湖北省安陆市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂安陆民初字第02834号
原告朱光兵，务农。
委托代理人董建海，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解，提起上诉，代签法律文书。
被告包勇，安陆市联强瓦业有限公司总经理。
委托代理人王慧峰，湖北书院律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃诉讼请求，进行调解，提起上诉，代签法律文书。
被告王华良，出生年月不详。
被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司。住所地：湖北省安陆市雷公镇曹岗村。
法定代表人李正平，该公司经理。
原告朱光兵诉被告包勇、被告王华良、安陆市金旺琉璃瓦有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年11月21日立案受理后，依法组成由审判员陈玉华担任审判长，审判员胡学鹏、人民陪审员杨玲参加评议的合议庭。经原告朱光兵申请，本院于2014年2月14日依法追加王华良、安陆市金旺琉璃瓦有限公司作为本案的被告。2014年1月16日、2014年4月6日，本院两次依法公开开庭对本案进行了审理，原告朱光兵及其委托代理人董建海、被告包勇的委托代理人王慧峰到庭参加诉讼。被告王华良、被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱光兵诉称，2012年9月份，原告朱光兵经人介绍到被告开办的瓦厂做工，每月工资2900元，未签订书面的劳动合同。2013年4月27日上午8时许，原告在作业时，由于设备出现不能连续作业的情形，需要停机排除故障，当原告按操作规程停机时，离合轴承手柄外露的一端脱落飞出将原告的左小腿打伤。事故发生后，原告被送往安陆市普爱医院救治，后转院至同济医院治疗，共住院104天。2013年10月25日经司法鉴定原告已构成九级伤残。原、被告就赔偿事宜经协商未果。现请求人民法院判决被告赔偿原告因事故伤害造成的各项损失共计86572.4元（伤残赔偿金29837.60元、误工费23768元、护理费7766.80元、后期治疗费11000元、营养费1500元、住院伙食补助费5200元、鉴定费1500元、精神抚慰金6000元）。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：原告身份证、户口本复印件各1份，拟证明原告诉讼主体及基本情况。
证据二：证人证言1份，拟证明原告受雇于被告且在工作中受伤的事实。
证据三：病历2份，拟证明原告的伤情及治疗情况。
证据四：司法鉴定意见书1份，拟证明原告已构成九级伤残、后期治疗费、营养费、误工时间及护理费等情况。
证据五：鉴定费发票1张，拟证明原告支出鉴定费的事实。
被告包勇辩称，1、被告包勇与安陆市金旺琉璃瓦有限公司是承包关系，被告包勇仅承担被追偿责任。2、本案的部分诉讼请求赔偿要求过高，事发时原告已年满61岁，误工费不应计算，护理费计算过高、精神抚慰金过高。3、事故发生后，被告包勇、王华良先行垫付了住院期间的医疗费用14万元。
被告包勇为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：包勇的身份证复印件1份，拟证明包勇的主体身份情况。
证据二：王华良与安陆市金旺琉璃瓦有限公司承包合同书1份，拟证明被告王华良、包勇与安陆市金旺琉璃瓦有限公司是承包关系，对外承担责任的是金旺琉璃瓦有限公司，不应是包勇。
证据三：安陆市金旺琉璃瓦有限公司的营业执照、税务登记、组织机构代码复印件各1份，拟证明安陆市金旺琉璃瓦有限公司是一个独立的法人单位。
被告王华良未答辩，亦未向本院提交证据。
被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司未答辩，亦未向本院提交证据。
经庭审质证，被告包勇对原告提交的证据一、证据二、证据三、证据五的真实性均无异议。原告对被告包勇提交的证据一的真实性无异议。对上述证据，因被告王华良、被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司没有提供证据予以反驳，故本院对上述无争议的证据，依法予以认定。
被告包勇对原告的证据四的真实性无异议，但认为该鉴定机构没有经过双方协商选择，鉴定结论中的误工时间和康复时间不能鉴定。原告对被告包勇提交的证据二有异议，认为被告没有提交合同原件，对其证明目的有异议，该合同跟被告包勇无关。原告对被告包勇提交的证据三有异议，认为被告没有提供证据原件，提交的工商登记已过登记年限，金旺琉璃瓦有限公司的工商登记并不存在。被告王华良、安陆市金旺琉璃瓦有限公司未到庭对上述有争议的证据发表质证意见。对上述有争议的证据，本院认为，原告提交的证据四，因该鉴定意见书系具有鉴定资质的机构出具，鉴定人员具有执业资格，鉴定程序合法，且各被告并无证据予以反驳。应依法予以认定。对被告包勇提交的证据二，结合庭审中原告与被告包勇的陈述，能够证明被告王华良、包勇与被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司系发包与承包关系的事实，本院予以认定。对被告包勇提交的证据三，具有合法性、真实性，能够证明安陆市金旺琉璃瓦有限公司系依法成立的企业法人主体，本院依法予以认定。
经审理查明，2012年9月份，原告朱光兵经人介绍到被告王华良、包勇承包经营的安陆市金旺琉璃瓦有限公司做工，双方未签订书面的劳动合同。2013年4月27日上午8时许，原告在作业时，因设备不配套，出现不能连续作业的情形，需要停机排除故障，原告按操作规程停机时，分离轴承手柄外露的一端脱落飞出将原告的左小腿打伤。事故发生后，原告被送往安陆市普爱医院救治，后转院至华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，共住院104天。原告住院期间的医疗费用已经由被告包勇、王华良共同支付。原告在住院期间由其妻子盛志惠进行护理，盛志惠的职业为务农。2013年10月25日，原告朱光兵的损伤经孝昌信威法医司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人朱光兵所受损伤构成IX级（九级）伤残；2、后期需伤处康复治疗、复查及择期取内固定，建议给予医疗费共计11000元，营养费1500元；3、误工时间270天，康复护理时间120日。原告为此鉴定支付鉴定费1500元。
