新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四初字第125号
原告（反诉被告）：阜康市康地房地产开发有限公司，住所新疆昌吉州阜康市。
法定代表人：郑捷波，该公司董事长。
委托代理人：章宇，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：初晓卫，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被告（反诉原告）：四川飞亚建设有限公司，住所四川省遂宁市。
法定代表人：向永林，该公司董事长。
委托代理人：聂宗志，男，1971年11月19日出生，汉族，该公司技术员，住乌鲁木齐市。
委托代理人：张云，新疆卓翰律师事务所律师。
原告（反诉被告）阜康市康地房地产开发有限公司（以下简称康地房产公司）与被告（反诉原告）四川飞亚建设有限公司（以下简称飞亚建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院移送至本院，本院于2015年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2015年9月18日、2016年6月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）康地房产公司委托代理人初晓卫、章宇、被告（反诉原告）飞亚建设公司委托代理人张云、聂宗志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）康地房产公司诉称：2013年8月21日，原、被告签订了一份建筑工程施工合同，约定：由被告承建原告开发的阜康市御华府住宅小区的1号、2号、3号楼建筑项目，承建范围为该项目3栋楼的施工图纸范围内的土建施工、采暖、给排水、照明的安装等工程；开工竣工日为2013年8月19日至2014年12月10日，约定总价款为50561535.62元。2014年6月10日因被告未按约定进度完成施工，双方又达成补充协议，将原来约定的工程大包干施工至工程竣工的内容，变更为完成项目施工至土建主体封顶；原告垫付主材，施工期限：1号、2号、3号楼主体封顶的完成为2014年7月15日。后被告经原告多次催告至今仍然不能按约定完工交付、撤离、清理施工现场，交付施工资料和提交已付工程款的发票，并且还有部分工程严重存在质量问题，经多次通知拒不修复，致使原告的后续承接该工程的施工单位不能按期施工，已严重构成违约行为。为保护原告的合法权益，现原告依法提起诉讼，请求法院依法判令：1、原、被告解除阜康市御华府住宅小区1号、2号、3号楼项目的工程建筑施工合同，即2012年12月10日双方签订的《建设工程施工合同》补充协议、2013年8月21日双方签订的《建设工程施工合同》、2014年6月10日双方签订的变更《建设工程施工合同》协议书；2、判令被告将该1号、2号、3号楼项目的施工图纸等相关资料及已完成的工程量相关签证文件交付原告，并进行退场结算；3、判令被告向原告支付迟延交付违约金71万元；4、判令被告因工程质量不合格支付返工维修费260万元；5、本案的诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）飞亚建设公司答辩并反诉称：我公司认为，1、康地房产公司第一项诉讼请求不存在，我公司作为义务人已履行完毕，不存在解除合同事由。2、应交付的资料我公司已交付完毕，根据合同法的规定康地房产公司是先履行义务人，现仍欠付我方工程款1500万，康地房产公司亦未履行每月按期支付80%工程款的义务。3、我方并未违约，违约方在于康地房产公司。4、工程不存在质量问题，即不存在返工维修的问题。我公司现提出反诉，因双方在履行合同中，康地房产公司多次违约，始终未及时、足额支付工程款，致使延误支付工资，直至2014年9月3日工程主体才封顶。康地房产公司的严重违约行为，不但造成工期延误，而且造成反诉人经济损失。故反诉请求依法判令被反诉人支付拖欠的工程款1500万元，赔偿反诉人违约金232万元，请求确认反诉人对御华府住宅区1号、2号、3号楼享有建设工程价款优先权。
