贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1980号
上诉人（原审被告、原告）：瓮安县万鑫煤业有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县永和镇开坪村。
法定代表人：况明会,公司总经理。
委托诉讼代理人：王先付，公司副总经理。
被上诉人（原审原告、被告）：刘军，男，1971年2月
23日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县平定营镇细沙村
杨柳树组。
委托诉讼代理人：龙永双，荔波县茂兰镇法律事务所法律工作者。
上诉人瓮安县万鑫煤业有限责任公司（以下简称万鑫煤业）因与被上诉人刘军劳动争议一案，不服瓮安县人民院(2017)黔2725民初2106、2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万鑫煤业上诉请求：1、撤销瓮安县法院(2017)黔2725民初2118、2305号判决；2、判决被上诉人与上诉人的劳动关系已于2015年7月22日解除；3、判决驳回被上诉人的诉讼请求；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人于2015年2月26日签订了《劳动合同书》，合同期限约定从2015年3月1日起至2016年2月3日止。上诉人的煤矿在2015年6月15日因下雨洪水淹没矿井导致全部停止生产。由于2015年4月、5月和6月的半个月，共计2个半月的工资没有发放，全体工人到现场要求上诉人发放拖欠的工资才离愿开公司，上诉人当面告知全体工人解除劳动合同及事由，随后在2015年6月23日及时发出书面解除劳动合同的《公告》，再次告知全体员工解除劳动合同及理由，因此，被上诉人完全知道解除合同的事实。依据《劳动合同法》第四十条之规定，上诉人与被上诉人之间的劳动合同已于2015年7月22日正式依法解除。二、一审法院适用法律错误。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，上诉人在2015年6月23日正式通知全体职工解除劳动合同，被上诉人认为上诉人的行为侵害其合法权利的，应从2015年6月24日开始计算一年的劳动仲裁时效，被上诉人应在2016年6月23日前申请劳动仲裁。即使按双方所签订的《劳动用工合同书》约定，用工期限至2016年2月3日止，劳动合同约定的期限届满时，双方的劳动关系自然解除，被上诉人认为上诉人的行为侵害合法权利的，被上诉人最迟应当在2017年2月2日前申请劳动争议仲裁。此外，被上诉人一直主张的是2015年6月15日前未付的工资和未缴纳的社会保险，且上诉人均已履行；从2015年6月15日停工之日起，被上诉人未到上诉人处上班，上诉人亦未向被上诉人发放过任何费用，被上诉人认为上诉人没有按时发放劳动合同期内的工资，被上诉人应当从2015年7月开始就知道和应当知道权利被侵害，被上诉人最迟应当在2016年7月以前主张权利。综上，被上诉人在2017年3月15日才申请劳动争议仲裁，已经超过一年的劳动仲裁时效，其申请劳动仲裁请求和诉讼请求依法不予保护。一审法院以上诉人2016年11月才发放了2015年6月之前被上诉人的工资为由，认定被上诉人一直在主张权利，没有超过一年的劳动仲裁时效，该认定与事实不符。
刘军二审未作答辩。
刘军向一审法院提出起诉请求：1、请求依法判决被告向原告支付拖欠的基本工资36000元（从2015年7月1日至2017年2月28日，共计20个月，1800元/月）；2、请求依法判决原告与被告解除劳动关系；3、请求判决被告向原告支付解除劳动合同时依法支付的经济补偿金38400元；4、依法判决被告在与原告解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动关系的证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续、失业登记等；5、请求依法裁决被告安排原告到医院做离职身体体检。
万鑫煤业向一审法院提出起诉请求：双方的劳动关系已于2015年7月22日解除，本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分。万鑫煤业成立于2008年4月28日，由以前的开坪煤矿和新房子煤矿整合而成。2009年2月，刘军到万鑫煤业处上班，一直从事瓦斯检查员工作，在井下工作，2011年开始签订劳动合同，合同一年一签，双方共签订了五次合同，最后一次签订合同期限为2015年2月24日至2016年2月3日，合同约定工资报酬为基本工资1800元+出勤（每班120元）+吨煤奖金的工资制度，并以7000吨为保本。2015年6月15日，万鑫煤业受雨季影响，矿井被水淹没，被瓮安县煤矿安全生产监督管理局责令停止井下作业，因不能生产，刘军便离开万鑫煤业，离开时万鑫煤业差欠刘军2015年4月至6月两个半月的工资。2015年6月23日，万鑫煤业向全体员工发出解除劳动合同的公告并粘贴在厨房处。后因万鑫煤业拖欠刘军等人的工资，刘军等人多次到有关部门上访主张权益。2016年4月6日，万鑫煤业与龙小永等6人签订《欠缴社会保险协议》，2016年11月，万鑫煤业才发放拖欠刘军2015年4月至6月的工资和为刘军补缴2015年上半年的社会保险。2014年、2015年万鑫煤业为刘军缴纳养老保险的月工资基数为2240元。