湖南省新化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1322刑初298号
公诉机关湖南省新化县人民检察院。
被告人段某岳，男，1944年6月1日出生，汉族，小学文化，居民。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年7月24日被刑事拘留，同日被取保候审。
湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2016]285号起诉书指控被告人段某岳犯生产、销售假药罪，于2016年8月16日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月29日和2016年10月24日公开开庭审理了本案。代理书记员曹晶担任记录。新化县人民检察院检察员刘帆出庭支持公诉，被告人段某岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新化县人民检察院指控，2013年9月5日，被告人段某岳与其子段某昭（另案处理）经张某华介某到新化县桑梓镇新焕村为黎某和、陈某梅夫妇治疗烧伤。治疗过程中所使用的药物系段某岳根据祖传秘方配制而成的“免植皮膏药”和“三度抗疤中药液”，其中“免植皮膏药”的价格为200元/瓶，“三度抗疤中药液”的价格为100元/包。为治疗烧伤，黎家支付给段某岳父子药费某计人民币44300元。经过一段时间的治疗后，陈某梅、黎某和夫妇病情并未好转，分别于2013年9月27日、10月20日死亡。后经娄底市食品药品监督管理局认定，娄底市慈济烧伤医院未取得《医疗机构制剂许可证》，段某岳、段某昭父子均未取得《药品生产许可证》、药批准文号，不能生产、配置药品；段某岳销售给黎某和、陈某梅的药品“免植皮膏药”、“三度抗疤中药液”均按假药论处。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了户籍证明；扣押物品清单；证人黎某丰、杨某辉、张某华等人的证言；被告人段某岳的供述与辩解；辩认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人段某岳违反国家药品管理法规，非法配制、生产药品，并进行销售，其行为已触犯《中华人民某和国刑法》第一百四十一条，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。在某同犯罪中，段某岳起主要作用，系主犯，应适用《中华人民某和国刑法》第二十五条第一款，第二十某条第一、四款。请依法判处。
被告人段某岳辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其行为不构成生产、销售假药罪。1、黎某丰提供给药监局按假药论取的药物及提供给侦查机关的销货信誉卡，均与段某岳及段某某无关，属非法无效的虚假伪证；2、娄底慈济烧伤医院被药监局扣押的祖传秘方药膏，就是康灵公司生产的创护膏合法药；3、中药液是由合法中药材煎煮而成，从常理上讲不可能属假药，即使属法律意义上的假药，他也不可能知道。并且，他没有生产中药液；4、娄底慈济烧伤医院被扣押的祖传秘方药物，既没有销售，也没有为病人治疗使用；5、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安某刑事案件适用法律若干问题的解释》据祖传秘方制药不是犯罪，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
经审理查明，2013年8月28日，新化县桑梓镇新焕村村民黎某和、陈某梅因所驾三轮载货摩托车起火造成身体大面积烧伤，随即被送冷水江钢铁集团公司湘安医院治疗，后因家庭经济困难出院。2013年9月5日，被告人段某岳与其子段某昭（已判刑）经张某华介某并在黎某和之女黎某云的恳求下到黎家为黎某和夫妇治疗烧伤。治疗过程中所使用的药物系段某岳根据祖传秘方采集中草药配制的两种药，药的外表包装均没有任何标识或文字，一种是涂的膏药，价格为200元/瓶，一种是水剂。段某岳给黎某和、陈某梅清洗伤口，换上其带来的上述药物，并告知黎某丰（黎某和之子）等人如何清洗伤口和涂药。段某岳、段某昭称如果用药有效果就继续用，如果没有效果就不要用。