云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第493号
上诉人（原审原告）昆明市优彩商贸有限公司
住所：昆明市西山区环城南路668号云纺商业区国际商厦*层**号。
法定代表人黎金成，该公司经理。
委托代理人王泳、曹文华，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杭州颂韬网络科技有限公司
住所：杭州市上城区钱江国际商务中心****室。
法定代表人周锋，该公司总经理。
委托代理人艾保芹，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明市优彩商贸有限公司（以下简称：优彩公司）因与被上诉人杭州颂韬网络科技有限公司（以下简称：颂韬公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2014年3月4日，优彩公司与颂韬公司签订《移动支付业务推广合作协议（地区销售中心）》，约定颂韬公司授权优彩公司就线下移动支付业务在云南省楚雄市进行推广合作，优彩公司向颂韬公司领取572台移动支付终端（每台3**元），共计20万元；协议第7.1、7.2两条约定：“本协议经优彩公司、颂韬公司一致同意可以变更，但任何变更请求应提前一个月以书面形式提出并征得对方书面同意后方可生效。协议任何一方需要终止本协议，应提前一个月以书面形式提出。如优彩公司单方提出终止协议，提前一个月需就其拓展的商户服务问题与颂韬公司协商一致并形成书面文件”。另，该协议第8.4条将“协商不成，可向甲方（颂韬公司）所在地人民法院提起诉讼”修改为“协商不成，可向乙方（优彩公司）所在地人民法院提起诉讼”，修改处加盖了优彩公司印章；第9.4条为手工书写，内容为“特别约定，甲方（颂韬公司）为鼓励和支持乙方（优彩公司）在云南市场的推广，甲方同意乙方享有三个月的试行期。即在三个月内乙方有权选择继续合作或放弃合作。若乙方在三个月内放弃合作，甲方无条件退还乙方押金，乙方退回未销售的设备，甲方对乙方的市场投入给予适当补偿”。优彩公司于2014年3月6日通过富滇银行向颂韬公司汇入20万元，颂韬公司于2014年3月7日向优彩公司法定代表人黎金成开具了20万元的收款收据。还查明，优彩公司与颂韬公司签订的协议系颂韬公司提供文本并加盖该公司印章后，与颂韬公司签订。2014年4月29日，优彩公司向颂韬公司致律师函一份，其中记载“按双方签订协议的补充约定，优彩公司有权在试行期内放弃合作，并由颂韬公司无条件退还押金，同时对优彩公司的投入损失进行补偿。因颂韬公司的政策调整，优彩公司考虑后决定放弃合作，并按颂韬公司要求邮寄了关于解除协议并退还押金的申请函，但颂韬公司至今未退还。请颂韬公司在2014年5月10日前将20万元押金退还优彩公司。逾期优彩公司将向西山区人民法院提起诉讼”。颂韬公司在本案审理过程中认可收到前述律师函。后优彩公司分别于2014年5月30日、2014年6月12日销售了共计两台移动支付终端。现优彩公司诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的《移动支付业务推广合作协议（地区销售中心）》；2、颂韬公司返还优彩公司押金20万元；3、本案诉讼费由颂韬公司承担。
根据以上确认的事实，原审法院认为：优彩公司与颂韬公司签订的《移动支付业务推广合作协议（地区销售中心）》（除第8.4、9.4两条）系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并生效，该协议对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，优彩公司与颂韬公司对合同是否解除未能协商一致，但优彩公司可以根据与颂韬公司签订协议中约定解除合同的条件行使合同解除权。原审法院针对优彩公司是否可以根据合同约定的解除条件行使合同解除权评析如下：第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定。在本案中，优彩公司与颂韬公司一致认可该协议系由颂韬公司提供文体并加盖好该公司印章后与优彩公司签订。优彩公司主张已将双方签订协议中应由颂韬公司持有的合同文本交给颂韬公司，但其未提交证据加以证明，故原审法院对优彩公司主张颂韬公司持有合同文本不予采信。第二，优彩公司主张协议第9.4条系与颂韬公司协商一致后增加。首先，从形式上看，双方签订协议第8.4、9.4两条均系修改形成，第9.4条无任一双方当事人签字或盖章，颂韬公司对此不予认可。其次，从内容上看，双方对第9.4条是否经协商一致陈述不一致，结合该条款记载内容完全有利于优彩公司的情形，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，确定优彩公司对其主张该条款系与颂韬公司协商一致后增加形成承担举证责任，优彩公司在本案审理中未能提供证据加以证明。第三，双方签订的合同第7.1条中约定“协议经双方一致同意可以变更，但变更请求应征得对方书面同意后方可生效”。在本案中，协议第9.4条系对合同的变更，但该变更不符合合同第7.1条约定的条件，且颂韬公司对此亦不予认可。第四，优彩公司向颂韬公司致律师函后仍在销售双方合同约定的产品。综上，原审法院认为，优彩公司提交的协议第9.4条该公司不能证明系与颂韬公司协商一致变更，在颂韬公司不予认可的情形下，该条款不能对不能对颂韬公司产生约束力，优彩公司不能根据该条款主张与颂韬公司解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定。在本案中，颂韬公司亦不存在前述可由优彩公司行使合同法定解除权的情形。另，优彩公司在本案审理过程中还主张颂韬公司增加独立业务员系统，增加的独立业务员系统将导致颂韬公司成本收回和利润产生条件增高，其要求解除合同。但优彩公司的该主张在合同没有约定为是否属于可解除合同的情形，亦不属于法律规定的可以解除合同情形。故原审法院认为，优彩公司主张与颂韬公司解除合同没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回优彩公司对颂韬公司的全部诉讼请求。本案案件受理费4300元，减半收取，计2150元，由优彩公司承担，余款2150元退还优彩公司。
