西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雁民初字第03687号
原告：山东兴润建设有限公司陕西分公司，住所地：西安市雁塔区朱雀大街南段56号E座4072室。
负责人：巨牧，系该公司总经理。
委托代理人：胡艳，女，汉族，1993年3月15日出生。
委托代理人：赵学利，男，汉族，1981年3月29日出生。
被告：陕西朴华实业有限公司。住所地：西安市碑林区建东街*号。
法定代表人：赵长海，系该公司董事长。
委托代理人：陈维东，陕西许小平律师事务所律师。
委托代理人：刘世权，陕西许小平律师事务所律师。
原告山东兴润建设有限公司陕西分公司（以下简称：兴润公司）与被告陕西朴华实业有限公司（以下简称：朴华公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东兴润建设有限公司陕西分公司委托代理人胡艳、赵学利，被告陕西朴华实业有限公司委托代理人陈维东、刘世权到庭了参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2009年9月23日签订一份《联合经营协议》，该协议约定：原告与被告合作共同承接工程项目，项目中标后，由被告自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行所接工程项目施工过程中产生的一切债务。2010年2月2日，原告与被告共同承接了“西岳新家园”项目；同日，原告与被告就该项目又签订了一份《工程经营管理补充协议》，该补充协议进一步明确了赵祖龙为被告的委托人全权负责该工程项目的经营管理工作，被告对赵祖龙所做的一切后果负责。“西岳新家园”项目施工过程中，分别与陕西融信成混凝土有限公司、陕西飞跃实业有限公司产生货款纠纷，后经相关司法程序，最终裁决原告分别向上述两家供货商支付货款共计1503194元，并由原告承担相关司法裁判费用共计44959元。原告认为，原告与被告之间签订的《联合经营协议》及《工程经营管理补充协议》已经明确“西岳新家园”项目施工过程中所产生的一切债务由被告承担，但上述费用均由原告承担，为维护原告的合法权益，现起诉至法院，请求法院依法判令：1、被告向原告赔偿损失1503194元；2、被告向原告赔偿仲裁费19963元，案件受理费24776元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告陕西朴华实业有限公司辩称：第一、从案件事实来说，原告所述不是实情。真相是：2010年2月2日，原告是自己和西安倾城房地产开发有限公司签订了西岳新家园《建设工程施工合同》，工程项目位于西安市雁塔区鱼化寨岳旗寨村，被告根本没有参与该建设工程施工合同的审议和签订。因为原告是国家授予的房屋建筑施工总承包一级专业，是对于建筑市场非常熟悉和具有丰富经验的专业公司，对建筑以及房地产相关法律规定和部门规章也应当非常了解，而在与开发商签订施工合同时，原告没有审核其土地使用权许可证；土地规划许可证、建筑规划许可证，已经存在严重失误和过错，按照《中国人民共和国建筑法》第七、八条的规定，原告作为建筑企业，自己应当向工程所在地建设行政主管部门办理行政许可证。但是，原告既没有审查，也没有申办，导致最终建筑施工违法，被政府强拆，所有的损失均由此造成，所以由于原告自己应当作为而不作为的过错，导致其自己受到的损失，只能自己承担，让被告承担于法无据。第二、2009年9月23日双方签订的《联合经营协议》是无效协议。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条明确约定，联营双方应当共同投资，共同经营，共享利益，共担风险，不允许有保底条款。而双方签订的《联合经营协议》第6.1条却约定，被告必须确保上缴管理费基数每年不低于50万元，如果工程造价超过1亿元，超过部分再按0.5%提取管理费，也就是说，不论盈亏，原告都要承担管理费，而原告并没有尽到丝毫的管理责任，导致他人损失严重，自己也受损，理应自己承担自己的全部损失。第三、在2010年2月2日双方签订的《工程经营管理补充协议》，首先在开始部分明确为2009年9月23日双方签订的《联合经营协议》的补充条款。随后，在2010年3月20日，原告和赵祖龙签订了一份《建筑安装劳动合同》，原告在第二条明确安排赵祖龙负责西岳新家园工程项目，并在第三条报酬中约定：赵祖龙只能从自己承包的项目利润中获得劳动报酬，这显然是原告自己把工程私自发包给了赵祖龙，2010年3月30日，原告书面承认委派赵祖龙组建项目部，签订目标责任书，要求赵祖龙提供该项目质量员、安全员等八大员的证据。4月8日，原告又授权赵祖龙使用其项目专用章。由此可见，本案涉及的建筑施工工程，是原告和赵祖龙二者之间的行为，与被告没有关系，所以该工程的损失与被告无关。第四、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条；《建筑法》第二十六条、二十八条的规定，2009年9月23日双方签订的《联合经营协议》、在2010年2月10日双方签订的《工程经营管理补充协议》均是无效协议，原告自己单方将工程私自转包给赵祖龙，也是违法的。而原告在此过程中，丝毫没有起到起到一个一级施工企业的作用，知法犯法，依法应当承担全部责任。第五、西安市城乡建设委员会2010年9月29日作出的《关于依法处理参与集体土地违法建设建筑市场主体的通报》，明确对原告的非法行为予以了处罚，也充分说明，原告自己不履行自己的义务，导致工程被政府强拆，自己被政府主管部门行政处罚，害了自己，也害了他人，损失的起源在原告身上，所以本案原告的诉请不能成立，应当依法全部予以驳回。
