吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）靖民一初字第453号
原告：李某甲，住所地靖宇县，公民身份号码×××。
原告：李某乙，个体工商户，住所地靖宇县，公民身份号码×××。
二原告委托代理人：张伟华，吉林连星律师事务所律师，执业证号码×××。
被告：刘某某，住所地靖宇县，公民身份号码×××。
委托代理人：麦仁秋，白山市浑江区圣民法律服务所法律工作者，执业证号码30709071103302。
原告李某甲、李某乙与被告刘某某监护权纠纷一案，二原告于2012年11月26日向本院提起诉讼，本院受理后依法适用简易程序于2012年12月20日公开开庭进行了审理。原告李某乙、二原告委托代理人张伟华、被告刘某某、被告委托代理人麦仁秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被监护人刘凌玉是原告李某甲的外孙女，是原告李某乙的外甥女，被告刘某某的侄女。被监护人刘凌玉的父亲已死亡，母亲李杰涉嫌犯罪，现在正在被羁押。李杰对刘凌玉的监护权没有被依法撤销。刘凌玉从小就在她姥姥家生活。在刘凌玉父亲去世、母亲被羁押后，刘凌玉还在她姥姥家，与原告李某甲共同生活。2012年9月26日，李杰将自己对被监护人刘凌玉的监护职责委托给二原告。2011年12月16日，靖宇镇河南社区居委会出具了一份关于刘某某是刘凌玉的监护人的证明。刘某某作为某某的附带民事诉讼法定代理人，参加了李杰与聂军涉嫌故意杀人一案的诉讼（被害人为某某的父亲）。可事实是被告从未行使过监护职责。故提起诉讼，要求1、确认二原告享有对刘凌玉的监护职责保护刘凌玉的人身财产等合法权益，管理刘凌玉的财产，代理进行民事活动和民事诉讼活动，教育和照顾刘凌玉等。2、被告停止侵害行为，不能作为某某的法定代理人参加诉讼活动。
被告辩称，被监护人刘凌玉是原告李某甲的外孙女，是原告李某乙的外甥女，被告刘某某的侄女。被监护人刘凌玉的父亲已死亡，母亲李杰涉嫌犯罪，现在正在被羁押。李杰对刘凌玉的监护权没有被依法撤销。在刘凌玉父亲去世、母亲被羁押后，刘凌玉在她姥姥家，与原告李某甲共同生活。但刘凌玉从小跟父母、奶奶共同生活，被告偶尔也回去看她几天。被告刘某某作为某某的附带民事诉讼法定代理人，参加了李杰与聂军涉嫌故意杀人一案的诉讼（被害人为某某的父亲），是因为某某的祖母依《民法通则》第十六条规定的第一顺序监护人程玉秀与刘凌玉四个姑姑共同研究决定，将程玉秀对刘凌玉的监护职责全部委托给被告。为此，2011年12月16日，靖宇镇河南社区居委会出具的一份关于刘某某是刘凌玉监护人的证明。被告作为某某的监护人不仅有能力，而且符合法律规定，否则人民法院也不会受理此案。刘凌玉的母亲李杰不仅涉嫌故意犯罪暂时无法行使监护权，而且是犯故意杀人罪，与他人合谋杀害刘凌玉的父亲。答辩人认为监护权纠纷是基于原监护人丧失监护权或者丧失监护能力为前提，而被监护人刘凌玉的母亲李杰目前法院二审尚未作出判决，在法院判决生效前，原告诉讼主张监护权为时过早。没有事实根据和法律依据，法院应当向其释明道理，或者驳回原告的起诉。关于李杰委托二原告代为行使相关监护职责的事不清楚。法律规定确定监护人，应当根据监护人身体健康状况等因素确定。原告李某甲年事已高、身体多病，无法履行监护职责。应当从有监护资格的人中择优确认监护人。
庭审中，根据双方的陈述法庭确认无争议的事实是被监护人是原告李某甲的外孙女，是李某乙的外甥女，被告刘某某的侄女。刘凌玉的父亲已死亡，母亲李杰涉嫌犯罪，现在正在被羁押。李杰对刘凌玉的监护权没有被依法撤销。刘某某曾经作为某某的附带民事诉讼法定代理人，参加了李杰与聂军涉嫌故意杀人一案的诉讼（被害人为某某的父亲）。2011年12月16日，靖宇镇河南社区居委会出具了一份关于刘某某是刘凌玉的监护人的证明。刘凌玉父亲死亡，母亲被羁押后，刘凌玉与原告李某甲共同生活。
庭审中，法庭总结的争议焦点是1、李杰是否在2012年9月26日委托李某甲、李某乙代理行使监护职责。监护职责内容包括保护刘凌玉的人身、财产等合法权益。管理刘凌玉的财产，代理进行民事活动和民事诉讼活动。教育和照顾刘凌玉等。2、刘凌玉在父亲死亡前及母亲被羁押之前，与谁共同生活。并确定以上焦点由二原告负举证责任。
庭审中，原、被告对法庭总结的无争议事实、争议焦点及举证责任分配均没有异议，也没有补充。
庭审中，原告针对两个焦点问题出示如下证据：
1、授权委托书一份，证明李杰在不能行使监护权时将刘凌玉的监护职责委托给二原告；
2、2011年12月16日河南社区珠江委证明一份，证明刘凌玉从小就和其外祖父一起生活；
3、2012年10月10日负责公安家属楼物业管理的付勇出具的证明一份，证明刘凌玉一直跟随其外祖父母一起生活，其二姨也协助外祖父母照顾其生活；
4、2009年9月21日刘凌玉的基本医疗收据一张，证明原告实际上对刘凌玉的生活及学习的照顾，收据在原告手中，证明费用是原告交付的。
