山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第251号
上诉人（原审被告）：浙江绍兴苏泊尔生活电器有限公司。
法定代表人：颜决明，总经理。
委托代理人：杨祖民，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人：李寅，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：九阳股份有限公司。
法定代表人：王旭宁，董事长。
委托代理人：周纪军，男，汉族，1975年11月6日出生，系九阳股份有限公司员工。
委托代理人：高贻峻，男，汉族，1982年5月8日出生，系九阳股份有限公司员工。
原审被告：三联商社股份有限公司济南家电分公司。
负责人：薛超，总经理。
委托代理人：张钦玥，女，汉族，1986年11月17日出生，系三联商社股份有限公司济南家电分公司法律顾问。
上诉人浙江绍兴苏泊尔生活电器有限公司（以下简称苏泊尔公司）因与被上诉人九阳股份有限公司（以下简称九阳公司）、原审被告三联商社股份有限公司济南家电分公司（以下简称三联济南分公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济民三初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏泊尔公司的委托代理人杨祖民、李寅，被上诉人九阳公司的委托代理人周纪军、高贻峻，原审被告三联济南分公司的委托代理人张钦玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九阳公司在原审中诉称，九阳公司为“一种设有金属保护层的豆浆机”实用新型专利权人（专利号为ZL200920291188.4），该专利权于2010年11月24日授权公告（公告号为CN201640313U），目前该专利权处于有效法律状态。苏泊尔公司未经许可生产的DJ13B-W69QG型SUPOR苏泊尔豆浆机再现了九阳公司涉案专利权利要求的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。苏泊尔公司通过包括三联济南分公司在内的分布全国的销售终端进行销售，给九阳公司造成巨大经济损失。请求依法判令：三联济南分公司立即停止销售侵权的DJ13B-W69QG型SUPOR苏泊尔豆浆机产品；苏泊尔公司立即停止制造、销售、许诺销售DJ13B-W69QG型SUPOR苏泊尔豆浆机产品，并销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具以及被控侵权产品的半成品；苏泊尔公司赔偿九阳公司经济损失100万元并承担本案的全部诉讼费用。
原审法院经审理查明，2009年12月30日，九阳公司向国家知识产权局申请了“一种设有金属保护层的豆浆机”实用新型专利，该专利权于2010年11月24日授权公告，专利号为ZL200920291188.4。该专利权年费缴纳至2014年12月29日，目前该专利权处于有效的法律状态。
该涉案实用新型专利权利要求书中包括八项权利要求：1、一种设有金属保护层的豆浆机，包括机头和杯体，机头放置在杯体上，机头内置电机，机头包括机头上盖和机头下盖，其特征在于机头下盖外表面还包覆有一金属保护层。2、根据权利要求1所述设有金属保护层的豆浆机，其特征在于所述机头下盖与金属保护层之间设有密封件。3、根据权利要求2所述设有金属保护层的豆浆机，其特征在于所述密封件设置在金属保护层的顶部和／或底部。4、根据权利要求1所述设有金属保护层的豆浆机，其特征在于所述机头下盖与金属保护层为一体注塑成型。5、根据权利要求1至4任一项所述设有金属保护层的豆浆机，其特征在于所述金属保护层由不锈钢材料制成。6、根据权利要求1或2所述设有金属保护层的豆浆机，其特征在于所述机头下盖与金属保护层之间设有间隙。7、根据权利要求6所述设有金属保护层的豆浆机，其特征在于所述机头下盖外表面设有用于保证所述间隙均匀的凸起。8、根据权利要求7所述设有金属保护层的豆浆机，其特征在于所述凸起为纵向筋、横向筋或者网状筋。九阳公司在本案诉讼中要求专利权保护范围为独立权利要求1加权利要求6、7、8。
