海南省昌江黎族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）琼9026行初3号
原告海南献林建筑安装工程有限公司，住所地海口市人民大道33号新宏兴大厦十楼。
法定代表人曾清福，该公司总经理。
委托代理人朱新华，海南外经律师事务所律师。
被告昌江黎族自治县住房和城乡建设局，住所地昌江黎族自治县石碌镇人民北路79号。
法定代表人林英俊，该局局长。
行政机关负责人出庭人员文勇，该局副局长。
委托代理人李滔滔，该局股长。
委托代理人廖波，海南瑞来律师事务所律师。
第三人海南昌江鑫龙房地产开发有限公司，住所地昌江黎族自治县昌江大道。
法定代表人蔡景鹏，该公司总经理。
委托代理人王国章，北京市中银律师事务所律师。
第三人甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地兰州市城关区皋兰路221号。
法定代表人曹景凯，该公司董事长。
委托代理人王国章，北京市中银律师事务所律师。
原告海南献林建筑安装工程有限公司（以下简称”献林公司”）不服被告昌江黎族自治县住房和城乡建设局（以下简称”昌江县住建局”）于2016年9月13日作出变更编号为×××的建筑工程施工许可证，于2017年3月13日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2017年3月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本院处理结果与海南昌江鑫龙房地产开发有限公司（以下简称”鑫龙公司”）、甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称”甘肃六建”）有利害关系，本院依法将以上二公司追加为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。原告委托代理人朱新华，被告负责人文勇、委托代理人李滔滔、廖波，第三人鑫龙公司、甘肃六建共同委托代理人王国章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告昌江县住建局于2016年9月13日以鑫龙公司与献林公司解除施工合同为由将编号为×××的建筑工程施工许可证变更为编号为×××的建筑工程施工许可证，变更内容为将原施工单位献林公司变更为甘肃六建。
原告献林公司诉称，2016年9月23日，原告得知：被告于2016年9月13日重新颁发了建筑工程施工许可证，并作废原建筑工程施工许可证，原告认为：被告重新颁发建筑工程施工许可证及作废原建筑工程施工许可证的行政行为违法，依法应予撤销，理由如下：一、被告在明知原告与鑫龙公司签订的施工合同未解除的情形下，作废原建筑工程施工许可证，为鑫龙公司重新颁发建筑工程施工许可证的行为违法，明显不当。原告与鑫龙公司签订了《建设工程施工合同》，被告颁发了原建筑工程施工许可证，施工单位为原告。后原告与鑫龙公司因纠纷起诉，一审判决解除《建设工程施工合同》，二审改判合同继续履行，不得解除。被告在施工合同尚未解除的情况下作废原建筑工程施工许可证，重新颁发建筑工程施工许可证，明显违法；二、被告作废原建筑工程施工许可证，重新颁发建筑工程施工许可证违反法定程序。被告在重新颁发建筑工程施工许可证之前没有根据法律规定通知原告进行听证。为此，向法院提起行政诉讼，请求：撤销后颁发的编号为×××、证号为00012589的建筑工程施工许可证，恢复原颁发的编号为×××、证号为00004489的建筑工程施工许可证。
原告起诉时提出如下证据：1、建筑工程施工许可证（NO.00012589,证号:×××）;2、建筑工程施工许可证（NO.0004489,证号:×××），1-2号证据证明被告以鑫龙公司与原告解除施工合同为由，作废原建筑工程施工许可证，重新颁发建筑工程施工许可证；3、海南省第二中级人民法院（2016）琼97民初6号民事判决书；4、海南省高级人民法院（2016）琼民终256号民事判决书，3-4号证据证明被告滥用职权，违背事实作废原建筑工程施工许可证，重新颁发建筑工程施工许可证；5、办理材料目录，证明被告违法作废原施工许可证，重新颁发新许可证；6、最高人民法院裁定书，证明鑫龙公司拖欠工程款，恶意诉讼，再审申请被最高人民法院驳回。
被告昌江县住建局辩称，一、被告向第三人鑫龙公司重新颁发建筑工程施工许可证符合法律规定，应予维持。二、
