湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘04民终395号
上诉人(原审原告):衡阳市城市建设投资有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区蒸湘南路29号。
法定代表人:秦方进，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵盛丽，湖南居安律师事务所律师。
上诉人(原审被告):浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。
法定代表人：周雪峰，系公司董事长。
委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。
上诉人衡阳市城市建设投资有限公司(以下简称衡阳城建投)因与上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称浙江八达公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人衡阳城建投的委托诉讼代理人赵盛丽，上诉人浙江八达公司的委托诉讼代理人寿均华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡阳城建投的上诉请求：请求依法撤销（2017）湘0406民初640号民事判决书中对于造成工程延误由衡阳城建投承担30%的责任的认定。
浙江八达公司辩称，本案建设工程合同是无效合同，合同中的违约责任条款亦无效，故浙江八达公司无须承担违约金。本案涉案工程是违法工程，且在施工中未取得施工许可证，停工的主要责任在于衡阳城建投。一审法院判决浙江八达公司承担70%的责任没有事实和法律依据。
浙江八达公司的上诉请求：撤销（2017）湘0406民初640号民事判决书，改判驳回衡阳城建投要求浙江八达公司支付违约金的诉讼请求。
衡阳城建投辩称，施工许可证没有办理是因为浙江八达公司没有配合盖章，但无施工许可证并不影响合同的效益，双方签订的合同合法有效。原审判决浙江八达公司承担70%的责任过轻，所有的违约责任都应由浙江八达公司承担。
衡阳城建投向一审法院起诉请求：1、依法确认衡阳城建投与浙江八达公司就衡阳市图书馆建安施工工程签订的合同及相关合同文件已经解除；2、浙江八达公司向衡阳城建投支付违约金1200万元；3、本案诉讼费由浙江八达公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月9日，衡阳市发展和改革委员会批准了衡阳城建投关于建设衡阳市图书馆的项目。衡阳城建投将图书馆项目与其它四个项目（即体育馆和游泳及综合训练馆、影剧与青少年活动中心，整个工程简称“三馆两中心”项目）通过招投标程序，确定浙江八达公司为五个项目的总承包人。在《中标通知书》中，衡阳城建投确定了中标范围为：项目的投融资、设计、施工、交付全过程的总承包，确定了图书馆建安工程总价为285374313元，设计费总价格为4887987元，合计为290262300元，工程为720天。2014年7月28日，双方签订了一份总承包合同，在第一部分合同协议书中确定了项目总工期为720天，具体开工时间以监理工程师下达的单体工程开工令的时间为准。双方在合同第三部分合同专用条款第11．5条约定了承包人违约造成工期延误时，承包人应支付逾期竣工违约的计算方法：因承包人原因导致本工程（按单项工程考核）工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付单项工程合同总价款万分之五的违约金，总额不超过工程合同总价款的3％……，累计延误超过6个月的，发包人有权终止本合同。双方在合同第22．1．2条中约定：承包人发生本合同通用条款第22．1．1（6）目约定的违约情况时（该项约定为，由于承包人原因最终未能通过竣工试验或竣工后试验的），发包人除可通知承包人立即解除合同外，还可要求承包人按单项工程合同价款的15％向发包人支付违约金。合同履行初期，双方按合同约定履行各自义务，后因浙江八达公司原因，导致工程进展严重滞后，并于2015年12月底彻底停工，衡阳城建投多次向浙江八达公司发出函件，要求其复工，尽快完成相关工程。2016年7月15日，八达控股集团董事局主席王昌培向时任衡阳市市长的周海滨市长发出信件，称：“去年以来，由于受经济下行及集团房地产业务影响，被告公司出现了资金紧张，导致集团整体运行困难，直接影响了衡阳项目的顺利实施，近期，将按照6月8日专题会议精神，与城建投（即本案原告）积极协商，开展各项施工准备，但由于资金没有及时落实到位，工程进展缓慢……。”鉴于浙江八达公司一直未采取有效措施，恢复项目施工，2017年3月28日，衡阳城建投向浙江八达公司出具了一份《关于协商解除合同的函》，因浙江八达公司建设施工滞后，资金紧张导致整个公司整体运行困难，影响了“三馆两中心”项目的实施，衡阳城建投拟与浙江八达公司协商解除“三馆两中心”项目的施工承包合同。2017年4月11日，浙江八达公司复函衡阳城建投，认为不宜解除合同。2017年4月27日，衡阳城建投向浙江八达公司出具了一份《解除合同通知书》，要求解除双方签订的涉及图书馆项目的总承包合同内容及相关合同组成文件。2017年5月8日，浙江八达公司向衡阳城建投复函称，同意解除“两中心”及图书馆项目的施工合同，并按衡阳城建投通知书要求全力配合完成退场的相关工作等。