青海省海东市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）青02刑终8号
原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）晁永善，男，1995年4月15日出生于青海省海东市乐都区，汉族，住该区高庙镇。
委托代理人张晓丽，女，汉族，现年50岁，住海东市乐都区高庙镇。系上诉人晁永善之母。
委托代理人晁维岳，男，汉族，现年51岁，住海东市乐都区高庙镇。系上诉人晁永善之父。
上诉人（原审附带民事原告人）晁元海，男，1996年12月6日出生于青海省海东市乐都区，汉族，住该区高庙镇。
委托代理人晁玉钊，男，汉族，现年44岁，住乐都区。系上诉人晁元海之父。
原审被告人阿斌，男，1975年10月2日出生于青海省海东市乐都区，汉族，初中文化，捕前住该区高庙镇。2015年2月28日因涉嫌故意杀人（未遂）被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于海东市乐都区看守所。
青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人阿斌犯故意伤害罪一案，于2016年1月12日作出“（2015）乐刑初字第120号”刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人阿斌未上诉，检察机关未提起抗诉，刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人晁永善、晁元海对民事部分不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷材料，提审原审被告人阿斌、询问上诉人晁永善、晁元海及委托代理人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月27日晚，被告人阿斌与被害人晁元海在乐都区高庙镇晁马家村舞厅跳舞时发生争执，并与晁元海、晁永善等八人发生厮打，后被人劝开。被害人晁元海、晁永善等八人稍后离开舞厅沿鲁大复线公路步行返回晁马家村，被告人阿斌随即驾驶青BH08**奇瑞牌轿车在后追赶八人并将晁元海、晁永善撞倒在地，之后被告人阿斌调转车头驶向保某甲、王某甲、晁某甲被三人躲开，被告人阿斌再次调转车头停至被害人晁永善倒地处，下车查看后欲逃离现场被保某甲等人阻拦。后被害人晁元海、晁永善被他人送往医院救治。经鉴定：被害人晁永善损伤程度属重伤二级；被害人晁元海损伤程度属轻伤二级。案发后被告人阿斌的亲属向被害人晁永善赔偿经济损失13000元。审理期间，被告人阿斌的亲属向法庭提交赔偿款15000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、海东市乐都区公安局“接处警登记表”、“受案登记表”、“移送案件通知书”，证明本案先由乐都区公安局交警大队以交通事故立案，后经调查认为系故意犯罪，转警至该区公安局刑警大队立案侦查。
2、海东市乐都区公安局“到案经过”，证明2015年2月28日14时许，被告人阿斌在乐都区人民医院被公安机关抓获。
3、被害人晁元海陈述，2015年2月27日晚21时许，我和晁永善、晁某甲、王某甲、保某甲、晁某戊、晁某丙、李某八人到晁马家舞厅去玩，后我将一个叫阿斌的人撞了一下，当时他就踏了我一脚，我和阿斌去理论，过来一个女子把我和阿斌劝开了，后和我一起的另外七个人不知道怎么把阿斌弄倒在地，我们几人把阿斌用脚踏了一顿，后被跳舞的人劝开了，劝开后舞厅老板把我们赶了出来，我们走过一座铁路桥到了公路上，向着家的方向沿公路走，走了一会后我就突然昏倒了，再次醒来时我在医院。
4、被害人晁永善陈述，我听爸妈说我是被车撞的，但什么都不记得了，我现在身体比以前差，有些东西记不住了。
5、证人李某证言，2015年2月27号晚上，我和晁元海、晁永善等八人到晁马家的舞厅里去跳舞，后来晁元海和阿斌吵了起来，还有几个女人在劝架，后我们就互相骂了起来，舞厅老板让我们离开，我们出了舞厅走了大约1公里左右看见后面有车灯闪烁便向路边躲避，但是车速很快，还没有躲开就把我身边的晁永善撞飞了，我被车撞到了左边胳膊，我赶紧去看晁永善的情况，他们几个就去追撞到晁永善的车，车停了一下然后掉头又向我们撞了过来，我们躲开后，这辆车第二次掉头过来才停下，车上下来的是阿斌和两个女人，晁永善是被白色小轿车撞的，当时车开过来没有鸣笛也没有变换远近光。
