甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民二终字第102号
上诉人（原审被告）郭永明，男，汉族，生于1968年7月4日，甘肃省平凉市人，平凉恒伟建材有限公司经理，住平凉市崆峒区巨星梅园小区。
上诉人（原审被告）唐淑红，女，汉族，生于1975年1月6日，甘肃省平凉市人，平凉恒伟建材有限公司员工，住平凉市崆峒区巨星梅苑。
二上诉人的共同委托代理人沈剑，甘肃胜友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卜永华，男，汉族，生于1966年10月8日，甘肃省平凉市人，平凉市崆峒区柳湖乡十里铺村四社农民，住平凉市崆峒区新润花园。
上诉人郭永明、唐淑红与被上诉人卜永华因公司设立纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭永明、唐淑红及其委托代理人沈剑，被上诉卜永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，平凉恒伟建材有限公司于2010年6月12日成立，公司注册资本1000000元，股东为被告郭永明、唐淑红（系夫妻）。2011年9月1日，原告与二被告达成口头入股协议，原告卜永华向平凉恒伟建材有限公司交出资款500000元，随后于2012年10月5日原、被告等七人签订了一份出资协议书，决定在平凉市发起成立平凉恒伟建材有限公司，从事石膏板、石膏制品、建筑石膏、化学石膏的制造销售。约定被告郭永明投资1300000元，占投资总额48.15%、被告唐淑红投资200000元，占投资总额7.40%、原告卜永华投资500000元，占投资总额18.53%、……。公司实际投资总额为2700000元，注册资金为1000000元。各出资人的出资均交给被告郭永明、唐淑红保管，其中原告以向被告郭永明、唐淑红已成立的平凉恒伟建材有限公司缴纳的500000元作为新设立公司的出资。后因二被告出资不到位，公司未能成功设立，发起设立公司的七人中有二人提出退资申请，经全体股东同意后，二被告用其原有公司的石膏粉予以顶现。随后原告以二被告未按出资协议约定出资，未在工商行政管理部门办理公司设立登记，协议设立的公司未实际设立。二被告将原告的出资用于其先前的公司，遂提出退还出资款500000元，二被告以原告提出退资不符合退股的条件，不同意退还原告出资款500000元。原告遂诉至法院依法处理。
原审法院认为，原被告等七人签订出资协议书，约定共同出资设立平凉恒伟建材有限公司，新设立公司与二被告原有平凉恒伟建材有限公司虽名称相同，但二者实质上是两个主体，协议书约定的是共同设立新的公司，而非加入二被告既有公司成为新股东或为公司扩充资本。原被告等七人在履行出资协议、筹建公司的过程中，因诸原因，最终新的公司未能成功设立。当公司不能成立时，认股人享有请求返还已缴纳股款的权利。被告郭永明、唐淑红作为发起人，并占有其他认股发起人缴纳的股款，公司未能成立，应当负责返还。原告卜永华诉请被告郭永明、唐淑红返还尚未退还的股款，依法予以支持。关于原告主张的利息损失，因在出资协议签订后，原告已将出资款交由二被告已成立的公司，二被告实际占有使用该出资款，故对原告要求二被告支付利息的请求应予支持。利息的计算以中国人民银行同期贷款年利率5.35%计算，利息计算时间从2012年10月5日签订出资协议至判决之日。综上，依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题（三）第一条、第四条第三款之规定，判决如下：
一、限被告郭永明、唐淑红于本判决生效后十五日内连带返还原告卜永华出资款500000元，承担利息损失75792元，合计575792元。
二、驳回原告卜永华的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10300元，减半收取5150元，原告承担429元，二被告承担4721元。
