云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终2543号上诉人（原审原告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道***号。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金忠（系中国有色金属工业第十四冶金建设公司工作人员），男，1963年10月23日出生，彝族，现住云南省安宁市，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄程，鑫盾法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南昆钢嘉华水泥建材有限公司。住所地：云南省昆明市安宁市昆钢洛阳池。法定代表人：杨林红，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨丹威，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“冶金公司”）因与被上诉人云南昆钢嘉华水泥建材有限公司（以下简称“嘉华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冶金公司上诉请求：一、撤销云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初95号民事判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担，并将鉴定费退还上诉人。事实和理由：一、被上诉人在涉案工程招投标过程中，故意隐瞒工程量及工程类型，明显存在欺诈行为。上诉人进场施工后，发现被上诉人所提供的施工图纸与招标阶段提供的图纸完全不同，并向被上诉人提出质疑，被上诉人仍要求上诉人按照新的施工图纸进行施工，工程类别由二类工程变更为一类工程。按照正常程序，此项目应当重新立项、重新报批、重新招标，并重新编制招标文件。对于工程施工内容的变化，被上诉人在会议纪要中予以承认，并同意协商调整结算。在针对工程结算的专题会议上，被上诉人明确表示工程造价按6685846.95元结算。除已经支付的工程款，剩余1492150.56元工程款采用其他方式支付。二、因工程发生重大变更，原合同约定不应继续适用。上诉人认为按照《云南省建筑工程2003定额》及施工蓝图计算工程价款具有事实及法律依据。三、就昆明建业司法鉴定所出具的司法鉴定意见，上诉人不予认可。首先，鉴定机构未按照03定额计算工程造价。其次，措施费应当重新计算。再次，涉案工程还应当再计算因工程规模增大，工期未延长而增加的措施费、赶工费等费用。此外，现场签证部分工程经本案双方及监理方签字认可，故应当据此计算工程造价。最后，司法鉴定意见未计算上诉人主张的资金占用费及各项经济损失。鉴定过程中，上诉人已向鉴定机构提交相关检材，但司法鉴定意见无相应法律依据，上诉人对鉴定意见提出异议，但鉴定人未作出任何解释。综上所述，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求。嘉华公司辩称，一、从上诉人向被上诉人出具的承诺函可以看出，上诉人在投标阶段及订立合同前，均知晓工程招标图纸会发生变化。二、涉案工程已经结算完毕，被上诉人已经付清工程款，上诉人收取工程款后至起诉前的两年时间，并未提出任何异议。三、一审法院根据上诉人的申请，委托鉴定机构进行了鉴定，被上诉人虽不同意其鉴定申请，但亦积极配合鉴定机构完成鉴定工作，鉴定机构充分听取了上诉人的意见，审查了上诉人所提交的材料并进行了现场勘查，鉴定意见具有法律依据，且程序合法。同时，鉴定意见与双方共同委托案外人所做结算对比，结论偏离值仅有4.3%，可以印证本案双方的结算公平、合理。四、上诉人结算并收取全部工程款后又推翻结算，否认当年的意思表示，违反诚实信用原则。相反，被上诉人虽不认可鉴定意见，认为应当按照双方结算认定工程款数额，但为节约司法资源，不再提起上诉。综上所述，上诉人的上诉主张无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。十四冶向一审法院起诉请求：一、确认冶金公司完成工程量，支付工程建设款项共计1387353元，支付合同内（现场签证）、分部分项、措施费等等合计454295元，合计1841648元；2、判令嘉华公司支付合同外因工程变更未顺延工期而造成额外增补、弥补分部分项、措施项目，其他项目费532015元，资金占用费600000元，为解决工程纠纷发生的各项经济损失80000元，合计1212015元。一、二项合计3053663元。三、本案诉讼费、鉴定费由嘉华公司承担。一审法院认定事实：冶金公司中标嘉华公司的招标工程，双方于2013年8月6日签订《建设工程施工合同》，约定由冶金公司承包嘉华公司水泥磨技改项目土建工程。合同第五条约定：合同价款暂估价1800000元含税价。本工程实行固定单价合同，工程项目最终结算时按实际发生工程量乘以投标分项工程全费用综合单价进行结算，不在投标分项工程范围以内的新增工程项目以云南省2003预算定额为结算基础，该结算经审计后的结算价扣除主材后下浮16%，本项目工程费用支付不低于40%的承兑汇票。2014年1月20日，工程竣工验收。后嘉华公司委托天赢公司对工程价款进行审计，天赢公司经审计后制作了《建安工程预（结）算审定书》，确认价款为5193696.39元，冶金公司于2014年10月8日在结算书加盖印章，后嘉华公司按照上述金额支付了全部工程款。此后，因冶金公司拖欠民工工资，安宁市草铺街道办事处社会保障事务所经调查落实后，于2015年2月9日出具《处理意见》，载明：嘉华公司已支付全部工程款，冶金公司尚欠部分民工工资。另，嘉华公司的招标文件中，辊压机厂房的高度为22米，后因设计变更导致实际高度为47米。