河北省张北县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北商初字第162号
原告李旭，住河北省石家庄市新华区。
委托代理人曾亚琴，河北震河律师事务所律师。
被告张家口市宏昊市政工程有限公司，住所地河北省张家口市张北县师范路宏怡嘉苑住宅小区20号2F，组织机构代码67604893－6.
法定代表人孙富强，该公司经理。
委托代理人袁铸，河北震河律师事务所律师。
委托代理人张志林，该公司职员。
原告李旭与被告张家口市宏昊市政工程有限公司（以下简称宏昊公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李旭及其委托代理人曾亚琴和被告宏昊公司法定代表人孙富强、委托代理人袁铸、张志林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告李旭诉称，2011年7月我与被告口头约定，承包被告张北县百里坝头小桥项目工程，当时约定按图施工，完工后按国家定额决算。该工程于2011年10月完工，经我预算，该工程总造价为542744.97元，但被告出具的造价只有383904元。我多次与被告协商，被告口头表示给予适当调整，2013年2月8日我再次要求被告增加工程造价，被告仅付我5万余元，对我要求增加部分仍不能解决，现要求被告依约支付工程款160423元并支付2011年11月10日至2015年2月28日期间的利息36620.74元。
被告宏昊公司辩称，涉案工程为乡村公路，工程分三年施工，于2014年12月底全部完工，现张北县交通局正在委托相关单位作最终审计，在审计结果未公布前，我公司已支付原告工程款383904元，且为原告垫付误工费9650元。双方对工程造价未进行明确约定，我公司正等待张北县交通局的审计结果，原告分包工程的造价应以该审计结果为准，故原告贸然对我公司起诉，无事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年被告宏昊公司挂靠承德路通工程有限公司资质，承包建设张北县百里坝头乡村道路第三标段工程。2011年6月，被告宏昊公司法定代表人孙富强与原告李旭口头约定，将上述工程中位于张北县大囫囵镇境内的小桥（K22＋115）、涵洞及公路路肩工程分包给原告李旭施工，原告李旭按图施工，被告宏昊公司按实际工程量结算工程款。2011年7月原告组织人员对所分包工程开始施工，2011年10月完工交付。施工期间，被告指派其项目经理李宝军负责监理、验收。2011年10月20日，被告出具结算单及结算汇总表对原告所分包工程的总价款核算为383904元，被告扣除原告的油款25867元和税款20692元后，从2011年8月15日至2013年2月7日共支付原告工程款337345元，且在2014年1月6日为原告垫付工人工资9650元。原告认为被告核算的工程价款低于其实际应付的工程价款，于2014年9月11日将被告诉至本院，并于2014年9月15日对其所分包工程的造价申请司法鉴定，被告表示同意。2015年1月18日，张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司出具《鉴定报告书》，对原告所分包工程，即张北县百里坝头小桥及涵洞、路肩土建部分合计鉴定工程总造价为540423.83元（按含税价计算）。另查，原告李旭无建筑施工资质。
上述事实，有原、被告的陈述，图纸，宏昊公司结算单、结算汇总表，付款明细表，欠条、收条、证明，张家口市商业银行转帐回单、进账单，鉴定报告书及刘水泉的陈述等证据予以证实。
本院认为，被告法定代表人与原告约定，将其公司承包的部分工程以分包名义转包给无相应建筑施工资质的原告施工，其约定违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效的建设工程分包合同。原、被告双方口头约定后，原告依约进行了施工，并完工交付，被告应依约给付工程款。被告出具结算单及结算汇总表对工程价款核算后支付了部分工程款，原、被告双方已实际履行了约定的主要内容，由于被告出具的结算单及结算汇总表，原告未予确认，并非原、被告双方合意，故该结算单及结算汇总表不能作为涉案工程价款的结算依据。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，该审计结论才能作为结算依据。本案中，原、被告双方约定以实际工程量结算工程价款，并未约定以审计结论进行结算，故被告对原告分包工程的造价应以审计报告为准的抗辩不予采信。庭审中，被告宏昊公司虽对《鉴定报告书》的鉴定结论有异议，但未提供有效的证据予以证明，亦未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，被告所提异议不足以推翻鉴定结论的效力，故对《鉴定报告书》确定的涉案工程的总造价540423.83元（按含税价计算）予以确认，原告对被告为其垫付的工人工资9650元及所欠油款25867元无异议，上述款项可视为被告已支付原告的工程款，故被告已支付原告的工程款的数额为372862元（337345元＋9650元＋25867元），且为含税价。被告从2013年2月7日起，对剩余工程款未再履行给付义务，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任，故对原告要求被告给付剩余工程款及利息的主张予以支持。原、被告双方对付款时间并未约定，但原告完工交付使用后，被告于2011年10月20日出具了结算单及结算汇总表，故该日应视为被告的付款时间。原、被告双方虽未约定工程价款中税款的支付方式，但税款数额能够依照建设工程税金费率的相关规定进行计算，且可依照建设工程款结算的行业惯例确定支付方式，故应由原、被告双方自行协商解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第（五）项、第六十条、第六十二条第（二）项、第一百零七条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定判决如下：
被告张家口市宏昊市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李旭工程款167561.83元（含税价），并支付利息（利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率即2014年4月1-3年期贷款年利率6.15%，计算期间自2011年11月20日始计算至2015年2月28日止）；
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3651元，由被告张家口市宏昊市政工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省张家口市中级人民法院。如在上述期满的次日起七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 彪
人民陪审员 刘志贵
人民陪审员 李小娟
二〇一五年四月二十日
书 记 员 赵福星
附相关法律法条
《中华人民共和国合同法》
第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。