重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民终524号上诉人（原审被告）：何如玉，女，1970年3月18日出生，汉族，住福建省周宁县。委托诉讼代理人：阎士强，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王万成，男，1967年3月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：赵阳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：余升运，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审被告：上海巨野实业有限公司，住所地上海市宝山区富联路777号3幢1层，统一社会信用代码：913101136809633010。法定代表人：汤谢俊。原审被告：上海京博金属材料有限公司，住所地上海市青浦区重固镇池泾浜路197弄22号291室，统一社会信用代码：9131011875699464XW。法定代表人：汤冬日。原审被告：上海旺荣企业股份有限公司，住所地上海市杨浦区兰州路681号5楼505A室，统一社会信用代码：91310000579139836Q。法定代表人：黄常奶。原审被告：汤谢俊，男，1966年1月17日出生，汉族，住福建省周宁县。原审第三人：广东南粤银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市北部新区洪湖西路22号上丁企业公园7号SOHO商务楼一、二层，统一社会信用代码：91500000552035906M。主要负责人：关忠，该行行长。委托诉讼代理人：张枫林，男，该行风险管理部员工。上诉人何如玉因与被上诉人王万成、原审被告上海巨野实业有限公司（以下简称巨野实业公司）、上海京博金属材料有限公司（以下简称京博金属公司）、上海旺荣企业股份有限公司（以下简称旺荣股份公司）、汤谢俊、原审第三人广东南粤银行股份有限公司重庆分行（以下简称南粤银行重庆分行）追偿权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何如玉上诉请求：依法撤销（2015）渝一中法民初字第00242号民事判决，发回重审或改判驳回王万成诉讼请求（该诉讼请求是指一审判决第2项针对何如玉部分）。事实和理由：1.何如玉与汤谢俊系夫妻关系，是作为一个保证主体签订的保证合同，夫妻两人只应承担一份保证金额；2.本案所涉保证合同中关于保证人放弃“物保优先”的约定属于格式条款，南粤银行重庆分行未尽到特别提示和说明的义务，该条款无效；3.即使前述条款有效，何如玉等4人提供的保证成立在主债务人提供的物保之前，其放弃“物保优先”不应包括主债务人之后提供的物保；4.主债权人怠于行使物保的权利，导致质押物、抵押物灭失，各债务人应在主债权人放弃物保的范围内免责；5.王万成放弃“物保优先”自愿还款，系其对自身权利的处分，法律后果应由其自行承担，无权向其他债务人进行追偿；6.何如玉等4人不认识王万成，且王万成系攀枝花钢铁（集团）公司员工，其向南粤银行重庆分行支付款项的来源令人怀疑，王万成与南粤银行重庆分行签订的保证合同无合同编号，真实性亦令人怀疑。王万成辩称：1.何如玉与汤谢俊均以保证人的身份在保证合同上签字，均为该保证合同的主体，应各自承担相应的保证责任，而与其是否夫妻关系或是否签署同一份保证合同无关；2.本案所涉的所有保证人均放弃了“物保优先”的权利，王万成代巨野实业公司归还了款项，有权向巨野实业公司及各保证人追偿，王万成是否认识何如玉等4人与本案无关。汤谢俊述称：同意何如玉的上诉意见，王万成的款项来源不明，已向有关部门进行举报。南粤银行重庆分行述称：南粤银行重庆分行未怠于行使担保物权，在本案之前，南粤银行重庆分行曾以巨野实业公司等人为被告提起过诉讼，并保全了案涉物保的钢材，但该批钢材上的权利状况比较混乱，实现物权的难度很大。后王万成代巨野实业公司清偿了债务，南粤银行重庆分行的债权得以清偿，故南粤银行重庆分行向法院申请撤诉并解除了财产保全。王万成向一审法院起诉请求：1.巨野实业公司立即归还王万成为其代偿的款项24396921.91元，以及自2013年6月28日起至全款还清时止，以24396921.91元为基数，按每日万分之五计算的资金占用损失；2.若巨野实业公司不能足额清偿第1项所列债务，则京博金属公司、旺荣股份公司、汤谢俊、何如玉对巨野实业公司不能清偿的部分各承担四分之一的清偿责任；3.本案诉讼费由巨野实业公司、京博金属公司、旺荣股份公司、汤谢俊、何如玉共同承担。一审法院认定事实：2012年2月23日，巨野实业公司(甲方)与南粤银行重庆分行（乙方）签订了编号为2012年南粤重庆融字第0040号的《最高额融资合同》，约定：甲方在本合同约定的有效期限内可向乙方申请使用的最高融资额度为4000万元，可用于票据承兑、票据贴现、国内信用证开立、国内信用证项下买方押汇及国内信用证同业代付等业务种类；融资额度的有效使用期限为1年，自2012年2月23日至2013年2月22日止；甲方使用的融资额度余额（即任一时点使用中尚未清偿的所有本金数额）在最高额融资期限内任何时间均不得超过最高融资额度等。同日，汤谢俊、何如玉、旺荣股份公司作为保证人，与南粤银行重庆分行签订《最高额保证合同》。2012年10月9日，京博金属公司作为保证人，与南粤银行重庆分行签订了《最高额保证合同》。最高额保证合同均约定：为确保债务人巨野实业公司在4000万元最高债权余额内与南粤银行重庆分行所签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，保证人愿意提供连带责任保证，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任，担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用等；最高额担保合同对应的主合同是债务人巨野实业公司与南粤银行重庆分行签订的编号2012年南粤重庆融字第0040号的《最高额融资合同》及其项下具体业务合同；保证期间自主合同债务人履行债务期限届满之次日起两年；保证人承诺不以南粤银行重庆分行首先行使债务人提供的担保物权作为履行保证责任的前提等。