河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民三初字第123号
原告：浙江花园建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。
法定代表人：朱建平，该公司董事长。
委托代理人：杨贵林，河北中宇律师事务所律师。
被告：廊坊市兴祖房地产开发有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区尚都金茂中心A-1-404。
法定代表人：杜爱娟，该公司董事长。
委托代理人：赵岩、周旋，河北泰科律师事务所律师。
原告浙江花园建设集团有限公司（以下简称浙江花园公司）诉被告廊坊市兴祖房地产开发有限公司（以下简称廊坊兴祖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浙江花园公司的委托代理人杨贵林，被告廊坊兴祖公司委托代理人赵岩、周旋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江花园公司诉称：原告和被告于2012年12月9日签订了永清《金雀壹品项目施工总承包合同》及施工补充协议。合同和协议约定了原告垫资将4#回迁楼垫资到主体一次结构封顶，1#楼垫资到可以开始预售房产（出正负零后6层），售楼部开发预售房产资金账户超过300万元后，被告承诺原告不用将4#回迁楼垫资到主体一次结构封顶被告就开始支付原告所垫资的1#、4#楼的工程款。被告按实际已完工程量的70%支付给原告，以后的工程款按月进度拨款。原告进场施工后，金雀壹品项目已于2013年10月21日完成1#楼主体7层结构封顶，4#楼已建至18层封顶后，按合同和协议工程已达到付款节点，原告项目部已将工程量进度预算书交至给监理方和被告，但被告以各种理由不付款，造成施工劳务人员停工上访。在此情况下，经政府协调已完工程量暂按2万平米计算，工程部、总包方、劳务三方共同签字确认解决了劳务纠纷，而被告没有按约定给原告拨付工程款。原告找到被告经协商一致并达成协议，后续施工由原告重新组织劳务人员进场，甲方（被告）承诺：2014年1月30日前拨款300万元，年后2014年2月28日前拨款300万元。结果年前分文未付。原告项目部按承诺在2月24日人员陆续进场到2月28日全部到齐，甲方（被告）仅拨了80万元后，其余仍然拒不支付。致使原告长期无法正常施工。现场前劳务欠二台塔吊几十万元租赁费没有结算。2014年4月18日，原告会同新劳务队找到被告协商工程一事，后经三方自愿达成施工协议，由被告先拨款50万元用于支付现场租赁费和生活费，后续每月底拨付100万元，原告承诺只要被告在主体一次结构封顶前拨付200万元，原告将1#、4#楼直接施工至主体封顶。结果被告零星拨了几十万元又没按协议履行拨款，原告会同劳务在不拨款的情况下也要把主体抢下来，结果在2014年8月15日1#、4#楼主体一次结构顺利封顶。被告没有付商品混凝土款，导致4#楼二次结构女儿墙压顶的100来平方米商混不愿送来无法打砼而告终，项目再次停工。实际已完工程量为36268㎡，按照合同被告审定价暂1000元／㎡计算，36268000元的70%工程款为2538.8万元。被告除已付各项工程款1910.6万元外，尚欠工程款628.2万元，经原告多次催要，至今已4个多月仍未给付。（2013年10月21日报送审批的工程量历经5个月在2014年3月25日才给予审定，构成了严重违约）。以上被告违约的事实，有相关证据为证。故诉请法院判令：一、被告支付拖欠原告工程款628.2万元；二、被告承担原告的诉讼费和律师代理费等全部费用。之后，原告变更诉讼请求为：一、判令解除双方施工合同，被告支付拖欠原告的全部工程款1716.2万元及原告享有对该工程的优先受偿权；二、判令被告赔偿因建设手续不全所给原告造成的停工损失3351583元；三、判令被告承担原告的全部诉讼费和律师费用。庭审中，原告明确其第一项诉请“解除双方施工合同”为：解除原告与被告签订的施工补充协议及1#、4#楼建设工程施工合同。
