山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民再终字第31号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邢志红，女，汉族，太原市晋源区村民，住太原市晋源区。
委托代理人：张晓红，男，汉族，（邢志红之夫）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沃尔玛深国投百货有限公司太原长风街分店，住所地太原市长风街和信商业广场地下一层。
负责人：赵民，该店总经理。
委托代理人：李飞，男，汉族。
上列当事人因买卖合同纠纷一案，太原市小店区人民法院于2012年11月19日作出（2012）小民初字第1091号民事判决，判决沃尔玛长风店退还邢志红货款235.5元，驳回邢志红的其他诉讼请求。邢志红不服，向我院提起上诉，我院于2013年6月13日作出�2013）并民终字第10号民事判决，驳回上诉，维持原判。邢志红不服，向山西省高级人民法院申请再审，该院于2014年11月11日作出（2014）晋民申字第172号民事裁定：一、指令太原市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判的执行。
本院依法另行组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭进行了审理，再审申请人邢志红及其委托代理人张晓红，被申请人沃尔玛长风街分店的委托代理人李飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
小店法院经一审审理查明，2011年6月30日，邢志红在沃尔玛长风店以235.5元的价格购买了1瓶由内蒙古绿草原酒业有限公司生产的冬虫夏草酒（蒙林牌），该酒的生产日期为2009年4月16日，生产许可证号为QS150515010966，酒精度为42%VO1，配料为优质浓香型基酒、枸杞、大枣、冬虫夏草菌丝体浸出液，商品条码为6937821120256。邢志红认为�尔玛长风店所销售的冬虫夏草酒，违反了《中华人民共和国食品安全法》的有关规定，遂向太原市工商行政管理局小店分局提出消费者申诉。2012年3月31日，太原市工商行政管理局小店分局以双方未达成调解协议为由，终止调解。
另查明，沃尔玛长风店所销售的内蒙古绿草原酒业有限公司生产的冬虫夏草酒（蒙林牌）是由郑州富启恒商贸有限公司供应，郑州富启恒商贸有限公司办理了食品卫生许可证。
再查明，2008年7月20日，内蒙古自治区产品质量检验所，对内蒙古绿草原酒业有限公司于2008年7月11日送检的冬虫夏草酒进行检测。并出具报告编号为081621549号的《检验报告》，检验结论：所检项目合格。
小店法院一审认为，依照《中华人民共和国食品安全法》的规定，食品的生产者或者销售者，都应当对其所生产或销售的不符合安全的食品承担法律义务。根据卫生部卫法监发（2002）51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、卫监督函（2009）326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》和国家质量技术监督总局质检食监函（2010）243号《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，本案冬虫夏草酒添加冬虫夏草违反了上述批复，邢志红应当向相关部门举报要求查处。邢志红提供的证据不能证明冬虫夏草酒是不符合国家食品安全标准的产品，且未就沃尔玛长风店销售的冬虫夏草酒给其造成身体健康损害和造成财产损失提供证据予以证明。沃尔玛长风店提供的供应商协议和食品卫生许可证等相关证据，能够证明其已经对邢志红所购买的冬虫夏草酒尽到合理的审查义务。综上，沃尔玛长风店作为销售者应退还邢志红购买冬虫夏草酒的货款235.5元。邢志红要求沃尔玛长风店承担支付十倍的惩罚性赔偿金及误工费的请求，证据不足，本院不予支持。沃尔玛长风店撤回对郑州富启恒商贸有限公司追加为被告的申请，是其对自己诉讼权利所作的处分，符合法律规定，应予准许。据此判决：一、沃尔玛长风店于本判决生效后十日内退还邢志红货款235.5元；二、驳回邢志红的其他诉讼请求。
邢志红不服一审判决，向我院提起上诉。
我院二审查明的事实与一审一致。
我院二审认为，邢志红认为涉案冬虫夏草酒非法添加非食品原料，冬虫夏草菌丝体不得作为普通食品原料，涉案产品依法禁止生产经营，不符合卫生部卫法监发（2002）51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、卫监督函（2009）326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》和国家质量技术监督总局质检食监函（2010）243号《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，本案冬虫夏草酒添加冬虫夏草违反了上述通知、批复，要求沃尔玛长风店按照《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定予以赔偿。但涉案商品的生产日期为2009年4月16日，《中华人民共和国食品安全法》2009年6月1日才实施，且邢志红关于沃尔玛长风店销售的冬虫夏草酒（蒙林牌）按照属于不符合食品安全标准的食品主张十倍赔偿及相关误时费的诉讼请求，又未能提供其他证据说明，故依据不足，本院不予支持，但沃尔玛长风店销售的行为，违反了当时上述卫生部和国家质量技术监督总局的通知和批复，亦应承担相应的责任，原审判决沃尔玛长风店退还邢志红235.5元正确。据此判决：驳回上诉，维持原判。
该判决生效后，邢志红向山西省高级人民法院申请再审，其主要理由为：1.涉案冬虫夏草酒生产日期虽为2009年4月16日，但卫生部于2009年7月22日作�“冬虫夏草不得作为普通食品原料使用”的通知。而被申请人沃尔玛长风街分店于2011年6月30日仍在销售涉案产品，此时冬虫夏草酒已属于食品中非法添加非食品原料，依法应禁止经营销售。2.沃尔玛长风街分店属于明知销售不安全食品，依法应承担十倍的惩罚性赔偿责任及误时费。