6、证人王某甲证言，2015年2月27日20时许，我、晁永善、晁元海、李某、保某甲、晁某丁、晁某戊商量一起去我们村的歌舞厅玩，期间晁某甲也到歌舞厅和我们一起玩，在玩的过程中，晁元海跟一个人发生了争执，那个人用脚在晁元海的身上踏了一脚，之后就被其他人劝开了。劝开以后，舞厅的老板就将我们赶了出来，从舞厅出来以后，我们沿着鲁大复线由西向东走，我们在路上走了7、8分钟左右，身后来了一辆车，我和保某甲、还有一个人为了避车去了鲁大复线的北面行走，其余五人在南面行走，当时晁永善和晁元海靠着路边行走，等我看见的时候那辆车已经将晁元海撞了起来，那辆车行至离晁元海约10米处时又掉头向我们冲了过来，我们躲开了，我们看见那辆车沿着鲁大复线由东向西行驶，那辆车行至离我们大约100米左右时，停了四五分钟左右又沿着鲁大复线由西向东朝我们开了过来，停在了晁永善躺的地方，从车上下来了三个人（一男两女）。那辆车是一辆白色轿车，司机穿一件格子衬衫，下身穿的是黑色西裤，脸型较瘦，身高170cm左右，30岁左右。
7、证人权某甲证言，我是经营舞厅的，阿斌常到舞厅来玩。2015年2月27日晚23时许，阿斌和几个小伙子在舞厅发生争执，我和阿斌的妻子还有另一个女的把阿斌劝住了，和阿斌发生争执的是我们村的几个小伙子，我让他们从舞厅离开了，阿斌在舞厅坐了十几分钟后和他妻子及一起来的女子开车离开了。后来听到小伙子们的声音，好像在打架，我丈夫去看了，回来后告诉我阿斌开车撞了那几个小伙子。阿斌开的是一辆白色轿车。
8、证人晁某己证言，我是歌舞厅的老板，阿斌和晁永善等人发生争执时不在场，回来时他们的争执已结束，我看见阿斌还在歌舞厅里坐着，我劝他们赶紧离开，后阿斌等人离开了歌舞厅，阿斌驾驶的是一辆白色的小轿车。
9、证人保某甲证言，2015年2月27日晚，我和晁元海等人在舞厅跳舞时和阿斌发生了争执，舞厅里面的其他人过来劝架，在劝架的过程中我们把阿斌打了几拳，踏了几脚，后我们被舞厅老板和在场的人劝出舞厅，我们顺着公路往老鸦方向走，看见一辆车从舞厅朝我们行走的方向开来，后将晁元海撞飞五、六米远，那辆车转弯后朝我、晁某甲、王某甲方向开过来，见状我们三人躲开，听到别人喊晁永善被车撞了，后那辆车转弯开到晁永善被撞的地方，阿斌从驾驶员位置上下来了。撞到晁元海二人的车是一辆白色轿车，车是奇瑞的，车牌号应该是青BH08**。
10、证人晁某甲、晁某庚、晁某丙证言，2015年2月27日晚，他们和被害人晁元海、晁永善等八人在晁马家村歌舞厅与阿斌发生了争执，离开舞厅后，晁永善、晁元海被一辆白色小轿车给撞了，车牌号是青BH08**。
11、证人马某甲、王某乙证言，2015年2月27日晚，她俩和阿斌到晁马家村舞厅去玩，在舞厅阿斌和几个小伙子发生争执被他人劝开，后阿斌开车搭载她们离开舞厅沿鲁大复线自西向东行驶，途中她俩还劝阿斌不要生气，后阿斌撞倒了两个人，同时看到车的挡风玻璃向车内凹陷并有很多裂缝，阿斌还调了两次头后将车停在撞伤人的地方。
12、证人晁维岳证言，我是晁永善的父亲，以前我儿子很正常，但现在没有自理能力，不能把他一个人放在家里，全天得有人看着，他不知道自己要吃饭，说话不流利，走路有点不稳当。
13、被告人阿斌供称，2015年2月27日晚，我开车带妻子马某甲和村民王某乙到晁马家村歌舞厅玩，后和几个小伙子发生争执，被舞厅里的人劝开，那几个小伙子离开后，我在舞厅坐了一会后，就开车搭载妻子马某甲和村民王某乙离开，途中把人给撞了，后面的事情就记不清了。离开舞厅后，满脑子想着舞厅打架的事情，非常生气，想着开车往晁马家村方向去找那几个小伙子理论，往晁马家村方向走了一段路后遇见了几个小伙子，我当时想撞就撞了，我妻子拉着我的胳膊，喊着“人啊，人啊”，当时我没有改变方向，来不及改变方向，把油门当刹车踩了，当时车速很快，就撞到人了。
