江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终526号
上诉人（原审被告、反诉原告）汤茂军。
委托代理人李冬明，江苏灌江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）孙华东。
委托代理人韩启荣，江苏海西律师事务所律师。
原审被告浙江龙厦建设集团有限公司。
负责人陈兴龙，该公司董事长。
上诉人汤茂军因与被上诉人孙华东、原审被告浙江龙厦建设集团有限公司（以下简称龙厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人汤茂军的委托代理人李冬明，被上诉人孙华东及其委托代理人韩启荣到庭参加诉讼。原审被告龙厦公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
孙华东一审诉称：2014年7月20日，汤茂军以龙厦公司名义与孙华东签订《脚手架承包合同》，约定：龙厦公司将其承建的灌南县丽景天城6、8、11好楼脚手架搭设以及内排架材料供应发包给孙华东；承包方式包工包料；施工工期内支撑120天，从2014年7月1日搭建；外架170天，从2014年7月15日搭建；合同工期内工程款按建筑总面积39元／㎡结算；如延期，龙厦公司还应当按照总面积0.2元／㎡／天结算给付延期工程款；龙厦公司保证在外架拆除完付清全部工程款，如果不能按时付款，每天交付孙华东2%的违约金。孙华东按照合同约定施工，并按汤茂军、龙厦公司要求在2015年6月23日前拆除全部脚手架。2015年7月11日双方结算工程款，汤茂军、龙厦公司确认应付工程款858463元。扣除汤茂军、龙厦公司已付款，汤茂军、龙厦公司至今尚欠孙华东538463元。为维护自身合法权益，请求判令汤茂军、龙厦公司给付孙华东工程款538463元及违约金（从2015年6月24日起按照同期同类银行贷款利率的4倍计算至付清时止），承担本案诉讼费。
汤茂军一审答辩称：龙厦公司、孙华东之间签订的脚手架承包合同是事实，但脚手架的费用计算过高，计算标准有误，我方未付工程款是孙华东违反合同约定在先。我方不承担违约责任，并提起反诉，要求孙华东赔偿损失300000元及违约金100000元。
孙华东针对汤茂军的反诉答辩称：汤茂军的反诉主体不适格，其无权提起反诉。
龙厦公司一审未作答辩。
原审法院经审理查明：汤茂军挂靠在龙厦公司。于2014年3月23日代表龙厦公司与灌南江城房地产开发有限公司签订丽景天城一期建设工程施工合同，承建丽景天城商住小区6﹟、8﹟、11﹟楼土建安装工程，合同签订后，2014年7月20日，汤茂军以龙厦公司名义与孙华东签订《脚手架承包合同》，约定：龙厦公司将其承建的灌南县丽景天城6、8、11号楼脚手架搭设以及内排架材料供应发包给孙华东；承包方式包工包料；施工工期内支撑120天，从2014年7月1日搭建；外架170天，从2014年7月15日搭建；合同工期内工程款按建筑总面积39元／㎡结算；如延期，龙厦公司还应当按照总面积0.2元／㎡／天结算给付延期工程款；龙厦公司保证在外架拆除完付清全部工程款，如果不能按时付款，每天交付原告2%的违约金。协议签订后，孙华东按照合同约定即进行施工，施工结束后，按龙厦公司要求在2015年6月23日前拆除全部脚手架。于2015年7月11日由汤茂军及聘用的现场负责人方嘉强共同签字确认丽景天城的脚手架租金费用共计858463元。2015年7月20日，汤茂军书写承诺：本人汤茂军挂靠浙江的建筑公司全额垫资承建灌南县丽景天城6﹟、8﹟、11﹟楼，本人是该项目的项目经理及实际施工人，方嘉强是本人聘用的现场负责人。2014年7月20日，本人以丽景天城项目部名义与孙华东签订的《脚手架承包合同》，对该合同中项目部的承包金及违约责任等，无论项目部有无付款给孙华东，本人自愿对项目部的应付承包金及违约金承担连带责任，直至孙华东的债权实现时止。承诺人：汤茂军。承诺时间：2015年7月20日。经双方确认，汤茂军一共给付孙华东租金320000元，尚欠538463元没有给付。
原审法院认为：汤茂军挂靠在龙厦公司。2014年3月23日，汤茂军以龙厦公司名义与灌南江城房地产开发有限公司签订丽景天城一期建设工程施工合同，承建丽景天城商住小区6﹟、8﹟、11﹟楼土建安装工程，合同签订后，于2014年7月20日，以丽景天城项目部名义与孙华东签订一份脚手架承包合同，将丽景天城的6﹟、8﹟、11﹟楼搭建脚手架所需钢管、挂件、等材料以包工包料方式承包给孙华东的。工程结束后，双方经结算，共计租金858463元。已给付320000元，尚欠538463元。长期拖欠不给，侵犯了孙华东的合法权益，故对孙华东要求汤茂军给付租金的诉讼请求，原审法院予以支持，汤茂军挂靠在龙厦公司，因此，龙厦公司应当负连带给付责任。故对孙华东要求龙厦公司给付工程款的诉讼请求，原审法院亦予以支持。关于孙华东主张的违约金，因合同约定为不能付清欠款的每天交2%的违约金，直至付清为止。该约定明显过高。孙华东自动调整为按照银行同期同类贷款利率4倍计算至还清欠款之日止，原审法院予以支持。
