云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第393号
上诉人（原审被告）吴汉祥，男，1985年10月22日生，汉族，现住文山州富宁县木央镇中寨村委会干河小组。居民身份证号码：5325231985********。
委托代理人李凌春，女，1948年10月30日生，汉族，现住个旧市五一路**号附***号。居民身份证号码：5325011948********。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）邓四芬，女，1976年8月19日生，汉族，现住泸西县中枢镇陆良寨上村**号。居民身份证号码5325271976********。
原审被告石屏宝秀建筑有限公司。
法定代表人李学，职务：总经理。
所在地：云南省石屏县焕文路47号。
原审被告石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处。
负责人杨文德，职务：处长。
所在地：云南省石屏县焕文路47号。
原审被告胡庆友，男，1963年7月23日生，汉族，原住重庆市壁山县丁家街道黉学村2组112号，现住个旧市供电局门口。居民身份证号码：5102321963********。
上诉人吴汉祥、原审被告石屏宝秀建筑有限公司、石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处、胡庆友与被上诉人邓四芬提供劳务受害责任纠纷一案，石屏县人民法院于2015年7月7日作出（2015）石民初字第226号民事判决。宣判后，吴汉祥不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处承建坐落于石屏县城的逸景花园建筑项目。2012年7月28日，石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处将逸景花园一期工程模板制作安装、外脚手架搭设及所有室内外安全防护工程以自带所需材料和泥工、钢筋工所需辅材的形式发包给被告胡庆友，双方签订了《协议书》。被告胡庆友无相应资质。之后被告胡庆友将11、18栋支模板工程分包给被告吴汉祥，双方口头约定自带工以每平方米85元结算，被告吴汉祥也无相应资质。2012年4月至2014年5月期间，原告邓四芬随丈夫陶正清到被告石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处承建的逸景花园建筑项目工地上做木工。2014年2月，被告吴汉祥继续聘请陶正清及妻子邓四芬等人做11栋木工，双方口头约定工资按计件以每平方米20元的价格按月结算。2014年5月9日早上8时50分左右，原告邓四芬在11栋7楼装卸材料时，由于吊台没有安装防护栏，料子码得不齐，料子滑动，原告邓四芬避让时踩空从7楼摔下受伤。原告邓四芬受伤后被送到石屏县人民医院住院治疗，被告吴汉祥支付了医疗费4000元，因伤势严重转到中国人民解放军第五十九中心医院住院治疗19天，支付医疗费31588.69元，出院后复查病情支付门诊费1890.95元，在中国人民解放军第五十九中心医院住院期间，被告胡庆友垫付了l0000元的医疗费。原告邓四芬的损伤，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，评定为九级伤残，后期治疗费评估为l2000元，休息期150日，营养期60日，护理期60日，支付了鉴定费l300元。因赔偿问题双方协商不成，原告提起诉讼，要求判决四被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合计194846.19元。
原审法院认为，被告吴汉祥提供建筑材料，聘请原告邓四芬等人到被告石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处承建的石屏县城逸景花园建筑项目做支模、拆模工作，工资按计件支付，原告邓四芬与被告吴汉祥之间已形成雇佣关系。原告邓四芬在从事指示范围内的活动时受伤，其合法权益应受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告邓四芬主张雇主吴汉祥承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
原告邓四芬作为劳务人员，且从事建筑行业多年，从自身及他人的安全考虑，在使用塔吊前，应检查塔吊是否存在安全隐患，但由于原告邓四芬因安全意识不足，明知塔吊存在安全隐患而不采取任何防护措施，因而造成自身受伤的后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，鉴于原告邓四芬本身存在过错，应承担相应的责任，原告邓四芬承担l0％责任，雇主吴汉祥承担90％责任。