14、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心“（青）公（理化）鉴（刑）字（2015）214号乙醇检验鉴定意见书”、青海正信司法鉴定所“青正信司鉴所（2015）临检字第337号、33701号评定晁元海损伤程度及伤残等级的司法鉴定意见书”、青海正信司法鉴定所“青正信司鉴所（2015）临检字第581号青海正信司法鉴定所评定晁永善损伤程度及伤残等级的司法鉴定意见书”、青海省法医精神病司法鉴定所“（2015）精鉴字第1074号对晁永善精神状态和因果关系法医精神病司法鉴定意见书”证实：1、被告人阿斌驾车时血醇浓度为23.02mg／100ml；2、晁永善的伤情为重伤二级，伤残等级为七级伤残；3、晁元海的伤情为轻伤二级，伤残等级为九级伤残；4、晁永善精神状态与受到伤害之间有因果关系。
15、海东市乐都区公安局“现场勘验检查笔录及现场照片”，证明案发现场位于乐都区鲁大复线公路、高庙镇晁马家村段，该段公路东西走向，路面宽7m，该处路面现场被过往车辆严重破坏，未发现其他异常。作案车辆为青BH08**白色奇瑞牌小轿车，前后牌照完好，车头副驾驶一侧挡风玻璃右端上、下沿各有一处破损，前保险杠下边沿中部部分缺损，副驾驶一侧引擎盖下边沿有一处凹形塌陷，前保险杠右侧有一处斜形划痕，右侧后视镜缺失，后视镜与车身衔接处断面新鲜、边缘不齐，车内未见异常。
16、人身检查照片，证明案发后被告人阿斌头部、手部、右腿关节处受伤情况。
17、乐都区人民医院住院志及出院记录，证明被告人阿斌于2015年2月28日1时许入院，3月2日出院，头颅CT示未见明显异常。
18、青海省人民医院住院志及CT报告单、病情简介，证明被害人晁永善、晁元海受伤住院治疗情况。
19、收领条，证明被告人阿斌亲属对被害人晁永善赔偿经济损失13000元，由被害人晁永善家属金某甲、晁某子从刑警大队领取。
20、现金收据1份，证明审理期间被告人阿斌亲属代为交纳赔偿款15000元。
21、作案工具青BH08**白色奇瑞牌SQR7151A130轿车1辆，经双方当事人确认系被告人阿斌撞伤被害人晁永善、晁元海时驾驶的车辆。
原判认为，被告人阿斌以故意伤害他人身体致一人重伤，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪辩护人关于被告人阿斌赔偿了受害人部分损失，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳，关于阿斌在舞厅中受到被害人晁元海等人殴打，被害人有过错的辩论意见，因案发时双方在舞厅的争执已结束，该辩护意见不予采纳。刑事附带民事诉讼原告人晁永善的代理人关于被告人阿斌的行为系故意杀人（未遂）的辩论意见，因被告人在开车撞人时没有杀人的故意，不予采纳。被告人阿斌应当赔偿因其故意伤害行为而给附带民事诉讼原告人晁永善、晁元海造成的经济损失。其中附带民事诉讼原告人晁永善、晁元海的经济损失中医疗费、住院伙食补助费符合法律规定，应予支持，被告人家属已赔偿给晁永善的23000元和晁元海的5000元应核减。晁永善的交通费、陪护费依法核减，其中交通费应为受害人及其亲属因需到医院诊治、住院治疗以及处理其它相关事宜中实际发生且必需的乘车等费用，以1500元计算为宜；陪护费中晁永善父亲每天按400元计算过高，应按每天200元计算为宜，其母亲按每天100元计算，总共住院77天，2人陪护，共计23100元。晁元海因没有提供交通费票据及陪护证明，其诉讼请求不予支持。晁元海的后续治疗费无证据证实，不予支持，待实际发生后可另案起诉。二附带民事诉讼原告人主张的残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费不是本案被告人阿斌犯罪行为造成的直接物质损失，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。故要求被告赔偿残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。