河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二终字第01234号
上诉人（原审原告、反诉被告）邯郸市五合地能有限公司。
法定代表人尹尚平，任总经理职务。
委托代理人任玉焱，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。
委托代理人牛连起，男，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）南阳鑫聚暖通工程有限公司。
法定代表人王敏荣，任董事长职务。
委托代理人鲁东旭，河南青剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人魏书振，男，代理权限为特别授权。
上诉人邯郸市五合地能有限公司（简称邯郸市五合公司）与上诉人南阳鑫聚暖通工程有限公司（简称南阳鑫聚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2013）宛龙民商二初字第16号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邯郸市五合公司委托代理人任玉焱、牛连起，上诉人南阳鑫聚公司委托代理人鲁东旭、魏书振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年9月27日，原告邯郸市五合公司（乙方）与被告南阳鑫聚公司（甲方）签订合同书，合同约定被告将南阳中实骏景花园住宅小区土壤源热泵空调室外地埋管系统工程发包给原告施工。合同主要内容为：钻孔、双U型换热管下管前打压、下双U型换热管、二次试压、回填（原浆及砂）、配合三次试压工作，自行挖泥浆坑。水平管网及阀门井的制安、连接（水平管沟开挖、回填、管井开挖、施工、集分水器购置或制作等）；水平管网引至机房内1米处。配合甲方完成地埋管系统设计及系统调试工作等整个地埋管系统所有工程。确保钻孔深度不低于120米；换热管试压分三次进行，乙方每完成一次后报甲方验收。承包方式为包工包料、包工期、包单价（该工程为交钥匙工程）；乙方承担施工过程中所需的电费、水费。合同价款及工期：以图纸为依据一次性包死单价，按井深延长米63元／米计算，所有材料费用均含在单价内；工程总价以竖井延长米单价计算，即：工程总价=井数＊井深（120米）＊63元／米；材料款、劳务用款所占比例为：材料款按折合每米竖井30元计算，劳务用款按折合每米竖井33元计算；材料款支付办法：根据进度安排，所需材料到现场验收合格后，第一批甲方支付该材料款的80%，乙方垫付20%；第二批材料到现场后除支付本批80%外，需付清上次剩余材料款的20%（以此类推）；工程完工验收后壹周内结清全部材料款（质保金除外）。劳务费支付办法：1、乙方在每完成100口竖井包含的所有工程量时，经甲方、现场监理验收合格后（钻井、下管、回填、试压等）付至每批完成量总价款的50%；2、乙方地埋管系统每个分区水平管铺设完毕试压并经验收后，付至每个分区工程总价款的70%；3、乙方地埋管系统每个分区主管、分区管井、集分水器安装完毕、整个系统打压、回填完成后，经甲方、现场监理验收合格，付至每个分区工程总价款的85%；4、整个地源热泵室外换热系统调试验收合格后，付至地埋管系统工程款项总额的96%。本批款项最长支付期限为自完工验收合格签字之日起计算20日内；5、留取质保金4%，工程交工验收后无质量问题两年结清（一年后支付2%，两年后结清剩余2%）；本工程为交钥匙工程，地埋管系统工程施工应达到相应施工设计及工程安装验收规范要求标准，乙方在进行到打压、竖井下管、回填等关键工序时，由甲方签字确认后方可进行下一道工序的施工，配合建设方的总体进度要求，保证按照甲、乙双方确定的施工进度进行施工安排；工期自2011年9月28日开工，2011年12月31日止完工；如因甲方原因和不可抗力原因（如停电、停水、自然灾害等）而影响正常施工，工期相应顺延。