广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终5638号
上诉人（原审被告）：洪智伟，男，1987年10月22日出生，汉族，广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：蒙雪，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市淳品装饰设计有限公司，住所地广东省东莞市东城区。
法定代表人：孔叶萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁雪祝，广东华文律师事务所律师。
原审被告：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区。
法定代表人：周先平。
上诉人洪智伟因与被上诉人东莞市淳品装饰设计有限公司（以下简称淳品公司）、原审被告湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪智伟上诉请求：1.撤销一审判决，驳回淳品公司的全部诉讼请求；2.由淳品公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）合同仅约定工程单价，双方尚未结算，无法确定应付工程款金额。虽然黄某期在淳品公司制作的计量表上签名，但黄某期没有获得洪智伟的授权，无权代表洪智伟与淳品公司结算。（二）《运动场工程专业分包合同》第六条第三款约定：“第三期，本工程（合同范围内容）全部施工完毕并经验收合格后，十日内，甲方支付至合同总价的95％工程款给乙方。”即工程验收合格之后，洪智伟才有支付工程款的义务。《运动场工程专业分包合同》第十一条第一款约定：“乙方在完成本合同全部工程内容且自检合格后，于本工程竣工验收前10个日历天书面通知甲方届时验收，并同时将完整的工程技术资料提交给甲方进行审核。”一审庭审中，淳品公司明确表示没有书面通知过洪智伟验收，更没有提供证据证明已将完整的工程技术资料提交给洪智伟审核。事实上，淳品公司工程不合格，其在未通知洪智伟的情况下，擅自撤场，未达到合同约定支付工程款的条件。（三）在多次与淳品公司沟通无果的情况下，为达到交付条件，洪智伟另行聘请案外人对跑道进行维修施工，支付工程款102700元。根据相关法律规定，修复跑道的工程款应由淳品公司承担。（四）退一步，即使认为洪智伟必须支付工程款，质保金也未达到返还条件。《运动场工程专业分包合同》第六条第四款约定：“剩余5%工程款为工程质保金，待本工程验收合格之日起满一年后一次性（不计利息）返还承包人。”本案工程交付使用尚不足一年，未达到返还质保金的条件，一审法院判决洪智伟支付全部工程款错误。
淳品公司辩称，洪智伟的上诉理由不成立，纯属拖延支付工程款，请求依法驳回其上诉，维持一审判决。（一）关于黄某期是否取得授权的问题。黄某期在计量表上签字确认的行为是职务行为，对洪智伟、第四工程公司均有约束力。1.洪智伟的代理律师在一审庭审时，谎称黄某期不是其项目部员工，但马上被旁听的另一项目部员工纠正，明确黄某期是涉案项目部的员工。2.《设计变更通知单》可以证实黄某期是涉案项目部的技术负责人，黄某期在涉案工程完工后，与淳品公司共同测量、确定工程量，是履行职责，没有超出工作及职责范围。3.洪智伟声称黄某期没有获得授权、无权代表其与淳品公司结算，但没有提供任何证据证明，且洪智伟至今亦未举证证明黄某期的职责范围。（二）关于工程款支付条件是否已成就的问题。洪智伟认为合同约定“必须是工程验收合格之后”其才有支付义务。但适用该条款的前提是双方应善意、诚信地去履行合同。涉案工程在2016年1月已完工并交付给杨梅小学使用，并于2016年5月27日与黄某期完成工程量计量、结算，支付工程款的条件已经成就。涉案工程至今未验收合格的原因，是洪智伟为拖延支付工程款，故意拒不履行验收、结算手续。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，在涉案工程己交付杨梅小学使用的情况下，洪智伟认为工程款未达到支付条件的理由不成立。（三）关于承担修复费用的问题。1.建设单位、杨梅小学、第四工程公司均未提出涉案工程需要维修，包括维修的具体部位、原因等。2.洪智伟另行委托他人修复是毫无根据，不符合常理。洪智伟从未通知淳品公司对涉案工程进行修复，且涉案工程不需要混凝土及泵送机械，也不需要安装模板、脚手架及卷扬机等机械设备，洪智伟提交的措施项目结算价表明显不是用于修复涉案体育运动场所设施。（四）关于是否应当留取5％质保金的问题。合同中约定的质保期为一年，涉案工程在2016年1月完工并交付使用，2016年5月完成结算，至今早已超过1年质保期，一审法院判决支付包括质保金在内的工程款符合合同约定。
第四工程公司未作陈述。
淳品公司向一审法院起诉请求：1.洪智伟、第四工程公司连带向淳品公司支付工程款420766.78元及利息（以420766.78元为本金按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际付清之日止）；2.洪智伟、第四工程公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：杨梅小学工程是由佛山市高明区杨和镇建设房产所为招标单位，第四工程公司中标、承建的工程。第四工程公司将杨梅小学部分工程分包给洪智伟，洪智伟对外仍是以第四工程公司名义承建。2015年11月17日，淳品公司与洪智伟签订《运动场工程专业分包合同》，约定：淳品公司承包杨梅小学300米环形跑道、篮球场、羽毛球场及风雨球场地面建设工程，合同初步定价为636312.8元，具体以工程量以核定清单定价，合同并约定了工期、工程款支付方式等条款。