2011年12月16日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）针对广东美的精品电器制造有限公司（以下简称美的公司）对涉案专利权提出的无效宣告请求，作出第17760号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案实用新型专利权全部无效。九阳公司不服第17760号无效宣告请求审查决定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2012）一中知行初字第499号行政判决书，维持第17760号无效宣告请求审查决定。2013年7月12日，北京市高级人民法院作出（2013）高行终字第350号行政判决书，认为涉案专利权利要求7、8具有创造性，专利复审委员会及原审法院认定涉案专利权利要求7、8不具有创造性依据不足，依法改判，最终判决撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第499号行政判决；撤销专利复审委员会作出的第17760号无效宣告请求审查决定；专利复审委员会对涉案专利权的无效宣告请求重新作出审查决定。
苏泊尔公司对涉案专利权向专利复审委员会提出无效宣告申请，并于2013年12月6日被受理，苏泊尔公司据此申请中止诉讼。2014年6月11日，专利复审委员会作出第22995号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案实用新型专利权的权利要求1-6无效，在权利要求7-8的基础上继续维持该专利权有效。
2013年10月17日、21日，山东省济南市槐荫公证处依九阳公司申请，指派公证人员随同九阳公司职员到三联济南分公司电器商场，以普通消费者的身份购买了苏泊尔公司生产的10台不同型号的豆浆机（其中包括涉案的DJ13B-W69QG型豆浆机），取得加盖三联济南分公司发票专用章的机打发票十张，涉案豆浆机对应的发票金额为699元。购买行为结束后，公证人员对所购豆浆机进行了封存，对封存过程进行了拍照，并出具了（2013）济槐荫证经字第172、173号公证书。
三联济南分公司对上述十款产品系其销售无异议，并提供购进苏泊尔豆浆机的货物清单及增值税发票。
苏泊尔公司认可上述十款产品系其生产、结构均相同。
将公证书公证封存的涉案被控侵权产品拆封查看，九阳公司认为与其专利构成相同，三联济南分公司对于技术比对无异议，苏泊尔公司认为被控侵权产品缺少涉案专利权利要求6、7的技术特征，不构成侵权。
九阳公司2010年-2012年的年度审计报告显示，2010年豆浆机销售额为404287.84万元，利润率为40.32%；2011年豆浆机销售额为339347.04万元，利润率为40.30%；2012年豆浆机销售额为277832.1万元，毛利率为39.63%。
《家电科技》杂志2012年第2期至2014年第2期，《家用电器》杂志2012年1月至2014年第2期刊登了同期国内主要品牌豆浆机产品市场占有状况，九阳公司豆浆机产品的销量、销售额始终排名第一；苏泊尔公司的销量、销售额一直排名第三，销量、销售额的市场份额随市场变化有一定波动。
根据浙江苏泊尔股份有限公司2012年度报告显示，苏泊尔公司注册资本6.1亿元，总资产17.28亿元，2012年营业收入25.57亿元，营业利润2.25亿元。根据浙江苏泊尔股份有限公司2013半年度报告显示，苏泊尔公司总资产14.76亿元，2013年上半年营业收入14.96亿元，净利润1.51亿元。
关于苏泊尔公司是否构成许诺销售的问题，九阳公司提供其称是购买侵权产品时获得的苏泊尔产品宣传册一份，三联济南分公司表示不清楚，苏泊尔公司也不予认可。原审法院认为，该证据来源不清，原审法院不予采信。
苏泊尔公司为支持其现有技术抗辩的主张，向原审法院提交了6篇专利文献。文献1，韩国专利文献（名称为“家用豆浆豆腐机的电机紧固力加强装置”、授权号20-0336989）及中文翻译、翻译机构的资质证明；文献2，我国授权的“一种谷物研磨机”实用新型专利公告文本（专利号为ZL200920106301.7）；文献3，美国专利文献（专利号为US20090130275A1）及中文翻译；文献4，日本专利文献（专利号为JP4327168B2）及中文翻译；文献5，我国授权的“复合壳体豆浆机”实用新型专利公告文本（专利号为ZL200820186282.9）；文献6，我国授权的“液体加热容器”实用新型专利公告文本（专利号为ZL200680000866.6）。