辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽05刑终23号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周向阳，男，1977年6月11日出生，汉族，捕前住河南省洛阳市伊川县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
上诉人（原审被告人）何永利，男，1972年9月19日出生，汉族，捕前住河南省洛阳市伊川县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2014年12月13日被指定居所监视居住，2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人远利杰，河南绿洲律师事务所律师。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人周向阳、何永利犯集资诈骗罪一案，于2015年12月25日、2015年12月28日分别作出（2015）明刑初字第00151号刑事判决及刑事裁定。原审被告人周向阳、何永利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人周向阳、何永利以非法占有为目的，由何永利在本溪市明山区出资注册成立虚假注册资本为5000万元人民币的本溪市恒瑞基瑞银投资管理有限公司（以下简称瑞银公司），由周向阳任公司法定代表人。2014年11月1日至同年12月3日期间，被告人周向阳、何永利利用广告、宣传单等方式进行宣传，虚构以瑞银公司为担保向第三方洛阳天勇机械设备有限公司（以下简称天勇公司）进行投资管理的事实，以支付高额利息为诱饵，面向社会进行非法集资，共计骗取王某某、张某甲、赵某某等83名被害人的投资款人民币439.3万元（以下币种相同），其中用于支付利息11.6576万元，被告人何永利非法占有诈骗集资款161万元，其余款项被被告人周向阳用于支付个人债务及购车等。
另查，被告人周向阳将其用违法所得购买的奔驰S350轿车用于抵押被害人刘某甲投资的61万元；将所有人为何某甲的丰田吉普车用于抵押被害人李某甲投资的3万元及被害人张某乙投资的5万元。
被告人周向阳被查获归案，被告人何永利被抓获归案。公安机关追回被告人何永利犯罪违法所得10万元。
公安机关扣押被告人周向阳步步高手机、苹果6手机各一部、人民币250元；扣押被告人何永利手表一块、手机三部、平板电脑一部、电子动态口令一个。公安机关查封周向阳电脑显示器16台、电脑机箱、小机箱15台、双人沙发4个、单人沙发20个、办公桌4个、茶几4个、办公转椅20个、木椅5个；上述查封、扣押的涉案款物均由公安机关暂扣。
公安机关于被告人何永利处扣押宝马320L轿车（车牌号：苏E2＊＊**）一辆，由扣押机关移交由本溪市公安局计划财务装备中心。
原判认定上述事实的主要证据有：被害人王某某、张某甲、赵某某等81名被害人陈述，证人李某乙、霍某甲、胡某某、刘某乙、陈某某、崔某某、罗某某等人证言，被告人周向阳、何永利供述，中国银行业监督管理委员会本溪银监分局证明，投资协议、申请投资函、担保承诺书，客户信息、客户账目明细说明、现金日记账、收条、银联商务凭证、备用金明细、汇款收据照片，协助查询财产通知书、银行查询明细，瑞银公司营业执照、组织机构代码证，公安机关搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，案件来源及抓获经过等。
