北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第07372号
上诉人（原审原告）何升阳，男，1978年12月11日出生。
委托代理人胡大银，北京市瑞晶朋辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）英才网联（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街12号信息楼6层。
法定代表人陶惠琼，总裁。
委托代理人杨冰虹，女，1977年12月16日出生，英才网联（北京）科技有限公司总裁助理。
委托代理人刘尊思，北京市天伦怡达律师事务所律师。
上诉人何升阳与被告英才网联（北京）科技有限公司（以下简称英才公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第09929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人何升阳及其委托代理人胡大银，被上诉人英才公司委托代理人杨冰虹、刘尊思到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何升阳在一审法院诉称：何升阳于2008年4月30日入职英才公司，担任行业经理职务。双方签订了无固定期限劳动合同。2011年4月开始何升阳的月工资标准为9000元加饭补260元。2013年11月1日开始英才公司擅自将何升阳的月工资降为5000元。2013年12月3日，英才公司向何升阳出具解除劳动合同通知书，单方违法解除了与何升阳的劳动合同，英才公司解除劳动合同缺乏事实依据、法律及制度依据。员工手册的制定程序不符合法律规定，内容违反了法律规定而无效且员工手册并未向何升阳公示告知，对何升阳没有任何约束力。何升阳主张工资差额的25%经济补偿金合理合法。综上，请求法院判决：1、英才公司支付何升阳2013年11月1日至2013年12月3日期间工资差额4000元及25%经济补偿金1000元；2、英才公司支付何升阳违法解除劳动合同赔偿金111120元。
英才公司在一审法院辩称：英才公司同意支付何升阳2013年10月16日至2013年12月3日期间工资差额4000元，因何升阳在职期间违规兼职，故英才公司无需支付25%的经济补偿金。何升阳自行建立营利性网站从事兼职、利用公司的电脑资源作与英才公司无关的事项，英才公司与其解除劳动合同合法有效，并无需支付违法解除劳动合同赔偿金。何升阳认可其业绩下滑，英才公司认为何升阳严重不符合业绩目标。何升阳入职存在欺诈行为，至今未向英才公司提交学历证书。英才公司员工手册2008年制定时经过全体员工讨论通过，制定程序合法有效，何升阳在签署合同时已经阅读了公司的员工手册、并且员工手册在公司网站上公示，故何升阳已经了解英才公司员工手册且随时可以在公司网站上查阅。综上，英才公司同意仲裁裁决结果，不同意何升阳的诉讼请求。
一审法院经审理查明：何升阳于2008年4月30日入职英才公司任行业经理一职，负责部门员工的管理工作，双方先后签订有期限自2008年4月30日至2010年4月29日期间的劳动合同书（合同尾部显示有手写的“《员工手册》等单位规章制度，我已详细阅读并保证遵守；在劳动合同履行期间，我将及时查阅并自觉遵守公司最新制定、公布的各项规章制度，×××”等内容）、2010年4月30日至2012年4月29日期间的劳动合同书（其中约定英才公司制订的《职务说明书》、《公司岗位考核标准和考核办法》为本劳动合同不可分割的组成部分；合同尾部显示有手写的“《员工手册》等单位规章制度，我已详细阅读并保证遵守；在劳动合同履行期间，我将及时查阅并自觉遵守公司最新制定、公布的各项规章制度，×××为我用于接收公司通知、决定等文件的专用邮箱”等内容）并于2012年4月30日续订无固定期限劳动合同。
2013年12月3日，英才公司向何升阳送达《解除劳动合同通知书》，内容载明：何升阳先生，你在职期间，利用工作时间，占用公司电脑设备等资源，从事个人兼职工作，对完成本单位的工作任务造成严重影响，经公司规劝仍拒不改正。基于上述情况，公司现依据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及公司相关规定，于2013年12月3日起与你解除劳动合同关系，请你于2013年12月3日前办理离职手续。何升阳认可于当日收到了英才公司送达的解除劳动合同通知书，但对其上所载的内容不予认可。
