浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第561号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人葛彩芬，无业。因本案于2013年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，2014年4月11日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人ＸＸ，浙江高品律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）1081-2号起诉书指控被告人葛彩芬犯非法经营罪，于2014年5月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同月26日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员滕呀利出庭支持公诉，被告人葛彩芬及辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2012年开始，被告人葛彩芬在乐清市xx镇x村家中接受他人“六合彩”投注，并通过电话等方式上报给上家其侄女葛某甲，从中赚取“返水”获利。2013年6月13日晚上，公安机关对永嘉县xx街道xx锦园x幢x室进行搜查，经搜查后依法扣押27页六合彩账单和三个笔记本。经核对，被告人葛彩芬收取的“六合彩”总金额在50万元以上。
2014年4月11日，被告人葛彩芬主动到公安机关投案，但只供述部分犯罪事实。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人葛彩芬的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。诉请本院依法判处。
被告人葛彩芬辩解称，1、对指控自己犯非法经营罪没有异议，也自愿认罪。但公诉机关指控的非法经营数额达50万元以上不属实。实际金额大约只有5万元；2、自己的银行卡自己只使用过一次，就借给葛某甲使用；3、自己从2012年开始参与六合彩，一开始都是自己押，后来才接受他人“六合彩”投注；4、付给葛某甲的“六合彩”投注款是葛某甲到自己家中拿的，都是现金给她；5、自己有借钱给葛某甲，是现金给她的。
辩护人ＸＸ提出，1、认定被告人葛彩芬非法经营“六合彩”金额在50万元以上证据不足，根据被告人葛彩芬在侦查期间的供述以及葛某甲、葛某乙、葛某丙的供述和本案的其他证据，涉案金额应当在5万元左右；2、被告人葛彩芬有自首情节，且年事已高，身体多病，其公公是台湾地区检察院的退休老人，需要葛彩芬照顾，请求法院综合考虑以上因素，对被告人葛彩芬从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年开始，被告人葛彩芬在乐清市x市镇x村家中�受他人“六合彩”投注，并通过电话等方式上报给上家其侄女葛某甲，从中赚取“返水”获利。2013年6月13日晚上，公安机关对葛某甲的租住处永嘉县xx街道xx锦园x幢x室进行搜查，抓获了葛某甲和被告人葛彩芬等人，并查获和扣押了27页“六合彩”账单和三本“六合彩”笔记本。经对被查获的笔记本上记录的账目核对，上面记录的以被告人葛彩芬名义上报的六合彩总金额约50万元左右。
2014年1月10日，永嘉县人民检察院以葛彩芬、葛某乙等人犯非法经营罪向本院提起公诉，本院依法决定对被告人葛彩芬等人予以逮捕，后因发现葛某乙不在案，于同月22日决定将案件退回永嘉县人民检察院。2014年4月11日，被告人葛彩芬主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人葛彩芬在侦查期间的供述，供认（1）自己是2012年开始经营“六合彩”，平均每期收受金额500元，总共数额在四、五万元。上家是侄女葛某甲，在葛某甲租住的地点查获的三本笔记本总账单，每页记录当日葛某甲收受金额的情况，上面注明“小姨”的就是自己，后面的数字是自己当期报给葛某甲的金额数。平时自己基本上通过电话报给葛某甲，偶尔有到xx小区报给葛某甲。资金结算有时葛某甲到乐清x市跟自己结算，有时自己到xx小区结算。除查获的账单外，其他的早期账单被自己撕毁了。（2）自己同村的“阿飞”和“阿秀”知道自己有搞“六合彩”，就来问自己，自己就把葛某甲介绍给她们，后来她们就直接跟葛某甲联系。“阿飞”的钱怎么给葛某甲自己不知道，“阿秀”有时把钱通过自己带给葛某甲。三本笔记本上记录“小姨”名字就是代表自己，但是可能有些是“阿秀”的钱让自己带给葛某甲，所以在笔记�上会显示金额特别大。去年自己还借了三万元给葛某甲，可能笔记本上有记录。
