江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终1164号
上诉人（原审被告）：兰州新光药业有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区九州通西路无号（兰州新城科技孵化大厦2单元21楼）。组织机构代码：72027312－X。
法定代表人：谭栋来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭云海，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈胜，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南美好西林生物制药有限公司，住所地：海南省海口市美兰区桂林洋开发区26号厂房。统一社会信用代码:91460000798744593P。
法定代表人：付ＸＸ，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邹江平，江西新青年律师事务所律师。
上诉人兰州新光药业有限公司（以下简称新光公司）因与被上诉人海南美好西林生物制药有限公司（以下简称西林公司）委托合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院赣09**民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新光公司法定代表人谭栋来及其委托诉讼代理人郭云海、被上诉人西林公司委托诉讼代理人邹江平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新光公司上诉请求：撤销原审判决，驳回西林公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由西林公司承担。事实和理由：1、新光公司与西林公司签订《销售代理协议》的当月，新光公司即向西林公司付款45万元，西林公司却只发7万元药品，即便如一审认定的45万元中包含10万元定金，也还有28万元的货物未发，西林公司违约在先；并且，西林公司在未经新光公司同意的情况下退还10万元保证金，足以说明西林公司存在违约行为，而一审法院却认为没有证据证明西林公司违约，属认定事实错误。2、根据《销售代理协议》第三条的约定，即使新光公司违约，也只在保证金10万元范围之内承担违约责任。在合同对违约责任有约定的情况下，一审法院违背双方合同约定，判令新光公司赔偿西林公司1471100元，是枉法裁判。3、新光公司已在一审中明确指出西林公司提供的《海南美好西林生物制药有限公司2014、2015年生产成本鉴证报告》存在明显瑕疵，一审法院明知是非法证据还坚持采信，明显违法。而且，新光公司对此证据不认可，法院应无条件启动鉴定程序，一审法院却没有这样做，不符合法律程序。4、西林公司退回定金一年半后又提起违约赔偿之诉，不符合常理。一审法院在未查清事实的情况下做出判决，有失公正。
新光公司补充上诉称：新光公司与西林公司执行《销售代理合同》过程中，由于受台风影响，西林公司无法正常发货，随后提出退还保证金，由其关联的江西常春药业有限公司（以下简称常春公司）与新光公司重新签订销售代理合同，交纳保证金10万元。新光公司收到西林公司退回的保证金后，向常春公司交纳了保证金10万元。因常春公司药品未通过甘肃地区的招标，故双方未签订书面的销售代理合同。2015年，新光公司要求常春公司退还保证金，遭常春公司拒绝。同年6月，新光公司向江西省樟树市人民法院起诉常春公司，要求退还保证金。该院支持了新光公司的诉讼请求，判令常春公司向新光公司返还保证金10万元。在这种情况下，西林公司反悔，并提起本案诉讼。因此，本案并非新光公司违约，而是西林公司恶意诉讼，企图达到冲抵常春公司退款的目的。
西林公司答辩称：1、首先，《销售代理合同》未约定当月收款须当月发货，而是要求新光公司应提前20天向西林公司订货；其次，新光公司2013年9月付款45万，包括2013年9月16日给付的10万元招标保证金和9月24日支付的35万元货款，而西林公司分别在2013年9月27日、10月29日向新光公司发货250件（货款为35万元）。因此，新光公司主张西林公司违约在先，既不符合合同约定，也无事实依据。再次，2014年元月，西林公司将案涉药品授权给常春公司为全国总代理，并告知新光公司可选择由西林公司供货，亦可选择由常春公司交货。2014年9月10日，西林公司将10万元退回新光公司，实际上是应新光公司要求，为缓解新光公司资金压力，为其到常春公司提货提供帮助。因此，也不存在西林公司违约退还保证金之说。2、根据《销售代理协议》的约定，新光公司每年销售量应不低于300万瓶，但其实际销售量仅为45万瓶，合同中约定了造成西林公司损失的，要承担赔偿责任。现因新光公司违约，造成西林公司损失100多万元，故一审法院判决由新光公司赔偿1471100元合法有据。3、本案一审期间，新光公司未对西林公司损失申请重新鉴定，一审法院采信西林公司提供的鉴定报告并无不当。4、本案与新光公司陈述的其与常春公司返还保证金一案并无关联。至于西林公司何时向新光公司主张违约赔偿责任，只要在诉讼时效内起诉，即不违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
