江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1226号
上诉人（原审被告、反诉原告）朱家新。
委托代理人邱允岗，江苏通成律师事务所律师。
委托代理人朱朝辉，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江竹云。
委托代理人陆春雷，南通市通州区五接法律服务所法律工作者。
上诉人朱家新因与被上诉人江竹云房屋租赁合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通潮民初字第01060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，江竹云、朱家新于2012年4月11日订立“房屋使用合同”1份。合同约定，江竹云将坐落于通州区××镇×××村××组房屋（建筑面积3500平方米）给朱家新使用。使用期限8年，自2012年4月11日至2020年6月31日。使用费第1年为60万元，后4年每年80万元，先付后用。如提前解除合同，一方向对方支付30万元的违约金。如朱家新延期支付使用费，应按银行同期贷款利率的双倍支付违约金。合同同时载明，江竹云交付的房屋无用地、规划、施工许可证，无产权证，朱家新对此已充分了解并不持异议。朱家新在使用房屋后的添附物，合同解除或终止后，不动产归江竹云，动产归朱家新所有。
合同订立后，江竹云将房屋交朱家新装修后由其以“人为本超市”对外经营。经营过程中，因案外人阻挡及其他原因，朱家新于2014年11月起不再正常经营，但该房屋至目前并未交付江竹云。
2014年10月，江竹云向一审法院提起诉讼，要求解除合同返还房屋并支付房屋租金及违约金。审理中，朱家新提起反诉，并申请对案涉房屋的装修等费用进行司法鉴定，法院委托南通通城建设工程项目管理有限公司鉴定，该公司作出通城司鉴（2015）鉴字第3号工程造价鉴定书，并于2015年11月27日就该鉴定书作出补充说明。
另查明，朱家新的房屋使用费除按约交至2014年6月30日。此后，朱家新还向案外人陈光明交纳22万的房租。
还查明，2015年3月10日至同年5月10日，案外人刘建龙临时承租案涉房屋两个月用于经营，向江竹云交纳房租9万元，向朱家新交纳房租3万元。
原审法院认为，针对本案争议的焦点，法院作如下认定：
1.案涉房屋的权属以及案涉合同的效力问题。关于案涉房屋的权属，因该房屋建造时未办理批建手续，建后亦未办理权属登记手续，故从物权法的角度无法认定其合法权属，但未办理登记并不排除实际建造人对房屋行使占有、使用、收益权利。现有证据可以证明该房屋的实际建造人为江竹云，且合同订立时出租人也是以江竹云的个人身份与朱家新订立的。案外人陆志友认为案涉房屋其享有一定的权利，不属本案理涉范围。关于案涉合同的效力，因订立合同时，案涉房屋无用地、规划、施工许可，属“三无”建筑，根据最高院有关司法解释的规定，该合同为无效合同。
2.双方订立该无效合同，各自的过错程度以及对由此造成的损失各应承担的责任比例。法院认为，订立该无效合同时，双方对案涉房屋无用地、规划、施工许可手续都是明知的，作为出租人的江竹云不应将房屋出租，作为承租人的朱家新也不应承租该房屋用于超市经营。故法院认为，双方过错程度相当，对由此造成的必要合理损失应由双方各承担50%的过错责任。
3.朱家新由此造成的损失如何计算及认定。法院认为，根据鉴定部门的鉴定意见，朱家新的损失可分为两部分，一部分为鉴定部门作出的认定，一部分为未作出认定由法院判决部分。已作出认定的部分中双方没有异议部分，法院据此认定：超市消防工程80000元，超市电表安装750元，合计80750元；已作出认定，有争议的部分，法院认定如下：超市电力施工工程179400元中应扣除规费和税金计10523.86元，实际费用为168876.14元。超市装修施工783417.59元中应扣除69620.88元（其中规费及税金45365.88元＋柜台26**元＋收银台18**元＋矮柜600元＋收银台20**元＋吧台9**元＋电器货架12000元＋吧台25**元＋储藏室木柜1600元），实际费用为713796.71元。电梯两台的残值为15万元。超市门面广告装修费354356元因与出租房屋不存在关联，可由朱家新自行拆除，不列入其损失范围。条码寄包柜、梯子可由朱家新自行取走，不列入损失范围。超市发电机及电缆工程30625.84元中应扣减发电机组及联锁装置计价23462.72元，实际损失计算为7163.12元。超市标示牌、应急灯1014.54元、超市功放音响1060.34元，超市安全出口报警器、探头等750元，均列入朱家新损失范围。