黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终5566号
上诉人(原审原告)：王桂秋，女，1962年6月19日生，汉族，哈尔滨龙翔伟业商贸有限公司职工，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：吴雅清，黑龙江益朋律师事务所执业。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨龙翔伟业商贸有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区永新街41号龙电花园H栋1-2层。
法定代表人：杨秀琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭洁，黑龙江国脉汇通律师事务所执业律师。
上诉人王桂秋因与被上诉人哈尔滨龙翔伟业商贸有限公司（以下简称龙翔公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月03日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王桂秋上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初5148号民事判决，支持王桂秋在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1、一审中王桂秋申请对其伤情进行鉴定，为此支付了3000多元的鉴定费，一审法院对王桂秋支付的鉴定费却未作判决。2、一审中，龙翔公司对已经支付的医疗费用并没有请求按照双方相关责任予以返还，仅是对已经支付的医疗费用以外赔偿请求依法处理，一审法院对龙翔公司支付并且认可的医疗费用按照责任比例进行判决属于适用法律错误。3、一审法院认定王桂秋承担60%的责任是错误的。王桂秋作为雇员在雇佣活动中受伤，并不是故意或因疾病造成的，如果要承担责任也应当是次要责任。4、一审法院判决龙翔公司赔偿王桂秋误工费的标准是错误的。王桂秋的基本工资是1200元，提成另算。2016年哈尔滨城市职工最低工资标准为1500元，一审法院按照1200每月的工资标准计算王桂秋的误工费违反法律规定。二、一审法院认定事实有误。一审中龙翔公司已经承认王桂秋自行支付3000元医疗费，一审法院对该笔费用没有认定属于认定事实错误。
龙翔公司辩称，驳回王桂秋上诉请求，维持原判，理由如下：1.基于龙翔公司未提起上诉，对精神损害赔偿部分就不提出异议，事实是此项判决不当，龙翔公司无过错，判决对王桂秋支付精神损害赔偿不当。2.王桂秋是在滚梯滑倒受伤与工作无关，王桂秋被聘的促销员只需在柜台前作促销工作而滚梯是商场的，龙翔公司租赁商场的柜台。王桂秋滑倒并不是因为商场的滑梯故障而是其注意义务不够且滑倒并不导致必然受伤，受伤重要原因是其骨质疏松导致的。所以认定王桂秋自己的过错并无不当。3.在龙翔公司无任何过错情况下承担40%的责任，已是承担了较重的责任。正常无过错的情况下最多承担20%的责任。4.王桂秋滥于治疗，正常挫伤性骨折只需静养，而王桂秋住院治疗却花了巨额医疗费。龙翔公司不同意支付全额的医药费，如果支付全额医药费是在支付残疾赔偿金不足2万元的前提下。
王桂秋向一审法院起诉请求：请求判令龙翔公司赔偿伙食费1600元、营养费9000元、护理费14,734元、二次手术费12,000元、误工费21,000元、伤残赔偿金145,218元、精神抚慰金15,000元、医疗费3000元，共计221,552元。
一审法院认定事实：2014年10月王桂秋受雇于龙翔公司，派驻到商场做促销工作。2015年4月5日王桂秋在工作时间、工作地点因坐滚梯摔倒受伤，并于当日被送至哈尔滨市骨伤科医院救治。后王桂秋在哈尔滨市中医医院住院接受治疗，诊断为：胸12椎体压缩性骨折，气滞血瘀。在哈尔滨市中医医院住院时间为从2015年4月7日起至2015年4月15日止，合计住院9天；后王桂秋又在哈尔滨市第五医院住院接受治疗，诊断为：胸12椎体压缩性骨折，心肌供血不全。在哈尔滨市第五医院住院时间为从2015年4月15日起至2015年4月22日止，合计住院7天。上述在哈尔滨市中医医院、哈尔滨市第五医院两次住院时间合计为16天。王桂秋在哈尔滨市骨伤科医院、哈尔滨市中医医院、哈尔滨市第五医院住院期间花费各项医疗费用49,141.21元已由龙翔公司支付。王桂秋已于2012年退休并享受养老保险待遇。审理中，经王桂秋申请，该院委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心进行鉴定，2016年7月13日黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具普利斯司鉴中心［2016］临鉴字第392号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王桂秋伤残八级。