安徽省舒城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）舒民二初字第00923号
原告：汪存江，男，1953年2月17日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省舒城县。
委托代理人：夏晖，安徽龙鼎律师事务所律师。
被告：安徽文杰体育用品有限公司。住所地安徽省舒城县。
法定代表人：汪广文，总经理。
委托代理人：刘敏，安徽龙鼎律师事务所律师。
原告汪存江诉被告安徽文杰体育用品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月25日立案受理，依法组成合议庭于2014年1月8日、2014年7月28日二次公开开庭进行了审理。原告汪存江及其委托代理人夏晖，被告安徽文杰体育用品有限公司法定代表人汪广文委托代理人刘敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪存江诉称：原告挂靠在舒城县三联建筑工程有限公司名下，2012年元月16日原告以舒城县三联建筑工程有限公司的名义，承接了被告位于柏林乡厂房的建设工程，承包形式为土建清包工，包工不包料，工程款总计126万元，合同工期280天。开工建设后，原告根据被告的要求对图纸进行了变更，屋面建设变更为屋面结构找坡10CM。同时，由于被告的原因，机械打制混凝土、机械运输混凝土无法实现，双方约定由被告人工打制混凝土、人工运输混凝土，增加的人工成本由被告承担。在建设过程中，原告还根据被告的要求在原图纸外另建了数项工程。2012年6月7日工程建设竣工后，进行了竣工验收（质检费用由原告垫付），各项工程质量验收合格，原告也将该工程投入了实际使用。该项工程结束后，被告只支付了原告工程款110万元，下剩16万元工程建设款及增加的工程建设款、垫付的质检费用93476元一直未给付原告，原告多次与被告协商均遭到拒绝。综上，为维护原告的合法利益，特向贵院提起诉讼，请求依法判令被告支付：1、原告的工程建设款248086元；2、利息17365元；3、返还原告垫付的质检费5390元；4、诉讼费用由被告承担。
为证明自己的主张，原告向本院提供下列证据：
一、建设工程施工合同、项目承包合同书，证明原告以舒城县三联建设工程有限公司的名义承接了被告的建设工程，是被告工程的实际施工人；
二、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、工程竣工验收报告、舒城县建筑工程质量验收监督综合表各一份，证明原告承接的工程通过竣工验收，各项工程质量验收合格；
三、建设工程竣工验收费用票据，证明原告为被告垫付质检费共计5390元；
四、被告出具的书面说明一份，证明被告对埋设地下涵管（图纸外增加的工程）承担7500元工程费用；
五、被告出具的工程变更请求一份，证明被告要求对图纸进行了变更，屋面建设变更为屋面结构找坡10CM；
六、一楼地坪、梁柱的质检报告各一份，证明一楼地坪、梁柱的质检合格；
七、木工、瓦工、架子工的收条、说明各一份，证明原告在图纸外增加的工程情况；
八、照片一组，证明1、原告在图纸外增加工程情况，2、被告已实际使用了该项工程；
九、舒城安泰会计师事务所关于“安徽文杰体育用品有限公司厂房变更增加工程人工费价值鉴定报告”一份，证明原告为被告安徽文杰体育用品有限公司变更增加工程鉴定造价为93361.07元。
