吉林省吉林市龙潭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第250号
原告：吉林中航天建筑工程有限公司，住所地：昌邑区双吉街。
法定代表人：徐锡国，该公司总经理
委托代理人：薛俊民，该公司职工。
委托代理人:应玉良，该公司法律顾问。
被告：吉林市嘉鑫房地产开发有限公司，住所地：吉林市船营区解放大路135-3号310室。
法定代表人：王少华，该公司总经理。
委托代理人：王亚杰，该公司会计。
委托代理人：董萍，该公司法律顾问。
原告吉林中航天建筑工程有限公司诉被告吉林市嘉鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月26日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员夏广军担任审判长，与代理审判员果丹、人民陪审员李明奎共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉林中航天建筑工程有限公司的委托代理人薛俊民、应玉良，被告吉林市嘉鑫房地产开发有限公司的委托代理人王亚杰、董萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吉林中航天建筑工程有限公司诉称：2012年7月26日，原、被告签订了《嘉鑫?福满园工程承包协议书》，被告将其开发的座落在吉林市龙潭区大口钦镇嘉鑫福满园住宅B区工程（总共6栋）承包给原告施工。总建筑面积为35654平米。协议约定住宅一层车库，二至六层砖混，商场一、二层框架结构为每平方米1，260.00元，砖混结构每平方1,050.00元。承包形式为大包。交纳的合同保证金（履约金）在乙方（原告）人员和设备进场后返还乙方，如出现因甲方（被告）原因使工程停工缓建，按工程造价的0.1%给付违约金，如因甲方原因不能按合同约定开工日期正常开工，给乙方造成的一切相关经济损失由甲方全部承担责任。按照协议约定，原告于2012年7月26日交纳20,000.00元的合同保证金（履约金），原告于2012年8月28日人员及机械设备进入工地。9月1日正式施工。原告按约定投入资金，按标准要求施工。10月25日因甲方的动迁补偿没有解决好，有几十人来到工地阻止施工。被告方让原告方的人员在工地等几天，待安排好动迁户再施工，原告的工人等了三天，管理人员等了35天，被告方告知不干了，别等了。于是原告方只留下了看护人员，其余都放假了。一直到现在原告方投入的工程款及保证金都没有给，多次打电话不接，人又找不到，索要无结果。这期间原告方的设备及材料在工地停放，人员在工地看护，又有大量的支出费用，其它工程又无法承接，这一年多给原告造成了很大的经济损失。故请求被告赔偿原告损失，理由如下：1、由于被告原因停工，原告方已投入工程款2,026,013.00元。在2012年10月25日停工被告就应给付原告，可见至今没给，应该按照人民银行同期贷款利率标准给付违约金，按月利率6厘15计算违约金。2、原告交的保证金（履约金）20万元应在2012年8月29日机械设备及人员进入施工现场给付原告，可是至今没有给，应该按照人民银行同期贷款利率标准给付违约金，按月利率6厘15计算违约金。3、工程总价款为39,527,079.70元，按合同约定因被告原因停工应给付工程价款0.1%的违约金，合同约定的0.1%违约金太低给原告造成的损失太大，要求按总价款的0.7%给付违约金276,687.80元。合计人民币2,724,200.80元。为此诉至人民法院，请求法院依法判令：1、判令解除原、被告于2012年7月26日签订的《嘉鑫?福满园工程承包协议书》；2、被告给付工程款2,225,373.00元（工程款2,026,013.00元，违约金199,360.00元，违约金按人民银行同期贷款月利率6厘15标准计算，从2012年10月26日计算到2014年2月26日计16个月×12,460.00元=199,360.00元，从2014年2月26日之后的违约金以按月利息6厘15的标准计算到全部给付止）；3、被告给付工程保证金（履约金）及违约金共计222,140.00元（工程保证金200，000.00元，违约金按人民银行同期贷款月利率6厘15标准计算，从2012年8月29日到2014年2月28日计18个月×1，230.00元，从2014年3月1日之后的违约金按月利息6厘15的标准计算到全部给付止）；4、判令依据工程总承包合同违约责任按总价款的0.7%给付违约金276,687.80元；5、给付起诉后新增加部分的支出即工地停工维护费18,600.00元；6、诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告吉林市嘉鑫房地产开发有限公司辩称：原告诉状中陈述的与事实不符，原告所主张的费用及工程款与实际造价不相符。延误工程是大口钦招商引资的项目，由于政府原因没有办理手续，导致无法正常施工。所以被告现在正在与政府积极协调，要求开工。关于原告所提出的材料设备损失，没有造成损失，还在工地停放，所以不应该向被告主张此笔损失。原告要求被告承担延误工程一年的费用，被告只承认原告工程量的费用。待双方工程结算后再进行决算。
根据原告的诉讼请求和被告的答辩，本院归纳双方的争议焦点为：1、原告主张工程造价是否合理；2、导致停工是否为不可抗力造成，被告是否就此应承担违约责任；3、原告的其他诉讼请求是否有事实及法律依据。
