江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0060号
上诉人（原审被告）上海企一商贸发展有限公司，住所地上海市松江区荣乐东路边18号。
法定代表人周贤和，该公司总经理。
委托代理人薛金波，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏史福特光电股份有限公司，住所地江苏省仪征市经济开发区史福特大道6号。
法定代表人史杰，该公司董事长。
委托代理人蔡栋，江苏纵联律师事务所律师。
委托代理人苏仕伟，江苏纵联律师事务所实习律师。
原审被告傅金惠。
上诉人上海企一商贸发展有限公司（以下简称企一公司）因与被上诉人江苏史福特光电股份有限公司（以下简称史福特公司）、原审被告傅金惠侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人企一公司的委托代理人薛金波，被上诉人史福特公司的委托代理人蔡栋、苏仕伟到庭参加诉讼。原审被告傅金惠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
史福特公司一审诉称：史福特公司于2010年5月27日向国家知识产权局申请了名称为“一种LED灯泡”的实用新型专利，专利号为201020205124.0，并于2011年1月5日获得授权，至今合法有效。近来史福特公司发现企一公司大量生产、销售涉嫌侵犯该专利权的产品。史福特公司于2011年12月14日在傅金惠处购买到企一公司生产的侵权产品，同时申请江苏省南京市钟山公证处对购买行为进行了证据保全公证。请求判令：1、企一公司立即停止包括生产、销售，傅金惠立即停止销售侵犯史福特公司涉案专利产品的行为；2、企一公司赔偿包括史福特公司因维权所产生的合理费用在内的经济损失100万元；3、由企一公司、傅金惠承担本案的诉讼费用。
一审中，企一公司、傅金惠答辩称：1、涉案专利的权利人为江苏史福特光电科技有限公司，而非本案原告，因此史福特公司不是本案适格的原告。2、被控侵权产品使用的是现有技术。3、傅金惠销售的被控侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。4、史福特公司主张的赔偿请求及合理费用不合法，其主张的数额远远超过其所受损失或企一公司所获利益。5、本案依法应中止审理。
一审法院查明：
江苏史福特光电科技有限公司于2010年5月27日向国家知识产权局申请了名称为一种LED灯泡的实用新型专利，2011年1月5日获得授权，专利号为ZL201020205124.0，该专利权目前处于有效法律状态。该专利权的权利要求书中记载了4项权利要求，史福特公司明确以其权利要求1作为专利的保护范围。该专利权利要求1为：一种LED灯泡，包括灯头、灯座、驱动器、散热器、LED光源组件、透光罩，其特征是所述的散热器的上半部分设有多个多面散热块，下半部分设有中空的散热空腔，LED光源组件固定在散热器的多面散热块上；透光罩安装固定在散热器上并罩住多面散热块及其上安装的LED光源组件，灯座与散热器的下半部分安装连接，驱动器安装在灯座上并置于散热器下半部分中空的散热空腔中。
2011年12月13日，史福特公司的委托代理人殷秋宝到南京市红太阳家具弘阳广场店A3馆4楼“沃玛灯”店铺订购了5个“QY-L14A（A）S”水晶之星灯泡，并支付定金200元。2011年12月14日，江苏省南京市钟山公证处公证员侯峰、张瑜现场监督了殷秋宝到上述店铺提取5个“QY-L14A（A）S”水晶之星灯泡全过程：在殷秋宝出示《南京沃玛灯家居连锁销售订货单》后，店铺工作人员交给殷秋宝一个标有“E-Crystal水晶之星”字样的盒子，内装5只灯泡；殷秋宝在补交475元余款后，取得一张盖有“沃玛灯家居照明收银专用章”的收据及一张名片。公证员对购买的灯泡进行拍照，将销售订货单、收据及名片复印，并将物品封存后交殷秋宝保管。江苏省南京市钟山公证处于2011年12月21日出具（2011）宁钟证经内字第6943号公证书。
