浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）舟定白民初字第62号
原告史定龙。
原告韩亚春。
两原告委托代理人陈嘉诚。
两原告委托代理人郑晶晶。
被告中船重工船业有限公司。
法定代表人方建文。
委托代理人毛宝伦。
委托代理人王旭华。
原告史定龙、韩亚春为与被告中船重工船业有限公司（以下简称中船公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年2月28日诉至本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年4月26日、2012年9月6日两次公开开庭进行了审理。审理中，本案经本院院长批准延长审限六个月，并根据原告的申请启动了鉴定程序。2013年2月20日，本案第三次公开开庭进行了审理。庭后，因双方均对鉴定意见提出异议，本院向鉴定机构提出询问，并组织双方对答复意见进行质证。两原告的委托代理人陈嘉诚、被告的委托代理人毛宝伦、王旭华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告史定龙、韩亚春诉称：2008年1月5日，原、被告签订了施工合同一份。合同约定：两原告负责施工被告公司内014-034新增加部分钻孔桩及1号、2号船台补钻孔桩、搅拌桩和基坑围护等工程；工程造价为28303576元。合同还约定，上述工程造价内未计算抽水费用，由原告在施工时做好记录，以后按实际发生补偿。合同签订后，原告按约进行了施工，并在被告要求下，增加了部分工程施工。施工期间，工地遭遇三次台风，原告为抵御台风影响，确保工程安全，按被告的指示做了相应准备，为此发生费用334100元（原告在结算时主动降低为300000元）。又因施工现场供水短缺，原告组织人力、物力从河道取水，发生费用256052元（原告在结算时主动降低为250000元）。2009年12月28日，工程完工。2010年2月5日、8日，双方两次进行结算，除基坑抽水费用、台风损失费、河道取水费外，其余工程项目的费用，双方均已最终审定。后，原告多次要求被告结算该三项费用，但被告以各种理由推辞。原告认为，被告的工程已完工并实际投入使用，被告拒不结算损害了原告的合法利益，按目前状况，根据相关规定，应视为被告对原告提交的结算资料和价格表示认可，作为支付工程款和起算违约利息的依据。故原告起诉，要求判令被告立即支付基坑抽水费3554268元、台风损失费300000元、河道抽水费250000元，合计4104268元，并支付自2010年2月9日起按同期银行贷款利率计算的违约金至实际履行完毕日止。
审理中，原告又称：书面施工合同签订于2009年1月5日，但之前基坑抽水等施工已在进行。
被告中船公司辩称：2008年8月2日，被告与广东中海工程建设总局签订了《建设工程施工合同》，将被告的船台码头中的7万吨级船台2座、施工围堰等工程发包给该公司。合同中约定了抽水费用为99246元。当月20日，该工程即开工。2009年1月5日，原、被告签订了《施工合同书》，约定：被告将014-034新增加部分钻孔桩及1号、2号船台补钻孔桩、搅拌桩和基坑围护工程发包给原告；原告按工程量清单内容一次性总价包干（不作调整）；合同价款内抽水费用未计，由原告在施工时做好记录，以后按实际发生补偿。被告认为，围堰范围内的抽水工作由广东中海工程建设总局完成，不属于原告完成的工程量，而围堰范围外不存在基坑抽水，故原告无权向被告主张该抽水费用，且原告的相关费用计算方法系主观臆断；三次台风、大风均发生于2008年，当时，原告尚未与被告签订合同，防台抗台工作与原告无关，原告无权向被告主张台风损失费，且原告所谓的损失无证据证明，又，即便有抗台费用，也是由原告作为发包方支出（意为直接承担掉），被告无权要求原告支付额外的费用；2008年10月时，原告尚未与被告签订合同，河道抽水是广东中海工程建设总局的事，与原告无关，原告无权向被告主张河道抽水费，且河道抽水与自来水供水相比，不会增加成本，不存在损失；原告所谓“视为被告对原告提交的结算资料和价格表示认可”的情形，并不存在。综上，原告的诉讼请求无事实根据，无法律依据，不能成立，请求法院驳回。
