浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商再终字第2号
上诉人（原审被告）：汪国宏。
上诉人（原审被告）：孙勤莉。
两上诉人共同委托代理人：秦味泽。
被上诉人（原审原告）：徐金良。
委托代理人：许昶。
上诉人汪国宏、孙勤莉因与被上诉人徐金良民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商再字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪国宏、孙勤莉及其共同委托代理人秦味泽，被上诉人徐金良及其委托代理人许昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月15日，原审原告徐金良诉至浙江省杭州市萧山区人民法院称：2011年1月27日，汪国宏、孙勤莉向徐金良借款200万元，并经公证处公证。后汪国宏、孙勤莉未履行返还义务，故起诉要求汪国宏、孙勤莉返还借款200万元，并支付该款自借款之日起至还清日止按银行同期贷款利率4倍计算的利息。原审法院于2011年9月13日进行开庭审理。庭审中，浙江湘湖律师事务所律师张建以汪国宏、孙勤莉特别授权委托代理人的身份与徐金良达成协议，由汪国宏、孙勤莉分期返还徐金良借款200万元并支付利息16万元，徐金良放弃其余诉讼请求，案件受理费双方各负担6020元，原审法院确认后制作了（2011）杭萧商初字第2460号民事调解书。后汪国宏、孙勤莉未按期履行义务，徐金良申请执行，截止2012年1月13日该案执行完毕。
2013年5月28日，汪国宏、孙勤莉不服（2011）杭萧商初字第2460号民事调解书，向浙江省杭州市萧山区人民法院申请再审。2013年8月2日，浙江省杭州市萧山区人民法院作出（2013）杭萧民申字第15号民事裁定，再审本案。
浙江省杭州市萧山区人民法院再审查明：1、2010年9月左右，施航明（与孙勤莉之兄孙利远系战友关系）因欠徐金良同村村民胡爱民到期借款不能偿还，向徐金良借款160万元，款项由徐金良直接交付给胡爱民，施航明欠胡爱民的款项中抵销该部分债务。2011年1月，施航明再次要求向徐金良借款140万元，款项仍直接交付给胡爱民，且孙利远提出以其妹妹孙勤莉的一套房屋作抵押，在此情况下徐金良同意再出借140万元。2、2011年1月26日，施航明、孙利远到汪国宏、孙勤莉处，向汪国宏、孙勤莉说明了施航明向其富阳朋友徐金良借款200万元须提供房屋抵押担保之事，要求以汪国宏、孙勤莉的房屋抵押给徐金良，时间为3个月，汪国宏、孙勤莉自述当时施航明承诺给予每月4万元的好处费，并要出具借条给汪国宏、孙勤莉，汪国宏、孙勤莉看在孙利远是亲哥哥的情面上没要求写。汪国宏、孙勤莉出于对孙利远的信任及受每月4万元好处的利益驱使，同意提供房产抵押担保。第二天，在孙利远在场的情况下，汪国宏、孙勤莉（称甲方）与徐金良（称乙方）签订《借款抵押协议书》1份，并在杭州市湘湖公证处予以公证，双方约定：甲方向乙方借款200万元，期限为3个月，借款利率为银行同期贷款利率的4倍，利息按月支付；甲方自愿以其所有的位于萧山区泰和花园玫瑰苑2号楼1单元502室房屋作抵押，借期届满后如不能还清借款，则以该房产折价抵偿或变卖后的价款还款。协议签订后，双方在浙江省杭州市湘湖公证处进行了公证。汪国宏、孙勤莉到房管部门办理了房屋抵押登记手续。同日，施航明另行向徐金良出具欠款金额为100万元、借期也为3个月的欠条1份，并由孙利远提供连带责任保证。当月29日，徐金良交付给胡爱民140万元。徐金良合计出借款项300万元。3、2011年8月15日，徐金良诉至原审法院，要求汪国宏、孙勤莉返还借款本金200万元，并支付自2011年1月27日至同年8月27日共7个月的利息35万元。