一审庭审中，将被控侵权产品与史福特公司的涉案实用新型专利进行对比。史福特公司认为，被控侵权产品的技术特征与涉案专利一一对应，完全落入涉案专利权利要求1的保护范围。企一公司、傅金惠确认被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，但辩称其使用的是现有技术。企一公司、傅金惠提出现有技术抗辩的依据是授权公告号为CN201706225U的实用新型专利。该专利的申请日为2009年12月24日，授权公告日为2011年1月12日。史福特公司为购买被控侵权产品，支付货款675元、公证费2000元。
另查明，2010年6月，江苏史福特光电科技有限公司更名为史福特公司。该公司成立于2003年，注册资本1050万元，经营范围包括灯饰、照明器材、电器开关、家用电器批发零售、照明工程等十余项。
再查明，企一公司于2012年3月15日向专利复审委提出史福特公司的涉案专利无效请求，认为不具备专利法规定的新颖性，请求宣告涉案专利权利要求1-4全部无效，其提交的证据即为授权公告号为CN201706225U的实用新型专利（以下简称他人专利）。专利复审委审查后认为：他人专利的申请日是2009年12月24日，在涉案专利的申请日2010年5月27日以前，他人专利的授权公告日是2011年1月12日，其公开日期在涉案专利的申请日2010年5月27日之后，因此他人专利仅能作为抵触申请，用于评述涉案专利的新颖性；他人专利并没有公开涉案专利权利要求1的技术方案的全部技术特征，因而涉案专利权利要求1相对于他人专利具备专利法第22条第2款规定的新颖性；涉案专利权利要求2-4从属于权利要求1，因而相对于他人专利也具备新颖性。据此，专利复审委作出维持涉案专利权有效的决定。
史福特公司陈述，其以涉案专利生产的产品，成本大约在20-30元／只，销售价约在160元／只。关于企一公司生产被控侵权产品的成本、利润及销量等情况，一审法院两次向其调查、询问，企一公司均未在其承诺的期限内向一审法院提供。
史福特公司为证明企一公司销售被控侵权产品的规模，提供了其在全国各地购买被控侵权产品的发票、收据、实物及企一公司注册商标的查询信息。所有购买的实物上均标注有企一公司的注册商标、企业名称、地址、联系电话等信息。企一公司、傅金惠认为：该证据不属于新的证据；收据、发票以及销售订单的真实性无法确认；所有发票均非企一公司出具，与企一公司无关联性；仅凭灯具、灯泡、水晶之星等名称无法确定该产品与本案的关联性，不能确认实物是由企一公司生产和销售，该产品本身不能证明其与发票、收据的关联性，也不能证明企一公司实施被控侵权行为的区域和被控侵权产品的销售量。
本案一审争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入史福特公司涉案实用新型专利权的保护范围；2、企一公司、傅金惠提出的现有技术抗辩能否成立；3、若企一公司、傅金惠的涉案行为构成侵权，应承担何种民事责任。
一审法院认为：
一、被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围
涉案实用新型“一种LED灯泡”（ZL201020205124.0）的专利权人为江苏史福特光电科技有限公司，后该公司更名为史福特公司，系权利人的名称变更，而主体并未发生变化，故史福特公司为涉案专利的权利人，其享有的专利权应受法律保护。企一公司、傅金惠关于史福特公司主体不适格的答辩理由不能成立。任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品。
实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求内容。史福特公司认为被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，企一公司、傅金惠对此也予确认。经对比，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1载明的必要技术特征一一对应，完全落入涉案专利权利要求1的保护范围。
二、企一公司、傅金惠主张的现有技术抗辩理由不能成立
