浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第315号
上诉人（原审原告、反诉被告）：台州美来电脑绣花机制造有限公司。
法定代表人：徐侃。
委托代理人：江志东。
委托代理人：丁小红。
上诉人（原审被告、反诉原告）：华太建设集团有限公司。
法定代表人：王良财。
委托代理人：沈来云。
上诉人台州美来电脑绣花机制造有限公司、华太建设集团有限公司因建设施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2010）台黄民初字第1022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人台州美来电脑绣花机制造有限公司（以下简称美来公司）的委托代理人江志东、丁小红、上诉人华太建设集团有限公司（以下简称华太公司）的委托代理人沈云来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年6月10日（合同封面载明订立时间是6月22日），美来公司与华太公司签订一份《建设工程施工合同》，华太公司承建美来公司坐落在本区新前厂区1号、3号车间及仓库的土建工程。合同约定：工期为160天；开工日期以开工报告为准；合同价为600万元（采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据竣工图实际工程量，按《浙江省建筑工程预算定额（1994）》…等套用）；工程款支付：按每个单位工程上一个楼层面完成后支付下一个楼层面以下部分未支付的工程款，单位工程主体结顶付已完部分工程款的80%，单位工程竣工验收后付至该单位工程造价的90%，结算审核后付至总价的97%，余下的作为质量保证金四年分四次付清，以上付款期限均为7天。发包人违约责任：赔偿因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期。承包人违约责任：工期延误，一个月内罚500元／天，一个月外1000元／天等条款。同年6月22日，双方在基本保留合同原条文的基础上，将合同中的1994定额替换成2003定额，重新签订一份《建设工程施工合同》，并于6月30日以此合同向当地建设工程合同管理部门备案。2009年8月16日，美来公司法定代表人叶法顺与华太公司工程负责人颜传法又签订一份补充协议，约定：工程量按实结算。定额套用：以《浙江省建筑工程预算定额》（1994）…为依据，并对其他条款进行补充约定。合同签订后，华太公司于2009年9月5日开工。2009年10月30日，华太公司提供工程进度款报表，载明：1车间结构完，工程进度款521945元。美来公司于2009年11月18日支付给华太公司进度款42万元。2009年12月间，华太公司提供工程进度款报表，载明3车间工程进度款395970元。2009年1月12日美来公司支付给华太公司工程进度款25万元。2010年1月28日，华太公司提供工程进度款报表，载明1车间（主体完、砌体完、粉刷完、地砰20㎝厚砼垫层），3车间（主体完），仓库（二层面完），已领进度款67万元，需付进度款2908344元。2010年1月31日美来公司支付给华太公司工程进度款50万元。同年2月6日再支付100万元。以上美来公司合计支付工程款217万元。2010年2月10日因双方为工程进度款支付发生矛盾，且又临近春节，华太公司对工程施工人员放假。春节后工程继续施工。同年3月12日，美来公司未同华太公司协商，擅自将生产机器搬进1车间，遭华太公司员工阻止，双方发生争执，后经城北派出所出警平息。3月13日，双方委托开发区管委会进行了第一次协调未果，后又进行了三、四次协调均未成。此后，美来公司在1车间进行生产，华太公司一直未恢复施工。此时工程已完成至：1车间已按合同约定全部完工。3车间基础部分已完毕，包括砖基础，主体部分已完成至14.49米（屋面）砼浇捣。梁、板后浇带砼未浇捣，但已完成模板及钢筋的制作与安装。