湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民再5号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：刘青松，男，汉族，1966年7月26日出生，鄂州市人，住鄂州市梁子湖区。
委托代理人：张祖平，男，汉族，1963年6月18日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。代理权限为特别授权。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、再审被申请人）：刘传战，男，汉族，1969年9月28日出生，鄂州市人，住鄂州市华容区。
委托代理人：金幼勇，湖北若磐律师事务所律师。代理权限为特别授权。
申诉人刘青松与被申诉人刘传战劳务合同纠纷一案，鄂州市梁子湖区人民法院于2015年3月9日作出（2014）鄂梁子湖民初字第00154号民事判决，刘传战不服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年7月27日作出（2015）鄂鄂州中民三终字第00039号民事判决。刘青松对该判决不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2015年11月18日作出（2015）鄂民申字第02049号民事裁定，驳回刘青松的再审申请。刘青松向鄂州市人民检察院申诉。湖北省人民检察院于2016年8月22日作出鄂检民（行）监[2016]42000000091号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2016年11月28日作出（2016）鄂民抗64号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派代理检察员徐秀娟出庭履行职务。申诉人刘青松及委托代理人张祖平，被申诉人刘传战的委托代理人金幼勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘传战于2014年8月11日向鄂州市梁子湖区人民法院起诉称：其与刘青松系同乡关系，因刘青松承包工程急需人手，找到其要求做工，双方谈好做工待遇后，在刘青松的安排下于2013年6月18日开始在施工工地做工。至2013年8月刘青松仍在拖欠6月份的工资，而且之前承诺的包食宿、车费等没有兑现，在催要工资无果的情况下，刘青松出具证明一份。因刘青松以各种理由拒付下欠的工资，故诉至法院，请求判令刘青松向其支付拖欠的工资报酬11196元，并承担本案诉讼费用。
鄂州市梁子湖区人民法院一审认定：2013年6月，刘传战从刘青松处得知新疆有事做，且按照刘青松所说的工资为6500元/月，便随同刘青松一起到了新疆从事钢筋工工作。工作期间，刘传战从刘青松处领到500元生活费，从工程老板（案外人张洪兵）手里领了2000元工资，其余劳动报酬无人支付。2013年8月14日，刘青松向刘传战出具证明一份：“月工资6500元/月《师傅》，时间2013年6月18日启程算工到8月12日止。特此证明；如果工程没有做完，扣除所有车费、路费”。后经刘传战多次催讨工资无果，遂诉至法院。
鄂州市梁子湖区人民法院一审认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工单位提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。刘传战主张其为刘青松工作、双方存在劳务雇佣关系的证据是刘青松向其出具的一份证明，但该证明的内容仅为刘传战月工资数额、工资结算起止时间等，未涉及刘传战为谁打工及工资由谁发放等事实。经刘传战申请的证人虽然出庭一致陈述是刘青松叫他们去打工的，工作、生活等也由其安排，但他们的劳务报酬有的是从刘青松处领，大部分又是从财务处或张洪兵处领取。刘传战已领取的2500元中，除生活费500元是从刘青松处领取外，其余2000元也是从工程实际承包人处直接领取的。在劳务关系的构成中，提供劳务与支付报酬是两个对等的条件，缺一不可。在本案中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证实，刘传战的证据不足以证实与刘青松已口头约定其向刘青松提供劳务，并由刘青松向其支付报酬的事实，故其基于劳务关系诉请要求刘青松支付劳动报酬的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条之规定，判决：驳回刘传战的诉讼请求。案件受理费80元由刘传战负担。
刘传战对上述判决不服，向本院提出上诉。
本院二审审理查明：2013年6月初，刘青松告知李超、刘传战，新疆有一建筑工地需要建筑工人，工人每月工资6500元，包工人食宿及路费。之后，李超、刘传战随刘青松来到新疆建筑工地。2013年6月18日，李超、刘传战开始在工地工作，在工地期间李超、刘传战的具体工作、吃饭、住宿均由刘青松负责安排。直至2013年8月12日，除刘青松分别两次给付刘传战2500元外，剩余工资并未按时支付刘传战。2013年8月14日，李超、刘传战向刘青松索要剩余工资，刘青松随即向李超、刘传战出具证明一份，证明：“李超、刘传战月工资6500元，工作时间从2013年6月18日至2013年8月12日止，”并附“工程没做完，扣除所有车费、路工”。证明出具后，李超、刘传战返乡，前后来去每人共花费800元路费。之后，李超、刘传战找刘青松索要工资未果，遂向人民法院提起诉讼。
