重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01740号
上诉人（原审被告）：重庆市鸿剑汽车配件有限公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村草房湾社。
法定代表人：李里，总经理。
委托代理人：李莉，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐彪，职业不详。
委托代理人：彭新，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：俞明，重庆志同律师事务所律师。
上诉人重庆市鸿剑汽车配件有限公司（以下简称“鸿剑公司”）与被上诉人唐彪工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年2月28日作出（2013）沙法民初字第00760号民事判决，鸿剑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人鸿剑公司的委托代理人李莉，被上诉人唐彪及其委托代理人俞明出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年2月23日，唐彪与鸿剑公司建立劳动关系。2011年2月24日，唐彪因工受伤。2012年10月19日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字（2011）587号认定工伤决定书，认定唐彪所受伤为工伤。2012年12月5日，重庆市沙坪坝区劳动鉴定委员会作出沙劳鉴字（2012）1059号鉴定结论通知书，认定唐彪所受伤为伤残九级，无护理依赖。2012年12月25日，唐彪向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除唐彪与鸿剑公司之间的劳动关系，由鸿剑公司支付唐彪各项工伤保险待遇72280.40元。该委超过五日未作出受理决定。唐彪遂向法院提起诉讼，要求判令：解除唐彪与鸿剑公司之间的劳动关系，由鸿剑公司支付唐彪各项工伤保险待遇72280.40元。一审庭审中，唐彪变更诉讼请求，要求唐彪的月平均工资按照3336.80元／月的标准计算，由此停工留薪期待遇变更为10010.40元，一次性伤残补助金变更为30031.20元，其他项目不变，要求鸿剑公司支付各项工伤保险待遇合计86070.80元。鸿剑公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法予以缺席审理。
一审原告唐彪诉称：2011年2月22日，唐彪到鸿剑公司上班，从事铣床加工工作。双方未签订书面劳动合同，鸿剑公司也没有给唐彪办理工伤保险。2011年2月24日，唐彪因工受伤。2012年3月20日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2011）沙法民初字第10505号民事判决，确认唐彪与鸿剑公司从2011年2月23日起存在劳动关系。2012年7月27日，重庆市第一中级人民法院作出（2012）渝一中法民终字第02255号民事判决，维持了一审判决。2012年10月19日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定唐彪所受伤为工伤。2012年12月5日，重庆市沙坪坝区劳动鉴定委员会作出鉴定结论通知书，认定唐彪的伤残等级为九级，无护理依赖。2012年12月25日，唐彪向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除唐彪与鸿剑公司之间的劳动关系，由鸿剑公司支付唐彪各项工伤保险待遇72280.40元。该委超过五日未作出受理决定。唐彪遂向法院提起诉讼，请求法院判令解除唐彪与鸿剑公司之间的劳动关系，由鸿剑公司支付唐彪各项工伤保险待遇72280.40元。
一审被告鸿剑公司在一审中未作答辩。
一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，鸿剑公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。鸿剑公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应当承担相应不利后果。对于唐彪的受伤情况、认定工伤、伤残等级、是否购买工伤保险等事实，由于鸿剑公司未到庭、未举示证据进行证明或反驳，一审法院采信唐彪的证据和主张，并予以确认。
唐彪作为鸿剑公司的员工，鸿剑公司未举示证据为唐彪办理工伤保险、缴纳工伤保险费。现唐彪发生工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定应当由鸿剑公司支付唐彪相应的工伤保险赔偿。现唐彪起诉要求判决解除双方之间的劳动关系并由鸿剑公司支付相应的工伤保险待遇，一审法院予以支持。针对唐彪的诉讼请求，一审法院评述如下：
一、关于唐彪主张的医疗费问题
根据《工伤保险条例》第三十条、第六十二条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。但是由于鸿剑公司未举示证据证明其为唐彪办理工伤保险，故唐彪因为治疗工伤产生的合理医疗费，依法应当由鸿剑公司承担。在唐彪受工伤后，鸿剑公司已经为唐彪支付了住院期间的医疗费。唐彪出院后，继续在原治疗医院进行后续治疗，并产生了医疗费。对此唐彪举示了加盖有治疗医院收费专用章的发票进行证明，一审法院予以认可，并确认鸿剑公司应支付唐彪医疗费278元。
