重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01960号
上诉人（原审被告）：天津鑫桂贵金属经营有限公司，住所地天津港保税区海滨四路46号107，组织机构代码69065293-7。
法定代表人：施甫昌，该公司董事长。
委托代理人：张帆，广西典哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张成鹏。
上诉人天津鑫桂贵金属经营有限公司与被上诉人张成鹏民间借贷纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2013年11月13日作出（2013）九法民初字第03040号民事判决，天津鑫桂贵金属经营有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年2月18日，刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司（乙方）的名义与张成鹏（甲方）签订了《借款协议》一份，合同约定：因乙方为了更好的拓展市场，服务客户，并向总公司（天津鑫桂贵金属经营有限公司）缴纳履约客户保证金，特与甲方友好协商达成以下一致意见：1、借款用途：仅用于天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司向天津鑫桂贵金属经营有限公司缴纳的客户履约保证金；2、借款金额及支付方式：乙方向甲方借款15.5万元，借款款项甲方应于2012年3月份之前支付至乙方指定账户，并由乙方出具收条为准；3、借款期限：自2012年2月20日起至2012年4月20日止；4、还款方式：乙方应当按照协议规定的还款时间主动偿还对甲方的欠款及利率。乙方到期还款后，以甲方出具的相关收条为准；5、借款利息：自支用借款之日起，按实际支用数计算利息，月息为2%。乙方如果不按本协议还款期限还款，需要支付5万元违约金。天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司未在《借款协议书》上盖章。
刘真午个人账户于2012年2月20日收到转账5万元、现金1万元，于2012年3月6日收到转账5万元；2012年3月12日，陈虹璇转账4.5万元至覃显誉个人账户，上述款项共计15.5万元。
2012年2月20日，刘真午通过中国工商银行向覃显誉转账3万元，网上银行电子回单记载汇款用途为货款。覃显誉系天津鑫桂贵金属经营有限公司法定代表人。
2012年3月15日，刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司负责人的身份向张成鹏出具《汇款确认书》，该确认书记载：张成鹏于2012年2月20日、2012年3月6日、2012年3月12日以本人及刘志祥、陈虹旋的账号分三次共向天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司银行转账金额15.5万元，资金转入账号刘真午××××××××××××××××××，11万元，覃显誉××××××××××××××××××××，4.5万元。天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司未在《汇款确认书》上盖章。
2012年4月30日，刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的名义向张成鹏出具收条一份，该收条记载：今收到张成鹏转账汇款15.5万元，作为天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司客户履约保证金及公司营运之用。天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司未在该收条上盖章。
2012年5月2日，刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司名义在天津鑫桂贵金属经营有限公司和天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的往来账目上注明该会计报表的真实性。该会计报表记载了2012年3月12日收到陈虹璇4.5万元，并于2012年4月10日退还了4.5万元。
2012年5月28日，刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司名义向张成鹏出具欠条一份，该欠条记载：截止2012年5月28日，天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司欠张成鹏166200元，其中违约金5万元，利息6200元。天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司未在欠条上盖章。
2012年5月，刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司名义出具《情况说明》一份，该说明记载，天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司于2012年3月向张成鹏借款15.5万元用于缴纳总公司天津鑫桂贵金属经营有限公司客户履约保证金及公司运营所用，其中缴纳保证金7.5万元，公司运营所用8万元。现根据双方借款协议，本应于2012年4月还款张成鹏，但由于云南分公司资金周转困难原因，只还了4.5万元给张成鹏，加上本金和未能按时还款原因所导致的违约金，现还欠张成鹏15.4万元。天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司未在《情况说明》上盖章。
