云南省梁河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云3122刑初44号
公诉机关梁河县人民检察院。
被告人穆加文，男，1987年5月26日出生，汉族，初中文化，农民。户籍所在地云南省保山市腾冲市，住腾冲市，因涉嫌非法经营罪于2017年1月7日被梁河县公安局刑事拘留，同年2月9日经梁河县人民检察院批准被依法执行逮捕，现羁押于梁河县看守所。
辩护人寸秋娜、王晓杰，云南天之泰律师事务所律师。
被告人赵学应，男，1978年8月21日出生，汉族，初中文化，农民。户籍所在地云南省保山市腾冲市，住腾冲市，因涉嫌非法经营罪于2017年1月7日被梁河县公安局刑事拘留，同年2月9日经梁河县人民检察院批准被依法执行逮捕，现羁押于梁河县看守所。
辩护人王文勇，云南金曦律师事务所律师。
被告人穆加厚，男，1992年3月18日出生，汉族，初中文化，农民。户籍所在地云南省保山市腾冲市，住腾冲市，因涉嫌非法经营罪于2017年1月7日被梁河县公安局刑事拘留，同年2月9日经梁河县人民检察院批准被依法执行逮捕，现羁押于梁河县看守所。
辩护人赵付尧、杜德庄，云南正旭律师事务所律师。
被告人尚朝传，男，1989年2月2日出生，汉族，初中文化，农民。户籍所在地云南省保山市腾冲市，住腾冲市，因涉嫌非法经营罪，于2017年1月7日被梁河县公安局刑事拘留，同年2月9日经梁河县人民检察院批准被依法执行逮捕，现羁押于梁河县看守所。
辩护人杨德钦，云南腾越律师事务所律师。
被告人陈贵益，男，1979年8月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省保山市腾冲市，住腾冲市，因涉嫌非法经营罪于2017年1月17日被梁河县公安局刑事拘留，同年2月9日经梁河县人民检察院批准被依法执行逮捕，现羁押于梁河县看守所。
辩护人郑治凯，云南正旭律师事务所律师。
梁河县人民检察院以梁检公诉刑诉[2017]44号起诉书指控被告人穆加文、赵学应、穆加厚、尚朝传、陈贵益犯非法经营罪，于2017年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。梁河县人民检察院指派检察员古登鹏、代理检察员梁照雷出庭支持公诉，被告人穆加文、赵学应、穆加厚、尚朝传、陈贵益到庭参加诉讼。现已审理终结。
梁河县人民检察院指控：2017年1月7日凌晨，梁河县烟草专卖局执法人员接举报后联合梁河边境检查站组成联合查缉组在曩宋乡芒东村委会上芒东村口开展赌卡查缉。3时30分许查获被告人尚朝传驾驶一辆云Ｎ×××××本田车,副驾驶载有穆加文;之后在被告人穆加厚驾驶的云Ｎ×××××查获70mm“KABAUNG”卷烟1500条;在被告人赵学应驾驶的云Ｍ×××××查获70mm“KABAUNG”卷烟1700条；在被告人陈贵益驾驶的云Ｎ×××××微型车查获70mm“KABAUNG”卷烟1450条，三辆车共计查获70mm“KABAUNG”卷烟4650条。后查实，查获的4650条“KABAUNG”卷烟系被告人穆加文和赵学应合伙购买后让被告人穆加厚、尚朝传、陈贵益帮运输至腾冲贩卖，经鉴定该批卷烟价值人民币995100元。
上述事实有公诉机关随案移送的被告人供述与辩解、证人证言、物证、书证、鉴定意见等证据在卷予以证实。公诉机关认为，被告人穆加文、赵学应、穆加厚、尚朝传、陈贵益的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人穆加文、赵学应、穆加厚、尚朝传、陈贵益对起诉书指控的事实和罪名无异议。五被告人无证据向法庭提交。
被告人穆加文的辩护人寸秋娜、王晓杰对公诉机关指控被告人穆加文某成非法经营罪无异议。提出如下辩护意见：1、本案非法经营数额应当以涉案烟草支数（930000支）计算。理由为：一是涉案烟草购买价格可以查明为40900元；二是涉案卷烟在我国市场实际销售价格为每条12至15元不等，与价格认定中心所认定的价格为每条214元的烟草评估价格相差较大。2、被告人穆加文有自首、从犯两项法定从轻、减轻或者免除处罚情节。3、被告人穆加文具有酌定从轻处罚情节。一是被告人系初犯、偶犯；二是被告人积极配合公安机关侦查及法庭审理，具有悔罪表现；三是涉案物品未流入市场销售，社会危害性较小。请求法庭对被告人穆加文适用缓刑。
