江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）盐商终字第0442号
上诉人（原审被告、反诉原告）吴凤华，女，1963年3月8日生，汉族，个体工商户。
上诉人（原审被告）陈龙，男，1964年1月2日生，汉族，个体工商户。
两上诉人共同委托代理人迟先荣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人祁海青。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏东方鹏程建设有限公司。
法定代表人谷加富，该公司董事长。
委托代理人胡民。
委托代理人许斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人吴凤华、陈龙为与被上诉人江苏东方鹏程建设有限公司（以下简称鹏程公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2011）亭商初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月28日受理后，依法组成合议庭于2012年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人吴凤华及其与上诉人陈龙的共同委托代理人迟先荣、祁海青，被上诉人鹏程公司的委托代理人胡民、许斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鹏程公司一审诉称，2007年7月20日，鹏程公司与吴凤华签订一份《购销合同书》，约定由吴凤华供给鹏程公司在盐城市经济开发区东环路道路工程中所需的二灰碎石。合同对二灰碎石的数量、价格、质量进行了约定。合同签订后，鹏程公司先后给付吴凤华货款1772592元，但因吴凤华供应的二灰碎石中三氧化硫超标，不符合质量要求，导致鹏程公司承建的工程返工，造成鹏程公司巨大经济损失。现请求法院判令吴凤华、陈龙赔偿鹏程公司货款1772592元。
吴凤华、陈龙一审共同辩称，鹏程公司与吴凤华合同签订后，吴凤华按约履行供货义务，鹏程公司诉称二灰碎石中三氧化硫超标没有依据，吴凤华所供二灰碎石已经盐城市建业工程质量检测有限公司和盐城工学院建材试验室检测，双方在合同中对二灰碎石中三氧化硫含量也无约定，国家也无强制性量化标准和行业标准。请求驳回鹏程公司的诉讼请求。
吴凤华一审反诉称，吴凤华供给鹏程公司二灰碎石总货款2634750元，鹏程公司仅支付货款1772592元，尚欠货款862158元。请求法院判令鹏程公司偿还货款862158元，并承担违约金100万元。
鹏程公司针对吴凤华一审中的反诉辩称，鹏程公司不付货款是因吴凤华供应的二灰碎石不合格，现不同意支付尚欠货款和违约金，请求驳回吴凤华的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2007年7月，鹏程公司承包了南京建工集团承建的江苏省盐城经济技术开发区东环路工程K4＋562.131-K6＋277.312部分道路建设工程。2007年7月20日，鹏程公司（甲方）与吴凤华（乙方）签订一份购销合同，合同约定：1、乙方供给甲方二灰碎石约5万吨（具体以实际使用数量为准）；2、甲方需给付乙方每吨二灰碎石折合人民币为60元；3、运费和其他费用由乙方承担（包含社会矛盾协调费）；4、乙方必须在2007年9月15日前供货完毕（时间若有变动，由甲方通知乙方）；5、质量要求：①材料配比为：石灰：粉煤灰：碎石（重量比）=5：15：80，确保7天龄期抗压强度达0.8Mpa以上，28天龄期抗压强度不得小于1.75Mpa；②二灰碎石中集料的级配：最大粒径不应超过31.5㎜；大于2.36㎜（方孔筛）的粗集料质量宜为60%~80%，压碎值不大于30%。③在铺设、压实过程中，二灰碎石表面不得明显出现积水；6、本合同签订后开始供货时付50万元，在二灰碎石运到场地达4万吨时付30万元，在2008年春节前付给乙方补足总货款的40%，余总货款的60%在2009年农历春节前全部付清；7、甲方必须按时付款，乙方必须确保按期供货和保证供货的质量，若有一方违约需给付守约方违约金100万元，同时承担其他损失。合同签订后，吴凤华先后供给鹏程公司在盐城经济技术开发区东环路工程K4＋562.131-K6＋277.312道路建设工程二灰碎石43912.5吨，总货款为2634750元，鹏程公司先后付款1772592元，余款862158元一直未付。2008年6月，该工程施工结束。同年10月，鹏程公司施工路段路面出现起鼓、裂缝等质量问题，工程未进行竣工验收。2009年8月15日，江苏省盐城经济技术开发区建设局向南京建工集团发函称：“南京建工集团：你司承建的东环路道路工程（长江路向南100米至南环路段），自07年开工以来至今未取得该路段竣工合格文件，尤其是2009年3月份以来，该路段路面陆续出现明显的裂缝、起鼓、道路平整度差等质量问题，并已造成不良的社会影响。