湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终710号
上诉人（原审被告）谭必君，男，1967年8月8日出生，苗族，农村居民，住湖南省麻阳苗族自治县。
上诉人（原审被告）张丽华，女，1964年3月7日出生，苗族，农村居民，住湖南省麻阳苗族自治县。
被上诉人（原审原告）杨胜进，男，1974年7月18日出生，汉族，农村居民，住湖南省麻阳苗族自治县。
上诉人谭必君、张丽华因与被上诉人杨胜进农村建房施工合同纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2016）湘1226民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谭必君、张丽华上诉请求为：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：原判认定上诉人换人施工视为被上诉方解除施工房屋合同是错误的，因为被上诉方明确同意在被上诉方未完工的范围内可以另请人做工，并且同意从被上诉人总工程款中扣除。原判认定被上诉方未完工的工程价值约14000元缺乏事实与法律依据，因除掉另请人（陈五吉等师傅）修建部分工程外还剩有未完工和需返工的工程项目。被上诉方对我方的房屋修建尚未完全完工，房屋亦未验收，以及是否合格，需要进一步鉴定。《人民调解协议书》约定质量保证，现房屋质量不合格，返工费及材料费由施工方承担，原判均未认定。
杨胜进二审答辩称：未完工的工程全部包含在1.4万元中。
杨胜进向一审法院起诉请求：1、责令两被告偿付原告工程款22650元；2、由两被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告谭必君、张丽华二人系夫妻关系。2013年，二被告原拆原建一楼一地房屋一栋，经与同村的原告杨胜进协商，双方口头约定：二被告将房屋主体、附属工程建设及装修、水电安装等工程以单价168元/㎡的价格包工不包料的形式单包给杨胜进修建，双方没有签订书面合同。2013年农历九月初十房屋开工施工。在建设过程中，原、被告因工程付款及施工质量发生纠纷，经麻阳苗族自治县绿××乡绿溪口村村委会及绿××乡人民调解委员会调解，双方于2014年6月4日自愿签订了怀麻绿人调字[2014]004号《人民调解协议书》，并就未完工程及工程价款等内容进行了具体结算、约定：1、继续由杨胜进完成谭必君房屋的施工，杨胜进需完成以下工作：安装地板砖，客厅级楼梯墙裙安装，高一米；卫生间装修墙面砖2.4米，排便器安装；房间安装地板砖及墙脚线；完成水电安装；已完工程需返工的如桁条剥皮、漏雨、安装亮瓦，扶手反面粉刷、顶面压顶等；大门踏步及未收方数面积除外。屋背瓦顶用砖补。2、质量保证。以绿溪口乡政府办公大楼装修为标准，双方共同协商，若发生争议，服从绿溪口司法所工作人员张圣志、谭文宽裁定。若质量不合格，返工费及材料由施工方承担；3、杨胜进须在2014的7月5日24点前完工。水泥硬化的损失，双方各承担一半；4、经共同测量计算，谭必君需支付给杨胜进施工款62000元，已支付30650元。谭必君在2014年6月5日再支付9350元给杨胜进，余款22000元在杨胜进完工后经检验合格一次性付清。《人民调解协议书》签订后，原、被告未再达成过任何书面或口头补充协议。原告按调解协议安排工匠刘庆龙到被告处施工，被告认为工人施工准备不足，阻止施工。加之双方约定被告在2014年6月5日再支付9350元给杨胜进，二被告称该工程款要中间人司法所所长转交原告而中间人告知被告，原告不接受工程款为由，未予履行协议。原告陈述因未收到通知及9350元工程款，亦未再对原告房屋进行施工。原、被告不再进行联系，后被告另行请陈武杰、陈一海二人对粘地板砖、墙面砖、墙裙、楼梯踏步、地脚线凉台及部分主体工、杂工等部分未完工工程进行施工，并于2014年8月6日支付了陈武杰、陈一海二人工程款共8700元。整个施工过程中，原告从二被告处共领取工程款30650元。2014年下半年，二被告搬进新屋居住。原告认为二被告还应支付剩余工程款22650元，二被告认为另请他人所做8700元工程只是完成了原告还没完工的其中一部分工程，原告应继续完工，该付多少就付多少工程款。双方经协商未果，故原告诉至人民法院。
