四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终333号
上诉人（原审原告）宜宾天力化工有限公司，住所地四川省宜宾市南溪区罗龙镇。
法定代表人曾凡荣，董事长。
委托代理人毕健（特别授权），贵州贵达律师事务所律师。
委托代理人田丹（一般授权），贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜宾市国土资源局南溪区分局。住所地四川省宜宾市南溪区南溪镇。
法定代表人张金洪，局长。
委托代理人吴郑（特别授权），男，汉族，1962年9月18日出生，宜宾市国土资源局南溪区分局副局长，住四川省宜宾县柏溪镇金江路190号4单元6楼2号。
委托代理人林甲海（一般授权），四川甲海律师事务所律师。
上诉人宜宾天力化工有限公司（以下简称天力公司）因与被上诉人宜宾市国土资源局南溪区分局（以下简称南溪分局）财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月27日公开开庭审理了本案。天力公司的委托代理人毕健、田丹，南溪分局的委托代理人吴郑、林甲海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年2月2日，南溪分局（原四川省南溪县国土资源局）委托宜宾巨声拍卖有限公司将位于四川省宜宾市南溪区罗龙镇良亭村五社（原南溪县建筑陶瓷总厂）的土地使用权73370平方米约110亩及地上附属厂房（即“毛地”）进行拍卖。天力公司依法参加竞拍，并最终以110万元拍得该土地使用权及厂房。其中土地使用权108万元，厂房2万元。2004年2月2日，天力公司与宜宾巨声拍卖有限公司签订《拍卖成交确认书》，在《拍卖成交确认书》特别提示一栏第八条约定土地面积以实际测量为准。同日，天力公司与南溪分局签订《国有土地使用权出让合同》，双方在合同的第3条约定，该宗土地用途为工业用地，总面积为73370平方米，宗地四至及界址点座标见附件《出让宗地界址图》；第5条约定，该宗土地已达到五通条件，“通电、通讯、通水、通路、通排水”；第7条约定该宗土地的土地使用权出让金每平方米14.7元，总额108万元。2004年2月23日，天力公司付清了全部土地出让金共计108万元。2004年8月23日南溪分局向天力公司颁发国有土地使用证，登记使用面积为73370平方米。2011年10月24日，南溪分局与天力公司签订收回国有土地使用权补偿协议，南溪分局征用天力公司该宗地一部分计4100.53平方米，补偿金为100.873万元。2012年3月19日，在案外人曾凡荣与罗达成的股权纠纷一案中，南溪分局致函原审法院称，“2004年的登记中，由于测绘人员的疏忽，将原罗龙造纸厂的面积一并计入了该宗地登记面积，造成登记面积为73370平方米，而实际面积应为60714.73平方米……因此天力公司土地使用面积应为60714.73平方米”。2014年3月14日，南溪分局向天力公司颁发新的国有土地使用证，最终确认案涉地块现有土地使用权面积为57557.68平方米，加上南溪分局之前向天力公司征用的4100.53平方米，该宗实际拍卖交付的土地总面积为61658.21平方米，从而造成合同约定的土地使用权面积与实际面积相差11711.79平方米（竞拍面积73370平方米－得到的面积61658.21平方米）。一审审理过程中，天力公司申请对11964.4.4平方米土地的市场价格进行评估。2014年5月，原审法院委托四川恒中地产房产评估有限责任公司对该宗土地11964.4.4平方米进行价格评估。结论为：单位面积地价216/平方米（14.4万元/亩），评估总地价258.43万元，评估费10000元。
另查明，原四川省南溪县国土资源局在撤县设区后更名为四川省宜宾市南溪区国土资源局，后又更名为四川省宜宾市国土资源局南溪区分局。
天力公司原审诉讼请求：1.南溪分局赔偿财产损失500万元人民币（具体数额以鉴定为准）；2.南溪分局承担本案的全部诉讼费。
原审法院认为，天力公司与南溪分局对案涉地块现有土地使用面积61658.21平方米，天力公司竞拍的土地使用权面积与实际面积相差11711.79平方米无异议，予以确认。本案主要争议焦点是，对相差的11711.79平方米面积土地是按在诉讼中委托评估价（216/平方米）进行赔偿，还是按国有土地使用权出让合同中约定的价格（14.7元/平方米）退还该部分土地出让金及利息。经查，天力公司与宜宾巨声拍卖有限公司签订《拍卖成交确认书》时，在《拍卖成交确认书》特别提示一栏第八条约定土地面积以实际测量为准。国有土地使用权出让合同确认该宗土地总面积为73370平方米，双方对该面积均未提出重新实际测量，导致南溪分局多收取了天力公司的土地出让金，未造成天力公司其他直接经济损失。天力公司要求按照增值部分作为其直接经济损失的理由不能成立。因此，本案应按双方在国有土地使用权出让合同中约定的14.7元/平方米的标准由南溪分局退还多收天力公司的土地出让金及同期贷款利息，即172163.31元（11711.79平方米×14.7元），以及以172163.31元为基数，计算其从付款之日计算至判决指定的付款之日时止的中国人民银行同期贷款利息。天力公司请求按评估价216/平方米为标准进行赔偿的理由不成立，不予支持。评估费10000元由天力公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六条，第八条，第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、宜宾市国土资源局南溪区分局在判决生效后十日内退还宜宾天力化工有限公司土地出让金172163.31元及其利息（按中国人民银行同期同档贷款利息，从2004年2月23日计算至判决指定的付款之日时止）；二、驳回宜宾天力化工有限公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费48600元，由宜宾天力化工有限公司负担43740元，宜宾市国土资源局南溪区分局负担4860元。
