陕西省延安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）陕06刑终66号
原公诉机关延安市安塞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高树清，男，汉族，大学文化。2017年7月17日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局安塞分局取保候审，2017年8月18日被逮捕。现羁押于延安市安塞区看守所。
原审附带民事诉讼原告人张某某，男，1958年12月14日出生，汉族。
原审被告人高换小，女，36岁，汉族，小学文化，无业。2017年7月17日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局安塞分局取保候审。2017年12月12日被甘泉县人民法院决定取保候审。
原审被告人高莲香，女，38岁，汉族，文盲，农民。2017年7月17日因涉嫌犯故意伤害罪被延安市公安局安塞分局取保候审。2017年12月12日被甘泉县人民法院决定取保候审。
原审附带民事诉讼被告人高某某，女，1974年9月3日出生，汉族。系被告人高树清姐姐。
原审附带民事诉讼被告人高某某，男，1954年7月2日出生，汉族，职业住址同上。系被告人高树清父亲。
原审附带民事诉讼被告人张某乙，女，1955年3月9日出生，汉族，职业住址同上。系被告人高树清母亲。
陕西省甘泉县人民法院审理的延安市安塞区人民检察院指控上诉人高树清及原审被告人高莲香、高换小犯故意伤害罪一案，于2018年3月6日作出（2018）陕0627刑初1号刑事附带民事判决。宣判后，被告人高树清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、听取了上诉人高树清的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理此案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月10日9时许，被告人高树清以被害人张某某与其前妻吉某某有暧昧关系为由，伙同被告人高莲香、高换小等人准备去张某某家中商议此事。被告人高树清等人来到安塞区真武洞镇农行家属院二单元楼道口时遇见下楼买东西的被害人张某某，双方言语不和。被告人高树清遂抓住张某某的头发，用脚将张某某踹倒在地，并与被告人高换小、高莲香三人对倒地的张某某实施殴打。被害人张某某要求去其家后，被告人高树清抓住张某某的头发，双方来到张某某家中，高树清用拖鞋在张某某的头上拍打了数下。案发后张某某受伤住院治疗。经延安市安塞区公安司法鉴定中心鉴定，张某某之损伤属轻伤二级。2017年4月24日，被告人高树清对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。后经延安市公安司法鉴定中心鉴定，张某某之损伤属轻伤二级。另查明，附民原告人张某某因伤在安塞区人民医院及延安大学附属医院住院治疗23天，其各项损失为：医疗费共计69504.51元、住院期间伙食补助费1840元，营养费460元，护理费2300元，交通费虽无正式票据，但考虑到该费用已实际发生，酌情认定交通费500元，以上款项共计74604.51元。
据此事实，原审法院认为，被告人高树清、高换小、高莲香因家庭纠纷，故意伤害他人身体致人轻伤，被告人行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。三被告人高树清、高换小、高莲香均辩称本案事实不清，证据不足，主要辩解理由为1、主观上没有伤害故意，是在与张某某理论过程中情绪激动互相撕扯造成，为过失行为；2、监控视频不能证实被害人张某某的损伤为其所致；3、对鉴定结论不服，被害人的损伤不构成轻伤二级；4、诊断证明有夸大病情的嫌疑；5、被害人张某某违法伦理道德，存在较大过错。