山东省商河县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民初字第1005号
原告商思俭，男，1982年8月13日出生，汉族，住山东省商河县。
委托代理人赵福勇，山东撼岳律师事务所律师。
委托代理人张亮，山东撼岳律师事务所律师。
被告山东宝恒房地产开发有限公司，住所地：山东省商河县。
法定代表人李一桥，该公司董事长。
委托代理人王秀，女，1985年6月28日出生，汉族，该公司职工，住山东省淄博市。
委托代理人程克，男，1968年10月30日出生，汉族，该公司职工，住山东省济南市。
原告商思俭与被告山东宝恒房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告商思俭及其委托代理人赵福勇、张亮，被告山东宝恒房地产开发有限公司的委托代理人王秀、程克均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告商思俭诉称，2013年6月7日，原、被告签订《济南市商品房买卖合同》，就原告购买被告开发的宝恒·水木清华S2-05商品房的权利义务作了明确约定。原告在2013年6月交纳首付款391072元，剩余房款390000元在中国建设银行股份有限公司商河支行办理按揭，且原告按月支付按揭房贷至今。2015年5月份，原告接到被告电话协议交房事宜，但发现涉案楼房一楼、二楼都比合同约定长出1米多，二楼比合同约定窄了0.7米，且比合同约定的交房时间晚将近一年。为此请求判令：1、解除原、被告之间签订的《济南市商品房买卖合同》。2、被告返还原告已付购房款781072元及利息，按揭部分利息按中国建设银行股份有限公司商河支行贷款利率自2013年10月13日起至被告付清按揭贷款390000元之日止；首付款利息以首付款391072元为基数，按年利率7.38%计算，自2013年6月7日起至被告还清原告首付款391072元止。3、被告支付给原告违约金3905.36元。4、涉诉费用由被告承担。
被告山东宝恒房地产开发有限公司辩称，1、原告已丧失涉案商品房买卖合同的解除权。依据双方签订的商品房买卖合同约定，逾期超过180日后买受人有权解除合同。2015年2月17日前，原告催促被告交房，至2015年5月30日被告面向购房人统一交房这一期间，原告一直未再催促被告交房，所以到2015年5月30日原告接到电话通知交房时，约定的合同解除权行使期已经过去。且正如原告所述，这时原、被告协商涉案房屋交付事宜，合同继续履行，所以关于违约金的诉求，原告无任何依据。2、原告于起诉之日才决定退房，由此可见其一直认同，并不想解除双方之间的商品房买卖合同，其主要原因是在交付商品房时发现，涉案商品房的面积与约定不符。原告主张涉案商品房长度长了1米多，宽度窄了0.7米，无精确测量数据。依据双方签订的涉案商品房买卖合同的约定，面积误差比绝对值超出3%时买受人有权退房。因房产管理机关实测面积尚未出具，不能确定原告是否有权选择退房。3、原告关于银行利息部分的诉求没有任何依据。即使原、被告之间签订的商品房买卖合同解除，依法依约，被告都不需要支付原告主张的银行利息，且原告与银行之间的借贷关系与本案并非同一法律关系，不应由被告承担原告的银行利息。4、被告向原告提起反诉。若原告坚持请求解除双方之间签订的商品房买卖合同，则被告请求法院判决原告协助被告办理撤销备案、房屋所有权过户手续，并过户至被告名下，由原告承担相关费用。
经审理本院认定，原告商思俭与被告山东宝恒房地产开发有限公司于2013年6月7日签订《济南市商品房买卖合同》（合同编号：2013-07214），约定由原告购买被告开发的位于商河县弘德街以南，文昌街以北水木清华小区房号为S2-205沿街商铺一处，涉案房屋楼层为1层、2层，面积为110.2平方米，房屋单价为7087.77元每平米，总房款为781072元。2013年6月1日、6月7日，原告分两次向被告共计交纳首付款391072元。剩余房款390000元，原告于2013年8月份采取按揭的方式从中国建设银行股份有限公司商河支行借款，并已经交付于被告，被告对上述按揭贷款承担最高额担保。该商品房买卖合同第八条第一款约定，出卖人应当在2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备竣工验收备案条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人。该商品房买卖合同第九条第一款第二项约定，出卖人逾期交房超过180日，买受人有权解除合同。出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。
被告主张，如果法院判决涉案商品房买卖合同解除，原告协助被告办理房屋撤销备案手续，因撤销备案需原告到房管部门办理。关于撤销备案的相关费用，庭审中被告表示不要求原告承担。被告在本案中未提起反诉。
另查明，原告自2013年10月13日至2015年12月13日，共向中国建设银行股份有限公司商河支行偿还涉案楼房按揭贷款本金63857.08元、利息62169.08元。涉案房产被告并未交付原告。
以上事实，由原、被告的当庭陈述，原告提供的《济南市商品房买卖合同》1份、被告出具的收据2份，被告提供的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》复印件1份，本院依法在中国建设银行股份有限公司商河支行调取的原告个人贷款对账单1份在案为凭，且已开庭质证。
本院认为，在本案中原、被告争议的焦点问题为：一、原告请求与被告解除涉案商品房销售合同的事实及依据。二、原告请求被告返还购房款及利息和违约金的数额及依据。
原告主张，涉案房屋客观存在，尺寸和面积已经无法改变，随时可以测量，但因为提交鉴定或测量时需要一定的时间。根据按原、被告之间签订的涉案商品房买卖合同第八条之约定，出卖人应当在2014年6月30日前交房，交房条件应该达到商品房经竣工验收备案。而实际上截止现在涉案房屋仍未竣工验收备案，也没有交房，并已超过合同约定的180天，原告就此要求解除涉案房屋买卖合同。
被告主张，1、根据涉案合同附件中房屋草图无法确定面积误差，如果计算面积误差比，需要依据合同约定的计算公式，并且需要计算公摊面积才能确定是否超出了合同约定的3%，才能确定原告是否享有合同解除权。2、原告提供的证据及测量数据值，均系其单方测量和计算，被告不予认可，应以房管部门的测量为准。3、原告在2015年2月17日之前催促被告交房，至2015年5月30日被告电话通知原告交房，这一期间超过3个月，根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释的相关规定，显然原告的合同解除权已经丧失。
