甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第138号
上诉人（原审原告）王玉兰，女，生于1936年5月29日，汉族，甘肃省天水市人，天水市秦州区地税局退休干部，住天水市秦州区。
委托代理人陈小芸，女，生于1964年8月7日，汉族，甘肃省天水市人，天水市工商行政管理局秦州分局干部，住天水市秦州区，系上诉人王玉兰之女。
委托代理人高社平，甘肃通融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖燕，女，生于1976年10月2日，汉族，甘肃省天水市人，无业，住天水市秦州区。
委托代理人毛瀚章，北京鼎弘律师事务所律师。
上诉人王玉兰与被上诉人肖燕返还原物纠纷一案，天水市秦州区人民法院于2013年3月25日作出（2012）天秦墩民初字第158号民事判决，肖燕不服，向本院提出上诉，本院于2013年7月10日以（2013）天民一终字第149号民事裁定书裁定发回重审。天水市秦州区人民法院于2014年12月25日作出（2013）天秦民一初字第222号民事判决，王玉兰不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王玉兰的委托代理人陈小芸、高社平与被上诉人肖燕及其委托代理人毛翰章已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告系婆媳关系。1995年10月19日，原告王玉兰与天水市城市建设综合开发公司签订了房地产买卖契约1份，原告以108042元的价款从该公司购得坐落于秦州区青年北路仿古建筑二楼门店9、10号房屋两间（建筑面积为49.11平方米），同年11月6日办理了过户登记，产权人为王玉兰，房产证一直由原告保管。原告购买该铺面后，自己用于开办小餐馆，后又交于其长子陈小伟经营画廊。2004年6月19日，原告与陈小伟签订《门店房屋转让协议书》，约定将该两间铺面以108040元的价格转让给陈小伟，并约定门店房屋转让后，王玉兰应将房产证交与陈小伟，并配合陈小伟将房屋产权变更登记在陈小伟名下，协议自双方签字即行生效，不以门店房屋的实际交付为合同成立、生效的条件。
另查明，被告肖燕与陈小伟于2006年2月22日登记结婚，婚后生有一子陈一龙。该诉争门店现由被告肖燕经营和使用，所有权证亦在被告处。陈小伟于2011年1月7日去世。
原一审中，被告申请对《门店房屋转让协议书》中王玉兰的签名及指印进行鉴定，法院于2012年7月25日委托兰州市人民检察院对王玉兰的签名进行鉴定，同时委托天水市公安局司法鉴定中心对王玉兰的指印进行鉴定。2012年8月30日，兰州市检察院作出兰检技鉴（2012)30号检验鉴定文书，鉴定结论为《门店房屋转让协议书》中“王玉兰”签名不是王玉兰本人签名。2012年8月31日，天水市公安局司法鉴定中心作出天公鉴字(2012)478号手印鉴定书，结论为《门店房屋转让协议书》中第一页“转让人：王玉兰”字样上红色印泥平面捺印指纹与样材“王玉兰”十指指印是同一人所留。发回重审后，原告要求对《门店房屋转让协议书》中王玉兰的指印进行重新鉴定，被告要求对《门店房屋转让协议书》中王玉兰的签名进行重新鉴定。法院于2014年1月16日委托甘肃科信司法医学鉴定所对《门店房屋转让协议书》中王玉兰的签名及指印进行鉴定。2014年1月30日，甘肃科信司法医学鉴定所作出甘科信【2014】司鉴字第2003号司法鉴定意见书，结论为《门店房屋转让协议书》中“王玉兰”签名是王玉兰本人所写，《门店房屋转让协议书》中“王玉兰”上按印的指纹是王玉兰本人所按。对甘肃科信司法医学鉴定所作出甘科信【2014】司鉴字第2003号司法鉴定意见书进行质证中，原告提出异议，认为该鉴定所在鉴定时，未将检材与样材《王玉兰自嘱》进行比对，仅是在检材之间进行对比后作出了鉴定结论。法院将该鉴定结论存在的问题告知甘肃科信司法医学鉴定所后，该鉴定所于2014年4月25日作出补充鉴定，结论为《王玉兰自嘱》第三页“母亲王玉兰亲笔遗嘱”处“王玉兰”签名字迹与《门店房屋转让协议书》中“王玉兰”签名是同一人所写。