广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑二终字第81号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
被害单位佛山市英翔房产有限公司，住所广东省佛山市顺德区乐从镇新马路B179号。
法定代表人陈某。
诉讼代理人黄国根、杨锦秀，广东经纬法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李来顺，女，1980年12月6日出生于湖南衡阳县，汉族，户籍地衡阳县。因本案于2013年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人曾宪春，广东华法（顺德）律师事务所律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人李来顺犯职务侵占罪、诈骗罪及信用卡诈骗罪一案，于2015年1月16日作出（2014）佛顺法刑初字第819号刑事判决。原审被告人李来顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人及被害单位的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、职务侵占
被告人李来顺于2002年7月开始在英翔公司工作，2008年12月起，李来顺开始负责佛山市英翔房产有限公司（以下简称英翔公司）开发的位于佛山市顺德区大良街道沿江北路18号的房地产项目“金域湾”楼盘剩余车位、商铺的销售工作，并负责为购买人办理房地产权证。至2012年11月，李来顺在负责上述销售工作期间，利用销售、收款的职务便利，在出售车位、商铺后，将购买人支付的款项部分交回公司，其余部分由其占为己有。
现查明，被告人李来顺提供给英翔公司的“金域湾”花园已售车位登记情况表上的98个车位和5个商铺已被其全部出售。其中，可查明76个车位及5个商铺中除梁某乙、林某丙、尹某乙尚有11.47万元没有付清外，其余购买款1308.33万元已付清，李来顺仅将上述车位购买款中的605.64万元交回公司，其余702.69万元被李来顺占为己有。此外，李来顺还以英翔公司名义将C0×6、C3×9、C5×5、C50×、C×12、C9×9、C×71、C×72等8个车位出售，将购买人支付的购买款合计73万元全部占为己有，没有交回英翔公司，并向英翔公司谎称上述车位没有出售。
综上，被告人李来顺共侵占英翔公司车位、商铺销售款合计775.69万元。李来顺将侵占款项主要用于赌博挥霍，破案后，赃款不能起回。
二、诈骗
2012年11月29日，被告人李来顺向被害人陈某戊签订抵押借款协议书借款50万元，借款期限三个月。李来顺先向陈某戊提供了支票1张（出票人佛山市顺德区湘晟贸易有限公司，金额50万元，出票日期2013年2月28日，2013年3月4日因余额不足被退票）作为担保，后又提供了其假冒英翔公司名义签订“金域湾”楼盘的C729、C383、C393、C657号等4个车位的虚假购买合同作为担保，李来顺向陈某戊谎称上述车位均是其购买。陈某戊依约将39.5万元转入李来顺的银行账户。破案后，赃款无法起回。
经查，C3×3、C38×车位英翔公司尚未出售；C7×9、C×57车位业主另有其人。
三、信用卡诈骗
2011年6月，被告人李来顺向中国农业银行顺德分行申领金穗信用卡（卡号46×××37），后持卡透支消费。2012年10月12日，李来顺最后一次向银行还款。截止2012年10月14日，李来顺共使用该卡透支本金累计97204.38元。发卡银行从2012年12月开始向李来顺以电话、信函等方式进行多次催收，但李来顺至今仍未归还欠款。
原审判决认定上述事实的证据有：（一）关于职务侵占部分的证据：被告人李来顺的供述及指认笔录；被害单位代表陈某的陈述；证人林某甲、谭某、李某甲、李某乙、黄某甲、林某乙、周某甲的证言及辨认笔录；证人尹某甲、张某甲的证言；证人徐某、陈某甲、曾某甲、江某、冯某、何某甲、潘某、白某、赵某、夏某、黄某乙、傅某、尹某乙、杨某、钟某、邹某、伍某、张某乙、邓某、周某乙、管某、卢某、李某丙、沓某、梁某甲、麦某甲、张某丙、周某丙、吴某、李某丁、梁某乙、麦某乙、郑某、肖某、龙某、谢某、陈某乙、陆某甲、梁某丙、陆某乙、苏某甲、曾某乙、林某丙、黄某丙、罗某、李某戊、何某乙、林某丁、严某、曹某、段某、刘某甲、林某戊、王某甲、梁某丁、王某乙、陈某丙、周某丁、苏某乙、贾某、陈某丁、梅某、黄某丁、林某甲出具的情况说明；证人黄某戊出具的情况反映；“金域湾”花园已售车位登记情况表及未售车位登记表；企业法人营业执照；任职证明、劳动合同书、工资表；房地产权证复印件及佛山市顺德区土地房产登记发证中心出具的证明；和解协议书以及银行回单；收据；被告人李来顺银行账户交易明细；佛山市顺德区档案馆出具的证明；协助查封房产的函；被害单位出具的回复函及商品房买卖合同复印件；被害单位出具的情况说明；授权委托书。（二）关于诈骗部分的证据：被告人李来顺的供述；被害人陈某戊的陈述；英翔公司出具的情况说明；证人黄某乙、朱某、刘某乙出具的情况说明；证人刘某丙、谭某的证言；佛山市顺德区档案馆出具的证明、商品房买卖合同；收据；银行交易回单、收据；商品房买卖合同；抵押借款协议书；支票及退票理由书。（三）信用卡诈骗部分证据：被告人李来顺的供述；被害单位代表梁某戊的陈述；银行卡开户资料、账户催收历史记录、催收信函邮寄证明、催收账户交易历史记录。（四）综合证据：抓获经过；户籍证明。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人李来顺无视国家法律，利用任职公司员工的职务便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，侵犯公司的财产权利，其行为已构成职务侵占罪；同时以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，侵犯了他人的合法财产权利，其行为已构成诈骗罪；又利用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李来顺一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人李来顺归案后认罪态度尚可，依法可从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，作出如下判决：被告人李来顺犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；决定合并执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二万六千元。
