重庆市綦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）綦法民初字第06111号
原告李秀齐，男，生于1975年1月29日，汉族，农民，住贵州省台江县。
委托代理人张宏，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告北京现代通号工程咨询有限公司，住所地北京市丰台区丰台路口139号主楼602，组织机构代码10190213-4。
法定代表人徐庆龙，该公司董事长。
委托代理人蓝泗洪，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者，一般授权代理。
原告李秀齐与被告北京现代通号工程咨询有限公司（以下简称北京现代公司）劳动争议一案，本院于2014年8月26日立案受理后依法适用简易程序由审判员陈纪独任审判，于2014年8月28日向被告送达了起诉书副本、应诉通知书等法律文书。同日，原、被告均向本院申请庭外和解2个月。2014年11月20日、12月17日本院公开开庭审理了本案。原告李秀齐及其委托代理人张宏和被告北京现代公司之委托代理人蓝泗洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李秀齐诉称，原告2013年4月18日进入被告承接的渝黔铁路4标段监理项目部工作，具体工作为中心实验室质量管理。工作期间，截止2014年4月，被告未与原告签订劳动合同，未给原告参加社会保险，未足额发放工资（2014年5月、7月未发放）。原告依据《劳动合同法》的规定向綦江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院以不符合受理条件为由不予受理。故依法起诉，请求判令解除双方的劳动关系，由被告支付原告解除劳动合同经济补偿金7696.5元（5131元／月×1.5个月）、2014年5月工资5000元、7月工资5200元、一次性生活补助费1323元（735元／月×3个月×50％×120％）、未签订劳动合同双倍工资差额55806元（2013年5月至2014年3月实发11个月的工资55806元×1倍）。在庭审时原告陈述，诉讼请求中“2014年7月工资”的“7月”为笔误，请求补正为“9月”。
被告北京现代公司辩称，劳动争议案件应先经仲裁，本案未经仲裁。仲裁未予受理是因原告未予补正，从不予受理的仲裁文书看，是同一天下达的补正书，原告明显规避法律规定。原告不遵守单位规章制度，长期旷工，被告已对其作出解除劳动关系的决定，同时进行了罚款，请求在本案中扣除。原告用工应从2013年5月18日到2014年4月18日止计算双倍工资，仲裁时效为1年，因原告未起诉，现只能计算8个月的双倍工资。原告到被告处工作时为中铁二局五公司员工，是其自己要求不签劳动合同，到2014年4月17日其已不具有管理的试验资格。2014年“7月”不是笔误，原告9月起诉，提出仲裁时劳动关系已解除，其后未在被告处工作，不存在9月份的工资。且变更诉求应在举证期限内提出，现已超期。
经审理查明，原告李秀齐属农村居民，2009年3月17日取得铁道部产品质量监督检验中心颁发的有效期至2014年3月16日的质量监督检验上岗资格证。当时，原告在中铁二局五公司工作。2013年4月18日原告进入被告所属的渝黔铁路4标监理项目部工作，担任中心实验室质量负责人。原、被告未签订劳动合同，未约定劳动期限，口头约定被告对原告实行月薪制，每月正常工作情况下的基本工资为5040元，另补助电话费200元，原告用自己的电脑办公被告每月补助100元，本月25日结上月25日以来的工资。原告工作期间，被告未给原告参加失业保险。因原告每月的工作时间有差异，加之病假等因素，原告每月的工资金额不一致。除了2014年5月、7月的工资未发放外，被告用现金支付了原告2013年4月18日至同月24日的工资，通过银行向原告发放了2014年6月以前其余各月的工资，原告实际领取的工资2013年5月的为4989元（为2013年4月25日至2013年5月25日的工资），2013年6月－2014年4月共11个月的合计为56400.27元（其中2013年9月－2014年4月共8个月的合计为41084.65元），2014年6月为5165.4元。