乙方进入工地所有施工材料，必须经甲方、现场监理认可后方可使用，所有隐蔽工程必须经甲方、现场监理认可后，方可隐蔽，工程调试验收合格后，运行两年为保修期；如因乙方施工质量未达到规定规范要求，或不按甲方要求工期进度施工，甲方有权终止本合同并停止付款，同时追索已付款项及相应造成的损失；如甲方不按合同约定支付工程款，乙方有权终止合同，同时向甲方追索已完工程量的全部价款及相应损失；对于钻孔、下管、回填等工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，并支付由此给甲方造成的损失。前期凿井完工而未连接的工程，由甲方负责购买材料，乙方负责连接、试压、回填等完毕，因此发生的工费，由甲方负责给乙方另行支付；甲方若不按合同约定条款，没有按期足额支付乙方工程款的，视为甲方违约；乙方若不按合同约定完成任务、没有达到质量标准、不能按规定时间完工，视为乙方违约；违约方除赔偿损失外，还应支付合同总价款5%的违约金。合同还对其它事项进行了约定。在原、被告双方签订合同之前，被告于2010年9月1日与北京同伟程地源热泵科技有限责任公司签订了《南阳中实骏景花园住宅小区土壤源热泵空调系统工程地埋管系统工程承包合同》。合同约定被告将南阳中实骏景花园住宅小区土壤源热泵空调室外地埋管系统工程发包给北京同伟程地源热泵科技有限责任公司施工，工程范围与原、被告双方签订的合同一致。在施工过程中，由于双方为工程款结算时间协商不一致，该公司提出由被告另找施工队，不再继续施工，被告表示同意。北京同伟程地源热泵科技有限责任公司共施工205眼井，完成了竖井的钻井、下关、回填、试压等。原告与被告于2012年9月12日，对北京同伟程地源热泵科技有限责任公司在此之前未完成的部分工程量，经原、被告双方协商，原告（乙方）与被告（甲方）又签订了补充协议。协议约定北京同伟程地源热泵科地源热泵科技有限责任公司在商业楼南端打井51眼（已下管成井），平管、主管、集分水器、系统打压等剩余工程未做，现甲方将剩余工程委托乙方施工，乙方同意甲方委托；造价及结算为51眼x120米x（每米造价63元-已支付材料费17.5元-已支付打井费18元）=168300元（该51眼井剩余款），结算办法按原合同办理。质量、进度、安全等管理责任仍按2011年9月27日甲、乙双方签订的原合同为准。51眼竖井孔所遗留的工程（平管、主管、集分水器、系统打压），原告只是施工了水平管铺设，集分水器的连接，主管、系统打压未完成。对北京同伟程地源热泵科技有限责任公司遗留的另外154眼井，原、被告双方未签订合同，对154眼井所涉及的工程量、工程价款及结算方法，双方没有明确约定，原告在庭审中也未向本院提供其它相关证据予以证实。但原告对该遗留的154眼井完成了分水器连接事项，整个系统主管网未做。截止原告撤出工地之前，共施工414眼竖井孔（不含北京同伟程地源热泵科技有限责任公司的遗留工程），地埋管系统每个分区水平管铺设完毕试压，部分经验收合格，但每个分区的主管网未做。在施工过程中，被告要求原告施工的工程尽快完成，2012年8月2日，被告致函原告，要求南阳中实骏景花园住宅小区所剩余地埋管井、打压、下管；全区地埋管井水平连接；水平管网与集、分水器全部连接；集、分水器井要求在2012年8月30日全部完工；并请求原告在接到此函后，即组织施工人员进场施工。因原告施工的工程部分分组出现质量问题，地埋管网迟迟不能开工，2012年10月26日，被告函告原告，请求原告组织施工人员在2012年10月30日前进场处理先前质量问题和主管网施工，如不按期进场施工，视为原告放弃合同，自动退场，为不使工程继续拖延下去，被告将另行安排其它施工队施工。2012年10月31日，原告给被告回函，内容是：“贵公司与我公司2011年9月27日签订的南阳中实骏景花园住宅小区土壤源热泵室外地埋管系统工程合同书，合同约定2011年9月28日开工至2011年12月31日完工，合同签订后，我公司依据合同约定进场施工，在履行合同过程中因贵公司工程款未到位以及其它原因致使停工，停工后我公司数次电话通知要求施工，贵公司以种种理由推诿，在我公司再三要求下，该工程于2012年8月3日进场施工，工程量已达总工程量的85%，贵公司未依据合同约定支付工程款以及我公司垫付的材料款。