内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内04刑终255号
原公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）周向东，男，1965年11月28日出生于内蒙古自治区，汉族，大学文化，赤峰市地方税务局直属征收管理分局局长，捕前住赤峰市新城区玉龙家园小区A3�楼2单元302室，无前科。因涉嫌犯贪污罪，经敖汉旗人民检察院决定于2015年8月5日被敖汉旗公安局刑事拘留；同年8月18日被逮捕。2016年11月4日由敖汉旗人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）赵洪波，男，1979年4月20日出生于内蒙古自治区林西县，汉族，大学文化，赤峰市地方税务局直属征收管理分局办公室主任，捕前住赤峰市新城区玉龙家园小区A8号楼3331室，无前科。因涉嫌犯贪污罪，经敖汉旗人民检察院决定于2015年8月5日被敖汉旗公安局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。2016年11月4日由敖汉旗人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）刘步云，男，1963年9月18日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，大学文化，赤峰市地方税务局直属征收管理分局副局长，捕前住赤峰市新城区吉祥家园小区B4楼1041室，无前科。因涉嫌犯贪污罪，经敖汉旗人民检察院决定于2015年8月7日被敖汉旗公安局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。2016年11月6日由敖汉旗人民法院取保候审。
敖汉旗人民法院审理敖汉旗人民检察院指控原审被告人周向东、赵洪波犯贪污罪、滥用职权罪，刘步云犯贪污罪一案，于二〇一六年十一月四日作出（2015）敖刑初字第315号刑事判决，宣判后，原审被告人周向东、刘步云、赵洪波不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，赤峰市人民检察院指派检察院卜庆敏、宋春雨出庭履行职务，上诉人周向东、赵洪波、刘步云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年年初至案发前，赤峰市地方税务局直属征收管理分局局长周向东指使该局办公室主任赵洪波以虚开支出发票、虚假开支等形式骗取国家资金，做为”账外账”，保管在被告人赵洪波手中。2013-2015年3个农历春节的前夕，时任局长的被告人周向东、时任分管副局长的被告人刘步云伙同时任办公室主任的被告人赵洪波三人利用职务便利，合谋将”账外账”资金中的11万元给直属分局领导班子成员及被告人赵洪波等8人以”春节搞福利”的名义予以私下发放。其中三被告各分得人民币1.5万元，其余为其他班子成员分得。案发后，三名被告人已将所分款项上缴至敖汉旗人民检察院。
2013年1月至2015年3月，被告人周向东滥用自己主管本单位财务的权力，指使被告人赵洪波通过虚开支出发票、虚假开支等形式将本单位公款1049145.54元套取出来，设立”小金库”。案发后，剩余45872元被敖汉旗人民检察院收缴，其余案款去向不明。
上述事实，有书证扣押决定书、罚没款专项收据、中国工商银行汇款回执、笔记本复印件、2013年至2015年会计资料、发票、转账支票存根、报销单，证人刘某2、刘某3、于某1、翟某、褚某、吕某、付某、张某1、刘某4、谢某等人证言，被告人周向东、赵洪波、刘步云的供述等，予以证实。
原审法院认为，被告人周向东、赵洪波、刘步云利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公款，占为已有，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人周向东、赵洪波在工作中违反财务管理规定，超越职权套取公用经费用于非正常开支，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人周向东、赵洪波犯有数罪，应数罪并罚。