山东省泰安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁09民终1712号
上诉人（原审被告）：庄学水，男，1971年2月11日出生，汉族，农村居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：黄传泉，新泰宫里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：庄道河，男，1954年8月7日出生，汉族，农村居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：尹睿志，新泰兴岳法律服务所法律工作者。
原审第三人：新泰市宫里镇贺三村村民委员会。住所地：新泰市宫里镇。
法定代表人：庄宿芳，村委会负责人。
上诉人庄学水因与被上诉人庄道河及原审第三人新泰市宫里镇贺三村村民委员会农村土地承包合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初8070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
庄学水上诉请求：一、请求依法撤销原判，发回重审或依法改判。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定本案第三人享有涉案土地的所有权无事实依据。本案涉案土地属第二小组村民所有。本案第三人无权对该宗土地享有发包权。上诉人在原审庭审中，提交的部分村民的书证及录音，已确切证实涉案土地的所有权人属村第二小组所有，而原审法院以没有第二小组后本案第三人就享有涉案土地的所有权，另第三人与被上诉人签订的合同有公章、经办人签字，就得到认定，有违事实依据，本案第三人下属各小组的土地自始至终没有打破界限，即各小组的土地归各小组村民所有。一审庭审前，上诉人提交申请要求原审法院依职权对该合同的签订过程及涉案土地的归属予以取证，没有得到批准。而原审法院又忽略了上诉人提交的证据内容，导致了不利上诉人的结果。二、涉案土地的发包，违反了法律的强制性规定，应属无效合同。《村民委员会组织法》明确规定，关于农民土地承包的经营方案必须经村民大会或村民代表会议三分之二以上通过及《土地承包法》第十八条、第十九条对土地承包应遵循的原则及程序，以上法律的强制性规定在被上诉人主张的承包合同签订过程中已经违反了上述法律规定，一审庭审中被上诉人也认可了签订合同的经过。该合同依据土地承包法第5、7、12条的规定，侵犯了第二小组全体村民的利益，一审庭审时上诉人提交的第二小组村民代表家庭所证实涉案土地属第二小组所有，这一事实，结合录音证据，二者相互印证，应能够确认涉案土地的所有权属第二小组而不是本案第三人。被上诉人主张的承包合同符合《合同法》第52条关于无效合同的规定，而该事实没有得到原审法院的认定和支持。三、原审法院认定上诉人对被上诉人构成侵权没有事实和法律依据。原审法院依据《物权法》、《侵权责任法》认定上诉人侵权，前提应是被上诉人主张的承包合同合法有效，而本案中被上诉人主张的承包合同自签订时就违反了法律强制性规定，该合同自始至终就不具有法律约束力，何来上诉人对被上诉人构成侵权。本案被上诉人将上诉人列为诉讼主体不适格。本案第三人没有通知上诉人解除承包合同，将涉案土地收回，得到原审法院的认定，也没有通知上诉人将涉案土地交给被上诉人，证实了被上诉人与本案第三人签订的土地承包合同没有实际履行，印证了上诉人并没有对被上诉人构成侵权。恳请二审法院在查明案件事实的基础，依法支持上诉人的上诉请求。
庄道河辩称，一审法院认定事实、适用法律均正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。1、在一审时，上诉人均认可涉案的土地是上诉人以前承包了村委的，村民小组前几年早就没有了，主体不存在怎么能发包土地，这是在故意颠倒是非，混淆视听，意图达到无偿侵占村集体土地的目的。所谓的录音证据，上诉人断章取义，按照证据规则规定，录音应当争求人家同意，同时还应当让证人出庭作证，因此上诉人是在无理狡辩。依据法律规定，谁主张谁举证，法院有权做出是否调取证据的决定。2、涉案的土地不属于村民的土地承包方案，只是对个别原有承包地的重新承包，因此不适用《村民委员会组织法》的相关规定。更不存在侵犯第二小组的情形。因此答辩人取得涉案土地的承包权是依法取得，符合合同法的相关规定，所签合同属有效合同。3、涉案土地的上次承包到期日上诉人是明知的，到期后第三人将该土地承包给答辩人，答辩人属合法取得，上诉人仍强行占有使用，没有任何的法律依据，答辩人合法取得了涉案土地的承包权，上诉人仍无理强行占有使用，对答辩人已构成侵权，因此一审法院认定上诉人对答辩人构成侵权是正确的。
