福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终720号
上诉人（原审原告）：林文灿，男，1955年3月3日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：张全明，福建方与圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余前水，男，1959年12月30日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：桂建明，江西融冰律师事务所律师。
上诉人林文灿因与被上诉人余前水房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林文灿上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。事实与理由：一、在认定事实方面，一审法院存在有证不认、事实认定不清的错误。首先，在林文灿提供的2016年6月15日的短信记录以及相关录音资料中，均证实余前水要提高房价的事实。其次，关于合同的签订时间，有充分的事实依据证明签订时间为2016年6月5日：协议书约定付款时间、实际付款时间、余前水亦出具收条无异议的事实、短信记录以及双方当事人并未签署时间等，均可以印证协议书上时间系中介人员的失误所致。二、一审法院法律适用错误。一审法院对于合同签订的真实时间未予依法认定；对于短信记录及通话录音等证据未予采信；对余前水在协议约定的公证日期前已经明示加价的违约作为未予认定，却认定林文灿未依约付款等。请求二审法院予以改判。
余前水答辩称，一审判决认定事实清楚，不存在有证不认的情形。一审判决认定协议书签订时间为2016年5月5日，证据充分，在林文灿的质证过程中也确认该事实。在一审询问证人后，庭审调查基本结束时，林文灿才变更陈述日期为2016年6月5日。林文灿的举证不能直接证明签订时间有误。关于中介的证言，因其存在中介费的利益关系，不能作为认定事实的直接依据。同时，一审判决使用法律正确。综上，请求二审法院予以维持原判。
林文灿向原审法院提出诉讼，请求判令余前水返还购房定金50万元及林文灿垫付给案外人解除讼争房屋租赁协议的违约金35000元，并支付100万元违约金，合计1535000元。
一审法院经审理认定事实如下：
1、2016年5月5日，经厦门盛众房地产代理有限公司（以下简称盛众代理公司）居间，林文灿作为买受人（乙方）、余前水作为出卖人（甲方）、盛众代理公司作为居间方（丙方）签订了《房产买卖居间协议书》，双方约定余前水将坐落于厦门市××区滨湖一里37号2406室（建筑面积136.22平方米）和位于厦门市××区滨湖一里14号地下一层第2276号车位（建筑面积34.81平方米）出售给林文灿，房产的成交总价为360万元；协议书第二条约定：本协议签订当日，林文灿支付给余前水购房定金50万元；第四条约定：双方同意林文灿将上述购房款分次支付给余前水，即林文灿于2015年6月5日向余前水支付购房定金50万元，于2016年6月15日前向余前水支付购房款310万元；第十条约定：余前水在转让上述房产时，若该房产处于出租状态，余前水保证已将房产出租情况告知林文灿，并保证承租人已放弃在同等条件下的优先购买权，若林文灿不同意继续出租，则余前水应在交房前解除同承租人的租赁关系；第十二条“违约责任”约定：双方签订本协议后，不得中途悔约，若余前水中途悔约，应以书面形式立即通知林文灿、居间方，并自悔约之日起三日内将林文灿已支付的购房款（不计利息）返还林文灿，同时向林文灿支付相当于双倍定金的违约金，并承担林文灿对该房屋的装修费用，同时林文灿应将该笔违约金总额的50%作为居间方的合理劳务费等费用；若林文灿中途悔约，应以书面形式立即通知余前水及居间方，余前水应在接到通知书之日起三日内将林文灿已付购房款（不计利息）返还林文灿，余前水已收取的定金不予返还，直接转为违约金，林文灿对该房屋进行的装修费用由林文灿自行承担，余前水不负责补偿林文灿对该房屋的装修费用，同时余前水应该将该笔违约金总额的50%作为居间方的合理劳务费等费用；第十三条约定：鉴于居间方已促成余前水、林文灿之间房产买卖关系的成立，本协议签定当日，余前水、林文灿同意向居间方支付中介费/元；其他事项条款约定：①签定协议当日支付5万元整，剩余定金45万元于2016年6月6日（星期一）付清；②余前水、林文灿双方同意于2016年6月15日前双方到公证处办理全权委托公证给林文灿，签字之前林文灿必须付清全额房款。除上述条款外，双方还约定了其他条款内容。盛众代理公司员工范某在居间方经办人处签名，协议书落款处记载的签订日期为2016年5月5日。
