新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新40民终1059号
上诉人（原审被告）：新疆伊犁名家房地产开发有限公司。住所地：伊宁县。
法定代表人：曾洪江，该公司董事长。
委托代理人：郑军，特别授权代理。
委托代理人：范辉，一般代理。
被上诉人（原审原告）：新疆新辰鼎盛石油工程有限公司。住所地：新疆昌吉州阜康市。
法定代表人：李永新，公司总经理。
委托代理人：王莉，特别授权代理。
上诉人伊犁名家房地产开发有限公司（以下简称名家公司）与被上诉人新疆新辰鼎盛石油工程有限公司（以下简称新辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁县人民法院（2015）伊县民初字第01758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人名家公司委托代理人范辉、郑军，被上诉人新辰公司委托代理人王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月16日，名家公司（甲方）与新疆正德工程技术有限公司（乙方）签订一份工程承包合同。王莉作为新疆正德工程技术有限公司代表在合同上签字。合同履行过程中，经双方协商，乙方更换为阜康市准东新辰油田工程技术有限责任公司伊犁分公司（后阜康市准东新辰油田工程技术有限责任公司名称变更为新辰公司），新疆正德工程技术有限公司的权利义务由新辰公司伊犁分公司承继。
2012年4月16日名家公司与新辰公司重新签订一份工程承包合同，约定：名家公司将伊宁县新城安居小区外墙保温项目工程以包工包料的形式承包给新辰公司伊犁分公司承建，合同工期自2012年4月25日起至2012年8月20日止。合同单价为76.5元/㎡（含配合费3元/㎡及税金），并含线条，按实际铺贴面积计算。付款方式为外墙保温苯板粘贴完开始抹面浆时付完成量的80%（以标记），乳胶漆完工后付完成量的80%，整个工程竣工验收后付至工程总价款的90%，工程结算后扣保修金5%，余款一个月内付清。质量保修范围及内容为外墙保温和外墙乳胶漆。保修期以双方签订合同说明竣工之日起算，为两年。施工时用水费、电费、实验检验费、配合费等由作为乙方的新辰公司伊犁分公司负责。
新辰公司伊犁分公司依约完成了涉诉外墙保温工程项目。截止2013年8月2日，名家公司合计支付工程款2514472元。2013年8月27日，名家公司以转账的形式将400000元转入新辰公司伊犁分公司代理人王莉银行卡中。同日，王莉将其中的113000元转入杨建兵银行卡中。
新辰公司请求：1、判令名家公司支付拖欠的工程款427843元；2、判令名家公司承担鉴定费25000元；3、判令名家公司承担诉讼费用。审理中，新辰公司申请对伊宁县新城安居小区1-12号楼工程量及造价进行司法鉴定。该院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对涉诉工程量及造价进行司法鉴定，结论为：涉诉工程保温面积为41598.69㎡，总造价3182299.79元。并注明保温面积41598.69㎡，包含外墙保温面积35574.38㎡，门墙洞口内侧保温面积2681.55㎡，阳台底板保温面积717.27㎡，门面房挑檐保温面积404.11㎡，凸墙上下板保温面积624.24㎡，空调板保温面积245.7㎡，保温线条面积1351.44㎡。另女儿墙压顶抹灰、网格布面积762.92㎡的造价未计入鉴定报告。新辰公司支付鉴定费25000元。
另查明，王莉系新辰公司伊犁分公司项目负责人，杨建兵系名家公司总经理。
又查明，涉诉小区已于2013年下半年实际投入使用。
原审法院认为，关于名家公司已付工程款数额问题。双方对截止2013年8月2日名家公司合计支付2514472元工程款的事实无异议。名家公司主张其已支付工程款的数额为2914472元，新辰公司仅认可2814472元，新辰公司称2013年8月27日名家公司付给其的400000元中，300000万元是新辰公司的工程款，另外100000元是伊宁县城建局拨付给名家公司的，故王莉将其中的113000元转入时任名家公司总经理的杨建兵银行卡中。名家公司对王莉将该款打入杨建兵私人账户的事实不持异议，但认为是杨建兵的个人行为。结合建设方工作人员的陈述，杨建兵作为名家公司的总经理及涉诉项目的实际负责人，收取王莉退回100000元的行为系职务行为，名家公司于2013年8月27日实际向新辰公司付款300000元。新辰公司关于名家公司已支付工程款数额为2814472元的主张，予以认可。关于新辰公司主张名家公司应支付门面房挑檐款30914元（404.11平方米×76.5元/平方米）、三栋楼的挑檐拆除补贴2400元的问题。新辰公司未能证明门面房挑檐重做是系名家公司要求及双方对重做、拆除费用的支付问题达成过协议，名家公司对此亦不认可，故不予支持。关于新辰公司主张名家公司按照每平米35元支付762.92平方米女儿墙压顶抹灰、网格布的工程款26702元的问题。根据庭审查明的事实，该部分工程已由新辰公司实际完工，名家公司应支付相应工程款。经法院询价，新辰公司主张按照每平米35元的单价计算该部分工程款，符合市场行情，予以支持。名家公司应支付新辰公司女儿墙压顶、网格布工程款26702元。
