河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民再87号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）张芝，个体户。
委托代理人王瑞涛，河北东尚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）河北医科大学第三医院。住所地石家庄市自强路***号。
法定代表人张英泽，该院院长。
委托代理人梁蕾，河北侯凤梅律师事务所律师。
申请再审人张芝与被申请人河北医科大学第三医院（以下简称省三院）医疗损害责任纠纷一案，桥西区人民法院于2013年9月3日作出（2011）西民一初字第00346号民事判决，省三院上诉后，本院于2013年12月4日作出（2013）石民二终字第02198号民事裁定，裁定撤销原判，发还重审。桥西区人民法院于2014年7月3日作出（2014）西民初字第00412号民事判决，省三院仍不服，上诉于本院，本院于2014年12月11日作出（2014）石民一终字第01431号民事判决，已经发生法律效力。原审原告张芝向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2015年12月24日作出（2015）冀民申字第1621号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间不中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
桥西区人民法院查明，原告张芝于2008年12月18日第一次到被告省三院处住院治疗，经诊断为胸椎管狭窄症、脊髓变性、腰1陈旧性骨折、腰椎间盘突出。入院后被告省三院于2008年12月23日为原告张芝进行手术，并在术前对其家属进行了告知，原告术后于2009年1月12日出院。原告张芝于2009年2月19日第二次到被告省三院处住院治疗，经诊断为上胸椎管狭窄症、下胸椎管狭窄症术后、双下肢瘫痪，于2009年2月24日出院。在本次住院时入院记录中写明：××患者下床行功能恢复性锻炼时不慎摔倒……张芝（签字）”，原告对于该入院记录中的签字真实性有异议。原告张芝于2009年6月29日第三次到被告省三院住院治疗，诊断为胸椎管狭窄术后，并做第三次手术，于2009年7月14日出院。原告张芝申请对于被告省三院在诊疗过程中是否存在过错及过错与损害结果之间是否有因果关系进行司法鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2011）临鉴字第415号法医学鉴定意见书，鉴定意见写明：“1、河北医科大学第三医院在对患者张芝的诊疗过程中，在患者第一次住院时从其术后至出院期间对患者双下肢肌力的具体数额描述方面存在不足，对患者手术后效果的评价缺乏客观性数据，表明医院的诊疗工作存在过错。2、河北医科大学第三医院诊疗过程中存在的过错与患者张芝现有后果之间的因果关系，还需要结合第一次术前告知以及第二次入院现病史记载所涉及的签字真实性进行判断，请法庭审理裁定。3、被鉴定人张芝目前情况评定为二级伤残”。经质证，被告对该鉴定结论不予认可，其主张该鉴定所需检材并未确认，该鉴定结论不科学，与鉴定材料不相符，不应作为有效证据使用。原告张芝申请对于该报告中所提签字真实性要求进行笔迹鉴定，但因被告省三院未提交相应检材不予配合，该鉴定未能进行。被告省三院要求对本案进行医疗事故鉴定，但因原告未提交相应检材不予配合，故该鉴定未能进行。本案发还重审后，张芝于2014年3月18日向法院申请，要求对以下事项作出司法鉴定：张芝第一次住院病历（2008年12月18日至2009年1月12日）第1页出院记录中“张芝”签字的真实性；张芝第二次住院病历（2009年2月19日至2009年2月24日）入院记录中“现病史”部分关于“属实”及“张芝”签字的真实性、出院记录中“张芝”签字的真实性；张芝第一次住院病历、张芝第二次住院病历中主治医师“孟宪国”签字的真实性。被告不同意原告的鉴定申请。被告要求做医疗事故鉴定，原告以鉴定材料必须真实为由，不同意被告的申请，鉴定中止。
另查明，原告张芝于庭审后申请对于其护理依赖程度、护理等级、护理期限、××辅助器具及营养必要性进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2013）临鉴字第284号法医学鉴定意见书，鉴定意见写明：“1、被鉴定人张芝双下肢截瘫情况，今后日常生活中需他人护理照料，属大部分护理依赖，长期需1-2人护理。2、被鉴定人张芝××辅助器具费用，首先尊重原被告双方协商的一致意见，其次建议以实际发生为准。现提供北京地区普通适用型轮椅费用在4000元／辆左右，使用年限5年左右，供法庭审理参考。3、被鉴定人张芝目前无特殊营养需求”。此次鉴定产生鉴定费3900元、交通费504元、鉴定检查费1809元。因被告省三院不同意原告张芝申请的此项鉴定，故未对该鉴定报告进行质证。
