山东省枣庄市市中区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0402民初1677号原告：浙江花园建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。法定代表人：朱建平，董事长。委托诉讼代理人：骆强，公司职工。委托诉讼代理人：虞华华，浙江卓博律师事务所律师。被告：罗友余，男，1969年8月11日出生，汉族，个体，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：许永平，江苏乐天律师事务所律师。原告浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）与被告罗友余追偿权纠纷一案，本院于2016年5月17日立案后。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告花园公司的委托诉讼代理人虞华华和骆强、被告罗友余的委托诉讼代理人许永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告花园公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付商品混凝土货款2,170,146元、逾期付款违约金（以2,170,146元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，自2013年10月26日起计算至款项付清之日）、案件受理费24,161元、诉讼保全费5,000元及迟延履行期间的债务利息，执行费12,600元：被告向原告支付因钢管、扣件、油托、接管器租赁而产生的租赁费、赔偿款、违约金、经济损失、迟延履行期间的债务利息、案件受理费、财产保全费、执行费等共计1,366,413.56元及相应的利息损失（以1,366,413.56元为基数，从起诉日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至被告实际付清款项之日）；2、被告向原告偿付其从原告处所支取用于5-6号楼及两楼之间地下车库工程的钢材、方木、模板、水泥等材料折计款项共计283,224元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年5月22日，原告与山东鼎天投资置业有限公司（以下简称鼎天公司）签订建设工程施工合同，由原告承建鼎天公司开发的枣庄广府一号项目工程。2012年12月，原告广府一号项目部与被告罗友余及何某签署该项目的分包合同，将广府一号项目5-6号楼及两楼之间的地下车库工程分包给被告罗友余施工，承包方式为包工包料。合同签订后，罗友余即入场施工。2013年9月，因鼎天公司未依约归还工程保证金及支付项目工程进度款，广府一号项目正式停工。2014年3月8日，杨春明（枣庄市薛城区隆鑫建筑器材租赁站业主）就5-6号楼及两楼之间地下车库工程钢管、扣件、油托、接管器租赁一事向枣庄市市中区人民法院起诉原告【案号为（2014）市中民初字第656号】，枣庄市市中区人民法院于2014年10月14日作出（2014）市中民初字第656号民事判决书，判决：一、浙江花园建设集团有限公司向杨春明返还租赁物，如不返还则要折价赔偿；二、浙江花园建设集团有限公司向杨春明支付租金167,520.1元及违约金（从2014年3月21日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算）；3、浙江花园建设集团有限公司向杨春明支付经济损失（从2014年3月21日起计算至本判决第一项确定的租赁物返还之日止或赔偿款履行之日止，按每天租金658.68元计算）。（2014）市中民初字第656号民事判决书生效后，杨春明向枣庄市市中区人民法院申请执行，执行案号为：（2015）市中执字第2096号。在执行过程中，原告账户被法院扣划款项共计人民币1,366,413.56元。