浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1413号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢金文，无业。曾因犯抢劫罪于2009年11月9日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2011年12月23日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月11日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）肖宗友，曾用名肖宗光，绰号“星星”，无业。曾因犯容留他人吸毒罪于2014年1月2日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，2014年5月22日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月22日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）肖有桥，务工。曾因吸毒分别于2013年10月24日、11月26日各被行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）肖茂清，曾用名肖木清，绰号“旺旺”，务工。曾因吸毒于2014年5月9日被行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人林芬，务工。曾因吸毒分别于2012年2月8日、2013年11月25日各被行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人胡某甲，无业。曾因吸毒于2012年2月8日被行政拘留十五日；还因吸毒于2012年4月9日被责令社区戒毒三年；因犯贩卖毒品罪于2012年12月25日被判处拘役六个月，并处罚金2000元，2013年2月25日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人周庆宾，绰号“阿宾”，无业。曾因犯盗窃罪于2008年7月28日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元；又因犯盗窃罪于2010年1月6日被判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2010年10月7日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人谢金文、肖宗友、肖有桥、肖茂清、林芬、周庆宾犯贩卖毒品罪，原审被告人胡某甲犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年10月21日作出（2014）温乐刑初字第963号刑事判决。原审被告人谢金文、肖宗友、肖有桥、肖茂清不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贩卖毒品事实
1、2013年9月19日前几天，经被告人肖宗友提议，被告人肖宗友、谢金文决定合作贩卖毒品，由肖宗友出资4500元，谢金文联系林建斌（另案处理）购买了50克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），随后谢金文让周豪（另案处理）将50克甲基苯丙胺从广东送到乐清，经称量毒品净重48克多。肖宗友又将自己的股份分发给被告人肖茂清，并分了干股给被告人肖有桥。上述毒品由肖宗友保管，具体由谢金文联系贩卖，肖茂清则负责将毒品运送给谢金文以及收取转交的毒资。在半个月左右的时间里，上述毒品除约4、5克被被告等人吸食外，其余已经全部出售。其中在2013年9、10月份一天，倪某向被告人林芬求购10个甲基苯丙胺，林芬转告谢金文后，谢金文打电话联系肖宗友，肖茂清即拿了10个甲基苯丙胺送交给谢金文，又由被告人胡某甲和林芬一起将该毒品送交给倪某，并收取购毒款3300元，事后林芬将3300元交给肖茂清。同年10月份，林芬还先后两次分别将1克冰毒送到乐清市虹桥镇三村游乐园附近倪某的工厂里，以600元、700元的价格出售给倪某。
2、2013年11月初，因倪某向被告人林芬求购1克毒品，林芬告知被告人谢金文后，谢金文联系被告人肖有桥拿到1克甲基苯丙胺，由被告人林芬和胡某甲一起将该包毒品送到倪某的工厂，以500元的价格出售给倪某。
