绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍虞刑初字第886号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人马坚，案发前系浙江滨海新城开发投资股份有限公司工程部工程三科科长。因本案于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
辩护人郭炜，浙江中圣律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉（2014）1654号起诉书指控被告人马坚犯受贿罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，于2014年10月28日、11月14日公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员任劲超出庭支持公诉，被告人马坚及其辩护人王伟龙、郭炜到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控，2010年年底至2014年端午节期间，被告人马坚在担任浙江滨海新城开发投资股份有限公司（国有绝对控股公司）工程部工程三科科长期间，利用从事该公司市政工程建设管理等公务的职务便利，为承包该公司工程项目的王某甲、郑某、陈某、丁某、严某、金某、欧阳某、王某乙等人谋取利益，非法收受以上人员财物合计人民币21.6万元。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人马坚身为国家工作人员，利用职务便利，索要他人财物，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人马坚对起诉书指控的罪名没有异议，但辩解其与王某乙之间的15万元是借款，不应认定为受贿，对其余各节事实均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对于起诉书指控被告人马坚以借为名向王某乙索要现金15万元部分属于借款，不应认定为受贿。因为被告人马坚向王某乙借款15万元有正当、合理的借款理由；款项去向明确；二人虽无经济往来，但平时交往频繁；借款时不存在出借方要求被告人利用职务上的便利为其谋取利益；至案发前未归还借款是有诸多原因所致，且客观上存在无力归还的实际情形。此外，被告人马坚无索贿情节，没有为行贿人实际谋取利益，危害后果相对较小；同时，被告人马坚归案后认罪态度较好，已退缴赃款，具有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人马坚从轻处罚。
经审理查明：
浙江滨海新城开发投资股份有限公司成立于2010年3月12日，系国有公司，具体承担绍兴滨海新城开发建设和融资任务。被告人马坚自2010年起进入绍兴滨海新城管理委员会建设局工作，并于2010年12月1日起担任浙江滨海新城开发投资股份有限公司工程部工程三科科长职务，2010年至2014年期间主要负责绍兴滨海新城市政工程建设管理工作。同时，被告人马坚作为浙江滨海新城开发投资股份有限公司等国有公司投资建设的市政工程业主现场代表，主要负责工程进度、质量、投资控制、安全文明生产管理、合同管理及现场施工协调等工作，涉及土地征用、面花补偿等协助进行调查。
上述事实，由公诉机关提交及本院依法收集，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：中共绍兴市委文件，营业执照及工商登记资料、税务登记证，绍兴市机构编制委员会文件，任职文件，职工履历表，录用人员登记表，绍兴滨海新城管委会及浙江滨海新城开发投资股份有限公司出具的证明，被告人马坚的供述。
2010年年底至2014年端午节期间，被告人马坚利用从事市政工程建设管理等公务的职务便利，在工程建设监管等事项上为承包工程项目的王某甲、郑某、陈某、丁某、严某、金某、欧阳某、王某乙等人谋取利益，非法收受上述人员财物合计人民币6.6万元，具体分述如下：
（一）2011年端午节至2014年端午节期间，被告人马坚利用从事市政工程建设管理及作为花宫道、思孝道、序思道、勤丰路等四条道路建设工程业主代表的职务便利，在工程建设管理、工程款结算等方面给予承包该工程的浙江大舜公路建设有限公司项目经理王某甲关照和便利，3次非法收受王某甲所送财物合计价值人民币16，000元。
（二）2013年5月份左右，被告人马坚利用管理绍兴滨海新城北入口景观工程的职务便利，在工程建设管理、工程进度申报等方面给予承包该工程绿化部分的郑某关照和便利，非法收受郑某所送现金10，000元。
（三）2014年4月，被告人马坚利用管理绍兴滨海新城北入口景观工程的职务便利，在工程质量监督、工程进度申报、工程款结算等方面给予承包该工程砌石工程的陈某关照和便利，非法收受陈某所送现金10，000元。
（四）2013年中秋节前、2013年底和2014年端午节前，被告人马坚利用管理绍兴滨海新城北入口景观工程的职务便利，在工程质量监督、工程进度申报、工程款结算等方面给予承包该工程的丁某关照和便利，3次非法收受丁某所送购物卡，合计价值人民币6，000元。
（五）2011年底和2012年9月份，被告人马坚利用管理嘉绍连接线滨海大道改造工程的职务便利，在工程质量监督、工程进度款领取等方面为承包该工程的金某关照和便利，2次非法收受金某所送购物卡及现金，合计价值人民币7，000元。
（六）2012年底、2013年端午节和2013年底，被告人马坚利用管理绍兴滨海新城越中路南段道路修复工程的职务便利，在工程进度、质量监督等方面给予承包该工程的严某关照和便利，3次非法收受严某所送香烟提货券，合计价值人民币7，000元。
（七）2010年底、2011年底和2012年底，被告人马坚利用管理绍兴滨海新城滨海大桥a标工程的职务便利，在工程进度、质量监督等方面给予该工程施工员欧阳某关照和便利，3次非法收受欧阳某所送购物卡，合计价值人民币6，000元。
（八）2010年底、2011年底，被告人马坚利用管理绍兴滨海新城滨海大道跨嘉绍通道桥工程的职务便利，在工程进度上报、工程款结算等方面给予承包该工程的王某乙关照和便利，在2次非法收受王某乙所送购物卡，合计价值人民币4，000元。
另查明，在本案审理期间，被告人马坚向本院退缴违法所得赃款人民币6.6万元。
