广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民一终字第346号
上诉人（一审原告）：黄凤兴，女，汉族，1943年12月29日出生，住广东省罗定市。
上诉人（一审原告）肖述成，男，汉族，1942年4月24日出生，住广东省罗定市。
两上诉人的委托代理人：肖曙，系肖述成的儿子。
被上诉人（一审被告）：廖龙才，男，汉族，1964年10月6日出生，住广东省罗定市。
上诉人黄凤兴、肖述成因与被上诉人廖龙才相邻纠纷一案，不服罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人黄凤兴、肖述成向一审法院起诉称：2013年5月16日，廖龙才以要保护其旧屋为由，未经有关部门批准及不听黄凤兴、肖述成劝阻，强行在黄凤兴、肖述成的新屋后靠坎的地方，用水泥、沙石砌起了一道长8米、宽0.75米、高1.2米的挡土墙。这道挡土墙廖龙才砌在排水沟内，将整条排水沟砌得只剩下不到十公分的空隙，有的地方甚至完全堵塞，根本无法使水流畅通。因当时雨季来临，为保护自已的房屋不受水浸，黄凤兴、肖述成几经向有关单位反映，也曾找廖龙才协商，要求拆除挡土墙，保障水流畅通，但都得不到解决。无奈之下，黄凤兴、肖述成只得采取措施，将廖龙才砌的挡土墙拆除，并将拆除的石头、泥沙等杂物搬到水沟外的空旷地方堆放。但廖龙才却蛮不讲理，将拆除的石头、泥沙等杂物推下水沟内，致使水沟再次堵塞。2013年6月中旬期间，正是龙船水季节，多场暴雨倾泻而下，由于水流得不到排泄，雨水终于汇成洪流，倒灌入黄凤兴、肖述成的新屋及旧房，致令黄凤兴、肖述成的旧房倒塌了三间约50平方米的平房。为防止水流再次浸塌房屋，黄凤兴、肖述成清理了水沟内的杂物，但2015年3月28日早上，廖龙才再次将堆放在水沟外的石头推到排水沟内（详见现场照片）。目前，正是一年一度的黄梅雨水季节，倘不及时将水沟内的石头、杂物清理，势必会重演2013年6月期间积水浸塌平房的事故。为维护黄凤兴、肖述成的合法权益，保障黄凤兴、肖述成的生命、财产安全，依据《民法通则》第八十三条、《物权法》第八十四条、第八十六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第98条，以及《民事诉讼法》相关规定，现向法院起诉，诉讼请求：1、判令廖龙才拆除建在生江镇安全村委勒竹村前进队黄凤兴、肖述成新屋后靠坎的公用排水沟内的水泥、沙石砌起的一道长8米、宽0.75米、高1.2米的挡土墙；2、判令廖龙才恢复生江镇安全村委勒竹村前进队黄凤兴、肖述成新屋后的原有0.7米宽的公用水沟，保持水流畅通；3、本案受理费由廖龙才承担。
廖龙才一审答辩称：（一）黄凤兴、肖述成在起诉状中所讲的都不是事实。1、我砌的挡土墙系原来就已经有的，因雨水冲刷，危及安全，我在2013年用水泥石头加固，不改变原来的挡土墙位置，更没有侵占水沟的位置。在修好的挡土墙与黄凤兴、肖述成的房屋相连的水沟仍有宽20公分，深40公分，足以排水。原来的排水沟是有一米多宽（一般的泥土水沟，排水不便），在2012年黄凤兴、肖述成和其两个儿子在拆旧建新时侵占了一米宽的排水沟，导致排水沟只剩下20公分宽。黄凤兴、肖述成不仅侵占排水沟的地方，也违法侵占肖作良和我的土地。其违法侵占和违建一事，众多村民已向政府部门投诉处理，在2014年9月30日罗定市生江镇人民政府的答复意见书已调查核实黄凤兴、肖述成在生江镇安全村委建房属于违法建房，并且罗定市国土资源局已向罗定市人民法院申请强制拆除，已进入司法程序。2、一直以来，黄凤兴、肖述成房屋左右两边都有排水沟用来排水的，黄凤兴、肖述成认为争议排水沟不足以排水是因为黄凤兴、肖述成在我修缮挡土墙后将其屋后面修建化粪池，而化粪池比屋后的排水沟要高，同时把通向右边的排水沟即在化粪池处塞住，导致雨水不能从其房屋的右边的排水沟流出，即房屋后面以及楼上所有雨水都流向争议水沟，增加争议水沟的排水压力，黄凤兴、肖述成只要在化粪池处预留排水的地方和拆除排向其屋右边的排水沟的墙，争议排水沟的压力消失。（二）根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”的规定，我修缮挡土墙并不影响排水，黄凤兴、肖述成违法拆除我的挡土墙已由我提出反诉。即使影响排水也是因为黄凤兴、肖述成违法侵占排水沟和塞住通向其屋右边排水沟排水所导致的。综上所述，请求法院根据本案的事实和法律，判决驳回黄凤兴、肖述成的诉讼请求。