2、其损伤的医疗终结时间为伤后7个月（其中包括二次手术时间1个月）。3、其损伤的护理时间为伤后90日（其中包括二次手术护理时间）；伤后住院期间2人护理，余1人护理（包括二次手术）。4、其损伤的营养期限为伤后90日；该费用应按国家所规定相关标准给付。5、二次手术费用人民币约1.2万元或按实际合理支出计算。另查明，黑龙江省2015年度城镇居民人均可支配收入24,203元，黑龙江省2015年度居民服务和其他服务业就业人员平均工资为50,275元。一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。本案中，龙翔公司雇佣王桂秋做促销工作，王桂秋在从事该项工作之前已退休且已享受养老保险待遇，故王桂秋与龙翔公司之间形成的是劳务关系。王桂秋在工作时间、工作地点因从事促销工作而乘坐滚梯导致摔倒受伤，龙翔公司应对王桂秋受伤导致的损失承担赔偿责任。但王桂秋在乘坐滚梯时，滚梯处于正常运转状态，因王桂秋自身没有尽到安全的审慎注意导致摔倒受伤，且自身没有尽到安全注意是造成王桂秋摔倒受伤的主要原因，起到了主要作用，故王桂秋应对自身的受伤承担60％的过错责任，龙翔公司承担40％的过错责任。对王桂秋诉讼请求中的合理、合法部分，予以支持。具体赔偿项目如下：（一）关于伙食补助费，龙翔公司给付王桂秋伙食补助费640元（计算方式为：16天×100元／天×40％）；（二）关于伤残赔偿金，根据普利斯司鉴中心［2016］临鉴字第392号司法鉴定意见书，被鉴定人王桂秋伤残八级，故龙翔公司给付王桂秋伤残赔偿金58,087.20元（计算方式为：24,203元×20年×30％×40％）；（三）关于精神抚慰金，根据普利斯司鉴中心［2016］临鉴字第392号司法鉴定意见书，被鉴定人王桂秋伤残八级，故龙翔公司给付王桂秋精神抚慰金6000元（计算方式为：15000元×40％）；（四）关于误工费，根据普利斯司鉴中心［2016］临鉴字第392号司法鉴定意见书，王桂秋损伤的医疗终结时间为伤后7个月（其中包括二次手术时间1个月），王桂秋自认龙翔公司已支付王桂秋四个月的基本工资共计4800元，即每月工资为1200元。故龙翔公司给付王桂秋误工费3360元（计算方式为：1200元×7个月×40％）；（五）关于护理费，根据普利斯司鉴中心［2016］临鉴字第392号司法鉴定意见书，王桂秋损伤的护理时间为伤后90日（其中包括二次手术护理时间）；伤后住院期间2人护理，余1人护理（包括二次手术），故龙翔公司给付王桂秋护理费5,921.30元（计算方式为：50,275元/12个月/30天×16天×2人×40％＋50,275元/12个月/30天×74天×1人×40％）；（六）关于营养费，根据普利斯司鉴中心［2016］临鉴字第392号司法鉴定意见书，王桂秋损伤的营养期限为伤后90日；该费用应按国家所规定相关标准给付，故龙翔公司给付王桂秋营养费3600元（计算方式为：90天×100元×40％）；（七）关于二次手续费用，根据普利斯司鉴中心［2016］临鉴字第392号司法鉴定意见书，二次手术费用人民币约1.2万元或按实际合理支出计算，故龙翔公司哈尔滨龙翔伟业商贸有限公司给付王桂秋二次手术费用4800元（计算方式为：12,000元×40％）。关于王桂秋主张的医疗费3000元，因未提供相关证据予以证实，故王桂秋的该项诉请不予支持。因龙翔公司已为王桂秋支付住院期间的各项医疗费用49,141.21元，龙翔公司对王桂秋的受伤承担40％的赔偿责任，故龙翔公司应为王桂秋支付医疗费用为19,656.48元（计算方式为：49,141.21元×40％），龙翔公司为王桂秋多支付的医疗费29,484.73元充抵第（二）项对王桂秋伤残赔偿金的支付，故龙翔公司给付王桂秋伤残赔偿金28,602.47元（计算方式为：58,087.20元-29,484.73元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第三十五条之规定，判决：一、龙翔公司给付王桂秋伙食补助费640元；二、龙翔公司给付王桂秋伤残赔偿金28,602.47元；三、龙翔公司给付王桂秋精神抚慰金6000元；四、龙翔公司给付王桂秋误工费3360元；五、龙翔公司给付王桂秋护理费5,921.30元；六、龙翔公司给付王桂秋营养费3600元；七、龙翔公司给付王桂秋二次手术费用4800元；八、驳回王桂秋的其他诉讼请求。以上判项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4623元，由王桂秋负担2,773.80元，龙翔公司负担1,849.20元。
