新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民再字第37号
申请再审人（一审原告、反诉被告�：牛有文。
委托代理人：赵广英，新疆四至律师事务所律师。
委托代理人：周书恒，新疆四至律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、反诉原告）：昌吉市市政建设有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲南路*号。
法定代表人：昝斌，该公司董事长。
委托代理人：魏春。
申请再审人牛有文因与申请再审人昌吉市市政建设有限责任公司（以下简称昌吉市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2004）乌中民一初字第234号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2013年8月28日作出（2013）新民申字第589号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人牛有文的委托代理人赵广英、周书恒，被申请人昌吉市政公司的委托代理人魏春�庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月16日，一审原告牛有文起诉至本院称，2004年5月，昌吉市政公司向乌鲁木齐市城市交通局投标建设达坂城区西沟乡—高崖子牧场公路第十合同段工程。同年6月，昌吉市政公司中标并与乌鲁木齐市城市交通局签订了工程承包合同。该合同签订后，昌吉市政公司将其中的桥涵、盖板及部分路基工程分包给我所带领的工程队。我于同年6月8日带领50余人的工程队进驻工地，后又陆续租赁搅拌机、发电机、平地机、装载机、挖掘机等机械设备进入施工现场施工。按照约定，昌吉市政公司应该按照工程进度向我支付工程款，以保证工程的顺利进行，而昌吉市政公司工地负责人孟新钧却不按时付款，也不能保证机械油料的及时供应，导致工人生活不能保证，机械不能正常运转。我克服资金不足的重重困难，保证工程的顺利进行。同年10�16日，当我再次要求孟新钧对工程计量并支付工程款时，不仅遭到孟新钧的拒绝，且被通知撤离工地，解除合同。至此，我的工程队已经基本完成了桥涵、盖板和路基工程，另按照孟新钧的要求修筑了近30公里的便道。我的工程队施工四个多月，昌吉市政公司仅付约60万元工程款，现尚欠1509945元拒绝支付。请求判令昌吉市政公司支付工程款1509945元。
被告昌吉市政公司答辩称，牛有文分包我方承建的达坂城区西沟乡—高崖子牧场公路第十合同段中桥涵、盖板及部分路基工程属实，但双方并未签订书面合同。牛有文在施工工程未能完工即撤离工地。经双方对牛有文已完工程量进行核算，依据牛有文签署的砼工程概算表、路基工程概算表确认的单价计算，我方应付工程款为508303.88元，而非牛有文所述尚欠1509945元未支付。
昌吉市政公司反诉称，我公司应付牛有文工程款508303.88元，并且已陆续向牛有文支付工程款731401.02元（含我方支付给其施工队苏峰20000元、马付华34000元），我方已超付工程款223097.14元。请求判令牛有文返还我公司超付工程款223097.14元。
牛有文针对昌吉市政公司反诉答辩称，昌吉市政公司以砼工程概算表、路基工程概算表核算工程款错误，该表明确载明“签合同按以上单价，以此为据”，但双方并未签订合同，该表不能作为工程款结算依据。而且，该证据多处被昌吉市政公司涂改，不能作为认定事实的依据。我收到68万余元工程款，但退给孟新均1万元，昌吉市政公司付款给马付华、苏峰54000元我不认可。故不同意昌吉市政公司的反诉请求。
本院一审查明，2004年6月5日，昌吉市政公司以投标方式中标取得乌鲁木齐市城市交通局（以下简称交通局）达坂城区西沟乡——高崖子牧场公路第十合同段工程，并与交通局签�《施工合同》。昌吉市政公司承包工程后，将其中桥涵、盖板及部分路基工程以包工包料方式分包给牛有文施工队，但双方未签订书面合同。
2004年6月26日、10月15日、10月28日，牛有文、昌吉市政公司分别对牛有文桥涵工程量、盖板工程量等完成工程量进行核算，但未对工程价款达成一致。2004年9月25日，昌吉市政公司针对2004年乌鲁木齐农村公路第十合同段项目部与新疆建筑科研院工程建设监理公司共同出具《2004年乌市农村公路第十合同段中期计量报表》、《中期支付证实》、《工程进度表》、《清单支付报表》、《中间计量汇总表》载明，第十合同段截止2004年9月25日完成路基土石方760540.82元，排水与涵洞278417.1元，合计已完工程量1038957.92元。
