广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法罗民二初字第120号
原告（反诉被告）：高要市彩亮建材有限公司，住所地高要市。
法定代表人：曹金宁。
委托代理人：张椿家，广东群立弘律师事务所律师。
委托代理人：谢子奇，广东群立弘律师事务所律师。
被告（反诉原告）：佛山市旭豪机械设备有限公司，住所地佛山市南海区。
法定代表人：段崇旭。
委托代理人：张兆奇，广东瀚法律师事务所律师。
原告高要市彩亮建材有限公司（以下简称“彩亮公司”）与被告佛山市旭豪机械设备有限公司（以下简称“旭豪公司”）定作合同纠纷一案，本院于2015年5月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭审理。被告（反诉原告）旭豪公司向原告（反诉被告）彩亮公司提起反诉。经审查，本院决定将反诉与本诉合并审理，于2015年7月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）彩亮公司的委托代理人谢子奇、张椿家，被告（反诉原告）旭豪公司的法定代表人段崇旭及其委托代理人张兆奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）彩亮公司诉称：原被告于2013年12月19日签订《彩亮建材施釉线设备订购合同》，双方约定原告以355000元向被告定作一套西瓦施釉线设备，被告自双方签订合同支付定金日起30天内须加工制造完毕，货到现场15天内安装调试完毕，被告送货到原告工厂。合同签订后，原告依约履行，但被告设备送至原告工厂后，一直不能正常运转、生产，原告多次发函要求被告对设备进行改造，但被告态度蛮横、拒不对机械设备改造，导致原告停产并因涉案机械故障损毁一大批西瓦半成品，给原告造成巨大损失。经多次协商未果，原告只能聘请佛山市乐陶窑炉有限公司对涉讼设备进行改造，改造费用13万元。被告的行为构成违约，给原告造成巨大损失。故起诉，请求判令：1.被告赔偿原告损失13万元；2.被告承担本案全部诉讼费用。
被告（反诉原告）旭豪公司辩称：1.被告已经按照合同履行义务，涉案设备的规格尺寸符合合同要求，安装后经调试，设备运行正常平稳，符合合同要求，不存在违约行为及质量问题。2.机械安装调试后，原告单方变更设备设计，要求将设备原有的附件，将圆形皮带更改为平皮带，后又要求变更为三角皮带。依照合同第五条第三项的规定，因被告以外的设备造成机械不能运转，被告不负责任，原告应自行承担责任。3.原告所谓的自动装瓦机的机械手等的改造，不属于合同约定的内容及加工内容，与被告无关。原告提供的《乐陶窑炉工程承包合同》是虚假的。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）旭豪公司反诉称：2013年12月9日，被告与原告签订《彩亮建材施釉线设备订购合同》，合同最终确定总款项为355000元，分期付款。10%余款35500元在安装调试完三个月内付清，逾期付款，每日按照货款的日万分之一支付违约金。上述设备早已安装调试完毕，但截至目前原告也未支付余款35500元。另，被反诉人在反诉人处定作接釉盘两个，每个1500元，共计3000元，至今未付款。故提起反诉，请求判令：1.彩亮公司支付加工余款35500元，并自逾期之日起按照日万分之一支付违约金。2.彩亮公司支付2个接釉盘款项3000元。3.本案反诉费用由彩亮公司承担。
原告（反诉被告）彩亮公司对反诉答辩称：1.被告反诉的加工余款实际上是合同约定的，被告需在调试完毕后3个月内付清余款，但是被告在机械交付后，一直没有调试完毕。后，原告聘请第三方对涉案机械设备进行改造。故认为，被告要求支付余款的请求是无事实与法律依据。2.对于支付接釉盘的问题，认为不存在拖欠款项的问题。综上，请求驳回被告的反诉请求。
庭审中，原告（反诉被告）就本诉及反诉举证如下：
1.原告营业执照、被告企业机读档案登记资料复印件各一份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。
2.《彩亮建材施釉线设备订购合同》原件各一份，用以证明原被告成立合同关系，约定相关设备调试等内容；在《合同附件》中约定设备的调试及技术参数等。
3.工程进度函原件三份、中国电信肇庆分公司客户详单原件一份，用以证明被告提供的设备存在质量问题，原告因工程质量问题发函催被告改造工程，但被告置之不理。
4.《乐陶窑炉工程承包合同》原件一份、收据原件二张、佛山市乐陶窑炉营业执照复印件一份、照片原件四份，用以证明被告提供的设备存在质量问题，并拒绝改造、维修设备；原告因工程质量问题聘请佛山市乐陶窑炉技术人员改造工程花费费用130000元。
