黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑08民终34号上诉人（原审原告）：侯学云，女，1956年10月11日出生，汉族，退休人员，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：王丹梅，黑龙江沈东源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司佳木斯佳南支行，住所地黑龙江省佳木斯市东风区安庆路317号。负责人：吕丽，行长。委托诉讼代理人：李亚军，客户经理。委托诉讼代理人：李志远，中国农业银行股份有限公司佳木斯分行法律顾问。上诉人侯学云因与被上诉人中国农业银行股份有限公司佳木斯佳南支行（以下简称农行佳南支行）储蓄合同纠纷一案，不服佳木斯市东风区人民法院（2016）黑0805民初字9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人侯学云的上诉请求：明确诉讼请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用错误。一审法院以《黑龙江省司法鉴定管理条例》》第三十条第二项的规定“曾参加过同一鉴定事项或为其提供过咨询意见的司法鉴定人员应当回避。鉴定人闫润深违反该规定，故本院对该证据的证明问题不予确认。”此观点是错误的。上诉人提交的证据五“中国人民解放军第211医院司法鉴定中心鉴定意见书”系上诉人经法定程序选取的。鉴定当日，上诉人与被上诉人的工作人员共同参与的情况下进行的鉴定。上诉人认为该鉴定结论程序合法结论有效。《黑龙江省司法鉴定管理条例》》第三十条规定了应当回避的情形，但该条例没有规定违反了回避规定应当如何处理。只是在三十四条中规定“司法鉴定人应当回避而未回避的，委托人可以委托司法机构重新作出司法鉴定”，该规定并没有明确说明违法回避就必然导致鉴定意见书无效。一审判决扩大了该规定的解释。二、一审程序违法，被上诉人提出重新鉴定的申请，却最终撤回申请，属于滥用诉权。一审法院在被上诉人对鉴定人闫润深身份提出异议，应当依职权进行调查，而不应直接对该证据不予确认。三、一审认定事实错误。一审法院认定了被上诉人提交的证据二，即黑龙江普利斯司法鉴定中心鉴定意见书，该证据是另案的证据，该证据的程序和证明的效力均存在问题；而本案已经司法鉴定，结论与该结论相反，现确认该效力属于认定错误。被上诉人农行佳南支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、2015年7月30日在上一个案件中侯学云向法院申请对2011年6月26日涉案业务传票中的“侯学云“是否是本人所写提出司法鉴定，经双方同意，原审法院委托黑龙江普利斯司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具了﹝2015﹞文鉴字第（98）号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为客户签名为侯学云本人书写。被上诉人侯学云随后提出撤诉申请，法院依法做出了(2015)东民商初第278号民事裁定书。现本案上诉人立案时提供的黑民司法鉴定﹝2015﹞第（95）号司法鉴定意见书的检材是上诉人提供的复印件，鉴定人员不负责任。中国人民解放军第211医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书的鉴定人员确与本次的鉴定人员是同一鉴定人，即闫润深，故该鉴定存在违法性，不能作为证据使用。二、上诉人认为普利斯司法鉴定中心﹝2015﹞文鉴字第（98）号《司法鉴定意见书》是另案的证据，但却与本案基于同一案件事实，上诉人鉴于鉴定结果不利采取了撤诉，后再次提起诉讼的方式主张权利，其做法不应得到支持。一审法院采纳普利斯司法鉴定中心﹝2015﹞文鉴字第（98）号《司法鉴定意见书》的鉴定是正确的，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条的规定，本案不应再行鉴定。请求二审法院驳回上诉、维持原判。侯学云一审诉讼请求：请求法院判令：一、被告农行佳南支行返还存款本金61970.24元；二、被告支付利息（自2011年6月26日起至给付之日止，按银行存款利率计算）；三、被告承担鉴定费用1030元；四、被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2008年1月14日，原告侯学云在被告农行佳南支行处开户办理了定期存款业务，户名为侯学云，账号为08×××97，金额为57000元，存款种类为整存整取。2011年6月26日，原告持本人有效身份证件、凭折、凭密码取款62197.38元后，并于当日销户，该存折仍由原告持有。原告取款符合《中国农业银行储蓄业务管理办法》第二十六条规定，单笔金额人民币5万元以上（属大额业务）取款业务，要提供客户本人有效身份证件，由他人代理的，要提供代理人和被代理人的有效身份证件。另查，2015年7月10日，原告对诉争的定期一本通存折取款向本院起诉被告储蓄合同纠纷，原告申请法院对该笔取款凭条和利息打印清单上客户签名是否为原告所书写进行司法鉴定，经原、被告共同选定的普利斯鉴定中心进行鉴定，结论为：客户签名为原告所签，该鉴定程序合法。2015年11月12日，原告向法院提出撤诉申请，法院于当日作出（2015）东民商初字第278号民事裁定书。一审法院认为，2008年1月14日，原告在被告处开户办理了定期一本通存款57000元，原、被告之间形成了储蓄合同法律关系。根据《中国农业银行储蓄业务管理办法》第二十六条规定，单笔金额人民币5万元以上（属大额业务）取款业务，要提供客户本人有效身份证件，由他人代理的，要提供代理人和被代理人的有效身份证件。2011年6月26日原告的取款62197.38元属大额取款业务，被告按照相关规定，在原告提供本人有效身份证件，凭折、凭密码取款，取款后该存折销户，销户后存折仍由原告持有。现原告依据已销户的存折诉讼，要求被告返还存款本金及支付利息，缺少法律依据和事实依据。根据第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对原告主张被告未尽妥善保管义务，造成原告存款损失，对原告的诉讼请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告侯学云对被告中国农业银行股份有限公司佳木斯佳南支行的诉讼请求。案件受理费1350元，由原告侯学云负担。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案当事人之间形成了储蓄合同法律关系。从现有的证据看，上诉人在被上诉人处取走本案争议的存款，现其依据已销户的存折诉讼，要求被告返还存款本金及支付利息，缺少法律依据和事实依据。另外，原审法院认定被上诉人提交的黑龙江普利斯司法鉴定中心鉴定意见并无不当。该证据虽是另案的证据，但与本案基于同一案件事实，上诉人侯学云在另外的案件中未提出异议，而是申请撤诉，后又以同一理由向一审法院起诉被上诉人农行佳南支行，本案与前一个案件案件事实是同一的，作为书证，前一个案件的鉴定结论（即黑龙江普利斯司法鉴定中心鉴定意见）作为本案的证据理所应当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案在原告没有证据推翻原鉴定意见的情况下，无需另行启动鉴定程序，原审法院重新启动司法鉴定程序，违反了此项规定。在中国人民解放军第211医院司法鉴定中心出具的鉴定意见出现程序出现问题的情况下，原审法院终止了鉴定程序，以黑龙江普利斯司法鉴定中心鉴定意见作为定案依据，判决驳回上诉人侯学云的诉讼请求并无不当，应予维持；上诉人侯学云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人侯学云负担。本判决为终审判决。审判长  荆献龙审判员  梁劲松审判员  刘艳军二〇一八年四月十日书记员  王 娇