江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终378号
上诉人（原审原告）：胡朝建。
上诉人（原审原告）：胡宏开。
上诉人（原审原告）：胡平开。
三上诉人共同委托诉讼代理人：万璇，萍乡市安源区法律援助中心律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：贾芝苏，江西赣西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：分宜县广厦建筑有限公司。
法定代表人：黄志忠，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：黄浩，公司职员。
被上诉人（原审被告）：敖为凤。
被上诉人（原审被告）：萍乡市第五建筑工程有限责任公司。
法定代表人曹连生，总经理。
上诉人胡朝建、胡宏开、胡平开因与被上诉人分宜县广厦建筑有限公司(下称“分宜广厦公司”)、被上诉人敖为凤、被上诉人萍乡市第五建筑工程有限责任公司(下称“萍乡五建公司”)建设工程合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胡宏开、胡平开及上诉人胡朝建、胡宏开、胡平开共同委托诉讼代理人万璇、贾芝苏和被上诉人分宜广厦公司的委托诉讼代理人黄浩以及被上诉人敖为凤到庭参加诉讼，被上诉人萍乡五建公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
胡朝建、胡宏开、胡平开的上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判三被上诉人连带支付上诉人工程款724128.18元；2.本案诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误、证据不足。1.一审判决认定“合同业务费80万元”应参照合同约定从工程款中扣除，系认定事实错误；2.一审判决认定“上诉人与被上诉人敖为凤约定按被上诉人分宜广厦公司与被上诉人萍乡五建公司签订的《经济责任包干协议》，敖为凤从中抽取10%管理费”与事实不符；3.一审判决存在遗漏查实案件重要事实的情形。二、一审适用法律生搬硬套，理解错误。三、一审判决有违我国民法中的公平原则与诚实信用原则。
分宜广厦公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，处理恰当，应依法驳回上诉，维持原判。二、一审判决驳回原告诉讼请求是完全正确的。
敖为凤辩称，整个工程是黄浩发包给萍乡五建公司，由于我身体不好就退出了，于是我就让给三上诉人做，我和三上诉人签订了协议，我和三上诉人签订的协议与我和黄浩签订的协议一样，只换了一个名头。工程我们自己换算了一下，总共工程款800万元，约定如果做到了800万元工程就收取10%的管理费，工程总结算我没有参与，施工中我起监督的作用，每次发工程款三上诉人都打了条子，上诉人提出总工程款是290余万元，黄浩提出工程款是280余万元，相差的10万元是我向黄浩借的，并出具了10万元的借条，三上诉人也都在场，这10万元都给了上诉人。本案与我没有关系，上诉人与被上诉人做的工程应该算清帐。欠款没有70多万元，黄浩欠是欠了点工程款，但没有这么多。银行贷款、投资的问题到中鼎公司查一下帐就清楚了。
萍乡五建公司未作答辩。
胡朝建、胡宏开、胡平开向一审法院提出的诉讼请求：1.被告分宜广厦公司向原告支付欠付的工程款724128.18元，被告萍乡五建公司、被告敖为凤对该工程款承担连带支付责任；2.本案诉讼费用由三被告承担。
一审判决认定的事实：2011年4月21日，中鼎地产公司将位于萍乡市金三角的景泰园小区4-11#、17-18#住宅工程建设发包给中鼎建安公司承建。2011年8月3日，中鼎建安公司与被上诉人分宜广厦公司签订《中鼎·景泰园一期工程分包协议书》两份，将上述工程中的10#楼（含裙楼）、11#楼土建工程分包给被上诉人分宜广厦公司施工，协议约定10#楼、11#楼工程款约为2542306.65元及2302012.91元，以实际结算为准。2011年8月23日，被上诉人分宜广厦公司与被上诉人萍乡五建公司签订《经济责任包干协议》，将上述工程转包给被上诉人萍乡五建公司施工，协议约定双方按照中鼎建安公司与被上诉人广厦公司签订的《中鼎·景泰园一期工程分包协议书》履行，并约定萍乡五建公司向被上诉人分宜广厦公司支付合同业务费80万元。2011年10月21日、22日，挂靠在被上诉人萍乡五建公司名下的被上诉人敖为凤与三上诉人签订《补充协议》，将上述工程再转包给三上诉人施工，双方约定按被上诉人分宜广厦公司与被上诉人萍乡五建公司签订的《经济责任包干协议》结算，被上诉人敖为凤从中收取10%工程款的管理费，后被上诉人敖为凤未实际收取。三上诉人于2011年11月至2013年5月在被上诉人分宜广厦公司处领取了价值105万元的钢材，依约完成了景泰园小区10#楼（含裙楼）、11#楼土建工程的施工，并交付使用。经中鼎建安公司与被上诉人分宜广厦公司结算，景泰园小区10#（含裙楼）、11#楼土建工程总价款为5267898.95元，扣除中鼎建安公司代缴的材料款（包括上述105万元钢材）、管理费、营业税、个人所得税、企业所得税、印花税、防洪基金、资源税等费用，并保留质保金54117.91元后，中鼎建安公司向被上诉人分宜广厦公司实际支付工程款为3499732.32元。被上诉人分宜广厦公司向被上诉人萍乡五建公司支付工程款2912880元，被上诉人萍乡五建公司将上述款项全部支付给了三上诉人。