河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第857号
上诉人（原审被告）：洛阳洛郑工业气体有限公司。
法定代表人：李从荣，经理。
委托代理人：叶一帆，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：李占伟，男，汉族。
委托代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：张民权，男，汉族。
委托代理人：韩国卫、赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。一般代理。
原审被告：张晓辉，男，汉族。
原审被告：华安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。
负责人：蔡庄锋，总经理。
委托代理人：吉高智，男，汉族，该公司理赔部负责人。特别授权。
上诉人洛阳洛郑工业气体有限公司（以下简称：洛郑工业气体公司）因与被上诉人李占伟、张民权，原审被告张晓辉、华安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称：华安保险洛阳公司�机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛阳高新技术产业开发区人民法院（2013）洛开民初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛郑工业气体公司的委托代理人叶一帆，被上诉人李占伟的委托代理人尤艳艳，被上诉人张民权及其委托代理人赵伊国，原审被告张晓辉到庭参加了诉讼。原审被告华安保险洛阳公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，被告张民权系被告洛郑工业气体公司的大货车司机。2012年10月30日下午5点左右，被告洛郑工业气体公司总经理（法定代表人）李从荣叫在该公司修理变压器的电工董文卫一起去吃饭，由被告张民权驾车，该公司另外两名员工赵素侠、董欣禄陪同到位于徐家营社区的餐馆吃饭，同席还有案外人崔明辉、本案证人董三�、潘占停一共八人。吃完饭后，证人董三牢结帐自行离开，证人潘占停与案外人崔明辉一起驾车离开。被告张民权驾车与李从荣、董文卫、赵素侠、董欣禄一同回到被告洛郑工业气体公司。后董文卫要求回家时，李从荣让大家一块去洗澡。被告张民权再次驾驶豫C329**号小型普通客车一行五人前往徐家营某洗浴中心洗澡，行驶至318省道后营南台区北干线2-3线杆西7.3米处时，遇原告由南向北步行至该处，豫C329**号小型普通客车右前部与原告左侧肢体相接触，造成车辆受损，原告受伤的道路交通事故。2012年12月28日洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队作出公交认字（2012）第0201210301940号《道路交通事故认定书》，认定被告张民权负事故全部责任，原告不负责任。事发当日，原告即到解放军150医院入院治疗，经诊断为重型颅脑损伤、胸外伤、左侧耳廓裂伤、全身多处软�织挫伤，左侧胫腓骨骨折。原告共住院70天，期间陪护2人。共支出医疗费127299.14元。2013年1月7日，原告转入河南省工人龙门疗养院继续住院治疗，共住院25天，其间陪护1人，支出医疗费8563.40元。2013年12月24日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第455号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告颅脑损伤愈后的伤残等级为十级、左眼神经损伤愈后伤残等级为十级、左侧肢体偏瘫的伤残等级为二级、左手拇指缺失的伤残等级为九级、左下肢损伤愈后的伤残等级十级。原告支出鉴定费1300元。被告张民权于事故发生后已垫付医疗费77000元。本案肇事车辆为被告张晓辉所有，但长期借与其亲属李从荣个人使用，该车在被告华安保险洛阳公司投有交强险一份，事故发生在保险期间内。原告为非农业户口居民。
