黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）哈刑一终字第9号
原公诉机关哈尔滨市香坊人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱保民，曾用名朱长明，男，汉族，1960年1月1日出生，初中文化，原系哈尔滨市香坊区幸福镇振兴村村民委员会主任，住哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。
辩护人籍矢冰，北京勤道律师事务所律师。
哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控原审被告人朱保民犯职务侵占罪一案，于2013年11月4日作出（2013）香刑初字第301号刑事判决。朱保民不服，提出上诉。本院于2013年12月30日受理此案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经黑龙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：1995年8月，被告人朱保民当选为振兴村村民委员会副主任，1997年12月至2009年12月当选为村民委员会主任，在任副主任期间乡政府下达了招商引资任务，1997年5月18日，振兴村以成立硬脂酸厂的名义申请工商登记，当日，振兴村向香坊工商分局出具房产证明证实“村办企业硬脂酸厂厂址在振兴村，房产（面积100平方米）权归振兴村所有，无偿提供给硬脂酸厂长期使用”。1997年7月10日，硬脂酸厂取得集体所有制企业法人营业执照，法定代表人王某甲。1998年12月14日和12月28日，哈尔滨市土地管理局分别作出土地权属审查确认书、哈尔滨市人民政府建设用地审批件，同意硬脂酸厂占用振兴村集体土地（土坝）2345.30平方米，作为村办企业建设用地。2000年7月8日，振兴村又向香坊工商分局出具房产证明“我村为扶持企业，把村里的厂房300平方米、场地400平方米，无偿提供给硬脂酸厂使用，期限三年。”硬脂酸厂于2000年左右开始试生产，2002年因经营不善而停止生产，王某甲离开振兴村。2004年11月，硬脂酸厂因未参加年检被工商局香坊分局吊销营业执照（至今未办理恢复登记）。2002年至2005年4月期间，朱保民将该土地用于养牛，后又先后租给韩某某等人用于经营白灰厂。2005年4月18日、4月21日，经他人介绍，朱保民以硬脂酸厂的名义（未盖公章，仅签署自己的名字），将该厂厂房、场地转让给陈某甲，并签订转让及付款协议，收取陈某甲给其的人民币42万元，被其据为己有，并承诺帮助陈某甲办土地登记手续。之后，朱保民为掩人耳目，又冒用硬脂酸厂王某甲的名义与陈某甲签订了一份价款28万元的虚假转让协议。2009年5月18日，在朱保民提供的土地审批件、伪造的村民代表大会诀议及他人提供的相关材料帮助下，陈某甲在土地管理部门将此块地（地号4-9-7-1425，土地面积2345.30平方米）暂时登记在硬脂酸厂名下，并得到集体土地使用权证，准备下一步过户到陈某甲名下。经侦查，被告人朱保民于2012年10月12日被公安机关依法传唤到案。
上述事实，有经原审庭审查明的下列证据证实：
