中华人民共和国
江苏省南京市玄武区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玄刑初字第126号
公诉机关南京市玄武区人民检察院。
被告人后藤大辉，英文名GOTOTAIKI，曾用名刘彧，男，1969年7月18日出生，日本国籍，原系日梱物流（中国）有限公司总经理。2011年10月26日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2012年7月31日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人周连勇、杨宏，江苏博事达律师事务所律师。
南京市玄武区人民检察院以玄检诉刑诉（2013）71号起诉书指控被告人后藤大辉犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2013年4月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派代理检察员翁良勇出庭支持公诉。被告人后藤大辉及其辩护人周连勇、杨宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市玄武区人民检察院指控，被告人后藤大辉原任日梱物流（中国）有限公司（以下简称“日梱中国公司”）总经理兼该公司广州分公司经理。2007年4月5日，被告人后藤大辉代表广州分公司与广州中晟物流有限公司（以下简称“中晟公司”）订立合作协议，委托中晟公司垫资购买南京市江宁区土地，向中晟公司借款265万元（以下币种均为人民币），承诺归还350万元。后被告人后藤大辉将其中65万元用于归还其个人在上海市的购房款，200万元被其从中晟公司提现后占为己有。同年6月13日，被告人后藤大辉又将广州分公司从中晟公司借得的现金30万元占为己有。2007年6月至8月间，被告人后藤大辉将日梱中国公司用于归还林某借款的168万元和广州分公司的自有资金62万元，两笔共计230万元支付给中晟公司。2007年11月，被告人后藤大辉又将日梱中国公司的400万元以支付南京建工集团有限公司（以下简称“建工集团”）工程款的名义支出，再由建工集团背书至广州分公司，将其中150万元归还中晟公司。另有62万元用于冲抵还给中晟公司的“暂借款”、130万元用于归还林某。2008年11月14日，被告人后藤大辉违反公司规定，安排广州分公司财务人员汇款80.647万元至南京朗诗置业股份有限公司（以下简称“朗诗置业”），作为其个人购房的首付款，并在账面上将该款记为广州分公司与其他公司的业务往来款。2011年被告人后藤大辉将南京房产售出，所得款项用于个人公司经营活动。为证明上述事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了证人证言，出示了相关书证，公诉机关认为被告人后藤大辉在担任日梱中国公司总经理兼广州分公司经理期间，利用职务上的便利将本单位的财产380万元非法占为己有、挪用本单位的资金80.647万元，数额巨大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款的规定，分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，依法应当追究其刑事责任。被告人后藤大辉在判决宣告以前一人犯数罪，还适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应予数罪并罚。