被告安徽文杰体育用品有限公司辩称：1、本案中，原告作为实际施工人要求被告履行给付义务，不符合建设施工合同的约定和相关法律规定，应当依法予以驳回；2、原告方延期交付工程长达248天，按照建设工程施工合同的约定，逾期交付工程的违约金为124000元，该款应当从被告给付的工程款里予以比除；3、原告在施工过程中，有部分剩余工程没有施工完毕，该未完成部分的工程价款金额为23000元，该款应当从被告给付的工程款里予以比除；4、原告在施工过程中，有部分工程因存在质量问题而导致返工，返工所产生的材料费金额为17366元，该款应当从被告给付的工程款里予以比除；5、原告建设的工程还存在房屋承重梁弯曲、整体屋面下沉、地坪翻沙开裂等严重工程质量问题，该质量问题因无法修复，所以应当折价赔偿，折价赔偿的金额，应当从被告给付的工程款里予以比除。综上所述，由于原告不是承包人只是实际施工人，而该工程既有质量的问题，又有延误工期的违约行为，发包人和承包人之间究竟是否还欠付工程款和欠付工程款的具体数额是多少尚无定论，所以，原告作为实际施工人直接起诉被告，显然不符合法律规定，请法庭依法予以驳回原告的起诉。
为证明自己的主张，被告安徽文杰体育用品有限公司向本院提供下列证据：
一、建设工程施工合同及补充协议一份，1、原告不是承包人，不具备主体资格，2、合同约定工程工期是2011年9月13日至2012年4月15日，3、合同约定延期交付工程的违约金是每天500元，延期交付的天数是248天，违约金应为124000元，4、合同明确约定工程款的给付必须进入承包人三联公司的账户，本案原告无权要求被告直接给付工程款的权利；
二、照片14张，证明原告建设的工程存在房屋承重梁弯曲，整体屋面下沉，地坪翻砂开裂等严重工程质量问题，该质量问题无法修复，应当折价赔偿；
三、未完工工程部分所需价款证明一份，证明原告在施工过程中，部分工程没有施工完毕，该未完成工程价款为23000元；
四、借条一份及拆除电梯井钢管人工费单据一份，证明原告从被告处借款4000元，被告为原告垫付电梯井钢管人工费400元，空调外机维修费990元；
五、购买红砖、混凝土购货发票25张，证明2012年6月、8月、9月为建设工程购买红砖、2013年1月25日还在购买混凝土，证明原告在2013年1月25日施工尚未结束，原告提供的验收报告填写的竣工时间是虚假的。
六、工程的监理单位深圳市建明达建设监理有限公司舒城监理部情况说明一份，证明1、工程延期交付的时间为248天，2、工程质量问题造成的返工材料费为17366元，3、工程存在房屋承重梁弯曲、整体屋面下沉、地坪翻砂开裂等严重工程质量问题，4、工程竣工验收备案表办理和填写的时间是2013年，表格上的2012年6月17日是原告自行填写的，是为竣工验收所做的准备，实际上工程并未竣工验收
七、证人张某甲的证言，证明原告承接的工程一直到2012年10月尚在施工；
对原告方提供的九份证据，被告发表以下质证意见：
证据一，这是被告与承包人舒城县三联建筑有限公司签订的，本工程的承包人为三联公司，同时本合同47条也明确约定了所有的工程款项必须进入到三联公司的帐户。对项目承包合同书的合法性有异议，本案被告将公司厂房的工程发包给承包人三联公司，其擅自转包行为不符合法律规定，不具备合法性；证据二的真实性无异议，但这并不是验收合格报告，这些东西只是为了竣工验收所作的程序上的准备，该工程并未实际验收，上面并未加盖质检部门的公章，上面所有的建设单位及设计单位虽加盖了印章，但并没有标明年月日，该证据只能证明原被告为竣工验收提前做了准备，不能达到原告的证明目的；证据三有异议，票据真实性无异议，这项费用只是检测了混凝土的回弹力，建设过程中必须检测过一层才能再建设下一层；证据四没有异议，予以认可；证据五真实性无异议，对原告在诉状中所说的该项变更的价格有异议，双方并未对价格进行约定；证据六，这个只是一层地面的报验申请表，并不是质检报告，证据内容不相符，不能达到原告的证明目的；证据七不能证明图纸外增加工程的具体情况，从原告诉称及建设工程合同可以看出，本案是包工不包料，原告对木工、瓦工等工资的给付与被告没有关系，该份证据不能达到原告的证明目的；证据八，不能达到原告的第一个证明目的，被告确实已经实际使用该工程，使用时间是2013年1月26日；证据九，1、该份鉴定报告不属于《民诉法》规定的新证据范畴，因该份证据提交的时间已经超出本案举证期限，所以，依据《证据规则》第43条的规定，法庭应当不予采纳；2、该份鉴定报告程序严重违法，属于无效的鉴定报告。