针对飞亚建设公司的反诉，康地房产公司答辩称：不同意对方的反诉请求。双方未进行决算，我公司是否拖欠工程款及拖欠工程款数额不清楚，我方不存在违约。如我公司欠付对方工程款，工程款优先受偿权是法定优先权。
本院经审理查明以下法律事实：
一、2012年12月10日，康地房产公司（原名称阜康市康地置业有限公司）与飞亚建设公司签订《建设工程施工合同》补充协议一份，协议约定飞亚建设公司承包阜康市御华府住宅小区，工程承包方式是包工包料、包施工图纸范围内及小区配套工程施工的所有内容（除消防工程）。2013年8月21日，康地房产公司与飞亚建设公司又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定飞亚建设公司承包康地房产公司御华府1号、2号、3号楼项目，承包范围：施工图纸范围内的土建施工、采暖、给排水、照明的安装。开工日期：2012年8月19日，竣工日期：2014年12月10日，合同价款：50561535.62元；工程款（进度款）支付的方式和时间：支付方式为每月25日支付已完工程量的80%工程进度款；发包方供应的设备、材料应列明材料或设备的名称、品种、数量、型号及提供日期和发货地点，各类特殊材料、设备必须“三证”齐全，并经相关部门或有资质的检测机构检验合格；除发包方供应的材料外，均由承包方自行采购，所有进场材料必须“三证”齐全，并经发包方或发包方委托的有资质的检测机构，按规定进行检验合格后方可使用。2014年6月10日，康地房产公司与飞亚建设公司又签订变更《建设工程施工合同》协议书一份，双方约定：将《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程大包干施工至工程竣工的内容，变更为完成阜康市御华府住宅小区1号、2号、3号楼项目施工至土建主体封顶（并经质量监督部门主体验收评定合格）；该项目1号、2号、3号楼施工至土建主体封顶。工程承包方式：飞亚建设公司包工包料（康地房产公司垫付主材，即：商砼、钢材，垫付材料款从工程款中扣除）；施工期限：1号、2号、3号楼主体封顶的完成日期：2014年7月15日；自签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，截止2014年4月5日前，康地房产公司已支付工程款给飞亚建设公司1531.7万元（大写：壹仟伍佰叁拾壹万柒仟元），未开发票。其中工程结算以双方共同确认的工程量为准。土建主体封顶时，飞亚建设公司向康地房产公司提供工程量清单，康地房产公司必须在七日内审核完毕，并签字确认，超过七日，视为康地房产公司认可飞亚建设公司呈报的工程量。飞亚建设公司施工至1号、2号、3号楼主体封顶，由飞亚建设公司出具自愿撤离施工场地的承诺书（飞亚建设公司公章、项目负责人签字）、提交整套施工技术、安全资料及工程发票后、清理施工现场完毕，康地房产公司先行垫付飞亚建设公司民工工资二日内施工人员撤离，设备十日内撤离（注：该民工工资限定在2014年项目1号、2号、3号楼至封顶的工作面）；清理撤场的要求：清理施工现场建筑生活垃圾，现场材料清点交接，结清临水、临电等相关费用，飞亚建设公司临时设施经甲乙双方、后续承接该工程的施工单位共同确认价值后移交给康地房产公司，交清工程施工技术、安全资料，协助康地房产公司到阜康市住房和城乡建设局相关部门办理施工单位的备案变更手续；飞亚建设公司在收到康地房产公司支付的工程款后保证民工工资的发放，二日内人员撤离，设备10日内清场撤离完毕。不得干扰康地房产公司后续施工，更不得聚众要挟政府和康地房产公司，产生社会恶劣影响。否则，飞亚建设公司承担一切法律责任；违约责任：如果飞亚建设公司本次清场撤离延误时间，给康地房产公司造成的经济损失，每延误一日按5000元/天向康地房产公司支付违约金。如果飞亚建设公司未按本协议约定工期完成施工，每延误一日按5000元/天向康地房产公司支付违约金。飞亚建设公司提供所需要主材料（商砼、钢材）采购清单，康地房产公司应在5日内供应主材。
