陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终720号
上诉人（一审原告）：魏文霞，女，汉族。
上诉人（一审第三人）：杨一君，女，汉族。系魏文霞之女。
被上诉人（一审被告）：西安市雁塔区人民政府。住所地：陕西省西安市小寨东路***号。
法定代表人：赵小林，区长。
委托代理人：庞曼，区政府工作人员。
委托代理人：王宏，陕西华诺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：西安市人民政府。住所地：陕西省西安市未央区凤城八路***号。
法定代表人：上官吉庆，市长。
委托代理人：李娜，市政府工作人员。
委托代理人：杨锐，市政府工作人员。
被上诉人（一审第三人）：杨正社，男，汉族。
上诉人魏文霞、杨一君因魏文霞诉被上诉人雁塔区人民政府（以下简称雁塔区政府）土地权属争议处理决定、被上诉人西安市人民政府（以下简称西安市政府）行政复议一案，不服西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭进行了审理。魏文霞、杨一君，被上诉人雁塔区政府委托代理人庞曼、王宏，西安市政府委托代理人杨锐到庭参加诉讼，被上诉人杨正社未到庭参加诉讼，庭审后本院询问了其情况。2018年2月8日，本院再次公开开庭审理，上诉人魏文霞、杨一君，被上诉人雁塔区政府委托代理人庞曼、王宏，西安市政府委托代理人李娜，被上诉人杨正社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：魏文霞与杨正社原系夫妻关系，2001年经西安市雁塔区人民法院调解离婚，杨一君系二人之女。魏文霞、杨一君系东三爻堡村村民。1998年8月3日，长延堡街道办事处作出052号《批复》。1999年7月12日，雁塔区政府作出76号《审批件》，同意向魏文霞户划拨宅基地。以上两份文件均要求坚持“先拆后建”原则，老宅基地由集体收回。文件下发后，魏文霞户未申请办理土地建设用地使用权登记，亦未在宅基地上建房。2007年，东三爻堡村为杨正社及其母亲以祖遗户的身份划拨新宅基地，即争议宅基地。2015年，魏文霞与杨正社因争议宅基地使用权发生纠纷，经多次调解无效。2016年3月7日，魏文霞、杨一君向雁塔区政府申请确认争议宅基地的使用权归其二人。雁塔区政府经调查，根据西安市国土资源局雁塔分局于2016年8月28日作出的《关于东三爻村村民魏文霞集体土地使用权确权案的处理意见》，于9月13日作出被诉处理决定，驳回魏文霞、杨一君的确权请求，并于当月19日送达。魏文霞和杨一君不服，于2016年10月20日向西安市政府申请行政复议，请求撤销被诉处理决定，确认其二人为争议宅基地的使用权人。西安市政府受理后，于2016年12月19日决定延期30日作出复议决定，并于2017年1月12日作出被诉复议决定，维持被诉处理决定。魏文霞不服，提起行政诉讼。
一审认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《土地权属争议调查处理办法》第四条、第九条的规定，雁塔区政府具有对辖区土地权属争议处理的法定职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第六十二条的规定，农村村民建住宅，须符合乡（镇）土地总体规划，用地须经乡（镇）人民政府审核后，由县级人民政府审批；经县级人民政府登记确权后，方才取得宅基地使用权。本案中，052号《批复》、76号《审批件》是同意在坚持“先拆后建”原则，老宅基地由集体收回的基础上，批准为魏文霞户划拨宅基地。魏文霞户在文件下发后，未建造房屋，亦未申请办理土地建设用地使用权登记，故魏文霞户未实际取得获批宅基地的使用权。其作为东三爻堡村村民的相关权益，应经法定程序登记备案后依法获得。争议宅基地是东三爻堡村于2007年为杨正社及其母亲以祖遗户的身份划拨，魏文霞当时并非杨正社家庭成员，不享有争议宅基地的使用权。故雁塔区政府作出的被诉处理决定证据确凿、适用法律正确、程序合法、结论正确，应予维持。
根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条的规定，西安市政府作为雁塔区政府的上一级人民政府，负有对雁塔区政府的行政行为进行复议的法定职权。西安市政府在收到魏文霞、杨一君的行政复议申请后，依法通知雁塔区政府进行复议答复，并通知杨正社参加行政复议。在延期30日并经全面审查后，依法作出被诉复议决定并向当事人送达。被诉复议决定证据确凿、适用法律正确、程序合法、结论正确，应予维持。
综上，魏文霞请求撤销被诉处理决定及被诉复议决定的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回魏文霞的诉讼请求。案件受理费50元，由魏文霞负担。
魏文霞、杨一君上诉称：一审判决支持雁塔区政府及西安市政府的理由是其并不享有争议宅基地的使用权，但雁塔区政府在驳回其申请的处理决定中却认为是收回了其土地使用权，理由显然不同，且我国法律并未规定祖遗户享有申请宅基地的权利，一审法院是为雁塔区政府及西安市政府开脱。雁塔区政府给其审批的宅基地，经村上调整为争议宅基地，其对该宅基地享有使用权，雁塔区政府及西安市政府驳回其请求错误。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。请求撤销一审判决，撤销被诉处理决定及复议决定，判令雁塔区政府重新作出处理决定。
