海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终305号
上诉人（原审原告）：欧璋明，男，1987年9月14日出生，汉族，住海南省东方市。
委托诉讼代理人：许其南，海南卫伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张群尧，男，1969年10月29日出生，汉族，住三亚市。
被上诉人（原审被告）：北京中铁富红保洁服务有限责任公司海南分公司，住所地海口市龙华区凤翔西路海口东火车站站内。
负责人：何桂红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋宇达，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：三亚家喻户晓科技环保有限公司，住所地三亚市吉阳区凤凰路135号三亚美冠酒店102房。
法定代表人：熊振朝，该公司董事长。
上诉人欧璋明因与被上诉人张群尧、北京中铁富红保洁服务有限责任公司海南分公司（以下简称北京中铁富红公司）、三亚家喻户晓科技环保有限公司（以下简称家喻户晓公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。
欧璋明上诉请求：1、依法撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5757号民事判决，查清事实后改判三亚家喻户晓科技环保有限公司向欧璋明支付医疗费825元（己付77538元、未付825元）、残疾赔偿金56906元、抚养费22818元、住院伙食补助费3100元、营养费3000元、护理费5175元、误工费25854元、交通费3489.6元（3181.6元＋308元）、后续治疗费20000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2700元，共计153867.6元;或裁定发回重审。2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决确定欧璋明自行承担的责任是错误的，个人与单位雇佣关系中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错赔偿责任。根据一审法院查明：张群尧和三亚家喻户晓科技环保有限公司的法人代表熊振朝均称张群尧是家喻户晓公司的雇工，负责现场管理和招募工人的经理，双方之间不属于承包关系，而是合作关系，收益平均分配，风险平均共担，对外是以公司名义招揽工程项目和招募工人，张群尧只是代表公司负责招募工人和工程管理，其收益也是由家喻户晓公司按照利润的一半支付给张群尧。2017年2月25日至3月12日，家喻户晓公司通过张群尧雇佣欧璋明在海口火车东站进行高空擦洗清洁工作，约定每日工�350元，工作16天，欧璋明与家喻户晓公司存在雇佣关系，实际形成了个人与单位之间的雇佣关系，而不是个人之间的劳务关系。欧璋明在受雇期间因工作受伤，此时无论欧璋明对受伤的后果有无过错，家喻户晓公司做为雇主，都应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”该条款明确了雇主的无过错责任原则，除个人之间劳务关系纠纷外，应当适用的归责原则应是无过错责任原则，即是雇主承担全部赔偿责任。原审判决却以过错原则审理，确认欧璋明自身存在过错自行承担20%的责任是错误的。二、原审判决以生命权、健康权、身体权纠纷为案由进行审理是错误的，二审法院应变更案由为“提供劳务者受害�任纠纷”。欧璋明与家喻户晓公司存在雇佣关系，欧璋明在起诉状中以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起诉讼，主张自己系在受雇于家喻户晓公司工作中受伤，家喻户晓公司做为雇主应当承担全部赔偿责任。但原审法院却将本案案由确定为生命权、健康权、身体权纠纷，并按过错责任进行审理，确定欧璋明自行承担20%的责任，与欧璋明主张的法律关系相悖离。二审法院应变更本案案由为提供劳务者受害责任纠纷进行审理，适用的归责原则应是无过错责任原则。三、原审判决认定欧璋明在工作过程中未能尽小心谨慎的注意义务、自身存在过错的说法是错误的。