黑龙江省佳木斯市东风区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第64号
原告赵玉杰，女，1967年1月1日出生，汉族，无职业。
委托代理人荆桂生，男，黑龙江同和律师事务所律师。
被告王鑫，男，1989年3月5日出生，汉族，司机。
被告冯冠宇，男，1983年8月8日出生，汉族，车辆承包人。
委托代理人于欣颖，女，黑龙江艾未律师事务所律师。
被告ＸＸＸ，男，1969年11月6日出生，汉族，车辆所有人。
委托代理人付大明，男，1963年11月1日出生，汉族。
被告英大泰和财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司。
负责人姚墨恒，男，经理。
委托代理人李彦伟，男，该公司职员。
原告赵玉杰与被告王鑫、被告冯冠宇、被告ＸＸＸ、被告英大泰和财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司（以下简称英大财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年5月15日立案受理。依法组成合议庭于2014年7月10日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵玉杰及其委托代理人荆桂生、被告王鑫、被告冯冠宇的委托代理人于欣颖、被告ＸＸＸ的委托代理人付大明、被告英大财险公司的委托代理人李彦伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵玉杰诉称：2013年6月4日，赵玉杰乘坐丈夫ＸＸ春驾驶黑D822**号摩托车在建国街由南向北行驶至美佳快路口蓝吉烤吧时，与被告王鑫驾驶的黑DE56**号轿车相撞，造成赵玉杰受伤的事故。事故发生后，赵玉杰被120急救车送至佳木斯市中心医院救治。经诊断，赵玉杰右股骨干骨折、右胫骨骨折、右顶部头皮裂伤，入院治疗56天，支付医疗费69398元。事故经佳木斯市公安局交通警察支队事故处理大队认定，王鑫负事故主要责任，ＸＸ春负事故次要责任，赵玉杰无责任。肇事车辆的保险承保公司为英大财险公司。赵玉杰认为，王鑫的驾驶行为导致交通事故，肇事车辆在承保期限内，故被告应当承担赔偿责任。双方协商未果，赵玉杰诉至法院，要求赔偿医疗费69398元、用血互助金920元、放射费320元、门诊治疗费97.10元、病案费94.5元、误工费38598元（38598元／年÷12个月×12个月）、护理费34800元（150元×56天×2人＋150元×120天×1人）、住院伙食补助费5600元（100元×56天）、营养费6000元（50元×120天）、交通费366元（122天×3元）、残疾赔偿金35520元（17760元×20年×10%）、精神抚慰金2000元、二次手术费8000元、鉴定费4000元，以上合计205713.60元。以上赔偿款项应当由英大财险公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由原、被告按照责任比例划分，被告王鑫、冯冠宇、ＸＸＸ承担连带责任。案件受理费由被告共同承担。
被告王鑫辩称：王鑫与冯冠宇系雇佣关系。根据法律规定，在从事雇佣活动中发生的事故应当由雇主承担责任。王鑫在事故中无故意或重大过失行为。事故发生过程有交警部门出具的责任认定，在认定书中可以看出，王鑫并无故意或重大过失行为，不应与雇主承担连带责任。综上，王鑫对此次事故给原告赵玉杰造成的伤害深表歉意，但依法不应由其承担责任，请求法院依法裁判。