原告提供如下证据：
1、被告公司的企业机读档案登记材料一份，证明问题：被告的企业信息和主体资格。
被告质证后对证据1无异议。
2、2012年7月26日原、被告签订的《嘉鑫?福满园工程承包协议书》一份，证明问题：2012年7月26日原、被告签订《嘉鑫?福满园工程承包协议书》，被告将坐落在吉林市龙潭区大口钦镇嘉鑫福满园住宅工程承包给原告，总共六栋，总面积35654平方米，协议约定住宅一层车库框架，二至六层砖混，商场一二层框架，框架为每平方1,260.00元，砖混为每平方1,050.00元，形式为大包。交纳的保证金在乙方人员及设备进入施工现场返给乙方，如出现甲方原因使工程停工缓建，按工程总造价0.1%给付违约金。
被告质证后对证据2的质证意见：真实性无异议，证明问题有异议，违约原因不是答辩人主观原因造成，而是外因造成。
3、施工设计图纸23张及2013年12月24日面积造价表一份，证明问题：商场一至二层框架结构总计481274平方米，每平方为1,260.00元，工程造价为6,064,052.40元。住宅一层框架5栋×每栋102805平方×每平方1,260.00元=造价6,476,715.00元。住宅2-6层砖混5层×每层102805平方×5栋×每平方1,050.00元=造价26,986,312.50元。工程总面积为35654平方米，总造价为39,527,079.90元。
被告质证后对证据3的质证意见：这只是预计的总造价，但因为工程没有施工完毕，所以未发生总造价。
4、2014年1月2日工程预算书一份及后附材料37张，其中嘉鑫房地产福满园小区2#楼基础签证部分费用支出明细表一份；管理人员每月工资表一份；临时用电进场费用清单一份；修道费用清单一份；协议一份；支出票据31张；更夫证明一份。证明问题：原告已投入工程款2,026,013.00元。
被告质证后对证据4的质证意见：是原告单方制作的，其他质证意见同证据3。
5、原告公司的施工日记一份，工作联络单一份。证明问题：原告2012年8月30日人员设备机械进入工地，9月1日正式开工，9月25日因甲方（被告）原因停工，工人9月30日退场，管理人员10月25日退场的事实，进而证明被告存在违约。
被告质证后对证据5的质证意见：证据5只是由原告一方自己做的施工日记，不具备法律效力。
6、全国建筑工程造价员资格证书一份。证明问题：工程预算书的造价员李秀英具有造价员资格。
被告质证后对证据6的质证意见：单方造价，合法性有异议。
7、照片30张。证明问题：本案所涉工程现在的状况楼基础完成情况，工地用料、设备存放情况，证明了原告施工所涉工程投入及损失情况。
被告质证后对证据7的质证意见：是由原告一方提供的，真实性有异议。
8、2012年7月26日收据一张。证明问题：原告2012年7月26日交给被告履约保证金20,000.00元的事实。
被告质证后对证据8的质证意见：真实性无异议，合同还未履行结束，保证金还不能履约，待核对工程款后，我们会按合同履行。
9、工程造价鉴定报告书一份，鉴定费收条一份及鉴定费票据一份，证明本案所涉的工程经鉴定造价为1,548,909.00元，原主张按鉴定费收条10,000.00元，现原告按鉴定费票据主张7,000.00元。在鉴定报告第四项有关事项说明中第一点由于无建筑施工图纸无法计算房屋回迁图工程量，该部分未计算工程造价，我们保留诉权。
被告质证后对证据9的质证意见：鉴定报告第四项有关事项说明中的工程款需要双方核对，对鉴定费票据无异议。
10、试验费发票一张，证明原告实际支出检验工程材料试验费4,500.00元。工程造价鉴定书中只鉴定了2,471.00元，差额2,029.00元应该计入工程款中。
被告质证后的质证意见：应以实际鉴定为准，差额属于原告多交试验费用。
11、原告的施工企业资质证书一份，证明原告具有建筑施工资质，养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金等项应计入工程款中。
被告质证后对证据11的质证意见：真实性无异议，证明问题有异议。
12、混凝土供货合同一份，混凝土对帐明细表一份，汇款单一份，证明本工程的商混材料费用181,406.00元是由原告方支出的，钢材151,923.00元是被告方支出的，原告已经给付商混材料100,000.00元，尚欠商混材料款81,406.00元。在工程造价鉴定书中应该减去151,923.00元。
被告质证后对证据12的质证意见：钢材部分鉴定是15万多，实际鉴定为30多万，多支出的钢材款原告应予以返还，对于商混材料被告承认已由原告支付了10万元，但尾款81,406.00元是被告支付的。
13、支出证明一份，证明截止2014年12月末原告方又支出费用18,600.00元，取暖费、更夫工资、电费。包括以下几项：1、农电所票据，证明用电的费用是由原告支出的，支出金额为1,544.00元，总计是5,544.00元，在鉴定中包括4,000.00元，现只相差1,544.00元，原告只要求是1,200.00元。2、更夫出具的工资收条，证明雇佣更夫支出工资16,800.00元，更夫工资总计64,800.00元，在鉴定中包括了48,000.00元，只差鉴定后的更夫工资16,800.00元，原告只要求14,400.00元。3、2014—2015年冬季取暖期取暖费票据，证明从2014—2015年度取暖期支出取暖费3,200.00元，取暖费票据总计9,200.00元，在鉴定中包括了6,000.00元，只差2014—2015年度取暖费3,200.00元，原告只要求3,000.00元。共计是18,600.00元。
