浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉南民初字第2234号
原告：孙敏，男，1964年2月14日出生，汉族，住浙江省象山县贤庠镇珠溪村**组**户，公民身份号码：3302251964********。
委托代理人：陈国云、张敏娜，上海吉亚律师事务所律师。
被告：浙江八达建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。
法定代表人：周雪峰，董事长。
被告：朱全明。
两被告共同委托代理人：袁建勋，浙江凯信律师事务所律师。
原告孙敏因与被告浙江八达建设集团有限公司（下称八达公司）建设工程分包合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2013年10月12日受理后，原告申请追加朱全明为共同被告，本院予以准许。本案先适用简易程序，由审判员成剑斌独任审判，于2013年11月19日公开开庭进行审理，后适用普通程序，依法组成合议庭，于2014年2月12日、12月24日公开开庭进行审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙敏起诉称，被告八达公司中标东北师范大学南湖实验学校项目一标段工程，并将该项目室外水电安装分项发包给原告施工。2011年10月1日八达公司与各分包人员划分了施工范围，同时口头约定，室外工程承包方式为包工包料，工程量按实结算，材料价格按嘉兴造价管理提供的信息价及相关签证价结算。现原告已履行了全部义务，该工程项目已通过竣工验收，南湖实验学校于2012年9月1日投入使用。根据原告编制的结算书，室外工程总造价为2443821元，八达公司已支付工程款110万元，尚欠1343821元。且原告又认为，八达公司主张是将一标段全部工程项目分包给了朱全明，现原告实际施工了室外水电安装项目，故要求两被告共同向原告支付剩余的工程款1342392元。
被告八达公司、朱全明答辩称，东北师范大学南湖实验学校一标段由八达公司中标承包属实，但全部内容承包给了朱全明。原告是朱全明聘用的班组长。原告与八达公司及朱全明之间都没有分包合同关系，涉及200万元的工程没有书面协议，仅仅是口头合同并不符合常理。工程结算书是原告自行制作，不是合法的证据。原告不是工程的实际施工人，相关的款项均由朱全明签字后由八达公司直接支付，不存在原告实际施工并支付材料款的情况。原告是朱全明聘用的班组长，如果有经济纠纷由朱全明承担。两被告承担连带责任没有法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
针对自己的主张，原告提供了下列证据：
1．《建设工程施工合同》一份（复印件），证明八达公司承建东北师大南湖实验学校一标段的事实。
经质证，两被告无异议。
2．区域划分表一份，证明八达公司中标后设立项目部，项目部将一标的水电、消防等进行了施工区域划分，原告的施工范围是一标段室外水电安装。
经质证，两被告对加盖的八达公司项目部技术专用章无异议，但认为“朱全明”的签字不是其本人所写，该划分表仅是说明原告作为施工班组长的管理范围，并非说明其为实际施工人。
3．分部工程验收记录一组，证明原告施工的室外水电部分已由八达公司验收合格，原告实际施工被告也予以接受，双方的分包关系成立。
经质证，两被告认为在验收记录上加盖公章不合理，公章是由八达公司保管的；原告只是施工的班组长，不是实际施工人的身份，工程本身不存在分包的情况。
4．工程变更审批表、工程联系单、图纸、报价计算表、单价计算表等一组，证明原告按照图纸变更的内容进行施工，增加了工程量，工程联系单经过设计、监理、及被告的确认，所有的联系单原件均在原告处。
经质证，两被告对联系单中加盖的八达公司技术专用章真实性无异议，但被告没有相关的资料，也没有经过业主核实，被告无法确认，没有盖章的报价、计算表之类的都是原告自行制作，不能作为依据；原告持有原件是基于职务行为，不能证明他是实际施工人。
5．竣工图纸一份，证明原告按图施工并已经竣工，原告施工的工程量可以根据图纸计算。
经质证，两被告认为对真实性不清楚，原告利用职务便利拒绝交接图纸，被告没有见过，在施工完毕后应当交业主审核确认。
6．结算书一份，证明原告按照施工图纸及联系单变更的内容编制了结算书，室外水电工程总价为2443821元。
经质证，两被告认为是原告自行编制，业主没有确认竣工图及联系单，不能作为认定的依据。
