广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终483号
上诉人（一审原告）：刘仕吟。
上诉人（一审原告）：莫旭芳。
共同委托代理人：黄启华，广西劲飞律师事务所律师。
共同委托代理人：梁辉党，广西飞中律师事务所律所。
上诉人（一审被告）：蔡应仪。
上诉人（一审被告）：蔡传棋（曾用名蔡仁奇）。
上诉人（一审被告）：张宝民。
共同委托代理人：严颖，梧州市万秀区夏郢镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：广西壮族自治区国有大桂山林场，住所地：贺州市八步区。
法定代表人：谢春俊，该林场场长。
被上诉人（一审被告）：广西壮族自治区国有大桂山林场茶冲分场，住所地：贺州市八步区步头镇。‘
法定代表人：郭彪，该分场场长。
以上二被上诉人共同委托代理人：叶枫，广西灵丰律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托代理人：叶庆洪，广西灵丰律师事务所律师。
上诉人刘仕吟、莫旭芳、蔡应仪、蔡传棋、张宝民与被上诉人广西壮族自治区国有大桂山林场（以下简称“大桂山林场”）、广西壮族自治区国有大桂山林场茶冲分场（以下简称“茶冲分厂”）关于提供劳务者受害责任纠纷一案，不服八步区人民法院（2015）贺八民一初字第1636号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员张依传、邓行奇参加的合议庭，于2016年6月8日公开开庭审理了本案。书记员谢玉闲担任法庭记录。上诉人刘仕吟、莫旭芳委托代理人黄启华、梁辉党，上诉人蔡应仪、蔡传棋、张宝民委托代理人严颖，被上诉人广西壮族自治区国有大桂山林场、广西壮族自治区国有大桂山林场茶冲分场委托代理人叶庆洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2013年12月，被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民共同出资购买一台二手挖掘机。2014年4月，被告茶冲分场将5林班林道发包给被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民承包建设，按每米18元结算工程款。2014年5月中旬，三被告聘请受害人刘海杰为挖掘机司机。2014年7月8日，被告蔡应仪安排刘海杰到茶冲××道塌方积土。当日下午16时许，该林道的上方切坡再次发生崩塌，塌方泥石将正在作业的挖掘机推下8米深的沟谷，并导致刘海杰被泥石掩埋当场死亡。2015年5月22日，原告向贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁定决定不予受理。
另查明：被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民已向原告赔偿50000元。原告刘仕吟、莫旭芳系夫妻关系，共同生育有刘超奇、刘海杰两名儿子。
该院认为：被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民共同购买挖掘机，聘请受害人刘海杰为挖掘机司机，对外承揽、承包道路等工程施工建设。被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民与受害人刘海杰所成立的是劳动关系还是劳务关系是本案争议的焦点。劳动关系是指用人单位招用职工，使用职工成为该用人单位的成员，接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并定期获取劳动报酬和享受劳动保护的社会关系，其包括符合法律规定的主体资格的用人单位与劳动者成立的劳动法律关系，也包括无营业执照或未经依法登记、备案的非法单位以及被吊销营业执照或撤销登记、备案的单位与其职工，或者用人单位使用童工之间形成的非法用工关系。劳务关系又称雇佣关系，是指雇员接受雇主的委托或者指示从事某项劳务活动，雇主按约定支付劳务费的法律关系，其表现形式一般为约定完成某项劳务活动，用工期限较短，并及时结清劳务费用。被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民合伙购买挖掘机经营，没有固定的经营场所，其聘请刘海杰为挖掘机司机，没有录用刘海杰为职工，三被告聘请刘海杰为挖掘机司机没有试用期，没有上下班制度，没有劳动纪律约束，因此，被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民与刘海杰之间所形成的明显不是劳动关系，是劳务关系。对被告茶冲分场与被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民所形成的法律关系问题，该院认为，被告茶冲分场建设林区道路，对林区道路的走向技术性要求较强，对林区道路的开挖是极其危险的一项工作，被告茶冲分场将该项工程选任并交由没有资质的被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民完成，没有签订合同，没有约定双方之间的权利义务关系，责任不明，法律关系不明，对此茶冲分场存在过错。