青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终112号
原公诉机关湟中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马文军，男，1984年2月13日出生于青海省湟中县，公民身份号码:×××，回族，小学文化，农民，住湟中县。2006年10月10日因犯盗窃罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑一年，2007年6月15日刑满释放。因涉嫌抢劫罪，于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于湟中县看守所。
辩护人王强。
上诉人（原审被告人）马有龙，男，1993年10月15日出生于青海省湟中县，公民身份号码:×××，回族，小学文化，农民，住湟中县。因涉嫌抢劫罪，于2015年10月29日被刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于湟中县看守所。
湟中县人民法院审理湟中县人民检察院指控原审被告人马文军、马有龙抢劫一案，于2016年5月23日作出（2016）青0122刑初54号刑事判决。宣判后，被告人马文军、马有龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员哈杰出庭履行职务，原审被告人马文军及其辩护人王强、原审被告人马有龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月21日13时许，被告人马文军和马有龙事先预谋盗窃摩托车，马文军乘坐马有龙驾驶的红色嘉陵150型两轮摩托车到湟中县上新庄镇寻找盗窃目标，后看见上新庄镇信用社门口停放的摩托车，二人商议由马文军实施盗窃行为，马有龙在路边等候，马文军用携带的T字形扳手将停放在信用社门口的一辆黑色豪爵牌150摩托车撬开，在马文军驾车逃离现场时被湟中县公安局民警发现，民警在亮明身份后对马文军实施抓捕，在抓捕过程中马文军拿出随身携带的单刃尖刀与民警对峙并向驾车前来接应的马有龙身边跑去，民警将马文军从马有龙驾驶的摩托车后座上拉下并制服。马有龙驾车欲逃窜，民警拦截后其拿出随身携带的单刃尖刀继续反抗，经民警口头警告无效后开枪将其击伤并制服。后送往青海大学附属医院救治。经湟中县价格认证中心认证：被盗摩托车的价格为900元。
原判认定上述事实的证据有：
1.物证单刃尖刀、T字形型扳手，系本案盗窃作案和抗拒抓捕的工具和凶器。
2.接受刑事案件登记表，证实案件来源。
3、被害人王某的陈述，证实2015年10月21日，他驾驶黑色豪爵牌两轮摩托车捎载王长贵去上新庄信用社取钱，二人到上新庄信用社后将摩托车停放在信用社门口，在信用社取钱时，湟中县公安局民警到信用社询问停放在门口的摩托车车主，并告知他摩托车被盗的事实，他到门口查看时看见停放在信用社门口的摩托车倒在地上。
4、湟中县公安局刑侦大队民警祁晓军的情况说明，证实2015年10月21日12时40分，刑侦大队民警在日常排查工作中发现两名男子有去上新庄镇实施盗窃作案的迹象，遂抽调民警赵军、郭有赟、刘斌、马孝军前往上新庄镇侦查，在该镇农村信用社门口看见两名男子盗得停放在门口的摩托车逃离现场，公安民警向嫌疑人亮明身份后准备实施抓捕，两名嫌疑人掏出随身携带的刀子向公安民警挥舞，其中一名嫌疑人驾驶摩托车逃跑，另一名嫌疑人被民警抓获，后在上新庄镇丁字路口民警将逃跑的嫌疑人围堵拦截，该嫌疑人持刀挥舞并威胁民警让路，民警祁晓军掏出”六四”式手枪警告嫌疑人放下刀子，嫌疑人继续反抗拒捕，在对嫌疑人两次口头警告无效后对嫌疑人腿部开枪，后将嫌疑人抓获并送往青海大学附属医院救治，并证实在此次抓捕过程中三名民警受伤的事实。
5、人民警察证复印件及情况说明，证实祁晓军、郭有赟、马孝军系湟中县公安局刑侦大队民警。
