西藏自治区那曲地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）藏24民终71号上诉人（原审被告）：同珠尼玛，男，1972年10月15日出生，藏族，经商，住西藏那曲县。被上诉人（原审原告）：四川省泸州市建设工程公司，住所地四川省泸州市酒城大道一段2号1号楼3层301号。法定代表人：曾川浩，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭刚，西藏法鉴律师事务所律师。原审被告：毛卫东，男，1974年3月7日出生，藏族，住西藏拉萨市。原审第三人：羌塘金尊，住所地西藏那曲县。经营者：看毛吉，女，1966年3月7日出生，藏族，住西藏那曲县文化路羌塘金尊。委托诉讼代理人：顿珠次仁，系羌塘金尊员工。上诉人同珠尼玛因与被上诉人四川省泸州市建设工程公司（简称泸州公司）及原审被告毛卫东，原审第三人羌塘金尊房屋租赁合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲县人民法院（2017）藏2421民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同珠尼玛、被上诉人泸州公司的委托诉讼代理人彭刚、原审被告毛卫东、原审第三人羌塘金尊的委托诉讼代理人顿珠次仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同珠尼玛上诉请求：1.一审法院认定事实和适用法律错误，证据不足，请求二审法院撤销一审判决并发回重审或改判；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.2013年8月22日，同珠尼玛与冯立新签订一份《房屋租赁合同》，约定由冯立新将位于那曲镇文化东路的文苑商贸大厦C区三、四楼，建筑面积1229平方米的房屋租赁给同珠尼玛用于经营，并于2014年6月16日依据原合同签订《商铺租赁合同》，但之后同珠尼玛调查得知，涉案房屋系划拨土地，房屋的产权归那曲地区文化局所有，且直至2016年6月4日都未曾办理规划一书两证，故双方签订的租赁合同无效，无效合同取得的财产，应当予以返还，泸州公司要求同珠尼玛支付违约金及不予退还其12万元的租赁保证金，没有事实和法律依据。一审法院认定的事实是该大厦于2012年6月25日分别办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，2012年8月20日办理了《建设工程施工许可证》，明显与事实不符，一审法院认定双方当事人签订的《商铺租赁合同》合法有效属明显错误。2.2014年7月，同珠尼玛已经付清了约定的租金309456元，但泸州公司没有提供消防验收合格的相关材料，因消防验收不合格导致同珠尼玛无法办理营业执照未能正常营业，由此所造成的损失应由泸州公司承担。3.由于涉案房屋系西藏那曲地区文化局所有，2013年租房时冯立新称其合同要办理15年的公证，同珠尼玛也向冯立新说明如果涉案房屋能办理公证就付房租，于是同珠尼玛与冯立新还去过那曲地区司法处进行公证，当时冯立新一方有三人，西藏那曲县法院执行局对此事知情，同珠尼玛本人也有证据证明，但是后来冯立新没有办理公证。4.冯立新本人明知转租的事情，因为泸州公司对同珠尼玛经营的四楼停水停电，使同珠尼玛无法正常经营，同珠尼玛就转给顿珠次仁，当时转租时泸州公司的包经理在场，他没有提到过3万元转租费的事情，而且经过包经理的同意对羌塘金尊开通了水电，泸州公司直接向羌塘金尊处缴纳其电费和水费。被上诉人泸州公司辩称，双方签订的房屋租赁合同真实有效，租赁房屋经过消防验收合格，同珠尼玛与冯立新没有约定合同要进行公证，但同珠尼玛转租给别人时未办理任何手续，请求二审法院维持原判，驳回上诉请求。原审被告毛卫东述称，毛卫东作为担保人在担保期内冯立新与同珠尼玛之间发生的事情从未通知过毛卫东，剥夺了毛卫东的知情权。原审第三人羌塘金尊述称，羌塘金尊与同珠尼玛签订的合同，故房租交给了同珠尼玛，但涉案房屋转租的事情泸州公司是知道的，泸州公司与羌塘金尊之前发生过冲突，但是他们从未说明羌塘金尊要履行转租手续。泸州公司向一审法院起诉请求：1.判令解除冯立新与被告同珠尼玛于2014年6月16日签订的《商铺租赁合同》；2.判令被告同珠尼玛及第三人立即腾退所租房屋；3.判令被告同珠尼玛向原告支付拖欠的2016年下半年和2017年的租金619416元，违约金185824.8元，拖欠的水费912元、拖欠的电费7896元、拖欠的暖气费4912元等共计818960.8元，同时判令不予退还被告同珠尼玛租赁保证金；4.被告毛卫东对被告同珠尼玛以上债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年6月16日原告代理人冯立新与被告同珠尼玛签订了《商铺租赁合同》，被告毛卫东在该合同上以保证人的身份签字，保证义务为“担保整个合同履行期间及本合同的履行”。