被告人后藤大辉辩解：关于职务侵占罪部分，公诉机关指控的其从中晟公司借得的265万元中的200万元，是放在公司用于经营活动的，并未占为己有，公诉机关指控其提取现金并占为己有，无证据予以证明；广州分公司从中晟公司的借款30万元被其带回日本用于公司事务。故公诉机关指控其犯职务侵占罪不能成立。关于挪用资金罪部分，当时在南京购房是准备帮公司购买的，并向董事长黑岩某作过汇报。后因公司不同意，房产才没有过户到公司名下。另外自己有140余万元个人资金存于公司账户，完全可以冲抵80余万元的首付款，所以不存在挪用公司资金的情况，其行为不构成挪用资金罪。
辩护人提出：（一）公诉机关指控被告人后藤大辉犯职务侵占罪事实不清，证据不足，指控犯罪不能成立。1、被告人后藤大辉作为日梱中国公司的总经理，以公司的名义与中晟公司签订的合作协议合法有效，且购买江宁土地的事实客观存在，在购地过程中也有代垫款的情形；2、被告人后藤大辉与日梱中国公司存在资金混同的情况，无法认定后藤大辉占有的资金系公司财产；3、被告人后藤大辉作为总经理对于公司财务混乱仅应承担行政和经济责任，而非刑事责任；4、从公诉机关指控被告人后藤大辉侵占资金的构成分解看，职务侵占罪不成立。指控数额中的85万元系中晟公司的合作利益，后藤大辉并未占有该款项；从中晟公司的借款30万元用于公司事务，后藤大辉没有个人占有；从中晟公司汇入广州分公司用于支付房款的65万元只是挪用；认定后藤大辉从中晟公司提现200万元占为己有，没有证据证明。（二）公诉机关指控被告人后藤大辉犯挪用资金罪不能成立。被告人后藤大辉将公司资金80余万元用于个人购房，但在案发前已经归还公司，不属于刑法规定的“超过三个月未还”，故该挪用行为不应作为犯罪处理。
经审理查明：
职务侵占
被告人后藤大辉在担任日梱中国公司总经理并兼任广州分公司经理期间，利用职务上的便利，指使广州分公司财务人员于2007年3月21日汇款65万元至上海三千石房地产经纪有限公司，用于支付其个人购买上海市长宁区芙蓉江路xx号x弄1203室商品房的首付款。
2007年4月5日，被告人后藤大辉代表广州分公司与中晟公司签订合作协议，向中晟公司借款265万元，承诺于2007年6月归还中晟公司350万元。同年4月9日至16日，被告人后藤大辉将265万元中的65万元用于归还广州分公司，做平在上海购房时的首付款账目。其余200万元被其从中晟公司提现后占为已有。同年6月13日，被告人后藤大辉又将广州分公司向中晟公司的借款30万元占为己有。至此，广州分公司与中晟公司形成的债务为380万元。
2007年6月至8月间，日梱中国公司向广州分公司汇款168万元，用于归还购买土地时向林某的借款。被告人后藤大辉私自将该款截留后，支付给中晟公司，还将广州分公司的自有资金62万元支付中晟公司，用于归还之前形成的债务。
2007年11月，被告人后藤大辉以向建工集团支付工程款的名义，由日梱中国公司开出400万元支票，后由建工集团背书至广州分公司。被告人后藤大辉将其中的150万元支付至中晟公司，用于还款。另有62万元存于广州分公司账面，充抵此前挪用广州分公司向中晟公司支付的62万元；130万元归还林某。
2010年1月，被告人后藤大辉将购置的上海房产销售给黄某，所得款项用于其私人公司经营活动。
挪用资金
2008年9月，被告人后藤大辉在朗诗置业以个人名义订购该公司开发的位于南京市建邺区嘉陵江东街x号x幢x单元1604室的房产。2008年11月14日，被告人后藤大辉利用职务上的便利，违反公司规定，安排广州分公司财务人员汇款80.647万元至南京朗诗置业股份有限公司作为购房首付款，并指使财会人员将该笔款项记账为广州分公司与广州日滨科技发展有限公司、广州创博科技有限公司的往来款。2011年11月，被告人后藤大辉将该房产销售给徐某，所得款项用于其私人公司经营使用。
2012年7月30日，公安机关在上海市将取保候审后逃匿的被告人后藤大辉抓获归案。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实：
第一部分关于被告人后藤大辉主体身份的有关证据
