浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浙嘉刑初字第49号
公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。
被告人邹宁。1996年9月24日因犯流氓罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑五年；2001年11月8日因犯寻衅滋事罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2006年8月24日因犯赌博罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金120000元，2007年9月12日刑满释放。2011年12月28日因本案被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人郑菲，浙江正菲律师事务所律师。
被告人马超。2010年4月30日因犯敲诈勒索罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2011年12月20日因本案被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人周欣，浙江圣文律师事务所律师。
被告人曾虹鲆。2010年4月30日因犯敲诈勒索罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2012年1月9日因本案被刑事拘留，同月20日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人顾海峰，浙江子城律师事务所律师。
被告人谌武。2005年12月2日因犯故意伤害罪、诈骗罪、敲诈勒索罪被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元，2007年1月20日因减刑释放。2011年12月20日因本案被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
指定辩护人汤存钎，浙江圣文律师事务所律师。
被告人谌某。2005年12月2日因犯诈骗罪、敲诈勒索罪被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1500元。2011年12月20日因本案被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
指定辩护人茹亚琴，浙江靖远律师事务所律师。
被告人李某。2005年12月2日因犯故意伤害罪、诈骗罪被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。2011年12月20日因本案被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
指定辩护人盛洪伟，浙江子城律师事务所律师。
浙江省嘉兴市人民检察院以嘉检刑诉[2012]71号起诉书指控被告人邹宁犯故意杀人罪，被告人马超、曾虹鲆、谌武、谌某、李某犯聚众斗殴罪，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人邹灵华、向世明、况平芳、向荣援向本院提起附带民事诉讼。本院于2012年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月4日、5日、21日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员程燕、孔晓曼、代理检察员陈姗出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人向世明、邹灵华及诉讼代理人蔡敏丽，被告人邹宁、马超、曾虹鲆、谌武、谌某、李某及辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，本院根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第一条之规定，对本案延长审理期限两个月。审理期间，附带民事诉讼原告人邹灵华、向世明、况平芳、向荣援提出撤诉申请，本院经审查后准许撤诉。