因认为被告未给自己参加社会保险、未足额支付工资等，原告于2014年8月7日以诉称请求向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2014年8月15日以同日向原告送达补正通知书而原告逾期未补正为由决定不予受理。同日，被告向原告发放了2014年7月的工资5054.8元。原告不服仲裁委的决定，于2014年8月26日诉至本院请求裁决。原告申请仲裁后仍一直在被告处工作，本院2014年8月28日向被告送达起诉书副本等法律文书时被告才知原告要求解除劳动关系的请求，此后也未解除与原告的劳动关系，并于2014年9月22日将原告2014年8月的工资4214.06元支付给了原告。2014年9月原告仍在数份《试验报告》上作为中心实验室的复核人签了字，直至该月25日，此后未到被告处工作，该月的工资被告未予支付给原告。审理中，原告请求确认与被告的劳动关系于2014年9月25日解除；承认诉讼请求中“2014年7月工资”的“7月”非笔误，因被告已支付7月工资，故实质是要求被告另行支付2014年9月工资，同意在本案中撤回该请求，另行予以解决；仲裁委的补正通知书是要求原告补正被告的营业执照、工商部门的证明等身份证明材料，因被告在北京，原告答复无法提供，故仲裁委同日以原告逾期未补正为由决定不予受理原告的仲裁请求。被告对原告请求的2014年5月工资5000元、一次性生活补助费（即失业保险待遇）1323元予以认可；在审理中放弃了在本案中抵扣其对原告罚款的请求；认为原告在2014年8月收到7、8月的工资后从8月起就未上班了，但在举证期限内未提供证据证明；认可按原告工资本上的工资认定原告的工资。双方均同意按原告2013年6月－2014年4月共11个月实际领取的工资作为计算原告二倍工资差额的参照标准。因双方各持己见，本院调解未成。
上述事实，有质量监督检验上岗资格证、渝黔铁路4标监理项目部《证明》、《北京现代渝黔铁路4标监理人员联系电话》2张、《关于成立中土木（北京）技术检测有限公司渝黔铁路监理4标中心试验室的通知》、铁路监理工程师业务培训合格证、《试验报告》40张、《金穗借记卡明细对帐单》5张、原告手机短信摘抄记录、渝綦劳人仲不字（2014）第96号不予受理案件通知书及当事人陈述等证据在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以认定。
审理中，被告提交了渝黔铁路4标监理项目部制作的日期记载为2014年9月20日的《关于对李秀齐进行开除处理的决定》，其中载明：因原告有工作拖沓、监理日记／日志经常滞后、多次在工作期间外出学车不进行请假等严重违反监理项目部工作组织纪律管理办法的行为，经监理项目部领导研究决定，对原告作开除处理，其他问题待监理部调查后再作出处理。被告并提交了同日在该监理项目部多个办公地点张贴开除决定的照片数张，拟证明向原告进行了送达；提交了原告在驾校学习的《学习笔记本》，拟证明原告学车未经请假。同时，被告另举示了渝黔铁路4标监理项目部制作的日期记载为2014年9月25日的《关于对李秀齐进行处罚的决定》，其中载明：经监理项目部领导调查和研究决定，依据监理部《监理项目部工作组织纪律管理办法（试行）》的相应条款，对原告3种行为分别进行处罚，合计处罚6500元，直接从原告工资中予以扣除。被告提交了《北京现代通号工程咨询有限公司项目监理人员奖惩办法》，拟证明处罚的合法性。对《关于对李秀齐进行开除处理的决定》、《关于对李秀齐进行处罚的决定》中引用的《监理项目部工作组织纪律管理办法（试行）》，被告未予提供。原告均否认被告向其送达了前述两个决定，也不认可其合法性。
本院认为，原告在审理中自认被告已给付2014年7月的工资，不再主张该费用，自愿撤回支付2014年9月工资的诉求，被告认可给付原告2014年5月的工资5000元、失业保险待遇1323元，均不违反法律规定，本院予以确认。原告关于仲裁委不予受理决定的原因解释客观、符合逻辑，本院予以采信，故原告不存在规避法律的问题。不予受理的决定仍是仲裁委的裁决方式之一，表明本案经过了仲裁前置，故被告认为未经仲裁前置的理由不成立，本院有权对本案进行裁决。原告2009年3月17日取得的只是一个质量监督检验的上岗资格证，非工作证，其中记载的工作单位中铁二局五公司只能证明原告取得该证时的工作情况，并不能以此推断2014年3月16日前的整个有效期内的工作单位均是中铁二局五公司，原告的工作单位应以客观实际状况予以认定。