湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第54号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某甲，绰号“星仔”，男，1978年12月2日出生。因犯盗窃罪，于2002年被新田县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯盗窃罪，于2006年7月被宁远县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月16日被宁远县公安局刑事拘留，同年8月12日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
原审被告人何甲，女，1980年9月7日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月16日被公安局刑事拘留，同年8月12日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人蒋某甲、何甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十二月二十四日作出（2014）宁法刑初字第307号刑事判决。原审被告人蒋某甲不服提出上诉。本院于2015年3月24日立案受理，并通知永州市人民检察院调阅案卷。永州市人民检察院于2015年4月2日调卷，4月13日归还案卷。本院依法组成合议庭于2015年4月28日9时至10时在宁远县人民法院审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代检察员余海燕出庭履行职务。原审被告人蒋某甲、何甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月30日21时许，吸毒人员欧某甲与欧某乙向被告人蒋�甲购买毒品海洛因，被告人蒋某甲在宁远县舜陵镇四小门口空坪贩卖了100元海洛因给欧某甲。
2014年7月8日、7月10日，被告人蒋某甲在博爱医院每次贩卖了100元毒品海洛因给吸毒人员罗某甲；同月11日21时许，蒋某甲与何甲来到博爱医院门口围墙边，指使被告人何甲将100元海洛因贩卖给罗某甲；同月14日12时许，蒋某甲指使何甲在蓝海湾宾馆一楼大厅将100元海洛因贩卖给罗某甲，收取罗某甲90元钱毒资。
2014年6月29日，被告人蒋某甲贩卖1克毒品海洛因给吸毒人员于甲，以用毒品抵押600元的方式换购了于甲的一台女式助力车。
原判采纳的证据有：
1、书证：⑴宁远县公安局证据保全清单，证实2014年7月15日，宁远县公安局在工作清查中，将被告人蒋某甲的1小袋用蓝色薄膜袋包裹的海洛因和1条薰烤过的锡纸以及现金1062元，一部华为触屏手机，一部黑色直板手机和爱玛牌�式助力车扣押的事实。⑵到案经过证实，宁远县公安局禁毒大队在进行工作清查时，将被告人蒋某甲等人抓获的事实。⑶被告人蒋某甲、何甲的户籍资料证实，被告人蒋某甲、何甲是完全刑事责任能力人。⑷被告人蒋某甲手机通话详单，欧某乙手机通话详单，罗某甲手机通话详单，于甲手机通话详单证实，被告人蒋某甲与欧某甲等人的联系购买毒品的情况。
2、现场勘查笔录、辩认笔录及照片证实，案发现场情况及被告人蒋某甲、何甲与吸毒人员互相辩认并确认的情况。
3、证人证言：⑴证人欧某甲的证言证实，我最先向“星仔”（蒋某甲）购买毒品是在六月底。2014年6月30日晚上21时许，因为我开了店，我有一辆印有电子印宣传广告的面的车，那天我也遇见了欧某乙，欧某乙坐在我车上，我先用我的手机拨打了“星仔”的手机，我就问他有没有毒品卖，我就随口讲我是李甲介绍过来的，我又告诉他我是修秤的，“星仔”就让我到县妇幼保健院的四小门口空坪上等他，“星仔”后来赶到，我下车递给“星仔”100元钱，我说要100元的货（指海洛因），“星仔”接过钱给我拿了一小包海洛因递给我。⑵证人罗某甲的证言证实，2014年7月5日的时候，我发生了车祸，下身疼的受不了，于是我就想买点毒品来止痛。7月8日中午的时候，我用我电话打“星仔”的电话，打了好几次，没有打通，晚上9点多钟的时候，我又打电话给“星仔”，在电话里讲我好痛，叫“星仔”送点毒品给我止痛，我告诉“星仔”我在博爱医院住院。过了半个小时左右，“星仔”来到了博爱医院，我就下楼到博爱医院围墙边，“星仔”找了一小包用薄膜袋子包装好的毒品海洛因给我。2014年7月10日的时候，我向“星仔”购买了一次毒品海洛因，也是晚上9点多钟的时�送到博爱医院门品围墙边交易的。2014年7月12日的时候，我向“星仔”购买了100元钱的海洛因，这次交易的时间是晚上10点多钟。2014年7月14日下午的时候，我用我的电话打“星仔”的电话，我问“星仔”在哪里，“星仔”告诉我在蓝海湾，我讲我过去拿点东西（指海洛因），“星仔”叫我过去，我到蓝海湾宾馆后，过了约分把钟，一个女的从蓝海湾宾馆出来，她是“星仔”的女朋友，我给了100整钞给“星仔”的女朋友，“星仔”的女朋友给了我一包薄膜袋子包装好海洛因给我。⑶证人于甲的证言证实，6月底的时候，自己还用一台女式摩托车到“星仔”那里换了600元海洛因，“星仔”给了一克海洛因给我。