原告张芝要求赔偿项目及数额：1、医疗费34497.61元；2、误工费90000元；3、护理费790120元（定残前三年及后20年）；4、交通费及餐饮费5482元、住宿费396元；5、住院伙食补助费2350元（住院共计47天，每天按照50元标准计算）；6、营养费72000元（医嘱需要加强营养，按照每天10元标准计算20年）；7、××赔偿金128154.6元（鉴定意见书，二级伤残，按照2012年农村居民标准7119.7元计算20年）；8、被抚养人生活费74201.2元（父母及儿子）；9、鉴定费8700元；10、精神损害抚慰金30000元。
桥西区人民法院审理认为，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据（京）法源司鉴（2011）临鉴字第415号法医学鉴定意见书第二条的鉴定意见，被告省三院是否存在过错的基础是笔迹鉴定结论；原告张芝已经申请对第一次和第二次住院病历中出院记录中“张芝”签字的真实性及第二次入院记录中“现病史”部分关于“属实”及“张芝”签字的真实性进行笔迹鉴定，因被告省三院不予配合该鉴定导致鉴定无法进行，故无法核实笔迹的真实性，应由省三院承担未能进行鉴定的不利后果，故应认定该签字并非原告张芝本人所写；综合医学鉴定意见书，被告省三院无法证实笔迹的真实性，其应承担举证不能的不利后果，即认定被告省三院存在医疗过错，导致原告张芝受到损害应承担赔偿责任。1、原告的医疗费34497.61元，其中新农合已经报销8067.76元，未报销20526.85元；同时根据原告所提交的其他医院的门诊票据，可以确认原告医疗费损失共计26429.85元。2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张其系个体工商户，但并未提交相应营业执照予以证明，故不予认定。应当按照农林牧副渔标准年收入12825元计算为宜；因原告在第一次入院治疗手术前被告并没有其他过错，故应自第一次手术后即2008年12月23日开始计算，至评残日前一天即2011年12月20日，共计1092天，故误工费应为38369.6元。3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。参照河北省护工标准年收入41456元计算。其护理期限应自第一次手术后即2008年12月23日开始计算，因（京）法源司鉴（2013）临鉴字第284号法医学鉴定意见书写明原告需长期护理，计算至法院判决日应为1715天，故护理费应为194786.4元；因原告张芝需要长期护理，故对于其后期护理费用应以该标准计算，以每年支付为宜。4、交通费酌情认定2000元为宜。5、住院伙食补助费2350元，被告对其计算标准没有异议，应予认定。6、营养费酌情认定10950元为宜。7、××赔偿金为128154.6元，被告对其计算标准没有异议，应予认定。8、原告两次鉴定费共计12600元，并提交相应票据，应予认定。9、精神损害抚慰金以10000元为宜。餐饮费及住宿费不能证明与本案之间的关系不予认定，被抚养人生活费已经计入××赔偿金，不再单独计算。以上各项费用加上鉴定检查费1809元共计427449.45元。判决：一、被告河北医科大学第三医院按以上费用赔偿张芝427449.45元；二、被告河北医科大学第三医院每年6月前支付原告张芝护理费41456元（自2013年10月至原告张芝独立生活或死亡时止）。
河北医科大学第三医院上诉后，本院查明事实与原审查明事实一致。双方对一审认定的张芝的损失数额没有异议。
本院二审认为，（京）法源司鉴（2011）临鉴字第415号法医学鉴定意见书确认医院的诊疗工作存在过错，但并未确认省三院的诊疗过程中存在的过错与患者张芝现有后果之间的因果关系，载明还需结合第一次术前告知以及第二次入院现病史记载所涉及的签字真实性进行判断，所以不能确认张芝现在的损害后果完全是由省三院的诊疗造成的结果。张芝因自身病情原因，且不配合省三院进行医疗事故鉴定，省三院的诊疗有过错，且不配合张芝进行病历上的签字鉴定，双方均有过错，省三院应对张芝的损失承担60%的赔偿责任。张芝损失共计427449.45元，双方无异议。即，省三院应赔偿张芝损失为427449.45元×60%=256469.67元。因张芝属于大部分护理，每年护理费为41456元／年×80%=33164.8元，由省三院一次性支付张芝20年护理费33164.8元×20年×60%=397977.6元。判决：一、撤销桥西区人民法院（2014）西民初字第00412号民事判决；二、河北医科大学第三医院赔偿张芝各项费用共计256469.67元；三、河北医科大学第三医院一次性支付张芝20年护理费共计397977.6元。