楼地面工程已完成一层砼基层，脚手架工程随施工进度已同步搭设。仓库基础部分已完毕，包括砖基础，主体部分已完成至二层柱钢筋制作与安装。二层面梁、板后浇带砼未浇捣，但已完成模板扩钢筋的制作与安装。楼地面工程已完成一层地面砼基屋，脚手架子工程随施工进度已同步搭设。2010年9月9日，美来公司诉至该院。审理中，双方同意对未完工的工程进行切割，对完工部分进行结算工程款，未完工部分由美来公司自行处理。同年10月29日，双方在原审法院主持下对华太公司已完工的工程量进行界定。同时该院委托台州安信工程咨询有限公司对华太公司已建成的工程部分按94及03定额分别进行审核，2011年12月12日，该公司作出台安咨（2010）30号报告书，载明按94定额计算工程造价为4667722元（其中钢材用量计款1706489.78元）；按03定额计算工程造价为5522011元；华太公司垫付鉴定费45000元。
2009年12月2日，台州市黄岩区建设局作出《黄岩区建筑施工现场检查整改通知书》载明：1、钢结构部分未能提供分包合同；2、外脚手架与施工斜道混搭，斜道设计不符合规定，外脚手架未作内防护，剪刀撑未跟上施工进度。3、物料提升机未办理使用登记擅自投入使用。4、临时用电二极箱不符合规定，电缆随地拖移，电缆线不符合规定。5、未设置施工通道。责令停工整改。2009年12月30日该局作出复工通知书。
2009年10月11日至2010年3月27日华太公司分20次收到美来公司钢材363.958吨、计价款1274953元用于本案工程。华太公司向吴伯定购买钢材计款428968元用于本案工程。
工程施工期间，美来公司垫付华太公司施工电费20305.61元。工程停工后，华太公司遗留在工地的设备有升降机一台、搅拌机一台（现在美来公司处）。
2009年10月19日，因美来公司建房工程需要，华太公司向台州市黄岩安盛建筑机械设备有限公司租用钢管500吨、扣件80000只，用于涉案工程的脚手架建造，华太公司每天需支付租费908.64元，该脚手架于2011年7月3日拆卸。
原审法院审理认为，美来公司与华太公司签订的建设工程施工合同（94定额合同）系双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，应为有效。华太公司已完成建设部分的工程造价为4667722元（其中钢材用量计款1706489.78元）；美来公司支付工程款217万元，并提供给华太公司钢材363.958吨，计款1274953元，事实清楚。本案的关键是美来公司、华太公司是否存在违约行为。美来公司称华太公司延误工期，存在违约；华太公司称美来公司未按约支付工程进度款，同时强行搬入未竣工验收的厂房进行生产，致使工程无法施工等。从本案事实看：一、工程于2009年9月5日开工，至2010年1月28日华太公司第三次提供的工程进度款报表，工程进度款应是3578344元，美来公司此时支付工程款217万元，加上提供钢材计款1274953元（包括3月份提供的34.032吨），计款344.4953万元，与进度款还差十多万元。二、2010年3月12日美来公司擅自将生产设备搬入本案工程中的1车间，并与华太公司员工发生争执，并真正停止了工程施工。此时工期已6个月多七天，即使除去被主管部门责令停工的时间，华太公司工期已近约定的工期160日，根据当时华太公司完成工程的进度情况，工期延误事实客观存在。三、美来公司在工程没有按时完工的情况下，本应按合同约定条款处罚华太公司，或按合同法相关规定处理合同关系。但美来公司没有通过合法途径行使权利，强行搬入未竣工验收的1车间进行生产，也存在影响工程施工的事实。综上，美来公司、华太公司均存在违约过错行为。对美来公司要求解除合同的诉讼请求，鉴于审理中双方同意对华太公司已完工部分进行工程量界定，并对完工部分进行结算，未建成部分美来公司自行建设，故当时合同已经协商解除，该问题已经解决。