广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1744号
上诉人（一审原告）马玉琼。
委托代理人何丽明，广西华尚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西朋宇组物业服务有限责任公司。
法定代表人郭进，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司。
负责人彭辉，该公司总经理。
两被上诉人委托代理人江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。
上诉人马玉琼因与被上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司（以下简称朋宇公司）、广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司（以下简称朋宇分公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组由审判员王智勤担任审判长，代理审判员余深、李玫参加的合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。代书记员曾金泉担任法庭记录。上诉人马玉琼及委托代理人何丽明、被上诉人朋宇公司、朋宇分公司的委托代理人江平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，朋宇分公司是企业非法人，其是朋宇公司的分支机构。2011年7月2日至2015年1月22日期间，马玉琼在朋宇分公司从事月嫂工作，双方存在劳动关系，但未签订书面劳动合同。朋宇分公司没有为马玉琼缴纳社会保险。2015年1月22日，马玉琼向朋宇分公司提交辞职申请表，称因其脚受伤，不能工作，特向公司提出辞职申请。当日，朋宇分公司同意马玉琼的辞职申请，双方的劳动关系于当日解除。马玉琼主张该申请书是朋宇分公司要求其书写的，并非其真实意愿。
2015年7月23日，马玉琼向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认马玉琼与朋宇分公司从2011年7月2日至2014年12月31日存在劳动关系；2、朋宇分公司支付马玉琼20**年7月至2014年12月延时加班5694.22小时工资74502元；3、朋宇分公司支付马玉琼因未签订劳动合同加付一倍2011年7月至2014年12月工资125187元；4、朋宇分公司支付马玉琼因违法解除劳动合同按经济补偿标准的二倍支付赔偿金27072元；5、朋宇分公司支付马玉琼未休2011年7月至2014年12月年休假工资8168元；6、朋宇分公司赔偿马玉琼失业保险金11760元；7、朋宇公司与朋宇分公司对以上第2-6项诉讼请求承担共同赔偿责任。2015年10月15日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：马玉琼提出的仲裁请求均缺乏依据，不予支持。马玉琼不服该裁决，诉至法院，请求判决：1、确认马玉琼与朋宇分公司从2011年7月2日至2014年12月31日存在劳动关系；2、朋宇分公司支付马玉琼20**年7月至2014年12月延时加班5694.22小时工资74502元；3、朋宇分公司支付马玉琼因未签订劳动合同加付一倍2011年7月至2014年12月工资125187元；4、朋宇分公司支付马玉琼因违法解除劳动合同按经济补偿标准的二倍支付赔偿金27072元；5、朋宇分公司支付马玉琼未休2011年7月至2014年12月年休假工资8168元；6、朋宇分公司赔偿马玉琼失业保险金11760元；7、朋宇公司与朋宇组公司对以上第2-6项诉讼请求承担共同赔偿责任。庭审中，马玉琼主张未休年休假，朋宇分公司不认可。马玉琼主张其月均工资为3384元，朋宇分公司主张马玉琼的月均工资为2500元。马玉琼提供了其在工商银行账号为62×××17的银行工资流水账，该流水账上“工资”一栏未显示对方账户名称及账号，马玉琼申请法院调取该流水清单上打入“工资”款项的对方账户名称及账号。经该院调取，银行出具回执，表示因系统原因，无法查询交易对手账户信息。
上述事实，有马玉琼提供的银行工资流水账、仲裁裁决书及送达回证、朋宇分公司提供的员工辞职申请表及当事人陈述等证据予以证实，足以认定。
