广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1307号
原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王海，曾用名王为民，男，1963年12月21日出生，汉族，云南省安宁县人，文化程度高中，户籍地广州市荔湾区。因本案于2015年6月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人钟浩源，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人王海犯合同诈骗罪一案，于2017年5月11日作出（2016）粤0105刑初305号刑事判决。原审被告人王海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问被告人，审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人王海于2014年3月19日，利用工商登记零注资的政策便利注册成立了以其本人为法人代表的广州仁慈医院有限公司，注册资金人民币5000万元，实际投入约人民币100万元。后王海以购买广州市海珠区南华中路288号（简称海悦大厦）一至四层作为仁慈医院场地为由，于2014年3月底与该大厦一、二层业主委托人冯某签订存量房买卖合同，同年6月25日，与三、四层业主委托人郭某签订房产买卖合同。但王海未按合同约定时间支付定金及购房款，反而借用冯某的身份证在银行开户，以走账的方式虚构其于同年4月1日向冯某转账支付购房款人民币500万元的事实。
期间，王海利用上述500万元转账凭证及相关文书，于2014年5月5日与广东省电白县第三建筑工程公司陈某1、容某签订工程承包协议，收取保证金人民币50万元，并让该公司工程队进场施工；于同年7月15日与广州鸿韵贸易有限公司段某签订医疗项目承包协议，收取保证金100万元。后王海将收取的保证金用于公司融资、工资发放、租赁场地等开支，现无法返还陈某1、容某保证金30万元，无法返还段某保证金100万元。
2014年9月12日，王海以建仁慈医院体检中心为由，租下广州市工业大道中175、177号101、201、301、401、501房。后于同月26日，与广州鸿飞建筑工程有限公司王某1签订工程承包协议，先后收取保证金95万元，并让该公司工程队进场施工。现王海无法返还王某1保证金45万元。
2015年6月30日，被告人王海被抓获。
原判认定上述事实的证据有：1、广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、立案告知书、到案经过、侦查报告；2、广州市工商行政管理局出具及提供的广州仁慈医院有限公司的商事登记信息、企业设计登记申请书、企业设立登记基本信息、股东（发起人）、合伙人、投资人出资信息表、董事、监事、经理信息表及法人信息表、广州仁慈医院有限公司董事、监事、经理、法定代表人任职证明、企业名称预先核准通知书、广州仁慈医院有限公司章程、准予设立（开业）登记通知书、广州市房屋租赁合同、广东恒鲜农贸有限公司出具及提供的证明、企业法人营业执照；3、中国银行广州芳村支行提供的广州仁慈医院有限公司的开户资料、余额、账户交易明细清单、回单；4、证人陈某2提供的广州市君悦大药房连锁有限公司营业执照（副本）复印件；5、证人陈某2提供的综合授信额度合同复印件；6、证人张某1提供的王海、王某3（王海弟弟）出具的欠条、借据复印件；7、证人付某提供的居间合同复印件；8、被告人王海提供的融资合作协议复印件；9、被告人王海提供的广州仁慈医院有限公司出具的申请贷款报告及还款计划书复印件；10、被告人王海提供的股权转让协议书复印件；11、被告人王海提供的广州仁慈医院有限公司出具的居间协议复印件；12、被告人王海提供的新加坡华平基金管理有限公司出具的商务通知函；13、被告人王海提供的广州仁慈医院有限公司163电子邮箱截图；14、被告人王海提供的增城市国土资源和房屋管理局出具的增城市新塘镇荔新十二路99号21、22幢的产权查册表复印件、产权证复印件、房地产初评答复函、估价结果明细表、现场图片十二张、估价对象位置图、平面结构图复印件；15、被告人王海提供的广州仁慈医院有限