江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0621民初7396号原告：戴祥娟，女，1957年1月1日生，住海安市。委托诉讼代理人：任君赢，海安市白甸法律服务所法律工作者。被告：海安鑫华家庭农场，住所地海安市白甸镇朱于村*组。经营者：刘广华，男，1973年1月14日生，住海安市。委托诉讼代理人：陈立青，江苏慧眼律师事务所律师。被告：骆长树，男，1946年7月13日生，住海安市。委托诉讼代理人：翟爱华，江苏天全律师事务所律师。原告戴祥娟与被告海安鑫华家庭农场（以下简称鑫华农场）、骆长树提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告戴祥娟及其委托诉讼代理人任君赢、被告鑫华农场经营者刘广华及其委托诉讼代理人陈立青、被告骆长树及其委托诉讼代理人翟爱华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戴祥娟向本院提出诉讼请求：1、判令被告骆长树赔偿原告各项损失259459.63元，鑫华农场承担连带责任（不含被告鑫华农场已垫付的23472.23元）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月28日，原告戴祥娟跟随被告骆长树在被告鑫华农场干活时，被倒塌的墙砖打伤腰部。原告受伤后被送往海安市中医院治疗，被告鑫华农场经营者刘广华仅支付了2万元，原告出院后就相关损失要求两被告赔偿，两被告相互推诿。被告鑫华农场辩称：原告与鑫华农场不是雇佣关系，我将工程包给骆长树，骆长树找的原告做小工，我仅承担选任不当的责任。原告的护理费应按99元每天计算，残疾赔偿金应按农村标准计算，精神抚慰金按责任承担，因原告已达法定退休年龄，误工费不认可。二次手术费应实际发生后再主张。被告骆长树辩称：原告诉称跟随我到农场干活，与事实不符。原告不是跟在我后面打工的，我们是工友关系，不是雇佣关系，我们都受雇于鑫华农场。我的被告主体不适格，请求驳回原告对我的请求。本院经审理认定事实如下：2017年2月23日，刘广华以家庭经营的形式成立海安鑫华家庭农场从事桑蚕养殖，并将农业设施建设方案报批。由于鑫华农场有四个养蚕大棚需要砌墙，2017年4月10日左右，鑫华农场经营者刘广华找到被告骆长树，要骆长树为其农场蚕室砌墙。数日后骆长树带领骆德礼、孙明高等人至鑫华农场施工，施工第二天孙明高之妻戴祥娟替换孙明高从事小工工作，工资80元每天。鑫华农场未与骆长树签订书面协议。2017年4月28日上午10时左右，原告戴祥娟在墙角收拾水泥浆子，被倒塌的墙面砸伤。事故发生后，原告戴祥娟被送至海安市墩头中心卫生院治疗，诊断为腰1椎体骨折，腰1-5左侧横突骨折，右腓骨小头骨折。当日，转至海安市中医院住院治疗，2017年5月1日，行切开复位内固定术，2017年5月17日出院。事故发生后，被告鑫华农场垫付原告医疗费23472.23元。2018年1月2日，南通大学附属医院司法鉴定所受本院委托出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人戴祥娟L1椎体粉碎性骨折内固定术后、L1双侧横突骨折、L2-5左侧横突骨折、脊髓圆锥损伤、右腓骨小头骨折、多处软组织伤的诊断成立，其L1椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位、L2-5左侧横突骨折，分别评定为九级伤残、十级伤残；其伤后的误工时间以180日为宜，其伤后的护理以一个人护理90日为宜；其伤后的营养时间以90日为宜，其二次手术取出内固定的医疗费用预估为人民币8000元左右；其二次手术期间的误工以30日为宜，护理以一个人护理15日为宜，营养以15日为宜。原告花去鉴定费2820元。关于原被告之间的关系，原告戴祥娟在公安机关和当庭陈述的主要内容为：开始是骆长树找我老公孙明高去做的，我老公去做了一天后面都是我去做的。我与刘广华并不熟悉，我的工资是与骆长树谈的，他不叫我不得去。我和老公可以互换是由骆长树说了算。我做小工多年了，跟随组里几个瓦工都做过，我没有听说骆长树包工也没有听说不包，我到谁家去做，谁就是老板。被告骆长树在公安机关和当庭陈述的主要内容为：砌蚕室墙是刘广华去找我的，他说让我帮他砌一下四个蚕室的八面墙，并要把活包给我，但我已经十几年不包了。