浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越民初字第714号
原告应某丙。
原告应某丁。
原告应某戊。
三原告委托代理人（特别授权代理）孔天熹、陈达。
被告余某乙。
被告应某乙。
法定代理人余某乙。
两被告委托代理人（特别授权代理）董友泉。
原告应某丙、应某丁、应某戊为与被告余某乙、应某乙继承纠纷一案，于2013年1月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员罗国峰独任审判，于2013年2月19日、3月26日、6月4日公开开庭进行了审理。原告应某戊到庭参加第三次庭审，三原告代理人陈达、被告余某乙到庭参加三次庭审，三原告代理人孔天熹到庭参加第二、第三次庭审，被告应某乙到庭参加第一次庭审，二被告原代理人张英、宋丹丹到庭参加第一、第二次庭审（二被告于第二次庭审后取消对张英、宋丹丹的委托），二被告代理人董友泉到庭参加第三次庭审。本案鉴定时间为2013年3月29日至5月21日，本案现已审理终结。
原告应某丙、应某丁、应某戊诉称：三原告系应太荣与第一任妻子吴爱娟婚生子女，1987年应太荣与吴爱娟离婚，1991年10月26日应太荣与被告余某乙结婚，并于1996年6月20日生一子，取名应某乙。后应太荣于2001年9月14日购得越城区罗门西区35幢105室房屋一套，于2012年9月12日购得罗东公寓5幢101室房屋一套。现因应太荣已于2012年12月3日死亡，其遗产至今未被分割，故三原告诉至法院，请求判令对座落于绍兴市市越城区罗门西区35幢105室及罗东公寓5幢101室房屋所有权按照法律规定依法分割，依法分割应太荣的银行存款。
被告余某乙、应某乙辩称，原告主张要求分割罗门西区35幢105室及罗东公寓5幢101室房产的50%的产权属于被告余某乙所有，因为两套房产所购时间是在被告余某乙和被继承人登记结婚之后，属于夫妻共有财产，根据继承法规定，这两套房产应当将其中的一半作为配偶另一方所有，其余的才能分割。房屋评估价格包括10多万元的装修费，但装修是在被继承人死亡后装修的。被继承人自2012年10月1日被绍兴第二医院确诊为血癌之后，共花去医疗费、护理费、丧葬费等费用合计40余万元，被继承人的住院、丧葬费用都是被告余某乙借来的。关于存款，并不是有60万元的存款，只能证明有60万元的钱款进出，但是这个钱已经都花完了，被继承人治病包括后来的丧葬共花了408892.9元，其余的钱花在装修和店面租金上面。关于原告有无继承权及继承份额的问题，三原告曾有虐待被继承人的事实。根据被告提供的证据，可以证明1990年5月9日三原告将被继承人打伤，应该构成虐待，这20多年来三原告已经与被继承人断绝关系。三原告存在遗弃被继承人的情节。三原告没有尽过赡养义务，探望义务等，只有应某丁在被继承人去世之前去看过一眼。被继承人丧葬期间，三原告均未到灵前悼念。三原告的行为违背道德，应丧失继承权。被告余某乙是家庭妇女，并失业在家，被告应某乙是高一学生，现被继承人死亡，两被告均无经济来源，今后生活明显困难，根据继承法规定，对生活有困难的继承人应予以照顾。被继承人的生活起居都是被告余某乙照顾，死亡后的事宜也是被告独自处理，根据法律规定应当多分遗产。被继承人生前留有口头遗嘱，在立口头遗嘱之时意识清楚，同时有2名证人在场，故其口头遗嘱应合法有效。根据遗嘱，被告应继承被继承人的所有遗产。综上，根据本案事实和法律，驳回三原告的诉请。
原告为证明自己的主张，向本院提供：
1、户籍查档证明1份，证明三原告是被继承人应太荣的子女，是合法继承人。两被告没有异议。
2、婚姻状况证明1份，证明应太荣与三原告生母的婚姻状况以及应太荣与余某乙的婚姻情况。两被告没有异议。
