江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终1621号上诉人(原审原告)：范新兵，男，1975年1月27日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人：范林洲，男，1967年12月24日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住九江县。系上诉人范新兵哥哥。委托诉讼代理人：万幸，瑞昌市横港法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：雷龙生，男，1976年8月15日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人：陈四海，江西泰极律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷通喜，男，1968年10月2日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人:雷通明,男,1956年6月7日出生,汉族,住江西省瑞昌市。原审被告：雷新望，男，1968年8月7日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住江西省瑞昌市。原审被告：雷升洪，男，1987年5月13日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住江西省瑞昌市。原审被告：雷升鹏，男，1985年3月2日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住江西省瑞昌市。原审被告：范育先，男，1964年9月17日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住江西省瑞昌市。上诉人范新兵、雷龙生、雷通喜因与原审被告雷新望、雷升洪、雷升鹏、范育先提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人范新兵上诉请求:1、撤销原判，改判被上诉人雷龙生在原判的基础上多承担赔偿款26456元，被上诉人雷通喜在原判的基础上多承担赔偿款13228元，两被上诉人一共多承担39684元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原判事实不清，导致上诉人的残疾赔偿金计算错误。残疾赔偿金赔付标准应先按户籍性质确定，上诉人户口显示上诉人系非农业户口，故残疾赔偿金应按城镇标准赔偿。且上诉人并未在农村从事农业生产，从事的系建筑业，收入来源并非来自农村。原判按农村标准计算残疾赔偿金，导致上诉人损失减少了66140元，两被上诉人应承担的赔偿款减少了39684元，请求二审法院依法改判。上诉人雷龙生的上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有查明事实，从而导致认定事实错误、认定法律关系错误，导致错误判决上诉人承担责任。首先，上诉人与一审被告雷新望、范育先、雷通喜是发包方与承包方的承揽承包关系。被上诉人范新兵不是上诉人雇请的用工，其不是给上诉人提供劳务者。其次，上诉人拆除二楼屋顶上楼的楼口小屋（一审称“遮雨棚”）是必须的，也是在承包项目之内的，一审判决所说“由于雨棚影响到雷通喜砌墙，雷通喜就找到雷龙生母亲反映这个问题。雷龙生母亲就叫雷通喜将该雨棚拆除，双方协议拆雨棚报酬200元一天。”是雷通喜单方面说辞，没有相对人佐证，因此，雷通喜的说法不足以确信。一审仅凭雷通喜单方说法予以认定，违反证据规则。二、被上诉人范新兵是在午饭后休息时间应吊砖人的要求，私自一人到二楼将剩余的几根木梁丢下一楼时不慎从二楼摔下受伤，被上诉人范新兵本人有重大过错。首先，按一审查明的事实，拆雨棚是雷通喜的事情，而把雨棚拆下的材料（木梁、瓦）搬离现场是拆雨棚的应有之义，因此，把木梁丢下一楼应是雷通喜应完成的工作。