广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终330号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱析文，于广西壮族自治区博白县，原系博××县××镇党委书记。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月15日被刑事拘留，同月28日被逮捕。
原审被告人秦某甲，于广西壮族自治区博白县，原系博××县××镇人民政府镇长。因涉嫌犯贪污罪于2014年2月10日被刑事拘留，同月21日被逮捕。2016年5月9日，由博白县人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人朱析文、秦某甲犯贪污罪一案，于2014年11月25日作出（2014）博刑初字第300号刑事判决。原审被告人朱析文不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月30日作出（2015）玉中刑二终字第16号刑事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。博白县人民法院重新审理后，于2016年5月9日作出（2015）博刑重字第1号刑事判决。原审被告人朱析文不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月23日立案并依法组成合议庭，同年8月26日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员莫朝龙出庭履行职务，上诉人朱析文及原审被告人秦某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年2月22日，博白县新田镇人民政府（以下简称新田镇政府）与开发商刘某甲签订关于农贸市场项目建设的《土地使用权转让合同书》，后刘某甲安排公司财会人员将23万元存入新田镇政府干部雷某的农村信用社个人账户，作为公司提供给新田镇政府使用的征地工作经费。2013年2月至5月间，时任中共新田镇委员会书记的被告人朱析文以办理开发区项目为由，分三次从雷某手中领走23万元征地工作经费中的8万元，除将其中2万元交给时任新田镇政府镇长的秦某甲外，其余6万元全部用于其个人日常生活开支。2013年5月底，朱析文指使雷某采取伪造干部下乡征地补助费、征地工作会议补助费支出名册等方式，报销了征地经费8万元。2013年12月18日，朱析文凑齐6万元连同秦某甲交还的2万元一起退出给新田镇政府报账员吕某乙。
原判认定上述事实有土地使用权转让合同书，朱析文、秦某甲领取办公经费及报账情况，广西农村信用社存款业务凭证、取款凭证、收条，新田镇政府征地劳务费收支情况、报账情况、虚开票据报账冲销的开支项目，博白县新田镇征地工作支出费用审批表及工作会议报销册、出差补助报销表、工资报销册，证人刘某甲、朱某甲、雷某、黄某、吕某乙、何某、梁某甲、符某、陈某、蓝某、秦某甲的证言，朱析文在侦查阶段的供述等证据证实。
二、2013年春节前的一天，被告人朱析文、秦某甲在新田镇政府书记办公室商量年终各项工作安排时，秦某甲告知朱析文除了其他合理开支外，还结余30万元办公经费。朱析文提议每人从中拿15万元使用，过后想办法把账报好，秦某甲当即表示同意。后秦某甲从报账员黄某手中领取了办公经费30万元拿到朱析文办公室，与朱析文平分每人分得15万元。朱析文将15万元中的24620元用于公务用车维修，剩余的125380元全部归个人使用；秦某甲将15万元中的75600元全部用于个人日常生活开支，剩余的74400元保管在其办公室里。
2013年3月18日，经朱析文同意，秦某甲和黄道龙一起到博白县地方税务局凤山分局虚开了一张硬化新塘村炮竹厂道路工程发票，金额18万元，一张社门村委会修建围墙及平整土地工程款发票，金额11万元。秦某甲将上述两张发票和维修发票（24620元）、办公用品发票（799元）交给黄某用以报账冲销领取的政府办公经费30万元及虚开两张工程款发票缴纳的税金15370元。
2013年12月18日，中共博白县纪律检查委员会派员通过黄某调查有关经济问题后，朱析文、秦某甲商量决定在上级进一步追查前把30万元政府办公经费退回博白县新田镇财会核算中心。次日上午，朱析文筹集5万元、秦某甲筹集了24万元并将钱退回博白县新田镇财会核算中心。
2013年12月19日，中共博白县纪律检查委员会派员找朱析文、秦某甲调查谈话时，秦某甲主动交代了纪律检查委员会尚未掌握的其伙同朱析文贪污上述275380元公款私分，并进行虚假报账的事实。
原判认定上述事实有关于查办朱析文、秦某甲案件的情况说明，乡（镇）会计核算中心用款申请表，建筑业统一发票，国家税务局通用手工发票，记账凭证、现金报账单，广西农村信用社现金缴款单，证人熊某、邹某、詹某、黄某、冯某、何某、叶某、梁某乙、阮某、刘某乙、刘某丁、王某、梁某甲、蓝某、朱某乙的证言，被告人秦某甲的供述、被告人朱析文在侦查阶段的供述等证据证实。
原判另认定，朱析文2011年5月4日至案发任中共新田镇委员会书记；秦某甲于2006年4月14日至案发任博白县新田镇人民政府镇长。
原判认定上述事实有博白县委博党干（2011）22号、博党干（2006）17号任免职通知，干部任免审批表，干部履历表，公务员登记表等证据证实。