九阳公司、三联济南分公司对上述专利文献的真实性没有异议，但九阳公司认为韩国专利的韩文翻译不具有权威性，该翻译机构虽有北京市高级人民法院的认证，但没有山东省高级人民法院的认证，而且即使依照该翻译，上述专利文献也与涉案专利技术无关，不能达到证明目的。原审法院认为，涉案专利、被控侵权产品所体现的技术方案涉及豆浆机机头下盖与金属保护层之间间隙构造的技术方案，而上述6篇专利文献中除文献5外，与诉争的技术方案均非同一领域的技术方案；文献5涉及的复合壳体豆浆机，反映的是豆浆机杯体的技术特征，亦与诉争的技术方案不相同，故上述6篇专利文献作为现有技术抗辩的依据不足。
关于赔偿数额，苏泊尔公司提交原审法院审理的（2012）济民三初字第439号九阳公司与山东苏宁电器有限公司、美的公司一案的民事判决及该案的二审判决、《家用电器》、《家电科技》杂志、九阳公司2012年度报告、苏泊尔公司关于内、外销比例的会计报告、苏泊尔公司及案外人的3C认证网络资料。九阳公司及三联济南分公司对上述证据真实性无异议，九阳公司对苏泊尔公司提供上述证据证明获利数额的证明目的不予认可。原审法院对上述证据的真实性予以确认。对其证明目的，在判决书的说理部分予以分析。
原审法院认为，九阳公司为涉案“一种设有金属保护层的豆浆机”实用新型专利的专利权人，该专利权现处于合法有效的法律状态，应受法律保护。关于本案是否应中止审理的问题，根据法律规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。本案中，北京市高级人民法院作出（2013）高行终字第350号行政判决书、专利复审委员会重新作出的第22995号无效宣告请求审查决定书，均认定涉案实用新型专利权在权利要求7-8的基础上有效。因此，九阳公司主张的涉案专利权保护范围，其权利基础具有较强的法律稳定性，符合法律规定的可以不中止诉讼的情形，故原审法院对苏泊尔公司的该申请不予准许。
实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。判断专利侵权的标准是认定被控侵权产品是否落入专利权利要求的保护范围，九阳公司在本案中主张的专利权保护范围为独立权利要求1加权利要求6、7、8，因此本案的专利侵权判定应当将被控侵权产品的技术特征与九阳公司主张的专利权保护范围内的全部技术特征进行对比。苏泊尔公司认为被控侵权产品缺少涉案专利权利要求6、7的技术特征，经当庭对比，被控侵权产品的机头下盖与金属保护层之间有间隙，机头下盖外表面沿圆周方向设有用于保证间隙均匀的凸起，凸起为纵向筋。因此，苏泊尔公司主张被控侵权产品缺少权利要求6、7的技术特征的抗辩不能成立，被控侵权产品覆盖了涉案专利权利要求的1、6、7、8项全部技术特征，落入了九阳公司主张的专利权利要求的保护范围，构成对九阳公司专利权的侵犯。
苏泊尔公司生产、销售侵犯九阳公司实用新型专利权的豆浆机产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。九阳公司要求苏泊尔公司销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具以及被控侵权产品的半成品。原审法院认为，上述要求属于判决生效后执行停止侵权判决主项的具体措施，故原审法院在停止侵权判决主项中不具体涉及。
对于九阳公司要求苏泊尔公司赔偿经济损失的主张，苏泊尔公司认为该案应参照九阳公司与美的公司的相应诉讼的赔偿额，按相应比例进行判决。原审法院认为，由于美的公司与苏泊尔公司，完全属于两个独立的企业，其生产、销售不具有直接的对应的量化比对关系，产品类型、产品数量比例也不具有直接的对应的量化比对关系，两者的品牌力、知名度均不一样，在不同消费群体中商誉也不一样，苏泊尔公司所提的市场份额仅是两份杂志的一种简单的数字排列，而且该数字随时间呈波动样态，仅能粗略反映两者的市场占有率、销售量的大致情况。苏泊尔公司所提的3C认证、内外销比例等问题均无法与侵权规模形成直接的因果关系，原审法院不予采信。因难以确定九阳公司侵权受损或苏泊尔公司侵权获利的准确数额，原审法院根据九阳公司专利权的类型及在实现产品利润中的作用，侵权行为的性质和情节等因素，酌定赔偿数额。