原审判决宣判后，优彩公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。其主要上诉理由：一、原审法院对举证责任的分担判定错误，导致认定事实错误。合同文本在签订完毕后即由被上诉人带走，并非需要通过其他方式送交被上诉人，合同9.4条是在合同签订过程中形成，并非是签订合同后再修改，因此不属于合同变更。二、原审开庭质证情况证明被上诉人言行存在矛盾，被上诉人辩称合同中的特别约定条款系上诉人单方添加产生，但却不出示其持有的合同文本，上诉人发出的律师函是依据特别约定条款提出，被上诉人认可收到函件，但未回函提出异议，视为默认，被上诉人在庭审中提出的观点与之前的态度完全相反。三、原审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。根据《中华人民共和国合同法》第96条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第24条规定，上诉人向被上诉人发函提出解除合同，被上诉人应在三个月的时间内请求人民法院或仲裁机构确认合同解除无效，但被上诉人并未提出。四、上诉人主张解除合同符合双方约定和法律规定，《中华人民共和国合同法》第94条规定，当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。上诉人已经举证证明了在双方签订合同后，被上诉人就开始调整销售政策，独立业务员系统的建立、对业务销售设备价格下调等，都是根本违反合作协议，导致上诉人无法继续经营，因此上诉人要求解除合同也具备事实依据。
颂韬公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交了一份声明作为新证据，欲证明被上诉人陈述合同签订是在胡波的办公室，但胡波的声明可以证明被上诉人在撒谎。被上诉人质证后，对新证据的真实性不认可，也不能证明上诉人的证明观点。本院认为，上诉人提交的声明为案外人出具，该证据属于证人证言的范畴，但证人未出庭接受询问，不具备民事诉讼证据的法律特征，被上诉人也不认可其真实性，本院不予采信。原审判决认定的事实，与本院二审查明的一致，本院予以确认。二审中，本院补充确认以下事实：颂韬公司实际发货移动支付终端160台，优彩公司现已销售35台。颂韬公司于2014年4月30日收到优彩公司发出的律师函。庭审中，优彩公司自愿放弃部分诉讼请求，要求颂韬公司退还押金187750元。
归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：合同是否已经解除？如果已经解除，责任如何承担？
本院认为，上诉人主张根据合同约定，在三个月的试行期内，上诉人享有单方解除合同权，并且其也已经行使了解除权。上诉人能否行使合同解除权的关键在于合同是否有约定单方解除权，对此本院评判如下：首先，合同上约定本协议一式两份，双方各执一份，现在被上诉人未能提供合同原件用于核对，应当承担举证不力的后果，合同内容应以上诉人提供的合同文本为准；其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方均认可该协议由被上诉人提供文本并加盖好公司印章后再与上诉人签订，按照生活常理，上诉人签订合同后，应该双方各执一份，现在被上诉人主张上诉人持有两份合同原件，但其既未作出合理解释为何要将本应自己持有的合同交给上诉人，也没有相应的证据证实其观点，上诉人也不认可，故本院对被上诉人的主张不予采纳，应由其承担举证不力的法律后果；再次，虽然合同第7.1条约定“协议经双方一致同意可以变更，但变更请求应征得对方书面同意后方可生效”，但合同9.4条的约定属于双方在签订合同过程中达成的合意，是合同内容的一部分，不属于对合同的变更。综上，被上诉人的主张既没有相应的证据支持，也不符合常理，本院不予采纳，合同文本应以上诉人持有的合同原件为准，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案合同约定上诉人享有三个月的试行期，在三个月内上诉人有权选择继续合作或放弃合作，如果放弃合作，被上诉人无条件退还上诉人押金，该约定赋予了上诉人享有在三个月内单方解除合同的权利。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人于2014年4月29日向被上诉人发出律师函，要求解除合同，符合合同约定的三个月之内行使解除权，被上诉人在2014年4月30日签收后，也未在法律规定的期限内向人民法院起诉提出异议，故本院确认该函到达被上诉人之日起，合同已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，被上诉人实际发货160台，上诉人已销售35台，故合同解除后上诉人应退还被上诉人125台移动支付终端，已经销售的35台押金不予退还，按照合同约定每台押金为350元，被上诉人应退还上诉人押金为200000元-（35台×350元/台）=187750元，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2134号民事判决；
二、昆明市优彩商贸有限公司与杭州颂韬网络科技有限公司签订的《移动支付业务推广合作协议（地区销售中心）》于2014年4月30日解除；
三、杭州颂韬网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还昆明市优彩商贸有限公司押金187750元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，由杭州颂韬网络科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 冯 辉
审 判 员 李蔚然
代理审判员 刘 涛
二〇一五年二月十二日
书 记 员 闻 怡