湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4309号
上诉人（原审原告）：张某。
法定代理人：张大炎，可口可乐湖北饮料有限公司员工。
法定代理人：李姣，武汉常福制衣有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：刘文进，湖北正大法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：钱某。
上诉人（原审被告）：钱光彪，武汉东风模冲有限公司员工。系钱某父亲。
上诉人（原审被告）：吴芬，武汉东风模冲有限公司员工。系钱某母亲。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴勇创，湖北浩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡甸区奓山街亲子幼儿园，住所地武汉市蔡甸区奓山街白鹤泉东路**号。
法定代表人：李利，该幼儿园园长。
委托诉讼代理人：龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婷，湖北平渊律师事务所律师。
上诉人张某因与上诉人钱某、钱光彪、吴芬、被上诉人蔡甸区奓山街亲子幼儿园（以下简称亲子幼儿园）教育机构责任纠纷一案，湖北省武汉市蔡甸区人民法院于2016年4月25日作出（2016）鄂0114民初43号民事判决，上诉人张某、上诉人钱某、钱光彪、吴芬不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成由审判员肖曼、彭显海、白瑞参加的合议庭，对本案进行了审理。上诉人张某的法定代理人李姣、张大炎及委托诉讼代理人刘文进，上诉人钱某、上诉人钱光彪、上诉人吴芬的委托诉讼代理人吴勇创，被上诉人亲子幼儿园的法定代表人李利及委托诉讼代理人龙贤富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某上诉请求：依法撤销一审判决，重新判决；由被上诉人亲子幼儿园承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决书事实错误，判定上诉人张某自身承担15%过错责任错误；上诉人张某本身系幼儿园学生，在幼儿园内接受教育完成幼儿园老师布置的课堂作业等，都需要铅笔来完成；幼儿园管理规定应该是针对幼儿园的工作人员而定，上诉人张某系未成年人，根据法律规定属于无民事行为能力人，很显然在幼儿园内靠管理规定来约束这群无民事行为能力人是不现实的，只能依靠幼儿园的工作人员及老师来执行并实施，上诉人张某的监护人从来就不知道幼儿园的管理规定，其他小孩家长也均如此反映，上诉人张某的监护人将铅笔削尖带至幼儿园，幼儿园应当履行监督检查职责，幼儿园没有做到上述事项。二、一审法院认定的赔偿上诉人张某的精神抚慰金过低。上诉人张某系未成年人且系家中独生子女，其母亲也再无生育能力，上诉人张某遭此伤害，造成左眼几近失明，右眼视力下降，如此伤害会给上诉人张某造成一生不能磨灭的打击及带来生活上的不便，上诉人张某的家长也背上了无穷的精神打击，一审法院仅仅认定2000元精神抚慰金是远远不够的。
钱某、钱光彪、吴芬的上诉请求：依法撤销一审判决，判决上诉人钱某、钱光彪、吴芬不承担赔偿责任；由被上诉人亲子幼儿园承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院诉讼程序违法。1、违法追加上诉人钱某、钱光彪、吴芬为被告。张某在一审立案提交的《起诉状》中，并没有将上诉人钱某、钱光彪、吴芬列为被告，但一审法院违法追加上诉人钱某、钱光彪、吴芬为共同被告，违反了当事人意思自治原则，侵犯了当事人的处分权，干涉了当事人自由行使自己的诉讼权利和实体权利，程序违法。我国民事诉讼法及司法解释规定，人民法院有权主动追加的诉讼主体有两种，一种是所谓的必要共同诉讼人即共同原告或共同被告，二是追加第三人参加诉讼。