浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2362号
上诉人（原审原告）：金华同方机械制造有限公司，住所地：浙江省兰溪市上华街道皂洞口村。
法定代表人：徐东升，该公司董事长。
委托代理人：包良星，该公司法务部员工。
被上诉人（原审被告）：钟宏彬。
被上诉人（原审被告）：楼华。
原审被告：盛金芳。
上诉人金华同方机械制造有限公司为与被上诉人钟宏彬、楼华、原审被告盛金芳买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2014）金兰商初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：盛金芳于2005年5月10日设立金华市婺城区金芳采石场，组织形式为个人经营，该采石场于2011年7月13日因未参加年度个体验换照被注销营业执照。同年8月18日，盛金芳设立金华市婺城区金发采石场，组织形式仍为个人经营。在此期间，楼华、钟宏彬与盛金芳曾协商采石场承包事宜，2010年7月20日，金华市婺城区金芳采石场作为买受人、金华同方机械制造有限公司作为出卖人，双方签订工业品买卖合同一份，合同约定：“采石场向金华同方机械制造有限公司购买如下设备，设备型号、价格、数量为：机械振动喂料机（平板式），规格型号ZSW490X110，生产产家金华同方，数量为1台，单价65000元；颚式破碎机，规格型号PE750X1060，生产产家金华同方，数量1台，单价310000元；西蒙斯圆锥破，规格型号PY4?B，生产产家沈矿，数量1台，单价570000元；反击式破碎机，规格型号PFY1214-3，生产产家金华同方，数量2台，单价245000元；块偏心振动筛，规格型号3YS2160，生产产家金华同方，数量2台，单价105000元；立式冲击式破碎机，规格型号PL-850，生产产家金华同方，数量1台，单价230000元；气箱脉冲沙粉分离器，规格型号QXMC64，生产产家金华同方，数量1台，单价240000元；现场非标结构件制作与安装，生产产家金华同方，数量1台，单价50000元；总价为216.5万元，优惠后价格为212万元。交（提）货时间及数量为合同生效后设备制造与现场非标结构件同步进行，50天内投产。质量保证为除易损部件外，对整机及其主要部件实行一年内三包；标的物自款付清时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有；结算方式及时间、地点：预付100万元，发货前付37万元，安装试车后即付25万元，余款50万元，投产后3个月内付清”，金华同方机械制造有限公司法定代表人徐东升在合同上签名并加盖公司合同专用章，钟宏彬作为买受人的委托代理人在合同上签名，并加盖金华市婺城区金芳采石场公章。次日，楼华、钟宏彬以金华市婺城区金芳采石场名义预付金华同方机械制造有限公司货款100万元，次月26日以汤溪楼老板的名义支付货款20万元。嗣后，金华同方机械制造有限公司分次交付机械振动喂料机、颚式破碎机、规格型号为PYS-B1324的标准粗型圆锥破（合同约定规格型号为PY4?B的西蒙斯圆锥破）、反击式破碎机、块偏心振动筛、立式冲击式破碎机，并进行现场非标结构件制作与安装，但未交付气箱脉冲沙粉分离器。2010年8月19日，楼华和钟宏彬作为甲方、盛金芳作为乙方，双方签订金芳采石场开采经营权承包合同，约定甲方在乙方采石场投入资金购买并设置的任何设备、工具、建筑物、电源等相关物品的所有权和使用权均归甲方。同日，盛金芳将该采石场公章交给钟宏彬，钟宏彬出具收条。合同签订后，楼华、钟宏彬对采石场进行了基础设施建设。2011年4月16日，楼华就立式冲击式破碎机存在的问题与金华同方机械制造有限公司法定代表人徐东升进行交涉。