黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑08民终715号上诉人（原审原告）：马海波，男，1963年10月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省汤原县，被上诉人（原审被告）：佳木斯友辅劳动服务有限公司。住所地佳木斯市向阳西区西林路九洲社区。法定代表人：白艳明，经理。委托诉讼代理人：郎东君，黑龙江明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）�中国邮政储蓄银行股份有限公司佳木斯市分行。住所地佳木斯市前进区中山街***号。代表人：刘玉江，行长。委托诉讼代理人：孙迎新，黑龙江航迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国邮政储蓄银行股份有限公司佳木斯市中山街支行。住所地佳木斯市前进区中山街***号。（未到庭）代表人：王炜，行长。上诉人马海波与被上诉人佳木斯友辅劳动服务有限公司、中国邮政储蓄银行股份有限公司佳木斯市分行、中国邮政储蓄银行股份有限公司佳木斯市中山街支行劳动争议纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2017）黑0803民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。上诉人马海波上诉请求：撤销向阳区人民法院（2017）黑0803民初447号民事判决，依法改判或发回重审。理由：原审法院适用法律错误，认定事实错误。原审法院认定自2013年11月28日起友辅公司已经与马海波解除了劳动关系，从而驳回上诉人向被上诉人主张权利的各项请求，没有事实依据，属认定事实错误。根据（法释［2001］14号）第13条规定：用人单位对劳动者作出开除、除名、辞退、解除劳动合同减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。侵权责任法第六条第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自已没有过错的，应当承担侵权责任。就本案而言，上诉人诉的就是因被上诉人辞退员工侵害上诉人劳动合法权益，解除劳动合同而引起的劳动争议侵权案件，所以被上诉人负有当然的举证责任。也就是举证责任倒置。依上述规定，被上诉人要证明自己合法解除与上诉人劳动关�就应该举证三方面事实：1、举证作出辞退、解除劳动合同的事实依据。2、举证认定劳动者违纪及严重程度的规章制度合法有效。已公示、告知劳动者本人。3、举证劳动者违纪行为达到严重程度。上述三个方面事实缺一不可。否则既为违法解除双方的劳动关系。然而，被上诉人友辅公司即没有举证证明作出解除劳动合同的事实依据，又没有举证认定劳动者违纪及严重程度的规章制度合法有效并已公示告知劳动者，也没举劳动者违纪行为达到严重程度。综上，原审法院认定上诉人自动离职，用人单位合法解除劳动关系是认定事实错误，适用法律错误。原审原告马海波向一审法院起诉请求：1.判决友辅公司与马海波自2013年8月19日至今存在事实劳动关系；2.判决邮储银行佳木斯市分行承担连带赔偿责任；3.判决邮储银行中山街支行承担连带赔偿责任；4.判决撤销�辅公司对马海波作出的停止工作并违法辞退的口头决定；5.判决友辅公司恢复马海波的工作；6.判决友辅公司与马海波签订无固定期限劳动合同；7.判决友辅公司自2013年11月26日起至2017年5月26日止，每月补发马海波停工期间最低工资未发部分53340元（1270元/月×42个月）；8.判决友辅公司自2013年11月26日起至2017年5月26日止，每月补发马海波停工期间最低工资未发部分的经济补偿金13335元（1270元/月×42个月×25%）；9.判决友辅公司自2013年9月19日起至2014年8月19日止，因未签订书面劳动合同，每月补发马海波二倍工资未发部分13970元（1270元/月×11个月）；10.判决友辅公司赔偿马海波自2013年8月19日起至2017年3月26日止，因未给予马海波缴办基本养老保险（工资总额20%，职工账户）的损失10668元（1270元/月×42个月×20%）；11.判决友辅公司赔偿马海波自2013年8月19日起至2017年5月26日止，因未给予马海波缴办医疗保险（工资总额20%，职工账户）的损失5330元（1270元/月×42个月×10%）；12.