山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第122号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，原系太原市金龙城建总公司项目经理。因涉嫌犯行贿罪于2014年6月26日被刑事拘留（因病未执行），同日被取保候审。2014年12月19日被执行逮捕，现羁押于太原市第一看守所。
辩护人范宏波，山西聚谦律师事务所律师。
辩护人张富强，山西艾伦律师事务所律师。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控被告人王某犯行贿罪一案，于2014年12月18日作出（2014）杏刑初字第283号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审认定：2003年起，被告人王某通过太原市龙潭公园原书记贾某（另案起诉）的职务之便，将太原市龙潭公园内的公园绿化、维护等各项工程予以承揽，为感谢贾某的帮助，被告人王某于2012年5月14日在广西北海市使用贾某的身份证以655700元的价格购买一套商品房送给了贾某。
证实上述犯罪事实的证据有：
1、太原市万柏林区人民检察院侦查终结报告，证实被告人王某涉嫌犯行贿罪一案，由太原市纪检委移交检察机关审查，并经太原市人民检察院指定万柏林区人民检察院管辖。
2、立案决定书，证实太原市万柏林区人民检察院于2014年6月25日对被告人王某涉嫌犯行贿罪一案立案侦查。
3、证人贾某的证言：我和王某从1998年就认识了，他是金龙公司的项目经理，不论是以前在动物园还有后来的龙潭公园，他一直在我们这里干活。王某干工程比较实在，不在工程上胡干，质量也好，他多次表露出想给我送些礼物的意思，但我这个人比较胆小，怕出事，只是要求他把工程搞好就行。时间久了我俩就关系很好。王某在2005年承建了我单位的新建办公楼，公园厕所�程，具体年份和造价记不清了，但肯定是50万元以上的工程；公园环湖路的亮化工程是在2009年或2010年干的，每项工程都有合同。大概2011年我从网上查看北海的房子，也不太贵，一次偶然的机会，我和王某聊天，提到北海那个地方不错，将来老了冬天住一住也挺好。第二年4、5月份，他提出来到北海看一看，问我要了我的身份证，回来后他说把房子买下了，让我看了合同，我的想法是也就三千多一平米，一看合同是大几千，我就说这么贵，他说是海边的房子，已经买下了。之后我就让他把手续先放他那里。当时王某去了北海后和我通过电话，具体内容记不清了，但我和王某说过要面积小的，便宜一点的，地理位置不要太偏，其余的让他看着办吧。在我本人的实际想法中，我是觉得北海这个地方夏天太热，一年也住不了几天，自己花上二十多万也能承受得了，王某一�给买回来这么贵的一套房子，出乎我的想法，但考虑到我和王某是多年的朋友，人家也是好心给我买了套房子，再说过多的也不好意思，总觉得不能让人家花了钱又不落个好，所以也就没有多说。当时让王某保管购房手续，主要是为了下一步办房子手续时方便，因为他去买的，他应该对房子的情况比我了解。之后我没有给过王某购房款，他给我买这套房子，我认为他是为了感谢我这几年来对他在公园工程上的关照。王某在我们公园干活以来，公园里有维修的活或者工程，我就都让他干了。公园里超过50万元的工程走招投标，50万元以下的我就能作了主，和公园分管副主任通个气就让王某干了。超过50万元以上的工程在招投标时，我和有关人员打招呼关照王某的事肯定有，但具体想不起来了。
4、证人张某的证言：我是金龙公司的董事长，法定代表人。我和王某认识，大约2002年，他到我们单位找我，说想挂靠我单位承揽园林工程，我同意并和他定好收取一定的管理费，至于他的经营和工程质量、安全措施我们不管，在承揽工程中产生的债权债务及民事纠纷，我公司也不负任何责任，由他个人承担。
5、被告人王某的工商银行卡照片及支付655700元购房款的凭证。
6、“恒大御景半岛楼宇认购书”，编号1007636，甲方（出卖人）北海南国天堂房地产开发有限公司，乙方（买受人）贾某，签订日期是2012年5月14日。
7、“销售不动产统一发票”，该发票载明付款方为贾某，预收购房款655700元，收款方为北海南国天堂房地产开发有限公司，不动产项目名称为北海恒大御景半岛，楼牌号11栋2004，建筑面积80.31平米，开票日期2012年5月14日。
8、“商品房买卖合同”，销售合同编号：BHBD112004，该合同出卖人为北海南国天堂房地产开发有限公司，买受人为贾某，签约日期为2012年5月14日。该合同加盖有北海市房地产交易中心房屋予以备案登记专用章，时间为2012年10月29日。
9、2004年至2012年，被告人王某承揽的龙潭公园工程的相关资料，包括工程结算资料、工程审核报告、工程合同等。
10、太原市万柏林区人民检察院立案决定书及起诉意见书，该院对贾某涉嫌受贿罪一案已侦查终结。
11、被告人王某的户籍证明。
