新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第484号
上诉人（原审被告）：成吉荣，男，1966年9月2日出生。
委托代理人：赵磊，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向可碧，女，1963年12月5日出生。
委托代理人：王强，新疆天众律师事务所律师。
原审被告：赵自永，男，1973年4月5日出生。
原审被告：石河子润天劳务派遣有限责任公司。
法定代表人：李勇华。
委托代理人：陈慧泉，新疆双信律师事务所律师。
原审被告：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。
法定代表人：马占国。
委托代理人：胡海，该公司司法办法律顾问。
上诉人成吉荣为与被上诉人向可碧、原审被告赵自永、石河子润天劳务派遣有限责任公司（以下简称润天劳务公司）、新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第0172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长、审判员赵政主审、审判员刘丽美参加的合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人成吉荣的委托代理人赵磊、被上诉人向可碧及其委托代理人王强、原审被告润天劳务公司的委托代理人陈慧泉、天筑建设公司的委托代理人胡海到庭参加了诉讼。原审被告赵自永经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月12日，被告天筑建设公司承建了第八师一四八团城市商业综合体A#商业楼，被告成吉荣无施工资质，挂靠天筑建设公司，作为天筑建设公司项目经理在该工地施工。被告天筑建设公司将该工程劳务分包给被告润天劳务公司，润天劳务公司又将该工程劳务部分分包给被告成吉荣，被告成吉荣又将工程中的土建劳务部分分包给无施工资质的被告赵自永，被告赵自永雇佣原告向可碧在第八师一四八团城市商业综合体A#商业楼工地从事劳务，主要工作是开搅拌机拌料。
2014年8月12日早晨7时30分左右，原告提前到工地开搅拌机拌料，搅拌机工作中，原告发现搅拌机灰斗上的钢丝绳松散，影响拌料，于是，原告右手拿着钩子勾住绳子，左手去将钢丝绳拉整齐，钢丝绳因惯性将原告左手勒伤。原告被送到石河子大学医学院第一附属医院就诊，诊断为：“左手开放性损伤伴骨折；左手示指近节指骨以远缺失，左手中指中近指骨以远缺失。”2014年8月12日行清创残端修整术，2014年8月27日出院。出院医嘱：“休息贰周，加强患肢功能锻炼。”被告赵自永给付原告16700元，其中包含住院医疗费14164.99元。
2014年9月17日，原告委托新疆天宇司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定。新疆天宇司法鉴定所鉴定意见为：“向可碧的损伤评为九级伤残；误工期70天；营养期45天；护理期60天。”原告支出鉴定费2400元。
另查：2013年度新疆生产建设兵团在岗职工平均工资为44043元；2013年度新疆生产建设兵团城镇居民人均可支配收入为23138元。
原告向可碧于2015年1月8日向原审法院提起诉讼称：2014年4月21日，原告经被告赵自永介绍到天筑建设公司承建的一四八团商业综合体商业楼项目工地提供劳务，劳务费由土建项目负责人被告赵自永发放。2014年8月12日，原告从事搅拌机拌料过程中被搅拌机钢丝绳致伤左手，被告赵自永支付了全部医疗费用。后经法医鉴定，原告左手构成九级伤残，误工期70天、护理期60天、营养期45天。被告赵自永系被告成吉荣的土建项目分包人，成吉荣系被告天筑建设公司的项目经理，天筑建设公司将一四八团商业综合体商业楼项目的劳务总分包给被告润天劳务公司，原告与各被告协商赔偿事宜，各被告相互推诿。原告起诉至法院，要求各被告赔偿原告伤残赔偿金92552元、误工费8446.60元、护理费7239.94元、营养费675元、住院伙食补助费375元、法医鉴定费2400元、精神抚慰金3000元，合计114688.54元，承担本案诉讼费及送达费。
被告赵自永辩称：原告是被告赵自永找来在一四八团商业综合体商业楼项目工地务工，被告赵自永安排原告在工地开搅拌机，原告在工地开搅拌机时受伤属实，被告赵自永只是给被告成吉荣在工地带班，应由被告成吉荣赔偿原告的各项损失。
