云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）云01行终83号
上诉人（一审原告）广州柏赛罗药业有限公司，住所地：广州市花都区新华镇东秀一横路9号。
法定代表人贝庆生，该公司总经理。
委托代理人徐庭祥、刘俊，均系公司员工，均为一般授权代理。
被上诉人（一审被告）昆明市卫生和计划生育委员会。住所地：昆明市呈贡区锦绣大街1号市级行政中心*号楼*楼。
法定代表人马涛，该委员会主任。
行政机关负责人张必明，该委员会副主任。
委托代理人贺波，该委员会药政处处长。特别授权代理。
委托代理人尧宗梁，泰和泰（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审第三人）海南妙音春制药有限公司（原名：回音必集团海南制药有限公司），住所地：海南省海口市高新技术开发区药谷二期工业园。
法定代表人赖木水，该公司总经理。
委托代理人郦纪平，系公司员工，一般授权代理。
被上诉人（一审第三人）吉林道君药业股份有限公司，住所地：吉林省白城经济开发区民营工业园富裕路140号。
法定代表人刘桂兰，该公司董事长。
委托代理人李雨佳、李艳，均系公司员工，均为一般授权代理。
上诉人广州柏赛罗药业有限公司（以下简称柏赛罗药业公司）因与被上诉人昆明市卫生和计划生育委员会（以下简称昆明卫计委）、海南妙音春制药有限公司（以下简称妙音春制药公司）、吉林道君药业股份有限公司（以下简称道君药业公司）卫生行政许可一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
一审人民法院查明以下案件事实：昆明市是云南省开展药品集中采购工作的试点城市之一。根据2015年国务院办公厅发布的国办发〔2015〕7号《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》、国家卫生计生委发布的国卫药政发〔2015〕70号《关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》、云南省人民政府办公厅发布的《关于完善公立医院药品集中采购工作的实施意见》、云南省卫生计生委发布的云卫药政发〔2015〕6号《关于印发云南省公立医院2015年药品集中采购工作方案的通知》等规定，昆明卫计委依照云卫药政发〔2014〕18号《云南省2014年常用低价药品集中采购方案（试行）》，在2017年1月20日发布《昆明市首批常用低价药集中议价和采购公告》，开展了昆明市首批常用低价药集中议价和采购工作。原告柏赛罗药业公司、第三人妙音春制药公司、道君药业公司经过资质审核，均是本次药品集中议价和采购工作的参与生产企业。在第一次报价中，按照每个评审单元按最小制剂单位价格由低到高遴选入围企业的原则，原告柏赛罗药业公司、第三人妙音春制药公司、道君药业公司生产的布洛芬缓释胶囊分别以5.3元/盒（20粒/盒）、9.5元/盒（20粒/盒）和11.04元/盒（24粒/盒）价格入围。因原告柏赛罗药业公司同一规格药品在昆明的报价高于其在曲靖的中标价4.51元/盒，被告昆明卫计委要求原告按4.51元/盒的回执价再次议价，并于2017年4月20日在昆明卫计委官网发布《关于对昆明市首批常用低价药集中议价部分药品价格进行再次议价的公告》。原告柏赛罗药业公司没有按照公示要求进行第二轮报价，被告昆明卫计委以公告中的通知认为原告柏赛罗药业公司自动放弃本次议价资格。2017年5月16日被告昆明卫计委发布《昆明市首批常用低价药集中议价结果公示》，第三人妙音春制药公司、道君药业公司的布洛芬缓释胶囊分别以9.5元/盒（20粒/盒）和11.04元/盒（24粒/盒）价格入围《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》。另查明，回音必集团海南制药有限公司于2016年9月18日变更公司名称为海南妙音春制药有限公司。
一审人民法院认为：本案的争议焦点为：一、原告柏赛罗药业公司是否依法具备诉讼主体资格？二、被告昆明卫计委2017年5月16日作出的《昆明市首批常用低价药集中议价结果公示》中第三人妙音春制药公司和道君药业公司生产的布洛芬缓释胶囊入围的议价结果有无事实法律依据、执法程序是否合法?三、原告的诉讼请求有无事实法律依据？关于第一个争议焦点，一审法院认为，被告及第三人以原告诉讼请求中第三人入围的结果与原告没有利害关系为由，提出柏赛罗药业公司不具备本案原告主体资格的意见；原告柏赛罗药业公司认为自己起诉不是针对第三人入围的议价结果，是因为被告的违法行为导致自己不能入围，第三人入围的议价结果是被告违法行为的载体，所以柏赛罗药业公司和被告昆明卫计委的违法采购行为是有利害关系的，具备原告的诉讼主体资格。