重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2015）江法民初字第13836号原告黄某，男，1966年12月18日出生，汉族，住重庆市忠县。委托代理人封燕，重庆联纵律师事务所律师。被告重庆仙全建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区石门镇凉亭村4组，组织机构代码56348085－3。法定代表人朱先全，任职不详。原告黄某与被告重庆仙全建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员王昭锦适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄某及其代理人封燕到庭参加诉讼，被告重庆仙全建筑劳务有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告黄某诉称，2014年9月15日，原告到被告承包的重庆市江北区重庆三榆中小企业总部基地工程工地上班，从事木工工作，月工资7500元，被告未给原告办理工伤保险。2014年10月26日，原告在该工地车库二楼工作时受伤。重庆市江津区人力资源和社会保障局认定原告的受伤性质为工伤，重庆市江津区劳动鉴定委员会评定原告的伤残等级为八级，无生活自理障碍。请求判决：1.解除原、被告之间的劳动关系，2.被告支付原告一次性伤残补助金82500元（7500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×12个月）、停工留薪期工资45000元（7500元/月×6个月）、鉴定期间的生活津贴13650元（7500元/月×2.6个月×70%）、住院伙食补助费224元（8元/天×28天）、住院护理费2240元（80元/天×28天）、鉴定检查费1100元、交通费1000元、门诊医药费1129.1元、二次手术费10870.9元。被告重庆仙全建筑劳务有限公司未作答辩。经审理查明，2014年9月15日，原告到被告承建的重庆市江北区重庆三榆中小企业总部基地工程工地上班，从事木工工作。2014年10月26日，原告在该工地车库二楼的架子上进行切模作业时，不慎从架子上掉落到车库二楼地板受伤，同日其被送往重庆市红十字会医院住院治疗，原告住院1天后出院，出院诊断：1.胸10椎体爆裂性骨折；2.胸10附件骨折伴骨性椎管狭窄；3.左肺挫伤伴左侧胸腔积液；４.全身多处软组织挫伤。出院医嘱：请在正规医院正规治疗。2014年10月27日，原告到重庆红楼医院住院治疗，2014年11月23日，原告住院27天后出院，出院诊断：高处坠落伤：1.第10胸椎爆裂性压缩骨折；2.脊髓不完全损伤；３.左侧胸背部软组织挫擦伤；4.双侧矽肺。出院医嘱：门诊随访，休息1月；2.术后1、3、6、9、12月复查；３.术后3月复查X片根据骨折愈合情况可下床活动；４.术后定期复查X片，视骨折愈合情况可拆除内固定；５.逐步加强患肢功能锻炼；６.如有不适，及时诊治。2015年4月15日，重庆市江津区人力资源和社会保障局作出津人社伤认字[2015]360号认定工伤决定书，认定2014年10月26日事故造成原告的伤情为工伤，并记载原告的伤情经重庆市红十字会医院诊断为：1.胸10椎体爆裂性骨折；2.胸10附件骨折伴骨性椎管狭窄；３.左肺挫伤伴左侧胸腔积液；４.全身多处软组织挫伤。2014年10月27日经重庆红楼医院诊断为：1.第10胸椎爆裂性压缩骨折；２.脊髓不完全损伤；３.左侧胸背部软组织擦挫伤。2015年4月29日，原告向重庆市江津区劳动鉴定委员会申请伤残等级及生活自理障碍程度鉴定，2015年7月17日，该委作出津劳鉴初字[2015]495号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告的伤残等级为八级，无生活自理障碍。原告已支付鉴定检查费1084.4元。2015年11月2日,原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决：1.解除原、被告的劳动关系并终止工伤保险关系，2.被告支付原告工伤待遇242998元。2015年11月10日，该委作出渝江劳人仲证字（2015）595号逾期未作出决定证明书。2015年11月27日，被告收到本院送达的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等应诉材料。庭审中，原告还举示门诊医药费票据17张（原件），拟证明原告因治疗工伤产生门诊医药费1129.1元。庭审中，原告陈述其并非被告招聘入职，而是自己联系工地班组长周钟奎（音）上班，另二次手术的费用尚未产生。上述事实，有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、住院病例、逾期未作出决定证明书、当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，关于解除劳动关系的问题，原告应当就其与被告存在劳动关系承担举证责任，原告陈述其并非被告招聘入职，而是自己联系工地班组长周钟奎（音）上班，同时本案亦无证据反映双方存在劳动关系，故对原告要求判决解除双方劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。虽原、被告之间不构成劳动关系，但原告却因从事被告的承包业务时因工受伤，故根据前述规定，被告应承担支付原告相关工伤保险待遇的义务。关于原告的工资标准。