江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终301号
原公诉机关江西省石城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓扬旺，男，1962年5月30日出生于江西省石城县，汉族，大学文化，原系石城县卫生局副局长。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于石城县看守所。
江西保全律师事务所律师。
原审被告人郑某仁（绰号“花哥”），男，1958年12月20日生于江西省赣县，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地赣县沙地镇马口村东坌组**号。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月18日被羁押，同年9月21日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于石城县看守所。
江西省石城县人民法院审理石城县人民检察院指控原审被告人邓扬旺犯信用卡诈骗罪、诈骗罪、原审被告人郑某仁犯诈骗罪一案，于2016年5月18日作出（2016）赣0735刑初17号刑事判决。原审被告人邓扬旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:
一、信用卡诈骗罪
（一）被告人邓扬旺因无力归还他人到期的借款本息，想通过办理信用卡透支套现的方式归还他人的借款本息。2014年3月，邓扬旺向中国银行股份有限公司石城支行（下称“中行石城支行”）申请领取了一张卡号为*****************的信用卡。同年4月，邓扬旺持该卡在POS机上套现或刷卡消费后，因无力归还信用卡透支款，邓扬旺便以向他人支付手续费的方式由他人代为归还其信用卡透支款。2015年1月29日，邓扬旺持该信用卡再次透支消费49900元后，在发卡银行规定的还款日前未能归还上述透支款。自2015年4月15日起，中行石城支行的工作人员多次通过电话向其催收并上门催收，邓扬旺于2015年6月12日归还透支款15800元，2015年7月31日归还透支款1000元。至2015年8月24日中行石城支行向公安机关报案时止，邓扬旺所持中行石城支行信用卡仍有透支款本金33199.43元没有归还。
（二）2014年8月，被告人邓扬旺为了归还他人借款本息向中国邮政储蓄银行股份有限公司石城县支行（下称“邮政银行石城支行”）申请领取了一张卡号为*****************的信用卡，并于同年9月开始持该卡进行透支消费。2015年1月，邓扬旺持该卡再次透支消费后，在发卡银行规定的还款日前未能归还透支款。自2015年2月26日起，邮政银行石城支行的工作人员多次通过电话向其催收并上门催收，邓扬旺均未还清其所持的邮政银行石城支行信用卡的透支款。至2015年9月邮政银行石城支行向公安机关报案时止，邓扬旺所持邮政银行石城支行信用卡仍有透支款本金36258.65元没有归还。
综上，被告人邓扬旺所持中行石城支行和邮政银行石城支行信用卡共计有透支款本金69458.08元没有归还。
原审判决认定上述事实，有被害单位中行石城支行和邮政银行石城支行出具的证明材料，证人黄某娟、温某婷、温某、廖某强、梅某然等人的证言，信用卡交易明细、信用卡催收记录表、上门催收照片、催收通话记录、律师催收函等证据证实，且被告人邓扬旺在法庭上对上述事实也无异议。
二、诈骗罪
被告人邓扬旺、郑某仁系亲戚关系，邓扬旺与被害人吴某文系同学关系，郑某仁系赣州市郑发五金交电贸易有限公司（下称“郑发公司”）的法定代表人和经营者。2011年，二被告人商议共同开采赣县湖江乡湖新文芬村松竹岭高岭土矿（下称“松竹岭高岭土矿”）。为此，邓扬旺通过他人了解到该高岭土矿位于稀土限制开采区，办不到采矿许可证，无法进行开采。2011年4月1日，郑某仁以郑发公司的名义向赣县人民政府、赣县地矿局、江西省国土资源厅提出申请，要求开采松竹岭高岭土矿。后邓扬旺和郑某仁从赣县矿产资源管理局获悉，松竹岭高岭土矿位于《赣县矿产资源总体规划（2008-2015年）》的古田－湖新稀土限制开采区和湖新－古田轻稀土开采区内，与赣县矿产资源总体规划不符，办不到采矿许可证。2013年10月，郑某仁从江西省南昌市取回了一本加盖有“江西省国土资源厅”印章，采矿权人为“赣州市郑发贸易有限公司”，地址为“赣县湖江”，矿山名称为“松竹岭高岭土矿”，证号为“*********”号的中华人民共和国采矿许可证（下称“松竹岭高岭土矿采矿许可证”）。2015年8月6日，赣县矿产资源管理局出具证明：我局暂未收到江西省赣县松竹岭高岭土矿公开出让探矿权项目已办理勘查许可证的通知，经我局查询采矿权数据库无江西省赣县湖新松竹岭高岭土矿采矿证号。到案发时止，松竹岭高岭土矿没有进行开采。
