黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庆刑二初字第8号
公诉机关黑龙江省大庆市人民检察院。
被告人刘忠，男，1966年5月7日出生，汉族，初中文化，无职业。2014年5月21日因本案被双城市公安局站前派出所抓获并临时羁押于双城市看守所，同日被大庆市公安局龙南分局刑事拘留，同年6月26日被大庆市让胡路区人民检察院批准逮捕，次日由大庆市公安局龙南分局执行。现羁押于大庆市第三看守所。
辩护人文永泉、康键，黑龙江佳旭律师事务所律师。
大庆市人民检察院以庆检刑诉（2015）13号起诉书指控被告人刘忠犯诈骗罪一案，于2015年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日、6月25日公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派代理检察员孟捷、张衍黎出庭支持公诉，被告人刘忠及其辩护人文永泉、康键到庭参加诉讼。现已审理终结。
大庆市人民检察院指控，2010年12月，被告人刘忠伙同关殿林（已判刑）虚构中澳合资澳维特通信科技有限责任公司承包中国移动公司关于哈尔滨三所大学的通信电缆工程，骗取被害人袁XX、卜XX工程质保金人民币（以下币种均为人民币）60万元，被告人刘忠分得赃款28万元。案发后，刘忠的亲属代为退还赃款28万元。
经侦查，被告人刘忠于2014年5月21日在双城市被公安机关抓获。
针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了接受刑事案件登记表、案件来源、抓获经过、户籍证明、伪造的中标通知书、工程合同书等书证；被害人袁XX、卜XX的陈述；证人马XX、高XX、刘XX等人的证言；被告人刘忠和同案犯关殿林的供述与辩解及大庆市公安局刑事技术支队鉴定书等证据。
大庆市人民检察院认为，被告人刘忠与关殿林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘忠对公诉机关的指控提出以下辩解：
1.大庆市公安局龙南分局民警把其押解回龙南分局的当天，在车上及龙南分局里，对其先进行殴打后讯问，有刑讯逼供行为。
2.其与关殿林不是共同犯罪，并不知道关殿林诈骗60万元，收到的28万元中有10万元是关殿林给其运作工程的钱款，余下18万元是关殿林的借款。
辩护人提出以下辩护意见：
1.侦查机关在龙南分局对刘忠的第一次讯问录像中缺少声音，不能全面记录讯问过程，结合刘忠提出办案人员对其进行殴打，故本次讯问排除不了刑讯逼供的可能，应当予以排除；2015年2月9日在看守所的讯问录像中显示，在被告人辩解过程中，侦查人员没有对笔录进行修改，而是强制让其签字，故对该次讯问笔录应当予以排除；殷X所述不应作为证人证言，且对证人取证过程应当提供全程录音录像，如果没有进行连续、完整的录音录像证明证人证言属于合法证据，应视为非法证据，适用非法证据规则予以排除。
2.刘忠通过马XX知道有此工程，马XX的前妻高XX是移动公司领导，刘忠相信马XX所说的校园光缆工程是符合常理的，且马XX当庭作证也承认知道这个工程，故刘忠没有虚构事实的故意；袁XX和卜XX同殷X、关殿林签订协议，二位被害人将钱交付给关殿林和殷X时，诈骗犯罪已经既遂，刘忠并没参与诈骗的过程。刘忠与殷X、关殿林的主观意愿不一致，刘忠想办法想把承包的工程拿下来，殷、关二人则是骗钱，故刘忠和殷X、关殿林主观上不存在诈骗的共同故意。
3.刘忠向马XX交付16万元钱款的性质不清。
4.在校园光缆工程做不了的情况下，关殿林说将60万元投到黑龙江省西部引排水工程中，为了补偿便与袁XX签订嫩五水利工程，在合同签订后，校园光缆工程合同之债已经消灭，对于校园光缆工程及西部引排水工程，刘忠均不应负任何刑事责任。
5.本案中盖有移动公司采购部印章的收据上的字迹与殷X签名的工程借据款、工程使用款上的字迹相似，疑似殷X所写，故申请对三份书证上的字迹作笔迹鉴定，以证实殷X在侦查机关未能如实供述，将责任推卸给刘忠。
