陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民二终字第00076号
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西建工第十建设集团有限公司。
法定代表人王晓明，公司董事长。
委托代理人丁海明，该公司第二分公司职工。
委托代理人白友兵，该公司法律事务室工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）汉中乐安居房地产开发有限公司。
法定代表人强永利，执行董事。
委托代理人薛振敏，该公司经营部经理。
委托代理人张建平，陕西兢业律师事务所律师。
上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称省建十公司）因不服汉中市汉台区人民法院（2010）汉民初字第451号民事判决向本院提起上诉，本院受理�依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人丁海明、白友兵，被上诉人委托代理人薛振敏、张建平均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年12月，原告汉中乐安居房地产开发有限公司将中核陕铀大厦（桃源居）±0.00以下基础工程和±0.00以上工程，依法公开招标。2006年12月15日，被告陕建十公司向原告方出具了《投标承诺书》，承诺：1、我方466万是该工程所涉及的全部项目价格，施工中在任何情况下其总造价不做调增（除设计变更外）；2、我公司将以466万元作为合同价款，按照招标清单中需计取规费，则在合同基础上累加；3、±0.00以下工程暂不付款；4、我公司愿提供15万元作为履约保证金；我公司若中标该《承诺书》和招标邀请书中的有关条款，一并形成有效正式合同、文件，在招标期间，其全部内容视为合同�容执行。2006年12月27日，汉中市招标管理办公室向被告发出了《中标通知书》中标单位是陕建十公司；中标工程名称是中核陕铀大厦（桃源居）±0.00以下基础工程；建筑面积1974.02平方米；中标价为466万元（其中措施费18.94万元）。同年12月31日汉中市招标管理办公室向被告发出了《中标通知书》中标单位仍然是陕建十公司；中标工程名称是中核陕铀大厦（桃源居）±0.00以上工程；建筑面积平19475.36平方米；中标价为1714万元（其中项目措施费352.25万元，安全防护、文明施工措施费18.06万元）。2007年1月15日双方签订了《建设工程施工合同》并且在主管机关进行了备案。合同约定：该商住楼工程共十五层（不含地下层和架空层），框架剪力墙，面积21449.38平方米；合同工程工期为330天（开工日期为2007年1月18日，竣工日期为2007年12月18日）；工程质量为合格；合同价款为总价2180万元，其中措施费3711900元，安全文明施工费240507.82元；本合同采用固定单价合同方式确定，合同价款中包括风险范围：按甲方发标工程量清单为准，乙方按投标清单报价为准。风险费用的计算方法为无，风险范围以外合同价款调整方法：按招投标时的工程计价方式由承包人按市场价提出甲乙双方协商调整；工程量的确认：由承包人于每月25日前，向工程师提交当月完成工程量，报监理工程师认可；工程款（进度款）的支付为，承包方按月形象进度完成的工程量提供进度款支付申请报告，经监理审定后交发包方，基础竣工后10日内，支付总价款的20%；主体二层竣工后10日内，支付总合同价款的15%；主体十层竣工后10日内，支付总合同价的15%；主体竣工10日内，支付30%；外装修完成10日内，支付总合同价款的10%；累计付款至总造价的90%（含设计变更）时暂停付�，待竣工验收合格并经发包方审定后7日内，除留3%保修金外余款一次性付清；合同还就其他相关事宜进行了约定。合同作为招标文件在汉中市建设工程招投标管理办公室进行备案。2007年1月24日，双方又签订了一份《补充协议》。该补充协议约定：一、本工程属于总价包干，除土石方工程、防水工程、门窗工程、消防工程、二次装修工程、电梯、设备、弱电（只作预埋管盒）经及图纸答疑和招标文件中明确的不发包的内容除外的全部施工图纸内容，包干价2180万元。