公司账户（开户行：中国银行广州芳村支行）交易明细清单复印件；16、被告人王海提供的沙园街综治维稳中心的会议记录复印件两份；17、中国农业银行股份有限公司提供的账号尾数为1793（户名：王海）的交易明细清单、账号尾数为1801（户名：冯某）的交易明细清单、取款凭条及证人冯某提供的存折（户名：冯某）及身份证复印件；18、证人冯某提供的罗某产权证复印件；19、证人冯某提供的存量房买卖合同、公证书、委托书复印件、执行和解补充协议复印件；20、证人郭某提供的广州市海珠区联珠直街26号、28号，福场路54号301铺、421A铺、421B铺、422铺（海悦大厦三、四层）的产权证明及平面结构图；21、证人郭某提供的房某复印件（编号YJ-
HY301、GZ-CI001、GZ-
CI002）；22、证人郭某提供的广州市裕建贸易有限公司出具的关于解除《房某》事宜、广东城大一卡通信息系统有限公司出具的关于解除《房某》事宜复印件三份及快递回执；23、广州名策物业管理有限公司出具及提供的《关于广州仁慈有限公司在海悦大厦的前因后果》陈述书、营业执照（副本）复印件、支付证明及收据复印件；24、被害人陈某1出具的授权委托书；25、被害人容某提供的广州仁慈医院有限公司出具的收款收据、中国光大银行湛江分行提供的交易明细、招商银行广州越秀支行提供的转账凭证；26、广东省电白县第三建筑工程公司与广州仁慈医院有限公司签订的工程承包协议；27、被害人容某提供的广州仁慈医院有限公司出具的广州仁慈医院装修进场通知书复印件；28、被害人容某提供的中国农业银行的交易回单复印件；29、广东省电白县第三建筑工程公司提供的企业资质资料（公司简介、企业法人营业执照、组织机构代码证、企业经营范围、税务登记证、安全生产许可证、法定代表人证明书、授权委托书；30、被害人陈某1提供的广州仁慈医院有限公司、王海开具的支票4张及退票理由书；31、被害人陈某1提供的借款凭证复印件；32、被害人陈某1提供的广州仁慈医院装修工程联系函复印件；33、被害人陈某1提供的广州仁慈医院装修工程联系函复印件；34、广州泓韵贸易有限公司提供的广州仁慈医院医疗相关项目承包协议、申请退还《广州仁慈医院医疗相关项目承包协议》项目保证金、退还保证金时间确认函、广州仁慈医院有限公司出具的收款收据、广州银行网上银行电子回单；35、广州泓韵贸易有限公司提供的支付“广州仁慈医院医疗相关项目承包协议”工程配合费承诺书、中国银行转账凭证，证实广州泓韵贸易有限公司与程杰文于2014年7月15日签订上述协议；36、广州泓韵贸易有限公司提供的广州市仁慈医院有限公司在58同城网上发布的公司信息和设计项目信息；37、广州泓韵贸易有限公司、被害人段某提供的报案书的补充材料、中国农业银行交易回单复印件、收款收据、广州仁慈综合医院设计图纸、医疗机构设置审批相关流程；38、广州鸿飞建筑工程有限公司提供的营业执照及王某1身份证复印件；39、广州鸿飞建筑工程有限公司提供的工程承包协议、进场施工通知书、建筑工程质量保修书；40、中国工商银行付款业务回单凭证、王海签字的收据；41、广州鸿飞建筑工程有限公司提供的中国工商银行网上银行电子回单复印件；42、广州鸿飞建筑工程有限公司提供的蔡某出具的担保书；43、广州鸿飞建筑工程有限公司提供的广州仁慈医院有限公司及其法定代表人王海出具的欠条、沙园街综治维稳中心的会议记录；44、证人孟某提供的广东亿竞拍卖有限公司拍卖成交确认书、房产证、平面结构图、委托书、公证书、孟某及陈某3清身份证的复印件；45、证人孟某提供的租赁合同书、广州仁慈医院有限公司出具的装修承诺书、承诺书；46、证人孟某提供的被告人王海出具的承诺函、中国工商银行支票及广州区域票据交换退票理由书；47、证人孟某提供的工业大道物业租赁费逾期滞纳金计算表；48、广州市高堔电子科技有限公司提供的智能化设备及安装工程合同及附件、委托书复印件；49、广州市高堔电子科技有限公司出具的工程款支付申请表、工程计量申报表、工程量清单；50、证人葛某提供的广州仁慈医院有限公司、被告人王海出具的协议书、欠条、会议记录，陆明哲出具的承诺书；51、证人葛某提供的蔡某出具的借；52、广东诚安消防机电工程有限公司提供的营业执照、委托书；53、广东诚安消防机电工程有限公司提供的广州市安装工程合同；54、广东诚安消防机电工程有限公司提供的中国农业银行网上交易回执及蔡某出具的借条复印件；55、被告人王海、广州仁慈医院有限公司出具的承诺书；56、证人裴某提供的中国银行支票及退票理由书复印件；57、证人裴某提供的广州仁慈医院有限公司出具的协议书复印件；58、证人裴某提供的广州仁慈医院消防工程进度款确认函复印件；59、证人裴某提供的被告人王海出具的借条复印件；60、广州市公安局海珠区分局出具的被告人王海的户籍材料及前科材料;61、被害人容某、陈某1、段某、王某1的陈述；62、证人梁某、陈某2、付某、王某2、张某1、冯某、张某2、姚某、郭某、孟某、葛某的证言；63、被告人王海的供述及辩解。