被告人周向东、赵洪波系坦白，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款、第二款、第三款，第三百九十七条第一款，第三十七条，第六十七条�三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人周向东犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人赵洪波犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人刘步云犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。四、对已由敖汉旗人民检察院收缴的赃款，上缴国库。
宣判后，周向东、刘步云、赵洪波不服，分别提出上诉。周向东的上诉理由是，1、一审认定贪污数额11万错误，应为其和赵洪波、刘步云所得的4.5万。2、设立小金库的目的，是为了方便本单位财务无法处理的支�，而鉴于目的本身已被一审法院认定贪污行为予以追究，而设立小金库的行为是被贪污行为所牵连，其滥用职权行为不能单独评价，亦或择一重罪贪污罪一罪处罚。3、贪污具有自首情节。要求免予刑事处罚。
刘步云的上诉理由是，1、一审认定其参与2013年和2014年春节福利发放的商议错误。根据赵洪波供述，结合上诉人的笔录证明上诉人仅参与2015年春节发放福利的商议。2、一审判决量刑畸重。分福利不是上诉人主动提出的，起次要和辅助，上诉人犯罪情节显著轻微，应免予刑事处罚。
赵洪波的上诉理由，1、上诉人没有与另外两位被告人合谋将11万元的账外资金，以春节福利的名义发放给班子成员，上诉人没有决定权，上诉人只是执行者。2、操作并管理账外账资金的收入和支出，上诉人同样没有决定权和处分权，周向东也根本不能与上诉人达成�意，所以没有共同的故意和目的，不能形成共犯。账外资金的绝大部分用于公务支出，是解决正常经费无法满足单位的公务支出，没有挥霍和浪费。因此认定上诉人构成贪污罪和滥用职权罪事实不清，证据不足。3、上诉人是从犯，有自首情节，量刑畸重，应免予刑事处罚。
出庭检察员认为，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，（一）私分国有资产的事实：2013年年初至案发前，赤峰市地方税务局直属征收管理分局局长上诉人周向东指使该局办公室主任上诉人赵洪波以虚开支出发票、虚假开支等形式骗取国家资金，做为账外账保管在赵洪波手中。2013-2015年3个农历春节的前夕，时任局长的周向东、时任分管副局长的上诉人刘步云与时任办公室主任的赵洪波三人利用职务便利，合谋将”账外账”资金中的11万元给直属分局领导班子成员及赵洪波等8人以”春节搞福利”的名义予以私下发放。其中三上诉人每次各分得0.5万元，3次各分得人民币1.5万元，其余为其他班子成员分得。案发后，三名上诉人已将所分款项上缴至敖汉旗人民检察院。
（二）滥用职权的事实：2013年1月至2015年3月，上诉人周向东利用自己主管本单位财务的权力，同上诉人赵洪波商议通过虚开支出发票、虚假开支等形式套取本单位公款1049145.54元，设立”小金库”。用于无法列入该局公用经费正常使用范围的礼金、慰问金、招待费等项开支。案发后，余款45872元被敖汉旗人民检察院收缴。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、案件线索来源说明证实：2015年8月3日敖汉旗人民检察院以敖检反贪请（2015）1号案件请示报告请示赤峰市人民检察院，同日，赤峰市�民检察院批复并指定敖汉旗人民检察院对周向东、刘步云、赵洪波涉嫌贪污的案件线索立案管辖。
2、证人吕某、付某、张某1证言证实：单位报销单的经办人一栏或在报销单上物品保管员处签过字，但并没有真正经手，是赵洪波让其签的字，其并不知道所签字报销单据的经手人及报销内容，或并没有见到过、验收过或者参与采购过报销单及发票上的物品。
3、证人刘某4、谢某证言证实：赵洪波让去酒店拿的电费发票，并且填写报销单，电费是酒店的缴纳的。
4、证人杜某、贾某、阎某、娄某、于某2、王某、宇文某、孙某、张某2、张某3、张某4的证言及相应书证证实：以购买办公用品、印刷、物业费等名义为地方税务局直属征收管理分局虚开、代开过发票。
5、证人刘某2、刘某3、于某1、褚某的证言证实：2013年-2015年每年春节，办公室主任赵洪波用信封装着5000元钱送到办公室。不知道钱的来源及性质，没有开会研究。证人翟某证实2013年春节前办公室赵洪波曾给5000元福利。