（包干价不含劳保统筹和定额测定费）；二、本工程±0.00以下不付款，±0.00以上按月完成进度额付款；工程款在工程竣工验收前付至工程总造价的90%；（若未按工期完成本工程，工程款在竣工验收前付至工程总造价的85%）；本工程提前或者延误工期均按投标文件要求进行奖罚；余款待工程竣工验收，办理完工程决算后10日内，扣除保修金后一次性付清。±0.00以下工程款在主体封顶前分三次付清，工程干至转换层后10日付±0.00以下工程总造成价的40%，工程干至十层支付±0.00以下工程总造价的30%，±0.00以下的其余工程款待主体封顶前10日内付清。若发包方单独发包项目影响工期进度而造成的损失，承包方不承担责任，甲方还要承担因此给承包方造成的相应损失，并顺延工期；三、商混问题另行协商解决（招标文件要求投标计价按商品混凝土报价）；四、施工时所有市场采购材料均按投标价格计算，如甲方指定品牌，材料价格由甲乙双方协商确定；五、未尽事宜由双方协商解决或按合同相关条款约定内容进行处理。本协议为施工合同附件，与施工合同具有同等法律效力。上述《施工合同》和《补充协议》签订后，被告于2007年1月27日进场施工（实际进场施工日期为2006年12月29日）。2008年4月1日双方签订《补充协议》。该协议约定：在本协议达成至2008年6月30日期间，原告根据被告工程进度所需材料、人工费等资金安排计划分期分批支付乙方工程款500万元（被告分别在2008年4月5日、5月5日、6月5日前提出资金计划，原告分别于2008年4月10日、5月10日、6月10日前支付到位）；被告保证其所承建“桃源居”项目工程住宅部分在2008年6月30日竣工验收，并将一至三层商铺正立面（东面）块料镶贴完；2008年7月31日全部竣工，原合同工期拖延互不追究。2008年4月1日《补充协议》签订后，被告未向原告提出4月份的资金计划，而是采取申请预借、委托支付等方式从原告处支付工程款125.5万元。并不是被告（反诉原告）所称的只支付了10万元。5月份原告支付了140万元。2008年11月27日，被告向监理公司提出验收报告，经初验该工�不具备竣工条件。2009年1月22日，被告以拖欠民工工资为由，指派民工上访、围堵市政府，经市政府协调，原告先行支付被告20万元，用于解决民工工资问题。2009年9月14日，因业主未能按期收到所购房屋，又聚集到市政府上访，经市政府协调，以市政府142专题次会议纪要形式确定：要求被告在会议结束后一周内向原告移交工程商住楼所有工程资料，2009年9月20日前验收结束，由原告暂支付被告100万元，用于解决民工工资问题，该款在决算时多退少补。之后，双方又于2009年11月30日签订了《关于桃源居工程善后问题的协议》，约定被告在签约后3日内向原告移交一层商业用房屋；原告在2009年12月10日前，支付被告100万元，但被告并未按约定向原告移交商业用房，且现在仍以未付清工程款为由，占用二层商业用房至今。原告的诉讼请求：依法判令被告赔偿原告因不能向业主�房违约金损失1301906.12元（计算2009年3月1日止）；二层商业用房违约金损失347620.48元；赔偿原告向一层商业用房业主支付违约金212148.92元；返还原告多支付的工程款1579640.03元。被告的反诉请求：1、确认2007年1月24日（补充协议）计价方式为固定总价的部分无效；2、请求判令原告支付拖欠被告的工程款5502929.49元并支付所欠工程款利息至判决之日（暂计算至起诉之日，原告违约利息及其他损失666749元）。
原审另查明，原告因不能按期向购买住宅房业主交房，被71户业主索赔869187元（计算2009年3月1日止）；原告因未能按期向一层商业用房业主交房，向业主支付违约金171889元。审理中原告自愿撤回诉请被告赔偿二层商业用房违约金损失的该项诉讼请求。因双方对该工程总造价、已付款以及是否按约定给付工程形象进度款、转换层等分岐较大，经原、被告申请，一审法院依�报请汉中市中级法院委托陕西建华工程项目管理有限公司对相关争议进行了工程司法鉴定。鉴定结论为：该涉诉工程总造价为2076.06万元（原公司签订十七层包干价为2180万元，为赶工期、减建一层，实际建设为十六层），对该工程总造价双方均无争议。