江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第905号
上诉人（原审被告）通用磨坊食品（南京）有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区通用磨坊路8号。
法定代表人GARYCHU，通用磨坊食品（南京）有限公司执行总裁。
委托代理人刘景岚，江苏禾汇律师事务所律师。
委托代理人杨建群，女，1974年2月20日生，汉族。
被上诉人（原审原告）杨红，女，1970年2月3日生，汉族。
委托代理人周爱萍、汪晴露，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人通用磨坊食品（南京）有限公司（以下简称通用磨坊公司）与被上诉人杨红追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年11月29日作出（2014）江宁民初字第2596号民事判决，通用磨坊公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年1月27日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年3月23日公开开庭审理了本案，上诉人通用磨坊公司的委托代理人刘景岚、杨建群与被上诉人杨红的委托代理人周爱萍、汪晴露到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，杨红入职通用磨坊公司从事生产包装工工作，通用磨坊公司通过银行转账的方式发放其工资，但没有为其办理社会保险。2014年4月16日，杨红与李孝花等人共同向通用磨坊公司发出《告知函》，以通用磨坊公司未按法律、法规及相关规定足额支付加班加点工资、未签订劳动合同、未按规定缴纳各项社会保险为由，要求解除双方的劳动关系。次日，杨红向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与通用磨坊公司的劳动关系，并由通用磨坊公司支付其经济补偿金、双休日加班工资、2013年6月至9月的高温费和补缴社会保险。该仲裁委员会于2014年6月26日作出宁宁劳人仲案字（2014）第972号仲裁裁决：驳回杨红的仲裁请求。杨红于2014年7月15日向法院起诉，请求判决通用磨坊公司支付其经济补偿金15000元（3000元／月×5个月）、双休日加班工资10080元（105元／天×8天／月×12个月）、2013年6月至9月的高温费800元；补缴2009年8月29日至2014年4月15日期间的社会保险。通用磨坊公司辩称，杨红所述从事的岗位、解除劳动关系的时间属实，但杨红进入公司的时间应为2010年7月7日。其与杨红之间系非全日制用工关系，不适用经济补偿金和加班工资的规定，杨红也没有加班的事实。杨红工作环境不符合发放高温费的条件。其无需为杨红缴纳社会保险，且补缴社会保险不属于人民法院受理民事案件的范围。请求法院驳回杨红的诉讼请求。双方于一审中确认杨红劳动关系解除前12个月的月平均工资，除加班工资外为2500元。
一审中，通用磨坊公司提交2013年3月31日至2014年4月26日的非全日制用工考勤表、工资明细、奖金考核表、通用磨坊公司工会出具的《非全日制员工用工情况说明》、非全日制用工工资计算发放办法、工作场所照片等证据，以证明双方系非全日制用工关系，工作场所配有电扇、空调等设备。杨红质证后认为，2013年3月31日至8月24日的考勤表无其签名，真实性不予认可。2013年8月25日至2014年4月26日的考勤表有其签名，对签名的真实性认可，但与实际上班的情形不符，通用磨坊公司在2013年8月份经江宁区劳动监察部门查处后，对考勤表进行了变更，对员工的考勤分为上、下午两次，通用磨坊公司仅提供了上午的考勤表，下午的考勤表未提供，证据不完整，考勤表不是其上班时间的真实反映。通用磨坊公司在每年的6月至次年的1月期间为旺季，基本天天上班，没有休息，且每天上班时间均超过4小时。对奖金考核表有其签名部分的真实性无异议，但无其签名部分的真实性不予认可。对奖金表的组成有异议，其在通用磨坊公司实际是计件制，每天按照计件计算工资，是干一天拿一天工资，从没有奖金的说法，对工资表的计算方式有异议，对发放工资的数额无异议。对于工会出具的情况说明的真实性无异议，但通用磨坊公司未提供当时实行非全日制用工的手续，非全日制用工必须经过当地劳动部门备案。对于非全日制工资计算发放办法的真实性无异议，未通过民主程序制订，从未公示过。对于照片的真实性无异议，但空调不是天天开，电扇如用坏亦由员工赔偿。
