浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙舟刑终字第100号
原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）应文伟，个体。因本案于2014年2月23日被刑事拘留（在逃），同年10月7日被执行逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人陈松尧，浙江松臻律师事务所律师。
辩护人沈枫，浙江星舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨忠良，个体。因本案于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）郑龙峰，个体。因本案于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人吴志康，浙江明达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆汉群，个体。因本案于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月29日变更为取保候审，2015年6月29日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人陈江南，浙江星舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡彩华，男，1965年11月16日出生于浙江省舟山市，汉族，小学文化，个体，住舟山市普陀区沈家门街道东岙村东岙北路11号。因本案于2014年2月21日被刑事拘留，同年3月29日变更为取保候审，2015年6月29日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）俞中满，个体。因本案于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）张某，务工。因本案于2014年4月10日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
原审被告人李某甲，务工。因本案于2014年2月21日被取保候审。现在原籍。
原审被告人郭某，务工。因本案于2014年2月21日被取保候审。现在原籍。
舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人应文伟、杨忠良、郑龙峰、俞中满、陆汉群、胡彩华犯组织他人偷越国境罪、被告人张某犯运送他人偷越国境罪、被告人郭某犯运送他人偷越国境罪、偷越国境罪、被告人李某甲犯偷越国境罪一案，于2015年6月29日作出（2015）舟普刑初字第28号刑事判决。原审被告人应文伟、杨忠良、郑龙峰、俞中满、陆汉群、胡彩华、张某不服，提出上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭对未上诉部分进行了书面审理，并于同年10月9日对上诉部分公开开庭进行了审理。舟山市人民检察院指派代理检察员叶佳出庭履行职务，上诉人应文伟及其辩护人陈松尧、沈枫、上诉人郑龙峰及其辩护人吴志康、上诉人陆汉群及其辩护人陈江南、上诉人胡彩华及其辩护人邵汉军、上诉人杨忠良、俞中满、张某到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定，2012年11月至年底，被告人杨忠良、郑龙峰、陆汉群、胡彩华等人先后与被告人应文伟结识，得知在马来西亚吸沙运沙生意利润丰厚，遂决定从事该生意，并按照应文伟的介绍让船员通过旅游签证或自行驾船的方式前往马来西亚务工。应文伟负责在马来西亚联系吸沙运沙业务及办理船员出境手续等工作，杨忠良、郑龙峰、陆汉群、胡彩华分别负责为船只招募船员及生产管理等工作。
2012年12月，陆汉群、胡彩华购入国良188号运沙船，高薪招募了被告人郭某、李某甲和贺某甲、洪某等共计9名船员。随后，陆汉群、胡彩华分批组织上述船员隐瞒去境外务工的真实目的，以旅游为名申领了护照。后又由应文伟为国良188号船船员办理了赴马来西亚旅游签证及订购机票。2013年2月下旬，陆汉群、胡彩华指使郭某、李某甲等6人驾驶国良188号船（后改名国良667号）偷渡至马来西亚。同年3月15日，陆汉群、胡彩华又组织洪某等3名船员从杭州萧山国际机场出境飞抵马来西亚。直至同年11月，该9名船员均留在马来西亚务工。期间，陆汉国和郭某、李某甲先后在被告人张某的带领下或经被告人张某交给事先联系好的“蛇头”，经泰国、缅甸等地从云南偷渡回国，数日后持旅游签证从国内飞抵马来西亚继续务工。后李某甲持旅游签证再次回国后又返回马来西亚继续务工。同年12月，经陆汉群联系，张某将贺某甲等3人带至泰国交给事先联系的“蛇头”，经越南从云南偷渡回国。陆汉群又安排郭某、李某甲等4人乘飞机回国。
2013年年初，应文伟、杨忠良、郑龙峰等经商量共同筹资购入国良677号船赴马来西亚从事吸沙运沙生意，商定船员和船舶出境方式等事宜，同时商定杨忠良、郑龙峰、俞中满原有的国良678号船一同前往马来西亚从事吸沙运沙生意。之后，郑龙峰招募了虞某等17名船员准备到马来西亚务工。俞中满按照郑龙峰的要求，分批组织船员隐瞒去境外务工的真实目的，以旅游名义申领了护照。应文伟为杨忠良、俞中满和11名船员办理了赴马来西亚的旅游签证并代购了机票。同年3月22日，郑龙峰指使刘银汉等3人驾驶国良677号船、虞某等3人驾驶国良678号船偷渡至马来西亚，郑龙峰亦随船前往。同年4月1日，杨忠良、俞中满带领刘某甲等11名船员从杭州萧山国际机场飞抵马来西亚。同月底，杨忠良、郑龙峰、应文伟以同样方式安排刘某乙飞抵马来西亚务工。同年7月，国良677号船在马来西亚海域生产时沉没，7名船员失踪。
