山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2491号
上诉人（原审原告）王美芝。
上诉人（原审被告）青岛高校山柏科技有限公司。
法定代表人孙四通，总经理。
委托代理人刘艳刚，山东中苑律师事务所律师。
上诉人王美芝因与上诉人青岛高校山柏科技有限公司（以下简称高校山柏公司）劳动争议纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第2640号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员苏勇担任审判长，代理审判员王蕾担任本案主审，代理审判员龙骞参加评议的合议庭，对本案进行了审理。上诉人王美芝、上诉人高校山柏公司的委托代理人刘艳刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王美芝在一审中诉称，王美芝于2011年9月26日起进入高校山柏公司工作，当时高校山柏公司口头约定工资待遇为1800元＋补贴（学历、交通、出勤、餐补等）。同年10月1日高校山柏公司与王美芝签订为期三年的劳动合同。在2012年10月23日早晨王美芝上班后，高校山柏公司无故通知王美芝回家歇息。后王美芝去过公司几次，都被高校山柏公司无故挡了回来。2013年5月中旬，高校山柏公司主要负责人王贵娟电话通知王美芝去公司一趟，王美芝去后才知道是要求进行工作交接。这之后，王美芝多次催促高校山柏公司尽快为王美芝办理解聘手续，直到2013年10月22日才拿到高校山柏公司交给的“失业登记通知单”和“档案交接清单”。“失业登记通知单”上显示解聘备案时间为2013年10月17日，这之前王美芝也一直没有见到或接到任何解除劳动合同的通知或是证明文件。经查询，王美芝的社保实缴至2012年12月底，高校山柏公司在2013年3月4日又擅自为王美芝办理了社保停缴手续。现王美芝认为劳动仲裁裁决有误，包括：1、认定劳动关系存续时间是错误的；2、认定工作日加班时间错误；3、认定医疗补助金的申请无事实和法律依据也是不准确的；4、认定王美芝每月工资数额未低于劳动合同的约定而不支持对克扣工资的申诉是不对的；5、未支持加发的经济补偿金是不对的。王美芝因此起诉要求：1、确认王美芝与高校山柏公司2011年10月1日至2013年10月17日期间存在劳动关系；2、高校山柏公司支付王美芝2012年10月23日至2013年10月17日期间欠发的工资24523.30元；3、高校山柏公司支付王美芝违法解聘赔偿金10272.30元；4、高校山柏公司支付王美芝2011年10月1日至2012年10月22日期间的休息日加班工资10201.46元；5、高校山柏公司支付王美芝2011年10月1日至2012年10月22日期间的正常工作日加班工资7863.84元；6、高校山柏公司支付王美芝无故克扣的工资2400元；7、高校山柏公司支付王美芝因拖欠、克扣工资及加班费的经济补偿金11247.15元（第2、4、5、6项之和的25%）；8、高校山柏公司支付王美芝6个月的失业金4980元及医疗补助金392.70元；9、高校山柏公司承担本案诉讼费。一审庭审中，王美芝又增加一项诉讼请求，要求判令高校山柏公司支付王美芝因恶意拖欠工资报酬（含加班费）及经济补偿总额的99%即57426.81元。
高校山柏公司在一审中辩称，双方签订的劳动合同期限是2011年10月28日至2014年10月27日，并不是王美芝所称的2011年10月1日起就存在劳动关系。2012年10月23日之后，王美芝无故不来高校山柏公司处上班，经电话催促也不来上班，未尽到劳动义务，所以高校山柏公司没有给王美芝发放工资。王美芝多次催促高校山柏公司为其办理离职手续，属于王美芝自动辞职，所以不存在赔偿。王美芝也不存在加班的事实，也不存在耽误王美芝领取失业金的事实。关于医疗补助金，是医疗期解除劳动合同才存在的，双方解除劳动合同显然不存在医疗期解除。高校山柏公司也没有克扣王美芝的工资。王美芝起诉状中第5项数额比王美芝申请仲裁时主张的多，且增加了第7项，并没有经过仲裁前置程序。王美芝后来增加的诉讼请求也没有经过仲裁程序，其主张不合法。
