山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终879号
上诉人（原审被告）：长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司，住所地长治市郊区大辛庄镇西旺村对面。
法定代表人：程小龙，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：山西中联钢融资再担保集团股份有限公司，住所地太原市解放路103号。
法定代表人：李德志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨舒凯，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：鞠岩，男，该公司职员。
原审被告：山西天时装饰涂料有限公司，住所地长治市郊区大辛庄镇西旺村。
法定代表人：刘爱虎，该公司经理。
原审被告：程亮，男，1981年6月30日出生，汉族，住长治市。
上诉人长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司（以下简称雄风公司）因与被上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司（以下简称中联钢公司）及原审被告山西天时装饰涂料有限公司、程亮担保合同纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院（2015）郊民初字第0975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
雄丰公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、上诉人只应归还被上诉人744241.94元，对于原告的其他诉讼请求应驳回。3、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决未查明本案的基本事实，相关约定也不符合法律规定。本案是由中联钢公司违约而造成的，且给上诉人雄丰公司造成巨大经济损失，应由中联钢公司承担相关违约及赔偿责任。本案中上诉人雄丰公司在贷款时按约定交中联钢公司18万元的担保费（在合同履行过程中上诉人已全额交纳）。同时上诉人雄丰公司以自己拥有的设备等已向中联钢公司提供了反担保，价值远远大于借款数额。本合同中其他约定事项即上诉人雄丰公司向中联钢公司再交付保证金60万元并承担违约责任的规定不符合相关法律规定。这是变相双重对上诉人加重负担，不符合合同法公平基本原则。本案的实际情况是在贷款时中联钢公司已收取了60万元，上诉人雄丰公司实际贷款额为540万元，无形中造成上诉人多支付相关的利息。退一步来讲，按约定此60万元不予退还，也是应当冲抵银行款项的，而不应当归中联钢公司所有。同时，本案一审中也未在审理查明部分将每一笔款项的还款进度核实清楚，就在本院认为中认定，此严重不符合法律规定。此外，在案件的审理过程中，上诉人雄丰公司还归还过2万元，此有中联钢公司的收条。另外，本案之所以造成一部分银行款项未还，责任还是在中联钢公司，因双方约定，在贷款到期时，由中联钢公司给上诉人雄丰公司借新还旧，而在贷款到期时，中联钢公司未履约，在本案中反而是中联钢公司违约，中联钢公司应承担相关违约责任，一审判决在判决上诉人雄丰公司承担相关利息的情况下又由上诉人雄丰公司承担违约金30万元的责任，显失公平。在程序方面，一审法院未向山西天时装饰涂料有限公司合法送达传票便开庭，程序严重违法。综上，请求二审法院保护上诉人的合法权益，依法判决驳回原告的诉讼请求。
被上诉人中联钢公司书面辩称，1、原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人雄风公司主张中联钢公司给其造成经济损失无事实和法律依据，更无证据予以证明。2、中联钢公司与雄风公司在委托保证合同第三条第二项约定“如甲方未按《借款合同》约定还本付息，保证金不予退款。”原判认定雄风公司履行了部分还款义务应当减少保证金正确。3、根据合同法第一百一十四条第一款规定，按照双方合同约定违约金条款，原判判令雄风公司支付中联钢公司违约金300000元正确。4、根据合同法第一百一十四条第三款规定，本案利息属法定孳息，是债务的一部分，雄风公司支付债务利息不妨碍其承担违约金。5、原判根据双方《委托保证合同》第四条第一款约定，按6%计算雄风公司应支付利息194777.27元事实清楚，证据充分。
其余当事人均未提交答辩意见。
被上诉人中联钢公司向一审法院起诉请求：判令被告雄丰公司给付原告代偿款1394241.94元，支付原告利息571211.03元、违约金300000元；判令原告有权对拍卖、变卖被告雄丰公司所提供抵押财产的价款优先受偿；判令被告天时公司、程亮对被告雄丰公司的给付义务承担连带责任。事实与理由：2011年9月，被告雄丰公司向晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行（以下简称桃南支行）申请期限为一年的6000000元流动资金贷款，委托原告为其贷款提供保证担保后，与原告签订了《委托保证合同》。被告雄丰公司以其拥有的加工车间、熟肉加工设备、其他设备、屠宰制冷设备为抵押物向原告提供了反担保，并签订了《抵押反担保合同》。被告天时公司与被告陈亮提供保证反担保并签订了《保证反担保合同》。被告雄丰公司在原告为其提供保证，并与贷款人签订《保证合同》后，于2011年9月19日与贷款人桃南支行签订了借款期限一年，借款金额为6000000元的《借款合同》，被告雄丰公司如约获得该笔贷款。2012年9月26日贷款到期后，被告雄丰公司尚有4174241.94元未能偿还贷款人桃南支行，原告应贷款人桃南支行要求代被告雄丰公司予以偿还。此后，被告雄丰公司归还原告代偿款2780000元，现仍欠原告代偿款1394241.94元拒不给付。依据《委托保证合同》约定，被告雄丰公司、天时公司及被告程亮作为反担保人也应当依约承担相应的反担保责任。为此，原告提出以上诉讼请求。
