湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终433号
上诉人（原审被告）：湖北给力机械制造有限公司，住所地：湖北省仙桃市长埫口镇长虹工业园。
法定代表人：薛银华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ平，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北省四二七科研所，住所地：湖北省仙桃市三号路共青创业园。
法定代表人：彭晓星，该所所长。
委托诉讼代理人：周伟，武汉智嘉联合知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人湖北给力机械制造有限公司（以下简称给力公司）因与被上诉人湖北省四二七科研所（以下简称四二七科研所）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初6434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人给力公司的法定代表人薛银华及其委托诉讼代理人ＸＸ平，被上诉人四二七科研所的委托诉讼代理人周伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
给力公司上诉请求：一、撤销一审判决一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人制造、销售的产品没有落入被上诉人专利权保护范围。被上诉人的专利权利要求1有6个技术特征，技术特征6与被控侵权产品的技术特征6不同。从技术方面看，被控侵权产品具有显著技术进步，从效果上看，被控侵权产品比被上诉人的专利技术设备运行平稳，使用寿命延长，维修成本降低。一审判决认定被控侵权产品技术特征6，与权利要求1技术特征构成等同，属认定事实错误。2、上诉人只生产一台产品，毛利润不到10%，被上诉人以前一台设备卖350000元（人民币，下同），利润才有30%，现投标价238000元，已没有30%的利润了，即使构成侵权，一审酌定的赔偿金额过高，被上诉人的损失应认定在30000元以下为宜。
四二七科研所辩称，1、一审认定事实正确，被控侵权产品技术特征全部落入专利权利要求1保护范围。被控侵权产品的技术特征6，是对专利权利要求1的调整，其效果并没有因轮子的位置发生改变，也无需普通技术人员的创造性劳动才能得到，所以两者是构成等同的。2、关于一审酌定的赔偿数额。被上诉人在天门市麻洋殡仪馆进行现场的竞标报价，并不是被上诉人平时的销售价格，给力公司是中途以低价参加该竞标的，被上诉人迫不得已报价238000元，但还是被上诉人以更低的价格挤走。请求：驳回上诉，维持原判。
四二七科研所向一审法院起诉请求：1、判令给力公司立即停止制造、销售侵犯四二七科研所专利权的产品；2、判令给力公司赔偿四二七科研所因侵权行为遭受的损失300000元；3、判令给力公司赔偿四二七科研所因调查、制止侵权行为所支付的合理费用31000元；4、本案诉讼费用由给力公司承担。
一审法院认定事实：四二七科研所系名称为“双向悬臂式火化机进尸系统”实用新型专利（专利号：ＺＬ20112020××××.2）的专利权人，该专利申请日为2011年6月17日，授权公告日为2012年3月28日。该专利权利要求书共记载有5项权利要求，庭审中四二七科研所明确主张给力公司侵犯专利权的权利要求1。该专利权利要求书记载：1、一种双向悬臂式火化机进尸系统，包括炕面、预备间、进尸间，所述预备间内设有升降机，升降机顶部设有冷却罩，其特征是所述预备间内设有尸车大架，尸车大架顶部设有若干组滚轮，滚轮下方设有两行活动托架导轨，活动托架导轨底部设有偏心轮，两活动托架导轨之间设有托轮，在托轮上搁置有能顶托炕面的悬臂托梁，所述悬臂托梁的两端底部各设有一组平衡轮，两组平衡轮轮流限位在托架导轨内移动。2016年5月25日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，结论为涉案专利全部权利要求1-5具备新颖性和创造性。截至本案诉讼时，涉案专利权处于有效状态。
案外人天门市麻洋殡仪馆2017年1月8日出具证明一份，记载天门市麻洋殡仪馆拣灰炉火化机采购于2014年12月8日在天门市麻洋殡仪馆会议室竞标，给力公司以236500元报价中标，四二七科研所以238000元报价失标。2014年12月8日，给力公司与天门市麻洋殡仪馆签订《产品购销合同》，约定订购品名为“GL-2014拣灰炉”一台，单价236500元，交货日期为2015年1月20日。之后，给力公司向天门市麻洋殡仪馆销售了该设备。
