广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8231号
上诉人（原审被告）：卢佳茂，男，1977年8月17日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。
委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蹇小芳，广东新法擎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州农村商业银行股份有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城华夏路1号。
法定代表人：王继康，职务：董事长。
委托代理人：林显文，该公司员工。
委托代理人：梁志森，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈聪仰，男，1988年9月3日出生，汉族，住广东省潮安县。
上诉人卢佳茂因与被上诉人广州农村商业银行股份有限公司（以下简称广州农商行）、陈聪仰借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
卢佳茂上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二审案件诉讼费由广州农商行和陈聪仰承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。卢佳茂为陈聪仰向广州农商行借款的50万元提供担保，其担保期限为2013年11月15日至2015年5月15日。截止至2014年3月30日，陈聪仰尚欠广州农商行320514.24元。根据广州农商行所提供的还款记录显示，2015年9月24日广州农商行向陈聪仰发放320514.24元的款项，该款项的发放用途应是借旧换新，即陈聪仰于发放款项当日就已还清320514.24元的欠款。一审法院在陈聪仰未出庭以及未对借款和还款的情况下，判决有失公平。（二）一审适用法律不当。卢佳茂与广州农商行签订的《保证合同》作为《个人借款合同》的从合同，在陈聪仰已还清其所借款项的前提下，根据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，广州农商行无权要求卢佳茂就该笔借款承担保证责任，卢佳茂不应在再承担保证责任。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应予纠正。
广州农商行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。不同意卢佳茂的上诉请求、事实和理由。一审期间，广州农商行提交的证据还款记录表显示在2015年9月24日有账目的处理记录，该记录为广州农商行呆账核销账目处理记录，是广州农商行内部的账目处理，并非陈聪仰还款。本案的保证合同第四点已经确认本案保证期间是合同届满后两年，约定明确无需再争议。且本案不涉及借新还旧问题，如果卢佳茂认为本案属于借新还旧，请提供借新还旧合同等相关证据。
广州农商行向一审法院起诉请求：1.判令陈聪仰立即偿还贷款本金320514.24元，欠息143119.61元（暂计至2016年2月2日），合计463633.85元，合同期内，对正常本金按正常利率按月计收利息，对未按期归还的本金按罚息利率按月计收罚息；自合同解除之日起至债务清偿完毕之日止，对未归还的本金按罚息利率按月计收罚息，对上述拖欠的全部利息按复息利率按月计收复息。罚息和复息利率按合同约定利率加收50%；2.判令卢佳茂对陈聪仰拖欠的本金及利息承担连带清偿责任；3.判令卢佳茂和陈聪仰共同承担全部诉讼、财产保全、公告等实现债权的费用。
陈聪仰未到庭答辩。
一审法院认定事实：2013年11月15日，广州农商行（乙方、贷款人）与陈聪仰（甲方、借款人）签订《个人借款合同》（合同编号：1510041201300292）约定：“第1条、根据甲方申请，乙方同意向甲方发放微小企业（主）贷款。第2条、本合同项下借款金额为人民币50万元。第3条、本合同项下借款仅限用于流动资金，支付对象是经营交易对手，不得挪作他用。第4条、本合同项下的借款期限为18个月，自2013年11月15日至2015年5月15日，具体借款期限以借款借据所载明的实际发放日和到期日为准。第5条、本合同项下借款利率在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率基础上浮动，据此确定本合同借款月利率为14‰，并按下列公式换算：月利率=年利率/12，日利率=年利率/360；甲方未按本合同约定期限归还借款本息的（包括乙方提前实现债权的情形），乙方有权对逾期未还的本息按逾期天数计收逾期罚息，逾期罚息利率为本合同约定的借款利率基础上加收50%，罚息计算期间从逾期之日起至应付本息实际清偿之日止；甲方未按本合同约定期限归还本合同项下其它款项的，乙方有权对该等款项计收罚息，罚息利率适用前述规定，罚息计算期间自逾期之日起至该等款项实际清偿之日止；本合同项下借款实际发放后，如遇中国人民银行调整人民币同期贷款基准利率，本合同利率不变。