因被告同珠尼玛从合同履行开始就多次、长期拖欠房租，对于法院经调解达成的调解书也拒不履行，毫无诚信可言，且在租赁期间擅自将承租房屋转让给第三人。为维护自身合法权益，原告诉至法院。一审法院认定事实：2012年6月，原告泸州公司与那曲地区文化局签订《联合开发文苑商贸大厦项目协议书》，协议约定由原告开发那曲地区文化局位于那曲镇文化路东段的文苑商贸大厦。该大厦于2012年6月25日分别办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设项目选址意见书》，于2012年8月20日办理了《建筑工程施工许可证》。2012年12月10日，原告又与冯立新签订《委托经营管理协议书》，协议约定原告全权委托冯立新对外出租及经营管理文苑商贸大厦，委托期限为2013年1月1日至2033年1月1日。2014年6月16日，冯立新与被告同珠尼玛签订《商铺租赁合同》及《补充协议》，合同约定冯立新将文苑商贸大厦C区三、四楼租赁给被告，建筑面积为1229平方米，租赁期限为2014年1月1日至2028年12月30日；被告的经营范围为台球室、藏餐、藏茶楼，房屋租金为每月34412元，同珠尼玛自行承担取暖费、水电费；租金缴纳时间及方式为先交后租，半年缴纳一次；在租赁期间，同珠尼玛应于次月5日前向泸州公司交纳水电费、取暖费，如被告未按时交纳水、电费、供暖费，泸州公司有权停水停电停供暖，因此产生的损失由同珠尼玛自行承担；被告向冯立新支付租赁保证金120000元；同珠尼玛不得擅自转租、转让或以任何形式交由第三人使用；同珠尼玛未按期向泸州公司交纳租金、水电费等应支付费用，视为同珠尼玛违约，应向泸州公司支付违约金，违约金的计算方式为：违约金＝应交款项×违约天数×5%；同珠尼玛违反租赁合同第十二条约定的情形的，泸州公司有权单方解除合同；同珠尼玛不能按期支付租金，《商铺租赁协议》自动解除，没收同珠尼玛的商铺租赁保证金及同珠尼玛放置在商铺内的装修材料和其它物品；合同项下同珠尼玛的保证人，担保整个合同履行期间及合同的履行；在合同中，毛卫东作为保证人在两份合同上签字捺印；2015年12月30日泸州公司和同珠尼玛、毛卫东在那曲县人民法院就2015年及2016年上半年的租金达成调解；2016年6月30日至2017年全年的房租同珠尼玛未交纳；同珠尼玛已向泸州公司交纳租赁保证金120000元；同珠尼玛后将租赁物的三楼转租给羌塘金尊。一审法院认为，原告泸州公司将其开发的文苑商贸大厦委托给冯立新，是其真实意思表示。冯立新在其受托范围内与被告同珠尼玛签订的《商铺租赁合同》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，同珠尼玛应当按照租赁合同约定全面履行合同义务，同珠尼玛应按租赁合同约定按时向原告缴纳租金，水、电、暖气费等，被告未按照租赁合同约定按期支付租金并将商铺转租第三人的行为，已经违反租赁合同第十二条的规定，原告有权解除合同，故对原告解除《商铺租赁合同》的诉讼请求予以支持；被告违反合同约定导致合同解除，且同珠尼玛违反合同约定将房屋部分转租给第三人，被告同珠尼玛及第三人应腾退房屋，故对原告要求同珠尼玛及第三人羌塘金尊腾退房屋的诉讼请求予以支持；就房屋租金，被告对欠缴2016年6月至2017年11月1日的租金的事实表示承认，根据《商铺租赁合同》第四条的约定，租金为先交后租，被告承租原告的房屋租金为每月34412元，2016年下半年至2017年全年的租金共计619416元，故，一审法院对原告关于支付619416元房屋租金的诉讼请求予以支持；就违约金，一审法院认为原被告双方在租赁合同中虽已经约定了违约金的计算方式，即违约金＝应交款项×违约天数×5%，即16724232元（619416×540×5%），故依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，故按照应付租金的30%计算，违约金按照被告同珠尼玛应当支付而未支付的租金619416计算，即应当为185824.8（619416×30%）；就水、电、暖气费，原告未向本院提供证据证实该部分诉讼请求中的数额，原告应承担举证不力的法律后果，故，一审法院对原告要求被告支付水、电、暖气费的诉讼请求不予支持；租赁合同中约定被告违反租赁合同第十二条约定，原告对被告已经支付的租赁保证金予以没收，同珠尼玛违反租赁合同12.2条规定，导致合同解除，按照合同约定对同珠尼玛交纳的租赁保证金不予退还，故对原告不予退还保证金的诉讼请求予以支持；保证人毛卫东在合同中约定对合同履行承担保证责任，但未约定保证形式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，依法认定为连带保证责任，故对原告要求被告毛卫东对上述款项承担连带责任的诉讼请求予以支持。