山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋05刑终262号
抗诉机关晋城市城区人民检察院。
原审被告人邱桥华，男，1982年5月19日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：江西省贵溪市，个体经营饭店，捕前住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年9月6日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2017年9月30�经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人王军洁，江西方盈律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人邱桥华犯诈骗罪一案，于2018年6月13日作出（2018）晋0502刑初177号刑事判决，判后，晋城市城区人民�察院提起抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员李九红、马军明出庭履行职务，被告人邱桥华及其辩护人王军洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民法院经审理查明：
1、2017年6月2日、3日，诈骗人员通过微信、打电话向被害人黄某1承诺要向其办�100万元的慈善捐款，让黄某1缴纳手续费，黄某1在浙江省某邮政储蓄银行向对方汇款15000元之后发现被骗。6月3日上午，被告人邱桥华持诈骗人员提供的陈某1尾号5576农行卡到农业银行余干县的ATM机将被害人黄某1的5000元被骗资金取现后，将钱和卡又交给诈骗人员。
2、2017年6月3日、4日，诈骗人员通过微信、打电话向被害人李某1承诺要向其办理70万元的慈善捐款，让李某1缴纳个人所得税、给办理律师红包等费用，李某1在晋城市城区XX小区家中用手机银行向其提供的银行卡汇款56000元整后发现被骗。6月3日和4日，被告人邱桥华持诈骗人员提供�银行卡到建设银行XX支行、农业银行的ATM机将被害人李某1的45000元被骗现金取现后，将钱和卡又交给诈骗人员。
另根据银行监控录像和交易流水发现，被告人邱桥华还取得其他被害人的现金，其共取得诈骗赃款90000余元。被告人邱桥华被抓获后，对上线诈骗人员的身份信息未予供述，同案犯罪人员未归案。
庭审后，被告人邱桥华向晋城市城区人民法院递交悔过书一份，表明其认识到自己的行为构成犯罪，愿意接受法律的惩罚，希望法院从轻处罚。2018年6月4日，被告人邱桥华的家属退赔了被害人李某1经济损失45000元，并取得李某1的谅解；退赔给被害人黄某1的5000元经济损失也交至晋城市城区人民法院。
上述事实，由公诉机关当庭举证的下列证据予以证实：
1、书证及其他相关书面材料
（1）报案材料及受案登记表，证实2017年6月4日13时05分，被害人李某1报案，称其一个微信好友以向其办理慈善捐款，让其缴纳个人所得税、押金为由，向对方账户汇款四笔共计56000元，后发现被骗；
（2）余干县看守所出具的羁押证明，证�被告人邱桥华因涉嫌犯诈骗罪临时羁押于余干县看守所，羁押时间为2017年9月6日至2017年9月10日；
（3）中国邮政储蓄银行股份有限公司山西省晋城市分行出具的被害人黄某1账号为621**********9730的账户交易明细，证实2017年6月2日、3日其分别向账号621*********2266的账户转账10000元、5000元（与书证4相互印证）；
（4�中国邮政储蓄银行股份有限公司山西省晋城市分行出具的叶某1账号为621*********2266的账户交易明细，证实该账户于2017年6月2日、3日收到621*********9730的账户转账10000元、5000元（与书证3相互印证）；
（5）被害人李某1提供的微信图片、通话记录及短信记录，证实诈骗人员通过微信、打电话及短信的形式骗取其钱财的过程；
（6）转账记录截图照片，证实被害人李某1分四次给叶某1账户转账56000元，金额分别是14000元、10000元、11000元、21000元（与书证7相互印证）；
（7）中国建设银行股份有限公司晋城分行出具的何某1卡号为623********8172的账户交易明细，证实其账户于2017年6月3日分别收款14000元、10000元、11000元，2017年6月4日收款21000元（与书证6相互印证）；
（8）中国建设银行股份有限公司晋城分行出具的符某1账号为623********5332账户的交易明细，证实该账户2017年6月3日取款20000元，2017年6月4日取款13000元；
（9）中国农业银行股份有限公司晋城凤城支行出具的陈某1账号为622********5576账户的交易明细，证实该账户2017年6月3日取款20000元（其中5000元系黄某1的款项），2017年6月4日取款20000元，2017年6月5日取款20000元（上述三笔取款均有取款视频监控录像截图可证实）；
（10）POS机身份注册信息查询结果及交易明细，证实商户编号为887********1192的POS机商户名称为上饶市XX珠宝店，绑定的银行卡账号为622********5576，结算户名为陈某1；