判决友辅公司赔偿马海波自2013年8月19日起至2017年3月26日止，因未给予马海波缴办失业保险（工资总额2%，职工账户）的损失1067元（1270元/月×42个月×2%）。事实和理由：马海波劳动工作的权利被用人单位友辅公司违法剥夺，造成马海波的损失，友辅公司应当赔偿。佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，（2017）第93号仲裁裁决书认定友辅公司违法解除与马海波的劳动关系，但未支持恢复马海波工作和补发恢复工作前停工工资的仲裁请求，法院应当撤销友辅公司违法辞退马海波的口头决定。由于友辅公司违法辞退马海波后，没有出具书面解除劳动关系证明，双方至今仍存在劳动关系，其他被告应承担连带赔偿责任。马海波被违法辞退后，其他单位不敢招用，马海波至今无法找到工作，造成马海波应得工资收入损失，友辅公司应赔偿马海波停工期间应得工资损失，并恢复马海波工作。仲裁委认定友辅公司是劳务派遣公司，马海波是其派遣的劳动者，友辅公司有义务支付马海波停工期间的工资。友辅公司未给予原马海波办理社会保险导致马海波无法享受社保待遇，造成马海波的损失应由友辅公司赔偿，请求法院依法支持马海波的各项诉讼请求。一审法院认定事实：2013年5月20日，友辅公司与邮储银行佳木斯市分行签订《安全保卫工作业务外包合同》一份，主要内容为：邮储银行佳木斯市分行将其所属营业厅的安全保卫工作委托给友辅公司进行安全保卫，合同期限自2013年5月21日起至2014年5月20日止。邮储银行佳木斯市分行工作时间为每周一至周日。友辅公司按照被告邮储银行佳木斯市分行的要�为邮储银行佳木斯市分行营业场所派驻工作人员提供看护服务，友辅公司如果更换工作人员，应向邮储银行佳木斯市分行出具介绍信，由邮储银行佳木斯市分行确认后方可进行人员更换。按照岗位需求及人员标准邮储银行佳木斯市分行每月向友辅公司支付业务费，由邮储银行佳木斯市分行出具发票。友辅公司员工与友辅公司发生劳动争议或其他民事争议由友辅公司负责处理，与邮储银行佳木斯市分行无关。2013年8月19日，友辅公司招录了马海波，但双方未签订书面劳动合同。友辅公司按照其与邮储银行佳木斯市分行签订的《安全保卫工作业务外包合同》的约定，将马海波派遣到邮储银行中山街支行从事保安工作，工资由友辅公司按月打入马海波个人银行存折。马海波与友辅公司自2013年8月19日起建立劳动关系，马海波为劳动者，邮储银行佳木斯市分行为用工单位，友�公司为劳务派遣单位即用人单位。2013年11月27日，马海波向邮储银行中山街支行负责人辞行，自称友辅公司将其调离到其他单位，明天不再来上班。马海波自2013年11月28日开始不再为友辅公司提供劳动。在马海波工作期间，友辅公司没有为马海波缴纳单位应缴纳部分的基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费。马海波于2013年8月19日至2013年11月27日工作期间，友辅公司分别于2013年10月15日向其支付工资1,200元、2013年11月20日支付1,550元、2013年12月19日支付1,500元。一审法院认为：友辅公司与邮储银行佳木斯市分行签订的《安全保卫工作业务外包合同》名称虽为外包合同，但内容系用人单位参与对劳务派遣单位派驻的保安进行必要的劳动管理及双方权利义务的约定，实为劳务派遣合同。友辅公司于2013年8月19日招录了马海波，并将其派遣到邮储银行中山街支�从事保安工作，马海波与友辅公司自2013年8月19日用工时起建立劳动关系。马海波与友辅公司及邮储银行佳木斯市分行之间应当视为三方之间劳务派遣用工。马海波于2013年11月27日向邮储银行中山街支行工作人员口头辞行，自称友辅公司将其调离其他单位工作。而马海波从次日起不再为友辅公司提供劳动，应当视为马海波自动离职。马海波称友辅公司口头通知将其辞退，未提供证据证实。由于马海波与友辅公司之间劳动合同无法继续履行，本院对马海波主张撤销友辅公司对马海波作出停止工作并辞退的口头决定，以及友辅公司恢复马海波的工作并与马海波签订无固定期限劳动合同的诉讼请求不予支持；自2013年11月28日起，友辅公司已经与马海波解除劳动关系，而后马海波没有为友辅公司提供劳动，因此，马海波要求友辅公司补发2013年11月26日至2017年5月26日停工期间“最低工资”未发部分和每月补发原告停工期间“最低工资”未发部分经济补偿金的诉讼请求无法律依据，不予支持；在马海波工作期间，友辅公司未与马海波订立书面劳动合同，友辅公司应当从2013年9月19日至2013年11月27日向马海波支付每月二倍的工资，由于友辅公司已经支付马海波2013年9月19日至11月27日期间的工资，还应再支付该期间工资差额部分3050元(1550元+1500元)；关于马海波主张友辅公司未给予其缴办基本养老保险，基本医疗保险和失业保险损失的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”即因未�理社会保险且无法补办而导致的赔偿纠纷，人民法院应予受理，该规定明确了人民法院受理社会保险争议案件的范围。