山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潍刑二终字第9号
原公诉机关青州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王继一。1998年10月13日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2012年4月21日因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年12月28日被取保候审。2013年9月25日经法院决定对其逮捕，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于青州市看守所。
辩护人李金元、成强，山东求是和信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李彬。2012年4月21日因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年7月3日变更为取保候审。2013年9月25日经法院决定对其逮捕，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于青州市看守所。
辩护人姜瑞雪，山东天颐临律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王本旺。2012年5月31日因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。同年12月28日被取保候审。2013年9月25日经法院决定对其逮捕，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于青州市看守所。
原审被告人王某甲。2012年5月24日因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。2013年11月14日经法院决定对其逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
原审被告人杨某甲。2012年5月24日因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。2013年11月14日经法院决定对其逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
原审被告人郑某甲。2012年6月8日因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。2013年11月14日经法院决定对其逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于青州市看守所。
原审被告人马某甲。2012年5月25日因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。2013年11月14日经法院决定对其逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于青州市看守所。
原审被告人王某乙。2012年5月16日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。2013年11月14日经法院决定对其逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于青州市看守所。
原审被告人孙某。2012年5月16日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年6月18日被宣布逮捕。2012年12月15日被取保候审。
青州市人民法院审理青州市人民检察院指控原审被告人王继一、李彬、王本旺、王某甲、杨某甲、郑某甲、马某甲、王某乙、孙某犯生产、销售有毒有害食品罪一案，于二〇一三年十一月十四日作出（2013）青刑重字第3号刑事判决。原审被告人王继一、李彬、王本旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员仉杰出庭履行职务。上诉人王本旺、王继一、李彬及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2002年6月份，被告人王继一出资注册成立了青州市益丰油脂有限公司（以下简称“青州益丰公司”），经营范围为生产销售植物油（玉米油、豆油等）和动物油（猪油、鸡油），其任该公司的法定代表人、总经理。自2009年至2010年期间，被告人王继一经营的该公司利用鸡鸭等肉制品加工剩余的非食用原料加工炼制成“动物精炼油”，后将该“动物精炼油”出售给经营粮油生意的被告人王本旺及徐某甲（已判决）、袁某（已另案处理）等人共计240余吨，销售金额1623430.80元，被告人王本旺等人将购买的“动物精炼油”掺入食用油中销售供人食用。
原审判决认定的证据有证人徐某甲、袁某、许某、王某丙、郑某乙、马某乙、李某甲、王某甲、杨某甲等人的证言，书证青州市益丰油脂有限公司销售明细账、王某甲与王某庚电话及网银转账明细表、王某甲与李某甲电话转账明细表、徐某甲与李某甲电话转账记录，同案犯王本旺供述以及被告人王继一的供述与辩解等。
二、2011年3月份，山东和实生物科技有限公司出资275万元、被告人王继一以其儿子王源浩名义出资225万元，共同成立了青州和实油脂科技有限公司（以下简称“青州和实公司”），被告人李彬任经理，被告人王继一任副经理。双方同时约定，青州和实公司租用青州益丰公司的厂房及生产设备，年租金30万元。该公司成立后，青州益丰公司随即停产。被告人李彬、王继一在经营青州和实公司期间，利用鸡鸭等肉制品加工剩余的非食用原料加工炼制成“动物精炼油”出售给被告人王本旺及徐某甲、袁某、鲁某（另案处理）等人共计117余吨，价值1070899.50元，被告人王本旺等人将购买的“动物精炼油”掺入食用油中销售供人食用。
