浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3537号
上诉人（原审被告）：冯晨龙，男，1988年6月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：张浩然，浙江中格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州典固建筑装饰工程有限公司，住所地：杭州市拱墅区莫干山路766号汽车北站北裙楼第四层413室。组织机构代码：07933139-7。
法定代表人：汪江明，总经理。
委托代理人：陈蒙寂、沈雄�，浙江广政律师事务所律师。
原审第三人：杭州爵怡酒店管理有限公司，住所地：杭州市下城区中山北路×号三至七层。组织机构代码：34178608-0。
法定代表人：王何玲，总经理。
委托代理人：冯晨龙，身份信息同上，系王何玲之夫。
上诉人冯晨龙因与被上诉人杭州典固建筑装饰工程有限公司（以下简称典固公司）、原审第三人杭州爵怡酒店管理有限公司（以下简称爵怡酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，为爵怡酒店开业需要，2014年10月8日典固公司与冯晨龙签订《装修施工合同》，约定典固公司为冯晨龙装修杭州市上城区中山北路×号，工期100天（2014年10月11日至2015年1月21日），总价款136万元；双方还约定了工程款支付方式，其中明确整体工程验收合格后15个工作日内应付清全部工程款；甲方（冯晨龙）未按照合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期支付1500元/天违约金（上下浮动两天不扣钱）。后在施工中又增加了露台和衣柜的新增工程。施工完成后双方并未进行竣工验收，爵怡酒店于2015年6月16日在该址开始营业。典固公司因该工程收到爵怡酒店共计1143800元的工程款，认为冯晨龙拖欠工程款，遂于2015年8月13日诉至原审法院，请求判令：1.判令冯晨龙支付拖欠工程款471547元；2.判令冯晨龙支付逾期付款的违约金240000元（暂计至2015年8月5日，2015年8月6日之后的违约金按1500元/天的标准另行计算至全部工程款实际归还之日止）；3.判令由冯晨龙承担本案诉讼费用。
原审法院认为，典固公司、冯晨�双方签订的《装修施工合同》系双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法、有效，双方应当承担忠实履行责任。（一）关于本案的责任主体问题。案涉合同系冯晨龙自愿与典固公司所签订，应依法承担由此导致的合同责任。冯晨龙并不能提交签订合同时典固公司应认识到冯晨龙本人仅是爵怡酒店代理人的相关依据。冯晨龙认为自己并非适格被告的意见不能成立。爵怡酒店主动申请参加诉讼，作为工程的实际受益人，应对未支付的工程款承担连带还款责任。（二）关于拖欠工程款的具体数额。本案中双方对于工程款的争议主要在于新增衣柜部分的造价及消防工程款。其中新增衣柜工程款，典固公司主张为应冯晨龙要求的新增工程，冯晨龙和爵怡酒店则主张衣柜为典固公司赠送的，因冯晨龙和爵怡酒店并不能提交该部分工程系典固公司自愿赠送的依据，而该部分工程确系合同约定之外的，该院支持典固公司要求支付衣柜新增工程款的主张。而对于冯晨龙及爵怡酒店提出要求典固公司承担的消防工程款，因系答辩意见，并未提出反诉请求，故本案中不予处理。确有纠纷的，可另案提起诉讼。审理中，双方对于冯晨龙及爵怡酒店已支付1143800元的事实已无争议，则典固公司尚有351209元（1360000元+51304元+83705元-1143800元）工程款尚未收到。（三）关于违约金。典固公司、冯晨龙与爵怡酒店之间未进行竣工验收，故该院酌情确定冯晨龙或爵怡酒店办理完相关开业手续及自认的开业日期为占有建设工程之日，即爵怡酒店的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的发证时间2015年6月16日。冯晨龙及爵怡酒店亦提出合同约定的1500元/天的违约金过高，请求参照银行利息依法调整。