第6条、甲乙双方同意一次性放款，即乙方将全部借款一次性划入甲方的账户；甲乙双方同意，以下账户为本合同项下的贷款发放账户和还本付息账户：户名：陈聪仰，开户行：西城支行，账号：06×××80。第7条、本合同项下借款本息按等额本息还款法分期还本付息。甲方每期以相等的金额偿还借款本息，但首期与末期还款按借款实际天数计算；甲方应于还款日前将应还款项足额付至上述第6条约定账户，由乙方划收。第9条、本合同项下借款采用保证担保，保证人卢佳茂与乙方签订编号为1510070201300694的《保证合同》。第10条、甲方保证按本合同约定归还借款本息；甲方承诺承担本合同及其担保合同项下的保险、公证、鉴定、评估等费用；甲方应妥善履行法律法规规定的和本合同约定的其他义务。第12条、甲方在本合同项下任何一笔借款本息发生逾期即构成违约。乙方有权行使乙方享有的任何担保权利，要求甲方赔偿因其违约行为而给乙方造成的一切损失并承担乙方为实现其债权而产生的包括律师费在内的一切费用，行使法律法规和本合同赋予的任何其他权利。第18条、借款借据是本合同不可分割的组成部分，本借款合同的内容与借款借据不一致的，以借款借据为准”。陈聪仰在《个人借款合同》上签名确认。同日，广州农商行（乙方、债权人）与卢佳茂（甲方、保证人）签订《保证合同》，约定“甲方应陈聪仰（以下简称‘主合同债务人’）的要求，为确保乙方与主合同债务人签订的编号为1510041201300292的《个人借款合同》（以下简称‘主合同’）的履行，自愿为主合同债务人履行主合同项下的债务向乙方提供保证担保。甲、乙双方经协商一致，签订本合同。第1条，甲方所担保的主债权为主合同债务人在乙方办理主合同项下约定业务所形成的债权，主合同项下约定业务种类为微小企业（主）贷款，币种为人民币，本金数额为伍拾万元整，期限自2013年11月15日始至2015年5月15日止。第2条，本合同的保证担保范围为：主合同债务人应承担的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金和债权人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）、主合同被确认无效、被撤销或者被解除的情况下主合同债务人应当承担的返还贷款及赔偿损失的责任以及主合同债务人在主合同项下的所有其他应付费用。第3条，甲方的保证方式为不可撤销连带责任保证。第4条，甲方保证期间为自主合同约定的主债务履行期届满之日起两年；前款所述‘主债务履行期届满之日’包括主合同债务人分期清偿债务的情况下，每一期债务到期之日；还包括依主合同约定，债权人宣布债务提前到期之日。第7条，主合同债务履行期限届满，债权人未受清偿，乙方有权要求甲方履行保证责任。甲方支付的款项不足以清偿本合同所担保的债权的，乙方可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者费用等”。卢佳茂在《保证合同》上签名。同日，广州农商行向陈聪仰发放贷款50万元，借款期限自2013年11月15日至2015年5月15日。借款借据上载明月利率为14‰。庭审中，广州农商行陈述陈聪仰于2014年3月20日开始逾期还款，2014年7月25日起停止还款。截至2016年2月2日，陈聪仰尚欠借款本金320514.24元、利息27972.07元、罚息90781.83元、复利24365.71元。陈聪仰未归还余款，卢佳茂未承担保证责任。广州农商行诉讼至一审法院。
另查明：本案未产生保全费、公告费。
一审法院认为：广州农商行与陈聪仰的借款合同关系依法成立，合法有效，应受法律保护。广州农商行已依约向陈聪仰提供了借款50万元，陈聪仰应按照合同约定按期履行还款义务。但陈聪仰并未依约按期履行还款义务，至今尚欠借款本金320514.24元。卢佳茂主张陈聪仰已于2015年9月24日清偿了涉案借款，本案广州农商行主张的欠款系基于广州农商行与陈聪仰的其余借款合同法律关系所产生的，与卢佳茂无关，其不应当承担保证责任。卢佳茂未能提供证据证实陈聪仰已清偿《个人借款合同》（合同编号：1510041201300292）所涉借款50万元。卢佳茂应承当举证不能的不利后果。故广州农商行要求陈聪仰偿还借款本金320514.24元及利息的诉讼请求，符合双方的合同约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。截至2016年2月2日，陈聪仰尚欠借款本金320514.24元、利息27972.07元、罚息90781.83元、复利24365.71元；自2016年2月3日起至实际清偿之日止利息以320514.24元为本金，按月利率14‰计算；自2016年2月3日起至实际清偿之日止罚息以320514.24元为基数按月利率14‰的基础上加收50%计算；复利按《个人借款合同》的约定标准计算。《保证合同》中约定卢佳茂为上述债务提供了连带责任保证。现广州农商行要求卢佳茂对上述债务承担连带清偿责任，合法有据，一审法院予以支持。卢佳茂承担保证责任后，有权向陈聪仰追偿。由于本案并未产生财产保全费及公告费，故对广州农商行主张要求两承担财产保全费及公告费的诉讼请求不予支持。陈聪仰经公告传唤，期满未到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩权利，应自行承担相应后果。