辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第475号
上诉人（原审原告）：张福俊，男，无职业。
委托代理人：张全第，男，退休工人。
被上诉人（原审被告）：大连市光彩就业服务有限公司，住所地大连市西岗区大同街31-33号。
法定代表人：陈冰海，该公司董事长。
委托代理人：陈超远，男，该公司职员。
委托代理人：林秀玉，女，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：大连日报社发行处，住所地大连市中山区中南路***号公建。
法定代表人：戴宽浩，该公司总经理。
委托代理人：林军，男，该公司人力资源部主任。
委托代理人：李德东，男，该公司职员。
原审原告张福俊与原审被告大连市光彩就业服务有限公司、原审被告大连日报社发行处劳动争议纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2014年6月6日作出（2014）普民初字第1429号民事判决，张福俊不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人张福俊及其委托代理人张全第，被上诉人大连市光彩就业服务有限公司的委托代理人陈超远，被上诉人大连日报社发行处的委托代理人林军出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张福俊一审诉称：原告自2000年在被告大连日报社发行处下属的普兰店发行站从事投递员工作，2008年12月31日原告与被告大连光彩就业服务有限公司签订劳务派遣协议，但仍在普兰店发行站从事投递员工作。2012年2月27日原告因白内障手术住院治疗，被告支付了2012年11月30日之前的病假工资。2012年12月18日被告通知原告：医疗期已到期，如要继续休息应当补齐之前的诊断书。原告告知被告按照国家相关文件规定，原告的医疗期还有三个月，之前的诊断书不能补交，可以提供以后的诊断书。2013年1月2日二被告联合向原告发出通告：因原告旷工，与原告解除劳务派遣协议。原告认为二被告的相关作法已经严重违反《劳动法》等相关法律的规定，现诉至法院要求被告给付原告2012年12月病假工资及采暖费、解除劳动合同经济补偿金、应休息而未休息工资合计42562元。
被告大连市光彩就业服务有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、原告2012年12月工资已经支付，不应要求公司再次支付；二、普兰店市暂未执行采暖政策，原告诉讼请求不符合普兰店市采暖政策，因此不同意支付采暖费；原告一直与第一劳动关系单位存在劳动关系，如果要请求采暖补助，应该向第一劳动关系单位请求；三、原告以应当享受医疗期为理由，在没有向单位提交医院诊断书的情况下，不上班，当单位向他发出改正通知要求履行规定时，原告不履行，严重违反用工单位的规章制度；用人单位依据劳动合同法和双方劳动合同的约定，解除劳动合同符合法律规定，原告要求被告支付赔偿金没有法律依据；四、原告关于2009年1月起与第一被告大连光彩就业服务有限公司签订劳动合同，被派到第二被告大连日报社发行处工作，在2009年以前，原告与第一被告没有任何关系，不应该向第一被告主张加班费；因为第二被告的工作性质需要，实行的是综合计算工作制，原告每天工作4小时，工作时间没有超过法定时间，没有产生加班，所以原告主张加班费的诉讼请求没有法律依据。
被告大连日报社发行处一审辩称：同意被告大连光彩就业服务有限公司的答辩意见。
一审法院经审理查明，原告于2000年在被告大连日报社发行处下属的普兰店市发行站从事投递员工作，2008年12月31日、2010年4月1日原告先后两次与被告大连光彩就业服务有限公司签订离岗人员聘用协议书，该协议于2012年11月30日到期，签订协议后原告仍被派遣到被告大连日报社发行处从事之前的投递员工作，工资由被告大连日报社发行处发放。2012年2月27日原告因白内障手术住院治疗，出院后原告在家休息至今。被告大连日报社发行处自原告休假后至2012年11月30日，向原告发放了病假工资。2012年12月7日被告大连日报社发行处向原告发出通知：原告的医疗期已于2012年11月30日到期，如因病还不能上班，应提供普兰店市级医院以上医疗证明，如不按照通知要求办理，又不到站里上班，公司将按旷工处理，限定日期为2012年12月15日前。2012年12月31日被告大连光彩就业服务有限公司与被告大连日报发行处联合发出通告：因原告未按照2012年12月7日通知要求办理继续休假的手续，又未到单位上班，原告的行为属于旷工，故被告不再与原告续签离岗聘用协议。原告以被告解除协议不符合相关法律规定为由申请劳动仲裁，普兰店市劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月11日作出普劳人仲裁字（2014）第36号仲裁裁决书，裁决：“1.驳回申请人针对大连光彩就业服务有限公司各项仲裁请求。2.驳回申请人诉大连报业集团发行总公司的各项仲裁请求。”原告不服该裁决，在法定期间向本院提起诉讼。另查：原告在因病休治期间向被告提交过三张由普兰店市中心医院出具的诊断书，休息日期为2012年3月19日至2012年4月8日。
