浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙衢行初字第16号
原告奉化鸿运建材有限公司。
法定代表人余惠琴。
委托代理人（特别授权代理）姜旭日。
被告衢州市人民政府。
法定代表人沈仁康。
委托代理人（特别授权代理）邓胜斌。
委托代理人（特别授权代理）叶瑞林。
第三人衢州市西区开发建设管理委员会。
法定代表人吴自力。
委托代理人（特别授权代理）陈庆林。
原告奉化鸿运建材有限公司（以下简称鸿运公司）诉被告衢州市人民政府不履行行政复议法定职责一案，本院于2012年11月26日受理，依法组成合议庭审理。于同月27日向被告衢州市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因衢州市西区开发建设管理委员会（以下简称衢州西区管委会）与本案审理具有法律上的利害关系，本院依法追加其作为第三人参加诉讼，并向其送达起诉状副本及参加诉讼通知书。同年12月10日、14日，本院两次公开开庭审理了本案。在12月10日第一次庭审过程中，原告对第三人衢州西区管委会委托代理人卢礼成的身份提出异议，认为其系本案利害关系人浙江金沐实业投资有限公司的破产管理人浙ＸＸ风律师事务所律师，与案件涉及的保证金具有直接利害关系，不宜作为第三人代理人。本院认为原告所提异议成立，当庭决定采纳其意见，并责令第三人另行委托代理人参加诉讼。2012年12月14日第二次庭审过程中，原告就第三人的委托代理人陈庆林身份再次提出异议，认为该代理人之前曾代理原告参加民事诉讼，不宜为与原告利益冲突的第三人担任委托代理人。第三人委托代理人陈庆林辩称，其于2009年代理原告参与民事诉讼，该民事案件已于2009年3月12日经浙江省高级人民法院作出生效判决，根据《律师执业规范》第五十一条第（五）项关于“在委托�系终止后一年内，律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外”的规定，其在本案中的代理不属于禁止代理的情形。本院认为，根据《中华人民共和国律师法》第三十九条、第五十条第（五）项，结合《律师执业规范》第五十一条第（五）项规定，陈庆林担任第三人委托代理人未违反法律的禁止性规定，原告就其代理身份所提异议缺乏法律依据，不能成立。原告鸿运公司的法定代表人余惠琴及其委托代理人姜旭日，被告衢州市人民政府的委托代理人邓胜斌、叶瑞林，第三人衢州西区管委会的委托代理人陈庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衢州市人民政府于2012年10月30日作出衢府复（2012）第29号不予受理行政复议申请决定书，以收取及返还项目开工�证金不是行政机关具体行政行为为由，认定原告申请返还项目开工保证金不属于行政复议的受案范围，决定不予受理。
被告衢州市人民政府于2012年12月6日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据。
1．行政复议申请书，证明原告提出行政复议申请；
2．衢州市人民政府衢府复（2012）第29号不予受理行政复议申请决定书，证明被告在法定期限内作出行政复议决定；
3．国内特快专递邮件详情单，证明被告已向原告送达复议决定书；
4．衢州市基础设施投资建设有限责任公司（以下简称衢州基投公司）客户明细账，证明衢州基投公司向原告收取了涉案的500万元五星级酒店及精品商场项目履约保证金；
5.衢州基投公司收款收据，证明衢州基投公司向原告出具了收取涉案的500万五星级酒店及精品商场项目履约保证金的收款收据；
6．衢州基投公司企业法人营业�照，证明该公司是法人独资企业。
以上证据均为复印件，经与原件核对无异。
原告鸿运公司诉称，原告2006年10月18日通过竞拍取得了“衢州市西区五星级酒店及精品商场”项目用地4万平方米的土地使用权，支付了土地出让金。按“挂牌文件”第17-18页规定，衢州西区管委会收取500万人民币作为开工保证金，在项目开工时返还。至今为止，该项目早已开工，申请人多次联系返还保证金，但该机关不予返还。其申请复议请求返还该保证金，被告不予受理，为维护权益，提起行政诉讼。请求法院撤销被告衢府复（2012）第29号不予受理行政复议申请决定书，判令被告承担诉讼费用。
为证明其主张，原告向本院提供了如下证据：
1．行政复议申请书，证明原告向被告提出行政复议申请；
2．衢州市人民政府衢府复（2012）第29号不予受理行政复议申请决定书，证明被告不受理复议申请；
3．挂牌文件第17、18页，证明原告行政复议主体合法；
4．银行汇款凭证2份，证明原告通过银行支付了500万元人民币；
5．衢州市国土资源局西区分局开出的契税征收联系单，证明原告去第三人的下属部门办理了契税；
6．浙江省非税收入汇总缴款书回单，证明第三人有关职能部门衢州市国土资源局西区分局收取了原告的1500万元竞拍保证金，违法要求原告履行缴款义务，至今不归还原告财产。
以上证据均为复印件，经与原件核对无异。
被告衢州市人民政府辩称，收取和返还项目开工保证金的行为不属于行政机关的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，不属于行政复议范围。被告根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，决定不予受理正确。现有的收款收据和客户明细账可以证明，原告主张的500万保证金是由衢州基投公司，而非第三人衢州西区管委会向其收取。请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人衢州西区管委会述称，第三人非国有土地使用权的出让主体，没有向原告收取过涉案的500万元保证金。原告主张的收取和返还项目履约保证金非行政机关的具体行政行为，不属于行政复议范围，被诉行为适用法律正确。请求法院驳回原告诉讼请求。
为证明其主张，第三人向法院提供了衢州市国土资源局衢市告字（2006）第13号国有土地使用权挂牌出让公告，证明出让公告就收取保证金事项进行了规定。
