湖北省通城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1222刑初61号
公诉机关通城县人民检察院。
被告人邱某甲，湖北省咸宁市通城县，农民。2005年9月23日因涉嫌赌博罪被通城县公安局刑事拘留，同年10月20日经通城县公安局决定被取保候审，2015年11月2日又因涉嫌赌博罪被通城县公安局刑事拘留，同年12月9日经通城县公安局决定被取保候审。
辩护人吴永胜，湖北泰元律师事务所律师。
通城县人民检察院以鄂隽检刑诉（2016）42号起诉书指控被告人邱某甲犯赌博罪，于2016年3月14日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院检察员纪旭东出庭支持公诉，被告人邱某甲及其辩护人吴永胜等到庭参加诉讼。现已审理终结。
通城县人民检察院指控，2005年3月至同年9月，被告人邱某甲在家中从事地下“六合彩”写码赌博活动，先后接受码民万某甲、万某乙、皮某甲等人码单投注60000余元，并将部分码单报给上线，被告人从中获利6000余元。
2013年至2015年7月，被告人邱某甲在家中从事地下“六合彩”做庄赌博活动，先后接受码民邱某戊、周金风、罗某、皮某乙等人码单投注37000余元，从中获利20000余元。
2015年11月2日被告人邱某甲自动到通城县公安局四庄派出所投案。
被告人邱某甲辩称，2005年写码的获利只有几百元，2015年写码的获利只有5000余元。
被告人邱某甲的辩护人辩称，2015年的犯罪金额没有书证来证明，不能以证人证言来采信，应以被告人供述的32000元为准，获利应以5000元来定。2005年的基本案情无法查清，应以被告人庭审供述获利几百元为准。被告人有自首情节，请求对被告人适用缓刑。
经审理查明，2005年3月至同年9月，被告人邱某甲在家中从事地下“六合彩”写码赌博活动，先后接受码民万某甲、万某乙、皮某甲等人码单投注60000余元，并将部分码单报给上线，被告人从中获利6000余元。
2013年至2015年7月，被告人邱某甲在家中从事地下“六合彩”做庄赌博活动，先后接受码民邱某戊、周金风、罗某、皮某乙等人码单投注32000余元，从中获利5000余元。
2015年11月2日被告人邱某甲主动到公安机关投案。
另查明，本案在审理期间，被告人邱某甲退回违法所得11000元。
为了证明所指控的上述事实，公诉机关提供了下列证据：
第一起事实：
一、书证
（一）扣押物品、文件清单，证实2005年9月23日公安机关扣押被告人邱某甲地下“六合彩”总码单1张、分码单20张、记帐本1本。
（二）总码单1张、分码单20张、记帐本复印件，证实其中一张码单总金额895元，113期分码单金额357元，108-112期分码单383元，38期至50期总金额14854元，提成1476元。
（三）常住人口登记表，证实邱某甲的身份情况。
二、证人证言
（一）证人邱某乙的证言，证明2005年3月至同年9月，被告人邱某甲在家中从事地下“六合彩”写码赌博活动，邱某乙妻子曾多次在邱某甲手中买码的事实。
（二）证人万某甲证言，证明其于2005年8月开始在被告人邱某甲手中买过7期共200多元钱地下“六合彩”。
（三）证人万某乙的证言，证明2005年7月至9月万某乙共在被告人邱某甲手中买了几期共100多元钱地下“六合彩”。
（四）证人皮某甲的证言，证明皮某甲在被告人邱某甲手中买过地下“六合彩”，输了二、三百元。
（五）证人邱某丙的证言，证明2004、2005年邱某丙在被告人邱某甲手中买过“六合彩”，输了200元左右。
三、被告人邱某甲的供述与辩解，证明2005年3月第38期至同年9月第113期，被告人邱某甲在其家中从事地下“六合彩”写码赌博活动，总写码金额计6万多元钱，按10%提成，获利6000多元。
第二起事实：
一、书证：
（一）到案经过，证明被告人邱某甲是主动投案。
（二）地下“六合彩”码单，证明周某78期、79期在被告人邱某甲手中分别买码194元、143元。
（三）户籍资料，证明被告人邱某甲身份情况，其已达完全刑事责任年龄。
（四）罚没收入票据，证实被告人邱某甲已向公安机关缴纳5万元保证金后，被公安机关没收了4万元的事实。
二、证人证言：
（一）证人徐某的证言，证明被告人邱某甲从事地下“六合彩”写码赌博活动，同村的罗某、邱定兵、揭必帅等人从2015年3月开始通过电话在被告人邱某甲手中买码，每期买100元左右。
（二）证人罗某的证言，证明被告人邱某甲从事地下“六合彩”写码做庄，罗某从2015年80期至83期共向被告人邱某甲电话买码包双4800元。
（三）证人周某的证言，证明被告人邱某甲在家写码做庄多年，周某78期、79期在被告人邱某甲手中买地下“六合彩”1039元，现还欠被告人300多元钱。
