广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法刑初字第4518号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人赖某，男，汉族，住漳州市平和县。
被告人林某甲，男，汉族，住漳州市平和县。
被告人欧某，女，汉族，住汕尾市陆丰市。曾因为赌博提供条件被深圳市公安局西乡派出所行政拘留。
辩护人林志强、麦美玲，广东宝城律师事务所律师。
上列三被告人因涉嫌假冒注册商标于2015年5月7日被深圳市公安局宝安分局羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉（2015）6542号起诉书指控被告人赖某、林某甲犯销售伪劣产品罪、被告人欧某犯非法经营罪，于2015年11月16日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派代理检察员梁凝出庭支持公诉，被告人赖某、林某甲、欧某及辩护人林志强、麦美玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，自2015年3月初开始，被告人赖某、林某甲受雇于一男子（具体情况不详，在逃），其多次驾驶车辆（粤B×××××）前往揭阳市的一个地方（地址不详）装载假烟后运输到深圳市、东莞市等地销售。
自2013年4月以来，被告人欧某与其丈夫许某（在逃）在深圳市宝安区西乡街道劳动社区2-3号店铺经营恒利源烟酒店，在未取得烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下销售卷烟，每月销售卷烟的销售额为人民币5，000元至6，000元。
2015年5月7日早上7时许，被告人赖某、林某甲驾驶已装载假烟的车辆（粤B×××××）到宝安区西乡街道宝安大道与劳动路交界处路边准备将车上部分假烟交给许某甲时，被民警联合宝安区烟草专卖局工作人员当场抓获，许某甲当即抛下其驾驶到场的车辆（粤B×××××）逃走。民警将赖某、林某甲抓获归案并在其所驾驶的车辆查获疑似假烟3250条。随后，民警联合宝安区烟草专卖局工作人员到被告人欧某经营的恒利源烟酒店内检查，在该店铺内查获疑似假烟200条，在该店铺门口对面马路停放着的许某甲名下的货车（粤B×××××）内查获疑似假烟2520条。民警随即将被告人欧某抓获归案。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述被查获的疑似假烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经深圳市烟草专卖局鉴定，在恒利源烟酒店内查获的假烟对应真品卷烟价值为人民币65，000元，在许某甲名下的货车（粤B×××××）内查获的假烟对应真品卷烟的价值为人民币333，600元，在赖某、林某甲驾驶的车辆（粤B×××××）内查获的假烟对应真品卷烟的价值为人民币370，450元。
公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人赖某、林某甲的行为构成销售伪劣产品罪、被告人欧某的行为构成非法经营罪，请求依法判处。
被告人赖某承认控罪，辩称只是帮老板开车运输香烟。
被告人林某甲承认控罪，辩称只是帮老板开车运输香烟。
被告人欧某承认控罪。其辩护人发表辩护意见如下：一、辩护人认为欧某经营数额不满25万元，不应属于情节特别恶劣。首先，公诉机关查获的假烟数量不当，1、对欧某对其丈夫销售假烟不知情，所有供述一致，公诉机关在本案中没有直接证据其是知情的，公诉机关只是按照常理推断，辩护人认为不符合刑事证据原则。2、欧某没有参与许某甲销售假烟，其店铺没有销售假烟，对此烟草局的证人证明了。3、本案查获的车辆上的假烟与店铺的假烟均是许某甲所为，与欧某无关，被告1、2也陈述交货的是许某甲。如果涉案的假烟是要拿到店铺卖，就不需隐藏，可以大大方方摆出来，烟草局也证实店铺没有销售假烟，辩护人认为将这4箱烟纳入到欧某经营数额上是不当的。根据欧某自己的供述，其供述销售额大概是一万多块钱，但无论这个数额是如何，现在公诉机关没有证据其非法经营的数额，因此量刑建议“情节特别严重”错误。二、欧某有从轻、减轻情节：1、其是从犯。2、被告人欧某文化水平低，对犯罪认识错误，其只是帮忙其丈夫看店，其也确实不知道卖烟需要烟草证。3、涉案店铺销售香烟只是作为配套，其主要经营是饮料、酒水、茶叶。并不是以犯罪为目的，只是许某甲走上了犯罪道路。4、欧某认罪、服法。最后，欧某有两个女儿在读书，一个8岁、一个3岁，现其丈夫在逃，家庭需要欧某照料。