为证明何升阳存在兼职盈利行为、影响工作导致工作业绩不达标故而该公司属于合法解除劳动合同，英才公司向法院提交如下证据予以佐证：1、0585号公证书，载明“慢太极”网站的负责人为何升阳，网站首页网址为www.mantaiji.com；0586号公证书，载明域名mantaiji.com已被注册，注册商为北京万网志成科技有限公司；0584号公证书，载明进入www.mantaiji.com网站后显示有“服务项目”、“企业培训”、“一对一教学”、“关于慢太极”等诸多内容；2、信息安全管理协议、网站备案信息真实性核验单、雇佣合同及北京慢太极培训中心打印件，前两份证据均显示有何升阳在甲方签字字样且第一份证据的乙方为北京万网志成科技有限公司；3、分配历史记录及资产配置清单（显示资产编号为“A-DZ-305”的电脑分配给“服装英才网-
何升阳”且该电脑的产品编号为VP630PA#AB2、服务编号为CNG9391X81、MAC地址为00-OE-OC-
AF-C1-C4）、访问网站查询（显示MAC地址为00-Oe-Oe-
af-c1-c4的用户访问网页如下：月下门、逆风飞扬的空间、万网备案《当面核验》通过通知、备案管理等）；4、0599号公证书，载明“逆风飞扬（姓名：何升阳）、月下门”等信息，且“逆风飞扬”询问“有门友认识代理注册公司的人么？”；5、何升阳历年任务目标与实际完成情况，载明2013年1月至11月期间服装销售额及教培销售额均为负增长；2013年前十个月工作总结，载明何升阳进行相关工作总结；员工异动统计表，载明2009年-2013年入职数与离职数均为143人；6、员工手册（征求意见讨论稿）及签阅记录、“公告系统”正式启用的通知及《员工手册》的发布公告情况、员工手册（其中载明：任职期间从事兼职工作者，或从事与公司类似业务或利益相冲突之工作者以及利用公司电脑网络等资讯工具，工作期间长时间浏览与工作无关的网站，工作期间长时间处理私人事务者，属严重违反公司规章制度，公司将依据《劳动合同法》第三十九条规定直接与其解除劳动合同）；7、求职登记表（显示学历为自考大专）及员工基本信息表（显示何升阳学历为大专）；8、薪资调整通知单（显示2013年11月12日与何升阳协商薪资调整事宜，本人拒绝签字）；9、关于《关于解除与何升阳劳动合同关系的通知》的复函，载明英才公司工会同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与何升阳之间的劳动关系。
针对英才公司提交的证据，何升阳意见如下：认可公证书形式的真实性以及工作总结、求职登记表、员工基本信息表及薪资调整通知单的真实性，但主张其系利用业余时间让张海华帮助创建了慢太极网站且该网站与英才公司之间不存在竞争关系，其没有注册公司、也没有使用“逆风飞扬”登录月下门网站；其不存在业绩不达标的情形，也没有收到员工手册且劳动合同中已经说明其学历为高中，不存在欺诈行为；何升阳另主张降薪通知没有法律和事实依据且英才公司已经同意支付工资差额。
何升阳主张英才公司因2013年度经营效益不好而故意裁员并编造各种理由，员工手册并没有公示且2008年版本已经失效，不应对其具有拘束力，其管理的部门人员严重不足并影响业务正常开展的原因系公司管理者拒绝增加部门员工预算且慢太极网站系其委托他人建设、也没有正式运营。为证明上述主张，何升阳提交×××证言（证人当庭陈述2013年9月何升阳找其帮忙建设太极拳培训网站并支付其1500元建设费，该网站大体页面框架已完成，内容没有完善，尚未运营。）及收据（显示×××收到何升阳网站建设定金1000元及建设费500元）、录音资料（何升阳主张系其与英才公司法定代表人之间的对话）及员工手册（正式稿）（时间为2009年9月，其中载明：任职期间从事兼职、与公司类似业务或利益相冲突之工作，经劝告不予改正者，属严重违反公司规章制度，公司将依据《劳动合同法》第三十九条规定直接与其解除劳动合同）予以证明。除收据外，英才公司不认可其他证据材料的真实性，亦不就录音资料的真实性、完整性申请鉴定且知晓相关法律后果。
