湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终140号
上诉人（原审原告）周先域。
被上诉人（原审被告）肖六清。
委托代理人邹卫忠。
原审被告李再时。
原审被告周宁京。
原审被告周宁新。
原审被告周宁英。
上诉人周先域因与被上诉人肖六清，原审被告李再时、周宁京、周宁新、周宁英财产损害赔偿纠纷一案，不服永州市冷水区人民法院做出的（2015）永冷民初字第1501号民事判决，于2015年12月22日提起上诉，原审法院于2016年1月15日移送案卷，本院同日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月26日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人周先域、被上诉人肖六清的委托代理人邹卫忠、原审被告周宁英到庭参加诉讼，原审被告李再时、周宁京、周宁新经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1996年8月8日，原告周先域与被告肖六清以宁远县建筑公司名义与原冷水滩市城西开发区管理委员会签订《冷水滩城西建设指挥部珊瑚西路施工承包合同》。该工程实际由周先域、肖六清、周正宏（已故）三人合伙投资修建，三合伙人约定共同出资，风险共担，利润平分。1996年8月8日合同签订当天，周正宏以周先域名义向西区管委会交纳工程合同保证金75，000元，并由西区管委会开具“宁远县建筑公司周先域交来工程合同保证金款柒万伍仟元正”的收款单一张。工程完工后，经西区管委会委托，永州市冷水滩区审计师事务所于1998年9月22日出具《关于冷水滩区城西开发区珊瑚西路工程决算验证的报告》，确认工程造价为2479，866.55元。因资金困难，西区管委会陆续将冷水滩区珊瑚西路部分临街门面地划拨给三合伙人，以抵偿应给付的工程款，其中1996年12月18日，肖六清、周先域以宁远县建筑公司名义与西区管委会与签订《土地转让协议》，将珊瑚西路临街宽80米、深25米（含人行道）共2000平方米的临街门面用地，以每平方米280元的价格，抵偿56万元工程款；1997年12月11日，肖六清以宁远县建筑公司名义与西区管委会签订《土地转让协议》，将珊瑚西路临街宽88米、深25米（含人行道）共2200平方米的临街门面用地，以每平方米300元的价格，抵偿66万元工程款；1998年2月26日，肖六清以宁远县建筑公司名义与西区管委会签订《土地抵付工程款合同》，将珊瑚西路临街长52米、深35米（含人行道）共1820平方米的临街门面用地，以每平方米285.71元的价格，抵偿52万元工程款；1998年6月2日，肖六清以宁远县建筑公司名义与西区管委会签订《土地抵付工程款合同》，将珊瑚西路临街长8米、深35米（含人行道）共280平方米的临街门面用地，以每平方米285.71元的价格，抵偿8万元工程款；1998年8月26日，肖六清以宁远县建筑公司名义与西区管委会签订《土地抵付工程款合同》，将珊瑚西路临街长24米、深35米（含人行道）共840平方米的临街门面用地，以每平方米285.71元的价格，抵偿24万元工程款。上述转让的冷水滩区珊瑚西路临街门面土地面积共7140平方米，为63个临街门面，抵付应付工程款206万元。另西区管委会以现金方式支付工程款282，000元，下欠的137，866.55元工程款，由永州市城市建设投资开发公司于2011年11月29日、11月30日、12月15日分三次付清。西区管委会收取的75，000元工程押金，于1999年2月9日退2万元，1999年2月12日退1.5万元，2011年11月14日退4万元。
三合伙人受让冷水滩区珊瑚西路的63个门面土地后，至1999年元月期间由被告肖六清代表全体合伙人将大部分门面陆续进行转让，所得款项用于合伙事务的开支。1998年10月19日，三合伙人就1996年8月8日至1998年10月18日期间的合伙事务进行结算，确认：一、1996年8月8日至1998年10月18日期间的总开支为864，913元；二、总投资：1、周正宏投资本金308，500元、交押金75000元共计383，500元，应付利息179，660元，减去已预支的399，500元，尚余163，660元；2、周先域投资本金150535元、应付利息108，150元，减去已预支的170，720元，尚余87，965元；3、肖六清投资本金21，000元，应付利息17，998元共计38，998元（待落实）；三、未结算数：1、杨小元支取的32，645元（结算后多退少补）；2、范小华支取的61，179.6元（结算后多退少补）；四、收入数：工程款2，479，700元，已预支现金142500元，拨土地款（第一次2000㎡×280计557，500元；第二次2100㎡计630，000元；第三次2660㎡计760，000元。