安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1736号
上诉人（原审被告）：汤正平，男，1946年3月26日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。
被上诉人（原审原告）：刘永松，男，1968年10月13日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。
被上诉人（原审被告）：王明支，男，1969年6月11日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。
上诉人汤正平因与被上诉人刘永松、王明支健康权纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤正平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人将自家的装修工程包工不包料交给了王明支，并告知王明支自己寻找工人，在时限内将装修工程的成果交付给汤正平，其与王明支之间是加工承揽关系。2、刘永松在一审庭审中陈述其是王明支雇请来的，每日工资180元，一审法院却认定没有证据证明，一审法院对王明支的陈述予以认定也没有证据证明。3、刘永松是受王明支雇请，工具也都是王明支提供，工钱也是全部结算给王明支。刘永松与王明支之间才是雇佣关系。4、上诉人将装修工程交给王明支，刘永松是王明支雇请的，上诉人不存在选人的过错。5、证人凤某是王明支的雇工，其与王明支有利害关系，录音资料当庭也没有播放，其证言不能作为定案依据。
刘永松答辩称：其长期为王明支打工，工资都是王明支支付，是王明支让其去汤正平家干活，每天180元。
王明支未作答辩。
刘永松向一审法院起诉请求：一、被告王明支、被告汤正平连带赔偿原告各项损失50000元【残疾赔偿金21642元（10821元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金6000元、误工费19650元（131元／天×150天）、护理费11790元（131元／天×90）、营养费2700元（30元／天×90天）、住院伙食补助费390元（30元／天×13天）、鉴定费2200元、交通费700元、后续治疗费8000元】；二、诉讼费、鉴定费由被告王明支、被告汤正平承担。
一审法院认定事实：汤正平因房屋装修，和王明支协商让其负责木工部分工程，报酬按200元／天点工计算，汤正平另每天提供一顿午餐及一包香烟。期间，由王明支介绍，刘永松也来到汤正平家从事电工装修，报酬等同于王明支。2015年11月14日下午，刘永松在从事电工作业，在上人字梯时因不慎踩空后摔下，导致右跟骨骨折。随后刘永松被送往无为安康医院住院治疗，于2015年11月26日出院，前后住院13天。2016年3月26日，经安徽广济司法鉴定所鉴定，刘永松右跟骨骨折构成十级伤残，二次手术拆除内固定物治疗费约8000元，结合刘永松的伤情，酌情给予其休息期150日、护理90日、营养期120日。另查明：刘永松在汤正平家做工天数由王明支统计，工程完工后，汤正平根据王明支的统计天数按200元／天结算报酬给王明支，再由王明支将报酬转付给刘永松。事发当天中午，刘永松和证人凤某等四人在汤正平家喝酒一斤多，刘永松使用的人字梯属王明支所有。再查明：刘永松无相关电工操作资质。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、三方当事人之间属于什么法律关系；二、本起侵权责任应如何分担。针对焦点一，该院认为，王明支只负责汤正平房屋装修的木工部分，报酬按200元／天计时结算，刘永松是王明支介绍到汤正平家进行电工装修工作，其在工作中不受王明支的管理、监督及支配，刘永松的报酬亦以200元／天计时结算，其报酬虽通过王明支转付，但王明支并未从中抽取回扣，对刘永松诉称王明支以180元／天给付其报酬，但其并未提供证据予以证明，且其陈述与证人凤某的证明相左，故对其关于王明支从其报酬中抽取回扣的主张不予支持。因刘永松与王明支之间不具有雇佣关系的法律特征，故双方之间的雇佣关系不成立。被告汤正平作为房屋业主，将房屋电工装修工程交由刘永松施工，双方虽对报酬约定按200元／天计算，但刘永松是在向汤正平交付电工装修工程的成果后才能获取报酬，故双方间的关系符合承揽法律关系特征，应认定为承揽关系。二、关于焦点二，该院认为，刘永松作为承揽人，首先无相应电工操作资质，其次刘永松在明知登高作业存在风险的情况下，仍于中午饮酒后作业，并因疏忽导致踩空后摔伤，可见其对自身的损害存有重大过错，应承担主要过错责任。汤正平作为定作人，在未明确刘永松有无电工操作资质的情况下，仍将电工装修交由刘永松完成，存在选任不当的过错，且在刘永松作业过程中为刘永松午餐提供酒水，并对刘永松酒后作业缺乏有效的监督、管理，导致刘永松在作业中摔伤，其对刘永松的损害结果的产生亦具有过错，应承担次要责任。因刘永松并非人字梯断裂摔下受伤，故王明支对其损害并无过错。综上，该院根据刘永松及汤正平的过错程度对刘永松损害结果的原因力的比例，确定汤正平承担30%的赔偿责任，刘永松自身承担70%的责任。
关于刘永松主张的各项损失，该院结合安徽省统计局发布的2015年度相关统计标准作如下认定：残疾赔偿金21642元（10821元／年×20年×10%），刘永松依据上年度农村居民人均纯收入的赔偿标准主张残疾赔偿金21642元符合法律规定，予以认定；精神损害抚慰金6000元，因刘永松对自身的损害具有重大过错，对此项费用认定3000元；误工费19650元（131元／天×150天），该院认为，刘永松主张的误工费标准及幅度不违反法律规定，予以认定；护理费11790元（131元／天×90天），刘永松主张的天数符合法律规定，但标准高于安徽省上年度服务业行业标准，对此项费用，认定10440元（116元／天×90天），超出的部分不予认定；营养费2700元（30元／天×90天）、住院伙食补助费390元（30元／天×13天）、鉴定费2200元均符合法律规定，予以认定；交通费700元，根据刘永松治疗时间、地点等因素，酌情认定400元；后续治疗费8000元，该院认为该项费用虽未实际发生，但根据鉴定结论确定必然发生，故该项费用该院予以认定。以上各项费用共计68422元。根据该院对刘永松及汤正平应承担责任的比例分配，汤正平应承担68422元×30%=20526.60元，其余部分由刘永松自行承担。综上，该院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、汤正平于判决书生效之日起十日内一次性赔偿刘永松各项损失共计20526.60元；二、驳回刘永松的其他诉讼请求。案件受理费525元，由刘永松负担315元，汤正平负担210元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实同一审认定的事实、
本院认为，1、王明支和刘永松分别负责汤正平家房屋装修的木工部分和电工部分，两人是不同工种，两人均是按天计算报酬。刘永松的报酬虽通过王明支转付，但除了刘永松的陈述外，并无证据证明王明支转付刘永松的报酬是按每天180元计算，王明支从中抽取回扣。刘永松在工作中也不受王明支的支配和管理。故汤正平认为刘永松与王明支之间是雇佣关系的主张不能成立。2、汤正平作为房屋业主，将房屋电工装修工程交由刘永松施工，双方虽约定按天计算报酬，但刘永松是在向汤正平交付电工装修工程的成果后才能获取报酬，故双方为承揽关系。汤正平作为定作人，在未明确刘永松有无电工操作资质的情况下，仍将电工装修交由刘永松完成，存在选任不当的过错，且在刘永松作业过程中为刘永松午餐提供酒水，并对刘永松酒后作业缺乏有效的监督、管理，导致刘永松在作业中摔伤，一审法院判决其承担次要责任并无不当。3、刘永松使用的人字梯虽属王明支所有，但刘永松并非人字梯断裂摔下受伤，故王明支对其损害并无过错，不应承担责任。综上，一审判决并无不当，汤正平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费313元，由上诉人汤正平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二〇一六年十一月九日
书 记 员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。