新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新2702刑初9号
公诉机关阿拉山口市人民检察院。
被告人张庆丰，男，1967年3月12日出生，汉族，小学文化程度，个体出租车司机，户籍所在地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州，住阿拉山口市。因涉嫌诈骗罪，2017年5月7日被阿拉山口市公安局刑事拘留,同年6月9日被阿拉山口市人民检察院批准逮捕。现羁押于博乐市看守所。
辩护人张全华，新疆全华律师事务所律师。
阿拉山口市人民检察院以阿检刑诉字[2017]7号起诉书，指控被告人张庆丰犯诈骗罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭进行了审理，阿拉山口市人民检察院指派检察员张新杰出庭支持公诉，被告人张庆丰及其辩护人张全华到庭参加诉讼。现已审理终结。
阿拉山口市人民检察院指控，本案由阿拉山口市公安局侦查终结，以被告人张庆丰涉嫌诈骗罪，于2017年8月7日向本院移送审查起诉。本院受理后，于2017年8月9日已告知被告人有权委托辩护人，2017年8月9日已告知被害人有权委托诉讼代理人，依法讯问了被告人，听取了被害人的意见，审查了全部案件材料。本院于2017年9月2日依法延长审查起诉期限15日。于2017年9月18日退回公安机关补充侦查，阿拉山口市公安局经过补充后于2017年10月16日移送起诉。
经依法审查查明：
1.2016年11月15日，被告人张庆丰给被害人严某打电话谎称：联系到一个建设风力电杆基座的工程，每个风力电杆基座造价150万，一共198个基座，其手上资金紧张，向被害人提出借款10万调转一个月，被害人严某于2016年11月15日让女儿严佳佳通过中国银行的银行卡（×××）网银连续2次、每次5万，打了10万元给张庆丰的农行卡（卡号：×××），被告人张庆丰分别于当日、11月17日、11月28日给�玉芬的卡上转支5万元、0.5万元、1万元，被告人张庆丰现称借给朱玉芬使用，其它余款被分次取出。
2016年12月5日，被告人张庆丰驾车到博乐联系上被害人严某后，在其车上虚构联系建设风力电杆基座的工程需花50万人民币钱打点的事实，让被害人严某合作干，一人出资25万，同时把11月15日借被害人的10万元算在其中，再出15万，并打25万元的借条。12月6日11时许，被害人严某通过其妻子李晓云工商银行卡（账号：×××）的网上银行给张庆丰农行卡（卡号：×××），转去15万元，截止到2017年1月6日该款被被告人张庆丰分次取出。后被害人严某多次联系被告人张庆丰，问工程之事。其称5、6月份能开工，在2017年3月23日，被告人张庆丰在博乐修车时，给被害人严某拿出一张阿拉山口龙源风电公司电杆喷漆的工程《承包协议书》，被害人严某当时拍了照让在阿拉山口�工作的朋友到阿拉山口龙源风电公司核实是假的后，被告人张庆丰仍然说不可能，在被害人严某多次追要25万元，其推脱至案发未退。
2.2017年3月7日，被告人张庆丰给被害人李某打电话谎称：他有一个阿拉山口龙源风电公司电杆喷漆的工程，让被害人李某合伙跟他承包阿拉山口龙源风电公司电杆喷漆工程，2017年3月8日，被告人张庆丰到被害人李某家拿出一份阿拉山口龙源风电公司的《承包协议书》，需要15万元联系下来，让被害人李某出7.5万元合伙承包该工程。被害人李某信以为真，当日，就给被告人张庆丰的农业银行卡上（卡号：×××）转账7.5万元，被害人李某为留下凭证于2017年3月11日写了《协议》让张庆丰签了字，后被害人李某到阿拉山口龙源风电公司经核实发现没有电杆喷漆工程，才知道被骗，多次催要未追回，于2017年5月5日向阿拉山口市公安局�案后侦破。
阿拉山口市公安局从被告人张庆丰驾驶出租车（新E29**）上依法搜出”承包协议书”一张，”新疆龙源风电工程公司阿拉山口分公司”印章一枚。经博尔塔拉蒙古自治州公安局物证鉴定中心鉴定，”承包协议书”上的印章系伪造。经新疆龙源风力发电公司阿拉山口风电场该实，该公司无此工程项目。被告人张庆丰对自己的犯罪事实拒不交代，不配合公安机关工作。
认定上述事实的证据如下：物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解鉴定意见，检查、辨认等笔录，视听资料、电子数据等证据在案佐证。