原审判决认为，被告人王海无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。惟被告人王海归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人王海犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人王海在本判决发生法律效力之次日内退赔被害人陈某1、容某的经济损失人民币300000元，退赔被害人段某的经济损失人民币1000000元，退赔被害人王某1的经济损失人民币450000元。
宣判后，上诉人王海上诉提出：1、其客观上未实施虚构广州仁慈医院有限公司实力及出资购买涉案房产的行为。其虚构出资500万元是为了向银行贷款为涉案房产办理法院解封、过户手续，其没有向容某与陈某1、段某出示500万元交易凭证，签订的协议亦未载明交易凭证是仁慈公司必须提供的资料。证人冯某、张某2、姚某未现场参与签订合同，其等人的证言是推断的。其出示或提供营业执照只是为了说明其一切商业经营活动都是代表公司，并非其个人行为，验资报告才能证明公司实力，签订的协议中亦无验资报告。2、其主观上没有非法占有保证金的故意。其与张某1已向仁慈公司注入300多万元，证实其逐步向仁慈公司投入资金。其没有向被害人隐瞒将保证金用于公司运营，合同没有约定不能使用保证金。其与王某1签订协议时已告知他公司资金困难，要用保证金作周转。其所开具的支票是在工人吵闹及被害人威胁下出具的。3、其所收取的保证金全部用于仁慈公司运营。仁慈公司是实体企业，正在筹建医疗项目，本案即使构成犯罪也应当追究单位责任。综上，原判认定事实不清，证据不当，主体错误，其与被害人之间只是民事纠纷，请求改判无罪。
其辩护人提出辩护意见如下：1、上诉人王海在本案中不构成合同诈骗罪。即使本案存在犯罪，犯罪主体也是广州仁慈医院有限公司，而不是王海本人。王海已根据工商登记相关规定要求，逐步向公司注入资金，且其主观上并无非法占有保证金的故意，其挪用保证金的行为已征得被害人同意。在经营过程中发生重大变化导致相关合同履行困难后，王海仍旧积极设法补救。2、即使王海的行为构成合同诈骗罪，其归案后能如实供述犯罪事实，是初犯、偶犯，社会危害性和人身危险性较小，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于上诉人王海提出其客观上未实施虚构广州仁慈医院有限公司实力及出资购买涉案房产行为的上诉意见，经查：1、被害人容某证实王海向其出示转账500万元的交易回单，王海称已出资买下南华中路288号涉案物业；被害人陈某1证实王海曾向其出示公司营业执照以及500万元的转款凭证，称公司有5000万元注册资金，另外已出资500万元给南华中路288号业主着手购房，正在办理产权移交。被害人段某证实王海向其提供相关交易回单及收款收据，王海称已出资买下广州南华中路288号01、06铺。上诉人王海在侦查阶段曾供述其提供500万元的转账凭证给陈某1、段某他们，要他们帮忙在社会上找人融资。工商注册登记资料证实广州仁慈医院有限公司的注册资金为5000万元，但实缴资金为0元。结合证人冯某、张某2等的证言，银行账户交易明细清单及被害人容某、段某分别提供的中国农业银行的交易回单复印件等证据材料，现有证据足以证实上诉人王海利用冯某的身份证开设银行账户，并以走账500万元的方式向被害人虚构其已出资500万元购下涉案房产的事实，同时在出资额远远低于注册资金的情况下利用营业执照向被害人虚构公司实力，以骗取被害人的信任，进而签订合同并收取保证金。