福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1738号
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门兴荣国际物流有限公司，（综合办公楼）。
法定代表人刘家荣，总经理。
委托代理人纪荣榴、苏庆密，福建同翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林银河，男，1977年9月1日出生，汉族。
委托代理人陈源成，福建英合律师事务所律师。
上诉人厦门兴荣国际物流有限公司（以下简称“兴荣公司”）因与被上诉人林银河承揽合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
林银河向原审法院提起诉讼，请求判令：1、兴荣公司立即支付工程款和保修金329261元（人民币，下同）；2、兴荣公司赔偿林银河损失56633元（按日万分之五计算损失，自2013年1月21日暂计至2013年12月31日，应计至实际还款日）。
兴荣公司向原审法院提出如下反诉请求：1、判令林银河支付兴荣公司违约金10万元；2、林银河向兴荣公司出具1601898.2元的正式发票。
原审判决查明，2011年3月8日，兴荣公司作为定作方，林银河作为承揽方，共同签订一份《加工承揽合同》，约定：1、定作方委托承揽方承接址于厦门市同安区同集北路936号的厦门兴荣大酒店部分木作油漆墙壁天花涂料批腻子加工项目，单价附后清单，工程量按实际完成量计算。本合同单价含人工费、材料、材料二次搬运费、成品保护、垃圾清理至指定堆放地点费用、加班费及工人保险费；2、承揽方于每月25日申报已完工程进度，定作方在下月5日前审核完毕并支付已完工程进度的价款80%，工程完工并经国家有关质检部门验收合格或业主验收合格并投入使用三个月内付到95%，余5%作为保修金，保修期为一年，待保修期届满10日内一次性付清；3、承揽方保证具有履行本合同的资质、设备及人力，承揽方违反声明及保证条款的，应当支付定作方违约金10万元；4、定作方超过合同规定日期付款，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定向承揽方偿付违约金。该合同还对不可抗力、纠纷处理等作出约定，并且附《兴荣大酒店油漆涂料班组报价清单》一份，该清单第五条第二款载明：以上单价按9.5折结算，并应包含工程总造价一半的正规材料发票。合同签订之后，林银河进场施工。2012年9月，讼争项目完工并投入使用。2013年1月21日，兴荣公司出具《林银河清单》一份交付林银河，该清单载明：总工程款1601898.2元，已支付款项1162635元，未付款项（支付到95%）369550.9115元，保修金69710.25元，兴荣公司经理刘煌辉及员工陈剑英在清单上手写“数量正确”并签字，林银河则手写“以上经双方对账止2013年1月21日止，本人同意以上账目”并签字。之后，兴荣公司分别于2013年2月6日、2013年7月13日、2013年8月2日、2013年8月12日、2013年8月5日通过银行转账方式支付林银河10000元、50000元、50000元、9580元、5965元。
原审中，双方共同确认林银河承揽的工程款为1601898.2元，但兴荣公司主张其已支付林银河工程款1582625元，而非林银河陈述的已付款项1162635元。为证实该主张，兴荣公司出示《林银河工程款支付明细》、《银行支付凭证》。林银河质证认为，其对《银行支付凭证》的真实性没有异议，但提出《银行支付凭证》并非全部用于支付讼争工程款，其中部分用于支付《加工承揽合同》以外的材料款，林银河除承揽讼争工程以外，还以厦门英德斯科技有限公司名义向兴荣公司其他班组供应材料，双方于2013年1月21日结算后支付的5笔款项中2013年2月6日的10000元、2013年7月13日的50000元、2013年8月2日的50000元是工程款，2013年8月12日的9580元、2013年8月5日的5965元系材料款。林银河为支持其反驳意见，出示厦门英德斯科技有限公司营业执照、厦门英德斯科技有限公司出具的证明、林银河结婚证、英德斯科技有限公司调拨单、郑志明、洪志谦、阙文锋的证人证言，并申请证人李某出庭作证。