原审法院认为，朱析文、秦某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚列支出、虚开发票报账的手段进行虚假平账，骗取公款据为己有，其行为已构成贪污罪。朱析文、秦某甲共同贪污新田镇政府的办公经费275380元，是共同犯罪。在贪污共同犯罪中，朱析文、秦某甲积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。秦某甲在办案机关找其谈话期间，如实供述了办案机关尚未掌握的贪污罪行，是自首，依法予以减轻处罚。秦某甲在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退出全部违法所得的赃款，依法可以从轻处罚；朱析文退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款及第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人朱析文犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人秦某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人朱析文、秦某甲退出的违法所得人民币三十五万五千三百八十元归还给博白县新田镇人民政府。朱析文上诉提出：1、原判认定的第一笔贪污事实中，其从雷某处领取的8万元征地工作经费后，已将其中的2万元交给秦某甲，其余6万元是为办理农贸市场项目建设而全部用于接待其他相关部门领导等公务开支。2、原判认定的第二笔贪污事实中，其与秦某甲没有共同贪污275380元，其二人只是商量将经费拿出，由各人根据工作需要支配，并非要私分，实际上其已将拿到的15万元用于公务开支（业务接待费5.4万元、政府小车油费及过路费2.9万元、小车修理费2.35万元、2013年春节买土特产送礼开支4.3万元），且其已将上述开支的票据交给秦某甲报帐。3、其是博白县人大代表，博白县人民检察院未经博白县人大常委会许可就对其刑事拘留，属于办案程序违法。综上，其行为不构成贪污罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定朱析文、秦某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回朱析文的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人朱析文未向本院提交有新的证据。
对朱析文的上诉理由，本院综合评析如下：
1、朱析文上诉提出，原判认定的第一笔贪污事实中，朱析文从雷某处领取的8万元征地工作经费后，已将其中的2万元交给秦某甲，其余6万元是为办理农贸市场项目建设而全部用于接待其他相关部门领导等公务开支。经核查，证人雷某等证人证言，虚假的工作会议报销册、出差补助报销表、工资报销册等书证，证实朱析文利用其担任新田镇党委书记的职务便利，指使雷某采取伪造干部下乡征地补助费、征地工作会议补助费等方式，将其领取的8万元征地工作经费虚假平帐并由其个人占有，朱析文在侦查阶段对上述事实多次供认，且与上述证据相互印证；另外，证人梁某甲、符某、陈某、蓝某等证人证言，证实朱析文所说的将其中6万元用于公务接待的事实并不存在，其交给秦某甲的2万元属于对赃款的处理，不影响其贪污罪的构成。综上所述，朱析文提出其将款用于公务开支没有证据证实，而其采取虚列开支套取公款归个人占有的行为，原判认定其构成了贪污罪是正确的。
2、朱析文上诉提出，原判认定的第二笔贪污事实中，朱析文没有贪污的故意，且朱析文已将拿到的15万元用于公务开支，其没有与秦某甲共同贪污275380元。经核查，同案人秦某甲的供述，证实朱析文与其商量从镇政府的经费中领出30万元，每人各拿15万元归个人使用，事后秦某甲经向朱析文汇报后，虚开相关工程发票进行平帐；证人黄某证言也证实对于虚开工程发票进行平帐的事，已向朱析文汇报并获得同意；朱析文在侦查阶段对上述事实多次供认，且与上述证据相互印证。另外，证人冯某、何某等人的证言，证实新田镇党委政府班子并没有讨论过如何使用30万元经费的事情，也没有给上级领导送礼，证人刘某丁、王某、梁某甲、蓝某等人的证言，证实朱析文将款用于接待等公务开支的事实并不存在，且朱析文提出其已将15万元公务开支的票据交给秦某甲报帐的事实，秦某甲对此予以否认，且没有其他证据证实。另外，对于其提出将其中的24620元用于公车维修，原判对此已予认定并从其与秦某甲共同贪污的数额中扣除。综上所述，朱析文提出其将所获得的全部公款用于公务开支，除上述已扣除的24620元修车费外其余没有证据证实，其与同案人秦某甲共同商量，采取虚开发票套取公款归个人使用的行为符合贪污罪的构成要件，原判认定其构成贪污罪有事实和法律依据。3、朱析文上诉提出，其是博白县人大代表，博白县人民检察院未经博白县人大常委会许可就对其刑事拘留，属于办案程序违法。经核查，博白县人大常委会关于许可对朱析文采取强制措施并暂时停止其执行代表职务的函、拘留证，证实博白县人大常委会于2014年1月15日许可对朱析文采取强制措施，同日，检察机关对其采取刑事拘留的强制措施，因此，检察机关的办案程序合法。
综上所述，朱析文的上诉理由不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱析文、秦某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚列支出、虚开发票报账的手段进行虚假平账，骗取公款据为己有，其行为已构成贪污罪。朱析文、秦某甲共同贪污新田镇政府的办公经费275380元，是共同犯罪。在贪污共同犯罪中，朱析文、秦某甲均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。秦某甲在办案机关找其谈话期间，如实供述了办案机关尚未掌握的贪污罪行，是自首，依法予以减轻处罚。秦某甲在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退出全部违法所得的赃款，依法可以从轻处罚；朱析文退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。朱析文、秦某甲属共同贪污犯罪，因二人的共同犯罪行为造成公款的损失，二人均有共同退赔的义务，因此，对朱析文、秦某乙退出的违法所得应返还给博白县新田镇人民政府。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予以维持；朱析文提出的上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 陈一田
代理审判员 黄 权
二〇一六年九月二日
书 记 员 黎理琳
appoint