广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12772号
上诉人（原审被告）：闫玉平，男，1964年4月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
上诉人（原审被告）：董晓军，女，1964年6月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李文孝，广东天胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林小旺，男，1992年8月8日出生，汉族，住福建省龙岩市长汀县。
被上诉人（原审原告）：张涛，男，1985年9月20日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
原审第三人：隆能力，男，1972年12月1日出生，汉族，住湖南省邵阳市新邵县。
上诉人闫玉平、董晓军因与被上诉人林小旺、张涛、原审第三人隆能力股权转让纠纷一案，两上诉人不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初15500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人闫玉平、董晓军上诉请求：撤销一审判决第一、第二项；2.本案一、二审诉讼费用由林小旺、张涛承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误：（一）林小旺、张涛向广州彰斐信息科技有限公司（以下简称彰斐公司）支付308066.77元的款项，与广州迈若伦贸易有限公司（以下简称迈若伦公司）被海关罚款并无关联。林小旺、张涛支出该笔款项，并非因闫玉平、董晓军所谓的股权转让协议责任造成的，而是属于其自己的债务或者自愿给付。一审法院对此关键事实未予查明。首先，闫玉平、董晓军提供的证据十二《索赔函》第五行，“根据股权转让协议债权债务的约定，该罚款应由转让方承担”，但闫玉平、董晓军提交的证据十，林小旺、张涛与下家股东熊伟之间的《债权转让出资合同书》并无任何关于罚款由转让方承担约定。《合同书》第三条约定“至2014年12月28日止，本公司债权债务核算清楚，无隐瞒”。闫玉平、董晓军提供的证据二《行政执行裁定书》第三页“海珠区中级人民法院于2014年3月11日，在《珠海特区报》采用公告方式向迈若伦公司送达行政处罚决定书，迈若伦公司为在决定书送达之日15日内履行处罚决定。”可见该处罚决定书在法律上属于生效送达，迈若伦公司理应知晓被处罚事实。所以，林小旺、张涛与案外人熊伟《合同书》第三条约定的“至2014年12月28日止，本公司债权债务核算清楚，无隐瞒”是应当知道海关罚款的存在的前提下，作出的股权转让，所以案外人熊伟应当承担相应的过错责任。林小旺、张涛承担其不应承担的责任，属于自愿行为或是对自己抗辩权的放弃，无权向闫玉平、董晓军追偿。另外，支付款项与罚款金额不相符。海关处罚金额包括执行费用为239991.77元，而林小旺、张涛向彰斐公司支付金额为308066.77元。两者差距深远。如考虑到利息，以23999.77为本金，无论是按照最高额24％利率计算，还是按照同期银行贷款利率计算，都无法计算出308066.77元。而从林小旺、张涛提供的证据十三《委托付款书》可见，林小旺、张涛是基于《转让股权合同书》向案外人熊伟承担责任，但其支付的款项确实向另外的案外人彰斐公司支付。彰斐公司是2016年转让给严孝聪，是在行政处罚决定书、珠海中院执行之后转让的，所以2017年的彰斐公司及股东并未因罚款行为遭到损失,所谓的损失者应该为熊伟本人。可见林小旺、张涛向彰斐公司支付该款项为其他债务，与罚款款项无关。