冶金公司以工程设计变更导致工程量变化，不能参照施工合同的约定进行工程结算为由，对《建安工程预（结）算审定书》确认的工程价款不予认可。2017年6月23日，冶金公司向一审法院提出对嘉华公司2#水泥磨技改项目工程的工程造价进行鉴定的申请，一审法院依法委托建业鉴定所进行鉴定，建业鉴定所于2017年11月6日出具鉴定意见：嘉华公司2#水泥磨技改项目工程的工程价款为5420799.61元。冶金公司因鉴定实际支出鉴定费47000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……”的规定，虽嘉华公司已经按照第一次的工程结算支付了全部工程款，但第一次工程结算存在遗漏并导致未能客观反映出实际的工程价款，故一审法院依法委托建业鉴定所对工程价款进行重新鉴定，并据此确定工程款价款为5420799.61元，扣除嘉华公司已经支付的5193696.39元，嘉华公司还应支付的工程款为227103.22元。关于嘉华公司抗辩已过诉讼时效的问题，从草铺街道办事处社会事务保障所于2015年2月9日出具的《处理意见》来看，可以确定冶金公司的项目经理李智因对工程单价存在异议，其在第一次结算后持续向嘉华公司主张权利，故一审法院对嘉华公司的抗辩不予采信。关于冶金公司主张的合同内的现场签证、分部分项、措施费及合同外的额外增补、弥补分部分项、措施项目等费用，因本案所涉的全部工程价款已经进行了司法鉴定，一审法院已对鉴定意见予以采信，冶金公司另行主张鉴定金额之外的各种费用缺乏事实依据，应予驳回。关于冶金公司主张的资金占用费及解决纠纷的损失，上述损失并非嘉华公司逾期未支付工程款所造成的必然费用，一审法院对该两项费用亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决：“一、由云南昆钢嘉华水泥建材有限公司于本判决生效后十日内向中国有色金属工业第十四冶金建设公司支付工程款227103.22元；二、驳回中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求。”案件受理费31229元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担28906元，由云南昆钢嘉华水泥建材有限公司负担2323元；鉴定费47000元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担43504元，由云南昆钢嘉华水泥建材有限公司负担3496元。二审中，上诉人无新证据向本院提交。被上诉人向本院提交上诉人向其出具的《承诺函》，欲证实上诉人在投标阶段及签署合同前均清楚招标文件图纸有变。经质证，上诉人对《承诺函》的真实性予以认可，但认为工程量并非简单增加，而是发生根本性变化。本院认为，因上诉人对《承诺函》的真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认，至于被上诉人的证明目的，本院将在其后结合本案争议焦点一并进行评述。经审理，上诉人对于一审法院确认的法律事实无异议。被上诉人认为一审确认的“后嘉华公司委托天赢公司对工程价款进行审计”有异议，认为天赢公司的审计系受双方当事人共同委托。同时要求补充确认：2014年12月22日上诉人申请退回质保金，并未提出工程发生变化的异议。本院认为，嘉华公司认为因本案双方均在建安工程预（结）算审定书上签章，故该结算为双方共同委托，依据不足，故本院对其异议不予确认。综上，本院对一审法院认定法律事实予以确认，同时补充确认：2014年12月22日，上诉人向被上诉人出具书面《工程项目质保金到期退款申请》，申请退还质量保修金519369.64元。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：涉案工程造价应如何认定？本院认为：本案双方订立的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人具有相应施工资质，合法有效。合同订立后，双方按照约定履行了各自的义务：上诉人将工程施工完毕后，移交被上诉人，被上诉人向其支付工程款。此后，双方于2014年10月完成结算，上诉人于2014年12月22日申请退还质保金，被上诉人亦按照结算数额全额支付了工程款。至此，双方合同权利义务已经履行完毕。上诉人以结算有遗漏为由，要求被上诉人按照其报送的工程造价支付尚欠工程款提起本案诉讼。一审审理过程中，应上诉人申请，一审法院委托昆明建业司法鉴定所对涉案工程造价进行司法鉴定。司法鉴定意见做出后，一审法院根据该份鉴定意见，判令由被上诉人据此支付尚欠工程款。二审中，上诉人对该份司法鉴定意见书有异议，仍主张按照其报送的工程造价支付工程款，认为其报送价格曾经被上诉人认可，但对此并无有力证据予以证实。在被上诉人对其报送的工程价款不予认可的情况下，上诉人亦不申请就工程造价重新进行鉴定。同时，一审法院委托所做司法鉴定的鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，上诉人向鉴定机构提交了完整施工资料，经鉴定机构对当事人所持异议书面进行回复后，上诉人二审中不申请鉴定人出庭接受质询，故本院对于司法鉴定意见书予以采信，同时认定被上诉人应当按照鉴定意见书中的5420799.61元价款支付欠付工程款。综上，上诉人二审上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于上诉人一审中主张的资金占用费600000元及为解决工程纠纷发生的各项经济损失80000元，因上诉人二审中明确表示放弃该两项诉讼请求，故本院不予审查处理。综上所述，上诉人冶金公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31229元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长  符圆圆审判员  李 鸿审判员  晏云锋二〇一八年六月二十九日书记员  钱一菲