吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）吉中刑终字第90号
抗诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
原审被告人杨某甲，人，住吉林省长春市黑水路大正小区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2011年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人章某某，江苏省张家港市人，住吉林省长春市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2011年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现被取保候审。
辩护人贡玉新，吉林明达伟业律师事务所律师。
原审被告人高某某，吉林省公主岭市人，住吉林省长春市绿园区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2011年10月31日被取保候审。
原审被告人祝某某，吉林省长春市人。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2011年11月11日被取保候审。
原审被告人董某某，黑龙江省哈尔滨市人，住黑龙江省哈尔滨市道外区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2012年5月22日被取保候审。
原审被告人张某甲，山东省莒南县人，住吉林省四平市。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪，于2011年10月31日被取保候审。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人杨某甲、章某某、高某某、祝某某、董某某犯假冒注册商标罪，被告人张某甲犯非法制造注册商标标识罪一案，于2013年3月25日作出（2013）昌刑初字第15号刑事判决。宣判后，原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员郑伟光出庭支持抗诉。原审被告人杨某甲、章某某及其辩护人贡玉新、高某某、祝某某、董某某、张某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨某甲、章某某、高某某伙同曹海红（在逃）于2011年5月至9月间，经预谋商定投资份额及分工后，租用位于吉林省长春市一间堡镇的一平房，雇佣被告人董某某、祝某某等相关人员，利用水处理机、吹瓶机、灌装机、塑包机和喷码机等设备，采取配料兑水制成饮料并打入二氧化碳的手段，生产假冒百事公司注册的“百事可乐”、“美年达”、“雪碧”商标品牌胶瓶饮料对外进行销售。先后将假冒的“百事可乐”、“美年达”、“雪碧”牌饮料销售到长春市及吉林市等地，杨某甲销售2069件饮料，每件32元，非法销售金额计人民币66208元。
2011年10月13日，公安机关在对该厂房及杨某甲的仓库依法搜查时，当场查获假冒“百事可乐”、“美年达”、“雪碧”牌饮料成品共计973箱，其中600毫升饮料568箱，2升饮料405箱，按其销售的平均价格计算，尚未出售的假冒饮料成品合计价值人民币20000余元。
被告人张某甲于2011年9月份，租用位于吉林省四平市铁东区老城的房屋，伪造“雪碧”牌饮料瓶盖4万只，2011年10月16日，公安机关在对该房屋依法搜查时，将4万只伪造瓶盖查获。
案发后，高某某于2011年10月28日主动到公安机关投案。祝某某案发后协助公安机关查获张某甲位于四平的制假工厂、杨某甲储存假冒饮料制品的仓库等，经公安机关查证属实，有立功表现。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人杨某甲供述，供认2011年5月1日左右，高某某提议生产并销售假饮料，后其与高某某、曹海红、章某某商议生产假“百事可乐、美年达、雪碧”牌饮料并对外销售。其负责原材料采购、假饮料配方及假饮料销售；高某某负责运输；祝某某是高某某亲属，负责机器安装和灌装饮料；曹海红负责生产，并由她派来的董某某记帐；章某某提供机器设备并负责调试及维修。厂址是由四人共同选定。于2011年5月开始租厂房、安装设备，6月开始生产并销售600毫升（小瓶）规格的百事可乐、美年达、雪碧牌假饮料，8月节前后开始生产2升（大瓶）规格的假饮料，小瓶饮料每件32元，大瓶饮料每件18元。其还从四平张某甲处购进300、400件大瓶饮料，价值1万元左右，是先运到长春的工厂分装到小瓶再卖到吉林市。工厂共生产了假饮料2000余件，其销售了1000余件（包括从张某甲处购进的大瓶饮料），主要卖给了吉林市的朱某甲1000件左右（其中的大瓶饮料均是从张某甲处购进）；卖给长春的刘某某400余件；卖给长春一姓毛的人400余件。
