浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉海刑初字第53号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人周世碧，农民。因本案，2012年9月25日被刑事拘留，同年10月30日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人徐元宵，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人邓应芬，农民。因本案，2012年9月25日被刑事拘留，同年10月30日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴金龙、祁裕，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人吴天海，农民。因犯诈骗罪，2000年10月18日被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑三年。因本案，2012年9月25日被刑事拘留，同年10月30日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
被告人詹小平，农民。因犯抢夺罪，2006年2月23日被福建省厦门市集美区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元，2007年9月15日刑满释放。因本案，2012年9月25日被刑事拘留，同年10月30日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2012）1323号起诉书指控被告人周世碧、邓应芬、吴天海、詹小平犯盗窃罪、诈骗罪，于2012年12月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2013年1月29日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派代理检察员林小芳出庭支持公诉，上列及辩护人徐元宵、吴金龙、祁裕到庭参加诉讼。现已审理终结。
被告人周世碧、邓应芬、詹小平对指控其犯盗窃罪有异议，被告人周世碧辩称没有窃取被害人的信用卡，而是被害人自愿交付的，因此其行为属于诈骗罪；被告人邓应芬还辩称第一节事实中，其将被害人信用卡中的钱取出后一并交还给了被害人；被告人吴天海对指控的犯罪事实和罪名没有意见。
辩护人徐元宵对指控被告人周世碧构成诈骗罪没有异议，但对指控盗窃罪有异议。其主要辩护意见是：1、第一节事实中的3张银行卡及第二节事实中的存折系被害人主动交付给被告人，被告人通过欺骗的手段骗得被害人的银行卡及密码，实际上已经将卡内的财物转移到被告人的控制之下，故应当认定为诈骗罪，不应对被告人数罪并罚。2、被告人周世碧系初犯，归案后认罪态度好，主动退赃。请求法庭对其从轻处理。
辩护人吴金龙、祁裕的主要辩护意见是：1、本案第一节事实中的3张银行卡以及第二节事实中的7000元存折，并非被告人等采用秘密手段从被害人处窃取，而是被告人等采用欺诈手段，使被害人产生错误认识主动自愿将银行卡、存折交给被告人并告知密码，故被告人的行为不属于窃取，而是骗取，被告人等在取得被害人的银行卡及存折时，实际上控制了银行卡及存折内的存款，被害人已经丧失银行卡及支取现金的控制权，被告人的取款行为是之前骗取行为的延伸，因此，本案第一节事实中被告人骗取信用卡并取现的行为属于冒用他人信用卡，应认定为信用卡诈骗罪；第二节事实中骗取存折及密码后取现的行为应认定为诈骗罪。2、被告人邓应芬到案后认罪态度较好，积极退赃，此次犯罪尚属初犯。请求法庭对被告人邓应芬从轻处罚。
经审理查明：
1、2012年9月22日上午，被告人周世碧、邓应芬、吴天海、詹小平经事先预谋，结伙窜至海宁市海昌街道袜业园区奇洛茶叶厂附近，由被告人詹小平开车接应，通过被告人周世碧假意在被害人黄某身边丢掷钱财，被告人吴天海拾得钱财后假意与被害人私下分享，诱使被害人陷入被告人设置的圈套，后被告人周世碧以检查被害人所持信用卡内是否存入其丢失的钱财为由，骗得被害人黄某的3张信用卡及密码，在进行所谓的电话查询后，又将信用卡交由被告人邓应芬假意前往银行查询，期间，被告人邓应芬持该3张信用卡从银行自动柜员取款机上取款共计37500元。事后赃款被平分。案发后，公安机关从被告人处追回赃款29160元，已发还失主黄某。
2、2012年9月24日上午，被告人周世碧、邓应芬、吴天海、詹小平经事先预谋，结伙窜至海宁市海昌街道碧云北路东郊小区公交车站台附近，由被告人詹小平开车接应，通过被告人邓应芬假意在被害人彭某身边丢掷钱财，被告人周世碧拾得钱财后假意与被害人私下分享，诱使被害人陷入被告人设置的圈套，后以“交保证金”为名，骗得被害人的黄金耳环1对，黄金项链1条及现金10200元，共计价值13280元；后又以检查被害人所持存折内是否存入其丢失的钱财为由，骗得被害人的存折及密码，并交由被告人吴天海假意前往银行查询，期间，被告人吴天海持该存折从银行取款7000元。事后，赃款被平分。案发后，公安机关追回赃款13340元及赃物黄金耳环1对、黄金项链1条，已发还失主彭某。
上述事实，由经当庭举证、质证及本院确认的下列证据予以证实：
1.被害人黄某、彭某的陈述，分别证实其被骗的时间、地点、经过及被骗财物的数量、重量等事实，其中二被害人均证实为了证明自己未捡到被告人所丢失的钱财，主动将所持信用卡及银行存折交给被告人查询等情节。
2.证人梅某的证言及车辆交接单，证实本案被告人所使用车辆系被告人詹小平向其所借的事实。
3.调取证据清单、账户交易明细、监控视频，分别证实被害人黄某号码为6228480342490927213的信用卡账户内，2012年9月22日共计取款12900元，号码为6222021204008463389的信用卡账户内，2012年9月22日共计取款4600元，号码为6210178002012184660的信用卡账户内，2012年9月22日共计取款2万元；被害人彭某账号为10×××11的一本通存折内，2012年9月24日被取款7000元等事实，以及被告人邓应芬、吴天海分别在ATM机上及海宁市信用社取款的经过情况。