被问及立式冲击式破碎机是否使用过时，徐东升回答话语内容大致为“试过机、时间放得较长、二次油漆”、“是打掉的，是用过的，原先是标准型，现在是改造成加高节能型”、“这台设备大概用了三个月，然后里面的东西是全新的”。2011年12月11日，金华同方机械制造有限公司与楼华、钟宏彬对涉案设备进行调试，并制作备忘录，内容大致为：皮带机胶带接反跑偏现象、振动筛管子开裂、物料跑偏、颚破一头轴承温度工作时比另一头高20℃左右、反击破夹料、三腔机口不能调、弹簧卡死、振动喂料机老掉闸、振动不平衡、圆锥破漏油；以上问题解决步骤：1、反击破、颚破、皮带机问题一起解决；2、振动筛在厂里先试车，正常后更换；3、除振动筛外，其余问题15日内解决，振动筛待试车情况而定，力争早日完成。2012年4月29日，双方再次就涉案设备形成备忘录，内容大致为：喂料机激振器更换费用为20000元、喂料机轴承座更换费用4100元、圆锥破抗磨油损失费用14000元、振动筛质量问题产生费用40000元均从货款中扣除；输送带修整费用由金华同方机械制造有限公司支付；上述费用支付，应有相关凭据予以验收。楼华、钟宏彬因涉案设备维修购买相关材料产生相应费用，2012年5月3日喂料检修费用4200元，振动筛更换费用15000元，由金发石料场代付；2012年5月10日购买液压油，总价14000元；2012年5月15日运输和吊装振动筛费用1700元；2012年5月22日购买橡胶压条和插板，共计1460元；2012年6月1日购买振动器，价格20000元。在案件审理过程中，钟宏彬于2014年11月10日向原审法院提交设备鉴定申请书，请求对相应设备的质量问题进行鉴定，原审法院委托浙江联合科学研究院进行鉴定，因钟宏彬未交纳鉴定费用于2015年4月17日被退回；应金华同方机械制造有限公司申请，原审法院相关人员到现场勘验，相关设施已安装完毕，关于圆锥破的产品铭牌显示为中国沈阳沈阳冶矿重型设备有限公司、设备型号及名称为NHS系列标准粗型圆锥破碎机，型号及规格为PYS-B1324。在庭审过程中，钟宏彬、楼华表示交付的是型号PYS-B1324的标准粗型圆锥破，金华同方机械制造有限公司表示已按约定交付规格型号为PY4?B、生产产家为沈矿的西蒙斯圆锥破，原审法院要求金华同方机械制造有限公司在五个工作日内提交购买西蒙期圆锥破的增值税发票等相关证据，以证明其主张的事实，但金华同方机械制造有限公司至今未提交相关证据。
金华同方机械制造有限公司于2014年3月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：楼华、钟宏彬支付拖欠金华同方机械制造有限公司的机械设备余款68万元以及逾期利息167076元（按照中国人民银行同期贷款利率6.3‰自2011年1月1日计至2014年3月1日，以后按此利率计至实际偿清之日止）；如不支付余款，返还全部矿山机械归金华同方机械制造有限公司所有；盛金芳对上述款项承担连带清偿之日；由钟宏彬、楼华、盛金芳承担诉讼费。庭审中，金华同方机械制造有限公司放弃要求楼华、钟宏彬返还机械设备的诉讼请求。
钟宏彬、楼华在原审中答辩称：合同签订后，我们已于2010年7月21日支付货款100万元、8月26日支付货款20万元。但金华同方机械制造有限公司并未依约履行，合同约定的气箱脉冲砂粉分离器至今未交付；金华同方机械制造有限公司应交付沈矿[沈阳矿山机械（集团）有限责任公司]生产的西蒙斯圆锥破碎机（PY4?B），但金华同方机械制造有限公司实际交付的是沈重[沈阳冶矿重型设备有限公司]生产的粗型圆锥破碎机（PYS-B1324）；金华同方机械制造有限公司交付的立式冲击式破碎机（PL-850）是已使用过的旧设备。金华同方机械制造有限公司未按照约定时间完成设备安装，延期至2011年5月中下旬才安装完毕；涉案设备是在采石场2011年6月13日正式通电后，才进行调试检验，但至今未完成调试。综上，我们没有义务支付余款75万元。
