内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终373号
上诉人（原审被告）：内蒙古路通建安公路工程有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区滨河区阳光景苑21楼9层。
法定代表人：张佃青，总经理。
委托诉讼代理人：裴政，内蒙古典泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:刘富拴，男，1955年12月13日出生，汉族，个体，住乌海市。
委托诉讼代理人：张飞虎，内蒙古济海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张雪飞，男，1981年10月5日出生，汉族，个体，住乌海市。
上诉人内蒙古路通建安公路工程有限责任公司(以下简称路通建安公司)、刘富拴因与被上诉人张雪飞劳务合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路通建安公司委托诉讼代理人裴政，上诉人刘富拴及其委托诉讼代理人张飞虎，被上诉人张雪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路通建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张雪飞针对其的诉求。事实和理由：其与张雪飞无任何合同之债，一审未查明张雪飞受雇于何人，工资由谁发放，判决其承担连带责任属认定事实不清，适用法律错误，程序违法，遗漏吕开生、杨美香作为本案当事人。
刘富拴辩称，本案应追加吕开生、杨美香。但不同意路通建安公司的上诉请求。
张雪飞辩称，其在路通建安公司海丰第一项目部受雇做外墙保温及外墙涂料施工作业，因久拖不发工资，劳动监察大队责令支付工资，2014年5月15日，路通建安公司承诺支付并制作了工资明细。路通建安公司将其资质借用给无资质的刘富拴，行为上是挂靠，受利益驱动，造成的风险亦应共担。一审判决适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
刘富拴上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张雪飞的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律和采信证据错误，其借用路通建安公司资质签订建设工程施工合同后，没有参与组织施工管理，而是将工程转包给吕开生、杨美香，张雪飞受雇于该二人，所欠工资亦应由该二人支付，请求二审追加工程实际承包人吕开生、杨美香参加诉讼，责令出具《劳务分包合同》，查明劳务分包工程的建筑面积、分包内容及范围、分包综合单价、工程价款结算情况及支付情况、方式等合同内容。
路通建安公司辩称，刘富拴上诉陈述事实属实。应该是由吕开生和杨美香支付工资，刘富拴是否承担给付责任不发表意见。
张雪飞辩称，其在路通建安公司海丰第一项目部受雇做外墙保温及外墙涂料施工作业，因久拖不发工资，劳动监察大队责令支付工资，刘富拴从2011年7月19日至2013年12月19日领取工程款12627515元，刘富拴才是实际承包人。一审判决适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
张雪飞向一审法院起诉请求：1、判令路通建安公司、刘富拴支付拖欠工资、经济补偿、追讨拖欠工资发生的费用，合计66500元。其中拖欠工资52000元；被拖欠工资总额的25%的经济补偿金13000元；因三年追讨拖欠工资所发生的交通费80元、食宿费120元、误工费300元，合计500元；2、路通建安公司、刘富拴承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月，刘富拴借用路通建安公司资质与乌海市海丰房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，乌海市海丰房地产开发有限责任公司作为发包方，将乌海市海南区海丰商住小区4-6号住宅楼及黄河路公乌素街临街商铺至2-3层交接伸缩缝处工程承包给路通建安公司。路通建安公司向刘富拴收取一定数额的管理费。刘富拴承包该工程后，将工程承包给杨美香。因杨美香没有施工资质，杨美香便与吕开生共同实际施工。张雪飞10人受雇做5号楼的外墙保温和4-6号楼10个楼道的保温及5号楼的外墙涂料施工作业。从2011年9月至2012年5月，应发工资总额为176660元。2013年1月发放一次73000元工资后，久拖不发工资，张雪飞投诉至乌海市海南区人力资源和社会保障局劳动监察大队，劳动监察大队于2013年10月16日以（海南）人社监指令（2013）建9号，责令路通建安公司如实支付张雪飞工资。路通建安公司对此置若罔闻，张雪飞再次投诉至劳动监察大队。劳动监察大队于2013年12月13日以（海南）人社监指令（2013）44号，责令路通建安公司”于2013年12月17日前支付所欠的工人工资。”被告支付了张雪飞23660元。张雪飞再次投诉至劳动监察大队，劳动监察大队于2014年4月17日以（海南）人社监指令（2014）9号，责令路通建安公司支付拖欠的工资。