本院二审认为，案件的争议焦点是刘传战与刘青松是否存在劳务雇佣关系？本案中，刘传战是受刘青松邀请来到新疆工地从事工作，在刘传战工作之前，刘青松对刘传战的每月工资以及其他待遇做出了明确的安排。在工地上，刘传战完全受刘青松的支配从事工地上的工作，包括具体的工作岗位和工作时间，同时自己的吃住行都由刘青松安排。不仅如此，在刘传战工作期间，刘传战从刘青松手上领取了2500元工资。这说明刘传战与刘青松之间已经形成劳务雇佣关系，因此刘传战在工作期间的工资，刘青松应当及时给付。根据双方约定的每月工资6500元以及刘传战的工作时间，扣除已经给付的2500元，刘青松还应当向刘传战支付工资9200元。综上，原审认定事实不清，实体处理错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销（2014）鄂梁子湖民初字第00154号民事判决；二、刘青松在本判决生效后十日内支付刘传战劳务费9200元；三、驳回刘传战其他诉讼请求。本案一审诉讼费80元由刘传战负担30元，刘青松负担50元，二审诉讼费50元由刘青松负担。
判决生效后，刘青松不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院裁定驳回刘青松的再审申请。刘青松向鄂州市人民检察院申诉，该院提请湖北省人民检察院抗诉。
湖北省人民检察院抗诉认为，（2015）鄂鄂州中民三终字第00039号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明。本案争议的焦点为刘传战与刘青松之间是否构成劳务关系。刘传战主张其与刘青松之间存在劳务关系的证据有：刘青松出具的一份“证明”、卢某和朱某的证言。这几份证据并不足以证明二人之间存在劳务关系。第一，从“证明”的内容来看，仅涉及刘传战月工资数额、工资结算起止时间等。从性质上看，该“证明”仅是刘青松为刘传战提供的工作记录，便于刘传战以此为据向实际承包人索要工资。第二，从证人卢某和朱某的证言来看，二人的证言足以证明与刘传战同时务工的人员只在刘青松手中领取了部分工资，而大部分工资均是在工地老板手中或财务领取的，两位证人虽然主观猜测并认定“刘青松有可能就是承包头”，但其证言已客观证明刘青松并没有发放工资的义务，不是工地承包人。因此，刘传战与刘青松之间不构成劳务关系，刘青松没有发放工资的义务。
刘青松再审时称，其不是工程承包人，与刘传战同为打工人员，二人没有劳务关系，请求撤销二审判决，维持一审判决。
刘传战答辩称，检察机关的抗诉仅就证明的字面意义进行分析，没有考虑案件基本事实、该证明产生的经过、农民工打工的习俗、当事人的文化经历等情况。一、从证明产生的经过看，该证明是刘青松违反承诺，工地多次停工，不能兑现劳动报酬，经向劳动部门投诉、刘青松拿不出现金的情况下，刘青松出具的，此证明应视同欠条。二、从农民工打工的习俗看，刘传战与刘青松系熟人介绍认识，根据农村打工习俗，召集人给付工钱，外出打工劳动报酬有基本保障，刘传战正是基于此才随刘青松赴新疆打工，而且平时工作都是由刘青松具体安排、指挥。三、从刘传战的文化经历及对证明的理解看，即使该证明可作多种解释，也是由刘青松造成的，应作出对刘青松不利的解释，由书写人刘青松承担不利后果。对刘传战来说，该证明就是向刘青松索取工钱的凭证，这从刘传战向劳动部门投诉拿到该证明后即起程回家，没有向其他人主张权利可以看出；而且刘传战根本不知实际老板是谁，不知道张洪兵的任何信息。四、二审判决并不影响刘青松履行后再向张洪兵主张权利。因此，该证明应视为刘青松欠付刘传战劳动报酬的欠条凭证。请求支持刘传战的诉讼请求。
刘青松为支持其再审请求，向本院提交了如下证据：1、刘青松2013年8月14日出具的证明；2、2013年9月17日张洪兵签订的承诺保证书；3、2013年10月15日的焉耆县北岸新都2#楼钢筋工工资表；4、2013年11月25日张洪兵与北岸新都2#楼项目部丁峰最终结算单；5、2013年11月26日张洪兵向项目部出具的无债权债务关系的证明；6、2013年11月26日张洪兵向项目部出具的工资结算清帐的保证书；7、2013年11月26日张洪兵造册的工资表；8、2013年11月26日工资领取表；9、郑海岩的证言。
刘青松提交上述证据旨在证明工程的承包人是张洪兵，其是现场班组长，其与刘传战等人一样，均是为张洪兵打工，与张洪兵形成劳务关系；其出具证明的目的是为帮助李超、刘传战向实际承包人主张权利，只是起证明作用。
刘传战认为，刘青松提交的证据2至证据8不是新证据，而且没有原件，不应采信；即使张洪兵是承包人，不证明刘青松就不是承包人。证据9是一审法院开庭后所作，未经庭审质证，不应采信。
本院认为，刘青松再审提交的证据1不属新证据，对于其证明目的，综合评判；证据2至证据8系新证据，因未提供证据原件，真实性无法核实，来源亦无法核实，不予采信。证据9系一审法院庭后对务工人员郑海岩所作调查笔录，因郑海岩并不是由刘青松召集去新疆务工，结合本案其他证据，其所作证言，达不到证明刘传战与刘青松之间关系的证明目的。
经再审审理查明，二审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系因拖欠工资报酬而引起的劳务合同纠纷，争议的焦点是双方是否存在劳务关系。综合本案证据看，刘传战等务工人员系由刘青松召集去新疆务工，之前双方对务工工资及食宿行等相关待遇进行了约定，但刘青松并没有明确告知工地承包人是谁。并且，在工地期间，刘传战等人的工作任务及食宿等均由刘青松负责安排，还从刘青松手上领取了部分生活费及工资。在刘传战、李超向刘青松索要剩余工资时，刘青松出具证明一份，该份证明内容表明了刘青松对刘传战、李超资标准、工作时间及结算应扣除项目的确认，不仅仅起一般意义的证明作用。结合农民工务工习惯，足以认定刘传战与刘青松之间存在劳务关系，刘青松有向刘传战支付剩余工资的义务。本院二审认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2015）鄂鄂州中民三终字第00039号民事判决。
一、二审诉讼费按本院二审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 李慧捷
审判员 黄剑萍
审判员 张 开
二〇一七年六月二十一日
书记员 尹 瑞