因此，被告茶冲分场应承担一定的过错责任。受害人刘海杰明知道自己没有开挖掘机的资质，仍为被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民所有的挖掘机驾驶作业也存在一定的过错，依法应减轻赔偿义务人的责任。介于本案的具体情况，该院确认被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民承担主要过错责任即50%责任，被告茶冲分场承担次要责任即40%责任，刘海杰自己承担10%的民事责任。对原告请求依照非法用工关系请求赔偿，该院认为不妥。本案定性是提供劳务者受害责任纠纷，应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定进行赔偿。据此，该院确定原告的赔偿项目和赔偿数额为：死亡赔偿金151300元（7565元／年?20年），精神损害抚慰金30000元，丧葬费23424元（3904元／月?6个月），被抚养人（两原告）生活费133500元（××），交通费和处理丧事误工费酌情3000元，合计341224元。上述款项由被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民赔偿50%即170612元，被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民已经赔付原告50000元，仍应支付120612元。被告茶冲分场赔偿40%即136489.6元，由于被告茶冲分场不具备法人资质，其赔偿责任应由其上一级具备法人资质的部门即被告大桂山林场承担。???综上所述，判决，一、被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民应赔偿原告刘仕吟、莫旭芳因刘海杰死亡的死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费和处理丧事误工费合计170612元，已支付50000元，尚欠120612元。二、被告广西壮族自治区国有大桂山林场应赔偿原告刘仕吟、莫旭芳因刘海杰死亡的死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费和处理丧事误工费合计136489.6元。三、驳回原告刘仕吟、莫旭芳的其他诉讼请求。
上诉人刘仕吟、莫旭芳不服一审判决，上诉称，一、原判认定蔡应仪、蔡传棋、张宝民与刘海杰之间所形成的是劳务关系，与客观事实不符；并以提供劳务者受害责任纠纷为案由处理本案，属于定性错误。
首先，蔡应仪、蔡传棋、张宝民合伙购买挖掘机经营，并非民法上的普通个人合伙，而是商事合伙，依法应当进行工商注册登记。根据《民法通则》有关规定，普通个人合伙可以不起字号，也可以不办理工商注册登记或者备案。但该等普通个人合伙一般是短暂性合伙或者时分时合，持续性、稳定性较差，合伙事务则往往具有季节性、一过性等特点，比如：合伙收购农副产品、合伙联合收割粮食等。本案中，蔡应仪、蔡传棋、张宝民明确承认，他们合伙购买挖掘机经营的目的是盈利，而该挖掘机的购机价款为50万元人民币，这表明，蔡应仪、蔡传棋、张宝民的合伙经营行为必然是长期且持续、重复地进行，否则无利可图，无从实现三人合伙的根本目的。因此亦可以认定，蔡应仪、蔡传棋、张宝民的合伙并非民法上的普通个人合伙，而是以盈利为目的的是商事合伙。
根据现行法律、法规规定，在我国开展营利性经营活动的任何单位和个人，除仅须依法备案即可营业的农村承包经营户和小额个体工商户以外，都必须办理工商注册登记。如前述，蔡应仪、蔡传棋、张宝民合伙属于商事合伙，应当受《合伙企业法》调整，应当进行工商注册登记。蔡应仪、蔡传棋、张宝民在原审中辩称“三被告共同出资购买挖掘机承揽道路等工程，没有固定的经营场所，不需领取营业执照”（详见该判决书第4页倒数第3行至第l行），这与现实情形并不相符。在工商注册登记实务中，经营地点一栏登记为“广西区内”、“××县境内”甚至空白的情况并不鲜见，如利用自有机动车辆从事普通货物运输业务的个体工商户、农村拖拉机业主、流动摊贬等。蔡应仪、蔡传棋、张宝民共同出资购买挖掘机承揽道路等工程，依照现行行政管理规定，应当先行办理工商注册登记并领取工商营业执照，然后再到归口管理的交通、建设行政管理部门申办后置行政许可手续才能开展营业，否则构成依法应予取缔的无证照经营的违法行为。可见，蔡应仪、蔡传棋、张宝民的上述抗辩实在无理，原判竟对此予以默认更属荒唐。
其次，蔡应仪、蔡传棋、张宝民三人组成的商事合伙，符合劳动法上用人单位的实质条件，但因其没有依法进行工商注册登记，缺乏合法的用人单位的形式要件，实为非法用工单位。