4、鉴定意见：湘宁公禁毒尿检2014字第374号、第380号尿样检测报告书，检测书检测结果认定，被告人蒋某甲、何甲的尿注分别呈阳性反应和阴性反应。
5、被告人的所供述及辩解：⑴被告人蒋某甲的供述，2014年7月14日下午，我和我女朋友何甲在蓝海湾宾馆207房间，我同学罗某甲用打我的电话，在电话里罗某甲要我送100元钱的海洛因到博爱医院卖给他，我当时没空，就让（他到）蓝海湾宾馆来。因为我朋友认识罗某甲，我要何甲帮我将海洛因送给罗某甲。何甲拿起海洛因就下楼去了，过了两分钟的样子，何甲回到207房间，讲罗某甲少了10元钱，我也没作声了。罗某甲另外还在我手上购买了三次海洛因，这三次都是在博爱医院交易的。在博爱医院第一次卖海洛因给罗某甲是早几天了，那天罗某甲打我电话，告诉我他出了车祸，下身蛮痛，叫我拿100元的海洛因到博爱医院卖给他，他在博爱医院等我。然后我就拿起毒品骑摩托车到博爱医院找到罗某甲，我拿一包价值100元的海洛因给罗某甲，罗某甲给了我100元钱。第二次在博爱医院卖�洛因给罗某甲是在第一次交易的第二天，也是在围墙边，我给了一包价值100元的海洛因给罗某甲。第三次在博爱医院交易是哪天记不清了，这次我骑摩托车拖我女朋友何甲一起去博爱医院的，到博爱医院时罗某甲已经在等了，我就从口袋里拿了一包价值100元的海洛因交给何甲，何甲拿起海洛因到围墙边交给罗某甲后拿了100元钱过来给我。
那两个北路男子还在我手上买了一次海洛因，具体是哪天我记不清了，那天晚上八、九点钟的样子，一个男的打我的电话，讲他是李甲介绍过来的。我问他是哪个，对方告诉我是修秤的。我问他在哪里，他讲他在东门樊家那边，是开辆面的车的，车上印有“地磅专业维修”的字样，我就让他四小门品的坪子上等。然后我就从南门刘家走到四小，当时那个面的车已经到了，车上有两个男子，我就过去问是不是他们要东西，他们讲是了。我问他要买多少，身体较胖的男子讲要100元钱，然后给了我100元钱，我就从口袋里拿了一包价值100元的海洛因给身体较胖的男子。
我还卖过一次海洛因给于甲，是在2014年6月底，具体时间记不清了。那天下午5点多钟的时候，于甲用手机打我的号码，电话中于甲讲别人当了一辆女式摩托车在他手上一直没来领，问我要不要。我就喊于甲把摩托车开起到南门刘家给我看下，看了摩托车，我就问于甲要多少钱。于甲就让我给他一克海洛因就可以了，然后我就给了一克海洛因给于甲，于甲将摩托车给我了，就是我被抓停在蓝海湾宾馆大厅里的那辆女式摩托车。
被告人何甲的供述，2014年7月14日，具体时间记不清，当时我和蒋某甲两个人在蓝海湾宾馆207房间，蒋某甲要我把那包海洛因送到宾馆一楼门口，有个男的在那里，我就将那包海洛给那个男的，那男的给了几张零钱给我，我拿起回到207房间交钱给蒋某甲了，具体好多钱我没数了。
原判认为，被告人蒋某甲、何甲违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。被告人蒋某甲贩卖毒品六次，其中被告人何甲伙同蒋某甲贩卖毒品二次，被告人蒋某甲贩卖毒品的行为属于情节严重。被告人蒋某甲、何甲认罪态度较好，依法可以从轻处罚。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人蒋某甲起了主要作用，系主犯；被告人何甲起了次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。决定对其适用从轻处罚。公安机关在2014年7月15日对被告人蒋某甲的第一次讯问，视频资料反映出其供述系在其毒瘾发作精神痛苦时所作。因此，该供述不宜作为证据采信，应予排除。对公诉机关指控的蒋某甲于2014年7月14日贩毒给欧某甲、2014年7月11�、12日贩毒给欧某乙，何甲于2014年7月1日、11日分别贩毒给于甲、李楚胜的犯罪事实，经查，公诉机关向法庭所举的证据要么只有被告人蒋某甲、何甲的供述，而无证人（吸毒人员）的证言等其他证据相佐证，要么只有单一的证人（吸毒人员）的证言，而无被告人蒋某甲、何甲的供述等其他证据相佐证，事实不清，证据不足，不宜认定。