同年8月26日，孙勤莉接法院通知后领取了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，随后将该情况告知了孙利远。同年9月13日法庭审理时，徐金良到庭参加诉讼，浙江湘湖律师事务所律师张建以汪国宏、孙勤莉的特别授权代理人的身份出庭，汪国宏、孙勤莉未到庭。庭审中，张建与徐金良达成协议如下：一、汪国宏、孙勤莉返还徐金良借款200万元，该款在2011年10月13日、11月13日、12月13日前各付50万元，2012年1月13日前支付余款50万元，利息16万元；二、如果汪国宏、孙勤莉未按上述第一项确定的付款方式履行付款义务，则所有款项视为到期，徐金良有权就未履行部分申请全额强制执行；三、徐金良放弃其余诉讼请求。案件受理费24080元，减半收取12040元，双方各负担6020元。原审法院对上述协议予以确认，﻿并制作了（2011）杭萧商初字第2460号民事调解书。嗣后，孙勤莉从张建处领取了上述民事调解书。后汪国宏、孙勤莉未按期履行义务，徐金良于2011年10月18日向原审法院申请执行。执行过程中，汪国宏、孙勤莉作为被执行人，数次承诺履行交款义务，并在2011年12月26日交纳第一笔执行款项50万元后，向执行法官表明余下部分的款项均已准备好，只不过想等直接向徐金良借款的那个人（指施航明）拿出钱来。2012年1月13日，孙勤莉向原审法院交纳包括执行费在内的其余应履行的款项1706100元，前后共计交纳2206100元。徐金良从原审法院领取执行款2166020元（不含汪国宏、孙勤莉应负担的案件受理费6020元）。另查明，原审卷宗显示只有汪国宏一人委托了律师张建作为其委托代理人，无孙勤莉委托张建为其委托代理人的材料。
浙江省杭州市萧山区人民法院再审认为：一、本案程序问题。原审卷宗材料显示只有汪国宏一人委托了律师张建作为其委托代理人，孙勤莉并未委托，原审把张建作为汪国宏、孙勤莉的共同委托代理人并主持调解程序不当，原审民事调解书应予以撤销。二、本案实体处理问题。徐金良与汪国宏、孙勤莉之间签订的《借款抵押协议书》对借贷关系的主体、借款金额、借款期限、借款利率及房产抵押担保等事项均作了明确约定，该约定系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，应属有效。本案双方争议之处在于，徐金良将款项交付给胡爱民是否可以视作其履行﻿《借款抵押协议书》的款项交付义务汪国宏、孙勤莉是否应偿还徐金良借款200万元及支付相应的利息原审法院认为，依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。本案中，双方对徐金良未将200万元借款直接交付给汪国宏、孙勤莉这一事实无争议，那么是否存在徐金良将借款交付给汪国宏、孙勤莉指定或认可的接收人的情形呢这要从以下几个方面来进行综合分析：1、从双方签订《借款抵押协议书》的背景看，汪国宏、孙勤莉知晓施航民需向徐金良借款的情况。根据汪国宏、孙勤莉自述，施航明是经孙勤莉哥哥孙利远介绍找汪国宏、孙勤莉的，提出向徐金良借款需用汪国宏、孙勤莉的房屋作抵押担保，汪国宏、孙勤莉出于孙利远系孙勤莉兄长及对孙利远的信任和受每月4万元好处的利益驱使，同意以其房屋为施航明向徐金良借款提供抵押担保。后在与徐金良签订《借款抵押协议书》过程中，汪国宏、孙勤莉的身份是借款人，对此汪国宏、孙勤莉是明知而且也是接受的。2、从已查明的情况看，徐金良在与汪国宏、孙勤莉签订《借款抵押协议书》前后，分别直接交付给了施航明的债权人胡爱民款项160万元和140万元，合计300万元。该300万元借款根据不同情况分为两笔在同一天办理了不同的借款手续，并约定了相同的借款期限，其中200万元由汪国宏、孙勤莉与徐金良签订《借款抵押协议书》予以处理，另100万元由施航明在当日向徐金良出具借条并由孙利远提供连带责任保证。