山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻中民终字第486号
上诉人（原审原告）周文富，男，1967年生，汉族。
委托代理人于新民，山西卓阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡洪坤，男，1967年出生，汉族，�北省人。
原审第三人：五台县东冶镇张家峪石料厂。
法定代表人赵X伟，系该厂厂长。
上诉人周文富因承揽合同纠纷一案，不服五台县人民法院（2013）五民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月26日被告胡洪坤与山西省五台县东冶镇张家裕石料厂签订承包经营生产石料协议，该合同约定胡洪坤每年交付该石料厂100万元承包费生产经营石料。2011年5月28日以胡洪坤为甲方与乙方周文富签订协议一份。主要内容为：甲方提供场地、发电机组、碎石机械、皮带溜子及工人宿舍住地；甲方负责火工品批发及石料销售，若因火工品供应不上造成损失，由甲方负责，若生产出的石料因销售不及时造成场地囤积损失由甲方负责；甲方必须于次月15日前结清乙方上月的工程款，若因拖欠工程款所造成的损失由甲方负责；每月除天气阻隔和机械维修外，乙方必须完成甲方的生产任务，每月生产任务15000吨，每吨石料按24元计算，超出任务部分每吨按25元计算，计量标准1-3公分每车按36吨计算，2-4公分每车按36.5吨计算；乙方负责石料的生产加工，机械租用和石料的质量，如有山皮问题由乙方负责以及装车费用；生产期间，甲方提供的设备供乙方使用，维修费用由乙方负责；生产期间乙方添置的设备，在合同终止时，甲乙双方协议折价给甲方使用，甲方提供的设备归还，必须保证正常运行的程度；本合同自2011年5月26日至农历腊月二十八日止，若有乙方违约，违约方给对方违约金10万元。
上述协议签订后，就双方合同履行情况各自说法不一，原告针对自己的诉求提供的证据有：原告方代理人对证人白雪峰的询问笔录，主要内容为，在2012年正月胡洪坤派约四五辆车从石料厂�石料，因与周文富有纠纷，未能继续拉运石料。石料车数清单（未签名）。住宿费收据，柴油费收据，石料厂投资表（未签名）、购买钢板、铁丝等材料收据，交通费票据，工资款，机械租赁费收据，商品零销单、购物款明细及经原被告双方签字由卢志友书写的发料单说明一份。原告方所提供的诉讼请求明细为：（1）石料款共计792984元，其中被告已卖石料7039.5吨×24元／吨=168949元，现场地存放石料16000吨×24元／吨=384000元，被告偷卖石料10000吨×24元／吨=240000元。（2）违约金10万元。（3）打炮眼各项费用147453元，其中购设备款59253元。工人打炮眼工资1470米×60元=88200元。（4）场地囤积损失：铲车转料费用100元／小时，每天平均5小时，从2011年8月1日到2011年9月15日共35天费用累计17500元。（5）拖欠工程款造成的各项损失：2011年8月11日至8月14日停产4天：其�工人工资2880元，拖板费2000元，挖机工资5066元，铲车工资2400元，共计12346元；2011年9月14日停产后，工人工资120元／天×6人×11天=7920元，原告等二人在东冶住65天等待要工资、住宿费3725元，生活费3900元，误工费18850元，共计26475元；2012年至2013年原告从湖北到山西为讨要工程款四次产生各项费用，包括交通费、过路费、加油费、餐饮费、住宿费共计16000元，以上三项共计54821元。垫资产生的利息，垫资70万元×20月×0.01元／月=14万元，总计上述6项共1262722元，除被告先后共支付原告250000元，火工品82400元，截止2013年3月14日被告尚欠原告920322元。
