浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终768号
上诉人（一审原告）：宁波建工股份有限公司，住所地浙江省宁波市江东区兴宁路46号。
法定代表人：徐文卫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张书达，浙江法校（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：舟山凤凰岛置业发展有限公司，住所地浙江省舟山市定海区兴丰路1号。
法定代表人：邵朝辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王仲宇，上海东凰律师事务所律师。
上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人舟山凤凰岛置业发展有限公司（以下简称凤凰岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市中级人民法院（2014）浙舟民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月6日上午公开开庭审理了本案。上诉人建工公司委托诉讼代理人张书达、被上诉人凤凰岛公司委托诉讼代理人王仲宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工公司上诉请求：将本案发回一审法院重审或者改判如下：1.改判凤凰岛公司支付建工公司工程款10688428元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年7月17日起至清偿之日止的利息；2.改判凤凰岛公司赔偿建工公司临时设施、机械设备、剩余材料、人工工资、项目意外伤害保险等各项损失共计10569121元；3.改判凤凰岛公司支付建工公司看管人员工资1158806元；4.改判凤凰岛公司补偿建工公司案涉工程三通一平及附属工程的人工工资1266964元；5.一、二审案件受理费及鉴定费用由凤凰岛公司承担。事实和理由：一、关于临时设施、机械设备、剩余材料、人工工资、项目意外伤害保险等各项损失，一审认定存在诸多错误，具体如下：1.建工公司为证明该节主张，提供了舟山建银工程造价咨询有限公司（以下简称建银公司）出具的《舟山凤凰岛游艇俱乐部工程停工结算清单汇总》，《材料物品清点清单》及附图、《临时设施、机械设备、材料积压汇总表》，收款收据、发票等购买凭证，《建设工程施工劳务分包合同》、小项分包合同及劳务合同、舟山凤凰岛游艇俱乐部工程项目部管理人员及各班组人员名册、回单、收据、企业网上银行电子回执及宁波市建筑企业员工工资发放表，及《施工现场交接确认书》、《现场交接证明》等证据。以上证据可以对临时设施、机械设备、剩余材料的客观存在及数量予以准确证明，特别是在审理过程中，双方重新交接了现场，对交接情况均予确认。故此，双方无非对临时设施、机械设备、剩余材料在确认的数量下对应多少价值即金额无法达成一致意见，然而此价值或曰金额凭上述证据可以准确测算。对一审法院提出的损失无法确定问题，折旧率可以根据相关的法律法规或国家标准、行业标准进行确定，进而扣除。已完工工程量中的临时设施费可以据实扣除。确有瑕疵的票据也可扣除。故此，通过上述步骤即可明确金额，至少参考建银公司出具的汇总扣除折旧率、已完成工程量结算后也可以确认。而对于人工工资，一审法院疏漏了建工公司直接支付给浙江广天建筑劳务有限公司（以下简称广天公司）用于支付停工期间工资的直接证据，该支付行为真实发生且可以与上述证据相互印证，直接证明了停工期间的人工工资损失。一审法院认为需要专业鉴定机构进行测算并无根据。2.一审举证责任分配错误。建工公司已尽举证义务，即使需要鉴定，也应将举证责任分配给凤凰岛公司。而且，在建工公司已经尽到举证义务的基础上，如一审法院确实对建筑行业内的专业问题如折旧率、工程实际停工至遣散的合理期间、符合组织施工要求所需施工人员人数等不能准确把握，也可以依职权就该等问题委托社会专业机构出具专业意见，进而查清事实。3.一审法院认为，凤凰岛公司在一审庭审中表示愿意赔偿临时设施、机械设备、剩余材料、人工损失等四项损失各100万元，可以视为自认。建工公司对该表示是否为自认保留意见，而且在不查清事实的情况下，即以此认定各项损失，过于轻率且有失公允。综上，一审法院没有查清基本事实，请求发回重审。二、关于看管人员的工资。因施工现场地点偏僻，且四至大，另有很多不明人员从海上登陆进行偷盗，故而需要不间断的巡逻，因此看管人员的工作强度、压力很大，以普通的工资标准，特别是一审法院酌定的每月5000元标准，不会有人愿意在此岗位工作。另外，1158806元工资都是实际发放给看管人员，故请求改判支持。三、关于工程款的利息。从2014年10月23日即立案日起算利息并不合理，应从工程款产生之日即2013年3月19日开始分阶段计付，现建工公司主张以工程款10688428元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2013年7月17日起至清偿之日止的利息。四、关于三通一平工程及其附属工程人工工资补偿。应凤凰岛公司要求，建工公司在三通一平工程期间投入了大量的人力，凤凰岛公司承诺对此进行补偿，故请求改判支持。