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定于2017年4月27日作出如下判决：一、陈聪仰于判决生效之日起十日内，偿还广州农商行借款本金320514.24元、利息、罚息及复利（截至2016年2月2日，陈聪仰尚欠利息27972.07元、罚息90781.83元、复利24365.71元；自2016年2月3日起至实际清偿之日止利息以320514.24元为本金，按月利率14‰计算；自2016年2月3日起至实际清偿之日止罚息以320514.24元为基数按月利率14‰的基础上加收50%计算；复利按《个人借款合同》的约定标准计算）。二、卢佳茂对上述债务承担连带清偿责任。卢佳茂在承担保证责任后，有权向陈聪仰追偿。三、驳回广州农商行其余诉讼请求。一审案件受理费8255元，由陈聪仰、卢佳茂负担。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，各方当事人均无提交新证据。
二审中，卢佳茂认为陈聪仰截至2015年9月24日欠广州农商行本金320514.24元，利息约10万元，而根据广州农商行提供的陈聪仰还款记录显示，该行于2015年9月24日向陈聪仰发放了320514.24元及102891.72元两笔款项，后陈聪仰向广州农商行归还了该笔款项，广州农商行向陈聪仰发放的上述款项的用途为借新还旧，陈聪仰收款该借款后，已向广州农商行还清50万元本金及利息，并与广州农商行形成了新的借贷关系，而卢佳茂作为保证人，只应对涉案贷款负有保证责任，对于广州农商行与陈聪仰新的借款无需承担保证责任，但一审在陈聪仰未参与庭审的情况下，并未就上述事实予以查明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特申请二审法院调取贷款账号为06×××04的贷款余额以及广州农商行于2015年9月24日发放给陈聪仰423405.96元的贷款用途。庭审中，双方当事人均同意由广州农商行提交陈聪仰开设于该行账号为06×××04的信息予以核实。庭审后，广州农商行向法院提交由广州农村商业银行股份有限公司花城支行于2018年7月5日出具陈聪仰上述账户交易明细查询单以及贷款信息查询清单。卢佳茂质证认为广州农商行之前提供的还款记录显示2015年9月24日存在广州农商行向陈聪仰发放贷款及陈聪仰向广州农商行归还贷款记录，但上述证据仅截止至2014年7月25日，该银行流水记录不完整，故对于该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。广州农商行解释称因陈聪仰的账户在2014年7月25日之后没有任何进账和还款，所以没有记录。
本院认为，二审双方当事人争议的焦点是：卢佳茂主张陈聪仰在2015年9月24日已偿还广州农商行借款本金320514.24元及其利息理由能否成立的问题。卢佳茂认为广州农商行所提供的还款记录显示，2015年9月24日该行向陈聪仰发放320514.24元的款项，陈聪仰于发放款项当日就已还清320514.24元的欠款。广州农商行对此不予确认，抗辩称其提交的还款记录表显示在2015年9月24日有账目的处理记录为该行呆账核销账目处理，属于广州农商行内部的账目处理记录，不是陈聪仰的还款，并就此提供了广州农村商业银行股份有限公司花城支行于2018年7月5日出具陈聪仰的账户交易明细查询单以及贷款信息查询清单，上述证据显示陈聪仰在2014年7月25日之后没有偿还借款记录信息。虽然卢佳茂不确认上述证据的真实性，但并无进一步提供陈聪仰在上述日期偿还借款或者其他相反证据予以推翻，其认为陈聪仰存在借新还旧亦无举证证实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由卢佳茂承担不利法律后果，本院对卢佳茂上诉主张陈聪仰于2015年9月24日归还借款本金320514.24元及其利息不予确认。由于卢佳茂未能举证证明陈聪仰已清偿涉案《个人借款合同》借款50万元。因此，一审法院根据广州农商行的诉请，结合查明的事实，判决陈聪仰向广州农商行偿还借款本金320514.24元及利息恰当。同理，由于陈聪仰未依约向广州农商行偿还借款，而涉案《保证合同》中约定卢佳茂为上述债务提供了连带责任保证的，故一审法院判决卢佳茂对陈聪仰欠付广州农商行的债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。卢佳茂以陈聪仰已偿还借款以及存在借新还旧为由，主张无需对陈聪仰欠付广州农商行债务承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。此外，因广州农商行否认于2015年9月24日有向陈聪仰发放借款320514.24元，且卢佳茂对此亦未能充分举证证明，因此，卢佳茂上诉申请本院向广州农商行调查发放该款用途，本院不予采纳。
综上所述，卢佳茂的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8255元，由上诉人卢佳茂负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 盾
审判员 张 怡
审判员 李 静
二〇一八年九月三日
书记员 李志康
贾妍