被告人赵学应的辩护人王文勇对公诉机关指控被告人穆加文某成非法经营罪无异议。提出如下辩护意见：1、本案中德发改[2017]34号价格认定书不能作为定案依据。一是从证据形式上，该价格认定书不符合刑事诉讼法规定的证据形式，不属于鉴定意见；二是按照刑事诉讼法司法解释第84条，应当附有鉴定机构和鉴定人员的相关资质，意见文书要加盖司法鉴定机构的专用章，并由鉴定人员签名和盖章。本案公诉机关提供的价格认定书不具备上述要件，不能作为定案依据；三是价格认定协助书中缺少价格内涵这一必备事项，文书中记载价格认定方法与结论相矛盾；四是文书中所依据的《云南省涉烟违法犯罪案件物品价格认定标准》第七条第二项不适用本案，因为涉案卷烟产地、真伪未查清；五是本案涉案卷烟为有品牌卷烟（KABAUNG），属于有品牌可查清进价、售价的卷烟，价格无须鉴定。2、被查获卷烟数量为93万支，未达到100万支，属“情节严重”，不属于“情节特别严重”。3、被告人主观故意内容所指向的涉案卷烟价格为4至5万元，按照995100元涉案金额认定本案事实违背刑法主客观统一原则。4、涉案卷烟尚未销售，社会危害性小，可以对被告人从轻处罚。5、被告人赵学应销售行为未实施终了，构成犯罪未遂。6、被告人赵学应不构成主犯，因为五被告无共同犯罪故意。7、被告人赵学应具有提供立功线索的立功情节。8、被告人无前科，主观恶性不深，且能自愿认罪，建议对其减轻处罚。9、被告人主动投案，投案后如实供述罪行，具有自首情节，应减轻量刑。
被告人穆加厚的辩护人赵付尧、杜德庄对公诉机关指控被告人穆加厚构成非法经营罪无异议。提出如下辩护意见：1、案件中已查明卷烟购买价格为40900元，应以查获的卷烟支数930000支认定为“情节严重”，而非“特别严重”。2、被告人穆加厚在现场等待公安机关抓获，应认定为自首；被告人穆加厚系从犯，具有法定从轻处罚情节。3、被告人穆加厚系初犯、有悔罪表现、如实供述罪行，所运输的烟草未流入市场，社会危害性不大，被告的行为没有违法所得。
被告人尚朝传的辩护人杨德钦提出如下辩护意见：在涉案烟草非法运输过程中，尚朝传本人没有投资、没有分成、没有牟利、没有共谋参与运输，也不是涉案烟草货主，其不存在“主观明知”而为穆加文等人提供非法运输烟草便利条件的可能。故其不构成犯罪，也非该非法经营案的共犯。
被告人陈贵益的辩护人郑治凯对公诉机关指控被告人陈贵益某成非法经营罪无异议。其提出如下辩护意见：1、本案中涉案烟草购买价格可查清，不应该以烟草鉴定价格计算非法经营数额，应以涉案烟草支数930000支构成“情节严重”，而不是“情节特别严重”。2、陈贵益主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首。3、陈贵益在本案中系从犯。4、陈贵益到案后如实供述自己的罪行，系坦白。5、陈贵益系初犯、有悔罪表现。
经审理查明：2017年1月7日凌晨，梁河县烟草专卖局执法人员接举报后联合梁河边境检查站组成联合查缉组在曩宋乡芒东村委会上芒东村口开展赌卡查缉。3时30分许查获被告人尚朝传驾驶一辆云Ｎ×××××本田车,副驾驶载有穆加文;之后在被告人穆加厚驾驶的云Ｎ×××××查获70mm“KABAUNG”卷烟1500条;在被告人赵学应驾驶的云Ｍ×××××查获70mm“KABAUNG”卷烟1700条；在被告人陈贵益驾驶的云Ｎ×××××微型车查获70mm“KABAUNG”卷烟1450条，三辆车共计查获70mm“KABAUNG”卷烟4650条，卷烟支数合计930000支。后查实，查获的4650条“KABAUNG”卷烟系被告人穆加文和赵学应合伙购买后让被告人穆加厚、尚朝传、陈贵益帮运输至腾冲，经鉴定该批卷烟价值人民币995100元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
受案登记表、立案决定书。证实本案受、立案情况。
户口证明。证实被告人穆加文、赵学应、穆加厚、
尚朝传、陈贵益的身份信息和基本情况。
到案经过。证实被告人穆加文、赵学应、穆加厚、
尚朝传、陈贵益被抓获的经过。
被告人穆加文、赵学应、穆加厚、尚朝传、陈贵益
的供述与辩解。证实被告人穆加文、赵学应共同谋划出资购买70mm“KABAUNG”卷烟4650条、合计930000支，并组织被告人穆加厚、尚朝传、陈贵益协助拉运的事实。
