四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广法刑终字第88号
原公诉机关四川省岳池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张双华，绰号“二妹崽儿”，女，1986年5月12日出生，汉族，初中肄业，农村居民，现家住岳池县。因涉嫌犯故意杀人罪，于2015年1月8日被岳池县公安局刑事拘留，同月21日被执行逮捕。现押于华蓥市看守所。
四川省岳池县人民法院审理四川省岳池县人民检察院指控原审被告人张双华犯故意杀人罪一案，于2015年5月14日作出（2015）岳池刑初字第102号刑事判决。原审被告人张双华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员刘龙芳、吴晓明出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张双华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年6月，被告人张双华与蒋某某结婚，婚后常因家庭琐事吵架，为此双方分居。2014年9月，双方因为孩子重新合好，被告人张双华在岳池县新场镇街上租房照顾两名儿子蒋某甲（2008年7月出生）和蒋某乙(2010年6月出生)，但因为生活费问题与丈夫蒋某某产生矛盾，在和蒋家人多次交涉无果后，被告人张双华扬言“要带着两个儿子一起死算了”。2015年1月7日12时许，被告人张双华带着两名年幼的儿子去至岳池县新场镇大石坝村2组（断桥初级中学附近）的一个堰塘边，不顾两个孩子的苦苦哀求，先将大儿子蒋某甲抱起扔进堰塘，后将小儿子蒋某乙也抱起扔进堰塘，然后被告人张双华自己也跳进堰塘，希望三人一起被淹死。后三人被附近钓鱼的群众救起。2015年1月7日18时许，被告人张双华在岳池县新场镇育才路其租住的房屋楼下被岳池县公安局民警抓获。经重庆市精神卫生中心鉴定，被告人张双华无精神病，案发时具有完全刑事责任能力。案发后，被害人蒋某甲、蒋某乙的亲属出具了谅解书，对被告人张双华的行为表示谅解。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、物证、书证
(1)、受案登记表，证实2015年1月7日，报案人蒋某丁于2015年1月7日16时报案至岳池县公安局，称张双华与丈夫蒋某某在电话中吵架后，带着自己的小孩蒋某甲、蒋某乙走到新场镇断桥初中附近一堰塘边，先将两个小孩丢下堰塘，然后自己跳下去，被在堰塘边的王某某救上岸。
(2)、立案决定书，证实2015年1月7日，岳池县公安局对张双华涉嫌故意杀人案立案侦查。
(3)、拘留证、拘留通知书及延长拘留期限通知书、逮捕证、逮捕通知书及批准逮捕决定书、提请批准逮捕意见书，证实案件程序符合法律规定。
(4)、户籍证明，证实被告人张双华出生于1986年5月12日，作案时已达完全刑事责任年龄；被害人蒋某甲出生于2008年7月，被害人蒋某乙出生于2010年6月，均系不满十周岁的未成年人。
(5)、到案经过，证实被告人张双华于2015年1月7日在新场镇育才路张双华租住的房屋楼下被岳池县公安局民警抓获归案。
(6)、申请书及谅解书，证实被告人张双华的丈夫蒋某某申请岳池县公安局对被告人张双华作精神病鉴定，同时蒋某某一家人对被告人张双华的行为表示谅解。
2、视听资料、说明书及光盘，证实岳池县公安局于2015年1月7日讯问被告人张双华的同步录音录像；随案移送光盘一张；
3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
(1)、现场勘验笔录、现场图及拍照，证实岳池县公安局民警于2015年1月12日对被告人张双华涉嫌故意杀人案的现场（岳池县新场镇大石坝村邓桂林承包的鱼塘）进行了勘查，制作现场图2张，现场拍照7张。
