云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第311号
上诉人（原审原告、反诉被告）梁彬，男。
委托代理人毛楚铭，男。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司。
法定代表人许海燕，经理。
委托代理人吴立新，云南吴立新律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张学友，男。
委托代理人白冰，男。代理权限：特别授权代理。
上诉人梁彬因与被上诉人利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司（以下简称瑞丽利民房地产公司）、张学友合同纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月28日受理后依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人梁彬及其委托代理人毛楚铭，被上诉人瑞丽利民房地产公司的委托代理人吴立新，被上诉人张学友的委托代理人白冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认：2011年3月10日，梁彬、张学友、江志福三人签订《股份协议书》，约定每人出资1450万元购得瑞丽市建材市场旁土地共20.7亩，用于建造商品房，每人各占1／3股份。该协议签订期间，梁彬、江志福分别将个人出资款1450万元分多次打入张学友个人账户。后三人以瑞丽利民房地产公司名义，经支付相应国有建设用地使用权出让价款，并与瑞丽市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后，于2011年4月19日取得位于瑞丽市13-2号路西侧、卯相路南侧（中沟北侧）共计13797.1㎡土地使用权用于房地产开发，项目名称为“利民·别院”。2012年12月15日，瑞丽利民房地产公司（作为甲方）与梁彬（作为乙方）签订《协议书》。约定：“一、原三方（梁彬、江志福、张学友）于2011年3月10日签订的利民别院投资协议作废，以本协议为准。二、乙方原投资款共计人民币壹仟肆佰伍拾万元正（￥14500000.00），占利民别院项目总投资股份的三分之一，现将其中人民币玖佰陆拾陆万陆仟元正（￥9666000.00）作为购买利民别院项目的商品房陆套，其中别墅叁套（B-19、B-22、B-24），商住楼叁套（A-8、A-9、A-10）房号等详见附图。其余人民币肆佰捌拾叁万肆仟元正（￥4834000.00）仍作为利民别院项目投资款，占利民别院项目总股份的九分之一。三、购房价格为每平方米4200元，陆套约共2220平方×4200元=￥9324000，其余￥342000作为乙方的税费和维修基金等一切费用，乙方将不再为此陆套房屋承担任何费用。四、交房时间为2014年3月底，交房后两年内办理房产证、土地证。交房标准为三通一平，毛坯房、铝合金门窗、外墙涂墙。五、本协议从签订之日起生效，一式两份，甲、乙双方各壹份，附图纸壹份。”张学友在甲方落款处签字，瑞丽利民房地产公司加盖印章，梁彬在乙方落款处签字并按手印。2013年12月29日，瑞丽市利民房地产公司（作为甲方）与梁彬（作为乙方）再次签订《协议》。因甲方不能按时交付利民别院项目商品房陆套，故对甲方归还乙方购房款9666000元的分期付款时间、金额及违约责任进行了约定。张学友在担保人一栏签字并按手印。江志福对以上两份协议并不知情。梁彬分别于2014年1月25日、2014年2月28日、2014年4月3日、2014年5月12日收到瑞丽市利民房地产公司分期归还“利民·别院”项目购房款，共计人民币400万元。
另查明，张学友与瑞丽利民房地产公司的法定代表人许海燕系夫妻关系。瑞丽市住房和城乡建设局于2014年2月25日颁发“利民·别院”项目的《建设用地规划许可证》，用地单位为瑞丽利民房地产公司。
原审认为：2011年3月10日《股份协议书》、2012年12月15日《协议书》与2013年12月29日《协议》存在因果联系。为全面反映本案所涉及的民事法律关系的性质，根据《最高人民法院关于〈民事案件案由规定〉的通知》规定，本案应属合同纠纷。
关于2011年3月10日《股份协议书》、2012年12月15日《协议书》及2013年12月29日《协议》是否合法有效的问题。2011年3月10日《股份协议书》系各方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。从该《股份协议书》的内容看，张学友、梁彬、江志福之间存在合伙关系，三人共同出资以瑞丽利民房地产公司名义〖HT3，4〗购得了瑞丽市建材市场旁共20.7亩土地，〖HT〗根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，合伙财产归全体合伙人共有。但本案中，张学友与梁彬在江志福不知情的情况下，签订2012年12月15日《协议书》和2013年12月29日《协议》，约定作废2011年3月10日《股份协议书》，并对合伙财产进行处分，违反了“未经全体合伙人的一致同意，任何合伙人都不能使用和处分合伙财产”的规定，应认定无效。
关于“瑞丽利民房地产公司应否按照2013年12月29日《协议》约定退还梁彬566.6万元，并每天按未付款金额1‰支付给梁彬延期付款违约金至款项实际付清之日止”以及“梁彬应否向瑞丽市利民房地产公司返还400万元”的问题。从庭审过程及各方当事人、证人江志福在本案中的陈述看，张学友虽不是瑞丽利民房地产公司股东，但能够实际支配公司行为。其在2012年12月15日和2013年12月29日两份协议中的签字不仅代表个人，也代表瑞丽利民房地产公司的意志。张学友和瑞丽利民房地产公司在本质上是人格混同的同一主体。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条及第五十八条的规定，2013年12月29日《协议》自始没有法律约束力后，因该协议取得的财产，应当予以返还。作为合同一方主体的张学友和瑞丽利民房地产公司中的任何一个均有权要求梁彬退还因履行该协议而支付的款项共计人民币400万元，相反梁彬无权要求瑞丽利民房地产公司和张学友按照2013年12月29日《协议》约定支付566.6万元并承担延期付款违约金。
