甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终54号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡翀哲，男，1976年5月14日出生，汉族，山东省文登市人，中专文化，无业，住兰州市安宁区兰飞东村*号***室。2015年5月13日被兰州市公安局七里河分局依法取保候审。
辩护人张秀华，系胡翀哲的母亲。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人胡翀哲犯诈骗罪一案，于2015年12月24日作出（2015）七刑初字第862号刑事判决。宣判后，原审被告人胡翀哲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人胡翀哲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2011年8月至2011年10月期间，被告人胡翀哲对被害人郭丕如谎称其朋友“章小军”（系被告人虚构，查无此人）在兰州市七里河区银滩大桥桥南有待建住房要出售，其可以帮助被害人购买此房屋，在兰州市七里河区瓜州路1038号203室被害人的租住房内，先后四次从被害人处共骗取到现金318800元。作案后被告人逃匿并将赃款挥霍。
2、2010年9月至2011年4月期间，被告人胡翀哲对被害人封国强谎称自己能够低价租到商铺，可以转租从中赚取差价，在兰州市七里河区梁家庄16号门前先后两次从被害人处共骗取到现金45000元。作案后被告人逃匿，并将赃款挥霍。
3、2012年12月至2013年1月期间，被告人胡翀哲对被害人王斌谎称自己在兰州市安宁区有待建住房要出售，在兰州市七里河区敦煌路中国建设银行门前先后三次从被害人处共骗取到现金88400元（案发前被告人胡翀哲母亲已代还30000元）。作案后被告人逃匿，并将赃款挥霍。
原审认定上述事实的证据有一审开庭审理时公诉机关提交并经法庭质证、认证的被害人陈述、辨认笔录、收条、被告人胡翀哲的供述等证据证实。
原判认为，被告人胡翀哲以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方式多次骗取公民钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人胡翀哲犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。
上诉人胡翀哲及其辩护人提出其具有坦白情节，愿意主动退赃，原判量刑畸重，且身患重病不宜收监执行，请求改判三年有期徒刑并适用缓刑或暂予监外执行的上诉理由。
经审理查明：（一）2011年8月至2011年10月期间，上诉人胡翀哲对被害人郭丕如谎称其朋友“章小军”（系被告人虚构）在兰州市七里河区银滩大桥桥南有待建住房要出售，其可以帮助被害人购买此房屋，骗取了被害人信任后，在兰州市七里河区瓜州路1038号203室被害人的租住房内，先后四次从被害人处共骗取到现金318800元。作案后被告人逃匿，赃款挥霍。
认定上述事实证据有：
1、报案材料及被害人郭丕如陈述证实，2011年8月胡翀哲找到我说他朋友章小军在银滩桥头东侧有一在建的房屋出售，每平米2800元，因需要购买住房加之觉得房价便宜就打算买。因为和胡翀哲是亲戚，我很相信他。后来胡翀哲陆续以交定金、房款、过户费的名义从我这拿走了318800元。期间我一直催促胡翀哲办理相关手续，直到2014年6月我向他要房子，他说房子已经卖了并承诺退我51万元，但后来钱也不退，人也联系不上，我发现自己被骗了就报案了。
2、辨认笔录、照片及证实，郭丕如辨认出胡翀哲就是诈骗其钱财的男子；张小军辨认出胡翀哲是其认识的朋友。
3、收条，证实2011年11月14日胡翀哲书写共收到郭丕如现金318800元购房款。
4、证人张小军证言，证实其与胡翀哲是朋友，但自己没有银滩大桥头待建房屋，也从未委托过胡翀哲联系卖房事宜。
