江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3571号
上诉人（原审被告）：许慧，女，1971年7月25日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：田思源，江苏明弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衡翠英，女，1958年3月25日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：张可强，江苏维世德律师事务所律师。
原审被告：陈清,男，1970年4月17日出生，汉族，住南京市鼓楼区，现住南京市玄武区。
上诉人许慧因与被上诉人衡翠英、原审被告陈清民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
许慧上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回衡翠英对其诉讼请求，一、二审案件受理费由衡翠英负担。事实与理由：一、陈清与衡翠英之间的借款关系不能成立。从衡翠英提交的证据看，出借人有衡翠英、高飞、高存贵、陈燕、汪海洋，而陈清出具的借条与出借人的银行取款凭证不但数额不相符，取款的时间与借款的时间大部分也不相符，不能证明陈清与衡翠英之间存在借款关系。2.衡翠英从2015年10月至2016年11月多达11次向陈清出借现金，在陈清没有归还前期借款的情况下，又反复多次借钱给陈清，不符合常理。许慧也从未听说陈清的这些借款情况。虽然陈清与衡翠英确认了借款数额，但不排除陈清与衡翠英之间相互串通，虚构债务，虚假诉讼。3.陈清向衡翠英出具的借条与出借人的银行取款凭证数额不相符，均是扣除了利息，即便存在借款关系，根据相关司法解释的规定，也只能按衡翠英实际支付的款项认定借款数额。4.依法债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。陈清与衡翠英之间的借款10万元，衡翠英的取款凭证只有7.9万元，其他借款都是案外人转让的债权，债权转让并没有通知许慧，因此衡翠英无权要求许慧归还借款。5.即便本案借款真实存在，也是陈清的个人债务。陈清借款根本没有用于家庭生活，且陈清与许慧因为感情不和，早已分居多年，在经济上没有往来，各自独立，许慧对借款毫不知情，许慧决不会同意陈清以每月4%－5%的高息向他人借款。
被上诉人衡翠英答辩称，陈清出具的《对账明细》和《还款计划》均确认2015年1月7日至2016年11月26日总共借款累计118万元，借款事实客观存在。案涉借款发生在婚姻存续期间，所借款项相当一部分用于许慧的家庭生活，自1996年11月26日至2017年4月14日双方离婚，其家庭所有生活开支均由陈清负担。同时因许慧患有厌食症等主要病症，其家庭经常居住在古南都大酒店、苏宁环球大酒店，所有费用也均有陈清承担。陈清在许慧患病期间曾经多次用所借款项为许慧购买人血白蛋白等药品。因此，案涉借款应为陈清、许慧夫妻共同债务。2017年4月14日，许慧和陈清协议离婚，约定将其名下的财产归其儿子所有，离婚的目的是为了转移财产、规避债务。综上，一审判决正确，事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
原审被告陈清述称，借款属实，其目前无力还款。
衡翠英向一审法院提出诉讼请求：判令陈清、许慧返还借款118万元并支付利息（按月利率2%，自2016年12月10日起至还清借款本金时止）。
陈清与许慧于1996年11月26日登记结婚，于2017年4月14日登记离婚。
2016年11月26日，陈清经与衡翠英及案外人高飞、高存贵、汪海洋等四人核对借款明细，并出具《对账明细》，内容为“2015年1月7日10万元、2015年6月11日20万元、2015年7月11日10万元、2015年8月19日10万元、2015年9月16日11万元、2015年9月16日7万元、2015年10月28日10万元、2016年1月26日10万元、2016年4月18日5万元、2016年5月6日5万元、2016年11月26日20万元，经陈清确认，以上数字是真实的。以上借款合计118万元。”陈清认可收到上述借款。
2016年12月10日，陈清出具《还款计划》，内容为“本人陈清从2015年3月起陆续从衡翠英处借款人民币共计壹佰壹拾捌万元整（1180000元），本人同意上述款项利息从2016年12月10日起计算，具体标准为月息百分之三（3%）支付。”
一审审理中，衡翠英与陈清确认，陈清一直按月息4%-5%支付利息至2017年5月。案外人高飞、高存贵、汪海洋均同意上述借款债权转让给衡翠英，由衡翠英一人进行主张。自2015年3月15日起至2017年5月28日止，衡翠英与陈清确认案涉借款已支付利息合计1199692元（具体明细见附件一：陈清案涉还款明细表）。
一审法院另查明，上述借款实际由衡翠英与案外人高飞、高存贵、汪海洋等四人的借款组成，分别是：（1）衡翠英的借款为2015年10月28日10万元。2015年10月28日，衡翠英银行柜台现金取款7.9万元。（2）高飞、高存贵的借款为2015年6月11日20万元、2015年7月11日10万元、2015年8月19日10万元、2015年9月16日7万元、2016年1月26日10万元、2016年11月26日20万元，共77万元。高飞和高存贵的资金来源情况如下：高存贵前妻陈燕现金取款分别为2015年6月8日4.7万元、2015年6月11日4万元，2015年7月11日49900元、2015年8月19日5万元和49900元、2015年9月15日3万元、2016年9月16日4笔5000元和26210元，2016年1月24日3万元、19900元、3笔5000、1500元、2000元，2016年1月25日3.4万元；高飞现金取款分别为2015年6月8日4笔5000元和4万元、2015年6月11日4万元、2016年11月26日20万元。