吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉04刑终70号
原公诉机关吉林省辽源市龙山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，女,住辽宁省西丰县。因涉嫌敲诈勒索罪，于2014年12月15日被刑事拘留，于2015年1月21日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人韩帅，吉林辽东律师事务所律师。
辩护人张雪海，吉林辽东律师事务所律师。
原审被告人刘某某，女，1974年7月22日出生，住辽宁省西丰县。因涉嫌敲诈勒索罪，于2014年12月15日被刑事拘留，于2015年1月21日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。
原审被告人徐甲，男，1970年6月15日出生，住辽宁省西丰县。因涉嫌敲诈勒索罪，于2014年12月15日被刑事拘留，于2015年1月21日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。
原审被告人徐某敲诈勒索一案，吉林省辽源市龙山区人民法院于2015年7月31日作出（2015）龙刑初字第113号刑事判决，被告人徐某、刘某某、徐甲不服，提出上诉。本院于2015年10月15日作出（2015）辽刑终字第70号刑事裁定，撤销原审判决，发回吉林省辽源市龙山区人民法院重审。吉林省辽源市龙山区人民法院于2016年5月5日作出（2016）吉0402刑初42号刑事判决，认定被告人徐某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元；被告人刘某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；被告人徐甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷、审查上诉状、认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，合议庭在审理期间讯问了被告人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐某与被害人释某某原系情人关系，2014年6月左右，释某某提出分手，被告人徐某、刘某某、徐甲以手中持有释某某的裸照相威胁，向释某某索要10万元，释某某于2014年8月7日在辽宁省西丰县工商银行将10万元交于徐某。2014年12月，被告人徐某用刘某某的手机给释某某发信息，以释某某的裸照相威胁，让其将一套楼房过户给自己，释某某称房子已经出卖，而徐某仍以释某某裸照及砸释某某房子玻璃相要挟，向释某某索要30万元，释某某被迫于2014年12月12日给徐某汇款2万元，2014年12月15日，被告人刘某某、徐甲在明知徐某敲诈释某某30万元的情况下，与徐某一同驾车到辽源找释某某取剩余的28万元时被公安机关抓获。
原审判决认为，被告人徐某、刘某某、徐甲敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。三被告人敲诈勒索的部分财物由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘某某、徐甲系从犯，应当从轻处罚。
上诉人徐某辩称，向被害人释某某索要10万元不构成敲诈勒索，没有证据证明上诉人以持有释某某裸照相威胁，释某某给付10万元与以裸照威胁无关。向被害人释某某索要30万元，是认为房屋是释某某为上诉人购买，自己手中有商品买卖合同、发票、钥匙等，其主观上不具有非法占有他人财物的目的。辩护人在支持上诉理由的基础上进一步提出被害人存在明显过错，上诉人主观恶性较小，犯罪情节轻微，在被办案机关采取强制措施后积极配合退赃，如实交代犯罪事实，应当从轻或减轻处罚。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。据以认定上述事实的证据有：
1．被告人徐某在公安机关供述，2013年清明节前后认识的释某某，释某某说要和其结婚，给其买房子。2013年冬天释某某在西丰县六安买了个房子，把房子钥匙和购买合同交给了徐某，后来释某某不给他答应给的房子，还不给钱，就用其母亲的电话给释某某发裸体彩照，向其要钱以及2014年12月12日其父亲刘刚开车带其和母亲刘某某来的辽源，取释某某答应给付的30万元的余款28万元后，答应删除裸照，到辽源后在给释某某打28万元收条时被警察抓获的事实经过。庭审中，被告人翻供称，释某某给付的10万元时父母干活的工资，2014年12月12日其父母不知道向释某某要30万元。