一审判决认为，本案诉争建设工程中存在多层分包、转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被上诉人分宜广厦公司、被上诉人萍乡五建公司系中间转包人，被上诉人敖为凤为挂靠在被上诉人萍乡五建公司名下的挂靠人。上诉人未起诉诉争工程发包人及总承包人，系其对自身权利的处分，本案只处理分宜广厦公司承接本案工程后的合同关系。本案诉争焦点为三被上诉人是否向上诉人付清工程款。首先，对于被上诉人分宜广厦公司与被上诉人萍乡五建公司、敖为凤之间的合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被上诉人分宜广厦公司承接了景泰园小区10#楼（含裙楼）、11#楼土建工程后，又与被上诉人萍乡五建公司签订《经济责任包干协议》，将上述工程转包被上诉人萍乡五建公司施工。故上述《经济责任包干协议》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案诉争工程已通过竣工，并交付使用，被上诉人分宜广厦公司应依照《经济责任包干协议》，按其与中鼎建安公司的结算金额，扣除80万元合同业务费后，向被上诉人萍乡五建公司支付工程价款。故被上诉人分宜广厦公司应向被上诉人萍乡五建公司支付的工程款为3499732.32元-8000000元=2699732.32元。其次，对于被上诉人萍乡五建公司、敖为凤与本案上诉人之间的合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”本案工程施工人胡朝建、胡宏开、胡平开系自然人，并不具备进行建设工程施工资质，其与挂靠在被上诉人萍乡五建公司的被上诉人敖为凤签订的《补充协议》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争工程已通过竣工，并交付使用，被上诉人萍乡五建公司、敖为凤应依照其与上诉人的约定，按其与分宜广厦公司的结算金额，扣除总价款10%的管理费后，向上诉人支付工程款。故被上诉人萍乡五建公司、敖为凤应向上诉人支付的工程款为2699732.32×90%=2429759.09元。综上，上诉人胡朝建、胡宏开、胡平开不具备进行建设工程施工的资质，其与挂靠在被上诉人萍乡五建公司的被上诉人敖为凤签订的《补充协议》为无效合同。参照合同约定，三上诉人可以获取工程款2429759.09元，但不应获取比合同有效时更多的利益。庭审中原、被上诉人均认可三上诉人收取了工程款2912880元，已经超过了其应获取的工程款，故对于上诉人要求被上诉人分宜广厦公司向其支付欠付的工程款724128.18元，被上诉人萍乡五建公司、敖为凤对该工程款承担连带支付责任的诉讼请求无事实及法律依据，不应支持。判决：驳回原告胡朝建、胡宏开、胡平开的诉讼请求。本案受理费11041元，由原告胡朝建、胡宏开、胡平开负担。
二审过程中，被上诉人分宜广厦公司向法庭新提交了两组证据：第一组是黄浩的项目经理证，证明该项目由黄浩负责；第二组是一份2011年8月20日协议和一张2011年8月24日收条，证明黄浩在该项目中花费了成本。上诉人胡朝建、胡宏开、胡平开对项目经理证的真实性没有异议，但该项目经理证没有注册记录，有效期只到2008年，对其合法性、关联性有异议，也不能证实其在诉争的项目中提供了劳务。协议、收条是黄浩证据写的，自己签字，也不能达到其证明目的，对证据的三性有异议。同时，也不属于民事诉讼法规定的新证据。被上诉人敖为凤认为，工程已经完工了，没有出现事故，该证就没有效力了。协议书、收条与本案无关。经审查，被上诉人分宜广厦公司提交的上述两组证据不属于二审程序的新证据，本院不予采信。
本院以双方当事人在一审程序中经庭审举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系一起建设工程合同纠纷。对于本案的法律关系性质、诉讼主体资格以及案涉合同的效力，各方当事人均无异议，本院予以确认。诚如一审判决所言，基于当事人的权利主张，本案只审理被上诉人分宜广厦公司承接本案工程后的合同关系，即被上诉人分宜广厦公司与被上诉人萍乡五建公司、敖为凤之间的合同关系以及被上诉人萍乡五建公司、敖为凤与本案上诉人之间的合同关系。而被上诉人分宜广厦公司与中鼎建安公司之间的合同关系不在本案审查范围之内，这也是上诉人申请法院调查收集证据未得到准许的原因之一。既然本案涉及的两个建设工程合同关系因为违反相关法律、法规及司法解释有关合同效力的强制性规定而均归于无效，那么相应的处理方式无外乎两种：第一种方式就是根据“合同无效则自始无效”原则，根据各方的过错大小确定相应的责任，该返还财产的返还财产，该赔偿的则进行赔偿。本案中，被上诉人分宜广厦公司、被上诉人敖为凤以及上诉人胡朝建、胡宏开、胡平开的过错责任大小显然有所区别。上诉人胡朝建、胡宏开、胡平开主张工程款，就应当将已获签证的工程量按照成本（不包括利润，也不能比照已包含利润的定额计算）进行核算。上诉人胡朝建、胡宏开、胡平开既未提供证据证实所做工程量的实际成本价格，也无证据证实在结合各自过错责任考虑后的应收工程款高于已收的工程款2912880元；第二种方式就是一审判决所采用的方式，其蕴含的法理在于“合同与其无效不如有效”的合同效力认定原则以及司法解释的直接规定。无论哪一种处理方式，“但不应获取比合同有效时更多的利益”，因为违法的行为不应当得到鼓励。
综上所述，上诉人被上诉人分宜广厦公司、被上诉人敖为凤以及上诉人胡朝建、胡宏开、胡平开的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11041元，由上诉人胡朝建、胡宏开、胡平开负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 王 娟
审判员 刘 敏
二〇一七年七月二十五日
书记员 朱郭萍