张芝申请再审称，医学会不具有鉴定资格，因果关系没有认定的原因是病历问题，二审判决认定我方存在过错属于认定事实错误，免除被申请人40%责任无法律依据，按照80%标准计算护理费无法律依据。
省三院辩称，我院诊疗行为发生在侵权责任法颁布之前，应适用之前的法律，院方有举证责任，有权选择做医疗事故鉴定，患方不配合应承担法律责任；申请再审人属于大部分护理依赖，护理费按80%计算是合理的；现有证据无法确定病历中的“张芝”是谁所签，但并不能推定病历就是伪造的，司法鉴定时，申请再审人对病历的真实性认可，主张伪造病历没有事实依据；患者双下肢瘫痪与其自身患病严重存在因果关系，即使医院存在过错也不应承担全部责任。
申请再审人张芝认为××赔偿金应按2013年度计算，因患者高位截瘫，属于二级伤残，需要护理依赖，精神损害抚慰金应赔偿50000元。对原审其他项目费用认定没有异议。
省三院对原审认定张芝各项费用没有异议。
本院再审认为，《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》指出：“2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，相关鉴定也不再由法学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，……。”省三院于2011年6月10日申请医疗事故鉴定，一审法院于2011年7月12日委托鉴定，违反了最高人民法院的上述通知精神。本案应依照《侵权责任法》的相关规定解决双方纠纷。因张芝对住院病历记录中“张芝”签字真实性有异议，且第二次出院记录中主治医师“孟宪国”签字与其他病历明显不同，省三院不能说明原因，也未能提交不存在医疗过错的证据，结合（2011）临鉴字第415号法医学鉴定意见书，认定省三院在对患者张芝的诊疗过程中存在过错，对造成患者张芝现有后果有一定的因果关系，但双方责任还需要结合原因力大小来确定。（2011）临鉴字第415号法医学鉴定意见书第7页：“综上所述…被鉴定人术后出现的双下肢瘫痪与其自身病变严重，以及术后病情加重具有一定的因果关系。”因此，患者张芝现有××变严重的原因，其应承担一定比例的责任，酌定为20%，省三院承担80%。患者张芝定为二级伤残，护理依赖程度属于“大部分护理依赖”，因此其后期护理费用赔付比例应按80%计算。本院对原审各项费用［医疗费、误工费、护理费（住院日至一审判决日）、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、精神损害抚慰金］共计427449.45元予以认定。即：省三院赔偿张芝各项损失427449.45×80%＝341959.56元，张芝自担85489.89元。张芝后期护理费从一审判决日后按20年计算，即41456元／年×80%（护理比例）×20年×80%（责任比例）＝530636.8元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）石民一终字第01431号民事判决第一项，即：“一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第00412号民事判决；”；
二、撤销本院（2014）石民一终字第01431号民事判决第二项、第三项，即“二、上诉人河北医科大学第三医院赔偿被上诉人张芝医疗费、误工费、护理费（住院日至一审判决日）、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、精神损害抚慰金共计256469.67元。三、上诉人河北医科大学第三医院一次性支付被上诉人张芝二十年护理费共计397977.6元。”；
三、被申请人河北医科大学第三医院于本判决生效之日起十日内赔偿申请再审人张芝医疗费、误工费、护理费（住院日至一审判决日）、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、精神损害抚慰金共计341959.56元；
四、被申请人河北医科大学第三医院于本判决生效之日起十日内一次性支付申请再审人张芝二十年护理费共计530636.8元；
五、驳回原审原告张芝的其他诉讼请求。
一审案件受理费10759元，二审诉讼费10759元，共计21518元，由省三院负担17214元，张芝负担4304元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨景彬
审 判 员 张瑞征
代理审判员 杨文涛
二〇一六年六月六日
书 记 员 李 冉