山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终125号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李XA，男，1987年9月9日出生，汉族，山西省泽州县人，中专文化。因涉嫌犯诈骗罪，2015年7月23日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，2015年8月28日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局北石店分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人李XA犯诈骗罪一案，于2016年3月10日作出（2015）城刑初字第539号刑事判决。判后，原审被告人李XA不服判决，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：一、2013年7月份，被告人李XA对其哥哥李XB谎称可以不通过培训和驾考为他人办理驾驶证。李XB的同事吴XX从李XB处得知其弟弟李XA可以办理驾驶证后，于2013年8月分多次在银行通过转账的方式向李XB汇款5000元钱，让李XB通过李XA为其办理驾驶证。后李XB将其中的2000元交给李XA，李XA未办成驾驶证。
2014年11月，被害人吴XX从李XB处听说李XA能在北京市二手车市场低价购买到二手大众牌高尔夫轿车，就找李XB让他联系李XA帮其购买一辆二手大众牌高尔夫轿车。2015年1月18日，吴XX通过银行转账的方式将9500元购车定金汇到了李XA指定的银行账户上，李XA收到钱后用于自己消费，未帮吴XX购买车辆。
2015年7月24日，李XB将14500元退还被害人吴XX。
二、2015年4月13日，被告人李XA对其哥哥李XB谎称自己能在北京市低价购买到汽车，后李XA得知李XB的同事李XC想购买一辆二手大众途观越野车，承诺可以为其购买并带李XC到北京看了车，在骗取李XC的信任后，李XA通过李XB向李XC收取了3万元购车定金，李XB收到定金后，将其中的2.7万元汇给了李XA，李XA收到钱后未给李XC购买车辆。
2015年7月28日左右，李XB将30000元退还被害人李XC。
综上，被告人李XA诈骗作案二起，诈骗价值共计3.85万元。
针对上述事实公诉机关当庭出示的证据有：
一、被害人陈述
1、被害人李XC的陈述，证实2014年的时候，同事李XB和我们单位的人说，他和他弟弟李XA还有个叫“东哥”的表哥三人在北京合伙做二手车生意，可以买到低价的二手汽车。2015年4月份初，李XB说他手里有两辆车问我要不要，一辆大众帕萨特，一辆大众途观越野，我看了车的照片后，说想要大众帕萨特，过了两天李XB说我没付定金帕萨特车卖出去了，就剩途观越野了，让我先付3万元定金，他和我去北京提车，4月13日，我给了李XB3万元。4月14日，我和我朋友李XD同李XA一起去北京提车，晚上和“东哥”吃了饭，我当时觉得不对劲，感觉被骗了。第二天，李XA说“东哥”开会来不了了，他带我们去了二手车市场，到了市场后他和我说买途观车有点麻烦，让我随便挑一辆其他的车，我不同意，李XA非让我挑，我挑了一辆，老板说那辆车26万元，李XA说让我再换一辆，我很生气，就给李XB打电话说“我不买了，你们弄不成，回去给我退钱”，李XB说“没事，你看吧，肯定能弄成，让我放心”。后来我又挑了一辆，李XA用手机拍了车的发动机号一类的东西后说没问题了让我们回宾馆等着。回宾馆后，李XA说车的事已经办好了，车也提出来了，正在过安检线，明天可以提车。随后他说没带钱、银行卡和身份证，要回晋城去取一下，我说你要回我也回，于是16号我们回了晋城。回来后，我多次要求李XB和李XA带我去北京提车，李XA说他去过北京了，我买的车正在往晋城走呢。后来我一直没等到车，就找李XB给我退钱，他答应30号给我退，我让他给我打了个欠条，到了30号，我找他要钱，他说没钱给我，他就给我写了个事情经过，说如果5月1日不还我钱，就让我拿这份东西告他。到了5月10日左右，他就不上班了，打他手机也停机了，我就找不到他了，我们单位的吴XX也因为买车被他骗了2万多元。2015年7月28日左右，李XB将骗我的3万元还给了我。
2、被害人吴XX的陈述，证实我单位同事李XB说可以不用参加考试花点钱就能帮我办出驾驶证来，2013年大概8月份的时候，我分三次给李XB转了5000元（转入的账户名是李XA），让李XB给我办证，后来他一直也没办出来。2015年1月份，李XB说他弟弟李XA还可以从北京低价买到二手车，并说李XA手里现在有一辆大众牌高尔夫轿车，也就是6、7万元钱，如果我要的话先付一万元定金。2015年1月18日，我按照李XB的要求通过银行转账将9500元转到一个叫宋XA的账户上，李XB说宋XA是卖车的老板，钱转了后，李XB和我说2月份车就可以回来，到了2月份我去找他，他以各种理由推脱，我就说不要车了让他把钱还我，他答应还我，但一直没还。后来我听说我们单位的李XC也是买车被他骗了，我们两个人就开始找他要钱，到了5月份他不上班了，我们就找不到他了。2015年7月24日，李XB将骗我的14500元及以前借我的7200元还给了我。
