福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终681号
上诉人（原审原告）：郑巧梅，女，1979年5月20日出生，汉族，住福建省永春县。
委托诉讼代理人：曾添辉，福建刺桐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴秀东，福建刺桐律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐南路西侧电信大楼。
负责人：林威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建农，福建师友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡跃峰，福建师友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司永春分公司，住所地福建省泉州市永春县城南街。
负责人：许凌峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢丹红，女，中国电信股份有限公司泉州分公司员工。
上诉人郑巧梅因与被上诉人中国电信股份有限公司泉州分公司（下称电信泉州分公司）、中国电信股份有限公司永春分公司（下称电信永春分公司）电信服务合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑巧梅的委托诉讼代理人曾添辉，被上诉人电信泉州分公司的委托诉讼代理人蔡跃峰，被上诉人电信永春分公司的委托诉讼代理人谢丹红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑巧梅上诉请求：撤销原审判决，改判支持郑巧梅一审诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由电信泉州分公司、电信永春分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案不存在诉讼时效中断明显错误。一审认定本案诉讼时效起算时间应为2014年年初，但又认定上诉人郑巧梅的丈夫郑锦明于2015年6月23日向福建省电信用户申诉受理中心投诉因郑巧梅未能举证证明该两张上网卡系其所购，故不存在诉讼时效中断事由。该两张电信号的原始卡板至今仍在郑锦明手上，如果被上诉人电信泉州分公司、电信永春分公司否认，应对此承担举证责任。一审法院举证责任分配颠倒。二、一审法院认定逾期未激活本地上网卡应为电信泉州分公司无偿予以收回，明显认定事实错误，违反了《消费者权益保护法》第26条和《合同法》第39、41条关于格式条款的规定。电信泉州分公司、电信永春分公司对无偿予以收回的条款未作出任何明显提示和说明，故应作出不利于提供格式条款一方的解释即电信泉州分公司、电信永春分公司应按原购价收回。三、电信泉州分公司、电信永春分公司未尽合理网络安全注意义务，轻易让犯罪分子篡改上网套餐数据及资费标准，未及时发现相关漏洞并及时报警，致使郑巧梅一年内仅卖出28张卡，事实上已给郑巧梅造成重大损失，应承担过错责任。
电信泉州分公司辩称，一、一审认定郑巧梅的诉讼请求已经超过法定的两年诉讼时效正确，郑巧梅主张存在时效中断的事由不能成立。郑巧梅提供的证据显示郑锦明于2015年6月23日提出申诉，但该申诉不构成对本案诉讼请求时效中断的事由。首先，申诉主体不是郑巧梅，不能证明郑巧梅依法向被上诉人主张了权利。其次，无法证实该两张电信卡系郑巧梅购买。第三，郑巧梅提供的《调解意见书》显示郑锦明仅就两张上网卡无法使用的问题进行申诉，并非涉及郑巧梅诉求的全部上网卡，故无法构成时效中断。二、郑巧梅主张电信泉州分公司应有偿收回其购买的上网卡，要求退还购卡款没有事实和法律依据。双方在签订合同时，电信泉州分公司已就“本地上网卡”的产品设定和批销要求与郑巧梅做了具体约定并签订了《中国电信股份有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》，并就第二（二）条约定向其做了说明和解释。该须知并非格式合同条款。电信泉州分公司、电信永春分公司推出的“本地上网卡”及相应的合同条款的对象为与被上诉人有合作关系的批销商，并非不特定的公众消费者，且该合同条款不具有长期使用的持久性，而且内容简洁明了，不符合格式条款内容繁复、条款甚多的特点。且须知第二（二）不存在郑巧梅主张的有偿收回和无偿收回两种解释，该条款并未免除被上诉人的责任，也未排除上诉人郑巧梅的主要权利。