江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4831号
上诉人（原审被告）：南京市高淳区教育局，住所地南京市高淳区淳溪镇镇兴路229号。
法定代表人：张培成，该局局长。
委托诉讼代理人：陈兴无，该局副局长。
委托诉讼代理人：谷昌龙，江苏奋发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏双固建设有限公司，住所地南京市高淳区固城镇固游路111号。
法定代表人：孔华年，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李文涛，江苏东南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦潇，江苏东南律师事务所实习律师。
上诉人南京市高淳区教育局（以下简称高淳教育局）因与被上诉人江苏双固建设有限公司（以下简称双固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2015）高民初字第1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高淳教育局上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回双固公司的全部诉讼请求。事实和理由如下：一、双固公司将中标的工程交由董萌萌个人承建，董萌萌为实际施工人，高淳教育局有理由相信董萌萌是双固公司的全权代表；二、关于汇款委托书上的印章，一审已查明该印章在履行合同过程中已多次使用，可以推定双固公司对该印章是认可的；三、双固公司请求高淳教育局付款220万元，印证了双固公司对部分委托付款的认可。四、双固公司将工程交由个体建筑工头董萌萌承建，其应承担相应责任。五、董萌萌因涉嫌伪造公司印章被公安机关立案侦查，依据“先刑后民”的原则，应待该刑事案件审结后才能查明本案事实。
双固公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
双固公司向一审法院起诉请求：高淳教育局支付工程款220万元。
一审法院认定事实：
2011年4月5日，双固公司与高淳教育局签订《建设工程施工合同》，约定由双固公司承建高淳教育局发包的宝塔小学Ⅱ标：教学楼、风雨操场工程，合同价款为10918069.52元，约定工程项目经理为高玉才，工程款（进度款）支付时间为工程竣工验收后付至合同价的75%，留5%作质保金，余款第二年付清。双方就其他权利、义务也作了约定。合同签订后，该工程由案外人董萌萌作为实际施工人组织施工。施工过程中，高淳教育局于2011年8月至2013年1月分七次支付双固公司工程款1010万元。2013年5月21日、7月29日，2014年1月26日、8月6日，董萌萌出具四份加盖“江苏双固建设有限公司”字样印章的委托书（以下简称《委托书》）给高淳教育局，以双固公司账户被冻结不能使用为由，指示高淳教育局将总计320万元的工程款汇入高淳县天玺餐饮有限公司，高淳教育局接委托书后即按指示将320万元支付给了高淳县天玺餐饮有限公司。2014年7月，董萌萌持上述委托书上的印章进行工程审计，审计工程价款为13982590.98元。庭审中，双方当事人均认可该工程价款。2015年1月9日，南京市公安局作出物证鉴定书，鉴定意见为：上述四份《委托书》上的印章与与双固公司提供的公司印章不是同一枚印章。2015年1月22日，公安机关以董萌萌涉嫌伪造公司印章立案侦查。
本案一审的争议焦点为：高淳教育局按四份《委托书》向高淳县天玺餐饮有限公司支付的320万元应否认定为向双固公司付款。
一审法院认为，上述320万元认定为高淳教育局向双固公司付款需符合以下情形之一：1、双固公司向高淳教育局作出过指示，指示高淳教育局向第三方付款；2、行为人董萌萌得到双固公司授权，有权向高淳教育局作出指示向第三方付款；3、董萌萌指示付款的行为构成对双固公司的表见代理。首先，公安机关作出的鉴定意见表明《委托书》上内容并非双固公司的意思表示，双固公司并未向高淳教育局作出指示向第三方付款。其次，董萌萌并非建设工程施工合同中约定的项目经理，虽为实际施工人，建设工程施工合同中双固公司并未授权其有权指示高淳教育局向第三方付款。再次，高淳教育局在收到指示付款《委托书》前，已按约向双固公司支付过工程款。高淳教育局在收到向与工程无关的第三方支付巨额工程款委托书后，理应积极核实，未经核实即向与工程无关的第三方支付巨额工程款，未尽谨慎注意义务，董萌萌的指示付款行为亦不构成对双固公司的表见代理。综上，上述320万元付款不应认定为高淳教育局向双固公司付款。双固公司的诉讼请求符合法律规定，一审法院亦予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二规定,判决高淳教育局支付双固公司工程款220万元，于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费24400元，由高淳教育局负担。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审期间，高淳教育局向法庭提交了（2012）高商初字第258号民事调解书、记账凭证、支付申请单、100万元收据和20万元发票各一份，用于证明高淳教育局在2013年2月支付双固公司120万元，其中有995216元是协助一审法院支付的执行款，已经打入一审法院指定的账户中，120万元扣除995216元的余款204784元已经支付到双固公司的账户中。双固公司就此出具了100万元的收据和20万元的发票。双固公司质证认为，其认可调解书的真实性，但其已向一审法院申请撤销该调解书。双固公司认可高淳教育局已向双固公司账户转入20万元，但认为100万元的收据并非双固公司出具。法庭就此询问双固公司，高淳教育局打入双固公司账户的款项为204784元，为何双固公司却只出具了金额为20万元发票，双固公司陈述，因为4784元数额较少，所以没有出具发票。
