福建省古田县人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）古民特字第1号
申请人中国农业银行股份有限公司闽侯县支行，住所地：福建省福州市闽侯县甘蔗街道学院路7号。
负责人杨辉。
委托代理人李平、魏军英，福建融成律师事务所律师。
被申请人宁德乾丰房地产有限公司，住所地：福建省古田县城东街道富昌大厦一层1、3、4号店面。
法定代表人吴向辉。
委托代理人陈东，福建律慧律师事务所律师。
委托代理人蔡合翔，福建律慧律师事务所实习律师。
申请人中国农业银行股份有限公司闽侯县支行于2015年4月2日向本院申请实现担保物权一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用特别程序进行审查，并于同年4月23日组织双方进行听证。申请人委托代理人李平、被申请人委托代理人陈东、蔡合翔到庭参加听证。现已审查完毕。
申请人中国农业银行股份有限公司闽侯县支行（下称“农行闽侯支行”）称，申请人与被申请人签订编号为35××××362的《最高额抵押合同》，约定：抵押人自愿提供其所有的位于古田县城东街道城东区古七中门前第六期收储5号的6377.52平方米的国有土地使用权为申请人自2013年11月15日起至2014年11月14日止，与借款人福州云顶进出口有限公司（下称“云顶公司”）办理的人民币贷款所形成的债权提供抵押担保，担保的债权最高余额折合人民币2200万元。抵押担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。双方办理了抵押登记手续，土地抵押他项权证编号为古国土抵证（2013）字第326号。1、2013年11月15日，申请人与云顶公司签订编号为35××××732的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，云顶公司向其借款2200万元。2013年12月16日发放该笔2200万元贷款，借款到期日为2014年12月15日，云顶公司于2013年12月31日归还本金1700万元，截至2015年2月28日，云顶公司尚欠申请人借款本金500万元，利息（含罚息、复利）19.700359万元。2、2014年1月15日，申请人与云顶公司签订编号为35××××692的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，云顶公司向其借款500万元。借款到期日为2015年1月14日。截至2015年2月28日，云顶公司尚欠申请人借款本金500万元，正常息、复利18.263501万元。3、2014年1月23日，申请人与云顶公司签订编号为35××××969的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，云顶公司向其借款900万元。借款到期日为2015年1月22日。截至2015年2月28日，云顶公司尚欠申请人借款本金900万元，正常息、复利32.1802万元。4、2014年2月28日，申请人与云顶公司签订编号为35××××669的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，云顶公司向其借款300万元。借款到期日为2015年2月27日。截至2015年2月28日，云顶公司尚欠申请人借款本金300万元，正常息、复利9.671008万元。云顶公司在合同签订后，未及时依约清偿借款本息，为维护申请人之合法权益，请求：1、对被申请人宁德乾丰房地产有限公司名下位于古田县城东街道城东区古七中门前第六期收储5号的6377.52平方米的国有土地使用权［土地使用权证号：古东国用（2012）第906764号，土地和房屋他项权利证明书证号：古国土抵证（2013）字第326号］准予采取拍卖、变卖等方式依法变价。2、申请人对变现所得款项享有优先受偿权，包括主债权本金2200万元及利息79.815068万元（含罚息、复利）（暂算至2015年2月28日止，此后的利息、罚息及复利按合同约定利率计至申请人实际受偿之日止）。
