山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3814号
上诉人（原审原告）：徐生军，男，1961年11月21日出生，汉族，济南市历城区华山供销合作社职工，住济南市。
委托诉讼代理人：陈秀伟，山东京鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵庆娟，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市历城区华山供销合作社，住所地济南市。
法定代表人：张勇，总经理。
委托诉讼代理人：郑元静，山东元序律师事务所律师。
上诉人徐生军因与被上诉人济南市历城区华山供销合作社（以下简称华山供销社）劳动合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐生军上诉请求：1.请求依法撤销原判；2.判令华山供销社支付徐生军2014年5月至2016年6月期间的劳动报酬（工资）71500元；3.判令由华山供销社支付徐生军2016年7月至判决生效之日的劳动报酬；4.本案一、二审诉讼费用由华山供销社承担。事实和理由：一、一审认为徐生军未在2014年5月至2016年6月期间至华山供销社工作场所上岗工作，未在华山供销社的安排下从事工作，以此认为徐生军主张该期间的工资无事实依据，属于认定事实错误。徐生军在此期间不仅履行了正常的工作职责及相应的劳动成果，还继续承担着华山供销社安排的营业楼承租工作，因此华山供销社应当支付徐生军2014年5月至2016年6月期间的工资。华山供销社系基层供销社，徐生军系老员工，副主任。基层供销社的主要工作是负责到各乡镇村及代售点进行化肥销售、催收化肥款、化肥的存储和运输等，工作时需要经常性地去往各个村镇的代售点联络业务，这种工作特点和职业性质决定了华山供销社的员工不可能天天在办公室“坐班”，通常以电话等通信方式联系工作，以及管理和被管理，这也是华山供销社常年没有进行现代化考勤的原因，这种情况是供销社全部员工的基本情况，并非徐生军个人所有。另外，在此期间华山供销社还安排徐生军继续承租供销社经营用房这种新工作，这种工作方式和工作内容是从2013年6月份开始，至2014年年初双方没有任何争议，华山供销社按时每月给徐生军支付工资、缴纳社保，直到2014年6月份因为徐生军承租的经营用房遇到拆迁，双方因补偿款问题发生争议，至此华山供销社就拖延支付工资，这也是本案争议引发的原因。本案事实是，2013年，华山供销社因多年来业绩下滑，决定转变经营模式，将其三层经营性用房招标出租，结果没能租出去。华山供销社便要求徐生军租赁经营，于是按照华山供销社的安排，双方签订了8年期限的房屋租赁合同，徐生军为了增加供销社的经营收入，多方筹措资金支付了第一年租金20万元并进行了装修，前后投入百余万元。但是合同签订后还不到1年，就遇到了拆迁改造，拆迁过程中华山供销社支付给徐生军的拆迁补偿款与实际数额出入太大，远远不能弥补徐生军装修等各项损失，双方就此产生争议。徐生军顾全大局顺利拆迁，在个人利益有损的情况下，仍然与华山供销社达成和解，华山供销社仅仅支付徐生军补偿款78万元，其中包括退还10万元租金，房屋装修及12个卫生间改造补偿款68万元，其他一切费用都由徐生军自行承担。和解协议中华山供销社承诺另行支付自建厕所的补偿没有兑现。在此期间，华山供销社却停发了徐生军的工资，还在2014年11月6日，以徐生军不配合拆迁、损害单位形象为由，借故撤销了徐生军副主任的职务。一审中华山供销社答辩徐生军耽误拆迁，损害供销社形象，以及不到华山供销社工作，均与上述事实严重不符，属歪曲事实，为其违法克扣、拖延支付工资找借口。期间华山供销社继续与徐生军签订书面劳动合同，为其缴纳了社会保险金，双方的劳动合同关系正常履行，这一客观事实也是华山供销社对徐生军提供劳动的最有力的肯定。