河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终1199号
上诉人（原审原告、反诉被告）定州市开元精铸有限公司，住所地定州市中山中路，组织机构代码号××。
法定代表人王国江，该公司董事长。
委托代理人贾志琛，该公司经理。
委托代理人陈泊汀，河北归元律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）河北天正泰盛流量控制装置有限公司，住所地河北省邯郸市市辖区高开区世纪大街1号丁，组织机构代码号××。
法定代表人刘悦钦，该公司董事长。
委托代理人王楠，该公司职员。
委托代理人姜慧，河北浩博律师事务所律师。
上诉人定州市开元精铸有限公司（以下简称定州开元公司）、上诉人河北天正泰盛流量控制装置有限公司（以下简称河北天正公司）因承揽合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2014）定民初字第2532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人定州开元公司的委托代理人贾志琛、陈泊汀，上诉人河北天正公司的委托代理人王楠、姜慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，定州开元公司、河北天正公司之间长期存在加工承揽关系，由定州开元公司为河北天正公司加工河北天正公司定制的产品，至2012年7月27日，双方签订《合作协议》，约定：由河北天正公司提供图纸及资金，由定州开元公司委托第三方加工制作生产模具，加工产品的生产计划由河北天正公司通过电子邮件或电话通知定州开元公司，定州开元公司再按照生产计划加工所定作的产品，加工完成后，由定州开元公司负责将货物送至河北天正公司处，运费由定州开元公司负担。当月结算上月的货款，合同期限三年。协议签订后，定州开元公司、河北天正公司间多次发生业务往来，每月不断供货，不断结款，至2014年1月22日，定州开元公司收到河北天正公司票号为31300051／31070197的银行承兑汇票（出票人为苏州市中南酿造有限公司，票面记载出票金额300000元，汇票到期日2014年5月5日），用于支付货款。定州开元公司向苏州银行吴江支行提示承兑付款时，该行于2014年5月5日以“票面金额与存根联金额不符，存根联金额为50000元，经鉴定此票为变造票”为由拒付。2014年5月22日，定州开元公司诉讼代理人贾志深向邯郸市公安局开发区分局报案，该局于2014年6月30日作出开（刑）立字（2014）0125号立案决定书，决定对该票据诈骗案立案侦查。此后定州开元公司要求河北天正公司支付前述300000元货款，河北天正公司至今未付。
2014年6月9日定州开元公司、河北天正公司财务来往对账，确认河北天正公司尚欠定州开元公司货款415592.80元。
以上有定州开元公司提交的《合作协议》、承兑汇票、拒付证明、对账单及原审法院调取的受案登记表、立案决定书及庭审笔录证实。
另外，定州开元公司向河北天正公司主张的88271.36元货款，提交了2014年7月8日的两张增值税发票和2014年6月份办理入库的货物清单，清单未盖河北天正公司公章。上述两张票据河北天正公司于2014年7月认证并抵扣。河北天正公司对定州开元公司主张的88271.36元货款不认可，称因与定州开元公司间的合作关系是连续的，定州开元公司应提交河北天正公司收到了相应的货物的证明，对定州开元公司提交的2014年6月份办理入库清单因未加盖河北天正公司公章，不予认可。
定州开元公司主张的2014年5月至7月交付河北天正公司，河北天正公司未办理入库的货物货款141063.62元，定州开元公司提交了发货人为张宝升的发货清单五张，其中2014年5月30日的清单，没有收货人签字；2014年6月17日、26日、30日的清单收货人为唐荣；2014年7月11日的清单收货人为高赞。定州开元公司还提交了2014年4月23日、5月13日、6月16日户名为石海垚通过电子邮件发送的生产计划。定州开元公司还提供了证人刘某出庭，证人证明曾将货物送到河北天正公司处，但送货时间记不清。对定州开元公司的上述主张，河北天正公司称定州开元公司提交的收货清单上的收货人唐荣、高赞不是河北天正公司公司的职工，河北天正公司也没有委托其二人代收货物，河北天正公司对外发送的电子邮件均有台头及公章，对定州开元公司提交的收货清单、生产计划及证人证言不认可。
