北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2075号
上诉人（原审原告）山东亮康然食品有限公司，住所地山东省滕州市东沙河华滕私营工业园区。
法定代表人朱宝亮，董事长。
委托代理人段立红，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人孟繁新，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘中博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人福建达利食品集团有限公司，住所地福建省惠安县紫山林口。
法定代表人许世辉，董事长。
委托代理人朱陶荔，福建力华律师事务所律师。
上诉人山东亮康然食品有限公司（简称亮康然公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初581号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月18日，上诉人亮康然公司的委托代理人段立红、孟繁新，原审第三人福建达利食品集团有限公司（简称达利公司）的委托代理人朱陶荔来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第3490687号“可比克kebike”商标（简称诉争商标，见附图）由枣庄市广利发食品有限公司（简称广利发公司）于2003年3月18日提出注册申请，核定使用在第30类的饼干；蛋糕；饼干（曲奇）；糕点；饼干（克力架）；糖果；巧克力；虾味条；豆粉；膨化水果片；蔬菜片商品上。2008年11月10日，广利发公司变更名称为亮康然公司。2011年5月，诉争商标注册人名义变更为亮康然公司。
引证商标一为达利公司于2002年9月25日申请注册的第3319866号“可比克copico”商标（见附图），核定使用在第29类的鱼肉干；水果罐头；土豆片（油炸）；蛋黄；食用酪蛋白；涂面包片用脂肪混合物；果冻；精制坚果仁；食物蛋白商品上，商标专用期限自2003年9月14日起至2013年9月13日，后该商标经续展，专用期限截至2023年9月13日。
引证商标二为达利公司于2002年9月25日申请注册的第3319865号“可比克copico”商标（见附图），核定使用在第30类的馅饼；蛋糕粉；通心粉；膨化土豆片；调味酱油；肉豆蔻商品上，商标专用期限自2004年3月28日起至2014年3月28日，后该商标经续展，专用期限截至2024年3月27日。
引证商标三为达利公司于2003年3月14日申请注册的第3485720号“可比克copico及图”商标（见附图），核定使用在第29类的蛋黄；油炸土豆片；果冻；加工过的瓜子；干食用菌；食用蛋白；牛奶制品；食用油；蔬菜罐头；番茄汁商品上，商标专用期限自2004年9月21日起至2014年9月20日，后该商标经续展，专用期限截至2024年9月20日。
引证商标四为达利公司于2003年3月14日申请注册的第3485719号“可比克copico及图”商标（见附图），核定使用在第30类的馅饼；方便面；膨化土豆片；米果；调味品商品上，商标专用期限自2004年10月28日起至2014年10月27日，后该商标经续展，专用期限截至2024年10月27日。
2004年8月16日，达利公司就诉争商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，请求裁定诉争商标不予核准注册。异议申请理由包括：一、诉争商标损害了达利公司对“达利产品包装图样（一）”美术作品所享有的著作权；二、诉争商标与第3319865号引证商标即本案引证商标二属于近似商标；三、引证商标经过达利公司大量宣传使用，已具有较高的知名度，构成驰名商标。亮康然公司答辩称：一、诉争商标与达利公司的美术作品不冲突，无效仿之嫌；二、两商标所使用的商品范围、销售渠道、消费者群体等均不同，不易造成混淆；三、达利公司恶意提起异议申请，拖延审查时间，以达到垄断竞争的目的；四、诉争商标不与他人的在先权利冲突，应予核准注册；五、引证商标不是驰名商标，不应受到全类保护。