补充鉴定后，原告又提出异议，认为甘肃科信司法医学鉴定所鉴定时，被告提供的检材《门店房屋转让协议书》与原一审兰州市检察院鉴定时提供的检材《门店房屋转让协议书》不是同一份，经查前后两份《门店房屋转让协议书》确实不是同一份，但其内容完全一致。经询问被告肖燕，其解释为当时《门店房屋转让协议书》签订时一式两份，原一审提供的《门店房屋转让协议书》在鉴定完后丢失，故本次鉴定时提交了另一份。原告对被告的解释提出质疑，认为其解释无证据支持，甘肃科信司法医学鉴定所依据双方有争议的检材所做的鉴定结论应不予支持。但法院征求其意见后，原告表示不申请再次重新鉴定。
一审法院认为，本案诉争房屋系原告王玉兰所有，房屋产权亦登记在原告名下。但王玉兰2004年6月19日与其子陈小伟签订《门店房屋转让协议书》，约定将诉争房屋以108040元的价格转让给陈小伟，并约定门店房屋转让后，王玉兰应将房产证交与陈小伟，并配合陈小伟将房屋产权更换在陈小伟名下，协议自双方签字即行生效，不以门店房屋的实际交付为合同成立、生效的条件。现虽然无法查明陈小伟是否将108040元房款已交付王玉兰，但根据查明的情况，该房屋产权证在陈小伟的妻子被告肖燕处，且房屋现由肖燕经营和使用，应推定该协议已履行。虽然房屋产权仍在王玉兰名下，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，原告已将诉争房屋转让给陈小伟，其要求被告返还房屋的诉讼请求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，判决：驳回原告王玉兰的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王玉兰负担。
上诉人王玉兰不服原审判决，向本院提出上诉称：第一，本案发回重审后，上诉人已将原诉请变更为“请求判令被告返还坐落于秦州区青年北路仿古建筑二楼门店9、10号房屋两间”。至目前，该争议房屋的产权证仍登记在上诉人王玉兰名下，上诉人对其享有产权无可争议。根据《物权法》第九条的规定，上诉人诉请的是返还房屋，而非确认之诉，按照物权优于债权的原则，一审法院应先审理上诉人的诉请，而被上诉人提交的《门店房屋转让协议书》属债权范围，但一审法院却反复审理并鉴定被上诉人提交的《门店房屋转让协议书》的真伪性不当。若被上诉人确想主张权利，法院也应告知其另行起诉，而不应驳回上诉人的诉请，将争议房屋实际确认为被上诉人所有。另外，被上诉人在原一审中提交的证据3中被上诉人之夫陈小伟与其前妻王向珍均认可诉争房屋系上诉人购买，王向珍主张该房屋已由上诉人转让与陈小伟，但秦州区人民法院已生效的（2002）秦民初字第157号民事判决书对其并未采纳。综上，争议的两间房屋由上诉人出资购买，产权属其所有毋庸置疑。第二，一审法院采信证据不当，认定事实不清。一审判决认定上诉人对甘肃科信司法医学鉴定所鉴定意见书虽持异议，但不申请重新鉴定，故对该意见予以采信并进行判处属证据采信不当，该判决只说上诉人不申请重新鉴定，但对上诉人不申请鉴定的理由未做出解释，也未释明不鉴定的法律后果。上诉人与儿子陈小伟未签过《门店房屋转让协议书》，也不知道该协议书中证人赵建平是何人，根据《证据规定》第75条的规定，应推定上诉人的主张成立。上诉人认为，鉴定意见书能否作为定案依据应综合其他相关证据考虑，本案中，前后有3份鉴定意见书，但结论相反。其中一份关于手印的鉴定意见书实际鉴定处与要求鉴定处不一，而甘肃科信司法鉴定医学鉴定所鉴定时未将检材与样材《王玉兰自嘱》进行比对，补充鉴定后，上诉人发现送检的《门店房屋转让协议书》与原一审送检的不是同一份，被上诉人对此的解释是原审送检的一份已丢失，那被上诉人事先为何不予说明，因此，不能排除被上诉人对协议造假的行为，故一审法院采信甘肃科信司法鉴定医学鉴定所所出具的鉴定意见书无法律依据。再者，《门店房屋转让协议书》签订的时间是2004年6月19日，该协议书中适用的却是2007年3月16日通过，10月1日实施的《物权法》，说明该协议是伪造的。