公诉机关认为，被告人张庆丰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相先后骗取被害人严某、李某现金33万元，系数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和�刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实，充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张庆丰辩称，对公诉机关指控的犯罪事实有异议，我也是受害者。严某和我说好的，我们是一起合伙搞工程，干风力电杆基座的工程，我借他的钱是有利息的，说好8月份还款，我这不算诈骗严某。当时李总说有工程，我当时也不知道，我和严某说好一起搞工程，严某和李某通过我的银行卡转的款，李某年前找过我，说有活一起干，刚好李总给我说的有一个电杆喷漆工程，我才找的李某，我们说好一起干，这个钱算是我借的。我给李总送钱，有照片为证。严某和李某的钱是我借的，我不属于诈骗。
辩护人张全华辩护称，一、以诈骗罪追究被告人的刑事责任事实不清。2016年8月，李总给张庆丰打电话，要把阿拉山口风电公司风电电杆喷漆工程介�给张庆丰施工。张庆丰根据李总的介绍才又和严某、李某协商一起合伙干，并收了严某的25万元、李某的8万元，作为前期投资。张庆丰供述，亲自到过乌鲁木齐市中信大厦10楼李总的公司。既然如此，公安机关应当深入侦查，彻底查清到底有没有李总这个人？承包协议书是不是李总和张庆丰签订的？假公章到底是张庆丰私刻的还是李总私刻的？在这些疑点没有查清之前，就追究张庆峰的刑事责任，认定事实不清。
二、被告人张庆丰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒争相先后骗取被害人严某、李某现金33万元，以诈骗罪追究被告人张庆丰的刑事责任，证据不足。第一、2017年3月20日，张庆丰才发现李总与他签订的承包协议书及加盖的公章是假的，那么2017年3月20日之前张庆丰在不了解真相的情况下，计划与严某、李某一起合伙干工程，借严某、李某他二人的�期投资款33万元，给严某出具了借条，给李某出具了收条签订协议，就不属于诈骗;第二、2016年8月，李总用01059225045号的电话和张庆丰联系，要把阿拉山口龙源风电公司风电电干喷漆工介绍给张庆丰。张庆丰当时不知道李总介绍的工程是假的信以为真，就找严某协商一起干工程，严某于2016年11月15日分两次给张庆丰的银行卡里打了10万元；2016年12月6日又往张庆丰的卡里打了15万元。张庆丰给严某打了一张25万元的借条，并承诺如果做不成，就把25万元还给严某。从张庆丰的供述、严某的陈述及其张庆丰给严某出具借条的行为来看，这属于民间借贷法律关系。公诉机关以诈骗罪追究张庆丰的刑事责任，证据不足;第三、2017年3月11日，张庆丰和李某协商一起合伙干风电电杆喷漆工程，每人出资7.5万元。2017年3月11日，张庆丰给李某出具了：现收到李某以现金借出的80000元，若工程不能实施，则在签订收条之日起贰个月之内，归还李某同志，立此为据的收条。张庆丰为了更让李某放心，还在李某起草的协议上承诺：阿拉山口龙源风干清洗工程如承包成功，由张庆丰、李某共同完成前期投资壹拾伍万元整。如不成功由张庆丰返还李某柒点伍万元（75000元）（加5000元）共计捌万元整。合同与3月12号签订成功，如张违约按工程款的30%付李，2017年3月11日，同意张庆丰。从张庆丰给李某出具的收条及与李某签订的协议来看，分明是双方充分协商一致，依法成立的民事法律行为，看不出张庆丰在实施诈骗，公诉机关以诈骗罪追究张庆丰的刑事责任，证据不足。
