云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云03民终739号
上诉人（原审被告）：赵文祥，男，汉族，1992年8月27日生，云南省罗平县人，家住罗平县。
委托诉讼代理人：何昊，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：胡斌，男，汉族，1980年5月4日生，湖南省荆州市人，家住湖南省荆州市沙市区北京路***号，现住罗平县。
委托诉讼代理人：陈改林，云南罗发事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：储志政，男，汉族，1954年7月9日生，云南省罗平县人，家住罗平县。
上诉人赵文祥、胡斌因与被上诉人储志政健康权纠纷一案，不服云南省曲靖市罗平县人民法院（2017）云0324民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵文祥上诉请求：一、依法撤销罗平县人民法院(2017)云0324民初2070号民事判决；二、改判驳回被上诉人储志政对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1、对于被上诉人储志政在司法鉴定时出现的左下肢肌力为III级的鉴定结果是否就是由本案交通事故导致的？该部分事实认定不清。被上诉人储志政于2016年8月20日受伤进入罗平县人民医院治疗，从其《入院诊断证明》来看交通事故并未造成其下肢出现伤情，其住院l22天保守治疗后转入北京大学人民医院接受手术治疗，在北京大学人民医院2016年12月24日出具的《病历记录》上可明显看到，在当天的入院检查过程中被上诉人储志政的下肢肌力均都认定为V级，符合正常人肌力标准，而其是在术后才出现的左下肢肌力下降到了III级。但在罗平和谐司法鉴定所出具的《司法鉴定意见》中完全忽略此项事实，直接认定了交通事故是导致被上诉人储志政左下肢肌力降至III级的原因，其认定的依据是什么？《司法鉴定意见》中没有表述。而一审法院在《司法鉴定意见》未对北京医院手术-9左下肢肌力降至III级是否有因果关系做出详尽说明的情况下直接采信认定存在因果关系是不客观的。2、对于被上诉人储志政是否属于需要部分护理依赖的事实认定不清。依据《人身损害护理依赖程度评定(GB／T31147—2014)》，对于是否属于“部分护理依赖”是需要综合观测、检查后以评分制的方式确定，得分在60分
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41分之间的才能认定为“部分护理依赖”。而被上诉人储志政用于证实其属于需要“部分护理依赖”的依据也是其提交的《司法鉴定意见》，但该《意见》中并未对上诉人储志政进行评分，其“部分护理依赖”的鉴定结论来源不清。一审法院采信连评分都没有的《司法鉴定意见》认定被上诉人储志政需要“部分护理依赖”的司法结论必然是对事实认定不清，甚至错误的。3、上诉人认为在被上诉人储志政第一次、第三次住院期间支出的医疗费用在其未提供《用药清单》且其存在多种慢××的情况下，该医疗费支出是否全部就是医治因交通事故导致的损伤是存在疑问的，有其他支出的可能。（二）一审判决适用法律错误。1、错误采信《司法鉴定意见》导致本案事实认定不清。依据《司法鉴定程序通则》第三十六条之规定，《司法鉴定意见》应当按照司法部统一格式制作。在司法部2016年颁布的《司法部关于印发司法鉴定文件格式的通知》中规定了对《鉴定意见》中“鉴定过程”、“分析说明”的形式、文字、内容的要求，而在本案的《鉴定意见》中针对上述第一点中涉及的前两起事实(交通事故与左下肢肌力III是否存在因果关系、如何得出的“部分护理依赖”结论)，在“鉴定过程、分析说明”中都没有按照司法部要求的方式完成，由此可以看出该《鉴定意见》不论在形式上、内容上都是有重大瑕疵，而依据该存在重大瑕疵的证据认定本案重要的几个案件事实的行为，是不符合相关证据规则的要求的。2、本案中，是被上诉人储志政主动撞向上诉人驾驶的电动三轮车，且在撞击部位还是车辆中段的情况下，不应当认定上诉人对事故发生有重大过错。3、自被上诉人储志政第二次出院起，其医嘱就没有列明营养费的情况下，一审法院支持328天的营养费是与法律规定相违背的。4、一审判决上诉人承担连带赔偿责任的法律依据是2004年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，但是2010年颁布的《侵权责任法》第三十五条的规定对该条作出了修订，按照新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，本案应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定“在提供劳务一方因劳务造成他人损害的情况下，由接受劳务一方承担侵权责任”。即由被上诉人胡斌承担侵权责任，应驳回被上诉人储志政对上诉人的所有诉讼请求。