另超市三、四层宾馆装修安装工程费65433.98元亦列入朱家新损失范围。超市室外灯光工程2860元，因与案涉房屋内部装修无关联性，可由朱家新自行拆除，不应列入其损失范围。另鉴定机构没有作出认定的三项：1.超市策划费55000元，法院认为，超市策划是朱家新为经营超市支出的先期费用，与其后经营盈亏存在关联，而与房屋租赁没有关联，不应列入其损失范围。2.二楼鞋区损失费30万元，庭审中朱家新主张系因案外人陆志友阻挡超市经营，致二楼实际经营者叶国豪无法继续经营向朱家新索赔30万元的损失，提供叶国豪与朱家新的合同及叶国豪的告知函。并认可该30万元目前尚未赔偿。江竹云对其提供的合同及告知函的真实性、合法性、关联性均持有异议。认为朱家新未经江竹云同意将二楼转租给他人经营是无效的，如果存在损失也应是朱家新的违约造成，该损失应由朱家新承担。法院认为，朱家新提供的证据的真实性无法确认，且该损失并未实际发生，因此对朱家新该主张，法院不予支持。3.感应门14000元，因鉴定部门现场勘验发现部分零件已损坏，无法使用。法院认为，已无法使用就无使用价值，亦不应列入朱家新损失范围。据此，朱家新的损失计算为1188844.83元，其中电梯实际损失为15万元，其他部分实际损失为831075.86元［（1188844.83元-15万元）×80%］，故朱家新的实际损失为981075.86元（831075.86元＋15万元），由江竹云按过错赔偿490537.93元。
4、朱家新于2014年3月25日向案外人陈光明汇款的15万元及另外交付的7万元的性质。对此，法院认为，江竹云曾在2013年5月委托陈光明向朱家新收取房租，且由陈光明与朱家新订立了“房租付款计划”，证明江竹云曾有委托陈光明收取房租的意思表示。事实上，根据江竹云陈述，陈光明收取了2013年7月1日至2014年6月30日一年的房租并转交江竹云。该房租付款计划中虽未对2014年6月30日之后的房租交纳明确约定，但朱家新有理由相信陈光明可以代江竹云收取2014年6月30日以后的房租。其次，从陈光明、钱爱国的证人证言中可以反映出朱家新仅向钱爱国借款30万元，由陈光明担保，后该款由朱家新直接偿还，由此免除了陈光明的担保责任。如果朱家新给付陈光明的22万元作为偿还30万元借款中的部分款项，朱家新就不应该在2014年8月19日再汇款30万元给钱爱国，否则有悖常情。故法院认为该22万元系案涉房租中的部分房租。
综上，法院认为，双方订立的房屋使用合同实际上是一份房屋租赁合同，系当事人的真实意思表示，但因出租房屋未办理用地、规划、施工许可证等，案涉合同为无效合同。虽然合同为无效合同，但不影响江竹云要求朱家新返还出租房屋及收取房屋使用费，故朱家新应将案涉房屋返还江竹云。在返还时应拆除超市门面广告装修及超市室外投光灯并取走寄包柜（8500元）、梯子（200元）、柜台（2640元）、收银台（1875元）、矮柜（600元）、收银台（2000元）、吧台（960元）、电器货架（12000元）、吧台（2550元）、储藏室木柜（1600元）及损坏的感应门、超市发电机组及联锁装置2台。朱家新自2014年7月1日后仅给付31万的房屋占有使用费，尚未给付部分应予给付，江竹云主张按合同约定的每月5万元计算至实际给付之日有据可依。对江竹云主张要求朱家新支付违约金的诉请，因合同无效，违约条款亦无效，江竹云该诉请法院不予支持。朱家新因合同无效造成的损失981075.86元，由双方根据各自的过错各承担490537.93元。朱家新的其他反诉请求，因无事实和法律依据，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第二款、第六十一条第一款，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷若干问题具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，原审判决：一、朱家新于判决发生法律效力后十日内腾空位于南通市通州区××镇×××村××组的3500平方米楼房1幢并交付江竹云。腾空时朱家新自行拆除超市室外广告装修牌、超市室外投光灯，并自行取走寄包柜、梯子、柜台、矮柜、电器货架、储藏室木柜各1张，收银台、吧台各2张及感应门和50KW柴油发电机组、电动机组及联锁装置调试电动机50KW以下2台机组。二、朱家新于判决发生法律效力后十日内向江竹云交付自2014年7月1日至实际交付房屋时止的房屋占有使用费（按每月5万元计算，扣除江竹云已收取的31万元）。三、江竹云于判决发生法律效力后十日内赔偿朱家新4905**.93元。四、驳回江竹云其他诉讼请求。五、驳回朱家新其他诉讼请求。案件受理费3460元，由朱家新负担；反诉费减半收取13245元、鉴定费30000元，合计43245元，由朱家新负担24510元，江竹云负担18735元。