对于美来公司要求华太公司支付违约金31万元（从2009年10月8日至2010年9月8日，共310天，按每天1000元计算）的诉讼请求，因该工程从2009年9月5日开工，计算工期160天，应在2010年2月中旬完工，但在2010年3月12日双方发生争执停工已过160天的工期，华太公司没有完工，应承担违约责任。根据以下几方面事实：1、华太公司于2010年3月12日停工，工期已超过160天，但工程还未全部完工。2、美来公司支付涉案工程进度款未完全足额到位。3、美来公司擅自强行搬入未全部竣工工地的1车间进行生产。4、涉案工程因五方面缺陷被主管部门责令停工一个月。5、2010年10月29日双方同意对涉案已完工工程现状进行切割，即终止继续履行合同。故违约时间酌情以150天为妥，则违约金为（30天×500元／天＋120天×1000元）135000元。有关美来公司要求华太公司赔偿因违约造成的房租损失90万元，因该院已根据美来公司的请求判决华太公司支付违约金。同时，美来公司于2010年3月12日已将生产机器设备搬入涉案工程的厂房1车间进行生产，现没有证据证明美来公司存在因无法生产租房造成租金损失的事实，故美来公司要求赔偿90万元的房租损失缺乏依据，不予支持。华太公司称工程被主管部门责令停工系美来公司擅自肢解分包工程所致，缺乏依据；要求停工期间在工期内扣除，不予采纳。华太公司称美来公司采取堵塞施工通道等方法迫使华太公司于2010年3月12日停工，证据不足，不予采信。对于华太公司的反诉请求：1、要求确认经过审查鉴证的2003定额合同为有效合同。根据现有证据，该院已认定双方是按94定额合同计算价款的，03定额合同是向管理部门备案用的。根据相关规定，应以实际履行的合同为准，故该反诉请求，不予支持。2、要求美来公司支付工程款2452011元。根据已查明的事实，华太公司已完工的工程价款为4667722元，剔除美来公司已支付217万元及垫付钢材款1274953元和电费20305.61元，美来公司还应支付给华太公司工程款1202463.39元。对华太公司该诉讼请求的合理部分，予以支持。3、要求美来公司赔偿经济损失人民币1385420元（人工工资损失163800元，脚手架租费、运费、违约金及钢管、扣件、套管损失费1221620元）。该院已按审计的工程价款判令美来公司足额支付完工部分的工程价款；同时，华太公司施工存在延误工期的事实，且华太公司主张的人工工资损失，系工程停工后支付的人工工资，即使是真实的，这也是华太公司内部的事情，与本案工程无直接关联，因此，华太公司要求赔偿人工工资损失，不予支持。对于脚手架租费、运费、钢管、扣件、套管损失费等系华太公司与其他单位基于租赁关系产生的费用，虽然脚手架是用于本案工程，但华太公司施工期间的费用已纳入本案工程款中，不应重复计算。但美来公司于2010年3月12日强行搬入未进行验收的1车间进行生产，双方发生纠纷，是工程停工的原因之一；2010年10月29日经该院主持双方终止合同的履行，美来公司对涉案工程自行建设，继续使用华太公司租用的脚手架至2011年7月3日，期间的租费损失客观存在，应由美来公司承担相应的赔偿责任。根据双方的过错及案件实际，酌情由美来公司赔偿华太公司160000元。故对华太公司的该项诉讼请求的合理部分，该院予以支持。4、华太公司要求美来公司返还施工设备（见清单），但华太公司提供的证据无法证明工程停工时，工地上存在这些设备或将设备交美来公司保管。现美来公司认可工地上遗有升降机和搅拌机各一台，上述设备美来公司应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、华太建设集团有限公司给付台州美来电脑绣花机制造有限公司违约金人民币135000元。二、台州美来电脑绣花机制造有限公司给付华太建设集团有限公司工程款人民币1202463.39元。三、台州美来电脑绣花机制造有限公司赔偿给华太建设集团有限公司损失费人民币160000元。四、台州美来电脑绣花机制造有限公司返还被告华太建设集团有限公司设备升降机一台和搅拌机一台。五、驳回台州美来电脑绣花机制造有限公司、华太建设集团有限公司其他的诉讼请求。上述一、二、三、四项在判决生效后10日内履行。如当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15690元，反诉案件受理费37499元，鉴定费45000元，合计人民币98189元，由台州美来电脑绣花机制造有限公司负担49751元；由华太建设集团有限公司负担48438元。
