河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终2383号
上诉人（原审被告）：一拖（洛阳）标准零件有限公司。住所地：洛阳市涧西区。
法定代表人：赵志革，该公司董事长。
委托代理人：朱学利，该公司总经理助理。
委托代理人：郭雪，河南大鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜桂珍，女，汉族。
委托代理人：郑艳，河南洛太律师事务所律师。
上诉人一拖（洛阳）标准零件有限公司因与被上诉人杜桂珍劳动争议纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人一拖（洛阳）标准零件有限公司的委托代理人朱学利、郭雪，被上诉人杜桂珍及其委托代理人郑艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月1日及2015年1月1日，原告杜桂珍与被告一拖（洛阳）标准零件有限公司分别签订临时用工协议书两份，协议期限均为一年，其中约定有：被告根据工作需要安排原告工作岗位，被告可根据生产需要调整原告岗位或具体工作内容，被告按照公司工资发放办法支付原告劳动报酬，原告应当服从被告工作安排，服从所在单位领导，服从被告的工作需要全面履行岗位职责，原告应严格遵守国家的法律、法规和被告的各项规章制度遵守安全操作规程和岗位技术规范，服从被告管理等内容。2015年1月22日，原告杜桂珍在工作时右手受伤，被送往河南科技大学第三附属医院治疗，疾病编码为S60，2015年2月2日，原告杜桂珍出院，共计住院11天，住院期间由被告公司派人陪护。2015年5月14日，洛阳市人力资源和社会保障局出具洛人社工伤认字（2015）W第21号认定工伤决定书，确定杜桂珍所受伤害属于工伤。2015年8月14日，洛阳市劳动能力鉴定委员会出具洛劳鉴工伤（2015）G150708号鉴定结论通知书，鉴定杜桂珍为伤残玖级。另查明，庭审中原、被告均认可原告在受伤前的平均工资为1640元每月。被告未依法履行为原告缴纳相应的社会保险的义务。原告杜桂珍经治疗出院后，未再到一拖（洛阳）标准零件有限公司工作。被告一拖（洛阳）标准零件有限公司在2015年1月份起向原告杜桂珍支付工资至2015年9月，数额分别为1228.81元、1147.81元、1430.81元、1242.81元、1000元、960元、1000元、1000元、1000元。
原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。故，原告杜桂珍虽已达法定退休年龄，但仍能成为劳动关系中的劳动者。原、被告在原告已达法定退休年龄后，再次签订协议，从该协议的内容看，原告要服从被告管理，原告应当服从被告工作安排，服从所在单位领导，服从被告的工作需要全面履行岗位职责，原告应严格遵守被告的各项规章制度、遵守安全操作规程和岗位技术规范，可认定原告受被告管理，且原告在被告处的工作内容为开仪表车床，被告向原告按月支付报酬，另，被告在原告缴纳社会保险费后进行补助，再者，原告杜桂珍所受伤害已由劳动保障行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，因此，该院认定原、被告之间系劳动关系而非劳务关系。关于经济补偿金的诉求，原告杜桂珍发生事故后一直未到被告一拖（洛阳）标准零件有限公司处工作，但被告未依法为原告缴纳相应的社会保险，故在双方的劳动关系解除后，原告有权要求被告支付经济补偿金，结合现有证据能查明的原告杜桂珍的工作起始时间，该院确定一拖（洛阳）标准零件有限公司应当向杜桂珍支付经济补偿金3280元（1640元／月×2）。原告杜桂珍所受伤害已由劳动保障行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。因一拖（洛阳）标准零件有限公司未缴纳工伤保险，依据法律规定一拖（洛阳）标准零件有限公司应向原告杜桂珍支付各项工伤保险待遇。即一拖（洛阳）标准零件有限公司应当向杜桂珍支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动者因工致残被评为九级伤残，享受的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资，则一次性伤残补助金为14760元。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，工伤职工按《工伤保险条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金九级为八个月；一次性伤残就业补助金九级为十六个月。原告杜桂珍于2015年向被告提出解除劳动合同，原告主张按38804元每年计算上年度职工平均工资，不违反法律规定，则一拖（洛阳）标准零件有限公司应向杜桂珍支付一次性工伤医疗补助金25869.33元、一次性伤残就业补助金51738.67元。根据法律规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，故一拖（洛阳）标准零件有限公司应向杜桂珍支付11天的住院伙食补助费231元。依据洛劳社医疗（2008）18号《关于印发洛阳市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）的通知》的有关规定，原告杜桂珍伤情疾病编码S60对应的洛阳市工伤职工停工留薪期为1个月，一拖（洛阳）标准零件有限公司应当向杜桂珍支付停工留薪期待遇1640元，因被告一拖（洛阳）标准零件有限公司在2015年2月份起向原告杜桂珍支付工资至2015年9月，数额分别为1147.81元、1430.81元、1242.81元、1000元、960元、1000元、1000元、1000元，故被告一拖（洛阳）标准零件有限公司应向原告杜桂珍补发停工留薪期的工资492.19元。依据豫人社工伤（2012）15号文件规定，工伤职工在停工留薪期内生活不能自理的，经医疗机构开具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。但庭审中原告杜桂珍未提交证据其生活不能自理，亦未提交医疗机构开具的需陪护证明。故原告杜桂珍关于护理费的主张，证据不足，不予支持。本案中原告杜桂珍提交的病历显示其住院期间的治疗地均系洛阳市，故其主张的交通费不符合法律对工伤治疗交通费的规定，其该项主张，于法无据，不予支持。