陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）陕执复字第00018号
申请复议人：西安市长安区农村信用合作联社。住所地：西安市长安区西长安街***号。组织机构代码：22096403-9。
法定代表人：常新元，该联社理事长。
委托代理人：陕西宜平律师事务所律师。
申请执行人：赵坤，男，汉族。
被执行人：西安万汇实业有限责任公司。住所地：西安市雁塔区小寨东路**号门面房。组织机构代码：63401906-1.
法定代表人：王海军，该公司董事长。
被执行人：王海军，男，汉族，西安万汇实业有限责任公司法定代表人。
案外人西安市长安区农村信用合作联社（以下简称长安信用社）不服西安市中级人民法院（2015）西中执异字第00007号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
本院查明，2014年11月21日，赵坤与西安万汇实业有限责任公司（以下简称万汇公司）、王海军签订协议书，约定：鉴于2011年7月25日赵坤与万汇公司签订《商品房买卖合同》，赵坤购买商品房22套，全部房款赵坤已一次性付清，但万汇公司至今未能交付房屋。赵坤现要求退房，万汇公司同意一次性向赵坤退还购房款及未按时交房的违约金共计人民币：陆佰玖拾万元整。另鉴于万汇公司资金暂时周转需要，赵坤同意再出借给万汇公司人民币贰佰万元整。综上万汇公司共欠赵坤债务两项合计人民币捌佰玖拾万元整，王海军自愿同意和万汇公司共同偿还上述款项。2014年11月25日，西安市莲湖区公证处就上述协议作出（2014）西莲证经字第12715号具有强制执行效力的债权文书公证书。2014年12月16日，西安市莲湖区公证处应赵坤的申请，就该协议作出（2014）西莲证经字第13523号执行证书，确定执行标的为：人民币捌佰玖拾万元整，及至借款人实际偿还完毕之日的利息、违约金和债权人为实现债权所支付的合理费用。
2014年12月22日，赵坤依据西安市莲湖区公证处
（2014）西莲证经字第12715号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2014）西莲证经字第13523号执行证书，向西安市中级人民法院（以下简称西安中院）申请强制执行，西安中院于2014年12月23日依法立案执行。2014年12月29日，西安中院向被执行人万汇公司和王海军作出（2014）西中执证字第00063号执行通知书和报告财产令。同日，西安中院作出（2014）西中执证字第00063号执行裁定书，裁定冻结（或扣划）被执行人万汇公司、王海军银行存款人民币1200万元或查封（扣押）同等价值的财产。2015年1月4日，西安中院向西安市长安区农村信用合作联社城区信用社作出（2014）西中执证字第00063号协助查询存款通知书，对被执行人万汇公司在该信用社开立账户余额进行查询。2015年1月12日，赵坤与万汇公司、王海军签订和解协议书，约定被执行人万汇公司与王海军分四期偿还债务。2015年1月26日，因被执行人万汇公司、王海军未按和解协议履行清偿义务，赵坤向西安中院申请恢复执行。2015年2月15日，西安中院向西安市长安区农村信用合作联社城区信用社作出（2014）西中执证字第00063号协助扣划存款通知书，将被执行人万汇公司在该信用社开立的账户存款1200万元扣划至西安中院。
2015年2月17日，长安信用社不服西安中院2015年2月15日作出的（2014）西中执证字第00063号协助扣划存款通知书，提出案外人执行异议，请求：依法撤销西安中院（2014）西中执证字第00063号协助扣划存款通知书，将已扣划的1200万元案款转回原账户。其主要理由如下：1、长安信用社与被执行人万汇公司于2012年4月17日签订的《个人购房贷款合作协议》中约定，在万汇公司购房的客户在异议人长安信用社办理按揭贷款，由万汇公司提供连带保证担保，并在办理按揭时扣除贷款额10%的按揭贷款保证金划至万汇公司在长安信用社开设的存款账户中。故法院查封的保证金账户名为万汇公司所有，实为异议人长安信用社享有排他权利。仅因银行等金融机构不能私自开设账户，才将该账户开立在万汇公司名下。2、虽然双方没有签订名为质押合同的协议，但上述协议已就质押事宜约定明确，完全符合要式合同的全部要件。3、该保证金账户资金为房屋按揭贷款保证金，账户资金数额虽有变化，但以每笔按揭贷款分开来看，无疑是被“特定化了”，长安信用社对该账户资金一直有效占有并质押，当然具有优先受偿权。