原告乐安居公司已经支付工程款22162644.10元。有关付款情况的鉴定结论为：依照合同约定，承包方按月形象进度完成的工程量提出进度款支付报告交发包方，基础竣工后10日内，支付总价款的20%，即原告方应当支付被告方工程款436万元，实际付款为169.09万元（含代付的商品砼109.09万元），但根据资料并未见被告陕建十公司的进度款申请支付报告；依照合同主体二层竣工后10日内，支付总合同价款的15%，即原告方应支付工程款327万元，实际支付360万元；依照合同主体十层竣工后10日内，支付总合同价款的15%，即原告方应支�工程款327万元，实际支付687万元，多付款360万元；依照合同约定主体竣工10日内，支付30%，即原告方应支付工程款654万元，实际支付358万元，少付款296万元；依照合同约定外装修完成10日内，支付总合同价款的10%，即原告方应付款218万元，实际付款509万元，多付款291万元，累计多付款121.91万元；合同约定累计付款至总造价的90%（含设计变更）时暂停付款，待竣工验收后合格并经发包方审定后7日内，除留3%保修金外，余款一次性付清。有关完成转换层情况的鉴定结论为：按照约定，转换层2007年5月15日；主体封顶2007年8月6日；交工时间为2007年12月18日。实际转换层时间为2007年6月25日（工程款申请表）；主体完成时间为2008年3月6日（验收会议签到表）；完工交付时间力2009年6月4日（竣工验收记录）。施工时间情况的鉴定结论为：约定合同工期为2007年1月18日至2007年12月18日�实际开工日期为2006年12月29日（监理下发的开工报告），竣工日期为2009年6月4日（竣工验收记录），总工期891天（未减少少建一层的施工天数）。
原审还查明，原告方代付的费用有55143.68元（1、B-801大梁偏差原告方代付的4000元；2、代修一层地面5805元；3、代支11月份水电费4718.04元；4、代支12月份水电费3736.29元；5、代支1月份水电费1417.04元；6、外墙渗水维修费35463.65元；）。
上述事实有：原告汉中乐安居公司为支持诉讼请求提供的以下证据：投标承诺书、中标通知书、招标文件、建设工程施工合同、监理工作联系单、工程变更签证单、会议纪要、监理月报表、工程量月报表、多次协议书、原告方向业主赔偿违约金的协议、判决书、调解书业主领取赔偿款的条据等。被告陕建十公司提供的：投标承诺书、招标文件、建设工程施工合同、监理工作联系单、会议纪要、�理月报表、工程量月报表、工程变更签证单、多次协议书等；本案在审理中经原告乐安居公司申请，并征得被告陕建十公司同意，对涉诉的有关事项依法委托陕西建华工程项目管理有限公司进行了鉴定。2011年9月13日作出陕建华项报字（2011）006号《关于陕铀大厦（桃源居）商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告》。2012年2月14日陕西建华工程项目管理有限公司对双方所提异议进行了书面答复；同年4月21日陕西建华工程项目管理有限公司再次对双方的部分异议意见进行了书面答复；同年12月24日作出了《关于对陕铀大厦（桃源居）商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告》。2012年9月25日开庭质证意见及对鉴定报告（补充报告）开庭质证的综合意见答复。上述证据经当庭质证，本院予以认定。
原审法院认为，被告陕建十公司参加中核陕铀大厦（桃源居）商住楼工程招标并中标后，依据招标文件和投标文件与原告汉中乐安居房地产开发有限公司订立的《建设工程施工合同》及双方签订的《补充协议》，符合法律规定，合法有效。对双方有争议的部分：
一、本诉部分
