广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法知民终字第85号
上诉人（原审被告）：曲阜金孔酒业有限公司。住所地山东省曲阜市，注册号3708810180xxxx7。
法定代表人：方政，该公司总经理。
委托代理人：翟明跃，山西昌平律师事务所律师。
委托代理人：王燕，山西昌平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市吉利贸易有限公司。住所地广东省佛山市，注册号4406020000xxxx8。
法定代表人：罗玉波，该公司董事长。
委托代理人：肖禹，广东禅信律师事务所律师。
原审被告：广州市龙信酒业有限公司。住所地广东省广州市白云区，注册号4401110004xxxx3。
法定代表人：温文华。
原审被告：高有秋，男，汉族，1979年7月5日出生，住广东省。
上诉人曲阜金孔酒业有限公司（以下简称“曲阜酒业”）因与被上诉人佛山市吉利贸易有限公司（以下简称“吉利公司”）、原审被告广州市龙信酒业有限公司（以下简称“龙信酒业”）、高有秋侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民四初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年10月29日，吉利公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）曲阜酒业立即停止生产、销售侵犯吉利公司第593093号、第1482566号注册商标专用权的产品，龙信酒业立即停止销售侵犯吉利公司第593093号、第1482566号注册商标专用权的产品；（二）高有秋立即停止销售侵犯吉利公司第593093号、第1482566号注册商标专用权的产品；（三）曲阜酒业、龙信酒业、高有秋销毁涉案侵权产品并连带赔偿吉利公司包括维权成本在内的经济损失人民币50万元；（四）曲阜酒业、龙信酒业、高有秋承担本案诉讼费用。在原审庭审过程中，吉利公司明确曲阜酒业为生产商，龙信酒业为总经销商，高有秋为零售商，曲阜酒业、龙信酒业应承担的侵权责任大于高有秋。
原审法院查明：第593093号“”商标系吉利公司于1992年4月30日注册，核定使用商品为第33类的酒，续展注册有效期至2022年4月29日。2012年4月30日至2014年7月31日期间，该商标许可给贵州省某某有限公司使用。第1482566号“大糊塗”商标系吉利公司于2000年11月28日注册，核定使用商品为第33类的酒（饮料）；白酒；果酒（含酒精），续展注册有效期至2020年11月27日。2007年8月13日，贵州省铜仁地区中级人民法院出具生效证明，确认其以（2007）铜中民初字第25号民事判决认定第593093号注册商标为驰名商标，该判决已发生法律效力。
2013年10月12日上午，吉利公司委托代理人与佛山市禅城公证处公证员及工作人员来到广东省广州市花都区，在一标有“龙信酒业”字样的商店，购买了标有“曲阜金孔酒业有限公司”、“小糊塗”字样，酒精度分别为33%vol的白酒12瓶（125mL）、52%vol的白酒12瓶（125mL）；标识有“广东龙信酒业总经销”、“小糊塗”字样，酒精度为52%vol的白酒3瓶（125mL），并从该商店当场取得盖有“广州市龙信酒业有限公司花都分公司”公章的收据凭证一张（NO.0002822）、“余某某、广州市龙信酒业有限公司花都分公司”的名片一张。佛山市禅城公证处公证员及工作人员对上述购买过程进行了公证，封存了公证购买的物品并将所拍摄照片附于公证书。
同日下午，吉利公司委托代理人与佛山市禅城公证处公证员及工作人员来到位于佛山市南海区某马路对面的“某农贸综合市场”内一标有“某超市永贺店”字样的超市，以普通消费者的身份购买了标识有“曲阜金孔酒业有限公司”、“小糊塗”字样，酒精度为33%vol的白酒2瓶（125mL）；标识有“广东龙信酒业总经销”、“小糊塗”字样，酒精度为52%vol的白酒5瓶（125mL），并从该超市当场取得了盖有“佛山市南海区某超市”公章的收据一张（NO.1650909）。佛山市禅城公证处公证员及工作人员对上述购买过程进行了公证，封存了公证购买的物品并将所拍摄照片附于公证书。
