广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终165号
原�诉机关广东省肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林桂清，男，1979年6月26日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省肇庆市端州区。因本案于2017年8月31日被抓获并刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
辩护人许迎春，广东政勤律师事务所律师。
广东省肇庆市端州区人民法院审理广东省肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人林桂清犯合同诈骗罪一案，于2018年5月14日作出（2018）粤1202刑初23号刑事判决。原审被告人林桂清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉人林桂清的上诉材料，讯问上诉人林桂清，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年2月，被告人林桂清向事主朱某1和萧某声称可以从金融资产管理公司购买到优质债权资产包，通过运作将资产包盘活变现可以获得巨额回报。为骗取朱某1和萧某的信任，被告人林桂清明知其所有肇庆兆丰贸易有限公司（简称兆丰公司）的写字楼（粤房地权证肇字第××号写字楼）已抵押且被法院查封的情况下，隐瞒资产包真实价值及担保物被抵押、查封的事实，以肇庆市洪某沙石有限公司（简称洪某公司）名义和朱某1、萧某签了《协议书》，约定由萧某出资70万元购买高要市百货公司针纺批发部（简称百货针纺部）、高要市商业大厦（简称商业大厦）、高要市中成药公司（简称中药公司）、高要市药材公司（简称药材公司）四个资产包，由林桂清进行运作。协议签订后，萧某按约定支付了70万元给林桂清。但林桂清收到该款后，再次隐瞒其只用五万元的价格向曾某1购买了高要市商业大厦、高要市中成药公司、高要市药材公司三个资产�的事实，将其中的10万元取现使用，其余资金转入其控制的银行账户、股票账号进行炒股和购买宝马小汽车进行挥霍，并以借口推脱、拒接电话方式搪塞萧某及朱某1的追问。2017年4月，朱某1和萧某通过梁某1律师向林桂清再三追讨下，林桂清继续隐瞒真相，并伪造一份其以70万元价格向曾某1购买上述四个资产包的《债权转让协议》继续欺骗被害人。
审理期间，被告人林桂清家属退赔被害人萧某38万元，取得萧某的谅解。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证
手机二台、U盘一个、银行卡六张。
二、书证
1．报案书、受案登记表及立案决定书，证实本案来源及立案侦查情况。
2．上网追逃人员登记表/撤销表，抓获经过，证实被告人林桂清归案过程及无自首情节。
3．户籍资料，证实被告人林桂清的身份信息。
4．协议书，证实2015年2月13日被告人林桂清作为洪某公司（甲方）代表与朱某1（乙方）、萧某（丙方）签订协议，约定三方合作经营购买百货针纺部、商业大厦、药材公司、中药公司四个资产包。先由丙方斥资70万元人民币购买上述资产包，具体事宜由甲方操作。甲方负责办理所有追讨的法律手续，包括向法院垫付诉讼费、保全费、律师费、公告费等所有费用。通过法院诉讼逐步实现债权后，将已收回的款项先偿还丙方斥资的70万元及相应利息，再扣除甲方支付的法院费用后，余下利益三方平均分配。协议签订起一年如未达到产生效益，丙方有权选择是否继续履行合同，也有权要求甲方乙方偿还垫资70万元及利息（按每月2分息计付），由兆丰公司财产（粤房地产证肇字第××号写字楼）作担保偿还。
5．广东农信社转账凭证及收据，证实2015年2月16日被害人萧某根据协议约定通过程某好的账户将70万元转账到洪某公司账户，林桂清确认收到萧某该笔汇款。
6．萧某提交的粤房地权证肇字第××号权属证书复印件，证实林桂清以兆丰公司写字楼作担保并提供该写字楼的房产证复印件给萧某。提供担保物的信息。
7．不动产档案详细资料，证实林桂清提供的权属人为兆丰公司的端州区建设一路某悦轩ABC座商住楼二层06写字楼（房产证号01××11）因多起民事纠纷自2014年3月被相继查封至今。
8．《债权转让协议》、《补充协议书》、《确认书》、《债权分配协议》，证实2016年6月份洪某公司将其所享有的4个涉案资产债权转让给朱某1的妻子赵某，后几方签订后三份材料确认仍按原协议书约定履行。证人梁某1对该四份书证予以确认。
