北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4268号
原告：东莞市大洋化工科技有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇杨屋第四工业区。
法定代表人：吕大洋，总经理。
委托诉讼代理人：潘顺浩，北京市天平律师事务所律师。
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：郑香今，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托诉讼代理人：孙红，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：深圳市惠尔特实业有限公司，住所地深圳市福田区彩田南路彩福大厦鸿福阁25G2。
法定代表人：杨彬，董事长。
委托诉讼代理人：张新河，广东君逸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷，广东君逸律师事务所律师。
原告东莞市大洋化工科技有限公司（以下简称大洋公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第42607号关于第11861817号图形商标无效宣告请求裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的深圳市惠尔特实业有限公司（以下简称惠尔特公司）作为本案第三人参加诉讼。2018年1月18日，本院依法公开开庭对本案进行了审理。原告大洋公司的委托诉讼代理人潘顺浩，被告商标评审委员会委托诉讼代理人孙红，第三人惠尔特公司的委托诉讼代理人张新河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对惠尔特公司就大洋公司获准注册的第11861817号图形商标（以下简称诉争商标）提出的无效宣告请求作出的，该裁定认定：
关于诉争商标的注册是否损害惠尔特公司的在先著作权。商标评审委员会认为,本案中,惠尔特公司主张享有在先著作权的图形表现形式独特,具有一定的独创性,且具备可复制性,符合《中华人民共和国著作权法》规定的作品构成要件,构成美术作品。惠尔特公司提交的耀年设计公司与惠尔特公司签订的产品包装设计合同、收款收据、银行存款回单、耀年设计公司出具的关于外包装设计过程的书面证明、耀年设计公司法定代表人李中衡的证人证言可以证明:耀年设计司接收惠尔特公司委托,于2012年7月19日创作完成包含该图形作品的产品外包装,并交付给惠尔特公司,双方约定该作品的著作权归惠尔特公司所有。此外,惠尔特公司提交的基于2012年1月将图形作品通过电子邮件发送给他人的证据可以证明该作品在该时间点之前已完成。因此,本案可以认定惠尔特公司对该美术作品享有在先著作权。本案诉争商标与该美术作品相比较,其设计风格、构成要素、整体视觉效果等方面基本相同,已构成实质性相似。关于被惠尔特公司对惠尔特公司享有在先著作权的图形作品是否存在接触可能性,商标评审委员会认为,首先,惠尔特公司提交的喷胶包装罐加工、喷胶销售的相关证据(证据4、5、10)可以证明其在诉争商标申请日前已将图形使用在喷胶产品外包装上,并将喷胶销售至被惠尔特公司所在地东莞。其次,根据惠尔特公司营业执照、诉争商标档案所载被惠尔特公司地址以及被惠尔特公司企业基本信息可知,双方当事人同处广东省内地理邻近。惠尔特公司提交的产品销售相关证据(证据5、10)可以证明其生产喷胶商品,而根据被惠尔特公司网站所载(证据6、14),其亦生产喷胶,故双方属于同一行业。故被惠尔特公司对于惠尔特公司享有在先著作权的图形作品存在接触可能性。综上,诉争商标的注册侵犯了惠尔特公司的在先著作权,已构成《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。
《商标法》第十五条规定“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代理人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,惠尔特公司与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。”虽然惠尔特公司与被惠尔特公司地理位置邻近,且属于同一行业,但在案证据尚不足以证明惠尔特公司与被惠尔特公司之间具有上述条款所指的“代理、代表”关系或存在“合同、业务往来关系或者其他关系”,故诉争商标的注册未构成《商标法》第十五条所指情形。