2015年4月23日，枣庄中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）起诉原告及鼎天公司【案号为（2015）枣民四商初字第12号】。2015年9月10日，枣庄市中级人民法院作出（2015）枣民四商初字第12号民事判决书，判决：一、浙江花园建设集团有限公司向枣庄中联混凝土有限公司支付混凝土款2,170,146元及逾期付款违约金（2,170,146元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，自2013年10月26日起计算至款项付清之日）；二、山东鼎天投资置业有限公司承担一般保证责任。2014年6月，罗友余起诉原告及山东鼎天投资置业有限公司主张广府一号项目5-6号楼及两楼之间地下车库工程的工程款。经枣庄市中级人民法院一审【案号为（2014）枣民五初字46号】、山东省高级人民法院二审【案号为（2015）鲁民一终字第425号】判决原告浙江花园建设集团有限公司向被告罗友余支付广府一号项目5-6号楼及两楼之间的地下车库工程的工程款8,386,713.73元，同时判决山东鼎天投资置业有限公司承担连带责任。枣庄市中级人民法院、山东省高级人民法院认定罗友余施工的5-6号楼及两楼之问地下车库工程的工程款为11,800,452.56元，扣除原告与罗友余签订的分包合同中约定的13%的管理费以及原告代罗友余支付的工人工资1,879,680元，剩余工程款即为8,386,713.73元。鉴于法院生效法律文书已将5-6号楼及两楼之间地下车库工程的工程款判令支付给了罗友余，同时因罗友余承包本项目工程的方式是包工包料，故其承包的广府一号项目5-6号楼及两楼之间的地下车库工程所有的劳务费用、租赁费用、建筑材料费用等均应由罗友余承担。因此在前述杨春明租赁案件中原告被法院扣划的全部款项1,366,413.56元以及枣庄中联混凝土有限公司混凝土货款案件中判决原告承担的全部款项均应由本案被告罗友余承担。另外被告罗友余在项目施工过程中从原告处支取的用于5-6号楼及两楼之间地下车库工程的钢材、方木、模板、水泥等材料相应的款项共计283,224元亦应由罗友余全部承担。这部分款项在山东省高级人民法院审理罗友余诉原告及鼎天公司主张工程款一案的二审判决书【案号为（2015）鲁民一终字第425号】中建议原告另行起诉罗友余主张权利，原告为此诉至本院。被告罗友余辩称，关于混凝土的货款，原告陈述与事实不符，1、根据施工合同，工程是由两个人承包，混凝土的使用也有何某使用。实际金额与原告主张的不吻合，按照双方签订的施工合同的约定，原告承诺被告完成车库正负零付工程量80%的货款，完成正负零之内付清工程款，如果不付，造成一切后果由原告负责，依据双方之间打的多场诉讼及第三人与原告或被告诉讼情况看，由于被告的违约没有按照合同的约定支付工程款导致被告无法履行与他们的付款义务，所以在混凝土的付款计算上及违约责任应当由原告承担。2、关于租赁件、租赁费、赔偿款租赁损失等，首先由于原告没有履行付款义务导致无法按照租赁合同的约定支付杨春明的租赁款。其次，依据2015年9月罗友余、花园公司项目负责人骆强及仓库保管员刘某在市中区光明路派出所所作的笔录，杨春明租赁给被告的钢管、扣件、油托、接管器等租赁物全部由原告拿走，因此这个损失应当由原告承担，不应由被告承担。对第三项诉求，没有证据证明钢材、方木、模板、水泥等材料由原告向被告提供，因为工程是实行包工包料，关于钢材、模板、方木等的供应商分别在税郭法庭、枣庄市中级人民法院通过诉讼方式向被告主张，另外一个模板的供应商谭富贵与被告通过协商的办法解决了双方付款问题，这些证据由于时间关系只能庭后再行调取。这些涉及的原告第三个诉求，实际与被告无关。