宣判后，上诉人朱家新不服，向本院提起上诉称，1、案涉租赁合同无效，江竹云无权依据无效的合同及违法建筑向本人要求返还出租房屋，更无权收取房屋使用费。案涉房屋系非法建筑，法院不应当判决本人将非法建筑交付给江竹云，而应将江竹云的违法行为及拆除非法建筑等问题移交行政主管机关查处。2、本人对非法建筑实际使用时间仅至2014年11月8日，本人已过付房租，故本人不应再支付使用费，对已交付的房租应作为非法所得予以追缴，上交国库。3、本人主张的损失均是为履行租赁合同，使用租赁物而形成。超市策划费55000元是本人为超市经营实际支出，因超市不能经营，该款中相对应的部分应当认定为本人的损失。一审认为该款与超市盈亏存在关联，与房屋租赁没有关联，显然与事实不符。本人支出的门面广告装修费35万元同样是本人为超市装饰装潢实际支出，因超市不能经营，该款项中对应的部分应当认定为本人的损失。该装修与室内装潢一样与出租房屋不可分割，一审认为本人可以自行拆除，没有考虑到拆除后就没有任何价值，显然不合理。一审判决认定电梯残值为15万元，同时又认定电梯实际损失为15万元，两者之间相互矛盾。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回江竹云对本人的诉讼请求。江竹云赔偿本人人民币1772894.63元。一、二审诉讼费用由江竹云负担。
被上诉人江竹云答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审中，上诉人朱家新提供以下证据：1、2011年3月26日南通市国土资源局通州分局责令停止国土资源违法行为通知书，证明案涉房屋在2011年3月26日建造的时候，主管部门已经责令南通市通州区益民再生资源有限公司停止国土资源违法行为。2、南通市国土资源局通州分局行政处罚告知书，证明在2016年该局已对南通市通州区益民再生资源有限公司作出责令退还非法土地，限期拆除设施，恢复土地原状，没收相关设施并处罚款的事实。该两份证据证明建造方并不是江竹云，而是案外人南通市通州区益民再生资源有限公司，同时证明非法建筑应当予以拆除，使用费作为非法所得予以追缴。被上诉人江竹云质证认为：对违法行为通知书的真实性没有异议，但是与本案的关联性、合法性有异议，通知书并不能达到朱家新的举证目的，目前为止江竹云或南通市通州区益民再生资源有限公司都没有接到任何行政机关的合法有效的法律文书。对行政处罚告知书的真实性没有异议，但是与本案的关联性、合法性均有异议，该证据对江竹云没有法律约束力，也不能证明案涉房屋是南通市通州区益民再生资源有限公司的资产。
本院认为，南通市通州区五接镇人民政府曾作出证明，证明江竹云拥有××镇×××村××组临时用房3500平方米，案涉房屋使用合同亦系江竹云和朱家新签订，根据合同相对性原理，江竹云有权向朱家新主张权利。案涉房屋的建造未办理用地、规划、施工许可证等，案涉合同为无效合同。根据我国“合同法”的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。房屋出租合同被宣告无效后，一方面承租人依据房屋租赁合同取得的对房屋的占用，没有合法依据，应当将房屋返还给出租人。另一方面承租人在占用使用房屋期间，事实上获得了财产性利益，这种财产性利益也属于返还财产的范围。这种财产性利益的返还，应以承租人参照合同中约定的租金标准支付使用费的方式体现。故朱家新应当返还租赁房屋和支付使用费。朱家新认为其2014年11月起不再经营，但其未主动将房屋交还给江竹云，房屋仍在其控制之下，其仍应支付使用费，其主张房租过付的理由不能成立。至于案涉房屋无审批手续导致的后续问题，应当由相关行政部门处理，本起民事纠纷中不予处理。关于朱家新上诉提出的损失，第一，超市策划费55000元系朱家新为经营超市支付的前期费用，与租赁房屋没有必然联系，一审不予支持并无不当。第二，朱家新支出的门面广告装修费35万元，一审已判决门面由朱家新自行拆除，本院认为不可计算为朱家新的损失。第三，电梯残值经鉴定小组充分讨论后作出补充说明，明确为15万元，以此计算损失合理。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16705元，由上诉人朱家新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 周 敏
二〇一六年六月七日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。