经审理查明，2010年12月，被告人刘忠伙同关殿林（已判刑）虚构中澳合资澳维特通信科技有限责任公司（以下简称中澳公司）承包了中国移动通信集团黑龙江有限公司在哈尔滨工业大学、东北农业大学、东北林业大学的通信电缆工程，以分包工程的方式骗取被害人袁XX、卜XX工程质保金60万元，刘忠分得赃款28万元，关殿林分得赃款32万元。案发后，刘忠的亲属代为退还赃款28万元。
2014年5月21日，被告人刘忠被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列由公诉机关出示并经庭审质证的证据证实，本院予以采纳。
一、书证
1.卜XX提供的黑移采招标字（2010）108号中标通知书、（2010）移动工程第20号工程承包合同书、哈市五所大学移动通信工程付款方式及细则、安全生产施工责任状，内容是中澳公司为黑龙江移动GSM十八期传输接入工程光缆标段哈市6所大学施工项目的中标人、乙方中澳公司需在合同签订时向甲方缴纳50万元担保金及该通信工程付款、施工、安全方面的相关规定。
2.2010年12月5日收条1份，内容是关殿林收到袁XX移动公司三所大学项目质保金60万元。
3.2010年12月6日收据1份，内容是哈工大等三所大学移动通信工程押金50万元，付款人卜XX，盖有中国移动通信公司黑龙江有限公司采购部印章。
4.2010年12月6日收条1份，内容是殷X收到卜XX所交大学工程款10万元。
5.袁XX交给关殿林的卡号为621098260003740XXXX邮政银行卡交易明细，证实2010年12月5日开户存入50万元，12月8日至10日分多次取出，取款人签名为袁XX，经鉴定系关殿林书写。
6.中国移动通信集团黑龙江有限公司集中采购中心出具的情况说明，证实该公司立项的项目中没有GSM网络十八期传输接入工程，在合作的供应商中没有中澳公司，无文号为黑移采招标字（2010）108号的中标通知书，（2010）移动工程第20号不是该公司的合同编号。
7.扣押、返还物品文件清单，证实2014年5月30日，公安机关从刘忠的儿子刘XX处扣押28万元，于同年6月9日退还袁XX、卜XX。
8.黑龙江省大庆市中级人民法院刑事判决书、黑龙江省高级人民法院刑事裁定书，证实关殿林犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
9.案件来源、抓获经过、发破案经过、羁押证明，证实案发情况及被告人刘忠系被抓获归案。
10.户籍证明，证实被告人刘忠的自然情况。
二、被害人陈述
被害人袁XX、卜XX的陈述，证实2010年11月，关殿林找到二人说可以联系一个总造价二千多万的通讯改造工程，这个工程的甲方是黑龙江移动公司，已经承包给中澳公司了，他和中澳公司的副经理兼哈尔滨办事处的经理殷X关系很好，可以把这个工程活要下来。关殿林带二人同殷X见面。殷X说他是中澳公司的副经理，也是哈尔滨市办事处的经理，全权负责黑龙江移动公司的大学通讯改造工程项目，并出示了关于此工程的中标通知书、工程承包合同，但是需要交100万元的工程质量保证金。二人表示没有这么多钱，关殿林同殷X商谈后说交60万元就可以，二人同殷X签订了内部承包合同。过几天，二人和关殿林、殷X在黑龙江移动公司门前见面，袁XX给关殿林一张存有50万元邮政银行卡及10万元现金，关殿林给其出具一份中国移动通信集团黑龙江有限公司工程合同书及一张60万元的收条，后又给袁XX一张移动公司出具的50万元收据，关殿林把10万元给殷X，殷X给袁XX出具一份10万元的收条。二人在家等着开工期间，关殿林说活是从刘忠那里承包的，见到刘忠后，刘忠说他是该工程的具体负责人，也是他决定将这个工程分包给袁XX和卜XX。刘忠和殷X先后多次为了这个工程来大庆，每次都是二人接待。2012年春节前后，二人联系不上刘忠了，关殿林说工程干不了了，拿的60万元被他投入黑龙江西部引排水工程中了，并提出分给二人20公里的标段工程作为补偿，但二人到最后什么工程也没干上，也没有把钱还给他们。
三、证人证言