被告冯冠宇辩称：1、冯冠宇对原告赵玉杰提出的诉讼请求数额有异议，认为部分主张无法律依据，法院不应支持，冯冠宇只在法律规定的范围内，对合理的主张承担赔偿责任。2、冯冠宇为肇事车辆在被告英大财险公司投保了交强险及商业三者险。交通事故责任认定书认定，冯冠宇雇佣的司机王鑫负主要责任，赵玉杰丈夫ＸＸ春负次要责任。冯冠宇只对保险赔偿范围以外的不足部分按照本案的交通事故责任划定的比例承担赔偿责任，而不是与其他被告承担连带赔偿的全额责任。3、冯冠宇为赵玉杰与其丈夫ＸＸ春垫付医药费22000元，在计算赔偿数额时，应当予以扣除。
被告ＸＸＸ辩称：黑DE56**号现代牌出租车，已经发包给冯冠宇。经营期限自2012年8月23日起至2018年8月22日止。双方签订了《客运出租汽车租赁合同》约定了权利和义务，肇事车辆发生事故时，承保保险的公司为被告英大财险公司。肇事车辆驾驶员王鑫与冯冠宇存在事实雇佣关系，理应承担法律后果。
被告英大财险公司辩称：事故车辆在其公司投保交强险，对于赵玉杰的诉讼请求，同意在交强险范围内合理的费用予以赔偿，但不承担诉讼费及鉴定费。同时，事故车辆投保了商业三者险，限额20万元，因投保人未提出索赔申请，对其相应的证件是否有效尚未核实，无法确定是否负保险责任。
原告赵玉杰提供如下证据证实其诉讼主张：
证据一、居住证明及户籍复印件各一份，旨在证明赵玉杰购买白XX房屋并在城市居住2年以上，应当享受城镇居民待遇。
经庭审质证，被告王鑫认为，有异议，与其无关。
经庭审质证，被告冯冠宇认为：该组证据不能证实赵玉杰在城镇居住、打工的事实，不符合城镇居民标准计算赔偿数额的条件。
经庭审质证，被告ＸＸＸ认为：车辆已经承包给冯冠宇，不参与质证。
经庭审质证，被告英大财险公司认为：该组证据有异议，证据无法证实赵玉杰为城市常住人口，赵玉杰与ＸＸ春购买白XX房屋应提供产权证件。
本院经审查认为：居住证明出证机关为公安机关，原告赵玉杰在其辖区居住，且有民警名章，能够证实其居住地，其该证明中记载的户籍地与户口复印件相互吻合，故本院对该组证据予以确认。
证据二、佳公交认字（2013）第05025号交通事故认定书一份（2页），旨在证明交通事故发生的事实、事故责任的认定、车辆保险的承保公司为被告英大财险公司及车辆所有人为被告ＸＸＸ。
经庭审质证，被告王鑫、冯冠宇、ＸＸＸ、英大财险公司对证据的真实性及证明的问题均无异议。
本院经审查认为：该证据真实、合法，与本案有关联性且被告对该证据无异议，本院予以确认。
证据三、佳木斯大学司法鉴定中心鉴定意见书及鉴定费票据各一份，旨在证明交警部门委托进行司法鉴定时，没有委托司法鉴定部门对原告赵玉杰的伤残等级和择期进行手术费用进行鉴定，所以进行了二次鉴定，此次鉴定支付鉴定费2000元。
经庭审质证，被告王鑫认为：对该证据真实性无异议，但费用支出与其无关。
经庭审质证，被告冯冠宇认为：对该证据的真实性无异议，该鉴定意见已经对护理人数、营养期限等进行了鉴定，对于二次手术费用没有鉴定的原因是因为二次手术未实际发生。鉴定费只应承担一次。
经庭审质证，被告ＸＸＸ认为：对该鉴定意见书的真实性无异议，对关联性、合法性有异议。该鉴定为单方进行，鉴定意见第三项中“护理人数不少于壹人”的表述不规范，应由鉴定人员出庭接受质询。
经庭审质证，被告英大财险公司认为：对该鉴定意见书的真实性无异议，对于伤者的护理期限有异议，期限应为住院期间、护理人数为住院期间一人。但鉴定费属于间接损失，保险公司不予赔付。
本院经审查认为：被告对该证据的真实性无异议，本院予以确认。