被告廊坊兴祖公司答辩称：一、同意解除合同，但被告同意解除的原因是因为原告的重大违约，由原告施工的1#、4#楼工程存在严重的质量问题，包括观测数据计算结果明显错误，楼板存在不同程度的通透性裂缝，楼板地面有起砂现象，部分梁端截面尺寸变形较大，保护层厚度不足存在隐患，剪力墙存在质量缺陷且私自隐蔽现象，部分飘窗板和安全通道中的连梁砼存在质量缺陷等。并且因原告拖欠劳务队工资，引发了数次农民工上访事件。另外，原告还有严重逾期交付工程的情形，由此给被告造成巨额损失。基于上述事由，被告同意解除合同，并且保留向原告主张违约责任的权利。二、双方截止到目前为止还未就已完成的工程量进行确认及签证，而在施工补充协议第10条第1款约定合同价款采用可调价格合同，第2款第2项、第3项明确约定施工完成结算时以签证的各方签证证明文件为准，造价管理中没有的材料价格执行市场价，将原、被告双方确认的价格纳入决算。对未经确认的工程量即主张工程款不符合约定，也难以按照约定的方式计算工程款。三、在施工补充协议中第30条约定，承包人在双方约定的节点完成后，经发包人、监理单位验收合格后，7日内向发包人提交当期工程量报表，发包人10日内审核完毕并予以批复。原告现虽已完成工程量，但工程还未经验收合格，亦不符合提交工程量报表的条件。
经审理查明，2012年12月9日，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司签订施工补充协议，约定被告廊坊兴祖公司将其开发的永清金雀壹品小区1#、2#、3#、4#楼发包给原告浙江花园公司施工。工程内容为：2幢18层、2幢26层、地下室各1层的高层框架结构，建筑面积约7万㎡（面积以实际施工为准）。承包范围为：施工图纸设计范围内的土建、安装工程（除门窗工程、消防工程、电梯、外墙保温为发包人分包工程）。承包方式为：包工包料，施工总承包方式。合同总价款：暂定为1.5亿（最终按实结算）；（4#楼暂定）1663.72元／㎡，建筑面积16325.22㎡，金额为：27160598元（合同金额为暂定价，最终按合同约定审计结算的金额为准）。合同价款采用：可调价格合同方式确定。补充协议第15条第1款约定：承包人承诺4#回迁楼垫资到一次主体结构封顶，1#楼垫资到可以开始预售房产，售楼部开始预售房产资金账户超过300万元后，发包人承诺承包人不用将4#回迁楼垫资到一次主体结构封顶发包人就开始支付承包人所垫资的4#、1#楼的工程款，发包人按实际已完成工程量的70%支付给承包人，以后的工程款按月进度拨款。补充协议第15条第4款约定：用于本工程的材料应及时送检，其检测费、试验费由甲（廊坊兴祖公司）、乙（浙江花园公司）双方各自承担一半。补充协议第20条第1款约定：在履行合同过程中产生争议时由双方协商解决，协商不成，依法向当地所在的人民法院提起诉讼，败诉方应承担对方诉讼费、保全费、公证费、律师费、公告费等实际支出费用。2013年8月26日，原告浙江花园公司收到1#楼中标通知书，2013年9月2日，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司签订金雀壹品小区1#楼建设工程施工合同。工程内容为：地下1层、地上18层剪力墙结构总面积21149.71㎡。工程内容为：施工总承包，施工图纸范围内的土建、安装工程。合同价款为：36201200元。2012年10月17日原告浙江花园公司收到金雀壹品小区4#楼中标通知书。2012年10月15日，浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司签订建设工程施工合同。工程内容为：地下1层、地上26层的框架剪力墙结构总面积16325.22㎡。工程内容为：施工总承包，施工图纸范围内的土建安装工程。合同价款为：27160589元。原告浙江花园公司和被告廊坊兴祖公司均认为，施工中实际履行的系施工补充协议，双方结算亦系依据施工补充协议。原告浙江花园公司仅完成了金雀壹品小区1#楼地上18层、地下1层共19层主体一次结构施工；4#楼地上26层、地下1层共27层主体一次结构施工。原告浙江花园公司并未对金雀壹品小区2#、3#楼进行施工。被告廊坊兴祖公司提供的工程量确认单显示金雀壹品小区1#、4#楼主体一次结构已完工程量为36139.85㎡，价款900元／㎡。第一次庭审中，原告浙江花园公司对上述工程量及工程价款认可，并明确表示，不再主张工程量按36268㎡计算，工程款按1000元／㎡计算。第二次开庭中，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司均认可金雀壹品小区1#、4#楼已完工程量为35934.92㎡，被告廊坊兴祖公司认可金雀壹品小区1#、4#楼工程价款按900元／㎡计算，原告浙江花园公司提出，金雀壹品小区1#、4#楼工程价款不应按900元／㎡计算，应当按1000元／㎡计算，对此，原告浙江花园公司未提供证据。庭审中，合议庭告知原告浙江花园公司，如申请对金雀壹品小区1#、4#楼工程造价进行鉴定，应在七日内向本院提交书面鉴定申请，逾期未提交，承担不利后果。至今原告浙江花园公司未提交书面鉴定申请。
