新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新2323民初484号
原告：新疆日新恒力橡塑有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。
法定代表人：汪双平，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：赵建明，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告：新疆宝成恒业建筑安装有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：李晓雨，总经理。
委托诉讼代理人：陈营辉，新疆伯仲律师事务所律师。
原告新疆日新恒力橡塑有限公司（以下简称日新恒力公司）与新疆宝成恒业建筑安装有限公司（以下简称宝成恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告日新恒力公司的法定代表人汪双平及委托诉讼代理人赵建明，被告宝成恒业公司的委托代理人陈营辉到庭参加诉讼。因原告日新恒力公司申请鉴定，本案争议较大，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告日新恒力公司的法定代表人汪双平及委托诉讼代理人赵建明，被告宝成恒业公司的法定代表人李晓雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告日新恒力公司向本院提出变更后的诉讼请求：1、依法请求判令解除原、被告双方于2015年8月31日签订的《工程协议书》；2、判令被告向原告返还超付的工程款78909.45元；3、判令被告返还因被告对钢材少一遍防锈漆的造价为25530.21元、每个螺栓少一个螺帽的造价390.72元，合计25920.93元；4、判令被告赔偿原告的地坪损坏需修复损失42029.38元、局部防火涂料需修复损失48877.32元、合计90906.7元；5、判令被告向原告支付违约金378000元、鉴定费6000元，（以上合计579737.08元）；6、本案全部诉讼费用由被告承担。
事实及理由：2015年8月31日，原告与被告签订《工程协议书》，协议约定由被告以包工包料方式承建原告位于呼图壁县工业园区化工区的车间3(包括车间本体、天窗、卷门、雨棚等)的彩钢钢结构厂房的制作、安装施工及施工图纸明示或暗示的工程内容。包工包料固定总价1260000元，合同期内不予调价。工期60天，被告应于2015年9月20日钢结构进场、9月30日钢结构主体完工，10月15日围板等完工，2015年10月30日前完工交付及清场。根据《工程协议书》第三条付款方式约定，合同签署后原告向被告支付300000元预付款，钢结构主体、彩板完工后再支付300000元。原告依约与2015年9月14日向被告支付300000元预付款，同年10月31日向被告支付160000元、11月13日向被告支付100000元、11月30日支付150000元、12月15日支付100000元、2015年累计向被告付款达810000元之多。被告施工的3号车间，当年仅完成钢结构主体、房顶屋面底板及很小一部分墙面内板，合同约定的包括天窗、门窗、屋面底板、墙面外板、大部分墙面内板、保温层等项目均未施工。2016年3月24日，原告再次向被告支付50000元,希望被告能尽快完成后续施工交办理竣工交验，以便原告使用车间，但被告收款后并未施工。此后虽经原告多次催促，被告在2016年内仍未施工，导致原告拟建设的3号两车间迄今无法使用，严重影响原告的正常生产经营。鉴于原告已向被告累计付款达860000元（不包括被告为原告的1号、2号车间施工的天窗款150000元及小活动彩板房款，也不包括由新疆新通建筑安装工程有限公司施工的1、2号车间及锅炉房项目而由原告将款项转付至被告的部分金额在内），对被告已完工工程按工程进度计算，原告已提前超额付款。已完工工程按其所占工程总量比例及工程总价计算的价款仅约760000元，原告已超付100000元（86万元-76万元）。双方签订的《工程协议书》第五条规定，若乙方未按合同约定的施工进度完成此项目，乙方按合同总额0.5%/天的违约金支付给甲方。乙方超过合同工期30天没有竣工，甲方有权解除合同。因此，被告至少应向原告支付违约金378000元（按合同金额1260000元×0.5%×60天（逾期）=378000元或按合同总金额的30%计算：1260000元×30%=378000元）。原告为维护自身合法权益，特依法提起诉讼。