针对其辩解理由，原审法院认为：1、被告人高树清因怀疑张某某破坏其家庭，纠集家人与张某某进行理论，因言语不合进而动手殴打被害人张某某，主观上具有伤害故意；2、监控视频能够反映出高树清、高换小、高莲香在被害人家楼下及家中对其进行殴打；3、鉴定结论经两次鉴定，结果相同，且均为有资质的鉴定机构作出，程序合法，足以认定；4、延安大学附属医院出具的被害人张某某的诊断证明书合法有效；5、被害人张某某是否存在破坏别人家庭行为与故意伤害致人轻伤的事实无直接因果关系。经本院查证属实的证据均为侦查机关依法取得，程序合法，能相互印证，且三被告人未向法庭提供相关证据予以证明，故对三被告人的辩解理由不予支持。本案中被告人高树清、高换小、高莲香共同实施故意伤害行为，系共同犯罪。被告人高树清起主要作用，系主犯，被告人高换小、高莲香系从犯，对从犯依法从轻处罚。被告人高换小、高莲香犯罪情节较轻，对其二人判处缓刑不致对所居住社区造成重大不良影响，故酌情从轻处罚并适用缓刑。附带民事诉讼原告人张某某因伤造成的各项经济损失医疗费69504.51元、住院期间伙食补助费1840元、营养费460元、护理费2300元、交通费500元，以上款项共计74604.51元，应由被告人高树清、高换小、高莲香共同承担赔偿责任。附带民事诉讼被告人高某某、高某某、张某乙在殴打过程中没有发生直接肢体冲突，与附民原告人张某某之损伤没有直接因果关系，故依法驳回附民原告人张某某对该三人的诉讼请求。附带民事诉讼原告人张某某的其他诉讼请求，因于法无据，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决：1、被告人高树清犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。2、被告人高换小犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为一年。3、被告人高莲香犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为一年。4、由被告人高树清、高换小、高莲香共同赔偿附带民事诉讼原告人张某某因伤造成的各项损失医疗费69504.51元、住院期间伙食补助费1840元、营养费460元、护理费2300元、交通费500元，以上款项共计74604.51元。5、驳回附带民事诉讼原告人张某某的其他诉讼请求。
高树清上诉称：1、原审判决定性错误，认定事实不清。他找被害人是要质问其为何破坏他家庭婚姻，他和家人在与张某某理论过程中情绪激动互相撕扯，造成了被害人受伤，主观上并没有伤害的故意，应为过失行为；且被害人受伤的部位与他殴打的部位不一致。2、被害人与他妻子有不正当关系，有较大过错。3、一审程序违法，在他提出申请鉴定人出庭时未准许，且被害人未出庭质证，存在程序违法。综上，应判决他无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人高树清犯故意伤害罪的事实是清楚、正确的，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表证明，2017年2月10日13时许，安塞区公安分局接到张某某电话（1390911****）报称，他在安塞区真武洞镇一道街农行家属院2单元12021室家中，被高树清打伤，请求出警。
2、被害人张某某陈述，2017年2月10日凌晨1时许，高树清打电话让给其弄点贷款，他说弄不下。又让给他办张家乐卡，他说可以给联系工作人员，后又说要来他家给他说个事，他拒绝了。到了上午9时许，他刚到楼下就碰到高树清和他家里六七个人，高树清上前说其有他的证据，然后过来在他的脸上打了一巴掌，将他的头发抓住，又在肚子上踹了一脚，把他踹倒在地后，又用拳头在他的头上乱打。后过来两个女的用脚在他的身上、腰上乱踢、乱蹬，还说要拉他去街上，他劝说到家里商量。然后他就被他们一伙连拉带扯的回到了家。到家后，高树清质问他，说是他破坏其的家庭让吉某某和他离婚的，和他妻子有不正当男女关系。他解释没有这回事，他旁边坐两个人，将他的手拉住使他不能动弹，高树清拿拖鞋在他头上、脸上乱打。后他们家来了几个亲戚才把高树清等人劝走。他与吉某某没有暧昧关系，他给吉某某借了10万元钱是因为亲戚关系。高树清等人的殴打致他腰椎骨折，左拇指骨折。