原审法院认为，被告人周向阳、何永利无视国家法律，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人周向阳、何永利集资诈骗违法所得应继续追缴，发还相关被害人。关于公安机关查封、扣押的属被告人周向阳、何永利名下涉案财物，应折抵部分违法所得予以发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人周向阳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；被告人何永利犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；公安机关追缴并扣押被告人何永利违法所得人民币十万元，由公安机关发还各被害人；继续追缴被告人周向阳、何永利集资诈骗违法所得人民币四百一十七万六千四百二十四元，发还各被害人；公安机关扣押被告人周向阳步步高手机、苹果6手机各一部，人民币二百五十元，查封周向阳电脑显示器十六台，电脑机箱、小机箱十五台，双人沙发四个，单人沙发二十个，办公桌四个，茶几四个，办公转椅二十个，木椅五个，扣押被告人何永利手表一块、手机三部、平板电脑一部，由查封、扣押机关依法折抵部分违法所得发还各被害人。
上诉人周向阳的上诉理由是：1、其具有自首情节；2、原判认定犯罪金额有误，其抵押给张某乙、李某甲一辆丰田车，抵押给张某丙之子刘某甲一辆奔驰车，应从犯罪金额中扣除；3、其到案后向本溪公安机关检举何永利利用辽宁钰丰投资有限公司（以下简称钰丰公司）和辽宁乾东投资有限公司（以下简称乾东公司）非法吸收公众存款的犯罪事实，应当认定为立功；4、其行为不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪；5、原判量刑过重。
上诉人何永利的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原判认定事实及适用法律错误，瑞银公司的运营和管理由周向阳实际控制，何永利与周向阳之间系借贷关系，何永利收回161万元本金及利息不应认定为“以非法占有为目的”，其行为不构成集资诈骗罪，应改判无罪；2、原判列举和计算的数字不清，周向阳将何永利之兄何某甲名下丰田车抵押给客户是否剥夺何某甲的合法权利，另对抵押给客户的奔驰车未扣除犯罪金额。上诉人何永利另提出原判量刑过重的上诉理由。
经二审审理查明事实与原判查明事实一致。
本院认定上述事实的证据有：
1、被害人王某某、张某甲、赵某某等81人陈述，证人李某乙（被害人张某丁委托代理人）、霍某甲（被害人霍某乙女儿）证言及投资管理合同、借款借据、承诺函、还款计划书、委托书、收款收据、利息收据等书证，证实2014年11月1日至12月3日期间，瑞银公司以广告、宣传单等方式进行宣传，虚构以该公司为担保向天勇公司进行投资管理的事实，以支付高额利息为诱饵，面向社会进行非法集资，共计骗取83名被害人的投资款439.3万元，其中用于支付利息11.6576万元。
2、证人崔某某、罗某某、张某戊证言，三人证实瑞银公司利用广告、宣传单等方式进行宣传，称以该公司为担保向天勇公司进行投资管理，并支付高额利息，面向社会进行非法集资。2014年11月1日至12月3日止，集资款达400余万元。周向阳称该公司幕后老板是何永利。证人张某戊另证实何永利安排老师对公司业务员进行培训。证人崔某某另证实其听周向阳说联系不上何永利，遂打电话报案。
3、证人孟某某、关某某、李某乙、高某某、丁某某、田某某、贾某某、郭某甲、孙某某、金某某、葛某某、张某己、任某某，被害人刘某甲证言及瑞银公司员工培训资料、广告宣传单、瑞银公司通讯录，证实瑞银公司对员工培训后，面向社会发放宣传单，宣传支付高利息，以瑞银公司为担保向天勇公司进行投资管理的方式进行非法集资。其中证人金某某、关某某、贾某某、郭某甲、任某某亦证实听说何永利是瑞银公司的大老板或股东。金某某另证实，其曾看到何永利有权决定公司员工是否留用。
4、证人胡某某证言，证实周向阳经营瑞银公司的资金都由何永利投入，周向阳吸收资金后，将钱还给何永利，余款归周向阳。天勇公司于2014年初已停产。周向阳与其签订一份虚假投资借款协议，内容是天勇公司向瑞银公司借款1000万元用于投资建设。其办了一台P**机，绑定其本人的银行卡，该卡由周向阳持有，银行卡内刷进的投资款都由周向阳支配。前期的投资款都被周向阳用于还账，未投到天勇公司。因其为周向阳提供帮助，周向阳曾给其汇款41万元，其已归还11万元。
5、证人刘某乙证言及收据八张，证实约2014年10月20日起，何永利安排其帮周向阳经营瑞银公司。11月2日至11月9日间，其按何永利要求从范某某处收取瑞银公司客户投资款86万元，后汇入何永利名下银行卡或是何永利指定的宋某某名下银行卡内。