2、同案犯葛某甲的供述，供认自己是2011年开始经营“六合彩”，总共有二年半时间了。自己每期经营的“六合彩”数额都记录在笔记本上，每年一本，总共三本。自己的姑妈葛彩芬等人从赌博人员那里收受“六合彩”投注，然后上报给自己，自己给他们“返水”十个点。上报给自己的人中，有些是直接将现金给自己，有些是通过银行转账，葛彩芬是将现金拿来给自己的。笔记本上记录有报给自己“六合彩”投注的下家的名字以及金额，其中记录为“小姨”的就是指葛彩芬。下家中“阿秀”和“阿飞”的钱是葛彩芬带过来的，有时自己会将“阿秀”报给自己的“六合彩”金额和葛彩芬的记在一起。葛彩芬是从2012年开始经营“六合彩”，但不是每期都有经营，笔记本上如果在当期记录有“小姨”字样，就说明她在那期有参与收单，总共收受的金额大概在五万元左右的事实。
3、同案犯葛某丙的供述，供认葛彩芬有经营“六合彩”，但收的单都比较小。查获的三本账本是姐姐葛某甲经营“六合彩”的总账本，每页上面的数字代表期数，下面记录下家的名称和上报的“六合彩”金额，其中记录为“小姨”的就是葛彩芬的事实。
4、同案犯葛某乙的供述，供认葛彩芬从2012年开始经营“六合彩”，并上报给葛某甲。被查获的黑色笔记本上记载着“小姨”名字的就是指葛彩芬，后面的数字表示当期葛彩芬上报的从赌博人员处收受的“六合彩”金额的事实。
5、“六合彩”账单和笔记本，证明被告人葛彩芬收受他人投注的“六合彩”数额等事实。
6、搜查笔录和扣押物品清单，证明侦查人员于2013年6月13日对永嘉县xx街道xx锦园x幢x室进行搜查并扣押“六合彩”账单和三本笔记本等物品的事实。
7、证人葛某的证言、辨认笔录、通话记录、银行账单，证明本案的相关事实。
8、户籍证明和抓获经过，证明被告人葛彩芬的身份情况和归案情况。
上述证据，能够相互印证，足以认定。
关于被告人葛彩芬的犯罪数额和非法经营“六合彩”是否属情节特别严重问题。经查认为，（1）被告人葛彩芬收受并上报“六合彩”投注的情况均记载在查获的二本黑皮笔记本上，由于笔记本上在“小姨”后写明的金额多处有增减、涂改或删除等，无法准确地计算出被告人葛彩芬收受并上报的“六合彩”投注总金额。如果按照最有利于被告人葛彩芬的计算方法（包括剔除其中有疑点的金额记载），经计算后其数额应当在45万至55万之间，如果按照一般的计算方法统计，其数额应当在50万至60万之间。（2）根据被告人葛彩芬在侦查期间的供述，�村的“阿秀”有时把钱通过自己带给葛某甲，三本笔记本上记录“小姨”名字就是代表自己，但可能有些是“阿秀”的钱让自己带给葛某甲。同案犯葛某甲的供述也印证，“阿秀”上报的“六合彩”投注，有时会通过葛彩芬带过来，有时候自己会将“阿秀”上报的金额和葛彩芬的记在一起。故此，可以认定，被告人葛彩芬上报给葛某甲的“六合彩”金额中，部分属于“阿秀”收受的投注额。综上，本院认为，从有利于被告人原则出发，不宜认定被告人葛彩芬非法经营“六合彩”情节特别严重。
对于辩护人提出应认定被告人葛彩芬有自首情节的意见。经查认为，被告人葛彩芬虽有主动投案情节，但归案后并未如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。相应意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人葛彩芬违反国家规定，以营利为目的，非法经营香港“六合彩”，�乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人葛彩芬有自动投案情节，以及综合考虑被告人葛彩芬家庭的实际情况，予以酌情从轻处罚。对于辩护人提出对被告人葛彩芬适用缓刑的意见。经查认为，根据被告人葛彩芬的犯罪数额和其他犯罪情节，不宜对其适用缓刑。辩护人的相应意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款的规定，判决如下：
被告人葛彩芬犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2018年3月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡建武
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 徐同显
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 李佳儒
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