贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔南刑终字第235号
原公诉机关贵州省长顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某（又名张某甲），男，1973年2月17日生，贵州省长顺县人，汉族，初中文化，农民，住长顺县。2008年11月8日曾因犯赌博罪被长顺县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。2008年12月10日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪于2014年11月5日被长顺县公安局刑事拘留，同月27日被逮捕，现羁押于惠水县看守所。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1978年12月6日生，贵州省紫云苗族布依族自治县人，布依族，高中文化，农民，住紫云苗族布依族自治县。2004年因犯故意伤害罪被贵州省高级人民法院判处有期徒刑十年，于2010年11月14日刑满释放。2014年11月12日因涉嫌开设赌场罪自行到长顺县公安局投案，次日被取保候审，2015年9月9日经长顺县人民法院决定被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
辩护人张楼桥城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）白某某（小名九林），男，1984年9月25日生，贵州省都匀市人，布依族，初中文化，农民，住都匀市。2009年6月2日因犯诈骗罪被福泉市人民法院判处有期徒刑六个月，罚金2000元。2009年6月26日刑满释放。2014年9月10因涉嫌开设赌场罪自行到长顺县公安局接受调查，次日被长顺县公安局取保候审，2015年9月9日经长顺县人民法院决定被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
辩护人陆可贵州桥城律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1985年12月26日生，贵州省长顺县人，布依族，初中文化，农民，住长顺县。2007年3月30日被长顺县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑三年零二个月，2009年7月1日被减刑释放。因涉嫌开设赌场罪于2014年10月24日被贵州省龙里县公安局抓获，同月28日被长顺县公安局刑事拘留，同年11月27日被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人孙某某，男，1967年10月15日生，贵州省长顺县人，汉族，初中文化，农民，住长顺县。2008年11月8日曾因犯赌博罪被长顺县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。因涉嫌开设赌场罪于2014年10月28日被长顺县公安局刑事拘留，同年11月27日被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人王某某（又名王某甲），男，1975年12月20日生，贵州省麻江县人，汉族，小学文化，农民，住麻江县。因涉嫌开设赌场罪于2014年8月20日被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，同月26日被长顺县公安局取保候审，2015年4月10日因违反取保候审规定被长顺县人民检察院批准逮捕，同月24日自动到公安机关投案，同日被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人杨某某，男，1982年8月24日生，贵州省麻江县人，苗族，初中文化，农民，住麻江县。2014年8月曾因赌博被麻江县公安局行政拘留十五天。因涉嫌开设赌场罪于2014年8月20日被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月4日被长顺县公安局取保候审，2015年4月10日因违反取保候审规定被长顺县人民检察院批准逮捕，同月15日被凯里市公安局抓获，次日被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人贺某某（小名老明），男，1969年12月19日生，贵州省紫云苗族布依族自治县人，汉族，初中文化，农民，住紫云苗族布依族自治县。1987年12月9日因犯抢劫罪被紫云县人民法院判处有期徒刑七年。2012年8月9日因赌博被紫云县公安局给予行政拘留十日并处罚金2000元。因涉嫌开设赌场罪于2014年11月13日自动到长顺县公安局接受调查，12月4日被长顺县公安局取保候审，现在居住地候审。
原审被告人宋某某，男，1981年10月9日生，贵州省紫云苗族布依族自治县人，汉族，初中文化，农民，住紫云苗族布依族自治县。因涉嫌开设赌场罪于2014年11月25日自动到长顺县公安局接受调查，12月4日被长顺县公安局取保候审，现在居住地候审。
原审被告人喻某某，男，1984年1月18日生，贵州省紫云苗族布依族自治县人，汉族，初中文化，农民，住紫云苗族布依族自治县。因涉嫌开设赌场罪于2014年9月16日自动到长顺县公安局接受调查，同日被长顺县公安局取保候审，现在居住地候审。
原审被告人杨某甲（又名杨某乙），男，1971年1月9日生，贵州省惠水县人，汉族，小学文化，农民，住惠水县。2011年7月26日因犯赌博罪被惠水县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金50000元，2011年11月5日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪于2014年12月13日自动到长顺县公安局接受调查，同月23日被长顺县公安局取保候审，现在居住地候审。
