福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第1044号
原公诉机关福建省永泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某某，曾用名“金某甲”，男，1967年4月25日出生于福建省永泰县，汉族，大学本科文化，住永泰县樟城镇。因本案于2014年7月13日被拘留，同月23日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。
辩护人李晓泉、陈晞，北京大成（福州）律师事务所律师。
福建省永泰县人民法院审理的福建省永泰县人民检察院起诉的被告人金某某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2015年7月21日作出（2014）樟刑初字第166号刑事判决。被告人金某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林建斌、代理检察员刘绍炳出庭履行职务，原审被告人金某某到庭参加诉讼，辩护人李晓泉、陈晞出庭为原审被告人金某某辩护。审理期间，福州市人民检察院阅卷时间依法予以扣除，根据福州市人民检察院申请，本院决定延期审理一次，经福建省高级人民法院批准延期审理三个月，现已审理终结。
原判认定：
一、受贿的事实
1、2012年3、4月，被告人金某某利用担任梧桐镇镇长的职务便利，应中交一公局厦门工程有限公司某永高速B2合同段项目经理部材料设备部部长田某要求，组织镇政府人员帮助该项目经理部协调解决某永高速B2合同段施工中群众阻扰的问题。被告人金某某先后两次非法收受田某给予的感谢费人民币4万元。其中：2012年4、5月份间，被告人金某某非法收受田某感谢费人民币1万元；2013年春节前，被告人金某某非法收受田某感谢费人民币3万元。
2、2013年11月，梧桐镇镇政府与中交一公局厦门工程有限公司某永高速B2合同段项目经理部签订协议书，约定某永高速B2项目部为梧桐镇镇区主干道及梧桐镇政府机关大院铺设沥青面层，梧桐镇政府补助给某永高速B2项目部32万元。2013年12月，被告人金某某利用担任梧桐镇镇长的职务便利，应田某的要求将梧桐镇政府拔付给该项目经理部的32万元补助款转账至福州瑞诚商贸公司。2014年1月28日，被告人金某某非法收受田某感谢费人民币5万元。
3、2011年8月，被告人金某某利用担任梧桐镇镇长职务便利，应梧桐镇汤埕村村支书俞某某的要求，未经招投标将梧桐镇某晚养殖场和某峰养殖场以每年5.804万元费用发包给俞某某。承包后，俞某某将某晚养殖场和某峰养殖场以每年13.8万元转包给他人，从中赚取差价。2013年年初，被告人金某某非法收受俞某某感谢费人民币6千元。
2014年7月11日，被告人金某某妻子陈某某主动为其向永泰县监察局上缴违法所得款人民币14.6万元。
二、挪用公款的事实
2011年7月，时任永泰县梧桐镇党委书记侯某某和时任永泰县梧桐镇政府镇长的被告人金某某要求被拆迁人陈某甲在梧桐镇邮政储蓄银行开设一个个人账户，用于存放被拆迁人陈某甲和张某甲退还给梧桐镇政府的203省道拆迁安置地补偿款人民币27万元。2011年7月6日，陈某甲开设了账号为603915006xxxxxx的个人账户，将其和张某甲退还的补偿款人民币27万元存入该账户，并按要求把该存折交给梧桐镇政府出纳陈某乙、存折密码告诉被告人金某某。2011年7月底，被告人金某某利用其职务上的便利指使陈某乙将该存折交给其保管。2011年8月2日，被告人金某某利用其职务上的便利指使其司机赖某某向陈某甲索要身份证复印件并持该身份证复印件、陈某甲的存折及密码到永泰县梧桐镇邮政储蓄银行从该存折中取出人民币5万元交给被告人金某某使用。2013年12月11日，被告人金某某将其挪用的人民币5万元交给梧桐镇司法所所长林某某，由林某某将该5万元以张某甲捐助基础设施款的名义存入梧桐镇财政所账户。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的职务证明，会议纪要、协议书、银行流水清单、证人证言、被告人金某某的供述等证据证实。
原判认为，被告人金某某利用担任永泰县梧桐镇镇长的职务便利，非法收受他人财物人民币96000元，为他人谋取利益；挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。公诉机关所指控的罪名成立。被告人金某某到案后，如实供述自己受贿的主要罪行，依法可从轻处罚；其对受贿罪自愿认罪，并积极退清赃款，可酌情从轻处罚。被告人金某某犯挪用公款罪，在案发前全部归还赃款，可以从轻处罚。被告人金某某在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照相关法律规定，判决：一、被告人金某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑五年二个月。二、扣押在案的被告人金某某退出的涉案违法所得人民币96000元予以没收，由扣押机关永泰县监察局上缴国库。
