黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终152号上诉人（一审原告）：哈尔滨众志建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市利民开发区南京路宏信广场**楼6门商服。法定代表人：王忠慈，该公司总经理。委托诉讼代理人：江维军，该公司职员。委托诉讼代理人：侯岳川，黑龙江滕鹏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市佟二堡皮草有限公司，住所地哈尔滨市阿城区解放西大街。法定代表人：林京安，该公司经理。委托诉讼代理人：寇冰，该公司职工。委托诉讼代理人：丁宁，黑龙江泽盛律师事务所律师。上诉人哈尔滨众志建筑工程有限公司（以下简称众志公司）与被上诉人哈尔滨市佟二堡皮草有限公司（以下简称佟二堡公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2017年1月22日作出（2016）黑01民初479号民事判决。众志公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，以询问及阅卷的方式对本案进行了审理。上诉人众志公司的委托诉讼代理人江维军、侯岳川以及被上诉人佟二堡公司的委托诉讼代理人寇冰、丁宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。众志公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的请求（要求被上诉人支付赶工措施费12,268,559.57元及逾期利息）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审法院对有赶工及赶工费的事实没有认定；本工程工期为400多天，而实际工期只有200多天，工期缩短近一半。黑龙江新翔工程造价咨询有限公司（以下简称新翔公司）的咨询报告、省内知名建筑专家的意见及哈尔滨工大建筑造价咨询有限公司（以下简称哈工大公司）的鉴定意见书均对此予以确认。而工期缩短的原因并非是工程项目核减和工程标准降低，而是作为阿城区的重点招商企业和招商项目，当地政府要求其尽快建成投产。庭审中其它标段负责人到庭后均一致证实，佟二堡公司负责人采取开会催促、倒排工期、承诺支付赶工费及现金奖励等多种方式，要求加班加点，抢工赶工。而不能以存在利害关系为由加以断然否认。二、一审判决对主要证据认定错误。1.无效的格式合同被认定为有效。双方当事人签订的《建设工程造价咨询合同》第八条明确排除了委托人的异议权和重新申请审计权，是霸王条款，显失公平，完全符合《合同法》第40条关于无效条款的规定。2.一审判决将众志公司在审核定案表的签收当成确认签章。事实上，众志公司对造价咨询定案表的签章是签收付款的凭据，而非是其对不存在赶工费的确认。黑龙江新翔工程造价咨询有限公司(以下简称新翔公司)经理刘春峰到庭证实，对该赶工费审减为“0”的表述并非是没有赶工或不存在赶工费，而是在做出审计报告时无法对其进行确认。在出具该结算审核报告后，双方又多次就赶工费在阿城区政府和开发区人员的协调下进行磋商，但始终未达成一致意见。三、一审法院认为“众志公司应承担违反规定未签订施工合同及后续合同中对争议款项未予约定所产生的不利后果”不当。根据《建筑法》的规定，双方应当签订书面合同，但佟二堡公司故意违反法律不仅不与众志公司签约，同样也不与其它标段的施工单位签约，其目的就是要增加施工方维权的障碍，预谋赖账。一审法院竟然将未签订合同的不利后果全部归于众志公司，这样的归责方法不符合公平正义。是否签订合同，怎样签订合同话语权完全掌握在发包方手中，承包方明显处于劣势位置。发包方连建筑施工合同都不愿意签订，当然也不会同意签订关于赶工措施的协议。佟二堡公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉请求。理由：一、工程的价款双方已结算完毕，众志公司要求另行支付“赶工费”没有事实依据和法律依据。