广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0904刑初401号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人吕广胜，男，1962年11月14日出生，汉族，小学文化，广东省茂名市电白区人，农民，住电白区。2017年12月6日涉嫌犯生产伪劣产品罪被刑事拘留，2018年1月12日涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人倪炳逢，广东海日律师事务所律师。
辩护人练波，广东海日律师事务所律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检公刑诉〔2018〕300号起诉书指控被告人吕广胜犯非法经营罪，于2018年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员蔡泽昌出庭支持公诉，被告人吕广胜及辩护人倪炳逢到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，自2010年起至2013年9月10日止，被告人吕广胜在未经有关部门许可的情况下，在茂名市电白区黄岭镇山蕉窝村其旧屋处私自开设烟草加工窝点，聘请谢某、李某3、李某1、李某2等人进行生产加工复烤烟叶或烟丝，并使用被注销的原开平罗奇生烟丝厂的注册商标“精装向阳”以及江门杜阮烟丝厂的注册商标“香醇”、“金醇”、“金某”进行包装销售。2013年9月10日，茂名市公安局和茂名市烟草专卖局联合执法行动，在茂名市电白区黄岭镇蕉窝村吕广胜旧屋当场抓获谢某、李某3、李某1、李某2等人，并当场缴获烟叶14322.5公斤、烟丝3762公斤。经鉴定，被缴获的烟叶、烟丝总价值人民币718740元。
就上述指控，公诉机关向法庭提供书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验辨认笔录等证据，指控被告人吕广胜未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一)项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吕广胜对指控的事实无异议，表示认罪，请求从轻处罚。
辩护人倪炳逢、练波认为，1.查获被告人吕广胜的烟叶、烟丝经鉴定属劣质产品，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。2.吕广胜生产的烟叶、烟丝尚未销售出去，属犯罪未遂，应减轻处罚。3.吕广胜是初犯、偶犯，认罪态度较好，应从轻处罚。
经审理查明，2010年开始，被告人吕广胜在未取得烟草专卖生产企业许可证及未经工商行政管理部门登记的情况下，在茂名市电白区黄岭镇蕉窝村其旧屋私自开设烟草加工窝点，聘请谢某、李某3、李某1、李某2等人生产加工复烤烟叶或烟丝，利用已停业关闭并被注销烟草专卖生产企业许可证的开平市罗奇生烟丝厂和不存在的“江门杜阮烟丝厂”的名义，以“精装向阳”、“香醇”、“金醇”、“金某”标识进行包装销售。
2013年9月10日，茂名市公安局经济犯罪侦查支队一大队会同茂名市烟草专卖局、茂名市电白区烟草专卖局对被告人吕广胜的烟草加工窝点进行查处，当场抓获谢某、李某3、李某1、李某2等人，缴获烟叶14322.5公斤、烟丝3762公斤、烟草加工机械半机械单刀型切丝机1台、多奇牌封口包装机1台。
2013年9月27日，广东省质量监督烟草检验站对扣押的烟叶进行检验，样品为陈烟、初烤烟，等级为B2K占12.1%，B3K占23.2%、CX2K占33.0%、不列级占31.7%。不列级的样品已霉变，无使用价值。9月29日，对扣押的烟丝进行检验，样品为烤烟烟丝，有异味，无使用价值。
2013年9月29日，茂名市物价局价格认证中心在委托单位未提供标的物详细检验报告的情况下对缴获的烟叶、烟丝进行价格认定，1432公斤复烤烟叶价值515592元，3762公斤烟丝价值203148元，市场总价值人民币718740元。
另查明，经广东省烟草专卖局定价，2015年4月14日，茂名市烟草专卖局将扣押的14322.5公斤劣质烟叶以每公斤3.383元的价格以48453.02元变卖给信宜市烟丝厂。
2016年1月15日，茂名市电白区烟草专卖局对扣押无使用价值的3762公斤烟丝作销毁处理。
上述事实，被告人吕广胜在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人吕广胜户籍资料、受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押清单、广东省电白县烟草专卖局《先行登记保存证据通知书》、《电白“9.10”案件情况汇报》、茂名市公安局经济犯罪侦查支队《物品委托处理函》、茂名市电白区财政局《关于茂名市电白区烟草专卖局违法物品销毁申请报告的复函》、茂名市电白区烟草专卖局《销毁烟丝记录表》、茂名市公安局经济犯罪侦查支队《物品委托拍卖函》、茂名市电白区烟草专卖局《关于对“9.10”案件烟叶处理的请示》、广东烟草茂名市有限责任公司《关于对罚没烟叶定价的申请》、《关于对电白区“9.10”案件烟叶定价报告》、《2015年广东省烟草专卖局（公司）涉案烟叶价格通知单》、《烟叶调拨协议》、广东省江门市烟草专卖局《关于协助调查涉案烟丝相关情况的复函》、《关于协助核查涉烟案件相关情况的复函》、证人谢某、李某1、李某2、李某3证言及辨认笔录、证人吕某证言、被告人吕广胜供述及辨认笔录、广东省质量监督烟草检验站《检验报告》、茂名市物价局价格认证中心《关于烟叶的价格鉴定意见书》、现场勘查笔录、现场图、现场照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吕广胜在未取得烟草专卖生产企业许可的情况下，利用烟叶非法生产加工劣质烟丝用于销售，侵犯国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应予刑罚。
被告人吕广胜生产、销售伪劣烟草专卖品，案中未能查清销售金额的非法经营数额，尚未销售部分货值金额人民币718740元，达到十五万元以上，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。被告人吕广胜的犯罪金额是718740元，属销售金额五十万元以上不满二百万元的量刑档次，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。查获其所生产的伪劣烟草专卖品尚未销售，属于犯罪未遂，比照既遂减轻处罚。公诉机关指控被告人吕广生的行为构成非法经营罪，指控的罪名定性不准确，不予支持。此节辩护人倪炳逢、练波的辩护意见有理，予以采纳。
被告人吕广胜是初犯，到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚。
根据被告人吕广胜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吕广胜犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2022年12月5日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内交付完毕）。
二、扣押的烟草加工机械半机械单刀型切丝机1台、多奇牌封口包装机1台（均没有随案移交）予以没收，由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑树成
审 判 员 许 车
人民陪审员 赖 就
二〇一八年八月二十日
法官 助理 谢思燕
书 记 员 王俊霖
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。