定州开元公司主张的2014年2-6月份累积货款6473.69元，定州开元公司提交的入库通知单等证据未加盖河北天正公司公章，河北天正公司不认可。定州开元公司主张的利息15121.46元，未提交证据。
因定州开元公司、河北天正公司之间的合作，由河北天正公司提供图纸及资金，定州开元公司委托第三方加工制作生产模具，（具体数量见2010年8月18日模具清单），现在定州开元公司处保管。河北天正公司要求定州开元公司返还模具及图纸，提交了2010年8月18日的模具清单、制作上述模具支付费用的相关发票以及2014年8月20日定州开元公司向河北天正公司发出的催讨货款函，其中关于模具定州开元公司表示“另贵公司的模具和技术资料保存完整，只有在结清全部货款后才可归还”。河北天正公司主张定州开元公司承担因不返还模具而使其制作新模具费用损失150000元，提交了费用发票。河北天正公司主张定州开元公司承担违约金27467.43元，提交了传真通信记录及河北天正公司自己出具的未完成的生产计划清单。定州开元公司认为传真记录不能证明传真的具体内容，对未完成的生产计划清单不认可。
原审法院认为，定州开元公司、河北天正公司签订的《合作协议》真实有效，双方应依约履行。定州开元公司按《合作协议》为河北天正公司加工产品并交货后，河北天正公司应当支付货款。2014年1月22日河北天正公司以承兑汇票的方式支付定州开元公司货款300000元，该票据因票面金额与存根联金额不符，已由邯郸市公安局开发区分局以票据诈骗立案侦查，定州开元公司作为案件受害人，只有经过刑事案件追脏所得到的退赔或返还不能弥补损失的，才能提起相关的民事诉讼。因此定州开元公司请求的涉及300000元承兑汇票的货款，原审法院不做处理。2014年6月9日定州开元公司、河北天正公司对账后，河北天正公司尚欠定州开元公司货款415592.80元，河北天正公司应给付定州开元公司，河北天正公司以因定州开元公司迟延交货，给其造成1192569元损失，当庭通知定州开元公司与所欠货款相互抵销的主张，不能成立。因此，定州开元公司要求河北天正公司支付货款415592.80元，应予支持。定州开元公司请求河北天正公司给付货款88271.36元，提交了增值税发票及相关货物清单，增值税发票河北天正公司也已做了抵扣，河北天正公司对票据所附的相应货物清单未提出异议，应认定定州开元公司向河北天正公司交付了清单列明的货物。因此河北天正公司应支付定州开元公司相应的货款88271.36元。以上河北天正公司应付定州开元公司货款共计503864.16元。
定州开元公司请求的货款141063.62元、6473.69元，提供的证据没有河北天正公司的公章，河北天正公司否认收货清单上的收货人是本单位职工，因此定州开元公司请求的上述收货情况，事实不清，证据不足，原审法院不予支持。
定州开元公司要求河北天正公司给付利息15121.46元的请求，《合作协议》中双方未作约定，原审法院不予支持。
在原审反诉中，河北天正公司要求定州开元公司返还模具、图纸，2010年8月18日的模具清单中的模具制作图纸及费用是河北天正公司提供和支付，所有权应归河北天正公司，定州开元公司在催讨货款函中也表示同意归还，因此，河北天正公司要求定州开元公司返还图纸及模具的请求，应予支持（图纸与模具的数量相对应，具体数量、图号详见清单）。在《合作协议》中未约定模具、图纸返还的具体时间，河北天正公司也未提供证据证明定州开元公司拒绝返还图纸、模具，故河北天正公司要求定州开元公司赔偿其制作新模具的费用150000元的请求，原审法院不予支持。河北天正公司要求定州开元公司承担违约金27467.43元，证据不足，不予支持。为保护当事人合法的经济权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条之规定，判决：
一、河北天正公司于判决生效后十日内给付定州开元公司货款503864.16元；
二、驳回定州开元公司的其他诉讼请求；
三、定州开元公司于判决生效后十日内返还河北天正公司模具及图纸，模具与图纸的数量相对应，具体数量见模具清单。（附模具清单）；