签订的协议中未载明需提供交易凭证及验资报告不影响对上诉人王海向被害人出示500万元转账凭证及营业执照以虚构公司实力这一事实的认定。2、上诉人王海辩称其虚构出资500万元只是为了向银行贷款为涉案房产办理法院解封、过户手续，与其侦查阶段所作的其走账是为了向社会上的人融资的供述不一致。另，证人张某2、姚某的证言证实王海称走账500万元是为了给其他大股东看，向股东们证明他已出资500万元作定金购买涉案房产，但仁慈公司股东、合伙人、投资人出资信息表证实仁慈公司只有王海及其女儿两个股东。故对上诉人王海关于虚构出资500万元目的的辩解不予采信。3、证人冯某、张某2、姚某等人的证言均为合法获得并经本人核对签名确认，且与本案书证等其他证据相互印证，与本案具有关联性，本院予以采信。综上，上诉人王海提出其客观上未实施虚构广州仁慈医院有限公司实力及出资购买涉案房产行为的上诉意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人王海及其辩护人提出王海主观上没有非法占有保证金的故意的上诉意见及辩护意见，以及上诉人王海提出其行为只是民事纠纷的上诉意见，经查：1、证人梁某的证言证实仁慈公司公账主要收入来源是保证金；上诉人王海在一审庭审阶段被问及是否有其他收入时以沉默回应。另有中国银行广州芳村支行提供的广州仁慈医院有限公司的账户交易明细清单予以佐证，证实仁慈公司主要收入来源是与本案被害人签订合同收取的保证金。结合上诉人王海已投入的资金及其与被害人、证人签订的合同总金额，可证实其签订合同时并未达到履行合同的资金要求，不具备履行合同的能力。2、上诉人王海辩称合同没有约定不能使用保证金，以及其与王某1签订协议时已告知他公司资金困难，但被害人段某证实当时签订保证金的本意是为了项目能顺利进行，保证金不能挪作他用。书证材料证实王海与各被害人签订的合同均约定收取保证金后每月按一定比例退还。但现有证据已证实，王海收取被害人的保证金后均挪作他用，无法按照合同约定及时退还保证金，且以各种理由拖延履行合同义务，在被害人追讨时开具多张空头支票，后均因账户余额不足被退票，进一步印证其具有非法占有保证金的主观故意。3、上诉人王海以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中以虚构事实的方式骗取被害人保证金，其行为已构成合同诈骗罪，并非只是民事纠纷。综上，上诉人王海及其辩护人提出王海主观上没有非法占有保证金的故意的上诉意见及辩护意见，以及上诉人王海提出其行为只是民事纠纷的上诉意见均与现查明的事实与证据不相符，本院不予采纳。
关于上诉人王海及其辩护人提出本案的犯罪主体应是广州仁慈医院有限公司的上诉意见及辩护意见，经查：现有证据证实上诉人王海在成立仁慈公司后不久便相继与本案多名证人、被害人签订房产买卖合同、工程承包协议等，但均未能按合同约定时间支付定金、购房款、保证金及工程款等。证人证言及银行账户交易明细等证据证实仁慈公司的主要收入来源是与本案被害人签订合同收取的保证金，至案发前公司公账上基本没钱了。另查明王海除用公司账户收取保证金外，也有用其个人账户收取部分保证金。综上，本案不符合单位犯罪的成立条件，上诉人王海及其辩护人提出本案的犯罪主体应是广州仁慈医院有限公司的上诉意见及辩护意见理据不充分，本院不予采纳。
关于辩护人提出对王海从轻、减轻处罚的辩护意见，经查：现有证据证实上诉人王海的行为已构成合同诈骗罪，至案发前其仍未返还本案各被害人保证金共计175万元，依法应判处十年以上有期徒刑。原审法院鉴于王海归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚，依法对其判处的刑期恰当，本院予以支持。辩护人提出对王海从轻、减轻处罚的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人王海以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人王海归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王海提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 兵
审判员 蔡丽君
审判员 许媛媛
二〇一七年十一月九日
书记员 林 洁