甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第127号
上诉人（原审原告、反诉被告）曹建军。
委托代理人李红军，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃省顺兴物流有限公司(曾用名“玉门市明源石化有限责任公司”)，住所地，甘肃省酒泉市玉门市新市区玉关路西。
法定代表人贾雪梅，该公司董事长。
委托代理人王爱琴，该公司副总经理。
委托代理人郑强，甘肃油城律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）黄万春。
上诉人曹建军与上诉人甘肃省顺兴物流有限公司(以下简称顺兴公司)、原审被告（反诉原告）黄万春租赁合同纠纷一案，曹建军、顺兴公司均不服酒泉市中级人民法院(2014)酒民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹建军及其委托代理人李红军，上诉人顺兴公司的委托代理人郑强、王爱琴，原审被告反诉原告黄万春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年8月10日，玉门市明源石化有限责任公司(现更名为“甘肃省顺兴物流有限公司”)与曹建军签订《综合楼租赁合同》，约定：由曹建军承租玉门明源石化有限责任公司综合楼地下1层、地上6层及停车场。租赁期限10年，2011年12月31日起至2022年1月1日止。年租金120万元，2017年12月31日起每年按2万元递增。还约定，综合楼及停车场交付后，甲方应保障为乙方提供综合楼及停车场运营所需的水、电等全部配套设备，确保水、电的畅通使用：水源、电源应接入国家供水、供电部门的统一网络。对于违约金双方约定：1、由于甲方原因而终止合同的，甲方向乙方支付违约金30万元。2、由于乙方无故退租或因非自然原因造成综合楼及停车场主体结构破坏，租赁期满后不及时向甲方移交综合楼及停车场，由乙方向甲方支付违约金30万元。合同另对双方权利义务、违约事项等进行了约定。合同签订后，2012年5月，原告曹建军对综合楼进行部分装修。2012年7月1日，原告曹建军与案外人朱晨光签订门店租赁协议书，由朱晨光租赁综合楼1-4号门店，期限三年，自2012年7月1日至2015年7月1日，年租金105000元。签订协议时朱晨光向曹建军支付20000元定金。2012年12月3日，曹建军通过玉门市公证处以公证送达的方式向顺兴公司和黄万春送达了《综合楼租赁合同解除通知书》，内容为：“合同签订后，承租人开始按照合同全面履行约定的义务，但贵公司至今不能按照法律和合同约定交付综合楼，该楼仍处于一种未验收的状态，水电暖等设施仍不完善。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定和《综合楼租赁合同》的相关约定，现通知贵公司自收到本通知书3日内，协商解决相关事宜，否则视为贵公司默认解除。”2014年4月，原告曹建军将20000元定金退还案外人朱晨光。
另查明，2013年1月20日，玉门市明源石化有限公司的综合楼竣工验收备案经玉门市住房和城乡建设局同意备案。2013年1月31日玉门市人民政府向玉门市顺兴物资贸易有限公司颁发了国有土地使用权证书。2013年5月2日，玉门市明源石化有限公司更名为甘肃省顺兴物流有限公司。
经调查，综合楼的用水在自来水厂有开户，水表已架通，可随时使用。电是当初开通的施工用电，开了户，因未超出变压器容量，再未重新开户，但可正常使用。
经原告曹建军申请，酒泉市中级人民法院依法委托酒泉市价格认证中心对综合楼进行部分装修的费用进行价格鉴定，结论为：房屋装修鉴定价格为329028元。质证时，曹建军提出鉴定有漏算情形，鉴定部门进行补充鉴定，结论为漏算的楼梯栏杆鉴定价格为28576.04元。另原告曹建军提出对明源石化综合楼年利润状况进行鉴定，因该综合楼还未正式营业，年利润状况无法测算，酒泉市价格认证中心不予鉴定。曹建军虽提出异议，但未提供相应证据。
一审法院认为，双方在自愿基础上签订的《综合楼租赁合同》系双方当事人之间的真实意思表示，内容客观真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，双方都应当严格按照合同约定的内容予以履行。黄万春作为原玉门市明源石化有限责任公司法定代表人，其签约行为代表所在公司，因玉门明源石化有限责任公司后变更为甘肃省顺兴物流有限公司，故应由顺兴公司承继合同的权利义务。原告曹建军起诉黄万春承担合同责任的诉讼请求应予驳回，黄万春作为原告依据租赁合同主张权利，主体不当，该反诉亦应驳回。
