上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第952号
上诉人（原审原告）李国际。
被上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人李盼。
委托代理人施僶。
被上诉人（原审被告）日本十六银行股份有限公司上海代表处。
首席代表岩村志。
委托代理人喻永忠，上海大邦律师事务所律师。
上诉人李国际因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第4774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李国际，被上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）的委托代理人李盼，被上诉人日本十六银行股份有限公司上海代表处（以下简称十六银行上海代表处）的委托代理人喻永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李国际1997年12月3日与外服公司建立劳动关系后被派遣至十六银行上海代表处担任驾驶员工作。2010年4月，李国际与外服公司签订了无固定期限的劳动合同。2012年7月，由于日本总公司决定取消代表处自有车辆，通过汽车租赁公司解决代表处交通问题，代表处不再需要驾驶员，故决定将李国际退回外服公司协商解除劳动关系。2012年7月19日，李国际、外服公司、十六银行上海代表处三方签订了协议书：“当事人友好协商，达成如下协议：1、甲（十六银行上海代表处）乙（李国际）双方的聘用关系于2012年7月19日终止；乙方与丙方（外服公司）之间的劳动关系也于2012年7月19日同时终止。2、甲方同意通过丙方向乙方支付一次性经济补偿共计人民币139，842.53元。前述款项甲方同意于本协议签署之日起15日内交于丙方，丙方同意在收款后3日内将前述款项汇入乙方银行账户（乙方银行账户：工行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）。3、本协议所约定的由甲方向乙方支付的经济补偿金已经包括乙方可以提出的、因对乙方的聘用期间及聘用关系和劳动关系之终止而产生的任何性质的所有主张的全部和最终解决。收到上述补偿金后，乙方不得再向甲方或者丙方要求其支付任何名义的款项，自愿放弃向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议或者人民法院提出诉讼的权利；并且，乙方愿意永久保守在甲方处工作期间知悉的甲方商业秘密，绝不将其对外披露或者泄露。4、其他事宜三方无争议。5、各方均为自愿签署本协议，未受到任何方面的威胁或欺诈。6、本协议书自签订之日起生效，一式三份，本协议各方各持一份”。2012年7月27日，外服公司将协议书约定的经济补偿金人民币（以下币种均为人民币）139，842.53元打入李国际银行账户内。2013年5月22日，李国际向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司支付违法解除劳动合同的赔偿金101，031.90元，十六银行上海代表处承担连带责任；要求十六银行上海代表处支付2002年4月至2012年7月不规则伙食费和夜班费24，478.75元。仲裁委员会裁决：对李国际的仲裁请求，本会均不予支持。李国际不服裁决诉至法院，要求外服公司、十六银行上海代表处支付其违法解除劳动合同赔偿金差额101，031.90元，十六银行上海代表处赔偿其被克扣的2002年4月至2012年7月不规则伙食费和夜餐费24，478.75元。
以上事实，由李国际提供的黄劳人仲（2013）办字第1046号裁决书，外服公司、十六银行上海代表处提供的解除劳动关系协议书、付款凭证及李国际、外服公司、十六银行上海代表处的陈述为证。
原审审理中，李国际、外服公司、十六银行上海代表处三方均认可李国际离职前12个月的平均工资为6，735.46元。李国际在外服公司、十六银行上海代表处的工作年限为14年8个月，外服公司、十六银行上海代表处支付李国际15个月工资的解除劳动合同经济补偿金，一个月工资的替代金、按比例支付李国际2012年度工作7个月的年终奖金5，133.33元，另支付李国际四个月工资补偿共计139，842.53元。李国际在审理期间曾提出要求对外服公司持有的协议书原件进行鉴定，认为其第一份签订的协议书内容只有与代表处解除聘用关系，没有与外服公司解除劳动关系，第一份的纸张大小与后两份不同。外服公司在庭审期间所提供的协议书上李国际的签名是复印件，并要求十六银行代表处也提供协议书原件，避免外服公司、十六银行上海代表处交换。原审法院委托司法鉴定科技技术研究所司法鉴定中心对2012年7月19日二份协议书上李国际的签名及形成进行鉴定，因李国际拒绝支付鉴定费未果。