凤凰岛公司辩称，一、关于工程停工后临时设施、机械设备、剩余材料、人工工资、项目意外伤害保险费等实际损失。1.建工公司提供的合同、收款收据、销货清单等是建工公司单方制作，未得到凤凰岛公司确认。且证据中存在明显的不合理性，如：机械设备没有考虑折旧；临时设施费中未扣除已完成工程量结算中的临时设施费；票据的时间先于中标通知书时间；劳务人员工资的支付凭证无法区分施工范围的工资和停工补偿费用，甚或是本工程范围之外的费用等。另，机械设备、材料虽经双方现场清点，但仍然由建工公司控制，并未实际交付，在交付之前要求赔偿费用没有法律依据。因此，一审判决不确认相关证据的证据效力，符合法律规定。2.停工损失应由建工公司提出鉴定。一审庭审中，法院反复释明建工公司提出的索赔证据需要进行鉴定，否则需承担举证不能的后果。建工公司拒不申请鉴定，一审判决其承担不利后果符合法律规定。3.本案停工损失不属于法院主动调查收集证据的范围。4.一审判决根据凤凰岛公司的自认确定损失金额符合法律规定。二、关于看管人员的工资。首先，案涉合同于2013年11月6日解除，建工公司应及时撤场。然而，建工公司拒不交付工程，也不交付现场的设备材料，致使设备材料加速贬值，凤凰岛公司无法规划后期建设。所谓看管人员工资均发生在合同解除之后，依法不应获得赔偿。其次，2016年浙江省公布的全社会单位就业人员年平均工资为48145元，而一审法院根据本案实际酌定看管人员每月工资为5000元已高于平均工资，并无不妥。三、关于工程款利息。案涉合同均被认定无效，因此关于工程款支付时间应视为没有约定。因诉讼之前双方就工程价款没有完成结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项的规定：建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息起算时间为当事人起诉之日，一审判决符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
建工公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2012年12月13日签订的建设工程施工合同；2.凤凰岛公司支付工程款10688428元，并按日万分之二支付自2013年3月18日起至该款付清之日止的逾期付款违约金（暂计至起诉日违约金为1175366元）；3.凤凰岛公司支付1200万元工程预付款的逾期付款违约金52000元（自2013年2月20日起至2013年3月17日止）；4.赔偿建工公司由此造成的临时设施、机械设备、剩余材料、停工、窝工及项目意外伤害保险费等实际损失12613227元；5.赔偿建工公司预期可得利益损失15470582元；6.对上述款项建工公司就已完工工程拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；7.本案诉讼费由凤凰岛公司承担。诉讼过程中，建工公司变更或增加下列诉请：1.变更上述第二项诉请中违约金为1231307元（暂计算至案件受理日）；2.变更上述第三项诉请中工程预付款逾期违约金为164267元（自2012年12月21日起至2013年3月18日止）；3.变更第四项诉请中临时设施、机械设备、剩余材料、停工、窝工及项目意外伤害保险费等实际损失为11421940元；4.增加补偿建工公司三通一平附属工程的人工工资1266964元；5.增加工地看管人员工资172987元并最终计算至看管人员撤离现场止。
一审法院认定事实：2012年11月份，凤凰岛公司委托招标代理单位编制了舟山凤凰岛游艇俱乐部工程（项目编号ZSJY2012—O58#）招标文件，通过对外公开招标方式选定工程的施工承包单位。招标文件第一章第一节：投标须知：前附表一部分，明确承包方式为包工包料，工程质量标准为合格，招标范围为舟山凤凰岛游艇俱乐部工程（包括基坑围护、基础、建筑、结构、水电安装、暖通及消防），施工总工期为501日历天。招标文件第一章第一节：投标须知：13.投标报价部分，明确本工程采用工料单价报价，并明确投标预算编制依据为：《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省施工机械台班费用定额（2010版）》、《浙江省建筑安装材料基期价格（2010版）》、《浙江省建设工程施工取费费用定额（2010版）》，2012年第9期《舟山市建设工程价格信息简报》。