山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第517号
上诉人（原审原告）：张某甲，滕州市北辛中学教师。
委托代理人：马凤、孙佩锋，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某乙，滕州市中心人民医院职工。
委托代理人：孟阳，山东荆河律师事务所律师。
上诉人张某甲因与被上诉人张某乙离婚后财产纠纷一案，不服滕州市人民法院（2015）滕民初字第4744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人马凤、孙佩锋，被上诉人张某乙及其委托代理人孟阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张某甲、张某乙于××××年××月××日在滕州市民政局办理结婚登记手续。后张某甲起诉离婚，枣庄市中级人民法院作出（2014）枣民一终字第154号民事判决书，准予张某甲、张某乙离婚。张某乙的父亲张治安于1995年去世，张治安第一顺位的继承人有其妻史成秀、其子张某乙、其女张文清。张文清于2003年12月份去世，其第一顺位的继承人有其母史成秀。张治安名下有坐落于滕州市原城关镇塔寺街二巷34号房产一处，2000年8月16日由张某乙以张治安的代理人身份与滕州市城市建设房屋拆迁办公室和滕州市城市建设综合开发公司签订拆迁安置协议。开发房屋建成后，按照选房通知于2002年6月17日选择了龙泉苑小区9-4-507室住房一套、龙泉苑小区39-1-302室住房一套，2002年6月19日选择了府前路28号、31号、51号三套营业房。2006年1月4日史成秀向滕州市房地产管理局出具房地产继承书三份，载明：被继承人张治安，遗留房地产滕州市龙泉苑小区9-4-507室房屋、府前路28号、31号两套营业房，全部由其儿子张某乙继承，其自愿将其所应继承部分房地产的权利放弃，永不反悔。同日，将该三处房产确权在张某乙名下，张某乙领取该三处房产的房屋所有权证。龙泉苑小区39-1-302室于2006年1月4日确权在史成秀名下，后转卖他人，其中的10万元用于府前路51号营业房交纳上房费用。2006年9月，府前路51号营业房上房时，共交纳16万元相关费用，其中10万元来源于史成秀转卖龙泉苑小区39-1-302室房产时的卖房款，对此，张某甲、张某乙双方均无异议。另外6万元，张某甲称系夫妻双方共同向张某乙的亲戚借款6万元交纳的，该6万�借款已偿还完毕。张某乙对此不认可，称系用其妹张文清去世时的保险赔偿款交纳的，并提交了领款人身份证明、金额确认书及收款收据，证明由张某乙领取张文清的保险赔偿款后，交纳了该6万元房款。该处房产尚未办理确权手续。在张某甲、张某乙离婚案件的法庭审理过程中，史成秀出庭作证，表示其没有放弃对其女儿张文清财产的继承权。史成秀于2015年5月27日向法庭表示，其在房产部门签订的房地产继承书并没有将其所享有的财产部分进行赠与，仅是为了节省过户费才将部分房产登记在张某乙名下，且张治安及张文清去世后，共有人之间未就共有财产进行分割。庭审中张某乙亦陈述张治安及张文清去世后，未进行遗产分割。
关于双方婚后共同购买的鲁D×××××号轿车，双方均认可系夫妻共同财产，但该车已被张某乙以2900元的价格卖与他人。张某甲�意按照2900元对该车辆进行分割。张某乙认为该车辆已不存在，所卖得的2900元已用于家庭开支，不同意分割。
张某甲在庭审中增加关于租金的诉讼请求，主张156000元的租金。张某甲认为31号营业房每年租金2.8万元，按三年计算；51号营业房每年租金2.8万元，按三年计算；28号营业房每年租金5.8万元，按三年计算，共计342000元，去掉张某甲于2012年收取的3万元租金，剩余的312000元应平均分割。张某甲提交了2011年4月1日张某乙与李月签订的房屋租赁合同复印件一份，张某乙与倪道峦签订的房屋租赁合同复印件一份，证明张某乙将府前东路31号营业房、51号营业房自2011年4月以来对外出租，所得租金应属于夫妻共同财产依法分割。
关于张某甲在诉讼请求中要求分割的其他共同财产6万元，张某甲庭审中明确表示不再主张。