一审法院审理查明：黄凤兴、肖述成与廖龙才同属罗定市生江镇安全村委勒竹自然村人。黄凤兴、肖述成是夫妻关系，是勒竹自然村前进队人；廖龙才则是勒竹自然村新三队村民。黄凤兴、肖述成与廖龙才之间是相邻关系：黄凤兴、肖述成的房屋位于勒竹自然村前进＊＊号，其屋后有一条属于勒竹自然村的公共排水沟（黄凤兴、肖述成与廖龙才提供的证人证言反映原排水沟宽约50-70公分、深约30-40公分），该排水沟的另一边为土坎，土坎高约1.2米至1.5米，在土坎上面的地面距排水沟土坎约1.5米为廖龙才的房屋即勒竹自然村新三＊＊号。
2012年农历十一月间，黄凤兴、肖述成对其前进＊＊号48平方米旧屋拆旧建新，廖龙才认为黄凤兴、肖述成建房侵占了排水沟用地及其所属土地，双方产生矛盾。2013年间，廖龙才以及勒竹自然村新三队部分村民联署通过信访等方式向安全村委、生江镇政府、罗定市委、市政府等有关单位投诉反映黄凤兴、肖述成违建问题，后经市国土局处理确认黄凤兴、肖述成违建并申请一审法院强制执行，该执行案因故现已终止执行。
2013年5月14日，廖龙才在排水沟靠其一边的土坎上砌建了挡土墙（护坡）。为此，双方再次产生矛盾。同年6月10日上午7时许，黄凤兴、肖述成带着其雇请的6名工人拆毁廖龙才砌建的挡土墙。当天9时许，廖龙才到场阻止并打电话报警后，生江派出所派员前往现场进行处理并传唤黄凤兴、肖述成到所调查询问有关情况。黄凤兴、肖述成拆毁的挡土墙长约8米、高约1.5米、厚约0.5米，拆下的水泥残块堆放在原来的挡土墙的位置及四周，除接报到场处理的村委干部将堵塞在排水沟的水泥残块搬起部分外，现仍有小部分水泥残块留在沟内。后经生江镇综治办组织黄凤兴、肖述成与廖龙才双方进行调解无果。2015年6月1日，黄凤兴、肖述成诉至一审法院，要求处理。
庭审中，黄凤兴、肖述成以廖龙才砌的挡土墙已拆除为由，表示变更其第一项诉讼请求为“清除”；明确其第二项诉讼请求的70公分宽是从靠其新屋后面的水沟边水泥壁起量至廖龙才的挡土墙，请求恢复的水沟的长度是从包粽芒起至与肖国强的水沟交界，长约8米。
以上事实，有黄凤兴、肖述成提供的身份证、调解终结书、土地使用证、相片、证人肖汉源的证言、证人肖英强的证言，廖龙才提供的关于廖龙才信访事项答复意见书、调解终结书、涉案财产价格鉴定结论书、市委市政府的信访材料、土地使用证、证人廖光华的证言，一审法院调取的生江镇综治办、生江派出所处理涉案纠纷的卷宗材料等证据以及一审法院庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为：本案属于相邻关系纠纷。黄凤兴、肖述成与廖龙才之间相邻关系的事实清楚，证据确实充分，一审法院予以认定。本案纠纷是黄凤兴、肖述成建房和廖龙才建挡土墙所引发，黄凤兴、肖述成认为廖龙才建挡土墙侵占了排水沟用地致排水不畅对其房屋构成妨害，而廖龙才则认为黄凤兴、肖述成建房侵占了排水沟用地致排水沟变窄和改变方向，故本案的主要争议焦点是廖龙才所砌的挡土墙是否对黄凤兴、肖述成房屋构成妨害。
