四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终5557号
上诉人（原审被告)：魏逶，男，汉族，1970年8月11日出生，住成都市成华区。
委托诉讼代理人：韩重辉，成都市成华区和达法律服务所法律工作者
被上诉人（原审原告)：宫健，男，汉族，1985年5月3日出生，住成都市成华区。
委托诉讼代理人：陈宫静，女，汉族，1963年2月17日出生，住成都市成华区。
上诉人魏逶因与被上诉人宫健健康权纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第6368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人魏逶上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人承担70%的责任，由被上诉人承担30%的责任，由被上诉人自行承担在住院期间及出院后的外购药、伤残鉴定后自行购药及自行在个体诊所产生的巨额费用20923.85元，医保已经报销的药费不应计入赔偿费用，改判认定被上诉人的医疗费为29920.08元、住院伙食补助费为686元、护理费为2744元、交通费为350元、残疾赔偿金为37357元、误工费7513元、鉴定费560元、精神抚慰金2310元、不支付营养费，以上金额扣除上诉人已经支付的20000元，实际向被上诉人支付52654元。事实及理由：一、一审查明事实不清。1、被上诉人提供的证据不能证明其月收入为5500元，应按照免纳所得税额3500元计算；2、上诉人的电动自行车是非机动车，一审未查明电动自行车的属性；3、交通事故发生于2014年9月2日22时10分，入院时间是23时51秒，因此当天不产生误工费和护理等费用，应从9月3日计算至10月21日，误工、护理等天数应为49天。二、一审法院将责任认为未80%、20%比例失衡，加重了上诉人的负担。上诉人在非机动车道上正常行驶，交警认为上诉人因为酒驾才定主责，如果上诉人没有酒驾则负次要责任。请求将改判上诉人负担次要责任。三、关于赔偿数额的认定问题。1、被上诉人自购药品、伤残鉴定之后自购药品及个体诊所产生的巨额费用20923.85元，应由上诉人自行负担；2、按照上诉人的主张认定误工费、住院伙食补助费、护理费，并按照70%比例认定上诉人应承担的赔偿金额，并扣除上诉人已经报销的医药费。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人宫健答辩称，不同意上诉人的上诉，被上诉人出院后根据医嘱需要加强营养及继续治疗，上诉人也无证据证实医保报销了医药费用，上诉人主张的责任比例不予认可，上诉人在事故发生后躲避赔偿责任，请求维持一审判决。
宫健向一审法院起诉请求：魏逶赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、亲戚住宿费、餐饮费、误工费、年终奖损失、病历复印费、床上用品购买费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计145056元。
一审法院认定事实：2014年9月2日22时10分许，魏逶醉酒后骑行无号牌“玫瑰之约”牌电动二轮车沿成都市杉板桥路
行驶，行驶至杉板桥路保丽康桥门前时，与行人宫健相撞，造成宫健、魏逶受伤的交通事故。该事故经成都市公安局交通管理局第五分局作出《道路交通事故认定书》，认魏逶承担事故的主要责任，宫健承担事故的次要责任。事故发生后，宫健于当日被送往成都市第六人民医院住院治疗，于2014年10月22日出院，共计住院50天，产生住院医疗费29397.08元，医嘱建议：加强营养，出院后休息2月。而后，宫健又陆续在四川大学华西第四医院、成华区嘉泰大药房、成华魏淑珍门诊部进行门诊治疗，共计产生医疗费20923.85元。2014年12月16日，宫健所受伤情经四川华大司法鉴定所出具《法因临床学鉴定意见书》，宫健伤残等级为两个十级，产生鉴定费800元。
一审另查明，宫健系城镇居民户口；其在四川国科物联网科技有限公司就职，工资标准为5500元/月；2014年11月20日，魏逶所骑行的无号牌“玫瑰之约”电动二轮车经四川鼎诚司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，该电动二轮车的车辆种类属性为轻便摩托车；魏逶已向宫健垫付了医疗费20000元。
一审法院认定上述事实采信了身份信息，道路交通事故认定书，非机动车行驶证，血液检验报告，法医临床学鉴定意见书，司法鉴定意见书，出院病情证明书，医疗费票据，劳动合同书，门诊病历，鉴定费票据，收条及当事人陈述等证据。