1、劳动合同书、委任书、任免决定书、任命书、董事会决议、董事会议事录、公司机构图、临时董事会议事录、日本捆包运输仓库株式会社任免决定、退职证明书等书证证实了被告人后藤大辉的任职及去职情况：被告人后藤大辉2002年8月28日被任命为广州分公司经理；2002年9月1日任广州分公司负责人；2004年9月28日任南京日梱储运实业有限公司董事；2005年12月任日梱中国公司副总经理；2006年8月23日任日梱中国公司董事、副总经理；2007年2月28日任日梱中国公司董事、总经理（2009年2月21日起改称总裁），兼任广州分公司经理（2008年1月1日后不再兼任）；2010年3月20日被日本捆包运输仓库株式会社免除其日梱中国公司董事、总经理职务。
2、日梱中国公司企业法人营业执照、工商登记资料、广州分公司营业执照证实广州分公司系日梱中国公司下属的不具有法人资格的分支机构，日梱中国公司对于下属分公司具有管理权。
3、被告人后藤大辉供述，2002年9月其从日本捆包运输仓库株式会社调至日梱中国公司广州分公司任经理，实质负责所有在华公司的运营和管理，后升任日梱中国公司总经理，2010年3月20日被日本捆包运输仓库株式会社开除。广州分公司是日梱中国公司的下属分支机构，无独立法人资格，其作为总公司的总经理对分公司有领导和管理权。
4、证人稻场某、熊某甲、陈某、中冈某、木下某的证言均证实被告人后藤大辉在日梱中国公司及广州分公司的任职情况，同时证明其在任日梱中国公司总经理后对于广州分公司仍享有人事、财务方面的决定权。
以上证据证明了日梱中国公司及广州分公司的企业性质及被告人后藤大辉在上述公司的任职情况。
第二部分关于职务侵占事实的有关证据
5、被告人后藤大辉供述，2007年4月，因为公司业务需要准备在上海和南京设办事处，我和日方锦织某总经理、鲍某副董事长商议，以我个人名义先行购房，当时在上海三千石房屋中介公司购买了一套面积84平米的商品房，即上海市长宁区芙蓉江路xx号x弄16号1203室。当时由广州分公司汇了65万元作为首付款，林某当时将168万元汇入广州分公司，其中90万元是我个人向林某的借款，其余款项是我个人从银行贷的款。该房于2010年初以330万元的价格卖给了黄某，所得款项用于广州鸿致物流公司的经营活动了。被告人后藤大辉供述从中晟公司借款295万元，承诺归还380万元，借款中的265万元用于江宁购地，另外30万元换成日元后带回用于中国访日官员的接待。还给中晟公司的380万元最终都是从建工集团背书给广州分公司的400万元里出的。
6、证人熊某甲（原广州分公司出纳会计）证言证明：2005年11月至2010年7月其在广州分公司任出纳会计，会计是陈某。2007年3月，后藤大辉要求我们电汇65万元至上海三千石房地产经纪有限公司，具体用途没有讲，只是讲这笔钱会很快回来。后来中晟公司汇到公司账上65万元，后藤大辉告诉我这笔钱就是归还之前支出的65万元，这笔往来款在公司账上没有反映，因为没有做账。证人熊某甲的证言还证明，林某曾汇入公司168万元，是分三次汇的。后来林某的钱还了一部分，是从建工集团背书汇入的400万元中还的，数额是130万元。另外270万元中，150万元支付了中晟公司，62万元冲抵了之前广州分公司支付中晟公司62万元形成的亏空，58万元是取现的。我于2007年6月13日帮助后藤大辉从中晟公司的王某甲处取过30万元现金，钱拿回来后交给覃某，这笔钱具体是做什么用途我不清楚。
