福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榕民终字第2536号
上诉人（一审原告）陈颖，男，1981年11月2日出生，汉族。
委托代理人蒋芳跃，北京市东元（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘德明，男，1963年8月29日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）福州盈兴房地产开发有限公司。
法定代表人何亨霖，总经理。
委托代理人林明昭、黄智锋，福建中美律师事务所律师。
原审第三人厦门市中连结构胶有限公司。
法定代表人陈友明，总经理。
委托代理人蒋芳跃，北京市东元（广州）律师事务所律师。
原审第三人福州市晋安区第一建筑工程公司房地产开发公司。
法定代表人方彦祥，总经理。
上诉人陈颖因与被上诉人刘德明、福州盈兴房地产开发有限公司（以下简称盈兴公司）及原审第三人厦门市中连结构胶有限公司（以下简称厦门中连结构胶公司）、福州市晋安区第一建筑工程公司房地产开发公司（以下简称晋安一建）商品房预约合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第2659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年12月26日，原告陈颖与晋安一建签订了《房屋认购书协议》，双方约定：1.原告自愿订购“琴亭花园广场”B座5层10-16号房，总建筑面积329平方米，每平方米单价3706元，总价1219274元，分期付款；2.原告于签订该协议时向晋安一建支付定金15万元。晋安一建将该款作为应支付的工程进度款；3.双方于2006年元月签订正式购房合同。陈颖同时支付首期款。陈颖自接到通知起，若延期十天签订购房合同和支付购房款，晋安一建不再保留其订购房号，并退还定金；4.陈颖同意在晋安一建承包施工加固项目工程款中不再支付工程款。用购房款折抵工程款。不足金额双方多还少补。原告与晋安一建及厦门市中连结构胶公司分别在该协议书上签字、盖章。同日，晋安一建向原告出具收取购房款15万元的《收款收据》一份。2007年5月9日，晋安一建向原告出具收取购房款50万元的《收条》一份。
2007年4月5日，福州市国土资源局发布《关于2007年第二次挂牌出让国有土地使用权的公告》（编号：榕土挂牌（2007）02号），公开对位于福州市鼓楼区五四北路东侧琴亭村面积为10560平方米的地块（宗地编号2007挂-02号）的国有土地使用权的出让进行挂牌竞拍。福州市晋安区第二建筑工程公司（案外人）竞得上述地块的国有土地使用权。同年5月21日，福州市国土资源局与晋安区第二建筑工程公司签订了《福州市国有土地使用权出让合同》（榕地合（2007）27号），在该合同中载明“本出让地块的项目属历史遗留‘项目续建’工程，现状已完成了地下室、裙房和地上建筑的结构主体封顶及室内外装修和水电、消防安装工程……”。在第七条约定“本合同项下宗地的成交价款总额为人民币贰亿零玖佰万元。前款所称成交价款，包括地块内在建工程价款17757元及城市基础设施配套费、地段差价、契税、土地出让业务费、三金……”。在上述合同履行过程中，晋安区第二建筑工程公司向国土资源局申请将原合同的受让人依法变更为新设立的福州盈兴公司。为此，2008年1月23日，上述三家单位签订了《福州市国有土地使用权出让补充合同》（榕土合（2007）27号补02号-2008）一份，约定：自该日起，原合同的受让人以及受让人今后相关的土地使用权证件均变更为盈兴公司，该公司愿意履行原合同中所约定的受让人的一切权利和义务；晋安第二建筑工程公司与盈兴公司之间可能产生的债权、债务，以及经济、法律等方面的事宜，均由双方自行依法解决等等。
2007年6月福州盈兴公司成立，股东为晋安二建、刘德明。其中晋安二建持股90%，刘德明持股10%。
2009年5月7日，盈兴公司取得奥体都市花园（琴亭花园广场）2号楼B区、2号楼C区的《商品房预售许可证》【（2009）榕房许字第2749号】。
在本案审理过程中，厦门市中连结构胶公司就要求确认的工程款事宜将晋安一建诉至法院。经福州市中级人民法院终审查明：2005年11月，晋安一建将琴亭花园广场加固工程分包给厦门市中连结构胶公司施工，双方签订《合同书》一份。合同签约后，原告进场施工。2007年底加固工程完工验收合格后交付晋安一建使用。经核算，法院确认上述工程款为816625.4元。
另，本案原告原为陈颖及厦门市中连结构胶有限公司，被告为晋安一建及盈兴公司。后厦门中连结构胶公司向原审法院提出变更诉讼地位申请，要求将其由原告变更为第三人。原审法院经审查予以准许。在本案开庭审理过程中，原告陈颖当场提出将晋安一建诉讼地位由被告变更为第三人。原审法院经审查亦予以准许。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是《房屋认购书协议》的性质及俩被告是否应对该协议中约定的义务承担责任。