一审法院认为，柏赛罗药业公司是昆明卫计委开展的本次昆明市首批低价药集中议价和采购工作的参与生产企业，并且柏赛罗药业公司经过了昆明卫计委的资质审核，参与了第一次报价，是第一次报价中确定的3家企业（柏赛罗药业公司、妙音春制药公司、道君药业公司）的其中之一。柏赛罗药业公司最终不能入围《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》，与被告昆明卫计委开展的本次昆明市首批低价药集中议价和采购工作有利害关系，根据《行政诉讼法》第二十五条第一款：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，柏赛罗药业公司具有本案原告的诉讼主体资格。关于第二个争议焦点，原告认为自己没有参与第二次报价并不必然导致自己丧失了参与昆明市首批低价药集中议价和采购工作的资格，被告昆明卫计委以此为由没有让原告入围《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》，被告的行为违法；被告及第三人认为原告没有入围《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》是自己的行为导致，被告昆明卫计委2017年5月16日作出的《昆明市首批常用低价药集中议价结果公示》妙音春制药公司和道君药业公司布洛芬缓释胶囊入围的议价结果有事实法律依据、执法程序合法。一审法院认为，2015年2月9日国务院办公厅发布国办发〔2015〕7号《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》对药品集中采购工作做出规定，其中要求：在公立医院改革试点城市，允许以市为单位在省级药品集中采购平台上自行采购。试点城市成交价格不得高于省级中标价格。试点城市成交价格明显低于省级中标价格的，省级中标价格应按试点城市成交价格进行调整，具体办法由各省制定。2015年6月19日国家卫生计生委发布国卫药政发〔2015〕70号《关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》对落实上述国务院办公厅的国办发〔2015〕7号文件作出规定，其中要求：要坚持三医联动，突出综合改革，结合地方实际研究制订公立医院改革试点城市以市为单位自行采购的具体办法；试点城市医院要在省级药品集中采购平台采购药品、在线交易；对于打包批量采购的药品，要合理消化成本，零差率销售。云南省人民政府办公厅于2015年7月27日发布《关于完善公立医院药品集中采购工作的实施意见》，按照上述文件的规定，对云南省药品集中采购提出意见，云南省卫生计生委于2015年11月25日发布云卫药政发〔2015〕6号《关于印发云南省公立医院2015年药品集中采购工作方案的通知》该方案对采购主体、采购周期、采购方式和采购目录、动态管理、公示和投诉举报等方面做出具体要求，其中：要求全省所有公立医院为本次药品集中采购的采购主体，鼓励非政府办医疗机构参与集中采购；常用低价药按云卫药政发〔2014〕18号《云南省2014年常用低价药品集中采购方案（试行）》执行。被告昆明卫计委遵照上述文件的规定要求，依照云卫药政发〔2014〕18号《云南省2014年常用低价药品集中采购方案（试行）》开展了本次昆明市首批常用低价药集中议价和采购工作，在《昆明市首批常用低价药集中议价和采购公告》中对组织领导、议价范围、议价方式、集中采购、动态管理等方面作出的明确要求不违背上述规范性文件的规定，在开展集中议价和采购工作中对参与生产企业报价提出的要求也不违背上述规范性文件的规定，同时被告昆明卫计委在发布的《昆明市首批常用低价药集中议价和采购公告》、《昆明市首批常用低价药集中议价和采购企业网上报价公告》、《关于对昆明市首批常用低价药集中议价部分药品价格进行再次议价的公告》及《昆明市首批常用低价药集中议价结果公示》中均已对参与企业作出了相关事项及不利后果的明确告知，履行了告知义务。经过集中议价第三人妙音春制药公司、道君药业公司入围本次《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》的结果有事实法律依据、执法程序合法，一审法院对此予以确认。