内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赤刑二终字第33号
原公诉机关阿鲁科尔沁旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）乌日根达来，男，1989年11月16日出生于内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗，蒙古族，初中文化，牧民，捕前住阿鲁科尔沁旗。因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于阿鲁科尔沁旗看守所。
辩护人孟和陶格陶夫，内蒙古百力律师事务所律师。
阿鲁科尔沁旗人民法院审理阿鲁科尔沁旗人民检察院指控原审被告人乌日根达来犯盗窃罪一案，于二○一四年三月五日作出（2014）阿刑初字第8号刑事判决。原审被告人乌日根达来不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人乌日根达来，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2013年8月26日18时�，被告人乌日根达来去自己放牧点途中，发现在村东侧草场里散放的一群牛无人看管，便产生盗窃之念。遂以900元的价格雇佣傅某某的白色金杯牌蒙DK05**号农用车，谎称运送自己家牛。当天23时许，被告人乌日根达来从失主色某某某、阿某某某某、萨某某某牛群里盗走8头牛后，欲将8头牛装到车上未果。次日3时许，被告人乌日根达来与傅某某轮流将8头牛赶到阿鲁科尔沁旗巴彦温都苏木阿木斯尔嘎查达某某某家中，途中1头公牛走失。被告人乌日根达来利用达某某某家牛圈，在达某某某的帮助下将7头牛装到车上，运至林西县统部镇牲畜市场等待销赃时，达某某某来电话向被告人乌日根达来询问了7头牛的来源并告之有人丢牛的事情。被告人乌日根达来起了疑心，欲将7头牛运回根丕庙附近以掩盖其盗窃之事，将7头牛运至天山镇时，被公安机关抓获。经鉴定，被盗8头牛价值人民币59500元。案发后，公安机关追缴被盗赃物并发还失主。
上述事实有受案登记表，被害人色某某某、阿某某某某、萨某某某的陈述材料，证人傅某某、达某某某、希某某等人的证言，价格鉴定结论书，公安机关扣押、发还清单及随案移交物品、文件清单，视听资料，户籍证明，被告人的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人乌日根达来以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，价值人民币59500元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人乌日根达来所盗赃物被公安机关依法追缴，未给被害人造成经济损失，可作为量刑情节予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人乌日根达来犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人乌日根达来不服，提出上诉。其上诉理由是：上诉人从别人手买的牛原审认定为盗窃，原判事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：上诉人盗窃了7头牛，原审多认定了一头牛。上诉人未给失主造成经济损失，原判量刑过重。
经二审审理查明：2013年8月26日18时许，上诉人乌日根达来去自己家放牧点途中，发现在村东侧草场里散放的一群牛无人看管，便产生盗窃之念。遂以人民币900元的价格雇佣傅某某的白色金杯牌蒙DK05**号农用车，谎称运送自己家牛。当天23时许，上诉人乌日根达来从失主色某某某、阿某某某某、萨某某某牛群里盗走8头牛后欲将8头牛装到车上未果。次日3时许，上诉人乌日根达来与傅某某轮流将8头牛赶到阿鲁科尔沁旗巴彦温都苏木阿木斯尔嘎查达某某某家中，途中1头公牛走失。上诉人乌日根达来利用达某某某家牛圈，�达某某某的帮助下将7头牛装到车上，运至林西县统部镇牲畜市场等待销赃时，达某某某来电话向上诉人乌日根达来询问了7头牛的来源并告之有人丢牛的事情。上诉人乌日根达来起了疑心，欲将7头牛运回根丕庙附近以掩盖其盗窃之事，将7头牛运至天山镇时，被公安机关抓获。经鉴定，被盗8头牛价值人民币59500元。案发后，公安机关追缴被盗赃物并发还失主。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明：