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告花园公司围绕诉讼请求依法提交证据如下：证据一、（2014）枣民五初字第46号判决书、（2015）鲁民一终字第425号判决书；证据二、建设工程施工合同；证据三、建设工程施工合同；证据四、杨春明钢管租赁案诉状、部分证据材料（包括建筑设备器材租赁合同、租金结算清单、提货单）及判决书（案号为（2014）市中民初字第656号）；证据五、杨春明证明一份；证据六、市中区人民法院执行裁定书及收款收据；证据七、杨春明案结案证明；证据八、枣庄中联混凝土有限公司混凝土货款案件诉状、部分证据材料（预拌混凝土购销合同）及判决书（（2015）枣民四商初字第12号）；证据九、原告诉山东鼎天投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件诉状、受理案件通知书、举证通知书以及山东鼎天公司出具的工程款确认书；证据十、广府一号5-6号楼罗友余所借材料清单及相应借条等；证据十一、一级二级三级四级钢筋符号表及百度百科三级螺纹钢说明；证据十二、钢筋材料表及各种直径钢筋的每米重量表（千克）；证据十三、枣庄地区三级螺纹钢、多孔砖信息价证据十四、杨春明证明一份；证据十五、枣庄中联公司混凝土2013年2月-10每月结算单及9-10月送货单；证据十六、执行结案申请书一份、协议书一份、诉讼费票据一份，证明因为枣庄中联案件原告向中联公司支付了2,170,146元执行款，同时支付了12,600元执行费，该款项应由被告承；证据十七、情况说明（刘某）、枣庄市好佳置业有限公司情况说明、证明（刘某和黄延安）一份，通话（朱敏）录音一份。被告罗友余对上述证据质证意见如下：证据一、建设工程施工合同，对三性无异议；证据二、建设工程施工合同，实际是分包协议，实际××有两个何某、罗友余，所以对原告证明目的只能部分认可，对证据真实性无异议；证据三、（2014）枣民五初字第46号判决书、（2015）鲁民一终字第425号判决书，对真实性无异议，但对证明内容有异议，因为结合证据二可以看出违约责任的引起者首先应由原告承担，这个在证据二中明确约定，不能说法院判决结果毫无区别的都应当由被告承担，这一方面不符合原、被告之间的约定，也显失公平；证据四、杨春明钢管租赁案诉状、部分证据材料（包括建筑设备器材租赁合同、租金结算清单、提货单）及判决书【案号为（2014）市中民初字第656号】，对证据真实性部分认可，部分不认可，对原告陈述的内容不认可，因为之所以没有支付租金、支付杨春明的租赁费，责任在原告没有将工程款支付给被告。2013年9月导致工程停工的原因也在原告，实际上被告使用杨春明的租赁物的时间仅仅只有几个月时间，2013年9月以后的租赁费应当由原告承担，及相应的违约责任也应当由原告承担。有证据证明之所以没有按照判决书返还租赁物，是由于租赁物已经由原告处理了，原告全部拉走了，有的甚至已经变卖。证据五、杨春明证明不认可，仅仅是他单方陈述，不符合当时的真实情况；证据六、市中区人民法院执行裁定书及收款收据均没有异议；证据七、杨春明案结案证明没有异议；证据八、枣庄中联混凝土有限公司混凝土货款案件诉状、部分证据材料（预拌混凝土购销合同）及判决书【（2015）枣民四商初字第12号】，真实性无异议，但从判决中可以很清楚地表明并没有判决由被告来全部承担混凝土的付款责任，原告仅仅是代付的义务，实际情况是混凝土的付款不仅仅是何某，还有第三人、其他人在使用混凝土，所以对其内容不认可；证据九、原告诉山东鼎天投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件诉状、受理案件通知书、举证通知书以及山东鼎天公司出具的工程款确认书，均无异议；证据十、广府一号5-6号楼罗友余所借材料清单及相应借条等，收条上没有注明出借人是谁，落款人和被告是何关系，借了之后是否偿还，现在无法发表质证意见，庭后向罗友余核实后向法庭回复；证据十一、一级二级三级四级钢筋符号表及百度百科三级螺纹钢说明，和本案无关；证据十二、钢筋材料表及各种直径钢筋的每米重量表（千克），和本案无关；证据十三、枣庄地区三级螺纹钢、多孔砖信息价，和本案无关；证据十四、杨春明的证明不认可；证据十五、枣庄中联公司混凝土2013年2月至10月每月结算单及9月至10月送货单，对于罗友恩、韦二和、江浩的签字需要罗友余核对，庭后核实向法庭回复。另外混凝土送货单有可能送给何某等其他人；证据十六、该组证据不能证明原告公司对枣庄中联混凝土有限公司承担的违约责任，最终要被告罗友余承担。依据原、被告等第三方签订的《施工合同》中对工程款支付的约定，被告明确承诺车库完成正负零付工程量80%，完成正负零十日内负齐工程款，如不付造成一切后果由花园公司负责。