专利法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本案中，作为现有技术抗辩依据的他人专利，申请日在涉案专利之前，但授权公告日期在涉案专利之后，企一公司、傅金惠也无证据证明他人专利的技术在涉案专利申请日以前已被国内外公众所知。因此，该他人专利相对于涉案专利而言，不属于现有技术范畴，而是抵触申请。企一公司、傅金惠以他人专利为事实依据提出现有技术抗辩，依据不足。抵触申请问题，涉及专利授权的有效性，并非本案审查范围，对此不予评述。复审委在审查决定中已将该他人专利作为抵触申请，用于评述涉案专利，认定他人专利并没有公开涉案专利权利要求1的技术方案的全部技术特征，涉案专利权利要求1相对于该他人专利具备专利法规定的新颖性。综上，企一公司、傅金惠提出的现有技术抗辩不能成立，不予支持。
三、企一公司、傅金惠应承担相应的民事责任
企一公司未经权利人许可，为生产经营目的，制造、销售侵犯史福特公司涉案实用新型专利权的产品，傅金惠未经权利人许可，销售侵犯史福特公司涉案实用新型专利权的产品，均侵犯了史福特公司的涉案专利权。史福特公司要求企一公司立即停止制造、销售，傅金惠停止销售被控侵权产品，有事实和法律依据，予以支持。
关于赔偿数额，史福特公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也未能证明企一公司因侵权所获得的利益，并请求法院酌情予以确定。故一审法院根据专利权的类型、企一公司的经营规模、侵权产品的价格、可能的利润率、侵权行为的性质和情节以及史福特公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，综合确定赔偿数额。涉案专利为实用新型专利，从专利类型、史福特公司提供的购买被控侵权产品的证据及企一公司、傅金惠提供的抗辩证据来看，此类产品应当具有一定的市场占有率和发展前景；从企一公司的成立时间、注册资本及经营范围来看，该公司应当具有一定的规模；从史福特公司购买被控侵权产品的价格及其陈述来看，涉案专利产品具有较高的利润；史福特公司除被控侵权产品外另行购买的产品，从产品包装、名称、产品实物、注册商标、地址、联系电话来看，与被控侵权产品均相同，也均指向企一公司，而企一公司否定上述证据与本案的关联性，但未能提供证据证实，故该组证据的证明力应予确认，并在确定赔偿数额时作为参考因素。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订前）第一百二十八条之规定，一审法院判决如下：一、企一公司立即停止制造、销售侵犯史福特公司“一种LED灯泡”（ZL201020205124.0）实用新型专利权的产品；二、傅金惠立即停止销售侵犯史福特公司“一种LED灯泡”（ZL201020205124.0）实用新型专利权的产品；三、企一公司于判决生效之日起十五日内赔偿史福特公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计90万元。案件受理费13800元，由企一公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
企一公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回史福特公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由史福特公司承担。主要理由：一、企一公司向专利复审委再次提出了无效宣告请求，请求二审法院中止本案审理。虽企一公司就涉案专利在一审中提出过无效请求，涉案专利亦未被专利复审委宣告无效。但此次企一公司提交的对比文件足以影响涉案专利的稳定性，故请求二审法院准予企一公司中止审理的请求。二、原审判决企一公司承担90万元的赔偿额明显过高。1、史福特公司在一审开庭后另行购买产品而提交的相关证据不应被采信，更不应作为确定法定赔偿数额时的考虑因素。该证据不是新证据。该证据未经过公证程序。2、史福特公司提交的证据不能证明市场占有率。3、企一公司成立的时间、注册资本、经营范围、规模等不能作为判令上诉人承担90万元赔偿额的依据。企一公司经营的产品有成百上千种，非侵权产品一种。4、企一公司的利润空间不是如史福特公司所称那么高。市场上涉案产品出厂单价为80元左右，史福特公司提交票据中单价130元为经销商的零售价格，销售商的零售价格不能直接用来计算利润。综上，一审判决数额明显过高，请求支持企一公司的上诉请求。