被申请人宁德乾丰房地产有限公司（下称“乾丰公司”）辩称，1、本案最高额抵押合同依法无效，且申请人对该合同的无效应承担相应的过错责任。（1）抵押合同的签订存在云顶公司与蔡某某恶意串通，损害被申请人合法权益，骗取抵押担保的情形，并已涉嫌刑事犯罪。2013年11月，被申请人因开发建设“乾丰香山”房地产项目需要资金，经公司股东蔡某某提出，其与申请人关系密切，能够通过申请人找寻的第三方平台进行融资贷款，以解决公司资金短缺问题。为此，被申请人委托蔡某某以公司取得国有土地使用权办理抵押进行借壳贷款融资，即以其他符合银行条件的企业作为名义借款主体向申请人申请贷款2200万元，并以被申请人的土地使用权办理抵押登记，所借款项除支付必要的融资费用外，必须全部用于被申请人的房地产开发建设使用。后，蔡某某与申请人推荐，认为云顶公司具备融资条件，但必须向云顶公司支付贷款金额15.5%的融资报酬即341万元方可办理。被申请人同意了蔡某某及云顶公司的条件，并委托他们办理向申请人的抵押贷款事项。然，该笔抵押贷款事实是：除2014年1月底，在被申请人催促下，蔡某某及云顶公司告知申请人已发放500万元贷款，并将该款项支付至被申请人指定的银行账号外，对余下的1700万元贷款之发放情况被申请人均未被告知实情。直至2014年8月底，被申请人向申请人询问时，方知云顶公司申请的所有2200万元贷款已于2013年12月16日、2014年1月15日、1月23日、2月28日以购买化工原料和化工产品的借款用途，采用受托支付的方式全部发放到云顶公司指定的与被申请人毫无关系的公司账户上。蔡某某与云顶公司假借为被申请人融资之名，为骗取和占有银行贷款，编造虚假借款用途和使用虚假购销合同，并隐瞒事实真相，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，骗取被申请人提供抵押担保，从而实施了贷款诈骗行为。云顶公司与申请人签订的借款合同及被申请人与申请人签订的最高额抵押合同依法无效。（2）申请人在核实抵押物上存在不可推卸的过错责任，亦是造成抵押合同无效的原因。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十六条第二款以及中国农业银行《信贷业务担保管理办法》［农银发（2007）234号］第三十五条第（二）项之规定，申请人在与被申请人办理抵押登记时本应将抵押物
--
国有土地使用权上的在建工程一并抵押。然而，在2013年11月15日办理抵押登记日前，被申请人用于抵押的土地使用权上的乾丰香山房地产项目5#楼在建工程已封项并进入外墙粉刷，7#楼亦施工到五层梁板，该项目早于2013年2月1日就取得了古田县城乡规划建设局核发的（古）房预售证第2013002号商品房预售许可证，并实现大部分（78套）的销售备案和完成银行按揭贷款的发放（抵押后销售备案5套，合计83套），用于抵押的建设用地使用权亦大部分随着商品房销售一并处分给买受人。对此抵押物上业已存在的状况，申请人从未找被申请人核实，甚至连抵押物现场都未抵达，即与云顶公司和被申请人分别签订借款合同及最高额抵押合同。申请人的行为违反了前述相关法律规定并与其信贷业务担保管理规定相悖。同时，申请人亦可能存在违法向关系人发放贷款之嫌疑。2、本案抵押物上存在第三方购房人的合法权益，申请人之抵押权亦不可对抗买受人之权益。基于前述第（2）项所述，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定，申请人未尽法律与其行业规定的审核义务，造成本案抵押物上附着的施工单位依《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程款的优先受偿权，及作为消费者的购房人之合法权益受到损害。3、申请人径行提起实行担保物权申请，损害了被申请人合法权益。首先，即使本案抵押合同有效，现行申请人在尚未确认债务人云顶公司是否具备债务清偿能力的情况下，越过债务人云顶公司径行向作为担保人的被申请人主张抵押之担保物权，直接损害了被申请人的合法权益。其次，被申请人注意到，根据申请人提供的2013年11月15日《借款合司》约定，借款金额2200万元，借款期限一年。依借款凭证，云顶公司于2013年12月16日取得了申请人发放的2200万元贷款；但令人不解的是，云顶公司却又于2013年12月31日提前归还申请人贷款1700万元。对此，云顶公司与申请人间仅仅十来天倒腾贷款与还款，这本身就有违合同约定，更与常理及信贷业务规程不符，且作为抵押担保的被申请人亦完全不知情。故本案存在云顶公司与申请人恶意串通，擅自变更作为主合同的借款合同，损害作为担保人的被申请人利益之情形。综上，请求依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百七十二条第（三）项之规定，裁定驳回申请人的申请。
本院经审查，申请人农行闽侯支行与被申请人乾丰公司于2013年11月15日签订编号为35××××362的《最高额抵押合同》一份。该抵押合同约定：抵押人自愿提供坐落于古田县城东街道城东区古七中门前第六期收储5号（第三宗）的6377.52平方米土地使用权（建设用地使用权证号：古东国用（2012）字第906764号）为申请人与借款人云顶公司办理的贷款所形成的债权提供最高额抵押担保。最高额担保债权的确定期间为：2013年11月15日起至2014年11月14日止。担保的债权最高余额折合人民币2200万元，担保的范围包括主合同项下尚未受偿的债权本金及其相应的利息、罚息、复利、费用等。该抵押物在古田县国土资源局办理了土地使用权抵押登记。