6、扣押决定书及罚没款专项收据以及汇款回执证实：对在赵洪波办公室搜查、扣押的6万元现金中的45872元予以罚没。
7、扣押决定书及罚没款专用收据证实：三上诉人将各所得的赃款1.5万元上缴。
8、赤峰市地方税务局直属征收管理分局2013年-2015年会计资料、发票、转账支票存根、报销单、赵洪波出具的证明材料及被套取公用经费情况统计表证实：自2013年至2015年以单位缴纳电费发票、虚假购买办公用品、印刷、物业等名义套出公款1205017.54元，其中存入小金库1115250元。报销凭证上有赵洪波、周向东签字。
9、复印的笔记本内容笔录证实：2013年至2015年赵洪波掌管的”备用金”收入情况与支出情况，其中”班子”计11万元。其他内容有招待费、婚礼、演出费、购物卡等支出。
10、任职证明证实：周向东于2012年12月27日至2015年8月任赤峰市地方税务局直属征收管理分局党组书记、局长；刘步云于2009年12月10日至2015年8月任赤峰市地方税务局直属征收管理分局副局长；赵洪波于2010年3月9日至2015年8月任赤峰市地方税务局直属征收管理分局任办公室主任。
11、常住人口详细信息表证实：周向东、刘步云、赵洪波的自然身份情况。
12、上诉人周向东供述证实：我于2013年1月至2015年8月任赤峰市地税局直属征收管理分局局长。我们单位没有单独的财务科，相关财务需要办公室主任赵洪波签字后报我审批。我们单位”小金库”由办公室主任赵洪波负责。”小金库”的来源有两种，一种是虚假电费、物业费等报账，第二种是通过多开、虚开办公用品、电脑耗材等支出发票的形式报账的方式，套取资金，作为”备用金”收入。我、刘步云和赵洪波知道小金库，平时”备用金”的收支都是我批准，指示办公室主任赵洪波操作。这些资金主要用于我们单位无法正常列支的慰问金、婚丧嫁娶的礼金、单位的招待费，还有单位公车的过路费、燃油费等开支了。大多数开支经我同意，办公室主任具体执行。2013年春节前，我刚刚调任上班，分管办公室刘步云和主任赵洪波来找我，刘步云说快过年了按照惯例都会给领导班子私底下单独搞点福利，我说行按照往年的规矩办，当时定下8人，每人5000元标准是我定的，我问从哪出这笔钱刘步云说赵洪波手里有备用金，于是我安排赵洪波从我们单位备用金里出这笔钱。2014、2015年春节也是刘步云、赵洪波找我给班子成员发福利，我定的每人5000元，每年是35000元。
13、上诉人赵洪波供述证实：我于2010年3月至2015年8月任赤峰市地税直属征收管理分局办公室主任。我们单位有”小金库”，周向东局长知道大数，分管副局长刘步云也知道”小金库”的存在。2012年12月，周向东局长来我们单位正式报到，我向分管局长刘步云请示哪些要向周局长汇报，其中有一项就是向他汇报单位小金库的事，周局长说按照原来的方式继续操作，就这样小金库在单位继续存在。从周向东担任局长以来，小金库的资金大概有116万元左右。我们单位的”小金库”来源主要包括电费发票套取和虚开的电脑耗材、印刷费、办公用品费、办公制作费、装饰宣传费等支出，我拿到钱后统一存到我们单位的小金库中，我会将小金库的收入情况汇报给周向东�长，告诉他小金库的总数。现在我手中的备用金还有45800元左右。2013年2月6日，我们局领导班子成员周向东、刘步云，褚某、于某1、刘某3、刘某2、翟某和我8人分了补助40000元，每人5000元，是周局长安排我做的，是刘步云把我叫到周局长公室，我到周局长的办公室的时候刘步云已经在周局长的办公室里了，我们三人都在场的情况下，周局长让我从小金库里给领导班子成员私下里单独搞点福利，每人现金5000元。当时我分别给他们送到办室，并说只有班子成员才有。2014年的数额是他们两人定的，让我去执行的，我从备用金里拿出35000元用于我们单位领导班子6人和我分福利，每人5000元。2015年2月10日刘步云找我商量班子的单独福利，我们到周向东办公室，刘步云问怎么办，周局长说今年也按每年那样办。我从备用金里拿出35000元给我们单位领导班子6人和我分福利，每人5000元。
14、上诉人刘步云供述和辩解：我从2009年至2015年8月任赤峰市地税局直属征收管理分局副局长，周向东局长调来我局之前，前任局长调走的时候指示我代管办公室，2012年年末周向东局长来了之后就要求我直接分管办公室了。我听说我们办公室主任手里有备用金，但我不清楚这些备用金的来源。我用过单位备用金的钱，具体时间忘了。2012年、2013年、2014年春节，我们单位领导班子成员每人分了5000元的福利，普通员工没有，不是正常的财务支出。我共分得3次共15000元。