二、证人证言
1、李XB的证言，证实2013年7月左右，我弟弟李XA说他认识人可以办理驾驶证，需要办证的人可以不参加培训和驾考。2013年8月左右，我同事吴XX想办一个，我联系了李XA，他说办这种证需要5000-6000元，让我先给他5000元钱，随后我联系李XA和吴XX当面谈过此事，李XA承诺肯定可以办成。2013年8月份，吴XX分多次往我银行卡上转了5000元钱，随后我将钱汇到了李XA持有的一张户名为宋XA的银行卡上，后来李XA没给吴XX办好驾驶证，钱也没退。
2014年7月份，李XA在北京通过他的朋友张XX低价给我买过一辆二手车，后来李XA带我和单位的同事李XE等人去北京的一家二手车市场帮李XE买车时，我们看上了两辆二手高尔夫轿车，我顺便拍了照，回晋城后，李XE没再提过买车的事。后来同事吴XX找我说想在北京低价买辆车，我就给她看了一下我手机里高尔夫车的照片，她觉得还行，让我帮她买一辆，随后我联系了李XA，他说可以帮吴XX购买，但得先交1万元定金。2015年1月18日，吴XX交给我9500元定金，我将钱汇到了李XA持有的户名为宋XA的银行卡上，李XA收到钱后一直拖延交车时间，后来车也一直没回来，他也没把钱退给我。
2015年3月的时候，我同事李XC想让我帮他买一辆二手的途观车，我和李XA说后，李XA说北京有，价格在8.5-9万元，还给我发了一张途观车的照片，让我问李XC要不要，要的话先交3万元定金，我给李XC看后他说想去北京再看一下，李XA说去可以，得先交点钱，于是李XC在2015年4月10日给了我3万元现金，过了一两天，我将钱还是打到了户名为宋XA的银行卡上。后来李XA同李XC一起去北京看了车，回来后李XC说车看好了，只要车弄回来就把钱给我结清，李XA也和我说车正在往晋城调呢，过了一段时间，李XA又说卖家涨了车价要12万元，我说不行，李XA就让我等，后来我一直没见着这辆车。2015年5月份，李XC和吴XX找我要车，说如果不给车就退钱，到了6月份他俩就不要车了，让我退钱，我找李XA退钱，他答应退钱，可一直没给我退。这期间，李XC和吴XX让我给他俩写了个字据，意思是我骗他们买车的，我当时想李XA答应我马上就可以把钱退给他们，我就写了，后来李XA一直也没给我退钱。2015年7月29日我还了李XC3万元，7月30日还了吴XX2.17万元（因为之前我还借过吴XX7000元钱，所以宋XB给我钱时，我又向她借了7000元一起还给了吴XX），这5.17万元钱都是李XA的妻子宋XB给我的。
2、宋XB的证言，证实我丈夫李XA没有固定工作，他和我说他在一个煤场工作，他每月只给我1000左右的生活费，没给过我大额款项。2015年7月底，李XA出事后，他的父亲李XF交给李XB5.2万元让他还给受害人，李XB将钱还给受害人后，将受害人李XC和吴XX写的收据给了我。他父亲给李XB的钱从哪来的我不清楚。我以前借过我弟弟宋XA的一张工行银行卡用过，李XA应该也使用过，后来找不见了。
3、李XF的证言，证实我是李XA的父亲，2013年李XA从北京回来后在我们渠头村附近的煤场上班，我不清楚他每月挣多少钱，他也没给过我钱。2015年7月底，李XB说李XA收了他朋友的钱帮人家买车，李XA被公安局带走后，他的朋友找他要钱，让我帮他凑点，我就和亲戚朋友借了5.2万元给了他，让他还了他的朋友。
4、牛XX的证言，证实2014年春天的时候，李XB说他弟弟李XA可以在北京以5万元给我低价买一辆起亚牌K5轿车，我付给李XB1万元定金，后来车的事情一直没有音信，我找李XB要钱，他一直让我等，我实在没耐心了就把他的工资卡取走了，我从他的卡里扣够1万元钱后给了他。
三、书证
1、受理案件登记表，证实2015年7月16日15时，古书院派出所接到古书院矿综采二队职工李XC和吴XX报案称：二人的同事李XB以帮人买车为名共骗取二人44500元，后李XB失踪，汽车未买回。
2、到案经过，证实晋城市公安局北石店分局接到晋煤集团古书院矿综采二队职工李XC和吴XX被李XA诈骗的报案后，于2015年7月16日将犯罪嫌疑人李XA抓获。
3、借条一支，证实2015年4月27日，李XB给李XC打的3万元借条。
4、事情经过，证实李XB给李XC写的收取3万元帮其购买车辆的事情经过。
5、转账汇款凭证，证实2015年1月18日，吴XX通过宋XA的账户给李XA汇款9500元。
6、收据两支，证实2015年7月30日，吴XX给李XB打的2.2万元收条和2015年7月29日，李XC给李XB打的3万元收条。
7、银行账户明细清单，证实银行卡交易明细。
8、户籍证明，证实被告人李XA的个人基本情况。