原审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。用人单位就是否成立非全日制用工关系承担举证责任。通用磨坊公司提交的考勤表仅部分有杨红签名，杨红对有其签名的考勤表的真实性认可，对无其签名的考勤表的真实性不予认可。根据2013年3月31日至2014年4月26日的考勤表显示，2013年5月至2014年3月期间，杨红均存在连续上班的情形，虽然每天的工作时间均记载为4小时，但存在多周工作时间累计超过24小时的情形，通用磨坊公司提交的证据不足以证明双方之间系非全日制用工关系，双方之间应为全日制劳动关系。通用磨坊公司未与杨红签订劳动合同，未缴纳社会保险，杨红以此为由解除劳动关系，通用磨坊公司应支付其经济补偿金。
劳动者主张加班工资的，应对存在加班的事实承担举证责任，杨红无证据证明加班事实的存在，故对其加班工资的诉讼请求，不予支持。
发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。通用磨坊公司应当对杨红的入职时间负举证责任，但其未提供证据证明，故杨红主张其入职时间为2009年8月29日，予以支持。双方一致确认除加班工资外，杨红劳动合同解除前十二个月的月平均工资为2500元，现无证据证明杨红存在加班工资，故通用磨坊公司应支付杨红经济补偿金12500元（2500元／月×5个月）。
用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照相关规定向劳动者支付高温津贴。通用磨坊公司在杨红工作场所内提供了电扇、空调等降温设施，杨红主张支付高温费，无事实依据，不予支持。
杨红主张补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，故法院不予理涉。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第六十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条、第二十四条的规定，作出判决：一、通用磨坊公司支付杨红经济补偿金12500元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回杨红的其他诉讼请求。
宣判后，通用磨坊公司不服，向本院提起上诉称，通用磨坊公司的非全日制员工考勤表显示杨红每日工作时间不超过4小时，该考勤表亦经工会部门和劳动监察部门审核确认。依据《江苏省劳动合同条例》第四十一条的规定，允许约定加班，因此每周工作时间也应允许超过24小时。故杨红工作时间超过24小时部分按加班处理，符合上述条例的规定。其次，杨红确认工资结算周期一般为十五日一次，工资清单也可以印证，工资支付完全符合非全日制用工特点，因此，双方之间是非全日制用工关系。第三，杨红为非全日制用工，依据社会保险法第五十八条和第六十条的规定，通用磨坊公司没有缴费义务。依据劳动合同法第七十一条的规定，可以随时终止劳动关系，不应适用全日制劳动关系经济补偿金的支付规定。且杨红的入职时间应为2010年7月7日。另劳动行政保障部门对通用磨坊公司调查后，也认为无需为杨红缴纳社会保险，原审判决认为通用磨坊公司应为杨红缴纳社会保险，属越权认定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判通用磨坊公司无需支付杨红经济补偿金。
被上诉人杨红辩称，从杨红入职开始，通用磨坊公司就没有与其达成非全日制用工的意思表示。杨红每日的工作时间远远超过4个小时，通用磨坊公司只提供了2013年8月份以后每天半天的考勤表，即使不考虑未提供的考勤表，就其已提供的考勤表显示，2013年10月13日至2013年12月30日，以及2014年1月2日至2月8日期间，杨红连续工作，其中约三、四个月全月无休，杨红每周的工作时间仍超过24小时，杨红每日、每周超时工作是一种常态，通用磨坊公司的用工形式不符合劳动合同法第六十八条的强制性规定，因此可以认定双方是全日制的用工关系。其次，通用磨坊公司提供的工资清单是其单方制作形成的，仅显示了结算的时间段，并无实际支付工资的时间。因此，该份证据并不能证明通用磨坊公司是按照劳动合同法第七十二条的规定支付报酬，且工资如何支付，并不是认定非全日制用工的决定性要素。第三，在双方之间为全日制用工关系的情况下，为杨红缴纳社会保险，是通用磨坊公司的法定义务，杨红据此向通用磨坊公司主张支付经济补偿金的请求符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方对原审判决认定杨红在2013年5月至2014年3月期间存在连续上班的事实没有异议。
