三门峡市湖滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖民一初字第2494号
原告闫顺富，男，1969年8月21日出生，汉族。
委托代理人王海军、贠赟，河南蓝剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告洛阳富安兴建设有限公司。住所地：河南省偃师市城关镇民康巷*号。
法定代表人贾宏伟，该公司经理。
委托代理人郭胜利，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人武高波，河南西毫律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告三门峡市宏达房地产开发有限公司。住所地：三门峡市湖滨区上阳路南段。
法定代表人黄桃婷，该公司总经理。
委托代理人张榜群，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人李安泽，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。
被告徐国全，男，1970年9月25日出生，汉族。
委托代理人李修哲，四川达民律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告闫顺富与被告洛阳富安兴建设有限公司（以下简称富安兴公司）、三门峡市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）、徐国全建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年11月5日作出（2011）湖民一初字第1314号民事判决书。被告富安兴公司和宏达公司对该判决不服，提起上诉。三门峡市中级人民法院于2012年4月6日作出（2011）三民终字第656号民事判决，对本院（2011）湖民一初字第1314号民事判决予以改判。宏达公司不服（2011）三民终字第656号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年6月17日作出（2013）豫法立二民申字第01133号民事裁定，指令三门峡市中级人民法院进行再审。三门峡市中级人民法院于2013年9月20日作出（2013）三民再字第52号民事裁定书，裁定撤销三门峡市中级人民法院（2011）三民终字第656号民事判决及本院（2011）湖民一初字第1314号民事判决；发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闫顺富的委托代理人王海军、贠赟，被告富安兴公司的委托代理人郭胜利、武高波，被告宏达公司的委托代理人张榜群、李安泽，被告徐国全及委托代理人李修哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告闫顺富诉称：被告富安兴公司承包了宏达公司宏达上院1号楼工程。2008年7月10日富安兴负责人徐国全与原告签订承包木工、钢筋工等工作。2010年7月1日经结算，富安兴公司还欠原告33万元。要求被告支付劳务承包款33万元。
被告富安兴公司辩称：富安兴公司并非宏达公司开发的宏达上院工程承包人，原告将富安兴公司列为被告没有事实和法律依据。徐国全作为宏达上院工程的承包人应承担相应的法律责任，并对自己出具的劳务分包结算单向原告支付款项。原审判决由富安兴公司承担连带还款责任没有事实和法律依据。
被告宏达公司辩称：原告和宏达公司没有承包关系。宏达公司已经向被告徐国全支付完工程款，不应当承担徐国全施工拖欠的劳务费。原告让宏达公司承担连带责任没有法律依据。
被告徐国全辩称：徐国全作为本案被告不适格，没有法律依据，本案的工程承包人是富安兴公司。徐国全行使职权产生的法律后果应当由被代理人富安兴公司承担。宏达公司与富安兴公司至今尚未对工程进行结算，原一、二审没有证据证明宏达公司支付完毕工程款，宏达公司应当在拖欠的工程款范围内承担责任。宏达公司对本案原告拿不到劳务费存在过错。
