陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑一终字第00015号
原公诉机关凤翔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万安心，男，1975年12月22日出生于甘肃省天水市，汉族，小学文化，农民。2014年5月14日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
上诉人（原审被告人）柏小青，男，1970年9月30日出生于甘肃省天水市，汉族，初中文化，农民。2014年5月14日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
辩护人崔文奎、洪沛田，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘四坝，男，1970年2月18日出生于甘肃省天水市，汉族，文盲，农民。2014年9月12日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年9月26日日被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
辩护人任红兵，陕西秦雍律师事务所律师。
原审被告人武对平，男，1981年8月1日出生于甘肃省陇南市，汉族，初中文化，农民。2014年5月14日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
原审被告人万小强，男，1981年2月2日出生于甘肃省天水市，汉族，初中文化，农民。2014年5月14日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人万安心、柏小青、刘四坝、武对平、万小强犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年1月12作出（2014）凤翔刑初字第00142号刑事判决，原审被告人万安心、柏小青、刘四坝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年4月下旬的一天晚上，原审被告人万安心伙同柏小青、刘四坝、武对平、万小强五人，在凤翔县姚家沟镇白荻沟水库北侧亢家河村2组半湾下面一承包地内盗掘古墓一处，盗得灰陶绳纹圜底斧一件、铜洗残件两件（上下套叠）、灰陶罐一件。
2、2014年5月上旬的一天下午，原审被告人万安心伙同柏小青、刘四坝、武对平、万小强五人，在凤翔县姚家沟镇白荻沟水库南侧羊鼻梁山顶右侧坡地下盗掘古墓一处，盗得灰陶禽鸟一件、彩绘云纹灰陶三足斧一件、彩绘灰陶钵一件（残为三块）。经宝鸡市文物认定小组实地勘察，确认该墓葬为汉代古墓。
据此，原审法院认为，被告人万安心、柏小青、刘四坝、武对平、万小强未经国家文物主管部门批准，私自结伙挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人柏小青、刘四坝、武对平、万小强辩解称所盗文物中没有铜洗残件这件文物的意见因其未提供证据佐证，且各被告人口供中均供述有此件文物，故对此辩解意见本院不予采信。依据相关法律规定，确定文物，即可由侦查机关指派或聘请专业人员进行鉴定，也可由文物行政部门予以认定，鉴定意见或认可文件均可作为证据使用。本案中，公诉机关指控涉案墓葬为具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，提供了宝鸡市文物旅游局文物认定意见书、陕西省文物鉴定委员会鉴定结论、凤翔县文物旅游局关于亢家河被盗古墓葬有关情况的函予以证实，以上证据系市级文物行政部门、省文物鉴定部门对涉案墓葬及赃物进行勘察、鉴定后作出的结论，该证据内容真实，来源合法，与案件事实具有关联性，故对辩护人提出本案中没有证据证明被盗古墓葬具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的辩护意见本院不予支持。被告人万安心在共同犯罪中起主要作用，属主犯，被告人柏小青、刘四坝、武对平、万小强在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。被告人归案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条一款，第七十三条二、三款之规定，以被告人万安心犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；被告人柏小青犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元；被告人刘四坝犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人武对平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人万小强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；扣押在案的作案工具依法没收；犯罪违法所得文物：灰陶绳纹圜底斧一件、铜洗残件两件（上下套叠）、灰陶罐一件、灰陶禽鸟一件、彩绘云纹灰陶三足斧一件、彩绘灰陶钵一件（残为三块）依法没收。