4.搜查证、搜查笔录及照片，证实公安机关于2012年9月25日对被告人住宿的海盐县名都商务宾馆8511及8512号房间进行搜查，并从被告人周世碧、邓应芬、詹小平的包内分别查获涉案的部分现金，及黄金项链、黄金耳环等物；后对被告人詹小平作案时驾驶的汽车进行搜查，查获该车所使用的套牌等事实。
5.扣押、发还物品清单，证实公安机关依法对上述查获的赃款赃物及汽车套牌进行扣押，后将赃款29160元发还失主黄某，将赃款13340元及黄金项链、耳环发还给失主彭某的事实。
6.价格鉴定结论书，证实经海宁市价格认证中心鉴定，本案的24K黄金耳环（重3.72克）1对，价值1470元；千足金黄金项链（重3.84克）1条，价值1610元，共计价值3080元。
7.辨认笔录及照片，证实被害人彭某指认被告人邓应芬、周世碧；被告人周世碧、邓应芬、吴天海、詹小平相互指认为犯罪同伙等事实。
8.交通视频卡口照片，证实被告人所驾车辆于2012年9月22日、9月24日的行驶轨迹，其所用牌照为套牌的浙A×××××、苏E×××××。
9.刑事判决书及释放证明，证实被告人吴天海、詹小平的前科情况。
10.抓获经过、户籍证明，证实本案四被告人的归案过程及身份情况。
被告人周世碧、邓应芬、吴天海、詹小平对上述事实供述在案，且其所供与上列证据能互为印证。关于本案被告人骗取被害人信用卡及存折后从银行取款的定性问题，本院经查认为，被告人系采用欺骗手段使被害人产生认识错误，并且基于该认识错误交付了自己的信用卡、存折及密码；因存折、信用卡具有不同的法益属性，结合有关法律规定，被告人骗取被害人的存折及密码后从中取现，其实质等同于直接骗取被害人的财产，应认定为诈骗罪；而被告人通过诈骗手段取得被害人的信用卡及密码后，不等于被害人交付了信用卡内所属财产，被告人骗取他人信用卡并使用的，属于刑法规定的信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的情形，故应当定性为信用卡诈骗罪。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人周世碧、邓应芬、吴天海、詹小平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，共计价值20280元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；被告人周世碧、邓应芬、吴天海、詹小平又共同骗取他人信用卡并使用，属冒用他人信用卡，共计价值37500元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控四被告人所犯诈骗罪罪名成立，但指控四被告人犯盗窃罪罪名有误，适用法律不当，应予纠正。被告人周世碧、邓应芬、詹小平及辩护人对于盗窃罪所提异议，可予以采纳。但辩护人徐元宵认为本案仅构成诈骗罪一罪及辩护人祁裕认为被告人骗得被害人信用卡及密码后到银行取款是之前诈骗行为延伸的意见，不予采纳。被告人周世碧、邓应芬、吴天海、詹小平均系一人犯两罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，四被告人分工合作，地位、作用基本相当，不区分主从犯，结合各自的犯罪情节，量刑时酌情体现。归案后及庭审中，被告人周世碧、吴天海、詹小平能如实供述自己的主要犯罪事实，本案部分赃款赃物已被公安机关追回并发还失主，分别可以酌情从轻处罚。被告人吴天海、詹小平有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，为维护国家的金融管理制度和公私财产所有权，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十六条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第六十九条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人周世碧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万五千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月25日起至2016年9月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人邓应芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二万五千元，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金三万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月25日起至2016年11月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人吴天海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二万五千元，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金三万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月25日起至2017年1月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人詹小平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二万五千元，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金三万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月25日起至2017年1月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被害人黄某的损失8340元，被害人彭某的损失3860元，责令被告人周世碧、邓应芬、吴天海、詹小平退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张啸崎
人民陪审员 翁晓钟
人民陪审员 徐霞裕
二〇一三年二月六日
书 记 员 戴敏燕