广东省清远市清城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1802民初6695号
原告：杨润兰，女，1971年3月11日出生，汉族，待业，住四川省西充县，现住广东省佛山市禅城区。
委托代理人：黄威，北京大成（广州）律师事务所律师。
被告：娄底工程建设有限公司。住所地：湖南省娄底市氐星路*号，清远办事处地址：广东省清远市小市静福路优信商务中心六楼。
法定代表人：张爱慧，总经理。
委托代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。
原告杨润兰与被告娄底工程建设有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨润兰委托代理人黄威、被告娄底工程建设有限公司委托代理人周琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨润兰向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间存在事实劳动合同关系，双方之间的劳动合同关系自本案仲裁立案之日即行解除；2、判令被告双倍支付未签署劳动合同工资差额76581.84元及解除劳动合同经济补偿金9527.73元给原告；2、判令被告向原告支付医疗费12324.55元、康复医疗费941.36元、伙食补助费2100元、交通费3239元、辅助器具费623元、生活护理费10880元、营养费223.48元、停工留薪费76581.84元、一次性伤残补助金105300.03元、一次性医疗补助金38290.92元、一次性伤残就业补助金143590.95元；3、判令被告向原告支付精神损害补偿金50000元；4、判令由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年8月24日，原告与丈夫罗加法、儿子罗川一同入职被告承建的建设工程工地（清远市胜利雅苑项目），从事外墙抹灰工作。2015年11月7日，原告在胜利雅苑项目23号楼混料时，不慎掉下电梯井内，于当天下午4点16分送至清远市人民医院治疗，经诊断为：1、腰1椎体爆烈性骨折；2、右侧胫骨平台骨折；3、左肾多发结石。申请人共住院30天，住院期间由其女儿专程从新疆赶来护理。2016年1月11日，清城区人力资源和社会保障局作出《杨润兰工伤事故认定书》（编号：城人社工认字［2016］22号），认定原告的伤害为工伤。2016年4月8日，清远市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》（编号：清劳鉴初字2016年206号），评定原告构成八级伤残，停工留薪期为8个月（自2015年11月7日至2016年7月6日）。原告在入职被告处后，被告一直未与原告签署劳动合同，且在原告发生工伤事故后，被告并未按照法律规定向原告支付相关赔偿金，被告的行为严重侵害了原告的相关权利。据此，原告无奈向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。关于原被告双方存在劳动关系的问题，原告自2015年8月24日在被告处上班，但被告并未与原告签署劳动合同。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”，本案中，清城区人力资源和社会保障局已经在2016年1月11日作出《杨润兰工伤事故认定书》（编号：城人社工认字［2016］22号），认定原告的伤害为工伤。因此，原告与被告之间存在劳动关系。另外，会议纪要为广东高院和广东省劳动人事争议仲裁委员会在2012年7月制定的指导意见，但最高人民法院在2014年8月21日发布的四起工伤保险行政纠纷典型案例中（第一个案例）已经肯定了实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系。因此，清城区仲裁委认定原告与被告之间不存在劳动合同关系无疑是不合法的。关于原告工资标准的问题，根据本案实际施工第三人宋清明出具的关于工资计算的证明，原告及其丈夫、儿子在2015年8月24日至2015年12月3日共计工资报酬为87750元。其中原告的工作时间为2015年8月24日至2015年11月7日，原告丈夫及儿子的工作时间为2015年8月24日至2015年12月3日，由此可以计算出原告每天的平均工资为319.09元，则原告月平均工资应为9572.73元。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。现清城区仲裁委认定原告工资未约定或约定不明的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资无疑是不合理的。关于伙食补助费、交通费、护理费、辅助器材费、营养费、精神损害补偿金的问题，在原告已经被认定为工伤的前提下，根据《工伤保险条例》及《安全生产法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国侵权法》、××防治法》等规定，被告应向原告支付伙食补助费、交通费、护理费、辅助器材费、营养费、精神损害补偿金。清城区仲裁委裁决不支持前述费用无疑是不合理的。综上，请求依法查清事实，支持原告的上述诉请。
