四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川20民终501号上诉人（原审被告）：蒋石成，男，1966年10月23日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：曾红梅，四川强德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓英，女，1969年7月9日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。法定代理人：刘某(系上诉人刘晓英之父)，农民，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：王富，安岳县法律援助中心法律援助志愿者。原审被告：蒋仁华，男，1965年10月19日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。上诉人蒋石成因与被上诉人刘晓英、原审被告蒋仁华承揽合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋石成及其委托诉讼代理人曾红梅，被上诉人刘晓英及其法定代理人刘某的委托诉讼代理人王富，原审被告蒋仁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋石成上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘晓英的诉讼请求，一、二审案件受理费由刘晓英负担。事实和理由：一审判决认定案件事实错误，导致案件基本事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定事实错误。（1）本案刘晓英与蒋石成于2014年7月13日签订的协议不是一份建设工程承揽协议，是一份劳务协议，2014年12月26日、2015年2月1日刘晓英分两次向蒋石成支付的是劳务工资，不是建房工程款。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》原则上建设工程合同中发包人及承包人均要求具备相关资质，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。因此，农民自建高层建筑发包人及承包人均需取得相应资质。由此认为：本案中的刘晓英自建的房屋是两楼一底（三层），承包人应当取得相应资质，蒋石成不具备承包人的相应资质，因此双方签订的不是房屋建设承揽合同，刘晓英的行为属于自行组织自建房屋，雇请蒋石成提供劳务，他们之间不成立承揽关系。（2）若成立为房屋建设承揽合同，本案中是由刘晓英提供的建房材料，蒋石成按照刘晓英的要求完成工作。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款之规定，对承揽合同所下定义为：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方在签订合时，刘晓英没有提供房屋施工图纸，蒋石成只能按照定作人指示要求完成工作；刘晓英应当提供房屋施工图纸，但刘晓英未提供房屋施工图纸，房屋的建修蒋石成全部按照刘晓英的指示做工。（3）四川省华泽工程质量检测有限公司安岳分公司出具的质量检测安全性鉴定报告不应当作为认定蒋石成承担房屋质量维修、加固费用的31,998元依据。理由：一是该机构不是司法鉴定机构，出具的鉴定报告不符合司法专业性，作鉴定时应当有刘晓英与蒋石成之间签订的楼房建筑施工合同及施工图纸清单明细，但刘晓英未提供前面的资料。二是结合质量检测抽样（混装土抗压、砂浆抗压、砖砌体砂浆抗压）报告的记载是刘晓英提供的建房材料的质量存在问题，建房材料的质量不达标导致房屋入住使用后出现问题，质量维修、安全加固措施清单计价表的31,998元与本案不具有关联性，不应当作为认定蒋石成承担违约责任的依据。（4）刘晓英在建房过程中不严格按照施工要求进行，不提供施工图纸，使用质量不达标的钢筋、水泥，施工过程中不按建设工程专业要求施工，随意指示蒋石成做工，因此导致（混装土抗压、砂浆抗压、砖砌体砂浆抗压）存在问题。2.一审判决适用法律错误。（1）本案刘晓英与蒋石成于2014年7月13日签订的协议不是一份建设工程协议，是一份劳务协议。（2）刘晓英与蒋石成于2014年7月13日签订的协议中，刘晓英没有提供房屋施工图纸，房屋的修建蒋石成是按照刘晓英指示的做工。刘晓英完工后的房屋存在的问题是建房材料的质量不达标，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条之规定认定蒋石成承担违约责任是错误的。蒋石成只是单纯的提供劳务，获得劳动报酬，不负责技术方面的责任。本案客观事实上是刘晓英房屋建筑材料质量问题所致，一审判决却认为是蒋石成的过错所致，本案的判决有失公平，导致蒋石成辛辛苦苦的血汗钱一无所有。