（四）证人邱某丁的证言，证明邱某丁2014年在被告人邱某甲手中买过码，2015年地下“六合彩”第80-84期在邱某甲手中包双计27600元钱，2015年7月22日邱某甲叫其妹李某退还邱某丁18000元码钱。
（五）证人李某，证明其帮被告人邱某甲退了18000元钱码钱给邱某丁。
（六）证人赵某的证言，证明赵某从2014年4月开始在被告人邱某甲手中买地下“六合彩”，2015年81-83期在邱某甲手中包双400元。
（七）证人皮某乙的证言，证明皮某乙从2013年8月开始在被告人邱某甲手中买地下“六合彩”至2015年第83期，共计买码数额为16500元左右。
（八）证人邱某戊的证言，证明邱某戊从2014年8月开始在被告人邱某甲手中买了2、3千元左右的地下“六合彩”，尚欠邱某甲517元，其2013年听被告人邱某甲讲，邱某甲在家里从事地下“六合彩”写码活动，要买码就找邱某甲买。
三、被告人邱某甲的供述与辩解：
第一、二次供述的主要内容是：2015年5月中旬至7月18日我在家从事地下“六合彩”做庄活动，做庄起止期数为60期至83期，共接受本村邱某丁、赵某、梅员娭毑、周某、皮某乙、罗某等人码单共计约35000元，从中获利约7400元，其中83期的19000元委托姨妹李某退给了码民。
第三次供述的主要内容是：我从2015年5月中旬至7月18日在家从事地下“六合彩”做庄活动，共写码20期，码单总额32149元，获利5549元，83期退还码民19000元。
第四次供述的主要内容是：我于2015年5月从地下六合彩第60期开始在家做庄至83期，共接受邱某戊、周某各千把元钱、梅员100元钱、赵某七、八百元钱、皮某乙11500元左右、罗某四、五千元钱的报码，向上线报码12000元左右，84期向上线报码15000元，并支付1万元钱。由姨妹李某退还邱某丁83期、84期的18000元码钱，并通过李某各退罗某、皮某乙3000元、8000元码钱。
庭审时供述的主要内容是：2015年我写码32000元，获利5000多元。
上述证据，均经庭审举证质证，被告人邱某甲及其辩护人对证人邱某乙的证言及自己2015年11月25日在公安机关所作供述有异议，辩称没有邱某乙这个人，邱某乙的证言不应认可并当庭供述自己写码的时间没有起诉的2013年至2015年那么久，写码和获利金额没有那么多，邱某丁的证言不属实。对于被告人辩称邱某乙的证言不可信的辩护意见，本院认为证人邱某乙的证言符合证据的三性，同时与其他证人证言可以相互印证，本院予以采信，对被告人及辩护人的该辩护意见不予支持。对被告人及辩护人辩称邱某丁的证言不属实的意见，经查，证人邱某戊证实被告人邱某甲2013年在家中写地下“六合彩”做庄，邱某戊从2014年8月开始在邱某甲手中买码，同时有多位证人证言佐证证实被告人邱某甲多年前开始在家中写码做庄，故可以认定被告人邱某甲写码做庄时间系2013年至2015年，对被告人邱某甲及其辩护人关于写码的时间的辩护意见不予支持。对被告人邱某甲写码做庄金额及获利的争议，本院认为被告人邱某甲供述反复，从有利于被告人原则出发，本院认定被告人邱某甲写码做庄接受投注32000元，获利5000余元。对被告人辩称第一笔事实中获利几百元的辩护意见，本院认为被告人对第一起事实最初供述获利有6000余元，庭上改变供述且不能说出作出改变的法定事由，同时根据分码单证实被告人38期至50期接受码单总金额14854元，提成1476元的事实来看，与被告人当庭供述获利金额不一致，故本院对被告人在庭上供述不予采信对其在侦查阶段关于第一起事实的供述予以采纳。
本院认为，被告人邱某甲无视国家法律，以营利为目的，从事地下“六合彩”写码活动，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究被告人邱某甲的刑事责任。被告人邱某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，对辩护人的该辩护意见予以支持。鉴于被告人邱某甲到案后认罪态度较好，积极退赃，认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邱某甲犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10000元，罚金款自本判决生效后十日内予以缴纳。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
违法所得11000元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴红霞
审 判 员 游 巍
人民陪审员 吴广元
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 卢 群
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。