广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2539号
上诉人（原审原告）：吴红霞，女，汉族，1973年5月8日生。
委托代理人：杨晓娜，山西恒一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：廖天伟，男，汉族，1972年1月8日生。
委托代理人：梁炳池，广东法迈律师事务所律师。
委托代理人：王大应，广东法迈律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：刘伟宏，男，汉族，1974年4月12日生。
上诉人吴红霞和上诉人廖天伟因保证合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙民初字第927号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。被上诉人刘伟宏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月15日，吴红霞与刘伟宏及廖天伟（担保人）签订《借款协议》一份，约定：刘伟宏向吴红霞借款50万元，借款期限为2010年9月15日起至2013年9月14日止；利润分配办法：刘伟宏每年以工厂纯利润30％分配给吴红霞，当刘伟宏工厂年纯利润的30％低于15万元时，则按15万元进行分配，刘伟宏每月5日预先按年15万元分配现金给吴红霞即每月1.25万元，年终利润核算纯利润30％高于15万元时，则按实际利润金额分配；廖天伟为刘伟宏借款担保人，刘伟宏工厂如中途关闭或借款逾期未还，吴红霞可选择由廖天伟负责偿还欠款；刘伟宏连续三个月没有支付利润分配金时，吴红霞可单方终止此协议；在协议期一年内若吴红霞有意入股刘伟宏工厂，刘伟宏无权拒绝吴红霞以50万元作为股本参股刘伟宏工厂。
2010年9月15日，刘伟宏向吴红霞出具了借款50万元的借条并注明还款日期和相关约定见双方签署的《借款协议》，廖天伟作为担保人在该借条上签名。借款协议签订后，吴红霞分别于2010年9月19日、2010年9月30日、2010年10月2日、2010年10月16日、2010年11月1日向刘伟宏支付了借款12万元、10万元、13万元、8万元、7万元，以上款项共计50万元。
2010年12月30日，吴红霞又向刘伟宏支付了借款12万元，刘伟宏出具了借条，廖天伟作为担保人在该借条上签名。
2010年12月3日至2011年9月25日，刘伟宏向吴红霞支付了利息共计108400元。2012年7月25日，刘伟宏向吴红霞支付了利息2万元。刘伟宏另主张于2012年3月25日通过银行转帐向吴红霞支付了利息2万元、于2012年9月25日以现金向吴红霞支付了利息3万元，对此5万元吴红霞不予认可。
2013年4月21日，吴红霞用手机向刘伟宏发信息称解除借款协议并要求刘伟宏归还借款本息。2013年4月22日，吴红霞向刘伟宏发出书面解约通知书。2013年4月22日，吴红霞向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、廖天伟归还吴红霞借款62万元；2、廖天伟支付吴红霞利息291500元以及自2013年5月1日至实际还款之日的利息；3、廖天伟承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：吴红霞与刘伟宏及廖天伟于2010年9月15日签订的《借款协议》是各方当事人的真实意思表示，合法有效。根据《借款协议》约定的内容可以确定廖天伟对刘伟宏50万元借款的保证方式为连带责任保证。故在刘伟宏未按《借款协议》约定履行按时偿还利息时，吴红霞有权解除借款协议并要求廖天伟偿还借款本金及利息。吴红霞要求廖天伟偿还借款50万元及其利息的诉讼请求依法有据，原审法院予以支持。利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，如中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍高于25%，则按吴红霞诉请的年利率25%计算，自吴红霞向刘伟宏支付每笔借款之日起计算至本判决指定支付之日止。刘伟宏已向吴红霞支付的利息128400元应予以扣除。刘伟宏称除支付128400元利息外还另外支付了5万元利息，对此吴红霞不予认可，刘伟宏亦未提供证据证明，故对刘伟宏的意见原审法院不予采纳。2010年12月30日的借条未明确约定保证方式，根据相关法律规定，廖天伟对刘伟宏12万元借款的保证方式为连带责任保证。2010年12月30日的借条未明确约定还款时间，吴红霞可以随时要求刘伟宏偿还，但应当给刘伟宏必要的准备时间。对于准备时间原审法院酌定为一个月，吴红霞在2013年4月21日要求刘伟宏偿还借款，现一个月的必要准备时间已过，刘伟宏没有偿还借款，则吴红霞可以要求廖天伟承担保证责任。吴红霞要求廖天伟偿还借款12万元的诉讼请求依法有据，原审法院予以支持。