浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍知终字第4号
上诉人（原审被告）：陈国其，男，1966年6月24日出生，汉族，系诸暨市凯乐迪量畈娱乐会所业主。
委托代理人（特别授权）：俞岚，浙江永大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人：王化鹏，系总干事。
委托代理人（一般授权）：周华超，浙江英普律师事务所律师。
上诉人陈国其因著作权侵权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸知初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日立案受理本案后，依法组成由审判员李志担任审判长，代理审判员王红琴、代理审判员楼松淼参加评议的合议庭，于2013年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人陈国其的委托代理人俞岚、被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）的委托代理人周华超到庭参加诉讼。后双方当事人均要求给予一定期限进行庭外和解，但未协商成功。本案现已审理终结。
原判认定：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称“孔雀廊公司”）是专辑《最炫民族风》的著作权人，该专辑收录了《吉祥如意》、《月亮之上》、《康定情缘》、《相约北京》、《中国我爱你》、《一代天骄》、《自由飞翔》7首音乐电视作品。在该专辑光盘及外包装盒上均标有“广东音像出版社出版ISRCCN-F18-10-301-00／V.J6”等字样，在外包装盒上标有“声明：本专辑内的原创歌曲之全部著作权及相关权利都归孔雀廊公司独家永久专有，未经本公司同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”等字样。2008年7月28日，音集协（被授权方）与孔雀廊公司签订了音像著作权授权合同，约定：孔雀廊公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在合同有效期内由音集协行使；授权方不得自己行使或委托第三人代其行使在合同有效期内约定由音集协行使的权利。音集协的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向授权方分配使用费，上述管理活动，均以音集协的名义进行；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。约定合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日内授权方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2011年11月14日，根据浙江英普律师事务所的申请，浙江省杭州市钱塘公证处的公证人员会同申请人及代理人来到位于诸暨市暨阳街道艮塔东路69号凯乐迪量贩式KTV，进入800号包厢内进行消费，在公证人员的监督下，申请人的委托代理人使用该包厢内安置的歌曲点播机，点播了上述7首歌曲以及《全是爱》、《我和草原有个约定》、《草原凤凰》、《最炫民族风》、《等爱的玫瑰》5首歌曲，共12首歌曲。上述点播过程由葛加东使用公证处提供的JVC数码录像机对播放画面进行了录像，消费结束后，葛加东支付消费款后，取得了该KTV经营者经营场所工作人员出具的加盖有“诸暨市凯乐迪量贩娱乐会所发票专用章”的发票一份，钱塘公证处随后将上述现场拍摄取得的数码录像内容，经公证处计算机刻录设备，刻录至DVD光盘，并就上述内容出具了（2011）浙杭钱证民字第8910号公证书。当庭播放专辑《最炫民族风》和（2011）浙杭钱证民字第8910号公证书所附录像光盘内容进行对比，陈国其承认上述7首歌曲与涉案专辑中的7首同名音乐电视作品画面相同。另外5首同名音乐电视作品画面，陈国其主张不同，音集协为此撤回对该部分的诉讼主张。另查明：“凯乐迪量贩KTV”系由陈国其开办的个体工商户，诸暨市凯乐迪量贩娱乐会所的经营场所，音集协为该案与其他案件共支出了包厢费276元。
