广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终446号
上诉人（原审被告）：罗流敏，男，1989年11月25日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县，
委托诉讼代理人：全兆福，广东旗胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余培文，男，1970年9月23日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市，
被上诉人（原审原告）：龚春雨，女，1971年11月18日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市，
两被上诉人的共同委托代理人：黄绍贵，广东红棉律师事务所律师。
原审第三人：何红梅，女，1978年7月16日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市，
上诉人罗流敏因与被上诉人余培文、龚春雨、原审第三人何红梅建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月09日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人罗流敏的委托诉讼代理人全兆福、被上诉人龚春雨及其与余培方的共同委托诉讼代理人黄绍贵、原审第三人何红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗流敏上诉请求：一、更正廉江市人民法院（2017）粤0881民初2117号民事判决的认定事实部分第二项关于“违约问题”的认定，认定被上诉人余培文、龚春雨没有按约定先履行，存在过错，构成违约；二、更正廉江市人民法院（2017）粤0881民初2117号民事判决的认定事实部分第五项“关于定金问题”的认定，认定被上诉人余培文、龚春雨没有按约定先履行，存在过错，构成违约，上诉人罗流敏有权决定是否要求被上诉人余培文、龚春雨双倍返还定金；三、撤销廉江市人民法院（2017）粤0881民初2117号民事判决的第一项，改判驳回关于解除被上诉人余培文、龚春雨与上诉人罗流敏及原审第三人何红梅于2016年8月26日签订的《土地买卖合同》的诉讼请求。事实和理由：一、本案所涉《土地买卖合同》不具备解除的事由，双方仍应继续履行，一审判决解除合同是错误的；二、根据合同约定，第一期付款是双方签订完土地转让合同、办理完全权委托手续再付定金的。根据余培文、龚春雨的请求，罗流敏提前支付了定金，但是余培文、龚春雨收取定金后，没有按合同的约定办理完全权委托手续和清理土地上杂物、附着物。因此，违约的是余培文、龚春雨，罗流敏不存在过错，一审关于违约和定金问题的认定是错误的；三、据了解，涉案地块虽然有国有土地使用证，但争议较多，无法使用，现在还由水湖村出租给他人使用并收取租金。
余培文、龚春雨口头答辩称：一、罗流敏颠倒了合同的先后履行权利义务，根据合同约定，应该由罗流敏先履行付款义务，再由余培文、龚春雨办理过户手续；二、合同明确约定付款的时间，但是罗流敏没有按约定履行支付义务，罗流敏称没有办理全权委托的手续不属于拒绝支付的理由；三、合同对于全权委托的手续本身就是约定不清，没有约定委托人、受托人是谁，属于无法履行的条款；四、基于罗流敏违反合同约定的事实，余培文、龚春雨根据合同以及相关的法律规定有权没收罗流敏已交的定金。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回罗流敏的上诉。
原审第三人何红梅的书面陈述意见与罗流敏的上诉事实和理由一致。
余培文、龚春雨向一审法院起诉请求：1.请求解除余培文、龚春雨与罗流敏及何红梅于2016年8月26日签订的《土地买卖合同》；2.判决罗流敏支付违约金4455540元给余培文、龚春雨；3.罗流敏承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：余培文和龚春雨是夫妻。余培文和龚春雨作为出卖方（甲方）与罗流敏作为买受方（乙方）、何红梅作为中介方（丙方）于2016年8月26日签订《土地买卖合同》一份，合同约定如下：“……甲、乙双方在中介方丙方的协调下，在自愿、平等、诚信的基础上，就土地的买卖达成如下协议：一、土地的基本情况：甲方愿意将该土地附属权益转让给乙方，基本情况如下：1.甲方出售的土地座落于廉江市××大道西××地××号地，土地类型商业住宅用地，权限使用面积666平方米。2.土地所有权证号：廉府国用（2015）第560号。3.土地抵押情况说明：无。二、土地买卖总价款及税费等承担：1.土地买卖总价款为人民币壹仟肆佰捌拾伍万壹仟捌佰零拾零元（￥14851800元）。2.过户费用所有产生的一切税费由乙方承担。三、付款方式：经三方约定，以四次付款的方式，第一期付款在双方签订完土地买卖合同及到公证处办理完全权委托手续付定金贰拾万元（￥200000元）给甲方，并在十天内开始清理地面一次性付清人民币壹佰陆拾万元（￥1600000元）给甲方。