2017年3月，双方因拖欠劳动报酬、经济补偿金等引起劳动争议，向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，2017年4月28日，仲裁委分别作出瓮劳人仲终裁字（2017）第6号和瓮劳人仲裁字（2017）第11号仲裁裁决，裁决万鑫煤业支付刘军工资4800元、解除劳动合同经济补偿金11200元；双方劳动合同关系自2017年2月28日解除，万鑫煤业为刘军出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续。刘军对瓮劳人仲终裁字（2017）第6号和瓮劳人仲裁字（2017）第11号仲裁裁决不服，万鑫煤业对瓮劳人仲裁字（2017）第11号仲裁裁决不服，分别于2017年5月26日、6月13日诉至一审法院，请求支持如上请求。另查明，万鑫煤业无工会，于2016年8月22日恢复生产。二、双方对事实、诉讼请求存在争议的部分。（一）本案未超过诉讼时效。万鑫煤业主张本案已超过一年的时效，其理由是万鑫煤业于2015年6月23日张贴公告，到2016年6月23日前申请仲裁，即使2016年2月3日解除劳动合同，也应在2017年2月3日前申请仲裁，但刘军却在2017年3月申请仲裁，也超过一年的时效。刘军称一直在主张权利，未超过时效。2015年6月刘军离开时，万鑫煤业还欠其工资未付，刘军等人多处反映，公安机关曾立案。2016年4月6日在永和镇政府、县社保局等有关部门的协调下，王先付代表万鑫煤业与龙小永等6人订立了《欠缴社保费协议》，万鑫煤业在2016年11月将拖欠刘军的工资发放完毕，并补缴2015年1月至6月的社会保险费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”之规定，仲裁时效应从2016年11月起计算，刘军于2017年3月申请仲裁，未超过一年的仲裁时效。故万鑫煤业的该项主张，不予采纳。（二）刘军与万鑫煤业之间的劳动合同关系于2016年2月3日解除。刘军主张与万鑫煤业之间的劳动关系是2017年2月28日才解除，万鑫煤业则主张双方的劳动关系于2015年7月22日解除。刘军与万鑫煤业签订了五次劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，刘军未能举证证明曾提出要求订立无固定期限劳动合同的证据，却在订立固定期限的劳动合同上签名，万鑫煤业称员工流动性大，所以劳动合同一年一签较为符合本案实际，故应认定双方一致同意订立固定期限的劳动合同。因万鑫煤业的煤井于2015年6月15日被水淹，无法生产，刘军于2015年6月17日左右就离开万鑫煤业，万鑫煤业于2015年6月23日在公告栏粘贴公告，告知员工已全部解除劳动合同，故劳动合同已于2015年7月22日解除的意见，其法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，但万鑫煤业并未与劳动者协商，未书面通知劳动者，亦未额外支付一个月的工资，且刘军在井下工作接触粉尘，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”之规定，万鑫煤业未对刘军作离岗前健康检查，故劳动合同不能以此解除。根据双方于2015年2月28日最后一次签订的《劳动用工合同书》，双方已明确约定劳动期限自2015年2月24日起至2016年2月3日止，2016年2月3日后，双方再无签订过劳动用工合同，且刘军也没有在万鑫煤业上班，故一审法院认定双方的劳动合同关系于2016年2月3日解除。（三）万鑫煤业应当支付拖欠刘军2015年6月16日至2016年2月3日的工资13680元。刘军称从2015年7月1日至2017年2月28日共计20个月，每月按1800元计算，主张万鑫煤业支付拖欠的工资共36000元，万鑫煤业称对1800元的基本工资无异议，但已超出一年的仲裁时效，应驳回原告的诉讼请求。从（一）、（二）论述可知，本案未超出仲裁时效。双方的劳动合同于2016年2月3日解除，但2015年6月16日至2016年2月3日之间未解除，故万鑫煤业应当支付其间刘军的工资。因万鑫煤业未生产，刘军亦未上班，根据劳动合同约定的工资报酬为基本工资1800元+出勤（每班120元）+吨煤奖金的工资制度，并以7000吨为保本的工资制度的约定，万鑫煤业应当支付基本工资每月1800元，时间为7个月零18天，应支付的工资为7×1800+18÷30×1800＝13680元。对于刘军诉请万鑫煤业支付从2016年2月4日至2017年2月28日的工资，无事实及法律依据，不予支持。(四)万鑫煤业应支付刘军解除劳动合同的经济补偿金31500元。刘军主张从2009年2月计算至2017年2月份每年按4800元计算，请求万鑫煤业支付解除劳动合同应当支付的经济补偿金38400元。万鑫煤业称已过仲裁时效，应驳回刘军的诉请。时效问题已在（一）中论述，不再复述。庭审中刘军主张月工资为4800元，还有提成，但未能提供缴纳个人所得税的依据。万鑫煤业辩称工资是在4500元~4800元之间，但称工资册遗失，不能提供工资册，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应承担举证不能的后果。由于万鑫煤业不提供工资册，一审法院酌定此前刘军十二个月的平均工资为4500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”之规定，刘军请求万鑫煤业支付解除劳动合同经济补偿金于法有据。刘军于2009年2月起在万鑫煤业工作，2016年2月3日劳动合同终止，刘军在万鑫煤业工作年限为七年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，万鑫煤业应当按七个月支付原告经济补偿金，即4500元×7＝31500元，对于超出的部分，不予支持。