河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫01行终275号
上诉人（原审原告）周守功，男，1971年6月10日出生，汉族，住河南省滑县，现住郑州市惠济区。
委托代理人杨颖，河南金色阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市惠济区住房保障服务中心，住所地河南省郑州市惠济区开元路*号。
法定代表人侯永革，主任。
委托代理人王海彬，该单位工作人员。
委托代理人刘晓玲，河南修谨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市惠济区老鸦陈街道办事处，住所地郑州市惠济区江山路***号。
负责人张铁群，主任。
出庭行政机关负责人谢超，郑州市惠济区老鸦陈街道办事处副主任。
委托代理人冯蕾蕾，河南修谨律师事务所律师。
上诉人周守功因不履行法定职责一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191行初389号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定：原告周守功系郑州市惠济区天河路8号珠江荣景小区的业主。2016年8月15日，原告所居住的珠江荣景小区的业主向郑州市惠济区住房保障服务中心递交了一份关于成立小区业主大会选举业主委员会的申请。同日，郑州市惠济区住房保障服务中心向郑州市惠济区老鸦陈街道办事处致编号为惠济2016[05]号函，内容为：“你辖区珠江荣景南区，已符合成立业主大会的条件，请通知项目所在社区居委会组织开展该项目首次成立业主大会的筹备工作。”2016年10月12日，原告诉至法院。
原审认为：《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”根据上述规定可以明确，本案被告郑州市惠济区住房保障服务中心及郑州市惠济区老鸦陈街道办事处，作为原告周守功居住的郑州市惠济区天河路8号珠江荣景小区所在辖区的行政主管部门，对原告所居住的小区成立业主大会具有指导的义务，该指导为行政指导。二被告应当在各自的职权范围内，对原告所居住的小区成立业主大会及选举业主委员会的相关工作进程予以指导和帮助，上述行为属二被告行政管理手段的一种，并不具备行政强制的效力，该指导行为应为二被告的法定义务，而非其法定职责。根据《物业管理条例》第十一条、第十二条及《郑州市物业管理条例》第十二条至第十四条规定的内容，可以明确成立业主委员会的程序为：首先是符合成立业主大会的条件，其次需成立业主大会筹备组，且筹备组组长应由居民委员会代表担任，由筹备组组织召开首次全体业主大会，最后，全体业主大会召开后，全体业主才可以选举成立业主委员会。经庭审查明，本案原告周守功所居住的珠江荣景小区既未成立居民委员会，也未组织召开首次业主大会，故成立业主委员会的法定条件仍未完全具备；且通过上述规定可知，业主委员会的成立，需要各项条件均具备后由全体业主选举产生。庭审中，二被告对原告居住的珠江荣景小区业主委员会的各项筹备工作已逐步开展，原告对此也予以认可，其诉讼目的只是希望二被告督促该小区业主委员会的各项工作向前推进。综上，小区业主委员会系业主的自治组织，具有民事主体资格，其成立须依法按程序进行，并非只要有行政机关及政府相关职能部门的指导、协调在短期内就可以马上成立的，故原告所诉的要求二被告在法定期限内指导成立珠江荣景小区业主委员会的诉讼请求，其理由并不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告周守功的诉讼请求。
周守功上诉称：一、被上诉人的指导是成立业主委员会的唯一法定途径，在法律关系上别无二选。一审法院认为“二被告行政管理手段的一种、并不具备行政强制的效力。该指导行为应为二被告的法定义务，而非其法定职责。”是对法律的错误理解。二、成立业主委员会的程序有法定时效，而不是所谓的短期内就可以马上成立等模糊的时间概念。《住房和城乡建设部关于印发业主大会和业主委员会指导规则的通知》（建房〔2009〕274号）第九条，符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内。负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。三、社区居民委员会，属于城镇居民自治组织，但其工作往往与政府有所关联，且工作人员基本为社区居民选举产生，部分社区工作人员由政府发放生活补贴，属于半行政单位性质，是《居民委员会组织法》调解范畴。业主委员会，是由物业管理区域内业主代表组成，代表业主的利益，向社会各方反映业主意愿和要求，并监督物业管理公司管理运作的一个民间性组织。根据《物权法》、《物业管理条例》以及各地的相关办法依照程序产生。两个概念，两个法律实体。没有法律指明，二者之间有必然的法律关系。
