广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂09民终883号
上诉人（一审原告）：林隆权，男，1962年9月5日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上诉人（一审原告）：林隆模，男，1953年1月3日出生，汉族，住玉林市玉州区。
委托诉讼代理人：林隆权，男，1962年9月5日出生，汉族，住玉林市玉州区。
被上诉人（一审被告）：贺武发，男，1954年8月12日出生，汉族，住玉林市玉州区。
被上诉人（一审被告）：杨昭，男，1965年6月7日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：谭晓，玉林市安盾法律服务所法律工作者。
上诉人林隆权、林隆模与被上诉人贺武发、杨昭因合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
上诉人林隆权、林隆模上诉请求：1、撤销玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初4277号民事判决，驳回两被上诉人对两上诉人的诉讼请求；2、判令两被上诉人退回工程款22865元给两上诉人；3、判令两被上诉人支付违约金给两上诉人，违约金的计算：本金22865元×按银行短期贷款年利率4.35×拖欠天数；4、本案诉讼费由两被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院从被上诉人提供的微信内容认定被上诉人只需退还工程款2475元给上诉人缺乏事实依据，该2475元只是部分退款，根据双方于2017年10月1日签订的《包工包料建房施工及结算合同书》，经清算被上诉人应退回22865元给上诉人；2、被上诉人在工程建设过程中，质量存在问题，首先是被上诉人贺武发为了减少工程量没有挖地基，直接从一楼地面建柱，其次是在四楼的餐厅少建一条梁，在餐厅和卫生间中间少建一面墙，质量不符合标准；3、本案的《房屋维修》协议没有双方当事人签字，应属无效，上诉人不予认可，2017年10月1日签订的《包工包料建房施工及结算合同书》符合合同法关于合同合法有效的要件，应属有效；4、杨昭在本案的工程施工中起重要作用，由于杨昭的过失造成上诉人收不到该收的退款，应承担部分责任。
被上诉人贺武发、杨昭答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
林隆权、林隆模向一审法院起诉请求：1、判令贺武发、杨昭退回工程款23057元给林隆权、林隆模；2、判令贺武发、杨昭支付违约金61.29元（违约金计算：以23057元为基数，按年利率4.35乘拖欠天数，计至2017年10月23日为61.29元，续计至贺武发、杨昭退清款项时止）给林隆权、林隆模；3、本案诉讼费由贺武发、杨昭承担。
一审法院查明的事实：林隆模、林隆权是同胞兄弟，杨娟是林隆权妻子，贺武发是杨昭的舅父，贺武发是基建包工头，杨昭与杨娟是朋友关系。位于广西玉林市玉州区水浸社新区3幢19号房屋为林隆模、林隆权共同所有。林隆模、林隆权对水浸社新区3幢19号房屋进行增建、改建，通过杨昭介绍，贺武发承接此工程。2017年7月，就增建、改建房屋，杨娟与贺武发达成《房屋维修》协议，协议内容共九个方面：1、建四楼半层主体，包工包料约70平方米，每平方米500元，用海螺425标号水泥、柳州钢筋16#、板筋8#，过楼面加100元发电费、加四条暗筋；2、拆石棉瓦，运走包完1000元；3、拆窗六只，运走包完1000元；4、拆楼梯扶手、铲楼梯步级水泥，包完每层1000元；5、拆一楼丁字墙，运走包完2500元；6、一楼加3条柱和丁字梁、柱铁16#、梁18#和16#各两条，包工包料5800元；7、重新铺门口水泥，包工包料800元；8、铺楼面每人30元餐费，11人，开工日每人发红包一个，11人，另给工头一个200元开工费红包，主人提供水电、矿泉水，其他吃饭等费用施工队自理；9、保证质量，开工当日首付款10000元，中途看情况支付20000元至30000元，尾数2000元，完工后结清。杨娟和贺武发（贺十一）在协议上签字。协议签订后，贺武发组织人员进场施工，工程进行中，林隆权、林隆模按工程进度预付工程款给贺武发。工程于2017年8月22日完工，2017年9月22日拆楼面模板。2017年10月1日，经杨昭与贺武发结算，贺武发多收林隆权、林隆模的工程款2475元。工程完工后，杨娟、林隆模、杨昭、林隆权四人组成一聊天群，在聊天中，林隆权、林隆模对2017年10月1日的结算，贺武发应退回2475元给林隆权、林隆模无异议，并要求贺武发及早把款退回给林隆权、林隆模，至今贺武发没有把款退给林隆权、林隆模。
一审法院认为，杨娟与贺武发签订的《房屋维修》协议，是双方真实意思表示，林隆模、林隆权对该协议予以认可，并在本案中作为证据使用。协议合法有效，对双方有约束力，双方应依约履行。工程完工后，杨昭与贺武发在2017年10月1日的结算，得出贺武发多收林隆权、林隆模工程款2475元，该结算结果林隆权、林隆模在微信聊天中予以认可，并要求贺武发及早退回2475元。据此，贺武发多收林隆权、林隆模工程款2475元，事实清楚，证据充分。林隆权、林隆模主张多付工程款23057元给贺武发，与查明事实不符，不予采信。林隆权、林隆模认可2017年10月1日的结算结果，说明对质量问题无异议，对林隆权、林隆模提出工程质量不合格的主张，不予采纳。协议没有约定违约金事项，贺武发、杨昭也没有违约事实，林隆权、林隆模要求支付违约金，无事实根据。杨昭只是介绍双方认识，并没有参与工程建设，在本案中不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、贺武发退还工程款2475元给林隆权、林隆模；二、驳回林隆权、林隆模的其他诉讼请求；三、驳回林隆权、林隆模对杨昭的诉讼请求。案件受理费378元，减半收取计189元，由贺武发承担20元，由林隆权、林隆模承担169元。
