山东省枣庄市峄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）峄刑初字第136号
公诉机关枣庄市峄城区人民检察院。
被告人孙某甲，男，1986年10月7日出生，汉族，小学文化程度，经商。2014年3月22日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
辩护人孙柏文，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
被告人余某，男，1982年4月5日出生，汉族，大学文化程度，务工。2014年4月18日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年5月12日被该局变更强制措施为取保候审，2014年6月26日经峄城区人民检察院决定被取保候审。同年8月20日由我院办理取保候审。
被告人吴某，男，1985年2月5日出生，汉族，大专文化程度，无业。2014年4月2日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
辩护人秦陆路，山东金尊律师事务所律师。
被告人王某甲，男，1987年5月29日出生，汉族，初中文化程度，无业。2013年8月4日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2013年9月29日经该局决定变更强制措施为取保候审，2014年1月24日经峄城区人民检察院决定被取保候审。同年8月13日由我院办理取保候审。
被告人黄某，男，1992年11月11日出生，汉族，高中文化程度，无业。2013年10月20日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年11月26日被逮捕，2014年1月14日经该局决定变更强制措施为取保候审，同年1月24日经峄城区人民检察院决定被取保候审。同年8月13日由我院办理取保候审。
被告人尹某甲，男，1984年10月1日出生，汉族，大专文化程度。2013年8月2日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2013年9月29日经该局决定变更强制措施为取保候审，2014年1月24日经峄城区人民检察院决定被取保候审。同年8月14日由我院办理取保候审。
被告人谭某，男，1992年3月20日出生，汉族，初中文化程度，无业，2013年11月6日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2015年2月10日，由我院办理取保候审。
辩护人姜德猛，山东榴园律师事务所律师。
被告人谢某，男，1990年7月8日出生，汉族，高中文化程度，无业，2013年11月6日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2015年2月10日由我院办理取保候审。
辩护人谢荣旺，男，汉族，1965年4月8日出生，汉族。系谢某之父。
被告人张某乙甲，男，1988年10月2日出生，汉族，高中文化程度，经商。2013年8月14日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2013年9月29日经该局决定变更强制措施为取保候审，2014年1月24日经峄城区人民检察院决定被取保候审。同年8月13日由我院办理取保候审。
被告人刘某，男，1984年11月17日出生，汉族，大专文化程度，务工。2013年8月1日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2013年9月29日经该局决定变更强制措施为取保候审，2014年1月24日经峄城区人民检察院决定被取保候审。同年8月13日由我院办理取保候审。
辩护人刘强，山东榴园律师事务所律师。
被告人张某乙），男，1978年1月20日出生，汉族，高中文化程度，2014年4月18日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。2015年2月10日，由我院办理取保候审。
辩护人刘兴，山东榴园律师事务所律师。
被告人许某，男，1984年4月28日出生，汉族，初中文化程度，务工，因犯故意伤害罪、诬告陷害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪于2001年5月18日被福建省仙游县人民法院判处有期徒刑六年。2013年7月5日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2013年9月29日经该局决定变更强制措施为监视居住，2014年1月24日经峄城区人民检察院决定变更强制措施为取保候审。同年8月13日由我院办理取保候审。
被告人张某乙丙，男，1987年8月13日出生，汉族，初中文化程度，无业，2013年8月17日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2013年9月29日经该局决定变更强制措施为取保候审，2014年1月24日经峄城区人民检察院决定被取保候审。同年8月13日由我院办理取保候审。
辩护人皮庆汉，山东榴园律师事务所律师。
枣庄市峄城区人民检察院以峄检公二刑诉（2014）36号起诉书指控被告人孙某甲、余某、吴某、王某甲、黄某、尹某甲、谭某、谢某、张某乙甲、刘某、张某乙乙、许某、张某乙丙犯非法经营罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。峄城区人民检察院指派检察员高颖、孟芳芳出庭支持公诉，被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
峄城区人民检察院指控，1、2013年4月至2014年3月期间，被告人孙某甲经“红树林发哥”（另案处理）开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展20余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计456342.65元，其中于2014年2月至3月期间参与非法经营数额共计985846.11元。
2、2013年5月至2014年4月期间，被告人余某经“红树林客服专线”（另案处理）开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展40余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计291311元，其中于2014年3月至4月期间参与非法经营数额共计1323731.84元。
