中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第28号
上诉人（原审原告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号。
法定代表人：吴春军，该公司董事长。
委托代理人：康娟，该公司职员。
委托代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宿州中卡通动画制作股份有限公司，住所地安徽省宿州市高新技术产业开发区。
法定代表人：杜晨晓，该公司董事长。
委托代理人：李日均，江苏新苏律师事务所律师。
委托代理人：黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。
上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）与上诉人宿州中卡通动画制作股份有限公司（以下简称中卡通公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省高级人民法院（以下简称原审法院）于2014年8月14日作出（2013）皖民四初字第00004号民事判决。中建六局、中卡通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。中建六局的委托代理人康娟、魏超，中卡通公司的委托代理人李日均、黄中梓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月28日，中建六局作为承包人与中卡通公司作为发包人就中卡通公司开发的宿州神游世界动漫产业园动漫大楼工程，签订《建设工程施工合同》，约定承包范围：动漫大楼全部建筑及室内外附属工程施工图纸全部内容，含土建、机电安装、幕墙、外装修等全部工程内容，建筑面积42000平方米。开工日期为2012年3月1日（具体时间以发包方确认的开工日期为准），合同工期总日历天数549天。质量标准合格，合同价款暂定1亿元，合同价款采用可调价格合同，按《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、《2003安徽省建设工程补充定额估价表》、《1999年全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程估价表》、《2000年全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》，并根据当地建设行政管理部门发布的调整文件规定作出相应调整，动漫大楼按照二类工程取费，总造价下浮6%。人工、材料差价按照项目所在地政府文件及当地造价信息价格调整。工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次支付为工程地下一层施工完（至±0.00），完成相应节点后7日内按经发包人审核的已完工程进度款的75%支付，以后按每月经发包人审核后的工程量报告的已完工程量在下月5日前支付已完工程进度款的75%，工程竣工验收后30日内支付完已完工程量的85%，结算完成后15日内支付结算价款的97%，余款3%在竣工验收满两年后7日内支付。发包方违约责任：延期付款超15天按银行贷款同期利率计算利息。承包人违约责任：承包人超出合同约定的工期的，且由于承包人的原因导致工程竣工验收时工程质量达不到合格标准的，发包人将对承包人处以结算价款2%的罚款，并要求承包人返工并应当承担因此给发包人造成的损失等。合同签订后，2012年4月10日开工建设，中建六局于2012年9月28日完成涉案工程地下一层施工，同日向中卡通公司报送已完工程量金额22969499元，并要求给予审核和支付第一期工程款。之后，中建六局多次要求中卡通公司按约支付工程款，以及承担因逾期付款给其造成的停工等各项损失。2012年11月5日中卡通公司发给中建六局《工作联系函》，称：贵公司近期施工进度缓慢，根据我司与贵方项目负责人开会讨论的结果要求春节前完成10-12层动漫大楼的目标。如在春节前不能按计划完成10-12层施工计划，由此产生的后果由贵方承担。次日中建六局以《工作联系单》的方式回复称：1.我方将尽力施工，力争按照发包人要求在春节前完工；2.由于发包人一直未支付我方第一期、二期工程款，现场无法按照正常进度施工，造成工期拖延、相关费用增加等后果我方不承担任何责任。2012年11月14日中建六局停止施工。2012年11月30日，宿州市建设工程质量监督站、项目监理部通知中建六局地下室墙体、梁柱出现裂缝。2012年12月13日，建设、设计、监理、施工单位就地下室质量隐患召开专题会，并形成会议纪要。