原告认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，《房屋认购书协议》应当认定为商品房买卖合同。诉争的房产实际上是被告刘德明个人投资所有的。俩被告必须共同承担协议义务。为支持其主张，原告向原审法院申请调取了闽清县法院作出的（2010）梅刑初字第157号刑事判决书。原告认为，该生效判决具有既判力，其认定的事实，可以直接认定。故根据该判决认定的事实可以确认：被告刘德明原挂靠于第三人晋安一建开发部名下，二者之间相互独立，仅是挂靠关系。被告刘德明为了有资质开发琴亭花园项目以晋安二建虚假出资的手段注册了被告盈兴公司。该公司实际由被告刘德明个人出资。刘德明为了该项目运作，参加了2007年5月10日土地挂牌，于5月9日特意向原告收取了现金50万元用于土地挂牌费用。其土地挂牌公告和出让协议中也明确约定了在建工程债权、债务的处理，其目的就是取得琴亭花园项目的预售许可证以对外出售。本案诉争的房产只是形式登记在被告盈兴公司名下，但实际所有人、控制人均是被告刘德明，而被告盈兴公司受让了被告刘德明之前的所有行为。故俩被告必须履行《房屋认购书协议》的义务。
被告盈兴公司对争议的焦点问题的主张是：盈兴公司是通过公开的招拍挂程序从政府手中竞得诉争房产所在的整个楼盘，没有义务履行晋安一建与原告之间的《房屋认购书协议》。该协议在性质上属于预约合同而非商品房买卖合同。原告以该协议主张交房，显然不能成立。另，该协议是违法无效的。对于（2010）梅刑初字第157号刑事判决书的真实性无异议，但对关联性及原告主张的证明内容有异议。
第三人厦门中连结构胶公司同意原告的意见。
第三人晋安一建对争议的焦点问题的看法与被告盈兴公司一致。
原审法院对争议的焦点问题认为，首先，对于经原告申请，原审法院向闽清县法院调取的（2010）梅刑初字第157号刑事判决书的真实性可予以认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，已为生效法律文书所确认的事实，当事人无需举证证明。故，上述刑事判决中所认定的事实应对本案的民事诉讼产生预决效力，但这种预决效力只局限在一定的范围内。刑事判决认定的事实分为两种，一种是主要事实，包括犯罪构成要件事实、量刑法定情节事实、构成立功等特殊形态的事实；一种是次要事实，包括事件经过过程性事实、非犯罪构成要件事实、量刑酌定情节事实等。该类事实不影响定罪，对量刑影响也不大，所以往往难于作为争议的焦点，得不到充分辩论。故后诉民事案件，对前诉刑事案件认定的次要事实，都只有较弱的预决力，允许后案作出不同于前案的认定。（2010）梅刑初字第157号刑事判决系对刘德明行贿一案作出的判决，如前所述，该案中对涉案的“琴亭花园”项目来龙去脉的认定就属于次要事实的认定。对于与本案中证据所证实的内容及其他当事人的陈述能相互印证的部分及有确切证据证实的事实部分，原审法院予以认定。故，原审法院对上述刑事判决中所认定的如下事实作为本案定案的依据：1995年，福建省人民政府因建设福建省体育中心及道路的需要，征用了福建省福州市晋安区新店镇琴亭村的土地。为了安置村民，经琴亭村申请，福州市政府将现琴亭花园的地块划拨给琴亭村，作为村自用划拨地。琴亭花园在建设过程中，因各种原因几度停工。2004年，琴亭村与福州市晋安一建合作开发琴亭花园广场，以一建的名义对外开发、销售商品房。后因国家经营性土地政策的完善，琴亭花园广场土地性质的变化，必须通过挂牌出让，故该项目房产无法对外销售。福州市政府将该项目征收为国有建设土地，在2007年4月5日由福州市国有土地资源局对该项目进行挂牌公告。
第二，原审法院认为，晋安一建与原告陈颖签订的《房屋认购书协议》在性质上是预约合同，即双方在签订预售合同之前，为准备签订预售合同，明确有关事宜，经双方协商一致，表达共同意向而订立的协议，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。商品房预约合同的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况，包括位置、面积、单价等；签署正式合同的时限约定等。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本案涉案的认购书协议应具备以下两个条件方可认定为本约合同：一是具备《商品房销售管理办理》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款。而根据《商品房销售管理办法》第16条规定，“交付使用条件及日期”、“面积差异的处理方式”系为商品房买卖合同的必备条款。根据原审法院上述已查明的事实，晋安一建与陈颖签订的《房屋认购书协议》中仅可体现双方就“订购”“琴亭花园广场”B座5层10-16号房产进行磋商后达成意向，其目的是为了签订正式的商品房买卖合同。该协议中并无上述商品房买卖合同的必备条款。且双方约定“于2006年元月签订正式购房合同”。综上，原审法院认为，《房屋认购书协议》在性质上是预约合同，所承担的民事责任属于缔约的过失责任范畴。原审法院在审理过程中，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，向原告行使释明权，告知其应以商品房预约合同的法律关系主张其诉讼请求。原告明确表示不同意变更诉请。
