上海市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沪一中行终字第621号
上诉人（原审原告）饶新发，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室。上诉人（原审原告）许正方，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室。上诉人（原审原告）夏伟明，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室。上述两上诉人共同委托代理人饶新发，年籍住址同上。被上诉人（原审被告）上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区XX路XX号。法定代表人陈彦峰，局长。委托代理人应慧琴，上海市浦东新区市场监督管理局工作人员。委托代理人王丽婉，上海市浦东新区市场监督管理局工作人员。原审原告黄唯，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室。原审原告李银凤，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室。上诉人许正方、饶新发、夏伟明因要求上海市浦东新区市场监督管理局（以下简称：浦东市监局）履行法定职责一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦行初字第436号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人暨许正方、夏伟明的共同委托代理人饶新发，被上诉人浦东市监局的委托代理人应慧琴、王丽婉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，许正方、饶新发、黄唯、夏伟明、李银凤系本市浦东新区XXX镇XX路XXX弄小区的居民。2015年5月26日，包括上述五人在内的部分小区居民向浦东市监局（经上海市人民政府批准，上海市浦东新区人民政府成立浦东市监局，并于2014年1月1日正式运行，承担原上海市工商行政管理局浦东新区分局、上海市浦东新区质量技术监督局、上海市食品药品监督管理局浦东新区分局的职责）发函，主要内容为：XXX镇XX路XXX弄居民住宅楼内陆续进驻了多家无照餐饮商户，非法经营，制造污染，包括：XX路XX号“忆家粥店”、804号“羊蝎子（倪记龙虾店）”、806号“村夫烤鱼”店、808号“福建千里香馄饨”店、818号“湛江烧烤”店、820号“兰州拉面”店、824号“镇江锅盖面”店、东北“饺子店”、826号“扇贝王”店、830号“李记铁锅炖”店、834号“倪氏龙虾店”、838号“新意餐厅”店，要求浦东市监局依法履行取缔上述商户的法定职责。2015年5月28日，浦东市监局收到上述函件。该局于同年6月15日进行现场检查，对其中“忆家粥店”（实际门牌为XX路XX号）、XX路XX号“千里香馄饨王”、XX路XX号“湛江烤海鲜”、XX路XX号“兰州拉面”、XX路XX号“饺子馆”、XX路XX号“镇江锅盖面”、XX路XX号“扇贝王”、XX路XX号“李记铁锅炖”、XX路XX号“新意餐厅”九家无照经营的餐饮商户制发了责令改正通知书。浦东市监局经调查，发现XX路XX号“羊蝎子、华夏小龙虾”、806号“村夫烤鱼”，对应为注册在XX镇XX路XX弄XX号XX室侦侦饮食店，是同一个地方分别属于两条路的不同门牌，业主持有餐饮服务许可证和营业执照。在收到上述举报之前，浦东市监局于检查中发现XX路XXX号“倪氏龙虾店”无证无照进行餐饮经营，依法对其处以罚款人民币2,000元。对以上处理情况，该局于2015年6月16日通过举报人居住小区所在妙华居委会进行了告知。2015年9月24日，浦东市监局对被举报的餐饮商户再次进行整治，整治当天“饺子馆”、“镇江锅盖面”、“扇贝王”、“李记铁锅炖”、“倪氏龙虾（现名御品羊蝎子涮锅）”、“新意餐厅”六家商户停止经营，对“忆家粥店”、“千里香馄饨王”、“湛江烤海鲜”三家商户采取了暂扣经营工具的强制措施。许正方等五人认为该局履行法定职责不够彻底，诉至原审法院，请求判令该局履行法定职责，限期取缔上海市浦东新区XXX镇XX路XXX弄居民住宅区内的无照餐饮店。原审认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项规定，应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，应当由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。机构变更后，浦东市监局依法承担工商行政管理部门的职责，在本案中依法具有对举报事项进行处理的法定职权。根据《无照经营查处取缔办法》第九条规定，县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；（二）向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；（三）进入无照经营场所实施现场检查；（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营有关的合同、票据、账簿以及其他资料；（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。《无照经营查处取缔办法》第十四条还规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，可以并处罚款。《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关依照行使职能有关问题的答复》（工商个字[2004]第186号）规定，根据《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，工商行政管理部门在查处超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可方可从事的经营活动的违法经营行为时，应当依照《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处，其中包括依照《无照经营查处取缔办法》第九条规定行使职权以及依照第十四条规定进行处罚。