经审理查明：2008年3月27，富安兴公司给徐国全出具授权委托书，委托徐国全代表富安兴公司签订洽谈宏达上院1号楼工程项目，有效期为2009年12月31日。之后，徐国全以富安兴公司的名义与宏达公司的刘万栓开始洽谈宏达上院1号楼工程事宜。宏达公司在没有进行招投标的情况下，徐国全以富安兴公司名义（乙方）与宏达公司负责人刘某某（甲方）于2008年4月7日签订宏达上院1号综合楼建筑工程、安装工程协议书，约定：1、工程地点，上阳路东，五源路南，17层框架，包工包料，合同价一次性承包，有效工期480天；2、付款方式：从＋0后，按工程进度每月付一次。乙方必须按工程进度完成当月工程量，而后按当月完成工程量的80%支付。主体封顶完毕，＋0以前已完成的工程量支付80%，余下工程量待工程竣工后一并结算；3、工程预决算土建执行2002年《河南省建筑和装饰工程综合基价》，安装工程执行2003年《河南省安装工程单位综合基价》；4、材料供应方式为乙方自购，监理验收，甲方监督，达到和符合规定要求的方可进入施工现场使用；5、若因建筑规划手续的办理而影响施工由甲方负责，若因乙方的进市手续、资质等手续及违规造成不能施工，由乙方自行负责，所交信誉保证金不予退回，所建工程量不予清算等。该协议书由宏达公司及刘万栓和富安兴公司及徐国全签字盖章。2008年5月15日，宏达公司向富安兴公司下发通知，载明：“宏达上院工地从即日起，交付你单位管理、施工。因而从今日起，该工地的现场看管、水、电费均由贵单位负责”。后该工程在没有取得施工许可的情况下，徐国全即以富安兴公司的名义开始施工。
2008年7月10日，徐国全与闫顺富签订劳务分包工程，该合同承包的范围是：1、从基础垫层至主体结构封顶的木工、钢筋工、砼工的全部工序内容；2、主体结构部分施工所用的辅材（铁钉、铁丝、扎丝等）；3、主体结构部分施工所用工人的劳保用品、工人住宿及住宿地所产生的水、电费用。分包协议签订后，闫顺富即带领工人按约施工。
2010年3月10日，富安兴公司给宏达公司出具一份催款函，载明：“由我公司承建贵公司宏达上院1号楼工程于2008年7月8日开工，现主体结构已封顶，至今我公司未收到过贵公司转入我公司账户的工程款。为保证工程顺利进展，确保贵我之间合同的严格履行，保证施工有序可控，财务制度完善，不发生任何债务纠纷（农民工工资、质量、安全、经济责任事故等），请贵公司务必将该项目工程款汇入我公司账户，否则，出现一切经济和法律责任由贵公司承担。”
2010年下半年，在施工期间由于宏达公司给付徐国全工程款不及时，各分包施工队也不愿进行有效干活，以及宏达公司在办理各种规划许可证时，富安兴公司不予配合，因此宏达上院1#综合楼工程断断续续，时干时停。
由于宏达公司、富安兴公司、徐国全之间未能就工程施工中的相关问题妥善处理。2010年12月10日，经宏达公司、富安兴公司、徐国全三方协商达成协议书，主要约定：1、均同意解除2008年4月7日《三门峡市宏达上院1#综合楼施工协议书》，2、《协议书》解除后，因为该项目工程款宏达公司直接付给项目部，故该项目前期所有债权，债务，质量，安全及与此项目有关的一切事宜由原项目承包人徐国全全部承担，由宏达公司与徐国全协商解决，与富安兴公司无关。3、协议解除后对徐国全具体施工内容的结算，由徐国全与宏达公司直接进行，富安兴公司不再参与。次日，徐国全针对综合楼项目，向宏达公司出具承诺书1份。该承诺书显示：1、该项目的所有债权、债务、质量、安全及此项目有关的一切事宜由徐国全承担，与宏达公司无关；2、2008年4月7日《协议书》解除后，徐国全同意支付富安兴公司管理费15万元。该款由宏达公司代付，待宏达房地产公司与徐国全双方结算工程款后予以扣除。徐国全称已经支付富安兴公司管理费5万元，票据丢失，富安兴公司称没有收到过徐国全的管理费。
因临近2011年春节，徐国全的各分包施工队催要劳动报酬，徐国全于2011年1月28日给宏达公司出具保证书1份，载明：宏达上院工地工程项目按计划拨付工程款于2011年1月28日全部付清，我保证将工程款付给客户和工人，绝不私自挪用此款，如挪用此款后果由徐国全负责，与宏达公司没有任何关系。后闫顺富等分包施工队从宏达公司领取了部分施工款。
2010年4月1日，宏达公司与河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）签订建设工程施工合同。约定开工时间为2010年4月1日，竣工时间为2011年4月30日，合同价款为2520万元。宏达公司与新城公司的建设工程施工合同签订后，实际施工人依然是徐国全，徐国全没有向新城公司缴纳管理费，也没有与新城公司接触。
2011年春节过后，各分包施工队成员多次向徐国全、宏达公司讨要剩余工程款无望，遂多次向上级有关部门反映。在有关部门督促下，徐国全即与各分包施工队进行了结算。2010年7月1日，徐国全给闫顺富出具工程结算单，显示欠工程款33万元；同月，徐国全也向宏达公司提交了竣工验收报告。之后，闫顺富持工程结算单多次向富安兴公司、宏达公司讨要无果，向法院起诉要求支付劳务费33万元。庭审中，宏达公司认可1号综合楼工程于2012年6月9日经三门峡市住房和城乡建设局验收竣工。
三门峡市中级人民法院（2011）三民终字第656号民事判决作出后，闫顺富于2012年5月14日向本院申请强制执行。河南省高级人民法院（2013）豫法立二民申字第01133号民事裁定书，裁定再审后，该案中止执行。
