浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第696号
上诉人（原审被告）：义乌市爱尔美玩具有限公司。
法定代表人：赵振。
委托代理人（特别授权）：朱葵阳。
被上诉人（原审原告）：傅基础。
委托代理人（特别授权）：张燕。
被上诉人（原审第三人）：义乌市大成建设工程有限公司。
法定代表人：金序林。
上诉人义乌市爱尔美玩具有限公司（以下简称爱尔美公司）为与被上诉人傅基础、义乌市大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义廿三里民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告傅基础在原审中诉称，2007年11月，原告想承建被告位于义乌市义东工业园区的厂房建设工程，在与被告协商的过程中，被告提出原告作为个人即使把这个厂房建好，竣工验收以及之后的房屋产权办理上仍有一定的难度，督促原告去借用有资质的建筑公司来为厂房建好之后办理各种手续提供方便。于是原告找到大成公司，并由其在2007年12月1日原、被告双方签订的建筑工程补充协议上加盖公章。该建筑工程补充协议（以下简称涉案合同）约定：被告将爱尔美公司厂房一、厂房二工程，以包工包料的方式发包给原告施工；地下室按1000元每平方米结算、±000以上按每平方米510元结算。施工开始时，被告提出±000以下的地基部分也交给原告施工，并要求按照当时的市场价格每平方米200元进行结算，原告对此表示同意。嗣后，原告就组织工人按照被告的指示和协议的约定进场施工，直到该工程顺利完工并通过竣工验收。之后，原告又按照协议的约定缴纳了该工程的建筑营业税和办理了房产证等协议约定事项，至此，原告已经完成了协议约定的全部义务。但是被告在支付部分工程款之后以各种借口拖延剩余工程款的支付。现诉请判令被告立即支付拖欠的工程款1708041.5元及利息损失（从竣工之日即2008年12月1日起按中国人民银行个人贷款利率计付至实际履行之日止）。在第一次庭审时，原告进一步明确总工程款包括：1、地基1254.4㎡×200元／㎡＝250880元，2、地下室534.82㎡×1000元／㎡＝534820元，3、±000以上7651.65㎡×510元／㎡＝3902341.5元，合计4688041.5元；扣除被告已支付的工程款298万元，尚欠1708041.5元。原告在第二次庭审时将诉讼请求变更为：判令被告立即支付拖欠的工程款773461.23元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率从2009年6月1日开始计付至实际履行之日止）。
原审被告爱尔美公司在原审中答辩称，1、涉案工程是在2008年完成的，原告主张权利已经超过法律规定的时效。2、工程没有完工，傅基础或是大成公司并没在合同约定的时间内完成涉案工程，到现在为止地下室的防水工程还没有做，另外工程所涉的化粪池、铝合金门窗、铺地砖这些都是由被告自行完成的。3、原告的行为涉及民事性的欺诈，如果被告知道原告没有合法的资质，也就不会和原告签订涉案合同，而且原告承认公章是假的，被告的合法权益无法得到维护，找人修也找不到。被告的工程款已经完全结清，而且由于原告没有完成工程，由被告自行完成工程，导致被告超出了预算。实际上被告已经全部结清了工程款。本案原告只是提供了涉案合同和自己的一种计算方式，原告还应该提供相应的证据，事实上，被告给原告出具过一份数额为4万多元的欠条，但是原告一直不出示。涉案工程实际建筑面积为8141.51平方米，而原告起诉主张为8186.47平方米，多主张了44.96平方米，实际面积比原告主张的面积要少，到底少在地下室还是少在一层以上，应由原告来举证。本案原告伪造公章，涉嫌刑事犯罪，请求将本案移交公安机关处理。