由此可见，取缔并非一个简单的行政处罚或者行政强制措施，根据《无照经营查处取缔办法》的规定，它涵盖内容包括责令停止相关活动、调查询问、进入经营场所检查、查封复制相关合同票据、查封扣押经营工具、设备等措施，只有第九条第（六）项列明的几种情况才能实施查封场所。浦东市监局还可以根据第十四条规定，采取没收违法所得和实施罚款的行政处罚。本案中，举报人向浦东市监局发函，函件包含要求履职申请的基本要件，故可以认定举报人向该局提出了明确的履职申请。浦东市监局对被举报的无证无照经营餐饮商户进行了查处，并采取了相应的措施，其中包含调查询问、复制合同、责令改正、实施行政处罚，在庭审过程中，该局又再次对有关商户进行整治，采取了暂扣经营工具等措施。在该次整治过程中，部分商户也确实不再营业。该局在其法定职责范围内就举报的事项，及时反馈并积极作为，并不存在不履行法定职责的情形。综上，浦东市监局已经履行了相应的法定职责。许正方等人的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。同时，原审法院指出，查处无照经营虽然属于行政执法中的难点，但是也不能忽视受影响居民的权益，希望浦东市监局在执法过程中加以重视，并应对举报所反映的问题继续跟踪调查，对已作出责令改正及暂扣等行政强制措施的商户，若发现有继续违法经营的情况，应根据相关法律规定，予以进一步查处。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回许正方、饶新发、黄唯、夏伟明、李银凤的诉讼请求，案件受理费50元，由上述五人负担。许正方、饶新发、夏伟明不服，上诉至本院。许正方、饶新发、夏伟明上诉称，本案中，上诉人举报的无证餐饮店在经营过程中给上诉人居住小区周边环境造成了严重污染，严重影响了居民的日常生活，依法应当彻底予以查封取缔。根据《无照经营查处取缔办法》、《餐饮服务许可管理办法》、《上海市饮食服务业环境污染防治管理办法》、《关于开展无证餐饮治理试点的方案》（沪食药监食安[2014]48号）等法规、规章、规范性文件的规定，被上诉人浦东市监局依法具有对上述造成污染的无证餐饮店的查封取缔职权。但被上诉人在收到举报后所实施的查处行为，仅是走过场，无法达到治理的效果。原审判决适用法律牵强，庭审亦未充分保障上诉人的举证质证权利，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人浦东市监局辩称，被上诉人收到上诉人等的举报后，已实施了一系列行为，履行了对相关无证餐饮店进行查处的法定职责，并依法将有关情况告知了举报人。对于上诉人反映的环境污染问题，其认定和查处并非被上诉人的法定职责。行使《无照经营查处取缔办法》第九条第（六）项规定的查封职权，应当具有危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源等情况，但被上诉人在执法现场发现尚未构成上述情形，环保部门也未出具过相关环境污染的证明。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告黄唯、李银凤二审未发表意见。经审理查明，原审认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项之规定，工商行政管理部门对于应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，有权予以查处。本案中，被上诉人经机构调整后承担原浦东新区工商行政管理部门的职责，依法有权对上诉人的举报进行处理。被上诉人在收到上诉人等要求查处相关无照餐饮店的申请函后，已根据《无照经营查处取缔办法》第九条之规定，对相关餐饮店实施了现场检查、调取复制相关证据、扣押部分餐饮店的经营工具等调查、强制措施，并对相关无照餐饮店作出《无照经营责令改正通知书》，责令其立即停止经营等行为，故被上诉人主张其已履行了法定职责，并无不当。上诉人认为，被上诉人应当根据《无照经营查处取缔办法》第九条第（六）项之规定，查封相关无照餐饮店的经营场所。但该项规定的内容适用于有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源等情况，现有证据尚不足以证明本案存在上述情形。且根据《无照经营查处取缔办法》第十一条、第十二条之规定，实施查封并非长期制止无照经营的手段，现被上诉人已责令相关餐饮店停止经营，故对上诉人这一主张，本院难以支持。此外，上诉人提出的《餐饮服务许可管理办法》、《上海市饮食服务业环境污染防治管理办法》亦未规定被上诉人具有对造成环境污染的无照餐饮店予以强制关闭的职权，上诉人另提出的《关于开展无证餐饮治理试点的方案》中虽然规定了食品药品监督管理部门对环评不通过、噪声油烟扰民等无证餐饮的治理职责，但该文件系试点方案，浦东新区并非方案确定的试点地区，故该文件与上述两办法均不能作为上诉人本案请求的依据。综上，上诉人的诉请缺乏依据，本院难以支持。原审判决驳回上诉人诉请并无不当，本院应予维持。然而，本院亦注意到，本案所涉无证餐饮店的经营确实给上诉人居住的小区居民造成了困扰，被上诉人对上诉人反映的问题应当继续予以高度关注。建议被上诉人进一步加大执法力度，对于能确定属于其他机关职责的事项按规定及时移送，以提升执法效果。同时，建议被上诉人与环保、城管等相关部门加强沟通和协调，建立预防、治理无证餐饮的长效机制，开展联合治理，从而维护市场秩序，杜绝扰民现象的发生，提升行政机关的执法权威。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人许正方、饶新发、夏伟明负担（已付）。本判决为终审判决。
审 判 长 姚佐莲
代理审判员 刘智敏
代理审判员 宁 博
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 贾 菁
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……