2008年12月3日，商标局作出[2008]商标异字第09449号《“可比克KEBIKE”商标异议裁定书》（简称第9449号裁定），裁定：达利公司所提异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。商标局认为：诉争商标与达利公司引证的在先注册的“可比克copico”商标使用商品属非类似商品。鉴于双方商标的图文表现形式不同，对达利公司称亮康然公司复制其商标并侵害其著作权的理由不予支持。第9449号裁定作出后，达利公司在法定期限内未提出复审申请，上述裁定已生效。
2010年2月20日，达利公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）针对诉争商标提出争议申请。达利公司认为：一、引证商标一、二、三、四中的“可比克”是其独创的臆造词，具有极强的独创性和显著性，经过大量使用已经具有较高的知名度，各引证商标已经构成驰名商标，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款、第三十一条之规定，诉争商标应当予以撤销；二、诉争商标侵犯了达利公司所拥有的“可比克COPICO”标志的著作权。
2012年6月15日，商标评审委员会作出商评字[2012]第26356号《关于第3490687号“可比克KEBIKE及图”商标争议裁定书》（简称第26356号裁定），裁定：1、达利公司提供的在案证据不足以证明在诉争商标申请注册日之前，引证商标经过长期持续使用及持续广告宣传等已为公众熟知，构成了驰名商标，诉争商标的申请注册不构成2001年商标法第十三条第二款所指的情形；2、诉争商标与各引证商标均含文字字体完全相同的显著标志“可比克”，各引证商标文字为臆造词，作为商标具有较强的显著性和独创性，且诉争商标与各引证商标销售渠道、销售对象密切相关，诉争商标与各引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。3、“可比克”文字内容不属于作品，诉争商标的申请注册没有损害达利公司的在先著作权。综上，依据2001年商标法第二十八条、第四十三条的规定，裁定撤销诉争商标。
亮康然公司不服第26356号裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理认为：达利公司以诉争商标违反2001年商标法第十三条第二款及第三十一条的规定提出撤销申请，并未涉及2001年商标法第二十八条的相关内容；达利公司的申请中“争议商标极易导致消费者误认”的相关陈述联系上下文意思表示，明显属于有关2001年商标法第十三条第二款的内容，商标评审委员会认为该内容即为2001年商标法第二十八条的相关内容，理由牵强，不予采信；商标局作出的第9449号裁定已经发生效力，在行政异议程序中已经对2001年商标法第二十八条的相关内容作出审理，基于“一事不再理”原则，即使达利公司在行政争议程序中再次主张诉争商标与各引证商标构成类似商品上的近似商标，诉争商标违反2001年商标法第二十八条规定，商标评审委员会亦不应当再次予以审理。诉争商标是否违反2001年商标法第二十八条的规定不属于此案审理范围，商标评审委员会的裁定超出了评审范围，属于超越职权的行为。综上，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中知行初字第2847号判决（简称第2847号判决）：撤销第26356号裁定，判令商标评审委员会针对达利公司就诉争商标提出的争议申请重新作出裁定。
商标评审委员会、达利公司不服第2847号判决，向北京市高级人民法院提起上诉。商标评审委员会的上诉理由为：1、达利公司在商标争议申请书中虽然未直接引用2001年商标法第二十八条，但字里行间表达了符合该条款主旨的含义，不存在超出审理范围的情形；2、达利公司提出争议申请时，援引的引证商标一、引证商标三、引证商标四为新的引证商标，并提交了相应证据，属于新的事实和理由，不属于“一事不再理”的情形。达利公司的上诉理由为：1、达利公司在行政争议程序中已明确指出争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定；2、商标评审委员会对诉争商标是否违反2001年商标法第二十八规定的审理并未超出评审范围，未违反“一事不再理”原则。北京市高级人民法院在审理该案的过程中补充查明了以下事实：达利公司认可在第2847号判决的案件庭审中已明确第9449号裁定所引证的商标即为本案的四个引证商标。