江苏省淮安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）淮中民终字第1070号
上诉人（原审原告）夷学勤，男，汉族，1970年11月27日生。
委托代理人吴耀中，江苏楚平鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄玉林，男，汉族，1955年2月11日生。
被上诉人（原审被告）金湖县涂沟镇五星村村民委员会。
法定代表人王仕明，该村民委员会主任。
上诉人夷学勤与被上诉人黄玉林、金湖县涂沟镇五星村村民委员会（以下简称五星村委会）土地承包经营权确认纠纷一案，江苏省金湖县人民法院于2014年5月16日作出（2014）金宝民初字第0195号民事裁定。上诉人夷学勤不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，黄玉林一轮承包时取得了金湖县涂沟镇五星村二联组（原桂花村四组）一块土地的承包经营权。1997年，黄玉林将在该集体组织的房屋出售给当时属于桂花村十组村民的夷学勤，所承包的土地也交由夷学勤种植。1998年二轮承包时，夷学勤与五星村委会签订土地承包合同，取得了包括黄玉林原承包土地在内共12.81亩土地的承包经营权。因认为夷学勤在1998年时不具有桂花村四组集体成员资格，五星村委会错误登记，使夷学勤取得了原属于黄玉林的承包地份额，黄玉林向金湖县农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁，请求确认黄玉林享有家庭土地承包经营权，并请求裁定夷学勤返还上述承包地。经审理，金湖县农村土地承包纠纷仲裁委员会于2014年2月24日作出如下裁决：一、确认黄玉林拥有涂沟镇五星村二联组（原桂花村四组）土地家庭承包经营权，但由于其1998年二轮承包时未向村委会主张，属错过二轮承包的农户，可从该组机动地里解决；二、1998年二轮承包时，夷学勤系原桂花村十组集体经济组织成员，也分得家庭承包地，其户口也不在原桂花村四组，故不是原桂花村四组集体经济组织成员，不应拥有原桂花村四组家庭承包经营权，桂花村委会与夷学勤签订的桂花村四组土地家庭承包合同无效；三、夷学勤现居住地种植的土地在裁决书生效后三十日内全部收归集体，作机动地处理。因对仲裁裁决不服，夷学勤向原审法院提起诉讼，请求判决：1、确认夷学勤于1998年依法取得承包经营权；2、排除黄玉林对夷学勤行使二轮土地承包经营权的妨碍；3、黄玉林赔偿夷学勤仲裁律师费4000元、本案律师费2500元、差旅费1000元、误工费5000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告夷学勤诉称，黄玉林于1997年将位于金湖县涂沟镇原桂花村四组（现五星村二联组）的房屋和承包地全部转让给我，自此由我承担了相应的税费及公差勤务。1998年，全国二轮土地承包政策实施，我与五星村委会就上述土地签订了承包合同，并进行了相应的权利登记。近几年来，由于种田收入增长，黄玉林采取各种手段阻碍我进行农业生产。2013年11月20日，黄玉林以五星村委会为被申请人，以我为第三人，向金湖县农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁，要求确认其对涉案土地享有承包经营权，并要求裁定我返还涉案土地。我对土地仲裁委员会的仲裁裁决不服，现请求判决：1、确认我于1998年依法取得承包经营权；2、排除黄玉林对我行使二轮土地承包经营权的妨碍；3、黄玉林赔偿我仲裁律师费4000元、本案律师费2500元、差旅费1000元、误工费5000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告夷学勤为证明自己的主张，向原审法院提交如下证据：
1、二轮土地承包方案审批表一份，证明原桂花村四组26户有23人参加讨论承包方案，19人同意该方案，该方案又经过四级审批，原告取得涉案土地承包经营权合法有效的事实。
2、金湖县农村集体土地第二轮承包情况登记表一份，证明依据前述承包方案，原告取得承包经营权的土地具体面积、范围，即本案讼争承包地这一事实。
3、2005年8月12日的农村土地承包经营权登记薄一份，权证编号为3208080702022007，证明原告取得包括涉案土地在内的土地承包经营权证书的事实。
4、金湖县农村土地承包纠纷仲裁委员会裁决书一份，证明本案纠纷已经过仲裁裁决的事实。
被告黄玉林和被告五星村委会对原告夷学勤上述证据的真实性无异议。
被告黄玉林辩称，夷学勤就我原来承包的6亩多土地与五星村委会（原桂花村委会）签订的承包合同属于无效合同。夷学勤在1998年二轮土地承包时不是涉案承包地所在桂花村四组的集体组织成员，由于五星村委会错误调整，二轮承包时夷学勤基于我的承包资格取得了现在包括涉案土地在内的10多亩土地承包经营权。