第二期付款在付清第一期土地款二个月内由乙方一次性付清人民币壹佰贰拾万元（￥1200000元）给甲方；第三期付款在付清第一期土地款的第六个月内由乙方一次性付清人民币伍佰万元（￥5000000元）给甲方；最后一次付款在付清第一期土地款的九个月内，由乙方一次性付清人民币陆佰捌拾伍万壹仟捌佰元（￥6851800元）给甲方。四、土地过户及交付：1.甲、乙、丙三方约定在乙方付清第一期土地款5天内到公证处办理完全权委托手续。2.三方约定乙方交齐第一期土地款当天，甲方把土地交付给乙方使用。五、权属瑕疵保证：甲方保证具备对该土地拥有合法的处置权，没有产权纠纷和财务纠纷，交易后如有权属纠纷，由甲方承担全部责任。甲方必须提供真实的交易证明材料，乙方在款项付清后，配合乙方办理相关产权过户事宜。六、违约责任1.本合同一经签定，对三方均有约束力，任何一方不得擅自解除本合同。一方解除本合同的，要向守约方支付违约金，该违约金为本合同土地买卖总价款30%。如是甲方违约，甲方应向乙方赔偿乙方的经济损失。2．除不可抗力因素以及国家法律、法规、政策变化等特殊原因外，如乙方需要办理土地过户手续，甲方配合乙方办理土地过户手续和办理建设工程规划许可证及建设用地规划许可证，并将该土地的相关附属设施等移交给乙方使用，逾期超15天，乙方有权解除本合同，甲方应在合同解除日起5个月内退还乙方已经支付的定金和土地款，并支付上述违约金。3.乙方如未按本合同第三条规定的时间付款的，逾期5个月，甲方有权解除本合同，乙方要按合同总价款的30%支付违约金。甲方可以在乙方已经支付的定金或土地款中直接扣除上述违约金，并在合同解除日起5个月内将剩余款项退还给乙方。……”等。
合同签订后，罗流敏于2016年8月26日、27日支付定金20万元给余培文、龚春雨（余培文、龚春雨于2016年8月27日出具定金收据给罗流敏）。此后罗流敏再没有履行付款义务，余培文、龚春雨也没有履行交地义务。为此，余培文、龚春雨诉至法院。
一审法院认为，本案是建设用地使用权转让合同纠纷，争议的焦点是双方签订的《土地买卖合同》应否解除及违约责任。
一、合同效力问题。余培文、龚春雨与罗流敏及中介方签订的《土地买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同条款内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，受法律保护，法院予以确认为有效合同，双方应当履行。
二、违约问题。《土地买卖合同》生效后，双方应依约、依法履行，但罗流敏没有按约定先行履行，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定履行自己的义务。”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。……”的规定，罗流敏在支付定金后没有按期履行各期应当支付价款的义务，构成违约行为，存在过错。本案是罗流敏先履行，余培文、龚春雨后履行的互负义务的合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求”的规定，余培文、龚春雨不构成违约，不存在过错。
三、《土地买卖合同》应否解除问题。根据余培文、龚春雨和罗流敏签订的《土地买卖合同》第六条的约定“3.乙方如未按本合同第三条规定的时间付款的，逾期5个月，甲方有权解除本合同，乙方要按合同总价款的30%支付违约金。甲方可以在乙方已经支付的定金或土地款中直接扣除上述违约金，并在合同解除日起5个月内将剩余款项退还给乙方”和《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同。”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……”的规定，余培文、龚春雨请求解除双方签订的《土地买卖合同》，理由成立，应予准许。罗流敏要求继续履行合同，理由不成立，不予支持。
四、违约责任问题。余培文、龚春雨提出违约金4455540元的诉讼请求，由于本案双方并没有履行，并没有因不履行行为造成双方的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”和依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，余培文、龚春雨未能提供证据证明因罗流敏不履行合同造成损失的依据，因此，余培文、龚春雨的该请求，法院不予支持。
五、关于罗流敏定金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，余培文、龚春雨有权决定是否返还定金给罗流敏。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十三条第二款、第九十四条、第一百一十四条第二款、第一百一十五条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：一、解除余培文、龚春雨与罗流敏及何红梅于2016年8月26日签订的《土地买卖合同》；二、驳回余培文、龚春雨要求罗流敏支付违约金4455540元的诉讼请求。案件受理费137644元，由余培文、龚春雨负担43000元，由罗流敏负担94644元。
本院二审期间，罗流敏提交两组证据：证据1是一份《证明》及收款收据，证明涉案地块自始一直由水湖村李江租给他人作为停车场使用至2017年8月；证据2是涉案地块的现场照片，证明涉案地块确实是租给他人作为停车场使用，余培文、龚春雨是无法清理交给罗流敏使用的。