被告质证后的质证意见：对第1项有异议，票据为手写和机打相结合的，格式不规范，没有农电部门的盖章，真实性有异议。对第2—3项有异议，证明形式不正规，应该由证人出庭作证，原告雇佣的更夫与被告无关，应该由原告支付工资。
14、彩钢房票据，证明鉴定报告中签证部分第9项支出彩钢房费用6,900.00元。
被告质证后的质证意见：对证据14无异议。
15、证人袁伟忠证人证言，证明证人袁伟忠经被告方的林经理同意，在原告的大口钦嘉鑫福满园住宅小区工地拉走10吨多钢材，本来应给被告方的林经理出具手续，但由于林经理在外地，证人就给原告出具的手续。
原告对证人证言的质证意见：无异议。
被告对证人证言的质证意见：有异议，证人是在原告提供票据后才确定的数额，证人实际上没有参与此事。
根据争议的焦点，被告向本院提供如下证据：
龙潭区大口钦镇政府出具的说明一份，证明不能正常施工，导致现在还未施工的原因是，该工程是政府招商的项目，因为手续还未办理完，导致不能正常施工，是不可抗力原因造成的。
原告质证后的质证意见：该份证据不是原件，无法证明其真实性。通过该份证据无法证明是因为不可抗力导致停工缓建。通过原告举证的第5份证据，可以证明停工的原因是因为本案被告没有做好动迁户的工作，导致动迁户阻止施工。
根据原、被告双方针对焦点问题的举证及质证，本院对证据综合评判如下：
原告提供的证据1-9、12-15，具有真实性、合法性及与本案相关联，能够形成完整的证据链，本院对以上证据的证明力予以确认。证据10与本案无关，本院认为应当以鉴定报告书中的数额为准。证据11不能证明原告要证明的问题，与本案没有相关性。故本院对证据10、证据11的证明力不予确认。被告提供的证据真实性无法确定，不与本案相关联。
经审理查明：2012年7月26日原、被告签订了《嘉鑫?福满园工程承包协议书》，被告将位于吉林市龙潭区大口钦镇的嘉鑫福满园住宅B区工程（6栋）承包给原告施工。协议约定承包形式为大包，承包价格：一层车库，一、二层网点框架结构1,260.00元/平方米、砖混结构1,050.00元/平方米，建筑面积以建筑图纸面积为准。原告于2012年7月26日交纳了合同保证金20万元，双方约定在原告方人员和设备进场后返还给原告方。9月1日该工程正式施工。10月25日因当地动迁居民干扰，工程无法继续施工。建设单位出面协调最终没有达成共识，后施工工人、管理人员陆续退场。该工程在停工后一直未进行施工，期间发生了工地停工维护费等相关费用，被告未按约定返还原告的合同保证金，也未按合同约定给付工程款。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《工程承包协议书》系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。现由于被告的原因，并且工程停工并非是不可抗力造成的，导致原告无法正常施工，原告已经投入大量支出费用，被告未按照约定给付工程款，构成违约。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人有下列情形之一的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除合同的，应当支持：(一)未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”因被告原因，导致原告不能按照合同约定的开工日期正常施工，合同目的不能实现，根据上述规定，符合法定解除合同情形，一方当事人可以要求解除合同，故对于原告的第一项诉请，本院予以支持。
关于原告的第二项诉讼请求，要求被告给付工程款及违约金，本院认为：本案所涉及的建筑工程已经经过鉴定程序，对吉林市龙潭区大口钦镇嘉鑫福满园小区（二期）2号楼工程进行工程量及工程造价鉴定，应当按照工程造价鉴定报告书中的鉴定值为准，吉林市龙潭区大口钦镇嘉鑫福满园小区（二期）2号楼已完工程的工程造价鉴定值为：797,388.00元。
在鉴定报告书中第四项的有关事项说明中，第1项由于无建筑施工图纸，无法计算房心回填土工程量，鉴定值中未计算该部分的工程造价，对于该部分未计算的工程价款，原告主张保留诉权，故本院对该部分工程造价暂不予认定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”故在鉴定报告书第四项有关事项说明中，第2项签证部分造价为751,521.00元，但因此部分签证单无建设单位人员签字及盖章，由双方庭上质证确认，经过庭上质证本院认为：基础签证部分第1-2项，在庭上已告知让被告核对，被告在合理期限内未进行核对，视为对该部分基础签证的承认。故对于基础签证第1-2项本院予以支持。基础签证第3-6项，是原告在施工后及停工初期实际发生的费用部分，有相关收据及经济签证单加以证明，本院对于基础签证3-6项予以支持。基础签证第7项影响形象进度损失款，无相关法律依据，本院不予支持。基础签证第8项工地停工维护费，考虑到在被告违约后，原告为了减少损失，避免工程质量减损而发生的费用，本院对此项予以支持。基础签证第9项，彩钢房，原告已经提供彩钢房票据，且该部分未包含在鉴定中，被告对该份票据也表示无异议，故本院对此项予以支持。基础签证第10项，原告已撤回该部分诉讼请求，主张另行告诉，故对此本院暂不处理。
