湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再293号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马颖彬
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘爱莲
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙市神鹰实业有限公司
法定代表人：彭克庭，该公司负责人。
委托代理人：熊春发
委托代理人：肖检检
再审申请人马颖彬、刘爱莲因与被申请人长沙市神鹰实业有限公司（以下简称神鹰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2015）长中民三终字第04525号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月21日作出（2016）湘民申字第511号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人马颖彬、刘爱莲，被申请人神鹰公司的委托代理人熊春发、肖检检到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马颖彬、刘爱莲申请再审称：一、原判认定基本事实缺乏证据证明，调整违约金标准没有事实根据。神鹰公司在原审中未提出违约金过高并要求调整的主张，原审法院也没有查清“实际损失”是多少。二、原判适用法律确有错误，既然神鹰公司没有主张违约金过高，本案也没有“实际损失”作依据，原判不应核减合同约定的违约金。三、马颖彬、刘爱莲的国有土地使用权证办理日期为2015年1月9日，违约时间应为2013年4月13日起至2015年1月8日止，二审判决计算违约金期间错误。请求：依法对二审判决第二项进行改判，按双方约定的每日万分之一的违约金标准，判定神鹰公司向马颖彬、刘爱莲支付违约金41577.71（违约时间2013年4月13日起至2015年1月8日止），诉讼费用由神鹰公司承担。
神鹰公司辩称：涉案国有土地使用权证没按时办下来有一部分原因系因政府及政策变动所致，神鹰公司的违约是过失性的，原判是根据当事人的实际损失、预期利益等综合因素得出的结果，请求维持二审判决。
马颖彬、刘爱莲向长沙市岳麓区人民法院起诉请求判令：一、神鹰公司立即为马颖彬、刘爱莲办理长沙市岳麓区银盆南路229号岳麓现代城B栋1单元3层301号房的国土证书；二、神鹰公司按合同约定向马颖彬、刘爱莲支付至今未办理国土证书的违约金40987.49元（暂计算至2014年12月30日止）；三、神鹰公司承担本案诉讼费用。
长沙市岳麓区人民法院一审判决认定：2009年7月7日，马颖彬、刘爱莲与神鹰公司签订了《长沙市商品房买卖合同》(合同编号：20086583301)及其附件。马颖彬、刘爱莲购买了神鹰公司开发的位于岳麓区银盆南路229号岳麓现代城第B栋1单元3层301号房。双方在合同中约定房屋总价款为658693元，交房时间为2009年9月30日前。合同第十七条约定：出卖人在交付商品房后90日内，将该幢商品房向长沙市房屋产权管理局申请初始登记。取得栋产权证后365日内申请办理买受人的房屋所有权证，365日内申请办理买受人的土地使用权证。如因出卖人的责任，未能在规定期限内为买受人办理上述手续并取得相关权属证书的，双方同意按下列第3项处理：3.见附件四。合同附件四第三条约定：1、如非出卖人原因或政府行政职能部门的行政程序及要求而导致的未能按时办理房屋所有权初始登记或非出卖人原因导致买受人未能按时办理房屋所有权转移登记的，免除出卖人违约责任。2、由于出卖人的原因，买受人不能在出卖人交付该房屋之日起455天内取得房屋权属证书的，每逾期一日，出卖人按买受人已付房价款的0.1‰向买受人支付违约金，逾期超过455天的，买受人有权解除《买卖合同》。3、由于出卖人的原因，买受人不能在出卖人取得房屋产权证之日起二年内取得该房屋国土证书的，每逾期一日，出卖人按买受人已付房价款的0.1‰向买受人支付违约金，逾期超过二年的，买受人有权解除《买卖合同》。合同签订后，马颖彬、刘爱莲实际向神鹰公司支付全部购房款653707.99元（登记面积为137.11平米），神鹰公司亦按合同约定将马颖彬、刘爱莲所购买的房屋交付给了马颖彬、刘爱莲。2011年4月13日，神鹰公司为马颖彬、刘爱莲办理了所购房屋的房屋产权证书。因涉案房屋逾期未办理国土使用权证，故马颖彬、刘爱莲诉至一审法院，请求判如所请。
