江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终3038号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
代表人:苏剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人:吴伟洪,江苏沁园春律师事务所律师。
委托诉讼代理人:戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：江秀芬，女，1962年10月20日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。
委托诉讼代理人:顾裕滔，江苏金渠律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：孙文东，男，1988年12月16日生，汉族，住安徽省利辛县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人江秀芬、孙文东机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2018)苏0205民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；请求法院对江秀芬的医药费非医保部分进行鉴定并予以扣除。事实和理由：一审判决上诉人按责任全额赔偿江秀芬的医疗费违反了上诉人与被保险人签订的保险合同约定。上诉人已将机动车综合商业保险免责事项说明书第四十二条第五款的规定告知被保险人，该条款合法有效且具有约束力。故江秀芬的医疗费中的非医保用药不应由上诉人承担。
被上诉人江秀芬答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案保险合同是一份商业性保险合同，保险收取的保费金额，也高于国家基本医疗保险，投保人对于投保利益也高于国家基本医疗保险，因此按上诉人非医保不予理赔的主张，对争议条款进行解释，明显降低上诉人的风险，减少上诉人义务，限制投保人的权利，保险公司按商业性保险收取保费却按照国家基本医疗保险理赔，有违诚信。用药是医院的行为，受害人与肇事者均不是专业人员，均不可能判断医保用药的标准和范围，医院用药也是根据每个病人具体情况进行安排的，有些药品虽然是非医保用药，但用于病人的效果比较明显，且能够缩短住院时间，实际也节约了医疗费用，因此，因医院诊疗行为而导致肇事方承担非医保用药部分，显失公平，也不利于缓解社会矛盾。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙文东答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
汪秀芬一审诉讼请求：请求赔偿如下损失：医疗费113950.08元、住院伙食补助费2100元（50元/天*42天）、交通费800元，合计116850.08元；以上损失由保险公司在交强险及商业三者险范围内优先赔付，不足部分由孙文东承担赔偿责任。
一审法院查明事实：2017年10月12日19时40分许，孙文东驾驶登记在其名下的苏Ｂ×××××号小型轿车，沿无锡市锡山区东港镇山联村村道由南往北行驶至山前巷前路段，碰撞行人江秀芬，造成车辆损坏，江秀芬受伤。因无法查证事发前行人江秀芬的动态，故交警部门出具事故证明，载明上述事实。苏Ｂ×××××号小轿车在保险公司投保了交强险及责任限额为1000000元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。
事故发生后，江秀芬即被送往中国人民解放军第一0一医院（以下简称第一0一医院）就诊，至2017年11月23日出院，住院42天，后于2018年1月10日至该院复诊，用去医疗费113614.08元，其中保险公司垫付10000元。
为明确事故经过，该院自交警部门调取了事故案卷。从交警绘制的事故现场图及现场照片来看，事发路段为南北双向两车道，中心划有黄色虚线，道路西侧绿化带内设有人行步道，道路东侧为绿化带，江秀芬倒地位置在道路中心黄线附近。无锡高吉司法鉴定所出具的鉴定报告载明，根据苏Ｂ×××××小轿车车头中部左侧所见碰撞痕迹的形态，结合江秀芬体表损伤情况及事故相关资料综合分析，事故系由小轿车车头中部左侧与行人江秀芬人体碰撞可以成立。另无锡市车辆管理所对苏Ｂ×××××小轿车进行车辆检验认为该车灯光、转向、制动均合格。
江秀芬在接受交警询问时表示，事发前其自家中外出散步，沿着山联路由南往北步行，距离东侧路边一米以内，走到山前巷路段时，感觉到后方有车子撞过来，然后其摔在地上昏过去了，事发前没有看到对方来车，因为车辆是从其身后撞上来的。孙文东在接受交警询问时表示，事发前其驾车从租住地出发准备前往顾山工业城，其沿着山联路村道由南向北在道路中心线右侧直行，车速大概60码，事发前没有看到人，等发现有人的时候大概相距5米，其紧急刹车，但已经来不及了，双方在右侧车道内发生碰撞，其车辆车头部位碰撞到行人的右侧背部。
以上事实，由江秀芬提供的交通事故认定书、驾驶证、行驶证复印件、保单复印件、出院记录、用药清单、医疗费发票，本院自交警部门调取的事故案卷及当事人陈述在卷佐证。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，江秀芬因交通事故所致损失有权获得赔偿。对江秀芬主张的各项损失该院作如下认定：医疗费113614.08元、住院伙食补助费2100元（50元/天*42天）、交通费500元，以上合计116214.08元。
关于事故赔偿责任的认定，该院认为，孙文东应当承担80%的赔偿责任。理由如下：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，受害人有过错的，可以适当减轻侵权人的责任。本案中，孙文东夜晚驾驶小轿车在照明条件相对较差的村道行驶时，未注意观察路面情况、减速慢行，与行人江秀芬发生碰撞，致其受伤，具有过错，应当承担侵权责任，江秀芬陈述事发时与孙文东驾驶的小轿车同向而行，其在靠近右侧绿化带一米以内步行，该陈述与高吉司法鉴定所作出的“小轿车车头中部与行人发生碰撞”的鉴定结论、事发现场照片显示的倒地位置及孙文东的陈述相矛盾，该院依据优势证据认为江秀芬事发时未靠道路右侧步行，对损害结果亦具有一定过错，应当自行承担部分责任，故结合双方过错程度及损害结果，该院认定由孙文东承担80%的赔偿责任。
关于赔偿责任的承担，机动车发生交通事故导致人身损害的，由保险公司在交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任，保险公司已经垫付10000元，还需赔偿江秀芬500元，交强险赔偿不足的部分，由保险公司在商业三者险责任限额范围内承担80%的赔偿责任即84571.26元，保险公司合计需赔偿江秀芬85071.26元。保险公司抗辩应当扣除非医保用药费用，并申请鉴定，该院不予支持，因国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，为了控制医疗保险药品费用的支出，故限定了药品的使用范围，且在治疗过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及其发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制，故交强险及商业保险中不应按照基本医疗保险的标准理赔。因赔偿金额未超商业三者险责任限额范围，故孙文东无需承担赔偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于本判决生效之日起五日内在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿江秀芬85071.26元。
二、驳回江秀芬的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1090元，减半收取545元，由江秀芬负担150元，由保险公司负担395元。江秀芬同意其预交的诉讼费用由保险公司向其直接支付，该院不再退还，由保险公司在本判决生效之日起五日内向江秀芬直接支付。
二审中查明的事实与一审相同，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本案争议的焦点是是否应对江秀芬的医药费非医保部分进行鉴定并在保险赔款中予以扣除。
本院认为：上诉人保险公司主张按照保险合同条款约定，医疗费应扣减非医保用药费用，因该条款属于限制合同相对方权利、排除己方责任的格式条款，需举证证明其已向投保人尽到充分提示、说明之义务，否则不发生法律效力。即使被保险人知晓该条款，但在治疗过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及其发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制。况且，上诉人亦未能提交非医保用药清单及替代用药清单。因此，对保险公司上诉提出的对江秀芬的医药费非医保部分进行鉴定并在保险赔偿款中予以扣除的请求，本院不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1090元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱竞艳
审判员 王一川
审判员 毛云彪
二〇一八年七月三十日
书记员 周桂芳