6、青海大学附属医院病历，证实民警马孝军于2015年10月21日在该院诊断为右足软组织损伤。
7、体检报告，证明马文军入监之前的身体状况是健康合格的。
8、证人李某的证言，证实2015年10月21日中午，他在上新庄镇街上跑出租时看见一个小伙从上新庄镇水井巷向信用社门口跑过来，信用社门口另一个小伙骑着一辆摩托车，当时骑摩托车的小伙看见跑过来的小伙丢下摩托车往路边跑，跑的时候从腰间拔出一把刀子把后面追的小伙乱戳，后面追的小伙扑着抓他，这时从公路南边下来一个骑摩托车的小伙，拿刀子的小伙跳上摩托车准备跑，后面追的两个人把他从摩托车上撕下来，他的刀子掉在地上，追的那两个小伙把他摁倒在地并戴上手铐，骑摩托车的小伙准备跑时，前面又来了几个人把他堵住，这个小伙拿出一把刀子比划着戳，前面堵他的一个人喊”把刀放下，我们是警察”，拿刀的小伙继续戳，喊话的那个人拿出手枪向这个拿刀的人开枪，这个拿刀的人被追的几个人压倒并戴上手铐。
9、证人马某的证言，证实案发当天他在上新庄镇邮政局旁边经营肉铺时，看到有个小伙子从信用社跑过来，后边两个人边追边喊”站住”，这个小伙子继续跑，另外一个骑着摩托车的男子从南边过来，跑着的小伙子骑到了摩托车上，后边追的人准备抓这个小伙子，这个小伙子拿着一把刀乱戳，后边追的人把这个小伙子从车上拉下来并夺掉手中的刀子，按倒在地戴上手铐，他才明白警察在抓人，骑车的那个小伙继续往前跑，右手拿着刀乱戳，前面堵的人喊了几声”把刀放下”，那个男子继续拿刀乱戳，前面堵的人朝这个男子开了枪，后面抓的人把这个男子按到在地戴上手铐。并证实他看见一个警察的手指在流血。
10、证人曹某的证言，证实案发当天下午她看见两三个警察把一个人从一辆摩托车后座上拉下来，并抓住他，驾车的那个人逃跑时被一个警察堵住，驾车人从身上拿出一把刀子向抓他的警察乱戳，后她听到枪声，警察上前压住他把刀子夺下。
11、证人张某的证言，证实案发当天下午14时左右她与婆婆在自家铺子里，当时正在哄孩子的她看到有两个人在上新庄街道处正在追赶一辆摩托车，车上有两名男子，两个人追上摩托车并将后座上穿运动服的小伙子拉下车压倒在地，摩托车驾驶员想要逃跑时被拉住了没让他跑掉，并把那个人拉倒在地，后看见摩托车驾驶员手中拿了一把刀，她因害怕而跑向铺子里边，到铺子门口处时听见一声枪响。稍后有许多人前往案发地围观，她也上前去看，摩托车驾驶员被戴上手铐躺在地上，而最先被抓的人被带上了一辆车，一会儿过后，过来了一辆救护车，将躺在地上的人拉走了。并证实期间听到后面追的人在大声喊着什么，具体没有听清楚。
12、被告人马有龙的供述,证实2015年10月20日下午马文军给他打电话约他一起去挣点钱，次日中午11时许，他和马文军在六一桥见面后马文军跟他说去上新庄偷摩托车，他当时也就同意了。大概中午13时30分，他和马文军到了上新庄镇，刚到后，他和马文军看到有个人骑着一辆黑色摩托车到了信用社门口，等骑摩托车的那个人进了信用社后，马文军就走到停放在信用社门前的那辆摩托车跟前，开始启动摩托车，他骑着马文军的摩托车在信用社对面马路给他放哨。过了几分钟后，马文军启动了那辆摩托车，马文军刚骑着车调过头就被民警拉住，马文军丢下摩托车后开始跑，马文军一边跑一边从腰部抽出一把刀子，然后他骑着摩托车去接马文军准备拉他一起跑，马文军刚骑上摩托车，他和马文军就被民警连带着摩托车拉倒在地上了，他就从腰部抽出了随身携带的刀子，吓唬民警并乘机逃跑，后被民警开枪打伤。
13、被告人马文军的供述，证实2015年10月21日10时左右他和他的外甥马有龙准备去老家给他父亲送点钱，在路上的时候马有龙提出一起去偷摩托车，当时他也就答应了，随后二人骑着马有龙的摩托车到了上新庄镇，并发现上新庄镇信用社门口停放着一辆摩托车，马有龙在路边等候，他去偷摩托车，他到了摩托车跟前后拿出事先准备好的改锥将摩托车撬开，当他骑着摩托车刚走了三米左右突然身后一个人对他喊”站住”，并向他跑了过来，他从摩托车上下来并掏出随身携带的刀子对着追他的人骂了几句，然后往马有龙那里跑，他刚跑到马有龙那里就被民警从摩托车上拉下来按倒并夺走他手中的刀子，他反抗想继续逃跑，但是没有逃出来。