公证封存的白酒在外包装袋中部大篇幅使用“小糊涂”文字变形形成的葫芦图案“”，并在该图形外部以一个完整的葫芦装饰（详见附件图三），同时，外包装袋一面的顶部左侧直接使用“小糊涂”文字变形形成的葫芦图案“”。
另查明，龙信酒业为有限责任公司，经营范围为批发：预包装食品（主营：酒精饮料）；酒类零售。具有酒类批发及零售许可证。
高有秋经营的佛山市南海区某杂货商店系个体工商户，成立于2011年10月8日，经营范围为零售预包装食品、乳制品、日用百货、床上用品等。
第8992545号“”商标（详见附件图一）系曲阜酒业于2012年1月7日注册，注册有效期至2022年1月6日，核定使用商品为第33类的酒（饮料）；烧酒；蒸馏酒精饮料；含酒精液体等。
2013年4月1日，曲阜酒业对其于2013年1月31日创作完成的美术作品《小葫芦图案标识》（详见附件图二）进行了著作权登记，经中国版权保护中心审核，并获得著作权登记证书。
原审法院认为：本案属侵害商标权纠纷。本案争议的焦点在于：（一）龙信酒业是否存在销售被诉侵权产品行为；（二）曲阜酒业在被诉侵权产品上使用“”标识是否侵犯了吉利公司的注册商标专用权；（三）如侵权成立，民事责任应如何承担。
（一）关于龙信酒业是否存在销售被诉侵权产品行为的问题
关于龙信酒业是否存在销售公证封存的侵权产品的行为的问题。庭审中，龙信酒业不确定公证封存的侵权产品是否为其公司所销售，但确认其公司用于展示的酒与本案公证封存的酒外观相同，且公证购买票据上所盖印章为“广州市龙信酒业有限公司”，购买人员从该店取得的名片亦显示公证取证的店铺为“广州市龙信酒业有限公司”，在龙信酒业无证据推翻公证书证明效力的情况下，原审法院认定（2013）粤佛禅城第008510号公证封存箱封存的酒为龙信酒业销售。
（二）关于被诉侵权产品上使用“”标识及“糊塗”二字是否侵犯了吉利公司的注册商标专用权的问题
首先，关于被诉侵权产品上使用的“”标识及“糊塗”二字是否侵犯了吉利公司的注册商标专用权的问题。商标是区别商品或服务来源的标识，其最主要的功能就是使消费者能区分商品或服务。吉利公司是第593093号、第1482566号注册商标的所有人，其注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定：未经商标注册人许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。
本案被诉侵权产品与吉利公司第593093号注册商标使用商品均为酒类。将被诉侵权产品外包装左上角顶部及中部使用的“”标识与吉利公司第593093号注册商标进行对比，两者相同之处在于：两者均是以黑白色葫芦形图案和飘带为基础，在商标主体部分着重使用“糊塗”二字作为标识，并且被诉侵权产品与吉利公司注册商标中的“糊塗”使用了相同的字体，相同的排列方式，其标识各要素组合后的整体结构及效果与吉利公司第593093号注册商标整体感官效果十分相似。两者的不同之处在于：吉利公司第593093号注册商标葫芦的底部颜色基本为黑色，被诉侵权产品使用的“”标识的底部一些部分未着色。虽然被诉侵权产品使用的“”标识与吉利公司第593093号注册商标存在差异，但该差异属于一般消费者不容易观察到的细微差异。考虑到吉利公司的第593093号注册商标曾于2007年被认定为驰名商标，具有较高的知名度，从一般消费者的角度来看，容易对该商品的来源产生误认或者混淆，认为该商品来源于吉利公司或者与其相关联。故原审法院认为被诉侵权产品外包装左上角顶部及中部使用的“”标识与吉利公司第593093号商标“”构成近似，侵犯了吉利公司的商标专用权。