淳品公司施工后，于2016年5月27日与洪智伟方代表黄某期进行工程量对账，经对账确认淳品公司的工程款为670766.78元（双方签订的计量表中，第三项“运动场标线”单价为10元，数量为2890，金额应为28900元，双方笔误计算为2890元，一审法院确认该项金额应为28900元）。涉案运动场已经交付给杨梅小学使用。洪智伟仅支付了工程款250000元，仍欠淳品公司工程款合计420766.78元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第一条第一项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效”的规定，本案淳品公司与洪智伟均没有建筑施工企业资质，所以淳品公司与洪智伟于2015年11月17日签订的《运动场工程专业分包合同》因违反了法律的强制性规定，是无效的合同。合同虽然无效，涉案工程亦未经有关部门验收，但未验收并不是淳品公司单方导致的。淳品公司作为涉案工程的实际施工人，已将完工的工程交付给杨梅小学使用，可依据其实际完成的工程量向洪智伟主张权利。
关于淳品公司完成的工程量的问题，洪智伟虽否认双方有结算，但根据淳品公司2016年5月27日与黄某期进行工程量对账签订的计量表中确认淳品公司完成工程总价为670766.78元，洪智伟在庭审中亦承认黄某期是其员工，结合淳品公司提交的“高明区杨梅小学运动场设计变更通知单”中，施工单位一方技术负责人处亦有黄某期的签名，故该计量表合法有效，一审法院对该计量表确认的工程款予以确认，对洪智伟的抗辩理由不予采信，洪智伟仅支付250000元工程款，尚欠420766.78元未支付，故淳品公司要求洪智伟支付剩余工程款420766.78元及逾期付款利息的请求有理有据，一审法院予以支持。
关于第四工程公司是否承担责任的问题。洪智伟在庭审中自认是承包方，第四工程公司亦未否认，其虽系具有建筑资质的建筑公司，但作为工程的中标单位，没有自己施工，而是将部分工程违法分包给洪智伟，导致实际施工人无法收取工程款，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任，但第四工程公司未能举证证明其已支付涉案工程款给洪智伟，无法查清第四工程公司尚欠多少工程款，应承担举证不能的不利后果，故第四工程公司应对洪智伟拖欠淳品公司的工程款承担连带清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、洪智伟应于判决生效之日起十日内向淳品公司支付工程款420766.78元及逾期付款利息（以420766.78元为基数，自2016年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）;二、第四工程公司对上述第一项义务责任承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7612元，由洪智伟、第四工程公司负担。
二审中，当事人没有向本院提交新证据。洪智伟向本院申请证人叶某、李某出庭作证，拟证明淳品公司的施工存在严重质量问题，洪智伟多次要求其整改均被拒绝，洪智伟只好另找其他施工队完成工程。本院组织当事人进行了质证。经审查，叶某、李某的证言不足以证明洪智伟主张的证明内容，本院对证人叶某、李某的证言不予采信。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据洪智伟的上诉意见、淳品公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：洪智伟应否向淳品公司支付工程款，如果应该支付，应支付的工程款是否需要扣减5%工程质保金。
本案中，洪智伟上诉主张黄某期无权代表其与淳品公司进行工程结算，双方未完成工程结算，无法确定应付工程款金额。经审查，洪智伟在一审中已确认黄某期是其员工，结合黄某期在《高明区杨梅小学运动场设计变更通知单》的施工单位技术负责人处签名的事实，可以认定黄某期是代表洪智伟与淳品公司于2016年5月27日进行工程量确认，并在工程量对账的计量表上签名确认淳品公司完成的工程量总价为670766.78元。即洪智伟与淳品公司已完成工程结算，涉案工程款金额已确定。洪智伟的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。洪智伟上诉主张根据合同约定，涉案工程验收合格后洪智伟才有付款义务。经审查，在涉案工程验收合格之前，淳品公司已将涉案工程交付给洪智伟，且杨梅小学也已将涉案工程投入使用。根据等价有偿和公平原则，涉案工程款的支付条件已成就，洪智伟应向淳品公司支付工程款。洪智伟上诉主张淳品公司应承担涉案工程修复费用102700元。经审查，根据监理公司于2016年5月12日发出的《监理工程师整改通知单》，涉案工程的整改工作应于2016年5月28日前整改完毕，而洪智伟与淳品公司进行工程结算的时间为2016年5月27日，由此可见，淳品公司是在对涉案工程进行整改之后才与洪智伟进行结算。对于2016年5月28日之后是否产生修复费用的问题。洪智伟未举证证明其通知淳品公司对涉案工程进行修复，且修复费用较大，洪智伟在修复之后未通知淳品公司修复内容与费用支出项目，淳品公司对此不予认可，因此本院对洪智伟的该上诉主张不予支持。洪智伟上诉称，即使洪智伟应支付工程款，质保金也没有达到返还条件，应予扣减该部分款项。经审查，涉案工程自2016年交付给杨梅小学使用至今，已超过双方约定的一年质保期，因此一审法院认定洪智伟应向淳品公司支付包括质保金在内的工程款420766.78元并无不当，本院予以维持。
综上所述，洪智伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7611.5元，由上诉人洪智伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
审 判 员 潘伟丹
二〇一八年八月十九日
法官助理 邱雪碧
书 记 员 许佩珊