广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第2543号
上诉人（原审被告、反诉原告）吴逸民，男，1963年1月18日出生，汉族。
委托代理人匡广雄、关欣，均系广东明境律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李银奶，男，1968年10月13日出生，汉族。
委托代理人李琼，北京市大成（广州）律师事务所律师。
上诉人吴逸民因与被上诉人李银奶房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第2142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李银奶于2011年11月25日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除李银奶与吴逸民签订的《商铺租赁合同》；2、吴逸民立即迁出广州市白云区云城南三路398号153号商铺并腾空交还给李银奶；3、吴逸民向李银奶支付从2011年3月3日至搬迁之日拖欠的租金（按53392.5元／月计，并按合同约定递增）；4、吴逸民向李银奶支付解除合同违约金160177.5元（固定数）；5、吴逸民向李银奶支付迟延交租违约金（以每月应交租金53392.5元为本金，从当月6日起，按每日0.3％计付至清偿之日止）；6、吴逸民支付商铺水电费10984.17元，并承担本案全部诉讼费。
吴逸民对李银奶的诉讼请求答辩称：不同意李银奶的诉讼请求。
吴逸民并反诉请求判令：l、解除李银奶与吴逸民签订的《商铺租赁合同》；2、李银奶赔偿商铺装修费842586元；3、李银奶赔偿商铺设备费42967l元；4、李银奶赔偿用电增容费63900元；5、李银奶支付燃气管道安装设施工程费43000元；6、李银奶赔偿食品原材料费186723元；7、李银奶赔偿营业损失费630000元；8、李银奶返还商铺押金106785元，并承担本案的诉讼费。
李银奶对吴逸民的反诉请求答辩称：不同意吴逸民的反诉请求。
原审法院认为：李银奶与吴逸民签订的《商铺租赁合同》及补充协议是双方的真实意思表示，双方均应恪守履行。后吴逸民因自身原因未经李银奶同意擅自撤场并拖欠租金，吴逸民的行为已构成违约，现李银奶要求解除合同、吴逸民立即迁出广州市白云区云城南三路398号153号商铺并腾空交还给李银奶、吴逸民向李银奶支付从2011年3月3日至搬迁之日拖欠的租金（按53392.5元／月计，并按合同约定递增）、吴逸民向李银奶支付解除合同违约金160177.5元、吴逸民向李银奶支付迟延交租违约金（以每月应交租金53392.5元为本金，从当月6日起）、吴逸民支付商铺水电费10984.17元合理合法，予以支持。但逾期交租违约金标准过高，应予调整，可按中国人民银行同期同类贷款利率支付。
对于吴逸民的反诉请求，因李银奶要求解除合同，吴逸民对此表示同意，予以支持。由于吴逸民违约在先，故其要求李银奶赔偿商铺装修费842586元、赔偿商铺设备费429671元、赔偿用电增容费63900元、支付燃气管道安装设施工程费43000元、赔偿食品原材料费186723元、赔偿营业损失费630000元均缺乏事实和法律依据，不予支持。106785元商铺押金为租金预付款，应在欠付租金内抵扣，现吴逸民要求返还缺乏理据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，于2013年5月27日作出判决：一、在判决送达之日，李银奶与吴逸民签订的《商铺租赁合同》及《补充协议》予以解除；二、在判决生效之日起十日内，吴逸民立即迁出广州市白云区云城南三路398号153号商铺，并腾空交还李银奶；三、在判决生效之日起十日内，吴逸民向李银奶支付从2011年3月3日至搬迁之日止拖欠的租金（2011