2012年10月26日贵公司致函我公司处理相关问题，我公司便前往贵公司洽谈未果，贵公司一系列违约行为给我公司造成了巨大的经济损失。为此，特致函贵公司请求贵公司支付工程款及材料款，否则一切损失由贵公司承担。”2012年10月2日，被告致函原告，请求原告在2012年10月30日前进场施工，否则视为自动放弃合同，自行退场，如未届时进场，被告可另行安排施工。2012年11月3日，被告又用短信的形式将上述情况发送到被告方的董事长尹献文，工地现场负责人于洋、彭章学的手机中。因原告未在2012年10月30日前进场施工，2012年11月3日，被告与吕国顺对原告施工的需要返工的部位及未完成的工程的相关事宜，签订了施工协议书，约定施工范围和内容为区域内部分水平管连接、部分水平管网与集分水器连接；前期已经施工完，现需要返工地段及部位，管沟重新开挖、确定漏点、管道拆换、处理漏点、按规范分区水压试验。协议签订后，施工人员吕国顺及被告方质检员，在监理代表林占峰的参加下，于2012年11月3日、4日、5日对原告已施工的管道隐蔽工程进行验收，经检查验收，管道规格型号符合设计要求，水压试验部位：分水器与平管连接部位部分水压试验符合规范规定，部分不符合规范规定。对不符合规范规定的，由监理代表林占峰、被告方质检员及施工人员吕国顺签字予以确认。对不符合规范规定的工程，吕国顺施工队组织人员进行了重新开挖、确定漏点、管道拆除更换新、维修。2012年11月25日，吕国顺对原告不符合规范规定的工程完成维修后，被告支付给吕国顺维修款75000元。本院依据被告的申请，对吕国顺本人也进行了核实。现南阳中实骏景花园住宅小区土壤源热泵空调室外地埋管系统工程的主管网及支管网连接部分已由其他施工队施工完毕，整个工程已交付使用。原告已施工的部分，被告已支付给原告人工费及材料费，共计2207330.2元。庭审中，原告只请求被告支付工程款及材料费651201元，不再要求被告继续履行合同及赔偿损失。以上案件查明的事实，有原、被告双方共同出具的合同书、补充协议书、安装费用结算一览表、短信记录，原告出具的收款收据、地埋管系统打压验收记录表，被告出具的向原告所发的信函、付款委托书及借支单、银行电汇凭证、管道工程隐蔽验收不合格记录单、现场照片、被告与吕国顺签订的协议书、吕国顺施工队安装费用结算一览表等证据予以证实。上述证据在开庭审理时已出示质证，并记录在卷。
原审认为，原、被告双方签订的合同书及补充协议书是在双方自愿协商的基础上签订的，是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，为有效合同。双方都应按照合同约定的内容履行各自的义务，原告按照合同约定对被告所承接的南阳中实骏景花园住宅小区土壤源热泵空调室外地埋管系统工程进行施工，被告应当支付相应的价款。原告虽完成414眼竖井孔，并对地埋管系统每个分区水平管铺设完毕试压，经验收部分合格，但每个分区的主管网未做，只完成工程的70%，未达到合同约定85%的付款结点。因此，该414眼竖井孔的应付工程价款为414×120×63×70%＝2190888元。北京同伟程地源热泵科技有限责任公司所遗留的51眼竖井孔，原告只施工了合同约定的水平管铺设、集分水器的连接，其余的主管、系统打压未作，只完成了合同约定支付总价款的70%，未完成合同约定85%的付款结点。因此，该51眼竖井孔的工程款为51×120×63×20%（已付北京队50%工程款）＝77112元。原告对154眼竖井孔只是完成了分水器连接事项，整个系统主管网未做。对该部分工程，双方未签订合同，原告所施工的具体工程量、工程价款及结算方法，双方陈述不一致，原告也未向本院提供其它相关证据证实所完成的具体工程量及如何进行计算价款，本院无法进行确认。现南阳中实骏景花园住宅小区的整个工程已投入交付使用，亦不具备鉴定的条件，对该部分工程价款，本案不予一并审理，待原告证据充足后可另行解决。