贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终524号
上诉人（原审原告、反诉被告）：岑明仙，女，1972年12月12日生，布依族，住贵州省三都水族自治县。
委托诉讼代理人：张仁义，贵州仁义律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢雄，男，1970年7月10日生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：袁刚平，贵州跃华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭刚，贵州跃华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州尔达建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区漓江路1号，统一社会信用代码：91520114214505733J。
法定代表人：张敦云，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：姚茂勇，男，1965年9月9日生，布依族，住贵州省三都县。
被上诉人（原审被告）：李明杨，男，1958年9月4日生，汉族，住贵州省镇远县。
被上诉人（原审被告）：周志福（又名曾志福），男，1956年11月12日生，汉族，住湖南省涟源市，现住贵州省雷山县。
上诉人岑明仙、谢雄因与被上诉人贵州尔达建筑工程有限公司（以下简称尔达公司）、姚茂勇、李明杨、周志福合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2017）黔2732民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
岑明仙上诉请求撤销原判，改判尔达公司、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福连带偿还其320万元及按月息2%从2017年5月1日起计至欠款还清之日止。事实与理由：一、岑明仙与谢雄等人2016年3月21日签订的《投资分红协议》合法有效，应受法律保护。根据该协议，岑明仙投入200万元用于西江苗寨西街工程建设，如于2016年农历年底归还，谢雄等人自愿向岑明仙分红160万元；如若需资金一年整，则分红180万元，连带本带息归还380万元，岑明仙无需承担任何投资风险。岑明仙分别转给姚茂勇的50万元和谢雄的150万元，共计200万元，均用于该工程项目开支。因此该协议属建设工程施工合同，而非合伙协议，更非借款合同，一审法院将之认定为民间借贷关系是错误的；二、《借款还款承诺书》是双方基于《投资分红协议书》而发生的债权债务关系，是谢雄等人履行债务的承诺。该还款承诺认可借款本息，是双方当事人的真实意思表示，该协议书应当有效。经结算，谢雄等应付岑明仙320万元。虽然约定的利息超过相关司法解释的规定，但未超过的部分应当予以保护；三、虽然谢雄提出反诉请求，要求撤销《借款还款承诺书》，但被一审法院驳回。但尔达公司、姚茂勇、李明杨、周志福对《投资分红协议书》及《借款还款承诺书》均未提出异议，也未向有权机构申请变更或撤销，一审法院自行改变当事人的法律关系，违反法律规定。
谢雄上诉请求撤销原判，改判应偿还的案涉借款本金为90万元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，本案借款本金应为150万元。双方发生合意的时间是2016年3月21日，约定投资分红出资200万元，此后2016年3月26日，岑明仙向谢雄转款150万元，故应以此为准。岑明仙在双方合意前向姚茂勇支付的50万元，无法判断该款的性质，因此不能认定为《投资分红协议书》约定的所涉款项；其次，一审认定项目部支付岑明仙的60万元为利息错误，应当认定为偿还本金。一方面该款实由谢雄归还，谢雄认为是本金，另一方面根据《借款还款承诺书》，岑明仙自认收到60万元，尚欠320万元，其也自认为本金；再次，一审法院认定尔达公司有多个项目用章错误。尔达公司从未授权谢雄对外作出任何有损公司的意思表示，虽然在公司签约过程中，均由谢雄在委托代理人处签字，但并不意味着任何情况下均能对公司产生效力。同时，公司项目部印章经过备案登记，并不存在其他印章，该事实仅有姚茂勇的陈述，但其与岑明仙原为夫妻关系，其陈述的效力存疑。一审曲解李明杨关于印章的陈述，做出错误判决。二、一审法院程序违法。首先，一审法院错误采取诉前财产保全措施，损害谢雄及尔达公司利益；其次，一审破坏法庭庭审过程，一方面当李明杨在开庭时未到庭，已宣布缺席审理的情况下，开庭过程中，李明杨到庭后又准予其出庭，程序错误。李明杨未出席下午的庭审，其在上午的庭审中作出的任何陈述均未签字确认，因此其作出的任何有利于岑明仙的陈述及同意姚茂勇的陈述均不足信。
