江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第1319号
上诉人（原审被告）苏州姑苏博雅园林古建建筑装饰工程有限公司。
被上诉人（原审原告）朱振华。
上诉人苏州姑苏博雅园林古建建筑装饰工程有限公司（以下简称博雅公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2012）园民初字第0433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月2日，博雅公司（乙方）与水墨江南99幢业主（甲方）签订了《苏州市住宅装饰工程合同》，约定乙方为甲方装修施工水墨江南99幢，工期自2010年5月11日起，合同总价93万。
2010年10月7日，博雅公司以委托方（甲方）的名义，与朱振华（乙方）签订了《家庭装饰工程施工承揽协议》一份，约定：乙方承包甲方的家庭居室装修工程，工程工地水墨江南99幢，施工内容为室内改建、室内水电工程、室内瓦工工程、室内木工工程、室内油漆工程（注楼梯、门套、地板等不在内）。委托方式为甲方设计全程交底，乙方单包工种，按施工单价计酬，另给施工承揽负责人（即朱振华）支付酬劳。工程开工日期2010年9月29日，竣工日期2011年1月10日，工程总天数93天。工程预算总造价即工人实际工作量加施工承揽负责人（即朱振华）的报酬即为水墨江南室内装饰施工基础工程造价（预算贰拾捌万）的8％，详见装饰预算书，施工单价不变，按实际工作量结算。每月10日，按照上月实际完成工作量70％结算，朱振华的报酬在工程验收合格后结算。已结束工种工资在农历年前结清。由甲方提供材料，因质量不合格而影响工程质量和工期，其窝工费由甲方承担，特别是楼梯、门套、花格橱柜、大理石等，可直接影响工期延误。造成乙方无法施工，误工费用（即500元／日）由甲方负责。由于乙方施工原因造成质量事故，其责任由乙方承担，工期不变。在施工中因工程质量问题，双方意见不一，而造成停工，均不按误工或延迟工期论处。协议生效后，在协议履行期间，擅自解除协议方应按室内施工合同总金额的5%作为违约金付给对方，因擅自解除协议，使对方造成实际损失超过违约金的应进行补偿。双方在合同中还约定了其他事宜。审理中，原被告一致确认本案所涉工程从2010年5月施工，工程承揽协议是2010年10月7日补签的。
审理中，双方当事人确认博雅公司应支付朱振华水墨江南99幢工程款23万元（合同约定造价28万元扣除朱振华未施工部分工程造价5万元），其中水墨江南99幢人工费66722元。博雅公司现已支付朱振华工程款17万元，其中2010年5月支付15000元，2010年7月30日支付1200元，2010年8月5日支付30000元，2010年8月27日支付15000元，2010年9月30日支付20000元，2011月12日支付20000元，2011年11月17日支付5000元，2011年1月28日支付53800元，2011年4月3日支付10000元，上述款项涉及水墨江南99幢及其他工程，博雅公司提交的2011年1月28日付款凭单显示款项用途为“工程款冰店、荣域1－1603、荣域1－2003、荣域1－1903、水墨江南99、静湖、胥馨花园”；博雅公司提交的2011年4月3日付款凭单上显示款项用途为“水墨江南99幢工程款壹万元整”。
原审又查明，在朱振华施工期间，博雅公司派驻工地的设计师李伟芹辞职，由唐志良接任。2010年12月16日，唐志良向朱振华交付边柜及储藏室地砖铺设图纸；2011年3月12日，唐志良向朱振华交付二楼卧室D面平面、二楼主卧室立面、一楼进门衣帽柜结构图、一楼楼梯间A面立面图、一楼走道玄关立面图、一楼走道玄关平面图、一楼楼梯间A面平面图、玄关图、餐厅立面图等图纸。朱振华庭审中自认设计师修改的工程量占据总工程量的5%左右，涉及四个衣柜，一个吧台酒柜，地砖，由于变更的5%导致衔接的工作量增大很多。博雅公司庭审中自认设计师修改的工程量占据总工程量的5‰左右，仅仅都是微调。
2011年4月12日，博雅公司在未通知朱振华的情况下，另行组织汪方兵等人进行施工。后朱振华发现博雅公司通知物业拒绝其进入工地现场。
2011年5月25日，朱振华向博雅公司快递《催告函》一份，认为博雅公司禁止朱振华进入工地等行为，已经表明擅自解除协议的意图，博雅公司已经不想履行协议，构成根本违约，要求博雅公司支付违约金14000元、窝工费60500元、人工费44000元及个人酬劳12400元
以上事实，由《苏州市住宅装饰工程合同》、《家庭装饰工程施工承揽协议》、施工图纸、催告函等证据予以证实。