另认定，2004年4月27日，神鹰公司与长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定神鹰公司取得岳麓区银盆南路89号宗地，总面积29657.38平方米，其中出让土地面积为19303.36平方米，保留划拨面积5691.18平方米作为公开开敞空间用地。宗地用途为综合（商业、办公）。2005年3月7日长沙市规划管理局以长规纪[2005]78号文件确定上述用地的容积率暂定为﹤3.5。2005年12月7日，神鹰公司取得银盆南路89号29657.38平方米建设用地规划许可证。2010年1月6日，长沙市规划管理局以长规函[2010]10号向长沙市大河西先导区国土规划部发出《关于长沙环城房地产开发有限公司（即神鹰公司）“岳麓现代城”项目容积指标计算情况的说明》；2010年7月15日，长沙市国土资源局向先导区国土规划部复函，同意神鹰公司申请修改土地出让合同的情形按照经市政府批准的长沙市规划管理局、长沙市国土资源局《关于经营性出让地修改出让条件补交全额楼面地价政策实施以前有关遗留问题处理的请示》办理。2010年8月30日，长沙大河西先导区管理委员会国土规划部以长先管土字[2010]49号文件向先导区管委会发出《关于长沙市环城房地产公司（即神鹰公司）申请按历史遗留问题办理修改出让合同手续的请示》。2014年湘江新区党工委第10次会议纪要显示，经湘江新区党工委讨论决定：同意神鹰公司办理银盆南路“岳麓现代城”项目的修改出让合同手续。原合同宗地有效面积19303.36平方米，用途为综合用地（商业、办公），容积率为3.0。现土地有效面积18469.83平方米，用途为商业、住宅用地，容积率为4.056。根据长政发[2014]24号测算规程对遗留问题的处理意见，该项目在2007年8月8日至2012年2月21日期间办理了商品房预售证，同意该公司按照长国土资政发[2007]90号文件交纳全额楼面地价约440万元费用后，进窗办理修改出让合同手续。2014年10月15日，湘江新区管理委员会国土规划部向神鹰公司发出土地价款预缴通知单，确定神鹰公司交纳土地价款4401608元。2014年12月18日，神鹰公司交纳了土地价款；2014年11月30日，神鹰公司与长沙市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让条件修改补充合同》。2014年12月29日，国土部门受理了神鹰公司申报的岳麓现代城项目的国有土地使用权分户登记业务，2015年1月7日,长沙市人民政府在国有土地使用权证上盖章，2015年1月9日，长沙市国土资源局在国有土地使用权证上盖章。长沙市岳麓区人民法院一审判决：一、神鹰公司自本判决生效之日起十日内向马颖彬、刘爱莲支付违约金1876元；二、驳回马颖彬、刘爱莲的其他诉讼请求。一审案件受理费825元，减半收取412.5元，由神鹰公司予以承担。
马颖彬、刘爱莲不服一审判决，上诉请求：改判神鹰公司向马颖彬、刘爱莲支付逾期办理国土证的违约金40987.49元，并由神鹰公司承担诉讼费用。
长沙市中级人民法院二审判决认定的事实与一审判决认定的一致。
长沙市中级人民法院二审判决认为：马颖彬、刘爱莲与神鹰公司签订的《长沙市商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，且无法定无效情节，合法有效。神鹰公司未按合同约定在办理房屋产权证起二年内为马颖彬、刘爱莲办理好国有土地使用权证，构成违约，应当承担相应违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……”的规定，一审法院有权根据案件事实情况对违约金标准进行调整，但因一审法院酌情调整违约金的标准不明确，根据公平原则和诚实信用原则，结合案件事实，酌定违约金标准按照每日十万分之零点六计算。神鹰公司于2011年4月13日为马颖彬、刘爱莲办理了房屋产权证书，于2015年1月9日完成了办理国有土地使用权证的义务，根据合同约定及马颖彬、刘爱莲的诉请，违约金计算期间为2013年4月13日至2014年12月30日，共计627日，违约金计算为2460元（653707.99元×十万分之零点六×627日）。另经审查，一审审理程序并无不当之处。长沙市中级人民法院二审判决：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第01045号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第01045号民事判决第一项为：神鹰公司自本判决生效之日起十日内向马颖彬、刘爱莲支付违约金2460元。本案一审受理费825元，依法减半收取412.5元，二审受理费825元，共计1237.5元，由神鹰公司负担。
