山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第170号
上诉人（原审被告）山东金粮经贸有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人高义东，总经理。
委托代理人罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。
委托代理人赵成亮，山东文瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛粮油进出口接运有限公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人孙学文，董事长。
委托代理人于有龙，山东海达律师事务所律师。
上诉人山东金粮经贸有限公司（以下简称山东金粮公司）因与被上诉人青岛粮油进出口接运有限公司（以下简称青岛粮油公司）企业借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第1765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，山东金粮公司、青岛粮油公司前期存在业务关系，2011年11月9日，山东金粮公司（甲方）、青岛粮油公司（乙方）在之前合作的基础上签订了联营合同，合同约定，青岛粮油公司提供货款100万元（现已在甲方帐户），山东金粮公司负责1000吨小麦粮源的组织、采购、发运及运作的一切手续，开具发票，并确保实现毛利每吨30元，负责货源质量、数量，承担因价格波动及相关青岛粮油公司造成的一切风险，业务结束后及时收回全部货款，并在七日内汇入青岛粮油公司帐户，如超过40天山东金粮公司按月息1%承担利息；商务过程中所产生的费用由山东金粮公司负担，青岛粮油公司每吨分得25元，操作期45天。合同签订后，山东金粮公司组织了货源并于2011年11月15日交付了购麦定金，山东金粮公司称因青岛粮油公司于2011年11月22日申请撤资，合作未能进行，山东金粮公司于2012年1月20日退给了青岛粮油公司70万元。
原审法院认为，青岛粮油公司、山东金粮公司签订联营合同购麦经营，双方约定青岛粮油公司出资100万元，青岛粮油公司收取固定的利润，经营风险由山东金粮公司承担，其性质属于明为联营实为借贷，应按借贷民事法律关系处理。由于双方签定的合同中明确注明了100万元的投资已在山东金粮公司帐上，山东金粮公司称青岛粮油公司实际只投资了70万元，应当负举证责任并承担举证不能的法律后果，由于双方存在着多次业务及往来资金流转的情况，在山东金粮公司不能否认青岛粮油公司已投资100万元的情况下，原审法院确认青岛粮油公司已向山东金粮公司出资了100万元的法律事实，山东金粮公司应当返还青岛粮油公司投资100万元，由于山东金粮公司已于2012年1月20日返还了70万元，青岛粮油公司要求山东金粮公司支付余款30万元，理由正当。关于青岛粮油公司要求山东金粮公司支付约定的利润，应当认定为双方约定借款的利息，按人民银行规定的同期贷款利率计算，逾期按双方约定支付利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审法院判决：一、山东金粮公司偿还青岛粮油公司30万元，于判决生效之次日起十日内履行完毕；二、山东金粮公司支付青岛粮油公司利息损失（自2011年11月9日起至2012年1月20日按100万元额以人民银行规定的同期贷款利率计，自2012年1月21日起至判决生效之日止按月利率1%以30万元额计），于判决生效之次日起十日内履行完毕；三、驳回青岛粮油公司的其它诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3520元，由山东金粮公司负担。
上诉人山东金粮公司不服原审判决上诉称，我公司与青岛粮油公司的以联营合同的形式多次合作，双方均认可联营关系。如果原审法院认为青岛粮油公司不承担风险责任的约定，不符合联营合同的法律规定，可以依法判定该项约定无效，而不能否定整个合同性质。我公司与青岛粮油公司签订联营合同时，双方并没有核对账目，只是基于双方合作多年的信任缘故，签订了由青岛粮油公司提供的格式联营合同。事后，我公司核对公司账目发现，青岛粮油公司只有70万元；我公司在原审中提交的汇款凭证和青岛粮油公司出具的证明材料等证据，足以证明，青岛粮油公司只有70万元。我公司基于与青岛粮油公司签订的联营合同积极组织了小麦的购销，于2011年11月15日与刘昌龙签订了小麦购销合同，由于青岛粮油公司违约，没有支付剩余的30万元，且由于青岛粮油公司2011年11月22日故意违约，撤回资金，导致小麦购销合同无法继续履行，不仅造成我公司没有盈利，且给我公司造成了25万元的定金损失，因此违约方是青岛粮油公司。为此，我公司曾向原审法院提交反诉状，原审法院认为不是同一法律关系，不予受理，原审法院此做法错误。请求撤销原审判决，驳回青岛粮油公司的诉讼请求。