2011年12月26日，中建六局支付中卡通公司履约保证金450万元。中卡通公司于2012年10月25日向中建六局支付工程款100万元，2012年11月14日和21日分六笔支付，计294万元，共支付工程款394万元。
本案审理期间，一审法院根据中建六局的申请，委托安徽宝申工程造价咨询有限责任公司（以下简称宝申公司）对中建六局已完工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见：1、确定部分造价23075268.61元，包括已完成工程量价款及签证变更价款20208560.52元，临时设施费用2866708.09元；2、不确定部分造价2368325.72元，分别为：（1）周转材料费用980199元；（2）人员窝工费927675元；（3）现场材料13500元；（4）电费87699元；（5）管理费278302.5元；税金80950.22元，为停工期间的误工损失金额供法庭裁决作为参考。当事人对该鉴定意见提出异议后，该公司出具了书面答复意见，认为静压桩部分预制管桩C80砼市场价格为每平方米780元，应调整408495.81元，柴油调差353612元。
一审法院根据中卡通公司的申请，委托安徽省建筑工程质量监督监测站对涉案工程的质量进行鉴定，该站出具鉴定意见：1、外观质量检测：（1）部分构件存在孔洞，麻面现象；（2）一层顶梁，地下室顶梁，板及剪力墙等部位存在宽度0.05-0.30裂缝，另外，在B／7-9墙体内侧面由2条宽度0.6mm的裂缝。2、构件截面尺寸抽检：（1）一层框架抽检20根构件，其中5根梁的截面宽度明显不符合要求，其余构件基本符合设计要求，剪力墙抽检7根构件，截面尺寸符合设计要求。3、线浇板厚度抽检：（1）一层顶板抽检部位厚度平均值比设计值大并且超过规范允许偏差值，不符合设计要求；（2）地下室顶板抽检部位厚度平均符合设计与规范允许偏差值的要求。4、混凝土内部密实性抽检：现场抽检21根构件，根据检测结果，构件内部无明显缺陷。5、裂缝开展深度抽检：（1）一层顶梁与地下室顶梁共抽检13条裂缝，其中8条裂缝是贯通裂缝，抽检裂缝的开展深度大于保护层厚度；（2）地下室剪力墙抽检7条裂缝，其中2条裂缝为局部贯通裂缝；在四周剪力墙内侧面有渗水现象，也说明裂缝存在贯通情况。6、钢筋保护层厚度抽检：（1）一层框架柱抽检构件的保护层厚度为不合格，地下室框架柱抽检构件的保护层厚度为合格，地下室剪力墙抽检构件的保护层厚度为不合格；（2）一层顶梁抽检构件的保护层厚度为合格，地下室顶梁抽检构件的保护层厚度为不合格；（3）一层顶板抽检构件的保护层厚度为合格，地下室顶梁抽检构件的保护层厚度为合格。7、地下室高度大于60mm的梁受力钢筋间距抽检：抽检10根构件，保护层厚度合格点率为87.8%，平均值为30－56mm，极差为6－35mm；钢筋间距平均值为50－104mm，极差为37－96mm。8、地下室后浇带钢筋力学性能及重量偏差抽检：（1）抽检钢筋的尺寸偏与重量负偏差符合规范允许偏差的要求；（2）抗拉强度与屈服强度符合规范要求，伸长率符合规范要求；（3）弯曲试验合格。9、混凝土抗压强度抽检：（1）一层柱抽检构件现龄期混凝土抗压强度满足设计强度等级的要求；（2）一层顶梁抽检构件现龄期混凝土抗压强度满足设计强度等级的要求；（3）一层顶板抽检构件现龄期混凝土抗压强度满足设计强度等级的要求；（4）地下室顶梁抽检构件现龄期混凝土抗压强度满足设计强度等级的要求；（5）地下室柱抽检构件现龄期混凝土抗压强度满足设计强度等级的要求；（6）地下室剪力墙抽检构件现龄期混凝土抗压强度满足设计强度等级的要求。10、裂缝成因分析：裂缝属于变形缝，短期内对承载力影响不明显，但如果不及时处理，随着时间推移，内部钢筋容易锈蚀，影响结构耐久性，因此应及时对裂缝进行封闭处理。11、电线管壁厚度抽检：抽检的电线管壁厚度平均值为0.94mm。
一审法院另查明，2014年7月9日，中卡通公司以中建六局施工的工程质量不合格和合同无效为由向安徽省宿州市中级人民法院提起诉讼，请求判决：1、双方之间的施工合同无效；2、中建六局将质量合格的已完工程交付中卡通公司；3、中建六局支付擅自停工造成中卡通公司的各项损失1500万元。
中建六局2013年1月29日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、中卡通公司支付中建六局工程款46395912元；3、中卡通公司立即返还中建六局履约保证金450万元；4、中卡通公司赔偿中建六局损失412837.28元（暂计至2013年1月20日），以及自2013年1月21日至判决确定给付之日的违约金；5、中卡通公司承担本案诉讼费用。