7、证人陈某（原广州分公司会计）的证言证明：我于2007年11月至2010年7月间在广州分公司任会计，2007年3月后藤大辉曾让公司财务人员汇8万元到上海三千石房地产经纪有限公司，具体是熊某甲办的，这笔账做成了和南京总公司的往来账。关于65万元汇款的具体情况记不清了，但票据上反映是汇到了上海三千石公司，这笔钱没有做账，开始在银行余额调节表上注明了这65万元，后来没有了，说明这笔钱已回到广州分公司的账户上了，不然肯定是要做账的。证人陈某的证言还证明，建工集团背书进入我公司账户400万元，当时是总公司的人带着票据来的，这笔钱后藤大辉是这样安排的，付给林某130万元、付给王某甲150万元，留在账上62万元，还有58万元是提现的，这笔钱就是从广州分公司过个账，钱某甲又出去后账就平了，至于为何这样分配，后藤大辉没有说，我也不知道。至于为什么62万元留在账上，是因为中晟公司从我们账上拿走62万元，这62万元是后藤大辉用来冲抵中晟公司应当归还广州分公司的62万元，这笔单据是我经手做的。
8、证人深海某的证言证明，我于2007年9月至2009年2月任日梱中国公司董事，2010年3月起任日梱中国公司董事、总经理。在任董事期间不知道后藤大辉在中国上海、南京购买房产的事。日梱中国公司不允许员工用公司的钱买房并登记在个人名下，后藤大辉用公司的钱买房没有向日本捆包运输仓库株式会社董事会汇报，当然也未经董事会决议通过，他是在公司不知情的情况下侵占了公司的财产。我应南京市公安局的要求向川口某、佐野某、杉本某、中川某、锦织某、冈田某、涩谷某等日梱中国公司高管人员了解他们是否知晓后藤大辉在上海市和南京市购房的事情，他们均出具了书面的说明，表示没有听说过后藤大辉在上海市和南京市购房的事情。
9、证人鲍某的证言证明，南京外运公司与日梱株式会社合资成立日梱中国公司，我于2003年至2005年底任该公司副董事长，2006年以后就不再担任了，此后后藤大辉就公司的事务就没有必要和我商量了，因我们是朋友关系，有时会聊到公司的事情。
10、证人稻场某（原广州分公司财务部长，后任日梱中国公司财务部长）的证言证明，2007年3月21日，广州分公司电汇65万元至上海三千石房地产经纪有限公司，后经调查发现是后藤大辉通过该公司购买上海市长宁区芙蓉江路xx弄x号1203室的房产，当时后藤提供给三千石公司一份董事会决议称公司奖励其65万元用于购买房产，但这份决议只有日梱中国公司的公章，而没有董事的签名，董事会也不知道这件事情，所以我认为这份董事会决议是假的。证人稻场某的证言还证明，不存在后藤大辉为公司支付相关费用的事实，公司的交际费都是由公司承担的，交通事故赔偿的费用由保险公司承担，只有保险公司免赔的少量费用由公司承担，投保的费用也是由公司承担的，都是由公司的总务、财务部门负责，不需要总裁亲自支付的。
11、证人长冈敏某（日梱中国公司董事长）的证言证明，日梱中国公司绝对不允许公司员工用公司的钱买房并登记在个人名下而非公司名下的，日本捆包运输仓库株式会社的海外公司如果在当地购买土地、房产等不动产必须经过日本董事会全体成员的一致认可，并形成书面文件，即便海外公司的董事长个人也无权同意这样的行为。
12、证人黑岩某（原系日梱中国公司董事长、法定代表人）的证言证明，我于2006年2月至2010年3月任日梱中国公司董事长，在2008年或者2009年后藤大辉和我说过买房的事，他讲的意思就是他用自己的钱买房，与公司无关，日梱中国公司肯定是不允许用公司的钱买房登记在个人名下且不在公司作任何形式的登记。后藤大辉还和我讲过购房的钱是日梱中国公司垫付的，但产权属于公司还是个人没有讲。当时讲的是在南京购房，后来后藤大辉向我汇报准备把房产转至公司名下，由于会产生高额税金，转移产权的事情就搁置了。
13、证人黄某的证言证明，我与后藤大辉是男女朋友关系，上海市长宁区芙蓉江路的房子是后藤大辉卖给我的，当时是一个日本人付给后藤200万元左右，我自己在银行办理了110万元的按揭贷款，是通过中介办的手续。
14、上海市房地产买卖合同、中国银行电汇凭证等书证证实了被告人后藤大辉购买上海市长宁区芙蓉江路xx弄x号1203室房屋及从日梱中国公司付款65万元的事实。
