河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民再终字第00066号
上诉人（原审第三人）何保英。
上诉人（原审第三人）何江元。
二上诉人委托代理人张伟，河北光显律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛树芬。
委托代理人李金星、董丽丽，石家庄市新华诚和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）毛遗村民委员会。
上诉人何保英、何江元与被上诉人牛树芬、毛遗村民委员会土地承包经营权确认纠纷一案，元氏县人民法院于2011年12月12日作出（2011）元民一初字第00833号民事判决，判决生效后，经元氏县人民法院院长提交审判委员会讨论，认为该案中存在遗漏当事人的问题，裁定再审。再审期间，经由何保英、何江元申请，元氏县人民法院依法追加其二人为第三人参加诉讼，并于2013年12月16日作出（2013）元民再字第00001号民事判决书，原审第三人何保英、何江元不服该判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原一审认定，原告牛树芬与何连元原系夫妻，生有何宏、何炜二女，1984年按国家土地政策分田到户，当时何连元是非农业户口不分地，原告和二女是农业户口，共分到承包地5.208亩，其中位于池村道地东至丑小、南至道、西至宝英、北至道3.224亩，位于岗子顶地东至丑小、南至道、西至宝英、北至牛家楼1.476亩，位于壕坑地0.078亩，位于杏树行地0.43亩。1995年原告二女户口迁出，落户到石家庄市；原告户口先迁入石家庄市区2011年6月15日又迁回原籍，但性质均是农业户口，期间原告夫妻离异。1999年前后农村承包地实行第二轮承包，上述地块承包方仍属于原告牛树芬，因乡政府搬迁，原始合同丢失。上述事实由原告提交的盖有毛遗村民委员会公章的书证及相关户籍证明等予以证实。原告在一审庭审中称该争议土地现由何连元的弟弟何保英、何江元耕种，二人拒不返还。被告毛遗村民委员会未答辩。原判认为，我国农村实行土地承包制度，农村集体经济组织成员有权依法承包由集体组织发包的农村土地，承包合同由本集体组织作为发包方和承包方签订，自成立时生效，承包方自合同生效时取得土地承包经营权。承包期内，发包方不得非法收回承包地，本案从原告提交的书证可以看出，毛遗村民委员会在第一轮和第二轮的土地承包中均承认原告母女作为一户分得5.208亩承包地，乡、村两级证明第二轮土地承包合同原本丢失，但不代表土地承包经营权丧失，故原告依法享有5.208亩承包度的承包经营权。合同有效期内，原告母女户口虽有变动，但作为户主的原告农业户口的户籍性质并没有发生变化，全家没有迁入设区的市，转为非农业户口，不符合发包方收回承包地的法定条件，本案原告提及的被告曾收回承包地，仅提交复印件一份，证据不足，暂不认定。原告认为毛遗村民委员会同意其继续耕种该承包地，故其诉请由被告返还承包地的诉讼请求不予支持。至于原告称该地现由他人耕种，影响自己行使权利，属另一法律关系。依据《中华人民共和国土地承包法》相关规定，遂判决：确认原告牛树芬对该5.208亩承包地享有土地承包权。驳回原告牛树芬要求被告毛遗村民委员会返还5.21亩土地的诉讼请求。
原审再审除查明原审原告的一段户籍（2001年11月26日至2011年6月15日为非农业）性质与原审查明的事实不一致外，其他事实与原审基本一致。另查明，1984年分地时原审原告和二个女儿的承包地登记在何连元的名下，但何连元是非农业户口不分地。1992年11月8日，经何连元向毛遗村民委员会申请，毛遗村民委员会将其名下的5.21亩承包地收回，重新发包给第三人何江元、何保英二人各半，自1993年后第三人何江元、何保英耕种争议的5.21亩土地，但仍以何连元名义交纳农业税，2008年后变更为第三人何保英、何连元为户主支取该地块粮补款。2010年后原告牛树芬多次找毛遗村民委员会、赵同乡政府要求收回承包地自己耕种未果，遂向法院提起诉讼。再审认为，我国农村实行土地承包制度，农村集体经济组织成员有权依法承包由集体组织发包的农村土地，承包合同由本集体组织作为发包方和承包方签订，自成立时生效，承包方自合同生效时取得土地承包经营权，承包期内，发包方不得非法收回承包地。本案从原审原告提交的书证可以看出，毛遗村民委员会在第一轮和第二轮土地承包中均承认原审原告母女作为一户分的5.208亩承包地，原告的土地经营权从承包合同生效时即取得。尽管原审原告的承包地登记在何连元名下，但何连元作为非农业户口，不属于毛遗村民委员会经济组织成员，承包户内没有何连元的耕地，何连元无权处分他人的土地承包权，故何连元向毛遗村民委员会提交的交回土地申请即毛遗村民委员会证明1993年对原审原告承包地重新发包的手续不符合法律规定，本院不予认定。在原审原告的土地承包合同有效期内，现届毛遗村民委员会认可对原告的承包地未收回，原审原告的户口虽有暂时的变动，但作为户主的原审原告与2011年又回到原籍毛遗村，且为农村户口，其享有对5.2085亩土地的承包权不变。原审原告认为毛遗村民委员会同意其继续耕种改承包地，故其诉请由被告返还承包地的诉讼请求本院不予支持。至于原告称该地现由第三人耕种，影响自己行使权利，属另一法律关系。被告毛遗村民委员会经传票传唤，无正当理由未到庭，适用缺席判决。本案经本院审判委员会研究认为，原判无误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百零七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：维持本院（2011）元民一初字第00833号民事判决。案件受理费80元，由原审原告牛树芬负担。