上诉人郭永明、唐淑红上诉称：一、原审判决认定事实不清，违反法律规定。1、原审判决认定原被告等七人签订出资协议书，约定共同出资设立平凉恒伟建材有限公司，新设立公司与二被告原有平凉恒伟建材有限公司虽名称相同，但二者实质上是两个主体，该认定明显错误，违反法律规定；2、关于上诉人等七人签订的出资协议书的性质认定明显错误；3、原审判决认定被上诉人卜永华为新设立的“平凉恒伟建材有限公司”认股人，50万元出资款也是向新公司的出资错误；二、被上诉人作为一审原告主体不适格。请求撤销崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1324号民事判决，依法发回重审。
被上诉人卜永华辩称：1、一审法院认定事实清楚，被上诉人出资的目的在于设立新公司，而不是加入既有公司。被上诉人与上诉人等签订出资协议书，是各方真实意思表示，已表明自愿接受该协议的约束，将按照协议书的约定享受权利、承担义务。协议书约定共同出资设立新的公司，而非为旧公司增资扩股。出资协议书约定设立的“平凉恒伟建材有限公司”于上诉人2010年6月成立的平凉市恒伟建材有限公司不是同一主体。被上诉人从交付出资款，签订出资协议至今，公司未成立，未享受任何实质性的股东权利。2、被上诉人作为一审原告主体适格，出资协议书客观上无法继续履行应依法解除，一审法院判决正确。请求，驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人郭永明、唐淑红提交平凉恒伟建材有限公司2012年3-10月工资表1份、2013年春节慰问金支付表1份，证明卜永华在平凉恒伟建材有限公司领取了2012年工资和2013年的春节慰问金，参与公司的经营管理，享受了股东权利。被上诉人卜永华质证认为，对证据的真实性无异议，但与参与经营管理无关。经本院审查认为，虽被上诉人卜永华对证据的真实性无异议，应予以认定。
对原审判决查明的事实，被上诉人卜永华无异议。上诉人郭永明、唐淑红对因二被告出资不到位，公司未能成功设立提出异议，认为新公司未能成功设立的原因不是因为二被告的出资不到位，而是因为新公司的名称和住所地、经营范围、注册资金和原公司一致，名称相同不能核准登记，所以新公司不能成立。原公司的资产评估报告可以证明上诉人以原公司的资产出资。出资协议由其二人发起签订。对其余事实无异议。
本院认为，按照2012年10月5日上诉人郭永明、唐淑红与被上诉人卜永华等七人签订的出资协议书约定，郭永明、唐淑红、卜永华等七人根据中华人民共和国公司法及有关法律规定决定在平凉市设立平凉恒伟建材有限公司，该协议对拟设立公司的投资总额、注册资本及七个人的投入资金及出资比例均进行了约定。协议还约定，公司的经营期限为十年。营业执照签发之日为公司成立之日。而郭永明、唐淑红成立的“平凉恒伟建材有限公司”企业法人营业执照载明“平凉恒伟建材有限公司”的经营期限从2010年6月至2020年6月。七人签订出资协议时，“平凉恒伟建材有限公司”仍在合法的经营期限内，如果出资协议是“平凉恒伟建材有限公司”的增资扩股协议，就无需约定设立平凉恒伟建材有限公司。且新设立的平凉恒伟建材有限公司与郭永明、唐淑红原有的“平凉恒伟建材有限公司”，尽管名称、注册资本、公司所在地相同，但经营范围存在差异。因此，原判认定郭永明、唐淑红、卜永华等七人是新设立公司，而非加入郭永明、唐淑红既有公司成为新股东或为公司扩充资本是正确的。郭永明、唐淑红提交的证据载明，领取工资和春节慰问金除了郭永明、卜永华外，还有史等会等其他人，并不能证明卜永华为“平凉恒伟建材有限公司”的股东。尽管，2011年9月11日“平凉恒伟建材有限公司”和郭永明出具的收款收据载明收到卜永华投资款500000元。但“平凉恒伟建材有限公司”未在工商登记机关将卜永华变更为股东，亦未向其出具出资手续。而随后七人签订设立平凉恒伟建材有限公司的出资协议约定卜永华的出资为500000元，协议签订后双方认可卜永华再未出资，因此，对上述500000元可认定为卜永华为设立新公司的出资。虽然最终新的公司未能成功设立。但郭永明、唐淑红作为发起人，并占有其他认股发起人缴纳的股款，公司未能成立，应当负责返还。综上，上诉人郭永明、唐淑红的上诉理由均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9558元，由上诉人郭永明、唐淑红承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏祎晖
代理审判员 张兴平
代理审判员 宫在霞
二〇一五年十二月七日
书 记 员 童 静