该产品是较市场价作出明显优惠的一款具有时间期限的产品，必须在规定的时间内激活使用，郑巧梅根据自己经营需要自愿认购了上网卡不存在违背公平原则情形。三、电信泉州分公司不存在任何违约行为。第三人利用电信系统实施违法行为若给上诉人郑巧梅造成损失，郑巧梅应向其主张权利。从电信泉州分公司、电信永春分公司提供的证据可以看出被上诉人在2013年6月发现第三人的犯罪行为后就立即报警，故不存在怠于报警情形。郑巧梅未对外销售上网卡与第三人的犯罪行为之间没有因果关系。第三人销售的是受理了全国流量套餐的上网卡，并且是在网络上在全国范围内向不特定地区进行销售，而郑巧梅认购的上网卡是泉州本地数据的上网流量卡，且是在永春的电信经营部实体店销售，销售范围和方式均不同，第三人的犯罪行为不会对其销售本地上网卡造成影响。郑巧梅购买上网卡对外销售是其经营行为，销售是否成功受多方面因素影响，不能简单的归结于第三人的犯罪行为，其应对自己的经营行为承担相应的后果。
电信永春分公司的答辩意见与电信泉州分公司的答辩意见一致。
郑巧梅向一审法院起诉请求：1、电信泉州分公司、电信永春分公司立即向郑巧梅退还购卡款291456元及利息，利息自2015年6月24日起计算至实际退款之日止，按年利率的6%计算，暂计至2017年2月15日，利息为27202.56元，共计318658.56元；2、本案的诉讼费用由电信泉州分公司、电信永春分公司共同承担。
一审法院认定事实：2012年，电信泉州分公司发布《关于开展“本地上网卡”首季批销认购活动的通知》，推出“本地上网卡100元月缴、1200元年缴套餐”的业务，并承诺原则上2013年不再向市场推出资费更优惠的本地上网套餐。2012年12月15日，郑巧梅向电信泉州分公司、电信永春分公司提交本地上网卡认购申请表申请表，向电信泉州分公司、电信永春分公司认购167张1200元年缴卡，价格为200400元；郑巧梅在本案中另提交认购人为潘秀珍，日期为2012年12月15的本地上网卡认购申请表申请表一份，其上载明潘秀珍向电信泉州分公司、电信永春分公司认购125张1200元年缴卡，价格为150000元。2012年12月20日，郑巧梅向电信泉州分公司指定的银行账户现金汇入184368元。郑巧梅另提供现金交款单一份，其上载明交款人为潘秀珍，收款单位为电信泉州分公司，交易时间2012年12月20日，交款金额为138000元。2012年12月15日，电信泉州分公司向郑巧梅出具《中国电信股份有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》一份，郑巧梅在其上批销人签名处签字，承诺批销业务提供的身份证或证明真实有效，并承诺套餐卡受理之日起12个月开打激活，否则电信泉州分公司有权将卡予以收回，如逾期未激活造成用户损失，自愿承担解释和赔偿责任。电信泉州分公司另提供批销人为潘秀珍的《中国电信股份有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》一份，其上内容与郑巧梅签署的上述《中国电信股份有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》一致。2015年6月23日，郑巧梅通过其配偶郑锦明向福建省电信用户申诉受理中心投诉，福建省电信用户申诉受理中心于2015年7月17日出具调解意见书一份，其上载明：泉州用户反映上网卡133××××3647、133××××3519无法正常使用的问题，要求全额退款并作出书名道歉与赔偿；电信泉州分公司回复称郑巧梅所购上述两个号码超过《中国电信股份有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》所约定的期限仍未激活，亦未办理实名登记，电信泉州分公司按照协议约定关闭相关号码的激活功能，处理程序符合协议约定和相关法律，郑巧梅要求过户、补卡权限以进行销售或退款的，不符合协议的公平约定，不予满足。案外人陈开接、张贵城、陈开教、钟伟权、吴式旭、吴揭春涉嫌盗窃一案，泉州市公安局于2015年9月1日立案侦查，并于2016年1月20日向泉州市人民检察院移送审查起诉，泉州市鲤城区人民检察院于2016年7月6日向泉州市鲤城区人民法院提起公诉，泉州市鲤城区人民法院于2017年2月17日作出（2016）闽0502刑初328号刑事判决书，各被告人均不服判决上诉至泉州市中级人民法院，泉州市中级人民法院于2017年5月22日作出（2017）闽05刑终454号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。