河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民再终字第35号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南大河油漆有限公司。住所地：新郑市。
法定代表人：苏国顺，该公司经理。
委托代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。
委托代理人：王铮，金博大律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：平顶山市高新区稀贵金属制品厂。住所地：平顶山市。
法定代表人：杨国芳，该厂厂长。
委托代理人：马文峰，河南金年华律师事务所律师。
委托代理人：刘钊，河南金年华律师事务所律师。
再审申请人河南大河油漆有限公司（以下简称大河油漆）与被申请人平顶山市高新区稀贵金属制品厂（以下简称稀贵厂）产品责任纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院于2012年5月7日作出（2011）卫民初字第352号民事判决，大河油漆不服，提出上诉。本院于2012年12月7日作出（2012）平民三终字第710号民事判决，已经发生法律效力。大河油漆向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2014年4月8日作出（2014）豫法立二民申字第00037号民事裁定，指定本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案。再审申请人大河油漆的委托代理人张景霞、王铮，被申请人稀贵厂的委托代理人马文峰、刘钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平顶山市卫东区人民法院一审查明，稀贵厂主营为洛阳一拖生产“马特卡”牌矿用车的驾驶室。2010年5月份，稀贵厂从位于扬州市的鑫彩油漆商贸有限公司（负责人李学庆）处采购批名为“巴特尔”牌的原子灰（该批原子灰桶身上标注生产厂家为广州天昆涂料有限公司）做驾驶室的涂料，稀贵厂生产的六十余台驾驶室使用了该批原子灰做涂料。后因该批驾驶室陆续出现大面积原子灰脱落情况，稀贵厂通知经销商李学庆及生产商大河油漆来厂协商赔偿事宜。
2011年1月4日，稀贵厂、大河油漆及经销商李学庆三方共同协商，大河油漆代表周威出具证明两份，一份内容为：“巴特尔”原子灰（重量4kg，生产日期2010年5月2日，厂址：广州市白云区同和集益街，厂家：广州天昆涂料有限公司）。此产品为大河油漆有限公司生产，特此证明。另一份证明是经销商李学庆和周威出具的证明，内容为：平顶山市高新区稀贵金属制品厂所剩“巴特尔”原子灰（包装已打开）此桶原子灰系油漆工使用后所剩，不是平顶山市高新区稀贵金属制品厂更换的，此桶“巴特尔”原子灰，为大河油漆有限公司生产，此桶“巴特尔”原子灰可以作为质量鉴定使用。经销商李学庆在该份证明上注明，此桶灰确是扬州鑫彩油漆商贸经销。三方并签订情况证明，内容为：2010年5月2日起平顶山高新区稀贵金属制品厂分两次从扬州市鑫彩油漆有限公司李学庆处采购了“巴特尔”牌原子灰，共计100件（每件四桶，每桶4公斤，共计1600公斤）。该原子灰是河南大河油漆有限公司（公司地址：郑州市龙湖镇后湖村107段）生产，经扬州市鑫彩油漆商贸有限公司李学庆销售给平顶山市高新区稀贵金属制品厂，用来生产洛阳一拖“马特卡”矿山自卸车新款驾驶室，共计生产约六十台驾驶室，该批驾驶室己经销往洛阳一拖三十多台，安装上车后销往鄂尔多斯和孝义工地，这些车的驾驶室的整个司机门、侧围、前围、后围等所有刮原子灰的地方均出现原子灰与车身外蒙皮钢板自行剥离现象，未销售的二十多台驾驶室在平顶山市高新区稀贵金属制品厂内也出现整个司机门、侧围、前围、后围等所有刮原子灰的地方原子灰与车身外蒙皮钢板自行剥落现象。此现象为原子灰质量问题所造成，给平顶山市高新区稀贵金属制品厂造成直接经济损失502900元，以上情况属实，特此证明。三方代表均在情况说明上签字捺印。大河油漆代表周威在情况证明上注明，脱落现象属实，但对所有车辆包括售出未见部分车辆脱落的原子灰需经国家权威部门鉴定是否为我公司的产品及产品质量是否有问题。
关于502900元的损失计算，三方参照的是2011年1月3日修车成本表中计算的损失，每台车修车使用材料费用，其中原子灰297元，中涂120元，面漆202.5元，固化剂200元，稀料75元，砂纸15元，电费307.2元，其他22.8元，风窗胶条80元，胶120元，胶带纸8元，油漆工800元，装饰工260元，以上合计2507.50元，六十台车合计150450元。工地修车成本20000元，六十台装车成本150450元，差旅费12000元，赔偿车主损失34台共计170000元，修车成本损失共计502900元。
