广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2592号
上诉人（原审原告）：廖小兰，女，汉族，1968年9月6日出生，住广西全州县。
上诉人（原审原告）：廖云祺，男，汉族，1999年10月14日出生，住广西桂林市叠彩区。
法定代理人：廖小兰，系廖云祺之母，身份情况同上。
二上诉人委托诉讼代理人：马福龙，广西沃诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张紫华，男，汉族，1958年8月25日出生，住广西桂林市秀峰区。
上诉人廖小兰、廖云祺因与被上诉人张紫华房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2016）桂0323民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖小兰、廖云祺的委托诉讼代理人马福龙到庭参加诉讼，被上诉人张紫华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
廖小兰、廖云祺共同上诉请求：⒈撤销一审判决，依法改判；⒉本案的诉讼费用全部由张紫华承担。事实和理由：一审判决诉定事实有误，适用法律错误，违反法定程序，应当依法予以纠正。一、在一审审理程序中认定事实有重大遗漏，关键的事实没有查证，导致认定事实错误。本案涉案房屋已经抵押给案外人易锋，并且已经被查封执行的情况，在审理过程中，张紫华没有出示任何证据证明上述事实，事实上涉案房屋下的土地使用权一直在上诉人名下，没有设定任何抵押。如果涉案房屋真有所谓的抵押情况，因土地使用权未能抵押，房屋的抵押也是不成立的。二、一审判决适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条及《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定，来判定本案是错误的。因为在本案中已经查明上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同不是真实的，被上诉人也愿意将房屋返还给上诉人，就应当依照《中华人民共和国合同法》、《民法通则》中有关责任的规定，判决被上诉人向上诉人改造返还财产的义务。三、一审法院在审理过程不进行民事调解，违反法定程序。
张紫华未出庭答辩，亦未提交书面答辩状。
廖小兰、廖云祺向一审法院起诉请求：⒈判决位于桂林八里街开发区“九龙房屋归原告所有，被告协助原告将房屋产权转回到原告名下，并承担办理过户手续的相关费用；⒉本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告廖小兰与被告张紫华为了套取住房公积金贷款，双方于2014年1月9日签订《协议书》，该《协议书》约定：“原告廖小兰作为甲方，被告张紫华作为乙方。因委托乙方办理住房公积金贷款事宜，甲方于2014年1月9日将自己位于桂林八里街开发区“九龙房屋（下称房屋）的房产权证更名在乙方名下，为了在灵川县房屋管理所（下称灵川房管所）办理更名手续，在灵川房管所亦存档一份《房屋买卖协议》（更名当时签订）。现甲、乙双方为了明确二人对房屋处理事实的真实意思和情况，特签订下列条款：1、因为甲方的房屋更名到乙方名下只是让乙方给甲方办理住房公积金贷款所用，所以，房产下的土地使用权和权证仍由甲方拥有。基于只是代为甲方办理住房公积金的事实，乙方也没有向甲方支付任何购房款项，房屋的权属仍为甲方所有，由甲方居住、使用、出租和获得收益，乙方无权对房屋作任何的处置。2、考虑到房屋的权证已经更名到乙方名下，为保障甲方的合法权益，由乙方向甲方出具一份欠款为人民币肆拾伍万元整的欠条（因为此价格才是房屋的真实价格，2014年1月9日在灵川房管所备案用的《房屋买卖协议》中的房屋价格只是作备案登记之用）给甲方。3、本协议书是甲、乙双方对房屋处理的最终文本，如其他有关房屋处理的合同或协议与本协议有冲突的，以本协议为准。”同日,原告廖小兰与被告张紫华为了履行上述协议书的约定，原告廖小兰、廖云祺与被告张紫华签订了《房地产买卖契约》，并在灵川县房产管理局将该《房地产买卖契约》用于备案登记，该《房地产买卖契约》约定：“原告廖小兰、廖云祺自愿将位桂林八里街开发区“九龙号房屋（产权证号20050695、20050695-1）出售给被告，价格为280000元，被告于2014年1月9日前一次性付清”。2014年1月22日,原告廖小兰、廖云祺在灵川县房产管理局将位于桂林八里街开发区“九龙房屋（产权证号20050695、20050695-1）的所有权变更登记到被告张紫华名下（产权证号：20××79）。