7．支付情况说明一份，证明被告八达公司垫付了原告购买材料的13笔款项共计701429元，由八达公司直接支付到材料商的帐户上的，还有2013年1月13日、2月6日发放工人工资支付到原告卡上40万元，合计1101429元。
经质证，两被告认为13笔款项都是八达公司根据朱全明的申请，直接支付给材料商，金额无异议，但不能认为是支付给原告的。工资款支付了56万元，不是40万元。
8．情况说明及会议纪要一组，证明东北师大南湖实验学校一标段由八达公司承建，绍兴市工程建设监理有限公司监理，室外水电由原告施工，作为实际施工人原告出席了工程例会，八达公司在相关文件上也使用了技术专用章，代表了公司行为，朱心灿是八达公司的工作人员，他当时也到场并签名。
经质证，两被告认为监理公司的情况说明加盖的是技术专用章，而不是该公司公章，无证明效力，监理公司签字的王铭峰、金国良无法证明原告是包工包料的分包形式，也不能代表监理公司，证明的内容与事实不符。会议纪要、签到表等加盖公章部分无异议，但不能证明原告主张的事实，原告作为班组长出席会议是职务行为，代表施工方，并不是实际施工人。
针对自己的抗辩，被告八达公司提供下列证据：
1．《施工项目经济责任制合同》一份，证明八达公司将其承包的东北师大南湖实验学校一标段转包给朱全明，形式是包工包料，独立核算，合同第九条第三项规定技术专用章仅用于技术资料，不得用于经营；第八条第九项约定朱全明不能以任何形式再转包给他人。
经质证，原告对真实性有异议，认为合同虽然是两被告签订的，但八达公司实际将室外水电分包给了原告，故该合同与原告无关。
2．审批表两份、转帐凭证两份，证明八达公司根据朱全明的签字申请，将工程款支付给朱全明；审批表三份、转帐凭证十三份，证明八达公司根据朱全明的签字申请，向材料商支付了材料费；审批表两份、转帐凭证三份，证明八达公司根据朱全明的签字申请，支付了人工费56万元，直接打到班组长孙敏的卡上。
经质证，原告认为审批表与原告无关，朱全明是土建的承包人，八达公司应该向其支付工程款；十三份凭证与原告的证据7相一致，是原告提供了这些发票，发票都有原告的签字；原告收到的56万元人工费无异议。
3．转帐凭证一份，证明朱全明于2012年8月31日支付原告20万元。
经质证，原告认为该款是两人之间其他经济往来，不是工程款。
被告朱全明对八达公司的证据无异议，其未提供证据。
本院根据原告的申请，准许证人储某、黄某出庭作证。
储某在庭审中陈述，我是做电缆生意的，原告与我联系向东北师大南湖学校工地供应电缆，送货单签字是原告，或者是原告的姨父等人，工地上有中元公司和八达公司两个单位施工，以河为界限，电缆用于该学校河南面的工地，原告付过部分货款，有中元公司的支票，也有现金，除原告外，我与八达公司或者朱全明都没有接触过。
黄某在庭审中陈述，我经营城东米兰管道经营部，原告联系我向东北师大南湖学校工地供应电力管、波纹管和窨井盖，一开始是原告与我们联系，送货的时候由原告下面姓宋的人接收，除了原告与姓宋的人外，没有人和我联系过，我也不清楚是八达公司的工地。
原告对两名证人的证言无异议，两人都证明了一标段室外水电项目都是由原告联系采购、结算；两被告对证人储某的证言有异议，认为证人说是原告以个人名义要求其供应电线电缆，但是支付凭证、审批表上均是朱全明签字确认后由八达公司支付；对证人黄某的证言有异议，认为证人说从未收到货款，但是根据付款凭证，由朱全明签字并由八达公司支付证人货款。
根据原告的申请，本院委托浙江中磊工程咨询有限公司对东北师范大学南湖实验学校项目一标段室外水电部分的工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构的鉴定意见为：1、商务标部分工程造价为1553591元；2、联系单部分造价为372959元；3、原告实际施工部分的总造价为1926550元，包括施工用水829.37元、用电1988.54元，合计水电费2817.91元。鉴定费用为17962元，原告已预交。
经质证，原告对鉴定意见与鉴定费用均无异议，认为费用应当由被告承担。两被告认为：1、对鉴定费用无异议，但由于原告持有工程竣工验收所必需的资料，导致工程无法竣工验收，也无法结算，故该费用应当由原告承担；2、在商务标的总造价不变的情况下，鉴定机构出具的鉴定意见定稿改变了原先初稿的金额，该工程款造价的变化没有事实依据，应当按照初稿中的1485168元来认定商务标部分的造价；3、对于联系单部分如果业主能够确认，被告也无异议；4、鉴定意见没有考虑工程延期扣款问题，由于原告扣留竣工验收资料导致工程至今没能验收，如果业主和被告结算的时候要追究违约责任，被告认为这个责任应由原告承担；5、由于联系单部分业主没有确认，所以被告认可的工程价款为1485168元，工程延期待被告与业主结算的时候按实际扣除。