北京市高级人民法院经审理认为：达利公司提交的申请书所依据的事实和理由，并未涉及2001年商标法第二十八条的相关内容，商标评审委员会及达利公司认为申请书中“诉争商标极易导致消费者混淆误认”的相关陈述可推定达利公司的申请依据了2001年商标法第二十八条的规定，理由牵强，且从申请书陈述的事实及总结部分的阐述看，达利公司既无依据2001年商标法第二十八条主张的主观意图，亦无主张的实体指明，在此情况下，商标评审委员会直接适用2001年商标法第二十八条作出裁定缺乏事实和法律依据。此外，达利公司已认可第9449号裁定所引证的商标即为本案的四个引证商标，商标评审委员会认为达利公司在申请中新增加了引证商标，缺乏事实依据。综上，北京市高级人民法院作出（2013）高行终字第921号判决（简称第921号判决），判决：驳回上诉，维持第2847号判决。
2013年10月9日，商标评审委员会重新作出商评字[2012]第26356号重审第01634号《关于第3490687号“可比克KEBIKE及图”商标争议裁定书》（简称重审第1634号裁定），认定：1、达利公司提交的证据不能证明诉争商标注册违反2001年商标法第十三条第二款规定。2、达利公司曾在提出异议时主张诉争商标违反2001年商标法第二十八条、第三十一条的规定，且商标局对上述事实予以认定，根据2001年商标法第四十二条的规定，商标评审委员会不再对诉争商标是否违反上述条款进行审理。综上，诉争商标予以维持。
达利公司不服重审第1634号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。2014年8月20日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中知行初字第4536号行政判决书（简称第4536号判决），认为：1、生效的第921号判决已经认定达利公司提交的争议商标申请书所依据的事实和理由并未涉及2001年商标法第二十八条的相关内容，而第9449号裁定已对诉争商标和引证商标未构成2001年商标法第二十八条规定的近似商标以及诉争商标未侵害达利公司的相关著作权作出生效裁定，基于“一事不再理”的原则，商标评审委员会对诉争商标和引证商标是否构成类似商品上的近似商标以及诉争商标是否侵害了达利公司的相关著作权问题不应进行审理。但上述重审第1634号裁定没有指出达利公司实质未提出诉争商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条所指近似商标的争议理由，而商标评审委员会归纳的争议焦点易使人误认为达利公司已经提出了上述争议理由，故存在瑕疵；2、诉争商标未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。综上，重审第1634号裁定虽然存在瑕疵，但结论正确，据此判决：驳回达利公司的诉讼请求。
达利公司不服第4536号判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2015年11月13日作出（2014）高行（知）终字第3735号判决（简称第3735号判决），认为：1、生效的第921号判决已经认定，达利公司提交的争议商标申请书所依据的事实和理由，并未涉及2001年商标法第二十八条的相关内容，在商标评审委员会重审过程中，达利公司也未补充争议理由和证据，原审法院和商标评审委员会对诉争商标和引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的近似商标的理由应当不予审理；2、第9449号裁定已经对诉争商标是否侵害达利公司享有的“可比克”的在先著作权进行了认定，达利公司在争议程序中再次提出实质上相同的主张，违背“一事不再理”原则；3、达利公司提交的证据不足以证明诉争商标申请日之前，第3319866号商标（即本案引证商标一）已经构成驰名商标。综上，北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持第4536号判决。
2014年4月4日，达利公司对诉争商标再次提出本案无效宣告请求，认为：1、引证商标经达利公司长期使用宣传已具有很高的知名度，诉争商标与引证商标一至四构成2001年商标法第二十八条所指类似商品上的近似商标；2、引证商标于诉争商标申请注册之前已构成驰名商标，亮康然公司申请注册诉争商标是对达利公司引证商标在类似或关联商品上的恶意复制、摹仿、抢先注册，容易误导公众进而损害达利公司的利益，违反2001年商标法第十三条第二款的规定；3、诉争商标侵犯达利公司的“可比克”在先著作权，违反2001年商标法第三十一条规定。综上，请求撤销诉争商标，并提交了荣誉证书、销售发票复印件等证据。