2004年12月8日，牛有文、昌吉市政公司就昌吉市政公司已付工程款进行对账，牛有文认可昌吉市政公司已付工程款为675321元；昌吉市政公司认为其已付工程款为739321元，差额部分为昌吉市政公司向马付华和苏峰的付款54000元。2004年12月28日，牛有文向法院提交了书面请求，请求对已完成工程量进行审计核算，但因故审计未果。
本院一审认为，昌吉市政公司通过竞标在2004年乌鲁木齐农村公路项目建设中取得第十合同段30.25公里路面铺设任务后，将该标段中的桥涵、盖板及部分路基工程以包工包料方式分包给牛有文施工队。双方虽未签订书面承包合同，但对牛有文施工队自2004年6月至10月间在第十合同段进行桥涵、盖板及部分路基工程施工的事实，双方均无异议，本院应当予以确认。
牛有文在昌吉市政公司施工的桥涵、盖板及部分路基工程及收取昌吉市政公司685321元和价值230554.43元原材料属实，其称将收取的款项10000元给付孟新钧无证据证明，对其主张本院不予采信。故其收到的工程款应�定为685321元。
昌吉市政公司辩称，该部分工程并非全部由牛有文施工，且该中期报表载明的工程价款是依据其向工程发包方投标报价计算，牛有文无权据此主张工程价款。对此辩解理由，昌吉市政公司既未提供证据证明他人进行该标段工程施工，亦未举证证明其与牛有文之间存在其他合法有效的工程价款结算价格的约定。昌吉市政公司所提供的据以计算工程价款结算单价的《砼工程概算表》内容多处涂改，已不能客观反映当事人真实意思表示。且该书证虽有牛有文签字，但其注明“签合同按以上单价，以此为据”，事实上双方实际并未签订书面合同。故，该证据无法作为本案据以结算工程价款的有效证据。本院对昌吉市政公司辩解理由，不予采信。
关于本诉部分。依据昌吉市政公司所属第十合同段项目部与第十合同段监理组共同出具的第十合同段《中期计量报�》证实，截止2004年9月25日，第十合同段已完成排水与涵洞、路基土石方总金额为1038957.92元。该部分工程量应当认定为牛有文施工队已完成工程量。但牛有文称其已完工程量价值219万余元，昌吉市政公司欠付工程款1509945元，因未能举证，本院不予支持。
关于反诉部分。因牛有文对昌吉市政公司支付苏峰、马付华工程款54000元不予认可，昌吉市政公司不能举证证明其二人收取工程款的行为经牛有文授权，故此54000元不应计入已付牛有文工程款中。昌吉市政公司主张应付牛有文工程款508303.88元与其出具的第十合同段《中期计量报表》所载内容不符，故本院对其反诉主张不予支持。综上，牛有文施工队已完工程量1038957.92元，扣减昌吉市政公司已付工程款685321元、原材料230554.43元后，昌吉市政公司尚欠牛有文工程款123082.49元，昌吉市政公司应当支付。依据《中华人民共和�民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）昌吉市市政建设有限责任公司向牛有文支付工程款123082.49元；二、驳回被告（反诉原告）昌吉市市政建设有限责任公司对牛有文的反诉请求；三、驳回原告（反诉被告）牛有文的其他诉讼请求。
牛有文申请再审称，一、一审判决认定事实有误。该判决对我提出的审计核算完成工程量的请求以“因故审计未果”予以搪塞。一审法院中止审理的原因是对已完成的工程量进行价格核算，在长达6年的时间里，我对审价情况一无所知，最后却是“因故审计未果”，理由不明确、不具体。二、一审判决认定我的诉求因“未能举证，不予支持”，不符合事实。在一审庭审中，我向法庭出示了据以支持我的请求工程量和计算工程量的计价标准，由于昌吉市政公司对我提供计算工程款的证据不认可，一审法院决定对已完成工程量进行审价，在没有审价结论情况下，一审法院作出如此判决，显然缺乏事实依据。综上，一审法院基于对完成工程量进行价格审计是查明案件基本事实的重要证据，也是解决双方争议的关键所在，启动了审计程序，而一审法院在没有鉴定结论的情况下作出判决，是对案件基本事实错误判断，违背了启动鉴定程序的初衷，也有违公正、公平、公开的审判理念。这一审判结果对我是极不公正的。请求撤销一审判决，重新审理本案，公正判决，维持我的合法权益。
昌吉市政公司针对牛有文的再审请求答辩称，双方对于施工项目单价已经确认，通过双方认可的工程量及单价，我公司已经超付工程款。牛有文施工工程造价为690542.50元，我�已付739321.02元，垫付各项材料共计230554.43元，因此我公司超付279332.95元，对于超付款项牛有文应当返还，这也是我公司一审的反诉请求。一审法院依照业主方的工程单价及汇总造价进行判决，无事实及法律依据。