3、2013年4月至2014年4月期间，被告人吴某经“红树林发哥”开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展30余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计226374元，其中于2014年3月至4月期间参与非法经营数额共计9646278.42元。
4、2013年5月至8月期间，被告人王某甲经被告人张某乙甲开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展被告人刘某等200余名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计21311874.33元，非法获利共计225937.672元。
5、2013年4月至10月期间，被告人黄某经“红树林发哥”开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展被告人尹某甲等90余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计142504元，其中于2013年9月至10月期间参与非法经营数额共计6472910.98元。
6、2013年5月至8月期间，被告人尹某甲经被告人黄某开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展王某乙、杜某等6名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计4010304.62元，非法获利共计75905.478元。
7、2013年6月至11月期间，被告人谭某、谢某经“红树林发哥”开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展90余名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计74991元，其中于2013年10月至11月期间参与非法经营数额共计7313363.69元。
8、2013年4月至8月期间，被告人张某乙甲经“红树林发哥”开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展被告人王某甲等10余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计50582816.19元，非法获利共计73453.217元。
9、2013年5月至8月期间，被告人刘某经被告人王某甲开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展50余名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计3300317.35元，非法获利共计44369.501元。
10、2013年8月至2014年4月期间，被告人张某乙乙经购买账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展6名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计40774.066元，其中于2014年3月至4月期间参与非法经营数额共计100568.93元。
11、2013年6月至7月期间，被告人许某同网友“诚信”（另案处理）经被告人张某乙丙开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展8名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计854685.23元，非法获利共计7098.528元。
12、2013年4月至8月期间，被告人张某乙丙经网友“聚梦阿新”（另案处理）开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展被告人许某等6名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计2602996.68元，非法获利共计6754.181元。
公诉机关提供了银行卡、U盾、笔记本电脑等物证，网络聊天记录、银行卡账户历史明细清单、扣押清单等书证，证人杜某、王某乙、尹某乙等11人证言，被告人孙某甲、吴某、许某等13人供述和辩解，数据光盘等电子数据，远程勘验工作记录等勘验笔录，搜查笔录等证据。
公诉机关认为，被告人孙某甲、余某、吴某、王某甲、黄某、尹某甲、谭某、谢某、张某乙甲、刘某、张某乙乙、许某、张某乙丙违反国家规定，未经许可发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任，提请本院依法判处。
被告人孙某甲对起诉书指控的内容无异议，其辩护人的辩护意见是，一、本案定性以赌博罪对孙某甲定罪量刑更适宜。二、量刑。无前科，主观恶性不大，当庭认罪悔罪，可从轻处罚。赃款积极退赔。愿意交纳罚金。综上，建议对被告人从轻处理。
被告人余某对起诉书指控的内容无异议。
被告人吴某对起诉书指控的内容无异议。其辩护人的辩护意见是，一、定性。应属赌博罪。二、犯罪事实同质证意见。三、量刑。1、犯罪情节轻微，只是代理商，收取盈利。2、坦白。3、当庭自愿认罪，悔罪。4、系初犯，偶犯。5、家中由年迈父母看管五岁小孩，自理能力弱。综上，请求对被告人从轻处理，适用缓刑。
被告人王某甲对起诉书指控的内容无异议。
被告人黄某对起诉书指控的内容无异议。
被告人尹某甲对起诉书指控的内容无异议。
被告人谭某对起诉书指控的内容无异议。其辩护人的辩护意见是，一、定性。谭亮等人参与的并非彩票。未实施销售行为。辩护人认为谭亮参与的是属于赌博网站的代理。对彩票市场未产生实质性的影响。应定性为开设赌场罪。二、对公诉机关定性谭亮属于情节特别严重有异议。1、无法律依据。2、谭某和谢某直接发展的仅十几个人，将所有会员参与数额计算二人犯罪数额是不合理的，应以其直接发展的会员参与数额计算。以电脑显示数额认定本案数额，不排除“红树林发哥”对系统更改的可能。3、指控数额证据不足。4、通过对比几名被告人获利与经营数额的比例，可以看出相差甚远。印证电脑显示销售数额及获利数额是不准确的。三、公诉机关指控非法获利74991元是不正确的。二人对获利是平分的，辩护人认为谭亮获利应是37495.5元。四、从轻处罚情节。1、一惯表现好。2、系初犯。家庭经济困难，涉世不深，缺乏判断力，走上犯罪道路。3、已经退赔。4、愿意交纳罚金。综上，建议对被告人谭亮判处缓刑。