一审法院认为，魏逶驾驶其所有的电动二轮车发生交通事故致使宫健受伤，经公安部门认定魏逶承担此次事故的主要责任，故魏逶应当承担宫健因此次交通事故所产生的80％的损失，宫健承担20％的责任。
关于宫健因交通事故造成的损失，认定如下：1、医疗费50320.93元；2、住院伙食补助费1500元；3、营养费1000元；4、护理费4000元；5、交通费500元；6、残疾赔偿金53638.20元；7、误工费20166。67元【5500元/月÷30天／月×(50天+60天)】；8、鉴定费800元；9、精神抚慰金3300元。对于宫健请求的亲属住宿费、餐饮费，年终奖金损失，病历复印和床上用品购买费等损失，并非宫健的直接损失，不属于法定的赔偿范围，于法无据，不予支持。以上宫健的损失共计135225.80元，对于宫健请求超出部分，一审法院不予支持。魏逶应当承担10818O.64元，因魏逶先前向宫健垫付了20000元医疗费，故魏逶还应向宫健支付88180.64元。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、魏逶于判决生效之日起十五日内，向宫健支付赔偿金88180.64元；二、驳回宫健的其他诉讼请求。
案件受理费613元，由宫健承担123元，魏逶承担490元。
二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。一审已经查明但未载明的事实为：1、交警部门对魏逶驾驶的无号牌“玫瑰之约”电动二轮车的车辆种类属性进行司法鉴定，鉴定机构认为该车最大设计时速不大于50km/h,且其电动机最大输出功率总和小于4kw，属于轻便摩托车。2、交警部门认定魏逶酒后驾驶电动自行车，魏逶违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十八条“依法应当登记的非机动车，经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶”之规定，宫健违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”之规定，由魏逶负事故主要责任，宫健负次要责任。3、宫健于2014年9月2日入院记录记载“现病史：入院前1小时，病院于杉板桥附近步行时，被一行驶中的电瓶车从背后撞到受伤。伤后病员呼之不应，头部流血不止。并伴有呕吐，呕吐物为胃内容物。无四肢抽搐，无大小便失禁”；出院病情证明书中载明“目前病员口诉感头昏头痛较前有所好转，伤感双眼视物双影，感左侧肢体协调性较差”及“出院医嘱及建议：1、注意休息，加强营养、出院后休息2月；2、我科门诊随访；3、眼科门诊继续随访、治疗，必要时眼科住院治疗；4、必要时可至康复医院继续住院治疗；5、若病情变化，及时就诊”。
二审诉讼中，上诉人明确不应支付无医嘱的医疗费及治疗费、医保报销的费用共计12436.10元，其中包括：1、住院期间及出院后外购中药药费653元，分别为2014年9月16日125元、2014年9月21日98元、2014年9月26日180元、2014年10月13日120元、2014年10月25日120元；2、住院期间及出院后无医嘱在魏淑珍个体诊所针灸治疗费7820元，分别为2014年9月30日针灸诊疗费900元、2014年10月20日中医理疗费900元、2014年11月4日针灸理疗费720元、2014年11月23日针灸理疗费900元、2014年12月3日治疗费800元、2014年12月12日针灸治疗费900元、2015年1月2日针灸治疗费900元、2015年1月12日针灸治疗900元、2015年1月23日理疗费900元；3、宫健用医保个人账户支付金额为3963.12元，分别为2014年10月27日西药费145元、2014年10月29日西药费867.40元、2014年11月29日西药费1103.60元、2014年12月27日西药费1129.60元、2015年4月11日西药费717.52元。
本院认为，本案系电动自行车与行人相撞发生的交通事故，交警部门在事故发生后委托司法鉴定机构鉴定认定魏逶驾驶的电动自行车属于轻便摩托车，但交警部门在进行责任认定时并未认定该电动自行车为机动车，且电动自行车并不具备机动车应具备的法律属性，此案应属非机动车与行人之间发生的交通事故，故此案的性质应为健康权纠纷。尽管一审法院按照机动车交通事故责任纠纷案件进行审理，但均围绕当事人的诉讼请求进行审理，故本院在向双方当事人释明变更案由为健康权进行审理，对双方当事人诉讼权利并无影响。