兴荣公司质证认为，厦门英德斯科技有限公司营业执照、厦门英德斯科技有限公司出具的证明、林银河结婚证因林银河与厦门英德斯科技有限公司具有利害关系而缺乏真实性；英德斯科技有限公司调拨单与本案不具有关联性；郑志明、洪志谦、阙文锋的证人证言是为诉讼需要事先制作的，不能确认是否为证人的意思，且证人未出庭作证，不能作为认定事实的依据。对证人李某关于林银河确实在加工承揽合同以外为兴荣公司其他班组提供材料的证言，兴荣公司认为证人李某与林银河系同学关系，其证人证言亦不能证明林银河为兴荣公司其他班组提供材料。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、兴荣公司已支付林银河的工程款金额；2、林银河应否支付兴荣公司违约金10万元；3、林银河应否履行开具发票义务及发票金额。
1、兴荣公司已支付林银河的工程款金额。
林银河主张，兴荣公司于2013年1月21日出具给林银河的《林银河清单》，系经过双方对账后确认，明确了总工程款、已付款项、未付款项及保修金，应以该清单作为依据认定兴荣公司支付的工程款。且林银河在加工承揽合同以外还为兴荣公司其他班组供应材料，兴荣公司提供的《银行支付凭证》中包含部分支付合同以外的材料款。兴荣公司认为，双方签订的加工承揽合同是包干价，并不存在加工承揽合同以外另行由林银河提供材料，其提供的《银行支付凭证》足以证明已向林银河支付工程款达1582625元。
原审法院认为，兴荣公司于2013年1月21日出具的《林银河清单》已对总工程款、已支付款项、未付款项（支付到95%）、保修金进行确认，该清单应作为认定兴荣公司支付林银河工程款金额的凭证。兴荣公司并未否认刘煌辉与陈剑英系其公司职员，亦未否认其签字的真实性，因此，刘煌辉及陈剑英有权代表兴荣公司与林银河进行工程款结算确认，其对外职务行为的后果应由兴荣公司承担。林银河主张兴荣公司支付工程款1162635元，兴荣公司在双方加工承揽合同关系以外，另行向林银河购买材料，故兴荣公司支付林银河的款项中有部分用于支付材料款，兴荣公司支付林银河的工程款并非1582625元。原审法院认为，林银河提供的《厦门英德斯科技有限公司营业执照》、《林银河结婚证》、《英德斯科技有限公司调拨单》与兴荣公司出具的《林银河清单》、证人李某的证言可以相互印证，形成较为完整的证据链，故对林银河的主张予以采信，兴荣公司截止2013年1月21日支付林银河的工程款为1162635元。相反，兴荣公司提供的《林银河工程款支付明细》并未经过双方的核实与确认，兴荣公司否认证人李某证言的客观真实性，却未能提供确切证据证明证人李剑源某的证言，故兴荣公司的辩解理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。
2、林银河应否支付兴荣公司违约金10万元。
兴荣公司主张，林银河未取得相应的建筑施工资质，导致其承揽施工的项目质量差，缺乏保障。双方签订的合同明确约定承揽方保证具有履行本合同的资质、设备及人力，法律规定承包建筑工程应当具有相应的建筑施工资质。但是在合同履行过程中，林银河未获得相应的建筑施工资质，根据双方合同约定，林银河应当依法支付兴荣公司违约金10万元。林银河认为，兴荣公司明知林银河没有资质仍将合同发包给林银河。兴荣公司主张林银河违约，那么违约的前提是合同有效，讼争工程已完工并交由兴荣公司使用，应视为工程合格，兴荣公司要求林银河赔偿其损失过高，也没有依据。
原审法院认为，本案系加工承揽合同关系，并非建设工程施工合同关系。兴荣公司虽与林银河在加工承揽合同中约定林银河应保证其具备履行本合同的资质、设备及人力，但从合同签订过程中看，兴荣公司明知林银河系以个人名义承揽讼争项目，从合同履行过程中看，林银河已于2013年1月21日前将工作成果交付兴荣公司，兴荣公司亦已实际投入使用，兴荣公司在合同履行过程中并未对林银河是否取得资质以任何形式提出异议，故兴荣公司要求林银河支付违约金10万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
3、林银河应否履行开具发票义务及发票金额。
兴荣公司主张，林银河未出具相应数额的正式发票，导致其无法进行财务做账，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条之规定，林银河应当向其出具金额为1601898.2元的正式发票。林银河主张，兴荣公司在施工过程中已明确说明不再要求林银河开具发票。按照双方报价单内容，若兴荣公司要求开具发票，应向林银河补全税款。