收回现金第一次557，500元；第二次收回现金450，000元，两次未收回土地款76，550元，剩余门面25个（100㎡6个，140㎡19个）。结算后，三合伙人签署了书面的《一九九八年十月十九日内部算数结算数》，同时注明“原发票账本已于当日由三合伙人在场烧掉”。
1999年1月22日，三合伙人再次进行结算，确认：一、收入：西区划地抵工程款1，980，000元，付现金142，500元，土地增值税17，000元三项合计2，139，500元，另加未收款132，700元，共计2，272，200元；二、开支：1996年8月8日至1999年1月22日总开支967，597.72元，付利息308，808元，土地亏款63，800元，付杨小元工程款34，874元、范小华支款82，736.4元（工程款暂定70，074.98元）、未报款132700元、三人分土地款660，000元、税款110，000元，合计开支2，360，516.12元；三、西区所付工程款2，479，700＋132，700＝2，612，400－总开支2，360，516.12，剩余251，883.88元。此次结算，三合伙人签署了书面的《一九九九年一月二十二日结算情况》，并注明“以上收支三人认可全部算清，收余款三人到场。”
1998年10月27日，原告周先域与被告肖六清就二人之间的账目进行了结算，出具书面《结算清单》一份，确认“原肖六清抵借西区贷款16万元，通过结算应由周先域补肖六清本息6.3万元（包括陈忠纯的在内），通过协商以三人合伙西区划地中，从周先域应得土地中转二个门面25×8计200㎡，价280元／㎡，原西区划拨300元／㎡，由周先域亏20元／㎡，从三人分数中扣出。其他一切争议一概结清，再无任何争议。在场人签字后，所有原有凭证、协议当场退还作废（肖六清、陈忠纯在双板桥信用社由周先域经办的所有贷款，如有其他异议概由周先域负责）。该结算单由周先域、肖六清、陈忠纯以在场人名义签名。因周先域抵让给肖六清的2个门面地作价为5.6万元，下欠的7000元原告周先域于1998年11月16日偿还给被告肖六清，双方在该结算单上注明“下欠7000元已于98年11月16日还清”，并由周先域、肖六清、周正宏以证明人及在场人的名义签名。
2012年11月4日，三合伙人再次进行结算，当时周正宏已病故，周正宏方由其儿媳谭格章到场参与。经结算，原告周先域向被告肖六清出具“今欠到肖六清原西区老工程款肆万捌仟元正。定于年底还清，超期按国家贷款计付利息。”的欠条一张。
2013年11月和2014年9月，西区管委会根据周先域的要求，成立了冷水滩区成立原西区购地户问题工作组两次赴宁远县，对抵给宁远县建筑公司的土地情况进行调查，工作组工作人员王跃庆、王珉莉、屈清明向被告肖六清出具了落款时间为2014年9月16日、未加盖公章的《调查报告》，证实原西区抵付宁远县建筑公司的土地面积为7140平方米，临街门面63个，共抵付工程款206万元。当时，宁远县建筑公司将其中的51个门面转让给个人（有肖六清出具的收款收据，其中彭燕春购地收据已丢失，名荣、名华、赵玉云三户未登记，但他们告知收据也是肖六清出具），12个门面由宁远县建筑公司肖六清、周先域和周正宏每人分配4个门面，肖六清分配的4个门面没有转让；周先域分配的4个门面其本人转让了2个，周正宏转让了周先域2个（周正宏已故，据周正宏的儿子说，因周先域欠周正宏的钱，所以卖了周先域两个门面抵欠款，有周正宏签名的转让协议）；周正宏分配到的4个门面其本人转让了2个（有周正宏签名的转让协议），自己留了2个。之后，西区管委会又向原告周先域提供了加盖公章的，同样由王跃庆、王珉莉、屈清明签名的，落款时间亦为2014年9月16日的《调查报告》，该报告证实原西区抵付宁远县建筑公司土地面积为7140平方米，临街门面63个，共抵付工程款206万元。63个门面中有53个门面系肖六清出具收款收据转卖；另10个门面中的4个在肖六清名下，2个在周正宏名下，4个由周正宏签订出让协议。2015年3月16日，西区管委会出具一份说明，证实肖六清提交的《调查报告》系初稿，未加盖公章，不予认可，该委员会认可原告周先域提交的加盖了公章的《调查报告》。