关于第三个争议焦点，一审法院认为，首先，《昆明市首批常用低价药集中议价和采购公告》“三、议价方式（三）企业报价”中第5项已明确要求各企业报价不得高于省平台目前的挂网价格；“七、动态管理”第（二）项规定“若同一企业生产的某一品规的药品价格高于云南省其他城市的，按其他城市的最低采购价进行调整”，《昆明市首批常用低价药集中议价和采购企业网上报价公告》“三、报价规则”第（五）项规定“报价不得高于云南省药品集中采购平台目前的挂网价格”，从上可以证实被告昆明卫计委在发布公告之初已经对企业报价做出明确要求，原告柏赛罗药业公司在曲靖市的供应价格为4.51元/盒（0.3g*20粒），该价格已在云南省药品集中采购平台挂网，原告柏赛罗药业公司在参与此次昆明市首批常用低价药集中议价和采购的报价为5.3元/盒（0.3g*20粒）已经高于其在曲靖市的供应价格即云南省药品集中采购平台挂网价格，已经不符合被告昆明卫计委发布的公告要求，故被告进行第一轮议价评审后确定原告柏赛罗药业公司要按曲靖市供应价进行第二轮报价并无不妥。其次，被告昆明卫计委已经于2017年4月20日在昆明卫计委官网发布《关于对昆明市首批常用低价药集中议价部分药品价格进行再次议价的公告》要求涉及再次议价的生产厂家在2017年4月25日上午9：00至4月26日下午5：00期间按不高于回执价的原则进行第二次报价，并且明确告知逾期未报价的企业视为自动放弃本次议价资格。原告柏赛罗药业公司未按照再次议价公告的要求按照4.51元的回执价进行第二次报价，也未向昆明卫计委提出对回执价的意见。被告昆明卫计委已经对不按时报价的后果履行了告知义务，原告柏赛罗药业公司在明知该后果的情况下，应当对自己的行为承担相应的责任。第三，被告昆明卫计委形成了《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》后于2017年5月16日发布《昆明市首批常用低价药集中议价结果公示》告知公示时间从2017年5月16日起至5月22日止，如对议价结果有异议，请向昆明卫计委反映。原告柏赛罗药业公司在公示期内无正当理由未向昆明卫计委提出异议。最后，第三人妙音春制药公司、道君药业公司按照议价规则入围《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》与原告柏赛罗药业公司并无利害关系。同时，一审法院也注意到原告柏赛罗药业公司布洛芬缓释胶囊的报价虽然不符合集中议价规则，但确实低于其他入围同类药品的价格，被告昆明卫计委在今后的工作中应当予以注意，加以改进，以达到上级部门要求的降低药品价格，减轻人民群众用药负担的效果。综上，被告昆明卫计委已履行了告知相应后果及申辩权的义务，原告柏赛罗药业公司参与本次昆明市首批常用低价药集中议价和采购工作中，未按照昆明卫计委已经发布的公告报价，也未按照昆明卫计委第二次报价公告再次报价，并且在昆明市卫计委发出公示后，在异议期内也未提出异议。原告柏赛罗药业公司应当对自己行为承担相应的后果，其诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院认为：原告柏赛罗药业公司系被告昆明卫计委开展昆明市首批低价药集中议价和采购工作的参与企业之一，与被告昆明卫计委被诉的具体行政行为有利害关系，依法有起诉的权利，是适格的原告。被告昆明卫计委属于法律法规授权主管昆明市辖区内医药、卫生、计划生育等法定职责的行政机关，依法具有组织实施国家药物政策、落实国家基本药物采购、配送、使用的管理制度以及省市有关政策措施等职责，被告昆明卫计委行政主体资格适格，具有执法权限。如前所述，被告昆明卫计委开展昆明市首批低价药集中议价和采购工作，第三人妙音春制药公司、道君药业公司入围本次《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》的结果有事实法律依据、执法程序合法；在被告昆明卫计委已对昆明市首批低价药集中议价和采购过程中的参与企业应注意的事项及不利后果予以告知后，原告柏赛罗药业公司因没有在第二次议价的规定期限内进行第二次报价，在公示期内也未提出异议，原告柏赛罗药业公司应当对自己的行为承担相应的后果，其诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第六十二条，以及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款，判决：驳回原告广州柏赛罗药业有限公司请求撤销被告昆明市卫生和计划生育委员会2017年5月16日发布的《昆明市首批常用低价药集中议价结果公示》中海南妙音春制药有限公司（原回音必集团海南制药有限公司）布洛芬缓释胶囊（0.3g*20粒）和吉林道君药业股份有限公司布洛芬缓释胶囊（0.3g*24粒）入围的议价结果的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广州柏赛罗药业有限公司承担。