被上诉人青岛粮油公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，1、2011年11月9日，山东金粮公司（甲方）与青岛粮油公司（乙方）签订联营合同一份。联营合同约定，双方就联合经营储备小麦的购销业务相关事宜协定如下：一、双方计划投标小麦1000吨，操作期45天。二、甲方负责粮食的组织、采购、发运及运作的一切手续，开具发票。确保货款专款专用，保证使用安全，确保实现毛利每吨30元。负责货源数量、质量，承担因价格波动及相关原因影响供货所造成的一切风险。业务结束后及时将乙方全部货款收回，七天内汇入乙方账户。如超过40天甲方按月息1%承担乙方借款利息。三、乙方负责于提供货款100万（现已在甲方账户）。并指派相关业务人员参与资金的周转使用汇拢运作的监管及协调各方面的工作。四、联合出现的商务所产生的费用由甲方承担，甲乙双方的利润分成比例为甲方每吨5元，乙方每吨25元。
2、2012年1月20日，山东金粮公司通过银行转账方式支付青岛粮油公司70万元。
3、双方均认可，自2009年开始，双方就进行类似的合作。双方资金来往频繁。青岛粮油公司提交四份银行转账凭证，证明其在2009年至2010年四次汇给山东金粮公司200万元的资金。
4、山东金粮公司称：其在2009年12月30日汇给青岛粮油公司10万元，2010年1月5日汇给青岛粮油公司20万元，上述30万元系退回的合作经营资金，所以在2010年11月9日的联营合同中的100万元实际上只有70万元。青岛粮油公司不予认可，认为合同约定明确，而且其已经支付200万元联营资金。青岛粮油公司提交2011年3月10日、4月21日、6月20日、8月26日的联营合同，拟证明上述合同与11月9日的合同是连续的，上面均记载100万元资金的情况。山东金粮公司对合同的真实性予以认可，但认为不能证明100万元实际存在。对于双方之间签订的连续的联营合同，山东金粮公司认可有的履行了、有的没有履行，具体情况已经记不清了。
本院认为，山东金粮公司与青岛粮油公司签订的联营协议约定：“山东金粮公司负责1000吨小麦粮源的组织、采购、发运及运作的一切手续，开具发票，并确保实现毛利每吨30元，负责货源质量、数量，承担因价格波动及相关青岛粮油公司造成的一切风险，业务结束后及时将青岛粮油公司全部货款收回，七天内汇入青岛粮油公司账户”。该联营协议约定了保底条款，违反了联营双方须“共负盈亏、共担风险”的原则，因此该合同名为联营实为借贷，违反了法律的强制性规定，该保底条款约定无效。
山东金粮公司与青岛粮油公司之间存在多年连续的合作关系，一年之内合作多次。在双方签订的每一份联营合同均载明：“青岛粮油公司负责提供货款100万（现已在山东金粮公司账户）”，而青岛粮油公司提供汇款凭证证明自2009年至2010年四次汇给山东金粮公司200万元的资金。但山东金粮公司称青岛粮油公司对于2011年11月9日的联营协议只实际支付70万元，与其在联营合同中确认的已收到青岛粮油公司货款100万的事实不符。山东金粮公司称在2009年12月30日、2010年1月5日汇给青岛粮油公司的30万元系退回的合作经营资金，但是该退还行为明显早于2011年11月9日协议签订之日，不能证明山东金粮公司所称的实际只收到70万元联营款的主张。因此，山东金粮公司的上述主张没有证据证实，本院不予支持。
根据联营协议约定，联营期间45天，即自2011年11月9日至2011年12月24日。而山东金粮公司退回70万元款项的日期在2012年1月20日，已经超过了双方的合作期间。因此，山东金粮公司称青岛粮油公司提前收回款项的主张与事实不符。故，山东金粮公司尚欠青岛粮油公司30万元款项应当返还。
基于山东金粮公司与青岛粮油公司之间系名为联营实为借贷，故约定的保底条款无效，但是山东金粮公司应当承担自双方约定的合作期满之日起按照人民银行同期贷款利率计算利息。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、三项及案件受理费负担部分，即“山东金粮经贸有限公司偿还青岛粮油进出口接运有限公司30万元，于判决生效之次日起十日内履行完毕”、“驳回上诉人山东金粮经贸有限公司的上诉请求”、“案件受理费3520元，由山东金粮公司负担”；
二、撤销原审判决第二项，即“山东金粮公司支付青岛粮油公司利息损失（自2011年11月9日起至2012年1月20日按100万元额以人民银行规定的同期贷款利率计，自2012年1月21日起至本判决生效之日止按月利率1%以30万元额计），于判决生效之次日起十日内履行完毕”；
三、山东金粮经贸有限公司支付青岛粮油进出口接运有限公司利息损失（自2011年12月24日起至2012年1月20日，以100万元为基数，自2012年1月21日起至本判决生效之日以30万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效之次日起十日内履行完毕。
二审案件受理费3520元，由上诉人山东金粮经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一四年六月六日
书 记 员 马冬艳