招标文件第二章：合同专用条款六：合同的价款与支付部分，规定本合同价款采用固定单价合同方式确定，合同单价在合同约定的风险范围内不予调整；价格波动引起的合同价款的调整按合同工期平均信息价调整。建工公司在2012年11月22日出具的投标函中明确承诺：以人民币171394248元的投标报价，按上述图纸、合同条款、工程建设标准等条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷的保修责任；我方承认投标函附录是我方投标函的组成部分；一旦我方中标，我方保证按合同协议书中规定的工期501日历天内完成，确保工程质量达到合格等级并移交全部工程。另在投标函附录中承诺投标预算编制依据为定额套用浙江省2010版。2012年12月7日案涉工程开标决标，由建工公司中标。2012年12月11日凤凰岛公司签发了《中标通知书》，明确主要中标条件如下：工程名称：舟山凤凰岛游艇俱乐部工程，建筑面积约58862.02平方米，投标报价171394248元，工期为501日历天，并明确于2013年1月6日前签订工程承包合同。2012年12月13日，双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：舟山凤凰岛游艇俱乐部土建工程。工程承包范围：包括甲方施工图纸范围内容的全部土建及安装工程（含桩基、基坑围护施工等工程的预埋预留）。总建筑面积约为58385.46平方米，建筑面积按最终竣工结算为准。开工日期以实际开工日期为准，竣工日期为开工后561天，合同工期总日历天数为561天。工程质量标准为合格。合同总价款暂定为171394248元。组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在合同专用条款三：合同文件及解释顺序部分，双方约定：1.本合同补充条款；2.协议书；3.本合同专用条款；4.本合同通用条款；5.标准、规范有关技术性文件；6.图纸；7.预算书。在合同专用条款六：合同价款与支付部分，双方约定：合同价款采用固定费率计算，风险范围：执行期间一切遇国家政策性和市场性调整造成材料、人工、机械等价格上下浮动（合同另有约定除外），乙方可以或者应当预见的风险以及招标文件明确的其他风险等均由乙方自行承担。费率不因工程量的变动而变动。签约后甲方七日内支付1200万元作为工程预付款，此后按每月实际工程量支付80%工程进度款。双方还明确了其他相关权利和义务。2012年12月18日双方就该《建设工程施工合同》履行了备案手续。2012年12月13日凤凰岛公司、建工公司及其委托的联系结算人宁波建乐建筑装潢有限公司三方就案涉工程施工另行签订了《建设工程施工补充合同》一份，在该补充合同专用条款六：合同价款与支付部分，双方约定：合同价款采用可调价格合同方式确定；工程费用计算依据定额套用浙江省2003版；工程中人工费按施工工期内各月《舟山市建设工程价格信息简报》中人工市场平均信息价调整，工日数按定额工日数计算，仅计税金；主要材料市场价格按开工至主体结构完成和主体结构完成至工程完工两个阶段各自施工工期前80%各月份《舟山市建设工程价格信息》、《浙江省造价信息》（主刊）上发布的市场信息价的平均价调整；本工程综合费率按三类工程中值取费，建筑、安装部分总价（含发包人签证的定牌定价材料、设备）上浮10%。施工组织措施费按费率弹性区间中值计取，其中文明施工费按市区一般工程费率的中值计取，缩短工期增加费按缩短工期20%以内费率中值计取等。按每月实际工程量支付70%工程进度款。在合同专用条款十：违约、索赔、争议和合同终止部分，双方约定：本合同通用条款第26.4约定甲方违约应承担的违约责任：每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金。双方在补充合同中还明确了其他权利义务。另，双方连同工程监理单位签署开工报告一份，约定：开工日期为2013年2月27日，计划竣工日期为2014年9月14日。合同签订后，案涉工程于2013年2月27日正式开工，由建工公司垫资施工。2013年7月23日，凤凰岛公司以上述工程的规划作重新调整为由以书面函件的方式通知建工公司全面停工，但未明确工程是停建还是缓建。2013年8月18日，建工公司向凤凰岛公司发出书面索赔报告书，凤凰岛公司书面回复要求协商解决。后双方开始就工程停工后相关赔偿事宜进行协商。2013年10月10日，凤凰岛公司分二笔支付给建工公司工程款共600万元。2013年11月6日，双方达成终止履行合同协议，协议书中明确建工公司实际停工时间为2013年6月29日，建工公司收到凤凰岛公司的书面停工报告为2013年7月23日，并约定对已施工的工程量及现场现有材料、临时设施、民工工资等赔偿事宜进行协商。