高校山柏公司在一审中诉称，根据双方劳动合同约定，双方劳动合同期限是从2011年10月28日起，裁决书认定双方自2011年10月1日起即存在劳动关系错误；王美芝是因自身原因无故不来公司上班，经电话催促也一直没来，所以不应该支付待岗工资；是王美芝自己催促公司为其办理解聘手续，属于个人辞职，不存在违法解聘的赔偿金；且王美芝在公司不存在加班的事实，故不应支付加班费；同时，王美芝失业金未能领取的原因是其自己的失业证弄丢了，并非公司造成的，所以失业金损失不应由公司承担。综上，请求一审法院依法判令：1、确认双方于2011年10月1日至2013年3月4日期间不存在劳动关系；2、不向王美芝支付待岗工资7254.36元；3、不向王美芝支付赔偿金6163.38元；4、不向王美芝支付公休日加班工资10201.46元；5、不向王美芝支付失业金损失4980元；6、不向王美芝支付工作日加班工资655.3元。
针对高校山柏公司的起诉，王美芝坚持自己起诉的请求及事实理由，同时其认为关于诉求第七项及增加的诉讼请求，是与前面的诉求相关的，依照法律规定，不需要仲裁前置。
一审法院经审理查明：一、劳动合同的签订情况。王美芝原系高校山柏公司职员。一审庭审中，双方均提交了劳动合同，合同中载明的劳动合同期限为2011年10月28日起至2014年10月27日止，但起始日期的“28日”处有明显的涂改痕迹（在涂改处无王美芝签字或高校山柏公司加盖公章）。王美芝认为原先是10月1日，28日是高校山柏公司后来自己更改的。高校山柏公司则认可合同日期更改过，但认为是笔误，所以更改了，在更改后双方签字确认。该合同同时还约定，公司安排劳动者从事行政岗位工作，执行综合计算工时，工资标准为1100元／月，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。一审庭审中，王美芝还提交了失业缴费明细复印件一份，上载明高校山柏公司自2011年10月开始为王美芝缴纳社保。王美芝认为这说明王美芝是2011年10月1日入职的，因为如果是2011年10月28日才入职，不可能当月就给其缴纳社保。高校山柏公司则认为该失业缴费明细是复印件，对此不予认可。
二、劳动合同的履行情况。一审庭审中，王美芝称：“我是通过小区的广告到了高校山柏公司处应聘，当时是王贵娟招聘的我。2011年9月26日我正式上班，当时虽然工资比较低，但公司正好在我们家小区门口，上班比较近，我觉得也可以。我在高校山柏公司处从事行政后勤工作，主要包括办公室一些杂务，文件打印、复印、收发、招聘广告的分发，办公室的卫生、做5至10人的午饭，还负责出去招聘，出去散发广告，各招聘市场的设置，帮老板接送孩子上下幼儿园、办公用品、生产用品的采购。一开始我每天早晨8点上班5点下班，后来改为8点半上班5点半下班。有时候老板加班很晚，我也不能走，还给他们做加餐，经常干到晚上7、8点。公司在周六还上班，周六招聘比较多，我都去负责招聘，还负责网上招聘。单位考勤表也是我制作的，每天早晨签到，晚上走再签。没有专人负责考勤，都是自己写。因为都没有加班费，所以大家对这块都不太重视，但晚上到一定时间后，会有晚餐补贴，大概是1到2元。午餐补贴是5元。我工资发放到2012年10月22日。2012年10月23日早晨我签到之后高校山柏公司就通知我回家休息，第2天就收到短信，让我继续在家呆着，原因我也没想明白”。对上述陈述，王美芝提交以下证据予以证明：证据1、工资卡明细一宗及2012年8月的工资条复印件一张，王美芝认为从工资条上看，不包含加班工资，且实发工资比入职时的约定少了100元；证据2、2012年3月、8月、9月考勤表复印件各一份及王美芝与王贵娟关于工作交流的电子邮件9份，考勤表上显示王美芝每周上6天班，每天早8点左右上班，晚6点左右下班；证据3、手机短信一条，内容为：“如果没有想通我为什么让你回去歇着，就还接着休息吧，如果想通了，到车间来找我”。王美芝称该短信系王贵娟发给她的；证据4、王美芝与王贵娟的录音四份及与孙四通的录音一份，王美芝认为上述录音可以证明：（1）高校山柏公司安排王美芝在家休息且答应补办社保；（2）公司是六天工作制；（3）约定工资1800元，实际按1700元发放；（4）实发工资中不包含加班费。高校山柏公司对上述证据质证认为：对证据1的工资卡明细无异议，但无法体现是高校山柏公司通过银行代发工资，对工资条有异议，认为是复印件；对证据2考勤表有异议，认为是复印件，对此不予认可；对证据3手机短信不予认可，认为属数据电文，且不能确定王贵娟是不是高校山柏公司的职工；对证据4的5份录音均不予认可，认为不能确定是否是和王贵娟及孙四通的录音。