原审判决认定的证据有证人赵某甲、高某、张某甲、李某乙、王某戊、王某己、鲁某等人的证言，书证青州和实公司销售明细账以及被告人王本旺供述与辩解等。
三、2011年7、8月份，为提高青州和实公司的销售业绩，被告人李彬、王继一商量后决定向经营食用动物油的云南丰瑞油脂有限公司（以下简称“云南丰瑞公司”）提供动物精炼油。被告人王继一与云南丰瑞公司负责人联系后，以10000元／吨的价格与云南丰瑞公司签订了500吨“动物精炼油”的购销合同。后青州和实公司利用鸡鸭等肉制品加工剩余的非食用原料炼制“动物精炼油”219.23吨，销售给云南丰瑞公司用于加工成“吉象”牌食用油出售，销售金额2192300元。
原审判决认定的证据有证人赵某乙、吴某、李某丙、王某庚、赵某甲、王某戊、刘某、高某、张某甲、李某乙、王某辛、王某壬、王某癸等人的证言，书证青州和实公司出库单、银行卡取款凭条、中国农业银行山东省分行网银转账信息、青州和实公司银行存款卡日记账、青州和实公司记账本、云南丰瑞公司企业法人营业执照以及被告人王继一、李彬的供述与辩解等。
四、2012年2月份，被告人王继一以7500元／吨的价格从青州和实公司购进用鸡鸭等肉制品加工剩余的非食用原料炼制的“动物毛油”100.24吨，后以8400元／吨的价格销售给经营食用油的云南丰瑞公司用于加工成“吉象”牌食用油，供人食用，销售金额842016元。
原审判决认定的证据有证人吴某、赵某甲、高某、王某戊、李某乙、张某甲、王某庚等人的证言，书证青州和实公司销售明细账、中国农业银行官渡区支行银行卡取款凭条、电子银行交易回单以及被告人王继一、李彬供述与辩解等。
五、自2009年5月以来，被告人王本旺在经营青州市本旺粮油商贸有限公司期间，明知青州益丰公司、青州和实公司生产的“动物精炼油”不能供人食用的情况下，仍多次购买该“动物精炼油”190余吨，价值130余万元，并将该“动物精炼油”掺杂在自己经营的散豆油中出售给金天地超市等单位和个人，供人食用。期间，被告人王某甲、杨某甲参与掺入、转账结算、称重工作；被告人马某乙伙同康奎（已另案处理）开车为被告人王本旺运输“动物精炼油”和掺有“动物精炼油”的散装豆油。
原审判决认定的证据有证人李某甲、高某、张某甲、李某乙、史某、徐某乙、祝某、王某子、张某乙、张某丙等人的证言，辨认笔录张某乙、张某丙、李慧鑫对被告人杨某甲进行辨认的笔录、李某乙、徐德林对被告人王本旺进行辨认的笔录、徐德林对被告人王建文进行辨认的笔录，书证青州益丰公司销售明细账、银行存款卡日记账、青州市金天地超市、高柳金天地超市、口埠金天地超市、东夏金天地超市、金天地购物广场进货明细、商品检验单，同案犯王继一供述以及被告人王本旺的供述与辩解等。
六、2010年以来，被告人王本旺、郑某乙明知徐某甲、鲁某购买动物精炼油用于掺入食用油中出售供人食用，仍多次帮助徐某甲、鲁某从青州益丰公司、青州和实公司、青州市泰来油脂厂运输动物精炼油。
原审判决认定的证据有证人徐某甲、鲁某、王某丙、许某等人的证言，辨认笔录徐某甲、王某丙、许某对被告人郑某乙进行辨认的笔录，物证作案工具鲁G×××××福田油罐车一辆以及被告人王本旺、郑某乙的供述与辩解等。
七、2010年的一天，被告人王某乙明知自己用鸡鸭等肉制品加工废弃的非食用原料炼制的“动物毛油”不能供人食用，仍将400余斤、价值2000余元的“动物毛油”出售给被告人孙某用于炸豆腐干使用；被告人孙某明知系“动物毛油”，仍用于炸豆腐干并出售豆腐干供人食用。
原审判决认定的证据有证人谷某、钟某、李某丁、那某等人的证言，辨认笔录钟某、那某对被告人孙某进行辨认的笔录以及被告人王某乙、孙某的供述与辩解等。
原审判决认定的综合证据有书证九被告人的户籍信息、抓获经过、破案经过、办案说明、青州市公安局扣押物品清单及照片，勘验笔录青州市公安局现场勘验笔录、现场方位图及照片等。
原审法院认为，被告人王继一、李彬在明知他人利用“动物精炼油”生产食用油的情况下，仍利用鸡鸭等肉制品加工剩余的非食品原料生产炼制“动物精炼油”并销售，且情节特别严重；被告人王本旺明知“动物精炼油”不能供人食用，仍大量购买并掺杂到食用油中对外销售供人食用；被告人王某甲、杨某甲、郑某乙、马某乙明知他人利用“动物精炼油”生产、销售有毒有害食品，仍通过提供转账、称重、运输等方式多次从中帮助；被告人王某乙明知其利用鸡鸭等肉制品加工剩余的非食品原料生产炼制的“动物精炼油”不能供人食用，仍销售给他人加工食品，销售金额达2000余元；被告人孙某明知“动物精炼油”不能供人食用，仍购买并以此生产食品销售，以上九被告人的行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，应予惩处。被告人王某甲、杨某甲、郑某乙、马某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人王本旺系自首，依法可减轻处罚。被告人王继一、王某乙、孙某当庭认罪态度较好，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪，判处被告人王继一有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币300000元；判处被告人李彬有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；判处被告人王本旺有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元；判处被告人王某甲有期徒刑九个月，并处罚金人民币30000元；各判处被告人杨某甲、郑某乙、马某乙有期徒刑八个月，并处罚金人民币30000元；各判处被告人王某乙、孙某有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；扣押的作案工具鲁G×××××福田油罐车一辆、鲁G×××××厢式货车一辆、鲁G×××××时代牌厢式货车一辆、鲁V×××××时代牌单排汽车一辆依法予以没收。