由于借条未明确约定利息，根据相关法律规定，视为不支付利息。但在2013年4月21日吴红霞要求刘伟宏偿还借款后，刘伟宏没有还款，则应向吴红霞支付利息，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自必要准备时间届满后即2013年5月21日起计算至本判决指定支付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百九十六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、廖天伟于本判决生效之日起五日内向吴红霞偿还借款50万元及其利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，如中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍高于25%则按年利率25%计算，自吴红霞向刘伟宏支付每笔借款之日起计算至本判决指定支付之日止，并扣除刘伟宏已向吴红霞支付的利息128400元）；二、廖天伟于本判决生效之日起五日内向吴红霞归还借款12万元及其利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2013年5月21日起计算至本判决指定支付之日止）；三、驳回吴红霞其他诉讼请求。案件受理费12915元，由廖天伟负担。
上诉人吴红霞不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决第二项，改判廖天伟向吴红霞支付12万元的借款利息7万元整，并判令由廖天伟承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、12万元借款应当按照之前《借款协议》的约定支付利息。吴红霞与廖天伟、刘伟宏之间就借款事宜有书面的《借款协议》，协议对借款利息有明确约定。吴红霞于2010年9月15日与廖天伟、刘伟宏共同签订《借款协议》一份，协议对借款金额、利息、期限、保证责任等予以了明确约定。协议签订后，吴红霞按约履行了全部合同义务。后因刘伟宏工厂资金周转困难，经三方共同协商约定，按照原借款协议约定的条件，刘伟宏向吴红霞追加借款12万元，廖天伟仍承担连带保证责任。吴红霞即于2010年12月30日支付给刘伟宏12万元。结合《借款协议》、刘伟宏出具的借条以及廖天伟的签字确认可以得知，第一次借款和第二次借款是一个连续的过程，不可单独割裂开来。三方对借款本金、借款利息、保证方式进行了明确的约定，第二次借款完全按照第一次借款的条件予以支付，否则吴红霞不会把全部的养老钱12万元出借给刘伟宏。二、原审法院适用《合同法》第二百一十一条，适用法律错误。吴红霞与刘伟宏之间就借款的利息有明确的合同约定，并非一审判决所认定的没有约定或者约定不明确，因而适用《合同法》第二百一十一条，属法律适用错误，应当按照合同约定的利息，判决廖天伟向吴红霞支付借款利息。相同的借款事由、相同的三方当事人、相同的借款期限，应当按同样标准支付利息。正是基于2010年9月15日的《借款协议》，加之廖天伟、刘伟宏一再请求吴红霞再追加借款给刘伟宏，吴红霞碍于情面才再次拿出自己离职、企业发放的全部养老补偿金22万元给了刘伟宏。
上诉人廖天伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令将本案发回重审，或撤销原审判决，依法改判，并由吴红霞承担本案一、二审全部诉讼费。上诉理由：一、原审法院错将刘伟宏列为第三人，遗漏被告，属于程序违法，依法应当发回重审。本案涉及的借款有两笔，这两笔借款是独立分开的。其中一笔本金为50万元的借款明确约定可以单独向保证人廖天伟追索，原审法院可以单独列廖天伟为被告。而另一笔本金为12万元的借款，该笔借款并没有明确约定可以单独向保证人廖天伟追索，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第53条的规定，原审法院应当追加借款人刘伟宏作为共同被告参加诉讼。吴红霞是将两笔金额合计62万元的借款同时起诉的，原审法院应当追加刘伟宏作为共同被告参加诉讼。原审法院错将刘伟宏列为第三人，遗漏被告，属于程序违法，依法应当发回重审。二、本案刘伟宏已归还吴红霞的128400元，应当认定为归还本金。根据刘伟宏于2013年6月15日向原审法院出具《关于吴红霞诉廖天伟借款合同纠纷一案的情况说明》明确指出，已归还20万，并同意可作为被告参加诉讼，将向法院提交相关证据。原审法院根据充分有效的证据查明，能够认定刘伟宏归还吴红霞的款项为128400元。结合刘伟宏向法院出具的上述说明，应当认定刘伟宏归还的该款项为本金。而原审法院认定该款项为归还利息，事实认定错误。三、本案50万元借款本金的部分利息已经超过诉讼时效，并且12万元的借款本金也超过诉讼时效。根据《借款协议》约定：50万元的借款期限是2010年9月15日至2013年9月14日，而原告起诉的时间是2013年4月22日。我国《民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效为两年。因此，本案50万元借款约定的是按月支付利息，从吴红霞起诉之日起倒推两年之前的利息已经超过诉讼时效，依法应当驳回。而12万元借款的《借条》签订的时间为2010年12月30日，也已经超过两年的诉讼时效。
