浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终3513号
上诉人（原审原告）:黄田旦，男，1977年10月3日出生，汉族，住浙江苍南县。
被上诉人（原审被告）：诸暨华东国际珠宝城有限公司，住所地浙江省诸暨市山下湖珍珠产品加工园区，组织机构代码78567577-9。
法定代表人：郑大柱，系公司董事长。
上诉人黄田旦因与被上诉人诸暨华东国际珠宝城有限公司（以下简称华东珠宝城公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初3336号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄田旦上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、被上诉人的“旅游指南”、“创富风向标”、广告宣传手册故意夸大、虚假宣传，已经构成商品房销售欺诈。一审认为“根据原告提供的证据3即旅游指南、创富风向标、广告宣传手册，其中的旅游指南是原告为了吸引游客发展旅游所作的宣传，与本案无关。其中创富风向标、广告宣传手册主要对市场规模定位、区位、市场推广等事项所作介绍，并没有涉及商铺的附属建筑配套设施，故不符合上述关于商品房销售广告和宣传资料视为要约的规定”属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人认为，被上诉人在销售商品时存在虚假宣传。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。根据上述规定，被上诉人在对其销售的商品房作广告和虚假宣传时应当客观、真实，不得发布与商品或服务实际内容不相符的虚假信息。被上诉人一审提供的旅游指南、创富风向标、广告宣传手册是为了销售商铺而作的广告和宣传品。旅游指南从内容上看虽然是针对来珠宝城的游客，但其内容并不具备游客的旅游指导功能，相反旅游指南主要描述旅游火爆程度和旅客的人流数量，而且这个数据没有任何来源依据。创富风向标、广告宣传手册同样对市场定位、市场推广等事项作夸大、虚假宣传，并且承诺高额的投资回报作为引诱，导致上诉人在选购涉案商铺时对市场前景、投资收益作出乐观错误的判断。事实上，被上诉人根本没有按照创富风向标、广告宣传手册的承诺对市场进行推广和发布广告，从被上诉人提供的所谓凤凰卫视广告合同、北京金华视广告有限公司电视广告合同、中国宝石杂志广告发布业务合同等发现，被上诉人除了为顺利销售商铺时作过一、二次宣传之外，之后根本没有根据创富风向标、广告宣传手册的承诺花巨资长期在凤凰卫视、央视、海内外珠宝杂志、航空杂志、专业网站、高速户外、浙江交通之声进行市场推广和发布广告，长年在海内外进行珠宝展。由于被上诉人没有按照约定出资培育市场，最终导致市场无法形成，在被上诉人包租期满后，租金从上诉人包租的年租金10多万跌落到年租金1万元。2、旅游指南、创富风向标、广告宣传手册等宣传资料对商品房合同订立及销售价格确定具有重大的影响，应当视为要约而不是属于要约邀请。一审认为“依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要求邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为邀约。”而证据3旅游指南、创富风向标、广告宣传手册等宣传资料，对涉案商品房规划、相关设施、市场规模定位、市场的今后推广及预期的投资收益作了说明与具体的承诺。尽管该商品房销售广告和宣传资料载明本画册（规划内容）所载一切资料、数据、图片等内容仅供参考，具体以政府批复及本公司正式销售合同内容为准，及补充协议第16.1条关于此前的售楼书、广告、宣传介绍数据等不构成合同有效组成部分的约定。上诉人认为被上诉人自书的免责声明应归于无效。因该广告宣传资料对商品房合同订立及销售价格确定具有重大的影响，应当视为要约而不属于要约邀请。3、一审认为“根据房地产买卖补充协议第四条乙方（上诉人）在签署原合同及补充协议前已经到房地产所在地视察过，并表示认可和接受的约定，可见原告在购买商铺时已经实地考察过，对该商铺所在市场的规模、建设、环境及经营现状应当有一定的认知，且原告作为一个完全民事行为能力人，尤其作为购买商业用房（商铺）的投资者，应当较普通购房者具有更强的商业风险预见能力。