原告主张，被告称2015年2月17日之前原告催促被告交房，无证据证明，也没有法律依据予以支持。被告的法律依据其实是上述司法解释的第十五条，该条规定的是解除权人相对方对解除权人是否行使合同解除权可以进行催告，经催告后3个月内不行使的视为放弃合同解除权。在本案中原告是合同解除权人，如果被告在条件成就后向原告进行过催告，则就可以适用该项规定，但是被告从未就合同解除权问题向原告发出过催告。被告主张原告曾催促交房与该司法解释的规定并非一回事，这属于被告对法律理解的错误。
庭审中，被告对其主张的2015年2月17日之前原告催促被告交房这一事实表示，庭后7日内提交证据，逾期视为放弃权利，但被告未在该期限内提供相关证据。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十八条规定，出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在本案中，原、被告双方签订涉案《济南市商品房买卖合同》，约定被告应当在2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备竣工验收备案条件，并符合本合同约定的商品房交付原告。被告逾期交房超过180日，原告有权解除合同。被告主张2015年5月30日电话通知原告交房，与合同约定时间且已逾期超过180天，被告的该逾期交房行为，符合上述合同法第九十三条之规定，故原告请求解除涉案商品房买卖合同，本院予以准许。在解除涉案商品房买卖合同后，原告应及时到房管部门协助被告解除合同备案。
关于被告主张原告在2015年2月17日之前催促被告交房，至2015年5月30日被告电话通知原告交房，这一期间超过3个月，根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释的相关规定，原告的合同解除权已经丧失的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期间为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。在本案中，被告未举证证明原告在2015年2月17日之前催促被告交房，且原、被告在涉案商品房买卖合同中对合同的解除条件已有明确约定，根据上述司法解释之规定，当事人已有约定的从其约定。故，对被告称原告已丧失涉案合同解除权的主张，本院不予采信，原、被告之间签订的《济南市商品房买卖合同》应予解除。
关于焦点问题二，原告主张由被告返还原告购房款781072元（其中390000元系通过银行按揭交付被告）及利息。根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释，买受人在解除合同时有权请求返还已支付房款及利息。关于按揭贷款利息，原告于2013年10月13日已开始向中国人民建设银行股份有限公司商河支行偿还贷款本息，因该按揭贷款每月本息数额不固定，也不能按照同一银行贷款利率计算，故要求被告支付自2013年10月13日起至被告全部付清原告房款之日止银行按揭利息。提交原告在银行已经偿还贷款的对账单1份；首付款的利息，请求被告以原告交纳的首付款391072元为基数，按照年利率7.38%计算，向原告支付自2013年6月7日起至还清391072元首付款之日止的利息。
被告主张，对原告提供的对账单无异议。但被告不同意解除合同及返还房款，且依法依约被告都不应该承担利息。
因本案原、被告商品房买卖合同约定以担保贷款为付款方式，该合同的解除涉及到担保权人中国建设银行股份有限公司商河支行的权利，经本院依法通知，该行在指定的期间内未参加诉讼。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。在本案中，原于告2013年6月1日、6月7日，分两次向被告共计交纳首付款391072元，且原告自2013年10月13日至2015年12月13日共向中国建设银行股份有限公司商河支行偿还按揭贷款本息合计126026.16元，又因该银行在本院指定的期间内未参加诉讼，故，在涉案商品房买卖合同解除后，被告应返还原告涉案楼房首付款391072元及已偿还的银行按揭贷款本息126026.16元（自2013年10月13日至2015年12月13日止）；原告主张的首付款利息，应以首付款391072元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年6月7日起至本判决生效之日止。至于原告以后的涉案楼房银行按揭贷款本息，因担保权人（中国建设银行股份有限公司商河支行）在本案中未参加诉讼，故在本案中不作处理。
原告主张，被告应支付违约金3905.36元。违约金根据商品房买卖合同第九条第二项的约定，以总房款781072元为基数，按照0.5%计算。
被告主张，根据涉案商品房买卖合同第九条第二项的约定，“全部已付款”仅为原告向被告交付的首付款391072元，不应该把银行按揭的390000元也作为基数计算。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，涉案商品房买卖合同中双方当事人约定，按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。在本案中，原告向被告支付首付款391072元，向银行支付按揭贷款本金63857.08元，按照上述约定，原告已累计付款454929.08元（391072元＋63857.08元）。故，被告应向原告支付违约金2274.65元（454929.08×0.5%）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十五条之规定，判决如下：
一、依法解除原告商思俭与被告山东宝恒房地产开发有限公司签订的《济南市商品房买卖合同》（合同编号：2013-07214），原告并于本判决生效后十日内到房管部门协助被告办理解除该合同备案手续。
二、被告山东宝恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还给原告商思俭首付款391072元及利息（利息以391072元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年6月7日起至本判决生效之日止）。
三、被告山东宝恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还给原告商思俭已偿还银行按揭贷款本息合计126026.16元。
四、被告山东宝恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告商思俭违约金2274.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告商思俭的其他诉讼请求。
案件受理费12148元，由原告商思俭承担4590元，被告山东宝恒房地产开发有限公司承担7558元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 杨春东
审 判 员 刘丰利
人民陪审员 高尊荣
二〇一六年一月八日
书 记 员 刘源源