一审庭审中，高校山柏公司对王美芝的工作情况表述称：“王美芝是在高校山柏公司处从事行政工作，是标准工时制，不存在加班情况。2012年10月23日王美芝开始无故不上班，高校山柏公司曾催王美芝来上班，但王美芝一直不来。且王美芝也多次催促高校山柏公司为其办理解除劳动合同手续。考勤记录我跟单位要过，但单位没给代理人。王美芝的工资发放到2012年10月22日。工资表暂时没有”。对上述陈述，高校山柏公司提交培训认定记录表一份予以证明，高校山柏公司认为该培训表显示高校山柏公司对新入职的员工进行了厂规厂纪的培训，王美芝对公司的规章制度是知晓的，其无故不来上班，高校山柏公司不应给其发放工资。王美芝对此质证认为，真实性无异议，但是公司安排其休息的，并不是其无故休息，其曾多次要求回去上班，但高校山柏公司不同意。
一审庭审中，王美芝、高校山柏公司双方对仲裁查明的王美芝每月工资为2054.46元均无异议。王美芝还提交其到高校山柏公司处工作以前和其他单位的劳动合同及民事判决书一份，以证明其在2006年的工资收入已经是每月5000元以上了，所以和高校山柏公司之间约定的工资水平一点都不高。但高校山柏公司认为此与本案无关。
三、劳动合同的解除情况。一审庭审中，王美芝称：“2013年5月高校山柏公司通知我去办理工作交接和解聘手续，那时候我才知道高校山柏公司要跟我办理解除劳动合同手续，但在2013年10月22日我才拿到解除劳动合同报告书。从2012年10月23日之后的工资一直没有发放”。对上述陈述，王美芝提交以下证据予以证明：证据1、解除劳动合同报告书一份，上载明解除合同日期为2013年3月4日，解除合同原因为企业解除劳动合同。证据2、档案交接单一份，上载明2013年10月17日高校山柏公司将王美芝的档案移交至青岛市就业服务中心。证据3、失业登记通知单一份，上载明解除或终止劳动合同日期为2013年3月4日，解聘备案日期为2013年10月17日，解聘原因为企业解除劳动合同，不享受失业保险金待遇，不享受的原因为单位逾期办理解聘；证据4、失业证一份，上载明终止就业日期为2013年10月17日。高校山柏公司对证据1解除劳动合同报告书无异议，认为上面写明解除劳动合同日期是2013年3月4日；对证据2档案交接单真实性无法确认，且该仅为档案关系，并非劳动关系；对证据3失业登记通知单真实性无法确认，认为不享受失业保险金的原因是社保部门的工作流程，高校山柏公司在2013年3月4日为王美芝办理了解聘手续，并没有逾期；对证据4失业证的真实性无异议，但无法证明在2013年10月17日才办理了解除劳动合同手续。
四、劳动仲裁情况。2013年王美芝以高校山柏公司为被申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1、确认申请人与被申请人2011年10月1日至2013年10月17日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2012年10月23日至2013年10月17日期间欠发的工资24523.30元；3、被申请人支付申请人违法解聘赔偿金10272.30元；4、被申请人支付申请人2011年10月1日至2012年10月22日期间的休息日加班工资10201.46元；5、被申请人支付申请人6个月的失业金4980元；6、被申请人支付申请人6个月的医疗补助金392.70元；7、被申请人支付申请人2011年10月1日至2012年10月22日期间的工作日加班工资7860元；8、被申请人支付申请人2011年10月至2013年9月期间工资差额2400元；9、被申请人支付申请人未提前一个月通知申请人的代通知金一个月工资2153.46元。”