辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终6925号上诉人（原审被告、并案原告）：吴伟春，女，1971年10月28日出生，满族，住址沈阳市和平区。上诉人（原审原告、并案被告）：沈阳翡翠物业管理有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：陈江，该公司总经理。委托代理人：孙妍，辽宁神华律师事务所律师。委托代理人：金琪惠，辽宁紫泰律师事务所律师。上诉人吴伟春与上诉人沈阳翡翠物业管理有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初38、39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李春野担任审判长，审判员董莉（主审），审判员李晓颖参加的合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。吴伟春上诉请求：1、请求判令沈阳翡翠物业管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金32,541元。2、请求判令沈阳翡翠物业管理有限公司支付年休假工资1,626.57元。3、请求判令沈阳翡翠物业管理有限公司支付休息日加班费差额31,289.8元。4、请求判令沈阳翡翠物业管理有限公司支付2015年6月工资差额2,600元。5、本案一审、二审诉讼费用由沈阳翡翠物业管理有限公司承担。沈阳翡翠物业管理有限公司上诉请求：1、撤销沈阳市和平区人民法院作出的[2016]辽01**民初38、39号民事判决，或发回重审。2、吴伟春承担一、二审诉讼费用。沈阳翡翠物业管理有限公司向原审法院起诉请求：1、判令沈阳翡翠物业管理有限公司不支付吴伟春工资2,538.55元；2、判令沈阳翡翠物业管理有限公司不支付赔偿金27,900元；3、判令沈阳翡翠物业管理有限公司不支付年休假工资570元；4、判令吴伟春承担本案的全部诉讼费用。吴伟春向原审法院起诉请求:1、要求沈阳翡翠物业管理有限公司支付2011年7月1日至2015年7月22日期间法定休息日加班费53736.8元。2、要求沈阳翡翠物业管理有限公司支付2015年3月至2015年7月期间作为部门负责人晚值班2小时加班费61小×20.98×1.5＝1920.4元。3、本案诉讼费由沈阳翡翠物业管理有限公司负担。原审法院认定事实：吴伟春于2011年6月21日入职沈阳翡翠物业管理有限公司从事客服工作，双方签订过二次书面劳动合同，期限分别为2011年7月1日至2012年6月30日止，2012年7月1日至2016年6月30日止。另查明：沈阳翡翠物业管理有限公司于2016年1月12庭审中自认吴伟春在职期间每周休息一天，后又于2016年3月30日出具书面情况说明一份，该说明载明“吴伟春自2011年6月21日入职我司，任职客户助理，现经公司核实2011年12月开始客服部由于工作需要，吴伟春周六加班一天”。吴伟春在职期间工资组成为基本工资、岗位（绩效工资）、岗位津贴、满勤工资、固定加班工资、加班工资、工龄工资和其他，沈阳翡翠物业管理有限公司主张“固定加班工资”实为休息日加班费，“加班工资”为法定节假日加班费。根据沈阳翡翠物业管理有限公司向法庭提供的吴伟春2011年6月至2015年7月期间工资表显示，吴伟春2011年6月至2011年7月的基本工资为1,500元，2011年8月至2011年11月的基本工资为1,800元，2011年12月至2012年11月的基本工资为1,500元，2012年12月至2014年4月的月基本工资为1,300元，2014年5月至2015年2月的基本工资为,1900元，2015年3月至2015年4月的月基本工资为2,100元，2014年8月至2015年4月的应发工资分别为3,515元、3,777元、3,415元、3,415元、3,565元、3,546元、3,515元、3,915元、3,915元，2015年5月至7月工资均以打卡形式发放，应发工资分别为4,015元、1,315元、1,885元，2015年5月的基本工资为2,100元、2015年6月的基本工资为300元、2015年7月的基本工资为915元，吴伟春在沈阳翡翠物业管理有限公司工作期间，沈阳翡翠物业管理有限公司向吴伟春支付固定加班工资总计22,447元。吴伟春主张自2015年3月1日起每天与其他部门经理轮流延时加班两小时，至其离职共计延时加班61个小时，并提供照片两张予以佐证，上述两张照片显示的值班表上无沈阳翡翠物业管理有限公司公章，沈阳翡翠物业管理有限公司对该组证据的真实性亦不予认可。又查明：2015年7月22日，沈阳翡翠物业管理有限公司以吴伟春在职期间存在重大过错、给单位造成了重大的经济损失，损害公司利益为由与吴伟春解除劳动关系。沈阳翡翠物业管理有限公司当庭明确上述重大过错是指因吴伟春对业主档案管理不利，造成业主信息泄露导致案外人孟军诈骗车位费100多万。损害公司利益是指吴伟春对商业网点电费数额统计错误造成公司损失。沈阳翡翠物业管理有限公司于庭审中明确应收电费的核对及计算均由其工程部负责，案外人孟军尚未归案。再查明：沈阳翡翠物业管理有限公司当庭提供吴伟春请假单五张，显示吴伟春2014年休息年休假2天，2015年休息年休假3天，吴伟春对上述证据的真实性无异议，根据吴伟春的养老保险缴费明细显示，吴伟春于2003年10月起开始缴纳养老保险。