三、适用法律不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。第一、2017年3月20日之前，张庆丰不知道李总介绍的工程、承包协议书、印章是假的，所以当时张庆丰没有虚构事实或者隐瞒真相；第二、张庆丰为了承包李总的工程，三人一起合伙干要交挂靠费，才借了严某、李某二人的33万元，属于工程的前期投资款，张庆丰没有以非法占为目的骗取严某、李某的钱;第三、张庆丰承包李总的工程，包括存在的风险，与严某、李某说的非常清楚。如果工程是真的，他们就合伙干共同获利收益；如果工程干不成，风险由张庆丰一人承担。张庆丰给他们二人出具了借条、收条，签订了协议书，约定了还款时间及违约责任，手续完备之后，才收到了他们的33万元，看不出张庆丰是非法骗取严某、李某的财物；第四、严某、李某二人可以按照出具的借条、收条及签订的协议书起诉到法院。张庆丰根据李总介绍的工程，与严某、李某合伙，收到了�人的前期投资款33万元，作为工程挂靠费全部交给了李总。现在严某的25万元、李某的8万元的前期投资款，张庆丰家人也已经全部退还，还给严某支付利息6000元，给李某支付利息8000元。而张庆丰交给李总的挂靠费却无法要回。
综述，公诉机关以张庆丰涉嫌犯诈骗罪追究其刑事责任，没有做到犯罪事实清楚，证据确实充分。为了彰显法律的公平、公正，请贵院依法驳回起诉，退回公安机关补充侦查。
经审理查明，2016年11月15日，被告人张庆丰以”联系到一个建设风力电杆基座的工程，每个风力电杆基座造价150万，一共198个基座，其手上资金紧张”为事由，给被害人严某打电话，向其借款100000元周转。被害人严某于2016年11月15日让女儿严佳佳通过中国银行的银行卡（卡号：×××），通过网银连续2次往被告人张庆丰的农行卡（卡号�×××），转款，每次50000元，合计100000元。被告人张庆丰分别于11月15日、11月17日、11月28日给朱玉芬的卡上转款50000元、5000元、10000元、1000元。在此之前，被告人张庆丰从其农行卡（卡号：×××）向ＸＸ芳转款情况：2016年2月18日52000元、3月23日1000元、3月24日1000元、4月1日3000元。
2016年12月5日，被告人张庆丰开出租车到博乐市后找到被害人严某，称其联系到建设风力电杆基座的工程，前期需花费500000元人民币，其意思表明想和被害人严某合作干，每人先出资250000元，并提出被害人严某11月15日借的100000元算在前期投资中，再给被告人张庆丰150000万去跑工程项目，被告人张庆丰并出具借条并承诺如果做不成，就把250000元还给严某。12月6日11时许，被害人严某通过妻子李晓云的工商银行卡（卡号：×××）通过网银给张庆丰农行卡（卡号：×××）转款150000元。被告�张庆丰于12月22日、2017年1月20日、1月31日给朱玉芬的卡上转款1000元、10000元、10000元。至2017年1月6日止被告人张庆丰将该款项分批次全部取出。此后被害人严某多次联系被告人张庆丰，询问工程之事。在2017年3月23日，被告人张庆丰给被害人严某出示阿拉山口龙源风电公司电杆喷漆的工程《承包协议书》。经被害人严某调查核实，公安机关对承包协议上的印章进行鉴定，确认张庆丰承包协议书是假的。
2017年3月8日，被告人张庆丰到被害人李某家中拿出一份阿拉山口龙源风电公司的《承包协议书》，和被害人李某协商一起合伙干风电电杆喷漆工程，每人出资75000元。当日给被告人张庆丰的农业卡（卡号：×××）转款75000元。2017年3月11日，张庆丰给李某出具了收条，内容：现收到李某以现金借出的80000元，若工程不能实施，则在签订收条之日起贰个月之内，归还李某同志80000元。2017年3月12日，被告人张庆丰与被害人李某又签订协议，内容：”阿拉山口龙源风机清洗工程如承包成功，由张庆丰、李某共同完成前期投资壹拾伍万元整。如不成功由张庆丰返还李某柒点伍万元（75000元）（加5000元）共计捌万元整。合同与3月12号签订成功，如张违约按工程款的30%付李，2017年3月11日，同意张庆丰”等。被害人李某到阿拉山口龙源风电公司调查核实后发现没有风电电杆喷漆工程项目，遂于2017年5月5日向阿拉山口市公安局报案。阿拉山口市公安局依法从被告人张庆丰驾驶出租车（新E29**）搜出《承包协议书》和印章一枚，印章盖印名称：新疆龙源电力工程公司有限公司阿拉山口分公司。2017年5月18日博尔塔拉蒙古自治州公安局作出博州公（物）鉴（文）字[2017]9号文件检验鉴定书，鉴定意见为该印章系伪造。阿拉山口市公安局于2017年6月3日对新疆龙源风力发电有限公司阿拉山口风电场的工作人员进行核实，确认该公司无此工程项目。