西林公司向一审法院起诉请求：1.终止双方签订的销售代理协议；2.调解或判令新光公司赔偿西林公司损失1500000元；3.本案诉讼费用由新光公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月，西林公司与新光公司签订了一份《销售代理协议》，约定：新光公司为西林公司在甘肃市场注射用阿莫西林纳克拉维酸钾0.3g药品唯一经销商；经营销售期限为2013年甘肃新增基药过渡标执标开始，协议期为一年，以首批提货日期开始计；新光公司向西林公司交纳100000元保证金；新光公司每月销售25万瓶；发生争议由樟树市人民法院仲裁。2013年9月16日新光公司通过银行汇款向西林公司支付100000元作为保证金；2013年9月24日至2014年7月30日期间，新光公司通过银行向西林公司汇款559000元，西林公司也发出了相应价值的货物；2014年9月3日，新光公司向西林公司汇款70000元。后来新光公司、西林公司与常春公司共同签订一个协议，约定：由西林公司将70000元货款付到常春公司，由常春公司发货给新光公司。2014年11月20日常春公司代西林公司发了70000元货。从2013年9月至2014年11月，新光公司共计销售45万瓶注射用阿莫西林纳克拉维酸钾0.3g药品。
一审法院认为：西林公司与新光公司之间的《销售代理协议》是在平等、自愿基础上签订的，合法有效。双方之间有三个争议焦点：1.2014年9月17日，西林公司向新光公司支付的100000元是退还的货款还是定金；2.新光公司提出西林公司还欠其70000元货；3.新光公司提出西林公司退还货款，还欠货未发属于违约在先。现已查明2014年9月17日，西林公司向新光公司支付的100000元是定金；2014年11月20日，常春公司依据《说明》代西林公司向新光公司发了70000元货。西林公司未向新光公司退还货款，也没有欠货未发，没有证据表明西林公司有违约的行为，故新光公司提出的西林公司违约在先，该院不予支持。西林公司诉请要求终止双方签订的销售代理协议，因2013年9月双方签订的《销售代理协议》约定了协议期为一年，现一年已过，双方也未续签，故协议自行终止，无需裁判；西林公司提出要求调解或判令新光公司赔偿损失1500000元，根据双方签订的协议，新光公司没有按协议要求在一年的期限内销售300万瓶注射用阿莫西林纳克拉维酸钾0.3g药品，根据西林公司向法庭提交的海南中诚信达会计师事务所出具的中诚信达专审字［2016］第0011号生产成本鉴证报告，报告显示2014年每瓶注射用阿莫西林纳克拉维酸钾0.3g药品销售利润是0.5769元，2015年是0.6597元。现新光公司只销售了45万瓶，还差255万瓶。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中新光公司只销售了45万瓶，还差255万瓶，西林公司提供的2014年的销售利润是每瓶0.5769元，255万瓶的利润共计为1471100元。西林公司提出本案诉讼费用由新光公司承担。因西林公司诉请赔偿1500000元，但该院仅支持1471100元，所以新光公司负担1471100元部分的诉讼费用，余下部分诉讼费由西林公司负担。综上所述，西林公司提出的终止双方签订的《销售代理协议》的诉求于法无据，应予以驳回；西林公司提出的调解或判令新光公司赔偿损失1500000元的诉求，部分予以支持；西林公司提出的本案诉讼费用由新光公司承担的诉求，按起诉标的支持份额予以分担。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、新光公司赔付西林公司1471100元，限判决生效后15日内一次性支付；二、驳回西林公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，诉讼保全费5000元，合计23300元，由新光公司负担22851元，西林公司负担449元。
本案二审期间，新光公司向本院提交的证据有：（一）收款收据一张。证明：2013年9月15日新光公司按合同约定向西林公司交纳保证金10万元，2014年9月西林公司又将保证金退回，说明西林公司单方面解除了合同。（二）（2015）樟民二初字第378号民事判决书一份，证明：在新光公司诉常春公司不当得利纠纷一案中，江西省樟树市人民法院判决常春公司向新光公司返还保证金10万元。（三）甘肃增值税专用发票和销售货物或者提供应税劳务清单六份，证明：新光公司销售案涉药品的单价为每支1.5元或1.55元，按照每月销售25万支计算，毛利润在2.5万元至3.75万元之间。