郑州市惠济区住房保障服务中心辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、一审法院认定“二被告应当在各自的职权范围内，对原告所居住的小区成立业主大会及选举业主委员会的相关工作进程予以指导和帮助，上述行为属二被告行政管理手段的一种，并不具备行政强制的效力”事实清楚，定性准确。法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行与其职权范围一致的某些行政管理活动,且对相对人产生权利与义务的影响。业主大会及业主委员会是业主的自治组织，其成立应由业主自行筹备，自主组建，其设立主体是全体业主。根据《郑州市物业管理条例》第十二条的规定，惠济区住房保障服务中心对涉案小区业主代表在成立业主委员会过程中有指导和帮助的协调义务。小区业主代表在成立业主大会筹备组的过程中，我中心已对其进行了程序的告知并发放了一些政策法规资料，原告也按照上述资料进行了准备，在原告递交相关申请成立资料齐全后，我们出具了惠济区2016第05号函要求老鸦陈街道组织开展小区首次成立业主大会的筹备工作。依照《郑州市物业管理条例》第十三条的规定，首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、居民委员会代表、辖区公安派出所代表组成。第十四条规定，筹备组成立以后应做好如下工作：（一）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；（二）拟定业主大会议事规则草案和管理规约草案；（三）登记业主有关资料，并确认业主在首次业主大会会议上的投票权数；（四）确定业主委员会成员候选人产生办法及名单草案；（五）召开首次业主大会会议的其他准备工作。筹备组应当自成立之日起四十五日内，组织业主召开首次业主大会会议。筹备组应当在首次业主大会会议召开十五日前，将本条第一款规定的有关事项在物业管理区域内公告。上述条款事项应由筹备组会议讨论通过而非由我中心确定。原告在成立业主委员会过程中有关政策方面的咨询我中心都及时进行了回复，原告周守功也未对我们的政策指导当场提出过质疑。由于我中心并非筹备组成员，在法定期限内成立业主委员会属于小区业主大会筹备组的工作职责，原告周守功要求我中心承担在法定期限内指导其成立业主委员会的法定工作职责属于混淆了法定职责和法定义务。原审法院对于该行为的界定是正确的。因此，上诉人所诉称的答辩人的我中心指导是其成立业主委员会的唯一法定途径的说法是错误的。2、一审法院对“小区业主委员会系业主的自治组织，具有民事主体资格，其成立须依法按程序进行，并非只要有行政机关及政府相关职能部门的指导、协调在短期内就可以马上成立的”的认定是正确的。上诉人所提出的《住房和城乡建设部关于印发业主大会和业主委员会指导规则的通知》（建房{2009}274号）第9条规定恰恰证明业主委员会的成立需要符合一定的成立条件。而珠江景荣小区成立业主委员会的法定条件尚未完全具备。其次，该条款规定的仅是成立首次业主大会会议筹备组的期限，并非成立业主委员会。而成立筹备组仅仅是成立业主委员会的步骤之一，不能据此就认定成立业主委员会应限定在此期限内。上诉人了混淆了两个概念。3、本案中，社区居民委员会与业主委员会存在必然的法律关系。依据《郑州市物业管理条例》第十三条规定：“筹备组成员由业主代表、建设单位代表、居民委员会代表、辖区公安派出所代表组成。其中，业主代表应不少于成员总数的二分之一。筹备组组长由居民委员会代表担任。筹备组成员名单应当以书面形式在物业管理区域内的公告栏内公告，公告时间不得少于七日。筹备组工作所需经费，由建设单位承担。”筹备组组长由居民委员会代表担任，居民委员会的成立是设立筹备组的前提，社区居民委员会和业主委员会之间存在着不可分割的密切联系。结合客观实际情况，住保中心为了维护广大业主的权益，在原告所在小区居民委员会在成立过程中的情况下，积极指导、协助推进业主大会筹备组的组建工作，履行法定义务。
二、原审法院适用法律正确，应当维持原判。原审法院在一审判决中适用了《物业管理条例》第十条、第十一条、第十二条及《郑州市物业管理条例》第十二条至第十四条的规定是正确的。住保中心对上诉人居住的珠江荣景小区业主委员会的各项筹备工作已经逐步展开，已经履行了相应的职责，但在其他法定条件未能完全成就的情况下，要求判令住保中心在法定期限内指导成立业主委员会的诉求的理由是不成立的。原审法院据此驳回原告的诉讼请求完全正确。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。故答辩人恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