9．《债权�让协议》三份、《补充协议》，证实2015年2月16日曾某1分别以2万元、2万元、1万元的价格将中成药品公司、商业大厦、药材公司的债权转让给洪某公司（经办人林桂清），并承诺三公司债权均在诉讼有效期内。
10．梁某1（律师）提交的《债权转让协议书》，证实因朱某1追要，林桂清向梁某4微信发送了显示签订日期为2015年2月16日，内容为“曾某1”将涉案4家公司债权以70万元价格转让给洪某公司（经办人林桂清）的《债权转让协议》。经曾某1辨认该协议不是其经手，签名也不是其本人。
11．财产保全申请书、协助执行通知书、查封财产清单等书证，证实权属人为肇庆兆丰贸易有限公司的端州区建设一路某悦轩ABC座商住楼二层06写字楼已于2014年3月6日起被端州区人民法院依法查封。相关文书已公告、公某及住址张贴形式送达、告知。（2014）肇端法民四初字第117号民事判决书已送达林桂清妻子莫某。
12．搜查证、搜查笔录、扣押清单、物证照片，证实在被告人林桂清处扣押相关物证及协议书原件等书证。
13．涉案账户流水明细，证实①林某1尾号3911的农信账户2015年1月27日到2月27日收到朱某旗（朱某1的女儿）、赵某转账27万元，同年4月3日向赵某转账41万元。②洪某公司账户2015年2月16日收到程某好（萧某妻子）转账70万元（账户原余额为0），同年2月25日、3月1日向叶某1尾号7880的账户转账共599,990元，2月25日向林某1转账10万元。后叶某1向林某1转账7,000元、向林某2尾号9871的账户转账58万元，同日林某2账户将58万元全部转入广发证券账户用于炒股。
14．住、出院记录，证实林桂清在羁押期间外伤致下腹疼痛流血，经诊断为下腹部腹壁穿刺伤，住院治疗后出院。
15．被告为林桂清的民事判决书及相关法律文书一批、洪某公司起诉医药总公司偿还借款案相应材料，证实林桂清与朱某1、萧某签订协议书中约定担保还款的肇庆兆丰贸易公司名下写字楼被申请查封所涉起诉金额本金共650多万元。林桂清名下二套住宅及上述写字楼均被公开拍卖。洪某公司起诉医药总公司偿还借款案诉讼后发现无财产可供执行，已终结执行程序。
16．涉案4资产公司营业执照、登记及债权等资料，证实4公司信息及资产、债权等情况。
17．公证书、债权转让协议、催收通知书，证实洪某公司从曾某1处受让商业大厦、药材公司、中成药公司三个债权后，向三公司寄发了债权转让及催收通知书，并就该行为进行公证。
18．机动车信息查询结果单、商品车销售合同等，证实2015年9月11日至10月12日林某2证券账户转账到林某2农行账户共支付32万多元购买宝马320Li汽车。
19．肇庆市不动产登记中心提供的《不动产档案详细资料》等资料，证实肇庆兆丰贸易有限公司名下的写字楼是2013年林桂清拍卖后经法院裁定获得。在林桂清与朱某1、萧某签订合作经营购买资产包的协议之前一年该写字楼已经办理抵押登记且因民事纠纷被法院查封，后又相续查封。林桂清名下二套住宅均已抵押、查封。
20．《企业机读档案登记资料》及相关材料，证实肇庆兆丰贸易有限公司、肇庆市洪某沙石有限公司的相关情况及林桂清在两公司的投资比例均为90%。
21．涉案4公司及相关公司不动产权属登记信息查询证明，证实资产包相关公司无不动产权属登记信息。
22．刑事赔偿谅解协议，证实2018年1月21日林桂清家属退赔被害人萧某38万元，取得萧某的谅解。
三、被害人陈述
1．被害人萧某的陈述，证实经朱某1介绍认识林桂清后，林桂清说认识人可以购买不良资产包，通过诉讼程序处置四个公司的资产实现盈利，并愿意提供物业作担保承诺不盈利退还其出资及利息。2015年2月13日三人签订合作协议，约定由其出资70万元购买涉案四个不良资产包，由林桂清负责运作实现盈利并承担诉讼所需相关费用，盈利后扣除成本三人均分利润。一年内未有盈利林桂清承诺退还70万元及利息，林桂清以其所有的兆丰公司写字楼作抵押担保。其根据协议约定将70万元转到林桂清指定的洪某公司账户。之后和朱某1一直催促林桂清抓紧办理相关事宜，期间为了保障其权益，协商后决定由林桂清将涉案资产包转到朱某1老婆赵某名下，该转让只是一个形式，三方以其他书面协议确定仍按最先签订的协议执行。林桂清一直拒绝提供购买资产包的凭证及资产包具体资料，并以各种借口逃避。在其和朱某1找人帮忙催促下通过微信转发了一份以70万元购买涉案资产包的《债权转让协议》。但其和朱某1找人查询后得知实际购买价格远低于70万元。其要求林桂清退还70万元时，对方要求要么将该资产包以70万元的价格转给其和朱某1，要么按三方最初协议，但70万元不可能退还。其不知道抵押的写字楼已经抵押和查封。辨认出被告人林桂清。