这样的约定是双方真实意思的表示，且不违反我国的法律强制性规定。庭审中，被告已经向法庭举证，原告对被告拖欠工程款，构成违约，所以原告要被告承担枣庄中联混凝土有限公司混凝土货款的违约责任，缺乏事实与法律依据；证据十七、1.情况说明形成的时间是2017年8月9日、黄延安的没有时间、公司的没有时间，作为证据按照证据规则应当在举证期间内提交，情况说明没有按照法律规定在规定的举证期间内提交，所以不能作为证据使用。该情况说明属于证人证言，证人应当出庭，经双方质证后才能作为证据的形式予以采用。从情况说明的内容看，与当事人刘某在派出所所作的笔录内容上相互矛盾，他的情况说明不足为信，派出所的情况笔录是2015年9月2日，在公安机关的陈述的情况我方认为是真实情况的反映，而三份笔录反映的事实是相同的，而且相互印证，对此我方在质证意见中有详细说明。因此我方对证据二真实性、合法性不予认可；2、关于录音，同样是没有在规定时间内提出，而且是第三方与他们的对话，与本案无关，对其三性不予认可。录音没有形成的时间，也没有录音的方式，而且录音中反映的内容与骆强在派出所询问笔录相互矛盾。被告罗友余围绕诉讼请求依法提交证据如下：证据一、枣庄市中级人民法院民事判决书、民事诉状、庭审笔录，证明花园公司与中联公司混凝土纠纷案的判决结果，并不与被告应当承担的混凝土货款绝对等同；证据二、建设工程施工合同，证明1花园公司将广府一号工程分包给罗友余、何某等人施工；2、铜板约定了违约应当承担的责任；证据三、评估单，证明花园公司与中联公司之间的混凝土往来，被告不是唯一的使用人；证据四、公安询问摘录，证明花园公司将钢管、扣件、油托、接管器、钢材、方木、模板等全部拉走，证明其损失不应当由被告承担。原告花园公司对上述证据质证意见如下：证据一、枣庄市中级人民法院民事判决书、民事诉状、庭审笔录，原告已经提供补充的证据材料有罗友恩、韦二和、江浩签字，已经确认罗友余使用的枣庄中联公司混凝土货款为2,170,146元；罗友恩、韦二和、江浩均为罗友余工作人员。我方证据四中已证明。原告跟中联公司签订的合同送货地是5-15号楼，实际供应是5-6号楼；证据二、建设工程施工合同，对被告证明目的有异议，5-6号楼是罗友余个人施工，1-4号楼是何某施工，判决书中有确认。本案分包合同是无效合同，不存在违约问题；证据三、评估单只有一部分，无法证明被告的证明目的，原告不认可；证据四、公安询问摘录没有原件，不可以作为证据使用，实际上公安没有立案。本院依据被告申请调取了三分询问笔录及依据原告申请对证人刘某做了谈话笔录，原、被告质证意见如下：原告：1、对询问笔录合法性无异议，对笔录真实性、关联性、证明目的均有异议。我方稍后举证能够证明。笔录能够证明刘某是被告聘请的工地现场负责人。2、对证人刘某的谈话笔录没有异议。被告：1、对询问笔录的三性予以认可，客观反映了真实情况。该证据很真实地证明了花园公司向罗友余提出“钢管、扣件、油托、接管器租赁而产生的租赁费、赔偿款、违约金、经济损失、迟延履行期间的债务利息、案件受理费、财产保全费、执行费等共计1,366,413.56元及相应的利息损失”的主张，缺乏事实与法律依据。2、对证人刘某的谈话笔录真实性、合法性、关联性没有异议。枣庄市市中区公安局光明派出所对罗友余、骆强、刘某三份询问笔录，及本次刘某的谈话笔录，其反映的内容基本相同，陈述相互印证，是真实可信的。根据当事人的陈述和庭审提交的证据，本院认定事实如下：2012年，鼎天公司和原告花园公司签订《建设工程施工合同》，鼎天公司将其开发的位于枣庄市市中区光裕路5号的“广府一号”住宅小区项目的部分工程发包给原告花园公司施工。2012年5月22日，原告花园公司（××）与罗友余、何某（××）签订《建设工程施工合同》，原告花园公司将其承包的该住宅小区项目的1-4号楼的工程转包给何某施工；5号楼、6号楼及两楼之间的地下车库等工程转包给罗友余施工。该合同第一部分协议书约定“承包方式：包工包料形式；××按工程实际发生的决算总造价，上交发包方税收及管理费13%，其余事项一切按承、发包方与业主所签订的大合同执行···”；第三部分专用条款约定“××供应‘无’等材料，××采购材料设备的约定执行通用条款”。