北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终6975号
上诉人（原审被告）卢久林，男，1968年4月14日出生。
委托诉讼代理人：刘斌，北京刘斌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢桂明，男，1960年3月3日出生。
委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）沈玉顺，男，1972年7月12日出生。
上诉人卢久林因与被上诉人邢桂明、沈玉顺生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢久林之委托诉讼代理人刘斌、被上诉人邢桂明之委托诉讼代理人于景光、被上诉人沈玉顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢久林上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回邢桂明的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由邢桂明承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。沈玉顺应为本案被告，一审法院将其诉讼地位确定为第三人明显错误。同时本案还涉及运管货车等，起诉主体明显有误。二、一审判决认定事实错误。邢桂明和卢久林均受沈玉顺雇佣，系雇佣关系，卢久林与沈玉顺之间关系不能简单的单独进行认定。三、邢桂明没有提供充足的证据证明其摔伤与卢久林有关，邢桂明提供的证人证言相互矛盾，卢久林提供的事发后第一时间的原始录音亦证实卢久林没有过错。四、一审判决适用法律错误。沈玉顺明知邢桂明没有指挥吊车（信号灯）的资格，违法雇佣其为卢久林指挥吊车和挂钩活动，依据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第十条的规定，沈玉顺应当承担过错责任。
邢桂明辩称：同意一审判决，不同意卢久林的上诉意见。
沈玉顺辩称：同意一审判决，不同意卢久林的上诉意见。
邢桂明一审诉讼请求：1.二次住院医疗费183255.32元；2.住院伙食补助费9500元（住院95日，每日100元）；3.误工费63750元（自2015年12月29日至定残前一日）；4.护理费21600元（护理180日，每日120元）；5.营养费18000元（营养期180日，每日100元）；6.交通费2000元；7.伤残赔偿金178480元（不再要求被扶养人生活费）；8.精神抚慰金30000元；9.鉴定费7250元。
一审法院认定事实如下：沈玉顺挂靠在北京三友顺通市政工程有限公司名下，并以北京三友顺通市政工程有限公司委托人的身份与北京福田戴姆勒汽车有限公司签订了《一工厂蒸汽管道改造项目合同书》（以下工程地点简称为北汽福田欧曼工厂）。2015年11月28日凌晨，卢久林接到沈玉顺电话后驾驶本人所有的吊车（车牌号为×××）前往北汽福田公司欧曼工厂卸管子，邢桂明受雇主沈玉顺指派在装有管子的货车车厢内为卢久林所驾吊车挂钩。4时许，吊车在起吊过程中撞到车厢立杆，邢桂明被挂钩上悠回来的管子碰到，摔下货车受伤。邢桂明经怀柔区第一医院诊断为：脑硬膜外血肿（颞，右）、创伤性蛛网膜下腔出血、颅内积气、颅骨骨折（颞顶、右；顶、左）、颅底骨折、脑脊液耳漏、脑脊液鼻漏、右肩胛骨骨折、T12及L1压缩性骨折等，邢桂明先后两次住院，共计支付住院费183255.32元。2016年12月21日，邢桂明以卢久林为被告持诉称理由及请求起诉至法院，并申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理期及护理依赖程度进行鉴定。2017年2月28日，北京博大司法鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人邢桂明的伤残等级为人体损伤致残程度一个八级、二个九级和一个十级；2.