安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖07刑终68号
原公诉机关铜陵市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程银海，男，1962年10月6日出生于安徽省贵池市，汉族，中专文化，铜陵市郊区二矿一公司专项管理办公室原党工委书记、主任，铜陵市十五届人大代表，铜陵市郊区十二届人大代表，住铜陵市郊区。2017年9月1日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪经铜陵市十五届人大常委会和铜陵市郊区十二届人大常委会许可被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人鲍克群，安徽克群律师事务所律师。
铜陵市郊区人民法院审理铜陵市郊区人民检察院指控原审被告人程银海犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2018年4月4日作出（2018）皖0711刑初5号刑事判决。被告人程银海不服，提出上诉。本院于2018年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月29日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员骆某、周某出庭履行职务，上诉人程银海及其辩护人鲍克群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2004年11月铜陵市人民政府将大通煤矿、碎石岭煤矿、双龙水泥有限责任公司摘牌销号。2005年5月铜陵市郊区人民政府依铜陵市人民政府决定，在郊区公有资产经营中心成立铜陵市郊区二矿一公司专项管理办公室（以下简称专管办），职责是维护企业销号后矿区稳定、遗留问题善后工作、国有资产管理和辖区发展等。2006年5月至2012年4月，被告人程银海任专管办书记、主任；2012年4月至2015年7月任专管办党工委副书记、主任；2015年7月至案发任专管办党工委书记、主任。
原判认定上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1．铜陵市人民政府铜政秘（2004）171号《关于对郊区两矿一公司摘牌销号有关问题的批复》证实，二矿一公司由来及性质。
2．中共铜陵市郊区委员会郊发（2005）18号《关于成立中共铜陵市郊区两矿一公司专项管理办公室工作委员会的通知》证实，专管办机构设立的时间及职责。
3．干部任免审批表、职务任命、干部履历及组织部关于程银海任职文件、人口信息等证实，被告人程银海身份情况。
2008年至2013年间，被告人程银海时任专管办主任期间，利用其职务便利，为相关单位及个人谋取利益，收受他人财物计23.9万元，并挪用400万元供他人从事营利活动。具体事实如下：
（一）受贿事实
2008年6月二矿一公司实施棚户区改造，集资建房，由安徽华某建筑有限责任公司承建（以下简称华某公司）。2008年12月，为感谢被告人程银海在集资建房工程中的关照，华某公司项目经理刘某送给被告人程银海三星手机一部，价值3100元；2011年8月，送给被告人程银海液晶电视一台，价值5900元。
2013年6月9日，为感谢被告人程银海在二矿一公司集资建房工程上的照顾及在非法拆借资金方面的帮助，华某公司董事长郭某1以公司奖励为名，送给被告人程银海20万元现金支票。2013年6月14日，被告人程银海将20万元现金支票提现存入华某公司集资款账户，用于个人集资，约定月息一分。2014年4月15日，被告人程银海从华某公司取回本金20万元及其孳息2万元，用于家庭购车。2012年、2013年春节郭某1分别送给被告人程银海各1万元。
2013年底，为感谢被告人程银海在集资建房工程中的照顾，二矿一公司集资建房项目经理倪某1，在被告人程银海家中送给程银海1万元。
案发后，被告人程银海已将上述钱款退缴，扣押于中共铜陵市郊区纪律检查委员会。
原判认定上述事实，被告人程银海在开庭审理过程中亦无异议，并有证人郭某1、刘某、倪某1证言与被告人程银海供述相吻合，扣押赃物清单、银行凭证、财务凭证、二矿一公司棚户区改造会议纪要等相关书证予以佐证。
（二）挪用公款事实
