贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1328号
上诉人（原审原告）潘成忠，男，1974年12月19日出生，苗族，住该村。
被上诉人（原审被告）潘荣龙，男，1950年8月15日出生，苗族，住该村。
上诉人潘成忠因与被上诉人潘荣龙停止侵害、赔偿损失纠纷一案，不服剑河县人民法院（2016）黔2629民初83号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
潘成忠上诉请求：一、撤销剑河县人民法院（2016）黔2629民初83号民事判决；二、改判被上诉人停止侵害，赔偿损失；三、案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误、适用法律错误，判决错误。《协议书》的程序、内容合法，也体现了当事人的自愿原则，未有违反法律强制性规定，该《协议书》已发生法律效力，一审法院认定《协议书》违反《村民委员会组织法》强制性规定，毫无道理。2、一审判决程序违法。政府土地确权是法定的前置程序，本案系民事排除妨碍和赔偿之诉，非行政土地确权确认之诉，一审法院判决在无政府认定《协议书》效力的情况下，直接确认土地权属《协议书》无效，并作出判决，于法无据，存在程序违法。
潘荣龙辩称：上诉人称一审法院判决认定事实和适用法律错误，无事实和法律依据。位于五河“往学”潘西祥房屋右侧的土地，一直是祖父母耕种至今的菜园地，土地所有权为五组集体所有，有村委会和五组村民证实，上诉人提供的《协议书》主张其土地使用权为其所有不能成立，五组和九组组长与潘成忠均系叔侄关系，五组组长未经本集体会议讨论，擅自将本组集体土地转让给九组，违反了《村民委员会组织法》的规定，损害了五组集体的利益，应属无效。该地在分家时，分家协议已将该地明确为潘荣龙管理使用，本人因患病不到场参加调解，潘才荣（其子）和一般代理人欧德凤在《协议书》上的签名无效。一审认定事实客观，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
潘成忠向一审法院起诉请求：判令潘荣龙停止侵害，恢复原状，赔偿损失约10000元。
一审法院认定事实：原告潘成忠、被告潘荣龙均系剑河县革东镇××村村民，潘成忠属第九村民小组（下称“九组”），潘荣龙属第五村民小组（下称“五组”）。位于该村“往学”（地名）潘西祥户房屋右侧的一块土地约18.24平方米，为被告一户持续耕种的菜园地，属于五组所有。2005年，潘荣龙因患××外出治疗，原告未经被告同意，备料资准备在上述菜园地修建猪、牛圈。被告治病回家发现后予以制止，引起土地使用权争议。经村委会、镇政府调解无效后，原告于2007年8月向剑河县人民政府申请调处。2007年9月24日、25日，剑河县山林水土权属争议调处办公室组织当事人进行调解。原告户参加调解的有潘成忠、潘成杰、潘盛昌，被告户参加调解的有被告之子潘才荣（被告未参与调解）、代理人欧德凤，五组组长潘胜清、九组组长潘全降以第三人身份参与调解。经协商，各方达成协议，并签署《协议书》一份。《协议书》载明的主要内容为：争议的18.24平方米的土地所有权，五组愿意调给九组，土地使用权属九组潘成忠。参加调解人员均在《协议书》上签名捺印，潘才荣代潘荣龙签名捺印，剑河县山林水土权属争议调处办公室加盖印章。《协议书》签订后，被告并未履行协议的约定，曾多次阻止原告使用该土地，并于2015年11月对该土地进行开挖整理，原告遂以被告侵权提起诉讼。本案在审理期间，原告提交了五组部分村民（17人）联名声明，联名村民表示从未知道上述《协议书》，并表示五组组长潘胜清签订协议转让集体土地未经本组集体讨论通过，应属无效，不同意转让该土地所有权。
一审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第七条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《中华人民共和国合同法》第七条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”证据表明，“往学”（地名）潘西祥房屋右侧的18.24平方米土地，属于五组所有，并由被告潘荣龙户作为菜园地耕种使用。2005年之后，因原告潘成忠准备在此地建猪、牛圈，才与被告发生使用权争议。争议发生后，虽在政府有关部门的组织下达成了协议，签订了《协议书》，但该协议签订的过程和内容违反了法律的强制性规定。五组组长潘胜清虽以组长身份参与调解，但《协议书》并未将五河第五组列为当事人，应属潘胜清的个人行为；《协议书》中明确“争议的18.24平方米的土地所有权，五组愿意调给九组，土地使用权属九组潘成忠。”表明五组组长以个人身份在该协议中处置了五组集体所有的土地所有权。处置集体土地所有权，属于涉及村民利益的重大事项，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；……。”