2013年12月，经杨忠良、郑龙峰联系，张某将郑龙峰和虞某等4人从马来西亚出发带至泰国，交给泰国“蛇头”，经缅甸偷渡回国，其中2人成功入境，另外2人在泰国被抓获并遣送回国。杨忠良、郑龙峰又安排俞中满等4人乘飞机返回国内。
2014年2月初，郑龙峰、杨忠良新招募了船员王某丙、杨某并隐瞒出境务工的真实目的，以旅游为名申领了护照，并通过他人为王某丙、杨某等4人申领了马来西亚旅游签证并购买了机票。
2014年2月20日，陆汉群带领郭某、李某甲等7名船员欲再次从杭州萧山国际机场出境时被民警当场抓获。同日，胡彩华、杨忠良、郑龙峰、俞中满分别被民警抓获。同年4月10日，张某被民警抓获。同年10月7日，应文伟自动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
综上，被告人应文伟共组织27名船员偷越国境，被告人杨忠良、郑龙峰共组织20名船员偷越国境，被告人俞中满共组织17名船员偷越国境，被告人陆汉群、胡彩华共组织9名船员偷越国境，被告人张某共运送9人偷越国境，被告人李某甲偷越国境7次，被告人郭某偷越国境5次。
据此，一审法院以组织他人偷越国境罪分别判处被告人应文伟有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；判处被告人杨忠良有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；判处被告人郑龙峰有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；判处被告人陆汉群有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人胡彩华有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人俞中满有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。以运送他人偷越国境罪判处被告人张某有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。以偷越国境罪分别判处被告人李某甲有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；判处被告人郭某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；扣押的手机等物予以没收。
应文伟上诉及其辩护人辩护称，1、部分船员通过正规渠道出境，不涉及偷越国境，该部分船员隐瞒出境务工目的办理护照、签证的行为不应定性为犯罪；2、出境行为是全体船员的意愿，应文伟不存在招募、引诱行为，不应构成组织他人偷越国境罪；3、国良188号船与国良678号船应文伟无股份，该船船员应文伟无支配权，上述二船船员不应归入应文伟名下按组织他人偷越国境定罪量刑；4、应文伟没有策划、组织偷越国境行为，一审认定其为主犯依据不足。
杨忠良上诉称，1、其违法出境只为出国谋生，与“蛇头”有本质区别；2、通过正规渠道出境的船员不应认定为偷越国境；3、船员均系自愿出国谋生，并无诱骗，二倍于国内工资也系正常管理手段，而非引诱；4、其并非组织者，作用小，认罪态度好，请求改判。
郑龙峰上诉及其辩护人辩护称，1、郑龙峰出境只为养家糊口，只是基于船东身份而发生的联络行为，与蛇头有本质区别，其也没有拉拢、引诱他人一起偷越国境，其行为不符合组织他人偷越国境罪的构成，而符合偷越国境罪的特征；2、部分船员通过正规渠道出境，该部分船员隐瞒出境务工目的办理护照、签证的行为不应定性为犯罪，且涉案人员持旅游签证在马来西亚务工的行为在当地为合法行为；3、本案公安机关存在放任行为。请求二审以偷越国境罪从轻判处。
陆汉群上诉及其辩护人辩护称，1、陆汉群的行为不具有领导、策划、指挥的性质，其只是出于私情协助船员办理了相关手续，更符合偷越国境罪的犯罪构成；2、陆汉群已明确告知船员去马来西亚采沙，出境作业的自主性取决于船员，不存在欺骗或引诱；3、即使构成组织他人偷越国境，以陆汉群的第一次出境行为中的作用应认定其为从犯，第二次应认定为犯罪未遂，均应从轻处罚。请求二审以偷越国境罪从轻判处。
胡彩华上诉及其辩护人辩护称，1、胡彩华在公安机关尚未确定其为犯罪嫌疑人之前，在接受一般性询问时主动交代了自己罪行，应认定为自首；2、胡彩华作用较小，应认定为从犯，加之其无前科劣迹，请求从轻处理并适用缓刑。
俞中满上诉称其不构成组织他人偷越国境罪，其只是听从郑龙峰的指示，陪同四名船员申办护照并支付相关费用。即使构成该罪，鉴于其有从犯、坦白等情节，一审量刑也过重。
张某上诉称一审量刑过重，请求二审判处缓刑。