（3）汪海洋的借款为2015年1月7日10万元、2015年9月16日11万元、2016年4月18日5万元、2016年5月6日5万元，共31万元。汪海洋资金来源情况如下：2015年1月7日银行取款9.5万元、2015年9月16日银行取款7万元、2016年4月18日银行取款4.9万元、2016年5月6日银行取款5万元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，经陈清确认，陈清从衡翠英等四人处借款118万元，现案外人高飞、高存贵、汪海洋等三人同意将债权转让给衡翠英，由衡翠英一人主张，陈清在出具的《还款计划》中也确认债权人为衡翠英，故衡翠英依法主张案涉债权并无不当，一审法院予以确认。《还款计划》未明确约定还款日期，根据法律规定，衡翠英可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现衡翠英主张陈清返还借款，故陈清应当及时返还剩余借款本金。
关于剩余借款本金和利息的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，根据双方的陈述，陈清实际支付的利息超过月利率3%，超过部分的利息约定依法应当无效，超过部分的利息应直接冲抵借款本金。陈清的案涉借款自借款之日起至2017年5月27日止（含2017年5月27日）利息按年利率36%计算合计为649479.45元，截至2017年5月28日的利息还款合计为1199692元，超出部分的利息合计为550212.55元，该超出部分直接冲抵借款本金，冲抵后剩余借款本金为629787.45元。按照上述司法解释的规定，衡翠英可以按年利率24%主张自2017年5月28日起的利息，计算基数为剩余借款本金。
关于夫妻共同债务的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。本案中，该借款发生在陈清与许慧的夫妻关系存续期间，许慧经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，应自行承担不利的法律后果，故该借款应按夫妻共同债务处理，许慧应对上述债务承担共同还款责任。
综上，陈清、许慧应当共同返还剩余借款本金629787.45元，并支付相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审院判决陈清、许慧于判决发生法律效力之日起十日内共同返还衡翠英借款本金629787.45元，并支付利息（按年利率24%，以629787.45元为基数自2017年5月28日起计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15420元、保全申请费5000元、公告费600元，合计21020元，由衡翠英负担6060元，陈清、许慧共同负担14960元（此款衡翠英已预付，陈清、许慧在给付上述款项时将其应共同负担的14960元直接给付衡翠英）。
本院经审查确认一审法院查明的事实属实。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.案涉借款的借款金额如何认定。2.案涉借款是否为陈清和许慧的夫妻共同债务。
本院认为，1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，借款人陈清出具《对账明细》和《还款计划》，确认借衡翠英、高飞等人118万元，本案审理过程中，陈清对借款的事实和金额也认可。许慧对借款事实和实际借款金额提出异议，但对陈清的行为不能作合理的解释，且借款人就款项的给付提供了同期银行取款记录，上述证据相互印证，足以证明118万元借款事实的存在。许慧关于不存在118万元借款事实的抗辩主张不能成立，本院不予支持。
2.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，衡翠英等出借人连续多次总计向陈清出借118万元，且举债的利率高达每月4%－5%，明显超出了一般家庭日常生活需要，衡翠英主张借款用于陈清、许慧家庭共同生活，但未提供证据证明。案涉借款部分是衡翠英本人出借，部分为其受让案外人高飞等人转让的债权，但债权转让行为并没有通知许慧，且陈清出具的《还款计划》明确载明借款人为其“本人”，因此，衡翠英无证据证明许慧有共同借款的意思表示，衡翠英认为案涉借款为陈清、许慧夫妻共同债务事实依据不足，其主张许慧承担共同还款责任的诉讼请求应不予支持。
综上，许慧的上诉请求成立，本院依法予以支持。因一审判决后最高人民法院关于夫妻共同债务的认定作出新的规定，本院依法对一审判决结果予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0104民初7597号民事判决。
二、陈清于本判决生效之日起十日内偿还衡翠英借款629787.45元并支付利息（以629787.45元为基数自2017年5月28起至实际还款之日止按年利率24%标准计算）。
三、驳回衡翠英的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15420元、保全申请费5000元、公告费600元，合计21020元，由衡翠英负担6060元，陈清负担14960元。二审案件受理费15420元，由衡翠英负担（陈清应负担的一审案件受理费15420元已由衡翠英垫付，陈清在履行上诉判决义务时一并加付，衡翠英应负担的二审案件受理费已由许慧垫付，衡翠英于本判决生效之日起十日内支付给许慧）。
本判决为终审判决。
审判长 黄德清
审判员 毕宣红
审判员 罗正华
二〇一八年八月八日
书记员 唐姮鑫