山西省高平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0581刑初225号
公诉机关高平市人民检察院。
被告人赵某甲，男，1958年6月9日生，汉族，高中文化，山西省高平市人。2016年4月1日因涉嫌贪污罪经高平市人民检察院决定并由高平市公安局执行取保候审。现居原籍。
被告人王某甲，男，1965年6月20日生，汉族，初中文化，山西省高平市人。2016年4月5日因涉嫌贪污罪经高平市人民检察院决定并由高平市公安局执行取保候审。现居原籍。
辩护人李志亮，山西高坪律师事务所律师。
被告人赵某乙，男，1957年1月27日生，汉族，初中文化，中共党员，山西省高平市人。2016年4月1日因涉嫌贪污罪经高平市人民检察院决定，并由高平市公安局执行取保候审。现居原籍。
高平市人民检察院以高市检公诉刑诉（2016）189号起诉书指控被告人赵某甲、王某甲、赵某乙犯贪污罪，于2016年7月29日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。高平市人民检察院指派检察员赵宇出庭支持公诉，被告人赵某甲，被告人王某甲及其辩护人李志亮，被告人赵某乙等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高平市人民检察院起诉指控，2008年至2014年被告人赵某甲、王某甲、赵某乙在给村民发放赞助生活用煤过程中，将历年剩余的煤让炭场主卖掉分获，其中被告人赵某甲分得82750元，王某甲分获20550元，赵某乙分获15000元。公诉机关认为，被告人赵某甲利用职务之便，将历年剩余原煤变卖，数额较大，所获赃款与被告人王某甲、赵某乙私分，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任，请依法判处。并提供了书证、证人王某乙、郭某某、王某丙等人证言及被告人供述等证据。
被告人赵某甲对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，未提出异议。
被告人王某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩解其分得的2万余元给村民发了大米、油等福利。
辩护人李志亮提出的主要辩护理由是：（一）本案定性应为职务侵占，1、犯罪主体上，被告人王某甲不属国家工作人员。2、从犯罪客体上，煤矿的煤属国有财产，但通过村委与煤矿协商，煤矿每年赞助村委700多吨煤已转移成集体财产，除分给村民外，剩下的煤属村委集体的。这一点从发完煤，煤矿在与村委协商下一年发煤时，煤矿没有说过剩余煤的处理足以说明。（二）被告人王某甲的作用：1、被告人王某甲于2013年因发煤去煤矿问过一次，在本案中起辅助作用。2、只参与分了两次钱，分得钱后于2015年春节时给老百姓用于发放米面油花费17000多元，可见王某甲有悔罪表现。3、案发后主动退回赃款19500元。综上，被告人王某甲系从犯，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
被告人赵某乙对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，未提出异议。
经审理查明，2004年开始，公司为了企业与企业所在邻村的关系协调，经与时任村党支部书记的被告人赵某甲等人协商，开始无偿以村民每人1吨煤的标准为村民供应原煤，由村民持发放的煤券到煤矿领取供应的煤。后因村民到煤矿领取供应煤影响煤矿生产。自2008年开始，煤矿与被告人赵某甲协商，由村干部找煤场，伯方煤矿将供应煤800吨左右拉至煤场由村里发放。2008年至2011年，被告人赵某甲经与该村经营煤球厂的王某乙协商，在该煤球厂由王某乙组织人员为村民分煤500余吨外，扣除煤球厂费用，剩余的原煤经王某乙与赵某甲协商，以市场价折款将现金给付了被告人赵某甲，四年间，被告人赵某甲共收取王某乙给付的原煤折款16000元，其中被告人赵某甲于2011年分给被告人赵某乙3000元，余款13000元由被告人赵某甲非法占有。