张某乙在庭审时提起两项请求，1、要求张某甲返还收取的租金3万元；2、要求张某甲偿还共同贷款621802.64元中的二分之一。关于租金问题，张某甲认可于2012年3月25日收取了31号营业房的租金3万元，张某乙认为是一年的租金，张某甲认为系半年的租金。关于第二项请求，张某乙在案件审理中，向法院递交申请不再要求法院处理该部分债务。
原审法院认为，根据物权法第二十九条的规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。本案原登记在张治安名下的房产原系张治安与其妻史成秀的共同财产，各占二分之一的份额。继承在张治安1995年去世时开始。张治安名下的坐落于滕州市原城关镇塔寺街二巷34号房产作为遗产应为其第一顺位的继承人包括史成秀、张文清、张某乙共同共有，其中史成秀占六分之四的份额，张文清及张某乙各占六分之一的份额。换而言�，史成秀、张文清、张某乙基于继承自继承开始之时即取得物权。张某甲、张某乙于××××年××月××日登记结婚，故张某乙取得的遗产属婚前个人财产。2000年，张治安名下的房产被拆迁，后进行了房产安置，安置后的部分房产系原房产的物理形态的转化形式，并不影响继承人对安置后的房产的共有权。因张治安及张文清去世后，其继承人均未实际对遗产进行分割，故在上述财产实际分割前，各继承人均是上述财产的共有人。根据继承法的相关规定，遗产分割之前，继承人可以放弃继承，继承人放弃继承应当以书面形式向其他人表示，用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定其有效。2006年1月4日，张治安第一顺位的继承人史成秀以书面形式，明确表示其自愿将其所应继承部分房地产的权利放弃，在继承书中明确载明，被继承人系张治安。放弃继承的效力，追溯到继承开始时。故张治安名下的房产，其中由史成秀继承的部分（六分之一）应转为张文清、张某乙继承，即上述房产在张文清去世前史成秀占二分之一的份额，张文清占四分之一的份额，张某乙占四分之一的份额。张某乙占四分之一的份额根据物权法、继承法的相关规定，仍然属于婚前个人财产。
张文清于2003年12月份去世，其继承的张治安的遗产应由其第一顺位的继承人史成秀继承。张某甲称史成秀放弃继承了张文清的遗产，张某乙不予认可，且史成秀亦在张某甲、张某乙离婚案件的法庭审理中明确表示，其未放弃对张文清遗产的继承，张某甲提交的史成秀出具的放弃继承书仅载明被继承人系张治安，且张某甲亦未提交其他证据，证明史成秀有明确放弃张文清遗产的意思表示，故对该观点不予采信。因而张文清继承的张治安名下房产四分之一的份额并不是张某甲、张某乙的夫妻共同财产，不能作为夫妻共同财产予以分割。
张某甲提交史成秀的房地产继承书用于证明史成秀在2006年1月4日将其享有的六分之三的份额进行了赠与，并且没有明确表示系赠与给张某乙个人所有，应视为对夫妻双方的赠与，所以史成秀所享有的六分之三的份额应作为夫妻共同财产进行分割。根据合同法的规定，赠与需有明确的意思表示，史成秀放弃继承的声明书仅能证明其放弃了对张治安遗产的继承，不能证明史成秀对其所享有财产明确表示了赠与，史成秀亦到庭证实并未将其所享有的财产份额进行赠与，故对于张某甲的该主张不予支持。虽有三处房产登记在张某乙名下，但在张治安及张文清的遗产实际进行分割前，登记在张某乙名下的房产及未确权的房产仍为张某乙与他人共有的状态，故对于�有的财产不能单纯的以登记来确定物权的归属，且赠与须有明确的意思表示，张某甲亦未提交其他证据证明史成秀在张某甲、张某乙婚姻关系存续期间进行了赠与，因此张某乙登记领取房屋权属证书的行为应当视为是代表共有人进行房屋权属登记的行为，登记的房屋仍然是属于史成秀与张某乙共有。
府前路51号营业房上房时，张某乙交纳了6万元上房款，张某甲陈述系用双方的共同财产交纳的，张某乙陈述系用其妹张文清的保险赔偿款交纳的，因张某乙提交的证据仅能证明其代领过张文清的保险赔偿款并不能证明该款项的用途，故认定府前路51号营业房上房款6万元系用夫妻共同财产交纳的。因51号营业房尚未办理确权登记手续，现仍登记在张治安名下，因张治安名下的财产有其妻史成秀的份额，有其继承人张某乙的份额，张治安的遗产未实际分割，涉及案�人的利益，故暂不予处理。待上述财产实际分割后，张某甲可另行主张。
综上，应驳回张某甲要求分割上述房产份额的诉讼请求。因而对于张某甲对上述四处房产进行评估的要求不予准许。对张某甲基于上述房产要求分割租金的请求亦不予支持。