四、被告人供述
被告人李XA的供述，证实2013年夏天，我哥李XB的同事吴XX听我哥说我可以买上驾驶证，就让我给她问问，随后我联系了一个叫”老二”的河南人帮吴XX办理驾驶证的事，2013年秋天，我通过我哥李XB收了吴XX2000元定金，后来我的手机坏了，找不到老二的联系方式了，老二也没把钱退给我，我也没退给吴XX。2014年冬天，我哥和我说吴XX想以6-7万元买一辆二手的大众高尔夫轿车，我说至少得交3万元定金，2015年1月,李XB通过我小舅子宋XA的账户给我汇了9500元，后来一直没有合适的车，我就花了2000元，剩余的钱存在了我媳妇的卡里。
2015年4月，我哥单位的李XC想以8-10万元买一辆二手的途观越野车，我到二手市场看了后，给我哥发了一辆30多万元的大众帕萨特车和一辆18万多元的大众途观越野车的照片，李XC看过照片后过了几天和我来北京看了车，但没看上合适的车。当晚，我和我朋友“百万”联系好了让他想办法帮忙给李XC低价购买一辆途观车。第二天，我和李XC回了晋城，下火车的时候，李XB将李XC给其的2.9万元转给了我。过了一周，“百万”说他从二手车市场拍到了一辆途观，想以8.3万元出手，在等待往晋城发货的时候，李XC反悔不要车了，让给他退钱，李XB多次催问我买车的事，我答应给他退钱，但是那段时间有个朋友向我催要欠款，我还了朋友9000元，剩余的2万元钱还存在我媳妇的卡里。
以上证据经当庭质证，被告人李XA无异议。其辩护人对被害人和证人李XB的证言提出异议，认为证人李XB与本案存在利害关系，二被害人的陈述直接指控是李XB诈骗，而不是李XA；李XC的借条与本案无关；对被告人李XA作出第一次讯问笔录时，公安机关未对被告人进行传唤，该笔录是否合法。
公诉机关认为，结合本案的综合证据，可以看出本案的钱财最终归被告人李XA掌控，被告人的行为构成诈骗罪。从传唤证上看出，对李XA的第一次笔录符合法律规定。
原审法院认为，二被害人陈述将款项交给李XB，李XB证言证明将款项交给李XA，被害人与证人李XB证言并不矛盾，与其他证据相互印证被告人李XA收取二被害人钱款。对公诉机关当庭出示的证据，原审法院予以采纳。
辩护人当庭出示的证据有：
1、被害人吴XX的谅解书，证实吴XX对李XA的行为予以谅解。
2、证人李XB的证言，证实李XA曾经给其购买过一辆二手轿车，其行为不是专门诈骗我单位同事的。
公诉机关认为，对吴XX的谅解书无异议。对证人李XB的证言，其在公安机关对该案已经做过相关笔录，对不一致部分，不予认可。
原审法院认为，被害人吴XX出具的谅解书系其真实意思表示，原审法院予以采信。对李XB的证言与本案无关联性，原审法院不予采纳。
原审法院认为，被告人李XA以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以能办理驾驶证和低价购买汽车为名骗取他人钱财，数额较大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控其的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。案发后，其亲属退还被害人的全部经济损失，并取得一名被害人的谅解，当庭认罪，可对其酌情从轻处罚。结合本案被害人的陈述、证人证言、银行转账等，被告人主观上具有非法占有的目的，并将占有财物进行挥霍，故辩护人辩解被告人不构成诈骗的理由，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李XA犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月23日起至2016年7月22日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
李XA上诉理由：李XA并未对受害人实施诈骗行为，不构成犯罪。公安机关未出具传唤手续讯问程序违法。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）李XA以非法占有为目的，谎称能为他人办理驾驶证、低价购买二手车，骗取他人钱财共计3.85万元，其行为构成诈骗罪，应予刑罚处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人（原审被告人）李XA上诉提出其并未对受害人实施诈骗行为，不构成犯罪的上诉理由，经审理查明，根据受害人报案材料、证人证言及被告人李XA供述，可以认定被告人李XA骗取他人钱财据为己有的事实，故对其上诉理由，本院不予支持。至于李XA上诉提出公安机关未出具传唤手续，讯问程序违法的理由，与公安机关出具的到案经过及传唤证不符，且没有相关证据予以佐证，本院不予支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一六年四月二十六日
书记员 冯雯雯