贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔05民终298号
上诉人（原审被告）:莫渊，男，1978年12月29出生，汉族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人（一般代理）：赵新春，贵州省本芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：唐婷婷，贵州省本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:穆世福，男，1965年3月15出生，汉族，住贵州省大方县。
上诉人莫渊因与被上诉人穆世福民间借贷纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初2883号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人莫渊上诉请求：1.依法撤销贵州省大方县人民法院作出的（2017）黔0521民初2883号《民事判决书》，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院程序违法。被上诉人未在法定举证期限举证，超过举证期限提交的证据又不符合新证据的法定规定，一审法院以被上诉人超过举证期限提交的证据作为认定案件事实的依据，属于程序错误，该证据依法不应予以认定。2、一审法院事实认定错误。一审法院未要求被上诉人证明其出借款项的来源以及出借款项的交付，当事人的经济能力、交易习惯等进行证明，就以一份借条及一份真伪不明的录音资料认定上诉人欠被上诉人24万元借款的事实存在，证据不足，事实认定错误。3、上诉人收到的民事判决书最后一页无“本件与原件核对无异”专用章，不符合法定程序。
被上诉人穆世福答辩意见：1.一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判；2.一、二审诉讼费用由被答辩人承担。事实及理由：1、一审法院审理符合法定程序，事实是本应在2017年8月11日上午9点开庭的，因被答辩人未按时到庭，后经过双方协调后，同意一起向主审法官申请延期开庭，主审法官同意后，并重新制作了开庭传票送达，答辩人在正式开庭时（2017年8月29日）提交证据，符合法定程序，证据合法有效。2、一审法院认定事实正确，证据充足，答辩人向法院依法提交了借条，录音资料，银行转账凭证，足以证明借款的真实性，被答辩人对法规进行断章取义企图掩盖事实。3、判决书依法盖有人民法院的公章，真实有效，被答辩人的无稽之谈是为逃避责任的借口。
原审原告穆世福向一审法院起诉请求:1、请求判决被告偿还原告借款本金240000.00元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告于2014年6月12日向原告借款200000.00元，于2014年7月28日向原告借款80000.00元，被告两次向原告借款共计280000.00元，双方约定月利率6%，被告用其集体土地使用证和建设用地规划许可证作为抵押，借款后，被告支付了原告部分利息（原告称被告支付原告利息共计149500.00元），2015年10月双方约定被告以后支付的现金作为本金偿还，2015年10月后被告陆续偿还原告40000.00元借款本金，之后被告就未再偿还原告借款。2017年6月15日,被告重新出具内容为“今借到穆世福现金240000.00元整，贰拾肆万元整。借款人：莫渊，2017年6月15日”的借条给原告，双方就被告下欠原告借款240000.00元本金之事实以借条的方式进行了确认。被告重新写借条时承诺其房子拆迁后偿还原告该笔借款，房子拆迁前多少偿还原告一点借款，因被告未履行承诺，故原告诉至法院。
一审法院认为，本案被告对原告出具的借条真实性无异议，被告尚欠原告借款240000.00元之事实，有原告的陈述、借条、录音资料等相关证据佑证，应予确认。本案属民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，被告借原告的钱，应当依法予以偿还，故对原告请求被告偿还其借款240000.00元的诉讼请求应予以支持。被告辩称，双方约定的还款期限未至，本院认为，被告所欠原告240000.00元的借款，首先，双方未约定还款时间，其次，写借条时被告承诺在其房子拆迁后偿还原告借款，是被告对偿还该笔借款的还款态度，被告房子拆迁是一个不确定的事实，不能因被告以一个不确定的事实承诺偿还原告借款理解为双方约定了还款时间，这样对原告显失公平，再次，被告对原告承诺其房子拆迁前多少偿还原告一点借款也未予以履行，原告主张自己的权利，要求被告还款，符合法律规定，对被告的该辩称，无事实依据和法律依据，应不予采信。被告对原告出具的录音资料合法性有异议，认为不能作为本案定案的证据，其抗辩依据为1995年《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2号）关于“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的批复。关于未经对方当事人同意私自录制其谈话的录音证据的认定，最高人民法院于2015年2月4日颁布施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）已进一步明确了该司法精神，该《解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，显然，未经对方当事人同意录制其谈话取得的证据，只有是在严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的情况下，才不能作为认定案件事实的根据，反之，可以作为认定案件事实的根据。