浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第162号
上诉人（原审被告）杭州帅隽贸易有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区临平街道星火北路1号。
法定代表人杨剑，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）胡其图，广东沃普律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）邓侨，广东沃普律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）宁波赛嘉电器有限公司，住所地浙江省宁波市江北区姜湖路239号。
法定代表人罗宁，总经理。
委托代理人张强，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人杭州帅隽贸易有限公司（以下简称帅隽公司）因侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人帅隽公司的委托代理人胡其图、邓侨和被上诉人宁波赛嘉电器有限公司（以下简称赛嘉公司）的委托代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年5月31日，罗宁向国家知识产权局申请“电动牙刷的声波振动结构”的发明专利，授权公告日为2013年3月20日，专利号为ＺＬ20101018××××.7。该专利的权利要求1为：电动牙刷的声波振动结构，包括牙刷头体、能振动传递的传动杆和能产生共振输出的振动源微型电机，其特征是：所述的传动杆装配在牙刷头体颈部的空腔中，所述的微型电机设置在传动杆的内腔中并靠近牙刷头体处，所述的微型电机能通过传动杆带动并声波共振所述的牙刷头体，所述传动杆的后端与装配在牙刷手柄的支架相连接，牙刷手柄由主体配件及主体组配而成，手柄内部安装有控制微型电机的主控板，由主体构成的手柄前端固定有连接传动杆的支架。2013年6月5日，经国家知识产权局核准，涉案专利的专利权人由罗宁变更为赛嘉公司。
2014年11月10日，赛嘉公司向浙江省宁波市永欣公证处申请保全网页证据公证。在公证人员的见证下，由赛嘉公司的委托代理人黄飞隆在公证处使用该处计算机，按下列步骤操作：在“360安全浏览器”地址栏输入地址www.tmall.com，在天猫网站搜索栏中输入“力博得旗舰店”，在搜索结果中点击“lebond帅隽专卖店”，进入lebond帅隽专卖店页面，浏览商品。点击“电器城力博得电动牙刷成人儿童声波超自动牙刷感应充电式软毛包邮”，进入相应页面查看该产品，显示价格为129元，月销量4155，点击“加入购物车”，关闭该页面。进入“lebond帅隽专卖店”页面，点击“Lebond力博得EIEC电动牙刷成人干电池式美白牙刷软毛刷头正品包邮”，进入相应页面查看该产品，显示价格为99元，月销量21，点击“加入购物车”。点击“购物车6件”进入购物车页面，购买上述产品并进行支付。2014年11月11日，该公证处收到快递货物（快递单号为申通888357725685）。2014年11月26日黄飞隆至公证处当场拆开快递验货，公证人员用公证处相机对快递货物的包装、拆封情况、物品内容进行拍照，然后对货物进行密封，对密封情况进行拍照。2014年11月27日，该公证处公证人员登录申通快递网站（网址www.sto.cn），查询、浏览上述货物物流情况，运单号为888357725685的包裹于2014年11月11日签收。2014年12月2日，该公证处出具（2014）浙甬永证民字第3146号公证书。赛嘉公司为上述公证支付了公证费7000元。经原审法院当庭将公证处封存的包裹拆封，内含两个产品套盒、一盒2支装“Elec电动双杯型刷头”、一盒洁牙粉。两个产品套盒中，一个套盒的产品型号为“LBE0601”、品名为“力博得电动牙刷-
干电池系列LBE0601”，盒中包含一支电动牙刷、两支备用牙刷刷头、两节7号电池、一个牙刷盒、一个牙刷架、一份说明书；另一个套盒的产品型号为“LBE0602”、品名为“力博得ELEC系列C1款电动牙刷（粉红色）”，盒中包含一支电动牙刷、两支备用牙刷刷头、一个充电器、一个牙刷盒、一份说明书。帅隽公司当庭确认上述两款电动牙刷系由其于天猫网站上经营的“lebond帅隽专卖店”销售。帅隽公司开具号码为00418426的发票，其上显示：销售方名称“杭州帅隽贸易有限公司”，销售方地址“杭州市余杭区临平街道星火北路1号”，销售货物“电动牙刷”2支、单价为99.45元、总值为198.9元。