尔达公司、姚茂勇、李明杨、周志福未作答辩。
岑明仙向一审法院起诉请求：1、判令尔达公司、谢雄、姚茂勇、李明杨归还岑明仙借款本金320万元，并支付从2017年5月1日至还清之日按照月利率4%计算的利息（约64万元）；2、本案诉讼费用由尔达公司、谢雄、姚茂勇、李明杨承担。
谢雄向一审法院反诉请求：1、撤销谢雄于2017年4月25日向岑明仙出具的《借款偿还承诺书》；2、本案诉讼费用由岑明仙承担。
一审法院认定事实：贵州中信巨能置业投资有限公司于2015年6月与尔达公司签订《西江千户苗寨文化创意平台街建设项目施工工程合同》，将西江千户苗寨文化创意平台街施工工程发包给尔达公司承包建设。之后，尔达公司就该工程成立项目部负责该工程的建设，由谢雄组织施工建设。谢雄、姚茂勇、李明杨协商共同出资承建该工程，因资金不足，三人约定各自寻找资金来建设该工程。姚茂勇遂找到其前妻岑明仙，邀请岑明仙投资该工程。经协商，岑明仙同意投资该工程200万元。岑明仙委托姚茂勇于2016年3月21日与谢雄、姚茂勇、李明杨签订了《投资分红协议书》，约定：岑明仙投入200万元用于该项目工程建设，自投入之日起到2016农历年底归还，谢雄、姚茂勇、李明杨自愿分红160万元给岑明仙；如需使用一年整，谢雄、姚茂勇、李明杨自愿分红180万元给岑明仙，连本带利归还岑明仙380万元，岑明仙不承担任何盈亏、安全等义务。岑明仙于2016年3月15日将50万元转账给了姚茂勇，于2016年3月26日将150万元转账给了谢雄，岑明仙共支付了200万元，已用于支付该工程的材料款、民工工资等。2016年3月25日谢雄作为甲方、姚茂勇作为乙方，李明杨作为丙方签订《合资承包工程建设协议》，共同出资对该工程进行施工。西江西街项目部2017年1月25日支付岑明仙20万元，2017年4月8日支付岑明仙30万元，2017年4月20日支付岑明仙10万元，共计60万元。李明杨因投资该工程向周志福借款，到期后未能偿还，李明杨遂将其持有的股份的一半转让给周志福，周志福、李明杨共同持有李明杨在该工程的股份。因未能按《投资分红协议书》的约定履行付款义务，2017年4月25日，西江西街项目部、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福（注：在《借款偿还承诺书》中签署的姓名是曾志福）作为承诺人，对岑明仙的投资及已支付的款项进行结算后，向岑明仙出具了《借款偿还承诺书》，确认借得岑明仙200万元，西江西街项目部分三次共支付了岑明仙60万元，尚欠岑明仙320万元，承诺在2017年5月份内偿还120万元，剩下的200万元从2017年5月1日起按每月4%计算利息，每月支付给岑明仙，在2017年年底前全部还清。姚茂勇征得谢雄的同意后，在承诺人西江西街项目部处加盖了“贵州尔达建筑工程有限公司西江千户苗寨文化创意平台街施工工程专用章”。一审另查明，2016年3月11日尔达公司作为甲方、中财盛（海南）劳务责任有限公司作为乙方签订了《联合施工协议》，甲方将该项目的三、四期工程交由乙方投资施工，谢雄作为甲方的委托代理人在合同上签字，姚茂勇、李明杨也在合同上签字，合同加盖了尔达公司千户苗寨西街项目部专用章。2016年5月26日尔达公司作为甲方、凯里广鸿建设质量检测有限公司作为乙方签订了《技术服务合同》，甲方委托乙方就西江千户苗寨西街工程项目进行技术服务，谢雄在甲方的法定代表人/委托代理人处签字，合同加盖了尔达公司千户苗寨西街项目部专用章。该项目部除了一个财务章之外，还有两个印章都在使用，其中的一个就是《借款偿还承诺书》上盖的印章。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，从岑明仙与谢雄、姚茂勇、李明杨签订的《投资分红协议书》的内容上看，约定岑明仙投资200万元，其并未参与经营管理，也不承担风险，到期后谢雄、姚茂勇、李明杨将岑明仙的投资款加上定额分红支付给岑明仙。岑明仙与谢雄、姚茂勇、李明杨之间不符合个人投资合伙的特征，不构成合伙关系。岑明仙与谢雄、姚茂勇、李明杨之间符合自然人之间借款的民间借贷法律关系，故岑明仙与谢雄、姚茂勇、李明杨签订的《投资分红协议书》名为投资分红，实为借贷，应按照民间借贷法律关系进行处理。因谢雄、姚茂勇、李明杨未按承诺履行还款义务，岑明仙要求谢雄、姚茂勇、李明杨偿还借款本息没有违反法律规定，予以支持。在《投资分红协议书》签订的前、后，岑明仙于2016年3月15日将50万元转账给了姚茂勇，于2016年3月26日将150万元转账给了谢雄，岑明仙共支付了200万元，已用于支付该工程的材料款、民工工资等。