湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第375号
上诉人（原审被告）罗志俊，农民。
委托代理人陈晓东，湖南迪坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾国仁，农民。
委托代理人肖先龙，新化县法律服务中心法律工作者。
委托代理人曾佑平，农民。
被上诉人（原审被告）罗主湘（曾用名罗主权），农民。
被上诉人（原审被告）罗建湘（曾用名罗新湘），农民。
被上诉人（原审被告）罗岱，居民。
委托代理人刘新球，居民。
被上诉人（原审被告）罗阳，农民。
委托代理人刘香冬，居民。
被上诉人（原审被告）曾利康，农民。
委托代理人罗友丰，1967年6月29日，农民。
上诉人罗志俊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新化县人民法院（2013）新法民一初字第2077号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人罗志俊及其委托代理人陈晓东，被上诉人曾国仁的委托代理人肖先龙、曾佑平，被上诉人罗主湘、罗建湘、被上诉人罗岱的委托代理人刘新球、被上诉人罗阳的委托代理人刘香冬、被上诉人曾利康的委托代理人罗友丰，到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院经审理查明：2011年8月18日，被告罗建湘、罗主湘、罗岱、罗阳、曾利康签订《洋溪镇建新村双湘机砖厂合资经营协议书》，共同出资筹建开办双湘机砖厂，2012年5月该厂正式投产。2013年1月24日，双湘机砖厂全体股东与罗主湘签订《洋溪镇双湘砖厂经营承包合同》，此后双湘机砖厂由罗主湘承包经营。2013年5月20日，因双湘机砖厂工棚需检修，被告罗主湘与被告罗志俊口头约定，由罗志俊负责检修工作，费用7000元包干（至今未予支付）。罗志俊即组织人员施工，并对做工人员及天数做了详细记载。2013年5月25日，罗志俊安排原告曾国仁上工棚瓦面进行检修，上午九时许，曾国仁从工棚上摔下来受伤，被送往洋溪镇医院治疗，因伤势严重，后被转往新化县中医院住院治疗。2013年6月25日，以原告曾国仁为甲方，被告罗主湘为乙方，双方签订了《调解协议书》，内容如下：一、乙方自愿承担甲方在新化县中医院的医疗费7.5万元，及自垫医疗费3.2万元。二、乙方补偿甲方护理费5000元，生活费5000元。三、乙方一次性补偿甲方伤残补助金等共计人民币肆万贰仟元，于2013年6月25日给付甲方。四、甲方于2013年6月25日出院。五、甲方出院后，不得就此事以任何理由提起诉讼，上访，不得再要求乙方给予任何补偿。六、本协议属双方自愿签订，本协议一式三份，双方各执一份，新化中天法律服务所一份。七、本协议签字生效。协议签订后，被告罗主湘向原告曾国仁支付了人民币1170000元（其中医疗费75000元、其他费用42000元）。2013年7月25日原告曾国仁出院，其伤诊断为：中医诊断：1、骨折病；2、头部内伤；3、胸内伤；气滞血瘀。西医诊断：1、l1、l2椎体爆裂性骨折并完全性截瘫；2、颅内继发性出血并脑疝形成；3、右额颞顶叶硬腊下血肿；4、外伤性蛛网腊下腔出血；5、双侧血胸；6、t4、t8椎体压缩性骨折；t12、l3椎体爆裂性骨折；7、右枕骨骨折。2013年10月29日，曾国仁的伤经娄底市蚩尤司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人曾国仁之损伤程度已构成三级伤残。2、已用医疗费用凭医疗发票审核认定。3、后续治疗费用：生存期间每天需伍拾元，颅骨修补术需叁万元。4、护理：生存期间每天贰人。被告罗主湘等称双湘机砖厂正在办理相关工商登记执照，但未向法院提交相应证据证实。被告罗志俊认可其作为个体工匠并无在村镇之间进行各类施工活动的相应资质。