刘晓英无权要求蒋石成承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。被上诉人刘晓英辩称，刘晓英为了改善自己的居住条件，将自己修建房屋的工程以包工不包料，按房屋建设面积单价的方式计算工钱，承包给懂房屋建设技术、懂房屋设计结构等具有一定建设农村房屋专业优势的修建多座农村房屋的蒋石成，蒋石成带领的施工队进行修建，双方签订有建房协议，在实际建设房屋的过程中，刘晓英分期分批的给付蒋石成40100元，蒋石成履行部分施工建设合同后，未和刘晓英商量自行撤离施工人员不再施工，导致刘晓英家的住房建设工程无法完工。蒋石成的不诚信履行合同的行为，还造成了刘晓英家建房材料堆放过久自然损坏的损失，应该承担相应的责任。蒋石成的上诉理由和事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定事实清楚。2.在本案中，刘晓英以包工不包料的形式将房屋修建工程承包给蒋石成，这一过程，蒋石成需要向刘晓英提交的是修建房屋这一项劳动成果，因此，蒋石成和刘晓英之间形成的是承揽合同关系，不是蒋石成所说的劳务关系。3.一审判决适用法律正确。本案在上一次一审、二审中，及本案一审法院的受理、庭审中刘晓英和蒋石成的举证、质证、陈述、辩论、答辩等程序都是严格按照法律规定在进行审理，没有违反法律程序，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，蒋石成的上诉理由不能成立。4.蒋石成上诉称：“若成立为房屋建设承揽合同，双方在签订合同时刘晓英就应当提供图纸等……”不是基本事实。刘晓英是不懂建房的人，蒋石成确实是懂房屋设计、修建的人员，他的工人是按照他的指示和要求在为刘晓英家修建房屋，如何施工、施工中需要如何设计、材料如何搭配、各种材料搭配的比例都是蒋石成决定。5.蒋石成称“四川华泽工程质量检测公司的检测报告不应作为认定责任的依据和认为刘晓英提供的建房材料质量存在问题”的上诉事实和理由不能成立。四川华泽工程质量检测公司的检测报告符合法律规定。6.蒋石成称“质量维修、安全加固措施”计价表的31,998元与本案不具有关联性的上诉事实不成立。原审被告蒋仁华述称，蒋仁华对一审判决无异议。蒋仁华是打工的，只写了领工资的收条，蒋石成包到活路后，喊大家一起做，工人有7、8人，工资平分，在农村做工都是这样的。被上诉人刘晓英向一审法院起诉请求：1.判令蒋石成、蒋仁华支付刘晓英修建的房屋所需要的质量维修、加固费用31,998元；2.判令蒋石成、蒋仁华支付刘晓英修建未完工工程量所需人工费用39,495.20元并赔偿损失5000元。一审法院认定事实：2014年7月12日，刘晓英与蒋石成双方签订了建房协议，协议约定如下：“甲方刘晓英，乙方蒋石成。1.包工协议86元一个平方，楼梯间外加十五个平方，琉璃瓦外加一百五十一间，雨棚按平方算。每楼完毕甲方向乙方付一万；2.安全甲方和乙方负责；3.一楼、二楼中间20墙（4根），周围18墙；4.地板砖在内；5.甲方交500元（注：定金）。”房屋修建包工不包料，中午饭在刘晓英家里吃，蒋石成于2014年7月13日组织动工修建房屋，9月下旬住房主体工程完工。协议签订后，蒋石成即组织包括蒋仁华在内的工人施工，在此期间，蒋石成除为刘晓英修建了砖混结构两楼一底住房主体外，还为刘晓英修建了厨房、猪圈、卫生间，修建厨房、猪圈、卫生间没有书面协议。蒋石成领走修建厨房、猪圈、卫生间的报酬9600元，领走修建砖混结构两楼一底住房的报酬30,000元，收取刘晓英定金500元，以上合计40,100元。目前砖混结构两楼一底住房、厨房、猪圈、卫生间的主体工程均完成，但部分内墙粉糊、地板砖、地平、外墙粉糊及其他附属工程未完成。蒋石成及其工人于2015年2月16日（腊月二十八）撤离工地，至今一直未复工。2015年8月19日，刘晓英起诉蒋石成、蒋仁华要求返还多领取的报酬及赔偿损失等，2016年6月23日四川省安岳县人民法院作出（2015）安岳民初字第2767号民事判决，判决如下：一、解除刘晓英与蒋石成签订的房屋修建协议；二、蒋仁华在本案中不承担责任；三、驳回刘晓英的其他诉讼请求。刘晓英不服提起上诉，四川省资阳市中级人民法院于2017年1月11日作出（2016）川20民终1146号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。2017年4月27日，经四川华泽工程质量检测有限公司安岳分公司对位于安岳县大平乡九龙应龙村刘晓英住宅楼、偏房进行了房屋安全性鉴定，作出了[安]房（鉴）字2017第65号鉴定报告，综合评定其房屋安全性为B级，并建议对报告中发现的房屋质量问题及时进行加固、维修处理，已确保房屋安全使用。2017年6月16日，安岳县住房和城乡规划建设局对刘晓英住房楼、偏房工程质量维修、安全加固措施进行了价格测算，经鉴定维修、安全加固所需31,998元。