在《借款偿还承诺书》中西江西街项目部、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福也确认借得岑明仙200万元，故认定本案的借款本金数额是200万元。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定：因重大误解订立的合同、订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《借款偿还承诺书》是西江西街项目部、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福自愿向岑明仙作出的承诺，不符合上述情形。而且，仅有谢雄要求撤销，故对谢雄的反诉请求不予支持。但《借款偿还承诺书》中确定的还款额和利息支付标准，违反了民间借贷的相关法律规定，依法予以调整。《投资分红协议书》中约定的分红额的实质是利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人要求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。岑明仙于2016年3月15日将50万元转账给了姚茂勇，于2016年3月26日将150万元转账给了谢雄，至2017年1月25日应付的利息按年利率36%计算为60.4950万元。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务。西江西街项目部分已向岑明仙支付的60万元，按上述规定，应视为支付利息。而给付的利息60万元未超过年利率36%，可认定为给付岑明仙截止2017年1月25日的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的金额不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。故2017年1月26日至2017年4月25日西江西街项目部、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福向岑明仙出具《借款偿还承诺书》时应按年利率24%向岑明仙支付的利息12万元，计入后期借款本金。即2017年4月25日出具的《借款偿还承诺书》中的欠款本金数额一审法认定为212万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但以不超过年利率24%为限。故西江西街项目部、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福应从2017年5月1日至借款还清之日向岑明仙支付以212万元为基数按照年利率24%计算的利息（至2017年10月16日应支付的利息为23.32万元）。尔达公司辩称加盖在《借款偿还承诺书》上的“贵州尔达建筑工程有限公司西江千户苗寨文化创意平台街施工工程专用章”不是该公司项目部的印章，但姚茂勇认可该项目部除了一个财务章之外，还有两个印章都在使用，其中的一个就是《借款偿还承诺书》上盖的印章，谢雄、李明杨也不否认，而且尔达公司也未能举证证明“贵州尔达建筑工程有限公司千户苗寨西街项目部专用章”是该公司用于该工程的唯一印章，故对尔达公司的上述辩解意见不予采纳，认定加盖在《借款偿还承诺书》上的“贵州尔达建筑工程有限公司西江千户苗寨文化创意平台街施工工程专用章”是该公司用于该工程的印章之一。在尔达公司与中财盛（海南）劳务责任有限公司签订的《联合施工协议》和尔达公司与凯里广鸿建设质量检测有限公司签订的《技术服务合同》中，谢雄都在尔达公司的委托代理人处签字。在尔达公司未举证证明谢雄是该公司的职工、或者将该工程承包给谢雄施工的情况下，该院认定尔达公司与谢雄之间是委托代理关系。项目部是尔达公司为建设该工程而设立的一个机构，其在经营活动中产生的民事责任应由尔达公司承担。谢雄、姚茂勇、李明杨因工程建设缺乏资金而向岑明仙借款，而且借款已用于该工程的建设，岑明仙的借款构成了尔达公司该项目工程的一部分。项目部作为承诺还款人自愿承担借款的偿还责任，并加盖了“贵州尔达建筑工程有限公司西江千户苗寨文化创意平台街施工工程专用章”。岑明仙有理由相信谢雄和项目部有权代表尔达公司向其作出还款承诺，故对尔达公司构成表见代理，尔达公司应当承担借款的偿还责任。综上所述，尔达公司、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福应对上述借款本息承担连清偿责任，应偿还岑明仙借款本金212万元、截止2017年10月16日的利息23.32万元、从2017年10月17日至借款至还清之日以212万元为基数按照年利率24%计算的利息。