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2011年12月20日凌晨2时许，被告人马超、被害人向某在桐乡市梧桐街道华亭宾馆大厅办理入住手续时，见沈菊丽单身一人后，对沈进行骚扰。沈菊丽随即打电话给男友邹宁。后被害人向某、被告人马超、曾虹鲆、“刘三成”（在逃）与被告人邹宁、谌武、谌某、李某、“小李子”（在逃）在华亭宾馆四楼发生持械斗殴，造成被害人向某死亡、曾虹鲆及邹宁轻伤、马超轻微伤。为证明指控事实，公诉人当庭宣读或出示了证人证言、法医学尸体检验鉴定书、监控录像等证据。公诉机关认为，被告人邹宁的行为已构成故意杀人罪，被告人马超、曾虹鲆、谌武、谌某、李某的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人邹宁系累犯，应当从重处罚。被告人马超、曾虹鲆在缓刑期间犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人马超有自首情节，可以从轻处罚。据此诉请本院依法予以判处。
被告人邹宁提出，其并无与对方打架或杀人的故意，对其与对方打斗时的具体情况，其表示当时头脑一片空白，无法记忆。其辩护人提出：邹宁并未要求谌武带刀到现场，故谌武带刀行为与邹宁无关；邹宁不知谌某、李某在现场，谌武、“小李子”也是自行跟去看情况，邹宁没有聚众行为，主观上被告人邹宁一方人员也没有斗殴的共同故意；被告人马超、被害人向某骚扰邹宁女友沈菊丽许久，先后经沈菊丽、谌武、邹宁劝说仍不肯罢休，反而纠集人员前来，又首先用刀，邹宁的行为属于正当防卫；现场提取的水果刀上只有邹宁血迹，而庭审时公诉机关又出示了与照片不相吻合的水果刀物证，故现场可能有其他人员使用刀具致向某死亡，认定邹宁致向某死亡尚存疑点。据此请求对邹宁判决无罪。
被告人马超对指控的罪名没有异议，但辩称因为得知对方来人，其和向某便准备离开，但谌武在四楼又和向某争吵，谌武还带了砍刀，双方在电梯口时，邹宁首先捅刺其右臂两刀引发打斗，其没有动手。其辩护人提出，被告人马超系从犯；打斗中马超始终赤手空拳，不应认定为持械，且一开始就右臂被捅伤无法参与打斗；马超有自首情节，据此请求以聚众斗殴罪对马超从轻处罚。
被告人曾虹鲆对指控的罪名没有异议，但当庭辩称自己没有打斗行为，先被刀捅伤后才顺手拿起吸尘器管子。其辩护人提出，曾虹鲆在误解来吃夜宵的情况下到达现场，并无斗殴故意，加害人一方持刀赶到现场后，曾虹鲆为自保而拿取吸尘器管，属于正当防卫，也未造成伤害后果，故应认定曾虹鲆为从犯，且不构成持械情节。据此请求对被告人曾虹鲆从轻处罚。
被告人谌武提出，其没有参加斗殴，故不构成聚众斗殴罪。其辩护人提出，被告人马超、曾虹鲆等人对引发本案具有责任，被告人谌武系从犯，认罪态度较好。据此请求对被告人谌武从轻处罚。
被告人谌某对指控的罪名没有异议，但辩称其被谌武叫出后，并没有叫上李某，李某是自动跟其出去的，其也没说如果打架就帮谌武的话，对公安阶段的相关供述予以否认。其辩护人提出，对被告人谌某不应认定有持械情节，谌某系从犯，归案后自愿认罪，据此请求对被告人谌某从轻处罚。
被告人李某提出其没有想打架，故不构成聚众斗殴罪。其辩护人提出，被告人李某是斗殴的一般参与者，不构成聚众斗殴罪；即使认定李某构成犯罪，因其没有预谋持械，也未使用器械，故不应认定李某有持械情节。据此请求对被告人李某宣告无罪或从轻处罚。
经审理查明：
2011年12月20日凌晨2时许，被告人马超、被害人向某在桐乡市梧桐街道华亭宾馆大厅办理入住手续时见到沈菊丽单身一人，便以买狗的名义与沈搭讪，并采用拨打沈所住的华亭宾馆8416房间电话、敲门等方式对沈持续骚扰。沈菊丽随即打电话给男友被告人邹宁，邹宁便叫被告人谌武过去看看。被告人谌武到达华亭宾馆后，和被告人马超在沈菊丽房间门口争吵。争吵过程中，住在该宾馆8409房间的被告人谌某、李某，8510房间的被害人向某也至8416房间门口。向某也与谌武发生争吵，并打电话纠集“刘三成”（在逃）叫人带家伙过来打架，“刘三成”便叫上被告人曾虹鲆一起过去。被告人谌武见状离开，找到被告人邹宁。邹宁得知对方仍在骚扰沈菊丽，便和徐兴云赶往华亭宾馆，途中经过其自己开设的棋牌室时和被告人谌武、“小李子”（在逃）准备了一把砍刀。邹宁等四人一起乘坐电梯至华亭宾馆四楼，与等候在电梯口的被告人马超、曾虹鲆等人发生冲突。向某、被告人马超等人试图殴打被告人谌武，遭到被告人邹宁、谌某、李某的阻拦。沈菊丽将被告人谌武手中砍刀夺下，谌武即离开现场。