首先，本案中同组的另一名工人贺某与欧璋明一组连接同一绳索在进行高空擦洗清洁工作时，贺某违反操作规程，在未告知欧璋明的情况下擅自解开了绳索和安全扣，直接导致欧璋明从7米多的�空滑落摔伤，是导致这次事故发生的主要原因。其次，张群尧当天负责在地面现场指挥、监督高空作业人员工作，负责提供基础的安全保障措施；在遇到高空作业人员滑落时，应及时采取措施拉住绳索，避免摔伤事故发生；但是恰在此时，张群尧离开工作现场到动车站贵宾室，是导致这次事故发生的重要原因。欧璋明在工作过程中完全按照工作规程操作，不存在任何过错，事故的发生完全是同组的另一名工人及地面指挥人员违反工作规程和安全保障措施造成，非欧璋明自身及主观所能控制。四、原审判决确定欧璋明各项损失合计金额为204680.6元，部分赔偿项目计算显失公平或错误，与法律相悖。1、原审判决确定误工费赔偿数额错误。原审判决参照居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位职工平均工资31480元/年标准计算显失公平，欧璋明从事的工作是高空作业，�有一定的危险性，欧璋明在家喻户晓公司高空擦洗工作时就约定每天350元，其收入远高于居民服务、修理和其他服务业的平均收入，应当参照我省上一年度城镇私营单位职工平均工资40675元/年标准计算。原审判决根据鉴定意见确定误工期150天是错误的，鉴定意见误工期只是一种建议性，仅供法院参考，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此误工期应当计算至2017年10月29日止共232天，故欧璋明主张误工费为25854元（40675元/年÷365天×232天=25854元）并无不当，法院应当予以支持。2、原审判决确定赔偿精祌损害抚慰金3000元，显失公平。欧璋明因文化水平不高，长期靠从事高空作业来维持家庭生活的开支，是家庭生活的主要来源，现因高空作业摔伤造成身体严重残疾且构成十级伤残，不能再从事原来的工作或其他重体力劳动，严重影响了今后的家庭生活和就业劳动，给欧璋明造成了终身严重的精神痛苦，而且在此次事故中欧璋明并无过错，因此，欧璋明主张的精神损害抚慰金为10000元并无不妥，法院应当予以支持。3、原审判决确定鉴定费2700元，由欧璋明负担1208元是错误的。鉴定费是属于欧璋明的损失，它不属于诉讼费，不能按诉讼费分配比例来确定当事人的负担数额。应当由家喻户晓公司全部承担，退一步来说，即使按过错责任来分配，欧璋明也只能承担20%的责任，即540元。此外，欧璋明于2017年12月27日到解放军187医院复查，产生医疗费300元，交通费308元，应当由家喻户晓公司和张群尧承担。综上，原审判决将本案案由确定为生命权、健康权、身体权纠纷，并按照过�责任原则进行审理错误；原审判决确定欧璋明自行承担20%的责任毫无事实根据和法律依据。本案案由应为提供劳务者受害纠纷，是个人与单位之间的雇佣关系，适用的归责原则应是无过错责任原则。欧璋明请求二审法院在审理查明案件事实之后，依法改判支持欧璋明的上诉请求或发回重审。
张群尧辩称，事情已经出了，我们也没有要逃脱责任，我相信法律，法院会给出一个公道的判决。
北京中铁富红公司辩称，对欧璋明的上诉请求没有异议。
家喻户晓公司辩称，法院怎么判决我们都认可。
欧璋明向一审法院起诉请求：1、依法判令张群尧赔偿欧璋明医疗费暂定77538元（已付77538元），残疾赔偿金暂定113812元（28453元/年×20年×0.2），精神损害抚慰金暂定20000元，住院伙食补助费暂定3100元（31天×100元/天），营养费3600元（60元/天×60天），护理费暂定13500元（150元/天×90天），误工费暂定31557.7元（职工平均工资63992元÷365天×180天），抚养费76823.1元（28453元/年×12年÷2×0.2+28453元/年×15÷2×0.2），鉴定费暂定2000元，交通费800元，后续治疗费30000元，合计暂定295192.8元，待知道伤残鉴定结果后确定。2、依法判令家喻户晓公司、北京中铁富红公司同张群尧对上述应赔偿欧璋明的款项承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费用、鉴定费用由张群尧承担。
