湖南省新邵县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘0522行初32号
原告新邵县鑫宇环保砖厂，住所地新邵县雀塘镇龙头村8组。
法定代表人陈治国，该厂厂长。
委托代理人（特别授权）陈立志，男，1954年8月5日出生，汉族，住新邵县雀塘镇龙头村8组28号。系陈治国之父。
委托代理人冒朝军，湖南邵长律师事务所律师。
被告新邵县国土资源局，住所地新邵县酿溪镇新阳路。
法定代表人乔育云，该局局长。
委托代理人（特别授权）伍建新，新邵县国土资源局执法大队副大队长。
委托代理人黄金娟，新邵县国土资源局政策法规股干部。
原告新邵县鑫宇环保砖厂不服被告新邵县国土资源局土地行政处罚决定一案，向本院提起行政诉讼，本院于2016年6月1日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书，本院依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。原告新邵县鑫宇环保砖厂委托代理人陈立志、冒朝军，被告新邵县国土资源局委托代理人伍建新、黄金娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告新邵县国土资源局于2015年12月4日对原告作出新国土资罚决字[2015]54号土地行政处罚决定书，主要内容为：原告非法占用林地虽然被新邵县林业局处罚，新邵县检察院对责任人作出了不起诉决定书，但原告至今没有办理用地手续，继续占用土地开办砖厂，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条、第四十四条的规定。属非法占地的违法行为。被告依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定进行处罚，决定对原告作出如下行政处罚：一、责令原告自收到行政处罚决定书之日起十五日内拆除在非法占用的其它林地、裸地上（3035平方米）新建的建筑物和其它设施，退还非法占用的其它林地、裸地（3035平方米）；二、没收原告在非法占用的采矿用地上（165平方米）新建的建筑物和其它设施；责令原告自收到行政处罚决定书之日起十五日内退还非法占用的土地（165平方米）。
原告诉称，原告新邵县鑫宇环保砖厂原名为再兴环保砖厂，是一家生产新型墙体材料的合法生产企业，开办于2007年，砖厂租用了雀塘镇龙头村工业园区内的一块约8亩的土地作为企业经营场地，并办理了建设用地规划许可证，办理规划证后，原告向新邵县国土资源局申请办理用地手续，并在2007年交纳了用地服务费2000元，2007年12月24日交纳了未利用地13710元，2009年交纳了土地测绘费2000元。2014年3月4日，原告向新邵县林业局交纳了4.8万元作为植被恢复费，另在龙头村舒家山重新补植了约30亩的林地，比原告租赁场地大2-3倍。2015年10月14日，原告再次向被告新邵县国土局提交了“申请临时用地的报告”，申请办理砖厂租赁的8余亩用地手续。但被告一直没有对原告的申请予以办理或不予办理的答复，却在2015年12月4日，对原告作出新国土资罚决字[2015]54号《土地行政处罚决定书》：责令原告拆除在非法占用的其它林地、裸地上（3035平方米）新建的建筑物和其它设施，退还非法占用的其它林地、裸地（3035平方米）；没收原告在非法占用的采矿用地上（165平方米）新建的建筑物和其它设施，退还非法占用的土地（165平方米）。原告认为：砖厂租赁的龙头村土地，系工业园的建设用地范围，应由工业园统一办理建设用地规划手续。2014年原告向县林业局交纳了4.8万元作为植被恢复费，在龙头舒家山重新补植了约30亩的农用地，据此，原告实际上并没有占用村里农用地。被告现还强行关停砖厂。原告与石红卫合伙经营新邵红鑫采石场，采石场有合法的采矿权，原告的主要生产就是对采石场生产过程中产生的剥离物（碎石、渣土）等进行人工筛选，原告是合法经营，被告无权关停砖厂。并且，原告在2015年10月4日向被告申请办理用地手续，但被告违法未予答复、办理，却对原告直接进行处罚，系对原告用地申请的行政不作为，被告一方面是发证机关，另一方面又是处罚机关，只要被告不发证，原告就不得已地“被违法”。综上所述，是被告消极的行政不作为，阻扰了原告依法可以享有的合法用地权，原告并没有过错，不应当受到处罚。故请求人民法院依法撤销被告对原告作出的新国土资罚决字[2015]54号《土地行政处罚决定书》。
被告新邵县国土资源局辩称，因原告没有办理用地手续，擅自占用雀塘镇龙头村土地建砖厂。被告作出的新国土资罚决字[2015]54号土地行政处罚决定书认定的事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、处罚恰当。原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交了被诉行政行为的证据、依据，列举如下：