2、协议签订后，2016年6月5日和6月6日，余前水收到林文灿通过银行账户支付的购房定金合计50万元，并向林文灿出具一张《收条》。
3、2016年6月5日之前，余前水已将本案房屋出租给案外人庄金瑞，租赁期限自2014年10月1日至2019年9月31日，月租金2200元。2016年6月5日，余前水与房屋承租人庄金瑞签订《解除协议》，约定：庄金瑞同意解除租赁协议，余前水同意支付35000元作为违约金给庄金瑞，该违约金款由盛众代理公司保管，庄金瑞欠余前水的房租6600元从违约金中扣除，签定本协议之日起10天内交房给余前水，交房当日，盛众代理公司负责把违约金支付给庄金瑞，余前水应退还押金2200元。范某作为中介方在《解除协议》上签名。2016年6月6日，林文灿向范某转款35000元。2016年6月23日，庄金端出具一张《收条》，载明：“鉴于林文灿已经购买了余前水所有的厦门市××区滨湖××室及××区滨湖××地下××号车位，余前水已经和本人庄金瑞达成了解除该房屋租赁的协议，约定由余前水支付本人35000元作为解约违约金，双方不再有任何其他争议；现余前水应付的违约金已经全部由林文灿（转托中介方范某转汇给庄金瑞）代付，本人于2016年6月15日收到10000元和2016年6月23日收到25000元；两笔款均汇于农商银行庄金瑞的账户，同时，本人把该房屋和车库交付给林文灿使用。”
4、2016年6月29日，林文灿委托福建方圆律师事务所律师向余前水邮寄《律师函》，要求余前水在接收到律师函三日内与委托人律师沟通协商处理相关事宜并按照房屋买卖合同约定履行办理公证委托及房屋过户的义务，若逾期不予处理，则委托人将依据相关法律法规和合同的约定，通过必要的途径促使贵方履行合同义务，将不排除诉诸司法途径等。2016年7月5日，林文灿诉至原审法院，提出如上诉讼请求。2016年7月13日，林文灿再次向余前水邮寄《律师函》，于律师函中通知余前水解除《房产买卖居间协议书》，要求余前水返还购房定金并承担违约责任。
5、在本案原审审理过程中，本院于2016年7月12日作出（2016）闽0205民初2218号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结余前水价值1535000元的财产。林文灿预交财产保全申请费5000元。
6、在本案原审庭审中，林文灿申请范某作为证人出庭作证，证人范某当庭作如下陈述：（1）范某是盛众代理公司的法定代表人，也是本案讼争房屋买卖的居间人，协议书是在盛众代理公司签订的。（2）协议书签订时间是2016年6月5日，协议书落款处的签订日期2016年5月5日不是范某书写的。（3）出庭作证时，经林文灿的委托诉讼代理人张全明律师询问，范某答复于2016年6月12日、6月15日、6月17日、6月23日发送手机短信给余前水；其中，曾于2016年6月12日发送短信通知余前水，林文灿购房款到位，要余前水于2016年6月15日前任何一天在厦门市××区行政中心办理手续；余前水于2016年6月23日短信回复“现你叫林总汇足420万房款我卡上，定金转为房款，我收到全额房款后，明天早上我和老婆就来公证”。（4）出庭作证时，经林文灿的委托诉讼代理人张全明律师询问，范某答复其于2016年6月15日、6月21日与余前水的进行通话并录音。（5）出庭作证时，经林文灿的委托诉讼代理人张全明律师询问，范某答复：协议书签订后，林文灿要求余前水把租房合同解除，承租方庄金瑞要求余前水支付违约金，余前水就要求林文灿代为支付租赁的违约金，林文灿就将款项35000元汇入范某的银行账户，庄金瑞欠付余前水6600元租金，因此范某实际给庄金瑞转款27000元。（6）出庭作证时，经余前水的委托诉讼代理人桂建明律师询问：“证人，从你的录音、短信中陈述余前水违约，你的依据？”，范某答复：余前水答应按照合同的价款卖房给林文灿，当天收了5万元，而后又收了45万元，过了一两天，余前水回我短信说不卖了，我也一直找余前水联系，让余前水回来处理清楚，林文灿已经将款项筹措好，但余前水不卖了。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力。本案林文灿与余前水之间订立的《房产买卖居间协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应当按照合同的约定享有并履行各自的权利和义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。