3、常住人口登记表1份，证明被继承人应太荣已死亡户口被注销的事实。两被告没有异议。
4、原告应某丙的残疾证1份、证明2份、社会救济证1份，证明原告应某丙为残疾人且为低保户以及其女刚刚成年还是学生的情况，同时原告应某丙无工作能力。两被告经质证认为，对户籍查档证明真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关。对2013年1月14日日晖桥社区证明三性有异议，认为没有社区负责人签名，欠缺证明要件，且属于证人证言，应当由社区负责人出庭作证。同时认为原告应某丙的视力为2级残疾，如果只是单眼视力2级残疾，还是有工作能力的，与事实不符。对残疾证真实性无异议，根据照片认为应某丙应该有一眼视力正常，故不能证明待证事实。对社会救济证真实性无异议，但认为原告的行为与法律是冲突的，原告没有与被继承人联系，不符合多分遗产的情况。
5、原告申请本院向绍兴市房地产管理处调取的房屋信息摘抄2份，证明诉争房屋属于被继承人应太荣。两被告经质证认为，对证据的真实性无异议，但认为属于被告余某乙与应太荣的夫妻共有财产。
6、原告申请本院向绍兴银行股份有限公司调取的户名为应太荣的银行存款及支取情况1组，证明被继承人应太荣生前所有的银行存款情况。两被告经质证认为，对证据的真实性无异议，具体金额由法院核实。
7、原告申请对应太荣名下位于罗门西区35幢105室、罗东公寓5幢101室两套房屋及附属设施的市场价值进行评估，本院委托绍兴兴业资产评估有限公司对上述房产进行了评估，该公司出具资产评估报告书1份，评估结论为上述两处住宅房产的评估价值为1809800元，其中罗东公寓5幢101室（83.84㎡）住宅一套评估价值为1116800元，罗门西区35幢105室（52.46㎡）住宅一套评估价值为693000元。三原告没有异议。两被告经质证认为评估价值远远超过市场价值。
8、户籍信息摘抄2份、证明1份，证明被继承人应太荣的父母亲已死亡的事实。两被告没有异议。
9、诊断证明书1份，证明应太荣自2012年12月3日上午7点50分开始胡言乱语，神智不清。三被告经质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，是医生个人出具的，不予认可。
10、评估费发票1份，证明原告支出评估诉争两套房屋的评估费6000元。三被告没有异议。
被告为证明自己的主张，向本院提供：
11、被继承人应太荣医药费发票11份，证明应太荣被确诊为血癌后共花去医药费74948.50元。三原告经质证后认为，真实性没有异议，但是认为与本案没有关联性。原告要求分割被继承人死亡后剩余的财产。
12、草药清单1份，证明应太荣购买草药花费141335元，草药清单是出卖人写的。三原告经质证认为，对证据三性有异议，对其证明目的有异议。
13、发票2份、协议书1份，证明两被告在应太荣死亡后为应太荣支付墓地费、丧葬费等费用35238元的情况。三原告经质证后认为，发票没有异议。上面载明双穴，是包括被告自己的墓地的，故应当扣除被告自己的部分费用。原告要求分割被继承人死亡后的房子的份额以及银行存款。
14、被告余某乙自行制作的清单1份，证明应太荣生病期间购买六神丸等花费84556元以及死后共花费的费用66778元，共151334元。三原告经质证后认为，系被告单方制作，不予认可。
15、证明1份，证明被告余某乙是家庭主妇，被告应某乙是学生，目前无经济来源。三原告经质证后认为，证明没有社区负责人签名，属于证人证言。
16、验伤通知书2份、应某丙询问笔录2份、应太荣的询问笔录1份、刑事自诉状1份、检讨书4份、撤诉书2份、刑事附带民事判决书1份，证明原告应某丙等人曾有虐待被继承人应太荣的事实。三原告经质证后认为，不能证明待证事实，验伤记录没有讲到伤重的事实。同时这只是原告与被继承人的家庭纠纷，如果有伤势，也是因为发生纠纷，不能证明有虐待的事实。本案发生纠纷有因果关系，是余某乙与应太荣前妻有感情纠葛发生纠纷，后来原告方已经得到余某乙的谅解撤诉。该组证据与本案没有关联性。
