新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民三初字第2０7号
原告（反诉被告）：新疆通嘉房地产开发（集团）有限公司。
法定代表人：金莲莲，系该公司总经理。
委托代理人：帅涛。
委托代理人：吕向晖，新疆元正律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陈光平。
委托代理人：姚丽，新疆施安律师事务所律师。
原告（反诉被告）新疆通嘉房地产开发（集团）有限公司（以下简称：通嘉房产公司）与被告（反诉原告）陈光平确认合同效力纠纷一案，本院于2015年2月5日受理后，依法由审判员张静独任审判，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。原告通嘉房产公司的委托代理人帅涛、吕向晖，被告陈光平及其委托代理人姚丽到庭参加诉讼。被告陈光平依法提起反诉，本案于2015年4月22日公开开庭，原告通嘉房产公司的委托代理人吕向晖，被告陈光平及其委托代理人姚丽到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。原告通嘉房产公司的委托代理人帅涛、吕向晖，被告陈光平及其委托代理人姚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）通嘉房产公司诉称：2013年7月24日，我公司与被告签订商品房预售合同。在合同履行期间，2014年11月13日，我公司收到被告要求解除双方商品房预售合同的解除合同函。我公司认为，被告要求解除合同不符合法定及约定的解除条件，所以被告无权解除合同。现诉至法院，要求确认被告关于商品房预售合同的解除合同函无效，要求被告继续履行该合同并承担本案的诉讼费。
原告通嘉房产公司为支持其诉称，出示以下证据：
1、解除合同函，2014年11月11日，被告根据合同认为原告将房屋的户型、飘窗、窗户位置及外墙保温材料进行了变更，要求解除合同。被告对该证据客观性、关联性、合法性均予以认可，认为双方对房屋存在争议，故向原告发出解除合同的函；
2、复函，证明原告在收到被告解除合同函后，向被告告知其没有解除合同的权利，要求继续履行合同。被告对该证据客观性、关联性、合法性均予以认可，认为双方对购买的房屋存在争议；
3、商品房预售合同，证明依据合同第十条约定，对房屋的结构形式、户型、尺寸空间和朝向这四项对被告有告知义务，对外墙保温材料饰面层的变更没有约定告知义务。被告对该证据客观性、关联性、合法性予以认可，但认为合同第十条明确了原告的告知义务，外墙保温、飘窗及窗户位置等结构形式发生变化，故被告有解除权；
4、建设厅关于规范使用部分建筑保温材料的通知文件，证明因该文件原房屋设计外墙保温一体板不能继续使用。被告认为该证据为复印件，且未给被告通知，故对该证据的客观性、关联性及合法性均不予认可；
5、建设厅关于进一步规范使用部分建筑保温材料的通知，证明被告购买的小区房屋外墙保温设计在2013年3月26日才审图通过，后必须变更原设计。被告对该证据的客观性、关联性及合法性均不予认可；
6、东方御景一期住宅楼施工图节能设计专篇，证明2013年1月东方御景小区选用的保温材料为eps板。被告对该证据真实性认可，关联性及合法性不认可，称该文件原告并未向被告出示过；
7、施工图设计文件审查合格书，证明东方御景一期4号楼施工图纸在2013年3月26日才经过设计院审图合格。被告对该证据真实性认可，关联性及合法性不认可，不能证明原告向被告通知并经被告确认；
8设计变更单，证明2014年5月25日设计单位出具的东方御景小区1-8号楼外墙保温材料设计变更。被告对该证据的客观性、关联性及有效性均予以认可，但原告未按照合同约定将该事实告知被告并经被告同意继续履行合同；
9、东方御景一期4号楼四至十八层平面图，证明被告所购房屋没有飘窗设计。被告对证据的客观性、关联性及合法性均不予认可，认为与其在购房现场及网站上看到的不一致，被告购房时要求附图，原告拒绝；
10、平面效果图，证明2014年8月27日，东方御景一期4号楼外立面保温材料饰面变更通过审批。被告对该证据的客观性、关联性及合法性均予以认可，但认为与在购房时及网站上看到的不一致；
11、现场销售照片及施工白图，证明与被告签订购房合同时其公司向被告出示的是施工图，不是广告资料，被告购买的房屋没有飘窗设计，设计的窗户位置没有变更过。被告对该证据的客观性、关联性及合法性均不予认可，认为该图纸未附在合同中，被告未曾见过上述材料。
