上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终5147号
上诉人(原审被告)：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地上海市。
法定代表人：张旭豪，董事长。
委托诉讼代理人：郑本源，上海望源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文语，上海望源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：江宏，男，1988年3月15日出生，汉族，户籍地四川省自贡市。
原审被告：拉扎斯网络科技(上海)有限公司，住所地上海市。
法定代表人：张旭豪，董事长。
上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司(以下简称“拉扎斯信息公司”)因与被上诉人江宏、原审被告拉扎斯网络科技(上海)有限公司(以下简称“拉扎斯网络公司”)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初7548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
拉扎斯信息公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担本案赔偿责任。事实和理由：上诉人所运营的“蜂鸟众包配送平台”从事的系居间业务，由商家发布订单信息，送餐员通过点击确认承诺配送订单，即商家与送餐员的配送合同生效，送单费也是由商家支付给送餐员，即使由上诉人给付也仅是代收代付关系，因此，上诉人在其中起的系居间的作用，原审认定双方存在劳务关系缺乏依据。同时，被上诉人江宏亦未举证证明其受伤时正在配送“蜂鸟众包”平台上的订单。关于赔偿费用，上诉人已为被上诉人购买了意外伤害保险，保险赔付金额的上限为人民币(币种下同)20万元，完全能够覆盖被上诉人的全部损失，即使被上诉人称仅获赔2万元也属于其自身对其权利的放弃，不应当要求上诉人承担。
江宏辩称：不同意上诉人上诉请求。送餐服务的主体双方是上诉人与商家，被上诉人不直接与商家和消费者发生关系，而是根据上诉人的指示，以“饿了么”送餐员名义进行外卖配送、接受上诉人的考核管理并从上诉人处领取报酬。因此，上诉人与被上诉人之间系雇佣关系。关于保险理赔，保险公司按照约定根据伤残情况比例来支付赔偿金，被上诉人系XXX伤残，只能获赔2万元，已经在被上诉人主张的损失金额中扣除了。关于送餐过程，原审已经查的很清楚，被上诉人确实系在为上诉人平台送餐过程中受伤。要求驳回上诉，维持原判。
原审被告拉扎网络公司未发表答辩意见。
江宏向一审法院起诉请求：要求判令拉扎斯网络公司、拉扎斯信息公司共同赔偿医疗费2,197.20元、误工费17,500元、护理费4,800元、交通费300元、营养费3,000元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、残疾赔偿金96,384元(残疾赔偿金115,384元，扣除江宏已从意外险中获得的残疾赔偿金19,000元，计96,384元)。
一审法院认定事实：1、关于江宏注册流程。根据双方的陈述，依法确定江宏于2016年8月2日在拉扎斯信息公司设立并运营的“蜂鸟众包”APP手机平台上注册成为配送员，江宏的系统ID为XXXXXXX。至于拉扎斯信息公司主张江宏已签订《蜂鸟众包用户协议》，因其未提供江宏在注册时签署上述协议的相应证据，江宏予以否认，拉扎斯信息公司作为“蜂鸟众包”APP手机平台的运营方未尽其举证责任，故对拉扎斯信息公司的辩称意见，不予采信。
2、关于接单流程、江宏的送餐费由谁支付的问题。根据双方的陈述，双方对于江宏通过接单获得送餐报酬，报酬会在当日结算到江宏注册的账号内并无异议。双方对上述报酬由谁支付存在争议，法院认为,江宏所获报酬均系从“蜂鸟众包”APP手机平台上获得，江宏主张送餐费系拉扎斯信息公司支付是具有合理性的，现拉扎斯信息公司主张报酬系商户支付，应提供相应的证据证明其主张，拉扎斯信息公司作为“蜂鸟众包”APP手机平台的运营方，在本案中未提供任何证据证明其上述意见，且以涉及商业秘密为由拒绝说明报酬的组成，故对拉扎斯信息公司的上述辩称意见难以采信。
