新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终863号
上诉人（原审原告）：宋军，男，1964年8月20日出生，住新疆维吾尔自治区五家渠市。
委托诉讼代理人：武庆忠，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街364号林森国际商住小区综合楼3栋。
负责人：刘浩，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：刘江，新疆新蓝天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司，住所地：新疆维吾尔自治区五家渠市十六区青湖南路1025号新华苑小区综合楼。
负责人：胥峰，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：文雅芝，该支公司员工。
被上诉人（原审被告）：丁延峰，男，1976年11月29日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。
委托诉讼代理人：丁淑萍，系丁延峰的妹妹。
被上诉人（原审被告）：米玉君，女，1979年4月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：王建江，男，1968年4月24日出生，住新疆维吾尔自治区五家渠市。
被上诉人（原审被告）：五家渠隆途运输有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区五家渠七区军垦南路673号。
法定代表人：叶应利，该公司执行董事。
上诉人宋军、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司、中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司因与被上诉人丁延峰、米玉君、王建江、五家渠隆途运输有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市人民法院(2018)新2301民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋军及其委托诉讼代理人武庆忠、上诉人中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司的委托诉讼代理人刘江、上诉人中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司的委托诉讼代理人文雅芝，被上诉人米玉君、被上诉人丁延峰的委托诉讼代理人丁淑萍到庭参加诉讼。被上诉人王建江、五家渠隆途运输有限责任公司经本院合法传唤未按时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋军上诉请求：依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。上诉人在第一次左骨骨折手术至第二次手术仅有7个月的恢复时间。在第7个月时出现骨折线宽、断端吸收硬化，骨不连，这都属于正常现象，仅需继续恢复即可，无须重新取出内固定。上诉人长时间的误工、护理、并非上诉人自身选择治疗不当造成，而是上诉人个体差异导致。应当根据医嘱确定误工期。另外，上诉人因本次交通事故受伤后，经过3年治疗时间，手术6次，每次手术都有新的创伤，每次创伤都不在同一部位。上诉人受伤部位较一般人愈合较慢，应当根据医嘱确定护理期。
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司针对宋军的上诉请求答辩称，宋军的上诉请求不能成立，上诉人的护理期与误工期不应该超过24个月。一审认定误工期为25个月，我们认为过长。对于取内固定的误工费一审法院不应该支持。对于护理费，一审法院认定24个月我们认可，但在数额计算上错误，多计算了27000元。
中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司针对宋军的上诉请求答辩称，对一审法院认定的护理期我们没有异议。对误工期，原审法院根据鉴定意见认定误工期过长。
丁延峰答辩称，与保险公司意见一致。
米玉君答辩称，与保险公司意见一致。
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对误工期认定有误。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中的规定，误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月，24个月是误工期的最高上限。定残后的赔偿费用均包括在伤残赔偿金中，该笔损失不能重复主张。二、一审法院对护理费用计算错误。一审法院适用护理费计算方式正确，但数额应当为41064元，而一审认定为68171.4元，多算了27107.4元。
宋军针对中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司上诉请求答辩称，平安保险公司的上诉请求不能成立，我900多天不能下床误工期应为910天，护理期应为977天。
中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司针对中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司上诉请求答辩称，同意平安保险公司对误工期的意见。误工期应引用相关规范，宋军的误工期应该在120天至270天以内认定，原审判决认定宋军的误工期760天错误。
丁延峰答辩称，同意保险公司上诉请求。
米玉君答辩称，同意保险公司上诉请求。