3、原审中张建系汪国宏的特别授权委托代理人手续齐全，其以汪国宏的名义与徐金良达成返还借款200万元并支付利﻿息16万元的协议，完全是在对徐金良主张的借款事实认可的前提下进行的，对此所产生的法律后果理所当然应由委托人承担，这不因原审程序存在不当而能改变。4、原审卷宗中确无孙勤莉委托张建为其诉讼代理人的材料，从手续上看张建是无权代表孙勤莉与徐金良达成调解协议的。但孙勤莉从法院领取了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，从张建处拿到了民事调解书，应该说对该诉讼所产生的法律后果是明知的。如果汪国宏、孙勤莉认为无义务承担还款责任的话，那么面对如此巨额的债务加身，按常理汪国宏、孙勤莉当对民事调解书提出异议，但其未向原审法院提出。即使到了本案的执行阶段，汪国宏、孙勤莉仍未向法院提出无须承担本案义务的书面异议。执行笔录反映两人在履行过程中尽管表示已准备好了执行款项，但还在等待施航明能付钱，并未表示拒绝履行。上述情况恰恰印证了汪国宏、孙勤莉自己的说法，即相信孙利远对他们的承诺，认为施航明会想法归还的。实际上汪国宏、孙勤莉也一直是以施航明的债权人身份在与之交涉，因施航明迟迟未支付汪国宏、孙勤莉款项才是本案汪国宏、孙勤莉申请再审的真正缘由，否则，在本案执行完毕后长达一年多时间内对本案借款不提出异议实在是难以解释的。由此可见，汪国宏、孙勤莉的行为充分表明，其相信施航明已从徐金良处收到借款，只不过是徐金良以交付给施航明的债权人胡爱民来抵销施航明欠款的方式履行罢了，也表明认可徐金良将借款协议中约定的200万元款项不直接交付汪国宏、孙勤莉而交付给施航明的债权人胡爱民的行为即为徐金良履行《借款抵押协议书》的行为。﻿综上，徐金良关于已履行《借款抵押协议书》约定的付款义务的主张成立，其要求汪国宏、孙勤莉返还借款200万元并支付约定利息的诉讼请求依法予以支持。汪国宏、孙勤莉关于未实际收到徐金良的借款而无需承担返还责任的再审申请理由不成立，其应按该协议书承担相应义务。按协议书约定的利率计算，截止汪国宏、孙勤莉实际支付执行款项时，应支付的借款利息已远高于实际交付的166020元，鉴于徐金良对已执行部分款项及原审案件受理费的承担未提出额外主张，故汪国宏、孙勤莉应付徐金良的款项以实际已交付执行的款项为限，案件受理费应依法负担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、撤销（2011）杭萧商初字第2460号民事调解书；二、汪国宏、孙勤莉返还徐金良借款200万元，并支付利息166020元，合计2166020元（已执行）。案件受理费24080元，徐金良负担6020元，汪国宏、孙勤莉负担18060元（已交纳6020元，尚需交纳12040元）。
浙江省杭州市萧山区人民法院再审判决后，汪国宏、孙勤莉不服，向本院提出上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当，导致判决不公。徐金良在原审中提交的二份公安询问笔录存有疑点，多处矛盾，应不予采信。原审认定施航明因欠胡爱民借款不能偿还而向徐金良借款160万元，并由徐金良直接交付给胡爱民，无证据证明。虽然徐金花汇款140万元给胡爱民，但原审并未查明该140万元是否是徐金良的款项，这有可能是徐金花与胡爱民的另一个资金进出关系，故不能由此认定徐金良向施航明提供了借款140万元并直接交付给胡爱民。孙勤莉的兄长孙利远在本案中既是个知情人，又是直接参与案涉借款活动的关键人物，因种种原因未能出庭作证，但孙利远在原审开庭前提交孙利远的《情况说明》，原审法院既不审查，也不采信。汪国宏、孙勤莉原审中反复陈述，在执行阶段曾多次口头向执行法官反映未收到徐金良的分文借款，被强制执行很冤屈，执行人员应将反映记入执行笔录，再审法官也应依职权向相关执行法官进行调查核实。