广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2529号
上诉人（原审被告）：英德市堂汇餐饮娱乐城，住所地：广东省英德市英城百花路。
委托代理人：吴文锋，1988年12月7日出生，汉族，住广东省英德市。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托代理人：甘志鹏，广东启仁律师事务所律师。
委托代理人：罗辉，广东启仁律师事务所律师。
上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会著作权侵权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实存在错误，导致做出了错误判决。公证保存的涉案音乐作品仅包括了片头部分，并非录制了完整的音乐作品，一审法院仅凭对比片头部分，推定公证保存的涉案音乐作品与被上诉人管理的《小酒窝》等120首音乐作品为相同作品，存在认定事实错误。因此无法认定涉案音乐作品构成侵权，被上诉人应承担举证不能的责任。二、即便上诉人存在侵权，上诉人认为赔偿数额过高。即使上诉人侵权也不是恶意侵权，同时上诉人经营规模不大，收费较低，获利少。因此每首侵权音乐作品应赔偿100元。最后被上诉人存在重复使用、计算维权费用票据的行为。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会经一审法院传唤没有到庭参加诉讼，但其提交书面答辩状辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持原判。一、答辩人委托公证处录制的侵权光盘中的所有歌曲包含有片头的名称、演唱者等作品的属性内容，该内容与答辩人管理的专辑内的相应音乐电视作品相同。且从侵权光盘所录制的每首音乐电视作品的播放画面来看，侵权光盘内的每首音乐电视作品的歌曲名称、署名、词、曲、背景画面均与答辩人管理的案涉音乐电视作品相同。答辩人提供的公证书及侵权光盘已达到了高度盖然性的证明标准，而上诉人并没有提供任何相反证据推翻。二、答辩人一审提交的公证书符合公证程序规则、合法有效。三、一审法院根据上诉人侵权的主观恶意、侵权时间、经营规模、涉案歌曲的流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准等因素在法律规定的幅度内自由裁量上诉人应当赔偿的金额符合法律规定。
中国音像著作权集体管理协会向一审法院起诉请求：一、判令英德市堂汇餐饮娱乐城停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；二、判令英德市堂汇餐饮娱乐城赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计40000元；三、判令英德市堂汇餐饮娱乐城承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：在中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典--中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》、《流行歌曲经典--
中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》《流行歌曲经典--
中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》、广东音像出版社有限公司出版的《我是传奇--原创流行金曲精选（1）》、《我是传奇--
原创流行金曲精选（2）》、《我是传奇--原创流行金曲精选（3）》、《我是传奇--原创流行金曲精选（4）》、《我是传奇--原创流行金曲精选（5）》、《我是传奇
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原创流行金曲精选（6）》中，收录有涉案的《小酒窝》等120首音乐作品。上述出版物列明所收录的音乐作品名称、著作权人及isrc编码等信息。根据该信息记载，涉案的《小酒窝》等120首音乐作品的著作权人分别为北京海蝶音乐有限公司、滚石国际音乐有限公司和佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。
中国音像著作权集体管理协会是经国家版权局批准成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与协会宗旨一致的相关业务活动。