3、2013年11月9日和11日左右的一天晚上，被告人林芬先后两次在乐清市虹桥镇杏陶西路136号五楼袁某的暂住处，分别将约1克甲基苯丙胺以700元的价格贩卖给袁某。
4、2013年11月19日左右的一天晚上，被告人肖有桥称回家需要路费，要求被告人林芬帮忙推销毒品。林芬联系袁某后，袁某表示愿意购买1克甲基苯丙胺，双方约定交易价格为500元，之后肖有桥将1克甲基苯丙胺送到袁某的住处楼下，收取了对方500元毒资。
5、2013年9月份左右的一个下午，被告人谢金文、胡某甲等人欲吸食毒品，向被告人周庆宾购买1克甲基苯丙胺。随后周庆宾将1包甲基苯丙胺送到胡某甲的暂住处出售给谢金文等人，收取了600元购毒款。
被告人林芬被抓获后，向公安人员检举了被告人周庆宾贩卖毒品犯罪事实，经查证属实。
认定上述事实的证据有，被告人谢金文、肖宗友、肖茂清、肖有桥、林芬、胡某甲、周庆宾的供述和辨认同案犯的笔录，同案犯周豪的供述，证人汪某、林某、胡某乙、倪某、袁某、向林的证言和辨认笔录，公安机关出具的抓获经过，有关账户交易明细、扣押物品、文件清单及照片、提取笔录、毒品上交清单、现场检测报告单、检查笔录，提取的作案工具手机已随案移送，理化检验报告，谢金文等人的前科刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、前科情况核实证明，以及涉案人员的人口信息查询记录、电话查询记录等身份证明材料等。
（二）容留他人吸毒事实
1、2013年9月份左右的一天下午，被告人胡某甲在其位于乐清市虹桥镇一村南社弄23弄4号的暂住处，容留林芬、肖有桥、肖宗友、肖茂清、林某吸食毒品甲基苯丙胺。
2、2013年11月中旬的一天下午，被告人胡某甲在其位于乐清市虹桥镇一村南社弄23弄4号的暂住处，容留林芬、肖有桥吸食毒品甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有，被告人谢金文、林芬、肖有桥、肖宗友、肖茂清的供述，证人林某的证言，抓获经过说明，行政处罚决定书、强制戒毒决定书，被告人胡某甲的供述等。
原审法院以贩卖毒品罪分别判处被告人谢金文有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币20000元，被告人肖宗友有期徒刑十二年，并处罚金人民币15000元，被告人肖有桥有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元，被告人肖茂清有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币10000元，被告人林芬有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，被告人周庆宾有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；认定被告人胡某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元；随案移送作案工具手机二只，予以没收。
原审被告人谢金文上诉称，与肖宗友相比处于次要辅助作用，属于共同犯罪中作用较轻的主犯；贩卖毒品的实际数量只有30多克；主动交代了与肖宗友的合作关系，有立功表现。
原审被告人肖宗友上诉称，购买的毒品中只贩卖了10多克，其余的均被吸食；没有股份给肖茂清、肖有桥二人，原判量刑偏重。
原审被告人肖有桥上诉称，不知情也没有参与肖宗友出资4500元贩卖50克冰毒，并未从中分得干股，该笔毒品在2013年10月之前就已卖完，上诉人是11月初才参与贩卖毒品，请求二审法院查清事实，公正审判。
原审被告人肖茂清上诉称，被行政拘留也是因为本案，应系初犯；和肖有桥一样属从犯，接触到的毒品只有10多克，其余的均被自己吸食并没有进行贩卖；没有向向林、袁某、倪某提供毒品，不认识他们，对上述证言有异议，不应采纳。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于四上诉人的上诉意见评判如下：
关于上诉人谢金文诉称，与肖宗友相比处于次要辅助作用，属于共同犯罪中作用较轻的主犯的上诉意见，根据几名被告人的供述，在肖宗友的提议下，其与谢金文决定共同贩卖毒品，资金由肖宗友提供，谢金文则负责从广州购进毒品，之后二人一起称量并确认了克数后，毒品放在肖宗友处，谢金文负责找下家出售，找到下家后肖宗友让肖茂清将毒品交给谢金文出售并拿回购毒款。综上，谢金文在与肖宗友的合作过程中，承担了毒品的进货与销售，即实际上毒品交易的整个过程均由其负责，其上诉认为相比于肖宗友自己的作用较为次要，不符事实和法律。另外，由于其与肖宗友共同犯罪，有义务对知晓的共同犯罪人和共同犯罪行为进行供述，因此其认为自己主动交代与肖宗友的合作关系可认定为有立功表现，与法不符，均不予采纳。
