广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0507刑初82号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人沈茂城，男，1983年4月23日出生，汉族，广东省饶平县人，初中文化程度，个体工商户，住广东省饶平县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉[2017]7号起诉书指控被告人沈茂城犯开设赌场罪，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察员黄丹霞出庭支持公诉，被告人沈茂城到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2016年4月，被告人沈茂城通过同案人沈茂森（另案处理）取得“億隆”赌博网站的总代理账户(账号mc11)，后在其位于汕头市龙湖区碧霞庄中区21栋105号的炒冰店中，从该总代理账户中设置了多个代理账户并提供给参赌人员黄某（已行政处罚）、“慧子”、“勇”（均另案处理）等人上网投注“北京赛车”等进行赌博，被告人沈茂城负责与同案人沈茂森、参赌人员黄某等人结算、交接赌资，并从赌博网站获得“返水”牟利。经查，被告人沈茂城向参赌人员黄某提供的五个代理账号（“mx11、mx33、mx44、mx55、mx77”），在2016年4月至8月，接受投注金额共人民币823039元，被告人沈茂城从中赚取“返水”人民币2000多元。
同年8月18日，被告人沈茂城在上述地点被抓获，现场缴获作案工具手机一部。
公诉机关认为，被告人沈茂城在赌博网站上担任总代理并发展下级代理，负责结算、交接赌资，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向法庭提供了相应的证据。
被告人沈茂城辩称其从同案人沈茂森处获取的赌博网站账号代理级别的账号，黄某获取账号也只是用于自己赌博。被告人沈茂城对公诉机关指控其行为构成开设赌场罪表示当庭自愿认罪。
经审理查明：
2016年4月，被告人沈茂城通过同案人“沈茂森”（身份不明，在逃）取得“億隆”赌博网站的账户(账号mc11)，后在其位于汕头市龙湖区碧霞庄中区21栋105号的炒冰店中，从该账户中设置了多个下级账户并提供给参赌人员黄某（已行政处罚）上网投注“北京赛车”等进行赌博，被告人沈茂城负责与同案人沈茂森、参赌人员黄某结算、交接赌资，并从赌博网站获得“返水”牟利。
同年8月18日，被告人沈茂城在上述地点被抓获，现场缴获作案工具手机一部。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证。
1.移动公司手机通话记录。证明：涉案人员联系的情况。
2.公安机关搜查笔录、扣押物品清单。证明：公安机关对案发现场搜查并扣押涉案物品的情况。
3.公安机关情况说明。证明：经侦查尚未发现黄某利用涉案账户发展下级参赌人员的情况。
4.公安机关户籍材料。证明：沈茂城的身份情况。
5.公安机关抓获经过。证明：沈茂城到案的情况。
6.公安机关行政处罚决定书、广东省罚款收据。证明：参赌人员被行政处罚的情况。
二、证人黄某的证言及辨认：2016年4月份，我在一次偶然的机会看到老乡“阿城”用手机上网赌“北京赛车时时彩”，我比较好赌，所以就问他能不能让我也玩一下，“阿城”说帮我开一个帐号，随后教我如何进入赌博网站及怎么玩。“阿城”先后帮我开了mx66、mx33、mx44、mx55、mx77的账号，每个账号的信用额是人民币三千元，需要增加的话可以通过“阿城”提升额度，但我只有使用mx33、mx66两个账号。我每天投注的金额大约在一千至几千不等，从开户到现在具体的数额我记不清楚。我参赌的地点一般在家里，具体输赢情况我一般在“阿城”经营的炒冰店跟他结算。我们通常每周的周一进行结算，先在微信确认上周输赢金额后，再到“阿城”店里用现金结算，上级庄家退2.9%的水钱给“阿城”，“阿城”退给我2.7%，他赚取0.2%。沈茂城提供给我的账号都是我一个人在赌博，我也没有提供账号供他人参赌，我不懂他提供给我的是什么级别的账号，但我认为是会员级别的账号。黄某指认沈茂城就是“阿城”。
三、公安机关搜查笔录、检查笔录、现场平面示意图及现场、缴获作案工具、微信界面截图、短信截图的拍照、扣押物品清单。证明：涉案有关情况。