在损失赔偿协商中，双方均同意由建银公司对已完成工程量进行评估。2013年11月11日，建银公司出具已完成工程量的咨询评估报告，该咨询评估报告载明，建工公司已完成1668.8428万元的工程量并附详细结算清单，对该报告建工公司予以确认并支付了15万元咨询费。对该报告凤凰岛公司未予确认。2013年12月25日，凤凰岛公司的案涉工程施工现场负责人苗伟海从建银公司提取所有已完成工程量的原始结算资料，此后一直未归还建银公司。2013年11月18日，建银公司出具工程结算施工单位收费说明。2013年12月3日，建银公司在双方清点汇总确认清单的基础上出具了舟山凤凰岛游艇俱乐部工程停工结算清单汇总，清单载明：1.实际完成工程量结算为1668.8428万元；2.机械设备、临时设施及剩余材料为556.36万元，其中未扣除实际完成工程量结算中的临时设施费16.6021万元，机械设备均按新设备购置价计，未考虑损坏和折旧；3.项目部各班组及管理人员工资补偿：100.9831万元；4.项目实施垫付工程款及临时设施机械等投入利息：91.7582万元；5.项目意外伤害保险费：25.7091万元。以上合计：2443.9232万元。2014年1月15日，双方就施工现场、工程生活区及现场仓库的钥匙作了初步移交，凤凰岛公司对仓库贴上了封条。建工公司为保护施工现场其他露天的建筑材料、机械设备不被偷盗仍派人员在现场看管。2015年7月1日至3日，双方代表再次就施工现场、工程生活区及现场仓库作了交接确认，确认双方以2013年8、9月份清点清单为准。建工公司方看管人员于2015年7月3日退出现场。另查明：2012年2月，建工公司即派出项目组人员和施工队伍入驻案涉工程现场，并完成三通一平附属工程。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的备案合同及补充合同的效力认定；二、案涉工程已完成工程量价款及利息计算时间起点、标准和工程进度款、工程预付款违约金的认定；三、工程停工后临时设施、机械设备、剩余材料、人工工资、项目意外伤害保险费等实际损失如何确定；四、建工公司主张的预期可得利益损失的认定；五、建工公司主张的三通一平工程中人工工资及工地看管人员工资的认定；六、建工公司主张工程优先受偿权是否已超过法律规定的六个月期间。
一、双方签订的备案合同及补充合同的效力认定。
建工公司主张备案合同和补充合同是双方的真实意思表示，均具有法律效力。备案合同仅为备案之用，补充合同中的有关工程结算条款是对备案合同约定作进一步的明确。凤凰岛公司则认为补充合同的工程结算条款对备案合同的约定作出了实质性变更，补充合同无效，应以备案合同作为工程款结算依据。经审查，凤凰岛公司在招标文件中与建工公司在投标函及其附件中就工程质量标准、工期和工程价款的计价方式、计价依据及价格调整方式等实质性条款达成如下合意：工程质量标准为合格；工期为501日历天；合同价款采用固定单价合同方式确定，合同单价在合同约定的风险范围内不予调整；价格波动引起的合同价款的调整按合同工期平均信息价调整；定额套用浙江省2010版等。双方应按照上述约定的实质性条款及凤凰岛公司签发的中标通知书明确的内容签订建设工程施工合同，不得签订与上述约定的内容相背离的有关合同实质性条款。而双方签订的备案合同中关于工程价款计价方式、计价依据和工期的约定为：合同价款采用固定费率计算，风险范围：执行期间一切遇国家政策性和市场性调整造成材料、人工、机械等价格上下浮动（合同另有约定除外），乙方可以或者应当预见的风险以及招标文件明确的其他风险等均由乙方自行承担。费率不因工程量的变动而变动。工期为561日历天。另行签订的补充合同中关于工程价款计价方式、计价依据和工期的约定为：合同价款采用可调价格合同方式确定；工程费用计算依据定额套用浙江省2003版；工程中人工费按施工工期内各月《舟山市建设工程价格信息简报》中人工市场平均信息价调整，工日数按定额工日数计算，仅计税金；主要材料市场价格按开工至主体结构完成和主体结构完成至工程完工两个阶段各自施工工期前80%各月份《舟山市建设工程价格信息》、《浙江省造价信息》（主刊）上发布的市场信息价的平均价调整；本工程综合费率按三类工程中值取费，建筑、安装部分总价（含发包人签证的定牌定价材料、设备）上浮10%。施工组织措施费按费率弹性区间中值计取，其中文明施工费按市区一般工程费率的中值计取，缩短工期增加费按缩短工期20%以内费率中值计取等。工期为561日历天。据上可见，双方签订的备案合同及另行签订的补充合同与招投标文件中关于工程价款计价方式、计价依据和工期的约定明显背离。一审法院认为，因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款中关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，本案双方因此而签订的备案合同和补充合同均归无效。建工公司主张备案合同和补充合同均具有法律效力，备案合同仅作为备案之用，补充合同是对备案合同中有关结算条款进一步明确的理由不能成立，不予支持。建银公司出具的咨询报告、依建工公司申请一审法院调取的建银公司总经理孙蕾的询问笔录及材料移交单等证据证实，双方实际履行的是补充合同。补充合同虽无效，但对于已完成工程量价款可以参照补充合同约定的有关结算条款进行结算。因此，凤凰岛公司认为补充合同无效，应以备案合同作为工程款结算依据的抗辩理由不能成立。
