福建省宁德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽09行终37号
上诉人（原审被告）寿宁县国土资源局，住寿宁县胜利街172号。
法定代表人叶建春，局长。
委托代理人张恒金，福建博知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）寿宁县创世纪房地产有限公司，住所地寿宁县鳌阳镇茗溪新区宁和花园3号楼203室，统一社会信用代码913509245509516791。
法定代表人江文彬，经理。
委托代理人黄乐，福建名仕律师事务所律师。
上诉人寿宁县国土资源局（以下简称寿宁国土局）因被上诉人寿宁县创世纪房地产有限公司（以下简称创世纪公司）诉土地行政征收一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告开发经营的位于寿宁县茗溪新区的“茗溪国际公寓”建设项目，因在建设中存在超计容建设问题，2016年3月25日，寿宁城市管理综合执法局（以下简称寿宁执法局）对原告作出寿城综罚字[2016]第33号《行政处罚决定书》，认定：根据寿宁县住房和城乡规划建设局关于茗溪国际公寓项目部分规划指标复查结果的函寿建函[2016]14号违法超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）”，决定对原告处罚：1.没收超计容建筑面积4742.72平方米（1层至29层超计容建筑面积3431.28平方米；屋面2层超计容建筑面积1311.44平方米）；2.并处违法建筑超计容建筑面积4742.72平方米工程造价7967769.60元百分之十的罚款，合计796777元。原告收到该《行政处罚决定书》后不服，遂诉至法院请求予以撤销。在该案审理过程中，寿宁执法局于2016年7月6日作出《撤销决定书》，认为寿城综罚字[2016]第33号《行政处罚决定书》认定的“超容积率部分建筑面积有误”，撤销了上述处罚决定，该《撤销决定书》2016年7月20日送达原告。此后，寿宁执法局重新启动行政处罚程序，进行重作，于2016年9月18日作出的寿城综罚字[2016]第077号《行政处罚决定书》，认定“茗溪国际公寓项目，5至29层超计容面积3461.44平方米，同时将该项目屋面原镂空造型部分浇灌封闭，浇灌封闭面积234.09平方米”的事实，决定处以：1.处5至29层超计容面积3461.44平方米造价581,5219.2元的百分之十的罚款，计58,1521.92元；2.责令十五日内自行拆除屋面浇灌封闭面积234.09平方米，恢复至原审批通过的建筑设计方案。2016年9月19日，被告根据上述《行政处罚决定书》及寿建函[2016]52号《关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见》和寿建函[2016]71号《关于〈寿国土资函（2016）108号〉文的复函》，依据闽政办【2007】190号《关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》的规定，作出寿国土资函[2016]167号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》，决定：你公司（原告）实际超计容建筑面积为3461.44平方米，应当补缴土地出让金551.86元/平方（原楼面地价）×3461.44平方米×3倍=573,0691元，合计人民币伍佰柒拾叁万零仟陆佰玖拾壹元正。限你公司在收到本通知15日内必须缴清。原告不服，遂诉至法院提出上述诉讼请求。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、《中华人民共和国土地管理法》第二条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条的规定，国家实行土地有偿使用制度，土地使用者应当依法缴纳土地出让金。本案被告依据闽政办〔2007〕190号《关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》规定作出被诉行政行为即《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》，虽具有合法的权力来源及法律依据，并未违反法律的规定，但被告依规收缴土地出让金的前提是建设单位未经批准，擅自提高容积率所增加的建筑面积，对城市规划和市容景观影响不严重、且符合相关技术规范的，依法予以处罚并补缴土地出让金和有关规费后，可依规补办规划手续。基于与本案相关联的，由寿宁执法局作出的寿城综罚字[2016]第077号《行政处罚决定书》这一基础性行政行为，原审法院已作出（2016）闽0981行初97号判决书判决撤销并重作。因重作存在对涉案违法建筑处以“没收实物或者违法收入”的可能，一旦作出上述处罚，涉案违法建筑即被收归国有，也就不存在补缴土地出让金的问题，为此，被告作出的被诉行政行为所认定违规建筑属依规补缴土地出让金的前提事实，在寿城综罚字[2016]第077号行政处罚决定被判决撤销后，只是待定事实。故被诉行政行为存在认定事实的主要证据不足，依法应予撤销。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销被告寿宁国土局作出寿国土资函[2016]167号《关于催缴超容积率部分建筑土地出让金的通知》的行政行为。案件受理费50元，由被告负担。
