广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百民再字第15号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）农丽加，女，1979年8月26日出生。
委托代理人窦智，百色市秉正法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）杨明辉，男，1970年6月15日出生。
一审第三人李彩色，女，1983年11月21日出生。
一审第三人张珍，男，1981年9月1日出生。
申请再审人农丽加与被申请人杨明辉离婚后财产纠纷一案，原经靖西县人民法院审理作出（2013）靖民一初字第835号民事判决。杨明辉不服，向本院提出上诉，本院经审理作出（2013）百中民一终字第623号民事判决。农丽加在法定期限内向本院申请再审。本院经审查以（2014）百民监字第6号民事裁定，裁定由本院另行组成合议庭再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请人农丽加及其委托代理人窦智、被申请人杨明辉到庭参加诉讼；原审第三人李彩色、张珍经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月22日杨明辉起诉至法院称：原、被告于2003年12月25日依法登记结婚，2004年6月27日生育女儿杨某某，双方因感情不和于2011年4月20日经法院调解离婚。2011年5月13日双方经法院调解分割了部分夫妻共同财产，但原、被告还有位于靖西县湖润镇木材检查站旁773.08平方米的土地使用权和位于靖西县新靖镇人民社区第8小区58号楼，租赁期为30年，租金22万元的粤港澳美发会所尚未分割。特起诉要求依法判令粤港澳美发会所第二层美发区、第五层由原告经营，第二层美容区、第一层楼梯处小铺面由被告经营，位于靖西县湖润镇木材检查站旁773.08平方米的土地使用权由原、被告各使用一半。庭审中，原告放弃靖西县湖润镇木材检查站旁773.08平方米的土地使用权分割的诉讼请求。
原审被告农丽加答辩称，由于原、被告已离婚，双方在情绪上有抵触，双方在一起经营严重干扰正常经营秩序，被告不同意原告提出的粤港澳美发会所分区域经营的意见。被告的意见是将粤港澳美发会所转让，或者双方竞价经营，经营方补偿对方；原告提出位于靖西县湖润镇木材检查站旁773.08平方米的土地分开经营的请求，现该场地已不存在。
靖西县人民法院（2013）靖民一初字第835号民事判决认定：2003年间，原告杨明辉和被告农丽加相互认识后共同生活，2003年6月3日原告杨明辉和被告农丽加与湖润镇人民政府购买位于湖润木材检查站旁的面积为773.08平方米地块，后原、被告将该地块的部分面积建成二层楼房［房产证号为：靖西县房权证靖字第（2007）5377号］。原、被告于2003年12月25日依法登记结婚，2004年6月27日生育女儿杨某某。在夫妻关系存续期间，原、被告与靖西县新靖镇人民社区签订合同，承租靖西县新靖镇人民社区第8小区58号房第一层楼梯处小铺面和第二层经营粤港澳美发会所，租赁期为2007年9月1日至2037年8月30日，租金共为22万元，已全部付清租金。2007年10月25日订立四楼天面租用十年的租金3万元也已付清。原、被告后双方因感情不和于2011年4月20日经法院主持调解双方自愿离婚，女儿杨某某跟随被告农丽加生活并由其自行抚养，离婚时双方没有分割夫妻共同财产。2011年5月13日，原、被告双方经法院调解购买位于湖润木材检查站旁的地块部分面积建成的二层楼房［房产证号为：靖西县房权证靖字第（2007）5377号］归被告农丽加所有，由被告农丽加补偿给原告杨明辉38万元等分割了部分夫妻共同财产。2013年5月22日原告又起诉，请求法院依法判令粤港澳美发会所第二层美发区、第五层由原告经营，第二层美容区、第一层楼梯处小铺面由被告经营，773.08平方米场地由原、被告各使用一半。本案在开庭以前即2013年6月27日原、被告对粤港澳美发会所进行了竞价，原告的最后出价为138万元，被告的最后出价为140万元，同时原告明确表示放弃对773.08平方米土地使用权的分割，本院依法照准。原告和被告对粤港澳美发会所的经营权进行竞价开出的价款，均不能一次性给付对方，只能分期给付，但对方均不同意分期给付。在庭审过程中，原、被告均提出先由自己经营9年，后由对方经营15年，双方互不退让，无法调解。另查明，粤港澳美发会所的营业执照、卫生许可证的经营者为被告农丽加。在庭审中，第三人李彩色、张珍要求退出股份，由原、被告返还投入的股金各20000元。