2．朱某1的陈述，证实林桂清向其推荐涉案4家不良资产并称处理后可获得丰厚回报。2015年2月13日其和萧某与林桂清签订协议，约定由萧某出资70万元购买上述四个公司不良资产，由林桂清运作处理并承担相关费用，盈利后扣除相关成本三人均分。林桂清提供其所有的写字楼作担保承诺一年内未产生收益退还70万元及利息给萧某。签订协议一年后，林桂清所称资产包处理无进展，也未提供所购买资产包�相关资料给其和萧某，并以各种理由推脱。期间为保障其和萧某权益及便于资产包的处置变现，林桂清与其妻子赵某签订《债权转让协议》，但只是形式上，后以《补充协议》、《债权分配协议》、《确认书》方式确定三方最先签订的协议继续履行。在其和萧某多次催促下，林桂清发了一份以70万元向他人购买涉案四个资产包的《债权转让协议》。
四、证人证言
1．证人钟某的证言，证实2009年12月25日其通过拍卖取得包括涉案四个公司在内的24份债权，打包转让给肇庆市保德利投资发展有限公司并与该公司老板白某签订了转让合同。其不认识曾某1。提交相关转让协议等书证佐证其证言。
2．证人白某的证言，证实其从钟某处购买一批不良资产包后，将包括涉案4个公司在内的5个公司资产债权以50万元卖给曾某1，因其与钟某没有办理转账手�，所以与曾某1签订转让合同的主体是钟某，因此其制定了5份《债权转让合同》，价钱都写10万元，钟某和曾某1没有接触过。提交相关转让协议等书证佐证其证言。
3．证人曾某1的证言，证实其从钟某手上购买的5个资产包实际价格不是50万元，是为了方便其转手写上去的，部分是对方赠送的。后其以5万元价格将商业大厦、药材公司、中成药公司转让给林桂清（以洪某公司名义签订协议）。购买前，林桂清已经根据其的提供资料调查过三个债权无财产执行的情况，所以一直压价，价钱也是谈好的。百货针纺部之前其已经置换给别人。经辨认内容为“曾某1”于2015年2月16日以70万元将涉案4个公司债权转让给洪某公司（经办人林桂清）的《债权转让协议》不是其经手办的，“曾某1”的签名也不是其本人所签。提供相关书证佐证其证言，并对其他书证进行辨认。
4．证人梁某2（律师）的证言，证实林桂清在肇庆市中级人民法院工作十余年，是其以前的同事。2015年5月份林桂清委托其代理药材公司债权资产包的诉讼，但法院判决后没有执行到任何财产，林桂清支付相关诉讼费用26,294元。提交判决书、委托代理合同等证据佐证其证言。
5．证人梁某1（律师）的证言，证实①林桂清代表洪某与赵某签订的《债权转让协议》只是形式，没有实际付款，同一天签订的《补充协议书》、《确认书》、《债权分配协议》确认该事实并约定仍以2015年2月13日三方签订的协议书执行；②2014年10月份之前，梁某1调查过医药总公司的资产包发现该公司无资产可执行，并将结果告知林桂清；③在朱某1委托梁某1向林桂清多次催要资产包相关资料情况下，林桂清通过微信发了一份“曾某1”以70万元价格转让涉案4个资产包给洪某公司的《债权转让协议》给梁某1，梁某1转发给朱某1。④2017年春节后，梁某1受朱某1委托到法院查询发现洪某公司购买医药总公司资产包转让价为1万元，该公司实际无财产可执行。提交林桂清发送给其的《债权转让协议书》并确认其他相关书证。
6．证人叶某1的证言，证实尾号“7880”的银行账户是其姐夫林某1让其开的，开好后一直其银行卡由林某1保管。
7．证人朱某2的证言，证实洪某公司印章、账户全部移交给了林某1。林桂清在2014、2015年时欠下很多债务，曾向其透露过如果被人追债追得紧，就找朱某1开刀“搵点钱”（骗点钱）。
8．证人罗某、潘某的证言，证实2015年5月两人和林桂清一起合作郁南县宋某南江河段的清淤工程，由罗某支付了105万元转让款从林桂清处取得该工程50%的权益，工程最终没有做成，105万元也没有拿回。林桂�说其中41万元给了朱某1，但朱某1说钱是林桂清还的欠款。提交政府文件、受让协议、收据等书证材料佐证其证言。
9．证人黄某的证言，证实2015年年初洪某公司与宋桂镇政府签订清淤工程合同，约定免费清淤，产生的河沙由洪某公司处理。因洪某公司有偷沙行为，被执法部门责令停工。该合同没有续期。提交相关书证。
10．证人莫某（林桂清妻子）的证言，证实肇庆兆丰贸易有限公司是林桂清投资经营的，林桂清告知其办公地址是租的，林某1夫妻也说是租的。2015年时其在单位收到法院找其签收的一份《仲裁书》并告知林桂清，后林桂清拿了法院的资料。