被告成吉荣辩称：原告何时、何地受伤，被告成吉荣均不知道，成吉荣是天筑建设公司在一四八团商业综合体商业楼项目经理，成吉荣代表天筑建设公司与润天劳务公司签订的劳务分包合同，成吉荣是履行职务行为。成吉荣将工程中的土建项目分包给赵自永，原告是赵自永雇佣的工人，原告受伤与成吉荣无关，原告将成吉荣作为被告主体不适格，请求驳回原告对成吉荣的诉讼请求。
被告润天劳务公司辩称：天筑建设公司是将一四八团商业综合体商业楼项目的劳务分包给润天劳务公司，原告受伤的事实，润天劳务公司并不清楚，原告并非润天劳务公司的工人，请求驳回原告对润天劳务公司的诉讼请求。
被告天筑建设公司辩称：原告起诉天筑建设公司作为被告主体不适格，天筑建设公司与原告没有任何关系，原告受伤事实不清楚，请求驳回原告对天筑建设公司的诉讼请求。
原审法院审理后认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告赵自永与原告向可碧之间系雇佣关系，被告成吉荣与被告赵自永系违法分包关系，被告润天劳务公司与被告成吉荣系违法分包关系，被告天筑集团公司与被告润天劳务公司之间系合法承包关系。故根据上述法律规定，原告作为赵自永的雇员，在从事雇佣活动中因发生安全事故遭受人身损害，赵自永应承担赔偿责任。被告成吉荣在分包工程时未履行审查、注意义务，在具体施工人赵自永均没有相应资质和安全生产条件的情况下依然进行分包，被告成吉荣存在过错，应当承担连带赔偿责任。被告润天劳务公司在分包工程时亦未履行审查、注意义务，将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的被告成吉荣，同样存在过错，应当承担连带赔偿责任。被告天筑集团公司与被告润天劳务公司之间系合法分包关系，对于原告的受伤没有过错，在本案中不应承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告作为劳务工，上班应当遵守劳动安全规范，谨慎操作，但原告作为开搅拌机的工人，在搅拌机出现机械故障时，应首先注意自身安全，其未经过工地安全员准许，擅自修理搅拌机，造成自己受伤，原告自身具有过错，应当减轻雇主的赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案应当根据责任人过错大小、原因力比例以及受害人自身的过错分配赔偿责任的比例。结合本案实际，原告应承担30％的责任；被告赵自永应承担70％的责任，被告成吉荣与被告润天劳务公司承担连带责任。
该院根据原告主张的赔偿数额，结合被告的质证意见，对原告主张的赔偿数额，确定如下：
1、住院伙食补助费。原告住院15天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，该院确定原告的住院伙食补助费为375元（25元／天15天）。
2、残疾赔偿金，因原告伤残评定为九级，根据相关法律规定，因原告的经常居住地在石河子市石场镇，故原告主张的残疾赔偿金应确定为92552元（23138元20年20％）。
3、误工费，根据本案实际以及鉴定结论、人身损害赔偿的相关司法解释，参照2013年度兵团职工平均工资标准计算误工费为8446.60元（44043元÷365天70天）。
4、护理费。根据诊断证明、鉴定结论，结合原告的伤情等实际情况，该院确定原告护理期为30日，护理费为3619.97元（44043元÷365天30天）。
5、营养费，根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告左手构成伤残，原告要求营养费并无不妥，故对原告要求被告承担营养费的请求，该院结合鉴定结论酌情确定为450元（30天15元／天）。
6、鉴定费，该项费用系原告在诉讼中必然发生的费用，故对原告主张的鉴定费用2400元，该院予以认定。
7、精神抚慰金。根据本案原、被告在本次事故中过错程度，该院确定原告的精神抚慰金为2000元。
上述第1项至第6项合计107843.57元，被告赵自永负担75490.50元（107843.57元70％），加上精神抚慰金2000元，总计77490.50元，减去赵自永垫付原告医疗费中原告应承担部分4249.50元（14164.99元30％）以及赵自永已支付原告的2535.01元（16700元-14164.99元），被告赵自永实际应给付原告70705.99元，被告成吉荣与被告润天劳务公司承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：
一、被告赵自永于判决生效之日起五日内赔偿原告向可碧住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金合计70705.99元；
二、被告成吉荣、被告润天劳务公司对上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）；