昌吉市政公司申请再审称，一、本案双方对已完成工程量及项目基本认可，分歧不大，焦点问题在于对工程量及其项目如何计价的问题。但是一审判决抛开双方基本认可的工程量，而套用该工程监理方向业主方汇总的工程量，且该汇总的工程量及项目显然与双方基本认可的工程量及项目不一致，这样的作法显然背离了已查明的事实。二、我方已提供了据以计算工程价款结算单价的证据，且双方均签字认可。但是一审判决同样抛开“双方有约定”的计价方式，去套用监理方向业主方汇总的造价，没有事实及法律依据，也违背了工程合同纠纷司法解释关于造价�式有约定从约定的规定。三、一审判决对我方已付工程款的事实认定不清，将已付工程款54000元不予认定，没有道理。四、我公司与业主之间是一种法律关系，而我公司与牛有文之间是另外一种法律关系，一审判决将前一种法律关系的约定，适用到后一种法律关系中事实认定，违背了合同相对性的原则，没有法律依据。综上，请求撤销（2004）乌中民一初字第234号民事判决，支持我公司的申诉请求。
牛有文针对昌吉市政公司的再审请求答辩称，昌吉市公司的再审请求不成立。事实上双方之间未签订正式合同，对双方义务没有约定，现对于工程单价等分歧较大，因此应当按照国家相关规定的定额为依据处理。昌吉市政公司招标的时候确定的招标价是1100余万元，同样的标段仅付给牛有文不至70万元，昌吉市政公司计价方式有失公平，不应采纳。
本院再审查明，2004年6�5日，昌吉市政公司（承包方）与交通局（业主）签订一份《施工合同》，昌吉市政公司通过招投标取得了达坂城区西沟乡－高崖子牧场公路第十合同段的工程，承包范围：路基、路面、桥涵构造物及其沿线设施，长约30.25公里，工程总造价11597859.84元，工期自2004年6月1日至2004年9月30日止。昌吉市政公司承包工程后，将其中桥涵、盖板及部分路基工程包给牛有文施工队，但双方未签订书面合同。
庭审中，昌吉市政公司提交一份砼工程概算表，牛有文在此份概算表上签字并注明：“签合同按以上单价，以此为据。”昌吉市政公司出示此据称，当时未与牛有文签订施工合同是因单价只要确定，根据牛有文实际完成的工程量，就可计算出工程价款，此据中的单价虽有涂改，但当时牛有文是认可的。牛有文认可其在概算表上签名属实，但称其注明是签合同按此单价，后双方未签合同，故不能按此单价计算，况且单价有多处涂改，故不认可。
2014年11月13日，牛有文、昌吉市政公司依据2005年7月21日牛有文、昌吉市公司分别对牛有文桥涵工程量、盖板工程量、完成工程量三张工程量计算表进行核算，单价依据新疆建科院监理公司提供的2004年乌市农村公路第十合同段《中期计量报表》中的数据，经双方对帐，无争议部分工程款为1001271.89元，有争议部分工程款是88818.04元（此部分单价均采用牛有文提供的资料）。牛有文对上述三份工程量计算表中的工程量无异议，但称上述三份工程量计算表仅为其施工工程的三分之一，还有大部分工程量昌吉市政公司没有给其出具结算手续，故其对实际工程量有异议。在此之前的庭审中，牛有文仅对工程单价提出异议，未对工程量提出异议。现牛有文要求双方到施工现场核对，然后进行审计。昌吉市政公司�为双方对牛有文已完成的工程量均已签字确认，故对牛有文要求到十年前的施工现场核对工程量的主张不予认可。
庭审中，昌吉市政公司主张其已付牛有文工程款739321.02元，牛有文认可收到已付工程款为675321.02元，并称其中10000元给付孟新钧，但孟新钧不认可，对此牛有文未能举证。昌吉市政公司称其向牛有文支付工程款54000元，由牛有文的工作人员马富华和苏峰领取，但未能举证。
另查明，牛有文施工期间昌吉市政公司向牛有文垫付材料款230554.43元。牛有文认可垫付材料款的事实。
2014年11月11日，牛有文的委托代理人赵广英、周书恒向本院递交一份新疆四至律师事务所函，载明：自2014年11月11日起其与牛有文之间的代理合同解除。
本院（2004）乌中民一初字第234号民事判决，判令由昌吉市政公司支付牛有文工程款123082.49元，此款已履行。
本院再审认为，一、�吉市政公司提供的一份砼工程概算表，牛有文亦在此份概算表上签名并注明：“签合同按以上单价，以此为据。”牛有文在此表上签名属实，但该证据单价处有多处涂改，因此该证据的真实无法确认。故此据不能作为双方已确认的单价。