被告五星村委会辩称，夷学勤现在10多亩土地的承包经营权是错误登记，按照二轮土地承包我村议定的标准，黄玉林应当享有这10多亩土地的承包经营权。请求维持土地仲裁委员会的仲裁裁决。
被告黄玉林为证明自己的主张，向原审法院提交如下证据：
1、户口薄一份，证明1999年10月30日前即二轮土地承包时户籍在原桂花村四组，后迁出，于2007年10月16日迁回的事实。
2、1997年归户计算表、生产代办费及结算表、1996年农业承包合同结算到户表、1996年经营项目到户台账表各一份，证明一轮承包时黄玉林享有原桂花村四组包括涉案土地在内的土地承包经营权的事实。
原告夷学勤对被告黄玉林上述证据的真实性无异议，但认为被告黄玉林已于1999年10月30日迁出原桂花村四组，并放弃了相应的村民资格和土地承包经营权。
被告五星村委会对被告黄玉林上述证据的真实性无异议。被告五星村委会未向原审法院提交证据。
原审认为，一轮承包时被告黄玉林作为金湖县涂沟镇五星村二联组（原桂花村四组）集体经济组织成员，在该组取得了相应的承包地。而二轮承包时，经民主议定，原告夷学勤依法与被告五星村委会签订承包合同，取得了包括被告黄玉林原承包地在内土地的承包经营权。二轮承包是对一轮承包的延续，是在第一轮土地承包的基础上进行的延包，因此，在没有证据证明被告黄玉林自愿交回承包地的情况下，黄玉林有权依据一轮承包所取得的承包权继续延包。而原告夷学勤依据民主议定程序取得了争议土地的承包权并进行了登记，故原告夷学勤和被告黄玉林就同一土地各自主张拥有承包经营权均具有一定依据，本案争议的实质是土地使用权纠纷。《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，个人之间的土地使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由乡级人民政府或县级以上人民政府处理，故本案不在人民法院受理范围。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四第一款第（三）项的规定，裁定：驳回原告夷学勤的起诉。
一审裁定后，夷学勤不服，向本院提起上诉称：一、一审裁定结果与实体审理自相矛盾，本案事实并未查清。裁定书一般解决程序问题，不解决实体问题。但一审裁定既含“审理查明”的事实查明部分，又含“本院认为”的事实认定部分。本裁定事实认定本身是一个矛盾的综合体，将判决和裁定合为一体。裁定书查明的事实，实际上并未查清。是否具有依法取得土地承包经营权的依据是由证据证明的，黄玉林并未向法庭提供证据证明，一审裁定认为“原告夷学勤和被告黄玉林就同一土地各自主张拥有承包经营权均具有一定依据”，是事实不清；二、一审裁定认定夷学勤无诉权是适用法律错误。一审裁定认定夷学勤无诉权的依据是《土地管理法》第十六条，但夷学勤在向法院起诉前通过了前置仲裁程序，夷学勤是向裁决书指定的原审法院起诉，并非夷学勤自己选择向原审法院起诉。当事人不服农村土地承包纠纷仲裁裁决，向法院起诉是否有诉权，不应依据《土地管理法》第十六条，而应当适用《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第三十五条。请求撤销一审裁定，支持上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人黄玉林、五星村委会均未作答辩。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，农村第二轮土地承包是在第一轮土地承包基础上实施的新一轮土地承包，即第二轮土地承包与第一轮土地承包并不同属于一个承包期，第二轮土地承包为一个新的承包期。本案中，因黄玉林未参加土地二轮承包，故不能取得涉案地块的土地承包经营权。根据1998年7月15日《金湖县唐港乡桂花村四组土地二轮承包方案审批表》和1998年7月30日唐港乡桂花村四组《金湖县农村集体土地第二轮承包情况登记表》，土地二轮承包时，承包方案经农户民主讨论并报相关部门批准，夷学勤与集体签订合同承包土地，并在2005年8月12日《农村土地承包经营权证》登记簿上作了相应的登记，据此，对于涉案地块的土地承包经营权并不存在实质上的争议，故原审驳回起诉不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省金湖县人民法院（2014）金宝民初字第0195号民事裁定；
二、指令江苏省金湖县人民法院对本案作出实体审理。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一四年六月二十日
书 记 员 黄 忠