二、案涉工程已完成工程量价款及利息计算时间起点、标准和工程进度款、工程预付款违约金的认定。
1.案涉工程已完成工程量价款及利息计算时间起点、标准的认定。建工公司为证明其主张向一审法院提交了2013年11月11日建银公司出具的已完成工程量的咨询评估报告，该咨询评估报告载明建工公司已完成16688428元的工程量并附详细结算清单。对该咨询报告，凤凰岛公司庭审中表示整体上予以认可，但提出了建银公司在评估报告中按工程总价上浮10%测算不符合备案合同约定及所涉缩短工期的9万元及8000余元洗车费不予认可的抗辩。经审查，建银公司是双方在本案诉讼前共同选定的造价咨询单位，同时也是凤凰岛公司案涉工程的招标代理机构，具有相应造价咨询资质。从该咨询报告所附详细清单内容来看，已完成工程价款按建筑、安装部分总价（含发包人签证的定牌定价材料、设备）上浮10%和缩短工期费取值均符合补充合同中有关结算条款的约定。凤凰岛公司对于其提出的抗辩主张未提供有力证据加以证明，又鉴于已完成工程量的工程联系单、签证等原始资料为凤凰岛公司所实际控制，经证据交换、庭审中反复释明，凤凰岛公司拒绝向法庭提交案涉工程相关工程联系单、签证等原始结算资料，因此，凤凰岛公司的抗辩主张及理由不能成立，不予支持。根据上述分析，结合咨询报告，一审法院确定已完成工程量造价为16688428元，扣除凤凰岛公司于2013年10月10日已支付的600万元，凤凰岛公司尚需支付建工公司工程款10688428元。因案涉工程未实际竣工，工程价款也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项之规定，一审法院确认凤凰岛公司欠付工程款10688428元的利息起算点为当事人起诉之日即2014年10月23日，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。
2.工程进度款和工程预付款违约金的认定。建工公司主张凤凰岛公司未按照合同约定支付工程进度款和工程预付款，应按备案合同中约定每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金的计算标准，向建工公司支付工程进度款的违约金1231307元（暂计算至案件受理日）和工程预付款逾期违约金为164267元。一审法院认为，因案涉备案合同与补充合同均归于无效，双方实际履行的是补充合同，补充合同虽有每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金的约定，但是计付违约金是以合同有效为前提的，补充合同没有法律效力，要求支付违约金的主张缺乏法律依据和合同依据。建工公司主张工程进度款和工程预付款逾期违约金的诉请，一审法院不予支持。
三、工程停工后临时设施、机械设备、剩余材料、人工工资、项目意外伤害保险费等实际损失如何确定。
1.临时设施、机械设备、剩余材料等实际损失如何确定。建工公司为证明其主张向一审法院提供了建银公司出具的舟山凤凰岛游艇俱乐部工程停工结算清单汇总和其单方面制作的损失清单汇总、收款收据、发票等证据。对于建银公司出具的舟山凤凰岛游艇俱乐部工程停工结算清单汇总，建工公司仅认可项目意外伤害保险费257091.37元，其余部分则认为评估价格过低，要求结合建工公司单方制作的损失清单汇总及相关收款收据、发票综合认定。而凤凰岛公司认为对于工程停工后临时设施、机械设备、剩余材料损失的确定应通过重新清点在考虑折旧的基础上由鉴定机构测算，对建工公司单方制作的损失清单汇总不予认可，该举证不能的不利后果应由建工公司承担；鉴于建工公司因案涉工程停工确有损失存在，对上述三项损失凤凰岛公司愿意各项赔偿100万元。经审查，建银公司出具的损失清单汇总及建工公司单方面制作的损失清单中存在下列难以确定损失的因素：一是机械设备没有考虑折旧；二是临时设施损失中没有扣除已完成工程量结算中的临时设施费；三是提供的证据中绝大部分系“收款收据”、“销货清单”、“送货单”等非合法有效票据，且相当一部分票据落款时间先于中标通知书发出的时间，无法确认其损失依据的有效性，难以作为剩余材料损失的核实依据，上述因素导致了临时设施、机械设备及剩余材料损失均无法确定。鉴于在证据交换、庭审中，经反复释明，建工公司对该损失明确表示不申请鉴定，故建工公司应承担举证不能的不利后果。