2012年6月12日，天津鑫桂贵金属经营有限公司发布《关于宣告“公司业务转让协议”无效的声明》，该声明记载，鉴于刘真午在担任天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司负责人期间，于2011年11月1日及2012年2月18日等时间非法以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司名义与他人签订借款协议，严重违反天津鑫桂贵金属经营有限公司的各项管理制度并存在违法嫌疑，给天津鑫桂贵金属经营有限公司造成了极度恶劣的影响及重大财务风险，故刘真午于2012年5月16日提交本公司的“公司业务转让协议”经本公司研究决定宣告无效。刘真午获得名下开发客户的佣金的权利保持不变，并且予以冻结，以便尽快处理好刘真午利用我公司及我分公司名义与其他产生的债务及其他纠纷。
2012年7月6日，天津鑫桂贵金属经营有限公司向张成鹏转账2468.75元；2012年7月27日，天津鑫桂贵金属经营有限公司向张成鹏转账22715.41元；加上2012年4月10日退还的4.5万元，天津鑫桂贵金属经营有限公司共计向张成鹏转账支付70184.16元。天津鑫桂贵金属经营有限公司对转账的真实性无异议，但认为该转账行为是事实行为，不是法律行为，不能认定天津鑫桂贵金属经营有限公司向张成鹏借款的事实。
2012年7月20日，刘真午出具《授权》书，该授权书记载，刘真午授权天津鑫桂贵金属经营有限公司将本人名下所有客户（包括云南招阳经济信息咨询有限公司名下所开发的客户及天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司名下开发的客户）交易产生的，应由本人获取的收益用于偿还本人在担任天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司负责人期间，违反公司规定，冒用或者盗用天津鑫桂贵金属经营有限公司或天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司名义与他人产生的债务及其他经济纠纷，直至全部债务及其他经济纠纷解决完毕，由本人出具相应额度发票给天津鑫桂贵金属经营有限公司。若本人应获得的收益不足以偿还债务及解决其他经济纠纷，则由本人承担全部责任，与天津鑫桂贵金属经营有限公司及天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司无关。
本案审理中，张成鹏申请了证人刘真午出庭作证。刘真午在庭审中陈述：1、刘真午从2011年5月份至2012年8月份担任天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司负责人，主要负责公司的业务管理和财务管理；2、向张成鹏借款15.5万元，7.5万元用于向天津鑫桂贵金属经营有限公司支付保证金，8万元用于支付天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司员工工资或者公司营运所用；3、2011年11月18日和2012年2月20日的中国工商银行网上银行电子回单记载的汇款用途应为保证金而不是货款；4、刘真午对以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司名义出具的《借款协议》、《汇款确认书》、收条、往来账目表、欠条的真实性无异议。
张成鹏还举示了其与天津鑫桂贵金属经营有限公司市场总监的录音资料、刘真午与天津鑫桂贵金属经营有限公司温总、财务吴凤瑞、郑政的录音资料。天津鑫桂贵金属经营有限公司对上述证据的真实性不予认可。
一审另查明，天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司由天津鑫桂贵金属经营有限公司于2011年5月6日申请设立，负责人为刘真午。天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司现已注销登记。张成鹏在庭审中放弃了违约金5万元的诉讼请求，并且请求从2012年7月28日起，以尚欠借款84815.84元为基数，按照月息2%计算利息至付清日止，其他的利息放弃。
张成鹏一审诉称，2012年2月，张成鹏与天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司签订了《借款协议》，约定天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司向张成鹏借款15.5万元，用于向天津鑫桂贵金属经营有限公司缴纳客户保证金及公司周转运营。此事实天津鑫桂贵金属经营有限公司也明确知晓。协议签订后，张成鹏向天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司履行了付款义务，但还款期限到期后，天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司拒绝归还所借款项。张成鹏向天津鑫桂贵金属经营有限公司多次催收，也被拒绝。张成鹏多次催收无果，为保护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、天津鑫桂贵金属经营有限公司返还张成鹏借款本金85869.80元及利息（截止2012年12月1日利息为20300元，之后按借款合同约定计算至付清日止）；2、天津鑫桂贵金属经营有限公司向张成鹏支付违约金5万元；3、本案诉讼费用由天津鑫桂贵金属经营有限公司负担。
天津鑫桂贵金属经营有限公司一审答辩称，张成鹏与天津鑫桂贵金属经营有限公司之间无借款关系，借款真实性无法确认；张成鹏提供的借款协议和转账单都没有天津鑫桂贵金属经营有限公司的印章，也没有天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的账号，款项都是直接汇入刘真午的个人账户，与天津鑫桂贵金属经营有限公司及天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司没有关系。
