浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温商终字第482号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司乐清清远储蓄所。
负责人：李杨。
委托代理人：金海辉。
委托代理人：郑兵林。
被上诉人（原审原告）：李丽。
委托代理人：侯勇。
上诉人中国建设银行股份有限公司乐清清远储蓄所为与被上诉人李丽储蓄存款合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2011）温乐商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月1日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员潘海津、代理审判员宋微余参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月21日，原告到被告处办理了支付宝联名卡，卡号为62×××48。2010年5月10日原告到被告处办理了换卡手续，新卡号为62×××20。2010年11月29日23时36分至30日0时10分，他人用复制的银行卡在厦门建行ATM机上将原告账户内的存款支取，共计13笔，加上异地取款手续费共计31512元。其时，原告并未离开乐清，涉案银行卡也未丢失或借与他人。同年11月30日下午，原告在取款时发现卡内存款被他人取走，即向被告查询，并于当日下午14时25分向乐成派出所报案，乐清市公安局于2010年12月1日决定立案侦查，该案至今尚未侦查终结。原告于2011年1月24日向乐清市人民法院起诉，请求判令：1、被告赔偿原告存款31512元并支付2010年11月30日至判决确定之日止的利息；2、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：1、被告不存在过错，银行卡的密码是原告自行设计，无论是持卡人本人或授权他人使用，都视为持卡人本人的行为，如果持卡人在使用过程中密码被他人盗取，应由持卡人自行承担损失，原告未妥善保管密码，应由其自行承担损失；2、本案涉及刑事案件，已由公安机关立案侦查，至今尚未侦破，本案应中止审理。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告在被告处办理支付宝联名卡，并在该卡中存入资金，即与被告建立了储蓄合同关系。原告将资金存入储蓄账户，原告即享有资金存取自由的权利，被告则负有为原告存款保密及保障存款存取安全的义务。本案中，原告将资金存入在被告处开设的账户，被告即为该笔资金的保管人，除非原告自己或授权他人通过银行卡取款，否则，资金的丢失，保管人应向原告承担赔偿责任。从本案查明的事实来看，原告的存款被盗取时，其银行卡未丢失，原告提供的证人也能够证明原告在29日晚至30日上午未离开过乐清，故可排除原告自行到厦门取款的可能性。被告没有证据证明原告卡内的存款为原告自己支取或委托他人支取，因此可以认定是因被告保管不当造成原告存款丢失，被告应承担保管不善的过错赔偿责任，并承担原告的存款利息损失，原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于被告提出的本案涉及的刑事案件尚未侦破，是否应中止审理的问题。对民刑交叉案件，只有在依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，才应中止审理。本案的储蓄合同纠纷，与犯罪嫌疑人侵犯被告的财产行为不属于同一法律关系，也不以该刑事案件的审理为依据，故不属于应中止审理的法定情形，被告的主张不能成立。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，于2011年5月17日判决：被告中国建设银行股份有限公司乐清清远储蓄所应赔偿原告李丽存款31512元及利息损失（利息按同期同类银行存款利率从2010年12月1日计算至判决确定的履行之日止），款限被告于判决生效之日起十日内交乐清法院转付。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由被告中国建设银行股份有限公司乐清清远储蓄所负担。