为迅速解决此类问题，我局已数次函告你司，并多次电话催促，要求你司拿出详细整改方案，按照施工图纸设计要求质量标准进行整改。经研究，现就相关事宜强调如下：1、请你司对照规范要求和合同的约定制定整改方案并报送监理单位批准，立即启动实施东环路整改工作；2、整改工作最迟至2009年9月30日完成，如届时你司仍不能完成工程合格交付，我局保留采取所有措施的权利，以维护开发区的合法利益。”2009年9月2日，鹏程公司申请江苏省盐城市公证处对所施工的工程路基六处二灰碎石及沥青进行抽样检验，该公证处公证员程志群对抽样过程进行取样公证，并对抽样物品进行封存，将样品送至江苏省建工建材质量监测中心进行检验。江苏省建工建材质量监测中心于2009年9月9日作出（09）委托字分析类第32496号至32500号测试报告，经测试，所送检的二灰碎石中的烧失量及二氧化硅、三氧化二铁、三氧化二铝含量之和、三氧化硫含量均不达标。此后，鹏程公司对承包的盐城经济技术开发区东环路快车道及部份辅道建设工程重新进行返修。为此，鹏程公司诉至法院，要求吴凤华、陈龙赔偿二灰碎石货款损失1772592元。
本案在审理过程中，吴凤华提交了在2007年至2008年施工期间吴凤华提交的样品由南京建工集团委托盐城市建业工程质量检测有限公司和盐城工学院建材试验室检测的检测报告，以证明所供二灰碎石符合质量标准。吴凤华并提出反诉，要求鹏程公司支付尚欠货款862158元，并承担违约金100万元。在审理期间，鹏程公司向原审法院提出申请，要求对吴凤华供应的二灰碎石质量进行鉴定。原审法院委托了常州市建筑科学研究院有限公司对东环路工程（珠江路-
南环路K4＋562-K6＋260）辅道二灰碎石质量进行鉴定。该公司从鹏程公司尚未修复的东环路工程（珠江路-
南环路K4＋562-K6＋260）辅道路面抽样后检验，于2011年8月17日作出JJ1110256号检测鉴定报告，结论为：二灰碎石的骨料级配是二灰碎石充分发挥板体性能，满足行车荷载强度要求的前提，根据设计要求，二灰碎石中粗骨料粒径不得大于31.5㎜，而由筛分检测结果得知，所检样品中有粗骨料粒径偏大，且粗骨料含量（质量百分率）也不符合设计要求，所以二灰碎石的粗骨料级配不满足设计要求。根据分析，三氧化硫对胶凝材料的体积稳定性有很大影响，在高含硫粉煤灰中，三氧化硫CaSO4的形式存在，其水化速度很慢，结晶析出二水石膏及反应生成钙矾石时，二灰碎石混合料已有一定的强度，容易引起二灰混合料体积膨胀，演变成开裂，最终发生损坏的现象，因二灰碎石混合料属于固结（胶结）密实稳定结构，其成型强度主要依赖于二灰，体积稳定性则主要由结构状态密实程度和空隙率大小决定，结构形式与混凝土相似，故参照GB／T1596-2005《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》标准要求，粉煤灰中三氧化硫含量不大于3.0％。所检样品中，推算得出的粉煤灰三氧化硫含量偏大，不适用于二灰碎石的使用。在审理期间，原审法院向常州市建筑科学研究院有限公司副主任周剑峰进行了专家咨询，询问他对二灰碎石返工后的残值是否具有使用价值？结论为残值无使用价值。
原审法院另查明，吴凤华、陈龙系夫妻关系，其家庭共同经营盐城经济开发区陈龙沙石场。
原审法院认为，吴凤华与鹏程公司签订的购销合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应予履行。一、关于吴凤华供给鹏程公司的二灰碎石是否存在质量问题。鹏程公司申请江苏省盐城市公证处对所施工的工程路基六处二灰碎石进行抽样检验，经江苏省建工建材质量监测中心检测结论为二灰碎石中的烧失量及二氧化硅、三氧化二铁、三氧化二铝含量之和、三氧化硫含量均不达标；常州市建筑科学研究院有限公司对东环路工程（珠江路-
南环路K4＋562-K6＋260）辅道二灰碎石质量鉴定结论中，二灰碎石中粗骨料粒径不得大于31.5㎜，而由筛分榆测结果得知，所检样品中有粗骨料粒径偏大，且粗骨料含量（质量百分率）也不符合设计要求，所检样品中，推算得出的粉煤灰三氧化硫含量偏大，不适用于二灰碎石的使用。在该合同中，对二灰碎石中粉煤灰的三氧化硫含量没有约定，但《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，吴凤华供给鹏程公司的二灰碎石粗骨料级配不符合合同的约定标准，且粉煤灰三氧化硫含量偏大，不适用于二灰碎石的使用。吴凤华供给鹏程公司的二灰碎石不能达到道路建设所需达到的质量要求，故吴凤华供给鹏程公司的二灰碎石质量不合格。因鹏程公司在工程施工中使用吴凤华供应的二灰碎石，致工程不合格而返工造成的货款损失，吴凤华应承担赔偿责任。鹏程公司要求吴凤华赔偿货款损失1772592元的诉讼请求应予支持。