安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终389号
上诉人（原审被告）：芜湖市宝能地产有限公司，住所地安徽省江北产业集中区管委会A楼202室，统一社会信用代码91340200058465900E（1-1）。
法定代表人：张保文，该公司董事长。
委托代理人：余兴，该公司员工。
委托代理人：卓远东，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：上海房屋销售（集团）有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8栋2-办2006室。
负责人：吴滨，该公司总经理。
委托代理人：龚英亮，安徽美林律师事务所律师。
委托代理人：万应旭，安徽美林律师事务所实习律师。
上诉人芜湖市宝能地产有限公司（简称芜湖宝能公司）因与被上诉人上海房屋销售（集团）有限公司合肥分公司（简称房屋销售公司合肥分公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院作出的（2014）芜中民四初字第00111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月28日，房屋销售公司合肥分公司、芜湖宝能公司之间签订《宝能集团房地产项目销售代理合同》，约定房屋销售公司合肥分公司为芜湖宝能公司开发的芜湖宝能商住楼盘项目提供市场调研、营销策划和销售代理等服务事宜。该合同第四条第4.5项约定，芜湖宝能公司在项目首期开盘前提供4个月免费进场服务，如4个月内未开盘，从第5个月开始计算服务费，每月10万元，服务费于次月5日支付给房屋销售公司合肥分公司。第四条第4.1款约定，按照房屋销售金额的0.9-1.1%计算佣金，0.9%为未完成任务比例，1.1%为完成任务比例。同时该代理合同第四条第4.7款和第十三条约定，只要合同解除，芜湖宝能公司需在合同终止后的30日内付清房屋销售公司合肥分公司全部佣金。
合同签订后，房屋销售公司合肥分公司于2013年7月28日进场，按照合同约定，进行销售策划，项目宣传，积累客户等房屋销售的前期准备工作。2014年3月23日该项目开盘，房屋销售公司合肥分公司开始从事销售具体工作，即收取定金、签订合同、协助选房、办理银行按揭手续等。2014年6月10日，房屋销售公司合肥分公司开始撤场，同年6月24芜湖宝能公司书面函告房屋销售公司合肥分公司要求解除双方的销售代理合同。随后，房屋销售公司合肥分公司全面撤场，要求芜湖宝能公司支付相应的服务费和佣金。
2013年12月30日，芜湖宝能公司与安徽省江北产业集中区管委会（以下简称管委会）签订《协议》、《合作备忘录》，该《协议》、《合作备忘录》约定：管委会提出总面积约60万平方米的商品房需求（最终面积以合作期间征迁户与宝能公司实际签订的购房协议约定的面积数进行核算为准），双方另约定了其他的权利义务关系。芜湖宝能公司按照团购房特别优惠的原则，给予上述面积4600元/平方米计算。
2014年3月14日，芜湖宝能公司取得芜湖市住房和城乡建设委员会颁发的商品房销售许可证，宝能睿城B区3、7、10、11、14、15号楼可供销售面积为86057.96平方米，共736套。
房屋销售公司合肥分公司在销售代理期间共销售房屋464套（其中35套为非定向销售，销售金额18746289元；429套为定向销售，销售金额224596415元，合计243342704元）。
2014年6月24日，芜湖宝能公司向房屋销售公司合肥分公司发函称：因房屋销售公司合肥分公司未能按要求及合同约定完成芜湖宝能公司下达的销售指标计划，故就此提前解除与房屋销售公司合肥分公司的销售代理合同。
因芜湖宝能公司未按期支付佣金，销售公司合肥分公司诉至原审法院,请求判令芜湖宝能公司：1、支付剩余2个月的服务费20万元；2、支付佣金2676770元；3、支付单方违约金50万元；4、本案诉讼费由芜湖宝能公司承担。
