河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民三终字第329号
上诉人（原审被告）河南银茂置业有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人梁江河，总经理。
委托代理人李仕鹏，河南厚源律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人史丽丽，河南物华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆天字实业集团有限公司，住所地。
法定代表人蒋德才，总经理。
委托代理人周会，该公司职工。（特别授权）
委托代理人黄恒，河南金年华律师事务所律师。
原审被告鲁山县建业建筑工程有限公司，住所地鲁山县。
法定代表人薛超，总经理。
委托代理人王广红，该公司职工。（特别授权）
上诉人河南银茂置业有限公司（以下简称银茂公司）与被上诉人重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）、原审被告鲁山县建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司）建设工程分包合同纠纷一案，天字公司原审诉请：请求判令银茂公司、建业公司支付天字公司因工程停工窝工造成的工人工资、租赁机械设备及材料损失、工程变更费用等损失3278275元。鲁山县人民法院于2014年11月20日作出（2014）鲁民初字第589号民事判决，银茂公司不服提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，因银茂公司法定代表人梁江河涉嫌刑事犯罪被羁押导致本案无法正常进行审理，本院于2015年5月27日中止审理，后于2016年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人天字公司的委托代理人周会、黄恒，被上诉人银茂公司的委托代理人李仕鹏、史丽丽，原审被告建业公司的委托代理人王广红到庭参加了诉讼。
原审查明，鲁山县新时代星级花园（又名中心花园）住宅工程的承建方是银茂公司，并由该公司开发销售、办理商品房预售许可证。该公司成立于2008年3月4日，梁江河是该公司的法定代表人。2008年12月8日，建业公司为甲方、王洪石、王福（又名王福修）为乙方签订了《内部工程承包管理合同书》，甲方把鲁山县新时代花园工程的施工与管理交付王洪石、王福执行。合同约定：工程名称-
新时代星级花园；建筑面积-以实际施工面积为准；工程造价-
每平方米680元；工程采用包工包料、保工期、保质量、保安全的形式承包。王福、王洪石支付建业公司百分之一的管理费。该合同除了合同双方签名盖章外，梁江河在该合同落款甲方的位置也签名予以认可。2009年2月22日，王福修（即王福）、王洪石又作为工程发包的甲方与作为分包方的天字公司（乙方）签订了一份《建筑工程劳务合同》书，主要约定：工程名称-
鲁山县新时代星级花园9、10、12、15号楼工程；工程地点-鲁山县中心公园内；质量要求-
合格工程；建筑面积和工程量-约60000平方米（钢筋、泥工、木工实际完成工程量）；劳务承包方式-
包清工、包辅料、包机械、采用固定单价合同；结算与付款-……设计变更（或甲方原因）引起的返工或增加工程量，按照实际产生工程量（大工每天120元、小工每天70元）并计取相应的材料费、机械费……、违约责任等。施工中，王福修、梁江维（伟）作为该工程的管理人员，从时代星级花园工程处领取工程款、材料费、和工人工资支付给天字公司等施工队伍并负责天字公司等工程队的借支审批和对各施工队的奖惩审批。其中，2010年10月5日，王福修从工程处领取20000元、10月15日领取86917元、10月21日领取100000元、10月29日领取50000元、10月30日领取3次计289240元用于支付工程队。2010年6月10日、8月28日，周会分别向时代星级花园工程处借支500000元、50000元，均由王福修签字批准。2010年4月19日、对于余本旺施工组按时完成施工任务、对于天字公司方施工队未按时完成施工任务，均由王福修、梁江维等人签字进行现金2000元奖励和处罚。时代星级花园工程于2011年7月4日竣工。2012年8月28日，由梁江维签字批准，天字公司方以“以房抵价”的形式向时代星级花园工程处借支工程款2593500元。工程施工中，由于银茂公司的资金等原因，曾造成工程不断停工。2009年5月20日，作为时代星级花园工程管理人员的王福修、王洪石，书面给天字公司方出具《承诺书》：“9、10、11、12、15号楼施工队：因钢材未到和砼跟不上造成工人停工现象。经项目部决定给予各施工队相应补助。1、从5月9日至19日给予每天生活费补助20元；2、从5月20日至钢筋到场施工正常为止，实际方式以施工队实际人数为准每天补助800元。