江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣刑终66号
原公诉机关上饶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤天华，男，1976年12月6日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住江西省余干县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于江西省余干县看守所。
辩护人胡建平，江西华赣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张向明，男，1974年11月5日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，无业，住江西省余干县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于江西省余干县看守所。
辩护人吴鹏远，江西金凤华昌律师事务所律师。
江西省上饶市中级人民法院审理上饶市人民检察院指控原审被告人汤天华、张向明犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月17日作出(2016)赣11刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人汤天华、张向明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2016年5月中旬，被告人汤天华与被告人张向明共同商量，由被告人汤天华以每粒13元的价格购买6000粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），被告人张向明联系买家，将甲基苯丙胺片剂以每粒15元的价格贩卖给“嗨子”，获得的利润两人平分。2016年5月18日上午，被告人汤天华打电话叫被告人张向明准备购毒款。当日下午1时许，被告人张向明向被告人汤天华的妻子汤某1的农业银行账户上转账6万元。被告人汤天华收到毒资后，通知被告人张向明来余干县拿毒品。当日下午4时许，被告人张向明驾驶自己的车牌号为赣Ａ×××××汽车从南昌来到被告人汤天华位于余干县玉亭镇达江上城1栋903室的家中，吃过晚饭后，被告人汤天华将6000粒甲基苯丙胺片剂拿给被告人张向明，另外还给了被告人张向明39粒甲基苯丙胺片剂。当晚8时许，被告人张向明准备驾车回南昌将甲基苯丙胺片剂贩卖给“嗨子”，在余干县乌泥镇高速路口被公安机关查获，公安机关从被告人张向明驾驶的汽车车门处扣押到6000粒甲基苯丙胺片剂，在被告人张向明的裤袋里扣押到39粒甲基苯丙胺片剂。经鉴定，6000粒甲基苯丙胺片剂，净重571.768克，甲基苯丙胺含量为12.32%，；39粒甲基苯丙胺片剂，净重3.765克。
原审判决认为，被告人汤天华、张向明违反国家毒品管理规定，非法贩卖甲基苯丙胺片剂571.768克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且毒品数量大。在共同犯罪中，被告人汤天华负责购进毒品，被告人张向明负责卖出毒品，均起了主要作用，均系主犯。被告人张向明归案后，如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。据此，依法认定被告人汤天华犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元。被告人张向明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。查获的甲基苯丙胺片剂575.533克，依法予以没收。