原审法院认为，本案系加工承揽合同关系，按照《兴荣大酒店油漆涂料班组报价清单》第五条第二款约定，承揽方应提供工程总造价一半的正规材料发票，故林银河具有向兴荣公司出具金额800949.1元的正规材料发票的义务。
综上，原审法院认为，兴荣公司与林银河签订的加工承揽合同以外，林银河的确另行为兴荣公司提供材料。截止2013年1月21日，兴荣公司支付林银河工程款1162635元，以总工程款1601898.2元计算，兴荣公司至迟于2012年12月应支付工程款的95%即1521803.29元，5%保修金80094.91元至迟应于2013年12月支付。双方于2013年1月21日结算后，兴荣公司支付林银河工程款110000元。因此，林银河诉求兴荣公司支付工程尾款及保修金329261元，于法有据，予以支持。至于林银河诉求的兴荣公司应自2013年1月21日起至实际还款日，按日万分之五支付损失，因双方合同中约定定作方超过合同规定日期付款，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定向承揽方偿付违约金，故林银河该主张可予支持，但应按中国人民银行贷款基准利率计算，超过约定部分不予支持。至于兴荣公司主张林银河违约，应支付违约金10万元，缺乏依据，不予支持，但其要求林银河按照约定及法律规定开具正式发票，可予支持，发票金额应为800949.1元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、厦门兴荣国际物流有限公司于判决生效之日起十五日内支付林银河承揽款329261元及违约金（违约金以尚欠承揽款329261元为基数，自2013年1月21日起算至法院判决确定的给付之日止，按照中国人民银行贷款基准利率计算）；二、林银河于本判决生效之日起三十日内开具金额为800949.1元的材料发票交付厦门兴荣国际物流有限公司；三、驳回林银河的其他诉讼请求；四、驳回厦门兴荣国际物流有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，兴荣公司不服，向本院提起上诉。
上诉人兴荣公司上诉称，一、林银河没有建筑工程施工资质，违反合同约定，应当按照约定向兴荣公司支付违约金10万元。首先，原审法院认定本案属于承揽加工合同关系是错误的，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据建筑法第十二条、第六十五条、《建筑业企业资质管理规定》第六条及《建筑业企业资质等级标准》等相关规定，木作油漆工程施工需要由具有相应资质标准的企业施工。木作油漆工程施工属于建设工程的一种。双方签订的合同名为《加工承揽合同》，实为《建设工程施工合同》。其次，林银河没有取得相应建筑施工资质，导致其施工项目质量差，缺乏保障。根据双方签订的《加工承揽合同》第五条和第十一条的相关规定，林银河应当支付兴荣公司违约金10万元。二、原审法院认定兴荣公司应当支付林银河329261元缺乏事实依据，兴荣公司已经支付林银河1582625元，已超额支付了工程款。双方签订的《加工承揽合同》第二条约定工程款的5%作为保修金，第十条第一款约定，承揽方承诺对本工程通过业主验收并投入使用一个月后起算保修两年。涉案工程验收后至今尚未达到两年时间，应预留5%的工程款及80094.9元作为保修金，兴荣公司实际应付款项为1521803.3元（总工程款1601898.2元－保修金80094.9元）。兴荣公司已经支付给林银河1582625元款项，林银河对收到此款项没有异议，但辩称该款项还包括其他工程的材料款。其辩解缺乏依据，首先，按照双方《加工承揽合同》第一条约定，讼争工程是包工包料，因此，讼争工程的材料由林银河提供，不存在兴荣公司向林银河购买材料的情形。其次，兴荣公司也不存在向林银河购买其他工程材料的情形。林银河辩称兴荣公司因其他工程需要向其妻子经营的厦门英德斯科技有限公司购买材料，但其未提交订购合同、送货单、对账单等证据证明厦门英德斯科技有限公司与兴荣公司之间存在商品买卖关系，其提供的证人证言均是自行打印好让证人签字的，其中，郑志明，洪志谦、阙文锋均未出庭作证，李创源与林银河存在利害关系，证人证言均不能作为定案的依据，应承担举证不能的后果。《林银河清单》中，兴荣公司只对工程项目及工程款进行确认，因此在清单上书写“数量正确”后才签字。