被申请人沃尔玛长风街分店辩称：1.我店不存在“明知”所售商品不符合食品安全标准的主观过错。依法审查了食品生产许可证、产品质量合格证、营业执照等证明文件，已尽到了合理审查义务；2.依《食品安全法》第九十六条规定承担十倍赔偿，一是造成人身、财产和其他损害，二是明知是不符合食品安全标准仍进行销售。邢志红无证据证明其已受到损害，亦无证据证明我店的主观状态为“明知”，故其诉讼请求无事实依据。3.我店与邢志红的买卖合同关系中，已按合同约定向其�付了产品，且产品质量合格，其并未因该产品而受到损害，其请求十倍赔偿无事实依据。应驳回其再审申请，维持原判。
再审查明的事实与原审一致，本院予以认定。另查明：沃尔玛长风街分店，已于2014年4月19日通过一审法院履行了（2012）小民初字第1091号民事判决确定的给付义务，已支付邢志红货款235.5元，诉讼费165元，合计400.5元。
本院再审认为，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定旨在一方面能够强化对消费者权益的法律保护，激发消费者的维权意识，从而有利于群众监督食品安全，净化食品市场环境；另一方面能够对违法经营者起到震慑作用，促使食品生产经营者诚信经营，确保食品安全，从而防范和减少食品纠纷的发生。只要食品经营者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者在购买此食品后，就可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以选择主张。但是食品的标签、说明等不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。据此本案应查明如下问题：第一，邢志红是否是消费者；第二，本案所涉食品是否符合食品安全标准；第三，沃尔玛长风店是否明知是不符合食品安全标准的食品仍继续销售；第四，邢志红要求赔偿价款235.5元、十倍赔偿金2355元及误时费12000元是否合理。
根据本案查明的事实，第一，关于邢志红是否是消费者的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定，消费者是相对于生产经营者的概念，邢志红购买本案所涉食品，只要不是为了生产经营活动的需要，就应当认定为消费者，而沃尔玛长风店并无证据能够证明邢志红购买食品是用于生产经营活动，故邢志红主张其为消费者的理由充分，本院应予支持。
第二，关于本案所涉食品是属于不安全食品问题。本案所涉食品配料中含有冬虫夏草菌丝体浸出液，其生产日期为2009年4月16日，而卫生部卫监督函（2009）326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》规定：“冬虫夏草不得作为普通食品原料“，是在2009年7月22日作出，其生产日期在上述规定之前，沃尔玛长风街分店于2011年6月30日虽仍销售涉案商品，依《食品安全法》第100条规定：“食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的，该许可证继续有效”。故不能认定其属于违法销售；其次，涉案产品蒙林牌冬虫夏草酒经内蒙古自治区产品质量检验所检验为合格，而邢志红认为，涉案产品属于非法添加非食品原料“冬虫夏草”，对产品成分提出异议，并未对其内在质量属于不安全食品提出异议，本院认为，该异议不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应由有关的行政机关予以处理。涉案食品是否属于有毒、有害的不安全食品，应由法定的检验检疫机构通过检验来认定。而人民法院仅凭违规添加了冬虫夏草就认定该产品为不安全食品，既缺乏科学依据，又缺乏法律依据。故其所述其属于不安全食品的理由，本院不予认定。
第三，关于沃尔玛长风店是否明知是不符合食品安全标准的食品仍继续销售的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、第三十九条之规定，食品经营者应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，禁止经营不符合食品安全标准或者要求的食品。食品经营者负有保证食品符合食品安全标准的法定义务，应当对不符合食品安全标准的食品自行及时清理。沃尔玛长风店作为食品经营者，在进货时已审查了供货商郑州富启恒商贸有限公司的企业法人经营执照、食品卫生许可证、生产企业内蒙古绿草原酒业有限公司的全国工业产品生产许可证、内蒙古自治区产品质量检验所的检验报告等，已尽到了合理审查的义务。故其主观状态不能认定为“明知”。
第四，关于邢志红主张赔偿的问题。其请求依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款之规定赔偿其货款235.5元，支付十倍惩罚性赔偿金2355元及误工费12000元。本院认为，适用该条款应满足两个条件，其一是“明知”是不符合食品安全标准的食品仍生产或销售；其次必须是不安全食品。“明知”是一种主观故意状态，而现有证据不能认定销售者的主观状态为“明知”；其次，邢志红仅对涉案产品成份提出异议，而不是产品内在质量存在安全隐患。《食品安全法》重在强调食品安全，不安全食品会对食用者造成现实或者是潜在的危险，这也是《食品安全法》规定十倍惩罚性赔偿的应有之义。故�请求十倍赔偿及支付误工费的理由本院不予支持。
最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“本规定施行后人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定。本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定”。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
维持太原市中级人民法院（2013）并民终字第10号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 勇
审 判 员 李 峻
代理审判员 关文静
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 闫 彬