二、2014年9月11日，新疆广天律师事务所向飞亚建设公司出具律师函一份，主要内容为：飞亚建设公司没有履行双方签订的合同、协议约定的义务，即四川飞亚建设有限公司已违约。根据双方签订的合同、协议约定，经阜康市御华府小区1号楼、2号楼、3号楼工程项目发包人阜康市康地房地产开发有限公司的委托，本新疆广天律师事务所给飞亚建设公司呈律师函告知具体事宜如下：1、飞亚建设公司委托或指派相关人员在三日内清理阜康市御华府小区1号楼、2号楼、3号楼工程施工现场的各种设施、各种设备、建筑垃圾、生活垃圾。2、飞亚建设公司必须在接到本律师函三日内组织工人撤出工程施工现场。3、飞亚建设公司接到本律师函三日内不履行上述第一条、第二条事项，阜康市康地房产开发有限公司将自行对位于阜康市御华府小区1号楼、2号楼、3号楼工程施工现场进行清理。4、阜康市康地房地产开发有限公司与飞亚建设公司协商或向人民法院诉讼解决飞亚建设公司在阜康市御华府小区1号楼、2号楼、3号楼工程已完工程、未完工程和已完工程质量等有关事宜。
三、2015年3月16日，飞亚建设公司退出施工工地，1号楼、2号楼尚未封顶，3号楼施工完毕。飞亚建设公司称将施工资料在退场时已交付康地房产公司，但未能提供相关证据予以证实。
四、2014年12月18日，康地房产公司委托新疆宏滙建筑建材检测有限公司对阜康市御华府1号、2号、3号楼作出[2014]新乌建质检（委）字第4058-1、4058-2、4058-3号检测鉴定报告，鉴定结论意见是：经鉴定，该御华府1号、2号楼主体结构的平面布置、轴线尺寸、层高、现浇钢筋混凝土梁、板、墙的混凝土强度及梁、板的钢筋保护层厚度满足设计施工图纸及施工验收规范要求。但部分现浇钢筋混凝土构件浇筑的外观质量有不同程度的严重或一般质量缺陷；现浇钢筋混凝土构件尺寸有不同程度的超过规范允许尺寸偏差要求的。该御华府3号楼主体结构的平面布置、轴线尺寸、层高、现浇钢筋混凝土梁、板的钢筋保护层厚度，除地下室4-A-B轴线剪力墙顶部钢筋外露，且该剪力墙顶外露长度约为50㎜的钢筋弯向一层4-A-B轴线剪力墙体内，不能满足设计施工图纸及施工验收规范的要求。1号、2号、3号楼经验收达到合格要求。康地房产公司主张飞亚建设公司将工程分包他人，并提供三份劳务分包合同书，但提供合同均为复印件，飞亚建设公司对三份合同均有异议。
五、本案在审理中，经飞亚建设公司向本院申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对阜康市黄鸭坑村御华府住宅小区1号楼、2号楼、3号楼涉及的工程造价进行鉴定。鉴定结论意见为：（一）、可以确定的部分造价结论意见：四川飞亚建设有限公司负责承建的阜康市黄鸭坑村御华府住宅小区1号楼、2号楼、3号楼可以确定的造价为28561153.51元（其中1号楼：9317343.81元，2号楼：9650347.97元，3号楼：9495246.15元，签证部分98215.58元）此项中不包含土方工程造价，申请人提出的钢筋调差造价。（二）、无法确定的项目造价结论意见：1、土方大开挖部分。土方按照图纸设计，参照工程量计算规则计算造价为642464.17元（其中1号楼：155926.64元，2号楼：330610.89元，3号楼：155926.64元）；土方按照地基验槽记录（基础超深并外扩，放坡系数按照1:0.7）造价为1316974.97元（其中1号楼：351216.12，2号楼：614542.73元，3号楼：351216.12元）；申请人意见：依据地基验槽记录计算该工程的土方工程量。被申请人的意见：无具体地基处理资料的不予认可。2、钢筋调差部分。四川飞亚建设有限公司提出：阜康市黄鸭坑村御华府住宅小区1号楼、2号楼、3号楼工程在六月份实际就已开工，已经购买了钢材，比照正常信息价的材差要高出许多。按照申请人提供的相关凭证计算出的比合同开工后的信息价（昌吉地区2013年3季度信息价）高出333540.90元（其中1号楼：102670.68元，2号楼124026.69元，3号楼106843.53元）申请人的意见：此工程钢筋进货时间为2013年6月，并且有钢筋材料的进货单，钢筋应该按照昌吉地区2013年2季度信息价及申请人提供的钢筋的供货价资料进行调差。被申请人意见：被申请人未交换意见。该造价意见书康地房产公司委托代理人以鉴定意见书系专业意见，其无法联系单位人员为由在异议期内未提出异议，飞亚建设公司对鉴定意见书无异议。鉴定人员在庭审中予以了出庭质证。
