广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13137号
上诉人（原审原告）：刘长胜，住四川省重庆市荣昌县。
委托代理人：吴玲，广东法穗律师事务所兼职律师。
上诉人（原审被告）：广州凯超纺织有限公司，住所地：广东省广州市。
法定代表人：舒萍，该司总经理。
委托代理人：燕小龙，该司员工。
上诉人刘长胜因与上诉人广州凯超纺织有限公司劳动争议纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：刘长胜2014年12月1日入职凯超公司任保安工作，在工作期间，因凯超公司员工摩托车被盗，故凯超公司以刘长胜上班睡觉导致员工摩托车被盗，属于严重失职为由，于2015年12月26日口头通知解除了与刘长胜的劳动关系。2016年1月8日，刘长胜向广州市增城区仙村镇人力资源和社会保障服务中心（以下简称仙村劳动服务中心）投诉，投诉称：每天工作12小时，每月没有休息和假期，加班没有加班费，要求凯超公司依照劳动法规定支付加班工资。2016年1月19日，刘长胜向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁请求：1、凯超公司支付无故解除其劳动合同经济补偿金2830元和违法解除劳动合同赔偿金5660元；2、凯超公司支付其2014年12月31日起至2015年12月26日加班工资50701.8元，并支付未支付加班费赔偿金50701.8元；3、凯超公司为其购买劳动关系存续期间的社会保险。2016年5月13日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案字[2016]222号仲裁裁决书裁决：一、凯超公司在本裁决书生效之日起五日内支付刘长胜加班工资差额1894.19元。二、驳回刘长胜的其他仲裁请求。本裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。如劳动者不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。用人单位可以自收到本裁决书之日起三十日内向有管辖权的中级人民法院申请撤销本裁决。刘长胜、凯超公司分别于2016年5月30日和31日收到仲裁裁决书。刘长胜不服仲裁裁决，于2016年6月3日向本院起诉。凯超公司明确服从仲裁裁决，没有向广州市中级人民法院申请撤销裁决书。以上事实，有刘长胜劳动仲裁申请书、仲裁裁决书、仲裁文书送达证明、仙村劳动服务中心出具的《投诉、举报劳动违法行为登记表》、本院开庭笔录为据。
在原审法庭审理中，双方确认下列事实：刘长胜是凯超公司员工，任保安工作，工作起止时间为2014年12月1日至2015年12月26日，凯超公司于2015年12月26日以口头方式解除刘长胜劳动合同，刘长胜平均工资为2830元/月，凯超公司没有欠刘长胜工资；凯超公司未为刘长胜办理社会保险及缴纳社会保险费。刘长胜自认2015年2月因有事只上班9天，当月休息19天（该月为28天）。
对于双方有没有签订劳动合同，以及刘长胜在仲裁时有没有请求未签订劳动合同的双倍工资的争议焦点，凯超公司提供了刘长胜向仙村劳动服务中心投诉时出具给刘长胜的《投诉、举报劳动违法行为登记表》和劳动仲裁申请书，登记表中“有否签订劳动合同”一栏记载：“有”；劳动仲裁申请书中没有提出未签订劳动合同的双倍工资的仲裁请求。上述证据经庭审质证，刘长胜予以确认，也承认在仲裁时未提出该项仲裁请求。但对登记表中“有否签订劳动合同”一栏填写“有”的原因是误会，以为是进厂时间。对于凯超公司主张与刘长胜有签订劳动合同，本院限其在规定的期限内提供书面劳动合同，但凯超公司未能在规定的期限内提供。但凯超公司称，刘长胜在仲裁阶段没有提出未签订劳动合同双倍工资请求，违背了劳动前置程序规定，人民法院不应审理。
对于刘长胜是否存在加班，以及凯超公司是否支付了加班工资的争议焦点，刘长胜提供了上班打卡卡，该卡记录上班时间12小时，以证明存在加班；凯超公司对该证据不予确认，并主张公司没有打卡上班。另外，双方均提供了相同的凯超公司的2014年12月至2015年11月凯超公司的5名保安人员的工资表，其中刘长胜的工资除2015年2月的工资为基本工资601元、早餐补贴9元、加班工资277元、实发工资887元外，其余月份的工资均为基本工资1895元、早餐补贴30元、加班工资905元、实发工资2830元。但刘长胜又不认可自己提供的工资表，主张固定工资2830元/月，该工资没有加班工资。凯超公司确认刘长胜提供的工资表，并主张在刘长胜入职公司时双方已明确月工资构成及工资总额，如果刘长胜不接受，为什么来工作呢？再有，凯超公司提供了2014年12月至2015年11月的考勤表，考勤表记载刘长胜每月休息天数2至3天，其中2015年2月休息20天（当月28天）。刘长胜对该考勤表不予确认。