一审法院经审理后认为，双方对马玉琼与朋宇组柳州分公司于2011年7月2日至2015年1月22日存在劳动关系均无异议，故该院对此予以认定。马玉琼提供的银行流水账单未能体现是朋宇组柳州分公司发放的工资，朋宇组柳州分公司亦不认可，故该银行流水账单不能作为计算马玉琼月平均工资的依据。马玉琼主张其月均工资为3348元／月，朋宇组柳州分公司主张为2500元／月，但朋宇组柳州分公司未提供原始工资发放凭证证明其观点，亦不能反驳马玉琼的主张，故对马玉琼主张其月均工资为3348元／月的观点，该院予以采信
关于延时加班工资的问题，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，马玉琼未能提供证据证实存在加班的事实及具体的加班时间，同时其也不能证明加班是由朋宇组柳州分公司安排；另外，马玉琼亦未能证明加班的证据由朋宇组柳州分公司掌握。马玉琼提供的工资单未能显示发放工资的单位名称，朋宇组柳州分公司亦不予认可，故该工资单上显示的上班时间不能证实马玉琼存在延时加班的事实。故马玉琼要求朋宇组柳州分公司支付延时加班工资缺乏依据，该院不予支持。
关于未签订书面劳动合同加付一倍工资的问题。用人单位用工但不与劳动者签订劳动合同的，应当依法向劳动者支付未签书面劳动合同的二倍工资。马玉琼与朋宇组柳州分公司从2011年7月2日起建立劳动关系，未签订书面劳动合同，故朋宇组柳州分公司应向马玉琼加付2011年8月2日至2012年7月1日期间未签劳动合同的一倍工资，从2012年7月2日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。马玉琼应当在2013年7月2日前向朋宇组柳州分公司主张未签劳动合同的一倍工资，但马玉琼在2015年7月23日才向仲裁委提出该项请求，已超仲裁时效，故对马玉琼的该项主张该院不予支持。马玉琼主张朋宇组柳州分公司加付2012年7月2日之后未签订书面劳动合同一倍工资没有法律依据，该院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金及失业保险金的问题。双方劳动关系于2015年1月22日解除，马玉琼虽称辞职申请书是按照朋宇组柳州分公司要求书写的，并非其真实意思表示，但对此未能提供证据予以证实，故该院认定系马玉琼因个人原因提出辞职，不属于非因本人意愿中断就业的情形。因此，马玉琼要求朋宇组柳州分公司支付违法解除劳动合同赔偿金及失业保险金缺乏依据，该院不予支持。
关于未休年休假工资的问题。朋宇组柳州分公司主张劳动关系存续期间原告已休年休假，但未能提供考勤记录予以证明，马玉琼亦不认可，故朋宇组柳州分公司应当承担举证不能的后果，该院认定劳动关系存续期间马玉琼未休带薪年休假。马玉琼与朋宇组柳州分公司于2011年7月2日起建立劳动关系，故从2012年7月2日起马玉琼可以享受带薪年休假，马玉琼主张2011年7月2日至2012年7月1日期间未休年休假工资没有事实和法律依据，该院不予支持。2012年7月2日至12月31日期间马玉琼可以享受带薪年休假天数为2天（182天÷365天×5天），2013年、2014年马玉琼可以享受带薪年休假天数合计为10天，2015年1月1日至22日期间马玉琼可以享受带薪年休假天数为0天（22天÷365天×5天），马玉琼亦未主张该期间的未休年休假工资。因此，朋宇组柳州分公司应当向马玉琼支付2012年7月2日至2014年12月31日期间未休年休假工资3694.34元（3348元÷21.75天×12天×200%）。因朋宇分公司是非企业法人，其不具有独立的法人资格，故朋宇组公司应当对朋宇组柳州分公司的上述义务承担连带赔偿责任。
综上，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认马玉琼与朋宇分公司从2011年7月2日至2015年1月22日期间存在劳动关系；二、朋宇分公司支付马玉琼20**年7月2日至2014年12月31日期间未休年休假工资3694.34元；
三、朋宇公司对朋宇分公司的上述第二项判决确定的义务承担连带赔偿责任。
案件受理费10元（马玉琼已预交），减半收取，该院退回马玉琼5元，余款5元由马玉琼负担3元，朋宇公司、朋宇分公司共同负担2元。
马玉琼不服一审判决向本院上诉称：一审判决一至三项，上诉人认为是正确的。但该判决只支持了上诉人马玉琼在一审的部分诉请，而另一项因未签订劳动合同加付一倍工资的诉请没有予以支持，系适用法律有误：一审判决认为：“朋宇组柳州分公司应向马玉琼加付2011年8月2日至2012年7月1日期间未签订劳动合同一倍工资，从2012年7月2日其视为双方已订立无固定期限劳动合同。马玉琼应于2013年7月2日前向朋宇组柳州分公司主张未签劳动合同一倍工资，但马玉琼在2015年7月23日才向仲裁委提出该项申请，已超过仲裁时效。而2012年7月2日之后未签订劳动合同的一倍工资没有法律依据，不予支持。”上诉人认为该观点是错误的。