浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第473号
上诉人（原审被告）某绍兴饭店，住所地绍兴市环山路*号。
法定代表人应某。
委托代理人（特别授权）金甲。
被上诉人（原审原告）王某某。
委托代理人（特别授权代理）金乙。
上诉人某绍兴饭店因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第4520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月24日立案受理并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1997年1月7日，原、被告签订劳动合同书，约定原告于1996年12月2日起至1999年12月1日被告处工作，岗位为服务员。此后双方又多次签订劳动合同，其中2008年8月1日最后一次签订劳动合同约定期限为2008年8月1日至2013年7月31日止，月岗位工资1350元。2012年1月15日，王某某在工作中不慎受伤，后于次日往绍兴市中医院治疗，经诊断为急性腰扭伤。原告于2012年1月19日、1月22日、1月30日、2月2日、2月7日、2月13日、2月21日、3月1日、3月13日、3月12日陆某某绍兴市中医院门诊治疗产生门诊医疗费2621元（其中基本医疗统筹结付984.67元），2012年2月4日、2月10日、2月26日在绍兴市城南人民医院门诊治疗产生门诊医疗费216.16元（其中基本医疗统筹结付117.79元）和药店购中药费278.22元。后原告于2012年3月21日至2012年4月6日住院治疗，产生医疗费7415.38元（其中基本医疗统筹结付4917.63元）。此后原告再于2012年4月24日、5月21日、6月6日、7月5日、8月6日门诊治疗，产生门诊医疗费1756.39元（其中基本医疗统筹结付102元）；其中2012年8月6日门诊，医嘱休息半个月。原告上述就诊还产生交通费97.50元。2012年4月20日，经原告申请，绍兴市劳动和社会保障局认定原告前述2012年1月15日事故伤害为工伤。2012年7月25日经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度拾级，原告支付鉴定费300元。2012年8月6日，被告认为原告申报工伤后一直未回单位上班，且医疗期已结束，书面通知原告立即回单位上班，并办理相关费用，否则将按有关规定办理。原告于2012年8月7日收到该书面通知，认为其尚需治疗及无法胜任原岗位工作而未复工。2012年8月23日，原告向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除劳动合同等请求，被告于2012年8月28日收到申请书副本。该委于2012年10月26日作出绍市劳仲案字（2012）第429号仲裁裁决。原告对该裁决不服，诉至该院要求解决。另查明：被告从2000年起为原告缴纳各项社会保险。2010年1月至2012年1月（实际对应工作月份为2009年12月至2011年12月），被告发放原告工资表中列明工资构成有基本工资（1050元）、通讯费补贴（300元）、加班费（每月不等）、其他1（30元）。原告2010年度应发工资共25936元（其中加班费9376元），2011年度应发工资共33544元（其中加班费16935元），2012年1月应发工资1108元（其中加班费180元），此后每月应发工资928元（其中最后一次2012年10月9日扣除代扣费用实际发放492元）。
以上事实，由原告提交的劳动合同三份、认定工伤决定书一份、考勤就餐卡一张、2011年1月至12月考勤表复印件12张、2011年7、8、9月考勤记录复印件一组、门诊病历二本、诊断报告但一张、医嘱单四页、出院记录一页、住院病历五页、医疗证明书十三张、鉴定费票据一张、医疗费收据三十七张、华通药店发票一张、处方单一份、银行明细清单一份、银行存折一份、2011年1月至12月工资清单复印件十二页、交通费发票一组、仲裁裁决书一份、送达时间证明一份、收件回执一份、劳动合同一份，被告提交的通知和快件详单各一份、2010年和2011年考勤记录和工资单各一组、工资发放清单一份以及双方当事人在庭审中的陈述等证据予以证明。
原审法院经审理认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告从2000年起为原告参加社会保险，现原告要求补缴此前6年的养老保险和医疗保险，已超过仲裁申请期限，该院不予支持。同理，原告主张2011年前的加班费、未休年休假费等亦超过法定期限；同时因劳动合同约定工资为1350元，而被告已每月发放相应加班费，如2011年每月加班费经计算平均有1370余元，可以认定被告已支付加班工资、未休年休假等超法定工作时间工资，该院对原告要求被告支付各项加班工资的请求，不予支持。原告之伤构成工伤及劳动功能障碍程度为拾级的事实清楚，其有权享受工伤保险待遇。被告已为原告参加工伤保险，相应的工伤保险待遇依据《工伤保险条例》的规定由工伤保险基金或单位支付。职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治，其中包括应由用人单位垫付医疗费等实际需支出的费用。现因原告已自行垫付医疗费6165.06元（已扣除基本医疗保险统筹结付部分6122.09元）、交通费97.5元、鉴定费300元，故可由被告先支付给原告，被告再凭票向工伤保险基金核赔。原告住院17天的伙食补助费、一次性伤残补助金、解除劳动合同的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，被告应及时办理核赔并将所得款项支付给原告。原告要求被告支付一次性伤残就业补助金5955.17元，符合法律规定，本院予以支持，被告抗辩应按全市社会平均工资的80%计算，缺乏依据，该院不予采纳。关于原告主张的停工留薪期待遇。