一、以下证据拟证明被告作出的土地行政处罚事实清楚、程序合法、证据充分、处罚适当。
1、土地行政处罚决定书；2、立案呈批表；3、巡查记录表；4、四份询问笔录；5、其它资料；6、责令停止违法行为通知书；7、送达回证；8、调查报告；9、会审记录；10、土地行政处罚告知书及送达回证；11、听证通知书及送达回证；12、听证记录；13、新邵县检察院传唤证；14、责令停止用地通知书、林业行政处罚决定书、责令限期恢复原状通知书；15、新邵县检察院不起诉决定书；16、测量报告书。
二、以下证据拟证明作出行政行为的相关法律规定。
《中华人民共和国土地管理法》法条摘要。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
1、土地行政处罚决定书,拟证实：原告被行政处罚；
2-5、砖厂工商管理执照、工商证明、工商注册登记表、法人身份证明及身份证复印件，拟证实：原告的合法身份及合法生产；
6-7、建设用地规划许可证、采石场营业执照，拟证实：原告用地符合规划；
8、采矿许可证，拟证实：原告生产符合国家的生产要求；
9、采矿合同书，拟证实：合伙经营情况；
10、12、环保砖厂用地性质说明、龙头村说明及证明，拟证实：2007年原告向被告申请办理用地手续证明及原告用地情况；
11、租地合同，拟证实：原告依法租用土地；
13、收据，拟证实：原告多次向被告申请办证，国土部门收取了原告的测绘费用；
14、新邵县墙改办证明，拟证实：原告砖厂符合墙改办要求；
15、新邵县检察院不起诉决定书，拟证实：原告没有违法占地。
经庭审质证，原、被告提出以下质证意见：
原告对被告提供的证据作如下质证意见：证据1真实性没有异议，但是处罚决定书适用法律错误，被告断章取义了土地法第四十三条的前面一部分，该案原告同样适用后面一部分的规定，而且处罚措施也不适当；证据2、3真实性没有异议，这两份证据所记录的事实不是客观事实，原告是合法使用土地；证据4，陈治国询问笔录，真实性没有异议，在这份笔录的最后一页，陈治国表达了愿意按照法律规定依法办理手续的意愿，原告除了土地使用证外其它的证件都办理了，被告应责令原告补办手续而不是进行处罚，第二份笔录，真实性没有异议。对石红卫的两份笔录真实性没有异议，这两份笔录证实了原告使用的是石宏采石场的采石剩下的石渣制作的砖是符合生产环保要求的；证据5的真实性无异议；证据6真实性没有异议，原告并没有通知书上面的违法行为；证据7没有异议；证据8有异议，这份调查报告中与国土信息中测量报告不一致，调查报告的核心内容事实不清；证据9，原告没有参与，真实性予以质疑，对涉及的违法事实原告不予认可；证据10、11没有异议；证据12有异议，该证据对原告的违法事实认定不清，听证记录中环保砖厂的违法数据有改动且没有当事人陈治国签字认可，说明这是听证会之后改动的，笔录的改动对实际听证会的内容有重要的影响，原告不予以认可；证据13没有异议；证据14真实性没有异议，但是处罚决定书说明原告已经接受了林业部门的处罚并交纳了罚款，并另行补植30多亩的林地；证据15没有异议，这份证据证实原告没有非法占地；证据16真实性、客观性有异议，因为不是第三方的测量，是被告方单方测量；被告适用第二条第三款有异议，被告适用该条进行处罚时，处罚的事实与具体事实不同，原告早向被告申请办理手续，然而被告并没有给予办理，被告应当按照土地管理法第八十二条进行处理。
被告对原告提供的证据作如下质证意见：证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15的真实性没有异议；证据13票据的真实性没有异议，对证明目的不认可，这两个机构是服务型机构，只是提供服务，不能说明原告向被告提出办理用地手续的意愿。
经原、被告举证和质证，本院对证据作如下确认：
被告提供的证据1、2、3，原告对上述证据真实性没有异议，但原告认为土地是合法使用且企业性质属乡镇企业，经查，原告所使用的土地没有办理有关用地手续且没有证据证实该企业性质为乡镇企业，本院对上述证据予以认定；证据4、5、6、7、9、10、11、13、14、15，原告对上述证据真实性没有异议，本院予以认定；证据8，该证据认定原告具体地类占地面积与测量报告的数据结果不一致，对该证据本院不予认定；证据12，听证笔录中关于原告违法占用土地的数据存在改动且没有当事人陈治国签字认可，对于该证据改动的内容，本院不予认定；证据16，被告提供的证据不能证明原告所占用的土地是否符合雀塘镇土地利用总体规划，对该证据本院不予认定。
原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15，被告对其真实性没有异议，本院予以采信；证据13，被告对证据真实性没有异议，但原告没有证据证实向被告提出申请办理用地手续，对该证据的证明目的，本院不予采信。