2012年，煤矿给村民供煤800吨左右，由被告人赵某甲与经营煤场的郭某某协商到该经营的煤场为村民发放，除给村民发放供煤500余吨及扣除煤场费用后，被告人赵某甲让郭某某将剩余的煤变卖，郭某某付给被告人赵某甲40000元。之后，被告人赵某甲分给被告人王某甲2000元，分给被告人赵某乙5000元，剩余33000元由被告人赵某甲占为己有。同样，2013年，被告人赵某甲将郭某某给的煤款41300元，先后分给被告人王某甲18550元，分给赵某乙7000元，剩余15750元，自己占为己有。2014年，被告人赵某甲将郭某某付给其的原煤款21000元占为己有。
案发后，被告人赵某甲退交81750元，被告人王某甲退交19500元，被告人赵某乙退交15000元。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、立案、移送材料证实，2015年4月市纪委在工作中发现赵某甲、王某甲涉嫌犯罪，移送司法机关立案的经过。
2、公司《关于给村民供煤情况说明》证实，建矿以来，为了搞好企地关系，我矿每年都为该村村民赞助供应原煤，供村民生活用煤。2004年至2007年村民持证到矿自行拉运煤炭，每人1吨。2008年以后由于村民自行拉煤影响我矿正常的生产经营秩序，为便于管理，改为集中由矿拉运到村（委），由村里给村民发放，我矿适当多给部分原煤吨数，支付村里拉运和发放损耗。并证明2008年至2014年逐年给村供煤数量及当时的市场价格。
出示的公司《营业执照》证实，该公司类型为：其他有限责任公司分公司。
3、证人王某乙证实，1999年至2011年我经营煤球厂，2008年至2011年本村支部书记赵某甲与我协商在煤球厂给村民发放过煤矿供应的4年煤，协商时，赵某甲说：占用我煤球厂发煤，每年留80吨支付占地、人工、过磅等费用。这4年每年煤矿供应800吨左右，但给村民只发放500多吨，剩余的除了赵某甲送人情和80吨占地费用，每年剩下100多吨（2010年因水冲、2011年多给我40吨），我做煤球用了，我给了赵某甲钱，其中：2008年、2009年每年3000元，2010年、2011年每年5000元。我的煤场未记账。
4、证人郭某某证实，2012年王某乙的煤球厂不干了，王某乙和赵某甲找到我，协商占用我煤场给村民发放煤，用一部分煤抵押费用，包括占场地费、人工费、铲车费、过磅费等。从2012年至2014年在我煤场发放了3年，我负责过磅发放，村会计赵某乙负责核对人和吨数，以每个村民1吨标准发放。其中2012年煤矿给供应了800吨，发了500吨，剩余的煤有一部分赵某甲送了人情，我扣除的费用100吨，剩下90吨赵某甲让我处理了，以市场价折合成钱，煤我留下，把钱给了赵某甲，2012年给了赵某甲4万多元，2013年也是给了赵某甲4万多元，2014年给了赵某甲2万多元，2012年至2013年这些钱都是每年供煤结束，农历腊月给的赵某甲。2014年的钱是2015年四五月份给的。
5、证人赵某丙证实，我于2014年12月任党支部副书记，2015年4月主持党支部工作。2015年春村长王某甲个人给村民每户发了1袋白面、1桶油，也有的户没领，没领的可能是关系不好，不知道具体怎样发的。
6、证人王某丙证实，我于2014年12月当选本村村委委员。2015年春节村长王某甲安排由某门市部发油，赵书生门市部发面，发了价值1.7万余元，每户1袋面和1桶油。
7、被告人赵某甲供述，2000年前煤矿开始无偿赞助村民生活用煤，每人1吨，一开始，煤矿给村民发煤票，村民自己到煤矿拉煤，因影响生产，煤矿与我们村协商，从2008年开始由煤矿集中给我们拉出来，由村上发放。我们村530人左右，而煤矿一般给我们村800吨左右的煤，多出部分煤，用于损耗、占地费、看场过磅人员煤及人情、关系煤，双方没有协议。从2008年至2011年是在王某乙煤球厂发的，王某乙煤球厂安排人过磅发放，费用在剩余煤中扣除，除了费用外，剩余的煤用于人情、关系煤、公共用煤，王某乙把剩余的煤折算成钱给了我，其中2008年给了我3000元，2009年3000元，2010年给了5000元，2011年给了5000元。除了2011年我给了会计赵某乙3000元，其余的钱我自己花了，会计知道给的钱是剩余煤卖的钱。2012年之后是在郭某某煤场发放的，同样，郭某某将剩余煤折算的钱给了我，其中2012年给了我4万元，我给了村长王某甲2000元，给了会计赵某乙5000元，剩下3.3万元自己花了。2013年是王某甲、赵某乙联系的煤矿，协商的是750吨，剩余的煤郭某某折算成41300元，钱给了我，我分给王某甲17500元，又付给王某甲送礼钱1050元，计18550元，给了赵某乙7000元。2014年郭某某将剩余煤款2.1万元给了我，我未分给他人，钱在我手里，从2008年至2014年我共得了8万多元。