中卡通公司答辩称：1、双方之间签订的《建设工程施工合同》没有进行招标，属于无效合同。2、涉案工程出现严重质量问题，中卡通公司有权拒绝支付工程款。3、中建六局诉请的工程量造价31270413元、发生合同签证变更409942元，缺乏事实依据；中建六局临时建筑及行政办公费是其施工成本，其为重复主张。中建六局因质量不合格被责令停工，由此所产生的一切损失应当由中建六局自己承担。4、中建六局应承担由于质量问题给中卡通公司造成的一切损失。
一审法院认为，综合中建六局的诉讼请求及事实理由与中卡通公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、案涉施工合同是否有效，如果有效，是否符合解除合同的条件；2、中建六局已完工程造价是多少，中卡通公司尚欠工程款是多少，中卡通公司应否返还450万元保证金；3、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，中卡通公司能否据此拒付工程款；4、中建六局主张的损失、违约金或利息能否成立。
（一）关于案涉施工合同是否有效，如果有效是否符合解除合同的条件。
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须进行招标。原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条规定，房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元以上，或者项目总投资在3000万元以上的，必须进行招标。依据上述规定，涉案工程属必须进行招标工程，中卡通公司在未进行招标情况下与中建六局签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给中建六局承建，违反法律强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，为无效合同。合同无效自始没有法律约束力，双方继续履行合同没有法律依据，应终止履行。解除合同的前提是合同有效，因双方签订的《建设工程施工合同》无效，中建六局请求解除合同的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。
（二）关于中建六局已完工程造价是多少，中卡通公司尚欠工程款是多少，中卡通公司应否返还450万元保证金。
根据中建六局的申请，一审法院委托宝申公司对中建六局已完工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见为：已完成工程量价款及签证变更价款20208560.52元，临时设施费用2866708.09元，确定部分造价23075268.61元。中建六局、中卡通公司对该意见提出异议，宝申公司指派鉴定人员出庭接受双方的质询，均给予解答。庭后鉴定机构出具了书面答复意见，认为静压桩部分预制管桩C80砼市场价格为每平方米780元，应调增408495.81元，柴油调增353612元。对中建六局提出的异议，一审法院审查如下：1、中建六局对挖土方量、护坡工程量、防水卷材附加层量、结构部分工程量、降水台班数提出异议，经鉴定机构依据鉴定资料进行复核均无误，中建六局未能提出具体理由和相应的证据证明，故对该部分异议，一审法院不予支持；2、签证部分有中卡通公司签字确认的，鉴定机构均已计入工程造价中；没有中卡通公司签字的一份签证，因签证手续不完备，中建六局要求计入工程造价中，一审法院不予采纳；3、对临时设施费用，中建六局要求按照其施工方案计算，因中卡通公司对该方案不予认可，鉴定机构按现场勘察情况确认该费用，并无不当。对中卡通公司提出的异议审查如下：1、中卡通公司仅提出已完工程价款没有区分合格与不合格部分，没有提出不合格部分的具体内容以及不应计价的依据，鉴定机构依据合格工程计算造价符合行业规定；2、对临时设施计算标准以及人防门、地下室门笩问题，经鉴定人员答复后，中卡通公司未提出新的异议；3、鉴定机构依据安徽省定额的规定对汽油柴油进行调整差价，符合双方合同约定，中卡通公司对该调整提出异议，但没有提供证据予以证明，一审法院不予采纳。因此，一审法院认定涉案工程造价为23837376.42元（23075268.61＋408495.81＋353612）。
由于涉案合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，中建六局交纳的履约保证金，中卡通公司应予返还。因中建六局的投入已物化成涉案工程，无法返还，中卡通公司应参照合同约定支付工程价款。一审法院确认涉案工程价款23837376.42元，扣除中卡通公司已付工程款394万元，中卡通公司应支付19897376.42元。对中建六局要求中卡通公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。
