浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第191号
上诉人（原审原告）：衢州新湖房地产开发有限公司。
法定代表人：汤云霞。
委托代理人（特别授权代理）：黄伟。
被上诉人（原审被告）：衢州市橙果广告有限公司。
法定代表人：张政。
上诉人衢州新湖房地产开发有限公司（以下简称“新湖房产”）为与被上诉人衢州市橙果广告有限公司（以下简称“橙果广告”）广告合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯商初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日受理后，依法组成由审判员程顺增担任审判长，代理审判员余慧娟、揭其勇组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月3日，新湖房产与橙果广告签订《户外媒体广告制作承揽合同》一份，约定橙果广告为新湖房产广告承揽西区路灯杆灯箱372只，广告内容为形象宣传，发布3年零1个月；合同金额含发布媒介使用费、修理费、画面制作安装费、加固维护费、税费等相关一切费用合计2000000元，合同生效后十五日内支付广告发布费600000元，广告发布验收确认后十五内支付广告发布费600000元，2012年9月1日前支付400000元，2013年9月1日前支付200000元，合同到期之日起七个工作日内支付200000元。橙果广告未按合同约定时间发布广告或无故中断广告发布的，逾期超过15日，新湖房产有权解除合同，橙果广告赔偿合同总额20%违约金给新湖房产。因政策、城市规划变动、不可抗力等非承揽人因素导致委托方广告发布受挫，双方协商一致可选择顺延发布期或另选位置代替，也可终止合同，按实际发布时间结算广告发布费用。2011年8月29日、2011年12月23日新湖房产分别支付橙果广告广告发布费600000元，合计1200000元。2011年12月31日，橙果广告出具情况说明给新湖房产，同意将发布期延后至2012年9月1日至2015年9月30日，具体以实际发布并经新湖房产验收确认后开始计算三年零一个月。后橙果广告为新湖房产制作并发布了路灯杆灯箱广告94只。2012年8月2日，橙果广告发函给新湖房产，表示因政府原因，2012年4月橙果广告接西区管委会通知，不准在西区两线一点上发布广告，对政府行为无力干预。后双方因广告发布及发布费返还发生争议，协商未果。2014年1月26日，新湖房产向法院起诉，要求判令依法终止双方于2011年8月3日签订的《户外媒体广告制作承揽合同》的履行；要求橙果广告返还广告费1104195元、违约金380839元，合计1485034元，由橙果广告承担诉讼费用。另查明，2012年4月20日，衢州市西区开发建设管理委员会办公室发出通知，根据市政府4月13日协调会议的要求，决定对西安路——高速公路东接线——府东街——衢化路——巨化西路北段——衢江大桥沿线的道路广告进行重点整治。请衢州电力广告有限公司于4月30日前将衢江大桥、九华中大道、紫薇路、三江路等道路沿线的路灯广告全部拆除。
原审法院认为，双方签订的《户外媒体广告制作承揽合同》系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应全面履行各自义务。新湖房产依约支付广告发布费，橙果广告应及时完成路灯杆灯箱广告的制作与发布，橙果广告仅发布了部分灯箱广告，已属违约。但橙果广告未继续发布灯箱广告系因政府重点整治行为所致，根据双方合同约定，当事人可以终止合同，按实际发布时间结算广告发布费用。由于已发布的灯箱广告新湖房产仍在继续使用，故该院根据实际发布的数量合理确定广告发布费用，双方合同具备解除的条件，未履行的不再履行。违约金根据案件的实际情况，橙果广告亦无需承担。故对新湖房产的合理诉讼请求，该院予以支持。2013年12月17日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条之规定，作出判决：一、橙果广告于判决生效之日起十日内返还新湖房产广告发布费694623.66元。二、驳回新湖房产的其他诉讼请求。如付款义务人未按指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18246元，减半收取9123元，由新湖房产负担4856元，橙果广告负担4267元，限于判决生效之日起十日内缴纳。