2015年8月14日，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司共同确认，被告廊坊兴祖公司已向原告浙江花园公司支付工程款19048610元。原告浙江花园公司称，工程款19048610元，系原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司对2014年已付工程款确认（法定代表人变更前），之后（法定代表人变更后）被告廊坊兴祖公司又支付给原告浙江花园公司工程款3271390元（22320000元-19048610元），共计收到被告廊坊兴祖公司支付的工程款2232万元。被告廊坊兴祖公司认可在该公司法定代表人变更之前向原告浙江花园公司支付19048610元，同时称，2015年8月14日，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司共同确认，有六笔工程款（68.5万元、2014年支付）存在争议，待核实后再予以确认，并提供一份证明，该证明系复印件。原告浙江花园公司对证明不予认可，并称在所有款项核对后，双方才共同确认已付款19048610元。被告廊坊兴祖公司称，在该公司法定代表人变更后被告廊坊兴祖公司又分别向原告浙江花园公司支付款项234.197万元和138.9万元。原告浙江花园公司称，234.197万元中，原告浙江花园公司对2015年3月20日150万元借条、2015年5月20日10万元收条、2015年5月22日165970元收条、2015年7月8日20万元付款证明、2015年5月27日3万元金雀壹品主体验收过程中检测报告情况说明（梁及楼板缝检测费）、2015年6月3日24.6万元报告（金雀壹品1#、4#楼施工中存在缺陷部位检测费）均认可，对被告廊坊兴祖公司提供的2015年4月22日转账凭条10万元检测费不认可，认为仅提供了10万元转账凭条，不能证明系支付的检测费。另外，原告浙江花园公司称，上述3万元和24.6万元按施工补充协议的约定，检测费应由原告浙江花园公司和被告廊坊兴祖公司各承担一半。原告浙江花园公司称，138.9万元中，原告浙江花园公司对2015年2月15日72.3万元收条、2015年10月24日40万元收据（加固工程款）、2015年9月8日15万元收条、2015年10月23日5万元收条、2015年8月21日30700元收据（水费）、2015年8月13日2001.5元发票（电费）均认可。对被告廊坊兴祖公司提供的2015年9月9日，被告廊坊兴祖公司向刘加骥支付的拆塔吊费1万元不认可，认为被告廊坊兴祖公司自行拆塔吊，未通知原告浙江花园公司，费用应该由被告廊坊兴祖公司承担。被告廊坊兴祖公司称，工程的承包方式系由原告浙江花园公司包工包料的总承包方式，所以，施工设备的安装和拆除费用应由原告浙江花园公司承担。原告浙江花园公司对被告廊坊兴祖公司提供的2015年6月9日、6月13日，被告廊坊兴祖公司向白生万支付的空调板清理人工费2340元不认可，认为白生万并非原告浙江花园公司的员工，该项费用亦没有原告浙江花园公司的确认。原告浙江花园公司对被告廊坊兴祖公司提供的2015年8月7日资料费收据，金额为21000元不认可，认为该项费用与原告浙江花园公司无关。原告浙江花园公司称，2015年4月20日，其支付诉争工程的检测费20万元，另外还支付4万元检测费。被告廊坊兴祖公司认可检测费20万元，对4万元检测费不认可，对此，原告浙江花园公司未能提供其交费的证据。
原告浙江花园公司称，因被告廊坊兴祖公司建设手续不全给原告浙江花园公司造成停工损失，要求赔偿停工损失3351583元。对此，原告浙江花园公司提供了2013年8月2日、2013年10月23日永清县建设局向原告浙江花园公司下发金雀壹品小区1#、4#楼的停工通知和责令（限期）改正通知书，通知的主要内容为：未取得施工许可证，擅自承接工程，属于违法施工，应立即停工。原告浙江花园公司提供计算损失的依据为2013年11月21日、2014年7月15日工程联系单，联系单的主要内容为：金雀壹品小区1#、4#楼停工原因系施工手续未办完整和被告廊坊兴祖公司资金拨付不到位。原告浙江花园公司还提供了2014年10月19日永清县城区街道办事处、原告浙江花园公司和被告廊坊兴祖公司参加的会议纪要，2014年11月19日被告廊坊兴祖公司、原告浙江花园公司和永清县城区街道办事处签订的永清金雀壹品项目补充协议书。会议纪要第5条和永清金雀壹品项目补充协议书第4条均约定：被告廊坊兴祖公司、原告浙江花园公司就工期延误造成停工等达成谅解，双方互不追究责任，不罚款也不补助。被告廊坊兴祖公司对停工通知、责令（限期）改正通知书，会议纪要及永清金雀壹品项目补充协议书没有异议，对工程联系单有异议。被告廊坊兴祖公司称，会议纪要和永清金雀壹品项目补充协议所达成的意见说明，原告浙江花园公司放弃停工损失。
