广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2382号
上诉人（原审原告）：毛宜正（曾用名：毛寿书），男。
委托代理人：黄振中，东莞市道滘镇法律服务所律师。
委托代理人：肖建凤，北京市首创（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞聚春鞋材有限公司。住所地：广东省东莞市道滘镇蔡白村律涌。
法定代表人：李王彩完。
委托代理人：李芳云，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：李俊鸣，东莞聚春鞋材有限公司职工。
上诉人毛宜正、东莞聚春鞋材有限公司（以下简称“聚春公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年5月11日，毛宜正填写人事登记表入职聚春公司，任职大车部过水员，双方未签订书面劳动合同。聚春公司已于2009年4月至2013年6月为毛宜正参加工伤保险、住院基本医疗保险、门诊基本医疗保险。2011年10月14日，毛宜正发生受伤事故。毛宜正于2011年10月14日至2011年12月18日在东莞市人民医院住院治疗75天，于2011年12月23日至2012年3月22日在东莞市虎门医院住院治疗90天，于2012年4月2日至2012年5月11日在东莞市虎门医院住院治疗40天，于2012年5月14日至2012年6月25日在东莞市人民医院住院治疗42天，于2012年7月17日至2012年7月25日在南方医科大学南方医院住院治疗9天，于2012年8月14日至2012年9月28日在东莞市虎门医院住院治疗45天，于2012年10月18日至2012年10月27日在南方医科大学南方医院住院治疗10天，于2012年11月5日至2012年12月5日在东莞市虎门医院住院治疗31天，合计住院342天。2011年11月4日，东莞市社会保障局认定毛宜正于2011年10月14日所发生的事故导致的伤害属于工伤。2013年3月20日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定毛宜正为伤残五级、未达护理等级、不建议安装康复器具。2013年4月11日、2013年7月30日，东莞市社会保险基金管理中心分别作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，决定支付毛宜正一次性伤残补助金22230元、一次性工伤医疗补助金13400元。
2013年5月21日，毛宜正向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决聚春公司支付毛宜正：1.一次性伤残补助金差额8370元、一次性工伤医疗补助金差额4650元、一次性伤残就业补助金85000元；2.住院伙食补助费差额2565元；3.停工留薪期工资29827.28元（从2011年10月14日至2013年3月20日）；4.违法解除劳动关系的赔偿金18700元；5.加班费41863.68元（从2009年10月15日至2011年10月14日）；6.未签订劳动合同的二倍工资差额18700元；7.按毛宜正受伤前的月平均工资标准按月支付毛宜正伤残津贴，直至退休；8.未购买社会养老保险的损失100000元。该庭于2013年7月5日作出东劳人仲院道滘庭案字[2013]32号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方的劳动合同关系于2013年5月10日已解除；二、由聚春公司支付毛宜正一次性伤残补助金差额6984元、一次性伤残就业补助金81150元、工伤期间工资差额6437.75元、2011年10月1日至2011年10月14日期间工资1206元、2013年3月20日至2013年5月10日期间的伤残津贴1893.5元、违法解除劳动关系赔偿金16230元；三、驳回毛宜正的其他请求。毛宜正不服该仲裁裁决，遂起诉。