5、证人徐晓丽证言，证实其与胡翀哲是夫妻关系，自己通过了解知道“章小军”系胡翀哲虚构，胡翀哲从其表哥郭丕如处骗走318800元。
6、上诉人胡翀哲供述，因郭丕如是自己妻子的表哥知道他打算买房，就虚构了自己朋友章小军有待建住房出售的事，共骗走郭丕如318800元购房款的事实。骗来的钱一部分用于偿还债务，一部分自己挥霍了。
（二）2010年9月至2011年4月期间，上诉人胡翀哲对被害人封国强谎称自己能够低价租到商铺，可以转租从中赚取差价，骗取了被害人信任，在兰州市七里河区梁家庄16号门前先后两次从被害人处共骗取到现金45000元。作案后被告人逃匿，赃款挥霍。
认定上述事实证据有：
1、报案材料及被害人封国强陈述证实，我和胡翀哲是朋友，胡翀哲先后两次告诉我能便宜拿到铺面，然后转手赚取差价，基于对他的信任，我分两次给了他现金6万元，后来他所说的铺面一直没有拿到，他还总是以各种理由搪塞，在我的催要下，胡翀哲还了我1.5万元，直到2014年10月我听说胡翀哲为了躲债跑了，才知道自己被骗了。
2、上诉人胡翀哲供述，2010年9月我主动找到封国强说能低价拍到民族饭店旁的铺面转手可以赚取差价，如果他感兴趣可以出资3万元。后来封国强在他家楼下给了我3万元现金，后来铺面拿下来了我转租出去赚了2万元，但没将此事告诉封国强，还把他给的钱自己花了。后来我又给封国强说建工中街有铺面能便宜拿到，让他再投资3万元，封国强就又给了3万元现金。后来封国强不断追问此事，我以各种理由搪塞，因为钱我都补贴家用了。2013年的时候我给他还了1.5万元，还剩4.5万元。
（三）2012年12月至2013年1月期间，上诉人胡翀哲对被害人王斌谎称自己在兰州市安宁区有待建住房要出售，骗取了王斌信任后，在兰州市七里河区敦煌路中国建设银行门前先后三次骗取被害人现金58400元。作案后被告人逃匿，赃款挥霍。
认定上述事实证据有：
1、报案材料及被害人王斌陈述，证实2012年12月胡翀哲谎称可以购买到安宁的经济适用房，先后以支付好处费、房屋差价等为由骗走我88400元；后来胡翀哲母亲代还3万元。
2、借条，证实上诉人胡翀哲从王斌处拿到88400元的事实。
3、收条，证实2014年11月17日、12月21日被害人王斌收到还款3万元的事实。
4、上诉人胡翀哲供述，证实因为之前骗了郭丕如的钱加之生活开销大，我就想起来王斌说想买安宁的房子，后来我联系王斌说我能弄到培黎广场附近的经济适用房，以支付好处费、补超面积房款等为由从王斌处骗了88400元，后来我母亲替我还款2万元。
上述证据已经一审开庭审理时当庭质证、认证，二审期间上诉人未提出新的证据，本院对一审判决书中所列证据审查属实，予以确认。
对上诉人胡翀哲及其辩护人所提上诉理由，经查，公安机关于2015年5月13日11时许将上诉人胡翀哲抓获归案，被害人封国强、王斌分别于同年5月24日11时、12时报案，上诉人于5月24日13时许对该两起犯罪事实予以供述，不存在上诉人主动交代公安机关未掌握的同种犯罪的情况，故其所提具有坦白情节与查明的事实不符，不予采纳。上诉人胡翀哲虽表示愿意退回被害人损失，但并未实际退赃，故该情节在量刑时不予考虑。上诉人所提原判量刑畸重，请求改判其缓刑或暂予监外执行的上诉理由，经查，上诉人胡翀哲诈骗数额巨大，原判在法定量刑幅度内考虑其自愿认罪，已酌情予以从轻判处。上诉人患病不能成为判处缓刑的法定条件。是否暂予监外执行属刑罚的执行方式，不属于二审审理范围。综上，原判量刑适当，故所提该上诉理由不予支持。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯原审判决漏引《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，赃款应继续予以追缴，现予以补充。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 健
代理审判员 邴健锋
代理审判员 马 岩
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 王靖林