2016年12月1日，四二七科研所以给力公司制造并销售给天门市麻洋殡仪馆的产品涉嫌侵权为由，向湖北省天门市公证处申请保全证据公证。天门市公证处于次日指派公证员随同四二七科研所委托诉讼代理人周伟及摄影人员到天门市麻洋殡仪馆，由摄影人员对该殡仪馆火化车间的设备进行拍照、摄像，拍摄完毕后对所摄制内容刻制了光盘并冲洗照片。2016年12月5日，天门市公证处出具（2016）鄂天门证字第2451号公证书对上述保全证据过程进行了记载，保全证据所得照片和光盘附录于公证书后。
公证书随附照片和光盘显示，天门市麻洋殡仪馆火化车间使用的设备为一种双向悬臂式火化机进尸系统，其包含以下技术特征：1、包括炕面、预备间、进尸间；2、预备间内设有升降机，升降机顶部设有冷却罩；3、预备间内设有尸车大架，尸车大架顶部设有若干组滚轮；4、滚轮下方设有两行活动托架导轨，活动托架导轨底部设有偏心轮，两活动托架导轨之间设有托轮；5、在托轮上搁置有能顶托炕面的悬臂托梁；6、悬臂托梁的两端侧面各设有一组辅助轮，两组辅助轮轮流限位在托架导轨内移动。四二七科研所主张被控侵权产品包含了与权利要求1所载全部技术特征相同的技术特征，给力公司认为被控侵权产品技术特征6与权利要求1所载相应技术特征不同，对被控侵权产品具有权利要求1所载其他技术特征不持异议。
四二七科研所为本案诉讼，支付了代理费30000元、公证费500元、拍照摄像费用500元。
一审法院认为，四二七科研所系涉案专利的专利权人，其有权对专利有效期内发生的侵权行为提起侵权民事诉讼。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求书的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。经审查，被控侵权产品技术特征与权利要求1所载技术特征相比，区别在于被控侵权产品技术特征6的辅助轮位于悬臂托梁两端的侧部，而专利权利要求1记载平衡轮位于悬臂托梁两端的底部。对于该项区别，一审法院认为，被控侵权产品悬臂托梁两端的辅助轮虽位于悬臂托梁的侧部，即位于悬臂托梁顶部与底部的中间区域，但该辅助轮工作时与权利要求1所述平衡轮均是在托架导轨内限位移动，均是起着将悬臂托梁限位在托架导轨上滑动的作用，其运行位置和所起作用与权利要求1所载平衡轮的运行位置和作用完全相同。因此，被控侵权产品技术特征6仅是对权利要求1所载平衡轮在悬臂托梁中的位置进行了细微调整，该项调整并未改变权利要求1所载采用平衡轮在托架导轨内滑动的技术手段，相应的功能和达到的效果也未因平衡轮位置上的细微调整而发生改变，且该项调整也是普通技术人员无需创造性劳动就能联想得到的。因此，被控侵权产品技术特征6与权利要求1所载“悬臂托梁的两端底部各设有一组平衡轮，两组平衡轮轮流限位在托架导轨内移动”的技术特征构成等同。因被控侵权产品同时包含有权利要求1所载其他技术特征相同的技术特征，其采用的技术方案落入本案专利权的保护范围。
根据《专利法》第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。本案中，给力公司未经专利权人的许可制造并销售侵权的火化机进尸系统，其行为构成专利侵权，应承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。关于给力公司应负担的经济损失赔偿数额问题。《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。就本案而言，因四二七科研所因侵权所受实际损失、给力公司因侵权所获利益均难以确定，也无相关专利实施许可费标准可供参照，本案决定适用法定赔偿方式确定经济损失赔偿数额。综合考虑本案专利权类型、被控侵权产品的销售数量和售价等因素，酌定给力公司赔偿四二七科研所经济损失80000元。四二七科研所为维权所支付的代理费、公证费、拍照摄像费用共计31000元，属于维权的合理开支，亦应由给力公司负担。
综上，给力公司未经专利权人的许可制造并销售侵害本案专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。根据《专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、给力公司于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯名称为“双向悬臂式火化机进尸系统”实用新型专利（专利号：ＺＬ20112020××××.2）的产品；二、给力公司于判决之日起十日内赔偿四二七科研所经济损失（含维权合理支出）111000元；三、驳回四二七科研所的其他诉讼请求。如逾期不履行判决确定的金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6265元，由四二七科研所负担2980元，给力公司负担3285元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人二审未提交新证据。
