河南省新乡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫07行终107号
上诉人（原审原告）河南新飞电器有限公司，住所地新乡市宏力大道370号，组织机构代码61440610-1。
法定代表人陈树田，董事长。
委托代理人王新玉，该单位职工。
被上诉人（原审被告）新乡市工商行政管理局牧野分局，住所地新乡市牧野区郊委路10号，组织机构代码K2482199-2。
法定代表人周钢，局长。
出庭负责人王中秋，副局长。
委托代理人陈磊，该局工作人员。
委托代理人丰雁，河南国豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市工商行政管理局，住所地新乡市和平大道134号，统一社会信用代码11410700005512523Q。
法定代表人贾共卫，局长。
委托代理人郜玉新，该局法制科副科长。
委托代理人王利平，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人河南新飞电器有限公司因与被上诉人新乡市工商局牧野分局行政处罚及被上诉人新乡市工商行政管理局行政复议一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2016）豫0703行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人河南新飞电器有限公司委托代理人王新玉，被上诉人新乡市工商局牧野分局副局长王中秋、委托代理人陈磊、丰雁，被上诉人新乡市工商行政管理局委托代理人郜玉新、王利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年1月12日，新乡市工商行政管理局牧野分局接到12315转来案件，消费者称其在天猫网“新飞官方旗舰店”购买一台冰箱，使用后效果不好，网页上宣传有“一年电费仅100，名牌压缩机能效降低30%、锁冷优化30%、制冷优化5%、模式优化60%、密封优化5%”内容。该“数据”没有出处，恳请依法从严查处。新乡市工商行政管理局牧野分局立案调查后，认为河南新飞电器有限公司的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”所规定的违法行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，在履行了告知、听取当事人陈述、申辩、送达等法定程序义务的条件下，于2016年4月15日新乡市工商行政管理局牧野分局决定责令其立即停止违法行为，消除影响，并对其作出如下行政处罚：罚款人民币130000元。河南新飞电器有限公司于2016年4月28日向新乡市工商行政管理局申请行政复议，依法受理后，新乡市工商行政管理局于2016年5月3日向新乡市工商行政管理局牧野分局送达了行政复议答复通知书。新乡市工商行政管理局对相关材料进行审查并听取河南新飞电器有限公司的申述与辩解、举行听证，经审查认为新乡市工商行政管理局牧野分局于2016年4月15日作出的新牧工商消队罚决字（2016）1号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。依据《中华人民共和国复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2016年6月6日作出行政复议决定书，决定对新牧工商消队罚决字（2016）1号行政处罚决定书予以维持。河南新飞电器有限公司不服，遂提起行政诉讼。另查明：河南新飞电器有限公司向天猫网缴纳了一个月的费用3000元。新乡市工商行政管理局牧野分局从当月销售量294台，单价1699元得出了其经营额499506元，作为处罚依据。
原审法院认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依其规定”、《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，新乡市工商行政管理局牧野分局、新乡市工商行政管理局具有对本案的管理权。新乡市工商行政管理局牧野分局在接到消费者投诉后，及时于2016年1月12日立案，在履行了法定的告知、送达、调查、听取河南新飞电器有限公司的陈述、辩解、举行听证等义务的条件下，根据河南新飞电器有限公司对商品作虚假宣传的违法事实、性质、情节、社会危害程度以及其在案件查处过程中，主动消除影响，积极改正的具体表现，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，于2016年4月15日作出责令河南新飞电器有限公司立即停止违法行为，消除影响，并处130000元罚款的新牧工商消队罚决字（2016）1号“行政处罚决定书”；新乡市工商行政管理局在履行了法定的送达、告知等程序义务条件下，通过对争议双方的调查及案件整体审查，作出的新市工商复决字（2016）1号“行政复议决定书”，程序合法、认定事实清楚、定性准确，适用法律、法规正确、采用的罚种适当，处罚额度在法定范围之内，对两原审被告的诉讼主张因符合相关法律规定，原审予以支持。河南新飞电器有限公司利用在天猫互联网上介绍其产品的性能，向消费者提供的技术参数，没有具体的标准或相关证据印证其客观真实性，其宣传内容是虚假的，宣传行为违法。