重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终2448号
上诉人（原审原告）：重庆市綦江区城市管理局（原重庆市綦江区市政园林管理局），住所地重庆市綦江区文龙街道虹桥路245号，统一社会信用代码11500222K36131649R。
法定代表人：吴大钱，任该局局长。
委托诉讼代理人：程立华，重庆言实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：霍云，重庆言实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆华美建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区永新镇上场口街111号，公司注册号500222000020596。
法定代表人：周世香，任该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王大文，重庆中西律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐小彬，男，汉族，1973年6月25日出生，系该公司员工。
上诉人重庆市綦江区城市管理局（以下简称綦江城市管理局）因与被上诉人重庆华美建筑工程有限公司（以下简称华美公司）租赁合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人綦江城市管理局的委托诉讼代理人程立华，被上诉人华美公司的委托诉讼代理人王大文、唐小彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
綦江城市管理局上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实及理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。会议纪要和綦市政文【2014】214号文件对招租协议的解除和终止问题均采用“考虑”、“可”字样，只能说明上诉人与被上诉人就解除合同在进行磋商，不能证明上诉人做出解除或者终止招租协议的意思表示。上诉人在两次会议之后，还持续不断地向被上诉人发函催缴租金，也能够证明招租协议并未解除。根据被上诉人自己提供的“终止协议”文本所使用的措辞以及被上诉人在上诉人所送达的《解除合同通知书》上所批注的意见，也可以说明双方并未达成解除合同的合意。一审法院分配举证责任不当，合同解除后将涉案临时占道停车位交还上诉人是被上诉人的合同义务，应当由被上诉人对2015年1月1日后没有经营临时占道停车位的事实承担举证责任。即使合同解除，但被上诉人未将租赁标的物返还上诉人，其占用标的物同样也应当参照原有合同支付费用。
华美公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。会议纪要在“考虑”这一段的最后面是“并立即终止招租协议”，綦市政文【2014】214号在“可”最后面是“并且同意签订解除招租协议书解除现有协议”，所以两文件均表明上诉人有解除终止招租协议的意思表示。上诉人一再按照招租协议原定金额催收租金，与上诉人自己调查查明停车位大量减少是自相矛盾，是行政机关的懒政行为，其认为只要催收就没有责任，完全不管与事实是否相符。对方制作了解除合同的协议文本并送给我方，我公司已经盖章并返还给上诉人，但上诉人基于其行政机关强势地位未在协议上盖章，上诉人的解释是区政府未同意所以未盖章，但合同实际上已经根据会议纪要终止、解除。综合全案证据，应当认定双方在2014年11月形成了终止并解除合同的合意。本案的招租合同兼有民事合同和行政合同的性质，根据合同约定的内容，双方的权利义务并不平等；在实际履行中，由被上诉人经营期间，停车位减少了一半以上，都是由上诉人领导人员口头做出的决定，并无书面协议，但经上诉人自己调查核实认可。合同第九条规定经营权招租项目的收回程序是被上诉人停止经营、撤出停车场地，合同解除后，由于停车位是不动产、系市政设施，本身就是由上诉人负责管理，被上诉人实际已按会议纪要要求在2015年1月1日前通知收费人员停止经营、撤出场地，完成了返还程序。
