湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘31民终714号上诉人（原审被告）：龙山县吉星房地产开发有限公司。法定代表人:刘胜吉。上诉人（原审被告）：冯军，男，1976年5月20日出生，土家族。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙艳春，女，1981年1月4日出生，土家族。委托诉讼代理人：彭运恒，男，1976年1月17日出生，土家族。委托诉讼代理人：田新凤，湖南民益律师事务所律师。原审被告：冯志，男，1968年11月24日出生，土家族。委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司、冯军因与被上诉人龙艳春、原审被告冯志商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2015）保民初字第278民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯军，上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司、冯军、原审被告冯志的共同委托诉讼代理人田波，被上诉人龙艳春及其委托诉讼代理人彭运恒、田新凤到庭参加诉讼。上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司法定代表人刘胜吉、原审被告冯志经本院合法传唤为到庭。本案现已审理终结。上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司、冯军的上诉请求：1、请求依法撤销保靖县人民法院（2015）保民初字第278号民事判决书第一、二、三、四项判决；2、请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案的一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审审理程序违法。本案一审法院没有向上诉人送达法律文书，导致上诉人龙山吉星公司无法参与诉讼，导致无法主张权利。二、一审判决解除上诉人龙山吉星公司与被上诉人龙艳春签订的《商品房购销合同》，是错误的。2013年4月18日，上诉人龙山吉星公司与被上诉人龙艳春签订的《商品房购销合同》，2013年被上诉人龙艳春就一直在该房屋居住至今。房屋交付后，上诉人龙山吉星公司与保靖县房产局通知被上诉人龙艳春来办理房产证，但被上诉人龙艳春拒不配合办理房产证。被上诉人龙艳春在该房屋居住了三年的时间，只要被上诉人龙艳春配合就可以办理房产证。本案中，虽没有办理房屋产权证，但不构成根本性违约，可以进行补救。所以，一审法院判决解除上诉人龙山吉星公司与被上诉人龙艳春签订的《商品房购销合同》是错误的。三、一审判决上诉人龙山吉星公司赔偿被上诉人龙艳春房屋装修损失63534元，是错误的。1、一审法院对被上诉人龙艳春房屋装修损失，委托鉴定机构，没有通知上诉人龙山吉星公司到现场。被上诉人龙艳春房屋是否进行了装修，装修了哪些部分都不知情，鉴定机构和一审法院也没有在现场进行核实。鉴定程序违法。2、被上诉人龙艳春房屋装修没有设计图纸，湘西自治州天平房地产评估有限责任公司主要是依据被上诉人龙艳春所谓购买装修材料的单据进行鉴定的。因为依据错误，必然导致结论错误。3、湘西自治州天平房地产评估有限责任公司作出的所谓装修损失63534元，实质上是被上诉人龙艳春2013年装修房屋可能发生的装修费用的。被上诉人龙艳春居住3年多的时间，就算这一结论是正确的，装修价值在使用后也会发生贬损（而且是被上诉人龙艳春自己居住正常的贬损），被上诉人龙艳春居住期间的贬损应该在总装修价款中扣除。四、冯军没有挂靠上诉人龙山吉星公司，冯军受本公司的委托进行项目开发。一审认定冯军挂靠上诉人龙山吉星公司是错误的。所谓挂靠是建筑施工的概念，在房产开发中不存在挂靠，只有合伙开发，合作开发等方式。本公司委托冯军负责项目的开发建设，没有任何证据证明冯军挂靠上诉人龙山吉星公司。五、一审判决出现一个法律逻辑错误，一审判决上诉人龙山吉星公司承担违约的全部损失后，还判决被上诉人龙艳春白住上诉人龙山吉星公司房屋3年时间。六、一审判决认定上诉人冯军挂靠龙山县吉星房地产开发有限公司是错误的，上诉人冯军不是本案的适格主体。一审判决适用法律错误。承担连带责任必须是要有当事人的约定和法律的规定，一审判决要求上诉人冯军和龙山县吉星房地产开发有限公司承担连带责任是没有法律依据的。