原告浙江花园公司称，按施工补充协议的约定，被告廊坊兴祖公司应向其支付律师费40万元。对此，原告浙江花园公司提供委托代理合同，但未提供交费凭证。被告廊坊兴祖公司对原告浙江花园公司所称的律师费40万元不认可。
上述事实，有中标通知书、建设工程施工合同、施工补充协议书、工程量确认单、工程款拨付确认单、证明、借条、收条、银行转账凭证、说明、报告、收据、停工通知、责令（限期）改正通知书、工程联系单、会议纪要、永清金雀壹品项目补充协议书、委托代理合同、询问笔录及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，依据相关法律规定，诉争工程属于必须进行招投标的工程。原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司于2012年12月9日签订施工补充协议，2013年9月2日，经招标后原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司签订金雀壹品小区1#楼建设工程施工合同。2012年10月17日，原告浙江花园公司收到金雀壹品小区4#楼中标通知书，2012年10月15日，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司签订金雀壹品小区4#楼建设工程施工合同。从原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司签订金雀壹品小区1#楼的建设工程施工合同和施工补充协议的时间和双方当事人陈述得知，诉争工程在正式招标之前，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司就签订了中标前的施工补充协议书，即开始施工，之后经补办招投标手续，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司签订建设工程施工合同。从原告浙江花园公司收到金雀壹品小区4#楼中标通知书的时间和签订建设工程施工合同的时间可以看出，在原告浙江花园公司未中标之前原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司已签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司签订的施工补充协议及建设工程施工合同应属无效合同。原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司均认可诉争工程已完工程量为35934.92㎡，本院予以确认。第一次庭审中，原告浙江花园公司明确表示，诉争工程的价款按900元／㎡计算，其不再主张按1000元／㎡计算。第二次庭审中，原告浙江花园公司主张诉争工程价款应按1000元／㎡计算，不应按900元／㎡计算，被告廊坊兴祖公司不同意诉争工程的价款按1000元／㎡，同意按900元／㎡计算，原告浙江花园公司主张诉争工程价款按1000元／㎡，未提供相应证据，在本院规定的期限内，原告浙江花园公司未向本院提交工程价款鉴定申请。故原告浙江花园公司主张诉争工程价款按1000元／㎡计算，本院不予支持。原告浙江花园公司已完工程的价款为32341428元（35934.92㎡×900元／㎡）。2015年8月14日，在被告廊坊兴祖公司法定代表人变更前，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司共同确认，被告廊坊兴祖公司支付原告浙江花园公司工程款19048610元。被告廊坊兴祖公司主张，同日，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司共同出具证明确认有六笔款项有待确认，并提供证明的复印件，原告浙江花园公司对证明不予认可，因被告廊坊兴祖公司提供的证明系复印件，原告浙江花园公司不认可，被告廊坊兴祖公司不能提供其他证据予以佐证，故被告廊坊兴祖公司的主张，本院不予支持。被告廊坊兴祖公司主张，在该公司法定代表人变更后，被告廊坊兴祖公司支付原告浙江花园公司款项234.197万元，原告浙江花园公司除对被告廊坊兴祖公司主张234.197万元款项中的10万元检测费不认可外，对其他款项均认可。