浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙台行终字第83号
上诉人（原审原告）陈再斌。
委托代理人陈杭华。
委托代理人尤丽萍。
被上诉人（原审被告）临海市城市管理行政执法局。
法定代表人陈金国。
委托代理人陈立新。
委托代理人虞徽。
原审第三人周雪杏。
委托代理人胡国忠。
委托代理人胡国亮。
上诉人陈再斌诉被上诉人临海市城市管理行政执法局规划行政处罚一案，不服临海市人民法院于2014年8月15日作出的（2014）台临行初字第18号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人陈再斌的委托代理人陈杭华、尤丽萍，被上诉人临海市城市管理行政执法局的委托代理人陈立新、虞徽，原审第三人周雪杏的委托代理人胡国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月25日，被上诉人临海市城市管理行政执法局对原审第三人周雪杏作出临城执法罚字（2013-a）第391号行政处罚决定，认定周雪杏坐落在临海市大田上街17号房屋经浙江中浩工程检测有限公司对房屋结构安全性鉴定，结论为d级危房。因此，周雪杏在未经有关部门同意的情况下，于2012年4月28日开始，将原一间半二层砖木结构房屋拆除后，在原址重新建成一间半二层砖混结构房屋。修建后的房屋共计建筑面积36.08平方米，超出原建筑面积1.17平方米。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。依据《城乡规划法》第六十四条、《浙江省城�规划条例》第五十九条的规定，对周雪杏作出：一、责令拆除违法建设二层南边挑出部分建筑物，计建筑面积1.17平方米；二、擅自修建房屋行为处以人民币2500元的罚款。
原判根据予以采信的证据确认，原告陈再斌系临海市大田街道上街19号房屋的业主，第三人周雪杏系临海市大田街道上街17号房屋的业主。两户房屋共三间相邻并接驳，其中一层部分双方各半，二层部分原告占一间，第三人占二间。2012年4月23日，第三人房屋经浙江中浩工程检测有限公司鉴定，等级为dsu级，鉴定分析结论为：建筑结构存在危险，建议立即采取措施。基本不具备加固经济价值，建议拆除全部结构。2012年4月28日，第三人开始对该房屋进行拆除、修建。同年5月2日，被告对当事人的违法行为予以立案查处，并作出临城执法停字（2012-a］第000268号《责令停止违法（章）行为通知书》，责令第三人立即停止违法行为。5月8日，第三人填报《临海市建设用地规划许可申请表》申请建房，大田街道上街村村民委员会同意其维修。后第三人在职能部门尚未审批的情况下，继续拆除原一间半二层砖木结构房屋，在原址上重新建成一间半二层砖混结构房屋。修建后的房屋一层长8.80米，宽4.10米；二层长8.80米，宽5.95米，南檐口宽度2.05米，北檐口高度0.80米；二层南边挑出长1.30米，宽0.90米。共计建筑面积36.08平方米，超出原建筑面积1.17平方米。2013年1月23日，被告作出临城执法罚字（2013-a）第77号行政处罚决定，对第三人处以罚款2500元。原告对该处罚决定不服，向临海市人民政府提出行政复议申请。在临海市人民政府复议审查期间，被告以证据不足自行撤销了临城执法罚字（2013-a）第77号行政处罚决定，并表明在补充相关证据后将重新作出行政处罚决定，原告自愿撤回行政复议申请。2013年8月5日，被告委托台州正源房地产价格评估事务所评估后，确定第三人涉案房屋价值为人民币43020元。8月15日，被告对第三人的委托代理人作了调查笔录和处罚事先告知笔录，第三人依法作了陈述和申辩。2013年12月25日，被告作出临城执法罚字（2013-a）第391号行政处罚决定，责令第三人拆除违法建设二层南边挑出部分建筑面积1.17平方米，并对擅自修建房屋行为处以2500元的罚款，该处罚决定依法送达给原告和第三人。原告不服，向临海市人民政府提出行政复议申请。临海市人民政府于2014年5月23日作出临政复决字（2014）6号行政复议决定，维持了原决定。原告对复议决定仍不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或�个人应当依法办理建设工程许可证。第三人未经审批即擅自对旧房进行拆建，行为违法，依法应予以查处。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，作出责令第三人拆除违法扩建部分房屋，并对其违法建设行为处以罚款2500元的处罚。该处罚事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。