寿宁国土局不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，维持上诉人所作的行政处罚决定。主要理由：1、一审法院对证据的认定存在错误。一审法院确认上诉人提供的有关证据符合证据的效力，但无法证明待证目的，这一认定是错误的。上诉人提供的证据可以证明被上诉人超容建筑符合补缴土地出让金的情形，可以证明被诉行政行为是合法的。2、上诉人作出的行政行为事实清楚、证据确凿充分。上诉人根据寿建函[2016]52号《关于寿宁县茗溪国际公寓项目擅自改变审批方案情况的认定意见》等文件，认定被上诉人擅自改变容积率，被上诉人超容建筑的事实客观存在，故上诉人所作行政决定认定事实清楚。3、上诉人所作决定合法有据。因被上诉人超容建筑，上诉人依据《中华人民共和国房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》及闽政办[2007]190号《关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》规定作出被诉行政行为有法律依据，一审判决撤销上诉人所作决定是错误的。
被上诉人辩称，1、被上诉人对于上诉人所作决定认定“涉案建筑物的5—29层超计容面积为3461.44平方米”，予以认可。同时，被上诉人该违法行为，首先应先执行《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条规定作出行政处理决定。2、上诉人所作行政决定存在超越职权、行政程序违法、适用法律错误，依法应当撤销。①根据《中华人民共和国立法法》规定，“对非国有财产的征收”应有法律、行政法规规定或者授权；而本案上诉人所作征收决定没有法律、行政法规的职权依据。上诉人所提供的闽政办〔2007〕190号《关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》，适用于行政协议的情形，不能作为本案征收的依据。②上诉人适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条之规定，上诉人应当对涉案超容建筑作出没收的决定，也即超容建筑的面积需转为国有，被上诉人不存在对国有的建筑承担土地出让金的缴纳义务。同时，上诉人行政决定所引用的闽政办[2007]190号《关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》系适用于行政协议的情形，而上诉人直接作为征收的依据，存在适用法律错误。③上诉人行政程序违法。上诉人作出行政征收决定前未听取被上诉人意见，违法了《福建省行政执法程序》第五条第二款之规定，剥夺了被上诉人的知情权，程序违法。
经审理查明，双方当事人向原审法院所提供的证据均已随案移送本院，并对证据的质证意见与原审相同。对原审判决认定的事实，双方当事人没有异议，本院依法予以确认。
本案的争议焦点是：上诉人征收超容积率部分建筑土地出让金的职权依据是否充分、前提条件是否具备。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款规定“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》规定“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式；对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”福建省人民政府办公厅转发省建设厅、省国土资源厅《关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》（闽政办〔2007〕190号）规定“建设单位未经合法批准在建设过程中擅自提高容积率、增加建筑面积的，应严格依法查处。对严重影响城市规划的，依法限期拆除或者没收违法建筑物；对影响城市规划但尚可采取改正措施的，责令纠正并依法予以处罚；对城市规划和市容景观影响不严重、且符合相关技术规范的，依法予以处罚并收取超容积率部分的土地出让金和有关规费后，依规补办规划手续。超容积率部分的建筑面积的土地出让金按该宗土地原楼面地价的3倍收取。”因此，上诉人对补缴土地出让金具有法定的职权依据。但上诉人收缴土地出让金的前提是：建设单位未经批准，擅自提高容积率所增加的建筑面积对城市规划和市容景观影响不严重，且符合相关技术规范，可以采取改正措施消除对规划影响的情形。基于被上诉人擅自提高容积率建筑问题，寿宁县城市管理行政执法局对超容建筑面积所作的寿城综罚字[2016]第077号《行政处罚决定书》，原审法院已作出（2016）闽0981行初97号判决书，判决撤销该行政处罚决定并责令重作，本院二审亦已作出（2017）闽09行终38号行政判决予以维持。因寿宁县城市管理行政执法局重作行政处罚行为，对涉案违法建筑如何处理待定。也即上诉人作出的被诉行政行为的前提事实待定。故现有证据不足以支持上诉人所作的行政征收决定，以致该行政征收决定认定事实的主要证据不足，依法亦予撤销。
综上，本院认为，行政机关所作行政行为应当认定事实清楚，适用法律正确。而本案上诉人所作行政征收决定，因前提基础证据寿城综罚字[2016]第077号《行政处罚决定书》被法院判决撤销，以致该行政征收决定主要证据不足，依法应予撤销。原审判决撤销并无不当，依法应予维持。上诉人所提上诉无理，依法予以驳回。被上诉人答辩请求有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人寿宁县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄冰凌
审判员 赖昌铅
审判员 杨礼崧
二〇一七年八月二日
书记员 余海燕
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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