关于吉利公司第1482566号“大糊塗”商标，虽然“大糊塗”与“小糊塗”有两个字相同，且呼叫上差异不大，但曲阜酒业使用的“小糊塗”三字结构紧凑，由上而下依次变大排列而成了葫芦图案，并且相较于吉利公司单独的文字商标而言增加了飘带，使整个商标兼具文字和图形商标的特点，与吉利公司纯文字的“大糊塗”商标相比，二者的视觉及感观效果有较大区别，不易造成消费者的混淆和误认。故原审法院认定被诉侵权“”标识与吉利公司第1482566号商标不构成相同或近似。
其次，关于曲阜酒业以其享有葫芦图案著作权作为抗辩的问题。吉利公司第593093号商标系吉利公司于1992年4月30日注册登记，而曲阜酒业主张的著作权登记于2013年4月，可见在曲阜酒业著作权登记之前，吉利公司的该商标已经核准注册并向社会公开且于2007年被认定为驰名商标，享有相当高的知名度。结合曲阜酒业在产品上就该标识的使用方式，足见其具有明显的侵权主观恶意和“搭便车”的投机心理，其享有的著作权不能对抗吉利公司在先的商标权。
（三）关于民事责任的承担
在本案中，曲阜酒业未经吉利公司许可在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，其行为构成侵权，吉利公司要求曲阜酒业停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失的请求，于法有据，原审法院予以支持。
关于龙信酒业的责任承担。判断龙信酒业是否应当承担赔偿责任的关键，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。即主观上是否存在过错，是否尽了合理的审查注意义务，客观上所售商品是否具有合法来源。在本案中，龙信酒业虽然提交了涉案侵权产品的检验报告、酒类流通随附单、商标注册证、注册申请受理通知书及曲阜酒业的全国工业产品生产许可证等证据，证明其销售的被诉侵权产品客观上具有合法来源。但是原审法院认为龙信酒业主观上应当知道其销售的是侵犯吉利公司注册商标的商品，理由如下：吉利公司公证购买的部分被诉侵权产品上印有“广州市龙信酒业有限公司总经销”，说明龙信酒业与曲阜酒业早已就销售被诉侵权产品达成合意，龙信酒业作为被诉侵权产品的总经销，其注意义务较一般零售商更大。当时吉利公司使用涉案注册商标的“百年糊涂”系列产品在白酒行业已享有较高知名度，龙信酒业作为同类产品的总经销商对此理应知晓，但其未尽到合理的注意义务，仍销售被诉侵权产品，主观上明显具有销售侵权产品的故意。综上，吉利公司要求龙信酒业停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失的请求，于法有据，原审法院予以支持。
高有秋作为日用百货的经营者，对于商品的来源及合法性负有审查义务。在本案中，高有秋主张其产品是案外人高某赠送，但案外人高某并未出庭证实，且高有秋明知自己没有销售白酒的资质仍故意销售，其提供的证据又不能证明其销售的涉案侵权白酒有相关流转手续，不能证明其主观上已尽合理的审查义务，故应当承担停止销售、销毁侵权产品、赔偿损失的责任。
关于吉利公司要求曲阜酒业、龙信酒业、高有秋共同承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在本案中，曲阜酒业与龙信酒业作为被诉侵权产品的生产厂家、总经销商，其主观上存在共同的侵权故意且客观上共同实施了侵权行为，应认定为共同侵权，就吉利公司的损失承担连带赔偿责任。高有秋作为终端零售商，独立实施销售行为，与曲阜酒业、龙信酒业主观上没有共同侵权的故意，应当在其过错范围内独立承担赔偿责任。
关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。在本案中，因吉利公司不能举证证明曲阜酒业、龙信酒业、高有秋的侵权获利情况，也不能证明吉利公司因侵权所受的损失，由原审法院根据曲阜酒业、龙信酒业、高有秋侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合吉利公司商标的声誉等因素确定赔偿数额。本案中，吉利公司虽未举证证明其为维权支出的合理费用，但吉利公司为本案实施调查、公证等必然产生费用，原审法院将酌情确定。考虑到吉利公司第593093号商标知名度较高，曲阜酒业作为生产商，龙信酒业作为总经销，生产、销售的侵权产品数量、侵权主观故意等因素综合酌定曲阜酒业、龙信酒业连带赔偿吉利公司包括维权合理费用在内的经济损失人民币20万元。考虑到高有秋经营的店铺成立于2011年10月8日，经营时间较短，出售酒类商品数量有限，综合酌定其赔偿吉利公司包括合理费用在内的经济损失人民币8000元。吉利公司索赔的数额过高，超出部分不予支持。