被告宝成恒业公司辩称：同意原告要求解除合同的诉讼请求；原告要求返还超付工程款的请求不成立，被告实际只收到了74万元工程款，并没有收到原告所称的86万元，不存在所谓的超付款；原告主张的防锈漆25530.21元没有事实依据，不同意承担，被告在加工钢结构时是按图纸要求制作加工的，原告没有证据证明被告少刷一道油漆；原告主张的地坪损42029.38元、防火涂料需修复损失48877.32元的请求不成立，这两项内容不包含在被告的施工范围内，地坪损坏与被告没有任何关系，钢结构没有施工完，原告没有按照正常的顺序施工，造成的损失原告自行承担；原告主张的违约金请求是不成立的。原告违约在先，原告应于2015年9月20日前完成土建基础工程，但原告没有按时完成土建基础工程，待原告土建基础完成后，被告实际进场时间是2015年11月；合同签订后，原告迟迟不支付预付款，到2015年11月13日才支付部分款项，因原告在预付工程款中存在违约，原告的行为造成工期延误，且施工中增加工程量，导致2015年12月冬季停工前只能暂时停止施工，2016年春，因原材料价格上涨，双方协商增加合同价款16万，以弥补被告的经济损失，但经被告多次催款，原告推拖不付，导致工程项目停工至今。综上，被告施工是与原告的法定代表人汪双平协调一致，原告一直没有按照口头约定的支付工程款进度付款，所以造成至今工程施工未完成，原告造成的违约，被告不存在违约，不同意承担违约金；被告同意承担鉴定费6000元及螺栓、螺帽390.72元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告日新恒力公司为支持其主张，提供如下证据：
证据1：支付明细表1份、付款凭证7份，证明原告已支付工程款860000元。
被告质证意见为真实性认可，2015年9月14日支付300000元认可，2015年11月13日支付100000元认可，2015年12月15日支付100000元认可，2016年3月24日支付50000元认可，2015年12月10日支付40000认可，2015年11月17日支付150000元认可，2015年1月12日支付150000元不认可，这笔钢窗款是1、2号车间的，与本案没有关系；2015年10月31日支付160000元不认可，原告购买被告其他钢材款，与本案没有关系。
证据2：收据1份，证明2015年10月31日支付的160000元是原告支付给被告3号车间的工程款。2015年1月12日支付的150000元确实是本案3号车间之外的工程款，但确实是支付被告李晓雨挂靠新通建筑公司承建的1、2号车间的工程款。
被告质证意见为真实性认可，但是这160000元不是本案争议的3号车间的工程款，是原告购买被告其他钢材的工程款，这笔款项与本案没有关系。
证据3：鉴定意见书1份，证明原告的防锈漆25530.21元的依据是该鉴定意见书的第四页第1项和第4项，这与原告提交给鉴定机构的工程设计图印证，钢结构是需要刷两遍防锈漆；鉴定意见书第四页的第2、第3项，证明地坪遭损坏产生损失42029.38元需要修复，防火涂料损失的修复费用48877.32元。
被告质证意见为对鉴定意见书的真实性认可，但对原告证明的事项不认可，该鉴定意见书只能说明防锈漆的造价是25530.21元，但该鉴定意见并不能直接证明被告需要刷两遍防锈漆，原告的该证据并不能证明被告少刷了一遍防锈漆，对原告的该主张不认可；对地坪损失42029.38元及防火涂料损失48877.32元不认可，原告没有按照正常顺序施工，被告先将钢结构的外围护、屋顶维护全部做完，在不漏水的情况下，原告才可以进行地坪及防火涂料的施工，现在原告在被告没有将钢结构外围护及屋顶维护全部做完，原告就先施工了防火涂料和地坪，造成了损失由原告自行承担。
证据4：设计图2页，证明原告主张的390.72元，该图纸与鉴定意见第四页第4项相印证，证明被告并没有按照图纸中的双螺帽设计施工，对此产生390.72元螺帽款应由被告承担。
被告质证意见对该组证据认可，对390.72元被告认可。
证据5：2015年8月31日签订的《工程协议书》1份，证明合同的第五条，约定了逾期交工违约金的计算方式，同时我们参照了合同法的解释二第29条，计算出了378000元的违约金。