关于合同履行过程中的违约责任问题。合同约定，甲方(玉门市明源石化有限责任公司)应保障乙方(曹建军)运营所需的水、电全部配套设施，确保水电畅通使用。水源、电源应接入国家供水、供电部门的统一网络。经查，该综合楼水、电畅通，自来水在水厂有开户，电源用的是施工用电的变压器，因用电未超负荷，未重新开户。暖气管道设施齐全，但未接入市政供热大网。双方均认为只要交纳增容费就可接入供热网络，但双方对该费用应由谁承担产生争议。合同约定水、电、暖等费用，由乙方曹建军按规定自行承担，但未约定接通供暖管网的义务和费用应由谁承担，根据权利义务对等原则，保证租赁物具有正常使用功能是出租人的基本合同义务，曹建军虽有承担水、电、暖费用的义务，也仅指是使用的费用，并不是架设或开通该设施应支付的费用，顺兴公司不能保障租赁房屋供暖网路开通，其行为已构成违约，应按合同约定向曹建军承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案所涉租赁合同签订后，从2011年12月31日开始计算租金，出租方顺兴公司不仅应按时交付标的物，而且交付的标的物须符合用途，因顺兴公司提供的房屋暖气不通等问题，不符合租赁物正常使用的条件，因而承租人曹建军未按约定于2012年10月30日前支付当年租赁费，行使先履行抗辩权，故不能依此认定依法行使抗辩权的承租一方违约。故顺兴公司要求曹建军承担违约责任的理由不能成立。
关于合同解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院进行确认。自曹建军与顺兴公司签订综合楼租赁合同，曹建军在将综合楼进行部分装修后，因综合楼未接通供暖管网等问题，租赁物无法正常使用，曹建军于2012年12月3日通过公证方式向顺兴公司(原玉门明源石化公司)、黄万春发出综合楼租赁合同解除通知书，并注明：通知玉门明源石化公司、黄万春自收到通知三日内，协商解决相关事宜，否则视为默认解除合同。黄万春及顺兴公司收到通知后，均未进行回应，可视为双方合同已于2012年12月6日解除。故顺兴公司反诉要求解除合同，不予支持。
关于曹建军主张的装修款及可得利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《综合楼租赁合同》签订后，曹建军为实现租赁目的对综合楼进行了部分装修，因顺兴公司提供的房屋不能供暖，致合同不能继续履行，曹建军的投入不能产生利益，合同解除后，其支出的装修费应由顺兴公司赔偿。对曹建军主张的可得利益损失，因所租赁的综合楼并未正式营业，该项主张也无证据证明，不予支持。
关于顺兴公司主张的租赁费及可得利益损失的问题。因双方所签租赁合同已于2012年12月6日解除，合同实际履行期间为2011年12月31日至2012年12月6日，共计11个月零6天，对此期间的租赁费1120000元应由曹建军支付顺兴公司。对顺兴公司主张的可得利益损失，因合同已解除，顺兴公司主张合同解除之后的可得利益损失即租赁费无法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十六条之规定，判决：一、甘肃省顺兴物流有限公司于本判决生效之日起十日内向曹建军支付违约金300000元；二、甘肃省顺兴物流有限公司于本判决生效之日起十日内向曹建军支付装修费357604．04元；三、曹建军于本判决生效之日起十日内向甘肃省顺兴物流有限公司支付租金1120000元；四、驳回曹建军的其他诉讼请求；五、驳回甘肃省顺兴物流有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23330元，由曹建军承担15905元，甘肃省顺兴物流有限公司承担7425元；反诉案件受理费14600元，由甘肃省顺兴物流有限公司承担8760元，曹建军承担5840元。鉴定费12000元，由曹建军承担2800元，甘肃省顺兴物流有限公司承担9200元。
一审宣判后，曹建军、顺兴公司均不服，向本院提出上诉。曹建军上诉请求：依法撤销一审判决第三项、第四项，并改判驳回被上诉人要求上诉人曹建军支付租金的全部反诉请求和依法支持上诉人曹建军要求被上诉人支付因其违约而给上诉人造成的可得利益损失130万。事实与理由：一、一审判决“曹建军于本判决生效之日起十日内向甘肃省顺兴物流有限公司支付租金1120000元”的结果是完全错误的。完全是曲解从上诉人依法行使拒绝履行支付租金之“先履行抗辩权”到因被上诉人构成违约至上诉人依法“解除合同”后所带来的“法律后果”的相关法律规定而做出对上诉人曹建军不公的判决。1、在论述上诉人依法行使“先履行抗辩权“之前，首先要明确被上诉人顺兴公司在合同履行当中应承担的先期履行义务。被上诉人首先要根据合同第六条7项约定向上诉人交付的综合楼及停车场和其附属设施必须符合国家安全规定，并且符合综合楼及停车场营业的安全要求。