广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4504号
上诉人（原审原告）:王怀合，男，1968年2月3日出生，汉族，住四川省达县。
委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:冯翠红，女，1978年4月14日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：陈丽红，广东巨能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林炳坤，男，1965年6月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：樊娅君，广东天舜律师事务所律师。
上诉人王怀合因与被上诉人冯翠红、林炳坤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法樵民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人王怀合上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人冯翠红、林炳坤共同向王怀合一次性支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计302219.86元，一审及二审诉讼费由冯翠红和林炳坤负担。事实和理由：一、冯翠红与王怀合之间的法律关系应认定为雇佣关系而非承揽关系。首先，冯翠红现场指挥监督王怀合等三人用人力搬吊瓦片上屋顶和铺设瓦片的行为，以及冯翠红到达涉案房屋现场在王怀合等三人面前将原本4元每平方米的劳务报酬标准变更为300元每人每天的行为，可见冯翠红符合雇佣关系中雇佣者占主导地位的特征。其次，王怀合作为建筑散工，其应邀提供劳务的每一个工程，自工程施工之日起至完工之日止，都是为特定雇佣者提供劳务的过程。再次，王怀合与其他二人并非包工头与工仔的关系，所得报酬均为300元每人每天，该情况与包工头赚取工仔报酬差价的常态不符。最后，调解协议书中已列明“王怀合的医疗费用及因此次事故造成的其他费用待其伤愈后，通过劳动部门核定工伤级别，行司法程序，经司法部门裁决当事人三方各自应付的包括但不限于经济责任后，按比例一次性结清相互之间的各项款项。”二、一审判决认定“王怀合有明显过错，冯翠红存在选任过错，林炳坤亦存在选任过错”属于认定事实和适用法律错误。
被上诉人冯翠红答辩称，一、王怀合的上诉理由与其在一审期间的陈述差距巨大。王怀合的工作时间及安排并不由冯翠红决定，冯翠红之所以在事发现场，只是因为瓦片是由冯翠红卖出。冯翠红看到王怀合危险操作，所以进行了提醒。且王怀合在一审期间确认了其他工作人员是由王怀合请来的，工具也是王怀合本人提供，同时也确认冯翠红是按照平方数计算工资，而非王怀合二审陈述的按天计算工资。二、关于王怀合与冯翠红签订的调解协议，王怀合受伤后，有关部门从维护社会稳定的角度要求先行处理，且由于冯翠红之前即认识王怀合，因此拿出来4万块进行处理，不代表认可与王怀合之间存在雇佣关系。三、即使是雇佣关系成立，伤残鉴定的标准在雇佣关系中也不适用。因此该调解协议只能证明在王怀合受伤后可能涉及的责任人，不能证明双方之间的法律关系。综上，一审判决认定事实正确，证据确实充分，程序合法，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人林炳坤答辩称，一、林炳坤与冯翠红之间为买卖关系，铺瓦是买卖的交付方式。二、王怀合与冯翠红之间是承揽关系。王怀合一直从事小建筑工程的承揽工作，与冯翠红之间是临时的承揽关系，而冯翠红之所以在事发现场，对王怀合的工作有指示，是出于承揽合同当中定做人的监督权，而不是王怀合所称的雇佣关系中附属服从性质。三、关于调解协议中的措辞。首先，三方当事人均非专业的法律从业人员，该措辞只能以普通人的认识去判断，不能要求当事人对雇佣、承揽等关系进行专业甄别；其次，该调解书的背景是王怀合的家属将王怀合抬至林炳坤的厂房闹事，严重影响林炳坤的工作生活。林炳坤、冯翠红迫于无奈签订该协议。因此，该协议仅能证明林炳坤、冯翠红在事发后有积极主动处理的态度，并垫付了医疗费，并不能证明林炳坤、冯翠红默认与王怀合之间存在雇佣关系。
王怀合向一审法院起诉请求：冯翠红、林炳坤共同向王怀合一次性支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计395496.46元，本案诉讼费由冯翠红、林炳坤负担。
一审法院认定事实：林炳坤将其厂房屋顶铺设瓦片的工程发包给冯翠红，冯翠红再将该工程转包给王怀合。王怀合找来2个工人，三人从2015年5月13日开始共同为林炳坤的厂房铺设瓦片。2015年5月15日，王怀合在厂房屋顶铺设瓦片的过程中不慎从屋顶摔下受伤，随即被送往佛山市南海区第四人民医院救治，共产生医疗费1856.5元。同日，王怀合要求出院，转到佛山市中医院住院治疗，住院诊断为：腰4椎体爆裂性骨折并马尾神经不全损伤，右跟骨粉碎性骨折，右尺桡骨粉碎性骨折；同年5月29日出院，共住院14天，出院医嘱：出院带药，继续治疗，继续绝对卧床休息1个月，定期复查，不适随诊，胸腰骶支具保护腰椎3个月（支具需另行购买），避免腰部及右足负重及过度活动，加强营养，适时练功，继续住院治疗。王怀合在佛山市中医院住院期间的医疗费共计87478元。2015年6月14日，王怀合到佛山市中医院骨伤科进行门诊治疗，产生医疗费379.5元。以上医疗费共计89714元，其中冯翠红为王怀合垫付59076.5元，林炳坤为王怀合垫付30000元，王怀合自行支付637.5元。王怀合于同年7月15日购买拐杖、IM腰部固定带、担架、座厕椅等用品，共支出1000元。
