吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终1969号上诉人（原审被告）：刘德琦，男，1958年9月6日出生，汉族，无职业，住桦甸市。委托诉讼代理人：李立新，吉林玖新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桦甸市日晖供热有限公司，住所地桦甸市。法定代表人：周家宇，经理。委托诉讼代理人：丁宝军，吉林桦远律师事务所律师。上诉人刘德琦因与被上诉人桦甸市日晖供热有限公司(以下简称日晖公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服桦甸市人民法院（2017）吉0282民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘德琦及委托诉讼代理人李立新，被上诉人日晖公司的委托诉讼代理人丁宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘德琦上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回日晖公司的诉讼请求，上诉费由日晖公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏关键事实：（一）案涉房屋虽然经生效法律文书确认给日晖公司，但是该房屋实际并未执行给日晖公司，依然被桦甸市老审计局住宅楼业主委员会占有；（二）案涉房屋所占用土地使用权人为桦甸市老审计局住宅楼全体业主；（三）锅炉房不包含水房；（四）认定日晖公司财产损失金额错误。二、一审法院程序违法，一审法院审理过程中，刘德琦申请鉴定人出庭。通过庭审质询，鉴定人承认询价过程是通过电话询问方式进行的，且没有任何材料佐证。该鉴定违反《资产评估执业准则》第十七条：“采用市场法评估不动产时，应当收集足够的交易实例。收集交易实例的信息包括实例的基本状况，主要包括：名称、坐落、四至、面积、用途、产权状况、土地形状、土地使用期限、建筑物建成日期、建筑结构、周围环境等；（二）成交日期；（三）成交价格，包括总价、单价及计价方式；（四）付款方式；（五）交易情况，主要有交易目的、交易方式、交易税费负担方式、交易人之间的特殊利害关系、特殊交易动机等。”本评估报告中所列交易实例具体坐落位置不明、用途不明、产权状况不明、建筑物建成日期不明。并且繁华程度的认定上存在错误，锅炉房并非地处繁华地段，因此鉴定结论不应该采信。日晖公司辩称，驳回刘德琦的上诉请求，维持原判。日晖公司向一审法院起诉：刘德琦给付锅炉房和场地使用费46825元。一审法院认定事实：桦甸市人民法院于2012年11月22日作出(2012)桦民一初字第453号民事判决,载明诉争的锅炉房权属因2005年在取消小锅炉对住宅楼进行并网改造时征求了业主的意见,各业主同意用锅炉房等设施抵顶并网改造费而归日晖公司所有,故判决刘德琦于判决生效后十日内将位于老审计局住宅楼处的锅炉房返还给日晖公司。刘德琦不服提出上诉,本院于2013年4月23日作出(2013)吉中民一终字第241号民事判决书,驳回上诉,维持原判。刘德琦向吉林省高级人民法院申请再审,该院于2017年12月6日作出(2017)吉民申3404号民事裁定,驳回桦甸市老审计局住宅楼业主委员会的再审申请。刘德琦从2011年11月20日起占有和使用本案诉争锅炉房至2017年6月20日,经司法鉴定，锅炉房租赁费应为46825元。一审法院认为，日晖公司要求刘德琦给付其所有的锅炉房和场地使用费,符合有关法律法规的规定。虽然刘德琦辩称本案诉争的锅炉房权属不清,其不应承担赔偿责任,但本案诉争的锅炉房和场地等已经生效的法律文书确认权属归日晖公司所有,刘德琦占有和使用该锅炉房和场地未经日晖公司同意,侵犯了其合法权益,应承担赔偿责任。故日晖公司的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定作出判决,一审法院判决：刘德琦于判决生效之日给付日晖公司赔偿款46825元。案件受理费485元,鉴定费3000元,鉴定人员出庭费700元,合计4185元,由刘德琦负担本院二审期间，刘德琦围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘德琦提交了《建设用地规划许可证》，证明鉴定机构损失评估的面积是整个锅炉房（包含水房的面积）136.96平方米，而水房不在（2012）桦民初字第453号案件判决返还财产之列。日晖公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，锅炉房的面积是136.96平方米，鉴定结论是正确的。本院经审查认为，日晖公司对证据真实性没有异议，对真实性予以确认，因证据无法证明锅炉房的面积136.96平方米包含水房面积，对该证据不予采信。二审中日晖公司未提交新证据。本院经审理查明：2016年桦甸市老审计局住宅楼业主委员会以日晖公司为被告，以工业住宅楼管委会、运管楼管委会、桦甸市审计局、桦甸市工业和信息化局、桦甸市运输管理所为第三人向桦甸市人民法院提起诉讼，请求确认位于桦甸市老审计局住宅楼处的原锅炉房的产权、旧锅炉设备及辅机的产权、院内场地的土地使用权归桦甸市老审计局住宅楼业主委员会所有。桦甸市人民法院于2016年12月16日作出（2016）吉0282民初3268号之一民事裁定，以一事不再理为由驳回桦甸市老审计局住宅楼业主委员会的起诉。桦甸市老审计局住宅楼业主委员会对该裁定不服，上诉至本院。本院于2017年4月11日作出（2017）吉02民终1128号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。桦甸市老审计局住宅楼业主委员会向吉林省高级人民法院申诉，该院于2017年12月6日作出(2017)吉民申3404号民事裁定,驳回桦甸市老审计局住宅楼业主委员会的再审申请。其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案诉争的锅炉房已经人民法院生效判决确认归日晖公司所有，刘德琦就应当依照生效判决履行自己的义务，因刘德琦未返还锅炉房，继续占有使用锅炉房，日晖公司请求刘德琦给付锅炉房使用费的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院判决刘德琦承担给付日晖公司的赔偿责任正确，本院予以维持。刘德琦上诉称锅炉房未执行给日晖公司，依然被桦甸市老审计局住宅楼业主委员会占有，故不应该赔偿问题。因2013年4月23日，本院已经作出生效判决，判决刘德琦将诉争锅炉房返还给日晖公司，刘德琦已经失去占有使用锅炉房的合法依据，故其应当向日晖公司支付占有使用期间的费用，刘德琦此项上诉请求，本院不予支持。关于刘德琦上诉称锅炉房所占用土地使用权人为桦甸市老审计局住宅楼全体业主的问题。因日晖公司请求刘德琦赔偿的是锅炉房的使用费，而不是土地使用费，土地权属问题与本案无关。关于刘德琦主张锅炉房的面积136.96平方米应当包含水房的面积问题。本案一、二审审理过程中，刘德琦并未向法庭提交证据对此予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果”之规定，应当由刘德琦承担举证不能的不利后果，其上诉请求，本院不予支持。关于财产损失数额问题。一审法院通过双方当事人选择的鉴定机构,且应刘德琦的申请，组织鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构依法取得司法鉴定许可，鉴定人员具有相应的鉴定资质，本院对鉴定结论予以采信，在刘德琦不能提供充分的证据来否定鉴定结论的情况下，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，刘德琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费971元，由上诉人刘德琦负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙海波审 判 员  孙 伟代理审判员  陈 卓二〇一八年八月二十七日书 记 员  王可人