年3月3日至2012年12月2日按53392.5元／月计，2012年12月3日至2013年12月2日按57663.9元／月计，吴逸民已付租金押金106785元在此应予抵扣）；四、在判决生效之日起十日内，吴逸民向李银奶支付解除合同违约金160177.50元；五、在判决生效之日起五日内，吴逸民向李银奶支付迟延交租违约金（以每月应交租金为本金，从当月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日，并以本金为限）；六、在判决生效之日起十日内，吴逸民向李银奶支付商铺水电费10984.17元；七、驳回吴逸民的其他反诉请求。本案受理费10582元、反诉费12810.66元、财产保全费2520元、评估费8950元，均由吴逸民负担。
判后，吴逸民不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。其一，本案合议庭成员（含书记员）未依法回避，为让对方不缺席理审，全体合议庭成员迟延两个小时才开庭，缺乏正当性和合法性。其二，原审法院未依法评估吴逸民的经营损失，剥夺了吴逸民的诉讼权利。其三，原审法院私自让合议庭以外的“胡嘉铭”帮李银奶到现场取证，不符合法定要求，也违背民诉法规定的举证原则。其四，2013年5月8日上午，合议庭重复要求吴逸民质证李银奶2012年4月11日的证据材料，违反民诉法规定的举证规则。其五，本案更换陪审员未依法告知吴逸民，剥夺吴逸民行使申请回避的权利；二、原审判决认定“商铺不存在影响正常营业的漏水现象”错误。因商铺主结构漏水严重影响经营，吴逸民分别于2011年1月20日、2011年5月1日、5月14日以快递的形式将《函》及漏水相片寄给李银奶及管理处负责人要求李银奶修缮。但至今为止，李银奶未提交任何证据证明漏水不影响吴逸民的正常营业；三、原审判决认定“2011年11月21日，吴逸民因自身原因未经李银奶同意自行撤场，但一直未归还房屋”错误。吴逸民花费1440290元及大量时间和全部心血，在该商铺经营不到半年时间，怎会自行撤场呢因李银奶不尽修缮责任在前，吴逸民不交租金在后。李银奶的确于2011年11月21日下午约五时半以吴逸民不交租金为借口强行上锁封铺，不让吴逸民营业，吴逸民已于2011年11月22日11时20分到当地派出所为此事报警，当地派出所是否调查或作笔录与吴逸民无关。吴逸民于2011年11月22日将李银奶强行封铺之事书面告知了管理处（谢宝签收通知），已依法穷尽举证责任及自我救济的渠道。吴逸民提交的证据材料符合证据三性要求，且可信性远远大于李银奶提交的证据材料；四、李银奶违法有过错，吴逸民的诉求合法有理。李银奶不尽（漏水、电缆故障）维修责任，不提供配置设备设施，擅自同意管理处在该商铺窗口违法安装灯箱广告，不提交《房屋安全鉴定报告》、《建筑工程消防验收意见书》、《租赁合同备案证明书》等材料，致使吴逸民无法办理营业执照，李银奶违法有过错，吴逸民不交租金事出有因，李银奶应赔偿吴逸民的损失，包括：食品原材料变质损失186723元、经营损失630000元、装修折旧费842586元、设备设施折旧费429671元、用电增容费63900元、燃气管道安装施工费43000元和押金106785元共2302665元。上述诉求均有单据凭证，李银奶上锁封铺之日应当视为其收铺及解除租赁合同之日；五、至今为止，李银奶仍未向吴逸民提交办理营业执照的文件材料，根据双方签订的补充协议第三条的约定，租赁期应当无条件顺延，故租赁期和计租起算未开始，不存在交租金的问题。即便按一审认定，吴逸民已经占有并使用涉案商铺，自2011年11月21日李银奶对商铺进行上锁时开始，应视为李银奶已收回商铺，租金亦应计至该日止，而非一审认定的搬迁之日。根据一审第五次庭审记录，原审法院已经声明为减少双方损失，要求李银奶收回商铺钥匙，但李银奶未收回。故退一万步讲，从法庭释明的情况来看，2013年5月8日开庭之日应视为搬迁之日。