宣判后，美来公司不服，向本院提起上诉称：一、华太公司应当按照“建筑物租金标准”向美来公司全额赔偿工期延误损失。1、美来公司应付工程进度款至多为2725001.60元，而非一审法院认定的3578344元，已付工程进度款3444953元，至少超额支付工程进度款719951.40元，因此，美来公司不存在逾期支付工程进度款的情况，对工期延误应不承担责任，一审法院判决美来公司对工期延误承担部分责任属于认定事实错误。2、工期延误的原因不在于美来公司逾期支付工程进度款，因为美来公司并不存在逾期支付工程进度款的事实；也不在于美来公司提前使用1号车间，因为美来公司使用1号车间时，华太公司的实际施工工期已经超过了合同工期，美来公司提前使用1号车间完全出于无奈，且提前使用并不会影响华太公司对3号车间和仓库的施工；工期延误的原因而在于华太公司自身的管理混乱，以及华太公司实际施工人颜传法因吸毒移用工程款，被公安机关拘留并对其采取强制戒毒措施，导致工程施工管理群龙无首。3、根据法律规定和合同约定，华太公司应当在合同约定的工期期限内完成合同约定的施工任务，到2010年9月起诉时止，工期延误已达7个多月，且后续施工工期尚需4个月，合计延误工期达到11个月，华太公司应当按照11个月（或按照起诉状主张的工期延误天数310天）对美来公司承担工期违约责任。由于合同约定的工期延误违约金标准过低，美来公司依法有权要求华太公司按照建筑物租金计算的损失额赔偿实际损失。据美来公司了解，涉案厂房和仓库的租金价格大约12元／（平方米·月），如果华太公司不予认可，可以司法鉴定的方式加以确定。二、华太公司取得工程结算款的前提条件尚未成就。1、工程未经验收合格的，承包人无权请求支付工程价款。尽管美来公司是工程竣工验收的组织者，但由于华太公司至今未能将工程技术资料移送给美来公司（正常情况下还需提交《竣工验收报告》才能启动竣工验收程序），导致美来公司无法正式组织竣工验收程序。故美来公司享有“先履行抗辩权”。2、法院应当按照合同约定、分别情况确定1号车间、3号车间和仓库工程款的支付金额，华太公司在其未向美来公司提供工程技术资料、未配合竣工验收、未配合工程备案情况下，华太公司的可得工程款金额：833382.29元＋1819288.80元＋853342.40元=3506013.49元，而美来公司已付工程款为3444953元，美来公司仅需向华太公司支付工程款61060.49元即可。三、美来公司不应承担脚手架租赁费用。1、双方约定免收工程配合费，脚手架费用也应相应免除。2、华太公司早就可以拆回1号车间的脚手架，美来公司对3号车间和仓库工程的脚手架有权在合理的后续施工工期内免费使用。3、华太公司拒绝办理工地物资的移交（包括拆回脚手架），应自行承担脚手架的租金损失。四、拆装、运输施工设备和机械是施工单位的天然义务，美来公司不应承担返还升降机和搅拌机的义务。在华太公司拒绝办理工地物资的移交（包括脚手架、升降机和搅拌机）的情况下，转而对美来公司设定返还义务，明显对美来公司不公。五、华太公司应交工程技术资料、配合工程验收和工程备案。六、华太公司应当按照生效判决最终确定支付的工程总造价向美来公司供工程施工建筑发票。综上，请求依法改判。