1、证人王某甲证言：我建厂找到当时的村长朱保民，他让我在那块地上先干着，既不是我买的，也不是我租的，就是用着，厂子所占土地是振兴村的，当时就是一片荒地，地当中有一个大白灰池子，旁边有两栋小房特别破，有一个小砖房60-70米稍好点，另一处有60-70米有盖就能当仓库，之后我建了一个锅炉房有40-50米，花了四五千元。因为硬脂酸厂是村办企业，扶持的力度很大，包括前三年免各种费用。我干了大约2年多，2000年前后试生产、产品质量不合格就不干了，2002年左右我就离开振兴村了，土地不是我的，我走了自然就归到村里了。我不知道也没听说我厂旁边有智能公司，没听说王某乙这个人，1999年2月1日，我没有与智能公司王某乙签订2345.30平方米土地卖给硬脂酸厂的协议，我厂的公章和我个人名章并不是一直都在我手里，很多时候放在村里，因为村里要办一些税务等方面的手续，朱保民从我这里要过去的。我走后公章名章肯定没在我这。我没有与陈某甲签过将土地和厂房转让费28万元的协议，上面的签名也不是我签的。我也不认识丁某某。
2、证人王某乙证言：1999年1月20日，我公司副总王洪斌（已去世）与振兴村村长朱保民签定协议，我们公司一共买了两块土地。一块是香坊法院97年第1436号裁决书中规定的土地，另一块土地是香福路和我们公司围墙合围的这块土地，具体土地数目我不清楚，共花240万元。我不知道我们买的振兴村土地里是否包括硬脂酸厂那2345.30平方米土地，公司买的土地没卖过。我不认识、也没见过硬脂酸厂的王某甲，也没有和王某甲签过卖给硬脂酸厂2345.30平方米土地的协议。公司在振兴村建厂房时，公司的公章一直在振兴村基建工地，当时用章量很大，管理也不是很严格，可能造成这个情况。公司在建厂房时，和硬脂酸厂之间没有围墙，是朱保民说硬脂酸厂不是智能公司的土地，让我们公司后砌上的围墙。
3、证人陈某甲证言：我之前向公安机关提供的和王某甲签订的协议是假的，我根本不认识王某甲，从没见过面。这份假协议是朱保民是2008年给我的，他跟我说以后有人问你，你就说是在王某甲手里买来的。当时我没有问为什么，我以为办土地照用，必须要写硬脂酸长法人王某甲的名呢。我之前是撒谎了说土地是从王某甲手里买来的这不是事实，事实是2005年通过齐书记从朱保民村长那里买来的，花了42万元，分三次我把钱给朱保民了，他给我打了收条，后来我俩签了一个合同后，他就将收条拿回去了。硬脂酸厂这块地当时有建筑物，大约有300米左右，其中100多米是住宅，还有100多平方米是一个简易的库房。那些房子根本不值多少钱。我和朱保民谈的时候就是要买土地，地上建筑物都是附带的。2005年每平方米土地的价格大约每亩3万元左右，这2345.3平方米的土地也就值10多万元，我之所以花42万元买这块地，因为齐书记说这块土地有正规的批件，到时候能办下来土地手续，所以我才买的。我向公安机关提供三段我和朱保民关于从其手里买的硬脂酸厂那块土地的录音。第一段是2012年9月14日录的，第二段是2012年9月17日录的，第三段是2012年9月21日录的。我之所以要提供这些录音，是因为我的土地是从朱保民手里买来的，当时花了42万元，但是我和朱保民签的那个协议找不到了，我怕他不承认，我又拿不出其他的证据，所以我就将和朱保民的对话录音了，他承认将硬脂酸厂的土地卖给我的，他还教我怎么做假证来对付公安机关，并且吓唬我说要是不按照他教的说，我的土地就可能被收回去了，到时候他也不会补偿我的损失。这段时间朱保民找过我，他告诉我没有事，还告诉我不能将他说出来，就说是从王某甲手里买来的，如果要说出来是从他手里买来的，我这块土地就没有了。2009年我找丁某某办理土地证明时，提供的材料都是齐书记和朱保民给我提供的，2009年11月12日那份村民代表大会诀议是齐书记让我去朱保民那取的，齐书记说取了村民代表大会决议地才能变成我的，我和朱保民一说村民代表大会那个（材料），他就明白了，就把村民代表大会决议给我了。要不是听办案人说这个决议是假的，我还不知道呢。香福汽车装饰用品公司不是村办企业，是为了买这块地我自己办的这个企业，实际根本没经营。