再者根据证据2原告于2011年3月18日交付5万元定金，随后于同年4月16日签订合同及办理银行按揭手续，中间近一个月时间，原告完全有充足的时间考虑其购买涉案商铺的投资风险及作出是否购买的决定。”房地产买卖补充协议第四条的约定属于被上诉人提供合同的格式条款，而且受到被上诉人大量虚假销售广告宣传包装蒙蔽，上诉人根本不可能识得庐山真面目，作出正确判断。再者，上诉人就是一个普通的农民，省吃俭用，并不是所谓的购买商业用房的投资者，更不可能具有较普通购房者更强的商业风险预见能力。一审如此评判上诉人显然不客观不公正。4、根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》、《市场培育合作协议》约定上诉人购买的商铺作为珍珠及珠宝类经营，所在区域为珍珠及珠宝类经营区。但是被上诉人未经上诉人同意擅自改变市场业态，将该区域更改为皮草经营区，导致珍珠及珠宝类商业生意没落，商铺年租金从10多万元下跌至每年1万元人民币，给上诉人造成巨额经济损失。被上诉人未经上诉人同意擅自改变市场业态，已经构成根本违约，上诉人可以依法解除合同，一审认为被上诉人擅自更改市场业态不构成违约，显然是错误的。
被上诉人华东珠宝城公司答辩称：1、案涉商品房买卖合同系依法订立，被上诉人从未对上诉人进行欺诈。被上诉人在宣传过程中并未作夸大、虚假宣传，根本不存在合同法规定的欺诈情形，故上诉人要求撤销合同于法无据。2、即使合同存在可撤销的情形，根据《合同法》第75条规定，上诉人应当在合同签订后一年内行使撤销权，超过该期限的，其请求权消灭。上诉人所依据的撤销理由是认为被上诉人存在虚假、夸大宣传，而这些宣传内容上诉人都是在合同签订前就已经知晓的，并且合同签订地点就在被上诉人公司，上诉人也对现场进行了考察。如果其认为这些内容是虚假、夸大宣传，那么在签订合同时就应当知道，所以该一年除斥期间应当从双方签订合同时起算。3、被上诉人并未违约，上诉人无权单方解除合同。广告宣传并非合同条款。双方在签订《商品房买卖合同》、《补充协议》、《市场培育合作协议》时，不仅未将网络上、广告宣传单上的内容载入合同条款，更是在双方签订的《补充协议》第16.1款中明确约定“双方同意甲方之前所作的售楼书、广告、宣传介绍数据、房地产模型、样板房等并不构成合同有效部分”，即广告宣传中的内容并不是被上诉人公司所要履行的合同义务。根据建设部《商品房销售管理办法》第十五条规定“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”既然上述广告宣传未写入合同，那么该广告宣传就不作为合同的一部分，合同相对人不得据此要求承担违约责任。被上诉人的广告宣传内容并非要约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，被上诉人的广告宣传资料中，并没有对房屋或者相关附属设施进行过具体明确的说明，更没有做过任何的具体承诺，并且在双方签订合同时，已经明确约定该广告宣传内容不作为合同条款，故上诉人不得据此主张被上诉人违约。被上诉人业态调整经上诉人认可，被上诉人不存在违约情形。被上诉人与上诉人签订的所有法律文件中，并没有对该商铺业态用途作出唯一性约定。后在实际经营过程中，珠宝城公司为了拓展市场，积极维护广大业主的利益，对市场C区进行了皮草区经营的尝试。上诉人对此不仅表示认可，还主动要求提前交房、自主经营，故被上诉人并不存在擅自改变商铺业态用途的情形，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，且与其自己提交的申请书内容相矛盾，不足为信。4、从程序上讲，上诉人的请求权不明确，要求撤销和解除合同不能同时进行。上诉人在起诉时，其请求事项是要求撤销合同，后在庭审时又提出被上诉人存在重大违约，要求解除合同。一审法官要求其明确请求权基础时，上诉人仍坚持要求同时行使两个请求权。被上诉人认为该两个请求权所依据的事实不同，适用的法律也不同，且涉及对合同效力的判断，故不能同时要求行使。综上，被上诉人认为上诉人的起诉其实质是因为受实体商贸服务行业形势不景气的影响，其投资出现受损的情形，故企图将该市场投资风险转嫁给被上诉人。这不仅缺乏最基本的商业精神，也不符合我国的法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。
