广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第29号
上诉人（原审原告）：中山市高陶建材有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：彭洪萼，该公司董事长。
委托代理人：宋勇、梁颖璐，广东邦杰律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：朱丽菁，女，1973年10月30日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：李娥娇，广东洋三律师事务所律师。
上诉人中山市高陶建材有限公司（以下简称高陶建材公司）因与被上诉人朱丽菁劳动合同纠纷一案，不服中山市第一人民法院作出的（2013）中一法民五初字第407号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：朱丽菁1998年12月入职中山市耀鹏建材有限公司，2003年5月入职中山市沙溪镇高陶卫浴行，2008年1月2日入职高陶建材公司，任职营业员，后晋升为直营部经理。朱丽菁与高陶建材公司签订期限为2008年1月2日至2010年12月31日的劳动合同，后于2011年1月1日将该劳动合同续签至2013年12月21日。该劳动合同约定：朱丽菁的工作岗位为营业员；关于劳动合同的变更双方约定任何一方要求变更本合同的有关内容，都应以书面形式通知对方，双方经协商一致可以变更本合同，并办理书面的变更手续。2012年12月29日，高陶建材公司发布《关于彭少琰等同志任职的通知》：任命彭少琰同志担任高陶建材公司总经理；任命朱丽菁同志担任高陶建材公司直营部经理，对分管副总经理负责，全面负责公司直营部三个门店的日常管理工作。2013年初，高陶建材公司与朱丽菁签订《中山市高陶建材有限公司2013年度销售人员销售目标责任书》，双方约定：高陶建材公司委任朱丽菁为直营部部门经理，授权朱丽菁负责直营店销售方面的管理、运作事项；经营目标和销售任务约定2013年高陶品牌直营体系销售总目标（含沙溪店、耀强店、红星店）3月份销售目标39万元，4月份销售目标44万元，备注：终端完成交易，收齐款项才计入当月销售额；销售奖励约定个人月度奖金=所管辖全部门店当月完成交易净回款额×个人计提系数Q，销售目标完成率小于等于60%时计提0.4%、大于60%而小于等于100%时超额部分提0.6%、大于100%小于等于150%时超额部分提0.8%。2013年1月份直营部经理奖金签领表显示朱丽菁当月奖金收入4034.70元。2013年1月份沙溪店、红星店、耀强店奖金签领表制表人及直营部经理奖金签领表制表人均为朱丽菁。朱丽菁提供的销售报表显示：2013年3月份，耀强店完成销售报表显示该月销售总额为222159元；沙溪店报表显示该月销售总额为190791元；红星COTTO完成销售报表显示该月销售总额7982元，上述三门店完成销售总额为420932元。2013年3月19日，朱丽菁代表耀强店与中山市龙都公馆签订洁具采购协议，订单总金额为351920元，定金105576元于合同签订后支付。朱丽菁及其下属三门店3013年3月份完成销售总额为526508元。2013年4月8日，朱丽菁代表耀强店与中山德利佳机电装工程有限公司签订购货协议，货款金额为96412元，该款以现金方式支付。高陶建材公司提交2013年3月份红星COTTO完成销售报表与朱丽菁提交的3月份红星COTTO完成销售报表完全一致。有关朱丽菁调职有两份文件，朱丽菁提供的是落款为2013年4月7日的由高陶建材公司董事长彭洪萼签发《关于朱丽菁同志调职的通知》（以下简称通知1），载明：根据公司发展需要，为进一步加强企业内部管理和直营系统的管理工作，公司调整了部分管理人员的工作分工，经研究决定朱丽菁同志不再担任高陶建材公司直营部经理，调任直营部红星店担任导购员，负责红星美凯龙COTTO专卖店的销售工作，以上调职从发布之日起执行。高陶建材公司提交的是落款为2013年4月8日的《关于朱丽菁同志调职的通知》（以下简称通知2），载明：根据公司管理需要，为进一步加强分店中山市南区耀鹏建材店的管理工作，公司调整了部分管理人员分工，经研究决定直营部经理朱丽菁同志主要负责南区耀鹏建材专卖店的管理工作兼顾其他销售工作。以上通知从发布之日起执行。朱丽菁提供的录音、聊天截图证据显示：2013年4月10-11日，朱丽菁就调职一事同高陶建材公司协商。2013年4月11日后，朱丽菁未到高陶建材公司上班。