四、被告人沈茂城供述、辩解及辨认：2016年4月份以后，我在饶平老家看见我表哥“茂森”在一个赌博网站上玩一个名叫“北京赛车时时彩”的赌博游戏，于是我就去问我的表哥能不能给我开一个账号参赌。过了几天，我表哥就给了我一个会员级别的帐号：mc11，密码：QQWW1122。我每周周一先通过微信跟我表哥确认输赢情况后，他就来我在碧霞庄经营的炒冰店用现金结算，至案发我共投注了人民币约四、五万元。我表哥在该网站是会员级别。我有帮我的朋友黄某、一个微信名叫“惠子”的人和另一个微信名叫“勇”的人代开mx11、mx22、mx33、mx44、mx55、mx66、mx77、mx88、mx99的账号参赌，都是叫我表哥帮我开设后再给他们帐号和密码。我表哥按我投注总额的2.9%退水给我，我就按投注总额的2.6%或2.7%退水给他们三个，我自己赚取投注额0.3%或0.2%的水钱。我所使用的赌博网址是：http://51sdg.com,或58xrz.com、tt531.com,还有备用dqzzs.com，经确认网名叫亿隆。沈茂城对黄某进行了指认。侦查阶段后期，被告人沈茂城供述其从表哥处获取的是总代理级别账号，补查阶段，被告人沈茂城供述其从表哥处获取的是代理级别的账号，而开给黄某的账号是会员账号。
综上，本院作如下评析：
一、现有证据不足以认定被告人沈茂城在赌博网站上担任总代理并发展下级代理。
被告人沈茂城到案后对其获取赌博网站账号级别的供述前后出现反复，而同案人“沈茂森”并未到案加以证实，虽然公诉机关提交的证据中有一张关于赌博网站账号情况的手机图片截图有显示“总代理（mcll）”的字样，但是该页面并不完整，未能完全体现mcll账号的完整信息，证据存在瑕疵，且被告人沈茂城的供述、证人黄某的证言及公安机关的情况说明相互吻合，形成证据链，反映被告人沈茂城并没有担任赌博网站总代理发展下级代理的主观故意，其开设账号后，仅设置下级账号供证人黄某用于自己赌博，证人黄某也并没有担任代理角色发展会员进行赌博。综上，公诉机关指控被告人沈茂城担任赌博网站总代理发展下级代理的证据尚不充分，对该部分指控，本院暂不予认定。
二、现有证据不足以认定被告人沈茂城接受证人黄某投注金额共计人民币823039元及获利人民币2000多元。
公诉机关上述指控的证据是公安机关提取的被告人沈茂城与证人黄某的微信聊天记录中几组没有任何说明的数字组合、被告人沈茂城的供述和证人黄某的证言。其中，被告人沈茂城在被抓获的当天就对上述聊天记录进行了辨认，但在侦查阶段的前四份笔录均没有对其接受投注的金额及获利情况进行供述，也没有对上述数字进行说明，证人黄某也反映其并不记得获取赌博网站账号后的具体投注金额；直至补充侦查阶段，被告人沈茂城、证人黄某才根据上述微信聊天记录各组没有任何说明的数字组合中部分数字相加后各自反映证人黄某的投注情况及被告人沈茂城的获利情况；而上述聊天记录显示，证人黄某发给被告人沈茂城几组数字组合，此外并没有任何文字体现上述数字组合是反映何内容，被告人沈茂城对各组数字组合也没有任何回应。综上，公诉机关指控被告人沈茂城接受证人黄某投注金额及其获利金额的证据尚不充分，对该部分指控，本院暂不予认定。
三、现有证据不足以证明被告人沈茂城设置代理账号提供给参赌人员“慧子”、“勇”进行赌博。
虽然被告人沈茂森到案后供述其提供账号给网友“慧子”。“勇”进行赌博，但上述两人身份不明，且未能到案对涉案情况进行反映，公诉机关的上述指控证据尚不充分，本院暂不予认定。
本院认为，被告人沈茂城在赌博网站上担任代理并发展会员进行赌博，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人沈茂城犯开设赌场罪的罪名成立，但指控被告人沈茂城在赌博网站上担任总代理发展下级代理以及其接受投注、获利金额的证据尚不充分，本院对该部分指控暂不予认定。鉴于被告人沈茂城归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其系初犯，主动向国家预缴罚金，具有悔罪表现，可予酌定从轻处罚。综上，被告人沈茂城符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，对其依法可以适用缓刑。
综上，本院根据被告人沈茂城犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
被告人沈茂城犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 希
代理审判员 吴文州
人民陪审员 佘玩丽
二〇一七年二月十八日
书 记 员 刘洁婷
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。