该纠纷三方协商后，因周威参加处理原子灰产品质量事宜大河油漆未出具相关书面委托书，要求大河油漆出具。2011年1月5日下午1时27分，大河油漆给稀贵厂发来传真证明一份，内容为：周威系我公司员工，20ll年1月3日前去河南平顶山高新稀贵金属厂处理原子灰脱落一事。
另查明，2011年1月4日三方封存的“巴特尔”牌原子灰，标注的厂名为广州天昆涂料有限公司，厂址为广州市白云区同和集益街。广州天昆涂料有限公司企业注册基本资料显示，成立日期为2004年6月9日，营业期限是2004年6月9日至2008年5月31日，2008年9月4日注销，注销情况为决议解散。该公司地址为广州市白云区黄石东路自编48号黄石汽车用品批发市场A54-1（仅作办公用途）。
大河油漆在庭审时认为封存的原子灰不是其公司生产的，并提供样品。大河油漆提供的样品名称为“巴特尔”，标注的是托普（香港）实业有限公司，地址为九龙旺角弥敦道576号。生产日期为2011年3月16日。该两桶原子灰经平顶山鹰检司法会计司法鉴定所2011年6月7日鉴定，三方封存的原子灰品牌“巴特尔”与大河油漆样品上的品牌“巴特尔”三字是一致的。
关于稀贵厂、大河油漆及经销商三方协商稀贵厂使用的原子灰产品出现质量问题及赔偿事宜的整个过程，稀贵厂进行了录音。针对该问题，在该组录音中的（录音二）第（8\'10”）大河油漆代表周威说：“如果说，到时候公司不承认，我完全可以作证”。经销商李学庆：“这是厂家直接到这个地方来的，也不是说我生产的，这是大河生产的，授权广东巴特尔的，这个东西是从大河厂直接到这个地方来的”。（10\'10”）周威说：“这个就是大河的，不过现在换包装了，从10年应该是8月份开始的，我们厂家必须打上预检那个安检字多少号，应该是8月份开始的，原先那个没有，改的时间客户们都不愿意，一打那个客户们一看都知道是河南了，当时有规定不打就不让你生产”。该段录音可以证明大河油漆代表周威认可标注广东天昆涂料公司生产的“巴特尔”牌原子灰系其生产。同时大河油漆在2010年8月份更换了产品的包装，庭审时大河油漆向法庭提供的“巴特尔”原子灰是2010年8月份之后生产的产品，本院要求大河油漆出示同期生产的“巴特尔”原子灰的包装，大河油漆称产品有使用期限，现在没有当时的样品。大河油漆一直未能提供2010年5月份生产的产品包装样品。
再查明，一拖（洛阳）神通工程机械有限公司（下称洛阳一拖）与稀贵厂于2010年12月1日签订工业品买卖合同，合同约定洛阳一托自2010年12月1日至2010年12月31日止订购稀贵厂300台驾驶室，每台单价（含税）为17883元，因大面积原子灰脱落问题，受到用户投诉后，洛阳一拖于2011年3月9日通知稀贵厂原订的300台“马特尔”牌矿用车驾驶室订单，现减少订货200台，改为100台。同时，己销售的车辆所产生的维修费用全部由稀贵厂承担。经平顶山市中企资产评估事务所评估，稀贵厂每台驾驶室生产成本为11376.57元，稀贵厂提供的一组增值税发票（2010年6月1日至2010年9月9日）34台其中15台每台售价是15096.58元，19台每台售价15925.64元，平均售价为15559.88元。减去每台成本价11376.57元，每台盈利4183.31元，200台可得利益损失为836662元。
关于原子灰是否存在质量问题，国家涂料产品质量监督检验中心（广东）于2011年8月22日作出鉴定，结论为附着力为1MPa（破坏类型为涂层的内聚破坏，破坏面积大约为80%），耐人工气侯老化性（200小时），变色0级，失光1级，失光率为13.9%）涂层无粉化、无起泡、无裂纹、无剥落。
对于附着力的要求，国家涂料产品质量监督检验中心（广东）检验报告检验依据为GB／T5210-2006《色漆和清漆拉开法附着力实验》，中华人民共和国国家标准GB／T5210-2006／ISO4624：2002）译注：拉开法，要求：没有低于5MPa的从底材上的附着破坏。
12944-6中对于涂层体系（干膜厚度大于250pm）的附着力要求为按照ISO4624拉开法附着力测试，至少要达到5MPa。对于旧涂层参考数值为2MP。
经国家涂料产品质量监督检验中心出具的检验报告，本院从证据保全的驾驶室上切割下的送检钢板上的原子灰附着力为1MPa。
关于大河油漆称其员工是在被稀贵厂限制人身自由及威胁的情况下在情况说明上签字的问题，因稀贵厂出具了七份录音，并对录音中的参与人语言均进行了较为完整的书面整理，庭审质证时大河油漆认可是对其代理人周威及经销商李学庆的录音，但认为录音未经其代理人周威同意而无效，不能作为证据。其提供2011年1月5日3时17分大河油漆向平顶山市公安机关的报警记录，以证明周威是在受胁迫的情况下签订的“情况说明”及“说明”。该处警记录报警内容为：“丰源街南十米贵金属厂周先生被困”。处警情况为：“因产品有问题发生纠纷，建议法院解决”。周威、李学庆急着赶回家，本人不愿做笔录。处理意见为，建议不予立案。
