湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）湘高法行终字第63号
上诉人（原审原告）：胡五一。
委托代理人：王黄金，女，汉族，1971年2月5日出生，系上诉人胡五一之妻。
被上诉人（原审被告）：长沙市知识产权局，住所地：湖南省长沙市岳麓区岳麓大道218号市政府一办公楼。
法定代表人：彭民安，该局局长。
委托代理人：刘鑫。
委托代理人：谭啸。
原审第三人：蒋兀，系长沙市芙蓉区高安五金工具城业主。
原审第三人：胡荣军，系浙江省永康市双门五金工具厂经营业主。
上诉人胡五一因诉长沙市知识产权局专利侵权纠纷案件处理决定一案，不服长沙市中级人民法院（2013）长中行知初字第00014号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长沙市中级人民法院审理查明：2009年3月31日，胡五一到位于长沙市芙蓉区南湖五金机电大市场7栋28-30号的长沙市芙蓉区高安五金工具城（该店经营业主为蒋兀）公证购买了力强牌500A型电焊钳二把，并开得商品销售收据一张。随后，公证员对所购物品进行了封存，封存物品保存于胡五一处。该公证商品的包装盒内有一把标有“力强”字样的电焊钳，标注有“力强”商标、“永康市双门五金工具厂”、“KD-500A”等字样，产品名称为“力强电焊钳”。该电焊钳结构特征包括：有压杆、手柄、导电体、与导电体固定连接在一起的连接装置；导电体后端直至前端开设有长槽，长槽的开口处位于焊条接触面的相对侧。
之后，胡五一因认为蒋兀、胡荣军侵犯其专利号为ZL9110××××.6，名称为“一种电焊钳导电体”的发明专利，于2011年3月14日向长沙市知识产权局提出处理请求。2012年12月26日，长沙市知识产权局作出长知法重处字（2012）5号专利侵权纠纷案件处理决定书，认为胡五一作为专利号为ZL9110××××.6号发明专利的专利权人，本案侵权事由发生时该专利合法有效，其专利权应受法律保护。蒋兀未经权利人许可销售力强牌500A型电焊钳产品的行为，属于为生产经营目的的销售行为，已构成对胡五一专利权的侵犯，由于其未能提供侵权产品的合法来源，应当承担侵权责任。关于胡五一对胡荣军的请求事项，依据《中华人民共和国专利法》第十一条之规定，因蒋兀没有提供被控侵权产品来源的证据，仅凭被控侵权产品上标有“力强牌”商标和“永康市双门五金工具厂”的标识，不足以证明胡荣军有制造、销售被控侵权产品的行为，故对该项处理请求不予支持。对于胡五一要求立即停止侵权与销毁制造侵权产品的专用设备、模具的处理请求，因涉案专利ZL91104618．6已于2011年7月4日保护期届满而失效，因此对于该处理请求不予支持。对于胡五一要求侵权人公开侵权事实的请求，根据《湖南省专利条例》第二十七条的规定，在处理决定作出后将在长沙市知识产权局官方网站予以公告侵权人的侵权事实；对胡五一提出调解侵犯专利权赔偿的请求，因被请求人没有参加口头审理，无法进行调解。长沙市知识产权局依据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条、第五十六条第一款、第五十七条第一款，国家知识产权局《专利行政执法办法》第四十一条第（三）项处理决定如下：一、责令蒋兀立即停止销售在涉案权利有效期内生产的力强牌电焊钳侵权产品；二、驳回胡五一其他处理请求。
另查明，2012年10月16日，被告长沙市知识产权局执法人员前往被标注的生产者胡荣军家所在的浙江省永康市方岩镇双门村进行调查，因胡荣军不在家，执法人员经向当地村民进行调查，村民称胡荣军现在江西开办一家防盗门厂。
原审法院经审查认为：胡五一作为ZL91104618．6号“一种电焊钳导电体”的专利的权利人，在专利有效期届满日2011年7月4日之前，其合法权利应受到法律保护。人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。鉴于原告对行政处理程序及行政处理第一项请求无异议，本案争议焦点在于被告长沙市知识产权局驳回原告胡五一对第三人胡荣军的处理请求是否合法。原告胡五一提出：被告因销售者蒋兀未提供被控侵权产品合法来源的证据，仅凭被控侵权产品包装上标注的厂名厂址，尚不足以证明第三人胡荣军经营的永康市双门五金工具厂有制造、销售被控侵权产品的行为，从而驳回原告对胡荣军的处理请求，违反了最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释（2002）22号）的规定。对此，原审法院认为，行政诉讼与民事诉讼遵循不同的证据标准。首先，根据《湖南省行政程序规定》第一百一十二条之规定，行政机关认为必要时，可实地调查核实证据。本案行政裁决程序中，被告为了进一步查清被标注的生产者是否应当承担责任，已于2012年10月16日派员到被标注的生产企业所在地浙江省永康市方岩镇双门村进行实地调查，被告在调查后认定原告胡五一提交的证据不足以认定胡荣军的实施了被控专利侵权行为，行政机关依据其所调查的情况对有关事实所作之认定属于行政机关自由裁量权范围。不违反法律法规规定，对此应予认定。其次，最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》解决的是诉讼主体的确定而非责任主体的确定问题。因此，在行政诉讼中，被标注的商标标识的商标权人或者被标注的生产者是否需承担相应的责任，还需提供相应的事实证据予以进一步证实。综上所述，原告胡五一的诉讼请求不能成立，不予支持，对其诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、最高人民法院《关于执行{中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告胡五一的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告胡五一负担。