2.人工工资损失部分。建工公司庭审中称2013年6月29日接到凤凰岛公司停工传真件即停工，2013年7月23日正式收到凤凰岛公司的书面停工通知，认为实际停工时间为2013年6月29日。而凤凰岛公司则认为建工公司提供的停工通知起草时间为2013年6月29日，建工公司实际收到的时间是2013年7月23日，因此，案涉工程实际停工时间为2013年7月23日。经审查，凤凰岛公司提供的双方于2013年11月6日达成的终止履行合同协议，该协议书中明确了建工公司实际停工时间为2013年6月29日，建工公司收到凤凰岛公司的书面停工通知为2013年7月23日。故一审法院确认案涉工程停工时间为2013年6月29日。由于凤凰岛公司的停工通知未明确是停建还是缓建，建工公司的施工队伍和项目部人员在等待阶段，直到2013年7月23日建工公司正式接到凤凰岛公司书面停工通知，建工公司才做工程停建的后续工作。因此，该部分窝工损失包括两部分：一是2013年6月29日至全部施工人员合理遣散期间的人员工资；二是所有人员的遣散费。建工公司为证明其主张，向一审法院提供了其与广天公司的劳务分包合同、广天公司与各班组的分包合同、施工人员的劳动合同、工资发放表及汇款单等证据。凤凰岛公司认为建工公司是将案涉工程的劳务分包给广天公司，广天公司与各班组的分包合同、施工人员的劳动合同、工资发放表等证据与凤凰岛公司并无关联。鉴于建工公司在工程停工后确实有损失存在，凤凰岛公司愿意赔偿人工损失100万元。经审查，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，承包方可将除工程主体结构及与发包方约定必须由承包方完成的工程以外的其他部分分包给符合相关资质的分包人完成。本案中，建工公司作为案涉工程的承包人将劳务分包给广天公司符合相关法律规定，而且在案涉工程实际施工中广天公司确实付出了劳务，建工公司与广天公司之间应在工程停工后根据劳务分包合同、实际劳务付出及停工期间的窝工损失进行测算确认。因此，建工公司仅提供劳务分包合同、施工人员名册、劳务支出凭证及劳务工资发放表等证据尚不能充分证明其在停工期间遭受的人工损失。一审法院认为，工程实际停工至遣散的合理期间、符合组织施工要求所需施工人员人数、工资发放标准是否合理及遣散费发放标准等均需专业鉴定机构进行测算才能确定。鉴于在证据交换、庭审中，经反复释明，建工公司明确表示不申请鉴定，故建工公司应对此承担举证不能的不利后果。
3.项目意外伤害保险费257091.37元损失的认定。建工公司主张项目意外伤害保险费257091.37元是为整个工程施工实际投入而造成的损失，凤凰岛公司应当赔偿。凤凰岛公司则认为应按实际施工期予以扣除。经审查，该项目意外伤害保险费是建工公司为整个工程施工人员于2013年1月14日投保的，建工公司提供的建设工程项目参加工伤保险登记表载明：投保期限从2012年12月20日至2014年11月10日。开工报告中载明：开工日期为2013年2月27日，计划竣工日期为2014年9月14日。案涉工程实际停工日期为2013年6月29日。一审法院认为，从实际停工日期到计划竣工日期的保险费属于建工公司的实际损失，实际施工期间的保险费属于建工公司的成本支出。凤凰岛公司认为应按实际施工期予以扣除的抗辩理由成立，予以支持。一审法院确认凤凰岛公司赔偿建工公司项目意外伤害保险费损失201116.78元。
综上，因凤凰岛公司在庭审中表示愿意赔偿建工公司临时设施、机械设备、剩余材料、人工损失等四项损失各100万元，可以视为自认。一审法院按凤凰岛公司自认的400万元作为确认停工损失数额，加上项目意外伤害保险费201116.78元，凤凰岛公司应赔偿建工公司4201116.78元的损失。
四、建工公司主张的预期可得利益损失的认定。
建工公司为主张预期可得利益损失，在审理期间向一审法院申请鉴定，一审法院予以准许。一审法院委托宁波中冠工程管理咨询有限公司（以下简称中冠公司）对案涉工程预期可得利益损失进行鉴定。中冠公司出具编号为中冠价司鉴法字（2016）001号鉴定报告一份，鉴定意见为：本项目按国家规范施工，达到合格标准，并按备案合同约定条款结算，该合同总价为17139.4248万元的工程将会亏损2921万元，主要亏损原因在于人工市场信息价与市场实际人工成本严重脱节，导致人工费用大额亏损。在鉴定期间，建工公司另行提供了案涉工程建设工程施工补充合同，认为该补充合同是双方实际履行的合同，备案合同仅为作备案之用，要求鉴定机构以该补充合同作为鉴定依据之一，而凤凰岛公司则认为该补充合同无效，鉴定应以备案合同和招投标文件为准。一审法院组织双方质证后，要求中冠公司出具参考意见，中冠公司依该补充合同作出的鉴定意见为：本项目按国家规范施工，达到合格标准，并按施工补充合同约定条款结算，该合同总价为17139.4248万元的工程将可得利益为1239万元。