查明：吴伟春于2015年8月5日以沈阳翡翠物业管理有限公司为被申请人向沈阳和平区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求事项为：1、请求撤销对申请人的不合理处罚决定，按原有工资待遇支付其6月份工资差额部分；2、请求撤销并返还不合理绩效考核扣罚的500元；3、请求依法支付无理解除申请人劳动合同的双倍经济补偿金；4、请求依法支付申请人2015年7月未续签劳动合同的两倍工资差额；5、请求依法支付2014年7月至2015年7月期间未休带薪年假7天工资；6、请求依法支付2015年3月1日至2015年7月22日期间作为部门负责人晚值班两小时加班工资；7、请求依法支付2011年7月1日至2015年7月22日期间未按合同休息日休息、加班工资；8、请求被申请人为我办理失业保险手续；9、请求被申请人为我继续缴纳社保及原有工资待遇至劳动仲裁裁决生效为止；10、请求被申请人额外支付一个月工资；11、请求支付2015年3月开始工资上调部分公积金的差额。该委于2015年9月24日作出沈和劳人仲字[2015]265号仲裁裁决书，裁决“一、撤销被申请人沈阳翡翠物业管理有限公司对申请人吴伟春作出的《关于对代理客服主管吴伟春处理通知》处罚决定；二、被申请人沈阳翡翠物业管理有限公司在本裁决书生效后10日内一次性支付申请人吴伟春2015年6月工资2,538.55元（3,100元-561.45元）；三、被申请人沈阳翡翠物业管理有限公司在本裁决书生效后10日内一次性支付申请人吴伟春违法解除赔偿金27,900元整（3,100元×4.5个月×2倍）；四、被申请人沈阳翡翠物业管理有限公司在本裁决书生效后10日内一次性支付申请人吴伟春带薪年休假工资570元（3,100元÷21.75天×2天×2倍）；五、驳回申请人吴伟春的其他仲裁请求。”双方均不服，诉至原审法院。原审法院认为，关于吴伟春的仲裁请求是否已超仲裁时效。双方于2015年7月22日解除劳动关系，吴伟春于2015年8月5日即向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过一年时效期间。关于沈阳翡翠物业管理有限公司是否应向吴伟春支付违法解除劳动合同赔偿金及2015年6月的工资差额。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同时，应当依照相关法律规定以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。沈阳翡翠物业管理有限公司主张其与吴伟春解除劳动关系并扣发吴伟春2015年6工资的依据有二，其一为吴伟春管理不利导致业主信息泄露造成案外人孟军诈骗业主车位费，但案外人孟军尚未归案，无法直接认定信息泄露是否与吴伟春存在直接关系；其二为吴伟春对网点的电费数额统计错误造成损失，但沈阳翡翠物业管理有限公司于庭审中已自认电费的核算及金额计算均系由其工程部门负责，故不应将电费数额统计错误归于吴伟春，故认定沈阳翡翠物业管理有限公司解除与吴伟春的劳动关系并扣发其2015年6月工资违反法律规定，沈阳翡翠物业管理有限公司应参照2015年5月的月工资标准依法向吴伟春支付2015年6月的工资差额2,600元（3,915元-1,315元）及违法解除劳动合同的赔偿金32,541元[（3,515元+3,777元+3,415元+3,415元+3,565元+3,546元+3,515元+3,915元+3,915元+4,015元+3,915元+3,915元÷21.75天×16天）÷12个月×4.5个月×2]，因吴伟春未就仲裁裁决的2015年6月工资差额及违法解除劳动合同赔偿金不服诉至法院，故沈阳翡翠物业管理有限公司应向吴伟春支付2015年6月工资差额2,538.55元及违法解除劳动合同赔偿金27,900元。关于是否应向吴伟春支付休息日加班费。根据相关法律规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。沈阳翡翠物业管理有限公司已在2016年1月12日的庭审中明确自认吴伟春在职工作期间每周休息一天，虽其又于2016年3月30日出具书面说明否认吴伟春2011年6月至2011年11月周休一天，但该书面说明不足以推翻其庭审中自认，不予采信，认定吴伟春在职工作期间每周休息日加班一天。用人单位安排劳动者在休息日工作不能安排补休的，应向劳动者支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。吴伟春在沈阳翡翠物业管理有限公司工作期间每周休息一天，沈阳翡翠物业管理有限公司应向吴伟春支付休息日加班费7,090.44元[（1,500元×14个月+1,800元×4个月+1,300元×18个月+,1900元×10个月+2,100元×5个月）÷（21.75天×51个月）×202天×2-22,447元]。关于是否应向吴伟春支付延时加班费。根据相关法律规定，劳动者向用人单位主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴伟春主张自2015年3月1日起延时加班61小时，并提供照片两张予以佐证，但所提供的照片显示的值班表上无沈阳翡翠物业管理有限公司公章，沈阳翡翠物业管理有限公司对该组证据的真实性亦不予认可，吴伟春未能提供有效证据佐证存在延时加班的事实，故对吴伟春该项主张不予支持。关于是否应向吴伟春支付年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。