江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4821号
上诉人（原审原告）陈茂辉，男，汉族，1963年11月1日生。
上诉人（原审被告）南京致道园林工程有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区常府街58号6楼，组织机构代码78714673-1。
法定代表人谢浩森，南京致道园林工程有限责任公司董事长。
委托代理人彭明，江苏东南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京同创软件产业有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区理工大学科技园（光华路1号），组织机构代码73056106-1。
法定代表人孙荣庆，南京同创软件产业有限公司董事长。
委托代理人王伟伟，男，汉族，1955年3月28日生。
原审第三人南京同创农林科技生态园有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道阜西村，组织机构代码75413404-8。
法定代表人王巧樑，南京同创农林科技生态园有限公司董事长。
委托代理人王伟伟，男，汉族，1955年3月28日生。
上诉人陈茂辉、南京致道园林工程有限责任公司（以下简称致道公司）因与被上诉人南京同创软件产业有限公司（以下简称同创软件公司）、原审第三人南京同创农林科技生态园有限公司（以下简称同创农林公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁汤民初字第264号判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈茂辉、上诉人致道公司的委托代理人彭明、被上诉人同创软件公司和原审第三人同创农林公司的共同委托代理人王伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年9月5日，南京同创教育科技开发有限公司作为丙方（2004年1月12日名称变更为同创软件公司）与南京市江宁区上峰镇人民政府（甲方）、南京市江宁区上峰镇宁西村村民委员（乙方）签订土地租赁协议书一份，约定：丙方为发展种植、养殖等生态科技业以及教育培训等行业，需租赁甲方所管辖土地中的部分荒山与水田，总面积约1000亩用以发展生态园，同时筹建同创农林公司，具体运作生态园的建设与发展。协议涉及的土地租赁期限：荒山50年，水田20年。租金每亩每年120元。
2004年2月10日，同创农林公司（甲方）与陈茂辉（乙方）签订承包协议书一份，约定将同创生态园的园林部承包给陈茂辉，陈茂辉全面负责园林部的运营、管理，并在同创农林公司规划的土地范围内开展业务活动。承包期限为十年。该协议的第四部分双方的权利、义务约定：“乙方：1、前期预计投入资金10万元……4、园林部的投入，由乙方承担，资金自筹，自负盈亏；5、如生态园项目涉及农林部利益，首先要服从大局”，第五部分约定：“1、在乙方完成甲方下达的种植指标后，园林部所获利润按5︰5分成”，第六部分约定：“1、甲方下达的年种植指标，每年不低于3万棵；2、若由于乙方工作不负责任给园林部造成较大损失，以及未完成种树指标等问题，甲方有权终止本协议，乙方不享有追偿其权益的权利；4、乙方只享有50%的利润分成，不占有生态园的任何股权”。双方在承包协议书中对于园林部的具体范围没有明确。
2005年3月21日，同创农林公司向陈茂辉发出一份通知，要求陈茂辉在5日内完成以下工作：1、与同创公司对第一年度种植树木进行清点，并出具双方认可的书面材料；2、对园林部2004年度成本利润情况进行结算，并出具双方认可的结算报告；3、对2005年度种植指标、区域、品种等做出规划。上述通知陈茂辉已签收，但双方因故未能完成上述工作。
2005年4月29日，同创农林公司向陈茂辉发出一份通知，内容为：“根据承包协议书第1条的规定，生态园公司的土地用途规划已明确。在此基础上，在镇政府规划的150亩工业预留地的范围和农业科技示范地范围内，不得种植苗木”，并附规划图。上述通知及附图，陈茂辉于2005年4月29日签收。
同创农林公司称其于2006年8月3日向陈茂辉送达终止合同通知书，要求陈茂辉在接到通知后30日内交出公司提供的住房，离开公司驻地。陈茂辉否认其收到该通知，同创农林公司未提供相应证据予以证明。陈茂辉在此之后并未离开所承包的土地。同创农林公司亦未就解除合同提起诉讼。
2008年10月7日，同创软件公司以南京同创教育科技开发有限公司（甲方）与致道公司（乙方）、南京市江宁区汤山街道宁西社区村民委员会（丙方）签订土地承包经营合同，就乙方承包经营甲方租赁的部分丙方集体土地相关事宜作出如下约定：乙方承包土地位于原宁西村、原上峰村与原阜庄村之间的一处自然形成的小高地中部，其南部、东部及北部一部分与周边的农地相邻，北部之另一部分以机耕路向西之延长线为界，西部以小高地南北纵向的水渠或西阳湖为自然分界，承包土地面积约为150-200亩，具体面积及四至范围待双方实地勘丈并设置界桩后确定，并以附图明示；乙方按每亩每年600元支付承包经营费，乙方按每亩150元向甲方支付承包土地原种植苗木和农作物补偿金。