核实赵某甲笔录证实，煤矿给村上的煤是因为相邻关系，通过干部协商赞助供应我们村村民生活用煤，之间没有协议，也未作账务处理，也不是占地补偿性质。
8、被告人王某甲供述，以前煤矿将煤证给村委，村委发给村民，由村民拿上煤证去煤矿拉煤，后影响煤矿经营，煤矿和村委协商，将煤送到村委指定地点，由村上发放，开始在村上集中发放的时间记不清了。2012年的煤是村支书赵某甲联系在某煤场发放的，是支部书记赵某甲、会计赵某乙联系煤矿发放的，剩余的煤赵某甲处理了，给了我2000元。2013年是我和会计赵某乙去伯方煤矿协商的，要了750吨，除给村民发了500余吨，剩余煤赵某甲处理了，赵给了我1.75万元，因为我当时买过一只羊送礼，赵又给了我1050元。煤矿给我村煤不是占地补偿，是赞助村民的生活用煤。2014年选举完，2015年春节前给村民发过每户1袋面、1桶油。
9、被告人赵某乙供述，煤矿2000年之前开始无偿赞助我们村民煤，2008年之前是村民拿上煤矿发的煤证去矿上领，每人1吨，从2008年开始，是煤矿把煤从矿上集中拉出来，拉到村上指定地点，由村上给村民发，是赵某甲协商的，每年给多少赵某甲知道，我只是根据赵的安排，发煤时把村民花名表提供给煤场现场核对人员，煤场负责过磅等工作，每年剩多少煤不清楚，2008年至2011年在王某乙煤球发放的，2012年至2014年在某煤场发放的。2011年发放完煤赵某甲给过我3000元钱，2012年发完煤他给过我5000元，2013年是我和村长去煤矿协商的，协商了750吨，当年剩了200吨左右，也是赵某甲结算的。2013年赵某甲给了我7000元，说是剩余煤的结算钱，并说给的村长王某甲多点。2014年剩余的煤钱在赵某甲手里。煤矿供应煤，村上未作过账务处理。煤是委托村上发的，2015年村长王某甲给村上以个人名义发给每户1袋白面、1桶油，听说王某甲选举前承诺过，选上后发的面和油。
10、出示的（2014）60号《通知》证实，被告人赵某甲、赵某乙任职情况。
出示的某镇委员会出具的情况说明证实，赵某甲自1985年至2015年在赵家山村任职情况，王某甲于1999年至2015年先后任职情况，赵某乙于2000年至2016年任职情况。
11、出示的纪审字（2015）16号、17号开除党籍批复，证实被告人赵某甲、王某甲因职务侵占等违纪被开除党籍。出示的（2015）60号文件证明被告人赵某乙因违纪给予留党察看二年处分。
12、出示的被告人赵某甲、王某甲、赵某乙户籍证明证实三被告人身份。
13、出示的收据证明，侦查中，三被告人共退交赃款计116300元。
针对庭审中控辩双方对本案的定性及被告人的作用，各自提出的意见，本院归纳双方争议的焦点如下：
（一）三被告人是否属受国有公司委托经营，管理国有公司财产的人员。
（二）煤矿多赞助给村300余吨，（800余吨-500余吨），原煤的性质属国有公司财产，还是归村集体所有。
本院经综合本案的事实、证据及各被告人的供述，综合评判如下：
1、被告人赵某甲、王某甲、赵某乙的行为不符合刑法规定的贪污罪的犯罪构成。
我国刑法规定的贪污罪主体是国家工作人员，而本案三被告人系村的支部书记、主任、会计。我国刑法规定“受国家机关、国有公司、企事业单位……”委托管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞、窃取国有资产的，以贪污论“，这里的“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁，临时聘用等管理、经营国有财产的人员，这里的“管理国有资产”是一种具有公共事务性质的活动，不仅意味着保管，而且意味着处分。这里的“经营”指将公共财物投放到市场并作为资本使其增值或利用公共财物进行营利性活动。本案中，煤矿为了处理好与当地关系，自2004年以来无偿供应给村民原煤，2008年以后经与赵某甲等人协商由煤矿将原煤拉至村委提供的地点，由村委组织发给村民，这种行为本身并非“承包、租赁、临时聘用……及经营”，非刑法意义上的让赵某甲等人“管理、经营”煤矿的原煤，另伯方煤矿证明，“我矿适当多给部分原煤吨数”支付“村里拉运和发放损耗”，证明了多余的原煤是给村委的，故被告人非受煤矿委托从事管理、经营煤矿原煤的人员，而三被告人的职务是村支部书记、主任及会计，是为村民集体事务及村民议事管理、理财的事务人员。而且，刑法意义上的国有公司，仅指国家出资的国有独资公司，本案从委托主体上，“煤矿属有限责任公司”，非国有公司，故委托主体依法不符，亦不构成贪污罪。