原、被告对下列事实无争议，本院予以确认：
2008年8月2日，被告中船公司与广东中海工程建设总局（现更名为中铁港航局集团有限公司）签订了《建设工程施工合同》一份，将被告船台码头工程中的7万吨级船台2座、施工围堰等工程发包给该单位，合同价款87008000元。上述合同价款的具体明细有合同所附的报价表载明，其中，《船台工程临时围堰报价表》中载明抽水金额为99246元。该工程于2008年8月20日开工（施工中，双方于2009年1月27日签订一份《工程延期补充协议》，2009年11月16日签订一份《补充协议》）。2009年12月28日，该工程交工，并于2010年7月23日验收完毕（下文叙及的原、被告之间合同项目也随之交工、验收完毕）。
2008年9月1日，广东中海工程建设总局浙江分局与宁波东方路桥工程有限公司签订《工程分承包合同》一份，将其向被告承包的工程中的大部分项目分包给宁波东方路桥工程有限公司。该宁波东方路桥工程有限公司的法人代表系原告韩亚春。
2009年1月5日，两原告与被告签订了《施工合同书》一份，约定：被告将014-034新增加部分钻孔桩及1号、2号船台补钻孔桩、搅拌桩和基坑围护工程发包给原告；承包方式为按工程量清单内容进行一次性总价包干（不作调整），一次性定价总金额为28303576元；合同价款内抽水费用未计，原告施工时做好记录，以后按实际发生补偿；原告不提供给被告本工程的施工及验收资料。2009年5月26日，两原告又与被告签订了《船台高压旋喷桩施工承包合同》一份，约定由原告承包船台基坑围护图纸范围内高压旋喷桩施工。
2010年2月5日、2月8日，被告与施工方对前述船台工程进行了结算，两原告及中铁港航局集团有限公司（以下简称中铁港航公司）参与了结算。该结算把费用项目分为“船台”、“基坑”两大项。“船台”部分，各小项全部审定，其中，“船台合同”这一小项被审定为87008000元；“基坑”部分，除“基坑抽水”、“台风损失费”、“河道抽取施工用水费用”三小项被列为“未确定结算工程款”外，其余各小项亦审定。
上述事实，有原告举证的2008年8月2日《建设工程施工合同》及其补充协议、2009年1月5日《施工合同书》、交工验收证书、竣工验收会议纪要及会议签到单、结算审核表及附件，被告举证的《船台高压旋喷桩施工承包合同》，以及原、被告的陈述等证据予以证实（两份施工合同，被告亦予举证）。
根据原、被告的诉辩主张，并经庭审征求双方当事人意见，本案的争议焦点是：一、原告所称的基坑抽水是否属于原告合同范围（或是中铁港航公司的合同范围），以及是否实际施工，施工方是否是原告（或是中铁港航公司）；二、原告所称的台风损失费、河道抽水费是否发生在中铁港航公司施工范围内；三、原告主张的上述三项费用计算是否有依据。
关于争议焦点一、争议焦点二。
本院曾于2012年6月12日向中铁港航公司发函询问，该公司于2012年7月18日函复，称：1、该公司与被告签订的合同不涉及基坑围护工程。据该公司了解，由于被告先前委托的其他施工方所打的桩有质量问题，必须补桩和采取基坑围护措施才能继续施工，故被告与两原告签订了施工合同。2、因被告已对账确认欠原告部分工程款未付，该公司曾于2012年4月6日向被告发《关于中船重工船台及码头施工范围澄清及申请支付工程余款的函》（本院注：对账单及函的复印件已由原告提交给本院，并当庭出示），该函中所称被告“自行委托他人对船台地基和基坑进行围护稳定措施施工”，是指两原告承包施工的基坑围护工程。