贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终1076号
上诉人（原审原告）许卫东，男，1967年11月30日生，汉族，初中文化，住贵州省毕节市。
委托代理人（特别授权）幸刚鸿，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）张丹丹，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东盛宇建设集团有限公司。住所地：山东省菏泽市中华东路****号。组织机构代码：72079361-9。
法定代表人：王俊杰，系公司执行董事。
委托代理人（特别授权）潘海鹏，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司。住所地：遵义市红花岗区外环路养护北段*楼。组织机构代码：68844695-8。
负责人：黄邦模，该公司经理。
被上诉人（原审被告）贵州威宁长信房地产开发有限公司。住所地：贵州省威宁县草海镇建设西路。组织机构代码：59415794-4。
法定代表人：罗学海，该公司董事。
第三人黄邦模，男1963年5月15日出生，汉族，住重庆市大足县。
上诉人许卫东因与被上诉人山东盛宇建设集团有限公司（以下简称盛宇集团）、山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司（以下简称盛宇贵州公司）、贵州长信房地产开发有限公司（以下简称长信公司）及第三人黄邦模建设工程合同纠纷一案不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人许卫东及其委托代理人幸刚鸿、被上诉人盛宇集团委托代理人潘海彭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告许卫东诉称：2012年我经人介绍认识了黄邦模，他是山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司的负责人。我和他就山东盛宇建设集团有限公司承建的长信公司开发的“巴迪鲁旺”项目进行了接洽，经多次沟通，最终确定由我以劳务清包的方式进行合作。因山东盛宇建设集团有限公司对该项目为垫资施工，我们的合作必要条件就是由我垫资50万元给山东盛宇建设集团有限公司作为项目的前期启动资金，待盛宇公司与长信公司的付款条件成就后，就返还我的垫资款50万元。2013年2月，因已就施工范围、工程价款等相关事宜达成了一致（因施工图纸的原因，单价未确定），我已向山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司交了50万元的垫资款，黄邦模通知我于2013年2月18日先进场施工，并承诺施工图纸完善后就与我签订书面施工合同。我进场按约定的施工范围进行了施工。此后多次要求盛宇建设集团有限公司贵州分公司落实签订书面施工合同的相关事宜，但盛宇建设集团有限公司贵州分公司均以各种理由拖延。因原告做的是大清包，在施工过程中的辅材（包括模板、木方、钉子、铁丝、步步紧、螺杆、螺丝、水电材料、施工机具等）需要自己购买，我为了保证施工正常进行，仅购买相关辅材就垫付了100多万元。我完成该项目的门楼、售楼部、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼的施工后，被告盛宇建设集团有限公司贵州分公司的负责人黄邦模见我将前期工程已做起来，且垫资、材料等已足够整个后期工程的施工需要，便找理由想让我退场。为此，就施工合同的签订、工程款的支付发生了多次纠纷。经威宁县公安局、劳动局多次调解无果，无奈之下我只好同意退场。2014年元月1日，被告盛宇建设集团有限公司贵州分公司与我签订了《关于巴迪鲁旺许卫东班组结算办法的协议》，对原告退场后相关工程款的结算和支付事宜进行了约定。为了落实该协议的履行，被告盛宇建设集团有限公司贵州分公司又与我签订《工程款还款协议书》、《材料款还款协议书》、《还款协议书》，确定被告盛宇建设集团有限公司贵州分公司尚欠我工程款106万元，订于2014年5月1日全部付清；应支付我材料款1547536.00元、前期垫资款740000.00元，定2014年元月31日全部付清。之后，被告盛宇建设集团有限公司贵州分公司以现金和代偿的方式于2014年12月3日、2015年5月1日分别向我支付了工程款1000000.00元、510000.00元，尚欠我工程款1837700.00元未支付，请求判令三被告及第三人支付我工程材料款等1837700.00元，并按约定支付相应违约金1963347.88元。
原审被告山东盛宇建设集团有限公司辩称：原告起诉包含了工程款、材料款、借款，诉讼案由应为建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷纠纷，应分案处理，不应在同一案件中处理；涉案工程系黄邦模承包施工，其工程承包是自负盈亏，我公司未与原告签订过任何协议，不应由我公司承担责任；黄邦模已向原告支付了500余万元款项，现已不欠原告的工程款；原告所主张的违约金过高，按照我国合同法及相关规定，违约金不得超过其损失的30%；原告所起诉的工程款、材料款、借款实际均是高额的违约金和利息，不应支持；原告所主张的740000.00元借款，我公司和贵州分公司均未收到，应由原告提供支付凭证予以证明。且该款没有证据证明用于涉案工程；涉案工程产生纠纷，原因是建设单位未向我公司拨款所致。