1.证人殷X的证言证实：2013年春节后，我通过朋友介绍认识的关殿林，他告诉我刘忠手里有省移动公司的光缆工程，后关殿林介绍我认识的刘忠。2010年7月，刘忠给我拿出中澳公司的中标通知书、工程合同书、中澳公司授权刘忠在哈尔滨地区开展业务的委托书，并让我跟着他干，给我开工资及分红。过了几天，刘忠和关殿林在一起谈论合作光缆工程发包的事，关殿林说要分包给卜XX，让我和卜XX去谈，要100万抵押金。过了几天，卜XX、袁XX和我们见面，关殿林介绍我是中澳驻哈尔滨的办事员，并把中标通知书、工程合同等文件拿出来给他们二人看，在谈论抵押金的时候，关殿林给刘忠打的电话，后确定60万元。三四天后，我和他们二人签订的工程承包协议书，关殿林带我们去的省移动公司，在门前卜XX给关殿林一张银行卡，关殿林自己去了移动公司财务室，出来后关殿林把收条给了卜XX。在客运站后的路边，卜XX拿出10万元现金，我给他出了一张收条，关殿林拿出中澳公司的章盖在上面。后我和关殿林回旅店，关殿林将10万元给了刘忠，刘忠给我出了一张工程款的收条。过了一个多月，关殿林当着我的面将18万元现金交给刘忠。卜XX多次问我和刘忠工程的事项，我们都是推脱他们。
2.证人马XX的证言证实：我是牡丹江邮政物流职工，自己还经营网通和中国移动的线路工程。我认识刘忠，通过刘忠认识的殷X，听刘忠说殷X负责给刘忠管理工程。我不知道黑龙江省移动在哈市三所大学有光缆改造工程。我和刘忠、殷X在大庆吃饭的时候，刘忠说过我是牡丹江移动公司经理，并说当年的光缆工程不行了，第二年让我给点活，我听后不明白怎么回事，但没反驳他。2011年底，我要开厂子，向刘忠借了11万元，在2012年的时候我还给他6万元，2014年5月的时候我又给刘忠的儿子两笔共14万。
3.证人刘XX的证言证实：大约二三年前，我在家里看到过我父亲给马XX汇款14万元或16万元的银行票据。在我父亲被抓后，我联系过马XX，他告诉我确实向我父亲借过钱，而且已经还了一部分，又给我汇了14万元，我主动将这14万元加上自己的一些钱共28万元送到公安局为我父亲返还被害人了。
4.证人高XX的证言证实：我是黑龙江省移动公司品质管理部副主任。马XX是我的前夫，我不认识刘忠、关殿林和殷X。我没有听说过有省移动公司三所大学的光缆改造工程。
四、被告人及同案犯的供述
1.被告人刘忠的供述：2010年初，我通过朋友介绍认识的关殿林，通过关殿林认识殷X。2010年5月，我听马XX说有黑龙江省移动公司哈尔滨工业大学光缆改造工程活，我把这事对关殿林说了。同年7月左右，关殿林带着殷X来哈尔滨找到我，我们三人商量如何把这个工程要下来，关殿林说把活交给卜XX可以弄到工程质量保证金，具体弄钱的时候不用我出面，殷X以该工程中标单位负责人的身份进行谈判，我负责用骗到的钱运作这个工程。大约2010年11月份，关殿林和殷X去同袁XX和卜XX商谈这个工程了，我在旅店等着他俩。下午殷X自己回来的，说分包黑龙江省移动公司哈尔滨工业大学光缆改造工程的事情谈成了，一共要了60万元的工程保证金，关殿林让殷X给我10万元现金，袁XX和卜XX把剩下的50万元存在银行卡里给关殿林了，我收下10万元拿回自己家里。大约过了十多天，关殿林给我18万元。关殿林将我以一个记不清名称公司的刘处长身份介绍给袁XX和卜XX，并说这个工程是我负责，是我决定将工程分包给他们的，因为我收钱了，我对关殿林的介绍默许了。在这之后，袁XX和卜XX多次询问我和殷X何时可以开工，我和殷X总是推脱说很快就开工。2012年底，我看袁XX和卜XX比较着急，我带着马XX一起来到大庆，介绍马XX是牡丹江移动公司的领导，光缆改造工程不一定能上了，让马XX再找一个光缆管道工程给袁XX和卜XX，但最后什么工程也没给他们。我不知道是谁提供的中澳公司的中标通知书、委托殷X为项目经理的委托书等文件。从袁XX和卜XX那里得到的钱，关殿林留下32万元，给我28万元，我给马XX16万元办事用，剩下钱款的被我挥霍了，殷X没有得到钱。