该院认为合同所约定的违约金确�过高，应予调整，故确定违约金按照银行同期同档次贷款利率计算，共计2395元（暂计至2015年8月5日，实际计至履行之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，原审法院于2016年4月25日判决：一、冯晨龙于判决生效之日起十日内支付典固公司工程款351209元；二、冯晨龙于判决生效之日起十日内支付典固公司违约金2395元（暂计至2015年8月5日，此后按照中国人民银行同期同档次贷款利率计至实际履行之日止）；三、爵怡酒店对冯晨龙的上述第一项、第二项付款义务承担连带还款责任；四、驳回典固公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10915元，减半收取5457.5元，由典固公司负担2745.5元，冯晨龙、爵怡酒店负担2712元。
宣判后，冯晨龙不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律与程序错误，应予改判。理由如下：一、鉴定人杭州普阳建筑工程咨询有照公司对衣柜新增工程出具的司法鉴定报告书，依法不应作为认定案件事实的证据。（一）冯晨龙已经提出异议并申请鉴定人出庭接受质询，但因鉴定人未出庭接受质询，该司法鉴定报告书因违反程序法的规定而不具备证据的证明能力。冯晨龙在2016年3月3日收到原审法院送达的司法鉴定报告书及异议告知书后，于异议期内提交了书面异议，并要求鉴定人出庭接受质询。2016年4月21日，原审法院组织第二次开庭审理本案，并未通知鉴定入到庭接受质询，当庭驳回了冯晨龙的异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”冯晨龙认为，该法己经明确规定鉴定人应当出庭作证的情形包括二种：一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为鉴定人有必要出庭的，即法律规定该二种情形为并列的同类关系，并非逻辑上的递进关系。该法并无但书或例外规定，因此，人民法院对此不应进行实质审查，代替当事人进行证据质证，法律也没有赋予人民法院直接驳回当事人要求鉴定人出庭接受质询申请的权力。鉴定人不出庭接受异议当事人的质询，违反了诉讼法的直接言词原则，损害了异议�事人的证据质证权利，由于其违法诉讼法的规定，其法律后果应当是该司法鉴定报告书不具备证据的证明能力。（二）司法鉴定报告书存在重大瑕疵不具备证据的证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九规定，“鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第二十二条规定，”司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。”在鉴定人杭州普阳建筑工程咨询有限公司对衣柜新增工程出具的报告书中，包括“现场审计调查情况记录”及数张照片。在“五、鉴定情况说�”中，鉴定人指出，“1.工程量按现场实际勘察记录计入。2.现场勘察有各方代表在场，各方代表都在现场审计调查情况记录单上签字确认。”但是，该司法报告书存在二大重大瑕疵：1.典固公司提供的衣柜新增工程预算书中，明确载明衣柜使用的是“杉木板”；而鉴定人在现场勘察过程申，未对衣柜所使用何种板材这一事实进行勘察，在鉴定结论中既未确认也未否认板材材质，属于严重失误。同时，现场勘察也未对五金件的用材进行勘察。而根据生活经验我们知道，不同的板材、不同的原料所制造的成品或半成品之间存在巨大的价格差异。2.由于鉴定人未对鉴定对象进行材质上的勘察，又未对其鉴定取价过程、市扬价参考对象与来源进行任何说明，冯晨龙根本无从对其鉴定结果作出任何实质性的评价，该鉴定结论的真实性、合法性更是无从谈起。二、衣柜新增工程�为赠送项目，冯晨龙不应对此支付增项款。（一）典固公司提供的设计图与效果图均是包含了衣柜，在签订装修合同时，冯晨龙并未细审是否包含了衣柜项，以致遗漏，但是作为专业装修公司，其对装修的事务的精熟应明显高于冯晨龙，冯晨龙根据典固公司提供的效果图据以确定衣柜为合同的一部分，符合一般装修发包人的心理期待。（二）典固公司认为其承接的装修工程己于2015年2月5日达到竣工条件，并提交了竣工验收申请，虽然冯晨龙从未收到，但典故公司自认的日期应对其有约束力。冯晨龙在原审庭审中曾发问典固公司衣柜新增工程的完工时间，典固公司拒绝回答。从典固公司的自认来看，应当在2015年2月5日前完成了衣柜新增项。但冯晨龙在原审中提交的2015年3月2日的录音中，典固公司的法定代表人反复提到整个工程的新增工程只有露台（阳台），并不包�衣柜。