湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4489号
上诉人（原审原告暨被告）：邬铭钢。
委托代理人：熊敏，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：湖北新华印务有限公司，住所地武汉市硚口区长风路31号。
法定代表人：冯啟烈，该公司董事长。
委托代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：张健，湖北原道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北省新华印刷产业园有限公司，住所地武汉市解放大道145号。
法定代表人：徐曙初，该公司总经理。
委托代理人：方山泉，该公司工作人员。
上诉人邬铭钢、上诉人湖北新华印务有限公司（以下简称新华印务公司）因与被上诉人湖北省新华印刷产业园有限公司（以下简称新华产业园公司）劳动争议一案，不服武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邬铭钢的委托代理人熊敏，上诉人新华印务公司的委托代理人彭晓红、张健，被上诉人新华产业园公司的委托代理人方山泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邬铭钢上诉请求：1、维持原审判决第一项、第二项；2、变更原审判决第三项为：被上诉人支付上诉人加班费17492.3元／年×24年=419815元，以及25%的赔偿金：104953元；3、变更原审判决第四项为：被上诉人支付上诉人未休年休假工资4499.2元／月÷21.75天×（300%-100%）×90天=37234元；4、判令被上诉人支付失业保险待遇：910元／月×24月=21840元；5、判令两被上诉人承担连带责任。事实与理由：一、上诉人的加班费应当全部予以支持。根据新华印务公司提供《分月工资表》、《加班费计算核对表》计算，被上诉人尚欠上诉人2013年全年加班费17492.3元，2014年1月至8月加班费7010元。被上诉人提供的证人证实该单位有纸质考勤，如被上诉人不提供考勤，应当承担举证不能的不利法律后果。二、被上诉人应当足额支付上诉人的未休年休假工资。上诉人于1990年12月进入被上诉人处工作，于2014年9月从被上诉人处离职，上诉人从2008年起工作已满10年，从2011年起工作已满20年，年休假天数应当为90天。上诉人未休年休假工资应当按照应发工资计算，而非实发工资标准计算。三、上诉人失业保险待遇损失应当予以支持。上诉人是被迫离职，失业待遇损失应当予以支持。
新华印务公司上诉请求：一、不向被上诉人支付2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资26695.32元；二、不向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金83280元（3470元／月×24个月）；三、不向被上诉人支付加班工资差额1001.68元；四、不向被上诉人支付未休年休假工资9572.41元（3470元／月÷21.75天×30天×200%）；五、不为被上诉人申报失业保险待遇；六、被上诉人向上诉人返还2015年元月至2015年12月期间上诉人为其垫付缴纳的社会保险费用16456.62元（企业交纳部分12299.82元，个人交纳部分4156.8元）；返还2015年元月起至2015年8月期间上诉人为其缴付的住房公积金2512元（企业交纳部分1256元，个人交纳部分1256元）。事实与理由：一、上诉人与被上诉人存在着无固定期限的劳动合同关系，原审法院判决“上诉人向被上诉人支付2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资26695.32元”不当。1、公司未能与员工个人签订劳动合同的原因不在企业。另根据当时的法律规定、司法解释等，公司也认为未与员工签订劳动合同，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，对员工的利益不会造成损害，本案的客观事实证明，被上诉人的利益没因未签无固定期限的劳动合同受到任何损害。2、据原审法院查明的事实，被上诉人长期在上诉人工作，未向上诉人提出过签订无固定期限劳动合同之请求，即使上诉人未与被上诉人签订无固定期限的劳动合同，也应视为上诉人已与被上诉人签订了无固定期限的劳动合同。