雁塔区政府答辩称：（一）被诉处理决定依法作出，应当维持。区政府具有作出被诉处理决定的职责，在收到魏文霞、杨一君确认争议宅基地使用权申请后，区政府将申请书及有关证据材料转至国土雁塔分局调查和调解。国土雁塔分局向被申请人杨正社送达了申请书副本，杨正社提交了答辩书及有关证据材料。区政府对国土雁塔分局的处理意见进行了认真、全面审查，认为该处理意见事实清楚，法律适用正确，遂作出被诉处理决定并送达，程序完全符合法律规定。76号批复批准划拨宅基地给魏文霞，但原则是“先拆后建”，直到2007年，魏文霞、杨一君均未在老宅基地和争议宅基地上建房，亦未办理使用权登记，争议宅基地未向任何村民划拨，被诉处理决定认定事实条理清晰、有理有据、全面客观。根据《土地管理法》第十一条、《陕西省实施土地管理法办法》第三十三条第二款以及《陕西省国土资源厅关于加强农村宅基地管理的意见的实施办法》第十八条的规定，自76号批复批准建房至2007年，魏文霞未在老宅基地和争议宅基地上建房，亦未申请办理使用权登记，不应确认争议宅基地的使用权。（二）被诉处理决定未涉及收回魏文霞的土地使用权问题。被诉处理决定根据有关规定认定魏文霞不享有争议宅基地使用权，未确认收回其土地使用权，魏文霞认为处理决定确认收回其土地使用权的观点毫无事实依据。（三）被诉复议决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。魏文霞于2016年10月20日申请复议，杨正社于同年11月2日答复并提交了证据材料。同年12月20日，市政府作出延期通知，2017年1月20日作出被诉复议决定，程序合法。且市政府对案件事实进行了全面审查，复议决定正确。请求驳回魏文霞、杨一君的上诉请求。
西安市政府答辩称：市政府收到魏文霞、杨一君的复议申请后，向雁塔区政府送达了答复通知书，区政府提交了答辩状和相关证据材料。市政府根据行政复议法实施条例第九条第一款的规定，通知杨正社作为第三人参加行政复议。因案情复杂，依法作出延期通知后作出被诉复议决定，并送达各当事人。市政府作出被诉复议决定程序合法，适用依据正确。请求驳回上诉，维持原判。
杨正社答辩称：争议宅基地是村委会2007年给其及其母亲按照祖遗户划拨的，给魏文霞划拨的宅基地已被村上收回，争议宅基地与魏文霞无关。请求驳回魏文霞、杨一君的诉讼请求。
经审理查明：雁塔区政府一审提交的（即魏文霞申请复议时提交的）土地使用者为魏文霞、共有使用权人为杨一君的《土地登记申请书》《土地登记卡》《土地登记审批表》《村民宅基地使用权属鉴定证明书》《地籍调查表》记载：依据76号批复划拨给魏文霞宅基地面积158.34平方米，东邻杨嘉林，南、西、北均邻路。2016年1月8日《关于魏文霞、杨正社宅基地调解工作说明》（盖有东三爻堡村民委员会公章）记载：2007年因村上建设需要，将以魏文霞名义申请的新宅基地调整为“……现在这块还未建的宅基地（西邻麻国庆、东邻杨军、坐南向北、南北为路）”。被诉处理决定及被诉复议决定均查明：原划拨给魏文霞的宅基地经过2007年村上调整为争议宅基地（西邻麻国庆、东邻杨军、坐南向北、南北为路）。本院第一次开庭后现场勘查时，魏文霞、杨正社确认，争议宅基地的四至与三爻堡村调解工作说明所记载的四至一致。76号批复为魏文霞划拨的宅基地未办理宅基地使用权登记。雁塔区政府二审庭审中，认可未办理东三爻堡村收回为魏文霞划拨的宅基地的申请。本院第二次开庭时，雁塔区政府、西安市政府及杨正社对被诉处理决定及被诉复议决定查明的事实表示认可。杨正社一审时提供了该村边恒利、麻兴海出具的情况说明，以此证明争议宅基地由其祖遗宅基地经村上划拨而来。被诉复议决定魏文霞签收日期为2017年1月17日，一审卷宗记载收到诉状日期为2017年2月20日。二审中，魏文霞提供的圆通速递详情单100693799788显示其于2017年2月3日向立案庭（西安铁路运输法院029-82323379）邮寄材料，内件品名为“刑政诉”。魏文霞称，其当时通过快递方式邮寄了起诉材料，雁塔区政府及西安市政府在第二次开庭时，当庭通过电话查询表明，该邮件于2月4日投递，并认为魏文霞的起诉已超过起诉期限，杨正社同意市政府及区政府的意见。
以上事实，有当事人陈述及附卷材料证明，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是1号处理决定、230号复议决定是否合法以及本案起诉是否超过起诉期限问题。
关于处理决定及复议决定是是否合法问题，即，是否应当对魏文霞要求对争议的宅基地确定使用权属。争议的核心是：魏文霞未在调整前的宅基地建房、未领取宅基地使用证，是否丧失该宅基地使用权；争议宅基地是否由批准给魏文霞使用的宅基地调整而来；雁塔区政府应否确定魏文霞、杨一君对调整后的宅基地享有使用权。
