安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终103号
上诉人（原审被告）：马鞍山市太平建筑安装工程有限公司，住所地安徽省当涂县，统一社会信用代码91340521150803351Q。
法定代表人：蒋传银，该公司执行董事。
委托代理人：芮珍平，安徽民主律师事务所律师。
委托代理人：芮铭乐，安徽民主律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小芬，男，1972年9月24日出生，汉族，户籍地安徽省当涂县，现住安徽省当涂县。
委托代理人：姜海平，安徽明博律师事务所律师。
委托代理人：许飞，安徽明博律师事务所实习律师。
原审被告：刘家发，男，1956年4月26日出生，汉族，住安徽省当涂县。
上诉人马鞍山市太平建筑安装工程有限公司（以下简称太平建安公司）因与被上诉人张小芬、原审被告刘家发建设工程分包合同纠纷一案，不服当涂县人民法院（2015）当民一初字第00163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人太平建安公司委托代理人芮珍平，被上诉人张小芬及其委托代理人姜海平、许飞与原审被告刘家发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张小芬在原审中诉称：安徽省当涂县香榭美地住宅小区B08#、B09#楼系太平建安公司承建，刘家发作为该工程的项目经理于2010年10月8日与其签订一份《建筑安装工程承包合同》，约定将涉案公司分包给其实际施工，同时对工程价款和款项支付条件也作了明确约定。工程竣工后，刘家发作为项目经理和太平建安公司一同在涉案工程的决算材料上进行了签章，并由刘家发代表太平建安公司向其出具工程款欠条一份，载明“今欠到张小芬山鹰B08#、B09#工程、水电款85000元”。此后，其多次向刘家发、太平建安公司主张欠款无果。其认为，刘家发作为太平建安公司的项目经理，代表太平建安公司将涉案工程分包给其实际施工，并代表太平建安公司出具欠条，同时太平建安公司在施工现场竖立横幅和广告牌的行为均起到公示刘家发职务的效力，刘家发在决算材料上签章也证明了与太平建安公司间的代理关系，使得其有合理理由确信刘家发具有代理权，此时刘家发构成表见代理，刘家发对外行为的法律后果均应由太平建安公司承担。故诉请判令：1、太平建安公司支付所欠工程水电款85000元以及逾期付款利息4725元（自2014年2月12日计算至起诉之日2015年1月5日），共计89725元；2015年1月6日至实际付款之日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率年息6.15%计算。2、刘家发对上述欠款承担连带清偿责任。3、由太平建安公司、刘家发承担诉讼费用。
太平建安公司在原审中辩称：1、刘家发并非是太平建安公司的项目经理或员工。其公司将承接的当涂县香榭美地小区工程的部分项目交由刘家发承包，刘家发又将其中的水电施工发包给张小芬，故其公司与刘家发之间是承包关系，刘家发与张小芬之间是另一个承包关系。各方应按照各自的合同享有权利、承担义务，刘家发才是张小芬合同履行的相对方。2、其公司与刘家发之间亦无委托代理关系。张小芬一方面强调刘家发出具欠条是职务行为，另一方面又强调刘家发系表见代理行为，其所主张的两种法律关系是自相矛盾的。职务行为是有权代理，而表见代理是无权代理情形下的一种例外，张小芬主张表见代理是以承认刘家发无代理权为前提的。3、本案是张小芬与刘家发之间的工程欠款纠纷，与太平建安公司无关。张小芬递交的合同是其与刘家发所签订，欠条也是刘家发以个人名义出具，张小芬接受欠条表明其已认可债务人为刘家发个人，而非其公司。综上，请求法院驳回张小芬对其公司的诉请。针对抗辩，太平建安公司未递交证据。
刘家发在原审中辩称：其与太平建安公司是承包工程的关系，不是项目经理。
原审查明：2010年，太平建安公司承接了安徽省当涂县香榭美地住宅小区的建设工程，同年7月，太平建安公司与刘家发等三人签订一份《建筑安装工程内部承包合同》，将香榭美地小区的A06#-A10#、B08#、B09#楼的建设工程发包给刘家发等三人，其中，刘家发承包B08#、B09#楼的土木、水电、粉刷、护栏、绿化等等所有施工。2010年10月8日，刘家发与张小芬签订一份《建筑安装工程承包合同》，将香榭美地B08#、B09#楼的水电安装工程分包给张小芬组织施工，同时对工程价款和款项支付方式作了明确约定。2012年11月7日工程竣工，2014年2月12日，刘家发与张小芬进行结算，并以个人名义出具欠条一张，载明“今欠到张小芬山鹰B08#、B09#工程、水电款85000元”。此后，张小芬多次催讨无果，以致成讼。另，刘家发不具备承建建筑工程的资质，长期从太平建安公司承接建设工程，再将土木、水电等各项工程分包给他人实际施工。刘家发与太平建安公司已经结清涉案工程款项。张小芬与刘家发相识多年，与太平建安公司间也有长期业务关系。