高陶建材公司称未与朱丽菁解除劳动合同。2013年4月28日，朱丽菁向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决高陶建材公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金112000元（3500元／月×16个月×2倍）；2.2013年5天加班工资及10天年休假工资共6436.79元；3.2013年3至4月份提成5000元；4.2013年4月至5月应收工资7000元。2013年6月18日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）1640号仲裁裁决，裁决高陶建材公司向朱丽菁支付2013年3月提成2500元、2013年4月1日至10日的工资及提成1166.66元、解除劳动合同的经济补偿金54250元、2013年休息日加班工资1172.41元及带薪年休假工资469元，以上合计59558.07元。高陶建材公司不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1.高陶建材公司不需支付朱丽菁2013年3月提成2500元、2013年4月1日至10日的工资及提成1166.66元、解除劳动合同的经济补偿金54250元、2013年休息日加班工资1172.41元及带薪年休假工资469元；2.朱丽菁承担本案的诉讼费用。
再查：1998年12月18日，彭洪萼成立中山市耀鹏建材有限公司，住所中山市沙溪镇岐江路申明亭路段69号，经营范围为销售建筑材料、洁具，2003年4月21日彭洪萼成立个体工商户中山市沙溪镇高陶卫浴行，2003年12月25日中山市耀鹏建材有限公司注销，2007年6月29日彭洪萼成立高陶建材公司，2007年7月19日中山市沙溪镇高陶卫浴行因已经成立公司而注销。中山市耀鹏建材有限公司、中山市沙溪镇高陶卫浴行、高陶建材公司住所地、经营范围、投资人均相同。中山市南区耀鹏建材店是登记成立的个体工商户，其经营者为彭少琰，经营场所中山市南区永安一路18号（红星美凯龙1楼A8093号）。参保证明显示朱丽菁从2000年12月至2003年5月在中山市耀鹏建材有限公司参加社会保险；从2003年5月至2007年9月在中山市沙溪镇高陶卫浴行参加社会保险；从2007年10月至2013年4月在高陶建材公司参加社会保险。高陶建材公司2013年员工年假明细表显示：朱丽菁入职时间1997年5月26日，工龄15年，年假天数10天，年假明细表有董事长彭洪萼审核签名。朱丽菁2013年未休年休假。
又查：双方均确认朱丽菁的工资构成为基本工资＋当月提成＋其他补贴。2012年1月至2012年12月工资单显示，朱丽菁每月工资2100元，由基本工资1500元＋加班工资500元＋话费补贴100元构成。2013年1-2月工资表显示朱丽菁每月工资2550元，由基本工资1100元＋岗位补贴870元＋医疗补贴100元＋工伤补贴30元＋社保补贴300元＋加班费100元＋全勤奖50元构成。2012年3月至2013年2月工资表未显示有当月提成项目。朱丽菁申请高陶建材期间的同事谭某某出庭作证，证实其工资发放为工资与奖金提成两部分，且是分开收取的。谭某某同时证实其本人于1999年4月入职高陶建材公司，在其入职之前朱丽菁就已经在高陶建材公司任职，其曾在2013年4月初收到公司传真将朱丽菁降职至红星店任职导购员，也曾在工作期间见到高陶建材公司2013年员工年休假明细表。高陶建材公司共有三个门店，分别是富逸店、红星店、沙溪店。
原审法院认为：本案案由为劳动合同纠纷。
一、关于高陶建材公司是否要向朱丽菁支付2013年3月份提成、4月1日至10日提成及工资的问题。双方均确认朱丽菁的工资构成为基本工资＋当月提成＋其他补贴，高陶建材公司起诉称已按时足额支付了工资因此无需支付提成工资，但根据高陶建材公司提供的朱丽菁2012年3月至2013年2月的工资单，均没有“当月提成”这一栏，结合高陶建材公司提供的2013年1月份奖金签领表和证人谭某某的关于奖金提成与工资是分开收取的证言，原审法院对高陶建材公司已经足额支付了工资因此无需支付提成的主张不予采信，认定朱丽菁的每月收入构成为工资表2550元＋当月提成奖金。高陶建材公司未提交证据证实朱丽菁离职前12个月奖金提成，应承担举证不能的法律后果，朱丽菁主张离职前12个月平均工资3500元属合理范围内，原审法院对此予以采信。高陶建材公司未提交证据证明已经支付朱丽菁2013年3月至4月的提成奖金收入及4月1日至10日的工资，应承担举证不能的法律后果。