三联济南分公司作为侵权产品的销售商，九阳公司、苏泊尔公司对其通过合法来源销售侵权产品的事实予以认可，且九阳公司并未向其主张赔偿损失的责任，故其应承担停止侵权的民事责任。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条之规定，判决：一、三联济南分公司立即停止销售侵犯九阳公司“一种设有金属保护层的豆浆机”实用新型专利权（专利号为ZL200920291188.4）的DJ13B-W69QG型苏泊尔豆浆机产品的行为；二、苏泊尔公司立即停止生产、销售侵犯九阳公司“一种设有金属保护层的豆浆机”实用新型专利权（专利号为ZL200920291188.4）的DJ13B-W69QG型苏泊尔豆浆机产品的行为；三、苏泊尔公司于判决生效之日起十日内赔偿九阳公司经济损失26万元；四、驳回九阳公司的其他诉讼请求。如果苏泊尔公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由九阳公司负担3800元，苏泊尔公司负担10000元。
上诉人苏泊尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回九阳公司全部诉讼请求。其主要理由为：1、原审法院认定被控侵权产品落入涉案专利权保护范围不当。被控侵权产品机头下盖仅在下端设有凸起，机头下盖与金属层之间仅在下端部位有间隙，且不均匀，与涉案专利不一致。所以，被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围。2、原审法院关于苏泊尔公司现有技术抗辩不成立的认定不当。（1）原审法院认定现有技术专利文献与被控侵权产品不属于同一技术领域不当。（2）现有技术专利文献1、2与3、4、5、6，系一项现有技术与公知常识的简单组合，应当认定苏泊尔公司现有技术抗辩成立。3、原审法院确定的赔偿数额过高。（1）苏泊尔公司的被控侵权产品市场份额较少。（2）原审法院确定的赔偿数额与其他案件存在重复计算的情况。（3）在九阳公司未出示相关证据的情况下，原审法院直接认定了九阳公司的销售额和利润率。4、原审法院程序违法。（1）苏泊尔公司已就涉案专利权的无效宣告请求审查决定提起行政诉讼，本案应中止诉讼。（2）原审法院有单方接触九阳公司的情况。
被上诉人九阳公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告三联济南分公司陈述意见称，其销售的被控侵权产品有合法来源，且不知道销售的系侵权产品，不应承担责任。
二审中，苏泊尔公司为证明原审法院单方接触九阳公司而程序违法，提交（2014）京中信内经证字27778号公证书，该公证书内容为原审法院法官办理九阳公司其他豆浆机专利侵权案的视频。九阳公司质证称，对证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，该证据所反映内容与本案无关，该证据对其证明对象不具有证明力，本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、苏泊尔公司的被控侵权行为是否侵害了涉案专利权；二、原审判决确定的赔偿数额是否适当；三、本案应否中止诉讼。
一、关于苏泊尔公司的被控侵权行为是否侵害了涉案专利权的问题。
1、被控侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。苏泊尔公司主张被控侵权产品机头下盖仅在下端设有凸起，机头下盖与金属层之间仅在下端部位有间隙，且不均匀，与涉案专利不一致。本院认为，首先，涉案专利权利要求并未限定整个机头下盖上均设有凸起，且从涉案专利说明书的图3、图4来看，涉案专利实施例中机头下盖的凸起也是设在了机头下盖的下端；其次，经当庭查看被控侵权产品，机头下盖与金属层之间具有均匀的间隙，虽然苏泊尔公司主张上述间隙不均匀，但其未能举证证明，且其认可间隙均匀并不是指间隙完全一样，大体上一致即可。此外，苏泊尔公司在原审及二审中均未对被控侵权产品的其他技术特征与涉案专利一致提出异议。综上，被诉侵权技术方案包含与九阳公司在本案中主张保护的专利权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。