路通建安公司于2014年5月15日作出了承诺书。此后，路通建安公司支付了张雪飞工资8000元，刘富拴支付了工资20000元。至此拖欠工资52000元。一审法院认为，刘富拴借用路通建安公司资质与乌海市海丰房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同签订后，成立了路通建安公司海陆丰第一项目部。张雪飞为路通建安公司承揽的工程进行劳务作业。（2015）海南民一初字第1340号民事判决书认定刘富拴挂靠在路通建安公司名下施工，刘富拴承包该工程后没有实际施工又将工程转包给杨美香、吕开生，因违反了法律的强制性规定，该转包行为无法律效力。刘富拴为工程承包人。张雪飞请求刘富拴支付工资的诉讼请求予以支持。张雪飞向劳动监察大队投诉，路通建安公司支付给张雪飞所欠劳务费的部分，并作出书面承诺，由其直接发放工人工资。路通建安公司承担连带给付责任。张雪飞请求支付拖欠工资总额的25%的经济补偿金13000元，因该案双方系劳务合同关系，不是劳动合同关系，故张雪飞的该项诉讼请求不予支持。张雪飞请求支付拖欠工资所发生的交通费80元、食宿费120元、误工费1300元，合计1500元，没有提供相关证据证实其损失，不予支持。路通建安公司对拖欠张雪飞工资数额52000元持有异议，未提供相关证据证实其主张，该院确认拖欠张雪飞工资52000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，判决：一、被告刘富拴给付原告张雪飞劳务费52000元，于本判决生效后七日内付清；二、被告内蒙古路通建安公路工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费731.25元，原告承担181.25元，被告刘富拴承担550元，被告路通建安公司承担连带给付责任，并在上述付款期限内一并给付原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘富拴提交关于张雪飞相关帐页，欲证明张雪飞诉请工资数额与实际不符，其中李立钧出具《证明》属证人证言，因李立钧无正当理由未到庭接受质证，故该《证明》本院不予采信，另提交《海丰家园工资发放表》，张雪飞认可该表中记载金额，证实截至2015年1月29日尚欠张雪飞工资51100元。二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据张雪飞从乌海市海南区劳动监察大队调取证据资料、自认工资已付事实和刘富拴庭审陈述及其提交新证据，可以证实张雪飞涉案劳务费金额共计51100元，一审认定拖欠张雪飞工资52000元错误，本院依法予以纠正。本案中，刘富拴向张雪飞支付了部分工资，对涉案工程进行了相关管理，并在《海丰家园工资发放表》领导一栏签字确认尚欠张雪飞工资51100元，应承担管理责任，且刘富拴明知自身不具备建筑工程施工资质，却借用路通建安公司资质承包乌海市海南区海丰商住小区涉案重大民生工程，之后又将工程违法分包给同样不具备施工资质的杨美香，刘富拴与路通建安公司均存在违法分包工程情形，现无证据证实其已结清全部工程价款，故刘富拴应承担给付张雪飞51100元工资责任。张雪飞带领9人受雇施工作业，其身份应为农民工代表，对于路通建安公司应参照适用劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十二条”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”规定，路通建安公司作为涉案工程总承包企业，应对张雪飞拖欠工资承担连带清偿责任。况且，2014年5月15日，路通建安公司出具承诺书载明”海南区海丰家园4#、5#、6#及商铺的工程款到公司帐后，由我公司财务部根据政府核定的人工工资直接发放到工人手中”，该承诺书系其真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，张雪飞亦表示认可该承诺书效力，该承诺书合法有效。现路通建安公司认可涉案工程开发商已无尾款欠付，故路通建安公司应遵守诚实信用原则，履行支付张雪飞工资义务。另外，路通建安公司及刘富拴上诉主张追加杨美香、吕开生为本案当事人，因杨美香、吕开生并非本案必要共同诉讼人，一审法院未追加二人列为当事人，并无不当。
综上所述，刘富拴上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初315号民事判决第一、二项为：被告刘富拴给付原告张雪飞劳务费51100元，于本判决生效后七日内付清；被告内蒙古路通建安公路工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。
一审案件受理费731.25元，由张雪飞负担169.34元，由内蒙古路通建安公路工程有限责任公司、刘富拴负担561.91元。二审案件受理费2200元，由张雪飞负担38元，由内蒙古路通建安公路工程有限责任公司、刘富拴各负担1081元。
本判决为终审判决。
审判长张燕
审判员周敬
代理审判员杨硕
二○一八年七月二十六日
书记员尉兰