赛嘉公司认为，其系专利号为ＺＬ20101018××××.7的“电动牙刷的声波振动结构”的发明专利权人。帅隽公司未经许可制造、许诺销售和销售落入发明专利ＺＬ20101018××××.7保护范围的型号为LBE0601和LBE0602的力博得电动牙刷，构成专利侵权，遂于2015年1月22日诉至原审法院，请求判令帅隽公司：1.立即停止对赛嘉公司发明专利（ＺＬ20101018××××.7）的侵权行为，包括但不限于判令帅隽公司立即停止销售和许诺销售侵犯赛嘉公司专利权的侵权产品；2.销毁已制造的侵权产品；3.支付赔偿金暂计59万元；4.赔偿赛嘉公司因制止其侵权行为而支出的律师费用、调查费用、公证费用等合理支出，暂计3万元。原审庭审中，赛嘉公司确认其所提起的诉讼请求第2项应为请求判令帅隽公司销毁库存的侵权产品。
帅隽公司原审答辩称，1.帅隽公司生产的电动牙刷与赛嘉公司涉案专利不同。2.依据国家知识产权局专利检索咨询中心出具的专利检索报告，涉案专利的五项权利请求均不具备创造性，不应被授予专利。根据检测报告附件显示，在涉案专利进行专利申请前已有多项在先专利可以完全覆盖涉案专利。鉴于此，案外人上海乐臣贸易有限公司（以下简称乐臣公司）已向国家知识产权局提出申请，请求宣告本案所涉专利无效，本案应当中止审理。3.被诉侵权产品的销售金额并没有如网页显示的那么多，因网络销售数量是有人为操作的因素在内，故实际销售金额大概只有几万元。4.经核对赛嘉公司提供的证据原件：一是专利权证书，但其中所载专利权人是罗宁，并非赛嘉公司；二是公证书。其他证据并无原件，只有复印件，对复印件不予认可。综上，帅隽公司不同意赛嘉公司的诉讼请求，请求法院予以驳回。
2015年3月31日，案外人乐臣公司就本案所涉专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会经形式审查后予以受理。本案审理过程中，帅隽公司向原审法院书面提出中止审理的请求。
原审法院另查明，帅隽公司成立于2014年1月7日，为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为销售家用电器、日用百货、塑料制品、鞋帽、皮革制品、文化办公用品、家具、纺织品。
原审法院审理认为，涉案专利号为ＺＬ20101018××××.7的“电动牙刷的声波振动结构”发明专利在有效期限内，专利权人履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。因专利权人已由罗宁变更为赛嘉公司，故赛嘉公司作为涉案专利的专利权人，有权提起诉讼。根据当事人的诉讼请求及答辩意见，本案争议焦点为：一、本案是否应当中止审理；二、被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围；三、若侵权成立，帅隽公司应承担的法律责任。
关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条的规定，对于人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。帅隽公司提交的《授权专利检索报告》的出具单位为国家知识产权局专利检索咨询中心，并非专利行政管理机关，其作出的结论并非是有权机关对涉案专利权利状态进行的判断，不能影响涉案专利的有效性，案外人就涉案专利权提起的无效宣告请求被国家知识产权局专利复审委员会受理并不必然导致本案中止审理。因此，帅隽公司关于本案应当中止审理的意见，理由不能成立，该院不予采纳。
关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。因此判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应在权利人主张的权利要求所描述的技术方案与被诉侵权产品之间进行比对，即比对被诉侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利的技术特征。如果被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权权利要求的全部必要技术特征，则被诉侵权产品落入了专利权的保护范围。
赛嘉公司明确以涉案专利权利要求1主张权利，认为两款被诉侵权产品均包含涉案专利权利要求1中记载的全部必要技术特征。帅隽公司认为存在不同，不同之处在于以下两点：1.微型电机装入的位置距离刷毛的距离不同；2.刷头传动杆与主体内部支架的连接方式不同，涉案专利是通过结构件的紧密卡接，力博公司采用的是直接套卡在上面，然后通过软胶件与主体外的挤压防止分离。