15、证人郁某（原日梱中国公司会计）的证言证明，我是2006年9月至2009年在日梱中国公司任会计，财务负责人是稻场某。2007年上半年，公司在江宁买地准备盖办公楼和仓库，我们选择了建工集团为建筑商，主要是后藤大辉去谈的。2007年11月的一天，后藤大辉让我开一张400万元的汇票至建工集团去背书，出票理由是付工程款，同时由日梱中国公司出具了一份证明给建工集团，意思是由日梱中国公司承担由于背书而形成的法律责任。汇票由我带到广州后交给了广州分公司的熊某甲会计。证人郁某另证明，在我任职期间曾帮后藤大辉换过一次日元，时间记不清了，数额是人民币30万元左右，是和翟某或是覃某一起找“黄牛”换的。人民币是翟某或是覃某从广州带过来的。
16、证人林某的证言证明，2006年底2007年初的时候，后藤大辉和我说他准备到南京买地，后以广州分公司的名义和我们佛山市南海东方机械设备有限公司签订了合作协议，由我方垫付168万元的购地款，并承诺给我们120万元的报酬。钱是分三笔汇出的，其中有90万元是从我个人账户汇出的。2007年11月，对方归还给我130万元，余款未还，我已向法院起诉。在公安机关第一次找我的时候，我说的不是实话，是后藤大辉让我讲其中90万元是借给其个人买上海的房子的，其实这90万元和其他78万元都是借给广州分公司的，根本不是借给后藤大辉个人的。林某还证实，后藤大辉提供的用于证明汇入广州分公司的90万元是给其个人的借款证明不是我写的，上面的“林某”签名也不是我签的。
17、证人王某甲（中晟公司总经理）的证言证明，我们公司与日梱中国公司除正常的物流业务外，还有一个关于南京市江宁区的购地合作协议。内容是由中晟公司借款265万元给日梱中国公司用于江宁购地，答应归还350万元。这笔钱汇入日梱中国公司65万元，另外200万元是由日梱公司的会计提现的，由后藤大辉向我们出具了收条。另外，后藤大辉的公司还从我们这里借了30万元，是他们公司的会计从我公司提取的现金。到2008年之前，日梱中国公司已将380万元全部归还给了我公司。
18、证人李某（建工集团第七公司职员）的证言证明，2007年建工集团和日梱中国公司签订建筑合同建设日梱中国公司江宁仓库，当时后藤大辉提出日梱在中国有好几个公司，想在中国买地，说先转账一部分资金到建工集团，再请建工集团背书给日梱广州分公司，准备用于太仓项目的运作，因为向日本总部要钱手续太麻烦。我们从双方的长远合作的角度考虑就同意了后藤大辉的意见。后藤大辉安排会计郁某带着400万元的汇票来找我，我们还要求日梱中国公司出具了承诺书，承诺因为背书产生的法律责任由日梱中国公司承担，这样才盖章把钱背书到日梱广州分公司。
19、合作协议书、广州分公司收款收据、南京江宁科学项目投资协议书及补充协议证明后藤大辉代表日梱中国公司向林某代表的佛山市南海东方机械设备有限公司借款168万元的事实。
20、合作协议书、收条、中晟公司账册、记账信封、中晟公司配合取证复函、日梱中国公司及广州分公司银行账册、现金账册证明广州分公司以购地名义向中晟公司借款及用其中65万元支付上海购房款的事实。
21、施工协议、承诺函、汇票复印件、银行进账单、建工集团收据等相关书证证明后藤大辉将日梱中国公司汇至广州分公司用于归还林某公司的168万元及广州分公司自有资金62万元归还中晟公司，另从建工集团背书至广州分公司的400万元中提取150万元归还中晟公司的事实，以上共偿付中晟公司380万元。上述书证还证明其将400万元中62万元用于冲抵从广州分公司归还中晟公司的62万元“暂借款”，130万元用于归还林某所在公司。
上述证据证实被告人后藤大辉职占公司财产380万元的事实。
第三部分关于挪用资金事实的有关证据