17、被告申请三名证人出庭作证，证明三原告生前与被继承人没有联系，被继承人死后三原告没有参加葬礼。证人潘某甲在出庭作证时陈述，她以前是应太荣的病人，与余某乙及应太荣都是朋友关系，应太荣2012年10月30日左右住院后，她天天去的，从2012年12月3日到应太荣去世后三夜她一直在场，应太荣去世前医院里他有个女儿来了十几分钟，医生说时间不长了，余某乙跟他女儿说要不到家里去，他女儿后来到他们家里，当时应太荣已经去世了，她只留了十来分钟就走了，之后再也没有来过，也没有送花圈和送上山。她没有听应太荣提起过以前的子女。证人应某己在出庭作证时陈述，他是应太荣的弟弟，他与应太荣及原告方、被告方有30多年没有来往了，2012年12月3日应太荣去世至12月6日应太荣下葬他一直在应太荣家里，他没有看到三原告来参加葬礼、送花圈、挽礼以及送上山。证人吴某在出庭作证时陈述，他与应太荣是以前的老邻居，2012年12月4日至6日白天都在应太荣家，晚饭吃好后才回去，他听在场的人说应太荣以前的小孩没有来参加葬礼，他不清楚应太荣以前有几个小孩，也没有见过面。三原告经质证认为三证人的证言不具有法律效力。应某己陈述三原告有没有来过不清楚，只是没看到。证人吴某与三原告不认识，那么三原告有没有来过他也不知道。证人潘某甲讲到应太荣有个女儿来过与原告陈述事实一致，因为她与被告余某乙是好朋友关系，故证明效力较低。两被告认为三证人证言真实合法有证明力，可以证明三原告与应太荣的父子、父女关系名存实亡，三证人都证实在应太荣病重期间和死亡后，原告应某丙、应某戊均没有探望过应太荣，没有悼念过，也没有表达对父亲的感情。除了原告应某丁到过应太荣的灵前外，都没有送花圈蜡烛等。三原告是应太荣的子女，只要他们在现场，只要他们称呼一声，大家都能知道的。
18、被告提供证人的书面证明二份并申请两名证人出庭作证，证明应太荣在死亡前有口头遗嘱，将其财产进行处分，当时有2个以上证人在场。证人潘某乙在出庭作证时陈述，证明是她写的。2012年12月3日9时左右她与朋友金某一起到医院，当时应太荣的神智很清楚，他跟她们说：“看来我是没有多少日子了，我最关心的是我太太还有我儿子，我希望我太太能把我儿子抚养读到大学，我把我的财产都给我太太和我儿子。”，当时在场的还有一个德清人，是应太荣的朋友，余某乙也在场。当天下午1时左右，她把应某乙从学校接到病房的时候，应太荣的神智还是清楚的，下午3时以后，应太荣神智有点不清醒了。证人金某在出庭作证时陈述，证明是她写的。她母亲的病是应太荣治好的，后来一直当朋友在走动，她与余某乙的关系也是很好的。2012年9时左右，她与潘某乙到应太荣的病房时，应太荣神智很清醒，跟她说了证明上的内容，当时在场的人还有余某乙，当天下午1时左右，应某乙到病房后应太荣又讲了证明上的话，只有她与应某乙在场。应太荣上述两次讲话神智很清楚，到2时多3时不到的时候，应太荣神智一点点不清楚起来了。三原告经质证认为对证人证言有异议，证言是不真实的。据原告了解，2012年12月3日7点45分开始，应太荣的神智就是不清楚的。同时两位证人的证词明显有矛盾，前一个证人陈述有4个人在场，后某证人陈述只有3个人在场。因此，无法表明应太荣讲话的时候两名证人同时在场。而且据证人陈述余某乙是在场的，但是她从来没有表明过有遗嘱的存在，她的答辩意见中也只提到了原告与应太荣关系不好。两被告对证人证言没有异议。
19、中药材销售统一发票3份、身份证复印件1份、处方2份，证明应太荣在病重期间吃中药共花费225891元。三原告经质证后认为，真实性有异议，发票载明时间是2013年3月28日，客户名称是应太荣，但是应太荣在2012年12月已经去世，该发票形式有缺陷，同时开具的时间根据常理是什么时候开处方，什么时候开发票，所以对该组证据的真实性和待证事实均不予认可。