被告质证意见为对合同的真实性认可，对证明事项不认可，是原告违约在先，合同约定被告进场时间是9月20日，但因原告的原因，被告到10月20日才进场，所以被告不应承担违约责任。
被告提交证据如下：
证据1：短信记录截屏9张，证明被告并不存在违约，被告在2015年10月至今2月期间多次催促原告支付工程款，原告一直拖延至今，导致工程项目停工，违约是由原告造成的。
原告质证意见为对真实性、合法性、关联性均不认可，原告不存在任何延期付款的情况，在2016年3月我们支付了50000元之后，被告仍然没有在约定的60天内施工，所以这组证据无法证明原告违约在先。
证据2：2015年9月28日、2015年10月17日，李晓雨和汪双平的通话录音1份、2015年10月15日李晓雨与原告公司的工地负责人张前进的通话录音1份，证明因原告土建工程没及时完工的原因导致被告进场时间推迟至2015年11月，已超出工程协议书约定的工程竣工时间。
原告的质证意见为真实性、合法性、关联性均不认可，录音属于传来证据，打电话的时间无法确定，并且与3号车间的关联性无法确定，原告方按照工程协议已履行了付款义务，但是被告却迟迟不施工，原告不存在违约。
本院的认证意见：原告提供的证据1－5，被告对其真实性、合法性均无异议，且与本案有关联性，予以确认。被告提供的证据1－2，原告对真实性、合法性均提出异议，经庭审查明，原告法定代表人汪双平自认张前进自2014年就是原告公司的职员，结合汪双平本次庭审中确认的电话号码为188XX****XX，故对被告提交的证据1－2的证明力予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2015年8月31日，原告日新恒力公司（发包方）与被告宝成恒业公司（承包方）签订了一份《工程协议书》，合同主要内容为，工程地点：呼图壁县（大丰）工业园区化工区；工程范围：车间3(包括车间本体、天窗、卷门、雨棚等)的彩钢钢结构厂房的制作、安装施工及施工图纸明示或暗示的工程内容；工程性质：包工包料工程（不含土建、消防）；工程期限：开工加工制作时间2015年9月1日，钢结构进场时间2015年9月20日，钢结构主体完工时间2015年9月30日，围板等完工时间2015年10月15日，竣工日期2015年10月30日完工交付及清场，工期总日历天数60天。工程费用及付款方式：包工包料固定总价为1260000元，合同期内不予调价；付款方式：合同签署后甲方支付给乙方25%（计30万）预付款，钢结构主体、彩板完工后甲方再支付25%（计30万），在2016年1月30日前付给乙方20%（计25万），剩余的25%（除质保金5%外的31万）到2015年6月30日前付清（不计利息）。质保金5%，质保期两年，质保期结束付清质保金（不计利息）。
合同签订后，原告于2015年9月14日支付预付款300000元，于2015年10月31日支付第二笔款160000元，涉案的3号车间土建工程于2015年10月17日后完工，被告于2015年10月底11月初完成钢结构主体工程的安装。
另查，2015年10月15日，被告宝成恒业公司法定代表人李晓雨与原告法定代表人汪双平通话记录显示，2015年10月15日李晓雨询问汪双平能否进场施工，汪双平答复让李晓雨安排在2015年10月16日进场；2015年10月15日，李晓雨与原告日新恒力公司的职工张前进通话记录显示，2015年10月15日李晓雨询问张前进能否进场施工，张前进答复2015年10月17日肯定能进场。
庭审中，双方对已付工程款无争议部分包含两部分，第一部分为涉案的3号车间已付工程款，包括：2015年9月14日预付300000元，2015年11月13日已付100000元，2015年11月17日已付150000元，2015年12月15日已付100000元，2016年3月24日已付50000元，这五笔合计700000元；第二部分为涉案的3号车间之外款项：2015年1月12日支付1、2号车间天窗款150000元，2015年12月10日支付的40000活动板房款，合计190000元。
双方对已付工程款有争议的为：2015年10月31日支付的160000元，原告称是3号车间工程款，被告称这160000元是原告购买被告其他钢材的货款，与本案没有关系。