综上，吴逸民上诉请求：1、撤销广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第2142号民事判决；2、判令吴逸民与李银奶之间的《商铺租赁合同》及《补充协议》自2011年11月21日起解除；3、判令李银奶一次性赔偿商铺装修折旧费842586元、设备设施折旧费429671元、用电增容费63900元、燃气管道安装施工费43000元、食品原材料费186723元、营业损失费630000元和商铺押金106785元共2302665元给吴逸民；4、判令李银奶承担本案受理费10582元、反诉费12810.66元、财产保全费2520元、评估费8950元和二审受理费。
被上诉人李银奶答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法
律正确，程序合法；二、吴逸民反诉请求第3-5项并没有任何事实依据，一审法院判决对此予以驳回是正确的；三、吴逸民认为依据合同第三条的约定租金条件应当顺延没有事实依据，因无证据证明因李银奶原因导致吴逸民未能如期办理开业手续；四、吴逸民未返还房屋，李银奶未封铺。本案因为吴逸民违约在先，因此应由吴逸民承担相关法律责任。至于吴逸民提及的李银奶上锁的事实，一审法院经多次查明不存在，且吴逸民未提供证据予以证明。本案恰恰是吴逸民无理拖欠租金在先，且多次从各方面找借口推卸应该承担的责任在后；五、原审过程中，李银奶多次向法院说明要求吴逸民尽快归还商铺，以便减少损失，但吴逸民却一直以申请鉴定或其他各种理由拖延案件，导致案件迟迟无法判决。原审第五次开庭时，李银奶也向法院询问是否能够尽快返还商铺。鉴定完成之后，吴逸民不肯保管钥匙，要求原审法院保管。当原审法院询问李银奶是否愿意收取钥匙时，李银奶提及因涉案商铺由吴逸民保管，铺内存有很多物品，李银奶询问吴逸民及法院应如何处理该物品，吴逸民无理要求李银奶全额支付装修费用，因此原审法院建议双方当事人待申请执行时才收回。本案原审判决后，吴逸民提起上诉，李银奶也无法收铺，所以责任并不在李银奶。综上，请求二审法院驳回吴逸民的上诉请求。
本院经审理查明：广州市白云区云城南三路398号153房为李银奶所有的物业。2010年10月14日，李银奶（出租方，甲方）与吴逸民（承租方，乙方）签订《商铺租赁合同》，约定李银奶将广州白云万达广场室外步行街云城南三路398号153号铺出租给吴逸民，租期自2010年12月3日起至2015年2月2日止，甲方同意在2010年9月20日间（下称“进场日”）将该商铺按届时现状移交给乙方，乙方同意在进场日开始对该商铺进行装修和开业筹备，届时双方签署交接确认书，自乙方进场日至2010年11月30日为装修期；2010年12月3日至2011年12月2日租金标准为250元／月／平方米，年租金为640710元，为扶持乙方经营，甲方同意免除乙方2010年12月3日至2011年3月2日租金，该期间合计免租160177.50元；2011年12月3日至2012年12月2日租金标准为250元／月／平方米，年租金为640710元；2012年12月3日至2013年12月3日租金标准为270元／月／平方米，年租金为691966.80元；自计租日起，每1个月为一个交租期，乙方应在本合同签署5日内支付第一个交租期租金，之后应在每个交租期届满5日前支付下个交租期租金；物业服务费标准为15元／月／平方米，月物业服务费为3203.55元，物业服务费包括该商铺应分摊的公共区域水、电等能源费，以及广场公共区域保安、保洁、绿化费用；自计租日起，每1个月为一个物业服务费交费期，第一个交费期物业服务费应与第一个交租期租金同时支付，之后乙方应在每月5日前支付下一个交费期物业服务费，乙方应承担该商铺发生的水、电等能源费用（分户计量），电费实行电卡冲值，由乙方自行购电，乙方应在每月5日前将上一个月除电费之外的能源费用交物业服务公司代为缴纳，如乙方拒绝或拖延支付物业服务费等费用超过15日，物业服务公司有权选择暂停该商铺部分或全部物业服务，乙方承担全部后果；作为乙方按期足额交纳租金、履行承租人义务的担保，乙方应在本合同签订同时向甲方一次性交纳相当于2个月租金的租金保证金，即106785元，如乙方未能如月交纳租金，或违反本合同项下承租人承诺、造成损失，甲方有权从租金保证金中直接扣除欠租或损失赔偿金，不足部分仍有权向乙方追索；乙方应在接到甲方通知后7日内补足租金保证金。