山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终593号
上诉人（原审被告）白连军，男，汉族。
被上诉人（原审原告）陈建海，男，汉族，居民。
委托代理人陈之旺，农民，系陈建海之父。
委托代理人黄树芹，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）贺泽芝（又名贺泽磊），男，汉族，农民。
原审被告山东聊建集团有限公司，住所地聊城市东昌府区东昌东路139号金鼎商厦。
法定代表人赵西久，董事长。
委托代理人张东岩，该公司法律事务科科员。
原审被告刘建波，男，汉族。
上诉人白连军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：被告山东聊建集团有限公司承建了红星·美凯龙工地工程，被告刘建波系该工程项目部经理。后被告刘建波将电缆、配电箱安装工程中的劳务部分承包给白连军。原告陈建海在该工地干活，2014年10月31日，原告陈建海在干活过程中从脚手架上摔下受伤。关于是谁雇佣了原告，原告陈建海、被告贺泽芝及证人刘某均称是被告白连军雇佣的,工资由被告白连军统一发至被告贺泽芝账户，再由贺泽芝代白连军将工资发放给原告等其他施工人员，每日工资约为150元左右。被告白连军对此不予认可，称其又将工程承包给贺泽芝，是贺泽芝雇佣的原告。被告白连军（甲方）提交2014年12月11日其与贺泽芝（乙方）签订的协议书一份，载明：乙方保证红星美凯龙主馆施工中的桥架、电缆、配电箱等工程按质按量积极完成并达到验收标准，甲方保证在乙方完成以上条件的情况下不会克扣乙方工资，甲乙双方共同保证积极遵守以上承诺，签字立刻生效。被告贺泽芝称当时其签协议是因原告出现事故后，其与原告向白连军催要工资，白连军以向原告垫付医疗费无钱为由，称后面的工程由其干。原告认为该协议是虚假的，原告受伤的时间是2014年10月31日，协议签订的时间是2014年12月11日。
原告陈建海受伤后，被送至聊城市手足外科医院住院治疗46天，中医诊断为双跟骨骨折、血瘀气滞，西医诊断为双跟骨骨折。原告因治疗花费医疗费26692.66元。被告白连军为原告垫付医疗费26500元。陈建海称因其两个孩子小，其妻子需照顾两个孩子，其住院期间，由其弟陈建全、其姐夫侯某护理。出院后由其弟陈建全护理。陈建全系道路货物运输驾驶员，侯某系个体工商户，从事餐饮业。
根据原告陈建海申请，聊城市东昌府区人民法院委托菏泽德衡司法鉴定所对陈建海的伤残程度、出院后的护理时间及人数、误工时间、二次手术费用、二次手术期间的误工时间、护理时间、营养费用及住院期间的护理人数进行司法鉴定。2015年4月15日，该所出具德衡司鉴所[2015]临鉴字第104号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人陈建海外伤致‘双跟骨骨折’遗留左踝关节功能受限属十级伤残；出院后的护理拟为3个月，护理人员拟为1人；出院后的误工时间拟为自出院之日起至定残之日前一天；其二次手术期间的误工时间拟为1个月，护理时间拟为20日；二次手术费用约需人民币6000元左右，营养期限拟为60日（营养费用建议30元／天）。”4月30日，菏泽德衡司法鉴定所出具德衡司鉴所[2015]临鉴字第104号鉴定补充说明，鉴定住院期间护理人数拟为2人。陈建海为此支出鉴定费3200元。被告白连军、聊建集团对该鉴定意见书和补充意见有异议，认为鉴定的偏高，但未申请重新鉴定。
原告庭审中提交了其与曲文月签订的房屋租赁合同、聊城市东昌府区利民物业管理有限公司出具的证明和东昌府区侯营镇侯营村民委员会出具的证明，拟证明其常年在聊城居住，应按城镇标准赔付。被告白连军及被告聊建集团对此均有异议。原告没有其他证据予以佐证。
另查明，原告陈建海妻子许某，1986年8月6日出生。长子陈某甲，2011年7月12日出生。次子陈某乙，2014年1月21日出生。原告陈建海与被告白连军均没有相应的施工资质。原告于诉讼期间将诉讼请求数额变更为210819.63元。
以上事实有病历、医疗费单据、司法鉴定意见书、司法鉴定费发票、证人证言、电话录音、身份证明及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：原告陈建海在红星·美凯龙工地干活时摔伤，事实清楚。白连军否认是其雇佣的原告，提交了与被告贺泽芝签订的协议，但该协议签订的时间是2014年12月11日，在原告受伤之后，被告白连军没有证据证明在原告受伤时原告受被告贺泽芝雇佣。根据当事人陈述、证人证言及被告白连军垫付医疗费的事实，可以认定原告陈建海等人受雇于被告白连军。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈建海在为白连军提供劳务时受伤，因白连军没有相应的施工资质而施工，其安全管理没有得到认证，被告白连军亦未提交对原告进行安全培训、安全教育等安全措施的相关证据，且出事脚手架系其提供给原告，应认定被告白连军没有尽到管理义务，应对损害后果承担主要责任，结合本案实际，以赔偿陈建海合理损失的90%为宜。原告陈建海作为完全民事行为能力人，对于自己所从事工作的性质、要求以及存在的危险性，应具有清醒的认识，原告对自身的安全未尽到注意义务，对损害后果其余部分责任由其自行承担。