吴伟春累计工作已满10年，故2014年依法可享受10天的带薪年休假，现已休息2天，故沈阳翡翠物业管理有限公司应向吴伟春支付2014年未休年休假工资报酬1，250.57元[（1，300元×4个月+1，900元×8个月）÷（21.75×12个月）×8天×2]。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。双方于2015年7月22日解除劳动关系，吴伟春2015年共休息年休假3天，其2015年度未休的年休假天数经折算后为2天[（202天÷365天）×10天-3天]，故沈阳翡翠物业管理有限公司应向吴伟春支付2015年未休年休假工资为376元[（1900元×2个月+2100元×5个月）÷（21.75×7个月）×2天×2]，因吴伟春未就仲裁裁决的年休假工资不服诉至法院，故沈阳翡翠物业管理有限公司应向吴伟春支付未休年休假工资570元。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、撤销原告（并案被告）沈阳翡翠物业管理有限公司对被告（并案原告）吴伟春作出的《关于对代理客服主管吴伟春处理通知》处罚决定；二、原告（并案被告）沈阳翡翠物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）吴伟春违法解除劳动合同赔偿金27,900元；三、原告（并案被告）沈阳翡翠物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）吴伟春休息日加班费7,090.44元；四、原告（并案被告）沈阳翡翠物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）吴伟春2015年6月工资差额2,538.55元；五、原告（并案被告）沈阳翡翠物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）吴伟春年休假工资570元；如原告（并案被告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回被告（并案原告）的其他诉讼请求及仲裁请求。并案案件受理费总计20元，减半收取10元，由原告（并案被告）承担5元，由被告（并案原告）承担5元。本院二审查明事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，关于吴伟春上诉要求沈阳翡翠物业管理有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金32541元、支付2015年6月工资差额2600元、支付年休假工资1626.57元的请求。经查，吴伟春向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲委员会裁决沈阳翡翠物业管理有限公司支付吴伟春违法解除劳动合同赔偿金27900元，支付吴伟春2015年6月份工资2538.55元，支付吴伟春年休假工资570元。吴伟春不服该仲裁裁决，诉至一审法院，但就该三项的裁决内容未提出诉讼请求，应视为吴伟春同意仲裁裁决结果，原审法院按照仲裁裁决结果判决沈阳翡翠物业管理有限公司支付吴伟春上述三项款项并无不当，故对吴伟春的该三项上诉请求，本院不予支持。关于吴伟春上诉要求沈阳翡翠物业管理有限公司支付休息日期加班费差额31289.8元的请求。经查，原审法院依据吴伟春在沈阳翡翠物业管理有限公司工作每周加班一天的事实，结合吴伟春劳动合同中约定的工资数额及其实际领取工资数额，认定沈阳翡翠物业管理有限公司支付给吴伟春的工资中的“固定加班费”项目为休息日加班费。并无不当，原审判决沈阳翡翠物业管理有限公司支付吴伟春休息日加班费差额，并无不当。判决沈阳翡翠物业管理有限公司支付吴伟春休息日加班费7090.44元并无不当。故对吴伟春的该项上诉请求，本院不予支持。关于沈阳翡翠物业管理有限公司上诉提出吴伟春在工作期间严重失职，给公司造成重大经济损失，对吴伟春予以处罚且与其解除劳动合同，是符合法律规定，不属违法解除的问题。《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊的，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位违立劳动关系，对完成本单位的工作任务成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。因沈阳翡翠物业管理有限公司未能提供证据证明吴伟春存在严重失职，给单位造成重大经济损失的事实，沈阳翡翠物业管理有限公司与吴伟春解除劳动合同，不符合上述法律规定的情形，故原审法院判决沈阳翡翠物业管理有限公司向吴伟春支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于沈阳翡翠物业管理有限公司上诉提出吴伟春在其公司工作四年，原审法院认定吴伟春年休假天数为10天错误的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。因吴伟春累计工作已满10年，原审判决认定吴伟春年休假天数为10天，综合上述法律规定，本院予以确认。关于沈阳翡翠物业管理有限公司主张吴伟春要求加班费的请求超过仲裁时效，没有事实和法律依据。本院不予支持。综上所述，吴伟春、沈阳翡翠物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沈阳翡翠物业管理有限公司、上诉人吴伟春各自承担10元。本判决为终审判决。审判长李春野审判员董莉审判员李晓颖二○一七年一月十二日书记员席红跃