原审法院审理认为，陈国其辩称，诉争歌曲属音乐制品，而非以类似摄制电影的方法创作的作品。而上述作品的内容均是以特定音乐作品为题材，根据不同的音乐和歌词配以相应的画面，歌曲与画面形成有机统一的视听整体，包含了导演、摄影、表演等多方面的创造性劳动，故应认定诉争歌曲系“以类似摄制电影的方法创作的作品”。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”，根据涉案专辑光盘标示，涉案7首音乐电视作品的著作权人属于孔雀廊公司。根据孔雀廊公司与音集协的合同约定，孔雀廊公司将其音乐电视作品涉及卡拉OK点播服务的放映权、复制权以专有的方式授权给音集协行使，且音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；授权时间为自2008年7月28日起三年，并可以续展3年等。因此，在本案中，音集协对涉案7首音乐电视作品享有放映权、复制权，其诉讼主体适格，有权以自己的名义就被控侵权行为提起民事诉讼。陈国其辩称涉案专辑无法确认是正版光盘，陈国其虽提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故对陈国其的上述抗辩，原审法院不予采信。陈国其未经权利人许可，以营利为目的，在其经营的KTV中向公众提供点播涉案音乐电视作品的服务，侵犯了音集协对对涉案7首音乐电视作品享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，音集协要求陈国其停止侵权的诉讼请求，依法应予支持，陈国其应立即停止向公众提供点播涉案7首音乐电视作品的服务，并从曲库中删除上述作品。关于音集协要求赔偿经济损失人民币18000元、为制止侵权所产生的合理费用10000元的诉讼请求，音集协没有提供证据证明其因被侵权所受到的损失，或者陈国其因侵权所获得的利益。关于音集协为制止侵权所支出的合理费用，音集协提供了包厢费收据，由于该包厢费系为本案与其他案件共同支出，应酌情处理。该院综合考虑涉案7首音乐电视作品的市场影响、知名度、陈国其的主观过错、侵权行为持续的时间和其他侵权情节，以及音集协为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1、音集协获得涉案音乐电视作品放映权的授权期限为：自2008年7月28日始；音集协对该案侵权行为公证取证的时间为2011年11月14日；2、陈国其系个体工商户成立于2009年7月14日，经营范围为：服务：卡拉OK、餐饮服务；3、音集协为该案与其他案件共支出了包厢费276元。综上，该院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第十一条、第二十五条第一款、第三十一条第二项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第一款、第二款，第二十六条第一款之规定，于2012年8月1日作出如下判决：一、陈国其应立即停止向公众提供点播涉案7首音乐电视作品的服务，并从曲库中删除上述音乐电视作品；二、陈国其应赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失（含诉讼合理支出）人民币3500元，限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。案件受理费500元，由音集协负担125元，陈国其负担375元。宣判后，陈国其不服，向本院提起上诉。
上诉人陈国其上诉称：1、被上诉人主张孔雀廊公司系涉案7首音乐电视作品的著作权人，其应承担相应的举证责任，且被上诉人也未能提供涉案音乐电视作品的《音像制品许可证》及相关批文，故一审法院认定孔雀廊公司为涉案7首音乐电视作品的著作权人，无事实和法律依据。2、涉案公证程序违法。被上诉人未举证证明其授权浙江英普律师事务所进行公证维权，且该所与公证事项不存在利害关系，故公证申请人主体不适格。另外，保全证据公证应由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证处管辖，故涉案公证程序违法，不具有法律效力。3、涉案公证书中记载的被控侵权行为的发生时间是在2011年11月，而被上诉人起诉的时间是在2012年4月，被上诉人没有证据证明上诉人在其起诉时存在侵权的行为，故原审法院判决上诉人停止侵权，与事实不符。4、涉案诉争歌曲从法律属性来讲，应属音乐制品，而非以类似摄制电影的方法创作的作品，不具有独创性，故不享有著作权中放映权的保护。5、对于涉案公证书中的摄制画面与本案中所涉被上诉人主张权利的诉争歌曲是否为同一属性的问题。根据画面所示，所放映的画面均为卡拉OK伴唱带，卡拉OK伴唱带属于录音录像制品，也有自己的制作者，制作者亦应有相应的权利，该权利并不当然的属于MV制作者。6、关于一审判决认定的赔偿数额是否合理的问题。上诉人认为一审法院判决上诉人以每首500元进行赔偿，没有法律依据。综上，一审法院认定事实和适用法律有误，请求二审法院查清事实依法改判或发回重审。