同创农林公司于2009年1月9日委托南京市江宁区汤山街道宁西社区村民委员会办理采伐手续。2009年2月12日，南京市江宁区汤山街道宁西社区村民委员会办理了林木采伐许可证，获批在汤山街道宁西村采伐，采伐面积100亩，林种：调农植林地，树种：杨树，采伐蓄积：27.66立方米。之后，致道公司进行了采伐作业。致道公司的现场负责人为周秋良，周秋良又委托张小兵平整场地，张小兵又委派张学勇具体负责。陈茂辉对致道公司的采伐作业进行了阻止，并多次报警及向林业主管部门反映。2010年2月5日，南京市江宁区林副业局就陈茂辉反映的问题出具了调查报告。报告中载明，2009年1月，林副业局收到宁西村委会的申请后，派人去现场进行调查，确认该地块主要林木为幼龄意杨。
陈茂辉根据张学勇、李伟潇出具的证明列明其损失的树种、规格及数量（见附件1）。致道公司对于有张学勇、李伟潇签名的证明不予认可，其认为张学勇的签名并没有得到其公司的授权，且其与陈茂辉是同一个村的；李伟潇是致道公司实习的学生；张学勇与李伟潇只是签名，并没有核对树种及数量；证明中有些树木与陈茂辉所购买的树种根本不吻合。同创软件公司及同创农林公司对于有张学勇、李伟潇签名的证明不予认可。
审理中，经原审法院委托江宁区价格认证中心对陈茂辉所提供的损失树木的价格进行鉴定，该中心对部分树木的价格作出了认定（见附件2）。陈茂辉为此支出鉴定费3000元。
原审法院从南京市江宁区林副业局调取了相关调查材料。在调查笔录中，陈茂辉陈述其种植之前其所承包的土地上同创农林公司已种植杨树3000多棵，直径大约2厘米，被破坏的土地范围内有200多棵。
另查明，陈茂辉提供的收据上显示其曾买过杨树苗、栾树籽、合欢籽、紫薇籽、香樟籽、银杏苗、枣树苗、槐树苗、紫荆苗、棕榈苗。陈茂辉提供的2004、2005年科技示范区种植树木统计显示2004年春季种植杨树5000棵，2005年春季种植杨树1000棵。陈茂辉称其采用15厘米扦插苗扦插方式种植杨树，有些树会在时隔一二年后从根部锯断重新生长。
2013年3月22日，陈茂辉起诉至原审法院，请求判令致道公司、同创软件公司连带赔偿陈茂辉树木损失3239359.2元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、陈茂辉对其诉请的树木有无相应的财产权；2、陈茂辉损失的树木的树种、数量及价格如何认定；3、陈茂辉的损失责任应如何承担。
一、关于陈茂辉对其诉请的树木有无相应的财产权问题。原审法院认为，在陈茂辉与同创农林公司签订的承包协议中明确约定：“园林部的投入，由乙方承担，资金自筹，自负盈亏”，因此，陈茂辉对于其诉请的树木享有相应的财产权利，在其权利受到侵害时，可通过诉讼维护其合法权利。同创农林公司辩称其与陈茂辉之间的承包协议已经解除，但陈茂辉对此不予认可，同创农林公司亦未提供证据证明解除通知已送达陈茂辉，并且同创农林公司并未就合同解除提起过诉讼，故对于同创农林公司的该项辩解法院不予采纳。
二、关于陈茂辉损失的树木的树种、数量及价格问题。陈茂辉提供了有实际施工人张学勇及致道公司工作人员李伟潇签名的证明，这些证明可以证明受损树木的树种及数量，除非有其他证据证明上述数量及树种不属实。但证明上所载明的树木的相关权益并非全部归陈茂辉享有。陈茂辉在调查笔录认可在其种植之前，涉案区域已有杨树200多棵，该200多棵杨树应予扣除，法院酌定扣除干径为20厘米、22厘米、25厘米三种规格的杨树。该200多棵杨树一般情况下的蓄积已达到采伐证中的27.66立方米，根据江宁区林副业局的勘查，其他的杨树应为幼龄意杨，所以对于干径在10厘米（不含本数）以上的杨树法院不予认定。陈茂辉提供的其购买树苗、树籽记录显示其从未购买过冬青、垂柳、柳树、榆树、椿树、刚竹树苗或树籽，故对这些树木均不能认定为陈茂辉的损失。综上，法院认定陈茂辉的损失为401768.2元（详见附件3）。
三、关于责任承担问题。致道公司采伐了树木，应承担相应的赔偿责任。致道公司辩称其采伐行为是合法行为，因为其已办理采伐证。但是，采伐证只代表行政主管部门批准可以对采伐证规定的范围内的树木进行采伐，并不代表对树木权属的认定，如采伐行为侵害了他人的合法权益，仍应当承担相应的赔偿责任，故有采伐证并不能免除致道公司应承担的其采伐行为给陈茂辉造成损失的赔偿责任。同创软件公司未实施采伐行为，同时其将所承包的部分土地转包给致道公司已经土地所有权人同意，其转包行为并无不当，所以陈茂辉要求同创软件公司对其树木受损承担连带责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、致道公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈茂辉401768.2元。二、驳回陈茂辉的其他诉讼请求。