…自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”，林文灿在起诉状中自认协议书签订日期为2016年5月5日，与协议书落款处记载的签订日期符合，但在本案第一次庭审余前水答辩后，林文灿当庭变更陈述协议书签订日期为2016年6月5日，林文灿关于协议书签订日期的陈述前后矛盾，且没有相反证据足以推翻其原有陈述，故余前水主张协议书签订日期为2016年5月5日，原审法院予以采信。双方在协议书中约定的履约时间节点存在前后矛盾，但根据双方于协议书尾部中约定的其他事项条款，可以明确履约的时间节点为：①签定协议当日支付5万元整，剩余定金45万元于2016年6月6日（星期一）付清；②余前水、林文灿双方同意于2016年6月15日前双方到公证处办理全权委托公证给林文灿，签字之前林文灿必须付清全额房款。对照上述协议书约定，根据查明的事实，签订协议日即2016年5月5日林文灿未依约支付给林文灿购房定金5万元，协议签订后，余前水于2016年6月5日和6月6日收到林文灿支付的购房定金合计50万元，余前于2016年6月5日通过订立协议方式解除了与案外人庄金瑞之间本案房屋的租赁合同，林文灿于2016年6月6日转款35000元给盛众代理公司范某，用于支付余前水解除本案房屋租赁合同款项，此阶段前余前水、林文灿均有积极履约的意愿与行为，但其后至2016年6月15日前双方之间为合同的履行缺乏有效沟通，致使产生矛盾。盛众代理公司作为上述协议书居间方，已促成双方合同成立，却约定签订协议当日余前水、林文灿不支付中介报酬，而是在上述协议书的违约条款中将其劳务费等费用与余前水、林文灿履约过程中可能存在的违约行为挂钩，企图通过余前水、林文灿一方或双方的违约行为来获取巨额收益。证人范某是盛众代理公司工作人员，也是本案房屋买卖居间经办人，其证言中有关余前水或林文灿违约的证言部分，原审法院均不予采信。2016年6月15日之前，余前水未依约到公证处办理全权委托公证给林文灿，林文灿也未依约于2016年6月15日签字之前付清全额房款，对上述协议书的不能继续履行，双方均有过错，应各自承担相应的违约责任。2016年7月13日，林文灿书面通知余前水解除上述协议书，余前水收悉后和本案庭审中对解除上述协议书未提出异议，现双方仍无意愿继续履行上述协议书，所以，对余前水与林文灿双方之间的上述协议书已解除的事实，原审法院予以确认。协议书解除后，余前水因上述协议书收取的购房定金50万元应当返还给林文灿。林文灿存在违约行为，故林文灿要求余前水支付100万元违约金，于法无据，原审法院不予支持。2016年6月5日，余前水与案外人庄金瑞解除了本案房屋租赁协议，约定由余前水支付案外人庄金瑞35000元作为解约违约金，同时还约定违约金款由盛众代理公司保管，林文灿于2016年6月6日向范某转款35000元。双方对从该笔解除房屋租赁合同违约金35000元中需扣除房租6600元无异议，林文灿实际垫付了该笔解除房屋租赁合同违约金28400元，因余前水存在违约行为，故此笔垫付款项应由余前水返还给林文灿。如余前水、林文灿认为盛众代理公司保管并代付给案外人庄金瑞违约金存在差额，双方均可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十五条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，作出判决：一、余前水应于本判决生效之日起十日内向林文灿返还购房定金500000元；二、余前水应于本判决生效之日起十日内向林文灿返还垫付款项28400元；三、驳回林文灿的其他诉讼请求。如余前水未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18615元，由林文灿负担12207元，余前水负担6408元；本案财产保全申请费5000元，由余前水负担。
本院经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实除林文灿认为原审遗漏查明在2016年6月12日之前余前水就在短信回复中称需加价的事实外，对其余事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