上述事实，被告人马坚在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某甲、夏某、郑某、陈某、丁某、金某、严某、欧阳某、王某乙证言，中标通知书、建设工程施工合同，暂存款收据等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控被告人马坚在2012年12月份，以借为名向王某乙索要现金15万元的犯罪事实是否成立的问题。
公诉机关提交及本院依法收集，并经法庭质证、认证的证据有：
1．证人王某乙证言，证明其在滨海新城承接过跨嘉绍通道桥工程，业主代表是马坚。其是2010年下半年到滨海新城做工程才认识马坚的。2012年11月22日，马坚打电话给其说他急需钱用，需要借二三十万元，说马上就还。因为马坚是其工程的业主代表，并且说马上就还，所以其也没有问他借款用途。其当时不在公司，就让驾驶员从公司财务那里领出了15万元现金，然后在公司楼下交给马坚的，因为当时公司财务那里也只有十五六万左右现金。当时跨嘉绍通道桥工程已经在11月10日竣工验收过了，工程质量监督报告也在11月16日出具，但工程款还没有结清。这笔借款没有约定还款期限，也没有出具借条，因为马坚说马上就会还的，其也不好主动要他出借条，毕竟他是工程业主代表。2013年过年前，马坚打电话给其，他说手头上只有十来万元，还缺三四万元，等他把钞票凑齐了再还。其说好的没关系，让他先用着好了。过年之后，其去过他办公室，二个人在一起说起过这笔钱，马坚说现在还没有钱还。那一次之后，其和马坚之间就没有说过这桩事情了。马坚没有说过要还钱给我，其也没有向他讨要。因为马坚是其承接工程的业主代表，在其施工过程中也挺关照其的，如果他不肯还，其也没有办法。如果向他强行讨要，肯定影响不好，其也怕影响将来在滨海新城的工程承接。马坚还给其这笔钱也是好的，不肯还的话，其也只能算了，也不会再向他讨要这笔钱了。其与马坚之间没有其他经济往来。
2．证人马某证言，证明其主动向弟弟马坚拿过大额的钞票大概有四、五笔，大概是70万元左右。其在2012年年底向马坚借过一笔15万元，当时对马坚说要二十万左右钱急用，马坚说他有数了，之后第二天，其从马坚老婆那里拿到了15万元现金，但直到案发后其才知道是马坚从别人那里借来的。其向马坚拿来的钞票用在投资经营上，具体其说不上来。其现在的事业处境形势不好，负债大约有2亿左右，银行贷款大约有1.8亿，另外是应付款大约2千万元左右。
3．证人楼某证言，证明其老公马坚从别人那里借来的一笔15万元的钱是由其转交给马坚哥哥马某的。这笔钱其也是在2013年年底才知道是从王某乙那里借来的。
4．中标通知书、建设工程施工合同，证明宁波市政工程建设集团股份有限公司曾于2010年6月29日中标绍兴滨海新城滨海大道跨嘉绍通道桥工程。
5．浙商证券股份有限公司上海长乐路证券营业部提取的《银证转帐情况表》资料复印件，证明2013年5月17日及2014年5月9日，其妻子楼某股票资金帐号中提取20万元及35万元的事实，2013年10月、2014年2月、2014年5月向股票账户分别存入5万元、7万元、15万元。
6．被告人马坚供述，证明其和王某乙以前是不认识的，后来他承建了跨嘉绍通道桥工程，而其是这个工程的业主代表，两人之间就有一些工作上的关系，但平时过年过节也没什么走动。大约是在2012年下半年一天，其打电话跟王某乙向他借过15万元，钱是王某乙的司机以现金方式交给其的，其向王某乙借钱是因为其哥哥马某向其借钱急用，但是其没有钱。因为当时借款时王某乙人在外面，所以其也没有出借条。当时王某乙的跨嘉绍通道桥工程还有5%的工程款没有付，大约还有四五百万元，这是保修期的押金，按照合同工程完工后2年到期时只需其审核签一下名就应该给他的。2012年年底的时候，其打电话给王某乙，问他钱是否急用，王某乙对其说不急用，让其先用着好了。其虽然在借款后的一段时间内有能力还款，但其认为王某乙不会主动向其讨要这15万元，而且王某乙也确实没有主动来催讨，他说不急，所以其就没有还给他。
关于15万元现金的定性问题。本院认为，结合被告人马坚陈述及相关证人证言，马坚与王某乙之间就15万元现金的借款事由正当、合理，且钱款去向明确，钱款亦通过第三人即王某乙的驾驶员从公司财务领出并交付给马坚，具有真实的借贷意思表示和行为。虽然双方无书面形式的借款合同，但法律并未禁止自然人之间以口头形式订立借款合同。故应认定马坚与王某乙之间借贷关系成立。如公诉机关指控该笔15万元现金系马坚以借为名非法收受的贿赂款，则需要证明上述借款合同设定的债权债务关系已归于消灭，双方之间基于利益关系形成行贿、受贿的合意。本案中，双方之间在借款时及借款后未有行贿与受贿的意思表示，仅是马坚表示钱暂时还不出，而王某乙则表示没关系，先用着好了。虽然王某乙证言表示如果马坚不还给其这笔钱，其也只能算了，不会向马坚强行讨要。王某乙同时表示如果马坚还给其15万元，也是好的，其并没有向马坚明确免除该笔15万元的债务或放弃债权的意思表示，故马坚与王某乙之间的债权债务关系依然存续，双方之间并未形成明确的行贿、受贿合意，借款也无法转化为贿赂款。综上，公诉机关指控被告人马坚以借为名向王某乙索要现金15万元证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人马坚作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额在五万元以上不满十万元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人马坚归案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；已全部退赃，可酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的上述要求对被告人马坚从轻处罚的意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马坚犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年七月二十四日起至二〇一九年七月二十三日止）；
二、被告人马坚退缴在本院的违法所得赃款人民币六万六千元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任其良
代理审判员 鲍 琦
人民陪审员 胡岳夫
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 施钢琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。