上诉人汤天华上诉及其辩护人辩护提出，1、上诉人只是为张向明代购毒品的中间人；2、上诉人从归案到一审开庭前，如实供述了其全部犯罪事实，虽然在一审庭审中翻供以减轻罪责，但是现在已愿意认罪，并真心悔过，请求认定上诉人具有坦白情节；3、涉案毒品的甲基苯丙胺含量仅为12.32%，远远低于法律对有效毒品含量在25%以上的规定，折算后，毒品重量仅为200余克；4、与同案被告人张向明之间的量刑失衡，一审对其判处无期徒刑明显畸重；5、上诉人系初犯、偶犯，无前科劣迹，涉案毒品未流入社会。综上，请求二审法院改判上诉人汤天华十五年以下有期徒刑。
上诉人张向明上诉及其辩护人辩护提出，张向明系犯罪未遂，此次犯罪且属初犯，认罪态度好，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明，上诉人汤天华与上诉人张向明共同商量贩卖甲基苯丙胺片剂，由汤天华联系购入毒品，张向明负责联系买家，所得利润二人平分。2016年5月17日下午，汤天华联系“细毛”，“细毛”同意次日送6000粒甲基苯丙胺片剂到余干，价格为13元/粒，汤天华电话告知张向明，张向明表示可以以15元/粒卖出。5月18日上午，汤天华打电话通知张向明准备购毒款，当日下午13时许，张向明即向汤天华的妻子汤某1的农业银行账户上转账6万元。汤天华收到毒资后，通知张向明来余干县拿毒品。当日下午16时许，张向明驾驶车牌号为赣Ａ×××××汽车从南昌来到汤天华位于余干县玉亭镇达江上城1栋903室的家中，汤天华将6000粒甲基苯丙胺片剂交给张向明，另外还给了张向明39粒甲基苯丙胺片剂。当晚20时许，张向明驾车回南昌途中，在余干县乌泥镇高速路口被公安机关抓获，公安机关从张向明驾驶的汽车车门处查获一大包红色片剂，在张向明的裤袋里查获一小包红色片剂。经鉴定，在张向明驾驶的汽车车门处查获的一大包红色片剂净重571.768克，甲基苯丙胺含量为12.32%；从张向明裤袋里查获的一小包红色片剂净重3.765克。
上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1、余干县公安局禁毒大队出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，证实2016年5月18日18时许，余干县公安局禁毒大队根据举报线索将张向明抓获，在张向明所驾驶的赣Ａ×××××汽车内缴获一大包疑似麻古。经讯问，张向明交代这些毒品是从汤天华处购得。同年5月20日上午，余干县公安局禁毒大队民警在郑某家将汤天华抓获。
2、搜查笔录、扣押物品清单、现场扣押毒品照片及视频，证实2016年5月18日20时许，侦查人员对张向明本人及其驾驶的赣Ａ×××××汽车进行搜查，在汽车驾驶室门边的储物盒中查获6000粒疑似甲基苯丙胺片剂，在张向明右边裤袋里查获39粒疑似甲基苯丙胺片剂，扣押了张向明持有的OPPO手机和NOKIA手机各一部、张向明驾驶的车牌号为赣Ａ×××××的黑色汽车一辆。2016年5月21日，扣押了汤天华持有的人民币六万元。
3、余干县公安局禁毒大队出具的情况说明，证实由于执法记录仪系统时间出错，故本案中指认照片、扣押照片、现场照片或者视频中显示的时间与实际时间不符。
4、上饶市公安司法鉴定中心饶公（刑）鉴（理）字（2016）099号毒品检验鉴定报告，证实从被告人张向明驾驶的汽车上查获的一大包疑似甲基苯丙胺片剂（6000粒）中检出甲基苯丙胺成分，含量为12.32%，净重571.768克；从被告人张向明裤袋里查获的一小包疑似甲基苯丙胺片剂（39粒）中检出甲基苯丙胺成分，净重3.765克。
5、指认笔录及照片，证实经汤天华指认，从张向明处扣押的甲基苯丙胺片剂就是汤天华于2016年5月18日18时许在余干县达江上城1栋2单元903室贩卖给张向明的毒品。
6、农业银行交易明细单，证实户名为张向明的62×××15农业银行账号，于2016年5月18日向户名为汤某1的账号转账6万元。
7、辨认笔录，证实汤天华从12张不同男性正面免冠照片中辨认出张向明是2016年5月18日下午在其家中向其购买毒品的人；张向明从12张不同男性正面免冠照片中辨认出汤天华是2016年5月18日下午贩卖毒品给他的人；证人汤某1经对12张不同男性正面免冠照片中进行辨认，指认出张向明即是2016年5月18日在其家吃晚饭的外号叫“飞子”的男子。
8、通话记录单，证实张向明使用的号码为182××××7639的手机于2016年5月16日至18日与汤天华使用的号码为181××××0068手机有多次通话。
