广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤03民终8174号
上诉人（原审被告）：深圳市美佳旺装饰工程设计有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道宝源大道宝源大厦五楼519号。
法定代表人：黄守万。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广东深鹏律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：李庆阁，男，1966年2月22日生，汉族，身份证住址：河南省泌阳县。
被上诉人（原审原告）：李成爽，男，1978年7月25日生，汉族，身份证住址：河南省沁阳县。
委托诉讼代理人：秦志远，广东深兴律师事务所律师。
上诉人深圳市美佳旺装饰工程设计有限公司（以下简称美佳旺公司）、李庆阁与被上诉人李成爽因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初17527号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
上诉人深圳市美佳旺装饰工程设计有限公司上诉请求：1.撤销宝安区人民法院（2017)粤0306民初17527号案判决书第二项关于“被告深圳市美佳旺装饰工程设计有限公司对上述债务承担连带清偿责任”的判决，依法改判美佳旺公司不用承担责任，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条等规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。一审判决已经认定，2016年4月21日李庆阁与美佳旺公司签订了《装修工程项目合作承包合同》，约定将深圳市旭日东方厂房装修工程中的拆墙等部分劳务承包给了李庆阁，与李庆阁结算所有劳务的总承包费，李庆阁负责自主招工实施相应劳务装修并与所招用人员结算具体劳动的劳务费。李庆阁与李成爽是个人雇佣关系，李成爽提供劳务的对象是李庆阁，美佳旺公司根本不认识李成爽）根本不知道李成爽任何情况，若不出受伤的意外根本不会知道李成爽这个人的存在，故本案应依据《侵权责任法》第35条之规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”美佳旺公司将工程分包给李庆阁，就只是对李庆阁的行为担责，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，美佳旺公司已经跟李庆阁结清工程款，故美佳旺公司不再对李成爽有任何责任。2.一审法院对李成爽医疗过程及伤残鉴定事实认定错误，证据不足，与客观事实不符。李成爽提交的医疗病例漏洞百出，以此来认定医疗费及伤残费用不妥：1.医疗主体是2个不同的人，年龄相差8岁，外形更是身高及脸部都相差极大，一个双目完好一个左目失明，仅仅根据住院号就认定是一个人更是与理不通，要求上诉人提交反证更是强人所难；2.病例本身也是一片混乱，入院诊断和出院诊断都有的陈旧性伤受伤、左眼失明术后、胃溃疡等记录，且没有提交任何医疗费发票，依据一个伤情混乱治疗更混乱病例就认定应赔偿的医疗费用实在难以服众；3.《司法鉴定意见书》后附的送检材料为空白，没有送检材料的鉴定意见从何而来？而且治疗主体混杂、伤情混乱的病历及CT片根本不能作为司法鉴定的依据。
上诉人李庆阁对上诉人美佳旺公司答辩称：美佳旺公司所说的与事实不符，有欺诈行为。美佳旺公司让我给其找人，但是我本人不在现场，至于打水泥板的事情我根本不知情。当时价格是美佳旺公司和证人一起谈的，本人并没有从中获得任何利益。
