河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秦民终字第453号
上诉人（原审原告）：秦皇岛国贸饭店有限公司，住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：王鑫雨，该公司总经理。
委托代理人：张咏梅，河北法建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁红滨，男，1968年2月13日出生，汉族，无业，现住秦皇岛市海港区。
上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司因劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民初字第2575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：1998年梁红滨从秦皇岛大酒店离职，其保险关系仍在秦皇岛大酒店，梁红滨自行缴纳养老保险至今。2000年6月梁红滨到原告处工作，曾先后任西餐部厨师长、餐饮部经理等职务，期间双方未签订书面劳动合同。2011年5月，因原告将21层西餐厅对外承包，没有岗位安排原餐厅员工，原告与所有员工协商解除劳动关系，并给每个人两个月的工资，被告对补偿数额不予认可，没有领取补偿金，2011年5月10日原告与被告解除劳动关系。2011年10月20日，被告向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付养老保险费34389.72元、解除劳动合同经济补偿金38500元、未签订劳动合同双倍工资38500元。2012年5月8日，秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会作出秦劳仲案字（2011）第368号仲裁裁决书，裁决原告支付被告解除劳动合同经济补偿金21000元、未签订劳动合同双倍工资42000元，原告不服提起诉讼，要求不支付解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资。在审理过程中被告明确要求按仲裁裁决支付解除劳动合同经济补偿金21000元、未签订劳动合同双倍工资42000元，放弃其他仲裁请求。另查，2005年12月19日，原告名称变更为秦皇岛国贸饭店有限公司。
原审法院认为：2000年6月被告到原告单位工作，2011年5月10日双方解除劳动合同，此期间双方存在劳动关系，2005年12月19日原告名称变更为秦皇岛国贸饭店有限公司，根据《劳动合同法》的规定，用人单位变更名称不影响劳动合同的履行。双方均应按照劳动法律、法规履行各自的义务。关于被告请求的未签订劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原、被告于2000年6月建立劳动关系至2011年5月解除劳动关系，期间双方未签订书面劳动合同，根据上述法律规定，原告应向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资。因劳动合同法实施后至2011年5月10日双方解除劳动关系，双方未签订劳动合同的状态一直持续，根据法律规定，仲裁申请时效的起算应自双方产生争议之日计算，原、被告于2011年5月10日因解除劳动关系产生争议，被告于2011年10月20日申请仲裁，没有超过法律规定的一年仲裁申请时效。故对原告主张的被告该请求超过仲裁时效的观点，不予采信。根据相关法律规定，原告应向被告支付双倍工资的月数为11个月，根据被告工资存折显示被告离职前12个月月平均工资为3112.25元，故原告应支付的未签订劳动合同双倍工资数为3112.25元／月×11月=34234.75元。关于解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第三项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案原告因餐厅对外承包而将被告调至员工餐厅，属用人单位单方变更劳动合同的行为，其就此情形应与劳动者协商，此种情况下，被告申请解除劳动关系亦不属违约，双方解除劳动关系后，原告应按相关法律规定向被告支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金数额，根据相关法律规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，双方劳动关系存续11年，故解除劳动合同经济补偿应为十一个月本人工资，被告月平均工资为3112.25元，故解除劳动合同经济补偿金应为34234.75元。现被告请求21000元，不超过应付数额，故对被告要求21000元解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求予以支持。原审法院判决：一、原告秦皇岛国贸饭店有限公司给付被告梁红滨解除劳动合同经济补偿金21000元；二、原告秦皇岛国贸饭店有限公司给付被告梁红滨未签订劳动合同双倍工资34234.75元；三、驳回原告的诉讼请求。
判后，秦皇岛国贸饭店有限公司不服，向本院提起上诉。上诉理由：一、上诉人之所以不与被上诉人签订劳动合同，是因为被上诉人是秦皇岛大酒店停薪留职人员，具有双重身份。上诉人依照《劳动合同法》的规定，先后与所有员工签订用工协议，上诉人单位通知被上诉人，是被上诉人自己不愿意签，之所以不签的主要原因是在于被上诉人本人，不是上诉人单方的过错。因此，不需支付其双倍工资。二、上诉人没有主动解雇被上诉人，是被上诉人自己提出不干的。2011年5月，上诉人单位因客观情况发生变化，被上诉人所从事的21层餐饮对外承包，不让其负责了，上诉人将其调岗，有正当理由。被上诉人自2011年5月后，自己开了饭店，上诉人至今也没将其辞退。因此，是被上诉人自己有过错。所以上诉人不需要向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，上诉人依法提起上诉，请二审法院支持上诉人的请求，依法改判。
被上诉人梁红滨答辩称：我是1998年8月从秦皇岛大酒店离职的，我的社会保险在原单位，2000年6月到上诉人处工作至2011年5月10日通知我放假，同年6月我到上诉人处找总经理问双倍工资给不给赔偿，说给我调岗，可是到现在也没有人通知我调换岗位。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：被上诉人梁红滨自2000年6月至2011年5月10日在上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司处工作，被上诉人梁红滨主张是秦皇岛大酒店离职人员，上诉人认为其是停薪留职人员，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”，被上诉人梁红滨与上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司建立了劳动关系。因此，上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司应自用工之日起一个月内与被上诉人梁红滨订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。因此，上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司提出没与被上诉人梁红滨订立书面劳动合同的原因，是被上诉人梁红滨自己不愿意签，不是上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司的过错，不需支付其二倍工资的主张，本院不予支持。本案上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司因餐厅对外承包而将被上诉人梁红滨调整岗位，属于上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司单方改变劳动条件变更劳动合同的行为，就此情形应与劳动者协商，协商不成的情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动关系。因此，被上诉人梁红滨申请解除劳动关系，上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司应向被上诉人梁红滨支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司主张被上诉人梁红滨自己辞职，上诉人不需支付其解除劳动关系经济补偿金的主张，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律并无不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人秦皇岛国贸饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍成新
审判员 郭玉田
审判员 韩 颖
二〇一三年五月七日
书记员 高 鹏