4、证人王某丙证言：1997年，镇里给每个村都下达了招商引资指标，在这种情况下，朱保民招来的王某甲成立了硬脂酸厂，该厂的土地既不是王某甲买的，也不是租的，应该是给他使用的。当时渡假村占了我们村的土地，后来没有干成，法院又判给振兴村了。当时镇里有一个文件，意思是要统计各村没登记的占用土地，然后交点罚款，政府就能将交罚款的这块地办理手续，于是朱保民就在渡假村的土地里划出一块来上报后，交了罚款，当时是以硬脂酸厂的名义上报的，后来也就让硬脂酸厂使用了。1999年1月20日，智能公司在振兴村买了5万多平方米土地，花了240万元都入村账上了。经过我们测量，智能公司去办理的55000多平方米土地登记，当时发现智能公司距离公路较远，出门要经过中间的一块土地才能到香福路，智能公司找我要这块土地的手续办理土地照，我说得重新签协议，后没谈成，智能公司门前这2000多平方米地是“红线”的位置，国家规定这块土地将来要征用不许买卖。再后来这块土地（即香福路与智能仪表中间的土地）怎么卖给智能公司我就不知道了，应该是朱保民卖的，我没有参与。智能公司买了我们村5万多米的土地，其中不包括硬脂酸厂的这块地，因为硬脂酸厂的土地原来是一个大坝，并不是村民的耕地，而卖给智能公司的土地都是村民的耕地。硬脂酸厂应该是2000年至2001年就不生产了，王某甲也走了。大约1996年朱保民在硬脂酸厂的场地上盖了大约二百米左右的两趟砖木结构的平房，剩下的建筑都是陈某甲建的。村上出的两个房产证明上“产权归村所有，无偿提供给硬脂酸厂长期使用”，是因为那时候鼓励发展乡镇企业，工商局要求必须这么写，房产证明上“厂房300平方米，场地400平方米”，跟实际不符，实际上厂房就200平米，场地有2000多平米。现在占有人陈某甲在什么情况下取得这块土地我不知道，村里没有开过会议，也没有记载。
5、证人赵某某证言：我是2011年10月份被选举为振兴村副村长，主要负责土地管理。硬脂酸厂是97年建厂，现在知道是村办企业，该厂建厂时朱保民是副村长。硬脂酸厂2001年就不生产了，王某甲就不在村里了，2002年到2003年村民韩某某在硬脂酸厂的场地上干白灰厂，听韩某某说他是找朱保民承包的，该厂村里没有记载。现在这块土地是陈某甲当仓库用，村里人都说是朱保民卖给陈某甲的，村里没有关于硬脂酸厂的土地给陈某甲使用的村民会议决议。
6、证人张某某证言：我是97年末至2011年11月末担任村会计。我不知道硬脂酸厂的情况，也没人说过。我负责保管村里的档案，档案中从来没有硬脂酸厂的记载。陈某甲是怎么取得土地的村里没有记载，2009年村里也没有要将硬脂酸厂的地转让给陈某甲的村民会议决定。2011年六七月份以前，振兴村村委会公章由前任村长朱保民保管，2009年1月份，朱保民就辞职了，但村委会公章没交。2011年六七月份以后，副村长赵某某将公章要回来了，由我负责保管至今。我们村委会的公章就一枚。
7、证人崔某某证言：我是从1965年任振兴村副村长至今，负责村屯建设、土地丈量等工作。按照法律规定，村里土地买卖等先由村委会研究决定、考察，再经过村民代表大会。1995年陈绍建在我村建渡假村占地91亩，每亩大约666平方米。当时丈量时我没去，朱保民和汪金去的。硬脂酸厂二千多米土地是村上的机动地，不属于村民，归村上所有，我认为不属于陈绍建的91亩地里。硬脂酸厂听说是村上的，法人是王某甲，但实际是朱保民的。王某甲跟朱保民关系不错，后来王某甲走了，这个厂就是朱保民的了。村上的账无任何关于这二千多米土地的收入。村里卖给智能公司的土地在国土部门登记是55569平方米，村里和王某乙签的协议是57000多平方米，多出这2000多米，后听王某丙书记说是智能公司和香福路之间围成的这块地大约2000多米，是因为智能公司与香福路之间有段路出不去车，就得把门前的地买去，因为这块地属于“红线”禁止买卖，所以智能公司和村上只写协议，不能办理土地证。