11．证人林某1（林桂清弟弟）的证言，证实洪某公司实际是林桂清经营管理的，其挂名法定代表人，公司印章一直由林桂清保管。兆丰公司的法定代表人是其老婆叶某2，实际也是林桂�的。农信尾号3911的账户是其开户后交给林桂清使用的，林桂清也有用林某2、叶某1的账户。林桂清与朱某1、萧某资产包的事其不清楚，相关文件及宋桂镇政府清淤工程相关文件都是林桂清让其签名的。
12．证人叶某2（林某1妻子）的证言，证实其是肇庆兆丰贸易有限公司法定代表人，具体事情其不知道，都是林桂清负责，印象中开过一张银行卡给林桂清使用。
13．证人林某2（林桂清堂弟）的证言，证实林桂清曾让其开过一张银行卡及一个股票账户给他使用，其名下一台宝马汽车是其自己出资购买，钱是其弟弟死亡赔偿款，因是林桂清出面索赔，赔偿款在林桂清手上，所以买车时直接刷林桂清的银行卡，后给林桂清使用。提供买车销售合同。
14．证人赵某（朱某1妻子）的证言，证实2016年其和朱某1、萧某、林桂清、林某1、梁律师一起将涉案资产包转到其名下，因为是名义上转让，没有支付转让费，没有拿到资产包的资料。2015年朱某1曾借款给林桂清做清淤工程，朱某1叫其汇款，双方对账有40.2万元，当时有借条，后林桂清一次性还款到其账户。提交林桂清发给其的对账短信。
五、被告人供述与辩解
证实其对曾某1手中的几个资产包有兴趣，曾某1开价70、80万元，后和朱某1、萧某协商后三方合作，确定由萧某出资70万元到洪某公司，由其来包干运作，实现利润后按合同约定分成。该70万元包括了购买资产包及追讨等所有费用。协议中作担保的兆丰公司写字楼当时已经抵押给银行，还有抵押余额，其有将该抵押情况告知萧某和朱某1，但没有告知其用兆丰公司作借款主体帮朋友向银行借款200万的事情。在签订协议前其已经负债600多万元，本人也有300多万元的外债，大多收不回来。和�某1、萧某签订协议后，其最后以5万元价格向曾某1购买到三个资产包，比和朱某1、萧某协议约定的少一个。事后其有将购买资产包的价格告知朱某1二人。购买资产包之前其有找人了解过资产包的财产线索，对方没有明确答复其。也和朱某1、萧某看了资产包中的部分公司的财产，一个宿舍和一块地皮，曾某1给其的线索说宿舍有约20套房。签订协议后因朱某1和萧某一直催其办理，其拿了其中一个公司去诉讼，但没有执行到什么财产。后在2016年6月份三方协商将资产包转让给朱某1的老婆赵某，后续处置事宜其委托梁某2律师跟踪。到2017年4月份，朱某1、萧某又通过梁某1催其，其微信发送一份与曾某1最早草拟价格是70万元的《转让协议》拍照发给梁某1帮其审查，给个法律意见，但没有实际签订，之后就撕掉了，该协议上其本人的签名和洪某公司盖章不能确定，洪某公司�章一直由其保管，如何盖上去的其不知道，曾某1的名字不知是谁签的。和赵某签了转让协议后，其准备将相关资料移交给对方，但对方又反悔，所以三方又签了几份补充协议等材料，同意转让资产包，但资产包债权相关事宜的处理仍按各方之前的协议执行。所以其没有移交资产包资料给对方。萧某的70万元其提现部分支付了向曾某1购买资产包的费用及用于起诉的费用，剩下部分通过叶某1、林某1、林某2的账户及股票账户转走使用，部分用于炒股，部分用于购买宝马汽车（该车登记在林某2名下，一直由林桂清使用。）
六、鉴定结论
广东华生司法鉴定中心穗司鉴17010510600315号鉴定意见书，证实：林桂清于2016年4月25日微信发送给梁某4的《债权转让协议》（日期2015年2月16日、内容为“曾某3”以70万元将涉案4公司债权转让给洪某公司）甲方处“曾某3�签名经笔迹鉴定，不是曾某3本人所签；乙方处“林桂清”签名经笔迹鉴定，是林桂清本人所签。
七、电子证物检查工作记录
证实对在被告人林桂清处扣押的手机及U盘进行电子物证检查提取相关信息刻录后形成电子证物。
另查明，2017年1月3日萧某向本院提起民事诉讼，要求法院根据其与林桂清、朱某1三方签订的《协议书》约定，判令林桂清、朱某1、洪某公司及兆丰贸易公司连带偿还其出资的70万元及利息。因本案涉及刑事犯罪于2017年6月27日被裁定驳回起诉，期间2017年5月3日朱某1转账35万元给萧某。后双方于2018年3月9日签订《债权份额确认协议》，对朱某1因本案纠纷转账35万元给萧某的事实予以确认，并确认林桂清已退赔给萧某的38万元先由萧某收回35万元，余下3万元由朱某1收回，林桂清未退赔的32万元由朱某1收取。