福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第1064号
上诉人（原审被告）还晓霞，女，1962年9月26日出生，汉族，居民，住南平市。
委托代理人包乾风、阙伯川，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余建兰，女，1974年9月16日出生，汉族，居民，住南平市。
上诉人还晓霞因民间借贷纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2015）延民初字第1940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2011年9月20日，余建兰经还晓霞介绍，出借15万元给案外人郑美英。当日，余建兰通过银行转账15万元至郑美英账户。郑美英收到该款后，与余建兰签订一份《借款协议书》。该协议载明：“兹有甲方郑美英向乙方余建兰借现金人民币（大写）壹拾伍万元正（小写）￥150000.00元做为经营周转资金，利息为每月人民币（大写）叁仟元正（小写）￥3000.00元。如乙需要收回资金必须提前一个星期通知甲方，若甲方未能按时付款给乙方，甲方必须支付给乙方每月10%的违约金。”郑美英在该《借款协议书》落款的“甲方”处签名捺印，注明身份证号码和手机号码，并盖上“南平市延平区地王食品贸易商行”公章。余建兰在该《借款协议书》落款的“乙方”处签名，并注明身份证号码和手机号码。还晓霞在该《借款协议书》落款的“担保人”处签名捺印。借款后，郑美英于2011年10月8日返还余建兰借款3万元，剩余12万元未予返还。
因借款人郑美英未偿还上述借款，余建兰于2011年10月17日向延平区人民法院提起诉讼，要求还晓霞承担担保责任，该案案号为（2011）××民初字第××号。因郑美英涉嫌非法吸收公众存款罪被南平市公安局刑事立案侦查，南平市公安局向延平区人民法院发函，要求将涉及郑美英的民事案件移送其处理。延平区人民法院经审查认为该案符合移送条件，予以移送。2011年11月28日，延平区人民法院向余建兰发出《通知书》，告知其该案已移送南平市公安局，涉案有关事项需与南平市公安局联系。2013年4月18日，延平区人民法院作出（2012）××刑初字第××号刑事判决书，判决郑美英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金10万元；同时判决郑美英将非法所得返还给被害人陈某等202人。该刑事判决未将余建兰列为被害人，亦未将余建兰的该笔借款计入郑美英的犯罪数额。此后，余建兰又诉至法院，要求还晓霞承担担保责任。
另查明，2015年1月4日，南平市公安局经济犯罪侦查支队向延平区人民法院发出一份《关于郑美英非法吸收公众存款案中余建兰等相关涉案人员情况说明》。该说明载明：“我队在办理郑美英非法吸收公众存款罪案过程中，你院将郑美英非法吸收公众存款案中相关的余建兰等43件相关民事诉讼案件移送我办案部门并案侦查，办案过程中，我队侦查人员多次要求余建兰、袁雪春、郑依妹等三人提供借条、银行存款凭证等相关证据到我队说明情况，但都遭到其无故拒绝。我队本着对被害人负责的态度，在对郑美英非法吸收公众存款案司法审计时将余建兰、袁雪春、郑依妹等三人的涉案金额部分连同全案一并交由审计部门，但因余建兰、袁雪春、郑依妹等三人拒绝配合提交相应证据凭证，导致其涉案金额部分无法被审计认定，我队已将余建兰、袁雪春、郑依妹等三人案卷随案退回你院刑事审判庭。”
原审法院认为，本案双方的争议焦点在于：一、余建兰与案外人郑美英之间的借款合同是否有效；二、还晓霞是否为本案借款的担保人；三、还晓霞是否应当承担连带保证责任；四、余建兰的起诉是否超过诉讼时效。
关于余建兰与案外人郑美英之间的借款合同是否有效的问题。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。出借人余建兰出借自己合法所有的货币，借款人郑美英自愿借人货币，双方意思表示真实。该借贷行为既没有在主观上损害其他合法利益的故意和过错，也没有在客观上对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。因此，余建兰与郑美英之间的借款合同合法有效，应受法律保护。虽然人民法院作出的刑事判决已认定郑美英犯非法吸收公众存款罪，但因余建兰与郑美英之间的借款关系成立在前，郑美英的非法吸收公众存款犯罪形成于后，且非法吸收公众存款罪是对数个“向不特定人借款”行为的总和所作出的否定性评价，单个的借款行为仅能引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。故余建兰与郑美英之间的借款合同，并不因郑美英犯非法吸收公众存款罪而无效。