2015年8月17日，王怀合委托广东法维司法鉴定所进行伤残等级及后续治疗费鉴定，该所于2015年8月18日作出粤维司鉴所[2015]临鉴字第06077号广东法维司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王怀合因高处坠落致腰4椎体爆裂性骨折及椎弓骨折并马尾神经不全损伤，腰5椎体骨折，评定为八级伤残；致右侧桡骨远端骨折，遗留右上肢功能部分丧失，评定为十级伤残；致右侧跟骨粉碎性骨折，行骨折内固定术，遗留右下肢功能部分丧失，评定为十级伤残，支出鉴定费2700元。冯翠红对王怀合的腰部八级伤残、右上肢功能部分丧失十级伤残提出重新鉴定申请，一审法院委托广东南粤法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年12月11日出具南粤法医鉴定所[2015]临鉴字第（1505）号司法鉴定意见书，认定王怀合腰5椎经前缘测量及CT断层影像观察无压缩性骨折存在，鉴定意见为：王怀合因高坠致腰4椎体压缩性粉碎性骨折并手术切开复位内固定，评定为九级伤残；致右桡骨远端粉碎性骨折涉及关节面，评定为十级伤残。冯翠红支出鉴定费1800元。
另查明，王怀合不具备建筑施工资质，事发时没有佩戴安全帽和绑安全带或采取其他安全措施。冯翠红亦没有建筑施工资质。
再查明，王怀合户籍地为四川省达县福善镇王家村，从事建筑行业，于2012年4月始在佛山市居住生活至今。王怀合的被抚养人情况如下：儿子王湘东，出生于1998年7月8日。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、冯翠红应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿13479.44元予王怀合；二、林炳坤应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿13533.57元予王怀合；三、驳回王怀合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取1238.74元（王怀合已申请缓交），由王怀合负担988.74元，冯翠红负担125元，林炳坤负担125元，王怀合、冯翠红、林炳坤负担的诉讼费份额应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院立案庭交纳。冯翠红申请重新鉴定产生的鉴定费1800元（冯翠红已垫付），由冯翠红负担。
在二审诉讼中，各方当事人没有提交新证据。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为王怀合与冯翠红之间构成雇佣关系还是承揽关系。首先，根据双方当事人陈述，王怀合与冯翠红一直存在合作关系，承接涉案工程以前，王怀合向冯翠红承接的其他工程均是在工程完成后，按工程面积结算工程款。王怀合承接涉案工程时，开始亦约定按工程面积计算工程款，但后来因施工现场无法进入吊机，故与冯翠红协商改为按天计算工程款。综合而言，王怀合与冯翠红之间的关系符合承揽关系中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的特征。其次，王怀合承接工程后，所需工具自带，自行找人参与工程，并直接向冯翠红收取工程款，自行分配给工程参与人员。该模式亦符合承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作的要求。再次，在王怀合跌落受伤时，冯翠红并无在现场指挥。故对于冯翠红曾到施工现场并对王怀合提出要求的行为，应视为定作人对承揽人在工作期间进行的必要的监督。最后，虽然王怀合与冯翠红、林炳坤所签订的调解协议中存在“通过劳动部门核定工伤级别”的表述，但考虑到王怀合与冯翠红、林炳坤作为普通公民，难以对法律关系进行准确定性，故不应以此直接推定王怀合的受伤构成工伤。同时，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条的规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据。故对上诉人王怀合提出冯翠红、林炳坤已在调解协议中承认与其构成雇佣关系的主张，本院不予采纳。
综上，上诉人王怀合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1876.03元（王怀合已申请缓交），由王怀合负担。王怀合应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 郭文东
审判员 文 坚
审判员 黄 维
二○二○一六年九月十八日
书记员 武亚男