对该鉴定报告，建工公司认为存在以下问题：一、对于鉴定报告第5页中的“二）费用亏损计算”：将市场人工成本信息价同定额含量相乘得出的市场人工费不妥，因为两者之间没有关联性，因定额在编制测算时，其中的人工含量已综合考虑相应的消耗量水平，只有原定额的人工单价或地区发布的人工造价信息价才能同定额相配套，因此，在该鉴定报告中，按此成本信息价测出的人工费占总造价达到了41.3%，而常规土建人工费占总造价约25-30%；二、该鉴定报告中没有涉及到有关机械费用的测算，按常规一个项目中机械费可以有部分利润产生。鉴定人庭审中答复意见为：一、按信息价测算人工成本的理由是现行的信息价与成本支出完全不成比例，要尽量接近成本实际测算才合理；二、关于机械费用的利润测算。备案合同中机械费用总价是600万元，且机械费用总价仅占了合同总价的5%，其中打桩机械泥浆泵等费用为338万元，已经包含在前期的桩基工程费用中，剩余的262万元机械费不太会有利润产生。一审法院认为，经庭审质证，该鉴定意见符合法定程序，作出的专业鉴定意见理由充分，可以作为本案定案的依据，对建工公司的异议不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，主张预期可得利益损失是以建设工程施工合同具有法律效力为前提的，鉴于在上述争议焦点一中认定备案合同和补充合同均归于无效，因此，建工公司主张预期可得利益损失缺乏法律依据和合同依据。据上，一审法院对建工公司的预期可得利益损失主张不予支持。
五、建工公司主张的三通一平工程中管理人员工资补助及工地看管人员工资的认定。
1.三通一平工程中管理人员工资补助的认定。建工公司为主张案涉工程三通一平中人工工资，向一审法院提供了凤凰岛公司案涉工程施工现场负责人苗伟海出具的对三通一平工程人员人数、进驻时间的确认书、工资发放表及支付凭证，证明三通一平工程中凤凰岛公司应对建工公司管理人员的工资补助。凤凰岛公司则认为三通一平工程量已经计入已完成工程量之中，该项工资补助属于重复诉请，对工资发放表不予认可。经审查，庭审中双方均认可三通一平工程是由建工公司完成且相应工程量已计入已完成工程量之中。且双方在诉前已经共同选定建银公司对工程造价进行评估，范围包括三通一平附属工程，建工公司认可该评估报告，从通常意义上讲，工程造价包括管理人员的工资。一审法院认为，建工公司提供的凤凰岛公司案涉工程施工现场负责人苗伟海出具的确认书及工资发放表等证据并不能充分证明双方就三通一平工程中建工公司管理人员工资补助达成了合意，故对建工公司该项诉请不予支持。
2.工地看管人员工资的认定。建工公司为证明其主张向一审法院提供了施工现场交接确认书、现场交接证明、施工现场看管人员工资发放表及支付凭证，认为自2013年9月份开始一直派人员在现场看管，直到2015年7月3日双方再次确认交接退出施工现场，共支出看管人员工资1158806元，该笔款项应由凤凰岛公司承担。凤凰岛公司对工资发放表真实性不予认可，认为现场看管人员无需3人，1个人即可，且支付的工资均过高。经审查，案涉工程现场位于皇地基岛，该海岛原是无人居住的荒岛，且施工现场场地规模较大，建工公司派3人看管合理，但支付工资的标准过高，一审法院酌定为每人每月5000元，共计22个月，合计33万元，其余部分不予支持。
六、建工公司主张工程优先权是否已超过法律规定的六个月期间。
建工公司就其诉请的款项主张对已完工工程拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。凤凰岛公司则认为对于工程拍卖或变卖价款建工公司不应享有优先受偿权，双方于2013年11月6日已经协商解除合同，建工公司应当在2014年5月5日前主张权利，建工公司的该项诉请明显超过了法律规定的期间。经审查，案涉工程因凤凰岛公司单方面规划调整导致未能在约定的期间实际竣工，双方于2013年11月6日达成终止履行协议，建工公司应当在2014年5月5日前主张权利，而建工公司提起诉讼的日期为2014年10月23日，显然超出法律规定的六个月行使期间。因此，凤凰岛公司认为建工公司行使优先受偿权的期间已经届满的抗辩理由成立。对建工公司主张工程优先受偿权的诉请，一审法院不予支持。
