吉林省白山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）白山民二再字第17号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）梅河口市新城建筑工程有限责任公司，住所地：吉林省梅河口市新华街。
法定代表人陈永新，该公司董事长。
委托代理人曹长明，住吉林省梅河口市。
委托代理人陈凤久，吉林今典律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）王海波，住吉林省靖宇县。
一审被告（二审被上诉人）张伟，住吉林省永吉县。
申请再审人梅河口市新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）因与被申请人王海波、一审被告、二审被上诉人张伟建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）白山民二终字第123号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2014年10月29日作出（2014）吉民申字第844号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人新城公司的法定代表人陈永新和委托代理人曹长明、陈凤久，被申请人王海波，一审被告（二审被上诉人）张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结
王海波一审诉称，2012年8月2日,王海波与张伟签订外墙保温合同，王海波承建靖宇县金盛元小区18#、20#楼的外墙保温工程。双方约定该工程每平方米60.00元,按外墙的实际面积结算工程款,后根据图纸测量,该外墙面积为7400平方米,工程款共计444000.00元。工程完工后，已给付王海波工程款150000.00元，剩余294000.00元的工程款至今未给付。因张伟持有新城公司的授权委托书,其代表新城公司与王海波签订协议，故张伟和新城公司应共同给付王海波工程款，王海波请求人民法院依法判令张伟与新城公司给付王海波工程款294000.00元,并承担诉讼费用。
新城公司辩称，靖宇县金盛元小区所有的施工项目前期是张伟负责,后期是谁施工新城公司不清楚。对王海波的诉求,新城公司不认可。新城公司与王海波并非合同相对人,王海波无权要求新城公司给付工程款。王海波要求新城公司、张伟承担连带责任,但连带责任系法定责任,王海波未提供具体的法律规定。
张伟辩称,张伟对王海波的诉讼请求无异议,张伟是新城公司的项目经理,对外产生的债务应由新城公司承担。
靖宇县人民法院一审查明，2011年9月24日,新城公司与靖宇县诚致房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，新城公司承建靖宇县金盛元小区2#、4#、18#、20#楼。新城公司委托代理人为张伟。2012年8月2日,张伟以新城公司的名义与王海波签订外墙保温合同,双方约定:王海波承包金盛元小区18#、20#楼的外墙保温工程,每平方米60.00元,总面积为7400平方米(该面积由张伟计算出具)。工程款为444000.00元,已经给付150000.00元,剩余294000.00元未付。另查明,张伟不具有建筑资质,其以新城公司名义对外签订合同,新城公司收取张伟管理费。
靖宇县人民法院一审认为,张伟不具有建筑资质,其向新城公司缴纳管理费,以新城公司名义对外签订合同,张伟与新城公司之间应为挂靠关系,且该事实张伟与新城公司均予认可。王海波与张伟签订外墙保温合同后,履行了合同义务,张伟未按合同约定给付工程款,已属违约,故王海波要求张伟给付工程款的诉讼请求予以支持。张伟以新城公司的名义与王海波签订合同,且张伟系新城公司的项目部经理,新城公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”的规定,故新城公司应对张伟拖欠工程款的行为承担连带责任。综上,依据上述法律及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定,靖宇县人民法院于2014年1月28日作出（2013）靖民二初字第68号民事判决:1、张伟于判决生效后立即给付王海波工程款294000.00元。2、新城公司对张伟给付王海波工程款294000.00元承担连带给付责任。案件受理费5710.00元，由张伟和新城公司负担。
新城公司上诉至本院，请求撤销原判，主要理由为：一、原审法院判决认定事实错误。1、新城公司未与王海波签订任何合同，王海波系与张伟签订的外墙保温建筑施工合同，王海波应向张伟索要欠款。2、本案涉及刑事案件，法院应将案件移送公安机关。3、张伟是靖宇县金盛元小区的实际施工人，新城公司只是顶名，张伟的一切行为都让新城公司承担违背公平原则，应驳回王海波对新城公司的起诉。二、原审法院判决适用法律错误。1、原审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定判决新城公司承担连带责任不当。2、张伟与王海波签订的合同无效。
王海波辩称，张伟是新城公司的项目负责人，其与王海波签订了合同，王海波已按合同约定实施了工程，请求维持原审判决。
