河北省承德市双滦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）双滦刑初字第47号
公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。
被告人史某某（曾用名史某某），男，因涉嫌合同诈骗罪，于2012年7月27日被承德市公安局双滦公安分局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，现羁押于承德市看守所。
辩护人刘双利，河北蓝岛律师事务所律师。
辩护人徐学武，承德市双滦区法律援助中心律师。
被告人吴某某，男，1958年9月1日出生，回族，高中文化，承德兰宇商贸有限公司法定代表人，户籍所在地承德市双桥区小佟沟街6号楼2单元206号，现住承德市双桥区白云家园4号楼3单元505室。因涉嫌合同诈骗罪，于2012年8月28日被承德市公安局双滦公安分局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，2012年9月21日变更强制措施为取保候审。
辩护人张佳延，河北山庄律师事务所律师。
河北省承德市双滦区人民检察院以双滦检刑诉（2013）33号起诉书指控被告人史某某、吴某某犯合同诈骗罪于2013年4月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2013年5月17日公开开庭审理了本案。承德市双滦区人民检察院指派检察员张晓宇出庭支持公诉，被告人史某某及其辩护人刘双利、徐学武，被告人吴某某及其辩护人张佳延到庭参加诉讼。现已审理终结。
承德市双滦区人民检察院指控：
2010年3月，被告人史某某使用承德市XX建筑安装工程有限责任公司（下简称某乙公司）资质，承包天津市新城建筑工程有限公司（下简称某丙公司）中标的XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼建筑工程。2010年6、7月份，史某某改用承德市XX建筑集团有限公司（下简称某某公司）资质，由某某公司为其出具委托书，继续承建该工程，但某丙公司与某某公司工程协议书将签约时间提前到2010年3月12日。
在XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼建筑工程施工过程中，承德兰宇商贸有限公司（下简称某甲公司）向史某某提供钢材共390.613吨，价值1698574.00元。史某某分两次给付某甲公司钢材款共计60万元，欠钢材款1098574.00元。2011年1月，史某某先后直接或间接向某甲公司法定代表人吴某某借款共计27万元，用于其个人使用。史某某为了不偿还此款，与被告人吴某某商议将27万元个人借款制作成钢材款，意图让某某公司承担此笔债务。随后，二人不顾史某某已偿还60万元的事实，除将2010年10月31日数额为110894元的销货清单取出外，将其余钢材款1587680元重新制作了销货清单。二人还商议，除将27万元个人借款做成钢材款之外，多做的219106元作为违约金给付吴某某。
2011年5月26日，吴某某以重新制作的销货清单作为证据向承德市双桥区人民法院提起诉讼，要求某某公司给付钢材款1587680元和违约金528749.40元。2012年5月9日，双桥区人民法院判决某某公司支付货款1587680元，并支付违约金378396元。某某公司不服提出上诉并向公安机关报案。2012年11月2日，承德市中级人民法院裁定，撤销原判，发回重审。2013年4月23日，双桥区人民法院裁定中止诉讼。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人史某某、吴某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实手段，骗取他人财物489106元，数额巨大，应以合同诈骗罪追究二被告人的刑事责任。二被告人因意志以外的原因，未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。当庭提出被告人吴某某在共同犯罪过程中，作用较小，起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚的公诉意见。
被告人史某某主要辩称未指使吴某某将27万元借款及利息做到钢材款中，以前在公安机关的供述不属实，其行为不构成犯罪。