3、被告人高树清供述，2017年2月10日上午7时许，他和他父亲高某某、母亲张某乙、姐姐高某某、妹妹高莲香、高换小,在他小妹妹高春春家商议如何处理他前妻吉某某与他舅舅张某某有不正当男女关系一事。后经商议，他提出去张某某家与张当面理论此事。8时许，他和父亲高某某、母亲张某乙、姐姐高某某、妹妹高莲香、高换小六人来到安塞区一道街农行家属院楼下，碰见下楼的张某某。他们将张某某拦住，他上前拿出手机对张某某说，你把手机上的信息看一下，张某某第一反应是冲他喊叫，他和张某某撕扯在一块。张某某和他撕扯时摔倒在地上，他大妹妹高莲香和小妹高换小在张某某的身上拳打脚踢，具体如何打的他记不清了。后张某某对他说有什么事到其家里说。他们就乘坐电梯到张某某家。回家后张某某坐在沙发上，他质问张某某和他前妻吉某某的事，张某某说他给了吉某某10万元钱，再什么也没有说，坐在沙发上哭。后张某某的亲戚赶来，扑的要和他们打架，被他制止了。他通过他前妻吉某某的手机信息，发现张某某和他前妻吉某某信息收发比较频繁，通过信息内容发现双方可能存在不正当男女关系。张某某最为严重的是给了吉某某10万元钱，引诱和指使吉某某与他在2015年年底办了离婚手续。但他们现在仍然以夫妻名义共同生活。他提供的吉某某与张某某的短信聊天记录，是他本人用手机以吉某某的名义和张某某聊天的，目的是查证他们是否有不正当男女关系。
4、被告人高换小供述，2017年2月10日凌晨，她在化子坪家里，家里人给她打电话说她嫂子吉某某和她舅舅张某某有不正常男女关系，要去找张某某理论，让她下来一起去。她和大姐高某某连夜包车赶到妹妹高春春家，当时有她哥高树清、父亲高某某、母亲张某乙、大姐高某某、三姐高莲香、妹妹高春春在一块商议如何处理，最后决定去张某某家找张某某当面理论此事。上午8时许，她和她哥高树清、父亲高某某、母亲张某乙、大姐高某某、三姐高莲香、她外甥韩某一起走到安塞区一道街农行家属院楼下，正好碰见舅舅张某某往出走。她哥高树清拿着手机上前质问他舅舅张某某给他妻子发信息是什么意思，她舅舅当时一口否认，说把手机拿过来让他看一下，她哥就给张某某看了一下手机内容，看完后张某某说他给了嫂子吉某某10万元钱。听到这话他们都比较气愤，不知道双方说了些什么，她哥高树清在张某某脸上打了一巴掌，张某某当时态度比较强硬，她哥就抓住张某某的头发在张某某身上蹬了一脚，将张某某蹬倒在地。后她哥就用拳头在张某某的头上、身上乱打，她三姐高莲香也在张某某的头上打了几下，还用脚在张某某身上乱踩，她也在张某某身上乱踩。她们说把张某某拉到街上，张某某让去他家里说。他们就乘坐电梯上楼了，她过了一会才上楼，到了楼上张某某的亲戚来了，其中一个男的把她的头发拉住，在她的肩膀上打了几拳，然后一脚把她踹在地上。张某某的小女儿出来拿把菜刀乱扬，但没有打到人。当天她穿黑色羽绒服、高莲香穿白色羽绒服，她在张某某的身上、腰上、腿上都有踢、踩的动作。
5、被告人高莲香供述，2017年2月10日上午9时许，她和她父亲高某某、母亲张某乙、妹妹高换小准备去她舅舅张某某家里，走到安塞区一道街农行楼下遇见她舅舅，她就把手机递给他说：“舅舅，你看看你给我嫂子发的什么信息，你看看你做的什么事，畜生也做不出这种事，你给我嫂子三更半夜发的什么信息？”她舅舅说：“你嫂子拿了我10万元，我发个信息怎么了。”我们争吵中就撕打在一起，撕扯中她舅舅倒在地上，她和妹妹在她舅舅身上拳打脚踢，她舅舅也用拳头在她头上打了一拳，她哥把她舅舅拉起来，她舅舅让她们去他家里说，她们就去了。到了她舅舅家后，她舅舅又叫了几个亲戚，其中一个穿黄色棉袄的男子用膝盖把她压在床上，用拳头在她头上和背上殴打，后来都被劝开。