本案事实上是未成年人在幼儿园收到伤害，不存在共同诉讼的问题，法院无权依职权追加上诉人钱某、钱光彪、吴芬为一审共同被告。2、违规允许钱潜全代理上诉人参加诉讼。钱潜全不属于上诉人张某近亲属，不符合我国民诉法规定的可以代理诉讼的人员。上诉人钱光彪并没有授权或签署《授权委托书》给钱潜全，一审法院未经核实，违法允许钱潜全代理上诉人张某参加诉讼，程序违法，严重损害了上诉人钱某、钱光彪、吴芬的合法权利。二、一审判决事实认定不清。1、错误认定上诉人钱某实施侵害行为。一审法院认定上诉人钱某事实侵害行为的依据是亲子幼儿园单方出具的证言《说明》，除该说明外，并没有任何其他证据可以证明上诉人钱某实施侵害行为，而该说明并不符合《民诉法》对证人应当出庭质证的证据规定，属于无效证据。一审法院又依据无权代理人钱潜全不负责任的陈述，就武断确定事发经过，有失公允。本案中无证据证实上诉人钱某实施侵害行为，其监护人不应承担侵权责任。2、亲子幼儿园一个班安排63名学生严重超标。《武汉加强幼儿园常规管理工作通知》中明确指出“幼儿园依据《幼儿园工作规程》、《武汉市幼儿园等级评定标准（修订）》规定，按儿童年龄编班，班级标准规模为小班25人，中班30人，大班35人。对入园矛盾相对集中的区域，在确保安全和不影响教育质量前提下，省、市级示范性幼儿园每班可在规定班额基础上增加5人，其他有条件的市一、二、三级幼儿园、等外园（经审批）每班可在规定班额基础上增加10人。”而被上诉人亲子幼儿园班级人数多达63名，严重超出规定标准一倍，一审法院未认定幼儿园此严重违法违规事实。3、两名教师、一名保育员均无证上岗，严重违规。被上诉人亲子幼儿园违反《教师法》规定，聘请没有教师资格证的教师和没有任职资格的保育员，从事幼儿教育管理，存在严重过错，一审法院对此事实也未做任何认定。4、事发现场教师未尽监护义务。被上诉人亲子幼儿园在一审中提交的说明中，很清楚的表明，一名教师不在室内，另一名教师在忙别的，保育员不在岗，事发现场教师未尽监护义务，没有任何人监护孩子，也就没有亲眼看到事发经过，根本没注意到上诉人钱某和被上诉人张某之间发生了什么，知道危害结果出现才赶到现场处理，幼儿园班级人数超标，学校管理不善，老师没有尽到看管义务的事实显而易见。5、危险物品（铅笔）是老师要求携带。张某将铅笔带入幼儿园内，是应幼儿园老师要求，为了完成老师布置的课堂作业等，配合老师的教学使用，老师应当尽到监管义务，加强未成年的安全教育，铅笔如何使用，使用完毕之后如何处理，应对孩子进行监管，一审法院并未对此幼儿园失职事实进行调查确认。三、一审判决适用法律错误。《侵权责任法》第三十二条规定的是：无民事行为能力人在监护人（父母）监护的情况下，未成年造成他人损害的，监护人（父母）承担的侵权责任。上诉人钱某在幼儿园期间，实际履行监护职责的监护人应为幼儿园（监护权及监护责任转移），理应由幼儿园承担侵权责任，《侵权责任法》第三十八条的规定：无民事行为能力人离开了原监护人（父母），在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害时，教育机构违反对学生的教育、管理、督导、保护的义务而发生的责任。本案很明显不是第三十二条规定的一般未成年人侵权案件，而是教育机构责任案件，应审查幼儿园是否尽到监管职责，应当适用《侵权责任法》的三十八条的特别规定：发生伤害应当由幼儿园承担全部赔偿责任，与未成年人无关，与原监护人（父母）无关。一审法院机械搬用法条，同时引用一般规定和特殊规定两个条款判案，错误理解了该特别规定法律条款的立法精神和立法本意。
钱某、钱光彪、吴芬对上诉人张某的上诉没有意见。
张某对上诉人钱某、钱光彪、吴芬的上诉辩称，我方同意一审法院依职权追加被告，一审查明事实清楚，对幼儿园超标等事项我方无意见，对于分责有异议，我方认为张某不应承担责任，幼儿园应当承担全部责任。