针对被告的异议，中磊公司答复意见为：1、业主与八达公司的合同是固定价格，但原告方与业主东北师大南湖学校无直接关系，业主与八达公司签订的施工合同不适用于分包工程；根据鉴定要求，针对原告实际施工部分进行鉴定，工程量根据资料按实计算，商务标中工程量的风险不应由原告承担，故对商务标中第1项“电力电缆yjv-1kv-3＊6”含量按定额含量调整外，其余均按商务标单价不变；被告方在工程投标时采用不平衡报价，降低该分项工程的含量，（商务标中清单工程量为1629.01米，材料表中该材料仅为282.58米）该风险不应转移到原告，故按定额含量调整。2、联系单是否成立不属于鉴定机构认定的范围。
本院认证如下：原告的证据1、2、3、4、7及证据8中的会议纪要的真实性被告方无异议，证据5系室外水电项目竣工图，被告没有提供反驳证据，故对真实予以确认；证据6系原告自行编制的结算书，不具有法律效力，应以本院委托的司法鉴定意见作为依据，证据8中的情况说明不符合法律规定的证据形式，监理公司人员没有到庭作证，不予认定。被告提供的证据1系两被告之间签订的合同，虽然原告有异议，但该证据与原告的证据2及庭审中当事人的陈述能够相印证，予以认定；被告证据2与两被告间的合同相印证，且部分内容与原告的证据7付款情况相一致，予以认定；证据3转帐时间在本案工程的施工过程中，在原告与八达公司无书面合同的情况下，由工程负责人朱全明向原告支付工程款属合理解释，在原告没有相反证据足以排除该款为工程款的情况下，本院对该证据认定为被告方支付的工程款。
关于证人储某、黄某的证言，两人均能够证明涉案工程的电线电缆等材料采购情况，系由原告直接与两人联系购买、送货事宜，被告虽持异议，但不能说明被告的采购方式、渠道，结合其他证据，证人的证言能与原告主张的“包工包料”的承包方式一致。本院予以认定。
本院委托的司法鉴定程序合法，内容明确，对鉴定意见有相应的依据，故对鉴定报告予以采纳。鉴定报告中有关争议项目：1、商务标部分造价为1553591元，被告方认可的为鉴定初稿中的1485168元，鉴定机构主张调整的理由是工程量按实际资料计算，商务标中工程量的风险不应由原告承担，被告在工程投标时采用不平衡报价，降低该分项工程的含量，该风险不应当转移给原告，该意见具有合理性，被告没有提供反驳该理由的相关证据，故本院按1553591元认定商务标部分的造价。2、联系单部分造价为372959元，虽然联系单未经业主盖章，但有设计单位、监理单位等签注意见并盖章，同时八达公司也加盖了技术专用章，故可以推断八达公司已确认并同意联系单上有关增加工程量的施工项目，现施工已完毕，工程早已投入使用，没有相反证据的情况下，八达公司应当向承包人或者实际施工人支付联系单上增加的工程量价款。
本院经审理，认定事实如下：
2011年被告八达公司与东北师范大学南湖实验学校签订《建设工程施工合同》一份，约定八达公司承包东北师范大学南湖实验学校项目一标段工程，承包范围是施工图范围内的建筑（含装饰）、安装、室外总布等，不含电梯、空调、弱电、绿化、高压配电等。合同总工期300天，开工日期2011年9月1日，以开工报告为准，竣工日期2012年6月26日，合同价款42005591元。2011年10月1日八达公司对承包的1标段水电、消防安装的负责人进行划分区域，确认原告负责工程的室外水电安装项目。2012年1月3日，八达公司与朱全明签订《施工项目经济责任制合同》一份，约定八达公司聘请朱全明为项目负责人，将东北师大南湖实验学校1标段工程交由其施工和管理，承包方式为“核定成本，目标考核”。目标成本为实际完成工程造价的96%，目标成本由朱全明包干使用，项目实际成本超过目标成本的，由其自行解决并承担，若低于目标成本的，节余部分为对朱全明的奖励。合同签订后，原告组织人员、施工材料对其负责的室外水电项目进行实际施工，在施工过程中，原告提供采购发票等，由朱全明签字后，八达公司直接支付给材料供应商，共计金额701429元；八达公司又于2013年1月31日转帐支付原告人工费300000元、2013年2月6日支付原告室外电缆货款260000元。朱全明于2012年8月31向原告银行卡转账200000元，上述共计1461429元。该工程于2012年9月初投入实际使用，但因竣工验收的资料不全等问题，八达公司与业主单位尚未进行工程造价结算。在本案审理过程中，原告通过八达公司向业主提供了其持有的室外水电项目的竣工资料。双方对室外水电实际施工部分的造价有争议，本院根据原告的申请，委托鉴定机构进行了工程造价的司法鉴定，鉴定意见是：原告实际施工的室外水电项目造价为，商务标部分1553591元、联系单部分372959元，上述合计1926550元，但包括了规费和税金共80062元、施工用水829.37元、用电1988.54元。