平顶山市卫东区人民法院一审认为，关于争议原子灰生产厂家的问题。稀贵厂、大河油漆双方因原子灰产品质量纠纷发生后，稀贵厂、大河油漆代表周威、销售方扬州市鑫彩油漆商贸有限公司负责人李学庆三方共同协商，周威及李学庆都出具证明，证明稀贵厂使用的原子灰标注厂家为广州天昆涂料有限公司及三方封存的原子灰均为大河油漆生产。三方对因原子灰产品质量造成的实际损失予以确认。该情况说明及两份证明系三方的真实意思表示，应予确认。后虽大河油漆辩称该情况说明及证明系周威受稀贵厂胁迫签订，并提供报警记录及通话记录，但该报警记录、通话记录并未显示大河油漆主张的事项。故大河油漆的辩称理由不能成立，本院不予认可。大河油漆认可稀贵厂使用的不合格原子灰系其生产，后虽反悔，提出争议原子灰生产厂家不是自己，并提供样品予以证明。但大河油漆提供的并不是纠纷发生时稀贵厂使用的大河油漆生产的原子灰的包装，法庭要求其提供，其不能提供当时的包装，大河油漆代表周威也承认2010年8月份更换包装。故大河油漆提供更改后的包装不能提供原来的包装，不能够足以推翻大河油漆事发之初对争议原子灰认可其厂家生产的说法。故大河油漆辩称争议原子灰不是其厂家生产的抗辩理由法院不予认可。争议原子灰系大河油漆生产。
关于争议原子灰是否存在质量问题，法院从证据保全的驾驶室上切割下的送检钢板上的原子灰附着力为1MPa。而根据ISO4624拉开法附着力测试，至少要达到5MPa。对于旧涂层参考数值为2MP。（GB／T5210-2006／ISO4624：2002）译注：拉开法，要求：没有低于5Mpa的从底材上的附着破坏。以上述标准判断该原子灰存在质量问题。
关于稀贵厂损失问题，稀贵厂、大河油漆、销售方扬州市鑫彩油漆商贸有限公司负责人李学庆三方于2011年1月4日签订的情况说明上已明确约定因原子灰质量问题给稀贵厂造成的直接损失为502900元。该情况证明系三方的真实意思表示，稀贵厂要求大河油漆支付502900元损失的诉讼请求，法院应予支持。
关于稀贵厂的其他损失，因原子灰质量问题洛阳一拖于2011年3月9日通知稀贵厂原订的300台“马特尔”牌矿用车驾驶室订单，现减少订货200台，改为100台，致使稀贵厂减少可得利益836662元，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条“生产者应当对其生产的产品质量负责。”与第四十四条“…因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”的规定，稀贵厂要求大河油漆赔偿直接损失502900元及其他损失836662元的诉讼请求，法院应予支持。稀贵厂的过高部分损失请求没有依据，法院不予支持。大河油漆的辩称这一原子灰不是其厂家生产的、其生产的原子灰不存在质量问题、周威是在被稀贵厂限制人身自由及威胁的情况下签字，稀贵厂要求赔偿没有法律和事实上的依据等抗辩理由证据不足，法院不予支持。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，平顶山市卫东区人民法院作出判决：河南大河油漆有限公司于本判决生效后十日内赔偿平顶山市高新区稀贵金属制品厂直接损失502900元，赔偿平顶山市高新区稀贵金属制品厂其它损失836662元。案件受理费18326元，由平顶山市高新区稀贵金属制品厂负担1470元，河南大河油漆有限公司负担16856元。
大河油漆上诉请求：依法撤销一审法院（2011）卫民初字第352号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；上诉费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定本案存在争议的原子灰为上诉人生产，属于认定事实错误。l、周威是在被限制人身自由威胁情况下出具的《情况证明》、《证明》，该证据不能作为认定事实的依据。一审法院认定本案争议的原子灰为上诉人生产的理由之一为周威出具的《情况证明》、《证明》，以及周威的录音。而2011年1月4日周威签字的《情况证明》、《证明》是在被稀贵厂限制人身自由、威胁情况下出具的，不能作为证据采纳。上诉人提交的周威电话清单以及平顶山市公安局高新派出所的出警记录明确记载内容为“丰源街南十米贵金属厂周先生被困”均可以证明，周威被限制人身自由。并且，稀贵厂提交法庭的长达十几个小时的录音资料，也可以证明稀贵厂本身长达十几个小时的谈判就是在不公平以及限制人身自由状态下进行的。另外，录音内容稀贵厂人员多次提到威胁语言，也可以证明周威签署《情况证明》、《证明》是在威胁，限制人身自由情况下进行的。即便如此周威仍然在《情况证明》上写明“是否是我公司产品以及是否是质量问题需要国家权威部门鉴定”。另外，周威出具的《情况证明》、《证明》本身也自相矛盾，无法作为证据采纳。2、平顶山鹰检司法会计司法鉴定所2011年7月6日《司法鉴定意见书》没有任何证明力。一审法院认定本案争议的原子灰为上诉人生产的理由之二为平顶山鹰检司法会计司法鉴定所2011年7月6日《司法鉴定意见书》，结论意见为被上诉人购买的原子灰外包装“巴特尔”三个字与上诉人生产原子灰外包装“巴特尔”三个字是一致的，以此认定就是上诉人生产的原子灰。