原审法院认为，因本次事故洛阳市公安局交警支队事故处理大队作出的《道路交通事故认定书》，认定被告张民权负事故主要责任，原、被告双方对该事故认定书均无异议，该事故认定书已发生法律效力，应作为本案责任认定的依据。因被告张民权系被告洛郑工业气体公司的大货车司机，事故发生时被告张民权受李从荣的指派，为其驾车请董文卫吃饭、洗澡，以酬谢当日董文卫帮公司修理变压器。李从荣做为被告洛郑工业气体公司的法定代表人，其行为即代表公司行为，故被告张民权是在执行职务的过程中施实的侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故本案应由被告洛郑工业气体公司承担侵权责任。关于原告的医疗费，原告两次住院治疗共发生医疗费135862.54元，扣除被告张民权已垫付的77000元后，�余58862.54元，属实际损失，予以支持。原告外购营养药品支出的费用10260元，原告未提交购药发票及医嘱，不予采信。原告的其他检查费及外购药品费用共计1931.6元，原告未提交相关医嘱及药品明细，无法证明该部分支出的合理性，不予采信。原告的住院伙食补助费应为2850元（30元×95天）。原告的营养费为950元（10元×95天）。关于原告主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告就误工费仅提交了一份洛阳高新开发区旭腾机械加工厂出具的误工证明一份及2012年7月-9月份工资发放表三张，未提交用人单位的主体资格证明、劳动合同，对该证据不予采信。原告出事之前系农业从业人员，酌定按河南省2013年农业职工平均工资计算误工费。原告主张按14.5个月计算误工时间不违反法律规定，予以支持。原告的误工费为25051.22元（20732元÷12月×14.5个月）。关于原告主张的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因原告提交的护理人员李南南误工损失的证据不充分，不予采信。原告住院期间的护理费为11472.45元（69.53元×70天×2人＋69.53×25天×1人）。关于原告主张出院后的护理费问题，因原告未提交证据证明原告存在护理依赖及护理依赖程度，对原告该部分主张�不予支持，原告可另案处理。关于原告主张的交通费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽提交了票据，但在庭审中未能具体说明该费用发生的时间、人数及次数。结合本案实际情况，酌情支持800元。原告主张的鉴定费1300元，鉴定检查费1550元，属于实际支出，予以支持。关于原告主张的精神抚慰金，根据原告伤残等级的具体情况，酌定为48000元为宜。关于残疾赔偿金，因原告系非农业户口，应当参照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。原告的残疾赔偿金为388398元（20442元×20年×95%）。关于原告主张的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原告要求被告承担全部的扶养义务，证据不足，不予支持。原告可另案处理。综上，原告因本次事故共发生如下费用：医疗费58862.54元、住院伙食补助费2850元、营养费950元，误工费25051.22元、住院期间的护理费11472.45元、交通费800元、鉴定费1300元、鉴定检查费1550元、精神抚慰金48000元、残疾赔偿金388398元，共计539234.21元。因豫C329**号小型普通客车在被告华安保险洛阳公司投保机动车交强险，被告华安保险洛阳公司应在交强险限额内赔偿原告伤残赔偿金110000元，医疗费10000元，共计120000元。原告的剩余损失419234.21元，由被告洛郑工业气体公司承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司向原告李占伟支付伤残赔偿金110000元，医疗费10000元，共计120000元。二、被告洛阳洛郑工业气体有限公司向原告李占伟赔偿医疗费48862.54元、住院伙食补助费2850元、营养费950元，误工费25051.22元、住院期间的护理费11472.45元、交通费800元、鉴定费1300元、鉴定检查费1550元、精神抚慰金48000元、残疾赔偿金278398元，共计419234.21元。三、上述给付内容于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告李占伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6480元，由原告李占伟承担3480元，被告洛阳洛郑工业气体有限公司承担3000元。
宣判后，洛郑工业气体公司不服并提起上诉称，张民权驾车发生交通事故是晚上19点40分，该时间非工作时间，而是休息时间。一审庭审中诸多证人及事故处理部门的询问笔录已经证明事故是发生在吃完晚饭之后，前往澡堂洗澡之前的非工作时间，该时间点不符合职务行为的要求。张民权驾驶轿车既不是工作需要，也不是公司职务范围以内的职权，与公司的职务行为没有内在联系。一审庭审已经查明张民权在公司的职务是大货车司机，负责运送公司产品，并不是小轿车的驾驶员，其当晚驾驶小轿车发生事故显然不是在自己的工作岗位之上。上诉人本身没有小轿车，当晚张民权所�驶车辆是公司负责人借用其女婿张晓辉的车辆，公司根本也没有小轿车驾驶员岗位。当晚吃饭，张民权没有喝酒，所以饭后一直是张民权驾车，这符合交通法律、法规的要求，说明张民权驾车具有偶然性，并非职务委派。