云南省永仁县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云2327民初343号
原告:永仁万鑫汽车服务有限公司。住所：云南省楚雄州永仁县永定镇永武高速公路入城段南侧。统一社会信用代码：91532327323071727K。
法定代表人：万崇成，男，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张文海，男，云南律佑众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告：刘玉祥，男，1986年12月25日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省会理县。
原告永仁万鑫汽车服务有限公司（以下简称万鑫公司）与被告刘玉祥追偿权纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告万鑫公司的委托诉讼代理人张文海到庭参加诉讼，被告刘玉祥经传票传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原告万鑫公司向本院提出诉讼请求:1、要求被告刘玉祥偿还原告万鑫公司代为支付的赔偿款67780.46元。2、案件受理费由被告刘玉祥负担。事实与理由：2016年2月28日，原、被告协商后签订了《钢结构承包合同》，合同约定:甲方（原告）的钢结构房屋一幢二层，密封车间一个，普通车间两个钢结构房屋制作，施工；所有钢材及附料由甲方负责；施工期间乙方（被告）要保证乙方施工人员的人身安全，在施工过程中，如发生施工意外，安全责任及后果由乙方全部负责，甲方概不负责及计价方式等。合同签订后，被告刘玉祥即组织其工人进行施工。2016年7月2日，蒋宗富经被告刘玉祥的施工人员张兴平介绍，为被告刘玉祥在原告的工地粉刷油漆，在施工过程中，蒋宗富从离地六米的梯子上跌落，导致蒋宗富受伤。蒋宗富及其子蒋熙勇于2017年2月27日以提供劳务者受害责任纠纷向永仁县人民法院提起诉讼。永仁县人民法院于2017年6月14日做出（2017）云2327民初137号民事判决书，判决：一、蒋宗富、蒋熙勇经济损失159440.18元（医疗费67631.68元，住院期间伙食补助费3250元，残疾赔偿金16484元，护理费8433元，后期治疗费33000元，必要交通费500元，误工费22488元，营养费1800元，被扶养人生活费5805.50元，残疾辅助器具费48元），由被告刘玉祥在判决生效后十五日内赔偿蒋宗富、蒋熙勇经济损失127552.1元（159440.18X80%），扣除已支付的67631.68元，还应赔偿59920.46元，其他经济损失由蒋宗富、蒋熙勇自行承担。二、鉴定费3770元，由蒋宗富承担1860元，被告刘玉祥承担1910元，由蒋宗富退还被告万鑫公司1580元，由被告刘玉祥退还被告万鑫公司790元。三、驳回蒋宗富、蒋熙勇的其他诉讼请求。判决后，被告刘玉祥不服，向楚雄彝族自治州中级人民法院上诉，楚雄彝族自治州中级人民法院于2017年9月8日做出（2017）云23民终946号民事判决书，判决如下：一、撤销云南省永仁县人民法院（2017）云2327民初137号民事判决书第三项；二、撤销云南省永仁县人民法院（2017）云2327民初137号民事判决书第一项、第二项；三、由刘玉祥及万鑫公司在本判决生效后十五日内连带赔偿蒋宗富、蒋熙勇130568.14元（163210.18X80%），扣除已支付的67631.68元，还应支付62936.46元。楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民终946号民事判决书生效后，蒋宗富、蒋熙勇向永仁县人民法院申请强制执行，但被告刘玉祥拒不履行，原告万鑫公司于2018年2月6日向永仁县人民法院支付了63780.46元（含844.00元执行费）。被告刘玉祥与蒋宗富系雇佣关系，雇员从事雇佣活动时，被告刘玉祥未尽到安全保障义务，致使蒋宗富受伤，雇主刘玉祥应当承担民事责任，原告仅因法律规定雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，而与雇主承担连带赔偿责任。原告万鑫公司承担赔偿责任后，有权向被告刘玉祥追偿。
被告刘玉祥辩称：发包人基于选任不当承担责任后不能向雇主追偿。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第11条第2款规定的雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责的规定，本案发包人即原告明知被告刘玉祥没有相应资质和安全生产条件而仍然发包，违反了《中华人民共和国安全生产法》等法律法规相关规定，与雇主有共同过错，构成共同侵权，应当与雇主承担连带赔偿责任，其本身就是责任承担主体，故其承担责任后不能向雇主追偿。发包人选任不当已违反了法定义务，其有过错，与雇主构成共同侵权，理应承担相应的法律责任，发包人对自己的过错所应承担的责任部分不可向雇主追偿。云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民终946号民事判决书判决万鑫公司、刘玉祥对蒋宗富、蒋熙勇共同承担80%的连带赔偿责任。该80%赔偿责任总额为130568.14元，扣除已支付的67631.68元，还应支付62936.46元。从永仁县人民法院（2017）云2327民初137号民事判决书中查明的事实可知，上述扣除的67631.68元系刘玉祥支付给蒋宗富、蒋熙勇的赔偿款，刘玉祥已承担了51.79%的责任，此责任份额恰当。
