河南省伊川县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）伊五民初字第37号
原告（反诉被告）：岳战帅，男，汉族，1978年10月2日生，住伊川县。
委托代理人：申伟刚，河南首正律师事务所律师。
被告（反诉原告）：伊川县平等乡龙王屯村村民委员会。
法定代表人：樊善超，该村村长。
委托代理人：张利利，河南首正律师事务所律师。
原告（反诉被告）岳战帅诉被告（反诉原告）伊川县平等乡龙王屯村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）岳战帅及其委托代理人申伟刚、被告（反诉原告）伊川县平等乡龙王屯村村民委员会村长樊善超及被告（反诉原告）代理人张利利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）岳战帅诉称：2010年8月至9月，原告（反诉被告）承包了伊川县平等乡龙王屯村委会的村村通修路工程，村村通项目原设计修800米，实际修路1400米，经结算，被告应再给付原告90000元，但多次讨要未果。后补充诉状称按照村里安排又硬化了龙王屯小学校内地坪及篮球场。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）伊川县平等乡龙王屯村民委员会给付修路工程款90000元，及修建龙王屯小学校内地坪及篮球场工程款，共计：130444.83元，并支付利息；承担本案的诉讼费用。
被告（反诉原告）辩称：就原先的民事诉状进行答辩称原设计在村内修道路是800米，但是经过测量，原告所修道路不足800米，且钱已经在2012年被原告从乡里全部取走。另外这条路，路面需要多少钱是经上级拨款的，有固定的标准，尽管后来原告提出对道路重新鉴定，但是关于路面的鉴定数额，即使有超出的部分，不应由被告承担。关于第二份诉状进行答辩称不在本案的受理范围内。况且硬化小学路面，原告仅仅提供了砂石料。
被告（反诉原告）反诉称：2010年8月至9月，反诉被告当时担任龙王屯的村长，自己与自己签订合同承包村委的活本身程序就不合法。后来原本计划是修800米，但是反诉被告仅仅修了700米左右，且当时反诉被告利用村长职务贪污本村土地补偿款共计71390元。因为此事，反诉被告曾被判刑受处罚，反诉被告回来后，又从村委的账户上取走了60480元，加上当时打路时又向百姓收集的款项有15000元，共计146870元的款项都被反诉被告占为己有。而反诉被告修的路根本就没有那么多，只有700米左右。反诉被告理应再返还反诉原告76870元。故请法院依法判令被告返还原告76870元，并承担本案诉讼费用。
原告（反诉被告）辩称：1、没有法律规定担任村长不能承包村里的工程。事实上，在村里承包工程出力不讨好，没有人愿意垫资，原告只是从实际出发，承包工程进行施工。2、被告认为原告利用职位进行贪污的抗辩不能成立，原告涉及的贪污案件，说的是原告虚报地面附属物，冒领补偿款。并不是冒领村委会的补偿款。因此被告的抗辩理由不成立。如果需要向原告追缴赃款的话，应当由人民检察院依法追缴，被告无权利主张。原告仅从村委的账户上取走60480元，剩余的工程款项被告没有支付。因此被告的反诉不能成立。
原告（反诉被告）岳战帅为证明其事实主张，向法庭提交如下证据：
1、原告与村委签订的施工补充合同，证明原被告存在建筑工程合同关系。原合同因为时间太长，找不到了。
2、通过法院委托鉴定机构进行鉴定的司法鉴定意见，证明原告施工总价款是187424.83元。
对上述证据，被告（反诉原告）质证意见为：对证据1真实性无异议，但是这恰恰证明当时经过账目清算，村委总共再支付他90000元，说明当时合同总价款是90000元。对证据2有异议，因为原告所修的路每平方米多少钱是由国家规定的，交通局也是由此向下拨款的。鉴定时是将校园等道路做了统一的鉴定，因此原告提交的司法鉴定意见与证据1相矛盾，应当以合同价款为准。
被告（反诉原告）伊川县平等乡龙王屯村委会为证明其事实主张，向法庭提交如下证据：
村委的证明，证明当时协议签订后，2012年的7月23日，原告岳战帅从村里的账目上取走64800元。
2、我方申请法院调取的洛龙区法院及检察院的庭审笔录及判决书。证明修路当时给原告岳战帅支付修路款，按原告所称总是129900元，同时证明他从村里账户上贪污为自己所有的是41390元，这钱是属于村里集体的财产。从判决书的第二页经审理查明中可以看出，原告岳战帅所贪污的41390元是村集体财产。
