内蒙古自治区巴林左旗人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内0422民初27号
原告（申请执行人）：曲凌丽，女，1976年2月29日出生，汉族，教师，现住内蒙古赤峰市巴林左旗。
委托诉讼代理人：陈少华（曲凌丽系陈少华儿媳），男，1955年8月28日出生，蒙古族，退休工人，现住内蒙古赤峰市巴林左旗
被告（案外人）：宣春林，男，1962年1月4日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古赤峰市巴林左旗。
委托诉讼代理人：张俊峰，巴林左旗林东镇法律服务所法律工作者。
被告（被执行人）：陈国军，男，出生日期、民族、职业不详，现住内蒙古赤峰市新城区。
原告王利龙与被告宣春林、被告陈国军之间申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告曲凌丽的委托代理人陈少华、被告宣春林及其委托代理人张俊峰到庭参加了诉讼，被告陈国军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告曲凌丽向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认原告对位于巴林左旗上京广场商业广场CS-2区003号房屋享有继续执行权；2、由被告承担本案诉讼费用。
事实与理由：曲凌丽与陈国军民间借贷纠纷一案，2013年8月20日曲凌丽提出诉前财产保全申请对涉案房屋即位于巴林左旗上京商业广场CS-2区003号房屋予以查封，并提起了诉讼。2015年9月22日巴林左旗人民法院分别下发（2015）巴民初字第3329号民事调解书，内容为：陈国军在2015年10月1日给付曲凌丽欠款本金1560000元，利息1180000元，总计2740000元。2017年12月12日巴林左旗人民送达（2015）巴法执字2166号之二（案外人宣春林执行异议）执行裁定书，该裁定内容：中止对巴林左旗上京广场CS-2003号房屋的执行。同时法院认为：2011年11月10日陈国军在异议人宣春林处借款500000元，约定月利息2分，借期10个月，并且CS-2区003号房屋作为抵押，到期不还归宣春林所有，该房屋虽未登记在案外人宣春林名下，但陈国军借款抵押在先，曲凌丽申请查封在后，所以案外人的异议理由成立，本院应予支持，不是事实，首先涉案房屋未办登记抵押，其次依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题规定》中止对巴林左旗上京广场CS-2区003号房屋的执行，于法无据。为维护原告合法权益，依据相关法律规定请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。
被告宣春林辩称，原告的诉讼请求属无理请求。原告在诉状中”曲凌丽与陈国军民间借贷纠纷一案，2013年8月20日曲凌丽提出诉前财产保全，申请对涉案房屋即位于巴林左旗林东上京广场CS-2区003号房屋予以查封，并提起了诉讼”，恰恰说明原告保全在后这一事实。2017年12月12日巴林左旗人民法院送达（2015）巴法执字2166号之二，中止对巴林左旗上京广场CS-2区003号房屋的执行，也是因陈国军于2011年11月10日将该涉案房屋抵押给宣春林的，而原告是2013年8月20日保全的该房屋。法院查明该房产抵押在先，原告保全在后，法院中止对该房屋的执行适用法律正确，原告诉讼请求继续对该涉案房屋享有继续执行权纯属无理请求，法庭不应支持。原告在诉状中称陈国军借款抵押在先，申请查封在后不是事实，被告持有赤峰宝石房地产开发有限公司分配给天德通有限公司房屋分配确认书，借款借据及借款抵押协议书。原告以未办理抵押登记为由对抗不能成立，众所周知该项目开发商当时存在未取得土地使用权、预售许可证，导致该抵押合同项下房产未能登记，虽未登记并不影响担保抵押合同的效力，抵押在先的抵押权人应该享有优先受偿权。综上，陈国军与答辩人于2011年11月10日签订的借款抵押合同在先，原告申请保全在后，巴林左旗人民法院裁定对该房产的执行符合法律规定。原告诉讼要求对该房产享有继续执行权于法无据，属于无理请求，法庭不应支持，请求法庭驳回原告诉讼请求。
被告陈国军未作答辩。
本院经审理查明以下事实：巴林左旗林东镇上京广场建设项目系原告宝石公司中标开发的建设工程项目，被告陈国军作为实际施工人挂靠赤峰天奇建筑工程有限公司在该建设工程项目施工，该工程的建设工程施工合同履行模式为以在建工程折抵建设工程施工单位或实际施工人的工程款。2012年8月7日，赤峰宝石房地产开发有限公司以《备案书》的形式将该工程CS-2区002号、CS-2区003号商厅抵顶给赤峰天奇建筑工程有限公司及实际施工人陈国军作为建设工程施工款。2012年8月5日，被告陈国军借原告曲凌丽人民币156万元，在双方签订的借款合同中约定”甲方（赤峰天奇建筑工程有限公司陈国军）以宝石公司在林东镇在建项目CS-2002、CS-2003作为借款抵押物以林东项目部核准盖章。”，同时，被告陈国军将2012年8月7日赤峰宝石房地产开发有限公司为陈国军出具的《备案书》交给原告曲凌丽，同时作为该商厅建筑商的赤峰天奇建筑工程有限公司在《抵押借款所用房源》登记簿中将该商厅的抵押权登记在原告名下。