关于“梁彬是否存在未足额出资的情况，如果存在，责任如何承担”的问题，原审认为，梁彬出资的1450万元有其提交的两份中国工商银行个人业务凭证及一份收款收据在案证明。虽然收款收据未加盖瑞丽利民房地产公司的财务专用章，存在瑕疵，但有2012年12月15日《协议书》第二条“乙方原投资款共计人民币壹仟肆佰伍拾万元正（￥14500000.00）”与之相印证，而瑞丽利民房地产公司和张学友未提供相反证据反驳，故对瑞丽利民房地产公司和张学友提出的“
梁彬14500000元投资款没有完全到位，《协议书》确认其投资14500000元，占股份三分之一，不符合事实”的抗辩理由不予支持。
梁彬提出张学友在2013年12月29日《协议》中是担保人，不具备反诉原告资格的问题。从上述分析能够看出，张学友实质上是合同当事人，根据合同相对性原则，以及结合本案实际情况，张学友具有反诉原告主体资格。故梁彬提出的该抗辩理由不能成立，应不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“本诉部分：驳回原告梁彬对被告利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司、张学友的诉讼请求。反诉部分：一、确认反诉原告利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司、张学友与反诉被告梁彬分别于2012年12月15日签订的《协议书》和2013年12月29日签订的《协议》无效；二、由反诉被告梁彬于本判决生效之日起十五日内向反诉原告利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司返还人民币400万元；三、驳回反诉原告利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司、张学友的其他反诉请求。本诉部分案件受理费人民币53941元，由原告梁彬负担；反诉部分案件受理费人民币26900元，由反诉被告梁彬负担人民币17900元，由反诉原告利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司、张学友负担人民币9000元。”
宣判后，梁彬不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：1、一审遗漏必须共同进行诉讼的当事人江志福。一审以梁彬和张学友在江志福不知情的情况下，签订2012年12月15日《协议书》和2013年12月29日《协议》，约定作废2011年3月10日《股份协议书》，并对合伙财产进行处分为由，作出上述两份协议无效的认定，故一审应追加合伙人江志福为共同诉讼当事人，而不能仅通知其作为证人。2、一审认定事实不清。一审无证据证实梁彬、张学友、江志福于2011年3月10日以瑞丽利民房地产公司名义，购得位于瑞丽市建材市场旁共20.7亩土地。
瑞丽利民房地产公司和张学友的答辩意见一致，即一审认定事实清楚，适用法律正确，梁彬的上诉主张无事实与法律依据，应予以驳回。
经征询当事人对一审认定事实的意见，瑞丽利民房地产公司和张学友无异议，梁彬提出两项异议：1、一审认定“后三人以瑞丽利民房地产公司名义，经支付相应国有建设用地使用权出让价款，并与瑞丽市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后”错误，梁彬、张学友、江志福未以瑞丽利民房地产公司名义支付款项和签订合同。2、一审遗漏认定2011年瑞丽利民房地产公司已经取得案涉土地的国有土地使用权证书，但国有土地使用权证书上的使用权人不是梁彬、张学友、江志福，而是瑞丽利民房地产公司的事实。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。
针对梁彬所提异议：1、一审确认该事实有梁彬起诉状自认内容及张学友、江志福和瑞丽利民房地产公司陈述内容为证，故该异议不成立。2、当事人未提交案涉土地的国有土地使用权证书，故一审未对该事实予以确认并无不当。
二审中，梁彬提交了2011年3月3日瑞丽利民房地产公司与瑞丽市国土资源局所签《国有建设用地使用权出让合同》一份，欲证明该合同签订时间与梁彬、张学友、江志福三人签订《股份协议书》的时间不一致，若案涉土地为梁彬、张学友、江志福共有，则梁彬不会提起本案诉讼，但现并无证据证明梁彬是案涉土地的土地使用权人。瑞丽利民房地产公司和张学友的质证意见一致，即认可《国有建设用地使用权出让合同》的真实性、关联性及合法性，不认可梁彬的证明目的，《国有建设用地使用权出让合同》签订时间是事实，但梁彬、张学友、江志福于2011年3月10日签订《股份协议书》时已明确“已购得瑞丽市建材市场旁土地”的内容。
本院认为，因当事人对《国有建设用地使用权出让合同》的真实性、关联性及合法性无异议，故对其真实性、关联性及合法性予以确认。
综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、一审法院审理本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2、上诉人梁彬一审诉讼请求有无事实与法律依据。
