北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终9231号
上诉人（原审原告）：北京鸿坤伟业房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇欣荣北大街45号院1号楼108室。
法定代表人：朱灿，常务副总裁。
委托诉讼代理人：岳仁东，北京市兴涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李鸿囡，女，1986年5月14日出生。
委托诉讼代理人：杨雪峰，北京市法律援助中心工会分中心干部。
委托诉讼代理人：于益，北京市法律援助中心工会分中心干部。
上诉人北京鸿坤伟业房地产开发有限公司（以下简称鸿坤公司）、上诉人李鸿囡因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初2451号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿坤公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判我公司无需向李鸿囡支付违法解除劳动关系赔偿金、鸿坤广场项目佣金差额、鸿坤西山云景项目佣金差额。事实和理由：我公司根据规章制度与李鸿囡解除劳动关系于法有据，不属于违法解除，且我公司实行13薪，第13个月薪水即为解除劳动关系补偿金的性质，故我公司不同意向李鸿囡支付违法解除劳动关系赔偿金；依据我公司佣金管理制度，李鸿囡应自调岗之日起不再计提原项目佣金，且发生退房情形的，佣金不再发放，故我公司不同意向李鸿囡支付鸿坤广场项目及�坤西山云景项目的佣金差额。
李鸿囡上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判鸿坤公司向我支付违法解除劳动关系赔偿金47544.72元及鸿坤广场项目佣金差额114112.1元。事实和理由：一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金依据的数额错误，计算工资的时间节点错误，2013年10月至2014年10月期间我的月平均工资为15848.24元；鸿坤广场项目退房套数应为22套，并非43套，且一审法院对王小艳退房已向鸿坤公司支付违约金900万元、退房是否与我有关等事实均未进行认定。
鸿坤公司向一审法院起诉请求：1.判决鸿坤公司无须支付李鸿囡违法解除劳动关系赔偿金42500.91元；2.判决鸿坤公司无须支付李鸿囡鸿坤广场项目佣金差额114112.1元；3.判决鸿坤公司无须支付李鸿囡鸿坤西山云景项目佣金差额1807.31元；4.诉讼费用由李鸿囡承担。
一审法院认定事实：李�囡于2013年9月10日入职鸿坤公司，岗位为商业地产事业部鸿坤广场项目营销部销售主管。2014年6月12日，李鸿囡调至京西南区域西山云景项目营销部工作。2014年11月10日，鸿坤公司口头与李鸿囡解除劳动关系。2014年11月13日，李鸿囡向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴区仲裁委）申请仲裁，要求鸿坤公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金43669.61元；2.支付2013年12月完成销售的“鸿坤广场”项目销售佣金差额228224.2元；3.支付2014年4月至2014年10月期间销售“鸿坤西山云景”项目销售佣金差额2500元；4.支付2014年10月及11月补助共计3300元；5.支付2014年中奖金差额2800元；6.退还食堂餐卡内费用1740元；7.出具离职证明；8.支付2014年12月1日至2014年12月31日期间工资14556.54元。2016年1月18日，大兴区仲裁委作出京兴劳人仲字〔2015〕第165号裁决书，裁决：1.鸿坤公司支付李鸿囡违法解除劳动关系赔偿金42500.91元；2.鸿坤公司支付李鸿囡鸿坤广场项目佣金差额114112.1元；3.鸿坤公司支付李鸿囡鸿坤西山云景项目佣金差额1807.31元；4.鸿坤公司为李鸿囡出具离职证明；5.驳回李鸿囡的其他仲裁请求。鸿坤公司对仲裁裁决第4项没有异议，不服其他裁决结果，提起本案诉讼。李鸿囡同意上述裁决。