被告人史某某的辩护人刘双利、徐学武认为公诉机关指控被告人史某某犯合同诈骗罪定性不准，史某某与吴某某、某某公司之间属民事纠纷，依法不构成犯罪。主要辩称：1、合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。被告人史某某以某某公司代理人的身份参与合同的签订和履行，其本身并不是合同主体，不符合合同诈骗罪的主体资格；2、被告人史某某借用某某公司的建筑资质承建某某家园的三栋楼房，工程款结算方式为开发商将工程款拨付到某某公司，某某公司扣除1%的管理费后将工程款转付给史某某。现某某公司尚未与史某某结算工程款，尚欠史某某大额款项。如果史某某确实将其个人对吴某某的借款27万元和欠付钢材款利息22万元，以更改销售凭证的方式转嫁给某某公司，也只能说是史某某以另外的方式拿回了部分某某公司应给付的工程款，在史某某与某某公司结算时会从应付工程款中将此笔款项作为公司已垫付材料款中予以扣除，史某某拿回的是自己的钱，并不是某某公司的财产，某某公司不会因此受到任何损失，史某某不具有占有他人财物的主观故意和行为；3、在本案中，假如史某某与吴某某更改销售凭证的行为属实，其行为也没有发生某某公司出于错误认识而导致的给付钱款行为，而是通过诉讼途径追索钢材款，被告人的行为不符合诈骗类犯罪的构成要件，根据相关司法解释，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
被告人吴某某对指控其犯合同诈骗罪的事实供认不讳并未作辩护。
辩护人张佳延对公诉机关指控被告人吴某某构成合同诈骗罪的定性不持异议。主要辩称：1、吴某某出于朋友情谊借给史某某27万元，但史某某以个人缺乏还款能力，若以个人名义出具欠条会使债权存在风险及许诺以高额利息等软硬兼施的办法相要挟，迫使吴某某出于对债权安全的考虑修改了钢材销货单，吴某某参与到本案之中具有被动性，且存在事实认识错误；2、被告人吴某某在本案中起从属作用，应认定为从犯。3、被告人的行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，从犯罪结果来看，未给被害人造成任何经济损失；4、吴某某如实供述自己的犯罪事实，且认罪态度诚恳，真诚悔罪。综上，建议合议庭对被告人吴某某从轻或者减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2010年3月，被告人史某某使用承德市XX建筑安装工程有限责任公司（下简称某乙公司）资质，承包天津市新城建筑工程有限公司（下简称某丙公司）中标的XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼建筑工程。2010年6、7月份，史某某改用承德市XX建筑集团有限公司（下简称某某公司）资质，由某某公司为其出具委托书，继续承建该工程，但某丙公司与某某公司工程协议书将签约时间提前到2010年3月12日。
在XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼建筑工程施工过程中，承德兰宇商贸有限公司（下简称某甲公司）向史某某提供钢材共390.613吨，价值1698574.00元。史某某分两次给付某甲公司钢材款共计60万元，欠钢材款1098574.00元。2011年1月，史某某先后向某甲公司法定代表人吴某某借款共计27万元，用于其个人使用。史某某为了不偿还此款，与被告人吴某某商议将27万元个人借款制作成钢材款，意图让某某公司承担此笔债务。随后，二人不顾史某某已偿还60万元的事实，除将2010年10月31日数额为110894元的销货清单取出外，将其余钢材款1587680元重新制作了销货清单。二人还商议，除将27万元个人借款做成钢材款之外，多做的219106元作为违约金给付吴某某。
2011年3月22日，某某公司终止授权委托，解除了史某某的全权负责人职务。吴某某向史某某要钱，史某某说不让他管工地了，也没钱给，让吴某某到法院起诉某某公司。
2011年5月26日，吴某某以重新制作的销货清单作为证据向承德市双桥区人民法院提起诉讼，要求某某公司给付钢材款1587680元和违约金528749.40元。2012年5月9日，双桥区人民法院判决某某公司支付货款1587680元，并支付违约金378396元。某某公司不服提出上诉并向公安机关报案。2012年11月2日，承德市中级人民法院裁定，撤销原判，发回重审。2013年4月23日，双桥区人民法院裁定中止诉讼。
上述事实有检察机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、被告人史某某供述：2010年3月，被告人史某某使用某乙公司资质，承包天津市新城建筑工程有限公司中标的XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼建筑工程。2010年6、7月份，某乙公司不同意史某某继续使用该公司资质，双方解除了合同。史某某通过闫某某找到某某公司，改用某某公司资质，某某公司与某丙公司重新签订了工程施工协议书，但将签约时间提前到2010年3月12日，某某公司为史某某出具了委托书，委托史某某为这个项目的全权负责人，继续承建该工程，某某公司收取1%的管理费。在承建该工程的过程中，史某某以某乙公司名义于2010年6月份与吴某某的某甲公司签订了《钢材供应合同》，某甲公司作为钢材供应商总计给工地送了三百多吨钢材，史某某分两次给付某甲公司钢材款共60万元，尚欠一百多万元钢材款。