原告浙江花园公司主张，款项（234.197万元）中3万元和24.6万元应按施工补充协议的约定由原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司各自承担一半。原告浙江花园公司还主张，被告廊坊兴祖公司仅提供10万元银行转账凭条，不能证明系被告廊坊兴祖公司支付检测费。原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司在施工补充协议中约定的检测费系诉争工程的材料送检而发生的费用，被告廊坊兴祖公司提供的检测费系原告浙江花园公司施工完成的部位和存在缺陷部位进行检测而发生的费用，不属于材料送检发生的费用，故，27.6万元（3万元＋24.6万元）应由原告浙江花园公司承担。因被告廊坊兴祖公司提供的10万元银行转账凭条不能证明系交纳检测费，故不予认定。被告廊坊兴祖公司向原告浙江花园公司支付的费用共计2241970元（234.197万元-10万元）。被告廊坊兴祖公司主张，在该公司法定代表人变更后，被告廊坊兴祖公司还支付原告浙江花园公司款项138.9万元，原告浙江花园公司除对被告廊坊兴祖公司主张138.9万元款项中1万元拆塔吊费、空调板清理人工费2340元及21000元资料费不认可外其他的款项均认可。因原告浙江花园公司承包诉争工程的方式为包工包料的总包方式，施工中使用的设备安装和拆除应由原告浙江花园公司完成，所以拆塔吊的费用应由原告浙江花园公司承担。空调板清理人工费未经原告浙江花园公司的确认，被告廊坊兴祖公司不能证明系向诉争工程中原告浙江花园公司工人支付人工费，故该项费用不能由原告浙江花园公司承担。21000元资料费，被告廊坊兴祖公司不能提供证据证明系因原告浙江花园公司而产生，故该项费用不应由原告浙江花园公司承担。被告廊坊兴祖公司向原告浙江花园公司支付的款项为1365660元（138.9万元-2340元-21000元）。原告浙江花园公司主张，其已支付诉争工程的检测费24万元，被告廊坊兴祖公司认可其中的20万元检测费，另4万元检测费不认可，因原告浙江花园公司未能提供交费凭证，故4万元费用不能认定。20万元检测费，按施工补充协议的约定，应由被告廊坊兴祖公司承担一半，即10万元。综上，被告廊坊兴祖公司向原告浙江花园公司支付款项为22556240元（19048610元＋2241970元＋1365660元-100000元）。诉争工程的价款为32341428元，被告廊坊兴祖公司已向原告浙江花园公司支付22556240元，被告廊坊兴祖公司尚欠原告浙江花园公司工程款9785188元（32341428元-22556240元）。故，原告浙江花园公司诉请要求被告廊坊兴祖公司支付工程款的主张，本院予以支持。因诉争工程原告浙江花园公司并未完成全部的施工，故原告浙江花园公司不享有对该工程优先受偿权。
关于原告浙江花园公司诉请的因建设手续不全给原告浙江花园公司造成停工损失问题，原告浙江花园公司提供的工程联系单中显示，诉争工程停工原因系施工中因施工手续未办完整和资金拨款不到位。但在原告浙江花园公司提供的会议纪要和永清金雀壹品项目补充协议书中，原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司就工期延误造成停工损失已达成谅解，双方互不追究责任，不罚款也不补助。故原告浙江花园公司再主张停工损失，本院不予支持。
关于原告诉请的律师费问题，虽然原告浙江花园公司与被告廊坊兴祖公司在施工补充协议中约定败诉方应承担对方律师费，原告浙江花园公司也签订了委托合同，但律师费尚未实际发生。故，原告浙江花园公司主张的律师费，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款之规定，判决如下：
一、被告廊坊市兴祖房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，向原告浙江花园建设集团有限公司支付工程款9785188元；
二、驳回原告浙江花园建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费144368元，由原告浙江花园建设集团有限公司承担43310.4元，保全费5000元及案件受理费101057.6元由被告廊坊市兴祖房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 刘德璋
审判员 张建民
审判员 马 兰
二〇一五年十二月二十一日
书记员 刘 磊