（三）关于涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，中卡通公司能否据此拒付工程款。
一审法院依据中卡通公司的申请，委托安徽省建筑工程质量监督检测站对涉案工程质量进行鉴定，经检测，钢筋力学性能及重量偏差符合规范要求，混凝土抗压强度满足设计强度等级要求。一层顶梁，地下室顶梁，板及剪力墙等部位存在宽度0.05－0.30裂缝，在B／7-9墙体内侧面有2条宽度0.6mm的裂缝。其中部分裂缝是贯通裂缝。一层框架柱抽检构件的保护层厚度为不合格。地下室剪力墙抽检构件的保护层厚度为不合格。地下室顶梁抽检构件的保护层厚度为不合格。对存在的裂缝问题，鉴定意见分析认为：裂缝属于变形缝，短期内对承载力影响不明显，但如果不及时处理，随着时间推移，内部钢筋容易锈蚀，影响结构耐久性，因此，建议对裂缝进行封闭处理。双方对检测机构出具的检测结论没有异议，中卡通公司对检测机构检测的抽样方式、检测结论没有回答工程是否合格和是否影响建筑整体性、稳定性提出异议，鉴定人员出庭接受双方的质询。从鉴定意见反映涉案工程钢筋、混凝土符合设计要求，主要存在裂缝等问题，短期内对承载力影响不明显，建议进行封闭处理的情况看，涉案工程主体结构合格，但存在质量瑕疵。对存在的质量问题，双方在庭审中均同意由相关部门制定整改方案，并按整改方案进行修复。中卡通公司不能举证证明已完工程质量不合格，其以此为由拒付工程款依据不足，一审法院不予采纳。对质量问题的具体处理，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，中卡通公司可以要求中建六局承担修理、减少价款的责任。鉴于中卡通公司已就涉案工程的质量问题向宿州市中级人民法院另案起诉，而涉案工程停工已近两年，中卡通公司长期拖欠工程款，且数额较大，明显违约，故本案对工程款的问题先行处理，对质量问题不予处理。中卡通公司关于本案应中止审理的抗辩理由没有法律依据，一审法院不予支持。
（四）关于中建六局主张的损失、违约金或利息能否成立。
中建六局于2012年9月28日完成涉案工程地下一层施工，同日向中卡通公司报送已完工程量金额22969499元，并要求给予审核和支付第一期工程款，中卡通公司应按合同约定支付工程进度款。但中卡通公司直至2012年11月21日仅向中建六局支付工程款394万元，2012年11月14日中建六局被迫停工。2012年11月30日质量监督站和监理工程师发出的通知书，指出中建六局施工的工程出现裂缝，但该问题属于施工过程中的整改问题，不应成为中卡通公司拒付工程进度款，不履行合同义务的理由。由于造成工程停工的主要原因是中卡通公司未按期支付工程款，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，中建六局主张中卡通公司赔偿其停工损失应予支持。经一审法院审查：（1）中建六局主张行政办公费446300元。因为办公用品清单所列办公用品的数量、价值均系中建六局单方制作，且物品在停工后已经取回，认定该部分损失的证据不足，一审法院不予支持。（2）中建六局主张造成的误工费、材料等损失10830778元。对该部分损失，经鉴定为2368325.72元（1、周转材料费用980199元；2、人员窝工费927675元；3、现场材料13500元；4、电费87699元；5、管理费278302.50元；6、税金80950.22元）。中建六局虽对该部分鉴定意见提出异议，但经鉴定人员出庭给予解答后，未提出证据证明其观点，一审法院对鉴定意见确认的该部分损失予以确认。（3）中建六局主张中卡通公司延期付款直接导致其承担了钢材款的延期给付的责任，向钢材供应商赔偿了968929元。经查，中建六局仅提供其与第三方签订的《钢筋采购协议》，没有提供证据证明其向第三方实际赔付了延期付款违约金。中建六局该项主张证据不足，一审法院不予支持。（4）中建六局主张中卡通公司逾期付款应当承担违约金或者赔偿利息损失。因涉案合同无效，合同中关于违约责任的条款亦无效，中建六局主张中卡通公司承担违约金的诉讼请求没有法律依据。但中卡通公司逾期支付工程款，应当向中建六局赔偿利息损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，中卡通公司应支付中建六局以19897376.42元为基数，自2013年1月29日起的利息。
