四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终2739号
上诉人（原审被告）：杜平，男，汉族，生于1977年5月29日，户籍住址四川省射洪县，现住绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：蒋良云，四川锐泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李安平，男，汉族，生于1967年10月20日，户籍住址四川省射洪县，现住绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：吴庆阳，四川蜀仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳百亲网络科技有限责任公司，住所地：绵阳市科创园孵化大楼D区631号。
法定代表人：季丽莎，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：余斌，四川临龙律师事务所律师。
上诉人杜平因与被上诉人绵阳百亲网络科技有限责任公司（以下简称百亲公司）、被上诉人李安平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜平及其委托诉讼代理人蒋良云，被上诉人李安平及其委托诉讼代理人吴庆阳，被上诉人百亲公司的委托诉讼代理人余斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜平上诉请求：一、撤销原判，改判由百亲公司赔偿李安平各项费用，或将案件发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由百亲公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、一审认定事发时系百亲公司将门面设备借给杜平使用是错误的。录音证据表明百亲公司是想把门面设备赠与给杜平使用而不是借给杜平使用。二、一审认定杜平实际系以个人名义雇佣李安平在事发门面从事拆除挂架工作是错误的。本案中，杜平系百亲公司股东，在百亲公司中负责工程监理、施工队伍管理及工作安排，为公司运营出力。2016年4月30日，杜平代表百亲公司指挥李安平、胡勇、何东梅、于在兴四人在凯泰欧城百亲商城门店搬家，胡勇负责骑三轮运家具，何东梅、于长兴负责两边装卸，李安平负责拆除，所拆下来的全部东西搬到位于百亲公司在上马新村的电商社区1栋1单元201办公室。2016年4月30日下午2点左右因李安平摔伤人手不够，百亲公司股东裴正平、税远翠也到现场指挥搬东西，所以本案中杜平不是以个人名义雇佣李安平。三、一审法院对事发当天拆下的东西搬到哪里去了未提及。当天拆除的东西搬到了百亲公司在上马新村的办公室，并没有搬到杜平家里或由杜平的中正公司使用。四、一审法院对杜平提交的微信转账系支付案发时搬家费不予采信是错误的。2016年4月30日杜平支付了凯泰欧城百亲商城门店房东水电费200元，并支付了4个工人的搬家工资480元，百亲公司股东、财务人员张鹏后通过微信转账给杜平680元是代表百亲公司支付杜平垫付的上述费用。综上，百亲公司是有赠与杜平东西的想法，但杜平没有接受赠与，李安平是在为百亲公司提供劳务，应由百亲公司赔偿李安平费用。
被上诉人李安平答辩称：由二审法院依据查明的事实依法判决；如果拆下的东西最终是由百亲公司享有，则应由百亲公司承担责任。
被上诉人百亲公司答辩称：一审提交的录音证据表明所拆下的东西是交给杜平使用，不是搬到百亲公司新的办公场所使用，杜平对此是认可的；拆除行为如果是公司行为，不可能没有其他人在场，上诉人的上诉请求不能成立。
李安平向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿124900元（护理费9000元、误工费19000元、营养费720元、伙食补助费720元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金81060元、差旅费2000元、鉴定费1400元、精神抚慰金4000元）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：杜平系百亲公司股东之一。2016年4月30日，李安平在百亲公司因门面租约到期需要腾退的租赁门面中拆除墙面挂件，因踩踏脚手架板面不慎跌落受伤。受伤后，李安平被送往绵阳市骨科医院住院治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折，经治疗于2016年5月24日出院，共计住院24天，出院医嘱载明“……4.定期复查右跟骨及右踝关节X片，骨折愈合后取出内固定，预计费用7000元；……7.全休叁月”。医疗费由杜平支付。杜平在李安平受伤前存在以个人名义雇佣李安平到其私人承包的家装工地务工的情形。