宣判后，上诉人柏赛罗药业公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、被上诉人昆明卫计委以上诉人没有参加第二次议价为由，剥夺上诉人议价资格，没有法律依据。二、被上诉人昆明卫计委以上诉人没有参加第二次议价为由，没有事实根据。上诉人并非主动放弃参与二次议价，而是由于被上诉人非法强迫交易造成上诉人无法进行二次报价。三、被上诉人昆明卫计委以上诉人没有参加第二次议价为由，剥夺上诉人投标资格，违反自己制定的采购程序。四、被上诉人昆明卫计委违法剥夺上诉人议价资格，造成了采购高价药的违法结果。五、一审判决没有法律依据，事实认定错误。综上所述，一审判决违法，应当予以撤销。请求二审法院支持上诉人的上诉请求：一、撤销（2017）云0114行初70号行政判决书；二、撤销被上诉人昆明卫计委于2017年5月16日发布的《昆明市首批常用低价药集中议价结果公示》中妙音春制药公司（原回音必集团海南制药有限公司）布洛芬缓释胶囊（0.3克×20粒）和道君药业公司布洛芬缓释胶囊（0.3克×24粒）入围的议价结果。
被上诉人昆明卫计委辩称：一、被上诉人组织进行的昆明市首批常用低价药集中议价和采购项目，是根据国家有关法律、法规和《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》（国办发〔2015〕7号）、《国家卫生计生委关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》（国卫药政发〔2015〕7号）、《云南省人民政府办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的实施意见》（云政发〔2015〕55号）、《云南省卫生计生委关于云南省公立医院2015年药品集中采购工作方案的通知》（云卫药政发〔2015〕6号）和《云南省2014年常用低价药品集中采购文件》等政策文件依法依规进行的。二、上诉人参与本次议价的布洛芬缓释胶囊（0.3克×20粒）在我省曲靖市系以4.51元／盒的中标价进行限价供应，且已于2017年2月3日正式在“云南省药品耗材采购交易监管平台”上挂网交易。而在交通、物流等配送成本相对较低，采购量相对较大的昆明市，上诉人于2017年3月31日却以5.3元／盒的价格进行报价，并拒绝再次报价、议价，应依法、依规、依理认定其自动放弃本次议价。根本不存在上诉人所称的“被上诉人剥夺上诉人的议价资格”、“被上诉人非法强迫交易”等情形，上诉人的上诉请求，依法应予驳回。三、被上诉人于2017年1月20日发布的《昆明市首批常用低价药集中议价和采购公告》、2017年3月13日发布的《昆明市首批常用低价药集中议价和采购企业网上报价公告》均明确规定：“报价不得高于省平台目前的挂网价格；议价主体可是入围情况，与部分药品生产企业进行再次议价”，根本不存在上诉人所称的“被上诉人违反自己制定的采购程序”等情形，上诉人的上诉请求，依法应予驳回。四、被上诉人组织的本次议价过程，公开、公正、透明，符合规定程序，议价结果合法合规，进入《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》的企业和产品价格符合条件。上诉人所称的“低价药不中标，而高价药中标”的说法，完全是颠倒是非、混淆视听、误导法庭和公众，完全不能成立。上诉人的上诉请求，依法应予驳回。五、根据云南省药品集中采购联席会议纪要的要求，云南省实施了将曲靖市、昆明市以议定价格的常用低价药在全省联动挂网采购，为提高效率，扩大昆明市两级公立医院采购常用低价药的选择范围，被上诉人已于2018年4月3日发布了《关于终止交易〈昆明市常用低价药集中议价和采购目录〉的公告》，决定从2018年4月10日起，终止交易《昆明市常用低价药集中议价和采购目录》，统一归并至“云南省药物集中采购交易系统”。上诉人的诉讼基础已不存在，上诉人的上诉请求，依法应予驳回。故请求二审法院：一、驳回上诉，维持原判；二、本案诉讼费用全部由上诉人柏赛罗药业公司承担。
被上诉人妙音春制药公司辩称：请求法院驳回上诉，维持原判。理由与昆明卫计委相同。
被上诉人道君药业公司辩称：请求法院驳回上诉，维持原判。理由与昆明卫计委相同。