（2016）闽0502刑初328号刑事判决书及（2017）闽05刑终454号刑事裁定书对陈开接等案外人利用中国电信客户关系管理系统存在漏洞，违规受理厦门航空无线宽带数据卡共享国内套餐（2011版），并篡改资费参数，并在址在泉州市鲤城区丰泽区的通讯店及淘宝商城销售上述上网卡的事实予以确认。一审法院认为，一、案外人潘秀珍到庭确认其名下的125张本地上网卡系郑巧梅借用其名义及身份证向电信泉州分公司所认购，但对认购申请书上“潘秀珍”的签名为何人所签及认购款由何人交付的陈述前后矛盾，应以书面证明所载内容作为定案依据。《中国电信服务有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》第二条第（一）项要求，批销人在申请批销业务须提供有效的身份证或者证明，郑巧梅提供的编号为永春06的《本地上网卡认购申请表申请表》中申请人签名处载明“潘秀珍”的名字，其对应认购款的现金交款单的交款人亦体现为“潘秀珍”，故上述125张本地上网卡的批销关系应认定发生在潘秀珍与电信泉州分公司之间，郑巧梅并非该批销合同的相对人。庭审中双方共同确认，电信泉州分公司开放批销商认购本地上网卡时对每个批销商可认购的数量作出限制，郑巧梅以其名义认购的本地上网卡数量已经达电信泉州分公司规定数量的上限，且电信泉州分公司对郑巧梅以实际购买人身份向其主张潘秀珍的合同权利不予认可，对郑巧梅就潘秀珍所认购的125张本地上网卡向电信泉州分公司、电信永春分公司主张权利，违背合同相对性原则，法院不予支持。二、郑巧梅在收到案涉本地上网卡后持续进行销售，其自认2014年年初知晓陈开接等案外人擅自篡改上网卡套餐的情况，并向电信泉州分公司客服电话反映，要求退回认购款。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”及第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定，本案诉讼时效起算时间应为2014年年初。原告主张其多次向电信泉州分公司反映情况，并于2015年6月23日就上网卡无法使用问题向福建省电信用户申诉受理中心投诉，本案存在诉讼时效中断的情形。郑巧梅提供的福建省电信用户申诉受理中心调解书的内容体现郑巧梅就号码为133××××3647、133××××3519的两张本地上网卡无法使用的情况进行投诉，但郑巧梅未能举证证明该两张本地上网卡系其所认购，电信泉州分公司、电信永春分公司对此不予认可，无法确认该两张本地上网卡的权利人系郑巧梅；且郑巧梅也未提交其他证据证明本案存在诉讼时效中断的事由，郑巧梅关于本案存在诉讼时效中断情形的主张，法院不予支持。本案郑巧梅于2017年2月16日向本院提起诉讼，故其诉讼请求已经超过法定2年的诉讼时效。三、《中国电信服务有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》载明：批销人承诺套餐卡自受理之日起12个月开打激活，否则泉州电信分公司有权将卡予以收回，如逾期未激活造成用户损失，自愿承担解释和赔偿责任，该条款关于逾期未激活本地上网卡的处理方式表述明确，应为电信泉州分公司无偿予以收回。郑巧梅主张上述条款为格式条款，应有利于郑巧梅解释为由电信泉州分公司等价有偿收回。首先，电信泉州分公司向郑巧梅批销本地上网卡时已向其明示本地上网卡的激活期限为受理之日起12个月，及对逾期未激活的本地上网卡的处理方式，电信泉州分公司已履行告知义务；其次，郑巧梅自2007年始即成为电信泉州分公司上网卡业务的批销商，其认购本地上网卡的目的在于销售营利，且对上网卡业务所具有的特殊的时效性是知情的，郑巧梅向电信泉州分公司认购案涉的本地上网卡并在《中国电信服务有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》签字应视为其愿受上述条款的约束，自愿承担批销上网卡所产生的经营风险，双方之间是平等的交易关系；相反，若对逾期激活的本地上网卡采取等价有偿由电信泉州分公司收回的方式，则郑巧梅作为批销商在经营过程中本应自行承担的商业风险全部转嫁至电信泉州分公司，明显违背公平原则。因此《中国电信服务有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》关于逾期未激活本地上网卡由电信泉州分公司无偿回收的约定符合法律规定，不存在显失公平的情形，郑巧梅关于上述条款若认定为无偿收回应为无效条款的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。四、郑巧梅主张案外人陈开接等利用电信系统漏洞篡改上网卡套餐数据及资费的行为直接导致郑巧梅本地上网卡的滞销，电信泉州分公司对此存在过错。