8、证人韩某某证言：硬脂酸厂好像没生产过，2002年我在那个地方干过白灰厂，之前小喜子也干过白灰厂。我是找村长朱保民租的，因为这块土地是他的，之前他在那里养过牛，他还找我给他盖过牛棚，所以我知道土地是他的。口头租2年，实际干1年多，1年12000元，就给了朱村长12000元，是在汪伟平家给的，有铁子和汪伟平两口子都在场，他就说是他自己的。我们村的耿思义也在那个院子里挖了一个白灰池子，也是找朱村长租的，租金1年10000元还欠着，朱村长要将这块土地卖了，第二年我就不干了，我见过买地的男的，他盖房子，我问他这块地你买了，他说是，四五十万，很明显这块地是朱村长的，他是在朱村长那买的。
9、证人陈某乙证言：我弟弟陈某甲在振兴村买地做仓库，是2005年通过齐书记从朱村长那里买的地，有2000多平方米，有围墙，地里有几个白灰坑，有两趟小平房，我弟弟盖的楼。陈某甲说给朱村长42万元买地钱，我说有点贵了。
10、证人丁某某证言：我不认识朱保民和王某甲。2008年陈某甲委托我办理土地使用权证，我找的同学国土局的吕建，将陈某甲拿过来的土地手续交给吕建，最后土地落到硬脂酸厂名下。陈某甲说地是他买的，村民委员会通过的，有村民按的手印。
11、证人吕某某证言：2008年丁某某找我办土地使用权证，当时丁某某说陈某甲办了个香福汽车用品公司，他把王某甲的地买下来了，要落到陈某甲名下，但香坊土地分局的人说批件都是硬脂酸厂的，只能落到硬脂酸厂名下。
12、被告人朱保民的供述及辩解：1994年末到1997年末我任振兴村副村长，负责村办企业，1997年末至2012年末我任村长，负责村里全面工作。1995年，振兴村卖给陈绍健91亩土地，经法院裁定，1998年又执行回振兴村，91亩是大概数。1996年左右，我和王某甲几个人要合伙建厂，我找陈绍健要了硬脂酸厂这块地，我自己出钱建了一个锅炉房20多米，170多米的车间，还有150米左右的牛舍、厕所和下水道、院墙和院内水泥地面，炼白灰用的水泥地。1998年末，村里又将这块地卖给智能公司240万元，其中包括硬脂酸厂那块地（2345.3平方米）。1999年初，智能公司以20万元的价格出让了这块地，智能公司法人王某乙与硬脂酸厂法人王某甲签定的协议，签协议时我也在场，20万元后来给没给我不知道。硬脂酸厂是我个人和王某甲合作的，干了约四、五年就黄了。2005年，经齐书记介绍，我将硬脂酸厂土地和建筑物转让给陈某甲了，卖了多少钱我说不清，我得了28万元，前一段时间和陈某甲谈话时承认40万元，是我随便瞎说的，怎么签的协议我也记不清了，因为硬脂酸厂的法人是王某甲，所以就签的王某甲名，可能是我签的吧，王某甲知道我卖这块地，这块地属于我的，王某甲和我是合伙人，王某甲把他应得的部分撤走，剩下的应该是我的。我将得到的28万元的一部分还了银行贷款，一部分还了个人债务，没交回村里。陈某甲说硬脂酸厂这块地花了42万元买的，是因为陈某甲给齐书记好处费了，具体给多少我不知道。关于在协议上为什么写42万元，当时陈某甲说你得到了你那份，其他的与你没关系，我就在协议上签字了。硬脂酸厂的公章由王某甲保管，智能公司的公章由谁保管我不知道。王某甲走后，硬脂酸厂这块地我租给过振兴村的韩某某、耿思义，租了两年，每年租金一万元，但都没交租金。