宣判后，原审被告人王继一、李彬、王本旺不服，王继一以“本案经抗诉发回重审后，一审法院在案件事实没有变化、公诉机关没有补充起诉的情况下，依据新生效的司法解释加重其刑罚，违背‘从旧兼从轻’原则，量刑过重”为由，提出上诉；李彬以“其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪”为由，提出上诉；王本旺以“量刑过重”为由，提出上诉。
二审庭审中，上诉人王继一、李彬、王本旺未提出新的证据，且均提出与上诉理由相同的辩解意见。原审被告人王继一、李彬的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王继一、李彬、王本旺提出的上诉理由与事实不符，也没有相关证据予以支持，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，青州市益丰油脂有限公司和青州市和实油脂科技有限公司在明知他人利用“动物精炼油”生产食用油的情况下，仍利用鸡鸭等肉制品加工剩余的非食品原料生产炼制“动物精炼油”并销售，情节特别严重；青州市本旺粮油商贸有限公司明知“动物精炼油”不能供人食用，仍大量购买并掺杂到食用油中对外销售供人食用，情节特别严重，该三个公司的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，上诉人王继一、李彬、王本旺作为上述三公司的主要负责人员，其行为亦构成生产、销售有毒、有害食品罪，应予惩处。公诉机关未指控青州市益丰油脂有限公司、青州市和实油脂科技有限公司、青州市本旺粮油商贸有限公司构成犯罪，经原审法院建议补充起诉，公诉机关未指控单位犯罪，审判机关按照法律规定对实施犯罪行为的该三个公司的主要负责人员王继一、李彬、王本旺追究刑事责任。原审被告人王某甲、杨某甲、郑某乙、马某乙明知他人利用“动物精炼油”生产、销售有毒有害食品，仍通过提供转账、称重、运输等方式多次从中帮助；原审被告人王某乙明知“动物精炼油”不能供人食用，仍销售给他人加工食品；原审被告人孙某明知“动物精炼油”不能供人食用，仍购买并以此生产食品销售，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，应予惩处。上诉人王本旺系自首，依法对其减轻处罚。原审被告人王某甲、杨某甲、郑某乙、马某乙系从犯，依法对其减轻处罚。
关于上诉人王继一及其辩护人提出的“本案经抗诉发回重审后，一审法院在案件事实没有变化、公诉机关没有补充起诉的情况下，依据2013年生效的司法解释加重其刑罚，违背‘从旧兼从轻’原则，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，上诉人李彬的辩护人提出的“一审法院适用2012年‘两高一部’〈关于依法惩治‘地沟油’犯罪活动的通知〉，违背‘法不溯及既往’的原则”的辩护意见，经查，本案是经检察院抗诉发回重审的案件，在重审期间，一审法院依照刑法、司法解释和“两高一部”的通知规定审理本案并无不当，因司法解释具有溯及力，故本案不违反从旧兼从轻原则，也不违背法不溯及既往的原则，一审法院根据上诉人王继一的犯罪数额、情节作出的判决罚当其罪，量刑不属过重。该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人李彬的辩护人提出的“侦查机关对被告人王继一的讯问笔录存在非法取证情况，应对该陈述予以排除”的申请，经查，上诉人王继一系2012年4月21日被刑事拘留，侦查机关在法律规定的24小时内对王继一进行了讯问，即在4月21日进行了两次讯问，随后又在4月至7月间先后十三次进行讯问，侦查机关制作的讯问笔录符合法律规定，上诉人王继一对讯问笔录的内容在一审、二审庭审中均予以认可，结合本案相关书证和证人证言，王继一的供述真实合法，不属非法证据，应采信作为本案的定案依据。该申请不予支持。
关于上诉人李彬及其辩护人提出的“李彬的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪”的上诉理由和辩护意见，经查，首先，上诉人李彬主观上具有犯罪的“明知”。李彬负责公司的全面工作，掌握公司的销售情况，公司会计也定期向其汇报，故其对公司生产、销售“动物精炼油”的事实是明知的，从“动物精炼油”的生产成本、销售价格、产品质量、运输方式等因素考虑，该公司的员工都知道该种油会被用于食品行业，而不会用于饲料厂，结合李彬的认知能力、工作职责和同案人的供述，特别是李彬安排公司财物人员向总部借款购进原材料、定期听取销售情况汇报等事实，应当认定作为总经理的李彬对公司生产、销售的“动物精炼油”用于食品行业是明知的。其次，客观上李彬所在的公司实施了炼制、销售“动物精炼油”的行为，根据“两高一部”《关于依法惩治“地沟油”犯罪活动的通知》的规定，青州市和实油脂科技有限公司利用鸭皮、鸭板油等非食品原料炼制的“动物精炼油”，属于《通知》中所规定的“地沟油”，用该“动物精炼油”生产食用油，应当认定为有毒、有害食品。再次，青州市和实油脂科技有限公司构成单位犯罪，上诉人李彬作为该公司的经理，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人王本旺提出的“量刑过重”的上诉理由和辩解意见，经查，一审法院对上诉人王本旺的自首情节已予认定，并在量刑时予以减轻处罚，一审法院根据其犯罪情节、数额做出的裁判结果罚当其罪，量刑不属过重。该上诉理由和辩解意见本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴进元
代理审判员 杨金华
代理审判员 高 波
二〇一四年三月十一日
书 记 员 张雅涵