四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终9527号
上诉人（原审被告）：成都市欧雨木业有限公司。住所地：四川省成都市武侯区簇桥乡高碑村。
法定代表人：欧阳玉成，总经理。
委托诉讼代理人：欧阳玉祥，男，汉族，1965年9月23日出生，住四川省成都市武侯区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：张涛，四川英特信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市恒义建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市光明新区公明街道楼村社区中泰路**号。
法定代表人：邱彪，总经理。
委托诉讼代理人：冯中，男，汉族，1976年8月7日出生，住四川省郫县，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杨红保，男，汉族，1971年11月24日出生，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：陈筱军，四川普天律师事务所律师。
上诉人成都市欧雨木业有限公司（以下简称欧雨公司）因与被上诉人深圳市恒义建筑工程有限公司（以下简称恒义公司）、杨红保建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人欧雨公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回杨红保要求欧雨公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由杨红保承担。事实和理由：一审判决认定欧雨公司尚欠恒义公司工程款1105116.5元错误，恒义公司提交的证据显示，工程款需要用约定的单价乘以实际完成的工程量获得，然而，恒义公司实际完成的工程量没有证据证明。一审法院据以计算的工程量是厂房预计面积，而不是双方建设工程的工程量。事实上，由于案涉工程没有竣工验收，恒义公司实际完成的工程量尚不能确定，那么案涉工程的工程款总额也就不能确定，所谓工程欠款就是无中生有。一审判决适用法律与案件性质明显不符，表现为把杨红保与恒义公司之间的劳务关系错误认定为建设工程劳务分包合同关系。而从查明的案件事实来看，杨红保与恒义公司之间系雇佣关系而非工程分包关系。
被上诉人杨红保辩称，杨红保与恒义公司之间存在劳务分包关系，并非劳动雇佣关系。欧雨公司将案涉工程发包给恒义公司进行施工建设，恒义公司承接工程后，联系到杨红保进行实际劳务施工作业，施工期间恒义公司项目负责人冯中支付了部分生活费、劳动报酬。结合本案事实以及相关法律规定，本案确实属于劳务分包。现案涉工程已经投入使用，应当付款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人恒义公司辩称，一审审理中，恒义公司已经提供了证据，欧雨公司欠付100多万的款项，案涉工程不是按照清单报价计算，而是按照平方量计算。一审法院认定事实清楚，请求维持一审法院判决。
杨红保向一审法院起诉请求：恒义公司立即向杨红保支付工程款298000元及利息（从恒义公司出具委托转款书的次日至欠款付清为止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；欧雨公司在欠付工程款范围内承担责任；本案诉讼费由恒义公司和欧雨公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月16日，欧雨公司与深圳市恒义建筑加固技术有限公司（后变更为恒义公司）签订了一份《建设工程施工合同》，由恒义公司承包欧雨公司发包的位于金堂县成阿工业园内成都欧雨木业有限公司1#、2#、3#、4#厂房施工图中的全部内容（包含土建、钢构、装饰、门窗安装等，除水、电和消防）；合同工期为2011年8月16日到12月15日；合同价款：采取固定单价包干450元每平方米计算，按双方签字的图纸，定价为465元进行优化15元，若优化不够部分发包方进行补助。合同建筑面积约16000平方米，合同总价款720万元，按建筑实际面积决算。合同价款的调整因素：施工图、图纸会审及设计变更增加的工程量，由发包人经济签证进行决算。工程进度款支付的方式和时间：基础完工验收合格后15日内，发包人支付至承包人总价款的20%，主钢门架完工验收合格后15日内发包人支付至承包人总工程价款的45%，主体完工并验收后15日内，发包人支付至承包人总工程价款的60%；屋面彩钢、墙面彩钢、室内地坪、砖墙、散水完工验收合格后，15日内支付至总工程款的80%；工程竣工验收合格后，承包人交付发包人完整合格的竣工资料后15日内，发包人支付至承包人总价款的98%，余款作为质保维修金，验收合格之日起，满一年后的7日内付清。工程分包：本工程发包人同意承包人分包的工程为钢结构主体工程。分包施工单位另定。该合同尾部有欧雨公司的签章及委托代理人欧阳玉祥的签字。有恒义公司的签章及委托代理人冯中的签字。