经审理查明，2007年新邵县鑫宇环保砖厂（原名再兴环保砖厂）租用雀塘镇龙头村工业园区约8亩的土地作为企业经营场地，2007年11月12日原告办理了建设用地规划许可证，用地项目名称砖厂、用地位置新邵县雀塘镇龙头村、用地面积5482平方米。2007年交纳了用地服务费2000元，同年12月24日交纳未利用地13710元，2009年交纳了土地测绘费2000元。2015年8月13日，被告执法人员进行土地动态巡查时，发现原告擅自占用雀塘镇龙头村原葡萄园土地建砖厂未取得合法的用地手续，被告对原告的非法占地的行为当场制止，并下达了《责令停止违法行为通知书》（[2015]73号），经实地测量认定，原告实际占用土地8152.23平方米（12.22亩），其中用于建厂棚、堆料等生产区占用土地3200平方米（4.8亩），取土区用地4952.23平方米（7.4283亩）。采矿用地1669平方米（2.5亩），该土地符合雀塘镇土地利用总体规划（2006年-2020年）；其它林地5446.23平方米（8.17亩），裸地1037平方米（1.55亩），该土地不符合雀塘镇土地利用总体规划（2006年-2020年）。2015年9月18日被告对原告下达行政处罚告知书（新国土资罚告字[2015]52号）。原告申请听证，2015年11月16日，被告组织召开听证会。2015年12月1日，被告对被告再次送达了行政处罚告知书（新国土资罚告字[2015]54号），告知原告拟对其作出的行政处罚，及其享有的陈述、申辩和听证的权利。被告在法定期限内未提出陈述、申辩和未申请听证。2015年12月4日被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对原告作出新国土资罚决字[2015]54号土地行政处罚决定书，并向原告送达。原告不服，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告对原告作出的新国土资罚决字[2015]54号《土地行政处罚决定书》。
另查明，被告未提供雀塘镇土地利用总体规划等相关材料。
本院认为,根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，被告新邵县国土资源局具有对本案原告非法占用土地行为作出处罚决定的法定职权。原告未经批准非法占用土地建砖厂的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，被告应当根据原告非法占用土地的行为，是否符合雀塘镇土地利用总体规划的事实，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对原告作出限期拆除非法占用土地上的建筑物或没收非法占用土地上的建筑物的行政处罚。2007年11月12日，原告办理了建设用地规划许可证，用地项目名称砖厂，用地位置新邵县雀塘镇龙头村，用地面积5482平方米。但被告在诉讼过程中没有提供雀塘镇土地利用总体规划的相关材料证实原告占用土地是否符合土地利用总体规划，且认定原告所占土地符合总体规划的面积与规划部门颁发许可符合总体规划的面积也不一致，即原告建造的砖厂是否符合雀塘镇土地利用总体规划，此直接导致无法确定被告对原告的违法行为应如何处罚，是拆除还是没收在非法占用土地上的建筑物。因此，被告对原告作出的处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。原告提出曾向被告申请办理用地手续，因没有充分的证据证实，本院不予支持。关于适用法律方面，原告认为本案被告应适用《中华人民共和国土地管理法》第八十二条的规定进行处理。本院认为，经全面审查，本案原告在未经土地管理部门依法批准，未办理用地手续的情况下，原告占用土地建造砖厂，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》相关规定，构成了非法占用土地行为。故本案行政处罚依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定进行处理，适用法律并无不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
撤销被告新邵县国土资源局2015年12月4日对原告新邵县鑫宇环保砖厂作出的新国土资罚决字[2015]54号土地行政处罚决定书；
责令被告新邵县国土资源局重新作出处理。
本案受理费50元，由被告新邵县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 何进军
审 判 员 何文娟
人民陪审员 李 毅
二〇一六年七月十一日
书 记 员 张 磊