二、牛有文实际施工的工程量的确认。虽然牛有文与昌吉市政公司未签订施工合同，但昌吉市政公司将达坂城区西沟乡－高崖子牧场公路第十合同段的部分工程即桥涵、盖板及部分路基工程分包给牛有文属实。庭审中，牛有文提供“牛有文桥涵工程量”、“牛有文盖板工程量”、“牛有文完成工程量”三张工程量计算表，双方于2005年7月21日在该表上签字确认。牛有文在2014年11月11日之前未对上述三张工程量计算表提出异议，在此之后其提出上述三张表的工程量仅为其实际施工的三分之一，大部分工程量昌吉市政公司未向其出具结算手续，对此主张其未能举证，故牛有文应承担举证不能的法律后果。
三、牛有文提出审计的请求是否成立。牛有文主张三张计算表上中的工程量仅为实际施工部分的三分之一，大部分工程量尚未结算，其要求去现场核对工程量，根据现场核对的工程量，再进行审计。对此本院再审认为，鉴于本案工程完工至今已十年，牛有文亦在三张工程量计算表上签名，在2014年11月11日之前其从未对涉案工程量提出异议，提供的2014年10月13日要求审计的工程量计算表中对工程量也是认可的，现牛有文对工程量提出异议，未提供任何证据加以证实。故对该主张本院不予准许。
四、本案工程单价如何计算。由于双方之间未签订施工合同，根据民法的公平原则，按照交通局给昌吉市政公司的计价给牛有文计算工程价款较妥。昌吉市政公司称原审依据业主给其计算的工程单价给牛有文计�工程单价不当的理由不能成立。
五、本案牛有文应得工程款、已收到工程款的确定。依照双方签字的牛有文工程量计算表，牛有文应得工程款（无争议部分）是1001271.89元，有争议部分工程款是88818.04元。争议部分工程款的单价采用的是牛有文提供的资料，牛有文针对此部分不要求审计，昌吉市政公司对单价不予认可，称此部分包含在无争议的工程款之中，但对此未能举证证明。因此，牛有文应得工程款为1090089.93元（1001271.89元＋88818.04元）。昌吉市政公司主张其已付牛有文工程款739321.02元，牛有文认可收到昌吉市政公司已付工程款为675321.02元，并称其中1万元已给付孟新钧，因孟新钧不予认可，对此牛有文应承担举证不能的后果。昌吉市政公司称支付给马付华和苏峰54000元，牛有文对此不认可，昌吉市公司也不能提供相关的证据。所以，昌吉市政公司已付牛有文工程款为685321.02元（739321.02元-54000元）。牛有文在施工期间昌吉市政公司向牛有文垫付材料款230554.43元，牛有文对此也认可。本院（2004）乌中民一初字第234号民事判决，昌吉市政公司已履行完毕。
六、昌吉市政公司主张其支付牛有文的工程款还需扣除税金，牛有文对此不认可，鉴于双方未签订书面合同，昌吉市政公司主张扣除税金无依据，对此辩解理由，本院再审不予采信。据此，昌吉市政公司尚欠牛有文工程款51131.99元（1090089.93元-（685321.02元＋230554.43元＋123082.49元）】，其应当给付。昌吉市政公司主张其多付牛有文工程款20余万元依据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持本院（2004）乌中民�初字第234号民事判决第二、三项，即驳回被告（反诉原告）昌吉市市政建设有限责任公司对牛有文的反诉请求；驳回原告（反诉被告）牛有文的其他诉讼请求；
二、变更本院（2004）乌中民一初字第234号民事判决第一项，即被告（反诉原告）昌吉市市政建设有限责任公司向原告牛有文支付工程款123082.49元为昌吉市市政建设有限责任公司向牛有文支付工程款174214.48元。
以上款项共计51131.99元（已给付123082.49元，剩余51131.99元），限昌吉市政公司于本判决生效后十五日内一次性给付牛有文，逾期给付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的1509945元，给付标的123082.49元，占请求标的的8.2%。本案应收一审本诉案件受理费17559.73元（牛有文已预交），由昌吉市政公司负担8.2%即1439.90元，由牛有文负担91.8%即16119.83元（已交）；本案反诉受理费5856.46元（昌吉市政公司已预交），由昌吉市政公司负担。
本案再审本诉请求标的1386862.51元，给付标的51131.99元，占请求标的的3.69%。本案再审本诉案件受理费17281.76元（牛有文已预交），由昌吉市政公司负担3.69%即637.70元（昌吉市政公司预交2790.45元），牛有文负担96.31%即16644.06元（已交）；本案反诉案件受理费2323.23元（昌吉市政公司已预交），由昌吉市政公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 吴 华
审判员 刘雪花
审判员 于 翔
二〇一四年十二月十五日
书记员 马永惠