湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂13刑终80号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷涛，男，1971年4月24日出生，汉族，小学文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月30日被浙江省温岭市公安局抓获，同年8月4日被移送至随州市公安局曾都区公安分局并被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人雷涛犯诈骗罪一案，于2016年6月16日作出（2016）鄂1303刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人雷涛不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，原审被告人雷涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人雷涛在外欠大量资金无能力归还的情况下，通过佘加照引荐认识张某乙，假借广水长岭工地资金周转为由向张某乙借款。雷涛称其在曾都区南郊涢水社区有猪场和水某，草店子社区50号有二套住房。雷涛向其朋友杨某谎称自己承建迎宾花园6号楼、7号楼以及安居镇安居宾馆的工程，资金不足，希望杨某为自己贷款做担保，杨某信以为真，于是同意担保。2014年4月26日上午，雷涛向张某乙、石某夫妇借款20万元，约定月利息4％，还款期限为2014年7月24日，雷涛妻子晏丽梅在《借条》上签字，杨某作为保证人在《共同还款承诺书》上签字。2014年4月28日，石某从自己的工商银行62228185000338515账户通过网上银行向雷涛的工商银行6212251805000068505账户转款20万元。雷涛于当日及次日分多次将该资金予以使用。期间，雷涛按约定支付了石某两个月共计1.6万元的利息。之后，雷涛于2014年7月份逃至浙江沿海地区。借款到期后，张某乙找到随州草店子街50号，发现雷涛、晏丽梅夫妇均不在家，后又找到雷涛所称的位于涢水的猪场和水某，雷涛姐夫顾某称该猪场和水某于2011年4月1日雷涛就已转让给自己。张某乙因无法联系到雷涛，于2014年8月15日向随州市公安局曾都区分局东城派出所报案。同时，雷涛的姐姐雷育红也于2014年7月19日到随州市公安局曾都区分局西城派出所报警称雷涛失踪。
2015年7月3O日，浙江省温岭市公安局石塘边防派出所民警在石塘镇苍岙码头进行船舶检查时将网上逃犯雷涛抓获。
随州市公安局曾都区分局东城派出所民警核实，迎宾花园项目部6号楼、7号楼工程与雷涛无关；雷涛位于曾都区西城草店子二组白银巷50号的20110105244、20110105245的两套房产均因其他民事诉讼案件被法院查封。
上述事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：
1.书证：（1）随州市公安局曾都区分局东城派出所受案登记表，证实该案由张某乙于2014年8月15日向随州市公安局曾都区分局东城派出所报警发案。（2）警情库接处警信息单，证实2014年7月19日雷育红报警称家人联系不上雷涛。（3）被告人雷涛的人员基本信息，在逃人员登记信息表，证实雷涛身份信息及被追逃的情况。（4）浙江省温岭市公安局石塘边防派出所出具的抓获经过说明，证实该所民警于2015年7月30日在温岭市石塘镇苍岙码头进行日常船舶检察时发现雷涛为网上逃犯，遂将其当场抓获。（5）张某乙、石某夫妻的身份证、借条、共同还款承诺书、转账汇款指令复印件、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实张某乙、石某夫妻向雷涛出借20万元的事实。（6）《建设工程施工合同》补充合同，证实迎宾花园小区6号楼、7号楼承包人为张学友。（7）转让协议，主要内容为雷涛、晏丽梅向顾某、雷育红转让位于涢水村十组的养猪场、鱼塘，转让金额为18万元，协议签订时间为2011年4月1日。（8）东城派出所出具的情况说明二份，证实迎宾花园项目部6号楼、7号楼工程与雷涛无关；雷涛位于曾都区西城草店子二组白银巷50号的20110105244、20110105245的两套房产均因其他民事案件已于2014年8月、9月被随州市曾都区人民法院查封。