6、证人范某某证言，证实2014年9月，其在瑞银公司帮周向阳监督装修期间，曾听周向阳打电话让何永利汇钱用于装修。公司开业时，周向阳向其介绍何永利说这是咱们的何总。周向阳和何永利交代其每天将客户投资款交给何永利带来的刘某乙，其将刘某乙出具的收条交给周向阳。刘某乙离开后，其将每天的投资款汇入周向阳指定的贝某某、周某某的银行账号。
7、证人贝某某证言，证实辽宁腾鑫投资管理公司（以下简称腾鑫公司）以给企业做担保，给高利息的形式吸收公众存款。2014年9月，腾鑫公司法定代表人变更为周向阳。2014年11月，周向阳给其汇款126万元用于返还腾鑫公司客户投资。
8、证人张某丙证言、被害人刘某甲陈述及二手车销售发票、协议、车辆登记证信息等书证，证实2014年11月29日，周向阳因无钱退还张某丙、刘某甲投资款，将他以崔某某名义购买的一辆奔驰S350轿车暂时抵给二人，承诺日后用该车抵押贷款的资金退还张某丙、刘某甲投资款，并签订书面协议。
9、被害人李某甲、张某乙陈述及行车执照车购税复印件、周向阳所写证明，证实2014年11月25日，周向阳因无钱退还李某甲、张某乙投资款，口头同意将何永利之兄何某甲名下豫CR＊＊**号丰田吉普车抵押给二人，并出具书面证明称该车属瑞银公司所有。
10、上诉人周向阳供述，证实2014年9月，其通过何永利兑下腾鑫公司。11月份，其成立瑞银公司。何永利投资90多万元用于瑞银公司租房、装修等，并办理了公司成立手续、安排老师培训员工。二人约定何永利出资100万，其连本带利给何永利170万元。胡某某是天勇公司、洛阳市涧西物流有限公司的法定代表人。其与胡某某签订一份虚假投资协议书，胡某某给其一台洛阳市涧西物流有限公司的POS机和一张绑定的银行卡，其用于收取客户投资款。瑞银公司用广告、宣传单方式进行宣传，虚构以该公司为担保向天勇公司进行投资管理的事实，以支付高额利息为诱饵，面向社会非法集资约440万元。其中给付何永利161万元，余款用于买奔驰车、退还腾鑫公司投资者、给付胡某某等。另供述2014年11月下旬，因无钱退还投资款，分别将其以崔某某名义购买的一辆奔驰车抵押给张某丙，将何永利之兄何某甲名下一辆丰田吉普车抵押给两个客户，并分别承诺12月5日前退还投资款后将车赎回。
11、上诉人何永利供述及借条一份，证实2014年，其帮助周向阳兑了腾鑫公司，因经营不善，周向阳向其借款欲在本溪经营投资公司，吸收公众存款。2014年9至10月，其从钰丰公司和乾东公司吸收的群众投资款中拿出96万或98万元交给周向阳，周向阳出具200万元的借条。二人约定，如果其实际投资100万元，将来公司收益给其170万元。其找人帮忙办理瑞银公司的设立手续，并联系老师培训员工。瑞银公司的投资管理合同写明吸收的投资款投资到天勇公司。其安排刘某乙、郭某乙、宋某某等人从瑞银公司拿走投资款161万元，用于钰丰公司、乾东公司退单和投资。
12、企业机读档案登记资料、门面照片、营业执照、组织机构代码证及中国银行业监督管理委员会本溪银监分局、本溪市人民政府金融工作办公室证明二份，证实瑞银公司于2014年10月24日注册成立，法定代表人周向阳，公司注册资本5000万元人民币，实缴资本零元，所属行业为投资与资产管理。该公司不属中国银行业监督管理委员会本溪银监分局、本溪市人民政府金融工作办公室监管范围。
13、天勇公司营业执照、组织机构代码证、注册信息查询单、洛阳市涧西区豫鑫物流服务部注册信息查询单，证实上述两家公司的工商注册信息。
14、投资协议、申请投资函、担保承诺书及上诉人周向阳供述、证人胡某某证言，证实周向阳与胡某某签订由瑞银公司向天勇公司投资1000万元的虚假投资协议，利用上述投资协议担保承诺进行非法集资。
15、客户信息、客户账目明细说明、现金日记账、收条、银联商务凭证、备用金明细、汇款收据照片、腾鑫公司退单合同、协助查询财产通知书、银行查询明细，证实上诉人周向阳、何永利利用瑞银公司非法集资的客户相关情况、账目情况及部分资金去向。
16、公安机关搜查证、搜查笔录、查封决定书、扣押决定书及扣押清单、调取证据通知书及调取清单、照片、涉案财物交接凭证、追缴赃款收条、收款收据等，证实涉案财物、书证、物证的追缴、查封、扣押、移交情况。
17、案件来源及抓捕经过，证实上诉人周向阳因非法吸收公众存款被投资者围堵在瑞银公司内，向公安机关报警，后被查获归案；上诉人何永利系抓获归案。