（11）POS机身份注册信息查询结果及交易明细，证实商户编号为887*******1216的POS机商户名称为上饶市XX电器店，绑定的银行卡账号为623********5332，结算户名为符某1；
（12）关于余干县公安局协助晋城市公安局城区分局调取银行监控视频的说明及监控画面截图照片，证实调取了中国建设银行余干县XX支行、XX支行，中国农业银行余干县XX分理处、XX支行相关时段的取款监控视频录像；
（13）余干县市场监督管理局出具的查询证明，证实经查询未发现经营者符某1注册的上饶市XX电器店的注册信息，也未发现经营者陈某1注册的江西省上饶市余干县XX珠宝店的注册信息；
（14）被告人邱桥华的户籍信息及照片，证实其个人基本情况。
2、电子数据，即中国建设银行余干县XX支行、XX支行，中国农业银行余干县XX分理处、XX支行相关时段的取款监控视频录像，证实被告人邱桥华在上述地点取款的事实。
3、证人陈某1的证言：我没有注册过江西省上饶市余干县XX珠宝店，我没有去过江西。公安机关向我出示的注册XX珠宝店时的身份证是我本人，但是那个照片不是我现在身份证使用的照片，那是我上高中时照的照片。我的身份证是2014年办的，办上之后从未丢失过，也没有给过别人。我没有一张尾号是5576的农业银行卡。我不认识邱桥华，没听说过这个人。
4、被害人陈述
（1）李某1的陈述：大概二十天以前，有个人加我微信，后来我们慢慢就熟悉了，四、五天前他说他是上海XX房地产实业有限公司的一个董事，他叫张某1，他说他们公司总部在香港，公司每年面向一些创业的人捐款，国家就可以抵他们公司的税款，说可以给我捐70万，然后我就心动了，就想试试。2017年6月2日，张某1说他跟公司说了这个事情，上海的公司会有律师专门给我办理这个捐款，张某1自己也要过来晋城当面给我办理一些手续，并且他还把他从上海到郑州坐飞机的登机牌给我发了照片过来。前天晚上张某1给我打电话说他已经来了晋城市了，�是我们暂时不能见面，规定是上海的律师把捐款办理完我们才能见面履行手续。张某1把上海律师的电话发给我让我第二天和律师联系办理捐款。2017年6月3日早上，我给那个律师打电话说这个事情，律师给我讲了讲程序规定之类的，我也听不明白，后来律师说给我的捐款我要缴纳一部分个人所得税，大概2%，14000元，然后律师用短信给我发了个账号，户名是何某1，账号是623********8172，我就把14000元用手机银行给对方转过去了，然后我给律师打电话，律师说收到了，马上给我转账，但是这70万要从香港的汇丰银行打到我的个人账号，这个是跨境汇款，需要让我缴纳42000元的跨境押金，然后我钱也不够，我就边借钱边给对方汇款，总共汇了三次直到今天早上才把42000元给对方凑够了。我汇完这笔款之后给律师打电话，律师说他给我办这个事情也挺辛苦的，根据潜规则要�律师一点红包当辛苦费，我问对方要多少，对方说行情一般是最低38000元，也可以是68000元或者88000元，我给张某1打电话问这是怎么回事，他告诉我上海那边办事都是这样，让我抓紧时间办了，他在晋城等着和我办手续，然后我感觉被骗了，就来公安机关报案了。
（2）黄某1的陈述：2017年5月份，有一个人加我微信好友，通过聊天我们就慢慢熟悉了，后来我就告诉他我是一个单亲家庭的妈妈，他说我过得很辛苦，想帮助我一下，帮我解决小孩的生活问题，还说他在公司里帮我申请了一笔款项，总共100万。我说我不相信，对方就给我发了一�盖了章的支票。他说他是做建筑的，明天他的秘书会联系我。到了第二天早上8点多，他秘书就给我打电话，叫我发一个银行账号给他，我就发了一个银行账号给他，发了以后他又给我打电话，和我说100万元已经打到我的卡里了，现在银行人太多，暂时还没有到账，因为金额有点大，需要1000元的手续费，我说我没钱。对方说要不然我给他打1万元，当做手续费，把那100万一次领取完，说完就把银行卡号发给我了。我就去经济开发区中国邮政银行那里把钱存进了他给我的账号，存进去没多久对方就说要3万。我说我没钱，对方就叫我去借，我说我没有，去哪里借。后来我去问那个人，问他秘书为什么总要我借钱。他本人就叫我先取50万，付手续费1.5万元，我就说我没钱，说完就把电话挂了。过了几天，那个人给我打电话，和我说有多少钱就先转多少钱，我就又去邮政银行给他转了5000元，转了之后我发现那个人的电话打不通了，我这才发现被骗了。
5、被告人邱桥华的供述：叫我取钱的人我不认识，我记得四个人叫我取过钱，他们都是到我饭店吃饭的。第一次是今年五月份的一天，一个30岁至40岁、讲普通话的男子到我饭店吃饭，他跟我随便聊了聊天，忽然跟我说让我帮他去取钱，我就答应了。他给了我一张银行卡，告诉我密码后让我取1万元钱，然后我就骑着电动车花了一、二十分钟去县里有个邮政银行（网点记不清了）取了1万多元钱，具体金额记不清了。我回来之后把钱和卡都给了这个人，他吃了饭之后就走了。我给这个人取钱他说给我100元好处费，但是我没要。后来这个人也没有再来找我，我也没有帮他取过钱了。六月初的一天，我记不清是上午还是下午，有两、三名男子到我饭店吃饭，吃饭后他说他没有现金给我，让我跟他去银行取钱然后再给我饭钱，我就同意了。他骑着他自己的摩托车带着我就去了农行门口，他把卡给我，告诉我密码，告诉我取多少钱，然后我就进去取钱出来了，我把钱和卡给他，他给了我100多元的饭钱，又给了我几十元钱让我抽烟，然后他骑车带我回饭店，他们一起骑那个摩托车就走了。