山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终2899号上诉人（原审被告）：金乡县鸿翔荣华达置业有限公司，住所地金乡县金司路北段（金桥矿家属院对过）。法定代表人：莫海青，董事长。委托诉讼代理人：沈雨清，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田肇国，女，1956年7月23日出生，汉族，退休干部，住金乡县。委托诉讼代理人：张英利，山东缗城律师事务所律师。原审被告：山东省金乡县荣华达房地产开发有限公司，住所地金乡县城金山街北段路西。法定代表人：何静渊，董事长。原审被告：翟海东，男，1972年2月26日出生，汉族，住金乡县。原审被告：陈召亮，男，1965年2月10日出生，汉族，住金乡县。上诉人金乡县鸿翔荣华达置业有限公司（以下简称鸿翔荣华达公司）因与被上诉人田肇国及原审被告山东省金乡县荣华达房地产开发有限公司（以下简称金乡荣华达公司）、翟海东、陈召亮房屋买卖合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2016）鲁0828民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿翔荣华达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人田肇国对上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序。一、原审认定事实错误。1、原审认定陈召亮在上诉人和金乡荣华达公司的办公室均由翟海东使用及田肇国在陈召亮的办公室向翟海东交付房款，无任何证据证明，仅有田肇国和翟海东的陈述。翟海东的陈述完全是为逃避其诈骗行为所作栽赃，明显不应采信。2、田肇国的主要证据为收据两份，对于收据陈召亮及金乡荣华达公司均予以否认，田肇国应当举证证明两份收据确属金乡荣华达公司出具，而有关公安的印章证明及司法鉴定书均不能证明收据上金乡荣华达公司印章、陈召亮签字的真实性，应由田肇国承担举证不能的后果，不能认定款项由金乡荣华达公司收取。3、陈召亮从未向田肇国承诺过房子没问题，上诉人对田肇国购房之事完全不知情。二、原审违反法定程序。1、本案系发回重审案件，原审中田肇国仅起诉金乡荣华达公司，并未起诉上诉人，田肇国也未对上诉人提出诉讼请求，故应当追加上诉人为第三人，而不应追加为被告。2、田肇国对上诉人并无诉讼请求，其要求金乡荣华达公司承担责任，原审判决上诉人承担责任，实是判非所诉。三、原审适用法律错误。表见代理的构成要件其中两项为：相对人相信行为人有代理权的事实和理由，相对人为善意无过失。本案中田肇国所主张的翟海东具有代理权的事实均为田肇国单方陈述，无任何证据加以证实，本案不存在足以使田肇国相信翟海东有代理权的事实与理由。商品房买卖合同为受国家监控的买卖合同，出卖方必须具有销售许可证、为买卖标的物的所有权人，田肇国为国家干部，连所购房屋的真实所有权人、是否具有出售权等事项均不加查询，贸然与翟海东签订合同，存在明显的过错，不得以表见代理主张合同成立。另外，表见代理是没有代理权还依然用被代理人的名义对外实施民事行为，本案中翟海东没有以鸿翔荣华达公司的名义对外实施民事行为，所以，法院不能以表见代理认定此案，被上诉人在一审时起诉的被告与鸿翔荣华达公司无关，其知道本案与鸿翔荣华达公司没有任何关联。田肇国辩称，一、原审法院判决认定事实清楚、正确。被上诉人两次交付房款，第一次是原审被告翟海东带领被上诉人到杭州湾公寓看好房屋后，于2012年7月27日在金乡县公司的总经理办公室即陈召亮办公室内交付翟海东购房款16万元。2012年8月11日被上诉人又委托家人王英到鸿翔荣华达公司的总经理办公室内交付购房款16.7万元。翟海东对被上诉人的交款事实及经过是完全认可的。被上诉人提供了收款凭证两份，并结合翟海东的陈述，充分证明被上诉人已经按时交付购房款项，已经完成了本案中房屋买卖合同关系存在的基本事实的举证责任。根据民诉法解释及民事证据规则的相关规定，上诉人或陈召亮及金乡荣华达公司应当对该法律关系不存在的事实承担举证证明责任。陈召亮认可曾因被上诉人在购买杭州湾小区房产事宜一块和翟海东到被上诉人家中协商关于房产的这一事实，足以证明陈召亮是知道被上诉人购买房屋并承诺调换房屋的事实。二、原审法院判决程序合法。