广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第410号
上诉人（一审被告）李润秀。
委托代理人秦有荣，广西独秀律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）朱名盛。
委托代理人李军胜。
一审被告陆小凤。
上诉人李润秀因与被上诉人朱名盛、一审被告陆小凤民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2013）临民初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日受理后，依法组成由审判员陆建华担任审判长，审判员胡卫新和代理审判员杨曦参加的合议庭，于2014年8月1日公开开庭审理了本案。书记员申峰峰担任记录。上诉人李润秀及其委托代理人秦有荣，被上诉人朱名盛及其委托代理人李军胜，一审被告陆小凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年1月17日，被告陆小凤以装修房子缺乏资金周转为由，向原告朱名盛借款3.8万元，被告陆小凤写了一份借条给原告收执。借条上载明“今借到朱名盛人民币叁万捌仟元整，因资金周转装修房子，借用期半年，借款人陆小凤”。2013年5月中旬，原告听被告村的人说被告己经离婚。原告随后打两被告的电话，被告陆小凤手机停机无法联系，被告李润秀称该款为陆小凤私人债务，借款时其并不知情，且该款被陆小凤私人所用，并未用于装修房子和家庭生活，不愿还钱。原告多次到被告家催要未果。原告诉至该院，请求判令两被告共同偿还原告的借款3.8万元。
同时查明，被告陆小凤与李润秀于1997年12月15日在临桂县五通镇民政办登记结婚，之后两人于2013年3月5日到临桂县民政局协议离婚。双方在离婚协议上表示无共同财产，各自名下的债权债务由各自享有和承担。
另查明，被告李润秀2012年3月2日向陈天生预付了3万元定金以28万元的总价购置了位于临桂县临桂镇临政路山塘巷25号3层房屋一套（临房权证临桂镇字第××号），后分别于2012年3月3日和2013年6月17日向陈天生支付了购房款11万元和13万元，房产证载明房屋所有权人为李润秀，共有情况为单独所有。房产证登记时间为2013年2月5日。2012年9月起至2013年1月8日，李润秀将其购买的上述房子进行了简单装修。
一审法院审理认为，被告陆小凤出具借条向原告借款，系当事人真实意思表示，双方应按约定履行义务。借款到期后，被告陆小凤未及时归还，已构成违约，应承担还款责任。原告诉请要求被告陆小凤归还借款，该院予以支持。对被告李润秀提出该借款属陆小凤个人债务的抗辩，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九务第三款规定的夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿的情形除外，根据该规定，李润秀对其辩解该借款属陆小凤个人债务承担举证责任，被告李润秀提出的证据未能证实有上述两种除外情形，李润秀应承担举证不能的责任。该院对被告李润秀的辩解，认为理由不充分，不予采信。该借款应属夫妻共同债务，由被告陆小凤和其配偶李润秀共同承担。对原告诉请被告李润秀共同承担还款责任，有事实依据和法律依据，该院予以认可并支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告陆小凤、李润秀归还原告朱名盛借款本金人民币3.8万元；案件受理费750元，由被告陆小凤、李润秀负担。
上诉人李润秀不服一审判决，上诉称，一、一审审理程序违法。一审被告陆小凤是本案必须到庭的当事人，其不出庭无法查明案件事实真相。一审法院在传唤陆小凤开庭的问题上，没有穷尽其他送达方式即采用公告送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达的规定。二、一审认定事实错误。1、一审被告陆小凤向被上诉人朱名盛借款3.8万元用于家庭房屋装修的事实是不成立的。事实上，家庭房屋早在本案借款之前即2013年1月8日就已经装修完毕，且装修资金来源于上诉人自己的收入和向亲友借贷，与本案借款无关。2、一审判决依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定本案所谓的借款为夫妻共同债务，是错误的。因为区分个人债务还是夫妻共同债务有如下两条标准：第一是夫妻有无共同举债的合意。一审被告陆小凤嗜赌如命，婚后二人感情不睦，经济互相独立，陆小凤在外借款及借款多少，上诉人均无法知情。2013年1月前，陆小凤已经在外躲赌债有一年多时间，夫妻也分居了一年多，不存在一起商量向被上诉人借款的条件。上诉人没有参与借款过程，在借条上也没有签字，不存在举债的合意。因此，本案借款不是夫妻共同所借，更不能判决夫妻共同偿还。第二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。如债务发生后，夫妻双方分享了债务所带来的利益，理所当然应视为夫妻共同债务。虽然被上诉人诉称的债务发生在上诉人与一审被告婚姻关系存续期间，但事实上陆小凤一有钱就去赌博，不可能把其借款用于装修房屋和家庭开支，房屋装修款全部由上诉人承担，上诉人没有分享到本案借款带来的利益，因此，本案借款不应当认定为夫妻共同债务并由夫妻共同偿还。
综上所述，一审判决在审理程序和认定事实方面都有错误，故请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人朱民盛答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告陆小凤称，本人虽然写了3.8万元的借条给被上诉人收执，但并未拿到手3.8万元，实际上该借条是前三次借款共2.7万元本金再加上利息形成的，只要被上诉人与本人协商，可以做计划由本人慢慢偿还该笔借款。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，合法的民间借贷应当受到法律保护。
一、关于程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。由此可知，只要案件出现规定中的并列情形之一（即“下落不明”或者“用本节规定的其他方式无法送达的”），都可以采用公告送达。本案一审时，被上诉人提供了临桂县五通镇板屋村民委员会出具的证明（对此证明的真实性上诉人无异议），证实一审被告陆小凤在一审审理期间下落不明无法联系。因此，一审法院根据陆小凤“下落不明”的情况采用公告送达并无不当。上诉人提出一审法院没有穷尽其他送达方式即采用公告送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达的规定，是对上述条款的曲解，本院不予采纳。
二、关于实体问题。根据查阅一审卷宗和二审公开开庭的情况可知，上诉人在一、二审诉讼期间辩、称的事实和理由一致，均为：1、房屋在借款前早已经装修完毕，且装修款由上诉人一日支付，故不存在还要借款装修的问题。2、一审被告陆小凤长期以赌博为业，屡教不改，不尽家庭义务，致使夫妻不睦造成分居，且夫妻双方经济相互独立，借款也未用于家庭生活。3、一审被告陆小凤向被上诉人借款，上诉人不知情，夫妻无借款举债合意。对上述辩、称，虽然上诉人一、二审均提出了相应的证据予以证实，但仍不能免除其应当承担的民事法律义务和责任。因为：1、《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。第十八条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。所以，上诉人应当承担证明债权人与债务人明确约定为个人债务、夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且第三人知道该约定的举证责任，即承担上述法律义务。事实上，本案借款双方并未约定是个人债务，上诉人与一审被告亦未对婚姻关系存续期间所得的财产（临桂县临桂镇临政路山塘巷25号3层房屋一套）约定归各自所有，因此，在上诉人不能举证证实本案借款约定为个人债务和对婚姻关系存续期间所得的房产约定归其所有的情况下，本案借款应是夫妻共同债务，该债务形成后，上诉人与一审被告虽解除了夫妻关系，仍须共同承担相应的法律责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律实体处分正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费750元，由上诉人李润秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆建华
审 判 员 胡卫新
代理审判员 杨 曦
二〇一四年八月四日
书 记 员 申峰峰