根据上述事实，徐生军在2014年5月至2016年6月期间一直在华山供销社传统管理模式下提供劳动，跟进化肥销售业务，催收化肥款，拉回剩余化肥，从未懈怠，履行了正常的工作职责及相应的劳动成果，还在华山供销社经营困难之时自筹百余万元资金勇挑重担，承担起租赁经营房的重要工作，在补偿款不足以弥补损失的情况下，承担了巨大的借款压力，完全顺从华山供销社拆迁。所以华山供销社在此情况下克扣工资，显然无事实和法律依据。且随着社会的不断发展，职业日趋多样化，考勤不再是衡量劳动者劳动付出的必须的量化标准，不考勤的职业和用人单位大量存在，劳动者提供劳动的方式不再局限于到用人单位的办公场所到岗工作。一审认定徐生军不到单位上班就等同于未提供劳动，过于机械，逻辑错误。二、本案应适用举证责任倒置，减少劳动报酬由用人单位负举证责任，华山供销社不能举证证明停发工资的合法性，应承担举证不能的不利后果。一审错误分配举证责任，适用法律错误，应予以纠正。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《山东省企业工资支付规定》第四十三条规定，企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。据此，华山供销社应当就停发徐生军2014年5月至2016年6月期间工资的合法性负举证责任。一审错误地将华山供销社停发工资合法性的举证责任强加给徐生军，系举证责任分配不当。华山供销社主张徐生军没有提供正常劳动，并以考勤表作为证据。徐生军对华山供销社提交的考勤表的真实性不予认可。如前所述，华山供销社一直以来并未进行考勤，灵活工作。徐生军在华山供销社工作达近十年之久，华山供销社没有考勤制度，对徐生军也没有要求考勤，徐生军从未见过考勤表。故华山供销社单方制作的考勤表不具有真实性，不能作为有效证据使用，不能证明徐生军没有提供劳动。华山供销社应承担不利的法律责任。相反，一审中徐生军却提供了大量事实和证据，证明徐生军提供了正常劳动。徐生军对自己的职业性质向一审做了详细说明，并在一审期间申请证人出庭作证，证人张某某、蒋某某充分证实徐生军与他们分别经营的代销点业务往来频繁，徐生军一年内前往一个代销点催款二、三十次，华山供销社亦认可2015年年底，其“要求”徐生军将代销点的化肥运回，徐生军按照华山供销社的指示将运回的化肥存放在华山供销社法定代表人张勇的弟弟张某的厂房里。以及徐生军在华山供销社安排下租赁其经营性房屋履行租赁合同等等。特别提示的是，华山供销社在一审庭审中主张徐生军自2014年7月开始不再到华山供销社工作，却又认可徐生军接受其安排在2015年年底将代售点的化肥运回，并按照其指示存放。其陈述自相矛盾。三、徐生军就本案申请仲裁时正值2016年6月，应劳动仲裁委要求将支付工资的期间明确至2016年6月。双方劳动合同关系至今存续，徐生军正常向华山供销社提供劳动，华山供销社应当支付徐生军劳动关系存续期间的工资。
华山供销社辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，徐生军的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
徐生军向一审法院起诉请求：判令华山供销社支付徐生军劳动关系存续期间应发报酬（工资）7.15万元。
一审法院认定事实：徐生军系华山供销社职工，双方签订有劳动合同，徐生军原任华山供销社副主任。2014年10月24日，华山供销社支付徐生军2014年1-6月职务补贴1800元及2014年3-6月工资10192元（2548元×4），此后未再向徐生军支付工资。之后，双方在2014年12月31日、2015年12月23日又两次签订劳动合同，期限均为一年，至2016年12月31日。2013年6月4日，双方签订租赁合同一份，约定华山供销社将其所属的三层营业楼租赁给徐生军经营。2014年开始，因政府对华山片区拆迁改造，双方间因此产生争议。2014年11月6日，济南市历城区供销合作社联合社以徐生军拒不搬出所承租的华山供销社营业场所，严重影响拆迁进度，损害单位形象，在社会上造成不良影响为由，撤销徐生军在华山供销社副主任职务。华山供销社至2016年2月均按时给徐生军交纳了社会保险费。因拆迁，华山供销社搬到王舍人街道大辛庄租房办公，正常在此上班人员有三名，另有部分人员合并到遥墙供销社上班。遥墙供销社为徐生军交纳了2016年3月至6月的社会保险费。