对新光公司提供的证据，西林公司经质证认为，对证据（一）的真实性无异议，但对证明目的有异议；对证据（二）的关联性有异议；对证据（三）的真实性和证明目的有异议，清单中的药品只有名称没有生产厂家，无法证实属案涉药品，并且清单中的销售数量仅有2.4万支，无法达到新光公司的证明目的。
本案二审期间，西林公司向本院提交的证据有：托运单复印件三张，证明：案涉药品每支运费0.009元。
对西林公司提交的证据，新光公司经质证认为，对证据的真实性无异议。
对于双方提交的证据，本院综合认证如下：
对新光公司提交的证据，西林公司对证据（一）的真实性无异议，本院予以认定；证据（二）反映的是新光公司与常春公司之间的经济纠纷，本院不予认定；证据（三）中仅有少量注射用阿莫西林纳克拉维酸钾0.3g药品的销售单价，且是新光公司自行销售该药品的价格，故本院不予认定。
对西林公司提交的证据，新光公司无异议，且可以反映出西林公司向新光公司销售案涉药品时产生的运输成本，本院予以认定。
本院二审查明：2013年9月，西林公司（甲方）与新光公司（乙方）签订有关注射用阿莫西林纳克拉维酸钾（0.3g）药品的《销售代理协议》，约定：“……二、甲方同意授权乙方为上述产品在甘肃市场的唯一经销商……四、销售目标：1、乙方向甲方交纳100000元整，做（作）为此招标的保证金。乙方于合同签字生效之日起一次性开始提货25万瓶以上，启动期为两个月，并承诺两个月后在代理期限内每月销售此产品25万瓶以上（不分包装规格），如乙方代理期限内累计两个月未能完成销量的，甲方有权取消乙方代理资格并扣留保证金，如能正常完成销量，合同终止时转为货款，乙方有继续签约的优先权。2、提货：乙方于合同签字生效之日起开始提货25万瓶以上并提前20天下定下一批提货计划，甲方好安排生产。3、付款方式为：先款后货，一次性付清。五、经销价格：甲方向乙方供货（含税），供货价1.4元/瓶。由甲方支付运费……六、供货问题：首次提货后乙方应提前20天向甲方订货，甲方好安排生产。七、甲方承诺并保证乙方在甘肃市场范围内经销该药品的专营权，并保证在合同正常执行期间，绝不向该地区供应该药品……”
2013年9月15日，西林公司收取新光公司保证金10万元。同年9月24日，新光公司汇付货款35万元，西林公司先后于同年9月27日、10月29日分两批供货25万瓶，总价值35万元。2014年5月13日，新光公司汇付货款14万元，西林公司于同年5月20日供货10万瓶，价值14万元。同年7月30日，新光公司汇付货款6.99万元，西林公司于同年8月1日供货5万瓶，价值7万元。以上批次供货，西林公司均向新光公司出具了增值税发票，税率为17%。同年9月3日，新光公司汇付货款7万元。经新光公司与西林公司协商同意，由常春公司于同年11月20日供货5万瓶，价值7万元。除常春公司货物系从江西省樟树市发货外，其余批次的货物均由西林公司从海南省海口市以第三方托运的方式运输至甘肃省兰州市新光公司所在地，并向新光公司交付，每瓶运费0.009元，由西林公司承担。2014年9月17日，西林公司向新光公司退还保证金10万元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点是：1.西林公司履约过程中是否存在违约；2.新光公司履约过程中是否存在违约，如果违约，如何确定本案的损失赔偿额。对上述争议焦点，本院综合分析、评判如下：
一、关于西林公司履约过程中是否存在违约的问题
本院认为，《销售代理协议》虽未明确约定交货时间，但从该协议第四条第三款“先款后货，一次性付清”以及第六条“首次提货后乙方（新光公司）应提前20天向甲方（西林公司）订货，甲方好安排生产”的约定看，新光公司与西林公司之间案涉药品的销售业务采用的是先付款后发货的方式，且新光公司还应给予西林公司至少20天的生产时间。新光公司2013年9月24日汇付35万元货款后，西林公司即于同年9月27日发出了第一批价值7万元的货物，后又于同年10月29日发出了第二批价值28万元的货物，应在合理期限之内，不构成迟延履行。此后的2014年5月13日、7月30日两次付款订货，西林公司均在10天之内完成供货，亦不构成迟延履行。因此，新光公司主张西林公司在履约过程中存在违约，与事实不符，本院不予支持。
二、关于新光公司履约过程中是否存在违约，如果违约，如何确定本案的损失赔偿额的问题
本院认为，根据《销售代理协议》第四条第一款“……乙方于合同签字生效之日起一次性开始提货25万瓶以上，启动期为两个月，并承诺两个月后在代理期限内每月销售此产品25万瓶以上……”的约定可知，新光公司在为期一年的代理期限内至少应完成275万瓶（25万瓶+25万瓶×10个月）的销售任务。而新光公司在双方约定的代理期限内累计销售45万瓶，仅占全年销售目标的16.36%，显然违反了双方《销售代理协议》的约定，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，新光公司应向西林公司承担违约责任，赔偿西林公司损失。但一审判决认定新光公司在代理期限内至少应完成300万瓶的销售任务，属认定事实部分错误，本院予以纠正。