被上诉人现为了获得解除劳动关系的经济补偿金，一方面不同意在公司转岗上岗，不愿意与公司签订无固定期限的劳动合同，坚持要求与上诉人解除无固定期限劳动合同关系；另一方面又以上诉人未与其签订书面劳动合同为由，要求上诉人支付被上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与被上诉人签订劳动合同的双倍工资，显失公平，有违公正。3、双倍工资罚则编排在《劳动合同法》第七章法律责任当中，双倍工资的性质不为劳动者的劳动报酬，而是对用人单位违法行为的惩罚，双倍工资争议应当适用为期一年的一般时效，被上诉人的请求已过劳动仲裁时效期间，应驳回其诉讼请求。4、双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，不应包括加班工资，亦不应包括福利性的补贴、津贴等。二、原审法院对被上诉人的补偿基数的计算有误，判决“上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金58708.26元”不当。1、原审法院“新华印务公司进行企业自主经营，造成邬铭钢的工作岗位取消，致使双方的劳动合同无法继续履行，而并非外部原因造成的订立劳动合同依据的客观条件发生变化”的认定与事实不符。被上诉人放弃选择安置方式，主动要求与公司解除劳动关系，本案纷争的发生并非原审法院认定的双方劳动合同无法继续履行。2、被上诉人在未与公司办理请假手续的情况下，存在长期旷工，严重违反企业规章制度的行为。被上诉人不考虑上诉人多次提出的被上诉人若自愿放弃解除上诉人与被上诉人之间劳动关系的请求，上诉人愿与被上诉人当庭签订书面的无固定期限的劳动合同的良好愿望，坚持要求与上诉人解除劳动关系，依据劳动合同法第四十六条之规定，上诉人不应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。3、被上诉人提出解除劳动合同前十二个月（2014年元月至2014年12月）的平均工资在依法扣减被上诉人的福利待遇等后应低于2614.83元。即使上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，原审法院以2013年9月至2014年8月作为解除被上诉人劳动关系计算十二个月平均工资的时间，判决上诉人按3470元／月基数向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金83280元不符合法律的规定，应予以纠正。三、原审法院采纳了上诉人提交的《关于合理安排生产和劳动用工的规定》、《关于调整加班费计发标准的通知》等证据材料，又判决上诉人向被上诉人支付“加班工资差额1001.68元”不当。四、原审法院认为“新华印务公司未能提供邬铭钢是否已年休或已发放年休假工资的证据”，判决“上诉人向被上诉人支付年休假工资9572.41元”不当。五、上诉人不具备领取失业保险待遇的条件，上诉人依法不应为被上诉人向社保部门申报失业保险待遇。六、被上诉人应向上诉人返还代被上诉人交付的社会保险、住房公积金等费用。
新华产业园公司称，我公司只是代缴社保，不应成为被告，同意新华印务公司的上诉意见。
邬铭钢向一审法院请求判令：1、解除邬铭钢与新华印务公司的劳动关系。新华印务公司和新华产业园公司连带支付：2、未签订书面劳动合同的双倍工资差额27468.8元。3、经济补偿金84364.8元（3515.2元／月×24个月）。4、平时加班工资756374元（3515.2元／月÷21.75天÷8小时×（52周÷2×40小时）×150%×24年），以及25%的赔偿金189093.5元。5、双休日加班工资907648.8元（3515.2元／月÷21.75天÷8小时×（52周÷2×36小时）×200%×24年），以及25%的赔偿金226912.2元。6、法定节假日工资96001.3元（3515.2元／月÷21.75天÷8小时×（11天÷2×12小时／天）×300%×24年），以及25%的赔偿金24000.3元。7、2008年1月至2014年12月带薪年休假工资50909.7元（3515.2元／月÷21.75天×15天／年×7年×300%），以及25%的赔偿金12727.4元。8、支付失业保险金21840元（910元／月×24个月）。
新华印务公司向一审法院请求判令不支付：1、解除劳动关系经济补偿金60141.09元。2、加班工资26889.18元、法定节假日工资6491.99元。3、未休年休假工资2885.33元。4、失业保险金21840元。5、邬铭钢应向新华印务公司返还2015年元月起至停止缴纳社保费用之月止代被告交付的社会保险等费用（截止2015年8月底为9680元）。