2012年2月至2014年10月期间，被告人邓扬旺以投资开采松竹岭高岭土矿、南昌市西湖区棚户区改造项目、申报油茶项目补助款需要资金周转为由，并许诺支付2%至3%的月利息为诱饵，以借款的形式多次骗取被害人吴某文、管某菲、赖某秀、丁某、罗某英、罗某良的现金。其中骗取吴某文、管某菲本金共计70万元，支付利息17.4万元；骗取赖某秀本金20万元，支付利息4万元；骗取丁某本金15万元，支付利息4.8750万元；骗取罗某英本金40万元，支付利息4.5万元；骗取罗某良本金15万元，没有向其支付利息。综上，被告人邓扬旺骗取上述被害人的本金共计人民币160万元，支付利息307750元。邓扬旺骗取上述被害人的现金后，没有将上述款项用于投资开采松竹岭高岭土矿、南昌市西湖区棚户区改造项目和申报油茶项目补助款，而是将上述款项用于清偿他人的到期借款本息及其个人挥霍，造成被害人直接经济损失共计人民币1292250元。
2013年10月至同年11月期间，郑某仁持其从江西省南昌市取回的“松竹岭高岭土矿采矿许可证”告知邓扬旺和吴某文已经办好了赣县湖江乡松竹岭高岭土矿的采矿许可证，并邀集吴某文入股合伙共同开采松竹岭高岭土矿。吴某文看到“松竹岭高岭土矿采矿许可证”，鉴于先前“借”给邓扬旺70万元现金无法追索回来的情况，便同意入股和郑某仁、邓扬旺合伙共同开采松竹岭高岭土矿。吴某文同意入股后，郑某仁和邓扬旺为了使吴某文投入更多资金，虚报了松竹岭高岭土矿办证费用250万元、征山费用89万元、送礼费用60万元、营业执照5万元等前期投入费用作为他们两人的入股资金。2013年11月26日，经郑某仁、邓扬旺、吴某文三人开会讨论，在认定邓扬旺个人前期投入费用18.5万元、郑某仁和邓扬旺两人前期共同投入费用404万元作为其两人的入股资金后，吴某文需投入松竹岭高岭土矿的入股资金为220万元，并要求吴某文在10天内筹集到位。2013年12月初，郑某仁以租赁场地堆放矿料等急需资金周转为由要求吴某文将入股资金打入其指定的账户内，同年12月8日，吴某文向郑某仁指定的账户打入现金人民币48万元。吴某文向郑某仁指定的账户打入48万元现金后，见松竹岭高岭土矿的相关采矿工程迟迟没有动工，便持其所拍摄的“松竹岭高岭土矿采矿许可证”照片向相关人员咨询了解，在得知该采矿许可证是虚假的后，吴某文于2013年12月31日向郑某仁提出退出合伙，并要求郑某仁返还其入股资金48万元，当日，郑某仁在其使用的账户内尚有61万元现金余额的情况下拒绝返还吴某文48万元现金，而是将该款用于归还他人借款。后在吴某文的追索下，郑某仁支付给吴某文现金5.4万元，造成吴某文直接损失42.6万元。
另查明，2016年4月27日，被告人郑某仁的亲属退回给吴某文现金人民币42.6万元，吴某文亦于同日出具谅解书，表示对郑某仁的行为予以谅解，并要求对郑某仁从轻处罚。
原审判决认定上述事实，有被害人吴某文、赖某秀、罗某英、罗某良、丁某的陈述，证人钟某凤、邹某生、钟某平、郑某金、罗某金等人的证言，借条复印件、银行流水、“松竹岭高岭土矿采矿许可证”，赣县矿产资源管理局出具的证明材料，二被告人和吴某文开会的相关会议记录、赣县湖新松竹岭高岭土办证费用支出表、二被告人和吴某文签订的《合伙开采运输销售高岭土矿协议》，归案情况说明材料，收据及谅解书等证据证实，且被告人邓扬旺、郑某仁在法庭上对上述事实也无异议。
