陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00303号
上诉人（原审被告）翟保省，男，汉族。
上诉人（原审被告）翟长省，男，汉族。
上诉人（原审被告）翟红，女，汉族。
上诉人（原审被告）张乃户，男，汉族。
上诉人（原审被告）西安云府置业有限公司，住所地：陕西省户县北环东路15号。
法定代表人翟保省，该公司董事长。
上诉人共同委托代理人葛亮，陕西汉廷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川盛铭川科实业有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区科华北路99号。
法定代表人钟文�，该公司董事长。
委托代理人田扣新、孙雪梅，陕西英博律师事务所律师。
上诉人翟保省、翟长省、翟红、张乃户因与被上诉人四川盛铭川科实业有限责任公司（以下简称盛铭公司）、原审第三人西安云府置业有限公司（以下简称云府公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民二初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟长省、张乃户以及上诉人的共同委托代理人葛亮，被上诉人盛铭公司的委托代理人田扣新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月3日，盛铭公司与翟保省、翟长省、翟红、张乃户、云府公司签订《合作开发合同》，合同约定：鉴于1、云府公司（丙方）在陕西省西安市户县甘亭镇独立拥有7687平方米国有土地使用权，有意在其上建设商业用房。2、翟保省、翟长省、翟红、张乃户（甲方）是云府公司（丙方）的全部合法股东，甲方声明并承诺其为丙方真实合法股东，除甲方以外，丙方再无其他股东（含隐名股东）。3、盛铭公司（乙方）有意愿投资开发房地产。合同第二条合作方式1、甲方以其在云府公司的现有投资（云府公司现自有资产为7687平方米的工业用地土地使用权及2716.6平方米房屋）作为对合作项目的投资，不参与项目的具体开发和经营管理等事务，仅从合作项目中取得一定量货币和房屋产权。2、乙方以合作项目所需资金作为对项目的投资，并实施项目开发、建设、销售和经营管理等，从合作项目中取得除甲方收益外的其他所有收益（包括但不限于房屋产权、货币和使用权等）。第四条合作条件1、甲方对合作项目的投资，为其投资形成的云府公司在本合同签�时的资产，即仅限于云府公司独立拥有的全部土地使用权和房屋，即：土地使用权面积为7687平方米，权证号为户国用字（2006）第541号，使用年限至2034年9月20日止，用途现为工业，使用权为有偿出让，房屋面积2716.6平方米，其中砖混结构522.6平方米，砖木结构2194平方米。甲方承诺上述土地使用权和房屋所有权为甲方合法持有，不存在任何权属争议（包括但不限于抵押、担保、查封等）。2、甲方的合作收益为人民币450万元和该项目第一、二层临街商铺，总计建筑面积4300平方米（实际交付面积误差不得超过2%，差额部分以每平方米1万元计，多退少补）。因本项目为甲乙双方合作开发项目，甲方所得房产以还房方式处理。3、乙方对合作项目的投资，应为合作项目土地使用权以外的其他所有投资。按项目预估算，乙方投入应不低于6000万元左右。4、乙方的合作收益为�乙方向甲方支付按本合同第四条第二款收益以外的该项目的所有收益（包括但不限于房屋产权、货币、使用权等）。第五条合作步骤：1、本合同签订后10日内，乙方应向甲乙双方共同监管账户支付合作定金人民币200万元。2、在甲方足额收到乙方支付定金120日内，甲方应将凌云公司变更为西安云府置业有限公司，并为其办理合法开发房地产开发资质（名称已变更，资质正在办理中）。变更费用由乙方承担，于资质办妥后十日内支付。3、乙方应在甲方足额收到乙方支付的合同定金，以及甲方将云府公司变更为具有合法开发房地产资质的公司后的60个工作日内，乙方将云府公司名下的7687平方米国有土让工业用地变更为国家规定的使用年限的商住出让用地，甲方及丙方无条件地全力配合及协助，变更后的土地使用权登记在云府公司名下，土地变性费用由乙方承担。第七条合作机构2、工作机构由乙方派员组成，甲方派两人全力协助乙方工作，其余人员由乙方派员，甲方派出人员工资由乙方按乙方人员同等待遇承担。