当天，黎某丰付了3300元给段某岳。之后，黎某云等人打段某岳家的电话，讲药有效果，段某昭随后又送了三次药到黎家，某收取药费41000元交给了段某岳。经过一段时间的治疗后，陈某梅、黎某和先后于2013年9月27日和10月20日死亡。2013年11月19日，黎某丰向娄底市食品药品监督管理局举报段某岳父子使用自制药物“免植皮膏药”和“三度抗疤中药液”为黎某和夫妇治疗烧伤的情况。娄底市食品药品监督管理局即立案调查，于2013年11月21日在段某昭投资经营的娄底市慈济烧伤医院扣押了“抗疤烧伤膏1号、2号、3号”及“抗疤中药液”等药品，经娄底市食品药品监督管理局认定，娄底市慈济烧伤医院未取得《医疗机构制济许可证》，段某岳、段某昭父子均未取得《药品生产许可证》、药批准文号，不能生产、配置药品；段某岳销售给黎某和、陈某梅的药品“免植皮膏药”、“三度抗疤中药液”均按假药论处。被告人段某岳的违法所得44300元，已依法追缴并退还给黎某丰。
上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证并查证属实的如下证据证明：
1、户籍资料证明，被告人段某岳达到完某刑事责任年龄。
2、新化县人民法院（2015）新法刑初字第103号刑事附带民事判决书、湖南省娄底市中级人民法院（2016）湘13刑终76号刑事附带民事裁定书证明，段某岳与其子段某昭销售假药的犯罪事实被生效裁判文书认定。
3、娄市卫医记保决[2013]105号证据先行登记保存决定书证明，娄底市卫生局于2015年12月25日从黎某丰处提取并保存免植皮膏药1盒（无任何品名字样）、三度抗疤中药液1袋（无任何生产厂家、品名字样）。
4、新化县公安局交通警察大队证明证明，黎某和、陈某梅夫妇于2013年8月28日自驾湘KBF24**三轮载货摩托车途径省道S312县梅苑开发区大湾山水厂地段时，车辆起火，黎某和紧急制动时车辆侧翻，事故造成黎某和夫妇受伤，该起事故不属于道路交通事故。
5、黎某和、陈某梅在冷水江湘安医院住院病历资料证明，黎某和、陈某梅在冷水江湘安医院治疗及伤情情况。
6、娄底市食品监督管理局证明、复函证明，段某昭及段某岳未取得《药品生产许可证》和药品批准文号，不能生产配制药品；段某昭及段某岳未取得《执业医师资格证》，不能调配药品处方。段某昭及段某岳销售给黎某和夫妇的“免植皮膏药”、“三度抗疤中药液”按假药论处，不需要载明药品检验机构的质量检验结果。
7、提取笔录证明，侦查人员从黎某丰家里提取段某岳父子用于为黎某丰父母治疗烧伤的中药液一包、膏药一瓶；从湖南康灵医药科技发展有限公司提取了福适康创护膏一支。
8、辨认笔录证明，杨某辉、李本生、扶电云分别辨认出4号药品（新化县公安局从黎某丰处提取的烧伤膏）系段某岳父子为黎某和夫妇治疗的药物；黎某丰、杨某辉、李某生、扶某云均辨认出段某岳用于治疗黎某和夫妇烧伤的黄色免植皮膏药；谭某海辨认出段某岳给谭某羽所使用的黄色免植皮膏药；熊某浩，熊某辉辨认出段某岳给熊某浩所使用的黄色免植皮膏药，这些药物均为黎某丰提供的膏状药物。
9、娄底市食品药品稽查支队所作出的扣押物品通知书、扣押物品清单、图片、责令整改通知书、现场检查笔录、娄底市慈济烧伤医院相关注册资料、销售信誉卡证明，娄底市食品药品稽查大队在娄底市慈济烧伤医院查扣了抗疤烧伤膏1号19瓶、2号3瓶、3号29瓶、小瓶装10瓶、抗疤中药液1号10包、无标签中药液2包。上述药品生产厂家均为娄底市慈济烧伤医院。
10、黎某丰提交的《关于段某昭非法行医的情况材料》、控告状、黎某丰与段某昭电话录音文字稿证明，段某昭、段某岳为黎某和夫妇治疗烧伤，最后黎某和夫妇死亡的事实。
11、黎某和、陈某梅户籍注销证明证明，陈某梅、黎某和因死亡、其户籍分别于2013年12月24日和2014年3月5日被注销。
12、娄底市食品药品监督管理局[2013]42号文件证明，因违反医疗器械及药物制品相关管理规定，娄底市食品药品监督管理局于2013年8月12日注销了“湖南康灵医药科技发展有限公司”生产的创护膏：湘娄食药监械（准）字2012第1640002号。
13、证人黎某云的证言证明，她是黎某和的女儿，她通过桑梓一个叫张某华的人介某，于2013年9月5日与丈夫欧阳昌达到段某昭家中央求段某昭为其父母治病，段某昭父子看了她父母的伤情说百分之百可以治好，并从车上提了一袋子药下来，段某岳用茶叶水为她父母清洗伤口后，涂上他们带来的药物，并讲如果药有效果就继续用，某用了二种药，一种是涂的，一种是水剂，都是他们家里的祖传秘方药。当天黎某丰付给段某岳3300元。用药后开始几天病情有所好转，段某昭又送了几次药过来并收了41000元的药费。