二、关于唐彪主张的停工留薪待遇问题
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。唐彪受伤后住院和停工休息属实。关于唐彪受伤前12个月的本人工资，唐彪主张按照3336.80元／月计算。虽然劳动者的工资发放记录，系由用人单位制作和保存。工资问题，应当由鸿剑公司举证。现鸿剑公司未完成举证责任，应当承担不利后果。但唐彪主张的月工资，明显高于唐彪受伤前上一年度重庆市的社平工资2943.83元／月的标准。因唐彪于2011年受伤，工种为铣工，根据重庆市人力资源和社会保障局发布的2010年重庆市主城区人力资源市场工资指导价位参考可知，该工种的月工资市场指导价位为：高价位2300元／月，中价位1900元／月，低价位1350元／月。结合上述市场指导价位以及唐彪受伤上一年度重庆市的社平工资，一审法院确定唐彪受伤前12个月的平均工资按2943.83元／月计算。根据唐彪的伤情诊断情况，结合重庆市工伤职工停工留薪期分类目录可知，唐彪应享受的停工留薪期为3个月。因之，鸿剑公司应支付唐彪停工留薪期工资8831.49元（2943.83元／月×3个月）。
三、关于唐彪主张的一次性伤残补助金问题
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。由于鸿剑公司未为唐彪办理工伤保险，此费用应由鸿剑公司承担。关于唐彪受伤前的本人工资问题，一审法院前述已认定唐彪受伤前12个月的平均工资为2943.83元／月，符合《工伤保险条例》第六十四条的规定。因之，唐彪应享受的一次性伤残补助金26494.47元（2943.83元／月×9个月）。
四、关于唐彪主张的住院伙食补助费问题
重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。由于鸿剑公司未为唐彪办理工伤保险，由此产生的费用，应由鸿剑公司承担。唐彪共住院15天，因之，鸿剑公司应支付唐彪住院伙食补助费120元（8元／天×15天）。
五、关于唐彪主张的住院护理费问题
由于唐彪的住院时间为15天，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，故鸿剑公司应当支付唐彪住院护理费750元（50元／天×15天）。
六、关于唐彪主张的劳动能力鉴定费问题
《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：…（九）劳动能力鉴定费。但由于鸿剑公司未为唐彪办理工伤保险，由此产生的费用，应由鸿剑公司承担。根据唐彪举示的鉴定费票据，故一审法院认定鸿剑公司应支付唐彪劳动能力鉴定费492.80元。
七、关于唐彪主张的交通费问题
《工伤保险条例》第三十条第四款规定，…工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。鸿剑公司未为唐彪办理工伤保险，唐彪因为治疗工伤产生的合理交通费，应当由鸿剑公司承担。虽然唐彪并未对此举示相应的票据证明交通费的具体金额，但鉴于该费用系必然发生的合理费用，一审法院酌情予以主张100元。
八、关于唐彪主张的一次性工伤医疗补助金问题
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，计发标准为，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发。因鸿剑公司未为唐彪办理工伤保险，唐彪应享受的一次性工伤医疗补助金，应当由鸿剑公司承担。因此，唐彪有权按照2012年度重庆市职工月平均工资标准享受一次性伤残就业补助金。又因2012年度的重庆市社平工资尚未公布，一审法院参照2011年度的重庆市社平工资的标准进行计算。故鸿剑公司应支付唐彪一次性工伤医疗补助金13347.33元（40042元／年÷12个月×4个月）。鉴于唐彪只主张13347.20元，一审法院予以支持，确认鸿剑公司应支付唐彪一次性工伤医疗补助金13347.20元。
九、关于唐彪主张的一次性伤残就业补助金问题
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准为，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。因此，唐彪有权按照2012年度重庆市职工月平均工资标准享受一次性伤残就业补助金。又因2012年度的重庆市社平工资尚未公布，一审法院参照2011年度的重庆市社平工资的标准进行计算。故鸿剑公司应支付唐彪一次性伤残就业补助金30031.50元（40042元／年÷12个月×9个月）。鉴于唐彪只主张30031.20元，一审法院予以支持，确认鸿剑公司应支付唐彪一次性伤残就业补助金30031.20元。
综上，鸿剑公司应支付唐彪医疗费278元，停工留薪期工资8831.49元，一次性伤残补助金26494.47元，住院伙食补助费120元，住院护理费750元，鉴定费492.80元，交通费100元，一次性工伤医疗补助金13347.20元，一次性伤残就业补助金30031.20元，以上合计80445.16元。