一审时被上诉人田肇国依据所持有的收据中印章名称仅起诉金乡荣华达公司，后金乡荣华达公司上诉称本案所涉的房产系鸿翔荣华达公司开发建设，为了查明案件事实依职权追加上诉人及陈召亮为本案被告参加诉讼，程序是合法正确的。根据原审查明的事实，被上诉人交付购房款时，陈召亮同时系金乡荣华达公司及上诉人的法定代表人，且金乡荣华达公司也系上诉人的股东，杭州湾小区实际是由两公司共同开发建设，陈召亮个人及金乡荣华达公司均有权对外出售房屋，只是办理购房备案手续时需由上诉人具体办理。原审法院判决认定被上诉人与上诉人公司之间存在实际的房屋买卖合同关系、判决上诉人承担责任，认定事实清楚、正确。三、原审法院判决适用法律正确。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。翟海东述称，同意被上诉人的意见。金乡荣华达公司、陈召亮未作陈述。田肇国向一审法院起诉请求：判令被告履行购房协议交付原告购买的商品房及储藏室、车位一处；如被告不能交付房屋则应判令被告返还已交付的购房款327000元及利息，并赔偿原告经济损失327000元。一审法院认定事实：被告金乡荣华达公司于2004年7月27日设立，公司法定代表人为陈召亮，2012年10月11日变更为何静渊。2009年12月11日，被告金乡荣华达公司与浙江鸿翔房地产开发有限公司共同出资设立被告鸿翔荣华达公司，公司法定代表人为陈召亮，2012年11月19日变更为姚岳良。被告鸿翔荣华达公司在金乡县文化路北段、崇文大道北侧投资开发了杭州湾公寓2#、4#-6#、9#-11#、16#-21#、22#-25#楼，于2011年9月7日取得商品房预(销)售许可证。在被告陈召亮担任被告金乡荣华达公司、鸿翔荣华达公司的法定代表人期间，被告翟海东曾在被告金乡荣华达公司帮忙，被告陈召亮在被告金乡荣华达公司、鸿翔荣华达公司的办公室均由被告翟海东使用，被告翟海东对外称其是被告金乡荣华达公司的副总，分别持有被告金乡荣华达公司、鸿翔荣华达公司30%、10%的股份，是被告陈召亮在被告鸿翔荣华达公司的代理人，全权代表陈召亮处理公司事务。原告田肇国欲购买被告鸿翔荣华达公司开发的杭州湾公寓的房屋，因原告田肇国与被告翟海东的姑姑关系较好，被告翟海东即带原告田肇国现场察看了杭州湾公寓的房屋，原告田肇国选中了杭州湾公寓24#楼701室的房屋。2012年7月27日，原告田肇国在被告金乡荣华达公司被告陈召亮的办公室内交给被告翟海东购房款160000元，并由被告翟海东向原告出具收据一份，内容为：“收据入账日期：2012年7月27日交款单位田肇国收款方式现金人民币（大写）壹拾陆万元整￥160000.00收款事由订房金24#7012600元/㎡储藏室13.6㎡/1600元车位一处2.2万”，该收据上加盖了山东省金乡县荣华达房地产开发有限公司的工程专用章、预收款专用章，财会主管处加盖了吕玉保的印章、审核处加盖了陈召亮的印章、经办处加盖了翟海东的印章，并有陈召亮的签名。2012年8月11日，被告翟海东在被告鸿翔荣华达公司被告陈召亮的办公室内收取原告购房款现金167000元，并向原告出具收条一份，内容为：“收条今收到田兆国现金壹拾陆万柒仟元整（167000.00）翟海东2012.8.11”。原告田肇国交纳购房款后即催促被告方交房，而被告方迟迟未交房。在原告多次催要房子的期间，发现其购买的住房被别人装修使用，被告陈召亮及被告翟海东到原告家中向原告承诺所购买的房子没有问题，也同意给原告调换其他商品房，但是最终没有向原告交付任何房屋，双方产生纠纷。2014年5月9日，原告田肇国提起诉讼，5月12日原告田肇国收到被告退回购房款100000元。一审法院认为，本案争议的焦点为，一、原告和被告之间是否存在房屋买卖关系，该合同是如何履行的；二、原告具体诉求的事实及法律依据，谁应在本案中承担责任。关于焦点一，原告田肇国在购买被告鸿翔荣华达公司开发的杭州湾公寓的房屋之前，先由被告翟海东带原告田肇国现场察看了杭州湾公寓的房屋，选中了欲购买的房屋后，到被告陈召亮的办公室内（在被告金乡荣华达公司）交给被告翟海东购房款160000元，并由被告翟海东向原告出具收据一份，该收据注明了房屋位置、单价，并加盖了预收款专用章，审核处加盖了陈召亮的印章、经办处加盖了翟海东的印章，并有陈召亮的签名，可以认定原告与被告之间存在商品房买卖合同关系；原告田肇国在交付第一笔购房款后，又于2012年8月11日，在被告陈召亮位于被告鸿翔荣华达公司的办公室内将16.7万元交予被告翟海东，原告田肇国的主要义务已履行。