广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民一终字第206号
上诉人（原审原告）：吴琼芳，女，1959年3月28日出生，汉族，户籍住址为高州市，暂住东莞市。
委托代理人：谢锋，广东国晖（佛山）律师事务所律师。
委托代理人：刘德森，广东国晖（佛山）律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：李林，男，1972年4月6日出生，汉族，住高州市。
被上诉人（原审被告）：饶春茂，男，1975年6月5日出生，汉族，住高州市。
上列两被上诉人的共同委托代理人：周才，系高州市古丁镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：梁贵枝，男，1970年7月10日出生，汉族，住封开县。
被上诉人（原审被告）：梁康荣，男，1981年6月28日出生，汉族，住封开县。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司。住所地：佛山市南海区。
负责人：区建能，经理。
委托代理人：曹艺，系该中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司高州支公司。住所地：高州市。
负责人：华春丽，经理。
上诉人吴琼芳因与被上诉人李林、饶春茂、梁贵枝、梁康荣、中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司（下称太保南海支公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司高州支公司（下称太保高州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新兴县人民法院（2014）云新法民一初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案经原审法院审理认定，2013年8月24日5时34分许，李林驾驶粤K／K56**号重型仓栅式货车载着吴琼芳、饶春林由新兴县往阳春市方向行驶，途经新兴县广兴大道西路段处，与同向由梁贵枝驾驶载着钢材临时停放的赣C／949**号重型厢式货车发生碰撞，造成两车损坏、吴琼芳受伤的交通事故。新兴县交警大队于2013年11月25日作出新公交认字（2013）第N00144号道路交通事故认定书，认为李林驾驶机件不符合技术标准的机动车，没有按照操作规范安全驾驶，没有与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离且载物超载，是造成该宗事故的主要过错；梁贵枝驾驶机件不符合技术标准、超载、车身反光标识不清晰的机动车上道路行驶，是造成该宗事故的次要过错；根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项的规定，认定李林承担事故的主要责任，梁贵枝承担事故的次要责任；吴琼芳、饶春林在该宗事故中的行为无过错，不承担事故的责任。吴琼芳受伤后被送到新兴县人民医院治疗，并于当天转至肇庆市第一人民医院住院治疗，于2013年12月17日出院，住院共115天，医疗费130031.23元，吴琼芳自付68606.93元，饶春茂和李林支付61424.3元。2013年12月24日，广东通济司法鉴定中心对吴琼芳的伤情作出司法鉴定意见：1、被鉴定人吴琼芳右下肢截瘫评五级伤残，肠系膜撕裂伤行肠系膜裂伤修补术，评十级伤残；2、鉴定人吴琼芳后续治疗费一次假肢安装费用35000元，每九年更换一次；3、被鉴定人吴琼芳护理依赖程度为部分护理依赖（Ⅲ级护理依赖）。吴琼芳认为其造成的经济损失共1067267.95元。为此，吴琼芳诉至原审法院，请求：1、判令梁贵枝、梁康荣、李林、饶春茂赔偿吴琼芳各项损失共1067267.95元；2、判令太保高州支公司、太保南海支公司对吴琼芳上述损失在保险责任范围承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿；3、本案诉讼费用由梁贵枝、梁康荣、李林、饶春茂、太保高州支公司、太保南海支公司等负担。
另查明，2009年1月至今，吴琼芳与其丈夫黄杰在东莞市大岭山镇信立农批市场水果区XX路XX号经营店铺，主要从事香蕉批发，暂住该店铺。
又查明，李林驾驶的粤K／K56**号重型仓栅式货车登记车主和实际支配人为饶春茂，李林系饶春茂雇请的司机，发生事故时正在从事雇佣活动，该车在太保高州支公司处投保了车上人员（乘客）责任险，10000元／座×2座。梁贵枝驾驶的赣C／949**号重型厢式货车登记车主和实际支配人为梁康荣，梁贵枝系梁康荣雇请的司机，发生事故时正在从事雇佣活动，该车在太保南海支公司处投保了交强险和第三者责任保险（保额为200000元，且投保了不计免赔险种），发生交通事故时在保险有效期内。机动车第三者责任保险条款第二十条：发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其它法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率。