(2)、现场指认笔录及拍照，证实2015年1月11日17时，被告人张双华对作案现场进行指认及照片。
(3)、辨认笔录、照片及对应的资料，证实证人王某某从12张照片中辨认出将两小孩扔进堰塘的人就是被告人张双华。
4、鉴定意见、鉴定聘请书及鉴定意见通知书，证实经重庆市精神卫生中心鉴定结论为，(l)被鉴定人张双华诊断，无精神病。(2)被鉴定人张双华案发时具有完全刑事责任能力。附鉴定人聂某某、余某某鉴定资格证书复印件。
2015年1月30日，岳池县公安局聘请重庆市精神卫生中心对被告人张双华是否患有精神障碍及其有无刑事责任能力进行鉴定。2015年2月15日、3月2日，岳池县公安局鉴定意见告知张双华、蒋某某、张某某。
5、证人证言
(1)、王某某的证言，证实2015年1月8日12时许，我在岳池县断桥初中后面一个堰塘耍，看到一个20多岁的女子带着两个小男孩走过来。女子一边走一边对两个小男孩说话，隔得比较远我没听清楚。堰塘旁边有一个小房子，她们从小房子沿着堰塘走，大的那个小孩走了几步路不走了，她把大的小孩拖着走，小的那个小孩一直在哭，女子一直在骂人，我估计是在骂她丈夫。走到崖坎边，女子又骂了一句，把大的小孩抱起来用力扔下堰塘，我这时候离她约有20米远，我喊了一声“你干什么”，女子抱起小的那个小孩也扔进堰塘，我正准备骂这个女的，她自己也一下跳进堰塘里。两个小孩在堰塘里哭，喊的喊“妈妈”，喊的喊“哥哥”。大的小孩扔得比较远，水淹在胸口位置，小的小孩扔得近点，淹在腰部，女子跳水的位置可能淹在她腰部。我走过去看见小的那个离得比较近，跪在岸边伸手把小的拉了上来，大的那个我拉不到。大的小孩在水里手脚乱蹬，我喊他快伸手，喊了好几声小孩才伸手，我把小孩拉了上来。我知道女子跳水的位置淹不死大人，就劝那个女子快上来，女子不上来，我对两个小孩说“喊你妈妈上来”，我又劝她不要冲动，有什么事回家好好商量，过了一会儿女子才自己上了岸。我对她说了几句重话，说她不该带着小孩寻死。女子没有说话，两个小孩也冷得直抖，她带着两个小孩离开了。
我估计她是和丈夫在吵架，因为我看她走过来的时候一直在骂“不打钱回来”、“不想活了”之类的话，而且我估计她是有预谋的，走到半路上大的小孩不愿意往堰塘边走，她硬把那个小孩拉着走的。我当时把两个小孩拉了上来，女子在我的劝说下自己走上来的，他们自己回家去了，从外表上看没什么大事情。
(2)、蒋某某的证言，证实张双华是我隔了三代的表妹，我们在2006年结婚，婚后感情还好，2012年开始我们感情不好了。2014年国庆的样子，我听说她回新场来了，我怕她对两个娃儿不利，就跟着赶回了新场的家里。看在两个娃儿的面上，我又和她住在了一起。张双华对我说她在家里带两个娃尔，每个月要3000元生活费，我说哪来那么多，我一个月挣不到那么多钱。我还对她说：“我自己带小孩，你只要不伤害小孩，你可以随时离开”，她还是没走。我看到快过年了，家里也没钱用，所以上个月又到深圳打工去了，把家里的粮食直补款本本交给了她，心想上面还有几百元钱，留着她们用，还给我妈她们说，种的菜和粮食和猪肉等要给张双华和两个小孩平常生活。到了深圳不几天，也就是2014年12月25左右，张双华给我打电话叫我给她打钱回去，我说才去没有钱，过几天到元旦了可能发点钱，后几乎每天都打电话要钱，有几次打电话时我正在高空作业，为了安全，我没有接。心想她打电话就是要钱，所以我后来也没回电话。过了有两三天我的手机丢了，也记不到她的电话号码，就在元旦我给她寄了200元钱，地址是新场镇张家坝村3组张双华收，也不清楚她收到没有。前段时间听妈给我哥打电话说到，她给张双华说过我的电话丢了，她还骂了我妈。哪晓得2015年1月7日那天，她就真带起两个小孩跳了堰塘。到深圳我没了手机后就没有联系，张双华打了我哥电话的，这边一接电话，她就在电话里骂我哥，哥气到了把电话直接挂了，也没接她电话了。这次我回到广安后，听堂弟“国红娃儿，蒋某庚和表弟张某甲说他们在1月7日给我打了电话的，但因我电话丢了，没打通，也没通过其他人联系到我。我看她平常有了钱毛起用，没有计划的用。主要是给她自己买衣服，不在家里煮饭吃，到外面吃馆子，很浪费。张双华有时性格很急，不喜欢和我的亲戚朋友相处。没有精神病，有点偏急。与两个儿子感情还好，看起来是正常的。就在2014年12月我们通电话时她曾说过，我再不打钱给她，她就要买耗儿药把自己和两个娃儿一起毒死．没有说过要一起跳堰塘寻死。