鲁山县新时代星级花园项目部：王福修、王洪石签字。2009年5月20日”。2009年4月3日，周会与郑州三鼎机械租赁有限公司签订了《混凝土输送泵租赁合同》，合同约定，工程名称及地点：平顶山市鲁山中心公园9、10、12、15号楼；租用设备及附件：ABT-80输送泵一台及泵管300米；设备价值：380000元；租赁期限：2009年4月3日至设备退场；工作量计算办法：按月计算，不足一月按天计算；计费办法：砼泵（一台）每月16000元，不足一月按每天530元计算，泵管300米内免收费，进出场费，原告方负责设备退场并承担费用。同时天字公司于2009年3月18日和2009年4月4日数次从“郑州平安钢管租赁站”郑金龙处和“平顶山长风钢管租赁站”李海龙处租赁钢管和扣件用于工程施工，郑州平安钢管租赁站郑金龙因原告欠其租赁费于2012年向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，经法院调解，天字公司支付郑金龙租赁费424394元。经天字公司自己计算，自2009年3月21日至2010年11月8日，租用平顶山长风钢管租赁站李海龙钢管扣件共支付其租赁费1152069.28元。两处共支付租赁费1576463.28元。2010年10月20日，经周会和王福修计算，形成三份附件：附件一，人工损失部分：2009年5月9日至5月20日，11天×120元×163人＝215160元。①、木工10、11、12号楼33人、9、15号楼28人；②、钢筋工58人；③、混凝土工25人；④、后勤19人。计163人。2009年5月21日至6月15日，25天×120元×76人＝228000元。①、木工32人；②、钢筋工16人；③、混凝土工9人；④、后勤19人。计76人。2009年6月16日至2010年1月9日，7个月（204天）×120元×18人＝453600元。①、技术员2人；②、电工1人；③、看工地6人；④、班组8人；⑤材料员1人。计18人。215160元＋228000元＋453600元＝876760元。附件二，材料损失费部分：2009年5月9日至2010年1月9日，①、机械、塔吊每月34500元×8个月=276000元、泵车每月16000元×8个月=128000元；②、钢管126993.6米×0.012元每天×240天=365741元；③、扣件110256个×0.008元每天×240天=211692元；④、顶丝2339根×0.05元每天×240天=28068元；⑤、模板损失3000张×95元=285000元。合计1294501元。附件三，合同中责任和义务甲方负责提供乙方住宿、食堂以满足乙方在现场的生产和生活所需：①、甲方当时资金短缺，我方垫付活动房10间共计15000元（每间20㎡×75元=1500元）；②、10号楼东面基础外扩1.5米共计劳务费5500元；③、现场遗留钢筋除锈费用共计4000元；④、外加工场地在我9号楼前面加工，搭棚用钢管4月-9月600米×0.012元=7.2元每天×180天=1296元；扣件400个×0.008元每天×180天=576元；折合租金计1872元。钢筋下车2040吨，每吨上下车费4元计8160元（2040吨×4元）；转运钢筋每个塔吊加工200×4=800×7个月（4-10月）=5600元。合计40132元。上述三份附件合计损失2211393元。王福修在该三份附件后均签名认可。2011年7月4日，周会、建业公司的法定代表人薛超、银茂公司的法定代表人梁江河与各施工单位的工地代表周孝文、龚天国就该工程5-17号楼的施工工程量进行了结算，每人均在该结算清单上签名认可。根据该结算清单计算，天字公司共计施工面积62569.73平方米，按照合同约定的价格每平方米315元计算，总计价款19709464.95元。2011年8月3日，银茂公司的法定代表人梁江河作为甲方又与作为乙方的工程施工代表周会、周孝文、龚天国根据上述工程结算清单签订一份《分期付款协议书》，协议签订后，银茂公司已按照该协议的约定支付1000000元，由各方按照施工比例进行分配。2012年9月14日，鲁山县委、县政府联合下发《关于印发鲁山县新时代星级花园开发建设有关问题集中整治实施方案的通知》，要求对该工程开发建设中存在的工程进度慢、房屋销售混乱、资金使用不规范、拖延交房期限等进行集中整治。其中在集中整治阶段的主要任务是：1、对违法违规工程进行依法处理；2、对违法违规人员进行依法依纪处理；3、采取有效措施，督促开发商筹措资金，全面复工建设。本案在审理中，依据天字公司的申请，原审法院在鲁山县城建局调取了2010年7月15日银茂公司作为发包人与作为承包人的建业公司签订的一份《建设工程施工合同》，该合同银茂公司以24500000元的价格将该工程35000平方米的二期工程9-15号楼建筑施工工程承包给了建业公司。该合同是该工程在鲁山县城建局备案的存档合同。