山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑一终字第332号
原公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，同年5月19日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人王厚煌、高飞华，山东海桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，同年5月19日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人王婧，山东正洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，同年5月19日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人刘晨、于海涛，山东新岛律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人张某、邵某、林某犯聚众斗殴罪一案，于2015年5月19日作出（2015）黄刑初字第637号刑事判决。原审被告人张某、邵某、林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员高德乾、代理检察员马洪斌出庭履行职务，上诉人�某及其辩护人王厚煌、高飞华，上诉人邵某及其辩护人王婧，上诉人林某及其辩护人于海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，因担保贷款问题，被告人邵某、张某与郑某、马某及薛某（均另案处理）发生纠纷。2013年11月30日下午，被告人张某、邵某、林某等人携带镐把至青岛市黄岛区汇商国际C2701，对郑某、马某共同经营的青岛圣霖达贸易有限公司进行打砸并踹坏办公室门。郑某、马某得知该事后，欲纠集人员跟对方讨说法。二人遂安排郑某龙（在逃）携带三把工艺刀并纠集孙某荣、于某博（另案处理）一起至青岛市黄岛区上流汇广场。期间，郑某、马某纠集王某甲、王某乙（另案处理）、戴某（在逃）和安某（另案处理）等人赶至上述地点，并由马某电话约被告人邵某至上流汇广场见面谈判。当日22时许，因未与被告人邵某达成一致意见，郑某、马某欲再次跟对方讨要说法，遂纠集王某甲、孙某荣、王某乙、于某博、戴某、安某、郑某龙等人至被告人张某居住的青岛市黄岛区达利广场小区等候，并电话告知张某、邵某等人。当日23时许，在青岛市黄岛区达利广场小区门口，郑某、马某与被告人张某、邵某交涉此事，双方因言语不和起争执，继而厮打起来。后郑某、马某、王某甲、孙某荣、王某乙、戴某、安某等十余人持刀或镐把与被告人张某、邵某、林某等人持镐把发生打斗，导致双方均有人员受伤。后经法医鉴定，被告人林某左手第二掌骨骨折构成轻伤，其头枕部、左额发际外及右腋后损伤均构成轻微伤；被告人张某头部裂伤、体表挫伤及右环指中节指骨粉碎性骨折均构成轻伤；被告人邵某面部损伤、四肢挫擦伤构成轻微伤；孙某荣右手小指关节损伤构成轻微伤。
另查明，被告人张某、邵某、林某均在未受到讯问、未被采取强制措施时被公安机关电话传唤到案，并如实供述了犯罪事实。
原审判决认定以上事实，有经庭审质证的接受刑事案件登记表、发破案经过、到案经过、书证、证人证言、被告人供述等证据，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人张某、邵某、林某持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。公诉机关认为被告人张某、邵某、林某非持械聚众斗殴，经查，被告人张某、邵某、林某均持械参与了聚众斗殴，且公诉机关亦认定被告人系持镐把殴斗，故应认定系持械聚众斗殴，对公诉机关认定系非持械聚众斗殴依法予以纠正。对于张某辩护人所提张某系自首、自愿认罪、无前科的辩护意见，经查证属实，予以采纳。对于被告人邵某辩护人所提邵某系初犯、偶犯的辩护意见，经查证属实，予以采纳。被告人张某、邵某、林某均系自首，依法予以减轻处罚。各被告人均取得了对方谅解，在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四款、第六十七条第一款、第二十五条之规定，以聚众斗殴罪，判处被告人张某有期徒刑二年六个月。以聚众斗殴罪，判处被告人邵某有期徒刑二年六个月。以聚众斗殴罪，判处被告人林某有期徒刑二年六个月。
上诉人张某的主要上诉理由是，其未持械聚众斗殴，系自首，犯罪行为社会危害性较小，与斗殴对方达成和解协议。其辩护人的主要辩护意见是，张某无聚众斗殴的主观故意，没有实施纠集和积极参与斗殴的行为、不应认定为聚众斗殴，张某持械系为防止自身受到伤害，不应认定为持械聚众斗殴，系自首，协助公安机关抓获马某，有立功表现，犯罪行为的社会危害性较小，与斗殴对方达成和解协议，请求�轻处罚。
上诉人邵某的主要上诉理由是，其被动参与聚众斗殴，对本案的发生起次要作用，系从犯，原审判决量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是，邵某被动参与斗殴，系从犯，行为的社会危害性较小，系初犯、偶犯，系自首，协助公安机关抓获马某，有立功表现，请求从轻处罚。