上诉人何保英、何江元的的上诉请求和理由如下：再审一审判决认定事实错误，适用法律不正确。我国农村采取承包经营的方式，其基本方式为农村集体内部的家庭承包方式。该方式就决定了两方面要素：第一，须是本集体的内部成员，第二，承包方式以家庭为单位。1984年第一轮土地承包时，何连元虽不是农业户口，承包土地按照三人来计算，但按照三人计算仅仅是在计算承包具体亩数的计算方法。同时由于农村土地以家庭为单位进行承包，不能以承包地亩数的具体计算方法取代农村土地承包方式。所以应当认定何连元作为家庭的一员，对诉争土地拥有承包经营权。故其1992年，何连元代表家庭申请交回承包地，被上诉人毛遗村民委员会另行发包诉争承包地的行为，符合法律规定。由于毛遗村民委员会的原因，在诉争土地另行发包给两名上诉人后，没有进行变更登记手续，故该土地始终登记在何连元名下。1999年土地第二轮承包时，由于毛遗村民委员会和赵同乡政府采用腾抄的方式，故不管1999年承包地的情况是否有变化，仍然登记的是第一轮承包时的内容，这也是现在仍登记在何连元名下的原因。上诉人认为，承包合同与备案登记仅仅是出于行政管理方便而设立的制度。由于上述客观原因的存在，并不能真实反映土地承包的情况。另由于，何连元全家（包括牛树芬）于1999年之前（按照牛树芬自述是1994年就已经迁到了石家庄市）就已经迁到了石家庄市，则在第二轮土地承包时，牛树芬不属于毛遗村集体成员，根本就不具备承包土地的资格，被上诉人牛树芬不具备拥有土地承包权的先决条件。按照《土地承包法》二十九条的规定，被上诉人2010年也不得再要求承包土地。1996年何连元与牛树芬离婚时，分割夫妻共同财产，未涉及本案诉争土地的承包经营权，证实第一牛树芬明知何连元于1992年申请交回承包地的事实；第二牛树芬明知其已不再拥有诉争土地的承包经营权。
被上诉人牛树芬辩称，本案是答辩人与原审被告毛遗村民委员会关于土地确权纠纷的案件，在一审和再审中原审被告毛遗村民委员会没有对本案提出上诉，也就是说毛遗村民委员会对判决是认可的，现在第三人上诉，其理由是没有事实依据和法律依据的。根据《土地承包法》第二十六条的规定，承包期内承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。在本案中，答辩人的户籍虽有变动，但也是从一个村到另一个村，农业户口性质没有改变，请依法驳回上诉人的请求。
本院审理查明与原审再审查明事实一致，上诉人与被上诉人对本案诉争土地四至均无异议。
上诉人向本庭提交新证据如下：1、（1996）东民初字第3070号民事调解书一份，证明牛树芬与何连元离婚时分割财产未涉及到本案诉争土地的承包经营权，当时交回承包时是全家协商的；2、保通州调查笔录一份，证明二轮土地承包时，保通州是会计、党支部书记，其证实1992年底1993年初，何连元申请交回5.21亩承包地，之后调整给何江元、何保英耕种及交纳各种税费；3、常住人口登记表一份，证明1976年牛树芬将户口迁到石家庄市里。
被上诉人牛树芬质证如下：1、对调解书的真实性无异议，关联性有异议，调解书没有提及诉争土地，证明何连元没有土地承包权；2、对保通州的证言不认可，在一审中他说是村委会主动收回，并非何连元主动上交土地；第二轮土地承包是延包，并非上诉人说的腾抄；3、常住人口登记表写的是牛树芬1976年迁到元氏县毛遗村。
本院认为，我国农村实行土地承包制度，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。国家依法保护农村土地承包方的土地承包经营权不受侵犯。本案中上诉人与被上诉人双方均认可第一轮土地承包和第二轮土地承包时本案诉争土地均登记在何连元名下，本院对此予以确认。上诉人称承包合同与备案登记仅仅是出于行政管理方便而设立的制度，不能真实反映土地承包情况，但《土地承包法》第二十二条规定：“…承包方自承包合同生效取得土地经营权”；第二十三条规定：“县级地方人民政府…登记造册，确认土地承包经营权。”故承包合同与备案登记不仅仅是行政管理手段，也是明确土地承包经营权的确权行为。由于何连元系非农业户口，不属于毛遗村集体组织成员，且经毛遗村民委员会证明，1984年第一轮土地承包时，该诉争5.208亩土地是被上诉人牛树芬及两个女儿分地，尽管由于我国以家庭为单位的家庭联产承包责任制的特殊性导致该土地登记在何连元名下，但该承包地内没有何连元的耕地，其无权处分他人耕地，故1992年11月8日何连元的交回土地申请不具有相应效力，1993年10月20日村委会的证明亦无法证实诉争土地重新发包是否符合法律规定的程序及重新发包的事实，故对上诉人的主张本院不予支持。至于被上诉人的户口性质，上诉人向本院提交的常住人口登记表，也证明1999年6月23日牛树芬为农业户口，结合石家庄市留营村委会证明、留营派出所证明等证据，可证实被上诉人牛树芬户口虽有变动，但直至2001年11月26日之前均为农业户口，且未在其后来迁入的留营村分得土地。2001年至2011年6月15日之间虽为非农业户口，但该段时间在第二轮承包合同期内，毛遗村民委员会证明未将其土地收回，故该诉争土地的土地承包权由被上诉人牛树芬所有。2011年6月15日被上诉人又将户口迁回毛遗村，被上诉人依然享有该诉争土地的承包经营权。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费80元，由上诉人何保英、何江元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李鸿雁
代理审判员 杨文涛
代理审判员 赵丽丽
二〇一四年六月二十日
书 记 员 郭玉华