也就是说做为建筑物的交付使用必须要符合《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。至2012年12月6日上诉人经公证部门依法通知被上诉人解除合同之时，被上诉人仍然没有按照合同约定以及建筑法的相关规定履行交付经过竣工验收合格后的综合楼等，这是被上诉人没有履行先期义务之一；同时，根据合同约定，被上诉人应当保证上诉人在使用租赁物当中水、电、暖气等设施的畅通。但是距2012年12月6日上诉人依法解除合同时，被上诉人并没有提供水、电、暖设施的正常使用条件，致使上诉人不能正常使用租赁的综合楼。而一审法院认定水电正常的说法完全不符合客观实际，施工当中的水电均为临时用水、用电，并非符合综合楼全面使用的正常水、电。如达到正常用电还需要采取更换变压器等必要措施，而采取这些措施和履行相关义务应当是作为出租人的被上诉人。所以，这是被上诉人没有履行合同先期义务之二。当然，一审判决没有将以上被上诉人先期履行义务之一违约事实给予明确认定的目的，完全是在避重就轻，或变相袒护被上诉人。但是己将以上被上诉人的违约事实，在判决书当中的审理查明部分给予了阐明。2、基于以上被上诉人的违约事实，上诉人在合同约定2012年10月30日之前，乃至到2012年12月6日合同解除之时，都有权利行使“先履行抗辩权”即拒绝向被上诉人支付租金。同时，这种抗辩权从被上诉人未履行先期义务之时就可一直持续存在。因此，上诉人在合同约定的2012年10月30日交纳房租之前及之后一直合法存在并正确行使了“先履行抗辩权”，有权拒绝向被上诉人支付租金。3、先履行抗辩权与合同解除权可分两部行使，后履行一方行使先履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担，后履行一方行使先履行抗辩权没有促使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施的，可以根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定通知对方解除合同。并可要求违约方承担违约和赔偿责任。本案中，在合同约定的2012年10月30日支付租金之前，上诉人就一直催促被上诉人按照合同及法律规定交付验收合格的综合楼，否则，不能继续进行装修。可时至：2012年12月6日解除合同之前，被上诉人仍然没有验收该综合楼，并且在冬季到来之际也未提供供暖设施，致使上诉人无法安全和正常使用租赁物，签订合同目的无法实现。因此，上诉人于2012年12月3日通过玉门市公证处以公证送达方式依法解除了双方签订的综合楼租赁合同。上诉人认为，通过行使“先履行抗辩权”到依法解除合同，都是基于被上诉人的违约，致使上诉人合同目的不能实现产生的。合同解除后，应当严格按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同既然依法解除，尚未履行部分，终止履行，也就是说，对于守约方上诉人有权终止向被上诉人支付任何租金。因此，一审法院判决让上诉人曹建军支付被上诉人顺兴公司租金1120000元，没有任何法律依据。二、一审判决结果自相矛盾，判决由上诉人曹建军支付顺兴公司租金1120000元违背日常经验法则和公平原则。1、一审判决认定本案被上诉人因未接通供暖管网等问题，导致租赁物无法正常使用，合同不能继续履行，被上诉人己构成违约；由于被上诉人的违约，上诉人未在2012年10月30日支付租金，是在依照《中华人民共和国合同法》第六十七条依法履行“先履行抗辩权”；上诉人于2012年12月6日依法解除合同；判决被上诉人承担违约金30万元。根据以上认定的事实，引起本案纠纷的原因完全是由于被上诉人违约所致，既然已作出上诉人曹建军依法行使履行抗辩权和被上诉人顺兴公司违约事实的认定，又判决让上诉人曹建军支付租金，显然前后矛盾。2、结合本案实际情况和日常经验法则来看，一般在承租人装修开业前，出租人都要给于承租人一定的装修宽展期。本案中，作为出租人的被上诉人，不但没有给予承租人一定的宽展期，而且至合同约定的支付租金期限到来之际都未交付国家验收合格以及水、电、暖设施齐全的综合楼，承租人无法经营，被上诉人收取上诉人的120万元租金既不符合日常经验法则，也违背了民法当中的公平原则。况且，一审判决己认定，由于被上诉人的违约，致使上诉人签订合同目的不能实现，而依法解除了合同，那就更不应该让上诉人曹建军继续支付任何租金。三、一审法院判决驳回“曹建军主张的可得利益损失的请求”没有法律依据。1、本案中，上诉人经过市场分析和调查，才与被上诉人签订年租金高达120万元，长达十年期限的综合楼租赁合同。签订合同的初衷就是想在被上诉人承诺交付验收合格以及水、电、暖等设施配套齐全的情形下，尽快装修完毕，投入经营。