证据四、佳木斯市中医院司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费票据各一份，旨在证明该鉴定补充鉴定了伤残等级、二次手术费用及护理期限、营养期限。鉴定意见为：伤残等级为十级；医疗终结时间为伤后十二个月（含取内固定物时间）；住院期间需2人护理、出院后1人护理计120天；营养期限为伤后120天；择期手术取内固定物，费用匡算8000元，或以合理支出票据为准。此次鉴定支出鉴定费2000元。
经庭审质证，被告王鑫认为：对真实性没有异议。
经庭审质证，被告冯冠宇认为：对真实性没有异议，对合法性有异议。该鉴定意见书系原告赵玉杰单方自行委托，与佳木斯大学司法鉴定中心的鉴定意见相互矛盾且护理天数表述不清。择期取内固定物的费用应以实际发生金额确认。
经庭审质证，被告ＸＸＸ认为：对真实性无异议。
经庭审质证，被告英大财险公司认为：对真实性无异议，但鉴定为原告赵玉杰单方申请进行，鉴定意见中护理期限表述不清，不予认可。择期取内固定物手术费用过高，应以实际发生为准。
本院经审查认为：对该鉴定意见书的真实性予以确认。此次鉴定系弥补佳木斯大学司法鉴定中心司法鉴定意见书中缺少的伤残等级和择期取内固定物费用而进行。此次鉴定系单方委托且未通知对方当事人到场，影响对方当事人选择鉴定机构、申请鉴定人员回避等权利的行使，属于瑕疵证据。赵玉杰同意以该鉴定意见中的伤残等级为十级，其他鉴定意见以佳木斯大学司法鉴定中心出具的鉴定意见为准主张权利，被告王鑫、冯冠宇、ＸＸＸ、英大财险公司均无异议。故本院予以确认。
证据五、佳木斯市嘉安护理服务中心出具的收据一份，旨在证明原告赵玉杰住院期间雇佣嘉安护理中心人员进行护理，每天护理费150元，共支付护理费18450元。
经庭审质证，被告王鑫认为：对该证据有异议。
经庭审质证，被告冯冠宇认为：该票据不是正规的合法票据。
经庭审质证，被告ＸＸＸ认为：不参与质证。
经庭审质证，被告英大财险公司认为：对该证据有异议，该票据非正规发票，不予认可。
本院经审查认为：该证据形式上非正规发票，且记载的天数与赵玉杰主张的住院时间不符，故本院不予确认。
证据六、佳木斯市中心医院住院病案（47页）、出院记录（1页）、诊断证明书（2页）、X线检查报告单（8页）各一份，旨在证明原告赵玉杰受伤住院56天、二次手术费用约16000元。
经庭审质证，被告王鑫认为：对真实性无异议，对证明的问题有异议，与其无关。
经庭审质证，被告冯冠宇认为：对证据的真实性无异议，对医生诊断二次手术费用16000元有异议，应当以实际发生的金额为准。
经庭审质证，被告ＸＸＸ无正当理由不参与质证。
经庭审质证，被告英大财险公司认为：对真实性无异议，对证明二次手术费用16000元有异议。该费用过高，不予认可。
本院经审查认为：被告王鑫、冯冠宇、英大财险公司对该证据的真实性无异议，本院予以确认；对证明原告赵玉杰住院治疗56天的事实予以认定，对二次手术费用需要以明确的鉴定意见或实际发生为准，故本院对此不予确认。
证据七、住院费结算票据（金额69398元）、费用清单、用血互助金（金额920元）各一份、门诊治疗费票据6张（金额511.6元）、旨在证明原告赵玉杰受伤后，住院治疗支出住院费69398元、用血互助金920元、门诊费511.6元。
经庭审质证，被告王鑫认为：对真实性无异议。
经庭审质证，被告冯冠宇认为：对真实性无异议，但门诊费票据中的病案费94.5元与治疗无关，不予认可，对其他票据所证明的内容无异议。
经庭审质证，被告ＸＸＸ无正当理由不参与质证。
经庭审质证，被告英大财险公司认为：对真实性无异议。对病案复印费与治疗无关，不予认可。公司已预付医疗费1万元，因交强险范围内只承担1万元，故对超出的治疗费用，因未向其公司提供给相关有效证件，无法确认是否属于商业险保险责任，所以对超出交强险限额外的费用不予承担。