双方确认聚春公司以现金形式向毛宜正发放工资，本月发放上月工资。聚春公司提供薪资表，主张依次为2010年10月至2011年9月的薪资表，毛宜正的底薪为东莞市同期最低工资标准，显示：10月，出勤天数31天、加班计资195元、应付薪资1953元；11月，出勤天数30天、加班计资171元、应付薪资1833元；12月，出勤天数31天、加班计资171元、应付薪资1837元；1月，出勤天数28天、加班计资6元、应付薪资1465元；2月，出勤天数18天、加班计资18元、应付薪资1407元；3月，出勤天数28天、加班计资165元、应付薪资1815元；4月，出勤天数26天、加班计资165元、应付薪资1715元；5月，出勤天数27天、加班计资207元、应付薪资1757元；6月，出勤天数12天、加班计资51元、应付薪资799元；7月，出勤天数26天、加班计资81元、应付薪资1488元；8月，出勤天数26.5天、加班计资57元、应付薪资1638元；9月，出勤天数26天、加班计资6元、应付薪资1761元；4月、8月、9月薪资表的签收人处有他人代为签收，其余月份薪资表均有毛宜正的签名。毛宜正主张对4月的薪资表不予确认，对其余的薪资表予以确认，但无法确定年份，并提供了内容一致的3月、9月（主张年份均为2011年）薪资表；毛宜正的底薪为1550元。双方确认薪资表上的出勤天数与毛宜正的实际出勤情况不符。
聚春公司主张毛宜正每天工作8小时，周六、周日和法定节假日休息，并提供考勤记录，显示：毛宜正的上班时间一般是7时30分至12时、12时30分至17时30分（共9.5小时）；毛宜正于2010年10月至2011年10月的出勤天数分别为20天（其中法定节假日1天、休息日6天，法定节假日2天未上班）、28天（其中休息日6天）、29天（其中休息日7天）、24天（其中休息日5天，法定节假日1天未上班）、18天（其中休息日3天，法定节假日3天未上班）、28天（其中休息日8天）、26天（其中休息日9天，法定节假日1天未上班）、27天（其中休息日8天，法定节假日1天未上班）、12天（其中休息日2天，法定节假日1天未上班）、26天（其中休息日9天）、26.5天（其中休息日8天）、26天（其中休息日7天，法定节假日1天未上班）、12.5天（其中法定节假日2天、休息日2天，法定节假日1天未上班）。毛宜正主张对该考勤记录不予确认，毛宜正每天工作12小时，期间存在吃饭两次，每次0.5小时，每月休息2天，明确只主张工作日加班和休息日加班的加班费。
对于毛宜正的离职情况。双方确认事实上毛宜正工伤后没有回聚春公司上班，双方的劳动关系于2013年5月10日已解除。聚春公司主张毛宜正评残后聚春公司安排毛宜正任职保安，但毛宜正拒绝回聚春公司上班，无故长久旷工，属于自动离职，并提供公告两份、快递单、说明、餐费补助、录像光盘、员工进厂规则同意书予以证明。2013年3月21日公告的主要内容：毛宜正于2011年10月14日发生工伤，经治疗后现已康复，于2013年3月20日经东莞市康复医院评残等级为五级工伤，聚春公司按国家和省的有关文件规定，从评残后开始安排毛宜正工作，经聚春公司决定安排毛宜正当班保安一职，要求毛宜正于2013年3月21日上班，如毛宜正不按聚春公司的要求上班，聚春公司有权按照国家和省的有关法律法规处理。2013年3月23日公告的主要内容：聚春公司已于2013年3月21日公告通知毛宜正回聚春公司处工作，聚春公司考虑毛宜正的伤残情况，为毛宜正安排了保安一职，但公告发出至今未见毛宜正回聚春公司处工作，毛宜正旷工已达三天之久，现聚春公司再次发出公告通知，请毛宜正于本公告发出之次日即2013年3月24日回聚春公司上班，否则，聚春公司将依照《规章制度》视毛宜正连续旷工的行为为自动离职，届时，毛宜正将承担自动离职的法律后果。说明（杨永禄）的主要内容：2013年6月6日，毛宜正到车间找杨永禄聊天，由于当时是上班时间，说了几句话就让毛宜正走了。餐费补助显示：毛宜正分别于2013年3月20日、2013年3月31日领取2013年3月的20日至31日的伙食补助费110元、2013年4月的伙食补助费300元。从录像光盘（双方确认形成时间是2013年6月6日）显示：毛宜正进入聚春公司的宿舍和生产车间。员工进厂规则同意书的第一条的第1点规定“无故连续旷工三天者，视作自离，不计工资。”毛宜正主张对餐费补助予以确认，对公告、快递单、说明、员工进厂规则同意书不予确认，毛宜正没有看到该公告，也没有收到该公告；聚春公司从2013年5月起不让毛宜正进入聚春公司厂区，从录像显示毛宜正的行动是受限制的，都有聚春公司的员工跟随；毛宜正想回聚春公司上班，但聚春公司不同意，聚春公司没有为毛宜正安排工作，也没有通知毛宜正回聚春公司上班。