刘广华说让我多做多拿，但我每天最多只能砌一千五六百个砖头，刘广华让我去砌，有事回头再说，并让我把大工小工都找好，大工我找的骆德礼，小工我找的孙明高，第二天经刘广华同意换成戴祥娟。我没有与刘广华谈工钱，是直接去做的，我们上工时间一般都是自己自觉，自己掌握，也不限定什么时候结工。砌的墙因为上面没有桁条，窗子放得太宽，我认为不安全，但刘广华认为没事，我也就没再说什么。砌墙要脚手，刘广华不在家，我就带了两个脚手板子去一直用的。出事当天风比较大，在棚上面盖了薄膜，风把墙吹倒的。公安的笔录内容我当时头昏已经记不清了。被告鑫华农场经营者刘广华在公安机关和当庭陈述的主要内容为：蚕室的墙我是承包给骆长树砌的，一面墙一千块钱，材料我出，并按本地习惯管午餐和香烟。当时我让骆长树不要偷工减料，砌实心墙，但骆长树认为会多去工，我让他按正常建筑规范操作，骆长树说他做瓦工几十年让我放心。本院认为，公民的人身权利受法律保护。戴祥娟因提供劳务过程中受伤，其有权获得赔偿，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。原告主张医疗费48820.08元，有出院记录、收费票据佐证，本院予以支持。原告主张营养费1050元，本院确认900元。原告主张住院伙食补助费540元，本院根据其住院天数支持342元（18元/天×19天）。原告主张护理费15750元，原告住院期间由护工护理18天，护理费用2700元已实际支出，应予支持。根据鉴定意见，其伤后护理以一人护理90天为宜，仍须计算护理72天。参照江苏省农业在岗职工平均工资，本院确认护理费9853.20元（住院期间2700元＋出院后99.35元/天×72天）。原告主张误工费20790元，虽然其已达到退休年龄，但确实从事小工工作，每天工钱为80元，结合司法鉴定意见，本院确认误工费14400元（80元/天×180天）。原告主张残疾赔偿金160206.48元，本院认为，原告系农村户口，虽然从事小工工作，但其参加劳务方有收入，且每天的劳务费仅为80元，其收入与从事农业生产平均收入相当，残疾赔偿金参照农村标准计算为宜，本院支持残疾赔偿金76440.42元（19158元/年×19年×0.21）。原告主张精神抚慰金12000元，本院结合原告的伤残程度、年龄等因素酌定10000元。原告主张交通费1000元，本院根据原告就医距离及次数酌定500元。原告主张二次手术费8000元以及二次手术相应的护理和营养费，可待实际发生后再行主张。综上，原告戴祥娟的总损失为：医疗费48820.08元、营养费900元、住院伙食补助费342元、护理费9853.20元、误工费14400元、残疾赔偿金76440.42元、精神抚慰金10000元、交通费500元，合计161255.70元。本案主要争议焦点为：一、戴祥娟、鑫华农场、骆长树三者之间法律关系的认定；二、案涉事故责任比例的承担。一、承揽指一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬的合同关系。雇佣指根据双方约定，一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同关系。承揽关系与雇佣关系的主要区别在于，承揽人完成工作具有独立性，与定作人之间不存在支配与服从关系，但雇佣合同的受雇人接受雇主的安排、指挥。雇佣关系中，雇主身份应当从是否对他人工作进行安排指挥、是否决定着他人的选任和解雇、是否向他人给付报酬等方面予以综合认定。本案因当事人之间没有签订书面合同，结合农村施工习惯，综合上述因素判断。本院认定鑫华农场与骆长树之间为定作承揽关系，骆长树与戴祥娟之间为雇佣关系。具体理由如下：(一)鑫华农场与骆长树之间是否成立承揽关系的认定包清工一般指在从事装修、农村建房等承揽业务时，由业主自己购买材料，承揽人承包劳务的一种承揽方式。定作人将业务以包清工形式交付承揽人后，承揽人可以再雇请他人一起提供劳务。包清工与包工包料系相对应概念，为两种不同的承揽方式。承揽人与业主可以采取整体报价或以点工按人数计算总价的方式进行结算，但结算方式的不同不必然影响定作人与承揽人之间包清工关系、承揽人与其雇请工人之间雇佣关系的认定。本案中，被告骆长树陈述鑫华农场提出八面墙包给他8000元，其未同意，但其直接去开工也未与刘广华商谈点工工钱与常理不符。即使骆长树以点工与鑫华农场结算总费用，鑫华农场作为主家，为劳务人员提供午餐和香烟，符合当地的风俗习惯。