2、被告人章某某供述，供认2011年4月左右，杨某甲提议生产并销售假饮料，后其与高某某、曹海红、杨某甲商议生产假“百事可乐、美年达、雪碧”牌饮料并对外销售。其以设备出资，作价20万元占30%股份，杨某甲出资5万元占10%，曹海红出资19万元占38%，高某某出资11万元占22%。2011年5月左右安装了小瓶罐装机，9月中旬安装了大瓶罐装机。大约共生产假饮料2000余件，价值6万余元，董某某给其的两本帐上有记载。小瓶饮料每件31元，大瓶饮料每件18元，都是杨某甲提货向外销售。四人约定每卖出1件给高某某1元运费，运费以董某某记载的帐目为准。另外高某某的车除运输饮料外，还为工厂进货，用一次是100元。
3、被告人高某某供述，供认2011年8月上旬其到工厂与董某某对帐，厂里欠其8000多元运费，因按约定每件饮料运费1元，说明其运出厂8000多件饮料。其共运输6000件左右，剩余是杨某甲自己送货。其向吉林市送货9次，其中5次是其雇佣的司机邢某某、李某某送货，祝某某送货3次，其与杨某甲共同送货1次，每次均400件装车。（经其辨认照片，5号朱某甲是接货人）。剩余的2400余件被运往长春市光复路。向长春市运输每趟至少给其200元钱（即起价200元）。饮料都是从厂里拉出，个别时候也从杨某甲的仓库里拉货。其供述的四人投资及分工等情况与杨某甲、章某某供述的内容均一致。
高某某在一、二审庭中均供述，关于“8117元”不仅只是运输饮料的费用，其中还包括工厂投产前期运送设备以及日常买菜、出差等费用，而工厂实际生产的饮料约2000多件。
4、被告人祝某某供述，供认2011年6月初，高某某（系其姑夫）让其到饮料厂打工，其主要负责灌装，每月工资2500元。其知道是生产假饮料。工厂总共生产3000多件假“百事可乐、美年达、雪碧”牌饮料。其曾帮杨某甲开“依维客”从四平拉过两次货，一次送货给刘某某，一次直接送到杨某甲自己的仓库。2011年6月至9月间，其去吉林市送货3次，每次装车300多件，是从厂里和杨某甲的仓库里拉货。（经其辨认照片，5号朱某甲是接货人）。
5、被告人董某某供述，供认是曹海红让其到饮料厂打工，其负责做饭、记帐。其从2011年5月中旬至8月中旬期间在该饮料厂打工，每月工资2500元，共得6250元。工厂从7月中旬开始投产直至8月初。经侦查人员出示帐本，其称“一共8117件卖出去了，具体生产多少件我不知道。8117是运费，每卖出1件给高某某1元运费。这样就是卖出去了8117件。”
6、被告人张某甲供述，供认从2011年3月开始，其陆续卖给杨某甲大瓶假饮料1000余件（均为“百事可乐、美年达、雪碧”牌），每件18元。上述假饮料均是其自己生产加工而成。
其还供认于2011年8月底开始，在四平市铁东区老城村租赁的房屋里生产假“雪碧”牌饮料瓶盖，共计生产了四袋，每袋1万个，共计4万个。其生产假瓶盖所用的空白瓶盖和移印机均是从辽宁营口一姓邢的人处购买，印“雪碧”标识的模具系从网上购买。
7、证人朱某甲证言，证实其负责进货（即假“百事可乐、美年达、雪碧”牌饮料），徐某甲负责卖货，去除费用后二人平分利润。其通过朋友认识了杨某甲，并先后5次从杨某甲处购买假饮料共计1400件，其中大瓶饮料750件，小瓶饮料650件，总价4万余元。听徐某甲说上述假饮料大部分被卖给九站亿鑫超市的张某乙和河湾子杨某乙，其余卖给食杂店了。其与杨某甲以现金或通过银行汇款方式结算。其记得杨某甲送货一次，祝某某送货一次，其余都是两个人一起送货。（经其辨认照片，8号杨某甲是送货人，1号祝某某也送过货）。
8、证人徐某甲证言，证实其与朱某甲系合伙关系。其不知道朱某甲从何处进货，但其从价格可知饮料是假的。其卖给九站亿鑫超市张某乙小瓶325件，大瓶100件，合计425件。证人张某乙证言内容与徐某甲证言内容基本一致。
其卖给河湾子杨某乙小瓶300件，大瓶318件，合计618件。证人杨某乙证言内容与徐某甲证言内容基本一致。
9、证人邢某某、李某某证言，均能证实2011年7-9月期间，其二人受高某某指派共同去吉林市运送饮料5次，送到九站和华丹大街高速口，每车约装货350-400件。（经其二人辨认照片，5号朱某甲是接货人。）
10、证人朱某乙证言，证实2011年3、4月开始，朱某甲让其帮徐某甲运饮料，主要是运往九站和河湾子，共计1300余件。上述饮料是从高速口取货来的。（经其辨认照片，1号祝某某曾送货3、4次。）
11、证人刘某某证言，证实2011年8月中下旬，其从杨某甲处购进大瓶假饮料400件，杨某甲、祝某某都向其送过货。
12、证人徐某乙（系房某某母亲），证实该饮料厂于2011年5月左右承租，约一个多月以后向外送货，3-5天能出一车货。证人杨某丙（系房某某）证言亦能证实其向曹海红等人出租厂房，听他们说是给百事可乐公司吹瓶。