同时，该《解释》第五百五十二条还规定：“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》同时废止，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。因此，对于未经对方当事人同意私自录制的录音资料等证据的认定，应以《解释》的规定为依据。本案中，录音证据系原告妻、女为本案被告所欠原告240000.00元借款与被告协商的谈话过程，它反映的是原、被告双方借贷的相关事宜，与本案基本事实密切相关，且录音环境除原告妻、女及被告外没有其他人在场，录音资料取得的场合、手段、内容均未严重侵害他人合法权益，未违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，故对该录音证据应予采纳，并作为本案相关事实的依据，对被告的该辩称应不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条、第五百五十二条之规定，原审判决：被告莫渊在本判决生效后十日内偿还原告穆世福借款240000.00元。案件受理费2450.00元，由被告莫渊负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
二审认定事实如下:2014年6月12日，上诉人向被上诉人借款20万元，被上诉人按照月息6%扣除第一个月利息后，通过现金向上诉人支付了188000元。2014年7月28日，上诉人向被上诉人借款8万元，被上诉人按照月息6%扣除第一个月利息后，通过现金向上诉人支付了75200元，上诉人共向被上诉人借款本金263200元。本院二审认定其他事实与原审认定无异，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案借款是否属实，借款本金如何认定。2、原审程序是否违法。3、录音资料是否予以采信作为证据使用。
关于本案借款是否属实，借款本金如何认定的问题。上诉人对2017年6月15日向被上诉人出具《借条》借款24万元的真实性无异议，但辩称未实际收到借款。从被上诉人提供的录音内容可知，上诉人在录音中并未否认借款事实，且认可向被上诉人借款的时间系2014年，该录音内容与被上诉人诉称借款为2014年6月12日一笔20万，2014年7月28日一笔8万元借款时间相符。结合被上诉人2014年6月12日分两笔共取款19万元的流水清单以及上诉人提供给被上诉人抵押的建设用地规划许可证、集体土地使用证等证件，综合上诉人与被上诉人之间多次微信转账记录及录音内容分析可知，被上诉人辩称上诉人2017年6月15日向其出具24万元的借条系2014年6月、8月两笔借款本金结算而来具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，应当认定本案借款属实。因被上诉人在二审中自认2014年6月12日借款20万元扣除第一个月利息后实际支付了188000元，2014年7月28日借款8万元扣除第一个月利息后实际支付了75200元。故上诉人实际出借的本金应为263200元，因被上诉人自认上诉人已陆续偿还借款本金4万元，故上诉人应偿还被上诉人的借款本金应为223200元，原审认定为24万元错误，本院予以纠正。
关于原审程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条：“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，原审适用的是简易程序，可以通过简易的方式进行审理，且原审依据案件具体情况重新确定开庭时间并未违反法律的相关规定，故上诉人的该项上诉请求不成立，不予支持。
关于被上诉人提供的录音证据应否采信的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，上诉人提交的录音资料是在开庭时提交，该录音证据来源合法，录音内容客观真实地反映了借款过程，且未严重侵害上诉人或其他人的合法权益。上诉人虽对录音有异议，但对录音的真实性予以认可，故结合其他证据，原审采信该录音资料作为证据使用并无不当，上诉人称该录音资料不应采信的理由不成立。
综上所述，上诉人莫渊的上诉请求均不成立，不予支持。但原审认定事实错误，应予纠正，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条、第一百零八条、第三百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初2883号民事判决书；
二、上诉人莫渊于本判决生效之日起十五日内一次性偿还被上诉人穆世福借款本金223200元；
三、驳回上诉人莫渊其他上诉请求；
四、驳回被上诉人穆世福原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2450元，由上诉人莫渊负担2000元，被上诉人穆世福负担450元；二审案件受理费4900元，由上诉人莫渊负担4500元，被上诉人穆世福负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 平
审 判 员 李厚军
审 判 员 张 伟
二〇一八年三月二十三日
法官助理 吴 丹
书 记 员 王宏宏