原审原告朱振华的诉讼请求为：请求判令博雅公司支付合同违约金、误工费、个人酬劳等共计人民币103900元；判令博雅公司承担本案的诉讼费用。审理中，朱振华变更诉讼请求，要求博雅公司支付违约金14000元、窝工费60500元（每天按照500元，从合同约定结束日期2011年1月11日计算四个月共计121天），本案中暂不主张人工费44000元及个人酬劳12400元。
原审法院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2010年5月，朱振华开始在水墨江南99幢进行施工，2010年10月7日与博雅公司补签《家庭装饰工程施工承揽协议》，依据约定博雅公司应在每月10日按照上月实际完成的工作量70％结算工程款。在合同履行过程中，双方因工程款支付等问题发生争议，博雅公司在2011年4月12日找来案外人汪方兵进行后续施工，合同已实际终止。合同约定在每月10日按照上月实际完成的工作量70％结算，当事人未能提供每个月的工作量，且双方均确认水墨江南99幢工程款是和其他项目工程款混同在一起支付的，故朱振华的证据在证明效力上不足以达到证明博雅公司迟延支付工程款的目的。其次，朱振华已经施工完毕的水墨江南99幢工程造价合计23万元，已经施工部分约占82%（23万／合同约定造价28万），履行了大部分施工义务。博雅公司在2011年1月28日、4月3日的对水墨江南99幢的付款行亦可视为对朱振华施工行为的肯定，是朱振华实际履行合同的佐证。博雅公司也未对其认为朱振华实际停工是2011年4月1日，却在2011年4月3日支付工程款的行为作出合理解释。依据约定，在协议履行期间，擅自解除协议方应按室内施工合同总金额的5%作为违约金付给对方，博雅公司未通知朱振华擅自解除合同，故对朱振华要求博雅公司支付违约金14000元的请求原审法院予以支持。
至于朱振华主张的窝工费，其认为由于博雅公司设计图纸一再拖延交付导致其窝工。博雅公司对此予以否认。原审法院认为，朱振华并未能提供其窝工的相关证据，且其在庭审中表明在博雅公司不肯付钱的情况下少安排几个工人在工地做。其次，依据合同约定，“由甲方提供材料，因质量不合格而影响工程质量和工期，其窝工费由甲方承担，特别是楼梯、门套、花格橱柜、大理石等可直接影响工期延误。造成乙方无法施工，误工费用（即500元／日）由甲方负责”，朱振华也未能提供因甲方供材质量不合格而影响工程质量和工期的相关证据，故原审法院对朱振华要求支付窝工费的诉请不予支持。对于博雅公司辩称朱振华怠工且自行离场，博雅公司对此并未提供充分证据，且博雅公司2010年12月16日、2011年3月12日向朱振华交付部分图纸的行为，从侧面反映了博雅公司存在延期交付图纸事实，故朱振华不能在2011年1月10日前完工，博雅公司存在一定责任，故对博雅公司辩称不予采信。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告苏州姑苏博雅园林古建建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告朱振华违约金14000元；二、驳回原告朱振华其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取1998元，由朱振华负担1623元，由博雅公司负担375元。
上诉人博雅公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实部分不当。朱振华并未完成其承包的水墨江南99幢装修工程，也无交付记录。朱振华承接工程后故意拖延，无法完成，后在业主主持下重新找人才施工完成。朱振华严重违约，上诉人有权采取补救措施，不构成违约，上诉人已经提供证人证言证实朱振华拖延工期，上诉人履行了催告义务。朱振华自身违约，应承担违约责任。朱振华拖延施工，未能如期竣工，原审判决没有事实和法律依据，请求撤销原判，驳回朱振华的全部诉讼请求。
被上诉人朱振华辩称：“上诉状反映的不是事实，是上诉人迟延支付工程款，图纸延期，中途设计师变更三次，造成无法正常施工。我认可原审判决，请求维持原判。我在一审中没有主张的部分，我会在本案判决后另行主张。”
二审另查明：二审中，朱振华确认其与博雅公司签订的水墨江南99幢装修工程承揽合同约定的基础工程造价28万元系水墨江南99幢装修工程中由其负责施工的部分连工带料总计为28万元，由其实际完工的部分连工带料造价为23万元。朱振华只承包人工部分，材料是由博雅公司提供的，博雅公司在水墨江南99幢工程中应支付给其的工程款仅指人工费66722元，该金额等于朱振华应发放给工人的工资，其从中并未赚钱，其在该工程中的收入即承揽合同约定的8%的报酬18400元，现已支付10000元。