被告娄底工程建设有限公司辩称，我公司虽然是“胜利雅苑”的承建商，抹灰工程是原告丈夫罗加发承接宋清明转包，我公司没有聘请原告做事，我公司与原告之间不存在管理与被管理关系，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书认定我公司与原告之间不存在事实劳动关系正确。原告是在从事劳务分包过程中受伤，我公司不承责任。原告要求我公司对其支付工伤待遇，首先要以与我公司存在劳动关系为前提，原告所据城人社工认字［2016］22号《杨润兰的工伤认定决定书》未发生法律效力，我公司与原告之间是否存在事实劳动关系，应当以清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁结果为依据，因此，原告要求我公司对其支付工伤待遇不成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告在我公司承建的工地受伤要求公司赔偿，属于人身损害赔偿纠纷，我公司接受按照工伤保险待遇标准计算支付原告的相应损失，另外，我公司除已支付了原告住院期间费用外，还向原告支付了15000元，应当在赔偿款中予以扣减。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张，提供了如下证据：1、第一次治疗的《出院记录》和第二次治疗的《广东省医疗收据票据》、《清远市人民医院诊断证明书》、《出院记录》；2、《杨润兰工伤事故认定书》、《初次鉴定（确认）结论书》；3、宋清明出具的《证明》、原告家属的《劳动合同》、《行程单上》、发票、微信截图、出租车发票、《购物小票》；4、原告购辅助器材的付款《收据》。被告为证明其主张，提供了如下证据：1、《营业执照》及法定代表人证明书；2、（2016）粤1802行初55号《行政裁定书》；3、本案被告诉讼代理人向宋清明、尹崇旺、杨德华所作调查的《调查笔录》；4、被告向原告支付了15000元的收据。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告是清远市“胜利雅苑”23号楼建设工程的承包人，2015年8月24日，原告丈夫罗加发以每平方米15元的单价，按实际完成工作量计酬的方式向宋清明承揽了该工程其中抹灰项目后，组织原告、儿子罗川及徒弟四人成一班组进行施工。在施工过程中，原告其工作、酬劳等事项均由其丈夫罗加发安排，主要从事副工（提灰）工作。2015年11月7日14时许，原告在清远市“胜利雅苑”23号楼进行混料工作过程中，因不慎跌落在电梯井里，造成其“腰1椎体爆烈性骨折、右侧胫骨平台骨折”的伤害事故。原告在清远市人民医院住院治疗30天，出院医嘱1年内避免干体力劳动、定期专科随诊示骨折愈合情况返院拆除内因固定。2015年12月25日，原告丈夫罗加发为原告向清远市清城区人力资源和社会保障局提请工伤认定。2016年1月11日，清远市清城区人力资源和社会保障局作出了城人社工认字［2016］22号《杨润兰的工伤认定决定书》，认定原告所致“腰1椎体爆烈性骨折、右侧胫骨平台骨折”伤害属工伤。随后，原告进行了劳动能力鉴定。2016年4月8日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴初字2016年206号《初次鉴定（确认）结论书》，评定原告劳动功能障碍等级为八级，确认原告停工留薪期（即医疗期）为8个月，从2015年11月7日至2016年7月6日止。清远市清城区人力资源和社会保障局作出了原告的工伤认定决定后，被告不服，依法向本院提起了行政诉讼。2016年5月4日，原告向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与被告之间存在事实劳动合同关系且双方之间的劳动合同关系自本仲裁立案之日即行解除、要求被告双倍支付未签署劳动合同工资差额76581.84元、解除劳动合同经济补偿金9527.73元、原告工伤损失431770.58元（康复医疗费941.36元、伙食补助费2100元、交通费3239元、辅助器具费623元、生活护理费10880元、营养费223.48元、停工留薪费76581.84元、一次性伤残补助金105300.03元、一次性医疗补助金38290.92元、一次性伤残就业补助金143590.95元、精神损害补偿金50000元）。对此，本院于2016年6月27日作出了（2016）粤1802行初字行政裁定书，裁定中止被告不服清远市清城区人力资源和社会保障局作出原告工伤认定决定的行政诉讼。2016年10月22日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字［2016］213号裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人不存在事实劳动关系，但申请人已认定工伤，被申请人应承担连带责任；二、由被申请人自本裁决书生效之日起5日内支付申请人康复医疗费941.36元，三、由被申请人自本裁决书生效之日起5日内支付申请人住院伙食补助费630元；四、由被申请人自本裁决书生效之日起5日内支付申请人一次性伤残补助金42141元；五、由被申请人自本裁决书生效之日起5日内支付申请人一次性伤残就业补助金57465元；六、由被申请人自本裁决书生效之日起5日内支付申请人一次性工伤医疗补助金15324元；七、由被申请人自本裁决书生效之日起5日内支付申请人停工留薪期工资30648元；八、驳回申请人其他仲裁请求。”原告不服此裁决，遂向本院提起诉讼。原告于2016年的11月1日至11月13日在清远市人民医院继续住院治疗，行取内固定手术，支出医疗费12039.75元。原告自受伤后至行取内固定手术期间，自行购药物223.48元及进行复诊941.36元，合共13204.59元，原告在治疗和康复期间因添置拐杖、轮椅、座便椅共支出623元，属于治疗的合理支出，原告第一次住院30天，第二次住院12天，期间由其女儿1人护理，原告的护理费应按实际住院期间计算，（30+12）天×4800元/30天（陪护人实际收入）=6720元，住院伙食补助费属于损失范围，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，（30+12）天×100元/天=4200元，应予认定。原告主张的交通费损失，不属于就医或转院发生的费用，不予认定。对于被告称已支付了原告住院期间的医疗费用及向原告支付了15000元，原告没有异议且有其家属所立凭据，应予认定。