因高有秋经营的佛山市南海区某杂货商店为个体工商户，故其法律责任应由高有秋承担。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第（五）项，第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、曲阜酒业立即停止生产、销售侵害吉利公司第593093号注册商标专用权的白酒，并销毁涉案侵权白酒；二、龙信酒业立即停止销售侵害吉利公司第593093号注册商标专用权的白酒，并销毁涉案侵权白酒；三、高有秋立即停止销售侵害吉利公司第593093号注册商标专用权的白酒，并销毁涉案侵权白酒；四、曲阜酒业、龙信酒业在判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿吉利公司包括维权合理费用在内的经济损失人民币20万元；五、高有秋在判决发生法律效力之日起十日内赔偿吉利公司包括维权合理费用在内的经济损失人民币8000元；六、驳回吉利公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由曲阜酒业、龙信酒业负担。
上诉人曲阜酒业上诉称：（一）曲阜酒业不存在侵犯吉利公司第593093号注册商标权的行为。1.曲阜酒业使用的是自己的第8992545号商标“德不孤”，而非吉利公司的第593093号“”商标。曲阜酒业使用的图案“”，来源于其已经注册的上述第8992545号注册商标，但并非作为产品商标或者标识使用，仅作为美观图形印刷于产品包装。2.龙信酒业提供的酒类流通随附单显示的产品商标为“德不孤”，而非“小糊涂”或其图案。3.曲阜酒业对其商品包装使用的图案享有著作权。曲阜酒业独自创作完成的图案“”，已经办理著作权登记（登记证书号：NO.00087306），依法享有著作权，具备合法使用的权利；“”作为小葫芦及飘带图案，具备儒家思想、孔孟之道的文化底蕴，彰显《论语·里仁》里“德不孤，必有邻”的意境，更是“福禄”的象征，起到提升产品品味的作用，不表示产品的来源。曲阜酒业注册的第8992545号“德不孤”商标中就使用了“”图案。“”图案作为装潢，其核心设计是一个大葫芦图案并且进行了突显使用，成为装潢的关键图案，内部的小图案仅仅起到辅助的作用，在视觉效果上与吉利公司的“”商标有较大的区别，不易造成消费者的混淆和误认。另外，在外包装上有明确的生产厂家，普通消费者可以明显予以区分。无论曲阜酒业的注册商标“德不孤”还是其商品上使用的图案“”，从文字或图形上都与吉利公司第593093号商标具有明显的区别，不构成相同或近似，更不可能造成消费者对产品来源的混淆。（二）曲阜酒业商品上的“”标识并非作为商标使用，原审判决在事实认定上对此也予以确认，但在适用法律上却适用了商标法第五十二条第一款、第二款的规定，适用法律有误。（三）原审法院认定吉利公司第593093号“”商标现在处于驰名状态缺乏事实和法律依据。1.吉利公司第593093号商标虽然曾于2007年在相关民事判决中被认定为驰名商标，但是当时我国驰名商标司法认定不规范，处于相当混乱的状态，经常出现放松认定或者假案认定的情形，故当时的司法认定结论不足为信；而且司法认定仅能证明当时商标的使用及宣传情况，难以反映认定之后商标的使用及宣传情况。曲阜酒业认为吉利公司的第593093号商标目前并非处于驰名状态，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，吉利公司仍应对该商标驰名的事实负有举证责任。