浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉海刑初字第481号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人孙某甲。2012年6月18日因设置具有赌博功能的游戏设施设备，经海宁市公安局决定被没收具有赌博功能的游戏设施设备，并处罚款五万元。因本案，2012年12月6日被刑事拘留，2013年1月10日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴金龙，浙江潮乡律师事务所律师。
辩护人曹江燕。
被告人孙某乙（曾用名孙忠光）。因本案，2012年12月6日被刑事拘留，2013年1月10日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
被告人孙某丙。因本案，2012年12月6日被刑事拘留，2013年1月10日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2013）218-1号起诉书指控被告人孙某甲、孙某乙、孙某丙犯开设赌场罪，于2013年5月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2013年6月9日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员张镧出庭支持公诉。上列被告人及辩护人吴金龙、曹江燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，被告人孙某甲、孙某乙、孙某丙以营利为目的，结伙以摆放赌博机的方式开设赌场，涉及营利数额52400元，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人孙某甲起主要作用，系主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孙某乙、孙某丙起次要作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定应当从轻或者减轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人（参赌人员）董某、钱某甲等人的证言、其他证人卜某等人的证言、同案犯黄豪华、孙某丁、孙某戊、韩均贵等人的交代，检查笔录、现场勘验检查笔录及照片、扣押物品清单、辨认笔录及照片、电子游戏设施设备认定意见书、抓获经过、户籍证明、公安行政处罚决定书等证据，诉请本院对各被告人分别予以判处。
被告人孙某甲、孙某乙、孙某丙就起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人孙某甲的辩护人提出如下辩护意见：（一）对起诉书中有关营利数额49000元的认定不持异议，但对公诉意见中将营利数额从49000元提高到52400元存有异议。就案发当天公安机关所查获的3400元营业额，虽不否认其中有赌博机的违法所得，但公诉机关全部认定为赌博机的违法所得，证据尚不充分，故提请合议庭重视。（二）总体上对公诉机关指控被告人孙某甲的行为构成开设赌场罪的定性没有异议，但对被告人的行为真正要以开设赌场罪来定罪量刑在刑法理论上值得商榷。若定性为开设赌场罪，也应按相关意见精神对被告人进行量刑，以求在量刑时达到平衡。（三）被告人孙某甲具有如下法定或酌定从轻处罚的情节：1、归案后认罪态度较好，并能通过亲属退出49000元的违法所得，有积极的悔罪表现；2、如实供述自己的犯罪事实；3、自愿认罪；4、被告人虽曾因摆放赌博机被公安机关处以罚款，但本次犯罪尚属初犯，主观恶性相对不深。综上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明，被告人孙某甲于2012年上半年起在海宁市硖石街道紫阳路25号二层201-208号投资开设了海宁市硖石海旺动漫电玩厅，经营电子游戏机、游艺机等娱乐业务。后因生意清淡，被告人孙某甲起意并陆续从外地引进具有赌博功能的“大胃王”、“街霸四”、“愤怒的小鸟”、“捕鱼机”等种类的游戏机并在电玩厅摆放，向社会公众开放。此间，被告人孙某甲雇用被告人孙某乙、孙某丙作为店长，由被告人孙某乙、孙某丙对电玩厅进行日常管理并负责赌博游戏机的算分、对账、结算及每日营业款收取等工作，黄豪华、孙某丁、李明强、孙某戊、韩均贵、欧阳虎（均另行处理）分别参与赌博游戏机的售币、收银、退币、换卡、退钱等工作，上述人员以两班制的形式进行24小时营业。2012年10月下旬至12月3日间，被告人孙某甲所经营的电玩厅通过摆放赌博机的方式供他人赌博，从中获利共计52400元。
2012年12月3日，公安机关通过侦查在海宁市硖石海旺动漫电玩厅查获具有赌博功能的游戏机21台计27个机位、游戏币53775个、存币卡58张及钥匙等物并予扣押，同时扣押当日赌博游戏机的营业收入3400元。
本案审理期间，被告人孙某甲自愿退出违法所得49000元。
上述事实，被告人孙某甲、孙某乙、孙某丙在开庭审理过程中亦无异议，且有同伙黄豪华、孙某丁等数人的交代，证人（参赌人员）董某、占某、钱某乙、钱某甲等人的证言，其他证人的证言，现场勘验检查笔录及照片、扣押物品清单、辨认笔录及照片、电子游戏设施设备认定意见书、抓获经过，户籍证明，公安行政处罚决定书，情况说明等证据证实，足以认定。
关于辩护人就被告人孙某甲等人获利数额之认定问题所提出的意见。经查，案发当日，公安人员在依法对电玩厅进行检查时，从其中摆放赌博游戏机的小厅吧台内当场查获现金3400元，该3400元系当日赌博机的获利款项，并不包括另一大厅内属正当经营所获取的收入。这一事实既有相关的检查笔录为证，且有当班的同伙黄豪华、孙某丁等人的交代加以印证。与此同时，经庭审查证，作为经营者的被告人孙某甲并不知晓案发当日被扣押的营业收入及具体金额等相关情况，故公诉机关以被告人孙某甲供述作为主要依据所认定的49000元之犯罪获利数额中不包含该笔被查扣的款项。同时当班的被告人孙某乙亦证明，因当日尚未结算，直接经手营业款的黄豪华未曾将营业收入交予孙某乙。事实上，当日电玩厅即被公安机关查封并扣押了相关作案工具及违法所得，因而孙某甲实际已经不可能获取该笔违法所得。综上，本院认为，现有证据足以证明，被查扣的3400元系违法所得，应计入犯罪数额中。况且，公诉机关考虑到本案实际，已经对犯罪数额就低作了认定。因此，被告人孙某甲的辩护人就此所提意见不予采纳。
本院认为，被告人孙某甲、孙某乙、孙某丙以营利为目的，结伙采用摆放赌博机供人赌博的方式开设赌场，从中获利52400元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。本案中，被告人一伙在相当长的一段时间内，利用在电玩厅摆放赌博机供社会上不特定人进行赌博活动，具有组织性及常态化的特征，其行为符合开设赌场罪的构成要件。辩护人所提相关意见可作为量刑情节酌情加以体现。在共同犯罪中，被告人孙某甲起主要作用，是主犯，应按照其所组织或参与的全部犯罪处罚；被告人孙某乙、孙某丙起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人孙某甲、孙某乙在归案后能如实供述自己的罪行，被告人孙某丙如实供述自己的基本罪行，可以从轻处罚。同时，被告人孙某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见均可予以采纳。被告人孙某甲有违法劣迹，可酌情从重处罚。综上，为保障正常的社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2013年12月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人孙某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2013年8月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人孙某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2013年8月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人孙某甲所退出的违法所得49000元，予以没收，由本院上缴国库；扣押的违法所得3400元，予以没收，由海宁市公安局上缴国库。
扣押的“大胃王”、“街霸四”、“愤怒的小鸟”、“捕鱼机”等游戏机21台（27个机位）、游戏币53775个、存币卡58张、钥匙17把，予以没收，由海宁市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈乐群
人民陪审员 姚炳初
人民陪审员 王关章
二〇一三年六月十四日
书 记 员 邝林娟