綦江城市管理局向一审法院起诉请求：1、判令被告华美公司立即向原告支付租金6248511.08元，并承担逾期支付租金的损失赔偿责任（从应付租金期满第二日起，以应付租金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月26日，经重庆市綦江区人民政府批准，由原告通过重庆市綦江区公共资源综合交易中心对綦城建成区临时占道停车位经营权进行公开招租，最终被告中标。2013年8月20日，重庆市綦江区城区交通管理工作小组办公室（2014年1月13日撤销，其职能由原告承担）与被告签订《綦城建成区临时占道停车位经营权招租协议》（以下简称招租协议）。根据协议约定，由被告华美公司经营綦城建成区（一标段）1836个停车位收费项目，经营期限为2013年8月21日至2016年8月20日，停车位经营权租金第一年为2373500元，被告应在每月28日前缴清当月租金，从第二年起每年按8%递增。招租协议签订后，被告未按照约定支付租金。2013年，原告从被告缴纳的履约保证金中扣取39.558万元作为应收租金。2016年4月1日，被告停止收费。2016年5月17日，原告依法通知被告解除招租协议。经原告多次发函催收租金，被告累计仍拖欠停车位经营权租金6248511.08元未支付。
一审法院认定事实：为缓解綦江区城区交通拥堵，规范停车秩序，原告区市政局于2013年7月将城区临时占道停车位以公开招租的方式实行市场化运行管理，被告华美公司和重庆建中建筑工程有限公司分别成功中标綦城建成区一标段和二标段的停车位经营权。2013年8月，原綦江区城区交通管理工作领导小组与被告华美公司签订招租协议，约定：华美公司对綦城建成区一标段1836个停车位进行收费管理，经营期限自2013年8月21日起至2016年8月20日，履约保证金60万元，第一年租金为237.35万元，于每月28日前缴清当月租金19.779万元，从第二年起每年按8%递增，否则视为违约，并立即解除协议，履约保证金不予退还等。同日，原綦江区城区交通管理工作领导小组与重庆建中建筑工程有限公司签订招租协议，约定：重庆建中建筑工程有限公司对綦城建成区二标段830个停车位进行收费管理，经营期限自2013年8月21日起至2016年8月20日，履约保证金40万元，第一年租金为143.935万元，于每月28日前缴清当月租金11.944万元，从第二年起每年按8%递增，否则视为违约，并立即解除协议，履约保证金不予退还等。该协议还对协议双方的权利义务、收费人员管理、协议终止和解除条件、经营权招租项目收回、争议解决等方面进行了约定。协议签订后，被告开始对綦城建成区一标段临时占道停车位进行收费管理。2014年1月13日，原綦江区城区交通管理工作领导小组被依法撤销，其职能职责由原告区市政局承担。
2013年12月9日，由于被告未缴纳停车位租金，原綦江区城区交通管理工作领导小组向被告发出綦城交办发【2013】4号《关于严格履行停车位经营权招租协议的通知》催收租金，并直接送交被告的工作人员签收。2014年1月，原告从被告华美公司的履约保证金中扣取了39.558万元作为两个月的租金。此后，由于被告仍未缴纳停车位租金，原告于2014年8月4日、2015年6月17日、2016年3月30日通过EMS向被告分别邮寄送达了綦市政发【2014】137号、綦市政发【2015】90号《关于严格履行停车位经营权招租协议的通知》、綦市政发【2016】57号《关于再次催缴停车位经营权租金的通知》，并于2016年3月31日向被告直接送达了綦市政发【2016】57号通知催收租金。被告仍未缴纳租金，原告又于2016年5月17日向被告的法定代表人周世香直接送达了《解除合同通知书》，周世香在该《解除合同通知书》手写注明：“按合同的第二条第三款执行，多次与贵局相关领导要求解除合同”。
2014年4月3日，原告邀请綦江区府办、区发改委、区财政局、区国资委、区公共资源交易中心、重庆建中建筑工程有限公司及被告华美公司的相关负责人召开会议，就城区临时占道停车位招租履约进行了专题研究。此次会议形成的会议纪要中载明：“因前期经验不足，招标时纳入收费的车位过多，标的设置偏高，加之中标公司在竞标过程中评估过于乐观，再次将标的抬高，导致中标后无法正常履行交租约定。会议认为，中标公司应承担经营风险和亏损责任，考虑按两家中标公司2014年3月前领用票据135万扣半抵充人工工资、税费、管理费等其他支出，酌情调减租金91.115万元，缴清尚欠4.054万元，并立即终止招租协议”。原告于2014年4月11日就前述会议内容向区政府进行了请示，建议立即终止招租协议等。
2014年11月25日，原告再次邀请綦江区纪委、区财政局、区发改委等相关部门、重庆建中建筑工程有限公司及被告华美公司就解除临时停车收费招租协议相关事宜召开专题会议。原告于2014年12月31日就该次会议内容向区政府报告，报告载明：“由于两家中标公司对市场经营风险评估不够，盲目竞标……加之对临时占道停车位收费管理工作缺乏相关经验……两家中标公司均未达到盈利的预期经营效果，故而无法按时履约缴纳租金……与会人员一致认为可协商解除协议，可按照2014年4月3日相关部门与两家停车收费公司达成的意见调减租金，即按照领用票据196万的一半金额缴纳租金。经协商，两家公司同意共同缴纳100万元作为2013年8月21日至2014年11月20日期间的租金，并且同意签订解除合同协议书解除现有协议。”该报告建议解除现有协议，将2014年11月21日起到2014年12月31日止设置为过渡期，过渡期内仍由现有的两家停车收费公司继续开展停车收费管理，暂不收取其租金，过渡期后两家停车收费公司的所有收费人员停止开展临时停车收费，重新确定停车收费运行方式等。审理中，原、被告均认可前述会议所确定的“两家公司同意共同缴纳100万元作为2013年8月21日至2014年11月20日期间的租金”是指被告华美公司承担60万元，重庆建中建筑工程有限公司承担40万元，并用两家公司所缴纳的保证金分别抵扣。
