来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）来刑二终字第59号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人(原审被告人)韦明，男，1964年11月24日出生，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，壮族，高中文化，农民，户籍地来宾市兴宾区，住来宾市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月24日�刑事拘留，同年4月7日被取保候审。2015年9月8日被逮捕，现羁押于来宾市看守所。
辩护人黄祖宝，广西桂中律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院提起公诉的被告人韦明犯非法经营罪一案，于二〇一五年九月十五日作出（2015）兴刑初字第221号刑事判决。宣判后，检察机关不抗诉。韦明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日依法公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员黄泽卿出庭履行职务，上诉人韦明及其辩护人黄祖宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年1月1日至3月23日期间，被告人韦明在没有办理烟草零售许可证的情况下多次到玉林市等地以每条25元的价格从韦某、何某、李某等人的烟草零售店大量收购甲天下（山水）牌香烟（以下简称“白甲”）等卷烟，拿回来宾市区以每条26-30元不等的价格销售给韦某某、韦某、韦某2、曾某2等人。2015年3月23日21时许，韦明驾驶摩托车再次到玉林市辖区内收购“白甲”返回到来宾市区时，被执法人员当场抓获，从韦明的摩托车上提取“白甲”360条，从韦明家中提取尚未销售的“白甲”109.8条、红梅（软顺）1条、红金龙（硬喜）1条以及进销香烟记录工作日记3张。经检验，送检的卷烟均为真品。经统计，韦明无证经营的“白甲”、红梅（软顺）、红金龙（硬喜）香烟总计6131.5条，总价值人民币153287.5元。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证物证
受案登记表证实，2015年3月23日21时许，来宾市城区烟草专卖局执法人员根据群众举报在来宾市区将韦明抓获，从韦明的摩托车上查获“白甲”360条，从韦明家中查获未销售的“白甲”109.8条、红梅（软顺）1条、红金龙（硬喜）1条以及进销香烟记录工作日记3张。2015年3月24日，来宾市城区烟草专卖局向来宾市公安局工业区分局移送韦明涉嫌非法销售烟草专卖品一案。
户籍证明证实，被告人韦明1964年11月24日出生，作案时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
来宾市城区烟草专卖局证明证实，被告人韦明没有在该局办理有烟草专卖零售许可证。
现场检查及先行登记保存笔录、现场卷烟照片、存放地点照片证实，2015年3月23日，来宾市城区烟草专卖局执法人员在来宾市八中体育馆对面韦明居住的民房内依法对韦明摩托车及房内进行检查，从摩托车货架上的两个编织袋内查获甲天下(白甲)卷烟共计360条，从民房二楼房内查获甲天下(白甲)卷烟共计109.8条、红梅1条，红金龙1条。
从韦明手上扣押的卷烟进销记录单三张证实，1、记录单第一、二页记载:2015年1月1日卖给“单身”25条，卖给“良江”100条；1月2日卖出65条，另卖给“单身”12条；1月3日卖出66条；1月4日卖出79条，1月5日卖出22条；1月6日卖出24.5条，另卖给“阿毕哥”40条；7-8日卖出55条，上述共出售卷烟488.5条。2、记录单第三页记载：19号进334条、21号进279条、23号进315条、26号进307条、31号进283条、3号进342条、6号进274条、9号进367条、11号进347条、14号进334条、农历1月初四：357条、农历1月初七：364条、农历1月十二：667条、农历1月十四：713条。上述收购的卷烟共计5283条。
扣押物品清单证实，2015年3月29日，公安机关从韦某2手中扣押白色甲天下卷烟一包。
来宾市城区烟草专卖局涉案卷烟核价表证实，现场查获的甲天下（山水）牌香烟共469.8条，每条25元，合计11745元；红梅（软顺）1条，每条25元，合计25元；红金龙（硬喜）1条，每条25元，合计25元；以上共计11795.00元。根据工作日志统计韦明收购的甲天下（山水）牌香烟共计5283条，每条25元�共计132075元。
辨认笔录证实，韦以生辨认出5号照片（韦明）是今年以来几次到其店内购买“白甲”香烟的男子；何某辨认出8号照片（韦明）是2015年1月份至今多次到其店内购买“白甲”香烟的男子；李某辨认出8号照片（韦明）是2015年3月23日到其店内购买“白甲”香烟的男子；韦必如辨认出8号照片（韦明）是向其贩卖“白甲”香烟的男子；韦某2辨认出5号照片（韦明）是向其购买“白甲”香烟的男子。
2、证人证言
韦某某证实，2015年年初以来，韦明多次到其经营的店内购买“白甲”，每次购买几十条，每条售价25元，最后一次韦明购买了39条。
何某证实，2015年开始韦明到其店里收购“白甲”，其见韦明在其所在的这条街所有的店收购香烟。3月23日、24日，韦明又到其的店里购买了16条香烟。
李某证实，2015年元旦以来，韦明到其店里购买了两次“白甲”，第一次16条，第二次14条。