6、从甲、丙腾空项目用地之日起至甲方获得4300平方米临街商铺之日止，除付本条2所列两人工资外，乙方应另向甲、丙方支付5名员工工资，5名员工月工资总额为1万元。该五名员工不用上班。合同签订后，2013年9月4日盛铭公司钟杰在中国银行户县展宏路支行的账户现存5万元，翟长省当庭陈述，是其和钟杰一起办理的共管账户，钟杰存现金5万元。盛铭公司于2013年9月9日通过网上银行分两笔向该账户转账100万元及95万元，盛铭公司的联名人是钟杰，云府公司等的联名人是翟长省，盛铭公司依约向共管账户存入定金人民币200万元，对此双方均予以认可。合同签订后，盛铭公司依约向共管账户存入定金人民币200万元，翟保省等向�县投资项目审查工作领导小组申报了商住楼开发项目，户县投资项目审查工作领导小组于2013年11月1日形成会议纪要：第一条、西安云府置业有限公司申报的商住楼开发项目（一）原则同意实施该项目、（二）项目方必须在户县注册新公司。（三）项目必须符合土地利用总体规划、土地管理相关政策规定、县城区总体规划和道路红线相关要求，与其他项目不冲突。盛铭公司作为原告于2014年1月6日在四川省成都市中级人民法院起诉被告翟保省、翟长省、张乃户、翟红、云府公司，四川省成都市中级人民法院（2014）成民管初字第20号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担�险合作开发房地产为基本内容的协议”，第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。根据各方当事人签订的《合作开发合同》来看，本案属翟保省、翟长省、张乃户、翟红提供国有土地使用权，盛铭公司提供开发资金，以云府公司名义合资、合作开发房地产。而提供土地使用权的翟保省、翟长省、张乃户、翟红一方，不论合作项目盈利与否均收取固定的货币和房屋，因此，本案因不符合共担风险这一合资、合作开发房地产合同关系的基本特征，争议的法律关系应属土地使用权转让合同纠纷。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，案由应确定为建设用地使用权纠纷，系因不动产纠纷提起的诉讼，而涉案不动产所在地为陕西省西安市。根据专属管辖规定，各方当事人在《合作开发合同》中的管辖约定无效，本案应由陕西省西安市中级人民法院管辖。四川省高级人民法院于2014年6月19日作出（2014）川民终字第435号民事裁定书以同一理由，维持原裁定。盛铭公司向法庭提交其于2013年12月13日、2013年12月23日分两次通过邮政快递向翟保省邮寄的两份函，“载明双方于2013年9月4日签订《合作开发合同》，……一、因贵公司单方土地面积的减少，贵公司的投入相应减少，自然其回报也不可能达到原要求的价值。如云府公司还愿继续合作下去，本着客观实际的原则，将原要求还营业房一、二层共4300平方米，按比例调整为4000平方米；二、因贵公司投入土地面积减少500平方米，我公司的直接净收益减少达800多万元，还未计其他间接损失和人力成本等损失”。翟保省、云府公司等收函，未书面回函。盛铭公司认为因需退红线，土地面积减少导�该《合作开发合同》未能履行的责任在于对方。翟保省等认为约定的面积未说是退红线以内的面积，即使是退红线的面积，与本案争议无关，盛铭公司应考察风险。翟保省等称2013年丈量过土地面积，其公司同意面积减少为4000㎡，在减少200万元，但盛铭公司却提起了诉讼。盛铭公司主张其公司派驻户县项目两名负责人工资支出李斌为5800元，钟杰为2500元，自2013年10月至2014年11月共计工资支出116200元，公司2013年差旅费合计54454.75元，2014年差旅费合计53275.10元，共计差旅费为107729.85元。盛铭公司主张其公司为本项目准备资金，于2013年10月28日向中国工商银行股份有限公司成都草市支行借款1690万元，借款用途为：购进原材料。截止2014年4月30日产生利息损失85.176万元。但盛铭公司无法证明该贷款用于该开发项目上。翟保省等向法庭提交其向户县投资项目审查工作领导小组申�了商住楼开发项目，户县投资项目审查工作领导小组于2013年11月1日形成会议纪要：第一条、西安云府置业有限公司申报的商住楼开发项目（一）原则同意实施该项目、（二）项目方必须在户县注册新公司。（三）项目必须符合土地利用总体规划、土地管理相关政策规定、县城区总体规划和道路红线相关要求，与其他项目不冲突。截止庭审结束，涉案位于户县甘亭镇古城路与展宏什字西北角的户国用（2013）第76号合作开发宗地，土地性质为工业用地。