本院经审查认为：被告王鑫、冯冠宇、英大财险公司对证据的真实性无异议，本院予以确认；门诊费票据中的病案费94.5元，系因诉讼复印病案支出，本院予以确认。
被告王鑫未向本院提交任何证据。
被告冯冠宇提供如下证据支持其诉讼主张：
驾驶证、道路从业人员从业资格证（复印件）各一份，旨在证明事故车辆具有合法手续及资质，保险公司应当承担理赔责任。
经庭审质证，原告赵玉杰认为：对该证据的真实性及证明的问题均无异议。
经庭审质证，被告王鑫对该证据无异议。
经庭审质证，被告ＸＸＸ不参与质证。
经庭审质证，被告英大财险公司认为：对该证据的真实性无异议，但该证据仅能证明驾驶员王鑫从2013年6月27日起才具有从业资格证，事故发生在2013年6月4日。王鑫在事故发生时，不具有出租车驾驶员从业资格，根据营业车辆机动车商业三者险保险合同条款，该起交通事故不属于保险责任，保险公司对于超出交强险范围内的相应损失不予承担。
本院经审查认为：原告赵玉杰、被告王鑫、ＸＸＸ、英大财险公司对该证据的真实性无异议，本院予以确认。
被告ＸＸＸ提供如下证据支持其诉讼主张：
证据一、交强险保险单及商业保险单各一份，旨在证明肇事车辆在被告英大财险公司投保交强险和商业险的事实。
经庭审质证，原告赵玉杰对该证据无异议。
经庭审质证，被告王鑫、冯冠宇、英大财险公司对该证据无异议。
本院经审查认为：原告赵玉杰、被告王鑫、冯冠宇、英大财险公司对该证据无异议，本院予以确认；可以认定肇事车辆在被告英大财险公司投保交强险及商业三者险。商业三者险系不计免赔，赔偿限额为20万元。
证据二、客运出租汽车租赁合同（复印件6页）一份，旨在证明肇事车辆已经承包给被告冯冠宇经营，承包期限为2012年8月23日至2018年8月22日。
经庭审质证，原告赵玉杰认为：对该证据真实性没有异议，但与本案无关。
经庭审质证，被告王鑫、冯冠宇、英大财险公司对该证据均无异议。
本院经审查认为：原告赵玉杰、被告王鑫、冯冠宇、英大财险公司均对该证据无异议，本院予以确认；对于证明问题，可以认定被告冯冠宇与被告ＸＸＸ之间的承包关系。
被告英大财险公司提供如下证据支持其诉讼主张：
证据一、商业保险条款（2009版）复印件一份，旨在证明肇事车辆的驾驶员王鑫所驾驶的车辆为营运车辆，事故发生时王鑫不具备营运车辆驾驶从业资格，此交通事故，保险公司商业三者险不予理赔。
经庭审质证，原告赵玉杰认为：对保险条款的真实性无异议，被告英大财险公司的约定违反了保险法的相关规定，不能证明其公司不应承担赔偿责任。
经庭审质证，被告冯冠宇认为：对真实性无异议，但该保险条款属于格式条款，其中第六条为免责条款，按照法律规定必须采取特殊字体等形式记载，同时该保险条款中没有投保人签字，不能证明保险公司已经将免责条款尽到合理的告知、解释说明的义务，故该保险合同中的免责条款无效。
经庭审质证，被告王鑫认为：与被告冯冠宇的质证意见一致。
被告ＸＸＸ认为：对真实性无异议，同意原告赵玉杰及被告冯冠宇的质证意见，另补充认为该证据与本案无关。
本院经审查认为：原告赵玉杰、被告王鑫、冯冠宇、ＸＸＸ对该证据真实性均无异议，本院予以确认。
证据二、机动车保险人伤案件信息确认表一份，旨在证明原告赵玉杰住院期间为一人护理，护理人姓名为朱X，朱X无固定职业、无收入，同时证明赵玉杰的居住地点为佳木斯市军港、无工作单位、农村户口，以上信息经赵玉杰签字确认。
经庭审质证，原告赵玉杰认为：对真实性无异议。
经庭审质证，被告王鑫、冯冠宇、ＸＸＸ对该证据真实性均无异议。
本院经审查认为：原告赵玉杰、被告王鑫、冯冠宇、ＸＸＸ对该证据真实性均无异议，本院予以确认。