原审认为：本案是一起因工程施工拖欠工程款引发的纠纷，涉案当事人对刘家发拖欠张小芬工程款85000元的事实不持异议，争议的焦点在给付张小芬工程款的责任人是谁？张小芬一方面主张刘家发是太平建安公司的项目经理，代表太平建安公司与其签订施工合同，构成表见代理，太平建安公司应对刘家发的行为承担法律责任，另一方面又主张刘家发与太平建安公司承担连带责任，两种主张相互矛盾，依法均不能成立。现庭审查明的事实能够确认太平建安公司是涉案工程的承包人，其承包后，将涉案工程转包给无施工资质的刘家发等三人，刘家发又转包给刘小芬。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4条“实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，以施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑企业之间无产权联系、财务管理、人事任免、调动或聘用手续，建筑企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任，实际施工人自筹资金，自行组织施工的，应当认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效”，第5条“符合下列情形之一的，应当认定为违反分包，所签订的建设工程施工合同无效：承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；分包单位不具有相应的资质条件；分包未经建设单位认可；分包将其承包的工程再分包”。故本案中，太平建安公司与刘家发等三人签订承包合同、刘家发与张小芬签订的转包合同，无论是依据第4条的事实挂靠，还是第5条的不具有施工资质或者再转包，都属于无效合同，太平建安公司与刘家发作为违法分包人、转包人，应当共同承担给付张小芬工程款的责任。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条第三款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，于2015年10月30日作出如下判决：马鞍山市太平建筑安装工程有限公司、刘家发于判决生效后十日共同给付张小芬工程款85000元；并自2014年2月12日起至生效判决确定给付之日止、按照银行同期同类贷款利率支付利息。本案受理费1022元，由马鞍山市太平建筑安装工程有限公司、刘家发共同负担。
宣判后，太平建安公司不服，向本院提起上诉称：原审在认定事实与适用法律均有错误，理由如下：一、刘家发与张小芬之间系承包关系，而其与刘家发系另一承包关系，其仅把部分工程发包给刘家发，原审将双方之间合同认定为无效，依据不足。即使该合同为无效合同，但原审判决其为违法分包人，因而要求其与刘家发共同承担工程款给付义务无法律依据；二、依照法律规定，其作为发包人，仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因张小芬以实际施工人的身份起诉，其作为发包人以被告身份参加诉讼，而其与刘家发之间已结清案涉工程款，其在不欠付工程款的情况下，原审要求其给付张小芬工程款属适用法律错误。综上，请求二审查明事实，发回重审或依法改判驳回张小芬对其的原审诉请。
张小芬辩称：一、原审法院认定太平建安公司与刘家发等三人签订承包合同、以及刘家发与张小芬签订的转包合同无效，依据充分，并无不当；二、太平建安公司明知刘家发没有施工资质仍将工程发包给刘家发，刘家发又转包给其，太平建安公司应当对刘家发欠付其的工程款承担共同给付责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
刘家发辩称：同意太平建安公司的上诉意见。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实及对原审证据的认定意见与原审一致。
根据各方的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：原审判决太平建安公司对欠付张小芬的工程款承担共同给付责任，依据是否充分。
本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，双方所签订的建设工程施工合同认定无效。太平建安公司作为涉案工程的承包人，将涉案工程转包给无施工资质的刘家发等三人，刘家发又转包给刘小芬，则太平建安公司与刘家发等三人签订承包合同、刘家发与张小芬签订的转包合同，均属于无效合同。太平建安公司在进行工程分包时，未审查刘家发是否具有施工资质，且在施工过程中，未对刘家发的再行分包行为进行有效的监督管理，应当与刘家发共同承担对张小芬工程款的给付责任，故关于太平建安公司主张其不应承担工程款共同给付责任，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，太平建安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费的负担按一审判决执行，二审案件受理费2044元，由上诉人马鞍山市太平建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广金
审 判 员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一六年三月四日
书 记 员 易 莉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。