甘肃省兰州市七里河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0103刑初字132号
公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
被告人曹某，男，1983年3月21日出生于甘肃省兰州市人，汉族，大专文化，住甘肃省兰州市七里河区。2013年11月8日因涉嫌诈骗罪被依法刑事拘留，同年11月21日因涉嫌诈骗罪被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王生辉、裴景峰，甘肃东方人律师事务所律师。
兰州市七里河区人民检察院以七检刑诉字（2014）第90号起诉书指控被告人曹某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，公开开庭进行了审理，于2014年10月29日以被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金5000元。宣判后，被告人曹某不服，提出上诉，兰州市中级人民法院以该案事实不清、证据不足，发回我院重新审理。本院受理后，两次退回兰州市七里河区人民检察院补充侦查，经补查后七里河区人民检察院于2016年2月15日再次向我院提起公诉。我院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市七里河区人民检察院指派代理检察员张国秀出庭支持公诉，被告人曹某及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年2月4日，被害人许某某通过网络广告联系到在兰州保时捷4S店上班的销售顾问被告人曹某，被告人曹某以能帮许某某买到保时捷卡宴轿车为由，要求许某某交付购买4台保时捷卡宴的定金100万元人民币。定金到帐后，被告人曹某将100万元人民币用于购买个人房产。案发后，被告人家属退赔赃款100万元。
公诉机关认为，被告人曹某虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，同时提供了相应的证据。
被告人曹某对公诉机关的指控当庭辩称：公诉机关指控的犯罪事实不属实，其没有诈骗许某某，二人之间属经济纠纷，不属于诈骗行为。其辩护人辩称：1、公诉机关及侦查机关都存在对本案重视不够、先入为主，办案中存在有罪推定的可能性；2、被告人曹某无诈骗的主观故意，认为被告人曹某无罪。
经审理查明，2012年4月，在北京某汽车贸易公司工作的被害人许某某通过保时捷的官方网站联系到在兰州保时捷4S店工作的销售顾问被告人曹某，欲从被告人曹某处购买保时捷汽车的现车，再卖给北京的客户，从中赚取差价，二人自2012年6月份开始合作。2013年2月，许某某向被告人曹某订购六台保时捷卡宴汽车，给曹某的工商银行卡号（户名系黄某某，曹某之妻）为622208270300227＊＊＊＊的理财金账户内分二次打入定金共计150万元。6月，被告人曹某向许某某交付了二台车。同月，被告人曹某被4S店辞退。但八月份曹某还在给客户交车，后因保时捷4S店里政策变了，曹某无法给许某某交付剩余四台车，剩余四台车经许某某多次催要，被告人曹某称已无法交付车辆，定金已交给兰州保时捷4S店，会协调4S店将定金退还。至案发前，被告人曹某既未将100万元定金交至4S店，也未向许某某退还，而是用作个人购房和购买二手车。案发后，被告人曹某的家属向许某某退赔现金100万元人民币。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、案件来源。证实2013年10月31日，被害人许某某来公安机关报称，2013年2月4日，其向兰州保时捷4S店销售顾问曹某交付购买4辆保时捷卡宴的定金100万元，后来曹某一直不交车，也不退还定金，经被害人了解，曹某从未把订车款交到保时捷4S店，被害人发现被骗，特来报案，公安机关遂于2013年11月8日立案侦查。
2、抓获经过。证实2013年11月8日，公安人员在兰州市七里河区硷沟沿119号602被告人曹某家中将其抓获。
3、报案材料及被害人许某某陈述。证实其是通过保时捷的官方网站联系到在兰州保时捷4S店工作的销售顾问曹某，2012年二人开始做保时捷汽车的生意。2013年2月，其再次联系到曹某，欲通过曹某购买4台保时捷卡宴，并通过网上转帐的方式向曹某提供的名为黄某某的工商银行卡内（卡号622208270300209＊＊＊＊）转入100万元定金。之后其多次要求曹某交车，曹某均以车还未到为由推延。2013年8月7日左右其到兰州保时捷中心了解情况，公司的负责人告诉其曹某已在6月份被公司辞退。其要求曹某退还100万元定金，曹某称已将该款交给了4S店，他会与公司协商将定金退还给其。后经过其的调查，4S店就没有收到过通过曹某订的4台保时捷卡宴的订单，感觉被骗，特来报案。2013年11月12日，曹某妻子黄某某通过转账方式将100万元人民币转到其银行卡上。