一审法院认定的事实：邬铭钢于1990年12月30日到新华产业园工作，担任印刷工作岗位。2001年，邬铭钢与新华印务公司签订期限为2001年6月1日至2003年5月31日的书面劳动合同，合同到期后，新华印务公司工会作为职工代表与新华印务公司签订了为期3年的集体合同，从后双方未再续签劳动合同，邬铭钢在原岗位工作。邬铭钢1994年1月至2010年3月期间的社会保险由新华产业园公司缴纳，2010年4月至2014年10月的社会保险由新华印务公司缴纳。工作期间，新华印务公司存在安排邬铭钢加班的情况。新华印务公司采用手写考勤记录，但因保管不善将该考勤记录资料遗失。按照新华印务公司提交的加班费计算标对表，邬铭钢存在加班事实，新华印务公司已经按照最低标准支付了加班费。2014年9月新华印务公司进行企业自主改制，将邬铭钢等工作的胶印分公司与湖北恒泰印务有限公司全资经营，成立湖北新达泰印刷有限公司，新华印务公司对邬铭钢的安置提供了包括与新成立的公司建立劳动关系、转岗培训等几种方式，但双方未能协商一致。2014年9月邬铭钢未再到新华印务公司上班。2014年12月邬铭钢向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出鄂劳人仲裁字（2015）136号仲裁裁决书，邬铭钢及新华印务公司均不服裁决结果，现诉至法院。另查明，邬铭钢2013年9月至2014年8月期间的工资总额为41640.9元，月平均工资为3470元。
一审法院认为，1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过1个月不满一年与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”本案中新华印务公司与邬铭钢所签集体合同到期后，未再续签书面劳动合同，依法应当向邬铭钢支付11个月的双倍工资差额。2、邬铭钢1990年12月30日进入新华产业园工作，2001年与新华印务公司签订劳动合同，其工作地点和工作内容均未发生变化，而且新华产业园与新华印务公司系关联企业，因此邬铭钢的工作年限应当将上述两处工作期间合并计算。新华印务公司进行企业自主经营改革，造成邬铭钢的工作岗位取消，致使双方的劳动合同无法继续履行，而并非外部原因造成的订立劳动合同依据的客观条件发生变化，因此新华印务公司依法应当支付经济补偿金。3、邬铭钢入职后应当享受未休年休假，其休假记录应当由新华印务公司保存2年，现新华印务公司未能提交邬铭钢是否已休年休假或已发放年休假工资的证据。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休和未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资的300%支付未休年休假工资报酬。因此，对邬铭钢要求新华印务公司支付2013年和2014年未休年休假工资的诉请予以支持。4、邬铭钢在工作期间确实存在加班的事实，因邬铭钢未能举证说明具体的加班时间，法院对新华印务公司提交的手记考勤和电子考勤加班勘误表予以采信。新华印务公司已按职代会讨论决定并公布的标准支付了加班工资，但差额部分应予以补足。5、新华印务公司已为邬铭钢缴纳失业保险，双方的劳动关系解除后，双方可以依据法律规定向社保部门申报领取，新华印务公司不应承担邬铭钢的失业保险待遇。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十三条，《职工带薪年休假条例》第五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条之规定，判决：一、湖北新华印务有限公司支付邬铭钢2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资26695.32元。二、湖北新华印务有限公司支付邬铭钢解除劳动关系经济补偿金83280元（3470元／月×24个月）。三、湖北新华印务有限公司支付邬铭钢加班工资差额1001.68元（10721.8－9720.12）。四、湖北新华印务有限公司支付邬铭钢未休年休假工资9572.41元（3470元／月÷21.75天×30×200%）。五、驳回邬铭钢和湖北新华印务有限公司其它诉讼请求。上述款项应予判决书生效后10日内支付。