2008年7月28日、2012年3月6日、2013年11月11日，中国音像著作权集体管理协会分别与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、滚石国际音乐有限公司、北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，主要内容为：约定佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、滚石国际音乐有限公司、北京海蝶音乐有限公司同意将其合法拥有的音像节目的放映权、复制权等信托中国音像著作权集体管理协会管理。上述权利包括佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、滚石国际音乐有限公司、北京海蝶音乐有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得的权利。同时，还约定佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、滚石国际音乐有限公司、北京海蝶音乐有限公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由中国音像著作权集体管理协会行使的权利。中国音像著作权集体管理协会可以自己的名义对佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、滚石国际音乐有限公司、北京海蝶音乐有限公司的权利进行管理，并有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。其后，滚石国际音乐有限公司于2015年1月28日、北京海蝶音乐有限公司于2016年10月25日、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司于2017年4月7日分别发表《声明》，同意上述《音像著作权授权合同》自动顺延，有效期分别至2017年12月31日、2019年11月10日和2020年7月28日。
2016年8月30日，中国音像著作权集体管理协会代理人甘志鹏、何志友为日后可能发生的诉讼准备证据为由，向北京市信德公证处申请保全证据公证。2016年9月2日，在北京市信德公证处公证人员现场监督下，中国音像著作权集体管理协会代理人甘志鹏来到位于广东省英德市百花路太阳城名称标识为“MUSICBOX堂会”的处所五层“369”房间（公证人员对该处所门面、名称牌匾及房间号情况进行拍照，取得照片两张），以普通消费者的身份进行消费。甘志鹏在该房间内的歌曲点歌系统上查找、选取、点播了涉案的《小酒窝》等120首音乐作品，何志友操作摄像设备（该设备已经公证人员进行清洁度检查、确认）对上述120首歌曲播放画面的过程进行了摄像。消费结束后，甘志鹏向该处所支付了费用230元，并现场取得编号为：02825659的“收款收据”、账单号码为A01489597的消费账单及带有“MUSICBOX堂会”字样的联系卡片各一张。2016年9月12日，北京市信德公证处就上述保全证据公证过程出具（2016）京信德内民证字第05275号《公证书》，并将上述120首歌曲清单、收款收据、照片、卡片以及在本次保全所拍摄的视频文件刻录形成的光盘附在该《公证书》中。中国音像著作权集体管理协会为此向北京市信德公证处支付了公证费2500元，另中国音像著作权集体管理协会为保全证据（共14宗案件）公证的公证人员交通费合共4376元，平均每宗为313元。
本案审理过程中，一审法院通过播放中国音像著作权集体管理协会提供的证明音乐作品权利人的光盘，及通过播放北京市信德公证处（2016）京信德内民证字第05275号《公证书》所附光盘，在点播涉案的《小酒窝》等120首音乐作品时，相关播放画面为视频片断，所显示的词曲、演唱者以及对应的演唱画面等均与中国音像著作权集体管理协会主张权利的《小酒窝》等120首音乐作品相对应的内容相同。庭审中，中国音像著作权集体管理协会明确主张被告的行为侵犯了其对《小酒窝》等120首音乐作品享有的复制权、放映权。
另查明，英德市堂汇餐饮娱乐城系个体工商户，经营者为潘江南，成立日期为2014年3月10日，经营范围：歌舞厅娱乐活动、餐饮业。
一审法院认为，本案是侵害作品复制权、放映权纠纷。中国音像著作权集体管理协会主张权利的涉案《小酒窝》等120首音乐作品，是由音乐、歌词、歌手演唱及表演画面等组成的较为有机统一的视听整体，歌手演唱与表演画面内容均经过了导演和制作单位的个性化构思和编排，包含了导演和制作单位创意、摄制、剪辑等多方面合作的智力劳动，具有一定独创性，属于《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。依照《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片人享有”的规定，涉案《小酒窝》等120首音乐作品的著作权由其制片人享有，依法应受保护。
综合双方当事人的起诉、答辩以及质证意见，本案的争议焦点在于以下几个方面：