另查明，阿拉山口市检察院2017年9月18日作出阿拉山口市院公诉补侦[2017]6号补充侦查决定书，对阿拉山口市公安局以阿公（刑）诉字[2017]6号文书移送审查起诉的张庆丰涉嫌诈骗罪一案，认为该案部分事实需要补充侦查：1、犯罪嫌疑人张庆丰涉嫌诈骗一案中，涉案赃款33万元去向不明，根据案卷现有证据证明部分款项打给了一个姓朱的女子，其他的钱被取出后也没有证据证明其去向，需要进一步查找核实，追缴赃款；2、案发后，犯罪嫌疑人张庆丰供述涉案第三人”李总”，称其将诈骗款给了”李总”，在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人一再申请同侦查人员一道去乌市找”老李”及其公司，请�安机关进一步调查取证核实有无此人，有必要，押解犯罪嫌疑人张庆丰一同赴乌市查找”李总”，查实涉案款是否给了”李总”。2017年10月16日，阿拉山口市公安局作出阿公（刑）补侦字[2017]2号补充侦查报告书，补充侦查结果：1、追缴赃款侦查核实，部分款项打给一个姓朱的女子，剩余的钱款都被犯罪嫌疑人张庆丰取现。侦查员到姓朱女子住处核实此事，姓朱女子已离开阿拉山口市。阿拉山口市公安局给姓朱女子户籍当地公安机关发协查函，当地公安机关未找到姓朱的女子；2、进一步查找核实”李总”有无此人的问题。阿拉山口市公安局用新疆公安综合应用信息平台查看犯罪嫌疑人张庆丰2015年1月1日至2017年5月30日轨迹，经查看火车购票、检查站通行、旅店均未发现犯罪嫌疑人张庆丰去乌市的轨迹信息。犯罪�疑人张庆丰提供通讯录中”老大”01059225045的号码就是李总电话，市公安局给北京当地公安局核实该号码，北京公安机关回复此号码为”网络虚拟电话”，无机主开户信息，无通话记录。犯罪嫌疑人张庆丰供述部分钱款打给”李总”，经依法调取犯罪嫌疑人张庆丰的银行交易明细表，未发现一个叫”李总”的人。侦查人员经通过手机百度搜索发现，01059225045号码已被5479位用户标记为”骚扰电话”。
阿拉山口市公安局于2017年10月16日移送起诉。阿拉山口市检察院于2017年11月1日向本院提起公诉。2017年11月17日本案在开庭审理期间，发现新的证据，可能影响定罪。于2017年12月4日向阿拉山口市人民检察院建议补充证据：一、被告人张庆丰的供述与辩解，均涉及”李总”，并且有具体的单位、居住场所等，请你院对”李总”的个人信息予以调取；二、庭审中，被告人张庆丰在辨认扣押物手机过程中，对手机中存储的照片及电话录音提出质疑，认为有删减，为查明案情，请你院通过科学技术鉴定部门对手机数据恢复；三、被告人张庆丰庭审提交法庭的供述中，在2017年4月10日和”李总”争吵后，打110报警，请你院对110报警记录予以调取；四、被告人张庆丰供认2016年8月-10月与”李总”因工程的事联系密切，此期间”李总”来山口市曾在阿拉山口海关美林阁宾馆下榻。庭审中，你院未提供2016年8月-10月通话记录及”李总”入住美林阁宾馆的证据，请你院予以调取。阿拉山口市人民检察院在七日内未回复意见。
案发后，被告人张庆丰的妻子刘红把赃款330000元及利息全部退还给被害人。
上述事实有经庭审质证的接处警登记表、受案登记表、回执、立案决定书、立案告知书，被害人的笔录、调取证据通知书、调取证据清单、答复，存款汇款通知书回执及银行流水清单，辨认笔录，退还被害人收条，物证，证人证言，鉴定意见，搜查笔录，发还物品清单，身份证，谅解书，视听资料、电子数据，被告人的供述等证据在案佐证，予以证实。
本院认为，诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。本案中被告人张庆丰使用的欺骗手段，侵犯的对象，是个人的财物。被告人张庆丰在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额巨大的公私财物，其实施了欺诈行为，欺诈行为为虚构阿拉山口龙源风电公司的风电电杆喷漆工程的事实，采取隐瞒《承包协议》及章印是假的事实真相，使被害人陷入错误认识的行为，并作出了被告人张庆丰所希望的财产处分，这是一种明显的欺诈行为，该欺诈行为使被害人产生错误认识，而产生错误认识是被告人张庆丰的欺诈行为所致。即使被害人在判断上有一定的错误，也不妨碍该欺诈行为的成立。