2.证人证言：（1）证人佘加照的证言，主要内容为：2013年上半年我认识了雷涛，2014年4月上旬的一天，雷涛打电话找我借钱做工程，我想到张某乙开有担保投资公司。2014年4月26日上午，我带着雷涛和他的妻子晏丽梅去了香港街金生公司找到张某乙。因为雷涛带我去过他的涢水猪场和水某，还在草店子街50号有套三间三层的房子，我就给张某乙说雷涛家的情况还可以，担保人杨某称自己家开的有五辆吊车、六、七辆叉车，后张某乙和雷涛、杨某谈好了协议，2014年4月28日下午，石某当着我、余某给雷涛转入20万元钱。（2）证人余某的证言，主要内容为：张某乙借钱给雷涛的那天，我、张某乙、佘加照、杨某、雷涛和其妻在场。雷涛说借20万用在广水的工地上发工资，还说这个工地利润很大。（3）证人晏丽梅（被告人之妻）的证言，主要内容为：雷涛开始在市二中对面跟别人合伙做防盗网，之后跟别人合伙办养猪场，搞了大概三四年，亏了不少，后来雷涛就是在外面混，也没有个正式工作。有一天雷涛跟我说广水长岭工地上要封顶、结账需要钱，想通过杨某向别人借点钱，叫我跟他一起过去签字。雷涛带我到香港街一家担保公司，我挨着杨某名字后面签了个字，我看到借条上写的是今借到石某二十万元。借钱之后，我问雷涛事情搞得怎么样了，雷涛支吾说没搞好，从6月底，雷涛就彻底联系不上了。（4）证人杨某的证言，主要内容为：2014年4月底雷涛打电话跟我说他的工地（位于徐家河水某有两处，迎宾花园6号楼和7号楼，安居镇的安居宾馆）现在出现资金不足，要我帮他做担保，我们是几十年的朋友关系，他做的是正规生意，我就同意了。后雷涛带着我和他老婆去香港街里面一间一楼门面房找的私人高利贷老板，我在担保人一栏签了字。2014年我单独给雷涛担保了四笔，有两笔是20万的，两笔是30万的。（5）证人黄某的证言，主要内容为：我和雷涛在广水长岭一起做过工程，大概2011年5月份的时候，我在朋友张洪军手里承包过长岭高架桥附近的商业旅游休闲一条街3号楼、6号楼，在未正式开工前，我们一条街的雷涛知道了消息就想和我一起合伙搞。到了2011年11月份我们就正式开工，雷涛投了10万元左右，大概一个多月雷涛北郊的贷款下来了，雷涛将30万一部分用于该工地，一部分用于安居的工地。从2012年下半年的时候，雷涛见这个工地不好结账，就陆续的抽资金，大概有20万左右，2013年7、8月份以后雷涛就没去工地了，也没有继续投入，他在工地上的投资算起来最多只有几万块钱。（6）证人张某甲的证言，主要内容为：我从2012年开始在长岭休闲旅游街替张洪军在工地上管事，当年10月份左右通过黄某认识雷涛，他和黄某、胡勇合伙承建6号楼、3号楼，他在这个工地出现的时间大约一年多，到2013年夏天以后就没怎么来了，2013年过年腊月的时候来要过工人工资，2014年我就再没看到他了，都是黄某一个人在承建，2013年夏天以来雷涛就再也没和我谈工程上的事情了。（7）证人顾某的证言，主要内容为：我是雷涛的姐夫哥，雷涛是2011年上半年将猪场以180000元的价格转让给我的。
3.被害人陈述：（1）被害人石某的陈述，主要内容为：2014年4月26日，我的老公张某乙跟我说有个叫雷涛的人找到佘加照，说想通过佘加照的介绍找他借20万元，每月四分的月息，张某乙觉得还可以就同意了，雷涛就找了一个叫杨某的担保，2014年4月26日下午，雷涛就给张某乙打了一张20万元的欠条，担保人也签字了，说是三个月内还完，大概过了两天，我就在金生投资公司通过网上工商银行卡转账的方式，向雷涛的账户汇入现金20万元，当时雷涛每个月还在给8000元的利息，给了两个月之后他就没有给了，从到期一直没有联系到他，担保人电话也打不通，我感觉被骗了。