华太公司答辩称：一、一审以94定额来认定支付工程进度款错误，即使按照94定额计算，美来公司也拖欠工程进度款。二、实际上工期延误完全是美来公司造成的。合同订立后，在实际履行中，美来公司占着地域的优势，将钢筋、铝合金等发包给没有资质的他人，影响工程进度。三、工期没有延误，即使有延误，也不需要赔偿。因为1号车间系美来公司强行使用，美来公司实际利用了1号车间，在客观上没有损失。四、按照相关法律约定，对于工程没有通过正常验收的情况下，业主没有权利使用在建工程。因此，造成工程没有办法验收，与华太公司没有任何关联。五、美来公司对脚手架在实际使用，就应该支付租赁费。在双方解除合同时，也曾要求拉回设备和脚手架，但美来公司强行阻挠，从而扩大了租金及设备等损失。六、升降机和搅拌机现在美来公司中，美来公司应该返还。七、美来公司要求开具增值税发票，超过一审的诉讼请求。
华太公司亦不服，向本院提起上诉称：一、适用《浙江省建筑工程预算定额》（1994）作为取费标准明显错误，应将《浙江省建筑工程预算定额》（2003）、《浙江省建筑工程费用定额》（2003）作为确定本案工程价款的依据。1、自03定额形成后，94定额随即被取代。2、合同确定的审查鉴证作为生效条件，故03定额合同应作为处理本案的唯一有效合同。3、就合同内容而言，03定额合同更接近于工程实际价款，因此03定额合同更符合当事人的真实意思表示，华太公司与美来公司双方在订立合同时的真实意思表示实际上就是按03定额计算工程价款。二、2009年8月16日《补充协议》签订主体不合法、合同内容不合法、不能作为有效证据使用。三、一审认定美来公司提交钢筋的数量存在错误。一审法院在判决书第17页认定，2009年10月11日至2010年3月27日华太公司分20次收到美来公司钢材363.958吨，计价款1274953元用于本案工程。但从美来公司所提供的证据来看，有部分送货单无华太公司人员签收，另有部分送货单模糊不清，更有部分送货单的送货时间显示在2010年3月12日工程停工之后。四、在一审程序中美来公司总计提交的水电费总额为19259元，华太公司对于真实性、关联性等均提出了异议，一审法院剔除了其中的水费。但最后认定的金额却超出了美来公司举证的金额达到20305.61元，明显不当。五、一审判决华太公司支付违约金存在错误。实际上本案中美来公司存在单方违约：1、拖冗支付工程进度款，给工程施工造成严重影响。2、在未征得华太公司同意的情况下，擅自将主体工程项目直接承包给不具资质的第三方施工，且因为第三方违规施工导致工程被建设主管部门责令停工整改。3、无视建筑相关法律法规，在1号车间尚未通过竣工验收的情况下，于2010年3月2日强行使用该车间，并殴打了前来劝说的华太公司工作人员，另损坏了华太公司的车辆等财物。4、采取堵塞施工通道等方法迫使华太公司于2010年3月12日停工。5、2010年10月4日，趁华太公司大部分人员国庆休假期间，派人强行接管工地，殴打并驱逐了华太公司在工地的留守人员。6、未征得华太公司同意，擅自对未完工部分的工程自行组织施工。7、未征得华太公司同意，擅自使用华太公司的施工设备，造成部分设备丢失、毁损，且至今未予返还。尽管从表面上看工程施工时间超过了合同约定的160天工期，但一审法院却未扣除上述期间内台风、暴雨等不可抗力因素所造成时间延误，也没有考虑合同第11项第26.4条款，实属错误。六、一审法院对华太公司提交的证据未予任何说明，程序违法。七、一审法院未能调取城北派出所相关档案材料，程序违法。综上，请求依法改判。
美来公司答辩称：一、本案适用94定额是双方当事人真实意思表示。二、双方提供的合同都不涉及鉴证，华太公司提交的合同不是强制招投标的合同，也不是需鉴证的合同。三、补充协议是一份生效的协议，颜传法是挂靠华太公司施工，颜传法代表华太公司与美来公司签订补充协议是有效的。四、美来公司提交的钢筋数量有送货单、支付款项、调解书可以印证。五、美来公司实际支付的水电费用远远不够的。六、违约金计算明显太低，违约标准应当按照租金标准计算。七、本案不存在程序违法。
二审庭审中，上诉人美来公司提供了2011年4月7日领据一份，证明在2011年4月7日之前，钢管就已经被华太公司搬运走了。上诉人华太公司质证认为该证据不属于新证据，对真实性、合法性和关联性都有异议。