根据以上确认的证据，结合双方当事人陈述，可以认定以下基本事实：2013年6月4日21时许，原告赵玉杰乘坐丈夫ＸＸ春驾驶的黑D822**号摩托车在建国街由南向北行驶，与被告王鑫驾驶的黑DE56**号轿车，在东风区美佳快路口蓝吉烤吧门前处相撞，造成赵玉杰及丈夫ＸＸ春受伤的交通事故。事故发生后，赵玉杰被120急救车送至佳木斯市中心医院救治。经诊断，赵玉杰右股骨干骨折、右胫骨骨折、右顶部头皮裂伤，住院治疗56天，支付医疗费69398元。经佳木斯市公安交通警察支队事故处理大队认定，王鑫负此次事故主要责任、ＸＸ春负此次事故次要责任、赵玉杰无责任。经双方协商，结合两次鉴定意见，赵玉杰所受损伤伤残等级为十级、医疗终结时间为伤后12个月（含内固定物取出术之医疗期）、护理期限为伤后4个月、护理人数不少于1人、营养期限为伤后4个月。为维护自身权益，赵玉杰诉至法院，要求依法判令被告赔偿医疗费69398元、用血互助金920元、放射费320元、门诊治疗费97.10元、病案费94.5元、误工费38598元、护理费34800元、住院伙食补助费5600元、营养费6000元、交通费366元、残疾赔偿金35520元、精神抚慰金2000元、二次手术费8000元、鉴定费4000元，以上合计205713.60元。以上赔偿款项应当由英大财险公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由原、被告按照责任比例划分，被告王鑫、冯冠宇、ＸＸＸ承担连带责任。
另查明，原告赵玉杰户籍所在地为吉林省榆树市，在佳木斯市东风区居住2年以上，主要以在佳木斯市打零工为生。肇事车辆系被告冯冠宇在被告ＸＸＸ处承包经营，经营期限为2012年8月至2018年8月。驾驶员王鑫系冯冠宇的雇员。肇事车辆投保了交强险及商业三者险，承包公司为被告英大财险公司。赵玉杰住院期间，英大财险公司为其垫付医药费1万元，冯冠宇为赵玉杰垫付医药费22000元。
本院认为：机动车发生交通事故，造成人身损害的，由保险公司在机动车强制责任保险范围内赔偿；超出部分，机动车之间均有责任的，按照责任比例承担。同时投保机动车第三者强制责任保险（交强险）和第三者责任商业保险的机动车（商业三者险）发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，按照各自责任比例承担。本案肇事车辆交强险承保公司及商业三者险承保公司为被告英大财险公司，应由被告英大财险公司在交强险限额范围内赔偿。对于超出限额部分，因王鑫负事故主要责任，故应承担70%为宜，英大财险公司应按照商业三者险保险合同在王鑫承担责任范围赔偿。英大财险公司虽主张王鑫驾驶车辆发生事故时，无营运车辆人员从业资格证书，按照英大财险公司的商业车险条款（2009版）中机动车第三者责任保险条款（A29H01Z01090923）的规定，不应承担保险责任，但该条款系保险公司提供的格式条款，英大财险公司未提供证据证实其对责任免除条款尽到特别提醒、告知义务，且该格式条款中关于“使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有限资格证书”即可免除保险人在在商业三者险中赔偿责任的规定，为免除保险人依法应承担的义务并加重投保人、被保险人责任的免责条款，应当认定无效。王鑫持有效的驾驶证件，符合驾驶肇事车辆的驾驶资格要求，无证据证实未取得从业资格证会显著增加承保车辆运行的危险程度。故英大保险公司应在商业三者险范围内对王鑫的应赔偿部分承担保险责任；不足部分，由王鑫承担70%。因王鑫系被告冯冠宇的雇员，从事雇佣活动造成他人伤害的，应当由雇主冯冠宇承担赔偿责任。