盛金芳在原审中答辩称：我与楼华、钟宏彬于2010年8月签订承包经营合同，采石场公章是在8月19日交给钟宏彬。之后，我从不过问采石场的事情。我一直不知道设备买卖合同签订以及交付经过，直到收到法院送达的起诉副本材料才知晓。请求法院依法驳回金华同方机械制造有限公司对我的诉讼请求。
原审法院审理认为：金华同方机械制造有限公司与钟宏彬作为委托代理人的金华市婺城区金芳采石场签订工业品买卖合同，应认定为双方真实意思表示，但依据双方当事人陈述、盛金芳与钟宏彬和楼华签订的开采经营权承包合同中关于权利义务的约定、楼华事后的追认、该合同履行情况，可以认定该合同的相对方为钟宏彬、楼华，即盛金芳并非本合同的当事人，金华同方机械制造有限公司要求盛金芳承担相应民事责任依据不足，不予支持。如上所述，该合同约束金华同方机械制造有限公司及钟宏彬、楼华，双方当事人均应依约全面履行合同义务，违反合同约定的，应承担相应民事责任。依现有证据可以证明，本案中金华同方机械制造有限公司未按约交付气箱脉冲沙粉分离器和西蒙斯圆锥破碎机（实际交付标准粗型圆锥破碎机），交付了已使用过的立式冲击式破碎机，金华同方机械制造有限公司未能举证证明上述情况已经告知钟宏彬、楼华或经钟宏彬、楼华认可。依据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定；出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前述规定的通知时间的限制。综上，作为出卖人的金华同方机械制造有限公司知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，作为买受人的钟宏彬、楼华就上述标的提出异议不受约定或法定异议期限限制。作为先履行一方的金华同方机械制造有限公司，未按合同约定交付标的，后履行的钟宏彬、楼华有权拒绝其相应的履行的要求，故对金华同方机械制造有限公司要求钟宏彬、楼华支付货款的诉讼请求，不予支持。双方当事人可就相应机器设备的使用情况、可替代情况、损失的大小进行协商，合理选择修理、更换、减少价款等方式，由此确定钟宏彬、楼华应当支付的款项。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十八条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回金华同方机械制造有限公司要求盛金芳、楼华、钟宏彬支付货款人民币680000元及逾期利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币12271元，由金华同方机械制造有限公司负担。
金华同方机械制造有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。首先，原审判决认定“金华同方机械制造有限公司未按约交付气箱脉冲沙粉分离器和西蒙斯圆锥破碎机（实际交付标准粗型圆锥破碎机）”系认定事实错误。原审法院的认定仅凭钟宏彬、楼华的一面之词，无任何证据支持。我公司已按《工业品买卖合同》的约定，提供了机械设备，若如钟宏彬、楼华所说，我公司未提交气箱脉冲沙粉分离器和西蒙斯圆锥破碎机，可通过专业鉴定机构鉴定确认，但钟宏彬、楼华在一审中虽申请法院委托鉴定，却因心虚未交纳鉴定费用，事实真相一目了然。其次，原审法院认定2012年4月29日双方再次就涉案设备形成“备忘录”，但对“备忘录”之后的调试、更换情况没有认定，明显偏袒钟宏彬、楼华。