同时，也对未完工工程量进行了价格测算，经测算，未完工工程量的总价为39,495.2元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工程成果，定作人给付报酬的合同。刘晓英将住房发包给蒋石成修建，并签订建房协议，双方形成承揽合同关系。蒋石成承揽建房工作后，雇请蒋仁华为其做工，双方形成劳务关系，根据合同相对性原则，蒋仁华并不是本案适格被告，故蒋仁华在本案中不应当承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，故刘晓英要求蒋石成支付对修建的房屋进行质量维修、加固费用31,998元，符合法律规定，予以支持。关于刘晓英要求蒋石成支付未完工工程量所需人工费用39,495.20元并赔偿损失5000元的诉讼请求。刘晓英与蒋石成的承揽合同关系已经解除，且蒋石成领取的40,100元，为刘晓英修建住房应得的劳动报酬，故未完工工程，不应由蒋石成承担责任。刘晓英主张经济损失5000元，其并未举证证明损失的存在及损失的大小。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘晓英应当承担举证不能的法律后果。综上所述，刘晓英要求蒋石成支付房屋质量维修、加固费用的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，刘晓英要求蒋石成支付未完工工程量的费用及赔偿损失的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告蒋石成在本判决生效之日起十日内给付原告刘晓英房屋质量维修、加固费用31,997.998元；二、被告蒋仁华在本案中不承担责任；三、驳回原告刘晓英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1712元，减半收取856元，由原告刘晓英负担358元，被告蒋石成负担498元。二审诉讼中，刘晓英提交了如下证据材料：1.2018年5月10日安岳县九龙乡人民政府、安岳县九龙乡应龙村村民委员证明1份。证明目的：本案纠纷曾经村、乡多次过调解未果。2.2018年5月18日安岳县住房和城乡规划建设局、安岳县九龙乡应龙村村民委员对现场材料损失的清单1份。证明目的：材料损失情况。3.安岳县九龙乡人民政府、安岳县公安局大平派出所、安岳县九龙乡应龙村村民委员对现场情况的照片9份。证明目的：现场未完工和损失情况。4.资中县星船城水泥股份有限公司重龙山牌产品合格证1份。证明目的：所有建材合格。5.资中县星船城水泥股份有限公司重龙山牌发货清单1份。证明目的：正规厂家生产。6.安岳县镇子镇交通街汪孝文买水泥8吨的货单1份。证明目的：水泥产品的购买渠道来路。7安岳县九龙乡应龙村村3组陈秀英处买河沙105方、石子15方、石粉10方的收条1份。证明目的：河沙、石子、石粉产品的购买渠道来路。8.安岳县镇子玉清到千彿岔路口周敏处买水泥24吨的收据1份。证明目的：水泥产品的购买渠道来路。蒋石成的质证意见为：对第1、2组证据的真实性无异议，但与本案无关；对第3组证据的真实性、关联性均有异议，三个单位不能证明房屋系危房，应该由专业的鉴定部门鉴定，且不能证明危房是蒋石成所致；对第4－8组证据的真实性、关联性均有异议，有的没有收货人签字，有的不是正规发票，有的是签订建房协议前的送货单，刘晓所英提交的所有证据材料都不能达到其证明目的。蒋仁华的质证意见与蒋石成的质证意见一致。蒋石成、蒋仁华未提交新的证据。刘晓英提交的证据材料，均不能证明本案房屋所产生的质量、安全问题是蒋石成所致，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，刘晓英的诉讼请求是请求蒋石成给付房屋维修、加固的费用，其虽提交了房屋安全性鉴定报告和质量维修、安全加固措施清单计价表，但该鉴定报告和清单计价表只是确认了房屋存在质量、安全问题以及需要维修、加固的费用，而没有确认造成房屋存在质量、安全问题的原因。刘晓英的房屋存在质量、安全问题，可能因多种原因所致，但刘晓英并未提交证据证明该房屋存在的质量、安全问题是蒋石成施工所致，因此刘晓英应承担举证不能的法律后果。一审法院在未查明房屋存在质量、安全问题系蒋石成所致的情况下，判决蒋石成承担刘晓英房屋质量维修、加固费用错误，本院予以纠正。蒋石成关于一审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，蒋石成的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初432号民事判决；二、驳回被上诉人刘晓英的诉讼请求。本案一审案件受理费1712元，减半收取856元，由被上诉人刘晓英负担。二审案件受理费600元，由被上诉人刘晓英负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅波审 判 员 张斌审 判 员 刘彤二〇一八年八月一日法官助理 尹静书 记 员 刘学