贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终1171号
上诉人（原审被告）：铜仁市铭园房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区鹭鸶岩路3-4-38号。
法定代表人：余春明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨来发，贵州黔东律师事务所律师，为特别授权。
被上诉人（原审原告）：刘嗣昌，男，1967年6月9日出生，汉族，湖北省潜江市人，住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：何韧，贵州驰铭律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：华流江，贵州驰铭律师事务所律师，特别授权。
上诉人铜仁市铭园房地产开发有限公司（以下简称铭园房开公司）因与被上诉人刘嗣昌、原审第三人高国恩建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0602民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铭园房开公司的法定代表人余春明及其委托诉讼代理人杨来发、被上诉人刘嗣昌及其委托诉讼代理人何韧、原审第三人高国恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人铭园房开公司上诉请求：1、请求撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初42号民事判决书；2、请求判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。第一、被上诉人刘嗣昌不具有本案原告的诉讼主体资格，理由是：1、从本案的证据来看，上诉人没有和刘嗣昌签订任何工程承包协议书，尽管被上诉人刘嗣昌向法庭提交了一份《工程承包协议书》，但该协议书不是上诉人与其签订的，该协议书最后“法定代表人”处并不是上诉人的法定代表人余春明签字，而是高国恩签的字，而高国恩并不是上诉人的法定代表人，也没有得到上诉人的授权，其与刘嗣昌签的这份“工程承包协议书”上诉人不予认可；2、从刘嗣昌向法庭提交的证据来看，比如：工程质量验收会议结论、工程联系单等等，以及上诉人向法庭提交的证据，比如：工程质量验收会议结论、21350000元的工程款支付凭证、隐蔽验收记录表、孔桩施工隐蔽验收记录表等等，均充分的证明了本案建筑工程的施工单位是三箭建设工程集团有限公司，而不是刘嗣昌，与刘嗣昌没有半点关系，尽管刘嗣昌向法庭提交了915万元的转账凭证，但这并不足以证明其就是本案工程的实际施工人，因此，刘嗣昌不具有本案的诉讼主体资格。第二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”，适用该条的前提是“当事人约定……”，本案中，一审法院根本没有仔细的审查刘嗣昌提交的所谓的“工程承包协议书”内容，双方并没有约定，当承包人向发包人提交竣工结算文件而发包人未作答复时，是否可以根据承包人提交的竣工结算文件来认定工程价款？而一审法院在当事人双方并没有此约定的情况下直接适用该司法解释第21条进行判决存在适用法律上的严重错误。就本案而言，就算你一审法院非要认定刘嗣昌是本案工程的实际施工人，在双方没有约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的情况下，正确的做法是：结合本案的实际情况，为发包人确定一个合理的答复期限。如发包人逾期未作答复，也不宜直接认定以承包人提交的竣工结算文件为结算依据，而是由审判人员向发包人释明逾期不答复的后果：由发包人承担关于工程结算的举证责任，如发包人所举证据与承包人提交的竣工结算文件不一致，则应由发包人申请鉴定；否则发包人应承担举证不能的法律后果。通过举证责任的合理分配，可以最大限度的查清案件事实，平衡案件当事人之间的利益，而不是胡乱的适用司法解释，颠倒黑白，张冠李戴，从而作出错误的判决，损害当事人的合法利益。第三、一审判决认定：“根据《关于怡景花苑C栋商住楼项目施工拖欠工程款的调解协议书》第二条，：怡景花苑C栋项目工程款结算事宜，铭园房开公司于2016年9月8日至2016年10月8日完成对三箭公司提交的决算书资料审核工作，2016年10月9日至2016年11月8日双方完成核对工作。完成核对工作后铭园房开按合同约定足额支付工程款”约定，被告铭园房开公司应当于2016年9月8日2016年10月8日对原告所移交的资料进行审核。但自2016年9月6日至今，被告铭园房开公司均未对原告所移交的结算资料进行审核……。