被上诉人李成爽对上诉人美佳旺公司答辩称：1.李庆阁与美佳旺公司不存在承包合同关系；2.美佳旺公司故意混淆事实拖延诉讼，其上诉理由不成立;3.我方认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以纠正。理由如下：1.美佳旺公司在一审庭审时确认其为李庆阁投保了人身意外伤害保险，该事实可以证明李庆阁是美佳旺公司的雇员;2.一审已经查明美佳旺公司的法定代表人黄守万冒用“李庆阁”的姓名为李成爽办理了入院手续，但黄守万在一审答辩时极力否认，在李成爽当庭出示相关证据后又不得不承认。李成爽、李庆阁均陈述黄守万冒用“李庆阁”的姓名为李成爽办理入院手续是为了以李庆阁的名义获取人身意外伤害保险金。黄守万对冒用李庆阁的姓名为李成爽办理入院手续没有作出合理解释，对于李成爽和李庆阁所陈述的事实无法反驳，应认定李庆阁和李成爽所陈述的事实成立。一审查明美佳旺公司是在李成爽受伤后与李庆阁签订的《装修工程项目合作承包合同》，美佳旺公司在李成爽受伤后与李庆阁签订该合同的目的显然是为了逃避对李成爽依法应当承担的赔偿责任。故一审判决认定李庆阁与美佳旺公司存在工程承包合同关系，与李成爽存在雇佣关系是错误的，应予以纠正;3.一审判决适用法律错误应予以纠正。李成爽在深圳市旭日东方厂房装修工程工地从事拆除门上水泥板作业时从距离地面5米左右的高处坠落摔伤，为一般安全生产事故。本案的赔偿根据《侵权责任法》第5条规定，应适用《安全生产法》对侵权责任的特别规定。根据《安全生产法》生产安全事故是严格责任，施工单位应对受伤员工的受伤承担全部责任，不应当考虑受伤员工是否过错。一审判决以李成爽有过错为由减轻美佳旺公司应当承担的法律责任适用法律错误，应当予以纠正。
上诉人李庆阁上诉请求：请求撤销原判决第一项，判决李庆阁对李成爽所受损害不承担赔偿责任。事实和理由：1.李庆阁与美佳旺公司不存在工程承包和发包关系，原判决认定李庆阁与美佳旺公司是工程承包和发包关系是错误的。大约三年前，美佳旺公司的法定代表人黄守万到深圳市西乡码头雇请劳务工时认识了在西乡码头从事劳务的李庆阁并获取了李庆阁的手机号码。之后，黄守万经常打电话雇请李庆阁到美佳旺公司承揽的工程项目工地从事劳务。当李庆阁正在从事其他劳务无法接受黄守万的雇请时，黄守万就要求李庆阁为其介绍劳务工。李庆阁介绍的劳务工（均为李庆阁的老乡）在为美佳旺公司提供劳务时受黄守万指挥和监督。因黄守万不能向李庆阁所介绍的劳务工即时支付劳务报酬，黄守万就与李庆阁和李庆阁所介绍的劳务工口头约定，其支付给李庆阁所介绍的劳务工的劳务报酬均由李庆阁负责结账和转交。美佳旺公司是“夫妻店”，除黄守万夫妻二人外，李庆阁没有发现美佳旺公司有其他员工。黄守万每次以美佳旺公司的名义承揽到工程项目后，均是临时雇请劳务工完成工程项目施工。黄守万所雇请的劳务工包括但不限于李庆阁及李庆阁所介绍的劳务工。为防范雇工风险，黄守万特为其经常雇请的包括李庆阁在内的劳务工投保了企业职工团体意外伤害保险。一审庭审已查明，李成爽受伤后，黄守万即冒用李庆阁的姓名为李成爽办理了入院手续，其冒用李庆阁姓名的目的就是为了从保险公司获得保险赔偿金。李成爽受伤前两天，即2016年4月20日，黄守万要求李庆阁为其介绍劳务工到美佳旺公司承揽的工程项目工地涉案厂房搬运沙子，黄守万给出的劳务报酬为120元/方。李庆阁为黄守万介绍了三名老乡，其中两名老乡是本案的证人李某和乔某。李某、乔某出庭作证时证明：2016年4月21日在案涉厂房搬运沙子时，黄守万问乔某打一块楼板多少钱，乔某与李某和李成爽商议后确定报价为1200元，并通过上诉人向黄守万转告了报价；黄守万接受报价后，2016年4月22日，李某、乔某和李成爽进场施工，黄守万在现场指挥和监督。李成爽受伤后，黄守万立即将李成爽送往西乡人民医院救治，打水泥板的后续施工是由李某、乔某完成的，而不是李庆阁另找他人完成的。李某、乔某、李成爽的证言和美佳旺公司提交的工程结算单可以证明，黄守万通过李庆阁向李庆阁介绍的劳务工所支付的劳务报酬是完全公开透明的，上诉人从没有从中谋利。以上事实证明，李庆阁要么单独受雇为美佳旺公司提供劳务，要么应黄守万的要求介绍老乡为美佳旺公司提供劳务；李庆阁和李庆阁介绍的老乡在为美佳旺公司提供劳务的过程中均受黄守万的指挥和监督；李庆阁从没有从黄守万通过李庆阁转交给李庆阁所介绍的老乡的劳务报酬中谋取额外利益。原判决已查明，美佳旺公司已确认，美佳旺公司提交的《装修工程项目合作承办合同》是事后补签的，美佳旺公司补签该合同的目的显然是转嫁和逃避对李成爽的赔偿责任。李庆阁与美佳旺公司不存在工程承包和发包关系，原判决认定上诉人与美佳旺公司是工程承包和发包关系是错误的。2.李庆阁与李成爽不存在雇佣和被雇佣关系，原审判决认定上诉人与李成爽是雇佣和被雇佣关系是错误的。显然，李庆阁与李成爽不存在雇佣和被雇佣关系，原判决认定李庆阁与李成爽是雇佣和被雇佣关系是错误的。3.原审判决李庆阁对李成爽所受损害承担赔偿责任的事实与理由不成立。因李庆阁与美佳旺公司不存在工程承包和发包关系，李庆阁与李成爽不存在雇佣和被雇佣关系，所以，原审判决李庆阁对李成爽所受损害承担赔偿责任的事实与理由不成立。