而且其提出了的工程量价款时，指出“一百多万的工程，就加了你七八万”，“你现在压了不止23万，还有七八万”。从典固公司所主张衣柜新增为15万元来看，显然不包括衣柜，即使按司法鉴定报告书的鉴定金额来计算，仍不周延。（三）典固公司的法定代表人在2015年3月5日出具的收条中，明确写明“中山北路×号工程增项款20000元（武万元整）己付清。”该收条的意思表示明确，中山北路×号工程的增项只有20000元，且已经付清。如果只是表明收到增项款20000元，只需出具收到20000元的收条即可，而典固公司的法定代表人则是以书面的形式确认，整个工程的增项款20000元已经付清。三、典固公司未完成装修合同约定的消防审批义务，装修合同中约定的22万元消防款项应予扣减，而不是另行起诉或反诉。（一）双方的装修合同约定包含了消防审批。1.从装修合同�附件装饰工程（预）算书来看，“消防”项的约定明显与其他项目约定不同，主要表现在未明确消防包括的硬件名称、数量，而其金额22万元又是整个预算书中最大的单笔项目。2.在2015年3月2日的录音证据中，典固公司提出“消防我就认准你去年说的话，检测报告”，冯晨龙表示认可“对，把检测报告交给我”。冯晨龙提出“你要搞清楚，后面这笔钱（23万元）不是工程款，是消防的钱。前提是你元宵节能帮我都做完”，典固公司表示“元宵节窗户搞不好，消防搞不了。就这二样，其他的都可以。”在2015年6月7日的录音证据中，冯晨龙提出“当初我如果直接找一个200万的早就装好了。就算他报170万，增项加个30万，到顶了。”，典固公司表示“但是消防不一定包：可见，各方均是认可装修合同包括了消防审批。3.典固公司在庭审中自认消防是由其办理，如果没有合同�定，典固公司没有理由“帮”冯晨龙办理消防审批，况且消防审批是一个长期的过程，典固公司还另行委托了他人来办理。（二）典固公司未完成消防审批义务，典固公司在办理消防审批（包括设计备案、竣工验收备案等）过程中，所提交的材料存在不真实、不合法的情形。首先，典固公司办理过程中使用的“杭州中凤纽菲尔德酒店有限公司（筹）”印章不合法。杭州中凤纽菲尔德酒店有限公司成立于2010年，不存在2015年使用“筹”字印章的可能性。其次，典固公司辩称使用杭州中凤纽菲尔德酒店有限公司申报来自冯晨龙授意，但并未提供相应的证据证明，也与常理不符，冯晨龙与该酒店之间没有任何关联关系，不可能借用他人名义申报。最后，冯晨龙并未委托上海上局消防建筑工程有限公司办理消防审批，而是典固公司为完成其装修工程中所包含的消防项目而委�的。因此，典固公司所提交的证明其完成消防审批的证据不合法，不应作为认定其履行义务的事实依据。（三）消防款应从典固公司主张的装修合同价款中予以加减。广义上来说，建设工程合同（包括装饰装修合同等）均是承揽合同的一种，属于特殊的承揽合同，因此，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。该法第二百六十二条规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。可见，在承揽人交付的工作量不符合约定的情况下，定作人可以要求减少报酬。冯晨龙作为发包人，在原审答辩中已经提出典固公司未完成消防审批的义务，在庭审辩论中也对争议焦点典固公司“是否应完成消防审批义务”发表了辩论意见。冯晨龙认为，发包人关于工程量未达到合同约定的意见属于抗辩，而不是单独的诉讼请求，原审法院应当查明承包人是否完成了约定的工作量，承包人未完成约定的工作量或合同义务的，应当在承包人主张的工程价款中予以扣减，而不是要求发包人提出反诉或另行起诉。只有对于赔偿损失等违约责任的请求则应另行起诉。对于承包人未完成相应工作量的，人民法院若支持其未完成工作量部分的工程价款诉请，一是无事实依据，无法律依据，违反民事行为的等价有偿原则，二来发包人对多付的工程款需另行起诉主张赔偿，徒增当事人讼累。四、原审判决关于冯晨龙已付款项的金额认定错误冯晨龙主张的付款金额1188800元与典固公司认可的金额1143800元差距为45000元，该45000元付款并未取得收款收据，因此，冯晨龙是在与典固公司法定代表人的磋商中，确定了该笔金额。在2015年3月2日�录音中，各方提到春节和元宵节，可以确定该录音的时间在2015年春节（2015年2月19日）后、元宵节（2015年3月5日）前。