一审法院认定事实：北京中铁富红公司承包海口火车东站的内外墙擦洗清洁工作后，将该工作分包给家喻户晓公司，张群尧作为家喻户晓公司的管工，招录了无高空作业操作证的欧璋明，并由家喻户晓公司负责向欧璋明发放工资。2017年3月13日，欧璋明与另外一名工人一组在对海口东站大楼两侧进行高空内外墙清洗时，因欧璋明与同组工人在施工过程中是通过一根绳索连接两端，欧璋明负责内墙清洁，同组工人负责外墙清洁，双方在工作时每人需佩戴安全帽并将安全带与各自一端的绳索连接，绳索两端各有一个平板，双方需同时坐在平板上才能保持平板两端平衡，因欧璋明和同组工人在内外两侧工作，所以只能通过敲打玻璃进行沟通，为保证安全，地面需有一名工人拉住绳索并指挥施工的工人。事发当日，同组的工人在施工过程中解开了安全带，致使该工人脱离了绳索的连接，加之欧璋明在与同组工人沟通时存在配合上的偏差，欧璋明先坐在了平板上，造成绳索一端失去平衡，迅速往欧璋明一侧滑落，地面工人又未及时拉住绳索，最终导致欧璋明从高空滑落摔伤。事故发生后，家喻户晓公司法定代表人熊振朝于当日将欧璋明送至中国人民解放军第一八七医院救治，经诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折，2、左侧耻骨下支骨折，3、腰骶软组织挫伤，4、马尾神经受损。欧璋明住院31天，于2017年4月13日出院，期间共产生医疗费77538元，该费用已由张群尧和家喻户晓公司共同进行了承担并各垫付了一半。出院医嘱：1、出院带药：无。2、健康教育：注意休息，以卧床休息为主（建议全休3个月）；行四肢功能锻炼和腰背肌功能锻炼，避免行剧烈性活动及腰部负重，加强营养支持；3、复诊时间：第3、6、9个月返院复查，在医师指导下行功能康复锻炼，如有特殊情况立即本科就诊。其后欧璋明在中国人民解放军第一八七医院复查产生医疗费525元，该费用家喻户晓公司垫付了225元，欧璋明自行支付了300元。欧璋明�农业户口，2015年便在三亚居住至今。欧璋明与妻子高德菊婚后，于2010年3月24日生育长子欧祖乐，2011年10月19日生育次子欧祖源。事故发生后，家喻户晓公司已向欧璋明支付了2017年2月25日至2017年3月13日期间的工资5200元，并支付本事故医疗费1000元。欧璋明于2017年7月向一审法院提出对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定评估的申请，一审法院依法对外委托鉴定，三亚市人民医院法医鉴定中心于2017年10月30日作出了三医司鉴〔2017〕临鉴字第A112号《法医临床鉴定意见书》。鉴定意见为：1、对鉴定人欧璋明胸椎骨折损伤评定为十级伤残。2、被鉴定人欧璋明住院手术及术后康复治疗费用预计需人民币约19000-20000元。3、结合被鉴定人的治疗过程、康复需要及实际年龄等情况综合分析，建议其误工期150天、护理期60天、营养期60天。本次鉴定费为2700元�另，家喻户晓公司具有外墙高空作业资质。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、欧璋明的损害赔偿责任如何分担；2、欧璋明的各项赔偿金额有无事实根据和法律依据。一、欧璋明的损害赔偿责任如何分担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定。本案中，欧璋明虽由张群尧招录但实际发放工资的为家喻户晓公司，且张群尧仅为家喻户晓公司的现场经理。故应认定欧璋明与家喻户晓公司成立雇佣关系，欧璋明的损害后果应由雇主家喻户晓公司赔偿，张群尧不承担赔偿责任。欧璋明在内墙擦洗清洁过程中，因个人的过失未能尽到小心谨慎的注意义务，导致其从高处跌地受伤，对其损害的发生，自身存在过错。家喻户晓公司作为雇主，聘用不具备高空作业资格的欧璋明且在施工过程中未采取有效的安全防护措施，其对欧璋明的受伤亦存在过错。根据双方过错大小，一审法院确定家喻户晓公司承担80%的赔偿责任，欧璋明自行承担20%的责任。因家喻户晓公司是具有外墙高空作业资质且属于专业的外墙清洁公司，故北京中铁富红公司就本次事故在选任上不存在过错，对于欧璋明的损害后果不承担赔偿责任。二、欧璋明的各项赔偿金额有无事实根据和法律依据。对于三亚市人民医院法医鉴定中心于2017年10月30日作出了三医司鉴〔2017〕临鉴字第A112号《法医临床鉴定意见书》。欧璋明虽对该鉴定意见认定事实不予认可并申请重新鉴定，但未就其重新鉴定的理由提交证据予以证明，且其申请不符合重新鉴定的法定情形，故对于欧璋明的重新鉴定申请，一审法院不予准许。