以上事实，有吴琼芳提供的复印件：身份证、结婚证、户口簿、保险单、道路交通事故认定书、病历、入院记录、入院记录续页、诊断证明书、出院记录、出院记录续页、租赁合同、消防安全责任书、东莞市信立农副产品有限公司收据，吴琼芳提供的原件：医疗费发票、司法鉴定文书、鉴定费发票、东莞市信立农副产品有限公司证明、东莞市公安局大岭山分局连平派出所证明、东莞市大岭山连平村村民委员会证明，饶春茂提供的保险单复印件，太保高州支公司提供的第三者责任保险条款，太保南海支公司提供的第三者责任保险条款，原审法院庭审笔录等附卷证实。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。双方主要争议焦点：1、吴琼芳请求的赔偿项目及金额是否合理？2、赔偿责任如何分担？
2013年8月24日5时34分许，李林驾驶粤K／K56**号重型仓栅式货车载着吴琼芳、饶春林由新兴县往阳春市方向行驶，途经新兴县广兴大道西路段处，与同向由梁贵枝驾驶载着钢材临时停放的赣C／949**号重型厢式货车发生碰撞，造成两车损坏、吴琼芳受伤的交通事故，新兴县交警大队作出的责任认定书认定李林承担事故的主要责任，梁贵枝承担事故的次要责任；吴琼芳、饶春林不承担事故的责任，责任划分正确，程序合法，原审法院予以采信。
对双方争议焦点，原审法院评判如下：
1、吴琼芳请求的赔偿项目及金额是否合理？本案法庭辩论终结于2014年4月10日，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，本案的赔偿项目应参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》进行计算。吴琼芳医疗费共130031.23元，其中吴琼芳自付68606.93元，饶春茂和李林支付61424.3元，原审法院予以确认。吴琼芳请求后续治疗费70000元（安装假肢费用），有鉴定结论证实，为减少当事人的讼累，一并处理更为合适，原审法院予以支持。吴琼芳住院115天，住院伙食补助费按相关规定每天50元计算，因此，吴琼芳的住院伙食补助费为5750元。吴琼芳请求营养费，有医疗机构证实需要加强营养，原审法院酌情支持营养费3000元。吴琼芳请求住院期间护理费按每人80元／天计算，原审法院予以支持，吴琼芳住院期间需2人护理，因此，吴琼芳住院期间护理费为18400元（80元／天／人×115天×2人）。吴琼芳右下肢截肢，被鉴定为护理依赖程度Ⅲ级，属日常生活能力部分丧失或者受限，护理依赖程度较低，且吴琼芳请求了假肢安装费用70000元，因此，吴琼芳再请求出院后护理费，原审法院不予支持。吴琼芳请求交通费，原审法院酌情支持1000元。吴琼芳持续误工，误工费可从受伤之日（2013年8月24日）计算至定残前一天（2013年12月23日）为122天，吴琼芳从事香蕉批发，因此，吴琼芳的误工费为17508.17元（批发业平均收入52259元／年÷365天／年×122天）。吴琼芳从2009年1月至事故前在东莞市大岭山镇信立农批市场水果区XX路XX号从事香蕉批发，有固定收入，且住在该批发店，根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”的规定，吴琼芳的残疾赔偿金可参照城镇标准对待，吴琼芳因伤造成两处伤残，分别为五级和十级，定残时未满60周岁，残疾赔偿金以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算20年，为368765.86元（30226.71元／年×20年×61%），因此，吴琼芳请求残疾赔偿金368765.86元，原审法院予以支持。吴琼芳请求鉴定费3500元，有鉴定费发票证实，原审法院予以支持。吴琼芳请求精神损害抚慰金，原审法院酌情支持12000元。吴琼芳请求残疾辅助器具费1084元，有发票证实，原审法院予以支持。综上，吴琼芳因交通事故造成的经济损失包括：医疗费130031.23元、后续治疗费70000元、住院伙食补助费5750元、营养费3000元、护理费18400元、交通费1000元、误工费17508.17元、残疾赔偿金368765.86元、鉴定费3500元、精神损害抚慰金12000元、残疾辅助器具费1084元，合计共631039.26元。
2、赔偿责任如何分担？根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；……”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由于梁贵枝驾驶的赣C／949**号重型厢式货车在太险南海支公司处投保了交强险和第三者责任保险（保额200000元，且投保了不计免赔），发生交通事故时在保险有效期内。因此，太保南海支公司应在交强险限额内赔偿120000元给吴琼芳，吴琼芳余下的损失511039.26元（631039.26元－120000元），根据主次责任，由梁贵枝赔偿30%，即153311.78元，由李林赔偿70%，即357727.48元。