广西壮族自治区河池市金城江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金民初字第794号
原告杨成干。
委托代理人罗英华，广西金城江律师事务所律师。
被告余英娜。
委托代理人韦继克，广西皓辰律师事务所律师。
原告杨成干与被告余英娜保管合同纠纷一案，本院于2013年6月9日立案受理后，依法由审判员韦颖独任审判，于2013年7月4日和2013年7月25日公开开庭审理本案。书记员温淑艳担任法庭记录。原告杨成干及其委托代理人罗英华、被告余英娜及其委托代理人韦继克到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告杨成干诉称，原告于2001年10月28日与前妻苏某甲协议离婚，协议约定夫妻共有财产（河池镇马路街402号房）归原告所有。2003年2月28日，原告与被告余英娜结婚，2006年1月生育女儿杨某甲，2008年10月8日，原、被告因感情不和办理了离婚登记手续，协议离婚。协议约定河池镇马路街402号房归原告个人所有，其他财产电视机一台等归余英娜所有，女儿杨某甲随原告生活。因女儿年幼，虽已离婚，但原、被告仍住在一起共同生活。2012年4月4日，原告将河池镇马路街402号房卖给韦某、韦某乙夫妻。房款为11.5万元，其中韦某交了0.5万元定金（原告将0.5万元定金交给被告保管），另还给杨某乙1.5万元，对余额9.5万元，被告要求暂汇至其在农行的帐户，原告虽然不大情愿，但想到为了使双方能住在一起共同抚养女儿，便同意由被告保管这笔售房款，由韦某乙从其农行帐户将9.5万元转入余英娜的农行帐户。后该款开支花费了3万元，余款7万元仍在余英娜的农行帐户上。2013年5月，余英娜搬出独自生活，将7万元占为己有。原告多次要求被告退款，但被告拒绝。原告认为，被告占用原告7万元属非法占有，侵害了原告合法财产权，因此请求：1、判决被告余英娜退还占用原告的售房款7万元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告杨成干就其陈述的事实提供的证据有：
1、河池社区居民委员会出具的《证明》一份，证明原河池镇马路街402号房在2012年4月4日前，房产所有权属原告享有；
2、《离婚协议书》一份，证明原告于2001年10月28日与前妻苏某甲离婚，离婚协议约定上述房屋产权属原告所有，两个女儿归原告抚养；
3、《离婚协议书》一份，证明原告于2008年10月8日与被告协议离婚，约定河池镇马路街的房子所有权属原告所有，女儿杨某甲随原告生活；
4、离婚证复印件一份，证明原告与被告于2008年10月8日登记离婚；
5、《房屋买卖协议》一份，证明原告所有的位于河池镇马路街402号房，已于2012年4月4日卖给韦某，价款11.5万元，还给杨某乙1.5万元，余额10万元；
6、韦某、韦某乙出具的《证明》一份及二人的居民身份证复印件一份，证明2012年4月24日，韦某、韦某乙通过农行将9.5万元通过农行汇入被告帐号为××××8811的帐户中，购房定金0.5万元交给原告；
7、银行交易清单复印件一份，证明韦某乙已将9.5万元汇入被告帐号为××××8811的帐户的情况；
8、转帐对方帐号查询单复印件一份，证明内容同证据7；
9、户口簿复印件一份，证明杨某甲是原告的女儿；
10、证人兰某、韦某的证言，兰某、韦某出庭作证证明原告的月收入情况；
11、记帐材料三份，证明原告付给被告日常生活的费用。
被告余英娜辩称，原告称被告要求其将售房款暂时汇入被告的帐户不是事实，原、被告虽离婚后共同生活，但是由于原告没有收入来源，两人同居期间的开支均依靠被告在外打工所得的收入来维持，加上原告经常动手殴打被告和小孩，两人经常争吵。2012年，被告下决心离开原告另住。原告为留住被告，向被告表示自己将转让位于河池镇街上的房子，并承诺将转让房子所得的款额扣除偿还其个人债务外全部交给被告掌握和自主支配。由于原告无经济来源，且孩子日渐长大，家庭开支日益增大，原告所存入的款项在两人同居期间已开支得分文不剩。被告收入的2.59万元也于2013年5月14日全部用于家庭生活开支。2013年4月20日，原、被告带女儿杨某甲到河池市第三人民医院看病时，由于孩子胆小，不肯配合医生检查，原告即用手毒打孩子，导致孩子眼睛红肿，眼球充血。为此原、被告发生争吵，被告对原告彻底失望后搬离原告。综上，原、被告虽名义上离婚，实际上继续共同生活，离婚后两人经济不分开，共同消费，家庭的一切支出全部由被告负责。原告所诉称的款项已不存在，原告的目的只是以此胁迫被告搬回原告身边继续与原告保持同居生活。原告将售房所得的款额存入被告的帐户是赠与行为，被告接受赠与后，为原告和小孩共同生活的需要，已把该款全部用于两人与小孩的共同开支，原告的诉请缺乏事实和法律依据，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记手续而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10、11条的规定，请求驳回原告的诉请。
被告余英娜就其辩解提供的证据有：