14、证人黎某丰的证言证明，他父母因摩托车起火被烧伤，他妹妹黎某云于2013年9月5日下午请段某岳、段某昭到家里为父母治伤。段某岳为他父母涂了一些黄色膏药，收了他3300元钱，并留下了三天的药，有二种药，一种是吃的中药，100元/包，另一种是涂的膏药，200元/瓶，且告知他们如何用药。之后，段某昭又送了三次药,某收了41000元，总计段某岳父子收了黎家44300元钱。因治疗无效，其母于2013年9月27日逝世，其父于2013年10月20日逝世。
15、证人杨某辉的证言证明，黎某和、陈某梅夫妇烧伤从冷江治疗回来后，他一直给他俩打消炎针，直到他们去世。2013年9月5日下午，段某昭父子来到黎家，用他们带来的药为黎某和夫妇治疗烧伤。在他为黎某和夫妇打消炎针的过程中，病人的病情一直没好转。段医生还交待黎某丰买来白蛋白，黎某丰要他打了十多瓶。他看到段医生涂的药是用小塑料盒装的膏药，盒子上没有任何字样，吃的是用塑料纸包的水汁。他听黎某丰说涂的膏药是200元一支。
16、证人扶某云的证言证明，2013年9月5日，段医生（指段某昭）和他父亲到黎某丰家，把黎某丰父母身上在冷钢医院涂的药洗掉，再涂上他们自己带的黄色药物。
17、证人张某华的证言证明，她得知黎某丰父母被烧伤后，带黎某丰妹妹两口子去请段某岳治烧伤，当天下午就接段某昭、段某岳两父子到了黎某丰家，他们带来了两小塑料袋的小瓶子药膏。段某岳父子查看伤情后，先帮黎某丰母亲换药，将在冷江钢铁厂医院涂的膏药洗掉，再涂上他们带来的药。换药过程中，黎某丰母亲说轻某了许多，舒服了一些，于是黎某丰的家人也一致要求帮黎某丰的父亲黎某和也换上药。第二天，她得知黎某丰父母用药后好些了。
18、证人段某万的证言证明，湖南康灵医药科技发展有限公司只生产福适康创护膏，适用范围是各种烧、烫、创、灼伤等创面的处理，是一支一支的，没有其他瓶装和罐装的，该公司无其他品种的药，也没有什么水剂的中药制剂。
19、证人陈某生、熊某辉、熊某浩、谭某海的证言证明，段某昭的父亲段某岳在娄底慈济烧伤医院为谭某羽和熊某浩两个患者治疗烧伤，用的是段某岳亲自制的膏药和口服中药液。膏药是盒装的，没有标签，200元一盒，中药液是100元一袋。
20、证人黎某跟、李某生、扶某平、李某红的证言证明，段某岳父子为黎某和夫妇治疗烧伤的事实。
21、被告人段某岳的供述证明，2013年9月5日，黎某云到他家对其老婆跪求他去给父母治疗烧伤。他就带了些烧伤膏要儿子段某昭送他到黎某丰家。当时他看到黎某丰的父母烧伤非常严重，就说要去医院治疗才行，但黎某丰求他治疗，他就答应了。于是他就用开水泡点茶叶先帮黎某丰母亲清洗后涂上他带过去的膏药，再帮黎某丰父亲清洗涂药。当天黎某丰给了他3300元师傅钱。他就以后药的价格跟他们讲了。第二天时，黎某丰的妹妹打电话给他，讲她父母的伤要好一点了，他就要他们家继续用药，然后他要他儿子段某昭送药，送的是抗疤烧伤膏和抗疤中药液。总某收了黎某丰家44300元，前面的3300元是他收的，后面的41000元是段某昭送药时收钱后再交给他的。用于治疗黎某丰父母烧伤的药是他们家族祖传秘方配制的，是没有标志的，上面没有文字，也没有标记，是他从湖南康灵医药科技发展有限公司拿来的，但没有使用那个厂的包装标识，是他自己包装的，改包装是为了保密。
22、同案人段某昭的供述证明，他是娄底慈济烧伤医院法人代表，有营业执照、税务登记证、医疗机构许可证，他和他父亲段某岳都不是医生，都没有行医资质、医生从业资质及制药资格。2013年下半年的一天，新化县桑梓镇一黎姓夫妇因烧伤在家，经人介某，其家属到冷水江双木村他家里，跪求他母亲，要段某岳为黎姓夫妇治疗烧伤。段某岳带了用祖传秘方制的一些烧伤药，其中一种涂药，一种水剂，外表均没有任何标识的。他开车和段某岳一起从娄底赶到黎姓夫妇家里，段某岳为黎姓夫妇换了药，黎某丰给了段某岳3300元。当时段某岳跟黎某丰家人讲好要是药有效就继续用，没效果就不用。后来他送了几次药，收了41000元，都交给了段某岳。用段某岳的药治疗了将近40来天后，黎某丰父母都死了。他送到黎某丰父母家的药有两种，一种是涂的膏药，一种是口服的液体，都是段某岳根据祖传秘方做出来的，药没有国家药监局的许可证。娄底市食品药品监督管理局在他经营的娄底慈济烧伤医院查扣了抗病烧伤膏1号19瓶、抗疤烧伤膏2号3瓶、抗疤烧伤膏3号29瓶、抗疤烧伤膏10瓶，抗疤中药液9包、中药液2包。这些药都没有通过药监局认证的。抗疤烧伤膏1号50元一瓶，抗疤烧伤膏2号100元一瓶，抗疤烧伤膏3号200元一瓶。抗疤中药液25元一包。这些药的包装上没有任何标识，是由段某岳做好后送过来的。