根据高陶建材公司与朱丽菁签订的《中山市高陶建材有限公司2013年度销售人员销售目标责任书》，朱丽菁于2013年1月7日担任直营部经理一职，其个人月度奖金=所管辖全部门店当月完成交易净回款额×个人计提系数Q。朱丽菁提交的完成销售报表证明其下属三个门店2013年3月完成销售总额为526508元，高陶建材公司对上述完成销售单不予确认但其提交的与朱丽菁提交的2013年3月份红星COTTO完成销售报表完全一致，且高陶建材公司未提交其他门店的完成销售报表，原审法院对朱丽菁的销售报表及合同予以采信，根据《中山市高陶建材有限公司2013年度销售人员销售目标责任书》高陶建材公司应向朱丽菁支付2013年3月份提成2964.06元（234000元×0.4%＋156000元×0.6%＋136508元×0.8%）、4月份提成385.64元（96412元×0.4%）、4月份工资1172.41元（2550元／月÷21.75天×10天）。
二、关于高陶建材公司是否要向朱丽菁支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。高陶建材公司与朱丽菁于2008年签订的劳动合同约定其工作岗位为营业员，后高陶建材公司发布通知任命朱丽菁同志担任高陶建材公司直营部经理，2013年初双方正式签订《中山市高陶建材有限公司2013年度销售人员销售目标责任书（直营部经理）》对朱丽菁的工作岗位和工资收入进行了变更，应视为双方对2008年的劳动合同内容进行了变更，将朱丽菁的工作岗位由营业员变更为直营部经理。朱丽菁称高陶建材公司在未与其协商一致的情况下单方面变更其工作岗位，将其降职为直营部红星店导购员，并提交《通知1》为证，高陶建材公司不确认上述证据的真实性同时提交《通知2》为证。《通知2》不排除是事后制造的嫌疑，原审法院对《通知1》予以采信，理由如下：1.《通知2》与《通知1》的区别除了签发时间一前一后之外，在内容上有两处不同，《通知1》：“为进一步加强企业内部管理和直营系统的管理工作”将朱丽菁“调任直营部红星店任导购员，负责红星美凯龙COTTO专卖店的销售工作。”《通知2》：“为进一步加强分店中山市南区耀鹏建材店的管理工作”“直营部经理朱丽菁主要负责南区耀鹏建材专卖店的管理工作兼顾其他销售工作”。纵观高陶建材公司提交的证据均以“红星COTTO”代称“中山市南区耀鹏建材店”，仅在《通知2》中使用了明确的全称，而《通知1》则符合高陶建材公司日常的使用习惯，《通知2》突出强调“分店中山市南区耀鹏建材店”有为其主张高陶建材公司与中山市南区耀鹏建材店属同一用人主体制造证据的嫌疑；2.同时证人谭某某也证实高陶建材公司将朱丽菁降至红星店任职导购员的事实；3.高陶建材公司并未提交证据证明将《通知2》送达给朱丽菁。4.彭洪萼为高陶建材公司的法定代表人，不排除其出于维护公司利益的考虑而事后制造《通知2》。劳动者与用人单位就劳动者的工作岗位、职务、劳动保障待遇等劳动条件达成一致，双方应按约定履行，如需要变更应按照劳动合同的约定先告知经双方协商一致后变更。高陶建材公司未经协商一致擅自降低朱丽菁的职务，变更其工作岗位，将其从负责三个门店的直营部经理降职为其中一个门店的导购员，未按照劳动合同约定提供劳动条件，具有惩罚性，朱丽菁有权解除合同并要求高陶建材公司支付经济补偿金。高陶建材公司称根据公司人事管理制度“因公司工作需要进行岗位调整或职务变更的，公司有权变更员工的工作岗位，无需承担违约责任”故无需支付经济补偿金，原审法院对此不予支持。首先，高陶建材公司并未提交证据证明该涉及劳动者切身利益的人事管理制度是经过民主程序制定的；其次，在双方的劳动合同并未明确规定高陶建材公司有权行使用工自主权调整朱丽菁的工作岗位的情况下，高陶建材公司在人事管理制度规定上述条款属于排除公司的法定责任，违反劳动合同法的规定。
中山市耀鹏建材有限公司、中山市沙溪镇高陶卫浴行、高陶建材公司三个单位具有相同的住所，且均是彭洪萼投资经营，三个公司成立和注销的时间前后衔接。朱丽菁自1997年5月入职中山市耀鹏建材有限公司，后入职中山市沙溪镇高陶卫浴行，再至高陶建材公司，属非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，朱丽菁请求将在中山市耀鹏建材有限公司、中山市沙溪镇高陶卫浴行工作的年限合并计算为高陶建材公司工作年限，原审法院予以支持。高陶建材公司未提交入职登记资料证明朱丽菁的入职时间应承担举证不能的不利后果，原审法院认定朱丽菁的入职时间为中山市耀鹏建材有限公司成立时间即1998年12月18日，关于解除劳动合同时间，高陶建材公司称双方尚未解除劳动合同，但朱丽菁称已于申请劳动仲裁表明了解除劳动合同，劳动者对劳动合同具有单方解除权，该权利为形成权，单方行使即发生法律效力，故原审法院认为双方的劳动关系于2013年4月28日解除。高陶建材公司应向朱丽菁支付经济补偿金50750元（3500元／月×14.5）。
