北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1648号
上诉人（原审原告）合肥附近网络有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路与明光路交口金色梧桐6栋805室。
法定代表人王利香，总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标局，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人刘俊臣，局长。
委托代理人郑楠，国家工商行政管理总局商标局干部。
委托代理人伍葳，国家工商行政管理总局商标局干部。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨梦华，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人宗爱盈，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人合肥附近网络有限公司（简称合肥附近网络公司）因其他商标行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1112号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理本案后，依法组成合议庭，并于2017年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人合肥附近网络公司的法定代表人王利香，被上诉人国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的委托代理人郑楠、伍葳到庭参加诉讼。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥中佳知识产权知识产权服务公司（简称中佳知识产权公司）向商标局申请注册第10496114号“附近”商标（简称诉争商标）。初步审定公告后，诉争商标被提出异议。商标局于2015年7月9日作出（2015）商标异字第20224号《第10496114号“附近”商标不予注册的决定》（简称不予注册决定），决定诉争商标不予注册。中佳知识产权公司不服不予注册决定，向商标评审委员会提起复审申请。商标评审委员会于2016年1月8日作出的发文编号为×××的《商标评审申请不予受理通知书》（简称不予受理通知书），对中佳知识产权公司的评审申请不予受理。中佳知识产公司变更企业名称为合肥附近网络公司。合肥附近网络公司于法定期限内以商标局、商标评审委员会为被告向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：合肥附近网络公司向商标评审委员会提出复审是向法院起诉的前置程序，而其以商标局和商标评审委员会为被告，针对商标局的不予注册决定涉及的审查适用法律问题提起诉讼，鉴于法律对商标授权确权行政案件的审查程序有明确的规定，因此，对合肥附近网络公司的该项起诉事由不进行审查。与此同时，合肥附近网络公司在起诉状中对商标局的送达程序提出了异议。此时，审查商标局送达程序是否合法，是否因商标局的送达有误造成当事人未在法定的期限内提出复审请求，进而导致商标评审委员会作出不予受理通知书存在错误，这是本案作为其他商标行政案件应该进行司法审查的范围。合肥附近网络公司在公告期内实际签收了不予注册决定，其应当知晓诉争商标的审查状态，决定书中也写明如果对商标局的决定不服，合肥附近网络公司可在收到决定书之日起15日内向商标评审委员会申请复审。但合肥附近网络公司未按规定时间提出复审申请，表明其对自己的复审请求权进行了放弃，其应自行承担相应的法律后果。因此，商标局的送达程序并未耽误合肥附近网络公司的复审申请时间，商标评审委员会在商标局送达程序无误的情况下，依据法定复审期限的规定作出不予受理通知书是正确的。北京知识产权法院依照《中华人民共和国商标法》第三十五条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回合肥附近网络公司的诉讼请求。
合肥附近网络公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标局不予注册决定，其主要复审理由是：1、商标局滥用职权，违反法定程序。商标法第三十五条规定商标局异议审查的范围是对异议人和被异议人陈述的事实和理由进行审查。商标法第三十三条并未规定异议人可以依据商标法第十九条提出异议。且商标法第十九条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）并未规定商标局对于已经初审公告的可以裁定不予注册。因此，商标局根据商标法第十九条对已经初审公告的诉争商标裁定不予注册属于程序和法律适用错误。同时，诉争商标也没有违反商标法第十一条第二款。商标局认为诉争商标违反上述条款，而异议人没有以此理由提出异议的，商标局可以依据商标法第四十四条宣告诉争商标无效。2、商标局作出不予注册决定，被异议人不服可以依据商标法向商标评审委员会申请复审。但商标局的具体行政行为本身违反商标法规定，合肥附近网络公司有权依据行政诉讼法对商标局作出的程序违法的具体行政行为进行起诉。3、原审法院遗漏重要诉讼理由。合肥附近网络公司不仅对不予注册决定送达程序有异议，对不予注册决定的审理程序有异议，原审法院对此没有审查。
经审理查明：诉争商标由中佳知识产权公司于2012年2月16日向商标局申请注册，指定使用在第35类的广告、替他人推销、职业介绍所等服务上。2013年1月6日，诉争商标经初步审定并刊登在第1342期《商标公告》上。2013年4月3日北京元发科技有限公司（简称元发公司）、东沃集团有限公司（简称东沃公司）分别对诉争商标提出商标异议申请。