经审理查明，公诉机关指控属实。
上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：
1、物证：查获的假烟、作案车辆等。
2、书证：被告人身份信息、从恒利源研究店查获的单据、扣押决定书、扣押清单、部分涉案手机号码通话记录（欧某小店通话记录、赖某、林某甲、许某甲等人的通话记录，反映赖某供述的老板499的号码在3月11日开始就有与赖某的号码进行多次联系）、赖某短信记录照片、宝安区烟草专卖局移送物品清单、宝安区烟草专卖局情况说明、抓获经过、违法犯罪查询情况说明、涉案车辆登记信息（赖某驾驶的车辆是张某甲系赖某妻子）、涉案卷烟商标注册证、上川派出所的情况说明（恒利源的香烟当时没有扣押，无法估算价值）等等。
3、证人证言。
杨某：烟草局工作人员，证实从2014年年底发现恒利源有异常情况，暗中调查了，该店铺有销售香烟，送货、进货均不是烟草公司，进货时间是早上，一般是老板开着车接货，大部分都是我们查获的那辆货车送货，每次进货在十几件到20、30件不等，单从外包装看不出是香烟，是经过调查才发现，几乎是每2、3天进货，没有发现老板娘参与，欧某有经营店铺，看到过其骑电动车出去拿货，香烟是放在店铺门口，有白色箱子套着，外面看不出来，查获后，当时香烟是和杂物、椅子放在一起，那次香烟没有遮住，一眼可以看到。单据是在抽屉里找到的，当时当场叫欧某签字确认。当时在店铺的真烟大约有几千元。
陈某：烟草局工作人员，2014年年底2015年年初发现恒利源存在经营假烟情况，经过调查，至5月份发现该店老板许某甲开车出去拉假烟回来，存放在门口的货车上，每次进货十几箱，价格无法估算，有的是汕头特产包装，但是里面是假烟。欧某一般经营商店，有时候也会在店铺里，查获当天发现4箱假烟，是在厨房和厕所过道边上，从外包装上看不出来是什么烟，没有遮盖，还有一些杂物放在一起，查获的单据是在抽屉里面查获的，钥匙是在店面里查获的，当时存放的真烟数量不多，没有具体清点。存放假烟的火车在门口。
许某乙：宝信批发行的经营者，有批发过烟给恒利源。
林某乙：证实从2013年开始给欧某店铺送啤酒，证实恒利源经营时间是2013年。
何某：称不太清楚恒利源经营项目，有看过经营烟酒，很少和店铺老板打交道，有时候是男的看店，更多时候是女的看店。
张某乙：其在房管局工作两年，期间内恒利源一直在经营，直至查获，店铺卖酒、饮料、烟，老板、老板娘都有在店铺，恒利源有经营香烟。
樊某：房东，证实恒利源经营了几年时间，具体时间不记得，当时没有签租赁合同，恒利源有卖茶叶、香烟、饮料，生意还可以，不知道有无卖假烟，开始经营时就有卖烟酒，白天是老板娘看店多一点。
4、被告人的供述与辩解。
赖某：称2015年5月6日和林某甲开车到汕头，拉了一车假烟，准备销售出去，第二天到宝安区同仁复妇科医院门口，准备卖给买家，没想到烟草局来了，老板是湖南人，名字不详，老板把买家的电话号码给我们，我们联系买家，买家将地址发短信给我们，老板以每人每天200元给我们发工资。林某甲是我老乡，我帮老板拉货很多次，被抓当天准备送4个地方，第一次送货给这个买家。
林某甲：称3月6日到东莞和赖某一起运送假烟，9月24日3时许准备拉货到汕头，我们两个人送货，送货的地方是赖某联系的，送到松岗、长安等三个地方，客户会开车过来接货，客户给我们300元运费，赖某将钱收起来，如果一次送货到几个地方，每个接货的客户都给我们300元，我们一车能收900-1200元的运费，赖某收取。一共运输了4次左右，运货的老板和地址都是赖某联系，老板会发信息给赖某，我们到了地方，赖某给仓库人员打电话，他们派人过来装货，之后按照老板的信息送给指定的客户。
欧某：其在多次讯问笔录中均承认其所经营的恒利源烟酒店没有证照，明知查获的烟是假烟，供述了其在店铺所起的作用，卷烟销售时间等等，供述存在一定反复，其还陈述店铺主要是其经营，许某甲是帮忙，香烟是5-6千元之前，审查起诉阶段改称店铺是丈夫经营，自己偶尔帮忙看店，从3月份开始卖烟，销售额在5-6千元之间，移送起诉又改称，店铺是2015年4月接手经营，过了几天又称是2013年接手，卖烟是2015年3月份开始的，卖烟总数额在1.2万元左右，起诉阶段又改称2014年受让店铺，2015年3月份卖烟。