《中华人民共和国土地管理法(1998修订)》第十一条第二款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”《陕西省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四条第二款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的设区的市、县（市）土地行政主管部门或者其派出机构提出土地登记申请，由设区的市、县（市）人民政府登记造册，核发《集体土地使用证》，确认建设用地使用权。”第三十三条规定“经批准使用宅基地的农村村民应当依法申请办理集体土地建设用地使用权登记”，农村集体经济组织收回集体土地使用权的，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十五条规定办理，即符合该条规定情形之一的，“农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权”。陕西省《贯彻国土资源部〈关于加强农村宅基地管理的意见〉的实施办法》第十八条规定，有下列情况之一的，农村集体经济组织或村民委员会、村民小组可以申请收回土地使用权。第十九条规定：“农村集体经济组织收回宅基地使用权应召开村民大会或村民代表会议”，并经申请、审核、审查并听取利害关系人的陈述、申辩、上报县（市、区）人民政府审批、公告、注销登记等程序。
第一，关于争议宅基地的来源。杨正社、雁塔区政府认为争议宅基地是因有1989年为杨正社之父杨耀德审批的老宅基地由村上划拨而来，与1999年为魏文霞审批的宅基地无关。从国土雁塔分局《关于魏文霞、杨正社宅基地调解工作说明》（盖有东三爻堡村民委员会公章）《关于东三爻村村民魏文霞集体土地使用权确权案的处理意见》反映的情况以及1号处理决定、230号复议决定查明的上述事实，结合杨正社提供的情况说明，综合分析判断，前者反映的争议宅基地来源的情况更为真实。即争议宅基地是由给魏文霞批准的宅基地调整而来。
第二，关于审批的宅基地未办理使用权登记不享有使用权问题。虽然上述法律法规及规范性文件有经审批的宅基地应当办理集体土地建设用地使用权登记、“核发证书，确认建设用地使用权”的规定，但这些规定是从行政管理角度对办理宅基地使用权的要求，未办理使用权证，但已经审批的宅基地，权利人当然享有该宅基地的使用权，并不因未办理使用权登记而否认权利人对该宅基地的使用权。因此，经审批确定魏文霞享有使用权的宅基地，不因未办理土地使用权证而丧失使用权。
第三，关于收回宅基地问题。根据上述规定，收回宅基地须经召开村民大会、提出申请、审核、审查并听取利害关系人的陈述、申辩、上报县（市、区）人民政府审批、公告、注销登记等程序，才能发生法律效力。本案中，雁塔区政府认可其未受理收回魏文霞宅基地的申请，当然也不存在审核、审查、审批等程序。因此，不能认为三爻堡村收回了魏文霞经审批的宅基地。
第四，是否应对调整后的宅基地确认使用权问题。按照法律规定，对经批准的宅基地的调整涉及批准内容的变化，需要进行变更登记。本案中，该调整的基础是魏文霞已经享有宅基地使用权，虽然调整之后的宅基地未经变更登记，但是，魏文霞享有的权利应当得到保护。
因此，一审判决认为魏文霞未办理宅基地使用权登记、未建造房屋，因而未取得获批宅基地的使用权，该认识错误。同时，一审判决认定争议宅基地是为杨正社及其母亲以祖遗户划拨，与事实不符。1号处理决定认定事实不清，处理不当。230号复议决定未阐述实体维持的事实与理由，从实体上维持了1号处理决定，亦属不当。
关于本案的起诉期限。行政诉讼法第四十五条规定：对行政复议不服，应从收到复议决定或者复议期满之日起15日内提起诉讼。本案中，被诉复议决定魏文霞签收日期为2017年1月17日，起诉期限应从2017年1月18日起，到2月1日期满，但2月1日为节假日，应到节假日后第一天上班时间即3日期满。魏文霞提供的快递详情单显示其于2017年2月3日向立案庭（西安铁路运输法院029-82323379）邮寄材料提起诉讼，虽然一审卷宗记载收到起诉状的日期为2017年2月20日，但由于上述耽误的时间应依法扣除，所以，本案起诉未超过起诉期限。一审判决对起诉期限问题未予以论述不当，本院予以指出。
综上，一审判决、被诉处理决定及被诉复议决定认定事实不清，应当撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一项第三款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百三十六条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、撤销西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初82号行政判决；
二、撤销西安市雁塔区人民政府于2016年9月13日作出的雁政确字[2016]1号土地权属争议决定；
三、撤销西安市人民政府于2017年1月12日作出的市政复决字[2016]230号行政复议决定书；
四、由西安市雁塔区人民政府对魏文霞所提争议宅基地确定使用权的申请依法重新处理。
本案一、二审诉讼费共计100元，由西安市雁塔区人民政府、西安市人民政府各承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 杨成会
审判员 徐 炯
二〇一八年三月二十七日
书记员 鱼海洋