综上所述，原告要求解除冯立新与被告签订的《商铺租赁合同》及要求被告和第三人腾退所租房屋的诉讼请求，一审法院予以支持；原告要求被告支付拖欠的房屋租金619416元的诉讼请求，一审法院依法予以支持；原告要求被告支付违约金185824.8元的诉讼请求，一审法院依法予以支持；原告要求被告支付水费912元、电费7896元、暖气费4912元的诉讼请求，因原告未提交相应证据，一审法院不予支持；原告要求不退还保证金120000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持；原告要求被告毛卫东承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百一十二条、第二百二十七条、第三百九十六条、第四百零二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告四川省泸州市建设工程公司与被告同珠尼玛签订的《商铺租赁合同》；二、被告同珠尼玛及第三人羌塘金尊于本判决生效之日起一个月内从文苑商贸大厦C区三、四楼搬出；三、被告同珠尼玛于本判决生效之日起一个月内向原告四川省泸州市建设工程公司支付房屋租金619416元；四、被告同珠尼玛于本判决生效之日起一个月内向原告四川省泸州市建设工程公司支付违约金185824.8元；五、被告毛卫东对本判决中第三项、第四项内容承担连带责任；六、四川省泸州市建设工程公司对同珠尼玛租赁保证金120000元不予退还；七、驳回原告四川省泸州市建设工程公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费11990元，由被告同珠尼玛负担11789元，由原告四川省泸州市建设工程公司负担201元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.文苑商贸大厦证件齐全，消防验收合格属合法建筑，且已生效的（2016）藏2421民初268号民事判决与（2017）藏24民终28号民事判决对此均已认定，故双方当事人签订的《商铺租赁合同》合法有效，本院予以确认。2.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，基于违约所承担的责任不应超过本案实际损失的30%，即应当为185824.8（619416×30%），本案中120000元保证金也是基于违约所应承担的责任，因此一审法院不予退还120000元保证金的判决，应予纠正。3.关于同珠尼玛把文云商贸大厦的三楼转租给羌塘金尊的行为，结合庭审中同珠尼玛本人的上诉理由及原审第三人顿珠次仁的述称内容，本院认为泸州公司对此事是知情的，故一审法院对此认定不妥，本院予以纠正。其他查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，一审法院对双方当事人签订的《商铺租赁合同》之效力认定正确，本院予以确认，是否公证不影响其合同的生效。本案中泸州公司对于同珠尼玛转租的事实虽是明知的，但同珠尼玛未按期缴纳2016年下半年的房租和2017年整年的房租，已构成违约，应支付违约金，对此一审法院认定正确，本院予以确认。关于同珠尼玛称泸州公司没有提供消防验收合格的相关材料致使其经营受到损失，该损失应由泸州公司承担的主张，属于新的诉讼请求，因双方无法达成调解，故同珠尼玛应另行起诉，本院不予审理。综上所述，同珠尼玛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西藏那曲县人民法院（2017）藏2421民初546号民事判决第一项解除原告四川省泸州市建设工程公司与被告同珠尼玛签订的《商铺租赁合同》；二、维持西藏那曲县人民法院（2017）藏2421民初546号民事判决第二项被告同珠尼玛及第三人羌塘金尊于本判决生效之日起一个月内从文苑商贸大厦C区三、四楼搬出；三、维持西藏那曲县人民法院（2017）藏2421民初546号民事判决第三项被告同珠尼玛于本判决生效之日起一个月内向原告四川省泸州市建设工程公司支付房屋租金619416元；四、维持西藏那曲县人民法院（2017）藏2421民初546号民事判决第四项被告同珠尼玛于本判决生效之日起一个月内向原告四川省泸州市建设工程公司支付违约金185824.8元。五、维持西藏那曲县人民法院（2017）藏2421民初546号民事判决五被告毛卫东对本判决中第三项、第四项内容承担连带责任；六、维持西藏那曲县人民法院（2017）藏2421民初546号民事判决第七项驳回原告四川省泸州市建设工程公司的其他诉讼请求；七、撤销西藏那曲县人民法院（2017）藏2421民初546号民事判决第六项四川省泸州市建设工程公司对同珠尼玛租赁保证金120000元不予退还；八、变更西藏那曲县人民法院（2017）藏2421民初546号民事判决第六项为四川省泸州市建设工程公司对同珠尼玛租赁保证金120000元予以退还。一审案件的受理费11990元，由同珠尼玛负担11789元，四川省泸州市建设工程公司负担201元。二审案件受理费5887.37元，由上诉人同珠尼玛负担3579.5元，被上诉人四川省泸州市建设工程公司负担2307.87元。本判决为终审判决。审判长 丁 春 丽审判员 王 友 慈审判员 巴  央二〇一八年七月五日书记员 次仁拉姆