综上，中建六局完成的工程量造价23837376.42元，扣除中卡通公司已付工程款394万元，中卡通公司应付工程款19897376.42元及利息，中卡通公司赔偿中建六局误工费、材料等损失2368325.72元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中卡通公司于判决生效之日起10日内给付中建六局19897376.42元及其利息（自2013年1月29日至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、中卡通公司于判决生效之日起10日内赔偿中建六局误工费、材料等损失2368325.72元；三、中卡通公司于判决生效之日起10日内返还中建六局履约保证金450万元；四、驳回中建六局其他诉讼请求。案件受理费
298343.74元，由中建六局负担138343.74元，中卡通公司承担16万元；工程造价鉴定费49万元，由中建六局负担23元，中卡通公司承担26万元；工程质量鉴定费20.5万元，中建六局负担6万元，中卡通公司承担14.5万元。
中建六局不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决遗漏已完工程量款460万元，停工索赔200万元，钢筋逾期付款损失100万元，后续发生费用131.3万元，以上共计891.3万元。为此，请求：1、维持一审判决的基础上，增加判决，判令中卡通公司支付其已完工程量款、停工索赔、钢筋逾期付款损失、后续发生费用等共计891.3万元；2、本案上诉费由中卡通公司承担。
中卡通公司上诉称，1、在建设工程施工合同无效的情况下，工程款支付的前提是工程合格，工程已经整体施工完成时，是竣工验收合格；工程中途停工时，是已经完成的建设工程质量合格。2、本案已经完成的工程自2012年10月被发现存在贯穿性裂缝、漏水等严重质量问题，并自2012年11月起工程遭擅自停工以来，中建六局没有对工程按照设计单位以及质量监督部门的要求进行任何整改，中建六局也没有证据证明已经完工的工程质量合格、或者达到中卡通公司同意接受可以交付的状态，争议工程实际是不合格工程。3、已完成质量合格的证明责任在于中建六局，原审法院不但不要求中建六局证明质量合格，却要求中卡通公司证明工程质量不合格，是完全错误的。4、本案工程自2012年11月停工至今，一直在中建六局的控制下，并未交付给中卡通公司。建设工程作为一个特殊的承揽项目，工作成果需待完成竣工验收手续之后方能够合法使用，才可能具有财产属性；在目前工程未完工、已完成的工程由中建六局控制、存在严重质量问题不能合法使用，将此种工程归属于财产，实属不当。5、原审认定工程造价为23837376.42元依据不足。6、原审判决支付工程款利息没有依据。7、一审法院在工程质量存在明显质量问题的情况下，撇开质量问题强行启动工程造价的鉴定程序，中建六局在一审期间的诉讼代理人因不符合民事诉讼法的规定、代理行为无效，一审判决中卡通公司支付工程款利息超出中建六局的诉讼请求，一审法院未准许中卡通公司提出的合并审理或中止原审审理的要求，程序违法。故请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，将案件发回重审，或者查清已完成工程质量等案件事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费用以及鉴定相关费用由中建六局负担。
中建六局针对中卡通公司的上诉答辩称，1、中建六局施工的动漫大楼项目工程质量合格。在项目的整个施工过程中，中卡通公司从未提过质量异议，《桩基验收报告》也表明工程是完全合格的。原审中，应中卡通公司申请，由安徽省建筑工程质量监督检测站出具的《质量检测报告》，亦可知案涉工程是合格的，仅仅是需要对个别变形缝进行封闭处理即可。2、中卡通公司拒付工程款的上诉理由不仅没有法律依据，且违反基本的公平和正义。中卡通公司在其上诉状中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条，作为拒付工程款的理由是不成立的。且不说工程本身质量合格，退一步讲，假设有不合格之处，中卡通公司拒付工程款也是对法律理解的重大错误。3、关于质量问题，中卡通公司已经另行起诉，本案不应审理。4、中建六局同意立即交付案涉工程。中卡通公司完全不顾基本事实，在其上诉状中称，中建六局一直控制工程不交付业主的陈述，是完全不真实的。本案恰恰是因为中卡通公司一直恶意不接收工程，造成中建六局停工之后还在不断发生费用支出。5、如果中卡通公司认为原审鉴定结论对其不公，中建六局同意其针对工程造价进行重新鉴定。中建六局作为争议项目的外地施工企业，该工程造价鉴定对中建六局是严重不利的，存在着大量的少算、漏算，至少给中建六局少算了近千万元。如果中卡通公司所述是事实，中建六局愿意配合中卡通公司，共同申请由法院另行选择权威鉴定机构，重新进行造价鉴定，并以重新鉴定的结果作为本案判决依据。综上，请求驳回中卡通公司的上诉请求。