该《司法鉴定意见书》没有任何证明力，因为上诉人生产的“巴特尔”原子灰一直是由托普（香港）实业有限公司委托上诉人生产加工，原子灰包装桶上明确载明有托普（香港）实业有限公司名称，并且明确载明生产厂家为上诉人以及上诉人地址。而稀贵厂在一审中提供的原子灰包装桶上记载的是广州天昆涂料有限公司，并且包装桶上并未记载生产厂家为上诉人以及与上诉人相关的任何信息。“巴特尔”原子灰并未经过商标注册，任何生产厂家均可生产，市场上存在很多类似以及假冒伪劣产品。另外，上诉人生产的原子灰与稀贵厂提交的原子灰外观上具有明显不同，因此，仅凭字迹大小就认定为上诉人生产的原子灰，显然没有任何说服力，不能证明任何问题，更不能认定该批原子灰为上诉人生产的原子灰。另外，上诉人一直生产的就是注明有大河油漆字样的原子灰桶，而一审法院故意刁难，要求上诉人提供2010年5月份原子灰桶。由于原子灰桶上诉人是委托第三方加工的，原子灰保质期为6个月，上诉人根本不可能留存有2010年5月份原子灰，并且，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人已经完成了举证责任，如果被上诉人认为是上诉人的产品应当举证证明，一审法院不应该依职权要求上诉人提供客观上根本无法提供的材料，并以上诉人提供不出来材料进而判决上诉人承担责任，显然不公。二、一审法院认定上诉人原子灰存在质量问题，属于认定事实错误。上诉人生产的原子灰于2009年12月25日通过国家ISO9001质量体系认证，认证范围注明包含原子灰的加工和服务。因原子灰无相应的国家标准，上诉人生产原子灰的企业标准经新郑市质量监督部门备案，备案时间从2008年8月1日开始。而且新郑市质量技术监督检验测试中心《检验报告》，可以证明上诉人生产原子灰的企业标准经新郑市质量监督部门检测，符合备案标准。上述证书及检验报告均可以说明大河油漆生产原子灰不可能出现质量问题。国家涂料产品质量监督检验中心2011年8月22日《检测报告》，以及被上诉人所称是在驾驶室上提取的检材，本身根本无法证明就是原子灰本身质量原因造成脱落。一审法院仅凭该《检测报告》就认定上诉人生产的原子灰存在质量问题，明显属于证据不足，属于认定事实错误。三、一审法院认定被上诉人直接损失为502900元，缺乏依据。一审法院直接以2011年1月4日周威签字的《情况证明》注明的直接损失为502900元，进而认定被上诉人直接损失就是502900元缺乏依据。首先，周威签字的《情况证明》是由稀贵厂采取限制周威人身自由、胁迫等手段取得，不能作为认定事实的依据。其次《修车成本》清单更是由稀贵厂单方出具，不能作为认定事实的依据。四、一审法院认定间接损失为836662元，更没有事实和法律依据。l、一审法院认定间接损失为836662元没有事实依据。首先，平顶山市中企资产评估事务所2011年5月30日《评估报告》形式上也不符合法律规定，该《评估报告书》并没有附相关鉴定图片，是否是稀贵厂生产的“马特尔”牌驾驶室不得而知，该《评估报告书》不能作为证据采纳。另外，该《评估报告书》评估方法错误，不能作为认定事实依据。并且该《评估报告书》和我公司与稀贵厂产品质量侵权纠纷案件没有任何关系。该《评估报告书》明确写明是“关于平顶山市高新区稀贵金属制品厂与河南大学油漆有限公司产品质量损害赔偿一案”出具的报告书，我公司名称是河南大河油漆有限公司，名称明显不一致。其次，被上诉人提供的2010年12月1日工业产品买卖合同，约定的300台产品为2011年订货数量而非实际购买数量，并不能以此就认定200台属于减少的数量。而且《解除合同通知》上的印章与《工业产品买卖合同》印章明显不同。《合同解除通知》显然是被上诉人为了应付本案而蓄意准备，同时也是不能成立的，更不应作为本案支持可得利益的事实依据。第三，一审法院计算方式也存在问题，计算可得利益直接以销售价格减去评估价格就是被上诉人可得利益，并没有将被上诉人应承担的200台产品的17％的增值税以及其他企业应承担各种税费进行扣减，因此一审法院计算方法并不能真正计算出被上诉人可得利益。2、一审法院判决上诉人承担可得利益损失所引用法律依据属于适用法律错误。一审法院根据《产品质量法》第四十四条，判决上诉人承担其他损失836662元。首先，该条规定仅指产品缺陷，而上诉人提交的新郑市质量技术监督检验测试中心《检验报告》以及新郑市质量监督部门的备案标准己经能够证明上诉人生产的原子灰完全符合备案的企业标准不属于缺陷产品。一审法院不能引用《产品质量法》第四十四条进行判决。其次，根据《合同法》第一百一十三条第一款规定，退一步讲即使本案争议的原子灰属于上诉人的原子灰，那么，从《资产评估明细表》来看一台新车涂料加上人工费，一共才990元，而单独涂料仅为600元，因此，被上诉人购买原子灰时上诉人根本无法知道也无法预见到被上诉人的可得利益损失。因此，被上诉人的可得利益损失不应当予以支持。综上，一审法院在审理该案过程中，认定事实错误，适用法律错误，造成本案错误判决，请求二审法院在查明事实基础上，依法判决，维护上诉人合法权益。