其次，按一审判决查明的事实，是雷龙生母亲委托雷通喜找一小工搬瓦，并答应支付报酬100元一天，那就证明被上诉人范新兵的工作只是搬瓦而已，并不包括“丢木梁”。被上诉人范新兵因私自在休息时间应吊砖人的要求上二楼“丢木梁”，私自做被上诉人雷通喜的工作而不慎摔伤，其赔偿责任，不应由上诉人承担。且在一审庭审中，雷通喜称范新兵的工钱是由雷通喜本人支付的。三、上诉人认为被上诉人范新兵与雷通喜有合谋的故意，讹诈上诉人。上诉人雷通喜的上诉请求：1、请求二审法院撤销对本人的错误判决；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原判把同是提供劳务者的上诉人列为被告不合法理。二、被上诉人雷龙生把责任推到我身上，本人据理据法不同意承担一切责任。1、雷新旺承包雷龙生加盖三层的泥水工程并未邀请我，他邀请的是范育先。范育先施工一天后，认为人手不够，才叫我协助施工，雷龙生所说的承包工程，我不知情。7月25日施工中，遮雨棚确实影响施工，我和范育先请示雷母请人拆除，雷母同意，雨棚内堆放的模板和木料，还有清除砖瓦，雷母认为需加请人手，叫我代请被上诉人范新兵，并讲明小工一天100元工资，因此，原告不是我请的工人。7月26日，我和范新兵、袁六得三人拆棚，雷母珍惜瓦片，叫留下盖猪舍，就叫范新兵挑瓦，后雷母认为不划算，雷母叫范新兵协助拆棚，把瓦扒掉，所以，范新兵并非专职挑瓦。我们同是提供劳务者，我也无权指使他人工作。2、被上诉人雷龙生称他将三层工程承包给雷新旺、范育先和我没有事实依据，拆雨棚并不在砌墙拉毛工作的范畴之内，更不是我们的责任。3、在拆雨棚过程中，是高空作业，雷龙生及家人既没有防护措施，也未提醒注意安全。而本人在施工中考虑范、袁二人都有一定智障，我一直工作在最危险地段，还时常提醒注意安全，上午均未出事，我已尽到安全提醒义务。而出事时是中午休息时间，我送袁去横港医院治病，是吊砖工人温水案叫范新兵去帮忙，才出的意外。当时我既不知情，也不在现场，也不是工作时间，故我不应承担任何责任。原审被告雷新望述称,服从一审判决。本案中我是泥工，我不是承包人，上诉人雷龙生称要求我、上诉人范新兵和原审被告范育先承担责任，我认为我不应当承担责任。原审被告雷升洪述称，我不服从一审判决，要求改判。我和上诉人雷龙生、原审被告雷升鹏是三兄弟，我们三兄弟作为业主，把工程承包给原审被告雷新望，原审被告雷新望应当把工程做好，但上诉人范新兵作为行为能力有障碍的人接手该工程，其造成的损失，我们不应当承担主要责任。原审被告雷升鹏述称，对上诉人范新兵要求按城镇标准计算赔偿和其称从事建筑行业有异议。上诉人范新兵无法提供其从事建筑行业的工地、工种等证据。上诉人范新兵虽有城镇户口，但其从未在城镇生活，故要求改判。原审被告范育先述称，对一审判决无异议，服判。上诉人范新兵不是涉案工程的泥工，他是被房主的母亲叫来的，他负责涉案房屋的拆瓦，他的工资也是房主母亲支付的，其受伤和我没有关系。上诉人范新兵向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告各项损失共计313549.54元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告雷龙生家房屋需要加盖第三层。被告雷龙生将此项工作承包给其叔叔雷新望完成。雷新望与范育先、雷通喜是经常合伙做事的泥水师傅，雷新望邀范育先、雷通喜一起施工。由于雷龙生家二层屋顶有一个遮雨棚，加盖第三层需要将该遮雨棚拆除。雷龙生将拆除该雨棚的工作一并交给雷新望完成。雷龙生在与雷新望协商确定好工程内容后就外出务工。工程开工后，由于雷新望当时一直在瑞昌市区忙于其他工作，并没有将需要拆除雨棚的工作告知雷新望与范育先。工程开工第二天，雷通喜与范育先都在二楼屋顶砌墙。由于雨棚影响到雷通喜砌墙，雷通喜就找到雷龙生母亲反映这个问题。雷龙生母亲就叫雷通喜将该雨棚拆除，双方协议拆雨棚报酬200元钱一天。雷龙生母亲想利用雨棚上的旧瓦加盖猪圈，于是委托雷通喜找一个小工搬瓦，并答应支付报酬100元一天。第三天即2017年2月26日，雷通喜就叫同村村民范新兵去搬瓦。在实际工作过程中搬瓦即费时又费力，于是在搬了几趟后两人就直接将雨棚拆除下来的部件从二楼扔下一楼。