甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）庆中民再字第9号
抗诉机关：甘肃省人民检察院。
申诉人（一审被告，二审上诉人）：张岳红。
委托代理人路双林,系申诉人张岳红丈夫。
被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：甘肃省西峰制药有限责任公司。
法定代表人刘少华，该公司董事长。
委托代理人柴旭健，甘肃省西峰制药有限责任公司员工。
委托代理人郭峰，甘肃泰丰律师事务所律师。
申诉人张岳红因与被申诉人甘肃省西峰制药有限责任公司（以下简称制药公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）庆民终字第75号民事判决，向检察机关申诉。甘肃省人民检察院于2012年10月22日作出甘检民抗字（2012）第39号民事抗诉书，向甘肃省高级人民院提出抗诉。甘肃省高级人民院于2012年10月30日作出（2012）甘民抗字第39号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指由庆阳市人民检察院指派检察员段兴虎出庭。申诉人张岳红及其委托代理人路双林，被申诉人甘肃省西峰制药有限责任公司委托代理人柴旭健、郭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月4日，一审原告制药公司起诉至西峰区人民法院称，原告公司自从和被告张岳红建立了药品买卖关系后，双方合作关系良好。经双方于2010年3月份对帐，被告共欠原告药品款51239.03元。原告曾多次派人向被告催要该款，但被告均以种种理由推拖，无付款诚意，为了维护原告的合法权益，故向人民法院起诉，请求依法判处被告立即偿付原告药品款51239.03元，并承担本案的诉讼费。一审被告张岳红辩称，被告是原告聘用的药品销售员，是代表原告公司在授权范围内代销药品，不属个人行为，被告销售出的药品欠款，客户是债务人，原告是债权人，原告应直接向欠帐客户要债，被告没有直接向原告清偿债务的义务。因此，原、被告之间根本不存在买卖关系。被告销售出的药品欠款51239.03元属实，被告有义务协助原告追讨欠款，但此笔欠款不是被告的债务。至今原告仍拖欠被告垫资的在企业改制前所销售药品无法收回的呆死债核销款8万元；拖欠被告销售药品的提成劳动报酬；1999年期间，向原告交回销售款2000元，均未下帐处理。平凉市医药公司给原西峰制药厂电汇960元，至今未下帐；原告错将销售员ＸＸＸ的欠帐13040元记在被告帐上；原制药厂的保管改动提货码单给被告多计lOOO元，也未给被告下帐；1999年2月平凉医药大厦破产时，经被告多次协商退回价值28220元的药品，但原告却将此款的一半给未销售的王亚杰下帐，原告还将被告讨回的货款5000元给了王亚杰，导致被告欠帐增大。还有被告配合原告在平凉、西安讨帐的车费、住宿费、律师费2785元也未给予报销。据上提出反诉请求:1、依法驳回原告的诉讼请求;2、判令原告偿付欠被告各种款185905.50元;3、判令原告清理被告财务;4、请求法院委托有关部门清算被告的劳务费;5、诉讼费由原告承担。
西峰区人民法院一审查明，甘肃省西峰制药有限责任公司是由原国有性质的甘肃医药集团西峰制药厂于2006年12月31日改制后而新成立的股份性质的制药有限责任公司。张岳红于1998年1月至2006年12月在原甘肃医药集团西峰制药厂担任药品推销员，期间按推销药品收回后的金额比例计算兑现其销售提成。张岳红述称的除在改制后所欠原告51239.03元外，其他帐务均系在原西峰制药厂期间的帐务。甘肃医药集团西峰制药厂改制后，制药公司于2008年9月成立了庆阳市乐天医药有限责任公司，由于该公司成立后未能获得甘肃省药品销售许可证，于2009年12月1日在庆阳市工商行政管理局注销。2008年10月至2009年7月，制药公司与张岳红协商约定，由张岳红销售制药公司的药品。双方的合作方式是:张岳红以向制药公司出据欠款条及借款条的方式提取药品进行销售，然后从交回制药公司财务处的实际销售药品款中按一定比例计算提取其销售提成，未交回药品款的部分以其个人欠帐对待。张岳红提取药品后，外出销售及货款的回收成本及风险由其本人承担。张岳红在2008年10月至2009年7月期间，共计提药品七笔，截止2009年6月底尚欠制药公司药品款61611.20元，减去其提成的10372.17元，张岳红应交回药品款计51239.03元。