对于凯超公司解除刘长胜的劳动合同，是否属于违法解除的争议焦点，刘长胜提供了通告，通告内容：12月26日晚保安上班严重失职，员工摩托车在厂区内被盗，经厂部决定对当班保安刘长胜、原某各罚款300元，谭某罚款100元，希望保安在以后工作当中尽心尽责，再有类似情况发生开除出厂。厂部，2015年12月28日。该通告无凯超公司印章。凯超公司对该证据不予确认，主张公司未张贴或者发出该通告。凯超公司提供了《保安人员奖惩制度》和保安队长刘某所写的“辞退申请”，《保安人员奖惩制度》中的惩罚范围：……11、在岗期间擅离职守，给公司造成重大损失的；……14、当班期间公司财务被盗，价值超过1000元的；……违反上述规定者罚款300元至500元并立即开除并不作任何补偿。“辞退申请”主要内容：刘长胜上班期间严重失职，使员工摩托车在厂区被盗，在过去一年中当班期间共被盗摩托车10多辆，根据以上情况决定罚款300元、辞退，请财务部结算工资。申请人：刘某，2015年12月27日。《保安人员奖惩制度》、“辞退申请”经原审庭审质证，刘长胜不予确认，并主张从未见过奖惩制度，即使员工摩托车被盗，也不属于公司财务损失。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷，适用劳动法律法规。在原审法庭审理中，双方确认下列事实：刘长胜是凯超公司员工，任保安工作，工作起止时间为2014年12月1日至2015年12月26日，凯超公司于2015年12月26日以口头方式解除刘长胜劳动合同，刘长胜平均工资为2830元/月，凯超公司没有欠刘长胜工资；凯超公司未为刘长胜办理社会保险及缴纳社会保险费。以上双方确认的事实，本院予以确认。在法庭审理中，刘长胜自认2015年2月因有事只上班9天，当月休息19天（该月为28天），本院予以确认。
一、关于双方有没有签订劳动合同，以及刘长胜在仲裁时有没有请求未签订劳动合同的双倍工资问题。首先，根据凯超公司提供的刘长胜向仙村劳动服务中心投诉时出具给刘长胜的《投诉、举报劳动违法行为登记表》和刘长胜的劳动仲裁申请书，登记表中“有否签订劳动合同”一栏记载：“有”；刘长胜的劳动仲裁申请书中没有提出未签订劳动合同的双倍工资仲裁请求。上述证据经原审庭审质证，刘长胜予以确认，也承认在仲裁时未提出该项仲裁请求，但对登记表中“有否签订劳动合同”一栏填写“有”的原因是误会，以为是进厂时间。但未能提供证据证明，且投诉时主张与诉讼时主张前后矛盾，无法令人采信，且有没有签订劳动合同与进厂时间明显不同，不可能存在“误会”。虽然劳动合同属于用人单位应当承担的举证责任范围，然而，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”据此，原审法院对《投诉、举报劳动违法行为登记表》和刘长胜的劳动仲裁申请书予以确认，用人单位无需就是否签订劳动合同再举证。据此，视为刘长胜在仙村劳动服务中心投诉时已承认双方已经签订书面劳动合同，现刘长胜在诉讼中又主张未签订书面劳动合同的理据不充分，原审法院不予采纳。其次，对于刘长胜承认在仲裁时未提出用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资的仲裁请求，其在诉讼中增加该项请求应否于本案中合并审理的问题。由于刘长胜该项请求是以未签订书面劳动合同为基础事实，而双方是否签订书面劳动合同又是本案应当审理的事实，故具有不可分性，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”故本院在本案中合并审理。基于上述事实和理由，刘长胜请求用人单位支付未签订劳动合同11个月双倍工资共31130元（即第1项请求），缺乏事实依据，本院不予支持。
二、对于刘长胜是否存在加班，以及凯超公司是否支付了加班工资的问题。刘长胜主张存在加班，提供了上班打卡卡，该卡记录上班时间12小时，凯超公司对该证据虽然不予确认，但结合凯超公司提供的2014年12月至2015年11月的考勤表，考勤表记载刘长胜每月休息天数2至3天，其中2015年2月休息20天。虽然该考勤表刘长胜不予确认，但根据双方所提供证据，足以认定刘长胜在凯超公司工作期间存在加班的事实。但是，凯超公司是否已经支付了刘长胜正常工作时间（即周一至周五）延长工作时间的加班工资和周六、日休息日与节假日的加班工资呢？对此，原审法院认为，第一，根据双方均提供了相同的凯超公司的2014年12月至2015年11月凯超公司的5名保安人员的工资表，其中刘长胜的工资除2015年2月的工资为基本工资601元、早餐补贴9元、加班工资277元、实发工资887元外，其余月份的工资均为基本工资1895元、早餐补贴30元、加班工资905元、实发工资2830元，虽然刘长胜自己提供的工资表而自己又提出异议，但是，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。”