2011年3月22日，某某公司终止授权委托，解除了史某某的全权负责人职务，史某某不再管理工地，史某某将某乙公司与某甲公司签订的《钢材供应合同》的需方某乙公司改为某某公司。2011年春节前，史某某因涉嫌私刻公章被刑事拘留，为了将史某某取保出来，其哥史浩伯找到某甲公司的法人代表吴某某借了12万元，史某某出来后又找吴某某借了15万元。2011年春节后，史某某和吴某某算账，史某某欠吴某某钢材款不到110万元，个人借款27万元。史某某没钱还给吴某某，史某某与吴某某商议后就重新制作了销货清单，把欠的钢材款和史某某个人借款27万元都算在钢材款里面，制作了欠吴某某158万元的钢材销货清单，多出的20多万元算是给吴某某的利息，史某某在重新制作的销货清单上签了字。2011年3月22日，某某公司终止授权委托，解除了史某某的全权负责人职务。吴某某向史某某要钱，史某某让吴某某到法院起诉某某公司。
2、被告人吴某某供述：2010年6月份，其通过朋友介绍认识了史某某，史某某在双滦XX家园承包建筑工程需要钢材。2010年6月28日，史某某用XX建筑公司资质与吴某某的兰宇商贸公司签订了《钢材供应合同》，6月30日开始供货，由吴某某将钢材送到工地，但史某某没有按合同约定付款。7月下旬，史某某说某乙公司实力不行，又找了XX建筑集团有限公司，改用某某公司资质，与某甲公司重新签订了《钢材供应合同》，合同内容与某乙公司签订的合同内容相同。史某某从吴某某手中把原来签订的合同拿走了，但与某某公司签订的合同一直没有盖章。后来史某某拿了一份某某公司的授权委托书，委托书上写明：委托史某某为XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼项目部全权负责人，并盖有某某公司公章，还拿了某某公司和天津新城建筑公司签订的施工合同。吴某某把委托书和施工合同复印了一份留下，就没有让史某某在某某公司与某甲公司签订的《钢材供应合同》上盖章。之后吴某某陆续给史某某的工地送钢材，一共供应了390.613吨钢材，合款1698574元，在这期间，史某某总计支付钢材款60万元，还欠1098574元。吴某某多次找史某某要钱，2011年1月份就找不到史某某了。2011年1月21日史某某的二哥史某甲找到吴某某，说史某某摊了点事被抓起来了，向吴某某借了2万元钱，1月26日，又向吴某某借了10万元。2011年1月29日，史某某出来后又向吴某某借了15万元。2011年春节后，史某某给吴某某打电话让吴某某来到其住处，对吴某某说：“借的钱一定会还，现在盖的两栋楼已封顶，开发商还没拨钱，即使拨钱也拨到某某公司账户。如果以个人名义打欠条，我不在工地干了，跑了你也找不到我，借的钱就没有准时间还了。如果把借的钱做成钢材款，把钢材的销货单改一下，把欠的钱算到钢材款里，我不在这干了，某某公司也得还你的钱，开发商拨钱后就能直接拿到钱。”当时吴某某也听说史某某和某某公司之间关系不好，某某公司不想用他了，吴某某害怕史某某不干了钱没地方去要，就同意了史某某的意见改销货单，于是吴某某把给史某某工地的钢材供货清单重新做了一遍，把原来欠的钢材款1098574元改成欠钢材款1587680元，把史某某个人借款27万元算在钢材款里面，多出来的219106元算是欠货款和借款的利息，史某某在重新制作的销货单上签了字。改完销货单之后，史某某的工地一直没有开工，后来工地就不让史某某干了。吴某某向史某某要钱，史某某说不让他管工地了，也没钱给，让吴某某到法院起诉。2011年5月26日，吴某某到承德市双桥区法院起诉某某公司欠钢材款1587680元，违约金528749元，双桥法院一审判决吴某某胜诉，判令某某公司给付吴某某钢材款1587680元，违约金378396元，但判决没有生效，某某公司上诉到承德市中级人民法院，现在案件尚未审结。
3、证人杨某某的证言证实，2010年杨某某在某甲公司工作，某甲公司经营钢材，杨某某负责提货送货，该公司法人代表是吴某某。吴某某和史某某签订了钢材供应合同，一开始是给某乙公司送货，后来又改成给某某公司送货，总计送了有390多吨钢材，折款169万余元，期间，史某某给付某甲公司60万元钢材款，2010年8月份给过20万元，9月份给过40万元。杨某某送货时都填写送货清单，送货清单由吴某某保存。经杨某某辨认吴某某提供的送货清单中2010年6月30日的两张单子不是杨某某所写，当时是给某乙公司送货，不知道单子为什么改了。9月22日的两车货金额为205449.96元的单子不是杨某某所写，10月30日的单子也不是其所写。