原审第三人大成公司在原审中陈述称，1、尽管涉案合同有大成公司的印章，但这枚印章是伪造的，大成公司从未参与本案原、被告涉案合同的磋商、签订和履行。涉案工程与大成公司没有法律上的关系。2、涉案合同不是大成公司签的，实质上是原告个人与被告签订的合同，是无效合同，而且双方都有过错，被告没有按规定办理建筑工程许可证以及办理验收，由于双方没有履行建筑法的规定，导致纠纷发生。综上，涉案工程与大成公司无关，大成公司不承担法律上的义务。
原审法院查明，2007年12月1日，原告傅基础以第三人大成公司名义（乙方）与被告爱尔美公司（甲方）签订《建筑工程补充协议》一份，约定甲方以包工包料方式将义乌市爱尔美玩具有限公司厂房一、厂房二、厂房三工程发包给乙方施工，其中约定“建筑面积：地下室534.82㎡，＋－000以上厂房一、二7651.65㎡，厂房三面积是5167.54㎡”，另外还对工程承包范围、付款方式、工程期限等作了约定。之后，由原告组织施工并建成了本案所涉房屋（厂房一、二）。但该房屋一直未竣工验收。2009年5月8日，义乌市房地产管理处向被告颁发了本案所涉房屋的房屋所有权证，其中载明建筑面积为8141.51㎡。但被告仅支付工程款3914580.27元，余款至今未付。在审理该案过程中，原、被告均确认涉案合同载明的厂房三未由原告实际承建，原告自认涉案合同中所盖的“大成建设工程有限公司”印章及骑缝章均是其从网上下载的，第三人大成公司与涉案工程没有任何关系。原、被告均认为涉案合同为无效合同，原告要求以合同无效为前提主张权利。经现场勘查，本案所涉房屋地上部分现仍在实际使用，地下室现闲置，但有曾使用过的痕迹。
原审法院认为，原告以第三人大成公司名义与被告签订《建筑工程补充协议》，但原告自认该印章系从网上下载，属于假冒有资质的建筑公司签订合同，因此该协议应认定无效，故认定原告为涉案工程的实际承包人。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案所涉房屋虽未经竣工验收，但被告已对本案所涉房屋包括地下室进行使用，被告又以使用部分质量不符合约定为由抗辩，不予支持。原告主张被告支付工程款理由正当，予以支持。但原告主张的工程款中，地下基础部分单独计算工程款依据不足，不予支持；对于地下室和±000以上部分房屋，根据涉案合同约定，建筑面积在结算时按实际面积计算，现原告主张按约定的8186.47㎡建筑面积计算工程款依据不足，应以国家有关部门勘查确定的建筑面积8141.51㎡为依据计算工程款为妥，由于原告未提供证据证明地下室和±000以上部分房屋各自相应的建筑面积，根据自认原则，该院确定工程款单价为510元／㎡的±000以上部分按原告主张的建筑面积7651.65㎡计算，剩余面积作为地下室面积计算工程款，据此，±000以上部分房屋工程款为7651.65㎡×510元／㎡＝3902341.5元，地下室工程款为（8141.51㎡－7651.65㎡）×1000元／㎡＝489860元，合计为4392201.5元，扣除已付的3914580.27元，被告尚应支付原告工程款477621.23元。原告假冒有资质的建筑公司与被告签订合同，对合同无效有重大过错，对原告主张的利息损失不予支持。综上，原告的合理诉请予以支持。涉案合同为无效合同，被告认为原告现主张权利诉讼时效已过依据不足，不予采信。被告辩称工程款已结清证据不足，亦不予采信。第三人大成公司在第三次庭审时经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决：一、被告义乌市爱尔美玩具有限公司偿付原告傅基础工程款477621.23元，于本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告傅基础的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12440元，由原告傅基础负担3976元，由被告义乌市爱尔美玩具有限公司负担8464元。