本院确认双方提供的工资表的证明力，刘长胜自己提供的证据而自己又提出异议显属无理，且未能提供足以反驳的证据，不予采纳。根据双方提供的工资表足以证实，凯超公司在刘长胜工作期间支付的工资中已包含了加班工资，该部分加班工资中视为已经包含了正常工作时间（即周一至周五）延长工作时间的加班工资和周六、日休息日与节假日的加班工资。第二，根据刘长胜在原审法庭审理中自认于2015年2月已经休息19天，其休息的天数已经远远超出其应当享受的节假日休息天数，因此，刘长胜再请求节假日加班工资无理，亦违背诚实信用、实事求是的法律原则。基于上述事实和理由，刘长胜提出的第3、4、5项请求，原审法院不予支持。然而，鉴于仲裁委员会裁决凯超公司支付刘长胜加班工资差额1894.19元，而凯超公司又明确表示服从仲裁裁决，即接受仲裁裁决，故该项裁决对凯超公司产生约束力，因此，凯超公司应按仲裁裁决执行，即应支付刘长胜加班工资差额1894.19元。
三、对于凯超公司解除刘长胜的劳动合同，是否属于违法解除的问题。刘长胜提供了通告，通告内容：12月26日晚保安上班严重失职，员工摩托车在厂区内被盗，经厂部决定对当班保安刘长胜、原某各罚款300元，谭某罚款100元，希望保安在以后工作当中尽心尽责，再有类似情况发生开除出厂。厂部，2015年12月28日。凯超公司对该证据虽然不予确认，但根据凯超公司提供的“辞退申请”明确记载：刘长胜上班期间严重失职，使员工摩托车在厂区内被盗，在过去一年中当班期间共被盗摩托车10多辆，根据以上情况决定罚款300元、辞退，请财务部结算工资。申请人：刘某，2015年12月27日。再根据双方在法庭审理中确认，凯超公司于2015年12月26日以口头方式解除了刘长胜劳动合同。从凯超公司提供的“辞退申请”和双方在法庭审理中确认的事实可见，凯超公司属于先解除劳动者的劳动合同，再后补解除劳动者劳动合同的手续，明显属于程序违法；再有，凯超公司提供的“辞退申请”所述的内容，也未能提供合法有效的证据证明，且凯超公司也未能提供证据证明在刘长胜入职时已经向刘长胜送达了《保安人员奖惩制度》或者对刘长胜进行《保安人员奖惩制度》的培训、学习的证据，也不符合《保安人员奖惩制度》第14条“当班期间公司财务被盗，价值超过1000元的”的规定的范畴，故凯超公司解除刘长胜的劳动合同行为属于违法，刘长胜请求支付赔偿金（即第2项请求）合法合理，予以支持。依照《中华人民共和国劳动》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条第一款又规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”双方确认刘长胜的工作时间为2014年12月1日至2015年12月26日，平均工资为2830元/月，故刘长胜在凯超公司的工作年限为1年零26日，凯超公司应按刘长胜1.5月工资标准的二倍向刘长胜支付赔偿金，赔偿金为2830元/月×1.5月×2=8490元。刘长胜该项请求合法合理，予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，判决：一、广州凯超纺织有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付刘长胜加班工资差额1894.19元。二、广州凯超纺织有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付刘长胜违法解除劳动合同的赔偿金8490元。三、驳回刘长胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州凯超纺织有限公司负担。
判后，刘长胜不服，上诉称：一、凯超公司没有应一审法院的要求在一审庭审后三日内提交双方签订的劳动合同文本，应当由凯超公司承担不利后果。且刘长胜以为进厂登记表就是劳动合同故在劳动局工作人员询问的时候回答签订了劳动合同，一审直接认定刘长胜的进厂时间就是签订劳动合同的时间，明显不当。二、刘长胜在一审提供了上班打卡卡证明其每日工作时间为12小时，凯超公司不确认该证据不能作为不支持刘长胜加班费的理由。三、凯超公司提交的工资表与其仲裁时提交的工资表相比有涂改的地方，刘长胜在一审中提交的工资表是复印凯超公司在仲裁时提交的工资表，是为证明凯超公司提交给一审法院的工资表经过修改，为虚假证据，而非是刘长胜对自己提供的工资表表示异议。综上，刘长胜上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判凯超公司向刘长胜支付非节假日加班工资24526.67元，节假日加班工资30186.67元；2、凯超公司向刘长胜支付因未支付加班工资的赔偿金54713.34元；3、确认刘长胜与凯超公司存在劳动关系；4、凯超公司向刘长胜支付未签订劳动合同11个月的双倍工资31130元；5、一、二审诉讼费由凯超公司承担。
