四川省邻水县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邻水民初字第2604号
原告程进军，男，生于1970年1月14日。
委托代理人江勇，四川欣锐律师事务所律师。
被告刘来明，男，生于1970年5月10日。
委托代理人周世武，四川顿开律师事务所律师，特别授权。
第三人甘沛泓，男，生于1970年2月13日。
原告程进军与被告刘来明、第三人甘沛泓合伙协议纠纷一案，本院于2013年4月18日受理后，依法由审判员杜慧娟担任审判长，与代理审判员宁晓波、代理审判员周玲组成合议庭，巫小燕担任书记员，于2013年7月10日公开开庭进行了审理，后因代理审判员周玲身体原因，书记员巫小燕实习期满，合议庭成员变更为由审判员杜慧娟担任审判长、与代理审判员宁晓波、代理审判员刘晓焱组成合议庭，唐娟担任书记员，于2013年10月23日、2013年12月10日公开开庭进行了审理。原告程进军及其代理人江勇、被告刘来明及其特别授权代理人周世武、第三人甘沛泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程进军第一次开庭时诉称，2010年3月，被告刘来明邀原告程进军、第三人甘沛泓、案外人邱勇合伙经营柳塘乡新农村建设工程，2010年6月，被告刘来明与柳塘乡政府签订柳塘乡新农村建设工程合同，后在工程集资时，邱勇退出，余下三人继续合伙。三方约定：工程完工后，工程款总价减去投资外为盈余，盈余款项到账后即按实际股份分配。2010年3月，该工程开始施工，工程建设期间，政府先后6次拨款到被告刘来明账户上，共计93.8万元，退还保证金1万元。工程于2010年9月完工，2010年11月通过验收合格并予以核算，2012年12月通过审计局最终审计。该工程原始总投资为276166.5元，其中原告程进军出资190748.5元，占出资比例69.07%，被告刘来明出资39340元，占出资比例14.245%，第三人甘沛泓出资46078元，占出资比例16.685%。被告刘来明先后共计返还原告程进军本金77738元，尚欠原告投资款本金113010.5元及工程红利，但被告刘来明故意隐瞒拨款情况，不履行合伙协议，未将剩余款项支付给原告，故起诉至法院，请求依法判决被告刘来明给付原告程进军投资款及盈利共计378377元，并支付利息58932.3元。
原告程进军在2013年10月23日第二次开庭时诉称，实际审计金额为1087317.51元，将诉讼请求变更为请求依法判决被告刘来明给付原告程进军投资款及盈利共计481510元，并支付利息58932.3元。
被告刘来明辩称，三方当事人系合伙关系，认定合伙所占份额不能单独考虑现金出资形式，其他符合法律规定的出资形式应予以肯定，合伙期间不计算利息，该合伙经营未盈利，尚有亏损，原告应返还27127.66元，对于审计结果被告并不知情。
第三人甘沛泓述称，甘沛泓的实际出资为5万多，分配时应看各人做的活的多少，原告的股份比例不合理。请求按2010年3月8日被告与第三人签订的合伙合同的约定付给第三人甘沛泓施工管理费10%的股份，从总造价中支付；请求原告程进军履行承诺为第三人甘沛泓垫资50000元的股份归第三人甘沛泓所有；要求对原告程进军在弄总账时无意中弄错12000元的帐进行重新核算；请求法院依法合理分配，分配后由被告一并分发。
经审理查明，2010年3月8日，被告刘来明与第三人甘沛泓就邻水县大洪河新农村建设示范片村落民居建设事宜签订合伙合同，2010年4月2日，原告程进军、被告刘来明、第三人甘沛泓及案外人邱勇就柳塘乡新农村村落民居建设项目事宜签订合伙协议约定每人出资5万元，各占25%的股份。2010年6月2日，被告刘来明以邻水县万禾装修部的名义与邻水县柳塘乡人民政府签订了《邻水县大洪河新农村建设示范片村落民居建设合同》，承包了柳塘乡大河坝村、铁水河村、八斗丘村、雄码头村村民委员会及村民委托指定范围内的村（居）民房屋风貌塑造工程（以下简称该工程）。后邱勇因未实际出资而退出该合伙，剩余三合伙人未重新签订书面合伙协议。2012年3月30日，原、被告及第三人就该工程进行了账目核算并签字确认，形成了《大洪湖片区柳塘乡新农村建设工程账目投资款明细》，该账目记载了原告程进军的个人投资明细为2010年5月4日投资123333.5元、2010年9月30日投资67415元、退材料款等-210元，原告程进军实际投资金额为190538.5元，被告刘来明的个人投资明细为2010年5月4日投资26240元、2010年9月30日投资13100元，被告刘来明的实际投资金额为39340元，第三人甘沛泓的个人投资明细为2010年9月30日投资46078元、退材料款等-1083元，第三人甘沛泓的实际投资金额为44995元，原、被告及第三人实际出资为274873.5元。