综上，对于该《法医临床鉴定意见书》程序的合法性，内容的客观真实性，一审法院予以采信。对于欧璋明的损害赔偿，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，计算如下：1、医疗费，欧璋明在中国人民解放军一八七医院住院期间共产生医疗费78063元（77538元+525元），有相关票据为证，一审法院予以支持。对于欧璋明在万宁宝兴中医骨伤科医院所产生的医疗费，欧璋明仅依据处方笺中手写的药费金额主张医疗费，对于该费用是否实际产生，欧璋明未提交证据予以证明，且家喻户晓公司对于该费用亦不予认可，故对于欧璋明的该项主张，一审法院不予支持。2、残疾赔偿金，残疾赔偿金�据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，欧璋明虽为农业户口，但其自2015年便在三亚生活工作，其残疾赔偿金应参照我省上一年度城镇居民人均可支配收入28453元/年的标准计算20年，欧璋明因本次事故造成十级伤残，故其残疾赔偿金为56906元（28453元/年×20年×10%）。被抚养人生活费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁�上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，本案中，欧璋明主张的被抚养人为2010年3月24日出生的长子欧祖乐和2011年10月19日出生的次子欧祖源，参照我省上一年度城镇居民人均消费性支出19015元／年的标准计算，欧祖乐和欧祖源的抚养费为23768.75元[（19015元／年×12年+19015元/年×13年）÷2人×10%]。欧璋明现主张22818元，属对其民事权利的自主处分，一审法院予以准许。3、住院伙食补助费，欧璋明住院31天，其住院伙食补助费为3100元（100元/天×31天）。4、营养费，参照鉴定意见60天的营养期，欧璋明的营养费为3000元（50元/天×60天）。5、护理费，依据《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，因中国人民解放军第一八七医院没有明确意见要求欧璋明的护理人员需要2人或2人以上，因此，护理费应以一人计算，其标准应参照我省上一年度居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位职工平均工资31480元/年计算，并结合鉴定意见60天的护理期，欧璋明的护理费应为5175元（31480元/年÷365天×60天）。6、误工费，因欧璋明无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，故其误工费标准应参照我省上一年度居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位职工平均工资31480元/年计算，并结合鉴定意见150天的误工期，欧璋明的误工费为12937元（31480元/年÷365天×150天）。因欧璋明无证据证明其伤情构成持续误工，故对于其将误工期计算至定残之日止的主张，一审法院不予支持。7、交通费，欧璋明主张交通3181.6元，有相关车票为证，一审法院予以支持。8、后续治疗费，欧璋明目前体内有内固定物存留，后续待骨折端完全愈合后需手术拆除内固定物并进行术后康复治疗。上述费用为今后必然产生的费用。经鉴定，后续手术及康复治疗的费用合计需人民币约19000-20000元，该鉴定意见一审法院予以采信，并酌情支持后续治疗费为19500元；9、精神损害抚慰金，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，可以请求精神损害赔偿。”的规定，本案中，因本次事件确对欧璋明的精神造成了严重的损害，但结合欧璋明的过错程度，�审法院酌情支持精神损害抚慰金为3000元。上述赔偿费用共计204680.6元（78063元+56906元+22818元+3100元+3000元+5175元+12937元+3181.6元+19500元）。根据一审法院确定的承担比例，家喻户晓公司应向欧璋明欧璋明赔偿166744.48元（204680.6元×80%+3000元）；剩余20%的损失由欧璋明欧璋明自行承担。