2012年1月民营企业华某公司董事长郭某1因其公司资金周转困难，遂找被告人程银海借钱。1月29日，被告人程银海未依照二矿一公司职工集资建房项目财务监督管理及审批流程的规定，履行相应手续，便直接打电话给二矿一公司会计韩某，要求其开张400万元转账支票给了华某公司。华某公司将400万元用于归还该公司与其他业务单位欠款。同年2月21日，华某公司将400万元归还专管办。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的相关证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据佐证。
原判认为：被告人程银海在担任铜陵市郊区二矿一公司专项管理办公室主任期间，利用职务上的便利，谋取利益，非法收受他人财物共计23.9万元，并在未履行相应手续，擅自将本单位400万元公款借给他人从事营利活动，其行为已构成受贿罪和挪用公款罪，且挪用公款情节严重，对其应数罪并罚，公诉机关指控的罪名均成立。鉴于被告人程银海对受贿罪表示自愿认罪、悔罪，并退出全部赃款；被挪用的公款已归还本单位，未给国家造成损失，被告人及其辩护人请求法庭对其从轻处罚的意见，予以采纳。被告人程银海受贿的财物以及受贿财物所产生的收益（孳息）均属违法所得，依法应当予以追缴。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十七第三款、第六十九条第一、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第一项、第十九条第一款之规定，经原审审判委员会讨论决定，判决:一、被告人程银海犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十六万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十六万元。二、被告人程银海受贿所得人民币二十三万九千元及孳息二万元，共计人民币二十五万九千元予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人程银海及其辩护人提出的上诉意见是其行为不构成挪用公款罪。理由如下：2012年1月29日其经办专管办资金400万元借给华某公司经过议事小组组长朱某2和临时负责人郭某2同意，非其个人决定，也未谋取个人利益，且借款时专管办仍欠华某公司工程款约5000万元，该笔资金临时出借亦未造成任何损失，故原判认定其行为构成挪用公款罪缺乏事实依据，罪名不能成立。辩护人在二审庭审中出示了郭某1的书面证言和华某公司出具的情况说明，以证明华某公司向专管办借款400万元经过朱某2同意，非程银海个人决定。
检察员出庭意见：原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，根据程银海受贿、挪用公款的数额、情节等，对其量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）受贿事实。原判认定上诉人程银海犯受贿罪的事实，程银海及其辩护人在一、二审期间均不持异议，并有相关书证、证人证言等证据印证，足以认定，本院予以确认。
（二）挪用公款事实。2012年春节前，华某公司董事长郭某1因其公司资金周转困难，遂找上诉人程银海向专管办借款400万元。2012年1月29日（春节后），程银海未经集体研究，直接安排会计韩某将专管办管理的二矿一公司职工集资建房资金400万元转账给了华某公司。华某公司于同年2月21日向专管办归还了上述款项。另查明，2012年春节期间，郭某1曾送给程银海现金10000元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.证人郭某1证言：2012年1月，春节之前，他们工程上需要保证金，其找程银海从专管办借款400万元临时周转以下，前前后后找了他两三次，他最后同意了。这400万元华某公司用了不到一个月就归还了。2012年春节，其曾送给郭某1现金1万元。
2.证人朱某1证言：其只是华某公司的代账会计，定期到专管办集资建房项目部做账，出纳韩某将2012年1月29日400万元付款单据交给其，其当时不知道为什么是不是工程款，以为是付给华某公司的工程款，就制作了8号凭证记成预付华某公司工程款账。
3.证人何某证言:2012年1月29日华某公司向专管办借了400万元，这次借款是公司董事长郭某1叫其去办，说他与程银海主任说好了，其将收据开好后让公司鲍磊去办的。
4.证人韩某证言:2012年1月29日，在开400万元转账支票之前，程银海打电话给其讲：“华某公司的鲍磊等一会儿去找你，你先开一张400万元转账支票，回头我再补批。”其以为就是付给华某公司的工程款，根本想不到华某公司会向他们借款。
5.证人郭某2证言:因程银海生病，被政府临时安排在专管办负责，借给华某公司400万元，没人告诉他且也未开会研究，2012年2月2日见到借款收据，认为是正常工程款才签字。