稀贵厂答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然没有全额支持被上诉人的一审诉求，但我方对一审判决是认可的。1、周威人身自由并没有受到任何威胁，在我方提供的录音当中证明了1月4日周威、李学庆在签署情况证明时是三方充分协商后签订的，录音可随时验证，在我方提供的录音中周威认可了产品是大河公司生产的，在整个录音的过程中周威自始至终都是认可产品是大河油漆的产品，销售商李学庆也同样认可是大河油漆的产品。2、平顶山市鉴定所出具的鉴定意见，我方认为是直接证据，上诉人在一审中所提供的原子灰包装上的字与我方和周威、李学庆共同封存的原子灰三个字是相同的，两桶原子灰除了字一致外，除了载明的生产厂家外，其他地方也是一致的。3、对于国家涂料质量检验中心（广东）的检验报告，我们认为这份报告也是客观公正的，因为鉴定材料的取材来自于我方申请的证据保全上直接切割下来的，有一审法院相关人员采取的鉴定材料，鉴定中心是国家最权威的鉴定中心，鉴定的结果证明了使用该涂料所涂装的是不合格产品。4、一审法院认定的损失502900元是正确的，这个数字于2011年1月4日周威、李学庆、李建增三人共同签字认可。5、一审法院认定的其他损失同样是正确的，虽然我们的请求没有全部支持，因为本次质量事故发生后，被上诉人基本上陷入了全面停产，这个厂唯一的客户就是给洛阳拖拉机厂供货，现在该厂已经停止了购货，稀贵厂可能面临巨额赔偿。稀贵厂的损失绝不是836662元的损失，一审时主张的损失不止这么多。6、评估报告书认定的每台驾驶室的增值税都已经扣除过，评估报告是公正的，一审中法院委托时把河南大河写成了河南大学，现在已经更正，有鉴定机构出具的证明。综上，本案应驳回上诉，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审认定的基本事实相一致。
本院二审认为，关于争议原子灰生产厂家的问题。稀贵厂、大河油漆双方因原子灰产品质量纠纷发生后，稀贵厂、大河油漆代表周威、销售方扬州市鑫彩油漆商贸有限公司负责人李学庆三方共同协商，周威及李学庆都出具证明，证明稀贵厂使用的原子灰标注厂家为广州天昆涂料有限公司及三方封存的原子灰均为大河油漆生产，三方并对因原子灰产品质量造成的实际损失予以确认。本案当事人出具的情况说明及两份证明系三方的真实意思表示，原审法院予以确认适当。虽然大河油漆提出该情况说明及证明系周威受稀贵厂胁迫签订，并提供报警记录及通话记录，但该报警记录、通话记录中未显示大河油漆主张的事项，故大河油漆的该理由不能成立，原审法院不予认可适当。大河油漆认可稀贵厂使用的不合格原子灰系其生产，后虽反悔，提出争议原子灰生产厂家不是自己，并提供样品予以证明，但大河油漆提供的并不是纠纷发生时稀贵厂使用的大河油漆生产的原子灰的包装，一审法院要求其提供，其不能提供当时的包装，大河油漆代表周威也承认2010年8月份更换包装。因此，大河油漆提供更改后的包装不能提供原来的包装，不能够足以推翻大河油漆事发之初对争议原子灰认可其厂家生产的说法，故大河油漆提出争议原子灰不是其厂家生产的理由，一审法院不予认可适当。综上，争议原子灰系大河油漆生产。关于争议原子灰是否存在质量问题，从证据保全的驾驶室上切割下的送检钢板上的原子灰附着力为1MPa。而根据ISO4624拉开法附着力测试，至少要达到5MPa。对于旧涂层参考数值为2MP。GB／T5210-2006／ISO4624：2002）译注：拉开法，要求：没有低于5Mpa的从底材上的附着破坏。以上述标准判断该原子灰存在质量问题。关于稀贵厂的损失问题，稀贵厂、大河油漆、销售方扬州市鑫彩油漆商贸有限公司负责人李学庆三方于2011年1月4日签订的情况说明上已明确约定因原子灰质量问题给稀贵厂造成的直接损失为502900元。该情况证明系三方的真实意思表示，一审法院予以认可适当。故稀贵厂要求大河油漆支付502900元的损失的诉讼请求，一审法院予以支持亦适当。关于稀贵厂的其他损失，因原子灰质量问题洛阳一拖于2011年3月9日通知稀贵厂原订的300台“马特尔”牌矿用车驾驶室订单，现减少订货200台，改为100台，致使稀贵厂减少可得利益836662元，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条“生产者应当对其生产的产品质量负责。”与第四十四条“…因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”的规定，稀贵厂要求大河油漆赔偿直接损失502900元及其他损失836662元的诉讼请求，一审法院予以支持，稀贵厂的过高部分损失请求，一审法院不予支持适当。大河油漆提出这一原子灰不是其厂家生产的、其生产的原子灰不存在质量问题、周威是在被稀贵厂限制人身自由及威胁的情况下签字，稀贵厂要求赔偿没有法律和事实上的依据等理由不能成立，一审法院不予支持适当。大河油漆提出的稀贵厂直接损失502900元及其他损失836662元的问题，三方对直接损失502900元已签字认可；平顶山市中企资产评估事务所评估，稀贵厂每台驾驶室生产成本为11376.57元，稀贵厂每台驾驶室所需各项费用应包括在上述生产成本中，一审法院根据评估报告书及稀贵厂提供的一组增值税发票确定200台驾驶室可得利益损失为836662元适当。综上，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费16856元，由上诉人河南大河油漆有限公司负担。