原告认为第三人将与自己相毗连的房屋拆建影响其房屋安全，要求被告作出拆除第三人的房屋以维护自己的合法权益。本院认为，如果第三人的拆建行为已经影响了原告房屋的安全，那再次拆除第三人的房屋客观上不能使原告房屋的安全性得以自然恢复，故原告的诉讼理由不能成立，其相应的诉讼请求本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规�，判决驳回原告陈再斌的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人陈再斌上诉称，原审第三人只顾自己营业需要不顾上诉人家房屋及人身安危，不考虑与上诉人房屋异产毗连的特殊性，未经原告口头和书面同意，也未经任何有关部门审批，当时也没有危房鉴定报告，在2012年4月23日至2012年6月30日期间分多次擅自拆除与上诉人共有共用的所有木楼板等材料。原审第三人不顾上诉人家房屋及人身安全，还在上诉人半间上面悬挑长6.5米宽1.8米的混泥土板块，并在悬挑板上砌筑承重墙，又因上诉人无法控制原审第三人在悬挑板上堆放重物，给上诉人家造成严重安全隐患。目前上诉人房屋两证齐全，如果像原审第三人一样未经审批擅自拆建扩建成混泥土结构的话，上诉人的房屋就会由合法变非法，两证都会注销，去政府有关部门申请报批，又会因影响国家控制性和修建性规划无法审批。原审第三人的房屋不拆除无法实施其应承担的给上诉人家恢复原状的责任。根据《浙江省城乡规划法》第59条、《浙江省违法建筑处置规定》第11条第4点，存在建筑安全隐患，影响相邻建筑安全或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的，都应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，由城乡规划主管部门责令限期拆除，并处以罚款。被上诉人认定的扩建面积没有依据。《浙江中浩有限公司的安全鉴定分析报告》与事实不符，根据本报告漏洞百出，内容不实，按照应用的时间情形分析明显是一份先拆后补的无效报告。原审第三人新建房屋建筑面积86.04平方，其中扩建面积11.8平方加道地扩建2平方共计13.8平方。原审第三人房屋是在被上诉人下达停建通知书后，不停止建设建造上去的，应依法拆除到下达停建通知书后继续建造部分，即拆到地面。被上诉人以一份失效的危房分析报告为由，避免违法建筑被依法拆除，认定事实错误。被上诉人把上街村村委同意维修当作拆建是理解上的错误。被上诉人认定事实及量罚程序适用法律条款避重就轻，应根据实际发生的情形，依照《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《浙江省城乡规划条例》第59条规定，认定为无法改正措施消除影响的情形，依法向市政府报告，市政府在法定期限内作出拆除决定。为此，上诉人请求本院撤销原判，撤销被上诉人作出的临城执法罚字（2013-a）第391号行政处罚决定，责令被上诉人重新作出行政处罚决定，即拆除原审第三人违章建筑在2012年5月2日停建通知书下达后继续建设部分并处以2500元罚款，恢复木结构原状，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人临海市城市管理行政执法局辩称，一、被上诉人所作的处罚决定事实清楚，程序合法。经查实，原审第三人在临海市大田街道上街17号的房屋原为一间半二层，砖木结构，其在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2012年4月28日开始对该房屋进行修建，将原一间半二层砖木结构房屋拆除后，在原址重新建成一间半二层砖混结构房屋。修建后的房屋一层长8.80米，宽4.10米；二层长8.80米，宽5.95米，南檐口高度2.05米，北檐口高度0.80米，共计改建建筑面积36.08平方米，并在二层南边扩建长1.30米，宽0.90米，计建筑面积1.17平方米。在查明上述违法事实的基础上，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《浙江省城乡规划条例》第59条作出临城执法罚字（2013-a）第391号行政处罚决定，理由是：1、原审第三人未取得《建设工程规划许可证》建设房屋违法事实清楚，但由于是拆翻建房屋，且新建房屋规模、高度等与原房屋基本一致，仅仅二层南边扩建1.17平方米，对该违法建设的房屋能够通过拆除扩建部分达到消除对规划实施的影响。