2012年6月16日，欧雨公司与恒义公司又签订了一份《建设工程施工合同》，合同内容与2011年6月16日内容大致相同，只是开工日期、竣工日期不同。该份合同在金堂县城乡建设局备案。2013年6月27日，欧雨公司的委托代理人欧阳玉祥出具了一份说明，载明该份合同只作招标备案使用。
冯中系恒义公司在涉案工程的项目负责人。2013年1月4日，欧雨公司与冯中签订了一份《补充协议书》，约定，一、欧雨公司位于金堂县的新厂房基础超深，欧雨公司追加恒义公司工程款27万元，此款在本协议签订后三日内一次付清；三、恒义公司应欧雨公司要求塑钢窗已提前施工。欧雨公司把第四节点应付款项（塑钢窗30万元）提前至恒义公司彩钢瓦完工后支付；五、恒义公司在春节前完成厂房地坪等第四节点的全部工作。2013年4月1日前完成全部合同等。
在恒义公司承建案涉工程期间，恒义公司的项目负责人冯中与杨红保达成口头协议，将厂房钢结构加工工程的劳务作业分包给了杨红保，杨红保雇请民工进行了分包工程的施工并对民工进行管理。在施工过程中，恒义公司预先向杨红保支付民工生活费，待工程完工结算后向杨红保支付工程款，杨红保再向其雇请的民工发放工资。之后，杨红保完成了分包工程的施工，恒义公司支付了杨红保部分工程款。经恒义公司与杨红保结算，恒义公司尚欠杨红保工程款298000元。2014年10月9日，恒义公司向欧雨公司出具了一份委托转款书，载明，请欧雨公司转款钢结构加工人工费298000元于杨红保的账户（此款在恒义公司与欧雨公司的合同款中扣除）。
一审法院另查明，欧雨公司委托成都天立工程管理咨询有限公司对涉案工程进行监督管理。监理单位委派工程师为王朝东。2011年10月13日，恒义公司就涉案工程的地基与基础分部工程提请验收，经设计单位、监理单位、勘察单位及建设单位验收，地基与基础分部工程合格。验收报告上载明厂房建筑面积分别为1号4995.02平方米、2号3683平方米、3号4533.2平方米、4号2750.15平方米。因2、3号厂房地面的工程做法有变更。2013年12月15日，经欧雨公司与恒义公司协商，恒义公司的项目负责人冯中在“地面做法”图纸上书写：2、3号厂房变更为以上图，按此图工程费用增加16万元。欧阳公司的委托代理人欧阳玉祥书写：同意此价，版与版之间连接钢筋12∕米，付110万整。在诉讼过程中，冯中找到监理单位和建设单位对该地面做法验收情况写明意见，监理单位工程师王朝东在该图纸上书写：2、3号厂房地坪钢筋按此图施工，已隐蔽。欧雨公司的现场管理人员张天福亦在监理工程师的意见下面签字。此外，恒义公司已按照《补充协议书》的约定，完成了厂房超深部分的工程量并由监理单位和建设单位张天福签字验收。至今，涉案工程未整体验收。在审理过程中，经一审法院实地查看，位于金堂县成阿工业园内欧雨公司的4栋厂房结构完整，修建基本完工，厂房外部的地面未铺地坪。现场无工人施工，有欧雨公司派遣的人员看护厂房，部分厂房内，有欧雨公司堆放的机器设备和添附。
截止2014年9月12日，欧雨公司已付恒义公司工程款6507500元。
一审法院认为，恒义公司的项目负责人冯中将涉案工程的钢结构加工工程的劳务作业分包给杨红保，由杨红保组织工人进行施工，工程完工后将成果交付给恒义公司，由恒义公司支付工程款。杨红保与恒义公司之间的法律关系性质应属建设工程劳务分包合同关系。恒义公司和欧雨公司辩称杨红保与恒义公司之间系劳务关系，因该分包工程主要由杨红保聘请民工进行施工，向民工发放工资，对民工进行管理。杨红保用施工的成果对恒义公司负责。故杨红保和恒义公司之间不符合劳务用工关系的特征。一审法院对欧雨公司和恒义公司辩称意见不予采信。因杨红保作为自然人不具备劳务分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，杨红保与恒义公司形成的事实上的建设工程分包合同应为无效。但杨红保已将完成的工程交付给恒义公司并进行了结算。根据一审法院实地查看涉案工程的现状（无人施工，有欧雨公司人员看守，且欧雨公司机器设备堆放和添附），结合欧雨公司亦未主张恒义公司继续施工的事实。可以认定欧雨公司已经使用了涉案厂房。该使用行为视为欧雨公司对杨红保所完成的工程已经接收并认可。故恒义公司仍应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定向杨红保支付工程款。根据2014年10月9日，恒义公司出具的委托转款书载明的“请欧雨公司转款钢结构加工人工费298000元于杨红保的账户”的内容，可以确定恒义公司欠付杨红保工程款298000元。关于该工程款的利息，杨红保主张从恒义公司出具委托转款书的次日即2014年10月10日起至工程款付清为止，按中国人民银行同期贷款利率执行，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，一审法院予以支持。
