内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终540号
上诉人（一审被告）呼伦贝尔中心城公共汽车有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人刘福德，董事长。
委托代理人王秋斌，内蒙古恒坤律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）杨景艳，女，汉族，某某商店经营者，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔中心城公共汽车有限责任公司（以下简称公共汽车公司）因与被上诉人杨景艳城市公交运输合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2015）海民初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成由审判员王丽英担任审判长，审判员王丹、审判员印帅参加的合议庭审理本案，并于2016年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人公共汽车公司的委托代理人王秋斌，被上诉人杨景艳的委托代理人包玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年3月18日，杨景艳乘坐公共汽车公司的8路公共汽车至某某市人民医院站点附近时，因司机紧急刹车，导致车内人员挤压，杨景艳摔倒受伤。杨景艳于2014年3月18日至2014年4月5日期间，在某某市人民医院住院治疗18天，出院诊断为“左肱骨近端骨折，椎基底动脉供血不足”。杨景艳花费住院医疗费27495.99元、门诊复查费1443.38元、交通费261元。公共汽车公司给付杨景艳医疗费26000元。双方因赔偿事宜产生纠纷，杨景艳诉至法院。在案件审理过程中，杨景艳向法院提出伤残鉴定申请。经法院委托，某某医院司法鉴定所于2015年10月21日，对杨景艳的受伤情况作出了X级伤残的鉴定结论。另查明，法院经庭后至某某商店核实，杨景艳提供的该商店营业执照与原本一致。
一审法院经审理认为，双方当事人对杨景艳乘坐公共汽车公司的公共汽车的事实无异议，双方之间的城市公交运输合同成立且合法有效。在合同履行过程中，因公共汽车公司的原因导致杨景艳受到“左肱骨近端骨折，椎基底动脉供血不足”的损害事故发生，公共汽车公司应当向杨景艳承担相应的违约责任。杨景艳住院期间产生的医疗费应当由公共汽车公司承担。因公共汽车公司已给付杨景艳医疗费26000元，故公共汽车公司应当给付杨景艳住院医疗费1495.99元［27495.99元（1266.99元+26229元）-26000元］。杨景艳出院后产生门诊复查费1443.38元，该款应当由公共汽车公司承担。因杨景艳主张1442.56元，低于实际发生的费用，差额部分视为杨景艳自行放弃，故公共汽车公司应当给付杨景艳门诊复查费1442.56元。公共汽车公司关于其不应承担门诊复查费的抗辩意见，不符合《出院诊断证明书》中“每月骨科门诊复查，每月复查肱骨正侧位X线片”的医嘱内容，法院不予采纳。公共汽车公司关于X线片应当以82元为标准，超过部分不同意给付的抗辩意见，与杨景艳向法院提交的证据不符，且公共汽车公司未向法院提交证据予以证明，法院不予采纳。杨景艳因治疗产生交通费261元，该款应当由公共汽车公司承担。因杨景艳主张256元，低于实际发生的费用，差额部分视为杨景艳自行放弃，故公共汽车公司应当给付杨景艳交通费256元。公共汽车公司关于杨景艳不应当乘坐出租汽车，而应当选择公共汽车作为交通工具的抗辩意见，于法无据，法院不予采纳。公共汽车公司关于杨景艳提交的出租汽车票据多为连号，不符合事实，不同意承担的抗辩意见，与杨景艳受伤后，住院、出院及8次门诊治疗（来回16次）的事实不符。杨景艳提交的出租汽车票据虽多为连号，但主张的交通费总金额并未超过本地消费水平，法院对公共汽车公司的抗辩意见不予采纳。杨景艳于2014年3月18日至2014年4月5日期间，在某某市人民医院住院治疗18天，公共汽车公司应当承担杨景艳住院伙食补助费1800元（100元×18天）。杨景艳主张的营养费与《出院诊断证明书》中“正常饮食”的医嘱内容不符，法院不予支持。因医嘱中只写明“左上肢避免持重”、“避免外伤”，并未写明杨景艳是否需要护理，杨景艳要求公共汽车公司承担护理费的主张证据不足，法院不予支持。某某医院司法鉴定所于2015年10月21日对杨景艳所受的伤害作出了X级伤残的鉴定结论，故公共汽车公司应当给付杨景艳残疾赔偿金56700元（28350元×20年×10%）及鉴定费800元、邮寄费20元。公共汽车公司关于鉴定机构在杨景艳体内钢板未取出的情形下，不应鉴定的抗辩意见，于法无据，法院不予采纳。公共汽车公司未向法院提交证据证明上述鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形，法院对公共汽车公司关于重新鉴定的抗辩意见不予采纳。杨景艳提供的《出院诊断证明书》、《门急诊病历手册》及《司法鉴定意见书》，能够证实杨景艳于2014年3月18日受伤至2015年10月20日定残日的前一天，持续误工的事实，公共汽车公司应当给付杨景艳此期间的误工费。杨景艳经营民族工艺品、旅游纪念品零售商店，其误工费应当以2014年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准中的“批发和零售业”上一年度职工平均工资每天118.9元进行计算，公共汽车公司给付杨景艳误工费的数额应为69080.9元［118.9元×581天（2014年3月18日-2015年10月20日）］。公共汽车公司关于杨景艳的营业执照未年检，且杨景艳的经营范围只有零售，没有批发，不应当按“批发和零售业”标准支付误工费的抗辩意见于法无据，法院不予采纳。因杨景艳放弃侵权诉讼，自行选择按合同纠纷向法院提起诉讼，双方在合同中对精神抚慰金没有约定，且合同法中没有精神抚慰金的相关规定，故杨景艳要求公共汽车公司给付3000元精神抚慰金的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百九十条、第三百零二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告呼伦贝尔中心城公共汽车有限责任公司给付原告杨景艳住院医疗费1495.99元、门诊复查费1442.56元、交通费256元、住院伙食补助费1800元、残疾赔偿金56700元、鉴定费800元、邮寄费20元、误工费69080.90元，上款共计131595.45元，于判决生效后十日内给付；二、驳回原告杨景艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1511元，由原告负担76元，被告负担1435元。