(3)、蒋某丁的证言，证实2015年1月7日14时许，我在七星照月村钓鱼，付某给我大媳妇肖某打电话说张双华带着两个小孩跳水自杀，肖某给我说了，我就到新场来了。张双华带的两个小孩是她自己的儿子，我的孙子，蒋某甲6岁，蒋某乙4岁，在新场读书，平时张双华带着两个小孩在新场镇付某处租房子住。张双华和我小儿子蒋某某结婚好几年了，以前两人在深圳打工，后来蒋某某发现张双华在深圳和小混混一起耍，走得很近，两人吵了一架就分手了，但是没有办离婚手续。过了一年多没有联系，最近张双华回到新场的家中，我小儿子蒋某某也回来，两人又和好了，张双华就在新场镇育才路帮忙带小孩，蒋某某在十多天前外出打工赚钱去了。我估计是张双华和蒋某某又起了什么矛盾，张双华才带着小孩跳水寻死路的。张双华是我从小看着长大的，我们两家还有点亲戚关系，一直到现在也没看出她精神上有什么问题。她很少和我生活在一起，我看是正常的，就是性格暴躁，爱骂人。她不要我们见她儿子，我不是很清楚她是如何照顾的，但是没听说过有对小孩不好的行为。张双华的两个儿子她以前都没有照顾，一直是我大媳妇肖某在帮忙照顾，最近三四个月她才回来照顾小孩的。
(4)、付某的证言，证实2015年1月7日13时许，我从新场镇新三路家中到新场镇育才路的房子办事，走到二楼到三楼楼梯间看见地上有很多水，我觉得很奇怪。过了一会儿我从育才路的房子离开，走到街上听人说有人跳堰塘，我问是谁在跳堰塘，有人说就是我楼上的租客，我一想我家楼上有很多水，就跑回去，顺着水迹走到张双华租住的房间，打开门看见张双华在睡觉，两个小孩也在一旁，我问她“你怎么掉到堰塘去了”。张双华说“付老板，你不管，你忙你的”。我看她房间很凌乱，衣服裤子满地都是，就退了出来。然后我给张双华的嫂子肖某打电话告诉她张双华跳水的事情，又到派出所来报告。后来我又和我家属去劝张双华，叫她不要带再着孩子跳水，两个孩子才几岁大，受不了。张双华正在洗衣服，她说“公社墙上不是写着要保护妇女儿童的权利，我要去找领导”，我家属劝她有什么事和家里人多沟通，不要做过激的事。张双华说这次还不算，我下次还要做个大动作，比这次还要惨，我们又劝了她一会儿就走了，也没离开太远，怕出事。大约在三四天前，我在育才路的房子喂蜜蜂，看到张双华在一边生气，就叫她不要生气，有话好好说，张双华说“钱都不打过来，娃儿生病了买药的钱都没有，我叫她给她丈夫打电话，她说“给他打电话，接都不接”，她又说“一家人都欺负我，惹毛了我三个一起死”。她当时带着两个小孩的，我估计说的是带着小孩一起死。我当时觉得这是她说的气话，没往心里去，没想到今天她真的带着两个小孩跳了堰塘。后来两个小孩的婆婆爷爷来了，把他们带走了。我后来了解到，张双华和她丈夫有矛盾，她丈夫外出打工去了，可能没有给她钱。但是我以前看见张双华婆家的公公婆婆给她带了肉和菜的，也不是不管她和小孩的生活。说起她和她丈夫的矛盾，我听说以前在深圳打工的时候，她在外面鬼混被她丈夫发现了，两人闹僵了有一年多没有联系，最近她才回来的。她丈夫前段时间才出去打工，我从她嫂子肖某处了解到，张双华的丈夫在工地上打基桩，人要下到里面去，手机信号不好，所以接不了电话。她在我这里租房子有三四个月了，平常看很正常，每天接送小孩，照顾小孩，没看见过她虐待小孩。