本院二审查明，靖宇县公安局于2014年1月21日以张伟没有犯罪事实为由，作出靖公刑撤字（2014）2号撤销案件决定书，将该局办理的张伟涉嫌合同诈骗案予以撤销。张伟系靖宇县金盛园小区2#、4#、18#、20#楼的实际施工人，新城公司与张伟系挂靠关系。上述事实已经人民法院生效判决予以认定。其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院二审认为，王海波提供了其与张伟签订的外墙保温合同及张伟出具的证明证实靖宇县金盛元小区18#、20#楼的外墙保温工程由其进行施工，新城公司对此予以否认，但并未提供证据证明金盛元小区18#、20#楼的外墙保温工程系由他人建设，故本院对王海波系靖宇县金盛元小区18#、20#楼外墙保温工程的施工人予以确认。因靖宇县金盛元小区18#、20#楼均已交付使用，依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，王海波请求按照合同约定支付工程价款的主张应予支持。张伟是靖宇县金盛元小区2#、4#、18#、20#楼的实际施工人，是该工程施工方权利义务的实际承受者，应当承担给付王海波外墙保温工程款的责任。新城公司作为被挂靠方出借建筑资质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定,存在过错，其出借资质行为与王海波工程款未得到清偿具有因果关系，原审法院判决新城公司承担连带责任并无不当。新城公司在对外承担责任后可依据其与张伟之间的约定另行主张权利。因公安机关已对张伟涉嫌合同诈骗案予以撤销，故新城公司主张法院应将案件移送公安机关的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，本院于2014年5月27日作出（2014）白山民二终字第123号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5710.00元，由新城公司承担。
申请再审人新城公司申请再审称，1、原审判决认定事实不清，新城公司与张伟系挂靠关系，新城公司与张伟签订的公章管理协议明确约定只能在技术内业资料上使用公章，如果作为他用，发生一切后果由张伟负责。张伟还承诺其债务与新城公司无关，新城公司不应承担偿付工程款的义务。2、原审判决适用法律不当，虽然《中华人民共和国建筑法》禁止挂靠，但没有规定挂靠人的债务由被挂靠人承担，故原审判决由新城公司承担偿付工程款的连带责任违背法律核心价值。
被申请人王海波辩称，原审判决正确，应予维持。
一审被告（二审被上诉人）张伟辩称，张伟与王海波签订了外墙保温的施工合同，后期张伟不在工地，不参与管理，工程确实由王海波施工。
本院再审查明，2011年9月24日，新城公司与靖宇县诚致房地产开发有限公司签订建设工程施工合同。新城公司承建靖宇县金盛元小区2#、4#、18#、20#楼。张伟作为新城公司的委托代理人在该合同上签字。上述工程的实际施工人为张伟。新城公司与张伟实质系挂靠关系。2012年7、8月份后，上述工程的实际施工人为李忠华
2011年12月左右，新城公司知道张伟使用“梅河口市新城建筑工程有限责任公司靖宇项目部”（以下简称“工程章”）用于赊欠建筑材料后将该章收回。2012年4月22日，新城公司与张伟签订《设项目部公章管理协议规定》，新城公司设立靖宇项目部，准许张伟使用“工程章”，协议约定“公章只能做技术内业资料专用，不代表公司其他业务，如出现问题，作为他用，发生一切经济责任后果由项目部（项目经理）负责，工程竣工验收后此公章上缴公司”，张伟作为项目部负责人在此协议上签字。《设项目部公章管理协议规定》未在施工现场或相关区域公示。
另查明，在新城公司与张伟签订《设项目部公章管理协议规定》，准许张伟使用“工程章”之前，张伟私自伪造了“梅河口市新城建筑公程有限责任公司靖宇项目部”（以下简称“公程章”），并在2012年4月18日与李永丰、王伟军签订140万元借款合同时加盖此印章，同年7、8月份，因李永丰持此合同到新城公司要钱，新城公司发现张伟私自伪造了“公程章”，遂将此章收回，但“工程章”并未收回。梅河口市人民法院以张伟伪造“公程章”为由，认定张伟犯伪造公司印章罪，于2015年1月25日作出（2015）梅刑初字第52号刑事判决，判处张伟有期徒刑一年。
还查明，2012年10月23日，王海波向李忠华出具收据一张，收据载明王海波收到18#、20#楼外墙保温工程款402270.00元，该收据上还有张伟签字予以证明。
本院认为，新城公司提供了王海波出具的收据证明王海波已收到全部工程款，王海波对出具收据一事未予否认，但主张其实际只收到15万元工程款，其余工程款并未收取，其出具收据是为李忠华向新城公司索取工程款所用。现王海波是否已收取了全部工程款的事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）白山民二终字第123号民事判决和靖宇县人民法院（2013）靖民二初字第68号民事判决；
二、本案发回靖宇县人民法院重审。
二审案件受理费5710.00元，退回新城公司。
审 判 长 赵希海
审 判 员 马立清
代理审判员 迟吉岩
二〇一六年五月三十日
代书 记员 宋延良