对于当事人存在争议的证据：1.维益司法鉴定中心鉴定报告，证明李安平伤残等级为9级及护理期限90日。百亲公司对该证据质证意见为：对该证据真实性无异议，但参照工伤标准鉴定错误，且鉴定为九级伤残过高。请求按照道理交通事故鉴定标准重新鉴定。杜平对该证据质证意见为：无异议。2.居住证明，证明李安平在城镇务工、居住。百亲公司对该证据质证意见为：合作社无出具居住证明的权利，不能证明其在城镇居住，达不到李安平证明目的。杜平对该证据质证意见为：无异议。3.录音资料、证人证言及证人身份信息，证明李安平与杜平的对话情况、雇佣情况、李安平受伤情况。百亲公司对该证据质证意见为：该录音证明李安平与杜平之间系雇佣关系，不能证明与我公司有劳动关系或雇佣关系，证人应当出庭作证。杜平对该证据质证意见为：无异议。4.百亲公司章程、股权转让协议，证明杜平仅系公司股东，没有在公司有任何职务，且公司未向李安平作任何授权。李安平对该证据的质证意见为：真实性无异议，但对证明目的及关联性有异议，公司称杜平是其股东但是无任何职务行为及无授权，但是李安平作为第三人有理由相信杜平是代表公司。杜平对该证据的质证意见为：股权转让系伪造，我的股权是2016年12月从税远翠那里转让得到；百亲公司的章程有异议，不是公司原来的章程。5.工商查询资料，证明李安平受伤前，杜平作为发起人成立中正建筑装饰公司。李安平对该证据的质证意见为：真实性无异议，但与本案缺乏关联性，百亲公司出示该证据为了证明杜平雇佣李安平是为中正公司，但是事发地本身是百亲公司办公地，所拆除的东西也归属于百亲公司。杜平对该证据的质证意见为：中正公司与李安平事件是无任何联系的，中正公司的资料是真实的无异议，我是中正公司的股东。6.微信朋友圈记录，证明在出事之前中正公司接工程的情况，李安平也陈述过其在该公司参与过这些工程。李安平对该证据的质证意见为：朋友圈记录的真实性由杜平来核实。杜平对该证据的质证意见为：截图这些都是真的，无任何异议。7.百亲公司的股东与杜平的通话记录录音光盘，证明百亲公司对当时李安平出事地方的业务已经停止，且通知将原来公司的设备赠与杜平，且当时搬迁没有通知公司其他股东，搬迁是杜平为了中正公司及其个人产生收益。李安平对该证据的质证意见为：录音资料杜平一直称没有任何东西是交给他的，具体不清楚，反正这些东西他没有拿到，故杜平在录音中未认可百亲公司把东西赠与给他且由他自己雇请人来搬东西的事实。杜平对该证据的质证意见为：通话记录无异议。8.微信截图，证明百亲公司的财务给雇请的四人的工资转给杜平480元由杜平代发，当时百亲公司的法定代表人是参与了搬迁的。李安平对该证据的质证意见为：微信截图的证据认可真实性及关联性，微信聊天记录看出公司股东及工作人员是知道这个事情的。百亲公司对该证据的质证意见为：微信转账资料，不能证明是支付工资的费用，且6月6号晚上与出事时已经相隔很长时间了，微信记录的时间在出事之后，出事之后针对这些费用不能证明百亲公司知晓该事情。9.公司财产分配表。李安平对该证据的质证意见为：资产分配表的真实性无法核实，只有由百亲公司核实，照片的真实性认可。百亲公司对该证据的质证意见为：资产分配方案需要原件，且录音记录明确了东西属于杜平使用，百亲门店的照片的真实性不持异议，但是不能达到李安平与百亲公司存在雇佣关系的证明目的。10.催告函。李安平对该证据的质证意见为：催告函的真实性无法核实。百亲公司对该证据质证意见为:催告函无异议。11.调查笔录，证明李安平与中正公司存在雇佣关系。李安平对该证据质证意见为：不认可该证据，没有签字。杜平对该证据质证意见为：李安平到现场只有一个人不是事实，实际有杜平及包括李安平在内的三个工人胡勇、何东梅都在场，其他没有意见，都是真实的。12.名片，证明杜平在百亲公司有职务，且实际做了事情。李安平对该证据质证意见：名片载明是营运总监，所以杜平推广业务也是正常的，与其所说的在公司负责业务及杂务是吻合的。百亲公司对该证据质证意见：名片不是公司制作，即使存在，也不能证明是公司的营运总监，无法核实真实性。