原审被告盛宇建设集团有限公司贵州分公司、第三人黄邦模共同辩称：原告只完成工程的主体工程，内、外装饰都没做，当时人工工资、材料款已经全部结算，原告交了50万元保证金，人工工资180万元左右，材料款120万元左右，钢管费用是我的，不含在120万元内，总共350万元左右，有结算依据，款是全部付了的，但具体要看财务上的凭证。
原审被告贵州威宁长信房地产开发有限公司辩称：我公司与原告无合同关系，不存在债权债务关系，无义务支付工程款。我们的工程款已全部付清给山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司，故我公司不应承担连带责任。
原审经审理查明：“巴迪鲁旺”工程项目系贵州威宁长信房地产开发有限公司的开发项目,黄邦模与贵州威宁长信房地产开发有限公司就该工程项目达成共识后，由于自己没有建筑资质，便由具有一级建筑资质的山东盛宇建设集团有限公司出面与贵州威宁长信房地产开发有限公司于2012年12月27日签订了《建设工程施工合同》，后成立了山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司，黄邦模系山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司负责人，也是该工程项目的实际负责人。2012年许卫东经人介绍认识了黄邦模，双方就“巴迪鲁旺”工程项目进行了接洽，经多次沟通，最终口头约定由许卫东以劳务清包的方式进行合作。因该工程项目的承建方对该项目为垫资施工，故双方合作的必要条件就是由许卫东垫资50万元作为该工程项目的前期启动资金，待盛宇集团与长信公司的付款条件成就后，就返还许卫东的垫资款50万元。2013年2月，双方就施工范围、工程价款等相关事宜达成了一致（因施工图纸的原因，单价未确定），许卫东向山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司交了50万元的垫资款，黄邦模便通知许卫东于2013年2月18日先进场施工，并承诺施工图纸完善后就与许卫东签订书面施工合同。许卫东进场按约定的施工范围进行了施工。此后许卫东多次要求盛宇建设集团有限公司贵州分公司落实签订书面施工合同的相关事宜，但盛宇建设集团有限公司贵州分公司均以各种理由拖延。因许卫东做的是大清包，在施工过程中的辅材（包括模板、木方、钉子、铁丝、步步紧、螺杆、螺丝、水电材料、施工机具等）需要自己购买，许卫东为了保证施工正常进行，购买相关辅材垫付了100多万元，并完成该项目的门楼、售楼部、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼的施工。之后，双方为施工合同的签订、工程款的支付发生了多次纠纷。经威宁县公安局、劳动局多次调解无果。2014年元月1日，被告盛宇建设集团有限公司贵州分公司与许卫东签订了《关于巴迪鲁旺许卫东班组结算办法的协议》，对原告退场后相关工程款的结算和支付事宜进行了约定。为了落实该协议的履行，被告盛宇建设集团有限公司贵州分公司又与许卫东签订了《工程款还款协议书》，明确被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司尚欠许卫东工程款106万元，定于2014年5月1日全部付清，否则每月按4万元向许卫东支付违约金；《材料款还款协议书》，明确被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司应支付许卫东材料款1547536.00元，定于2014年元月31日前全部付清，否则每月按47000.00元向许卫东支付违约金；《还款协议书》，明确由被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司偿还许卫东的前期垫资款740000.00元，定2014年元月31日全部付清，否则每月按20000.00元向许卫东支付违约金。前述协议签订后，许卫东班组同意退场。之后，被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司的负责人黄邦模以现金和代偿的方式于2014年12月3日、2015年5月1日分别向许卫东支付了工程款100万元、51万元，尚欠许卫东工程款1837700.00元未支付。
