中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5645号
原告乐途运动香港有限公司，住所地中国香港九龙观塘开源道64号源成中心22楼1-8号室。
法定代表人安德里亚·托马特，董事长。
委托代理人赵成艳，女。
委托代理人王洪燕，女。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人潘婷婷，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人琪尔特有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市陈埭镇湖中村南片区湖景商务大厦。
法定代表人林幼环，董事长。
委托代理人汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。
原告乐途运动香港有限公司（简称乐途香港公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2015]第56599号《关于第9244708号图形商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭，并依法通知琪尔特有限公司作为本案第三人参加诉讼，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。原告乐途香港公司的委托代理人赵成艳，被告商标评审委员会委托代理人潘婷婷，第三人琪尔特有限公司委托代理人汤学丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年8月24日，商标评审委员会针对琪尔特有限公司注册取得的诉争商标，依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》）第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条之规定作出被诉裁定。商标评审委员会认为：1、诉争商标与引证商标一、二为近似商标。诉争商标指定使用的游戏机、棋、扑克牌、体育活动器械、溜冰鞋商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品，诉争商标在该部分非类似商品上的注册可予以维持。虽然引证商标二的申请日早于诉争商标的申请日，但其初步审定日晚于诉争商标的申请日，因此，诉争商标在其余相同或类似商品上的注册同时违反了修改前《商标法》第二十八条和第二十九条的规定，应予撤销。2、乐途香港公司提交的在先商标注册证及著作权登记证书可以证明其控股公司LOTTOSPORTITALIAS.P.A对美术作品《LozengedeviceofLotto（LOTTO棱形图案）》享有著作权，诉争商标与该美术作品未构成实质性相似，诉争商标的注册未违反修改前《商标法》第三十一条的相关规定。3、乐途香港公司商标标识在鞋等商品上已具有较高知名度，但尚未达到驰名程度，同时，诉争商标指定使用的游戏机等商品与乐途香港公司商标赖以知名的鞋等商品行业特征区分明显，因此诉争商标的注册未违反修改前《商标法》第十三条第二款的规定。4、乐途香港公司提交的证据所涉及的商品仅为服装、鞋等商品，并未涉及第28类游戏机等类似商品，诉争商标的注册未违反修改前《商标法》第三十一条的相关规定。故乐途香港公司撤销理由部分成立。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在游戏机、棋、扑克牌、体育活动器械、溜冰鞋商品上的注册上予以维持，在其余商品上予以撤销。
原告乐途香港公司不服该裁定，向本院起诉称：1、“LOTTO图形”商标为运动服装鞋帽商品上的中国驰名商标；2、诉争商标与原告拥有的在先注册商标混淆性近似，依据《商标法》第十三条的相关规定，诉争商标应当予以宣告无效。3、在引证商标已享有较高知名度情况下，诉争商标使用在第28类商品上时，也十分容易导致消费者混淆、误认，诉争商标应当予以宣告无效。4、诉争商标的原始注册申请完全处于恶意，应依法予以制止。5、商标局和被告曾在之前多个裁定中认定引证商标的知名度，证明原告LOTTO系列商标应加强保护的必要性。6、诉争商标侵犯了原告意大利母公司的在先著作权。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人琪尔特有限公司述称：1、乐途香港公司提交的证据不足以证明诉争商标注册违反修改前《商标法》第十三条第二款的相关规定；2、诉争商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，不会导致相关公众的混淆和误认；3、诉争商标由琪尔特公司善意受让取得，具有合法性，并已经大量使用。4、原告主张的美术作品缺乏独创性，不应受保护，且诉争商标与乐途香港公司主张的美术作品不构成实质性相似；5、诉争商标不构成对原告在先使用并有一定影响商标的恶意抢注。