冯晨龙提出“过某（涉案的项目经理）拿了2万，一共四万五千”，典固公司未提出异议：冯晨龙还提出”那我前面付的四万五你给我吐出来”，典固公司也未提出异议。该45000元并不包括在此前的付款单据中。因为典固公司所主张的款项除了“23万元”最后一期款项外，提出“还有七八万”，应当是属于这笔款项中的增项。过某所拿的2万元与典固公司法定代表人汪江明于2015年3月5日出具收条的2万元收款并非同一笔。因为过某所拿的2万元发生在元宵节以前，而汪江明出具收条收到2万元是在2015年元宵节，且该笔款支付时，冯晨龙对此还作了录音，冯晨龙还提出要典固公司当面点清楚。因此，冯晨龙认为，涉案的装修工程款项己付款金额，除了典固公�认可的1143800元，还应包括45000元现金收付，合计1188800元。综上，冯晨龙认为，冯晨龙与典固公司关于涉案的酒店工程装修合同项目的装修价款（含消防审批）为1360000元加增项20000元，合计138万元。由于典固公司未完成消防审批，其消防项目22万元应予扣减，即装修工程价款实际为118万元，冯晨龙己经支付1188800元，超额支付8800元。故提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回典固公司全部诉讼请求。
被上诉人典固公司答辩称：第一，案涉的鉴定报告书是由一审法院以及双方共同申请并委托专业的司法鉴定机构进行鉴定后出具的鉴定结论，且该司法鉴定报告书经双方质证，属于合法有效的证据，也完全证明了新增衣柜项目的工程造价。第二，在冯晨龙与典固公司签订的装修施工合同及装饰工程预算书当中均没有衣柜工程，而且，该衣柜工程在一审中双方也已经�定是新增工程，并由双方委托专业的司法鉴定机构鉴定了其工程造价。第三，关于冯晨龙与典固公司双方合同中约定的消防内容，该消防内容的22万元造价，明确是包括消防图纸的设计、施工以及提供相应的消防验收所需要的检测报告等等，这才是消防工程内容的应有之义，而至于消防审批，当然是建设单位的义务。消防合格证的申请主体也必须是建设单位，并要建设单位提供相应的材料。在本案中，虽然消防的审批和向相关职能部门的报验并不是典固公司的合同义务，但实际上，也是典固公司代冯晨龙先以杭州中凤纽菲尔德酒店有限公司的名义，先行办理了消防验收合格证，并在2015年5月底，爵怡酒店的营业执照获得后，由爵怡酒店从杭州中凤纽菲尔德酒店有限公司的消防合格证变更为爵怡酒店的消防合格证，也即办理申请消防检查合格证本身是冯晨龙或者爵怡�店的义务，但实际上本工程的消防合格证是由典固公司代为完成申请的。第四，关于冯晨龙已经实际支付的工程款，在一审中双方已经确认为1143800元。因此，冯晨龙在上诉状中认为另行支付4.5万元现金不属实。综上，请驳回冯晨龙的所有上诉请求。
原审第三人爵怡酒店同意冯晨龙的上诉意见。
二审期间，上诉人冯晨龙提交如下证据材料：1.装修施工流程明细，证明（1）典固公司在其出具的装修施工流程明细中明确包含了典固公司承诺完成的消防项目；（2）典固公司的流程明细木工部分明确包括衣柜项目；2.业主自购单，证明典固公司要求冯晨龙自购的部分材料并不包括衣柜，结合证据1能够证明典固公司在原审中主张的衣柜项目包括在合同价款中，并非新增项目；3.收据一份、中国农业银行卡取款业务回单一份，证明典固公司知道的项目经理过�在2014年11月24日收取1万元装修款的事实。
被上诉人典固公司、原审第三人爵怡酒店二审期间未提供新的证据材料。
对上诉人冯晨龙提交的上述证据，被上诉人典固公司认为：三份证据均不属于二审新证据，在保留该意见的基础上，对证据1盖章的真实性确认，但对内容真实性有异议，与本案关联性有异议。第一，该施工流程明细是双方磋商合同过程中交给冯晨龙的装修施工流程，以便于双方磋商。第二，该施工流程明细上的手写字体，是冯晨龙自己擅自添加的，典固公司从未写过。第三，该施工流程明细的最后一段“以上均由乙方施工完成，合计150万元人民币”，而双方签订的合同最终价格是136万元；对证据2也是双方在磋商合同过程中典固公司提交给冯晨龙的磋商材料，双方的工程范围以及合同价款应当以最终签订的合同及预算单为准。装修�工合同明细作为双方施工合同磋商的材料，典固公司从未写过手写字体，是冯晨龙添加的，同样印证了，典固公司一再强调的消防合同内容是相关的消防施工及图纸的设计及检测报告，消防的验收本身应当是由冯晨龙自身或者是建设单位自身向职能部门申请；对证据3三性均有异议，双方已经支付的工程价款在一审中已经对账确认。