被告（反诉原告）陈光平辩称并反诉称：2013年7月24日，我在网上看到原告售房信息，后与原告签订商品房预售合同。签订合同后，我向原告支付首付款290313元，契税4673.13元，维修基金9346.26元，产权登记240元，查询费30元并办理了银行按揭手续。2014年11月1日，我到现场看房时，发现原告违约。后我向原告邮寄了解除合同函。现诉至法院，要求解除与原告于2013年7月24日签订的商品房预售合同；要求原告赔偿被告损失487038.19元（房款290313元、契税4673.13元、维修基金9346.26元、产权登记240元、查档费30元、银行剩余房款贷款本金17万元，已付利息12435.8元）。
被告针对其辩称及反诉理由出示以下证据：
1、公证书，证明原告于2013年在网站上发布的售房通知及户型图，证明被告购买的房屋有飘窗及除卫生间外其余窗户均居中。原告对该公证书真实性认可，对关联性及合法性不认可，认为被告无证据证明该户型图是原告发布，且该宣传资料为要约邀请；
2、照片，证明房屋户型设计与原告设计图不符。原告对证据的客观性、关联性及有效性均不予认可，无法确定该照片的拍摄地点；
3、票据5份，证明被告已交房款290313，契税4673.13元，维修基金9346.26元，产权登记费240元，查档费30元，证明被告向原告共支付房款29万余元。原告对契税及维修基金票据、产权登记费、查档费票据真实性认可，但对关联性及合法性不认可，其未收被告该笔款项；对房款票据客观性、关联性及合法性均予以认可；
4、抵押贷款合同，证明被告向银行贷款17万元用于买房，利息是5.73%。原告对该证据客观性、关联性及有效性均予以认可；
5、购房现场的户型图，证明与网站及公证书上的一致，客厅存在飘窗、除卫生间外窗户均居中。原告对该证据真实性、客观性及合法性均不予认可，该图册仅为宣传资料，且客厅未设计飘窗，不能作为合同的实质性内容，被告购买的房屋客厅窗户朝向不是朝南，客厅不能设计飘窗。
原告（反诉被告）通嘉房产公司针对反诉辩称：双方合同合法有效，被告不具有约定及法定的解除权，被告反诉不成立，请求法院驳回被告的反诉请求。
本院曾前往新疆维吾尔自治区建筑设计研究院核实原告开发的东方御景小区外墙设计及设计变更情况，并作了相应的调查笔录。设计人员明确表示，原告变更的外墙保温是按照政府规定变更的，变更后的外墙保温材料符合政府文件规定；设计规范中规定朝向南面的房屋可以有飘窗设计，其他朝向的房屋，不允许有飘窗设计；房屋窗户的位置有相应的设计规范及防火规范的要求，高层房屋窗户的位置没有强制性的规定，且房屋窗户的位置并不影响房屋的通风、采光要求。原告对调查笔录的真实性、客观性及合法性均予以认可。被告对上述调查笔录真实性予以认可，但认为原告未向其告知外墙保温材料变更的事实；笔录中设计人员明确表示窗户大小有规定，位置没有明确要求，但原告在销售时未明确表示窗户的位置，且宣传时也说窗户居中，原告承诺有飘窗，原告存在欺诈行为。
本院对原、被告出示的证据认证如下：
原告出示的证据1、2被告均予以认可；上述证据客观真实反映了原、被告间因买卖的房屋发生争议，并协商解除合同的事实，本院对该证据客观性及关联性予以确认，但被告未提供有效证据证明其享有对合同法定及约定的解除权，本院对解除合同函的合法性不予认定。对原告出示的证据3即房屋买卖合同，原、被告对该证据均予以认可，本院对该证据予以确认；对原告出示的证据4、5即建设厅文件，该文件内容与本院调查时设计人员确认内容一致，本院对该证据客观性、关联性及合法性均予以确认；原告出示的6、7、8、9、10均有政府城乡规划设计部门的印章，本院予以确认；原告出示的证据11无相关部门印章，原告无有效证据证明其在销售时向被告出示该图纸，本院对该证据不予认定。
被告出示的证据1、公证书，下载有原告开发房屋的户型图，首先，被告无证据证明该网站上的户型图系原告发布；其次，该户型图仍属于对社会不特定人群发出的要约邀请即广告，被告现无证据证明该网站的上的户型图构成了其与原告商品房预售合同中约定的实质性内容，本院对公证书中公证的网站户型图的客观性、关联性及有效性均不予认定。被告出示证据2、照片，照片无法客观反映出房屋的全貌，本院对该证据不予认定；被告出示的证据3、票据，被告购房所支付的相关费用，系购买房屋所发生，本院对上述票据的客观性、关联性及有效性均予以确认；被告出示的证据4、抵押贷款合同，该合同反映出被告贷款买房的事实，本院对该证据的客观性、关联性及有效性均予以确认；证据5、户型图，该证据实为该小区的宣传图册，被告无证据证明其与原告以该图册作为合同的实质性内容，故本院对该证据的客观性、关联性及合法性不予认定。
