双方真实意思表示，内容合法有效。双方均已经履行了基本的合同义务，尽管万基公司尚有部分代理费用（佣金及溢价金）100余万元未支付丰华公司，后者也有部分代为保管的房款360余万元未交付万基公司，但此款项仅占合同总额的3.5%，不应当据此认定上诉人无履行合同而存在诈骗的故意。3、上诉人保管代万基公司销售的房款，万基公司是知情并认可的，原判认为这种保管不合法无依据；本案应核减上诉人应得佣金及溢价金的数额，以侵占罪定罪处罚。据此，请求二审依法改判或发回重审。
经审理查明，原判认定上诉人董永耀在履行代理销售房产合同过程中截留他人售房款3923236元用于偿还个人借款和炒现货的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审时出示、质证，并能够形成完整的证据锁链。本院二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人董永耀以非法占有为目的，在履行代理销售房产合同过程中骗取他人房屋销售款3923236元，数额特别巨大，其行为确已构成合同诈骗罪。关于上诉人及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，上诉人董永耀在履行代理销售房产合同过程中，采取“付大留小”的方式截留被害人所属售房款，并在自身无清偿能力的情况下将该截留款项用于偿还高利贷借款和炒现货，其主观上具有非法占有目的，客观上给被害人造成了巨额经济损失，其行为符合合同诈骗罪的构成特征，故对该辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一七年三月二日
书记员 刘旭珍