山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）聊民一终字第171号
上诉人（原审原告）：高远和。
委托代理人：庹云忠。
被上诉人（原审被告）：聊城市公路工程总公司，住所地：聊城市。
法定代表人：刘德峰，总经理。
委托代理人：刘红英，山东万航律师事务所律师。
委托代理人：侯慧静，职业同上。
被上诉人（原审被告）：聊城市公路工程总公司巴南高速D3合同段项目经理部，住所地：四川省巴中市。
负责人：韩同睿，经理。
委托代理人：李娟
上诉人高远和因确认劳动关系纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民一初字第3539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高远和的委托代理人庹云忠，被上诉人聊城市公路工程总公司的委托代理人刘红英、侯慧静，被上诉人聊城市公路工程总公司巴南高速D3合同段项目经理部的委托代理人李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告聊城市公路工程总公司巴南高速D3合同段项目经理部（下称“项目部”）在四川省巴州区下八庙镇石鼓梁村鸡公梁隧道施工期间的“鸡公梁隧道进出人员登记表”记载：自2010年8月30日起，高远和作为碴车司机曾进入该隧道作业。公路工程总公司项目部为其发放了工牌。证人甲证明：鸡公梁隧道工程是由李修华承包的，甲从李修华处承包了鸡公梁隧道内废渣清除工程，时间为2009年12月份至2011年4月份。甲租赁了五辆车运送隧道废渣，其中包括高远和的一辆。甲每月向车主支付10000元。证人乙、丙、丁、戊、己出具书面证明一份（证人均系四川省内江市人，没有出庭），内容为：“高远和将一辆无牌照双桥自卸车自2009年12月1日起租给甲，直至2010年9月13日租用终止。租金每月壹万元，车主自带驾驶员，甲只负责驾驶员吃住和车子的小型维修。租车终止时甲将高远和的所有租金全部付清，无一任何拖欠。特此证明。”
2012年7月27日，四川宏坤律师事务所律师蒲世军、文涛对甲的调查笔录记载，甲承包了鸡公梁隧道的渣土运输，每立方米9元（全包干），自带驾驶员、车辆，其租用高远和、刘世军等人的车辆，讲好是每个月一万元包干，这一万元包含租车费、驾驶员的工资，油料、轮胎由其支付。高远和2009年12月份去的，2010年10月份离开，其共支付高远和租金11万元，已结清。对丙的调查笔录记载，甲承包了鸡公梁隧道的渣土运输，9元／方全包干，甲让丙与高远和、陈卫平等人自备车拉渣土，每月一万元的租金，包含驾驶员工资，他们是按照甲的要求干活，不属项目部管。
2010年10月25日高远和为甲出具的“领条”记载：高远和将一辆双桥车租给甲，从2009年12月1日-2010年9月13日止租车终止。扣除借支后甲还应补32600元给高远和（现钱已付清）。从2010年9月13日止此车就与甲及鸡公梁隧道脱离一切关系。包括之前所有一切费用。领款人高远和。
2010年10月30日，高远和书写的一份《劝退证明书》记载：巴南高速D3合同段鸡公梁隧道机械班驾驶员高远和因十月份工资纠纷于2010年10月30日离职。特此证明。甲在上面签名。出庭时，甲称该证明书上“因十月份工资纠纷”是高远和后来添加的。
2012年3月8日，申请人高远和向巴中市巴州区劳动争议仲裁委员会提交申请，请求确认其与被申请人聊城市公路工程总公司、项目部存在劳动关系。2012年9月4日，该委员会作出巴区劳仲案字（2012）9号仲裁裁决书，认为：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号文件第一条的规定，申请人高远和与被申请人聊城市公路工程总公司的劳动关系不成立。高远和不服该仲裁裁决，于2012年10月17日向四川省巴中市巴州区人民法院提出民事诉讼，请求确认其与聊城市公路工程总公司、项目部之间存在劳动关系。2012年10月18日，四川省巴中市巴州区人民法院作出（2012）巴州民初字第2341号民事裁定书，载明：1、聊城市公路工程总公司所在地为山东聊城市东昌府区东昌西路60号；2、同一诉讼主体、同一事实，案件已由山东省聊城市东昌府区人民法院受理。故裁定将案件移送山东省聊城市东昌府区人民法院处理。该案卷宗材料移送本院后，本院于2012年11月6日以（2012）聊东民一初字第3815号立案。原审中，高远和明确要求确认其与项目部之间存在劳动关系。
原审法院认为，被告聊城市公路工程总公司巴南高速D3项目部是聊城市公路工程总公司的内设机构，不是适格用工主体，无法与原告高远和之间形成劳动关系。本案争议的焦点是原告高远和与被告聊城市公路工程总公司之间是否存在劳动关系。本案中，双方当事人未签订劳动合同，没有形成劳动合同关系。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》内容，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告高远和与被告聊城市公路工程总公司之间不具有管理与被管理的关系，不存在劳动关系中的人身依附关系。原告高远和提交的“工牌”不等同于“工作证”，“鸡公梁隧道进出人员登记表”也不等同于“考勤表”。原告所从事的运送渣土的工作系从甲处承揽的，而不是被告安排的。甲及其他几位证人均证明原告高远和带车运送渣土，甲每月向其支付10000元，并非被告向其支付工资，故原告所提交的证据不能证明其与被告聊城市公路工程总公司之间形成事实劳动关系，对原告高远和的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告高远和的诉讼请求。案件受理费10元，由原告高远和承担。