三、驳回原告向可碧对被告天筑建设公司的诉讼请求；
四、驳回原告向可碧的其他诉讼请求。
案件受理费2594元，送达费90元，合计2684元（原告已预付）由原告自负805元，被告赵自永负担1879元，被告赵自永负担部分与前款同期给付原告。
上诉人成吉荣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与原审被告天筑建设公司签订内部承包经济责任书，约定由上诉人作为天筑建设公司项目经理管理一四八团城市综合体A#商业楼工程的施工。天筑建设公司将该工程的劳务工作分包给润天劳务公司，润天劳务公司又将该工程的土建劳务工作分包给赵自永，赵自永雇用被上诉人从事搅拌机拌料工作。在施工过程中，由润天劳务公司向赵自永发放劳务工资，赵自永再给被上诉人发放劳务工资，与上诉人无关。上诉人是天筑建设公司的项目经理，履行的是职务行为。请求二审法院依法撤销原判第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人向可碧未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：天筑建设公司将劳务分包给润天劳务公司，润天劳务公司又将劳务非法分包给个人，上诉人应当对被上诉人的损害承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告润天劳务公司未向本院递交书面陈述意见，口头述称：天筑建设公司将涉案工程分包给了润天劳务公司，润天劳务公司不认识赵自永、向可碧，也不清楚向可碧是否是在工地受伤，润天劳务公司不应承担责任。
原审被告天筑建设公司未向本院递交书面陈述意见，口头述称：天筑建设公司坚持原审答辩与质证意见。原判决正确，请求予以维持。
原审被告赵自永既未作出答辩，亦未参加本院庭审。
本院二审查明：上诉人成吉荣除对原审查明“被告成吉荣无施工资质，挂靠天筑建设公司”、“润天劳务公司又将该工程劳务部分分包给被告成吉荣，被告成吉荣又将工程中的土建劳务部分分包给无施工资质的被告赵自永”的事实提出异议外，对其他事实无异议；被上诉人向可碧、原审被告润天劳务公司、天筑建设公司对原审查明的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。上诉人成吉荣主张其与天筑建设公司是内部承包关系不是挂靠关系，天筑建设公司对此不予认可，且上诉人成吉荣不能提供其与天筑建设公司存在劳动关系的证据，故上诉人成吉荣该异议不能成立。从润天劳务公司原审提交的《建筑工程劳务分包项目承包协议》看，可以认定润天劳务公司将该工程劳务部分分包给上诉人成吉荣的事实，上诉人成吉荣主张是润天劳务公司将土建部分劳务分包给赵自永，但未提供证据予以证实，润天劳务公司亦不认可。故该异议亦不能成立。
二审中，上诉人成吉荣提交员工安全教育培训签到单复印件一份，用以证明二建安全科组织劳务人员进行过安全教育，上诉人成吉荣的行为系职务行为。经质证，被上诉人向可碧、原审被告润天劳务公司、天筑建设公司对该证据的真实性均不认可。因该证据系复印件且各方当事人亦不认可，故对该证据本院不予采信。
二审中，被上诉人向可碧、原审被告润天劳务公司、天筑建设公司未提供新的证据。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人成吉荣的行为是否属履行职务行为，是否应对被上诉人向可碧的损害承担连带责任。上诉人成吉荣主张其是天筑建设公司的项目经理，其行为是履行职务的行为。但上诉人成吉荣一、二审均未提供证据证明其与天筑建设公司之间存在劳动关系的事实。从天筑建设公司与上诉人成吉荣签订的《工程项目经济承包责任书》看，上诉人成吉荣的承包方式也是上诉人成吉荣承担全部风险，自负盈亏，故上诉人成吉荣主张其系职务行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告润天劳务公司在承包涉案工程劳务后，将该劳务分包给无劳务分包资质的上诉人成吉荣，上诉人成吉荣又将该工程土建部分劳务分包给无劳务分包资质的原审被告赵自永，被上诉人向可碧系赵自永的雇员，其在从事雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人成吉荣主张其不应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1568元，由上诉人负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘丽美
审判员 赵 政
二〇一六年二月二十四日
书记员 张 煜