一审法院审理认为，离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。原、被告在夫妻关系存续期间经营的粤港澳美发会所属于夫妻共同财产，现租赁期限还剩余24年。原、被告均提出先由自己经营9年，后由对方经营15年，是双方自行处分自己的民事权利，法院照准。本案争议的焦点为对粤港澳美发会所先由谁经营的问题。原、被告因感情不和调解离婚时，婚生女杨某某跟随被告农丽加生活并由被告抚养，协议中原告杨明辉未负担孩子的抚养费，从本案的实际情况出发，为照顾子女和女方权益的原则，被告提出先由自己经营的主张，符合婚姻法的有关规定，予以支持；第三人李彩色、张珍提出要求退出股份，由原、被告返还投入的股金各20000元的主张，由于被告对第三人入股有异议，且入股系另外一种法律关系，应由第三人另行起诉，另案处理，所以第三人李彩色、张珍的这一主张法院不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款之规定，判决：一、承租靖西县新靖镇人民社区第8小区58号房的粤港澳美发会所先由被告农丽加经营9年（即自2013年9月1日至2022年8月30日），后由原告杨明辉经营15年（即自2022年9月1日至2037年8月30日）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2800元，由原、被告各负担一半即1400元。
判决后，杨明辉上诉称，一审判决违反不告不理原则。上诉人一审的诉讼请求是：粤港澳美发会所第二层美发区（靖西县杨明辉美发店）、第五层楼梯右手边由上诉人经营；第二层美容区、第一层楼梯处小铺面、第五层楼梯左手边由被上诉人经营。但是一审法院却把所有的店面整合在一起，判由被告、原告先后经营。虽然双方曾竞价并提出过先经营的调解方案，但上诉人从未改变过诉求。一审判决违反了经营原则。任何生意均依赖于经营者的人脉、资金和技术，一审法院把原本分开的生意人为地整合在一起，并人为地判由两人先后经营极不科学。双方当事人实质上已经分开经营多年，上诉人与被上诉人已经各自办理证照、各自开办、缴纳水电费并各有帐本，各自管理并有各自的员工、顾客。为此请求：1、撤销一审判决；2、判决粤港澳美发会所第二层美发区（靖西县杨明辉美发店）、第五层楼梯右手边由上诉人经营；第二层美容区、第一层楼梯处小铺面、第五层楼梯左手边由被上诉人经营。
被上诉人农丽加答辩称，一审判决适用法律正确，不存在违反相关法律原则的情况，也不存在违反不告不理原则的情形。上诉人所称的经营原则不成立，一审法院只是根据庭审中双方对“分时分段经营”的分割方式均无异议而依照相关法律作出判决。上诉人所称的“双方分开经营多年”实际上是共同经营期间夫妻两人分工的不同。
一审第三人李彩色、张珍答辩意见与上诉人的上诉意见一致。
二审认定事实及证据与一审判决认定的事实和证据一致。
二审另查明：上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间与靖西县新靖镇人民社区委员会签订《合同书》，约定承租靖镇人民社区委员会的一楼梯下的小间房、第二层办公楼，租赁期限30年（2007年9月1日至2037年8月30日），双方于2009年3月25日又与靖西县新靖镇人民社区居民委员会订立四楼天面，期限20年（2008年1月1日至2028年12月31日）。双方当事人均认可承租一楼梯下小间铺面由被上诉人农丽加经营纹绣，承租的二楼经营有美发区、美容区。美容区由被上诉人农丽加经营，美发区上诉人提供营业执照注册号为靖个451025600093489，字号名称：靖西县杨明辉美发店，证实离婚后美发区由上诉人杨明辉经营；第五层（四楼天面）上楼梯右手边是上诉人使用，上楼梯左手边是被上诉人使用。
本院二审认为，关于上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间承租经营的项目有哪些的问题。经查实双方夫妻关系存续期间共同承租、经营项目有：一楼梯处小铺面经营纹绣生意、二楼经营有美发区、美容区；租赁使用五楼（四楼天面）。双方当事人对该事实均无异议。那么应由哪一方来经营的问题。双方在离婚前经营有纹绣、二楼经营有美发区、美容区生意及租用五楼，对于该经营权和使用权双方离婚后各自依法仍享有。鉴于双方当事人于2011年4月份离婚后，一楼梯处小铺面经营的纹绣生意、二楼经营美容区一直由被上诉人农丽加经营。对于二楼的美发区从现有证据以及出庭证人加以证实足以能证实离婚后是由上诉人杨明辉经营。而且上诉人已到工商部门办得营业执照。因此，按原来经营习惯和各自的特长，一楼梯处小铺面经营的纹绣生意、二楼经营美容区由被上诉人农丽加经营；二楼的美发区由上诉人杨明辉经营。对第五层（四楼天面）的使用问题。上楼梯右手边是上诉人杨明辉使用，上楼梯左手边是被上诉人农丽加使用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第六十七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，一审法院以双方当事人调解达不成一致意见的方案作为本案的判决是错误的，本院予以纠正。