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条，该法的立法目的是“为保护社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”，该法第二条第一款规定了经营者在市场交易中应遵循的法律原则及准守公认的商业道德，并且在该条第二款表述了不正当竞争行为的概念：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”；该法列举的不正当竞争情形中，第九条第一款：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”设定的情形符合河南新飞电器有限公司在天猫互联网上所作的宣传活动违法行为的性质、特征。新乡市工商行政管理局牧野分局根据上述法律相关规定，对河南新飞电器有限公司作虚假宣传的违法行为，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的处罚方式实施具体的行政行为并无不当。河南新飞电器有限公司的违法行为不符合“广告法”的调整范围及法定要件，对其违法行为的查处不适用“广告法”。因此对河南新飞电器有限公司的诉讼主张（应按“广告法”相关规定处理本案）没有事实及法律依据，原审不予支持。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原审原告河南新飞电器有限公司要求撤销原审被告新乡市工商行政管理局牧野分局作出的新牧工商消队罚决字（2016）1号行政处罚决定书、原审被告新乡市工商行政管理局作出的新市工商复决字（2016）1号行政复议决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原审原告河南新飞电器有限公司承担。
上诉人河南新飞电器有限公司上诉称，1、上诉人电商宣传语中“名牌压缩机能效降低30%，锁冷优化30%，制冷优化5%，模式优化60%，密封优化5%”的内容，可以从技术上作出合理解释，上诉人公司技术人员已出具《询问答复》；2、新乡市工商行政管理局牧野分局对上诉人的处罚适用法律不当，处罚过重，新乡市工商行政管理局维持该处罚决定是错误的。牧野分局仅凭投诉人黄锦丽的举报函就立案对上诉人作出罚款13元的处罚决定，极不合理。除投诉人黄锦丽外，工商部门没有证据证明上诉人销售的冰箱均是因上诉人宣传语导致的购买行为，其他消费者是根据对品牌的认可和亲戚朋友的推荐来购买的，不能说上诉人的宣传语造成了相关公众误解。牧野分局对上诉人的处罚依据的是反不正当竞争法，但反不正当竞争法和广告法对虚假宣传行为都有涉及，在法律竞合的情况下，即使上诉人的宣传行为构成虚假宣传，也应当适用广告法作出处罚，处以广告费用3至5倍罚款，案涉冰箱的广告费一年3万元，上诉人对此广告的发布期限为一个月，且上诉人在调查过程中积极配合并消除影响，对上诉人的处罚也不应超过7500元，被诉处罚决定显然过重。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，撤销新乡市工商行政管理局牧野分局作出的处罚决定。
被上诉人新乡市工商局牧野分局答辩称，答辩人对上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，证据充分，上诉人的电商宣传用语构成了虚假宣传，夸大其产品性能，属于不正当竞争行为，答辩人依法对其作出处罚是合法的。
被上诉人新乡市工商行政管理局答辩称，答辩人作出的行政复议决定程序合法，内容适当，应予维持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审的焦点问题为河南新飞电器有限公司在电商网站上的产品宣传语是否违法、工商部门对该宣传行为应适用广告法还是反不正当竞争法进行处罚。
经审查，上诉人河南新飞电器有限公司对其天猫旗舰店上销售的涉案冰箱宣传有“名牌压缩机能效降低30%，锁冷优化30%，制冷优化5%，模式优化60%，密封优化5%”的内容，但对以上数据来源，上诉人并未提交相应技术标准支持，宣传内容缺乏合理解释。据此，上诉人以捏造、虚构事实的误导性方式，对其商品情况作出与实际情况不符的宣传，已构成虚假宣传行为。
《中华人民共和国广告法》第十四条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。……通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。本案中，河南新飞电器有限公司在天猫网站上交纳了技术服务费，对其商品进行网络销售，涉案商品宣传内容不具备“广告”属性，而是采用夸大、虚构的方式直接介绍产品性能，该虚假宣传行为实质已构成不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定。被上诉人新乡市工商局牧野分局经调查，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款对上诉人的虚假宣传行为作出案涉处罚决定，事实清楚，适用法律正确。被上诉人新乡市工商局经法定复议程序作出新市工商复决字（2016）1号行政复议决定，并无不当。至于上诉人认为新乡市工商局牧野分局对其商品经营额计算有误、涉案冰箱的销售量并非网上显示的数量，因未提供有效证据支持，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人河南新飞电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏智勇
审判员 随 伟
审判员 张彩霞
二〇一七年五月十五日
书记员 丁 妍