六、审理中，康地房产公司向本院书面申请对本案诉争的建筑工程的工程质量及其因质量问题引起的损失委托相关部门进行质量和损失评估鉴定。委托过程中，因康地房产公司未向鉴定部门交纳鉴定费用和提交相关资料，鉴定机构做退案处理，将鉴定委托书及相关资料退回本院。
七、关于工程已付款的数额，双方对2014年4月15日，康地房产公司向飞亚建设公司已付工程款15317000元无异议，康地房产公司主张之后又向飞亚建设公司支付工程款7949217元，但在一审审理中，未能提供相关付款凭证。飞亚建设公司认可康地房产公司之后支付农民工工资1400000元。
以上查明事实有建设工程施工合同补充协议、建设工程施工合同、协议书、律师函、检测鉴定报告、工程造价鉴定意见书、退案函、询问笔录及庭审笔录等证据附卷佐证。
本院认为：一、关于本案解除合同的问题。康地房产公司主张要求解除2012年12月10日《建设工程施工合同》补充协议、2013年8月21日《建设工程施工合同》、2014年6月10日变更《建设工程施工合同》协议书，因飞亚建设公司于2015年3月16日已退出施工现场，双方合同已实际解除，飞亚建设公司认可双方合同已无法继续履行，故双方合同实际于2015年3月16日已解除。本院认定康地房产公司与飞亚建设公司签订的三份协议于2015年3月16日已实际解除。
二、关于康地房产公司主张要求飞亚建设公司交付项目施工图纸等相关资料及已完工的工程量签证文件，并进行退场结算的诉请问题。飞亚建设公司主张认为其在退场时已将相关资料交付康地房产公司，康地房产公司不予认可，飞亚建设公司称其现持有的系其自行保留的相关资料，无法交付康地房产公司，因飞亚建设公司现实际无法向康地房产公司交付相关施工资料，故康地房产公司该项诉请实际不能履行，该项请求本院无法支持。飞亚建设公司应履行的不能交付的相关问题，双方可另行予以处理。关于康地房产公司要求飞亚建设公司进行退场结算的诉请问题，因飞亚建设公司在退场时双方并未进行结算，本案在审理过程中，经飞亚建设公司申请，本院已委托鉴定部门对涉案工程进行了工程造价鉴定，故康地房产公司该项诉请已无履行必要性，本院不予支持。
三、关于康地房产公司主张飞亚建设公司向其支付迟延交付违约金71万元和飞亚建设公司主张要求康地房产公司赔偿违约金232万元的问题。在合同履行过程中，因康地房产公司并未依约支付工程进度款，即每月支付已完工程量的80%，至今尚欠工程款未予以支付，飞亚建设公司亦未依约施工完毕。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条和第一百二十条之规定，康地房产公司和飞亚建设公司应各自自行承担相应的民事责任。故康地房产公司主张飞亚建设公司向其支付迟延交付违约金71万元和飞亚建设公司主张要求康地房产公司赔偿违约金232万元的诉请，本院均不予支持。
四、关于康地房产公司主张要求飞亚建设公司支付因工程质量不合格支付返工维修费260万元的诉请问题。因依据康地房产公司提供的检测鉴定报告，1号、2号、3号楼经验收达到合格要求。故飞亚建设公司所施工的工程项目质量合格。关于施工工程的质量瑕疵问题，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因康地房产公司在本案审理过程中，虽提交了质量鉴定和损失鉴定申请，但因其未交纳鉴定费用和提交相关资料，鉴定机构退回相关鉴定委托资料，其自行应承担举证不足的不利后果。故康地房产公司主张要求飞亚建设公司支付因工程质量不合格支付返工维修费260万元的诉讼请求，本院不予支持。