二、佟二堡公司没有要求众志公司赶工，佟二堡公司没有义务支付所谓的“赶工费”。三、众志公司从未向佟二堡公司申报过具体的赶工措施方案，众志公司所谓的“赶工费”数额没有依据。众志公司向一审法院起诉请求：1.请求判令佟二堡公司支付众志公司赶工费12,268,559.57元及逾期利息；2.本案诉讼费由佟二堡公司承担。一审法院判决认定，2013年6月，佟二堡公司作为阿城区政府引进的重点企业，在阿城区开发区投资建设哈尔滨市佟二堡国际皮草城一期工程，该工程共分四个标段，其中第四标段由众志公司负责承建，该工程全部为框架结构，主体四层，其中第四标段建筑面积为24200平方米。众志公司、佟二堡公司之间没有签订书面建筑工程施工合同，双方口头协商工程竣工后，按照国家和省市相关规定进行结算。众志公司2013年6月进场施工，2014年6月交工，工程未经验收，佟二堡公司于2014年8月开业投入使用，未提出有质量问题。该标段工程完工后，众志公司、佟二堡公司及第二标段施工方哈尔滨新龙水利水电建筑工程有限公司，三方就工程款结算问题共同委托新翔公司进行工程造价咨询，于2015年3月10日签订《建设工程造价咨询合同》。该合同第八条约定：“咨询人按三委托人的委托对施工工程总造价进行审计，咨询人对审计出的总工程造价结果对三委托人均有约束力，该审计结果是三委托人进行工程价款结算的依据，任何一方委托人都应严格执行，不得提出任何异议，也不得要求重新审计。”2015年11月27日新翔公司出具的新翔审核2015-09审核报告审核结算总造价21,910,382.28元。在审核说明中就赶工措施模板增加费、赶工人工增加费审核中认为，根据实际的施工工期与国家定额推测的工期比较，赶工情况确实存在，佟二堡公司不同意支付此项费用，众志公司又不能举证有效证据，故新翔公司不予支持，审减为零。佟二堡公司、众志公司与新翔公司在建设工程结算审核定案表上盖章确认，佟二堡公司已向众志公司支付了工程款19,854,152.10元。2016年4月13日，众志公司单方委托哈工大公司出具鉴定意见，鉴定结论认为案涉工程存在赶工，根据工程实际发生和相关理论规定计算得出赶工费为12,268,559.57元。一审法院认为：关于双方形成何种法律关系的问题。《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”佟二堡公司与众志公司就案涉工程未签订书面的建设工程施工合同，但双方均承认有口头协议，众志公司作为施工方也具备相应的建筑资质，双方也以自己的行为履行了上述约定。通过双方自认及《建设工程造价咨询合同》的约定可以确认，佟二堡公司与众志公司之间形成事实上的建设工程承发包关系。众志公司依照双方口头协议完成工程施工，并交付使用，佟二堡公司应当给付相应的工程价款。诉讼中双方均对新翔公司于2015年11月27日出具的2015-09号《建设工程结算审核报告》中最终确认的工程款无异议，仅对众志公司主张的“赶工费”应否给付存有争议。关于“赶工费”是否应予给付的问题。双方诉争的“赶工费”系根据建设工程行业规范及惯例确认的理论工期范围内提前完成工程所产生的额外费用。该工期缩短有工程项目核减，工程标准降低因素，也有工程成本增加因素。基于此，相关法律规定并没有对工程存在“赶工”发包方应承担“赶工”费用进行规定，即对“赶工”产生的应核增、核减费用应由双方自行约定，并按约定标准予以履行。本案中，众志公司举示证据证明其在施工中存在其主张的“赶工”事实，但对该“赶工”出现的原因、费用如何计算等因双方未签订书面合同，对此并没有任何约定，仅有的《建设工程造价咨询合同》也未对此予以提出与明确。故争议“赶工费”是否给付、如何给付仍属双方待商议内容。依据有约定从约定，无约定从法定的法律原则，在无法律规定及双方约定的情形下，佟二堡公司对众志公司主张的“赶工费”不予认可，理由成立，众志公司举示的鉴定意见初稿中关于“赶工费”的描述及众志公司自行委托的鉴定意见，均不能成为其主张成立的依据。众志公司应承担违反规定未签订施工合同及后续合同中对争议款项未予约定所产生的不利后果，其主张的“赶工费”即便客观存在，也属其自愿承担增加成本的范畴，对其主张，法院不应予以支持。