福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终50号
上诉人（原审被告）福建好日子食品有限公司，住所地福建省龙岩市永定区。
法定代表人张国珍，经理。
委托代理人吴彩坤，男，汉族，1977年11月27日出生，住永定区，系上诉人员工。
被上诉人（原审原告）周元文，男，1971年11月6日出生，汉族，住四川省长宁县。
委托代理人张中良，福建永宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周少彬，男，1973年9月16日出生，汉族，住四川省长宁县。
委托代理人周元文，男，汉族，1971年11月6日出生，住四川省长宁县。
上诉人福建好日子食品有限公司因与被上诉人周元文、周少彬建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第1883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人福建好日子食品有限公司的委托代理人吴彩坤、被上诉人周元文及其委托代理人张中良、周少彬的委托代理人周元文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，福建好日子食品有限公司将2#厂房所有砌砖墙体、屋面工程、内墙柱墙粉刷、外墙装修、一、二层天棚粉刷、卫生间装修、楼梯间墙面、天棚装修等泥作部份交由周元文、周少彬完成，周元文、周少彬与福建好日子食品有限公司于2014年1月24日签订《泥水班组承包合同》1份，约定：承包内容、工期、质量要求、单价、双方的责任和义务、管理要求、结算及付款方式等。在完成工作过程中，周元文、周少彬已收到工程承包款578936元。工程完成后，2014年11月21日，经福建好日子食品有限公司委托的工程管理人员吴福强、张成锋的审核，工程的承包款计人民币676202元，尚有承包款人民币97266元。福建好日子食品有限公司以工程质量有瑕疵、周元文、周少彬违反合同约定，未在合同约定的期限内完工，其依法应按合同约定承担违约责任为由拒付剩余的工程承包款。为此，周元文、周少彬诉至法院，要求福建好日子食品有限公司支付承包款97266元及逾期利息。因周元文、周少彬承建的工程有瑕疵福建好日子食品有限公司为此雇请他人进行维护花去维修费用3880元。
原审法院认为，周元文、周少彬与福建好日子食品有限公司于2014年01月24日签订《泥水班组承包合同》，福建好日子食品有限公司将位于公司的保健茶2＃厂房工程发包给没有资质的周元文、周少彬建造，该《泥水班组承包合同》为无效合同，但周元文、周少彬依约完成该项工程建设，并经福建好日子食品有限公司委托的工程管理人员的审核，工程的承包款计人民币676202元，扣除已支付工程款578936元，福建好日子食品有限公司仍应继续支付结欠的剩余工程款。周元文、周少彬承建的工程质量有瑕疵，福建好日子食品有限公司雇请他人进行维护花去维修费用3880元，周元文、周少彬应当承担，从结欠的承包工程款中扣除，因此福建好日子食品有限公司应支付承建的工程款97266－3880元＝93386元。周元文、周少彬承建的工程虽未在约定的期限内完成，但福建好日子食品有限公司的工程管理人员明知周元文、周少彬未在约定的期限内完成工程任务，还为工程量进行审核结算，视为福建好日子食品有限公司同意延期工程期限。承建的工程虽未经福建好日子食品有限公司的法定代表人结算及签名，但已经福建好日子食品有限公司的工程管理人员审核，且承建的工程福建好日子食品有限公司已实际接收并投入使用，视为福建好日子食品有限公司已验收接收承建的建筑工程。福建好日子食品有限公司辩称，承建工程只有委托的工程管理人员的审核，没有公司的法定代表人结算及签名，承建工程未经双方实际结算；同时应按合同约定，迟延履行期间，延误一天处罚500元，按已完成合格工程量的70％进行结算。理由不当，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百七十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款第一项、第十三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：福建好日子食品有限公司应在判决生效后10天内支付结欠周元文、周少彬工程款93386元。案件受理费2232元，适用简易程序减半收取1116元，由福建好日子食品有限公司负担。