大河油漆再审请求：撤销平顶山市卫东区人民法院（2011）卫民初字第352号民事判决和平顶山市中级人民法院（2012）平民三终字第710号民事判决，依法改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求或依法重审。原一、二审诉讼费用均由被申请人承担。理由：
一、二审法院认定本案存在争议的原子灰为申请人生产，属于认定事实错误。
1、周威是在被限制人身自由、威胁情况下出具的《情况证明》、《证明》，该证据不能作为认定事实的依据。二审法院认定本案争议的原子灰为申请人生产的理由之一为周威出具的《情况证明》、《证明》，以及周威的录音。而2011年1月4日周威签字的《情况证明》、《证明》是在被稀贵厂限制人身自由、威胁情况下出具的，不能作为证据采纳。申请人提交的周威电话清单以及平顶山市公安局高新派出所的出警记录明确记载内容为“丰源街南十米贵金属厂周先生被困”均可以证明，因周威被限制人身自由，通过其电话拨打110，平顶山市公安局高新派出所出警将其和李学庆解救，并护送至高速路口，并由一辆豫D55**的桑塔纳轿车将二人送回郑州。并且，稀贵厂提交法庭的长达十几个小时的录音资料，也可以证明稀贵厂本身长达十几个小时的谈判就是在不公平以及限制人身自由状态下进行的。另外，录音内容稀贵厂人员多次提到威胁语言，如“扣也好、软禁也好、押这也好总之是不让你们走。你想这样理解也行，反正是我们不让你们走”等等，也可以证明周威签署《情况证明》、《证明》是在受威胁，限制人身自由情况下进行的。即便如此，周威仍然在《情况证明》上写明是否是我公司产品以及是否是质量问题需要国家权威部门鉴定”。另外，周威出具的《情况证明》、《证明》本身也自相矛盾，无法作为证据采纳。
2、申请人提供油漆外包装桶与被申请购买的油漆有明显不同，不能认定被申请人购买的产品为申请人所生产。申请人生产的“巴特尔”原子灰一直是由托普（香港）实业有限公司委托申请人生产加工，原子灰包装桶上明确载明有托普（香港）实业有限公司名称，并且明确载明生产厂家为申请人以及申请人地址。而稀贵厂在庭审中提供的原子灰包装桶上记载的是广州天昆涂料有限公司，并且包装桶上并未记载生产厂家为申请人以及与申请人相关的任何信息。“巴特尔”原子灰并未经过商标注册，任何生产厂家均可生产，市场上存在很多类似以及假冒伪劣产品，申请人生产的原子灰与稀贵厂提交的原子灰外观上具有明显不同，不能认定被申请人购买的产品为申请人所生产。
另外，申请人一直生产的就是注明有大河油漆字样的原子灰桶，而二审法院要求申请人提供2010年5月份原子灰桶。由于原子灰桶申请人是委托第三方加工的，原子灰保质期为6个月，申请人根本不可能留存有2010年5月份原子灰，并且，根据“谁主张谁举证”的原则，申请人已经完成了举证责任，如果被申请人认为是申请人的产品应当举证证明，二审法院不应该要求申请人提供客观上根本无法提供的材料，并以申请人提供不出来材料进而判决申请人承担责任，显然不公。
二、二审法院认定申请人原子灰存在质量问题，属于认定事实错误。申请人生产的原子灰于2009年12月25日通过国家ISO9001质量体系认证，认证范围注明包含原子灰的加工和服务。因原子灰无相应的国家标准，申请人生产原子灰的企业标准经新郑市质量监督部门备案，备案时间从2008年8月1日开始。而且新郑市质量技术监督检验测试中心《检验报告》，可以证明申请人生产原子灰的企业标准经新郑市质量监督部门检测，符合备案标准。上述证书及检测报告均
可以说明大河油漆生产原子灰不可能出现质量问题。申请人向法庭提交的大河油漆与宇通重工2008年12月16日、2009年12月30日、2011年1月1日签订的《采购合同》及2009年12月31日、2011年1月1日订单，足以说明宇通作为上市公司一直使用大河油漆生产的原子灰，如出现质量问题，宇通公司不可能连续3年使用大河油漆的原子灰。另外，大河油漆与北京领先贸易公司和济南市天桥区交通厅街东阳摩汽部的《合同书》、《客户满意度调查表》，均可以证明2010年度申请人销售出去的原子灰不存在脱落现象，无任何质量问题。