案发后被告人阿斌的家人积极赔偿受害人损失，可视为有悔罪表现，应酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、被告人阿斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月；二、被告人阿斌赔偿附带民事诉讼原告人晁永善各项损失212723.26元（其中医疗费184287.26元，陪护费23100元，交通费1500元，住院伙食补助费3850元）；赔偿附带民事诉讼原告人晁元海各项损失23566.3元（其中医疗费22416.3元，住院伙食补助费1150元）；三、驳回附带民事诉讼原告人晁永善、晁元海的其它诉讼请求。四、作案工具青BH08**白色奇瑞牌SQR7151A130轿车1辆予以没收。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）晁永善、晁元海上诉称，1、被告人阿斌的行为具有故意杀人的目的，请求撤销原判，以故意杀人罪对被告人阿斌定罪量刑；2、请求被告人阿斌赔偿残疾赔偿金89226.28元，陪护费24800元，交通费2900元，后续治疗费15000元，精神损失费15000元，鉴定费1680元，合计148606.58元。3、原判未对误工费判决，请求依法判决。
经审理查明，原判认定的在2015年2月27日晚，原审被告人阿斌与上诉人晁元海在乐都区高庙镇晁马家村舞厅跳舞时发生争执，并与晁元海、晁永善等八人发生厮打，后被人劝开。上诉人晁元海、晁永善等八人稍后离开舞厅沿鲁大复线公路步行返回晁马家村，原审被告人阿斌随即驾驶青BH08**奇瑞牌轿车在后追赶八人并将晁元海、晁永善撞倒在地，之后原审被告人阿斌调转车头驶向保某甲、王某甲、晁某甲被三人躲开，原审被告人阿斌再次调转车头停至被害人晁永善倒地处，下车查看后欲逃离现场被保某甲等人阻拦。后上诉人晁元海、晁永善被他人送往医院救治。经鉴定：上诉人晁永善损伤程度属重伤二级；上诉人晁元海损伤程度属轻伤二级和侦查及一审庭审期间被告人阿斌的亲属代为赔偿13000元和15000元的事实，有经一审庭审举证、质证和认证的证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，应予以确认。
关于上诉人对原判刑事部分定性提出的异议，经查，因原审被告人阿斌未提出上诉、检察机关未提出抗诉，本案刑事部分已发生法律效力，二上诉人对原判刑事部分定性仍有异议，可通过审判监督程序向人民法院或人民检察院提出申诉。
关于上诉人要求“原审被告人阿斌赔偿残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费”的上诉理由。经查，残疾赔偿金及精神损失费并非是犯罪行为导致的直接经济损失，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，原判作出的评判理由符合法律规定，二上诉人就此项提出的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人晁元海鉴定费1680元的承担问题，经查，此费用是乐都区公安局在侦查此案过程中对被害人晁元海初次鉴定产生的费用，并非是当事人重新鉴定而应自己承担的情形，该费用应属侦查机关办案经费支出的范围，不应由涉案当事人承担；对此，原判评判理由虽不当，但不属于原审被告人阿斌赔偿的结论适当。
关于二上诉人在二审时增加的“误工费”的诉讼请求。经查，二上诉人对此请求在一审期间和上诉状中未提及，而在本院询问时增加了此项诉求，原审法院在当事人未主张的情形下，对误工费不作评判符合法律规定。二审期间，本院依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，经征求二上诉人、原审被告人阿斌及其亲属意见，双方虽同意调解，但因原审被告人阿斌及其亲属无力赔偿而无法调解，二上诉人应另行提起民事诉讼。
关于上诉人晁元海提出的后期治疗费，因为没有提供证据证实，无法支持，待实际发生后可另行起诉，原判对此亦已作明确答复。
本院认为，原审被告人阿斌驾车故意伤害他人身体致一人重伤，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。上诉人晁永善、晁元海的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 玲 玲
审判员 马 明 霆
审判员 马晓辉三月二十二日
书记员 才 让