陈建海因受伤造成的损失包括：1、医疗费26692.66元。2、住院伙食补助费1380元（30元/天×46天）。3、误工费27573元（141.4元/天×195天）：住院时间为46天，2015年4月15日陈建海经司法鉴定被评定为十级伤残，出院后的误工时间为自出院之日起至定残前一日共计119天，其二次手术期间的误工时间为1个月即30天，以上共计195天；因原告从事建筑行业，其收入不固定，应参照建筑行业误工标准141.4元/天计算。4、护理费33661.82元（183.23元/天×156天+110.39元/天×46天），经鉴定原告住院期间需2人护理，出院后的护理时间是3个月，需1人护理，二次手术期间护理时间为20天，46天＋90天＋20天＝156天；原告住院期间由陈建全、侯某护理，出院后由陈建全护理。陈建全系道路货物运输驾驶员，参照交通运输、仓储和邮政业收入标准183.23元/天计算，侯某系从事餐饮业，参照住宿和餐饮业收入标准110.39元/天计算。5、关于交通费，本院根据就医天数、就医距离酌情认定200元。6、残疾赔偿金23764元（11882元×20年×10%）：原告要求按城镇居民计算残疾赔偿金证据不充分，本院不予认定，应按照农村居民标准计算残疾赔偿金。经司法鉴定，陈建海被评定为十级伤残。7、被抚养人生活费12341.1元（7962元×31年÷2人×10％）：陈建海长子2011年7月12日出生，4岁，次子2014年1月21日出生，1岁，按农村居民标准计算。8、营养费1800元：司法鉴定认定营养期限为60日（营养费用建议30元/天）。9、二次手术费6000元：根据司法鉴定意见，本院确定二次手术费用为人民币6000元。10、精神抚慰金1000元。11、司法鉴定费3200元。以上合计137612.58元。由被告白连军按90%赔偿为123851.32元。扣除被告白连军已付的26500元，被告白连军应赔偿原告97351.32元。
聊建集团将工程的劳务部分分包给没有施工资质的白连军，白连军又雇佣没有施工资质的陈建海进行施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告聊建集团依法应与雇主白连军承担连带赔偿责任。被告刘建波系聊建集团项目部经理，其行为系职务行为，依法不应承担赔偿责任。因被告贺泽芝不是雇主，依法不应承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，于二○一五年十二月二十一日判决：一、限被告白连军于本判决生效后十日内赔偿原告陈建海各项损失97351.32元；二、被告山东聊建集团有限公司对上述第一项判决确定的赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告陈建海要求被告刘建波承担责任的诉讼请求；四、驳回原告陈建海的其他诉讼请求；案件受理费4462元，由原告陈建海承担2402元，由被告白连军承担2060元。
白连军不服提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人贺泽芝向被上诉人陈建海承担赔偿责任。上诉理由：1.一审判决认定本案雇佣关系事实错误。上诉人提交了与被上诉人贺泽芝的承包合同，明确了被上诉人陈建海施工受伤所在工地的工程是由上诉人发包给被上诉人贺泽芝，协议内容简单是因为本案涉及的工程是最底一层承包关系，且是以施工数量为计付工程款，也就是谁承包了这个活无论人员多少只要按期干完活按数量记工，虽然该协议时间晚于被上诉人陈建海受伤时间，但在庭审时上诉人明确该协议为后补签订，内容中也提到施工工地，签字也是贺泽芝本人签名，应认定上诉人主张的真实性。2.一审判决上诉人承担90%的责任比例过高，庭审时明确了被上诉人陈建海被摔的脚手架无外力作用不会歪倒，陈建海在施工时明知有陈建全和刘某推动脚手架为省事没有下来，导致歪倒，自身有严重过错，应负主要责任。
被上诉人陈建海答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人贺泽芝答辩称：不是他承包的上诉人的活，因陈建海摔伤上诉人不给他们工资，就说给他们签保证书，保证给他们工钱。
原审被告山东聊建集团有限公司、刘建波无意见。
二审庭审中，上诉人提交记工本一份，申请证人赵某出庭作证，拟证实被上诉人陈建海不是他的工人；经质证，被上诉人陈建海对记工本有异议，认为系上诉人个人单方记载，不能证明与陈建海之间不存在雇佣关系，对证人证言有异议，认为赵某没去红星美凯龙工地，与赵某互不认识，被上诉人贺泽芝认为该记工本没有对涉案工程的记工记录，也不认识赵某。原审被告山东聊建集团无异议。上诉人申请证人张某、谢某出庭作证，拟证实贺泽芝承包了涉案工程；经质证，被上诉人陈建海认为其在工地上干了半个月活也没见过张某，对其证言不予认可，被上诉人贺泽芝认为张某去工地是出事后，不了解事故状况和雇佣关系，事故当天白连军安排其去给谢某家干私活，工钱是由白连军结算的，二人之间有利害关系。
二审查明其他事实同原审法院查明。
本院认为，本案争议的焦点问题是:1、被上诉人陈建海与上诉人白连军之间是否具有雇佣关系；2、一审判决确定的责任比例是否恰当。针对第一个焦点问题，上诉人与贺泽芝签订的协议在事故发生后，且贺泽芝本人并不认可，故不能因此推定在事故发生时上诉人即将涉案工程转包给了贺泽芝，上诉人二审中提交的记工本和证人证言也无法得出陈建海受贺泽芝雇佣的结论，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人应承担举证不能的后果。针对第二个焦点问题，上诉人白连军不具备相应施工资质，且没有证据证实其对陈建海等人进行了安全教育，也没有提供其脚手架具备安全生产条件的证明，应对陈建海的损失承担主要责任，一审判决综合二人过错程度酌定的比例适当。综上，原审认定事实清楚，适法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2060元，由上诉人白连军负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰 雷
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一六年六月二十七日
书记员 李云娇