湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终6462号上诉人（原审被告）：张明，男，1988年9月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：顾汉生，湖北灵均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶光福，男，1958年2月28日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：刘雪艳，湖北楚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：操盛强，男，1985年8月13日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江夏区。原审被告：张斌，男，1990年7月8日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江夏区。上诉人张明因与被上诉人叶光福，被上诉人操盛强，原审被告张斌提供劳务者受害及致害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员白瑞、周晨参加的合议庭审理本案，法官助理（兼书记员）刘政益担任记录。上诉人张明及其委托诉讼代理人顾汉生，被上诉人叶光福的委托诉讼代理人刘雪艳，被上诉人操盛强到庭参加了诉讼。原审被告张斌未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决采信了湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鉴定意见书，该鉴定意见并未认定后期治疗费，但一审判决却认定了叶光福的后期治疗费。叶光福的医疗费金额过高，可能包含与本次交通事故无关的费用。一审判决对于叶光福的误工费认定错误。事故发生的过错在于司机操盛强，张明不应承担赔偿责任。叶光福辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。操盛强辩称：其与叶光福均是张明的雇工，其受张明的指令工作，张明应当赔偿叶光福受伤的损失。张斌未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。叶光福向一审法院提出诉讼请求：1、操盛强、张斌、张明赔偿叶光福医疗费226677.75元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费1700元、营养费1700元、残疾赔偿金63625元、误工费23400元、护理费16114.68元、鉴定费1800元、交通费1000元、辅助器具费680元，共计356697.43元。张明已垫付45000元，还应赔偿311697.43元。一审法院认定事实：2017年1月13日13时，操盛强驾驶鄂Ａ×××**牌号小型客车载乘叶光福沿107国道由北向南行驶至1294.3公里处，车前部右侧与路边树木接触，造成叶光福受伤的交通事故。2017年2月28日，武汉市公安局江夏区分局交通巡逻民警大队作出《夏公交认字2017第420115C170053号道路交通事故认定书》，认定操盛强负全部责任。叶光福在广州军区武汉总医院住院治疗34天，用去医疗费226677.75元，购买辅助器具用去680元。张明垫付了45000元，操盛强垫付了20000元。出院诊断为:1、多发伤：齿状突骨折II型，右股骨粗隆间骨折Ａ03.1型，右踝开放性骨折旋后旋外型，右足lisfranc损伤，急性颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，右侧第5、6肋骨骨折；2、失血性休克。出院医嘱中有“加强营养”记载。2017年8月14日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出武福爱（2017）临鉴字第1299号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人叶光福所受外伤构成两个9级和一个10级伤残，综合赔偿指数25%，后期治疗费20000元，伤后误工休息270日，护理180日（包含两次手术时间）。叶光福用去鉴定费1800元。张斌对伤残程度及赔偿系数、误工、护理时间有异议，申请重新鉴定，法院准许，经当事人选定，法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2018年1月9日作出鄂中司协鉴2018法字第14号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人叶光福伤残等级分别为九级、十级、十级（赔偿系数24%），误工时间270天，护理120天。张斌支付重新鉴定费2000元。另查明，事发前，张明雇佣叶光福、操盛强等人经营矿泉水等饮品销售。张明出资购买鄂Ａ×××**牌号小型客车，登记在其胞弟张斌名下。受张明指派，操盛强驾驶鄂Ａ×××**牌号小型客车载乘叶光福前往武汉市江夏区金口街送货返程途中发生上述交通事故。一审法院认为：操盛强驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，应负全部责任。上述交通事故认定定责准确，法院予以采信。上述鄂中司协鉴2018法字第14号鉴定意见书，系经当事人选定，法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出，双方均不持异议，法院予以采信。张斌未对上述武福爱（2017）临鉴字第1299号司法鉴定意见书中有关后期治疗费部分申请重新鉴定，法院对该后期治疗费部分的鉴定意见予以采信。张明与叶光福、操盛强之间均形成劳务关系，因操盛强的重大过失导致叶光福的损害后果，应由张明承担侵权责任，操盛强应当与张明承担连带赔偿责任。叶光福医疗费226677.75元、辅助器具费680元、后期治疗费20000元合法有据，法院予以支持。其住院伙食补助费请求过高，法院按每天15元及住院34天核定支持510元。其营养费请求过高，法院酌定支持510元。其残疾赔偿金请求过高，法院核定支持61080元。其误工费23400元未超出法律规定，法院予以支持。其护理费请求过高，法院参照湖北省居民服务业日平均工资90元及护理120日，核定支持10800元。其交通费1000元基本符合实际所需，法院予以支持。两次鉴定费纳入诉讼费用中依法承担。张明、操盛强已垫付的费用应予扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《最高人民法院》第九条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、张明于判决生效之日起十日内赔偿叶光福344657.75元，扣减张明已垫付的45000元及操盛强已垫付的20000元，还应赔偿279657.75元；二、操盛强与张明承担连带赔偿责任。三、驳回叶光福其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1660元，减半收取830元，第一次法医鉴定费1800元，第二次法医鉴定费2000元，共计4630元，由张明负担。本院二审期间，叶光福提交了一份病人费用清单，拟证明叶光福医疗费花费226677.75元。操盛强对此费用清单无意见，张明未向本院提交质证意见。对叶光福提交的费用清单的真实性，本院予以认可。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张明上诉认为叶光福住院期间存在过度医疗及医治与本次受伤无关病情的情况，对于该部分医疗费用应当在赔偿总额中予以扣减，但张明并未向本院提交证据证明叶光福在住院治疗期间确实存在上述情况，亦未举证证实出院结算清单中哪些费用为过度医疗及医治其他疾病产生的，故对张明的该项上诉主张，本院不予支持。对于叶光福的后期治疗费是否应当支持的问题。本院认为，2017年8月14日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出武福爱（2017）临鉴字第1299号司法鉴定意见书，张斌对该鉴定意见不服，向一审法院申请重新鉴定，其在重新鉴定申请中并未对后期治疗费提出异议，而张明在一审诉讼中对两份鉴定意见书均未提出异议，故一审判决支持叶光福后期治疗费20000元并无不当。本院认为，操盛强、叶光福均受张明雇佣从事工作，操盛强在送货返程途中发生事故造成车上人员叶光福受伤，对叶光福的损害后果，张明应当承担赔偿责任，故一审判决认定张明赔偿叶光福因涉案事故造成的损失，由操盛强对此损失承担连带赔偿责任并无不妥。综上所述，张明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1660元，由张明承担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 白 瑞审判员 周 晨二〇一八年九月二十九日书记员 刘政益