14、四份辨认笔录及照片，分别证实2015年11月13日被告人马文军、马有龙辨认出其作案时持刀具和二被告人在民警的押解下到湟中县上新庄镇信用社附近指认案发现场的事实。
15、扣押（发还）清单证实案发后公安机关对被盗窃的豪爵牌摩托车依法扣押并返还被害人王某。
16、到案经过证实二被告人系抓获归案。
17、鉴定意见：湟价鉴定字（2015）70号关于对被盗摩托车价格鉴定结论书，证实被盗的豪爵牌型摩托车壹辆，鉴定价格为900元。
18、（2006）东刑初字第197号刑事判决书，证实被告人马文军有前科。
19、被告人马文军、马有龙的户籍证明，证实二被告人的身份事项。
原判认为，被告人马文军、马有龙以非法占有为目的，携带凶器窃取他人财物后，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人马文军犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元；被告人马有龙犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元。二、作案工具T字形扳手一把、单刃尖刀两把依法没收，留作证据保存。
上诉人马文军上诉称在实施盗窃过程中没有使用暴力抗拒抓捕，自己随身携带的刀具并非为犯罪准备。原审判决适用法律错误，量刑畸重。其辩护人提出原判认定马文军系转化型抢劫事实不清，证据不足，本案应定为盗窃未遂，社会危害性不大，应当不以犯罪论处的辩护意见。
上诉人马有龙上诉称自己的行为不具备转化型抢劫的构成条件，应以盗窃罪定罪，自己是从犯、初犯，案发后能如实供述犯罪事实，应从轻处罚。
经审理查明，2015年10月21日13时许，上诉人马文军、马有龙经预谋盗窃摩后，马文军乘坐马有龙驾驶的红色嘉陵150型两轮摩托车到湟中县上新庄镇寻找盗窃目标，后看见上新庄镇信用社门口停放的摩托车，由马文军实施盗窃行为，马有龙在路边等候，马文军用携带的T字形扳手将停放在信用社门口的一辆黑色豪爵牌150摩托车撬开，在马文军驾车逃离现场时被湟中县公安局民警发现，民警在亮明身份后对马文军实施抓捕，在抓捕过程中马文军拿出随身携带的单刃尖刀与民警对峙并向驾车前来接应的马有龙身边跑去，民警将马文军从马有龙驾驶的摩托车后座上拉下并制服。马有龙驾车欲逃窜，民警拦截后其拿出随身携带的单刃尖刀继续反抗，经民警口头警告无效后开枪将其击伤并制服。后送往青海大学附属医院救治。经湟中县价格认证中心认证：被盗摩托车的价格为900元。
认定上述事实的证据有经一审庭审出示的物证单刃尖刀、T字形型扳手，失主王某的陈述、湟中县公安局刑侦大队民警祁晓军出具的情况说明、人民警察证复印件及情况说明、青海大学附属医院病历、体检报告、证人李某、马某、曹某、张某的证言，辨认笔录及照片、扣押（发还）清单、鉴定意见及到案经过及被告人供述等证据。二审中，检察机关对上述证据当庭出示，予以确认。
本院认为，上诉人马文军、马有龙以非法占有为目的，在实施盗窃犯罪过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。上诉人马文军上诉称在实施盗窃过程中没有使用暴力抗拒抓捕的上诉理由于庭审查明的事实不符，故其辩解及其辩护人提出的辩护意见不予采纳；上诉人马有龙上诉称其行为不具备转化型抢劫，情节较轻，属犯罪未遂的上诉理由于法无据，不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 霈
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一六年八月十二日
书记员 马莉娅