关于张某甲、张某乙婚后共同购买的鲁D×××××号轿车，双方均认可系夫妻共同财产，但该车已被张某乙以2900元的价格卖与他人。张某甲同意按照2900元的价格对该车辆进行分割，但张某乙认为该车辆已不存在，卖车款2900元已用于家庭开支，不同意分割。故张某甲应举证证明该2900元在双方离婚之时现实存在，而张某甲并未提交有效证据予以证明，故对张某甲的该请求不予支持。
张某乙要求张某甲返还其收取的府前路31号营业房的租金，因上述房产在实际分割前仍处于与他人共有的状态，张某乙�为共有人之一要求张某甲返还，可能损害第三人利益，故对该3万元暂不予处理。
依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第二条、第十条、第二十五条、第二十六条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第47条、第51条，《中华人民共和国物权法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张某甲、张某乙的诉讼请求。案件受理费9400元，保全费4820元，由张某甲负担。
上诉人张某甲不服原审法院判决上诉称，一、原审存在明显的程序违法。原审第二次开庭时，法庭宣读了其向张某乙母亲史成秀调查的调查笔录，而这份笔录的调取，完全违反了民事诉讼法及最高法院司法解释的规定。调取史成秀的证言，既不存在“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”的问题，也不属于“人民法院认为审理案件需要的证据”，原审法院在第一次开庭后举证期限早已届满且当事人在原审开庭时都没有申请的情况下，自行调取了这份证言，显然属于程序违法。史成秀证言前后反复且没有正当理由，明显系虚假陈述。再者，史成秀陈述系证人证言，放弃继承声明书系书证，书证效力大于证人证言。二、原审法院认定事实错误，缺乏法律依据。1、原审法院认定张某甲没有证据证明2900元卖车款离婚时存在驳回其该项诉讼请求，没有依据。2、对于6万元51号房购房款，原审以“遗产未实际分割，涉及案外人利益”为由要求“待上述财产实际分割后再另行主张”，不符合本案事实，因为张某乙实际占有、出租该房屋多年，并且以故意不办理房产证来阻止张某甲主张权利。张某甲要求的只是对该项共同财产的分割权，并�有要求对该房的所有权，理应判决给张某甲。3、原审法院认定“史成秀未放弃继承张文清遗产”、“登记在张某乙名下的房产及未确权的房产仍为张某乙与他人共有”驳回张某甲请求，是认定事实错误。《房地产继承书》记载，史成秀在2006年1月4日的“放弃表示”中明确声明“我自愿将所应继承部分房地产的权利放弃，永不反悔”并签名。其自愿放弃的是“所应继承部分房地产的权利”，这里的继承显然既包括继承张治安的，也包括继承张文清的。虽然放弃继承书仅载明被继承人是张治安，但截止张文清死亡后，遗产一直没有分割，所以此处记载被继承人为张治安，其实是指所有房产。史成秀将所有的遗产都过户在张某乙名下，这一事实最准确地诠释了“所应继承部分房地产的权利”的含义。即使史成秀的个人财产部分，史成秀将其过户到张某乙名下的行为，法�上只能解释为对张某乙的赠与。既然赠与给了张某乙，张某乙受赠的财产，应当作为张某甲与张某乙婚姻关系存续期间的共同财产。4、关于租赁门市房的房租问题，门市房即使不能作为共同财产，房租也应该作为共同财产。房屋租金不是孳息，它是由市场的供求规律决定，并且与房屋本身的管理状况紧密相连，其获得往往需要投入更多的管理或劳务，是一种经营行为。在婚姻关系存续期间，张某甲也为房子的装修、出租等提供过很多帮助，付出过很多辛苦，租金应作为夫妻共同财产予以分割，故请求二审依法改判。婚姻法倾向于保护妇女、儿童的权益，确定了离婚时的适当帮助义务，张某甲自2011年12月份与张某乙分居并独自在外租房、独自抚养孩子至今，生活确属困难，请求法院依法将租金的80%分配给张某甲。