原审认为：一、房屋销售公司合肥分公司与芜湖宝能公司签订的《宝能集团房地产项目销售代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。根据该合同约定，芜湖宝能公司在项目首期开盘前提供4个月免费进场服务，如4个月内未开盘，从第5个月开始计算服务费，每月10万元，服务费于次月5日支付给房屋销售公司合肥分公司。现房屋销售公司合肥分公司于2013年7月28日进场服务，则芜湖宝能公司应支付自2013年12月至2014年3月开盘期间的服务费40万元，现芜湖宝能公司只支付了20万元的服务费，故对房屋销售公司合肥分公司要求芜湖宝能公司支付剩余20万元服务费的诉请应予支持。二、房屋销售公司合肥分公司在销售代理期间共销售房屋464套，其中429套为定向销售，销售金额224596415元，非定向销售35套，销售金额18746289元。该429套房屋为芜湖宝能公司与安徽省江北产业集中区管委会签订《协议》、《合作备忘录》中约定的安置房，目的用于双方合作期间征迁户安置，该429套房屋系芜湖宝能公司与安徽省江北产业集中区管委会的约定的定向销售房屋，因房屋销售公司合肥分公司与芜湖宝能公司对定向销售未有明确约定，故依据商品房销售惯例，该429套房屋不应计入芜湖宝能公司正常销售业绩，不能按合同4.1条款约定计算营销代理费用。考虑到房屋销售公司合肥分公司为该429房屋的销售作出了一定的付出（代理客户看房、选房及签订合同等），原审法院酌定按销售金额的0.2%给予补偿，计224596415*0.2%=449192.83元。宝能睿城B区3、7、10、11、14、15号楼可供销售面积为86057.96平方米，共736套，房屋销售公司合肥分公司实际仅销售35套，未完成合同约定的代理任务。按合同4.1项约定，应按0.9%计算其应得佣金，即18746289*0.9%=168716.60元。三、2014年6月10日，房屋销售公司合肥分公司开始撤离销售现场，该撤离行为表示其已提前终止合同。6月24日芜湖宝能公司的发函实质是对双方的销售代理合同已于2014年6月10日解除的确认，且房屋销售公司合肥分公司亦未能按双方约定完成销售计划，致使双方签订销售代理合同的目不能实现，此合同终止应是双方合意，故对房屋销售公司合肥分公司要求芜湖宝能公司支付单方解除合同违约金50万元的诉请不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第九十三条、第九十八条之规定，判决：1、芜湖宝能公司于判决生效之日起十日内支付房屋销售公司合肥分公司剩余2个月的服务费20万元；2、芜湖宝能公司于本判决生效之日起十日内支付房屋销售公司合肥分公司佣金168716.60元和补偿服务费449192.83元；3、驳回房屋销售公司合肥分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费28584元，由房屋销售公司合肥分公司负担21724元，芜湖宝能公司负担6860元。
上述判决宣告后，芜湖宝能公司不服，向本院上诉称：1、房屋销售公司合肥分公司在原审诉讼中并未提出补偿服务费的诉请，双方在合同中也未约定补偿服务费，原审判决超过了当事人的诉讼请求和合同约定，违反了不告不理原则。2、原审仅凭房屋销售公司合肥分公司单方主张就认定其在销售代理期间共销售房屋套数464套，缺乏事实依据。实际情况是安置房至今没有一套销售成功，没有任何安置户与芜湖宝能公司签订《商品房买卖合同》。3、房屋销售公司合肥分公司没有任何证据证明其为安置户看房、选房、签订合同提供过服务，原审认定其为安置房的销售提供过服务，无任何事实和法律依据。4、目前芜湖宝能公司并没有与安置户签订房屋买卖合同，没有收到安置房的购房款项，即使按照原审法院所认定的“房屋销售公司合肥分公司为安置房销售作出了工作，应当支付一定的费用”的逻辑，也应当按照双方合同约定的代理费结算条件即“签订买卖合同并完成回款”条件成就后才能支付。5、原审法院滥用自由裁量权，酌定支付补偿费，将金额定为安置房销售金额的0.2%，无任何依据。6、房屋销售公司合肥分公司销售代理期间未完成销售任务，给芜湖宝能公司造成巨大损失，芜湖宝能公司解除合同符合法律和合同约定。综上，请求撤销（2014）芜中民四初字第00111号民事判决书第二判项中的支付补偿服务费449192.83元的判项，一、二审诉讼费用由房屋销售公司合肥分公司承担。