同时该工程政府实际拨付款总额已达93.8万元，最终审计金额为1087317.51元。另根据《大洪湖片区柳塘乡新农村建设工程账目投资款明细》所载明之事项，该工程总支出为553799元，但2012年12月18日，经原、被告及第三人签字确认支出30000元，2010年10月1日至今，脚手架存放租金为5000元／年×3年=15000元，故该工程实际已支出的总金额为598799元，《大洪湖片区柳塘乡新农村建设工程账目投资款明细》同时载明了未付款的的挂靠执照费用为3%、工程转让费用为10%、工程上税率为4.33%，《邻水县大洪河新农村建设示范片村落民居建设合同》约定了按工程量的总价的10%作为质保金，故该工程实际未支出总金额为1087317.51元×（3%＋10%＋4.33%＋10%）=297163.875元。《大洪湖片区柳塘乡新农村建设工程账目投资款明细》还载明了工程款总价减去投资支出外为盈余，盈余款项到账后即按实际股份分配。
本院还查明，程进军已领取款项为137000元，为该工程垫付59262元，原告程进军实际取得款项为77738元，甘沛泓已领取款项为2万元。
以上事实有原、被告出示的相关证据、当事人当庭陈述及本院依职权调取的证据在案佐证。
本院认为，原、被告及第三人系事实上的合伙关系，因原告程进军及案外人邱勇加入合伙且签订了新的合伙协议，故被告刘来明与第三人甘沛泓于2010年3月8日签订的《合伙合同》已失效，又因案外人邱勇未实际出资导致合伙合同的主体发生变更，且实际合伙人即原告程进军、被告刘来明、第三人甘沛泓未按2010年4月2日签订的《合伙协议》约定的金额进行出资，合伙合同的主体、出资比例等合同主要条款已进行变更，各合伙人以实际行动突破了《合伙协议》且未再另行签订新的合伙协议，故2010年4月2日签订的《合伙协议》已失效，根据原、被告提供的证据情况，三合伙人之间的合伙份额只能依据2012年3月30日各合伙人签字确认的《大洪湖片区柳塘乡新农村建设工程账目投资款明细》实际出资比例来进行确认，故原告程进军所占合伙份额为69.319%、被告刘来明所占合伙份额为14.312%，第三人甘沛泓所占合伙份额为16.369%。因该工程已拨款金额为938000元，应拨金额为1087317.51元，且尚有297163.875元还未实际产生，故原告及第三人请求分配的款项在应拨金额扣除已实际支持款项和尚未实际产生款项后进行分配较为适宜，且不能超过已拨款金额，三方对挂靠费用、工程转让费用、工程上税率的约定系三方当事人真实意思表示，符合法律规定，但上税率的约定并不影响税务部门依法征税，如实际征税金额高于或低于该约定，则三方按实际出资比例进行分担。至于未实际产生款项中的质保金，在质保期满后，可根据返还余额另行协商或诉讼。原告程进军诉称请求支付利息，但因原、被告及第三人均认可投资无息，故对于此诉讼请求本院不予支持。被告刘来明辩称的工程亏损和第三人甘沛泓述称的相关请求因无证据予以佐证，本院不予支持。故原告程进军应得金额为（1087317.51元＋274873.5元-297163.875元-598799元）×69.319%-77738元=245446.68元，第三人甘沛泓应得金额为（1087317.51元＋274873.5元-297163.875元-598799元）×16.369%-20000元=56316.88元。甘沛泓应得款项可另行协商或诉讼，据此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘来明在本判决生效之日起十日内支付原告程进军投资本金及利润245446.68元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费2560元，诉讼保全费2410元，共计4970元，由被告刘来明负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审 判 长 杜慧娟
代理审判员 宁晓波
代理审判员 刘晓焱
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 唐 娟