另查明：三合伙人中的周正宏已于2011年2月病故，被告李再时系周正宏的妻子，被告周宁京、周宁新、周宁英系周正宏与李再时的子女，被告周宁英原系原告周先域之子的妻子，现已离婚。
又查明：以肖六清名义出售的53个门面中有2个门面，系1999年元月29日由周先域转让给欧勤，为珊瑚西路北侧临街长8米、深35米（含人行道），面积280平方米的土地，转让价格340元每平方米，但该土地收款收据由肖六清开具。
原审认为：原告周先域主张被告肖六清侵占了其所有的位于冷水滩区珊瑚西路面积共480平方米的门面4间，故诉请要求赔偿其经济损失158.4万元。因此，原告诉请的是对其物权的保护，应定性为侵权类纠纷，而非合伙结算引发的合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产的权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”之规定，原告首先应提供土地使用权证或房屋所有权证，以证实其在冷水滩区珊瑚西路拥有其主张的4间门面的权属，再由法院依法审查被告是否存在侵权行为，造成其经济损失。现原告未能提供相关的权属证书，无法证实自己在冷水滩区珊瑚西路对4间门面的土地享有使用权。同时，原告周先域与周正宏、被告肖六清三人合伙，虽然以抵付工程款的方式获得冷水滩区珊瑚西路临街63个门面地，但至1999年元月期间大部分已由被告肖六清代表全体合伙人陆续进行转让，所得款项用于合伙开支。三合伙人在合伙事务终结后，分别于1998年10月19日、1999年1月22日、2012年11月4日进行了三次结算。根据三次结算的书面材料，可证实1999年1月22日第二次结算时，三合伙人已分土地款66万元，每人分得22万元，另剩余251，883.88元，但无法证实各合伙人应分得的门面数为4个还是6个，也无法证实原告周先域已将其应分得的22万元土地款折算为6个门面。而从被告提交的1999年元月29日的《土地转让合同》，结合原告的自认，可证实原告于1999年元月29日向欧勤转让门面2个；根据被告提交的1998年10月27日的结算清单，可证实原告周先域将2个门面作价5.6万元抵给被告肖六清用于偿还欠款。又因2012年11月4日原告与被告肖六清、周正宏的儿媳进行最后一次结算时（所有的工程款截止2011年12月15日西区管委会已全部付清，所交7.5万元保证金截止2011年11月14日已全部退还），原告仍出具结算清单认可自己下欠肖六清工程款4.8万元。而原告最迟在1999年就应明知自己应分得的门面数，但在2012年11月第三次结算时，仍未就自己应分得的门面向合伙人主张权利，反而签署确认欠款的结算清单，由此也可推定即使原告分得6个门面，那么其在合伙事务中应分得的利润（含门面）在2012年11月结算前也已全部实际到位。原告主张2012年11月4日及1998年10月27日的结算清单均应无效，其中2012年11月4日的结算清单是被告肖六清趁其生病神志不清，逼迫威胁原告所写的观点，无有效证据予以证实，该院依法不予采信。因三合伙人的合伙事务终结至今已17年，且合伙期间的相关票据也均已销毁，该院亦无法就合伙事务另行组织结算。根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的法律后果。故基于原告与被告肖六清的合伙关系，现有证据也无法证实被告肖六清侵占了原告合伙应分得的4个门面。据此，原告的诉请无论是基于物权的法律关系，还是基于三合伙人之间的合伙关系，均依法不能得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告周先域的诉讼请求。案件受理费19，056元，由原告周先域负担。
周先域不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清，部分事实明显认定错误。1.工程押金7.5万元是周先域交的，而一审认定为周正宏以周先域的名义交的。2.该押金退还给了肖六清，一审没写明退还给谁。3.2012年11月4日写给肖六清的欠条是肖六清强迫写的，况且欠钱归欠钱，门面归门面。4.1998年10月27日周先域与肖六清、陈忠纯的结算清单不是事实，周先域欠肖六清3.3万元已还清，不存在以门面抵欠款事实。二、一审适用法律错误。一审适用物权法错误，故意违反法律规定，不组织双方调解，将周正宏的继承人列为被告也是错误的。