二审中，被上诉人昆明卫计委提交了两份证据材料作为二审新的证据：第一份，上诉人柏赛罗药业公司于本次议价结束后向昆明市基层医疗机构供应布洛芬缓释胶囊（0.3克×20粒／盒）的交易情况。该份证据材料欲证明：本次议价结束后，上诉人柏赛罗药业公司仍然是以4.51元／盒的价格，在向昆明市基层医疗机构供应布洛芬缓释胶囊（0.3克×20粒／盒）。第二份，云南省政府采购和出让中心《关于云南省常用低价药集中采购相关工作的通知》、昆明市卫生计生委《关于终止交易〈昆明市常用低价药集中议价和采购目录〉的公告》。该份证据材料欲证明：根据云南省药品集中采购联席会议纪要的要求，云南省实施了将曲靖市、昆明市已议定价格的常用低价药在全省联动挂网采购，为提高效率，扩大昆明市两级公立医院采购常用低价药的选择范围，被上诉人已于2018年4月3日发布了《关于终止交易〈昆明市常用低价药集中议价和采购目录〉的公告》，决定从2018年4月10日起，终止交易《昆明市常用低价药集中议价和采购目录》，统一归并至“云南省药物集中采购交易系统”。上诉人柏赛罗药业公司对被上诉人提交的两份证据材料发表质证意见如下：第一份证据材料的关联性不予认可，认为不是本次采购期间的供货价格，不认可证明内容；对第二份证据材料的关联性不予认可，不认可证明内容。被上诉人妙音春制药公司及道君药业公司对两份证据材料的合法性、关联性均予以认可，对证明内容亦予认可。本院对被上诉人昆明卫计委提交的两份证据材料认证如下：昆明卫计委提交的两份组证据材料的三性均予认可，作为本案二审新的证据予以收录。上诉人及被上诉人妙音春制药公司及道君药业公司均未提交新的证据。
本案各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，一审认定案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为：综合诉辩意见，本案二审争议焦点在于，被上诉人昆明卫计委是否存在非法剥夺上诉人柏赛罗药业公司议价资格的情形。本院认为，首先，此次《昆明市首批常用低价药集中议价和采购公告》中，在“议价方式”中对“企业报价”做出过细致规定，其中第5点就明确规定“报价不得高于省平台目前的挂网价格”。上诉人的首次报价是5.3元／盒，而上诉人同期在省平台上的挂网价格是4.51元／盒，高于省平台的挂网价格。上诉人的首次报价客观上与公告中的相应规定不符。该报价规则以《昆明市首批常用低价药集中议价和采购公告》的方式进行了公示，上诉人主张被上诉人昆明卫计委非法强迫其交易，没有事实依据，本院不予支持。其次，被上诉人做出了《关于对昆明市首批常用低价药集中议价部分药品价格进行再次议价的公告》，对二次报价的要求及逾期不进行二次报价的后果进行了明确告知，上诉人对此亦是知晓的。被上诉人要求上诉人进行二次报价，有相应事实及依据。上诉人没有参加第二次议价，是因其无法接受二次报价的要求而未进行二次报价。因此，上诉人最终系因其报价不符合《昆明市首批常用低价药集中议价和采购公告》的报价规则，而导致其报价的布洛芬缓释胶囊药品没能进入《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》，并不存在上诉人主张的被上诉人非法剥夺其议价资格的情形。
就药品集中采购工作而言，国办发〔2015〕7号《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》、国卫药政发〔2015〕70号《关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》都作出了原则性规定，在公立医院试点改革城市，允许以市为单位在省级药品集中采购平台上自行采购，具体办法授权由各省（区、市）制定。此次昆明市首批常用低价药集中议价和采购工作亦是依据云南省人民政府办公厅发布的《关于完善公立医院药品集中采购工作的实施意见》、云南省卫生计生委发布的云卫药政发〔2015〕6号《关于印发云南省公立医院2015年药品集中采购工作方案的通知》、云卫药政发〔2014〕18号《云南省2014年常用低价药品集中采购方案（试行）》等文件开展的，被上诉人昆明卫计委最终形成的《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》，有事实及法律依据。同时，正如一审法院所述，此次上诉人报价的布洛芬缓释胶囊药品没有进入《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》虽未违法，但从实际价格来看，上诉人报价更低的药品的确没能进入《昆明市首批常用低价药集中议价和采购目录》，所以在此次常用低价药集中议价和采购工作中，从个别药品的采购价格看，的确没有实现降低药品价格，减轻人民群众用药负担的效果，对此昆明卫计委在今后的低价药采购工作中应当予以重视，科学设置报价规则，以利于更好的实现减轻人民群众用药负担的效果。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人广州柏赛罗药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 锐
审判员 马 勇
审判员 颜瑶瑶
二〇一八年六月十二日
书记员 周 颖
保卓成