2、苏泊尔公司主张的现有技术抗辩是否成立问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。苏泊尔公司主张其原审中提交的文献1作为一项现有技术，结合文献3-6作为公知常识来进行现有技术抗辩。本院认为，经比对，文献1仅公开了被控侵权产品与涉案专利权利要求1相对应的技术特征，而对于被控侵权产品与涉案专利权利要求6-8相对应的技术特征，苏泊尔公司主张属于公知常识，并提交了文献3-6证明其主张，但文献3-6均系不同的专利文献所涉及的技术方案，不属于公知常识，苏泊尔公司将文献3-6与文献1组合进行现有技术抗辩，实质上系属于用多项而非一项现有技术方案进行现有技术抗辩，与上述规定不符。且文献3涉及的是一种绝热容器，文献4涉及的是一种隔热盖，文献6涉及的是一种液体加热容器，文献3、4、6的技术领域与被控侵权产品均不属于相同或近似的技术领域；而文献5虽系同一技术领域，但文献5的相应技术特征部位与被控侵权产品不相对应，在功能与效果上亦均与被控侵权产品的相关部位技术特征不同。综上，苏泊尔公司认为被控侵权技术方案属于现有技术的主张缺乏事实与法律依据，其现有技术抗辩不能成立。
3、苏泊尔公司关于被控侵权产品系实施的涉案专利抵触申请中的技术方案，不侵犯涉案专利权的主张是否成立问题。《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款规定，专利的新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。抵触申请即指与专利申请同样的技术方案或外观设计在专利申请日前已向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在专利申请日后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的申请。可见，抵触申请中的技术方案必须是与专利同样的技术方案。本案中，苏泊尔公司主张其原审中提交的文献2作为涉案专利的抵触申请，结合文献3-6作为公知常识来进行抗辩。本院认为，苏泊尔公司认可文献2仅与涉案专利权利要求1的技术特征一致。而本案中，专利权人系用专利权利要求1、6、7、8来共同限定专利权的保护范围。所以，文献2并非与涉案专利同样的技术方案，其不构成涉案专利的抵触申请。所以，苏泊尔公司认为被控侵权产品系实施涉案专利的抵触申请中的技术方案，不侵犯涉案专利权的主张不能成立。
综上，由于被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，同时，苏泊尔公司的现有技术抗辩不成立，苏泊尔公司关于被控侵权产品系实施涉案专利抵触申请中的技术方案而不侵权的抗辩亦不成立。所以，苏泊尔公司的被控侵权行为侵害了涉案专利权。
二、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本院认为，本案中，虽然苏泊尔公司称对原审法院认定的九阳公司年度审计报告中的销售额和利润率有异议，但在原审中，该部分事实已被苏泊尔公司提交的生效民事判决认定，可以作为确定赔偿数额的依据，该部分事实表明九阳公司近几年豆浆机的销售额出现了下滑。苏泊尔公司还称原审法院对与本案相同型号的被控侵权产品在其他专利侵权案件中也判决苏泊尔公司赔偿了九阳公司经济损失，本案的赔偿数额存在重复计算的情况。经查，苏泊尔公司所称其他案件中所涉专利与本案并不相同，其他案件中被控侵权产品的被控侵权技术特征与本案中的被控侵权技术特征亦不相同。所以，原审法院在本案中确定的赔偿数额不存在重复计算的情况。综上，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、苏泊尔公司侵权行为的性质和情节等因素确定的赔偿数额符合法律规定，并无不当。
三、关于本案应否中止诉讼的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。本案中，涉案专利权已经专利复审委员会审查在权利要求7-8的基础上维持有效。所以，本案可以不中止诉讼。
综上，上诉人苏泊尔公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人苏泊尔公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一四年十月三十日
书 记 员 于明君