围堰排水属于该公司合同范围，由于“基坑围护工程”与该公司的项目交叉施工，被告明确将基坑排水列入“基坑围护工程”。3、该公司向被告承包的“船台”项目分包给宁波东方路桥工程有限公司。两原告系该宁波东方路桥工程有限公司的股东。因此，实际施工中，两原告承包项目与该公司承包项目存在交叉施工现象。与被告结算时，该公司委托两原告参与。三方商定，该公司的结算价为85000596元，其余均计入两原告承包的“基坑围护”项目，其中包括台风损失补偿费和河道抽水费。
原告质证称：对中铁港航公司的函复没有异议。被告质证称：对2012年4月6日函及对账单的真实性无异议。对中铁港航公司的函复有异议。该公司与原告之间有工程分包关系，是利害关系人，其所述不可信。所谓被告明确将基坑排水列入“基坑围护工程”之说，无任何根据，与相关的合同、联系单、结算单相矛盾。结算单载明，99246元抽水费已结算给中铁港航公司。结算是该公司自己派人参加，未委托原告。原告与该公司都是根据各自的合同与被告结算，所谓损失补偿费和河道抽水费计入原告承包的工程，无事实根据。
此外，原告举证了工程业务联系单（15号、19号、29号、37号、91号）、监理业务联系通知单（有附件）、签证单若干（2009年4月18日至2009年10月31日），用以证明基坑抽水、台风损失、河道抽水均实际发生。被告质证称：监理业务联系通知单真实性无异议；工程业务联系单中，15号、19号真实性有异议，29号、91号真实性无异议，但抗台和河道取水、发电均是中铁港航公司的事，与原告无关，且抗台费用不能另计；37号工程业务联系单不真实，系原告与监理人员格图伪造；签证单有被告方签字的认可，无签字的不认可。被告还针对自己的主张举证了另一份37号工程联系单、监理人员变更通知单，用以证明监理人员发生过变更，格图系后来者，原监理人员穆丹彤已签发过一份37号工程联系单，格图事后另签一份，程序上不对，且没有获得被告认可。原告质证称：两份37号工程业务联系单均真实，原告的这份是因为监理人员交接时，发现没有37号工程业务联系单，就补了一份。工程业务联系单以中铁港航公司的名义提交，是因为当时原、被告尚未签订合同。但基坑抽水确已由原告开始实施。
本院认证意见为：
一、原、被告举证的工程业务联系单、监理业务联系通知单、监理人员变更通知单，真实性均可认定。37号工程业务联系单虽有两份，但两份联系单记载的施工方上报内容一致，都是要求确认2008年8月至10月的基坑抽水费用，且均有监理人员签字，均系真实，被告指称原告伪造该单，不能成立。原告举证的签证单，有被告方签字的，真实性可认定。工程业务联系单、签证单可证明，基坑抽水发生过实际施工。
二、中铁港航公司作为被告船台工程的承包人，对本案而言，系知情的第三方，其函复结合其它证据对相关争议事实具有证明力。从合同看，中铁港航公司承包的工程内容有施工围堰项目，原告承包的工程内容有基坑围护项目，按工程需要，两个项目都需抽水，合同上也都对抽水费用做了约定，但两个项目的抽水侧重点不同，施工围堰项目主要的抽水工作发生于围堰形成时排干围堰内的水，而基坑围护项目是在整个围护施工过程中按实际情况排水。又，结合当事人陈述看，原告所做的基坑围护，是在中铁港航公司的作业区范围内，若无基坑围护项目，则中铁港航公司在施工过程中，若施工围堰内需要继续排水的话，应由该公司实施，但有了基坑围护项目后，基坑排水列入“基坑围护工程”，由原告实施，有其合理性，因此，中铁港航公司所言，可信。至于被告有没有对“基坑排水列入基坑围护工程“予以明确，无直接证据，但这不是问题的关键。关键是：（一）、从结算情况看，既然中铁港航公司的87008000元合同价款都被审定，意味着被告所称施工围堰内抽水费用99246元已结算给该公司一节属实，但是，由此也可确定，该公司获得的抽水费仅限于原合同约定金额，并未超出。