马海波要求判令用人单位友辅公司赔偿因未给予其缴办基本养老保险、医疗保险和失业保险的诉讼请求涉及社会保险费的交缴与征缴的行政关系。根据我国《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动保障监察条例》的规定，劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险行使专属管理权、监察权或处罚权。因此，劳动者、用人单位和社会保险经办机构之间因社会保险费用欠费等征收和缴纳问题，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，马海波可向有关行政管理部门申请解决；由于友辅公司与邮储银行佳木斯市分行之间的用工属于劳务派遣性质，故邮储银行佳木斯市分行作为用工单位应当承担连带责任，邮储银行中山街支行不是劳务�遣合同相对人，无需承担连带责任；友辅公司辩称，自2013年11月27日起，马海波未请假自行离岗未再上班，友辅公司以马海波无故旷工，严重违反劳动纪律终止了与马海波的劳动关系，马海波主张劳动报酬没有依据。本院认为，马海波称友辅公司口头通知将其辞退，友辅公司称马海波系自动离职，双方均未提供相关证据佐证。但通过马海波提供的视听资料中其与邮储银行中山街支行工作人员对话内容可以确认，友辅公司并未辞退马海波，而是将其调换到其他岗位。但马海波自2013年11月28日起至今没有为友辅公司提供劳动是客观存在的，因此，应当视为马海波自动离职，故对友辅公司的抗辩理由予以支持；邮储银行佳木斯市分行和邮储银行中山街支行辩称，邮储银行佳木斯市分行与马海波之间不存在劳动关系，不承担任何法律责任。本院认为，邮储银行佳木斯市分行�友辅公司和马海波之间属于劳务派遣法律关系，邮储银行佳木斯市分行作为用工单位，应对友辅公司行为后果承担连带责任。综上所述，友辅公司与马海波之间劳动关系自招用之日起即已建立，友辅公司有义务对马海波承担用人单位之责任，应当赔偿马海波合理部分的经济损失。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、原告马海波与被告佳木斯友辅劳动服务有限公司于2013年8月19日至2013年11月27日期间存在劳动关系；二、被告佳木斯友辅劳动服务有限公司支付原告马海波未订立书面合同二倍工资差额部分3050元；三�中国邮政储蓄银行股份有限公司佳木斯市分行对第二项承担连带责任；四、驳回原告马海波的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人马海波向法院举证一份视听资料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，上诉人所举证据无法确认涉及的人员具体是谁，也无法确认谈到人员就是本案的上诉人，故本院对上诉人提供的证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，友辅公司与邮储银行佳木斯市分行签订的《安全保卫工作业务外包合同》实为劳务派遣合同。马海波系友辅公司于2013年8月19日招录的职工，被派遣到邮储银行中山街支行从事保安工作。马海波与友辅公司系劳动关系，与友辅公司及邮储银行佳木斯市分行之间应当视为三方之间劳务派遣用工。2013年11月27日马海波向邮储银行中山街支行工作人员口头辞�，自称友辅公司将其调离其他单位工作，从2013年11月28日起至今马海波没有为友辅公司提供劳动是客观存在的，因此，原审法院认定视为马海波自动离职并无不妥。邮储银行佳木斯市分行与友辅公司和马海波之间属于劳务派遣法律关系，原审法院认为邮储银行佳木斯市分行作为用工单位，应对友辅公司行为后果承担连带责任亦无不妥。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马海波负担。本判决为终审判决。审判长  姚剑英审判员  潘晓霜审判员  丁思竹二〇一七年十二月十五日书记员  孙玉松