2、原审第三人房屋建于1950年，至拆除翻建时已有60多年历史，且为砖木结构，存在一定的安全隐患，并且原审第三人已向有关部门提出拆翻建房屋的申请，其所属村委会也签署同意意见，后规划答复无法审批，基于这样一个客观情况才进行翻建。同时，被上诉人委托台州正源房地产价格评估事务所对该处房屋工程造价进行评估，并按评估结果对原审第三人处以工程造价6%罚款，该额度也在法律规定的幅度范围之内。二、上诉人要求拆除原审第三人房屋法律依据不足。《城乡规划法》及《浙江省城乡规划条例》规定的限期拆除是针对无法采取改正措施消除影响的违法建设。《浙江省城乡规划条例》第59条第二款对无法采取改正措施情形进行了�确列举，原审第三人所建房屋整体尚不构成无法采取改正措施消除影响的相应情形，属于尚可改正措施消除对规划实施的影响。上诉人要求拆除原审第三人房屋法律依据不足。同时，《浙江省违法建筑处置规定》也未要求对违法建设的整幢房屋进行拆除，且在该起案件中能通过局部拆除消除对规划实施的影响。对上诉人提出的原审第三人违建造成其房屋损害以及解决住房问题，则不属于《城市规划法》、《浙江省城乡规划条例》调整范围，如证据充分，建议上诉人通过民事途径解决纠纷。三、被上诉人对原审第三人提供的材料尽到了合理审查义务。原审第三人在被上诉人对其调查过程中提供了《房屋结构安全性鉴定分析报告》，无论从内容上还是形式上，都无法将其与虚假材料结合起来。被上诉人在尽到合理注意义务后，将该份报告作为证据收集是合法有效的。�城市危险房屋管理规定》第17条规定，房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理。该法第18条、第20条规定相关部门应给予政策优惠。但是以上种种并不是被上诉人处理原审第三人违建案件的主要依据，而是作为是否具有从轻减轻情节予以考虑。上诉人简单的认为被上诉人将该份报告作为案件的主要证据，甚至作为处罚的依据，是理解上的误区。四、被上诉人对原审第三人的违法建筑面积丈量及测算都是准确的，特别是对面积的计算，严格按照《浙江省房屋建筑面积测算实施细则》中规定的规范来计算。被上诉人在案件查处过程中，对原审第三人违法建房进行多次现场勘查、丈量，所获取的数据前后一致。原审第三人新建的房屋第二层檐口高度均低于2.20米，按规定不算入房屋的建筑面积，而上诉人提及的道地面积，根据�实施细则》更是不能作为建筑面积计算在内。综上，被上诉人请求本院驳回上诉，维持原判。
原审第三人未向法庭提交书面陈述意见，其庭审中述称，该房屋无法修复，在此情况下才进行重建。原审第三人母亲还在，不能说处罚主体是所有的家庭成员，上诉人这种说法是错误的。建房的时候去宁波找过他，上诉人说随便建都可以。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕被上诉人临海市城市管理行政执法局作出的临城执法罚字（2013-a）第391号行政处罚决定是否合法的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案原审第三人未取得建设工程规划许可证修建房屋系违法建设行为，被上诉人根据《中华人民共和国城�规划法》、《浙江省城乡规划条例》的相关法律规定作出处罚决定，具有职权依据。原审第三人在原建筑结构存在危险的情况下进行了翻建，部分面积超出原建筑面积，又因客观原因无法申领建设规划许可证，故其违法建设尚不能认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被上诉人作出责令拆除二层南边挑出部分建筑物，计建筑面积1.17平方米，并处以人民币2500元罚款的决定，符合法律规定。同时，鉴于上诉人与原审第三人原房屋互为交错，且上诉人木结构房屋亦已老旧，被上诉人所作处罚决定具有一定合理性。被上诉人作为专业部门，在无确凿相反证据下，其勘测的建筑面积应予认可，上诉人对原审第三人翻建建筑面积所持异议本院不予采纳。城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，建设工程所在地县级以上地方人民政府�以责成有关部门采取查封施工现场等措施，是城乡规划法规定的对违法建设行为的一种制止措施，并非行政处罚必经程序。本案原审第三人已经完成违法建设，被上诉人按照相关法律规定作出处罚决定并无不可。上诉人与原审第三人因相邻关系产生的纠纷，可通过其他法律途径予以解决。综上，上诉人上诉理由不能成立，其诉讼请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈再斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 马英杰
审判员 屈雪香
审判员 蔡 超
二〇一四年十一月五日
书记员 王丽萍