上述事实有双方�述、转账记录、收据、《债权份额确认协议》等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人林桂清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人林桂清以非法占有为目的，明知涉案资产包无财产可供追诉执行，隐瞒与他人已经商谈好可以低廉价格购买资产包的事实，以签订合作协议并提供担保方式骗取被害人信任，并以履行部分合同及提供伪造《债权转让协议》方式掩盖其诈骗故意，骗取被害人财物后绝大部分用于个人挥霍。其行为符合合同诈骗罪的特征。鉴于被告人林桂清当庭认罪，且已退赔部分款项，取得被害人萧某的谅解，依法可以从轻处罚。被告人林桂清认为自己犯罪情节较轻及辩护人第1点辩护意见均理据不足，不予采纳。被告人林桂清行为造成被害方的经济损失70万元，未退赔的32万元应继续退赔。因被害人萧某的经济损失通过被告人退赔及朱某1代退赔已全部追偿，被告人林桂清未退赔的部分应退赔给朱某1。为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人的犯罪性质、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定作出如下判决：一、被告人林桂清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3万元。二、被告人林桂清应在判决生效后十日内退赔朱某132万元。
上诉人林桂清提出上诉，上诉理由认为：原判认定事实有误，证据明显不足，适用法律错误，未充分考虑上诉人的犯罪情节和悔罪表现，对上诉人量刑过重。请求法院酌情从轻处罚，适用缓刑。
辩护人的辩护意见认为：原判认定事实不清，未对林桂清的认罪悔罪态度及主观恶性综合考量，导致量刑过重，希望�林桂清减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人林桂清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人数额巨大财物的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上诉人林桂清及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查，1．本案的事实、证据问题。上诉人林桂清采取虚构或隐瞒事实的方法，骗取他人数额巨大的财物的事实，有物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定结论、电子物证检查工作记录等证据证实，上诉人林桂清本人亦有供述和辨认在案予以佐证，事实清楚，证据确实充分，足资认定。上诉人林桂清及其辩护人称原判认定事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见不成立。2．本案的量刑的问题。刑法第二百二十四条的规定，犯合同诈骗罪的，骗取对方当事人财物数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十�以下有期徒刑，并处罚金。根据法律规定，被害人予以谅解并不是法定减轻处罚情节。在本案中，原判根据上诉人林桂清骗取他人财物数额巨大的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，以及积极退赔被害人部分损失并取得被害人谅解，在法定刑幅度内对林桂清予以从轻判处的刑罚符合法律规定。因此，上诉人林桂清及其辩护人认为原判量刑过重的上诉理由和辩护意见理据不足，请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见缺乏法律根据。
本院认为，上诉人林桂清无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法处罚。上诉人林桂清能如实供述自己的罪行，退赔部分违法所得，取得被害人萧某的谅解，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用�律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林桂清及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 孟智华
审 判 员 余文涛
二〇一八年七月三十日
法官助理 陈思尧
书 记 员 肖莉娟
附：相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。