本院认为，上诉人周向东、赵洪波、刘步云违法国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪。且系共同犯罪。上诉周向东、赵洪波在工作中违反财务管理规定，超越职权套取公用经费用于非正常开支，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。上诉人周向东、赵洪波一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人周向东、赵洪波系坦白，可以从轻处罚。关于原审法院认定贪污部分，本院认为，三上诉人发放11万元的意图及结合发放的时间、次数、数额，及三上诉人各自的所得额，认定贪污的主观故意并不明显，应是违法国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，符合私分国有资产罪的构成要件。
关于上诉人周向东提出的上诉理由，本院认为，主观上，三上诉人系事先商议将账外资金11万元，三次分给包括三上诉人在内的班子成员，客观上已将套取公款11万元私分，应当认定犯罪数额为11万。作为局长的周向东明知财务收入和支出都有严格的财务管理规定，却超越职权决定以虚假支出套取国有资金百万元，作为账外资金”小金库”予以掌管，作为非正常开支�致使公共财产遭受重大损失，周向东的行为构成滥用职权罪。上诉人周向东虽主动到检察机关，但并非是意识到自己构成犯罪而去自首的行为，且是在侦查机关掌握其主要犯罪事实之后，予以说明情况，不属自首，应属坦白。关于上诉人刘步云提出的上诉理由，本院认为，周向东和赵洪波均能证实刘步云参与商议2013年至2015年春节给班子成员发放”福利”的事实，且刘步云明知单位有账外资金小金库，在时任局长刚上任即决定用账外资金小金库给班子成员发放”福利”，作为单位分管有财务工作的办公室的领导刘步云不知情、没有参与亦不符合常理。刘步云作为共同犯罪的参与合谋者，在犯罪中不是起次要和辅助作用，不属从犯。关于赵洪波提出的上诉理由，本院认为，赵洪波作为财务工作的部门负责人，明知财务收入和支出都有严格的财�管理规定，却超越职权实施虚假的套取行为，并予以管理，与周向东致使公共财产遭受重大损失，亦是共同犯罪的参与实施者，且不是起次要和辅助作用，不属从犯。在侦查机关掌握线索，传唤到案后予以供述，不属自首。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。但对私下发放的11万元部分，定性不准，应予改判，且属犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百九十七条第一款，第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持敖汉旗人民法院（2015）敖刑初字第315号刑事判决的第一项、第二项中对滥用职权的定罪、量刑部分及�四项，即被告人周向东犯滥用职权罪，免予刑事处罚。被告人赵洪波犯滥用职权罪，免予刑事处罚。对已由敖汉旗人民检察院收缴的赃款，上缴国库。
二、撤销敖汉旗人民法院（2015）敖刑初字第315号刑事判决的第一项、第二项对贪污的定罪、量刑部分及第三项，即被告人周向东犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人赵洪波犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人刘步云犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）周向东犯私分国有资产罪，免予刑事处罚，犯滥用职权罪，免予刑事处罚。决定免予刑事处罚。
四、上诉人（原审被告人）赵洪波犯私分国有资产罪，免予刑事处罚，犯滥用职权罪，免予刑事处罚。决定免予刑事处罚。
五、上诉人（原审被告人）刘步云犯私分国有资产罪，免予刑事处罚
本判决为终审判决。
审 判 长 杜秀云
代理审判员 胥亚南
代理审判员 韩珊珊
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 张 毓