审理中，因双方对石料数量分歧很大，原告申请对场地存放石料数量进行司法鉴定，经山西省五台司法鉴定中心于2013年12月11日对现场库存成品石料数量进行人工勘验测量，总计8338立方米，合13340吨，原告支付鉴定费10000元。因被告胡洪坤对该鉴定有异议，认为该鉴定检测方法定采用人工检测误差很大，特别明显的总是另外零星2-4规格的石料我方只是卸了三车，就此鉴定为300方显然与事实不符。2014年1月3日被告胡洪坤申请重新鉴定，经山西省忻府司法鉴定中心利用南方测绘仪器公司生产的动态GPS-
PTK（S86T）仪器进行实地测绘，采用独立坐标系测量，根据实测数据利用CASS7.0软件进行测绘，鉴定意见为该石料厂现存石料有1-3和2-4两种共计6914.4立方米（合计9813.71吨），其中1-3石料2671立方米（合计9813.71吨）其中1-3石料2671立方米（合计3872.95吨按1.45吨／立方米计算）2-4石料共4243立方米（合计5940.76吨，按1.40吨／立方米计算），被告胡洪坤支付鉴定费7000元。
针对原告提供的上述相关证据及有关诉求项目及金额，被告胡洪坤在审理中辩称：原告提供的所有证据，我方只认可卢志友作为经�人书写的由原被告双方签字确认的发料单说明一份，该证据内容为：经卢志友发料，2011年6月5日至2011年8月13日止2-4石料155车，1-3石料2车，应付张师傅装车费每车70元，共计44车，经手人卢志友，2011年8月13日，并有周文富和胡洪坤的签字。被告对原告方提供的其余证据材料均不认可，认为我方已卖石料为6500吨×24元／吨=156000元，现场库存石料数应以第二次鉴定9813.71吨为准，原告主张16000吨无依据，第一次鉴定为13340吨鉴定技术差、误差太大，不予认可，被告私自卖石料为26车×36.5吨=949吨×24元=22776元，三项石料款共计17262.71吨，合款414305.04元。另一方面，我已付原告方现金260500元，炸药2吨合计82400元，雷管200发合计400元，铲车装车费44车×70元=3080元。我在厂里之前存放毛石料1000吨合计10000元，1-3石料16车合计13824元，2-4石料5车合计4368元，拦车停工两天共5辆车损失10000元。厂里库存石料9813.71吨÷36.5吨／车，合计268车，每吨70元装车费合计18760元，以上费用总计405152元，我基本不欠原告款，至于原告认为我是偷卖石料，但并无证据证明我是偷卖了10000吨，何况卖之前我已给原告打过电话，关于违约金是原告方工作人员打架造成公安机关让停产，原告也不能证明其每月完成15000吨的生产任务，关于打炮眼各项费用原告已认可其将购买的设备拉走了，且打炮眼是原告个人行为，未在合同中约定，我垫付了承包前刘水成打炮眼3万元工人工资应由原告承担，关于场地囤积损失是因原告阻挠我销售石料所致，关于拖欠工程款造成的各项损失，按合同约定一切费用应有原告负责，每吨24元包含在内，不能支付的原因是原告阻挠卖石料，关于垫支利息无约定，实际是我方垫支租金、机器设备、场地，以及可得利益损失共三项损失�533.34万元。
另查明，关于装车费，原告方的质证意见为：合同第六条明确约定乙方负责石料的生产加工，机械租用和石料的质量，如有山皮问题由乙方负责以及装车费用，因此只有涉及山皮问题的装车费才由我方承担。就原告方收到被告款的数额，被告称原告方收到款数为260500元，并提供十四份收款条据为证，就此，原告方质证时只认可250000元，但具体哪份收款条据不认可也无法说清，而且原告方还以被告方提供的上述十四份收款条据反证被告支付款的时间远迟于应当按协议约定付款的时间。
审理中，被告结合上述自己主张的事实向法院提交反诉状，要求原告方赔偿被告各项损失包括10万元违约金在内共计330万元，但并未办理立案手续。原、被告双方对第三人张家裕石料厂的答辩意见无异议。