2015年3月11日，原告再次向綦江区政府报告，建议：“按2014年11月25日和2014年4月3日相关部门与两家公司达成的初步意向，收取两家停车收费公司2013年8月21日至2014年11月20日期间租金100万元，其余租金予以减免，签订解除合同协议书解除现有协议。设置过渡期，过渡期时间从2014年11月21日起到区政府批准解除协议之日止，过渡期内仍由现有的两家停车收费公司继续开展停车收费管理，暂不收取其租金，过渡期后两家停车收费公司的所有收费人员停止开展临时停车收费，重新确定停车收费运行方式”等。
2015年7月6日，原告再次向綦江区政府报告，建议意见与前一次建议意见基本相同。
2016年6月7日，綦江区政府召开常务会，讨论了关于城区临时占道停车位智能管理改造及调整收费标准的问题，会议要求原告綦江区市政局与包括被告华美公司在内的两家中标公司解除城区临时占道停车位承包合同，并依法追收其所欠承包费。
另查明，被告华美公司和重庆建中建筑工程有限公司分别向原告缴纳保证金共计100万元至今未予退还。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。首先，原告将城区临时占道停车位以公开招租的方式实行市场化运行管理，被告既然来竞标且成功中标，就应当预见并承担相应的经营风险。原告与被告之间的招租协议是双方真实意思表示，且无证据证明有合同无效的法定事由，该合同合法有效。根据协议约定，被告对綦城建成区停车位进行收费管理，应当按时缴纳经营租金。被告辩称的诸如招标时纳入收费的车位过多、收费停车位数量减少、缺乏工作经验、成本较高、无力缴纳等，均不能成为其不缴或少缴租金的理由，但被告从2013年8月至今从未缴纳过租金，已构成违约。
第二，根据合同法的规定，当事人协商一致，可以解除合同。2014年4月3日的专题会议有原、被告的相关负责人参加，据此形成的会议纪要显示，因被告无法正常履行交租约定，原、被告达成了合意欲解除招租协议。2014年11月25日,原、被告再次召开专题会议，对双方关于解除招租协议及租金计算的方式进行了变更，达成了“两家公司共同缴纳100万元作为2013年8月21日至2014年11月20日期间的租金，并且签订解除合同协议书解除现有协议，过渡期从2014年11月21日起到2014年12月31日止暂不收取租金”的合意，并将2014年11月21日起到2014年12月31日止设置为过渡期，过渡期内暂不收取租金。至此，可以认定原、被告之间的招租协议已经解除，双方应依约在合理期限内签订解除合同协议书，但原告以未得到綦江区政府的批复为由，至今未与被告签订解除合同协议书。原告多次向綦江区政府请示的报告，是政府与其行政职能部门之间的内部行文，是其履行行政管理职能的表现，与原、被告之间作为平等民事主体所签订的协议无关，綦江区政府是否批复也并不影响原、被告作为平等民事主体对解除招租协议所达成合意的效力。故对原告关于招租协议于2016年5月17日解除的诉讼主张，一审法院不予支持。
第三，原、被告对2013年8月21日至2014年11月20日期间是被告在对綦城建城区（一标段）临时占地停车位进行经营管理均无异议。根据前述会议纪要和报告，可以认定在2013年8月21日至2014年11月20日期间（2014年11月21日到2014年12月31日期间为过渡期），原告应收取被告华美公司和重庆华美建筑工程有限公司的租金共计100万元。关于2015年1月1日之后是谁在经营綦城建城区临时占地停车位的问题，原、被告各执一词。现原告主张仍是被告在经营，被告予以否认，则原告应对此承担举证责任，但本案现有证据并不足以证明其前述主张，原告仅以双方未签订书面解除协议及未办理交接手续为由，推定仍是被告在经营停车位，一审法院对此不予支持，原告应承担举证不能的后果。按照双方当事人在2014年11月25日会议中的约定，被告华美公司和重庆华美建筑工程有限公司分别缴纳40万元和60万元，共计100万元作为2013年8月21日至2014年11月20日期间的租金，结合本案查明的事实，可以确认双方一致认可被告华美公司用其缴纳的40万元保证金冲抵40万元租金，保证金不予退还，被告也不再向原告支付租金，双方的权利义务关系终止。故对原告要求被告缴纳2013年8月21日至2016年4月1日的租金6248511.08元并赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：驳回原告重庆市綦江区市政园林管理局的全部诉讼请求。案件受理费55538元，由原告重庆市綦江区市政园林管理局负担。