被害人向某乘机夺下沈菊丽手中砍刀，向邹宁等人挥砍，双方遂在华亭宾馆四楼过道内互殴。被害人向某、“刘三成”使用砍刀、被告人曾虹鲆使用吸尘器管子进行打斗；被告人邹宁使用随身携带的水果刀捅刺向某，乘势从向手中夺过砍刀后，又使用砍刀与“刘三成”、被告人曾虹鲆对打，对打过程中又用水果刀捅刺曾虹鲆，打斗中被告人马超也被邹宁刺伤；向某被邹宁捅刺倒地后又捡拾地上的砍刀欲起身，被告人谌某见状将向某拉倒在地并按住；被告人李某将垃圾桶扔向对方，在邹宁与曾虹鲆对打时从后抱住曾虹鲆，曾虹鲆倒地后，被告人李某又转而和被告人谌某一起按住向某以制止向反抗，并抢夺向手中的砍刀。后被告人马超一方将伤重不起的向某带离现场，被告人邹宁一方在房间里躲避片刻后也离开现场。
经法医学鉴定：死者向某系被锐器刺破左侧髂外动、静脉，造成急性大失血死亡；曾虹鲆的损伤程度构成轻伤；马超的损伤程度构成轻微伤；邹宁的损伤程度构成轻伤。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列主要证据予以证实：
1.华亭宾馆前台服务员李兴平的证言，证实案件的起因，以及斗殴后双方下楼的情况。与该宾馆住客孙仁兴、保安金友福、沈菊丽的证言，以及马超供述的相关情况相符。金友福还证实案发当天2时50分左右，邹宁和三个二十余岁的男子进入宾馆大堂，其中一个穿灰色外套的男子手里拿了一把砍刀，邹宁一进大堂便问四楼发生什么事情，随后带人坐电梯上楼。
2.沈菊丽的证言，证实案件发生的经过、被告人邹宁伤势及双方参与人员的身份情况。
3.徐兴云的证言，证实邹宁一方和对方持刀在华亭宾馆四楼打斗。章国平的证言，证实被告人邹宁吃饭时接电话听说女友在华亭宾馆被人欺负遂赶去，其随后赶到时通过宾馆监控录像看到四楼打架。
4.华亭宾馆四楼住客彭钢的证言，证实2011年12月20日2时40分许回房间时，看到一男一女讲话，语气有点冲，其进房间后不久听到外面打架，有刀的声音，有女人在哭。
5.谭刚成、岳启洪、秦泽军的证言，证实打斗结束后接曾虹鲆电话来到现场，将向某等人送医及各人的伤情情况。
6.梧桐派出所保安队队员闻惠兴的证言，证实接警后在华亭宾馆门口路边看到马超手上受伤流血，遂将马超带上警车至人民医院就医，并接刘玉保指示看管打架参与人员马超。该保安队副队长刘玉保的证言，证实打架结束后马超给其打电话称自己在人民医院，向某已经不行了，刘遂安排队员到人民医院控制马超一方。
7.华亭宾馆住宿登记单，证实邹宁、沈菊丽等人案发当天的开房情况。其中8409房间登记开房人为田治富，实为谌武用田治富身份证所开，与李兴平证言、谌武供述相符。
8.华亭宾馆监控录像，证实案发过程如审理查明的事实。经当庭出示，各被告人均无异议。
9.现场勘验检查笔录及照片、提取痕迹、物品登记表，证实对桐乡市梧桐街道梧桐大街华亭宾馆四楼电梯门口、8409客房、华亭宾馆底楼东面的停车场、绿化带进行勘验检查，发现呈折断状的砍刀一把、“三晖牌”水果刀一把、血迹多处并予以提取。其中“三晖牌”水果刀的提取地点与邹宁庭审时供认的丢刀地点相符。提取的刀具经庭审时出示，被告人谌武确认砍刀系其带到现场，被告人邹宁确认“三晖牌”水果刀系其打斗时使用。
10.法医学尸体检验鉴定书，证实死者向某的死因；法医学人体损伤程度鉴定书，证实邹宁、马超、曾虹鲆的损伤程度如审理查明的事实。
11.DNA鉴定书，证实在送检的华亭宾馆4楼楼梯口处砍刀上血迹，8402房间门口西侧地面上血迹中检出同一种男性DNA成分，经15个STR分型，未排除向某，支持上述血迹为向某所留，不支持为其他随机个体所留；在华亭宾馆东面绿化带中水果刀上血迹中检出一种男性DNA成分，经15个STR分型，未排除邹宁，支持该血迹为邹宁所留，不支持为其他随机个体所留。
12.被告人邹宁供称，本案因女友沈菊丽被人骚扰引发，谌武自行携带砍刀至华亭宾馆。其一方只有谌武拿砍刀，其拿水果刀。对方先用砍刀动手，其用随身携带的水果刀挥舞，不知对方是否被水果刀伤到。
13.被告人马超供称和向某以买狗为名骚扰沈菊丽，因此与邹宁、谌武一方产生矛盾，向某遂打电话纠集了曾虹鲆、刘三成二人，其一方和邹宁一方在华亭宾馆四楼电梯附近持械打斗，斗殴对方中，邹宁使用匕首，谌武持关公刀。并称因一开始就被邹宁用匕首捅伤手臂，其随即离开包扎，未看到具体斗殴情况。