(5)、张某甲的证言，证实2015年1月7日11时许，我在华蓥市工作单位办公室办公，这时候电话响了，我听声音是张双华，张双华说：“康娃儿，借5000元钱给我，过段时间还你。”我说：“我在华蓥，你找大舅舅拿钱。”张双华说还要说什么，这时候我办公室来人，我忙起来了就把电话挂了。过了一会儿忙过了，我给大舅舅蒋某丁打电话说了张双华要钱的事，叫他去新场看一下，意思是建议他一天给张双华几十元钱，他没有说去还是不去。11时50分左右，张双华又给我打电话，当时我正在忙接待，没有接电话。当天下午16时许，我给大舅舅蒋某丁打电话，问他今天中午我给他的建议考虑得怎么样，蒋某丁说“二妹子在新场惹了个祸事”，我还以为她在新场和别人打架之类的，没有细问。当天晚上19时许，我才知道蒋某丁说的“祸事”是张双华把自己的小孩扔进了水里．我和她一直来往比较少，我手机里没有存她的电话，不知道她是怎么知道我的电话。我们亲戚都知道她平时喜欢乱用钱，我不相信她，再加上当时我在华蓥，也不方便借钱给她，就拒绝了。事后我给大舅舅蒋某丁打电话说了她缺钱的事，还建议蒋某丁每天给几十元钱给她和小孩用，免得给多了她一下子用光。
(6)、张某乙的证言，证实被告人张双华这个人情绪很乱，脑子里想的东西很多，像是有点抑郁症．和他婆媳关系不是很好，前两个月被告人张双华离家出走到她家，她和姑姑把被告人张双华劝回新场。
(7)、张某丁的证言，证实从平时的交谈看出张双方很正常，思维和我们的不太一样，胆子较大，不怎么怕事。
(8)、贺某某的证言，证实被告人张双华平时很正常，但是有时会情绪激动，会骂人，显得不正常。
(9)、郑某的证言，证实被告人张双华小时候一切正常，但是结婚后脑壳有一点问题。
5、被害人蒋某甲的陈述，证实我记得是2015年1月12日四、五天前，中午放学出校门看到妈妈牵着弟弟在门边等我。妈妈接着我，拉着弟弟往我们住的新场街上走，她边走边打电话，也不晓得她是给哪个打的。妈妈说：“你爸爸不给钱我们用，还不接电话，走，我们走河里去”。妈妈拉着我和弟弟往我们租房子那里走，没有回家，来到了一个堰塘边，妈妈把我抱起丢进了堰塘里，接着又把在哭的弟弟抱起丢了下来，后来她也跳进了堰塘。这时候一个大人过来，把弟弟拉了上去，又把我也拉了上去，妈妈自己上到干地方去了。上来了后，妈妈把我们带回住的地方，给我们换了干衣服，我们在屋里耍，耍了一会儿，妈妈弄饭给我们吃了。“她打爸爸电话不接，很生气才丢的我们。我被丢进堰塘里，刚下去时睡起的，我爬着站了起来，水淹到了我肚子那里，衣服全打湿了，现在还咳嗽。妈妈跳得远些，她没有拉我们，是那个大人拉的。
6、被告人张双华的供述和辩解，证实我和老公蒋某某本是老表，他小名叫“伟娃儿”，我们于2006年6月份结婚，婚后感情一直不好，经常因为家务事吵架，分居过一年多，我是2014年9月的样子重新合好后才回来照顾两个儿子的。三个多月来，我用光了自己身上大约3000元钱，还在武胜三溪一个姓郑的老表那里借了1000元换我的牙齿，两个儿子的零花一天要几元钱，其他的当我们生活费用了，现在没钱了。我回来几个月没有上班，没有钱用，2015年1月7日上午我打电话给蒋某某要点钱，但是他电话都不接我的，我就只有打电话给他的老表张某甲（我喊“康娃儿”），我在电话里让康娃儿借点钱给我，他不借，他让我找蒋某丁也就是我的公公。我公公根本就不管，以前就找我公公要过钱，我公公根本就不给钱。我给张某甲打了电话后，又给“国娃儿”（我老公的堂兄蒋某庚）打电话，在电话里说我根本没有钱用，蒋某某又根本不给钱我，就想通过打电话让国娃儿给我老公说一下。我在电话里说：你们都不管我，我就去把两个娃儿丢到堰塘里淹死算了，那你们都不用管了。“国娃儿”在电话里也没怎么说，就听我说了几句后挂了。打了电话之后我就去学校接儿子。11点30分的样子先在新场镇幼儿园接了小儿子，然后我带着小儿子到了明德小学，等大儿子放学后我接到大儿子。