一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月19日，被告雄丰公司与桃南支行签订了《借款合同》，约定由桃南支行向被告雄丰公司贷款6000000元，贷款期限为2011年9月27日至2012年9月26日，利息为年利率9.84％。2011年9月19日，原告与桃南支行签订了《保证合同》，约定由原告为被告雄丰公司在桃南支行的6000000贷款提供保证。2011年9月，被告雄丰公司与原告签订《抵押反担保合同》，约定由被告雄丰公司为原告担保的6000000元的银行贷款提供反担保。2011年9月，原告与被告雄丰公司、天时公司签订《保证反担保合同》，约定由被告天时公司为原告提供的6000000元银行借款担保提供反担保。2012年9月26日，原告代替被告雄丰公司向桃南支行偿还4174241.94元。截止本案起诉前，被告雄丰公司尚欠原告代偿款1394241.94元。案件诉讼过程中，被告雄丰公司于2016年5月24日归还原告30000元，尚欠原告1364241.94元。原告收取了被告雄丰公司担保费180000元，保证金600000元。被告程亮原系被告雄丰公司的法定代表人。
一审法院认为，本案应审理查明的重点之一是告雄丰公司应归还原告的代偿款数额、违约金的数额及利息计算标准、数额。原告认可案件审理过程中，被告雄丰公司归还其30000元的事实，据此确定被告雄丰公司尚欠原告代偿款数额为1364241.94元。原告与被告雄丰公司签订的《委托保证合同》第五条第二项约定，被告未履行或未完全履行约定的义务，被告雄丰公司应支付原告担保总额5％的违约金。本案中，被告雄丰公司在《借款合同》约定的期限内未能全部履行还款义务，应承担原告担保总额5％的违约金，即300000元。《委托保证合同》的第四条第一项约定，双方发生纠纷后按照银行借款逾期利率执行。该约定是双方真实意思表示，但鉴于双方约定的不明确，应按照2012年中国人民银行一年期贷款利率6％计算利息。参照原告提供的被告雄丰公司代偿利息计算表，从原告为被告雄丰公司代偿银行贷款当日起计算，2012年9月26日至2012年9月28日计算2天，以本金4174241.94元为基数，按照年利率6％，计1391.41元；2012年9月28日至2012年9月29日计算1天，以本金3974241.94元为基数，按照年利率6％，计662.37元；2012年9月29日至2012年10月11日计算12天，以本金3944241.94元为基数，按照年利率6％，计7888.48元；2012年10月11日至2012年10月22日计算11天，以本金3474241.94元为基数，按照年利率6％，计6369.44元；2012年10月22日至2012年10月23日计算1天，以本金3134241.94元为基数，按照年利率6％，计522.37元；2012年10月23日至2012年11月1日计算9天，以本金2974241.94元为基数，按照年利率6％，计4461.36元；2012年11月1日至2012年11月6日计算5天，以本金2874241.94元为基数，按照年利率6％，计2935.2元；2012年11月6日至2012年11月23日计算17天，以本金2774241.94元为基数，按照年利率6％，计7860.35元；2012年11月23日至2012年12月13日计算20天，以本金2624241.94元为基数，按照年利率6％，计8747.47元；2012年12月13日至2013年4月11日计算118天，以本金2524241.94元为基数，按照年利率6％，计49643.42元；2013年4月11日至2013年9月11日计算150天，以本金2514241.94元为基数，按照年利率6％，计62856.04元；2013年9月11日至2013年10月28日计算47天，以本金2364241.94元为基数，按照年利率6％，计18519.89元；2013年10月28日至2013年11月5日计算8天，以本金2314241.94元为基数，按照年利率6％，计3085.86元；2013年11月5日至2013年11月11日计算6天，以本金2224241.94元为基数，按照年利率6％，计2224.24元；2013年11月11日至2013年11月18日计算7天，以本金2174241.94元为基数，按照年利率6％，计2536.62元；2013年11月18日至2013年11月26日计算8天，以本金2024241.94元为基数，按照年利率6％，计2698.99元；2013年11月26日至2013年12月2日计算6天，以本金1974241.94元为基数，按照年利率6％，计1974.24元；2013年12月2日至2013年12月6日计算4天，以本金1924241.94元为基数，按照年利率6％，计1282.83元；2013年12月6日至2013年12月13日计算7天，以本金1874241.94元为基数，按照年利率6％，计2186.62元；2013年12月13日至2013年12月18日计算5天，以本金1824241.94元为基数，按照年利率6％，计1520.2元；2013年12月18日至2013年12月23日计算5天，以本金1774241.94元为基数，按照年利率6％，计1478.53元；2013年12月23日至2013年12月31日计算5天，以本金1524241.94元为基数，按照年利率6％，计2032.32元；2013年12月31日至2014年1月8日计算8天，以本金1424241.94元为基数，按照年利率6％，计1898.99元，以上共计194777.24元。
本案应审理查明的重点之二是600000元的保证金是否应全额扣除。原告与被告雄丰公司签订的《委托保证合同》第三条第二项约定，若被告雄丰公司未按《借款合同》约定还本付息，保证金不予退还。截止2012年9月26日，即被告雄丰公司已经偿还桃南支行的贷款1825758.06元。显然，原告全额扣除被告雄丰公司600000元保证金与双方约定不符，应按照2012年9月26日原告已经偿还桃南支行的贷款比例予以扣除，即原告应返还被告雄丰公司保证金182575元。
本案应审理查明的重点之三是三被告是否应对原告的代偿款承担担保责任及原告是否对拍卖、变卖被告雄丰公司提供抵押财产的价款享有优先受偿的权利。原告为了保障自己权利的实现，先后与被告雄丰公司、天时公司签订了《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》，以上担保合同是双方真实意思表示，对双方均有法律约束力。因此，被告雄丰公司、天时公司应按照担保合同约定，履行自己的担保义务。被告程亮在原告与被告雄丰公司签订《抵押反担保合同》上签字系职务行为，原告主张被告程亮承担担保责任于法无据，不予支持。原告主张对拍卖、变卖被告雄丰公司抵押财产享有优先受偿权，与本案不属于同一法律关系，可另案诉讼解决。被告天时公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃陈述与答辩的权利。