并且按照综合楼设置的108间标准间、门店、地下室、停车场以及准备投入成立洗浴中心和餐厅等一条龙的经营模式，加之，该综合楼地处有利位置和经营宾馆的良好前景，经过市场调查和仔细论证，每年收入非常可观。这就是上诉人与被上诉人签订合同的主要目的和想法。2、基于上诉人签订合同的良好愿望，上诉人起初对该综合楼的外围进行了全部装饰，后又根据租赁合同对该综合楼内部进行了部分装修。但是由于被上诉人的违约行为致使上诉人不得不停止装修，乃至依法解除了合同。为此，上诉人蒙受了巨大的经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；同时一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的；损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，本案中，上诉人主张的可得利益是有事实根据和法律依据的。3、一审判决认为“因所租赁的综合楼未正式开业，该综合楼的年利润无法计算，不予支持”的说法既违背了客观实际，也无任何法律依据。上诉人认为，开业与未开业不是界定有无利润的关键，关键是上诉人签订合同的目的就是为将来赚取利润。况且，上诉人也为将来的经营已经开始对该综合楼的外挂及内部装修进行了施工，投入资金几百万元。由于被上诉人的违约行为导致合同被解除，不但给上诉人造成了直接损失，也造成了巨大的期待利益损失。而且这种可得利益损失是客观存在的，更是能通过综合楼的实际情况和参考同地段的宾馆经营情况给予一定数据的评估。一审法院和价格认证中心不能以未正式开业为由否定可得利益的存在，没有严格按照法律和结合本案的实际情况进行处理，反而支持了被反诉人在其严重违约下还能获取1120000元的租金诉求。综上所述，上诉人认为，一审判决相关内容自相矛盾，判决第三项，第四项明显错误，违背了法律的相关规定和基本原则，应予以撤销，依法改判驳回被上诉人顺兴物流公司一审的所有反诉请求。
顺兴公司答辩称：依法驳回曹建军的上诉请求。理由：首先，曹建军混淆了租赁合同第六条第七项约定内容：“本合同第一条载明的综合楼及停车场和其附属设施符合国家安全规定，并且符合综合楼及停车场营业的安全要求。”和《建筑法》关于安全的规定。如果曹建军认为租赁物不符合以上规定，那么《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的立法目的和适用就成了问题，就没有进行解释的必要，一审和二审法院直接认定合同无效就可以了。最后，曹建军认为租赁物水电暖不符合约定导致租赁物不能使用与事实不符。根据2002年7月26日实施的《甘肃省城市基础设施配套费收费管理暂行办法》和上诉人对该费用的缴费票据能够说明一切问题。曹建军所谓临时水电和正常水电是如何区分的不得而知，但根据一审中查明的事实可以认定不存在什么临时或正常，所有基础设施政府在开发土地时均已整备。谁交费谁受益，符合租赁合同规定。本案中曹建军的上诉请求无事实和法律依据，根据合同签订履行的实际情况不存在不能交付合格租赁物的问题。曹建军向案外人朱晨光出租4号门店能够说明一切问题，所谓不能交付合格租赁物的辩解站不住脚，一审法院认定的先履行抗辩权不能成立。曹建军作为后履行人没有按合同约定支付租赁费构成根本违约，根本违约人解除合同不符合法律规定和合同约定，应向上诉人支付下欠租赁费承担违约金和可得利益损失。
上诉人顺兴公司上诉请求：1、撤销(2014)酒民一初字第l8号民事判决书第一、二项；2、依法改判被上诉人承担违约金30万元并判决被上诉人支付上诉人租赁费53万元(165万元+112万元)，可得利益损失85万元，合计168万元。理由：一、一审法院未查清事实，且适用法律错误。一审法院认为上诉人所出租租赁物“暖气管道设施齐全，但未接入市政供热大网，双方均认为只要交纳增容费就可接入供热网络，但双方对该费用应由谁承担产生争议……，顺兴公司不能保障租赁物房屋供暖网络开通，其行为已构成违约，应按合同约定向曹建军承担违约责任。”上诉人认为：虽然双方没有在合同中明确约定增容费如何承担，但是在提供租赁物时曹建军己对此明知，事实是曹建军向供热公司缴纳一年的供暖费便可接通。双方合同签订之日是2011年8月10日，合同签订后顺兴公司随即向曹建军交付租赁物，合同租赁期限起算时间为2011年12月31日，提前四个月向曹建军交付房屋的目的是希望曹建军马上动工装修，使租赁物早日投入使用。但曹建军迟迟不予动工，经上诉人多次催告后曹建军于2012年5月进行了部分装修，离投入使用相距甚远，随后便停止。其真实原因为，租赁物所处位置位于进出玉门市火车站必经之路，客源稳定。