申请执行人赵坤答辩称，案外人长安信用社所提执行异议在事实上其所提证据不能支持其主张，在法律上其主张的享有排他权利保证金不符合法律规定，应予驳回。其主要理由如下：1、案外人提交的主要证据《个人购房贷款合作协议》和《陕西信合开立单位银行结算账户申请书》，不能证明法院扣划资金的账户是其专属保证金账户。其一，《个人购房贷款合作协议》中不但没有明确约定具体的保证金账户，而且显示保证金账户资金处于流动状态；其二，《陕西信合开立单位银行结算账户申请书》明确表明；账户其对应的账户名称是“西安万汇实业有限责任公司”，而非案外人名称。在账户性质一栏虽在“专用”上打勾号，但填写说明中要求“申请开立专用存款账户，必须填列资金性质”，而资金性质一栏却是空白，并未填写“保证金”，听证中提交的原件上填写的“保证金”明显造假，故不能证明其涉案账户是专属保证金账户。2、依据法律规定，保证金必须是移交债权人占有作为债权的担保，万汇公司该账户里的资金没有移交给案外人长安信用社占有，就不是保证金，案外人长安信用社就不享有排他权利，西安中院扣划措施合法。
被执行人万汇公司答辩称，其对异议人陈述的事实与理由均表示认可，西安中院的扣划措施没有事实与法律依据，且该扣划行为给万汇公司造成损失，故请求法院支持异议人所提执行异议，以维护万汇公司的合法权益。
被执行人王海军答辩称，其对异议人陈述的事实与理由均表示认可，请求法院支持异议人所提执行异议。
2015年3月20日，西安中院就案外人长安信用社提出的执行异议进行公开听证。2015年4月13日，西安中院作出（2015）西中执异字第00007号执行裁定书，裁定驳回长安信用社提出的执行异议。
2015年4月20日，长安信用社不服西安中院（2015）西中执异字第00007号执行裁定书，向本院申请复议，请求依法撤销西安中院（2015）西中执异字第00007号执行裁定书。其主要理由如下：1、原审法院裁定事实认定错误。原审法院认为：“长安信用社以《个人购房贷款合作协议》中抵押登记手续办理的部分概括表述替代法律规定的要式质押担保合同的主张不能成立。”而本案中，长安信用社与万汇公司虽然没有签订名为质押协议的协议，但双方签订的《个人购房贷款合作协议》第六条、第七条已就保证金开户及缴纳并提供质押事宜约定的非常明确，该协议完全符合要式合同的全部要件。本案的保证金账户也确系长安信用社与万汇公司根据该协议而开立。且长安信用社及万汇公司在协议履行中不存在任何争议。该协议效力亦无瑕疵。故长安信用社与万汇公司之间具有受法律保护的质押关系。2、原审法院裁定适用法律错误。原审法院错误曲解《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条的“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的立法原意，武断认为长安信用社未对万汇公司资金以“封金”形式予以特定化，进而认定执行异议理由不能成立。而事实上，本案所涉账户的资金为房屋按揭贷款保证金，故保证金账户的资金数额会有变化，如销售新的房屋并办理按揭之后，万汇公司会就该笔按揭以10%的比列向该账户缴纳保证金，则保证金账户资金数额会增加；而如果有购房者一次性将贷款向长安信用社还清，那么长安信用社亦会向万汇公司返还关于该笔贷款的保证金，则账户资金也会相应减少。但每一笔按揭贷款都是以10%的方式缴纳保证金，这个永远不会改变。故该账户资金以每笔按揭贷款分开来看，无疑是被“特定化”了，是以“特户”、“封金”及“保证金”形式存在的。而长安信用社对该账户资金一直有效占有并质押，当然具有优先受偿权。
申请执行人赵坤答辩称，西安中院（2015）西中执异字第00007号执行裁定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回复议申请人的复议请求。其主要理由如下：1、西安中院裁定依据的事实清楚，认定准确。复议申请人与万汇公司之间根本不存在我国法律规定的质押合同关系，他们之间只是合作协议关系。其一，复议申请人与万汇公司签订的《个人购房贷款合作协议》第六条、第七条中均未见质押担保的字词，第七条虽有“提供连带责任担保”之词，但绝对不能说是质押担保；其二，该协议中始终未表明长安信用社指定的存入保证金的账户或双方约定的保证金账户，而且该案争议的保证金账户并非复议申请人所言“确系长安信用社与万汇公司根据该协议而开立”，见长安信用社提供的开户资料即知，该资料中只显示开立“普通结算账户”，没有依据某协议开户的字词，而且资金性质一栏空白无“保证金”一词填注（表格要求必须填写），当然复议申请人在原审法院庭审前造假填写的无效。