广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第155号
上诉人（原审原告）：张家港市金诚刀剪厂，住所地：江苏省苏州市张家港市。
投资人：陈志兴。
委托代理人：黄少剑，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘鹏旭，男，汉族，1973年7月9日出生，住址：河南省汝阳县，系广州市越秀区禾木美容美发用品商行个体工商户经营者，经营地址：广东省广州市越秀区广园西路***号安华美博城主楼负*层第39铺。
委托代理人：许丽洁，广东鑫霆律师事务所律师。
上诉人张家港市金诚刀剪厂（下称金诚刀剪厂）因与上诉人刘鹏旭侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法知民初字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、关于本案权利来源及其法律状态事实。
经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准，注册号码为第4800770号、第4800769号的注册商标，注册人为原审原告金诚刀剪厂。
第4800770号商标为“狐h·s·h”组合商标，核定使用商品为第8类，包括钩刀、鱼叉、镊子、剪刀，刀（截止）；有效期自2008年10月14日至2018年10月13日。
第4800769号商标为“狐狸图形＋h·s·h”图形字母组合商标，核定使用商品为第8类，包括钩刀、鱼叉、镊子、剪刀，刀（截止）；有效期自2009年10月28日至2019年10月27日。
2005年7月28日，经国家商标局核准，原审原告金诚刀剪厂受让第3547936号商标。第3547936号商标为“火山狐huoshanhu”图形文字组合商标，核定使用商品为第8类，包括剪刀，刀、手工操作的手工具（商品截止）；有效期自2004年11月21日至2014年11月20日。
二、关于涉案被控侵权行为的事实。
2011年7月18日，广东省广州市广州公证处出具（2011）粤穗广证内经字第74362号《公证书》。该《公证书》记载：公证员魏园园与公证人员廖纬璐及申请人黄少剑于2011年7月11日上午十时来到广州市越秀区广园西路121号美博城主楼负一层第39铺禾木刀剪，黄少剑在该店铺购买了剪刀六件，合共人民币壹仟贰佰元整，并取得销售发货单一张，名片两张，产品介绍一份；黄少剑的上述购买的过程由公证员魏园园与公证人员廖纬璐现场监督；上述行为结束后，公证员魏园园从购买的剪刀中抽取三件、以及取得销售发货单、产品介绍、名片进行了封存；兹证明本公证书所附照片三十二张为公证员廖纬璐所拍摄，与所购买的剪刀、销售发货单、名片、产品介绍相符，所取回的剪刀、销售发货单、名片、产品介绍留存于申请处。该公证书所附《销售发货单》记载“广州市美博城负一层39档；兰狐；金额1200”等字样，该发货单上盖有“广州市禾木刀剪商行”的公章。该公证书所附名片记载“刘鹏旭，广州市越秀区广园西路121号美博城负一层39号，禾木旗下名牌bluefox”等字样。
经当庭拆封上述《公证书》所附封存物查验，公证封存物为三把不同款式剪刀，原告表示三把剪刀均为被控侵权商品。在上述被控侵权商品上其中有两把，标有“狐”标识，其中一把标有“狐”标识。
2011年8月4日，广东省广州市广州公证处出具（2011）粤穗广证内经字第78803号《公证书》。该《公证书》记载：公证员魏园园与公证人员廖纬璐根据黄少剑的申请，于2011年7月19日下午在公证处，由黄少剑操作电脑，进行了如下保全证据行为：一、打开计算机，通过宽带网上网方式进入internet，点击microsoftinternetexplorer浏览器，进入http：／／meifagongju.taobao.com／页面，打印显示的页面，结果见附件第一页；二、在http：／／meifagongju.taobao.com／页面的右边栏目上点击“黑狐”，打印显示的页面，结果见附件第二至三页；三、以账户名“kent6