“备忘录”中的问题完全是钟宏彬、楼华的不当操作造成，且我公司也对备忘录中的问题积极进行处理、调试，并更换了部分配件，之后整套机械设备已完全达到合同约定的质量要求。钟宏彬、楼华也进行了正常使用，直至我公司起诉为止，钟宏彬、楼华一直未提出过任何质量问题异议。根据钟宏彬、楼华在（2013）金婺民初字第66号案件中所提交的“碎石结算清单”，证明从2012年3月至2013年1月钟宏彬、楼华一直使用该机械设备并大量开采石料，销售碎石金额达近400万元。这足以证明我公司出售给钟宏彬、楼华的机械设备已完全符合质量要求。二、一审法院程序严重违法。本案受理时间为2014年3月26日，判决时间为2015年8月14日，时间长达15个多月。本案于2014年7月18日转普通程序后，钟宏彬对部分矿山机械申请司法鉴定，但为拖延时间，故意不交鉴定费。一审法院明知钟宏彬未交鉴定费，仍迟迟不予开庭，已明显超出法律规定的审限。三、一审法院审理本案的主审法官涉嫌徇私枉法。我公司在一审中向法庭申请现场查看，钟宏彬、楼华得知情况后，与主审法院串通一气，在2015年3月20日下午主审法官佘万宝由钟宏彬、楼华开车从兰溪法院接送到矿山，并送回法院。在接送过程中，车上只有佘万宝法官与钟宏彬、楼华，我公司发现后即向兰溪法院纪委监察室反映，并要求佘万宝法官回避。一审法院改为由项李兵法官审理此案。在审理本案期间，项李兵法官又私下约见钟宏彬、楼华，更为值得怀疑的是本案判决前一天，项李兵法官又将钟宏彬、楼华叫到兰溪法院，让钟宏彬、楼华将反诉部分撤回。上述情况显然违反审判纪律，两位主审法官均涉嫌徇私枉法。四、一审法院作出的判决主文适用法律严重错误。一审法院驳回了我公司一审的全部诉讼请求，却还适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，要求“加倍支付迟延履行期间的债务利息”，显然适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判钟宏彬、楼华立即支付我公司机械设备余款68万元，并支付逾期利息167076元（利息暂算至2014年3月1日止，以后利息按月利率6.3‰计算至付清款项之日止）；由钟宏彬、楼华承担本案全部诉讼费用。
钟宏彬、楼华共同答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确。1、金华同方机械制造有限公司本应按照合同约定交付气箱脉冲沙粉粒分离器、西蒙斯圆锥破碎机（PY4?B）与立式冲击式破碎机，但金华同方机械制造有限公司在未与其协商、告知，及未经其认可的情况下，单方面取消交付气箱脉冲沙粉粒分离器，未按约定交付粗型圆锥破碎机，并交付了已使用过的立式冲击破碎机，以上事实有双方提供的证据和石料场设备现有状况能够予以证明。2、金华同方机械制造有限公司未按合同约定交付上述三台设备，存在单方面取消、已次充好、以旧充新等情况，属于产品交付违反合同约定的问题，并不是产品质量问题，因此无须由专业鉴定机构鉴定予以确认。3、两份《备忘录》也充分证明金华同方机械制造有限公司交付的设备存在严重的质量问题，仍处于调试期。其就设备问题一直提出产品质量异议，表明金华同方机械制造有限公司至今未调试合格。金华同方机械制造有限公司处理《备忘录》中的问题并不积极，而是一拖再拖，大部分设备仍然存在许多问题。且其购买的是成套的设备，至今仍有一台设备未交付，两台设备不符合合同约定，故根本谈不上整套机械设备已达到合同约定的质量要求，更谈不上其进行了正常的使用。另外，金华同方机械制造有限公司在一审中认可《备忘录》所记载的设备问题属于调试过程中出现的问题，故并不是由其不当操作造成的，而是属于质量问题。4、金华同方机械制造有限公司提供的设备只能用于碎石试机生产，并不能开采石料，开采是通过爆破和另类设备进行的。