云南省玉溪市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）玉中民二终字第45号
上诉人（原审原告）玉溪市红塔区春和街道办事处波依村民委员会新村二组。
负责人陈莫李，组长。
委托代理人张有祥，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）廖立君。
被上诉人（原审被告）李华仙。
二被上诉人共同委托代理人柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人玉溪市红塔区春和街道办事处波依村民委员会新村二组（以下简称波依新村二组）因与被上诉人廖立君、李华仙农村土地承包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红民二初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月14日公开开庭审理了本案，上诉人波依新村二组的组长陈莫李及其委托代理人张有祥，被上诉人廖立君及其委托代理人柴有坤到庭参加了诉讼，被上诉人李华仙经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，波依新村二组欲将其所有的一部分荒地对外承包，召开村民代表及党员大会通过后，于2005年1月31日，波依新村二组与廖立君、李华仙签订了《承包山地合同》，合同后附有当时波依新村二组的村民代表签名及党员签名，该合同还加盖了玉溪市红塔区春和镇波依村民委员会的公章。合同约定“一、甲方（指新村二组）将白山坡荒地承包给乙方（指廖立君、李华仙）种植桉树，承包期为叁拾年（从2005年1月1日起至2035年12月31日止），此期间由乙方种植管理使用。二、乙方种植面积为现有的白山坡干塘子东至山地房子上面李彪家地处，西至黑桃园洗矿处，北至双河红沙坡脚地段，南至黑桃界线内的所有山地面积。三、承包费每年壹仟捌佰元正（1800.00元），承包费每年1月10日以前交清当年的1800.00元给甲方。四、承包期间的山地房屋由乙方管理使用，待承包期满后交还甲方。五、在承包期间内甲方必须保证承包给乙方的山地与甲方的村民无任何争执，若有争执与乙方无关，由甲方出面解决，乙方用工首先考虑优先本村村民。六、若乙方每年需扩大种植面积，租金甲乙双方再作协商。七、乙方在承包期间应遵守甲方的村规民约管理（如村规民约所规定的事项与本合同条款相抵触，应以本合同为准）……”。合同签订后，波依新村二组按约将合同约定的承包地交由廖立君、李华仙使用，二人按时向波依新村二组交纳承包合同约定的承包费，并对该土地进行了管理、使用、投入。2013年12月26日，波依新村二组以上述合同是在未公布承包方案、未召开村民会议、未经三分之二村民同意、未经乡镇人民政府批准、违反村民民主议定原则的情况下签订的，损害了广大村民的集体利益，应为无效合同为由提起诉讼。庭审过程中，波依新村二组变更了诉讼请求，将诉讼请求明确为：一、依法确认波依新村二组与廖立君、李华仙签订的承包山地合同为无效合同。二、判令廖立君、李华仙向波依新村二组退还占用土地大约320亩。
原审人民法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。双方签订的《承包山地合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是依法成立的合同，应当认定为有效。波依新村二组主张合同无效的理由不成立，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：“驳回原告玉溪市红塔区春和街道办事处波依村民委员会新村二组的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。”