如前所述，因原、被告之间不存在劳动关系，故通常情况下，被告亦难以就原告做工的报酬标准举示证据，原告主张7500元/月，但也未举示证据证明，原告从2014年9月开始在涉案工地上班，在此情况下，原告的工资按2014年重庆市职工月平均工资计算较为合理，故原告的工资标准为4738元/月。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，八级伤残应享受一次性伤残补助金为11个月的本人工资。故被告应支付原告一次性伤残补助金52118元（4738元/月×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，原、被告存在用工关系，本院以原告主张工伤保险待遇的意思表示到达被告之日（被告收到本院送达的起诉状副本之日2015年11月27日）的上年度，即2014年重庆市职工月平均工资4738元计算。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，八级伤残的一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发6个月，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，八级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发12个月，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付。原告于1966年12月18日出生，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×12个月）。关于停工留薪期工资的问题。工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。原告先后在重庆红楼医院、重庆市红十字会医院住院治疗共计28天，重庆市红十字会医院的出院医嘱中载明术后3月复查X片根据骨折愈合情况可下床活动，现原告主张停工留薪期为6个月，结合原告的伤情，本院认为原告的主张较为合理，因此被告应支付原告停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）。关于鉴定期间的生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。原告于2015年4月29日申请劳动能力鉴定，2015年7月17日作出鉴定结论，原告在2015年4月29日至2015年7月17日期间（其中2015年4月29日至30日的计薪日为2天，7月1日至17日的计薪日为13天）应按病假工资享受生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定，原告的病假工资应按本人劳动报酬的70%计发，故被告应支付原告鉴定期间的生活津贴8920.51元（4738元/月÷21.75天×2天×70%+4738元/月×2个月×70%+4738元/月÷21.75天×13天×70%）。关于住院伙食补助费的问题。重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故对原告要求的住院伙食补助费，本院按8元/天予以主张，原告主张被告支付28天的住院伙食补助费，本院予以支持，故被告应支付原告住院伙食补助费224元（8元/天×28天）。关于住院护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告的伤情为胸椎骨折，依据生活常理，其住院期间需要护理，故对原告关于住院护理费的主张，本院予以支持，被告应支付原告住院护理费2240元（80元/天×28天）。关于鉴定检查费的问题，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤保险发生的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用由用人单位承担，据此，鉴定检查费1084.4元应由被告承担。关于交通费的问题，原告受伤后未到统筹地区外就医，原告主张的交通费缺乏法律依据，本院不予支持。关于门诊医药费的问题。原告举示门诊医药费票据，因未举示病历、处方、检查报告等材料相佐证，仅凭医药费收据不能证明该部分费用与工伤治疗之间的关联性，故对原告主张门诊医药费的诉讼请求，本院不予支持。关于二次手术费的问题，因该费用尚未产生，故二次手术费用的性质应为续医费，因工伤保险待遇中并无续医费的概念，故续医费的概念应与一次性工伤医疗补助金的概念相同。劳动者在提出解除或终止劳动关系时，对后续医疗费用是一次性享受还是分次享受已经作出了选择。本案中，原告请求一次性工伤医疗补助金后不能再请求续医费。故对原告主张续医费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆仙全建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告黄某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间的生活津贴、住院伙食补助费、住院护理费、鉴定检查费共计178298.91元。二、驳回原告黄某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆仙全建筑劳务有限公司负担，并于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  王昭锦二〇一六年三月二十四日书 记 员  李林禹