中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司上诉请求：撤销（2018）新2301民初448号民事判决书第二项，改判上诉人赔偿94626.73元，或将本案发回原审法院重新审理；本案的全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人的各项损失错误。原审法院依据《鉴定意见》确定误工期，进而确定被上诉人的误工费错误。被上诉人提供的住院病历及出院证明可以证实误工期共计349天，鉴定意见误工期为750天，而原审法院认定760天错误。二、原审法院应当追加原告保险公司在无责范围内进行赔付。三、原审法院应当扣除5%的次要责任免赔率。根据《合同法》规定，被保险人购买的30万元商业险中并未购买不计免赔险，应当扣除5%的不计免赔率，并保留在此事故中受伤人员的必要份额。
宋军针对中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司上诉答辩称，我同意以医疗机构出具证明来确定误工期，不认可中华联合提出的349天误工期的说法。另外，后续治疗费的认定是有事实和法律依据。根据保险条款，二审法院应支持我原审的全部诉讼请求。
中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司针对中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司上诉请求答辩称，对中华联合财保公司的上诉请求没有意见。
丁延峰答辩称，认可保险公司上诉意见。
米玉君答辩称，认可保险公司上诉意见。
宋军向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告各项损失581505.57元（其中：医疗费94352.85元、住院伙食补助费1475元、误工费166380元、护理费172929元、残疾赔偿金113853.72元、后续治疗费8500元、营养费18250元、鉴定费2610元、技术照相费60元、复印费95元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元）。
一审法院认定事实:×××号小型轿车系被告米玉君所有，该车在被告平安财险乌鲁木齐支公司处投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和责任限额为300000元的商业第三者责任保险。×××号小型轿车系被告王建江所有，挂靠在隆途运输公司，该车在被告中华联合财险五家渠市支公司处投保有交强险和责任限额为300000元的第三者责任险，保险期间均为自2014年4月24日至2015年4月23日。
2015年2月6日10分许，丁延峰驾驶其从被告米玉君处借来的×××号小型轿车（载有崔付新、丁淑萍），沿昌吉市500干渠北侧由西向东行驶至40公里+150米处时，与宋军驾驶的（载有唐慧）由东向西行驶至上述路段的×××号小型轿车相撞，后王建江驾驶的由西向东行驶至上述路段的×××号小型轿车又与丁延峰驾驶×××号小型轿车尾随相撞，致丁延峰、崔付新、丁淑萍、宋军、唐慧、王建江6人受伤，三车受损，造成一起道路交通事故。交警部门认定，丁延峰驾驶机动车在道路上违反右侧通行规定且超速行驶是形成此事故的主要原因，承担此事故的主要责任。王建江驾驶机动车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离且超速行驶是形成此事故的另一个原因，承担此事故的次要责任。宋军不承担此事故的责任。原告受伤后共住院6次，住院时间合计59天，其治疗共发生医疗费94352.85元。被告丁延峰给付原告10000元现金。
新疆天诚司法鉴定所于2017年8月17日就原告所受伤出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）伤残程度评定：左侧股骨近端骨折并骨不连，遗留左髋关节活动功能丧失53.12%，属九级伤残。（二）后期医疗费评定：左侧股骨近端骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为8500元。（三）误工期、护理期、营养期评定：从受伤之日起，误工期评定为24个月，护理期评定为24个月，营养期评定为24个月；内固定手术取出住院的误工期评定为30日，护理期评定为20日。原告支出鉴定费2670元。
一审法院认为：被告丁延峰驾驶的机动车、被告王建江驾驶的机动车与原告驾驶的机动车发生交通事故，造成原告受伤。丁延峰负交通事故的主要责任，王建江负交通事故的次要责任，原告不负此交通事故责任，应认定丁延峰对损害的发生具有主要过错，王建江对损害的发生具有次要过错，原告对损害的发生不具有过错。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对原告所受损害，先由为被告丁延峰驾驶车辆承保交强险的被告平安财险乌鲁木齐支公司、为王建江驾驶车辆承保交强险的中华联合财险五家渠市支公司在交强险责任限额范围内赔偿。关于交强险不足的部分，因本次交通事故系被告丁延峰、王建江分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定此二被告的责任大小，故对此部分损失由丁延峰承担70%的责任，王建江承担30%的责任；丁延峰驾驶的车辆在平安财险乌鲁木齐支公司投保有商业第三者责任保险，王建江驾驶的车辆在中华联合财险五家渠市支公司投保有第三者责任险，依据第三者责任商业保险合同约定，丁延峰应承担的此部分赔偿责任由平安财险乌鲁木齐支公司承担，王建江应承担的此部分赔偿责任由中华联合财险五家渠市支公司承担。仍有不足的，由丁延峰承担70%的赔偿责任，王建江承担30%的赔偿责任。原告的损失经原审法院核定为：医疗费94352.85元、住院伙食补助费1475元、后续治疗费8500元、营养费6000元，误工费134646元、护理费68171.4元、残疾赔偿金113853.72元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费2670元、复印费50元。