双固公司向本院提交高淳区建筑行业协会出具的《有关情况说明》一份，证明双方在就涉案工程进行协商的过程中，高淳区建筑行业协会曾经多次去高淳教育局协调，高淳教育局党委书记和基建科长都曾经协调接待并且承诺过，在结算时与双固公司进行。高淳教育局在承诺与双固公司进行结算的同时，又将尾款汇入董萌萌账户，不排除存在重大过错或者恶意串通。高淳教育局对该情况说明不予认可，认为董萌萌是个体承包商，是双固公司将涉案工程转包给董萌萌个人施工的。
二审中，高淳教育局陈述，涉案工程于2012年底竣工验收，双固公司陈述，涉案工程于2012年9月竣工验收。法庭询问双固公司，在提起本案诉讼前是否曾向高淳教育局主张支付工程款，双固公司陈述，其口头主张过，但对此没有证据证明。高淳教育局对此不予认可。
本院另查明，双固公司在本案一审期间提交《审计报告》一份，并陈述审计价款为13982590.98元。该《审计报告》第三条第1款显示，建设单位送审结算总额49181411.11元，审计核定金额45203374.21元，核减额3978036.9元，核减率8.09%，详细情况见附表（1）、（2）。相应附表（1）中关于“Ⅱ标段（教学楼、风雨操场）土建、安装、室外工程”及“室外消防水池工程、配合费及超（少）领甲供材费用”项目的施工单位为双固公司，上述项目审计数合计13982590.98元，备注栏中注明“详见工程结算核定单”。对应的工程结算核定单（以下简称《工程结算核定单》）共五张，均加盖高淳教育局的印章及印文为“江苏双固建设有限公司”的印章，且均有董萌萌的签名。经高淳教育局申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对《委托书》上“江苏双固建设有限公司”的印文与《工程结算核定单》上“江苏双固建设有限公司”印文是否为同一印章盖印形成进行鉴定。南京东南司法鉴定中心就此出具东南司法鉴定中心[2015]文鉴字第679号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《委托书》上印文“江苏双固建设有限公司”与《工程结算核定单》上印文“江苏双固建设有限公司”均是同一印章盖印形成。
以上事实，有民事调解书、记账凭证、支付申请单、收据、发票、证明、一审庭审笔录以及本院谈话笔录在案为凭。
本院认为，高淳教育局按四份《委托书》向高淳县天玺餐饮有限公司支付的320万元应当认定为向双固公司的支付的款项。理由如下：
首先，双固公司明确否认五张《工程结算核定单》上印文为“江苏双固建设有限公司”印章系其公司的印章盖印形成，但其却认可依据该五张《工程结算核定单》审定的涉案工程价款13982590.98元，而除了该5张《工程结算核定单》外，双固公司并未与高淳教育局就涉案工程的价款另行核算过。该五份《工程结算核定单》上均有董萌萌的签名，双固公司在本案中亦陈述董萌萌系其公司雇佣的涉案工程现场负责人之一。
其次，根据双方约定，高淳教育局应在涉案工程竣工验收后付至合同价的75%，在涉案工程竣工验收第二年付款至95%。高淳教育局陈述，包括依据四份《委托书》支付的款项，其已支付1330万元，目前尚未支付的就是部分质保金。而双固公司虽称高淳教育局尚欠其480万元工程款，却并未依据约定的付款期限在涉案工程竣工验收后向高淳教育局主张过工程款。
再次，2013年1月，一审法院要求高淳教育局扣留双固公司在高淳教育局的工程款995216元。高淳教育局据此向一审法院指定账号支付995216元，同时又支付204784元至双固公司账户，高淳教育局就该120万元付款取得了100万元收据和20万元发票。双固公司明确表示100万元收据上的印文“江苏双固建设有限公司”并非其公司印章盖印形成，但却只就高淳教育局转入其账户中的204784元开具了20万元发票，与100万元收据一并能够对应高淳教育局支付的120万元款项。虽双固公司陈述系因4784元金额较少所以未开具发票，但该解释显然与常理不符。
综上，双固公司虽不认可《委托书》、《工程结算核定单》及涉案收据上的印章系其公司印章，也不认可董萌萌有权代表双固公司指示付款，但加盖于《委托书》、《工程结算核定单》及涉案收据上的印章在涉案工程中多次出现，且双固公司对于依据《工程结算核定单》审计出的工程价款予以认可，且在其账户收到204784元款项后只开具了20万元发票，与100万元金额的涉案收据相互印证共同体现高淳教育局给付的120万元款项。可见，双固公司对于董萌萌利用该印章从事相关行为是明知且认可的，同理，高淳教育局亦有理由相信董萌萌有权代表双固公司要求高淳教育局将工程款付至相应账号。因此，高淳教育局按四份《委托书》向高淳县天玺餐饮有限公司支付的320万元应当认定为向双固公司支付的款项。
高淳教育局与双固公司均确认，涉案工程的审计价款为13982590.98元，高淳教育局于2011年8月至2013年1月期间已分七次支付双固公司工程款合计1010万元。2013年5月至2014年8月，高淳教育局又根据4份《委托书》付款320万元，剩余未付的工程款已在5%质保金的范围内。现涉案工程竣工验收尚未满五年，双固公司于2015年6月起诉要求高淳教育局就涉案工程支付工程款220万元的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，高淳教育局的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市高淳区人民法院（2015）高民初字第1419号民事判决；
二、驳回江苏双固建设有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费24400元，二审案件受理费24400元，均由被上诉人江苏双固建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 朱亚芳