本院二审期间，王桂秋向本院提交二组新证据。
证据一：王桂秋在哈尔滨市第五医院的二次手术费票据及病例。意在证明：二次手术费用是17,891.62元，术后住院6天。证据二：鉴定费票据。意在证明：王桂秋在原审申请鉴定发生了鉴定费3300元。
龙翔公司质证意见：对证据一真实性没有异议，西药是8,233.27元，抗菌药物1,751.20元。没有药物清单,对于除抗菌之外的西药不属于二次治疗的必要医药费用。对证据二合法性有异议，王桂秋在一审诉讼请求中并没有要求该项费用且在后来发生这个费用中也没有提出请求，二审不应就一审未请求的事项增加诉讼请求。
本院认证：因王桂秋所提供的哈尔滨市第五医院的医疗费票据为原件，病历复印自哈尔滨第五医院并盖有医院公章，龙翔公司对该证据真实性亦无异议。本院对该证据真实性予以确认。王桂秋提供的鉴定费票据为黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具的原件，对真实性予以确认。因上述证据均与本案具有关联性，故本院予以采信。
本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，王桂秋于2016年10月24日入住哈尔滨市第五医院进行二次手术治疗，于2016年10月31日出院，共住院7天，花费医疗费用17,891.26元。王桂秋在一审诉讼期间，向黑龙江省普利斯司法鉴定中心交纳鉴定费3300元。
本院认为，因王桂秋系已领取养老金的退休人员，故其在退休后到龙翔公司工作双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案系提供劳务者自己受到损害，因此，依照上述法律规定应当适用过错责任。王桂秋虽然在工作中受到损害，但其系乘滚梯时摔伤。因滚梯当时为正常运行状态，摔伤的主要原因系因其个人未尽到合理的注意义务导致，故王桂秋本人对摔伤有重大过失，应负主要责任。因此，原审法院据此分配的损害赔偿责任比例并不违反法律规定。故对王桂秋主张不承担主要责任及不应当对龙翔公司承担的医疗费按比例扣减的上诉请求不予支持。关于王桂秋主张的其在哈尔滨市骨伤科医院、哈尔滨市中医医院、哈尔滨市第五医院住院期间所花费的各项医疗费用49,141.21元中除龙翔公司支付外还包括其自行垫付的3000元问题。因龙翔公司对该事实并不认可，王桂秋对此亦未提供证据，故对其该项上诉请求本院不予支持。关于王桂秋主张的误工费不应按照每月1200元标准计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（三）款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因王桂秋在龙翔公司工作时，每月1200月的基本工资为其固定收入，其所主张的提成工资为不确定状态并非固定收入，故一审法院按照每月1200元的标准计算其误工费并无不当。因普利斯司鉴中心［2016］临鉴字第392号司法鉴定意见书，对王桂秋二次手术费用意见为：人民币约1.2万元或按实际合理支出计算。现王桂秋二次手术后实际发生的费用为17,891.26元，故对龙翔公司应当赔偿王桂秋的二次手术费用，本院调整为7,156.50元（17,891.26元×40%）。关于王桂秋主张龙翔公司赔偿其鉴定费用问题。因该费用为王桂秋在本案中为确定损害赔偿的相关依据而实际支出，应当由侵权人按责任比例分担，王桂秋已明确提出要求龙翔公司赔偿其该项费用，因此，龙翔公司应当赔偿王桂秋鉴定费1320元（3300元×40%）。
综上所述，王桂秋的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初5148号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项；
二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初5148号民事判决第七项为：被上诉人哈尔滨龙翔伟业商贸有限公司于本判决生效之日起三日内给付上诉人王桂秋二次手术费用7,156.50元。
三、被上诉人哈尔滨龙翔伟业商贸有限公司于本判决生效之日起三日内给付上诉人王桂秋鉴定费1320元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4623元，由王桂秋负担2747元，哈尔滨龙翔伟业商贸有限公司负担1876元；二审案件受理费1343元（王桂秋已预交4623元），由上诉人王桂秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 红
审 判 员 崔 宁
代理审判员 石 磊
二〇一七年八月二十日
书 记 员 赵春莹