法院依法调取了如下证据：
1.衢州市机构编制委员会衢市编（2003）27号《关于印发衢州市西区开发建设管理委员会职能配置、内设机构、人员编制方案的通知》，用以证明衢州西区管委会与衢州市国土资源局西区分局的身份情况；
2.原告与衢州基投公司于2006年10月23日签订的《衢州市西区五星级酒店及精品商场项目投资建设协议》，用以证明双方曾在协议中约定涉案的项目履约保证金事项。
经庭审举证、质证，被告与第三人对彼此提供的证据均无异议。原告对被告提供的证据4、5，即衢州基投公司的客户明细账、收款收据的真实性和证明对象有异议，认为原告与�州基投公司并无资金来往的事实，两份证据系由案外人衢州基投公司单方形成并出具，与原告提供的证据4、5即衢州市国土资源局西区分局出具的收款凭证内容相冲突。本院认为，被告及第三人提供的证据来源合法，能够证明案件事实，虽原告表示异议，但没有提供事实证据和法律依据，对被告及第三人所提供的证据本院予以采信。
被告及第三人对原告提供的证据真实性均无异议，但对其证明对象有异议，认为，相关材料只能证明衢州市国土资源局西区分局向原告收取了1500万元的土地出让保证金，帮助联系缴纳契税，不能证明第三人衢州西区管委会向原告收取了涉案的500万元项目履约保证金。本院认为，原告提供的证据1、2、3客观真实，可以证明行政复议过程，本院予以采信。对原告提供的证据4、5、6即银行汇款凭证、衢州基投公司的客户明细账及收款收据，因其记载内容仅涉及1500万元的土地出让保证金，无法证明原告关于第三人收取其项目履约保证金的主张，对该证据的证明对象本院不予确认。原、被告对第三人提供的衢州市国土资源局衢市告字（2006）第13号《国有土地使用权挂牌出让公告》，均无异议，本院予以确认。针对法院调取的证据，被告及第三人无异议，原告认为证据1衢州市机构编制委员会衢市编（2003）27号《关于印发衢州市西区开发建设管理委员会职能配置、内设机构、人员编制方案的通知》系2003年的文件，不符合06年的编制情况。第三人是市辖区一级的临时机构，经过一段时间运作已经成为区一级政府；对证据2《衢州市西区五星级酒店及精品商场项目投资建设协议》的证明对象有异议，认为该合同为民事合同，与本案无关，本案中不应审查。本院认为，法院调取的材料来源合法且能反映客观真实，其�证据1衢州市机构编制委员会衢市编（2003）27号文件，用以证明第三人衢州西区管委会系被告衢州市人民政府的派出机构；衢州市国土资源局西区分局系衢州市国土资源局的派驻机构，受衢州市国土资源局委托，负责区内土地征收、出让……等手续的审批和办理；收缴土地出让金等，本院予以确认。针对法院调取的证据2《衢州市西区五星级酒店及精品商场项目投资建设协议》，因该民事合同效力不属于本案审查范围，本院不予评判，但用以证明原告曾与衢州基投公司就本案所涉的500万元项目履约保证金进行约定，本院予以认定。
经审理查明，2006年9月6日，衢州市国土资源局发布衢市须字（2006）第13号国有土地使用权挂牌出让须知，告知以挂牌方式出让衢州市西区五星级酒店及精品商场地块的国有土地使用权的有关事项，其中第十条注意事项第（六）项规定：“竞�人交纳的1500万元竞买保证金，在竞得人与衢州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》后，将其中的1000万元自动转为国有土地使用权出让合同履约保证金，500万元转为项目履约保证金。……”为确保五星级酒店（含精品商场）项目按规定的标准、要求建成，同日，第三人衢州西区管委会作出《衢州市西区五星级酒店及精品商场相关优惠政策和项目建设特别规定》，其中第二条规定，“土地竞得人须交纳项目履约保证金500万元人民币（即由土地竞买保证金中转入500万元），在项目开工时返还。”2006年9月28日，原告鸿运公司缴纳土地出让保证金1500万元，执收单位为“衢州市国土局西区分局”。同年10月23日，原告与衢州基投公司签订《衢州市西区五星级酒店及精品商场项目投资建设协议》，双方在该协议乙方（鸿运公司）承诺部分第4条约定“交纳项目履约保�金500万元人民币，即在取得项目用地并交纳土地出让金后，原土地挂牌投标保证金中的500万元转为履约保证金”。同年12月21日，衢州基投公司以原告为付款人出具500万元的收款收据，其中款项内容为“五星级酒店及精品商场项目履约保证金”。2012年10月26日原告以第三人衢州西区管委会为被申请人，向被告申请行政复议，请求被告责令第三人返还其开工保证金500万元。2012年10月30日，被告作出衢府复（2012）第29号不予受理行政复议申请决定书，以收取及返还项目开工保证金不是行政机关的具体行政行为，不属于行政复议受案范围为由，决定不予受理，并以国内特快专递向原告邮寄送达上述决定书。原告对该复议决定不服，于2012年11月26日向本院提起行政诉讼。
本院认为，依照《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第（一）项规定，对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。本案中，被告对原告以第三人为被申请人的复议申请依法享有处理的法定职权。但，因原告无证据证明被申请行为系由第三人作出的具体行政行为，被告以不属于行政复议范围决定不予受理并无不当。原告要求撤销被诉行政复议决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告奉化鸿运建材有限公司要求撤销被告衢州市人民政府衢府复（2012）第29号不予受理行政复议申请决定书的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告奉化鸿运建材有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 沈 婷
代理审判员 朱桂英
人民陪审员 吴春根
二〇一二年十二月十四日
代书 记员 秦新举