一、关于中国音像著作权集体管理协会诉讼主体资格问题。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条进一步明确，“依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。”本案中，英德市堂汇餐饮娱乐城辩称《音像著作权授权合同》没有明确授权原告具体典目，中国音像著作权集体管理协会未能证明其取得了涉案音乐作品的合法使用权。对此，一审法院认为，根据《音像著作权授权合同》约定，著作权人同意将其合法拥有的音像节目的放映权、复制权等信托中国音像著作权集体管理协会管理，上述权利包括著作权人过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得的权利。因此涉案的《小酒窝》等120首音乐作品在授权范围内，并且根据著作权人近年来发表《声明》的内容，中国音像著作权集体管理协会获得的授权至今有效。中国音像著作权集体管理协会在授权的范围内，以自己的名义提起本案诉讼，符合法律规定，是本案的适格原告。
二、关于英德市堂汇餐饮娱乐城的行为是否构成侵权。本案中，中国音像著作权集体管理协会主张的权利是其对《小酒窝》等120首音乐作品享有的复制权、放映权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（十）项规定，著作权包括放映权和复制权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利和以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、放映其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于英德市堂汇餐饮娱乐城的侵权行为，中国音像著作权集体管理协会依法申请了公证机关进行了证据保全公证，根据该《公证书》所记载的内容，英德市堂汇餐饮娱乐城以营利为目的，在其卡拉OK经营场所内提供包括涉案的《小酒窝》等120首在内的歌曲视频点播、播放服务。英德市堂汇餐饮娱乐城上述行为未经权利人许可，已构成侵害作品复制权和放映权。中国音像著作权集体管理协会请求判令英德市堂汇餐饮娱乐城停止侵权并赔偿其相关经济损失，依法应予支持。
三、关于英德市堂汇餐饮娱乐城应承担具体赔偿数额。本案中，中国音像著作权集体管理协会要求英德市堂汇餐饮娱乐城赔偿其经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共40000元，但未提交证据证明其实际损失，也未能证明英德市堂汇餐饮娱乐城因实施侵权行为的违法所得。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，一审法院综合考虑中国音像著作权集体管理协会享有著作权的作品类型、制作成本、流行程度及相关作品许可使用的付酬标准，英德市堂汇餐饮娱乐城的侵权行为方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、经营场所位置、规模以及本市经济发展状况等因素酌情确定具体赔偿数额。据此，一审法院根据上述因素，综合确定英德市堂汇餐饮娱乐城应赔偿每首侵权音乐作品的数额为300元，120首为36000元。此外，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款的规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，中国音像著作权集体管理协会主张为制止本案侵权行为支付了合理费用为3043元（其中取证发生的消费230元，公证费2500元，保全证据公证的公证人员交通费313元），并提交了相关费用支出票据。一审法院认为，中国音像著作权集体管理协会提交的相关合理费用支出票据，系针对包括本案所涉的《小酒窝》等120首音乐作品一起公证取证时一次性发生的，一审法院根据案件实际情况，考虑其相关费用支出的必要性和合理性因素，对中国音像著作权集体管理协会该合理费用予以支持。对于中国音像著作权集体管理协会要求赔偿律师费的请求，因其没有提供相应的证据证明，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项、第八条第一款、第十条第一款第（五）项、第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，一审法院于2017年6月27日判决如下：一、英德市堂汇餐饮娱乐城立即停止放映并从其点歌系统中删除以下120首音乐作品：1、《小酒窝》2、《她说》3、《爱笑的眼睛》4、《记得》5、《美人鱼》6、《我还想她》7、《不潮不用花钱》8、《豆浆油条》9、《第几个一百天》10、《醉赤壁》11、《木乃伊》12、《编号89757》13、《期待你的爱》14、《一千年以后》15、《加油》16、《无尽的思念》17、《距离》18、《表达爱》19、《妈妈的娜鲁娃》20、《完美新世界》21、《天使心》22、《真材实料的我》23、《差一点》24、《下雨的时候会想你》25、《死心彻底》26、《一首情歌》27、《听见牛在哭》28、《小说》29、《天涯海角》30、《没什么好怕》31、《幻想》32、《不让你走》33、《祝你快乐》34、《退让》35、《认真》36、《有你才完整》37、《新家》38、《爱上谁》39、《爱你比我重要》40、《星月神话》41、《笨蛋》42、《被风吹过的夏天》43、《最后一个夏天》44、《相思垢》45、《大小姐》46、《平行线》47、《换季》48、《雪绒花》49、《不可思议》50、《空气》