同时查明，2011年4月8日，被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司与被告王华良分别作为甲、乙双方签订承包合同。合同主要约定：甲方安陆市金旺琉璃瓦有限公司将该公司的厂房、设备及其他固定资产租给乙方使用。其中合同第一条约定：租赁期限：租期为十年，即2011年5月8日至2021年5月8日。合同第三条第2款约定：甲方将厂房现状承包给乙方经营。合同第四条第2款约定：乙方在租赁期间生产与经营造成人身伤亡由乙方负责；第3款约定：乙方在租赁期内产生的债务由乙方自己负责，与甲方无关。
另查明，安陆市金旺琉璃瓦有限公司由被告包勇与被告王华良共同合伙经营生产。安陆市金旺琉璃瓦有限公司于2008年4月14日经依法登记成立具有独立法人资格的民事主体，其住所地位于安陆市雷公镇曹岗村。被告包勇和被告王华良在承包经营期间，以被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司的名义对外开展业务。原告朱光兵于1952年2月20日出生，为农村居民。现原告诉讼来院，请求被告赔偿原告伤残赔偿金29837.60元、误工费23768元、护理费7766.80元、后期治疗费11000元、营养费1500元、住院伙食补助费5200元、鉴定费1500元、精神抚慰金6000元，共计86572.40元；本案的诉讼费用由被告承担。
本案争议的焦点为：1、原告与被告之间是劳动关系还是劳务关系？2、原告的损失应如何确定？3、本案的赔偿责任应如何承担？
一、关于原告与被告之间是劳动关系还是劳务关系问题。本院认为，原告朱光兵于2012年9月份经人介绍到被告王华良、包勇承包经营的安陆市金旺琉璃瓦有限公司做工，工作时已超过国家规定的60岁退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，原告不符合劳动者就业的法定年龄，也不符合劳动合同的主体资格，原告与被告之间不存在法律意义上的劳动关系，双方形成劳务关系。
二、关于原告朱光兵的损失应如何确定的问题。本院认为，原告朱光兵系农村居民，其损伤已构成了九级伤残，其伤残赔偿金应按农村居民的标准予以计算。因原告在住院期间的医疗费已由被告王华良、包勇支付，且在本案中并未主张该部分医疗费，故本案对原告住院期间的医疗费用不做处理。因原告的后期治疗费、营养费有相关的鉴定结论证明，且三被告对该鉴定均没有证据予以反驳，故本院予以支持。本案中，因原告的损伤已构成了九级伤残，对其今后的工作、生活等方面造成的影响是客观存在的，对原告的精神创伤亦是显而易见的，本院对原告主张的精神抚慰金6000元予以支持。虽然我国劳动法对退休年龄有相关的要求，但退休年龄的规定并不能认为是劳动能力有无的界定，仅是对劳动者退休年龄的规定，劳动能力的有无、大小，应以实际情况因人而异，不同的情况应区别对待。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，并非以年龄为评判标准，只要给受害人造成合法收入的减少，就应当予以赔偿。因此，以劳动者年龄超过退休年龄为由不赔偿误工费的主张，没有法律依据。本案中，原告虽然年满61周岁，但事发前其一直在被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司提供劳务，其其并未丧失劳动能力，对原告主张的误工费应依法予以支持。因原告在举证期内未能举证证明自己和护理人员盛志惠的具体收入情况，故对原告的误工费及护理费应按2013年度湖北省农、林、牧、渔的行业标准予以计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”之规定，原告误工的时间应从受伤之日计算至定残的前一日（即181天）。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告朱光兵的损失确定为：伤残赔偿金7852元／年×19年×20%=29837.60元、后期治疗费11000元、住院伙食补助费50元／天×104天=5200元、护理费22886元／年÷365天／年×120天=7524.16元、误工费22886元／年÷365天／年×181天=11348.95元、鉴定费1500元、营养费1500元、精神抚慰金6000元，共计73910.71元。
三、关于本案的赔偿责任问题。本院认为，被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司将自己的厂房及设备发包给被告王华良、包勇合伙生产经营，被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司与被告王华良、包勇之间形成发包与承包关系。原告朱光兵受被告王华良、包勇雇请为他们提供劳务，双方形成雇佣关系。原告朱光兵在为被告王华良、包勇承包经营的琉璃瓦厂提供劳务的过程中，使自己受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告王华良、包勇作为劳务的实际接受者，应对原告的损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，三被告在本案的举证期内均不能举证证明被告包勇、王华良具有生产经营琉璃瓦的相应资质或者安全生产条件，故被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司作为发包人应与承包人王华良、包勇承担连带赔偿责任。虽然被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司与被告王华良签订的承包合同中存在承包期间造成人身伤亡由承包人负责的约定，但该约定对第三人不具有约束力，且根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款“合同中造成对方人身伤害的免责条款无效”之规定，该免责条款属于无效条款。本案中，原告朱光兵对自己的损害没有过错，其不应承担责任。
综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王华良、包勇于本判决生效后五日内赔偿原告朱光兵经济损失73910.71元。被告安陆市金旺琉璃瓦有限公司承担连带赔偿责任。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告朱光兵的其他诉讼请求。
本案的受理费900元，由原告朱光兵负担100元，被告王华良、包勇、安陆市金旺琉璃瓦有限公司共负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院，并预交上诉案件的受理费900元。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈玉华
审 判 员 胡学鹏
人民陪审员 杨 玲
二〇一四年六月十七日
书 记 员 曾 梦