被鉴定人邢桂明的误工期自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期150-180日，营养期150-180日；3.被鉴定人邢桂明在护理期限届满之后不存在护理依赖。邢桂明为此支付鉴定费7250元。2017年3月22日，该院就“被鉴定人邢桂明在多个伤残等级并存下的综合赔偿指数”问题向北京博大司法鉴定所出具了询问函，该鉴定所于2017年3月27日向该院出具回复函，内容如下：“被鉴定人邢桂明的综合赔偿指数，鉴于两院三部《人体损伤致残程度分级》标准未有伤残赔偿指数的明确规定，目前只能根据被鉴定人邢桂明的伤残等级情况，参照GB18667-2002《道路交通事故受损人员伤残评定》标准附录B.2.B.3之规定，评定其综合赔偿指数为40%，以上意见仅供参考”。本案在审理过程中，卢久林以其本人与沈玉顺亦形成雇佣关系为由，申请追加沈玉顺为本案被告。为此，该院于一审庭审前分别与邢桂明、卢久林及沈玉顺进行了谈话。其中邢桂明表示“其起诉卢久林系基于第三人侵权，本案中是否追加沈玉顺为被告听从法院安排，但原告不会放弃任何途径的权利”；沈玉顺则坚称其与卢久林系承揽关系而非雇佣关系。鉴于卢久林与沈玉顺的法律关系决定着本案的审理方向及法律适用，该法律关系仅凭庭前谈话无法直接确定，需在庭审过程中综合其他事实及证据加以判断，故该院依法追加沈玉顺为本案第三人参加诉讼。
邢桂明对卢久林承担第三人侵权责任的主张出示了《汽车起重机安全操作规程》（4.4.10规定：起重作业范围内，严禁无关人员停留或通过。作业中起重臂下严禁站人）和出庭证人张某、高某证言。其中证人张某证实：“起高有一米的时候，吊车吊管的时候碰到了货车车厢的立杆上，然后货物就往后一悠，把原告碰了，原告摔到了车下面”；证人高某证实：“原告在车上挂钩，吊车起高1米的时候，碰到货车槽帮左侧的立杆上，然后钩上货物一悠把原告碰到车下了”。经一审质证，卢久林对《汽车起重机安全操作规程》的真实性无异议，但认为邢桂明站在车下并非卢久林的责任而应当是作为雇主的沈玉顺的责任。沈玉顺对证据均无异议。
卢久林就其与沈玉顺之间系雇佣关系而非承揽关系出示了二人之间的电话录音作为证据：第一份录音证据时长1358KB，录音内容主要围绕着卢久林与沈玉顺的责任承担问题。其中，卢久林称“……你给我打电话说让我过去瞅瞅我过去瞅瞅……我过去瞅瞅，这一弄这责任都推我身上了……本身我也没碰到他，这事儿我一点儿责任也没有，结果这事儿让我摊上了，你让我过去瞅瞅我以为有事儿帮忙看着点儿，结果慢慢把我给套进去了，弄得好像我责任不小了……这事儿你别全指望我……那地方监控有没有……你也知道是不是，我跟你那儿弄一个多月了，我一分钱没弄到还搭油钱搭进去二千多……你说今年活儿也少，挣点儿现金加点油，弄些账我算算也没多少……我没碰到他……我一点儿责任都没有……你问我去不去瞅瞅，我说瞅瞅就瞅瞅去，咱们一块儿干活……咱们又是朋友关系，这些年了，跟你那儿干好几年了……有点儿啥事儿我一躲我成啥了，你把责任往我身上推，我就不应该去，我就不应该把你当朋友，我这责任还推卸不了了……”。沈玉顺称“……现在咱们破财免灾，把这事儿给人家处理处理……我这意思不是全推你身上，我的意思是咱俩儿一块儿把这事儿给兜下来，这边别让他闹事儿，回头儿咱俩要都进去这事儿就麻烦了……这事儿怎么弄呢，咱俩商量商量……你也打听打听，这肯定是咱俩儿的责任……你干活钱是你干活钱，该是你的钱是你的钱，跟这个没关系，事儿归事儿，你说我雇你那钱，你干活该给你钱给你钱……挣多挣少摊上这事儿也得……你没碰到人家，但起钩时人家那天说的是人应该下去，人不让下去在上边，扑棱一下……甭管什么，人家是因为这个出的事儿…人要让下去，肯定跟你没有事儿……我这不是推卸责任，要不回头我先处理着，回头儿咱这事儿再说吧……有些常识，别看我弄这个，有时也不懂，你们干这个肯定懂，什么守则规则应该怎么弄，你们应该知道，我不知道，干活的也不知道，你比我们都清楚……”；第二份录音证据时长318KB，主要围绕卢久林向沈玉顺讨要工钱的问题。其中，卢久林称“咱俩儿啥时把工对对……工该咋对咋对……我也没碰着他，跟我一点儿关系都没有，你说这事儿非要讹上我了……”。沈玉顺称“工呀，现在，对应该是……这事儿我跟你说过了，可能是将来得法院那儿对去吧……回头儿咱俩肯定得对一下……不是讹你，可能咱俩儿都得去法院，可能这事儿咱俩都跑不了……”。