房屋销售公司合肥分公司答辩称：1、房屋销售公司合肥分公司销售的房屋套数原审已查明，共464套。2、房屋销售公司合肥分公司为安置房的销售提供了大量的服务劳动。芜湖宝能公司参加部分会议的会议记录显示出房屋销售公司合肥分公司一直在为安置房进行销售策划、调研。房屋销售公司合肥分公司也积极接待被安置户，协助被安置户选房、看房、签订意向协议等工作3、房屋销售公司合肥分公司虽没有与拆迁户签订商品房买卖合同，但销售安置资料完整，有被安置人身份证、选房预约单、商品房认购协议等，实际上已完成了安置房的全部销售工作。没有与拆迁户签订合同系因芜湖宝能公司解除与房屋销售公司合肥分公司签订的合同所致。4、原审法院考虑房屋销售公司合肥分公司付出的巨大劳动，按照公平原则，行使自由裁量权判决芜湖宝能公司支付补偿服务费并无不当。综上，恳请二审法院驳回芜湖宝能公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据，双方所举证据及证明目的同原审，相对方质证意见亦与原审一致。本院对原审查明的事实予以确认。
本院二审另查明：2013年6月26日，芜湖宝能公司（甲方）与房屋销售公司合肥分公司（乙方）所签订的《宝能集团房地产项目销售代理合同》第4.9条约定：“在委托项目销售过程中，甲方提前将关系客户名单和房号书面通知乙方现场销售管理人员，乙方应予以书面确认，并计入乙方销售金额，关系户在当期推售总房源套数的5%以内，乙方不收取此部分代理服务费。超过5%部分或甲方未经提前通知的，正常结佣。本款所称的关系户是指：甲方合作单位、政府关系户、内部员工及亲属等经书面认定为与甲方有关的单位和个人”。
本院认为，综合双方当事人的诉辩及举证、质证意见，归纳本案争议焦点是：原审判决芜湖宝能公司支付房屋销售公司合肥分公司补偿服务费449192.83元是否正确。
芜湖宝能公司上诉认为不应支付房屋销售公司合肥分公司补偿服务费449192.83元的主要理由是：房屋销售公司合肥分公司原审起诉时没有这项诉讼请求；房屋销售公司合肥分公司没有为安置房的销售提供任何服务；原审法院滥用自由裁量权。经查，2013年6月26日，芜湖宝能公司（甲方）与房屋销售公司合肥分公司（乙方）签订了《宝能集团房地产项目销售代理合同》。合同履行过程中，芜湖宝能公司与安徽省江北产业集中区管委会签订《协议》、《合作备忘录》，该《协议》、《合作备忘录》约定：“管委会提出总面积约60万平方米的商品房需求（最终面积以合作期间征迁户与宝能公司实际签订的购房协议约定的面积数进行核算为准），……给予上述面积均价按4600元/平方米计算……”。安徽省江北产业集中区管委会提出的商品房需求系用于拆迁户的安置。从本院二审另查明的事实看，安徽省江北产业集中区管委会应属芜湖宝能公司与房屋销售公司合肥分公司所约定的关系客户范畴，其提出的商品房需求超过当期推售总房源套数的5%以上，也属正常结佣范围。根据双方的约定，佣金是按照房屋销售金额的0.9-1.1%计算。本案中，安置房的销售套数为429套，销售金额为224596415元。因双方所签订的《宝能集团房地产项目销售代理合同》合意解除，房屋销售公司合肥分公司未完成安置房销售工作。房屋销售公司合肥分公司为证明其在安置房销售过程提供了一定的服务工作，在原审时提供了会议记录、与被安置人签订的商品房认购协议、合同确认书等证据予以证明。芜湖宝能公司二审虽主张房屋销售公司合肥分公司未就安置房的销售提供任何服务工作，但其并未提供相应证据予以佐证。原审考虑到房屋销售公司合肥分公司为安置房的销售提供了一定的服务，酌定芜湖宝能公司按安置房销售金额的0.2%给予房屋销售公司合肥分公司计提补偿服务费449192.83元，该计提的比例并未超过双方所约定的佣金计提比例，属于自由裁量范围。原审虽判给付的为补偿服务费，但就其性质本身，仍属佣金性质，原审并未超诉讼请求判决，所判补偿服务费金额并无不当。故芜湖宝能公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。芜湖宝能公司上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8038元，由芜湖市宝能地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 跃 芳
代理审判员 王 依 胜
代理审判员 李 周 洋
二〇一六年七月十一日
书 记 员 陈茜（代）
附相关条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。