关于如何确定本案损失赔偿额的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本案新光公司完全履行合同义务后西林公司可获得的利益，可确定为新光公司违约给西林公司造成的损失。由于《销售代理协议》明确约定新光公司系西林公司案涉药品在甘肃省市场的唯一经销商，具有对该药品在甘肃省市场的专营权；在甘肃省市场范围内，西林公司除新光公司外不得再向其他经销商供货，也不得自行出售，否则即构成违约。因此，在《销售代理协议》未约定西林公司有其他受益方式的情况下，新光公司完全履行合同义务就直接决定了西林公司案涉药品在甘肃省市场的收益，也是西林公司获取案涉药品利润的唯一渠道，即：如新光公司按《销售代理协议》约定履行义务，西林公司即可获得该合同项下至少275万瓶的销售利润。对此，新光公司作为一家长期经营药品销售业务的企业，在与西林公司签订《销售代理协议》时应当预见，也是能够预见的。现新光公司在为期一年的代理期限内仅销售45万瓶，尚有230万瓶的销售任务未予完成，故230万瓶案涉药品的销售利润即为新光公司完全履约后西林公司可获得的利益，也即新光公司违约给西林公司造成的损失。
关于如何计算230万瓶案涉药品的销售利润问题。本院认为，本案西林公司的可得利润，应指西林公司实际可获得的纯利润，税款以及运输费用应从销售利润中扣除。因此，本案西林公司可得利益损失应是药品销售总货款减去生产成本、运输成本以及税款后的纯利润损失。《销售代理协议》约定的药品含税单价为1.4元/瓶，按照17%的税率计算，案涉药品的税前单价为1.19658元/瓶[1.4元÷（1+17%）]，又根据2014年案涉药品生产成本0.8231元/瓶、运输成本0.009元/瓶计算，每瓶案涉药品的纯利润为0.36448元/瓶（1.19658元-0.8231元-0.009元）。因此，本院确定230万瓶案涉药品的纯利润为838304元（0.36448元/瓶×230万瓶）。一审判决计算西林公司损失时未予扣除税款及运输成本，处理不当，本院予以纠正。
至于新光公司主张，《销售代理协议》已对违约责任进行了约定，西林公司即不应根据可得利益损失确定违约责任。本院认为，从《销售代理协议》约定的违约责任看，仅约定新光公司累计两个月未完成销售目标，西林公司可不予退还新光公司在签订协议之初交纳的保证金10万元，但如前所述，新光公司违约给西林公司造成的损失远大于保证金数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，西林公司有权请求人民法院增加违约金，故西林公司要求新光公司以赔偿损失的方式承担违约责任，于法有据；新光公司上述主张，本院不予支持。
新光公司主张，2014年9月17日西林公司退还10万元保证金系西林公司单方面提前解除合同，西林公司无权主张赔偿。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。可见，合同解除必须以合同当事人的明确意思表示为前提，系明示行为。本案西林公司向新光公司退还保证金时并未作出解除《销售代理协议》的意思表示，亦不能据此推定退还保证金的行为具有解除合同的效力。因此，新光公司的上述主张，本院不予支持。
关于新光公司辩称西林公司一审提交的《海南美好西林生物制药有限公司2014、2015年生产成本鉴证报告》，不具有证据效力，不能作为计算案涉药品利润的依据。本院认为，该鉴证报告系具有相关鉴定资质的鉴定机构受西林公司委托后作出的鉴证审计意见，虽然新光公司一审庭审质证时提出了异议，但未申请重新鉴定，也未提供证据予以反驳，故一审法院采信该证据，符合法律规定。
综上所述，新光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，裁判结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省樟树市人民法院赣09**民初341号民事判决；
二、限上诉人兰州新光药业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人海南美好西林生物制药有限公司损失838304元。
三、驳回被上诉人海南美好西林生物制药有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，诉讼保全费5000元，合计23300元，由上诉人兰州新光药业有限公司负担13021元，被上诉人海南美好西林生物制药有限公司负担10279元；二审案件受理费18040元，由上诉人兰州新光药业有限公司负担10280元，被上诉人海南美好西林生物制药有限公司负担7760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅晓东
代 审 员 马文利
代理审判员 袁飞云
二〇一七年一月十七日
书 记 员 徐 斌