青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑终字第60号
原公诉机关青海省平安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张天成，男，汉族，大专文化，1967年2月10日出生于青海省平安县。系青海省海东市人力资源和社会保障局军转办主任并兼任局机关出纳。2013年8月3日因涉嫌挪用公款一案被刑事拘留，同年8月17日被取保候审。2014年7月29日被逮捕。现羁押于平安县看守所。
辩护人钟汝超、劳剑萍，青海竟帆律师事务所律师。
青海省平安县人民法院审理青海省平安县人民检察院指控原审被告人张天成犯挪用公款罪一案，于二0一四年七月二十八日日作出（2014）平刑初字第3号刑事判决。原审被告人张天成不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一四年九月二十六日公开开庭审理了本案，青海省海东市人民检察院指派检察员韩海宏出庭履行职务，上诉人张天成及其辩护人钟汝超、劳剑萍均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2012年11月，海东地区（现海东市，以下相同）人力资源和社会保障局（以下简称海东人社局）组织实施了海东地区事业单位招聘工作人员的考试工作，收取报名费共计1516000元。在将报名费上缴海东财政局之前，该款暂存放在被告人张天成个人在中国银行海东支行和中国农业银行海东支行设立的个人账户中（该账户与被告人张天成的个人股票交易资金账户相联系）。在该考试报名费暂存期间，张天成将存入在海东农行账户上的报名费336000元和111000元分别于2012年11月26日和11月29日转入其在光大证券股份有限公司西宁长江路证券营业部设立的农行股票资金账户（以下简称股票资金账户）上进行交易。挪用的报名费已于2012年12月5日和2013年3月29日分两次上缴海东财政局。
认定上述事实的证据有：
1、张天成在中国农业银行股份有限公司青海省分行设立的个人账户（股票交易关联的资金账户）交易明细证实：2012年11月25日至29日期间存入单位报名费及存入报名费之前该账户余额仅为80.58元。张天成于2012年11月26日将336000元和2012年11月29日将111000元转账到其网银账户中。在2012年12月5日转支391000元报名费和2013年3月29日转支407000元报名费。
2、光大证券股份有限公司西宁长江路证券营业部查询明细证实：张天成于2012年11月26日和2012年11月29日在其股票资金账户中转入资金336000元和111000元，购买了“南方航空”和“西藏发展”两只股票。
3、张天成在中国银行股份有限公司青海省分行设立的个人账户的明细证实：张天成于2012年12月5日在该账户上转入391000元和取现905000元，2013年3月29日在该账户上转入407000元和取现426000元。
4、人社局会计凭证证实：人社局于2012年12月5日上缴报名费1000050元，于2013年3月29日上缴报名费516000元的事实。
5、海东地区2012年公开招聘事业单位工作人员工作方案证实：张天成是收费工作的负责人，具体负责保管报名费。
6、证人韩某某的证言：自2011年3月其担任海东人社局局长期间，对张天成除公务以外动用公款之事，未经其同意或批准。2012年11月海东事业单位招聘考试工作中，收取报名费的工作由张天成负责，单位职工孙某和李某甲参与配合，报名费收起之后全部交给张天成，曾多次催张天成及时上缴报名费后，张天成分两次上缴了报名费。
7、证人陶某某的证言：2012年海东人社局负责招聘事业单位工作人员期间，张天成负责收费小组的工作，每天收取的报名费由张天成统一保管，并负责存入银行。
8、证人孙某的证言：其系海东人社局的会计，张天成负责报名费的核查、保管和存放工作，其将每天收取的报名费交给张天成保管，未见到张天成将报名费存入单位账户。参加招聘考试的工作人员发了补助费，该费用是从单位经费账户中支出的。每次考试的试卷费都是以转账的形式上交的，将考试费转入青海省考试中心的省级专户里，不存在以现金形式上交发票报销的情况。
9、证人李某乙的证言：2012年海东事业单位招考工作中，其负责收取了化隆和互助的报名费，收了一个星期，每天收费结束后，将每天收取的报名费都交给了张天成，张天成给其开具收据。
10、证人赵某甲的证言：其参与过2012年年底海东地区事业单位招聘考试报名费的收费工作，收了近一个星期，每天晚上收费结束后，和张天成核对清发票和钱数后，张天成给其开具交款的对账单，其把当天收到的报名费全部交给张天成。
