吉林省四平市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）吉03民终1052号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司。住所地：吉林省梨树县梨树镇。
负责人：云连财，经理。
委托诉讼代理人：孟润，吉林司评律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永顺，男，1975年4月5日出生，汉族，个体户，住吉林省梨树县。
委托诉讼代理人：朱晓春，梨树县法律援助中心律师。
原审被告：郭立军，男，1980年8月15日出生，汉族，农民，住吉林省梨树县。
原审被告：孔全，男，1972年8月3日出生，汉族，住吉林省梨树县。
原审被告：丁学武，男，1969年11月20日出生，汉族，住吉林省梨树县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李永顺，原审被告郭力军、孔全、丁学武机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当，依法应当予以改判。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人李永顺误工费22618.8元没有事实及法律依据，一审判决按每日125.66元标准赔偿被上诉人李永顺180天误工费没有扣除公休日是错误的。《吉林省高级人民法院关于二〇一七年年度人身损害赔偿执行标准的通知》中虽规定误工时间以日为单位，但从该标准中的“2016年度国民经济各行业职工平均工资”居民服务业以年32797元、以月2733.08元、以日125.66元为单位体现的数额来看，每月是扣除公休日按照21.75天来计算得出的每天125.66元。因此，如果一审法院按照标准中日标准125.66元每天判决误工费，那么就应当扣除公休日。
李永顺答辩称，一审判决是正确的判决，要求维持原判。
郭立军经本院传票传唤未参加询问也未提交书面答辩意见。
孔全经本院传票传唤未参加询问也未提交书面答辩意见。
丁学武答辩称，一审判决是正确的，应维持原判。
李永顺向一审法院起诉请求：1、要求被告郭立军、孔全、丁学武按责任支付原告医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费、复印费、继续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金17.8万元。2、要求被告中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司在交强险、商险范围内承担赔付责任。3、本案的诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月25日14时20分左右,郭立军未取得摩托车驾驶资格、未戴安全头盔驾驶未年检的×××号两轮摩托车沿梨树镇前进大街由西向东逆向行驶,行驶到梨树镇前进大街职工之家门前时与从西向东由丁学武驾驶×××号小型轿车在转弯过程中相撞,致郭立军及×××号两轮摩托车乘坐人李永顺受伤,双方车辆损坏的交通事故。经梨树县公安局交通管理大队认定，郭立军负事故的主要责任，丁学武负事故的次要责任，李永顺无责任。事故发生后，李永顺入梨树县第一人民医院住院88天，其中一级护理4天，二级护理84天，花费医疗费51231.43元。经吉林至诚司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残，休息期180日，护理期90日，营养期60日，腓骨钢板取出需人民币1.3万元，胫骨外固定架取出需人民币4000元，花费鉴定费2500元。丁学武驾驶×××号小型轿车在保险公司投保交强险及不计免赔商业三者险50万元。事故发生后，孔全为李永顺垫付费用5000元。
一审法院认为，郭立军与丁学武驾驶机动车发生交通事故，梨树县公安局交通管理大队已作出事故认定，郭立军负事故的主要责任，丁学武负事故的次要责任，二人的行为已造成原告受伤的损害后果，应当承担侵权责任。由于郭立军系孔全的雇员，郭立军在从事雇佣活动中发生交通事故，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；”的规定，郭立军的侵权责任应由孔全负担。丁学武的肇事车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，本案的赔偿责任应由保险公司在交强险理赔限额内予以赔偿，不足部分由保险公司按照丁学武的次要责任在商业三者险中赔偿。仍有不足的，由丁学武负担。孔全应按照郭立军主要责任比例在保险公司交强险理赔范围外对原告李永顺承担民事赔偿责任。原告李永顺合理的经济损失为：医疗费51231.53元；护理费：125.66元/天×90天=11309.4元；住院伙食补助费：100元×88天=8800元；营养费一项本院只能保护每日30元，为30元/天×60天=1800元；鉴定费2500元；交通费200元；复印费196元；辅助器具费100元；继续治疗费17000元；误工费一项，原告要求按照每日214.93元计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告不能举证证明其三年的平均收入，本院只能参照城镇居民的居民服务、维修和其他服务业标准来计算原告的误工费，鉴定意见书中确认原告休息日为180天，为125.66元/天×180天=22618.8元。