一审法院认为，张成鹏与刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司名义签订的《借款协议》合法有效，依法应当受到保护。本案的争议焦点为刘真午向张成鹏借款的行为是否系代表天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的职务行为。本案中，第一、刘真午系天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的负责人；第二、刘真午在不同时间出具的借款协议、确认汇款、收条、欠条均是以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司名义进行的；第三、向张成鹏的借款已经记入天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的账册中；第四、借款款项虽然是转入刘真午的个人账户，但是借款中部分款项已转给天津鑫桂贵金属经营有限公司的法定代表人覃显誉；第五、刘真午个人的证人证言证明向张成鹏的借款部分转账给天津鑫桂贵金属经营有限公司法定代表人覃显誉个人账户用于支付保证金，部分用于天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的员工工资开支和公司营运所用；第六、天津鑫桂贵金属经营有限公司已经向张成鹏偿还了部分款项；第七、天津鑫桂贵金属经营有限公司出具的《关于宣告“公司业务转让协议”无效的声明》内容说明天津鑫桂贵金属经营有限公司对刘真午及天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的实际经营情况知晓。上述证据相互印证，足以证明刘真午的借款行为系天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的职务行为，故其法律后果应当由天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司负担。上述借款到期后，天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司应当偿还借款。因天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司不具有法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；另外天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司现已经由天津鑫桂贵金属经营有限公司注销，因此，天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的上述债务应当由天津鑫桂贵金属经营有限公司负担。因《借款协议》约定的借款期限截止到2012年4月20日，故该期限届满后天津鑫桂贵金属经营有限公司应当偿还借款。现天津鑫桂贵金属经营有限公司到期未偿还借款，除应当偿还借款外，还应当从逾期还款之日起至付清日止支付利息。因2012年7月27日系天津鑫桂贵金属经营有限公司最后一次还款，张成鹏请求从2012年7月28日开始，以尚欠借款84815.84元（155000元-70184.16元=84815.84元）为基数，按照月息2%计算利息至付清日止不违反我国法律强制性规定，故一审法院予以支持。
张成鹏在庭审中放弃违约金5万元的诉讼请求，一审法院予以尊重。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、天津鑫桂贵金属经营有限公司于本判决生效后5日内偿还张成鹏借款84815.84元；二、天津鑫桂贵金属经营有限公司于本判决生效后5日内偿还张成鹏借款利息，该利息以84815.84元为基数，从2012年7月28日起按照月息2%计算至付清日止；三、驳回张成鹏的其他诉讼请求。本案案件受理费3424元，减半收取1712元，由天津鑫桂贵金属经营有限公司负担（因张成鹏已预交，此款由天津鑫桂贵金属经营有限公司于本判决生效之日起5日内随应付款一并给付张成鹏）。
天津鑫桂贵金属经营有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回张成鹏对天津鑫桂贵金属经营有限公司的诉讼请求。主要事实和理由：本案中刘真午向张成鹏借款的行为不属于代表天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的职务行为。1、刘真午虽系天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的负责人，但在本案中列举的所谓刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的名义出具的《借款协议书》、《汇款确认书》、收条、欠条、《情况说明》等证据当中，没有任何一份盖有天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的公章，而只是刘真午的个人签名。事实上，大多数款项也是直接打入刘真午的个人账户，而非云南分公司的账户。一审法院认定刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的名义作出的借款行为属于职务行为是完全错误的。在实践当中，以公司名义的借贷民事行为必须以公章为准，款项也应当打入公司账户。2、一审法院认定“款中的部分款项已转入当时天津鑫桂贵金属经营有限公司法定代表人覃显誉账户”，本案中仅有收到陈虹璇的4.5万元汇款（汇入覃显誉账户）的会计报表的记载证明往来账目，当中也记载此笔款项已经退还。这笔款项不能得出向张成鹏的借款已经记入天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的账册中的笼统的结论。3、天津鑫桂贵金属经营有限公司向张成鹏偿还的部分款项不是承认债权债务关系的意思表示，只是依据刘真午出具的授权书作出的事实行为。4、货币作为一种具有特殊性的动产，作为物的分类来说属于种类物，其所有权的权属确认及其变动的规则在我国民法理论上称为“所有与占有一致”原则，即在货币之占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者一致。依此原则，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者。本案中，大多数款项都汇入了刘真午的个人账户，并非云南分公司的账户，就可以认定汇入刘真午个人账户中的货币所有权已经转让至刘真午个人，而非云南分公司。我国公司法第三条规定，公司财产是独立于个人财产的，而本案中打入刘真午账户的款项作为刘真午个人财产，他想把个人财产中的货币所有权转移至何处或用于做什么，公司也无权干涉。相反，当刘真午无法还清这笔私人债务时，也不能推卸责任由公司来承担。