本案审理期间，原告申请对”涉案的3号车间未完工部分的造价及已完工部分质量存在缺陷的修复费用”进行鉴定。本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司鉴定后出具天丰基鉴字[2017]第095号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：委托书所指的工程造价如下：（一）可以确定的部分造价结论意见：新疆日新恒力橡塑有限公司与新疆宝成恒业建筑安装工程有限公司加工合同纠纷未完工程可以确定的造价为437799.42元；（二）无法确定的项目造价结论意见如下：1、”已完工部分质量存在缺陷需修复――钢材少一遍防锈漆”项目造价为25530.21元，申请人的意见是：现场钢结构颜色不一致，钢结构部分底漆明显外漏，焊缝焊点钢材本色明显，部分锈蚀，需修复；被申请人的意见是：钢结构安装好是按要求刷漆的，目前工程闲置两年所以会有锈蚀，不是被申请人的责任。2、”已完工部分质量存在缺陷需修复
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地坪损坏需修复”项目造价为42029.38元，申请人的意见是：现场钢结构未施工完成，混凝土地坪冻融循环，造成地面损坏，需修复；被申请人的意见是：地坪不在钢结构的施工范围内，属于业主自行施工，造成质量损失与被申请人无关。3、”已完工部分质量存在缺陷需修复
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局部防火涂料需修复”项目造价为48877.32元，申请人的意见是：现场钢结构未施工完成，造成局部防火涂料被雨、雪水淋掉、淋坏，需修复；被申请人的意见是：防火涂料不在钢结构的施工范围内，业主自行施工并发工程施工顺序，”围护结构完成后，刷防火涂料”，申请人在工程未完工前，安排刷防护涂料，造成损坏与被申请人无关。4、”已完工部分质量存在缺陷需修复
--每一个螺栓少一个螺帽”项目造价为390.72元，申请人的意见是：现场钢结构每个螺栓少一个螺帽，需补一个；被申请人的意见是：螺帽按图纸施工安装正确。
另查，3号车间未完工项目包括：1、所有门窗未施工，2、墙面、屋顶保温层（玻璃丝棉）未施工，3、两头山墙上内、外彩板未施工，4、屋面顶板未施工，5、正、背立面（东、西）外围护彩板未施工，6、正立面（东）内围护彩板、六个轴间距未施工，7、屋顶天窗（没有图纸，和原车间顶同样做法）未施工，8、天窗下檀条、斜拉条未施工。
本案的争议焦点为：1、原告是否已超付工程款78909.45元？2、原告主张的防锈漆损失25920.93元、地坪损失42029.38元、防火涂料损失48877.32元应如何承担？3、原告主张违约金378000元是否应支持？
本院认为，原、被告2015年8月31日签订《工程协议书》，系双方真实意思表示，且已实际履行，合法有效，受法律保护。现原告主张解除合同，被告同意解除合同，本院确认合同解除。原告主张的螺帽损失390.72元及鉴定费6000元，被告予以认可，对原告这两项主张，本院予以支持。
对争议问题，本院认定如下：
一、关于原告主张的原告返还超付的工程款78909.45元的问题，按照双方合同约定，3号车间合同总价款为1260000元，经鉴定，未完工造价为437799.42元，则已完工工程造价应为822200.58元。根据庭审查明，被告认可3号车间已付工程款为700000元，但抗辩称2015年10月31日收到的160000元是原告购买被告其他钢材的货款，不是3号车间的工程款，但经审查，被告给原告出具的收据上明确载明收款事由为二期钢构工程款（3号车间），因被告对该项抗辩意见并未提交相应证据予以证实，所以，对被告抗辩160000元不是3号车间工程款的意见，本院不予采信。故针对3号车间，对原告已付工程款本院确认为860000元。扣减被告已完工工程造价822200.58元，原告超付工程款应为37799.42元，对原告要求返还超付款78909.45元，本院予以支持37799.42元。关于原告要求按已完工造价822200.58元的5%扣留质保金41110.03元的意见，因合同中约定质保期为2年，现双方均同意解除合同，对质保期应以实际施工完成的时间为准，因双方争议的已完工工程是2015年底完成的，2年质保期应计算至2017年底，所以，原告要求扣留质保金的意见，本院不予支持。