本案案件受理费减半后收取5元，由湖北新华印务有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新华印务公司二审中提交证据1、公司第十六届第二次职工代表大会资料，证明新华印务公司2010年4月召开职代会讨论通过与员工签订劳动合同的实施方案以及调整提高加班费的计发标准，新华印务公司通过职代会的形式传达并要求与所有员工签订劳动合同，已经履行了法定义务；证据2、关于调整中班、夜班津贴和加班费计发的通知（ERP系统截图），证明新华印务公司通过公司内网向全体员工公示了加班费及津贴的发放标准，该通知通过了民主程序的制订过程并向全体员工公示；证据3、四份人事通知，证明原新华印务公司员工可以自主选择工作岗位，即使选择到新达泰公司工作的人员仍然可以重新选择回新华印务公司工作；证据4、陈胜华等11人2014年7月至12月银行流水，证明上诉人为陈胜华等11人的工资发放至2014年12月；证据5、陈胜华等11人2014年1月至12月实发工资表，证明邬铭钢2014年1月至12月实发工资数额；以上证据4、5证明邬铭钢应按2014年1月至12月工资计算经济补偿金；证据6、陈胜华等人2015年社保缴费明细，证明新华印务公司为邬铭钢缴纳社保至2015年12月；证据7、胶印分公司职工考勤表，证明新华印务公司为邬铭钢安排了2013、2014年度的年假，并已支付年假工资；证据8、原胶印公司人员2012年-2015年月均工资表以及社保缴纳情况表，证明邬铭钢同事在胶印分公司改革时自主选择去新达泰或新华印务其他部门工作，工资大部分高于改革前水平，小部分持平；证据9、新华印务公司装订传票、订单，证明新华印务公司在2009年4月份印制了4000份劳动合同，用于与本单位全体员工签订劳动合同。经质证，邬铭钢认为新华印务公司二审提交的证据未在举证期限内举证，且不属于新证据，不予质证。新华产业园公司对新华印务公司的证据无异议。本院认为，证据1只能证明新华印务公司通过了《关于重新签订劳动合同的实施方案》，不能证明新华印务公司实际尽到了与职工签订书面劳动合同的法定义务，对该证据不予采信；证据2能够与新华印务公司一审提交的证据11《关于调整加班费计发标准的通知》印证，证明新华印务公司内部调整津贴和加班费标准的事实，对该证据予以采信；证据3与本案无直接关联；证据4、5真实性予以确认，但对该证据所要达到的证明目的不予采纳；证据6因新华印务公司未就返还社保费用申请仲裁，返还社保费用不属本案审理范围，对该证据不予采信；证据7无当事人确认，缺乏年休假申请单等佐证，不予采信；证据8、9与本案无直接关联，不予采信。
二审查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，关于邬铭钢主张的加班费419815元及25%的赔偿金104953元的请求，邬铭钢未就此提交充足证据予以证实，本院不予支持。原审依据新华印务公司提交的手记考勤和电子考勤加班勘误表，按职代会讨论决定并公布的标准认定加班工资数额，符合法律规定。关于邬铭钢的年休假工资，《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”用人单位对支付工资书面记录有两年以上的保管义务，故单位如不能提交近两年的支付记录，则对近两年的年休假工资差额予以支持，新华印务公司未提交充足证据证明邬铭钢近两年休假或已支付未休年休假工资差额，原审判决新华印务公司按月平均工资支付邬铭钢两年的年休假工资并无不当。新华印务公司进行企业自主经营改革造成与邬铭钢的劳动合同无法继续履行，新华印务公司应向邬铭钢支付经济补偿金，且经济补偿金应以邬铭钢2014年9月离职前12个月的平均工资作为支付经济补偿金的标准，原审据此计算解除劳动关系经济补偿金符合法律规定。同时，新华印务公司已为邬铭钢缴纳失业保险，双方劳动关系解除后，双方可依法向社保部门申报领取失业保险待遇。对邬铭钢要求新华印务公司、新华产业园支付失业保险金的请求不予支持。新华印务公司未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同，其所提交的证据亦不能证明是邬铭钢的原因造成未签书面劳动合同，原审判决新华印务公司支付未签订书面劳动合同双倍工资，符合《劳动合同法》第八十二条的规定。新华印务公司要求邬铭钢返还2015年元月至2015年12月期间新华印务公司垫付缴纳的社会保险费用和2015年元月起至2015年8月期间缴付的住房公积金，该请求未经仲裁前置程序，本案中不予审理。本案中邬铭钢与新华印务公司解除劳动关系后，其相关费用均应由新华印务公司承担，对邬铭钢要求新华产业园承担连带责任的请求不予支持。
综上，邬铭钢、新华印务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由湖北新华印务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一六年十月十日
书记员 李琪凌