胡斌上诉请求：依法撤销一审判决；并在查清事实的基础上改判上诉人胡斌不承担责任。事实及理由：（一）一审判决以被上诉人赵文祥驾驶的电动三轮车属于非机动车为由，认定本案不属于机动车交通事故责任纠纷错误，并基于此错误认定导致适用法律错误。《中华人民共和国道路交通安全法》第119条规定：“交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件；”车辆是指机动车和非机动车。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第87条规定：“非机动车与非机动车或者行人在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，且基本事实及成因清楚的，当事人应当先撤离现场，再自行协商处理损害赔偿事宜。当事人对交通事故事实及成因有争议的，应当迅速报警。”根据上述规定，非机动车与行人在道路上发生相撞的事故仍然属于交通事故，本案仍然受《中华人民共和国道路交通安全法》及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》以及《最高人民法院关于审理道路交通事故适用法律若干问题的解释》等法律、法规及司法解释的调整，并根据上述规定确定交通事故责任及赔偿主体。本案中上诉人胡斌并不是本起交通事故任何一方责任主体，上诉人胡斌在这起交通事故中不应承担任何赔偿责任，被上诉人储志政的所有损失应当由有责任的被上诉人储志政及赵文祥按照责任分担。一审判决以被上诉人赵文祥驾驶的电动三轮车属于非机动车为由认定本案不属于机动车交通事故责任纠纷、并判决被上诉人胡斌与被上诉人赵文祥承担连带责任显然不符合上述法律法规及司法解释的规定。）（二）一审判决没有对被上诉人储志政左下肢偏瘫是在什么情况下出现及与本次交通事故是否具有关联性这一关键案件事实进行认定。在一审审理过程中，被上诉人储志政提交了2016年8月20日至2016年12月20日、2017年1月6日至2017年7月20日在罗平县人民医院住院的病历及2016年12月24日至2017年1月4日在北京大学人民医院的住院病历，在被上诉人储志政第一次在罗平县人民医院的出院小结上写明，是因为双上肢疼痛感觉敏感、触摸时疼痛加剧，建议到上级医院进一步治疗，可以看出，被上诉人储志政第一次出院时下肢是没有任何问题的，在北京大学人民医院入院记录上，体格检查一项记载被上诉人储志政发育正常、营养良好、神志清楚、自主体位、无病容、表情自如、步入病房、步态正常、查体合作，在专科检查上记载步入病房、步态正常，对下肢肋力检查均是五级。这能充分说明被上诉人储志政到北京大学人民医院住院治疗时下肢是没有任何问题的，但在北京大学人民医院对被上诉人储志政进行前入路颈椎融合术+颈椎前路椎间盘髓核切除术+前入路颈椎融合术后，被上诉人储志政的下肢肋力检查变为三级，并最终导致被上诉人储志政以左侧肢体偏瘫再次到罗平县人民医院第二次住院治疗。从上述三份病历记载的内容完全可以看出被上诉人储志政左下肢偏瘫是在北京大学人民医院进行前入路颈椎融合术+颈椎前路椎间盘髓核切除术+前入路颈椎融合术后才出现的，并不是此次交通事故造成的后果，而被上诉人储志政左下肢偏瘫决定了储志政的伤残等级的级别、是否需要护理及护理依赖程度，在一审审理过程中，上诉人胡斌已提出上述事实，但一审判决对这一关健的案件事实没有进行任何的认证。（三）一审判决被上诉人储志政承担30％的责任过低，至少应当由被上诉人承担40％的责任。罗平县队的事故责任认定书中载明，被上诉人储志政有以下过错：一是横过机动车道时未走人行横道，二是车辆临近时被上诉人储志政突然加速。被上诉人储志政作为成年人，应当意识到在车流量较大的西关街机动车道上随时有车辆通过的危险性，但被上诉人储志政没有意识到并最终导致本次交通事故的发生，根据其过错程度至少应当承担40％的责任。