安徽省宁国市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖1881民初4156号
原告:汪立忠,男,1968年6月1日出生,汉族,住安徽省歙县。
委托诉讼代理人（特别授权）：盛元林，宁国市梅林镇法律服务所法律服务工作者。
被告:洪铁雄,男,1966年11月4日出生,汉族,住安徽省宁国市。
被告:冯灶红,男,1966年12月27日出生,汉族,住安徽省绩溪县。
被告:安徽省宁国市第五建筑有限公司,住所地安徽省宁国市宁城北路65号。
法定代表人：洪铁雄,总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：曹国宝，宁国市港口镇法律服务所法律服务工作者。
原告汪立忠诉被告洪铁雄、冯灶红、安徽省宁国市第五建筑有限公司（以下简称五建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年12月4日受理后，依法适用简易程序，于2018年5月4日公开开庭进行了审理。原告汪立忠及其委托诉讼代理人盛元林，被告冯灶红、五建公司的委托诉讼代理人曹国宝均到庭参加诉讼。被告洪铁雄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告汪立忠向本院提出以下诉讼请求：依法判令三被告连带赔偿原告在从事雇佣活动过程中受伤所造成的各项经济损失共计83177元[医药费49906.96元、住院伙食补助费558元（31天×18元/天）、护理费9150元（75天×122元/天）、营养费1350元（75天×18元/天）、残疾赔偿金23440元（11720元/年×20年×10%）、鉴定费2090元、误工费30000元（150天×200元/天）、交通费500元、因重新鉴定而产生的交通、住宿费450元、精神损害抚慰金5000元，扣除已支付的39277.96元，还须赔偿83177元]，本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：原告从事木工工种，2017年3月2日，原告在宁国市钢构架上下木料时，被工地上运转的塔吊刮碰，致原告从二楼的钢构架上跌落倒地受伤。原告受伤后经宁国市人民医院治疗，诊断为：左侧多发性肋骨骨折伴液气胸。经安徽清风司法鉴定所鉴定：左胸5-8共4根肋骨骨折，评定为十级伤残；误工期为150日、护理期为75日、营养期为75日；后续治疗费需10000元。
被告五建公司辩称，1.五建公司不是侵权人，不是本案适格的主体；2.被告洪铁雄是五建公司的法定代表人，也是工程的项目经理，其属于履行职务的行为，故也不是适格的主体；3.五建公司与冯灶红是木工分项工程承揽关系，即五建公司是定作人，冯灶红是承揽人；4.原告与被告冯灶红之间存在劳务关系，与被告五建公司没有劳务关系；5.原告的损害系第三人造成的，第三人应承担民事责任，故原告应起诉实际侵权人；6.原告提供的清风司法鉴定所出具的鉴定意见书，缺乏依据，适用标准错误，不能采信；7.五建公司申请重新鉴定的宣正司法鉴定所出具的鉴定意见，按照废止的标准进行鉴定，且伤情不是事故所导致的，故不能采信；8.提供劳务人身损害中，原告请求精神损害抚慰金无事实及法律依据。综上，请求依法驳回原告对五建公司、洪铁雄的诉讼请求。
被告冯灶红辩称，1.原告是帮其做事的，但是其将工程包给别人做，原告不是直接受其雇佣。2.原告受伤其自身也有责任。3.原告的医疗费都是其垫付的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：原告举证2，可以证明被告洪铁雄系五建公司的法定代表人及宁国市胡乐镇虞乐苑1#、7#楼及附属工程的项目负责人的事实，予以认定。原告举证4，系有资质的鉴定机构出具，具有科学性及合法性，其中的伤残等级的鉴定与重新鉴定意见一致，故予以认定。原告举证5，因证人在外地务工路途遥远不便出庭作证，对原告在务工过程中如何受伤的事实，各方当事人均不持异议，本院予以认定。原告举证6，系因重新鉴定支出的交通费及住宿费，数额经本院核算为291元，予以认定。被告五建公司举证1，可以证明被告五建公司将胡乐“虞乐苑”的部分木工工程承包给冯灶红的事实，予以认定。
就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：
被告洪铁雄系被告五建公司承包的宁国市胡乐镇虞乐苑工程（1#、7#及附属工程）的项目经理。2017年2月20日，被告五建公司与被告冯灶红签订了劳务承揽合同，约定将虞乐苑工程的木工分项工程分包给冯灶红施工。2017年3月2日，原告汪立忠在工地上施工时，塔吊在移动位置过程中刮碰了原告，致其从二楼钢管架上跌落受伤。原告受伤后经绩溪县人民医院治疗，诊断为左侧多发性肋骨骨折伴液气胸，于2017年4月2日出院。2017年7月10日，经安徽清风司法鉴定所鉴定，汪立忠因外伤致左胸第5-8根肋骨骨折评定为十级伤残；误工期为150日、护理期为75日、营养期为75日，均从受伤之日起计算；后续治疗费（取内固定）需10000元。被告五建公司在举证期限内向本院申请对汪立忠的伤残等级重新鉴定，安徽宣正司法鉴定所出具的鉴定意见同前者一致。