诉讼中，鸿坤公司主张李鸿囡存在员工违纪管理规定第7条、第17条、第22条及员工承诺书第3条的情形，故其公司与李鸿囡解除劳动关系合法，并提交员工违纪管理规定、员工承诺书、北京上古新锐房地产经纪有限公司（以下简称上古公司）投诉书、上古公司与梁缘对话录音文字稿、上古公司举报刘小霞录音文字稿、梁缘的邮件、李鸿囡的考勤记录加以证明。李鸿囡否认其存在违纪情况，对员工违纪管理规定及员工承诺书的真实性没有异议，对考勤记录的真实性及证明目的均不予认可，认为其他证据与其无关。
李鸿囡主张鸿坤公司尚欠其部分佣金未支付，其中，鸿坤广场项目销售额为330860512元，按0.02%的比例提取佣金；全员营销的销售额为15980000元，按0.3%的比例提取佣金；西山云景项目销售额18073115元，按0.01%的比例提取佣金。鸿坤公司否认存在全员营销，对其他佣金的计提比例没有异议。
鸿坤公司提交佣金管理制度、北京市商品房预售合同终止协议43页、民事调解书22份，证明鸿坤广场项目佣金的规定以及该项目未回款、退房情况。李鸿囡对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。
李鸿囡提交商业地产事业部写字楼销售部佣金发放办法（以下简称佣金发放办法），证明其提取佣金的比例及计算方法，鸿坤公司对该证据的真实性没有异议。佣金发放办法第四条第2.1项写明：“退房情况发生时，该笔交易做无效处理，佣金不予结算；若佣金已经发放，已发放的佣金退回或从下月佣金中扣除。若员工已离职，扣除尚未结算的佣金”；佣金发放办法第六条第5项写明：“如因公司原因辞退销售人员，而销售人员无过失的，则公司给予发放完成网签的房屋的佣金，佣金以实际到账款项为计算标准”。李鸿囡提交鸿坤广场项目全员营销实施方案，证明鸿坤公司全员营销制度以及全员营销佣金提取比例。鸿坤公司对全员营销实施方案真实性不予认可，称其公司没有全员营销制度。全员营销实施方案第五条写明全员营销奖励标准为：“销售经理的提成为所有成交总销售额的3‰；销售总监的提成为所有成交总销售额的1‰”。
鸿坤公司提交鸿坤西山云景项目销售部佣金发放办法、签约信息1页及北京市商品房预售合同终止协议8页，证明西山云景项目佣金的发放制度及存在退房8套的情况。李鸿囡对鸿坤西山云景项目销售部佣金发放办法及签约信息的真实性没有异议，对终止协议的真实性及证明目的均不予认可。李鸿囡提交鸿坤广场6-7月佣金报审流程图及销售明细、邮箱截图，证明李鸿囡调至西山云景项目工作后依然领取鸿坤广场项目的奖金，也依然在处理鸿坤广场项目的工作，鸿坤公司对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可，并提交鸿坤广场项目2015年1月至8月佣金报审单及回款佣金表，证明李鸿囡调岗后鸿坤广场项目工作由其他人接替，李鸿囡对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。
李鸿囡提交鸿坤广场项目购房客户资料、鸿坤广场项目佣金未结算清单、西山云景项目未结算佣金明细，证明鸿坤广场项目、西山云景项目销售情况，并要求鸿坤公司据此支付佣金。鸿坤公司对上述证据的真实性不予认可。经李鸿囡申请，一审法院调取了大兴区仲裁委审理本案的卷宗材料，2015年4月20日仲裁开庭笔录显示，鸿坤公司认可李鸿囡提交的鸿坤西山云景项目佣金未结算清单及鸿坤广场项目全员营销实施方案，且李鸿囡与鸿坤公司在仲裁阶段提交的鸿坤广场项目房源明细相符。李鸿囡与鸿坤公司对仲裁卷宗的真实性均无异议。
李鸿囡提交中国民生银行个人账户对账单，证明其工资数额，鸿坤公司对对账单的真实性认可。经核算，李鸿囡离职前12个月的月平均工资为11508.5元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担�利的后果。