因被告张紫华未能办理住房公积金贷款，2015年10月26日，被告张紫华向原告廖小兰出具欠条一张，载明“今欠到廖小兰卖房屋款（九龙花园11栋2单元502号房）肆拾伍万元正，定于2015年12月30日前归还，如果到期不归还，将房屋过户回廖小兰，此产生的费用由张紫华出，欠款人：张紫华。欠款到期后，张紫华并未向原告支付房款。为维护其合法权益，原告于2016年11月11日诉至该院。
另查明，一、桂林八里街开发区“九龙花园”11幢2单元5楼502号房屋（原产权证号20050695、20050695-1）的原所有权人为原告廖小兰，廖云祺共同所有，原告廖小兰与原告廖云祺为母子关系，原告廖小兰系原告廖云祺的法定代理人；二、2014年2月20日，被告张紫华将位于桂林八里街开发区“九龙房屋（产权证号：20××79，地号：12-3#11，土地证号：灵014国用（2005）第01412-3-11**号）抵押给案外人易锋，双方已在灵川县房产管理局办理了抵押登记手续（他项权证号：灵川县房他证灵川镇字第××号）；三、2015年12月22日，该院根据案外人易锋的申请，依法对被告张紫华所有的位于桂林八里街开发区“九龙房屋（产权证号：20××79）进行查封【执行裁定书：（2015）灵执字第581-1号）】。
一审法院认为，虽然原告廖小兰与被告张紫华分别签订了《协议书》和《房地产买卖契约》，但双方之间的房屋买卖合同关系不是其真实意思表示，而是为了套取住房公积金贷款。原告廖小兰、廖云祺将其共有的位于桂林八里街开发区“九龙花园”11幢2单元5楼502号房屋变更至被告名下的行为虽不是双方之间的真实的房屋买卖过户的意思表示，但根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依照物权公示公信原则，被告张紫华为该房屋的所有权人。同时，该房屋已经设立有抵押权，并被该院予以查封。本案中，原告因被告未能办理住房公积金贷款，也未能按时向其支付450000元的房款而向该院提出诉请，但原告的该诉请将会损害第三人的利益；且原告在与被告为了套取住房公积金贷款而签订《协议书》和《房地产买卖契约》时就该想到不利的后果及自己应承担的风险和由此产生的后果；因此，原告对被告只有债权请求权，该院在审理中也已经向原告释明，但原告坚持其诉请，故对于原告的该诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条及《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定，判决：驳回原告廖小兰、廖云祺的诉讼请求。案件受理费100元，由原告廖小兰、廖云祺负担。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人以虚构房屋买卖关系签订了《协议书》和《房地产买卖契约》，用以套取住房公积金贷款，该行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条中“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的行为，符合法律规定的合同无效的法定情形，因此《协议书》和《房地产买卖契约》均属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，廖小兰、廖云祺请求判决案涉房屋为其所有并将房屋产权办至其名下，首先，其请求判决案涉房屋为其所有即为请求确认房屋的物权，由于案涉房屋设立了抵押权，并且被一审法院查封，在抵押权未消灭期间，确认案涉房屋的权属，必然会损害抵押权人的利益，对该项请求不予支持；其次，关于办理房屋产权，即便本案被上诉人张紫华同意将房屋过户至廖小兰、廖云祺名下，由于抵押权未消灭，房屋登记机关不予办理，张紫华无法履行房屋所有权转移登记的义务，构成法律上的履行不能。因此，就目前而言，案涉房屋属于不能返还的情形。对于合同无效后法律上的其他后果，一审法院已向廖小兰、廖云祺进行了释明，由于其未提出诉请，本案不予处理。另，关于廖小兰、廖云祺提出一审法院在审理过程不进行民事调解，违反法定程序的问题。根据本案案件性质，调解会侵害抵押权人的利益，本案属于不能进行调解的案件，因此，一审法院未进行调解并无不当。
综上所述，廖小兰、廖云祺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人廖小兰、廖云祺负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕秀文
审判员 陈海涛
审判员 王治斌
二〇一七年十一月八日
书记员 申峰峰