山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第468号
上诉人（原审被告）：石兰华，男，汉族，居民。
委托代理人：刘淑永，山东宇正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘启彬，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：钮中元，山东鼎元律师事务所律师。
上诉人石兰华因承揽合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗民一初字第1586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，刘启彬于2012年2月6日与石兰华签订建筑工程施工劳务分包协议书，约定：工程名称为江泉国际5、6、8、9号楼所有外墙保温面和窗榜及空调隔板和屋面花架梁等构配件抹灰劳务分包工程；承包方式及施工内容为：建设单位提供界面齐、玻化微珠保温砂浆、抹面砂浆、网格布、水泥、河沙等基本材料，发包方负责吊篮、沙浆机、安全带、灰车、铝合金及木杆子、灰合、灰筒、铁锨、挂线用的线轴、钢钉由承包方以领料单形式记账领取使用，其它小型工具均由承包方承担；承包方施工内容包括基层清理、界面剂、抹玻化微珠保温砂浆找平、抹面砂浆、贴网格等完工必需工序；劳务分包价款计算方式以实际验收合格工程量面积计算，单价人工费每平方米25元（5号楼单价人工费每平方米26元），安装吊篮每台3**元，拆除吊篮每台1**元，按指定地点存放，以上所有工程量不存在零工；工程量计算以承包方及发包方协助建设单位计算为准；承包方负责维修2号楼签订本合同前已贴完网格布部位存在的缺陷，费用包括在上述总价中，如达不到要求，承担相应损失；发包方的责任与义务包括向承担方提供吊篮、沙浆机、安全带、灰车、铝合金及木杆子、灰合、灰筒、铁锨、使用的原材料、水电，协商提升机给承包方使用、保证原材料正常供应，三相四线电源接至施工现场；如任何一方违约，违约方承担一切经济损失并赔偿对方总工程价款10%的违约金；另合同中对于施工时间、双方责任与义务、工程质量与验收、工程款的结算等均有约定。协议签订后，双方均依约履行合同。后石兰华签字确认2012年11月1日关于江泉国际6、9号楼外墙抹灰工程的收方明细表，载明6、9号楼的外墙抹灰工程的收方量分别为11785.12平方米、6250.19平方米，石兰华对此予以认可。庭审中刘启彬举证江泉国际5、8号楼外墙抹灰工程的收方明细第一页，并主张5、8号楼外墙抹灰工程的收方量分别为8143.12平方米、11785.12平方米，石兰华对于8号楼的收方量予以认可，对于5号楼的收方量应为刘启彬所主张的8143.12平方中有153平方是案外人已进行毛底子施工后，刘启彬接着干的，应按每平方米3元计算，刘启彬对于石兰华该主张认可，并说明其起诉时就是按照石兰华所说的方法计算的，已将案外人先前干的毛底子工程按每平方米3元的价格扣除。刘启彬主张其曾在江泉国际2号楼施工，劳务费包括：毛底子1340平方米，按每平方米3元计算应为4020元，底子611平方米，按每平方米10元计算应为6110元，成品695平方米，按每平方米25元计算应为17375元，共计27505元。对此石兰华认可刘启彬所主张的劳务费计算方式，但其主张刘启彬已施工部分已结清，但未提交证据。石兰华庭审中提交的江泉国际工程部出具的外墙抹灰工程量价格计算表中载明的2号楼的工程量与刘启彬主张的平方数吻合。另刘启彬主张其根据石兰华及其工作人员邵泽青的安排，在江泉国际1、3、5、6、8、9号楼中进行提灰、转料、装吊篮、拆吊篮等双方协议约定之外的零工工作，该部分零工应由石兰华另行支付劳务费共计48977元，并自行整理该部分零工工作量及应付劳务费明细，由石兰华的工作人员邵泽青签字确认，石兰华认可邵泽青系其雇佣的工作人员，但对于该部分零工劳务费不认可，其认为该部分零工均系合同约定范围之内的工作，不应另行支付劳务费。对此，石兰华申请证人邵泽青出庭作证，证人邵泽青证实，刘启彬所整理的明细中的工作量除1、3号楼拆吊篮4台不是刘启彬施工外，其余工作均系刘启彬施工，且对于上述工程，刘启彬提出过不属于其份内工作，石兰华让证人找人干或是让证人自己想办法，证人即让在该工地施工的刘启彬一并进行施工，但对于明细中所载明的劳务费的计算方式其并不清楚，且对于垫付租赁费及买放丝线钢钉的事也不知情，虽然该部分内容在其签字就已写明，但证人称当时并未细看，并主张其签字只是为了证明这几栋楼的活是刘启彬施工的。上述工程完工后，石兰华支付刘启彬劳务费662600元，剩余劳务费未再支付，刘启彬为此诉至本院，请求依法判决石兰华支付劳务费402199.87元及违约金。
另查明，刘启彬主张其为石兰华垫付租赁费共计28545元，石兰华对此不予认可，其主张刘启彬施工工地所用吊篮系石兰华租赁，刘启彬亦未垫付过租金。刘启彬所提交的两份吊篮租赁合同系刘启彬及其合伙人石金光与出租人签订，押金均系石金光支付，已支付的租金系刘启彬及石金光支付；其中证人姜彬主张石兰华曾支付1万元租金，石兰华亦不予认可，刘启彬及证人亦未提交证据。
庭审中，石兰华主张已支付刘启彬劳务费662600元，刘启彬主张石兰华所主张付款总额属实，但该662600元中劳务费数额为659600元，另3000元系因施工难度较大而给刘启彬的额外补助，并非支付的劳务费，石兰华对于刘启彬主张的额外补助不予认可，刘启彬对其该主张亦未提交证据。庭审中，石兰华主张刘启彬施工的工程有质量问题，但未提交相应证据证实。上述事实，主要根据当事人陈述、举证及法庭调查认定，上述证据均已收录在卷。