2013年11月15日，申请人与云顶公司签订编号为35××××732的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，云顶公司向申请人借款2200万元。该借款合同约定，具体提款计划为：2014年4月6日前提款2200万元整。其中，首笔借款必须于2014年2月6日之前提取，最后一笔借款必须于2014年4月6日之前提取。2013年12月16日申请人如数发放该笔贷款，借款到期日为2014年12月15日，云顶公司于2013年12月31日归还本金1700万元。借款人云顶公司未如期偿还借款本息。
2014年1月15日，申请人与云顶公司签订编号为35××××692的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，云顶公司向申请人借款500万元。借款到期日为2015年1月14日。借款人未如期偿还借款本息。
2014年1月23日，申请人与云顶公司签订编号为35××××969的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，云顶公司向申请人借款900万元。借款到期日为2015年1月22日。借款人未如期偿还借款本息。
2014年2月28日，申请人与云顶公司签订编号为35××××669的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，云顶公司向申请人借款300万元。借款到期日为2015年2月27日。借款人未如期偿还借款本息。
另查明，2013年11月15日办理抵押登记时，提交编号为35××××362的《最高额抵押合同》一份以及签订于2013年11月15日编号为35××××722的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》一份。该借款合同约定云顶公司向申请人借款2200万元，提款计划为：2013年12月31日前提取2200万元，其中，首笔借款必须于2013年12月31日之前提取，最后一笔借款必须于2013年12月31日之前提取。
被申请人用于抵押的土地上建有乾丰香山5号楼、7号楼。2013年11月15日即申请人与被申请人签订《最高额抵押合同》之日前，乾丰香山5号楼大部分房屋已出售并有79套房屋办理了预告登记。
综上，本院认为，申请人农行闽侯支行与云顶公司于2013年11月15日同日签订了二份编号、内容均不一致的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，该二份借款合同之贷款金额均为2200万元，对此，申请人未能做合理解释。另，申请人与被申请人签订的《最高额抵押合同》中设定的抵押虽于2013年11月15日办理了抵押登记，但2013年11月15日前，位于该抵押物上的乾丰香山5号楼大部分房屋已出售并有79套房屋办理了预告登记，申请人申请实现担保物权可能损害抵押物上购房者的合法权益。结合申请人对借款合同和抵押合同效力均有异议之辩解，本案相关事项有待通过诉讼程序解决。本院对申请人之申请不予准许，申请人可以另行向人民法院提起诉讼。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十一条、第三百七十二条第三项之规定，裁定如下：
驳回申请人中国农业银行股份有限公司闽侯县支行要求实现担保物权的申请。
实现担保物权申请费51930元，由申请人负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 兰惠琴
审 判 员 潘 强
代理审判员 叶艳玲
二〇一五年五月四日
书 记 员 陈 蕊
附注
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十一条人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。
被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。
第三百七十二条人民法院审查后，按下列情形分别处理：
（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。