另查明，被告所修建房屋系原拆原建，尚无审批手续，原告无施工资质。
原、被告双方均拒绝对房屋未完工工程量进行鉴定评估。
一审法院认为：关于建房口头协议及《人民调解协议》的法律效力的认定。原告杨胜进作为承建方，被告谭必君、张华丽作为发包方，双方在履行建房合同中发生矛盾，原、被告关于建房达成的是口头建房协议，原告虽然无建房施工资质，但是《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。结合该规定农民自建低层住宅是不需要建筑资质的。本案中，被告修建的是原拆原建的农村低层住宅，原、被告口头约定的建房合同系双方真实意思表示，且未违背法律强制性规定，故该口头协议合法有效。双方就建房发生的矛盾在绿××乡人民调解委员会调解下，又自愿签订了《人民调解协议书》，对未完工工程量、需返工工程量、工程总价款等进行了具体约定，《人民调解协议书》是对原口头建房协议的一种书面补充协议，是双方在平等、自愿的基础上签订的，未违背法律规定，该协议亦合法有效，同样应受到法律保护。
关于原、被告是否按所签订《人民调解协议书》履行约定的问题。双方签订《人民调解协议书》后，仍未按该协议履行，亦未达成新的口头协议。二被告陈述是因其已与原告杨胜进另行达成口头协议且已按口头协议将相应工程款交给乡政府相关工作人员，原告未按口头协议领取工程款。原告称其未接到工程款，不予承认该事实。因二被告未能提交证据证实，故对二被告该抗辩主张不予采纳。对于原告已按约定派员到二被告处施工，后二被告阻止施工，原告亦未再派员继续施工，原、被告未再联系的事实,原、被告均无争议。对于阻止施工的原因二被告认为是原告施工准备、备料工作不足而予以阻止，并事后在原告已完成的主体工程的基础上另行请人装修，现已入住、使用房屋。二被告未按约付款，违约在先，而原告也未积极进行施工，且至今未对尚未完工部分进行施工，原告亦存在一定的违约行为。
关于《人民调解协议》是否需要继续履行的问题。本案中被告已另行请人对粘地板砖、墙面砖、墙裙、楼梯踏步、地脚线凉台及部分主体工、杂工等部分未完工工程进行施工，支付了工程款8700元。二被告对建设房屋工程未经竣工验收，擅自使用，现已入住、使用房屋，应当视为对该房屋已接收。现二被告又提出以使用房屋质量不符合约定为由，要求原告按约定完工才付工程款的抗辩主张，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又已使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定不相符合，被告虽然在庭审中辩称，房屋存在安全质量问题及部分未完工程，但未能提供确实、充分的证据加以证实，也未提出对房屋质量问题进行评估鉴定，故对被告的该辩解意见不予采纳。
因被告单方已换人对《人民调解协议》中约定的主要工程进行了施工，以自己的行为表明不履行主要债务，原告至今也未再到二被告处施过工，双方已形成合同法关于法定解除合同的情形，现在原告要求支付剩余工程款，应视为合同已解除，合同尚未履行的，终止履行。故原告已无继续施工之可能与必要，那么原、被告只能就剩余工程款进行结算与清理。
关于未完工工程的价款。杨胜进主张价值不超过10000元，谭必君主张价值大约18000元，根据交易习惯及从保护交易安全的基础上来说，谁违约则惩罚谁，双方均存在违约行为，且对于自己的主张均无证据证明也没有申请价格鉴定，考虑本案的实际情况，可以酌情采取原、被告自认的剩余工程价值即原告主张的10000元、被告主张的18000元的平均值作为本案未完工工程价值，即将本案剩余未完工工程价值确定为14000元。