14.被告人曾虹鲆在公安阶段供称，2011年12月20日凌晨接刘三成电话称向某与人吵架，便至华亭宾馆四楼，因向某称吵架对方有人提刀从电梯上来，其一方遂至电梯口等候。对方人上来后，向某夺过对方砍刀并朝对方砍打，双方开始斗殴。其使用吸尘器管子参与打斗，被邹宁用匕首刺中腰部，向某被对方按在地上。对方逃离后，其联系岳启洪送其和向某等人去医院。
15.被告人谌武的供述，证实其参与本案的情况如审理查明的事实。其还供称，因为对方打电话叫人，其遂找到邹宁，邹宁先至所开棋牌室拿了一把砍刀递给其，随后带其和“小李子”等人赶至华亭宾馆。
16.被告人谌某、李某的供述，供称案发经过及谌某、李某、邹宁参与打斗的情况。关于各自打斗情况，两人均只承认一起将向某按倒在地，李某向对方投掷垃圾桶。
17.刑事判决书、罪犯档案材料、谌武释放证明书，证实被告人邹宁、马超、曾虹鲆、谌武、谌某、李某的前科情况。其中被告人马超、曾虹鲆在前罪被判处缓刑前各被刑事拘留14日。
18.抓获经过，证实被告人邹宁、谌武、谌某、李某、曾虹鲆系被动归案。
另查明，被告人邹宁在公安阶段赔偿被害人向某家属一万元。本案审理期间，被告人邹宁赔偿被害人向某家属十五万元，向某家属对被告人邹宁表示谅解并请求对邹宁从轻处罚。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
关于各被告人及其辩护人的意见，本院综合相关事实和法律规定，评判如下：
（一）关于被告人邹宁、曾虹鲆的辩护人提出上述被告人属于正当防卫的意见。本院认为，被告人邹宁一方与被害人向某一方互怀斗殴故意持械聚众斗殴，不具有正当防卫的前提条件，不构成正当防卫。辩护就此所提不能成立，不予采纳。
关于被告人马超、曾虹鲆、谌某、李某的辩护人提出不应认定上述被告人具有持械情节的意见。经查，被告人曾虹鲆使用吸尘器管参与打斗、李某也向斗殴对方投掷垃圾桶，均有持械情节；且明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未携带和使用器械，也应认定为持械聚众斗殴。故对被告人马超、曾虹鲆、谌某、李某均应认定有持械情节，本院对相关辩护意见不予采纳，但根据上述被告人在本案中的实际作用，在量刑上予以区分。
（二）关于被告人邹宁及其辩护人提出的无罪意见。经查，虽然被告人邹宁、谌武对是谁提议带刀的问题各执一词，但本案起因与被告人邹宁的女友沈菊丽直接相关，邹宁在明知对方叫人准备打架的情况下，对被告人谌武、“小李子”携带砍刀跟随其至现场的情况未加反对，至少持默许态度，事实上具有聚众的行为；被告人邹宁在持械斗殴中致一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤，是聚众斗殴的首要分子和积极参与者，依法应予转化定罪，构成故意杀人罪。相关辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人邹宁及其辩护人对致死凶器水果刀的质疑。经查，被告人邹宁斗殴时所用水果刀于2012年9月21日庭审中出示，被告人邹宁确认是其在本案中所用。桐乡市公安局刑事科学技术室也出具情况说明，证实公诉机关于2012年9月5日庭审中出示的水果刀为其他案件的凶器，在本案现场提取的刀具为一把砍刀、一把三晖牌水果刀，再无其他刀具。且被告人邹宁、谌某、李某、马超在公安阶段的多次供述均明确邹宁一方中除谌武、邹宁外再无人使用刀具，监控录像也显示邹宁对向某下半身部位捅刺后向随即倒地，该捅刺部位与法医学尸体检验鉴定书证实的被害人向某的致命伤部位相符。与向某发生打斗行为的除邹宁、谌某、李某外并无他人，故是被告人邹宁致向某死亡无疑。辩解及辩护所提质疑并无依据，不能成立。
（三）关于辩护提出被告人马超存在自首情节的意见。经查，被告人马超的归案过程具有相当的被动性；且从监控录像证实的情况看，向某、“刘三成”等人首先使用砍刀并与邹宁等人打斗，被告人马超在现场均目睹，但马超对所知的同案犯的犯罪行为均以没看见为由回避，并未如实供述，依法不能认定为自首。对公诉机关认为马超有自首情节的意见加以纠正。对辩护人就此所提不予采纳。
关于辩护认为马超系从犯的意见。经查，被告人马超对沈菊丽持续无端骚扰引发本案，被告人邹宁等人到来时马超也向对方叫骂、推搡，根据其在本案中的地位、作用，不能认定为从犯。
（四）关于被告人曾虹鲆的辩护人提出曾虹鲆系从犯的意见。经查，被告人曾虹鲆在被告人邹宁一方到来前即在电梯口等候，并拿取吸尘器管准备斗殴，斗殴中积极参与，依法不能认定为从犯。对辩护就此所提不予采纳。