但是2012年玉门市火车站因被高铁占用拆除，曹建军便不再进行装修，并主张种种违约行为，解除合同并要求承担违约责任，被上诉人的预期违约的目的明确，期间离供暖时间尚有三个月，上诉人多次催促曹建军进行装修，但被上诉人无动于衷。2012年7月1日，曹建军与案外人朱晨光签订综合楼1-4号门店用于开设洗车房，期限三年，自2012年7月1日至2015年7月1日，年租金105000元。但在2014年4月在本案一审之时采取哄骗的方式与朱晨光解除合同并退还20000元定金，并将合同解除期限倒签为2012年10月28日，朱晨光本人证实，协议书中第一条约定：“由于该综合楼至今未完工，未验收交付使用，且水、电、暖不通，导致乙方无法正常使用，无法达到合同目地，经双方多次协商，现解除双方于2012年7月1日签订的门店租赁合同，并约定由于乙方已进行店面装潢，故乙方就所投入享有向该楼所有者进行追偿的权利，与甲方无关”。该洗车房至今仍在经营且生意兴隆，其协议书中，“无法使用且无法达到合同目的”约定恰好能够证明上诉人所提供租赁物完全具备所有约定的使用条件，被上诉人想以此来证明上诉人违约的事实。即便如一审法院认定的，因上诉人没有接通市政供暖管网，但与签订合同目的来说，也不能构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了当事人可以解除合同的具体情形，其中第2-4项是针对违约情形所设的规定，这些允许解除合同的情形均可以归纳为违约所造成的结果严重，使合同目的落空或不可期待，即根本违约。本案中与上诉人所提供租赁物所具备的使用条件来看，即便没有接通大网给被上诉人造成不便，与实现合同目的没有多大关联，构不成根本违约，上诉人支付的增容费与被上诉人所支付的租赁费不成比例。被上诉人完全可以主动交纳费用接通管网后在租赁费中扣减或向上诉人主张以此来实现合同目的。就像案外人朱晨光所使用暖气为自设锅炉接入租赁物地暖使用至今，至2014年4月双方采取虚假协议方式解除合同，朱晨光没有向曹建军主张过违约一样，因为不但不构成根本违约，到是因朱晨光所采取的补救措施使洗车房达到了合同目的且有了很好的经济效益。根据《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》(二OO一年四月十六日计价格(2001)585号)，暖气增容费早己停止征收，作为上诉人租赁物同等位置的上百家建筑物均是采取预交一年的供暖费方式接通大网。大网与各个建筑物接口齐备，预交到位由供热公司人员马上接通。根据双方合同约定该费用由被上诉人缴纳，被上诉人不履行合同义务反倒认定上诉人违约。所以一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定不当，应适用第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。曹建军在未采取任何适当措施，比如主动交纳暖气费来实现合同目的，况且这本来就是曹建军的义务，而不是滥用合同解除权，采取拖延、造假合同等方式来掩盖自己预期违约的真相。并于2012年12月3日采取公证送达方式向上诉人主张根本违约从而解除合同，此种滥用合同解除权的行为不仅是对法律的曲解更是对合同的践踏。二、对案外人与被上诉人签订租赁合同的性质认定及占用租赁物的事实。一审法院对被上诉人与案外人朱晨光签订门店租赁合同的认定仅有一句“2014年4月，原告曹建军将20000元定金退还案外人朱晨光”。也就是认定了双方签订的门店租赁合同在退还定金前一直在履行，证实被上诉人以倒签合同预证明上诉人顺兴公司违约不能成立。相对于主合同，被上诉人与朱晨光签订的门店租赁合同是从合同。一审法院认定主合同自被上诉人公证送达解除，那么从合同如何履行?既然主合同解除被上诉人应向上诉人返还租赁物，但从合同履行至2014年4月方才解除，租赁物如何返还?上诉人认为被上诉人与朱晨光签订租赁合同的行为本身是履行合同的行为，其主张上诉人违约并解除合同是自相矛盾的，双方虽然没有在合同中约定转租的事宜，但上诉人默认了被上诉人的转租行为，这就是为什么上诉人不予理睬被上诉人解除合同的行为，被上诉人不可能即解除合同又履行合同，即返还租赁物又继续占有租赁物。综上，上诉人认为本案真正的违约方是曹建军，其预期违约行为以及不按合同约定时间支付租赁费且至今不向上诉人返还租赁物并占有至今才是根本违约，请求上级法院依法改判曹建军违约并承担违约金30万元并支付一审法院未予支持的租赁费53万元，可得利益损失85万元。经法庭释明，顺兴公司明确上诉请求：1、撤销一、二、五项，变更第三项支付租金为165万，维持第四项，判令支持可得利益85万和违约金30万。