当晚吃饭的人员均系朋友关系，平常也经常聚会，当天吃饭的钱也是董三牢支付的，并不是上诉人支付的。上诉人对张民权发生交通事故没有过错，员工休息时不属于上诉人管理，上诉人也无权干涉员工休息时间的行为。吃饭、洗澡的行为本身就与工作或者职务毫无关系，纯属朋友间的私人聚会。不能因在休息时间与上诉人领导的私人聚会，就认定职务行为。张民权在休息时间实施与职务行为无关的个人行为致李占伟损害，应由张民权个人承担赔偿责任。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队作出公交认字（2012）第0201210301940号《道路交通事故认定书》中注明：张民权驾驶机动车上道路行驶未按照操作规范安全行驶且夜间行驶未降低行驶速度是造成事故的原因。说明张民权对该事故的发生存在重大过错。事故发生的原因在于张民权个人，张民权在休息时间实施与职务行为无关的个人行为致李占伟损害，应由张民权个人承担赔偿责任。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002）》规定，偏瘫或截瘫（肌力二级以下），才能构成二级伤残。伤残等级标准达到患侧上下肢肌力都两级以下，肢体能在床面上移动，但不能抬高。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第455号《司法鉴定意见书》第四页第二行写到“鉴定人左脚跛行步入检查室，神志清楚，反应迟钝，检查尚能合作……”表明李占伟尚能自己活动，其左侧肢体偏瘫鉴定为二级伤残明显不符合规定。因此上诉人对该鉴定结论持有异议，要求二审法院对李占伟的伤残等级进行重新鉴定。综上，一审认定事实错误，判决结果有失公正，请求：1、撤销原判，驳回李占伟的诉讼请求；2、依法改判张民权承担赔偿责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李占伟答辩称，张民权系被答辩人司机，平日里开货车送货，事发当日张民权是接受被答辩人法定代表人李从荣的指派，按照其要求驾驶豫C329**号面包车，其原因是为了酬谢董文卫帮公司修变压器，而不是被答辩人所称的系朋友间的聚餐。张民权与董文卫等不是朋友，没有李从荣的指派，张民权当晚是不会去驾车吃饭的，而且能让张民权前往的原因就是法定代表人利用其作为公司领导的权利。对张民权来讲，领导命令其去做的事情都属于工作的范围。一审答辩人外购的血蛋白有张民权的签字认可，足以证明答辩人客观上花费了�医疗费，该药物医院没有，医院不会开具处方，出售人没有发票，护理费、精神抚慰金认定符合规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张民权答辩，一、一审法院所作判决认定答辩人系受上诉人法定代表人李从荣指派，在执行职务的过程中造成他人损害，应当由上诉人承担侵权责任，事实清楚，证据充分，适用法律没有不当。二、上诉人要求答辩人承担赔偿责任没有事实和法律依据。答辩人系受李从荣指派，在事发当晚进行开车的，李从荣作为上诉人洛郑工业气体公司的法定代表人，其行为即代表公司行为，因此答辩人在事发当晚开车的行为是职务行为，并非个人行为，答辩人是在执行职务过程中实施的侵权行为，依据《侵权责任法》等相关规定，应由用人单位，也就是上诉人承担赔偿责任。综上，上诉人要求答辩人承担赔偿责任没有事实和法律依据�请求依法驳回对答辩人的上诉请求。
原审被告华安保险洛阳公司述称，一审判决合理，且我公司已履行判决的义务，上诉人的上诉内容与我公司无关。
原审被告张晓辉述称，同意上诉人洛郑工业气体公司的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，张民权系上诉人洛郑工业气体公司的大货车司机，为酬谢当日帮公司修理变压器董文，张民权受该公司的法定代表人李从荣的指派，驾驶车辆外出，是公司利益的延伸。故交通事故发生时张民权并非私自驾驶车辆外出，而是在执行职务行为，该执行职务行为过程中实施的侵权行为的法律后果，应由作为受益人的上诉人洛郑工业气体公司承担。上诉人洛郑工业气体公司上诉人称张民权不是职务行为，李占伟的损失应由张民权本人承担，证据不足，亦于法无据，本院不予支持。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出的洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第455号《司法鉴定意见书》，委托、鉴定程序合法，上诉人洛郑工业气体公司也未提交足以反驳的证据，一审采信该鉴定结论并无不妥。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7589元，由上诉人洛阳洛郑工业气体有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 周 颖