宣判后，波依新村二组不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、《承包合同》签订前没有召开过任何会议，也没有任何党员和村民代表签字同意过该承包合同。1、从廖立君及李华仙提交的证据看来，虽然其主张已经召开过村民大会或村民代表会议，但却没有提供会议记录；2、两份名单仅能证明两张纸上写着一些党员和村民代表的签字，无法证明他们参与开会讨论表决，并签名同意过该承包合同；3、普某系本案的利害关系人，其证实已经开过会的证言不应予以采信。二、原审适用法律错误。根据《村民委员会组织法》第二十八条、《农村土地承包法》第四十八条、《农村土地管理法》第十五条的规定，农村土地的承包，法律要求非常高，就本案而言，首先，原小组长没召开过任何会议，也没有任何村民或村民代表同意过该承包行为，该违法承包纯属是普某一人的行为；其次，就算被上诉人提供的村民代表名单是真实的，当时的村民代表是13人，被上诉人提供的只有7人，也未达到法定的表决人数；再次，就算以上两项都依法做到了，但是没有报当时的春和镇政府批准，仍然是不合法的，因为报批是法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益或者违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
被上诉人廖立君、李华仙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人波依新村二组向法庭提交了以下三组证据：
第一组证据：1、廖立君、李华仙建盖的房屋照片；2、二被上诉人所挖坑塘的照片；3、水库照片；4、公路照片，上诉人提交以上证据以证实：1、被上诉人修建的房屋简陋，价值低廉；2、被上诉人不是在修水塘，而是在毁坏林地，挖坑塘；3、水库不是被上诉人挖的，而是天然形成的；4、被上诉人不是在修建公路，而是在毁坏林地；
第二组证据：租土地协议照片三张，上诉人提交以上证据以证实被上诉人将土地转租给马某，马某再分别转租给杨某和郭某种植三七，投资者是杨某和郭某，且此二人愿意与上诉人产生承包关系；
第三组证据：荒地照片、树桩照片共四张；上诉人提交以上证据以证实，除已经转租的土地外还有大量土地因诉讼，马俊文未能转包。
对于以上三组证据，经质证，被上诉人对第一组证据及第三组证据的真实性，未提出异议，但对其关联性及证明目的不予认可；对于第二组证据，其认为上诉人所提供的仅为该《租土地协议》的照片，而未提供该合同原件进行比对，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
此外，上诉人还申请了陈某、李某某、李某、李某某、李某五位证人出庭作证，以证实原审中被上诉人提供的村民代表签字的名单与本案毫不相干，名单中除普某外的所有村民代表都没有参加过开会讨论土地承包的事宜，也没有签名同意签订该份承包合同，该份承包合同是违法无效的。
对于证人所作陈述，经质证，上诉人对于证人所述均予以认可；被上诉人则认为证人均属于波依新村二组村民，系本案利害关系人，且证人所陈述的村民代表的人数各不相同，相互矛盾，陈述不实，部分人对签名的真实性虽不予认可，但也未申请鉴定，故对其陈述均不予认可。
二被上诉人未向法庭提交新的证据。
此外，为进一步查清本案案件事实，本院依法向马某某、杨某某、李某、可某某、李某某、毕某某进行了调查询问。马某某陈述，其与马某某、马某某系亲兄弟，三人与廖立君系合作关系，合作投资种植本案所涉土地，杨某某与马某某确实存在《租土地协议》，但后因波依新村二组与廖立君、李华仙存在争议，故并未履行该协议，而实际转为合伙出资共同经营；杨某某陈述，波依新村二组提供的照片上的《租土地协议》系真实存在的，但该协议签订后并未得以实际履行，由于小组与廖立君、李华仙之间的争议，其与马某某他们商量，改为与其共担风险，共享收益的投资形式进行合作，原来的租赁合同便不再履行；李某陈述，在本案所涉土地承包合同签订时，其为波依新村二组的支部书记，该合同签订时已经召开过村民代表会议及党支部会议，当时村民代表们均全体同意，并亲自签署了名字，该合同后来已经报到波依村村民委员会，但是否由村委会向镇政府进行上报并不清楚；可某某陈述，其于2004年4月至2013年5月任波依村村民委员会主任，当时波依新村二组的组长普某及其支部书记李某持本案所涉《承包山地合同》来村委会说要将组上的一块地承包给廖立君他们种植桉树，其便告知二人该事宜需要村里召开会议同意后，有党员代表签字和村民代表签字才能到村委会盖章，二人便回去了。后来，二人第二次来时便带了合同及被上诉人提供的两张党员签名及村民代表签名，小组上是否开过会其不清楚，但因有相应签名所以其便在该合同上加盖了公章。对于当时村民代表的人数大概为9人，具体以村委会备案的为准。该合同并未报到镇政府进行审批；李某某陈述，到2005年3、4月份其一直担任波依新村二组的村民代表，从2002年到2005年这一届的村民代表有九人，具体为李某某、穆某某、陈某、李某、李某、李某某、穆某某、普某和其，当时就本案所涉土地承包事宜并未开过村民代表会议，代表签名上的签字也非其所签；毕某某陈述，其自2005年12月5日至今在波依村村民委员会担任书记，但对当时的情况并不清楚。