为查明案件事实，本院根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第一款第一项之规定,至綦江区地税局就一审庭审中被上诉人所提交的定额发票（发票号码为34428001—34428100、34426501—34426600，面额两元，印制时间为2015年9月、加盖有重庆市綦江区市政园林管理局发票专用章）是由谁购买的以及华美公司、建中公司在2015年1月1日之后是否购买过小额的通用定额发票两个问题进行了调查。綦江区地税局制作并提供了查询回复情况；其中显示綦江城市管理局于2015年11月9日购买通用定额发票2元共40000张（发票号码为34420001—34460000）；华美公司分别于2013年8月16日、8月19日、9月6日、9月9日购买通用定额发票；华美公司于2013年8月30日购买通用定额发票。
对于以上证据，双方对其真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以采信。上诉人提出，对于发票的问题，因为群众反映强烈，在很短的时间内是由二被上诉人自行购买发票，以后是我方购买发票，被上诉人在我方领取；被上诉人提出，被上诉人经营期间是自己亲自到地税局购买、领取发票，上诉人到地税局购买发票是因为上诉人自己在经营管理、说明2015年1月1日起被上诉人并没有占有、经营案涉停车位，不认可2015年曾到上诉人处领取发票。
本院二审查明：双方所签订的《綦城建成区临时占道停车位经营权招租协议》第五条第2款约定，收费票据由乙方（即华美公司）自行到税务部门办理，费用由乙方自行承担。招租协议签订后，华美公司于2013年8月30日共购买发票630000元（其中通用定额发票1元20000张、2元30000张、5元20000张、10元20000张、50元5000张）；2015年1月1日后，华美公司未购买过通用定额发票，而綦江城市管理局于2015年11月9日购买通用定额发票2元共40000张。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人在2014年11月通过会议纪要形式，共同表达了解除涉案招租协议的意思，应认定双方已通过协商一致形成解除租赁合同的合意，因此案涉协议应从双方达成解除合意时即发生解除的效力。其后上诉人亦向綦江区政府进行了报告，但綦江区政府并非合同当事人，其未作批复并不影响协议解除的效果。上诉人主张依据会议纪要及其他证据中所使用的个别字词否认双方曾形成解除合同的合意，系其对相关内容的孤立、片面解读，与事实不符，本院不予采纳。至于在达成解除合意之后，上诉人仍向被上诉人发函催收租金的行为，与各方参与形成的会议纪要约定内容不符，只是上诉人的单方行为，并不能否定双方协商的结果，因此本院对其上诉理由不予支持。
至于过渡期满后即2015年1月1日之后被上诉人是否仍在占有经营案涉停车位、一审法院所做举证责任分配是否正确的问题，因双方合同已经解除，上诉方主张被上诉方仍在继续占有、经营停车位，相当于是主张在合同解除之后双方仍存在事实上的租赁关系，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款的规定，应当由主张法律关系存在的一方负举证责任；此外，由于主张被上诉方在合同解除后仍在继续占有、经营停车位是积极的事实，而被上诉方提出自己没有继续占有、经营停车位，是消极事实，综合举证的难易程度和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，并结合招租协议第五条第2款有关发票购买义务的约定以及2015年之后实际系由綦江城市管理局自行购买停车发票、以及发票上加盖上诉人发票专用章的事实，应当由上诉方对2015年1月1日之后被上诉人仍在占有案涉停车位的事实负举证责任，故一审法院所做举证责任分配并无不当，应予维持。因为双方在临时占道停车位招租协议开始履行时并没有规范的移交清单，加之临时占道停车位是固定、不可被移动的市政设施，在被上诉人撤出经营后，上诉人作为负有管理职责的机构应当及时接手管理，不能仅以是否存在书面交接手续来判断被上诉人是否仍在继续经营。如果仍是被上诉人在占有使用停车位，按协议约定和常理，上诉人无需去购买通用定额发票，加之上诉人也未举示证据证明2015年被上诉人曾向其领取发票，故对于案涉临时占道停车位在2015年1月1日后是否仍为被上诉人继续占有使用的问题，因上诉人并未举示证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55538元，由重庆市綦江区城市管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏致礼
审判员 樊仕琼
审判员 段晓玲
二〇一八年六月二十五日
书记员 李云蝶