刘煌辉只负责处理公司的工程项目，并非财务人员，该清单又是林银河提供的，且双方转账数额达，次数多，时间长，刘煌辉对已付款项并不清楚，只是确认工程项目及工程款数额。《林银河清单》中的付款时间与兴荣公司提供的付款凭证上的实际付款时间不一致，双方在签订《林银河清单》时均未指出。因此，该清单只是确认双方工程款总额，并非确认已付款项及未付款项数额。三、原审法院认定林银河应当向出具发票金额为800949.1元是错误的。本案工程款是1601898.2元，林银河应当向兴荣公司开具金额1601898.2元的正式发票。林银河作为工程建设承包方，在建设施工工程结算后，应当向兴荣公司出具工程施工建设项目的正式发票。《兴荣大酒店油漆涂料班组报价清单》第五条第二款约定：以上单价按9.5折结算，并应包含工程总造价一半的正规材料发票。因讼争工程属于包工包料，素以工程款正式发票包括建安款发票和材料款发票，所以林银河不仅要向兴荣公司出具材料款发票，也要出具建安款发票，原审法院认定林银河只应向兴荣公司开具材料款发票是错误的。根据营业税暂行条例实施细则第七条和增值税暂行条例实施细则第六条规定，林银河提供建筑业务劳务的同时销售自产货物，应当缴纳劳务税还要缴纳货物税，也就是说要出具劳务费和材料费的发票。根据发票管理办法第二十条规定，林银河应当向兴荣公司出具正式发票。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，兴荣公司已经超额支付了工程款，林银河没有相应资质，应承担违约责任，向兴荣公司支付10万元违约金，并向兴荣公司出具金额1601898.2元的正式发票，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回林银河的诉讼请求，支持兴荣公司的反诉请求。
被上诉人林银河答辩称，一、林银河不存在违约，无需支付违约金。1、兴荣公司明知林银河以个人名义承揽工程是没有资质的，但其仍将讼争工程发包给林银河，说明兴荣公司并没有要求林银河需具备相应资质。2、合同履行过程中兴荣公司也没对林银河的资质问题提出过任何异议。3、讼争工程也已依约完工并交由兴荣公司使用，而且在使用过程中兴荣公司从没有对工程质量提出过异议，应视为讼争工程质量合格。4、既然兴荣公司明知林银河没有相应资质，仍与林银河签订合同，因此合同违约条款是无效的，违约金没有任何依据。二、兴荣公司尚欠林银河讼争工程款329261元，其支付的1582625元是包括与讼争工程无关的材料款，与本案无关。1、《加工承揽合同》第二条约定保修期为一年，待保修期届满10日内一次性付清，本案论争工程早已过保修期。2、2013年1月21日，兴荣公司出具《林银河清单》给林银河确认，其中总工程款、已支付款项、未付款项及保修金，是经双方确认无误后签字的，确认签字的刘煌辉不仅是讼争工程的总负责人，也是公司股东，并担任公司总经理，其与兴荣公司大股东、法定人表人刘家荣还是父子关系。因此，该份《林银河清单》可以证明兴荣公司尚欠林银河工程款329261元。3、兴荣公司除了提供2011年2月21日、2011年3月15日的《厦门兴荣国际物流有限公司报销凭证》外，并未提供其他支付凭证。兴荣公司仅提供银行银行转账单不能证明其所付的是讼争工程款，兴荣公司应提供全部《厦门兴荣国际物流有限公司报销凭证》以证明付款目的。4、根据林银河提供的《英德斯科技有限公司调拨单》，兴荣公司出具的《林银河清单》，讼争项目现场负责人李某的证言，参与核对《林银河清单》项目施工员郑志明的证言，负责调货的后勤人员洪志谦的证言，项目施工员阙文锋的证言，向林银河调取材料的其他承包人陈根国的证言等证据，都可以证明兴荣公司支付的1582625元包括与讼争工程无关的材料款，与本案无关。5、兴荣公司意图将《林银河工程款支付明细》中2013年08年12日支付的9580元及2013年08年05日支付的5965元也作为讼争工程款，但林银河提供的《英德斯科技有限公司调拨单》有刘煌辉及施工人郑志明签字确认，可证明该二笔款项是兴荣公司向林银河调拨的货款而非讼争的工程款，因此，兴荣公司提供《林银河工程款支付明细》无法证明已支付林银河讼争工程款1582625元。三、林银河无需向兴荣公司开具相应发票。1、由于兴荣公司无法按期支付相应工程款，其明确告知林银河无需开具发票。2、如林银河需开具发票，在《兴荣大酒店油漆涂料班组报价清单》中约定：“以上单价按9.5折结算，并应包括工程总造价一半的正规材料发票”。因该9.5析的结算单价是不含税的，所以林银河仅需向兴荣公司提供工程总造价一半的正规材料发票，如兴荣公司要求林银河开具全部发票，其应向林银河补交相应税款，并支付全部工程款。综上，请求二审法院驳回兴荣公司的上诉请求。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