宣判后，原审被告福建好日子食品有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第1883号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：
一、被上诉人的施工期限明显超过了双方合同约定的施工期限，且其在一审庭审时也明确陈述其是在2014年11月4日左右才最终完工的。但是一审法院却无视被上诉人这一违约事实，而是以被上诉人提供的单据上有上诉人的管理人员的签名为由推论延误工期是得到上诉人的认可的，上诉人认为这显然是一审法院对事实认定错误而导致的错误推论。被上诉人未遵守合同约定延误工期上诉人要求其返工，上诉人的管理人员在单据上签字并不是认可其延误工期而仅仅是对其返工所做工程的确认。因此，依照双方签订的合同对延误工期的约定，上诉人仅需支付工程总量的70%给被上诉人即可。上诉人目前支付的工程款已经远超总工程款的70%。一审法院判决上诉人还需支付剩余工程款给被上诉人显然是错误的。
二、根据被上诉人在一审提供的由其自行制作的统计单可知，其中很多项目例如点工的项目并不在双方签订的《泥水班组承包合同》的约定里，包括计价方式也不是合同约定的，上诉人在一审庭审时也明确提出这一事实。因此在双方没有签订补充协议或另行签订雇佣合同的情况下，被上诉人以该《泥水班组承包合同》为依据提出诉讼显属不当，应以其他法律关系另行起诉。但是一审法院并未对这事实及法律关系进行查证，比如被上诉人究竟承建哪些工程及工程单价是否合理等，而是以上诉人的现场管理人员在该单据上签字来认定被上诉人有实际承建工程并施工显然是错误的。
三、上诉人认为一审法院以被上诉人承建的工程虽未经双方实际结算，但已经实际投入使用且有上诉人工程管理人员的审核签名为由，认为上诉人已经对被上诉人承接的工程进行验收的认定是错误的。首先，一审法院将该案的案由定为“承揽合同纠纷”可以证明，上诉人与被上诉人之间的法律关系并不是建设施工合同纠纷，而是承揽合同纠纷。其次，上诉人与被上诉人签订的《泥水班组承包合同》中虽写明“承包”，但是合同的内容决定合同的形式。根据双方签订的合同第五条的约定，上诉人提供图纸并进行技术交底、负责提供水准测量控制点、提供所需建材等，而即被上诉人则自备斗车、砂浆机、搅拌机、灰桶、铁锹、刮尺及电缆排插线等工具。由此可知，被上诉人是，使用自己的设备，根据上诉人的指示、定作要求及材料完成定作成果。这一约定完全符合承揽合同的法律特征。因此结合前述两点，可知双方之间是承揽合同纠纷，故一审法院在该案中适用建设施工合同纠纷的相关法律法规显然是适用法律错误。
四、双方之间既然是承揽关系，被上诉人所承揽的项目确实没有达到上诉人提出的质量要求，因此并不能以其单据上有管理人员签字来确定最终的工程量及工程价款。依照承揽的法律规定，被上诉人未按照定作要求完成定作任务，被上诉人依法应承担未按照要求完成定作任务的后果并赔偿上诉人的损失。
被上诉人周元文、周少彬答辩称：
一、本案工程之所以没有在2014年5月30日前完工，是因为合同签订后，上诉人在2014年4月中下旬才通知答辩人进场、上诉人没有按约定支付工程进度款、以及上诉人多次追加工程量所致，答辩人补充提供的证据已经充分证明了这一点，上诉人在2014年的6月、7月、8月和9月四次将2#厂房屋面的金刚砂工程、二至五层的卫生间装修工程及室外电管检查等工程承包给答辩人施工。从上诉人在2014年的6月至9月间多次追加工程量和全部工程完工后与答辩人进行了工程款结算的事实表明，原合同中约定的施工期限已不再履行，也已无法履行，上诉人也已认可了最后的完工期限。因此上诉人现以答辩人延误工期为由请求按工程总量的70%进行付款是没有事实和法律依据的。
二、答辩人提供的结算单的内容不但包括了《泥水班组承包合同》中的项目部分，还包括了上诉人后来多次追加的工程量部分。这些工程量答辩人都是有相应的合同依据和单价依据，上诉人上诉称有些工程项目及计价方式与合同约定不一致，这纯粹是上诉人故意在回避已追加了部分工程量的事实。而且，结算单上都有上诉人的工程管理人员审核和确认。因此答辩人据此请求上诉人付款具有充分的事实依据，一审判决予以支持也是完全正确的。