根据聚春公司的申请，证人魏XX（任职聚春公司的总务）出庭作证，陈述：毛宜正于2010年10月14日13时30分发生工伤，于2013年3月20日被评定为伤残五级，工伤期间共住院8次，期间的生活费、治疗费全部都由聚春公司负责，毛宜正的工伤事宜均是证人处理，安排了护理人员为毛宜正护理，护理费由聚春公司承担；毛宜正评残后，聚春公司决定安排毛宜正任职保安，证人于2013年3月21日亲自叫毛宜正上班，但毛宜正称事情没有处理好不能上班，后聚春公司在大门口门卫室的公告栏内张贴公告，毛宜正是外宿人员，必须进出大门，故毛宜正看到该公告；聚春公司并没有不让毛宜正上班，毛宜正评残后一直可以进出聚春公司，也可以在聚春公司吃饭；双方在劳动局调解时，证人也在场。毛宜正主张证人证言不属实，证人是聚春公司的员工，且还在职，与聚春公司具有利害关系。聚春公司主张证人证明了双方劳动关系的解除并非是聚春公司的过错，而是聚春公司为毛宜正安排了力所能及的工作，但毛宜正拒绝。
双方确认毛宜正尚未领取2011年10月1日至2011年10月14日的工资1206元；毛宜正的停工留薪期从2011年10月14日至2013年3月20日，聚春公司尚未支付毛宜正停工留薪期工资；聚春公司已按27.5元/天的标准支付毛宜正住院伙食补助费，聚春公司同意按35元/天的标准补足毛宜正住院伙食补助费差额，再由聚春公司向社保部门申领住院伙食补助费；毛宜正于2011年12月22日至2012年10月30日期间向聚春公司借款共计21477.75元，双方同意该借款21477.75元在聚春公司应支付毛宜正的停工留薪期工资中予以抵扣。
双方确认聚春公司从2008年5月起为毛宜正参加了一段时间的基本养老保险，但后退保了。毛宜正主张因聚春公司未为毛宜正参加养老保险，要求聚春公司支付未购买社会养老保险的损失54000元；毛宜正到社会保险经办机构询问过，因社会保险经办机构称养老保险要集体购买，故毛宜正没有提出补办申请。
毛宜正主张其工伤致五级伤残，要求聚春公司从2013年3月20日起按1700元/月的标准按月支付伤残津贴至毛宜正年满60周岁止。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、工伤认定书、鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、出院小结、诊断证明书、出院记录、薪资表、求职表、人事登记表、员工进厂规则同意书、公告、快递单、借款单、餐费补助、参加社会保险增减表、参保人险种缴费明细表、说明、录像光盘、考勤记录、证人证言以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，双方之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。毛宜正在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。双方确认毛宜正尚未领取2011年10月1日至2011年10月14日的工资1206元，依法予以确认，即聚春公司应支付毛宜正2011年10月1日至2011年10月14日的工资1206元。
双方确认聚春公司已按27.5元/天的标准支付毛宜正住院伙食补助费，聚春公司同意按35元/天的标准补足毛宜正住院伙食补助费差额，再由聚春公司向社保部门申领住院伙食补助费。毛宜正住院共342天，聚春公司应支付毛宜正住院伙食补助费差额342天×（35元/天-27.5元/天）＝2565元。
对于毛宜正要求聚春公司支付2009年10月15日至2011年10月14日加班费的诉讼请求。用人单位对劳动者的出勤情况（加班工时）和劳动报酬（工资及加班费）支付情况负有举证责任，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，该工资支付台账应当至少保存二年，因此，用人单位举证证明劳动者出勤情况和劳动报酬支付情况应适当限制在二年内，即劳动者诉请的加班费亦应适当限制在二年内。双方确认本月发放上月工资，毛宜正于2013年5月21日申请劳动仲裁，此时，聚春公司应保存2011年5月起的工资支付台账，但聚春公司已提供毛宜正2010年10月至2011年9月的薪资表和考勤记录，因此，酌情采纳毛宜正诉请加班费的期间为2010年10月至2011年10月14日。对于毛宜正劳动报酬（工资及加班费）支付情况，聚春公司提供了薪资表，只显示月份，但未显示年份，聚春公司主张依次为2010年10月至2011年9月。