我把他们都接到后，就把他们拉着一边朝堰塘走去，一边又给蒋某某打电话，还是打不通，越是生气，就对两个儿子说：“你爸不理我们，我们去堰塘淹死算了。到了堰塘边，我又给两个儿子说，你们的爸爸又不给钱，跳下去淹死了算了。大儿子和小儿子都懂得起我说话的意思，他们都不愿意往堰塘里跳，当时还对我说打电话喊爸爸拿钱。大儿子和小儿子当时感到很害怕，我在给我儿子说要跳堰塘淹死的时候，堰塘边有个钓鱼的，晓不得他听没听到我喊儿子去死，当时并没有过来关心我。我就喊两个儿子自己跳到堰塘里去，他们害怕，就哭了，不想跳下堰塘被淹死，我就先抱起我的大儿子把他丢到堰塘里，就是在堰塘边一个老坎的地方丢的，我又接着在该处把小儿子也抱起丢到堰塘里。他们被我丢进堰塘后，不知道是穿得厚还是有水草的原因，并没有马上沉下去，水淹到他们身高一半了，他们哭着朝岸边爬。紧跟着我就跳下去，跳得比丢他们的位置远些，我跳到堰塘里，哪晓得水也才淹到我的腰部。我跳了后，旁边钓鱼的王老师跑过来把我小儿子先拉上去了，他拉上去后，他就边劝我边去拉我的大儿子，拉到大儿子手往岸边拖。然后我听到我儿子们哭得很凶，我心里想，既然他不想死，我就帮着王老师朝岸边推了一把大儿子，王老师把他也抱上岸去了。
我心里就想将两个小孩带着一起去死，我不是说一下就算了，我是真的想和他们一起死，并且把他们带到堰塘边，扔进堰塘了的，我不知道有多深，当我跳下去的时候才晓得只淹得到我大腿部位，原来我不知道深浅。我没有想过，顺其自然，反正扔下去要么淹死要么淹不死，生死由命。
原判认为，被告人张双华故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。被告人张双华已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张双华到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张双华取得了被害人父亲的谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决，被告人张双华犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。
判后，原审被告人张双华不服，上诉称，原判量刑过重请求二审从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原判正确，建议维持。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张双华与丈夫因家庭琐事发生矛盾，为表示不满，将两名幼子丢进堰塘，随后自己也跳进堰塘，欲与幼子一同淹死。其行为侵犯了两名幼子的生命权，构成故意杀人罪，应依法惩处。上诉人张双华已经着手实施犯罪，由于被路人及时搭救没有实现淹死幼子的目的，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人张双华被动到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。其行为取得了被害人法定监护人的谅解，可以酌定从轻处罚。关于上诉人张双华认为原判量刑过重的意见。经查，上诉人张双华犯故意杀人罪，依法应处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，原判鉴于其具有犯罪未遂、坦白、取得谅解等法定、酌定情节，减轻判处有期徒刑三年，符合法律规定。上诉人张双华的上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈爱华
审 判 员 万 军
代理审判员 王海波
二〇一五年九月八日
书 记 员 谭 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。