山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终1383号上诉人（原审被告）丁某，农民。被上诉人（原审原告）贾某，农民。委托代理人马新昌，山东方明达律师事务所律师。上诉人丁某因与被上诉人贾某离婚纠纷一案，不服阳信县人民法院（2015）阳商民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，原告贾某、被告丁某经人介绍相识，于××××年××月××日在阳信县民政局登记结婚。××××年××月××日，丁某生育一女孩，现随丁某生活。双方因琐事发生争吵，自2015年5月分居至今。双方夫妻共同财产有2013年11月29日购买的楼房一套（位于东营市中南世纪锦城小区6号楼1单元1202室，购买时总价值为507756元，面积为86.03平方米），该楼房涉及的按揭款项未偿还完毕，也未办理交房手续。庭审中，贾某申请对丁某所生女孩与其是否存在生物学上的父女关系进行鉴定，在原审法院依法对外委托鉴定过程中，丁某未配合做亲子鉴定。原审法院认为，原告贾某与被告丁某离婚纠纷一案的争议焦点有六个。一、贾某起诉离婚是否符合法律规定。《中华人民共和国婚姻法》第三十四条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”本案中贾某提供济南馨月生物技术有限公司出具的亲子鉴定报告一份，证实其与丁某所生女孩不存在亲子关系，丁某对该报告持有异议，贾某递交亲子鉴定申请书一份，但在原审法院依法对外委托鉴定过程中，丁某未配合做亲子鉴定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第一款规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”结合本案案情，可依法推定贾某与丁某所生女孩不存在亲子关系，故认定本案确有必要受理贾某离婚请求。二、夫妻双方感情是否确已破裂。双方经人介绍认识，并于××××年××月××日登记结婚，婚后双方因工作原因长期分居，且丁某婚后产下与贾某没有亲生血缘关系的女孩，严重损害了夫妻感情，双方自2015年5月分居至今，可认定双方夫妻感情破裂，故对贾某要求离婚的诉讼请求予以支持。三、丁某所生女孩的抚养问题。贾某递交亲子鉴定申请书后，丁某未配合做亲子鉴定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第一款规定“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”，结合本案案情，可依法推定贾某与丁某所生女孩不存在亲子关系，故丁某生育的女孩由丁某抚养，贾某不承担子女抚养费。四、双方所购置楼房财产属性及处置问题。本案双方对涉案楼房一套达成了一致协议，但双方并未就涉案楼房办理相关变更登记手续，房屋所有权未发生转移，故本案涉案楼房一套（位于东营市中南世纪锦城小区6号楼1单元1202室，购买时总价值为507756元，面积为86.03平方米）属于双方夫妻共同财产。因涉案楼房双方均未入住，且尚有按揭贷款没有偿还完毕，双方并未完全取得楼房所有权，本案不宜处理，双方可在该楼房完全取得房屋所有权后，另行向人民法院提起财产分割诉讼。五、双方夫妻共同债务问题及丁某婚前个人财产问题。对于贾某主张的因买楼房向其兄贾岩辉借款137000元，要求丁某共同承担的主张，丁某对于该笔债务不予认可，且贾某提交的证据不足以证实，本案暂不予认定，权利人可依据相关证据另行主张债权。对于丁某要求贾某依法返还婚前个人财产海尔电视机一台、海尔洗衣机一台、雅迪电动车一辆、被褥十铺十盖、个人衣物一宗的请求，贾某质证称以上财产均在丁某处，丁某也未提供有效证据予以证实，不予支持。六、贾某要求丁某支付精神损害赔偿金50000元是否符合法律规定。丁某在婚姻关系存续期间所生子女与贾某不存在血缘关系，给贾某在精神上造成了一定的痛苦，贾某主张精神损害抚慰金于法有据，但其要求丁某赔偿精神损害抚慰金50000元数额过高，结合当地生活水平，酌定丁某赔偿贾某精神损害抚慰金5000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第三十二条第二款、第三款第（五）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、准许原告贾某与被告丁某离婚；二、被告丁某所生女孩随被告丁某生活，原告贾某不承担子女抚养费；三、被告丁某于本判决生效之日起十日内给付原告贾某精神损害抚慰金5000元；四、驳回原告贾某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元、保全费620元，由原告贾某承担，保全费300元，由被告丁某承担。上诉人丁某不服原审判决上诉称，1.一审判决认定事实错误。涉案房产已经在东营市东营区房管局办理了备案登记手续，权属明确，且根据上诉人与被上诉人的约定，涉案房屋应归属上诉人个人所有。2.一审判决对涉案房屋未予处理属程序错误。本案中双方均要求分割涉案房产，只不过被上诉人主张为夫妻共同财产，上诉人主张为个人财产。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定不能适用于本案。该规定施行时间较早，已不适应现在的房地产市，且涉案房屋已经办理了备案手续，并在银行办理了按揭手续，所有权明确，一审法院应予处理。综上，请二审法院查明事实，依法判决。被上诉人贾某答辩称，1.一审判决对涉案房产的性质认定正确，涉案房产尚未办理确权手续不适宜分割。2.上诉人无权要求分割涉案房产。涉案房产虽然购置于双方婚姻关系存续期间，但房款的来源是被上诉人个人的举债或个人的工资收入，上诉人在房产的购置过程中没有任何出资。另外，本案双方夫妻感情的破裂系由于上诉人的严重过错导致。同时，因房地产市场变化，涉案房产现在的价值已远低于购置时的价值。综合以上因素，无论是依据相关法律和司法解释的规定还是客观事实，上诉人都应当少分甚至不分涉案房产的财产价值。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人丁某与被上诉人贾某婚后因工作原因长期分居，夫妻感情逐渐淡化，现双方均同意离婚，应予准许。关于涉案房产（东营市中南世纪锦城小区6号楼1单元1202室）的处理问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，本案中“房屋转让协议”签订后，双方并未履行相应的房屋权属变更手续，且本案一审期间被上诉人已明确对涉案房产主张权利，因此，涉案“房屋转让协议”实际上已经被撤销，上诉人依据此协议主张涉案房产归个人所有已经没有事实和法律依据；其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属”的规定，本案中双方对涉案房屋的归属存在重大争议且无法通过协商达成一致意见，同时，涉案房屋至今未办理权属证书且还有数额较大的房屋贷款没有偿还，因此，涉案房屋不宜在本案中处理，上诉人主张应对涉案房屋进行权属确认并进行分割的上诉理由不能成立，不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人丁某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉珍审判员  王守亮审判员  杨 慧二〇一六年八月十一日书记员  赵子源