原审法院在吉利公司未提交涉案第593093号商标现在是否处于驰名状态证据的情况下，直接予以认定该商标现在处于驰名状态明显不当。2.吉利公司营业执照的经营范围并没有白酒生产这一项，只有酒水批发。在原审过程上，吉利公司提交的材料显示其授权贵州省某某有限公司使用涉案商标的时间为2012年4月，即吉利公司实际使用涉案商标尚不满三年，曲阜酒业有合理怀疑其驰名商标的认定存在问题。（四）原审法院判定曲阜酒业、龙信酒业赔偿吉利公司20万元明显缺乏事实和法律依据。1.曲阜酒业不存在侵权事实。2.退一步讲，即使曲阜酒业的行为被认定为侵权行为，判令曲阜酒业及龙信酒业赔付20万元明显过高。在原审中，吉利公司未提交商标使用许可合同，无法证实其为独家销售商，且吉利公司无法证实其因被侵权而遭受的损失，其所提供的证据证明龙信酒业销量甚微。实际上，曲阜酒业仅仅生产了200箱涉案商品，处于市场调查期，并未大量生产。龙信酒业是涉案商品的唯一授权经销商，在将涉案酒水推出市场后处于滞销状态，销量极少，至今获利甚少。龙信酒业提供的酒类流通随附单也证实涉嫌侵权的酒水仅有200箱的事实。另外，涉案商品价位较低，在不扣除成本的情况下，总价值不到2万元。曲阜酒业及龙信酒业均规模有限，并非主营该商品。原审法院判定曲阜酒业、龙信酒业赔偿20万元明显过高。3.关于维权支付的合理费用问题，在维权过程中，吉利公司在调查取证及公证均可以提供相关费用证据的情况下未提交任何证据，应自行承担不利的法律后果，法院在确定赔偿数额时不应将其考虑在内。4.曲阜酒业使用的“”标识是自己商标的组成部分，并非故意侵权。（五）原审法院判决案件受理费8800元，全部由曲阜酒业和龙信酒业承担明显不当。吉利公司起诉的数额为50万元，原审法院支持的数额为20万元，故案件受理费应由吉利公司和曲阜酒业、龙信酒业按比例分担。综上，请求撤销原审错误判决并依法予以改判。
上诉人曲阜酒业在二审期间没有新的证据提交。
被上诉人吉利公司答辩称：（一）曲阜酒业在商品标识上显然是将文字“小糊涂”变形成葫芦形状作为标识，且在商品包装的左上方使用麦穗将该葫芦图案圈起来并打上注册商标的标识，这就是作为商标使用的行为，其辩解与事实不符。（二）曲阜酒业并没有使用其所称的注册商标，其注册商标中的图案在整个商标中占很小一部分，难以识别，在使用中，其突出的是文字“小糊涂”变形成的葫芦形状。（三）曲阜酒业并不享有著作权，其作品是抄袭吉利公司在先商标所得，不是其独自创作。（四）曲阜酒业在商标注册时将与吉利公司涉案商标近似的图形包含在其商标内，并加以弱化以便通过注册，在使用中却将该图形突出使用，具有侵权的故意。（五）原审法院并未对涉案商标进行驰名商标的认定，只是引用在先的判决，故不存在吉利公司要继续举证涉案商标是否驰名的问题。同时，在广东乃至全国地区，吉利公司涉案商标的宣传是广泛、长期的，原审法院认定吉利公司涉案商标知名度高符合事实。曲阜酒业认为吉利公司涉案商标近两年才开始使用是主观臆断，其在原审中也未提出该抗辩理由。（六）吉利公司不仅是酒类的销售者，也是涉案商标的商标权人。原审法院酌定的赔偿金额不高。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回曲阜酒业的上诉请求。
被上诉人吉利公司在二审期间向本院提交了如下新的证据：
证据一、商标使用许可合同备案通知书三份（许可期限分别为2005年2月1日至2007年2月1日、2007年2月1日至2011年7月31日、2011年8月1日至2012年4月29日），拟证明吉利公司涉案第593093号“”注册商标的使用情况；
证据二、贵州省铜仁地区中级人民法院（2007）铜中民初字第25号民事判决书，拟证明吉利公司涉案第593093号“”注册商标被认定为驰名商标。
经质证，上诉人曲阜酒业对上述证据的真实性均无异议，但认为：（一）上述商标使用许可合同备案通知书无法证实涉案第593093号“”注册商标的实际使用时间、知名度情况及吉利公司的具体销售权限，且吉利公司未提交商标使用许可合同，无法证实其享有独家销售权；（二）根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，在曲阜酒业提出异议的情况下，吉利公司仍应对该商标驰名的事实负有举证责任。