若争议房屋是陈小伟以上诉人名义购买，出资人是陈小伟，那为何陈小伟要与上诉人之间签订转让协议，且对价款等进行了详细地约定，不符合常理。第三，一审判决适用法律错误。一审法院既然认定被上诉人主张的《门店房屋转让协议书》成立生效，并推定已履行，就应适用《合同法》，而不应适用《物权法》第15条的规定进行判处。《物权法》第9条和第14条明确表明除另有规定外，不动产物权变更应当进行登记，未经登记不发生物权变动的效力，房屋权属证书是权利人拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益及处分的唯一凭证，而本案争议的房屋所有权至今仍登记在上诉人名下，故应当适用《物权法》第34条的规定，支持上诉人的诉请。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判由被上诉人返还上诉人位于秦州区青年北路仿古建筑二楼门店9、10号房屋两间及产权证。
被上诉人肖燕答辩认为：1、一审判决合法有效，事实清楚，适用法律正确。本案审理的关键问题是《门店房屋转让协议书》是否合法有效，一审中，经双方当事人申请，法院在当事人同意的情况下选定了甘肃科信司法医学鉴定所对该协议进行了鉴定，经过两次鉴定后，上诉人已放弃了再次鉴定的权利，表示上诉人承认该协议成立，因此，门店应属被上诉人所有。2、关于证人赵建平的离婚申请，是赵建平放在被上诉人画廊中的，赵建平本人的去向被上诉人不知情，被上诉人提交该离婚申请的目的是为了与《门店房屋转让协议书》中赵建平的笔迹进行对比。3、经过几次鉴定协议中王玉兰的指纹全是其本人所按。4、早在1998年《物权法》就已刊登在各大报刊上，所以陈小伟在协议中引用《物权法》没有错误。5、上诉人在上诉状中引用的法律逻辑混乱。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。
经二审审理查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是《门店房屋转让协议书》是否合法有效。上诉人王玉兰虽否认该协议的真实性，但其未能提交相反的证据证明该协议系伪造，且经过几次鉴定，被上诉人肖燕提交的两份《门店房屋转让协议书》中王玉兰的指印均是其本人所按，第二份《门店房屋转让协议书》中王玉兰的签名也系其本人亲自书写，上诉人王玉兰虽对鉴定结论有异议，但其在一审时已放弃了申请重新鉴定的权利，因此，能够确认上诉人王玉兰与其子陈小伟签订的《门店房屋转让协议书》的真实性，且该协议能够与王玉兰书写的两份证明及王玉兰自嘱的内容相互印证，表明协议中约定王玉兰将铺面转让于其子陈小伟是其本人真实的意思表示。该协议中约定由王玉兰将诉争房屋以108040元的价格转让给陈小伟，并约定门店房屋转让后，王玉兰应将房产证交与陈小伟，并配合陈小伟将房屋产权更换在陈小伟名下，王玉兰向陈小伟交付原《房屋所有权证》的同时，陈小伟应一次性向王玉兰交清全部门店房屋转让费，协议自双方签字即行生效，不以门店房屋的实际交付为合同成立、生效的条件。现诉争房屋由陈小伟妻子肖燕经营和使用，房屋产权证亦在肖燕处，应当推定王玉兰与其子陈小伟签订的《门店房屋转让协议书》已实际履行。现本案诉争房屋的产权证虽登记在王玉兰名下，但根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条的规定，陈小伟之妻肖燕基于陈小伟与王玉兰间达成的协议，对该诉争房屋享有合法的占有使用权，我国《民法通则》第四条亦规定了进行民事活动应当遵守诚实信用原则，故对上诉人王玉兰要求被上诉人肖燕返还房屋及房产证的诉请，原审法院未予支持并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判处并无不当。上诉人王玉兰所持上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王玉兰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 王梅芳
二〇一五年八月十三日
书 记 员 张艳君