亲子幼儿园对上诉人张某、上诉人钱某、上诉人钱光彪、上诉人吴芬的上诉一并辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张某向一审法院起诉请求：判令钱某、钱光彪、吴芬、亲子幼儿园共同赔偿张某经济损失425902.16元（其中医疗费15307.16元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费50元／天×28天=1400元、外地就医伙食补助费50元／天／人×11天×3人=1650元、营养费50元／天×90天=4500元、护理费3486元／月÷30天×240天=27888元、伤残疾赔偿金24852元／年×20年×0.4=198816元、交通费7072元、外地就医住宿费2669元、精神损害抚慰金200000元、鉴定费1500元，合计465802.16元，扣减幼儿园已支付38500元），并承担此案的案件受理费用。
一审法院认定事实：2014年5月，张某与钱某均在亲子幼儿园大班就读。5月16日下午14时后，全班幼儿午睡后陆续起床，当班教师孙雪给女孩梳头，梁海艳在卫生间冲洗，孩子们回到各自座位看书画画。14时30分左右，张某在座位上画画，坐在对面的钱某拿走张某笔盒里的一支铅笔，张某伸手去抢夺，在争夺过程中，钱某手持铅笔一端的橡皮擦松动脱开，张某手持笔尖一端受力回弹，笔尖扎到其左眼，当班老师梁海燕发现张某受伤立即联系幼儿家长，张某母亲李姣随后赶到学校将其带走送往医院救治。在湖北省人民医院住院三次共计28天，出院诊断为左眼继发性青光眼、左眼硅油眼、左眼牵拉性视网膜脱离。因未能痊愈，又分别赴广州、北京等地眼科专科医院检查治疗，共计支付医疗费25542.94元，因其购买人身意外保险，保险公司给付医疗保险金12893.16元，张某自付15307.16元。2015年10月18日，经武汉福田爱民司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：张某的眼损伤构成七级伤残，建议给予后续治疗费5000元，后期手术治疗费暂不评估，护理时间240日，营养时间90日。另查明，张某笔盒里铅笔系其父母削好带到学校，依照幼儿园管理规定，严禁幼儿携带不安全的玩具及细小物品（含过尖物品及铅笔等）进园。还查明，张某系农业家庭户，现随其父母居住武汉市蔡甸区常福新城福兴社区。张某治疗过程中，亲子幼儿园陆续给付张某相关费用等计38500元。一审法院认为，张某与钱某在幼儿园学习期间因争夺铅笔致眼睛受伤，事实清楚，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”，第四十条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身伤害，或者未成年人致他人人身损害，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身伤害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任”之规定，张某因与钱某争夺铅笔受到人身损害，钱某属无民事行为能力人，应由其监护人即钱光彪、吴芬承担侵权责任。张某自带削尖的铅笔进园，其监护人的行为违反了幼儿园的管理规定，对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。结合此案已经查明的事实，对三方当事人的责任划分为：对张某人身损害由亲子幼儿园承担55%责任，钱光彪、吴芬承担30%的责任，张某自行承担15%责任。钱光彪、吴芬辩称张某受伤发生在幼儿园，钱某属无民事行为能力人，其在幼儿园监管期间发生侵害行为，应由幼儿园承担赔偿责任，不应由监护人承担责任的理由，于法有悖，法院不予支持。对张某主张的各赔偿项目，法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及本地区2015年度居民收入消费标准，逐项核定如下。