二、关于防锈漆损失25530.21元、地坪损失42029.38元、防火涂料损失48877.32元应否由被告承担的问题。根据鉴定机构现场勘查的情况看，钢结构上的防锈漆存在脱落、锈蚀现象，地坪确实存在冻融和防火涂料存在脱落的质量问题，根据庭审查明，防锈漆脱落、锈蚀、地坪出现冻融和防火涂料出现脱落的根本原因是3号车间顶棚、围板和保温材料未及时施工，致使地坪（混凝土）在低温天气中出现冻融、防锈漆、防火涂料长期在雪水、雨水冲刷、浸泡下出现脱落，本院查明认为，3号车间顶棚、围板和保温材料未及时施工，其主要原因一是原告土建未及时完工引发工期延误，致使钢结构主体到2015年11月初才完工，工程进度受到冬季季节性影响；二是，原告也没按约定进度支付工程款，到2015年11月13日原告共支付工程款560000元，没有达到主体完工应付工程款600000元的约定，致使工期延误；三是被告在原告支付了相应工程进度款后，仍未能继续将未完工工程施工完毕，致使工程至今未完工；四是，在工期延误后双方未能协商后期工程进度款如何支付的情况下，双方均没有采取措施防止损失进一步扩大，所以，原、被告双方对上述损失的发生均存在过错，基于上述情形，本院对上述三项损失过错责任分配各占50%的比例，故对防锈漆损失25530.21元、地坪损失42029.38元、防火涂料损失48877.32元，合计116436.91元，应由原告、被告各承担58218.46元。关于原告诉称防锈漆少刷一遍漆，其仅依据目测观察得出少刷一遍漆，因原告没有证据证实钢结构少刷一遍漆，对该诉称本院不予采信。关于被告抗辩地坪冻融、防火涂料脱落是工序错误导致的，被告并未提交证据证实地坪冻融、防火涂料的施工工序存在错误，故对被告的此项抗辩意见，本院不予采纳。
三、关于原告要求被告承担违约金378000元的诉讼请求是否成立的问题。根据庭审查明，被告钢结构主体完工是2015年10月底11月初，按双方合同约定，原告在主体完工需给被告支付工程款为600000元，但截止到2015年11月13日，原告支付的工程款为560000元，这说明原告并没有按约定的工程进度支付工程款，另外，原告土建工程没及时完成，致使被告没有按约定期限进场施工，原告的上述行为构成违约。后原告又陆续付款，截止2016年3月34日原告已付款达860000元，达到了双方合同约定的850000元，但被告未继续施工，导致涉案工程至今未完工，被告的行为亦构成违约。据此，工程未完工双方均有责任，双方均构成了违约，违约相抵，互不承担违约责任，责任自负，因此原告要求主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原告日新恒力公司部分诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告新疆日新恒力橡塑有限公司与被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于2015年8月31日签订的《工程协议书》解除；
二、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内返还原告工程款37799.42元；
三、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆日新恒力橡塑有限公司防锈漆损失12765.11元、地坪冻融损失21014.69、防火涂料损失24438.66元，合计58218.46元；
四、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆日新恒力橡塑有限公司鉴定费6000元；
五、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆日新恒力橡塑有限公司螺帽款390.72元；
六、驳回原告新疆日新恒力橡塑有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费9597元，由原告自行负担7043元，由被告负担元2554（此款于本判决生效后五日内交至本院）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 鞠凤娟
审 判 员 刘东红
人民陪审员 于敏芳
二〇一八年一月十一日
书 记 员 马 建