河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）唐刑终字第148号
原公诉机关河北省乐亭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷某甲，男，1971年4月3日出生于河北省乐亭县，汉族，高中文化，2006年-2007年任新寨镇西姜各庄村村委会主任。2012年1月4日因涉嫌职务侵占罪被乐亭县公安局取保候审，同年6月11日因涉嫌职务侵占罪乐亭县人民检察院对其取保候审，2012年10月17日乐亭县人民法院对其取保候审。
辩护人宁永胜，河北省宁永胜律师事务所律师。
河北省乐亭县人民法院审理乐亭县人民检察院指控原审被告人谷某甲犯职务侵占罪一案，于2013年1月15日作出（2012）乐刑初字第200号刑事判决。原审被告人谷某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员宁庆卫出庭履行职务，原审被告人谷某甲及其辩护人宁永胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省乐亭县人民法院认定：被告人谷某甲在2006年至2007年任新寨镇西姜各庄村村委会主任期间，分别于2006年5月15日、7月3日经手从新寨镇政府为本村各借款1万元。借款后，谷某甲分几次以个人名义入到村里账上19143元。2007年3月30日，村里将借款全部归还给谷某甲，自此以后，该2万元始终在谷某甲手中未作收入入账。2008年11月25日，该村由村集体资金中将谷某甲从镇政府的借款全部还清。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人谷某甲供述：2006年4、5月他从镇里借过一万元钱，过了一两个月又借了一万，这两万元都在他手里拿着，都用于村里的事支出了。会计武某知道这两笔钱。这两万元上账了，但手续上变通了一下，不是写的镇上的借款，写的是由个人手中借款，其中武某一笔，他几笔。其中一万元用于井上安装管道、配套设施、水泵等，还有小工费，另一万元大部分用于地里井上安装磁卡表，这些支出都报账了。这些钱后来都还清了。当时县里修沿海高速公路时，从他们村用土着，因为买土的事，村里部分村民闹事，没办法，他找的胜利从中解决，把事摆平了，后来给了胜利2万元钱，算是好处，劳务费。胜利姓杨，是新寨杨常村人。给他钱是在2007年五六月份，具体时间记不清了，是在鄂常村南，胜利的车上给的，当时只有他们两个在场。给钱没有手续。这件事村里没人知道。其他村干部也不知道。没向村理财小组和村民代表公布过，没向镇里汇报过。当时会计武某比较认真，没正式发票不给报销，所以没对他说，另外他知道这样的事镇上也不管，从他们村用土不行的话就从别的村用，所以没跟镇里说。他们村村民因为拉土闹事，他花这钱把事解决，不给领导们找麻烦，他觉得这钱花的正常，不愿意退出来。
2、证人武某证实：2006年初至2008年1月他任西姜各庄村会计。当时他只管把账，向镇上报账，不把现金，现金由村长谷某甲把着，后来副书记谷某乙把着。知道村里从镇上借款的事，一共借过2.5万元，其中谷某甲经手两笔，是在2006年，每笔一万元，共计两万，谷某乙经手一笔，五千元。钱都是他们两个拿着。谷某甲经手的两万元上账了，不过变通了一下，收据上没有写村里从镇政府借款，写的是从个人手中借款，涉及从他个人借款2000元，谷某甲个人借款四五笔，各多少记不清了，反正当时以他们两个的名义借给村里的钱总计是21000余元。超出2万元的那部分是谷某甲自己垫付的。谷某乙借的没有上账。这些借款都还清了，2008年11月份从镇上拨付给村里的8万元的土方款中扣除了。账上都有记载。一算账，镇上的钱还清了，谷某甲手中应该有2万元钱。他不清楚谷某甲咋处理这2万元钱的。2006年-2008年村里修过硬面路是镇上的鄂某的姐夫干的。工程款不到10万，单据账上都有。当时谷某甲向对方交了3.5万元的预付款，开始他不知道，后来告诉他的。他和下任会计是2011年1月份交接的，他们剩余现金1万多元，详细情况以交接清单为准。修路款共10万元左右，村里一共支出80570元，其余的2万元左右是镇里出的。干活时施工的是包工包料。其中65000元是修路款，其余小工费等。他们一共给施工人员了65000元，谷某甲在职时预交了35000元的预付款，后来谷某甲不干了，在2008年11月份他们和对方算账时，去掉预付款结清了余款。他和谷某乙都在场，谷某甲可能也在场。他听谷某甲说过，交预付款好像有一个收条啥的，算账时谷某甲也拿出来过。65000元的发票不是工程队给开的，是他们自己开的，当时鄂某给他准备修路完工单证明等一些东西，他拿着从庞各庄税务所开的这张发票，项目写的是水泥款，他拿的材料都交给那了。谷某甲和谷某乙交接时没手续，就口头说了说，谷某甲把支出的条子给他了，当时账是平的。当时村里没有现金，就是一张存折，可能是几百元。35000元的预付款是村里的钱还是别处借的他不清楚。他们交接时记得应该是向镇里报账了，账平了，谷某乙才接的手。他认为谷某甲交的3.5万元的预付款中不包括从镇里借的那2万元。他不知道村里修沿海高速时村民闹事谷某甲曾经找人解决过并给对方一些钱。