一审判决的这一认定存在以前几个方面的严重错误：1、“怡景花苑C栋项目工程款结算事宜，铭园房开公司于2016年9月8日至2016年10月8日完成对三箭建筑公司提交的决算资料审核工作，2016年10月9日至2016年11月8日双方完成核对工作。完成核对工作后铭园房开按合同约定足额支付工程款”约定，”，是完成对三箭公司提交的决算资料进行审核，并不是完成对被上诉人刘嗣昌提交的决算资料进行审核。2、“完成核对工作后铭园房开按合同约定足额支付工程款”这里“合同”指的是上诉人与三箭建筑公司双方签订的合同，而不是刘嗣昌提交的工程承包协议书；3、“被告铭园房开公司应当于2016年9月8日2016年10月8日对原告所移交的资料进行审核。但自2016年9月6日至今，被告铭园房开公司均未对原告所移交的结算资料进行审核……”，根据《关于怡景花苑C栋商住楼项目施工拖欠工程款的调解协议书》第二条，这里明确约定了铭园房开公司于2016年9月8日至2016年10月8日完成对三箭建筑公司提交的决算资料审核工作，怎么就变成了是对被上诉人刘嗣昌移交的资料进行审核了呢？一审法院上述这些低端的严重错误应予纠正。为了维护我的合法权益不受侵犯，现依法提出上诉，请依法判决。
被上诉人刘嗣昌答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审依法维持原判。上诉人提出的上诉理由依法不能成立，请求二审驳回其上诉。在一审上诉人的代理词已经说的很清楚，上诉人属于片面理解本案被上诉人与上诉人签订的工程承包协议，上诉人片面的理解关于涉案项目调解协议书，上诉人没有全面的理解被上诉人是实际施工人的事实，一审基于认定被上诉人是实际施工人是有一审第三人当庭确认被上诉人是实际施工人。三箭公司是上诉人需要办理相关手续而挂靠的公司，对于上诉人与三箭公司签订的合同时一个阴阳合同，实际上三箭公司并没有参与本案，实际是被上诉人参加了项目协议的调解，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人高国恩答辩称：答辩意见与一审的一致，没有其他意见。
刘嗣昌向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程欠款4846855.94；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2013年7月7日，被告铭园房开公司与案外人三箭建设工程集团有限公司（以下简称三箭公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定三箭公司以包工包料形式承建被告发包的位于铜仁市××区鹭鸶××路，建筑面积为19370M2的“怡景花苑工程C#楼”建筑安装工程的土建（含桩基、土石方挖运填工程）、水电安装工程；工程预算造价为3270万元，工期为480天，时间从2013年8月28日始至2014年12月28日止。同时，该《施工合同》还对工程质量、合同价款与支付、竣工验收与结算等双方其他权利义务进行了明确约定，但三箭公司并未实际对上述合同约定的工程进行施工。另查明，第三人高国恩系被告铭园房开公司怡景花苑工程C#楼商住楼项目的项目负责人。2013年12月18日，第三人高国恩代表被告铭园房开公司（甲方））与原告刘嗣昌（乙方）以内部协议的方式签订了《工程承包协议书》（以下简称《协议书》），该协议约定：工程名称为怡景花苑C#商住楼，工程地点位于铜仁市××区鹭鸶岩，工程建筑面积为19370.78M2，工程内容为桩基、土建、排水等工程，承包形式为包工包料；合同约定总工期为430日即从2013年9月10日始至2014年11月15日止，期间如遇连续大雨等无法抗拒的特殊天气，经被告及监理签字认可后，工期可相应顺延；工程价款结算工程量以施工图纸及预算书为基础，如施工期间涉及工程变更和增减工程量的，按变更通知单如实调整、结算；本工程预算造价为26743146.81元，结构六层完毕后7日内一次性支付已完工工程款75%，结构七层以上，按月支付已完工工程款的75%，工程全部完工后7日内支付至90%，工程竣工验收并办理结算后30日内支付至总价款的97%，预留结算总价款的3%作为质量保证金；2014年5月15日前原告必须完成结构封顶；甲方与案外人三箭公司签订的《施工合同》仅用于办理施工许可等报建手续。同时，该《协议书》还对双方的权利义务、违约责任等事项进行了明确约定。《协议》签订后，原告按约于2015年12月31日完成全部工程内容。2016年3月31日，怡景花苑C#楼商住楼经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督单位组织竣工验收为合格。2016年9月6日，原告向被告提交了项目全部工程结算资料，经结算，原告实际工程价款26196855.94元，被告已支付原告工程款21350000元，尚欠工程款4846855.94元。该款经原告多次催收被告拒不支付，为此，原告特诉至人民法院，请求支持其上述诉讼请求。