针对帅隽公司主张的上述区别1，该院认为涉案专利权利要求的该技术特征为“所述的微型电机设置在传动杆的内腔中并靠近牙刷头体处”，帅隽公司对被诉侵权产品的微型电机装入位置是传动杆内腔中并靠近牙刷头体处没有异议，虽以微型电机与刷头之间距离的不同作为区别点，但涉案专利权利要求1中对微型电机与刷头的距离并未限定，因此，应当认定被诉侵权产品的该技术特征与涉案专利权利要求1所对应的技术特征构成相同。
针对帅隽公司主张的上述区别2，该院认为涉案专利权利要求的该技术特征为“所述传动杆的后端与装配在牙刷手柄的支架相连接”，帅隽公司对被诉侵权产品传动杆是与牙刷手柄支架相连接没有异议，只是认为连接方式与涉案专利不同，但涉案专利权利要求1中对传动杆与牙刷手柄的连接方式并未限定，故应当认定被诉侵权产品的该技术特征与涉案专利权利要求1所对应的技术特征构成相同。
该院认为，两款被诉侵权电动牙刷均是采用声波振动结构，声波振动结构均是由牙刷头体、产生共振的微型电机及能传递振动的传动杆组成；微型电机设置在传动杆的内腔中，设置位置靠近牙刷头体处，传动杆装配在牙刷头体颈部的空腔中；微型电机启动后产生振动，并通过传动杆带动并声波共振相应的牙刷头体；牙刷手柄由主体和主体配件组配而成，手柄内部均安装有控制微型电机的主控板、电源及线路开关，由主体构成的手柄前端固定有连接传动杆的支架，传动杆的后端亦与装配在牙刷手柄的支架相连接。因此，两款被诉侵权产品的各项技术特征均能够完全覆盖涉案专利权利要求1的全部技术特征，即两款被诉侵权产品均落入了涉案专利权利要求1的保护范围，构成侵权。
关于争议焦点三，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或个人未经权利人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。根据赛嘉公司提交公证书的记载及本院已查明的事实，赛嘉公司是由帅隽公司于天猫网站即网址为“www.tmall.com”的网站上经营的“lebond帅隽专卖店”中购买的涉案两款被诉侵权产品，帅隽公司亦向赛嘉公司开具了发票，对上述事实帅隽公司于庭审中亦予以认可，故应当认定帅隽公司实施了销售侵权产品的行为。根据（2014）浙甬永证民字第3146号公证书的记载，天猫网站上“lebond帅隽专卖店”页面中展示有侵权产品，可供在线购买。据此，帅隽公司向不特定公众做出了销售侵权产品的意思表示，属于许诺销售侵权行为。帅隽公司未经权利人许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，侵犯了赛嘉公司所享有的专利权。赛嘉公司提出要求帅隽公司承担停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿损失的责任，理由正当，该院予以支持。
关于赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，赛嘉公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或帅隽公司因侵权而获得的具体利益以及可以参照的专利许可使用费，因此该院依照专利法的规定，综合考虑包括侵权产品销售价格、销售时间、销售规模和范围、涉案专利的授权时间、涉案专利的种类和创新程度以及赛嘉公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。该院注意到如下事实：1.涉案专利为发明专利，申请日为2010年5月31日，授权公告日为2013年3月20日。2.帅隽公司通过互联网实施销售、许诺销售侵权产品的行为。网店页面上显示型号为“LBE0601”的侵权产品售价为人民币129元，月销量为4155件，库存915件；型号为“LBE0602”的侵权产品售价为99元，月销量为21件，库存为4143件。帅隽公司所开具的购物发票上显示两款电动牙刷单价为99.45元。3.帅隽公司成立于2014年1月7日，注册资本为50万元。4.赛嘉公司为制止侵权行为需要支出公证费、差旅费、购买侵权产品的费用等合理开支。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条之规定，于2015年7月16日判决：一、帅隽公司立即停止实施侵犯专利号为ＺＬ20101018××××.7“电动牙刷的声波振动结构”发明专利权的行为，即立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20101018××××.7“电动牙刷的声波振动结构”发明专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品。二、帅隽公司于判决生效之日起十日内赔偿赛嘉公司经济损失（含制止侵权的合理支出）15万元。三、驳回赛嘉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元，由赛嘉公司负担3729元，由帅隽公司负担6271元。