青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，作出北劳人仲案字（2013）第688号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人王美芝与被申请人高校山柏公司于2011年10月1日至2013年3月4日期间存在劳动关系；二、被申请人高校山柏公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人王美芝2012年10月23日至2013年3月4日期间的待岗工资7254.36元；三、被申请人高校山柏公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人王美芝违法解除劳动合同赔偿金6163.38元；四、被申请人高校山柏公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人王美芝2011年10月1日至2012年10月22日期间公休日加班工资10201.46元；五、被申请人高校山柏公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人王美芝失业金损失4980元；六、被申请人高校山柏公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人王美芝2012年3月工作日加班工资655.3元；七、驳回申请人王美芝的其他仲裁请求”。该裁决下发后，王美芝与高校山柏公司均不服该仲裁决定，向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为，1、关于王美芝与高校山柏公司双方劳动关系存续的期限。（1）起始日期。双方劳动合同上写的起始日期“2011年10月28日”处有明显的涂改痕迹，现高校山柏公司辩称该为笔误，但无证据予以证明，在更改处亦无双方签字确认，故原审对高校山柏公司的辩称不予认可，采纳王美芝之主张，认定双方的劳动关系自2011年10月1日起建立。（2）终止日期。用人单位已经作出解除劳动合同报告书，且劳动者不再提供劳动的，应当认定双方的劳动合同关系已经解除。本案中，高校山柏公司于2013年3月4日作出解除劳动合同报告书，此后王美芝亦未再向高校山柏公司提供劳动，故应认定双方的劳动关系于2013年3月4日终止。
2、关于待岗工资。高校山柏公司向王美芝发放工资至2012年10月22日。此后王美芝称高校山柏公司安排其在家休息，高校山柏公司则称王美芝无故旷工。对此，高校山柏公司作为用人单位，具有管理义务，其应向法庭提交证据证明自己的主张。但高校山柏公司未能提交相关证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，一审据此采信王美芝的主张，认定系高校山柏公司安排王美芝在家待岗，故高校山柏公司应向王美芝支付2012年10月23日至2013年3月4日期间的待岗工资，标准为青岛市最低工资的80%，具体数额为4388.78元（1240元／月÷21.75天×7天×80%＋1240元／月×4个月×80%＋1380元／月÷21.75天×2天×80%=4388.78］。
3、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。双方的劳动合同期限至2014年10月27日，但高校山柏公司在2013年3月4日就作出了与王美芝解除劳动合同的解除劳动合同报告书，且本案中高校山柏公司未说明并提交证据证明其与王美芝解除劳动合同合法，故一审认定高校山柏公司与王美芝解除劳动合同属违法解除，高校山柏公司应向王美芝支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。其标准为解除劳动合同经济补偿金的双倍，具体数额为6163.38元（2054.46／月×1.5个月×2倍=6163.38元）。