12、被告人王某的供述：1998年我在太原市九九建设公司当项目经理的时候，负责龙潭公园的工程，当时贾某是龙潭公园的主任，在进驻工地之前我代表公司参与招投标期间见过贾某，在项目实施过程中又经常与贾某打交道，我们就认识了。2003年太原市龙潭公园要求承揽工程必须是具有二级以上资质的企业才能承揽，这样我就挂靠太原市金龙公司，成立该公司的第六项目部，开始承揽龙潭公园的工程。我挂靠金龙公司，交公司6%的管理费，实际是自己干。龙潭公园的上级主管单位是太原市园林局。按规定龙潭公园50万元以上的工程是要招投标的，50万元以下的是龙潭公园主任贾某说了算，我承揽的50万元以上的工程主要有，龙潭公园绿化维护工程，照明增亮改造工程，南北湖栏杆及环湖道路改造工程，公厕等。50万元以下的工程主要有，行人便道工程，绿化维护、数字程控电话工程，草坪工程，健身场工程，树阵广场工程等。我在龙潭公园承揽了大约2000多万元的工程。1998年我认识贾某后，贾某对我的工程质量比较认可，为了能承揽龙潭公园的大工程，我就成立了金龙公司第六项目部，实际就是奔着贾某去的，他确实给了我好多工程。我为了感谢贾某，在广西北海买了一套房子�给了他。详细经过是，2011年结算完工程款后，我在贾某的办公室和他说，“你给我承揽了那么多工程，我拿一部分钱感谢感谢你”，他说，“现在不用，以后有需要办事的时候，你给我办事就行了”，并和我说北海空气好，房子便宜，到那个地方养老很好，我说“你先看吧，看好后我给你买一套”，他接着说“买个两室一厅小户型的就行了”。到了2012年3、4月，我在贾某的办公室又说起买房的事，当时贾某在网上看到北海的房子临近海边，面积比较小，让我过去看看，合适的话就给他买一套。他给了我他的身份证，我就去了北海。到了北海后，我就按他说的临海的城区看房子，我打电话向他征求房子的朝向，他说能看到海就行，我和他说定了一套80平米能看到海的房子，他同意后，我就以他的身份证办理了购房手续。办理手续时，我是用我的工商银行卡一次性转账支付的，金额655700元，我代表贾某与北海南国房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，时间是2012年5月14日。办完手续后我第二天回了太原，我去贾某的办公室和他说了房子的事，并把所用购房手续给他看了一遍，他看完后说“购房手续暂时先放你那儿吧”。这套房子的面积是80.31平米，房号是2004号。之所以我花钱为贾某购买一套房子，是因为我在龙潭公园施工多年，平时也没有给过贾某什么好处，我为了感谢他，同时也想以后在他手里多揽工程，所以我购买上述这套房子送给他。这么多年来，我在龙潭公园干工程，园林局下拨的工程款贾某从来没有截留过，龙潭公园50万元以下不招投标的工程，贾某都让我干了。在贾某担任龙潭公园主任期间，50万元以下的工程就我一家干，50万元以上招投标的工程，我有时也找贾某帮忙，让他关照。
被告人王某于2014年6月24日所写的“自首材料”，其如实交代了行贿犯罪事实。
原审法院认为：被告人王某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人王某在被追诉前主动交代了行贿犯罪事实，可以减轻处罚。辩护人关于被告人王某的行为属犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人王某向贾某行贿的该套房屋，所有购房手续显示的买受人均为贾某，该房屋虽未交付，但已于2012年10月29日在北海市房地产交易中心备案登记，权属关系明确，被告人王某的行贿行为已既遂，购房手续在其手中并不影响犯罪既遂的成立。故辩护人的辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款、第六十一条之规定，判处被告人王某有期徒刑三年。
一审宣判后，上诉人王某不服，以原审认定行贿既�错误，导致量刑过重。且原审未采纳辩护人提出的暂予监外执行申请，违反法定程序为由提出上诉。上诉人王某的辩护人提出的辩护意见同上。
二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为,上诉人王某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。关于上诉人王某及其辩护人提出，原审认定行贿既遂错误，导致量刑过重的上诉及辩护意见。经查，根据被告人王某在侦查阶段的供述及贾某的证言证实，一次性支付房屋全款人为本案被告人王某，行贿房屋合同的买受人为贾某，房屋虽未交付，但已经相关部门备案权属明确，行贿的主观故意与客观行为能够相互印证。故该上诉及其辩护意见不予采纳。关于原审未采纳辩护人提出的暂予监外执行申请，违反法定程序的上诉及辩护意见。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条之规定，暂予监外执行是针对已被判处有期徒刑或拘役的罪犯，本案上诉人王某不符合该条规定的主体身份，故该上诉及其辩护意见不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但鉴于《刑法修正案（九）》的颁布实施，关于法律适用的问题，根据本案的实际情况及行贿罪新的量刑标准，结合王某行贿数额及其具有的诉前交代等情节，根据从旧兼从轻的原则，故对上诉人王某的量刑作出相应调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2014）杏刑初字第283号刑事判决，即“被告人王某犯行贿罪，判处有期徒刑三年。”
二、上诉人（原审被告人）王某犯行贿罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月19日起至2016年7月18日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞明
代理审判员 郭 强
代理审判员 郑志海
二〇一六年七月十四日
书 记 员 李 娜