工程造价鉴定首先必须有两名具有资质的造价人员签字和盖章；其次必须加盖造价单位的执业印章和单位资质章，缺一不可。而本案原告提供的鉴定报告上，只有一名造价人员的签字和印章，没有盖造价单位的执业印章和单位资质章，程序严重违法，属于无效的鉴定报告；3、该份鉴定报告内容严重违法，无任何事实依据做为鉴定报告的支撑。该份鉴定报告的支撑依据应当是施工图纸和业主单位签字认可的工程量签证单和变更单。变更单更应当是有设计单位出具，业主单位批准，监理单位签字认可这三部程序才能够合法形成。但该鉴定报告是在没有以上三项必须具备的材料的情况下，是在没有提供任何业主单位签字认可的工程量证据的情况下做出的鉴定报告，报告内容是在无任何事实依据的基础上形成的，严重违法；4、该份鉴定报告是受舒城县三联建筑工程有限公司委托所鉴定，鉴定报告中第三项：鉴定说明，也明确说明了，该鉴定报告的目的是为委托方提供作价参考，而舒城县三联建筑工程有限公司在本案中既不是原告，又不是被告，也不是第三人，所以，受其委托，对其所做的鉴定报告与本案不具备任何关联性。综上四点所述，该份鉴定报告程序违法，内容失实，且与本案不具备关联性，因此该份证据因不具备真实性、合法性和关联性，所以法院应不予采纳。
对被告方提供的七份证据，原告发表以下质证意见：
证据一真实性无异议，但不能达到被告的证明目的，原告虽不是承包人，但根据相关法律规定，原告是实际施工人，可以起诉发包人要求其承担工程价款，合同虽然约定了工期，但在施工过程中由于第一位实际施工人刘春阳导致工期延误，原、被告达成协议顺延工期50天；证据二，被告提供的证据并不能说明原告建设的工程存在严重质量问题，从照片上只能看出承重梁存在外形上的瑕疵；证据三，从书面表达意思上我方并未看出原告有什么剩余工程没有施工，并且这话表示的意思只是承重梁的粉刷等需要多少钱，不能达到被告的证明目的；证据四，借条一份我方认可，拆除电梯井钢管人工费及空调外机维修费与本案没有关联；证据五不能达到被告的证明目的，原告是包清工，竣工日期是2012年6月7日，购买的红砖及混凝土是被告方自行装修所需要的，与本案没有关联性；证据六，该证据不能达到被告的证明目的，作为一个监理公司，没有能力证明工期是否延期交付，竣工日期应以质检报告为准，在我方提供的竣工报告中监理单位已经盖章予以认可；证据七，该证人的证言不具有真实性。我方向法院提供的竣工资料上面明确记载了水电安装的时间，均不超过2012年6月7日，上面也加盖了质检部门的印章。
对原被告双方提供的证据，本院认证如下：
对原告方提供的证据一，能够证明原告是诉争工程的实际承包人，根据相关司法解释，原告有权对被告拖欠工程款提起民事诉讼；证据二，因该项工程最后没有经过质检部门签字盖章，前期工作只是为了竣工验收做准备，工程并未实际竣工验收；证据三，四被告方无异议，予以确认；证据五，被告对该份证据的真实性无异议，但对原告方提供的价格有异议，但经原告单方鉴定，此项工程的人工费为55122.98元；证据六，被告方虽有异议，但未对工程质量进行鉴定，其异议本院不予采信；证据七，对增加的工程量，被告方不认可的部分本院不予认定，但对被告方认可的工程，予以确认，其工程价格可以参照舒城安泰会计师事务所关于“安徽文杰体育用品有限公司厂房变更增加工程人工费价值鉴定报告”予以确认；证据八，能够证明被告方已实际使用该工程，但凭几张照片不能证明原告方诉称的增加的工程量。证据九，舒城安泰会计师事务所关于“安徽文杰体育用品有限公司厂房变更增加工程人工费价值鉴定报告”，对被告方认可的工程量，其工程价款可以参照该鉴定报告予以确认。