原审法院认为，原、被告双方签订的承揽协议合法有效，双方应遵守�同约定，依约履行合同。本案争议的焦点是原告提出的六方面诉求的项目与金额有无充分的事实和证据予以证实。关于石料款，包括三个项目，其中被告已卖石料原告主张7039.50吨，原告未提供相应证据予以证实，只提交未签字确认的石料车数清单及被告认可的卢志友的发料单说明一份，按照该说明证明的石料车数核算为5729.50吨，但因被告在庭审质证时提交的明细已认可卖石料数量为6500吨，在原告无充分证据予以佐证的情况只能按被告认可的6500吨予以认定；其次现场存放石料数，因双方争议较大，经山西省五台司法鉴定中心鉴定为13340吨，后被告提出重新鉴定申请，由山西省忻府司法鉴定中心系采用独立坐标系测量，利用CASS7.0软件测绘，鉴定为9813.71吨，被告认为该鉴定使用科学仪器测量，比第一次采用人工测算鉴定的结果数据准确、科学、合理、误差小，应按重新鉴定意见认定数量，被告的该主张应予支持，应按重新鉴定意见予以确认，即现场存放石料数为9813.71吨；另原告所说的2011年正月被告偷卖出的石料为10000吨，因原告无充分证据对该10000吨数量予以证实，故应按被告提交的发料单核算的数量予以认定，即949吨。关于违约金，原告主张是被告火工品供不上、未按约定时间付款，是被告违约，被告认为是原告违约未按约定的时间完成产量任务，阻碍被告销售石料致使资金无法回收，2011年6月13日因原告组织生产的工人打架被公安机关责令停产，且双方对开始生产的时间也说法不一，双方各执一词，原告无充分证据对违约的责任予以证实，对该违约金的请求不予认定；关于打炮眼费用，因双方合同未对此作书面约定，双方说法不一，被告认为24元的单价一包在内，原告也无充分证据证实，且庭审中，原告方称自己已将打炮�设备拉走，故该请求也不予认定；关于场地囤积损失，原告认为被告不及时销售石料造成场地囤积，被告则认为是原告阻止被告销售石料造成场地囤积，双方各持己见，原告也无充分证据证实该损失的责任在于被告，故原告的该请求亦不予支持；关于拖欠工程款造成的各项损失，被告认为是原告违约所致，原告也无充分证据证实，故该请求也不予认定；至于原告主张垫资产生的利息，因双方合同对此无约定，被告对此予以否认，且违约责任不明确，故不予支持。关于被告已付原告方各种款项情况，火工品（炸药）82400元双方均认可，应予认定，雷管400元原告方不认可，被告也无证据证实，不予认定；其余被告认为原告及原告方工作人员收到被告的工资等款是260500元，并提供十四份收款条据为证，虽原告主张被告先后共支付原告250000元，双方相差10500元，但具体哪份�款条据不认可被告也无法说清，而且原告方还以被告方提供的上述十四份收款条据作为反证来证明被告支付款的时间远迟于应当按协议约定付款的时间。故被告主张原告及其工作人员收到被告的工资等款260500元，应予认定；关于被告主张前期已支付此前刘水成工队炮眼工程款30000元，要求原告支付，因双方对此约定不明，故被告的该辩解不予支持；关于被告主张装车费应由原告负担问题，其中44车双方在卢志友的发料单说明中已认可，每车70元，但此款应由原被告哪一方支付，该证据并不能证明，故该44车装车费3080元不能认定，其余场地存放石料9813.71吨，折合268车的装车费18760元，同样也无法认定由哪一方承担，至于被告在审理中提出的其它要求原告承担的有关费用及损失，因双方各执一词，虽提交反诉状，但未办理立案，故对此不予认定评判；关于第三人张家裕�料厂的责任，因原、被告双方均认可第三人答辩的事实，故第三人张家峪石料厂不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决为：一、被告胡洪坤一次性支付原告周文富石料加工费71405.04元；二、驳回原告周文富的其他诉讼请求。判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元，鉴定费17000元，被告胡洪坤负担8585元，原告周文富负担21415元。