本院认证认为：证据1、证据2、证据3、证据8、证据10，两被告没有异议，本院予以认定；证据4，残疾证、户籍查档证明、社会救济证系相关职能部门制作和出具，本院予以认定；居委会关于应某丙无工作能力的证明没有相应证据佐证，本院不予认定；证据5、证据6，系本院依法调取，本院对真实性予以认定；证据7，系有资质的鉴定机构出具，两被告虽提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，本院予以认定；证据9、证据18，本院在以下理由部分综合予以分析认定；证据11，系医院开具，本院予以认定；证据12、证据19，2013年2月19日第一次庭审时，被告陈述被继承人生病期间治疗用的中药费在死亡后已支出，6月4日第三次庭审时被告陈述上述费用是在药材商把发票拿过来时一次性付清，被继承人开诊所时偶尔向该药材商买过药，有时几百元，最高有时几千元，本院认为被告对付款时间的陈述先后矛盾，欠款金额与之前交易金额和正常的交易习惯不相适应，发票又系事后补开，故对被告关于被继承人死亡后其支付中药费225891元不予认定；证据13，墓穴费用只应计算一穴，本院对其中的19838元予以认定；证据14，清单虽系被告自行制作，但根据习俗以及证人证言，被继承人死亡后原告办理丧葬事宜必然会产生相应费用，本院酌情认定40000元；证据15，居委会关于余某乙家庭无经济来源证明没有相应证据佐证，本院不予认定；证据16，系复自本院档案，对真实性本院予以认定；证据17，三名证人证言结合原告的情况说明，可以证明原告应某丙、应某戊在应太荣生病和丧葬期间没有到场，应某丁偶尔到场。
经审理查明：应太荣与吴爱娟于1974年7月23日结婚，双方生育儿子原告应某丙，女儿原告应某丁、应某戊。应太荣与吴爱娟离婚后，于1991年10月26日与被告余某乙结婚，婚后生育儿子被告应某乙。应太荣于2012年12月3日死亡，其父母在其死亡前已经亡故。应太荣名下有位于罗门西区35幢105室、罗东公寓5幢101室两处住宅，上述两处住宅房产的评估价值为1809800元，其中罗东公寓5幢101室（83.84㎡）住宅一套评估价值为1116800元，罗门西区35幢105室（52.46㎡）住宅一套评估价值为693000元，原告支出评估费6000元。应太荣死亡后其名下的银行存款701565.02元由被告余某乙提取，并支出丧葬费用59838元。2012年12月7日，被告余某乙缴纳应太住院费用2167.66元。原告应某丙、应某戊在应太荣生病和丧葬期间没有到场，应某丁偶尔到场。1990年5月9日，原告应某丙因家庭纠纷殴打应太荣。另查明：原告应某丙视力贰级残疾，2009年2月18日起被列为城市最低生活保障对象。
本院认为，本案的争议焦点有：一、应太荣是否立有口头遗嘱及其效力；二、三原告是否丧失继承权；三、关于应太荣的遗产金额及如何继承。首先，关于应太荣是否立有口头遗嘱及其效力。两被告提出被继承人死前立有口头遗嘱并由两个见证人出庭作证，三原告提供医院出具的诊断书来证明见证人陈述的口头遗嘱时间被继承人已经神智不清。本院认为，依照法律规定，口头遗嘱只在危急情况下符合相应条件才有效，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。根据见证人陈述内容，被继承人在立口头遗嘱时没有危急情况，也能够用录音形式立遗嘱。见证人与继承人余某乙是长期好朋友关系，有利害关系。即使被继承人立遗嘱时神智清醒，其所立口头遗嘱也属无效，故本院对被继承人立有口头遗嘱不予认定。其次，三原告是否丧失继承权。