本院认为，证据1上诉人明确是在磋商过程中的材料，且上诉人无法证明该证据中手写添加部分系被上诉人所作出的承诺，故该证据并不能证明双方最终签订的合同约定包括了消防审批验收和衣柜工程；证据2不能证明上诉人主张的自购材料不包括衣柜故反推合同约定包括衣柜工程的事实；证据3上诉人提交了原件，被上诉人虽然对过某签名真实性有异议，但被上诉人认可过某系其项目经理，其未对该证据依法申请笔迹鉴定，故本院对该证据�真实性予以确认，该证据能够证明上诉人主张的向过某支付1万元的事实，但是该款项能否认定为上诉人已经支付的装修工程款，本院在下文评述。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，双方签订的设计装修施工合同第二条约定，合同款要一律打进公司指定的账号，没有经过公司负责人书面签字同意私自把工程款交给工人，后果自负。在该合同的最后，还附了典固公司法定代表人的开户银行和账号。2014年11月24日，过某出具收据一份，载明收到中山北路×号装修款10000元整。
本院认为，冯晨龙与典固公司于2014年10月8日签订的《杭州市典固装饰设计装修施工合同》，是双方当事人真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，原审法院认定合法有效正确。第一，关于双方争议的合同约定的消防工程是否包含消防审批的问题。一方面，双方在合同中并未做出明确约定，作为合同附件的装饰工程（预）算书也未明确消防工程的具体内容；另一方面，冯晨龙在原审中提交的录音资料因典固公司对其真实性不予认可，冯晨龙并无其他证据印证该录音资料的真实性，原审法院对该证据未予采纳并无不当。因此，对于冯晨龙以装修合同约定包含了消防审批、典固公司未完成消防审批义务为由，主张消防款应从装修合同价款中予以扣减的上诉理由，本院依法不予支持。第二，关于冯晨龙提出的衣柜新增工程实为赠送项目的上诉理由。上诉时，冯晨龙主张衣柜工程是典固公司赠送项目，二审审理中，冯晨龙主张衣柜工程在签订装修合同时就已经协商好确定包括在合同价款中，装修合同附件预算书中的板材可能包含了衣柜。但是，一审中，冯晨龙陈述其认为衣柜赠送的依据是“合同中并没有约定，是合同之�的，在合同中并没有提起过。在原告将柜子运过来后，我们与原告有经过协商，但是汪江明说明柜子是送给我们的”。就此，本院认为，一方面，冯晨龙未能举证证明其主张的双方协商达成衣柜赠送的事实；另一方，冯晨龙一、二审中的陈述相互矛盾且不能自圆其说。故对冯晨龙上诉主张的衣柜工程为赠送项目的上诉理由不予采信。第三，关于衣柜工程造价的司法鉴定结论能否作为定案依据的问题。原审法院根据典固公司的申请，对衣柜工程造价委托司法鉴定，程序合法。该鉴定结论出具后，冯晨龙在2016年3月10日提出了书面的工程造价司法鉴定异议和鉴定人出庭接受质询申请；鉴定机构杭州普阳建筑工程咨询有限公司于2016年3月21日针对冯晨龙的异议做出了书面回复说明；在原审第二次庭审过程中，原审法院对冯晨龙的申请已经明确告知在鉴定机构已经给出了合理回复的基础上，认为鉴定人出庭无必要，对冯晨龙的申请予以驳回。随后，冯晨龙对鉴定结论发表了实质性的质证意见。据此，本院认为，原审法院综合双方当事人对该鉴定结论的质证意见后，对该证据予以采纳，程序上并无不当。冯晨龙就该程序提出的上诉理由不能成立。第四，关于冯晨龙已付款项金额的认定问题。冯晨龙上诉主张在原审法院认定的已付款1143800元之外，其还现金支付了45000元，并未取得收款收据，但是，就该事实，冯晨龙未能提供充分、有效的证据证明。此外，冯晨龙二审中虽然提交了过某收取10000元款项的收据，但是，根据双方签订的装修施工合同，明确约定工程款要一律打进典固公司指定的账号，没有经过公司负责人书面签字同意私自把工程款交给工人，后果自负。现冯晨龙未能举证证明其向过某付款经过了典固公司负责人的书面同意，故�10000元并不能认定为是冯晨龙已经支付的工程款。因此，对于冯晨龙就已付工程款数额提出的上诉理由，本院也不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。冯晨龙的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6604元，由上诉人冯晨龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年十一月九日
书记员 赵 勤