据此，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日立即解除原告唐彪与被告重庆市鸿剑汽车配件有限公司的劳动关系。二、限被告重庆市鸿剑汽车配件有限公司于本判决发生法律效力后立即给付原告唐彪各项工伤保险待遇共计80445.16元。三、驳回原告唐彪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鸿剑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第00760号民事判决，依法改判或者发回重审。诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一审法院认定事实错误。一、原审法院未依法向上诉人送达诉讼文书，损害了上诉人的权益，应当撤销原判，发回重审。二、原审法院认定事实不清，主要是认定被上诉人的工伤保险待遇计算标准错误，应当撤销原判，依法改判。1、被上诉人并非在上诉人处受伤，不存在工伤，不应当由上诉人向被上诉人支付工伤的任何费用。2、原审法院认定被上诉人的工伤保险待遇计算的本人工资为2943.83元／月错误，被上诉人实际的工资为1000元／月的底薪加计件，应当按照1000元／月计算被上诉人的本人工资。另外，双方的劳动关系的解除时间为2011年，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准不应当按照2011年的社平工资标准计算，而应当按照2010年社平工资标准计算。3、上诉人为被上诉人支付的住院期间的护理费675元及上诉人为被上诉人垫付的医疗费之外的费用2000元应当在本案中进行抵扣。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人唐彪答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
二审审理中，鸿剑公司提出在唐彪住院期间的护理费实际发生675元，并已经由鸿剑公司垫付，要求在工伤保险待遇中按实际发生的护理费进行主张并进行抵扣；唐彪认可住院期间的护工系鸿剑公司所指派，自己并未实际支付护理费，同意并认可护理费为675元按实际产生的费用进行抵扣，并表示在本案中不再要求鸿剑公司支付护理费。
鸿剑公司还提出在工伤发生后，鸿剑公司向唐彪支付了工伤的相关费用2000元，并要求在本案中进行抵扣。唐彪认可收到了鸿剑公司支付的2000元工伤赔款，并同意在本案中进行抵扣。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、关于鸿剑公司提出的唐彪增加的诉讼请求部分未经过仲裁前置程序的问题。
唐彪增加的诉讼请求仅是诉讼金额的增加，并非诉讼请求诉讼事项的增加，其增加的部分金额与本案工伤保险待遇纠纷具有不可分性，应当一并进行审理。
二、关于解除劳动合同的时间点的问题。
在唐彪与鸿剑公司建立劳动关系后，双方均未提出过解除劳动关系，现唐彪以向法院提起诉讼的方式要求解除劳动合同，一审法院认定鸿剑公司与唐彪之间的劳动关系由法院判决解除并无不当。故，鸿剑公司与唐彪之间的劳动关系应在本判决生效之日起解除。
三、关于的唐彪的本人工资问题。
审理中，鸿剑公司认为唐彪的本人工资应当按照其公司内部的铣工中岗位，其他工人的工资为1000元／月进行计算，但并未提交任何证据予以证明。鸿剑公司主张的按1000元／月来计算唐彪的本人工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院结合市场指导价位以及唐彪受伤上一年度重庆市的社平工资来确定唐彪受伤前12个月的平均工资并无不当。在二审审理中，唐彪认为应当按照2943.83元／月计算其本人工资，本院予以确认。
四、在二审审理中，鸿剑公司提出在唐彪住院期间的护理费实际为675元，并已经由鸿剑公司垫付，要求在工伤保险待遇中按实际发生的护理费675元进行抵扣；并要求在本案中抵扣已经支付给唐彪的2000元费用。唐彪表示同意在本案的工伤费用中抵扣2000元，并表示认可675元的护理费由鸿剑公司实际支付，不再要求鸿剑公司支付护理费。由于双方在二审中对以上两笔费用抵扣均无异议，本院依法予以确认。故，鸿剑公司应当支付给唐彪的工伤保险待遇为77770.16元（80445.16元-2000元-675元）。
综上，由于二审审理中，双方当事人均认可在工伤保险待遇中抵扣2000元，并且唐彪表示不再要求鸿剑公司支付护理费，出现了新事实，影响了相关费用的计算，本院依法对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第00760号民事判决第一项；
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第00760号民事判决第二项、第三项；
三、限重庆市鸿剑汽车配件有限公司于本判决发生法律效力后立即支付唐彪各项工伤保险待遇共计77770.16元。
四、驳回唐彪的其他诉讼请求。
如重庆市鸿剑汽车配件有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
二审案件受理费10元，由重庆市鸿剑汽车配件有限公司
负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年七月十八日
书 记 员 陈嬿西