北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第16966号
上诉人（原审被告）汪宗军，男，1978年10月2日出生。
委托代理人张卫华，北京市光明律师事务所律师。
上诉人（原审原告）北京金开利德国际服装市场有限公司，住所地北京市西城区西直门外大街公交枢纽大楼2、3、4、5层。
法定代表人童品华，董事长。
委托代理人张永军，北京市博金律师事务所律师。
上诉人汪宗军、上诉人北京金开利德国际服装市场有限公司（以下简称金开利德公司）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第16695号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年7月，金开利德公司起诉至原审法院称：我公司与汪宗军劳动争议一案，我公司不服北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出的京西劳仲字（2012）第3553号裁决书，依法向法院起诉。汪宗军应当对其主张的加班事实承担举证责任，但汪宗军没有证据证明其存在加班。根据相关规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已经支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准。我公司有证据证明工作期间有休息吃饭的时间。我公司已经向汪宗军支付了加班工资，支付的工资符合法律规定，故我公司没有拖欠汪宗军加班费，汪宗军的主张没有法律依据。诉讼请求：1、我公司无需向汪宗军支付2006年1月至2008年12月加班费15264元；我公司无需向汪宗军支付2004年12月至2006年12月养老和失业保险补偿2484元；3、本案诉讼费由汪宗军承担。
汪宗军辩称，我在仲裁期间有证据证明我存在加班，相关判例也支持了类似情况关于加班的要求，关于金开利德公司的第二项诉讼请求我也得到了仲裁委的支持。不同意金开利德公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。
原审法院经审理认为：关于金开利德公司是否应当支付汪宗军加班费问题，根据双方2005年12月29日签订劳动合同，合同期限自2006年1月1日起至2006年12月31日止，汪宗军每日工作时间8小时，每周工作6天，休息一天（轮休）。故汪宗军确实存在休息日加班情况，故金开利德公司应当按照月工资1400元的标准支付汪宗军2006年1月1日起至2006年12月31日止的休息日加班费，经计算为6694.25元。对于其他期间加班拖欠加班费的情况，劳动者对此负有举证责任，汪宗军提交的劳动合同复印件金开利德公司不予认可，且汪宗军无其他证据证明其加班情况，故法院认为对于其他期间的加班费金开利德公司未有充分证据予以证明，不予支持。金开利德公司关于工资中已经包含加班费，已经足额支付汪宗军加班费的主张无事实依据，故法院不予采信。关于金开利德公司是否应当支付汪宗军养老和失业保险补偿的问题。用人单位和劳动者有依法参加社会保险的义务，不得约定排除，故金开利德公司作为用人单位应当为汪宗军缴纳社会保险，现金开利德公司未为汪宗军缴纳2004年12月至2006年12月期间的养老和失业保险，故应当支付汪宗军上述期间养老和失业保险补偿，仲裁裁决数额未超过相关标准，汪宗军答辩表示同意仲裁裁决，故本院以仲裁裁决数额为准。对仲裁裁决金开利德公司与汪宗军恢复劳动关系、签订无固定期限劳动合同一项，不存在明显违法或显示公平的情况，双方均未对此提出异议，故法院予以确认。综上，原审法院于2013年9月判决：一、判决生效后七日内，北京金开利德国际服装市场有限公司支付汪宗军二〇〇六年一月至二〇〇六年十二月加班费六千六百九十四元二角五分；二、判决生效后七日内，北京金开利德国际服装市场有限公司支付汪宗军二〇〇四年十二月至二〇〇六年十二月未缴纳养老保险的补偿金和未缴纳失业保险的生活补助共计二千四百八十四元；三、判决生效后七日内，北京金开利德国际服装市场有限公司与汪宗军恢复劳动关系，签订无固定期限劳动合同；四、驳回北京金开利德国际服装市场有限公司的其他诉讼请求。如北京金开利德国际服装市场有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，汪宗军不服，以原审法院仅以我提交的证据是复印件对我2006年12月至2008年12月加班事实不予认定错误为由上诉至本院，要求撤销原审判决第一项，依法改判金开利德公司向我支付2006年1月至2008年12月加班费15264元。金开利德公司亦不服原审判决，以原审判令我公司支付汪宗军加班费、未缴保险赔偿、恢复与汪宗军的劳动关系没有依据为由上诉至本院，要求撤销原审判决，改判：我公司无需向汪宗军支付加班费；我公司无需向汪宗军支付2004年12月至2006年12月养老和失业保险补偿2484元；确认我公司与汪宗军的劳动关系已终止；本案诉讼费由汪宗军承担。