宣判后，天力公司不服，向本院提起上诉。天力公司上诉称，一、原判认定实际土地面积与拍卖公告载明的土地面积少了11711.79平方米是正确的，但其他案件事实认定错误。《拍卖成交确认书》上载明的土地面积以实际测量办证为准，而非原判认定的土地面积以实际测量为准。且实际测量也不是天力公司的义务，是南溪分局的职责。二、原判认定天力公司损失错误。土地使用权的价值并不等同于土地出让金，根据《中华人民共和国合同法》第113条之规定，按照评估报告结论的216/平方米为标准，计算11711.79平方米的市场价格才是天力公司丧失的合同预期利益，原判仅按照土地出让金及利息计算天力公司的损失是完全错误的。三、原判适用程序错误，天力公司在一审时提起的是损害赔偿之诉，原审法院却按照合同之诉来审理，且并没有向当事人释明变更主张的法律关系，导致天力公司的诉讼权利被限制。二审庭审时，天力公司当庭变更上诉理由，称其主张的是合同之诉非侵权之诉。上诉请求：1.撤销原判第一项；2.撤销原判第二项，改判南溪分局偿付天力公司241.21万元及中国人民银行同期贷款利息；3.诉讼费用由南溪分局负担。
南溪分局辩称，原判认定“土地面积以实际测量为准”是正确的；土地使用权面积记载错误，除了造成多收取天力公司的土地出让金外，不会造成天力公司的其他损失。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
经二审审理查明，除天力公司对“《拍卖成交确认书》上载明的土地面积以实际测量为准”有异议之外，各方当事人对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。
另查明，天力公司和南溪分局均表示客观上合同已无法继续履行，天力公司亦表示不要求继续履行合同。
《拍卖成交确认书》上载明的土地面积以实际测量办证为准。
天力公司二审时表示拍卖公告所附《出让宗地界址图》与国有土地出让合同所附《出让宗地界址图》以及2004年8月23日颁发的国有土地使用证所附《出让宗地界址图》是一致的，其于拍卖前也到案涉土地查看现场。《出让宗地界址图》上标明罗龙纸厂的地块嵌于案涉地块之中，载明罗龙纸厂宗地面积12618.97平方米（18.93亩），案涉地块（原南溪县建筑陶瓷总厂）宗地面积73370平方米（110亩）。天力公司主张罗龙纸厂也是案涉地块的一部分，南溪分局抗辩称图纸上已经表明清楚，两宗地块是分别独立的。
四川恒中地产房产评估有限责任公司出具的《土地估价报告》载明“估价基准日2014年5月13日，估价日期2014年4月9日至2014年6月16日。估价对象的价格定义为：在估价基准日2014年5月13日，估价对象作为出让工业用地，设定为无使用权异议且无他项权利限制状态下，宗地外‘五通’、宗地内‘场平’，容积率为0.8，从估价基准日起未来39.8年的土地使用权价格”。南溪分局对该《土地估价报告》的真实性不予认可，认为容积率是天力公司自己设定的，场平条件也不具备。现案涉地块上修建了天力公司厂房等建筑物，天力公司将案涉地块用于抵押借款，抵押期限从2005年3月8日至2010年6月30日止。
还查明，天力公司民事起诉状载明“案由：财产损害赔偿纠纷。事实和理由：……由于南溪分局登记过程中的疏忽，导致少交付土地给天力公司，从而给天力公司造成财产损失，因此应承担赔偿责任”。
本院认为，本案争议焦点为：国有土地出让合同上载明的案涉地块面积与实际土地面积的差异导致天力公司损失的金额。
关于天力公司二审时变更所主张的法律关系是否符合程序的问题。案涉争议法律事实导致合同责任和侵权责任竞合，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之规定。当事人仅能选择其中一种责任提起诉讼，且只能选择一次。天力公司起诉及上诉时均有书面诉状载明其主张侵权之诉，一审时亦按照侵权之诉的法律关系进行审理，二审时天力公司主张按照合同之诉审理，虽其诉讼请求未变更，但所主张的法律关系发生重大变更，如在二审时按照合同之诉审理，则南溪分局的诉权和审级利益将受到损害。故本案应为侵权之诉，并以此法律关系作为二审审理的方向。由此对案涉争议焦点分析认定如下：
第一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”、第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定可知，侵权责任构成要件中的损害事实应指被侵权人因此受到的直接损失，本案中位天力公司因南溪分局的过错遭受的直接损失，原判认定差异面积的土地出让金及利息为其直接损失符合事实，天力公司以2014年5月13日为估价基准日作出《土地估价报告》结论作为认定其损失的依据明显与法律和事实相悖，何况该报告还以估价基准日起未来39.8年的土地使用权价格进行估价，更超出了侵权责任的损失赔偿范围。第二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，侵权人造成被侵权人损失，对方对损失发生也有过错，应减少侵权人承担的损失赔偿金额。本案中，拍卖公告所附《出让宗地界址图》与国有土地出让合同所附《出让宗地界址图》2004年8月23日颁发的国有土地使用证所附《出让宗地界址图》是一致的，天力公司拍卖前也到案涉土地查看现场。《出让宗地界址图》上标明罗龙纸厂的地块嵌于案涉地块之中，分别载明两宗地块的面积，两宗地块是分别独立的，对此天力公司是明知的。由是可知天力公司对损失后果的发生也有一定过错，但由于南溪分局并未对此抗辩并提出证据反驳，故对此不予认定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26096.80元，由宜宾天力化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 辜小惠
审 判 员 张 兵
代理审判员 刘 文
二〇一六年七月十二日
书 记 员 徐 丽