宣判后，原审被告爱尔美公司不服，向本院提起上诉称，一、一审程序违法。本案一审中因傅基础提供的证据中的印章涉嫌伪造，原审法院曾裁定本案中止诉讼，其在未裁定恢复审理的情况下做出判决属程序违法。二、关于铝合金门窗。上诉人爱尔美公司在一审中提供了铝合金门窗工程承包合同、义乌市富亿建材有限公司出具的收条及证明，能够证明因傅基础未履行施工合同，上诉人爱尔美公司另行与义乌市富亿建材有限公司签订合同，并由其完成铝合金门窗的安装及付款的事实。傅基础认为铝合金门窗系其建造并未提供证据，也不能提供证据对上诉人爱尔美公司的主张予以反驳，故上诉人爱尔美公司的证据足以作为定案依据。三、关于沙子款。因傅基础所用的沙子不符合合同标准，上诉人爱尔美公司自行购买了质量好的沙子，该笔沙子款应由傅基础承担。四、关于诉讼时效。傅基础于2008年即退出涉案工程，当时并未全部竣工。傅基础在一审中仅提供了一份录音资料，用于诉讼时效的连接，但其并未提供录音时间、通话双方的身份及联系方式，不能证明傅基础的证明目的。综上，原审程序违法，认定事实不清，请求撤销原判，依法改判驳回傅基础一审的诉讼请求或发回重审。
被上诉人傅基础在二审中答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，要求维持原判。
被上诉人大成公司在二审中未作答辩。
二审中，被上诉人傅基础、大成公司未向本院提供新的证据，上诉人爱尔美公司向本院申请了证人某、金某、何某甲出庭作证，用以证明涉案工程中的铝合金窗户系上诉人委托义乌市富亿建材有限公司施工。证人金某陈述，其代表义乌市富亿建材有限公司与爱尔美公司于2008年7月15日左右签订铝合金门窗工程承包合同，合同签订后爱尔美公司就支付了3万元，安装是何某乙他们做的，结算基本上是其与爱尔美公司财务结算的，也有委托安装的人去结的，款项有现金支付的，也有打到其账户的，也有让何某乙代收的。证人何某乙陈述，金某是材料商，我们是合伙的，我和弟弟何某甲负责安装，单据上的尺寸都是我写的，爱尔美公司厂房的窗户是我们安装的，合同是金某签的，钱也是他收的，我是没有权利收钱的。证人何某甲陈述，爱尔美公司厂房的门窗是义乌市富亿建材有限公司包工包料，我们去安装的，我未代收过钱，钱是我哥哥何某乙代收的，收条也是他写的。
被上诉人傅基础质证认为，上述证人证言不具有客观性和真实性。例如，金某说何某乙代收款过，但何某乙否认代收过，金某又说2008年7月15日签订合同后就交了3万元，而按证据第一笔预付款3万元是在2008年8月29日支付的，故不能达到上诉人爱尔美公司的证明目的。
本院认证认为，按照涉案合同约定涉案工程是包工包料承包的，上述证人的证言尚不能证明其陈述的铝合金窗户与涉案工程有关，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方签订的《建筑工程补充协议》约定涉案工程实行包工包料进行施工，全部土建、水、电、消防工程、施工用水用电费用在内（喷淋工程除外），还约定了施工中所需人工费、砂水泥由被上诉人自理。上诉人爱尔美公司在二审中也陈述按涉案合同的约定铝合金门窗应由被上诉人包工包料施工，现其主张涉案工程的铝合金窗户系其自行委托案外人施工及相关沙子系自行购买，属于对涉案合同的变更，其未能提供该变更已经合同相对方即被上诉人同意的证据，被上诉人也不予认可，按上诉人爱尔美公司现有的证据也尚不能证明其主张的铝合金窗户及沙子与涉案工程有关，故不能达到上诉人爱尔美公司的证明目的，应由上诉人爱尔美公司承担举证不能的不利后果，故上诉人爱尔美公司的该项上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。至于诉讼时效问题，上诉人爱尔美公司、被上诉人傅基础均认可涉案工程未进行结算，在工程款数额尚不能确定的情况下，上诉人爱尔美公司主张应于2009年11月8日开始计算诉讼时效，本案已超过诉讼时效所提起的上诉，理由不能成立，本院不予采信。另外，上诉人爱尔美公司主张原审未裁定恢复审理即作出判决系程序违法所提起的上诉，无法律依据，理由不能成立，本院也不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8464元，由义乌市爱尔美玩具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年五月二十九日
代书记员 王 璐