海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中民一终字第383号
上诉人（原审被告）襄阳艾道汽车技术服务有限公司(原名为襄樊艾道汽车技术服务有限公司）。
法定代表人王绍锐。
委托代理人王宁。
被上诉人（原审原告）林尤斌。
委托代理人王钰铭。
上诉人襄阳艾道汽车技术服务有限公司（以下简称襄阳艾道公司）因与林尤斌劳动争议一案，不服海南省琼海市人民法院（2014）琼海民一初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后依法组成合议庭，于2015年7月3日在本院公开开庭审理了本案。上诉人襄阳艾道公司委托代理人王宁，被上诉人林尤斌的委托代理人王钰铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告襄阳艾道公司是依法成立的经营汽车试验技术服务、汽车整车及系统的试验设备研发和制造等的企业法人。2008年1月1日，被告聘用原告林尤斌为该公司试验车试验员，双方并签订劳动合同，约定：原告工作区域为琼海市至五指山市一带,项目进行期间日工资为70元，双方对工资的约定以计日工资来结算，按月发放，在每月15日前后被告以货币形式支付原告上月工资,因车辆故障待工每天支付原告生活费30元,双方按国家规定共同缴付社会福利保险，被告为原告投保人身意外伤害保险等。合同签订后，原告到被告公司任职。双方的劳动合同自2008年至2013年每年签订一次。2013年4月14日，双方最后签订一份劳动合同，期限为2013年1月1日至2013年12月31日终止，其中约定若因工作任务完成或者计划改变或其他原因造成无任务或任务少时可提前终止合同，若因计划或工作需要，经双方协商后也可续订合同等。被告在原告工作期间，初始工资以现金支付，从2012年后通过银行发放，每月发放的工资数额1000多元至2000多元不等。原告最后十二个月领取的工资情况分别为：2012年11月为1922元、12月为1957元；2013年1—10月分别为2372元、1772元、1172元、1970元、1918元、2528元、3036元、3436元、3565.96元、2344元。经计算，原告被辞退前12个月的月平均工资为2332.75元。
另查明，被告对员工有工作纪律及驾驶须知等规定，工作纪律要求员工按规定上下班，不得无故旷工等等，如果违反，视情节轻重，分别给予警告、罚款、转岗和开除处理。原告在加入被告公司工作的同时，与被告签署了誓词，同意遵守公司的纪律，保证试验安全等，如违反，愿意主动提前解除劳动合同等。因被告没有按照规定为原告购买社会保险和人身意外伤害保险，经原告交涉无效，双方发生纠纷，原告于2013年9月7日拒绝上班。经双方谈判，于同月9日，原告向被告写下《意愿书》，主要内容为：“9月7日，由于自己跟随他人罢工，造成无故旷工，严重违反公司的规章制度，给公司造成损害，公司可依法解除劳动合同。如（此后）不能按照公司指定的时间上班，违反《劳动合同》第二十一条，公司将扣本人当月全部劳务费作为违约金。公司承诺，如果按照公司指定的时间报名上班，服从公司的安排，公司可以不追究以上责任。为此，本人考虑再三，愿意按照公司指定的时间上班”。然而，在原告签收《意愿书》的同日，被告却给原告下达解除劳动合同通知书，并扣下原告当月全部劳务费作为违约金。原告遂于2014年1月26日向琼海市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该仲裁委员会不予受理。2014年4月9日，原告以被告违反劳动法的有关规定为由，向一审法院提起诉讼，请求：1、确认原、被告自2008年1月1日至2013年12月31日期间双方存在劳动关系；2、依法判决被告支付原告经济补偿金14467.80元。被告抗辩原告违反公司纪律，已于同年9月9日与原告解除了劳动关系，不同意给予原告经济补偿。
一审法院认定上述事实的证据有：原告提供的身份证及户口本、被告的企业信息、劳动合同、工资清单，被告提供的誓词、公司的规章制度、照片、意愿书、通知书以及庭审笔录。
一审法院审理认为，原告林尤斌主张其跟被告襄阳艾道公司自2008年1月至2013年12月31日存在劳动关系，有原、被告签订的劳动合同为据，被告对此无异议，对此予以确认。本案的争议焦点为原告主张被告支付经济补偿金人民币14467.80元是否有法律依据。原、被告签订劳动合同后，双方即建立了劳动关系，均应遵守劳动法律法规的制约，双方的权利应受到法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案原、被告在履行劳动合同过程中，即当原告在被告单位工作满5年零9个月时，双方因社保问题发生纠纷后已经达成意见，从原告签名的《意愿书》内容来看，如果原告按照被告指定的时间报名上班，被告可以不予追究原告的责任即解除劳动合同和支付违约金。原告既然在《意愿书》中表示愿意按照公司指定的时间上班，被告就应该安排其上班，但是被告在收到原告的《意愿书》后没有安排原告上班，反而在同一时间向原告下达了解除劳动合同的通知书。