西峰区人民法院一审认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。鉴于药品系特殊的商品，所以需原告授权之后被告才能进行销售，但此授权销售并非委托销售，也就是说被告对外是推销员，对内则是交款提货的客商。从双方的结帐方式及被告打借款条后再提货销售而提取销售提成的方式可以看出，双方实质上是一种买卖合同关系。因此，被告对自已销售出去的药品，应将货款收回后及时交给原告。庭审中被告并未向法庭提交其将药品推销后买方未支付货款而出具的有效欠款证据，被告以自已是原告聘用的药品推销员，是代表公司行使职权，不属于个人行为，对其销出的药品欠帐应由原告索要的辩解理由不能成立。对被告提出的反诉请求所涉及的劳动报酬、呆死帐的核销等问题，与本案不属同一法律关系，故不予合并审理。被告要求对企业改制前的帐务进行清算，并由原告支付数笔款额的主张，涉及到改制企业的帐务清算问题。因为该企业，即甘肃省医药集团西峰制药厂的改制已全部完成，原企业在改制过程中，并未与被告形成明确的债权债务关系，故对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条之规定，西峰区人民法院作出（2010）庆西民初字第0705号民事判决：限判决生效10日内，张岳红支付拖欠制药公司药品款51239.03元。案件受理费1081元，由张岳红负担。
一审被告张岳红不服一审判决，向本院提出上诉称，制药公司的授权书内容可以说明双方之间为雇佣劳动关系，不是先交款后提货的商业交易模式，而是先提货待收回货款交给制药公司后再发放提成工资的员工管理模式，一审判决认定双方为买卖合同关系错误。其已提交买方总金额为53480.97元的五张欠据，一审判决却认为未向法庭提交买方未交付货款的有效欠款证据，明显错误。一审法院对其诉求的劳动报酬、呆坏帐核销等主张不予合并审理，在同一法律关系认定上采用双重标准，显然不当。上诉请求撤销一审判决、发回重审。一审原告制药公司答辩称，制药公司与包括张岳红在内的中间商采取的合作方式，就是一种药品买卖关系。制药公司向张岳红以药品推销员的名义出具委托书，在于药品作为特殊商品进行推销需要授权，张岳红负有支付制药公司药品款51239.03元的义务。张岳红诉请的与原西峰制药厂之间的财务清算纠纷，与制药公司的买卖合同本诉不是同一法律关系，已经超过法定诉讼时效或者不具备起诉的实质条件；张岳红单方面认为的劳动争议不属于人民法院民事诉讼的直接受案范围，对其诉请不应给予支持。答辩认为应当驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，1998年1月至2006年12月期间，张岳红向外推销甘肃省医药集团西峰制药厂生产的药品，该厂按照药品的价款与回笼的销售款相应的比例向张岳红计算兑现销售提成额。张岳红未将该期间与甘肃省医药集团西峰制药厂形成的债权债务争执在企业破产案件中诉求解决。2006年12月31日，国有性质的甘肃省医药集团西峰制药厂经破产改制后新成立现在私营性质的制药公司。2008年10月至2009年7月，张岳红向制药公司出具借款条、欠条方式提取药品，制药公司向张岳红出具授权书方式授权其在庆阳市、平凉市范围销售，张岳红向制药公司交回药品欠款后按相应比例计算获取销售提成额，张岳红于该期间先后提取药品七笔，尚欠制药公司药品款61611.20元，扣减提成额10372.17元，仍欠药品款共51239.03元。
本院二审认为，本案争议的焦点为张岳红与制药公司之间形成的是平等民商事主体的买卖合同关系还是履行职务行为的劳动合同关系，张岳红应否对制药公司的药品欠款承担清偿责任以及张岳红与原甘肃医药集团西峰制药厂之间的债权债务争执如何解决的问题。张岳红向制药公司出具借款条、欠条的方式提取药品后自行向外销售，实质为出卖人先将货物所有权转移给买受人控制自行外销、买受人后履行支付货物价款义务的性质，双方当事人之间符合平等民商事主体的事实买卖合同关系。借款条、欠条的性质还表明双方成立买卖合同关系后有义务履行支付药品欠款的债务人为张岳红，相对的债权人为制药公司，基于事实买卖合同产生的债权债务关系明晰确实。制药公司按张岳红交回的药品欠款相应比例再行计算兑现销售提成额，只是双方之后对已产生的药品欠款的债权债务的清结方式，并不影响双方之前己经形成的事实买卖合同关系的定性。张岳红不是制药公司的职工，双方既无书面劳动合同，又无事实劳动关系，不符合劳动者提供劳务、用人单位支付劳动报酬