461”登录，点击“黑狐系列a160a理发剪刀美发剪刀”，点击“加入购物车”，打印显示的页面，结果见附件第四至第五页……；八、点击“购物车”，打印显示的页面，点击“结算”，确认付款，结果见附件第十四页；2011年7月22日下午四点，公证员魏园园及公证人员廖玮璐及申请人黄少剑在广州市越秀区惠福西路212号德福大厦，中通速递公司的工作人员将托寄物一包交给黄少剑，黄少剑在快递详情单上签收并将该托寄物拆封，内有剪刀三把、销售发货单一张；公证员魏园园及公证人员廖玮璐对三把剪刀及销售发货单进行了拍摄；黄少剑的上述行为由公证员魏园园及公证人员廖玮璐现场监督，并对三把剪刀、销售发货单进行封存。该公证书所附《销售发货单》记载“广州市美博城负一层39档；兰狐；金额605”等字样，该发货单上盖有“广州市禾木刀剪商行”的公章。该公证书所附网页打印件显示，在卖家为hnryzzh，店名为美发工具专卖店的淘宝店中展示了黑狐系列剪刀共计12款，单价为195元，蓝狐系列剪刀共计24款，单价为205元，其中型号为a160a的黑狐、型号为da-65的蓝狐、型号为f1-635号的蓝狐剪刀上均使用了“狐”标识，上述型号的剪刀30天内的售出数量为0件。
经当庭拆封上述《公证书》所附封存物查验，公证封存物为中通速递详情单及销售发货单各一张及三把不同款式的剪刀，原告表示三把剪刀均为被控侵权商品。在上述被控侵权商品上其中有两把，标有“狐”标识，其中一把标有狐狸图案标识。上述《销售发货单》记载“广州市美博城负一层39档；兰狐；金额605”等字样，该发货单上盖有“广州市禾木刀剪商行”的公章。上述中通速递详情单上记载“广东省广州市越秀区广园西路121号美博城负一楼39档，广州禾木刀剪”等字样。
原审庭审中，原审原告表示上述被控侵权商品使用的“狐”以及狐狸图案标识与其主张权利的涉案商标相似，并表示被控侵权商品不是其生产或许可生产的商品，且没有授权原审被告销售原审原告的商品。原审被告承认被控侵权商品是其销售的，并表示有将商品放在（2011）粤穗广证内经字第78803号《公证书》所记载的卖家为hnryzzh的淘宝店销售，且该淘宝店所附店铺照片为其经营的实体店照片，但表示该淘宝店不是其经营的。另被控侵权商品外包装上无合法、规范的商品信息标注。
2012年3月30日，广州市工商行政管理局越秀分局作出穗工商越分处字（2012）33号《行政处罚决定书》，其中查明：刘鹏旭于2011年6月17日以每把20元的价格购进标有“狐”或“狐”商标的剪刀253把、以每把70元的价格购进标有“狐”或“狐”商标的剪刀103把、以每把120元的价格购进标有“狐”或“狐”商标的剪刀104把，合计购进标有“狐”或“狐”商标的剪刀460把，合计购进价格24750元。2011年6月17日至2011年8月11日期间，刘鹏旭以单价38元的价格销售侵犯“狐＋h·s·h”注册商标专用权剪刀26把、以单价200-283元不等的价格销售侵犯“狐＋h·s·h”注册商标专用权剪刀29把。合计销售侵犯“狐＋h·s·h”注册商标专用权剪刀55把。另有销售单价定为140元的侵犯“狐＋h·s·h”注册商标专用权剪刀103把尚未销售。刘鹏旭通过上述销售行为共获销货款7478元，进销差价为3478元。上述尚未销售的侵犯“狐＋h·s·h”注册商标专用权剪刀405把被工商局查获并依法扣押，其中75把销售单价为200元，103把销售单价为140元，227把销售价格为38元，货值共为38046元。经核实，刘鹏旭的非法经营额为45524元。该分局遂对刘鹏旭没收侵犯“狐＋h·s·h”注册商标专用权剪刀405把；罚款18000元的处罚。原审庭审中，原审被告刘鹏旭表示对上述行政处罚决定书曾经提出过复议，但之后撤回了复议申请，并已全部履行上述行政处罚决定书。
三、其它查明事实。
广州市工商行政管理局越秀分局于2011年8月2日提供的《企业注册基本资料》显示“业户名称：广州市越秀区禾木美容美发用品商行；业户地址：广州市越秀区广园西路121号安华美博城主楼负一层第39铺，经营者：刘鹏旭，企业类型：个体工商户，成立日期：2011-06-16，注册资本：0.5万元，营业期限：2011-6-16至长期，经营范围：批发、零售美容美发用品”。