（2）被害人张某乙的陈述，主要内容为：2014年4月26日，我在香港街金生公司上班，我朋友佘加照介绍了雷涛和他妻子晏丽梅和杨某三人来借钱，雷涛称他在广水应山的一处工地正在施工缺钱，想向我借款20万元，他在涢水有猪场和水某，担保人杨某称他有十台吊车，我听后就相信了他们三人。然后就写了借条，杨某写了共同还款承诺书，复印了雷涛、晏丽梅的身份证、结婚证，杨某的身份证。我于2014年4月28日用石某工商银行账户向雷涛工商银行卡账号里面支付宝转款20万元。2014年7月25日和佘加照一起到雷涛位于草店子街50号的家找雷涛和晏丽梅，发现他们两人都不在家，我就在附近询问得知，雷涛二人早就没有在家居住了，后我又到雷涛位于涢水猪场和水某去找，雷涛的姐夫哥称借钱之前雷涛就把猪场和水某转给了他，雷涛电话关机打不通，担保人不断的搪塞我，后来我听说雷涛在随州的一家地下赌场里面赌博将钱输光了。
4.被告人雷涛的供述与辩解，主要内容为：2014年春上的时候，我在广水长岭有一个工地，名字叫长岭旅游开发区，因为没钱开工资，我就想办法弄钱，通过佘加照介绍我认识了余某，跟余某在他香港街的借贷公司见的面，然后就跟余某谈借钱的事，当时担保公司还有一姓张的人，姓张的和余某反复问了我借钱是干什么，我回答是工地上缺钱，谈了一会以后，姓张的同意借钱给我，姓张的妻子石某把借条打好了以后，我和我媳妇晏丽梅以及担保人杨某在借条上签的字。不久，所借的20万元钱就打到我工商银行的卡上。这些钱都是还别人的欠款或者利息，在借这笔钱之前，外面欠了100万左右，我也没有其他的经济来源。
原审认为，被告人雷涛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为构成诈骗罪。被告人雷涛以虚构事实、隐瞒真相的方式在张某乙、石某夫妇处诈骗20万元的事实，不仅有书证、证人证言予以证实，雷涛的供述也证实其与张某乙协商借款事宜后，由石某打好借条，其本人及妻子、保证人在借条上签字的事实，被告人提出“我不认识张某乙，我是向小额担保公司借的款”的辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人雷涛已向被害人支付的利息1.6万元可视为对其犯罪所得的退赃行为。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人雷涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金二万元。二、继续追缴被告人雷涛剩余的犯罪所得赃款18.4万，返还给被害人张某乙、石某。
上诉人雷涛上诉称：我在借款过程中没有虚构事实；我在借款后还积极支付了2个月的利息，我的行为属于正常的借款，不构成诈骗罪。
随州市人民检察院出庭履行职务检察员发表的意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
经审理查明，原审判决认定上诉人雷涛犯诈骗罪的事实清楚。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人雷涛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人提出其属于正常借款，不构成诈骗罪的上诉理由；经查，上诉人雷涛在外欠大量资金且无其他经济来源的情况下，向担保人杨某称自己承建迎宾花园6号楼、7号楼，希望杨某为自己担保，经调查核实，迎宾花园6号楼、7号楼与被告人雷涛无任何关系；其后向引荐人佘加照和被害人张某乙称其在涢水有猪场和水某，从而某被害人20万元，经调查核实，雷涛已于2011年将涢水的猪场和水某转让他人；被告人雷涛骗取他人财物，数额巨大，且未用于正常的生产经营活动，在无力偿还时逃往外地予以躲避，被告人雷涛非法占有他人财物的意图明显，符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭建伟
审判员 陈赤锋
审判员 胡明水
二〇一六年十一月四日
书记员 余金波