另查明：2013年10月21日，三门峡市中级人民法院作出（2013）三民再字第42号民事制裁决定书，以富安兴公司将资质借给徐国全，收取管理费，违反法律规定，决定对富安兴公司罚款50000元。
2013年，徐国全将宏达公司诉至本院，之后宏达公司提出反诉。在该案的审理中，双方均申请对宏达上院1号楼工程进行造价鉴定，经鉴定，完成工程量的工程造价为24732559.26元，未完成工程量价值205万元，实际完成工程量为22682559.26元。对该鉴定意见徐国全不予认可，没有进行质证，双方均撤回本诉和反诉。本院在审理徐国全与宏达公司的本诉和反诉期间，宏达公司在三门峡市中级人民法院起诉徐国全、富安兴公司建设工程施工合同纠纷，该院于2013年11月26日裁定中止对该案的审理。
宏达公司依据鉴定报告认为其支付给徐国全的工程款已经超过结算的工程款，徐国全认为在整个工程期间的款项均是自己从宏达公司领取，整个工程造价在3000万元以上。富安兴公司也认可其公司没有从宏达公司领取过工程款，
本院认为：宏达上院1号楼是商住楼，属于涉及公众安全的项目，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项的规定，该项目必须进行招标，但宏达公司没有进行招标。该行为违反法律规定。
富安兴公司授权徐国全进行建设工程项目洽谈，徐国全后与宏达公司签订建设工程施工合同，并且加盖有富安兴公司的公章。以上说明富安兴公司对签订协议一事属明知。合同签订之后，富安兴公司没有亲自组织施工，时间将近两年后才向宏达公司出具一份催款函。整个工程是徐国全以富安兴公司名义进行施工。该工程在施工期间，宏达公司将工程款均支付给徐国全。在富安兴公司与宏达公司解除之前的建设工程施工协议后，宏达公司与新城公司签订建设工程施工协议，但实际施工人仍然是徐国全。根据以上事实可以认定，在宏达上院1号楼的施工中，徐国全先后以富安兴公司和新城公司名义进行施工。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。即2008年4月7日徐国全以富安兴公司名义与刘某某作为宏达公司的代表签订的协议属于无效协议。该协议无效是因为富安兴公司出借建筑资质给徐国全，徐国全借用富安兴公司的资质与宏达公司签订建设工程施工合同造成的，该行为违反法律规定，致使徐国全继续违反法律规定与闫顺富中签订劳动分包合同，造成本案纠纷的发生，富安兴公司应当对其行为承担法律责任。原告主张富安兴公司支付工程款予以支持。
闫顺富在不具有劳务作业法定资质时与徐国全签订劳动分包合同，违反法律强制性规定，属于无效协议。但闫顺富带领工人在徐国全承包的宏达上院1号楼进行实际施工，属于实际施工人，其付出的劳动应当得到报酬。故闫顺富与徐国全对双方之间工程款的结算，本院予以认可。双方一致认可未付工程款为33万元，本院予以确认。故徐国全应当及时支付闫顺富工程款33万元。
根据法律规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。徐国全作为宏达上院1号楼的实际施工人，工程已于2011年3月份结束，并于2012年6月9日经验收竣工。双方关于工程款应支付数额不能达成一致意见，原告也没有证据证明宏达公司没有向徐国全支付完毕工程款。且宏达公司与徐国全之间关于工程款的纠纷正在法院审理之中，待该纠纷审理终结后，若宏达公司没有向徐国全支付完毕，徐国全可单独向宏达公司主张，但不影响其向原告承担支付义务。因宏达公司与徐国全之间的纠纷正在法院审理中，故原告要求宏达公司承担连带偿还责任，证据不足，本院不予支持。
关于宏达公司出具的宏达上院1号楼造价鉴定书，该鉴定书是另外一个案件中所做的鉴定，且没有经过另案的质证和认定，徐国全对该鉴定意见书有争议。故本案不予采信。
依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项、第二十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告徐国全和被告洛阳富安兴建设有限公司共同于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告闫顺富工程款330000元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费6250元，由被告徐国全和被告洛阳富安兴建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院（若向本院提交上诉状，应附上诉状收费票据）。
审 判 长 胡原锋
人民陪审员 李 珠
人民陪审员 马万春
二〇一四年三月六日
书 记 员 刘志伟