（四）一审判决完全没有考虑被上诉人储志政左下肢偏瘫是在北京大学人民医院手术后出现的客观事实，而按照六级伤残及部分护理依赖计算被上诉人储志政的伤残赔偿金及护理费用，这对上诉人胡斌及被上诉人赵文祥不公平。在一审审理过程中，上诉人胡斌已申请对被上诉人储志政的伤残等级及护理依赖程度重新进行鉴定，虽然云南鼎丰司法鉴定中心以送检材料及云南鼎丰司法鉴定中心现有技术条件不能完成一审法院重新鉴定的委托，但被上诉人储志政左下肢偏瘫是在北京大学人民医院进行前入路颈椎融合术+颈椎前路椎间盘髓核切除术+前入路颈椎融合术后才出现是客观事实，不能因为云南鼎丰司法鉴定中心现有的技术不能鉴定就将不能鉴定的不利后果判决由上诉人胡斌及被上诉人赵文祥来承担，一审这样判决既不尊重客观事实，又对上诉人胡斌及被上诉人赵文祥极为不公平。（五）一审判决认定被上诉人储志政的有些费用不客观。具体表现为1、一审判决确定20年的护理期限过长且不合理。其一、罗平县和谐司法鉴定所确定被上诉人储志政需部分护理依赖的主要依据是储志政左下肢偏瘫，而储志政左下肢偏瘫是在北京大学人民医院进行前入路颈椎融合术+颈椎前路椎间盘髓核切除术+前入路颈椎融合术后才出现的，并不是此次交通事故造成的后果，与本案没有关联性，假设被上诉人储志政不出现左下肢偏瘫是达不到部分护理依赖程度的，就不可能计算护理费用。其二、即使被上诉人储志政达到部分护理依赖的程度，一审判决确定20年的护理期限也过长。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第3款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，被上诉人储志政现已年满64岁，且伤残等级仅为六级伤残，护理依赖程度仅为部份护理依赖而且是因为左下肢偏瘫(肋力减弱)，在锻炼之后可能会好转而不再需要护理，即使按照我国人口现在的平均年龄72周岁来计算，也只能计算8年的时间，一审判决以最长的护理期限20年来确定被上诉人储志政的护理费用，护理期限过长且不符合本案的客观实际。2、一审判决在计算住院期间的护理费用的同时又计算20年的部分护理依赖费用不符合相关法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，护理期限最长不超过20年，而一审判决计算的被上诉人储志政的护理期限已远远超过了最长20年的护理期限。3、一审判决不应当将被上诉人储志政的所有医疗费用全部计入总损失，也不应当按328天计算住院期间的伙食补助费用、营养费。被上诉人储志政到北京大学人民医院进行了前入路颈椎融合术+颈椎前路椎间盘髓核切除术+前入路颈椎融合术后出现左下肢偏瘫，之后第二次到罗平县人民医院继续治疗，被上诉人储志政左下肢偏瘫的后果并不是本次交通事故所造成的后果。所以，在北京大学人民医院及第二次在罗平县人民医院住院期间所产生的医疗费用、伙食补助费用、营养费与本案没有关联性，不属于此次交通所造成的损失，不应当赔偿。
储志政未作答辩。
储志政向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告连带偿还原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费、终身护理依赖费等共计1241517.38元；2、本案诉讼费、保全费、律师费等由被告负担。
一审法院认定事实：被告赵文祥受被告胡斌的雇佣为其送货，2016年8月20日，被告赵文祥受老板娘（被告胡斌之妻）的安排，驾驶被告胡斌的无号牌电动三轮车外出送货，从罗平县二堡厂沿西关街向九龙大道方向行驶，11时45分，行驶罗平县街“罗平之家”（餐厅）门口路段时将原告储志政撞伤。经交警部门认定，被告赵文祥对此事故承担主要责任，被告储志政承担次要责任。原告受伤后，于当日到罗平县人民医院住院治疗122天，用去医疗费44922.57元。后因伤势较重，于2016年12月18日经罗平县人民医院同意转院至北京大学人民医院进行手术治疗11天，用去医疗费67765.29元。手术之后于2017年1月6日又到罗平县人民医院住院治疗195天，用去医疗费54453.52元。原告的损伤经罗平县人民医院诊断为：1、颈髓损伤；2、左额部头皮挫裂伤伴头皮血肿；3、鼻根部皮肤挫裂伤；4、脑震荡；5、身体多处皮肤软组织擦伤等。经罗平和谐司法鉴定所鉴定原告的损伤达重伤二级、伤残等级为六级、后期治疗费评估为12000元、需要部分护理依赖。