福建省闽侯县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）侯民初字第3321号
原告福州品丰装饰工程有限公司，住所地福建省福州市。
法定代表人陈孝钦，总经理。
委托代理人肖俊，福建远见律师事务所律师。
委托代理人廖晓凤，福建远见律师事务所实习律师。
被告陈岳，男，1986年9月4日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人蔡志超、黄育英，福建名仕律师事务所律师。
原告福州品丰装饰工程有限公司与被告陈岳装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福州品丰装饰工程有限公司委托代理人肖俊、廖晓凤，被告陈岳的委托代理人蔡志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福州品丰装饰工程有限公司诉称，2015年1月20日，原告与被告陈岳签订了《品丰装饰施工合同》，合同约定由原告负责对“江记火锅国货东路店”进行水电安装及套内面积600平方米的场地进行装饰装修施工，工程总造价为75万元。双方对付款方式进行了明确约定，第一次合同订立时支付工程总造价的40%即30万元，第二次水电完工支付工程总造价的40%即30万元；第三次油漆进场前支付工程总造价的17%即127500元，第四次工程竣工验收合格后支付工程总造价的3%即22500元。同时，还约定逾期支付工程款每日按工程价款总额的1‰计算违约金，逾期付款达二十天的，原告有权解除合同。合同签订后，原告按照合同约定如期进行施工，并按照合同签订的装饰材料清单采购材料并将材料及时配送至施工现场。而被告仅在合同签订时支付了75000元，在原告的催讨下又陆续支付了295000元，截止至2015年4月17日共支付工程款37万，尚欠原告38万元工程价款。原告曾多次向被告催讨其所拖欠的工程价款，但被告以种种理由推脱，拒绝支付，双方因此事于4月25日至5月1日期间先后两次报警。同时，原告也多次要求被告对工程进行验收，但被告均不予理睬。2015年6月15日，被告在未对工程进行验收情况下，擅自使用房屋并对外开张营业。期间，原告向被告催讨拖欠的38万元工程价款均无果，被告的行为已造成原告巨大的经济损失。为此，原告诉请法院判令：1、被告向原告支付工程价款38万元以及逾期支付工程价款的违约金19.575万元（自2015年1月20日至实际还清款项之日止，每日按工程价款总额的1‰计算，暂计至2015年10月8日违约金为19.575万元）。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告陈岳辩称，一、本案系原告违约在先，并不是被告。1、2015年1月20日，双方签订《品丰装饰施工合同》后，因已临近年关，原告招不到施工工人，所以原告在合同签订后没有组织施工队伍进场装修施工，仅是敲了连接几间店面的墙壁，做了场地平整。2、合同签订后，原告一直拖延施工工期，被告不断催促原告尽早开工。春节后，原告于2015年3月10日才开始组织人员进场施工。因其工人施工进度缓慢，工期严重超出合同约定的自2015年1月20日至2015年3月31日。3、被告正确履行合同，自合同签订后即向原告付款12万元，在原告进场前一天即2015年3月9日又支付了5万元。被告之后又根据施工进度于2015年3、4月再付款25万元。4、因原告在合同履行中要求变更付款方式，即要求被告一次性支付装修款余款，双方协商不成。原告法定代表人陈孝钦与施工工人两次在施工现场闹事，恶意划割墙壁，电焊封堵大门，被告均报警求助。二、原告没有完全履行合同，被告保留向原告另行起诉主张权益的权利。1、原告称“合同签订后，原告按照合同约定如期进行施工，并按照合同签订的装饰材料清单采购材料及时配送至施工现场……同时，原告也多次要求被告对工程验收”是错误的。事实上原告并没有全部完成工程施工项目，原告仅施工了部分水电工程。2、根据“主张合同履行完毕的一方负有举证责任”的举证规则，原告负有举证已完工事实的义务。