上述合同签订后，罗友余即组织进行“广府一号”5号楼、6号楼及两楼之间车库工程的施工，约定工程内容尚未完成既停工，“广府一号”住宅小区项目的7号楼至15号楼一直未施工。“广府一号”工程停工后，因鼎天公司债务纠纷，“广府一号”项目经拍卖被整体转让给案外人。原告花园公司与罗友余因工程款问题发生纠纷，为此罗友余作为原告以花园公司为被告诉至枣庄市市中级人民法院。枣庄市中级人民法院经审理认定，罗友余和鼎天公司确认的工程价款11,800,452.56元作为结算工程款的依据，参照罗友余与花园公司合同中关于罗友余按工程总造价上缴税收及管理费13%的约定，花园公司应支付罗友余工程款10,266,393.73元，扣除花园公司代罗友余支付的工人工资1879680元，花园公司尚欠工程款8,386,713.73元。枣庄市中级人民法院于2015年5月15日作出（2014）枣民五初字46号民事判决书，判决花园公司给付罗友余工程款8,386,713.73元；鼎天公司承担连带责任。花园公司不服提起上诉，山东省高级人民法院于2015年11月17日作出（2015）鲁民一终字第425号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，2012年12月1日，杨春明（枣庄市薛城区隆鑫建筑器材租赁站业主）与浙江花园建设集团有限公司枣庄广府壹号项目部签订《建筑设备器材租赁合同》，罗友余在该项目负责人处签字。后因租赁事宜发生争议，2014年3月，杨春明作为原告以花园公司为被告诉至本院。本院于2014年10月13日作出了（2014）市中民初字第656号民事判决书，判决：一、花园公司于本判决书生效后十日内返还杨春明钢管40741米、扣件19875个、接管器4380个；如不能如数返还，对差额部分按照钢管15元/米、扣件6元/个、接管器6元/个的价格折价赔偿，于本判决书生效后十日内付清；二、花园公司给付杨春明租金167,520.1元及违约金（从2014年3月21日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算），于本判决生效后十日内付清；三、花园公司给付杨春明经济损失（2014年3月21日起计算至本判决第一项确定的租赁物返还之日止或赔偿款履行之日止，按每天租金658.68元计算）。杨春明、花园公司均未上诉，上述判决书生效。花园公司未履行付款义务，杨春明申请强制执行，本院于2014年12月11日立案执行。在执行过程中，花园公司共计被本院扣划款1,366,413.56元。在上述案件中，杨春明提供了22份《隆鑫租赁站提货单》，在上述提货单中提货人签名处中有罗友恩、江浩、韦二和签字。杨春明还提供了14份《隆鑫租赁站租金结算清单》，在该些结算清单中，罗友余作为承租方负责人签字、罗友恩作为审核人签字。罗友恩为罗友余的工地现场工作人员。本院依据被告的申请调取了公安部门对刘某、骆强、罗友余的询问笔录，被告欲证明罗友余在广府一号5-6号楼工地上租用杨春明的钢管、扣件、油托、接管器等及罗友余自己所有的钢材、方木、模板全部被原告拉走、处理。再查明，2013年3月23日，中联公司（出卖方）、花园公司山东分公司（买受方）与鼎天公司（担保方）签订了《预拌混凝土购销合同》，合同约定工程及楼号为枣庄市广府一号浙江花园项目部5-15#楼及地下车库。后因货款问题，2015年4月，枣庄中联混凝土有限公司作为原告以花园公司、鼎天公司为被告诉至枣庄市中级人民法院。枣庄市中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）枣民四商初字第12号民事判决书，判决：一、花园公司于本判决书生效之日起十五内向中联公司支付混凝土款2,170,146元及逾期付款违约金；二、鼎天公司承担一般保证责任。该判决生效后，花园公司未履行义务，中联公司申请强制执行，枣庄市中级人民法院立案执行。在执行过程中，花园公司支付给中联公司现金30万元和折价为1,870,146元的一套房产。被告罗友余申请证人何某出庭作证，何某陈述其施工了“广府一号”住宅小区项目1-4号楼的主体建设，其中有两栋楼的混凝土是从罗友余处调用中联公司的混凝土，但由罗友余和中联公司结算且其再与罗友余结算。