6.证人朱某2证言：专管办集资建房项目对外付款，按照议事小组的工作职责规定，根据工程进度来付款，由其和倪茂承先签字，最后由程银海审批。其从来不知道专管办集资建房项目部借款400万元给华某公司，没有任何人对其讲这个事。
7.书证华某公司开具的收款收据、银行存款明细、会计记账凭证和专管办的会计记账凭证、银行转账凭证等证实:华某公司于2012年1月29日向专管办出具收款收据收到400万元，专管办于当日向华某公司转账400万元，至2012年2月2日郭某2在华某公司出具的收款收据上签“请程主任审批”，程银海于当日签“同意暂借”，2012年2月21日华某公司向专管办归还了400万元借款。
8.书证二矿一公司集资建房领导小组的《关于“两矿一公司”职工集资建房项目财务监督管理及审批流程的说明》证实:二矿一公司职工集资建房资金所有开支审批流程为：经碎石岭社区负责人倪茂承、职工集资建房议事小组负责人朱某2审核、签字再由职工集资建房领导小组办公室负责人程银海签字后生效。
9.被告人程银海在侦查阶段的供述和辩解:其关于华某公司郭某1向其借款400万元的供述共五次，前三次供称2012年元月，郭某1找其说有个项目前期工作需要一笔资金，希望从专管办借400万元过渡一下，当时临近春节，郭某1借钱催的比较急，就没跟其他人商量，直接安排韩某会计将400万元打到华某公司账上；后两次辩解郭某1春节前找了其好几次，讲华某公司遇到一些困难，资金紧张，想借款400万元，临时周转一下，春节要发农民工工资，其打电话和朱某2说了一下，就同意借款400万元给华某公司。此外，其还供称，其答应借400万元给郭某1使用，只要求他有借有还，没有向他索要任何好处，他也没有承诺过给其好处，其也没有办法回避一个结果，这年春节郭某1给过其2万元现金。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、检察员的出庭意见，本院根据查明事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：
对于上诉人程银海及其辩护人提出其不构成挪用公款罪的意见。经查,程银海关于400万元借款问题在侦查阶段前三次供述证明专管办借款给华某公司，因郭某1催的比较急，其没有和他人商量，直接安排韩某将资金转给华某公司，2012年春节郭某1给其送过钱；书证借款收据和银行转账凭证证明2012年1月29日专管办将400万元转账给华某公司之后于2012年2月2日补办了借款手续；证人郭某2证言证明其在临时负责期间在400万元收据上签字时认为是正常付款；朱某2的证言证明没有任何人跟其提过400万元借款的事；证人韩某的证言证明是程银海让其付给华某公司400万元，先付款后办手续；证人何某的证言证明郭某1安排其向专管办借款之前和程银海说好了；郭某1证言证明其因华某公司资金周转困难找程银海向专管办借款400万元的经过，2012年春节向程银海送过现金10000元。根据上述经一、二审庭审出示、质证、认证的证据材料，足以认定程银海利用职务上的便利，个人决定将本单位公款供其他单位使用，并谋取了个人利益。虽然程银海关于400万元借款是否为其个人决定的供述前后不一致，但其在侦查阶段前三次供述是其个人决定，不仅有书证收款收据、银行转账凭证证明，还有郭某2、朱某2、韩某等人证言印证，而其辩护人在二审庭审中提供的郭某1书面证言证明借款时其二人一同至朱某2家找了朱某2，与程银海本人在侦查阶段后两次辩解是电话与朱某2联系相矛盾，故对辩护人在二审庭审中出示的郭某1的此节书面证言和程银海的此节辩解不予采信。至于其提出借款时专管办欠华某公司工程款的问题，经查，程银海在侦查阶段供述华某公司向专管办借款时工程款基本上付清，且事实上华某公司向专管办借用该款之后也进行了归还，由此可见，程银海个人决定将专管办公款借给华某公司使用，与专管办是否欠华某公司工程款没有关联性。综上，对于程银海及其辩护人提出其不构成挪用公款罪的意见，不予采纳；出庭检察员关于维持原判的意见正确，予以采纳。
本院认为：上诉人程银海身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计23.9万元，其行为构成受贿罪；其利用职务上的便利，个人决定将本单位公款400万元借给其他单位使用，谋取个人利益，情节严重，其行为又构成挪用公款罪，应当数罪并罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 郜 源 安
审判员 周 正 利
审判员 杨 莉
二〇一八年七月五日
书记员 李辉（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……