9、张向明持有的NOKIA手机中的通讯录及短信信息，证实张向明手机通讯录中存有一个名为“嗨”的手机号，号码为130××××9527，与“嗨”之间的短信联系内容有“真的没有”、“在想办法”。
10、证人汤某1（汤天华妻子）的证言，2016年5月18日10时许，张向明妻子打电话说会让张向明转6万元过来，于是她就将农业银行的卡号发给了张向明的妻子，下午13时许，她的手机就收到入账6万元的短信。下午17时许，张向明到她家，并吃了晚饭，后来她就出门了，直到晚上21时许回到家，张向明已经离开。到晚上22时许，汤天华的姐夫李某打电话给汤天华说公安在查他，没过多久，张向明妻子打电话说张向明一直联系不上。晚上23时许，她和汤天华一起去了李某家中住。5月19日下午14时许，汤天华告诉她卖了6000个麻古给张向明，叫张向明拿到南昌去卖，两人一起赚钱，她问汤天华张向明过来的6万元是不是买6000个麻古的钱，汤天华叫她不要管，下午15时许，她和汤天华一起到父亲汤某2家，告诉了汤某2汤天华贩卖毒品给张向明之事，并将从银行取出来的七万元交给了汤某2，自己留了一万元在身边，后他们觉得在汤某2家不安全，汤某2就联系了其舅舅郑某，晚上她和汤天华到郑某家住了一晚，第二日早上被公安机关抓获。
11、证人汤某2的证言（汤天华的岳父），2016年5月18日晚上，女儿汤某1打电话说汤天华当天卖了6000个麻古给张向明，现在张向明被公安机关抓到了。2016年5月19日15时许，汤天华和汤某1一起到他家，准备躲几天，待了几个小时后，其儿媳打电话说汤某1两个儿子被缅甸警方调查一事，后大家商量觉得他家不安全，可能被公安局抓到，他就联系了郑某，和李某将汤某1和汤天华送到郑某家中。5月19日，汤某1来他家时，拿了7万元钱给他保管，后听李某说这7万元钱中有6万元是汤天华贩卖6000个麻古给张向明的钱。
12、证人郑某（汤某1的舅舅）的证言，2016年5月19日晚，姐夫汤某2打电话说汤某1家里在装修房子，汤天华、汤某1要到他家住一晚，他同意了。汤天华告诉他其哥哥汤天润在缅甸因开制毒工厂被当地警方抓了，他们夫妻怕受牵连，怕公安机关找麻烦。
13、证人李某（汤天华姐夫）的证言，2016年5月份的一天，汤天华和汤某1在其家住了一晚，第二天下午，汤天华叫其开车送他和汤某1到他岳父家，在他岳父家玩了一段时间后，又叫其开车送他和汤某1、他岳父去了余干二中附近的一个小区。
14、证人汤某3（汤天华姐姐）的证言，证实2016年5月18日晚，汤天华和汤某1在他家住，5月19日上午，汤某1和她一起出门买菜，买完菜后，汤某1说要去银行取钱，她们先到三塘乡的农村信用社的取款机取了钱，然后她帮汤某1到三塘乡的农业银行取了四万元。5月19日吃完中饭后，其丈夫李某送汤天华和汤某1去了汤某2家。
15、上诉人汤天华的供述及讯问视频，2016年5月中旬的一天，张向明打电话问他能不能弄到点麻古，然后他就打电话给一个外号叫“细毛”的男子，“细毛”说13元一个，他就叫“细毛”送一包（一般一包内有6000个麻古）到余干来，拿到货后三日之内再拿钱给他。后来他打电话给张向明说可以买到麻古，价格是每个13元，张向明同意了，并说他准备卖给别人每个15元，他们一人赚一块钱。2016年5月18日上午10时许，他打电话给张向明说麻古今天可能会到，钱能不能到位，如果没有钱就拿不到货，张向明说只有6万，剩余的钱等这批货卖出去之后给他，他同意了，并让张向明将钱打到妻子汤某1的银行卡上，随后，他让汤某1将银行卡账号发给张向明，并告知汤某1张向明会转6万元过来买麻古。当日下午大约14时许，“细毛”将“货”送到余干达江上城保安岗亭的角落里，他找到这包货并拿回了家。这包货内有两包麻古，其中一大包内有6000个，一小包麻古内有60个左右。当日下午18时许，张向明来到他家里，除了当时和张向明在一起吸食了七八个麻古外，其余的麻古都给了张向明。2016年5月18日晚，汤某1接到张向明妻子的电话说张向明一直不接电话，他就感觉到张向明可能出事了，于是就将手机关机并将手机扔在路边。当晚，他和汤某1在姐姐汤某3家住了一晚。5月19日下午，他和汤某1来到岳父汤某2家，当时汤某1将他贩卖6000个麻古给张向明的事情告诉了汤某2，并说准备在汤某2家住几天，躲下风头，没过多久，汤某2接到电话说缅甸警方问了汤某2等人的电话号码，于是汤某2就和他们商量，叫他们夫妻去汤某1的舅舅郑渭清家住几天，通过汤某2联系，他们在郑渭清住了一晚，5月20日上午，他和汤某1在郑渭清家被公安民警抓获。