的规定，应当经本组村民讨论决定，五组组长未经该组村民讨论决定，个人擅自将本组土地调给他人，侵害了本集体村民利益。可见，《协议书》的签订程序和内容，违反了法律的强制性规定，应属于无效的民事合同。《中华人民共和国物权法》第七条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”据此规定，原告依据无效的《协议书》，并不能取得对争议土地的使用权，被告使用争议土地，并未侵害原告的权利，原告请求被告排除妨害理由不能成立，应予以驳回。原告诉称被告拆除其猪、牛圈造成财产损失，但所提交的证据不足以证明该事实存在，故原告赔偿损失的请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国物权法》第七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告潘成忠的诉讼请求。案件受理费60元（原告已预交30元），减半取30元，由原告潘成忠负担。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是：1、潘成忠是否已经取得争议土地管理使用权；2、一审判决是否存在适用法律错误和程序违法。请求物权保护取得物权是基础。侵占他人财产的应当停止侵占并返还财产，造成损失的应折价赔偿损失，主张侵占财产以及赔偿损失，对侵占财产以及赔偿损失的事实，有责任提供证据加以证明，不能提供证据证实的，应当承担举证不能的法律后果。
关于潘成忠是否已经取得争议土地管理使用权的问题。潘成忠与潘荣龙争议土地位于革东镇××村“往学”潘西祥户房屋右侧，面积18.24平方米，根据现有证据表明，该土地所有权属××××组，土地一直由第五组村民潘荣龙管理使用。2005年上诉人潘成忠趁潘荣龙患病外出治疗时，准备在该土地上修建猪、牛圈，遭到被上诉人潘荣龙的阻止，为此，双方就该土地使用权发生争议。2007年9月25日经剑河县山林水土权属争议调处办公室组织上诉人潘成忠和被上诉人之子潘才荣以及代理人欧生凤进行调解，在上诉人潘成忠所在第九组和被上诉人潘荣龙所在第五组组长的参加下，双方以及所在组组长，共同形成了《协议书》，该协议不属政府的处理意见，不具有强制约束力，而且，潘荣龙并未参加调解协商，事后，潘荣龙未有认可其子和代理人的代理行为，也未有履行协议将土地交由上诉人潘成忠管理，潘成忠实际上也未有取得对该地的管理使用权。虽然，第九组组长和第五组组长在《协议书》上以第三人身份签名，但是，第九组和第五组集体经济组织，并不是调解协商的主体，第九组和第五组之间，对上诉人潘成忠和被上诉人潘荣龙争议土地的权属，未产生争议，因此，《协议书》中出现“争议的18.24平方米的土地所有权，五组愿意调给九组，土地使用权属九组潘成忠。”的约定，不仅侵犯了第五组集体土地的所有权，而且，也侵犯了潘荣龙的土地使用权，该协议已经违反《合同法》第五十二条的规定，应属无效协议。潘成忠上诉认为一审认定事实错误，以该《协议书》已经取得了争议地的使用权，要求支持其诉讼请求，事实依据不足，理由不成立，本院不予支持。
关于一审判决是否存在程序违法和适用法律错误的问题。本案一审并未涉及解决土地确权，剑河县山林水土权属争议调处办公室组织上诉人潘成忠和被上诉人之子潘才荣以及代理人欧生凤进行调解达成的《协议书》，《协议书》所涉及的相关内容不属于政府的具体行政行为，《协议书》的形成完全取决于当事人，一审认定《协议书》无效，并不是否定政府的行政行为，而是属于对协议各方民事活动行为合法性的审查认定。因此，潘成忠上诉认为一审法院判决认定政府组织达成的《协议书》无效，存在程序违法的理由不成立，本院不予采纳。对第五组村民潘荣龙与第九组村民潘成忠发生土地争议，双方在协商中，双方的组长出面主要是参与协调化解争议，而第五组组长将本组潘荣龙管理使用的土地所有权转让给第九组，已经转化成组与组之的权属问题，不符合解决潘成忠与潘荣龙矛盾的初衷，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条对处分集体财产应当经村民委员会讨论决定的规定，一审法院适用该法，确定潘成忠未取得争议土地管理使用权，并无不当。本案潘成忠提起的是侵权之诉，应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第七条和《中华人民共和国合同法》第七条的规定进行判决，存在适用法律不当，本院应予以纠正。
综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，虽然在适用法律上存在瑕疵，但是，并未影响判决结果。潘成忠上诉要求改判支持其诉讼请求理由不成立，应予驳回。依照中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人潘成忠承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一六年九月二十四日
书记员 王晓宇