（二）闫玉平、董晓军有充分的事实与理由证实《索赔函》属于后期制作，倒签作假。案外人熊伟追溯林小旺、张涛时，熊伟已经丧失了向林小旺、张涛主张赔付的胜诉权，在此种情况下，林小旺、张涛向案外人支付处罚款项，是对其权利的自由处置，无权向闫玉平、董晓军追偿。首先，从两个相关联的案件说起。2015年11月2日，迈伦公司以股权转让协议纠纷案由起诉闫玉平、董晓军，要求承担公司被执行罚款的违约责任，2016年开庭，迈伦公司知道未达到诉讼请求而撤诉。【案号：（2015）穗天法民二初字第2546号】2016年6月27日，彰斐公司以损害公司利益案由，列明2009年11月14日—2011年6月21日期间的所有股东为闫玉平、董晓军，要求赔偿公司被执行罚款。列明第三人：林小旺、张涛、熊伟、隆能力、严孝聪。后又于2017年4月庭后撤诉。【案号：（2016）粤0106民初11333号】所以，在2015年11月2日起至2017年4月，以熊伟为法定代表人与股东的迈伦公司和以严孝聪为法定代表人的彰斐公司一直执着坚持向闫玉平、董晓军主张被罚款的债务，也明确把林小旺、张涛列为不承担责任的第三人。所以，主观上，熊伟不可能于2015年11月12日向林小旺、张涛要求索赔。证据上，《索赔函》与《付款委托书》等材料签订的时间大致相同，笔迹相同，应属于同期制作，应该于2017年上述案件撤诉签署的，《索赔函》落款时间为2015年11月12日，属于倒签，属于证据作假。于此，闫玉平、董晓军申请法院对《索赔函》与《付款委托书》做同期性笔迹认定。闫玉平、董晓军相信，经过鉴定，林小旺、张涛或其他作伪证者将难逃法律制裁。另外，《索赔函》作为单方制作证据，属于一种《通知》，其通常是采用邮件等方式发送给对方，但林小旺、张涛并未提供有可信服度邮寄凭证或电子凭证。林小旺、张涛提交该索赔函，是主张熊伟向林小旺、张涛主张赔偿其未过诉讼时效，是本案的最关键事实，伪造意图明显。而且从在多出不合理的解释：落款的时间为2015年11月12日，而闫玉平、董晓军主张其向涉案公司账户打款的时间为2017年4月11日，时间相差两年之久，不符合常理。中华人民共和国拱北海关于2014年3月3日向公司发出行政处罚通知书，熊伟于2014年3月知道或者应当知道其权利遭到侵害，而至今没有证据证明熊伟向林小旺、张涛主张过赔偿处罚款，而2017年4月11日的付款委托书并未说明为拱关缉查罚字【2014】3号的罚款。因此熊伟追溯林小旺、张涛时，已过诉讼时效，熊伟已经丧失了向林小旺、张涛主张赔付胜诉权，在此情况下，林小旺、张涛向其支付处罚款项，无权向闫玉平、董晓军追偿。
（三）一审法院遗漏林小旺、张涛网上下载获得《广州迈若伦贸易有限公司股东会议决定》文件的虚假陈述。林小旺、张涛是否获得该文件，通过什么方式获得，是否了解文件内容是本案关键性点，一审法院忽略重要事实，事实认定错误。第一、林小旺、张涛是否获得该文件。首先，林小旺、张涛在一审法院（2015）穗天法民二初字第02546号和粤01**民初11333号案件，两次起诉中均有提交《广州迈若伦贸易有限公司股东会议决定》文件作为案件证据，由此证明林小旺、张涛在2015年11月2日，即（2015）穗天法民二初字第02546号案件起诉之日之前，就已明确获得该文件。另外，庭审中，林小旺、张涛当庭承认获得该文件。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定，林小旺、张涛明确其获得《会议决定》，当然也知晓其中内容。第二、林小旺、张涛如何获得该文件。闫玉平、董晓军表示是在签订转让协议时向其提交，林小旺、张涛说是在网上下载获得的。因为双方都无法提供证据，证实其主张，那么在此种情况下，只需要证实谁陈述是虚假的，而另一方面陈述合理即应该采纳。林小旺、张涛说其在网上下载该文件，但说不出该文件源在什么网站，是政府网站还是其他网站。从该文件性质上看，该文件属于公司内部文件，没有在工商局备案，所以工商局网站不可能有此文件。而且从内容看，属于公司的负面信息，也同属于商业秘密，在网上公开不利于公司与股东，所以网上公开的可能性很小。另外，林小旺、张涛说不出下载网站，以此推论林小旺、张涛说慌的盖然性。第三、林小旺、张涛是否知晓《会议决定》的内容。林小旺、张涛获得该文件，而且谎称不是通过闫玉平、董晓军交付的，表示其深知该文件的重要性，确实明了文件的内容以及隐含的意思。会议决定内容描述：“因海关事宜尚未彻底解决，暂保留公司歇业等待”。可以认定林小旺、张涛是非常清楚该内容，而且在此等情况下，林小旺、张涛作为成年人，而且是生意人还要签署接受股权转让，是看好公司运营的口碑以及剩余价值，而去承担被处罚的经营风险的。因此，一审法院认定闫玉平、董晓军无法提交佐证，由闫玉平、董晓军承担举证不能的责任，属于举证责任分配错误。