原审法院经审理认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷案，所争议的焦点为：1、原告曾国仁与被告罗志俊之间构成何种法律关系，被告罗志俊是否应承担赔偿责任；2、被告罗主湘、罗阳、罗建湘、罗岱、曾利康在本案中有无过错，是否承担赔偿责任；3、原告曾国仁在做工时的自身责任；4、原告曾国仁所主张的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、伤残补助费等费用共计人民币950000元的合理性；5、原告曾国仁与被告罗主湘签订的调解协议的效力问题。被告罗志俊与被告罗主湘口头约定承包双湘机砖厂工棚检修工作，并组织相关人员进行施工，原告曾国仁受被告罗志俊雇请在工地上做工，双方已形成雇佣关系。原告曾国仁在从事雇主所安排的施工活动中受伤，罗志俊作为雇主应当承担民事赔偿责任。被告罗主湘、罗建湘、罗岱、罗阳、曾利康作为双湘机砖厂的股东，系工棚检修工程发包方，应发包给具有相应资质的承包方。而被告罗主湘选任的罗志俊没有相应资质，存在过失，故被告罗主湘、罗建湘、罗岱、罗阳、曾利康依法应在过错范围内承担相应赔偿责任。被告罗主湘、罗建湘、罗岱、罗阳、曾利康以其与罗志俊之间系承揽关系，对原告的损失不承担赔偿责任的抗辩理由法院不予采纳。原告曾国仁作为施工人员，未采取安全措施即进行施工，导致从高处坠下受伤，亦应承担相应责任。原告曾国仁虽于2013年6月25日与被告罗主湘达成了调解协议，考虑该协议未履行完毕，且当时曾国仁伤情并未稳定，经济损失亦未能确定，故该协议部分有效，被告罗主湘已支付费用117000可予以核减。原告合理的赔偿诉讼请求，依法应当支持，其费用计算宜参照本省农村居民人均纯收入、人均年生活消费性支出标准计算如下：1、原告的医疗费可确定为在新化县中医院花费90787.81元；2、鉴定费1000元及购买轮椅费用930元，为实际合理的开支费用，应予认定；3、残疾赔偿金，按法律规定和根据鉴定结论及2012-2013年湖南省农村居民人均纯收入标准计算105072元（即6567元／年×20年×80%=105072元）；4、误工费，参照《2012-2013湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，确定为18072元／年÷365天×61天=3020元；5、住院期间生活补助费，为61天×12元=732元；6、精神抚慰金，结合原告鉴定结论酌情认定5000元；7、后续治疗费按鉴定结论认定为颅骨修补术30000元及生存期间每天50元计算两年，为：30000﹢50元／天×365天×2年=66500元；8、护理费，按鉴定结论及湖南省农业行业收入标准，计算为2年×18072／年×2人=72288元；对于两年以后的治疗费、护理费，原告可在实际发生后另行主张权利。原告以上经济损失共计345329.81元，应由原、被告按比例承担；被告罗主湘已支付117000元，应予核减；对原告要求赔偿营养费、交通费、餐费的请求，因未提供相关证据或不符合法律规定，不予支持。被告罗志俊要求不承担责任或免责的请求于法无据，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、原告曾国仁经济损失345329.81元，由被告罗主湘、罗岱、罗建湘、罗阳、曾利康赔偿189931.4元（已支付117000元）；由被告罗志俊赔偿86332.45元。上述款项限于本判决书生效后30日内付清；二、驳回原告曾国仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费13300元，由原告曾国仁承担3300元，被告罗主湘、罗建湘、罗岱、罗阳、曾利康负担6000元，被告罗志俊负担4000元。
上诉人罗志俊不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人罗志俊为被上诉人罗主湘检修瓦面，是一种简单的体力活动，被上诉人罗主湘证明检修瓦面材料由其购买，按照每拢瓦700元计算费用，上述事实不符合法律规定的承揽关系的构成要件，一审法院将上诉人罗志俊与被上诉人罗主湘之间的雇佣关系认定为承揽关系错误；2、被上诉人曾国仁不是上诉人喊来工作的，其工作安排、劳动报酬支付等事项上诉人均不负责，上诉人罗志俊与被上诉人曾国仁之间不符合雇佣关系的特征；3、证人刘某、罗某未出庭作证，亦未提交其他身份证明材料，一审法院予以采信错误；4、被上诉人罗主湘与被上诉人曾国仁在新化县中天法律服务所见证下就赔偿事宜达成的调解协议，遵循了平等自愿、公平合理的原则，被上诉人曾国仁亦未申请变更或撤销该协议，一审法院无视该协议，再次支持被上诉人曾国仁的相关主张错误；5、一审法院判决上诉人承担诉讼费4000元于法无据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人罗志俊不承担任何赔偿责任。