但是原告并没有提供装饰材料配送清单、施工进度情况、工程验收证明等证据材料。原告于2015年4月20日左右停止了施工，从被告提交的照片看，原告也没有完成全部工程量。3、原告实际上只完成工程施工项目部分的工程量，被告多支付了工程款，并且原告施工存在质量问题，造成被告返工的损失。所以，被告保留向原告另行起诉主张返还工程款和损失的权利。4、因原告的违约行为，双方在履行合同过程中产生争议并且引起冲突，造成合同无法继续履行。另因被告承租的经营场所月租金高达7万元，为了经营场所早日开业，被告雇佣了陈忠凤等人组成施工队伍进行重新装修。综上，被告认为：第一，被告在履约过程中履行了恰当义务，不具有过错责任，被告实际上还多支付了工程款；第二，原告延误工期，构成违约，且对被告经营场所故意毁坏，具有重大过错；第三，原告主张合同全部履行完毕是错误的，其应当举证证明已完成的工程量。第四，如法院判决被告仍需支付工程余款，原告主张的逾期付款违约金过高，应当予以调整。原告的诉请没有事实和法律根据，依法应当予以驳回。
为证实其主张，原告福州品丰装饰工程有限公司提供以下证据：
证据一、《品丰装饰施工合同》，证明2015年1月20日原告与被告陈岳签订了《品丰装饰施工合同》，合同对工程总造价、支付的方式以及逾期支付工程款的违约金进行了具体的约定。
证据二、《收款收据》，证明被告于合同签订后共支付工程款37万元，尚拖欠工程价款38万元。
证据三、建设银行历史流水记录以及银联POS签购单，证明合同签订后，被告陈岳共支付工程款37万元，尚拖欠工程价款38万元。
证据四、个人网上银行转账汇款信息及相应的材料报销单，证据五、个人网上银行转账汇款信息及项目工费请款单，共同证明原告已按照合同约定将材料及时配送至施工现场并完成了水电安装及套内场地的装饰装修施工。
经质证，被告对原告提供的证据一的真实性及证明对象均无异议，认为该合同是格式化合同，合同页脚都是原告公司名称和标志，系由原告向被告出具，关于违约金日千分之一的约定过高。工期约定从2015年1月20日至2015年3月31日，原告施工超期。合同第五条约定本合同中具体装修项目及单价等均以双方签字确认为准，而原告进场施工后相关的材料没有与被告协商或得到被告确认。对证据二的真实性及证明对象均有异议，认为是原告单方制作，被告没有签字确认过，对于其中内容不予认可。对证据三的真实性无异议，对证明对象有异议，其对已付款37万元的事实没有异议，对原告主张其尚欠38万元的事实有异议。对证据四、证据五的真实性与证明对象均有异议，认为根据合同第5条的约定，有关单价、施工项目等要经过双方的一致确认，但是这些材料报销单都没有经过被告或代理人员的签字，无法确定这些材料采购的用途及是否全部用于装修被告的经营场所。从原告提供的票据金额看，不足几万元，无法证明原告完工的事实，且有的请款单是预支生活费的。被告如实陈述了水电、油漆这两部分的部分装修，不是原告主张的全部。
被告陈岳向法庭提供照片6张，证明：1、被告经营场所遭原告工人恶意划割墙壁，电焊封堵大门的事实。2、原告的施工存在质量问题，造成被告返工损失。
经质证，原告对被告提供的6张照片的真实性合法性、关联性及证明对象均有异议，认为该证据未经司法机关确认，无形成时间，无法确定是否为涉案工地。该证据无法证明待证事实，是被告为拖延工程款而捏造的事实。该证据也无法证明质量问题及被告返工的事实。且涉案标的仍存在，完全符合鉴定的条件。
原告提供的证据一、三，被告对其真实性均无异议，本院予以采信。原告提供的证据二中2015年1月20日、2015年1月23日、2015年3月9日、2015年4月16日、2015年4月17日的《收款收据》与其提供的证据三能相互印证，且被告对原告提供的证据三的真实性无异议，故本院对原告提供的证据二中的以上《收款收据》予以采信。被告虽对原告提供的证据二中2015年3月22日的金额100000元的《收款收据》的真实性有异议，但其对向原告付款总额370000元的事实并无异议，且被告未提供证据证明该100000元款项的付款时间，故本院对原告提供的证据二中2015年3月22日的《收款收据》予以采信。原告提供的证据四、五系其单方制作，且被告对其真实性有异议，本院不予采信。被告提供的6张照片，并不能证明待证事实，本院不予采信。