电信泉州分公司陈述其发现案外人篡改上网套餐数据及资费的情况采取叫停业务，取消代理商工号等措施并报警，后期代理商投诉才依照中国电信集团公司《关于严禁“三强”行为的通知》的要求重新开启被叫停的业务。电信泉州分公司提交的报警回执、受案登记表、立案决定书。该些材料所载内容未能体现与本案所涉的刑事案件的关联性，且与泉公诉字（2016）00001号泉州市公安局起诉意见书中所体现的立案时间2015年9月1日不一致，不足以证明电信泉州分公司有履行及时报警的义务。故电信泉州分公司对案外人篡改上网卡套餐业务及经篡改的上网卡在市场上长时间销售应认定为存在过错。但案外人篡改套餐业务为厦门航空无线宽带数据卡共享国内套餐，主要销售途径为址在泉州市鲤城区丰泽区的商行及淘宝商城，而郑巧梅认购本地上网卡为泉州本地数据卡年缴优惠套餐，其主要在永春地区采取零售、批发方式销售，两者套餐内容及销售地域存在明显；此外，郑巧梅的销售情况受其是否积极采取合理有效的销售手段，及同时期消费者的需求取向，案涉本地上网卡套餐较市场上同时存在的上网卡套餐的是否存在竞争优势等内、外部因素的共同影响，郑巧梅也未就其主张进一步举证，故难以认定郑巧梅所持的案涉本地上网卡未销售与案外人篡改网上卡数据之间的因果关系成立。另一方面，电信泉州分公司依照《关于开展“本地上网卡”首季批销认购活动的通知》的承诺未主动推出比案涉本地上网卡套餐更加优惠的套餐业务，而案外人利用擅自篡改上网卡套餐也非电信泉州分公司主观意愿。郑巧梅主张案涉上网卡未出售，电信泉州分公司存在有过错应当承担责任，法院不予支持。判决：驳回郑巧梅的诉讼请求。案件受理费6080元，由郑巧梅负担。
本院二审期间，郑巧梅提供证据手机号码及卡板的复印件，拟证明系涉案的卡板及号码。电信泉州分公司、电信永春分公司质证对真实性无异议，对关联性有异议，无法判断该上网卡哪些是郑巧梅购买。本院认为，尽管郑巧梅提供的是其以及潘秀珍购买的电信卡，被上诉人作为销售方，理应可以做出区别购买方但未能在本院指定的举证期限内提供相关的销售材料，应承担不利的法律后果，故本院对该证据予以采纳，推定郑锦明使用的133××××3647、133××××3519上网卡系郑巧梅向电信泉州分公司购买。
对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据一审法院已查明的事实以及郑巧梅的陈述和其提供福建省电信用户申诉受理中心出具的申诉人为郑锦明，申诉日期为2015年6月23日的NO:T2015071701《调解意见书》，该意见书电信企业意见载明“2012书载明年12月15日用户向我司认购该批卡，并与我司签订了《中国电信服务有限公司泉州分公司“本地上网卡”批销须知》，……，投诉人不接受，仍要求取得过户、补卡权限以进行销售，或者退款……”，说明郑巧梅就涉案上网卡要求过户、补卡权限以进行销售，或者退款等问题通过郑锦明向电信部门申诉并得到答复，构成诉讼时效的中断。一审法院认定错误，本院予以纠正。郑巧梅自认自2007年起即以电信部门的批销商从事相关的电信销售业务，其购买涉案大批量的上网卡的目的是通过优惠价大量购买上网卡后再进行销售赚取利差的经营行为，郑巧梅作为长期从事经营电信业务的商事主体，其以递交申请表的方式主动向电信部门购买涉案上网卡，视为其已明确知悉涉案上网卡的相关套餐方案、优惠政策、使用期限限制、未使用的风险等内容并自愿作出购买的商事选择，理应对其在合同上的签字行为负责，并因此承担相应的法律后果。郑巧梅主张的因第三人的犯罪行为导致其遭受损失并不能体现具有直接的、密切的、唯一的关联，其未能销售涉案上网卡的原因也不能简单的归责于第三人或者被上诉人，现没有证据证明同时期内其他批销商也出现同样的情形，而郑巧梅对其是否能够在合同明确规定的期限内销售涉案上网卡，是否能够盈利或可能造成经济损失应具有预见性，其不能以其未销售、或者获利少风险大、或者电信部门没有造成任何损失为由要求电信部门予以退款，其不能将其在经营过程中本应自行承担的商业风险转嫁给被上诉人，该行为有违公平原则和商业道德，故对其主张本院不予支持。
综上所述，上诉人郑巧梅的上诉请求不能成立，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6080元，由上诉人郑巧梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 王一平
审 判 员 陈美雅
二〇一八年四月十九日
法官助理 李祖山
书 记 员 赖俊杰
附：引用的法律条文
执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长签发合议庭其他成员签署拟稿