因此，金华同方机械制造有限公司认为其一直使用该机械设备并大量开采石料，明显错误。（2013）金婺民初字第66号判决书中近400万元的结算清单中，只有34万元是在设备调试阶段出来的，结合《采石用电明细》，设备开机后的试机时间仅为40个小时，且时间跨度很长，反而证明设备完全不符合质量要求，至今未调试合格。二、原审程序合法，并无不当。钟宏彬因石料场其他诉讼案件导致生活困难，无力支付高额的鉴定费用，同时其认为根据两份《备忘录》和石料场设备的现有状况，完全可以认定金华同方机械制造有限公司交付的大部分设备存在严重的质量问题，并不需要额外的鉴定而增加诉讼成本，故及时告知鉴定机构取消了鉴定，不存在为了拖延时间，故意不交鉴定费的情况。由于本案的复杂性，本案诉讼时间跨度长也符合民事诉讼法的相关规定。三、金华同方机械制造有限公司毫无证据地认为其与一审法官“串通一气、私下协商”，侵犯了其的名誉。1、现场查看设备是金华同方机械制造有限公司提出的，主审法官同意并及时告知了其。主审法官通知双方当日先抵达法院，然后再一起前往设备现场。但金华同方机械制造有限公司代理人无视一审法官的通知，自行前往设备现场。其按照一审法官的通知，先行到达法院，并电话联系主审法官，由于是同路，本着节约与快捷的原则，其提出让主审法官共同乘车前往设备现场。现场查看结束后，金华同方机械制造有限公司的代理人自行离开。其考虑到设备现场地处荒野，交通极为不便利，因此提出送主审法官回法院，主审法官考虑到还有许多工作要回去处理，便答应了其的建议。2、由于金华同方机械制造有限公司向兰溪法院提出对主审法官的回避申请，一审法院改由另一法官担任主审法官。钟宏彬考虑到本案的实际情况，向主审法官提出撤回本案的反诉请求，主审法官本着对本案负责的态度，经过传唤、询问并制作笔录，同意了其撤回反诉的请求。3、金华同方机械制造有限公司对其毫无证据的诬蔑，侵犯了其的名誉，其将对此另行主张。综上，请求二审法院依法驳回金华同方机械制造有限公司的上诉请求，维持原判。
盛金芳答辩称：设备与我是没有关系的，金华同方机械制造有限公司的上诉理由是对的，我没有意见。
二审中，金华同方机械制造有限公司针对其一审提供的（2013）金婺民初字第66号民事判决书，提供补强证据一组：
证据1、金华市婺城区金发石料场送料结算单复印件24份；
证据2、马俊强与金华市婺城区金芳采石场签订的《买卖合同》复印件一份、金华市金磐开发区小马砂石经营部个体工商户营业执照复印件一份、碎石结算清单复印件5页；
证据3、中铁四局集团第六工程有限公司金温扩能改造工程指挥部与金华市婺城区宝星砂石经营部签订的《精品碎石采购合同》复印件一份、碎石结算清单复印件15页；
共同证明金华同方机械制造有限公司提供的机器是正常的，如果机器不正常不可能生产出这么多的碎石。
对金华同方机械制造有限公司提供的证据，钟宏彬、楼华共同发表意见:证据1，不是我们提供的。证据2、证据3，合同是真实的，但两份合同都没有完全履行，两份合同后面附着的碎石结算清单与两份合同是能够对应的。对金华同方机械制造有限公司要证明的证明目的有异议，金华同方机械制造有限公司认为销售额有400万元，但根据该证据，运费等费用包含在内也不到160万元。且采石场出产的不仅是碎石还有矿渣，矿渣是不需要设备的，所以光看金额看不出我们有否使用设备。
对金华同方机械制造有限公司提供的证据，盛金芳发表意见:钟宏彬、楼华在（2013）金婺民初字第66号案件中只提供了一部分证据，产品生产加工必须要用电，从用电量可以看出钟宏彬、楼华从2011年7月就已经开始生产，到2012年9月止。钟宏彬、楼华只提供了2012年4至6月的销售量。对金华同方机械制造有限公司提供的该补强证据的证明目的是没有异议的，机器设备已经使用了一年。