逾期未补足的，乙方应按本合同第六条约定承担违约责任；乙方应在本合同签订同时向物业服务公司一次性交纳相当于1个月物业服务费的物业服务费保证金即3203.55元；乙方应当在本合同签订同时向物业服务公司一次性交纳经营质量保证金10000元；乙方迟延支付租金、物业服务费、能源费等费用超过15日的，视为严重违约，甲方有权解除本合同，并有权不返还租金保证金及乙方已交纳的其他款项，并要求乙方支付相当于届时三个月租金的违约金；等等。同日，双方签订《补充协议》，约定进场装修前，如果万达广场室外步行街的商铺全部都达不到餐饮商铺的开铺条件，则甲乙双方同意解除此租赁合同，甲方无息退还乙方所缴付的押金及租金；由于甲方的原因，致使乙方未能如期办理开业的相关手续，或被有关部门处以罚款或勒令停业等处罚，由甲方承担后果，租赁期和计租起始日应无条件顺延，如甲方提供相关手续，乙方未能办理，则乙方承担相应的责任。
合同签订后，吴逸民向李银奶支付106785元商铺押金，李银奶将涉案商铺交付吴逸民。吴逸民于2011年1月31日申请装修，于同年6、7月份正式营业，并自2011年4月开始交纳涉案商铺物业管理费。
经吴逸民申请，原审法院委托广州市荔湾区价格认证中心对涉案商铺装修现值进行评估。该认证中心于2012年11月23日作出荔价认核（2012）152号《关于云城南三路398号153号商铺装修工程及部分依附物设备设施的价格结论书》，结论为广州市白云区云城南三路398号153号商铺的装修工程价格为724722元，内依附设备设施现值170400元。对于可移动的装修吴逸民已搬走，对内依附设备设施至今双方尚未处理。吴逸民为此支付评估费8950元。
本院认为：本案的争议焦点有三：其一，李银奶是否构成违约；其二，吴逸民是否构成违约；其三，原审审理是否存在程序违法的情形。
关于李银奶是否构成违约的问题。吴逸民以李银奶存在以下行为为由，主张李银奶构成违约：1、李银奶提供的商铺设施、设备不齐全，没有按照补充协议将电源、排水管驳接到商铺；2、李银奶提供的商铺漏水；3、李银奶擅自同意物管在商铺门口安装违法广告；4、李银奶没有依约提供商铺安全消防意见书、建筑工程消防意见书、租赁合同备案证明协助吴逸民办理营业执照，导致吴逸民无法进场经营；5、李银奶于2011年11月21日强行查封商铺，致使吴逸民无法营业，导致吴逸民商铺内食品原材料变质受损。对此，本院作如下分析：其一，双方已在2010年10月14日的《商铺租赁合同》中明确约定由李银奶在“进场日”即2010年9月20日将涉案商铺按届时现状交付吴逸民，而双方于同日签订的《补充协议》仅约定李银奶应保持电源等处于原好状态，且依据吴逸民的陈述，其自2011年6、7月份开始实际使用涉案商铺经营至同年11月21日，故吴逸民以李银奶“提供的商铺设施、设备不齐全，未按照补充协议将电源、排水管接驳至商铺”为由主张李银奶构成违约，理据不足。其二，吴逸民提交相关函件及照片等证据拟证明涉案商铺存在漏水问题导致无法正常使用，但前述函件所载明的涉案商铺漏水情况仅系吴逸民的单方陈述，吴逸民提交的照片亦不足以对此进行充分印证。而依据涉案商铺所在物业管理公司向原审法院所述，涉案商铺虽然存在漏水，但并不足以影响吴逸民的正常经营。