4、关于加班费。本案中，根据王美芝提交的相关证据及所作陈述，可以初步证明王美芝在高校山柏公司处工作时存在正常工作日及双休日的加班事实。而高校山柏公司作为用人单位，应对王美芝的日常工作情况及加班情况进行考勤，同时还应对加班费的发放情况进行准确的统计和记录。现高校山柏公司既未能提交相关的考勤记录，又未能提交相关的加班费发放记录，故应承担对自己不利的后果。一审采信王美芝主张的加班事实及加班费数额，高校山柏公司应向王美芝支付2011年10月1日至2012年10月22日期间的休息日加班工资10201.46元及正常工作日加班工资7863.84元。
5、关于欠发工资。王美芝主张高校山柏公司每月欠发其100元工资，但其主张的依据为与高校山柏公司的口头约定，该约定未能得到高校山柏公司法定代表人的认可，且与双方签订的书面劳动合同内容不符，故一审对此不予支持。
6、关于失业金损失。用人单位延迟为劳动者办理解除劳动合同手续、转移档案等相关手续，致使劳动者无法领取失业金的，用人单位应赔偿劳动者相当于失业金的损失。本案中，高校山柏公司延迟为王美芝办理相关手续，导致王美芝无法领取失业金，故应赔偿王美芝失业金损失4980元（830元／月×6个月=4980元）。
7、关于医疗补助金损失。王美芝主张因高校山柏公司逾期为其办理解聘手续，造成其无法领取医疗补助金。对此，王美芝未提交证据证明，且该项请求于法无据，故一审对此不予支持。
8、关于加付赔偿金。王美芝主张因高校山柏公司拖欠、克扣王美芝工资、加班费及经济补偿金，故要求加付25%和99%的赔偿金，该请求成立的前提是，劳动者就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的，才存在加付赔偿金。本案中，未经该前提程序，故王美芝直接主张加付赔偿金的，一审对此不予支持。
9、关于王美芝在劳动仲裁中主张的支付一个月的代通知金之仲裁请求，没有事实和法律依据，一审对此不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第五十条、第八十七条；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，一审判决：一、确认王美芝与青岛高校山柏科技有限公司2011年10月1日至2013年3月4日期间存在劳动关系；二、青岛高校山柏科技有限公司于判决生效之日起十日内支付王美芝2012年10月23日至2013年3月4日期间的待岗工资4388.78元；三、青岛高校山柏科技有限公司于判决生效之日起十日内支付王美芝违法解除劳动合同赔偿金6163.38元；四、青岛高校山柏科技有限公司于判决生效之日起十日内支付王美芝2011年10月1日至2012年10月22日期间的休息日加班工资10201.46元及正常工作日加班工资7863.84元；五、青岛高校山柏科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王美芝失业金损失4980元；六、驳回王美芝的其他诉讼请求和仲裁申诉请求。如果青岛高校山柏科技有限公司未按判决指定的期间履行给付王美芝上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费（两案合并）20元，由青岛高校山柏科技有限公司承担（王美芝预交其中10元，青岛高校山柏科技有限公司于判决生效之日起十日内直接支付给王美芝）。
宣判后，王美芝、高校山柏公司均不服一审判决，上诉至本院。
王美芝上诉请求撤销一审判决第一、二、三、六项，并依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由为：一、一审认定双方劳动合同解除时间为2013年3月4日错误，应为2013年10月17日。二、对于王美芝被强行停职，一审不应仅支持待岗工资，应按照正常在岗工资收入支付，并加付25%的赔偿金。三、因解除劳动合同时间是2013年10月17日，故违法解除劳动合同赔偿金计算有误。四、按照招聘时的口头约定，高校山柏公司每月欠发100元工资，应予补发并加付25%的赔偿金。五、高校山柏公司应支付拖欠、克扣工资99%的赔偿金。六、因高校山柏公司违法解聘导致王美芝损失了与失业金同期发放的日常门诊医疗补助金或基本医疗保险，应予发放。