针对周先域的上诉，被上诉人肖六清答辩称，上诉人的上诉请求没有任何依据，不能得到支持。押金7.5万元，周先域、肖六清、周正宏结算时明确说明是周正宏交的款，周先域一审也明确表示结算是真实的。当时分红时，有的要门面，有的要现金，三人结算已将近18年了，作为正常的人来讲，如果自己分得门面被别人卖了，早已主张权利，而不是等到现在，而且周正宏是其亲家，若肖六清卖了周先域分得的门面，周正宏也不会同意。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求。
二审期间，上诉人周先域向本院提交了四组证据，一、陈忠纯证言，拟证明1998年10月27日的结算单是作废的清单。二、工程合同保证金交款收据、退还工程押金的收条和领条，拟证明工程押金7.5万元系周先域所交，肖六清支取了该押金。三、珊瑚路工程结算表，拟证明三合伙人到西区支取现金明细表。四、肖六清收取李明、李为民、蒋赟购地款的收据和收条，拟证明肖六清非法转卖周先域4个门面，收取购地款的事实。
但庭审举证质证时，上诉人周先域仅对第一组证据进行了举证。针对周先域的这一举证，被上诉人肖六清代理人质证认为，证据的真实性无法认定，是否是陈忠纯本人书写无法考究。1998年10月27日结算清单，周先域、肖六清、陈忠纯都签字认可的，下欠款7000元1998年11月16日还清，证明人周正宏也签字见证了的。
本院认证认为，陈忠纯作为证人，没有出庭作证，也未提供身份证明，不符合证人作证的要求，其证言不予采信。同时，其证言内容与1998年10月27日结算清单内容并不矛盾，其证言不能达到周先域想要证明的目的。周先域提供的其它三组证据，在一审时已提交，属重复提交证据。
举证期满后，周先域又提交了一份律师对原审被告李再时的调查笔录，因该调查笔录的被调查人系本案当事人，未到庭参加诉讼，本院无法核实真假，且举证超过举证期限，本院不组织质证。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人周先域主张其分得的门面被肖六清侵占和出卖，要求肖六清赔偿损失，但前提是必须提供证据证明其分得了多少个门面。从现有证据来看，上诉人周先域无法证实自己分得了其主张的六个门面，更无法提供证据证实肖六清构成了侵权。上诉人周先域与被上诉人肖六清、周正宏合伙承建冷水滩区珊瑚西路道路工程，政府给付部分工程款后，以63个门面地折抵剩余工程款。周先域、肖六清、周正宏三人于1998年10月18日结算时结算单载明剩余门面25个，1999年1月22日三人结算结果是每人分得土地款22万元，但结算内容均没有三人各分得多少个门面的记载。合伙期间发票账本于结算时三人当场烧毁，法院亦无法组织清算。周先域主张工程押金7.5万元系自己出资，该押金被肖六清支取，自己所欠肖六清、陈忠纯6.3万元的结算清单是在其神智不清状态下出具，且只欠肖六清3万元，不存在用门面还款的事实，以及于2012年11月4日出具的欠肖六清4.8万元的欠条，因本案周先域诉请要求肖六清赔偿其门面被出卖的损失，属侵权纠纷，双方具体的帐目往来不是本案审理的对象，故本院对双方债权债务关系不做认定和评判。原审被告周宁英陈述其父亲周正宏分得了6个门面，但冷水滩区处理原西区购地户问题工作组出具的调查报告显示肖六清目前名下也只有4个门面，本院不能由此推定周先域也分得了6个门面。以肖六清名义转让的门面有53个，其中包括转让给李明、李为民、蒋赟的4个门面，周先域没有提供证据证实这4个门面就是自己应分得的而被肖六清私自转让的，还是三人为支付工程开支而变卖的门面。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人周先域没能提供证据证实自己的确分得了6个门面，应承担举证不能的结果，其要求被上诉人肖六清赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。当然，若周先域收集了相关证据，可另行主张权利。据此，原审法院处理结果应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19，056元，由上诉人周先域负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李湘沅
代理审判员 曾 忞
代理审判员 刘 爱
二〇一六年二月二日
代理书记员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。