庭审中，银茂公司对该份合同上法定代表人的签名予以否认，但该合同落款处及该合同附件《工程质量保修书》落款处均盖有银茂公司的公章。2013年7月23日，天字公司以银茂公司和建业公司为被告，向平顶山市中级人民法院提起诉讼，要求二公司支付其工程欠款及利息2701195元、其它损失3278275元，共计5979470元。该案在审理中，天字公司因“其它损失3278275元”证据不足而撤诉，本院于2013年12月12日就工程欠款部分作出（2013）平民初字第49号民事判决，判决银茂置业公司支付天字公司工程欠款2034314.95元。该判决生效后已经进入执行程序。在该判决中查明：新时代星级花园的承建方是银茂公司并由其开发、销售、办理商品房预售许可，梁江河是该公司法定代表人；2008年12月8日，建业公司作为发包方与王福修、王洪石签订《内部工程承包管理合同》时，梁江河在该合同上签字认可，尽管2009年2月22日王福修、王洪石与天字公司签订《建筑工程劳务合同》中，银茂公司未在合同中签字盖章，但因该合同最终涉及并实施的新时代星级花园住宅工程结算并与施工方签订《分期付款协议书》均由梁江河代表公司签字认可。同时查明，王福修和王福系同一人；天字公司认可《建筑工程劳务合同》中建业公司的公章不是该公司所用公章；中院在审理该案期间，天字公司称收到银茂公司和王福修转付银茂公司的工程款17703500元（含11套房产折价）；鲁山县新时代星级花园大部分住户已装修入住。因此认定：建业公司与天字公司的合同关系不能认定，天字公司请求建业公司支付工程欠款的理由证据不足，不予支持。银茂公司的法定代表人在工程结算清单及分期付款协议上签字的行为系职务行为，其后果应由银茂公司承担，遂作出了上述判决。
原审认为，鲁山县新时代星级花园（又名中心花园）住宅工程的承建方是银茂公司，并由该公司开发销售、办理商品房预售许可证。该公司成立于2008年3月4日，梁江河是该公司的法定代表人。2008年12月8日建业公司与王福修、王洪石签订《内部工程承包管理合同》，合同约定将新时代星级花园住宅工程的管理工作交付王福修、王洪石。该合同落款处梁江河作为银茂公司的法定代表人同时在发包人的位置签名认可。该合同是内部工程“承包管理”合同，而不是工程“承包施工”合同，说明王福修、王洪石系二公司内部职工，将该工程承包给其二人管理，是经过二公司允许同意的。以后该二人在工程中履行的管理行为，后果则应由二公司承担。从查明的事实看，该工程在施工中，从工程处领取工程款支付各施工队并对各施工队进行奖惩的管理工作均由王福修、王洪石及作为建业工程公司委托代理人的梁江维等人执行。2009年2月22日，王福修、王洪石与天字公司签订《建筑工程劳务合同》，将新时代星级花园住宅工程的9、10、11、12、15号楼的施工任务交付天字公司方进行。该合同签订后，天字公司即组织人员施工并于2011年7月4日前完工。建业公司对该合同上自己公司的印章真伪有异议，在平顶山市中级人民法院对另案审理时，天字公司对该印章不是建业公司的印章予以认可。因为王福修和王洪石将该工程对外承包的行为正是履行其对工程具体管理的一种职能行为，所以二公司在该合同上签章与否，并不影响该合同的法律效力。2010年7月15日，银茂公司与建业公司签订的《建设工程施工合同》显示，是银茂公司将新时代星级花园住宅工程承包给建业公司，该合同同时显示梁江维（伟）系建业公司的委托代理人。该合同是该工程在鲁山县主管机关的备案合同，尽管梁江河对该合同上自己的签名不认可，但并未对该合同上自己公司的印章予以否认，因此不能认定该合同为无效合同。对于双方为什么在前述合同签订后，又将自己双方定位为发包方和承包方而签订该合同予以备案的目的，不予探究。不管二公司之间在工程中是发包或承包关系、也不管双方在该工程中是否系合作伙伴关系，均不影响二公司对该工程后果责任的承担。天字公司基于与二公司工程管理人王福修、王洪石签订的《建筑工程劳务合同》而要求双方对自己在该工程中受到的损失进行赔偿，理由正当，其请求合法部分，予以支持。工程竣工后，2011年7月4日，二公司双方与天字公司等施工队对工程的工程量进行了清算，根据该结算单能够证实原告的施工面积为62659.73平方米，尚欠天字公司方工程款2034314.95元未予清偿。上述事实已经在市中院的另案审理中查明并认定，只是鉴于建业公司在《建筑工程劳务合同》上的签章不实、更主要的是该工程量双方清算之后，2011年8月3日梁江河作为甲方又与天字公司等工程施工各方签订了《分期付款协议》，认可2011年7月4日工程量清算所欠的工程款由甲方分期予以偿还。故平顶山市中级人民法院即据此判决此款由银茂公司偿还。本案中，天字公司请求的损失主要由两部分构成：工程施工中，由于资金紧缺等原因，造成工程不断停工，属于履行合同违约。天字公司的建筑工程机械、塔吊、混凝土输送泵、钢板模具、钢筋扣件均系租赁所用，天字公司也支付了不少的租赁费。