医疗费15307.16元、后续治疗费5000元；住院伙食补助费15元／天×28天=420元，张某主张按50元／天计算无法律依据，法院对超出部分不予支持；另张某主张外地就医伙食补助费1650元因无相关法律依据，法院不予支持；营养费15元／天×90天=1350元，张某主张按50元／天计算无法律依据，法院对超出部分不予支持；护理费张某主张以其误工费标准计算为3486元／月÷30天×240天=27888元，因张某属无民事行为能力人，其受伤后其母亲请假照顾符合情理，且单位出具误工证明，证实其因照顾伤者误工事实，故对该主张法院予以支持；伤残疾赔偿金24852元／年×20年×0.4=198816元；交通费张某主张7072元，法院审核票据，对其中武汉大学人民医院停车费用及张某赴北京、广州治疗支出的火车票费用予以认可，总计4243元，对其他因不能证明与治疗关联，不予支持。张某主张外地就医住宿费2669元，仅提供住宿费发票2张计709元，法院认为该709元属外地就医实际发生的费用，标准合理，予以支持，其他无依据，法院不予支持；鉴定费1500元。合计255233.16元。综上，张某因人身伤害所遭受经济损失为255233.16元，其中由张某监护人承担15%责任即38258元；钱光彪、吴芬承担30%责任即76569.95元；亲子幼儿园承担55%责任即140378.21元。另张某因伤遭受精神损害，主张精神损害抚慰金本院予以支持，但张某主张精神损害抚慰金200000元过高且无相关依据，法院根据张某伤情酌定20000元，由钱光彪、吴芬及亲子幼儿园各承担10000元。张某后期仍需手术，因鉴定单位未作出评估，张某治疗后另行主张权利。亲子幼儿园前期支付费用38500元从赔偿款中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：钱光彪、吴芬于此判决书生效之日起十日内赔偿张某因人身伤害遭受的经济损失76569.95元，精神损害抚慰金10000元，合计86569.95元；武汉市蔡甸区奓山街亲子幼儿园于此判决书生效之日起十日内赔偿张某因人身伤害遭受的经济损失140378.21元，精神损害抚慰金10000元，合计150378.21元（含已支付款385000元未予扣减）；驳回张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。此案案件受理费7689元，由张某负担4319元，由钱光彪、吴芬负担1230元，武汉市蔡甸区奓山街亲子幼儿园负担2140元（张某已垫付，执行中由钱光彪、吴芬、亲子幼儿园连同执行款一并支付张某）。
本院二审期间，上诉人张某提交了新证据三组：1、张某在幼儿园期间的作业和试卷；2、录音证据，老师要求孩子带铅笔；3、周晓军、曾艳等家长出具的证明。上述证据拟用来证明幼儿园要求学生带学习用品，包括铅笔。上诉人钱某、钱光彪、吴芬提供光盘一张，拟证明亲子幼儿园班上孩子的人数。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人钱某、钱光彪、吴芬对上诉人张某提交的证据2的真实性不予确认，对其他证据真实性均无异议；被上诉人亲子幼儿园对上诉人张某及上诉人钱某、钱光彪、吴芬提交的证据认为不符合新证据的法定形式，均不予质证；上诉人张某对上诉人钱某、钱光彪、吴芬提交的光盘真实性无异议。上诉人钱某、钱光彪、吴芬向本院申请证人杨某（女，汉族，1982年8月20日出生，住址武汉市蔡甸区大集街伏牛村小杨湾2号，公民身份号码××）到庭作证，并出具《关于蔡甸区奓山街亲子幼儿园违法违规的情况说明》，被上诉人亲子幼儿园对该证人陈述不予认可，上诉人张某对证人陈述予以认可。对上诉人钱某、钱光彪、吴芬提交的杨某的情况说明，本院认为符合法律规定的证据要求，且证人到庭接受质询，对该情况说明的真实性，本院予以确认。