毛宜正主张对年份不予确认，且对4月的薪资表不予确认，但毛宜正未能提供相应的证据予以反驳，对于毛宜正的该主张，不予采纳；相应地，对于聚春公司提供的薪资表和聚春公司的主张予以采纳，并以此确定毛宜正于2010年10月至2011年9月的工资支付情况。对于毛宜正的出勤情况（加班工时），双方确认薪资表上的出勤天数与毛宜正的实际出勤情况不符，毛宜正对聚春公司提供的考勤记录不予确认，但未能提供充分的证据予以反驳，亦未能提供聚春公司认可的证据予以证明其出勤情况，因此，酌定对于聚春公司提供的考勤记录予以采纳，并以此确定毛宜正的出勤情况。根据双方的陈述以及提供的证据，工资约定方式并不明确，应视为毛宜正的全部收入对应其全部工作时间。用人单位是否足额向劳动者支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。若用人单位支付的时薪高于东莞市同期最低工资标准，则视为用人单位已经向劳动者足额支付加班费；反之，则视为用人单位未足额支付加班费。例如：2010年10月，1953元÷[（20-1-6+2）天×8小时+（20-1-6）天×（9.5-8）小时×150％+6天×9.5小时/天×200％+1天×9.5小时/天×300％]＝6.69元/小时＞5.29元/小时，则认定聚春公司已足额支付毛宜正该月的加班费；2010年12月，1837元÷[（29-7）天×8小时+（29-7）天×（9.5-8）小时×150％+7天×9.5小时/天×200％]＝5.12元/小时＜5.29元/小时，则认定聚春公司未足额支付毛宜正该月的加班费，聚春公司应按最低工资标准向毛宜正补足该月的加班费，即[（29-7）天×8小时+（29-7）天×（9.5-8）小时×150％+7天×9.5小时/天×200％]×5.29元/小时-1837元＝59.47元。同理，聚春公司已足额支付毛宜正2010年11月、2011年2月、2011年10月的加班费；聚春公司应向毛宜正分别补足2011年1月、2011年3月至2011年9月的加班费110.1元、441.24元、517.54元、485.02元、139.52元、693.98元、521.1元、360.94元。综上，聚春公司应支付毛宜正加班费共计59.47元+110.1元+441.24元+517.54元+485.02元+139.52元+693.98元+521.1元+360.94元＝3328.91元。对于毛宜正超出部分的诉讼请求，予以驳回。
双方之间的劳动关系已解除，毛宜正因工伤致五级伤残，聚春公司应支付毛宜正工伤待遇。聚春公司并未按毛宜正的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致毛宜正所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以聚春公司为毛宜正缴费参保的数额作为计算基数，而应以毛宜正实际工资数额作为计算基数。毛宜正于2011年10月14日发生工伤事故，酌定根据毛宜正于2010年10月至2011年9月的应付薪资予以核算毛宜正工伤前的月平均工资，具体为[（1953元+1833元+1837元+1465元+1407元+1815元+1715元+1757元+799元+1488元+1638元+1761元）+补加班费3328.91元]÷12个月＝1899.74元/月。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，聚春公司应向毛宜正计发十八个月的一次性伤残补助金差额1899.74元/月×18个月-22230元＝11965.32元。根据《广东省工伤保险条例》（2004年修订）第二十九条的规定，聚春公司应向毛宜正计发十个月的一次性工伤医疗补助金差额1899.74元/月×10个月-13400元＝5597.4元和五十个月的一次性伤残就业补助金1899.74元/月×50个月＝94987元。但毛宜正只主张一次性伤残补助金差额8370元、一次性工伤医疗补助金差额4650元、一次性伤残就业补助金85000元，是其对自己权利的处分，予以确认并支持，即聚春公司应支付毛宜正一次性伤残补助金差额8370元、一次性工伤医疗补助金差额4650元、一次性伤残就业补助金85000元。