经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第二条、第四条、第六、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条条之规定，判决：一、被告长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司于本判决生效后十日内归还原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司代偿款本金1364241.94元，违约金300000元，利息194777.24元；被告山西天时装饰涂料有限公司对以上债务本金、违约金及利息承担连带还款义务；二、原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司于本判决生效后十日内返还被告长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司保证金182575元；三、驳回原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对程亮的诉讼请求；四、驳回原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司、被告山西天时装饰涂料有限公司、原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24923元，由被告长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司、被告山西天时装饰涂料有限公司共同负担21531元，由原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司负担3392元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：1、被上诉人中联钢公司是否存在违约及赔偿责任；2、相关款项的还款进度；3、保证金、违约金如何认定、如何承担；4、一审送达程序是否存在违法。关于第一个争议焦点。雄风公司上诉主张中联钢公司违约，给上诉人雄丰公司造成巨大经济损失，但其未能举证证明中联钢公司违约的事实，该上诉主张不能成立。关于第二个争议焦点。中联钢公司提交了桃南支贷款凭证、代偿证明、雄风代偿利息计算（表）等证据材料能够证明一审认定的相关事实。雄风公司虽对代偿部分提出异议，但未对还款的时间及数额提出具体的意见，也未举证证明其还款是数额和时间。一审按照中联钢公司提供的代偿利息计算（表）即中联钢公司自认雄风公司还款数额和时间认定相关事实正确。关于第三个争议焦点。雄风公司作为甲方与中联钢公司作为乙方在《委托保证合同》第三条第二项约定“甲方应将其担保总额的10%即60万元交付乙方作为保证金。待在《借款合同》规定的时间内全部履行完义务后，保证金返还甲方。如甲方未按《借款合同》规定还本付息，保证金不予退还。”第三条第三项约定甲方“必须按照《借款合同》约定的还款期限、数额、方式等严格履行还款义务。第五条第二项约定“甲方未履行或未完全履行本合同约定的义务，甲方应向乙方支付担保总额的5%的违约金。”从上述约定分析，保证金、违约金均是对雄风公司未履行或未全部完全履行合同约定义务时违约责任承担的约定。在《委托保证合同》履行过程中，雄风公司未按照《借款合同》约定的还款期限、数额、方式等严格履行还款义务，未完全履行《委托保证合同》约定的义务，中联钢公司代为偿还桃南支行贷款，雄风公司违约的事实存在。中联钢公司起诉主张违约金符合双方约定和法律规定，一审判决雄风公司按担保总额600万元的5%支付违约金30万元并无不当。保证金属于对违约责任的变相、重复约定，中联钢公司起诉请求雄风公司支付违约金的同时又在诉讼中主张保证金不予返还，无法律依据，不予支持。在雄风公司归还中联钢公司代偿款本金、利息和违约金时，保证金60万元应予返还。一审判决中联钢公司返还雄风公司保证金182575元不当，应予改判。关于第四个争议焦点。经查，一审采用公告方式向天时公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书及开庭传票，程序合法，雄风公司上诉所提一审程序违法的主张，不予采信。另，关于雄风公司上诉所提其向中联钢公司还款2万元的事实，因其未提供还款凭证，本案无法予以认定，对该上诉主张不予支持。
综上所述，长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省长治市郊区人民法院（2015）郊民初字第0975号民事判决第一项、第三项；
二、撤销山西省长治市郊区人民法院（2015）郊民初字第0975号民事判决第二项、第四项；
三、被上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司保证金600000元；
四、驳回被上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司、被告山西天时装饰涂料有限公司、原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24923元，由上诉人长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司、原审被告山西天时装饰涂料有限公司共同负担21531元，被上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司负担3392元。二审案件受理费11243元，由上诉人长治市雄丰清真养殖屠宰有限公司负担6209元、被上诉人山西中联钢融资再担保集团股份有限公司负担5034元。
本判决为终审判决。
审判长郭树青
审判长常旭光
审判员张鸣森
二〇一八年七月二日
书记员崔璐璐