五、关于飞亚建设公司主张要求康地房产公司支付拖欠工程款的问题。本案经新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出涉案工程造价鉴定意见书：可以确定的工程造价为28561153.51元，对该部分工程造价本院予以确认。关于土方大开挖部分的造价，按图纸设计虽系642464.17元，但根据地基验槽记录，土方超深外扩属实，故以地基验槽记录计算该工程的土方工程量合理有据，本院确定土方大开挖部分的工程造价为1316974.97元。关于钢筋调差部分造价，因双方合同约定开工日期为2013年8月，飞亚建设公司的钢材采购合同虽系2013年6月，但该部分价格因双方合同有明确约定，应以合同约定内容为准，故该钢筋以鉴定意见中的2013年3季度信息价为准，鉴定意见中已将该款计入工程造价中。飞亚建设公司施工的御华府住宅小区1号、2号、3号楼的工程造价为29878128.48元（28561153.51元+1316974.97元）。另康地房产公司于2014年4月15日前支付工程款15317000万元，之后其称支付工程款7949217元，飞亚建设公司对此不予认可，仅认可收到工程款1400000元。因康地房产公司未能提供相关付款凭证，其自行承担举证不能的法律后果，故本院认定康地房产公司已付工程款16717000。综上，康地房产公司尚欠13161128.48元工程款未予支付。
六、关于飞亚建设公司主张要求确认其对御华府住宅楼1号、2号、3号楼享有建设工程价款优先权的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，飞亚建设公司的建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，故飞亚建设公司主张建设工程价款优先权的诉讼请求合理合法，本院予以支持。
据此，康地房产公司和飞亚建设公司的合理诉请本院予以支持，其余部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）阜康市康地房地产开发有限公司）与被告（反诉原告）四川飞亚建设有限公司2012年12月10日签订的《建设工程施工合同》补充协议、2013年8月21日签订的《建设工程施工合同》、2014年6月10日签订的变更《建设工程施工合同》协议书（双方于2015年3月16日已实际解除）。
二、原告（反诉被告）阜康市康地房地产开发有限公司给付被告（反诉原告）四川飞亚建设有限公司支付工程欠款13161128.48元；
三、被告（反诉原告）四川飞亚建设有限公司对其施工的位于新疆昌吉州阜康市御华府住宅小区1号、2号、3号楼享有建设工程价款优先权；
四、驳回原告（反诉被告）阜康市康地房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）四川飞亚建设有限公司的其他反诉请求。
以上应付款项，于本判决生效后十日内履行完毕，自2016年7月日至本判决生效期间的利息，阜康市康地房地产开发有限公司应按银行同期贷款利率予以支付，逾期不付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费33280元，（阜康市康地房地产开发有限公司已预交），由阜康市康地房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费62860元（四川飞亚建设有限公司已预交），由阜康市康地房产公司负担47766元，由四川飞亚建设有限公司负担15094元。工程造价鉴定费200000元（四川飞亚建设有限公司已预交），由阜康市康地房产公司负担151960元，由四川飞亚建设有限公司负担48040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期满后七日内，仍未预交二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 王 婷
代理审判员 朱 虹
人民陪审员 李国锋
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 焦 玉