关于焦点1，本院认为，梁彬持其与瑞丽利民房地产公司于2012年12月15日所签《协议书》及2013年12月29日所签《协议》，主张瑞丽利民房地产公司及张学友应依约承担付款责任，故本案系合同纠纷，江志福不是上述两份协议的当事人，江志福在本案中并非必须参加诉讼的当事人，当事人于一审中均认可不需要追加江志福为本案当事人，故梁彬关于原审法院遗漏应当参加诉讼的当事人的上诉意见，于法无据，且与其一审主张相悖，本院不予采纳。
关于焦点2，本院认为，梁彬、张学友、江志福三人合伙投资，以瑞丽利民房地产公司名义购买土地进行房地产开发的过程中，梁彬与瑞丽利民房地产公司分别于2012年12月15日及2013年12月29日签订《协议书》和《协议》，梁彬与瑞丽利民房地产公司均认可，签订该两份协议的目的系梁彬将自己投入的合伙股份转让给合伙人张学友，并对合伙股份转让事宜进行了约定。合伙人江志福对该两份协议亦无异议，且认为该两份协议并未侵害其作为合伙人的利益，若有新人入伙，才侵害到其利益。本院认为，上述两份协议的相对方虽为梁彬与瑞丽利民房地产公司，瑞丽利民房地产公司并非案涉合伙人，但根据江志福一审陈述及瑞丽利民房地产公司自认内容，张学友与瑞丽利民房地产公司的法定代表人许海燕系夫妻关系，具体经营中，张学友直接管理、控制瑞丽利民房地产公司，张学友的意思表示即为瑞丽利民房地产公司的意思表示，故上述两份协议实质上是梁彬与张学友合伙人内部之间合伙股份转让所产生的债权债务关系，系当事人真实意思表示，与法不悖，应为有效，应恪守履行，一审对此认定有误，应予纠正。张学友及瑞丽利民房地产公司应按约支付梁彬股份转让价款，故梁彬要求张学友及瑞丽利民房地产公司支付股份转让款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。基于以上分析，梁彬要求张学友承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。
张学友及瑞丽利民房地产公司已按约分别于2014年1月25日、2月28日、4月3日、5月12日四次每次100万元共支付梁彬股份转让款400万元，尚欠556.6万元。因张学友及瑞丽利民房地产公司逾期付款的行为已构成违约，应当承担违约责任。瑞丽利民房地产公司及张学友认为梁彬主张的违约金过高。当事人2013年12月29日所签《协议》虽然约定“若甲方不能承诺日期内归还乙方，则超出承诺日期部分（按超出日期之日算起）的金额按按1‰每天支付给乙方违约金”，但梁彬不能举证证明由于瑞丽利民房地产公司及张学友的违约行为给其造成的实际损失，故依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，对梁彬主张的违约金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算。当事人约定瑞丽利民房地产公司及张学友应于2014年5月30日之前归还150万元，2014年6月30日之前归还150万元，2014年7月30日之前归还166.6万元，2014年8月30日之前归还50万元，但瑞丽利民房地产公司及张学友于2014年5月12日归还梁彬100万元后并再无付款行为，且2014年5月12日付款应视为支付当事人约定的2014年4月30日前归还150万元的部分。故本案违约金应分期计算，即以尚欠款项556.6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至款项还清之日止，其中50万元从2014年4月30日起算，150万元从2014年5月30日起算，150万元从2014年6月30日起算，166.6万元从2014年7月30日起算，50万元从2014年8月30日起算。
瑞丽利民房地产公司及张学友一审反诉请求梁彬补足投资款200万元，如一审分析，该诉讼请求不成立，本院不予支持。至于瑞丽利民房地产公司及张学友一审其余反诉请求，基于以上分析，其反诉请求不成立，本院不予支持。
综上，梁彬的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第52号民事判决；
二、由利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司及张学友于本判决生效之日起十内支付梁彬款项566.6万元及违约金（以566.6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至款项还清之日止，其中50万元从2014年4月30日起算，150万元从2014年5月30日起算，150万元从2014年6月30日起算，166.6万元从2014年7月30日起算，50万元从2014年8月30日起算）；
三、驳回梁彬的其他诉讼请求；
四、驳回利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司及张学友的反诉请求。
一审本诉部分案件受理费53941元，由梁彬负担3941元，利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司及张学友负担50000元；反诉部分案件受理费26900元，由利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司及张学友负担。二审案件受理费53941元，由梁彬负担3941元，利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司及张学友负担50000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司及张学友未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司及张学友不自动履行本判决，梁彬可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 张永生
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 陶绍花