综上所述，一审判决程序违法，认定事实和适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求，并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人龙艳春答辩称，一、一审判决程序合法，上诉人龙山县吉星房地产克服有限责任公司作虚假上诉。一审法院多次到上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司的法定住址送达，由于不能找到上诉人公司情况下，进行了公告送达，送达程序是合法的。二、一审判决解除双方合同是正确的。因上诉人公司没有在合同应当时间办理好房屋产权登记，已构成根本性违约，依照合同约定，可以解除购房合同，并承担相应的违约责任。三、解除合同后因上诉人责任导致答辩人的损失应当支持。四、冯军是本案的适格主体，二上诉人应当承担连带民事责任。综上所述，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。被上诉人龙艳春向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的合同履行；2、被告退回原告购房款及办证费250000元；3、被告承担违约金5000元，并支付装修费用68000元；4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月18日，原告龙艳春与被告被告龙山吉星公司保靖项目部签订一份《商品房购销合同》。合同约定，原告购买被告位于保靖县迁陵镇魏竹路新华苑B栋二单元104号已建成商品房一套。包干价230000元，一次性付清。合同同时约定，因被告方原因造成商品房不能办理产权登记，被告方承担全部责任。被告方应在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由被告方提供的资料报产权登记机关备案。如因被告方的责任，原告方不能在规定期限内取得房产权属证书的，原告方退房，被告方在原告方提出退房要求之日起30日内将原告方已付房款退还给原告方，并按已付房款2%赔偿原告方损失。原告于合同签订之日付清房款230000元，并支付办证费20000元，口头委托出卖方办理房屋产权证。被告方于合同签订之日交付房屋。原告龙艳春对房屋进行装修，并入住。原告龙艳春房屋装修费用经湘西自治州天平房地产评估有限责任公司评估为63534元。另查明，保靖新华苑房地产开发项目系被告冯军挂靠被告龙山吉星公司开发。被告龙山吉星公司于2008年11月8日授权冯军处理项目一切事务，项目财务独立核算，所有债权、债务等均由冯军全权负责。一审法院认为，本案争议焦点：一、被告冯志、被告冯军被告主体资格是否适格；二、导致办证迟延的原因；三、被告龙山吉星公司是否构成违约。一、被告冯志、冯军被告主体资格是否适格。原告没有证据证明被告冯志系保靖新华苑房地产项目开发商，应承担举证不能责任，故冯志不是本案适格被告。2008年11月8日，被告龙山吉星公司授权冯军全权开发保靖新华苑房地产项目，处理项目中的一切事务，项目独立核算，所有债权、债务等均由冯军承担。被告冯军与被告龙山吉星公司之间形成挂靠关系。保靖新华苑房地产项目开发盈亏与被告冯军有直接利害关系，被告冯军系直接受益人，抗辩理由不能成立，故冯军是本案适格被告。二、导致办证迟延的原因。根据权属登记流程规定，房屋产权登记的通常做法是开发商向相关部门提交必要手续，完成房屋权属的初始登记，再告知买受人，买受人提出申请，房产部门审查登记，颁发权属证书。开发商没有提供证据证明已完成初始登记义务，应承担举证不能责任，且接受买受人委托，收取买受人办证费用，没有履行委托义务，故迟延办证系开发商造成。三、被告龙山吉星公司是否构成违约。原告龙艳春与被告被告龙山县吉星房地产开发有限公司保靖项目部签订的《商品房购销合同》约定龙山吉星公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由龙山吉星公司提供的资料报产权登记机关备案。如因龙山吉星公司的责任，原告方不能在规定的期限内取得房屋产权证书，原告方可选择退房，龙山吉星公司应在30日内退还房款，并赔偿对方已付房款2%损失。且原告方缴纳20000元办证费用，口头委托被告方办理房屋产权权属证书，办证义务应由被告方承担，被告方未在合同约定的期限内办理，行为违约，应承担相应违约责任。综上，由于出卖人的原因，买受人在合同约定期限内未能取得房屋产权权属证书，出卖人应当承担违约责任。被告冯军挂靠被告龙山吉星公司，被告龙山吉公司明知被告冯军没有施工资质，仍授权，并出借相关资质，违反法律禁止性规定，被告龙山吉星公司应与被告冯军承担连带责任。