的劳动合同关系的基本属性。药品买卖属于采取政府定价或指导价由国家严格管控范围的特殊货物买卖，制药公司出具授权书是张岳红自己再行向外销售药品必须的资质证明，对外具有证明药品销售资质的信用宣示性质，对内无法改变张岳红与制药公司之间形成的事实买卖合同关系和债权债务清结方式，在法律上不能成为张岳红履行制药公司职务行为的劳动合同关系的一种解读。张岳红与制药公司之间的事实买卖合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定且不损害国家、集体利益和社会公共利益，应为合法有效，当事人应当全面实际地履行各自的义务。张岳红对于尚欠制药公司2008年10月至2009年7月期间的51239.03元药品款不持异议，按照《中华人民共和国合同法》第一百零九条:“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，张岳红应当承担支付制药公司药品欠款的债务清偿责任。张岳红抗辩的自行外销药品后从第三人处收回款项、制药公司错误记帐增大其药品欠款、药品数量短缺、药品欠款追索费用等主张，未能提供真实、合法、有效、系统、完备的关联证据证实其有争议的事实，抗辩的销售提成比例、呆坏帐核销等主张，只有未经对方当事人认可的本人陈述，按照“谁主张谁举证”原则和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第七十六条:“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，只能由负有举证责任的张岳红承担举证不能的法律后果，其抗辩主张不能在法律上获得正当性支持。与此相反，制药公司提供的质证无异的反证，却证实不存在给张岳红错误记帐增大其药品欠款的事实。另外，张岳红的抗辩主张中同原甘肃医药集团西峰制药厂的债权债务争执，与国有性质的甘肃医药集团西峰制药厂经破产改制后新成立的私营性质的制药公司不属同一商事主体之间的法律关系，破产改制程序与本案普通民事诉讼更不是同一法律程序，属于原国有企业破产案件诉求解决的争执范畴，即使主张反诉亦与本案无诉的相向性和对抗性，应当另行依照法律设定的规则及程序办理。一审适用法律正确，证据确实充分，判处结果适当，程序正当合法，张岳红的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第一项之规定，本院作出（2011）庆民终字第75号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1081元，由上诉人张岳红负担。
甘肃省人民检察院抗诉认为：1、制药公司与张岳红之间形成的是委托代理关系，张岳红销售药品的行为是履行代理职责的行为，该代理行为产生的法律后果应直接由被代理人制药公司承担。终审判决仅依据张岳红履行代理职责的方式，即先向制药公司出具借款条、欠条，提取药品后再自行向外销售这一推销领域内的惯常做法来认定张岳红与制药公司之间形成了事实买卖合同关系，判决由张岳红承担药品欠款的清偿责任，认定案件事实没有证据支持和法律依据，判决结果明显不当。2、张岳红依据制药公司的授权委托只是取得了代理制药公司对外销售药品的代理人的法律地位，而张岳红作为个人，依据法律规定是无权从事药品销售经营的，制药公司也无权授予其销售经营药品的资格。终审判决关于“制药公司出具授权书是张岳红自己再行向外销售药品必须的资质证明，对外具有证明药品销售资质的信用宣示性质”的认定因违反法律规定，存在适用法律不当的错误。
本院再审过程中，申诉人张岳红称，其为制药公司员工，销售药品的行为是履行职责行为，不属个人行为，所产生的欠款制药公司应直接向客户要求清偿，不应由她承担。另外，制药公司改制前还欠她很多款项，应当及时清偿债务。被申诉人制药公司辩称，其给张岳红出具《授权书》是按照法律规定依法经营的必备程序，是合法行为。从张岳红的提货方式可以看出，他们之间是买卖合同关系。张岳红始终未出具涉案药品款未收回的债权凭证，只是提出企业改制前曾欠其药品款，两者属于不同的法律关系，不应支持。