13、证人宋某某（系张某甲朋友）证言，证实2011年3月，张某甲因生产假饮料被工商局处罚。2011年8月，张某甲在四平老城桥租了房子，其在那里看见几袋瓶盖，后张某甲又拿回一台移印机，并往瓶盖上印“雪碧”标识。证人张某丙（系张某甲妻子）证言亦能证实张某甲曾因生产假饮料被工商局处罚。
14、罗士臣（系张某甲朋友）证言，证实张某甲于2011年5月开始生产大瓶饮料，大约生产了500多件，都卖给了杨某甲。
15、案件提起及抓捕经过，载明被告人抓捕到案及高某某投案自首经过。
16、银行卡存款明细账、汇款单据，载明杨某甲与朱某甲存汇款信息情况。
17、过桥费票据，载明邢某某和李某某、祝某某、高某某向吉林共运送7次饮料的过桥费票据。
18、扣押物品清单及照片，载明公安机关扣押的生产设备、原材料、假冒饮料制品及两个记帐本等情况。
19、商标注册证、企业法人营业执照、鉴定证明，载明“美年达”商标有效期至2017年1月19日，“百事可乐”商标有效期至2018年4月6日，“雪碧”商标有效期至2020年11月20日；涉案“美年达、百事可乐、雪碧”饮料均系假冒；涉案“雪碧”瓶盖非可口可乐公司专用瓶盖。
20、厂房租赁合同，载明位于一间堡的厂房租赁情况。
21、吉林市公安局经侦支队出具的情况说明，载明祝某某协助公安机关查获张某甲位于四平的制假工厂、杨某甲储存假冒饮料制品的仓库等情况。
22、吉林市产品质量检验院出具的检验报告，载明送检的假冒“美年达、百事可乐、雪碧”牌饮料所检项目合格。
原审法院认为，被告人杨某甲、章某某、高某某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，擅自在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，侵犯他人注册商标专用权，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人董某某、祝某某明知杨某甲、章某某、高某某违法从事假冒注册商标活动仍积极参与，系共犯，公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关指控被告人销售的8117箱饮料，非法经营额是340914.00元问题，是通过取得董某某的记帐本，在记帐本上写有累计形成的运费8117.00元，卖一件饮料产生的运费是一元钱，公诉机关以此推算被告人共销售饮料8117箱，非法经营额是340914.00元。而该8117.00元在记帐本上记载是24次记录累计组成，其中最多一次是1000.00余元，其他次还有20.00元、25.00元、60.00元、75.00元、87.00元的小数额，对此公诉机关在庭审中认为这些小数额也许是向附近的小超市运送假冒饮料，亦为推定。原审法院认为，对各被告人关于非法经营数额的认定不仅要证据充分，且证据必须具有唯一性和排他性，而不应以推理认定。根据高某某当庭供述，8117.00元运费中还有包含厂里运设备、买原材料及运鸡蛋的运费，杨某甲、章某某对此推算被告人共销售饮料8117箱，非法经营额是340914.00元亦始终提出异议，认为与事实不符。因此公诉机关指控被告人销售的8117箱饮料，非法经营额是340914.00元证据不足。
根据记帐本2011年8月13日记载，杨某甲销售2069件饮料，每件32元，非法销售金额计人民币66208.00元。对上述非法销售金额，杨某甲、章某某、高某某供认。对于在杨某甲处还有销售款28868.00元，应否包含在非法销售金额人民币66208.00元之内问题。因在记帐本中未写明非法销售金额人民币66208.00元内不包含在杨某甲处的28868.00元，且杨某甲、章某某、高某某对此表示非法销售金额计人民币66208.00元之内包含在杨某甲处的28868.00元。通过其他被告人的供述及证人证言，虽不能准确说明生产假冒饮料的数量，但能够证明生产销售假冒饮料的箱数在2000-3000箱左右。所以，在本案无法精准确定非法经营数额，且证据不充分情况下，应本着有罪从轻、疑罪从无的原则，应认定杨某甲、章某某、高某某非法经营假冒饮料的数额是91674.00元（其中包括杨某甲销售2069件假冒饮料，每件32元，非法销售金额计人民币66208.00元及公安机关扣押的尚未出售的假冒饮料600毫升568箱×32元＝18176.00元，2升405箱×18元＝7290.00元）。