13、硬脂酸厂工商企业档案、占地批件、罚款票据、土地登记档案等材料：1997年5月18日振兴村向香坊工商分局出具的房产证明证实村办企业硬脂酸厂房产权归振兴村所有，无偿提供给硬脂酸厂长期使用。1997年7月10日，硬脂酸厂以村办集体企业名义注册成立，法定代表人王某甲。2000年7月8日振兴村向香坊工商分局出具的房产证明证实将村里的厂房、场地无偿提供给硬脂酸厂使用期三年。1997年10月5日，硬脂酸厂因非法占地被香坊区土地管理局行政处罚（1998年10月26日硬脂酸厂交纳罚款1200元），后申请补办建设用地手续，1998年12月14日，哈尔滨市土地管理局作出土地权属审查确认书，1998年12月28日，哈尔滨市人民政府有关部门给硬脂酸厂以建设用地审批件的形式批复同意硬脂酸厂占用振兴村集体土地（土坝）2345.30平方米，作为村办企业建设用地。但该村迟迟未办理土地变更手续。2004年11月，硬脂酸厂因未参加年检被工商局香坊分局吊销营业执照（至今未办理恢复登记）。2009年5月18日，在朱保民提供的土地审批件、伪造的村民代表大会诀议及他人提供的相关材料下，陈某甲将此块地（地号4-9-7-1425，土地面积2345.30平方米）暂时登记在硬脂酸厂名下，并得到集体土地使用权证。
14、香坊法院的民事调解书、执行裁定书、智能公司与振兴村签订的征地协议、智能仪表公司办理土地登记的国有土地使用权出让合同（宗地出让合同）：1997年经香坊法院调解并执行，天业公司占用的91亩土地及地上建筑物归还振兴村，1999年1月20日振兴村与智能公司签订土地征用协议（后附土地平面图），价款240万元。1998年12月，智能公司以出让方式取得了振兴村55569.5平方米的国有土地使用权（后附土地平面图），1999年4月29日拿到土地证，地号4-9-7-250，（上述两张图面积一致）。经公安机关会同有关人员王某乙、王某丙、赵某某对该土地平面图进行了实地测量证实：硬脂酸厂占用的土地面积2345.30平方米不在智能公司占用的土地面积内。
15、朱保民以硬脂酸厂名义与陈某甲签订的真实的厂房场地转让协议：转让价款42万元，朱保民签字，时间2005年4月18日。
16、陈某甲与朱保民于2005年4月21日签订的厂房、场地转让付款协议：经甲方朱保民与乙方陈某甲达成协议，付款方式为交定金5万元，剩余款项乙方在两个月内交齐，乙方付款达到总款项的一半时，甲方将厂房场地交给乙方，剩余部分在6月20日前交齐（朱保民在此协议上又补充签字“房款已全部交齐，收款人朱长明，2005年6月24日”）。
17、朱保民伪造的村民代表大会决议：硬脂酸厂因经营不善造成土地闲置，振兴村将硬脂酸厂的2345.3平方米土地收回，转让给香福汽车装饰公司使用。时间2009年11月12日村委会印章朱保民名章及20名村民代表签字和指印。
18、振兴村出具朱保民的职务证明：朱保民1995年8月当选为副村长，1997年12月当选为村长，负责全村行政工作、村屯建设、土地企业占地等。
19、哈尔滨市公安局刑事技术支队、黑龙江省公安厅刑事技术总队关于智能公司与硬脂酸厂2345.3米土地转让协议的鉴定文书：智能公司印文与样本印文是同一印章所盖印。
20、视听资料有陈某甲提交与朱保民谈话的录音光盘一张。
21、朱保民冒用王某甲签字与陈某甲签订的协议及收据：硬脂酸厂将土地转让给陈某甲，价款28万元，时间2005年4月18日。收到转让款28万元。
22、案件来源及抓捕经过等书证。