被告重新颁发施工许可证没有违反法定程序，也没有侵害原告的合法权利。三、重新颁发施工许可证的行政相对人是鑫龙公司，是因鑫龙公司的申请而进行，是在施工单位确已变更的情况下重新颁发施工许可证。综上，被告重新颁发施工许可证的行政行为合法，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
被告昌江县住建局向本院提交了以下证据：1、清场通知，证明2016年2月鑫龙公司对原告进行清场，不准原告施工人员进入施工场地；2、建筑工程施工许可证申请表，证明2016年9月13日鑫龙公司以施工单位发生变更为由向被告申请新的施工许可证；3、建设工程施工合同，证明鑫龙公司在重新申领施工许可证时向被告提交其与甘肃六建签订的施工合同，施工单位确已发生变更，符合施工许可证管理办法第五条第二款规定；4、建设单位工程质量终身责任制承诺书，法定代表人授权书；5、施工单位工程质量终身责任制承诺书；6、监理单位工程质量终身责任制承诺书，法定代表人授权书；7、勘察单位工程质量终身责任制承诺书，法定代表人授权书；8、设计单位工程质量终身责任制承诺书，法定代表人授权书；9、检测单位工程质量终身责任制承诺书（主体检测），法定代表人授权书；10、检测单位工程质量终身责任制承诺书（屋面、墙体节能检测等），法定代表人授权书，4-10号证据证明建设单位施工单位等出具的证明文件；11、建设工程施工图设计文件审查合格书；12、建设施工项目工伤保险参保证明，已缴纳农民工工资保证金证明，11-12号证据证明重新申领施工证的相关材料；13、建筑工程施工许可证，编号：×××；14、无拖欠工程款情形承诺书，13-14证明证书存在以及没有拖欠工钱情况。
第三人鑫龙公司、甘肃六建述称，一、原告诉请没有任何法律依据，鑫龙公司作为建设单位依据相关法律规定向被告提供相关资料文件，此前原告已经具备颁发施工许可证条件，只是变更新的施工单位，基础性的施工许可条件早已经具备；二、鑫龙公司和献林公司是民事法律行为关系，双方缔结合同权利义务关系明确，鑫龙公司有权依据合同解除或者终止合同，鑫龙公司依法变更新的施工单位并作为申请人申请新的施工许可证，和原告没有直接的法律关系；三、没有法律规定被告在颁发行政许可过程中必须听证；四、鑫龙公司申请变更施工单位是因原告违约，导致鑫龙公司迟延交房引起业主信访。
第三人鑫龙公司向本院提交如下证据：1、建设施工合同，证明2014年2月鑫龙公司与原告签订合同；2、竣工验收相关文件，证明新的施工许可证内容已经施工完毕，不存在继续履行可能性。
第三人甘肃六建向本院提交如下证据：1、竣工文件，证明甘肃六建完成了新施工许可证的内容；2、甘肃六建和鑫龙公司签订的合同，证明合同经合法手续签订。
经庭审质证，本院对证据认证如下：
一、对被告证据的确认：1、清场通知，证明2016年2月鑫龙公司对原告进行清场，不准原告施工人员进入施工场地；2、建筑工程施工许可证申请表，证明2016年9月13日鑫龙公司以施工单位发生变更为由向被告申请新的施工许可证；3、建设工程施工合同，证明鑫龙公司在重新申领施工许可证时向被告提交其与甘肃六建签订的施工合同，施工单位确已发生变更，符合施工许可证管理办法第五条第二款规定；4、建设单位工程质量终身责任制承诺书，法定代表人授权书；5、施工单位工程质量终身责任制承诺书；6、监理单位工程质量终身责任制承诺书，法定代表人授权书；7、勘察单位工程质量终身责任制承诺书，法定代表人授权书；8、设计单位工程质量终身责任制承诺书，法定代表人授权书；9、检测单位工程质量终身责任制承诺书（主体检测），法定代表人授权书；10、检测单位工程质量终身责任制承诺书（屋面、墙体节能检测等），法定代表人授权书，4-10号证据证明建设单位施工单位等出具的证明文件；11、建设工程施工图设计文件审查合格书；12、建设施工项目工伤保险参保证明，已缴纳农民工工资保证金证明，11-12号证据证明重新申领施工证的相关材料；13、建筑工程施工许可证，编号：×××；14、无拖欠工程款情形承诺书，13-14证明证书存在以及没有拖欠工钱情况。原告经质证，认为被告提供的证据1、11、12、14没有原件，对其三性均有异议；认为证据2是被告和第三人联合串通伪造的；认为3-10号证据的文件大部分没有标注出具日期，对其真实性有异议，亦与本案无关联性；对证据13的真实性无异议，对其合法性关联性有异议。第三人鑫龙公司、甘肃六建对被告提交的证据的三性均无异议。本院认为，被告提供的证据１结合第三人鑫龙公司提交的《关于清场通知》的答复函，可以证实鑫龙公司已将该通知送达原告，本院予以确认；证据２可以证实第三人鑫龙公司向被告申请发放建筑施工许可证，本院予以确认；证据３经庭后核实原件，可以证实鑫龙公司与甘肃六建签订了施工合同，本院对其真实性予以确认；证据４-10可以证实鑫龙公司依要求向被告提交了相关材料，本院予以确认；证据11可以证实涉案工程施工图已通过审查，本院予以确认；证据12由昌江县人力资源和社会保障局出具，可以证实鑫龙公司和甘肃六建已缴纳农民工工资保证金，本院予以确认；证据13是被告行政行为，本院予以确认；证据14是鑫龙公司向被告的承诺书，本院对其真实性予以确认。