曹建军答辩称：上诉人顺兴公司的上诉请求没有任何事实根据和法律依据，请二审法院依法判决驳回。理由：1、一审认定上诉人顺兴公司不能保障租赁物房屋供暖网络开通，其行为已构成违约的事实是完全正确的。曹建军认为，作为房屋承租人只是按照合同约定承担将来实际使用所产生的暖气费用，而不是承担或者负责暖气管网接通的费用和责任。作为房屋出租人的顺兴公司应当提供承租人正常使用房屋所必需的水、电、暖畅通等设施，这也是法律所规定的。2、曹建军虽然于2011年8月10日和顺兴公司签订的综合楼租赁合同，但当时该综合楼的建设很多地方不完善，顺兴公司声称2012年3、4月份就能整体交付验收，让曹建军放心。于是双方才在合同中约定了起止时间，自2011年12月31日至2022年1月1日止。曹建军实际进入的时间是在2012年春节过完，天气逐渐转暖以后，并不是顺兴公司所说提前四个月交付。3、曹建军停止装修的原因也不是上诉人顺兴公司所说的是2012年玉门火车站因被高铁占用拆除导致的。真正的原因是曹建军已在自己的上诉状当中详细阐述，是顺兴公司的违约行为造成的。4、曹建军与朱晨光签订门店租赁协议的初衷，并驳斥顺兴公司就该合同产生的相关事宜的不正确说法。(1)2012年7月在曹建军与朱晨光签订该门店租赁协议之时，正值曹建军装修时期。当时，曹建军只是与朱晨光签订该综合楼当中的一个门店，不是全部或者大部分。况且，按照合同只收取了2万元定金，至合同解除之时也没有收取约定的任何租金，这一点三方均无异议。其真实意思，一是朱晨光租赁该门店只是预定性质；二是朱晨光也知道该综合楼尚未验收，自己愿意这样做，并提出要与曹建军签订该租赁协议，暂时使用而已；(2)由于上诉人顺兴公司的违约行为致使合同己被解除，但是在曹建军起诉顺兴公司过程中，酒泉市中级人民法院与玉门法院一直就一审立案管辖事宜进行裁决，直到2014年2月才确定正式立案。于是曹建军为了把和朱晨光的事情解决好，就与其解除了原先的租赁协议，退还其2万元定金，落款时间为2012年10月28日。首先，这份解除协议是真实的，不是顺兴公司所说的是伪造的。至于落款时间写成2012年10月28日，那是曹建军为了预防和朱晨光因时间过长没有按照协议履行相关义务可能会发生纠纷，避免朱晨光追诉曹建军而写的，这是经过朱晨光同意的，与上诉人顺兴公司无关；其次，曹建军与朱晨光协议解除的内容，也并非是上诉人顺兴公司所说的为了以此来证明其违约事实而故意伪造的。在2014年4月21日第一次开庭时，曹建军并没有向法庭提交与朱晨光签订的协议书。也没打算以此来证明什么，只是在庭审过程中，顺兴公司提及此事，才于2014年5月28日质证时，答辩提交了这份协议书。再者，曹建军和朱晨光签订的一个门店租赁协议，并不能说明顺兴公司按照约定和法律交付了整个综合楼。况且，朱晨光在使用当中，是自己架设的锅炉，自己从其他地方连接的水电，这都与综合楼设施无关。一个门店的经营不代表整个综合楼都能够经营。更不能说明曹建军和朱晨光一直在完整的履行合同，只是在曹建军和顺兴公司诉讼之前谁也没有再过问此事，曹建军也未因此而受益。所以，上诉人顺兴公司故意将曹建军与朱晨光签订协议的事情进行放大，转移视线，扰乱视听，企图逃避自己的责任。5、2012年12月3日曹建军在百般无奈，协商无果的情形下，只有通过公证部门依法通知上诉人顺兴公司因其行为构成违约，并致使曹建军签订合同目的不能实现为理由解除了合同。但是上诉人顺兴公司对此不予理睬，也不与曹建军办理任何移交手续。由于顺兴公司的故意拖延，加之该综合楼的外挂装饰及内部设施的部分装修都是曹建军投入资金做的，为了防止没人看管被人破坏和偷窃以及维护室内卫生等等，曹建军不得已雇人暂时照管。这一切完全是上诉人顺兴公司不履行合同解除后的相关义务造成的，以此来扩大和增加曹建军的损失。曹建军认为，既然合同解除，没有必要再占用综合楼，上诉人顺兴公司应当承担赔偿曹建军因此而产生损失的责任。综上，曹建军认为，顺兴公司的上诉请求没有任何事实根据和法律依据。根据本案的相关事实和现有证据，完全能够证实是因为顺兴公司的违约行为，导致曹建军签订合同的目的不能实现。曹建军在履行整个合同中正确履行了抗辩权和行使了合同解除权，不存在任何滥用合同解除权的情形。而且有充分证据证实自己的主张和反驳顺兴公司的上诉理由。因此，请求二审依法判决驳回上诉人顺兴公司的全部上诉请求。
原审被告黄万春针对曹建军及顺兴公司的上诉请求及理由答辩：本案中曹建军违约在先，其没有缴纳租赁费，各种办法解除合同。综合楼在建设过程中，暖气管道都是建在楼前的，只要缴纳暖气使用费就可以使用，曹建军不缴纳费用就不能使用。供电公司和水利公司都可以证明水、电可以正常使用。
二审中顺兴公司提交2010年7月12日在盖涉案楼时，缴纳的17万基础设施配套费单据及基础设施配套费的相关规定，证明涉案楼在建设之时配套费用是缴纳的，曹建军称暖气要穿过马路的问题，需要供热公司施工不能成立。