根据原、被告的陈述，综合庭审举证、质证和认证情况，本院对本案事实认定如下：
2015年1月20日，因装修需要，原、被告签订了《品丰装饰施工合同》一份，约定：1、工程地点：江记火锅国货东路店。2、工程施工项目：按预算书所列项目（附件）。3、工程期限71日，开工日期2015年1月20日，完工日期2015年3月31日。遇不可抗力因素影响，工期顺延（完工指水泥漆面喷涂结束）。4、本工程套内面积600㎡，工程直接价723587元，工程管理费26413元，工程总造价为750000元。5、本合同工程具体装修项目及其单价等均以双方签字确认为准，原、被告双方均不得擅自更改，若有修改、新增、减少项目及单价，双方应另行签订补充协议。6、付款方式及竣工结算：第一次，合同订立时支付工程总造价的40%即300000元；第二次，水电完工支付工程总造价的40%即300000元；第三次，油漆进场前支付工程总造价的17%即127500元；第四次工程竣工验收合格后支付工程总造价的3%即22500元。7、验收标准：以原、被告双方确认的施工图纸、工艺标准以及国家《住宅室内装饰装修工程质量体系》为准。8、验收与交付：⑴、本工程完工验收前三天由原告口头通知被告，被告须按时到场参加验收，不得借故拖延，如完工后，被告因故不能按约定验收，时间超过7日，则本工程视为合格，双方不再验收。⑵、双方验收时，由被告或被告委托人到场参加验收，工程验收合格，双方须在工程验收单上签字认可，并在当日结清余款。⑶、被告如在工程完工后未经双方验收或虽验收或但未付清余款，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或搬迁家具与生活用具，或擅自使用房屋等。则本工程视为已验收，不再验收，并视为工程已交付使用。同时被告上述行为视为违约，原告有权要求支付剩余工程款。9、违约责任：⑴、本合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同终止手续，并赔偿对方工程预算总造价的10%作为损失。⑵、未办理验收手续，被告提前使用（包括搬入家具等）或擅自动用工程成品而造成损失的由被告负责。⑶、由于原告原因造成的工程质量问题，由原告负责，修理费用由原告承担，工期不顺延。⑷、由于原告原因致使工期延误，每延误一天向被告支付工程造价1‰的违约金（但不承担其他“租房”、“单位罚款”等各种名目的损失）。⑸、被告应按期支付工程款及其他费用，每延误一天，应另支付本合同工程价款总额1‰的违约金，若逾期达十五天的，原告有权暂缓施工。若逾期达二十天的，原告有权解除本合同，并要求支付全部工程款及相应的违约金。
原、被告在《品丰装饰工程有限公司基础报价明细》上签字确认，该表详细列明项目名称、数量、单位、主材、辅材、人工、金额、工艺做法及材料说明。
合同签订后，被告于2015年1月20日向原告支付工程款75000元，于2015年1月23日向原告支付工程款45000元，于2015年3月9日向原告支付工程款50000元，于2015年3月22日向原告支付工程款100000元，于2015年4月16日向原告支付工程款56666元，于2015年4月17日向原告支付工程款43334元。
案件审理过程中，原告向本院申请对讼争工程的工程量及工程价款进行鉴定。被告陈述该工程所在地的店面其已于2015年8月转让。经现场勘验，讼争工程所在的店面确已转由案外人经营，且案外人对该店面进行重新装修，讼争工程已不具备鉴定条件。
根据双方当事人诉辩意见和庭审调查情况，对本案的争议焦点认定如下：
一、关于原、被告双方哪方违约的问题。
原告主张被告违约。被告主张原告违约。本院认为，根据原、被告签订的《品丰装饰施工合同》约定，合同订立时被告应向原告支付300000元，但被告合同订立当日仅支付75000元，直至2015年4月16日，被告才完成300000元的付款，被告违约，在此期间，原告有权暂缓施工。被告在未解除合同的情况下，另请他人装修亦系违约行为。综上，本院认定本案违约方为被告。