宣判后，陈茂辉、致道公司均不服，向本院提起上诉。
陈茂辉上诉称：1，原审法院未考虑陈茂辉的后期投资和管理，将同创农林公司所栽种的部分树木权益全额判属被同创农林公司享有，显失公正；原审法院剥夺陈茂辉应得的直径10厘米以上的杨树赔偿，与事实不符，应予改判；2，致道公司违反法律法规，应当赔偿陈茂辉的全部损失，且其侵权已达五年之久，除赔偿被毁树木损失外，还应赔偿五年中树木生长所产生的利润；3，对致道公司毁埋的树木的价格确定，应以实用本区域的价格标准，即南京市物价局和南京市园林局等单位2008年9月出台的树木砍伐补偿标准计算。综上，请求二审法院撤销原判决，依法改判。
致道公司答辩称：陈茂辉的上诉请求与事实和法律不符，请求二审法院驳回陈茂辉的上诉。
同创软件公司、同创农林公司答辩称，陈茂辉的上诉理由不能成立。陈茂辉所诉被侵害的财产权利不是其所享有合法权利，不应得到支持。陈茂辉在一审中所举的证据不符合证据规则，不能作为证据使用，请求驳回陈茂辉的上诉请求。
致道公司上诉称：1，陈茂辉提交的张学勇、李伟潇签字的证明不具备客观真实性，且张学勇、李伟潇未到庭接受质证，原审判决认可其书面证词的有效性为适用法律错误；2，原审判决认定的损失树种、数量与客观事实严重不符；致道公司不应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，并判决驳回陈茂辉的诉讼请求。
陈茂辉答辩称：致道公司损害我种植的树木应该赔偿。一审中提供了树木被毁损的证据，还有其他人员在场的签字见证，原审法院予以认定正确，请求驳回致道公司的上诉。
同创软件公司、同创农林公司答辩称，致道公司的上诉理由符合事实，同意致道公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
上述事实，有土地租赁协议书复印件、承包协议书、土地承包经营合同复印件、收据、证明、通知、南京市江宁区林副业局调查报告、询问笔录、江宁区价格认证中心价格鉴证结论书及当事人陈述等证据在卷佐证。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、致道公司是否应当对陈茂辉的损失承担赔偿责任；2陈茂辉的损失范围一审认定是否适当。
关于争议焦点一，即致道公司是否应当对陈茂辉的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据本案查明的事实，陈茂辉在其承包范围内土地及讼争地块种植树木、培育苗圃，之后致道公司虽然与南京同创教育科技开发有限公司及南京市江宁区汤山街道宁西社区村民委员会签订土地承包经营合同，约定致道公司在涉讼地块进行苗木栽培，致道公司在清理该土地时亦已办理采伐证。但是，致道公司在砍伐树木时，未解决被砍伐树木的权属争议，也未征得树木种植人陈茂辉的同意，其砍伐行为直接侵害了陈茂辉的合法权益。陈茂辉要求致道公司承担侵权赔偿责任具有法律和事实依据，致道公司应予赔偿。同创农林公司仅委托江宁区汤山街道宁西社区村民委员会办理采伐手续，其与同创软件公司均未实施采伐行为，故不应承担赔偿责任。原审法院认定致道公司为赔偿主体并无不当，依法予以确认。致道公司的该上诉理由无事实和法律依据，依法不予采纳。
关于争议焦点二即陈茂辉的损失范围一审认定是否适当。陈茂辉提供的张学勇、李伟潇签字的证明，两人于2009年在本案涉讼施工现场在陈茂辉毁损树木清单上签字证明，该组证明在性质上属于书证，并非证人证言。因张学勇系致道公司方施工现场负责人员、李伟潇系致道公司工作人员，陈茂辉对该组证明无异议，且致道公司亦未提供相反证据推翻该组证据，故对该组证明的证据效力予以认定，可以证明陈茂辉受损树木的树种及数量。致道公司提出的张学勇、李伟潇应当出庭接受质证、该组证据不具备客观真实性的上诉理由，没有法律依据，依法不予采纳。但是，依据陈茂辉在调查笔录中的陈述、江宁区林副业局的勘查记录及陈茂辉提供的购买树苗树仔的记录，可以证明张学勇、李伟潇出具的证明中载明树木并非全部归陈茂辉所有。原审法院委托南京市江宁区价格认证中心对陈茂辉所提供的损失树木的价格进行了鉴定，原审法院依据该鉴定结论所形成的损失金额，扣除不属于陈茂辉所有的树木金额后，认定陈茂辉的损失为401768.2元。原审法院的认定有事实和法律依据，并无不当，本院依法予以确认。上诉人陈茂辉和致道公司的该部分上诉理由没有事实和法律依据，依法不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由南京致道园林工程有限责任公司负担4500元，陈茂辉负担4500元。
本判决为终审判决。
审判长 邓 玲
审判员 赵珺珉
审判员 路进良
二〇一四年十二月十九日
书记员 陈思羽