广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1488号
上诉人（原审原告）：汪士新，男，1963年8月28日出生，汉族，住湖南省衡阳县，
委托诉讼代理人：黄德通，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李博，男，1981年11月11日出生，汉族，住陕西省韩城市，
上诉人汪士新因与被上诉人李博装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初16685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪士新上诉请求：1.撤销一审判决，改判李博向汪士新支付违约金13123.8元、误工费5000元；2.诉讼费由李博负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.涉案房屋在起诉前是否已经装修好，一审法院未作调查核实。2.涉案房屋是李博的私有住房，汪士新不可能进入涉案房屋进行现场拍照取证，所以涉案房屋是否装修完毕应由李博承担举证责任。3.李博已经在2016年7月17日另请案外人装修涉案房屋。4.李博称双方签订的装修合同可以继续履行，理由不成立。李博已经装修入住房屋，不会为了让汪士新开工履行合同而损坏刚刚装修好的新房屋。（二）李博在涉案《装修工程合同书》生效后，撇开汪士新而另找案外人装修涉案房屋属于违约，应承担违约责任，按照合同第六条约定向汪士新支付违约金13123.8元、误工费5000元。
李博辩称，李博已经另请别人完成了房屋装修，但是李博不承担违约责任。李博与汪士新签订的《装修工程合同书》第十一条约定装修预算方案可以变动，而且李博并非只能找汪士新进行装修。汪士新知道其不是全权代理装修后到李博住所闹事并提起诉讼，李博并不违约。
一审法院认定事实：2016年6月26日，汪士新与李博签订《装修工程合同书》，约定如下内容：李博委托汪士新装修位于广东省佛山市顺德区博澳城一区6座2801号的房屋；工程造价为83800元；因一方的原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿给对方按预算造价15%的违约金。在上述合同书的装修时间处没有填写时间，为空白。同日，汪士新与李博签订《兴隆装饰工程预算单》约定各项项目的具体工程量及单价等。2016年7月2日，在汪士新与李博的微信对话中，李博陈述“打算明年装了”，汪士新陈述“没事，迟点装也可以”；2016年7月9日，在汪士新与李博的微信对话中，李博陈述“今年我不打算装”，汪士新陈述“今年不装没关系，想装的时候提前告诉我一声”。李博在庭审中明确将继续履行《装修工程合同书》。
以上事实，还有汪士新提交的《装修工程合同书》、《兴隆装饰工程预算单》以及李博提交的微信记录打印件等证据以及开庭笔录在案佐证。
一审法院认为，《装修工程合同书》并未约定装修时间，且从汪士新与李博的陈述亦可证明双方已经达成2016年暂不进行装修的合意。汪士新并无提交证据证明因李博的原因造成合同无法继续履行，故汪士新诉请违约金及误工费，没有依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回汪士新的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为126.55元（汪士新已预交），由汪士新负担。
本院二审期间，汪士新向本院提交《装修备案表》、案外人身份证复印件、照片五张，拟证明李博已经请案外人装修好涉案房屋。李博向本院提交装修项目的收据一张，拟证明2016年11月份李博支付了防蚊纱窗款，涉案房屋的装修仍没有完成，装修并不是委托一个人全权负责。本院组织了双方当事人进行证据交换和质证，汪士新、李博发表了质证意见。对上述证据，本院认定如下：汪士新提交的《装修备案表》、案外人身份证复印件、照片五张形成证据链，足以证明李博将涉案房屋交由案外人按照装修备案表的内容进行了装修，李博对涉案房屋已经由案外人进行了装修的事实予以确认，故汪士新提交的上述证据内容真实，本院予以采信；李博提交的证据，与本案争议的装修工程并无关联，本院不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2016年6月26日，汪士新与李博签订《兴隆装饰工程预算单》,约定入户花园、餐厅、大厅过道及大阳台、厨房、小孩房、主卧、主卫、客房、公卫、衣帽间、水电工程等各项目的具体工程量及单价。
再查明，李博将涉案房屋的装修工程交由案外人进行施工，装修内容为“1、非外墙、承重墙（柱、梁）墙体拆改、加建（轻质材料）；2、空调、热水器安装、改动，墙面开孔；3、天花吊顶、大型灯饰吊装；4、厨、卫防水处理；水、电、气、供暖等布线（管），安装；5、地板铺设；6、木工制作；7、油漆”，装修时间从2016年7月20日至2016年10月17日。
又查明，2016年7月底，汪士新发现李博将涉案房屋装修工程交给案外人施工，认为李博违反了《装修工程合同书》的约定，汪士新在施工现场与李博发生争执并且报警。
还查明，李博已经入住涉案房屋。
本院询问汪士新与李博签订的《装修工程合同书》是否还可以继续履行，汪士新陈述“无法履行，因为李博已经搞好了”，李博陈述“合同履行前提已经不存在，所以无法继续履行”。
本院认为,本案二审争议焦点是李博应否向汪士新支付违约金及误工费。
汪士新与李博签订的《装修工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。合同约定“因一方的原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿给对方按预算造价15%的违约金”，本案中，李博在2016年7月2日、7月9日的微信中告知汪士新“当年不准备装修，打算明年装修”，但是李博并未如微信所述在第二年对涉案房屋进行装修，而是在2016年7月20日将合同约定由汪士新施工的装修工程交由案外人施工完成，且在二审诉讼中明确表示“无法继续履行双方签订的《装修工程合同书》”，以上表明李博已经不再履行其与汪士新签订的合同，李博的行为构成违约，应承担相应的违约责任。汪士新上诉主张李博支付违约金13123.8元、误工费5000元，李博抗辩认为其不需支付上述费用，而且违约金应该调低，误工费不应得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，考虑到涉案房屋的装修工程已经由案外人施工完成的事实，结合双方签订的《装修工程合同书》履行情况，兼顾当事人的过错程度、预期利益、实际损失等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则，本院酌定李博应支付违约金6500元予汪士新。汪士新上诉主张超过违约金6500元的部分以及误工费5000元，因其损失已在6500元范围内得到补偿，故本院对汪士新的该项上诉主张不予支持。
综上所述，汪士新的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初16685号民事判决；
二、被上诉人李博应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人汪士新支付违约金6500元；
三、驳回上诉人汪士新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费126.55元，由上诉人汪士新负担60元，被上诉人李博负担66.55元；二审案件受理费253.1元，由上诉人汪士新负担120元，被上诉人李博负担133.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二〇一七年六月十五日
书 记 员 黎嘉鸿