原审被告人肖某某，男，1986年6月21日生，贵州省都匀市人，汉族，小学文化，农民，住都匀市。因涉嫌开设赌场罪于2014年8月20日被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，同月28日被长顺县公安局取保候审，现在居住地候审。
原审被告人何某，男，1984年5月23日生，贵州省长顺县人，汉族，初中文化，工人，住长顺县。因涉嫌开设赌场罪于2014年11月19日被长顺县公安局于被告人工作单位口头传唤到公安机关接受调查，2015年1月23日被长顺县公安局取保候审，现在居住地候审。
贵州省长顺县人民法院审理长顺县人民检察院指控原审被告人张某某、汪某、白某某、王某某、孙某某、王某某、杨某某、贺某某、宋某某、喻某某、杨某甲、肖某某、何某等十三人犯开设赌场罪一案，于2015年9月9日作出（2015）长刑初字第83号刑事判决，宣判后，原审被告人张某某、汪某、白某某提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经阅卷，提讯上诉人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，被告人张某某系长顺县摆所镇人，被告人汪某系紫云苗族布依族自治县坝羊乡人，被告人白某某系都匀市大坪镇人，三人因赌博相互认识。2014年8月10日，汪某到张某某家中商量合伙设立赌博场所事宜，商量后决定邀约白某某参加，白某某在电话中亦表示同意。三人约定：张某某负责赌场的安全、地点选择、参赌人员接送、布置、放哨望风等事由，白某某负责联系都匀、麻江方向赌博人员参赌并安排食宿，汪某负责联系紫云方向参赌人员并负责发放赌场工作人员工资和所有到赌场的人员红包；赌博抽头除去工资、红包等费用后由张某某、汪某、白某某三人按长顺股、紫云股、都匀股三股平均分配；三人各自负责缴约自己认识的人参赌，并规定在三股下可设小股东分配渔利，小股东在赌博时要下大注，将赌场的氛围烘托热闹，吸引其他参赌人员下注才能参加分配。后张某某邀约孙某某、杨某甲作为小股东参赌并分配渔利，汪某邀约宋某某、喻某某作为小股东参赌并分配渔利，白某某邀约胡某甲（另案处理）、王某某、杨某某、王某乙（在逃）等作为小股东参赌并分配渔利。张某某安排王某某负责赌场选址、赌场布置、接送参赌人员到赌博场所、赌场路口放哨望风等工作，安排何某负责记抽取渔利的次数，汪某安排贺某某负责发牌并按3%的比例抽取渔利，白某某安排肖某某负责保管抽取的渔利。
2014年8月11日至20日期间，张某某、汪某、白某某纠集各自联系的参赌人员在长顺县摆所镇姚某乙家、杨某乙家、郭某乙家、陈某乙家及摆所镇新关砂厂山坡上、摆所镇城伍村茅草冲组路边坡上、摆所镇坪上村荒冲组路边坡上、摆所镇至坝羊路边坡脚草地上、摆所镇到坝羊路边山坡上，以三张扑克牌比大小的方式进行赌博，每场参赌人员达五、六十人，连工作服务人员和看热闹的闲散人员达上百人，流动赌资达百余万元。抽取的渔利先用于发放工作人员工资和赌博场所内所有人员红包，剩余部分由张某某、汪某、白某某三人平均分配，三人再发放给各自纠集参赌下注的孙某某、杨某甲、喻某某、宋某某、杨某某、王某某、胡某甲、王某乙等人。
2014年8月20日，张某某、汪某、白某某等五十余人正在长顺县摆所镇毛草冲路边山坡上聚众赌博时，长顺县公安局民警接群众举报前往查处，张某某、汪某、白某某、喻某某、宋某某、贺某某、孙某某、王某某、杨某甲、何某等人闻讯后逃离。公安民警又将停放于摆所高速路出口、摆所球场处的13辆汽车予以扣押，在车辆停放处当场抓获杨某某、王某某、肖某某等15人涉嫌参赌人员，公安机关将不属作案工具的车辆甄别后发还。2014年9月10日，白某某到长顺县公安局自动投案，9月16日，喻某某到长顺县公安局自动投案，10月24日，王某某被贵州省龙里县公安局民警抓获，10月28日，孙某某被贵阳市公安交通管理局花溪分局民警抓获，11月5日，张某某被贵州省长顺县公安局民警抓获，11月12日，汪某到长顺县公安局自动投案，11月13日，贺某某到长顺县公安局自动投案，11月19日，何某被长顺县公安局民警口头传唤并带到公安机关接受调查，11月25日，宋某某到长顺县公安局自动投案，12月13日，杨某甲到长顺县公安局自动投案。
8月20日，长顺县公安局扣押肖某某持有的非法所得38220元；11月15日，白某某缴纳非法所得50000元，12月4日，肖某某缴纳非法所得2700元，喻某某缴纳非法所得20000元，宋某某缴纳非法所得20000元，贺某某缴纳非法所得8000元，汪某缴纳非法所得50000元，12月23日，杨某甲缴纳非法所得10000元，以上扣押和缴纳的被告人非法所得共计19.892万元。
上述事实，原判列举了户籍证明、前科材料、报案记录、到案经过、现金缴款单、扣押清单及发还清单；证人王某乙、胡某甲、邹某乙、郭某丙、王某丙、姚某乙、杨某乙、郭某乙、陈某乙、陈某丙、田某甲、邵某某、张某甲、吴某甲、王某、陈甲某、杨甲某、王甲某、葛甲某、龙甲某、宋甲某、邵甲某、吴甲某、吴乙某、李某、邵某乙、赵某丙、汪某甲、谭某、齐某某、宋某、班某甲证言；被告人张某某、汪某、白某某、王某某、孙某某、贺某某、杨某甲、何某、宋某某、喻某某、王某某、杨某某、肖某某供述与辩解；勘验、检查、辨认笔录；现场指认笔录及照片等证据证实，足以认定前述事实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决：被