经审理查明：诉争商标为琪尔特有限公司于2011年3月22日申请，2012年7月28日经核准注册的第9244708号图形商标（商标图样附后），核定使用在第28类“游戏机;玩具;扑克牌;棋;运动球类;锻炼身体器械;体育活动器械;游泳池(娱乐用品);保护垫(运动服部件);溜冰鞋”商品上。
引证商标一为1985年8月23日申请注册的第254892号图形商标（商标图样附后），核定使用在第28类“各种球类运动应用之球拍；各种球类运动应用之球；健身用品”商品上，商标专用期限截止为2016年7月9日。该商标注册人为乐途香港公司。
引证商标二为2009年4月16日申请注册的第7329526号“lotto及图”商标（商标图样附后），核定使用在第28类“玩具；射箭用器；口哨；游泳池（娱乐用品）；护腿；狩猎或钓鱼用诱饵；球拍用吸汗带”等商品上。该商标于2015年9月13日初步审定公告，商标注册人为乐途香港公司。
2013年12月23日，乐途香港公司以其是“双棱形图案”商标所有人,该商标已成为驰名商标，诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标注册损害乐途香港公司的在先著作权以及诉争商标的注册和使用会产生不良社会影响，违反修改前《商标法》的相关规定，向商标评审委员会申请撤销诉争商标。乐途香港公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、互联网上对乐途香港公司及其产品的相关介绍；2、乐途香港公司商标注册信息；3、乐途香港公司在中国的专柜、专卖店列表及客户清单；4、乐途香港公司专卖店、专柜照片及其产品广告宣传页；5、乐途香港公司赞助中国1997年万宝路足球联赛等体育赛事的介绍材料；6、乐途香港公司作为中国第十届全运会足球比赛赞助商的宣传手册；7、乐途香港公司产品在中国销售及其“乐途”、“LOTTO”商标在中国广告的相关证明；8、乐途香港公司商标许可使用合同；9、乐途香港公司产品销售发票、账单；10、乐途香港公司产品的宣传页及产品检验报告；11、乐途香港公司在中国大陆和香港所作的运动时尚服装产品的广告；12、乐途香港公司参加中国ISPO、ZHERO的宣传材料及相关新闻报道；13、乐途香港公司时尚运动服装产品手册及LOTTO品牌体育用品宣传册；14、乐途香港公司出具的许可使用费发票及被许可人出具的产品销售额报告；15、经公证的乐途香港公司董事会主席对“双棱形图形”创意及著作权所作的宣誓书；16、媒体对LOTTO品牌的宣传介绍及广告材料；17、LOTTO有型有音乐2010城市系列音乐巡演活动的海报、介绍、活动现场图片等材料；18、上海五星体育频道主持人身穿LOTTO运动服装主持节目的相关照片；19、LOTTO2009年商业回顾及2010年商业计划的材料；20、乐途香港公司官方刊物《乐途体育》部分页面；21、乐途香港公司产品在乌克兰、法官等其他国家的宣传和新闻报道材料；22、部分广告费用发票；23、乐途香港公司关联公司官方网站上下载的部分内容打印件；24、著作权登记证书；25、乐途香港公司在香港公司注册处的周年申报表；26、商标局裁定文书；27、诉争商标原注册人泉州市丰泽区迪乐园儿童用品有限公司大量申请注册“双棱形图案”商标材料等。
琪尔特有限公司向商标评审委员会作出答辩称：诉争商标与引证商标一、二在表现形式、整体外观、构图及设计创意上不同，不会造成消费者混淆、误认，诉争商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标的注册未损害乐途香港公司的著作权。
诉讼中，乐途香港公司向本院补充提交了如下证据材料：1、互联网上对乐途香港公司及其产品的相关介绍；乐途香港公司官方刊物《乐途体育》部分页面；其产品在乌克兰、法官等其他国家的宣传和新闻报道材料以证明原告为世界知名企业；2、乐途香港公司“LOTTO”系列商标在部分国家的商标注册证及其摘译；原告在中国的部分商标注册证及相关的转让证明以证明原告的LOTTO系列商标已经在包括中国的世界范围内广泛注册；3、商标许可合同、部分销售发票和账单等以证明原告的LOTTO系列商标应被认定为运动用品上的中国驰名商标；4、经公证的乐途香港公司董事会主席对“双棱形图形”创意及著作权所作的宣誓书以证明原告对“双棱形图形”享有在先的著作权；5、LOTTO意大利公司与香港公司签署的商标许可协议复印件及其内容节译（许可期限：1999-2002）；LOTTO意大利公司与香港公司签署的商标许可协议复印件及其内容节译（许可期限：1999-2005）；乐途香港公司与乐途（中国）有限公司签署的商标许可协议以证明LOTTO在中国的发展由乐途香港公司的背后策划与指导；6、部分广告费用发票以证明LOTTO在中国宣传投入巨大；7、乐途香港公司关联公司官方网站上下载的部分内容打印件以证明其商标在中国消费者中有极高知名度；8、著作权登记证书以证明乐途香港公司的意大利母公司LOTTOSPORTITALIAS.P.A对LOTTO双棱形图案拥有著作权；9、乐途香港公司在香港公司注册处的周年申报表，证明LOTTOSPORTITALIAS.P.A是原告的母公司；10、商标局裁定文书以证明商标局曾在之前多个类似案件中作出对申请人有利的裁定；11、第1569400号商标的详细信息和多次转让记录以及诉争商标原注册人泉州市丰泽区迪乐园儿童用品有限公司大量申请注册“双棱形图案”商标等以证明第三人主观恶意的材料。