对于毛宜正要求聚春公司支付停工留薪期工资的诉讼请求。双方确认毛宜正的停工留薪期从2011年10月14日至2013年3月20日，聚春公司尚未支付毛宜正停工留薪期工资。毛宜正因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。根据以上论述，酌定根据毛宜正于2010年10月至2011年9月的工资报酬予以核算毛宜正正常工作时间的工资待遇，具体为[（1953元+1833元+1837元+1465元+1407元+1815元+1715元+1757元+799元+1488元+1638元+1761元）-加班计资（195元+171元+171元+6元+18元+165元+165元+207元+51元+81元+57元+6元）÷12个月＝1514.58元/月。因此，聚春公司应支付毛宜正该期间的停工留薪期工资具体为：1514.58元/月×18天/31天+1514.58元/月×16个月+1514.58元/月×20天/31天＝26089.86元。双方同意在聚春公司应支付毛宜正的停工留薪期工资中予以抵扣毛宜正向聚春公司借支的款项21477.75元，予以确认，经抵扣，聚春公司仍应支付毛宜正停工留薪期工资26089.86元-21477.75元＝4612.11元。仲裁裁决聚春公司支付毛宜正停工留薪期工资6437.75元，聚春公司并未对该仲裁裁决提起诉讼，视为服从该仲裁裁决，依法予以确认，由聚春公司支付毛宜正停工留薪期工资6437.75元。对于毛宜正超出部分的诉讼请求，予以驳回。
对于毛宜正要求聚春公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求。毛宜正于2013年3月20日经医疗终结被评定伤残等级，根据《广东省工伤保险条例》（2004年修订）第二十九条“对五级至十级残疾的职工，用人单位不能解除劳动关系，应当安排力所能及的工作”的规定，聚春公司作为用人单位享有用工管理权，在毛宜正因工伤导致不能继续从事原来工作的情况下，应根据毛宜正医疗终结后的情况对毛宜正进行工作安排。聚春公司主张毛宜正评残后聚春公司安排毛宜正任职保安，毛宜正拒绝回聚春公司上班，无故长久旷工，属于自动离职，并提供公告、快递单、证人证言等予以证明，但聚春公司未能提供证据予以证明公告已经送达到毛宜正，亦未能提供充分的证据予以证明已对毛宜正的工作进行安排，而毛宜正拒绝复职，且证人是聚春公司的员工，与聚春公司具有一定的利害关系，因此，对于聚春公司的该主张不予采纳。因聚春公司未对毛宜正进行安排工作并提供劳动条件，导致毛宜正无法工作，致使双方解除劳动关系，聚春公司应向毛宜正支付违法解除劳动关系的赔偿金。酌定根据以上认定的毛宜正工伤前的月平均工资1899.74元/月予以核算其离职前的月平均工资，因此，聚春公司应支付毛宜正违法解除劳动关系的赔偿金1899.74元/月×5个月×2倍＝18997.4元。但毛宜正只主张违法解除劳动关系的赔偿金18700元，是其对自己权利的处分，予以确认并支持，即聚春公司应支付毛宜正违法解除劳动关系的赔偿金18700元。
对于毛宜正要求聚春公司从2013年3月20日起按1700元/月的标准按月支付伤残津贴至毛宜正年满60周岁止的诉讼请求。毛宜正因工致五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”的规定，双方确认双方的劳动关系于2013年5月10日已解除，根据以上论述，聚春公司应支付毛宜正违法解除劳动关系的赔偿金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因此，聚春公司应支付毛宜正2013年3月20日至2013年5月10日的伤残津贴，具体为：1899.74元/月×12天/31天+1899.74元/月×1个月+1899.74元/月×10天/31天＝3247.94元。对于毛宜正超出部分的诉讼请求，予以驳回。
对于毛宜正要求聚春公司支付从2008年6月10日至2013年4月30日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，双方实际上并未签订书面劳动合同，毛宜正于2008年5月10日入职，聚春公司应承担自2008年6月10日至2009年5月9日期间未签订书面劳动合同的责任，并自2009年5月10日起视为双方已经订立无固定期限劳动合同。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。毛宜正于2013年5月21日申请劳动仲裁，可见2008年6月10日至2009年5月9日未签订劳动合同的二倍工资已超过了仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，因此，聚春公司无需支付毛宜正未签订劳动合同的二倍工资。对于毛宜正的该诉讼请求，予以驳回。