关于谢金文上诉称贩卖毒品的实际数量只有30多克；肖宗友提出购买的毒品中只贩卖了10多克，其余均被吸食的上诉意见。经查，谢金文归案后曾稳定供称，与肖宗友合伙购买的毒品卖过两次10克，一次7、8克，加上每包1克出售了数包，一共出售了40多克毒品，后来因为肖宗友等人认为其从中私吞毒品，肖有桥拿走了剩下的1包毒品，其余的毒品才是被他们吸食的部分；胡某甲证言所述与谢金文一致，还证实在双方合作期间，谢金文只拿了3克毒品供其二人吸食，后来因肖宗友等人说谢金文私吞毒品闹了起来，将剩余的1.5克左右的毒品交还给了肖有桥；肖茂清证实肖宗友与谢金文等人合谋贩毒，毒品到货后放在肖宗友处，自己曾两次为肖宗友送毒品给谢金文出售；肖宗友、肖有桥的妻子或女友均证实其等每天吸食毒品的量不大，在该笔毒品被出售完毕的时间内，也只吸食2克左右。综上，原审采信谢金文、胡某甲的稳定供述，认定谢金文等人贩卖毒品的数量并无不当，肖宗友在一审阶段否认参与贩毒，二审又提出认定的数量不对，谢金文二审推翻自己的稳定供述，诉称只贩卖了30多克，均缺乏其他证据的印证，不予支持。
关于肖有桥上诉称自己既不知情，也没有参与肖宗友出资4500元贩卖50克毒品的上诉意见。经查，虽然肖有桥归案一直辩解自己没有参与，但肖宗友与谢金文合伙贩毒后，送给肖有桥干股的事实有肖宗友、肖茂清的供述证实，谢金文、胡某甲也证实事后因肖宗友等怀疑谢金文从中私吞了毒品，肖有桥曾找谢金文闹事，并说自己也有股份，还拿走了剩下的一点毒品作为补偿。肖有桥的女友胡某乙证实肖有桥入干股和肖宗友、肖茂清为一方，谢金文为另一方合伙贩毒，肖宗友的妻子汪某证实从肖宗友处得知了以上事实，肖有桥确有参股，并常常看到他们四人在楼下商量卖毒品一事。综上，即使肖有桥本人拒不承认，肖宗友二审也改口称没有分股份给肖有桥，但原判认定肖有桥在肖宗友一方搭股参与贩毒的证据充分，应予认定。肖有桥二审针对该事实提出异议的理由不足，不予采纳。
上诉人肖茂清上诉称，其被行政拘留也是因为本案，但在案的行政处罚决定书证实肖茂清是因吸毒被行政拘留，并非因为本案的贩卖毒品行为。肖茂清还上诉称，接触到的毒品只有10多克，其余的并没有进行贩卖，由于肖茂清分得了肖宗友的股份，亦属股东，且负责运送毒品和转交毒资，应对所有数量负责。肖茂清上诉认为自己和肖有桥一样属从犯，从肖茂清在共同犯罪中的具体行为看，所起作用确实小于谢金文和肖宗友，但其负责毒品交易行为的中间环节，积极参与和实施贩卖毒品犯罪，一审未认定其为从犯并无不当，同时一审已经认定其系作为较轻的主犯，在量刑上相对于谢金文、肖宗友已经予以较大幅度从轻处罚，处置妥当。此外，向林、袁某、倪某等人出具的证言印证证实了肖有桥等人的相关犯罪事实，并未涉及到肖茂清，因此对肖茂清以自己不认识上述证人为由，要求对上述证言不应采纳，不予支持。
本院认为，上诉人谢金文、肖宗友、肖有桥、肖茂清、原审被告人林芬、胡某甲、周庆宾违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，行为均已构成贩卖毒品罪。林芬多次贩卖毒品，情节严重。原审被告人胡某甲又容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪，其犯有数罪，应予并罚。谢金文、周庆宾曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，依法应从重处罚。一审已经认定谢金文、肖宗友、肖有桥、肖茂清四人合作贩卖40余克甲基苯丙胺过程中，肖有桥虽有股份，但没有参与实施具体的贩卖毒品行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，肖茂清属于共同犯罪中作用较轻的主犯；谢金文到案后能如实供述自己的罪行，分别对肖有桥减轻处罚，对谢金文和肖茂清从轻处罚。一审还认定胡某甲在贩卖毒品事实中起次要、辅助作用，系从犯；林芬被抓获后检举他人贩毒的犯罪事实，有立功表现；胡某甲、林芬、周庆宾归案后能如实供述自己的罪行，均分别予以从轻处罚。定罪准确，量刑适当，程序合法。各上诉人针对事实提出的异议或认为原判量刑不当，要求改判的理由均不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 娜
审判员 胡海疆
审判员 南凌志
二〇一四年十二月八日
书记员 王军洁