4、书证某某公司提供史某某使用某某公司资质的证明、使用资质登记表、某某公司与某丙公司签订的工程施工协议书、某某公司给史某某出具的XX家园住宅小区201#、202%用3#商业楼项目部全权负责人的委托书、民事上诉状、收款收据、刑事立案申请书、证人王某某的证言可以证实，王某某系XX建筑集团有限公司办公室主任。2010年7月19日，通过赵某介绍，史某某和闫某某到某某公司洽谈借用某某公司资质，承建天津市新城建筑工程有限公司中标的XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼建筑工程。史某某原来用的是某乙公司资质，史某某还拿着某乙公司与某丙公司的合同，合同的签订时间是2010年3月12日，并称因为某乙公司账户被封无法拨款，所以需要换个资质，并已经与某某公司的孟某说好了，于是王某某填写了使用资质登记表，把公司资质复印件给了史某某。过了三、四天，史某某拿着某丙公司与某某公司的工程协议书找某某公司盖章，并让把签约时间提前到2010年3月12日。史某某说某丙公司要求现场的管理人员要有授权委托书，于是王某某又出具委托史某某为这个项目全权负责人的委托书，加盖了某某公司公章。后来这个工程项目总是出事，到2011年8月份就再也联系不上史某某了。2011年5月26日，某甲公司在承德市双桥区人民法院起诉某某公司给付钢材款1587680元，滞纳金528749元；2011年10月份，某某公司账户被河间市法院查封，史某某以某某公司名义与XX租赁站签订建筑器材租赁合同，租赁了1312480元的钢管和扣件未还，亦未交租金，XX租赁站到法院起诉了某某公司；2012年3月19日，XX交通局公路工程处筑通商砼厂起诉某某公司给付混凝土款300万元；2012年4月5日，XX商贸有限公司起诉某某公司给付钢材款1343160元，滞纳金855659元。某某公司发现史某某与上述公司签订合同的时间，均在史某某借用某某公司资质之前，某某公司认为史某某有诈骗嫌疑，遂向公安机关报案。2012年5月9日，承德市双桥区人民法院作出（2011）双桥民初字第1146号民事判决书，判令某某公司支付某甲公司钢材款1587680元，违约金378396元，某某公司对判决结果不服提起上诉，上诉理由主要为某某公司没有和某甲公司签订钢材供货合同，史某某没有签订合同的权利，所签合同无效。某甲公司提供的销货清单有一部分是2010年6月份，某某公司借给史某某资质的时间是2010年7月19日，而销货清单上在6月份就写了购货单位为某某公司，某某公司认为销货清单系伪造，所以没有履行双桥法院的判决。
5、某某公司出具的声明证实，某某公司于2010年3月12日给史某某开具的XX家园201#、202#及3#商业楼授权委托书于2011年3月22日终止。
6、证人史某甲的证言证实，2010年底，其弟史某某因私刻公章被抓，各个供货商都很着急，史某甲找吴某某商量由大家凑点钱把史某某取保出来，吴某某先借给史某甲2万元，后来又借给史某甲10万元。这笔钱没有花出去，史某某就被放出来了，史某甲将这12万元都交给了史某某。
7、证人陈某某证言、书证史某某与陈某某签订的协议书可以证实，石某某以四川省蜀信建筑装饰工程公司劳务承包有限公司的名义从史某某处承包XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼建筑工程，又把这个工程交给陈某某具体负责施工，施工的主要材料都由史某某提供。
8、证人闫某甲证言证实，史某某用某某公司的资质承包XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼的建筑工程，闫某甲承包这三栋楼的水电工程。在施工过程中，开发商和史某某产生纠纷，不让史某某当项目负责人。2011年5月13日，闫某甲受某某公司委托代替史某某担任该项目负责人。
9、证人闫某乙证言证实，其系河北XX房地产开发有限公司总经理，某某家园为该公司建设项目，由天津XX建筑工程有限公司中标承建。201#、202#及3#商业楼一开始由XX建筑安装有限公司具体负责施工，工地负责人为史某某。大约在2010年6月份，又换成XX建筑集团有限公司的资质，某丙公司与某某公司重新签订了工程协议书。因为某乙公司已经开始建设，有一定的工程量，为了拨款合理和建筑资料完整，就把和某乙公司解除协议的时间写为2010年3月11日，与某某公司签约时间写为2010年3月12日。2010年底，史某某拖欠工人工资，造成工人集体上访，史某某又以XX房地产的名义担保购买钢材，私刻公章，另外还发现史某某把钢管、卡扣、钢材拉到工地后又变卖的行为，就不让史某某再管工地了，后来由某丙公司自己找施工队继续施工。
1０、书证史某某与某乙公司解除合同协议书、终止合同告知函、证人刘某某证言证实，刘某某系XX建筑安装有限责任公司法人代表兼总经理。2010年3月10日，史某某借用某乙公司资质和天津XX建筑工程有限公司签订了XX家园201#、202#及3#商业楼的施工合同，由史某某组织施工。2010年6月份时，开发商拨付第一期工程款打到了某丙公司账户，某乙公司作为施工方担心工程款没有保证，怕以后出现问题，经公司开会研究，决定解除和史某某的合作关系。但为了工程技术资料的完整，避免一项工程出现两家公司，所以把解除合同协议书和终止合同告知函的时间写为2010年3月11日，同时把某乙公司和某丙公司签订的施工合同一并销毁。
11、证人赵某证言证实，2010年6月份，闫某某称其在某某家园承包工程，没有建筑资质，让赵某帮忙借个资质。赵某帮助闫某某联系了承德XX建筑集团法人代表孟凡荣，孟凡荣表示同意，闫某某自己去某某公司办理了借用资质的有关事宜。