据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日其每月支付二倍工资。”本案中，“从2012年7月2日其视为双方已订立无固定期限劳动合同”，而“视为”已订立无固定期限劳动合同，并不等同于不再需要签订劳动合同，否则劳动者权益无法保障，如果应签订无固定期限劳动合同没有签订，那么就应该适用上述第八十二条第二款的规定，自应签订之日其每月支付二倍工资。本案上诉人马玉琼在朋宇分公司一直工作至2014年12月31日，2015年7月23日向劳动仲裁提出二倍工资主张，即使2014年7月23日之前的申请已超过仲裁时效，至少应加付一倍2014年8月至12月工资16740元（3348元X5=16740元）。故请求一、二审法院判决被上诉人朋宇分公司向上诉人加付一倍2014年8月至2014年12月工资16740元（3348元X5=16740元）；二、被上诉人朋宇公司对上述第一项义务承担连带赔偿责任。被上诉人朋宇公司、朋宇柳州分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，马玉琼与朋宇分公司、朋宇公司均未提供新证据，各方对一审法院查明的事实亦无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：马玉琼要求朋宇分公司加付2014年8月至2014年12月期间因未签无固定期限劳动合同的一倍工资16740元（3348元X5=16740元）是否于法有据。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定即用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。本条款中违反本法规定的“本法”是指《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）劳动者在该用人单位连续工资满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者每月本法第三十九和第四十条第一项、第二项固定的情形，续订劳动合同的。即按照上述法律规定，如果劳动者与用人单位劳动关系存续期间符合上述《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定情形，而用人单位又拒绝与劳动者签订无固定期限的劳动合同时，则需按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。本案中，马玉琼与朋宇分公司虽然存在事实劳动关系，且劳动关系存续期间亦超过一年，但仍不符合上述《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定三种情形，故一审法院没有支持马玉琼20**年8月至2014年12月期间因未签无固定期限劳动合同的一倍工资16740元是符合上述法律规定的。
由于马玉琼与朋宇公司从2011年7月2日至2015年1月22日期间存在劳动关系，且双方劳动关系存续期间超过一年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。即用人单位未签订书面劳动合同的法律责任已经从每月支付二倍工资转移为承担无固定期限劳动合同的法律责任，且自此之后法律法规视为用人单位与劳动者之间已订立了无固定期限劳动合同。也就是说，在用工之日起满一年之后用人单位与劳动者之间已经被视为订立了无固定期限劳动合同，劳动者的权益保护已通过无固定期限劳动合同的方式得以体现。不再另行支付二倍工资。故，一审法院没有支持马玉琼所主张的2014年8月至2014年12月期间因未签无固定期限劳动合同的一倍工资，而是认定马玉琼与朋宇分公司从2012年7月2日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，是符合上述《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款（一）、（二）、（三）项、第三款、第八十二条第二款规定的。综上所述，上诉人马玉琼的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元（上诉人马玉琼已预交），由上诉人马玉琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王智勤
代理审判员 余 深
代理审判员 李 枚
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 曾金泉