用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。我国劳动法、劳动合同法及社会保险法等法律、法规则明确规定，用人单位包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体及其他合伙组织。本案中，蔡应仪、蔡传棋、张宝民三人成立的商事合伙组织，因未依法进行工商注册登记，所以不能依法获得合法的用人单位的用人权利能力和用人行为能力，属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定的“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位”，因而是非法用工单位。
第三、本案受害人刘海杰具备民事权利能力和完全民事行为能力，符合劳动法上劳动者主体资格，因掌握相应的工位岗位技能而受聘于蔡应仪、蔡传棋、张宝民的合伙组织，担任挖掘机驾驶员，其根据合伙组织要求所提供的劳动亦是该合伙组织营业内容的一部分，双方之间成立事实劳动关系，而不是劳务关系。
诚如原判所述，劳务关系“其表现形式一般为约定完成某项劳务活动，用工期限较短，并及时结清劳务费用”（详见该判决书第7页倒数第4行至第2行）。但本案中蔡应仪、蔡传棋、张宝民三人招用受害人刘海杰担任挖掘机驾驶员的情况，并不具有该等特征。
根据原审查明的事实显示，刘海杰的工作内容主要是根据蔡传棋安排，在蔡传棋或者蔡传炎、张佳金指示及监管下，驾驶挖掘机挖掘、搬运泥土和零碎砂石并平整施工地面。该项工作内容，需要刘海杰长期持续并周而复始进行，并非短期即告完成的某一项劳务活动；蔡应仪、蔡传棋、张宝民是按月为周期，定期支付劳动报酬3500元／月给刘海杰，并不是待“完成某项劳务活动”才“及时结清劳务费用”；刘海杰每天需工作8小时，需要遵守天气晴朗必须出工的上下班制度，且平时工作时身边必定有人监工，受监工人员蔡传棋或者蔡传炎、张佳金的各种指示约束，并没有“想干就干”的自由；刘海杰每天提供的劳动，以其自身的劳动力与挖掘机这一重要生资料相结合来创造社会财富，为劳动力使用者蔡应仪、蔡传棋、张宝民源源不断营利，是蔡应仪、蔡传棋、张宝民成立的合伙组织的营业内容之一部分。因此综合而言，蔡应仪、蔡传棋、张宝民与刘海杰之间成立的是事实劳动关系，唯因用工主体的违法性，应当认定为非法用工关系，而非原判所认定为劳务关系。正因为原判在法律关系方面认定事实错误，进而错误的将本案定性为“提供劳务者受害责任纠纷”也就势所必然，属于法律适用错误。对于原判的此等错误，应当遵循“以事实为依据，以法律为准”的司法原则，依法予以更正。
二、原判驳回上诉人请求蔡应仪、蔡传棋、张宝民与大桂山林场及其茶冲分场承担连带赔偿责任的诉讼请求是错误的。原判认定，茶冲分场将林道施工工程发包给并不具备相关资质的蔡应仪、蔡传棋、张宝民合伙组织，属重大选任过错，且大桂山林场及其茶冲分场生产安全管理措施落实不到位，应负按份赔偿上诉人损失之责任。对此，上诉人并无异议。但，刘海杰的死亡，是蔡应仪、蔡传棋、张宝民合伙组织与大桂山林场及其茶冲分场分别实施的违法行为相结合共同导致的同一损害后果，上述损害赔偿义务人应负连带责任。
综上所述，请求：一、撤销（2015）贺八民一初字笫1636号民事判决；二、依法改判：判决被上诉人依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定连带赔偿上诉人共计865320元；三、判令被上诉人负担全案诉讼费用。
上诉人蔡应仪等答辩称，1、一审认定为提供劳务者受害责任纠纷是正确的。2、上诉人刘仕吟一方的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉人蔡应仪的上诉请求。
被上诉人大桂山林场、茶冲分厂答辩意见与对蔡应仪一方的答辩意见一致。
上诉人蔡应仪、蔡传棋、张宝民不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当。
一、被上诉人刘什吟、莫旭芳在一审起诉的诉讼请求要求法院以蔡应仪、蔡传棋、张宝民雇佣死者刘海杰的行为是非法用工，并要求按非法用工的规定赔偿，但本案根本不构成非法用工，被上诉人刘仕吟、莫旭芳在一审起诉的诉讼请求根本无事实依据和法律依据，一审法院在被上诉人刘仕吟、莫旭芳不变更诉讼请求的情况下，一审法院应驳回刘什吟、莫旭芳的诉讼清求。如构成提供劳务纠纷，应以提供劳务纠纷另行起诉。而一审法院在认定不构成非法用工的情况下，没有对提供劳务纠纷涉及的赔偿项目进行调查、质证等，就擅自作出判决，明显不当。
二、被上诉人刘什吟、莫旭芳至少有三个抚养人，两个儿子，一个女孩，抚养人应该是三个，或者三个以上，一审法院没有查明审就接以现在户口簿的两个抚养人作为判决依据，没有将已出嫁的女儿列为抚养人，导致计算的赔偿数额过高，属于认定事实不清。
三、本案大桂山林场茶冲分场与上诉人蔡应仪、蔡传棋、张宝民之间的关系是发包与承包关系，但由于蔡应仪、蔡传棋、张宝民不具备用工主体资格，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”故被告蔡应仪、蔡传棋、张宝民不承担死者刘海杰从事雇工劳动过程中遭受的人身损害赔偿责任，而应由具备用工主体资格的大桂山林场茶冲分场或国有大桂山林场承担赔偿责任。