2013年8月20日，依原告曲凌丽的申请，本院以（2013）巴民保字第210号民事裁定书将CS-2区003号商厅查封[2018年1月15日续封，文号：（2013）巴民保字第210号之一民事裁定书]，同时原告曲凌丽将被告陈国军诉至本院，本院以（2015）巴民初字第3329号民事调解书确定被告陈国军负有给付借款本息合计274万元的义务。该调解书约定的付款期限到期后，被告陈国军未履行义务，原告曲凌丽依法向本院申请强制执行，本院在强制执行过程中，本案被告宣春林作为案外人于2017年11月2日向本院提出执行异议，本院于2017年11月13日做出（2015）巴法执字第2166号之二执行裁定书，中止了对本案争议的CS-2区003号商厅的执行。2018年1月2日，原告曲凌丽提起本案的诉讼，要求继续执行该商厅。
另查明，在此之前的2011年11月10日，被告陈国军借被告宣春林款50万元，双方在同日签订的借款协议书中约定”现将左旗上京广场项目部房屋抵押给宣春林，期限为2011年11月10日-2012年9月10日止，若甲方违约此协议，房屋产权归宣春林所有。”。在向被告宣春林借款的同时，被告陈国军将赤峰宝石房地产开发有限公司林东项目部于2011年8月21日出具的《房屋分配确认书》交给被告宣春林，该《房屋分配确认书》中载明”赤峰天德通建筑工程有限公司：你单位在我公司巴林左旗上京广场项目部C区施工，工程款以巴林左旗上京广场项目部房屋抵顶。CS-2区003房号，面积184.27平方米，单价6000元/平方米，为分配给你公司的抵顶房屋，现予确认。”，前述执行异议系被告宣春林依据借款借据、借款协议书和《房屋分配确认书》而提出。
再查明，本案争议的CS-2区003号商厅现尚未交付使用。
上述事实有双方提供的（2013）巴民保字第210号、（2013）巴民保字第210号之一民事裁定书、（2015）巴民初字第3329号民事调解书、（2015）巴法执字第2166号之二执行裁定书、《备案书》、《房屋分配确认书》、借款借据、借款协议书等证据在卷佐证，足能认定上述事实。
本院认为，本案争议的CS-2区003号商厅系被告陈国军作为实际施工人以抵顶施工费的方式取得，该商厅在被查封时尚未取得《中华人民共和国物权法》严格意义上的物权，在该商厅上设定的权利应遵循民事法律的一般原则进行处理。首先，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案双方所主张的对CS-2区003号商厅享有抵押权并优先受偿，均不符合上述法律规定，因此双方依据各自的借款合同及借款协议中设定的抵押条款主张权利，本院不予支持；其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：”人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”；第二十八条规定：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”。本案在审理中被告宣春林未能提供证明上述第二十八条规定的情形存在的证据，被告陈国军与宣春林在借款协议书中约定的”...若甲方违约此协议，房屋所有权归宣春林所有...”，违背了《中华人民共和国担保法》第四十条规定的”订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的禁止性规定，该约定不能视为被告宣春林已经取得了该商厅的所有权；第三，原告曲凌丽提供的《备案书》系被告陈国军以抵顶施工费的形式自房地产开发单位赤峰市宝石房地产开发有限公司取得，该《备案书》所载明的权利享有《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中所涉的优先权；被告宣春林提供的《房屋分配确认书》中记载的”赤峰天德通建筑工程有限公司：你单位在我公司巴林左旗上京广场项目部C区施工，工程款以巴林左旗上京广场项目部房屋抵顶。CS-2区003号，面积184.27平方米，单价6000元/平方米，为分配给你公司的抵顶房屋，现予确认。”，其中接受该房源的主体赤峰天德通建筑工程有限公司并非被告陈国军挂靠的赤峰天奇建筑工程有限公司，以赤峰天德通建筑工程有限公司的名义接受被告陈国军享有优先受偿权的房源于法无据。
综上，被告宣春林依据其与被告陈国军签订的借款协议书及赤峰宝石房地产开发有限公司林东项目部出具的《房屋分配确认书》等证据，不足以排除原告曲凌丽申请对争议的商厅强制执行，原告要求继续执行该商厅的诉讼请求应予支持。
被告陈国军未按规定的时间参加开庭审理，视为其放弃反驳原告诉讼请求的权利。
依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条之规定，判决如下：
准许执行本院于2013年8月20日作出的（2013）巴民保字第210号民事裁定书及2018年1月15日作出的（2013）巴民保字第210号之一民事裁定书查封的巴林左旗上京广场商业广场CS-2区003号商厅。
案件受理费100元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
本院（2015）巴法执字第2166号之一执行裁定书于本判决生效时自动失效。
审判长聂文江
人民陪审员张志杰
人民陪审员秀英
二0一八年六月二十七日
书记员刘冬