18、户籍证明，证实上诉人周向阳、何永利的年龄等身份情况。
上述证据，由原公诉机关提供，经原审庭审质证和本院审查，二审期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人周向阳、何永利无视国家法律，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。原公诉机关指控的罪名成立，应予支持。公安机关查封、扣押的属上诉人周向阳、何永利名下涉案财物，应折抵部分违法所得予以发还被害人。上诉人周向阳、何永利集资诈骗违法所得应继续追缴，发还被害人。
对于上诉人周向阳所提“其行为不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪”、上诉人何永利及其辩护人所提“原判认定事实及适用法律错误，瑞银公司的运营和管理由周向阳实际控制，何永利与周向阳之间系借贷关系，何永利收回161万元本金及利息不应认定为‘以非法占有为目的’，其行为不构成集资诈骗罪，应改判无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人何永利明知上诉人周向阳开设瑞银公司进行非法集资犯罪活动，而为其提供资金、帮助办理公司设立手续、安排人员培训公司员工等。二人面向社会公开宣传，虚构以瑞银公司为担保向天勇公司进行投资管理的事实，以支付高额利息为诱饵，进行非法集资，并分别将瑞银公司客户投资款用于退还其他公司客户投资款、购买高档汽车等，致使427.6424万元投资款不能返还，应当认定为具有“以非法占有为目的”，周向阳、何永利行为均构成集资诈骗罪。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。
对于上诉人周向阳所提“原判认定犯罪金额有误，其抵押给张某乙、李某甲一辆丰田车及抵押给张某丙之子刘某甲一辆奔驰车，应从犯罪金额中扣除”、上诉人何永利及其辩护人所提“原判列举和计算的数字不清，周向阳将何永利之兄何某甲名下丰田车抵押给客户是否剥夺何某甲的合法权利，另对抵押给客户的奔驰车未扣除犯罪金额”的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定周向阳、何永利共计骗取83名被害人投资款439.3万元，扣除支付利息11.6576万元，即二人犯罪金额为427.6424万元。截至案发前，周向阳未能实际退还被害人张某乙、李某甲、刘某甲投资款，故上述车辆价值不能从犯罪金额中扣除。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。
对于上诉人周向阳所提“其具有自首情节”的上诉理由，经查，上诉人周向阳被数十名投资人围堵在瑞银公司办公楼内，在无法离开现场的情况下，打匿名电话报警称“瑞银公司老板骗钱跑了”，其不具有投案主动性，不能认定为自首。该上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。
对于上诉人周向阳所提“其到案后向本溪公安机关检举何永利利用钰丰公司和乾东公司非法吸收公众存款的犯罪事实，应当认定为立功”的上诉理由，经查，沈阳市公安局和平分局并非依据周向阳检举而侦破乾东公司涉嫌集资诈骗一案，周向阳行为不能认定为有立功表现。该上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。
对于上诉人周向阳、何永利所提“原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判视二上诉人犯罪性质、社会危害程度、认罪态度及悔罪表现等情节所判处刑罚适当，并无过重之处。该上诉理由无法律依据，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 张 平
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 王 坤
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。