11、证人石某的证言：2012年海东地区事业单位招聘考试中，收费工作分了三个小组，每组每天收取的报名费都交给张天成，由张天成保管。
12、上诉人张天成供称：2012年11月在海东地区事业单位招聘工作人员公开考试过程中，其私自将暂存在其海东农行账户上的报名费447000元挪用，用于购买股票，进行营利活动。
二、2013年2月8日承包修建海东人社局食堂的李某丙归还海东人社局借款100000元和多支付单位的50000元，共计150000元转至张天成的中国农业银行的账户中。同年2月15日张天成未经单位领导同意，将其中的30000元借给弟弟张某某使用，超过3个月未归还。同年2月19日张天成将其中的100000元转入其股票资金账户上进行交易；同年3月21日又将其中的20000元转入其股票资金账户上进行交易。同年2月张天成给单位支付50000元现金用于单位春节前的开支。
认定上述事实的证据有：
1、张天成在中国农业银行股份有限公司青海省分行设立的个人账户（股票交易关联的资金账户）交易明细证实：张天成的中国农行账户存入150000元及转出30000元和分两次转入股票资金账户120000元。
2、中国农业银行股份有限公司青海省分行出具取款凭条证实：张天成于2013年2月15日将其该银行卡中的30000元转入王某某卡中。
3、光大证券股份有限公司西宁长江路证券营业部交易明细及对帐单证实：张天成于2013年2月19日和3月21分两次转入自己的个人股票资金账户100000元和20000元用于购买南方航空、西藏发展及青青稞酒股票的事实。
4、中国农业银行四川省分行转帐单证实：李某丙于2013年2月8日通过中国农业银行四川分行给张天成转账150000元。
5、证人韩某某的证言：为让李某丙尽快修建单位食堂，单位同意给李某丙借了100000元资金，后李某丙已还款单位借款，并按单位要求给单位多付了50000元。
6、证人孙某的证言：修建海东人社局食堂的四川李老板向单位借支过材料款。
7、证人石某的证言证实：李某丙从单位财务上借了100000元钱，还款时还了150000元。
8、证人李某丙的证言：修建海东人社局食堂时，向海东人社局借支工程款100000元，后按海东人社局要求，归还100000元借款和多付50000元。
9、证人张某某的证言：2013年2月哥哥张天成给其借了30000元钱，这3万元是从张天成的中国银行的账户上转入自己丈人王某某的民和农行账户后由其使用，至今尚未归还。
10、证人王某某的证言，：在民和官厅镇农业银行办理的银行卡一直由女婿张某某使用。
11、被告人张天成供称，“2013年2月8日李某丙将归还单位的借款100000元和多付单位的50000元，共计150000元转至我中国农业银行的账户中。同年2月15日我未经单位领导同意，将其中的30000元借给弟弟张某某使用。剩余的120000元转入我股票资金账户上炒股票了。2013年春节期间，因单位急需用钱，我将个人的50000元钱垫付给单位使用了。
三、2013年3月24日，被告人张天成私自将刘某甲归还给单位的网络改建工程50000元中的47409.57元，转入股票资金账户上进行交易。
认定上述事实的证据有：
1、张天成在中国银行股份有限公司青海省分行的账号为1050＊＊＊＊＊＊＊1及账号为1050＊＊＊＊＊＊＊2的交易明细证实：2013年3月20日在1050＊＊＊＊＊＊＊1帐户中存入50000元，同年3月24日张天成从中国银行的两个账户上提取现金90000元，其中1050＊＊＊＊＊＊＊1帐户上提取现金75000元后，该账户余额有2590.43元。
2、张天成在中国农业银行股份有限公司青海省分行的账户交易明细证实：张天成于2013年3月24日往该帐户中存入90000元，同年3月25日转出108512.29元到其个人股票资金账户。
3、光大证券股份有限公司西宁长江路证券营业部交易明细证实：2013年3月25日张天成把108512.29元转入股票资金账户用于购买“青青稞酒”股票。
4、银行汇款凭证及收条证实：2013年3月20日刘某甲之子刘某乙给张天成汇款50000元，张天成收款后给刘某甲出具了收条。
5、证人刘某甲的证言：向海东人社局借网络工程款50000元，后因工程未能实施，其让儿子刘某乙给张天成提供的帐号上转款退付了海东人社局50000元借款，张天成给其出具了收条。
6、证人韩某某的证言：为改善海东人社局的网络办公系统，经其批准，单位预借给刘某甲50000元资金用于采购设备，后经刘某甲考察，发现50000元资金不能完成改造，就暂停了这项工作。后听张天成和刘某甲说，50000元钱已给单位返还了，但不知张天成是否入账了。