22、被告人后藤大辉供述，2008年下半年自己调到南京总部任总裁，原来是在南京租房居住，为节省开支就同副总经理南良某、工会主席邢某商量，决定由广州分公司汇款81万元在南京买房，此事我向日本总部的董事长黑岩某汇报了，但董事长没有同意，要求我个人买下来。2009年11月我从个人账户打了103万元到广州分公司账上，是因为广州分公司账上出现了赤字，为了不让财务报表出现赤字，我只好用我个人的钱填进去。我被开除后我曾想取出这笔钱，但深海某拒绝和我见面。此后，被告人后藤大辉还供述103万元汇入公司账户，一方面是归还公司80万元的购房款，另外23万元作为公司的业务收入，可以提升公司的业绩。
23、证人邢某的证言证明，自己在2010年11月19日前后曾应后藤大辉的要求出具了一份《关于后藤大辉在南京购房一事的证明》，当时是后藤大辉让我帮他一个忙，证明是在新街口附近一家茶社写的，一共打印了两份，另一份是以南良某的名义写的。后藤大辉曾和自己、南良某一起谈过以公司的名义买房住比租房住更经济实惠。当时我任公司工会主席，同时兼任后藤大辉的司机，但后藤大辉要用公司的钱买房是不用和我商量的，公司财务上的事我也管不了。关于证明中“之后公司其他日方高管认为这种做法似有不妥之处，遂由后藤大辉个人出资购买了此住宅。”这些内容是后藤大辉告诉我的，意思就是日方高管不同意他以公司名义买房子，他就以个人名义买了房子。
24、证人南良某（原日梱中国公司董事、副总经理）的证言证明，《关于后藤大辉在南京购房一事的证明》是由后藤大辉打印好让我签的名。2008年10月，后藤大辉曾和我、邢某商议过，提出用公司的钱在南京购置一处房产，既可以节约房租，也可以作为公司的一项投资，开始用后藤大辉的名字，再改到公司名下，我是这样认为的。购房的钱是广州分公司出的，在南京购房产的事情我没有向日本总部汇报。
25、证人黑岩某的证言证明，后藤大辉曾向其讲过在南京购房的事，但是是用其自己的钱款购房，与公司无关。后来后藤大辉口头告诉我购房的钱是日梱中国公司垫付的，但产权是个人的还是公司的没有和我说，从常理上讲，用公司的钱购房产权应该是属于公司的。再后来后藤大辉向我汇报准备将购买的房产转至公司名下，但是会产生高额的税金，此事就搁置下来了。
26、证人深海某的证言证明，其作为日梱中国公司的董事并不知道后藤大辉在南京买房的事情，同时还证明日梱中国公司不允许员工用公司的钱买房并登记在个人名下且在公司不作任何形式的房产或固定资产登记。日梱中国公司在2006年2月就通过了“书面请示管理规定”，即重大事项必须书面申请，并经公司董事会决议通过，仅向公司领导汇报或是个人之间沟通是违反公司规定的。公司购买不动产这样的行为必须经过公司董事会决议通过。
27、证人熊某甲的证言证明，2008年11月的一天，后藤大辉在广州分公司对我和陈某讲过几天可能要汇一笔钱，但没讲具体的收款方和金额。过了没多久，后藤大辉把我和陈某叫到会议室，把一张注明收款方和金额的纸交给我，我看了一下收款方是南京朗诗国际置业股份有限公司，金额是80.647万元，当时后藤大辉讲钱出去后由他来解决，他签字后我们把钱汇了出去，这笔钱一直没有收回来。这笔钱也没有用于日滨公司和创博公司，我们公司和这两个公司以前没有业务往来。后藤大辉曾在公司做过一次假收入，开始后藤大辉说进账204万元，但后来实际进账是103万元，是后藤大辉的夫人用后藤大辉存折上的钱进账的。这笔钱与后藤大辉购买南京房产的钱是什么关系我不知道，而且这笔钱被后藤大辉用假发票报销出去了一部分。
28、证人陈某的证言证明，后藤大辉让我们财务部门汇80.647万元至南京买房，具体手续是熊某甲办的。做账时我按照后藤大辉的要求分别挂在日滨和创博公司名下，但实际和这两家公司没有任何关系，这笔钱一直到后藤大辉离职时也没有还回来。后来后藤大辉找到我，说公安要问这笔钱就说钱还给公司后，又用于与日滨公司、创博公司做业务了。后藤大辉此前并没有讲过公司不允许他买房的事，在其离职后公安机关对其进行调查时，他找到我说公司董事会不同意他买房，所以这笔钱不能做成买房的账。后藤大辉还让我做204万元的收入，跟我讲肯定会有204万元进账，后来熊某甲向我讲从后藤大辉那里收到103万元。总公司来调查的时候，后藤大辉还没有离职，他让我对调查的人讲这笔钱是海斯达公司付的款。后藤大辉一直没有和我进过这103万元中是否包含80.647万元的购房款，直到公司来调查时他才讲我的账做错了，103万元应当冲掉80.647万元。