广州市工商行政管理局越秀分局于2012年11月7日提供的《企业注册基本资料》显示“业户地址为广州市越秀区广园西路121号安华美博城主楼负一层第39铺的经营者为赵会宾，成立日期为2012年5月8日，营业期限为2012年5月8日至长期”。
原审被告表示被控侵权商品是一个姓陈的老板上门转售给原审被告的，并提交了日期为2011年6月6日的送货单三张。上述第一张送货单上记载“今收到禾木刀剪行购兰狐剪刀（共460支）货款现金24750元，具体型号如下：”，第二、三张送货单上标注了型号，数量及总价，未注明货物具体名称。上述三张送货单均未注明收货单位及送货单位的具体名称亦没有加盖公章。原告对上述送货单不予认可，认为送货单上没有送货人的详细信息，可以是被告单方制作的，上述证据不能否认被告的侵权事实。
原审庭审中，原审原告表示没有证据证明原审被告有库存侵权商品及库存侵权商品外包装盒和相关标志，并表示没有证明因原审被告的被控侵权行为导致原审原告商誉受到损失的证据提交。
原审诉讼中，原审原告表示没有因原审被告侵权行为所受损失或原审被告因侵权行为所获得利益的证据提交，但表示其为制止原审被告的侵权行为，支付了购买费用1805元，公证费4000元，律师费26000元，机票和住宿费用5960元，并提供了公证费发票（发票号码为10065759、10065623）、航空运输电子客票行程单、律师费发票（发票号码为07585089）。
原审法院认为：原审原告是注册号码为第4800770号“狐h·s·h”注册商标的注册商标专用权人，其合法权益依法受到法律保护。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项的规定，在无相反证据足以推翻之下，广东省广州市广州公证处出具的（2011）粤穗广证内经字第74362号及78803号《公证书》依法应当作为认定事实的根据。根据上述公证书记载的内容，以及原审被告在庭审中确认被控侵权商品是其销售，可以认定原审被告在实体店及淘宝店销售了被控侵权商品。被控侵权商品与第4800770号注册商标核定使用商品中的“剪刀”属于同一类商品。被控侵权商品上使用的“狐”或“狐”标识与原告第4800770号注册商标“狐h·s·h”比对，两者汉字的字形、读音、含义基本相同，易使一般公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，原审法院认定两者构成近似。因原审原告明确表示被控侵权商品不是其生产或许可生产的商品，故被控侵权商品属于未经商标权人许可在同一种商品上使用与注册商标相同或近似的商标的情形，是侵犯原审原告涉案注册商标专用权的商品。原审被告提交了《送货单》以证实被控侵权商品的来源，但该《送货单》未记载明确的收货单位及发货单位，亦没有加盖发货单位和收货单位的公章，另被控侵权商品外包装上无合法、规范的商品信息标注，且原审被告未能提供发票等其他规范进货票据，故原审被告的举证无法证实其销售的被控侵权商品具有合法来源。原审被告销售上述侵权商品，是侵犯原审原告注册商标专用权的行为，且原审被告未能举证说明其销售的涉案商品有合法的来源，故原审被告应对涉案侵权行为承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于原审原告请求原审被告销毁全部涉嫌侵权商品外包装盒和相关标志的问题，鉴于原审原告没有证据证明原审被告有库存涉嫌侵权商品外包装盒和相关标志，故原审法院对原审原告的该项诉请不予支持。
鉴于原审原告因原审被告侵权所遭受的实际损失或原审被告因侵权所获得的利润均无证据证实，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，综合考虑涉案注册商标的注册时间与知名度，原审被告经营的实体店铺位于美容美发专业批发市场，客流量及销售量相对较大，另原审被告还通过网络渠道销售侵权商品，销售途径多样化，销售侵权商品的型号较多，另结合考虑被告侵权持续时间、经营规模，原审原告为维权进行公证、聘请律师等事实，酌情认定被告承担的赔偿数额为60，000元（已含维权的合理费用）。原告诉请经济损失超过上述酌定金额的部分，本院不予支持。