综上,惠尔特公司无效宣告理由成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十五条第一款、第款和第四十六条的规定,商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告大洋公司诉称：一、诉争商标于2012年12月7日申请注册，但大洋公司早于申请日之前就已经完成了相关创作，且惠尔特公司提交的证据，大多是与其有利害关系或合作关系的人出具的，其真实性、合法性无法确认。二、商标评审委员会认定的耀年设计的合同、银行收据、银行回款单、证人证言等，因耀年设计与惠尔特公司具有合作关系，以上证据不应被采信，更不应据此认定惠尔特公司对涉案图形作品享有著作权。三、商标评审委员会根据在案证据认定在诉争商标申请日之前惠尔特公司已经将带有涉案图形作品的商品销售至大洋公司所在地，属于认定事实错误，因为惠尔特公司的营业范围根本就没有生产化工制品。四，商标法第三十二条规定的“损害他人现有的在先权利”的前提是该权利属于惠尔特公司，现有证据不能证明惠尔特公司对涉案图形作品享有著作权，因此诉争商标并未损害惠尔特公司的在先著作权。综上，请求法院撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。请求法院予以维持。涂层公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。
第三人惠尔特公司述称，一、涉案图形作品由两个菱形构成，在整体上有色彩的变化，设计师赋予了其内涵，具有独创性及艺术美观，构成作品。二、惠尔特公司对涉案图形作品享有完全的著作权，且在诉争商标申请日之前就将印有涉案图形作品的商品销售至大洋公司所在地。三、诉争商标已经与涉案图形作品构成实质性相似，诉争商标的注册和使用损害了惠尔特公司的在先著作权，违反商标法第三十二条的规定。
本院经审理查明：
诉争商标系第11861817号图形商标（标志图样附后），由东莞市大洋化工有限公司于2012年12月7日申请注册，于2014年5月21日在第1类（类似群0104、0115）“除水垢剂、纤维润滑剂、脱模制剂、工业用洗净剂、织物用防污化学品、脱胶制剂（溶胶）、工业用粘合剂、鞋用粘合剂、墙纸用粘合剂、贴广告用粘胶”商品上核准注册。2015年7月2日，东莞市大洋化工有限公司经核准更名为大洋公司。该商标专用期限至2024年5月20日止。
惠尔特公司于2015年8月10日向商标评审委员会提出对诉争商标的无效宣告请求。其主要理由为：一、惠尔特公司委托耀年设计公司设计喷胶产品外包装,耀年设计公司于2012年7月19日完成了包含图形作品的产品外包装,并交付给惠尔特公司。惠尔特公司于2012年7月26日将涉案图形作品使用在工业用粘合剂商品外包装上,并首次于2012年8月16日对外销售外包装上含有图形的产品。诉争商标申请注册时间晚于惠尔特公司的著作权作品公开的时间,且诉争商标与惠尔特公司的作品完全相同,诉争商标的申请注册损害了惠尔特公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十二条的规定。二、被惠尔特公司与惠尔特公司属于同有行业,且地理邻近,仅相距60公里,对惠尔特公司的图形标应为明知,其在同一种商品上注册相同的商标的行为违反了《商标法》第十五条的规定。在评审阶段，惠尔特公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1．耀年设计公司电脑存档的作品设计图案及文件属性说明;
2．耀年设计公司与惠尔特公司签订的产品包装设计合同、收款收据、银行存款回单;
3．耀年设计公司出具的关于外包装设计过程的书面证明、耀年设计公司的企业基本信息;
4．佛山市南海区鼎晔制罐有限公司出具的关于生产空罐的书面证明、该公司的出货单及开具的发票,以及该公司的基本信息;
5．东莞市建兴服装辅料有限公司与惠尔特公司签订的购销合同、发票、出库单,该公司基本信息及出具的书面证明;
6．大洋公司企业基本信息及该公司网站网页打印件;
7．耀年设计公司法定代表人李中衡的证人证言、证人身份证、该公司营业执照;
8．深圳市商标协会可信时间戳取证报告(2015深商协时间戳取证字第68号);
9．惠尔特公司将“绣宝75”型号的瓶罐外包装设计打印出来的菲林文件；
10．东莞市裕凯贸易有限公司出具的书面证明、其与惠尔特公司签订的购销合同、发票、出库单、发票签收回执;
11．广州市番禺区沙湾新德服装辅料加工厂出具的书面证明及该工厂的企业信息、中山市德立服装辅料有限公司出具的书面证明及该公司的企业信息；
12．深圳市商标协会可信时间戳取证报告(2015深商协时间戳取证字第70号)、惠尔特公司企业信息及股东信息，用以证明惠尔特公司于2012年11月将图形作品通过电子邮件发送给他人；
13．公证书[（2015）深证字第154588号]，用以证明惠尔特公司于2012年11月将图形作品通过电子邮件发送给他人；
14．大洋公司网站相关网页打印件及百度网站关于大洋公司网站的认证信息；
