甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陇民三终字第21号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司德阳支公司（以下简称联合财险德阳支公司），住所地：四川省德阳市旌阳区。
负责人曾凯鸿，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）汪某某。
法定代理人王艳艳。
被上诉人（原审被告）刘利辉。
被上诉人（原审被告）秦明荣。
被上诉人（原审被告）四川省德阳市明兴运业有限公司（以下简称明兴公司），住所地：四川省德阳市泰山南路流沙村。
法定代表人明兴贵，该公司经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司德阳支公司因与被上诉人汪某某、刘利辉、秦明荣以及四川省德阳市明兴运业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服徽县人民法院（2014）徽民一初字第318号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年10月24日12时，被告刘利辉驾驶川F573**号重型自卸货车载沙土废料由银杏乡李河村驶往马山村莲花坝，行至罗河村磨坊门口时，车辆右后轮不慎碾伤原告。事故发生后，原告被送往兰州军区解放军第一医院治疗，经诊断伤情为：“1、右足及踝部碾压伤；2、右足跟粉碎性骨折；3、右足距关节及踝距关节脱位；4、右胫骨远端骨折、右内外踝骨折；5、右足跟部皮肤软组织逆行撕裂伤；6、足及踝部皮肤软组织缺损；7、右跟腱支点不全断裂。”遂住院手术治疗，于2014年1月27日出院。后因伤口感染再次入院治疗，两次共住院127天。2013年12月31日，徽县公安局交通警察大队作出徽公交认字（2013）第432号《道路交通事故责任认定书》，认定：“刘利辉承担全部责任，汪某某无责任”。2014年8月12日，甘肃忠正司法鉴定所出甘忠正司鉴字（2014）临鉴字第07014号《汪某某一案司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、汪某某的伤残等级为九级；2、汪某某的护理依赖程度为部分护理依赖；护理期限评定为12个月。2014年11月24日，甘肃中荣司法鉴定所作出甘中荣鉴定所（2014）临鉴字第68号《甘肃中荣司法鉴定所伤残等级鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、汪某某后续治疗费两次手术费需人民币33000至37000元；2、汪某某护理期限为240天。”肇事车辆川F573**号重型自卸货车登记所有人为被告明兴公司，实际车主为被告秦明荣。被告刘利辉系被告秦明荣雇佣的驾驶员，事故发生时驾驶肇事车辆属于履行职务行为。被告明兴公司为该车辆在被告联合财险德阳支公司投保有交强险和理赔限额为100万元的第三者责任险，事故发生在保险期间内。原告至今尚未完全康复，仍需护理。现原、被告方因赔偿问题协商未果，故而诉讼。
另查明，该起事故给原告汪某某造成的损失有：1、医疗费72367.5元，其中被告秦明荣支付62191.5元，被告联合财险德阳支公司垫付10000元，原告自行支付176元；2、护理费结合护理依赖程度及期限，全部护理期间为150天，部分护理期间为215天，护理费13606.5元；3、营养费1260元；4、住院伙食补助费5040元；5、伤残赔偿金75860元（18965×20×0.2）；6后续治疗费合理确定34000元；7、交通费3832元，其中原告支付232元，被告秦明荣支付3600元；8、住宿费500元，系被告秦明荣支付；9、鉴定费7200元，原告支付2600元，其余由秦明荣支付；10、辅助器具费1680元，系被告秦明荣支付，以上共计215346元。被告秦明荣共向原告赔付各项费用81535.5元（包括向原告支付现金8964元），被告联合财险德阳支公司向原告垫付医疗费10000元。
原审法院认为：公民的生命健康权应受法律的保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的还应当赔偿残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制险限额范围内予以赔偿；不足部分，由有过错的机动车一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。本案中，被告秦明荣雇佣驾驶员刘利辉在履行职务过程中不慎发生交通事故致使原告受伤并造成九级伤残，经交通管理部门认定刘利辉承担本起事故主要责任，故被告秦明荣作为接受劳务者和肇事车辆实际所有人应承担侵权责任。因此，原告要求由被告赔偿其医疗费、护理费、残疾赔偿金等费用的诉讼请求与法有据，依法应予支持。因肇事车辆川F573**号重型自卸货车在被告联合财险德阳支公司投保交强险和理赔限额为100万元的第三者责任险，故依法应先由被告联合财险德阳支公司在交强险理赔限额内赔偿原告医疗费和后续治疗费10000元、护理费等损失101778.5元。原告剩余损失即医疗费和后续治疗费96367.5元，由被告联合财险德阳支公司在该车辆商业第三者责任险理赔限额内赔付。鉴定费7200元由被告秦明荣和车辆登记所有人明兴公司共同承担，减除其已赔付的4600元，应再向原告赔偿2600元。事故发生时，被告刘利辉驾驶车辆属履行职务行为，应由其雇主秦明荣承担赔偿责任，故被告刘利辉不承担赔偿责任。