3、关于江宏的受伤过程。江宏称2016年8月14日，江宏已接单取餐，当时有三份外卖，骑行其自备的电瓶车在未佩戴安全帽的状态下进行送餐，江宏未配备送餐箱，其将一份外卖放在电瓶车坐垫下的空间内，两份放在前面的踏脚板上，行至三鲁公路北向南过盐铁塘桥下桥约十几米处，当时江宏没踩刹车，车速“快有点快的，但不是很快”，眼前突然有一片东西吹过，江宏惊吓就踩刹车，刹车太急了就摔倒，右手和左脚都受伤了，两份外卖撒了。江宏坚持将剩下那份外卖送到后，见了另两位客户，主动赔钱给客户，让对方确认收到了餐。江宏表示送餐过程是定位的，江宏受伤后在事发地点停留有十几分钟，在受伤后的第二天通过拨打服务电话找了保险公司。拉扎斯信息公司称江宏受伤时的定位信息无法查到。法院认为，对江宏的上述自述，庭审中拉扎斯信息公司并未予以实质性反驳，且在拉扎斯信息公司具备核实上述情况的情况下并未提供任何证据，故对江宏上述所述的受伤过程可予认定。
一审审理中，法院根据江宏的申请依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对江宏的伤残等级(依照《人体损伤致残程度分级》标准)及休息、营养、护理期限进行法医学鉴定，该中心于2017年6月14日出具司鉴中心[2017]临鉴字第1362号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人江宏右上肢外伤，后遗右腕关节功能障碍，构成人体损伤致残程度XXX残疾。损伤后休息150日，护理60日，营养60日。
一审法院认为，本案的第一个争议焦点为江宏与拉扎斯信息公司之间是否为居间关系。本案中，拉扎斯信息公司并未向法院提供任何证据，以送餐费涉及商业秘密为由拒绝说明报酬的组成，故对拉扎斯信息公司主张报酬系商家支付的说法不予采纳。从双方在庭审中陈述的接单送餐流程来看，在本案这三方关系中，配送员送餐的过程不是按照商家的指令进行，而是很大程度上按照拉扎斯信息公司的指令进行，故难以认定拉扎斯信息公司在此过程中仅仅是提供缔约机会，亦难以认定双方属于居间关系，对拉扎斯信息公司认为其与江宏之间属于居间关系的辩称意见，难以采信。
本案的第二个争议焦点是双方之间的关系如何认定及请求权基础的问题。江宏主张双方系劳务关系，选择以侵权为请求权基础主张权利，系其在法律规定的范围内行使其诉讼权利，在法院已认可双方系劳务关系的情况下，江宏以侵权为请求权基础主张权利并无不妥，予以认可。
本案中，根据法院在前述认证阶段所作的认定，江宏在2016年8月14日送餐过程中受伤之事实清楚，且已由保险公司对江宏的部分损失予以理赔，故对江宏在送餐中摔倒受伤之事实予以确认。
本案的第三个争议焦点为责任承担问题。本案拉扎斯信息公司的经营方式是“互联网+”形势下的一种新型业态。拉扎斯信息公司通过网络平台为商家与消费者之间提供餐饮方面的服务，由配送员从商家处取餐再送到消费者手里。而江宏的送餐车等送餐设备属个人自有，由个人自行配备；另外，是否接单由个人自行决定，送餐路线由个人自行制定规划，送餐过程中个人的取餐、驾驶、送达由个人完成，即个人具有一定程度的自主性。关于本案中江宏自述的受伤情况。一，江宏自述送餐的电瓶车系其自有，“现在上海认为速度超标的，在2017年3月后不允许上路的，我买的时候是可以上牌的”，且江宏自认当时没踩刹车，车速“快有点快的，但不是很快”。对此法院认为，江宏在受伤前未能有效控制车速，系其受伤的原因之一，此系江宏的过错，二，江宏自认在未佩戴安全帽的情况下行至三鲁公路北向南过盐铁塘桥下桥约十几米处，眼前突然有一片东西吹过，江宏惊吓就踩刹车，刹车太急而摔倒。江宏在骑行电瓶车时未佩戴安全帽，此系江宏的过错之二。江宏未佩戴安全帽导致其自述眼前突然有一片东西吹过时受惊吓就踩刹车，又因刹车太急而摔倒。江宏受到惊吓后未能采取妥当处置的措施，刹车太急导致摔倒，此系江宏过错之三。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上述的情形均系江宏对其损害的发生存在过错，可以减轻拉扎斯信息公司的责任。最后，综合考虑本案中拉扎斯信息公司经营方式的特定性、双方之间劳务关系的特点以及江宏对其损害的发生存在过错的情况，依法确定拉扎斯公司应对江宏的合理损失承担40%的赔偿责任，对江宏要求拉扎斯公司承担全部赔偿责任的请求，难以支持。