一审法院认为，履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。然而，由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，应当对承包人的主体资格予以严格限制。就本案而言，原告刘嗣昌庭审中自认其无建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告刘嗣昌与被告铭园房开公司所签订的《协议书》因违反法律的强制性规定，当属无效。关于原告刘嗣昌诉讼主体是否适格问题。本案中，《关于怡景花苑C栋商住楼项目拖欠工程款的调解协议书》载明“。参会人员有。刘嗣昌（三箭建筑公司项目负责人）。三箭建筑公司签字：刘嗣昌”、《工程竣工验收报告》载明“验收组织和成员。副组长：程涛、刘嗣昌。”、《中国银行进账单》及新线存款历史交易明细清单载明被告铭园房开公司通过其在中国银行铜仁分行账号为13×××37的账户向原告刘嗣昌在中国银行铜仁市万山区支行账号为13×××19账户内转入915万元、《中国银行汇兑支付往账凭证》载明原告刘嗣昌通过中国银行铜仁分行账号为62×××62账户向铜仁市××区人力资源和社会保障局缴纳农民工工资保障金27.4万元及向铜仁地区建筑安装工程劳动保险费用管理办公室缴纳劳动统筹费17.765元、《领款单》及其银行转账凭证载明原告刘嗣昌分别向冉兴国木工班组支付劳务工程款45万元、向李于得钢筋班组支付劳务工程款20.8万元。加之，第三人高国恩在审理工程中也承认讼争工程是由原告刘嗣昌在进行施工,并称被告铭园房开公司与案外人三箭公司所签订的《施工合同》仅用于办理施工许可报建手续，而三箭公司对讼争工程并未实际进行施工。因此，原告为讼争工程的实际施工人，对讼争工程享有权益，为适格的当事人。庭审中，被告铭园房开公司虽以《施工合同》及《中国银行进账单》抗辩称讼争工程的施工单位案外人三箭公司，但却不足以推翻上述证据及第三人高国恩的陈述。故被告铭园房开公司关于原告刘嗣昌非本案适格当事人的抗辩理由不成立，依法不予采信。关于讼争工程结算问题。《建设工程资料签收/移交表》载明第三人高国恩已于2016年9月6日收悉原告所移交的《孔桩见岩记录表/烂孔汇总表/孔深验收表》（3份）、《工程承包协议书》（1份）、《建设工程预算书》（1份）、《工程联系单/工程技术联系单》（31份）、《建设工程决算书》（1份）、《孔桩施工记录表/孔桩钢筋隐蔽验收记录表》（2份）、《结算书》（1份）。另外，在审理过程中，第三人高国恩也已将上述结算资料转交给被告铭园房开公司，且被告铭园房开公司也承认其已收悉该结算资料。根据《关于怡景花苑C栋商住楼项目拖欠工程款的调解协议书》第二条“怡景花苑C栋项目工程款决算事宜，铭园房开于2016年9月8日至2016年10月8日完成对三箭建筑公司提交的决算资料审核工作，2016年10月9日至2016年11月8日双方完成核对工作。完成核对工作后铭园房开按合同约定足额支付工程款”约定，被告铭园房开公司应当于2016年9月8日至2016年10月8日对原告所移交的结算资料进行审核。但自2016年9月6日至今，被告铭园房开公司均未对原告所移交结算资料进行审核。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，视为被告铭园房开公司认可原告刘嗣昌所移交《建设工程资料签收/移交表》载明的结算资料。因此，第三人高国恩以讼争工程仅进行了预验收、未经综合验收而主张应当进行结算的抗辩理由不成立，依法不予采信。关于欠付工程款4846855.94元问题。《竣工验收通知书》载明原告刘嗣昌所承包的讼争工程于2015年12月30日竣工，并经被告铭园放开公司于2016年1月15日验收合格。如前所述，经结算，被告铭园放开公司应当向原告支付的工程款为合同约定工程款26743146.81元＋增加部分工程款1832204.51元－减少部分工程款2409227.37元－按合同要求结算总价下浮2%的款项495173.25元＋工程配套费396187.64元＋基础开挖石方爆破工程款95566元＋地下室开挖土石方工程款34151.6元＝26196855.95元，扣除原告刘嗣昌自认被告铭园放开公司已支付的工程款21350000元后，被告铭园放开公司尚欠原告刘嗣昌工程款4846855.64元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告铭园放开公司应当向原告刘嗣昌足额支付尚欠的工程款4846855.64元。因此，原告刘嗣昌向被告铭园房开公司主张尚欠工程款4846855.64元的诉讼请求有事实及法律依据，依法应予以支持。据此，一审法院判决：被告铜仁市铭园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘嗣昌支付尚欠工程款人民币4846855.64元。