对于毛宜正要求聚春公司支付未购买社会养老保险的损失54000元的诉讼请求。虽然双方确认聚春公司从2008年5月起为毛宜正参加了一段时间的基本养老保险，但后退保了，但毛宜正未能提供证据予以证明社会保险经办机构明确答复不能补办，且毛宜正亦未达到法定退休年龄，因此，毛宜正的该请求因欠缺依据，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《广东省工伤保险条例》（2004年修订）第二十三条、第二十九条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解法》第二十七条之规定，判决：一、确认毛宜正与聚春公司之间的劳动关系于2013年5月10日已解除；二、聚春公司在判决发生法律效力之日起三日内向毛宜正支付2011年10月1日至2011年10月14日的工资1206元；三、聚春公司在判决发生法律效力之日起三日内向毛宜正支付住院伙食补助费差额2565元；四、聚春公司在判决发生法律效力之日起三日内向毛宜正支付加班费3328.91元；五、聚春公司在判决发生法律效力之日起三日内向毛宜正支付一次性伤残补助金差额8370元、一次性工伤医疗补助金差额4650元、一次性伤残就业补助金85000元；六、聚春公司在判决发生法律效力之日起三日内向毛宜正支付停工留薪期工资6437.75元；七、聚春公司在判决发生法律效力之日起三日内向毛宜正支付违法解除劳动关系的赔偿金18700元；八、聚春公司在判决发生法律效力之日起三日内向毛宜正支付2013年3月20日至2013年5月10日的伤残津贴3247.94元；九、驳回毛宜正的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由聚春公司负担。
一审宣判后，上诉人毛宜正、聚春公司均不服，向本院提起上诉。
毛宜正上诉称：一、聚春公司一审已确认考勤表与工资表显示的上班天数不一致，毛宜正对工资表予以确认，但对考勤表不予确认，聚春公司没有提供证据证明毛宜正每天工作时间，故应按毛宜正主张的每天12小时、每月休息2天计算加班工资。二、毛宜正从2011年10月14日至2013年3月20日一直在治疗，治疗期间不可能主张权利，故加班费计算时间应从受伤之前起向后推两年，即从2011年10月14日起向后推两年。三、毛宜正不包括加班费的月平均工资为1700元，应按一审确认的月平均工资1899.74元来计算工伤待遇。四、伤残津贴应支付至毛宜正退休年龄。五、聚春公司应支付未购买养老社保损失54000元、护理费、营养费5000元。毛宜正遂请求本院：1.撤销一审判决第四、五、六、八、九项，改判聚春公司支付毛宜正加班费41863.68元、一次性伤残补助金差额11965.32元、一次性医疗补助金差额5597.4元、一次性伤残就业补助金94987元、停工留薪期工资29827.28元、伤残津贴至退休、未购买养老保险损失54000元、误工费17100元、营养费5000元；2.诉讼费用由聚春公司承担。
聚春公司未在二审法定期限内对毛宜正的上诉提出书面答辩意见。
聚春公司上诉称：一、双方一审均确认劳动关系于2013年5月10日解除，录像是2013年6月6日形成，故拍摄录像当天聚春公司是不应让毛宜正进入公司的，录像中显示毛宜正可以自由出入公司，聚春公司亦没有排员工跟随，故以录像来认定聚春公司不让毛宜正进入厂区完全错误。二、毛宜正工伤治疗终结后，聚春公司安排其担任保安职务。从录像可以看出，毛宜正可自由出入公司，这说明是毛宜正拒绝复职。聚春公司已提供证据证明毛宜正治疗终结后拒绝复职的事实，但毛宜正没有提供证据证明聚春公司不让其进入公司，故并非聚春公司违法解除劳动关系。三、毛宜正因自身原因导致未工作，聚春公司故无需支付伤残津贴。四、毛宜正每月的实际领取工资是浮动的，在无法预知毛宜正实际月平均工资的情况下，聚春公司以高于东莞最低参保标准为其购买社保是合法、合理的，不应为没有足额购买社保问题承担工伤待遇的差额。聚春公司遂请求本院：1.撤销一审判决第五、七、八项，驳回毛宜正该项诉求；2.一、二审诉讼费用均由毛宜正承担。