51、《我介意》52、《第三滴眼泪》53、《这种爱》54、《委屈》55、《停电》56、《我的超人》57、《想象之中》58、《胡萝卜须》59、《拆东墙》60、《微博控》61、《河山大好》62、《伴虎》63、《如果爱忘了》64、《雏菊》65、《冰冰》66、《一生的爱》67、《天使不要开玩笑》68、《自由飞翔》69、《荷塘月色》70、《全是爱》71、《大声唱》72、《天蓝蓝》73、《吉祥如意》74、《桂林美》75、《中国我爱你》76、《香香》77、《一代天骄》78、《原谅我一次》79、《愚爱》80、《其实很寂寞》81、《心痛2009》82、《只想做你的男人》83、《为什么你要伤害一个爱你的人》84、《午夜男女》85、《红雨伞》86、《谢谢你给我的幸福》87、《也许》88、《学会》89、《变数》90、《每天抱我一分钟》91、《包容》92、《当我孤独的时候还可以抱着你》93、《怎么会狠心伤害我》94、《幸福恋人》95、《缺点》96、《难道爱一个人有错吗》97、《爱情里没有谁对谁错》98、《寒江雪》99、《一个人哭》100、《爱情码头》101、《过期的情书》102、《有情人终成眷属》103、《真的用心良苦》104、《一万个理由》105、《心太软》106、《伤心太平洋》107、《对面的女孩看过来》108、《流着泪的你的脸》109、《我是一只鱼》110、《天涯》111、《小雪》112、《春天花会开》113、《天使也一样》114、《依靠》115、《好聚好散》116、《一个男人的眼泪》117、《思念是一种病》118、《再见》119、《爱我别走》120、《自由》;二、英德市堂汇餐饮娱乐城于本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿济损失36000元及为制止侵权行为的合理开支3043元，合共39043元;三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告英德市堂汇餐饮娱乐城负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城在二审查询中陈述对一审被上诉人提交的《公证书》真实性、合法性没有异议，但以《公证书》所附光盘没有完整录取音乐作品为由对《公证书》关联性有异议。
本院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城行为是否构成侵权；二、如构成侵权，一审法院认定的赔偿数额、维权费用是否有误。
本案中，被上诉人中国音像著作权集体管理协会提交了由公证机构北京市信德公证处作出的（2016）京信德内民证字第05272号《公证书》拟证明上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城行为构成侵权。被上诉人认可《公证书》的真实性、合法性，但以《公证书》所附光盘没有完整录取音乐作品为由，否认《公证书》关联性。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在没有相反证据足以推翻《公证书》的同时，一审法院经过播放被上诉人提供的证明音乐作品权利人的光盘及《公证书》所附光盘，对比得出二者中关于《小酒窝》等120首音乐作品相对应的内容相同，以此为基础确认上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城行为构成侵权并无不当，本院予以维持。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五、二十六条规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”、“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”。本案中，中国音像著作权集体管理协会与英德市堂汇餐饮娱乐城均未提供证据证明中国音像著作权集体管理协会因侵权行为所受损失或英德市堂汇餐饮娱乐城因侵权行为所获取的利益，一审法院综合考虑中国音像著作权集体管理协会享有著作权的作品类型、制作成本、流行程度及相关作品许可使用的付酬标准，英德市堂汇餐饮娱乐城的侵权行为方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、经营场所位置、规模以及本市经济发展状况等等因素，在法定赔偿50万元限额内，酌定每首歌曲的赔偿数额为300元并无不当，本院予以维持。至于上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城认为存在重复使用、计算维权费用票据的行为的问题。经审查，一审法院通过合理计算得出本案应承担的交通费为313元并无不当，本院予以照准。
综上所述，原审判决适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人英德市堂汇餐饮娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 赵永华
审判员 禹 莉
二〇一七年十一月二十日
书记员 何 叶