双方争议的焦点问题是徐生军自2014年7月之后是否到单位工作、为单位提供劳动。对此，徐生军称，作为基层供销社员工，不必天天到单位上班，因其负责化肥销售点业务，故其主要从事化肥销售、催收化肥款等业务，提交2013年5月31日华山化肥财务报表编制说明1份、2015年12月30日华山供销社法定代表人张勇的弟弟张某的收条1份，并申请证人张某某、蒋某某出庭作证。证人蒋某某出庭作证称，其经营的商店曾是华山供销社的代销点，到2013年就不进货了，但在2014年、2015年还有化肥销售，2015年底华山供销社将未销售完的化肥拉回去了；期间徐生军多次来要账，每年来要二三十次，其认为不欠华山供销社钱了，华山供销社还欠其部分款项；这几年每年均给过徐生军部分款项，但具体数额记不清了。证人张某某出庭作证称，其曾经营过商店，为华山供销社代销过化肥，时间在2012年至2014年左右，2013年下半年开始就不再进货了；2014年以后其就不经营了，但还有部分欠账，徐生军有时找其索要，2014年就结清了，另有部分化肥没有销售完，徐生军在2015年左右拉走了；拉走化肥之前徐生军也经常来要化肥款，此期间其收到老百姓购买化肥的欠款后就交给徐生军，具体数额都记不清了。经质证，华山供销社对上述证据均有异议，认为不能证实徐生军的证明目的，并称：2015年底拉回化肥的原因是因徐生军负责的化肥款有一部分没有要回来，华山供销社就要求徐生军将剩余的化肥拉回来了，因为没地方存放就放到张勇的弟弟张某厂房里了；证人证言前后矛盾，不能证实徐生军索要欠款的事实，不能证实徐生军一直为华山供销社提供劳动，且根据证人证言，徐生军存在私自截留化肥款的情况。徐生军对证人证言无异议。华山供销社提交考勤表三本、历城区仲裁委调查笔录1份，拟证实2014年7月后徐生军未到岗上班，未提供劳动，不应发放工资。经质证，徐生军对证据真实性均有异议，不予认可。经审查上述证据，一审法院认为，根据双方提交的上述证据和当庭陈述可以证实，2015年底，应华山供销社要求，徐生军将代销点上未销售完毕的化肥运回并存放到张某厂房内。
一审法院认为，双方存在劳动合同关系，均应依法行使权利履行义务。徐生军主张2014年7月至2016年6月期间的劳动报酬，应当举证证实其在该期间内实际为华山供销社提供了相应的劳动。华山供销社在该期间内有相应办公场所，徐生军理应到岗工作。徐生军提交的证据仅能证实2015年底时曾在华山供销社要求下将代销点上剩余未出售的化肥要回的事实。另外，即使存在徐生军曾向两证人索要过欠款的情况，也不能证实此系徐生军的主要工作内容，且两证人陈述曾多次支付过化肥款，徐生军也不能证实其将相应化肥款交回华山供销社，故上述证据不足以证实其在该期间内到华山供销社工作场所上岗工作、在华山供销社的安排下从事工作。在这种情况下，徐生军要求华山供销社支付劳动报酬（工资）7.15万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告徐生军的诉讼请求。案件受理费10元，由原告徐生军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审中，徐生军提交租赁合同、和解协议复印件。租赁合同系2013年6月4日双方就徐生军租赁华山供销社营业楼一至三层进行经营的相关事项进行约定。和解协议系双方于2015年11月2日就华山供销社营业楼因政府征收后解除租赁合同以及双方权利义务如何处理进行约定。徐生军依据上述证据证明2013年华山供销社因多年来营业额下滑严重，决定转变经营模式，将其三层经营性用房招标出租，结果没有租出去。华山供销社要求徐生军承包经营，于是徐生军按照华山供销社的指令，除了正常的销售化肥、催收化肥款、存储和运输化肥等工作之外，承租了华山供销社的三层经营性用房。