先由被告平安财险乌鲁木齐支公司、中华联合财险五家渠市支公司各在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，由平安财险乌鲁木齐支公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金1000元、交通费500元、误工费108500元，由中华联合财险五家渠市支公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金1000元、交通费500元、残疾赔偿金108500元。不足部分为医疗费74352.85元（94352.85元-20000元）、住院伙食补助费1475元、后续治疗费8500元、营养费6000元、误工费26146元（134646元-108500元）、护理费68171.4元、残疾赔偿金5353.72元（113853.72元-108500元），合计189998.97元，由平安财险乌鲁木齐支公司赔偿132999.3元（189998.97元×70%），中华联合财险五家渠市支公司赔偿56999.67元（189998.97元×30%）。鉴定费、复印费合计2720元（2670元+50元），由被告丁延峰赔偿1904元（2720元×70%），由被告王建江赔偿816元（2720元×70%）。被告隆途运输公司作为被挂靠人应与王建江承担连带赔偿责任。被告米玉君将车辆出借给丁延峰使用，其对原告损害的发生不具有过错，在本案中不承担赔偿责任。遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告宋军医疗费10000元、精神损害抚慰金1000元，交通费500元，误工费108500元，在商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金计132999.3元，合计252999.3元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告宋军医疗费10000元、精神损害抚慰金1000元，交通费500元，残疾赔偿金108500元，在商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金计56999.67元，合计176999.67元；三、被告丁延峰赔偿原告宋军鉴定费、复印费合计1904元，因丁延峰已给付原告10000元，不再给付；四、被告王建江赔偿原告宋军鉴定费、复印费合计816元；五、被告五家渠隆途运输有限责任公司与被告王建江承担连带赔偿责任。六、被告米玉君在本案中不承担民事责任；七、驳回原告宋军的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司提交保险合同一份，证明：1、事故车辆×××在中华联合财产保险公司投保交强险和商业三者险，但没有购买不计免赔险的险种。2、中华联合财产保险公司向投保人已尽到提示说明义务。
上诉人宋军质证称，对证据的真实性认可，但中华联合财产保险股份有限公司未尽到提示告知义务。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司质证称，没有意见。
被上诉人丁延峰质证称，没有意见。
被上诉人米玉君质证称，没有意见。
本院对该组证据的真实性予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认证如下：二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明事实本院予以确认。
本案争议焦点：一、被上诉人宋军的误工期、护理期应如何确定？二、中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司是否应在扣除5%免赔率的责任限额内进行赔偿？
本院认为，双方当事人对事故发生经过，责任比例划分均无异议，对此部分事实本院予以确认。对于误工期与护理期，因误工时间是参照被侵权人接受治疗的医疗机构出具的证明或鉴定机构的意见确定；被侵权人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天；而护理时间是住院期间及出院后的护理期限，是参照医疗机构或鉴定机构的意见，一般应计算至被侵权人恢复生活自理能力为止。上诉人宋军的误工期与护理期是按鉴定机构的鉴定意见确定，还是按医嘱确定，是本案双方争议的最大问题。上诉人宋军因此次交通事故受伤，造成其左侧股骨近端骨折并骨不连，遗留左髋关节活动功能丧失53.12%，被鉴定为九级伤残。上诉人宋军针对自已的伤情及恢复情况，联系医院专家进行咨询，按照康复治疗方式进行治疗。一审中，上诉人宋军已提交住院病历、疾病诊断证明，可以证实上诉人宋军曾六次住院进行治疗，于2015年2月6日第一次住院治疗，2017年8月17日新疆天诚司法鉴定所对上诉人宋军的伤情进行定残。因伤残一直持续误工，误工时间可以计算到定残前一日，即2015年2月6日到2017年8月16日共计910天。根据医生医嘱护理期是977天，即2015年2月6日到2017年10月3日。因病人身体的康复、医学治疗本身就存在巨大的不确定性，上诉人宋军不存在选择不适合自身治疗方案拖延治疗的故意。故，一审法院以鉴定意见认定误工期与护理期不适当，本院予以纠正。因此，误工费应为：161132元[64630元÷365天×910天]。因上诉人宋军受伤部位为左侧股骨近端骨折，并不存在完全不能自理的情形，属于部分护理依赖，护理费应当按2016年度自治区在岗职工平均工资标准的50%予以支持。因上诉人的护理时间为977天，护理费应为：91721.5元[64630÷365天×住院59天﹢64630÷365天×出院（977－59）天×50%]。上诉人宋军的其他损失一审法院认定均正确，本院予以确认。对于中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司提出是否应在扣除5%免赔率的责任限额内进行赔偿的问题，二审中，上诉人中华联合财险五家渠市支公司仅提交机动车辆交通强制保险报案记录代抄单，并未提交保险条款、保险合同、免责条款告知书等其他证据，无法形成证据锁链证实×××号车的投保人未在上诉人公司购买不计免赔险的事实，亦不能证明上诉人公司与投保人在签订保险合同时出具了保险条款，尽到相关免责条款提示说明义务。