扣除家喻户晓公司已付的费用78763元（77538元+225元+1000元），家喻户晓公司还应向欧璋明欧璋明支付87981.48元（166744.48元-78763元）。判决：一、三亚家喻户晓科技环保有限公司应于本判决生效之日起十日内向欧璋明欧璋明支付医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计87981.48元；二、驳回欧璋明欧璋明的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围�上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧璋明向本院提供中国人民解放军医疗门诊收费票据三张总计959.4元、东方往返三亚动车票四张总计188元、东方往返海口东动车票三张总计231元，证明其在2018年3月至4月期间往返三亚、海口东检查产生的医疗以及交通费用。经质证，张群尧、北京中铁富红公司、家喻户晓公司对上述证据均表示无异议。故对二审查明事实，本院认定如下：欧璋明于2018年3月29、30日前往三亚301医院检查产生的医疗费819.4元、交通费188元；于2018年4月2日前往海口187医院检查产生的医疗费140元、交通费231元。
本院认为，本案争议焦点为：一、家喻户晓公司是否应承担全部赔偿责任；二、一审判决确定的赔偿数额是否符合法律规定。
一、关于家喻户晓公�是否应承担全部赔偿责任的问题。欧璋明与家喻户晓公司成立雇佣关系。欧璋明在从事雇主喻户晓公司所指派的内墙擦洗清洁工作中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，家喻户晓公司应当承担赔偿责任。一审判决以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定判决欧璋明应自行承担20%的过错责任，属于适用法律错误，应予纠正。欧璋明在内墙擦洗清洁过程中因个人的过失未能尽到小心谨慎的注意义务，导致其从高处跌地受伤，对损害的发生存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”之规定，应当减轻赔偿义务人家喻户晓公司的赔偿责任。根据欧璋明过失大小，本院酌情减轻赔偿义务人家喻户晓公司20%的赔偿责任。故对欧璋明要求喻户晓公司承担全部赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否符合法律规定的问题。1.误工费的计算。欧璋明从事高空擦洗工作，工资按日计算。因该工作存在不连续、不固定的特点，其日薪不能作为年收入的计算标准，其主张应参照我省上一年度城镇私营单位职工平均工资计算误工费，应当提出其他证据证明；2.误工天数的确定。《法医临床鉴定意见书》结合被鉴定人的治疗过程、康复需要及实际年龄等情�综合分析，建议其误工期150天、护理期60天、营养期60天。该意见书具有客观性，当事人均予以认可。一审判决以意见书为依据确定误工期150天、护理期60天、营养期60天并无明显不当；3.精神损害抚慰金、鉴定费用的确定。该费用的确定属于自由裁量的范畴，一审判决的处置并无明显不当；4.新产生的治疗以及交通费用。欧璋明于2018年3月29、30日前往三亚301医院检查产生的医疗费819.4元、交通费188元；于2018年4月2日前往海口187医院检查产生的医疗费140元、交通费231元，上述费用属于后续检查治疗产生的费用，应当包含于一审判决所确认的后续治疗费为19500元中，不应重新计算。综上所述，一审判决确定的赔偿数额符合法律规定，并无明显不当，对欧璋明相关的上诉请求，本院均不予支持。
综上所述，欧璋明的上诉请求不能成立，应�驳回；一审判决认定事实清楚，部分适用法律错误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3486元，由上诉人欧璋明负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹合欢
审判员 付春燕
审判员 李新建
二〇一八年五月二十三日
书记员 林尤锦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。