又由于杭州湾公寓的房屋系被告鸿翔荣华达公司所开发，被告金乡荣华达公司系被告鸿翔荣华达公司的股东之一，被告陈召亮系被告金乡荣华达公司、鸿翔荣华达公司的法定代表人，在此期间，被告翟海东在金乡荣华达公司帮忙，被告陈召亮在被告金乡荣华达公司、鸿翔荣华达公司的办公室均由被告翟海东使用，被告翟海东对外称其是被告金乡荣华达公司的副总，持有被告金乡荣华达公司、鸿翔荣华达公司的股份，是被告陈召亮在被告鸿翔荣华达公司的代理人，全权代表陈召亮处理公司事务，原告田肇国两次交纳购房款均在被告陈召亮的办公室内交予被告翟海东，原告田肇国有充分理由相信被告翟海东有权代表被告鸿翔荣华达公司签订购房合同并收取购房款，因此，被告翟海东的行为在原告田肇国与被告鸿翔荣华达公司之间构成表见代理，原告田肇国与被告鸿翔荣华达公司是本案房屋买卖合同的相对人；再者，在原告发现其购买的住房被别人装修使用后，被告陈召亮及被告翟海东到原告家中向原告承诺所购买的房子没有问题，同意给原告调换其他商品房，更是对被告翟海东先前行为的追认。关于焦点二，原告田肇国履行了主要合同义务后，被告鸿翔荣华达公司具备交房条件而不交房，构成违约;现售予原告田肇国的房屋已被他人装修使用，合同已无法履行，原告田肇国与被告鸿翔荣华达公司之间的房屋买卖合同应予以解除；合同解除后，原告田肇国要求被告返还购房款及利息，请求正当，应予支持，其责任由被告鸿翔荣华达公司承担。在本案审理期间，原告已收到的100000元，应从返还款总额中予以扣除，其利息应依照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告田肇国与被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司之间的房屋买卖合同；二、被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司于判决生效之日起10日内返还原告田肇国购房款227000元及利息（利息按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，以327000元为基数，自2012年8月11日起计算至2014年5月12日，以227000元为基数，自2014年5月13日起计算至判决指定的履行期限届满之日为止）；三、驳回原告田肇国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4705元，诉讼保全费1655元，合计6360元，由被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、原审程序是否违法；2、鸿翔荣华达公司与田肇国是否存在房屋买卖合同关系。关于焦点1，鸿翔荣华达公司系田肇国所购杭州湾公寓24号楼的房屋预售单位，金乡荣华达公司并不具有涉案房屋的预销售资格，故有必要追加鸿翔荣华达公司为本案被告，田肇国在重审中已明确要求鸿翔荣华达公司承担责任，原审程序并无不当。关于焦点2，陈召亮在一审中接受法院调查时认可翟海东在金乡荣华达公司帮忙，其在重审开庭时也陈述到：翟海东说田肇国想从杭州湾买房，陈召亮向田肇国表示如果想买房可到杭州湾售楼处去买，如果需要价格上的优惠，陈召亮可以向公司协调，根据以上内容能够认定田肇国通过翟海东买房并与陈召亮协商的事实。翟海东向田肇国出具的收据上加盖有金乡荣华达公司的工程专用章、预收款专用章及陈召亮、翟海东的印章，并有陈召亮的签名，虽然陈召亮否认所加盖的金乡荣华达公司的工程专用章、预收专用章及陈召亮个人签字的真实性，但并未对陈召亮私章的真实性提出异议；二审中田肇国又提交了济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第606号民事判决书，该生效判决查明金乡荣华达公司确实有代鸿翔荣华达公司接收预付购房款的事实；陈召亮又同时兼任金乡荣华达公司和鸿翔荣华达公司的法定代表人。综上，田肇国有充分理由相信翟海东有权代理鸿翔荣华达公司销售杭州湾公寓的房屋，翟海东的行为对鸿翔荣华达公司而言构成表见代理，田肇国与鸿翔荣华达公司之间存在房屋买卖合同关系，原审法院判决并无不当。综上所述，上诉人金乡县鸿翔荣华达置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4705元，由上诉人金乡县鸿翔荣华达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  马 斌二〇一七年八月十八日书记员  金广洋