徐生军自筹备资金交纳了第一年房租，投入百余万元进行装修，华山供销社照常支付徐生军工资。但是在2014年3月华山片区拆迁后华山供销社的工作重心转移到拆迁补偿安置上，双方就拆迁补偿发生争议，一直到2015年11月双方达成和解。在拆迁期间华山供销社自2014年7月停发徐生军工资，并在同年11月份以徐生军不配合拆迁工作为由撤销了徐生军副主任职务，之后没有为徐生军安排新的工作岗位，仅缴纳社保。华山供销社对证据的真实性无异议，质证称，一、该租赁合同与和解协议徐生军在仲裁和一审时已经提交过，不能作为新证据使用。二、事实情况如下，徐生军于2013年5月租赁了华山供销社的三层楼房进行商业经营，租赁期限为2013年5月到2021年5月。租赁合同中约定，因不可抗力因素或政府规划拆迁等导致合同无法履行的，合同终止。2014年济南市政府规划将包括该三层楼房在内的华山片区进行拆迁安置，根据租赁合同的约定，该租赁合同终止。于是华山供销社多次要求徐生军从其租赁的营业楼中搬出，以免耽误政府的拆迁进程，但徐生军拒不搬离。更为严重的是自2014年7月起徐生军不但不搬出租赁场所，且不再到华山供销社工作，后华山供销社多次要求徐生军来单位说明情况，均遭到徐生军的拒绝，徐生军至今不到单位上班，未提供任何劳动。本院认为，双方对租赁合同、和解协议复印件的真实性均无异议，本院予以采信。
2.华山供销社提交济南市历城区供销合作社联合社文件《关于将华山供销社并入遥墙供销社管理的决定》和2016年1月22日调配职工介绍信复印件，证明2016年1月华山供销社整体并入遥墙供销社，并要求徐生军到遥墙供销社工作，但徐生军未实际到岗工作。徐生军质证称，对文件的真实性无异议，对调配职工介绍信复印件的真实性不予认可。双方签订的最后一份劳动合同期限至2016年12月31日，根据劳动合同第二十四条的约定，变更劳动合同内容需要双方协商一致，并以书面形式确定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。该调配职工介绍信复印件是华山供销社单方作出，没有告知或送达徐生军，根据法律规定和劳动合同约定，徐生军与华山供销社存在劳动合同关系。华山供销社认可，徐生军未按调配职工介绍信要求到遥墙供销社工作后，徐生军仍然是华山供销社的职工。本院认为，双方对《关于将华山供销社并入遥墙供销社管理的决定》的真实性均无异议，本院予以采信。鉴于调配职工介绍信系复印件，徐生军对该证据的真实性不予认可，华山供销社亦未举证证明已经向徐生军送达，对该证据，本院不予采信。
3.华山供销社主张徐生军在租赁华山供销社营业楼期间兼任华山供销社办公室主任一职，自2014年7月之后不到岗位工作。徐生军不予认可。本院认为，鉴于华山供销社未举证证明徐生军兼任办公室主任一职，且徐生军不予认可，对华山供销社的该项主张，本院不予采信。
4.济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员向华山供销社工作人员李某某进行调查时，李某某陈述徐生军于2016年1月26日调动至遥墙供销社工作，华山供销社提供的考勤记录由其如实记录。
本院认为，关于华山供销社未向徐生军支付2014年7月以后工资的原因，华山供销社主张徐生军未向其提供劳动，因此本案争议焦点为自2014年7月以后徐生军是否向华山供销社提供了劳动。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”鉴于华山供销社主张其未向徐生军支付2014年7月以后工资的原因系2014年7月以后徐生军未向华山供销社提供劳动，因此华山供销社应当举证证明2014年7月以后徐生军未提供劳动的事实。华山供销社证明该事实的证据系自2014年1月至2016年6月22日的考勤表和济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员向华山供销社工作人员李某某进行调查的调查笔录。