被上诉人廖天伟针对吴红霞的上诉答辩称：12万元的借款是上诉人在一审期间提交的，该借条没有约定利息的内容，只约定了借款本金。因此，该12万元借款的利息依法应当从一审立案起诉之日起算。
被上诉人吴红霞针对廖天伟的上诉答辩称：一、原审法院审理程序合法。1995年的担保法和2000年的担保法司法解释已经明确规定连带责任保证的债权人可以将保证人单独作为被告提起诉讼。结合本案，吴红霞完全可以单独起诉廖天伟，廖天伟作为保证人应当单独承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》是最高人民法院审委会于1992年通过的，从法律的位阶和新法与旧法的关系来看，本案应当适用担保法司法解释。因吴红霞与廖天伟已经在合同中明确约定保证人承担连带责任，廖天伟所述的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》并不适用于本案。二、原审法院关于所归还部分款项的性质认定正确。首先，合同明确约定了是按月支付红利。借款本金的期限是3年，起诉之时借款还未到期。吴红霞给借款人出具的收条已明确写明收到的是红利款即法律规定的利息。三、廖天伟有关部分利息已过诉讼时效的说法无事实和法律依据。根据一审提交的证据，吴红霞已经在法定期限内给借款人及保证人多次发出书面通知要求归还借款及利息。
被上诉人刘伟宏未应诉答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为保证合同纠纷。根据双方的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、原审法院仅将廖天伟列为被告，未将刘伟宏列为被告，审理程序是否违法；二、刘伟宏已付的128400元应认定为偿还本金还是支付利息，吴红霞有关第一笔50万元借款的部分利息及第二笔12万元本金的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；三、第二笔12万元借款的利息是否应当按照之前三方借款协议的约定处理。
一、原审法院仅将廖天伟列为被告，未将刘伟宏列为被告，审理程序是否违法。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案涉及两笔借款，其中第一笔50万元借款，借款协议约定了保证的方式为连带责任保证；对于第二笔12万元借款，三方对保证的方式没有约定，按照上述规定，廖天伟作为保证人应当按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。吴红霞起诉要求廖天伟承担保证责任，原审法院将廖天伟列为被告，而将刘伟宏列为第三人，符合上述法律规定。廖天伟有关原审法院审理程序违法的主张，依据不足，本院不予采纳。
二、刘伟宏已付的128400元应认定为偿还本金还是支付利息，吴红霞有关第一笔50万元借款的部分利息及第二笔12万元本金的诉讼请求是否超过诉讼时效。从本案查明的事实来看，三方2010年9月15日签订的借款协议约定了刘伟宏应当按月支付利息性质的利润分配金，吴红霞向刘伟宏出具的收条中也注明刘伟宏支付的款项系红利款，刘伟宏已付的128400元款项应当认定为利息。因刘伟宏在2012年7月25日还向吴红霞支付了利息2万元，刘伟宏的上述行为应认定为同意履行偿还利息的义务，有关利息的诉讼时效因此中断，吴红霞于2013年4月22日起诉要求廖天伟偿还50万元借款对应的利息，并未超过诉讼时效。至于第二笔借款12万元，双方并未约定还款期限，吴红霞起诉要求偿还该款项，也未超过诉讼时效。廖天伟有关吴红霞部分诉讼请求超过诉讼时效的上诉主张，缺乏事实和法律依据。
三、第二笔12万元借款的利息是否应当按照之前三方借款协议的约定处理。因三方2010年9月15日所签借款协议系针对第一笔50万元借款所作的约定，三方并未约定第二笔12万元借款也按照借款协议的约定支付利息，原审法院认定三方对第二笔12万元借款并未明确约定利息，并无不当。吴红霞上诉称第二笔12万元应当按照借款协议的约定支付利息，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人吴红霞、廖天伟的上诉主张均缺乏依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11550元，由吴红霞负担1550元，由廖天伟负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。