原告花园公司提交了8份枣庄中联混凝土有限公司结算单，明细如下：1、所属日期2013年2月26日至2013年3月25日的结算单载明“供货方量977方，累计金额302,870元”，孙晋国作为枣庄中联混凝土有限公司经办人签字，罗友恩作为结算单位浙江花园建设集团有限公司经办人签字；2、所属日期2013年3月26日至2013年4月25日的结算单载明“供货方量1909方，累计金额590,670元”，孙晋国作为枣庄中联混凝土有限公司经办人签字，罗友恩作为结算单位浙江花园建设集团有限公司经办人签字；3、所属日期2013年4月26日至2013年5月25日的结算单载明“供货方量286方，累计金额86,626元”，孙晋国作为枣庄中联混凝土有限公司经办人签字，罗友恩作为结算单位浙江花园建设集团有限公司经办人签字；4、所属日期2013年5月26日至2013年6月30日的结算单载明“供货方量1644方，累计金额572,200元”，孙晋国作为枣庄中联混凝土有限公司经办人签字，罗友恩作为结算单位浙江花园建设集团有限公司经办人签字；5、所属日期2013年7月1日至2013年7月25日的结算单载明“供货方量326方，累计金额110,896元”，孙晋国作为枣庄中联混凝土有限公司经办人签字，罗友恩作为结算单位浙江花园建设集团有限公司经办人签字；6、所属日期2013年7月26日至2013年8月25日的结算单载明“供货方量275.5方，累计金额94,970元”，孙晋国作为枣庄中联混凝土有限公司经办人签字，韦二和作为结算单位浙江花园建设集团有限公司经办人签字；7、所属日期2013年9月26日至2013年10月25日的结算单载明“供货方量630方，累计金额217,744元”，孙晋国作为枣庄中联混凝土有限公司经办人签字，江浩作为结算单位浙江花园建设集团有限公司经办人签字；8、所属日期2013年9月8日至2013年9月28日的结算单载明“供货方量1338.5方，累计金额461,914元”，枣庄中联混凝土有限公司盖章，结算单位处没有签字或盖章。原告还提供了6份枣庄中联混凝土有限公司发货单，明细如下：1、2013年9月8日的发货单载明“用户签收：符以彬”；2、2013年9月9日的2份发货单载明“用户签收：王巨典”；3、2013年9月24日的发货单载明“用户签收：范召海”；4、2013年9月27日的发货单载明“用户签收：罗友恩”；5、2013年9月28日的发货单载明“用户签收：罗友恩”。又查明，原告提供了被告罗友余所借材料清单及借条，欲证明罗友余从原告处支取了钢筋等材料，且材料折价款为283,224元，该材料折价款应由被告承担。还查明，花园公司与鼎天公司因建设工程施工合同纠纷一案已在枣庄市中级人民法院受理，该案正在审理中。本院认为，本案争议焦点之一原告花园公司是否有权向被告罗友余追偿。原告花园公司与被告罗友余于2012年5月22日签订《建设工程施工合同》，原告花园公司将“广府一号”住宅小区项目的5号楼、6号楼及两楼之间的地下车库等工程转包给不具有建筑施工资质的被告罗友余，双方之间形成违法转包关系。被告罗友余作为实际施工人，为建设工程付出的劳务费用、建筑材料费用等已物化到建设工程中，涉案的工程款已经法院判决由花园公司予以支付。依据双方约定的承包方式为包工包料，故被告罗友余在施工中产生劳务费用、建筑材料费用、建筑设备租赁费用等应由其承担。原告花园公司对上述费用承担后有权向被告罗友余予以追偿。本案争议焦点之二原告花园公司追偿款的数额问题。本案中，被告罗友余在施工中产生建筑材料费用、建筑设备租赁费用，原告因上述费用的债权人直接向其主张债权，且原告又基于人民法院对生效法律文书的执行行为而实际发生垫付，作为实际债务人罗友余应将垫付款全额返还给原告。1、关于被告罗友余租用建筑设备的租赁费问题。被告罗友余在施工过程中租用案外人杨春明的钢管器材等建筑设备。就该租赁事宜，经（2014）市中民初字第656号民事判决书，判决由花园公司承担支付和赔偿责任。该案在执行过程中，枣庄市市中区人民法院执行局强制扣划了花园公司1,366,413.56元。