甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑终字第24号
原公诉机关泸定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余波（别名余朝波），男，1981年7月14日出生。2015年3月24日，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于泸定县看守所。
辩护人杨海兰，四川甘东申正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王宏宇，男，1993年2月23日出生。2015年3月24日，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于泸定县看守所。
辩护人谢毅，四川鹏兴律师事务所律师。
泸定县人民法院审理泸定县人民检察院指控原审被告人余波、王宏宇犯运输毒品罪一案，于2015年10月16日作出（2015）泸定刑初字第27号刑事判决。原审被告人余波、王宏宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。甘孜藏族自治州人民检察院指派代理检察员邓昭阳出庭履行职务，原审被告人余波及其辩护人杨海兰、原审被告人王宏宇及其辩护人谢毅到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2015年3月7日，被告人余波得知被告人王宏宇将前往成都办事，遂与王宏宇商议，由王宏宇将其在成都的冰毒带回泸定。2015年3月9日，被告人王宏宇在成都因吸食毒品被成都市武侯区公安局金花派出所民警挡获，被行政拘留14日，于2015年3月23日释放。2015年3月24日，被告人王宏宇携带冰毒搭乘川A3JU**大众轿车返回泸定，行至石棉县大岗山附近时，接到被告人余波要求其将携带的冰毒分点给吸毒人员高某吸食的电话，后高某也通过电话向其询问。当被告人王宏宇行至泸定县得妥乡时被泸定县公安局禁毒大队民警挡获，民警在被告人王宏宇身上查获冰毒疑似物2包。经甘孜州计量检定测试所测试：大包冰毒疑似物净重38.8667克，并抽取检材0.0492克；小包冰毒疑似物净重0.2758克，并抽取检材0.2758克。经甘孜藏族自治州公安局物证鉴定所鉴定，所送检的检材中均检验出甲基苯丙胺。2015年3月24日，被告人王宏宇协助民警在泸定县泸桥镇安乐坝村将被告人余波抓获归案。另查明，被告人余波、王宏宇均吸食甲基苯丙胺，系吸毒人员。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、拘留证、逮捕证、人口基本信息表。证实案件来源，二被告人被动归案后被采取强制措施的时间、种类，被告人王宏宇协助公安机关抓获被告人余波，有立功表现，被告人余波、王宏宇的个人身份情况及被告人余波供述其曾犯罪，但无法查找相关卷宗材料的事实。
2.辨认笔录及照片。证实经证人朱某对12张不同男性免冠照片进行混合辨认，辨认出12号照片人员系其在证言中提到的刘某某的朋友高某；经证人高某对12张不同男性免冠照片进行混合辨认，辨认出10号照片人员系被告人王宏宇；经证人高某对12张不同男性免冠照片进行混合辨认，辨认出5号照片人员系被告人余波。
3.现场检测报告书。证实被告人余波、王宏宇经尿液检测，结果呈阳性；证人高某经唾液检测，结果呈阳性，三人均系吸毒人员。
4.行政处罚决定书、解除拘留证明书、证人扎西某某和被告人王宏宇在成都金花派出所的询问笔录、证实被告人王宏宇因吸食毒品被成都市公安局武侯区分局行政拘留14日，于2015年3月23日被解除拘留。
5.调取证据通知书、手机号151＊＊＊＊****、181＊＊＊＊****、130＊＊＊＊****的机主信息及通讯详单。证实余波、王宏宇使用的手机基本信息及2015年2月、3月的手机通讯情况。
6.现场勘验笔录、现场照片、中心现场方位示意图。证实泸定县公安局得妥乡治安检查卡点挡获车牌川A3JU**大众轿车内乘车人员王宏宇携带冰毒疑似物后，泸定县公安局侦查人员对该挡获现场进行了勘查、绘图、拍照的事实。
7.搜查笔录、搜查照片、指认照片，扣押物品、文件清单。证实泸定县公安局侦查人员对车牌川A3JU**大众轿车内乘车人员王宏宇的人身进行搜查当场查获冰毒疑似物2包，并对该2包冰毒疑似物及王宏宇的黑色三星手机1部、身份证1张予以扣押；王宏宇对自己乘坐的成都驶往泸定的车牌川A3JU**大众轿车进行了指认。泸定县公安局侦查人员在抓获被告人余波后，对余波携带的黑色联想手机1部、黑色三星手机1部、中国农业银行卡1张、中国农业银行动态口令卡1张、中国邮政银行卡1张、移动电源1部、身份证1张、号码181＊＊＊＊****、151＊＊＊＊****的手机卡各1张予以扣押。