经审查，被上诉人吉利公司提交的上述证据有原件核对，且证据与案件存在关联性，本院予以采信。
原审被告高有秋答辩称：涉案被诉侵权产品是业务员送过来的，其不喝酒，也未见过该产品，不知道是否侵权。
原审被告高有秋在二审期间没有新的证据提交。
原审被告龙信酒业在二审期间未作答辩和举证。
经审理，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
另查明，2005年2月1日至2012年4月29日，吉利公司将第593093号“”注册商标许可给贵州省某某有限公司使用。
本院认为：本案属侵害商标权纠纷。因本案所诉之侵害商标权的行为发生在第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改﹤中华人民共和国商标法﹥的决定》施行之前，根据《最高人民法院关于商标法修改的决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条中关于“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定”的规定，本案应当适用根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改﹤中华人民共和国商标法﹥的决定》第二次修正的《中华人民共和国商标法》的有关规定。二审期间的争议焦点为：（一）曲阜酒业在其商品上使用被诉侵权标识“”的行为是否侵犯了吉利公司第593093号“”注册商标专用权；（二）原审判决判令曲阜酒业、龙信酒业连带向吉利公司赔偿包括维权合理费用在内的经济损失20万元，数额是否合理；（三）原审判决确定的案件受理费分担是否适当。
（一）关于曲阜酒业在其商品上使用被诉侵权标识“”的行为是否侵犯了吉利公司第593093号“”注册商标专用权的问题
在本案中，被诉侵权标识与第593093号“”注册商标使用的商品类别相同，将曲阜酒业在其白酒产品上使用的被诉侵权标识“”与吉利公司第593093号“”注册商标相比较，两者均由葫芦形图案和飘带组成，葫芦上均带有“糊塗”字样，两者无论是葫芦图案和飘带的形状，还是文字的字形、字体和排列方式均相同，故在商标构成要素上的整体视觉效果属于高度近似；同时，吉利公司第593093号“”注册商标曾被评为驰名商标、享有较高市场知名度和具有较强显著性，具有很强的商品来源区分功能；综合本案被诉侵权标识和吉利公司的注册商标的构成要素的近似性、吉利公司注册商标的显著性和知名度，曲阜酒业所使用的被诉侵权标识易使白酒市场的相关公众将其产品与吉利公司的产品相混淆，或认为使用该标识的白酒产品与吉利公司的产品存在特定的联系。因此，曲阜酒业在其白酒产品上使用的被诉侵权标识“”与吉利公司第593093号“”注册商标构成近似。曲阜酒业未经吉利公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的标识，其行为构成对吉利公司注册商标专用权的侵犯，原审判决对此认定正确，本院予以维持。
针对曲阜酒业提出其对被诉侵权标识的使用是对其自身的注册商标的合法使用，且并非商标性质使用行为的问题。从曲阜酒业的第8992545号“”商标来看，其除了带有“糊塗”字样的葫芦加飘带图案，其下还有竖排的文字“德不孤”，且图案与文字的比例为图案略小、文字略大，而被诉侵权产品上使用的几处被诉侵权标识“”下面虽然也带有竖排的文字“德不孤”，但文字的比例明显小于被诉侵权标识。除改变文字与图案的大小比例外，曲阜酒业还在被诉侵权标识的旁边打上注册商标标识®，并使用一圈麦穗图案将该被诉侵权标识与注册商标标识®围绕起来，使人产生一种被诉侵权标识“”系独立的注册商标的感觉。另外，在被诉侵权产品的外包装的左上角以及产品的瓶盖上，曲阜酒业更是将被诉侵权标识或使用麦穗围绕的被诉侵权标识与注册商标标识®独立使用。