因此，上诉人中华联合财险五家渠市支公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人宋军的各项损失应为：1、医疗费94352.85元，2、住院伙食补助费1475元，3、后续治疗费8500元，4、营养费6000元，5、误工费161132元，6、护理费91721.5元，7、残疾赔偿金113853.72元，8、交通费1000元，9、精神损害抚慰金2000元，10、鉴定费2670元，11、复印费50元。宋军的各项损失先由平安财险乌鲁木齐支公司、中华联合财险五家渠市支公司各在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，由平安财险乌鲁木齐支公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金1000元、交通费500元、误工费108500元；由中华联合财险五家渠市支公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金1000元、交通费500元、残疾赔偿金108500元。不足部分为医疗费74352.85元（94352.85元-20000元）、住院伙食补助费1475元、后续治疗费8500元、营养费6000元、误工费52632元（161132元－108500元）、护理费91721.5元、残疾赔偿金5353.72元（113853.72元-108500元），合计240035.07元，由平安财险乌鲁木齐支公司赔偿168024.5元（240035.07元×70%），中华联合财险五家渠市支公司赔偿72010.5元（240035.07元×30%）。鉴定费、复印费合计2720元（2670元+50元），由被上诉人丁延峰赔偿1904元（2720元×70%），由被上诉人王建江赔偿816元（2720元×30%）。被上诉人隆途运输公司作为被挂靠人应与王建江承担连带赔偿责任。被上诉人米玉君将车辆出借给丁延峰使用，其对宋军损害的发生不具有过错，在本案中不承担赔偿责任。
综上，上诉人宋军的上诉理由部分成立，本院予以支持，上诉人中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司、上诉人平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司的上诉理由不成立，本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销昌吉市人民法院（2018）新2301民初448号民事判决第一项、第二项：即“一、被告中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告宋军医疗费10000元、精神损害抚慰金1000元，交通费500元，误工费108500元，在商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金计132999.3元，合计252999.3元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告宋军医疗费10000元、精神损害抚慰金1000元，交通费500元，残疾赔偿金108500元，在商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金计56999.67元，合计176999.67元”；
二、维持昌吉市人民法院（2018）新2301民初448号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项：即“三、被告丁延峰赔偿原告宋军鉴定费、复印费合计1904元，因丁延峰已给付原告10000元，不再给付；四、被告王建江赔偿原告宋军鉴定费、复印费合计816元；五、被告五家渠隆途运输有限责任公司与被告王建江承担连带赔偿责任。六、被告米玉君在本案中不承担民事责任；七、驳回原告宋军的其他诉讼请求。”
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司接到本判决之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿被上诉人宋军医疗费10000元、精神损害抚慰金1000元，交通费500元，误工费108500元，在商业第三者责任保险责任限额内赔偿上诉人宋军医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金计168024.5元，合计288024.5元；
四、上诉人中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司接到本判决之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿上诉人宋军医疗费10000元、精神损害抚慰金1000元，交通费500元，残疾赔偿金108500元，在商业第三者责任保险责任限额内赔偿上诉人宋军医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金计72010.5元，合计192010.5元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费用9616元、减半收取4808元，由原告宋军负担913元，被告丁延峰负担2727元，被告王建江负担1168元；二审案件受理费共5500元，由上诉人宋军负担2730元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司负担810元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司五家渠市支公司负担1960元。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可向原审法院申请强制执行，申请执行的期限为两年，如果超过法定期限提出执行申请的，法院则依法不予受理。
本判决为终审判决。
审判长 杨 睿
审判员 吴洁文
审判员 王 鑫
二〇一八年七月二十三日
书记员 安 丽