29、证人稻场某的证言证明，2010年7月，我到广州分公司查账，会计熊某甲给我看了很多照片，后来我们又核对账本，发现核销余额表中有一个以两家软件公司名义支付的其他应收款与照片中一张票据的金额是一致的，照片中票据显示收款人是南京朗诗置业有限公司。后来从对方调取了相关票据，才知道后藤大辉用公司的钱在南京购买了房产。我们总部有一个禀议书管理规定，关联公司购买不动产必须书面向母公司董事会汇报，但后藤大辉购买上海和南京的房产都没有汇报。关于103万元的假收入问题，这笔钱是后藤大辉的夫人汇给熊某甲后再汇入公司的，这笔钱不是公司的钱，据熊某甲讲是后藤大辉的钱，但做账以后，后藤大辉又通过假发票的方式支取了52.54359万元。
30、证人叶某（广州海斯达公司总经理）的证言证明，海斯达公司没有向日梱公司广州分公司付款103万元。
31、证人王某（南京朗诗置业股份有限公司置业顾问）的证言证明，后藤大辉于2008年10月在我们公司购买了南京市建邺区嘉陵江东街x号x幢x单元1604室的房产，是通过按揭方式购买的，首付款项是从日梱中国公司广州分公司电汇过来的，按照规定必须由广州分公司说明这笔钱是用于后藤大辉个人购买房产。同时从合同价格来看，后藤大辉购买该房产时并没有享受优惠。
32、证人徐某的证言证明，2011年11月份，我通过中介与后藤大辉联系购买南京市建邺区嘉陵江东街x号x幢x单元1604室房产的事，商定的价格是350万元，我已经支付了260万元，余款商定过户时再付。到2012年初我们就联系不上后藤大辉了，所以过户手续也没有办成。
33、南京市商品房预售合同、日梱中国公司说明、不动产销售发票、银行汇款查询单、中国银行电汇凭证、江苏天海会计师事务所审计报告、日梱公司记账凭证等书证证明，被告人后藤大辉于2008年10月28日在南京朗诗置业股份有限公司购买南京市建邺区嘉陵江东街x号x幢x单元1604室房产，从广州分公司以支付GPS设备年费、业务软件设计费及维护费的名义支出806470元，该款实际用于南京购房首付款，在公司账上将该款项做在日滨、创博两公司名下。
34、中国银行进账单、水单、熊某甲出具的说明等书证证明，后藤大辉曾向公司汇入103万元，后以差旅费名义列支提出58万余元。
35、禀议书管理规定、会计制度等书证证明，公司及关联公司购置房产需向董事会报告，并经批准后方可购买。
以上证据证实了被告人后藤大辉挪用公司资金80.647万元个人购买南京房产的事实。
第四部分关于被告人后藤大辉自然情况及案发经过的有关证据
36、境外常住人口基本信息、后藤大辉护照复印件等证据证实了被告人后藤大辉的自然情况。
37、日梱中国公司报案材料、案件发破案经过证实了被告人后藤大辉的归案情况。
就控辩双方的争议焦点，本院评述如下：
一、被告人后藤大辉的行为是否构成职务侵占罪。
被告人后藤大辉辩解65万元只是挪用，其他235万元均用于公司事务，其行为不构成职务侵占罪。辩护人提出公诉机关指控被告人后藤大辉的行为构成职务侵占罪证据不足。本院认为，被告人后藤大辉的行为构成职务侵占罪。理由是：1、被告人后藤大辉在任日梱中国公司总经理、广州分公司经理期间，对于公司财务有控制和决定权。2、被告人后藤大辉开始从公司支取65万元用于上海购房，后又以公司向中晟公司借得的265万元款项中归还，而向中晟公司的借款最终以日梱中国公司的资金归还。该房产由被告人后藤大辉出售后，所得款项用于其个人用途。日梱中国公司从中晟公司借得的265万元中的其他200万元及以日梱中国公司名义从中晟公司借得的现金30万元，从本案证据反映已由被告人后藤大辉提现，被告人后藤大辉虽然辩解上述款项均用于公司事务，但其辩解理由不具合理性且被本案其他证据所否定，被告人也未能提供相关证据证明上述款项确实用于公司事务性支出。