上诉人上诉请求粤港澳美发会所第二层美发区（靖西县杨明辉美发店）、第五层楼梯右手边由其经营使用；第二层美容区、第一层楼梯处小铺面、第五层楼梯左手边由被上诉人经营使用的主张，有事实依据理由成立，本院予以支持。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项和第一百七十五条之规定，判决：一、维持靖西县人民法院（2013）靖民一初字第835号民事判决第二项；二、撤销靖西县人民法院（2013）靖民一初字第835号民事判决第一项；三、粤港澳美发会所第二层美发区（靖西县杨明辉美发店）、第五层上楼梯右手边房屋由上诉人杨明辉经营和使用；第二层美容区、第一层楼梯处小铺面、第五层上楼梯左手边房屋由被上诉人农丽加经营和使用。一审案件受理费2800元，上诉人杨明辉负担1400元，被上诉人农丽加负担1400元；二审案件受理费4600元，上诉人杨明辉负担2300元，被上诉人农丽加负担2300元。
农丽加不服生效裁判，向本院申请再审称，本案被申请人在婚姻关系存续期间有重婚或有配偶才与他人同居情形，导致婚姻关系破裂，依婚姻法第46条规定，被申请人作为过错方，在财产分割时应依法不分或者少分给被申请人；判决分割财产不应该是按哪一个区原来是由谁经营、就归谁继续经营的原则，更不应该按原来经营习惯和各自特长将夫妻各自都拥有的经营权作不公平的处理。本案判由被申请人经营的美发区有将近170平方米的面积，相对上去的五楼天面亦如是；而给申请人经营的美容区仅有90平方米左右，相对上去的天面亦如是。终审判决显失公平。故请再审撤销原判，请求判令将靖西县新靖镇人民社区第8小区58号房的粤港澳美发会所租赁权和经营权给申请人使用24年（从2013年9月1日至2037年8月30日），再审庭审中，申请人提出也可以采取分段经营法，即由申请人先经营12年，后11年由被申请人经营。
被申请人杨明辉答辩称，二审裁判正确，请求予以维持。最多可再从美发区划一定面积给申请人经营。
本案再审认定的事实及证据与一审判决认定的事实及证据一致。
本院再审认为，本案关于双方争议的粤港澳美发会所第二层、第五层及第一层楼梯处小铺面经营权的经营事实及期限的事实清楚，争议焦点是如何处理这些铺面经营权的问题。依照我国法律规定，离婚财产纠纷，双方协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。本案考虑到双方的女儿随申请人农丽加生活的事实，在分割该经营权时应照顾申请人农丽加的利益，不应以诉讼前双方实际经营现状来确定双方的经营权，因为那是双方共同经营期间，在离婚后、诉讼前的一种现状，不代表双方对该财产分割的真实处理意思，也不体现财产分割的公平原则及照顾女方利益原则。根据双方与靖西县新靖镇人民社区居委会签订的合同看，本案当事人所享有的是对场地（铺面）的经营权。因此所经营的场地区域面积在财产分割的公平中占有较大比重。本案粤港澳美发会所第二层楼梯口的右手边（美发区）面积明显比楼梯口左手边（美容区）面积大，相对上去的四楼天面亦如此。因此，本案二审裁判将铺面面积大的区域分割给被申请人杨明辉，没有考虑到申请人农丽加作为女方及抚养子女的事实，在财产分割中应予照顾的原则，判决确实不当，应予纠正。但女方提出要全部经营或者分时段经营、由自己先经营的意见，也不体现公平原则，本院对此亦不予支持。至于申请人农丽加提到被申请人杨明辉有过错、应不分或少分财产的问题，属离婚损害赔偿请求，应在离婚诉讼时同时提出。而本案申请人农丽加于2011年3月22日作为原告提出离婚诉讼时并没有提出损害赔偿请求，至今提出已经超过诉讼时效，故对其的该再审理由及请求，本院不予支持。综上所述，申请人农丽加的再审申请关于要求财产分割要照顾女方的意见成立，但对其具体分割财产方案的请求不予全部支持。考虑到离婚财产分割中照顾女方及子女权益的原则及本案现状，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）百中民一终字第623号及靖西县人民法院（2013）靖民一初字第835号民事判决；
二、靖西县新靖镇人民社区第8小区58号房的粤港澳美发会所第二层美发区（二楼楼梯口右手边区域）、四楼天面（第五层）上楼梯右手边的区域从2013年9月1日至2037年8月30日止由申请人农丽加经营；粤港澳美发会所第二层美容区（二楼楼梯口左手边区域）、四楼天面上楼梯左手边区域、第一层楼梯处小铺面从2013年9月1日至2037年8月30日止由被申请人杨明辉经营。
一审案件受理费2637.50元，二审案件受理费4600元，共计7237.50元。由申请人农丽加和被申请人杨明辉各负担一半即3618.75元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 邓梅君
审判员 杨胜平
二〇一四年十二月八日
书记员 劳伟平