一审中，博雅公司与朱振华一致确认水墨江南99幢应支付的人工费金额为66722元，朱振华垫付材料费7599.5元，应支付给朱振华个人酬劳18400元，上述合计92721.5元。博雅公司在书面答辩意见中主张朱振华已经领款30000元，其中2010年11月12日付款20000元（项目经理、工人工资各10000元）、2010年11月17日付瓦工工资5000元、2011年1月28日付工程款10000元、2011年4月3日付工程款10000元。朱振华对上述款项真实性无异议，但主张2011年1月28日的付款53800元中仅有2000元是水墨江南99幢的款项，而非博雅公司主张的10000元。博雅公司提交的2011年1月28日付款凭单由朱振华签字，该凭单明确付款用途为装修工程款，涉及荣域、冰店、水墨江南99幢等，金额合计53800元，凭单下部朱振华签名左侧注明的具体付款用途中列明“水墨10000”。
博雅公司主张朱振华于2011年4月1日停工，4月10日重新找人，后续的施工队伍汪方兵于2011年4月12日进场，原因是朱振华已经撤场且联系不到，朱振华明确表示不做了；朱振华主张博雅公司并未通知其，2011年五一期间其停工的，并不定期去工地看，后来博雅公司叫物业更换了钥匙，博雅公司讲4月12日进场不可能。对于自己的前述主张，双方均未提供证据予以证实。案外人承全庆出庭作证时陈述：其于2012年3月份离开博雅公司，诉争的承揽合同是补签的。朱振华未按合同约定工期完工，到年底已按照实际工程量结清工人工资，并未追究朱振华的完工时间问题，过完年之后朱振华一直没有完工，大概3月底就没有人做了，4月12日公司派人，进场后发现网络线已经损坏。朱振华主张博雅公司从未及时支付工资及工人生活费，工人讨要工资被打，朱振华坚决表示不做，房东协调后签订了承揽协议。案外人汪方兵出庭作证时陈述：其是2011年4月12日进场的，200元／工，150个工，结算了约30000元工资。朱振华认为200元／工过高。
上述事实，由博雅公司提供的付款凭证、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，博雅公司与朱振华签订的承揽合同并未违反法律强行性、禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。合同约定博雅公司应于每月10日按照上月实际完成工程量的70%付款，朱振华的报酬在工程验收合格后结算。朱振华对博雅公司主张的2011年1月28日的付款53800元中有10000元系支付水墨江南99幢工程款持有异议，认可2000元系支付水墨江南99幢工程款。因此，博雅公司举证主张的实际已支付水墨江南99幢人工费金额为35000元；朱振华认可博雅公司支付工程款金额为27000元。双方当事人一致确认水墨江南99幢应支付的人工费金额为66722元，朱振华垫付材料费7599.5元，上述合计74321.5元。即便博雅公司关于工程款支付的主张为真，合同约定的完工日期2011年1月10日前博雅公司完成付款15000元，至朱振华撤场总计付款35000元，上述两个时间节点博雅公司完成的付款比例分别为20.2%（15000÷74321.5）和47.1%（35000÷74321.5），远未达到合同约定的70%。因此，朱振华主张博雅公司迟延付款的事实成立，博雅公司就自己应当履行的付款义务存在违约行为。
纠纷发生后，博雅公司接收施工场地并另请他人完成后续施工的行为，系以自己的实际行动表明其不再履行与朱振华之间签订的承揽协议，双方之间的合同关系事实上已经解除。博雅公司未能提供证据证实其单方解除合同的行为系基于法定或约定的合同解除权，再结合其迟延支付人工费的事实，可以认定合同解除系由于博雅公司的违约行为导致，原审法院判决其按照合同约定承担违约责任并无不当。但原审判决在认定博雅公司迟延付款证据不足的前提下，仅以博雅公司存在解除合同的事实为由即认定其应当承担违约责任有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人博雅公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决实体处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1998元，由上诉人苏州姑苏博雅园林古建建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 边敬业
审 判 员 孙 毅
代理审判员 王君英
二〇一三年八月五日
书 记 员 姚 望