山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终2421号
上诉人（原审原告）:卫卓，男，1969年2月4日出生，汉族，住临猗县。
委托诉讼代理人：李刚，山西金朝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ中（卫卓妻子），女，1972年10月10日出生，汉族，住临猗县。
上诉人（原审被告）：谢腾辉，男，1991年7月1日出生，汉族，住临猗县。
委托诉讼代理人：任会飞，山西旭辰律师事务所律师。
上诉人卫卓与上诉人谢腾辉追偿权纠纷一案，双方均不服山西省临猗人民法院（2018）晋0821民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卫卓委托诉讼代理人李刚、ＸＸ中，上诉人谢腾辉及委托诉讼代理人任会飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卫卓上诉请求：1、依法撤销临猗县人民法院（2018）晋0821民初461号民事判决书判决主文第一条“被告谢腾辉于本判决生效后三日内支付原告卫卓29000元”的内容；2、改判由被上诉人支付上诉人90000元；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定原审原告（上诉人）具有追偿权，但却适用法律错误将上诉人营运损失及车辆损失未予计入，显然是只囿于《保险法》范围，未依据《侵权责任法》、《民法总则》及《民法通则》、《合同法》去划定应由被上诉人应承担包括违约责任等范围，故而错判，应予改判如所请。
谢腾辉对卫卓的上诉答辩称：原审认定卫卓与谢腾辉之间是雇佣关系错误，双方之间是劳动关系。根据劳动法规定，用人单位员工在工作中造成他人损失的由用人单位承担赔偿责任。卫卓不具有追偿权。
上诉人谢腾辉上诉请求：撤销原判，改判为驳回被上诉人卫卓在原审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、原判认定上诉人与被上诉人之间建立了雇佣关系，这一事实认定错误；上诉人与被上诉人开办的果筐厂之间建立了劳动关系。二、原判依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇佣关系条款来处理上诉人与被上诉人之间发生的纠纷，适用法律错误。三、即使适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇佣关系条款来处理上诉人与被上诉人之间发生的纠纷，被上诉人也不能向上诉人行使追偿权。被上诉人雇佣未获得相应从业资格的上诉人为其从事经营活动，具有重大过失，雇主即被上诉人在本次事故中存在重大过失，而不是雇员即上诉人在本次事故中存在重大过失。被上诉人不能向上诉人行使追偿权。
上诉人卫卓对谢腾辉上诉答辩称：1、上诉人主张的与答辩人开办的果筐厂建立劳动关系根本不成立。答辩人的果筐厂是个体工商户性质，是答辩人个人经营；2、《侵权责任法》第35条不适用于本案。《侵权责任法》立法精神是规范实施侵权的人对外如何追偿的法律。故而，上诉人的这项主张不能成立。3、临猗县交警队的《道路交通事故认定书》并没有认定上诉人无证驾驶，显然上诉人具有驾驶的资格，故而负事故全部责任。因此上诉人在驾驶车辆过程中，违反《道交法》规定发生事故，依法应承担全部责任无可争议。
原审原告卫卓向一审法院提出诉讼请求:1、请求判令被告赔偿各项损失90000元；2、请求本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告卫卓在福寿屯村开办卫卓果筐厂，被告谢腾辉系原告雇佣的司机。2017年8月13日，谢腾辉驾驶原告卫卓所有的晋Ｍ×××××号轻型仓栅式货车，沿三赵线由东向西行驶至张村堡村口时，与冯永明驾驶的晋Ｍ×××××号小轿车由西向东行驶发生交通事故，导致双方车辆受损。2017年8月14日，临猗县交警大队作出道路交通事故认定书，被告谢腾辉负事故的全部责任。事故发生后，晋Ｍ×××××号小轿车的所有人冯建林提起诉讼，要求原、被告及原告车辆投保的保险公司赔偿损失，案件受理后经调解，原告赔偿冯建林损失共计60000元，原告车辆投保的交强险支付原告2100元，后冯建林以三方达成调解协议并履行为由撤回起诉。对于事故造成原告的车辆损失24580元及原告向冯建林赔偿损失60000元，原告联系被告要求承担相应的赔偿责任，但双方意见不合，原告遂提起诉讼。诉讼中，虽双方均同意调解，但因赔偿数额差距大未能达成一致意见。2018年3月5日原告申请对被告所有的晋Ｍ×××××号东风风行越野车进行诉讼保全，并提供申请人所有的晋Ｍ×××××号豪沃牌轻型仓栅式货车作为担保。2018年3月12日一审法院作出（2018）晋0821民初461号民事裁定书，裁定：一、查封申请人卫卓所有的晋Ｍ×××××号豪沃牌轻型仓栅式货车，期限两年。二、查封被申请人谢腾辉所有的晋Ｍ×××××号东风风行越野车，期限两年。原告支付诉讼保全费420元。