由于梁贵枝驾驶的赣C／949**号重型厢式货车超载，根据第三者责任保险条款的约定，保险公司免赔10%，因此，由梁贵枝赔偿的153311.78元，由太保南海支公司在第三者责任保险限额内直接赔偿137980.6元（153311.78×90%）给吴琼芳。又由于梁贵枝系梁康荣雇请的雇员，正在从事提供劳务活动中造成吴琼芳损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，由梁贵枝赔偿给吴琼芳的15331.18元（153311.78×10%），由梁康荣赔偿给吴琼芳。因李林系饶春茂的雇员，也是在从事提供劳务活动中造成吴琼芳损害，同理，李林的赔偿责任由饶春茂承担，即由饶春茂赔偿357727.48元给吴琼芳，又由于饶春茂和李林已支付了61424.3元给吴琼芳，经扣减，饶春茂仍应赔偿296303.18元给吴琼芳。对于吴琼芳请求太保高州支公司赔偿的问题，由于本案审理的是机动车交通事故责任纠纷，而太保高州支公司承保的粤K／K56**号车的车上人员（乘员）责任险属保险合同关系，因此，吴琼芳在本案直接请求太保高州支公司承担赔偿责任，原审法院不予支持。综上所述，吴琼芳因该交通事故造成的经济损失631039.26元，由太保南海支公司在交强险责任限额内赔偿120000元、在第三者责任保险限额内赔偿137980.6元；由梁康荣赔偿15331.18元；由饶春茂赔偿296303.18元。梁贵枝、太保高州支公司、太保南海支公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、太保南海支公司应于判决发生法律效力之日起七日内在交强险限额内赔偿120000元给吴琼芳。二、太保南海支公司应于判决发生法律效力之日起七日内在第三者责任保险限额内赔偿137980.6元给吴琼芳。三、饶春茂应于判决发生法律效力之日起七日内赔偿296303.18元给吴琼芳。四、梁康荣应于判决发生法律效力之日起七日内赔偿15331.18元给吴琼芳。上述一至四判项的赔偿款可直接划入吴琼芳的银行存折（户名：吴琼芳，账号：60602007426024××××，开户行：东莞市大岭山信立营业所）。五、驳回吴琼芳的其他诉讼请求。本案受理费7202.71元，由吴琼芳负担3358.53元，太保南海支公司负担1741.04元，饶春茂负担1999.67元，梁康荣负担103.47元；吴琼芳预交的受理费不予退回，由太保南海支公司、饶春茂、梁康荣直接迳付给吴琼芳。
宣判后，上诉人吴琼芳不服，向本院提起上诉，请求：1、支持吴琼芳在一审主张的护理费（Ⅲ级护理依赖）与精神损害抚慰金的诉讼请求，判令各被上诉人在各自责任范围内赔偿护理费456096元和精神损害抚慰金50000元。2、改判太保高州支公司在座位险范围承担责任。3、本案诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院支持假肢安装费后，以护理依赖程度较低为由不支持出院后的护理费错误。吴琼芳安装假肢后，未有证据证明护理依赖没有达到三级护理依赖的程度，故一审该部分判决，缺乏事实和法律依据。（二）广东通济司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》程序合法，依据充分，结论正确。广东通济司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定吴琼芳的右下肢截瘫评定为五级伤残，达到Ⅲ级护理依赖，并在第四项分析说明，关于护理依赖程度评估的分析：护理依赖程度的判断依据为日常生活能力的下降或者丧失程度，参照（GB／T16180—2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》及中华人民共和国公共安全行业标准（GAT800—2008）《人身损害护理依赖程度评定》标准相关规定，吴琼芳右下肢截肢，进食、翻身、大小便、穿衣洗漱和自主移动等生活能力部分丧失或者受限，需要部分护理依赖（Ⅲ级护理依赖）。（三）精神损害抚慰金明显过低。吴琼芳发生交通事故前一直在东莞工作、生活，根据生活水平和受伤程度，请求法院公正判决。
上诉人吴琼芳在二审诉讼中向本院提交如下证据：中国残疾人联合会于2014年6月12日签发的吴琼芳残疾人证，拟证实吴琼芳肢体三级残疾。
被上诉人李林、饶春茂答辩称：（一）原审判决不计算吴琼芳的三级护理依赖和认定精神损害抚慰金12000元正确。1、中华人民共和国（GAT800—2008）《人身损害护理依赖程度评定》标准对各项生活范围进行打分评定，但未对患者生活处理范围：进食、大小便、翻身、穿衣、洗漱、自我移动进行严格评定打分，故用分析推断吴琼芳属于三级护理依赖错误。广东通济司法鉴定中心参照（GBIT16180—2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定错误。吴琼芳安装假肢后能做各项工作，可单独完成进食、大小便、翻身、穿衣、洗漱、自我移动等，生活自理方面应为100分以上，未达到三级护理依赖。故原审法院不采纳三级护理依赖的鉴定结论正确。2、吴琼芳已达55周岁，已到退休年龄，对家庭负担打击很小，精神损害不大，故原审法院认定精神损害抚慰金12000元正确。