另，何升阳离职前十二个月的平均工资水平为9260元。
何升阳以要求英才公司向其支付工资差额及25%经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决英才公司支付何升阳2013年11月1日至2013年12月3日工资差额4000元并驳回何升阳的其他申请请求。何升阳不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、劳动合同续订书、银行明细、解除劳动合同通知书、员工离职交接清单、证人证言、录音资料、员工手册、信息安全管理协议、网站备案信息真实性核验单、访问网站查询、公证书、员工异动统计表、员工手册、求职登记表、员工基本信息表、薪资调整通知单、关于《关于解除与何升阳劳动合同关系的通知》的复函、及仲裁裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：本案的争议焦点在于英才公司与何升阳解除劳动合同是否合法。因英才公司在双方于2008年签订的《劳动合同书》中已明确何升阳“已详细阅读并保证遵守《员工手册》等单位规章制度”且该公司提交有《员工手册》（征求意见讨论稿）及签阅记录、公示记录等证据证明上述《员工手册》的民主制订及公示程序，故而何升阳应该遵守上述《员工手册》中的相关规定，也即“任职期间从事兼职工作者，或从事与公司类似业务或利益相冲突之工作者以及利用公司电脑网络等资讯工具，工作期间长时间浏览与工作无关的网站，工作期间长时间处理私人事务者，属严重违反公司规章制度，公司将依据《劳动合同法》第三十九条规定直接与其解除劳动合同。”
根据法院查明的事实，何升阳在英才公司工作期间开办有“慢太极”网站，属于从事兼职行为；另根据英才公司提交的公证书、分配历史记录及资产配置清单、访问网站查询等证据材料，可以形成完整的证据链条证明何升阳在工作期间长时间处理私人事务、浏览与工作无关的网站，根据英才公司提交的任务目标与实际完成情况、工作总结及员工异动统计表的显示，何升阳确有未能全面完成工作任务的情形。综上，法院认为何升阳作为英才公司行业经理，理应恪尽职守、全面履行职责并促进该行业相关业务的发展；而如上段所述，在何升阳长期利用工作时间浏览与工作无关的网页且开办有个人网站进而影响本职工作之时，法院认定何升阳确实存有解除劳动合同通知书中所述“利用工作时间，占用公司电脑设备等资源，从事个人兼职工作，对完成本单位的工作任务造成严重影响”的情形，英才公司对其进行解除劳动合同的处理并无不当且英才公司已经将处理决定书面送达何升阳，程序得当。鉴此，法院认为英才公司与何升阳于2013年12月3日解除劳动合同合法有据，故何升阳要求英才公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。
就何升阳要求英才公司支付2013年11月1日至2013年12月3日期间工资差额4000元及25%经济补偿金1000元一节。因英才公司同意支付何升阳上述期间工资差额4000元，对此法院不持异议；何升阳要求英才公司支付25%经济补偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、英才网联（北京）科技有限公司支付何升阳二Ο一三年十一月一日至二Ο一三年十二月三日期间工资差额四千元，于本判决生效后七日内履行；二、驳回何升阳的其他诉讼请求。如果英才网联（北京）科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院判决后，何升阳不服一审法院判决上诉至本院，上诉请求撤销一审判决，依法改判支持何升阳的全部诉讼请求，由英才公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由是：何升阳主张克扣工资的25%经济补偿金具有充分的事实和法律依据，一审判决不支持错误；何升阳在业余时间付费找别人制作慢太极网站，不存在所谓的“利用工作时间”和“占用公司资源”的情况；慢太极网站尚未制作完成，没有运营和收益，何升阳的行为不构成兼职；