黄田旦向一审法院起诉请求：一、撤销原被告于2011年4月16日签订编号为GF-2000-0171（NO：0052818）商品房买卖合同及补充协议和合作协议；二、被告返还原告购房款1016703元，并赔偿按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至款付清之日止的利息损失。一审审理中，原告增加诉讼请求即如法院认为合同有效，因被告擅自改变商铺所在区域用途，构成根本违约，并据此要求解除合同。
一审法院认定事实：2011年4月16日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》一份，约定原告向被告购买位于诸暨市山下湖镇珍珠产业加工园区的诸暨华东国际珠宝城一期交易市场C区1112号商铺，建筑面积66.38平方米，总价款1016703元，并定于2015年6月15日前交房。同日，原被告又签订房地产买卖补充协议一份，就房地产用途及经营范围、房屋价款及付款方式等权利义务进一步作出补充约定，同时双方在16.1条款中约定：原合同、本补充协议、市场培育合作协议及附件构成了双方之间关于房地产买卖的全部权利及义务内容，双方同意甲方之前所作的售楼书、广告、宣传介绍数据、房地产模型、样板房等并不构成合同有效组成部分。自原合同、本补充协议及市场培育合作协议签订之日起取代双方之前作出的一切口头及书面承诺、意向书、协议。双方的权利义务概以原合同、本补充协议及市场培育合作协议为准。同日，双方又签订市场培育合作协议一份，约定原告所购买商铺在2015年6月15日交付前的占有使用权及收益权归被告享有，以便被告整合资源、统一培育该房地产所在的专业珠宝市场发展。合同签订后，原告付清了房款。另查明，2011年期间，被告为了销售房产，制作了大量的宣传手册，对商铺所在区位、市场定位、规划面积、经营规模、市场推广等事项作了宣传。一审审理中，原被告一致陈述涉案商铺由被告包租四年，租金用于折抵购房款，被告已履行该项义务。
一审法院认为：本案的争议焦点主要为被告是否以欺诈手段使原告在违背真实意思的情况下订立合同。该院对此认为，首先，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。根据原告提交的证据3即旅游指南、创富风向标、广告宣传手册，其中的旅游指南是原告为吸引游客发展旅游所作的宣传，与本案无关。其中的创富风向标、广告宣传手册主要是对市场规模定位、区位、市场推广等事项所作介绍，并没有涉及商铺的附属建筑配套设施，故不符合上述关于商品房销售广告和宣传资料视为要约的规定。同时该宣传资料明确载明，本画册（规划内容）所载一切资料、数据、图片等内容仅供参考，具体以政府批复及本公司正式销售合同内容为准，结合双方在签订的补充协议第16.1条关于此前的售楼书、广告、宣传介绍数据等并不构成合同有效组成部分的约定，可见原告提交的证据3中的宣传资料应视为要约邀请，故并不是合同的组成部分。其次，根据该院对证据3中创富风向标、广告宣传手册的分析认定，该宣传资料明确载明仅供购房人参考，只是被告为销售商铺所进行的要约邀请，故原告在购房时应对该宣传资料有理性的认知，且根据被告提交的证据5、6、7、8（除证据8中的部分复印件外），该宣传资料描述的市场规划面积、规模、行业影响、商业推广等事项也基本具有相应的依据。根据房地产买卖补充协议第四条“乙方（原告）在此声明，乙方在签署原合同及本补充协议前已到房地产所在地视察过，并表示认可和接受”的约定，可见原告在购买商铺时已经实地考察过，对该商铺所在市场的规模、建设、环境及经营现状应当有一定的认知，且原告作为一个完全民事行为能力人，尤其作为购买商业用房（商铺）的投资者，应当较普通购房者具有更强的商业风险预见能力。再次，根据证据2，原告于2011年3月18日交付5万元定金，随后于同年4月16日签订合同及办理银行按揭手续，中间近一个月的时间，原告完全有充足的时间考虑其购买涉案商铺的投资风险及作出是否购买的决定。