本院认为，一、关于林银河是否违反其应具有建筑工程施工资质的约定，是否应支付兴荣公司违约金。本案双方签订合同为加工承揽合同，合同项下施工内容不涉及法律法规规定的应具备相应资质的限制和要求。虽然在双方签订的《加工承揽合同》中约定林银河应具有履行合同的资质、设备及人力的保证条款及违约金条款。但兴荣公司系自愿与林银河个人签订讼争合同，林银河也以个人名义进行施工，且兴荣公司在签订讼争合同时、履行讼争合同过程中及工程完工投入使用后均未对林银河作为履行合同主体的资质问题提出异议，并与林银河结算部分工程款，应视为双方以实际行为对讼争合同中的相关资质保证条款及相应违约金条款作出变更，故兴荣公司以林银河不具有相应施工资质为由认为其违反合同约定并要求其支付违约金的主张不能成立。二、关于兴荣公司尚欠的工程款数额。首先，2013年1月21日的《林银河清单》载明：“总工程款1601898.2元，已支付款项1162635元，未付款项（支付到95%）369550.9115元，保修金69710.25元”。兴荣公司一方由刘煌辉及陈剑英在清单上手写“数量正确”并签字，兴荣公司认可刘煌辉为工程项目负责人，刘煌辉亦代表兴荣公司与林银河签订《加工承揽合同》，故刘煌辉在《林银河清单》上的签字足以代表兴荣公司在讼争工程项目结算事项上的意思表示。兴荣公司主张刘煌辉不负责财务，不清楚已付款项、只是确认工程款总额等理由不能成立，本院不予认可。兴荣公司提供的双方结算之前的付款凭证亦不足以推翻双方实际结算的付款数额。故截至2013年1月21日，双方之间工程款结算应以《林银河清单》为准。其次，关于的保修金69710.25元是否包含在兴荣公司尚欠的工程款之中。讼争合同的“承揽价款和付款方式”条款中明确约定工程完工验收合格投入使用三个月后支付95%，余5%为保修金，保修期为一年，待保修期届满10日内一次性付清。“保修”条款中约定承揽方承诺对工程在验收投入使用后保修两年。虽然在保修时间的约定上存在矛盾，但“承揽价款和付款方式”条系关于款项支付的专门条款，也考虑到讼争合同系兴荣公司提供的格式合同，本院认定保修金69710.25元的支付应根据“承揽价款和付款方式”条款的约定，在工程完工验收合格投入使用后一年期届满10日内支付，故保修金69710.25元应包含在兴荣公司尚欠的工程款之中。最后，双方于2013年1月21日结算后，兴荣公司支付林银河五笔款项。林银河主张兴荣公司2013年8月12日支付的9580元及2013年8月5日支付的5965元系材料款，其提供的证据可以形成优势证据，足以证明该两笔款项系其他班组的材料款，兴荣公司虽然提出反驳意见，但并未提供足够证据证明其主张，本院对林银河主张予以采纳，据此认定，双方于2013年1月21日结算后，兴荣公司仅于2013年2月6日支付10000元、2013年7月13日支付50000元及2013年8月2日支付50000元工程款。综上，兴荣公司尚欠林银河工程款为329261元（369550.9115元＋69710.25元-10000元-50000元-50000元）。三、关于林银河应向兴荣公司开具发票的金额。根据《兴荣大酒店油漆涂料班组报价清单》的约定，结算价格包含工程总造价一半的正规材料发票。可见双方已经对开具发票的金额（工程总造价一半）及开具发票的名称（材料发票）作出明确约定，兴荣公司上诉认为林银河应开具全部工程款金额的发票，不应只开具材料发票的主张不能成立。
综上，上诉人兴荣公司的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11688元由厦门兴荣国际物流有限公司负担，一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶炳坤
代理审判员 陈 杰
代理审判员 吴春庆
二〇一四年八月十五日
代书 记员 黄轶君
附：本案适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……