7、证人孙某的证言：单位升级改造电子政务系统时，施工方负责人向单位借过公款。
8、被告人张天成的供称：将刘某甲退还给单位的网络改造工程款50000元，转入个人股票资金账户上进行交易。
四、2013年5月13日被告人张天成将单位的伤残鉴定费109290元存放在其中国农业银行账户时，该账户中金额有2349.41元。2013年5月17日张天成将其中的80000元转入其股票资金账户上进行交易，2013年5月23日张天成又将其中的30000万元转入其股票资金账户上进行交易。张天成实际挪用公款数额为106940.59元。同年6月至7月间张天成给单位支付63311元现金用于公务开支。
认定上述事实的证据有：
1、张天成在中国农业银行股份有限公司青海省分行设立的账户交易明细证实：张天成于2013年5月13日在该帐户存入单位的伤残鉴定费109290元和该账户中原先存有2349.41元及分两次共转出110000元到股票资金账户。
2、光大证券股份有限公司西宁长江路证券营业部交易明细证实：张天成于2013年5月17日和5月23日转入股票资金账户共110000元资金，购买“万科A”、“振华重工”两只股票。
3、交款手续材料证实：李某乙将海东人社局2012年的伤残鉴定费现金余额109290元交付张天成及张天成在交款手续上签名。
4、证人韩某某的证言：任海东人社局局长后，对工伤鉴定费进行了清理，要求将结余部分上交单位保管。
5、证人李某乙的证言：将海东人社局2011年至2012年结余的鉴定费交给了张天成，其与张天成办理了移交手续。
6、证人石某的证言：韩某某局长要求社保科将结余的伤残鉴定费交给单位出纳张天成。
7、被告人张天成的供称：用单位的伤残鉴定费109290元购买了“万科”和“振华重工”两只股票。
8、中共海东地委组织部东组干（2012）252号文件及海东人社局证明材料证明：张天成自2012年10月担任海东人社局军转办主任并兼任行政机关出纳职务。
9、海东人社局的三份证明材料证明：李某丙于2013年给海东人社局转款150000元（该款转到张天成个人银行帐户），其中50000元用于单位开支。张天成保管的单位工伤鉴定费中，单位用于公务开支63311元。张天成在单位工作期间一贯表现良好。
10、收款收据一张及海东人社局2012年度先进工作者奖金发放名单：证明海东人社局支出费用情况。
综上，被告人张天成挪用公款用于个人营利活动共四起，第一起挪用公款数额为447000元，第二起挪用公款数额为150000元，第三起挪用公款数额为47409.57元，第四起挪用公款数额为106940.59元，其挪用公款数额共计751350.16元。张天成已返还被其挪用的公款为560311元。检察机关扣押在案未随案移交的赃款共计350000元。
原判认为，被告人张天成系国家工作人员，利用职务之便，擅自多次挪用公款进行营利活动，数额巨大，情节严重；挪用公款30000元借给他人使用，超过3个月未归还，其行为均已构成挪用公款罪。鉴于被告人张天成能如实供述犯罪事实，且积极主动退缴全部赃款，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（二）项、第三条第一款的规定，以挪用公款罪判处被告人张天成有期徒刑六年；扣押在检察机关未随案移送的被告人张天成所退赃款191039.16元予以没收，由检察机关上缴国库。
原审被告人张天成及其辩护人钟汝超、劳剑萍上诉及辩护称：一、原判认定事实错误1、原判应在上诉人挪用款项中将用于单位开支的5万元和63311元扣除；2、原判第二项认定数额与事实不符；3，上诉人具有自首情节；二、原判适用法律不当即原判第二项予以没收违反法律规定。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为：原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的上诉人张天成于2012年11月至2013年5月间，将其单位海东人力资源和社会保障局暂存于个人账户的海东地区事业单位招聘工作人员考试报名费447000元、李某丙归还的借款100000元、刘某甲归还的网络改建工程47409.57元、伤残鉴定费106940.59元分别于2012年11月26日、11月29日、2013年2月19日、3月24日、5月17日、5月23日转入其在光大证券股份有限公司西宁长江路证券营业部设立的农行股票资金账户上进行交易；2013年2月15日未经单位领导同意将李某丙归还款项中的3万元借给其弟弟张某某使用，超过3个月未归还；同年2月张天成给单位支付5万元和6月至7月间支付63311元用于公务开支及2012年12月5日和2013年3月29日分两次将挪用的447000元报名费已上缴海东财政局的的事实清楚、证据确实、充分，上诉人张天成不持异议，本院予以确认。但原判认定2013年3月21日张天成又将李某丙归还款项中的2万元转入其股票资金账户上进行交易，因原公诉机关未指控，原判予以认定，属程序违法。本院不予确认。