《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”和第八十六条规定：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向”，涉案的公共排水沟是历史形成，与双方相邻，在涉及公共排水沟问题的处理上，黄凤兴、肖述成与廖龙才双方应尊重其原状及自然流向，按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，合情、合理、合法地解决双方之间的纠纷。本案中，黄凤兴、肖述成建房在排水沟的一边，廖龙才建挡土墙在排水沟的另一边，双方一前一后的建造行为均牵涉排水沟问题，势必对排水沟的原状和功能造成一定的影响，即使因排水沟排水问题而发生对黄凤兴、肖述成房屋的妨害，也是黄凤兴、肖述成与廖龙才的上述行为所导致，即黄凤兴、肖述成与廖龙才的上述行为与造成黄凤兴、肖述成房屋的妨害具有因果关系。因此，黄凤兴、肖述成与廖龙才双方均应就其建造行为造成的不良后果承担相应责任。黄凤兴、肖述成的房屋违建，双方引起纠纷，廖龙才对此已通过正当途径求得有关部门依法处理，鉴于有关要求黄凤兴、肖述成拆除其违建的行政行为已终止执行，即黄凤兴、肖述成违建方面所导致的排水沟问题尚未得到解决，故黄凤兴、肖述成应对因排水沟排水妨害其房屋其自身违建原因方面自负其责；廖龙才的挡土墙未报批，双方再次引起纠纷，黄凤兴、肖述成对此则未能通过正当途径求得有关部门依法处理，而是擅自拆毁廖龙才的挡土墙，无论黄凤兴、肖述成的该行为是否合理都属违法，但该行为却产生了廖龙才的挡土墙已拆毁的后果，该后果已导致黄凤兴、肖述成在本案的诉讼请求的诉因的消失，即黄凤兴、肖述成关于拆除或清除廖龙才挡土墙的诉讼请求事项在其起诉前已私自完成，黄凤兴、肖述成的该诉求缺乏事实根据，依法应予驳回。关于黄凤兴、肖述成的第二项诉讼请求，如前所述，导致的排水沟出现问题有黄凤兴、肖述成建房和廖龙才建挡土墙两方面的原因，其中廖龙才建挡土墙方面的原因基于廖龙才的挡土墙已拆毁而消失，剩下的只有黄凤兴、肖述成建房方面的原因，即使排水沟需要恢复原状，亦属黄凤兴、肖述成自身原因方面的责任。故黄凤兴、肖述成要求“判令廖龙才恢复生江镇安全村委勒竹村前进队黄凤兴、肖述成新屋后的原有0.7米宽的公用水沟，保持水流畅通”的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，依法亦予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告黄凤兴、肖述成的诉讼请求。案件受理费50元，由黄凤兴、肖述成负担。
上诉人黄凤兴、肖述成不服上述判决，向本院上诉请求：1、撤销一审法院（2015）云罗法民初字第768号民事判决；2、判令廖龙才清除水沟内的沙、石等建筑物，保持水流畅通；3、判令廖龙才恢复生江镇安全村委勒竹村前进队黄凤兴、肖述成新屋后的原有0.7米宽、长度8米的公用水沟；4、本案一审、二审受理费由廖龙才承担。事实与理由：
（一）一审法院认定事实不清、错误。一审法院认为：本案中黄凤兴、肖述成建房在排水沟一边，廖龙才建挡土墙在排水沟的另一边，双方一前一后的建造行为均牵涉排水沟问题而发生对黄凤兴、肖述成房屋的妨害，也是黄凤兴、肖述成与廖龙才的上述行为所致，即黄凤兴、肖述成与廖龙才的上述行为与造成黄凤兴、肖述成房屋的妨害具有因果关系。一审法院的这一认定，是认定事实不清，是错误的。
1、廖龙才认为黄凤兴、肖述成建房超出了自己的土地使用范围，向有关单位申请拆除黄凤兴、肖述成的房屋，但并没有证据证明黄凤兴、肖述成所建的房屋建在水沟之上，也没有证据证明因黄凤兴、肖述成建房超出使用面积而导致水流堵塞的问题。事实上，黄凤兴、肖述成也不会愚蠢到自己堵塞水流，因为，发生灾害的，首当其冲的是黄凤兴、肖述成，所以，黄凤兴、肖述成的建房行为，对水流妨害房屋没有因果关系。
2、没有任何证据证明黄凤兴、肖述成的房屋建在排水沟之上，而根据一审法院的认定，廖龙才的挡土墙未报批，属于擅自建设，而且，是建在历史的水流排水沟内，廖龙才的这一行为，与黄凤兴、肖述成的房屋被浸塌有因果关系。
一个是房屋建筑即使超出了土地使用权范围，但与造成房屋倒塌没有因果关系；一个是将挡土墙建在排水沟内，致令水流堵塞、房屋倒塌，有直接的因果关系，但一审法院却认定黄凤兴、肖述成应对因排水沟排水妨害其房屋其自身违建原因方面自负其责，这个逻辑是何其荒谬！这个认定是何其不清！这个处理是何其错误！