此外，为提供劳务人员提供午餐和香烟，既可能基于善良风俗，也可能基于当事人之间的约定，并不能以此作为认定鑫华农场是否为骆长树、戴祥娟等人雇主的依据；同时，主家为了尽快完成翻修工作，减少开支，让其家人参与并从事辅助性的工作亦属正常，提供辅助性工具也是为了施工方便，与其定作人的地位并不矛盾。本案提供劳务人员均为骆长树召集，且原告与被告骆长树至被告鑫华农场上工的时间、做工时间的长短以及工作的安排也不是被告鑫华农场来控制，主要劳动工具脚手也不是鑫华农场提供的，现并无证据证明鑫华农场对骆长树及其他人员进行了指挥管理。虽然鑫华农场未与骆长树签订书面合同，但是鑫华农场要求骆长树砌墙，目的在于工作成果，而不在于其提供的劳务。基于承揽关系的特征，综合各方的陈述，本院认定鑫华农场与骆长树之间为定作承揽关系。（二）骆长树与戴祥娟之间是否成立雇佣关系的认定1.骆长树对戴祥娟工作进行安排指挥。首先，骆长树一直从事瓦工工作几十年，因筑墙有一定技术要求，但鑫华农场并不从事建筑工作，其作为房主可以对筑墙的范围及标准提出要求并作出指示，但难以就具体事宜进行安排和指挥；相对而言，骆长树具有从事该工作的经验和技能优势，其安排指挥筑墙事宜更符合常理。且随着社会专业化程度的日益提高，雇主也不可能对每个雇员加以直接具体控制，戴祥娟做小工的行为对骆长树而言是其砌墙行为整体的一部分，符合骆长树的利益，实受骆长树的间接控制。2.骆长树决定着对戴祥娟的选任和解雇。戴祥娟作为案涉事故的受害人，其更了解事故发生的经过，陈述亦更为客观。戴祥娟陈述其曾经跟随过被告骆长树后面做工，这次去鑫华农场做小工的工钱标准和工钱的发放均是与被告骆长树谈的，骆长树不叫她不会去做工。3、劳动报酬由骆长树支付。就本次房屋翻修业务，双方并未实际结算，但可以确认的是，骆长树叫戴祥娟做小工，一天工钱是80元，且在此前，戴祥娟做小工的工钱，也是由骆长树结算的，而戴祥娟从未就工资报酬等内容与刘广华协商过。二、骆长树作为雇主，鑫华农场作为定作人，均应承担相应的过错赔偿责任。（一）骆长树的责任认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于本案责任比例的确定问题。骆长树作为雇主，虽不具有农村房屋建筑资质，但有几十年的瓦工经验，其发现安全隐患而未按建筑要求砌墙，也未采取安全措施，导致戴祥娟因墙体倒塌受伤，骆长树具有重大过错，应承担相应的赔偿责任。事发当天风大，戴祥娟在单薄的墙体边工作，未能谨慎注意到环境的危险性，自身未尽到安全谨慎义务，对事故的发生也存在一定的过错。（二）鑫华农场的责任认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中鑫华农场将蚕室的墙体建筑工程发包给无资质的骆长树施工，鑫华农场选任不当，且在发现墙体存在安全隐患时，未及时纠正亦有过错。综上，鑫华农场、骆长树、戴祥娟对案涉事故均具有一定责任，根据三人之间的法律关系和本案事故发生的原因。本院认定戴祥娟对自身损失承担10%的责任，骆长树承担60%的责任，鑫华农场承担30%的责任，鑫华农场和骆长树应当对对方的责任互负连带责任，鑫华农场和骆长树对外向戴祥娟承担的赔偿数额超过限额的，可向对方追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告骆长树、鑫华农场于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿原告戴祥娟医疗费等各项损失合计146367.11元，扣除鑫华农场已垫付的23472.23元，尚应赔偿原告122894.88元。鑫华农场、骆长树对外承担连带责任后，相互之间可以追偿，其中，骆长树承担的责任限额为103317.96元，鑫华农场承担的责任限额为43049.15元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告戴祥娟的其他诉讼请求。案件受理费1798元，鉴定费2820元，合计4618元，由原告戴祥娟负担1273元，被告鑫华农场、骆长树连带负担3345元（被告负担部分已由原告代垫，被告在履行上述义务时一并给付，其中骆长树负担限额2361元，鑫华农场负担限额84元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1798元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审 判 长  毛中海代理审判员  孙小林人民陪审员  张忠琴二〇一八年六月十二日书 记 员  吉莉莉