二审出庭的检察员认为，一审法院认定应文伟、杨忠良、郑龙峰、俞中满、陆汉群、胡彩华组织他人偷越国境、张某运送他人偷越国境的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定应文伟、杨忠良、郑龙峰、俞中满、陆汉群、胡彩华组织他人偷越国境、张某运送他人偷越国境、李某甲、郭某偷越国境的事实，有证人贺某甲、孙某、王某甲、赵某甲、洪某、马某甲、马某乙、贺某乙、虞某、李某乙、刘某甲、李某丙、王某乙、刘某乙、刘保安、吕某、林某、俞某、王某丙、杨某、王某丁、王某戊、夏某、沈某、赵某乙、刘某丙、邹某、翁某、刘某丁、许某、傅某、余某、王某己的证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押发还清单，物证护照、账本，护照申请登记单、签证申请表、受理中国公民出入境证件申请回执单，电子客票行程单、机票预订信息、内地居民因私出境证件签发信息及出入境记录、住宿登记表，国良188号船买卖材料、劳务人员协议书、船员工资清单、账目清单、船舶生产协议，舟山海事局出具的证明、舟山市边防支队出具的情况说明、船舶出入境记录查询单，保函及情况说明，户籍证明，到案经过、破案经过及情况说明，应文伟等9被告人的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于应文伟、杨忠良、郑龙峰、陆汉群、胡彩华、俞中满、张某上诉及其各自辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、应文伟、杨忠良、郑龙峰、俞中满、陆汉群、胡彩华为将招来的船员送到马来西亚从事吸沙运沙工作，指使船员向国家出入境管理机关隐瞒出境务工的真实目的，以旅游名义申领护照和签证后安排船员到马来西亚从事吸沙运沙工作。根据有关司法解释，以虚假的出入境事由骗取出入境证件出入国境的行为系偷越国境行为。2、应文伟、杨忠良、郑龙峰、陆汉群、胡彩华、俞中满分别为国良188号等船的股东，因到马来西亚从事吸沙运沙生意有利可图，故而以2倍于国内薪水招募船员去境外务工，指使船员向国家出入境管理机关隐瞒出境务工的真实目的，以旅游为名申领护照，并统一办理船员的旅游签证和订购机票，指使部分船员在未经边防检查的情况下自行驾船偷渡至马来西亚务工，后又组织安排上述务工船员从马来西亚偷渡回国；同时安排其他务工船员持旅游签证乘飞机往返于中国和马来西亚，上述被告人的行为均符合组织他人偷越国境罪的构成要件。3、应文伟向杨忠良、郑龙峰、陆汉群和胡彩华介绍了马来西亚的吸沙运沙生意，并将具体的操作模式告知上述四名被告人，并为出境船员办理旅游签证和订购机票以及向陆汉群提供联系人电话以便国良188号船能够顺利驶往马来西亚海域，不仅为组织安排船员偷越国境出谋划策，且积极实施，其组织行为明显，认定其为组织他人偷越国境主犯符合本案事实。4、关于陆汉群辩护人提出未遂未认定问题，本案陆汉群最后一次组织偷越国境未遂涉及的7名船员均系之前已经偷越后返回国内的人员，该次未遂的7名人员并未被再次计入偷越人员数量中，此认定系有利于陆汉群的认定。5、侦查机关出具的情况说明证明，侦查机关于2014年2月20日12时许抓获陆汉群后，经现场盘问发现胡彩华亦涉嫌犯罪，当即通知了本案台州工作组，当晚在台州胡彩华被抓获。该情况说明与胡彩华、陆汉群供述能相互印证，即胡彩华的犯罪事实已为侦查机关掌握，其是作为犯罪嫌疑人被抓获归案，不能认定为自首。6、根据本案查明的事实，俞中满是郑龙峰领导、指挥船员偷越国境的具体实施者，协助郑龙峰组织他人偷越国境，一审认定其在组织他人偷越国境犯罪中起次要作用系从犯，并对其减轻处罚，定性准确、量刑适当，俞中满提出其不构成组织他人偷越国境罪不符合事实和法律规定，不予采信。7、张某多次运送多人偷越国境，一审判处有期徒刑二年已对其作了较大幅度的从宽处罚，其上诉称量刑过重的理由不能成立。
本院认为，被告人应文伟、杨忠良、郑龙峰、俞中满、陆汉群、胡彩华组织他人偷越国境，六人的行为均已构成组织他人偷越国境罪，其中应文伟、杨忠良、郑龙峰、俞中满组织他人偷越国境人数众多。被告人张某运送他人偷越国境，其行为构成运送他人偷越国境罪。被告人郭某、李某甲偷越国境，情节严重，二人的行为均构成偷越国境罪。应文伟、杨忠良、郑龙峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，俞中满在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。杨忠良、郑龙峰部分行为系为犯罪制造条件，系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。张某、郭某、李某甲部分犯罪行为已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。应文伟自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。应文伟、杨忠良、陆汉群、胡彩华、张某认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。郭某、李某甲认罪态度较好，有悔罪表现，均可依法从宽处罚并适用缓刑。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。检察员要求维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款、第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十二条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贝红雁
审 判 员 王海儿
审 判 员 王奇红
二〇一五年十一月三十日
代书记员 陈 昶