相比之下，闫玉平、董晓军的陈述合理，而林小旺、张涛有明显说谎掩盖事实，应该对闫玉平、董晓军的主张予以采纳。另外，退一万步讲，即使林小旺、张涛提供新证据可以证明其支付款项为海关罚款，2015年10月27日珠海市中级人民法院强制划扣罚款的金额是239991.77元，比海关处罚的金额多了3448.15元，除海关处罚金额外，其余金额发生在林小旺和张涛作为迈若伦公司的股东期间。林小旺和张涛作为公司股东没有及时缴纳海关罚款，以减少和避免这一部分损失，根据合同法119条的规定要求，此部分金额不应计算在内。综上，林小旺、张涛无权向闫玉平、董晓军主张任何赔偿权，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。
被上诉人张涛辩称：公司产生了损失是闫玉平、董晓军造成的，因此要求闫玉平、董晓军支付林小旺、张涛损失。
原审第三人隆能力述称：1.闫玉平、董晓军上诉主张的事实与理由与林小旺、张涛本案起诉是没有关系的，闫玉平、董晓军说的事情都是本案发生之后的事情，是没有关联的事情，最早是隆能力和闫玉平两个人接触的，闫玉平在公司转让过程中隐瞒了珠海海关罚款的事实。2.转让过程中各方书面明确了转让过程的损失是由闫玉平、董晓军承担的。3.闫玉平、董晓军上诉中的证据描述的也是本案发生之后的事实，与本案没有关联。
被上诉人林小旺未发表答辩意见。
被上诉人林小旺、张涛向一审法院提出诉讼请求：1．闫玉平、董晓军赔偿林小旺、张涛因原迈若伦公司（现变更为彰斐公司）被海关追缴没收款项、执行费等合计308066.77元及资金占用利息（利息以308066.77元为本金，自2017年4月11日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计付）；2．本案诉讼费由闫玉平、董晓军承担。
一审法院认定事实：彰斐公司原名称为迈若伦公司，于2008年12月31日经工商行政管理部门核准登记成立，发起人是关长弓（出资225000元，占注册资本45%）、周茂善（出资275000元，占注册资本55%），由周茂善任执行董事、经理、法定代表人，关长弓任监事。
2010年9月1日，周茂善将其在迈若伦公司出资中的75000元（占注册资本15%）转让给闫玉平。转让后彰斐公司股东及股东出资、持股比例如下：关长弓出资225000元，占注册资本45%；周茂善出资200000元，占注册资本40%；闫玉平出资75000元，占注册资本15%。同日，迈若伦公司召开股东会，决议增资500000元，上述三股东按持股比例增加出资额。2010年9月15日迈若伦公司办理了相应工商变更登记备案手续。
2012年4月16日，迈若伦公司办理工商变更登记，股东及持股比例由上述三人变更为闫玉平（出资600000元，占注册资本60%），董晓军（出资400000元，占注册资本40%），公司监事由关长弓变更为闫玉平，公司执行董事、经理、法定代表人由周茂善变更为董晓军。
2013年2月27日，林小旺、张涛委托隆能力作为其二人收购迈若伦公司的代理人。
2013年3月27日，隆能力与闫玉平签订《收购协议》，约定由隆能力收购迈若伦公司的“公司壳”，该公司转让前的债权债务、应收应付与隆能力无关，全部由闫玉平自行承担等。
2013年4月15日，闫玉平、董晓军与林小旺、张涛签订《股东转让出资合同书》，约定闫玉平、董晓军将其各自名下的全部出资分别转让给林小旺、张涛，转让后该公司的股东及股东出资额、持股比例如下：林小旺出资800000元，持股80%；张涛出资200000元，持股20%。该合同书第三条约定：“至2013年4月15日止，本公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，双方均已认可。从2013年4月15日起，林小旺、张涛成为本公司的股东，承认修改后的本公司章程，享有股东权益，并按《中华人民共和国公司法》第三条规定承担责任。”迈若伦公司于2013年5月2日办理了相应工商变更登记备案手续，林小旺任该公司执行董事、经理、法定代表人，张涛任监事。