8.称量委托书、甘孜州计量检定测试所［测字2015-05号］测试报告、计量授权证书、计量鉴定人员证书、现场称量照片、冰毒疑似物现场称量照片、称量记录，鉴定意见告知书。证实经有资质的机构中有资格的人员对涉案冰毒疑似物称量，大包毒品疑似物净重38.8667克，并抽取0.0492克作为检材；小包毒品疑似物净重0.2758克，并抽取0.2758克作为检材。上述称量结果已告知被告人余波、王宏宇。
9.甘孜藏族自治州公安局物证鉴定所［甘公物鉴（理化）字（2015）019号］物证检验鉴定报告，鉴定机构资格证书，鉴定人员资格证书、鉴定意见通知书。证实经有资质的鉴定机构中有资格的人员进行检验，所送检2份抽样冰毒疑似物中均检验出甲基苯丙胺。该鉴定结论已告知被告人余波、王宏宇。
10.物证、情况说明。证实涉案扣押的冰毒（甲基苯丙胺）经计量检定抽样检验后，剩余冰毒（甲基苯丙胺）暂扣于泸定县公安局。
11.被告人余波的供述和辩解及其当庭供述。证实其系吸食冰毒人员。2015年3月7日，其得知王宏宇将前往成都办事，遂与王宏宇商议，由王宏宇将其在成都的冰毒带回泸定。后来得知王宏宇在成都吸食毒品，被拘留了。王宏宇释放后给其打了电话，电话中确认其委托王宏宇带回泸定的毒品无事。3月24日，被告人王宏宇携带冰毒搭乘野的返回泸定，途中高某得知王宏宇随身携带有冰毒回泸定遂提出要分点吸食，其便电话通知了王宏宇在途经加郡乡时，给高某分点冰毒。当日，其在泸定县泸桥镇安乐村被警察抓获。
12.被告人王宏宇的供述和辩解及其当庭供述。证实2015年3月7日，余波得知其将前往成都办事，遂与其商议，由其将余波在成都的冰毒带回泸定。2015年3月9日，其在成都吸食毒品被成都市武侯区金花派出所民警挡获，其被行政拘留14日，于2015年3月23日释放。3月24日，其携带冰毒搭乘川A3JU**大众轿车返回泸定，行至石棉县大岗山附近时，余波电话中要求其将携带的冰毒给高某分点，后来接到了高某的电话。在途经泸定县得妥乡时，被泸定县公安局禁毒大队民警挡获。禁毒大队民警在其身上查获冰毒疑似物2包，大包的是余波的冰毒，小包的是其在成都吸食后的少量剩余。当日，其协助民警在泸定县泸桥镇安乐坝村将余波抓获。
13.证人高某的证言。证实其与余波系朋友关系，2015年3月24日，其与余波通话时得知王宏宇当天已在成都返回泸定途中，随身携带有余波的冰毒，其便让余波给王宏宇打电话，路过加郡乡的时候，分点冰毒给其吸食。余波给王宏宇打电话后，其便给王宏宇打电话，得知王宏宇已在石棉县大岗山附近。其便在加郡乡等待，后被警察抓获。
14.证人任某、何某、李某某的证言。证实三人分别在成都搭乘车牌川A3JU**的车辆回康定，途经泸定县得妥乡治安卡点时，同车乘客（一个不认识的小伙子）被警察带走了，该乘客在行车过程中接打了几个电话。
15.证人刘某某、朱某的证言。证实2015年3月24日，二人因车没油了，准备去看加郡乡的加油站开门没有，便搭乘了高某的车，高某在车上打了一个电话，接了一个电话，在电话中询问“东西给我带来了没有”，后就被警察抓了。
16.证人张某某的证言。证实其系川A31U**轿车驾驶员。2015年3月24日，其驾驶川A3JU**轿车，搭乘乘客回康定，途经泸定县得妥乡治安卡点时，乘客中的一个小伙子被警察带走。
原判认为，被告人余波、王宏宇系吸毒人员，明知非法运输毒品违反国家对毒品管理的相关规定，仍共谋由被告人王宏宇将被告人余波的冰毒从成都运回泸定。托运者余波及代运者王宏宇均构成运输毒品罪，系共同犯罪。被告人余波归案后能如实供述自己的罪行，符合坦白规定的情节，可以从轻处罚。被告人王宏宇协助抓捕同案犯，具有一般立功表现，考虑王宏宇运输毒品的数量、罪行，决定对其从轻处罚；故对被告人余波及其辩护人、被告人王宏宇及其辩护人基于公诉机关“王宏宇取得余波托运的毒品后，因遇警察临检而丢弃毒品，后王宏宇又自行二次购毒运回泸定”的指控而发表的辩解、辩论意见，因未形成稳定的证据锁链，不予采纳。对被告人余波的辩护人提出的“本案缺少余波打款证据，缺少王宏宇已取得毒品疑似物的证据，属于案件证据缺失”的辩护意见，与审理查明事实不符，不予采纳。对被告人王宏宇的辩护人提出的被告人王宏宇系从犯、系未遂、系初犯、偶犯，并当庭自愿认罪的辩护、量刑意见，与审理查明事实不符，且被告人王宏宇系本案运输毒品的实行犯，对指控运输的毒品起决定作用，不宜以从犯认定，对被告人王宏宇已认定其具备坦白情节，认定当庭认罪系重复评价，故不予采纳。综合全案情况，根据罪责刑相适应原则，决定对被告人余波、王宏宇从轻处罚。据此依法作出判决：被告人余波犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8000元；被告人王宏宇犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8000元；没收作案工具：黑色三星手机2部、黑色联想手机1部；没收经称量、抽样、当庭指辨认后暂扣于四川省泸定县公安局的违禁品：净重38.8175克的甲基苯丙胺（冰毒）。