以上原告施工的工程价款共计2268000元，扣除被告已支付的工程款2207330.2元，被告应当再支付原告工程款60669.8元。庭审中，原告只要求被告支付工程款，不再请求继续履行合同，是对自己权利的处分。且该工程已投入交付使用，已没有履行的必要，本院予以准许。对于被告的反诉，本院认为，原告所施工的管道隐蔽工程，经验收部分水压试验不符合规范规定，由监理代表林占峰、被告方质检员及施工人员吕国顺签字予以确认，本院予以认定。吕国顺施工队对不符合规范规定的工程进行返工维修，被告支付给吕国顺施工队的维修款75000元，本院也进行了核实，予以确认。该损失是由于原告的原因造成的，对此原告应当对被告的损失进行赔偿，因此，被告反诉请求原告支付75000元的理由成立，本院予支持。以上双方欠款相抵后，原告应再应支付被告14330.2元。在施工中，原告未按照合同约定完成施工任务，不能按照约定时间完工。被告未按照合同及时支付工程款，双方都存在违约行为，对被告要求原告承担违约金的请求，本院不予支持。对被告反诉返还多支付的工程款（材料费、人工费）226330.5元，因被告未提供相关证据予以证实，原告也予以否认，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）邯郸市五合地能有限公司与被告（反诉原告）南阳鑫聚暖通工程有限公司于2012年9月12日签订的《补充协议书》及2012年9月27日签订的《合同书》。二、判决生效后十日内，原告（反诉被告）邯郸市五合地能有限公司支付给被告（反诉原告）南阳鑫聚暖通工程有限公司14330.2元。三、驳回原告（反诉被告）邯郸市五合地能有限公司的其它诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）南阳鑫聚暖通工程有限公司的其它反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10312元，反诉费4083元，由原告邯郸市五合地能有限公司承担10470元，被告南阳鑫聚暖通工程有限公司承担3925元。
邯郸市五合公司上诉称：1、原审程序违法，南阳鑫聚公司的反诉未在答辩期内提出，审理时间过长。2、原审认定上诉人完成的414眼竖井孔只完成工程的70%错误；3、北京公司交给上诉人施工的工程量是85%，一审对其中51眼认定工程量为70%，对其它154眼不予认可错误；上诉人出示的结算表已确认所施工工程全部完工，有验收记录，原审法院予以否认不予审理违法；4、原审认定工程质量不合格无证据支持；原审认定完成工程的70%，又认定工程不合格并判决维修费用错误；5、退一步讲即使工程量按70%计算，被上诉人仍欠上诉人工程款。请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。
南阳鑫聚公司答辩称：1、原审程序并不违法，在法庭辩论终结前，原告提出变更诉讼请求或被告提出反诉符合法律规定。2、上诉人撤离时每个分区的主管网根本未做，答辩人在没有办法的情况下又找其它施工队完成并支付费用。3、北京队遗留的205眼井中的51眼其仅施工了合同约定的水平管铺设、集分水器的连接，其余的主管、系统打压未作，只完成了合同约定支付总价款的70%，未完成合同约定85%的付款结点。4、上诉人所干工程不合格，答辩人由找人返工并支付费用，而答辩人此前已将上诉人所干70%的工程支付给了上诉人，扣除返工费是完全正确的。5、合同标的价款包含了北京公司已完成的154眼工程量的70%，而上诉人在70%至85%之间仅仅干了集分水器的连接，整个系统主管网未做上诉人的计算方法错误。请求驳回上诉人的上诉请求。
南阳鑫聚公司上诉称：1、原审未按合同约定由邯郸市五合公司承担违约金属认定事实及适用法律错误。上诉人在履行合同中不存在违约，而被上诉人多次违约，应当承担违约责任。2、原审未支持上诉人反诉请求的返还未到付款结点而多支付的工程款及材料款错误。请求依法支持上诉人的全部反诉请求。