经审理查明，2009年9月23日兴润公司与朴华公司签订《联合经营协议》一份，约定：“甲方为兴润公司，乙方为朴华建筑装饰有限公司，甲方授权乙方代表甲方在其资质范围内开展业务，在甲方业务关系以外联系工程项目的招投标工作及相关事务，甲方承认其唯一性、合法性；乙方代表甲方进行的各项活动不得影响甲方的企业声誉、不得超出其授权范围，不得私自转让甲方资质。乙方先联系的工程项目甲方要全力协助，工程项目签订后归乙方所有。项目中标后，由甲方协助乙方与业主签订施工合同（含补充协议），并要符合甲方关于合同管理的有关规定；并由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理。未经甲方许可乙方不得将中标项目的全部或任何部分分割、转让、转包或分包给任何第三方。甲方按本协议的规定向乙方收取管理费，乙方按规定交纳报建、招投标和施工过程中应由施工单位承担的各项费用，同时承担履行施工合同所发生的各种税费等。乙方向甲方上缴协议规定的费用后，乙方独自承担民事责任。对其在生产经营活动中发生的债权、债务及其他一切经济、法律责任，全部由乙方自行承担”。2010年2月2日兴润公司与陕西朴华建筑装饰有限公司签订《工程经营管理补充协议》一份：约定：“甲方为兴润公司，乙方为陕西朴华建筑装饰有限公司，甲乙双方就西岳新家园的经营管理，除严遵守二零零九年九月二十二日签订的《联合经营协议》外，还应遵守如下补充条款：1、乙方对西岳新家园的合同条款进行有效评审，承认甲方与建设单位签订的合同中的各项内容并无条件履行，乙方不得用甲方和建设单位签订的施工合同做借款或者做出不利于甲方的事情，对造成的后果乙方承担全部责任。2、乙方委托赵祖龙作为甲方合同签订的代理人实施合同签订，并在建设工程合同中委托代理人处签名，并按规定负责工程项目的经营管理工作，乙方对合同中委托代理人所做的一切后果负责”。2010年7月9日陕西朴华建筑装饰有限公司名称变更为陕西朴华实业有限公司。2010年8月16日，甲方兴润公司与乙方朴华公司签订《协议》一份，约定：“为了介入陕西省房地产开发市场原陕西朴华建筑装饰有限公司法定（董事长）新成立了：陕西朴华实业有限公司，原单位已注销，为了持续有效履行原单位与本合同甲方二00九年九月二十二日签订的《联合经营协议》以及合作签署的咸阳玉泉西路魏家泉商业综合开发工程，西岳新家园项目、华山旅游景观创业园等项目的工程经营补充协议等，特制订本协议：1、甲方除履行与乙方原单位签订的协议外，应作好与乙方的工作衔接并协助乙方作好西安的开发项目；2、乙方自愿承担并履行原陕西朴华建筑装饰有限公司与甲方签署的一切协议”。上述三协议均有兴润公司及其法定代表人盖章，亦有陕西朴华建筑装饰有限公司及其法人张家帮签字盖章。2010年2月2日兴润公司以赵祖龙为委托代理人与西安倾城房地产开发有限公司就西岳新家园项目签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人为西安倾城房地产开发有限公司，承包人为兴润公司，工程承包范围：设计施工图纸所涉及的全部内容，室外道路，地坪，地下管网绿化等。上述合同签订后，因西岳新家园项目违反相关规定，被西安市城乡建设委员会叫停，并处理兴润公司“依法清出西安建筑市场，且三年内禁止准入”。
被告朴华公司为证明“赵祖龙”实际上为兴润公司的员工，向本院提交赵祖龙与兴润公司签订的《建筑安装劳动合同》，兴润公司向赵祖龙发放的《通知》，赵祖龙出具的《领条》、《工程项目部印章管理与使用承诺书》，兴润公司对上述证据的真实性均不予认可。
另查明，2010年12月10日，陕西融信成混凝土有限公司向西安市仲裁委员会提交仲裁申请，要求兴润公司及兴润公司总公司向其支付货款499381.55元及利息137329.93元，经西安市仲裁委员会作出西仲裁字（2011）第110号裁决书裁决：“被申请人山东兴润建设有限公司陕西分公司在收到裁决书之日起十日内支付申请人陕西融信成混凝土有限公司货款467662.5元及利息损失（自2010年10月16日起至2010年12月10日，按中国人民银行同期贷款利率计算），仲裁费22181元由兴润公司承担19963元”。上述裁决作出后，兴润公司不服上诉于西安市中级人民法院要求撤销该裁决，西安市中级人民法院作出（2012）西民四仲字第00032号民事裁定书，驳回了兴润公司上述申请，案件受理费400元由兴润公司承担。2012年陕西融信成混凝土有限公司又将兴润公司及兴润公司山东总公司起诉至我院，我院作出（2012）雁民初字第04516号民事判决书，判令兴润公司向陕西融信成混凝土有限公司支付货款31719.05元及利息3813.68元，案件受理费817元由兴润公司及兴润公司山东总公司承担。