针对中建六局的上诉请求，中卡通公司答辩称，1、已完成工程量，一审期间多次提出，法庭和鉴定机构也作出回答，不存在漏项；2、关于停工索赔200万元，造价鉴定中列为不确定部分计算了230万元，故该主张没有依据；3、关于钢筋逾期付款的主张，一审中已经做出明确说明；4、关于后续费用，没有见到中建六局的相应依据，不能成立。故中建六局的上诉请求不应支持。本院二审期间，中卡通公司提供了以下证据：1、安徽九华司法鉴定所出具的《对宿州神游世界动漫产业园动漫大楼地下室及一层工程质量的鉴定》（九华司法鉴定所（2015）九鉴字第14号），拟证明案涉工程质量是不合格的。2、宿州中卡通动漫大楼现状照片，拟证明案涉工程的现状。3、《建筑设计说明》，拟证明案涉工程是公共服务的设施。中建六局质证认为：第一，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。1、这实际上是针对质量问题的重新鉴定，如果重新鉴定，是需要条件的，本案并不符合相关条件；2、该鉴定是在法院和中建六局不知情的情况下做出的，程序不合法；3、该不合法的鉴定结论和原审的鉴定结论是冲突的，应以原审的合法鉴定作为定案依据；4、该鉴定结论存在很多常识性错误；5、司法鉴定专用章和司法人员鉴定章只有在接受司法委托的时候才能加盖，该鉴定是违法的。第二，对证据2，不同意对其进行质证，其不属于二审新证据。对工程的质量已经在鉴定机构进行了检测，在2013年就检测完成了，应该以检测数据为准。第三，对证据3的真实性不认可，对证明目的也不认可，图纸上写的是会议室、办公室等办公大楼，并非对公共开放的平台，该证据不属于二审新证据，不应当作为证据使用。
本院认为，对于证据1，由于中建六局对其真实性、合法性、关联性均持有异议，且该“鉴定意见”为中卡通公司于一审判决作出后单方委托鉴定机构作出，不足以否定一审法院确认的事实；对于证据2，动漫大楼的现状照片客观反映了案涉工程的现状，本院对其真实性予以确认；对于证据3，其为案涉工程的设计说明，本院对其真实性予以确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，结合当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：1、中卡通公司是否应在原审判决的基础上再向中建六局支付891.3万元；2、中卡通公司能否拒绝支付工程款；3、一审审理程序是否违法。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：
（一）关于中卡通公司是否应在原审判决的基础上再向中建六局支付891.3万元的问题
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”从原审判决的认定情况看，中建六局与中卡通公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。中建六局、中卡通公司对此均无异议，本院对此予以确认。根据上述法律规定，合同无效后，当事人依法应承担相应的民事责任。从本案的情况看，合同签订后，中建公司依约进行了施工，其投入已物化为案涉工程，中卡通公司对中建公司的投入应折价予以补偿。诉讼过程中，根据中建六局的申请，一审法院依法委托宝申公司对中建六局已完成工程造价进行鉴定。宝申公司出具了《工程造价鉴定报告书》（皖宝造价鉴（2013）第278号），该鉴定意见为：1、确定部分造价23075268.61元，包括已完成工程量价款及签证变更价款20208560.52元，临时设施费用2866708.09元；2、不确定部分造价2368325.72元，分别为（1）周转材料费用980199元；（2）人员窝工费927675元；（3）现场材料13500元；（4）电费87699元；（5）管理费278302.5元；（6）税金80950.22元，为停工期间的误工损失金额供法庭裁决作为参考。针对当事人提出的异议，鉴定机构出具了书面答复意见，认为静压桩部分预制管桩C80砼应调整408495.81元，柴油调增353612元。该鉴定意见已经双方当事人的质证，鉴定人员亦出庭接受了质询，且针对中卡通公司提出的异议，出具了书面答复意见。该鉴定意见的鉴定主体适格，鉴定程序合法，具有相应的证明力，中卡通公司对上述鉴定意见并未提供充分的证据和理由反驳，鉴定意见应作为确定中建六局已完工程造价的认定依据。根据鉴定意见，案涉工程确定部分造价为23075268.61元，静压桩部分预制管桩C80砼应调整408495.81元，柴油调增353612元，案涉工程造价应为23837376.42元（23075268.61元＋408495.81元＋353612元）。扣除中卡通公司已付工程款394万元，中卡通公司尚欠中建六局工程款19897376.42元，一审判决对此认定正确。