二审期间，上诉人林隆权、林隆模在举证期限内向法院提交的证据有：1、《房屋维修》协议，欲证实该协议上有多处涂改且没有双方当事人的签字，协议无效；2、照片，欲证实被上诉人的施工质量不合格；3、微信聊天记录，欲证实双方协商应退工程款的事宜，被上诉人没有按质按量完成房屋维修；4、光碟及光碟内容解释，欲证实被上诉人签订了《包工包料建房施工及结算合同》，该合同是符合合同法及相关规定的；5、建设工程施工合同（示范文本），欲证实杨昭是发包人，贺武发、杨娟是承包人，本案的房屋维修协议不符合该示范文本的规范要求，应属无效。
经组织质证，被上诉人贺武发、杨昭对上诉人林隆权、林隆模提供的证据1《房屋维修》协议是草稿版本，该份协议是无效的，应以一审被上诉人方提供的有杨娟签名的那份《房屋维修》协议为准；对证据2有异议，被上诉人的施工是按照双方的约定进行的，不存在质量不合格的情况；对证据3可以证实上诉人认可被上诉人应退回2475元工程款，并非上诉人所主张的两万多元；对证据4光盘记录的是工程施工完毕后双方就结算的情况进行的协商，并不是对合同的协商；对证据5有异议，合同的约定应以当事人的约定为准，示范文本对当事人没有约束力。
对于上述证据材料并结合本案其他证据，本院认为，上诉人提供的证据1因没有双方当事人签字确认，且上诉人予以否认，对该证据不予采信；对证据2照片无法证实本案的工程质量存在问题；对证据3微信记录仅证实双方就工程款的事宜进行协商，无法证实工程的质量不合格；对证据4光盘的内容无法证实《包工包料建房施工及结算合同》是双方当事人就本案房屋增建、维修所签订的合同；证据5与本案无关，合同的签订应以双方当事人约定的内容为准，该示范文本不作为认定本案事实的依据。
经本院审理查明，除认定“上诉人方对2017年10月1日被上诉人方的结算无异议”有误外，一审判决查明的其余事实属实，依法予以确认。
本院认为：本案中的房屋维修协议，因承包人贺武发不具备建设施工的资质，其无权签订关于房屋增建、维修的建设施工合同，故本案的房屋维修协议属无效合同，但贺武发作为实际施工人就上诉人的房屋进行了维修施工，上诉人应就该施工行为所支出的款项予以支付。被上诉人于2017年10月1日出具单据证实被上诉人应退回工程款2475元给上诉人，上诉人于2017年10月7日发微信要求被上诉人尽快将2475元工程款退回给上诉人，如未在约定的时间内退工程款给林隆权，将向法院起诉，由法院按实际工程量结算，本院认为该款项2475元不能认定为双方就工程进行了结算，双方在此之后仍对工程款进行多次协商，协商未果，本院根据双方认可的事实结合全案的证据核算被上诉人应退的工程款。双方在二审中均认可本案工程属于包工包料，则上诉人支付的钢材款850元及购买600只砖支付的564元，被上诉人贺武发应退给上诉人；被上诉人贺武发在维修的过程中用了上诉人原有部分隔热砖，因上诉人请求退回600元没相关的票据予以证实，鉴于贺武发在施工的过程中确实使用了大部分隔热砖，本院酌情支持550元；上诉人提出应扣减雨篷及一半天井的面积，对此上诉人没有提供证据证实应扣减该部分的面积，鉴于被上诉人贺武发同意扣减4.75平方米，本院对退回4.75平方米的面积予以支持，则被上诉人贺武发退回2375元（4.75平方米×500元/平方米=2375元）给上诉人；上诉人提出被上诉人应退回少建一条梁1160元、少建一面墙1000元、四楼原砌的四面墙材料款和人工费13991元、四楼清理建筑垃圾费1000元，因没有证据证实被上诉人贺武发施工应按一、二、三楼的结构进行建造，也没有证据证实双方约定对上述施工的内容进行了约定，因举证不能所带来的诉讼风险由上诉人承担，本院不予支持。综上，被上诉人贺武发应退回4339元（850元+564元+550元+2375元=4339元）给上诉人林隆权、林隆模。关于被上诉人杨昭应否承担责任的问题，因该房屋的实际施工人员是贺武发，结合上诉人提供并认可的《包工包料建房施工及结算合同》，杨昭只是介绍人的身份，并非施工人员，故上诉人要求被上诉人杨昭承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初4277号民事判决第二、三项；
二、变更玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初4277号民事判决第一项：被上诉人贺武发退还工程款4339元给上诉人林隆权、林隆模。
一审案件受理费189元，由上诉人林隆权、林隆模承担153元，被上诉人贺武发承担36元；二审案件受理费378元（上诉人林隆权、林隆模已预交），由上诉人林隆权、林隆模承担307元，被上诉人贺武发承担71元。
上述债务，义务人应在本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期履行的，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 凤
审 判 员 吕海欢
审 判 员 郑燕冰
二〇一八年六月二十二日
法官助理 周冬梅
书 记 员 苏 宇