被告石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处将模板制作安装等工程承包给被告胡庆友，被告胡庆友又将部分木工工程分包给被告吴汉祥，他们之间的关系为发包人与分包人的关系(胡庆友、吴汉祥均无相应资质)。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处将工程承包给不具有相应资质的被告胡庆友，而被告石屏宝秀建筑有限公司作为施工总承包单位，没有尽到对承包人的主体资格、工程进度和安全生产条件进行审查监督，故原告邓四芬主张被告石屏宝秀建筑有限公司、石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处、胡庆友承担赔偿连带责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”之规定，原告邓四芬符合法律规定的赔偿范围：l、医疗费为(31588.69元+145.60元+480元+1224.90元+37.50元+2.95元)=33479.64元；2、住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，以每天l00元计算，即20天×l00元／天=2000元；3、误工费，以每天l00元计算，误工170天(休息期评定为l50天，住院20天)，误工费为100元／天×l70天=17000元；4、护理费，住院20天，住院期间按1人护理，因伤残不能恢复生活自理能力的护理天数参照鉴定机构的意见以60天计算，护理天数共计为80天，以每天100元计算，护理费为80天×l00元／天／人×l人=8000元；5、残疾赔偿金，邓四芬为农村居民，但其于2012年4月至2014年5月期间连续居住于石屏县城，主要收入来源于城镇，其残疾赔偿金的计算标准适用城镇居民的有关赔偿费用标准计算，损伤评定为九级伤残，即23236元／年×20年×20％=92944元；6、后续治疗费，参照鉴定机构的意见，后续治疗费为l2000元；7、鉴定费l300元。对于营养费，因原告未提供医疗机构的意见，不予支持，对于交通费，因原告未提供证据加以证实，不予支持；对被告吴汉祥在石屏县人民医院垫付的医疗费，因原告对该部分费用没有主张在内，故不予扣除。以上各项费用合计人民币l66723.64元，由原告邓四芬承担l0％即l6672.40元，被告吴汉祥承担90％即l50051.30元，扣除被告胡庆友已支付的l0000元，被告吴汉祥还应赔偿原告邓四芬l40051.30元。被告石屏宝秀建筑有限公司、石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处、胡庆友对上述款项承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。被告石屏宝秀建筑有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条，《中人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决一、原告邓四芬的损失：医疗费33479.64元、误工费17000元、护理费8000元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金92944元、后续治疗费12000元、鉴定费1300元，以上各项费用合计人民币166723.64元，由被告吴汉祥承担90％即人民币l50051.30元，扣除被告胡庆友已支付的10000元，被告吴汉祥还应赔偿原告邓四芬140051.30元。该款项限本判决生效之日起十五日内付清。二、被告石屏宝秀建筑有限公司、石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处、胡庆友对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告邓四芬的其他诉讼请求。案件受理费4200元，由原告邓四芬承担500元，被告吴汉祥承担3700元。
宣判后，上诉人吴汉祥不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：
一、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，也没有形成劳务关系，上诉人不承担赔偿责任。理由如下：
1、据原审法院通过庭审和质证查明的法律事实证明，2012年7月28日，胡庆友以自带所需材料和泥工、钢筋工所需辅材的形式揽下了石屏宝秀建筑有限公司(原审被告)下属石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处(原审被告)承建的坐落于石屏县城的逸景花园一期工程模板制作安装、外脚手架搭设及所有室内外安全防护工程。之后，上诉人又以每平方米85元的价格，向胡庆友揽下了该期工程中第11、18栋的支模板工程。2014年2月，上诉人与被上诉人的丈夫陶正清口头约定，每完成一模板平方米的木活，给予20元的报酬，在确保生产安全和质量的前提下，不计时间、多干多得、少干少得，上诉人只是一个定作人而非雇主，而被上诉人与上诉人之间没有任何约定，也不是上诉人叫来做工的，被上诉人是随陶正清到石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处承建的逸景花园一期二期做木工，真正雇佣人是陶正清。陶正清按照上诉人的要求完成工作，交付工作成果，上诉人受领该工作成果支付约定的报酬，承揽合同成立，被上诉人摔伤的后果与上诉人无关。陶正清向上诉人承揽木工活，应自行承担责任。此外，被上诉人安全意识不足，明知塔吊存在安全隐患而不采取任何防护措施，因而造成自身受伤的后果，本身存在过错，也应承担相应的责任。
