广东省梅州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤14民终253号
上诉人（原审原告）张国良，男，汉族，住广东省五华县。
委托代理人张水海，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省五华县，系上诉人张国良之子。
被上诉人（原审被告）张汉群，男，汉族，住广东省五华县。
被上诉人（原审被告）张友林，男，汉族，住广东省五华县。
上诉人张国良因恢复原状纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2015）梅华法安民初字第196号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张国良于2015年9月14日向原审法院起诉称：2003年农历正月初五，原告与张国中父子（联新人）商定，张国中父子将地处联新乌石下的一块山坡地（东至张汉群、张友林菜园相邻，西至山坡路，南至山坡路，北至冯亚月房屋相近）馈赠给原告张国良所有并使用（同意用于建房）。后原告将此山坡地开凿拟作建房，并将屋基地梁淋好了，时间已有12年之久。2015年正月初六，被告竟用挖土机把原告建房地基正中下面的泥土挖走（被挖土地长11米，宽9米，高6米，近600方泥），将泥土搬到被告的菜园地，对原告造成很大的损失。该争执山地从1953年7月8日已有登记造册，有填证人张某甲、校对人张瑞金、县长卜某签章的《土地房产所有证》（华双字第0720号）。从该土地证上看，乌石下这一片山坡都是桐树窝人所有，这是不争的事实，根本没有两被告的名字，两被告均为联新南门人，后来迁居南新。联桐村历任生产队长张周零、张亚茂、张展辉等人可以为证，被告张汉群没有该片山的山权。对此，联新村干部曾多次通知被告，欲通过调解解决双方的争执，但被告拒不到场。被告用挖土机将原告建房基地的泥土搬走近六百方，已经构成侵权。为此，原告起诉请求法院判令被告恢复原告屋地前面被挖土地的原状（被挖土地长11米、宽9米、高6米），本案诉讼费由被告承担。
张汉群、张友林在原审答辩称：一、被告的土地是畲地自留地，一贯自己耕作种植，与原告提出的山坡地是两回事。二、原告承认“将此山坡地开凿拟作建房”，原告使用的山坡地还存在，张国中父子馈赠给原告山坡地的手续当否，法律考量。但被告的畲地自留地是事实存在的。三、原告所述的2015年正月初六被告用挖土机挖其房基下面泥土，是由于原告企图侵占被告的土地，强行将泥倾倒在畲地上，致使被告畲地无法耕种，造成被告很大损失，原告应当赔偿。当时镇、村对原告行为进行了制止，今年正月初六日被告采取行动是恢复原状，维护土地使用权益。四、原告称“山地在1953年7月8日已有登记造册，桐树窝人的山坡地属桐树窝人管理”，但原告提供的三个证人不了解这片土地。原告所讲的被告不听村干部调解也不是事实。五、被告坐落在南新乌石下冯亚月的老屋右侧道路以下140多平方米是被告的畲地自留地，是1978年南新生产队从集体土地中下放分给被告家中所有和使用，对此干群均了解，有证有据。被告畲地与原告山坡地界限分明，纷争地方有一条路通往桐树窝，路砌了路坡，以路为界，界限清楚，路以下是被告的自留地。被告对140多平方米的三块地一直耕作种植。被告张汉群之父张佛添所种的杉树、茶树曾经被原告毁坏，现有的苦连树、漆树等是张坤林（张友林之弟）亲手种的，长势良好。被告对原告侵占土地行为是一忍再忍，2003年原告把土倒到被告畲地上，不听镇、村劝阻，毁掉被告的杉树、茶树，还打伤张友群。对此，被告请求：1、原告侵占被告耕地的行为，应依法依规追责，并负责本案诉讼费用；2、恢复被告耕地原状，原告应赔偿、补偿被告的经济损失；3、请求法院依照《中华人民共和国土地管理法》和有关法律法规审结此案。
原审法院认为：原告张国良要求被告张汉群、张友林恢复原状，必须以拥有争议地的土地使用权为前提条件。本案争议地位于张长兴房屋后面通往冯月英房屋处的小路以下，在张友林、张幼群坝地以上。原告提交的1953年土地房产所有权证复印件，该证只证实联一生产队在联桐村乌石下有山权，并不能证实争议地在该所有权证的范围内，亦不能证实原告作为该证的权利人。宅基地是本集体经济成员才能享受的福利，转让宅基地需征得本集体经济组织的同意，否则，应认定为无效。张国中及其子女将其宅基地转让给双径村的原告张国良，并未征得联新村及争议地所属村民小组的同意，张国中及其子女与原告张国良之间的送契行为不符合土地管理法的有关规定。因此，原告提交的送契证并不能证实其取得了争议地土地使用权。原告无其他确切的证据证实其对争议地享有土地使用权。现两被告主张争议地是其所享有的自留地，为此申请了证人张某乙、张某丙（原南新村村民小组长）、张某丁（原联新村村干部）出庭作证证实争议地是两被告家的畲地。因此，本案的纠纷实质上是土地使用权的争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。