胡五一不服原审判决，上诉称：1、一审法院认定事实错误。被诉具体行政行为认定上诉人提交的证据不足以认定永康市双门五金工具厂实施了专利侵权行为，没有法律依据；一审确认上述事实，属于认定事实不清。本案应根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》来认定被控产品的生产者。即使不依据上述批复，根据上诉人提交的公证书、被控产品、被控产品包装上标识的中文“永康市双门五金工具厂”、力强商标、《中华人民共和国产品质量法》、日常生活经验，也可以推定永康市双门五金工具厂为被控产品的生产者。在永康市双门五金工具厂不能提出被控产品是假冒证据的情况下，应当认定该厂就是被控产品的生产者。该事实上诉人已尽到举证责任，应由原审第三人举证。原审第三人提交不出证据，由原审第三人承担举证不能的风险。2、一审适用法律错误。《湖南省行政程序规定》第一百一十二条仅规定行政机关对是否实地调查核实证据有自由裁量权，并没有为行政机关对实地调查核实的证据的证明力和证明的事实，具有自由裁量权；该条不是行政机关证明标准的依据。一审根据上述规定，认定被上诉人具有认定自己调取证据效力的自由裁量权，属于适用法律错误。3、知识产权局作出的侵权纠纷处理决定时应当采用民事纠纷的证明标准，法院在审定知识产权局作出的侵权纠纷处理决定时，也应该同时审查知识产权局是否按照民事诉讼证明标准来认定事实，采信证据。如果行政机关没有提出证明标准，则不具有合法性。一审法院没有审核被诉行为是否依据处理民事争议的证明标准来审理本案，没有法律依据。请求：撤销一审判决，撤销被诉具体行政行为，支持其诉讼请求。
被上诉人长沙市知识产权局答辩称：1、长沙市知识产权局根据《专利行政执法办法》第十一条重新组成合议组审理了本案，被诉具体行政行为长知法重处字（2012）5号专利侵权纠纷处理决定程序合法。2、胡五一作为专利号为ZL9110××××.6发明专利的专利权人，本案侵权事由发生时该专利合法有效，其专利权应受法律保护。被请求人蒋兀未经专利权人许可而销售的“力强牌500A”电焊钳侵权产品的行为，属于为生产经营目的的销售行为，已构成对请求人专利权的侵犯；被请求人蒋兀没有提供被控侵权产品合法来源的证据，仅凭被控侵权产品上标有“力强”商标和“永康市双门五金工具厂”等信息不能证明被请求人胡荣军有制造、销售被控侵权产品的行为。被诉具体行政行为认定事实清楚，证据充分。3、长沙市知识产权局根据认定的事实，依据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条、第五十六条第一款、第五十七条第一款，国家知识产权局《专利行政执法办法》第四十一条第（三）项之规定，责令被请求人蒋兀立即停止销售在涉案专利有效期内生产的力强牌500A电焊钳侵权产品，驳回胡五一的其他处理请求，适用法律正确。请求维持长知法重处字（2012）5号专利侵权纠纷处理决定，驳回胡五一的上诉。
本案当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，一审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。
在二审中，长沙市知识产权局根据本院要求，提交了据以分配举证责任和关于证明标准的内部规范性文件，即国家知识产权局于2010年10月22日向各省知识产权局发布的作为参考的《专利行政执法操作指南》（国知发管字（2010）122号）。该规范性文件在一审中未提交给法院。
另查明，被诉的长知重处字（2012）第5号专利侵权纠纷案件处理决定是根据长沙市中级人民法院2012年7月11日作出的（2011）长中行知初字第0126号判决书重新作出的具体行政行为。
二审查明的其他事实与一审无异。
本院认为，《专利行政执法操作指南》（国知发管字（2010）122号）是国家知识产权局为指导专利行政执法而制定的规范性文件，该指南对专利侵权案件行政处理的举证、质证和认证都作出了明确具体的规定，长沙市知识产权局在处理本案的专利侵权纠纷时将其作为参考，并无不当。虽然《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。但是，在产品上标注名称的“生产者”是否就是产品的实际“生产者”，需要通过调查核实或者开庭审理后才能够确定其是否承担责任。本案中，被上诉人长沙市知识产权局经过实地调查核实，在不能确定第三人胡荣军有制造、销售被控侵权产品的行为的情形下，驳回胡五一对胡荣军的请求事项亦无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人长沙市知识产权局基于该局制作的调查笔录、从第三人处调取的证据，以及胡五一提交的证据，根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条、第五十六条第一款的规定，认定蒋兀的行为已构成对胡五一专利权的侵犯，现有证据不足以证明胡荣军是被控侵权产品的生产者，根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十七条第一款规定，作出长知法重处字（2012）第5号专利侵权纠纷案件处理决定，责令蒋兀立即停止生产销售在涉案专利有效期内生产的力强牌500A电焊侵权产品，同时驳回胡五一其他处理请求，合法有据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人胡五一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 阳
审 判 员 章晋湘
代理审判员 严彩艳
二〇一四年五月九日
书 记 员 张 弛