山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第50号
上诉人（原审被告）孙晓晨。
委托代理人马会玲、王湘萍，山东源诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济宁市四联担保投资有限公司。住所地：本市市中区红星中路*号。
法定代表人孙奕红，董事长。
委托代理人孙文涛，山东金华表律师事务所律师。
原审被告张鲲。
上诉人孙晓晨因担保追偿权纠纷一案，不服济宁市市中区人民法院（2013）济中区商初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2012年6月26日，张鲲与徐某签订编号为2012062601的《借款合同》及《借款合同补充协议》，合同约定：张鲲向徐某借款25万元，借款期限5天，借款利息为天息1.5%，逾期履行合同，违约方应按合同金额的每日1%承担违约责任。并约定此笔借款由原告提供担保，当借款方不能履行债务时，由保证人承担保证责任。同时，孙晓晨与原告签订编号为2012（反保证）字第3号的《反担保保证合同》，合同约定孙晓晨为该笔借款向原告提供反担保，保证方式为连带责任保证。并约定如张鲲未按合同约定履行反担保保证责任，并约定应赔偿原告损失，损失赔偿额的计算方法为每逾期一日孙晓晨须向乙方支付代偿数额1%的损失赔偿金。借款到期后，张鲲未向徐某偿还借款，原告自愿履行保证责任，向徐某偿还借款25万元。原告垫付后，向被告追偿未果，于2012年12月24日诉至济宁市任城区人民法院。2013年1月21日，孙晓晨提出管辖权异议。当日，济宁市任城区人民法院作出（2013）任商初字第137号民事裁定书，裁定孙晓晨管辖权异议成立，移送本院管辖。2013年3月4日，本院立案受理。
原审法院认为：原、被告之间签订的借款合同、反担保合同系当事人真实意思表示，且违约法律的规定，认定合法有效，应当据此界定双方的权利义务。原告为张鲲垫付借款25万元，已履行约定义务。张鲲未向原告支付垫付款，已构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”原告承担保证责任后取得对被告张鲲的追偿权。孙晓晨向原告提供反担保，应对上述款项承担连带清偿责任。原告的诉讼请求合理部分，本院予以支持。原告的经济损失应为利息，原告按日1%主张违约金过高，应从垫付之日起即2012年7月1日，按同期银行贷款利率的4倍计算。原告主张21300元律师代理费，未向本院提交证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告张鲲于本判决生效3日内向原告济宁市四联投资担保有限公司支付垫付款25万元及违约金（自2012年7月1日起至本判决生效限定付款之日，按同期银行贷款利率的4倍计算）。二、被告孙晓晨对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告济宁市四联投资担保有限公司其他诉讼请求。案件受理费5806元减半收到2903元，原告济宁市四联投资担保有限公司负担530元，被告张鲲、孙晓晨负担2373元。
孙晓晨不服上述一审判决，提起上诉称：一、1一审法院仅凭被上诉人单方私自加填内容且存在重大瑕疵的反担保合同，认定系上诉人与被上诉人签订的，是错误的，上诉人没有签订过编号为2012（反担保）字第3号反担保保证合同。2、在被上诉人所提供的2012（反担保）字第3号反担保保证合同第三条约定“乙方（被上诉人）提供保证的债权种类及数额以编号为2012年（保证）字第3号的保证合同的约定为准，甲方（上诉人）就此向乙方提供反担保保证”。根据法律规定，反担保从属于担保人与债权人之间的担保合同，它是担保合同的从合同。在一审中被上诉人明确认可不存在编号为2012年（保证）字第3号的保证合同，既然保证合同不存在，则反担保合同也就不成立。而一审法院却认定上诉人要依据反担保保证合同承担反担保责任，是错误的。二、1、被上诉人所提供的反担保保证合同未成立，也未生效。合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；采用书面合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。而被上诉人所提供的合同中都只有上诉人一方的签字，被上诉人并未在该合同上签字或盖章。因此，该合同不成立。2、在被上诉人所提供的合同第九条第一款中约定：本合同经当事人的法定代表人或授权代理人签字并加盖公章后生效。而在该合同上，被上诉人既没有加盖公章，其法定代表人也未签字，因此，该反担保保证合同未生效。综上，一审认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法改判上诉人不承担清偿责任。
被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。原审判决应予维持。
二审经审理查明：2012年6月26日，张鲲与徐某签订编号为2012062601的《借款合同》及《借款合同补充协议》，合同约定：张鲲向徐某借款25万元，借款期限5天，借款利息为天息1.5%，逾期履行合同，违约方应按合同金额的每日1%承担违约责任。并约定此笔借款由被上诉人济宁市四联投资担保有限公司提供担保。借款到期后，张鲲未向徐某偿还借款，被上诉人履行了保证责任，向徐某偿还借款25万元。被上诉人偿付上述款项后，以其与上诉人孙晓晨签订了编号为2012（反保证）字第3号的《反担保保证合同》、合同约定孙晓晨为该笔借款向其提供反担保为由提起诉讼，要求孙晓晨与借款人张鲲共同返还其垫付的资金。
二审还查明：在一审期间，被上诉人所提供的编号为2012（反保证）字第3号反担保保证合同，上面没有被上诉人法人或其委托人签字，亦没有加盖其公章。在该合同第三条中约定，“乙方（济宁市四联投资担保有限公司）提供保证的债权种类及数额以编号为2012（保证）字第3号的保证合同的约定为准，甲方（孙晓晨）就此向乙方提供反担保保证。”。在该合同第九条中约定“本合同经当事人的法定代表人或授权代理人签字并加盖公章后生效（自然人、保证人签字生效）。
上述事实系依据当事人双方所分别提供的证据及陈述并经质证后认定的。
本院认为：被上诉人济宁市四联投资担保有限公司为张鲲向徐某的借款提供了担保，故在其向债权人承担了偿付借款的责任后，其向借款人张鲲追偿，原审判决张鲲偿还被上诉人垫付款及承担违约责任，并无不当。
关于上诉人孙晓晨是否应承担反担保责任的问题，由于被上诉人所提供的由上诉人孙晓晨签字的反担保保证合同上表明了“乙方（被上诉人）提供保证的债权种类及数额以编号为2012（保证）字第3号的保证合同的约定为准，甲方（孙晓晨）就此向乙方提供反担保保证。”，但被上诉人并没有提供出编号为2012（保证）字第3号的保证合同，因此，无法确定上诉人孙晓晨在所应承担的反担保的债权的种类及数额，被上诉人也没有提供出充分有效证据证实合同中所约定的上诉人所应提供反担保的债务与上述被上诉人所承担担保的债务有关。并且在被上诉人所提供的反担保保证合同第九条中约定“本合同经当事人的法定代表人或授权代理人签字并加盖公章后生效（自然人、保证人签字生效）”，但在该合同中，被上诉人并没有由其法定代表人或授权代理人签字并加盖公章，因此，被上诉人所提供的上述合同亦没有生效。故原审判决上诉人孙晓晨对被上诉人所主张的垫付款承担连带清偿责任没有事实及法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
维持济宁市市中区人民法院（2013）济中区商初字第
153号民事判决第一、三项；
二、撤销济宁市市中区人民法院（2013）济中区商初字第
153号民事判决第二项。
一审诉讼费2903元，由被上诉人及张鲲各半负担；二审诉讼费5050元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 刘大彩
代理审判员 胡琳琳
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 李美慧