辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5924号
上诉人（原审被告）：刘天平。
委托诉讼代理人：宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马长生。
委托诉讼代理人：牧玉龙，辽宁中和律师事务所律师。
原审第三人：于庆君。
上诉人刘天平因与被上诉人马长生、原审第三人于庆君建设工程合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2015）金民初重字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘天平及其委托诉讼代理人宋慧芳、被上诉人马长生委托诉讼代理人牧玉龙到庭参加诉讼。原审第三人于庆君经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘天平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马长生一审诉请。事实和理由：第一，刘天平不是债务人，不应承担给付工程款的责任。案涉国家高速铁路工程，发包方是中铁十九局，中铁十九局分包部分工程给陈福国，陈福国转包给于庆君，于庆君转包给马长生，于庆君雇佣刘天平管理现场，刘天平与马长生之间不存在工程发、承包关系。第二，马长生虚拟工程款欠据，目的是为让刘天平帮助索要工程款。因马长生欠付农民工工资，马长生向于庆君索要工程款未果，便欲向中铁十九局索要工程款，故虚拟一份结算欠据，让刘天平帮助签字去中铁十九局要工程款。刘天平为防止签字的欠据弄假成真，与马长生有谈话录音，能够证明刘天平签字的目的。第三，马长生主张的工程款已由中铁十九局支付给了农民工，马长生恶意诉讼重复主张工程款。马长生持刘天平签字的欠据带百余名农民工去中铁十九局投诉上访，当时临近2015年春节，中铁十九局考虑稳定，发放了50余万元人工费。刘天平有于宗言等人在中铁十九局领取工资签字单据，工人代表可当庭作证。鉴于上述，一是刘天平不欠马长生工程款，二是众多农民工已领取到发包方支付的工程款，马长生不能重复主张工程款。
马长生二审辩称：服从一审判决。
于庆君二审未予答辩。
马长生向一审法院起诉请求：1.被告偿还拖欠的工程款427,848.55元；2.要求支付自2015年2月18日起至该款付清之日止的利息。
一审法院认定事实：原告通过他人介绍认识被告刘天平，被告将从他人手里分包的丹大高铁皮口段护坡工程又转包给没有资质的原告，同时将其进工地时使用的施工用具、材料及生活用品等同时作价转让给原告。双方没有书面合同，施工完毕后经双方结算，工程总价款为1,337,494.55元，扣除被告已经支付的材料款561,646元，被告实际给原告工程款348,000元，尚欠原告427,848.55元。被告于2015年1月23日为原告出具了结算单及欠据，欠据载明：“刘天平欠马长生肆拾贰万柒仟捌佰肆拾捌元伍角伍分、427,848.55元。刘天平”。被告至今未给付原告工程欠款。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告双方没有资质，没有订立书面合同，双方的合同系口头约定，因此对原、被告双方口头约定合同应认定为无效。因本案案涉工程已竣工使用，被告对所欠的工程款已出具了欠据，故原告要求被告按照欠据支付工程款的诉讼请求，应予支持。关于原告要求被告支付于2015年2月18日起至该款付清之日止利息的请求，因被告于2015年1月23日给原告出具欠据，当时建设工程已经竣工交付使用，被告即应给付原告工程欠款，被告久拖不付的行为已构成违约，应该承担违约责任，因此原告于2015年2月18日主张利息的请求，应予支持。关于被告辩称此工程是第三人于庆君承包给原告，并提供于庆君与马长生施工合同、于庆君与十九局施工合同等证据证明其本人只是项目经理不是适格主体而不同意原告请求的辩解意见，一审法院认为，原告从被告处口头承包案涉工程，原告施工结束后，被告又给原告出具欠据，而被告提供的证据及辩解意见无法对抗其给原告出具欠据的证明效力，被告的抗辩显然属于举证不能，因此对被告的辩解意见，不予支持。
一审法院判决：被告刘天平于判决生效后十日内给付原告马长生工程欠款427,848.55元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2015年2月18日起至该款付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7720元（原告已预交），由被告刘天平负担。