曹建军质证认为：对票据本身无异议，但该票据是修楼审批办理的手续，楼盖好后也要办手续，不能证明其证明目的。对相关文件有异议，本人去年自己建楼时增容费还是要交的，每平米25元，顺兴公司所举证据与曹建军是否应承担责任没有关联性。
经二审审理查明，一审除租金起算时间以及是否构成根本违约认定不当应予纠正外，其他事实认定基本正确，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点：1、双方在履行合同中是否存在违约行为？2、曹建军主张130万元的可得利益损失是否成立？3、顺兴公司主张的85万可得利益损失是否成立？
关于双方在履行合同中是否存在违约的问题。
上诉人曹建军认为顺兴公司违约，行使先履行抗辩权及解除合同的原因为涉案楼房未经竣工验收，存在安全隐患；水电管网的问题。上诉人顺兴公司认为曹建军未按约支付租金，顺兴公司交付的房屋不存在安全隐患，设施齐全，曹建军无权单方行使解除权。经查，双方于2011年8月10日签订租赁合同，租期为10年，自2011年12月31日起至2022年1月1日止。当时涉案楼房还未完工，未经竣工验收。交付建筑物作为租赁物进行使用，该建筑物首先应是验收合格的标的物。顺兴公司提供的《甘肃省建设工程竣工验收备案表》中载明，勘测、设计、施工、监理、建设单位竣工验收会签完成日期为2012年5月10日，2013年1月26日为备案日期。根据2000年1月10日国务院第25次常务会议通过2000年1月30日中华人民共和国国务院令第279号公布并施行的《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收……。”第十七条：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。”该规定标志着我国传统的由质量监督机构代表政府负责组织建设工程竣工验收的制度已经废止，确立了由建设单位组织建设工程的竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。顺兴公司作为建设单位与勘测、设计、施工、监理单位已于2012年5月10日对竣工验收意见会签完成，该日期应为竣工验收日。顺兴公司未提交已于2010年底将涉案楼房交付曹建军使用的证据，也未提交已按合同约定于2011年12月31日交付曹建军使用的证据，顺兴公司主张从2011年12月31日起计取租金无事实依据。且合同第六条甲方向乙方承诺7约定：“合同第一条载明的综合楼及停车场和其附属设施符合国家安全规定，并且符合综合楼及停车场营业的安全要求。”在竣工验收前，顺兴公司无证据证实其交付曹建军的楼是符合安全要求的，顺兴公司未按合同约定于租赁期起始日交付符合约定的租赁物应属违约。其次，关于水、电、暖是否符合合同约定的问题。经一审向相关部门查实“综合楼的用水在自来水厂有开户，水表已架通，可随时使用。电是当初开通的施工用电，开了户，因未超出变压器容量，再未重新开户，但可正常使用”，表明水电均可正常使用。关于暖气的问题，合同中约定水源、电源应接入国家供水、供电部门的统一网络，移交前设计出租综合楼为毛墙毛地，主体结构、外立面装修装饰，电梯用电线路、上下水管及消防主管、地暖均由甲方（顺兴公司）承建，曹建军认可顺兴公司楼宇暖气设施架设完成，但认为顺兴公司暖气管网未接入市政供热大网属违约。从合同约定看，仅约定水电由顺兴公司接入统一网络，并未约定暖气管网必须接入市政供热大网，且曹建军二审中自认于2012年4月正式进入进行装修，且曹建军在针对顺兴公司上诉答辩中也认为是在2012年春节过后进入装修，进行装修的原因是为了履行租赁合同。曹建军进行装修前对楼宇水、电、暖状况是明知的，并将涉案楼宇“明源商务大厦”的1-4号门店于2012年7月1日转租于朱晨光，租期三年，年租金105000元。之后曹建军虽与朱晨光写有解除协议，但曹建军自认日期属于倒签，曹建军与顺兴公司解除合同时，朱晨光仍在使用1-4号门店，曹建军的上述行为应视为其对顺兴公司交付楼宇的认可。曹建军以暖气管网未接入市政供热大网为由认为顺兴公司根本违约缺乏合同依据。综上，双方租赁合同起算时间应从2012年5月10日计算，曹建军应当支付自2012年5月10日起的租金。