16、上诉人张向明的供述及讯问视频，案发前几日，汤天华对他说最近会带些麻古过来，让他联系买家，于是他问了南昌的“嗨子”,“嗨子”说要先验货，汤天华就叫人带了二十多个麻古过来,“嗨子”试后同意购买没开包装的货，他转告汤天华，汤天华说其是以每粒13元进货，叫他以每粒15元卖出去，每人每个麻古赚一元钱。2016年5月17日晚，汤天华叫他帮忙借六万元钱，说购买麻古少了六万元，如果没有这六万元就拿不到麻古。5月18日13时许，他在南昌市南京东路家具城农业银行通过自己的农业银行卡向汤天华的妻子汤某1的银行卡上转了六万元钱。到了下午两、三点左右，汤天华打电话说麻古已经到了，叫他到余干拿麻古。于是，他驾驶自己的赣Ａ×××××轿车从南昌去余干，大约四点多钟，他到了汤天华位于余干县玉亭镇达江上城的家中，吃过晚饭后，汤天华在他家的卧室内将包装好的麻古给了他，说这一共一个货（指6000个麻古），另外还给了三四十个麻古。他拿到东西后驾车离开，在乌泥高速路口被公安人员抓获，公安人员在其驾驶的赣Ａ×××××汽车驾驶室旁边的车门处缴获的一大包麻古6000粒，经当面称重600克（含包装），这些是2016年5月18日在汤天华家中向汤天华购买的，身上扣押的黑色诺基亚手机是用于联系买卖毒品的，扣押的一张卡号为62×××15农业银行卡，他就是通过这张卡转6万元给汤天华妻子汤某1的，从其右边裤袋里缴获的一小包麻古39粒，经当面称重3.82克（含包装），是汤天华送给他的，汤天华一方面是给他吸，另一方面是叫他拿给想买毒品的人试吸。这些麻古是汤天华的哥哥汤天润在缅甸制毒工厂生产出来的，然后通过新干县的一个合作伙伴转运到余干的。
关于上诉人汤天华上诉及其辩护人辩护所提的理由，经查，第一，关于汤天华在本案中的地位。根据相关证人证言及上诉人在公安阶段所作的供述，汤天华与张向明共同商议贩卖毒品牟利，汤天华负责联系毒品上家、寻找毒品货源，张向明则负责出资、销售毒品，汤天华在本案当中并非是居间介绍人；第二，汤天华在归案后虽如实供述了犯罪事实，但在一审庭审时又翻供，根据相关法律规定，该情节不能认定为坦白；第三，关于毒品含量与量刑的意见，根据刑法规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算。第四，汤天华系偶犯、初犯，涉案毒品未流入社会，但原审在量刑时已综合考虑该情节，再以此为由要求从轻，本院不予采纳。
关于张向明上诉及其辩护人辩护提出张向明系犯罪未遂的理由。经查，张向明与汤天华二人就贩卖毒品达成合意并着手实施毒品犯罪，二人从“上线”处购买毒品的行为本身就已经造成了毒品的非法流通与运转，而且根据张向明的供述，他已经联系好了“下家”“嗨子”，张向明的行为使得本案涉案毒品的出售具有现实可能性及社会危害性，故张向明的行为应当认定为既遂。
本院认为，上诉人汤天华、张向明违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺片剂571.768克，其行为均构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人汤天华、张向明地位、作用相当，不分主从犯。上诉人张向明在归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人汤天华及其辩护人、上诉人张向明及其辩护人的上诉理由和辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第六十七条第三款,第五十七条第一款,第五十九条,第六十四条,第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓云
代理审判员 池 峰
代理审判员 张 维
二〇一七年五月九日
书 记 员 杨云欣