根据相关规定，依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。本案中，由于出借人未履行付款义务，在《借款抵押协议书》签订、公证完毕后，借款抵押协议依法成立而尚未生效；且签协议时，徐金良并未向汪国宏、孙勤莉披露施航明与胡爱民之间的借款关系和将要代施航明向胡爱民还款之信息，反而当场承诺要将协议中200万元借款汇给汪国宏、孙勤莉，所以汪国宏、孙勤莉才会上当受骗在协议上签名并积极办好房产抵押的他项权证手续。张建只是汪国宏名义上的代理人，实质上是施航明授意委托，汪国宏根本不知道张建其人，自始至终既未见过面，又未以任何方式联系过，也不用支付分文代理费。汪国宏不知情徐金良有否借款给胡爱民的事实，张建亦无权、无理由代汪国宏认可汪国宏根本不知情的徐金良、胡爱民之间所谓借款事实并承认汪国宏收到200万元，故原审不应认定该法律后果“理所当然”应由汪国宏承担。汪国宏、孙勤莉并不认识胡爱民，至今从未见过面，直到再审徐金良答辩时才知道胡爱民，而对于徐金良，汪国宏、孙勤莉在2011年1月27日去公证案涉协议时才首次会面。本案并无证据证明，在2010年7、8月，汪国宏、孙勤莉就预先指定或认可了从不相识的徐金良，将5、6个月后的200万元借款协议中的部分款项付给从不相识的胡爱民；也没有证据证明，汪国宏、孙勤莉指定或认可徐金良将2011年1月27日《借款协议》中的部分借款140万直接付给素不相识且无任何关系的胡爱民。综上，汪国宏、孙勤莉作为借款人从未收到案涉《借款抵押协议》约定的200万元借款，也未指定或认可任何接收人，故《借款抵押协议》虽依法成立，但至今依法尚未生效。因此，原审判决认定事实不清、适用法律不当，第二项判决内容错误。现上诉请求：1、维持（2013）杭萧商再字第9号民事判决第一项；2、撤销（2013）杭萧商再字第9号民事判决第二项，改判驳回徐金良原审诉讼请求。
被上诉人徐金良答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。原判决已阐明，案外人通过孙勤莉的哥哥找到汪国宏、孙勤莉，提出为其借款提供抵押担保，并支付4万元利息。从双方已签订抵押协议来看，汪国宏、孙勤莉明知案外人向徐金良借款。在签订抵押协议后，徐金良即将300万元分两次交付给案外人。故徐金良已将案涉借款交付给汪国宏、孙勤莉指定或认可的接收人。综上，原审判决实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，汪国宏、孙勤莉向本院提交如下新的证据：1、孙利远向原审法院出具的二份情况说明，拟证明施航明向徐金良借款200万元，商定由汪国宏、孙勤莉以名下房屋提供借款抵押担保，但在签订案涉协议时徐金良却将汪国宏、孙勤莉改成借款人；胡爱民、徐金花等人与本案没有关联，对案涉借款也不知情。2、强制执行照片一份，拟证明强制执行时是年底，汪国宏向执行法官表示未收到过借款，借款不是事实，但由于缺少法律意识，只是口头向执行法官提出，为了避免被司法拘留，所以被迫配合法院强制执行。3、借条二份和相应划款凭证，拟证明施航明除了案涉借款之外，还向孙勤莉借款，施航明至今尚欠孙勤莉1百多万元，故在执行中要求施航明拿出钱。以上证据经质证，徐金良认为，证据1形成于原审法院开庭之前，不属于新证据范畴，不予质证，且孙利远的情况说明仅是其本人对借款过程的陈述，内容真实性未经询问和质证；证据2与本案无关联性，不具有证据效力；证据3中的借款人是孙利远，但款项却是汇给施航明，不能确定借款人是施航明，且孙利远系孙勤莉的哥哥，故对借条真实性有异议。本院认为，证据1实质上系证人证言，孙利远未出庭作证，故对真实性不予确认；对证据2的真实性，徐金良未提出异议，真实性予以确认；对证据3，因涉及案外人利益，案外人未参与本案诉讼，故对关联性不予确认。
徐金良未提交新的证据。