对于以上调查询问的内容，经质证，上诉人对杨某某所作陈述仅认可其与马某某等人租赁关系的存在，但不认可其所述合作关系；对马某某的陈述不予认可，其与廖立君、李华仙为何种关系其也不清楚；对李某的陈述，其认为李某系本案利害关系人，对其陈述不予认可；对可某某、李某某、毕某某的陈述予以认可。被上诉人对杨某某、马某某、李某、可某某、毕某某所作陈述予以认可；对李某某所作陈述，其认为李某某为本案利害关系人，对其陈述不予认可。
对于上诉人提交的三组证据，被上诉人对第一组及第三组的真实性未提出异议，故对其真实性，本院予以确认，但从照片本身无法反映及证实上诉人的证明目的，故对其关联性，本院不予采信。对于第二组证据，被上诉人对其真实性不予认可，但结合杨某某、马某某所作陈述，对其中《租土地协议》照片的真实性予以认可，对于其他照片，本院不予采信。
对于本院依法向马某某、杨某某、李某、可某某、李某某、毕某某进行的调查询问，上诉人及被上诉人对可某某、毕某某所作陈述均无异议，故本院予以确认；对于杨某某、马某某所作陈述，除对租赁协议部分与上诉人提交的照片一致，本院予以采信外，其他事实无其他证据予以佐证，故不予采信。对于李某及李某某所作陈述，本院将结合以下证人证言的评析部分综合予以评定。
对于上诉人申请出庭作证的五位证人及李某某所作陈述，主要涵盖以下三个方面：1、关于2005年合同签订时，当届村民代表有几人，陈某陈述为：“12人，除出庭的以外还有穆某某、陈某某、李某某”，李某某陈述为：“13人，具体有其与陈某、李某某、李某某、穆某某、李某某、李某、穆某某、李某、李某某、李某某、李某某、普某某”，李某陈述为：“9人，具体为李某、李某某、李某某、李某某、普某、穆某某、穆某某、陈某和其本人”，李忠正的陈述为：“9人，具体为李某、李某某、李某、李某某、陈某某、付某、穆某某、陈某和其本人”，李某陈述为：“有李某、李某某、李某某、陈某、穆某某、陈某某、和其本人，其他的记不清楚了。”李某某的陈述为：“有9人，具体为李某、穆某某、陈某、李某、李某、李某某、穆某某、普某和其本人”；2、对于被上诉人提交的村民代表的签名清单上是否为其亲笔所签，除陈某认可为其所签，但并不是针对该合同外，李某、李某某、李某某均表示不是其亲笔所签，李某某、李某表示不确定；3、关于是否就本案所涉承包事宜召开过村民代表会议，六人的表述均为：“没有”；综合以上陈述，本院认为，对于合同签订时当届村民代表的人数，六人所作陈述中仅李某某与李某的陈述完全一致，陈某、李某某所陈述的人数及人员均存在不一致，李某的陈述不完整，无法相互印证，故对于陈某、李某某、李某的证言本院不予采信，且对于当届村民代表的人数及具体人员名单，虽然上诉人称已在波依村村民委员会进行备案，但在一审及二审法庭限定的时间内，上诉人均无法向法庭提交原始备案材料，故结合李某某以及可某某的陈述，对于李某某、李某、李某某关于当届村民代表人数为9人的陈述，本院予以采信，对李某某与李某所陈述的具体人员名单，本院予以确认。对于签名的真实性的问题，虽然李某、李某某、李某某均表示不是其亲笔所签，李某某、李某表示不确定，但经法庭释明后，上诉人对以上签名的真实性仍坚持不申请鉴定，故在无相反证据推翻该签名真实性的情况下，对以上签名的真实性，本院予以确认，对以上5人关于该签字真实性的陈述，本院不予采信。对于上述6人关于未召开村民代表会议，经其同意的陈述，结合可某某的陈述，被上诉人所提交的党员签名及代表签名系在李某及普某在将本案所涉《承包山地合同》拿到村委会确认时所附附件，故应认定该签名系针对本案所涉山地承包事项进行的签名，且相关村民代表也进行了签名，该事实与李某及普某关于已经开过会议经得村民代表同意的陈述相互印证，故对上述6人关于未召开村民代表会议，经其同意的陈述，本院不予采信。