亮康然公司向商标评审委员会答辩称：1、达利公司曾对诉争商标提出过异议，商标局已经作出生效裁定。2010年达利公司又针对诉争商标提出争议，经一审、二审法院判决，商标评审委员会已重新作出裁定。达利公司以与上述争议相同的事实和理由提出本案争议申请，违反了“一事不再理”原则。2、达利公司提交的证据与此前争议过程中提交的证据完全相同，亮康然公司对达利公司提交的证据不予认可。3、诉争商标的注册符合法律规定。综上，请求维持诉争商标注册。亮康然公司向商标评审委员会提交了以下主要证据，包括：相关异议裁定、争议裁定、法院判决、荣誉证书复印件等。
达利公司的主要质证理由为，达利公司基于新的事实和理由提出本案申请没有违反“一事不再理”原则，达利公司部分证据不同，请求撤销诉争商标。
2015年12月23日，商标评审委员会作出商评字[2015]第105881号《关于第3490687号“可比克kebike及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：1、达利公司曾向商标局对诉争商标提出过异议，申请裁定诉争商标与引证商标二构成2001年商标法第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标，且商标局已经作出过生效裁定，故本案达利公司再次向商标评审委员会申请裁定诉争商标与引证商标二构成2001年商标法第二十八条所指类似商品上的近似商标，属于“再以相同的事实和理由申请裁定”的情形，违背了“一事不再理”原则，违反了2001年商标法第四十二条的规定。达利公司未向商标评审委员会申请裁定过诉争商标与引证商标一、三、四构成2001年商标法第二十八条所指类似商品上的近似商标，故达利公司申请裁定诉争商标与引证商标一、三、四构成2001年商标法第二十八条所指的类似商品上的近似商标，未违背“一事不再理”原则，未违反2001年商标法第四十二条的规定。2、“可比克”为臆造词汇，具有较强独创性和显著性。诉争商标由“可比克”及其汉语拼音“kebike”、黑色背景图组成，其主要识别文字“可比克”与引证商标一、三、四的主要识别文字“可比克”在文字构成、字形等方面高度近似。诉争商标指定使用的膨化水果片、蔬菜片等商品与上述三件引证商标分别核定使用的土豆片（油炸）、油炸土豆片、膨化土豆片等商品均属休闲食品领域，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有较高重合度和较强关联性。加之，达利公司提交的报纸剪页、荣誉证书等证据可以证明，其“可比克copico及图”商标在薯片、蛋黄派、雪饼系列等商品领域于诉争商标申请注册日之前已进行了使用、宣传，达利公司“可比克”牌膨化食品于2008年还被福建省人民政府认定为“福建名牌产品”，引证商标一在第29类土豆片（油炸）商品上于2011年被商标局认定为驰名商标。亮康然公司提交的在案证据未能证明其已使用宣传诉争商标并具有了一定知名度。诉争商标与上述三件引证商标并存注册和使用于上述商品上，易引起消费者对商品来源产生混淆和误认，诉争商标与引证商标一、三、四已构成了使用在类似商品上的近似商标。鉴于诉争商标提出注册申请之时（2003年3月18日），引证商标一、三、四尚处于在先申请但未初步审定并公告阶段，故诉争商标的申请注册构成了2001年商标法第二十九条所指定的情形。3、达利公司无论主张其哪一件引证商标或作品中的“可比克”著作权，实质上都是主张相同的“可比克”美术作品著作权。鉴于达利公司在对诉争商标向商标局提出异议申请时和于2010年向商标评审委员会提出撤销注册申请时均主张过上述事实和理由，且商标局第9449号裁定、商标评审委员会重审第1634号裁定均已作出过裁定，达利公司在本案中再次提出实质上相同的主张，违背了“一事不再理”原则，违反了2001年商标法第四十二条规定。因此，对达利公司有关诉争商标侵犯其在先著作权从而违反2001年商标法第三十一条规定的主张，不予支持。4、本案尚无充分证据证明达利公司提交的证据与其向商标局提出异议时提交的证据以及其于2010年向商标评审委员会提出撤销注册申请时提交的证据相同，达利公司基于不同的知名度证据主张引证商标一至四构成了驰名商标以及诉争商标注册违反2001年商标法第十三条第二款规定，未违背“一事不再理”原则，未违反2001年商标法第四十二条的规定。由于达利公司提交本案的证据大部分形成时间晚于诉争商标申请注册日（2003年3月18日），其形成时间早于诉争商标申请注册日的证据较少，其在案证据不足以证明其上述引证商标于诉争商标申请注册日之前经广泛使用宣传已构成了驰名商标。加之，商标评审委员会已经适用了2001年商标法第二十九条规定对达利公司商标予以保护，对诉争商标裁定撤销注册，故诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