被告人谢某对起诉书指控的内容无异议。其辩护人的辩护意见是，一、本案不构成非法经营罪，应以赌博罪论处。二、非法获利共74991元，用了六个月时间才获得。非法参与7313363.69元，才获利74991元，其他被红树林发哥获利，情节特别严重的是红树林发哥。谢某是受害者，如果没有红树林网站或者你们早些破获，谢某也不会犯罪。三、已经羁押一年多，已经受到处罚。系初犯。家庭经济生活困难，建议判处缓刑或免予刑罚。
被告人张某乙甲对起诉书指控的内容无异议。
被告人刘某对起诉书指控的内容无异议。其辩护人的辩护意见是，一、定性，同以上辩护人意见。二、量刑情节。1、有自首情节。2、归案后积极交纳违法所得。愿意交纳罚金。有悔罪表现。3、平时表现好，案发到归案仅二个月时间，时间较短。综上，建议对被告人判处缓刑。
被告人张某乙乙对起诉书指控的内容无异议。其辩护人的辩护意见是，一、定性，同以上辩护人意见。二、证据不足。认定数额不准确。共同获利部分，在同案犯未归案情况下，应平均划分。三、公诉人以情节特别严重指控不符合客观实际。犯罪情节未达到情节严重程度。四、平时表现好，系初犯。五、认罪态度好，有悔罪表现。六、已退回违法所得17000元，并自愿将公安机关扣押的现金上交。七、具有坦白情节。八、系从犯。愿意交纳罚金。九、刚开始不知道是违法的，知道后便不再投入，对下线会员没有约束力，会员分布广，无法制止。被告人属于犯罪中止。综上，建议对被告人从轻处罚，适用缓刑。
被告人许某对起诉书指控的内容无异议。
被告人张某乙丙对起诉书指控的内容无异议。其辩护人的辩护意见是，一、定性，同以上辩护人意见。二、认定涉案数额证据不足，事实不清。三、计算非法获利的方式不正确。四、远程计算数额与指控数额不一致。应以相对数额较小的来认定。五、笔录有瑕疵，不能作为有效证据使用。六，情节不是特别严重。七、自首。即使不认定自首，也应认定为坦白。八、当庭自愿认罪。退赃。初犯，偶犯，以前表现好，无前科。综上，建议对其判处缓刑。
经审理查明，1、2013年4月至2014年3月期间，被告人孙某甲经“红树林发哥”（另案处理）开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展20余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计456342.65元，其中于2014年2月至3月期间参与非法经营数额共计985846.11元。
2、2013年5月至2014年4月期间，被告人余某经“红树林客服专线”（另案处理）开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展40余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计291311元，其中于2014年3月至4月期间参与非法经营数额共计1323731.84元。
3、2013年4月至2014年4月期间，被告人吴某经“红树林发哥”开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展30余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计226374元，其中于2014年3月至4月期间参与非法经营数额共计9646278.42元。
4、2013年5月至8月期间，被告人王某甲经被告人张某乙甲开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展被告人刘某等200余名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计21311874.33元，非法获利共计225937.672元。
5、2013年4月至10月期间，被告人黄某经“红树林发哥”开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展被告人尹某甲等90余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计142504元，其中于2013年9月至10月期间参与非法经营数额共计6472910.98元。
6、2013年5月至8月期间，被告人尹某甲经被告人黄某开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展王某乙、杜某等6名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计4010304.62元，非法获利共计75905.478元。
7、2013年6月至11月期间，被告人谭某、谢某经“红树林发哥”开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展90余名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计74991元，其中于2013年10月至11月期间参与非法经营数额共计7313363.69元。所获利益二人平分。
8、2013年4月至8月期间，被告人张某乙甲经“红树林发哥”开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展被告人王某甲等10余名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计50582816.19元，非法获利共计73453.217元。
9、2013年5月至8月期间，被告人刘某经被告人王某甲开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展50余名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计3300317.35元，非法获利共计44369.501元。
10、2013年8月至2014年4月期间，被告人张某乙乙经购买账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展6名直接下级会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计40774.066元，其中于2014年3月至4月期间参与非法经营数额共计100568.93元。