原审法院认为，盛铭公司与翟保省、翟长省、张乃户、翟红、云府公司签订《合作开发合同》，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使�权转让合同”。第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”截止法庭辩论终结，涉案宗地土地性质仍为工业用地，尚未取得商住用地土地使用权证并满足法定土地使用权转让条件，依据《合同法》第五十二条第五款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定双方之间的《合作开发合同》无效，盛铭公司转让共管账户的200万元应返还给盛铭公司。盛铭公司诉讼请求：1、判决确认原告与被告间签署的《合作开发合同》无效；2、判令五被告连带双倍返还原告定金共计人民币400万元整；3、全部诉讼费用由被告承担。但盛铭公司在证据交换时主张其公司派驻户县项目两名负责人工资支出李斌为5800元，钟杰为2500元，自2013年10�至2014年11月共计工资支出116200元，公司2013年差旅费合计54454.75元，2014年差旅费合计53275.10元，共计差旅费为107729.85元。盛铭公司主张其公司为本项目准备资金，于2013年10月28日向中国工商银行股份有限公司成都草市支行借款1690万元，借款用途为：购进原材料。截止2014年4月30日产生利息损失85.176万元。对于盛铭公司的损失，其在起诉状及庭审中均没有请求，法庭辩论终结后，盛铭公司现变更诉请，1、判决确认原告与被告间签署的《合作开发合同》无效；2、判令五被告连带返还原告定金共计人民币200万元整；3、依法判令五被告赔偿原告损失为200万元，虽然损失经计算不够200万元，但不要求法院退诉讼费；4、全部诉讼费用由被告承担。盛铭公司的诉讼请求未主张其损失，但在法庭辩论终结后变更诉讼请求，因法庭辩论已终结，故对其变更后的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，判决如下：一、原告四川盛铭川科实业有限责任公司与被告翟保省、翟长省、翟红、张乃户、西安云府置业有限公司签订的《合作开发合同》无效；二、原告四川盛铭川科实业有限责任公司与被告翟保省、翟长省、翟红、张乃户共管账户的200万元归原告四川盛铭川科实业有限责任公司所有；三、驳回原告四川盛铭川科实业有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元（原告四川盛铭川科实业有限责任公司已预交），由原告四川盛铭川科实业有限责任公司承担。
云府公司、翟保省等人上诉称，原审判决认定事实错误适用法律错误。1、原审认定上诉�与被上诉人签订的《合作开发合同》属于土地使用权转让合同不正确，根据合同约定涉案土地自始至终在云府公司名下，并不发生物权上的转移。2、原审依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条和第二十四条，认为涉案合同违反法律、行政法规的强制性规定无效错误。涉案合同即使为土地使用权转让合同纠纷，其效力也应是有效的。上诉人转让其合法拥有的涉案土地使用权并不违反法律规定，原审依据的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条并没有限定土地使用权性质必须为商住用地，第二十四条也没有否定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的合同效力。原审所谓不满足法定土地使用权转让条件，不能否定涉案合同效力，根据《合同法司�解释（一、二）》的相关规定“违反法律、行政法规的强制性规定”系指违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定，管理性强制性规定不能作为认定无效的依据。综上，请求1、撤销原审判决，驳回盛铭公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由盛铭公司承担。