对被告方提供的证据一，能够证明合同约定的竣工期间为2012年4月15日，同时，合同约定了违约责任等事项；证据二，单凭其照片，不能证明存在工程质量问题；证据三，对被告方陈述的未完成工程，因原告方不认可，本院亦不予确认；证据四，借条4000元原告方予以认可，本院亦予以确认，另两笔垫付款是原告方施工过程中必须的，共计1390元亦予以确认；证据五，不能实现被告的证明目的；证据六，该份证明应当为证人证言，根据证据规则的相关规定，证人应当出庭作证，故该份说明不能作为证据使用；证据七，证人张某乙的证言能够证明尚有部分水电工程到2012年10月份仍在施工，该证人证言与原告方提供的竣工资料相矛盾，不能证明整体工程到2012年10月份仍未竣工。
经当事人当庭陈述、当庭举证、质证以及当庭辩论，查明事实如下：
原告挂靠在舒城县三联建筑工程有限公司名下，2012年元月16日原告以舒城县三联建筑工程有限公司的名义，承接了被告位于柏林乡厂房的建设工程，承包形式为土建清包工，包工不包料，工程款总计126万元，合同工期280天。开工建设后，原告根据被告的要求对图纸进行了变更，屋面建设变更为屋面结构找坡10CM。该项变更工程鉴定的价格为55122.98元。在建设过程中，原告还根据被告的要求在原图纸外另建了其他工程。2012年6月7日双方进行了竣工验收准备工作（质量检测费用由原告垫付），原被告双方及质量检测部门均在验收报告中签字确认，各项工程质量合格，但未经竣工验收。被告于2013年1月26日将该工程投入了实际使用。截止目前，被告只支付了原告工程款110万元，下剩16万元工程建设款及增加的工程建设款、垫付的质量检测费用53900元一直未给付原告。另查明：被告方承认的排污费7000元，楼梯堡7000元，垫付的质检费5390元。原告方承认借支款5390元应在工程款中比除。现原告起诉来院，请求判如所请。
本院认为：原告方以舒城县三联建设工程有限公司的名义与被告方签订的《建设工程施工合同》，根据相关司法解释规定，应为无效合同。原告方承建的工程未经竣工验收，被告即擅自使用，现又以大梁弯曲、地坪开裂等工程质量问题为由拖欠工程款不付，且被告方亦未能提供证据加以证明，本院不予采信。被告方认可的变更工程屋面结构找坡10CM，经原告方鉴定后的鉴定价格为55122.98元，另被告方认可的排污费7000元、楼梯堡7000元、质量检测费5390元，对此本院均予以支持。原告方借支的5390元应从工程款中比除。被告方要求原告承担逾期竣工的违约金84000元过高，首先，双方的竣工时间根据相关司法解释，应当确定为2013年1月26日被告实际使用该建设用房时起，其中还应当去除节假日和雨雪天气；其次，每天500元的违约金明显过高，另外，被告方逾期付款也给原告造成了一定的经济损失。根据相关法律规定，原告以下欠工程款的15%承担违约金较为适宜。被告以原告作为实际施工人要求被告履行给付义务，不符合建设施工合同的约定和相关法律规定，要求本院予以驳回，但根据相关司法解释，作为实际施工人，原告有权要求被告给付拖欠的工程款。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告安徽文杰体育用品有限公司给付原告下欠工程款160000元、变更工程的工程款55122.98元、排污费7000元、楼梯堡7000元，质检费5390元，以上合计234512.98元；比除原告承担逾期竣工违约金234512.98元的15%为35176.94元，借支款5390元，合计40566.94元，下欠款193946.04元，于判决生效后10日内付清。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5364元，原告汪存江承担1364元，被告安徽文杰体育用品有限公司承担4000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 员 韦 政
审 判 员 包跃宏
人民陪审员 程善彬
二〇一四年十月二十日
书 记 员 查雯雯