对于原告请求的伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费，可待鉴定时机成熟后，再行鉴定另行主张权利。被告保险公司应在交强险中负担的内容为：原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、继续治疗费四项损失中的10000元；护理费11309.4元；交通费200元；辅助器具费100元；误工费22618.8元，合计44228.2元。在交强险理赔范围外按照丁学武次要责任比例在商业三者险中应负担的内容为：医疗费、住院伙食补助费、营养费、继续治疗费四项损失中去掉10000元部分：（51331.53元+8800元+1800元+17000元-10000元）×30%=20649.46元。不属于保险公司理赔范围，应由丁学武按照责任比例负担的内容为鉴定费2500元、复印费196元，（2500元+196元）×30%=808.8元。被告孔全在保险公司理赔范围外按照郭立军的责任比例负担内容为：医疗费、住院伙食补助费、营养费、继续治疗费四项损失中去掉10000元部分及鉴定费2500元、复印费196元，为（51231.53元+8800元+1800元+17000元-10000元+2500元+196元）×70%=50069.27元。由于孔全已垫付5000元，孔全还应支付原告45069.27元。原告方认为孔全还拖欠其工资2000元，认为该工资拖欠属于另一纠纷，不应在本案中一并审理，可另行主张权利。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司在交强险限额内赔偿原告李永顺各项损失44228.2元；在商业三者险限额内赔偿原告李永顺各项损失20649.46元（于本判决书生效后十日内给付）。二、被告丁学武赔偿原告李永顺鉴定费、复印费808.8元（于本判决书生效后十日内给付）。三、被告孔全赔偿原告李永顺各项损失45069.27元（于本判决书生效后十日内给付）。四、被告郭立军对本案不承担民事赔偿责任。五、驳回原告李永顺其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，依据劳社部发（2008）3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。“2016年度国民经济各行业职工平均工资”中居民服务、维修和其他服务业月工资为2733.08元，日工资125.66元为月工资除以21.75元所得出，一审判决中没有扣除公休日，应予纠正。一审判决中计算误工费为125.66元/天×180天，按照每月三十日计算，180天应计算为6个月，保险公司应承担误工费数额为2733.08元/月×6个月=16398.48元。故保险公司在交强险中负担的部分为：李永顺的医疗费、住院伙食补助费、营养费、继续治疗费四项损失中的10000元；护理费11309.4元；交通费200元；辅助器具费100元；误工费16398.48元，合计38007.88元。综上所述，保险公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322民初2278号民事判决第二、三、四、五项，即“二、被告丁学武赔偿原告李永顺鉴定费、复印费808.8元（于本判决书生效后十日内给付）。三、被告孔全赔偿原告李永顺各项损失45069.27元（于本判决书生效后十日内给付）。四、被告郭立军对本案不承担民事赔偿责任。五、驳回原告李永顺其他诉讼请求。”；
二、变更吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322民初2278号民事判决第一项，即“一、被告中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司在交强险限额内赔偿原告李永顺各项损失44228.2元；在商业三者险限额内赔偿原告李永顺各项损失20649.46元（于本判决书生效后十日内给付）。”为“一、被告中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司在交强险限额内赔偿原告李永顺各项损失38007.88元；在商业三者险限额内赔偿原告李永顺各项损失20649.46元（于本判决书生效后十日内给付）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费695元，由原告李永顺负担310元，由被告丁学武负担116元，由被告孔全负担269元；二审案件受理费1390元，由被上诉人李永顺负担50元，由法院退回上诉人中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司1340元。
本判决为终审判决。
审判员ＸＸ
审判员崔巍巍
代理审判员牛云鹤
二〇一八年九月十七日
书记员郭益壮