原告未能举证证明其自行支付医疗费10176元、医疗器具费2100元、交通费和住宿费4832元的事实，应承担举证不能的民事责任，故按照其实际提交的票据金额认定医疗费176元、交通费232元，医疗器具费和住宿费不予认定。被告主张的律师代理费不属于理赔保理范围，且保险合同未约定该项法律服务特约条款，故不予认定。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十三条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定，判决如下：1、由被告中华联合财产保险股份有限公司德阳支公司在川F573**号重型自卸货车交强险理赔限额内向原告汪某某赔偿医疗费和后续治疗费10000元，护理费13606.5元，残疾赔偿金75860元，住院伙食补助费5040元，交通费3832元，住宿费500元，营养费1260元，辅助器具费1680元，共计111778.5元；在该车商业第三者责任保险理赔限额内向原告赔偿医疗费、后续治疗费共96367.5元，合计208146元；减除其已赔付的10000元后，中华联合财产保险股份有限公司德阳支公司应再赔付198146元，限本判决生效后十日内履行；二、由被告秦明荣、四川省德阳市明兴运业有限公司向原告连带赔偿鉴定费2600元；上述各项扣除被告秦明荣已经赔付的费用后，被告中华联合财产保险股份有限公司德阳支公司应再向原告赔付123810.5元，向被告秦明荣赔付74335.5元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4300元，原告负担600元，被告秦明荣、四川省德阳市明兴运业有限公司负担3700元。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司德阳支公司上诉称，一审法院没有认定被上诉人刘利辉驾驶川F573**超载的事实，川F573**核定载质量12420千克，根据徽公交认字（2013）第432号责任认定书记载，川F573**出险时载重36.07吨，远大于核定载质量12420千克，超载事实成立，且属于法律法规命令禁止性行为，我公司超载免责条款生效，商业险部分应扣除10%免赔，金额为96367.5×10%=9636.75元。且被上诉人汪某某发生的医疗费中应扣除20%自费部分。故请求：1、请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汪某某答辩称，1、对于上诉人提出刘利辉超载一事的答辩，上诉人公司的超载条款是上诉人与秦明荣（投保人、车主）之间保险合同的约定，合同具有相对性，对合同内部的双方当事人有效，但不能对抗相关法律对于交通事故的赔偿规定，因此该免赔条款对外部的汪某某不发生效力，简而言之就是该条款内部有效，外部无效，因此该上诉请求应当被依法驳回。2、上诉人对其第二项上诉意见，即被上诉人汪某某发生的医疗费中应扣除20%自费部分，上诉人未提出任何依据，应当依法驳回。
被上诉人刘利辉未做答辩。
被上诉人秦明荣未做答辩。
被上诉人四川省德阳市明兴运业有限公司未做答辩。
二审对一审查明的基本事实予以认定。另经二审审理查明，甘肃忠正司法医学鉴定所作出甘忠正司鉴所（2014）临鉴字07014号《汪某某一案司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人汪某某伤残等级评定为：右足趾丧失功能属Ⅸ（九）级伤残；右足足弓结构破坏属Ⅸ（九）级伤残；双下肢瘢痕形成属Ⅹ（十）级伤残。2、被鉴定人汪某某后续治疗费用建议按实际合理发生为准。3、被鉴定人汪某某护理依赖程度评定为部分护理依赖。4、被鉴定人汪某某护理期限评定为12个月。
甘肃中荣司法鉴定所作出的甘中荣鉴定所（2014）临鉴字第68号《甘肃中荣司法鉴定所评定意见书》评定意见为：1、被评定人汪某某后续治疗费两次手术费需人民币33000元至37000元。2、被评定人汪某某后续治疗两次手术护理期限评定为12个月。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为，根据其与四川省德阳市明兴运业有限公司签订的机动车第三者责任保险条款中第九条第二项之规定，“违反安全规定的，增加免赔率10%”，商业险部分应扣除10%免赔，金额为96367.5×10%=9636.75元。但是在本案中，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或明确说明的，该条款不产生效力”。联合财险德阳支公司主张的上述免责条款，属于其提供的格式条款中的免责条款，应向明兴公司明确告知免除责任条款的内容。联合财险德阳支公司并未举出相关证据证明其已经尽到明确说明义务，因此应依法承担举证不能之法律后果，即“未做提示或明确说明的，该条款不产生效力”，故上诉人该项上诉理由不成立。关于上诉人上诉主张由被上诉人自负20%自费医疗费的请求，因上诉人未提供任何证据予以佐证，故上诉人该项上诉理由亦不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司德阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵江越
审 判 员 邓 刚
代理审判员 许秋泽
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 尚 艳