原审法院认为，刘启彬承揽了石兰华江泉国际5、6、8、9号楼的外墙抹灰工程，依据合同约定，石兰华应支付刘启彬劳务报酬分别为：5号楼扣除8143.12平方米扣除案外人已施工的部分应付211262.12元、6、8、9号楼共计29280.43平方米应付745510.75元；2号楼刘启彬已施工部分应付刘启彬劳动报酬共计27505元，合同约定工程总价款为984277.87元；其他额外零工部分应付刘启彬劳动报酬共计48977元，上述费用共计1033254.87元，石兰华已支付662600元，剩余370654.87元未付，上述事实有刘启彬提交的协议书、石兰华签字确认的施工方量明细、石兰华工作人员邵泽青签字确认的额外零工明细、江泉国际工程部出具的外墙抹灰工程量价格计算表证实，且庭审中双方均已认可，依法认定。石兰华主张零工部分系合同约定范围之内的工作，不应另行支付报酬，但其工作人员邵泽青签字证实刘启彬所主张的零工工作系刘启彬施工，且系石兰华要求其另行找人施工，应不属于合同约定范围之内的工作；证人所主张的1、3号楼的拆吊篮工作及购买丝线、钢钉及劳务费计算方式不知情，但庭审中其认可签字时该部分内容已载明，且石兰华及证人未提供其他证据证实，因此对于刘启彬提交的邵泽青签字的零工清单中载明的工作量及劳动报酬的计算方式依法应予认定。庭审中，石兰华主张刘启彬施工的工程有质量问题，但未提交相应证据证实，依法不予认定。刘启彬主张已付款662600元中有3000元不是支付的劳动报酬，而是因工程难度大额外支付的补助，对此石兰华不予认可，刘启彬亦未提交证据证实，依法不予认定。因此，刘启彬要求石兰华支付劳动报酬373654.87元，对于其中应付的370654.87元依法应予支持，超出部分不予支持。刘启彬主张为石兰华垫付租金共28545元，石兰华对此不予认可，且刘启彬提交的两份吊篮租赁合同系刘启彬及其合伙人石金光与出租人签订，押金均系石金光支付，已支付的租金系刘启彬及石金光支付，证人姜彬虽主张石兰华曾支付1万元租金，但未提交证据证实，石兰华亦不予认可，因此石兰华并非上述租赁合同的承租人，刘启彬及其合伙人石金光所支付的押金及租金均非替石兰华垫付，因此对于刘启彬该主张，依法不予认定，对于刘启彬要求石兰华支付垫付租金28545元的诉讼请求，依法不予支持。另石兰华未按合同约定的时间及数额足额支付刘启彬劳动报酬，构成违约，依据合同约定应承担工程总价款10%的违约金98428元，但石兰华已支付应付劳动报酬总额的64%，合同约定的违约金数额明显过高，应予适当降低至5万元。据此，依照《中华人民共和民法通则》第八十四条、第一百零八条，第一百三十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、石兰华支付刘启彬劳动报酬人民币共370654.87元及违约金5万元，于判决生效后五日内日履行；二、驳回刘启彬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7335元、保全费2670元，均由石兰华负担。
上诉人石兰华不服一审判决上诉称：一、原审法院认定上诉人承担被上诉人额外零工费48977元没有事实和法律依据。双方约定的劳务分包工程款计算方式为按施工量乘以单价结算，并且是以验收合格的工程量计算，系固定价格计算，不存在额外零工劳务费的产生。二、原审法院认定上诉人支付被上诉人违约金5万元没有法律依据。上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工劳务分包协议属于无效合同，合同中关于违约金的约定也属于无效。综上所述，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，改判驳回上诉人不承担额外零工劳务费48977元及违约金50000元，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘启彬答辩称，一、一审判决认定的额外零工费用48977元是分包协议约定以外的人工费，且该款项经上诉人的派驻工地管理人员邵泽青签字确认，邵泽青在一审中也出庭证实，故该款项上诉人应该支付。二、根据《合同法》第六条规定，当事人的行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中被上诉人按照合同约定进行了施工，并已通过验收结算，上诉人应当支付工程价款。上诉人长期拖欠工程价款，对被上诉人显示公平。一审判决参照合同约定的违约金条款的50%计算给被上诉人造成的损失并无不当。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人石兰华与被上诉人刘启彬2012年2月6日签订的劳务分包协议，虽名为劳务分包协议，但实际符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的构成要件，该承揽合同系双方当事人真实意思表示，应为有效。双方合同签订后，被上诉人已实际履行全部合同义务，上诉人亦已交付部分劳务报酬，合同已实际履行，对上诉人以其与被上诉人均不具备施工资质为由要求确认合同无效并不支付被上诉人违约金的上诉理由本院不予支持。被上诉人所主张的额外零工费有其提供的由上诉人雇佣的工地管理人员邵泽清签字确认的人工费明细单证实，邵泽清在原审庭审中也到庭证实该明细单上签字系其所签，并陈述其是受上诉人的指派找人干的涉案零活，该零活确系被上诉人组织人员完成，故原审法院判令上诉人支付该部分零工费并无不当。上诉人称该零工系双方合同内的工作，无事实依据，对其据此请求不支付额外劳务报酬48977元的上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7335元，由上诉人石兰华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年四月二十九日
书记员 张 晓