原审第三人新泰市宫里镇贺三村村民委员会未作陈述。
庄道河向一审法院起诉请求：1.被告返还占用原告承包土地711.36平方米，并赔偿经济损失1067元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告原是该村第二村民小组成员。1994年1月份，被告承包涉案土地，承包期限十年，2004年1月份到期。到期后，被告向第三人交纳承包费，继续承包涉案土地十年，2014年到期后，被告继续占用承包土地，至今没有交纳承包费，第三人也没有明确和被告解除合同。2014年8月2日，原告和第三人签订承包合同，第三人将包括被告在内的原村集体十五户村民承包的土地整体发包给了原告，承包期限30年，自2014年8月2日至2044年8月2日，原告交纳承包费43500元。原告依据承包合同，要求被告交纳承包费，被告未付，原告诉来本院，并依据第三人确定的承包土地平面图，要求被告返还土地711.36平方米，并赔偿自2014年8月2日至2017年8月2日按每亩120元计算的承包费损失，被告认为承包合同程序违法，应当驳回原告的诉讼请求。案经多次调解未成。
一审法院认为，农民集体所有的土地属于村民委员会或村民小组集体所有，各该组织对其所有的土地均具有发包权。在2004年1月份被告第一次承包合同到期后，被告直接向第三人交纳承包费，交纳承包费作为双方土地承包合同成立的证据，第三人即当然取得涉案土地的所有权和发包权。被告认为涉案土地系第二村民小组所有、第三人没有发包权，但没有提供确凿的证据予以证实，且，依据被告当庭陈述，该小组在2004年1月份已不存在，故，即使承包土地原归第二村民小组所有，至2004年1月份该小组不存在后，涉案土地的所有权即归第三人所有，故，被告认为涉案土地所有权一直归该小组所有、第三人没有发包权，与事实不符，本院不予采信。原告系第三人村民，享有承包本集体土地的权利。2014年1月份第二次承包合同到期后，被告未继续向第三人交纳承包费，作为具有发包权利的第三人将涉案土地直接发包给原告，应当视为第三人收回原承包土地。发包行为是对集体成员内部承包权的调整，并不涉及村集体土地整体发包或对外发包，且并不涉及土地调整，不是必须经过村民会议讨论和达到法定人数的村民代表同意、决定事项，承包合同也没有损害国家、第三人和被告的利益，故，被告辩称承包合同违反法定程序、违反法律强制性规定无效的抗辨主张，本院不予采信。原告与第三人签订承包合同后，即取得涉案土地的承包权，依据物权法的规定，原告作为用益物权人，取得对涉案土地的收益权，被告占用原告享有物权的土地，应当向原告交纳承包费，经催告，未交纳承包费，侵害了原告权利，原告要求被告返还承包土地，并赔偿自2014年8月2日至2017年8月2日共3年的承包费损失，本院予以支持。依据第三人确认的土地平面图，被告占用梯形土地为（48.80米＋50米）×14.4米/2=711.36平方米，被告自认承包费为每亩120元，本院予以确认。综上所述，被告应当返还原告承包土地711.36平方米，并赔偿承包费损失384.13元。依照《中华人民共和国物权法》第五十九条、第一百一十七条、第一百二十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第四、六项之规定，判决：一、被告庄学水返还原告庄道河承包土地711.36平方米；二、被告庄学水赔偿原告庄道河经济损失人民币384.13元；以上一、二项限被告庄学水于判决生效后五日内履行完毕。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，上诉人主张涉案土地的所有权属第二小组而不是原审第三人，上诉人自1994年1月份承包至今，被上诉人与原审第三人签订的土地承包合同无效且没有实际履行，被上诉人主张其取得了涉案土地的承包权，上诉人应向被上诉人交纳承包费或返还土地，从双方争议的事实看，应当认定上诉人与被上诉人就本案诉争土地的争议属于土地权属争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。本案中，上诉人、被上诉人及原审第三人对涉案土地的所有权、使用权存在争议，在上诉人、被上诉人及原审第三人不能协商解决的情况下，此争议应由人民政府处理，不属于人民法院的受理范围。本案二审应裁定撤销原判，驳回起诉。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销新泰市人民法院（2017）鲁0982民初8070号民事判决。
二、驳回庄道河的起诉。
一审案件受理费50元，退还庄道河；上诉人庄学水预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭明娜
审判员 王 芳
审判员 井 慧
二〇一八年八月二十四日
书记员 袁 琳