综上，可以认定被告人后藤大辉以日梱中国公司名义从中晟公司借款295万元均被其个人使用。被告人后藤大辉代表日梱中国公司与中晟公司签订合作协议，日梱中国公司须还款380万元方可消灭295万元的债务，且最终确实归还了380万元，其中的差额85万元，虽未被被告人直接占有，但系其为实施犯罪而支付的成本，且为被害单位实际遭受的损失，应计算为犯罪数额，故该380万元均应认定为被告人后藤大辉职务侵占的数额。关于辩护人提出被告人后藤大辉与日梱中国公司存在资金混同情况，故其所使用的资金不能认定为公司的财产。经查，被告人后藤大辉虽然有个人资金存于公司账面，但并未混同为公司财产，被告人亦多次提出要提取该款，故不存在资金混同的情况，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
被告人后藤大辉的行为是否构成挪用资金罪。
被告人后藤大辉提出，其在南京购房已向公司董事长黑岩某汇报，且直至案发时公司账上还有其个人资金140余万元，足以冲抵80余万元的购房款，故其行为不构成挪用资金罪。辩护人提出被告人后藤大辉虽然将公司资金80余万元用于个人购房，但在案发前已归还公司，不属于刑法规定的“超过三个月未归还”的情形，故其行为不构成挪用资金罪。经查，被告人后藤大辉于2008年11月私自从公司汇款80.647万元用于购置南京房产，虽然其向有关人员表示想将房产过户至公司名下，但最终并未过户，且其在将房产处分后，所得款项用于个人用途，直至2010年3月其被免职时均未明确表示归还，其行为符合刑法规定的挪用本单位资金归个人使用超过三个月未还的情形。虽然被告人后藤大辉于2009年11月将其个人款项103万元汇入公司账户，但不影响其挪用资金的事实成立。从本案查明的事实看，被告人后藤大辉在汇入公司103万元后并未明确该款是用于冲抵之前挪用的款项，而是为了公司账面的业绩好看一些，且多次提出要从公司提取该款项，实际也通过其他方式从公司支取了部分款项。故被告人后藤大辉挪用公司资金80.647万元归个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人后藤大辉在担任日梱物流（中国）有限公司总经理并兼任该公司广州分公司经理期间，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人后藤大辉还挪用资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。南京市玄武区人民检察院指控被告人后藤大辉犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名准确，本院予以支持。被告人后藤大辉在判决宣告以前一人犯数罪，依法应予数罪并罚。本院为保护公司的财产所有权和资金使用收益权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第六十九条，第五十九条，第六十四条的规定，判决如下：
被告人后藤大辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产五十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月31日起至2024年7月20日止。已扣除先行羁押的10天。）
二、责令被告人后藤大辉退赔赃款四百六十万六千四百七十元，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庞晓庆
审 判 员 孙家凤
人民陪审员 窦玉龄
二〇一四年三月十日
书 记 员 黄俊波