经过一上午的拆除工作，雨棚基本拆除完毕，剩余几根木梁还没有丢下一楼。中午吃过饭后的休息时间，由于剩余几根木梁影响吊砖的人工作，吊砖的人就叫范新兵去把木梁移走。范新兵一人到二楼丢木梁的时候不慎从二楼摔下受伤。原告受伤后被送往瑞昌市人民医院抢救，后又前往瑞昌和康医院住院治疗24天。原告在瑞昌人民医院抢救花费医药费5067.2元，被告雷龙生垫付了3000元。原告在和康医院花费医药费45200.4元，被告雷龙生垫付医药费20000元。原、被告双方因为此事协商不成。一审法院认为，范新兵是被告雷龙生母亲雇请来为雷龙生拆雨棚提供劳务。范新兵在向被告雷龙生提供劳务过程中受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告雷新望作为接受劳务一方，应该根据双方各自的过错承担相应的责任。虽然原告是在从事雇佣任务以外的事过程中受伤。但是被告雷龙生从原告提供的劳务中受益。且被告雷龙生母亲在发现危险情况下有提醒注意的义务。在原告一人前往搬运时，其没有发现且提醒原告注意，其对原告的受伤有一定过错。被告雷龙生应对原告的损失承担一定责任。被告雷龙生雇请原告来工作任务是搬运瓦片，但是在实际工作过程中，原告工作内容转变为协助被告雷通喜清理雨棚被拆后的杂物。被告雷通喜从原告的行为中受益，且雷通喜对协助其工作的原告有互相协作提醒安全的义务。原告在一人清理杂物过程中受伤，被告雷通喜有一定责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故被告雷通喜应该对原告的损失承担一定责任。原告在提供劳务过程中，应注意自身安全。原告一人进行需要两人协作完成的工作任务，导致自己受伤，应该对自己受伤承担一定责任。综合，本院认为被告雷龙生应对原告损失承担40%责任，被告雷通喜应对原告的损失承担20%的责任，原告范新兵自己应该承担40%责任。被告雷龙生认为，其将自己房屋加盖第三层包括拆除雨棚承包给被告雷新望施工，原告受伤应由承包人承担责任。本院认为，虽然被告雷龙生与被告雷新望说过拆雨棚的事情，但是在具体施工工程中，由于雷新望没有与被告范育先和雷通喜说明此项工作任务。所以三承包人之间并未就拆雨棚这项工作任务达成合意。故本院对被告雷龙生认为原告的受伤应该由被告雷新望、被告范育先和被告雷通喜三个承包人共同承担责任的意见不予采纳。根据原告的诉讼请求和证据，本院确定原告的损失如下，1、医疗费：50267.6元。2、营养费24元/天×180天=4320元。3、住院伙食补助费20元/天×24天=480元。4、后续治疗费100000元。5、护理费143.41元/天×150天=21511.5元。6、误工费。误工期计算至定残前一日即为115天。误工费标准按照被告承诺支付原告的报酬计算为100元/天。误工费即为115天×100元/天=11500元。7、残疾赔偿金。虽然原告提供了证据证明其户籍为非农业户籍。但是原告一直在农村地区居住，且没有证据证明其主要收入来源于城镇。故原告的残疾赔偿金计算标准应按照农业标准计算为，12138元/年×20年×20%=48552元。8、交通费本院酌情确认200元。9、精神抚慰金本院酌情确认2000元。10、鉴定费2600元。以上共计241431.1元。综上，被告雷龙生需要赔偿原告范新兵73572.44元[（241431.1元×40%）-23000元]。被告雷通喜需要赔偿原告范新兵48286.22元（241431.1元×20%）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告雷龙生在本判决生效之日起十日内赔偿原告范新兵各项损失共计73572.44元。二、被告雷通喜在本判决生效之日起十日内赔偿原告范新兵各项损失共计48286.22元。案件受理费6003元，由原告范新兵负担4030元，被告雷龙生负担1192元，被告雷通喜负担781元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人范新兵向本院提交证人何某,4的证明，并申请证人何某,4出庭作证，经本院准许，证人何某,4出庭作了证。证明目的：证明上诉人范新兵在此次事故前从2014年至2016年与他一起做事。