对于原审认定的事实，除上诉人认为原审认定已经召开过村民代表及党员大会通过该承包事宜存在错误外，对于原审认定的其他事实，上诉人及被上诉人均未提出异议。对于上诉人针对原审认定的事实提出的异议，结合以上证据认证部分的分析，对上诉人提出的异议，本院不予采纳。此外，结合二审查明的事实，对于2005年，该《承包山地合同》签订时，波依新村二组村民代表为9人，其中7人在代表签名的清单上进行了签名的事实予以补充更正。
另，在本案案件审理的过程中，由于上诉人系以合同无效为基础提出相应诉讼请求，故经法庭当庭向其释明，如法院最终认定的合同效力与其主张的合同效力不一致时，其是否变更诉讼请求，而上诉人明确其坚持合同效力为无效，不愿意变更诉讼请求。
综上，除本院补充更正的事实外，本院依法确认原审认定的事实为本案定案事实。
结合双方诉辩主张，本院认为本案二审争议的焦点为：本案所涉《承包山地合同》的效力应如何认定？对于该问题，上诉人认为该合同未经过本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意并报乡（镇）人民政府批准，故系无效合同。而二被上诉人则认为，该合同签订时已经经过该组2／3以上村民代表的同意，合法有效。本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款之规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”本案中，廖立君、李华仙作为波依新村二组以外的人员，系以家庭承包方式以外的其他承包方式对所涉土地进行的承包，故根据以上法律规定，需要经过合法的民主议定程序及乡（镇）人民政府的审批程序，对于其是否经波依新村二组村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意的问题，虽然上诉人主张对于该承包事宜，组上并未召开过村民大会或村民代表会议，且并不符合相应通过人数的规定，但根据二被上诉人提交的《承包山地合同》所附代表签名清单，合同签订时的当届村民代表9人中的7人已经以签名的方式同意了该承包事宜，故符合相关法律规定的需“三分之二以上村民代表的同意”的民主议定程序，对于上诉人提出当届村民代表的人数为13人，且名单上的签名并非代表本人的签名，其未提供充分证据予以证实，根据《》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故，对于上诉人提出该承包事宜，组上并未召开过村民大会或村民代表会议，且不符合相应通过人数的规定的主张，应由其承担举证不能的不利后果，对该主张，本院不予支持。对于该承包事宜是否报乡（镇）人民政府批准的问题，上诉人认为其已经将该《承包山地合同》报波依村村民委员会，至于村委会是否向乡（镇）人民政府上报，其并不清楚，而结合本院依法向合同签订时的当届波依村村民委员会主任可正培进行询问，其表示该合同并未向乡（镇）人民政府报批，且在法庭辩论终结前也无证据显示该合同已经履行了相关报批手续，故应认定该《承包山地合同》虽然已经三分之二以上村民代表同意，但未经相关乡（镇）人民政府批准，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条第一款之规定：“依照第第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”故本案所涉《承包山地合同》应属于尚未生效的合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”经本院当庭向上诉人进行释明，其坚持主张该合同为无效合同，不变更诉讼请求，故对其起诉予以驳回。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，判处不当，本院予以纠正，上诉人的上诉请求及上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条第一款，《》第二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红民二初字第23号民事判决；
二、驳回玉溪市红塔区春和街道办事处波依村民委员会新村二组的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 仟
代理审判员 方 芳
代理审判员 张艳波
二〇一四年十月八日
书 记 员 冯玉琳