湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0482刑初121号
公诉机关常宁市人民检察院。
被告人张某甲，男，1985年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省云霄县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2015年11月25日被常宁市公安局取保侯审，2016年3月25日经常宁市检察院决定逮捕，同年4月5日被常宁市公安局执行逮捕。现羁押在常宁市公安局看守所。
辩护人周显武，湖南明正律师事务所律师。
湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉（2016）115号起诉书指控被告人张某甲犯销售伪劣产品罪，于2016年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省常宁市人民检察院检察员唐熠出庭支持公诉，被告人张某甲及其委托辩护人周显武到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
常宁市人民检察院指控：2014年以来，被告人张某甲为谋取非法利益，伙同张某乙利用朗某某、关某某、王某甲、姚某某等人的身份信息办理银行卡、支付宝账号通过淘宝网交易平台销售假烟，销售金额共计2949989.64元。其中，向蒋某甲、王某乙等人销售假烟金额计223771元。
被告人张某甲辩解称，对犯销售伪劣产品罪没有异议，但对指控的犯罪金额有异议，认为只有17万余元，没有200多万元。
被告人张某甲的辩护人辩护称：一、被告人张某甲向蒋某甲及王某乙销售伪劣香烟的金额只有169475元，而不是223771元。二、除了被告人销售给蒋某甲和王某乙的伪劣香烟外，公诉指控被告人销售了另270余万元伪劣产品的证据未能达到确实、充分的证明标准。1、公诉机关就这270余万元的销售金额是否是伪劣产品只有被告人和同案人在公安机关的供述，而没有其他证据能够证明。按照《刑事诉讼法》的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。2、由于本案在客观方面表现为掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品等四种行为。如果要对被告人的客观行为进行确认，只有通过科学的检验鉴定才能证实被告人是否有销售伪劣产品的行为。在本案中，由于公诉机关对这270万元货值并没有提供检验鉴定意见，因此即使被告人销售了这270余万元的产品，也不能证明所销售的是伪劣产品。3、公诉机关指控被告人销售的270余万元货值既无明确的销售对象，也无准确的销售金额，不能排除被告人没有销售这270余万元伪劣产品的合理怀疑。4、公诉机关指控被告人销售伪劣产品罪的证据相互矛盾。如被告人到朱某某处套现的时间，被告人张某甲、同案人张某乙、朱某某在公安机关的供述不一致，三个相互矛盾的证据不能证明被告人的销售金额。三、被告人无前科，有认罪态度好、在公安机关退缴了赃款等酌情从轻处罚情节。
经审理查明：2014年2月以来，被告人张某甲为谋取非法利益，与张某乙利用朗某某、关某某、王某甲、姚某某等人的身份信息办理银行卡、支付宝账号通过淘宝网交易平台销售假烟。1、向蒋某甲销售假烟金额为125925元。其中，利用姚某某的支付宝账号向蒋某甲销售假烟金额285元；利用王某甲的支付宝账号向蒋某甲销售假烟金额4535元；利用朗某某的支付宝账号向蒋某甲销售假烟金额63360元；利用朗某某的支付宝账号向蒋某甲(蒋某甲利用蒋某乙身份信息注册使用的支付宝账号)销售假烟金额2700元；利用姚某某的支付宝账号向蒋某甲(蒋某甲利用蒋某乙身份信息注册使用的支付宝账号)销售假烟金额8550元；利用王某甲的支付宝账号向蒋某甲(蒋某甲利用蒋某乙身份信息注册使用的支付宝账号)销售假烟金额46495元。2、向王某乙销售假烟金额为38065元。其中，利用王某甲的支付宝账号向王某乙(王某乙利用孙某某身份信息注册使用的支付宝账号)销售假烟金额190元；利用朗某某的支付宝账号向王某乙(王某乙利用何某某身份信息注册使用的支付宝账号)销售假烟金额500元；利用王某甲的支付宝账号向王某乙(王某乙利用任某某身份信息注册使用的支付宝账号)销售假烟金额35165元；利用姚某某的支付宝账号向王某乙(王某乙利用任某某身份信息注册使用的支付宝账号)销售假烟金额1550元；利用朗某某的支付宝账号向王某乙(王某乙利用任某某身份信息注册使用的支付宝账号)销售假烟金额660元。以上被告人张某甲共计销售假烟金额163990元。2015年12月7日被告人张某甲向公安机关退缴19.5万元。
上述事实，检察机关提举了下列证据：1.扣押的银行卡、手机、手机卡、快递单等物证；2.受案登记表、户籍资料、到案经过、银行卡交易流水、支付宝交易清单、收据等书证；3.证人蒋某甲、王某乙、段某某、魏某某等人的证言；4.鉴定意见；5.现场勘验笔录、辨认、证据提取笔录；6.电子数据；7.被告人张某甲及同案人张某乙、朱某某的供述与辩解等证据予以证明，经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人张某甲无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法销售伪劣烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某甲非法销售假烟数额共计2949989.64元，其中的163990元犯罪事实清楚，证据确实充分；但指控的其余2785999.64元销售假烟数额的犯罪事实证据不足；指控的罪名不当。经法庭审理查明，被告人张某甲非法销售假烟的数额为163990元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局〈办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要〉》的规定：行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案应以非法经营罪对被告人定罪量刑。被告人张某甲的辩护人辩解称，除了被告人销售给蒋某甲和王某乙的伪劣香烟外，公诉机关指控被告人销售了另外270余万元伪劣产品的证据未能达到确实、充分的证明标准。经查，被告人销售给蒋某甲销售假烟金额为125925元，向王某乙销售假烟金额为38065元，共计163990元。均由公诉机关出示的被告人张某甲及同案人张某乙所掌控的支付宝的收入与证人蒋某甲、王某乙在被告人处购烟时其掌控的支付宝付出等交易记录相符，同时公诉机关出示查获的香烟的鉴定意见、户籍资料、扣押的银行卡、快递单、证人蒋某甲、王某乙、段某某、魏某某等人的证言，被告人张某甲及同案人张某乙、朱某某的供述等证据能互相印证。关于公诉机关指控被告人张某甲销售了另外270余万元假烟的事实。经查，虽然公诉机关出示了被告人张某甲及同案人张某乙、朱某某的供述，被告人张某甲支付宝的交易流水记录及套现清单用以证明被告人在朱某某处套现的钱是销售假烟收入，但是被告人张某甲2016年4月26日在公安机关的最后一次供述中只认可销售假烟的金额为10多万元，被告人张某甲在开庭时供述其套现款中的270余万元是销售茶叶、枇杷膏等特产的钱，被告人的供述前后不一致，不稳定。朱某某在公安机关的供述是猜测被告人套现的钱是销售假烟的钱。按照《刑事诉讼法》第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。而公诉机关指控被告人销售这270余万元数额的假烟，既无明确的销售对象，又无查获的销售产品，也没有相关的烟草鉴定结论。上述证据不能充分证实被告人套现的270余万元是销售假烟的金额，故公诉机关指控被告人销售假烟2785999.64元这部分犯罪事实的证据不足，没有达到刑事诉讼证据的证明标准，本院不予采信。被告人的辩护人辩称的此理由成立，本院予以采纳。被告人张某甲自愿认罪，且向公安机关退缴19.5万元，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金160000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起减去原羁押的期限31天至2018年3月3日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕云胜
审 判 员 张 华
人民陪审员 王 瑛
二〇一六年八月十一日
书 记 员 杨晓华
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。