他是泥工师傅，上诉人范新兵协助他从事楼梯、栏杆扶手装修和搅拌水泥、挑运水泥浆等杂事。而做事的地点主要在城镇，居住也一般住他家，属城镇，主要收入来源为装修等小工工资。上诉人雷通喜认为，上诉人范新兵从2014年跟证人何某,4做三年事情属实，对此可以采信，其他上诉人和原审被告对此证人的证词质证认为，与事实不符，不能采信。本院认为，上诉人范新兵在一审时就可以申请证人何某,4出庭作证，且其证言没有其他证据相印证，本案的大部分当事人对此也不认可，故本院对证人何某,4的证词不作为新证据予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是一起因雇员在雇佣活动中遭受人身损害，应由谁承担赔偿责任而发生的纠纷。从本案查明的事实来看，上诉人范新兵是直接受雇于上诉人雷龙生的。因上诉人雷龙生家在原有房屋上加层，虽将工程发包给原审被告雷新望，但双方并未签订书面合同，未将承包的内容载明，因此，对拆除遮雨棚的事情是否包含在发包的工程之内，并不明确。而在施工过程中，因上诉人雷龙生外出务工，由其母亲在施工现场代其管理。上诉人雷通喜向上诉人雷龙生的母亲提出拆除雨棚事宜时，上诉人雷龙生母亲将拆除工作交给上诉人雷通喜去完成，言明工资200元一天，并委托上诉人雷通喜找一名小工搬运瓦片，言明小工工资100元一天，因此，上诉人雷通喜找上诉人范新兵来做小工，搬运瓦片的行为是直接受上诉人雷龙生母亲的委托的，上诉人范新兵的受雇行为，是直接与上诉人雷龙生建立雇佣关系的。但在实际拆棚过程中，上诉人雷通喜却让上诉人范新兵做拆除雨棚的工作，结果上诉人在独自一人将拆除雨棚的木梁从二楼扔下一楼的过程中，不慎从二楼摔下受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人雷龙生作为雇主，对雇员上诉人范新兵在雇佣过程中造成的损害应承担一定的赔偿责任，但上诉人范新兵在工作中，超越工作范围，本来是受雇搬运瓦片的，却根据上诉人雷通喜的安排，从事拆除雨棚的工作，且不注意自身安全，在中午休息时间，独自一人从二楼扔木料到一楼，导致自己摔伤，上诉人范新兵自己应承担一定的责任。上诉人雷通喜让上诉人范新兵做本应由其自己完成的工作，从中受益，且没有注意上诉人范新兵的安全提醒义务，故上诉人范新兵受伤，上诉人雷通喜也应承担一定的责任。而原审被告雷升洪、雷升鹏与本案没有法律上的利害关系，不应承担赔偿责任。没有证据证明原审被告雷新望、范育先所承包的加层工程中包含了拆除雨棚的工作，故不应承担赔偿责任。原审法院根据本案的过错程度及受益情况，判决上诉人雷龙生承担上诉人范新兵损失的40%责任，上诉人雷通喜承担20%的责任，上诉人范新兵自负40%的责任，并无不当，本院予以支持。关于上诉人范新兵上诉提出其户口系非农业家庭户口，其残疾赔偿金应按城镇标准赔偿的上诉理由，本院认为，只有受害人的经常居住地或者主要收入来源地在城镇的，才能按照城镇标准认定赔偿。上诉人范新兵的户口虽是非农业户口，但其经常居住地在农村，且没有充足证据证明其主要收入来源于城镇，故一审法院按农业标准计算其残疾赔偿金是正确的。上诉人范新兵的上诉理由不能成立，其要求改判的上诉请求，本院不予采纳。关于上诉人雷龙生上诉提出原审没有查明事实，法律关系错误，导致错判上诉人承担责任；被上诉人范新兵本人有重大过错，与雷同喜有合谋讹诈上诉人的上诉理由，本院认为不能成立，关于事实认定和责任划分的问题，本院在前面已经阐明理由，故对上诉人雷龙生的上诉理由不予采纳，对其上诉请求不予支持。关于上诉人雷通喜上诉提出把其列为被告不合理，本人不应承担一切责任的上诉理由，本院认为不能成立，让其承担责任的理由本院在前面已经阐明，在此不再重复。故对上诉人雷通喜要求改判的上诉请求,本院不予支持。综上所述，上诉人范新兵、雷龙生、雷通喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3438元，由上诉人范新兵负担792元，由上诉人雷龙生负担1639元，由上诉人雷通喜负担1007元。本判决为终审判决。审 判 长 文江平审 判 员 刘克曙审 判 员 顾佰成二〇一八年九月十一日书记员代 泠