亮康然公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审庭审中，商标评审委员会称达利公司提交无效宣告申请书的日期为2014年4月4日，并提交了EMS快递单予以证明，快递单显示的寄件日期为2014年4月4日。达利公司称诉争商标的公告日期为2009年4月27日，并提交了发布第9449号商标异议裁定的商标公告打印件，该证据显示第9449号裁定的公告日期为2009年4月27日。
原审诉讼中，亮康然公司向原审法院补充提交了相关诉讼文书、亮康然公司获得的荣誉以及企业变更档案信息。达利公司向原审法院补充提交了宣传资料和商标异议裁定申请书。商标评审委员会向原审法院补充提交了第9449号裁定的异议程序卷宗档案。该卷宗档案显示，达利公司在商标异议申请书中提出的第二点异议理由为诉争商标与引证商标属于近似商标，并明确指明引证商标为2004年3月28日获准注册的第3319865号商标，即本案引证商标二。亮康然公司在商标异议答辩书中亦答辩称，“两商标所使用商品范围、销售渠道、消费者群体等均不相同，不易造成混淆”，并明确指出“引证商标所使用商品是第三十类上的‘馅饼；蛋糕粉、通心粉、膨化土豆片；调味酱油’等商品”，上述商品类别与本案引证商标二完全相符，亮康然公司在答辩中并未提及引证商标一、三、四。
北京知识产权法院认为：达利公司提出本案无效宣告请求并未超过法定期限。达利公司于2004年8月16日就诉争商标向商标局提出异议申请时所引证的商标只有一枚即本案引证商标二，第9449号裁定亦仅就诉争商标与引证商标二是否构成使用在类似商品上的近似商标进行了认定。因此，本案中达利公司以诉争商标与引证商标一、三、四构成使用在类似商品上的近似商标为由申请诉争商标无效，并未违反“一事不再理”原则。诉争商标与引证商标一、三、四构成近似标志，且诉争商标指定使用的膨化水果片、蔬菜片商品与引证商标一核定使用的土豆片（油炸）商品、引证商标三核定使用的油炸土豆片商品、引证商标四核定使用的膨化土豆片商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有高度关联性，构成类似商品。诉争商标若与引证商标一、三、四共同使用于前述类似商品上，容易导致消费者对商品来源的混淆。因此，诉争商标与引证商标一、三、四已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定正确，应予确认。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回亮康然公司的诉讼请求。
亮康然公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、原审法院认为商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一、三、四构成使用在类似商品上的近似商标未违反“一事不再理”原则属于认定事实错误。商标评审委员会在第2847号判决的案件庭审中已经认可在有关诉争商标的异议程序中使用的引证商标与争议程序中使用的引证商标完全相同，且在第921号判决的案件庭审中，商标评审委员会和达利公司亦对此明确认可。2、商标评审委员会提交给原审法院的有关诉争商标的异议程序卷宗疑点重重，原审法院予以采信是错误的。3、达利公司提出本次商标无效宣告请求已经超出5年的法定期限。4、诉争商标与引证商标一、三、四不构成类似商品上的近似商标。
商标评审委员会和达利公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有诉争商标和引证商标档案、达利公司向商标评审委员会提交的申请材料及补充证据材料、亮康然公司向商标评审委员会提交的答辩材料及证据、亮康然公司、达利公司、商标评审委员会在原审诉讼阶段补充的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，鉴于亮康然公司对商标评审委员会向原审法院补充提交的第9449号裁定异议程序卷宗提出异议，故本院从商标局调取了该案卷宗。经查，该调取的卷宗内容与商标评审委员会向原审法院提交的卷宗内容完全一致。此外，诉争商标的注册公告刊登于2009年4月6日总第1162期《商标公告》上，第9449号裁定刊登于2009年4月27日总第1165期《商标公告》上。