高校山柏公司答辩并上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决并依法改判；上诉费由王美芝负担。其主要事实与理由为：根据法律规定，加班应由劳动者举证，但是王美芝并没有提出确实有效的证据；而且是王美芝主动提出辞职的。其他同一审的答辩意见。
王美芝辩称，高校山柏公司所述没有依据也没有证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成一致。
本院认为，本案的诉争焦点为：一、王美芝与高校山柏公司之间的劳动关系存续期间及解除原因；二、王美芝是否存在加班事实；三、王美芝的各项劳动待遇如何认定。
关于第一个诉争焦点。本院认为，高校山柏公司与王美芝签订的劳动合同上载明的起始日期“2011年10月28日”处有明显的涂改痕迹，在更改处无双方签字确认，现高校山柏公司辩称为笔误，但未提交证据予以证明，故本院采纳王美芝的主张，认定双方的劳动关系自2011年10月1日起建立。对于双方劳动合同的解除日期和解除原因，本院认为，应以用人单位提交给相关经办机构的解除（终止）劳动合同报告书中记载为准。本案中，解除／终止劳动合同报告书中载明双方解除劳动合同日期为2013年3月4日，解除原因为企业解除劳动合同，此后王美芝亦未再向高校山柏公司提供劳动，故一审对于双方劳动关系的存续期间及解除原因认定并无不当，本院依法予以维持。高校山柏公司主张王美芝系主动辞职，但其提交的证据无法看出王美芝辞职的意思表示，无法证明双方劳动合同解除系王美芝辞职所致，故高校山柏公司的该项上诉理由不成立，本院对此不予采信。
关于第二个诉争焦点。本院认为，根据法律规定，劳动者应对加班事实承担初步的举证责任。本案中，王美芝提交的相关证据及所作陈述，可以初步证明王美芝在高校山柏公司处工作时存在正常工作日及双休日的加班事实。而高校山柏公司作为用人单位，应对王美芝的日常工作情况及加班情况进行考勤，同时还应对加班费的发放情况进行准确的统计和记录。现高校山柏公司既未能提交相关的考勤记录，又未能提交相关的加班费发放记录，故应承担对自己不利的后果。一审采信王美芝主张的加班事实及加班费数额，认定并无不当，本院依法予以维持。
关于第三个诉争焦点。1、2012年10月22日之后，高校山柏公司称王美芝无故旷工，但未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果；一审据此采信王美芝的主张，认定系高校山柏公司安排王美芝在家待岗，并判令高校山柏公司向王美芝支付待岗工资，认定并无不当。在此期间王美芝并未向高校山柏公司提供劳动，故王美芝主张公司应向其支付正常在岗工资并加付赔偿金的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。2、因本院认定双方解除劳动合同日期为2013年3月4日，故王美芝关于违法解除劳动合同赔偿金计算错误的上诉理由不成立，本院不予支持。3、王美芝主张高校山柏公司每月欠发其100元工资，但其主张的依据为与高校山柏公司的口头约定，且无其他有效证据予以证实，故本院对其该项上诉主张不予采信。4、王美芝主张的克扣、拖欠工资、加班费等的加付赔偿金，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者主张加付赔偿金的，应先由劳动行政部门责令用人单位支付，故本院对其主张不予支持。5、王美芝要求高校山柏公司向其支付因违法解聘导致的日常门诊医疗补助金或基本医疗保险损失的主张，于法无据，本院对其该项上诉理由，亦不予采纳。综上，王美芝、高校山柏公司的上诉理由均不成立，本院对此均不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人王美芝、上诉人青岛高校山柏科技有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
代理审判员 王 蕾
代理审判员 龙 骞
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 王庆光
书 记 员 郭丹丹