本院对一审判决认定事实予以认定。
本院认为：综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点为刘天平是否应承担向马长生支付欠付工程款的责任。从刘天平向马长生出具的结算单及欠据来看，刘天平于2015年1月承诺尚欠马长生427,848.55元工程款未付。刘天平即应依据其出具的欠据向马长生承担支付欠付工程款的责任，故一审判决刘天平向马长生支付工程款及利息，并无不当，本院予以维持。至于刘天平主张其仅为于庆君雇佣的工作人员，系于庆君将工程发包给马长生，故刘天平不应承担付款责任一节，本院认为，第一，于庆君主张其已向马长生付清了案涉工程款，但其未提交其与马长生达成的工程款决算单、收款收据、付款凭证等证据证明其主张。第二，刘天平未提交证据证明其与于庆君之间存在雇佣关系。且刘天平在本案第一次二审第一次庭审时（即2015年9月）表示于庆君于2013年10月开始雇佣刘天平，于庆君仅支付了部分工资，一直欠工资。而于庆君在本案第一次二审第二次庭审作为证人出庭作证时却表示刘天平给于庆君干了20多年活了，于庆君一直给刘天平开工资，没有欠。刘天平又表示对于庆君的证言无异议。由此可知，刘天平与于庆君对于二者之间所谓的雇佣情况说法相互矛盾，故对刘天平与于庆君提出的双方间存在雇佣关系的主张，本院不予采信。第三，刘天平在本案第一次二审期间提交了一份于庆君于2014年12月17日出具的委托书，载明“承包中铁十九局在丹大高铁杨树房到皮口段护坡防护（毛石、方砖、六角砖等）工程由欧扩房地产有限公司于庆君和陈富国所签的工程承包合同具体事宜，现由欧扩房地产有限公司于庆君全权委托刘天平施工，结算等一切手续”。首先，该份证据载明的形成日期为2014年末，马长生于2015年5月提起本案诉讼。但刘天平对其在本案第一次一审时未提交该份证据的原因未作出合理解释，故本院对该委托书真实性不予认可。其次，于庆君在对该份委托书真实性无异议的情况下，却表示刘天平无权代其与马长生结算工程款。即于庆君的当庭陈述与其主张其出具的委托书的内容相悖。再次，本院在本案第一次二审庭审时询问于庆君，马长生是否施工完毕了案涉工程时，于庆君表示其不清楚，其委托刘天平管理的。但于庆君却表示其已向马长生付清了工程款，即于庆君在不清楚马长生是否施工完毕的情况下就主张其已付清了工程款，故可认定于庆君的陈述也是自相矛盾，且有悖常理的。最后，于庆君在本案第一次二审出庭作证时，刘天平询问于庆君“工程款是否结清？”，于庆君答复“现在工程款给刘天平十九局没有给完，马长生的工程款已经给完了。”若刘天平未承包案涉工程，仅是于庆君雇佣的人员，发包人不应向刘天平支付工程款，故于庆君的陈述证明了系刘天平将案涉工程转包给马长生。第四，若刘天平仅是于庆君雇佣的工作人员，刘天平在施工工地就不应存有施工工具、材料及生活用品，且刘天平在马长生入场施工时还将上述施工工具、材料、生活用品转让给了马长生，这亦可印证系刘天平将案涉工程转包给马长生的事实。
关于刘天平主张马长生雇佣的工人已去发包人处领取了工资，刘天平不欠马长生工程款一节，本院认为，刘天平仅提交了工人领取工资时出具收条的复印件，马长生对该复印件真实性不予认可，且即使马长生雇佣的工人已领取了工资，仅凭刘天平提交的工人收条复印件及录音证据亦无法证明工人领取了工资后，马长生应得的全部工程款既已得到清偿。故刘天平此项上诉主张无充分的事实及法律依据，本院不予支持。
关于刘天平主张其不欠付马长生工程款，刘天平帮助马长生虚拟工程款欠据，目的是因马长生欠付农民工工资，刘天平为帮助马长生向发包人索要工程款一节，本院认为，刘天平提交的录音证据内容无法直接证明该笔债务是虚假的。退一步讲，即使如刘天平所述，刘天平出具欠据仅是为了帮助马长生工人索要工资，在马长生工人得到工资后，刘天平即应收回该欠据，但马长生仍持有该欠据，且该欠据上的结算单清晰的载明了欠据的形成过程，即应付款数额及分项内容、已付款数额及构成、已付材料款数额及构成。故本院对刘天平此项上诉主张，亦不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7720元，由刘天平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奎哲
审判员 张萍萍
审判员 阁成宝
二〇一六年十二月十二日
书记员 王 晨