二审中，通用磨坊公司提交下列证据：1.求职申请表，以证明杨红入职该公司的时间为2010年7月7日。2.银行汇款凭证及通用磨坊公司制作的2013.3至2014.4杨红工资情况汇总，以证明通用磨坊公司每十五日发放一次工资，双方之间系非全日制用工关系。经质证，杨红认可求职申请表上的日期及签名均为其本人书写；但认为其中的报到日期笔迹、颜色均与其签名不一致，明显为后填写的。但对报到日期的形成时间，其不申请鉴定。工资情况汇总表是通用磨坊公司自行制作，对该证据的真实性不予认可；对银行汇款凭证的真实性没有异议，但不能证明是向杨红支付工资，以及通用磨坊公司是每十五日向杨红支付一次工资。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有非全日制用工考勤表、工资明细、奖金考核表、《非全日制员工用工情况说明》、非全日制用工工资计算发放办法、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、杨红在通用磨坊公司工作期间双方是否为非全日制用工关系；二、通用磨坊公司是否应向杨红支付经济补偿金以及计算经济补偿金的工作年限。
关于本案争议焦点一即杨红在通用磨坊公司工作期间双方是否为非全日制用工关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。经本院审查，杨红于2013年5月至2014年2月期间存在连续工作以及多周工作时间累计超过24小时的情形。虽然通用磨坊公司以《江苏省劳动合同条例》第四十一条第二款关于非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。用人单位和劳动者另有约定的除外规定为据，上诉主张杨红存在每周超过24小时工作时间的情况，应为双方约定的加班时间。但通用磨坊公司未能举证证明双方对于劳动关系存续期间的加班进行了约定。而通用磨坊公司提交的银行汇款凭证与其自行制作的杨红工资情况汇总表亦不能相互印证，不足以证明其每十五日向杨红发放一次工资。故杨红与通用磨坊公司劳动关系存续期间的工作时间与劳动报酬结算支付周期不符合上述法律规定的非全日制用工的情形。根据杨红实际工作时间以及通用磨坊公司与杨红劳动报酬结算支付周期等事实，足以认定杨红与通用磨坊公司之间应为全日制用工关系。故通用磨坊公司上诉主张其与杨红之间为非全日制用工关系，证据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即通用磨坊公司是否应向杨红支付经济补偿金以及计算经济补偿金的工作年限问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因杨红与通用磨坊公司之间为全日制用工关系，杨红以通用磨坊公司未依法为其缴纳社会保险费为由，向通用磨坊公司提出解除劳动合同。依据上述法律规定，通用磨坊公司应当向杨红支付相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。通用磨坊公司于本案二审中提交杨红的求职申请表以证明杨红入职该公司的时间为2010年7月7日。杨红认可该求职申请表中本人签名的真实性，对该求职申请表的填写日期则存有异议，但其明确表示不申请对该日期的形成时间进行鉴定，亦未提出相应的证据予以反驳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。故仅依据杨红本人关于其入职时间的陈述，不足以否定上述求职申请表内容的真实性，本院对通用磨坊公司提交的上述求职申请表的证明力，予以确认。依据上述求职申请表载明的杨红入职时间2010年7月7日起算，至2014年4月16日其离开通用磨坊公司时止，杨红的经济补偿金依法应当计算4个月，现双方一致确认杨红离职前十二个月的平均工资为2500元，据此，通用磨坊公司应当依法支付杨红经济补偿金10000元（2500元／月×4个月）。原审判决认定杨红的入职时间及计算经济补偿金的工作年限有误，本院依法予以纠正。
综上，因通用磨坊公司于本案二审中提交的杨红求职申请表能够证明杨红的入职时间应为2010年7月7日，故本院据此对原审判决确定的杨红经济补偿金数额予以调整。通用磨坊公司的其他上诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款、第七十六条之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第2596号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第2596号民事判决第一项为“通用磨坊公司于本判决生效之日起10日内一次性支付杨红经济补偿金10000元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人通用磨坊公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 莫欣欣