二、关于原告是否按合同约定完成讼争工程的问题。
原告主张其已全部完成讼争工程，被告辩称原告未全部完成讼争工程，其还另请他人进行装修。本院认为，原告提供的证据虽无法证明其完成的工程量，但原告已依法申请对讼争工程的工程量及工程价款进行鉴定，现因被告在讼争工程未验收、《品丰装饰施工合同》未解除的情况下，另请他人装修并将店面转让且该店面已重新装修等原因导致讼争工程的工程量及价款无法鉴定，应由被告承担不利后果。本院认定原告已按合同约定完成讼争工程。
三、关于违约金是否过高的问题。
原告主张被告应自2015年1月20日起至实际还款之日止，每日按工程价款总额的1‰向原告支付逾期付款违约金。被告认为违约金过高。本院认为，本案中被告逾期付款导致原告的损失，实际为利息损失，其主张的逾期付款违约金明显过高，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，本院予以调整，被告应以实际到期工程款为基数，从到期之日起按月利率2%向原告支付逾期付款违约金。根据原告提供的证据，仅能证明被告应于2015年1月20日向原告支付300000元，其余款项的具体支付日期无法确定，故本院认为被告应支付逾期付款违约金为：1、从2015年1月20日起至2015年1月23日止，以225000元（300000元-75000元）为基数，按月利率2%计算；2、从2015年1月24日起至2015年3月9日止，以180000元（225000元-45000元）为基数，按月利率2%计算；3、从2015年3月10日起至2015年3月22日止，以130000元（180000元-50000元）为基数，按月利率2%计算；4、从2015年3月23日起至2015年4月16日止，以30000元（130000元-100000元）为基数，按月利率2%计算；5、从原告起诉之日即2015年10月9日起至实际还款之日止，以实际欠款380000元为基数，按月利率2%计算。
本院认为，原、被告之间签订的《品丰装饰施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，被告未能按约付款，且另请他人装修，构成违约，应承担违约责任。且因被告过错导致讼争工程的工程量及工程价款无法鉴定，应由被告承担不利后果。故原告主张被告支付剩余工程款380000元，本院予以支持。原告主张被告自2015年1月20日起至实际还款之日止，每日按工程价款总额的1‰支付逾期付款违约金，明显过高，本院酌情调整为以各期到期款项为基数，从到期之日起至实际还款之日止按月利率2%计算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告陈岳应在本判决生效之日起十日内支付原告福州品丰装饰工程有限公司工程款380000元及支付逾期付款违约金（1、从2015年1月20日起至2015年1月23日止，以225000元为基数，按月利率2%计算；2、从2015年1月24日起至2015年3月9日止，以180000元为基数，按月利率2%计算；3、从2015年3月10日起至2015年3月22日止，以130000元为基数，按月利率2%计算；4、从2015年3月23日起至2015年4月16日止，以30000元为基数，按月利率2%计算；5、从2015年10月9日起至实际还款之日止，以实际欠款380000元为基数，按月利率2%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费9558元，由被告陈岳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 陆毓微
人民陪审员 程敏绥
人民陪审员 吴月婵
二〇一六年一月五日
书 记 员 何开馨
附：
本案适用法律条文和申请执行提示
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁定，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。