2012年3月13日西安市中级人民法院作出（2012）西民三终字第00088号民事调解书，确定：“一、山东兴润建设有限公司、山东兴润建设有限公司陕西分公司于本调解书生效之日给付陕西飞跃实业有限公司50万元；自本调解生效之日起60日内给付陕西飞跃实业有限公司50万元。逾期，山东兴润建设有限公司、山东兴润建设有限公司陕西分公司按照原判决确定的金额向陕西飞跃实业有限公司支付货款。二、一审案件受理费15706元，由山东兴润建设有限公司、山东兴润建设有限公司陕西分公司负担；二审案件受理费15706元，减半收取7853元，由山东兴润建设有限公司负担。现兴润公司依据上述法律文书要求朴华公司承担其向其他公司支付的货款本息1503194元，仲裁费19963元，案件受理费24776元，上述法律文书规定的履行义务，山东兴润建设有限公司陕西分公司向陕西飞跃实业有限公司履行了70万元，向陕西融信成混凝土有限公司履行了30万元，共计100万元。
上述事实，有《联合经营协议》、《工程经营管理补充协议》、《协议》、《建设工程施工合同》、西仲裁字（2011）第110号裁决书、（2012）西民四仲字第00032号民事裁定书、（2012）雁民初字第04516号民事判决书、（2012）西民三终字第00088号民事调解书及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为定案依据。
本院认为，兴润公司与朴华公司之间签订的《联合经营协议》与《工程经营管理补充协议》，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，合同认定无效”之规定，依法应当认定为无效合同。造成合同无效的主要过错在朴华公司，兴润公司亦负有一定的责任，对于因此造成的损失，根据主、次过错原则，并结合双方内部约定的责任承担方式，本院认定以原告承担30%，被告承担70%为宜。关于朴华公司辩称“赵祖龙”与兴润公司签订《建筑安装劳动合同》及实施相关行为显示“赵祖龙”系兴润公司员工，朴华公司已经于2010年3月20日退出了“西岳新家园项目”的辩称意见一节，根据朴华公司与兴润公司签订的《工程经营管理补充协议》，约定赵祖龙作为兴润公司合同签订的代理人实施合同签订，并在建设工程合同中委托代理人处签名，按照规定负责工程项目的经营管理工作，朴华公司对合同中委托代理人所做的一切后果负责，可以推定赵祖龙系受朴华公司委托，代表朴华公司实施“西岳新家园项目”工程施工的代理人，赵祖龙实施相关行为的法律后果理应由朴华公司承担。根据朴华公司和兴润公司于2010年8月16日签订的《协议》，反映出朴华公司仍承担原陕西朴华建筑装饰有限公司与兴润公司签署的一切协议，包括“西岳新家园项目”，故朴华公司辩称其已经于2010年3月20日退出该工程的意见，本院不予采纳。关于被告朴华公司辩称兴润公司作为具有一级资质的建筑企业，应当对该施工合同进行审查，兴润公司未尽到审查义务所造成的损失应当由其自行承担的意见一节，根据朴华公司与兴润公司签订的《联合经营协议》及《工程经营管理补充协议》约定其实质为朴华公司借用兴润公司的建筑资质，兴润公司收取相应的管理费用，对外签订的施工合同由朴华公司自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，朴华公司对合同的条款进行有效评审，承认兴润公司与建设单位签订的合同中的各项内容无条件履行，故朴华公司应是评审对外签订合同效力的主体，该辩称意见本院不予采纳。综上所述，朴华公司借用兴润公司建筑资质，在“西岳新家园项目”中所实施的行为，对外造成的损失，由原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。原告依据生效法律文书主张被告赔偿损失1503194元，及仲裁费19963元，合计1523157元，经查明兴润公司共计实际履行了100万元的债务，该笔100万元属于兴润公司实际发生的损失应当按照责任比例由双方予以承担，被告应当承担70万元，原告的诉讼请求本院部分予以支持。剩余损失兴润公司尚未对外实际履行，损失未实际发生，故本案不予涉及，待实际发生后原告可另案主张权利。综上所述，兹依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》、第五十二条、第五十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、被告陕西朴华实业有限公司应当于本判决生效后十日内向原告山东兴润建设有限公司陕西分公司赔偿损失700000元。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告其余诉讼请求。
本案案件受理费19047元，由被告承担10000元，原告承担9047元。鉴于原告已预交、故被告将承担案件受理费10000元于本判决生效之日起十日内直接支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 李 鑫
人民陪审员 李俊毅
人民陪审员 贾泉俊
二〇一四年三月十七日
书 记 员 方 园