国家涂料产品质量监督检验中心2011年8月22日《检测报告》，以及被申请人所称是在驾驶室上提取的检材，本身根本无法证明就是原子灰本身质量原因造成脱落。首先，检材提取是在已经出现脱落的驾驶室上提取的，本身已经出现脱落问题，即使不用鉴定也可以说明附着力存在缺陷，而原子灰的使用具有严格的使用条件，申请人生产的原子灰已在包装桶上明确写明使用方法“底面彻底除去锈、油污、旧漆膜及水分，原子灰调和完毕后要在7—1O分钟使用完毕等等。”如果使用不当也会出现油漆脱落，从稀贵厂提供的照片、视频可以看出，其产品上的油漆不属于大面积及全部脱落，如果属于原子灰的质量问题应该出现的是油漆全部脱落，不排除稀贵厂是使用原子灰不当的原因造成原子灰脱落。其次，该《检测报告》出具的机构并没有司法鉴定资格，鉴定人员也没有相应的司法鉴定证书，甚至连相应的营业执照也没有，该《检测报告》形式上也不符合法律规定，不能作为证据采纳。第三，因稀贵厂无法证明其所使用的原子灰为申请人生产的原子灰，而且原子灰的质保期为6个月，稀贵厂申请检测的原子灰早已超过质保期限。二审法院仅凭该《检测报告》就认定申请人生产的原子灰存在质量问题，明显属于证据不足，属于认定事实错误。
三、二审法院认定被申请人直接损失为502900元缺乏证据依据。二审法院直接以2011年1月4日周威签字的《情况证明》注明的直接损失为502900元，进而认定被申请人直接损失就是502900元缺乏证据依据。首先，周威签字的《情况证明》是由稀贵厂采取限制周威人身自由、胁迫等手段取得，不能作为认定事实的依据，且申请人已经提供了平顶山市高新区派出所《出警记录》等相应的证据加以证明。其次，《修车成本》清单更是由稀贵厂单方出具，不能作为认定事实的依据。《修车成本》注明的各项费用更是被申请人单方杜撰，稀贵厂是否修车，修了多少辆车，去哪里修车，购买了什么修车原料，差旅费花费多少，赔偿车主损失多少，是否已经支付等等均需要有相应的维修记录（当事人各方签字）、合同、车票、发票、支付凭证等证据证明，而不能仅凭稀贵厂单方出具的清单作为计算直接损失的依据。
四、二审法院认定间接损失为836662元没有事实和法律依据。首先，平顶山市中企资产评估事务所2011年5月30日《评估报告》形式上也不符合法律规定，该《评估报告书》并没有附相关鉴定图片，是否是被申请人生产的“马特尔”牌驾驶室不得而知，是不是用于鉴定的“马特尔”牌驾驶室与当事人双方争议的“马特尔”牌驾驶室外观、材质、大小等相同也不得而知，因此，该《评估报告书》不能作为证据采纳。另外，该《评估报告书》评估方法错误，该评估报告写明采取询问、电话、上网等方式进行市场调查和询价，该方法不能客观、公正的体现产品价格。涉及各个产品应当由产品生产厂家出具产品价格表，并附卷备查。因此，该《评估报告书》不能作为认定事实依据。
其次，被申请人提供的2010年12月1日工业产品买卖合同，约定的300台产品为2011年订货数量而非实际购买数量，并不能以此就认定200台属于减少的数量。而且《解除合同通知》上的印章与《工业产品买卖合同》印章明显不同，签订《工业产品买卖合同》上的印章为一拖（洛阳）神通工程机械有限公司合同专用章，而《解除合同通知》上的印章为一拖（洛阳）神通工程机械有限公司销售公司（1）的印章，合同主体就不相同，二审法院如何认定合同已经解除很明显《合同解除通知》显然是被申请人为了应付本案而蓄意准备，同时也是不能成立的，更不应作为本案支持可得利益的事实依据。
第三，二审法院计算方式也存在问题，计算可得利益直接以销售价格减去评估价格就是被申请人可得利益，并没有将被申请人应承担的200台产品的17％的增值税以及其他企业应承担各种税费进行扣减，因此，二审法院计算方法并不能真正计算出被申请人可得利益。
二审法院判决申请人承担可得利益损失所引用法律依据属于适用法律错误。二审法院根据《产品质量法》第四十四条“因产品缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或折价赔偿。受害人因此遭受的其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”判决申请人承担其他损失836662元。首先，该条规定仅指产品缺陷，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”而申请人提交的新郑市质量技术监督检验测试中心《检验报告》以及新郑市质量监督部门的备案标准已经能够证明申请人生产的原子灰完全符合备案的企业标准不属于缺陷产品。二审法院不能引用《产品质量法》第四十四条进行判决。其次，根据《合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该规定，从《资产评估明细表》来看一台新车涂料加上人工费，一共才990元，而单独涂料仅为600元，因此，被申请人购买原子灰时申请人根本无法知道也无法预见到被申请人的可得利益损失。因此，被申请人的可得利益损失不应当予以支持，况且本案争议的原子灰根本不属于申请人生产的油漆。