张成鹏二审答辩称，一、一审判决认定天津鑫桂贵金属经营有限公司承担偿还金额无误，事实清楚。1、一审中张成鹏向法庭提交了《借款协议书》、银行的转账凭证、往来账目表、欠条、《情况说明》、证人证言、《关于宣告“公司业务转让协议”无效的申明》、授权书、录音证据，还有当事人的法庭陈述，经过当庭质证，是真实可信的，也被一审法院予以采纳认可。2、天津鑫桂贵金属经营有限公司在上诉状提出了几点意见，也对借贷款项的事实、流向做了详细的描述，也说明天津鑫桂贵金属经营有限公司对借贷这个基本事实是认可的。二、一审法院适用法律正确，天津鑫桂贵金属经营有限公司应依法承担赔偿责任。根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。天津鑫桂贵金属经营有限公司为了逃避法律责任，已经对其所属的云南分公司予以注销，因此，天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的债务理应由天津鑫桂贵金属经营有限公司承担。且依据最高人民法院《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应当承担民事责任的复函》规定：“分支机构，如有偿付能力，应当自行承担；如无偿付能力，应由企业法人公司承担。”故天津鑫桂贵金属经营有限公司理应对天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的债务承担连带偿还责任。三、该借贷行为属于职务行为，天津鑫桂贵金属经营有限公司应依法承担偿还责任。刘真午是经过天津鑫桂贵金属经营有限公司授权认可且按照分公司设立要求予以确定的负责人，其以云南分公司的名义向张成鹏借款，而不是以个人的名义，应该认定为职务行为。根据银行的流水、当事人的陈述，所借款项是作为云南分公司的经营之用，且依据录音材料，天津鑫桂贵金属经营有限公司的一些负责人都是知晓这个事情的。综上所述，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：本案所涉向张成鹏的借款是否系刘真午履行天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司负责人职务的行为。根据审理查明的事实，天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司系由天津鑫桂贵金属经营有限公司设立的，负责人为刘真午。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第38条第2款的规定：“不具备法人资格的其他组织，以其主要负责人为代表人。”刘真午即为天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的代表人。2012年2月18日，刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司法定代表人的身份与张成鹏签订《借款协议书》，该协议书明确约定借款用途为用于天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司向天津鑫桂贵金属经营有限公司缴纳客户履约保证金。张成鹏按约支付了借款，嗣后，刘真午又以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司负责人的身份先后出具了《汇款确认书》、《收条》、《欠条》，确认收到张成鹏出借的15.5万元款项。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《中华人民共和国合同法》第五十条的规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”现天津鑫桂贵金属经营有限公司既未举证证明刘真午代表天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司与张成鹏签订的借款协议系超越权限订立的合同，也未举证证明张成鹏在知道或者应当知道刘真午超越权限的情形下仍然与其订立合同，故刘真午以天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司负责人的名义与张成鹏签订借款合同的行为应视为其履行天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司负责人职务的行为。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故本案所涉借款合同的民事责任应由设立天津鑫桂贵金属经营有限公司云南分公司的天津鑫桂贵金属经营有限公司承担。
综上所述，上诉人天津鑫桂贵金属经营有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3424元，由上诉人天津鑫桂贵金属经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 娟
审 判 员 谢天福
代理审判员 左 玲
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 罗 宇