上诉人公共汽车公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当。2014年3月18日，杨景艳乘坐公共汽车公司的公共汽车时受伤。2015年10月21日，某某医院司法鉴定所对杨景艳的伤残程度作出的鉴定结论，依据明显不足。根据相应的定残标准，只有手臂三个关节部位骨折，才会影响功能，并符合定残标准。杨景艳系肱骨骨折，不符合定残标准，故该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。公共汽车公司申请重新鉴定，一审法院应予准许。杨景艳主张误工费，依据不足。杨景艳提供的营业执照，不足以作为其误工的依据，且杨景艳已经退休多年，领取退休工资。请求二审法院驳回杨景艳要求公共汽车公司给付残疾赔偿金及误工费的诉讼请求。
被上诉人杨景艳答辩称，杨景艳乘坐公共汽车公司的公共汽车受伤。经申请，2015年10月21日，某某医院司法鉴定所对杨景艳的伤残程度作出了鉴定结论，系因杨景艳左肱骨骨折，导致其左关节活动障碍，经计算左上肢丧失功能12%，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》关于一肢丧失功能10%以上为X级伤残的规定，杨景艳伤残程度为X级伤残，符合客观事实及法律规定，依据充分。关于误工费问题，杨景艳虽然已经退休，但法律并未禁止退休人员不得从事个体经营。杨景艳从2008年开始经营某某商店，从事旅游纪念品销售。因杨景艳受伤，影响了某某商店的经营，造成了杨景艳的经济损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，公共汽车公司应当给付杨景艳误工费69080.9元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予确认。
二审审理过程中，公共汽车公司向法院提交了证据1、某某社会保险事业管理局出具的《证明》，欲证明杨景艳自2008年5月开始领取社会保险金，故其不应再主张误工费。杨景艳对该证据的真实性认可，并对杨景艳从2008年5月开始享受退休养老保险待遇的事实认可，但杨景艳退休后开始经营旅游产品的批发和零售且其本次受伤导致无法正常经营，故误工费理应由公共汽车公司承担。本院认为，杨景艳从2008年5月开始领取社会保险金，并不影响其实际经营某某商店，且该证据与本案不具有关联性，故本院对该证据的证明目的不予采信。证据2、某某市人民医院的X光片，证明杨景艳不是骨关节受伤，而是肱骨受伤，不够定残标准，故公共汽车公司申请重新鉴定。杨景艳经质证后认为，X光片系复印件，没有任何机关的盖章及签字，无法证明其合法来源，故对该证据的真实性及证明目的均不予认可。本院经审核后认为，公共汽车公司以该证据证明杨景艳不符合X级定残标准及申请重新鉴定，依据不足，故对该证据的证明目的不予采信。
本院认为，杨景艳乘坐公共汽车公司的公共汽车时受伤，经某某市人民医院治疗，诊断为左肱骨近端骨折，双方当事人对上述事实均无异议。本案的争议焦点为杨景艳是否构成X级伤残；公共汽车公司应否给付杨景艳误工费及误工费的数额。
关于杨景艳是否构成X级伤残的问题，经杨景艳对其伤残程度提出鉴定申请，某某医院司法鉴定所对杨景艳的伤残程度作出评定，鉴定意见为被鉴定人杨景艳左上肢损伤致左肩关节活动障碍评定为X级伤残。公共汽车公司主张杨景艳仅为肱骨骨折，不符合只有手臂三个关节部位骨折才构成X级伤残的标准。本院认为，某某医院司法鉴定所在鉴定过程中，根据鉴定资料、检查及阅片，鉴定杨景艳左肩关节活动障碍，经计算左上肢丧失功能12%，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中关于一肢丧失功能10%以上为X级伤残的规定，杨景艳被鉴定为X级伤残。因此，该鉴定意见鉴定依据充分，符合法律规定。另外，杨景艳被鉴定为X级伤残的依据是其左上肢丧失功能程度符合X级伤残的标准，而非关节部位骨折，故公共汽车公司以杨景艳未达到三个关节部位骨折为由申请重新鉴定的上诉理由不成立，本院不予维护。
关于公共汽车公司应否给付杨景艳误工费及误工费数额的问题，因杨景艳受伤无法正常经营某某商店，造成了杨景艳一定的经济损失，故公共汽车公司应当给付杨景艳误工费。公共汽车公司以杨景艳领取退休金为由拒绝给付其误工费的上诉理由不成立，本院不予维护。因《出院诊断证明书》载明了左上肢避免持重的继续治疗方案，结合多份《某某市人民医院门急诊病历手册》医嘱休息一个月的情况，杨景艳提供的上述证据等能够证明其持续误工至定残日前一天的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，杨景艳未能举证证明其实际减少的收入或其最近三年的平均收入，故一审法院参照上一年度批发和零售业的平均工资标准计算误工费至定残日前一天，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2932元，由上诉人呼伦贝尔中心城公共汽车有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽英
审判员 王 丹
审判员 印 帅
二〇一六年七月二十八日
书记员 朱健楠
附本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；