11、2013年6月至7月期间，被告人许某同网友“诚信”（另案处理）经被告人张某乙丙开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展8名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计854685.23元，非法获利共计7098.528元。
12、2013年4月至8月期间，被告人张某乙丙经网友“聚梦阿新”（另案处理）开通账号加入“红树林”私彩平台网站成为网站代理，积极发展被告人许某等6名直接下线会员，通过会员在该网站购买私彩等活动，参与非法经营数额共计2602996.68元，非法获利共计6754.181元。
上述事实有银行卡、U盾、笔记本电脑等物证，网络聊天记录、银行卡账户历史明细清单、扣押清单等书证，证人杜某、王某乙、尹某乙等11人证言，被告人孙某甲、吴某、许某等13人供述和辩解，数据光盘等电子数据，远程勘验工作记录等勘验笔录，搜查笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人孙某甲、余某、吴某、王某甲、黄某、尹某甲、谭某、谢某、张某乙甲、刘某、张某乙乙、许某、张某乙丙违反国家规定，未经许可发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认为，被告人许某具有犯罪前科等酌情从重情节，被告人均有认罪态度较好的酌情从轻情节，被告人余某、王某甲、黄某、尹某甲、谭某、谢某、张某乙甲、刘某、许某、张某乙丙具有积极缴纳违法所得的酌情从轻情节，被告人孙某甲、张某乙乙具有缴纳违法所得的酌情从轻情节。建议依法综合量刑。上述意见符合法律规定和本案实际，予以采纳。但公诉机关指控各被告人犯罪情节特别严重，没有法律依据，故本案应按各被告人犯罪情节严重处理较妥。相关被告人及其辩护人认为本案应该以赌博罪定罪的意见，不符合法律规定，不予以采纳。被告人孙某甲辩护人关于被告人无前科、认罪态度好、积极退赃、缴纳罚金从轻处罚的意见予以采纳。被告人吴某辩护人关于被告人系坦白从轻处罚的意见予以支持。被告人谭亮辩护人认为谭亮获利应是37495.5元，其一惯表现好、系初犯、已经退赔、愿意交纳罚金、请求从轻处罚的意见予以采纳。被告人谢某辩护人关于被告人系初犯愿意缴纳罚金的意见予以采纳。被告人刘某辩护人关于被告人积极交纳违法所得、愿意交纳罚金、有悔罪表现的意见予以支持，关于被告人系自首的意见不符合实际，不予以采纳。被告人张某乙乙辩护人关于本案不能以情节特别严重定罪的意见予以采纳。关于被告人平时表现好、系初犯、认罪态度好、有悔罪表现、已退回违法所得17000元、系坦白、愿意交纳罚金的意见予以采纳。关于被告人系从犯、犯罪中止的意见不符合实际，不予以采纳。被告人张某乙丙辩护人关于被告人情节不是特别严重、系坦白、自愿认罪、退赃。初犯、偶犯、无前科的意见符合实际，予以采纳。鉴于被告人孙某甲、余某、王某甲、黄某、尹某甲、谭某、谢某、张某乙甲、刘某、张某乙乙、许某、张某乙丙能够积极缴纳罚金，可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人孙某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十六万元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
二、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
三、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币二十三万元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（刑期从判决执行之日起计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2016年2月1日止）
四、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十三万元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
五、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十四万三千元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
六、被告人尹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万六千元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
七、被告人谭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万八千元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
八、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万八千元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
九、被告人张某乙甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
十、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
十一、被告人张某乙乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万一千元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
十二、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
十三、被告人张某乙丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。并处罚金人民币一万元。（罚金于判决生效后十日内交纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
十四、作案工具电脑主机2台，笔记本电脑8台，电脑硬盘6块，银行卡35张，U盘1个，U盾、电子密码器、电子钥匙共11个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本十五份。
审 判 长 胡 伟
代理审判员 孟凡军
人民陪审员 魏云龙
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 张 伟