在鉴定报告书中第四项的有关事项说明中第4项，由于未提供甲方（被告）提供钢材和商混的相关资料和说明，鉴定值中包括该部分工程款，经双方核对后，原告在庭审中承认此部分钢材151,923.00元和商混材料尾款80,000.00元是由被告支付的事实，所以应当在鉴定的总造价中扣减这两部分款项。
在鉴定报告书中第四项的有关事项说明中第6项，鉴定中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金，以上共计27,876.00*1.0328（税金）=28,790.00元，应按施工单位提供的《吉林省施工企业社会保险取费证书》原件计取，开庭时原告未能向法庭提供该证书原件，故对于此项费用无法计取，不予支持。
对于原告诉请第二项中主张的违约金，本院认为应当是欠付工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息应当从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，工程没有按合同约定全部施工，建设工程没有交付，价款也没有结算，故利息应按当事人起诉之日开始计付，即从2014年3月26日起计算至全部给付时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。
对于原告诉请第三项中主张被告给付工程履约保证金及违约金，本院认为，按照《工程承包协议书》中双方的约定，乙方（吉林中航天建筑工程有限公司）机械设备人员进入施工现场后甲方（吉林市嘉鑫房地产开发有限责任公司）把此款（合同履约金）返还乙方，但乙方按约定进场后，甲方并未将此款返还，现原告要求被告返还符合法律规定，本院予以支持。逾期的利息，应当从开工日2012年8月29日起计算至给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。
对于原告诉请第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”原告主张依据工程总承包合同违约责任按总价款的0.7%给付违约金，本院认为，该计算方法不符合双方协议的约定，协议中约定因被告原因停工应给付工程款0.1%的违约金，在被告方违约后，就应当按照此条约定履行。因工程总价款为39，527，079.90元*0.1%=39，527.08元，现按此数予以支持。
对于原告在第三次庭审中增加的诉请，证据13支出证明，其中工地停工维护费18,600.00元，原告提供了相关支出票据，且根据生活常理，现实中确实存在后续停工维护费，所以本院对于此诉请予以支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第二款、第十九条第一款、第十七条、第十八条及《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告与被告于2012年7月26日签订的《嘉鑫?福满园工程承包协议书》；
二、被告吉林市嘉鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告吉林中航天建筑工程有限公司的工程价款850,290.00元及利息，从2014年3月26日（当事人起诉之日开始计付）起计算至全部给付时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。
三、被告吉林市嘉鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还工程履约保证金200,000.00元及逾期利息，从自2012年8月29日（开工日）起计算至给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。
四、被告吉林市嘉鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告吉林中航天建筑工程有限公司违约金39，527.08元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28,594.00元，被告分担诉讼费11，510.00元鉴定费7,000.00元由被告承担，诉讼费17，084.00元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 员 夏广军
代理审判员 果 丹
人民陪审员 李明奎
二〇一五年四月三十日
代理书记员 祖雨晴
工程款明细：
1、鉴定部分工程造价797,388.00元-被告已付商混材料尾款80,000.00元-被告已付钢材款151,923.00元-28,790.00元（鉴定中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金，以上共计27,876.00*1.0328）=536,675.00元
2、基础签证部分：第1-6项、第8-9项，以上总计295,015.00元。
3、新增诉请，工地停工维护费18,600.00元
工程款总计：850,290.00元。