此外，一审中，中建六局向法院主张的误工费、材料等损失共计10830778元。根据宝申公司出具的鉴定意见，停工期间的误工损失金额为2368325.72元，分别为1、周转材料费用980199元；2、人员窝工费927675元；3、现场材料13500元；4、电费87699元；5、管理费278302.5元；6、税金80950.22元。从法院已查明的有关事实看，中建六局于2012年9月28日完成案涉工程地下一层施工，同日向中卡通公司报送已完工程量金额22969499元，并要求给予审核和支付第一期工程款。从当事人的约定看，中卡通公司负有审核并支付相应工程款的义务，但中卡通公司直至2012年11月21日仅向中建六局支付394万元工程款，中建六局由此被迫停工。中建六局停工造成的损失因中卡通公司未按照约定支付工程款所致，中卡通公司应对停工期间的误工损失予以赔偿。一审法院以鉴定机构的鉴定意见为依据认定中建六局的误工损失金额为2368325.72元正确，本院予以维持。中建六局上诉称一审判决遗漏已完工程量款460万元，停工索赔200万元，钢筋逾期付款损失100万元，后续发生费用131.3万元，请求判令中卡通公司支付其已完工程量款、停工索赔、钢筋逾期付款损失、后续发生费用等共计891.3万元，并提供了《宿州神游世界动漫产业园动漫大楼工程对比分析表》予以证明。由于《宿州神游世界动漫产业园动漫大楼工程对比分析表》为中建六局单方制作，并无其他证据予以佐证，且中卡通公司对此亦不认可，故中建六局上诉主张中卡通公司应支付其已完工程量款、停工索赔、钢筋逾期付款损失、后续发生费用等共计891.3万元的请求缺乏事实依据，本院不予支持。
（二）中卡通公司能否拒绝支付工程款的问题
一审法院依据中卡通公司的申请委托安徽省建筑工程质量监督监测站对案涉工程的质量问题进行鉴定，根据该鉴定意见，案涉工程的混凝土内部密实性、地下室高度大于60mm的梁受力钢筋间距、地下室后浇带钢筋力学性能及重量偏差、混凝土抗压强度等方面的抽检符合设计要求，仅在外观质量、构件截面尺寸、现浇板厚度、裂缝开展深度、钢筋保护层厚度等方面存在部分不符合设计要求的情况，并建议对裂缝进行封闭处理。据此，案涉工程存在质量问题。在建设工程施工合同法律关系中，保证工程的施工质量、承担保修义务为施工人的主要合同义务，施工人应对建设工程的质量负责，发包人亦有权对因承包人的原因致使建筑工程存在质量缺陷要求承包人承担责任。就本案工程质量问题，中卡通公司已另行向安徽省宿州市中级人民法院提起诉讼。鉴于案涉工程停工近两年，中卡通公司长期拖欠工程款，且数额较大等情况一审法院对案涉工程款的问题先行处理，对质量问题未予处理，并无不当。中卡通公司有关拒付工程款的上诉主张，本院不予支持。
（三）关于一审审理程序是否违法的问题
中卡通公司主张一审审理程序违法的理由主要为中建六局的一审期间的诉讼代理人马曙辉没有代理资格、一审判决超出原告的诉讼请求、本案未中止诉讼等程序违法。关于中建六局的一审诉讼代理人资格的问题，根据中建六局向一审法院所提交的授权委托书，中建六局一审期间委托两位诉讼代理人参加诉讼，马曙辉的诉讼代理人资格存在瑕疵不影响卡通公司依法行使辩论权利。关于一审判决是否超出中建六局的诉讼请求的问题，中卡通公司认为中建六局并未主张工程款利息而仅是主张赔偿损失，一审判决认定的工程款利息超出了中建六局的诉讼请求，违反了不告不理的原则。经查，中建六局在诉讼过程中，明确提出其关于请求法院判令中卡通公司赔偿其损失412837.28元（暂计至2013年1月20日）以及自2013年1月21日至判决确定给付之日违约金的诉讼请求中，违约金标准就是利息，一审判决未超出中建六局的诉讼请求。关于本案应否中止诉讼的问题。中卡通公司就案涉工程的质量问题已经另行提起诉讼，其向一审法院提出中止本案审理的主张不符合法律规定的中止诉讼的条件。中卡通公司关于一审审理程序违法的主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，中建六局、中卡通公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费234191元，由中建六局负担74191元，中卡通公司负担160000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋春雨
代理审判员 胡 越
代理审判员 赵风暴
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 蒋保鹏