高某某犯罪后主动投案，庭审中如实供述，系自首，应从轻处罚。祝某某案发后协助公安机关查获张某甲位于四平的制假工厂、杨某甲储存假冒饮料制品的仓库等，经公安机关查证属实，属立功，可对其从轻处罚。祝某某、董某某在共同犯罪中起辅助作用，可对其从轻处罚。杨某甲、章某某、高某某犯罪中使用的生产设备依法应当予以没收，上缴国库。章某某、高某某、董某某、祝某某、张某甲犯罪情节较轻、认罪态度较好，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百一十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60000.00元；二、被告人章某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000.00元（已缴纳30000.00元）；三、被告人高某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币60000.00元（已缴纳30000.00元）；四、被告人祝某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000.00元（已缴纳10000.00元）；五、被告人董某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元（已缴纳10000.00元）；六、被告人张某甲犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000.00元（已缴纳50000.00元）；七、被告人杨某甲、章某某、高某某犯罪中使用的生产设备即“北京永创通达热封机”、“金朝JC18-2型吹瓶机”、“北峰制冷压缩冷凝机组，型号BF8-F32-10NP”、“DGF2418灌封二合一机组”、“金朝JC18-A远红外塑料加热箱”、“元友A-8坯管加热控制器”、“千里马160-4三相异步电动机”依法应当予以没收，上缴国库。
吉林市昌邑区人民检察院抗诉意见：1、原审判决对被告人杨某甲、章某某、高某某犯假冒注册商标罪的定性正确，但认定高某某具有自首情节属适用法律不当；2、原判认定杨某甲、章某某、高某某非法销售金额为人民币91674.00元的事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。现有证据可以认定该饮料厂生产8117件假饮料制品，实际销售金额为每件42元，据此被告人的非法销售金额应为340914.00元，应依照刑法第二百一十三条情节特别严重之规定定罪量刑。
吉林市人民检察院出庭意见认为：支持吉林市昌邑区人民检察院意见，但对其所提出的实际销售金额为每件42元，非法销售金额应为人民币340914.00元，认定不当，应认定为每件32元，非法销售金额共计259744.00元（8117件＊32元）。
原审被告人杨某甲、章某某、高某某均称该饮料厂约生产假饮料3000余件。
原审被告人章某某的辩护人认为，抗诉机关认定被告人销售了8117件假冒饮料，该项主张除有记帐本予以证实以外，其他证据仅有证人证言，而根据朱某甲等相关证人证言能够认定的销售量最多也就是1200余件，故一审法院本着有罪从轻、疑罪从无的原则定罪量刑是正确的。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，原审被告人杨某甲、章某某、高某某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，擅自在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，侵犯他人注册商标专用权，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。原审被告人董某某、祝某某明知杨某甲、章某某、高某某违法从事假冒注册商标活动仍积极参与，系共犯，二人行为亦构成假冒注册商标罪。原审被告人张某甲伪造他人注册商标标识，情节严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。关于抗诉机关依据书证帐本及高某某、董某某的供述认定被告人共销售了8117件假饮料的观点，经查，这一数字除在记帐本中有所体现，就只有部分被告人供述，现该部分被告人供述也已发生变化，两者之间无法做到相互印证，且与其他被告人的供述及购买者所证实的数量也不相吻合，故认定被告人销售8117件假饮料这一事实的证据不充分，检察机关的该项抗诉观点不能成立，本院不予支持；关于抗诉机关认为高某某行为不构成自首的问题，经查，高某某自动投案后，如实供述了其参与饮料厂的制假活动，其对庭审中供述的参与运输2000余件假饮料的犯罪事实亦无异议，与认定的事实一致，应认定其如实供述了主要犯罪事实，对其行为依法应当认定为自首，故检察机关的该项抗诉观点不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。章某某辩护人的辩护意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二〇一三年七月十七日
书 记 员 徐俊茹