宣判后，原审被告人李来顺上诉及其辩护人辩护称：1.原审判决对李来顺犯职务侵占罪的量刑过重；2.李来顺的行为不构成诈骗罪和信用卡诈骗罪。综上，请求二审法院依法予以改判。
被害单位英翔公司就职务侵占罪提出如下意见：1.上诉人李来顺犯职务侵占罪的事实除一审法院已依法认定的以外，还有22个车位共计1067000元未予认定，且未处以相应的刑罚；2.谭某名下的12个车位是李来顺职务侵占罪中的赃物，应判令予以追缴，返还给英翔公司。
经审理查明，原审判决认定上诉人李来顺犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，证人谭某名下的大良街道办事处南华社区居民委员会沿江北路18号金域湾C×57、C×18、C7×5、C8×7、C×17、C6×、C×01、C×03、C0×8、C7×1、C1×0汽车位已被查封。
另查明部分的事实有经一审庭审质证的佛山市顺德区公安局出具的协助查封房产的函予以证实。
关于被害单位英翔公司所提上诉人李来顺犯职务侵占罪中还有22个车位共计1067000元的犯罪数额未予认定，且未处以相应的刑罚的意见，经查，现有的证据中只有李来顺称“金域湾”花园已售车位登记情况表中C001等22个车位已经实际付清购买款，并没有相关的业主证言或付款凭证予以佐证，无法确认上述22个车位的实际缴款数额及李来顺侵占该部分车位款的数额，故原判对该部分数额不予认定并无不当，本院予以维持。
本院认为，上诉人李来顺利用任职公司员工的便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，侵犯了公司的财产权利，其行为已构成职务侵占罪；以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，侵犯了他人的合法财产权利，其行为已构成诈骗罪；又利用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人李来顺一人犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人李来顺归案后如实交代犯罪事实，依法可从轻处罚。关于上诉人李来顺及其辩护人所提李不构成诈骗罪及信用卡诈骗罪的意见，经查，李来顺以非法占有为目的，在面临被英翔公司追收巨额职务侵占款、自身已经不具备履行债务能力的情况下，先后以空头支票、虚假车位购买合同为担保（即隐瞒真相及虚构事实），使被害人陈某戊陷入错误认识，从而向其借出巨额款项，并至今未还。可见，李来顺的行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。其次，李来顺侵占英翔公司的巨额车位销售款用于赌博，在案发期间并不存在履债能力；其在2012年9月产生的透支款项尚未清偿完毕的情况下，于次月又继续透支，此后未再还款。上诉人李来顺明知没有归还能力而大量透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍无法归还，依法应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。故该上诉及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于被害单位英翔公司关于谭某名下的12个车位是李来顺职务侵占罪中的赃物，应判令予以追缴，返还给英翔公司的意见。经查，李来顺利用职务之便侵占了英翔公司的巨额财产，后出资以谭某的名义购买了“金域湾”花园的11个车位，应经依法处理后退赔给英翔公司。该意见有理，本院予以采纳。因退赔11个车位挽回了英翔公司的部分经济损失，故酌情对李来顺予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未对谭某名下的11个车位进行处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第819号刑事判决的定罪部分；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第819号刑事判决的量刑部分；
三、被告人李来顺犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；决定合并执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币二万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2028年9月18日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
四、谭大兵名下的大良街道办事处南华社区居民委员会沿江北路18号金域湾C×57、C×18、C7×5、C8×7、C×17、C6×、C×01、C×03、C0×8、C7×1、C1×0汽车位经依法处理后，将所得款项退赔给被害单位佛山市英翔房产有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩忠义
审 判 员 唐毅军
代理审判员 徐允贤
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 张美庄