原告（反诉被告）对上述证据质证意见为：对证据1有异议，该证据与原告岳战帅领取的款项数额有矛盾，也与被告村委反诉状中认可的原告领款数额矛盾，该组证据不能认可，但是原告岳战帅承认取走60480元。对证据2、法院的判决书真实性无异议，但是判决书已经执行完毕，原告是否冤枉我们都不再说，但是判决书上说原告岳战帅是贪污国家的补偿款，不是村里的款，数额是41390元，并不是被告反诉状中说的数额。同时被告说的原告的贪污款原告已经退赃完毕，即使追缴赃款只能是检察院，被告没有资格。关于庭审笔录原告的陈述，法庭并没有认定，所以不能作为本案的证据。况且上面说数额是十几万，但是并没有包含到校路等的工程。
经审理查明，2010年8月至9月份期间，原告岳战帅承包修建了被告伊川县平等乡龙王屯村委会发包的该村村村通道路工程，2010年9月13日，在工程施工后期，原、被告双方签订道路施工补充合同，其合同内容为：一、2010年，县交通局“村村通”龙王屯清真寺至北连项目原计划硬化道路800米，实际硬化道路1400米，由岳战帅负责施工。二、施工于2010年9月20日完工，实际硬化道路1400米，路面宽度为3.5米，厚度为0.18米，并且已经由县交通局验收合格。三、硬化道路比原计划超600米，600米道路硬化款项由龙王屯村民委员会负责支付。四、因当时造价偏低，加上超打的600米道路龙王屯村民委员会应支付岳战帅硬化道路款玖万元整。五、龙王屯村委会同施工队，认真清算以往施工账目，清算认可后签订本合同。原告岳战帅作为乙方在合同上签字，被告伊川县平等乡龙王屯村村民委员会作为甲方在该合同上加盖公章。该工程完工后，原告岳战帅在伊川县平等乡财政所领取了该项目工程款60480元。因在讨要其余工程款时，双方存在分歧，故原告起诉至本院要求被告给付剩余工程款，在诉讼中因双方对所修道路及篮球场、地坪存在长度、面积及价格争议，故原告申请进行工程款项目及价格鉴定，经洛阳明鉴工程造价咨询有限公司于2014年8月27日以洛阳明鉴工程造价（2014）鉴字第09号司法鉴定意见书，鉴定岳战帅所修伊川县平等乡龙王屯村民委员会道路及该村小学校内篮球场，校内地坪工程计算为187424.83元。
另查明，原告岳战帅曾任伊川县平等乡龙王屯村民委员会主任，因犯贪污罪，于2011年4月14日被洛阳市洛龙区人民法院以（2011）洛龙刑初字-1第42号刑事判决书判处有期徒刑二年。该判决书中查明认定，原告岳战帅伙同他人贪污本村地面附属物补偿款41390元。该款系冒领洛栾高速公路征地赔款。
本院认为，原告岳战帅为被告伊川县平等乡龙王屯村委铺修村村通道路及该村小学校内篮球场、校园地坪三项工程，经司法鉴定该三项工程总价款187424.83元。被告支付工程款60480元，尚欠原告工程款126944.83元未付。原告诉求被告给付欠款，证据充分，理由正当，应予支持，被告伊川县平等乡龙王屯村委反诉称原告利用村长职务贪污本村土地补偿款71390及向本村百姓收集款项15000元，要求原告返还76870元的反诉请求，因原告贪污事实虽然存在，但系贪占冒领高速公路征地赔款，侵占的是公共财产，不是被告的财产。且已受刑罚处理并已退赔，关于原告（反诉被告）岳战帅是否向群众集资修路款，被告（反诉原告）无证据证明，且被告（反诉原告）亦无权对此主张权利。原告（反诉被告）从乡财政所村委账户上取款60480元，原告（反诉被告）亦认可，并从工程款中予以减除。故被告（反诉原告）伊川县平等乡龙王屯村委的反诉请求不能成立，无法予以支持。本案因原告不同意调解，使本案无法调解处理。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）伊川县平等乡龙王屯村村民委员会于本判决生效后二十日内给付尚欠原告（反诉被告）岳战帅的工程款126944.83元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
驳回被告（反诉原告）伊川县平等乡龙王屯村村民委员会的反诉请求。
驳回原告（反诉被告）岳战帅的其他诉讼请求。
案件受理费2838元、鉴定费3000元、反诉费860元，共计6698元，由被告（反诉原告）伊川县平等乡龙王屯村村民委员会负担。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 胡西旺
人民陪审员 姜晓俊
人民陪审员 刘轻燕
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陆珊珊