3、证人谷某乙证实：他在2006年年初至2008年年底任支委，2007年6月谷某甲不干后他任副书记，主持全面工作。他任职期间从镇上借过两笔钱，2007年借了4000元，2008年借了5000元。这两笔钱都在他手里拿着的，和村里的钱都一起混着花了。会计武某知道这两笔钱。武某是否从账上走手续他不清楚，支出单据都报账了。这两笔钱都还清了，4000元是他拿现金还的，5000元是从2008年拨8万元款里扣的。他和谷某甲交接时没有现金，就是有一个400多元的存折，经武某手给他的。2007年村里修硬面路时开了65000元的发票，发票是武某拿来的，至于怎么开的他不清楚，武某把发票交给他保管，发票到他手后付出了三万左右，当时是他和武某一起，从家里拿的现金到镇上交给了鄂某，由鄂某代收的。在他以前谷某甲交了三万五的预付款，没有发票，这次发票包括那个预付款。他任职期间，村干部就谷某甲、武某和他三个人，在此期间，修沿海高速公路时村民有闹事的。不清楚谷某甲是否为解决村民闹事问题找过人解决并给对方钱，村里也没研究过，当时村里有理财小组和村民代表。
4、证人贾某证实：2011年1月19日和武某交接后任村会计，修沿海高速时从村里占地着，涉及100多户，46亩地。当时有六七户没有签字。在他印象中，有一次因割青苗庄稼的事，新寨的大昌去过一次，就是在村头看了看，也没干啥事，他认为是因为割青苗村民不同意的事，与占地用土的事没有关系。当时阶段，杨常村的胜利没有来村调解过事，因为占地的事就是村干部与村民代表们商量解决过，外人根本没有参与过。
5、证人谷某丙证实：前几年沿海高速修路占他家地着，村里给了一些补偿，到现在他也没在占地协议上签字，据他了解，全村大约六七户没签字。除了村里别人没有给过占地补偿款。
6、证人鄂某证实：2007年西姜各庄村修过村村通，是他姐夫张某甲修的，当时谷某甲交过预付款，具体多少不清楚。不知道总工程是多少。他替张某甲收过35000元的预付款，收条上的名字是自己写的。
7、证人张某甲证实：他给西姜各庄村修过路，工程总计8万元左右，开始他们村谷某甲和会计给了三万元左右的预付款，记得当时有收条，完工后半年左右结清的余款。结清余款时没给他们开发票或收据，就是有一个完工单去签字着。
8、证人李某证实：修路占了她家不到半亩地，赔了钱了，当时没有签字，因为不签字村里干部和镇上的找过他们，没有别的单位或社会上的人找他们谈过不签字的事，别人也没给过她家赔偿。
9、证人谷某丁证实情况和谷某丙一致。
10、证人赵某证实：前几年修沿海高速时占她家的地着，给她们补偿了，她家没有签字，因为她们不愿意卖，因为不签字的事镇上的没找过她，村里找过，当时大昌他们也找过。除了镇里给的补偿别人没给过。
11、证人曹某证实：因为占地不签字的事村里找过他们，除了镇里给的别人没给过补偿。
12、证人张某乙证实：因为不签字的事村里找过她们，胜利也找过她们家。除了镇上给的补偿外其他个人没给过补偿。
13、证人杨某证实：他认识谷某甲，谷某甲当过西姜各庄村的村长，前四五年，在修沿海高速公路期间，高速上从西姜村征地买土，在买土过程中，村里有部分村民闹着不签字，他们从中帮忙调解着，最后大伙才签的字。是谷某甲找的他，完事后村里给过他们不到两万元钱，准数记不清了。钱都是谷某甲给他的，第一回给了他一万五，紧接着又给了几千，一万五他们收到了，另外几千发给村民了。什么时间发给村民的记不清了。给谁也记不清了。谷某甲给他钱时就他自己，他也没给他手续。
14、交接清单及账证材料复印件；
15、乐亭县纪检会调查组出具的初核报告；
16、被告人谷某甲户籍证明等证据。
河北省乐亭县人民法院认为，被告人谷某甲利用职务上的便利将村集体资金非法占为己有，数额较大，其行为触犯了我国刑法，构成职务侵占罪。乐亭县人民检察院指控罪名成立。被告人谷某甲辩称其不构成职务侵占罪理据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，认定被告人谷某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；责令被告人谷某甲于判决生效后三日内退赔乐亭县新寨镇西姜各庄村人民币20000元。
宣判后，原审被告人谷某甲以量刑过重为主要理由提出上诉，辩护人宁永胜所提辩护意见与上诉理由基本一致。
经二审审理查明：上诉人谷某甲在2006年至2007年任新寨镇西姜各庄村村委会主任期间，从新寨镇政府借款2万元后，以个人名义入到村里账上19143元。2007年3月30日，该村将借款全部归还给谷某甲。2008年11月25日，该村又将谷某甲从镇政府的借款全部还清。二审期间，上诉人谷某甲自愿认罪，并将人民币2万元赃款予以退还。
上述事实有上诉人谷某甲供述，证人武某、谷某乙、贾某、李某等人证言，交接清单及账证材料复印件，乐亭县纪检会调查组出具的初核报告等证据证实。上述证据已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省乐亭县人民法院认定上诉人谷某甲犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人谷某甲所提原审判决对其量刑过重的上诉理由和辩护人所提相同的辩护意见，经查，一审法院根据其犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依法在法定刑幅度内对其判处有期徒刑十个月，量刑并无不当。鉴于二审期间，上诉人谷某甲自愿认罪，积极退赃，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销河北省乐亭县人民法院（2012）乐刑初字第200号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）谷某甲犯职务侵占罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 健
代理审判员 孙国斌
代理审判员 陈宝聚
二〇一三年八月十六日
书 记 员 谢美琪