原审法院认为，被告人朱保民利用职务上的便利，将村集体所有的土地私自变卖，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。即使朱保民为该厂个人投资具体明确，其投资额也不应当从其非法转让该厂所得中予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，认定朱保民犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年五个月。宣判后，朱保民以涉案土地系智能公司转让硬脂酸厂所有，与振兴村无关，其没有侵占村集体土地；硬脂酸厂系其与王某甲等人合伙开办，王某甲撤出后其有权处置企业财产，认定其犯职务侵占罪事实并不成立等为由提出上诉。辩护人认为案件事实不清，涉案侵占的土地权属不清，智能公司与振兴村、硬脂酸厂签订的土地转让协议是否有效应当通过民事诉讼确认，原审以刑事判决竞行判定上述两份协议涉嫌伪造并不予确认错误；原审以“即使被告人为该厂个人投资具体明确，其投资额也不应当从其非法转让该厂所得中予以扣除”，裁断朱保民应当承担指控其侵占犯罪全部数额的罪责，亦显属错误。
经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。原审认定涉案土地系振兴村集体用地，朱保民收受陈某甲该宗土地的厂房、场地“转让费”42万元并据为己有的事实清楚，证据确实充分。
书证显示硬脂酸厂占用的振兴村集体用地，与出让给智能公司的工业建设用地系两宗地块。哈尔滨市土地管理局于1998年12月28日印发的“关于哈尔滨市振兴硬脂酸厂补办用地手续的批复”证实，硬脂酸厂占用的2345.3平米土地系振兴村集体土地土坝。翌日，智能公司自哈尔滨市土地管理局以协议方式受让的、虽然位于振兴村，但系国有土地5万余平米。故辩方提出的硬脂酸厂用地源于智能公司后期转让的观点，不能成立。证人王某甲、王某乙、陈某甲、王某丙证实涉案地块系振兴村集体用地，且相互印证并与书证显示内容一致。王某甲、王某乙、陈某甲还证实智能公司、硬脂酸厂及地块使用人陈某甲之间的土地转让协议，均属虚假。故辩方提出朱保民出让给陈某甲的涉案地块，系硬脂酸厂受让于智能公司的观点，不能成立。书证显示硬脂酸厂占用的涉案地块，自2000年7月使用期限三年。故硬脂酸厂在2004年11月已被吊销营业执照、法定代理人王某甲出走，硬脂酸厂与振兴村之间并无土地使用期限延长协议，辩方提出朱保民有权处置涉案地块的观点，不能成立。原审基于陈某甲、丁某某、吕某某等人证言及朱保民提供伪造的村民大会决议等相关书证，确认硬脂酸厂于2009年5月，自哈尔滨市国土资源局香坊分局取得的土地登记审批表及土地证系骗取的事实准确。原审判决认定朱保民伪造的村民大会决议内容，即振兴村将涉案地块收回重新转让陈某甲的香福汽车装饰公司，体现朱保民主观明知该地块系振兴村集体所有等裁断客观、准确，故辩方提出的无罪意见，不能成立。陈某甲、韩某某、陈某乙等人证实朱保民职务侵占犯罪数额，并与相关书证印证，足资确认。辩方提出数额异议的基础，即署名为王某甲、陈某甲的协议书，已被二人证实为虚假，且朱保民本人亦供称系其代替王某甲署名。故原审判决确认朱保民收受陈某甲42万元的事实准确。
辩护人在二审阶段呈送鉴定报告复印件1份，以支持其有关犯罪数额认定的异议，但辩方有关于此的证据尚不充分，并不足以冲减朱保民职务侵占犯罪数额。对辩护人提出的相关意见，不予采纳。
本院认为，上诉人朱保民利用职务之便将村集体组织所有的土地私自变卖，将所获赃款据为己有，原判决认定其犯职务侵占罪定罪准确，量刑适当。对朱保民的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王乙丁
审 判 员 陈 辉
代理审判员 孔德林
二〇一四年三月十四日
书 记 员 齐 旭
本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……。