从考勤表的形式看，该考勤表除考勤内容外，仅有考勤员李某某的签名，没有华山供销社相关负责人签名，也没有经被考勤劳动者签名确认。从济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员向华山供销社工作人员李某某进行调查时李某某的陈述内容看，李某某陈述徐生军于2016年1月26日调动至遥墙供销社工作。但是考勤表截至2016年6月22日仍有徐生军的考勤记录。二者存在矛盾。况且华山供销社在二审中认可徐生军未按调配职工介绍信要求到遥墙供销社工作后，仍然是华山供销社的职工。与李某某的陈述亦存在矛盾。从华山供销社陈述的徐生军工作内容看，华山供销社主张徐生军在租赁华山供销社营业楼期间兼任华山供销社办公室主任一职，自2014年7月之后不到岗位工作，但是华山供销社未举证证明徐生军兼任办公室主任一职的事实，在徐生军不予认可的情况下，本院难以认定该事实。从徐生军提交的租赁合同、和解协议来看，徐生军自2013年6月4日租赁华山供销社营业楼进行经营，直至2015年11月双方达成和解协议。在徐生军租赁经营期间，华山供销社仍然正常向徐生军发放工资至2014年2月，并于2014年10月24日补发了徐生军2014年1月至6月职务补贴1800元及2014年3月至6月工资10192元，自2014年7月停发徐生军的工资。关于停发工资的原因，华山供销社主张徐生军未向其提供劳动，徐生军主张系双方就拆迁华山供销社营业楼发生争议。而济南市历城区供销合作社联合社于2014年11月6日作出的《关于撤销徐生军同志职务的决定》载明撤销徐生军职务的理由是徐生军拒不搬出所承租的华山供销社营业场所，严重影响拆迁进度，损害单位形象，在社会上造成不良影响，并未记载徐生军不提供劳动。而且华山供销社于2014年12月31日、2015年12月23日两次与徐生军续订劳动合同，均未主张徐生军不提供劳动的事实，也未就此作出处理。徐生军为证明自己向华山供销社提供了劳动，在一审时申请证人张某某、蒋某某出庭作证，证人陈述在2014年、2015年期间徐生军催要过化肥款，并于2015年将未销售完的化肥拉回去了。并且徐生军提交了2013年5月31日华山化肥财务报表编制说明、2015年12月30日华山供销社法定代表人张勇的弟弟张某出具的收条，证明其工作内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”从上述徐生军和华山供销社的举证情况看，华山供销社仅依据考勤表和济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员向其工作人员进行调查的调查笔录证明徐生军自2014年7月以后未向其提供劳动不具有高度可能性，徐生军提交的证据可以证明该事实真伪不明，因此对于华山供销社主张徐生军自2014年7月以后未向其提供劳动，本院不予采信。据此，华山供销社应当向徐生军支付2014年7月至2016年6月的工资。双方对徐生军每月应当领取工资2848元无异议，因此华山供销社应当向徐生军支付2014年7月至2016年6月工资68352元，徐生军主张的超出部分，本院不予支持。徐生军主张华山供销社支付2016年7月以后的工资，未在劳动仲裁时提出申请，亦未在一审时提起诉讼，不属于二审审理范围，本案不予处理。
综上所述，徐生军的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初5505号民事判决；
二、被上诉人济南市历城区华山供销合作社于本判决生效之日起10日内向上诉人徐生军支付2014年7月至2016年6月工资68352元；
三、驳回上诉人徐生军超出部分的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人济南市历城区华山供销合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年八月四日
书记员 马 晴