2、关于煤矿供应村民原煤，剩余原煤的性质。
庭审查明，2008年之前，煤矿供应村民每人1吨原煤，采取的是发煤票，由村民到煤矿领取，原煤的性质当然属煤矿所有，村民领取后归村民所有。自2008年之后，煤矿经与赵某甲等村干部协商，由煤矿将煤送至村上指定地点，赵某甲等人与王某乙、郭某某等煤球厂或煤场主协商，由会计赵某乙负责对各户人员核对，煤场负责过磅、分运等工作。煤场的费用从供煤中折扣80-100吨不等。这里，分给村民的原煤当然属归村民所有，但历年来赵某甲与煤矿协商让煤矿供煤为800吨，而村民只有530人左右，这样剩余煤的财产性质，根据公诉机关出示的煤矿的证明材料证实，剩余的煤用于“支付村里拉运和发放损耗”，结合被告人赵某甲等人供述历年多给的原煤，除了折扣煤场等费用，多出的煤用于了人情、关系煤及变卖煤款用于支付村里不合理开支，实际上用于村委支出。综合全案证据表明：剩余的原煤双方约定用于“支付村里拉运、发放损耗……”，即所有权归村委集体所有。
本院认为，被告人赵某甲、王某甲、赵某乙利用职务之便，在给本村村民发放原煤过程中，将煤矿多付给村委的原煤变卖占为己有，数额较大，三被告人的行为均构成了职务侵占罪。高平市人民检察院起诉指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，应予纠正。在共同犯罪中，被告人赵某甲、赵某乙共同将2008年至2011年原煤款1.6万元分获占为己有，被告人赵某甲、王某甲、赵某乙共同将2012年至2013年原煤款计8.13万元分获，占为己有，被告人赵某甲将2014年原煤款2.1万元占为己有，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人赵某甲联系并让煤球厂或煤场主变卖原煤，自己收到钱后又分给被告人王某甲、赵某乙，在共同犯罪中作用较大；被告人王某甲、赵某乙伙同被告人赵某甲共同将原煤款占为己有，在共同犯罪中较被告人赵某甲作用小，应综合考虑各被告人在本案中作用、非法占有的数额对三被告人分别量刑。
被告人王某甲的辩护人李志亮所提被告人王某甲构成职务侵占罪的意见成立，本院予以采纳，但提出被告人王某甲系从犯的意见，经查，被告人王某甲参与2012年和2013年共同非法占有原煤款过程中，不能证实被告人王某甲起次要或辅助作用，且2013年其非法占有原煤款17500元，在三被告人中分得最多，故辩护人李志亮提出被告人王某甲系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。被告人王某甲及辩护人李志亮所提分得的钱为群众发放了大米和食用油，本院认为，被告人王某甲分获钱后即构成本罪，赃款去向不影响本案定性，故该意见本院不予采纳。
当庭三被告人自愿认罪，且案发后主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。被告人王某甲、赵某乙犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十四条、第七十二条第一款、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯职务侵占罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人王某甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
三、被告人赵某乙犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
四、对被告人赵某甲犯罪所得82750元、被告人王某甲犯罪所得20550元、被告人赵某乙犯罪所得15000元，予以追缴，发还给村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 明振国
审 判 员 程红霞
人民陪审员 刘建荣
二〇一六年十月八日
书 记 员 闫裴荣