综上，原告主张以被告使用欺诈手段使其违背真实意思情况下签订商铺买卖合同为由要求撤销合同，缺乏事实依据，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持，其提交的证据3也达不到其举证目的。综上，该院认为，原、被告签订的商品房买卖合同、补充协议、市场培育合作协议系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，且双方也已实际履行。原告庭审中主张被告擅自将C区经营改为皮草区，违反了合同约定，并据此要求解除合同。根据房地产买卖补充协议第三条约定，该约定仅是要求购买商铺方将商铺作为珍珠及珠宝类经营，且根据证据9即原告出具的申请书内容，原告当时对该商铺所在区域作为皮草区也是认可，另被告将该区域作为皮草区经营也是临时使用，现已撤走，更谈不上根本违约。综上，原告以此为由要求解除合同，缺乏事实及约定依据，故对原告该项主张，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十四条之规定，判决：驳回原告黄田旦要求撤销或解除其与被告诸暨华东国际珠宝城有限公司于2011年4月16日签订的商品房买卖合同、房地产买卖补充协议、市场培育合作协议，以及要求被告返还购房款1016703元及赔偿利息损失的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13950元，依法减半收取6975元，由原告黄田旦负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人在销售涉案商铺时提供的旅游指南、创富风向标、广告宣传手册存在虚假宣传的情形，本院经审查认为根据宣传内容，制作旅游指南的目的主要是吸引游客购买被上诉人公司的珠宝，与本案争议事项无关。创富风向标、广告宣传手册本身即为宣传资料，上诉人作为完全民事行为能力人，对宣传资料应有正确的理解与客观的判断，且根据被上诉人一审提交的诸暨市规划局出具的《诸暨市山下湖镇城镇总体规划》、浙江省珍珠行业协会及诸暨市山下湖镇人民政府出具的证明、被上诉人与凤凰卫视、北京中金华视广告有限公司等各类媒体签订的广告发布合同、旅游合作协议、推介活动照片等证据，亦可证明创富风向标、广告宣传手册中描述的市场规划面积、规模、行业影响、商业推广等事项也基本具有相应的依据，上诉人认为被上诉人存在虚假宣传的情形无事实依据。上诉人主张旅游指南、创富风向标、广告宣传手册应为要约而非要约邀请。然根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。上诉人并无证据证明被上诉人在旅游指南、创富风向标、广告宣传手册中就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出了具体明确的说明和允诺，且该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，且上诉人与被上诉人双方在签订的补充协议中第16.1条亦约定关于此前的售楼书、广告、宣传介绍数据等并不构成合同有效组成部分，故上诉人认为旅游指南、创富风向标、广告宣传手册为要约的主张本院不予采信。一审综合本案被上诉人的实际情况，排除被上诉人存在虚假宣传的情形，结合上诉人作为一个有能力购买商铺的投资者应具备的商业风险预见能力，认为上诉人主张被上诉人使用欺诈手段使其在违背真实意思表示的情况下签订本案合同理由不成立，并无不当。根据被上诉人一审提交的由上诉人出具的申请书，上诉人对被上诉人对其购买的商铺所在区域作为皮草区是知情且认可的，现上诉人主张被上诉人擅自改变市场业态，无事实依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人黄田旦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13950元，由上诉人黄田旦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
代理审判员 韦 玮
代理审判员 李丹丹
二〇一六年十二月十七日
书 记 员 王婷婷