浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0281刑初1073号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人李远远，男，1990年11月3日出生于河南省鹿邑县，汉族，大专文化，无业，住鹿邑县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月8日被余姚市公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人郑志明，浙江阳明律师事务所律师。
辩护人胡佩文，浙江阳明律师事务所律师。
被告人林交，男，1987年10月29日出生于湖南省岳阳县，汉族，大专文化，无业，住湖南省岳阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月8日被余姚市公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人戚蔚蔚，浙江鑫浩律师事务所律师，由余姚市法律援助中心指派。
余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2017）800号起诉书指控被告人李远远、林交犯诈骗罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，后因有不宜适用简易程序的情形，遂依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派检察员何永土出庭支持公诉，被告人李远远及其辩护人郑志明，被告人林交及其辩护人戚蔚蔚到庭参加诉讼。期间，2018年1月19日余姚市人民检察院建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，2018年2月18日余姚市人民检察院建议本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年11月下旬开始，被告人李远远、林交以宁波市融益咨询服务有限公司（以下简称融益公司）名义陆续招募了姚某1、严某、何某2、李某、王某1、陈某2、方某等7人（均另案处理），每日让他们拨打需要贷款的客户电话。同年12月初，被告人李远远、林交开始实施POS贷的通讯（网络）诈骗，于同月15日合股注册成立了以被告人李远远为法定代表人的融益公司，注册地址为余姚市阳明街道国贸大厦618室。日常由被告人李远远负责公司财务管理和提供客户名单，被告人林交负责公司人事管理和提供客户名单，在余姚市国贸大厦803室内，让上述招募进的人员利用事先申请的网络固定电话，根据被告人李远远、林交提供的个人电话信息，采用拨打电话、手机微信沟通等方式获取需要贷款的信息，如果对方为银行失信人员，先后通过侯某、殷某（另案处理）及被告人李远远、林交向被害人发送以银行名义征信通过和受信额度的虚假短信，取得被害人信任后，即以办理POS贷需要收取POS机流水帐单费、POS机费和服务费的形式进行非接触式诈骗，至2017年2月7日，先后向被害人何某1、经丽芬、陈某1、周某、徐某、欧某等人，共诈骗得人民币11000余元，共拨打诈骗电话8000余次。
2017年2月7日，被告人李远远、林交在余姚市阳明街道国贸大厦803室内被本市公安局民警抓获。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李远远、林交以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，骗取他人钱财，具有其他特别严重情节，虽绝大部分事实因其意志以外的原因而未得逞，但其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究两被告人的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李远远辩解称：对公诉机关指控的犯罪事实和定性没有异议。
被告人林交辩解称：对公诉机关指控的犯罪事实的定性基本没有异议，但认为在认定的电话次数中可能存在正常贷款的电话。
辩护人郑志明的意见：一、对公诉机关指控的罪名没有异议。二、关于量刑：1、并非非接触式诈骗，犯罪时间短，公诉机关指控具有其他特别严重情节不妥；2、公诉机关认定诈骗电话数量与事实不符，当时有另一公司与两被告人共用一个网络电话终端；3、本案诈骗金额仅11000元，且部分已退还，认定的电话所涉数量绝大部分系未遂，被告人李远远系偶犯、初犯，认罪态度好。请求从轻处罚。
辩护人戚蔚蔚的意见：一、对公诉机关指控构成诈骗罪没有异议。二、对犯罪事实“共拨打诈骗电话8000余次”有异议：1、案外人王某2与被告人李远远、林交的电话网线是同一个端口，共同使用，故王某2拨打电话的次数不应计算在内；2、两被告人的公司有正常的业务往来，因正常业务而拨打的电话不应计算在内；3、根据被告人供述，公司成立于2016年12月中旬，至2017年1月10日公司不再开展业务，故不在该时间段内的电话不应计算在内；4、“共拨打诈骗电话8000余次”的事实应由侦查机关查明，而非由被告人举证。故认定“共拨打诈骗电话8000余次”不妥。三、其他量刑情节：初犯；犯罪金额相对较小，主观恶性和社会危害性较小；认罪态度好，有悔改之心；自愿认罪；绝大部分犯罪事实系未遂。请求减轻处罚。
经审理查明：
2016年11月下旬开始，被告人李远远、林交以融益公司名义陆续招募了姚某1、严某、何某2、李某、王某1、陈某2、方某等7人（均另案处理），每日让他们拨打需要贷款的客户电话。同年12月初，被告人李远远、林交开始实施POS贷的通讯（网络）诈骗，于同月15日合股注册成立了以被告人李远远为法定代表人的宁波市融益咨询服务有限公司，注册地址为余姚市阳明街道国贸大厦618室。日常由被告人李远远负责公司财务管理和提供客户名单，被告人林交负责公司人事管理和提供客户名单，在余姚市国贸大厦803室内，让上述招募进的人员利用事先迁移的其他公司申请的网络固定电话，根据被告人李远远、林交提供的个人电话信息，采用拨打电话、手机微信沟通等方式获取需要贷款的信息，如果对方为银行失信人员，先后通过侯某、殷某（另案处理）及被告人李远远、林交向被害人发送以银行名义征信通过和受信额度的虚假短信，取得被害人信任后，即以办理POS贷需要收取POS机流水帐单费、POS机费和服务费的形式进行诈骗，至2017年2月7日，先后向被害人何某1、经丽芬、陈某1、周某、徐某、欧某等人，共诈骗得人民币7560元，共拨打诈骗电话8000余次，在该期间，另向被害人罗某诈骗得人民币3500元，该款在案发前已退还被害人罗某。