4、证人张某某的证言（系兰州新丰泰汽车销售有限公司销售经理）。证实2013年2月，曹某作为销售顾问，一共卖出4辆保时捷卡宴汽车，且4辆车均已交付到客户手里，2013年6月因公司发现曹某在给客户订车过程中挪用公司公款，遂被公司辞退，曹某被辞退前订车的客户里没有叫许某某的，也没有向公司交过100万元的订车款。公司规定要有客户订车，必须让客户拿本人证件到公司交30万元定金，且订车要先签合同才能付定金，公司还规定，销售人员及公司任何人不得给客户垫付定金。
5、证人黄某某的证言（系被告人曹某妻子）。证实其办过一张卡号为622208270300209＊＊＊＊的工商银行卡给其丈夫曹某使用。2013年11月12日，其通过转账方式将100万元人民币转到许某某银行卡上，已经把赃款全部退清。因曹某一直在保时捷4S店上班，对车比较了解，就倒卖二手车赚钱，曹某被抓前买了三辆二手车，被抓之后因家里借钱给许某某退钱，其就陆续将二手车卖掉还了借款。曹某被抓之后，其才知道曹某将许某某的100万元花掉，当时曹某用许某某的钱买了几辆二手车，交了格林小镇一套房子的首付，卖车退房也来不及，其就与曹某的父母及亲属、朋友等共计凑了100万元，于2013年11月12日将100万元退给了许某某。2013年9月曹某称要退格林小镇的房子，因手续非常麻烦，曹某跑了几趟都没有退下来，直到2013年11月初才将手续办完。
6、证人赵某某的证言（系被告人曹某母亲）。证实曹某在2013年买过4套房子，有2套房子户主是其，一套是理工大给其分的职工分房，交过房款13万元，是曹某给其的，一套是其弟弟以32万元的价格将房屋卖给了其，钱是曹某出的，另外两套房子中一套是曹某在雁滩格林小镇买的房子，具体多少钱其并不知道，只交了首付，一套是雁滩工业城的经济适用房，交了25万元的首付，是曹某出的钱。
7、证人王某的证言。证实因其与曹某同在保时捷4S店上班，两人关系较好，曹某称在天庆格林小镇买房，只能交首付，因个人信用问题办不了按揭，要用其的身份将房子买下了办理按揭，由曹某还贷款，首付28万余元是曹某交的，该房是2013年2月份买的，2013年9月曹某给其说要急用钱，称要把格林小镇的房子退了，并说曹某欠了许某某的钱，要用退房款还许某某的钱，曹某被抓后，曹某的爱人黄某某给其打电话，让其赶紧去退房，其就于2013年11月11日其去格林小镇将曹某买的那套房子退了，一共退了28万余元首付，其将退下来的钱全部转给黄某某，曹某在被抓之前没有约其去格林小镇退房。
8、证人顾某的证言。证实2013年2月份，曹某和其爱人、朋友王某一起来看房，并以王某的名字买房，2013年2月24日交了30%的首付282115.04元，购房合同是由王某来签的，至2013年10月左右，曹某给其打电话称要退房，因房子写的是王某的名字，其就让王某去房管局办理了房产的撤案，王某于2013年10月中下旬从兰州市房管局将这套房子撤了案，并于2013年11月11日办理了退房手续，当天该公司就将房钱退给了王某。
9、被告人曹某与被害人许某某的微信记录。证实2013年4月至7月，被害人许某某多次催促被告人曹某交付所订购的车辆，曹某一直以车未到为由拖廷交付。8月，曹某称无法交付车辆，定金已交给兰州保时捷4S店，会协调公司将定金退还。
10、音像资料。证实被告人曹某在无法向被害人许某某交付订购的车辆后，许某某要求其退还定金时，其谎称定金已交给兰州保时捷4S店，会协调公司将定金退还。
11、辨认笔录及照片。证实经被害人许某某辨认，曹某即为没有退还其定金的人；经张某某辨认，曹某即为原兰州保时捷4S店的员工；经被告人曹某辨认，许某某即是被其拖欠100万元定金未归还的人。顾某对曹某、王某均进行了辨认。
12、被告人曹某之妻黄某某的卡号为622208270300227＊＊＊＊的工商银行的理财金账户历史明细清单和被告人曹某卡号为621466426999＊＊＊＊的建设银行卡的自助终端客户凭条。证实2013年2月4日，许某某给黄某某中国银行卡汇入人民币100万元，被告人曹某与被害人许某某在2013年1月28日至6月25日期间双方有资金往来。
13、雁滩经济适用房支付费用的银行付款凭证三份及曹某名下的房屋付款明细。证实被告人曹某为购买房屋共计支付房款426841元。
14、格林小镇退房申请。证实王某于2013年11月11日申请退格林小镇住房一套。