本案在原告向本院提起诉讼后，被告胡斌于2017年9月19日向本院提出重新鉴定申请，要求对原告储志政的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。原因为：一、罗平县和谐司法鉴定书对原告储志政所作出的鉴定是根据原告储志政最后伤情情况进行的鉴定，不客观。因储志政左下肢肌力III级是在北京大学人民医院进行“前入路颈椎融合术+颈椎前路椎间盘髓核切除术+前入路颈椎融合术”后才出现的，并不是交通事故所导致的后果，不应当以此鉴定作为依据。如果原告储志政没有出现右下肢肌力III级，其伤残等级根本就达不到六级伤残。所以，被告胡斌申请对原告储志政的伤残等级进行重新鉴定；二、罗平县和谐司法鉴定所对原告储志政所作出的护理依赖程度没有法医对储志政鉴定的分数，只有总分数在41分-60分之间才属于部分护理依赖。鉴于上述原因，被告胡斌申请对原告储志政的伤残等级及护理依赖申请重新鉴定。经本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告储志政的伤残等级及护理依赖进行重新鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心经中心审核小组审阅了提交的相关资料，了解了申请方重新鉴定的理由，结合原告储志政目前的情况，经讨论，根据目前送检材料及云南鼎丰司法鉴定中心现有技术条件，不能完成对本院的委托，于2017年11月15日作出退案处理，将相关材料退回本院。
一审法院认为，被告赵文祥驾驶被告胡斌的无号牌电动三轮车为其送货，途中将原告撞伤。经交警部门认定，被告赵文祥承担事故的主要责任，原告储志政承担事故的次要责任。原告出院后，经罗平县和谐司法鉴定所鉴定，（1）原告储志政此次损伤伤情达重伤二级；（2）原告储志政此次损伤伤残达六级伤残标准；（3）原告储志政此次损伤的后期治疗费评估为12000元；（4）原告储志政此次损伤需要部分护理依赖。此事故给原告造成的经济损失，本院确认如下：1、医药费167141.38元；2、护理费39688元（328天×121元/天）；3、营养费酌定50元/天为16400元（328天×50元/天）；4、住院伙食补助费32800元（328天×100元/天）；5、残疾赔偿金按城镇居民计算为257499元（28611元×18年×50%）；6、后期治疗费12000元；7、部分护理依赖参照中华人民共和国公安部下发的于2009年1月1日实施的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B护理依赖赔付比例，部分护理依赖按50%的规定为286110元（572220元×50%）；8、交通费酌定3000元；9、鉴定费3600元；10、精神抚慰金酌定20000元；以上合计838238.38元。原告储志政现已超过60周岁，其请求的误工费本院不予支持；原告主张护理依赖按终身护理依赖赔偿的请求与鉴定意见不符，本院亦不予支持；原告储志政于1954年7月9日出生，其残疾赔偿金计算18年；营养费、交通费、精神抚慰金本院酌情部分支持。被告胡斌代理人的辩解意见本院予以部分采纳。本案中，被告赵文祥驾驶的电动三轮车属于非机动车，本案案由应当为生命权、健康权、身体权纠纷，不属于机动车交通事故责任纠纷。电动三轮车不属于交强险强制保险的范围，原告的相关损失应当按照双方当事人的责任承担。原告储志政对该事故承担次要责任，被告赵文祥承担主要责任，本院酌定由被告赵文祥承担70%的责任即为586766.87元（838238.38元×70%）。另，被告赵文祥系被告胡斌的雇佣人员，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该条规定，关于被告胡斌是否应当承担责任应适用推定过错责任，被告胡斌应当承担责任。被告赵文祥在此次事故中，被告赵文祥承担事故的主要责任，并导致原告储志政重伤及六级伤残的结果。被告赵文祥存在重大过失，其与雇主胡斌应当承担连带赔偿责任。被告赵文祥代理人认为，根据侵权责任法第三十五条规定，被告赵文祥与胡斌之间是劳务关系，并且赵文祥是在提供劳务的过程中造成他人的损害，因此依法应该由接受劳务一方的胡斌承担侵权责任，被告赵文祥依法不承担侵权责任，请求驳回对被告赵文祥的诉讼请求的意见及被告胡斌代理人认为，本案是一起交通事故，被告胡斌并不是这起交通事故任何一方责任主体，所以胡斌在这起交通事故中不应该负责任，请求法院驳回对被告胡斌的诉讼请求的意见，均不符合法律的规定，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决，一、由被告赵文祥、胡斌于本判决生效后十日内连带赔偿原告储志政经济损失586766.87元（含被告赵文祥已支付的医疗费6400元）；二、驳回原告储志政的其他诉讼请求。案件受理费100元，予以免收。