依照法律规定，继承人有遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的行为，丧失继承权。原告应某丙虽曾殴打过应太荣并致应太荣鼻骨骨折，但综合事发原因、时间、后果、悔改表现、应太荣在余某乙提起刑事自诉时没有同时提起刑事自诉等方面，其行为尚不构成情节严重。三原告虽在应太荣住院和丧葬期间有的不到场，有的偶尔到场，但三原告自认长大成人后与应太荣联系多了起来，且应太荣开个人诊所有较多的收入来源，故三原告的行为不构成遗弃。综上，三原告没有丧失继承权。最后，关于应太荣的遗产金额及如何继承。应太荣名下的存款及住宅系其与被告余某乙夫妻存续期间取得，归夫妻共同所有，应将共有财产的一半分出为配偶所有，其余为被继承人应太荣的遗产。根据本案实际，住宅中应太荣的遗产不宜分割，故按评估价折价处理。被告认为应太荣的银行存款中应扣除生病期间的治疗费用及死亡后产生的丧葬费用共计408872.90元，因应太荣名下的存款系其死亡后提取，故应太荣死亡前支出的费用与本案无关，除本院认定的应太荣死亡后支出的医疗费用和丧葬费用外，其余费用支出均没有相应证据证明；被告还认为银行存款中其余的钱花在装修和店面租金上面，但被告未提供相应证据证明，对被告的辩解意见中的不合理部分不予采纳。应太荣的遗产扣除其死亡后支出的合理费用，本院认定应太荣的可分配遗产金额为1193676.85元。依照法律规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。根据查明事实，本案应按法定继承办理。三原告和两被告系被继承人的配偶和子女，均系第一顺序继承人。两被告与被继承人共同生活，承担主要的扶养义务，被告应某乙又系未成年人，可以多分。原告应某丙生活困难，又缺乏劳动能力，应当予以照顾。本院酌情确定原告应某丙、应某丁、应某戊与被告余某乙、应某乙的继承份额分别为15%、10%、10%、35%、30%，上述存款和住宅中属于被继承人应太荣的遗产均归被告余某乙所有，由被告余某乙分别支付给原告应某丙、应某丁、应某戊与被告应某乙人民币179051.53元、119367.69元、119367.69元、358103.06元。依照《中华人民共和继承法》第五条、第十三条第一款、第二款、第三款、第十七条第五款、第十八条第（三）项、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、应太荣名下位于罗门西区35幢105室、罗东公寓5幢101室两处住宅及由被告余某乙提取应太荣名下的银行存款701565.02元中属于被继承人应太荣的遗产均归被告余某乙所有；
二、被告余某乙应分别支付给原告应某丙、应某丁、应某戊与被告应某乙人民币179051.53元、119367.69元、119367.69元、358103.06元，于本判决生效后三十日内付清。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取7772元，由原告应某丙、应某丁、应某戊与被告余某乙、应某乙分别负担1165.80元、777.20元、777.20元、2720.20元、2331.60元，于本判决生效后三十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 罗国峰
二〇一三年六月十五日
书记员 赵珠艳
附页：
《中华人民共和继承法》
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
第十八条下列人员不能作为遗嘱见证人：
（一）无行为能力人、限制行为能力人；
（二）继承人、受遗赠人；
（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。