1、关于工程价款：依据陕西建华工程项目管理有限公司出具的陕建华项报字（2011）006号《关于陕铀大厦（桃源居）商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告》和同年12月24日作出了《关于对陕铀大厦（桃源居）商住楼工程施工合同纠纷的鉴定报告》，2012年9月25日开庭质证意见及对鉴定报告（补充报告）开庭质证的综合意见，该涉诉工程总造价为20760600元；鉴定机构已经明确认定已付工程款为22162644.10元。其余55143.68元（1、B-801大梁偏差原告方代付的4000元；2、代修一层地面5805元；3、代支11月份水电费4718.04元；4、代支12月份水电费3736.29元；5、代支1月份水电费1417.04元；6，外墙渗水�修费35463.6元；）未认定。据此，施工中产生的水电已经包括在合同约定的工程款费用之中，原告代支付后，应当计入向被告的已付款中；施工中，因大粱偏差而造成损失费10000元，被告当时明确表示只承担6000，故其余4000元，应当由原告方承担。外墙渗水所产生的维修费，应当从质保金中扣除。故鉴定机构未确定的相关费用55143.68元，其中51143.68元，应当认定为工程的已付款。本案涉诉工程原告方已付款应为22213787.78元（22162644.10元＋51143.68元）。综上，该涉案工程原告共计多支付（22213787.78元-20760600元）1453187.78元。
2、关于工程先期付款情况：本案被告陕建十公司首先是向原告乐安居公司承诺±0.00以下不付款：因而在±0.00施工中（2007年1月18日开工）被告未向原告申请支付工程款项，但被告于2007年3月20日向原告借款60万元，4月9日借款140万元，4月27日借款100万元，加之原告为其垫付砼109.09万，2007年4月28日工程到一、二层转换，被告按合同约定，根据进度才第一次向原告申请工程款209万元，经现场代表、工程部经理、工程总监理签字，同意原告按工程进度支付被告140万元（原告于2007年5月18日转账给被告），在被告所提供的证据资料中未见被告方按规定要求原告支付预付款的通知相关资料。故被告辩解原告应承担未支付预付款之责任的证据不足，其反诉的理由不能成立。
3、关于工程逾期的违约责任。双方签订的《建设工程施工合同》中虽对工程工期作了明确约定，但此后根据施工情况，双方又经协商先后签订了两份《补充协议》，对合同工期进行了延展。虽然该补充协议没有备案，但中标合同是否备案，并非合同生效的条件，即是否备案，可能会使合同双方承担相应的行政责任，但并不影响合同的效力。且该协议系双�真实意思表示，同时双方也明确约定补充协议作为合同附件，与施工合同具有同等法律效力。依据补充协议，该工程竣工日期为2008年7月31日，但在此期间，又发生了5.12汶川大地震，属不可抗力，这一影响对工程是综合性的，参照汉中市建设工程造价管理办公室文件（汉市建价发（2008），《关于地震影响施工合同工期顺延有关问题的通知》）精神，结合本案的实际情况，可认定竣工工期顺延30日，即顺延至2008年8月31日。但从2008年9月1日至2009年6月4日工程竣工验收合格，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。同样，原告方也未严格按照协议约定履行自己的合同义务，同样构成了违约。由于被告的违约，致使原告方遭受了逾期交房的损失。本案中双方既约定了违约金，同时一方又实际遭受了损失，而遭受损失的一方同样也是违约方。根据公平原则和权利不得滥用原则，在实际损失和违约金并存时，通过调整违约金的方式较为妥当。虽然原告遭受了实际损失，但这一结果系原、被告双方的违约行为所共同导致，而被告方的违约行为又是导致原告受损的主要因素，考虑到本案实际情况，故对原告主张赔偿违约损失的主张，按双方约定的违约金进行计算比较妥当，即因违约造成的损失应为572992.56元（276天×2076.06元／天），其余损失由原告自行承担。
二、反诉部分
本案被告所反诉的金额为6169678.49元。具体内容包括：1、本案工程总造价应当为27521929.49元（其中已经支付被告工程款21019000元）；2、关于2007年1月24日、2008年4月1日、2008年9月8日等多次《补充协议》的效力问题；3、人工土方259050.50元；4、±0.00以上工程材料差2021033.47元；5、人工费调整328038.53元；6、利息及其他损失为666749元。