上诉人高远和上诉称：（1）被上诉人聊城市公路工程总公司符合劳动法规定的用工主体资格，其在四川省巴南高速公路D3合同段施工时，设立了项目经理部，由项目经理部具体负责施工。项目部在施工期间，又设立了机械班等具体施工班组，项目部及其下属班组对工人的施工行为进行管理。上诉人高远和当时是机械班驾驶员，从事车辆驾驶工作，项目部为上诉人办理了工作证，上诉人受机械班及项目部经理部的约束，属被管理者，项目部与上诉人之间形成了管理者与被管理者的关系，涉案工程是被上诉人的业务组成部分。（2）上诉人的车辆租金为每月1万元，并不包括工资在内（有领条为证），而原审法院却凭不真实的证人证言认定机械班负责人甲与上诉人之间系承揽关系，遗漏了上诉人每月1万元劳动报酬的事实，综上，请求撤销原审判决，确认上诉人与被上诉人聊城市公路工程总公司之间存在劳动关系。
被上诉人聊城市公路工程总公司答辩称：（1）因上诉人与被上诉人未签订劳动合同，那么上诉人应对形成事实劳动关系的事实负有举证责任。根据证人甲的证明，其以清包工的形式承包了渣土运输后，又找到高远和、丙等人，由高远和等人自己备车运送渣土，每月1万元租金包括驾驶员工资、车辆维修，他们只接受甲的管理，和答辩人没有任何关系，他们不受项目部的管理。证人丙等证人提供的书面证言中进一步证明了甲证言的真实性。上诉人的领条显示，是上诉人将车辆租赁给了甲，上诉人是开着自己的车辆运送渣土，这些特征更符合承揽合同的特征，这说明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。（2）上诉人所说的工作证、进出人员登记表、9月份工资情况证明、劝退证明等证据均不能证明上诉人的上诉主张。上诉人所说的工作证，被上诉人未见过，被上诉人也从未为其办理过工作证。进出人员登记表最下边一行说明中记载：值班人员必须严格对任何进洞人员进行详细登记，说明凡是进洞的人员都必须登记，这些人员既有隧道施工人员，也有勤杂工，还有现场人员、挖机人员等等，这些人员并不一定与被上诉人具有劳动关系，进出人员登记表与考勤表不是同一含义，上诉人所说的劝退证明，与证人证言有矛盾，再就是甲证明劝退证明中“10月份工资纠纷”字样是上诉人私自加上去的，劝退证明均系上诉人自己书写的，不能与工资条、工资发放存折等同，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
被上诉人项目部答辩意见同被上诉人聊城市公路工程总公司。
本院审理查明的事实同一审判决认定的事实。
本院认为，本案双方当事人争议焦点是上诉人高远和与被上诉人聊城市公路工程总公司是否存在劳动关系。因双方未签订书面劳动合同，确认涉案双方当事人之间是否形成劳动关系，应参照原劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）来予以认定。该通知第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”，上诉人高远和主张其与被上诉人聊城市公路工程总公司之间存在劳动关系，应承担相应的举证责任。
从上诉人高远和提交的证据看，首先，其提交的《鸡公梁隧道进出人员登记表》，记载的是鸡公梁隧道进出人员情况登记，并非被上诉人对上诉人的考勤记录；其次，上诉人提交的9月份的工资情况说明（内容为：“因高远和斯太尔车被撞坏后不能作业，其工资原本每月1万元，现只能支付9月1日至15日的工资，即5000元”）系甲为上诉人而非被上诉人出具的，甲证明上诉人所从事的运送渣土工作系其安排的，甲每月支付上诉人1万元，这1万元包括驾驶员工资，租车费，甲与项目部之间是承包关系，故该“情况说明”不是被上诉人为上诉人出具的工资支付凭证；第三，上诉人所提交的“劝退证明书”（内容为：“鸡公梁隧道机械班驾驶员高远和因9月份工资纠纷于2010年10月30日离职”）也是甲为上诉人出具的，而非被上诉人出具；第四，上诉人也未有证据证明其与被上诉人之间存在管理与被管理关系，也未有证据证明其所从事的运送渣土工作系被上诉人安排的，相反，从证人甲证明的情况看，运送鸡公梁隧道渣土工程是由甲从项目部承揽的，甲又找的上诉人等人从事该项工作。
综上，上诉人高远和提交的证据不能证实其与被上诉人之间存在劳动关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高远和负担。本判决为终审判决。
审 判 长 胡洪建
审 判 员 孙久强
代理审判员 郭召勇
二〇一三年六月一日
书 记 员 赵书青