12、证人邢某某、牛某某证言证实，邢某某自2010年5月14日至某某家园小区建筑工地给史某某当工地负责人，牛某某为材料员，牛某某只负责购买小件及PVC管等小材料，大材料及成批的建材由史某某自己负责。该建筑工地的钢材供应商共有三家，其中两家是承德市的，一个姓吴，一个姓狄，双滦的供货商姓王。钢材供应商都是把钢材送货到工地，由史某某签字收货，除非史某某不在工地，邢某某在收货单上签字，但次数很少，收货单都在史某某手中。
13、吴某某提供的民事起诉状、销货清单、庭审笔录、承德市双桥区人民法院（2011）双桥民初字第1146号民事判决书可以证实，2011年5月26日，吴某某以重新制作的销货清单作为证据向承德市双桥区人民法院提起诉讼，要求某某公司给付钢材款1587680元和违约金528749.40元。2012年5月9日，双桥区人民法院作出（2011）双桥民初字第1146号民事判决书，判令某某公司支付某甲公司钢材款1587680元，并支付违约金378396元。
14、河北省承德市中级人民法院（2012）承民终字第989号民事裁定书、河北省承德市双桥区人民法院（2013）双桥民初字第776号民事裁定书证实，某某公司对双桥区人民法院作出的（2011）双桥民初字第1146号民事判决书不服提出上诉。2012年11月2日，承德市中级人民法院裁定，撤销原判，发回重审。2013年4月23日，双桥区人民法院裁定中止诉讼。
15、户籍证明可以证实，被告人史某某、吴某某系具有完全刑事责任能力的成年人。
上述证据经当庭质证，均予核实。
本院认为，被告人史某某、吴某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物489106元，数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。二被告人因意志以外的原因，未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案中，被告人史某某使用某某公司的建筑资质承包天津市新城建筑工程有限公司中标的XX家园住宅小区201#、202#及3#商业楼建筑工程，以某某公司名义与某丙公司签订了《建筑工程施工协议书》，某某公司从中收取1%的管理费，并由某某公司出具了史某某为这个项目全权负责人的授权委托书。而事实上就是某某公司允许不具备工程承揽资质的史某某挂靠经营，变相出借企业资质。《中华人民共和国建筑法》第26条以强制性法律规范形式规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。借用建筑施工企业资质属于违法行为。史某某借用某某公司资质承揽工程的行为违反了国家法律及行政法规的禁止性规定，由此而订立的挂靠协议，依法应当确认无效。但由于某某公司委托挂靠人史某某作为项目的负责人，史某某以某某公司名义对外实施民事行为的后果应由被挂靠单位某某公司承担。被告人史某某正是利用一旦挂靠人与材料商、机械、设备出租商等形成债务关系，法院通常判决由被挂靠单位直接承担责任。史某某明知在2010年6月28日其以某乙公司名义与某甲公司签订了《钢材供应合同》，却采取虚构事实、隐瞒真相的手段，故意将某乙公司改为某某公司，授意某甲公司法定代表人吴某某将其个人对吴某某的借款27万元和欠付钢材款利息219106元，以更改销售凭证的方式算在钢材款里面转嫁给某某公司。这样，在史某某与某某公司结算时，即使某某公司从应付工程款中为史某某支付了真实的工程材料款，仍需额外为史某某虚加的个人借款及利息承担责任并遭受损失，因此，被告人史某某主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对被告人史某某及其辩护人提出的不构成犯罪的辩护意见，本院不予支持。在共同犯罪过程中，被告人吴某某起次要、辅助作用，系从犯，归案后能够自愿认罪，如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条一、四款、第二十三条、第二十七条、第六十七条三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人史某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元整。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人史某某的刑期自二O一二年七月二十七日起至二0一六年一月二十六日止。）
二、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元整。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
（上述罚金于本判决生效之日起十五日内一次性缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 曾 晖
审判员 张立群
审判员 刘 磊
二〇一三年七月三日
书记员 孙大龙