本案中，鸿坤公司主张李鸿囡违反公司规章制度，故其与李鸿囡解除劳动关系合法，但其公司提交的证据不足以证明李鸿囡存在其公司所述的违纪行为，应承担举证不能的不利后果，支付李鸿囡违法解除劳动合同的赔偿金。
鸿坤公司未举证证明其提交的佣金管理制度已向李鸿囡告知，鉴于双方对佣金发放办法均无异议，故法院对该佣金发放办法予以采信，并作为法院计算李鸿囡鸿坤广场项目佣金的依据。佣金发放办法第四条第2.1项写明：“退房情况发生时……若员工已离职，扣除尚未结算的佣金”；该发放办法第六条第5项写明：“如因公司原因辞退销售人员，而销售人员无过失的，则公司给予发放完成网签的房屋的佣金，佣金以实际到账款项为计算标准”。发生退房情形后，购房款未实际到账，在计算李鸿囡佣金时，应扣减退房的�分。鸿坤公司提交的终止协议加盖了北京市住房和城乡建设委员会注销登记专用章，且与民事调解书能够相互印证，故对鸿坤公司关于鸿坤广场项目退房43套的主张，法院予以采信。因鸿坤公司未提交证据证明未回款情况存在，应承担举证不能的不利后果，对于鸿坤公司要求扣减未回款部分佣金的诉讼主张，法院不予采纳。鸿坤公司未提交证据证明2014年6月12日至2014年11月10日期间有其他员工接替李鸿囡鸿坤广场项目的工作，应承担不利后果，对其关于李鸿囡调岗后鸿坤广场项目的佣金应由接替人员获得的主张，法院亦不予采纳。鸿坤公司否认存在全员营销，但其在仲裁阶段认可李鸿囡提交的鸿坤广场项目全员营销实施方案，对此，鸿坤公司不能做出合理解释，故法院采信李鸿囡提交的鸿坤广场项目全员营销实施方案，鸿坤公司应支付李鸿囡全员营销佣金。
李鸿囡与鸿坤公司对鸿坤·西山云景项目销售部佣金发放办法及签约信息均无异议，鸿坤公司认可李鸿囡在仲裁阶段提交的鸿坤西山云景项目佣金未结算清单，故法院以上述材料作为计算李鸿囡佣金的依据，鸿坤公司应支付李鸿囡西山云景项目佣金差额。鸿坤公司主张西山云景项目退房8套，但仅提交了房地产公司与个人签订的终止协议，李鸿囡对终止协议的真实性不予认可，鸿坤公司未提交其他证据与终止协议相印证，故其提交的证据不足以证明存在退房情况，对于其主张的西山云景项目退房8套，法院不予采信。
李鸿囡与鸿坤公司对大兴区仲裁委京兴劳人仲字〔2015〕第165号裁决书第4项裁决结果：“鸿坤公司为李鸿囡出具离职证明”均无异议，法院予以确认。
判决：一、北京鸿坤伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付李鸿囡违�解除劳动关系赔偿金34525.5元；二、北京鸿坤伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付李鸿囡鸿坤广场项目佣金差额85829.32元；三、北京鸿坤伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付李鸿囡鸿坤西山云景项目佣金差额1807.31元；四、北京鸿坤伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内为李鸿囡出具离职证明；五、驳回北京鸿坤伟业房地产开发有限公司其他诉讼请求。
二审中，鸿坤公司提交七星长安《北京市商品房预售合同》终止协议、鸿坤七星长安项目退房表，以证明案外人付凯购买的房屋已退房，2016年8月12日北京市门头沟区房屋交易事务中心出具退房表，主张本案涉及的西山云景项目共计退房9套。李鸿囡对该证据的真实性、关联性均不认可，称上述终止协议中的出卖人均为“北京汇江亨通房地产开发有限责任公司”，退房�上显示的是“七星长安项目”，均与本案无关。鸿坤公司对一审法院认定的其他事实无异议。李鸿囡称一审法院认定的其离职前12个月的平均工资数额有误，应为15848.24元。李鸿囡对一审法院认定的其他事实无异议。双方确认李鸿囡的工资采用下发薪制，每月5日发放上个月工资。经本院核算，解除劳动合同前十二个月李鸿囡的平均工资为15180.1元。另查，鸿坤公司曾于2014年10月22日以李鸿囡业绩未达标为由向李鸿囡发出解除劳动合同通知书，李鸿囡不同意，鸿坤公司又于2014年11月10日通过口头形式提出与李鸿囡解除劳动关系。鸿坤公司称口头解除的理由是李鸿囡违反了公司的规章制度，李鸿囡对此不予认可，称鸿坤公司口头提出解除时没有说明任何理由。