上诉人林某的主要上诉理由是，其主观上没有参加斗殴的故意，客观上没有积极参加斗殴，不应认定为聚众斗殴，原审判决量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是，林某的行为系正当防卫，不应认定为聚众斗殴。
经二审审理查明上诉人张某、邵某、林某犯聚众斗殴罪的事实和证据与一审一致。
另查明，上诉人张某、邵某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人马某。
认定上述事实有青岛市公安局经济技术开发区分局出具的马某案发破案经过、抓获经过、情况说明等证据，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定上诉人张某、邵某、林某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。二审期间，侦查机关提供新证据证实上诉人张某、邵某协助公安机关抓获马某，有立功表现，故本院依法予以改判，对二上诉人依法从轻处罚。上诉人张某、邵某、林某系自首，依法减轻处罚。
关于上诉人张某所提其未持械聚众斗殴的上诉理由、张某的辩护人所提张某无聚众斗殴的主观故意，没有实施纠集和积极参与斗殴的行为、持械系为防止自身受到伤害，不应认定为持械聚众斗殴的辩护意见，上诉人林某所提其主观上没有参加斗殴的故意，客观上没有积极参加斗殴，不应认定为聚众斗殴的上诉理由，林某的辩护人所提林某的行为系正当防卫，不应认定为聚众斗殴的辩护意见，经查，邵某与薛某因经济纠纷发生争执，邵某请张某出面处理，张某与薛某约定在青岛市黄岛区戴戈庄水库见面，后张某纠集邵某、林某等人，又指使邵某购买打架用的镐把放在车上，因薛某方未到约定地点，众人到郑某、马某办公场所寻找薛某未果，将办公场所房门损坏。郑某、马某纠集人员与张某、邵某约定在青岛市黄岛区达利广场小区见面，双方言语不和发生争执，张某、邵某、林某均持械参与殴斗，致多人受伤。上诉人张某、邵某、林某的供述相互印证，足以认定三名上诉人持械斗殴的犯罪事实。聚众斗殴的双方均有伤害对方的故意，缺乏防卫意图，行为不具有正当性，不能认定为正当防卫。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于张某及其辩护人所提张某系自首、与斗殴对方达成和解协议的上诉理由及辩护意见，上诉人邵某的辩护人所提邵某系�犯、偶犯，系自首的辩护意见，原审判决均予以认定，本院不再重复评价。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人张某及张某、邵某的辩护人所提二上诉人犯罪行为的社会危害性较小的上诉理由及辩护意见，经查三名上诉人在公共场所持械聚众斗殴，社会危害性较大。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人张某、邵某的辩护人所提二上诉人协助公安机关抓获马某，有立功表现的辩护意见，经查属实，予以采纳。
关于上诉人邵某及其辩护人所提邵某被动参与聚众斗殴，对本案的发生起次要作用，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，本案系邵某与薛某间的经济纠纷引发，邵某主动请张某出面处理，并受张指使购买打架用的镐把，并积极参与了聚众斗殴，应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其关于先受到郑某、马某方殴打的辩解，不影响对其积极参与聚众斗殴的认定。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人邵某所提原审判决量刑过重的上诉理由，经查，二审出现的新证据证实邵某有立功表现，故本院依法予以改判。对该上诉理由予以采纳。
关于上诉人林某所提原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决综合考虑林某的犯罪行为的社会危害性、系自首、取得对方谅解等情节，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑二年六个月并无不当。对该上诉理由不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持山东省青�市黄岛区人民法院（2015）黄刑初字第637号刑事判决第一、二项对上诉人张某、邵某的定罪部分、第三项对上诉人林某的定罪量刑，即“被告人张某犯聚众斗殴罪”，“被告人邵某犯聚众斗殴罪”，“被告人林某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。”
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄刑初字第637号刑事判决第一、二项对上诉人张某、邵某的量刑部分，即“判处有期徒刑二年六个月”，“判处有期徒刑二年六个月。”
三、上诉人（原审被告人）张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月19日起至2016年10月13日止）
上诉人（原审被告人）邵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月19日起至2016年10月13日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭士海
代理审判员 贾世炜
代理审判员 王 科
二〇一六年一月十七日
书 记 员 张 喆