亮康然公司对上述证据的真实性无异议。商标评审委员会和达利公司对上述证据及事实均无异议。
上述事实，有本院从商标局调取的第9449号裁定异议程序卷宗、总第1162期和总第1165期《商标公告》在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
本案诉争商标注册公告时间为2009年4月6日、异议裁定公告时间为2009年4月27日，均在商标法修改决定施行前。而且，根据达利公司无效宣告申请书记载，其提出无效宣告请求的时间为2014年4月4日，商标评审委员会提交的EMS快递单亦可佐证该日期，商标评审委员会作出被诉裁定的时间为2015年12月23日。因此，本案程序问题的审查适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题的审查适用2001年商标法。
2014年商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
本案中，商标评审委员会提交的无效宣告申请书上载明的落款时间为2014年4月4日，且商标评审委员会提交的EMS快递单显示的达利公司邮寄无效宣告申请书的时间亦为2014年4月4日，亮康然公司并未就此提交反证，故商标评审委员会和原审法院认定达利公司提出本案无效宣告请求的时间为2014年4月4日并无不当。以诉争商标注册公告日期2009年4月6日作为诉争商标的注册日期，达利公司提出本案无效宣告请求也未超过上述规定的五年期限。因此，对于亮康然公司的该项上诉理由，本院不予支持。
经查，本院从商标局调取的第9449号裁定异议程序卷宗内容与商标评审委员会向原审法院提交的该案卷宗内容一致，故对亮康然公司基于商标评审委员会提交的异议程序卷宗内容不真实而提出原审法院认定事实错误的上诉理由，本院不予支持。
根据第9449号裁定异议程序卷宗的内容，达利公司在针对诉争商标提出异议申请时，并未引证本案的引证商标一、三、四。此外，亮康然公司并未举证证明商标评审委员会和达利公司在第921号判决的案件庭审中均明确确认第9449号裁定异议程序中的引证商标包括本案的四枚引证商标，而非只有本案引证商标二，第921号判决中也不包含上述内容。因此，原审法院认为商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一、三、四是否构成使用在类似商品上的近似商标未违反“一事不再理”原则是正确的。
2001年商标法第二十九条规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
类似商品是指在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，商品区分表可以作为判断的参考。
本案中，诉争商标与引证商标一、三、四均包含汉字“可比克”，文字构成及读音完全相同，整体设计亦相似，故商标评审委员会和原审法院认定其构成近似标志并无不当。同时，诉争商标核定使用的饼干、蛋糕、糖果、膨化水果片、蔬菜片等商品与引证商标四核定使用的馅饼、膨化土豆片、米果等商品；与引证商标一核定使用的土豆片（油炸）、果冻等商品；与引证商标三核定使用的油炸土豆片、果冻等商品，在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，彼此构成相同或类似商品。加之，“可比克”本身具有较高的独创性，当诉争商标与引证商标一、三、四同时使用在上述相同或类似商品上时，相关公众施以一般注意力，容易将其来源相混淆。因此，亮康然公司有关诉争商标与引证商标一、三、四不构成类似商品上近似商标的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，亮康然公司所提上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由山东亮康然食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年七月四日
书记员 杨叶娜