15．惠尔特公司惠尔特75系列喷胶罐包装作品版权登记证书及作品图样。
在评审阶段，大洋公司在规定的期限内未予答辩。
2016年5月17日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在本案诉讼阶段，惠尔特公司向本院提交了以下四组证据（编号续前）：
16．（2015）深福法知民初字第562号商标侵权及不正当竞争纠纷一案开庭笔录，用以证明大洋公司向惠尔特公司索赔三百万的事实；
17．（2015）深福法知民初字第562号案中福田区人民法院调取的关于深公坪（2015）00005号不予立案通知书及询问笔录等相关材料，用以证明在民事诉讼中有设计公司领导开庭作证，公安机关不予立案的决定；
18．（2015）深福法知民初字第562号民事裁定书，用以证明无效宣告的案件已被中止审理；
19．第10398285号“绣佳”商标注册信息打印件。
在本案诉讼阶段，大洋公司向本院提交了以下证据：
1．含有诉争商标的产品包装罐，用以证明在2012年6月18日诉争商标已经被大洋公司使用在具体商品上，早于惠尔特公司的所谓设计时间；
2．大洋公司IS9001质量管理体系认证，用以证明在2012年1月6日获得相关认证并使用在证据1中的产品上；
3．东莞市桥头坚科五金制罐厂证明，用以证明大洋公司在2012年4月20日已经使用了诉争商标的图案，早于其所谓的形成时间；
4．东莞市大朗先达电脑绣花厂证明，用以证明在2012年4月26日已经有客户在使用上述证据1中的产品；
5．上海秀晟秀花机配件有限公司证明，用以证明在2012年5月7日已经有客户在使用上述证据1中的产品；
6．中山鑫永嘉纺织有限公司证明，用以证明在2012年5月7日已经有客户在使用上述证据1中的产品；
7．叶必正证明，用以证明在2012年5月7日已经有客户在使用上述证据1中的产品；
8．励维益证明，用以证明在2012年4月已经有客户在使用上述证据1中的产品；
9．吴钢远证明，用以证明在2012年5月7日已经有客户在使用上述证据1中的产品；
10．广州市智明渡广告有限公司证明，用以证明在2011年3月开始委托智明渡广告设计诉争商标图案；
11．广州市泰雅印铁制罐有限公司向大洋公司出具的增值税专用发票抵扣联，用以证明在2011年4月20日已经委托泰雅印铁制罐有限公司生产含有诉争商标的气雾罐。
上述事实有诉争商标档案、无效宣告申请书、惠尔特公司在商标无效宣告评审阶段提交的证据，惠尔特公司、大洋公司在诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题可以归纳为诉争商标的注册和使用是否侵犯了惠尔特公司所主张的在先著作权，从而违反商标法第三十二条前半段的规定。
根据《商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权属于2014年《商标法》第三十二条规定的在先权利。认定诉争商标损害他人在先著作权的，应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权归属于权利主张人；该作品完成日期在诉争商标申请日之前；诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。
著作权法保护的是具有独创性的作品，必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两个方面的条件才可能成为著作权法意义上的作品。受著作权法保护的作品不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定的创作高度要求。本案中，惠尔特公司所主张的涉案图形，仅由一个红颜色的菱形和一个绿颜色的菱形通过部分交叉重叠的方式构成。菱形为公知领域常见的几何图形之一，且涉案图案设计较为简单，未能体现创作者的思想及情感，亦未达到一定的创作高度，不具有“最低限度创造性”，不属于著作权法意义上的作品。在本院认定涉案“菱形”图形不构成作品的情况下，第三人惠尔特公司不享有对涉案“菱形”图形的在先著作权。商标评审委员会认定惠尔特公司对涉案“菱形”图形美术作品享有在先著作权，大洋公司所有的诉争商标构成对惠尔特公司所享有的在先著作权的损害，属认定错误，本院予以纠正。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第42607号关于第11861817号图形商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第11861817号图形商标重新作出商标无效宣告请求裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 潇
人民陪审员 陈绪飞
人民陪审员 周明新
二〇一八年二月二十七日
法官 助理 张 灿
书 记 员 张 希