四、驳回河北天正公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10314元，由河北天正公司负担8838元，由定州开元公司负担1476元；保全费5000元，由河北天正公司负担；反诉案件受理费1775元，由河北天正公司负担。
上诉人定州开元公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用法律错误。本案解决的是承揽合同中欠付货款问题，案外人是否涉嫌票据犯罪不影响本案欠款数额的认定。（一）当事人有权选择实现权利的请求权。本案诉争法律关系为承揽合同法律关系，并非票据关系；（二）本案不属于先刑后民之范围，上诉人也并非真正的、最终的受害人。不能因为受害人登记而剥夺上诉人获得合同价款的权利。首先，本案审理的是承揽合同法律关系、票据诈骗罪与本案可能有所牵连，但没有证据证明本案的当事人是犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人是案外人，对未知案件的侦查不影响本案的处理。因此本案涉及移送或等待票据诈骗罪最终结果的情形，应予处理。其次，本案中上诉人是刑事案件的报案人，但并非最终的受害人。票据之上的权利可以追索，在河北天正公司支付定州开元公司30万元货款后，可以取得追索权，上诉人即可以退出票据法律关系。二、一审法院认定事实不清，河北天正公司应支付定州开元公司2014年5月至7月之间的货款141063.62元与累积货款6473.69元。在此期间，定州开元公司提交了有河北天正公司职工高赞、唐荣的签字，据此可以形成完整的证据链条，能够确认高赞、唐荣系河北天正公司职工，进而证明141063.62元货款的发生。原审法院未结合以上证据综合审查，不支持该部分货款是认定事实错误。三、一审判令定州开元公司返还模具和图纸无事实和法律依据，所付清单系河北天正公司单方提供，未经核实质证。请求二审法院依法查清事实后改判河北天正公司支付定州开元公司货款951401.47元，并由河北天正公司支付一、二审全部诉讼费用。
被上诉人河北天正公司针对定州开元公司的上诉答辩称，一、河北天正公司已不欠定州开元公司货款。1、河北天正公司于2014年1月22日给付定州开元公司30万元的承兑汇票，河北天正公司已经依照合同完成了付款义务，汇票是否有瑕疵，是否被变造应由刑事案件审理认定。定州开元公司已经向邯郸市公安局开发区分局刑事报案，该局已经就此刑事立案，（案号为：开（刑）立字（2014）0125号）。定州开元公司提交的银行的证据非经法定的鉴定机构鉴定，不能就此认定本案的30万元承兑汇票是否真的被变造，也不能认定由谁来变造，对30万元承兑汇票的认定，属于票据纠纷，若进行民事认定，河北省定州市人民法院无管辖权。定州开元公司应当向犯罪嫌疑人主张权利或者向银行或出票人主张权利。因此，定州开元公司请求的涉及30万元承兑汇票的货款，原审法院不做处理是正确的。2、定州开元公司迟延交货给河北天正公司造成了1192569元的损失，河北天正公司当庭举证并告知定州开元公司，与定州开元公司的415592.8元货款抵消，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条，抵消的通知自到达对方时生效，抵消不得附条件或附期限，因此，415592.8元的货款也不应得到支持。3、定州开元公司主张的88271.36元已开增值税发票的款项，河北天正公司并未收到货物，定州开元公司提交的发货单、入库记录及计划均没有河北天正公司的盖章确认也没有员工签字。定州开元公司的证人刘某也说不清送货时间、送了几次货。依据最高人民法院《买卖合同司法解释》第八条，出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。原审法院认定河北天正公司应当支付定州开元公司88271.36元货款是错误的。4、定州开元公司主张的141063.62元货物，没有证据证明入了河北天正公司的库，定州开元公司所称的唐荣、高赞不是河北天正公司的职员，河北天正公司也未见到过定州开元公司的发货单。5、定州开元公司主张的6473.69元的货物，没有证据证明河北天正公司收到过货物，定州开元公司也认可未入河北天正公司的库。6、河北天正公司不欠定州开元公司的本金，因此也不应支付利息。从定州开元公司提交的2014年6月9日的对账单可以证明，定州开元公司自认截止到2014年6月9日河北天正公司只欠定州开元公司415592.8元货款。因河北天正公司已经当庭通知定州开元公司此款项已经抵消，故河北天正公司不应支付定州开元公司逾期利息。二、定州开元公司应当返还模具及图纸，依据双方《合作协议》、模具发票、模具清单、定州开元公司给河北天正公司的《催讨货款函》，模具是河北天正公司出资委托定州开元公司依据河北天正公司提供的图纸生产单，双方约定要返还的。附件中缺少2010年8月18日之后制作的模具，应当予以补正。请求二审法院驳回定州开元公司的上诉请求。