卢久林对邢桂明出示的证人证言真实性提出异议并出示其与高某的电话录音作为反驳邢桂明的证据。录音中，证人高某对卢久林多次表明‘其对邢桂明受伤没有责任’的话未作出正面回答，对卢久林询问邢桂明受伤过程时，证人高某称“……我没有印象，我低头呢，都没往上瞅，也没有看见，他‘哎呀’一声，我才回头，他早下来了……”。经质证，邢桂明、沈玉顺均对卢久林出示的电话录音所要证明的目的不予认可。
应该院要求，卢久林出示其驾驶证、特种设备作业人员证。经质证，邢桂明无异议；沈玉顺无异议。
应该院要求，沈玉顺出示本次事故地点的承包合同。该合同约定工程名称为一工厂蒸汽管道改造项目，发包方（甲方）系北京福田戴姆勒汽车有限公司，承包方（乙方）系北京三友顺通市政工程有限公司，沈玉顺代表北京三友顺通市政工程有限公司在合同上签字。该工程施工内容为：（1）从锅炉房至焊装外东北角，将原有暖气管道拆除，在暖气管道位置新安装内径359无缝钢管蒸汽管道及配套冷凝水150无缝管回水管道，长度各580米，管道外层防腐并保温，外包白铁皮。（2）在锅炉房分汽缸外安装减压阀，接到原有蒸汽管道，新管道直接接到分汽缸。在焊装外东北角安装减压阀，新减压阀经减压阀接至涂装现有管道。……承包方负责从设计到采购安装、检测、返修等所有费用。经一审质证，邢桂明无异议；卢久林无异议。
经一审法庭询问：1.邢桂明受伤系发生在沈玉顺采购材料进场后的卸货环节。2.邢桂明否认与卢久林系工友关系。
一审法院认为：本案争议焦点之一是卢久林与沈玉顺是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指雇员提供劳动，由雇主根据劳动力价值支付报酬。在雇佣活动中，雇主应为雇员提供劳动工具，雇员对雇主具有一定的人身依附性。承揽关系是指承揽人根据定做人的要求完成一定的劳动成果，承揽人领取报酬的对价是劳动成果而非劳动力价值。在承揽工作中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成工作并自担风险，所承揽的工作具有独立性，不是定做人业务范围的组成部分。具体到本案中，卢久林自行驾驶自己所有的吊车，按照沈玉顺的要求，对本案所涉工程中的所购材料进行吊卸工作并自担吊车油费等机械本身费用，沈玉顺对卢久林的使用价值是基于卢久林所拥有的吊车设备和掌握的技术，而并非卢久林的劳力。且根据《一工厂蒸汽管道改造项目合同书》可知，卢久林吊卸货物的工作具有独立性，不在沈玉顺承建的工程范围内，故卢久林与沈玉顺之间不符合雇佣关系的特征，该院认定卢久林与沈玉顺之间系承揽关系。沈玉顺虽在电话录音中说过‘雇卢久林’的话语，但其所表达的意思应结合电话录音全部内容分析，不应孤立进行判断。该份录音主要围绕着卢久林与沈玉顺对邢桂明受损的担责问题，并非为了明确双方的法律关系，不能认定系沈玉顺对二人之间雇佣关系的自认，故对卢久林据此证明其与沈玉顺系雇佣关系的意见，该院不予采纳。
本案争议焦点之二是卢久林应否对邢桂明的损害后果承担赔偿责任以及承担赔偿责任的比例。根据法庭调查和证人证言可以确认邢桂明自货车车厢摔下与卢久林起吊货物之间存在一定的因果关系。卢久林作为吊车驾驶人在承接沈玉顺吊卸货物工作并发现施工现场存在安全隐患时未尽到提醒、拒绝义务，在邢桂明尚未离开作业范围的情况下违反操作规程即行起吊，造成邢桂明受伤，具有过错，对邢桂明的损失应承担主要赔偿责任。但邢桂明之所以站在吊车下且明知吊车起吊仍未离开系基于第三人沈玉顺的工作安排，沈玉顺作为施工现场负责人应对现场所有工作负有组织、安排、协调、调度和安全管理的义务，包括在安排吊车卸物时对吊车司机与挂钩人之间的工作衔接和工作要求等，但沈玉顺疏于管理和防范，忽视吊车下挂钩工作的危险性，既未在邢桂明等人从事该项危险工作前进行岗前培训、教育，强调该项工作佩戴安全帽的必要性，亦未在邢桂明等人与卢久林之间就挂钩、起吊等工作的配合上进行过明确的分工、说明，导致邢桂明对吊车下作业危险性认识不足，在货物挂钩后未能迅速离开危险范围也是导致此事故发生的另一个原因，且因邢桂明未佩戴安全帽还在一定程度上增加了邢桂明头部伤情加重的概率。综上分析，该院确定卢久林对邢桂明的损失承担60%的赔偿责任。不可否认，卢久林在本次事故发生的工程中所获利益较少，但我国并没有法律规定以经济利益所得作为损害赔偿责任承担比例的考量因素，且该经济利益所得系相对于沈玉顺而言，与邢桂明无关，不存在利益与责任的失衡问题。
