重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终6015号
上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司西南分公司，住所地重庆市江北区西环路8号B幢13-1至13-7。
负责人：张松林，总经理。
委托诉讼代理�：徐斌，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷建华。
委托诉讼代理人：褚兴龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘阳，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨清会。
委托诉讼代理人：沈愈，重庆原野律师事务所律师。
上诉人中兴建设有限公司西南分公司（以下简称中兴建设西南公司）因与被上诉人雷建华、杨清会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第13391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人中兴建设西南公司的委托诉讼代理人徐斌，被上诉人雷建华的委托诉讼代理人褚兴龙、潘阳，被上诉人杨清会的委托诉讼代理人�愈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中兴建设西南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中兴建设西南公司不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由雷建华、杨清会承担。事实和理由：雷建华和杨清会提出系因中兴建设西南公司工作人员操作失误，造成塔吊碰撞雷建华并致使雷建华从车头跌落受伤。雷建华和杨清华的上述陈述，除了证人李治强、杨雪梅的证言外，没有其他证据可予佐证，而李治强、杨雪梅系杨清会的雇佣人员，与杨清会、雷建华存在利害关系，同时两位证人的证言也存在前后矛盾之处，因此两份证人证言不应得到人民法院的采信。除此之外，雷建华、杨清华提供的证据不能证明雷建华的受伤系因中兴建设西南公司工人操作塔吊不当造成。一审法院的认定纯属推测，中兴建设西南公司不应承担赔偿责任。
雷建华辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回中兴建设西南公司的上诉请求，维持一审判决。
杨清会辩称，一审法院认定雷建华系中兴建设西南公司工人操作塔吊不当致其跌落受伤的事实具有高度可能性是正确的，并认定中兴建设西南公司和杨清会之间为不真正连带责任关系，故而判决中兴建设西南公司和杨清会连带赔偿雷建华的损失，但一审判决认定雷建华自担10%的责任太低，有失合理和妥当，请求二审法院依法改判。
雷建华向一审法院起诉请求：1.杨清会和中兴建设西南公司共同赔偿医疗费1840元、误工费78200元、护理费9680元、住院伙食补助费3872元、交通费1000元、营养费1000元、伤残赔偿金105617.4元、精神损害赔偿金6000元、鉴定费700元，合计207909.4元；2.本案诉讼费由杨清会和中兴建设西南公司承担。
一审法院认定事实：中兴建设西南公司与杨清会约定将其承建的恒大名都项目工地上的废弃建筑木料出售给杨清会。2014年9月22日上午，雷建华与其他两名工友受杨清会指派前往中兴建设西南公司承建的恒大名都项目工地搬运废弃建筑木料。中兴建设西南公司的工人先将废旧木料码好，并用塔吊将成捆的木料吊上杨清会的货车上，雷建华与其他两名工友负责在货车上将木料卸到车厢内。后雷建华在卸木料过程中从货车上摔下受伤。
2014年9月22日，渝中区石油路派出所出具的案（事）接报回执载明：报警人袁傲平，报称：其公公雷建华于今日9时左右，在石油路中兴建筑工地工作时，被塔吊撞伤，头部受伤，现人在两路口急救中心治疗，现报警人家属、工地负责人、建交委工作人员正在派出所协商处理后续事宜。
2015年1月23日，渝中区石油路派出所再次出具《出警记录�载明：2014年9月22日上午约9时，我所接110报警称：“恒大工地有人从塔吊摔下受伤”。民警到达现场恒大工地（渝中区石油支路-
中兴建筑工地）后，伤者雷建华已被送往医院，据民警现场了解：系雷建华站在大货车上（距离地面约近3米）下货时摔下。随后民警联系区府建交委，建交委领导及工作人员到达现场后处理相关事宜。
雷建华受伤后随即被送往重庆市第四人民医院治疗，入院前1+小时在石油路装货时从约3米高处被塔吊打落致头、颈损伤。雷建华共住院121天，产生住院医疗费93558.12元，该费用由杨清会与中兴建设西南公司共同支付，诊断为：1.头皮裂伤，2.右侧颧弓骨骨折，3.双侧2-5肋骨、左侧第7肋、右侧第1、10肋肋骨骨折，4.颈3-4椎体水平脊髓节段性损伤，5.胸9椎体压缩性骨折，6.颈7右侧横突骨折，7.胸8椎体右侧横突骨折，8.颈3-4/4-5椎间盘突出�椎管非骨性狭窄。出院医嘱：继续头颈部支具固定治疗，出院后医生建议休息九个月。雷建华出院后继续在重庆市第四人民医院门诊治疗，产生门诊医疗费1466.67元，该费用由雷建华个人支付。
中兴建设西南公司恒大名都项目部与杨清会签订《协议书》，约定：2014年9月22日上午10时许，雷建华在恒大工地受伤一事，经恒大“中兴建设”恒大名都项目部及车主方负责人杨清会对于伤者雷建华的治疗费用达成如下协议：1、先期伤者雷建华医院要求的五万元治疗费用由“恒大”方负责垫款三万元。“车主方”负责垫资贰万元整。即：第一次付款“恒大”方承担百分之六十费用。2、若上述费用不足，则由“车主方”承担百分之六十费用，“恒大”方负责百分之四十费用。3、雷建华受伤的责任认定由相关行政部门裁定，或由双方诉讼解决。4、双方交款数额以医院�据为证。
经一审法院委托，重庆市法医学会司法鉴定所于2015年7月20日对雷建华的伤残等级作出鉴定，意见为：雷建华肋骨骨折伤残等级属九级、颈部活动度丧失10%以上伤残等级属十级。雷建华支付鉴定费700元及因鉴定产生的检查费1060.3元。