（二）、关于施工围堰内抽水费用的金额，合同双方均只会基于正常情况进行约定，不可能事先考虑基坑围护的因素，事实上，基坑围护是后发生的项目，是因之前的工程质量出现问题而增加的项目，故基坑围护涉及的抽水，超越了施工围堰内抽水的概念范围，理应另行计费，原、被告在合同中对抽水计费所作的约定也印证了此点。关于中铁港航公司是否委托原告参与结算一节，与本案处理无大的关系。所谓委托，仅能理解为，因原告系分包人，结算中，该公司除派人参与外，还曾要求原告一起为该公司办理结算事务。当然，原告在结算中具有双重身份，更有利于区分其与中铁港航公司之间的结算范围。事实上，相关结算范围确实已在结算时予以明确。从结算审核表看，基坑抽水费、台风损失费、河道抽取施工用水费用三小项虽未被“确定结算”，但确已列入原告的结算范围。
三、37号工程业务联系单还证明，基坑抽水在原、被告签订合同之前，即已开始实施。尽管初期实施方的名义是中铁港航公司，甚至在原、被告签订合同后，因原告具有双重身份，仍有出现实施方名义不清的状况，但从原告与中铁港航公司各自的合同内容看，基坑抽水应属于原告施工内容。而从结算时对基坑抽水的归属处理，及中铁港航公司的事后表态看，无论名义上的实施方，甚至实际上的实施方是谁，基坑抽水的结算权利最后已被确认归于原告。
综上，本院对该两项争议事实认定如下：基坑抽水在原、被告签订合同前已实际发生施工。合同签订后，该项目被确定属原告承包的施工内容，并继续实施施工。结算时，该项目的结算权利被确认归属原告。防台、抗台和河道抽水均发生在中铁港航公司施工范围内，但该公司同意台风损失费、河道抽水费由原告向被告结算，被告在2010年2月5日、2月8日的结算中，亦已认可该两项列入原告的结算范围。
关于争议焦点三。
原告举证了工程业务联系单、签证单，作为费用计算依据。被告质证认为：签证单不全，部分单证的真实性不足以认定，即便是签字认可的单证，也存在内容不详的问题，内容全的也没有直接记载费用金额，难以作为结算依据。为此，本院于2012年11月7日委托舟山市中昊工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。该鉴定机构做出了《关于中船重工船业有限公司船台工程中的基坑抽水费、台风损失补偿费及河道抽水费用鉴定结论书》，鉴定意见为：一、基坑抽水费用，因抽水台班记录不全，鉴定机构向监理人员格图咨询了抽水时间和台班数量，并据此审定2008年8月至2009年10月31日的总费用为4008120元；二、河道抽水费用，因原告无法提供相关证明，无资料显示有此费用，鉴定机构认为无此费用；三、台风损失补偿费，因原告无法提供详细证明，被告仅确认了原告方的值班情况，对费用未予确认，故鉴定机构根据合同中“因不可抗力使工程产生的损失，施工单位只能索赔工期”之约定，认定无此费用。
原告质证称：基坑抽水持续到2009年10月31日后，该阶段费用未予鉴定，有异议。台风损失补偿费、河道抽水费用未予认定，有异议。要求重新鉴定。被告质证称：对基坑抽水的鉴定意见有异议。格图是参与伪造37号工程业务联系单的人，他的咨询意见不准确；作为鉴定依据的91号工程业务联系单是格图签字，不可信；合同约定抽水费用按记录结算，现记录不全，鉴定机构却按格图的陈述进行鉴定，不合法；对柴油机台班费用的计算，明显过高，不合理，台班费用的构成不符合合同约定。要求鉴定人出庭接受质询。
本院综合双方的质证意见后向鉴定机构书面询问，鉴定机构答复称：一、2009年10月31日后的基坑抽水费用未鉴定，首先是因为按法院的鉴定要求，时间为2008年8月至2009年10月31日，其次是原告无法提供2009年10月31日后的工程业务联系单，鉴定缺乏基础依据。二、基坑抽水费用是以鉴定机构现场勘查、询问原、被告及格图，并结合签证单予以鉴定，符合规范。三、由于施工场地较大，电线过长会引起电力损耗等，需预留电力荷载，柴油发电机组配备功率较大，符合实际情况。四、台班费用构成符合合同约定。