二、对原告证据的确认：1、建筑工程施工许可证（NO.00012589,证号:×××）;2、建筑工程施工许可证（NO.0004489,证号:×××），1-2号证据证明被告以鑫龙公司与原告解除施工合同为由，作废原建筑工程施工许可证，重新颁发建筑工程施工许可；3、海南省第二中级人民法院（2016）琼97民初6号民事判决书；4、海南省高级人民法院（2016）琼民终256号民事判决书，3-4号证据证明被告滥用职权，违背事实作废原建筑工程施工许可证，重新颁发建筑工程施工许可证；5、办理材料目录，证明被告违法作废原施工许可证，重新颁发新许可证；6、最高人民法院裁定书，证明鑫龙公司拖欠工程款，恶意诉讼，再审申请被最高人民法院驳回。被告经质证，对原告提交的证据1、2的三性无异议，对其证明目的有异议；对原告提交的证据3、4的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为施工单位由建设单位选择并向被告申报，并非被告主动认定，且建筑单位与施工单位施工合同的解除在行政管理上没有关联；对原告提交的证据5的三性无异议，认为鑫龙公司在重新申领施工许可证时虽然没有提交目录中所列的全部材料，但因其在第一次申领时已提交，没有必要重复提交；对证据6的质证意见与证据3、4一致。第三人鑫龙公司、甘肃六建经质证，对原告提交的证据1、2的真实性无异议，对其证明目的有异议；对原告提交的证据3、4的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为被告仅需针对鑫龙公司提交材料是否符合法律规定条件进行审查；对证据5的三性无异议，对证明目的有异议；对证据6的真实性无异议，但该份证据认定的是双方违约。本院认为，原告提交的证据1、2是被告的行政行为，可以证实被告将原施工单位献林公司变更为甘肃六建，本院予以确认；证据3、4、6证实献林公司与鑫龙公司因建设工程施工合同纠纷向人民法院提起诉讼，经再审裁定，献林公司与鑫龙公司的施工合同不予解除，本院予以确认；证据5是申请建筑工程施工许可证所需材料,本院对其真实性予以确认。
三、第三人鑫龙公司的证据：1、建设施工合同，证明2014年2月鑫龙公司与原告签订合同；2、竣工验收相关文件，证明新的施工许可证内容已经施工完毕，不存在继续履行可能性。原告经质证，认为第三人提交的证据1与原告签订的合同不一致，对其真实性、关联性、证明力有异议；认为证据2内容与实际不符，没有具体日期，对其三性和证明力有异议。被告、第三人甘肃六建经质证，对第三人鑫龙公司提交的证据的三性均无异议。本院认为，第三人鑫龙公司提交的证据1结合原告提交的证据4可以证实鑫龙公司与原告于2014年2月签订施工合同，本院对其真实性予以确认；证据2可以证实涉案工程业已竣工，本院予以确认。
四、第三人甘肃六建的证据：1、竣工文件，证明甘肃六建完成了新施工许可证的内容；2、甘肃六建与鑫龙公司的施工合同，证明合法手续签订的合同。原告经质证，对证据1的质证意见与鑫龙公司证据2的质证意见一致；对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性、证明力有异议。被告，第三人鑫龙公司经质证，对第三人甘肃六建的证据无异议。本院认为，证据1可以证实涉案工程业已竣工，本院予以确认。证据2可以证实鑫龙公司与甘肃六建签订了建设工程施工合同，本院予以确认。
五、本院调取的证据。庭前本院依职权到现场进行了勘察，制作了现场勘验笔录，并对行政许可涉及的建筑工程进行了拍照，笔录内容为二个建筑工程施工许可证所涉及的××县一期的1、2、7号楼，该3栋楼的主体工程已完工。原告经质证，对该份证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为工程并未完工，且完工与否和行政行为无关联。被告、第三人鑫龙公司、甘肃六建经质证，对该份证据均无异议。本院认为，该份证据可以证实二个行政许可证涉及的1、2、7号楼的主体工程已实际完工，本院予以确认。