15、兰州新丰泰汽车销售有限公司证明。证实曹某曾系该公司销售顾问，2011年11月16日与公司建立劳动关系，2013年6月11日由于曹某严重违反公司规章制度，私自收受转移客户购车款，被公司劝退并解除劳动关系，该公司在2013年2月至同年6月之间未收到曹某客户许某某4台保时捷卡宴共计100万元的订车款，也没有与许某某签订任何购车协议。
16、销售记录。证实被告人曹某自2013年2月至被辞退前共销售4台保时捷卡宴轿车，客户姓名均不是许某某。
17、银联业务交易单。证实被告人曹某母亲赵某某于2013年6月5日从卡号为622208270300227＊＊＊＊的工商银行卡内刷卡交易84726元用于支付兰州理工大学房屋的房款。
18、被害人许某某、证人黄某某证言及扣押、发还物品清单。证实案发后被告人曹某的家属已向被害人许某某退赔100万元现金。
19、谅解书。证实被害人许某某收到曹某家属给其的退赔款100万元后，其对曹某的行为表示谅解，希望不再追究曹某的刑事责任。
20、销售记录、收据、机动车销售发票、交车记录表、自助终端客户凭条、情况说明。证实2013年6月25日被告人曹某以刘雯瑜、何爱琴的身份证从保时捷4S店中买出两台保时捷卡宴越野车，并用黄某某的银行卡支付了车辆尾款后，将车交付给许某某。
21、情况说明及兰州市公安局出入境管理处证明。证实公安机关在2013年11月8日12时30分至13时作的讯问笔录中显示被告人曹某于2009年至2011年在美国加州打工纯属笔误，被告人曹某截至目前没有出入境记录。
22、被告人曹某的供述。证实其自2012年6月份开始与许某某合作，许某某从其处购买保时捷卡宴汽车后再卖给北京的客户，从中赚取差价，其也可以从中赚到一部分。2013年2月，许某某欲向其购买6台保时捷卡宴轿车，并将150万元定金打入其妻黄某某的工商银行卡中，其中50万元给许某某订了两台保时捷卡宴轿车，剩余100万元其骗许某某说全部打到保时捷4S店账上，说已经给他定了车，让其等车，2013年3月份由于保时捷公司的政策变了，其从4S店里提出现车交付给许某某已经很困难了，100万元定金其全部用于个人购买房屋和购买二手车。2013年8月，其因为私自违规从4S店套车，被保时捷4S店解除劳动合同。因其离职和许某某去保时捷4S店有直接关系，故许某某向其要100万元定金时，其不愿意赔钱处理二手车，故让许某某等，到11月份其被抓前，其一直在与许某某商量退款之事。
23、户籍证明。证实被告人曹某犯罪时系成年人。
以上证据，经当庭质证，被告人曹某及辩护人虽对被告人曹某在侦查机关的供述和被害人许某某的部分陈述有异议，但因未能向法庭提交相应的证据佐证，故对该异议不予确认。经合议庭评议后，认为以上证据来源合法，客观真实，能够形成证据链条，本院予以确认。
本院认为，被告人曹某以非法占有为目的，在履行买卖合同中采用隐瞒真相的方法，将代为保管的他人财物非法占有己有，数额特别巨大，其行为已构成侵占罪的构成要件，应依法追究其刑事责任。对被告人及辩护人辩称被告人曹某的行为属经济纠纷、不构成犯罪的辩护意见，经查，依据卷内证据，被告人曹某的供述与被害人许某某的陈述及二人的微信记录、相应的证人证言、书证等证据均能证实被告人曹某在收到被害人许某某100万元定金后，谎称已交付保时捷4S店，而实际其未将该款未交至公司，也未与公司订立相关合同，将该款打入其爱人黄某某的银行卡内，用于个人购买二手车和商品房，在许某某得知曹某未将定金交4S店的真相后向其追要定金时，隐瞒自己挪作他用的事实，被告人虽答应退还，但在其后又擅自处理了该定金，致使其无法实际交还，直到被抓后，才由其家属退赔全部赃款，其行为符合侵占罪的构成要件，故对被告人曹某及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。鉴于案发后被告人家属退赔全部赃款，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。本院为维护正常的社会管理秩序，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，判决如下：
被告人曹某犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月8日起至2016年11月7日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应递交上诉状正本一份及副本一份。
审 判 长 王昭
代理审判员 任燕
人民陪审员 刘燕
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 赵娜