被告针对原告出示的证据质证意见是，对证据1的真实性有异议，因为出具委托书时间为2012年9月26日，此前同年9月10日，原告李某甲、陆明月曾提起诉讼，主张李杰的女儿刘凌玉的监护权问题。靖宇法院开庭传票通知开庭时间为10月12日，此期间李杰为何没有出具此份委托，在时间上有疑点。但是被告对李杰的签字及指纹的真伪不申请鉴定。李杰是2012年9月26日授权本案原告行使监护职责，被告认为，该委托不具有法律效力，因为监护职责纠纷发生后，应当由法院判决确定。此证据可以说明在委托书出具之前，李杰并没有把刘凌玉的监护职责委托给本案原告。但对此没有反驳证据。对证据2的真实性无异议，但是对证明的观点有异议。一个部门出具内容相互矛盾的两份证明显然不应采信。对证据3的真实性无异议，但是对证明内容有异议，证明的内容不真实，也不能证明本案争议的监护职责问题。刘凌玉居住在谁家，不能说明谁就具有监护权力。如果被告及被告家存在接送刘凌玉上学管理生活教育等情况，就能认定其监护权力么？证人没有在庭审前提交出庭申请，根据最高院诉讼证据规定，此证言不应采信。对证据4真实性无异议，但对证明观点有异议。因为在收据发生的当时，刘凌玉的父母尚具有监护权和监护能力。刘凌玉父亲被杀害后，其母李杰也是在2012年9月26日才将监护职责委托给本案二原告，说明票据的支付人并不是刘凌玉的监护人，如果原告及其刘凌玉的其他亲属为某某支付学习、生活、教育、购物等费用的话，就享有监护权么？刘凌玉的奶奶、姑姑从刘凌玉出生至今，也多次为某某支付相关费用，但在双方发生争议后，不应以此作为根据，主张权利。
被告就此出示反驳证据：2011年拍摄的照片两张，证明刘凌玉经常和她姑姑，还有姑姑家的孩子在一起，证明刘凌玉经常到被告家。
原告以该证据超过举证期限提供为由，不同意质证。
本院对原告出示的证据审核认定认为，证据1是书证原件，被告提出异议但没有出示足以反驳的证据，对该证据确认其证明效力。原告针对焦点二出示的证据2、3是书面证言，虽然原告在举证期限内没有提供证人不能出庭的意见，但两份证据的真实性被告没有异议，且两份证据记明的内容基本一致，可以确认它们的证明效力。证据4也是书证原件，被告对其真实性无异议，被告所提出的异议理由的反驳证据又是在举证期限届满后提出，不能反驳原告的主张，故对证据4也予以确认。
根据以上确认的证据可查明，李杰在2012年9月26日委托李某甲、李某乙代理行使保护刘凌玉的人身、财产等合法权益，管理刘凌玉的财产，代理刘凌玉进行民事活动和民事诉讼活动、教育和照顾刘凌玉等。刘凌玉在父亲死亡前及母亲被羁押之前，与李某甲共同生活。
本院认为，本案是监护权纠纷，是因行使监护权而发生的民事争议，也是受委托行使监护职责被侵害所发生的侵权纠纷。我国民法上监护的规定是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权益和财产权益进行监督保护的法律制度。对监护的设立规定了法定监护和指定监护两种方式，由此设立的监护人有法定监护人和指定监护人。《中华人民共和国民法通则》第十六条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：……”对于未成年人，父母是其法定监护人。父母对未成年人的监护是基于父母子女关系而产生，除因父母死亡、父母子女关系依法终止、监护权被依法撤销、父母本人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人外，任何人不得加以剥夺和限制。《中华人民共和国民法通则》第十八条规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”本案被监护人刘凌玉的父亲已经死亡，母亲李杰虽然因涉嫌故意犯罪，现在正在被羁押，但其对刘凌玉的监护权没有被依法撤销，因此，目前李杰是刘凌玉唯一的法定监护人，其依法履行对刘凌玉监护的权利，受法律保护。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条规定“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第22条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。……”本案二原告接受李杰委托，行使对刘凌玉履行相关监护职责，符合法律规定，二原告要求确认对被监护人享有相关监护职责的诉讼请求，应当支持。本案被告既不是被监护人刘凌玉的法定监护人，也不是其监护职责的受委托人，而以刘凌玉法定代理人身份进行诉讼，侵犯了二原告的合法权益，应当承担侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；……”等的规定，原告要求被告停止侵害行为，不能作为某某法定代理人参加诉讼活动的诉讼请求也符合法律规定，亦应当支持。本院依据上述法律和司法解释的规定，判决如下：
一、原告李某甲、原告李某乙具有保护刘凌玉的人身财产等合法权益、管理刘凌玉的财产、代理进行民事活动和民事诉讼活动、教育和照顾刘凌玉等监护职责。
二、被告刘某某停止侵害行为，不能作为某某的法定代理人参加诉讼活动。
案件受理费100元，减半交纳50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判员 索森宇
二〇一二年十二月二十七日
书记员 孟 渤