关于杨红保要求欧雨公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，恒义公司和欧雨公司在合同中约定的工程价款采取固定单价包干450元每平方米计算，恒义公司主张以地基与基础分部工程质量验收报告载明的厂房面积15961.37平方米（1号4995.02平方米、2号3683平方米、3号4533.2平方米、4号2750.15平方米）为工程量计算。一审法院认为，因地基基础的面积应与地面厂房的面积大体一致，在没有其他证据证明工程量的情况下，根据证据优势规则，一审法院参照该地基基础的厂房面积计算涉案工程价款约为7182616.5元（15961.37平方米＊450元每平方米），该工程价款与《建设工程施工合同》约定的合同总价款720万元大体一致，故以该标准计算出的工程款亦符合恒义公司与欧雨公司对工程价款的约定。因厂房超深和地面做法有变更，欧雨公司追加了工程款27万元（补充协议）和16万元（地面做法）。且恒义公司完成了该变更和增加的工程量并经监理单位的工程师和发包人的现场管理人员签字验收，虽然欧雨公司不认可该签字的真实性，但未申请鉴定，亦未提出证据予以反驳，故对工程增加的工程价款，一审法院予以确认。综上，欧雨公司应当支付恒义公司的工程款约为7612616.5元。欧雨公司已经支付工程款6507500元，尚欠恒义公司的工程款金额约为1105116.5元。因一审法院受理了左富存、杨红保、杨红保、孙伟、刘启辉、杨红保、吴堂富诉恒义公司、欧雨公司建设工程分包合同纠纷七案，要求恒义公司支付的工程款共计562148元，而一审法院查明的欧雨公司欠付恒义公司的工程款金额大于上述工程款金额，故欧雨公司应当在欠付工程款的范围内对杨红保承担责任。关于欧雨公司的公司的辩称意见：1、因工程未竣工验收合格，未结算、未使用，且已按施工进度支付了工程款，故不欠付工程款。与一审法院查明欧雨公司已使用工程且欠付工程款的事实不符。2、恒义公司逾期竣工产生的违约金达216万元，即使竣工验收合同，应扣除违约金后计算工程价款，因该违约责任系恒义公司与欧雨公司的其他法律关系，欧雨公司可另行主张权利，而不能以此抗辩不欠付工程款，不承担责任。3、欧雨公司与杨红保无合同关系，不承担责任，于法相悖。综上，对欧雨公司的上述辩称，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第一款（三）项、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、恒义公司于判决生效后十日内向杨红保支付工程款298000元及利息（从2014年10月10日起至工程款付清为止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）；二、欧雨公司在欠付恒义公司工程款的范围内对上述工程款298000元承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2885元，由恒义公司负担。
本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。
二审中，欧雨公司认可案涉工程所需主材全部由恒义公司提供。恒义公司和杨红保均认可杨红保在施工中仅提供了劳务，主材均由恒义公司提供。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为杨红保是否有权要求欧雨公司在欠付工程款范围内承担责任，现评判如下。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，而杨红保并未举证证明其投入了资金、材料。因此，杨红保并非案涉工程的实际施工人。故杨红保要求欧雨公司在欠付工程款范围内承担责任的主张，因无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院判决欧雨公司在欠付工程款范围内承担责任错误，本院依法予以纠正。
综上，欧雨公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，判决结果应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初511号民事判决第一项“被告深圳市恒义建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告杨红保支付工程款298000元及利息（从2014年10月10日起至工程款付清为止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）”；
二、撤销四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初511号民事判决第二项“被告成都市欧雨木业有限公司在欠付被告深圳市恒义建筑工程有限公司工程款的范围内对上述工程款298000元承担责任”；
三、驳回杨红保的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费5770元，由成都市欧雨木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何广智
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一六年十二月十三日
书记员 杨大准