经审理，二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：2011年1月26日，施航明、孙利远到汪国宏、孙勤莉处，要求汪国宏、孙勤莉为施航明向徐金良借款200万元提供房屋抵押担保，时间为3个月，汪国宏、孙勤莉出于孙利远系孙勤莉兄长及对孙利远的信任和受每月4万元好处的利益驱使，同意以其房屋为施航明向徐金良借款提供抵押担保。徐金良在与汪国宏、孙勤莉签订《借款抵押协议书》前后，分别交付给了施航明的债权人胡爱民款项160万元和140万元，合计300万元。该300万元借款在2011年1月27日办理了不同的借款手续，并约定了相同的借款期限，其中200万元由汪国宏、孙勤莉与徐金良签订《借款抵押协议书》予以处理，另100万元由施航明在当日向徐金良出具借条并由孙利远提供连带责任保证。在汪国宏、孙勤莉与徐金良签订《借款抵押协议书》过程中，汪国宏、孙勤莉的身份是借款人，对此汪国宏、孙勤莉知晓且接受。协议签订后，双方在浙江省杭州市湘湖公证处进行了公证，汪国宏、孙勤莉到房管部门办理了房屋抵押登记手续。2011年8月15日，徐金良诉至原审法院，要求汪国宏、孙勤莉返还借款本金200万元并支付利息35万元。同年8月26日，孙勤莉接法院通知后领取了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。在收到以上诉讼材料后，汪国宏、孙勤莉未向法院提出未收到案涉借款的抗辩。同年9月13日法庭审理时，徐金良到庭参加诉讼，浙江湘湖律师事务所律师张建以汪国宏、孙勤莉的特别授权代理人的身份出庭，经法院主持调解，双方达成调解协议。虽然原审卷宗中确无孙勤莉委托张建为诉讼代理人的材料，但卷宗中有汪国宏委托张建为诉讼代理人的材料，且孙勤莉从张建处拿到了民事调解书。在收到民事调解书后，汪国宏、孙勤莉应该知道未履行调解协议的法律后果，但汪国宏、孙勤莉并未以其对徐金良不负有还款义务为由向原审法院申请再审。后汪国宏、孙勤莉未按期履行还款义务，徐金良于2011年10月18日向原审法院申请执行。执行过程中，汪国宏、孙勤莉数次承诺履行交款义务，仍未向法院提出无须承担本案义务的书面异议，并在2011年12月26日交纳第一笔执行款项50万元后，向执行法官表明余下部分的款项均已准备好，但还在等待直接向徐金良借款的施航明拿出钱来。2012年1月13日，孙勤莉向原审法院交纳包括执行费在内的其余应履行的款项1706100元，前后共计交纳2206100元。直到2013年5月28日，汪国宏、孙勤莉才向原审法院申请再审称其对案涉借款不负有还款义务。根据以上查明事实，汪国宏、孙勤莉对案涉借款负有还款义务。汪国宏、孙勤莉以未收到案涉借款为由上诉请求对案涉借款不负有还款义务，与本案事实不符，本院不予支持。原审法院再审判决主文第二项表述不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商再字第9号民事判决第一项，即撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧商初字第2460号民事调解书。
二、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商再字第9号民事判决第二项，变更为：汪国宏、孙勤莉应于本判决生效后十日内返还徐金良借款200万元，并支付利息166020元，合计2166020元。
一审案件受理费24080元，由徐金良负担6020元，汪国宏、孙勤莉负担18060元（已交纳6020元，尚需交纳12040元）；二审案件受理费24080元，由汪国宏、孙勤莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 寿俊峰
审判员 夏明贵
二〇一四年九月五日
书记员 俞 戈