（二）按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误，应按农村居民标准计算。1、吴琼芳提供与黄杰的结婚证、《租赁合同》、派出所证明、居委会证明、大岭山农贸批发公司证明等，不能证明吴琼芳夫妻共同经营生意及租赁房屋。原审法院应调查派出所和居委会外来人员登记簿资料才能认定。2、黄杰签订的合同是2013年12月12日，2013年8月24日发生交通事故，即在事故后签订的合同，与上诉人无关。吴琼芳提供2012年《东莞市信农副产品有限公司收据》，但没有合同，亦没有单位财务账簿佐证，故不能证明黄杰2012年在大岭山市场经营香蕉。同时，2013年12月12日签订租赁房屋合同为1210元／月，管理费350元／月，而2012年收两次租金为1780元，管理费560元／月，2012年、2013年的收据费用应低于2013年12月12日签订的合同的租金才符合逻辑。因此，吴琼芳提供的上述证据与本案无关。
被上诉人李林、饶春茂为其答辩意见没有提交新的证据。
被上诉人梁贵枝在二审诉讼中没有提交书面答辩意见及新的证据。
被上诉人梁康荣在二审诉讼中没有提交书面答辩意见及新的证据。
被上诉人太保高州支公司在二审诉讼中没有提交书面答辩意见及新的证据。
被上诉人太保南海支公司在二审诉讼中没有提交书面答辩意见及新的证据，但认为：一审法院合理合法，应予维持。同意被上诉人李林、饶春茂的答辩意见，另外，梁贵枝是承担次要责任，原审判决支持精神损害抚慰金12000元过高。对于护理费，因吴琼芳已安装假肢，不影响后期活动，故后期的护理费不应支持。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：2014年2月24日，吴琼芳向原审法院提起诉讼，请求判令：1、梁贵枝、梁康荣、李林、饶春茂赔偿吴琼芳各项损失共1067267.95元；2、太平洋保险高州支公司、太平洋保险南海支公司对吴琼芳上述损失在保险责任范围承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿；3、本案诉讼费用由梁贵枝、梁康荣、李林、饶春茂、太平洋保险高州支公司、太平洋保险南海支公司负担。
本院认为：对于原审判决认定的吴琼芳损失的医疗费130031.23元、后续治疗费70000元、住院伙食补助费5750元、营养费3000元、护理费18400元、交通费1000元、误工费17508.17元、残疾赔偿金368765.86元、鉴定费3500元、残疾辅助器具费1084元，各方当事人均没有提起上诉，属各当事人对自身权利的处分，视为服判，本院予以确认。综合各方当事人的意见，本案二审争议的主要问题是：1、吴琼芳定残后护理费问题。2、吴琼芳精神损害抚慰金的数额问题。3、太保高州支公司应否在座位险范围内承担责任的问题。
（一）关于吴琼芳定残后护理费问题。
吴琼芳经广东通济司法鉴定中心鉴定后评定右下肢截瘫为五级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖（Ⅲ级护理依赖），属日常生活能力或日常生活自理能力部分丧失或受限。广东通济司法鉴定中心同时评定吴琼芳假肢安装费用为70000元。因此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款的规定“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”综合吴琼芳的部分护理依赖及配制残疾辅助器具情况，一审法院支持吴琼芳的后续治疗费70000元，实质上是假肢安装费用70000元，现吴琼芳要求计算定残后护理费的主张，缺乏理据，原审法院不予支持正确。
（二）关于吴琼芳精神损害抚慰金的数额问题。
本案交通事故发生地即侵权行为发生地为新兴县辖区，吴琼芳向新兴县人民法院提起诉讼，新兴县人民法院依法受理后，结合李林、梁贵枝的过错程度、吴琼芳的受损伤残程度、新兴县的平均生活水平等因素，酌定吴琼芳的精神损害抚慰金为12000元并无不当。吴琼芳上诉认为其生活在东莞市，要求赔偿精神损害抚慰金50000元的主张，缺乏理据，本院不予支持。
（三）关于太保高州支公司应否在座位险范围内承担责任的问题。
饶春茂对其所有的粤K／K56**号重型仓栅式货车向太保高州支公司投保了车上人员（乘客）责任险，根据合同的相对性原则，属投保人与保险公司之间的保险公司关系。吴琼芳虽然乘坐粤K／K56**号重型仓栅式货车发生交通事故，但本案是基于交通事故而引起的侵权责任纠纷，饶春茂与太保高州支公司之间的保险合同关系，并不属本案审理范围。吴琼芳要求太保高州支公司在座位险范围内承担责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人吴琼芳的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8860.96元，由上诉人吴琼芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伙钊
审判员 黎洪靖
审判员 黄 强
二〇一四年九月十七日
书记员 王怡欢