关于合同解除的问题。2012年12月3日，曹建军通过公证方式向顺兴公司、黄万春发出解除合同通知书，并注明自收到通知三日内，协商解决相关事宜，否则视为默认解除合同。顺兴公司、黄万春均认可收到了解除通知书，同时认为曹建军未按合同约定支付租金，构成违约，无权单方解除合同，故均未对解除通知书进行回应。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，一旦解除通知到达相对人，合同即行解除，非解除权人未在约定或法定期限行使异议权的，异议权丧失，合同解除。本案中顺兴公司在接到解除通知后在约定或法定期限内未做任何表示，异议权丧失，合同自2012年12月6日解除，顺兴公司主张合同自2014年4月解除的理由不能成立。故租金应从2012年5月10日起计算至2012年12月6日，共计6个月零26天，应交租金为686666.67元（每月=年租金120万元÷12个月=10万，6个月零26天租金=100000／每月×6个月+100000／每月÷30天×26天），一审判令自2011年12月31日起计取租金不当，予以纠正；上诉人曹建军主张其不应支付租金及顺兴公司主张应计算自2011年12月31日起至2013年6月15日止租金的上诉请求及理由均不能成立。
顺兴公司认为曹建军未按期支付租金构成违约的问题。双方约定第一年租金应在2012年10月30日前付清，因顺兴公司交付租赁物不符合合同约定，租赁期限的起止日期实际为2012年5月10日，支付租金的日期理应顺延，在2012年12月6日合同解除时尚未到第一年的支付租金日期，顺兴公司主张曹建军违约的理由不能成立。
另，曹建军主张顺兴公司应承担违约金30万元及顺兴公司主张曹建军承担违约金30万元的问题。
双方签订的《租赁合同》第十四条违约责任，违约金：“由于甲方（顺兴公司）原因而终止合同的，甲方向乙方支付违约金叁拾万元人民币。由于乙方（曹建军）无故退组综合楼及停车场或因非自然原因造成综合楼及停车场主体结构破坏，租赁期满后不及时向甲方移交综合楼及停车场，乙方支付甲方违约金叁拾万元人民币。”曹建军认为合同解除是因顺兴公司行为造成其合同目的无法实现。原因有二，一是出租的涉案楼未经竣工验收，二是水、电、暖管网问题。竣工验收的问题在合同解除前已经解决，水电管网经一审核实也不影响正常使用，而暖气管网的问题属于双方在合同中约定不明的事项，虽然顺兴公司在履行合同中存在违约行为，但根据现有证据看尚未达到根本违约的情形，请求按照根本违约支付30万元违约金条件尚未成就，不予支持。一审既判令顺兴公司根本违约支付违约金30万元，又判令曹建军支付112万元租金明显矛盾，予以纠正。因合同已于2012年12月6日解除，顺兴公司在接到解除通知后未做任何表示，曹建军也未出现合同约定的违约行为，顺兴公司主张曹建军承担违约金30万元的理由不符合合同约定，亦不能成立。
关于曹建军及顺兴公司主张可得利益损失的问题。
曹建军主张的可得利益损失是涉案综合楼开办为宾馆后的利润收入。曹建军上诉认为其对综合楼进行外围装饰，之后根据租赁合同进行装修，蒙受巨大经济损失。综合楼的外围装饰费用属另一法律关系，不属于本案租赁合同处理范围。装修费用已经经鉴定确认，合同解除应以弥补实际损失为依据，综合楼尚未装修完成，未开设宾馆，曹建军主张宾馆营业的可得利益损失无事实依据及证据支持，该项上诉请求及理由不能成立。
顺兴公司主张的可得利益损失是自2013年6月15日至2014年4月的租金损失，因合同已于2012年12月6日解除，其该项主张及理由无事实依据不予支持，该项上诉请求及理由不能成立。
关于曹建军进行内部装修费用承担的问题。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第十一条（一）项：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物处理没有约定的，因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。”合同履行过程中顺兴公司存在违约行为，顺兴公司认可其同意曹建军进行装修，同时考虑到一审委托鉴定的部分为附合性装修，价值为357604.04元，该部分仍具有可利用价值，一审判令由顺兴公司承担适当。顺兴公司的上诉请求及理由不能成立。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持酒泉市中级人民法院(2014)酒民一初字第18号民事判决第二、四、五项及案件受理费部分；
二、撤销酒泉市中级人民法院(2014)酒民一初字第18号民事判决第一项；
三、变更酒泉市中级人民法院(2014)酒民一初字第18号民事判决第三项为：“曹建军向甘肃省顺兴物流有限公司支付租金686666.67元；
上述款项限本判决生效之日起十日内一次性付清，如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费36420元，上诉人曹建军负担14570元，上诉人顺兴公司负担21850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 周红霞
代理审判员 芦 晨
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 周珺娜