上诉人新湖房产不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定主要事实错误，适用法律不当。原审判决认定上诉人新湖房产仍实际使用灯箱广告，但相关证据证明被上诉人橙果广告在2012年3月23日之后实际只发布了94只灯箱广告，且对该部分广告是否还全部存在，及是否有人管理、维护的事实均不清楚。原审法院未查清被上诉人橙果广告发布已安装的94只灯箱和因“政府原因”不能再发布广告的时间，未查清未继续发布广告的原因，未厘清被上诉人橙果广告应承担的责任。实际上，被上诉人橙果广告拖延灯箱广告发布的行为在先，迟延履行后出现因“政府原因”导致不能发布灯箱广告的情形。期间被上诉人橙果广告未及时通知上诉人新湖房产或共同商议弥补措施，其违约责任不能免除。原审法院以“政府原因”认定被上诉人橙果广告无需承担违约责任与《合同法》第一百一十七条相悖。二、原审判决认定返还广告费数额计算错误。依照合同约定广告费按日发布费、实际发布时间（日）计算，计算后每只灯箱广告的日发布费为4.78元。已于2012年3月23日发布的94只灯箱广告到2012年8月10日通知解除合同只发布了140天，即使计算到原审判决书送达的时间即2014年5月9日也只有778天，而原审判决认定应支付该94只灯箱广告3月1个月的发布费无法律依据，变向支持了被上诉人橙果广告解除合同后还有广告发布费。同时，已发布的94只灯箱广告现无人管理与维护，随时有被拆除的可能，这与上诉人新湖房产的广告合同目的相悖，损失难以计算。三、原审判决认定被上诉人橙果广告不承担违约责任无法律依据。即使本案的“政府原因”可以理解为不可抗力，但因被上诉人橙果广告推迟发布广告的违约在先，故其应承担给付违约金的责任。被上诉人橙果广告怠于将因“政府原因”不能发布灯箱广告的事实通知上诉人新湖房产，造成上诉人新湖房产广告滞后无社会效应，影响销售，损失巨大。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人橙果广告二审答辩称：以其在一审期间陈述的答辩意见为准。
二审期间，上诉人新湖房产向本院提交了衢州市综合行政执法局衢综行责改通字（2014）第3022号责令（限期）改正通知书一份，用以证明衢州市综合行政执法局通知上诉人新湖房产对已发布的94只灯箱广告限期整改的事实。被上诉人橙果广告认为没有意见，但对通知书中陈述的未经审批擅自在城市道路电杆上设置广告有异议，认为其发布该灯箱广告经过审批。本院认为，该证据来源合法、内容真实，被上诉人橙果广告虽有异议但未提供证据证实，故对上诉人新湖房产欲证明的事实予以确认。
本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，因未经审批，擅自在城市道路（双岭南路、南海路）电杆上设置广告及所属辖区内设置广告，2014年5月27日衢州市综合行政执法局向上诉人新湖房产下发责令（限期）改正通知书，责令其在2014年5月31日自行整改完毕，并书面函告整改情况，在期限届满前必须按规定时限整改到位。至今，上诉人新湖房产未进行自行整改。
本院认为：本案的焦点之一为：被上诉人橙果广告迟延发布灯箱广告在先还是出现因“政府原因”不能发布广告在先。上诉人新湖房产在一审中提供了2011年12月31日被上诉人橙果广告向其出具的《情况说明》证明本案灯箱广告的发布时间为2012年9月1日至2015年9月30日，被上诉人橙果广告对此无异议，显然被上诉人橙果广告于2012年9月1日前发布合同约定的灯箱广告即可。而双方认可因“政府原因”不能发布灯箱广告的时间是2012年4月份，该“政府原因”出现的时间在上诉人新湖房产认可的灯箱广告发布时间之前。被上诉人橙果广告作出的因“政府原因”不能履行合同的陈述更符合实际。上诉人新湖房产以《合同法》第一百一十七条的规定认为被上诉人橙果广告系迟延履行后发生不可抗力故而不能免责的主张不能成立，本院不予支持。
本案焦点之二为：已发布的94只灯箱广告发布费如何计算。上诉人新湖房产提出该94只灯箱广告发布费的最长计算期间为自2012年3月23日起至2014年5月9日止，合同终止以后不再计算广告发布费。本院认为，双方在《户外媒体广告制作承揽合同》第七条中约定“终止合同的甲、乙双方按实际发布时间结算广告发布费用”，而并未明确即以合同终止时间为计算广告发布费的结点，实际发布的时间也并未因合同终止而结束并确定。虽然衢州市综合行政执法局通知上诉人新湖房产自行整改，但其并未按期整改，该94只灯箱广告依然在发布，尚不知何时结束。根据本案合同性质和履行情况，原审法院以其所占全部合同约定的灯箱广告数量比例计算约定全部发布期间的发布费并无不当。至于因该94只灯箱广告提前结束发布而产生被上诉人橙果广告是否赔偿上诉人新湖房产损失的问题，只能待其实际结束发布后才能确定，并另行解决。
综上，上诉人新湖房产的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11704元，由上诉人衢州新湖房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程顺增
代理审判员 余慧娟
代理审判员 揭其勇
二〇一四年六月十六日
书 记 员 李 华