一审法院判决：驳回众志公司的诉讼请求。案件受理费95,411.36元，由众志公司负担。本院二审审理期间，上诉人众志公司举示一组证据：2017年4月9日形成的两份录音资料（附书面材料）。该两份录音资料形成系众志公司经理江维军分别与阿城区政府公室主任李秀海以及阿城区管委会主任赵锦堂的通话记录。意在证明：1.阿城区两位主任都参与了就双方赶工费的问题在新翔公司出具报告后的调解。2.证明赶工事实存在。3.赵锦堂主任还证实当时佟二堡公司承诺给各标段100,000.00元的赶工费，但协商未果。佟二堡公司质证意见为:对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。本院认证认为:该两份录音资料的真实性无法确认。故本院对该组证据不予采信。经查，一审法院依据众志公司的申请于2016年12月12日要求新翔公司经理刘春峰出庭接受询问。但一审法院对于该证据内容未作出认证。本院二审认证认为，刘春峰作为双方当事人诉讼之前共同委托的进行案涉工程结算的新翔公司负责人，能够客观、公正的陈述与本案有关的相关事实，本院对其所述证言予以采信。另，一审庭审中，证人怀晶宇、李洪乾出庭证实，在施工过程中，佟二堡公司工程负责人多次召集各标段施工单位开会，要求进行赶工，并承诺支付相关费用。本院认为，因佟二堡公司与众志公司未签订书面施工合同，仅以口头方式协议施工相关事宜，证人怀晶宇、李洪乾虽系其他标段人员，与本案存在一定利益关系，但所证实的内容与实际工期缩短事实并不矛盾，且能够佐证赶工事实的存在。综合本案相关事实和证据，该证人证言应予采信。一审法院仅从存在利益关系的角度否定该证人证言的效力不当。本院二审查明以下事实：双方结算过程中，众志公司对赶工措施模板增加费报审金额为10,304,170.32元，赶工人工增加费报审金额为4,720,317.81元。2015年8月17日新翔公司出具新翔初审2015-09号哈尔滨市佟二堡国际皮草城一期B四标段《建设工程结算初审报告》，审核结算总价23,097,449.01元；同日，新翔公司出具新翔初审2015-10号哈尔滨市佟二堡国际皮草城一期B四标段《建设工程结算初审报告》（赶工人工费），赶工人工费审核建议价为：2,290,933.37元；还出具新翔初审2015-11号哈尔滨市佟二堡国际皮草城一期B四标段《建设工程结算初审报告》（赶工措施模板增加费），说明：从客观角度讲，该工程在短期内完成，必须投入大量的模板及支撑材料，否则周转不开，提供下列数据供双方参考。赶工模板措施增加材料费审核建议价为：一次投入1.5层模板3,047,230.87元；一次投入2层模板4,570,846.31元；一次投入2.5层模板6,094,461.74元；一次投入3层模板7,618,077.18元。3.哈工大公司出具的鉴定意见中明确案涉工程存在赶工，且提出本着双方共同承担的原则，案涉工程的赶工措施费用可上下浮动20%。4.案涉工程的《工程技术资料》中包含多份《模板安装工程检验批质量验收记录表》、《模板拆除工程检验批质量验收记录表》，其中分别记载了各层模板安装和拆除的时间，从中能够体现出施工过程中存在增加模板材料的投入。5.哈尔滨市佟二堡国际皮草城一期第二、三、四标段施工单位均未与佟二堡公司签订建设工程施工合同。6.刘春峰证实案涉工程依据省建设厅有关规定，该体量的工程应在两年半到三年完成。从定额工期和实际工期的情况看，工程客观上存在赶工事实，但双方没有关于赶工的相关手续。经阿城区开发区管委会介绍，新翔公司与双方当事人签订咨询合同。且对于赶工费，阿城区主管领导曾在新翔公司作出结算报告的前后，对整个结算其中包含赶工费的情况，均与双方进行过协调，但没有达成协议。在审核定案表中只认定的是2000多万的正常额。赶工费不是真的为零，而是双方对此有争议，用零做代表。本院经审理确认一审法院认定的其它事实。本院认为,众志公司与佟二堡公司基于双方达成的口头协议，众志公司实际施工了佟二堡国际皮草城一期B四标段工程。对于双方之间形成的法律关系，一审法院认定为事实上的建设工程承发包关系并无不当，本院予以确认。