本院认为，本案是因建设施工引起的纠纷。
争议焦点1：各当事人之间的法律关系。1、被告八达公司从东北师大南湖实验学校承包了1标段工程，以《施工项目经济责任制合同》的形式整体上交由朱全明“施工和管理”，根据原告提供的证据2，该学校2标段工程由中元建设集团股份有限公司承建，朱全明又是中元公司的工地负责人。朱全明不是八达公司的内部在册职工，即使八达公司提供一定的技术、人力等支持或者财务监督，其与八达公司也不是内部承包关系，实际为整体转包的性质，八达公司将所承建工程转包给没有施工资质的个人朱全明，违反法律强制性规定，《施工项目经济责任制合同无效》。2、原告与两被告未订立书面合同，朱全明称原告为其下属的水电班组长，但事实上原告不仅承担组织施工人员进场施工，还需要联系、采购电线电缆等施工材料，班组长一般的职责是组织人员施工、自备劳动工具等，就其需要以自己的名义购买主要建筑材料显然超出了班组长通常工作范围，同时原告还持有全套的室外水电项目的施工资料原件，在室外水电工程验收记录上“分包单位项目经理”一栏里也由原告签字，上述事实可以印证原告负责室外水电项目施工的事实，在朱全明不能提供相反证据的情况下，本院认定原告为该室外水电工程项目的实际施工人，八达公司为违法转包人，朱全明为违法分包人。
争议焦点2：原告主张权利的条件与对象。该工程已于2012年9月投入实际使用，依照相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此该工程视同已经竣工。原告与两被告没有约定支付工程款的方式，可以酌情参照八达公司与业主之间《建设工程施工合同》的相关约定。施工合同约定，全部工程竣工验收后半个月内付至合同价的85%，结算资料送审后一年内未完成审计的付至合同价的90%，结算审计结束后，付至审定价的95%，留审定价的5%作为质量保修金，在工程竣工验收合格后满二年后一个月内付清。在工程竣工后，由于原告从朱全明处分包了室外水电项目，就其能提供的结算资料也仅是室外水电部分，结算资料的送审还受到水电之外如土建施工部分的配合问题，无法仅归咎于原告。基于此若要求原告主张工程款时也适用该条件，条件成就或变得不可预期，因而对原告显然不公平，现根据司法鉴定，原告施工部分的造价已经明确，且已经竣工投入实际使用超过了两年以年，原告主张包括质量保修金在内的全部工程价款请求合理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告作为实际施工人，可以向转包人和违法分包人主张权利。八达公司作为有承包资质的企业，违法转包工程，既然享有与包发人结算的权利，也应当与违法分包人朱全明共同承担向原告支付工程款的义务，而被告可依照合同约定，积极促成结算条件的成就，向发包人结算工程价款。
关于双方的结算金额，原告实际施工部分工程款为1926550元，扣除施工用水829.37元、用电1988.54元，再扣除应由被告方负担规费和税金80062元以及两被告已支付的1461429元，还应支付382241.09元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
被告浙江八达建设集团有限公司、朱全明于判决生效之日起十日内支付原告孙敏工程款382241.09元。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16894元，由原告负担12084元，两被告负担4810元，于本判决生效之日起七日内交纳；司法鉴定费17962元，由原告孙敏负担8981元，两被告负担8981元，该款原告已预交，两被告在判决生效之日起七日内直接支付原告。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 成剑斌
代理审判员 范春郁
人民陪审员 徐桂宏
二〇一五年二月四日
书 记 员 姚李燕