琪尔特有限公司在诉讼中提交了（2015）闽泉通证民字第3894号公证书及广告费发票，用以证明诉争商标的注册使用没有造成相关公众混淆误认以及诉争商标的使用宣传情况和知名度。
上述事实有经庭审质证的诉争商标档案、引证商标档案、乐途香港公司向商标评审委员会提交的申请材料及证据材料、乐途香港公司和琪尔特有限公司在诉讼阶段补充的证据材料以及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：
一、诉争商标在其指定使用的游戏机、棋、扑克牌、体育活动器械、溜冰鞋商品上是否与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。
修改前《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
本案中，将诉争商标图形与引证商标一、二图形相比较，诉争商标由对称的两组双菱形图案叠加而成，与引证商标一、二图形在组成要素、构图方法、视觉效果等方面具有一定相似性，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力容易将诉争商标与二引证商标误认，或认为二者之间具有关联，故诉争商标与二引证商标构成近似标识。
判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体是否相同或具有较大关联性，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为参考。本案中，诉争商标指定使用的游戏机、棋、扑克牌、体育活动器械、溜冰鞋商品与二引证商标分别核定使用的玩具、健身用品、射箭用器、护腿等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均具有较大关联性，若将近似商标使用于上述商品上，易使相关公众认为其存在特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与二引证商标在上述商品上已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员仅以《类似商品和服务区分表》等作为评判商品类似的依据，割裂了商品之间的联系，属认定错误，本院予以纠正。
二、诉争商标的注册是否损害了乐途香港公司的在先著作权。
商标法与著作权法保护的客体不同，商标图案的近似并不当然意味着二者已构成著作权法意义上的实质性相似。乐途香港公司提交的在先商标注册证及著作权登记证书可以证明其控股公司LOTTOSPORTITALIAS.P.A对美术作品《LozengedeviceofLotto（LOTTO棱形图案）》享有著作权。该美术作品分为黑白两部分，可想象为双菱形图案叠加后，重叠部分为白，其余部分为黑，其黑白组合产生的视觉效果为其作品独创性的主要体现。而诉争商标系由对称的两组双菱形图案简单叠加而成，虽有相似之处，但并未构成著作权法意义上的实质性近似。因此，诉争商标的注册未构成修改前《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”之情形。商标评审委员会对此认定正确，本院予以认可。
鉴于本院已适用修改前《商标法》第二十八条、第二十九条之规定对原告权利予以保护，故对于诉争商标的注册是否违反修改前《商标法》第十三条第二款之规定已无评述必要，本院对此不予置评。
综上，商标评审委员会作出被诉决定的主要证据不足，适用法律错误，本院依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第56599号无效宣告请求裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对乐途运动香港有限公司就第9244708号图形商标提出撤销注册申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告乐途香港公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人琪尔特有限公司可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 王东勇
审 判 员 兰国红
人民陪审员 黄 晶
二〇一六年九月二十三日
法官 助理 夏 旭
书 记 员 隗傲雪
附件：
（诉争商标）
（引证商标一）
（引证商标二）