对于被告人蒋某甲及其辩护人提出的“第一次口供系毒瘾发作时作出，口供不真实，贩卖毒品的次数与指控的次数有出入。”的辩护意见，如前所述，对该辩护意见，予以采纳；对于被告人蒋某甲及其辩护人还提出的“2014年6月29日贩卖毒品给于甲不是事实”的辩护意见，经查，被告人蒋某甲与吸毒人员于甲协商后，于甲将女式助力车作价600元并以此车换购了被告人蒋某甲的1克毒品海洛因，无论该车所有权是谁以及该车是否为抵押品均不影响买卖毒品的事实，构成犯罪。因此，对该辩解及辩护意见不予采纳；对于被告人蒋某甲的辩护人还提出的“被告人蒋某甲贩卖毒品数量少，认罪态度好，请求从轻处罚”的辩护意见，经查，与事实相符，因此，对该辩护意见，予以采纳。对于被告人何甲提出的“认罪、同蒋某甲一共只卖过二次毒品，一次是博爱医院，另外一次是在蓝海湾”的辩护意见，经查，如前已述，与事实相符，对该辩解意见，予以采纳。根据本案的犯罪事实和情节，对被告人蒋某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定处罚；对被告人何甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条�三款，第五十二条，第五十三条之规定处罚。据此，判决：一、被告人蒋某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人何甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人蒋某甲不服，提出上诉称：1、第一次供述不能作为证据采信，所有的供述均应不作证据采信。2、于甲以摩托车抵押毒品不是事实。3、他总共拿了两次毒品给罗某甲。4、抓获他时只是他一个人，那几个指证他的人是办案人员采用“钓鱼执法”拿他的手机发信息给他们才抓获的。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相同。
二审开庭时上诉人蒋某甲提供宁远县人民检察院湘宁检刑诉（2014）279号起诉书，证明2014年6月23日于甲盗得唐晓艳一辆红色立马牌电动摩托车，后在朋友李国军的介绍下将所盗的电动摩托车以600元的价格卖�了一名陌生男子全部用于吸食毒品，该证据所证明的事实与原判认定的事实并不矛盾，相反，它为原判认定的事实提供了更有力的支撑。
本院认为，上诉人蒋某甲、原审被告人何甲违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人蒋某甲单独贩卖毒品海洛因四次，伙同原审被告人何甲贩卖毒品海洛因二次，上诉人蒋某甲多次贩卖毒品，其行为属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应在三年以上七年以下处以刑罚。上诉人蒋某甲、原审何甲认罪态度较好，依法可以从轻处罚。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人蒋某甲起了主要作用，系主犯；原审被告人何甲起了次要作用，系从犯，原判决定对其适用从轻处罚是正确的。公安机关在2014年7月15日对上诉人蒋某甲的第一次讯问，视频资料反映出其供述系在其毒瘾发作精神痛苦时所作。因此，该供述不宜作为证据采信，应予排除。但上诉人蒋某甲除第一次以外的其他供述既没有毒瘾发作的情况，又不存在非法取证等情形，所供述的事实与证人证言能够吻合，符合证据采信的一般原则。故上诉人蒋某甲提出“所有的供述均应不作证据采信”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人蒋某甲提出“于甲以摩托车抵押毒品不是事实，总共拿了两次毒品给罗某甲”等上诉理由，因于甲以摩托车抵押毒品的事实，有于甲的证言、证据保全清单和上诉人蒋某甲的供述予以证明，于甲的证言与上诉人蒋某甲在公安机关的供述一致，于甲的爱玛牌女式助力车并已实际转移到了上诉人蒋某甲手中；另外上诉人蒋某甲四次贩卖毒品给罗某甲的事实，有罗某甲的证言、同案被告人何甲的供述以及上诉人蒋某甲本人的多次供述予以证明，而且证明上诉人蒋某甲单独贩�毒品给罗某甲两次，伙同原审被告人何甲贩卖毒品给罗某甲两次，伙同原审被告人何甲贩卖毒品时，均由何甲直接将毒品交给罗某甲，再由何甲将贩卖毒品所得的钱拿回来给了上诉人蒋某甲。故前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一五年五月八日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁�驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。