经质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）出示的：
证据1的真实性、合法性、关联性无异议。
证据2的真实性、关联性、合法性无异议，但是对于证明内容有异议，合同中的图纸与合同附件中的内容，与标注的机械设备是一致的，被告已经按照合同附件提供机器设备及生产线；在合同附件的第7项中约定输送线是圆形输送线，不是原告所说的平皮带及三角带。
证据3中工程进度函的真实性、关联性、合法性有异议，认为其内容是不真实的，实际上原告在3月6号已经调试完毕，进度函是改造工程，不是合同约定的内容，不是被告应承担的合同义务，不能证明被告的机器存在问题。5月25日的进度函，称不能正常运作内容不真实，不符合客观事实，显示的内容是改造的，不能说明是被告的机器存在问题，是改造的问题。称拆除机械手，加装步进电机，可以显示出是原告要求改造的内容，不是双方合同约定内容。5月26日的进度函的质证意见与以上述一致；对于证据3中中国电信肇庆分公司客户详单的三性没有异议。
证据4的真实性、关联性、合法性有异议，《乐陶窑炉工程承包合同》是不真实的、无关联性，合同第一条显示承包范围，结合原被告签订的合同可知，不涉及自动装瓦机械手，故该合同与本案无关。从合同第二条可知不真实，收据内容可知仅限于辅助机械的整改；付款方式约定与收据自相矛盾；对于收据的三性不认可，认为是不真实的，无付款印证，收据票号具有连续性，2014年5月30日与2014年7月21号的票号是连续的，这中间相隔两个多月，收据却是连续的，不符合常理，明显是为了应付本案的诉讼；对于佛山市乐陶窑炉营业执照真实性无异议，但是乐陶公司的经营范围限于窑炉的组装，不包括电气的安装、设计等，不具备改造电器的技能；对于照片的三性予以认可，刚好证明机械的改造不是原被告双方合同中约定的内容，原被告在合同附件没有说明装瓦机的机械手，是原告对设备的升级改造。照片中的接釉盘恰好说明被告的反诉请求，要其余原告支付2个接釉盘的费用3000元。第四张照片不能证明被告的机械手有问题。
庭审中，被告（反诉原告）就本诉及反诉举证如下：
5.被告的营业执照、组织机构代码证原件各一份，用以证明被告的诉讼主体资格。
6.《彩亮建材施釉线设备订购合同》原件各一份，用以证明原被告之间成立合同关系，双反约定的付款方式、责任承担方式等内容。
7.联络书原件一份，用以证明设备安装调试完毕，被告催收款项；原告所称的质量问题是为了增产改造，超出原被告合同约定的内容。
8.关于与原告公司车间电工卢伟光手机短信文字记录打印件、光盘（手机通话记录）、移动公司通话清单打印件各一份，用以证明原告并不是请乐陶公司改造工程，是由其他人员改造；原告为了改造工程拆除被告机械手，不是被告质量问题，原告提供的与乐陶公司的合同书是伪造的。
9.照片打印件二份，用以证明原告已经改造装瓦机机械手的外形及形状，与被告已安装生产线上的选装机械手外观形状完全不一样。
10.佛山市乐陶窑炉有限公司营业执照打印件一份，用以证明乐陶公司的经营范围，进一步证明原告提供的改造合同是不真实的。
11.证人证言原件一份、证人居住证、驾驶证复印件各一份，用以证明调试时机械是正常运行的。
12.收据原件一份，用以证明接釉盘的款项。
13.《关于不锈钢斗双方报警一事现场录音文字记录》打印件一份，用以证明原被告就接釉盘款项问题曾报警解决；本案原告对设备改造的事实。
经质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）出示的：
证据5的真实性、合法性、关联性无异议。
证据6的真实性、合法性、关联性无异议，但是对于证明内容有异议，认为与原告提供证据的证明内容是一致的。
证明7的真实性、关联性、合法性不予确认，因为没有原告没有收到过该份联络书，其内容不是事实，是被告单方捏造与制作，不予认可。理由是：被告说的改造问题是基于调试完毕后，事实上设备从没有正常运行过，若质量问题符合约定，若设备是为了增产需要，原告为什么还要在接收新设备后立即改造呢，这不符合常理，就是因为存在问题，每天给原告造成损失，所以才催收被告调试正常运作，如单单为了增产，原告没必要在短时间内多次要求被告调试设备。
证据8的真实性、关联性、合法性不予确认。在被告交付机械设备后，卢伟光已经不是原告的员工，其对后面的设备改造没有亲身经历及见证，故上述短信所讲的不是事实。
证据9的真实性、关联性、合法性无法确认。
证据10的真实性、关联性、合法性无异议。但是对于证明内容有异议，因为原告经营的是彩炉的生产，生产的设备及工艺与窑炉存在通用及关联，原告认为乐陶公司对涉案设备存在改造没有超出经营的范围。退一步讲，即使超出经营范围，也不能否认乐陶公司为原告改造机械设备，原告为此支付费用的事实。