原告因本次事故受伤共造成如下经济损失：医药费629元（系原告自行支付的医疗费用，其中住院期间医疗费39277.96元系被告冯灶红支付，故不予计算）、后期治疗费（取内固定）10000元、住院伙食补助费558元（31天×18元/天）、护理费9112.5元（75天×121.5元/天）、营养费1350元（75天×18元/天）、残疾赔偿金23440元（11720元/年×20年×10%）、鉴定费2090元、误工费14080.5元（150天×93.87元/天，原告未举证证明其事故前一年的实际收入情况，故参照相近行业即农林牧渔行业的平均收入标准予以计算）、交通费300元（根据原告的治疗情况认定）、因重新鉴定而产生的交通、住宿费291元（根据原告提供的票据据实计算），合计为61851元。
本院认为,公民的健康权受法律保护。本案的争议焦点归纳为：被告冯灶红与被告五建公司之间的法律关系及责任比例，原告在事故中是否具有过错及责任比例。针对焦点，原告系被告冯灶红所承揽的工程进行施工的人员，其工资由冯灶红发放，日常工作由冯灶红安排，故其与被告冯灶红之间形成了明确的雇佣法律关系，原告在从事雇佣活动过程中受伤所造成的各项经济损失，被告冯灶红作为其雇主，应承担民事赔偿责任。被告五建公司将承包的虞乐苑工程中的木工工程分包给被告冯灶红，双方签订了书面承揽合同，根据合同的约定，被告五建公司包工包料，提供项目图纸及设计要求并按竣工面积支付价款，双方之间符合承揽的法律关系，被告五建公司系定作人，被告冯灶红系承揽人。被告冯灶红系个人，并无专业施工资质，故被告五建公司在选任上存在一定的过失，应承担相应的民事责任。原告在施工过程中，未尽到高度的注意义务，存在一定的过失，应自行承担一定的民事责任。综上，本院认定原告汪立忠的民事责任比例为10%，被告五建公司的民事责任比例为20%，被告冯灶红的民事责任比例为70%。被告洪铁雄系五建公司的法定代表人及本案项目的负责人，其行为应视为履行职务的行为，其行为的法律后果均由其单位即五建公司承担，另其在本案中与原告之间无直接的法律权利义务关系，故其在本案中不承担民事赔偿责任。原告因本次事故受伤并构成十级伤残经，给其今后的生活带来不便，故对其诉请的精神损害抚慰金，予以支持，具体数额参照被告的过错及当地生活水平等因素认定为4500元（其中五建公司承担1000元，冯灶红承担3500元）。原告的各项损失，以本院核算的为准，超出部分的，无证据佐证，不予支持。被告五建公司辩称原告应起诉实际侵权人，由其承担民事责任，五建公司不是适格的主体，对此项辩解意见本院不予采信，理由如下：本案原告系在从事雇佣活动中受伤，即使其受伤是由第三人侵权所导致，其要求雇主作为民事赔偿的主体承担无过错的民事侵权责任并不违反法律规定，而其雇主在本案中系承担不真正连带责任，其在承担赔偿责任后，可向第三人进行追偿。被告五建公司提出的原告提供的鉴定意见及重新鉴定意见适用标准无依据，对两份鉴定意见不认同的辩解意见，无事实及法律依据，同样不予采信。被告冯灶红提出的其将工程发包给他人，原告并非其雇请的辩解意见，对此其未提供证据佐证，且与本院核实的事实不符，故不予采信。综上，被告五建公司应赔偿原告13370.2元（61851元×20%+1000元），被告冯灶红应赔偿原告46795.7元（61851元×70%+3500元）。被告洪铁雄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利予以放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告安徽省宁国市第五建筑有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告汪立忠在从事雇佣活动中受伤所造成的各项经济损失共计13370.2元；
二、被告冯灶红于本判决生效之日起十日内，赔偿原告汪立忠在从事雇佣活动中受伤所造成的各项经济损失共计46795.7元；
三、驳回原告汪立忠的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1868元，减半收取934元，由原告汪立忠负担134元，被告冯灶红负担600元，被告安徽省宁国市第五建筑有限公司负担200元。重新鉴定费用1650元，由被告安徽省宁国市第五建筑有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审判员 彭俊
二〇一八年五月二十三日
书记员 李翔
附1：本案证据目录
一、原告汪立忠提供证据和证明目的如下：
1.原告身份证复印件一份，证明原告的主体资质；
2.工商注册登记材料、工程管理人员名单各一份，证明被告的主体；
3.绩溪县人民医院入院记录、出院记录、病历、医药费发票、医药费清单一组，证明原告的伤情、治疗情况及发生的相关医疗费用；
4.司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一份，证明原告伤残赔偿金及鉴定费用；
5.证明二份，证明原告受伤的事实及经过。
6.交通费、住宿费票据一组，证明重新鉴定产生的费用。
二、被告五建公司提供证据和证明目的如下：
1.劳务承揽合同一份，证明五建公司将木工工程承包给冯灶红，原告和五建公司没有任何法律关系。
其他诉讼参与人未提供证据。
附2：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。