江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏09刑终151号
抗诉机关（原公诉机关）盐城市大丰区人民检察院。
原审被告人孙某，男。曾因赌博，于2010年9月30日被盐城市大丰区公安局罚款人民币五百元。因聚众斗殴一案，于2015年6月10日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
原审被告人王某甲，男。因聚众斗殴一案，于2015年6月10日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
原审被告人陈某甲，男。因聚众斗殴一案，于2015年6月10日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
原审被告人郑某，男。曾因犯强奸罪，于2000年7月12日被江苏省大丰市人民法院判处有期徒刑七年六个月。因聚众斗殴一案，于2015年6月10日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
原审被告人王某乙，男。因聚众斗殴一案，于2015年6月10日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，2015年7月10日释放，变更为取保候审。
盐城市大丰区人民法院审理盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人孙某、王某甲、陈某甲、郑某、王某乙犯聚众斗殴罪一案，于2016年2月18日作出(2015)大刑初字第0287号刑事判决。判决后，原公诉机关以大检诉诉刑抗[2016]1号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。盐城市人民检察院代理检察员韩春萍出庭履行职务。原审被告人孙某、王某甲、陈某甲、郑某、王某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月8日凌晨3时许，被害人韦某和在大丰某某KTV因琐事与被告人孙某、王某甲发生口角，被害人韦某和离开KTV后通过电话与被告人孙某相约互殴，孙某纠集王某甲、王某乙、陈某甲、郑某、申某（另案处理）至大丰经济开发区西康路旁，被告人孙某、王某甲、陈某甲、申某持棒球棍，被告人王某乙、郑某以拳打脚踢的方式共同对韦某和进行殴打，致韦某和多处受伤。经鉴定，韦某和L3、4右侧横突骨折，人体损伤程度为轻伤二级。
被告人孙某、王某乙主动投案，被告人王某甲、陈某甲经公安机关电话通知后主动归案，被告人孙某、王某甲、陈某甲、郑某、王某乙归案后如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人王某乙经被告人王某甲电话劝说后主动投案。
另查明，案发后当日，被告人孙某、王某甲至盐城市大丰区人民医院看望韦某和，并由被告人孙某先行交纳韦某和住院医疗费用人民币2500元，后被告人孙某又向盐城市大丰区公安局经济开发区派出所交纳人民币10000元，盐城市大丰区公安局经济开发区派出所将此款分批转交韦某和用于治疗等费用。在本案的审理中，被告人王某甲、陈某甲、郑某、王某乙又分别与韦某和达成民事赔偿协议，王某甲、郑某、王某乙各赔偿韦某和各项经济损失人民币12000元，陈某甲赔偿韦某和各项经济损失人民币7000元，并得到了韦某和对其行为的谅解。
原审法院认定上述事实的证据有盐城市大丰区公安局出具的案发经过、归案及预交款情况说明、行政处罚决定书、住院预交收据、委托书、收条、病历、协议书、谅解书等书证，证人谢某、徐某、陈某乙等人的证言，被害人韦某和的陈述，盐城市大丰区公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书、辩认笔录、搜查笔录，五名被告人的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人孙某、王某甲、陈某甲持械聚众斗殴，被告人郑某、王某乙积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关认定被告人郑某、王某乙持械聚众斗殴，但公诉机关指控认定的事实是被告人王某乙、郑某以拳打脚踢的方式，并非持械，该节事实与本院查明的事实一致，故不应认定被告人郑某、王某乙持械斗殴，对公诉机关这一指控，原审法院不予支持。本案系共同犯罪，被告人孙某系首要分子，被告人王某甲、陈某甲、郑某、王某乙系积极参加者。被告人孙某、王某甲、陈某甲、王某乙犯罪以后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，对其可以减轻处罚。被告人郑某虽不具有自首情节，但归案后能够如实供述自己的罪行的，系坦白，对其可以从轻处罚。被告人王某甲劝说他人投案自首，具有立功表现，对其可以从轻处罚。案发后，被告人孙某能主动交纳医疗费用，被告人王某甲、陈某甲、郑某、王某乙能主动与被害人韦某和达成民事赔偿协议，并得到了被害人韦某和对其行为的谅解，对其均可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决：被告人孙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人郑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
原公诉机关提出的抗诉意见：大丰区人民法院判决未认定被告人郑某、王某乙属持械聚众斗殴，且在未认定被告人王某乙持械聚众斗殴的前提下，因其具有自首情节，适用减轻处罚，判处王某乙有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，系适用法律和适用刑罚不当。