原告质证称：对2009年10月31日前的基坑抽水费用，鉴定机构没有仅以签证单进行鉴定，故2009年10月31日后的费用虽没有签证单，也可以通过其它方法鉴定。对台风损失补偿费、河道抽水费用未予认定一节，无实质答复，不能接受。被告质证称：基坑抽水费用的鉴定只能以签证单为依据。柴油发电机组配备功率大、台班费用计算过高的解释，不符合科学。鉴定意见依据不足，要求重新鉴定。
本院认证意见为：鉴定机构对2008年8月至2009年10月31日的基坑抽水费用，没有仅以签证单进行鉴定，是因为起始时间段有工程业务联系单证明存在施工事实，末段又有签证单证明存在施工事实，故对整个时间段内的施工事实有基础结合其它证据认定，而2009年10月31日后，因原告再无任何签证单举证，故鉴定确实缺乏基础依据。原告的相关异议不成立。原、被告的合同确实约定有“抽水费用未计，原告施工时做好记录，以后按实际发生补偿”的内容，但记录仅是结算依据，没有记录或记录不全，仅会造成依据不充分，主张权利遇到困难的后果，不等于丧失结算权利。现鉴定机构综合运用签证单和其它途径，对基坑抽水费用予以鉴定，并无不当。被告的相关异议不成立。台班费用计算的问题，被告虽有异议，但并未提出足够的证据予以支撑，故本院不予采纳。要求重新鉴定，依据不足。台风损失补偿费、河道抽水费用，确实缺乏计算依据，鉴定机构不予认定，合理。原告的相关异议不成立。故，本院确认鉴定意见为定案证据。
综上，本院确认：基坑抽水费用为4008120元，台风损失补偿费、河道抽水费用不予认定。
本院认为：原、被告之间签订施工合同后，原告已按约履行自己的施工义务。现相关工程已全部完成，双方对大部分项目已作结算，对基坑抽水费用归原告结算亦已确认，故原告有权主张基坑抽水费用。围堰排水与基坑抽水不能混淆，被告以围堰排水属于中铁港航公司合同项目，费用已向该公司结算完毕为由，进行抗辩，不能成立。基坑抽水费用的金额应依据鉴定意见确认，被告应予支付。原告主张的台风损失补偿费、河道抽水费用，虽结算权利亦归属原告，但经鉴定，结算依据不足，被告无需支付。双方在2010年2月5日、2月8日进行过结算，基坑抽水费用未获得确认，原因之一是当时原告的结算依据确实不够充分，不能简单地对被告课以拒绝结算的责任，故原告要求违约金自2010年2月9日起计算的诉讼请求，本院不予支持。另一方面，基坑抽水既有合同约定，又已实际发生，即便结算一时遇到困难，双方在此后亦应另行协商完成结算，故被告长期未予结算，亦有不当。原告所谓的违约金实指逾期付款利息，根据本案的实际情况，该逾期付款利息宜参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率自起诉之日起支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告中船重工船业有限公司于本判决生效后十日内支付原告史定龙、韩亚春基坑抽水费用4008120元，并支付自2012年2月28日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算的逾期付款利息；
二、驳回原告史定龙、韩亚春的其它诉讼请求。
如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费39634元，鉴定费28000元，由被告中船重工船业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 张卓峰
审 判 员 沈妙军
人民陪审员 王贤伦
二〇一三年六月四日
书 记 员 徐增学