被上诉人音集协辩称：1、针对著作权问题。被上诉人在一审庭审中已向法院提交涉案歌曲的正版光盘，该正版光盘上对于著作权人的记载十分清楚。根据我国著作权法及著作权集体管理条例的规定，音集协依法代为管理涉案著作权人的音乐电视作品，依法有权以自己的名义提起诉讼。2、针对公证程序的问题。被上诉人授权浙江英普律师事务所进行的证据保全完全符合《中华人民共和国公证法》的相关程序。其中关于公证申请人的主体问题，被上诉人向一审法院提交的授权委托书中已明确写明受托方有权依法代为调查取证，被上诉人对于浙江英普律师事务所申请涉案公证的行为予以认可；关于公证管辖问题，因为申请人的住所地是在杭州市，故向杭州市钱塘公证处申请证据保全，符合公证法的相关规定。3、关于涉案音乐电视作品的法律属性问题。涉案音乐电视作品是歌曲与画面形成有机统一的视听整体，凝聚了著作权人的独创性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。上诉人在其经营的场播放涉案音乐电视作品，侵犯了著作权人享有的的放映权，应承担相应的法律责任。4、上诉人未能举证证明其在本案起诉之前已删除了涉案音乐电视作品，故原审法院判决上诉人停止侵权并无不当。5、关于赔偿数额问题，因上诉人的侵权所得和被上诉人的实际损失均无法确定，故本案应适用法定赔偿，原审法院确定的赔偿数额符合法定赔偿的相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，对于本案的争议焦点归纳并分析如下：
（一）孔雀廊公司是否系涉案音乐电视作品的著作权人？被上诉人提交的正版光盘《最炫民族风》里明确载明了涉案音乐电视作品的著作权人为孔雀廊公司，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定，可以确认孔雀廊公司为涉案音乐电视作品的原始著作权人。上诉人虽认为光盘的记载不能证明相关作品的权利人系孔雀廊公司，但其未能提供足以反驳的相反证据，故本院对上诉人的该上诉理由不予采信。
（二）涉案公证程序是否违法，公证书是否具有法律效力？上诉人主张公证程序违法的理由主要有两方面，一是认为浙江英普律师事务所不具有公证申请人的主体资格，二是认为公证取证不符合公证法有关公证管辖的规定。对此分别分析如下：①关于浙江英普律师事务所作为公证申请人的主体是否适格的问题。（2011）浙杭钱证民字第8910号公证书中明确载明：“申请人为维护权利人的合法权益，经权利人授权，并依据我国法律的相关规定，特向我处申请本公证”。被上诉人向一审法院提供的授权委托书中也载明浙江英普律师事务所的代理权限包括案件前期调查取证及一、二审程序等。而且，被上诉人在庭审中亦对浙江英普律师事务所的申请公证行为予以认可。因此，浙江英普律师事务所与公证事项具有利害关系，其作为公证申请人，主体适格。②关于涉案公证是否符合公证管辖的问题。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条之规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。因此，浙江英普律师事务所向其住所地的公证机构申请公证，符合法律规定，程序并无不当。基于以上两点分析，应当确认涉案公证程序合法，具有法律效力，本院对上诉人的该部分上诉理由不予采纳。
（三）被上诉人对于涉案音乐电视作品是否享有放映权？上诉人主张涉案音乐电视作品属于音乐制品，故权利人不享有放映权的保护，对此本院认为，涉案的音乐电视作品均以特定音乐作品为题材，根据不同的音乐和歌词，配以相应画面，使歌曲与画面形成有机统一的视听整体，包含导演、摄影、表演、布景等多方面的创造性劳动，属“以类似摄制电影的方法创作的作品”。上诉人未经被上诉人许可，向公众提供点播涉案音乐电视作品的行为已侵犯了被上诉人享有的放映权。因此，上诉人关于涉案音乐电视作品不享有放映权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）被上诉人主张权利的涉案音乐电视作品与公证光盘中播放的作品是否具有同一性？根据原审法院在庭审中比对，上诉人播放的7首歌曲与涉案专辑中的7首同名音乐电视作品画面完全相同，上诉人对此亦无异议，故原审法院认定上诉人侵犯被上诉人的放映权，并无不当。上诉人以其播放的系卡拉OK伴唱带为由而主张未侵犯被上诉人的放映权，与客观事实不符，本院不予采纳。
（五）上诉人在被上诉人起诉时有无停止侵权行为？根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人提供的正版光盘、音像著作权授权合同、公证书等证据可以证明上诉人存在侵犯被上诉人放映权的行为，上诉人主张其在被上诉人起诉时已停止侵权行为，其应承担相应的举证责任。但上诉人未能举证证明其已在点播系统中删除了涉案音乐电视作品，故原审法院判决上诉人停止侵权，并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。
（六）原审法院判决的赔偿数额是否合理？根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案因双方当事人均未能提交被上诉人的实际损失或上诉人侵权获利的相关证据，故应适用法定赔偿。原审法院综合考虑涉案音乐电视作品的市场影响、知名度、上诉人的主观过错、侵权行为的持续时间等因素，确定的赔偿金额合理，符合法律规定。上诉人认为赔偿金额的认定没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人陈国其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 志
代理审判员 王红琴
代理审判员 楼松淼
二〇一三年六月十九日
书 记 员 缪洪娇