被上诉人张某乙辩称，一、原审法院适用法律正确，程序合法。原审法院为查清史成秀是否放弃了张文清财产的继承权，以及是否放弃史成秀自己的财产所有权、是否赠与给张某乙等事实，为保证案件的正确判决，保证法律的正确实施，依法调取史成秀证言进行的调查程序合法，应得到法律支持。二、原审法院认定事实正确，适用法律亦正确。1、张某甲要求分割51号房产的6万元购房款（实际上是差价款），但没有举证证明该6万元差价款是张某甲出资或是张某甲与张某乙共同出资，而张某乙却提供了6万元钱的来源，是其妹妹张文清的死亡保险赔偿款，而这个款项的唯一合法享有人是史成秀，张某甲此主张明显缺乏事实依据和证据支持。51号房屋的回迁上房时间与张某乙名下的其他房屋的回迁上房时间，均是张某甲与张某乙结婚之前即2002年，2002年张某乙及案外人史成秀就已经取得了房屋。后来交纳的51号房屋差价款，是根据与开发商签订的《回迁安置协议》的约定，是根据合同之债而交纳。在交纳差价款前，就已经占有和使用了房屋，不存在张某甲所陈述的“物化”到51号房屋的问题。2、个人财产产生的租金不属于夫妻共同财产，《婚姻法解释（三）》第五条明确规定：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。根据该规定，对于张某乙婚前财产所得的法定孳息，不属于夫妻共同财产，张某甲要求分割没有法律和事实依据。而且，房屋产生的租金并不是张某乙一个人所有的财产，而是与案外人史成秀共同共有的孳息，亦不属于夫妻共同财产。3、登记在张某乙名下房产，无论是否是赠与均不属于夫妻共同财产。退一步讲，即使张某甲错误地认为《房地产继承书》是一种赠与合同，根据《房地产继承书》“法定继承人及房地产继承意见”一栏手书内容“上述房地权全部由儿子张某乙继承”，也只属于赠与张某乙个人的财产，不属于夫妻共同财产，张某甲要求分割也没有事实和法律依据。综上，登记在张某乙名下的房产以及未登记在张某乙名下的51号房产，均是张某乙婚前即2002年取得的财产，不属于夫妻共同财产，虽然2006年办理产权登记，但不能改变婚前取得的事实，该房产产生的法定孳息亦不属于夫妻共同财产。请求二审法院依法驳回张某甲的诉讼请求，维护张某乙的合法权益。
本院二审另查明以下事实：府前路28号、31号营业房自2002年上房时就对外出租。关于租金数额，张某甲提供2份房屋租赁合同，张某乙不予认可，张某甲声称租赁合同由张某乙掌握，请求法院调取以确定租金数额，张某乙未提供。本院依申请对府前路28号、31号门市房租赁情况进行了调查，酌定府前路28号、31号门市房近三年平均年租金为每房30000元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，张治安于1995年去世，其名下遗产继承自其去世时开始，继承取得的物权自继承开始时发生效力。张治安名下坐落于滕州市原城关镇塔寺街二巷34号房产系张治安与其妻史成秀夫妻共同财产，张治安所占份额作为遗产应由其第一顺序继承人史成秀、张某乙、张文清继承。史成秀、张文清、张某乙基于继承自继承开始之时即取得遗产物权。张某甲、张某乙于××××年××月××日登记结婚，故张某乙取得的遗产属婚前个人财产。
在2000年原城关镇塔寺街二巷34号房产拆迁时，该遗产并未实际分割，仍处于史成秀、张某乙、张文清共有状态。在房屋拆迁补偿安置过程中，被拆迁人史成秀、张某乙、张文清与拆迁人（开发公司）签订房屋拆迁补偿安置协议是一种债权性质的协议，更细化的分析，房屋拆迁补偿安置协议包含两个部分的内容。前一个部分是被拆迁人与拆迁人达成的原房屋补偿协议，后一个部分是被拆迁人在补偿之后又与开发公司达成的房屋买卖协议，两者合二为一即为房屋拆迁补偿安置协议。无论是整体分析还是具体分析，拆迁安置补偿协议均是拆迁人与被拆迁人两个平等主体之间就补偿安置所涉及的事项达成的一种民事协议，被拆迁人依据拆迁安置补偿协议所享有的权利是债权。原城关镇塔寺街二巷34号房产拆迁安置后，被拆迁人史成秀、张某乙、张文清选择龙泉苑小区9-4-507室住房一套、龙泉苑小区39-1-302室住房一套（已售出）和府前路28号、31号、51号营业房三套（51号目前仍在张治安名下），因当时未履行完毕房产权属登记等相关手续，不发生物权变动的效力。