四、刘仕吟、莫旭芳虽刚满60岁，但没证据证明其无劳动能力又无其他生活来源，而作出赔偿20年的抚养费属事实不清。
请求，一、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第1636号民事判决第一项，依法改判上诉人蔡应仪、蔡传棋、张宝民不承担120612元的赔偿责任。二、本案诉讼费由被上诉人承担。
另，一审以道路2015-2016年的赔偿标准，本案起诉是2015年6月，该标准是2015年8月后才适用，所以不适用此标准。
上诉人刘仕吟、莫旭芳答辩称，蔡应仪等人上诉大桂山林场的上诉理由部分成立，予以认可，但对刘仕吟的上诉，认为没有事实和法律依据，不应当支持。
被上诉人大桂山林场、茶冲分厂答辩称，1、本案死者与大桂山林场、冲分厂没有关系，不存在法律和事实的赔偿依据。2、蔡应仪等人与大桂山林场是承揽合同关系，承揽人应当对风险有认知，茶冲分厂请人只是清理林道，在法律方面，均没有要求具有什么资质的清理林道，所以蔡应仪等作为承揽人应当承担责任。
上诉人刘仕吟、莫旭芳对一审查明的事实没有异议。
上诉人蔡应仪等对“另查明：儿子”有异议，认为上诉人是有三个孩子。对一审查明的其他事实没有异议。
被上诉人大桂山林场、茶冲分厂对一审查明的事实没有异议。对上诉人蔡应仪一方的异议，认为在调解过程中也一直是证实生育有二个孩子。
上诉人刘仕吟、莫旭芳提交新证据一份，网上咨询答复，证明蔡应仪、张宝民、蔡传棋所组成的合伙，依法应当进行工商登记而没有登记，因而属于非法用工单位。
上诉人蔡应仪等对证据的三性有异议，刘仕吟所提交的证据不是法律所规定的证据，且该证据没有任何法律效力，只是个人观点。
被上诉人大桂山林场、茶冲分厂同意蔡应仪一方的观点。
上诉人蔡应仪等、被上诉人大桂山林场、茶冲分厂没有新证据提交。
本院对证据分析和认定：该证据如何取得、来源是否合法、是否真实可信无法确定，对证明的内容本院不予认可。
上诉人蔡应仪等认为上诉人刘仕吟、莫旭芳生育有三个孩子，但未提供证据证实，本院不予采信。
综合诉辩意见，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、非法用工问题。非法用工是指违反劳动法律法规规定，务工者与用人单位所建立的非法劳动关系。即非法用工应当包涵以下两个方面的内容：1、务工者与用人单位建立的是劳动关系；2、该劳动关系是非法的，不受劳动法律法规所保护或调整。
《个体工商户登记管理办法》第二条规定：有经营能力的公民经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。《民法通则》第三十三条规定：个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。以上规定并未体现强制性要求上诉人蔡应仪等三人合伙必须起字号，依法核准登记，成为法律意义上的用工单位。上诉人蔡应仪等应当领取个体工商户营业执照而未领取，属于违法法律的管理性规定而非效力性的禁止性规定。上诉人刘仕吟、莫旭芳主张上诉人蔡应仪等共同出资购买挖掘机承揽道路等工程，必须领取营业执照没有法律依据。上诉人蔡应仪等三人没有个体工商营业执照，不属于依法成立的个体工商户，不能成为劳动法律意义上的用工单位，其与死者的关系不存在劳动关系，其双方关系不适用《劳动合同法》调整，一审认定属于劳务关系正确。上诉人刘仕吟、莫旭芳主张上诉人蔡应仪等三人属于非法用工应当用劳动法律调整没有法律依据，对该主张本院不予采纳。
二、赔偿问题。本案确定是否为非法用工与赔偿损失是两个诉求，且损失客观存在，不处理赔偿问题将增加当事人的诉累，以及可能因违反“一事不再理”原则而导致上诉人刘仕吟、莫旭芳的赔偿无法追诉的风险。一审按照提供劳务者受害责任纠纷一并审理，处理赔偿金是正确的。上诉人蔡应仪等三人认为非法用工不成立，其请求赔偿应不予支持缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。
三、连带责任问题。本案是多因一果，根据《侵权责任法》第十二条规定：两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。上诉人刘仕吟、莫旭芳主张各侵权人承担连带责任没有法律依据。
四、其他。本案起诉时间为2015年6月，判决时间为11月，一审适用2015-2016年的赔偿标准并无不妥。上诉人刘仕吟、莫旭芳满60岁，达法定退休年龄，已不是法律意义上的劳动者，由子女抚养符合法律规定。
综上，各上诉人上诉无理，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12452元由上诉人蔡应仪、蔡传棋、张宝民负担2712元，上诉人刘仕吟、莫旭芳负担9740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 张依传
代理审判员 邓行奇
二〇一六年七月一日
书 记 员 谢玉闲