6、证人高某某证明，2017年2月10日9时许，他和老伴张某乙、大女儿高某某、三女儿高莲香、四女儿高换小在他儿子高树清家谈论他儿媳吉某某和他叔伯小舅子张某某不正当男女关系一事，他们商议去找张某某针对此事。后他们来到安塞区真武洞镇一道街农行家属院张某某住处楼下，正好碰见张某某要出去，他儿子高树清上前拿着手机让张某某看一下其和吉某某的聊天信息，张某某一口否认，当时语气很强。他儿子气不过就在张某某脸上扇了一巴掌，后抓住张某某头发在张某某身上踹了一脚，将张某某踹倒在地，并用拳头在张某某身上打了几下。他三女儿高莲香、四女儿高换小也在张某某身上用脚乱踩，打的过程中张某某说他曾给吉某某了10万元钱。他们要将张某某拉到派出所解决此事，张某某让到其家里说，他们就一块乘坐电梯到了张某某家。到家后他们将张某某拉的坐在沙发上，他儿子高树清质问张某某与吉某某的关系，张某某还是一口否认，他儿子一听火就上来了，拿拖鞋在张某某头上打了几下。后张某某二女儿张某丙手里拿把菜刀扑的要打他们，被人拉开了。后面陆续来了几个张某某亲戚，其中一个男的手拿凳子要打他们，也被拉开了。
7、证人张某乙证明，2017年2月10日9时许，她三女儿高莲香打电话说她们和张某某在安塞区农行家属院打架了，让她过去。她直接到了张某某家，看见张某某坐在沙发上，高树清质问张某某与她儿媳吉某某是什么关系，张某某说他给了吉某某10万元。他们又说了一会话，具体说了什么，她记不清了。她到场后谁也没有再打架。
8、证人吉某某证明，2001年10月1日她和高树清登记结婚，婚后育有一儿一女，2015年2月6日她和高树清协议离婚。张某某和高树清是亲戚关系，她和张某某没有任何关系，她甚至没有见过张某某几面。2016年因装修房子向银行贷了款，她向张某某借了10万元钱。她只是和张某某因为10万元账务相互发过几条短信。2017年2月9日晚高树清将她的手机夺走。
9、证人谢某某证明，她是张某某的妻子。2017年2月10日凌晨1时许，她丈夫接了一个电话，她问是谁，她丈夫说是外甥高树清打的。电话内容大概是高树清要通过她丈夫贷款，她丈夫否决了，并给高树清说他以前借的钱还没有还，现在没有人愿意给他借钱。后就听见他们在电话里吵。上午9时许，她正在做早饭，她丈夫出去买馍，过了十多分钟，她听见她丈夫在家门外叫她的名字，声音很微弱。她把门打开，看见高树清用手抓着她丈夫的头发，和高树清一起来的有三个男的，其中一个是高树清的父亲，还有三个女的。他们把她丈夫张某某连打带推，连同她一块推进了她家。她丈夫倒在她家沙发上，不能动弹，其中一个男的把她丈夫抓住，高树清用拖鞋在她丈夫头上打了几下。她试图将他们拉开，被他们几个推到在地，并把她压住。她女儿张某丙从卧室出来，也被他们推到一边不能靠近。张某某的裤子被磨破了，他们打张某某是因为高树清想让张某某给贷款，张某某没有答应。
10、证人张某丙证明，她是张某某的女儿，2017年2月10日9时许，她正在卧室睡觉，听见客厅有人大吵大闹，她从卧室出来，看见她妈谢某某被一个女的压在身下，她爸被一个男人和一个女人分别控制着一只手，在沙发上不能动弹，高树清拿一只拖鞋在她爸头上乱打。她试图往开拉他们，被推倒在沙发上，还有人在她身上打了两拳。
11、证人高某某证明，她是高树清的姐姐，2017年2月10日9时许，她和父亲高某某、母亲张某乙、三妹高莲香、四妹高换小，在她弟高树清家谈论张某某和兄弟媳妇吉某某不正当男女关系一事，后她的家人说要去张某某家找张某某针对此事。她的家人先去的，她去时他们已经上楼了，她四妹高换小在楼下等她，和她最后进的张某某家。进门后看见张某某在沙发上坐着，她弟高树清在质问张某某，张某某一口否认，还赌神发咒的。她弟高树清气不过拿拖鞋在张某某头上打了几下，被她拉开了。后张某某二女儿拿把菜刀扑的要打他们，被人拉开了。还陆续来了张某某的几个亲戚，其中一个男的手里拿凳子要打他们，被拉开了。他们打架的原因是吉某某和张某某互发信息被她弟发现了。
12、证人韩某证明，他是高树清的外甥，2017年2月10日11时许，他往安塞区农行家属院赶时高树清等人正从种子公司巷往出走，他没有看到打架经过。