经审理查明：汪宗军系金开利德公司员工，其户口性质为外埠农业户籍。金开利德公司与汪宗军于2005年12月29日签订劳动合同，合同期限为一年，自2006年1月1日起至2006年12月31日止。合同约定汪宗军担任仓库保管等职务，月工资为1200元，浮动工资200元，共计1400元，金开利德公司发放工资为每月10日；汪宗军每日工作时间8小时，每周工作6天，休息一天（轮休），如遇休息日及法定休假日金开利德公司安排汪宗军加班，按有关规定增发加班费；双方关于社会保险方面约定，自愿不参社会保险。2008年12月24日双方签订为期3年的劳动合同，期限自2009年1月1日至2011年12月31日止，汪宗军担任维修组主管，月工资2000元，汪宗军工作时间每周累计不超过40小时，每周休息一天（轮休）；该合同履行期间，金开利德公司与汪宗军分别于2010年8月23日，2011年6月8日签订固定期限劳动合同，最后一份合同终止时间为2011年12月31日。2008年12月1日，金开利德公司公司制定关于员工工作时间和年休的规定，该规定写明公司对参与市场一线管理员工实行错位上、下班制度，第一批人员上午6时上班至下午14时下班，中途用餐时各部门安排人员轮流休息一个半小时，第二批人员上午9时上班至下午17时下班，中途午餐时各部门安排人员轮流休息一个半小时。由于员工实行错位上、下班制，每周工作时间累计不超过40小时，公司实行每周轮休一天制之规定。汪宗军于2008年12月24日签收该规定。2011年10月27日，汪宗军因骨折停止工作，金开利德公司将汪宗军劳动合同期限顺延至医疗期满。2012年5月16日，金开利德公司与汪宗军终止了劳动合同，并支付了终止劳动合同经济补偿金12925元。汪宗军主张2002年12月入职，金开利德公司对此不予认可，主张汪宗军2004年12月入职，汪宗军未能就入职时间提供充分证据予以证明。2007年1月开始，金开利德公司为汪宗军缴纳社会保险。
原审审理中，汪宗军提供了2006年12月29日签订的劳动合同复印件，期限为2007年1月1日至2008年12月31日，金开利德公司对该复印件真实性不予认可，庭审中双方认可2007年双方签订了劳动合同，但均未向法院提供该合同原件。
原审另查明，汪宗军曾就其与金开利德公司的劳动争议向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：支付2006年1月至2008年12月平日延时加班费15264元；支付解除劳动合同经济补偿金50000元；要求金开利德公司与汪宗军签订无固定期限劳动合同；支付2011年度年终奖3200元；支付2010年5月至2012年5月15日带薪年休假工资5000元；支付2004年1月至2007年1月养老、失业保险损失14400元。2013年7月5日该委作出京西劳仲字（2012）第3553号裁决书，裁决金开利德公司支付汪宗军2006年1月至2008年12月加班费差额15264元；金开利德公司支付汪宗军2004年12月至2006年12月养老和失业保险补偿2484元；金开利德公司与汪宗军恢复劳动关系，签订无固定期限劳动合同；驳回汪宗军的其他申请请求。裁决后金开利德公司不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院。汪宗军未对裁决提起诉讼，答辩时表示同意仲裁裁决。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、劳动合同终止通知书、工作时间和年休的规定、户口簿及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。金开利德公司主张其向汪宗军支付的工资中包含了加班费，且汪宗军未举证证明其存在加班情形，但依据双方于2005年12月29日签订的劳动合同，双方约定合同期限自2006年1月1日起至2006年12月31日止，汪宗军每日工作时间8小时，每周工作6天，休息一天（轮休）。故汪宗军在此期间确实存在休息日加班情形，金开利德公司虽主张汪宗军的工资包含了加班费，但并未提交证据予以证明，故金开利德公司应当按照月工资1400元的标准支付汪宗军2006年1月1日起至2006年12月31日止的休息日加班费。汪宗军主张依据其提交的2006年12月29日签订的劳动合同复印件，金开利德公司还应向其支付2008年1月至2008年12月期间的加班费，但金开利德公司对上述合同复印件不予认可，汪宗军亦未提交其他证据证明其在上述期间存在加班情形，故对于汪宗军的上述主张，本院不予支持。关于金开利德公司的不支付养老和失业保险补偿的主张，因用人单位和劳动者有依法参加社会保险的义务，不得约定排除，金开利德公司作为用人单位应当为汪宗军缴纳社会保险，现金开利德公司未为汪宗军缴纳2004年12月至2006年12月期间的养老和失业保险，故原审法院认定金开利德公司应按仲裁裁决数额向汪宗军上述期间的养老和失业保险补偿，处理正确。至于金开利德公司要求确认其公司与汪宗军的劳动关系已终止的请求，因仲裁已裁决双方恢复劳动关系，签订无固定期限劳动合同，而金开利德公司在原审中未针对该项仲裁裁决内容起诉，现金开利德公司在二审中提出上述请求，本院不予支持。据此，汪宗军与金开利德公司的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京金开利德国际服装市场有限公司负担5元（已交纳），由汪宗军负担5元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京金开利德国际服装市场有限公司、汪宗军各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳
代理审判员 陈雷
代理审判员 宋鹏
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 刘洋