原审被告人万安心上诉提出，原审法院认定事实不清，对其量刑过重，请求改判。
原审被告人柏小青上诉及辩护人提出，原审法院认定事实不清，证据不足，对其量刑过重，请求改判。
原审被告人刘四坝上诉及辩护人提出，被告人刘四坝属从犯，原审对其量刑偏重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人万安心、柏小青、刘四坝、武对平、万小强盗掘古墓葬犯罪的事实清楚，有以下证据证实：
1、立案决定书、受案登记表、立破案报告表、破案抓获经过证实，本案的立、破案及被告人到案的情况。
2、证人冀某某证言证实，2014年4月20日左右、其妻弟万安心带了四个人来家中，居住在自家后面的窑洞里，他们白天除了吃饭就是睡觉，晚上八点左右几个人就开车出去，具体干什么自己不知道，也没有见过他们盗掘的东西。
3、现场提取笔录及照片、扣押清单证实，2014年5月13日，侦查人员在凤翔县姚家沟镇亢家河村五组冀某某家中，从被告人万安心、柏小青处扣押作案工具及涉案文物的过程。
4、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实，2014年5月14日，侦查机关对凤翔县县姚家沟镇亢家河村二组半湾杨兵家承包地内及白荻沟水库东侧台面上进行现场勘查并提取物证的情况。
5、物证，短把锄头3把（木把铁锄头）、短把铁锹4把、洛阳铲头4把、平铲1把、洛阳铲连接管19根、手把8根、细钢钎26根、手电筒11把等作案工具，证实本案被告人盗掘古墓葬时使用作案工具情况。
6涉案文物灰陶绳纹圜底釜、铜洗残件两件（上下套叠）、灰陶罐、灰陶禽鸟、彩绘云纹灰陶三足釜、彩绘灰陶钵等照片，证实五被告人所盗掘文物的外观特征。
7、辨认笔录及照片证实，经五被告人对盗掘古墓葬的地点及所盗掘文物进行指认，与起诉书指控的盗掘作案地点及文物种类一致。
8、陕西省宝鸡市文物旅游局文物认定意见书证实，经宝鸡市文物旅游局安排宝鸡市文物认定小组对凤翔县姚家沟镇亢家河村六组白荻沟水库南侧羊鼻梁山顶右侧坡底位置的古墓葬进行认定，确认该墓葬为汉代古墓，具有一定的科学、历史、研究价值。
9、凤翔县文物旅游局姚家沟被盗古墓葬出土文物认定意见书证实，经对涉案的文物进行认定，认定该批文物应分别为两座古墓葬出土物，系多次盗掘所得。
10、凤翔县文物旅游局关于亢家河被盗古墓葬有关情况的函证实，经凤翔县文物旅游局组织专业人员对位于凤麟公路以西，白荻沟水库附近的盗墓现场进行查看，认为该墓葬属第三次全国不可移动文物普查确定的汉代古墓葬群。
11、凤翔县文物旅游局证明证实，本案中姚家沟亢家河村2组半坡下面杨兵承包地内的古墓因盗洞已填埋，且距案发时间较长，无法认定墓葬的年代。
12、凤翔县公安局姚家沟派出所情况说明证实，侦查机关在办理该案时共扣押文物19件，其中十二件文物为万安心伙同他人2013年在姚家沟镇亢家河村处所盗，七件为本案所涉的文物。
13、凤翔县公安局情况说明证实，侦查机关对现场勘查笔录中与被告人辨认现场笔录中盗掘古墓地点不一致是由于现场参照物的不同及表述方式不同造成，实为同一地点。
14、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心物证鉴定书证实，从盗掘墓葬现场提取的烟头经鉴定，其来源于被告人万安心的可能性大于99.999999%。
15、陕西省文物鉴定委员会文物鉴定结论证实，本案盗掘的文物除灰陶绳纹圜底釜为文物外，其他均为一般文物。
16、被告人万安心、柏小青、刘四坝、武对平、万小强供述证实，其实施盗掘古墓葬的时间、地点、过程及所盗得的文物，与起诉书指控的一致。
17、户籍证明证实，被告人万安心、万小强、柏小青、武对平、刘四坝及证人冀某某的身份情况。
上述证据，经一审法院开庭举证、质证，来源合法，内容客观，相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）万安心、柏小青、刘四坝及原审被告人武对平、万小强违反国家文物管理法规，盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，均应依法惩处。对上诉人（原审被告人）万安心、柏小青、刘四坝上诉及柏小青和刘四坝的辩护人辩护意见提出，原审法院认定事实不清，证据不足，对其量刑过重的理由，经查，原审法院根据各被告人的供述，现场勘验检查笔录及照片，文物鉴定委员会鉴定结论等证据所证实的事实，依照法律规定所作出判处并无不当，故其上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原审判决定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐国胜
审判员 洪 军
审判员 廖晓刚
二〇一五年三月三十一日
书记员 苏永康