长沙市中级人民法院二审判决认定的事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为：马颖彬、刘爱莲与神鹰公司签订的《长沙市商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。合同附件四第三条第3款约定：“由于出卖人的原因，买受人不能在出卖人取得房屋产权证之日起二年内取得该房屋国土证书的，每逾期一日，出卖人按买受人已付房价款的0.1‰向买受人支付违约金，逾期超过二年的，买受人有权解除《买卖合同》”。上述合同及附件签订后，马颖彬、刘爱莲支付了全部购房款，但神鹰公司为马颖彬、刘爱莲办理房屋产权证后未在约定时间内办理国土使用权证。经查，早在双方签订商品房买卖合同之前，神鹰公司已与长沙市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》并取得了相应建设用地的规划许可，后由于涉案土地用途以及容积率改变，神鹰公司需要重新办理修改土地出让合同手续并补缴土地价款，从而导致土地使用权证逾期办理，而现有证据无法证实涉案土地用途和容积率的改变非因神鹰公司自身原因所致，故土地使用权证逾期办理非因政府及政策原因所致，神鹰公司在本案中构成违约，应承担违约责任。虽然神鹰公司在原审诉讼中抗辩其未违约、不应支付违约金，但对于双方在商品房买卖合同中约定的违约金并未请求予以适当减少，因此，本案不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定。况且，对于如何认定约定违约金过高，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定了判定标准，即“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”属于约定违约金过高的情形，而神鹰公司并未举证证明双方约定的违约金超过其给马颖彬、刘爱莲造成损失的百分之三十。综上，原审法院在神鹰公司没有提出减少违约金的具体请求的情形下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，主动将双方约定的每日万分之一的违约金计算标准调低至每日十万分之零点六，缺乏事实和法律依据，属于适用法律错误。本案应当按照双方在商品房买卖合同中约定的违约金标准计算马颖彬、刘爱莲的损失。
神鹰公司于2011年4月13日为马颖彬、刘爱莲办理了房屋产权证，于2015年1月9日完成了办理国有土地使用权证的义务，根据合同约定以及马颖彬、刘爱莲的诉请，违约金计算期间应为2013年4月13日至2015年1月8日止，共计636日。二审判决将违约金计算至2014年12月30日，忽略了马颖彬、刘爱莲诉求中“暂计算至2014年12月30日止”的表述和起诉时相关土地使用权证尚未办理的事实，在马颖彬、刘爱莲未明确放弃2014年12月30日之后的违约金诉求和在一审诉讼中土地使用权证已办理的情形下，二审判决将违约金计算至2014年12月30日不当，本院依法予以纠正。结合双方约定的每日万分之一的违约金计算标准、马颖彬、刘爱莲已付购房款数额以及神鹰公司实际违约期间，神鹰公司依约应向马颖彬、刘爱莲支付的违约金数额为41575.83元（653707.99元×万分之一×636日）。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2015）长中民三终字第04525号民事判决；
二、维持长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第01045号民事判决第二项；
三、变更长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第01045号民事判决第一项为：长沙市神鹰实业有限公司自本判决生效之日起十日内向马颖彬、刘爱莲支付违约金41575.83元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费825元，减半收取412.5元，二审案件受理费825元，合计1237.5元，由长沙市神鹰实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 光
代理审判员 刘登辉
代理审判员 欧阳卓
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 陶止戈
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。