张文清于2003年12月份去世，其继承的份额由其第一顺序继承人史成秀继承。2006年1月4日，史成秀出具（2006）第004号、（2006）第005号、（2006）第006号《房地产继承书》。对于该《房地产继承书》，张某甲提出记载的“被继承人张治安”这几个字并非指向张治安个人，而是一种权属登记状态；史成秀放弃的是自己拥有的房屋所有权、对张治安遗产的继承权、对张文清遗产的继承权；史成秀放弃其基于与张治安夫妻关系取得的所有权并过户赠与至张某乙名下，赠与发生在张某甲、张某乙夫妻关系存续期间，且张某乙没有证据证明该赠与仅是赠与张某乙个人，故应认定为夫妻共同财产，史成秀放弃对张文清遗产的继承权，张某乙依据代位继承取得该继承权，继承发生在夫妻关系存续期间，婚内继承的财产系夫妻共同财产。本院认为，对于《房地产继承书》，应结�其性质、用途、当时实际情况予以综合考虑。《房地产继承书》是为办理房产权属登记事项所制定的一种格式文件，张某乙、史成秀当日到房产部门办理权属登记，龙泉苑39-1-302住房确权在史成秀名下，龙泉苑小区9-4-507住房、府前路28号营业房、府前路31号营业房三处房产确权在张某乙名下。由此可以确知，张某乙、史成秀当日的行为，是一种财产分割行为，史成秀在《房地产继承书》“法定继承人及房地产继承意见”一栏手书内容“上述房地权全部由儿子张某乙继承”，是对自己财产的处置意见，实质上是一种赠与行为，而且是明确赠与给张某乙个人，婚姻法第十八条规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为夫妻一方的财产，因而上述房产是张某乙个人财产，不属于夫妻共同财产，对于张某甲基于所涉房产系夫妻共同财产而请求分割的诉讼请求，没�事实与法律依据，本院不予支持。原审法院为进一步明确案件事实，依法调取史成秀证人证言并无不当，对于张某甲关于该项程序违法的意见，本院不予支持。
关于2900元卖车款和6万元51号房购房款，张某甲在二审开庭时当庭表示放弃。本院认为，这是其对自己权利的处置，并无不当，本院予以确认。51号营业房现仍登记在张治安名下，并未实际分割，本院暂不予处理。待实际分割后，张某甲可另行主张。
关于28号、31号房租金问题。张某甲主张房屋出租是共同经营行为，租金应属夫妻共同财产。张某乙认为是其婚前财产所得的法定孳息，不属于夫妻共同财产，张某甲要求分割没有法律和事实依据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。房屋租金与存款利息等孳息相比，是由市场的供求规律决定的，并且与房屋本身的管理状况紧密相连，其获得往往需要投入更多的管理或劳务，产生的租金收益应作为经营性收益看待。关于共同经营，应该考虑到夫妻在家庭里的分工不同，一般情况下女性更多地要承担生育、照顾家庭的职责，而这对维系家庭正常生活乃至社会生活的有序进行至关重要，必须对家务劳动价值予以必要关注，因而即便张某甲未更多地参与出租门市房的管理，其家务劳动亦是经营行为的重要组成。婚姻法第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。因而，张某乙婚前个人所有门市房出租租金，应当属于夫妻共同财产，应予以分割。张某甲分割租金的诉讼请求于法有据，本院予以支持，张某甲自2011年12月分居生活至2014年7月离婚期间的租金，张某甲应分得50%。关于租金数额，本院依申请对府前路28号、31号门市房租赁情况进行了调查，酌定府前路28号、31号门市房近三年平均年租金为每房30000元，三年两处门市房租金共计（30000元＋30000元）＊3年＝180000元。张某甲应分得50%，共计90000元。2012年3月25日，张某甲曾收取房租30000元，张某甲对此认可，故张某甲还应分得60000元。
综上，原审判决对于房屋租金问题认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第4744号民事判决；
二、被上诉人张某乙给付上诉人张某甲门市房租金60000元，于本判决生效后五日内履行完毕；
三、驳回上诉人张某甲和被上诉人张某乙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9400元、保全费4820元共计14220元，由上诉人张某甲负担7110元，被上诉人张某乙负担7110元。二审案件受理费9400元，由上诉人张某甲负担4700元，被上诉人张某乙负担4700元。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 周永恒
审判员 田始峰
二〇一六年四月二十九日
书记员 马馥君