原告的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告一拖（洛阳）标准零件有限公司于判决生效后十日内向原告杜桂珍支付经济补偿金3280元。二、被告一拖（洛阳）标准零件有限公司于判决生效后十日内向原告杜桂珍支付一次性伤残补助金14760元。三、被告一拖（洛阳）标准零件有限公司于判决生效后十日内向原告杜桂珍一次性伤残就业补助金51738.67元。四、被告一拖（洛阳）标准零件有限公司于判决生效后十日内向原告杜桂珍支付一次性工伤医疗补助金25869.33元。五、被告一拖（洛阳）标准零件有限公司于判决生效后十日内向原告杜桂珍支付住院伙食补助费231元。六、被告一拖（洛阳）标准零件有限公司于判决生效后十日内向原告杜桂珍支付停工留薪期的工资492.19元。七、驳回原告杜桂珍的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告一拖（洛阳）标准零件有限公司负担。
宣判后，一拖（洛阳）标准零件有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院将双方之间的劳务关系错误的认定为劳动关系，造成适用法律错误。按照劳动合同法的相关规定，劳动合同因劳动者达到法定退休年龄而终止，被上诉人在上诉人处工作时已超过法定退休年龄，其与上诉人之间已经不可能存在劳动关系，双方只能是一种劳务关系，应当适用民法通则等相关民事法律规范进行调整，因此，涧西区劳动争议仲裁委员会并未受理该案，但一审法院却将本案定性为劳动争议纠纷，导致一审判决适用了劳动法律的相关规定，由于适用法律不当，一审判决结果丧失了应有的合法性。二、原审判决要求上诉人支付经济补偿金没有依据。上诉人和被上诉人之间仅存在劳务关系，不存在所谓的经济补偿金问题。退一步讲，即使双方存在劳动关系，但上诉人并未主动提出终止和解除双方的关系，而是在被上诉人医疗期满未正常上班情况下继续支付被上诉人相应的薪酬待遇，上诉人积极主动为被上诉人提供工作岗位，但被上诉人因自身原因单方提出离开上诉人单位，在此情况下，依照劳动法的相关规定，企业无义务支付经济补偿金。三、原审判决要求上诉人支付一次性伤残就业补助金明显违背法律的规定，依法应当予以撤销。根据工伤保险法规的相关规定，一次性伤残就业补助金的发放，距法定退休年龄不足五年的，每满一年减少20％，超过退休年龄的不再支付。本案中被上诉人受伤己达到退休年龄，不符合发放一次性伤残就业补助金的条件，况且上诉人与被上诉人的劳务关系至今保留，一审法院判决上诉人支付一次性伤残就业补助金于法无据。综上，请求：撤销原判，改判驳回杜桂珍的诉讼请求。
杜桂珍答辩称：一、答辩人与被答辩人之间应属于劳动关系。法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。因此，答辩人虽已达法定退休年龄，被答辩人在答辩人已达法定退休年龄后，再次签订了劳动协议，且答辩人所受伤害已由劳动保障行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，因此，答辩人与被答辩人之间应属于劳动关系。被答辩人从未对工伤认定书及劳动能力鉴定书提出过异议，更未向劳动保障行政部门及劳动能力鉴定委员会提出过行政复议及诉讼，因此，被答辩人是认可答辩人与被答辩人之间是存在劳动关系的。二、一审法院判决被答辩人向答辩人支付经济补偿金，适用法律正确。在答辩人与被答辩人劳动关系存续期间，被答辩人未依法为答辩人缴纳相应的社会保险，那么在答辩人与被答辩人双方的劳动关系解除后，答辩人有权要求被答辩人支付经济补偿金。三、被答辩人要求撤销原审判决要求被答辩人支付一次性伤残就业补助金，没有法律依据。答辩人受伤时刚满50周岁，未满51周岁，因此被答辩人的上诉主张没有法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
本院经审理查明事实与原审查明基本一致。
本院认为：关于本案所涉劳动关系问题，上诉人以杜桂珍超过法定退休年龄为由主张其与杜桂珍之间不成立劳动关系，但法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者，故上诉人以杜桂珍超过法定退休年龄为由主张其与杜桂珍之间不成立劳动关系的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金问题，上诉人称杜桂珍因自身原因单方提出离开上诉人单位，因此不应支付经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，有此情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，本案中上诉人未依法为杜桂珍交纳相应的社会保险，原审法院判令其向杜桂珍支付经济补偿金，并无不当，上诉人该项主张不符合法律规定，本院亦不予支持。关于一次性伤残就业补助金问题，《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：“……工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。……”，杜桂珍在受伤时已达正常退休年龄，不符合领取条件，上诉人关于其不应向杜桂珍支付一次性伤残就业补助金的主张于法有据，本院予以支持。杜桂珍一审起诉要求解除其与一拖（洛阳）标准零件有限公司之间的劳动关系，符合法律规定，应予支持。原审判决不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第798号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项及诉讼费负担部分；
二、撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第798号民事判决第三项、第七项；
三、杜桂珍与一拖（洛阳）标准零件有限公司之间的劳动关系予以解除；
四、驳回杜桂珍的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由一拖（洛阳）标准零件有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛永爱
审 判 员 董 艳
代审判员 陈加胜
二〇一六年六月十六日
书 记 员 殷春雪