故被告辩称原告到被告处工作时为中铁二局五公司员工不成立，原告是否具有管理的试验资格不影响劳动关系的成立与否。《劳动合同法》第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应向劳动者每月支付二倍的工资。该二倍工资申请仲裁的时效，自二倍工资计算终了之日起计算1年。原告是从2013年4月18日到被告处工作，因被告一直未与原告签订劳动合同，原告应得二倍工资的起算时间应从2013年5月18日起计算11个月至2014年4月16日，原告2014年8月申请仲裁时距离2014年4月未超过1年，故原告支付二倍工资的诉求未过时效。现双方均同意按原告2013年6月－2014年4月共11个月（即2013年5月25日至2014年4月23日）实际领取的工资56400.27元作为计算原告二倍工资差额的参照标准，则被告本应再支付原告56400.27元，因原告自愿主张55806元，不违反法律规定，本院予以认可。
本案中，虽然原告于2014年8月申请仲裁时起就提出解除与被告的劳动关系，但从被告的《试验报告》看，原告在2014年9月25日及其之前一直都在被告处工作，并未实际解除与被告的劳动关系，给被告预留了一定的磋商期，对被告更有利，故应以实际工作情况认定原告的工作时间。被告称原告是收到2014年7、8月的工资后未上班的，但原告是在2014年9月22日才领取到8月的工资，这也可证明原告8、9月均在上班，被告陈述的8月起未上班不属实。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，被告在原告工作期间未为原告依法参加失业保险，作为劳动者的原告可随时要求解除劳动关系，被告并应支付解除的经济补偿金给原告。故原告在提前近1个月告知后于2014年9月25日实际离开，与被告的劳动关系于当日即解除。原告相关诉求因此成立，本院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金以劳动关系解除前12个月的平均工资作为计算基数。原告在被告处工作了1年零5个月，2013年9月－2014年8月的月平均工资约为5044元［（2013年9月至2014年4月的41084.65元＋2014年5月的5000元＋2014年6至8月的14434.26元）÷12个月］，故被告应支付给原告1.5个月的经济补偿金7566元（5044元×1.5个月）。被告审理中举示的《关于对李秀齐进行开除处理的决定》是渝黔铁路4标监理项目部作出的，而原告是与被告形成的劳动关系，作为被告内设机构的渝黔铁路4标监理项目部，不具有以自己的名义作出开除原告决定的主体资格；而且，本案中被告并未提供证据证明该开除决定是依合法制定的规章制度、依合法的程序作出的，也未提供充分可靠的证据证明原告存在违纪事实；其提供的在办公地点张贴开除决定的照片并不能充分证明已向原告进行了有效送达，《学习笔记本》也不能达到证明原告学车未经请假的目的，故其辩称的已于2014年9月20日开除了原告不能成立，本院不予采信。被告已在审理中放弃了在本案中抵扣其对原告的罚款6500元的请求，故本案中对该请求不予处理。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告李秀齐与被告北京现代通号工程咨询有限公司的劳动关系于2014年9月25日解除；
二、被告北京现代通号工程咨询有限公司支付原告李秀齐2014年5月的工资5000元、失业保险待遇1323元；
三、被告北京现代通号工程咨询有限公司支付原告李秀齐未签订劳动合同的二倍工资差额55806元；
四、被告北京现代通号工程咨询有限公司支付原告李秀齐解除劳动关系的经济补偿金7566元；
五、驳回原告李秀齐的其余诉讼请求。
上述款项共计69695元，被告北京现代公司应于本判决生效之日起10日内支付给原告李秀齐。
被告北京现代公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京现代公司负担（此费原告已预交，被告在履行前述义务时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 陈 纪
二〇一四年十二月十七日
书记员 黄建国