郑州市惠济区老鸦陈街道办事处辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、一审法院认定“二被告应当在各自的职权范围内，对原告所居住的小区成立业主大会及选举业主委员会的相关工作进程予以指导和帮助，上述行为属二被告行政管理手段的一种，并不具备行政强制的效力”事实清楚，定性准确。法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行与其职权范围一致的某些行政管理活动,且对相对人产生权利与义务的影响。业主大会及业主委员会是业主的自治组织，其成立应由业主自行筹备，自主组建，其设立主体是全体业主。根据《物业管理条例》第十条的规定，办事处作为地方政府部门，仅仅负有对涉案小区成立业主委员会给予指导和帮助的义务。这种指导和帮助，是一种不具有强制力的行为，显然不属于法定职责的范畴，应为法定义务。原审法院对于该行为的界定是正确的。2、一审法院对业主委员会成立的程序认定正确。依据《物业管理条例》第十一条、第十二条及《郑州市物业管理条例》第十二条至第十四条规定的内容，业主委员会的成立需以符合成立业主大会条件、成立业主大会筹备组、筹备组组织召开首次全体业主大会等为前提条件，全部条件缺一不可。在上诉人周守功所居住的珠江景荣小区成立业主委员会的法定条件尚未具备的条件下，仅依靠办事处的指导是无法实现的。因此，上诉人所诉称的答辩人的指导是成立业主委员会的唯一法定途径的说法是错误的。3、一审法院对“小区业主委员会系业主的自治组织，具有民事主体资格，其成立须依法按程序进行，并非只要有行政机关及政府相关职能部门的指导、协调在短期内就可以马上成立的”的认定是正确的。上诉人所提出的《住房和城乡建设部关于印发业主大会和业主委员会指导规则的通知》（建房{2009}274号）第9条规定恰恰证明业主委员会的成立需要符合一定的成立条件。而珠江景荣小区成立业主委员会的法定条件尚未完全具备。其次，该条款规定的仅是成立首次业主大会会议筹备组的期限，并非成立业主委员会。而成立筹备组仅仅是成立业主委员会的步骤之一，不能据此就认定成立业主委员会应限定在此期限内。上诉人了混淆了两个概念。4、本案中，社区居民委员会与业主委员会存在必然的法律关系。依据《郑州市物业管理条例》第十三条规定：“筹备组成员由业主代表、建设单位代表、居民委员会代表、辖区公安派出所代表组成。其中，业主代表应不少于成员总数的二分之一。筹备组组长由居民委员会代表担任。筹备组成员名单应当以书面形式在物业管理区域内的公告栏内公告，公告时间不得少于七日。筹备组工作所需经费，由建设单位承担。”筹备组组长由居民委员会代表担任，居民委员会的成立是设立筹备组的前提，社区居民委员会和业主委员会之间存在着不可分割的密切联系。
二、原审法院适用法律正确，应当维持原判。原审法院在一审判决中适用了《物业管理条例》第十条、第十一条、第十二条及《郑州市物业管理条例》第十二条至第十四条的规定是正确的。办事处对上诉人居住的珠江荣景小区业主委员会的各项筹备工作已经逐步展开，已经履行了相应的职责，但在其他法定条件未能完全成就的情况下，要求办事处在法定期限内指导成立业主委员会的诉求的理由是不成立的。原审法院据此驳回原告的诉讼请求完全正确。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。故答辩人恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
本院经审理查明的事实除与一审一致。
本院认为，根据《物业管理条例》第十条、第十一条的规定，“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；……。”由此可以看出，在成立业主大会中行政机关履行的是行政指导职责。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（四）项规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。故上诉人要求被上诉人履行协调、指导业委会成立的法定义务的诉请理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人周守功承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 涛
审判员 张 启
审判员 程雪迟
二〇一七年十一月三日
书记员 孙伶伶
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。