黑龙江省黑河市爱辉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）爱刑初字第13号
公诉机关黑龙江省黑河市爱辉区人民检察院。
被告人齐××，男，1990年7月2日出生，汉族，大专文化。2014年9月10日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被黑河市爱辉区人民检察院决定刑事拘留，当日由黑河市公安局爱辉分局执行，9月25日被逮捕，10月27日被取保候审。
辩护人曹勇，黑龙江民声律师事务所律师。
被告人刘××，男，1986年2月5日出生，汉族，高中文化。2014年9月11日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被黑河市爱辉区人民检察院决定取保候审，当日由黑河市公安局爱辉分局执行。
辩护人吕喜辰，黑龙江剑桥律师事务所律师。
黑河市爱辉区人民检察院以黑爱检诉刑诉（2014）129号起诉书，指控被告人齐××、刘××犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2014年12月17日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市爱辉区人民检察院指派检察员武刚出庭支持公诉。被告人齐××及其辩护人曹勇、被告人刘××及其辩护人吕喜辰到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人齐××（已取得林业行政执法证）于2013年5月任黑河市爱辉区林业局张地营子林业站代理站长，被告人刘××（尚未取得林业行政执法证）于2009年7月从黑河市爱辉区森林消防大队借调至黑河市爱辉区林业局张地营子林业站任站员，二人在该林业站工作期间负责宣传林业方针政策、处理林政案件等工作。2014年5月，齐××、刘××在查处赵××、沈××、周××（三人均已判刑）在黑河市爱辉区新曙光村南黑龙沟附近非法占用国家重点公益林地（其中赵××占用15.61亩、沈××占用18.01亩、周××占用13.42亩）违法案件过程中，齐××发现赵××等三人的行为已涉嫌构成犯罪，应当依法将案件移送公安机关处理，齐××并将此情况告知了赵××等人，期间刘××因碍于他人情面而为赵××等人“说情”，请求齐××不要将案件移送公安机关，后齐××决定对赵××等三人作出罚款处理，赵××交纳罚款人民币2000元、沈××交纳罚款人民币3000元、周××交纳罚款人民币3000元。后沈××等人在耕种过程中，被林业部门护林人员发现并报案，黑河市爱辉区森林公安局分别于2014年5月21日、6月5日以涉嫌非法占用农用地罪对赵××、周××、沈××立案侦查。齐××、刘××将收取的罚款退还给赵××、沈××、周××。2014年9月10日，齐××、刘××在黑河市爱辉区被带至检察机关，经讯问，齐××、刘××如实供述了徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪事实。
上述事实，被告人齐××、刘××在开庭审理过程中亦无异议，且有证人赵××、周××、衡××、肖××、肖××、陈××、李××、曹××、宋××、贾××、门××、张××、谭××、徐××的证言，检察机关调取、出具的黑龙江省事业单位证书（黑河市爱辉区张地营子林业站）、事业单位代码证书、林业行政处罚询问笔录、林业行政执法证（齐××）、破案及抓捕经过，黑河市爱辉区林业局出具的林业工作站职责、站长岗位职责、劳动合同书、事业单位人员信息表、招收新工人登记表、转制审批表、齐××、刘××工作情况及齐××任职情况说明，本院出具的（2014）爱刑初字第164号、（2014）爱刑初字第166号、（2014）爱刑初字第167号刑事判决书，公安机关出具的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人齐××身为林业行政执法人员，被告人刘××身为受林业行政机关委托从事公务的人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为，已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，应依法惩处。公诉机关指控二被告人所犯罪行成立，定罪及适用法律正确，应予支持。本案系共同犯罪，应当结合二被告人在共同犯罪中的地位和作用予以认定主、从犯，齐××在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘××在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其应当从轻处罚。关于刘××的辩护人提出的刘××没有行政执法权，不具有徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体身份，其行为不符合本罪的犯罪构成要件的辩护意见，经查，齐××、刘××的供述与公诉机关提供的黑龙江省事业单位证书、事业单位代码证书、林业工作站职责、站长岗位职责、齐××、刘××工作情况等相关书证可相互印证证实黑河市爱辉区张地营子林业站做为林业部门的基层管理机构，具有宣传林业方针政策、查处破坏森林和野生动植物资源案件等行政执法和管理职能，该林业站属受林业行政机关委托行使林业行政执法权的组织，刘××协助齐××查处林政案件等工作的行为属受林业行政机关委托从事公务的行为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。即刘××虽尚未取得林业行政执法资格，不具有行政执法权，但对其所实施的渎职犯罪行为，亦应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任，故对刘××的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。关于齐××的辩护人提出的齐××具有坦白情节，系初犯，且具有悔罪表现，对其可以从轻处罚的辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳。鉴于案发后，刘××认罪态度较好，能够如实供述自己的罪行，对其亦可以从轻处罚。被告人齐××、刘××确有悔罪表现，对二被告人不予关押亦不致再危害社会。据此，根据被告人齐××、刘××的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，对被告人齐××依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第四十二条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定和《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定；对被告人刘××依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定和《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，判决如下：
一、被告人齐××犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）。
二、被告人刘××犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处拘役四个月，缓刑八个月。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘爱民
代理审判员 陈 末
代理审判员 杜 钰
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 李晶毅
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第四百零二条：【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条第一款：【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条：【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十二条：【拘役的期限】拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款：【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一款、第三款：【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。