关于原审原告要求原审被告刊登声明，消除影响问题，因赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，本案中原审原告主张被侵犯的商标专用权是其财产权利，原审原告举证不足以证明其商誉已经受到侵害，且通过上述停止侵权和赔偿经济损失的措施，足以消除涉案侵权行为对原审原告造成的不良影响，故原审原告要求判令被告刊登声明、消除影响的依据不足，原审法院对此不予支持。
综上所述，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，原审判决如下：一、刘鹏旭立即停止销售涉案侵犯张家港市金诚刀剪厂第4800770号“狐h·s·h”注册商标专用权的商品。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，刘鹏旭向张家港市金诚刀剪厂赔偿经济损失60，000元。三、驳回张家港市金诚刀剪厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4400元，由张家港市金诚刀剪厂负担1936元，刘鹏旭负担2464元。
张家港市金诚刀剪厂不服原审判决，提起上诉称：1、一审判决第二项的经济赔偿过低，应支持我方20万元的经济赔偿；2、请求撤销一审判决第三项。3、支持我方的诉讼请求第二、四项；4、本案的诉讼费用由刘鹏旭承担。刘鹏旭作为一个长期在美容美发批发商城经营的店铺以及在网络销售的店铺，大量销售了侵权产品，其侵权性质恶劣，造成我方的经济损失后果严重。我方的“狐”系列商标在美容美发刀剪专业市场具有良好的声誉和极高的商业信誉。而刘鹏旭所销售的剪刀产品质量低下，使公众对我方生产的“狐”牌刀剪的质量产生误解而严重损害我方的商业信誉，理应在行业内杂志做出消除影响的行为。
刘鹏旭不服原审判决，提起上诉称：1、请求撤销一审判决第一、二项，依法改判。2、本案的诉讼费用由张家港市金诚刀剪厂承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，判决依据不足。我方所销售的标有“兰狐”、“黑狐”商标的剪刀与张家港市金诚刀剪厂主张权利的注册商标并不一致。两个商标并没有经过权威机构的对比鉴定，因此无法认定我方是否侵权。即使我方构成侵权，我方也已经受到行政处罚，我方剩余的405把被控侵权剪刀已经被没收，事实上已经停止了侵权行为。且我方所经营的商铺于2012年5月8日已经转让给他人，没有继续经营美容美发业务。二、原审没有充分结合考虑本案事实，酌情判决赔偿金额过高，不合理，有失公平。在广州市工商局越秀分局的行政处罚书中已经确定我方的获利为3748元，我方认为赔偿数额应当以此为依据。
经审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，第8249794号注册商标“狐”；申请人为侯战国；国际分类号为8；商品列表为磨刀石、园艺工具（手动的）、剃须刀，刀、剑鞘、餐具（刀、叉和匙）、刮刀；类似群为0801、0803、0806、0811、0812、0807；初审公告日期为2011年6月20日；注册公告日期为2013年3月21日；专用权期限为2011年9月21日至2021年9月20日。张家港市金诚刀剪厂的第4800770号“狐h·s·h”注册商标国际分类号为8；商品列表为钩刀、鱼叉、镊子、剪刀，刀；类似群为0802、0805、0809、0810。二审期间，刘鹏旭提供了2012年12月18日，国家工商行政管理总局商标局作出的（2012）商标异字第65472号“兰狐”商标异议裁定书，该裁定书载明：被异议商标“兰狐”与异议人在先注册的“狐h·s·h”、“h·s·h及图”商标指定使用商品未构成类似，与异议人于类似商品上在先注册的“火山狐huoshanhu及图”商标未构成近似；裁定：异议人所提异议理由不成立，第8249794号“兰狐”商标予以核准注册。