关于汤茂军提起反诉，认为孙华东违反合同约定在工程施工期间，因孙华东安全防护不到位影响工程进度造成损失而要求赔偿损失300000元及承担违约金100000元。因反诉人未提供证据证明孙华东的行为给其造成损失的依据，其证据不足，故原审法院对此请求不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、龙厦公司、汤茂军连带给付孙华东租金538463元及违约金（从2015年6月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至付清为止）；二、驳回汤茂军要求孙华东赔偿损失和承担违约金的诉讼请求。一审案件受理费9184元，反诉费7200元，合计16384元，减半收取8192元，由龙厦公司、汤茂军负担。
上诉人汤茂军对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、原审法院对被上诉人存在的重大违约行为未作明确认定。上诉人虽与被上诉人签订《脚手架承包合同》，但是合同履行过程中，被上诉人未按约定履行，其安装的脚手架不符合安全标准（有监理部门及安全部门有关通知及处罚决定可以证明）、被上诉人阻碍施工等原因，造成上诉人多次停工，造成巨大损失；施工结束后，被上诉人也未按上诉人要求及时拆除脚手架，延期拆除造成上诉人无法进一步施工（有被上诉人签写的实际拆除时间可以证明），原审法院对此未予认定。2、上诉人与被上诉人已经明确约定了违约条款及违约金、损失。双方在合同中已经明确约定了违约条款，被上诉人在施工过程中确实存在违约行为，为了防止违约行为造成上诉人的损失难以计算，双方明确了损失为10万元；但被上诉人的多次违约行为及其他行为造成的损失已经远超以上数字。3、上诉人多次申请对该损失进行鉴定，但原审法院未予理涉，并认定上诉人未提供证据证明损失，驳回上诉人的诉讼请求。4、被上诉人违约在先，上诉人拒付余款，属于行使抗辩权，不是违约行为，不应当拒付被上诉人违约金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失30万元及违约金10万元，驳回被上诉人违约金的诉讼请求。
被上诉人孙华东答辩称：1、原审判决认定事实正确，证据确实充分，判决公正，应当予以维持。首先上诉人共欠被上诉人脚手架租金858463元，有双方的结账单为证，扣除上诉人已付的32万元，上诉人尚欠我方工程款538463元；其次，上诉人所称的我方阻止其施工、违约等情况不存在，上诉人所称的损失不存在，没有相应的证据证实，原审法院判决驳回其反诉请求是正确的；再次，上诉人拖欠租金就应当按照合同约定从逾期之日承担违约金，原判决关于违约金的计算是正确的。2、上诉人的上诉理由及请求不成立，请求予以驳回，上诉人称我方延期拆除脚手架的事实不成立，上诉人违约未付款而不是我方违约造成其损失；另上诉人所称的有权拒绝付款没有事实和法律依据。综上，原审判决正确，请求维持原判，上诉理由不成立，请求驳回。
原审被告龙厦公司未到庭，也未提交书面答辩状。
本院经审理查明：原审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：被上诉人孙华东是否存在违约行为，如果存在违约行为给上诉人汤茂军造成的损失应当如何认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，上诉人汤茂军挂靠于原审被告龙厦公司，于2014年3月23日代表龙厦公司与灌南江城房地产开发有限公司签订《丽景天城一期建筑工程承包补充协议书》，承建丽景天城商住小区6﹟、8﹟、11﹟楼土建安装工程，又于2014年7月20日代表龙厦公司与孙华东签订《脚手架承包合同》，将其承建的灌南县丽景天城6、8、11号楼脚手架搭设以及内排架材料供应分包给孙华东施工，因汤茂军无相关的建筑施工资质，其与灌南江城房地产开发有限公司及孙华东签订的《丽景天城一期建筑工程承包补充协议书》、《脚手架承包合同》均系无效合同，但合同签订后，汤茂军于2015年7月11日出具丽晶天成脚手架结算单，经结算汤茂军应付脚手架工程款858463元，应当视为汤茂军对应付孙华东脚手架工程款的确认。现汤茂军上诉认为该结算单记载的仅是其应付孙华东的脚手架工程款，未对因孙华东违约行为给汤茂军造成损失及违约金予以扣减，并认为双方对于损失还将再次进行结算，但孙华东不予认可，对此本院认为，汤茂军未能举证证明孙华东存在超期拆除及其他违约行为，即使存在超期拆除及其他违约行为也发生在双方结算之前，应当在结算时一并予以扣减，但汤茂军出具的结算单中分别记载了超期费用和期内费用，并将两部分费用相加作为汤茂军应付孙华东脚手架工程款的总额，应当视为汤茂军对超期费用的认可。故本院对汤茂军主张其出具的结算单及承诺书仅是其应付孙华东的工程款，孙华东还应当支付其损失及违约金的上诉理由不予支持。
综上，上诉人汤茂军的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16384元，由上诉人汤茂军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。