综上，一审法院认为，双方签订并履行备案手续的建设工程施工合同及另行签订的补充合同违反了国家法律禁止性的规定，均归于无效。鉴于建工公司已经实际施工并完成16688428元的工程量，且为整个工程施工投入大量的人力、材料及机械设备，现因凤凰岛公司单方面的原因导致工程停工，故凤凰岛公司应向建工公司支付已完成工程量价款并赔偿建工公司因此而造成的各项损失。现依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（三）项规定，判决如下：一、确认双方签订的建设工程施工合同及补充合同均无效；二、舟山凤凰岛置业发展有限公司在本判决生效后十五日内支付宁波建工股份有限公司工程款10688428元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年10月23日起至清偿之日止的利息；三、舟山凤凰岛置业发展有限公司在本判决生效后十五日内赔偿宁波建工股份有限公司临时设施、机械设备、剩余材料、人工工资、项目意外伤害保险费等各项损失共计4201116.78元；四、舟山凤凰岛置业发展有限公司在本判决生效后十五日内支付宁波建工股份有限公司看管人员工资共计330000元；五、驳回宁波建工股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费245462元，保全费5000元，由宁波建工股份有限公司负担157698元，由舟山凤凰岛置业发展有限公司负担92764元。鉴定费633345元，由宁波建工股份有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审认定的事实与一审一致。
本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案二审争议在于：工程停工后建工公司临时设施、机械设备、剩余材料、人工工资、项目意外伤害保险费等实际损失的认定以及三通一平工程人工工资补助、工地看管人员工资的认定和工程欠款利息起算时间的确定问题。
一、关于工程停工后建工公司临时设施、机械设备、剩余材料、人工工资、项目意外伤害保险费等实际损失的认定。对临时设施、机械设备、剩余材料，双方曾于2013年8、9月间进行清点。诉讼中双方代表又于2015年7月1日至3日再次就施工现场、工程生活区及现场仓库作了交接确认，并签署《现场交接单》确认以前次清点清单为准，随后建工公司方看管人员退出现场。因此，可以认定临时设施、机械设备及剩余材料的数量已由双方作出确认。至于上述各项的价值，应由主张损失的一方建工公司提供证据加以证明。基于机械设备需考虑折旧、临时设施费中需扣除已完成工程量结算中的临时设施费等因素，需要通过专业机构鉴定以确定损失数额。在一审证据交换、庭审中，经法庭反复释明，建工公司对损失仍不申请鉴定，其应承担举证不能的不利后果。至于人工工资损失，建工公司向一审法院提供了其与广天公司的劳务分包合同、广天公司与各班组的分包合同、施工人员的劳动合同、工资发放表及汇款单等证据。但工程实际停工至遣散的合理期间、符合组织施工要求所需施工人员人数、工资发放标准是否合理及遣散费发放标准等均需专业机构进行鉴定测算才能确定。在一审证据交换、庭审中，经反复释明，建工公司对人工工资损失仍不申请鉴定，其亦应承担举证不能的不利后果。在作出前述认定前提下，一审法院基于凤凰岛公司自认愿意赔偿临时设施、机械设备、剩余材料、人工损失等四项损失各100万元的意思表示，判决由凤凰岛公司赔偿400万元，符合法律规定。对项目意外伤害保险费，一审法院认定从实际停工日期到计划竣工日期的保险费属于建工公司的实际损失，实际施工期间的保险费属于建工公司的成本支出，认定得当。
二、关于三通一平工程人工工资补助及工地看管人员工资的认定。案涉三通一平工程由建工公司完成，建银公司评估的已完成工程量中包括三通一平附属工程。从通常意义上讲，工程造价包括管理人员的工资。而建工公司提供的凤凰岛公司施工现场负责人苗伟海出具的确认书及工资发放表等证据并不能充分证明双方就三通一平工程中建工公司管理人员工资补助达成了合意，因此一审未再支持建工公司三通一平工程人工工资补助的请求，并无不当。至于工地看管人员工资，一审法院根据案涉工程位于无人荒岛且施工规模较大的实际情况，对建工公司主张的3名看管人员人数予以支持，并以每人每月5000元计算22个月工资，合计330000元，基本得当。
三、欠付工程款利息起算时间的认定。一审认定从起诉之日，即2014年10月23日起算利息，建工公司上诉主张自2013年7月17日起计算利息。其理由是2013年6月是建工公司最后一个施工月份，根据双方备案合同约定，该月进度款应在7月17日支付。本院认为，案涉合同均为无效，建工公司以备案合同为依据主张款项支付时间缺乏依据。因案涉工程未实际竣工，工程价款也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，一审法院确认凤凰岛公司欠付工程款10688428元的利息起算点为当事人起诉之日，符合法律规定。
综上所述，建工公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71046元，由宁波建工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞晓辉
审 判 员 张玉环
代理审判员 魏恒婕
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 周颖芳