宣判后，帅隽公司不服，向本院提起上诉称：1.被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。2.被诉侵权产品使用的是现有技术，不构成对涉案专利权的侵害。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回赛嘉公司的诉讼请求。二审庭审中，帅隽公司明确放弃被诉侵权产品没有落入涉案专利权保护范围的上诉理由，仅主张现有技术抗辩。
赛嘉公司答辩称：被诉侵权产品的技术特征与现有技术既不相同也不构成等同，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，帅隽公司的上诉请求和理由没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉。
二审中，赛嘉公司无新的证据向本院提交。帅隽公司提供了国际公开日为2009年11月26日编号为WO2009/142157A1的日本专利文件及翻译件作为现有技术比对文件，拟证明现有技术公开了被诉侵权产品的所有技术特征。赛嘉公司质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为不能证明其待证事实。本院经审查认为，帅隽公司对上述证据的真实性、关联性均予以认可，本院予以认定，但该证据能否支持其现有技术抗辩，本院在下文一并阐述。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据帅隽公司的上诉请求、理由和赛嘉公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为帅隽公司的现有技术抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款之规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。该法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，帅隽公司提供了日本电动牙刷的发明专利文件及部分相关段落的中文翻译，内容仅涉及该发明部分实施例的技术特征，无法与被诉侵权产品的技术特征进行一一比对。退一步来说，即便基于赛嘉公司对帅隽公司提供的现有技术文件予以认可，而将翻译件披露的实施例的技术特征作为现有技术与被诉侵权产品进行比对，赛嘉公司认为两者亦存在两点区别，一是振动源微型电机的位置，被诉侵权产品设置在牙刷头体，而现有技术设置在牙刷手柄位置；二是传动杆与支架的连接方式不一样，被诉侵权产品传动杆后端与支架是卡扣扣接，后端不能移动，而现有技术的振动体和环状构件是接触，振动体能自由运动。上述两个区别导致两者的工作原理和产生的效果不一样。帅隽公司认为，振动源微型电机位置的区别是存在的，但认为振动源微型电机可以设置在传动杆的任意位置，效果等同。对第二个区别没有意见。本院认为，首先，被诉侵权产品微型电机对应现有技术的振动源，两者安装位置不同。被诉侵权产品的微型电机安装在装配于牙刷头体的传动杆中，与安装在牙刷手柄中的主体控制板相对分离，起到避免控制板共振而延长其寿命的效果。现有技术的振动源和主体控制板均安装在圆筒部牙刷手柄中，不能起到与被诉侵权产品相同的技术效果，二者属于不同的技术特征。其次，被诉侵权产品传动杆、支架分别对应现有技术的振动体、环状构件，现有技术的振动体与固定在外壳的内周面上的环状构件接触，振动体能够在与其长度方向的轴心垂直面中自由运动，形成允许振动的状态，其并不具有被诉侵权产品传动杆和支架卡扣扣接的技术特征，故该实施例披露的技术特征与被诉侵权产品的技术特征既不相同也不构成等同，帅隽公司的现有技术抗辩不能成立。
综上，帅隽公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由帅隽公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭剑霞
代理审判员 刘 静
代理审判员 叶国栋
二〇一五年十月十六日
书 记 员 潘晓灵