三、关于高陶建材公司是否要向朱丽菁支付2013年休息日加班工资及带薪年休假工资。朱丽菁主张其2013年休息日加班5天，高陶建材公司予以确认，高陶建材公司应支付朱丽菁加班工资1609元（3500元÷21.75天×5天×200%）。关于带薪年休假工资的问题，朱丽菁工作时间满10年不满20年，其享有的带薪年休假为10天，高陶建材公司没有安排朱丽菁2013年的年休假，应支付朱丽菁年休假工资。由于高陶建材公司与朱丽菁解除了劳动合同，故应按照朱丽菁2013年工作时间折算应休未休年休假天数并支付年休假工资，折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经折算朱丽菁2013年应休未休年休假天数为2.74天（100个日历天数÷365天×10天），按两天计算高陶建材公司应向其支付年休假工资644元（3500元／月÷21.75天×2天×200%）。朱丽菁未对仲裁裁决起诉，视为其认可仲裁关于加班工资1172.4元及带薪年休假工资469元的认定结果，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、高陶建材有限公司于本判决生效之日起七日内向朱丽菁支付2013年3月提成2964.06元、2013年4月1日至10日的工资1172.41元及提成385.64元、解除劳动合同的经济补偿金50750元、2013年休息日加班工资1172.41元及带薪年休假工资469元，以上合计56913.62元；二、驳回高陶建材公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由高陶建材公司负担。
高陶建材公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.高陶建材公司于2007年6月29日登记成立，后朱丽菁入职公司。双方于2013年1月签订《中山市高陶建材有限公司2013年度销售人员销售目标责任书》，约定朱丽菁负责高陶建材公司三个经营门店的日常管理工作。后高陶建材公司根据生产经营的需要于2013年4月8日发布《关于朱丽菁同志调职的通知》，安排朱丽菁负责南区耀鹏建材专卖店（即红星店）的管理工作兼顾其他销售工作，但朱丽菁无正当理由不服从公司的调岗安排，并于2013年4月9日请假一天后从4月10日起未按调岗安排工作。高陶建材公司于2013年4月以邮寄方式向朱丽菁发出《关于催促朱丽菁同志上班的通知》，该通知已由朱丽菁签收，但其仍未按照调岗安排上班。高陶建材公司依据经营需要对朱丽菁进行调岗安排，并非降职，朱丽菁擅自连续超过五日以上未按调岗安排上下班，其行为已严重违反劳动纪律，故高陶建材公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。2.高陶建材公司已足额支付朱丽菁工资，无须再支付朱丽菁2013年3月提成2500元、2013年休息日加班工资1172.41元等工资及提成。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判高陶建材公司无须向朱丽菁支付任何款项。
针对高陶建材公司的上诉意见，朱丽菁答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回高陶建材公司的上诉请求。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，朱丽菁2013年1月份、2月份基本工资为1100元，加班费共计200元（其中2013年1月份100元，2月份100元）。
本院认为，本案案由为劳动合同纠纷，结合高陶建材公司的上诉意见及朱丽菁的答辩意见，分析如下：