1.受案登记表证明：失主色某某某于2013年8月27日11时电话报案称，他家在草场内散放的5头牛被盗，同时散放在此处的阿某某某某家2头牛和萨某某某家1头牛被盗。
2．失主色某某某的陈述证明：2013年8月27日早晨，他发现嘎查东侧草场围栏内的8头牛被盗。其中他家5头牛，他长子阿某某某某家2头牛，他次子萨某某某家1头牛。后来，在巴�温都苏木阿木斯尔嘎查附近找回1头公牛。在检查自己围栏时，发现围栏东南角附近被剪断，有8头牛顺着剪断的地方出去的足印。找牛过程中，发现在巴彦温都苏木阿木斯尔嘎查生态围栏被剪断，有一辆农用车的车痕迹和两个人的足迹。巴音温都苏木阿木斯尔嘎查图门乌力吉家监控上看见2013年8月27日2时许，将他们牛从阿木斯尔嘎查中间往北赶走的画面。
3.失主萨某某某的陈述证明：2013年8月27日10时许，他父亲来电话告诉他牛被盗的事。被盗牛中他家的3岁口公牛1头。他和公安人员一起到陶布（达某某某）家时，陶布告诉今天4时许，乌日根达来到其家，运7头牛的事。陶布说的牛特点和他们家丢的牛特点一致。
4.失主阿某某某某的陈述证明：2013年8月27日早晨，他父亲给他来电话说8头牛被盗的事。他家被盗8岁口母牛1头，11岁口母牛1头。他们家草场围栏东边有车的痕�。在巴彦温都苏木阿木斯尔嘎查图门乌力吉家监控上看2013年8月27日2时许，有人赶他们牛从阿木斯尔嘎查中间往北走的画面。当天15时许，他们寻着被盗牛的痕迹到陶布（达某某某）家，陶布家门前有装牛的痕迹。他们询问陶布时，陶布告诉今天早上乌日根达来在其家门前装牛的事。他们怀疑乌日根达来时，乌日根达来来电话过问他们家丢牛的事后说，我买的牛在旗南边，你们来了就知道。他们去天山的路上乌日根达来打了多次电话，还询问了牛的特征，他说了几个牛的特殊特征后，乌日根达来说，根培庙那儿有你说的牛，给你一个号，这个人看见了，你问问。他给乌日根达来给他的电话号上打电话没人接听。
5.证人傅某某的证言证明：2013年8月26日18时许，乌日根达来给他打电话说在自己家运牛，以900元的价格雇用他的车。21时许，他从天山镇驾驶自己的白色金杯�蒙DK05**号农用车到了乌日根达来的村西边与乌日根达来碰面。乌日根达来上车后，顺着乌日根达来所指的方向向南行驶了20公里停了车。他将车头向南方向停着，等了30分许，乌日根达来赶8头牛过来，想把牛装上车，试了好几次未能装上。随后，他和乌日根达来轮流赶着8头牛，到了乌日根达来认识的一个家，途中1头牛走失。乌日根达来叫来一名男子帮着他们将7头牛装上车。次日13时40分许，将7头牛运到了林西县统布镇。当日16时许，乌日根达来告诉他将牛运回天山镇。运回天山镇的途中，乌日根达来在车上接了好多电话。21时许，到天山一中路口处，乌日根达来下车时告诉他，将7头牛送到根丕庙大梁西侧2公里左右的地方。这时被公安机关抓获。2013年8月26日晚，他跟乌日根达来赶牛、运牛的时候，没碰见过别人，也没有看见有骑摩托车的人从他跟前路过。
6.证人�某某某的证言证明：2013年8月27日3时许，乌日根达来到他家叫醒他后对他说，我朋友从扎鲁特旗买牛，半路上车坏了，用你的羊圈装牛。他问乌日根达来你从哪儿来，乌日根达来一会儿说从家，一会儿说从天山，没说清楚。他帮着乌日根达来装上7头牛，其中6头母牛，1头公牛。次日，赛音巴雅尔跟他说阿某某某某家丢牛了，他就怀疑乌日根达来，给乌日根达打电话告诉有人丢牛的事。
7.证人喜某某的证言证明：喜日布系达某某某之父。十多天前的一天3时许，他在家睡觉时有个人在外面喊陶布（达某某某）。他看见乌日根达来在门外站着对他说，我的一个汉族朋友从扎鲁特旗买牛，车坏了没能装上牛，想让陶布哥帮忙。