毛宜正答辩称：一、聚春公司单方解除劳动关系，应支付赔偿金。二、伤残津贴和工伤待遇的认定均符合法律规定，请求驳回聚春公司的上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，毛宜正一审庭审时提交工资条，陈述其平均工资为1700元，而毛宜正起诉请求的各项金额均主张以1700元/月进行计算。毛宜正起诉主张被聚春公司单方解雇，请求违法解除劳动合同关系的赔偿金；二审法庭调查时再次明确聚春公司于2012年10月起将毛宜正赶出厂区，其正式于2013年4月30日离开聚春公司。2011年3月1日起，东莞市企业职工最低工资标准为1100元/月；2013年5月1日起，东莞市企业职工最低工资标准为1310元/月。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审驳回毛宜正有关社会养老保险损失的请求、认定聚春公司无需支付毛宜正未签订劳动合同的二倍工资差额；认定聚春公司支付毛宜正2011年10月1日至10月14日工资1206元、住院伙食补助费差额2565元，双方均未上诉提出异议，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人毛宜正、聚春公司的上诉，二审争议焦点如下：
一、聚春公司应否支付毛宜正加班工资。毛宜正于2013年5月21日申请劳动争议仲裁，请求2009年10月15日至2011年10月14日期间加班工资。聚春公司作为用人单位对劳动者实施管理，依据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，应当至少保存毛宜正两年工资支付台账，聚春公司提交了毛宜正2010年10月至2011年9月期间的薪资表、考勤记录，毛宜正虽予否认，但未提交任何证据反驳，应予采信。双方确认毛宜正尚未领取2011年10月1日至14日工资1206元，依法予以认定。对于2011年5月21日前其他月份加班工资差额的主张，毛宜正应提交证据予以证明，其未能依法举证，依法不支持。
毛宜正、聚春公司均未举证证明双方就加班工资的计算方法存在约定，一审按本市同期最低工资标准衡量聚春公司是否足额支付毛宜正2010年10月1日至2011年10月14日期间加班工资，并无不妥，依法予以支持。经核算，聚春公司支付毛宜正部分月份的工资低于按本市同期最低工资标准计付的金额，不符合劳动法律、法规的规定，聚春公司应予补发。一审对此处理正确，依法予以支持。毛宜正超出一审认定加班工资差额的请求，缺乏依据，依法不予支持。
二、聚春公司应否支付毛宜正一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金。毛宜正的事故伤害被认定为工伤，经鉴定为五级伤残，依法享受工伤五级伤残的待遇。经计算，毛宜正（2010年10月至2011年9月）工伤前平均工资为1899.74元，但其一审仅主张1700元，是对个人民事权利的处分，应予支持，依法认定毛宜正工伤前平均工资为1700元。毛宜正依法应获得十八个月本人工资的一次性伤残补助金30600元。双方劳动关系解除，毛宜正依法应获得五十个月本人工资的一次性伤残就业补助金85000元、十个月本人工资的一次性工伤医疗补助金17000元。聚春公司未足额缴纳毛宜正工伤保险费，导致毛宜正从社会保险基金中仅领取22230元一次性伤残补助金、13400元一次性工伤医疗补助金，降低毛宜正享受的工伤保险待遇，聚春公司应补足一次性伤残补助金差额8370元（30600元-22230元）、一次性工伤医疗补助金差额3600元（17000元-13400元）。一审对此处理有误，依法予以纠正。毛宜正上诉变更请求的金额，缺乏依据，依法不予支持。聚春公司主张无需支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金差额，缺乏依据，依法不予支持。
三、聚春公司应支付毛宜正停工留薪期工资的金额。双方确认毛宜正停工留薪期为2011年10月14日至2013年3月20日，停工留薪期工资应为正常工作时间内的工资，不包括加班工资，一审剔除加班工资后计付毛宜正停工留薪期工资正确。双方同意在聚春公司支付的停工留薪期工资中抵扣毛宜正借支的21477.75元，聚春公司应支付毛宜正4612.11元，但仲裁裁决聚春公司支付毛宜正停工留薪期工资6437.75元，聚春公司对此并未起诉，应视为服从该项裁决，聚春公司还需支付毛宜正停工留薪期工资6437.75元。毛宜正超出上述金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。