（2011）粤穗广证内经字第74362号《公证书》所附标有“狐”标识的一把剪刀上，与“狐”标识分开，另外标有“lansehu”标识。（2011）粤穗广证内经字第78803号《公证书》所附标有狐狸图案标识的一把剪刀上，同时标有“blackfox”标识。
另查明，张家港市金诚刀剪厂在一审中的诉讼请求为：一、刘鹏旭立即停止侵权行为，停止销售全部涉嫌侵权商品以及销毁全部涉嫌侵权商品外包装盒和相关标志；二、刘鹏旭在中国美容美发协会主办的《美容美发·发型师》和《翡仕·发型师》上连续刊登三期整版声明，消除影响；三、刘鹏旭赔偿张家港市金诚刀剪厂经济损失50万元；四、刘鹏旭承担张家港市金诚刀剪厂的律师代理费及调查取证等发生的合理费用37765元；五、刘鹏旭承担本案的诉讼费用。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点是：一、刘鹏旭销售行为是否构成侵权，二、原审处理结果是否适当。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权。
被控侵权商品上使用的“狐”标识与金诚刀剪厂第4800770号注册商标“狐h·s·h”比对，两者汉字的字形、读音、含义基本相同，易使一般公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故可定两者构成近似。（2011）粤穗广证内经字第74362号《公证书》所附标有“狐”标识的一把剪刀上，虽另外标有“lansehu”标识，但“狐”与“lansehu”分开标注，仍易使一般公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故同样可定两者构成近似。第8249794号注册商标“狐”商品列表没有剪刀，而张家港市金诚刀剪厂第4800770号商标核定使用的商品则包括剪刀，可见，被控侵权商品上使用注册商标“狐”超出了核定使用的商品的范围。因金诚刀剪厂明确表示被控侵权商品不是其生产或许可生产的商品，故使用了“狐”或“狐”标识的被控侵权商品属于未经商标权人许可在同一种商品上使用与注册商标相同或近似的商标的情形，是侵犯金诚刀剪厂涉案注册商标专用权的商品。刘鹏旭没有提供注册人授权其使用第8249794号注册商标“狐”的依据，刘鹏旭的举证也无法证实其销售的被控侵权商品具有合法来源，因此，刘鹏旭销售使用了“狐”或“狐”标识的被控侵权商品行为构成侵权。刘鹏旭的上诉理由不能成立，不予支持。
关于第二项争议焦点。鉴于金诚刀剪厂因刘鹏旭侵权所遭受的实际损失或刘鹏旭因侵权所获得的利润均无证据证实，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，综合考虑涉案注册商标的注册时间与知名度，刘鹏旭经营的实体店铺位于美容美发专业批发市场，客流量及销售量相对较大，另刘鹏旭还通过网络渠道销售侵权商品，销售途径多样化，销售侵权商品的型号较多，另结合考虑被告侵权持续时间、经营规模，张家港市金诚刀剪厂为维权进行公证、聘请律师等事实，酌情认定被告承担的赔偿数额为60，000元（已含维权的合理费用）适当，应予维持。另外，关于金诚刀剪厂要求刘鹏旭刊登声明，消除影响问题，因赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，本案中金诚刀剪厂主张被侵犯的商标专用权是其财产权利，金诚刀剪厂举证不足以证明其商誉已经受到侵害，故金诚刀剪厂要求判令刘鹏旭刊登声明、消除影响的依据不足，原审法院对此不予支持并无不当。
综上所述，金诚刀剪厂与刘鹏旭的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人张家港市金诚刀剪厂负担1300元，上诉人刘鹏旭负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄 毅
代理审判员 陈锦堂
代理审判员 刘 欢
﹤h4﹥二o一三年六月二十七日﹤／h4﹥
书 记 员 徐智媛
刘丹