原告花园公司就承担的款项1,366,413.56元及自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算至实际付清之日止的利息损失有权向被告罗友余追偿。被告罗友余抗辩骆强受浙江花园建设集团有限公司领导指示拆除并拉走了其工地上的钢管、扣件、油托、接管器、钢材、方木、模板等材料、物资，但该材料和物资的数量及价值无法确定，可待确定后另行主张。2、关于被告罗友余购买商品混凝土的货款数额问题。（1）江浩、韦二和是否为被告罗友余的工地现场工作人员。被告罗友余在施工过程中租用案外人杨春明的钢管器材等建筑设备，在该建筑设备的提货单中提货人签名处中有罗友恩、江浩、韦二和签字，且该建筑设备的结算清单中有罗友余作为承租方负责人签字、罗友恩作为审核人签字，罗友恩又系罗友余的工地现场工作人员，因此可以认定江浩、韦二和亦为被告罗友余的工地现场工作人员。（2）2013年9月8日、2013年9月9日、2013年9月24日的混凝土结算问题。原告主张该部分混凝土系被告罗友余所使用，但被告罗友余不认可。该部分混凝土结算单上并未有被告罗友余本人或者其工作人员签字确认，且原告未提供证据证明该部分混凝土的发货单中“用户签收”处的人员系被告罗友余的工作人员。因此原告应承担举证不能的不利后果。综上，从原告提供的结算单看，被告罗友余的工作人员已对2013年2月26日至2013年8月25日和2013年9月26日至2013年10月25日期间的结算单予以确认，本院认定被告罗友余从枣庄中联混凝土有限公司处购买商品混凝土的货款数额为1,975,976元。该混凝土买卖事宜，已经（2015）枣民四商初字第12号民事判决书，判决花园公司承担支付枣庄中联混凝土有限公司混凝土款2,170,146元及逾期付款违约金。该案在执行过程中，花园公司支付给中联公司现金30万元和折价为1,870,146元的一套房产。现原告花园公司就其承担的混凝土货款1,975,976元及自2017年10月17日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算至实际付清之日止的利息损失、相应执行费11,466元有权向被告罗友余追偿。被告罗友余抗辩该混凝土并非全部由罗友余使用。被告罗友余申请证人何某的证言证实其从罗友余处调用混凝土，仅和罗友余结算货款，不和中联公司结算货款。结合《预拌混凝土购销合同》中约定工程及楼号为枣庄市广府一号浙江花园项目部5-15#楼及地下车库，且7-15#楼一直未施工，本院认定该（2015）枣民四商初字第12号案件中涉及的混凝土应为被告罗友余使用，本院对被告罗友余抗辩不予支持。本案争议焦点之三材料款问题。原告花园公司诉请被告向其偿付从原告处所支取用于5-6号楼及两楼之间地下车库工程的钢材、方木、模板、水泥等材料折计款项共计283,224元，与本案不属于同一法律关系，原告可另行主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：一、被告罗友余于本判决生效之日起十日内给付原告浙江花园建设集团有限公司款项1,366,413.56元并支付利息损失（以1,366,413.56元为基数，自2016年5月17日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；二、被告罗友余于本判决生效之日起十日内给付原告浙江花园建设集团有限公司款项1,975,976元并支付利息损失（以1,975,976元为基数，自2017年10月17日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；三、被告罗友余于本判决生效之日起十日内给付原告浙江花园建设集团有限公司执行费11,466元；四、驳回原告浙江花园建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,719元，由原告负担5,017元；被告罗友余负担32,702元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  李梅娟人民陪审员  孙中喆人民陪审员  王秀芹二〇一七年十一月二十七日书 记 员  马 壮