金某某上诉称，其收取田某5万元系用于公务接待，不应认定其构成受贿罪；其与俞某某之间不存在权钱交易，俞某某送的0.6万元属于年节礼金，不是受贿；认定其构成挪用公款罪的部分主要证人均与本案有重大利害关系，真实性存疑，现有证据只能证明赖某某找陈某甲拿身份证复印件后亲自取出，不能证明是其本人的意思，也不能证明取款的事实存在，更不能证明该笔钱款交给了其本人，且5万元是公务开支，不构成挪用公款罪；其举报陈某甲骗取拆迁款的行为应构成立功；其具有自首情节。辩护人提出相同的辩护意见。
福州市人民检察院出庭检察人员意见认为，上诉人金某某在审查起诉阶段翻供称收受田某5万元用于公务接待并提供相关证人证言等证据，但证人郑某某、陈某丙证言只能证实金某某有在2012年底支付过3万和2014年初支付过3.8万，作为2012年8、9月事购买公务接待红酒的费用，但并不能证实该6.8万元系来自于金某某收受田某的5万元，且侯某某也否认其有汇报过，也无其他领导班子成员证实知道此事。而金某某原供述用于个人开支，田某证实送给其个人，其妻证实该款到其账上未动用过，可以与账户查询单相印证。在案证据显示俞某某送钱的目的是为了感谢金某某帮助其租赁到养殖场和继续承租，金某某实际提供过帮助，利益正当与否不影响其受贿的成立。上诉人金某某在一审庭审时称其从陈某乙处拿过存折，密码夹在其中，保管两周在2011年7月16日交给林某某，其所述与陈某乙所称7月底将存折交给金某某且没有密码，与林某某所称2012年9月才将存折交给其均不一致。其中陈某乙是无利害关系人，证言真实可信，其他证人证言能相互印证，也应采信。金某某不构成立功。永泰县人民检察院、县纪委出具的情况说明及金某某的自书材料均证实金某某在纪委约谈期间，对收受田某5万元贿赂款未能如实供述，且其他受贿也未全部供述，不能认定自首。一审判决定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据,经审庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间,辩护人提交航拍图等材料以证明陈某甲虚构事实，骗取补偿款，认为上诉人金某某举报行为构成立功。对此，出庭的检察人员认为航拍图显示不清晰，无法辨别，同时出示证人刘某甲、黄某某、林某某、陈某丙等人的证言并确认金尓豪举报的情况尚未查实。
关于上诉人金某某举报他人的行为构成立功及不构成挪用公款罪等辩解辩护理由，经查，针对辩护人在二审期间提交的证据，结合本案案情，在二审审理期间，通过补充侦查，以及在庭审期间，检察人员当庭确认，上诉人金某某举报的情况尚未查实，不能认定其具有立功情节。证人陈某乙称金某某从其处将存折拿走，侯某某称在得知存折被金某某拿走，并得知存折内钱款少了之后，询问了金某某，金某某对此解释是拿去公家用了，再结合林某某、赖某某等人的证言，可以认定上诉人金某某挪用了该笔款项。相关诉辩理由不予采纳。
诉辩关于上诉人金某某系主动到案且如实供述，系自首的理由，原判已作详细评析，且上诉人金某某在收受他人钱款之后的处分行为不影响其受贿罪的成立。相关诉辩理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人金某某利用职务便利，非法收受他人财物人民币96000元，为他人谋取利益；挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。上诉人金某某到案后，如实供述自己受贿的主要罪行，并积极退清赃款，可对其从轻处罚。上诉人金某某犯挪用公款，在案发前全部归还本金，可对其从轻处罚。上诉人金某某在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。原判认定事实清楚、证据充分、定性准确、审判程序合法。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已施行，受贿罪、挪用公款罪的定罪量刑标准已调整，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持福建省永泰县人民法院（2014）樟刑初字第166号刑事判决第二项。即：扣押在案的被告人金某某退出的涉案违法所得人民币96000元予以没收，由扣押机关永泰县监察局上缴国库。
二、撤销福建省永泰县人民法院（2014）樟刑初字第166号刑事判决第一项。即：被告人金某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑五年二个月。
三、上诉人（原审被告人）金某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月13日起至2016年5月12日止。罚金应予判决生效之日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 高芸秀
代理审判员 董 昆
二〇一六年五月四日
书 记 员 杨秋虹
附：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
第六条挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在二百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(四)其他严重的情节。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。