无证据证实王鑫在交通事故中存在故意或重大过失，故赵玉杰要求王鑫与雇主承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持；被告ＸＸＸ将车辆承包给冯冠宇，属车辆所有人与使用人分离，无证据证实其存在过错，故对赵玉杰要求被告ＸＸＸ承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。本起交通事故，致使赵玉杰与丈夫ＸＸ春同时受伤，应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，ＸＸ春同意保险公司将交强险优先赔偿给ＸＸ春，系当事人在权利范围内对民事权利作出的处分，不违反法律规定，本院予以支持。
关于原告赵玉杰要求赔偿的各项损失：医疗费用70829.6元均有医疗结构出具的医疗费收款凭证、结合病历和诊断证明，符合法律规定，本院予以支持；赵玉杰无证据证实其有固定工作，亦未证实最近三年的平均收入状况，本院参照上一年度在岗职工年平均工资，误工时间12个月予以计算，其请求误工费38598元，数额合理，本院予以支持；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告赵玉杰提供证据不足以证实其雇用护工护理，亦未证实护理人员有固定工资，本院参照本地居民服务行业和其他服务业就业人员年平均工资42918元，护理人数1人，护理期限4个月计算，予以支持14306元；住院伙食补助费5600元（100元×56天）、营养费6000元（50元×120天）、交通费366元（3元×122天）、残疾赔偿金35520元、精神损害赔偿金2000元，请求均合理，本院予以支持；二次手术费8000元，未实际发生且双方当事人不能达成一致意见，本院不予支持；由于赵玉杰提供的第二次鉴定意见书不能作为证据使用，故本院对佳木斯市中医院司法鉴定所的鉴定费2000元不予支持，对佳木斯大学司法鉴定中心的鉴定费2000元予以支持，以上款项合计175219.6元。
综上，被告英大财险公司应在交强险限额范围内赔偿医疗费1万元、误工费38598元、护理费14306元、交通费366元、残疾赔偿金35520元、精神损害赔偿金2000元，计100790元；超出交强险部分72429.6元（即医疗费60829.6元、住院伙食补助费5600元、营养费6000元）的70%即50700.72元，由英大财险公司在商业三者险限额20万元范围内予以赔偿，两项赔偿款合计151490.72元，扣除英大财险公司已经支付的医疗费1万元，余款为141490.72元。鉴定费2000元，不在保险责任范围内，应当由被告冯冠宇承担70%即1400元。因冯冠宇已向赵玉杰支付22000元，故赵玉杰应向冯冠宇返还20600元。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告英大泰和财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿赵玉杰各项损失合计141490.72元，此款于本判决生效之日起十日内一次性给付；
二、被告冯冠宇赔偿原告赵玉杰鉴定费1400元，因冯冠宇已经支付22000元，多余款项20600元应由赵玉杰在本判决生效之日起十日内向冯冠宇返还。
三、驳回原告赵玉杰对被告王鑫、被告ＸＸＸ的诉讼请求；
四、驳回原告赵玉杰的其他诉讼请求。
案件受理费4385元（原告已缴纳），被告冯冠宇承担3259元，由原告赵玉杰承担1126元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审 判 长 王胜江
审 判 员 王 宇
人民陪审员 丁 虹
二〇一四年十月十五日
书 记 员 陈 明