从今年五月份开始我去县里取过六、七次钱，总共取了有八、九万，最多的一次取过2万元，最少的4000元。别人给了我五、六百元的好处费，最多的一次是给了150元的好处费，其他都是给我100元，有时候我也拒绝要好处费。有时候是我一个人去取，有时候是吃饭的人骑车带我去取。我记得邮政银行去的多，我一个人在XX镇网点取过，其他网点我记不清了，都是别人骑电动车带我去的。建设银行我取过一次，是在XX镇XX营业厅。我记不清我是否去过建设银行的其他网点取钱了，我没有在农业银行取过钱，带我去邮政银行取钱的人和第一次让我取钱的人不是同一个人。每次取完钱我就把卡和钱都给了让我去取钱的人了。让我取钱的四个人可能是一伙的，如果第一个人回去告诉他们我可以取钱，别人也许就来找我了。我没有用银行卡刷过POS机，我就不知道POS机是什么东西，别人带我去取款的过程中，也没有到店里刷过POS机，都是直接到银行取钱。我没有到余干县的XX珠宝店和一个电器店，没有见过这两个地方。我也不认识符某1和陈某1。
以上证据经当庭质证，被告人邱桥华均无异议。其辩护人对证据的真实性均无异议，但认为上述证据不能达到证明被告人邱桥华诈骗犯罪的目的，被告人邱桥华均不认识本案被害人，其是在不知钱款来源的情况下取的，以上证据均和被告人邱桥华没有任何关联性。
晋城市城区人民法院认为，公诉机关所举证据均系侦查机关通过合法程序取得，证据真实有效，且证据之间能够形成证据锁链，能够印证案件事实，故对公诉机关所举证据予以认证。
晋城市城区人民法院认为，被告人邱桥华以非法占有为目的，明知他人让其所取款项系诈骗所得，仍为他人取现，帮助他人转移诈骗犯罪所得9万余元，数额巨大，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条中相关规定，应以电信网络诈骗犯罪共同犯罪论处，故其行为构成诈骗罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。辩护人认为被告人邱桥华不构成诈�罪的辩护意见，不予采纳。在本案电信网络诈骗过程中，被告人邱桥华仅是帮助他人取现诈骗款项9万余元，起次要作用，可认定为从犯，应减轻处罚，对于辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人邱桥华到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。在本案审理期间，被告人邱桥华的家属主动退赔了邱桥华参与取现的二被害人的经济损失共计5万元，并取得被害人李某1的谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人邱桥华辩解其不知道所取款项系诈骗所得，经查，被告人邱桥华不仅帮助他人取现本案二被害人的被骗钱款，还取现过其他被害人的钱款，次数较多，并从中获利；其辩解帮助他人取钱是为了支付其本人饭钱的意见，晋城市城区人民法院认为，邱桥华作为完全民事行为能力人，应具有相当的认知能力，其辩解理由不符合常理，其应当明知所取款项系诈骗款，�其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人邱桥华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（被告人邱桥华的刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人邱桥华的刑期自2017年9月6日起至2019年3月5日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人邱桥华的家属已交至本院的退赔款5000元，退赔给被害人黄某1。
晋城市城区人民检察院抗诉意见：�案被告人邱桥华诈骗金额9万余元，数额巨大，应判处三年以上有期徒刑，且本案属于电信网络诈骗犯罪，应从严从快惩处，即使被告人有从犯，如实供述主要犯罪事实，主动退赔被害人经济损失等从轻处罚情节，从宽幅度也不应过大，本案被告人邱桥华诈骗金额属于数额巨大，应当在三年以上有期徒刑范围内量刑。一审判决对被告人量刑畸轻，请依法改判。
二审经开庭审理查明的事实同一审一致，认定本案事实的证据已在开庭审理时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。
本院认为，原审被告人邱桥华以非法占有为目的，明知他人让其所取款项系诈骗所得，仍为他人取现，帮助他人转移诈骗犯罪所得9万余元，数额巨大，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条中相关规定，应以电信网络诈骗犯罪共同犯罪论处，故其行为构成诈骗罪，应予刑罚处罚。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审被告人邱桥华在本案中系从犯，可以从轻或减轻处罚，且被告人如实供述主要犯罪事实，主动退赔了二受害人损失，并取得被害人李某1的谅解，原审判决对其量刑适当，晋城市城区人民检察院所提“原判对被告人量刑轻”的抗诉意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨小斌
审判员王婵
审判员秦树杰
二〇一八年九月十九日
书记员豆露露