2017年2月7日，被告人李远远、林交在余姚市阳明街道国贸大厦803室内被余姚市公安局民警抓获。
同日，公安机关对被告人李远远、林交的人身进行搜查，并扣押被告人李远远、林交的移动电话各1部；对余姚市国贸大厦803室进行搜查，扣押读卡器88只、传真机2台、笔记本电脑1台、组装机2台、电话机10台、电话机交换机1台、手机1部、POS机1台、计算器1只等物品。
另查明，本案在审理过程中，被告人李远远已分别退赔违法所得给被害人周某、欧某1900元、1572元，并向本院交纳违法所得4088元，取得了被害人周某、欧某的谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、证人姚某1、严某、何某2、李某、王某1、陈某2、方某等7人证言，证实2016年12月初，被告人李远远、林交开始实施POS贷的通讯（网络）诈骗，日常由被告人李远远负责公司财务管理和提供客户名单，被告人林交负责公司人事管理和提供客户名单，在余姚市国贸大厦803室内，让姚某1、严某、何某2、李某、王某1、陈某2、方某等7人利用事先申请的网络固定电话，根据被告人李远远、林交提供的个人电话信息，采用拨打电话、手机微信沟通等方式获取需要贷款的信息，以办理POS贷需要收取POS机流水帐单费、POS机费和服务费的形式进行诈骗，至2017年2月7日，先后向被害人何某1、经丽芬、陈某1、周某、徐某、欧某等人诈骗得款及向被害人罗某诈骗款在案发前已退还的事实。
2、营业执照、工商登记材料等，证实2016年12月15日合股注册成立了以被告人李远远为法定代表人的宁波市融益咨询服务有限公司，注册地址为余姚市阳明街道国贸大厦618室的事实。
3、被害人罗某、何某1、经丽芬、陈某1、周某、徐某、欧某等人的陈述、中国农业银行银行卡交易明细清单，结合上述证人姚某1、严某、何某2、李某、王某1、陈某2、方某等7人证言，证实被告人李远远、林交等人以办理POS贷需要收取POS机流水帐单费、POS机费和服务费的形式进行诈骗，至2017年2月7日，先后向被害人何某1、经丽芬、陈某1、周某、徐某、欧某等人诈骗得人民币7560元及向被害人罗某诈骗3500元，该款在案发前已退还被害人罗某的事实。
4、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实2017年2月7日，公安机关对被告人李远远、林交的人身进行搜查，并扣押被告人李远远、林交的移动电话各1部；对余姚市国贸大厦803室进行搜查，扣押读卡器88只、传真机2台、笔记本电脑1台、组装机2台、电话机10台、电话机交换机1台、手机1部、POS机1台、计算器1只等事实。
5、辨认笔录，证实被害人何某1、经丽芬、陈某1辨认出业务员姚某1，被害人罗某辨认出业务员陈某2，被害人周某辨认出业务员何某2，业务员姚某1、严某、李某、王某1、陈某2、方某等辨认出被告人李远远、林交等的事实。
6、收条、谅解书、收据等，证实被告人李远远已分别退赔违法所得给被害人周某、欧某1900元、1572元，并向本院交纳违法所得4088元，取得了被害人周某、欧某的谅解的事实。
7、“抓获经过”，证实2017年2月7日，被告人李远远、林交在余姚市阳明街道国贸大厦803室内被余姚市公安局民警抓获的事实。
8、人口信息，证实告人李远远、林交，证人姚某1、严某、何某2、李某、王某1、陈某2、方某，被害人罗某、何某1、经丽芬、陈某1、周某、徐某、欧某等人的身份信息的事实。
9、被告人李远远、林交对拨打诈骗电话次数外的案件事实基本作了如实供述。
关于拨打电话次数问题。被告人李远远、林交供述，融益公司所使用的电话系网络电话，由慈溪永汇公司迁来。现有证据（拨打的电话清单刻成的光盘等）证明，以慈溪永汇公司名义登记的网络电话2016年12月初至2017年2月7日，共拨打电话8695次。被告人李远远、林交辩解上述电话由王某2和两被告人共同使用，依据不足，本院不予采纳。被告人林交在庭审供述有正常贷款的电话，但没有证据佐证，且根据证人证言，基本以POS贷为主，故对上述拨打电话均可认定为诈骗电话。综上，公诉机关认定“共拨打诈骗电话8000余次”合理，本院予以认定。
本院认为，被告人李远远、林交以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，骗取他人钱财，数额较大，具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。根据相关规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案两被告人的诈骗行为既有既遂，又有未遂，既遂部分达到数额较大，未遂部分属于具有其他特别严重情节，因此两被告人应以诈骗未遂予以处罚。被告人李远远、林交归案后均能如实供述自己的罪行，在庭审中又自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人李远远已退赔赃款，并取得了部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。辩护人郑志明、戚蔚蔚关于对公诉机关认定的“共拨打诈骗电话8000余次”有异议及辩护人郑志明关于“公诉机关指控具有其他特别严重情节不妥”的意见与事实不符，本院不予采纳。作案工具应予没收。综上，根据被告人李远远、林交犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十三条第二款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李远远犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年2月7日至2020年10月6日。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人林交犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年2月7日至2021年2月6日。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、扣押在案的移动电话、读卡器、传真机、笔记本电脑、组装机、电话机、电话机交换机、POS机、计算器等均予以没收（由扣押单位余姚市公安局负责没收）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 齐志强
人民陪审员 魏忠坤
人民陪审员 唐文龙
二〇一八年四月十日
代书 记员 陆世捷