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十四条、第六十条第一款、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、限贵州尔达建筑工程有限公司、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福于判决生效后十日内连带偿还岑明仙借款本金2120000元、利息233200元，共计2353200元；二、限贵州尔达建筑工程有限公司、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福于判决生效后十日内连带偿还岑明仙从2017年10月17日至借款至还清之日以212万元为基数按照年利率24%计算的利息；三、驳回岑明仙的其他诉讼请求；四、驳回谢雄的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37520元，已减半收取18760元，由岑明仙负担7260元，贵州尔达建筑工程有限公司、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福负担11500元；反诉费37520元，已减半收取18760元，由谢雄负担；保全费5000元，由贵州尔达建筑工程有限公司、谢雄、姚茂勇、李明杨、周志福负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，针对双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议焦点主要有三，一是，案涉《投资分红协议书》的性质如何认定；二是，岑明仙依协议支付的款项数额如何认定；三是，双方当事人约定的利息如何认定。
关于焦点一，认定属于投资入股或借贷，应当从以下三个方面着手分析，其一，从双方是否约定固定的回报或收益分析，双方签订《投资分红协议书》名义是投资，但约定出资的岑明仙不承担经营风险，只确定固定收益及资本转化，因此不符合投资性质，其实质是民间借贷关系；其二，从双方是否约定岑明仙实际参与工程项目经营管理、享有相应决策、知情、监督等管理权利分析，显然，岑明仙并未参与工程项目管理，其实质不具有股东或合伙人地位，也不属于投资关系；其三，从双方是否履行法定的出资入股或入伙程序分析，岑明仙仅支付款项，并未履行相应的程序，并列入股东名册或签订入伙协议，从而依此享有股权或份额作为收益分配依据，其也不属于投资关系。因此，一审法院认定双方属于民间借贷关系并无不妥。
关于焦点二，根据现有证据，岑明仙分别向姚茂勇支付50万元，向谢雄支付150万元，该200万元均用于案涉工程项目，亦得到双方签订的《投资分红协议书》的确认，因此岑明仙已依协议履行了支付款项的义务。谢雄上诉主张向姚茂勇支付的50万元在协议签订之前，并主张由于姚茂勇和岑明仙原为夫妻关系，该款项不应计入协议约定的款项。对此本院认为，一方面，经庭审调查，该支付的50万元用于工程项目，并非作他用；另一方面，此后，各方当事人在协议中对该50万元的支付进行确认，足以认定该款项应当作为案涉款项进行处理，因此对谢雄的此项主张，本院不予支持。
关于焦点三，如前述，本案协议为民间借贷纠纷性质，因此应适用民间借贷相关司法解释规定的利息规则，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”规定，该司法解释将民间借贷利率划分为三个区域，一是无效区，即超过年利率36%的部分，一律无效；二是自然债务区，即年利率24%到36%的部分，已支付的，司法不予干涉；三是司法保护区，即未超过年利率24%的部分，司法予以保护。本案中，双方约定月利率为4%，折合年利率为4%×12月＝48%。一审依照此规则认定已偿还的部分按照年利率36%，也即按月计为月利率3%计算相关利息；超过年利率36%上限的部分冲抵本金；而未支付的部分利息，按照司法保护区的上限，即年利率24%予以支持，按月计为月利率2%，该认定符合上述司法解释规定。谢雄主张该偿还的60万元应当认定为本金。对此本院认为，一方面，双方约定的固定的利息，因此该款项认定为本金与双方的约定不符；另一方面，岑明仙认定该款为“本金”的前提是其资本转化为380万元的情况下所作的意思表示，但由于该意思表示未被一审法院采纳，因此应根据约定和上述司法解释的规定计息。故对其此项上诉主张，本院亦不予采纳。
综上所述，岑明仙、谢雄的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75040元，岑明仙、谢雄各负担37520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
审 判 员 倪 安
审 判 员 李颖敏
二〇一八年六月四日
法官助理 裘文昕
书 记 员 黄佑荣