盛铭公司答辩称，1、原审认定事实清楚，上诉人认为原审认定事实错误与客观事实不符，涉案合同属于土地使用权转让合同系生效裁定认定的事实。2、原审适用法律正确，最高人民法院司法解释和房地产管理法的规定一致，转让国有土地使用权应满足取得土地使用权证书、取得原出让部门的同意并完成总开发的25%以上。综上，上诉人倒卖工业用地、未取得土地使用权证书、未达到总开发的25%，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审经审理查明，原审查明事实属实，予以确认。另查明，合同第六条权益的实现，甲乙双方议定以云府公司的股权作为双方的投资和收益的实现方式，分步骤由甲方以零对价出让的方式将其在云府公司的股权最终全部转让给乙方，在合同生效后，甲方持有云府公司的股权，仅表示其享有本合同第四条2所约定的收益，不享有项目的任何分红权，也不承担项目亏损。合同第九条约定，不论合作项目盈利与否，甲方均有权获得本合同第四条2所约定的收益。
本院认为，本案的争议焦点是涉案《合作开发合同》的性质及效力问题。合作开发房地产合同是指当事人之间订立的以土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同，但是本案盛铭公司与翟保省、翟长省、张乃户、翟红、云府公司签订的《合作开发合同》，名称虽是合作开发，而合同明确约定翟保省等人将其名下云府公司的工业用地土地使用权及房屋，腾空后交付盛铭公司以云府公司名义进行开发、建设、销售和经营管理，包括公司资质、土地变性费用在内的全部土地开发费用均由盛铭公司承担，且不论合作项目盈利与否，上诉人翟保省等人均有权获得合同约定的固定利益，双方合同约定不具有合作开发的特征。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。上诉人称涉案土地使用权在合同约定中一直在云府公司名下未发生转让，在以合作开发房地产为名的土地使用权转让合同中，即使土地使用权并未发生变更登记，但从当事人之间的权利义�内容看，土地使用权的受让利益已由提供资金一方当事人获取，这也是此类土地使用权转让合同履行上的特殊性，且本案合同中实际上通过云府公司股权变更的方式达到土地使用权转让的实际效果的。因此，上诉人关于合同性质的上诉主张不能成立，原审法院认定为土地使用权转让合同是正确的。
关于涉案合同效力问题。原审法院认定合同无效，其理由是涉案宗地土地性质仍为工业用地，尚未取得商住用地土地使用权证并满足法定土地使用权转让条件。涉案合同载明甲方以云府公司现有的工业用地土地使用权及房屋作为投资，并非以商住用地土地使用权出资，且合同里明确约定由盛铭公司将云府公司名下的国有出让土地使用权变更为国家规定的使用年限的商住出让用地，土地变性费用由盛铭公司承担。同时，该工业用地土地使用权系出让取得并拥有土地使用权证亦建厂多年，且户县投资项目审查工作领导小组也形成会议纪要原则同意实施该项目，并不存在不满足法定土地使用权转让条件的情形。因此盛铭公司主张合同无效所依据的城市房地产管理法第三十八条、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十八条、第十九条，并不符合本案的情形，且相关规定是针对行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对土地转让合同效力的强制性规定。因此，涉案合同并不违反法律、行政法规效力性规定应认定为有效，原审认定涉案合同无效无法律依据，应予纠正。盛铭公司基于合同无效主张双倍返还定金等的诉讼请求，因前提不成就亦不予支持。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民二初字第00032号民事判决；
二、驳回四川盛铭川科实业有限责任公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费38800元和二审案件受理费22800元由四川盛铭川科实业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一六年三月八日
书 记 员 张 瑞