证据11的真实性、关联性、合法性不予确认。首先证人证言必须要证人出庭接受询问，否则无证据效力；其次，证人的身份是被告的员工，具有利害关系，不具有客观性。证人证言上有二个签名，故认为被告是伪造证人证言后，让伍栩达补充签名的。
证据12的真实性、关联性、合法性不认可，是被告单方制作，没有原告方接收人的签名。
证据13的真实性、关联性、合法性不予认可，没有录音内容，无法确认其真实性。另外，恰好也反映原被告确实是因为机械存在质量问题而存在争执。
本院经审查认为：双方对证据1、2、5、6、10的真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性予以认定。证据3中的进度函为原告单方制作，其内容反应设备的改造问题，本院对其真实性予以认定；中国电信肇庆分公司客户详单，原告提供原件予以核对，且被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据4中的《乐陶窑炉工程承包合同》、收据、营业执照，原告未能证明因被告设备不符合约定而维修，即未证明与本案的关联性，且收据与《乐陶窑炉工程承包合同》的约定付款方式亦不一致，本院对该组证据不予认定。证据7为被告单方制作，且未能反映原告是否签收，本院对其真实性不予认定。证据8卢伟光未出庭作证，且手机通话录音未证明取得被录音人的同意，根据法律规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用，本院对该组不予认定。证据9照片未能反应设备改造，未能体现与本案的关联性，本院对其不予认定。证据10为工商公示信息打印件，本院对其真实性予以认定。证据11证人未出庭作证及接受询问，本院对其真实性不予认定。证据12，被告单方开具，无原告签名，收据内容亦不能证明原告尚欠被告接釉盘款项，本院对其不予证据。证据13私下取得的录音资料，不能作为证据使用，本院对该组证据不予认定。
综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：
2013年12月19日，原被告签订《彩亮建材施釉线设备订购合同》，约定工程造价355000元；工程付款方式为合同签订日起支付总额40%为定金、提货时支付总额50%、余款10%在安装调试完毕三个月内付清；支付定金日起30天内被告制造完毕、货到现场15天内安装调试完毕；若逾期结算，每日收取货款万分之一的违约金。
后，被告将设备送至原告处安装，但在调试完毕前，原告与被告协商设备改造事宜，双方未达成一致意见，原告在未与被告达成一致意见的情况下，自行对设备进行改造。后以被告未安装调试完毕为由，拒付10%余款。
本院认为：
关于彩亮公司鉴定申请。本院认为施釉线设备已改变，与被告送货的设备已不一致，已失去鉴定的基础条件，故本院对于彩亮公司的鉴定申请不予准许。
关于彩亮公司的赔偿损失请求。其一、基于原告自行改造设备造成鉴定条件丢失，无法鉴别出被告所送设备是否存在质量问题及因为修复质量问题而产生的费用。其二、原告在彩亮公司未提供充足的证据证明旭豪公司的设备与双方合同约定的不一致、存在质量问题。其三、彩亮公司未提交证据证明旭豪公司设备质量问题与设备改造成立因果关系。故彩亮公司因承担举证不能的不利后果，本院对其主张旭豪公司赔偿损失13万元，不予支持。
关于旭豪公司的合同余款、违约金及接釉盘款项的请求。通过原告出具的工程进度函内容可知，被告已将设备安装完毕，被告要求改造设备的部分超出合同约定的内容；原告在未与被告协商一致、也未完全处理完合同事宜的情况下，未经被告同意擅自找他人改造设备，构成违约，使原告丧失了调试的条件，应当支付10%余款予被告。关于违约金，被告未举证证明因原告未支付余款而造成的实际损失，故本院对其主张以日万分之一计算违约金不予支持。关于接釉盘，旭豪公司未能举证证明接釉盘的实际交付与安装，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张接釉盘款项3000元不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）高要市彩亮建材有限公司的起诉。
二、原告（反诉被告）高要市彩亮建材有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付余款35500元予被告（反诉原告）佛山市旭豪机械有限公司。
三、驳回被告（反诉原告）佛山市旭豪机械有限公司的其他诉讼请求。
本案适用简易程序结案，本诉部分受理费1450元（原告已预交），由原告负担。反诉部分受理费381.25元（被告已预交），由原告（反诉被告）负担，并应与上述款项一并迳付还予被告（反诉原告），本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 陈卓新
二〇一五年八月二十日
书记员 尹红丹