经审理查明，原告与第三人鑫龙公司于2014年2月签订《建设工程施工合同》，被告于2014年9月15日颁发建筑工程施工许可证，工程名称为山海黎巷（一期：1#、2#、7#号楼）工程，施工单位为原告。后原告与第三人鑫龙公司因施工合同纠纷，向人民法院提起诉讼，海南省第二中级人民法院一审判决原告与第三人鑫龙公司的施工合同解除。鑫龙公司即向被告申请重新颁发施工许可证，被告于2016年9月13日作废原建筑工程施工许可证，重新颁发编号为×××的建筑工程施工许可证，施工单位为第三人甘肃六建。原告不服海南省第二中级人民法院的一审判决，向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院终审判决原告和第三人鑫龙公司的施工合同不予解除。原告认为被告在原告与鑫龙公司的施工合同未解除的情况下，变更施工单位的行政行为违法，且程序不当，向本院提起行政诉讼。
本院认为，行政机关作出行政行为，应作到事实清楚，证据确凿充分。《中华人民共和国建筑法》第八条规定：”申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：”建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）按照规定应当委托监理的工程已委托监理。（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。（九）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。”在本案诉讼过程中，被告未向本院提交其已按照上述法律规定审查建设单位材料的证据。被告提出建设单位即第三人鑫龙公司在第一次申请时已提交了齐全的材料，故在第二次申请时未要求鑫龙公司提交的主张，本院认为，在诉讼中，行政机关应当提交充分证据证明行政行为的合法性，没有提出证据的，依法应认定被告作出的具体行政行为没有证据、依据。关于原告提出的被告颁发编号为×××的建筑工程施工许可证是在原告与第三人鑫龙公司的施工合同未解除的情况下违法颁发及未举行听证程序违法的问题，本院认为，在建设工程施工合同中，建设单位与施工单位是民事法律关系，建设单位可以自主选择施工单位，被告依行政相对人的申请作出行政行为不受相对人的民事行为所约束，且原告与第三人之间的利益关系是合同关系，该许可行为不属直接涉及第三人与原告之间重大利益的行政许可，不适用《中华人民共和国行政许可法》第四十七条”行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”的规定，故对于原告的主张，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：”行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为:（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”第七十四条第一款第一项规定：”行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；”根据上述法律规定，被告作出的行政行为主要证据不足，应予以撤销，但因行政行为所许可的建筑工程业已竣工验收，该项目的房产已经对外销售，因此，该行政行为影响到工程项目的验收及众多业主后续办理房产证等事项，撤销该行政行为将对社会公共利益造成重大损害。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第一款第（一）项的规定,判决如下:
确认被告昌江黎族自治县住房和城乡建设局于2016年9月13日作出的编号为×××的《建筑工程施工许可证》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告昌江黎族自治县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
审判长 谭凌云
审判员 黎向文
审判员 裴烈焰
二〇一七年七月二十日
书记员 赵 玉
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；