河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民一终字第540号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司，住所地邢台市开元南路。
负责人张向华，该公司经理。
委托代理人孙慧娟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）贾连强，农民。
委托代理人王庆虎，河北民盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）霍林中，农民。
委托代理人杜国英，邢台市正义法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邢台丰凯驰货物运输有限公司，住所地邢台市郭守敬大道91号。组织机构代码：05269399-6.
法定代表人赵占波，该公司经理。
委托代理人杜朝伟，该公司法律顾问。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司（以下称邢台人保）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服平乡县人民法院（2014）平民初字第1016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的代理人孙慧娟、被上诉人霍林中及各被上诉人的代理人王庆虎、杜国英、杜朝伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2014年7月9日4时许，贾连强驾驶冀E×××××重型自卸车沿邢清线由西向东行驶至南和县境内28公里加266米处时，与道路南侧的树木发生交通事故，造成贾连强左前臂毁损伤，左腋部撕脱伤，左髋关节脱位，左胫腓骨开放性骨折，左腕皮裂伤、肌腱断裂，颜面部皮肤挫伤，全身多发性皮肤挫伤，左股骨骨折，左髋臼骨折。2014年8月5日南和县公安交通警察大队作出南公交认字（2014）第00937号道路交通事故认定书，认定贾连强负事故全部责任。
事故发生后原告贾连强被送往邢台市人民医院住院治疗30天，共花医疗费89700.3元。本次事故造成贾连强左前臂自中上1／3交界以远缺失，2014年12月20日，邢台县司法医学鉴定中心作出邢县司医鉴（2014）临鉴字第715号司法鉴定意见书，评定原告贾连强分别为六级、九级、十级伤残。需安装假肢，终生配置。邢台县司法医学鉴定中心根据德林义肢矫形器（北京）有限公司邢台分公司（以下称德林公司）对被鉴定人的建议，鉴定贾连强需安装国产普通适用型前臂假肢，价格为32890元，建议五年更换一次，每年维修费为假肢总额的5%，承筒在残肢发生变化时需要更换，价格为3300元。第一次装配假肢需在公司训练约20天，住宿费每人每天20元，训练期间需陪护一名。鉴定费1400元。
冀E×××××重型自卸车登记车主为邢台丰凯驰货物运输有限公司，霍林中于2013年3月1日与邢台丰凯驰货物运输有限公司签订汽车租赁合同，租期两年，事故发生在租赁期间。贾连强系霍林中的雇佣司机。
冀E×××××重型自卸车在邢台人保投保交强险和500000元商业第三者责任险（不计免赔率），事故发生在保险期间。
霍林中在事故发生后垫付费用27000元。
贾连强父母及三个子女均为农业户口，女孩贾雅轩2007年11月15日出生，长子贾孟博2012年2月22日出生，次子2014年6月25日出生，父亲贾双朝1953年12月17日出生，母亲刘秀芬1953年6月11日出生，由贾连强及其弟弟两人扶养。
二审期间上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司与被上诉人贾连强达成调解协议，本院已依法作出（2015）邢民一终字第540号调解书。
上述事实，有双方当事人陈述、事故认定书、保险单、住院病历、诊断证明、收费收据、伤残鉴定意见书、鉴定费收据、户口本、结婚证、出生医学证明及证人证言等证据予以证实。
原判认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等，造成伤残的还应当赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金等。原告贾连强因此次交通事故造成的损失有医疗费89700.3元；误工日为受伤之日至评残前一日共164天，误工费为23878元（164天×交通运输业日145.6元=23878元）；安装假肢期间误工费2812元（20天×交通运输业日145.6元=2912元）；护理费1260元（30天×农林牧渔业日42元=1260元）；安装假肢期间护理费840元（20天×农林牧渔业日42元=840元）；住院伙食补助费1500元（50元×30天=1500元）；原告伤残等级为六级、九级、十级，在六级基础上酌情分别附加2%、1%，残疾赔偿金107971.6元（农村居民年人均收入10186元×20年×（50%＋2%＋1%）=107971.6元）；被抚养人生活费：贾雅轩11年×农村居民人均消费性支出8248元×53%÷2人=24042.92元；贾孟博16年×农村居民人均消费性支出8248元×53%÷2人=34971.52元；贾孟硕18年×农村居民人均消费性支出8248元×53%÷2人=39342.96元；贾双朝19年×农村居民人均消费性支出8248元×53%÷2人=41528.68元；刘秀芬19年×农村居民人均消费性支出8248元×53%÷2人=41528.68元；根据法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇或农村居民人均消费性支出额，因此，本案原告五个被扶养人的生活费总计为16年×8248元＋2年×8248元×（53%＋26.5%）＋1年×8248元×53%=149453.76元；残疾辅助器具费32890元×4次=131560元；残疾辅助器具维修费32890元×5%×20年=32890元；安装假肢住宿费20元×20天×2人=800元；鉴定费1400元；交通费虽无正规票据，但结合本案实际情况，酌情支持800元；根据原告的伤残等级，结合事故成因及事故对原告家庭造成的影响，精神抚慰金酌情支持30000元为宜。