2.同案犯关殿林的供述：2010年的时候，我认识的殷X，后为了要省移动大学校园光缆工程又认识的刘忠。刘忠给我看过中澳公司的营业执照复印件。在这个光缆工程中，刘忠雇佣的殷X，刘忠是领导，殷X是他的下级。在袁XX和卜XX同殷X签署哈市三所大学光缆工程的承包合同时我在场。袁XX和卜XX交了60万元，其中50万元给刘忠了，10万元交给殷X当做办事费用。袁XX和卜XX让我担保，我给他们出了一张60万元的收条。
五、辨认笔录
经被害人卜XX辨认刘忠对其实施了诈骗行为。
六、鉴定意见
大庆市公安局刑事技术支队出具的（庆）公（刑技）鉴（文检）字（2013）32号检验意见证实：检材《中国邮政储蓄利息清单》及《中国邮政储蓄银行取款凭单》中“袁XX”签名字迹与关殿林书写的样本字迹是同一人书写。
在本院审理过程中，经辩护人申请，证人黄XX、刘X明、刘XX、马XX出庭作证，证实内容如下：
1.证人黄XX的证言证实：我是刘忠的前妻。刘忠给过马XX工程钱款，第一次我陪刘忠给马XX汇款10万元，第二次是刘忠自己汇款4万元，第三次给了2万元现金。我和刘忠去过牡丹江找马XX要工程，他就让刘忠等着，每次都是拖时间。我听刘忠说过工程是管道直埋。我不认识袁XX和卜XX。
2.证人刘X明的证言证实：我是刘忠的弟弟。三四年前，我和刘忠一起去哈尔滨江北移动公司后面的家属区给马XX送过礼品，马XX和他的爱人都在，马XX的爱人在移动公司上班。刘忠总向马XX联系工程，大概给了马XX十几万，具体什么工程不清楚。我并不知道刘忠被抓的时候用我的驾驶证登记住店的。
3.证人刘XX的证言证实：刘忠是我父亲。2014年7月份，大庆市公安局龙南分局孙XX在给我取笔录时候，问我是否知道刘忠给马XX钱的事情，我说是刘忠让马XX运作工程的钱，孙XX告诉我如果这样说，再给刘忠加行贿罪，孙XX问是不是马XX向刘忠借的，我告诉他不知道，他说借的就行。我在公安机关的笔录我看过，但是内心不认可。刘忠给马XX三次钱共16万，运作的应该是通信方面的工程。刘忠出事后，马XX给我汇了14万元。
4.证人马XX的证言：我和刘忠是朋友。省移动公司在哈尔滨、大庆、齐齐哈尔有中澳公司中标的工程活，这个公司的沈XX以前和我是同事，沈XX把齐齐哈尔的工程给过刘忠，并告诉他如果干的好，哈尔滨有工程也给刘忠，但是刘忠在齐齐哈尔的工程做的不好，刘忠曾找我帮忙去和沈XX说说工程的事，我没有和沈XX说过这事。刘忠没有因为索要哈尔滨校园工程给我汇过钱。我向刘忠借过11万元，后来刘忠分几次取走5.2万元。刘忠归案后，我又给他儿子汇了14万。
针对证人黄XX、刘X明、刘XX、马XX的当庭证言，结合本案的证据，本院认为，黄XX、刘X明、刘XX的证言均无法证实刘忠系因索要涉案通信电缆工程而向马XX汇款，与本案刘忠的犯罪事实缺少关联性。无证据证实侦查机关在对刘XX取证期间采取言语恐吓、威胁手段，其当庭证言真实性无法确认，且刘XX对其在侦查机关的证言予以核对确认，故本院对三人的当庭证言不予确认。马XX当庭所述沈XX曾向刘忠说过此工程的内容，无其他证据佐证，且刘忠也未供认过此情节，故对马XX当庭该部分证言不予确认，其余证实内容与其在侦查机关证言一致，予以确认。
针对被告人刘忠及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于被告人刘忠及其辩护人所提2014年5月22日刘忠在龙南分局的供述系侦查机关非法取得；2015年2月9日在看守所的讯问笔录，因侦查人员没有按刘忠的辩解进行修改，应当予以排除；殷X所述不应作为证人证言，且对证人取证过程亦应当提供全程录音录像，否则应按照非法证据予以排除的辩解及辩护意见。
经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。本案中侦查机关出具书面说明证实在审讯过程中对刘忠无刑讯逼供的行为，同时有刘忠的健康检查登记表、入所询问笔录等证据予以佐证。侦查机关对刘忠在分局办案区的讯问录像没有同步录音亦作出合理解释，刘忠本次讯问后的多次讯问笔录供述了刘忠及其辩护人提出应予排除的供述内容，刘忠亦对其本次供述予以核对确认，故不符合非法证据排除条件。2015年2月9日在看守所内刘忠接受讯问的录像显示其对本人之前的供述表示认可，且在阅读后予以确认签字，侦查人员并没有存在强制其签字的情形。在检察院指控刘忠犯罪中，殷X亲历整个案件事实，了解案情，其以证人身份出现并不违反法律规定，未对证人进行全程录音、录像即视为非法证据于法无据。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