5、鉴定意见：广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴定结论书。
6、勘验、检查等笔录。
8、视听资料：公安机关对被告人的讯问录像光碟一张。
以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人赖某、林某甲无视国家法律，明知假冒卷烟而予以运输并销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人欧某无视国家法律，违反国家规定销售卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
对于本案定罪量刑相关问题，本院逐一评判如下：
关于被告人欧某非法经营数额的问题，辩护人提出不应当将店内查获的四箱假烟以及其丈夫许某甲货车上的假烟认定为被告人欧某的犯罪数额，对此本院认为，现有证据中两名烟草专卖局工作人员杨某、陈某均证实在暗中调查时发现每次是由许某甲开车去接收假烟，没有发现欧某参与假烟的买卖，同时二人证言中也证实被告人欧某的店铺内没有销售假烟的情况，且店内查获的假烟从包装上看不出是香烟；被告人赖某、林某甲当庭也供述称与他们交接货的是许某甲，没有见过被告人欧某。上述证据结合被告人欧某的供述和其他证人证言以及许某甲未到案这一客观情况，不能排除被告人仅负责店内真烟的销售，对其丈夫许某甲销售伪劣烟行为不知情的可能，因此本院对该部分数额不予认定。本院采信公诉机关指控，即被告人欧某在未取得烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下销售卷烟，每月销售卷烟的销售额为人民币5，000元至6，000元，非法经营时间从2013年4月份至案发共25个月，非法经营数额在125000元至150000元之间，属于情节严重。相关辩护意见，有理部分本院予以采纳。
关于辩护人辩称被告人欧某是从犯的辩护意见，本院认为，因其丈夫许某甲至今在逃，无法查清相关事实，本院不予区分主从犯。相关辩护意见，本院不予采纳。
被告人赖某、林某甲受他人雇佣从事伪劣卷烟的运输工作，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚，本院予以减轻处罚。
鉴于被告人赖某、林某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
三被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人赖某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月7日起至2016年2月6日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
二、被告人林某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月7日起至2016年2月6日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
三、被告人欧某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月7日起至2016年2月6日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
四、扣押在案的假烟依法予以销毁；车牌号为粤B499**的汽车、车牌号为粤BX4W**的货车是作案工具，依法予以没收；车牌号为粤BN84**的小汽车依法返还权利所有人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 正 齐
人民陪审员 张 晋 雄
人民陪审员 张 能 汉
二〇一六年一月十五日
书 记 员 王璇（兼）
书 记 员 王 昭 贤
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。