本案争议焦点之三是沈玉顺应否在本案中直接承担赔偿责任。本案系邢桂明基于卢久林侵权之诉产生，本案一审追加沈玉顺为第三人的目的也在于通过审查沈玉顺与卢久林之间的法律关系确定邢桂明第三人侵权之诉能否成立。鉴于沈玉顺与邢桂明之间的法律关系与本案第三人侵权之诉不属于同一个法律关系，且本案还可能涉及工伤保险责任问题，故关于沈玉顺与邢桂明之间的纠纷，邢桂明应另案处理，该院不宜一并处理，仅将沈玉顺在施工现场存在的过错作为减轻承揽人卢久林赔偿责任的原因。
在邢桂明的损失中，其要求的医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费及伤残赔偿金，数额合理且符合法律规定理，该院予以确认；对其营养费标准，该院按照每日50元标准计算，共计9000元，上述损失共计474835.32元，由卢久林按60%的责任赔偿284901元；对其精神损失费，该院酌定为20000元。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：卢久林于判决生效后15日内赔偿邢桂明医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损失费共计304901元。如果卢久林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由卢久林负担（判决生效后7日内交纳）。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：卢久林接到沈玉顺电话后驾驶本人所有的吊车前往沈玉顺指定地点卸管，邢桂明受沈玉顺指派在装有管子的货车车厢内为卢久林所驾吊车挂钩，作业过程中邢桂明摔下货车受伤。综合当事人的诉辩主张和已查明的事实，本案二审争议焦点有三个，第一，沈玉顺的诉讼地位问题；第二，邢桂明摔伤与卢久林是否存在因果关系；第三，如存在因果关系，卢久林的赔偿责任问题。
关于第一个争议焦点。卢久林主张其与沈玉顺系雇佣关系，本院认为，雇佣关系是指雇员提供劳动，由雇主根据劳动力价值支付报酬。在雇佣活动中，雇主应为雇员提供劳动工具，雇员对雇主具有一定的人身依附性。本案中，卢久林驾驶自己所有的吊车进行吊卸工作并自担相应费用，工作具有独立性，沈玉顺对卢久林的指派并非卢久林的劳力，故卢久林与沈玉顺之间不符合雇佣关系的特征。一审审理中，卢久林作为被告以其本人与沈玉顺存在雇佣关系为由，申请追加沈玉顺为本案被告。为此，一审法院对各方当事人进行了询问并进一步在庭审中追加沈玉顺为第三人，一审法院追加沈玉顺为第三人的出发点在于深入审查追加当事人问题，不属于法定的严重违反法定程序应发回重审的情形，故卢久林该项上诉意见本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。根据当事人陈述、法庭调查和证人出庭作证的证言，吊车在起吊过程中撞到车厢立杆，邢桂明被挂钩上荡回来的管子碰到，摔下货车受伤。卢久林主张邢桂明因自身疏忽摔伤，与卢久林无关，没有证据证明，本院不予采信，故邢桂明自货车车厢摔下与卢久林起吊货物之间存在一定的因果关系。
关于第三个争议焦点。卢久林作为驾驶人在邢桂明尚未离开作业范围的情况下即行起吊，具有过错，应当承担主要赔偿责任。邢桂明对吊车下作业危险性认识不足，在货物挂钩后未能及时离开，且未佩戴安全帽，对损害的发生也有过错，依法可以减轻卢久林的赔偿责任。沈玉顺与邢桂明之间的法律关系不属于本案审理范围，可另行解决。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5873元，由卢久林负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 路
审判员 赵 霞
审判员 贾 旭
二〇一七年六月九日
书记员 王永基
书记员 陆九阳