曲阜酒业上述行为显然是为了弱化其注册商标中的文字的识别作用，突出“”图案，属于以改变其注册商标显著特征的方式使用其注册商标，从而使被诉侵权标识起到混淆商品来源的效果。据此，曲阜酒业关于其对被诉侵权标识的使用是对其自身的注册商标的合法使用，且并非商标性质使用行为的主张明显与事实不符。针对曲阜酒业提出其对被诉侵权标识享有著作权，故其对该标识的使用行为不构成侵权的问题。根据本案查明的事实，吉利公司第593093号“”商标的注册登记时间为1992年4月30日，且该注册商标于2007年被认定为驰名商标，而曲阜酒业所主张的著作权登记于2013年4月。曲阜酒业著作权的取得的时间不仅大大晚于第593093号“”商标的注册日期，且其著作权取得时，第593093号“”注册商标经过吉利公司的多年使用和宣传已在白酒行业内享有较高的知名度，其著作权不足以对抗吉利公司在先的商标权。针对曲阜酒业提出原审判决对吉利公司第593093号“”注册商标为驰名商标的认定不当的问题。在本案中，吉利公司先后提供了贵州省铜仁地区中级人民法院（2007）铜中民初字第25号民事判决书以及许可期限自2005年2月1日至2012年4月31日的商标使用许可合同备案通知书，以证明吉利公司第593093号“”注册商标的使用情况及曾经被认定为驰名商标的事实，从而证明该商标在市场上享有较高的知名度。吉利公司并未主张其第593093号“”注册商标目前处于驰名状态并按照驰名商标获得保护，原审判决对此亦未作出认定。故本案并不属于《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定的情形。曲阜酒业上述上诉主张均缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
（二）关于原审判决判令曲阜酒业、龙信酒业连带向吉利公司赔偿包括维权合理费用在内的经济损失20万元，数额是否合理的问题
《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”在本案中，由于双方都未能举证证明曲阜酒业因其侵权行为所获利益以及吉利公司因曲阜酒业的侵权行为所受损失的具体数额，故赔偿数额由法院根据侵权人的行为的性质及情节依法确定。考虑到吉利公司第593093号“”注册商标曾被评为驰名商标，在白酒行业享有较高的知名度，且曲阜酒业和龙信酒业分别作为涉案被诉侵权白酒产品的生产商和总经销商，其对同行业的知名商标理应知晓，但仍实施侵权行为，侵权的主观恶意较大。另外，吉利公司在本案中存在公证购买被诉侵权产品的事实，必然会产生相应的调查费和公证费等维权费用支出。据此，原审法院确定由曲阜酒业、龙信酒业连带赔偿吉利公司包括维权合理费用在内的经济损失人民币20万元，于法有据且数额合理，本院予以维持。
（三）关于原审判决确定的案件受理费分担是否适当的问题
根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。在本案中，吉利公司起诉主张的赔偿数额为50万元，但原审判决并未全额支持吉利公司的诉讼主张，故诉讼费用依法应由双方当事人予以分担。原审判决确定本案案件受理费全部由曲阜酒业、龙信酒业负担处理不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，但对案件受理费的负担分配不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8800元，由曲阜金孔酒业有限公司、广州市龙信酒业有限公司负担6000元，由高有秋负担800元，由佛山市吉利贸易有限公司负担2000元；二审案件受理费4300元，由曲阜金孔酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 谭志华
二〇一四年十一月七日
书 记 员 许佩珊
附件：
图一、曲阜酒业注册的第8992545号注册商标
图二、曲阜酒业著作权登记的美术作品
图三、公证封存白酒外包装中部使用的图形