钟宏彬、楼华共同提供了（2013）金婺民初字第66号案件庭审笔录复印件一份，用以证明庭审笔录中钟宏彬、楼华主张的碎石销售额度是34万元。
对钟宏彬、楼华提供的证据，金华同方机械制造有限公司发表意见:对真实性没有异议，多少数额无所谓，这恰恰证明我公司提供的机器设备是好的，否则不会有34万元的销售额。
对钟宏彬、楼华提供的证据，盛金芳发表意见:钟宏彬、楼华在（2013）金婺民初字第66号案件中只提供了一部分证据。
盛金芳提供了金华电业局出具的历月电费明细复印件一份，用以证明钟宏彬、楼华在2011年7月份开始到2012年9月止已大量生产碎石。
对盛金芳提供的证据，金华同方机械制造有限公司发表意见:对该证据没有异议，使用矿山机械必须要用电。
对盛金芳提供的证据，钟宏彬、楼华共同发表意见:该用电量不能证明设备没有问题，因为设备调试也需要用电。我们装的变压器是1千瓦，每月用电时间最高有68个小时，最少只有4小时，反而证明用电量是非常不正常的，设备一直在断断续续的调试，设备不符合合同要求。
本院认为：金华同方机械制造有限公司提供的证据1，钟宏彬、楼华对真实性有异议，且结算单中载明的货物品名系“矿渣”，不能达到金华同方机械制造有限公司欲证明其提供的机器正常，并大量生产出碎石的证明目的。证据2、证据3，钟宏彬、楼华对真实性无异议，本院对真实性予以确认。本院将结合其他证据对该两份证据综合予以认定。钟宏彬、楼华提供的证据，金华同方机械制造有限公司和盛金芳对真实性无异议，本院对真实性予以确认。盛金芳提供的证据，与钟宏彬、楼华一审中提供的采石场用电明细相吻合，本院对真实性予以确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点系金华同方机械制造有限公司提供的机械设备是否符合合同约定。一、关于气箱脉冲沙粉分离器是否交付的问题。金华同方机械制造有限公司在起诉状和其提交的《JHTF2010-A027合同金华汤溪项目对账单》中都载明“取消一台除尘器24万元”，在二审庭审中金华同方机械制造有限公司却辩称气箱脉冲沙粉分离器已交付，其陈述前后矛盾，违反禁止反言规则，且在金华同方机械制造有限公司亦未提供证据证明的情况下，本院认定金华同方机械制造有限公司未交付气箱脉冲沙粉分离器。二、关于西蒙斯圆锥破是否按合同约定交付的问题。钟宏彬、楼华主张根据双方签订的《工业品买卖合同》，金华同方机械制造有限公司应交付沈阳矿山机械（集团）有限责任公司生产的西蒙斯圆锥破碎机（PY4?B），但根据一审法院到现场勘验的情况，圆锥破的产品铭牌显示为中国沈阳沈阳冶矿重型设备有限公司，设备型式及名称为NHS系列标准粗型圆锥破碎机，型号及规格为PYS-B1324。金华同方机械制造有限公司虽主张其交付的圆锥破与合同约定相符，但未能提供有效证据予以证明，故本院对其主张不予采信。三、金华同方机械制造有限公司交付的立式冲击式破碎机属于已使用过旧设备的事实，亦有金华同方机械制造有限公司法定代表人徐东升和楼华的录音录像资料可予以证明。综合以上分析，本院认定金华同方机械制造有限公司未按照合同约定全面履行交付设备的义务。因此，根据金华同方机械制造有限公司的履约情况，原审法院认为钟宏彬、楼华作为合同后履行一方，有权拒绝支付相应的付款义务，并无不当。另，原审法院在判令驳回金华同方机械制造有限公司诉讼请求的情况下，引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，属于适用法律不当，应予纠正。综上，金华同方机械制造有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12271元，由金华同方机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年四月十二日
代书 记员 施秀慧