2015年5月21日，衡阳市住房和城乡建设局以图书馆项目未按照法定程序领取施工许可证进行施工，属违法建筑工程为由，决定从该日起对该工程项目进行停工整顿，2016年4月26日，该局对被告行政处罚1万元。一审法院认为，本案的争议焦点为，1、衡阳城建投与浙江八达公司关于衡阳市图书馆建安施工工程签订的合同及相关文件是否有效，是否解除；2、浙江八达公司是否应向衡阳城建投支付违约金，支付多少违约金。该院分析认定如下：1、关于衡阳市图书馆建安施工工程签订的合同及相关文件是否有效，是否解除。衡阳城建投与浙江八达公司系通过招投标程序签订了总承包合同，该总承包合同中包括建设图书馆项目的内容。图书馆项目在合同签订时，未办理施工许可证等行政审批证件，对一般项目而言，未取得相关证件，其签订的合同应是无效合同，但图书馆项目是衡阳市的民生工程，在立项之前，已经通过衡阳市发改委的批准，该工程是通过招投标程序确定的承建方，程序合法，依据《中华人民共和国建筑法》第七条第二款规定：“按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”故衡阳城建投与浙江八达公司之间关于衡阳市图书建安施工工程签订的合同及相关文件有效。衡阳城建投向浙江八达公司提出解除合同，浙江八达公司于2017年5月8日向衡阳城建投复函称，同意解除“两中心”及图书馆项目的施工合同，故双方之间关于图书馆项目的有关合同及文件，于2017年5月8日合意解除。2、浙江八达公司是否应向衡阳城建投支付违约金，支付多少违约金。按照双方合同的约定，浙江八达公司应于2016年7月底将图书馆项目完工交付给衡阳城建投，但至今该项目未完工，故其存在违约事实，应承担违约责任。对于工程延期造成的违约事实，浙江八达公司辩称系因衡阳市住房和城乡建设局向其下达停工通知造成，但从2016年7月15日八达控股集团董事局主席王昌培给周海兵市长的信件中，可以看出，造成工程延期的主要原因是集团内部资金出现了问题，而不仅仅是衡阳市住房和城乡建设局的停工通知造成的，当然衡阳市住房和城乡建设局的停工通知客观上会对图书馆项目的施工造成一定的影响。该院认为，造成工程延期，双方均有一定的责任，综合双方过错程度，浙江八达公司应负主要责任，承担70％的责任，衡阳城建投负次要责任，承担30％的责任。对于违约金的计算，因双方合同约定了延误一天，承包人向发包人支付单项工程合同总价款的万分之五，总额不超过合同总价款的3％，工程延期时间计算从2016年8月1日计算至2017年5月7日，共246天。违约金按万分之五一天计算为35702262．9元（290262300元×0．5‰×246天），且违约金总额不超过合同总价款的3％，即8707869元（290262300元×3％），故对违约金该院认定为8707869元。因浙江八达公司需承担70％的责任，故其应支付违约金6095508．3元（8707869元×70％）。因该工程并未竣工验收，而是双方合意解除，故对衡阳城建投要求按双方在合同第22．1．2条中约定的浙江八达公司支付合同总价款15％的违约金，该院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条第二款之规定，判决：一、原告衡阳市城市建设投资有限公司与被告浙江八达建设集团有限公司就衡阳市图书馆建安施工工程签订的合同及相关合同文件于2017年5月8日解除；二、被告浙江八达建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告衡阳市城市建设投资有限公司支付违约金6095508．3元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费93800元，由衡阳城建投负担39400元，浙江八达公司负担54400元。
本院二审期间，衡阳城建投围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，衡阳城建投与浙江八达公司之间签订的关于衡阳市图书馆建安施工工程签订的合同及相关文件，浙江八达公司是具有建筑资质的承建方，该合同是双方真实意思表示，并未违反法律、法规的规定，该合同是有效合同。虽浙江八达公司称该涉案工程未办理施工许可证等行政审批证件，衡阳城建投亦认可该事实，但办理施工许可证是行政管理行为，未办理施工许可证并不必然影响施工合同的效力，故应参照合同中双方约定的违约金计算方式承担工程延期责任。按照合同的约定，因承包人原因导致本工程（按单项工程考核）工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付单项工程合同总价款万分之五的违约金，总额不得超过工程合同总价款的3%。通过2016年7月15日八达公司控股集团董事局主席王昌培给周海兵市长的信件中可以看出，造成工期延期的主要原因是集团内部资金出现了问题，但因衡阳市住房和城乡建设局曾对该工程下达停工通知，故造成工期延误双方均应承担一定的责任。综合过错程度，一审认定由衡阳城建投承担30%的责任，浙江八达公司承担70%的责任并无不妥。综上所述，浙江八达建设集团有限公司、衡阳市城市建设投资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82166元，其中衡阳市城市建设投资有限公司负担54468元，由浙江八达建设集团有限公司负担27698元。
本判决为终审判决。
审判长 周 宏
审判员 邓 琳
审判员 刘丽娅
二〇一八年五月二十三日
书记员 刘婉君