双方当事人争议的事实：原、被告应承担的连带责任比例如何划分。
原告万鑫公司根据其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、原告的营业执照及法定代表人身份证，欲证明原告的基本情况。2、《钢结构承包合同》，欲证明原、被告约定合同期间人员安全由被告负责，在施工过程中，发生意外，后果由被告全部负责，原告概不负责。3、永仁县人民法院于2017年6月14日做出（2017）云2327民初137号民事判决书、楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民终946号民事判决书，欲证明原、被告签订《钢结构承包合同》，被告雇佣蒋宗富为雇员，蒋宗富在刷油漆进受伤，后向法院起诉，楚雄彝族自治州中级人民法院判决由被告、原告连带赔偿蒋宗富、蒋熙勇62936.46元。4、执行通知书、银行账户交易明细、永仁县人民法院资金往来结算票据，欲证明被告未按生效判决履行，原告按生效判决履行了执行款62936.46元、执行费844.00元。
被告刘玉祥未到庭，未向本院提交证据。
本院认为，原告万鑫公司提交的证据1、3、4证明了欲证原、被告承担连带赔偿责任的相关事实，本院予以采信；原告万鑫公司提交的证据2，证明了原、被告所签订合同的情况，本院予以采信。
根据当事人陈述及审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2016年2月28日，原、被告签订《钢结构承包合同》，合同约定万鑫公司将位于公司的钢结构房屋一幢二层，密封车间一个,普通车间两个钢结构制作施工承包给刘玉祥,并约定施工期间乙方（被告）要保证乙方施工人员的人身安全，在施工过程中，如发生施工意外，安全责任及后果由乙方全部负责，甲方概不负责及计价方式等。2016年7月2日，蒋宗富受被告刘玉祥雇佣为被告粉刷油漆，9时许，蒋宗富在刷油漆过程中摔下受伤。2017年2月27日，蒋宗富及其子蒋熙勇向永仁县人民法院提起诉讼，2017年6月14日，永仁县人民法院于做出（2017）云2327民初137号民事判决书，被告刘玉祥不服一审判决，提出上诉。2017年9月8日，楚雄彝族自治州中级人民法院做出（2017）云23民终946号民事判决书，判决万鑫公司、刘玉祥对蒋宗富、蒋熙勇共同承担80%的连带赔偿责任。该80%赔偿责任总额为130568.14元，扣除已支付的67631.68元，还应支付62936.46元。判决书生效后，蒋宗富、蒋熙勇申请强制执行，2018年1月31日，原告向法院支付执行款62936.46元，执行费844元，合计63780.46元。另查明，上述67631.68元款项系被告刘玉祥所支付。
本院认为，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，原告、被告作为共同侵权人对受害人的损失负有连带赔偿责任，针对原、被告对所负连带责任承担比例问题，根据生效法律文书确认的事实，原告作为发包方，在发包时未履行审慎义务将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的被告刘玉祥，原告对所负的连带赔偿责任应承担次要赔偿责任；被告刘玉祥在明知自己没有相应资质和安全生产条件的情况下承建工程，且未为蒋宗富提供安全的工作条件，对所负的连带赔偿责任应承担主要赔偿责任。综合原、被告双方的责任大小，原告万鑫公司应在承担的连带责任内承担20%的责任即130568.14元X20%=26113.63元，被告刘玉祥应要承担的连带责任内应承担80%的责任即130568.14元X80%=104454.51元，扣除被告刘玉祥已承担的67631.68元，被告刘玉祥还应承担的赔偿额为36822.83元。同理，案件执行费为844元，原告万鑫公司应负担168.80元，被告刘玉祥应负担675.20元。原告万鑫公司享追偿权的数额应为36822.83元+675.20=37498.03元。根据《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的，原、被告在《钢结构承包合同》约定的免责条款，违反法律规定，其约定无效，原告依据该条款而主张被告刘玉祥应承担全部连带赔偿责任的主张，本院不予采纳。被告刘玉祥提出其仅承担连带责任的51.79%的辩解，无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
由被告刘玉祥于判决生效后九十日内偿还原告永仁万鑫汽车服务有限公司代为履行的人民币37498.03元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费747元，由永仁万鑫汽车服务有限公司负担149.40元，由被告刘玉祥负担597.60元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判员 高 丽
二〇一八年七月十三日
书记员 普富权