上诉人河北天正公司不服原审判决，向本院提起上诉称一、原审判令河北天正公司给付定州开元公司货款503864.16元货款错误，其中有88271.36元已开增值税专用发票的款项，河北天正公司并未收到货物。二、原审判决所附的模具清单中，没有包括2010年8月18日之后，由河北天正公司出资，在定州开元公司处制作的模具，发票模具清单上有定州开元公司的公章，依据双方协议定州开元公司应当返还。三、定州开元公司应当赔偿河北天正公司违约金。依据双方《合作协议》第一条第一款，定州开元公司应当给付河北天正公司违约金为计划的10%，定州开元公司第一批至今未交货的计划为124877.26元，应承担的违约金为12487.73元，定州开元公司未完成第二批计划的货款为149797元，应承担违约金14979.7元，两次违约金总计27467.43元，定州开元公司应予以赔偿。四、河北天正公司为了防止损失扩大而重复制作新模具的费用损失79790元，定州开元公司应予赔偿。请求二审法院依法支持河北天正公司的上诉请求。
被上诉人定州开元公司针对河北天正公司的上诉答辩称，
一、定州开元公司的诉求合理合法，应予支持。
首先，双方的合作模式为双方于2012年7月27日签订合作协议后实际履行。履行的情况为，河北天正公司按其需要不定期通过石海垚电子邮箱向定州开元公司下达生产计划，生产计划明确详细的产品名称、图号、型号、数量、交货日期等，定州开元公司按其下达的生产计划组织生产按期交货至河北天正公司指定地点、交付给河北天正公司指定的收货人，河北天正公司指定人员核收后在发货清单上签字确认，河北天正公司自行办理入库、再将其办理入库的清单发给定州开元公司，定州开元公司以此开具发票，之后河北天正公司再按月结算上月货款。事实上，河北天正公司每月均未将货款结清，属于明显违约。其次，定州开元公司主张的货款为以下几个部分。1、2014年6月9日河北天正公司出具的财务往来对账单，河北天正公司所欠货款数额为415592.8元，双方对此均予以认可；2、河北天正公司2013年6月9日，票号为31070193的变造承兑汇票冲抵定州开元公司30万元货款遭到银行拒付并扣票报案，可以证实河北天正公司未全面履行付款义务；3、2014年6月河北天正公司将之前收取的定州开元公司产品部分办理了入库后应付货款88271.36元，此款未计入2014年6月9日对账单，有增值税发票、河北天正公司出具的生产计划和入库单、发货清单可以证实；4、2014年的5月30日、6月17日、6月30日、7月11日，定州开元公司又多次向河北天正公司交付产品共计合货款141063.62元，河北天正公司并未支付货款，以上有河北天正公司下达的生产计划、发货清单、送货司机证言等均可以证实；5、河北天正公司收取了定州开元公司产品后，因其自身原因未办理入库部分，累积欠货款6473.69元；6、河北天正公司拖欠货款应当支付利息，应按照中国人民银行同期贷款利率计算。再次，河北天正公司无正当理由在2014年5月28日支付了上一个月的部分货款后未支付过货款，导致定州开元公司资金周转中断，于2014年6月中旬后未下达生产计划，河北天正公司的根本违约导致无法履行合作协议。河北天正公司使用变造的承兑汇票与定州开元公司结算货款30万元，属于履行付款义务瑕疵，天正公司应当全面履行付款义务。河北天正公司出具的入库清单和双方确认的财务对账单证明了河北天正公司对送货清单上石海垚、唐荣、高赞等人的签收行为的确认。双方合作协议中明确约定了石海垚为河北天正公司的代表、双方通过电子邮箱发送生产计划等邮件。
二、河北天正公司的诉求无事实依据。