上诉人余波及辩护人的诉、辩理由和意见：1.本案事实和证据不能证明余波犯运输毒品罪。余波委托王宏宇带回的涉案物品，已被王宏宇丢弃，王宏宇自行购买、带回的毒品，不是在余波授意和安排下购买的，与余波无任何关系；该被丢弃的毒品疑似物无实物、无权威机构的鉴定和称量，不能确定该毒品疑似物是毒品；2.二人不构成共同犯罪；3.本案已运输毒品罪定罪、定性不当；4.对王宏宇将余波托其带回的毒品丢掉及王宏宇第二次购买毒品的行为一审法院简单以“未形成完整的证据锁链”就不予认定，是对被告人不公平。
上诉人王宏宇及辩护人的诉、辩理由和意见：1.一审未正确认定王宏宇系受人指使，单纯运输毒品行为所具有从属性、辅助性的特点，既未认定其系从犯，也未在量刑时予以考虑；2.王宏宇在运输毒品过程中被公安机关抓获，属于犯罪未遂，未造成严重后果，可以从轻处罚。3.一审量刑偏重，对其立功情节的量刑处理不符合相关毒品案件处理精神。
甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年3月7日，原审被告人余波得知原审被告人王宏宇将前往成都办事，遂与其商议，由王宏宇将其在成都的冰毒带回泸定。2015年3月9日，原审被告人王宏宇在成都因吸食毒品被成都市武侯区公安局金花派出所民警挡获，被行政拘留14日，于2015年3月23日释放。2015年3月24日，原审被告人王宏宇携带冰毒搭乘川A3JU**大众轿车返回泸定，当车行至泸定县得妥乡时被泸定县公安局禁毒大队民警挡获，民警在其身上查获冰毒疑似物2包。经称量和鉴定，毒品净重39.1425克，从中检出甲基苯丙胺成分。2015年3月24日，原审被告人王宏宇协助民警在泸定县泸桥镇安乐坝村将原审被告人余波抓获归案。原审被告人余波、王宏宇二人尿检结果呈阳性。
上述事实，有经一审当庭质证并经本院确认的物证；书证；证人证言；鉴定意见；勘验、辨认笔录；搜查笔录、照片；扣押物品、文件清单；原审被告人余波、王宏宇的供述和辩解等证据予以证实。
本院认为，原审被告人余波、王宏宇明知是毒品，仍共谋由余波委托王宏宇将冰毒从成都运回泸定，二人的行为构成运输毒品罪。在犯罪过程中，余波提出犯意，王宏宇具体实施运输行为，二人系共同犯罪，且地位、作用相当，均系主犯。王宏宇协助抓捕同案犯，构成立功，可从轻处罚。二人归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。原审被告人余波及辩护人辩称，余波构成运输毒品罪事实不清，证据不足，及原审被告人王宏宇及辩护人辩称王宏宇在运输毒品过程中被抓获，系犯罪未遂。本院认为，二原审被告人的供述能够相互印证，证实余波明确提出委托王宏宇将冰毒从成都为其带回泸定，王宏宇同意，则双方达成运输毒品的合意，王宏宇亦实施了将冰毒从成都运回的行为，犯罪既遂。同时，王宏宇被当场挡获，从其身上查获的可疑物，经鉴定系冰毒，在案证据能够形成证据锁链，证明二人构成运输毒品罪。故其上述诉、辩理由和意见不能成立，不予采纳。原审被告人余波及辩护人辩称，对王宏宇将余波托其带回的毒品丢掉及王宏宇第二次购买毒品的行为一审法院简单以“未形成完整的证据锁链”就不予认定不当，本院认为该情节除王宏宇供述外，无其它证据予以佐证，故该辩解意见不能成立，不予采纳。原审被告人余波及辩护人提出二人不构成共同犯罪的诉、辩理由和意见与审理查明的事实不符，不予采纳。原审被告人王宏宇及辩护人辩称一审量刑偏重，本院认为，一审充分考虑了其立功及坦白情节，在量刑幅度内对其从轻处罚，故该辩解意见不能成立，不予采纳。检察机关出庭意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审判决。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 夏梅
审判员 邵苓
审判员 唐建
二〇一五年十二月二日
书记员 杨丽
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的应当驳回上诉或者抗诉，维持原判；