经审理查明：2013年7月24日，原、被告签订商品房预售合同，约定被告购买原告开发的乌鲁木齐市新市区喀什东路8号东方御景商住小区第4幢1单元801号房屋，该商品房预测建筑面积共86.7平方米；房屋每平方米5390元，总金额共计467313元整；被告于2013年7月24日前付定金100000元，于2013年7月24日前付房款290313元（含定金），剩余房款177000元以银行按揭方式支付；原告应当在2015年6月30日前将商品房交付被告；经规划部门批准变更、设计单位同意的设计变更导致该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到被告所购商品房质量或使用功能的，原告应当在有关部门批准同意之日起十日内，书面通知被告；被告有权在通知到达之日15日内作出是否退房的书面答复；被告在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更；原告未在规定时限内通知被告的，被告有权退房；被告退房的，原告须在被告提出退房要求之日起30天内将被告已付款还给被告，并按人民银行同期活期存款利率给付利息；被告不退房的，应当与原告另行签订补充协议；被告不退房，但又未能于通知到达起30日内与原告签订补充协议的，即视为被告接受变更；原告交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，被告有权要求原告按照装饰、设备缺一补一。该合同附件三：装饰、设备标准的规定中，约定外墙为干挂高档大理石与一体化成品保温板相结合。合同签订后，被告按照合同约定向原告支付了房款，并向税务部门交纳了房屋契税4673.13元，交纳该房屋的公共维修基金9346.26元，发生产权登记费240元。后被告发现该小区外墙四层以上材料原外墙设计的“一至三层干挂石材，四层以上为一体化成品保温板”变更为“一至三层干挂石材，四层以上为保温板加质感漆”；又去房屋实地查看，认为房屋内窗户偏斜严重，且未发现客厅窗户有飘窗。被告认为原告违约，于2014年11月11日向原告发出解除合同函，认为原告擅自变更外墙保温材料未对其进行通知，且认为客厅无飘窗及房屋内窗户偏斜严重，要求解除与原告的商品房预售合同，向被告退还房款及合同期内的一切费用并承担违约责任；要求原告在收到解除合同函15日内回复被告，否则视为原告同意解除合同。原告于当月13日收到该解除合同函。2014年11月21日，原告向被告作出复函，认为被告无权解除合同，要求被告继续履行合同。后被告为诉讼查询原告的工商档案，发生费用30元。
庭审中，被告明确其要求原告返还已向银行支付的房款为14750元及利息12435.8元（2013年8月至2015年4月）。
本院认为：首先，被告向原告发出的解除合同函是否已经生效即原、被告双方的商品房预售合同是否已经解除。原告认为被告无权解除合同，被告发出的解除合同函无法律效力，双方合同继续有效。被告称双方的商品房预售合同未解除，被告只是通知原告协商解除合同。
原、被告双方现均认为商品房预售合同未解除。那么，双方的商品房预售合同是否已经实际解除。按照我国合同法的规定，享有法定解除权或约定解除权的当事人，可以在合同相对方违约导致合同目的不能实现或满足约定的解除条件时，向违约方发出解除通知。按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故合同解除权是一种形成权即一经通知到达对方相对人，双方间的合同就解除。并不如被告所称的仅协商解除，不产生合同解除的效力。如仅从该第九十六条的规定审查，原、被告的商品房预售合同似乎已经实际解除。但事实上，该条规定还有一个重要的法律前提，即合同的解除权人必须是按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款或第九十四条规定享有约定或法定解除权的当事人。