施工中，不断停工无疑给天字公司的施工造成事实上的损失属实，但天字公司就该部分主张的1152069.28元租赁费损失是其单方计算的结果，该结果未经发包方或其工程施工管理人签字认可，不能成为判令支付欠款的合法有效依据，而且，作为工程承包方，租赁机械设备用于施工并支付租赁费，也是一项必要的支出。因此该项请求，证据不足，不予认定。天字公司另行请求的人工费损失、材料费损失及其它损失，共计2211393元，有天字公司施工代表和发包方施工管理人王福修在三份附件上签名认可，真实可信，该项请求予以支持。建业公司辩称，天字公司所诉标的物不明，因新时代花园项目众多，其诉称的幢数、层号、面积不详，经查与事实不符，不予采信。另称王福、王洪石于2009年2月22日代表本公司与天字公司签订的《建筑工程劳务合同》一事，不予认可的理由，尽管该合同上建业公司的印章不是该公司的印章，但2008年12月8日，建业公司与银茂公司一同将新时代星级花园项目工程的“内部工程管理工作”承包给王福修、王洪石时，建业公司是知道、且是该承包合同的“发包方”，建业工程公司对该合同是认可的。既然二公司将新时代星级花园项目工程的管理工作承包给了“内部”职工王福修、王洪石，就应该对其二人的承包管理后果承担责任。中院在另案中判决5天字公司的工程欠款由银茂公司承担，既有《建筑工程劳务合同》中建业公司没有签章的原因，更重要的是之后银茂公司经理梁江河在该工程的工程量清算后的《分期付款协议》上签字认可，该工程款由该公司分期偿还的合同约定。清算是2011年7月4日，《分期付款协议》签订于2011年8月3日。然而，本案审理的是该工程给天字公司造成的损失费，该损失费并未包含在双方清算的工程量中，也未在《分期付款协议》的工程款中，且承包管理人王福修签名认可的时间是2010年10月20日，远远早于工程量的结算日期和《分期付款协议》的达成日期。因此，建业公司辩称不应承担该部分损失的理由，不予采信。同时，作为备案合同《建设工程施工合同》的承包方，即建业公司，对工程给施工人造成的损失也不应该予以免责。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、河南银茂置业有限公司、鲁山县建业建筑工程有限公司应于判决生效后十日内，一次性支付重庆天字实业集团有限公司工程损失费2211393元。且互负连带清偿责任；二、驳回重庆天字实业集团有限公司的其它诉讼请求。案件受理费33030元，重庆天字实业集团有限公司负担13030元，河南银茂置业有限公司、鲁山县建业建筑工程有限公司各负担10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人银茂公司上诉称，银茂公司开发鲁山县新时代星级花园项目，银茂公司将该项目发包给建业公司，建业公司又将该项目以内部承包的形式包给王洪石、王福，后王洪石、王福将工程发包给天字公司，在整个工程建设过程中，银茂公司与王洪石、王福、天字公司并不发生直接业务，王洪石、王福与天字公司的约定与银茂公司无关。天字公司所主张的损失都是其单方的要求，其出具的所谓证据的真实性无法确定。原审以天字公司单方出具又不能确认的证据作出判决，实属错误。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人天字公司答辩称，原审事实清楚，判决适当。请求维持原判。
原审被告建业公司答辩称，建业公司虽然将该项目以内部承包的形式包给王洪石、王福，但梁江河也签了字对此认可，王洪石、王福是银茂公司的人，是代表银茂公司，王洪石、王福将工程发包给天字公司是职务行为，所以本案的损失应由银茂公司承担，建业公司不应承担责任。
本院认为，原审法院对本案以下基本事实没有查清：1.银茂公司作为鲁山县新时代星级花园项目的开发商，其与建业公司之间存在什么关系；2.与王洪石、王福签订内部工程承包管理合同的相对方主体是谁，该合同是工程管理合同还是工程施工与管理合同；3.各方均认可王洪石、王福与天字公司签订的合同中所加盖的建业公司的印章系假章，在王洪石、王福未到庭的情况下，二人是否属于银茂公司或建业公司的员工，二人的行为是否属于职务行为；4.本案中天字公司主张的停工损失、租赁机械设备及材料损失、工程变更费用等损失的主要依据是王福签名的三份附件，在王福未到庭确认的情况下，能否认定该附件的真实性。上述情况可能影响到对案件的公正审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销鲁山县人民法院（2014）鲁民初字第589号民事判决；
二、发回鲁山县人民法院重新审理。
审 判 长 梁桂喜
审 判 员 王光辉
代理审判员 李华亮
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 张 苗
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。