二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：1、本案因系非机动车肇事，又因胡斌与赵文祥之间为雇主与雇员关系。一审法院根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知二---
6“关于第九部分……在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先适用第九部分侵权责任纠纷项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由。没有相应案由的，再适用人格权纠纷……等其他部分项下的案由”精神，将本案由确定为“生命权、健康权、身体权”并无不妥，但一审未具体细化相关案由又欠妥，本案案由应具体确定为“健康权纠纷”。2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任…”因该人损解释至今并没有被废止；同时，人损解释第九条与侵权责任法第三十五条规定互为补充；又因上诉人赵文祥系雇主胡斌的雇员，对造成被上诉人储志政损伤上诉人赵文祥有重大过失。因此，一审依据上述法律、解释规定，判决上诉人赵文祥与胡斌连带承担相关责任并无不当。3、关于两上诉人认为，“一审判决不应当将被上诉人储志政的所有医疗费用全部计入总损失，”仅提出质疑，但未提供反驳证据来支持其上诉主张。更未在一审阶段申请对质疑部分的医疗费进行鉴定，视为放弃权利，应承担不利后果。4、关于营养费，一审虽然按实际住院的328天计算，但计算每日的金额时仅确定为50元/天，符合本案实际。5、被上诉人储志政是因为上诉人赵文祥的损害行为致颈髓损伤、左额部头皮挫裂伤伴头皮血肿等才入罗平县人民医院治疗后又转院至北京大学人民医院进行手术治疗。一审法院应上诉人胡斌申请，依法按程序已将本案所涉及的专门性问题交由云南鼎丰司法鉴定中心进行重新鉴定，但该中心又以目前送检材料及现有技术条件为由，称不能完成委托。故两上诉人认为一审法院在《司法鉴定意见》未对北京医院手术-9左下肢肌力降至III级是否有因果关系做出详尽说明的情况下直接采信认定存在因果关系是不客观的上诉理由。因无相关证据予以证实，本院不予支持。但是，一审在计算被上诉人储志政的部分护理依赖程度时，参照中华人民共和国公安部下发的于2009年1月1日实施的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B护理依赖赔付比例及将被上诉人储志政残疾赔偿金按计算18年不当，属适用法律错误。本院予以纠正。具体为部分护理依赖赔付标准应依照我国于2015年1月1日起实施的《人身损害护理依赖程度评定GB/T31147-2014》之附录B护理依赖赔付比例计算，年限应按9年计算。故被上诉人储志政部分护理依赖赔付金额，按50%的规定为128749.5元（28611元×9年×50%）；被上诉人储志政的各项经济损失总额为680877.88元。上诉人赵文祥、胡斌应连带承担的经济损失额为476614.51元（680877.88元×70%）
综上所述，上诉人胡斌关于一审判决确定被上诉人储志政20年的护理期限过长，且不合理的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人赵文祥、胡斌的其余上诉请求因无相关证据予以证实，而不能成立。一审判决认定事实清楚，责任划分恰当，但适用法律有误。应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市罗平县人民法院（2017）云0324民初2070号民事判决；
二、由上诉人赵文祥、胡斌于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人储志政经济损失476614.51元（含赵文祥已支付的医疗费6400元）；
三、驳回原告储志政的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 迟少杰
审判员 李强明
审判员 何福浩
二〇一八年六月二十五日
书记员 刘 洋