2.关于被告人刘忠及其辩护人所提其与关殿林不存在诈骗的共同故意，不是共同犯罪，收到的28万元与本案事实无关；刘忠通过马XX知道有此工程，刘忠没有虚构事实的行为，刘忠没参与诈骗过程的辩解及辩护意见。
经查，省移动公司集中采购中心出具的情况说明证实关于该工程的中标通知书、工程合同书等资料均系伪造，在此情况下，刘忠虽未参与同被害人签订合同的具体过程，但据其本人的供述可证实刘忠将该工程对外承包事宜告诉关殿林、殷X，参与商议由关殿林负责对外联系被害人，后按照约定同被害人签订承包合同骗取被害人钱款并进行分赃的过程，殷X的证言亦证实且有相关书证予以佐证；经关殿林介绍，刘忠多次以中澳公司“刘处长”身份接受被害人招待、宴请，并不断推脱施工时间的事实与被害人的陈述及殷X的证言相互印证，足以证实刘忠具有虚构事实的行为且与关殿林系共同犯罪。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
3.关于辩护人所提刘忠向马XX交付十六万元钱款的性质不清的辩护意见。经查，现有证据无法证实被告人刘忠为承办本案中工程而向马XX支付办事费用。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
4.关于辩护人所提刘忠对于校园光缆工程及西部引排水工程，均不应负任何刑事责任的辩护意见。
经查，被害人袁XX和卜XX在签订校园光缆工程承包合同时，因受到欺诈而陷入错误认识，进而处分自己的钱款，并被关殿林和刘忠实际占有、支配，并非出于二位被害人真实意思表示。在得知该工程系刘忠负责后，二位被害人多次向其询问开工时间，刘忠每次推脱被害人直至更换联系方式躲避被害人，其主观上具有非法占有钱款的目的，刘忠的行为完全符合诈骗犯罪的法律特征，依法应承担刑事责任。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
5.关于被告人刘忠的辩护人所提殷X在侦查机关未能如实供述，将责任推卸给刘忠的辩护意见。
经查，侦查机关出具的笔迹鉴定意见证实银行卡内五十万元取款凭证上所签“袁XX”与关殿林的书写样本字迹是同一人书写，足以证实关殿林在得到银行卡后取出50万元钱款的事实。至于写有“通信工程押金伍拾万元整”的收据上面的字迹是否殷X书写与认定刘忠参与诈骗60万元无关联性，据此否定殷X证言的真实性无其他证据佐证。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人刘忠伙同关殿林以非法占有为目的，虚构中澳公司承包黑龙江省移动公司在哈市三所大学的通信电缆工程的事实，隐瞒真相，以分包该工程并收取工程质量保证金的名义骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。刘忠、关殿林共同诈骗袁XX、卜XX60万元应退赔给被害人。鉴于刘忠退还部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2025年5月20日止。罚金于判决生效的第二日起十日内缴纳。）
二、责令退赔被害人60万元（其中刘忠退赃的28万元已发还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向黑龙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵正宏
审 判 员 陈 浩
代理审判员 闫冠华
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 朱潇彬
本判决所依据的法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。