综上所述，名家公司欠付的工程款合计为394529.79元（3182299.79元+26702元-2814472元）。减去根据合同约定由新辰公司承担的检测费17415元，名家公司还应向新辰公司支付工程款377114.79元。因名家公司未按合同约定结算工程款，对新辰公司提供的结算审核报告亦不认可，而司法鉴定结论高于新辰公司最初主张的工程款数额，故造价鉴定费25000元应由名家公司承担。涉诉小区实际使用为2013年下半年，至今已超过合同约定的两年保修期，故名家公司扣留5%保修金的抗辩理由，不予支持。合同约定的工程单价中包含3元配合费，双方对该配合费的含义意见相左。即使如名家公司所说，收取配合费的权利人也应为伊建公司。因权利人并未出庭主张，与本案亦不属同一法律关系，故本案不予审理。名家公司关于应扣除124796.07元配合费的抗辩理由，不予支持。新辰公司伊犁分公司不具有法人资格，其母公司新辰公司作为原告主张权利并无不当。名家公司关于新辰公司作为原告主体不适格理由缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、新疆伊犁名家房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付新疆新辰鼎盛石油工程有限公司工程款377114.79元；二、新疆伊犁名家房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付新疆新辰鼎盛石油工程有限公司造价咨询费25000元；三、驳回新疆新辰鼎盛石油工程有限公司的其他诉讼请求。逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7331元，适用简易程序减半收取3665.5元，由新疆新辰鼎盛石油工程有限公司负担380.5元，新疆伊犁名家房地产开发有限公司负担3285元。
上诉人名家公司上诉称：原审判决认定的部分事实错误，导致判决结果不公。请求：撤销原判，依法改判，扣除工程款10万元，扣除配合费124796.07元，扣除女儿墙压顶抹灰、网格布26702元，承担造价咨询费2104元。一、二审案件受理费用由新辰公司承担。
被上诉人新辰公司答辩称：1、杨建兵系名家公司总经理，因此其行为是代表名家公司履行职务行为；2、关于配合费，要求新辰公司支付配合费没有依据；3、谁主张谁举证，司法鉴定费应由名家公司自行承担。
本院对原审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为一、名家公司已付款问题；二、配合费、女儿墙压顶费用及司法鉴定费用由谁承担问题；
关于争议焦点一。本院认为，名家公司将400000元转入王莉个人银行卡中，而王莉系新辰公司项目负责人，新辰公司亦认可收到该笔款项，应确认名家公司已支付400000元工程款。至于王莉个人将其中的113000元转入时任名家公司总经理杨建兵个人银行卡中问题。在新辰公司不岀证明系受名家公司指令转帐情况下，应认定系新辰公司或王莉个人行为，与名家公司无关。其可以另行主张。
关于争议焦点二。关于配合费的问题，本院认为，双方合同约定”包工包料合同单价为76.5元/㎡（含配合费3元/㎡及税金）”。该约定已明确名家公司应支付新辰公司每平方米3元的工程配合费，故名家公司应当按约支付。至于名家公司主张其已向伊建公司支付124796元配合费，按约该配合费应由新辰公司承担问题。因双方合同所约定的内容为”施工用水费、电费、实验检验费、配合费等新辰公司负责”，即由新辰公司包工包料直接支付相关水、电、实验检验费、配合费，而非之后算扣帐。故名家公司该主张的理由缺乏依据，本院不予支持。关于女儿墙压顶等费用。因包工包料合同中未包含该项目工程造价，但该项目已由新辰公司实际施工完成，故原审判决认定新辰公司支付该款项，并无不当。司法鉴定费用系名家公司未按合同约定结算工程款，不认可新辰公司所报结算审核报告而引起司法鉴定，故原审判决认定该司法鉴定费用由名家公司承担，亦无不当。综上所述，原审判决认定扣除名家公司100000元已付工程款的事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持伊宁县人民法院2015年伊县民初字第01758号民事判决的其他部分；
二、变更伊宁县人民法院2015年伊县民初字第01758号民事判决第一项上诉人新疆伊犁名家房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人新疆新辰鼎盛石油工程有限公司工程款377114.79元为277114.79元；；
二审案件受理费7332元,由上诉人新疆伊犁名家房地产开发有限公司负担4832元,被上诉人新疆新辰鼎盛石油工程有限公司负担2500元。
本判决为终审判决
审判长张志坚
审判员王英奇
审判员王琳
二〇一六年七月十八日
书记员王泉红