余培文、龚春雨质证称：证据1是属于证人证言，这个证人没有到庭，其证言不应采纳；证据2不能证明是本案涉案场地，与本案无关。对证据1、2的真实性有异议。
本院二审期间，余培文、龚春雨没有新证据提交。
本院经审查认为，罗流敏二审提交的证据早已存在，不属新证据，本院不予采纳。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对罗流敏上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据罗流敏的上诉理由、余培文和龚春雨的答辩意见、何红梅的陈述意见，本案二审争议焦点问题是：一、到底谁违约了；二、《土地买卖合同》应否解除；三、《土地买卖合同》解除后的法律后果如何处理。
关于到底谁违约的问题。余培文、龚春雨与罗流敏及中介方签订的《土地买卖合同》，是各方当事人的真实意思表示，合同条款内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，余培文和龚春雨作为出卖方（甲方）与罗流敏作为买受方（乙方）、何红梅作为中介方（丙方）于2016年8月26日签订的《土地买卖合同》约定：“……三、付款方式：经三方约定，以四次付款的方式，第一期付款在双方签订完土地买卖合同及到公证处办理完全权委托手续付定金贰拾万元（￥200000元）给甲方，并在十天内开始清理地面一次性付清人民币壹佰陆拾万元（￥1600000元）给甲方。．．．”，给付定金的前提是“到公证处办理完全权委托手续”，但罗流敏在没有办理委托手续就支付定金20万元，证明罗流敏是不按合同执行；“公证处办理完全权委托手续”是谁委托谁，委托什么约定不明；“并在十天内开始清理地面”的“十天内”是指从哪天开始，双方的说法不一。罗流敏称是“交付定金之日起10天之内”，余培文和龚春雨称是“公证之日起10天内”，证明双方对该问题的约定不明。因此，对合同的履行出现分歧，是合同约定不明所致，故双方均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，余培文和龚春雨、罗流敏均负相应的违约责任。原审判决认为“罗流敏在支付定金后没有按期履行各期应当支付价款的义务，构成违约行为，存在过错”、“余培文、龚春雨不构成违约，不存在过错”，但没有注意到余培文和龚春雨收受定金的前提是办理公证委托手续，故原审判决认定只是罗流敏违约不符合客观实际，应予纠正。
关于《土地买卖合同》应否解除的问题。原审中，罗流敏要求继续履行合同，但没有提出反诉，亦没有支付价款，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：．．．（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后有合理期限内仍未履行；．．”的规定，罗流敏在较长的时间内没有积极去协商处理委托公证及付款事宜，原审判决解除合同并无不当，本院予以维持。
关于《土地买卖合同》解除的法律后果问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质、当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于合同无法履行双方均有过错，原审法院不支持余培文和龚春雨的违约金请求并无不当，本院予以维持。因罗流敏与余培文和龚春雨对合同的履行均存在过错，故对定金的处理不能适用“无权要求返还”和“双倍返还”的罚则，应由余培文和龚春雨将收受的定金退还给罗流敏并支付占用期间的银行利息。原审判决解除了合同，但对合同定金没有作出判定，不符合《合同法》第九十七条的规定，又认为余培文和龚春雨有权决定是否返还定金给罗流敏不当，应予纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。罗流敏的上诉理由部分成立，合法有理部分应予采纳，不合法部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初2117号民事判决；
二、限余培文和龚春雨在本判决生效之日起十天内返还定金20万及支付从2016年8月27日起至还清之日止按同期同类银行贷款利率计算的利息给罗流敏。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费137644元，由余培文、龚春雨负担；二审案件受理费137644元，由罗流敏负担（罗流敏已缴交二审案件受理费137644元）。
本判决为终审判决。
审判长 吴春鸿
审判员 陈建业
审判员 崔笑颜
二〇一八年四月八日
书记员 陈思斯
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
因不可抗力致使不能实现合同目的；
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自
己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质、当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。