上诉人美佳旺公司对上诉人李庆阁答辩称：一审庭审已经查明李庆阁与美佳旺公司是承包关系，事故发生的工程由李庆阁召集员工，即伤者李成爽到场施工。在李成爽出事后李庆阁又召集其他人将该工程施工完毕，并对整个工程的价款及工程验收、工程款领取发放全权负责，可明确认定李成爽与李庆阁是雇佣与被雇佣的关系，李庆阁是深圳市美佳旺装饰工程设计有限公司的该工程承包人，其从该工程受益也应该为该工程中发生的事故负责，故恳请驳回李庆阁的上诉请求。
被上诉人李成爽对上诉人李庆阁答辩称：同意李庆阁的上诉意见。
李成爽一审的诉讼请求为：1．请求判决美佳旺公司支付李成爽医疗费67738.3元、误工费77020.81元、护理费4754.89元、住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金204519元、精神抚慰金21000元、鉴定费2800元，合计为380033元。
原审法院经审理查明，一、损害事实的发生经过。
2016年4月22日16时许，李成爽在深圳市旭日东方实业有限公司装修工程工地拆除门上水泥板时，不慎从距离地面5米左右的高处坠落受伤。涉案装修工程由美佳旺公司承包，事发时，美佳旺公司将打门上水泥板的项目发包给李庆阁还是发包给李成爽和两位证人（李某、乔某）存有争议。李成爽主张涉案工程系由美佳旺公司法定代表人黄守万直接向本案两位证人李某和乔某提出后，通过李庆阁与美佳旺公司法定代表人黄守万议价确定的，该工程与李庆阁没有关系。美佳旺公司主张2016年4月21日与李庆阁签订《装修工程项目合作承包合同》，将深圳市旭日东方实业有限公司厂房中的拆墙、打门上水泥板、搬垃圾等劳务项目承包给李庆阁施工，由其负责雇佣工人并与工人结算劳务费。本案李成爽系由李庆阁雇佣的，李成爽工作由其安排，劳务费也是由其结算，所以李庆阁是李成爽提供劳务的对象，也是其劳务中受害的责任承担者。李庆阁主张事故发生前一天，是其叫了三个人去涉案厂房搬运沙子，搬运沙子当天李成爽没有参与，两位证人回来后告知其美佳旺公司要求打水泥板，让其与美佳旺公司谈价格，价格谈完后，两位证人称李成爽有打水泥板工具，因此约李成爽第二天一起去打水泥板。李庆阁庭审中陈述称，《装修工程项目合作承包合同》是事后补签的。《装修工程项目合作承包合同》上记载承包项目名称为深圳市旭日东方厂房装修工程，项目承包范围为空白。
证人李某出庭作证称，2016年4月21日李庆阁通知其与李成爽、证人乔某三人一起在深圳市旭日东方实业有限公司装修工程工地搬运沙子，第二天的活系黄老板与证人乔某谈的，价格系其与证人乔某找李庆阁与黄老板谈的。证人乔某出庭作证称，2016年4月21日上午黄老板问其打一块楼板多少钱，其与李成爽、证人李某三人商议报价1200元后，让李庆阁跟黄老板谈定价钱。一审庭审中，李庆阁陈述李成爽出事后，后续的工作其另找了他人完成。
二、李成爽治疗及鉴定情况。
事故发生后，李成爽被送往深圳市中心医院住院治疗，于2016年5月13日出院，住院21天，花费医疗费人民币67738.3元。入院诊断：1、腰2椎体爆裂性骨折并马尾神经损伤；2、左侧跟骨粉碎性骨折；3、左手软组织严重错裂伤并异物；4、胫腓骨远端异物（陈旧性）；5、左眼失明术后；6、胃溃疡。出院诊断：1、腰2椎体爆裂性骨折并马尾神经损伤；2、左侧跟骨粉碎性骨折；3、左手软组织严重错裂伤并异物；4、胫腓骨远端异物（陈旧性）；5、左眼失明术后；6、胃溃疡。出院医嘱：休息3个月，住院期间陪护1人。
经原审法院委托，2017年7月5日广东中一司法鉴定所针对李成爽的伤情出具一份《司法鉴定意见书》，其上记载鉴定材料：1、深圳市宝安区人民法院委托书1份；2、深圳市中心医院2016年4月22日-2016年5月13日住院病历资料（住院号：1351996）（留复印件4页）；3、深圳市中心医院X线片4张（片号：128601、130282）、CT片2张（片号：130282）。鉴定意见：李成爽腰2椎体粉碎性骨折内固定术后伤残程度为九级；左侧跟骨粉碎性骨折内固定术后伤残程度为十级。