本院二审查明的事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案抗诉的焦点是张岳红与制药公司之间形成的是平等民商事主体的买卖合同关系，还是履行代理职责行为的委托合同关系，以及制药公司出具的授权书是否可以授予张岳红销售药品资质的问题。
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。就本案而言，判断双方当事人之间形成的是何种法律关系的标准，应该是看在整个过程中药品的所有权是否发生了转移。在买卖合同关系中，买受人一般通过支付一定的价款，取得标的物的所有权。而委托合同关系中，受托人一般对受托物没有所有权，只是由受托人占有生产商的药品，以自己或生产商的名义将药品销售给第三人，受托人不必自己出资购买药品，不负盈亏。结合本案，制药公司于2008年10月24、25日向张岳红出具授权书，授权其在平、庆两地销售制药公司药品，并经双方协商张岳红以向制药公司出具借款条、欠条的方式提取药品后自行向外销售。从整个过程可以分析得出，制药公司先将货物所有权转移给张岳红控制自行外销，张岳红后履行支付货物价款义务。显然，双方的行为不符合委托合同关系特征，而是符合买卖合同关系特征，形成的是平等民商事主体的事实买卖合同关系。另外，张岳红不是制药公司的职工，双方既无书面劳动合同，又无事实劳动关系，不符合劳动者提供劳务、用人单位支付劳动报酬的劳动合同关系的基本属性。所以，张岳红的行为也不属于履行职责行为。同时，本案中张岳红出具的借款条、欠条的性质还表明双方成立买卖合同关系后有义务履行支付药品欠款的债务人为张岳红，相对的债权人为制药公司，基于事实买卖合同产生的债权债务关系明晰确实。制药公司按张岳红交回的药品欠款相应比例再行计算兑现销售提成额，只是双方之后对已产生的药品欠款的债权债务的清结方式，并不影响双方之前己经形成的事实买卖合同关系的定性。故对检察机关抗诉认为双方之间形成的是履行代理职责行为的委托合同关系的理由不予支持。张岳红在再审中提交的条据不在本案诉争事实的时间范围内，不属新证据，故不予采信，对其提出的制药公司至今仍欠其大笔药品款，应予抵顶的申诉理由，因涉及企业改制，双方债权债务不明确，不属本案审理范围，故不予支持。
药品买卖属于采取政府定价或指导价由国家严格管控范围的特殊货物买卖，对此《中华人民共和国药品管理法》中也有相关规定，但都比较宽泛和笼统。对于具体的操作应参照国家药品监督管理局制定的《药品流通监督管理办法》，其内容更为具体、详实。此办法第三十四条规定“药品生产、经营企业销售人员在被委托授权范围内的行为，由委派或聘用的药品生产、经营企业承担法律责任。”第三十六条规定“从事药品经营的销售人员必须符合下列条件：（一）具备高中以上文化水平，并接受相应的专业知识和药事法规培训；（二）在法律上无不良品行记录。”第三十八条规定“药品销售人员销售药品时，必须出具下列证件：（一）加盖本企业公章的药品生产、经营企业许可证、营业执照的复印件；（二）加盖企业公章和企业法定代表人印章或签字的企业法定代表人的委托授权书原件；委托授权书应明确规定授权范围。（三）药品销售人员的身份证。”依据以上规定，他人销售制药公司药品，制药公司就必须向销售人员出具授权书。授权书在此起到的是对外证明药品销售资质的信用宣示性质。制药公司向张岳红出具授权书正是按以上规定办理的，双方之间的授权行为不违反法律、行政法规的强制性规定且不损害国家、集体和社会公共利益，应为合法有效。
综上，原一、二审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，判处并无不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2011）庆民终字第75号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李虎
审 判 员 李宏
代理审判员 闫弘
二〇一二年十二月十二日
书 记 员 曹静