根据百亲公司的重新鉴定申请，一审法院依法委托三益司法鉴定所对李安平的损伤参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评定，该所出具司法鉴定意见书载明李安平构成十级伤残。李安平质证意见为：李安平在从事雇佣活动中受伤，与工伤最接近，不应当按照交通事故标准进行鉴定。百亲公司与杜平质证意见为：对该鉴定结论无异议。
对于以上证据及事实一审法院认定如下：维益司法鉴定所鉴定意见书系李安平自行委托而作出鉴定，且李安平与杜平、百亲公司均不存在劳动关系，故参照职工工伤标准评定伤残为九级，法院不应采信，杜平、百亲公司对该份鉴定意见书中护理期评定为90日（2016年4月30日至2016年7月30日）不持异议，故法院对此内容予以采信。李安平提交的居住证明虽有石塘镇浸水村村民委员会盖章确认，但该证据系孤证，无其他证据相互印证，故对该证据不予采信，该证据无法达到李安平证明目的。杜平、百亲公司对李安平提交的录音资料真实性均未提出异议，法院对该证据真实性认可。杜平虽对百亲公司章程、股权转让协议真实性不予认可，但未提交相关证据证明其主张，故法院对该证据真实性予以确认，但该证据无法达到百亲公司主张杜平未在公司履行任何职务的证明目的。工商查询资料加盖有涪城区食品药品和工商质监管理局印章，故法院对百亲公司主张杜平在李安平受伤前成立中正公司的主张予以采信。微信朋友圈记录真实性经杜平本人确认，故法院对李安平主张杜平成立的中正公司在本案事发前存在承接工程的事实予以采信。百亲公司的股东与本案杜平的通话记录录音光盘，该通话记录经通话双方确认，故法院对该录音真实性予以采信。杜平提交的微信截图转账时间为事发后一个月，杜平所述该款为支付案发时搬家费系其自行在该截图中书写，且百亲公司不予认可，故法院对其该主张不予采信。资产分配表系复印件，且李安平及百亲公司对该证据真实性均不予认可，故法院对该证据不予采信。催告函经函件接收方百亲公司确认，故法院对该证据真实性予以采信。调查笔录无被调查人李安平的签字确认，且李安平当庭对该证据不予认可，故法院对该证据不予采信。杜平提交的名片与百亲公司提交的录音记载内容印证，故杜平主张其在公司具有职务并实际为公司运营出力，法院予以采信。李安平提交的证人证言不符合证据规则，作为证人无正当理由均应到庭作证，且该证言内容与百亲公司与杜平在通话录音中对事件经过的陈述不一致，故法院对该证据不予采信。
因李安平与杜平、百亲公司之间均不存在劳动关系，法院经百亲公司申请并委托鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评定李安平伤情并无不妥，故该鉴定意见书对李安平伤情作出Ⅹ级伤残，法院予以采信。
一审法院认为：本案争议的焦点在于事发时杜平系作为百亲公司股东履行工作职务雇佣李安平还是以个人身份雇佣李安平从事物件拆除工作？
杜平虽为百亲公司的股东，但根据庭审查明情况，杜平在庭审中自认因租赁门面到期，百亲公司事发前有意将该门面内的设备借给其本人使用，且结合百亲公司裴姓股东事发后在与杜平的通话录音中关于“我们达成协议，把东西拿给你用，然后你把家搬过去，然后搬到你们中正去用，你自行安排把东西搬过去”后经杜平确认等通话内容，法院认定事发时系百亲公司将门面设备借给杜平使用，之后杜平实际系以个人名义雇佣李安平在事发门面从事拆除挂架工作。虽杜平在庭审及录音中申明自己最终并未拿到设备并未收益，但最终是否收益并不影响其与李安平雇佣关系的成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，现李安平主张杜平对其受伤承担赔偿责任，法院予以支持，对李安平主张百亲公司对其受伤承担责任，不予支持。
关于李安平主张其护理费9000元的诉讼请求，根据鉴定意见李安平护理期评定为90日，以及医嘱载明全休叁月，故李安平主张护理费合理，但其按照100元／天主张标准过高，法院酌定护理费标准为80元／天，支持护理费7200元（90日×80元／天）。关于李安平主张误工费的诉讼请求，根据李安平的出院记录及医嘱内容，李安平主张住院期间及全休叁月的误工费符合法律规定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第三款之规定，李安平未举证证明其存在固定收入及最近三年的平均收入，故法院酌情确定按照每日平均收入75元的标准计算误工费8550元（114天×75元/天）。