2014年3月3日，中华人民共和国拱北海关作出拱关缉查罚字〔2014〕3号《行政处罚决定书》，查明迈若伦公司于2009年11月14日至2011年6月21日期间，委托珠海市南方紫印进出口有限公司，以一般贸易方式向斗门海关申报进口，购自澳洲巴罗夏公司的5票8货柜“老藤”牌红葡萄酒，共计112788瓶。该公司申报进口单价低于其公司实际对巴罗夏公司结算价，同时瞒报商标费、运保费等。经计核，偷逃税款76932.54元，价值人民币236543.62元。遂依法决定追缴案涉货物等值价款236543.62元。后因迈若伦公司逾期未缴纳上述款项，经中华人民共和国拱北海关申请，广东省珠海市中级人民法院作出（2014）珠中法行非诉审字第17号《行政执行裁定书》，裁定准予强制执行拱关缉查罚字〔2014〕3号《行政处罚决定书》，具体内容为迈若伦公司尚未履行的款项共计236543.62元。至2015年10月27日，广东省珠海市中级人民法院强制扣划迈若伦公司款项共计239991.77元。
2014年12月10日，迈若伦公司办理工商变更登记，变更为自然人独资的有限责任公司，熊伟为公司股东、执行董事、经理、法定代表人，公司监事为杜巾巾。
2016年4月5日，迈若伦公司办理工商变更登记手续，变更名称为彰斐公司，变更后严孝聪为公司股东、执行董事、经理、法定代表人。
2017年4月11日，张涛向受让其迈若伦公司股权的股东熊伟支付罚款本金及利息共308066.77元。
一审庭审中，闫玉平、董晓军表示签订2013年3月27日《收购协议》时知悉隆能力是接受林小旺、张涛的委托签订。
一审庭审中，闫玉平、董晓军表示其向林小旺、张涛转让迈若伦公司股权时已全面披露了海关事宜。闫玉平、董晓军为此提供了迈若伦公司2011年12月21日的股东会议决定，该会议决定载明：“因资金短缺、市场开发不利等因素，导致公司长期亏损，加之受海关方面的影响进口产品受阻，公司已基本失去经营条件和价值，故股东决定解散……”，闫玉平、董晓军表示该股东会议决定可以证明其向林小旺、张涛转让案涉股权时已将迈若伦公司正在接受海关调查的情况告知林小旺、张涛。对此，林小旺、张涛不予确认。闫玉平、董晓军未提供其他证据佐证其主张。
一审庭审中，闫玉平、董晓军认为双方先后签订了《收购协议》《股东转让出资合同书》，而在《股东转让出资合同书》中，林小旺、张涛已确认“公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，双方均已认可”，迈若伦公司被海关处罚，不属于普通债务，而是经营风险，理应由迈若伦公司自行负担。对此，林小旺、张涛不予认可，并认为海关处罚在《股东转让出资合同书》签订之后，在闫玉平、董晓军未披露该事宜的情况下，其无从得知迈若伦公司会被处罚。
一审庭审中，闫玉平、董晓军认为林小旺、张涛向其下一手受让股东赔偿308066.77元存在恶意串通，但未能提供证据予以证明。
一审法院认为：闫玉平、董晓军与林小旺、张涛分别于2013年3月27日、2013年4月15日签订《收购协议》《股东转让出资合同书》。在《收购协议》中，闫玉平承诺迈若伦公司转让前的债权债务、应收应付全部由闫玉平自行承担。在《股东转让出资合同书》中，双方确认公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，双方均已认可”，该项约定既是双方对迈若伦公司当时债权债务情况的确认，也是对转让方闫玉平、董晓军不得隐瞒公司债权债务的义务的限定。就闫玉平、董晓军辩称其已向林小旺、张涛披露迈若伦公司接受海关调查的事宜，林小旺、张涛已予以确认，且海关对迈若伦公司的处罚不属于该公司的普通债务，而是经营风险，其不应当承担罚款责任的辩解意见，一方面，在林小旺、张涛不予认可的情况下，闫玉平、董晓军提供的股东会议决定仅能证明迈若伦公司在2011年召开股东会的决议情况，未能证明林小旺、张涛对此情况知悉，也未能证明林小旺、张涛知悉迈若伦公司因涉嫌走私被海关调查的情况；另一方面，林小旺、张涛在《股东转让出资合同书》中虽然确认了迈若伦公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，但海关对迈若伦公司的处罚发生在该合同签订之后，不能以此推断林小旺、张涛知晓迈若伦公司将被处罚的情况；再者，海关就迈若伦公司转让前的经营行为进行罚款，属于迈若伦公司转让前的债权债务。综上，一审法院对于闫玉平、董晓军的上述辩解意见不予采信。