本院认为，被告人段某岳未取得药品生产许可证，违反国家药品管理法规，非法配制、生产药品，并进行销售，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人段某岳犯生产、销售假药罪的事实和罪名成立，依法应当追究其刑事责任。在某同犯罪中，段某岳起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的某部犯罪处罚。被告人段某岳辩称，其为黎某和夫妇所用的祖传医方药膏，就是湖南康灵医药科技发展有限公司生产的创护膏合法药，中药液是合法中药材煎煮而成，不可能属假药，黎某丰提供给药监局按假药论取的药物及提供给侦查机关的销售信誉卡均与段某岳及段某昭无关，娄底慈济烧伤医院被药监局扣押的祖传秘方药物没有销售，也没有为病人治疗使用的意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人段某岳辩称，根据祖传秘方制药不是犯罪，提出根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安某刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果，或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。经查，因其销售给黎某丰父母的自制祖传秘方药的销售额达44300元，不是少量，且其明知黎某丰父母伤情严重，对自身的救治能力和药物的疗效有明确认知，仍然向两人出售自制药物，特别是黎某丰之母死后，仍继续为黎某丰之父提供自制药物，是不计后果，其行为具有较大社会危害性，故其辩护理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民某和国刑法》第一百四十一条，第二十某条第一、四款，第五十二条，第五十三条第一款及《中华人民某和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决如下：
被告人段某岳犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后一个月内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴成亮
人民陪审员 曾作甫
人民陪审员 冯武生
二〇一六年十月二十四日
代理书记员 曹 晶
附：本判决适用的相关法律条文：
一、对《中华人民某和国刑法》的适用
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民某和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十某条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在某同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为某同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的某部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的某部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能某部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、对《中华人民某和国刑事诉讼法》的适用
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决：
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。