陈龙与吴凤华系夫妻关系，陈龙对夫妻存续期间的共同债务应当共同偿还。二、关于吴凤华反诉要求鹏程公司给付货款、承担违约金的请求是否应予支持问题。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条：生产者对其生产的产品质量负责。产品质量应符合下列要求：（二）、具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能瑕疵作出说明的除外。本案中，虽然吴凤华在审理过程中提交了盐城市建业工程质量检测有限公司和盐城工学院建材试验室检测报告对送检的二灰碎石及粉煤灰的合格检验报告，但吴凤华是二灰碎石的出卖人，作为出卖人对其货物有瑕疵担保义务。现江苏省建工建材质量监测中心检测结论、常州市建筑科学研究院有限公司对东环路工程（珠江路-
南环路K4＋562-K6＋260）辅道二灰碎石质量鉴定结论均认定吴凤华供给鹏程公司的二灰碎石不合格。鹏程公司在工程中使用的二灰碎石因工程不合格并对工程已返工，二灰碎石已无使用价值，鹏程公司也无法返还。故吴凤华要求鹏程公司支付尚欠货款862158元、承担违约金100万元的反诉请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条之规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、吴凤华、陈龙应于判决生效后十日内返还鹏程公司货款1772592元。二、驳回吴凤华的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23730元，反诉受理费12070元，合计35800元，由吴凤华负担。
宣判后，吴凤华、陈龙不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定“吴凤华供给鹏程公司的二灰碎石不能达到道路建设所需达到的质量要求，故吴凤华供给鹏程公司的二灰碎石质量不合格”是错误的。第一，吴凤华与鹏程公司签订的合同中没有三氧化硫含量的约定，也没有国家标准规定道路工程中使用的二灰碎石中三氧化硫的含量应当是多少，所以原审判决认定吴凤华所供二灰碎石中三氧化硫含量不达标缺乏事实和法律依据；且这一认定与原审法院调查的证据材料相矛盾，原审法院对江苏省建工建材质量监测中心负责人的调查表明，该中心出具的《监测报告》并没有合格或不合格的结论。第二，吴凤华送货时，所有的二灰碎石都经过鹏程公司检测合格的，合同履行过程中，鹏程公司从未对吴凤华提供的二灰碎石的质量提出过异议；常州市建筑科学研究院有限公司参照GB／T1596-2005《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》标准出具的鉴定报告不能作为定案的依据。第三，二灰碎石中三氧化硫的来源有很多途径，吴凤华供给鹏程公司的二灰碎石已经使用三年，不能排除三氧化硫含量偏大有其他原因，所以不能认定吴凤华当初所供的二灰碎石中的三氧化硫含量就是不达标的。第四，鹏程公司未能提供证据证明其单方送至常州市建筑科学研究院有限公司鉴定的二灰碎石就是吴凤华在2007年所供的二灰碎石。2、原审法院适用法律错误。根据合同法的规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验；没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案双方当事人签订的合同中未对检验期间作出约定，但鹏程公司未在两年期限内提出质量不符合约定的任何异议，所以，无论是从事实还是法律角度，都应当认定吴凤华所供的二灰碎石质量是合格的。鹏程公司在2010年12月份提起的诉讼明显超过法律规定的时限，法院应当驳回鹏程公司的诉讼请求。
鹏程公司答辩称：1、上诉人与被上诉人所签订的合同虽未对二灰碎石中三氧化硫的含量作出约定，但上诉人所供的二灰碎石并未达到形成胶结板块的使用性能，原审法院依据产品质量法的相关规定认定二灰碎石质量不合格是正确的。2、上诉人所供二灰碎石仅送样检测是合格的，不能证明其整个材料是合格的，同时还证明被上诉人已履行了初步审查义务，但不能免除上诉人对其所供二灰碎石在投入使用后的质量担保义务；被上诉人在2009年9月经江苏省建工建材质量检测中心检测后才确认上诉人所供二灰碎石存在质量问题，在此之后，被上诉人未付过货款，故不能因为被上诉人在此之前付款的行为就推定上诉人所供产品质量是合格的。3、上诉人认为被上诉人未在合理期限内提出质量异议与事实不符。4、上诉人未能提供证据证明有其他因素导致其所供二灰碎石中三氧化硫含量偏高，所以应当认定是其所供二灰碎石本身三氧化硫含量超标。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案主要的争议焦点为：1、吴凤华供给鹏程公司的二灰碎石是否存在质量问题？吴凤华是否应当赔偿鹏程公司的损失？鹏程公司对其损失是否应当承担责任？2、鹏程公司提出质量异议是否超过法定的期限？