被上诉人曾国仁答辩称：被上诉人曾国仁与被上诉人罗主湘等签订协议时，被上诉人曾国仁的治疗尚未终结，亦未进行伤残鉴定，被上诉人罗主湘支付的是11万元医疗费，该协议的其他内容没有效力。且一审判决被上诉人罗主湘承担20%的责任错误，被上诉人曾国仁没有过错。
被上诉人罗阳答辩称：罗主湘与罗志俊之间是承揽关系，其在一审中提交了相关证人的身份证明，本案应由罗志俊承担全部责任。
被上诉人曾利康答辩称：砖厂已经承包给了罗主湘，曾国仁的出事其并不知情，也与其无关，被上诉人罗友丰不应该承担任何责任。
被上诉人罗主湘、罗建湘、罗岱均同意被上诉人曾利康的答辩意见。
在二审中上诉人罗志俊向本院提交罗某的调查笔录一份，证明刘玉初雇请罗某做工，故瓦面检修不是罗志俊一个人承包，工人的工资不是罗志俊一人领取。被上诉人曾国仁经质证认为其对上述事实不知情。被上诉人罗主湘经质证认为曾国仁出事后，罗志俊就没有继续做事。后砖厂雇请罗某做了2天，其支付罗某2天的工资。被上诉人罗岱经质证认为曾国仁出事后，罗志俊就没有做事了，砖厂雇请罗某做事，支付了3天的工资。被上诉人罗阳、罗建湘、曾利康的质证意见与罗岱的质证意见一致。被上诉人曾国仁向本院提交照片8张，证明其现在一直卧病在床。上诉人罗志俊经质证认为对照片的真实性没有异议，但不能证明曾国仁瘫痪在床的事实。被上诉人曾利康经质证认为照片是真实的，但不能证明曾国仁的病情。被上诉人罗建湘、罗主湘、罗岱、罗阳经质证认为对该证据没有异议。本院认为上述证据均不属于二审程序中的新证据，不予认可。
二审经审查，确认原审法院所查明的案件事实。
本院认为，因双湘机砖厂工棚需检修，上诉人罗志俊与被上诉人罗主湘口头约定由其负责检修工作，上诉人罗志俊即组织人员施工，上诉人罗志俊安排被上诉人曾国仁上工棚瓦面进行检修，上诉人罗志俊与被上诉人曾国仁之间形成雇佣关系。本案被上诉人曾国仁因检修工棚受伤，虽然被上诉人罗主湘与被上诉人曾国仁之间曾就损失赔偿达成调解协议，但当时曾国仁的伤情尚未稳定，其损失未能确定，故被上诉人曾国仁仍有权就其损失向相关责任人主张赔偿。被上诉人罗主湘、罗岱、罗建湘、罗阳、曾利康作为发包方，在将本案涉案工程进行发包时，未尽注意义务，将工程发包给没有相应资质的被上诉人罗志俊，加之其在施工过程中亦未进行有效的安全监管，对被上诉人曾国仁受伤存在过错，应对被上诉人曾国仁受伤造成的经济损失承担相应的赔偿责任。上诉人罗志俊不具备相应资质却承包涉案工程，并在没有充分保证雇工安全防护措施的条件下进行施工，应对被上诉人曾国仁的人身损害承担相应的赔偿责任。被上诉人曾国仁作为完全民事行为能力人，在没有任何安全防护措施的情况下进行施工，其自身存在一定的过错，亦应承担相应的责任。为更好地平衡各方当事人利益，宜由被上诉人罗主湘、罗岱、罗建湘、罗阳、曾利康对被上诉人曾国仁的损失承担70%的责任、上诉人罗志俊承担10%的责任，其余损失由被上诉人曾国仁自负，本院对原审所作的责任划分进行适当的调整。综上，上诉人罗志俊的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决适用法律正确，处理欠当，本院应予适当改判。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销新化县人民法院（2013）新法民一初字第2077号民事判决；
二、被上诉人曾国仁经济损失345329.81元，由被上诉人罗主湘、罗岱、罗建湘、罗阳、曾利康赔偿241730.87元（已支付117000元）；由上诉人罗志俊赔偿34532.9元，其余损失由被上诉人曾国仁自负；
三、驳回被上诉人曾国仁的其他诉讼请求。
上述款项限于本判决书生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审诉讼费13300元，二审诉讼费100元，合计13400元，由上诉人罗志俊负担1340元，被上诉人罗主湘、罗建湘、罗岱、罗阳、曾利康负担9380元，由被上诉人曾国仁负担2680元。
本判决为终审判决。
审判长 童赞辉
审判员 陈友红
审判员 王纲礼
二〇一四年九月十九日
书记员 黄邵勋
附有关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。