河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民初字第83号
原告河南省天冰冷饮有限公司，住所地郑州市经济技术开发区航海东路1370号。
法定代表人张嫩芳，该公司经理。
委托代理人郭国柱，该公司法律顾问。
被告孙凤梅，女，1970年3月24日出生。
被告安阳市双翔食品饮料有限责任公司，住所地安阳市文峰区高庄工业园区。
法定代表人李庆明，该公司负责人。
委托代理人吴晓伟，男，1989年5月24日出生，该公司员工。
委托代理人吴文杰，河南安昌律师事务所律师。
原告河南省天冰冷饮有限公司（以下简称天冰公司）因与被告孙凤梅、安阳市双翔食品饮料有限责任公司（以下简称双翔公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，天冰公司于2014年7月21日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。双翔公司在提交答辩状期间提起管辖权异议，本院于2014年9月12日作出（2014）鹤民三初字第83号民事裁定书，驳回双翔公司的管辖权异议，各方均未上诉。于2014年9月29日公开开庭审理了本案。原告天冰公司的委托代理人郭国柱，被告孙凤梅，被告双翔公司的委托代理人吴晓伟、吴文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天冰公司诉称：天冰公司为1999年9月16日经郑州市工商行政管理局注册设立的合法企业，主要从事冷饮产品的生产和销售，天冰公司产品的生产和销售位居全国冷饮行业前茅，2011年12月28日天冰公司被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标。
2010年5月28日，天冰公司受让取得“小神童”注册商标，注册号（申请号）为6324575，国际分类号为第30类，核定使用商品为冰淇淋；刨冰；冰棍（冰）；天然或人造冰等，商标专用权有效期自2010年5月28日至2020年5月27日。
经天冰公司销售商多次强烈反映，并经核实发现，冷饮市场出现很多标注有“安阳市双翔食品饮料有限责任公司”制造的“双翔小神筒”雪糕在销售，鹤壁市开发区红苹果文具店就是上述产品的一家销售商，上述产品的销售对天冰公司“小神童”产品的销售产生了重大冲击。天冰公司认为，“双翔小神筒”雪糕标注的“安阳市双翔食品饮料有限责任公司”未经申请人许可，在同一种商品上使用与天冰公司注册商标近似的“小神童”商标，已涉嫌侵犯天冰公司的注册商标专用权；同时标注有“安阳市双翔食品饮料有限责任公司”制造的“双翔小神筒”雪糕所采用的包装、装潢等与天冰公司所采用的包装、装潢等极为相似，已经使消费者误认为是原告的商品，已涉嫌不正当竞争，上述行为已经严重侵犯了天冰公司的合法权益。特请求法院判令：1、被告立即停止不正当竞争行为和销售侵犯原告商标专用权的行为；2、被告赔偿原告为制止侵权和不正当竞争行为所支出的合理费用及损失共计200000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告孙凤梅答辩称：孙凤梅没有侵权行为，亦未销售侵权商品。
被告双翔公司答辩称：1、被告双翔公司不构成不正当竞争，没有侵犯原告的注册商标专用权，双翔公司的“双翔小神筒”与“小神童”存在明显的区别。2、原告的“小神童”所采用的包装、装潢未申请专利注册，所以不存在相互混淆的事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳案件争议焦点如下：1、被告的生产、销售行为是否构成不正当竞争行为，是否侵犯原告的商标专用权；2、原告请求被告赔偿合理费用及损失200000元有无事实及法律依据。
针对争议焦点，原告天冰公司提交以下证据：
证据1，“天冰小神童”商标注册证、“小神童”商标注册证和转让协议及天冰公司的产品包装袋。以证明：1、原告天冰公司于2009年5月28日、2010年11月20日取得“天冰小神童”和“小神童”注册商标专用权，核定使用商品为第30类，包括但不限于冰淇淋、冰棍、冰糕等；2、原告天冰公司在产品上实际使用了“天冰小神童”和“小神童”商标；3、小神童系列冷饮产品系原告天冰公司的主打品牌，在河南省乃至全国有较高的知名度。
证据2，河南省著名商标证书，内容是河南省工商行政管理局于2011年12月28日认定原告天冰公司注册的“天冰及图”牌商标为河南省著名商标，有效期为三年。以证明原告天冰公司的“天冰”、“小神童”等系列商品已取得全国广大消费者的认可，并2011年12月28日被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标。
证据3，（2014）郑绿证经字第2442号公证书及公证费票据，内容是郑州市绿城公证处对取证侵权产品过程的公证记录。以证明：1、被告双翔公司未经原告的许可擅自在同一种商品上使用与原告注册商标近似的“双翔小神筒”商标，侵犯原告“小神童”注册商标专用权及构成不正当竞争的事实；2、被告双翔公司侵权范围广及侵权时间长。
证据4，郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第669号民事判决书，内容是郑州市中级人民法院对天冰公司与案外人郑州淇乐多食品有限公司、郑州市里氏食品有限公司、闫振宇侵害商标权纠纷案的判决。以证明证明被告的生产、销售行为侵害了原告的商标专用权。
证据5，赔偿数额的计算方式。以证明原告主张赔偿费用200000元计算依据。
被告双翔公司质证认为：对证据1、2、3的真实性均无异议，对证据4有异议，与本案不具有关联性。对证据5有异议，该计算方法不能证明法律规定的损失。
被告孙凤梅质证认为：孙凤梅不存在侵权行为。
本院认为：被告对原告提交的证据1、2、3的真实性均无异议，该三组证据能够证明案件事实，本院予以采信。证据4、5与本案不具有关联性，本院不予采信。
被告双翔公司、孙凤梅未提交证据。
经审查当事人提交的有效证据，并充分听取各方当事人的当庭陈述及意见，本院确认以下案件事实：