关于还晓霞是否为本案借款的担保人的问题。原审法院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，余建兰经还晓霞介绍，将款项出借给借款人郑美英。在《借款协议书》签订时，郑美英的工作人员将事先写好的协议书交予余建兰、还晓霞、郑美英签字。还晓霞自愿在该《借款协议书》的落款“担保人”处签字捺印，即成为该笔借款的保证人。该《借款协议书》对还晓霞的保证方式没有约定，则还晓霞应当按照连带责任保证承担保证责任。还晓霞提出“担保人三个字不是其所写，是事后添加的，还晓霞仅是借款的见证人”的抗辩意见，缺乏相应证据支持，应不予采纳。
关于还晓霞是否应当承担连带保证责任的问题。原审法院认为，如前所述，余建兰与郑美英之间的借款合同，不因郑美英犯非法吸收公众存款罪而无效。该借款合同合法有效，应受法律保护。本案借款未约定借款期限，系不定期借款。余建兰作为出借人可以要求借款人郑美英在合理的期限内履行债务，也可以要求保证人还晓霞承担连带保证责任。故原审法院对余建兰要求还晓霞承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。还晓霞提出因郑美英涉嫌非法吸收公众存款罪，法院已通知余建兰到公安机关报案，而余建兰拒绝配合公安机关侦查，导致本案借款未被列为郑美英刑事犯罪数额，则还晓霞不应承担担保责任的抗辩意见。原审法院认为，虽然余建兰未按照法院通知书的要求配合公安机关刑事侦查，致使本案借款未被列为郑美英刑事犯罪数额。但如前所述，余建兰与郑美英之间的借款合同，不因郑美英犯非法吸收公众存款罪而无效。本案借款未列入犯罪数额，并不影响余建兰向担保人还晓霞主张民事权利。故原审法院对还晓霞的该项抗辩意见不予采纳。
关于余建兰的起诉是否超过诉讼时效的问题。还晓霞提出自2011年11月28日法院将（2011）××民初字第××号民事案件移送公安机关起至余建兰再次起诉时已超过二年的诉讼时效。原审法院认为，人民法院虽于2011年11月28日向余建兰发出《通知书》，告知其（2011）××民初字第××号民事案件已移送南平市公安局，但法院于2013年4月18日作出的（2012）××刑初字第××号刑事判决，并未将余建兰列为被害人，亦未将余建兰的该笔借款计入郑美英的犯罪数额。故应从2013年4月18日之后起算诉讼时效，余建兰于2015年4月13日再次提起诉讼，未超过二年的诉讼时效。故原审法院对还晓霞提出的时效抗辩意见不予采纳。
综上，余建兰与郑美英之间的借款合同合法有效，应受法律保护。还晓霞作为该笔借款的保证人，应当对郑美英的该笔借款承担连带保证责任。故对余建兰要求还晓霞偿还借款12万元的诉讼请求予以支持。《借款协议书》上约定借款月利率为3%（3000元÷15000元×100%）已超过法律规定的限度，余建兰主张按月利率2%计算利息，符合法律规定，应予以支持。故对余建兰要求还晓霞从2011年10月8日起按月利率2%支付利息的诉讼请求予以支持。还晓霞承担保证责任后，有权向借款人郑美英追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：还晓霞于判决生效之日起十五日内偿还余建兰借款12万元，并向余建兰支付利息（以12万元为基数，从2011年10月8日起至借款清偿之日止，按月利率2%的标准计算）。案件受理费2306元、财产保全费1620元，由还晓霞负担。
宣判后，还晓霞不服，向本院提起上诉。
上诉人还晓霞上诉称，一、本案是刑事案件，并非民事借款法律关系，借款人郑美英因非法吸引公众存款罪被判处刑罚，故原审法院将余建兰与郑美英之间的借贷关系定性错误，该借贷合同无效。主合同无效，从合同即担保合同属于当然无效，原审判决适用法律错误。二、原审判决认定事实错误。还晓霞并非该笔借款的担保人，不承担担保责任。还晓霞在《借款协议书》是以见证人的身份在借贷凭据上签字，“担保人”三字系事后余建兰添加的，因该《借款协议书》系余建兰持有，故应由其承担证明责任，以证明“担保人”与还晓霞的签字系同一时间形成，原审法院在举证责任分配上违背法律规定。三、原审法院遗漏必要的共同诉讼人，应将借款人郑美英追加为共同被告，原审法院程序违法。而且郑美英作为本案实际借款人，在余建兰与还晓霞因担保人身份存在重大争议时，为了更好查清案件事实，应依法追加郑美英作为共同被告参与审理。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回余建兰在原审的全部诉讼请求。