2．被告人刘某某在公安机关供述，徐某和释某某处对象，答应给徐某买楼，又一次释某某说徐某是“公厕”，徐某就给释某某发了裸照，释某某答应给徐某30万元就结束了，12月12日给徐某汇过来2万元，12月15日陪同徐某来辽源取剩余的28万元时被抓获的事实经过。
3．被告人徐甲供述，释某某和其女儿徐某处对象，因为徐某总管释某某要钱，释某某和徐某总吵架，后来因为这事关系就不好了，释某某不想和徐某处对象了，2013年6月份，释某某和安某去其家说分手的事，说给徐某拿5万元钱以后就结束了，不处了也不来往了，徐某不同意，刘某某也不同意，刘某某和徐某要10万元，说给10万元钱才能分手，当天没谈成。再后来是徐某和释某某电话联系，2013年8月给了徐某10万元，因为徐某手中有释某某的裸照，徐某用刘某某的手机给释某某发过裸照，这事刘某某都知道，释某某不敢不给。向释某某要10万元是刘某某提出来的，要30万元也是刘某某提的，徐某和我都同意。
4．被害人释某某陈述，2013年清明节认识的徐某，8月份确定恋爱关系，2013年11月份徐某要学车，把我的帝豪车借去了，2014年4月末，发现徐甲开着帝豪车在外面拉私活，我就开始要车，结果徐甲说这帝豪车挺好，他喜欢，说徐某还没练顺手，还说要么将车卖给他，我一想就算卖给他，他也给不了几个钱。第二次要车时，徐某说她手中有我的裸照，刘某某说徐某手机里有我的裸照，意思我再往回要车和房子手续，就用裸照扳到我。第三次（2014年6月下旬）要车时和刘某某、徐甲基本闹僵了，我就不想和徐某处了。我让朋友安某陪同去徐某家解决我们之间的事情，当时我意思是给徐某拿五万元钱，把车和房子手续拿回去，再让徐某把我的裸照删除，结果刘某某就不同意，嫌钱少，刘某某管我要10万元，我打算给5万元，徐甲当时就火了，也不同意，还说要弄死我，刘某某再次用裸照威胁我，说凭这三张裸照就可以扳倒我。后来在7月份，我一看徐某、刘某某、徐甲死咬10万元不放，而且刘某某不断拿裸照威胁我，我就答应给徐某10万元把我们之间的事情做个了结，在2014年8月7日我从西丰县城的工商银行取出10万元交给徐某，徐某当我的面把裸照删除了，但车和房子手续没有给我，没办法我就回去了。2014年12月5日徐某又拿裸照威胁我，还用刘某某的手机将裸照发到我的手机里，并管我要30万元，如果2014年12月12日还不给的话，就将我的裸照发网上去，我害怕徐某把事情闹大了，在12月12日给徐某汇去2万元，并托刘某某找刘某某说个情，宽限我两天，第二天刘某某给我打电话说找刘某某了，但不好使，刘某某说30万元少一分都不好使，还说15号必须把剩下的28万元给徐某，不给就将我的裸照发出去。我和刘某某的通话有录音，还有朋友秦某某在场，15号那天我倒西宁分局报了案，然后让徐某来取钱，徐某、刘某某、徐甲来到辽源后，警察就把他们带走了。
5．证人秦某某证言，证实2014年12月12日释某某向其借款30万元，因没有那么多钱，只借给释某某2万元，听释某某说给一个叫徐某的汇去了。同时还证实2014年12月12日释某某和徐某的大姨刘某某通电话录音情况。
6．证人安某证言，证实2014年7月份的一天，释某某和处的女朋友“盼盼（徐某）”要分手，怕自己去，女方不让走，就让其陪同去，协商解决这件事。到了之后，徐某说“要么给楼，要么给钱，我手里有照片，不然就把你扳倒”。释某某不同意把房子给徐某，只答应给徐某5万元，当时徐某和她父亲、母亲一听都急了，都不同意，徐某母亲当时说，要和徐某分手，得拿10万元，释某某不同意徐某母亲的要求，觉得徐某母亲要的太多了，只答应给5万元，徐某母亲就对释某某说“你不给我们就扳倒你，我们手里有照片”，后来没谈成我们就离开了。
7．录音光盘，证实释某某与刘某某通电话内容录音。
8．书证，证实徐某敲诈释某某发送的裸体照片及威胁信息。
9．汇款收据、中国工商银行取款凭证，证实释某某取款10万元及给徐某汇款2万元的事实。
10．情况说明，证实身份证号为211223197407224020的刘某某，其真实身份证号为21122319740722408X。
辩护人当庭提供如下证据：
1、商品房买卖合同、发货票、钥匙，证实释某某将所购房屋手续交于徐某保管。
2、收据，证实徐某收到10万元，被告人主观上没有敲诈故意。
3、证人刘某甲、左某某证言，证实徐某与释某某处对象期间感情比较好。
以上证据，均经过原审庭审举证、质证，合法有效，本院予以认定。
