安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03022号
上诉人（原审原告）：况某某。
委托代理人：陈忠友，安徽百大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁某某。
上诉人况某某因与被上诉人鲁某某同居关系纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第00716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
况某某原审诉称：2012年5月，况某某通过网络认识鲁某某，此后双方合伙做生意。2013年6月，鲁某某自称是单身，欺骗况某某与其租赁房屋，以其夫妻名义同居生活。2013年9月7日，况某某为鲁某某在定远县医院生育一女儿。之后，况某某才得知鲁某某并非单身，其婚姻关系一直处于存续状态。且在女儿6个多月时，鲁某某就对况某某暴力殴打并强行将孩子抱走私自送人，况某某作为孩子的亲生母亲，至今无法与孩子相见。鉴于鲁某某无力抚养孩子并且将孩子送养他人，故况某某要求抚养孩子，由鲁某某支付抚养费。另，双方在同居生活期间共同投资100000元合伙开办了小型保温材料厂，并约定利润均分，亏损分担，但鲁某某至今未给况某某任何利润分成。故诉至人民法院，请求判令女儿由况某某抚养，鲁某某依法按月支付子女抚养费；双方平均分割投资经营款100000元及平均分配经营利润。
鲁某某原审辩称：一、双方同居期间生育的女儿应由鲁某某抚养，况某某遗弃女儿，依据相关法律规定丧失了对孩子的抚养权及监护权。况某某于2014年3月10日将女儿遗弃，一走了之，不尽抚养义务。之后孩子一直由鲁某某及妻子黄某某共同抚养，并对孩子建立了深厚的感情。因况某某遗弃孩子，没有尽到抚养义务，加之孩子与鲁某某的家人建立了深厚的感情，故孩子应由鲁某某抚养。二、关于财产问题。双方在合伙做生意期间，况某某并未实际给付50000元的投资款。双方于2013年6月左右向合肥海志达通风保温材料有限公司购买保温材料，欠款113992元。2013年下半年，鲁某某为开办泡沫线条厂，向合肥海志达通风保温材料有限公司借款250000元。2014年5月，双方为铜陵市恒大城做保温材料，因产品不合格被退回，直接损失110000元左右，上述所有债务，况某某应共同承担。鲁某某出具的欠条是为了追索工程款编造的。
原审查明：2012年6月，况某某、鲁某某通过网络聊天认识、交往后同居。同居期间，况某某怀孕。2014年4月双方在安徽滁州市、定远县、合肥市等地公开以夫妻名义同居生活。况某某于2013年8月3日生育一女，现取名鲁某乙。2014年春节期间，双方带着鲁某乙回到况某某户籍地淮北，双方发生矛盾，鲁某某带着鲁某乙回到合肥。况某某之后回到合肥至2014年3月，并在此期间抚养女儿。2014年3月之后，双方再次发生矛盾，况某某单独离开原住所，并于4月10日以鲁某某重婚向公安机关报案。鲁某某于2014年12月12日被合肥市瑶海区人民法院依法判决犯重婚罪，处有期徒刑八个月，缓刑一年。鲁某某在重婚一案的侦查与审理期间的多次讯问笔录中称将鲁某乙送养给案外人赵某某。
另查明，双方同居期间曾共同开办泡沫线条厂及经营保温材料等。双方除共同生育一女，都有其他子女。况某某现在合肥一家公司跑业务，工作时间不固定，在合肥租房居住。鲁某某现居住在合肥东城宝业城市绿苑东区×幢×室。
原审认为：况某某、鲁某某于2013年8月3日共同生育一女属实。根据法律规定，况某某作为孩子的亲生母亲，有权要求抚养女儿。但况某某现诉请要求确认抚养权，同时又主张鲁某某已将女儿送养他人，并提供了鲁某某在刑事案件中所作的讯问笔录及庭审笔录。鉴于况某某所主张的送养事实对本案的事实认定具有根本影响，且涉及案外人的身份权利，与本案非同一法律关系，应另案处理。故况某某现诉请要求确认抚养女儿依据不足。
况某某主张和鲁某某同居期间合伙经营，支付鲁某某投资款50000元。鲁某某对此不予认可，况某某也未提供证据证实，不予支持。况某某主张分割与鲁某某共同经营泡沫线条厂期间利润。因其提供的单据均系案外人合肥海志达通风保温材料有限公司所有，故不予认可。况某某也未提供充分证据证明与鲁某某同居期间有其他共同财产。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，原审判决：驳回况某某的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1800元，由况某某负担。
况某某上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判对双方在同居期间共同投资、合伙经营的事实不予认可，错误。2012年6月，况某某与鲁某某认识后，同居生活并于2013年8月生育一女。2014年4月况某某控告鲁某某重婚罪并解除同居关系。同居期间，双方共同投资100000元（各出资50000元）开办线条材料加工厂，并且书面协议约定利润平均分成。该《协议》是双方真实意思表示，证明双方在同居期间各出资50000元合伙经营的事实。另，双方《通话录音》也证明况某某一直在向鲁某某要求退还50000元出资款及经营利润的事实。出庭证人在线条加工厂上班也间接证明双方确实合伙开办线条厂的事实。2、原判对况某某主张分割合伙经期间的利润不予认可，错误。双方合伙经营的泡沫线条厂，与合肥海志达通风保温材料有限公司（以下简称保温材料公司）是“挂靠关系”，鲁某某以该公司名义销售的线条加工产品，就是双方共同经营的产品，保温材料公司并不经营线条加工产品。线条厂独自生产、销售、独立成本核算、自主利润分成，只是鲁某某以保温材料公司名义对外经营而已。因此，鲁某某以保温公司名义经营的线条加工业务均是双方共同经营的业务，其利润属于双方共同所有，应当按照双方签订的《协议》进行利润分割。况某某提供了线条厂经营期间的销售《对账单》及未结销售款等证明其线条厂利润和收益的相关证据，但是，原审均以所谓“案外人”保温材料公司所得为由不予认可，也没有主动追加或通知保温材料公司作为第三人参与诉讼，以查明案件事实。在本案中，即使人民法院暂不支持况某某关于分割线条厂利润的请求，也应明确况某某可另行起诉处理。否则，容易引发有关“一事不再理”的争议。二，原判适用法律错误。况某某与鲁某某同居期间共同的出资、共同经营线条加工厂及经营利润属于双方共同财产，况某某依法有权分割。原判对此不予认可、其判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院审理未办理婚姻登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条的规定：“解除同居关系时，同居生活期间双方所得收入和购置的财产。按照一般共有财产处理”，第十一条规定“解除同居关系时，同居期间为生产生活而形成的债权、债务可按共同债权债务处理。”最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干《问题的意见》第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。因此，双方同居期间的共同投资线条加工厂的100000元及经营收益，应当依法认定共同所有，平均分割。请求二审法院撤销原判，改判鲁某某退还况某某投资款50000元及经营收益50000元的诉讼请求。
鲁某某二审辩称：况某某没有实际给付投资款50000元，不存在退还。请求二审维持原判。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人况某某称其与鲁某某在同居期间合伙经营泡沫线条厂，其投资50000元，现要求鲁某某返还50000元及分割合伙经营收益。由于况某某自认该泡沫线条厂挂靠合肥海志达通风保温材料有限公司从事经营活动，表明其所主张的合伙经营涉及其他经营体，且况某某自认其与鲁某某未就合伙经营一事进行退伙决算。鉴于合伙投资及盈余分配等问题属于另一法律关系，故况某某之主张不宜在同居纠纷中处理，当事人可另行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人况某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一五年七月十六日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。