结合双方于2010年12月29日共同参与签署的《房屋交接验收表》中并未涉及商铺漏水问题，且双方均确认商铺系以毛坯状态交付，吴逸民接收商铺后进行了装修的事实，可认定，吴逸民主张李银奶交付的涉案商铺存在漏水导致其无法正常使用，理据不足。其三，即使李银奶存在擅自同意物管公司在涉案商铺门口安装广告牌的行为，亦不足以导致吴逸民无法正常使用涉案商铺用于自身经营，故吴逸民以此为由主张李银奶构成违约缺乏法律依据。其四，吴逸民以李银奶未提交商铺安全消防意见书等资料协助其办理涉案商铺的营业执照导致其无法进场经营为由主张李银奶构成违约，并据此主张其有权依据《补充协议》的约定无条件顺延租赁期和计租起始日，但李银奶对此予以否认，且吴逸民并未就其曾要求李银奶提供前述资料且遭李银奶拒绝一项充分举证证明，另吴逸民的该项陈述与其有关其自2011年6、7月份开始实际使用涉案商铺经营至2011年11月21日的自身陈述相矛盾。其五，吴逸民并未就李银奶于2011年11月21日对涉案商铺强行查封一项充分举证证明，故吴逸民以此为由主张李银奶构成违约亦是理据不足。综上，吴逸民上诉主张李银奶构成违约缺乏法律依据，本院不予支持。
关于吴逸民是否构成违约的问题。依据已查明的事实，吴逸民已实际使用涉案商铺用于经营，本案不存在双方在《补充协议》中约定的吴逸民可无条件顺延租赁期和计租起始日的情形，而吴逸民自2011年3月起未向李银奶支付租金，故吴逸民的行为已构成违约。李银奶主张解除合同并要求吴逸民腾空交还涉案商铺、支付拖欠的租金及水电费、迟延交租违约金及解除合同违约金符合合同约定。因吴逸民违约导致李银奶依照合同约定主张解除合同，且李银奶不同意利用吴逸民添加的装修物，故吴逸民要求李银奶赔偿装修费缺乏法律依据。吴逸民所主张的用电增容费、燃气管道安装设施费用及食品原材料系吴逸民为其自身经营所支出，而商铺内设备设施为可移动物品，均不应构成吴逸民的损失，吴逸民要求李银奶对此予以赔偿缺乏法律依据。而吴逸民所主张的营业损失即使存在，亦与李银奶的行为无关，吴逸民主张李银奶对此予以赔偿亦缺乏法律依据。另在合同应解除的情况下，原审判决认定吴逸民交纳的押金用于抵扣其欠付李银奶的租金并无不当。综上，原审判决认定吴逸民构成违约，并据此支持李银奶的诉讼请求并驳回吴逸民除解除合同之外的其他反诉请求并无不当，应予维持。
关于一审判决是否存在程序违法的问题。其一，确定开庭时间及主持案件当事人进行质证属于合议庭行使法定审判权的范畴，顺延开庭时间亦属于确定开庭时间的范畴，故吴逸民上诉称合议庭迟延开庭及重复要求当事人质证违反法定程序缺乏法律依据。其二，如前所述，李银奶在本案中并不存在违约行为，故即使吴逸民存在经营损失，也与李银奶无关。因此，原审法院未接纳吴逸民有关评估其经营损失的申请并无不当。其三，虽然原审法院到涉案商铺所在物业管理公司调查有关涉案商铺的使用现状时仅有一人签名，但该调查结果所显示的涉案商铺在2012年7月10日处于被上锁的未经营状态及商铺内仍存放有吴逸民所有的物品的内容与双方所确认的情况一致，故原审法院的该项取证行为并未影响本案的实质处理，吴逸民以此为由上诉主张原审法院违反法定程序理据不足。其四，依据一审庭审笔录的记载，原审法院自第二次开庭时开始，均已告知双方当事人有关合议庭变更事项，双方当事人均明确表示对变更后的合议庭成员不申请回避，故吴逸民上诉称原审法院未告知其更换陪审员事项并无事实根据。综上，吴逸民上诉称原审法院在审理本案过程中存在程序违法的情形，缺乏事实根据与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，吴逸民的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费23392.99元，由上诉人吴逸民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 为 群
审 判 员 谭 红 玉
代理审判员 刘 卉
二〇一四年××月××日
书 记 员 蔡峰（代）