上诉人中国建设银行股份有限公司乐清清远储蓄所不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人没有证据证明被上诉人未履行妥善保管密码义务，上诉人应承担保管不善的过错赔偿责任是错误的。1、被上诉人在一审中提供的证据无法证实其储蓄卡被他人克隆以及账户中的存款发生损失。2、如果银行卡持卡人泄漏密码或在操作时不注意防范被他人窥视并使用密码骗取存款，应视为持卡人没有履行妥善保管密码的义务。由此，被上诉人存在过错，应驳回被上诉人的诉讼请求。3、本案中，上诉人和被上诉人之间应如何承担责任与举证责任的分摊息息相关。被上诉人负有证明自己的银行卡被他人克隆、存款被他人冒领、资金受到损失的义务。而且，被上诉人要求上诉人赔偿损失，这就暗含“银行有过错，且是这种过错造成了自己的损失”的判断。那么，他也就有证明银行有过错的责任。类似储蓄存款合同纠纷，没有相关法律明确规定要举证责任倒置。因此，本案不应实行举证责任倒置。二、一审法院认定他人用复制的银行卡在厦门建行ATM机上将原告账户内的存款支取31512元，此认定是没有依据的。1、上诉人指定的金融设备未能识别借记卡真伪，没有事实的依据，况且上诉人的金融设备为客户提供安全的取款环境都有风险提示客户取款时须小心防范。2、本案中如犯罪嫌疑人确系使用正确密码和伪造的卡取款，由于密码一般情况下仅由储户掌握，其密码泄露一般可以推定是储户因疏忽被窃密或主动与他人串通泄密的可能，此时储户对于存款被冒领也应推定为有过错。本案中，被上诉人提供的证据均只能证明被上诉人的账户自2010年11月29日起发生了存、取款变动情况，但不能证实银行卡被他人克隆，存款被他人取走这一情形。被上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。
被上诉人李丽口头辩称：一、关于上诉人诉称的第一点上诉理由。1、被上诉人在一审时提供了两份证人证言，证实2010年11月29日晚上，3万多元款项在厦门被支取，证人证明了被上诉人当时人在乐清。在发生款项支取之后，2010年11月30日下午两点，被上诉人到上诉人银行柜台进行查询，是用被上诉人自己的卡去查询。上诉人的柜台完全有能力进行识别是否是伪卡。因此可证实，真实的卡在被上诉人处，而厦门支取款项的卡是伪卡。存取款发生变动的记录已经证明了被上诉人存在3万多元的损失。2、密码具有私密性，被上诉人方并无异议。上诉人和被上诉人之间是储蓄存款合同，根据合同性质，在储户存取款时，银行有附随义务，即交易场所须确保安全的义务。使用伪卡支取，银行不能鉴别是伪卡还是真卡，就是银行没有尽到确保交易场所安全的义务。一审法院认定上诉人没有证据证明储户未履行妥善保管义务，上诉人应承担保管不善的过错赔偿责任是完全正确的。3、关于举证责任。最高院的批复仅仅是关于法院受理的问题，并未涉及本案的举证责任问题。被上诉人之前已提到，真卡被克隆，在厦门支取的是伪卡。关于是否是伪卡，一审法院已经要求上诉人提供取款当时的录像，但是上诉人未按期提供。上诉人和厦门建行属于同一系统，该证据的持有者应为上诉人方，法院要求上诉人提供证据，上诉人未按期提供，应当承担不利的法律后果。被上诉人完全尽到了举证责任，一审法院认定事实完全正确。而且法律并无明确规定此类案件应适用举证责任倒置，一审法院也没有认为本案存在举证责任倒置的情形。二、一审法院认定上诉人的设备未能识别卡的真伪，就是上诉人没有尽到交易场所安全的义务，这样的认定是完全正确的。关于风险提示，首先一审中被上诉人没有看到任何证据证明其存在风险提示。即使存在，也是银行为了规避自己的责任，该提示法律上应不予支持。被上诉人已经向公安报案，既然已经报案，在案件没有结果，银行也没有证据证明储户与他人串通的情况下，上诉人认为被上诉人存在过错也仅仅是推定，不能作为事实认定的依据。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间双方当事人未举出新的证据。
本院认为：被上诉人将资金存入在上诉人处开设的账户，双方之间建立了储蓄存款合同关系，上诉人应负有为被上诉人存款保密及保障存款存取安全的义务。本案被上诉人的存款在厦门建行的ATM机上被取走，但其银行卡未丢失，被上诉人提供的证人也能够证明被上诉人29日晚至30日上午未离开过乐清，被上诉人在30日下午发现卡内存款被取走后，即用所持银行卡查询并及时向公安部门报案，因此可认定被上诉人卡内存款系被他人用复制的银行卡取走。上诉人称一审法院认定他人用复制的银行卡在厦门建行ATM机上将被上诉人账户内的存款支取31512元没有依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。而银行设置ATM机节省了人力投入和交易成本，提高了工作效率和市场竞争能力，就应当通过技术投资和硬件改造来加强风险防范，确保储户的存款安全，ATM机不但要能辨别密码，更要能辨别银行卡的真伪，对ATM机无法识别银行卡真伪这种安全漏洞及技术风险，应当由银行承担责任。上诉人的ATM机未能识别伪造卡，上诉人也未尽到采取安全措施防范风险的义务，应承担违约责任，因此原审法院判决上诉人赔偿被上诉人存款31512元及利息损失并无不当。上诉人提出的上诉主张不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费600元，由上诉人中国建设银行股份有限公司乐清清远储蓄所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 潘海津
代理审判员 宋微余
二〇一一年八月十一日
书 记 员 王怡然