1、中国农业银行借记卡帐户历史明细查询单一份及中国农业银行金穗借记卡明细对帐单一份，证明2012年4月24日原告通过别人转入被告的帐户9.5万元，原告自己存入2.59万元，帐户余额119.96元，花费的款项是用于家庭开支。
2、疾病证明书、病历一份，证明原告动手打小孩，小孩受伤导致双方有矛盾分居；
3、女儿杨某甲写的日记一份，证明内容同证据2。
经开庭质证，对原告提供的证据，被告对证据1的合法性有异议，居委会无资格对不动产的权属出具证明；对证据2的真实性、关联性无异议，但对证明内容有异议；对证据3的真实性无异议，但认为双方无共同债权债务只是原告单方陈述；对证据4无异议；对证据5的真实性、合法性无异议，但对房产的价格有异议，该售房款明显低于市场价格，是原告急于还债，低价出售房屋；对证据6的真实性无异议，但认为将9.5万元转入被告的帐户是赠与行为；对证据7、8的真实性、合法性有异议；对证据9的真实性、合法性无异议；对证据10的真实性、关联性有异议，对证据11的真实性、合法性无异议，但认为证明双方收入均由被告掌管，原告售房所得的钱不够维持家庭开支。对被告提供的证据，原告对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，认为该证据不能证实清单记载的款项均用于家庭开支。被告存入2.59万元是事实，但不能证明是被告打工得到的钱；对证据2的真实性无异议，对关联性、证明的内容有异议，认为原告打小孩是教育小孩不是因为打小孩而分居；对证据3的关联性有异议。
本院对当事人无异议的证据予以认定和采纳；对当事人有异议的，但能反映本案客观事实，与本案有关联性的证据亦予以认定和采纳，与本案无关联性的证据，本院不予采纳。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2001年10月28日，原告杨成干与前妻苏某甲达成《离婚协议书》，双方约定协议离婚，并在协议书中约定“房屋的产权归男方杨成干所有”。2003年2月28日，原告杨成干与被告余英娜登记结婚，2006年1月2日两人生育女儿杨某甲。2008年10月8日，原、被告协议离婚，并于同日达成《离婚协议书》，约定“双方共有房子一间，位于河池镇马路街，离婚后，该房产归男方所有”。离婚后，原、被告与女儿杨某甲同居生活。2012年4月4日，原告杨成干与韦某达成《房屋买卖协议》，协议约定“兹有杨成干的原有马路街402房屋一间长18米、宽4米（含地基），卖给韦某。双方协议商定其价是壹拾壹万伍仟圆正（￥115000元），其中壹万伍仟圆（￥15000元）为还给杨某乙，壹拾万圆（￥100000元）给杨成干，一次付清……”。后韦某支付给原告杨成干5000元定金，韦某之妻韦某乙则于2012年4月24日将9.5万元汇入由原告杨成干提供的被告余英娜在农行帐号为××××8811的账户中。2013年5月3日，被告搬出不再与原告共同居住。因追款无果，原告诉至本院，引发本案。
另查明，帐号为××××8811的农行帐户在2012年4月24日的余额为95，016.11元，至2013年5月3日余额为17，219.46元。在2012年4月24日至2013年5月3日间，该帐户曾有12次存款记录，存款共计2.59万元。
庭审中，原、被告均认可韦某支付的定金0.5万元已由原告杨成干交予被告余安娜；在同居期间，原、被告的收入及同居期间原、被告及小孩杨某甲的开支均由被告余英娜管理；在10万元售房款中，已将1万元借与原告杨成干的妹妹杨某丙，1万元用于女儿杨某甲择校读书的费用。
本院认为，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同，保管寄存人应向保管人交付保管物，保管人则应妥善保管保管物，不得使用保管物。从本案查明的事实看，原告杨成干与被告余英娜原是夫妻，离婚后仍保持同居生活，而在同居期间，原、被告均选择两人及小孩的消费开支由被告管理支配。对原告主张是将10万元交与被告保管，原、被告存在保管合同关系的观点，一方面从合同成立的要件看，原告未能举证证明原、被告双方达成保管钱款的合意、双方已形成保管合同关系的事实；另一方面，从保管合同中保管寄存人与保管人的权利义务看，原告将争议款项交给被告，在明知争议款项处于被告管理支配的情况直至两人终止同居关系时均不予阻止，且其认可部分款项实际也用于原、被告及女儿生活开支，与保管人不得使用保管物的义务相悖，因此该观点本院不予支持。原告以与被告存在保管合同关系为由主张被告返还7万元，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百七十二条，判决如下：
驳回原告杨成干的诉讼请求。
案件受理费1，800元，减半收取900元（原告已预交），由原告杨成干负担。
如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河池市中级人民法院，同时在上诉期满后七日内预交案件受理费1，800元，户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院诉讼费专户，账号20506801040003998，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请，则按自动撤回上诉处理。
审判员 韦 颖
二〇一三年八月三十日
书记员 温淑艳