第三，本案中《房屋认购书协议》的双方当事人系陈颖及晋安一建。根据现有的证据无法体现盈兴公司应承继之前的债权债务。工商档案登记的信息证实，刘德明占盈兴公司10%的股份，而无法证实其系原告主张的盈兴公司的实际控制人。另，即使刘德明系盈兴公司的实际控制人，而要求盈兴公司对刘德明出资的其它企业所签订的合同承担责任并无法律依据。
综上，原审法院认为，原告的诉请因于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈颖之诉讼请求。本案诉讼费16659元、保全费5000元，均由原告负担。
一审宣判后，原审原告陈颖不服，向本院提起上诉。
上诉人陈颖上诉称：一、本案《房屋认购书协议》已明确了当事人名称、房价、付款方式及时间，已具备商品房买卖合同的主要内容，且上诉人已支付了全部购房款，一审法院不予认定本案《房屋认购书协议》为商品房买卖合同，是错误的；二、根据（2010）梅刑初字第157号刑事判决，盈兴公司实际由刘德明出资控制，讼争房产的实际所有人及控制人均为刘德明，为刘德明个人投资所有，本案讼争房产只是在形式上登记于盈兴公司名下，故刘德明与盈兴公司必须共同履行《房屋认购书协议》义务；三、晋安一建尚欠厦门中连结构胶公司工程款828819.4元，加上上诉人所支付的现金50万元，上诉人已支付1328819.4元，扣除本案总购房款，已超过109545.4元，故被上诉人刘德明、盈兴公司应退还多收取的购房款人民币109545.4元；上诉人盈兴公司已取得了讼争房产商品房预售许可，二被上诉人应为上诉人办理讼争房产所有权属证书，并赔偿逾期交房经济损失。综上，上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人立即交付位于福州市鼓楼区五四北路321号奥体都市花园（琴亭花园广场）B座（现名为2#楼B区）5层610-616号房产（总建筑面积为329平方米），并为上诉人办理相应房产所有权属证书；3、改判被上诉人因逾期交房赔偿上诉人经济损失人民币78960元（从2010年5月1日起，按每月每平方米20元租金暂算至2011年4月30日，直至交付为止）；4、改判被上诉人退还多收取购房款人民币109545.40元；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人盈兴公司答辩称：一、盈兴公司不是本案的适格被告，上诉人是与晋安一建签订的《房屋认购书协议》，盈兴公司既不是《房屋认购书协议》的当事人，也没有收取上诉人任何购房款，盈兴公司是通过公开的招拍挂程序从政府手中竞得讼争房产所在楼盘，上诉人要求盈兴公司按照晋安一建与上诉人之间的《房屋认购书协议》承担交房义务，缺乏合同依据；二、本案《房屋认购书协议》属于预约合同而不是商品房买卖合同，上诉人以预约合同直接主张交房，不能成立；三、本案《房屋认购书协议》违法无效：上诉人在起诉状中已承认琴亭花园广场项目是集体建设土地，而集体土地是严禁买卖的，《房屋认购协议》违反了法律的强制性规定，是无效的；根据相关司法解释的规定，上诉人在项目未取得商品房预售许可证的情况下与第三人签订的《房屋认购书协议》，违反法律规定，也应属无效；四、（2010）梅刑初字第157号刑事判决认定的有关刘德明的出资情况，与本案工商局登记信息相互矛盾，刘德明只占盈兴公司10%的股份；且本案中与上诉人签订协议的主体是晋安一建，而不是刘德明，即使刘德明是盈兴公司实际控制人，我国现行法律并未规定实际控制人控股的公司要对实际控制人或实际控制人出资的其他企业签订的合同承担责任，故上诉人也不能直接向盈兴公司主张权利；五、上诉人诉求盈兴公司退还购房款并赔偿经济损失，缺乏合同依据。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人厦门中连结构胶公司述称：同意上诉人的意见。
被上诉人刘德明、原审第三人晋安一建均未作答辩。
本院二审过程中，厦门中连结构胶公司法定代表人陈友明当庭确认本案《房屋认购书协议》系其代其儿子陈颖所签署，上诉人陈颖亦确认上述协议系由陈友明所代签。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案《房屋认购书协议》的合同当事人为陈颖与晋安一建，本案购房款的收款凭据亦由晋安一建出具，而晋安一建与盈兴公司、刘德明为相互独立的法律主体，且上诉人陈颖所提交的证据并不足以证明晋安一建与盈兴公司、刘德明之间就本案《房屋认购书协议》的合同债务存在承继关系，故陈颖依据上述《房屋认购书协议》诉请盈兴公司、刘德明交付讼争房产、办理产权证书、退还多收的购房款并赔偿逾期交房损失，有违合同相对性原则，本院不予支持。退而言之，本案《房屋认购书协议》并不具备商品房买卖合同的主要内容，在性质上应属于预约合同，上诉人亦无权依据该预约合同直接主张要求履行商品房买卖合同本约之义务。综上，上诉人陈颖的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费、保全费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费16659元，由上诉人陈颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 林哲森
代理审判员 陈长灿
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 刘馨蕊