告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金30000元；被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金20000元；被告人白某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元；被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；被告人孙某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金10000元；被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；被告人贺某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元；被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人喻某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人宋某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；非法所得19.892万元由收缴机关予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人张某某以“上诉人并非本案的组织者和领导者，仅是协从者。原判认定事实不清、量刑过重，请求撤销原判，改判上诉人有期徒刑一年”为由，上诉人汪某以“上
诉人在本案中系从犯，上诉人具有立功、自首情节，并积极主动向公安机关缴纳违法所得，一审判决显失公平，请求二审法院依法改判”，上诉人白某某以“上诉人参与开设赌场，不是造意者，不应属于主犯，一审判处实体不当，应当判处缓刑”为由，向本院提出上诉。
上诉人汪某的辩护人的辩护意见是：上诉人汪某在本案中处于从犯地位，应当从轻减轻处罚；上诉人汪某具有投案自首情节；上诉人投案后，又动员其他同案人喻某某、贺某某、宋某某等人投案自首，有立功情节；上诉人案发后，主动缴纳非法所得；主观恶性小、社会危害性小，建议对上诉人汪某从轻改判。
上诉人白某某的辩护人的辩护意见是：白某某是该案开设赌场的三个股东之一，但不是开创者；白某某在赌场中的分工中为了安排都匀来参赌人员的食宿，其未参加赌场其他主要活动；白某某有投案自首情节，还电话敦促股东之一汪某去投案，从法律上讲应当也是一种立功；白某某主动将获得赃款上缴公安，建议二审法院适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人张某某、汪某、白某某及
原审被告人王某某、孙某某、王某某、杨某某、贺某某、宋某某、喻某某、杨某甲、肖某某、何某犯开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分，且经庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决认定张某某等十三名被告人犯开设赌场罪的事实和列举证据予以确认。
本院认为，上诉人张某某、汪某、白某某以营利为目的，开设赌场；原审被告人孙某某、杨某甲、喻某某、宋某某、杨某某、王某某等人分别受上诉人张某某、汪某、白某某的安排吸引多名参赌人员从中获取非法渔利；原审被告人何某受上诉人张某某安排监督渔利，原审被告人王某某受上诉人张某某的安排选定赌博地点，布置赌场，接送参赌人员和放哨望风事宜，原审被告人贺某某受上诉人汪某安排负责发牌抽取渔利，原审被告人肖某某受上诉人白某某安排监督保管渔利，上列十三名上诉人及原审被告人的行为均已构成开设赌场罪
在共同犯罪中，上诉人张某某、白某某、汪某共谋开设赌场，分工负责，开设赌场的所获利润按长顺股、紫云股、都匀股三股平均分配，各自邀约小股东参股，系本案主犯，其余原审被告人系积极参加者和渔利获得者，参与聚众赌博，均起次要作用，系本案从犯，依法应当从轻或减轻处罚；上诉人汪某、白某某及原审被告人喻某某、贺某某、宋某某、杨某甲具有自首情形，依法可以从轻或减轻处罚；被告人汪某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚；上诉人张某某、白某某，原审被告人孙某某、王某某、杨某甲有前科劣迹，可酌情从重处罚；上诉人汪某、白某某及原审被告人喻某某、宋某某、杨某甲、贺某某、肖某某案发后主动缴纳非法所得，可酌情从轻处罚。
关于上诉人张某某所提“是从犯，原判认定事实不清、量刑过重”，上诉人汪某及其辩护人所提“处于从犯地位，上诉人具有立功、自首情节，并积极主动向公安机关缴纳违法所得，原判量刑显失公平”，上诉人白某某及其辩护人所提“上诉人系主犯，上诉人主动投案，一审量刑过重，应判处缓刑”的上诉理由，经查：本案系长顺县公安局接到匿名电话称有人在摆所镇附近山上聚众赌博，公安人员接警后，在摆所旧场组山上抓获赌博人员十五人，本案得以侦破，上诉人汪某的行为不符合刑法六十八条的规定，依法不成立立功；判认定2014年8月11日至20日期间，上诉人张某某、汪某、白某某组织各自联系的参赌人员在长顺县摆所镇姚某乙家、摆所镇新关砂厂山坡上等地，以三张扑克牌比大小的方式进行赌博并从中牟利的事实清楚。在共同犯罪中，三上诉人起主要作用，系主犯，原判在量刑时，已充分考虑本案的基本犯罪事实，三上诉人在共同犯罪中的地位作用，上诉人张某某、白某某有前科劣迹，上诉人汪某系累犯，上诉人汪某、白某某具有自首情形，上诉人汪某、白某某具有案发后主动缴纳非法所得等法定、酌定从轻从重处罚情节，量刑适当。故三上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗莎
代理审判员 崔维
代理审判员 郭杉
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 肖宇