2015年7月9日，商标局作出不予注册决定，认为：元发公司引证他人在先注册的第4322204号“福晋”商标在文字构成、含义、整体外观等方面具有一定区别，因而未构成近似商标。东沃公司提出的证据不足以证明其已先于“广告”等类似服务上实际使用“附近”商标并使之具有一定影响，且诉争商标文字为普通印刷字体，不构成著作权法意义上的作品，故东沃公司称中佳知识产权公司恶意抢注其商标并侵犯其著作权缺乏事实依据。但是，本案中佳知识产权公司为商标代理机构，其将诉争商标申请注册在非代理服务上，违反了商标局第十九条的相关规定。此外，“附近”一词用于指定服务上仅表示了所提供服务的地域范围，不具备区分服务来源的特征，违反了商标法第十一条的规定。商标局依据商标法第十一条第二款、第十九条第四款、第三十五条规定，决定：诉争商标不予注册。
商标局于2015年7月20日向中佳知识产权公司邮寄送达不予注册决定，邮寄地址为商标注册申请时的登记地址安徽省合肥市金寨路327号新鸿安大厦五楼。2015年7月30日邮件被退回至商标局。2015年8月20日，商标局在第1468期《送达公告》上刊登了不予注册决定。2015年8月25日，一位名叫曾智平的人持有中佳知识产权公司的《介绍信》到商标局现场领取了不予注册决定。
2015年9月15日，中佳知识产权公司向商标评审委员会申请复审。2016年1月8日，商标评审委员会作出不予受理通知书，认定中佳知识产权公司申请时间超出法定期限，依照商标法第三十五条第三款、商标法实施条例第五十七条第二款的规定，对其评审申请不予受理。原审开庭审理时，合肥附近网络公司对曾智平接受其委托于2015年8月25日已经领取到不予注册决定的事实不持异议。
另查，2015年10月20日，中佳知识产权公司经核准变更企业名称为合肥附近网络公司。
本院诉讼中，商标局明确不予注册决定中引用商标法第十一条第二款属于笔误，应为商标法第十一条第一款第二项。合肥网络公司认可商标局作出不予注册决定时中佳知识产权公司为在商标局备案的商标代理机构。
以上事实，有商标异议申请书、不予注册的决定、送达公告、《介绍信》、不予受理通知书、合肥附近网络公司工商档案资料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：鉴于合肥附近网络公司对于其领取不予注册决定后超出法定期限向商标评审委员会申请复审已不持异议，故本案二审争议焦点在于：一、合肥附近网络公司对于商标局依据商标法第十九条、第十一条、第三十五条作出的不予注册决定是否可以提起行政诉讼，并进而对其主张的商标局审查中违反法定程序、适用法律错误问题进行司法审查；二、原审法院是否存在漏审的问题。
商标法第三十五条第三款规定，商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经过国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当异议人作为第三人参加诉讼。
商标法第三十六条第一款规定，法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请、不予注册决定或者复审决定生效。
商标法既是实体法，又是程序法。商标法中关于商标申请、取得、维持、终止程序的设置是商标授权确权行政程序的体现，人民法院对商标授权确权行政程序进行司法审查。商标法中关于商标授权确权行政程序及司法审查的相关规定，与《中华人民共和国行政诉讼法》中当事人可以对行政机关的行政行为提起行政诉讼的规定相比，是特别法与一般法的关系，故商标授权确权行政案件应按照适用商标法的规定。
根据商标法第三十五条第三款的规定，被异议人不服商标局做出的不予注册决定，可以在法定期限内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经过不予注册复审后仍决定不予注册诉争商标的，被异议人可以在法定期限内向人民法院提起诉讼。虽然该条款中使用的是“可以”一词，但结合商标法第三十六条第一款的规定，应得出商标法第三十五条第三款是赋予被异议人申请不予注册复审的权利，其可以行使该权利，也可以放弃该权利，而不应理解为被异议人可以申请复审，亦可以提起行政诉讼，否则商标法第三十六条第一款不可能规定当事人在法定期限内不申请不予注册复审则不予注册决定生效。基于商标法已经对商标被异议后不予注册的行政程序及司法审查作出特别规定，故被异议人不服商标局不予注册决定时，作为救济途径，应在法定期限内首先向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会作出不予注册复审决定后仍然不服的，被异议人可以针对商标评审委员会作出的不予注册复审决定提起行政诉讼。
本案中，合肥附近网络公司在收到不予注册决定后，选择了向商标评审委员会申请复审，但却超过法定期限，商标评审委员会不予受理其复审申请。由于合肥附近网络公司自身原因导致不能启动不予注册复审程序，在商标评审委员会未对商标局的不予注册决定内容进行审查作出相应复审决定的情况下，人民法院无权对商标局作出不予注册决定是否审查程序违法、是否适用法律错误等问题进行司法审查。原审法院对此认定正确，亦不存在漏审合肥附近网络公司起诉理由情形。合肥附近网络公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。合肥附近网络公司所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由合肥附近网络有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一七年六月十四日
书记员 刘 妍
书记员 郑皓泽