关于刘军主张违法解除劳动合同双倍经济赔偿金76800元的问题，因万鑫煤业实际支付工资到劳动合同期满，不存在违法解除劳动合同的情形，故对刘军要求万鑫煤业支付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金的请求，不予支持。（五）万鑫煤业应当为刘军出具解除或者终止劳动合同的证明，并办理2016年2月3日以前的档案和社会保险关系转移手续。刘军主张万鑫煤业为其出具解除劳动合同的证明并办理2017年2月28日以前的档案和社会保险关系转移证明；万鑫煤业称与刘军的劳动关系已于2015年7月22日解除，应当办理2015年6月以前的手续。经审理查明，双方的劳动关系解除时间为2016年2月3日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，刘军的该项请求有理，予以支持。刘军要求万鑫煤业为其办理失业登记，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条第二款“失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记”之规定，办理失业登记不是万鑫煤业的义务，故对该请求，不予支持。（六）万鑫煤业应当为刘军作离职健康检查，费用由万鑫煤业承担。因刘军长期在井下工作接触粉尘，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”之规定，刘军的该项请求符合法律规定，予以支持。
一审法院认为：万鑫煤业因客观情况致使劳动合同无法履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律的规定，万鑫煤业履行相关义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”之规定，依法一并裁决。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第五十条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、瓮安县万鑫煤业有限责任公司于本判决生效后十五日内支付刘军工资人民币一万三千六百八十元；二、瓮安县万鑫煤业有限责任公司与刘军的劳动关系于2016年2月3日解除；三、瓮安县万鑫煤业有限责任公司于本判决生效后十五日内支付刘军解除劳动合同的经济补偿金人民币三万一千五百元；四、瓮安县万鑫煤业有限责任公司于本判决生效后十五日内为刘军出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；五、瓮安县万鑫煤业有限责任公司于本判决生效后十五日内安排刘军到瓮安县中医院或瓮安县疾病预防控制中心作职业健康检查；六、驳回刘军及瓮安县万鑫煤业有限责任公司其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共20元，减半收取10元，双方各自承担5元。
本院在二审期间，双方当事人未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人提出其与被上诉人之间的劳动合同已于2015年7月22日正式依法解除的上诉意见。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，2015年6月15日，上诉人受雨季影响，矿井被水淹没而被瓮安县煤矿安全生产监督管理局责令停止井下作业，上诉人如果认为煤矿不能正常生产已导致劳动合同无法履行，需解除与被上诉人签订的劳动合同，应与被上诉人协商变更劳动合同，如协商不成，提前三十日以书面形式通知被上诉人或者额外支付被上诉人一个月工资后，可以解除劳动合同。但上诉人提供的证据未能证明其与被上诉人协商变更劳动合同，也未依照法律规定提前三十日书面通知被上诉人解除劳动合同或额外支付一个月的工资，而是在本公司厨房处张贴公告告知解除全体员工劳动合同，该行为不符合上述法律规定解除劳动合同的情形，且被上诉人在井下从事接触粉尘工作，依照法律之规定，上诉人未对被上诉人作离岗前健康检查，劳动合同不能以此解除，故上诉人的该项上诉意见，于法无据。
关于上诉人提出被上诉人在2017年3月15日才申请劳动争议仲裁，已经超过一年的仲裁时效，其仲裁请求和诉讼请求依法不予支持的上诉意见。本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，2015年6月被上诉人离开上诉人时，上诉人尚欠被上诉人等人2个半的工资未付，被上诉人等人多次到相关部门反映。2016年4月6日，在瓮安县永和镇政府、县社保局等有关部门的协调下，王先付代表上诉人与龙小永等6人订立了《欠缴社保费协议》，上诉人在2016年11月才将拖欠被上诉人的工资发放完毕，并补缴2015年1月至6月的社会保险费，即劳动争议仲裁时效于2016年11月因此中断，从2016年11月起重新计算，故一审法院认定被上诉人于2017年3月申请劳动争议仲裁，未超过一年的劳动争议仲裁时效，于法有据。
综上所述，上诉人万鑫煤业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人瓮安县万鑫煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 王 军
审判员 熊元伦
二〇一七年十月十一日
书记员 张 红