原告天冰公司于1999年9月16日经郑州市工商行政管理局批准注册成立，许可经营项目为冷冻饮品，包括冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍（许可证有效期限至2016年12月27日），道路普通货物运输、货物专用运输（冷藏保鲜设备）（许可证有效期限至2016年9月6日）。2009年经核准取得“天冰小神童”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、刨冰（冰）、加果汁的碎冰（冰块）、食用冰、冰冻酸乳酪（糖果冰）、冰棍、冰糕、冰砖等。注册有效期限自2009年5月28日起至2019年5月27日止。2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、刨冰（冰）、冰棍、天然或人造冰、加果汁的碎冰（冰块）、冰冻酸乳酪（糖果冰）。注册有效期限自2010年5月28日起至2020年5月27止。2011年12月28日，原告天冰公司注册的“天冰及图”牌商标被认定河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。
2014年4月25日，天冰公司委托代理人郭国柱向郑州市绿城公证处申请保全证据，4月29日13点40分，公证处工作人员张凯玲、王晓时、郑州金水区阿信摄影冲印店的拍照人员刘明利随郭国柱来到鹤壁市淇滨区大伾路与海棠巷交叉口北边路西的道路上，张凯玲、王晓时检查了刘明利所携带的相机显示无影像。13点51分，张凯玲、王晓时、刘明利、郭国柱一同来到鹤壁市淇河路鹤壁市桃园小学门口。之后，郭国柱、张凯玲、王晓时来到淇河路383号一家门头显示“红苹果文具店”的店面（该店面在鹤壁市桃园小学西边路北）。在该店面，郭国柱购买了三个雪糕，其中双翔小神筒雪糕（巧克力口味），外包装显示生产商为安阳市双翔食品饮料有限责任公司，地址为河南省安阳市文峰区高庄工业园区，产地为河南省安阳市。刘明利对该店门头及上述购买过程进行了拍照。郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具了（2014）郑绿证经字第2442号公证书予以确认，并将被控侵权产品的外包装进行封装。
另查明，被告双翔公司成立于2003年3月20日，经营范围为冷冻饮品生产经营，注册资本为1000000元，公司类型为有限责任公司，经营期限至2018年3月19日。被告孙凤梅于2014年4月8日经鹤壁市工商行政管理局批准注册成立了鹤壁市开发区红苹果文具店，组织形式为个体工商户，经营场所为鹤壁市开发区淇河路中段，经营范围为文具、办公用品、学生用品，玩具、体育用品，预包装食品（食品流通许可证有效期至2015年5月21日）。
本院认为：一、被告双翔公司的生产、销售“双翔小神筒”商品的行为构成对原告天冰公司的不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，人民法院在认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额度和销售对象，进行任何宣传的的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护等因素，进行综合判断。本案中，原告天冰公司成立于1999年9月16日，于2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，其“天冰及图”于2011年12月28日被河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。天冰公司在受让“小神童”注册商标后，将上述商标在其生产的多种雪糕外包装上共同使用，并在外包装上突出使用了“小神童”商标，通过长期的市场运作和特有的包装，使得“小神童”商品在业内享有较高的知名度和美誉度。“小神童”与天冰公司之间具有了稳定的联系，“小神童”已成为天冰公司商品的特有名称。被告双翔公司住所地为安阳市，生产、销售的商品与原告天冰公司在销售地域及产品类型上具有重合，双方处于《反不正当竞争法》上的竞争关系。双翔公司生产的“双翔小神筒”商品主观上具有攀附“小神童”的良好声誉的故意，客观上也使相关消费者对商品来源产生混淆，损害了原告天冰公司的市场竞争利益，对原告天冰公司构成不正当竞争，应当承担损害赔偿责任。
关于被告孙凤梅的销售行为是否构成不正当竞争。因《反不正当竞争法》主要调整的经营者之间的有序竞争行为，被告孙凤梅仅作为涉案商品的销售者，与原告天冰公司之间不存在《反不正当竞争法》上竞争关系，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。
二、关于赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本案规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵权的经营者因调查该经营者的侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，本院综合考虑原告商品的知名度、影响力、被告侵权的性质及经营规模等因素，酌定赔偿数额及调查侵害其权益而支出的合理费用共计30000元。
三、关于原告天冰公司主张的被告双翔公司、孙凤梅侵犯其商标专用权问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，认定被控侵权的商标与主张权利的注册商标是否相同或者近似，应当视被控侵权的商标的构成要素的显著程度和市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，对其整体或者主要部分是否使一般的相关公众混淆的可能性进行综合的分析判断。本案中，原告商标是“小神童”，被控侵权商品的商标是“双翔小神筒”，二者在虽都采用的艺术字体，但无论从整体或者商标的组成部分比对，二者都不存在相同或近似，亦不存在由于商标导致的使相关公众对商品来源产生混淆的可能性。故对天冰公司的该项诉讼请求本院不予支持。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
一、被告安阳市双翔食品饮料有限责任公司于本判决生效后立即停止生产、销售“双翔小神筒”商品的不正当竞争行为；
二、被告安阳市双翔食品饮料有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南省天冰冷饮有限公司经济损失及调查侵害其权益而支出的合理费用共计30000元；
三、驳回原告河南省天冰冷饮有限公司的其他诉讼请求。
如被告安阳市双翔食品饮料有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由被告安阳市双翔食品饮料有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 郭 琳
审判员 骆慧杰
审判员 刘万强
二〇一四年十二月十五日
书记员 司明慧