邯郸市五合公司答辩称：1、上诉人称我公司违约无事实和法律依据。2、该工程应付材料款1495228元，实际支付925000元，没有多支付。上诉人的上诉理由不能成立。
根据双方的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：1、邯郸市五合公司按照合同约定完成的工程量是否确定。2、已完成的工程是否全部合格。3、原审判决认定的的工程款及已支付的数额是否正确。4、南阳鑫聚公司反诉的违约金应否支持。双方对争议焦点均无异议和补充。
南阳鑫聚公司二审中提交中实骏景公司及项目部出具的证明各一份用以证明该工程的开工及完工时间。
邯郸市五合公司质证认为两份证据系利害关系人的证明，也不属新的证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，1、关于邯郸市五合公司按照合同约定完成的工程量是否确定问题。上诉人邯郸市五合公司虽完成414眼竖井孔，并对地埋管系统每个分区水平管铺设完毕试压，经验收部分合格，但每个分区的主管网未做，只完成工程的70%，未达到合同约定85%的付款结点。北京同伟程地源热泵科技有限责任公司所遗留的51眼竖井孔，邯郸市五合公司只施工了合同约定的水平管铺设、集分水器的连接，其余的主管、系统打压未作，只完成了合同约定支付总价款的70%，未完成合同约定85%的付款结点。上诉人邯郸市五合公司已按约定全部完成与事实不符。2、已完成的工程是否全部合格问题。因上诉人邯郸市五合公司未在2012年10月30日前进场施工，2012年11月3日，南阳鑫聚公司与吕国顺对邯郸市五合公司施工的需要返工的部位及未完成的工程的相关事宜签订了施工协议书，施工人员吕国顺及南阳鑫聚公司方质检员，在监理代表林占峰的参加下，对邯郸市五合公司已施工的管道隐蔽工程进行验收，对不符合规范规定的，由监理代表、南阳鑫聚公司方质检员及施工人员吕国顺签字予以确认。对不符合规范规定的工程，吕国顺施工队组织人员进行了重新开挖、确定漏点、管道拆除更换新、维修。原审法院也进行了核实。故上诉人辩称已完成的工程全部合格与事实不符。3、关于原审判决认定的的工程款及已支付的数额是否正确问题。上诉人邯郸市五合公司施工的414眼竖井孔的应付工程价款为2190888元。北京同伟程地源热泵科技有限责任公司所遗留的51眼竖井孔，邯郸市五合公司只施工了合同约定的水平管铺设、集分水器的连接，其余的主管、系统打压未作，只完成了合同约定支付总价款的70%，未完成合同约定85%的付款结点。该51眼竖井孔的工程款为77112元。邯郸市五合公司施工的工程价款共计2268000元，扣除南阳鑫聚公司已支付的工程款2207330.2元，南阳鑫聚公司应当再支付邯郸市五合公司工程款60669.8元。由于吕国顺施工队对不符合规范规定的工程进行返工维修，南阳鑫聚公司支付给吕国顺施工队的维修款75000元，该损失是由于邯郸市五合公司的原因造成的，邯郸市五合公司应当进行赔偿。双方欠款相抵后，邯郸市五合公司应再应支付南阳鑫聚公司14330.2元并无不当。对南阳鑫聚公司反诉返还多支付的工程款（材料费、人工费）因未提供相关证据予以证实，邯郸市五合公司也予以否认，原审法院不予支持并无不当。4、关于南阳鑫聚公司反诉的违约金应否支持问题。在施工中，邯郸市五合公司未按照合同约定完成施工任务，不能按照约定时间完工。南阳鑫聚公司未按照合同及时支付工程款，双方都存在违约行为，对南阳鑫聚公司要求邯郸市五合公司承担违约金的请求原审法院不予支持是适当的。综上，上诉人邯郸市五合公司及上诉人南阳鑫聚公司的上诉理由均不能成立，其诉讼请求本院均依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人邯郸市五合地能有限公司承担10470元，由上诉人南阳鑫聚暖通工程有限公司承担3250元。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥
审判员 王 生
审判员 王小军
二〇一四年十二月十二日
书记员 高 璐