其三，该协议第七条所属的保证金也不是特户、封金等形式特定化的，而是可以进出账务的，复议申请人提供的证据证明也是有进出的，不符合金钱质押成立生效的法律要件；其四，该协议第七条最后一句话“即表示万汇公司授权长安信用社从其开立的保证金账户扣除”表明，保证金账户里的资金完全由万汇公司控制、占有，而非复议申请人占有；其五，该协议第六条“在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定把扣除10%按揭贷款保证金、按比列归还开发贷款外的按揭贷款资金全部划至万汇公司在长安信用社开立的存款账户”，该存款账户没有指明是该协议第五条约定的结算账户，那么它指的就是本案所涉账户（因为万汇公司在复议申请人处只有两个账户），既然是存款账户，怎么又变成了保证金账户？2、西安中院裁定适用法律正确无误。其一，复议申请人公然违反中国人民银行《关于严肃金融纪律，严禁非法提高利率的公告》第八条、第九条的规定。复议申请人与万汇公司签订《个人购房贷款合作协议》，约定收取按揭贷款保证金就是违法行为，而且还违反银行等金融机构不能私自开设账户的规定，把账户开在万汇公司名下。该违法违规行为不应得到法律保护，其提出的执行异议更不能得到法院的支持。其二，复议申请人称把保证金账户（即本案所涉账户）开在万汇公司名下，是自己的保证金账户，不但没有任何确凿证据支持其主张，而其提交的证据却证明该账户其实是万汇公司的账户，该账户里的资金就是由万汇公司占有。所以该账户不可能是复议申请人的保证金账户。而且该账户是现金账户，不但没有特户、封金等形式特定化，更没有将该账户现金移交复议申请人占有作为债权的担保，复议申请人提交的《个人购房贷款合作协议》第七条中的“授权”就是明证。复议申请人对该账户仅仅是银行服务者的角色，绝不是债权人占有质押的角色。复议申请人所谓的与万汇公司的质押关系是不存在的，对本案所涉账户的现金不具有优先受偿权。
被执行人万汇公司与王海军均答辩称，其与复议申请人的意见相同，请求撤销西安中院（2015）西中执异字第00007号执行裁定书。
本案经公开听证，还查明以下事实：1、2015年2月15日，西安市长安区农村信用合作联社城区信用社对西安中院（2014）西中执证字第00063号协助扣划存款通知书作出回执，内文为：你院（2014）西中执证字第00063号协助扣划存款通知书收悉。关于西安万汇实业有限责任公司在我行的账户的存款1200万元，已扣划至西安中院银行账户。2、2012年4月17日，西安市长安区农村信用合作联社城区信用社与万汇公司签订《个人购房贷款合作协议》，协议约定：经双方协商，长安信用社同意对万汇公司开发并销（预）售的位于西安市周至县集贤镇田峪河东岸“楼观古镇”项目提供购房贷款达成协议。该协议第一条约定：长安信用社根据万汇公司的申请，经审查，同意作为万汇公司的按揭信用社。第五条约定：万汇公司同意将借款人支付的首期房款存入在长安信用社开立的结算账户，户名：西安万汇实业有限责任公司。第六条约定：万汇公司同意长安信用社按照陕西省农村信用社有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定把扣除10%按揭贷款保证金按比例归还开发贷款外的按揭贷款资金全部划至万汇公司在长安信用社开立的存款账户。第七条约定：在《房屋他项权证》办妥之前，万汇公司同意为借款人（购房人）提供连带责任担保，在借款人违约时承担偿还贷款本息的连带责任。万汇公司在长安信用社指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额10%的款项，作为履约保证金，未经长安信用社同意，万汇公司不得动用该款项。如在万汇公司提供连带责任保证期间借款人未按合同约定履行还款义务，万汇公司保证在接到长安信用社书面催款通知书后30日内履行还款义务。如万汇公司未主动履行上述还款义务，即表示万汇公司授权长安信用社从其开立的保证金账户中扣除。第八条约定：万汇公司负责协助长安信用社和借款人办理房产抵押登记手续，如用在建工程作抵押的，先办理抵押登记手续，并取得期房抵押证明交于长安信用社保管；在项目竣工后，应协助长安信用社和借款人办理房屋抵押登记手续，并将《房屋他项权证》等交由长安信用社保管。