5、证人杨某、丁某证言、提供证据清单及证据材料。证实涉案的云Ｍ×××××面包车系被告人赵学应租赁于腾冲安稳汽车租赁有限公司，车辆所有人为谷某。云Ｎ×××××、云Ｎ×××××面包车系被告人穆加文租赁于瑞丽市赵兴乐二手车交易有限公司，云Ｎ×××××车辆所有人为刀安祥，云Ｎ×××××车辆所有人为岳艳。
6、证人董某的证言。证实其陪同被告人赵学应到梁河县公安局投案自首的过程。
7、物证照片。证实查获的卷烟和运输工具的相关情况。
8、价格认定协助书、价格认定结论书。证实经德宏州发展和改革委员会对涉案的70mm“KABAUNG”卷烟4650条进行价格认定，认定价格为995100元。
9、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单。证实对查获的70mm“KABAUNG”卷烟4650条，共计930000支、车辆4辆、手机5部的扣押和发还情况。
10、机动车信息查询结果单。证实涉案的车牌号为云Ｎ×××××黑色思威牌小型汽车机动车所有人为穆加文。
11、电子证物检查工作记录。证实被告人穆加文、赵学应、穆加厚、尚朝传、陈贵益的手机通话联系情况。
12、情况说明。证实被告人赵学应供述的涉案卷烟购买于缅甸“会大姐”（或“慧大姐”）处，该女子无法查证。
13、委托保管通知书、委托保管物品清单。证实查获的4650条70mm“KABAUNG”卷烟现保管于梁河县烟草专卖局。
14、梁河县烟草专卖局案件移送函及相关材料。证实被告人穆加文、赵学应、穆加厚、尚朝传、陈贵益未在烟草专卖行政管理部门办理过运输卷烟有效凭证的情况。
上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认，并作为定案的依据。
本院认为被告人穆加文、赵学应、穆加厚、尚朝传、陈贵益未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖品准运证而运输卷烟4650条，共计930000支，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院依法予以支持。本案中五被告人共同故意实施运输卷烟行为，系共同犯罪。其中被告人穆加文、赵学应共同谋划、出资、组织运输卷烟行为，系主犯。被告人穆加厚、尚朝传、陈贵益协助运输卷烟，系从犯，依法可以从轻处罚。案发后被告人赵学应、陈贵益主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人穆加文、穆加厚、尚朝传到案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，本院予以酌情从轻处罚。对五被告辩护人的辩护意见，本院予以部分采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人穆加文犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月7日起至2021年1月6日止；罚金限判决生效后即缴纳。）
二、被告人赵学应犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月7日起至2021年1月6日止；罚金限判决生效后即缴纳。）
三、被告人穆加厚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月7日起至2018年1月6日止；罚金限判决生效后即缴纳。）
四、被告人尚朝传犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月7日起至2018年1月6日止；罚金限判决生效后即缴纳。）
五、被告人陈贵益犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月17日起至2018年1月16日止；罚金限判决生效后即缴纳。）
六、扣押在案70mm“KABAUNG”卷烟4650条、云Ｎ×××××黑色思威牌小型汽车一辆、手机5部依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈艳芬
审 判 员 瞿庆祥
人民陪审员 罗成顺
二〇一七年六月十二日
书 记 员 龚泽帮