本案中，原告的诉讼请求是要求被告支付实际剩余工程款22650元，原、被告双方共同认可工程总价款为62000元，扣除已支付的30650元及未完工工程价款14000元，二被告还有17350元工程价款尚未支付，原告尚有3吨水泥硬化及部分运费的损失共计1530元需承担抵减，原告最后剩余款项为17350元-1530元=15820元，故对原告要求支付工程价款的诉讼请求，予以部分持。对于二被告要求原告继续完成未完工程才支付剩余工程款的抗辩意见，因二被告已另请他人施工并擅自入住房屋，对房屋已接收，诉讼中又未能提供证据支持该抗辩主张，故对于被告的该抗辩主张不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款，第九十四条（二）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，经法院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告谭必君、张丽华于本判决生效之日起十日内向原告杨胜进支付工程款15820元；
二、驳回原告杨胜进的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延改选期间的债务利息。
本案案件受理费366元，由原告杨胜进负担38元，被告谭必君、张丽华共同负担328元。
二审期间，谭必君、张丽华提供2017年5月4日由谭必岩等人签名的《证明》1份，拟证明杨胜进所做工程存在质量问题、工程没有完工。
杨胜进对谭必君、张丽华所举上述证据发表质证意见为：证明内容一部分真实，一部分不真实。
本院认为：谭必君、张丽华所举上述谭必岩等人签名的《证明》属证人证词，由于证人未到庭作证，不符合证人作证的法定要求，杨胜进只认可部分真实，且本案系杨胜进提起的工程欠款给付之诉，一审法院对未完工部分的价款予以了扣减，已做但存在质量问题的部分由于谭必君、张丽华在本案中没有反诉主张权利，与本案无关，故不予采信。
一审法院对证据的采信和对事实的认定正确。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另外，本案在一审法院初审开庭时，双方当事人回答法庭提出的“当时未完工部分，原告是否去做了？”问题时，杨胜进陈述“因被告没有给钱我就没有做了。未完工部分不足一万元”，谭必君陈述“未完工部分大约一万七八千元。陈武杰他们做的是未完工中的一部分”（见一审（2015）麻民一初字第290号卷庭审笔录P82页）。
本院认为：因谭必君、张丽华所建房屋属于农民自建低层住宅，其将建房工程发包给杨胜进施工，双方之间达成的口头约定系双方真实意思表示，且未违背法律强制禁止性规定，为有效协议，原审对此认定协议有效正确。双方就建房发生的矛盾在绿××乡人民调解委员会调解下签订的《人民调解协议书》已经载明“经共同测量计算，谭必君需支付给杨胜进施工款62000元，已支付30650元。谭必君在2014年6月5日再支付9350元给杨胜进，余款22000元在杨胜进完工后经检验合格一次性付清”，上述约定是双方对在履行建房承包施工协议中产生的各自债权债务的一种约定，该约定亦系双方真实意思表示，不违背法律强制禁止性规定，合法有效。根据该约定，杨胜进施工款62000元，已支付30650元，则还欠（62000元－30650元）31350元未付。
由于杨胜进尚有剩余工程未予完工，该未完工的工程部分所对应的工程价款应在上述杨胜进应得的31350元工程款中抵扣。就该未完工的工程部分，谭必君已另请案外人陈武杰等人施工了一部分，还有剩余部分未予施工。根据谭必君自己在一审庭审中当庭陈述“未完工部分大约一万七八千元。陈武杰他们做的是未完工中的一部分”之内容，应认定案外人陈武杰等人所做工程系杨胜进未完工的工程之内。原审法院根据谭必君认可的杨胜进未完工的工程价值18000元和杨胜进认可的未完工的工程价值不足1万元，折中认定14000元，符合公平原则。该14000元工程款不应支付，亦应从上述杨胜进应得的31350元工程款中扣除，加上尚有3吨水泥硬化及部分运费的损失共计1530元须由杨胜进承担亦应抵扣，经上述抵扣后，谭必君、张丽华还应支付给杨胜进的工程款为（31350元－14000元-1530元）15820元，原审对此认定亦为正确。
至于杨胜进所做工程质量存在问题需要返工及赔偿的问题，谭必君、张丽华在本案中未提起反诉，按照“不告不理”的民事诉讼原则，本案不予处理，谭必君、张丽华可另行依法主张权利。
综上，谭必君、张丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费依法免交。
本判决为终审判决。
审判长 杨代绪
审判员 刘士平
审判员 李东恒
二〇一七年八月三十一日
书记员 戴蚁玲