原审认为：公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案原告许卫东与被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司的负责人黄邦模就“巴迪鲁旺”工程项目达成口头协议后，原告许卫东按约交付了50万元垫资款，并在黄邦模承诺施工图纸完善后就与其签订书面施工合同的情况下，于2013年2月18日按约定的施工范围先进场进行了施工。此间原告许卫东多次要求山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司落实签订书面施工合同的相关事宜未果，因原告许卫东做的是大清包，在施工过程中的所需辅材即模板、木方、钉子、铁丝、步步紧、螺杆、螺丝、水电材料、施工机具等均需要原告自己购买，原告许卫东为了保证施工正常进行，仅购买相关辅材就垫付了100多万元。在完成了门楼、售楼部、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼的施工后，双方就施工合同的签订、工程款的支付发生了纠纷，经威宁县公安局、劳动局多次调解无果。此后，双方经协商于2014年元月1日达成了“《关于巴迪鲁旺许卫东班组结算办法的协议》、《工程款还款协议书》、《材料款还款协议书》、《还款协议书》”等协议后原告退场。上述协议系双方的真实意思表示，原审法院予以采信。但从原告与被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司达成的《还款协议书》的内容可以看出，双方协商的还款金额为74万元，而原告的垫资款为50万元，其中已包含了违约金或损失，故对原告诉请按协议约定的应支付款项再计算违约金的请求原审法院不予支持。对被告山东盛宇建设集团有限公司认为该案应分为建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷纠纷，不应在同一案件中审理的辩解，因原告做的是大清包工程，在原告与被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司就该工程项目的承建进行商议时，双方合作的必要条件就是由原告许卫东垫资50万元作为该工程项目的前期启动资金，而在施工过程中的辅材（包括模板、木方、钉子、铁丝、步步紧、螺杆、螺丝、水电材料、施工机具等）也需要原告自己购买，这些均是整个工程所需，对此，就该案从形势上所涵盖的工程款、材料款、垫资款等法律关系，是不能按其表现形势，分案处理的。故被告山东盛宇建设集团有限公司的辩解意见不能成立，原审法院不予支持。因贵州威宁长信房地产开发有限公司与原告许卫东无合同关系，故对贵州威宁长信房地产开发有限公司主张其不应承担连带责任的辩解，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十四条之规定，判决如下：一、由被告山东盛宇建设集团有限公司支付原告许卫东工程款、材料款、垫资款合计1837700.00元。二、由被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司承担连带支付责任。三、驳回原告许卫东的其他诉讼请求。案件受理费18604.00元由被告山东盛宇建设集团有限公司、被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司承担。
上诉人许卫东不服原审判决，向本院上诉称：1、上诉人与被上诉人盛宇贵州公司签订的《关于巴迪鲁旺许卫东班组结算办法的协议》已明确约定被上诉人盛宇贵州公司同意按总结算金额645万元支付上诉人工程款项，该协议是双方协商一致的结果，双方为该协议的达成均放弃部分权利。双方签订的《工程款还款协议书》、《材料款还款协议书》和《还款协议书》仅是为了明确总结算金额645万元是如何组成的，并不能证明上诉人放弃了基于前述三份协议向被上诉人盛宇公司贵州分公司主张违约责任的权利。2、上诉人主张的违约金是基于被上诉人未按《工程款还款协议书》、《材料款还款协议书》和《还款协议书》付款产生的违约金，与双方签订的《关于巴迪鲁旺许卫东班组结算办法的协议》确定的总结算金额中是否包括违约金和损失无关。3、被上诉人长信公司在一审过程中未提交证据证明其已向被上诉人盛宇集团、盛宇贵州公司结清了全部工程款，上诉人主张被上诉人长信公司在欠付被上诉人盛宇集团、盛宇贵州公司工程款范围内对上诉人承担责任。请求二审撤销原审判决，改判盛宇公司、盛宇公司贵州分公司立即支付上诉人工程款材料款等款项1837700.00元及相应的违约金1963347.88元。请求依法判决长信公司在欠付盛宇公司、盛宇公司贵州分公司工程款范围内承担责任。本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
被上诉人山东盛宇建设集团有限公司答辩称：1、许卫东起诉依据是其与黄邦模签订的四份协议书，没有工程量结算单、材料交接单、汇款没有汇款凭证及欠条相佐证，黄邦模涉嫌出具虚假协议，导致该案涉嫌虚假诉讼。2、在四份协议签订后，贵州分公司又向上诉人支付了260万元工程款项，而一审法院仅认定许卫东认可的151万元，被上诉人请求二审法院依法改判。
被上诉人山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司、第三人黄邦模未答辩。