一审法院另查明，雷建华自2007年起至今居住在九龙坡区石新路15号。
一审审理中，杨清会申请证人李治强和杨雪梅出庭作证，均称雷建华在卸塔吊吊来的木板时，塔吊突然拉升将木板掀起撞到雷建华头部，致雷建华跌落。中兴建设西南公司申请证人邓上英和成文书出庭作证，邓上英称，雷建华跌落时，塔吊并没有移动。成文书称，没有看到雷建华是如何掉下来的。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动�遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，结合雷建华的陈述、报警记录、病历记录以及证人证言，雷建华系因中兴建设西南公司工人操作塔吊不当致其跌落受伤的事实具有高度可能性，该院对该事实予以认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，这类案件的原告起诉方式多样，既有同时将雇主和侵权人作为共同被告的、也有单独诉雇主或侵权人的、还有先诉雇主后诉侵权人、或先诉侵权人后诉雇主的，等等。理论上一般将符合这种此条规定的债务理解为不真正连带债务，即侵权人与雇主对雇员在从事雇佣活动过程中遭受的损害承担不真正连带责任。又因雷建华站在车头上作业而未采取安全防护，自身未尽到谨慎注意义务，存在过错，该院酌情确定由雷建华自行承担10%的责任，杨清会与中兴建设西南公司连带赔偿雷建华90%的损失。至于杨清会与中兴建设西南公司内部责任承担问题，可在履行完对雷建华的债务后，另行依法处理。
关于雷建华请求赔偿的各项损失费用及计算标准问题，医疗费95024.79元，有票据为凭，该院予以支持；雷建华住院共计121天，住院伙食补助费计算为3872元，护理费计算为9680元，予以确认；误工费，虽然医嘱建议雷建华院外休息九个月，但误工时限应计算至定残前一天，即301天，至于误工标准该院酌情按照2014年城镇私营单位其他服务业就业人员年平均工�37721元的标准，计算为31106.91元；根据鉴定意见书，残疾赔偿金105617.4元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1760.3元，予以确认；营养费，无证据证明需要营养，该院不予支持；交通费结合案情酌定为600元。
故本案纳入赔偿费用为：医疗费95024.79元、护理费9680元、住院伙食补助费3872元、误工费31106.91元、残疾赔偿金105617.4元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1760.3元，交通费600元，合计253661.4元。上述费用由杨清会与中兴建设西南公司连带赔偿其中的90%即228295.26元，扣除杨清会与中兴建设西南公司已经垫付的93558.12元，还应赔偿134737.14元。
一审法院判决：“一、被告杨清会、中兴建设有限公司西南分公司在本判决生效之日起三日内连带赔偿原告雷建华134737.14元；二、驳回原告雷建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1750元，由原告雷建华负担175元，被告杨清会负担787元，被告中兴建设有限公司西南分公司负担788元。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.雷建华是否是因中兴建设西南公司工人操作塔吊不当致其跌落受伤；2.各方当事人在本案中的责任承担比例；3.雷建华的损失认定。对此，本院分别评析如下：
针对本案的第一个焦点：雷建华是否是因中兴建设西南公司工人操作塔吊不当致其跌落受伤的问题。根据雷建华本人的指认以及杨清会申请的证人杨雪梅、李治强出庭所作的证词，较之中兴建设西南公司申请的证人邓上英、成文书出庭所作的证词而言，证据之间能够相互印证，证明力更强，足以认定雷建华因中兴建设西南公司工人操作塔吊不当致其跌落受伤的事实，对此本院予以确认。
针对本案的第二个焦点：各方当事人在本案中的责任承担比例问题。本案中，雷建华是雇员，杨清会是雇主，中兴建设西南公司是侵权人。侵权人和雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受的损害承担不真正连带责任。因雷建华自身未尽到安全注意义务，具有过错，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。考虑到本案的客观事实以及各方当事人的过错情况，一审法院认定由杨清会和中兴建设西南公司连带承担90%的责任，雷建华自行承担10%的责任，并无不当。
针对本案的第三个焦点：雷建华的损失认定问题。因本案各方当事人对一审判决认定的雷建华的医疗费95024.79元、护理费9680元、住院伙食补助费3872元、误工费31106.91元、鉴�费1760.3元、交通费600元均无异议，本院对此予以确认。雷建华虽系农村户籍，但根据其所举示的证据，可以认定其在城镇连续居住一年以上且有相对稳定的收入来源，应当按照城镇常住居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金。雷建华在此次事故中受伤致残，其身心必定会遭受一定的痛苦，一审法院认定精神损害抚慰金为6000元，是充分结合双方的过错程度、侵权行为所造成的后果以及受诉法院所在地的平均生活水平后作出的综合认定。因此，雷建华因本次受伤应予赔偿的残疾赔偿金为105617.4元、精神损害抚慰金为6000元，本院对此予以确认。
综上所述，中兴建设西南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上�，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人中兴建设有限公司西南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 蒋 茜