根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应首先由保险公司在第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿，不足部分在商业第三者责任保险范围内按事故责任比例承担，仍有不足的，由责任人按事故责任比例承担。本案原告主张自己应当属于保险合同约定的第三者，被告邢台人保认为原告应属车上人员，应使用车上人员险。原告应使用三者险还是乘员险，关键在于原告在事故发生的瞬间时属于保险合同所称的“车上人员”还是“第三者”。机动车交通事故三者险的“第三者”是指投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身损害和财产损失的保险车辆之下的受害者；而车上人员责任险中的“车上人员”指发生意外事故时处于保险车辆之上的人员，如何认定，必须从该人员在发生交通事故这一特定的时间是否处于车辆之上，并且是否在车辆之外与车体接触而致伤为依据。通过审理，本院认为，根据证人也是报警人的李省坤及其妻徐永平的证言，两人在到达事故现场时，原告手臂卡在车的左前轮与树木之间，原告正在呻吟，李省坤将其拖出，并拨打120，之后报警。根据邢台市人民医院病历入院记录情况贾连强现病史：……左前臂碾挫严重，出血……，显示贾连强左前臂被碾挫致伤。交警队车辆痕迹检验意见书显示，车门、前挡风玻璃均缺失。以上证人证言与两份相关证据能够相互印证，并形成完整的证据链条，证明事故发生时原告被甩出车体之外，后被车轮碾压及车辆与树木挤压致伤。也就是说，原告在被甩出车外被本车碾挫与树木挤压时，原告的身份已由“车上人员”转化为“第三者”。因此，保险公司应在交强险和第三者责任险范围内对原告进行赔偿。综上，邢台人保应在交强险医疗费限额内赔偿医疗费10000元，在伤亡限额内赔偿精神抚慰金3000元，其他损失80000元，剩余损失453565.66元（不包含鉴定费1400元）由保险公司在第三者责任险范围内承担。鉴定费1400元，由被告霍林中承担。原告要求的住院伙食补助费100元，本院参照当地国家机关工作人员出差伙食补助费标准，应按每日50元支持为宜。原告要求被告丰凯驰承担赔偿责任，本院认为，丰凯驰与霍林中之间系租赁关系，发生交通事故后应由对车辆实际控制的承租人霍林中承担赔偿责任。被告邢台人保辩称，对鉴定程序及鉴定结果均有异议，鉴定机构对使用什么假肢及假肢费用没有鉴定资质。本院认为，该鉴定是经当事人申请，法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，且鉴定结论并无瑕疵。关于假肢费用及使用年限问题，鉴定机构是依据德林公司出具的意见书而作出的结论，而德林公司系民政部门批准的正规辅助器具配置机构，参照其出具的意见确定更换周期及价格并无不妥，因此对该辩称，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条的规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾连强各项损失共计573565.66元（款项汇至贾连强账户：开户行：中国工商银行平乡支行；账号：62×××60；开户名：贾连强）；二、被告霍林中于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾连强鉴定费1400元；三、驳回原告贾连强其他诉讼请求。本案案件受理费10600元，由原告贾连强承担2000元，被告霍林中承担8600元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司不服一审判决，向本院提起上诉。所提上诉的主要理由是，南和县交警队道路交通事故认定书已经确认贾连强为本车司机，为车上人员，根据保险条款，被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡，所以或代管的财产的损失保险人均不负赔偿。请求二审法院依法改判。
被上诉人贾连强答辩主要认为，一审认定事实清楚，原审认定贾连强被甩出车体外，又被本车碾压造成受伤证据充分，贾连强在事故发生前的确属于车上人员，但在事故发生瞬间被甩出车体之外，身份转换为第三者，故应由事故车辆的交强险和商业第三者保险在保险限额内承担责任。
被上诉人霍林中及邢台丰凯驰货物运输有限公司均答辩主要认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，事故发生时贾连强由车内被甩出车外，且受到本车的碾压，其伤情的形成主要是受到本车碾压的结果，应按照第三者责任险，由承保的保险公司予以赔付。
本院认为，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》及《机动车交通事故责任责任强制保险条款》均规定，保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故造成伤亡或财产损失的人，但不包括被保险机动车本车上人员、保险人……。被上诉人贾连强受伤时系冀E×××××车的驾驶人，但其也是在雇佣活动中发生的事故。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。故贾连强的受伤损失应由其雇主霍林中承担赔偿责任，鉴于本次事故中贾连强负事故的主要责任，其自身也应承担相应责任，根据本案案情，酌定其自负20%为宜。贾连强由于本次事故，造成各项损失为574965.66元。二审期间上诉人与贾连强达成调解协议，给付其290000元，扣除该数额后被上诉人霍林中应承担227972.5元【（574965.66－290000）×80%＝227972.5】，贾连强自担56993.1【（574965.66－290000）×20%＝56993.1】。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款得规定，判决如下：
一、被上诉人霍林中于判决生效后十日内赔偿贾连强各项损失227972.5元；
二、驳回贾连强其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费及负担不变，二审案件受理费5300元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵小双
审判员 尚好勇
审判员 杨拥军
二〇一六年一月六日
书记员 崔菊香