被上诉人贵州威宁长信房地产开发有限公司未予答辩。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审再查明：长信公司在2013年9月5日向盛宇集团出具的《承诺书》中承诺，长信公司在支付巴迪鲁旺项目工程款时严格按照财务制度办理。不接受项目部任何人员在其公司打白条、私自借款、领款或带支人工费、材料款。上诉人盛宇集团在诉讼过程中主张长信公司未向其支付过工程款且长信公司亦未提供证据证明其已完成向承建方支付全部工程款的事实。盛宇建设集团有限公司贵州分公司与许卫东签订的《工程款还款协议书》、《材料款还款协议书》、《还款协议书》中明确，山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司尚欠许卫东工程款106万元、材料款1547536元、前期垫资款740000元，共计3347536元。之后，被告山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司于2014年12月3日、2015年5月1日分别向许卫东支付了工程款1000000元、510000元，尚欠许卫东工程款1837536元未支付。
二审争议焦点：1、上诉人许卫东主的张逾期付款违约金的性质及计算标准、数额的确定；2、长信公司在本案中应否承担民事责任。
本院认为：关于上诉人许卫东主的张逾期付款违约金的性质及计算标准、数额的确定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。许卫东退出工程施工后，与盛宇公司就案涉工程结算办法、工程款等事项，双方签订了《关于巴迪鲁旺许卫东班组结算办法的协议》、《工程款还款协议书》、《材料款还款协议书》和《还款协议书》，对盛宇公司应付各项款项的额度及支付时间作出明确约定，原审判决确认该四份协议系许卫东与盛宇公司真实意思表示，而许卫东、盛宇公司及盛宇集团贵州公司对此并未提出异议，本院予以确认。根据前述法律规定，盛宇公司应当按照协议确定的工程价款及付款时间给付许卫东相应款项，而盛宇公司未全面履行协议，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。前述协议约定的逾期付款违约金计算标准，盛宇集团主张过高，因许卫东未获得工程价款产生的损失体现为资金孳息损失，双方约定的违约金标准确实过分高于许卫东应获孳息损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对违约金标准，本院适当予以调整。双方签订协议系真实意思表示，协议生效后双方均应全面履行包括有关违约责任的条款。盛宇公司未全面履行付款义务应当支付给许卫东逾期付款的违约金，计算方式：以《工程款还款协议书》、《材料款还款协议书》和《还款协议书》三份协议约定的金额为基数，付款时间为起始时间，酌定按中国人民银行同期流动资金贷款利率的130%为计算标准计算违约金。
关于长信公司应否承担责任问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现盛宇公司陈述长信公司从未向其支付过工程款，且长信公司亦未举证证实其已完成向承建人支付全部工程款的事实，根据前述规定，长信公司应当在欠付工程款范围内承担责任。许卫东主张被上诉人长信公司在欠付工程款范围内对上诉人承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。
原审确定的工程款额度误，本院予以纠正。原审基本事实清楚，法律适用部分有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初88号民事判决；
二、被上诉人山东盛宇建设集团有限公司自本判决送达生效起30日内支付许卫东工程款1837536.00元及按中国人民银行同期流动资金贷款利率的130%计付违约金（其中，从2014年5月2日起以1060000.00元为基数计付利息至2014年12月2日，从2014年12月3日起以60000.00元为基数计付利息至执行完毕之日止;以1547536.00元为基数，从2014年2月1日起计付利息至2015年4月30日，从2015年5月1日起以1037536.00元为基数计付利息至执行完毕之日止；以740000.00元为基数，从2014年2月1日起计付利息至执行完毕之日止）；
三、被上诉人山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司对本判决第二项确定的款项承担连带支付责任；
四、被上诉人贵州威宁长信房地产开发有限公司对本判决第二项确定的款项在欠付工程款范围内承担责任；
五、驳回上诉人许卫东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18604.00元，山东盛宇建设集团有限公司承担18000.00元，许卫东承担604.00元。二审案件受理费37208.00元由山东盛宇建设集团有限公司承担35000.00元，许卫东承担2208.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雄
审 判 员 张晶
审 判 员 徐洪
二〇一七年八月二日
法官助理 秦华
书 记 员 曹晶