原审法院认为，被告人邓扬旺明知自己没有还款能力，为归还他人借款本息超过规定期限大量透支，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为属于恶意透支，依法构成信用卡诈骗罪。本案中，1、邓扬旺虚构了其投资开采松竹岭高岭土矿、南昌市西湖区棚户区改造项目、申报油茶项目补助款需要资金周转的事实向各被害人借钱，而向各被害人隐瞒了其将借款用于清偿他人到期借款本息和其个人挥霍的真相，使各被害人信以为真，“自愿”将钱“借”给邓扬旺。邓扬旺的行为具有明显的欺骗性。2、邓扬旺作为国家工作人员，其月工资收入约为人民币5000元，且其所有的一套住房也已于2012年5月11日用于向邮政银行石城支行抵押贷款，其在无力清偿他人到期借款本息的情况下仍然虚构事实、隐瞒真相大肆向各被害人借款，其非法占有的目的亦非常明确。3、邓扬旺在骗取本案各被害人现金人民币160万元后，除支付给各被害人利息共计人民币307750元外，造成各被害人直接经济损失共计人民币1292250元。被告人邓扬旺的行为符合诈骗罪的构成要件，依法应当以诈骗罪追究邓扬旺的刑事责任。被告人郑某仁隐瞒“松竹岭高岭土矿采矿许可证”和其与邓扬旺前期投入的办证费用、征山费用等共计404万元是虚假的真相，骗取吴某文入股合伙开采松竹岭高岭土矿。后又以租赁场地堆放矿料等急需资金为由骗取吴某文向其指定的账户打入入股资金人民币48万元。在吴某文知道“松竹岭高岭土矿采矿许可证”是虚假的后，其提出退出合伙并要求郑某仁返还入股资金48万元，郑某仁在其所持账户有足够资金可返还吴某文48万元入股资金的情况下，仍然拒绝返还吴某文的入股资金，而是将其账户内的现金余额用于偿还他人借款，后在吴某文的多次追索下，郑某仁仅归还吴某文54000元，造成吴某文直接经济损失人民币42.6万元。郑某仁的上述行为亦符合诈骗罪的构成要件，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。邓扬旺归案后如实供述了自己犯信用卡诈骗罪的犯罪事实，对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪当庭自愿认罪，可对其所犯信用卡诈骗罪从轻处罚；郑某仁归案后如实供述了自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，退还了全部赃款，取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邓扬旺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人郑某仁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人邓扬旺退赔犯罪所得人民币1292250元给被害人吴某文、管某菲、赖某秀、丁某、罗某英、罗某良六人。四、责令被告人邓扬旺退赔犯罪所得人民币33199.43元给被害人中国银行股份有限公司石城支行。五、责令被告人邓扬旺退赔犯罪所得人民币36258.65元给被害人中国邮政储蓄银行股份有限公司石城县支行。
邓扬旺上诉提出：1、原审判决认定的诈骗数额中，只有36.625万元是诈骗所得，其余都属于民间借贷；2、原审判决量刑过重。请求二审对他从轻处罚。
辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见内容一致。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，足以认定。
本院认为，上诉人邓扬旺以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为构成诈骗罪；以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。邓扬旺及其辩护人就邓扬旺行为定性问题提出的上诉、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。原审被告人郑某仁以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款的规定，恶意透支进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决鉴于邓扬旺、郑某仁的犯罪数额，邓扬旺归案后如实供述了自己犯信用卡诈骗罪的事实，郑某仁归案后如实供述自己的全部犯罪事实、自愿认罪、积极退赃、有悔罪表现、取得了被害人的谅解等量刑情节，以信用卡诈骗罪、诈骗罪对邓扬旺、以诈骗罪对郑某仁判处的刑罚属罪责刑相当。因此，邓扬旺要求再从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年八月八日
书 记 员 蔡启霞