原审法院认为，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。李国际、外服公司、十六银行上海代表处三方于2012年7月19日签订解除劳动合同协议书，约定于2012年7月19日终止聘用关系，劳动关系也同时终止。十六银行上海代表处通过外服公司支付李国际高于法定经济补偿金标准的一次性经济补偿共计139，842.53元，该经济补偿金已经包括李国际可以提出的所有主张的全部和最终解决，其他事宜三方无争议，并在第五条明确各方均为自愿签署协议，无胁迫或欺诈。李国际认可在三份协议书上签名，但认为与外服公司签订的第一份协议书上只有与十六银行代表处终止聘用关系，没有与外服公司劳动关系同时终止的内容，系外服公司事后篡改，李国际对该主张未能提供证据予以证明。原审法院认为，协议书系三方自愿签订，真实有效，且已实际履行完毕，对三方均具有法律约束力。协议书并未将为李国际介绍工作作为协议的附加条件，故李国际据此认为系外服公司诱导、欺骗无依据。故李国际在领取一次性经济补偿后再要求外服公司、十六银行上海代表处支付违法解除劳动合同赔偿金差额及不规则伙食费和夜餐费的诉请，不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法合同法》第三十六条、第四十六条第二项之规定，作出判决：一、李国际要求上海市对外服务有限公司、日本十六银行股份有限公司上海代表处支付违法解除劳动合同赔偿金差额人民币101，031.90元的诉讼请求，不予支持。二、李国际要求日本十六银行股份有限公司上海代表处支付2002年4月至2012年7月不规则伙食费和夜餐费人民币24，478.75元的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人李国际不服，向本院提起上诉。
上诉人李国际上诉称：十六银行上海代表处以代表处自有车辆不再保留这一客观情况发生变化为由将李国际退回外服公司，这是违反劳动合同法第六十五条规定的。十六银行上海代表处将李国际退回外服公司的真实原因是为了节省成本，在外租赁非法运营的黑车。2012年7月19日的两份协议书虽有李国际签字，但该协议在签订前，十六银行上海代表处和外服公司并未与李国际进行过协商，该协议并非李国际真实意思表示。当时外服公司承诺为李国际介绍工作，该承诺是李国际在协议书上签字的前提。但事实上外服公司事后一次也未介绍过。另，李国际认为十六银行上海代表处是实际用工单位，决定劳动关系是否存续的主体应该是代表处，而非外服公司。十六银行上海代表处、外服公司作出与其解除劳动关系决定是违法的，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。此外，十六银行上海代表处还应支付其2002年4月至2012年7月不规则伙食费和夜餐费人民币24，478.75元。
被上诉人外服公司辩称：李国际系外服公司派遣至十六银行上海代表处的员工。该代表处因不再保有自有车辆将李国际退回后，外服公司就劳动关系及补偿等问题与李国际进行了协商。本案中的三方协议书是三方真实意思的表示，且三方在协议中约定支付给李国际的经济补偿金也远远高于法定标准，故不存在李国际所谓未协商及胁迫和欺诈的情形。而且协议书条款中对于各方劳动关系的处理及补偿表述也很明确，李国际明知其签订协议书的法律后果。综上，外服公司系与李国际协商解除的劳动关系，不存在违法之说，要求驳回李国际的上诉请求。
被上诉人十六银行上海代表处辩称：2012年7月该代表处所属日本总公司决定放弃以该代表处名义拥有车辆，并向社会承租汽车。不存在李国际所谓的租赁黑车的事实，十六银行上海代表处也没有必要通过租赁黑车来解决交通问题。本案中不存在非法解除或非法终止劳动合同的情形。根据中国法律的规定，外国公司驻中国代表处不能直接用工。三方协议书约定补偿金的支付方虽实际为十六银行上海代表处，但终止劳动合同的双方当事人是李国际与外服公司。协商不是必须采取三方一起坐下来谈的形式。2012年7月19日的协议书载明的方案，十六银行上海代表处是认可的，并在确认李国际签字后，再由十六银行上海代表处的负责人签字盖章，该协议书是三方合意的结果。因此，该协议的签订是充分协商的结果，补偿的金额亦已远远超过了法定标准，是合法的。李国际称十六银行上海代表处系违法退回并解除劳动合同没有依据。