1、定州开元公司与河北天正公司除了河北天正公司恶意长期拖欠定州开元公司货款外，双方无任何到期债务，河北天正公司单方主张的抵消没有任何依据，不能成立。2、河北天正公司主张的货物质量问题不存在，该公司从未向定州开元公司主张过质量问题，也未提交有关质量问题的证据。4、双方《合作协议》不能继续履行的原因在于河北天正公司违背诚信原则，长期不履行合同义务导致，而定州开元公司始终履行了全部合同义务，不存在违约行为。5、原审未经庭审质证仅凭河北天正公司提供的过期并与本案无关联的单据判令定州开元公司返还图纸模具无事实与法律依据。双方合同中并无返还模具图纸的约定，且模具是生产过程中的工具，是有使用寿命的，在使用过程中磨损、老化、腐蚀、报废毁损均为正常现象，故应驳回河北天正公司的诉求。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，依据河北天正公司与定州开元公司2014年6月9日的财务往来对账单，河北天正公司所欠货款数额为415592.8元，双方对此均予以认可，应予以确认。2014年6月河北天正公司将之前收取的定州开元公司产品部分办理了入库的货款88271.6元，有定州开元公司提交的增值税发票及所附的货物清单，因之前订货、交付及入库的流程与本次流程无异，应认定河北天正公司收取了该部分货物并入库，故该部分货款河北天正公司应当给付定州开元公司。定州开元公司主张向河北天正公司交付产品共计合货款141063.62元，并提交了发货人为张宝升的发货清单五张，其中2014年5月30日的清单，没有收货人签字；2014年6月17日、26日、30日的清单收货人为唐荣；2014年7月11日的清单收货人为高赞，因以上五张清单未加盖河北天正公司公章，且河北天正公司对唐荣、高赞的签名不予认可，故定州开元公司单方提供的证据不能证实河北天正公司收到了以上货款相对应的货物，定州开元公司应当承担举证不能的法律责任，故对定州开元公司向河北天正公司主张141063.62元货款的主张不予支持。定州开元公司请求的货款6473.69元，提供的证据没有河北天正公司的公章，且河北天正公司否认收货清单上的签名收货人。因此，定州开元公司对6473.69元货款请求因证据不足，也不能得到支持。
关于双方主张对方违约的问题，因本案为承揽合同法律关系，双方《合作协议》约定了合同的履行时间和具体履行方式。本案中定州开元公司主张河北天正公司未及时结清货款，而河北天正公司主张定州开元公司未按照生产计划组织生产造成损失。双方在2014年6月9日对账之后，是否下达生产计划及是否组织生产及货物是否入库等问题意见不一，且双方对对方违约证据均不予认可。在双方主张对方违约证据不足的情况下，河北天正公司主张定州开元公司违约金27467.43元，及为了防止损失扩大而重复制作新模具的费用损失79790元；定州开元公司主张河北天正公司给付逾期货款利息损失的主张，均因理据不足不予支持。
关于本案模具及图纸应否返还的问题，本案二上诉人签订的《合作协议》第六条第2项图纸保密：“（1）乙方必须严守甲方图纸秘密，不得泄露，不得用甲方的图纸、模具为第三方生产相同的零部件，否则甲方保留考核乙方的权利……。”以上约定已经明确了模具的所有权。2010年8月18日的模具清单中的模具制作图纸及费用是河北天正公司提供和支付，故河北天正公司对模具与图纸具有所有权。定州开元公司在双方合同履行不能的情况下返还模具与图纸是履行后合同义务。而在定州开元公司与河北天正公司合同履行不能后，河北天正公司为了继续生产制造模具的损失，是为了赚取后期利润而进行的正常消费，该损失应由河北天正公司与其后期签订合同的相对方进行约定，定州开元公司不应承担该义务。
关于河北天正公司用300000元承兑汇票支付定州开元公司货款的问题。由于该汇票因涉刑事诈骗案件，有关汇票的事实不清，该汇票能否承兑，能否付款，能够兑付的金额目前尚不能确定，故定州开元公司请求支取汇票所载300000元货款的条件尚不能成立，待该汇票上述情况确认后，再依法另行行使相关权利，故定州开元公司要求河北天正公司支付300000元货款，本案中不能支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15321元，由上诉人定州市开元精铸有限公司负担13314元；由河北天正泰盛流量控制装置有限公司负担2007元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯占新
代理审判员 王洪月
代理审判员 陈 宁
二〇一六年五月十六日
书 记 员 佟锡尧