关于高陶建材公司应否向朱丽菁支付2013年3月提成、4月提成及工资的问题。首先，对于朱丽菁工资标准的认定，高陶建材公司在仲裁阶段已确认朱丽菁的工资为基本工资＋当月提成＋其他补贴，结合高陶建材公司在原审阶段提供的2013年1月份奖金签领表及证人谭某某的证言，本院认定朱丽菁的收入构成为工资加提成奖金。因高陶建材公司未提供朱丽菁的提成奖金数额的证据，应承担不利的法律后果，且朱丽菁主张其平均工资为3500元合理，故原审法院采信朱丽菁的主张认定工资构成为2550元＋提成奖金，且其月平均工资达到3500元并无不当，本院予以确认。其次，对朱丽菁2013年3月、4月提成奖金数额的认定，高陶建材公司未提交证据，应承担不利后果，而朱丽菁提供的完成销售报表中红星COTTO的数额与高陶建材公司提交的数额一致，原审法院采信朱丽菁提供的完成销售报表正确，本院亦采信。另，根据双方签订的《中山市高陶建材有限公司2013年度销售人员销售目标责任书》的约定，高陶建材公司应向朱丽菁支付2013年3月份提成2964.06元（234000元×0.4%＋156000元×0.6%＋136508元×0.8%）、4月份提成385.64元（96412元×0.4%）、4月份工资1172.41元（2550元／月÷21.75天×10天）。原审法院认定正确，本院予以维持。
关于高陶建材公司应否向朱丽菁支付2013年休息日加班工资的问题。由于高陶建材公司未能举证证明朱丽菁2013年调休情况，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院采信朱丽菁的主张认定其周末加班5天正确。根据双方当事人均确认的工资表分析，朱丽菁的月基本工资为1100元，其2013年休息日加班费应为505.75元（1100元÷21.75天×5天×200%），扣除高陶建材公司已支付的200元，高陶建材公司还应支付差额305.75元。原审判决对此项诉讼请求处理结果有误，本院予以纠正。
关于高陶建材公司应否向朱丽菁支付带薪年休假工资的问题。朱丽菁工作时间满10年不满20年，其享有的带薪年休假为10天，按照朱丽菁2013年工作时间折算应休未休年休假天数并支付年休假工资，朱丽菁2013年应休未休年休假天数为2天，高陶建材公司应向其支付年休假工资202.3元（1100元／月÷21.75天×2天×200%）。原审判决对此项诉讼请求处理结果有误，本院予以纠正。
关于高陶建材公司应否向朱丽菁支付经济补偿金的问题。首先，对比证据《通知1》和《通知2》，结合证人谭某某证实朱丽菁降职的事实，本院认定《通知1》的证明力更大。原审法院采信《通知1》认定高陶建材公司将朱丽菁降职为直营部红星店导购员并无不当，高陶建材公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，其降职具有惩罚性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，朱丽菁以此提出解除劳动合同，高陶建材公司应当支付经济补偿金。其次，对于经济补偿金的数额认定，因中山市耀鹏建材有限公司、中山市沙溪镇高陶卫浴行、高陶建材公司三个单位具有相同的住所，且均是彭洪萼投资经营，三个公司成立和注销的时间前后衔接。朱丽菁自1997年5月入职中山市耀鹏建材有限公司，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，工作年限应当连续计算，原审法院认定朱丽菁的入职时间为中山市耀鹏建材有限公司成立时间即1998年12月18日正确，而双方的劳动关系于2013年4月28日解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，高陶建材公司应向朱丽菁支付经济补偿金54250元（3500元／月×15.5）。鉴于朱丽菁在一审判决后未提起上诉，视为同意一审认定的经济补偿金50750元。
综上，原审判决认定事实部分不清，导致处理结果有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第407号民事判决第（二）项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第407号民事判决第（一）项为“高陶建材有限公司于本判决生效之日起七日内向朱丽菁支付2013年3月提成2964.06元、2013年4月1日至10日的工资1172.41元及提成385.64元、解除劳动合同的经济补偿金50750元、2013年休息日加班工资305.75元及带薪年休假工资202.30元，以上合计55780.16元；”
一审案件受理费5元；二审案件受理费10元，合计15元，均由上诉人中山市高陶建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛贻环
审判员 雷 勇
审判员 章文佳
○二〇一四年九月二日
书记员 梁华乔