13、辨认笔录及照片证明，2017年3月8日，经张某某对十二张不同男性照片进行辨认，其指认编号为9号的照片是打他的高树清；经张某某对十二张不同女性照片进行辨认，其指认编号为11号的照片是打他的高换小；对另一组十二张不同女性照片进行辨认，其指认编号为9号的照片是打他的高莲香。
14、延安市安塞区120院前医疗急救病历卡、延安大学附属医院住院病案、诊断证明书、出院证、医疗费发票证明，被害人张某某诊断为：腰3椎体压缩性骨折，多处软组织损伤，左手拇指近节指骨骨折，骨质疏松症。其在延安大学附属医院住院治疗23天，花费医药费共计69504.51元。
15、延安市安塞区公安司法鉴定中心（塞）公（司法）鉴（法医）字[2017]014号法医学人体损伤程度鉴定书证明，张某某之损伤属轻伤二级。
16、伤情鉴定复议申请书证明，被告人高树清对安塞公安司法鉴定中心的鉴定结论有异议，申请重新鉴定。
17、延安市公安司法鉴定中心（延）公（司法）鉴（法医）字[2017]019号法医学人体损伤程度鉴定书证明，张某某之损伤属轻伤二级。
18、现场监控视频证明，高树清、高换小、高莲香三人在张某某家楼下对张某某进行拳打脚踢，高树清在张某某家中用拖鞋在张某某头部敲打数下。
19、归案情况证明，2017年2月10日9时许，高树清以张某某与其前妻吉某某有暧昧关系为由，在安塞区真武洞镇农行家属院二单元楼道口，高树清与其妹妹高莲香、高换小对张某某拳打脚踢。后又在张某某家中对其殴打，致张某某受伤入院治疗。安塞分局真武洞派出所先后于2017年2月20日口头传唤高树清，2月27日口头传唤高换小、高莲香，7月17日对高树清、高换小、高莲香三人采取取保候审的强制措施。
20、人口信息查询单证明，被告人高树清生于1978年10月19日，案发时均已达到完全刑事责任能力年龄。
以上证据，经一审庭审举证，质证，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人高树清作为司法工作人员，因怀疑被害人张某某破坏其家庭，未能采取正确的方法解决，伙同原审被告人高换小、高莲香质问张某某时发生争执，进而殴打，致被害人腰3椎体压缩性骨折，属轻伤二级。其三人均已构成故意伤害罪，应予惩处。给被害人造成的经济损失，应予赔偿。高树清上诉称，原审判决定性错误，认定事实不清。他找被害人是要质问其为何破坏他家庭婚姻，他和家人在与张某某理论过程中情绪激动互相撕扯，造成了被害人受伤，主观上并没有伤害的故意，应为过失行为；且被害人受伤的部位与他殴打的部位不一致的上诉理由。经查，高树清因怀疑被害人张某某与其妻有不正当关系，伙同家人在质问张某某时将张踹倒在地，致张受伤住院。主观上具有明显的故意伤害行为。原审判决认定其构成故意伤害罪定性准确。高树清伙同原审被告人高换小、高莲香殴打被害人并致其腰椎受伤，有被害人张某某陈述，还有高换小、高树清之父高某某的证言及医院诊断证明、现场监控视频、鉴定结论相印证，足以证实被害人腰椎骨折是被告人高树清所致，其此节上诉理由不能成立。高树清上诉又称，被害人与他妻子有不正当关系，有较大过错。经查，高树清与妻子吉某某2015年已离婚，解除婚姻关系，被害人不存在过错，且没有证据证明被害人与高树清原妻有不正当关系。此节上诉理由也不能成立。高树清上诉还称，一审程序违法，在他提出申请鉴定人出庭时未准许，且被害人未出庭质证，存在程序违法。经查，侦查机关根据上诉人高树清的申请对被害人的伤情进行了重新鉴定，两次鉴定结论相同，鉴定单位及鉴定人员均有鉴定资质。一审高树清虽提出鉴定人员出庭，原审根据法律规定，经过审查认为两次鉴定正确，未通知鉴定人出庭，不违反法律的相关规定。虽然被害人未到庭，但其委托了诉讼代理人参加诉讼，符合法律规定。其此节上诉理由还不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，判赔合理。高树清的上诉理由均无证据支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯守岐
审 判 员 乔银山
代理审判员 白 雪
二〇一八年五月十日
书 记 员 齐 素