原告方缴纳办证费用20000元不是购房款，违约金应为230000×2%=4600元，装修损失经评估为63534元，故对原告龙艳春的诉讼请求，该院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告龙艳春与被告被告龙山吉星公司于2013年4月18日签订的一份《商品房购销合同》；二、被告冯军、被告龙山县吉星房地产开发有限公司于本判决生效后七日内返还原告龙艳春购房款230000元,并支付违约金4600元，返还办证费用20000元；三、被告冯军、被告龙山县吉星房地产开发有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告龙艳春房屋装修损失63534元；四、被告冯军、被告龙山县吉星房地产开发有限公司对以上一、二项确定的法律义务承担无限连带责任；五、原告龙艳春于本判决生效之日起三十日内腾退座落于保靖县迁陵镇魏竹路新华苑B栋二单元104号房屋；六、驳回原告龙艳春的其他诉讼请求。案件受理费6145元，鉴定费5000元，共计11145元，由被告冯军、被告龙山县吉星房地产开发有限公司各承担5572.5元。二审期间，上诉人提交一份全国企业信用信息公示系统公示龙山县吉里房地产开发有限公司信息，拟证明龙山吉星房地产开发有限公司未经营（经营异常）无法联系，一审判决程序不合法。被上诉人对这份证据的真实性没有异议，对该证据的证明目的有异议，并不能证明该案的关联性。由于该证据不能证明待证目的，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、一审判决程序是否合法。二、上诉人冯军主体资格是否适格；三、上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司是否构成违约，双方签订的《商品房购销合同》能否解除，及责任如何承担。一审判决程序是否合法。上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司认为一审法院没有想上诉人公司送达法律文书，导致其无法参加诉讼、无法举张权利，存在审理程序违法。本院认为一审法院多次到上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司的法定住址送达，在不能找到上诉人公司情况下，进行了公告送达，送达程序是合法的，故上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司认为一审审理程序违法的理由不能成立。二、上诉人冯军的主体资格是否适格。2008年11月8日，上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司授权冯军全权开发保靖新华苑房地产项目，处理项目中的一切事务，项目独立核算，所有债权、债务等均由冯军承担。保靖新华苑房地产项目开发盈亏与上诉人冯军有直接利害关系，冯军系直接受益人，故冯军是本案适格主体。三、上诉人龙山县吉星房地产开发有限公司是否构成违约，双方签订的《商品房购销合同》能否解除，及责任如何承担。龙艳春与上诉人公司保靖项目部签订的《商品房购销合同》约定上诉人公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由上诉人公司提供的资料报产权登记机关备案。如因上诉人公司的责任，龙艳春不能在规定的期限内取得房屋产权证书，龙艳春方可选择退房，上诉人公司应在30日内退还房款，并赔偿对方已付房款2%损失。且龙艳春缴纳20000元办证费用，口头委托上诉人公司办理房屋产权权属证书，办证义务应由上诉人公司承担，上诉人公司未在合同约定的期限内办理，行为违约，应承担相应违约责任。由于上诉人冯军及公司的原因，龙艳春在合同约定期限内未能取得房屋产权权属证书，上诉人冯军及公司已工程根本违约，应当承担返还购房款、办证费、平常损失等违约责任。上诉人公司明知冯军没有施工资质，仍授权，并出借相关资质，违反法律禁止性规定，上诉人公司应与冯军承担连带责任。一审法院认定湘西自治州天平房地产评估有限责任公司天平估价字［2016］第111号《龙艳春房屋装饰装修市场价值评估报告》确认被上诉人的房屋装修损失，并无不当。综上所述，上诉人龙山县吉星房地产开发公司的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定案件事实清楚、审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6145元，由上诉人龙山县吉星房地产开发公司、冯军负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  向才文审判员  田竺青二〇一六年十月二十一日书记员  张 艺附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；