一审法院认为，本案系交通事故引发的追偿权纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被告谢腾辉作为雇佣的专职司机驾驶原告卫卓所有的车辆未尽到安全注意义务，发生交通事故，造成晋Ｍ×××××号小型轿车、晋Ｍ×××××号轻型仓栅式货车受损，经公安交警部门认定，被告谢腾辉负事故的全部责任，依法可以认定其具有重大过失行为。同时，被告作为原告的雇员，在从事雇佣活动中，因违反道路交通安全法规，发生交通事故，对于造成对方的损失原、被告应负连带赔偿责任。现对方损失经诉讼后，原告予以赔偿60000元，因被告存在重大过失行为，原告对已赔偿的损失扣除交强险赔付的2000元，依法享有追偿权。但原告对于自己车辆的运行风险有责任承担，追偿权范围并不涉及原告所有的车辆损失，故原告追偿权的总额为58000元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。结合本案实际情况，被告应承担50%赔偿比例为宜。被告称驾驶的车辆存在偏刹等问题，原告否认，被告未提供证据证实，其抗辩主张不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谢腾辉于本判决生效后三日内支付原告卫卓29000元。二、驳回原告卫卓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，诉讼保全费420元，共计2470元，由原告卫卓负担1390元、由被告谢腾辉负担1080元。
本院二审期间，上诉人谢腾辉称：在卫卓果筐厂工作期间，是每天结算一次工资，是卫卓给我发工资。上诉人卫卓称：是每日一结算。上诉人谢腾辉提供了卫卓果筐厂企业信息公示，证明卫卓果筐厂需招聘工人，谢腾辉与卫卓果筐厂是劳动关系。卫卓质证意见为，微信公示与本案没有关系，是事故发生后才发出的。本院经审查认为：对双方认可的谢腾辉在卫卓果筐厂工作期间每日结算一次工资予以确认。二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审期间争议焦点为：1、卫卓与谢腾辉之间是劳动关系，还是雇佣关系。上诉人谢腾辉于2017年8月份为卫卓果筐厂司机，工资结算方式为每日结算一次。从谢腾辉的工作性质及工资支付方式等方面来看，卫卓与谢腾辉系雇佣关系，一审法院认定正确。2、关于谢腾辉是否应承担赔偿责任的问题，依照《中华人民共和国债权责任法》第六条之规定，行为人因过侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第九条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。谢腾辉于2017年8月13日驾驶卫卓的晋Ｍ×××××号轻型仓栅式货车与晋Ｍ×××××号小轿车发生交通事故，经临猗县交警大队交通事故认定，谢腾辉负责事故的全部责任，说明谢腾辉在事故中存在重大过失，该事故造成卫卓向第三方冯建林赔偿损失60000元，卫卓依法享有追偿权，扣除交强险赔付的2000元，一审法院认定卫卓追偿总额为58000元并无不当。一审法院在适用法律上也是正确的。上诉人卫卓自己车辆的维修费用请求谢腾辉予以赔偿，理据不足，上诉人谢腾辉认为自己不承担责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，双方上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
卫卓预交的二审案件受理费1325元，由卫卓负担；谢腾辉预交的二审案件受理费525元，由谢腾辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张山平
审判员 毛松伟
审判员 靳 彦
二〇一八年八月三十日
书记员 褚 乐