三、本案中，答辩人施工的是上诉人的厂房建设及零星工程，根据我国《建筑法》和《合同法》的规定，答辩人与上诉人之间依法是建设工程施工承包合同关系，而不是上诉人所称的承揽合同关系。判断本案法律关系应当以是不是在从事建筑活动为标准，而不是上诉人所诉称的是包工还是包料。因此，一审判决对此在认定事实和适用法律上都是正确的。另外，答辩人施工的工程当时都是已经经上诉人验收合格，验收合格后双方才进行最后结算的。对此《泥水班组承包合同》第九条也是规定先验收后结算的。如果没有验收，上诉人也根本不可能会与答辩人进行结算。2014年11月验收后上诉人也当即将工程投入使用，对此，一审庭审时上诉人也当庭确认了这一点。上诉人现诉称的质量问题完全是因为上诉人厂房的基础下沉、设计上偷工减料（上诉人所施工的墙体30多米长均没有构造柱子或拉墙筋，按规范不能超过5米）等原因所致，而不是施工质量问题。而且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即使本案工程未经竣工验收，但由于上诉人已接收工程并投入使用，因此其现又以使用部分质量不符合约定为由拒付工程欠款的主张也依法不应予以支持。
综上，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉人的上诉。
经审理查明，被上诉人周元文、周少彬对一审判决查明的事实有以下异议：一是两被上诉人施工的工程除涉案合同约定的工程外，还包括上诉人增加的2＃厂房的金刚钞工程、二至五层的卫生间装修工程及室外电管检查口的施工；二是上诉人花去的维修费用3880元是上诉人维修与讼争工程无关的项目的费用。被上诉人周元文、周少彬对一审判决查明的其余事实无异议。上诉人福建好日子食品有限公司对一审判决查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人福建好日子食品有限公司与被上诉人于2014年6月28日还签订了《关于金刚砂屋面工程协议》，该协议约定上诉人福建好日子食品有限公司将2#厂房屋面的金刚砂由被上诉人周元文施工。
还查明，被上诉人周元文、周少彬在施工涉案工程期间，应上诉人要求对改墙、打墙、做消防柱等其他零星工程进行了施工。
二审中，被上诉人周元文、周少彬提交了《关于金刚砂屋面工程协议》、《好日子泥工》、《好日子工地》和《好日子室外电管检查口》等证据，证明上诉人在2014年的6月、7月、8月和9月还将2#厂房屋面的金刚砂工程、二至五层的卫生间装修工程及室外电管检查口等工程承包给被上诉人施工的事实。上诉人福建好日子食品有限公司质证认为，对上述证据的真实性、关联性和合法性均无异议。经审查，本院对被上诉人提供的上述证据的合法性、真实性、关联性予以确认。
本案的争议焦点是：上诉人福建好日子食品有限公司是否尚欠被上诉人周元文、周少彬工程款？
本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《泥水班组承包合同》、《关于金刚砂屋面工程协议》，可以认定上诉人福建好日子食品有限公司与被上诉人周元文、周少彬之间是建设工程施工合同纠纷。因被上诉人未取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，上述两合同应为无效合同，但被上诉人依约完成涉案工程建设，其有权依据上述两合同向上诉人主张工程款。本案中，由于上诉人认可含被上诉人对改墙、打墙、做消防柱等其他零星工程施工在内的工程款总计为676202元，因此，扣除上诉人已支付的工程款578936元及因被上诉人承建的工程质量而花去的维修费用3880元，上诉人尚欠的工程款为93386元。从被上诉人在二审提供的证据可以证实上诉人在被上诉人施工涉案工程期间追加了工程量，因此，被上诉人主张涉案工程逾期完工是由于上诉人追加工程量、未按约定支付工程进度款等原因造成的，本院予以采信，上诉人主张只能按总工程量的70％付款的上诉理由不成立，因此，上诉人应限期支付尚欠的工程款93386元。鉴于上诉人对被上诉人施工的工程款总数无异议和被上诉人施工项目的关联性，为减少当事人的讼累，一审法院将金刚砂屋面的工程款及对改墙、打墙、做消防柱等其他零星工程的工程款一并审理并无不当，上诉人主张应以其他法律关系另行起诉的上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人福建好日子食品有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2232元，由上诉人福建好日子食品有限公司负担。一审案件受理费按照原审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
代理审判员 张婷婷
代理审判员 刘彬辉
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 陈笑平
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。