被告这种未按法律规定程序辞退原告的行为，属于违法解除劳动合同，根据上述法律规定，应按照原告被解除劳动合同前12个月（即2012年11月至2013年10月）的月平均工资二倍计算6个月向原告支付赔偿金即27993元（2332.75元/月×6个月×2）。原告主张经济补偿金14467.80元，有事实根据和法律依据，且没有超出上述规定范围，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、原告林尤斌与被告襄阳艾道汽车技术服务有限公司于2008年1月至2013年12月31日存在劳动关系；二、限被告襄阳艾道汽车技术服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，一次性向原告林尤斌支付经济补偿金14467.80元。案件受理费人民币10元,由被告襄阳艾道汽车技术服务有限公司负担。
上诉人襄阳艾道公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求：一、撤销琼海市人民法院作出的（2014）琼海民一初字第393号民事判决书的第一项、第二项判决；二、判决上诉人与被上诉人2008年1月、2月、12月、2009年1月-12月、2010年1月-10月、2013年9月10日-12月31日期间不存在劳动关系；三、判决上诉人不予支付被上诉人经济补偿金。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，前后自相矛盾。（一）一审查明“因被上诉人（被告）没有按照规定购买社会保险和人身意外伤害保险，经上诉人（原告）交涉无效，双方发生纠纷，上诉人于2012年9月7日拒绝上班。”事实上被上诉人不是因为这个原因拒绝上班，而是因为夏季实验结束后没有来车继续实验，在没有通过任何方式和公司沟通的情况下，便煽动其他司机在2013年9月7日罢工直至10月6日。（二）琼海法院判决书第六页倒数第三行说所查明的“上诉人（原告）在签收意愿书的同日，（被告）上诉人却给被上诉人（原告）下达解除劳动合同通知书，并扣下当月全部劳务费当作违约金。”也与客观事实不符合，这和判決书第六页第四行查明“上诉人于2013年9月和10月支付被上诉人工资3565.9元、2344元”的客观事实是自相矛盾的，事实上10月6日还与他们协商解除劳动关系，并答应发放九月份和十月份的工资，而且也发放了这两个月工资所以下达解除劳动合同通知书的时间实际不可能是9月9日。（三）既然一审法院认为被上诉人在上诉人处工作满五年零九个月，即2013年9月劳动关系终止，并且被上诉人自从2013年9月7日参加罢工后再也没有来上班，那为何判决双方于2013年10月至2013年12月存在劳动关系？二、一审法院适用法律错误。一审判决书第八页写明：“双方因社保问题发生纠纷后已经达成意见……。被告未按照法律程序辞退原告的行为，属于违法解除劳动合同……”首先，双方并不是因为社保问题发生纠纷，其次双方从来都没有达成任何意见，更不是一审法院推断的：“如果被上诉人按照上诉人指定的时间上班，上诉人就应该安排其上班，但是上诉人在收到被上诉人的意愿书后没有安排被上诉人上班，反而在同一时间下达通知书。”这种意见纯粹是一审法院主观上的单方推断，因为无论从意愿书上的书面内容还是综合其它证据，上诉人都没有承诺或同意被上诉人回来上班，《意愿书》是被上诉人自己单方写的，上诉人没有签字或盖章同意，怎么就成了一审法院所说的双方达成意见？上诉人没有安排其上班，就违反法律程序？事实上是上诉人在被上诉人提交《意愿书》后经过慎重考虑还是认为被上诉人罢工并且煽动他人同时威胁司机，性质严重，造成影响极其恶劣，故不同意其回来上班，于2013年10月6日下达解除劳动合同的通知，上诉人解除劳动合同没有违反法律程序。综上，希望二审法院查明事实，依法适用法律，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人林尤斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实除“双方的劳动合同自2008年至2013年每年签订一次。2013年4月14日，双方最后签订一份劳动合同，期限为2013年1月1日至2013年12月31日终止”及“在原告签收《意愿书》的同日，被告却给原告下达解除劳动合同通知书，并扣下原告当月全部劳务费作为违约金。”外和原审法院查明的事实基本一致。双方当事人在二审审理中，均没有提供新的证据材料。
另查明，被上诉人林尤斌为上诉人襄阳艾道公司试验车试验员，双方在2008年3月至11月、2010年11月至12月存在事实的劳动合同关系。2011年起，以上诉人为甲方、被上诉人为乙方每年签订一次书面的劳动合同，合同第二十一条约定：“……；2、在合同正常履行期内，甲、乙双方如要解除劳动合同需提前15天通知对方。并经用工单位同意后并办妥一切相关手续方可离开，否则即按违约处理。乙方未能提前15天提出申请而辞职者，将扣除当月的全部劳务费作为违约金。甲方若未能提前15天给对方申明而辞退乙方，甲方除支付乙方当月的劳务费外，还将另外支付乙方违约金。违约金金额与乙方的当月的劳务费相等。”2013年9月9日被上诉人林尤斌提交《意愿书》之后，上诉人未安排被上诉人上班，被上诉人亦未到上诉人处上班。上诉人向被上诉人下达署期为2013年9月9日的解除劳动合同的《通知书》后，分别于9月16日、2013年10月15日通过银行向被上诉人发放工资3565.96元、2344元。
