浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字第199号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人冷新华。曾因犯诈骗罪于2010年8月26日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑九个月，同年12月29日刑满释放。因本案于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2013）2108号起诉书指控被告人冷新华犯盗窃、信用卡诈骗罪，于2014年1月8日向本院提起公诉。本院于同年1月13日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员林建东出庭支持公诉，被告人冷新华到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，一、盗窃事实：2013年9月17日15时许，被告人冷新华以洽谈生意为由，约被害人彭某至本区新城大厦楼下见面，至16时许，被告人冷新华又以客人在王朝大酒店急需用钱为由，带彭建华至王朝大酒店，骗取其现金人民币700元。二人回到新城大厦后，冷新华又以自己手机没电需要打电话为由，骗取彭建华白色苹果5代手机1只（价值人民币3248元）。二、信用卡诈骗事实：2013年10月15日17时30分许，被告人冷新华以招聘公司验货主管为由，约被害人乔某至本区新城的金鼎花苑门口见面，至19时39分许，冷新华以住在王朝大酒店的客人因现金不够付房费为由，向被害人乔某借钱。被害人乔某因身边无现金，就将自己的平安银行信用卡借给冷新华并告知密码。后冷新华通过刷卡消费、取现等方式骗取其人民币9500元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人冷新华的行为已分别构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，依法予以数罪并罚，鉴于被告人冷新华是累犯，具有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（三）项、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人冷新华对上述指控的事实无异议。
经审理查明，2013年9月17日15时许，被告人冷新华化名“李凯”以洽谈生意为由，约被害人彭某至本区新城大厦楼下见面，期间，冷新华谎称需送护照给外国顾客，将彭某带至王朝大酒店，并以顾客急需人民币为由，骗取彭某现金人民币700元。随后，二人回到新城大厦，冷新华又以手机没电为由借用彭某的1部白色苹果5代手机（价值人民币3248元），并趁机携带手机逃离现场。
2013年10月12日，冷新华以鼎鑫贸易公司名义在QQ群内发布招聘信息，并以招聘公司验货主管为由，约被害人乔某在2013年10月15日15时30分许在本区新城的金鼎花苑门口见面。后冷新华以住在王朝大酒店的客人不够现金付房费为由，向乔某借钱。但乔某因身边无现金，故将自己的平安银行信用卡借给冷新华并告知密码。因冷新华与乔某约定于次日到公司归还信用卡和现金，于是乔某先行离开。随后，冷新华持上述信用卡刷卡消费和取现共计人民币9500元。
综上，被告人冷新华实施盗窃行为一次，窃得财物价值人民币3248元；实施诈骗行为二次，骗取财物价值共计人民币10200元。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人彭某的陈述证明，2013年9月17日，一个自称“李凯”的顾客打电话约自己到本区滨江街道新城大厦楼下谈生意，在聊天时，因对方称需将护照送到王朝大酒店给外国顾客，于是自己就开车将对方送至王朝大酒店，之后对方又以顾客急需人民币为由向自己借款人民币700元，随后，自己又与“李凯”去了新城大厦一楼的休息厅谈生意，期间，对方以手机没电为由借用自己的手机，之后就逃走了。辨认笔录，证明经彭某辨认，确认被告人冷新华就是骗走其手机和钱的人。
2.被害人乔某的陈述证明，2013年10月12日，自己在QQ群里聊天时看到（2962590442）QQ发布鼎鑫贸易公司招聘验货主管的信息，于是自己与对方联系约好10月15日在金鼎花园门口见面，之后对方以客人住王朝大酒店现金不够付房费为由向自己借钱，但因自己没带现金，对方就让自己把信用卡借给他，于是自己就将信用卡及密码都给了对方，并约好第二天去他公司拿信用卡和现金。辨认笔录，证明经乔某辨认，确认被告人冷新华就是骗走其平安银行信用卡内9500元的人。
3.证人王某的证言证明，2013年9月中旬，冷新华通过QQ要自己帮忙联系眼镜供应商，于是自己就将彭某的手机号码给了他，没过几天，彭某就打电话给自己，称被冷新华骗了现金和手机。
4.被告人冷新华的供述供认，2013年9月份，自己化名“李凯”跟一个朋友介绍的彭总出去谈生意，约在新城大厦楼下见面，聊天时，自己称需将护照送到王朝大酒店给外国顾客，彭总就开车将自己送到了王朝大酒店，之后自己谎称顾客急需人民币向他借了700元，随后，自己又与彭总回到了新城大厦一楼大厅谈合同，期间，自己以手机没电为由借用他的手机，之后就逃走了。2013年10月份，自己在一个眼镜行业的QQ群发布招聘信息，以此为借口约前来应聘的被害人乔某在新城发展大厦楼下见面，之后借口有客人住在温州王朝大酒店，让对方送自己过去，并以客人没钱付房费为借口，向对方借钱，对方就将一ＸＸ安银行的信用卡借给自己并告知密码，自己让对方第二天到公司来取钱，于是对方就开车走了，自己则拿着信用卡刷卡5000元买了一部苹果手机，并提取4500元现金。辨认笔录，证明被告人冷新华已对作案地点进行了辨别确认。
5.调取证据清单，证明公安机关从平安银行调取监控资料1份。
6.QQ聊天记录，证明2013年9月17日，被告人冷新华向王某索要被害人彭某联系方式的事实，及2013年10月12日冷新华在QQ群中发布虚假招聘信息的事实。
7.销售凭证，证明被告人冷新华于2013年10月15日在乐语通讯以人民币5000元的价格购买苹果5代手机1部的情况。
8.交易明细、短信记录，证明被害人乔某的中国平安银行信用卡于2013年10月15日被刷卡消费和取现共计人民币9500元。
9.通话记录，证明案发时被告人冷新华与被害人之间的通话记录情况。
10.价格鉴定结论书，证明涉案赃物手机的价值。
11.刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人冷新华的前科情况。
12.身份证明，证明被告人冷新华的基本身份情况。
13.归案经过说明，证明公安机关于2013年10月22日下午17时许抓获被告人冷新华。
本院认为，被告人冷新华以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；又以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪，应予数罪并罚。公诉机关指控被告人冷新华犯盗窃罪罪名成立。本案被害人乔某在被告人冷新华实施了欺诈行为后，基于错误认识而授权被告人使用自己的信用卡（即同意由被告人对其信用卡内资金的使用权进行处分），从而使被告人取得财物，故被告人冷新华的该行为侵犯的客体仅仅是他人私人财产所有权，而信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为，其侵犯的是复杂客体，包括信用卡管理制度和公私财产所有权，故被告人冷新华的上述行为不符合信用卡诈骗罪的客体要件，公诉机关指控被告人冷新华犯信用卡诈骗罪不妥，应予纠正。鉴于被告人冷新华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；但归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冷新华犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月22日起至2015年4月21日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人冷新华退赔违法所得赃款及赃物折价款人民币3948元返还被害人彭建化；退赔违法所得赃款人民币9500元，返还被害人乔道维。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 柳文思
人民陪审员 陈淑娴
人民陪审员 曹 政
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 张圆圆
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。