四、聚春公司应否支付毛宜正违法解除劳动合同关系的赔偿金。双方均确认劳动合同关系解除的时间为2013年5月10日，但毛宜正并未主张聚春公司没有提供劳动条件而被迫解除劳动合同关系，双方劳动合同关系的解除不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定的情形，一审认定聚春公司未提供劳动条件迫使毛宜正解除劳动合同关系，缺乏依据；且按劳动者迫使解除劳动合同关系的情形，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定仅需支付经济补偿，一审认定聚春公司支付赔偿金错误。本案中，毛宜正主张被违法辞退，聚春公司则主张毛宜正属于自动离职，但双方提交的证据均无法充分证明各自主张，应视为用人单位提出、经双方协商一致解除劳动合同关系，由聚春公司支付毛宜正解除劳动关系经济补偿的情形。一审对此处理错误，依法予以纠正。毛宜正工伤后未再回聚春公司上班，其主张工伤前平均工资为1700元，聚春公司应支付毛宜正经济补偿1700元/月×5月＝8500元，毛宜正超出上述金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。
五、聚春公司应否支付毛宜正伤残津贴。毛宜正工伤五级伤残，工伤后没有回聚春公司工作，双方于2013年5月10日解除劳动合同关系。《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。毛宜正在停工留薪期后，于2013年3月20日至2013年5月10日仍与聚春公司保留劳动关系，毛宜正主张工伤前平均工资为1700元，其本人工资的70%，即1190元（1700元×70%）高于2011年3月1日后本市最低工资标准，低于2013年5月1日后本市最低工资标准，聚春公司依法应支付毛宜正上述期间伤残津贴2073.26元(1700元/月×12天/31天×70%+1700元/月×1个月×70%+1310元/月×10天/31天)。毛宜正超出上述金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人聚春公司的上诉理由部分成立，依法予以支持；一审判决认定事实、适用法律均存在错误，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6655号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项及诉讼费用负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6655号民事判决第九项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6655号民事判决第五项为：东莞聚春鞋材有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付毛宜正一次性伤残补助金差额8370元、一次性工伤医疗补助金差额3600元、一次性伤残就业补助金85000元；
四、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6655号民事判决第七项为：东莞聚春鞋材有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付毛宜正解除劳动合同关系的经济补偿8500元；
五、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6655号民事判决第八项为：东莞聚春鞋材有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付毛宜正2013年3月20日至2013年5月10日的伤残津贴2073.26元。
六、驳回毛宜正其他诉讼请求；
七、驳回东莞聚春鞋材有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由毛宜正、聚春公司分别负担10元（毛宜正、聚春公司已分别预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 卢嘉律
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