稀贵厂答辩称：一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回再审申请，予以维持原一、二审判决。原审认定的事实中《情况证明》及《证明》是申请人的代理人周威在双方协商赔偿事宜时自愿达成的，整个协商过程有被申请人提交的录音，证明了周威签订证明时没有受到胁迫。原审中鉴定油漆外包装桶的鉴定结论正确。原审过程中对原子灰质量是否合格进行了鉴定，是在被申请人申请证据保全的车辆中由法院切割下来送去检验的，检验机构是国家级检验机构，所出具的检验报告证明了原子灰的涂层和附着力，证明了申请人该批原子灰不合格。原审判决申请人承担赔偿也是正确的，因为被申请人的损失不仅有维修驾驶室的损失，还有被洛阳一托解除合同的损失，其实我方的损失远不止150万元，因本次事故我厂已停产一年多。我们认为一、二审认定事实清楚，处理正确，应予维持。
本院再审查明的事实与一、二审判决认定事实一致。
本院再审认为，因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。稀贵厂主营为洛阳一拖生产“马特卡”牌矿用车的驾驶室，使用扬州市的鑫彩油漆商贸有限公司“巴特尔”牌的原子灰做驾驶室的涂料，该“巴特尔”牌的原子灰系大河油漆生产，稀贵厂生产的六十余台驾驶室使用了该批原子灰做涂料。该批驾驶室陆续出现大面积原子灰脱落情况，经鉴定，系原子灰存在质量问题。因此，大河油漆应当对稀贵厂遭受的损失承担赔偿责任。关于争议原子灰是否系大河油漆生产的问题。经查，稀贵厂发现该批驾驶室出现大面积原子灰脱落情况后即通知扬州市鑫彩油漆商贸有限公司负责人李学庆，李学庆承认该原子灰系大河油漆生产，并通知大河油漆代表周威到场，三方共同协商，周威及李学庆都出具证明，证明稀贵厂使用的原子灰标注厂家为广州天昆涂料有限公司及三方封存的原子灰均为大河油漆生产，同时对因原子灰产品质量造成的实际损失予以确认。本案当事人出具的情况说明及两份证明系三方的真实意思表示，虽然大河油漆提出该情况说明及证明系周威受胁迫签订，并提供报警记录及通话记录，但该报警记录、通话记录中未显示大河油漆主张的事项。大河油漆否认自己系争议原子灰生产厂家，并提供样品予以证明，但其提供的并非纠纷发生时稀贵厂使用的大河油漆生产的原子灰的包装，在案件审理过程中人民法院要求其提供，其不能提供当时的包装，大河油漆代表周威也承认2010年8月份更换包装。大河油漆提供更改后的包装，不足以推翻其事发之初认可争议原子灰系其生产。大河油漆该申请再审的理由不能成立。关于大河油漆提出二审认定争议原子灰存在质量问题属认定事实错误。经查，从证据保全的驾驶室上切割下的送检钢板上的原子灰附着力为1Mpa，而根据ISO4624拉开法附着力测试，至少要达到5MPa。对于旧涂层参考数值为2MP。（GB／T5210-2006／ISO4624：2002）译注：拉开法，要求：没有低于5Mpa的从底材上的附着破坏。以上述标准判断该原子灰存在质量问题。大河油漆该申请再审的理由也不能成立。大河油漆提出原审认定稀贵厂的直接损失缺乏依据。经查，稀贵厂、大河油漆、销售方扬州市鑫彩油漆商贸有限公司负责人李学庆三方于2011年1月4日签署的情况证明上明确约定因原子灰质量问题给稀贵厂造成的直接损失为502900元。该情况证明系三方的真实意思表示，应予认定。大河油漆该申请再审的理由也不能成立。大河油漆提出原审认定稀贵厂的间接损失没有事实和法律依据。经查，因原子灰质量问题洛阳一拖于2011年3月9日通知稀贵厂原订的300台“马特尔”牌矿用车驾驶室订单，现减少订货200台，改为100台，致使稀贵厂可得利益受到损失，原审依据评估报告认定稀贵厂可得利益损失额欠当，因稀贵厂没有进行生产，根据公平原则，稀贵厂可得利益损失依据评估报告由大河油漆承担百分之六十责任，即501997.2元。综上所述，大河油漆的主要申请再审理由不能成立，但对稀贵厂可得利益损失予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第三十条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）平民三终字第710号民事判决及平顶山市卫东区人民法院（2011）卫民初字第352号民事判决；
二、再审申请人河南大河油漆有限公司于本判决生效后十日内赔偿被申请人平顶山市高新区稀贵金属制品厂直接损失502900元，赔偿平顶山市高新区稀贵金属制品厂其它损失501997.2元；
三、驳回平顶山市高新区稀贵金属制品厂的其它诉讼请求。
一审案件受理费18326元，由平顶山市高新区稀贵金属制品厂负担6072元，河南大河油漆有限公司负担12254元。案件二审受理费16856元，由平顶山市高新区稀贵金属制品厂负担5072元，河南大河油漆有限公司负担11784元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
审 判 员 武炳耀
助理审判员 张占帅
二〇一四年九月十二日
书 记 员 杨谱说