被上诉人余建兰答辩称，一、本案讼争债务不属于郑美英非法吸收公众存款罪的涉案事实，还晓霞认为本案借贷合同关系无效的说法不符合事实，与法律规定相悖。二、还晓霞称其不是担保人的说法亦不成立。余建兰是通过还晓霞才认识郑美英的，也是在还晓霞同意作为担保人的前提下才同意出借款项给郑美英的。还晓霞提出“担保人”三个字是余建兰事后添加的说法，既没有证据，亦不符合生活逻辑。三、还晓霞承担连带保证责任，故余建兰仅向还晓霞主张权利是合乎法律规定的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实除上诉人还晓霞认为《借款协议书》中落款“担保人”系事后添加以外，对其余事实均无异议。本院对无异议之事实予以确认。在二审审理过程中，上诉人还晓霞提交（2011）××民初字第××号《通知书》一份，以证明原审中提交的《通知书》是延平区人民法院出具的错误通知，通知对象是余建兰，而不是还晓霞，以及本案借款人郑美英的行为已被生效判决认定为非法吸收公众存款罪，应认定借贷合同无效，目前涉案钱款均在公安局处理。被上诉人余建兰质证认为，对该《通知书》的真实性、合法性没有异议。本院分析认为，各方对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。被上诉人余建兰未提交新证据。
本院认为，一、关于讼争借款合同的效力问题。出借人余建兰与案外人郑美英自愿达成借款合意，双方意思表示真实。该借贷行为并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人的利益，也没有以合法形式掩盖非法目的的情形，借款合同合法有效。而上诉人还晓霞提出郑美英因非法吸引公众存款罪被判处刑罚，故余建兰与郑美英之间的借贷合同无效的主张，本院认为，首先，借款人的借贷行为已被认定构成犯罪，借贷合同并不当然无效。其次，非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融信贷秩序，该罪的构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。而具体到每一笔借贷业务，均是当事人自愿情形下发生的。最后，郑美英因其个人行为违反市场准入制度构成犯罪，不是郑美英与余建兰的共同行为实施的，刑法所评价是郑美英单独实施的犯罪行为，而民法评价是则是双方当事人之间的具体合同行为。故，还晓霞的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、关于还晓霞是否承担保证责任的问题。还晓霞认为其在《借款协议书》是以见证人的身份在借贷凭据上签字，“担保人”三字系事后余建兰添加的，根据谁主张，谁举证原则，原审法院认定由其承担举证责任，并无不当。在二审审理过程中，经释明，还晓霞仍未在指定期限提交鉴定申请，视为举证不能，应认定还晓霞作为担保人在讼争借款合同上签名捺印。上诉人还晓霞申请法院向郑美英调查取证，以证明其并非担保人，不属于人民法院认为因需查清事实而依职权调查取证的范围，本院不予准许。讼争借款未约定借款期限，系不定期借款。余建兰作为出借人可以要求借款人郑美英在合理的期限内履行债务，也可以要求保证人还晓霞承担连带保证责任，现余建兰仅要求还晓霞承担保证责任，于法有据，应予支持，还晓霞主张原审法院遗漏共同被告郑美英、其保证期间已过，没有依据，本院不予采纳。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人还晓霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文如
代理审判员 黄清曙
代理审判员 夏 雯
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 林卓丽
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。