关于赔偿范围。1.医疗费，确认为2,197.20元。2.误工费，依法参照上海市职工最低工资标准计算，扣除在2016年8月至12月期间江宏已从单位获取的工资报酬，酌定为5,073.09元。3.护理费，酌定为2,400元。4.交通费，确定为100元。5.营养费，酌定为1,200元。6.鉴定费，依法确定为1,950元。7.残疾赔偿金，确认为115,384元。江宏自认从保险公司处因本次受伤获得20,000元，并主张在赔偿总额中予以抵扣，予以确认。江宏要求扣除其因向上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所支付的鉴定费1,000元，缺乏依据，难以采信，据此，依法确定残疾赔偿金为95,384元。另，江宏在第二次庭审后于2018年1月22日提出要求变更残疾赔偿金的计算标准，因本案法庭辩论已终结，江宏要求变更上述请求缺乏依据，不予采纳。上述费用由拉扎斯信息公司承担40%的赔偿责任。关于精神损害抚慰金，酌定为2,000元。判决：一、拉扎斯信息公司应于本判决生效之日起十日内赔偿江宏医疗费878.88元、交通费100元、残疾赔偿金38,753.60元、护理费960元、营养费480元、误工费2,029.24元、精神损害抚慰金2,000元、鉴定费780元；二、驳回江宏的其余诉讼请求。
二审审理中,双方当事人未提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，首先，关于本案中上诉人与被上诉人之间的法律关系。根据本案查明的事实，上诉人通过其所运营的“蜂鸟众包配送平台”及“饿了么网上订餐平台”为商家与消费者提供餐饮服务，消费者通过“饿了么网上订餐平台”向商家订购外卖，而上诉人通过“蜂鸟众包配送平台”使诸如被上诉人这样的外卖配送人员将外卖从商家处送至消费者手中。在被上诉人整个配送过程中，其虽系自主接单，但在接单后的整个配送活动均受到上诉人的指示、管理与考核，并根据其提供的劳务活动的数量和质量从上诉人处获得报酬。同时，在被上诉人整个配送过程中，亦是以“饿了么”送餐员名义而非以其个人的名义进行配送，并不直接与提供外卖的商家产生法律关系。显然，从前述情况看，难以认定上诉人所称其所运营的平台仅从事居间业务的上诉主张。从被上诉人为上诉人提供劳务活动的整个过程中与上诉人之间的控制关系看，双方之间系通过互联网建立的一种新型用工关系，符合雇佣关系的特点。一审法院根据被上诉人的诉请主张和请求权基础，认定双方之间存在劳务关系并无不当，本院予以确认。
其次，关于上诉人对被上诉人的受伤与其提供劳务活动关联性提出的异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人为证明其于2016年8月14日在为上诉人送餐过程中受伤，提供了其事发当天的送餐记录、相应就医记录、意外险保险费用获赔记录等。上诉人虽于二审期间仍对被上诉人所述受伤过程持有异议，但对其主张并未提供充分的证据，故对上诉人该项上诉主张，本院难以采纳。一审法院对被上诉人所述受伤过程予以认定，本院予以认同。关于赔偿费用，被上诉人已在其诉请主张中扣除了其从保险公司处因本次受伤获得的20,000元，上诉人称被上诉人的全部损失可从保险理赔中获得，故其无需承担侵权责任的主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院难以采纳。一审法院根据本案中双方劳务关系的特点、上诉人的经营方式，同时考虑到被上诉人自身对其损害发生存在过错的情况等，确定上诉人对被上诉人的损失承担40%赔偿责任并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人拉扎斯信息公司要求免除其赔偿责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币949.54元，由上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理戚雯霓
审判长 赵 俊
审判员 周 喆
审判员 熊 燕
二〇一八年八月三十日
书记员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……