关于上诉人提出不构成敲诈勒索罪，经查，（一）上诉人索要10万元这一事实，被害人释某某陈述、证人安某证言及原审被告人徐甲供述均证实在释某某打算给上诉人5万元以结束情人关系时，上诉人及母亲刘某某提及裸照一事索要10万元，证据之间相互印证，足以证明上诉人主观上具有非法强索他人财物的目的，客观方面采用了言语威胁的手段，迫使被害人处分财产，符合敲诈勒索罪的构成要件。（二）上诉人索要30万元这一事实，经查，被害人与上诉人就分手已经达成协议，无论被害人是基于自愿还是基于胁迫已经实际给付上诉人10万元分手费，上诉人在明知自己仅持有购房合同、发票和钥匙、未办理产权过户手续、对涉案房屋无实际所有权的情况下，继续索要房屋折价款，该行为于法无据，足以认定上诉人主观上具有非法占有他人财物的目的，从本案现有证据也足以证明上诉人客观上实施了敲诈勒索的行为。综上，上诉人的上诉理由不成立。
关于辩护人提出被害人存在明显过错的辩解意见，经查，释某某自身行为不检点，违反人伦纲常和社会公德与上诉人发展为情人关系，在明知不可能与上诉人结婚的前提下，为上诉人购买了房子，并将购房合同、发货票、钥匙等交于上诉人保管，无论其行为动机是赠予使用权还是所有权，客观上都足以诱使上诉人在主观意识上产生对唾手即得财产的贪婪，而自己主动提出分手并想给上诉人五万元钱了事，又在社会一般观念中让人产生始乱终弃的评判，这也是激化矛盾并诱发上诉人用裸照威胁索要钱款的的主要原因。同时，被害人在被迫给予2万元时，就刻意留存证据，说明已有报案意识，随后约上诉人到辽源交付其余28元，在已经报案前提下仍实际支付上诉人28万元，在客观上造成犯罪既遂的假像，以上不能排除被害人犯罪引诱的可能。因此，辩护人的此节辩护意见应予支持。
关于辩护人提出上诉人犯罪行为社会危害性和主观恶性较小，经查，本案属特定主体之间的矛盾引发，上诉人与被害人关系恶化存在一个渐进的过程，产生矛盾之后，被害人产生分手念头，想给予上诉人5万元以结束与上诉人的情人关系，在讨价还价中，上诉人提及裸照来加大谈判筹码。在敲诈勒索10万元这一事实上，被害人自愿给付金钱的意思表示在先，交付行为实施时其主观上受胁迫因素较小。敲诈勒索30万元的犯意源于被害人为上诉人购置房屋的承诺，上诉人自认为索要的是自己原本应得之物，其敲诈勒索的主观故意并不明显，上诉人犯罪情节轻微。因此，辩护人的此节辩护意见成立。
关于辩护人提出上诉人具有坦白情节，经查，上诉人在被办案机关采取强制措施后如实交代了全部犯罪事实，且供述稳定一致，应当认定其具有坦白情节。
本院认为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性和法律适用法律正确，本院予以确认。上诉人认为自己不构成敲诈勒索罪的上诉理由不成立。辩护人提出被害人有过错、上诉人犯罪情节轻微、具有坦白情节的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。上诉人敲诈勒索未遂部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人及原审被告人积极退还赃款二万元，原审被告人刘某某、徐甲系从犯，应当从轻处罚。原审判决量刑过重，应予改判。综合上诉人及原审被告人所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度，可以对上诉人徐某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）款、《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持吉林省辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402刑初42号刑事判决中对三被告人的定罪部分。
二、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402刑初42号刑事判决中对三被告人的量刑部分。
三、上诉人徐某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
四、原审被告人刘某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
五、原审被告人徐甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 安 琪
审判员 曲吉忠
审判员 孙继炎
二〇一六年七月二十五日
书记员 赵繁瑞