8.证人哈某某某某的证言证明：十多天前的一天3时许，乌日根达来来到她家说要装牛就将其丈夫陶布（达某某某）叫了过去。
9.证人额某某某某某�证言证明：额尔敦呼亚嘎系上诉人乌日根达来之父。2013年8月26日，乌日根达来没来过放牧点。8月27日，陶布（达某某某）打电话告诉他乌日根达来在其家门口装牛及色某某某家丢牛的事。
10.证人朝某某的证言证明：2013年8月27日晚，乌日根达来给他打电话说，我从林东坐车沿大通道往东走，你来天山镇西侧加油站接上我，帮我们将车送到大通道收费站，我跟你回天山。他接完乌日根达来电话后，来到西加油站接上乌日根达来，乌日根达来运牛的车在后面跟着。这时，公安机关的车在大通道上拦住了他们，带回公安局。
11、阿鲁科尔沁旗价格认证中心出具的阿价鉴字2013年第（98）号价格鉴定结论书证明：被盗8头牛价值人民币59500元。
12.阿鲁科尔沁旗公安局扣押物品清单证明：阿鲁科尔沁旗公安局将乌日根达来所盗窃的7头牛扣押。
13.阿鲁科尔沁旗公安局发还物品�单证明：阿鲁科尔沁旗公安局将7头牛分别发还给失主色某某某、阿某某某某、萨某某某。
14、公安机关调取的监控录像光盘证明：上诉人乌日根达来从阿木斯尔嘎查中间往北赶牛的情况。
15.公安机关户籍证明证明：上诉人乌日根达来的自然身份。
16、上诉人乌日根达来的供述证明：2013年8月26日18时许，他去自己放牧点途中，在村东侧草场内看见散放的三四十头牛无人看管，便产生盗窃之念。他给一位认识的农用车司机（傅某某）打电话，以900元的价格雇用了其农用车。当晚23时许，他领着司机到地方后让司机将车倒过来等候。他自己走着过去从牛群里剥离出8头牛赶过来。途中，1头公牛走失。他们俩一起把7头牛欲将装到车上，但未能装上车。次日3时许，他和农用车司机轮流将7头牛赶到阿鲁科尔沁旗巴彦温都苏木阿木斯尔嘎查陶布（达某某某）家。用陶布家的牛圈，在陶布的帮助下将7头牛装到车上。次日，到林西县统部镇等待销赃时，陶布来电话说，你昨天运的牛没问题吧，阿某某某某正找牛呢。知道他盗窃牛的事已经被发觉，所以想把盗窃的牛放到根丕庙附近好掩盖他盗窃的事情。他告诉司机说再往回运牛，在往回运送的途中，被公安机关抓获。他盗窃的7头牛中，有1头公牛，6头母牛。
本院认为，上诉人乌日根达来以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，盗窃财物价值人民币59500元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人乌日根达来所盗赃物被公安机关依法追缴，未给失主造成经济损失，可以从轻处罚。上诉人乌日根达来上诉称“上诉人从别人手买的牛原审认定为盗窃，一审判决事实不清，证据不足，其行为不构成盗窃罪”的上诉理由，本院认为，上诉人采用秘密手段盗窃他人8头牛的事实，有失主色某某�、阿某某某某、萨某某某等人的陈述，证人傅某某、达某某某的证言，视听资料，上诉人乌日根达来的供述等证据证实，足能认定。上诉人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物事实清楚，证据确实、充分。其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人乌日根达来的辩护人提出“上诉人盗窃了7头牛，原审多认定了一头牛。上诉人未给失主造成经济损失，原判量刑过重”的辩护意见，本院认为，上诉人乌日根达来盗窃8头牛后在将牛装载车途中一头牛走失，已脱离失主控制范围，应属盗窃即遂，故盗窃数额应认定为8头牛。上诉人乌日根达来未给失主造成损失的量刑情节，原审法院已予认定并在量刑时予以充分体现，故上诉人乌日根达来的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合�。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜秀云
审 判 员 阿 占
代理审判员 王 伟
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 魏 然