二审中，林文灿提交了以下证据：1、《公证书》影印件，拟证明余前水于2016年6月12日发短信要求增加购房款460万元，并直到2016年6月15日拒绝沟通。2、《说明》影印件，拟证明《房产买卖居间协议书》中第十二条关于违约金的50%作为居间劳务费并非各方的真实意思表示，居间方表示放弃该笔报酬的追索权。余前水质证认为：对证据1已在一审中质证过，以一审质证意见为准；证据2的真实性不予认可。
二审调查后，林文灿补充提交以下证据：1、房产买卖居间协议书、房屋产权证，拟证明中介方采用的系统一格式的协议书颁本，其中关于违约责任的条款并非居间方的真实意思表示；2、范某出具的《说明书》，拟证明因林文灿经朋友介绍由范某作为中介，房源系其它中介提供，按惯例中介费需进行分成，故在协议中约定不收取中介费，私下收取中介费。3、银行卡明细、社保清单，拟证明林文灿经营厦门市特尔信电子有限公司，在2016年6月15日时已备好相应的购房资金。余前水质证认为：证据1、真实性、关联性有异议，不能证明协议书并非中介真实意思表示；证据2、范某系利害关系人，其出具的《说明书》真实性不予认定；证据3、真实性、关联性有异议。
本院认为，本案争议焦点系讼争房产买卖协议书解除的违约责任的认定。
首先，关于林文灿支付定金5万元是否违约的问题。余前水主张林文灿迟于协议约定时间支付定金，构成违约。林文灿主张实际签约时间为2016年6月5日，因笔误写成2016年5月5日，其付款未违约。本院认为，林文灿于2016年6月5日向余前水支付定金5万元，余前水出具《收条》时，未提出异议。同日余前水还与讼争房产的承租人签订《解除协议》，于次日由林文灿代为支付解约违约金给承租人，承租人将讼争房产交付给林文灿。该一系列事实表明，余前水认可林文灿支付5万元定金的履约行为，并继续履行了交付房产的义务，对付款时间并未持异议。同时结合中介人员在一审庭审的证言，也可印证协议的实际签订时间是2016年6月5日，协议上落款的2016年5月5日系笔误。故应认定签约时间为2016年6月5日，林文灿的付款不构成违约。其次，关于解除协议的违约责任的认定。林文灿主张余前水以增加房价作为履约的条件，导致双方未能继续履行合同。本院认为，林文灿在一审中提交录音及信息记录证明余前水要求加价的事实，也举证林文灿以《律师函》催促余前水履约的事实。其中2016年6月15日余前水与中介人员范某的通话录音中，余前水陈述：“要卖就按照市场价格卖给他”、“现在我这边做下我老婆的工作，你那边讲什么价格也看你”、“把价钱讲好再过来”；2016年6月21日余前水与中介人员范某的通话录音中，余前水陈述：“如果420万他愿意，那就卖掉算了……”、“不需要按协议履行，价格不对”、“人家那些中介报过来460”。中介人员与余前水的往来信息显示，余前水回信：“我老婆说不卖，最少460万”“现你叫林总汇足420万房款到我卡上……我收到全额房款后，明天早上我和老婆就来公证”。从以上证据表明，因余前水提出要加价，导致双方未能在合同约定的2016年6月15日办理公证委托手续。林文灿才于2016年6月29日发函催促其履行，并在2016年7月13日发函解除合同。林文灿未依约支付购房款系基于履行不安履行抗辩权。原审判决认为双方当事人均未依约于2016年6月15日之前付清房款及办理公证手续，对协议书不能继续履行均有过错，认定不当。本案应结合双方已实际履行交付房产的相关事实以及通话录音、信息往来等证据，因中介人员的证言，与视听资料、书证等证据可相互印证，应予以采信。因余前水提出加价要求，导致合同无法继续履行，故应认定余前水构成违约，依照合同约定余前水应支付林文灿双倍定金的违约金，即100万元。综上，林文灿的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2218号民事判决第一、二项；
二、撤销厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2218号民事判决第三项；
三、余前水应于本判决生效之日起十日内向林文灿支付违约金100万元。
如余前水未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18615元，由余前水负担；财产保全申请费5000元，由余前水负担；二审案件受理费8800元，由余前水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文珍
审 判 员 李向阳
审 判 员 胡林蓉
二〇一七年六月八日
代书记员 黄亚君
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。