赶工费是承包方为满足发包方的工期要求，通过采取相应的技术及组织措施所发生的，应由发包方负担的费用，包括为赶工所额外增加的人工、材料、机械等相关费用。本案争议在是否应由发包方给付承包方赶工费。对此，涉及如下问题：关于涉案工程是否发生赶工的问题。首先，根据案涉工程《工程技术资料》中关于模板安装及拆除的验收记录，能够体现出施工过程中存在增加模板材料的投入。其次，新翔公司的初审报告，认定“该工程在几个月内完成，客观上存在赶工、抢工情况，从现有资料中没有查到任何关于双方赶工的文件资料，但是从施工内业及多方洞察，该工程在几个月内完成，赶工是事实。”再次，案涉佟二堡国际皮草城工程系政府重点项目、形象工程，政府有关部门要求建设单位尽快完成施工。一审判决认定该工期缩短有工程项目核减，工程标准降低因素，也有工程成本增加因素，缺乏事实依据。关于佟二堡公司是否应支付众志公司赶工费的问题。本案中，虽双方未签订施工合同，众志公司亦未能提供经对方认可的赶工措施方案，但根据一审诉讼中证人怀晶宇、李洪乾的证言，证实在施工过程中，佟二堡公司工程负责人多次召集各标段施工单位开会，要求进行赶工，并承诺支付相关费用。另一方面，众志公司作为施工单位为了赶工额外支付人工费和增加模板周转等相关费用，如无发包方对其承诺支付赶工费用，自行增加成本支付赶工费用有违常理。由于众志公司对工程的实际施工的工期与定额工期相比较明显缩短，佟二堡公司于交工当年开始营业，佟二堡公司从中受益。原审法院以双方未约定赶工费，即便客观存在，也属其自愿承担增加成本，判决驳回众志公司的诉请，有违民事活动应遵循的公平原则，本院予以纠正。关于工程价款是否已结算完毕的问题。虽建设工程造价咨询合同第八条约定，对于审计出的总工程造价结果委托人不得提出异议，但在新翔公司的结算意见中已对赶工费问题作出明确说明，认可存在赶工事实，确认了赶工费用，仅以甲方不同意，乙方又不能举证有效证据为由，对于赶工费用核减为“零”。对于该自相矛盾的结算意见，新翔公司经理刘春峰出庭证实，对于赶工费问题，当地政府主管领导曾在新翔公司作出结算报告的前后，组织三方进行过协调，但协商未果。结算报告中涉及的赶工费不是真的为零，而是双方对此有争议。而对于审核定案表，也仅是对2000多万正常额的确定，并不包含赶工费用。据此，佟二堡公司以工程结算完毕，不应重复结算的意见缺乏事实依据，本院不予采信。关于赶工费数额的确认问题。本案中，众志公司举示哈工大公司出具的鉴定意见作为主张赶工费数额的依据，其中包括人工费、周转材增加费、施工机械增加费。但该份证据系众志公司单方委托形成，且佟二堡公司亦对此不认可，故该份证据所确定的数额不能作为定案的依据。本案诉讼前，双方共同委托的新翔公司作出了案涉工程的结算初审报告，该组报告对因赶工导致人工费上浮的增加费以及一次投入不同层数模板增加费用分别作出了明确的审核价。本院认为，案涉工程的赶工费数额可参照该结算初审报告予以认定。其中人工费上浮后的增加费为2,290,933.37元，模板增加费应结合《工程技术资料》中记载的各楼层模板安装及拆除情况，以及结算初审报告中依最低“一次投入模板1.5层”予以确定，该模板增加费为3,047,230.87元。综合上述两项总和以及再结合哈工大公司可下浮20%的意见，本院认定佟二堡公司应付的赶工费为4,270,531.39元[（2,290,933.37元+3,047,230.87元）×80%]。综上所述，众志公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初479号民事判决；二、判令佟二堡公司于本判决送达之日起十五日内向众志公司支付赶工费4,270,531.39元并给付利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一、二审案件受理费190,822.72元，由众志公司负担40,964.25元，由佟二堡公司负担149,858.47元。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一七年五月十八日书记员  刘 丹