本院认为，二审中本案的争议焦点是：双方存在劳动合同关系的具体时间，双方劳动合同是否解除，于何时解除，上诉人应否支付经济补偿金给被上诉人，具体的数额是多少。
本案中，被上诉人于一审中提供了双方于2011年至2013年每年一签的劳动合同，劳动合同中约定了双方劳动关系的存续期间，上诉人对此亦没有异议，可以认定双方于2011年至2013年期间存在劳动合同关系。至于2008年至2010年期间双方是否存在劳动合同关系的问题，被上诉人及一审中合并开庭的另案当事人仅在庭审陈述中说明被上诉人从2008年起就在上诉人处上班，但没有提供相应的证据证明，对此，上诉人承认双方仅在2008年3月至11月、2010年11月至12月存在事实的劳动合同关系，其余时间未存在劳动合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，对上诉人承认的期间，本院予以认可，即双方劳动合同关系的存续期间应为2008年3月至11月、2010年11月至12月、2011年至2013年。至于双方的劳动合同关系是否解除，何时解除的问题，双方在二审诉讼中一致认为劳动合同关系已经解除，因上诉人于2013年9月9日接收被上诉人提交的《意愿书》之后一直未安排被上诉人来上班，被上诉人在上诉人下达解除劳动合同通知书后亦再未到上诉人处上班，可以认定双方于2013年9月9日起解除劳动合同关系。至于解除劳动合同关系后上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金及应支付的数额问题，根据查明的事实，2013年9月9日，上诉人与被上诉人于发生罢工事件后进行谈判，从上诉人签收的被上诉人签名的《意愿书》来看，双方对于解决罢工事件形成了和解的意见，但是，上诉人却没有按照谈判的结果安排被上诉人上班，虽然被上诉人进行罢工且违反劳动纪律在先，亦说明公司（上诉人）可依法解除劳动合同，但上诉人解除劳动合同时没有严格按照法定的程序及双方劳动合同约定的程序下达解除劳动合同的通知书，应向被上诉人支付相应的经济赔偿，被上诉人在一审中主张上诉人应向其支付经济补偿金并提出了经济补偿金的计算方式，有事实和法律的依据，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被上诉人2008年在上诉人处工作九个月，按一年计算，应支付一个月工资的经济补偿；2010年工作两个月，不满六个月，应支付半个月工资的经济补偿；2011年、2012年持续工作两年，应支付两个月工资的经济补偿；2013年工作9个月，按一年计算，应支付一个月工资的经济补偿。根据上述规定，上诉人应按照被上诉人在劳动解除前12个月的月平均工资计算4.5个月向被上诉人支付经济补偿金，经核算，被上诉人在劳动合同解除前12个月的月平均工资为2332.75元，故上诉人应当向被上诉人支付的经济补偿金为10497.375元（2332.75/月×4.5个月）。
综上所述，一审判决认定事实不清的部分，应予以纠正。上诉人襄阳艾道公司关于纠正一审判决中上诉人与被上诉人劳动关系存续期间的上诉请求于法有据，应予支持，但关于不予支付被上诉人的经济补偿金的上诉请求于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：
变更海南省琼海市人民法院（2014）琼海民一初字第393号民事判决第一项为“被上诉人林尤斌与上诉人襄阳艾道汽车技术服务有限公司于2008年3月至11月、2010年11月至12月、2011年1月1日至2013年9月9日存在劳动关系。”；
变更海南省琼海市人民法院（2014）琼海民一初字第393号民事判决第二项为“限上诉人襄阳艾道汽车技术服务有限公司在本判决送达之日起十五日内，一次性向被上诉人林尤斌支付经济补偿金10497.375元。”；
如果未按本判决指定的期限期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由上诉人襄阳艾道汽车技术服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢静华
审 判 员 陈文和
代理审判员 蓝海燕
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 涂立辉
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
审核：卢静华撰稿：卢静华校对：涂立辉印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2015年7月24日印制
（共印16份）