1、关于本案工程总造价问题。在本诉的第一部分已经分析并说明。该涉诉工程总造价为20760600元；鉴定机构已经明确认定已付工程款为22162644.10元，且双方认可。鉴定机构未确定的相关费用55143.68元，其中51143.68元，认定为工程的已付款。本案涉诉工程原告方已付款应为22213787.78元（22162644.10元＋51143.68元）。为此，该涉案工程原告共计多支付工程款1453187.78元（22213787.78元-20760600元）。故被告的该项反诉请求不予支持。
2、备案合同及协议，本诉中已作分析。
3、关于人工土方。首先，人工土方，并不包合在双方签订的《施工合同》中，该人工土方工程不属于被告的施工范围；其次，人工土方工程系原告方单独发包工程，被告的答辩也已经承认；被告提供的监理资料报表签收记录无现场代表工程部经理签字，不能说明所附签证单的有效性。故对此项诉讼请求，不予支持。
4、关于±0.00以上工程材料差�问题。因双方合同约定的工期为330天（2007年1月18日至2007年12月18日，且未扣除变更减少一层的工期），被告在约定的工期内完工，便不会产生材料差的问题。另按照合同约定，本工程合同采用固定单价合同方式确定，合同价款中包括风险范围：甲方按发标工程量清单为准，乙方按招投标清单报价。被告承担价格风险，原告承担量的风险。在招标文件及工程预算中已考虑了材料补差中的综合系数调差，双方认可工程风险为无，且主要工程在地震前已经完工，故对其请求材料差本院不予支持。
5、关于人工费调整：由于汶川大地震后，施工的人工费大幅上涨既是一个客观情况，又是一个法定的调整因素。同时双方签订的补充协议对工期进行了延展，根据公平原则，本院对人工费补差采信鉴定报告意见，将人工费调整为328038.53元。
6、被告主张的其它损失，因其未能提交相应证据证明，本院不予支持。
在本案审理中，原告表明其诉前已将“桃源居”二楼营业用房所有权转第三人，故撤回诉请中要求被告承担其损失的诉请，本院对此予以准许。
原审法院判决：一、被告陕西建工第十建设集团有限公司向原告汉中乐安居房地产开发有限公司返还多支付工程款1453187.78元；赔付原告汉中乐安居房地产开有发公司因延误工期所遭受的实际损失572992.56元，并承担本案鉴定费200000元；二、原告汉中乐安居房地产开发有限公司支付被告陕西建工第十建设集团有限公司人工费补差328038.53元；三、驳回原告汉中乐安居房地产开有限公司的其他诉求；四、驳回被告陕西建工第十建设集团有限公司的其他反诉请求。
省建十公司的上诉请求：1、请求撤销汉中市汉台区人民法院（2010）汉民初字第451号民事判决书第一项；2、请求判令被上诉人支付上诉人工程款1634475.97元，利息536369.37元。事实及理由：原审判决认定事实错误，判决结果显失公正。一、本诉存在的错误，鉴定报告结论为两部分，一是双方不存在争议的工程内容所涉及的造价，即2076.06万元，第二部分工程造价所涉及的证据和依据是否合法有效鉴定人无法确定，要求法庭明确。例举了三项费用请求法庭裁定，法院只对一项作了裁决，其余两项未作认定，另外原审判决忽略了养老统筹费782751.47元未作认定。这笔费用应当计算在工程总造价中。所以工程总造价无争议是错误的。2、对已付工程款55143.68元的认定是错误的，该笔费用与上诉人没关系。因上诉人没有作该笔费用的活。不应认定系被上诉人代付的费用。3、关于工程先期付款问题被上诉人没有按照合同约定先期付款，原审法院认为被上诉人可以不先预付款的理由不能成立。4、工程逾期的违约责任原审认定错误。对于2008年4月1日之前的工期延误双方通过补充协议确认了互不追究违约责任：本案工期延误的责任应由被上诉人承担。但原审判决却由上诉人承担了全部违约责任。5、2008年4月1日补充协议履行情况认定存在的问题，协议签订后上诉人按照约定上报资金计划，被上诉人未按约定付款已构成违约，原审判决对此事实只字不提。6、二层商业用房交付认定错误，有上诉人留置二层商业用房是按照双方的《建设工程施工合同》约定进行的并无不妥之处。二、原审判决对反诉部分认定事实存在的错误，1、人工土方问题，原审判决混淆了机械土方和人工土方的区别，错误认定人工土方不属于上诉人施工完成。由于上诉人施工了合同以外的内容，才要求被上诉人承担人工土方费用。虽然人工土方签证单没有被上诉人的现场代表签字，但被上诉人授权监理工程师对签�认证等事项监督把关。