本院认为，原告认为与被告存在事实劳动关系，主张在清远市“胜利雅苑”23号楼建设工地上受到的损害是属于工伤，要求被告对此作出赔偿，是属于原、被告之间的劳动争议纠纷。原告称自2015年8月24日在被告处上班而被告没有与其签署劳动合同，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》其中“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”的意见，据清远市清城区人力资源和社会保障局城人社工认字［2016］22号《杨润兰的工伤认定决定书》认定其工伤的决定，及引用最高人民法院在2014年8月21日发布的四起工伤保险行政纠纷典型案例中第一个案例，予以主张及证明其与被告存在劳动关系事实。劳动关系首先是用人单位与劳动者之间的管理与被管理的关系，劳动者从属于用人单位的关系，这是确认存在劳动关系的必要条件事实。原告在被告承建工程的工地上劳动，只是基于其丈夫的安排，为其丈夫提供的劳务，不属被告的分工和指派。该项工作的劳动成果虽然是归属被告，但该工作是原告丈夫以每平方米15元的单价按实际完成工作量计酬的方式向他人承揽所得，被告因此在法律上也就没有向原告丈夫及其原告直接支付为其完成工作成果报酬的义务，原告也就是没有从属于被告事实，与被告之间没有存在稳定的管理与被管理的关系。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字［2016］213号裁决书裁决原告与被告不存在事实劳动关系正确，本院予以认定。原告所据的清远市清城区人力资源和社会保障局作出的城人社工认字［2016］22号《杨润兰的工伤认定决定书》，因被告不服已提起行政诉讼，故该决定书未具有法律效力，原告所引用的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》意见和最高人民法院发布的案例，与本案没有关联性，上述文件因此不能成为确认原、被告之间存在劳动关系的事实和法律依据，原告提出的要求与被告解除劳动合同关系及要求被告双倍支付未签署劳动合同工资差额和解除劳动合同经济补偿金的诉求，以及要被告给予其工伤赔偿的诉求，由于不存在原、被告双方存在劳动关系的事实，本院不予支持。对于原告受到的损害，是原告在为其丈夫承揽的工作提供劳务过程中本人过失的行为与承揽工作人管理上不足所导致，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告因此事故造成的损失，应由原告与接受劳务的承揽工作人根据双方各自的过错承担相应的责任，被告是该建设工程的承包单位，根据《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》的有关规定，安全生产管理是其法定义务，对发生此事故，被告有未尽到安全生产管理义务的过错，应承担相应的连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”，原告要求赔偿生活护理费10880元、停工留薪费76581.84元、一次性伤残补助金105300.03元、一次性医疗补助金38290.92元、一次性伤残就业补助金143590.95元，不予支持。对于原告要求精神赔偿一节，原告受到损害是本身过失所致，被告没有作为或不作为原因侵害原告的行为事实，原告要求精神赔偿，显属无理，不予支持。原告的损失有：医疗费13204.59元（凭据，第一次住院费用被告已付未交凭不予计算，第二次治疗12039.75元+复诊941.36元+购药辅助治疗223.48元）、住院伙食补助费4200元、护理费6720元、残疾生活辅助具费623元（凭据）、误工费30648元（月平均工资3831元×8月）、残疾赔偿金208542元（城镇居民人均可支配收入34757元/年×20年×八级30%），合计263937.59元，原、被告应按所负事故责任各承担50%。鉴于被告同意清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字［2016］213号裁决书裁决的赔偿结果对原告作出赔偿，《中华人民共和国侵权责任法》亦有“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，被告同意赔偿原告康复医疗费941.36元、住院伙食补助费630元、一次性伤残补助金42141元、一次性伤残就业补助金57465元、一次性工伤医疗补助金15324元、停工留薪期工资30648元，合共147149.36元，没有违反禁止性规定及损害原告利益，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十四条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告娄底工程建设有限公司赔偿原告杨润兰医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾生活辅助具费、误工费、残疾赔偿金共147149.40元，减除已付15000元，余132149.40元，限于判决生效之日10日内付清。
二、驳回原告杨润兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1820元，由原告杨润兰、被告娄底工程建设有限公司各负担910元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审判员 曾韶清
二〇一七年二月二十日
书记员 唐伟生
附：有关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
《中华人民共和国合同法》
第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十四条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。