山东省沂源县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）鲁0323刑初61号
公诉机关暨附带民事诉讼原告人沂源县人民检察院。
被告人李某某，男，1970年1月6日出生于山东省沂源县，汉族，高中文化，从事个体经营，户籍所在地及住址沂源县）9号楼2单元302室。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年10月31日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审。现住家中。
辩护人徐仲勋，山东众寻律师事务所律师。
沂源县人民检察院以源检公刑诉〔2018〕54号起诉书指控被告人李某某犯非法采矿罪，于2018年4月4日向本院提起公诉并提起附带民事诉讼。本院于当日立案，适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭合并审理了本案。沂源县人民检察院指派检察员耿永洁、代理检察员马琳琳出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人徐仲勋到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年4月30日至7月11日，被告人李某某在未取得采矿许可证的情况下，以建设中庄沂河西孝村段橡胶坝主体工程为名，对橡胶坝上、下游超范围开采河沙。期间被告人李某某共开采河沙8000余方，全部销售到沂源县筑城新型建材有限公司，销售价值共计39万余元。案发后被告人李某某主动缴纳违法所得42万元。对上述事实公诉机关提交了户籍证明、银行交易明细等书证、证人证言、被告人供述、勘验、检查笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人李某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。公诉机关提起附带民事诉讼，要求被告人李某某消除因其非法采矿现场造成的安全隐患、赔偿国家矿产资源损失39万元。
被告人李某某对在西孝村沂河橡胶坝施工过程中出售河沙获利39万余元的事实予以供认；其辩护人提出的辩护意见是被告人李某某未经审批采砂获利用于修建漫水桥，改善西孝村生活、生产的公益性建设，没有非法牟利的目的，且系被胁迫参与，依法应当免除处罚；被告人李某某承建的橡胶坝工程，因施工需要导流、围堰、清淤的行为，其中涉及的部分含沙量约8千方是建设橡胶坝工程技术要求，不应认定为非法采砂行为。被告人李某某系初犯、全部退赃、积极修复环境并确有悔改表现，可以认定情节显著轻微，免予刑事处罚。
经审理查明，2016年10月，山东水总有限公司中标沂源县中小河流治理重点县综合整治和水系连通试点工程沂河项目区中庄段（施工）橡胶坝工程（以下简称橡胶坝工程）并签订了合同，其中合同约定严禁私自在河道内采砂。该橡胶坝工程由被告人李某某项目部具体负责施工。橡胶坝工程施工前，沂源县水务局依职权向沂源县中庄镇人民政府、山东水总有限公司发放《沂源县中小河流治理工程施工单位职责》，书面告知禁止在作业区外施工及在河道内乱采乱挖；施工作业范围内因工程建设需要开采的河沙，严格按照测量核算的方量，先期缴纳河沙费及现场清理复原抵押金；施工现场确需开采外运的河沙，必须按规定开采，不能超方量、超范围开采。
被告人李某某在橡胶坝工程施工过程中，在施工范围内开挖的土石方，其中粗砂含量为5%-10%。被告人李某某雇佣聂某的挖掘机、苗某1山、王某等人的装载机开挖土石等施工。施工期间，被告人李某某还安排聂某等人利用夜间无人监管之机在施工作业范围外采挖河沙外运获利。被告人李某某将采挖的河砂筛选后卖给沂源县筑城新型建材有限公司7925立方米，每立方米河砂价格50元，获利396250元。
被告人李某某施工期间根据施工图纸等，对橡胶坝坝体段、泵井、橡胶坝坝体上、下游清淤实际开挖土石方30249.14立方米，按含砂量10%计算，约为3025立方米；。
本案侦查期间,被告人李某某退交非法所得420000元，并将施工范围内平整了河床，消除了采挖河沙所造成的隐患
上述事实，被告人李某某在庭审中亦无异议，且有经庭审质证认证的书证户籍证明、前科证明、身份证明、国土资源部关于相关问题的复函、相关的司法解释、中庄镇人民政府文件、西孝村村民及党员的签名请求书、协议书、西孝村公章使用审批单、沂源县沂河中庄段中庄大桥下游采砂方量测绘项目（李某某段）计算报告、证明四份、沂源县中小河流治理重点县综合整治和水系通试点工程沂河项目区中庄段（施工）项目合同书、追缴清单、沂源筑城新型建材有限公司出具的证明及账目照片、记录账目明细、聂某的记账本、接受证据材料清单、赵某记录的账目明细及照片、开挖工程量计算表、中庄橡胶坝上下游开挖说明、导流说明、导流图，证人李保刚、赵某、苗某1真、苗某1山、王某、聂某、张某、李某1、江某、任某、李某2、陈某1、邵某、陈某2、苏某、刘某的证言，视听资料银行卡照片、证据材料照片、被告人李某某提交的开挖的导流沟、施工完成后恢复地貌的照片，现场勘验检查笔录、现场图及照片等证据证实，足以认定。
对于辩护人提出的被告人李某某承建的橡胶坝工程，因施工需要导流、围堰、清淤的行为，其中涉及的部分含沙量约8千方是建设橡胶坝工程技术要求，不应认定为非法采砂行为的辩护意见，经查，被告人李某某在建设橡胶坝工程过程中按设计施工需要开挖的坝体、泵井部分，不属于非法采砂，该部分工程含砂量约3025立方米，价值151250元不属于犯罪行为，对于其获利可根据有关规定处理。但是施工需要开挖导流沟、上游砂石料围堰，主要开挖部分为山石、泥土，没有含砂量，在施工完成后应当且已经回填、恢复了原状，该部分的含砂量不应当扣除，该部分辩护意见与事实不符，不予支持。故认定被告人李某某非法采砂4900(7925-3025)立方米，价值245000(4900×50)元。
本院认为，被告人李某某未经许可，趁建设橡胶坝之机，在河道内采砂，开采的河砂价值245000元，情节严重，其行为构成非法采矿罪，应当追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名和主要犯罪事实成立，本院予以支持。对于被告人李某某在橡胶坝施工期间因施工需要开挖的河砂3025立方米，不需要经过许可，不属于非法采矿。被告人李某某因开挖河砂造成河床变化形成的危险，应当消除，造成的矿产资源损失245000元应予赔偿；公诉机关提起的附带民事诉讼请求合法部分，应予支持。被告人李某某在橡胶坝工程完工后已按设计要求平整河床，消除了危险，并积极退赔损失，依法可以从轻处罚。被告人李某某经电话传唤，主动到案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。对于辩护人提出的李某某被胁迫参与开采河砂、事出有因，没有非法获利，挖砂费用全部用于改善西孝村生产生活的公益性建设的辩护意见，公诉机关对于被告人李某某未经批准或招标进行河道清淤，开采河砂获利用于建设便桥的事实并未指控，该辩护意见不予支持；辩护人提出的被告人李某某无罪或情节显著轻微，免予刑事处罚的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（三）、（八）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人李某某消除因非法采矿造成的危险、赔偿国家矿产资源损失人民币245000元，上缴国库。（该赔偿款已扣押于沂源县公安机关）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢宜山
审 判 员 李晓慧
人民陪审员 李方显
二〇一八年八月十五日
书 记 员 耿 越