《工伤保险条例》规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告原工资福利待遇应为合同约定的1350元，被告按每月928元发放违反法律规定，现原告要求补发符合法律规定，但停工留薪期应为2012年1月15日至2012年7月25日（定残日），相应补发工资数经计算应为2462元。原告住院17天的护理本应由被告负责，因原告亦未提供证据证明其实际护理情况，该院结合原告伤情酌定被告支付护理费1000元。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿。原告定残后于2012年8月6日就诊时，医嘱休息半个月，次日收到被告书面复工通知，原告认为其无法胜任原岗位而被告拒绝调整岗位，故未复工，并于2012年8月23日申请劳动仲裁，以被告拖欠工资、不安排合适岗位等为由提出要求解除劳动合同，被告于2012年8月28日收到申请书副本。该院认为，如前所述，被告确实存在未足额发放停工留薪期工资的情形，原告又明确其系行使《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者单某解除权，故原、被告双方劳动合同在原告解除意思到达被告时即2012年8月28日解除，同时根据《劳动合同法》第四十六条规定，被告应支付解除劳动合同的经济补偿，原告主张的12个月经济补偿33348.36元，未超过原告工伤前正常劳动十二个月平均工资，该院对此予以确认。被告对此抗辩原告要求解除劳动合同，从而享受一次性伤残就业补助，故不能再主张经济补偿。该院认为，一次性伤残就业补助属于《工伤保险条例》规定的工伤职工依法可享受的工伤待遇，未有法律规定不可与解除劳动合同的经济补偿同时主张，故被告上述抗辩不能成立。另，被告按其单位规定按病假工资发放原告定残后至劳动合同解除日的工资，符合本案实际，原告要求按上年度平均工资补发，缺乏依据，该院不予支持。被告在劳动合同解除后2012年10月9日发放的928元，可在被告应支付的款项中相应予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、原告王某某和被告某绍兴饭店的劳动合同于2012年8月28日解除；二、被告某绍兴饭店应于判决生效之日起三十日内支付给原告王某某工伤医疗费6165.06元、交通费97.50元、鉴定费300元、护理费1000元、一次性伤残就业补助金5955.17元、经济补偿33348.36元，并补发停工留薪期工资2462元，合计49328.09元，扣除被告某绍兴饭店2012年10月9日支付的928元，实际尚应支付48400.09元；三、被告某绍兴饭店应于判决生效之日起三十日内到绍兴市社会保险事业管理局为原告王某某办理工伤保险待遇核赔，并于三日内将所得伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金支付给原告王某某；四、驳回原告王某某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告某绍兴饭店负担，于判决生效之日起三十日内付清。
上诉人某绍兴饭店上诉称，一、原审法院认定被上诉人的原工资福利待遇应为合同约定的1350元与事实不符，被上诉人的原工资福利待遇应为928元。原审法院在庭审中查明“原告的2012年1月的应发工资1108元（其中加班费180元），此后每月应发工资为928元”，从这一查明的事实可以看出，被上诉人的原工资福利待遇应为928元，因为加班工资是上诉人对被上诉人超出工作时间而支付的工资，故其中的180元不能理解为原工资福利待遇，所以上诉人从2012年2月开始向被上诉人支付的每月928元就是其原工资福利待遇，因为1108元减去加班费180元即928元，上诉人不存在不足额支付工资的情形。故原审法院认定被上诉人的原工资福利待遇应为合同约定的1350元与事实不符，进而作出应补发工资2462元的认定也属错误。二、如前所述，上诉人不存在《劳动合同法》第三十八条不足额支付工资的情形，因此被上诉人无权据此行使单某解除权，故被上诉人单某提出解除合同不符合《劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金的规定。原审法院据此认定上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金没有法律依依据。综上，请求：1.撤销绍兴市越城区人民法院（2012）××民初字第××号判决，依法将判决第二项的经济补偿金及停工留薪期工资改判为无需支付；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王某某答辩称，原审判决事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：原审判决上诉人某绍兴饭店向被上诉人王某某支付停工留薪期工资及经济补偿金有无事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。双方当事人于2008年8月1日签订的劳动合同中明确约定“乙方（王某某）的月岗位工资为1350元”，被上诉人王某某于2012年1月15日发生工伤后，上诉人某绍兴饭店按照928元发放工资违反劳动合同约定及《工伤保险条例》规定，原审法院核定需补发工资2462元，于法有据。因上诉人某绍兴饭店存在未足额发放停工留薪期工资的情形，被上诉人王某某根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定行使劳动者单某解除权，并依据《劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定要求上诉人某绍兴饭店支付经济补偿金，符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人某绍兴饭店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年五月十八日
书 记 员 陆琪瑜