凯超公司答辩称，不同意刘长胜的上诉请求及理由。一、认可一审对于加班费问题的认定，凯超公司已发放了足额的加班费，刘长胜在凯超公司工作期间，休息时间已经达到标准；二、凯超公司对于一审判决在用工之日起就签订了劳动合同，刘长胜在投诉登记表中是否有签订劳动合同一栏中填写了有签订劳动合同的认定予以确认；三、刘长胜属于利用法律漏洞恶意诉讼要求赔偿。
凯超公司亦对原审判决不服，上诉称：一、凯超公司在2015年12月27日作出辞退决定后才通知刘长胜，其当天未上班，故工资结算到12月26日止；二、刘长胜作为保安，在上班期间睡觉，导致员工财物丢失，严重失职，影响恶劣，凯超公司依据《保安人员奖惩制度》对刘长胜作出罚款并解除劳动合同的处罚符合法律规定，无需向刘长胜支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。三、《保安人员奖惩制度》是凯超公司依法依程序制订，并依法对刘长胜进行了公示。一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误，故上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判凯超公司无需支付经济赔偿金；3、刘长胜承担全部诉讼费用。
刘长胜答辩称：1、正常应该是在公司明确作出辞退申请之后才结算工资，凯超公司称在2015年12月27日作出辞退决定，但是要求工资结算到26日，不符合常理。2、根据《保安人员奖惩制度》规定，若公司的财物丢失才属于严重失职行为，而本案中丢失的财物是员工的个人财务，而非公司财物，凯超公司以此辞退刘长胜没有事实根据。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于未签订劳动合同的双倍工资问题。刘长胜在仲裁阶段未提出申请，属于在诉讼阶段中增加的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。刘长胜要求凯超公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求与仲裁阶段诉争的劳动争议具有可分性，故本院依法不予审查，刘长胜可就上述诉讼请求另案向仲裁委申请劳动争议仲裁。
关于刘长胜主张的加班工资及未支付加班工资的赔偿金问题。凯超公司在仲裁提供的《进厂登记表》备注部分载明：保安员工作时间为28天，每天8小时，5天8小时工作工资为1895元/月，另节假日工资为905元/月，总工资为2800元/月，包吃包住，早餐另外30元/月。该内容与凯超公司提供的《工资单》显示的工资构成相吻合，故本院确认除2015年2月外，刘长胜基本工资1895元/月，周六、日休息日与节假日的加班工资905元/月，早餐30元/月。经核算，凯超公司还应支付刘长胜加班工资差额1894.19元。至于工作日延长加班工作时间的加班工资，刘长胜并无充分证据证明其存在加班事实，故该部分加班工资，本院不予支持。
关于凯超公司是否违法解除与刘长胜的劳动关系的问题。凯超公司认为其依据《保安人员奖惩制度》，对刘长胜的失职行为作出罚款并解除劳动关系的处罚符合法律规定。但凯超公司并无证据证明其在刘长胜入职时已向刘长胜送达了《保安人员奖惩制度》或者对刘长胜进行过该制度的培训、学习证据，且根据《保安人员奖惩制度》规定，违反第4条“当值期间睡岗……”规定者予以50-300元罚金，屡犯者予以辞退，并不作任何补偿；违反第14条“当班期间公司财务被盗，价值超过1000元的”规定者罚款300-500元并立即予以开除，并不作任何补偿。凯超公司虽称刘长胜过去一年中当班期间造成多辆员工的摩托车被盗，但公司没有证据证明刘长胜当班期间屡次睡岗，也无证据证明刘长胜给公司造成价值超过1000元的损失，因此公司主张以上述制度为依据解除与刘长胜的劳动关系，依据不充分。原审法院认定凯超公司违法解除与刘长胜的劳动关系并要求凯超公司支付经济赔偿金8490元并无不当，本院依法予以确认。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决虽认定事实部分不当，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各10元，由广州凯超纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一六年十月二十四日
书记员 姚 菲