若全部借款人的《房屋他项权证》以及房产抵押登记手续办妥，万汇公司可申请将按揭贷款保证金账户的资金转入结算账户，长安信用社应积极予以配合。3、2012年7月23日，西安市长安区农村信用合作联社城区信用社与万汇公司签订《陕西省农村信用社人民币结算账户管理协议》，该协议第二条约定：万汇公司自愿在长安信用社开立银行结算账户，长安信用社向万汇公司提供银行结算账户服务事宜，及时、准确地办理人民币资金收付结算业务。4、2012年7月23日，万汇公司填写《开立单位银行结算账户申请书》，其中存款人名称为万汇公司，账户性质为专用。西安市长安区农村信用合作联社城区信用社在该申请书上加盖了业务专用章。该申请书填写说明第一条规定：申请开立临时存款账户，必须填列有效日期；申请开立专用存款账户，必须填列资金性质。
本院认为，本案的焦点问题是复议申请人长安信用社主张万汇公司所开立的账户是其按揭贷款保证金账户，对该账户内的资金长安信用社有效占有并享有质权，进而排除西安中院强制执行的复议理由能否成立。
首先，本案中长安信用社作为案外人，对西安中院所扣划得万汇公司账户中的1200万元主张质权，以排除西安中院对该银行存款的强制执行，该异议显属实体异议。我国《民事诉讼法》将案外人异议区分为程序异议和实体异议，对于不同性质的异议适用不同的救济程序。判断实体异议和程序异议的标准，关键是看案外人异议请求所依据的基础权利的性质。如果案外人所提异议指向的对象是执行标的物，且其异议主张是依据所有权或者其他足以阻止该执行标的物转让、交付的实体权利所作出，则该异议就构成实体异议。如果案外人异议请求是以程序权利作为基础，则构成程序异议。因此，本案中长安信用社对西安中院所扣划的万汇公司账户中的1200万元主张质权，进而请求排除西安中院强制执行的异议应当属于案外人实体异议。
其次，依据2015年2月15日，西安市长安区农村信用合作联社城区信用社对西安中院（2014）西中执证字第00063号协助扣划存款通知书作出的回执，长安信用社不能证明其是该被扣划1200万元的质权人。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案执行中扣划的1200万元是被执行人万汇公司所开立的账户中的银行存款，复议人长安信用社并没有有效占有该1200万元。因此，长安信用社不能证明其是该被扣划1200万元的质权人。
第三，复议人长安信用社主张万汇公司所开立的账户是其按揭贷款保证金账户，对该账户内的资金有效占有并享有质权，其提交的证据材料不能证明复议理由的合法性和真实性。异议程序和复议程序中，长安信用社提交法庭的西安市长安区农村信用合作联社城区信用社与万汇公司签订《个人购房贷款合作协议》、《陕西省农村信用社人民币结算账户管理协议》以及万汇公司填写《开立单位银行结算账户申请书》等证据材料，均未经诉讼审查或仲裁、公证等审查程序确认其法律效力，且在异议、复议审查程序中申请执行人对上述证据材料的合法性与真实性均提出异议。因此，以复议人所提交的证据材料不能证明其所主张质权的合法性与真实性。
综上，长安信用社所提供的证据不足以证明其是该被扣划1200万元的质权人，不足以证明其复议理由的合法性和真实性，其排除法院强制执行的复议理由不能支持。但是，案外人长安信用社基于对西安中院扣划的1200万元主张质权而提出异议，以排除对该1200万元的强制执行，属于案外人异议。应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定审查处理，以保护案外人和当事人通过诉讼途径寻求实体救济的合法权利。西安中院（2015）西中执异字第00007号执行裁定书适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定审查处理，赋予案外人、当事人向上级法院申请复议的权利，属于适用程序法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项之规定，裁定如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2015）西中执异字第00007号执行裁定书。
二、发回西安市中级人民法院重新作出裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 邓世军
审 判 员 张 工
代理审判员 张 力
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 陈 婧