案件受理费45575元，由被告铜仁市铭园房地产开发有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，由铭园房开和铜仁市××区建筑质量监督站盖章的《贵州省建设工程质量监督注册登记表》（[2013]质监注字第28号）上注明项目副经理为刘嗣昌。2016年3月31日，工程竣工验收时，余春明、高国恩、刘嗣昌等参与了验收，工程经竣工验收合格。2016年9月7日，上诉人与被上诉人就袁华华栏杆施工班组及工程款项决算事宜达成《关于怡景花苑C栋商住楼项目拖欠工程款的调解协议》，该协议在余春明办公室召开，碧江区住建局代表廖祖凯、麻清平，余春明、高国恩、刘嗣昌等人参加，高国恩在铭园房开处签字，刘嗣昌作为三箭公司项目负责人在三箭公司处签字。该协议第2条约定：“怡景花苑C栋项目工程款决算事宜，铭园房开于2016年9月8日至2016年10月8日完成对三箭建筑公司提交的决算资料审核工作，2016年10月9日至2016年11月8日双方完成核对工作。完成核对工作后铭园房开按合同约定足额支付工程款项。”同日，铭园房开项目负责人高国恩签收了相关竣工决算资料。
本院认为：根据各方当事人的上诉请求、答辩意见，本案的争议焦点是：一、刘嗣昌是否本案的实际施工人；二、原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定是否适用法律错误；三、根据《关于怡景花苑C栋商住楼项目施工拖欠工程款的调解协议书》第二条约定对三箭建筑公司提交的决算书资料审核是否可以视为对刘嗣昌施工工程款资料的审核。
一、关于刘嗣昌是否本案的实际施工人的问题。根据铭园房开公司与刘嗣昌签订了《工程承包协议书》，刘嗣昌挂靠三箭建设工程集团有限公司，刘嗣昌不具备建设工程施工资质，违反法律强制性规定，该协议应属无效。根据刘嗣昌以三箭集团项目部负责人的名义与上诉人签订《工程承包协议书》第九条其他约定：“甲方与三箭建设工程集团公司签订的施工合同仅用于办理施工许可等报建手续。”、《中国银行进账单》及新线存款历史交易明细清单上诉人向被上诉人转账915万元、刘嗣昌缴纳农民工工资保障金27.4万元及劳动统筹费17.765万元、刘嗣昌分别向冉兴国木工班组支付劳务工程款45万元、向李于得钢筋班组支付劳务工程款20.8万元以及铭园房开公司项目部负责人即本案原审第三人高国恩认可实际施工人是被上诉人刘嗣昌，并称铭园房开公司与三箭公司签订的《建设工程施工合同》仅用于办理施工许可报建手续，而三箭公司并未实际施工。通过上述证据，足以证实被上诉人刘嗣昌是涉案工程的实际施工人。上诉人铭园房开公司所持“刘嗣昌不是本案实际施工人”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定是否适用法律错误的问题。根据2016年9月7日《关于怡景花苑C栋商住楼项目拖欠工程款的调解协议》中关于工程决算事宜的约定，系对《工程承包协议书》的补充约定，铭园房开应当按照约定及时审核决算资料。刘嗣昌作为三箭公司项目部实际负责人，三箭公司的法律行为对刘嗣昌具有法律约束力。铭园房开与三箭公司签订的《建设工程施工合同》第33条亦对竣工结算进行了专门约定，该约定对铭园房开具有法律约束力。根据《关于怡景花苑C栋商住楼项目拖欠工程款的调解协议》，刘嗣昌作为三箭公司项目部负责人参与调解协议的达成，该调解协议对铭园房开及实际施工人刘嗣昌均具有法律约束力。2016年9月7日至今，铭园房开未对工程竣工决算资料提出任何异议，只是抗辩该决算资料系三箭公司提供的资料而不是刘嗣昌提供的资料，根据本案查明的事实，该抗辩明显不能成立。本院认为，根据铭园房开与三箭公司签订的《建设工程施工合同》及达成的《关于怡景花苑C栋商住楼项目拖欠工程款的调解协议》对工程竣工结算的约定，属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的“约定条件”，本案适用该解释的规定，视为铭园房开认可该结算文件并无不当。故对上诉人所持“原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条”属适用法律错误的上诉理由，不能成立。
三、关于《关于怡景花苑C栋商住楼项目施工拖欠工程款的调解协议书》第二条约定对三箭建筑公司提交的决算书资料审核是否可以视为对刘嗣昌施工工程款资料的审核问题。如上所述，刘嗣昌作为三箭公司项目部负责人参与调解协议的达成，同日，铭园房开项目部负责人高国恩接收了竣工结算资料，该行为应当视为对实际施工人刘嗣昌所提交的资料进行了审核。上诉人所持该上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人铭园房开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45574元，由上诉人铜仁市铭园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田亚勇
审判员 王电赏
审判员 向 前
二〇一七年十一月十七日
书记员 吴 慧