闫玉平、董晓军未能证明其在转让迈若伦公司股权之前已向林小旺、张涛披露有关海关调查事宜，亦未证明林小旺、张涛与熊伟之间存在恶意串通的情形，理应依约就海关对迈若伦公司的罚款向林小旺、张涛承担相应责任。故林小旺、张涛要求闫玉平、董晓军支付239991.77元及资金占用利息（利息以239991.77元为计算基数，自2017年7月5日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）有理，一审法院予以支持。林小旺、张涛要求闫玉平、董晓军支付超过239991.77元的部分款项，缺乏依据，一审法院不予支持。林小旺、张涛未提供证据证明其在提出本案起诉之前曾向闫玉平、董晓军主张权利，其主张按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计息亦缺乏依据，故一审法院依法对其资金占用利息作调整。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、闫玉平、董晓军在判决发生法律效力之日起十日内，向林小旺、张涛支付239991.77元；二、闫玉平、董晓军在判决发生法律效力之日起十日内，向林小旺、张涛支付资金占用利息（利息以239991.77元为计算基数，自2017年7月5日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回林小旺、张涛的其他诉讼请求。案件受理费5920元，由闫玉平、董晓军负担。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：闫玉平、董晓军是否应向林小旺、张涛支付被行政处罚的款项。
虽然在涉案《收购协议》中，闫玉平承诺迈若伦公司转让前的债权债务、应收应付全部由其自行承担，且在《股东转让出资合同书》中，双方确认公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，但是上述约定并不能免除作为股权转让方闫玉平、董晓军应向林小旺、张涛披露公司所有债权债务情况的义务。闫玉平、董晓军上诉主张其在与林小旺、张涛签订涉案《股权转让出资合同书》时已向林小旺、张涛出示2011年12月21日股东会议决定，但林小旺、张涛否认收到，根据谁主张谁举证原则，闫玉平、董晓军未能举证证实其已出示上述股东会议决定，其应承担举证不能的不利后果。况且，上述股东会议决议仅记载“海关方面的影响进口产品受阻”等内容，并未明确公司将要受到行政处罚的情况，故闫玉平、董晓军主张林小旺、张涛收到股东会议决定，并且清楚知悉股权转让前公司的相关行为可能受到行政处罚的情况，缺乏证据支持，本院不予采信。为此，海关就迈若伦公司转让前的经营行为进行罚款，属于迈若伦公司转让前的债权债务，且上述罚款已被执行，林小旺、张涛亦已向目标公司支付相关罚款，故闫玉平、董晓军理应向林小旺、张涛支付代付罚款。至于珠海市中级人民法院强制划扣的罚款多于海关处罚金额的问题，因涉案罚款产生的根源系闫玉平、董晓军担任迈若伦公司股东期间的不当经营行为所致，且各方至今仍对罚款的负担主体存在争议，现已确认涉案罚款应由闫玉平、董晓军负担，故因逾期被强制划扣罚款所产生的差额应由闫玉平、董晓军负担。综上，一审法院判令闫玉平、董晓军向林小旺、张涛支付239991.77元及酌情支付相关资金占用利息，并无不当，本院予以维持。
至于闫玉平、董晓军提出的鉴定申请问题，其主张鉴定的目的是要证明本案已过诉讼时效。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”因闫玉平、董晓军并未在本案一审期间提出诉讼时效抗辩，故对闫玉平、董晓军关于林小旺、张涛提起本案诉讼已过诉讼时效的抗辩以及鉴定申请，本院均不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人闫玉平、董晓军的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5920元，由上诉人闫玉平、董晓军负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一八年九月七日
书记员 罗雅之
祝茵茵