美佳旺公司对上述鉴定意见存有异议，主张入院记录写的姓名是李庆阁，出院记录写的是李成爽，彩色超声检查报告单的姓名是李庆阁，CT的姓名是李成爽，两个人的病历特别混杂，无法确认李成爽的真实治疗情况。故以此两人的病历作出的司法鉴定不合理、不合法。李成爽主张李庆阁没有病历，只是彩色超声检查报告单和CT诊断报告单记载的姓名是李庆阁。所有的检查项目都包括在李成爽的病历里面，检查都是对李成爽的检查，而不是对李庆阁的检查。姓名不同的原因是美佳旺公司法定代表人造成的，入院时美佳旺公司以李庆阁的名义为李成爽办理入院手续，并交纳入院押金。后因美佳旺公司不再交纳住院费用李成爽要求更改回自己名字。原审法院认为，彩色超声检查报告单、放射诊断报告单和CT诊断报告单上记载的姓名为李庆阁，但上述材料记载的住院编号、登记编号以及检查结果与李成爽住院病历的资料信息一一对应，足以证明李成爽上述主张，故原审法院认定上述检查报告单的检查对象均系李成爽，在无其他相反证据可以推翻上述检查报关单的情形下，原审法院采信《司法鉴定意见书》并以其作为本案定案依据。
三、李成爽各项赔偿项目及损失。
1、医疗费：67738.3元。
李成爽住院治疗花费医疗费67738.3元,有医疗费票据予以证明，原审法院予以确认。美佳旺公司主张上述医疗费仅有一个总发票，没有具体的医疗明细，无法确认该费用是治疗本次受伤所花费的，且出院诊断第4-6项不属于本次事故导致，没有排除本次治疗范围之外，故医疗费应减去陈旧伤治疗费用后才属于赔偿范围。原审法院认为，李成爽的住院病案、入院记录和出院记录均记载李成爽入院时诊断出胫腓骨远端异物（陈旧性）、左眼失明术后和胃溃疡。但根据出院记录记载的诊疗经过和手术记录，均无对上述诊断进行治疗的记载，没有直接证据证明李成爽住院期间有就上述诊断进行治疗并产生相应的医疗费，美佳旺公司亦未能提交证据证明自己的主张，故原审法院在无相反证据的情况下，对美佳旺公司主张不予采信。
2、住院伙食补助费：2100元。
李成爽住院21天，按每天100元的标准计算，李成爽应得的住院伙食补助费为2100元。
3、误工费：19055.81元。
误工时间应根据李成爽接受治疗的医疗机构出具的证明确定，即误工天数应以住院天数加上医嘱休息3个月，合计111天。李成爽主张误工天数计至定残前一日，但未能提交证据证明其有持续误工至定残前一日的情形，故原审法院对其主张不予采信。李成爽从事建筑工程类的散工，其主张误工损失按建筑装饰和其他建筑业的国有同行业在岗职工年平均工资62661元计算，符合法律规定，原审法院予以支持，即误工费计为19055.81元（62661元÷365天×111天）
4、护理费：3860.78元。
李成爽住院21天，医嘱证明其住院期间陪护1人。李成爽主张护理费按其他服务业的国有同行业在岗职工年平均工资78888元计算。李成爽适用标准错误，原审法院按国有同行业居民服务在岗职工年平均工资67104元予以计算，即护理费计为3860.78元（67104元/年÷365天×21天×1人）。
5、残疾赔偿金：204519元。
李成爽为农业户籍，其为证明残疾赔偿金应按城镇标准计算提交了内地居民采集表、居住证明、房屋租赁合同、银行交易明细予以证明。结合上述证据，足以证明李成爽在事故发生前在城镇居住满一年以上且有稳定收入来源的事实，因此，残疾赔偿金应按城镇标准计算，计为204519元（48695元/年×20年×21%）。
6、精神损害抚慰金：原审法院酌定21000元。
7、鉴定费：2800元。
有鉴定费发票为据，原审法院予以支持。
四、垫付情况。
美佳旺公司垫付李成爽医疗费10000元。
本案中，李成爽在深圳市旭日东方实业有限公司装修工程工地拆除门上水泥板时不慎从高处坠落受伤。上述事实，各方当事人均无异议，原审法院予以确认。原审法院认为，本案三方的争议焦点有二：一为本案中李庆阁与李成爽的法律关系；二为美佳旺公司和李庆阁是否对李成爽的损害承担责任和责任划分的问题。原审法院根据本案现有证据材料认定如下:
关于李庆阁与李成爽之间的法律关系问题。原审法院认为，李庆阁与美佳旺公司之间多次合作建筑工程项目，由美佳旺公司将工程零散项目发包给李庆阁，李庆阁承包项目后通过雇佣工人完成。《装修工程项目合作承包合同》虽是事后补签，但可以佐证李庆阁与美佳旺公司之间是发包与承包关系。涉案打水泥板工程项目系由李庆阁与美佳旺公司达成协议，并与美佳旺公司结算项目款项后由其发放工资给施工人员，即李成爽和两位证人。且在事故发生后，李庆阁另外安排其他人员完成了涉案打水泥板的工程项目。由此可知，李庆阁系涉案打水泥板工程项目的承包方。在无其他相反证据的情况下，原审法院认定李庆阁与李成爽系雇佣与被雇佣关系。
关于美佳旺公司和李庆阁是否对李成爽的损害承担责任和责任划分的问题。原审法院认为，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李庆阁作为涉案工程项目的承包人，与李成爽系雇佣与被雇佣关系，故李庆阁应对李成爽的损害承担赔偿责任。涉案工程项目需在离基准面超2米以上进行，属于高空作业，美佳旺公司作为涉案工程项目的发包方，应当知道高空作业具有一定的危险性，应当尽到合理的审慎义务，将工程交由具有资质的一方负责实施。本案中，美佳旺公司将涉案工程项目发包给李庆阁，李庆阁未能提供其对涉案工程项目的施工具有相应资质的证据材料，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”以及第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，由于美佳旺公司未尽到合理的选任义务，因此美佳旺公司应当与李庆阁对李成爽的损害承担连带赔偿责任。此外，李成爽作为完全民事行为能力人，对于高空作业的危险性应当具有清醒的认识，且从李成爽的入院诊断可知，在事故发生时，李成爽具有胫腓骨远端存有陈旧性异物以及左眼失明的情形，明显不具备从事高空作业的条件，李成爽在具体施工过程中亦未尽到合理的注意义务。由于李成爽未考虑自身条件，过于自信且疏忽大意，在施工中未采取必要的安全措施并尽到合理的注意义务，最终造成自己受伤，其应当为此承担一定的过错责任。综上，考虑本案的事实和法律规定，原审法院酌定涉案安全事故由李庆阁与美佳旺公司连带承担70%的过错责任，李成爽自行承担30%的过错责任。
根据前述认定的事实，李成爽损失共计321073.89元。李庆阁与美佳旺公司应就李成爽上述损失承担70%的赔偿责任，即计为224751.72元（321073.89元×70%）。扣除美佳旺公司垫付的医疗费10000元，即美佳旺公司还应赔偿李成爽214751.72元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、李庆阁于判决生效之日起五日内赔偿李成爽人民币214751.72元；二、深圳市美佳旺装饰工程设计有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李成爽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费7000元，由李成爽承担3044元，深圳市美佳旺装饰工程设计有限公司与李庆阁承担3956元。李成爽预交诉讼费8207元，多收1207元，原审法院予以退还。
本院认为，李成爽起诉时仅起诉了美佳旺公司，后原审依法追加李庆阁作为第三人参加诉讼，李成爽虽变更了诉讼请求的数额，但没有请求要求第三人李庆阁承担赔偿责任，原审径行判决李庆阁承担责任，超出了当事人的诉讼请求，违背了民事诉讼不告不理的原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初17527号民事判决；
二、本案发回深圳市宝安区人民法院重审。
上诉人美佳旺公司预交的二审案件受理费4580.62元和李庆阁预交的二审案件受理费4521.28元，本院予以退回。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一八年七月二十三日
书记员 李 想
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。