关于上诉人提出原判应在上诉人挪用款项中将用于单位开支的5万元和63311元扣除的上诉理由。经查，2013年2月8日上诉人收到李某丙归还的15万元借款，同年2月15日上诉人将其中的3万元借给其弟弟张某某使用，超过3个月未归还；同年2月19日上诉人将其中的10000元转入其股票资金账户上进行交易；同年2月上诉人给单位支付5万元现金用于单位春节前的开支。因上诉人的个人账户中既有公款也有其个人存款，从有利于上诉人原则认定，应将用于单位开支的5万元从其挪用公款中予以扣除。2013年5月17日和5月23日上诉人分别将其单位于2013年5月13日存入其账户中的109290元的8万元和3万元转入其股票资金账户进行交易。同年6月至7月间上诉人支付单位63311元现金用于公务开支。因其支付的63311元是在挪用公款终了后的返还。故，不应从挪用公款的数额中扣除，可作为酌定从轻情节考虑，但应在返还的数额中扣除。
关于认定上诉人张天成挪用公款的数额问题。经查，起诉书指控上诉人挪用公款四起共计734389.76元，而原判认定共计751350.16元。其中第二起起诉书指控上诉人将其中的101329.6元于2013年2月19日、3月21日分两次转入其股票资金账户，但1329.6无证据证实，原判未予认定；而原判认定2013年2月19日上诉人将其中的10万元和3月21日又将其中的2万元转入其股票资金账户上进行交易，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十三条之规定，原判认定其挪用的2万元属程序违法，以及上述已用于单位开支的5万元扣除。综上，应认定上诉人张天成挪用公款数额为447000＋80000元＋47409.57元＋106940.59元=681350.16元。
3、关于上诉人张天成是否具有自首情节的问题。经查，2013年8月2日前，司法机关经查询只能确定张天成有大额资金用于炒股，但没有已掌握张天成有挪用公款的证据和线索，且从海东市人民检察院于2013年8月2日22点15分至24点33分，对张天成所做的调查笔录看，直至8月3日凌晨0点33分之前，张天成亦未确定为犯罪嫌疑人；根据2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第一条第（三）项规定：在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应视为自动投案。故，上诉人具有自首情节的上诉理由成立。
关于原判适用法律不当即原判第二项予以没收违反法律规定的问题。经查，上诉人张天成挪用的是其单位海东人力资源和社会保障局的公款，应将没有返回的余额返回其单位，但具体应返回多少，因以本院判决书确认的数额与其单位核算后的数额为准。故，原判第二项扣押并予以没收属适用法律不当。
本院认为，上诉人张天成利用职务之便，多次挪用公款651350.16元进行营利活动，数额巨大，情节严重及挪用公款3万元借给他人使用，超过3个月未归还，其行为均已构成挪用公款罪。但鉴于上诉人张天成具有自首情节及全部返回以挪用的公款，可对其予以减轻处罚。上诉人张天成及其辩护人关于其具有自首情节及将用于公务开支的5万元从其挪用公款的数额中扣除等部分上诉及辩护理由成立，予以支持；青海省海东市人民检察院的部分出庭意见不成立，建议驳回上诉，维持原判的理由不予支持。原判认定主要事实清楚，证据确实，定性准确，审判程序合法。但认定的部分事实不清，适用法律错误，量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平安县人民法院（2014）平刑初字第3号刑事判决第一项的定性部分；
二、撤销平安县人民法院（2014）平刑初字第3号刑事判决第一项的量刑部分及第二项；
三、上诉人张天成犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。
（刑期自2014年7月29日至2018年7月14日）
本判决为终审判决。
审 判 长 祁昌生
代理审判员 马晓辉
代理审判员 田亚萍
二〇一四年十月十四日
书 记 员 者雪梅