那么，被告是否享有合同法第九十三条第二款的约定解除权及合同法第九十四条规定的法定合同解除权。第一，《中华人民共和国合同法》九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。被告称原告擅自变更房屋外墙保温材料未告知被告，故原告违反合同约定，被告有权解除合同。双方间的合同约定如商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响被告使用功能的，原告通知被告后，被告不同意变更的，可以解除合同。那么，外墙保温材料变更后原告未告知被告，被告是否就享有合同的解除权。原、被告商品房预售合同中约定原告交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，被告有权要求原按照装饰、设备缺一补一。该合同附件三：装饰、设备标准的规定中，约定外墙为干挂高档大理石与一体化成品保温板相结合。因此，双方合同中约定的外墙保温材料属房屋的装饰内容，且该装饰内容如不符合合同约定，被告仅有权要求原告缺一补一，未约定被告因此享有合同解除权。
第二，被告是否享有法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中被告所称的原告违约，不符合该条第（一）、（二）、（三）项所规定的内容，那么，被告诉称合同中约定的房屋的窗户偏斜及客厅不存在飘窗是否符合了该条法律规定的第（四）规定即原告是否存在违约行为而导致被告不能实现合同目的。首先，窗户作为房屋必须的一项设施，其存在的功能为通风和采光。被告购买的房屋中均有设计窗户，通风及采光的功能已经实现。被告能否因房屋内窗户偏斜，就认定原告构成违约。本案中，被告称其获得的原告的宣传资料及网络上搜集到的房屋户型图中，房屋窗户的位置均基本在每间房屋正中间，而原告现实际施工中房屋的窗户偏斜严重，因此原告违约。被告持有的宣传资料为要约邀请，要约邀请按照法律规定，仅是希望他人向自己发出要约的意思表示。双方最终的合意即商品房预售合同应为认定双方责任的最终依据。而原、被告之间的商品房预售合同中，对房屋窗户的位置未作出明确的约定，被告现以原告开发的房屋窗户偏斜，而认定原告违约的理由，于法无据。同时，经向专业的房屋设计人员调查得知，对于高层住宅，相应的设计规范中除了要求房屋窗户之间必须保持一定距离以达到防火规范要求之外，再无对房屋窗户的位置有强制性的规定。被告现以窗户偏斜为由认定原告违约，既无事实依据亦无法律依据。其次，被告称其获得的原告的宣传资料及网络上搜集到的房屋户型图中，客厅房屋窗户是有飘窗设计，但现在房屋无飘窗，故原告违约。第一，被告无证据证明双方合同中，对房屋客厅有无飘窗有约定；第二，被告无证据证明其持有的宣传资料中，客厅窗户外延部分为飘窗设计。最后，经本院向专业设计人员核实，乌鲁木齐属北方城市，按照设计规范要求，朝南的房屋可以设计飘窗，其他朝向的房屋均不允许设计飘窗，以防止房屋出现冷热桥现象，影响房屋使用人的正常使用。被告购买的房屋客厅窗户朝东，因此客厅窗户按设计规范的要求无飘窗设计。综上，被告诉称的窗户偏斜及客厅窗户无飘窗设计，故原告违约的诉称理由，不能成立。原告不存在违约行为，被告主张的合同解除的法定前提条件亦不成立，被告不享有法定解除权。
被告既不享有合同约定解除权，亦不享有法定的解除权，被告无权单方解除合同，故被告向原告发出解除合同函，不产生解除合同的效力，双方间的商品房预售合同对原、被告仍合法有效。故原告要求确认被告关于商品房预售合同的解除合同函无效，要求被告继续履行该合同请求，本院予以支持。
原告不存在被告诉称的违约情形，被告现无权单方解除与原告签订的商品房预售合同，故被告要求解除原、被告之间的商品房预售合同的请求，于法无据，本院不予支持。双方间商品房预售合同未解除，该合同对原、被告仍具有法定的约束力，双方仍应继续履行该合同，被告反诉主张的损失未实际发生，故被告要求原告赔偿被告损失487038.19元（房款290313元、契税4673.13元、维修基金9346.26元、产权登记240元、查档费30元、14750元及利息12435.8元）的反诉请求，于法无据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）陈光平于2014年11月11日向原告（反诉被告）新疆通嘉房地产开发（集团）有限公司作出的解除合同函无效，被告（反诉原告）陈光平应继续履行与原告（反诉被告）新疆通嘉房地产开发（集团）有限公司于2013年7月24日签订的商品房预售合同；
二、驳回被告（反诉原告）陈光平对原告（反诉被告）新疆通嘉房地产开发（集团）有限公司的反诉请求。
本案本诉案件受理费70（原告已预交），现由被告承担。被告承担的案件受理费可在本判决生效后十日内给付原告。
本案反诉案件受理费减半收取4302.79元（被告已预交），现由被告自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 张 静
人民陪审员 金安灵
人民陪审员 张建华
二〇一五年八月十三日
书 记 员 王 艺