关于李安平主张营养费及伙食补助费的诉讼请求，李安平住院期间产生伙食补助及加强营养合理，但李安平主张标准过高，法院酌定按照15元/天分别计算伙食补助费及营养费。关于李安平主张7000元后续治疗费的诉讼请求，因绵阳市骨科医院出院医嘱载明取内固定预计费用7000元，故法院对该诉请予以支持。关于李安平主张残疾赔偿金的诉讼请求，李安平因伤致十级伤残，李安平主张按照城镇标准计算仅向法院提交居住证明，无其他证据相互印证李安平收入来源及经常居住地均来源于城镇，故法院按照全省农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金20494元（20年×0.1×10247元）。李安平主张差旅费的诉讼请求，因此次受伤李安平确需产生一定的交通费用，故法院酌定为600元。李安平主张鉴定费1400元未向法院提交证据证明，法院对此不予支持。关于李安平主张精神抚慰金的诉讼请求，因此次受伤导致李安平十级伤残，故法院支持精神抚慰金2000元。
为了维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院遂判决：“一、被告杜平赔偿原告李安平护理费7200元、误工费8550元、营养费360元、伙食补助费360元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金20494元、差旅费600元、精神抚慰金2000元，共计46564元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李安平的其他诉讼请求。案件受理费1399元，由原告李安平承担799元，被告杜平承担600元。”
二审查明：一审中百亲公司提供的其股东裴正平与杜平的通话录音中，裴正平陈述：“首先我们达成协议，把东西拿给你用，然后你把家搬过去，然后搬到你们中正去用。这个协议我们之前商量好了，这个事是在出事之前，是在搬家之前，当时是在4月份，4月初的样子，然后说好了，然后你自己自行安排，你把时间安排好，然后把东西搬过去就行了，你自己用就完了，对不对，是不是这个情况，然后，后边，你说分东西啊这些事是在出了事之后，然后你想让我们来承担。”杜平陈述：“然后就分了嘛。”裴正平陈述：“然后才会出现后边怎么分东西的事情。”杜正平陈述：“对呀，到最后的东西，最后的结局是没有嘛，到最后的结局是没有拿东西嘛。”裴正平陈述：“而且当时给你说的情况是什么，当时把东西拿给你们用，归属权也不是属于你们，让你们用个半年到一年，然后，所有权还是属于我们，还是属于百亲公司，但是呢使用权你们拿去使用，你们不能拿来卖对不对嘛，所以在这种情况下，然后你才去搬的嘛。”杜平陈述：“不是在这种情况下，就算是没有发生借用这个事是不是也要搬嘛，门面到期了是不是也要搬嘛。”……裴正平陈述：“你后边，你不要东西，是因为出了这个事情，然后完了你没有去用，然后最后大家才说分了，是不是这个情况嘛。”杜平陈述：“这个情况是这样，但到最后实质性的东西，我确实没得到了嘛，对不对嘛，我没有受益嘛……”
二审另查明：杜平垫付了李安平的医疗费21100元。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：李安平是与杜平还是百亲公司形成劳务关系，李安平所受损害应如何确定赔偿责任主体。李安平根据杜平的安排从事物品拆除、搬运等工作，至于杜平是以个人名义雇佣李安平还是代表百亲公司雇佣李安平，杜平和百亲公司对此各执己见，根据百亲公司股东裴正平与杜平的通话录音内容，可以确定百亲公司和杜平此前已经表明就搬运物品借给杜平使用，杜平安排李安平工作应系以其个人名义进行，杜平现称其是代表百亲公司工作，缺乏证据证明。虽然李安平发生事故后，所搬运物品由百亲公司股东予以了分配，杜平未实际借用所搬运物品，但这并不影响此前杜平雇请李安平工作的事实，故本案应当认定李安平系与杜平形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李安平在提供劳务过程中受伤，应当由接受劳务一方即杜平承担责任。
综上，上诉人杜平的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费964元，由上诉人杜平承担。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 廖小军
审判员 张宗文
二〇一八年一月十五日
书记员 陈进文