韦某证实，2015年年初，其分几次向韦明购买了100条左右的“白甲”香烟。
韦某某2证实，2015年1月中旬的一天，其在桥路边向韦明购买了一条“白甲”，当时也有很多人跟他购买“白甲”香烟。
韦某2证实，其跟韦明购买“白甲”香烟约有二、三百条左右，单价为每条30元。
曾某2证实，其向韦明购买过几次“白甲”，第一次25条，第二次12条，1月底又买了8条，每条单价为29元。平时韦明在外地购买香烟回来，由曾某1和韦某1负责出售。其知道韦明他们没有烟草销售许可证。
韦某1证实，2015年1月初，其和其母亲曾某1在桥附近帮其父亲韦明卖过“白甲”香烟。当天卖完香烟后都将销售情况作了记录，记录的账单共三页（已被执法人员扣押）。第一页和第一页背面的一半是其记录，余下的一页半是曾某1记录。2015年1月1日至1月6日其出售香烟共335.5条。
曾某1证实，韦明是其丈夫，他是从今年1月1日开始无证出售“白甲”香烟。其与其儿子韦某1都帮他出售香烟，被执法人员扣押的工作日记上面记录的内容是韦明收购、出售香烟的数目，其中韦某1记录了第一页和第一页背面的一半，余下的是其记录的。
3、鉴定意见
广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告证实，经鉴定，送检的甲天下（山水）、红梅（软顺）、红金龙（硬喜）卷烟均为真品香烟。
4、被告人供述及辩解
被告人韦明供述，2013年3月23日21时许，其开摩托车从玉林市兴业县太平镇的烟酒店收购“白甲”香烟返回到来宾其住所时，被来宾市兴宾区烟草专卖局的工作人员查获，当场从其�托车上起获白甲360条，在其住所查获白甲香烟109.8条、红梅香烟1条、红金龙香烟1条。其没有办理烟草专卖零售许可证。其于2015年1月1日开始从玉林市区、郊区及周边县市收购“白甲”香烟回来卖，由其妻子曾某1和儿子韦某1负责卖。其被扣押的工作日记一共有三页，上面记录的是其到玉林收购香烟的数量和收购香烟的开支，以及销售香烟的数量。从工作日记来看，里面记录了其从玉林那里收购了白甲香烟共5283条，加上昨晚从太平镇收购回来被执法人员扣押的360条香烟，其一共收购了5643条香烟。
原判认为，被告人韦明违反国家烟草专卖法规定，在没有烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，严重扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人韦明犯非法经营罪罪名成立，应处五年以上有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人韦明归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人韦明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15000元。二、来宾市烟草专卖局在本案中依法缴获的卷烟，由来宾市烟草专卖局依法处理，处理所得款项上缴国库。
上诉人韦明及其辩护人黄祖宝提出如下上诉意见及辩护意见：1、一审判决认定上诉人经营卷烟数量和经营数额错误，其没有达到“情节特别严重”的犯罪情节。2、一审判决适用法律错误。3、上诉人认罪态度好，能当庭认罪，应从轻处罚。综上所述，请求本院对上诉人减轻处罚，并宣告缓刑。
广西壮族自治区来宾市人民检察院认为,原判认定上诉人韦明犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，韦明的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审的相同,证明本案事实的证据来源合法、有效,并经一审庭审举证、质证属实,本院予以确认。
本院认为，上诉人韦明违反国家烟草专卖法规定，在没有烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，严重扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应处五年以上有期徒刑，并处罚金。关于上诉人韦明及其辩护人关于原判认定上诉人经营卷烟数量和经营数额错误的上诉意见及辩解意见，经查，上诉人韦明无证经营6131.5条香烟的犯罪事实有从韦明手上扣押的三张卷烟进销记录单及先行登记保存笔录证实，并有证人韦某1、曾某1的证言及其上诉人韦明在侦查机关的供述与辩解予以佐证，各证据可相互印证，已形成完整的证据链。对上诉人韦明及其辩护人提出上诉人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚的上诉理由及辩护意见，一审法院已作认定并在量刑中予以考虑。因此，上诉人韦明的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。广西壮族自治区来宾市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。本案原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,适用法律正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦正德
审 判 员 谭冠植
代理审判员 洪玉婷
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 闫秋伶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。