就双方当事人责任比例的认定，本院认为，应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。本案中，上诉人骑行的电动自行车经司法鉴定认定物理属性属于轻便摩托车，相较电动自行车而言速度较快，危险程度较大，且魏逶在夜晚酒后驾驶危险程度较大的电动自行车，自我控制及辨识能力、风险防御能力减弱，根据被上诉人宫健的住院记录、出院记录载明的病情，结合双方当事人的陈述，可以认定魏逶的电动自行车从后向前与宫健左后侧相撞并致宫健严重受伤，应当承担事故的主要责任；宫健夜晚行走在机动车道路上时，未靠近路边行走，未尽到谨慎注意义务，应当承担事故次要责任。根据双方对交通事故所起的作用及过错严重程度，认定由魏逶承担事故的80%责任、宫健承担事故20%责任。一审认定责任比例正确，本院予以确认。
就赔偿项目、赔偿依据及赔偿数额的认定问题。首先，营养费的认定问题；根据出院医嘱及建议：注意休息，加强营养；同时，因被上诉人受伤较重，住院期间更需要加强营养，原审法院据此认定应支付住院期间营养费，符合法律规定；其次，就住院天数的认定问题；根据双方当事人对事发时间的陈述，结合入院记录中记载的时间，可以确认事故发生于当晚9时许，并及时送往医院救治。故入院时间为2014年9月2日。自2014年9月2日至10月22日共计51个自然天数，扣除1天，共计住院50天，上诉人关于住院天数为49天的上诉主张无事实依据，故一审判决认定的营养费、护理费、住院伙食补助费均符合法律规定，本院予以确认。第三，就被上诉人的工资标准问题，宫健提供的全日制劳动合同书、录用通知书、误工证明、社保缴费记录等书证可以证实宫健月收入情况及误工损失情况，原审法院按照5500元/月的标准计算误工损失符合法律规定，因被上诉人宫健于2014年12月16日评定残疾等级，故误工费应计算至评定残疾等级前一日12月15日，误工期间共计105天，误工费为19250元。第四，医疗费数额的认定问题；被上诉人宫健主张的医疗费50320.93元，上诉人对医药费12436.10元不予认可，本院认为，就其中的中药药费653元，主要发生在住院期间，但住院病历中并无记载，被上诉人宫健也未提供有效医嘱，本院对其以上费用不予认可；就被上诉人宫健在魏淑珍个体诊所针灸治疗费7820元，主要是按月进行针灸理疗的费用，但在住院病历中并无相关医嘱要求进行针灸治疗，尽管出院病历中载明“必要时可至康复医院继续治疗”，但被上诉人并未提交证据证实从住院至出院共计9个月针灸治疗的关联性及必要性，故本院对针灸治疗费7820元不予确认；就被上诉人宫健通过医保个人账户支付的医疗费3963.12元，属于宫健个人可以支配的现金权益，不能因宫健用个人账户支付该金额而免除上诉人应承担的赔偿金额。故医疗费用共计41847.93元。
一审法院认定的其他赔偿项目及金额均无异议，本院予以确认。故被上诉人宫健的损失为：1、医疗费41847.93元；2、住院伙食补助费1500元；3、营养费1000元；4、护理费4000元；5、交通费500元；6、残疾赔偿金53638.20元；7、误工费19250元；8、鉴定费800元；9、精神抚慰金3300元。以上金额共计125836.13元,上诉人魏逶应赔偿的金额为101328.90元【（125836.13元-3300）×80%+3300元】，扣除上诉人已经支付的20000元，还应支付赔偿款81328.9元。
综上所述，上诉人魏逶的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决适用法律部分有误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第6368号民事判决第二项，即“二、驳回原告宫健的其他诉讼请求”；
二、变更成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第6368号民事判决第一项“一、被告魏逶于本判决生效之日起十五日内，向原告宫健支付赔偿金88180.64元”为“一、被告魏逶于本判决生效之日起十五日内，向原告宫健支付赔偿金81328.9元”；
三、驳回宫健的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原判决确定的方式执行；二审案件受理费527元，由魏逶负担422元，宫健负担105元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 牛玉洲
二０一六年九月十八日
书记员 潘文倩