本院认为，上诉人美来公司提供的该证据载明领款人系杨小岩，但并未提供杨小岩的身份证明，本院对其真实性无法予以确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，一、双方当事人签订的建设工程施工合同（94定额合同）系双方当事人真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案的工程并非法律规定强制招投标的工程，且涉案的工程也未实际招投标，因此，本案应以实际履行的合同作为依据。根据上诉人美来公司一审提供的工程进度款报表和2009年8月16日的补充协议，可以认定双方实际履行的是94定额的合同，而03定额的合同仅仅是向相关的管理部门备案所需，故94定额的合同应作为本案定案的依据使用。二、作为工程负责人颜传法与上诉人美来公司叶法顺2009年8月16日签订的补充协议，在上诉人美来公司认可该协议以及上诉人华太公司也未有证据证明颜传法授权范围的情况下，本院确定该协议的效力。三、虽然2010年3月12日之后，仍有部分钢筋的送货单，但该送货单收货方的人员冯永国、何建民在以前的送货单上也有签名，在上诉人华太公司未申请笔迹鉴定的情况下，并结合台州安信工程咨询有限公司工程造价咨询报告书中钢材的数量与上诉人美来公司钢材的送货单和上诉人华太公司自购的钢材数量基本吻合的事实，一审认定上诉人美来公司提供的钢材数量并无不当。一审期间，上诉人美来公司提供了水电费单据，以证明其为上诉人华太公司垫付水电费19259元，一审根据上述证据，并结合上诉人华太公司施工的期间，计算出上诉人美来公司垫付的电费20305.61元并无不妥，且也未超出上诉人美来公司的诉讼请求。四、上诉人华太公司于2010年3月12日停工，在合同约定的工期内未完成工程，而上诉人美来公司擅自强行搬入未全部竣工工地的1车间进行生产，且涉案工程因五方面的主管部门责令停工一个月，因此上诉人美来公司与华太公司对合同的履行均有违约行为或过错。据此一审根据双方的违约情形、过错程度及本案的实际情况，判决上诉人华太公司支付相应的违约金并无不当。而关于上诉人华太公司请求赔偿人工工资损失、脚手架租费、运费、违约金及钢管、扣件、套管损失费的问题，因脚手架租费、运费、违约金及钢管、扣件、套管损失费的问题系上诉人华太公司与案外人基于合同关系所产生的费用，其损失额并不适用于本案。同时脚手架等费用已经计算进工程款中，不应重复计算。但基于上诉人美来公司自行建设期间继续使用上诉人华太公司的脚手架，其应当赔偿相应的损失，据此一审根据双方的过错程度及案件实际，酌情确定上诉人华太公司的损失亦在合理范围。五、因上诉人美来公司在工程未经竣工验收的情况下，擅自使用1车间，同时未完工的3车间和仓库工程也已实际接收，且上诉人美来公司也无证据证明3车间和仓库工程存在质量问题，因此，上诉人美来公司应支付上诉人华太公司相应的工程款。据此，上诉人美来公司上诉认为上诉人华太公司取得工程结算款前提条件未成就的主张不能成立。六、一审已经部分支持上诉人美来公司主张的违约金，且其2010年3月12日已经在涉案工程的厂房1车间进行生产，在没有证据证明上诉人美来公司存在无法生产而租房造成损失事实的情况下，一审未支持其请求赔偿90万元房租损失并无不当。七、因上诉人华太公司所有的升降机和搅拌机尚在上诉人美来公司的工地，而该工地并未在上诉人华太公司的占有和控制范围，据此上诉人美来公司应承担上述设备返还的义务。八、上诉人美来公司上诉要求上诉人华太公司交付工程技术资料、配合工程验收和工程备案以及开具建筑发票，因上述请求上诉人美来公司在一审并未提出主张，故上述请求并非二审审理的范围。综上，上诉人美来公司、华太公司上诉缺乏事实和法律依据，本院均无法予以支持。一审判决程序及实体处理得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币53189元，由上诉人台州美来电脑绣花机制造有限公司、华太建设集团有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一三年八月六日
代书记员 赵灵仙