（二）一审法院偏帮廖龙才，有失公允。廖龙才将砌挡土墙的沙石、杂物，先后两次全部堆放在排水沟内，导致水流堵塞，并浸塌黄凤兴、肖述成的房屋，致黄凤兴、肖述成的财产受到损失，这是一种严重的侵权行为。但一审法院以诉讼请求的诉因消失，即黄凤兴、肖述成关于拆除或清除廖龙才挡土墙的诉讼请求事项在其起诉前已私自完成，黄凤兴、肖述成的该诉求缺乏事实依据为由，没有判决黄凤兴、肖述成清除排水沟的杂物，是一种偏袒行为，对黄凤兴、肖述成而言，是有失公允的。
本案庭审中，黄凤兴、肖述成以廖龙才砌的挡土墙已拆除，表示变更第一项诉讼请求为“清除”，并明确其第二项诉讼请求的请求恢复水沟的长、宽度及地理位置。在黄凤兴、肖述成递交的相片及现场勘查中，均可见沙石、杂物堵塞了排水沟的情况，这些堵塞物就是浸塌黄凤兴、肖述成房屋的“元凶”，是廖龙才的行为，为什么一审法院却不判令廖龙才清除，而继续让这些东西堵塞在排水沟内呢？
（三）一审法院以没有事实和法律依据为由，没有判决廖龙才恢复原有0.7米宽、长8米得排水沟，是实体处理不当。
争议的排水沟历史上的宽、长度究竟是怎样的，试看庭审中双方的证人是怎样说的。黄凤兴、肖述成申请的证人肖汉源的证言：“长度不知道，宽度原有70公分左右，深度有一尺多”。肖英强的证言：“大概有70-80公分款，深度30-40公分，原告建房前后水沟都是70公分”。廖龙才申请的证人廖光华的证言：“水沟宽50-60公分”。
一审法院审理查明认可为：排水沟宽约50-70公分，深约30-40公分。既然证人对排水沟的宽度和深度都有表述，一审法院又予以认定，为什么对这个诉求却以没有事实和法律依据为由，不予判决呢，这不是矛盾吗？这个有认定、有事实而不判决的后果，留给双方当事人的只是日后的隐患，及诉累，这种判决结果，也给社会的和谐稳定，带来不利的后果。
综上所述，一审法院的（2015）云罗法初字第768号民事判决，认定事实不清、实体处理错误、判决有失公允，请二审法院依法撤销该判决，支持黄凤兴、肖述成的上诉要求。
在二审庭审过程中，上诉人黄凤兴、肖述成又补充如下上诉事实和理由：
（一）在黄凤兴、肖述成递交证据照片及现场勘查中，黄凤兴、肖述成紧急维权拆除廖龙才建的挡土墙（未完全拆除，仍有少量混凝土残留在排水沟内）后，廖龙才先后两次推下、堆叠挡土墙建筑残留物在排水沟内并堵塞排水沟，直至现在，排水沟堵塞的状况事实仍然存在持续着，但原审法院却认定“诉因消失”，是对事实严重的认定错误。
（二）在判决书中，“一审法院查明：2013年5月14日，廖龙才在排水沟靠其一边的土坎上砌建了挡土墙（护坡）。”一审法院这个查明结论是错误的。事实上，从廖龙才证据相片及现场勘查中乃至本案庭审中，都明显是廖龙才将挡土墙建在历史的排水沟内。1、一审法院查明：黄凤兴、肖述成与廖龙才双方提供证人证言反映原排水沟宽约50-70公分，深约30-40公分；2、廖龙才辩称：在修好的挡土墙与黄凤兴、肖述成的房屋相连的水沟仍有宽20公分，深40公分。黄凤兴、肖述成递交证据图片显示砌挡土墙后排水沟的宽是10公分及以下甚至堵塞。3、没有证据证明黄凤兴、肖述成的房屋在排水沟之上。黄凤兴、肖述成上诉的补充证据更证明黄凤兴、肖述成没有占用排水沟的地方。4、排水沟在修好的挡土墙与黄凤兴、肖述成的房屋相连剩下宽不到20公分甚至堵塞，是廖龙才将挡土墙建在排水沟的地方，并不是靠其一边的土坎上砌建了挡土墙（护坡）。所以原审法院这个查明结论是明显错误的，是偏帮廖龙才，有失公允。
一审判决后，黄凤兴、肖述成提交了21张照片，以证明廖龙才非法建的挡土墙推下、堆建筑残留物到排水沟造成堵塞，并妨害黄凤兴、肖述成房屋，黄凤兴、肖述成没有占用公用排水沟地方。该证据没有在一审提交的原因，是代理人无要求提供那么多，认为证据已经足够。
二审期间，上诉人黄凤兴、肖述成提交了如下证据：证据1、照片1张，以证明黄凤兴、肖述成房屋被妨害；2、报警回执2份，以证明黄凤兴、肖述成房屋被水浸后的报警事实。