对当事人争议的事实本院认定如下：亲子幼儿园班级实际人数超出教育局规定的额定班级人数，且事发班级梁海燕、孙雪两位在岗教师均未取得教师资格证。上诉人钱某、钱光彪、吴芬虽不认可一审法院对事发经过的查明但亦未能提交充分证据证实对上诉人张某的伤害另有原因，且上诉人张某及被上诉人亲子幼儿园均未对一审已查明的事实提出异议，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人张某携带铅笔进入幼儿园班级上课，对损害结果有一定责任，上诉人钱某与上诉人张某争抢铅笔，导致损害后果发生，上诉人钱某的监护人钱光彪、吴芬亦承担相应的责任，但亲子幼儿园在诉讼时未能证明其对幼儿携带物品的相关管理规定在幼儿入园时曾通知每位幼儿家长，且老师在晨检时未严格执行管理规定，未发现张某书包内有削尖的铅笔，在班内幼儿使用铅笔进行写画时再次确认是否含有危险因素，未能在教学时间合理分配工作对幼儿进行有效安全管理及保护之责，且该班两位上岗的教师均未能取得教师证，亲子幼儿园未能尽到管理责任，对损害结果的发生过错及责任较大。结合本案已查明的事实及对各方当事人过错的综合考量，本院认为三方当事人的责任划分为：被上诉人亲子幼儿园承担85%责任即216948.19元，上诉人钱光彪、吴芬承担10%责任即25523.32元，上诉人张某承担5%的12761.66元责任。另对于精神抚慰金的金额一审法院依据伤情及当地经济状况酌定为20000元，并无不当，但应由被上诉人亲子幼儿园全部承担。上诉人张某精神抚慰金过低的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。上诉人钱某、钱光彪、吴芬称一审法院违法追加其为被告的上诉理由，因上诉人张某对追加上诉人钱某、钱光彪、吴芬没有异议，且当庭对上述被告提出了诉讼请求，上诉人钱某、钱光彪、吴芬在一审庭审时对上诉人张某的诉讼请求及事实进行了答辩，故一审法院的追加当事人的行为征得了上诉人张某及上诉人钱某、钱光彪、吴芬的同意，并未干涉当事人行使自己的诉讼权利，不违反法定程序，对上诉人钱某、钱光彪、吴芬的该项上诉理由，本院不予支持。上诉人钱某、钱光彪、吴芬称一审法院未能核实钱潜全的授权委托书上钱光彪的签字，违反法定程序，严重损害上诉人钱光彪的合法权利的上诉理由，本院认为，钱潜全虽不是上诉人钱光彪的近亲属，但钱潜全的诉讼代理行为上诉人钱光彪并未否认，且一审庭审时上诉人吴芬亦到庭，未对其代理人钱潜全的代理行为提出异议，一审庭审时的内容其完全知晓，一审对代理人的审查程序确有瑕疵，但并未损害上诉人钱某、钱光彪、吴芬的诉讼权利，对上诉人钱某、钱光彪、吴芬的此项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人张某、钱某、钱光彪、吴芬的上诉理由部分成立，予以支持。一审查明事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院依法对一审判决进行改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114民初字第43号民事判决；
二、上诉人钱光彪、吴芬于本判决书生效之日起十日内赔偿上诉人张某经济损失25523.32元；
三、被上诉人武汉市蔡甸区奓山街亲子幼儿园于本判决书生效之日起十日内赔偿上诉人张某216948.19元，精神损害抚慰金20000元，合计236948.19元（含已支付38500元）；
四、驳回上诉人张某其他诉讼请求。
如果上诉人钱光彪、吴芬及被上诉人亲子幼儿园未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7689元，由上诉人张某负担2309.4元，上诉人钱光彪、吴芬负担768.9元，被上诉人亲子幼儿园负担4610.7元（此款上诉人张某已垫付，上诉人钱光彪、吴芬及被上诉人亲子幼儿园在支付赔偿款时一并支付给上诉人张某）。
二审案件受理费7689元，由上诉人张某承担384.45元，上诉人钱光彪、吴芬承担768.9元，被上诉人亲子幼儿园承担6535.65元（此款上诉人张某已垫付，被上诉人亲子幼儿园在支付赔偿款时一并支付给上诉人张某）。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 彭显海
审判员 白 瑞
二〇一六年九月二十一日
书记员 熊 柳