被上诉人提交了三份新证据。证据一，系被上诉人给光山县殡仪馆火化机采购项目的竞标书副本复印件，以及被上诉人与光山县殡仪馆签订的产品购销合同；证据二，是被上诉人出具的“双向悬臂式拣灰火化机成本分项预算表”，该两份证据拟共同证明涉案专利产品以前销售的价格为613800元，成本为305000元，每台专利产品的利润不少于300000元，一审酌定的赔偿数额并不高。证据三，是被控侵权产品技术特征6的模型，拟证明被控侵权产品构成侵权。
本院认为，证据一显示被上诉人销售的产品为“台车火化机”，不能确定该产品是否为涉案专利产品；证据二系被上诉人单方所做的成本预算，没有其他证据佐证，对该两份证据的证明目的，本院不予采信。证据三，上诉人对于该模型能真实反映被控侵权产品的技术特征6无异议，本院予以采信，并将其作为被控侵权产品技术特征6与专利权利要求1相应技术特征对比的参考。
二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围。2、如果构成侵权，一审酌定的赔偿数额是否合理。
一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。
本案双方当事人对于被控侵权产品前5个技术特征落入专利权利要求1相应技术特征保护范围均无异议，给力公司上诉仅对一审法院认定被控侵权产品技术特征6与涉案专利权利要求1相应技术特征构成等同有异议，本案即针对被控侵权产品技术特征6与涉案专利权利要求1相应技术特征是否构成等同进行评判，如构成等同，被控侵权产品技术特征就全部落入专利保护范围，构成侵权。
被控侵权产品技术特征6是“悬臂托架的两端侧面各设有一组辅助轮，两组辅助轮轮流限位在托架导轨内移动”，而涉案专利权利要求1相应特征为“悬臂托架的两端底部各设有一组平衡轮，两组平衡轮轮流限位在托架导轨内移动”。虽然两者对轮子的文字描述一个为“平衡轮”，一个为“辅助轮”，但实质上都是利用轮子进行双向滑动。两者唯一的区别在于轮子的位置，被控侵权产品的轮子在悬臂托架两端“侧面”，涉案专利的轮子在悬臂托架两端“底部”，但被控侵权产品的“辅助轮”与专利权利要求1的“平衡轮”均被限定在托架导轨内移动，起到固定住另一端火化炕面，保持平衡与支撑火化炕面的作用。而且，从涉案专利的“摘要”以及“说明书”的描述来看，该实用新型专利实现了悬臂托梁双向的平稳运动，可以连续进尸和出灰，简化炉内机械设施，避免因高温变形导致的各种机构故障，具有提高设备使用寿命、降低设备故障和维修成本的优点，这与上诉人自认被控侵权产品技术特征相较于专利技术，轮子在悬臂托架底部使得设备运行更平稳，使用寿命长，维修成本低的效果，并没有实质性区别，被控侵权产品技术特征6仅是在涉案专利技术特征基础上做出的细微调整，是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的。故，被控侵权产品是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定。被控侵权产品技术特征6与专利要求1所载“悬臂托架的两端底部各设有一组平衡轮，两组平衡轮轮流限位在托架导轨内移动”的技术特征构成等同，被控侵权产品全部落入了涉案专利保护范围，构成侵权。
二、关于一审酌定的赔偿数额是否合理的问题。
《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。
本案一审中，双方当事人均未提交有效的证据证明其实际损失和侵权获利，一审法院适用法定赔偿，并无不当。给力公司上诉虽然对一审酌定的赔偿数额提出异议，认为其仅生产、销售了一台被控侵权产品，获利不足10%，四二七科研所的实际损失并未达到销售价格的30%，但均未提供相应证据证明，故本院认为，一审综合考虑本案专利权类型、被控侵权产品的销售数量和价格等因素酌定80000元的经济损失，并无明显不当。另四二七科研所支付的公证费、代理费等共计31000元，属于为制止侵权支付的合理费用，一审法院予以支持也无不当。
综上，给力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2520元，由湖北给力机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 辉
审判员 冯雅婧
审判员 张 浩
二〇一七年六月二十日
书记员 刘 颖