被上诉人廖龙才向本院寄交二审答辩称：（一）一审法院判决查明事实和认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。（二）黄凤兴、肖述成上诉请求理据错误，请二审法院驳回其上诉请求。答辩状后附了3张打印的黑白照片，反映黄凤兴、肖述成房屋拆旧建新前后的情况。
二审期间，被上诉人廖龙才向本院寄交反诉状，请求：1、拆除黄凤兴、肖述成建房时侵占原来公用水沟的地方并恢复原来的水沟。2、请求法院判决黄凤兴、肖述成为廖龙才恢复黄凤兴、肖述成所拆的挡土墙。3、本诉及反诉费用由黄凤兴、肖述成承担。事实与理由：廖龙才与黄凤兴、肖述成相邻有一条一米多宽的泥土排水沟，在2012年黄凤兴、肖述成和其两个儿子在拆旧建新时侵占了该一米宽的排水沟，导致排水沟只剩下20cm宽。黄凤兴、肖述成不仅侵占排水沟的地方，也违法侵占肖作良和廖龙才的土地。黄凤兴、肖述成违法侵占和违建一事，众多村民已向政府部门投诉处理，在2014年9月30日罗定市生江镇人民政府的答复意见书已调查核实黄凤兴、肖述成在生江镇安全村委建房属于违法建房，并且罗定市国土资源局已向罗定市人民法院申请强制拆除，已进入司法程序。2013年廖龙才修复排水沟相邻廖龙才一侧的挡土墙，但随后黄凤兴、肖述成找人拆除，双方就共用排水沟和修砌挡土墙的事曾到生江镇人民调解委员会调解，因双方互不相让导致无法调解成功，并建议通过法律途径解决。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”的规定，黄凤兴、肖述成侵占排水沟和拆除挡土墙已破坏相邻关系。为维护廖龙才的合法权益特提出反诉。
本院经审理查明，原判查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是相邻关系纠纷。上诉人黄凤兴、肖述成与被上诉人廖龙才之间相邻关系的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。黄凤兴、肖述成的老屋所处位置位于争议排水沟地势低的一侧，廖龙才房屋位置处于排水沟地势高的一侧。黄凤兴、肖述成将其旧瓦房拆旧建新，改善居住条件，本是正当诉求。廖龙才出于防止雨水冲刷，防止危及其自身的房屋安全，修建挡土墙，有其合理性。黄凤兴、肖述成2012年拆旧房建新房时，超越原来的旧房范围和面积进行建设，且没有经过政府土地管理部门批准，引起双方产生矛盾。廖龙才向有关职能部门投诉请求处理，属于合法正当的维权。廖龙才于2013年5月在双方隔开的排水沟自身房屋一侧砌建了挡土墙（护坡），黄凤兴、肖述成认为侵害了其权益，黄凤兴、肖述成遂于2013年6月雇请工人单方拆毁廖龙才砌建的挡土墙，造成矛盾激化。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”《民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”根据上述法律规定，黄凤兴、肖述成与廖龙才双方均应本着有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，协商处理好双方的相邻纠纷。一审法院判决驳回诉讼请求并无不当。
对于廖龙才二审期间提出的反诉，因廖龙才没有到庭参加诉讼，无法调解处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”根据上述规定，对廖龙才二审提出的反诉，本案不作处理，廖龙才应另循法律途径解决。
综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。黄凤兴、肖述成的上诉请求，没有足够的证据支持，且缺乏法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人黄凤兴、肖述成负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亦乾
审判员 陈 容
审判员 陈灿良
二〇一五年十二月三十一日
书记员 黄常乐