被上诉人史福特公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1、企一公司中止本案审理的请求没有法律依据。一审审理期间，企一公司曾提出过专利无效请求，一审法院中止了案件审理，涉案专利最终由专利复审委认定为有效。现企一公司在二审再次提出中止申请，该请求没有事实与法律依据。2、关于90万元的赔偿额问题，史福特公司在一审中提交的企一公司在全国各地销售侵权产品的证据，可以作为认定企一公司侵权情节、侵权范围时的考量因素。到目前为止，企一公司还未停止侵权。一审法院判决90万元赔偿额尚不足以弥补史福特公司的经济损失。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、本案二审应否中止审理。2、一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，企一公司提供“上海企一LED照明产品目录”图册一份（6页），证明企一公司实际生产的产品多种多样，被控侵权产品在其中占的比例相当低，以此证明一审法院酌定的90万元赔偿额较高。
史福特公司质证意见：对该证据真实性无法确定，证明目的亦不认可。一审法院明确要求企一公司提交涉案产品的销售量、销售额等相关证据，企一公司未提交。企一公司在二审提交该证据，不能证明侵权产品销量小，反而证明企一公司仍然在生产侵权产品。
本院认证意见：该证据系企一公司自行制作的其产品目录及图册，本院对其形式真实性予以确认。对该证据证明效力，将在裁判理由部分予以综合阐述。
一审法院查明的上述事实，均有充分的证据支持，本院予以确认。
本院认为：
一、企一公司二审中止审理的请求不予准许
涉案专利为实用新型专利，一审法院审理过程中，企一公司请求专利复审委宣告涉案专利无效，一审法院根据企一公司的申请中止了本案一审审理。专利复审委经过审查后做出了第19165号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。上述专利复审委审查决定书说明涉案专利有一定的稳定性。
二审中，企一公司再次提出了专利无效申请，并请求中止二审审理。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。根据上述司法解释的规定及现有证据来看，本院尚无法得出本案二审需再次中止审理的结论。故对企一公司要求中止二审审理的请求不予准许。
二、一审判决酌定90万元赔偿数额并无不当
史福特公司为证明企一公司销售被控侵权产品的规模，提供了企一公司相关登记资料，并提供了其在全国各地购买被控侵权产品的发票、收据、实物等。上述证据中的发票等均为原件，涉及史福特公司在常州、赣州、厦门、合肥、北京、广州、嘉兴、长沙、上海等地购买被控侵权产品的型号、数量、价格等信息。该证据一审经过质证，企一公司虽否认上述证据与本案的关联性，但未提供相关证据证明其主张。二审庭审中，本院再次组织双方当事人对相关实物及其标注内容进行了比对，除个别产品颜色有差异之外，史福特公司后来提交的被控侵权产品与公证保全产品实物本身、外包装及产品上标注内容基本一致。所有购买的实物上均标注有企一公司的注册商标、企业名称、地址、联系电话等信息。相关产品上建议销售价与发票上注明的实际购买价基本相符，LED灯泡零售单价为100元至130元左右。
关于企一公司生产被控侵权产品的成本、利润及销量等情况，一审法院两次向其调查、询问，企一公司未在其承诺的期限内向一审法院提供相关资料。二审中，企一公司提供了其自行制作的产品目录图册，但该产品目录也不能证明企一公司生产被控侵权产品的成本、利润及销量等情况。根据史福特公司陈述的其生产相关同类产品的成本（20元至30元／只）、利润及公证购买的产品价格（130元／只）来看，被控侵权产品利润率较高。根据被控侵权产品销售区域来看，其销售范围十分广泛。一审法院根据涉案侵权产品利润高、销售范围广等因素，加之考虑到企一公司经营规模、经营时间等情形，酌定本案中赔偿数额为90万元，此为在法定赔偿范围内对相关赔偿数额的自由裁量，该数额并无明显不当。企一公司有关被控侵权产品在其各类产品中所占比例较低、90万元赔偿额较高的理由不能成立。
综上所述，企一公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币12800元，由企一公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张长琦
代理审判员 苏 团
二〇一三年六月十七日
书 记 员 张晓阳