一审法院认为：劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告与被告大连光彩就业服务有限公司签订的协议虽名为离岗人员聘用协议书，但究其实质应为劳务派遣协议，而签订该协议后原告的工作岗位没有发生变化，工资等各项福利的发放及日常管理仍由被告大连日报发行处负责，在被告大连日报社发行处下属的普兰店市发行站又工作了四年之久，其工作岗位不符合法律规定的临时性，故原告与被告大连日报社发行处存在事实劳动关系，原告在工作期间应当遵守被告大连日报社发行处的规章制度。原告因病在家休治，应当按照法律法规及被告大连日报社发行处制定的相关规章制度履行申请病假的手续，原告在整个休治过程中仅向被告提供了三张诊断书，且在被告2012年12月7日向其通知如不能上班应当提供普兰店市级医院以上医疗证明时，原告仍没有按照通知要求办理，在此种情况下被告向原告发出通告告知其因违反单位的规章制度而解除聘用协议并无不当，原告主张其应当按照国家相关文件规定享有12个月医疗期，医疗期未满被告解除劳动合同不符合相关法律法规规定，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发（1994）479号）中规定了“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”，但该医疗期应当有相关医疗机构的医学证明相佐证，原告未能提供证据证明其需要12个月的医疗期，故对原告要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告应当支付其2012年12月的病假工资及取暖费，被告提供的证据未能证明其所支付的费用系原告主张的2012年12月的病假工资，但因原告没有按照被告要求履行继续休治的相关手续，被告停发原告2012年12月的病假工资于法有据，而取暖费不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张加班费一节，原告没有证据证明存在加班事实，而被告提供的证据能够证明被告实施的综合计算工时工作制已经得到相关行政部门的审批许可，不存在加班的事实，因此对原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十九条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告张福俊的诉讼请求。案件受理费10元由原告张福俊承担。
张福俊上诉的理由及请求是：被上诉人的做法违反了国家法律法规。被上诉人于2012年12月10日发的《通知》认为上诉人的医疗期为9个月，违反《劳部发（1994）479号》第三条（二）之规定，应该认定无效；被上诉人于2012年12月31日发的《通知》终止上诉人的劳务派遣协议，该《通知》严重违反《劳动法》的规定，应按照《劳动合同法》的规定支付上诉人赔偿金26400元；2012年12月份上诉人是在国家规定的医疗期内因病休息，应当支付病假工资880元；按《劳部发（1994）479号》第3条的规定，法律赋予上诉人的医疗期为12个月，而不是《通知》称的9个月；一审法院判决认定上诉人旷工是错误的。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求判。
大连市光彩就业服务有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求与理由。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。不同意增加的2个月的工资，理由为申请人认为其医疗期应为12个月是错误的，上诉人也没有证据证明应该享受12个月的医疗期，也未提供医院出具的应休息的医疗诊断证明书。
大连日报社发行处二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求与理由，同意光彩的答辩意见。
本院经审理查明：一审认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点在于二被上诉人与上诉人不再续签聘用协议是否合法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其2012年2月27日因白内障手术住院治疗，出院后在家休息，依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定应享有12个月的医疗期，被上诉人在上诉人医疗期未满的情况下终结劳动关系违反劳动法的规定。本院认为医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，并非患任何疾病均要依据工龄折算成医疗期脱产休息至医疗期满。上诉人2012年2月27日因白内障手术住院治疗，出院后在家休息至2012年11月30日长达9个月的时间后，被上诉人书面通知上诉人2012年12月15日前上班，如不能上班工作需提供市、县级以上医院的证明，否则按旷工处理并不违反法律规定，上诉人在2012年12月15日前即未提供医院的诊断休息证明也未到单位上班，被上诉人于2012年12月31日作出了不再与上诉人继续签订离岗人员聘用协议的决定并向上诉人送达并不违反法律规定。上诉人认为其应享有12个月的医疗期，被上诉人在其医疗期内不再续签协议违反法律规定的主张没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持上诉人的诉讼请求并无不妥。综上，上诉人的上诉请求及所依据的事实理由，因无事实依据和法律依据，本院对此不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张福俊承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 范瑞瑶
二〇一四年八月十五日
书 记 员 郑 颖