本院认为，本案中，鸿坤公司提出与李鸿囡解除劳动关系，其公司应举证证明该解除行为的合法性。鸿�公司虽主张李鸿囡违反公司规章制度、其公司系合法解除，但未提供充分证据证明李鸿囡存在相应违纪行为，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定鸿坤公司应向李鸿囡支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，但一审法院认定的李鸿囡离职前十二个月的平均工资数额有误，经本院核算，鸿坤公司应支付李鸿囡的违法解除劳动合同赔偿金数额高于仲裁裁决的数额，因仲裁裁决作出后，李鸿囡未起诉，应视为同意仲裁裁决数额，故本院调整鸿坤公司应支付李鸿囡的违法解除劳动合同赔偿金数额为42500.91元。
关于鸿坤广场项目佣金差额，因鸿坤公司与李鸿囡对佣金发放办法均无异议，故该佣金发放办法可予以采信，并作为计算李鸿囡鸿坤广场项目佣金的依据。佣金发放办法第四条第2.1项载明：“退房情况发生时……若员工已离职，扣除尚未结算的佣金�；佣金发放办法第六条第5项载明：“如因公司原因辞退销售人员，而销售人员无过失的，则公司给予发放完成网签的房屋的佣金，佣金以实际到账款项为计算标准”。据此，一审法院认为计算李鸿囡佣金时应扣减退房的部分，并无不当。现鸿坤公司主张李鸿囡销售的鸿坤广场项目有退房情形，并提交了北京市商品房预售合同终止协议、民事调解书等证据，上述证据能够相互印证，且该终止协议上有行政机关盖章确认，故一审法院采信了鸿坤公司关于李鸿囡销售的鸿坤广场项目退房43套的主张，亦无不当。另，鸿坤公司虽在诉讼中否认鸿坤广场项目存在全员营销，但其公司在仲裁阶段认可李鸿囡提交的鸿坤广场项目全员营销实施方案，故对李鸿囡要求鸿坤公司支付其全员营销佣金的主张，应予支持。综上，一审法院结合鸿坤广场项目销售额、退房未结算房款以及双方认可的佣金比例，计算出鸿坤公司应向李鸿囡支付的未结算佣金，处理正确。
关于鸿坤西山云景项目的佣金差额，鸿坤公司认可李鸿囡在仲裁阶段提交的鸿坤西山云景项目佣金未结算清单，故一审法院以该证据作为计算李鸿囡佣金的依据，判决鸿坤公司向李鸿囡支付该项目的佣金差额，处理正确。鸿坤公司称鸿坤西山云景项目有退房情形、应扣减相应佣金，依据不足，且与鸿坤公司仲裁期间所认可证据的证明内容相悖，本院不予采信。
综上所述，鸿坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李鸿囡的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初2451号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销北京市大兴区人民法院（2016�京01**民初2451号民事判决第五项；
三、变更北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初2451号民事判决第一项为：北京鸿坤伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付李鸿囡违法解除劳动关系赔偿金42500.91元；
四、驳回北京鸿坤伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由北京鸿坤伟业房地产开发有限公司负担（均已交纳）。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 张 洁
代理审判员 张玉贤
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 杜文琳