李国际要求十六银行上海代表处支付2002年4月至2012年7月不规则伙食费和夜餐费同样也无依据。要求驳回李国际上诉。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：李国际在本院审理期间陈述，2012年7月18日其休假后恢复上班第一天，当天下班时其如往常一样将手机、ETC卡、过路费收据等手续与十六银行上海代表处交接完毕，此后十六银行上海代表处即让其第二天不要再上班，并未说明任何理由。2012年7月19日一早李国际便找到外服公司，外服公司的关经理、支部书记等人接待了其，并告知其被十六银行上海代表处辞退的原因是“客观情况发生变化”，十六银行上海代表处不再保有自有车辆。同时，外服公司与李国际进行了交谈，李国际提出了三点要求，一是要求按照上海代表处职工月平均工资标准计算补偿金，二是若不能按此标准计算补偿金的话，则要求单位方按其离职前十二个月的月平均工资标准计算30个月作为赔偿金，三是由于十六银行上海代表处自2002年4月起不再支付其不规则伙食费和夜班费，因此要求单位方补付。外服公司表示李国际的三点要求不能得到满足，并称为其争取到了20个月的补偿金。李国际称其开始并不同意，但支部书记说若其在协议书上签了字，能够再为其介绍一份工作，因此其就签了。另，李国际还表述2002年4月后向十六银行上海代表处主张过不规则伙食费和夜班费，但十六银行上海代表处明确表示该费用不再支付。
上述事实，有庭审笔录可以证实。
本院认为，本案系一起劳动合同解除纠纷。本案中涉及的日本十六银行股份有限公司系外国公司，根据我国的相关政策规定，其在中国境内设立的代表处不具有用工主体资格，其雇佣员工应当通过对外服务机构，即由对外服务机构与相关员工建立劳动关系再派遣至相应代表处工作。本案中，李国际虽在十六银行上海代表处工作，但其实际系与外服公司建立劳动关系，十六银行上海代表处只是用工单位。根据劳务派遣的相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，协商变更不成的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。李国际在十六银行上海代表处担任驾驶员，因该代表处决定不再保留自有车辆，转而采用租赁车辆来解决交通问题导致李国际的岗位不复存在，其据此将李国际退回外服公司并无不可。至于李国际称十六银行上海代表处租赁的是黑车的问题，本院认为，无论该事实是否存在均不能否定该代表处已不再保留自有车辆的事实，而即使李国际所述非法用车属实，该问题亦应由相关车辆管理部门处理。而派遣员工被退回后，用人单位可以另行安排劳动者工作，此种情况下因劳动关系仍然存在，劳动者并无享受用工单位支付经济补偿金的法定权利。当然，法律亦不禁止劳务派遣单位与劳动者就劳动关系的解除进行协商，此时劳动者即享有根据工作年限获取经济补偿的权利。从本院审理期间李国际的陈述看，显然对于劳动关系的解除及经济补偿的问题，外服公司确与李国际进行过协商，且最后达成的协议亦得到了实际用工单位十六银行上海代表处的确认。因此，该协议是三方当事人意思表示一致的结果。李国际所称外服公司答应为其介绍工作并以此作为解除劳动关系的前提，但因协议上并未将介绍工作作为协议生效条件，李国际以此为由否认协议效力确无法律依据。同时，由于双方确实存在一个协商的过程，且李国际亦获得了高于法定标准的经济补偿金，其称外服公司采取欺诈手段显然依据不足。鉴于与外服公司解除劳动关系是当事人双方达成一致的结果，并非外服公司单方作出的解除决定，李国际要求外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金并由十六银行上海代表处承担连带责任，缺乏依据。至于李国际主张十六银行上海代表处支付不规则伙食费和夜班费，本院认为，在入职时双方签订的合同中对此虽有过约定，但合同到期后，未就此重新约定，李国际自己也陈述2002年4月后其向十六银行上海代表处主张上述费用，对方明确表示该费用不再支付。鉴于此后双方就上述费用并无合意，且此后双方实际亦不再履行十年余，李国际再主张上述费用，确无法获得支持。综上，李国际的上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人李国际负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 杨 力
代理审判员 张明良
二〇一四年十月二十日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。