二、原审法院采信鉴定机构关于休息期、营养期、护理期的鉴定意见不客观，因为鉴定机构适用的《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》出自何处不清楚。目前，云南省尚未制定这三期的评定标准，仅有上海市司法鉴定工作委员会办公室出台了上述标准，但是，不能做为通用的标准。其二，医疗费的支付，依据云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》中“关于损害赔偿的范围问题”规定：一般应以受害人治疗医院出具的诊断证明、医药费单据、住院费单据认定，原审法院凭鉴定机构所作的鉴定意见就认定后续治疗费为12000元不公平。其三，2015年云南省人身损害赔偿标准中规定，住院伙食补助费标准按出差补助每天80元计算，原审法院以每天100元计算，而且误工费也以每天100元计算，法律依据何在？这些标准出自何处？
综上所述，上诉人认为，原审法院认为上诉人聘请被上诉人、上诉人与被上诉人之间已形成雇佣关系无证据证实。这种认定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的强制性规定。请求二审人民法院查清案件事实，作出公平、公正的判决。
被上诉人邓四芬答辩称：
一、石屏玉龙城逸景花园的开发者是石屏县宝秀建筑有限公司或者该公司下属的二十六处，这个住宅小区在出售之前产权无疑属于该公司及其下属的二十六处。胡庆友承揽二十六处的部分工程，他是二十六处的代理人，吴汉祥承揽胡庆友的工程，他是胡庆友的代理人。至于他们各方该承担多少事故责任，就只能按他们签订合同时的约定来确定了。没有哪部法律规定，雇工以计件方式获取报酬的，发生安全事故雇主就可以不负赔偿责任。
二、上诉人在承包脚手架和塔吊护栏给其他人时，为了节约成本，不按国家相关规定的标准处理。造成原告坠楼的根本原因是顶部护栏竖竿太短，大约只有30多公分长。更危险的是没有横向连接的钢管作为护栏，根本起不到安全防护的作用。至于“被上诉人也有责任，要承担相应的责任”的问题，一审法院在查清事实的基础上，已经判决被上诉人承担10％的责任。
希望二审法院驳回上诉，维持原判!
原审被告石屏宝秀建筑有限公司、石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处、胡庆友未作答辩。
二审审理中，双方均未提供新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
归纳当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人吴汉祥与被上诉人邓四芬是否存在雇佣关系？邓四芬及其丈夫陶正清是否应承担责任？后续治疗费、休息期、营养期、护理期的鉴定是否合理？
本院认为，上诉人吴汉祥提供建筑材料，聘请被上诉人邓四芬的丈夫陶正清到被告石屏宝秀建筑有限公司第二十六工程处承建的石屏县城逸景花园建筑项目做支模、拆模工作，工资按计件支付，在吴汉祥同意的情况下，邓四芬的丈夫又将邓四芬带到该建筑工地一起做支模、拆模工作，被上诉人邓四芬及其丈夫陶正清与上诉人吴汉祥之间已形成雇佣关系。被上诉人邓四芬因安全意识不足，明知存在安全隐患而不采取防护措施，因而造成自身受伤的后果，原审法院已经判决其承担10%的责任，故上诉人吴汉祥主张邓四芬是其夫陶正清所雇用，被上诉人邓四芬与陶正清也应承担责任的理由不成立，本院不予采纳。云南鼎丰司法鉴定中心对被上诉人邓四芬的后续治疗费、休息期、营养期、护理期作出的司法鉴定，是其专业人员根据被上诉人邓四芬的伤情，结合其专业知识及当地医疗条件，参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》作出的专业技术鉴定，上诉人吴汉祥虽对该鉴定结论提出异议，但并未说明异议的理由；原审法院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准、当地收入水平等标准，确定被上诉人邓四芬的住院伙食补助费、误工费、护理费为每天100元并无不妥。因此，上诉人吴汉祥提出的鉴定机构关于休息期、营养期、护理期的鉴定意见不客观，原审法院以每天100元确定被上诉人邓四芬的住院伙食补助费、误工费、护理费无法律依据的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，责任分担合理，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由上诉人吴汉祥承担。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
若不按判决确定的期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国》民事诉讼法第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 毛正全
审 判 员 王宏伟
代理审判员 焦 艳
二〇一五年十二月九日
书 记 员 刘淑平