周文富不服上述一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，判决结果错误，理由如下：一、双方在2011年5月28日签订的合同中明确约定：胡洪坤须在次月15日前结清上月工程款，2011年6月14日，胡洪坤没有按照约�及时供应火工品并结清上月的工程款，因此，被上诉人胡洪坤违约在先，应当承担违约责任；二、原审法院依据主观判断，认定第二次软件的鉴定结果要比第一次人工测量更加准确、合理、误差小是不公平的；三、被上诉人胡洪坤未经上诉人允许，偷卖石料数额巨大，原审法院仅仅依据被上诉人一方提出的单一证据，认定被上诉人偷卖石料的数量是949吨，与事实不符；四、一审法院对囤积损失和拖欠工程款等事实不予认定理由不成立，正是由于被上诉人违约在先，直接导致了后续石料囤积和拖欠工程款等一系列事实，被上诉人应当承担违约责任。另外，上诉人前期打炮眼的投资损失也应由被上诉人承担责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。
胡洪坤答辩称，一、导致双方在2011年5月28日签订的协议无法履行的原因在于周文富，合同中明确约定：周文富负责石料厂的安全生产，支付炸药款、每月完成生产任务不得低于15000吨，但周文富在实际生产中，远远不能完成协议约定每月生产1.5万吨的任务，周文富违反合同约定，主动停止生产，因此周文富应当承担违约责任。二、山西省忻府司法鉴定中心采用独立坐标系测量出的数据科学、准确、合理，但鉴定报告程序合法、依据科学，原审法院予以采信符合法律规定；三、对于卖石料的数量，应当依据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人毫无证据证实答辩人卖石料10000吨。四、周文富一直违法占有答辩人承包的场地，导致答辩人不能正常经营，周文富应对其违约停止生产、阻碍答辩人销售石料的行为承担违约责任。综上，请求二审法院依法驳回周文富的上诉请求。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予�确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、周文富和胡洪坤在合同履行过程中，谁存在违约情形；2、周文富的各项损失应如何认定。
关于双方当事人谁违约的问题。按照周文富与胡洪坤在2011年5月28日签订的承揽协议，胡洪坤负责火工品的供给、销售，并且应当在次月15日前结清石料款，周文富则是完成每月15000吨的生产任务，但双方在履约的过程中，均未严格依约完成各自承担的义务，双方互有违约，各自对违约行为的抗辩理由缺乏证据佐证，本院无法查实，依照《合同法》第一百二十条的规定，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，对于上诉人主张的违约金及场地囤积损失本院不予支持。
关于周文富各项损失计算的问题。首先，现场存放石料数量先后经五台司法鉴定中心、忻府司法鉴定中心两次测量，前者采用人工手段得到结果数据，后者采�独立坐标系测量，后者测量手段更加科学、得出的数据更加精确，周文富亦未提出重新鉴定的申请和否认鉴定意见的证据，因此忻府司法鉴定中心作出现场存放9813.71吨石料数量的意见应予采纳。其次，胡洪坤私自卖石料数量，双方对2012年正月胡洪坤私自出售石料的事实均表示认可，但双方对出卖的数量争议较大，上诉人周文富主张的10000吨缺乏相应证据予以证实，原审法院依据被上诉人胡洪坤认可的949吨作为认定依据并无不当。另外，关于打炮眼费用，双方就该项费用未在合同中明确约定，也没有实际测量未使用炮眼长度，上诉人所述的打炮眼的事实本院无法查实，故其要求赔偿打炮眼的费用请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上�，维持原判。
二审案件受理费12289元由上诉人周文富负担。
本判决为终审判决。
审判长 张高锋
审判员 张 亮
审判员 杨 剑
二〇一四年九月三日
书记员 罗 燕