因此，原、被告之间对上述争议地的土地使用权争议，不属于原审处理和解决的范畴，依法应由政府相关职能部门处理，据此，对原告张国良提起的本案诉讼，应当驳回起诉。两被告在答辩状中主张原告侵占了其耕地，要求原告恢复原状并赔偿经济损失，与本案不是同一法律关系，不与本案一并审理，如被告要主张权利，可另行通过合法途径解决。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项、《中华人民共和国物权法》第一百五十三条以及《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，于2015年12月24日作出裁定：驳回原告张国良的起诉。案件受理费100元由原告张国良负担。
张国良不服上述裁定，向本院提起上诉请求：撤销原审裁定，改判被上诉人对强行挖走我通道下面斜坡的支撑土（594立方、十多米高）恢复原状，或砌石头作护坡。张国良上诉称：1、原审以土地使用权争议来处理，定性错误。（1）上诉人的屋地在联新村乌石下山坡上，在土改时乌石下大片山林地权属桐树窝联一生产队（详见华双字第0720号《土地房产所有证》）。被上诉人张汉群、张友林原是联新村南门队人，1965年由南门队分化迁居到乌石下居住，命名南新队。原乌石下从山顶到山脚都是桐树窝联一、联二队的山林，山下面的畲地才是张汉群、张友林兄弟的。2003年正月初五，张国中、张运发父子将屋地转让给上诉人父子建房，后上诉人于2004年开始搬凿屋地，将泥土搬填到小路外旁扩大路面至3米宽，至今已有12年多，被上诉人从未有异议。2015年正月初六，被上诉人张汉群、张友林雇佣挖土机开挖通往上诉人屋地道路下面的斜坡支撑泥，挖土约594立方米。（2）本案诉争核心是通行道路下面的斜坡支撑地归谁，上诉人认为，山林从山顶至山脚都是桐树窝山主的，又是我通行道路的支撑斜坡，挖走泥土会导致道路崩塌。被上诉人则认为下面的畲地是其的，争议地亦是其的。上诉人认为，虽下面的畲地是被上诉人的，但不能据此认为畲地后壁的支撑斜坡也是被上诉人的。物权法第84条、87条规定了相邻关系的处理原则及不动产权利人应给予通行便利。2、上诉人从2004年上半年开始搬开屋地扩大下面的通行道路至今12年多，被上诉人从未有异议。现已成历史。
张汉群、张友林答辩称：1、原审裁定驳回张国良的起诉是正确的。2、上诉人称：“原告屋地是在联新村乌石下山坡上，土改时该片山林权属桐树窝联一生产队”，被上诉人对此认为乌石下山坡上的屋地还存在，山坡下历史以来有通往桐树窝的道路，以路为界，路以下140多平方米是被告畲地、自留地，在1987年南新生产队从集体土地中下放发包给被上诉人家中使用，村小组、村委对此出具了证明。2、上诉人称：“张汉群、张友林原是联新村南门人”，事实是，被上诉人因解放后多次土地变革而居住迁移，现乌石下居住的大部分是联新村人，集体发包了土地就受法律保护。3、上诉人承认“山下面的畲地才是被上诉人的”，实际上，山下面有一条历史通行的路，以路为界，路以下就是被上诉人的畲地、自留地，应属被上诉人使用。4、上诉人所依据的“华双字第0720号《土地房产所有证》”，被上诉人认为这些证件各大队、生产队都有，只能证明山林为集体所有，证明不了争议地方的使用权属人。且1980年开始“大包干”发包到户，原联新村老干部张某丁出庭证实了争议地是被上诉人的畲地。亦有上诉人申请出庭的证人称“以小路为界，小路以下的自留地属被告所有”。5、上诉人称“2003年正月初五张国中、张运发父子，把屋地转让给张国良、张水海父子建房后，泥搬到小路外旁边填土扩大路面（3米宽）到现在12年多，被上诉人从未有异议”。其实被上诉人已多次制止上诉人，上诉人均不听村干部的说服劝阻。且张国中转让给上诉人的是山坡地，而宅基地依据法律规定应征得本集体经济组织同意才有效。6、被上诉人是因为上诉人将泥土倒到被上诉人的畲地上，侵占土地导致被上诉人无法耕种，才实施了复垦铲草、整理土地的行动。7、上诉人的宅基地未经规划审批，不受法律保护。而被上诉人的畲地一直由被上诉人管业。
本院认为，上诉人张国良主张受让取得的建房用地，未办理相关宅基地的审批手续。对于本案争议地的使用权，上诉人与被上诉人存在争议。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。因此本案不属于法院民事诉讼的受理范畴。原审裁定驳回张国良的起诉，符合法律规定。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张国良的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
上诉人张国良预交的上诉费100元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 朱红珍