本院认为，吴凤华与鹏程公司签订的购销合同是有效合同。鹏程公司以吴凤华所供二灰碎石中粉煤灰的三氧化硫含量严重超标导致该公司承建的道路工程质量不合格等为由，要求吴凤华、陈龙夫妇返还其已支付的货款。根据常州建筑科学研究院对吴凤华所供的二灰碎石进行的司法鉴定，吴凤华供应的二灰碎石存在以下两方面主要问题：第一，粗骨料粒径偏大，且粗骨料含量也不符合设计要求，从双方约定的合同内容来看，明显超出合同标准；第二，粉煤灰中三氧化硫含量偏高，不适合二灰碎石的使用。对于粗骨料粒径偏大的质量问题，吴凤华未提出异议。关于粉煤灰中三氧化硫含量问题，合同未作约定，常州建筑科学研究院作出的鉴定结论系参照国标《用于水泥和混凝土的粉煤灰》（GB／T1596-2005）中关于水泥和混凝土中的粉煤灰的技术要求作出的判定。吴凤华上诉认为不能据此认定其所供二灰碎石质量不合格。《中华人民共和国合同法》第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准和行业标准履行；没有国家标准和行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。对此，第一，根据常州建筑科学研究院出具的鉴定报告及道路建设工程领域的通识，在高含硫粉煤灰中，三氧化硫CaSO4的形式存在，其水化速度很慢，结晶析出二水石膏及反应生成钙矾石时，二灰碎石混合料已有一定的强度，容易引起二灰混合料体积膨胀，演变成开裂，最终发生损坏的现象。第二，虽然粉煤灰中三氧化硫含量没有国家标准，但二灰碎石的结构形式与混凝土的结构形式相似，故常州建筑科学研究院参照国标《用于水泥和混凝土的粉煤灰》（GB／T1596-2005）中关于水泥和混凝土中的粉煤灰的技术要求有一定的依据；且根据鉴定报告中的检测结果，取样的三个点粉煤灰中三氧化硫的含量分别为：10.1%、11.2%和28.8%，均远远超过了《用于水泥和混凝土的粉煤灰》中规定的粉煤灰中三氧化硫含量不大于3%的要求，因此，可以认定吴凤华所供二灰碎石粉煤灰中三氧化硫含量偏高。第三，吴凤华提出的粉煤灰中三氧化硫含量偏高有其他原因造成，但未能提供任何证据予以证实。鹏程公司在发现其施工路面出现质量问题后，已在合理期限内向吴凤华提出，并及时停止支付二灰碎石货款，故鹏程公司提出质量异议未超过法定的期限。第四，根据上述事实，可以认定吴凤华出售给鹏程公司的二灰碎石中粉煤灰的三氧化硫含量偏高与鹏程公司施工路面出现的裂缝、起鼓等质量问题有直接的因果关系，达不到“符合合同目的的特定标准”，存在质量瑕疵。第五，鉴于“粉煤灰中三氧化硫含量”无国家标准，且粉煤灰中三氧化硫含量过高的问题与电煤燃烧中的环保工艺发生变化有一定关系，双方均不能完全预见。故对鹏程公司损失的发生，应依据《中华人民共和国合同法》第5条规定的公平原则处理，即在合同的订立和履行过程中，应以公平观念来调整合同当事人之间的权利义务关系，以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系。考虑到吴凤华供应的二灰碎石还存在“粗骨料粒径偏大”等质量问题，以及鹏程公司在收货时未能尽到法定的检验义务、对二灰碎石中粗骨料粒径偏大等质量问题未及时提出等因素，本院酌情认定对鹏程公司的货款损失，由吴凤华、陈龙承担55%的赔偿责任，即吴凤华收取鹏程公司总货款45%以外的其余货款应返还给鹏程公司（具体计算方式为1772592－2634750＊45%＝586954.5元）。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但判决吴凤华、陈龙承担全部货款损失有失公允，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2011）亭商初字第0004号民事判决；
二、吴凤华、陈龙应于本判决生效后十日内返还江苏东方鹏程建设有限公司货款586954.5元。
三、驳回吴凤华的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23730元，反诉受理费12070元，合计35800元，由吴凤华负担18653元，江苏东方鹏程建设有限公司负担17147元；二审案件受理费35800元，由吴凤华负担18653元，江苏东方鹏程建设有限公司负担17147元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宁
代理审判员 钟红梅
代理审判员 王 珩
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 姜倍倍
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；