因此原审认定为签证单无效是错误的。2、土0.00以上工程材料差价款认定错误有：1，从工程尚未开工就一直存在，双方不断的协商谈判。2，造成工期延误主要是被上诉人不按约定支付工程款和直接发包的工程的原因。所以原审判决被上诉人不承担材料差价风险是错误的。3，2008年4月1日的《补充协议》原审法院认可了该协议的有效性，但对材料差价计算法式，又选择性的不认可，明显错误。该笔费用2021033.47应当计入本工程造价。3、一审判决计算工程造价时忽略了养老统筹费用。被上诉人尚欠374753.47元未交，应当直接付给上诉人。4、利息损失认定错误。上诉人提供了计算依据，也要求对利息进行鉴定，一审法院没有理会。综上，本案工程总造价应为23743475.97元（双方无争议部分2076.06万元＋人工土方259050.50元＋材料差价2021033.47元＋人工费调整328038.53元＋应交养老统筹782751.47元-已缴养老统筹407998元）。被上诉人已付工程款22109000元，尚欠上诉人工程款1634475.97元。应支付欠工程款期间利息536369.37元。请求二审法院发回重审或依法改判。
汉中乐安居房地产开发有限公司答辩称，一、原判对工程造价认定，事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。本案是固定单价合同。只需对合同范围以内的工程量进行鉴定就够了。1、关于人工土方问题与上诉人无关。不在双方合同范围以内，也不是上诉人干的工程。2、人工费差价，材料差价问题。双方合同约定的是固定单价，涨价的风险，人工费上涨的风险本就该上诉人承担。3、统筹费是答辩人向有关部门所交的规费，与上诉人无关。二、原判对已付工程款的认定事实清楚，适用法律正确。经过多次对账，确认了答辩人向被答辩人支付的工程款。三、工程土0以下的部分，暂不付款，不但有双方的约定，还有被答辩人的承诺。该约定合法有效。按约定答辩人暂时没有支付款项，没有过错。该工程从头到尾，被答辩人也从来没有提出要求答辩人支付该部分款。就这样答辩人还分别借给被答辩人了60万元，140万元，100万元。又帮被答辩人垫付了商品混凝土款项109.09万元。四、工程逾期的责任完全是被答辩人组织管理混乱所致。有工地监理单位出具的材料为证。被答辩人应当承担全部的违约责任。请求驳回上诉维持原判。
上诉人与被上诉人二审中没有新证据向法庭提交。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，原审的庭审中经当事人举证质证，证据充分，本院予以确认。
本院认为，原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》及签订的《补充协议》符合法律规定，合法有效是正确的。本案工程价�原审依据陕西华建工程项目管理有限公司出具的涉案工程签订报告对工程总造价和明确认定已付工程款为依据认定被上诉人多支付上诉人工程款1453187.78元是正确的。双方所签订的《建设施工合同》约定竣工日期为2007年12月18日，2008年4月1日双方又签订《补充协议》约定“2008年7月31日全部竣工，原合同工期拖延互不追究”，但上诉人未按新的约定日竣工，构成违约。原审在扣除合理的地震顺延期后，按双方约定的违约金计算方法，以《补充协议》约定的新的竣工期后拖延的工期所计算出的违约金明显低于被上诉人已支出的因工期延误造成的损失，而上诉人的违约行为又是导致被上诉人受损的主要因素，因此原审判决由上诉人赔付被上诉人损失费572992.56元并无不当之处。上诉人的上诉理由经本院审查与事实不符，二审中也无新的证据加以佐证，故对其上诉请求�法不予支持。原判认定事实清楚，判处适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉案件审理费24170元，由上诉人陕西建工第十建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦保新
代理审判员 王莎莎
代理审判员 徐文婷
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 张 莹