（五）关于被告人谌武提出自己不构成聚众斗殴罪的意见。本院认为，被告人谌武明知对方打电话叫人打架，仍与被告人邹宁等人准备砍刀并携带至现场，主观上具有斗殴故意。虽然谌武因所带砍刀被夺下而离开现场，但双方械斗仍然随即发生并造成严重后果，故被告人谌武系本案的积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。根据被告人谌武在本案中的情节、作用，不能认定为从犯，对辩护就此所提不予采纳。
（六）关于被告人谌某的辩护人认为谌某系从犯的意见，经查，被告人谌某在打斗中的情节较轻，属于从犯，本院依法对其减轻处罚。对辩护意见予以采纳。
（七）关于被告人李某及其辩护人认为李某不构成聚众斗殴罪的意见。本院认为，被告人李某在谌武与马超、沈菊丽争吵时即已到达现场，在邹宁等人与向某、马超等人争吵、推搡、持械打斗时，被告人李某也积极参与，此时已具有斗殴的犯罪故意。李某系斗殴的积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。对相关辩解、辩护意见不予采纳。但根据被告人李某在打斗中的情节、作用，可认定其系从犯并减轻处罚。
本院认为，被告人邹宁、马超、曾虹鲆、谌武、谌某、李某持械聚众斗殴，其中被告人邹宁在斗殴过程中用刀捅刺他人致一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意杀人罪。被告人马超、曾虹鲆、谌武、谌某、李某系聚众斗殴的积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邹宁在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马超、曾虹鲆在缓刑期间犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人谌武、谌某、李某均有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人谌武如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被害人向某、被告人马超一方对引发本案具有重大过错，可相应减轻被告人邹宁、谌武、谌某、李某的刑事责任。被告人邹宁积极赔偿被害人家属经济损失并得到谅解，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邹宁犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月28日起至2026年12月27日止）
二、撤销桐乡市人民法院（2010）嘉桐刑初字第164号刑事判决对被告人马超判处有期徒刑二年，缓刑三年中的缓刑部分；被告人马超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，与前罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月20日起至2017年12月5日止）
三、撤销桐乡市人民法院（2010）嘉桐刑初字第164号刑事判决对被告人曾虹鲆判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年中的缓刑部分；被告人曾虹鲆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，与前罪判处的有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月9日起至2017年12月25日止）
四、被告人谌武犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月20日起至2015年6月19日止）
五、被告人谌某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月20日起至2014年6月19日止）
六、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月20日起至2014年6月19日止）
七、作案工具砍刀一把、水果刀一把予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 沈宏宇
代理审判员 曹铭千
人民陪审员 徐志毅
二〇一二年十月十八日
书 记 员 张叶娟