即便何升阳的行为构成兼职，用人单位也无权禁止员工在业余时间从事与本职工作无关联性的兼职；英才公司在2013年还有一个月才结束的情况下，提前认定2013年度业绩不达标缺乏最基本的事实依据；而团队总体业绩不理想的原因有三方面：英才公司拒绝为何升阳管理的部门招聘员工导致团队常年人员数量不足、英才公司市场投入不足、市场经济大环境不好，上述原因均不是何升阳的责任；何升阳仅用预算人员数量的55%完成全年业绩目标的62.4%，在人均业绩方面已经提前超额完成了预算目标；一审判决对英才公司提交的诸多没有原件的证据，尤其是电子文档打印文件，全部予以采信有违公正；何升阳提交的2009年版本的员工手册中关于解除劳动合同，就明确规定了只有存在“经劝告不予改正”的，用人单位才能单方解除劳动合同，这个规定与解除通知书中的说法完全一致，2009年版本的员工手册也没有“利用公司电脑网络等资讯工具，工作期间长时间浏览与工作无关的网站，工作期间长时间处理私人事务”的规定，而英才公司提交的2008年版本的员工手册中删除了关于“拒不改正”的规定，是英才公司故意提供早已失效的旧版本员工手册；根据新规优于旧规的原则，应当适用2009年版本的员工手册，双方提交员工手册均为打印文件，一审判决采信英才公司提交的2008年版本的员工手册没有事实依据；两个版本的员工手册均规定“任职期间从事兼职工作，单位有权单方解除劳动合同”，该内容损害员工合法权益，违反了法律的禁止性规定，系无效内容、不能适用；员工手册并未向何升阳公示告知，对何升阳没有任何约束力；根据解除劳动合同通知书的表述以及员工手册的规定，只有存在拒不改制的情况，用人单位才有权单方解除劳动合同，而本案中何升阳不存在拒不改正的情况，英才公司也从未就这个问题与何升阳有过任何沟通，英才公司也未提供证据证明存在拒不改正的情形，因此英才公司单方解除劳动合同没有事实及制度依据。
英才公司同意一审判决。
经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人在二审中的陈述在案佐证。
本院认为，根据英才公司提交的公证书、分配历史记录及资产配置清单、访问网站查询等证据材料，可以形成完整的证据链条证明何升阳在工作期间长时间处理私人事务、浏览与工作无关的网站，根据英才公司提交的任务目标与实际完成情况、工作总结及员工异动统计表的显示，何升阳确有未能全面完成工作任务的情形。综上，本院认为何升阳确实存在解除劳动合同通知书中所述“利用工作时间，占用公司电脑设备等资源，从事个人兼职工作，对完成本单位的工作任务造成严重影响”的情形。
因双方当事人于两次签订《劳动合同书》时，已明确何升阳“已详细阅读并保证遵守《员工手册》等单位规章制度”且该公司提交有《员工手册》（征求意见讨论稿）及签阅记录、公示记录等证据证明上述《员工手册》的民主制订及公示程序，故而何升阳应该遵守上述《员工手册》中的相关规定。依据何升阳在一审中提交的证据目录，何升阳表述其提交的《员工手册》系其离职后通过原来的合作伙伴获得且未向员工公示、对其没有约束力，故本院认为何升阳提交的《员工手册》来源不明、效力未定，不能作为本案认定事实的依据。
英才公司对何升阳进行解除劳动合同的处理并无不当且英才公司已经将处理决定书面送达何升阳，程序得当、合法有据，故何升阳上诉要求英才公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，本院不予支持；何升阳上诉要求英才公司支付克扣工资的25%经济补偿金，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。何升阳的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由何升阳负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由何升阳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦顾萍
代理审判员 朱 华
代理审判员 许庆涛
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王晓逊