盐城市人民检察院出庭检察员意见：抗诉正确，应予支持。理由：1.一审判决未认定两名原审被告人持械聚众斗殴，系认定事实错误。结合本案认定的事实来看，尽管原审被告人郑某、王某乙在聚众斗殴中，本人均未持械殴打被害人，但因其明知本方人员为斗殴而携带并使用器械，仍积极参与共同斗殴，依照规定，均应当认定两名原审被告人构成持械聚众斗殴。2.一审判决认定事实错误导致对原审被告人郑某的量刑畸轻。3.原审判决在未认定原审被告人王某乙持械聚众斗殴事实的情况下，对其自首情节判决适用减轻处罚，但未在法定刑以下判处刑罚，系适用法律错误。综上所述，建议二审法院依法予以纠正。
原审被告人孙某、王某甲、陈某甲、郑某、王某乙均表示认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2015年6月8日凌晨3时许，被害人韦某和在大丰某某KTV门口因琐事与原审被告人孙某、王某甲发生口角，被害人韦某和离开KTV后通过电话又与原审被告人孙某发生口角，并问韦某和在何地。原审被告人孙某在得知韦某和地址后遂纠集原审被告人王某甲、王某乙、陈某甲、郑某、申某（另案处理）至大丰经济开发区西康路旁找到韦某和。原审被告人孙某、王某甲、陈某甲、申某即持棒球棍，原审被告人王某乙、郑某以拳打脚踢的方式共同对韦某和进行殴打，致韦某和多处受伤。经鉴定，韦某和L3、4右侧横突骨折，人体损伤程度为轻伤二级。
案发后，原审被告人孙某、王某甲、陈某甲主动投案，归案后如实供述犯罪事实。原审被告人郑某归案后如实供述犯罪事实。原审被告人王某乙经原审被告人王某甲电话劝说后主动投案，并如实供述犯罪事实。
另查明，案发后当日，原审被告人孙某、王某甲至盐城市大丰区人民医院看望韦某和，并由原审被告人孙某先行交纳韦某和住院医疗费用人民币2500元，后原审被告人孙某又向盐城市大丰区公安局经济开发区派出所交纳人民币10000元，盐城市大丰区公安局经济开发区派出所将此款分批转交韦某和用于治疗等费用。在原审法院审理过程中，原审被告人王某甲、陈某甲、郑某、王某乙又分别与韦某和达成民事赔偿协议，王某甲、郑某、王某乙各赔偿韦某和各项经济损失人民币12000元，陈某甲赔偿韦某和各项经济损失人民币7000元，并得到了被害人韦某和的谅解。
上述事实，有盐城市大丰区公安局出具的案发经过、归案及预交款情况说明、行政处罚决定书、住院预交收据、委托书、收条、病历、协议书、谅解书等书证，证人谢某、徐某等人的证言，被害人韦某和的陈述，盐城市大丰区公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，盐城市大丰区公安局制作的辩认笔录、搜查笔录，五名原审被告人的供述和辩解等证据证实。
上述事实和证据均经原审法院庭审时举证、质证，合法有效，具有证明效力。二审审理期间，五名原审被告人未提供新的事实和证据。
关于抗诉机关提出的原审法院未对原审被告人郑某、王某乙认定为持械等抗诉意见，经查，原审被告人孙某、王某甲与被害人韦某和发生口角后，原审被告人孙某召集其他原审被告人并携带棒球棍寻找到韦某和，后殴打被害人韦某和致轻伤。原审被告人郑某、王某乙明知本方人员为斗殴而携带器械，并明知本方人员在斗殴现场使用器械，仍积极参与共同殴打被害人韦某和的行为，虽本人未携带也未使用器械，但构成共同犯罪的，也均以持械聚众斗殴论处。故抗诉机关提出的该抗诉意见，本院予以支持。
本院认为，原审被告人孙某、王某甲、陈某甲、郑某、王某乙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。原审被告人孙某系首要分子，原审被告人王某甲、陈某甲、郑某、王某乙系积极参加者。
原审被告人孙某、王某甲、陈某甲犯罪以后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，均可以减轻处罚。原审被告人王某甲劝说他人投案自首，具有立功表现，可以从轻处罚。案发后，原审被告人孙某主动交纳医疗费用，原审被告人王某甲、陈某甲与被害人韦某和达成民事赔偿协议，并得到了被害人韦某和的谅解，对其均可酌情从轻处罚。
原审被告人郑某、王某乙受他人召集并采取拳打脚踢的方式殴打被害人，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，鉴于两名原审被告人的犯罪事实、量刑情节以及在共同犯罪中所起作用等情节，均可以对两名原审被告人进行具体量刑时予以综合考量。其中原审被告人郑某归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人郑某系从犯，依法减轻处罚。原审被告人郑某赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人王某乙具有自首、从犯情节，依法减轻处罚。原审被告人王某乙赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。综合上述情节，可对原审被告人王某乙适用缓刑。
原审法院对原审被告人郑某、王某乙未认定持械聚众斗殴，也未认定有从犯情节，属于适用法律有误，并导致量刑不当，应当予以纠正。抗诉机关提出的原审判决未认定原审被告人郑某、王某乙系持械聚众斗殴的抗诉意见，予以支持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持盐城市大丰区人民法院（2015）大刑初字第0287号刑事判决书中被告人孙某、王某甲、陈某甲的定罪、量刑部分和被告人郑某、王某乙的定罪部分。
二、撤销盐城市大丰区人民法院（2015）大刑初字第0287号刑事判决书中被告人郑某、王某乙的量刑部分。
三、原审被告人郑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日<羁押之日>起至2017年3月9日止。）
四、原审被告人王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理审判员 陈 杰
二〇一六年八月一日
书 记 员 宋玉媛
附录法律条文
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2.《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。