被害人陷入错误认识之后作出财产处分，将款打到被告人张庆丰的农行卡上。该欺诈行为使被害人处分财产后，被告人张庆丰便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。被告人张庆丰诈骗公私财物330000元，数额巨大。被告人张庆丰达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。同时其主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。仅就被告人张庆丰的单方行为确已构成诈骗罪，依法应当按刑法第二百六十六条规定予以处罚。公诉机关指控罪名成立。
犯罪事实清楚，证据确实、充分是我国刑事诉讼�证明标准，是对案件事实中待证事项的证明必须达到的要求。本案中，在案证据如：在被告人张庆丰是否具有非法占有主观故意、是否实施了诈骗行为等方面，既有有罪证据，也有无罪证据。首先，被告人张庆丰是如何取得阿拉山口龙源风电公司的风电电杆喷漆工程的信息，以及印章”新疆龙源电力工程公司有限公司阿拉山口分公司”从何而来，同时被告人张庆丰在侦查、公诉机关及庭审中均供述和辩解谈及到”李总”，并请求到”李总”工作场所、住处去指认；”李总”是否存在以及在案件中的作用等事实。仅从公安机关补充侦查的被告人张庆丰2015年1月1日至2017年5月30日轨迹，经查看火车购票、检查站通行、旅店均未发现去乌市的轨迹信息和通讯录中”老大”01059225045的号码经通过手机百度搜索为”骚扰电话”等相关证据矛盾和疑点无法合理解释、排除”李总”，全案证据达不到确实、充分的证明标准。其次，案发后，侦查机关查明被告人张庆丰向ＸＸ芳转款2016年2月18日52000元、3月23日1000元、3月24日1000元、4月1日3000元；向朱玉芬转款12月22日1000元、2017年1月20日10000元、1月31日10000元的事实。依照《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条：”行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依�追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的”。因此追赃的方式有三种：一、公安机关在诈骗案件终结后，根据具体诈骗情况，处分冻结、查封、扣押的诈骗人的财产，返还给被害人。二、被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼要求诈骗人返还。三、诈骗人主动退赃。本案中被告人张庆丰为何将部分赃款打给ＸＸ芳、朱玉芬，他们之间在案件中有无联系等，同时侦查机关应当及时将ＸＸ芳、朱玉芬取得的款项予以冻结、查封、扣押。而被告人张庆丰诈骗取得财物最终由本案无联系的第三人给予退赔，其中还包括利息。有违罪责刑相适应、公平正义的法治原则。第三，从被告人与被害人出具的2016年12月5日借条和2017年3月11日、12日的协议内容看，表面上看双方的主体地位是平等，确实是在协商一致的情况下达成。但�告人张庆丰实际无履行能力，只能采用隐瞒、虚构有工程的事实，来骗取被害人相信，使被害人做出处分自己财产的行为，构成诈骗罪。因此对被告人张庆丰辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。被告人张庆丰认罪态度一般，鉴于赃款已全部退赔并取得被害人谅解的事实，社会性危害不大，对其可酌情从轻处罚。故对被告人张庆丰的辩护人的部分辩护意见，本院酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张庆丰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
二、随案移送的刻印”新疆龙源电力工程有限公司阿拉山口分公司”印章一枚，依法予以没收。
�不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 黄 博
审 判 员 卡哈尔曼
人民陪审员 王 珺 红
二〇一八年一月十四日
书 记 员 张 圆 圆