2012年8月24日，巨野实业公司与南粤银行重庆分行签订了编号为2012年南粤重庆银承字第00255号《银行承兑协议书》，约定：银行承兑汇票的出票人为巨野实业公司，出票人的开户银行为南粤银行重庆分行，汇票金额合计5714万元；巨野实业公司于汇票到期日前将应付票款足额交存南粤银行重庆分行指定的保证金账户，到期由南粤银行重庆分行直接划付收款人或持票人；巨野实业公司按汇票金额的30%存入保证金；承兑到期日，南粤银行重庆分行凭票无条件支付票款，如到期之日前巨野实业公司不能足额交付票款，南粤银行重庆分行有权从巨野实业公司在南粤银行重庆分行所有的存款账户上扣划，对扣划后仍不足支付的部分票款转作南粤银行重庆分行逾期贷款，并按日万分之五计收罚息；该合同系编号为2012年南粤重庆融字第0040号的《最高额融资合同》项下的具体业务合同等。同日，南粤银行重庆分行将金额分别为1000万元、1000万元和850万元，到期日均为2013年2月24日的三张银行承兑汇票开具给巨野实业公司。2012年8月29日，巨野实业公司与南粤银行重庆分行签订了编号为2012年南粤重庆银承字第00263号《银行承兑协议书》，其约定与前述银行承兑协议书一致。2012年8月31日，南粤银行重庆分行将金额分别为1000万元、1000万元和864万元，到期日均为2013年2月28日的三张银行承兑汇票开具给巨野实业公司。前述六张汇票到期日前，巨野实业公司未足额交付票款，导致南粤银行重庆分行垫付了全部款项支付了汇票记载金额。2013年5月29日，王万成作为保证人，与南粤银行重庆分行签订《最高额保证合同》，约定：为确保债务人巨野实业公司在4000万元最高债权余额内（但王万成担保金额不超过2500万元）与南粤银行重庆分行所签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，保证人愿意提供连带责任保证，保证方式为连带责任保证，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任，担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用等；该合同对应的主合同是债务人巨野实业公司与南粤银行重庆分行签订的编号2012年南粤重庆融字第0040号的《最高额融资合同》及其项下具体业务合同；王万成履行担保责任时自愿放弃“先物后人”的抗辩权，即王万成不得以乙方应先向债务人主张物的担保作为履行保证责任的前提；债务人巨野实业公司与南粤银行重庆分行签订的2012年南粤重庆银承字第00255、00263号《银行承兑协议书》属于该保证合同项下王万成连带保证责任的主合同范围等。2013年6月28日，王万成通过银行转账方式向巨野实业公司在南粤银行重庆分行的账户转款24396921.91元，在转账凭证摘要处注明为“担保代偿”。根据南粤银行重庆分行贷款归还本息凭证载明，该行于同日从巨野实业公司账户上扣划了上述24396921.91元款项。就此，第三人南粤银行重庆分行曾出具《情况说明》，就上述王万成签订保证合同及履行保证责任代偿24396921.91元款项的事实予以确认。2013年4月26日，上海旺荣企业集团股份有限公司更名为旺荣股份公司。2013年5月6日，案外人伍昕文与南粤银行重庆分行签订《最高额保证合同》，约定：为确保2012年2月23日至2013年2月23日债务人巨野实业公司在4000万元最高债权余额内（但伍昕文担保金额不超过人民币2000万元）与南粤银行重庆分行所签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，伍昕文愿意提供保证担保；保证方式为连带责任保证，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任，担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用等；本合同对应的主合同是前述《最高额融资合同》及其项下具体业务合同；伍昕文履行担保责任时自愿放弃“先物后人”的抗辩权，即伍昕文不得以南粤银行重庆分行应先向债务人主张物的担保作为履行保证责任的前提。一审法院认为，巨野实业公司与南粤银行重庆分行签订了《最高额融资合同》及其项下具体业务合同《银行承兑协议书》后，南粤银行重庆分行按约为巨野实业公司开具金额合计5714万元（扣除30%保证金后的余额为3999.8万元）的银行承兑汇票六张。巨野实业公司于汇票到期日前未能按时足额交付票款金额，导致南粤银行重庆分行垫付了全部款项支付了汇票记载金额，形成了南粤银行重庆分行对巨野实业公司的逾期贷款3999.8万元。京博金属公司、旺荣股份公司、汤谢俊、何如玉、万王成先后与南粤银行重庆分行签订了《最高额保证合同》，明确约定为巨野实业公司与南粤银行重庆分行签订的上述《最高额融资合同》及其具体业务合同项下最高债权余额4000万元（王万成特别约定为2500万元以内的部分金额）的债务提供连带责任保证，该四份《最高额保证合同》均系当事人真实意思表示，不违反有关法律的禁止性规定，合法有效。王万成为履行其承诺的上述债权余额2500万元以内的连带保证责任，向巨野实业公司在南粤银行重庆分行的账户转款24396921.91元，该款由南粤银行重庆分行扣划清偿了巨野实业公司部分欠款，现王万成基于其履行保证责任的代偿事实，向主债务人巨野实业公司以及其他连带保证人主张追偿，具有事实及法律依据，应予支持。本案的焦点问题在于王万成追偿权的效力范围及各义务主体的责任份额的确定。首先，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，王万成要求债务人巨野实业公司支付代偿款24396921.91元及资金占用损失，应予支持。关于王万成诉请从代偿日即2013年6月28日起至款项付清之日止，以代偿金额24396921.91元为基数，按每日万分之五计算的资金占用损失，由于王万成并未举证证明其与巨野实业公司就代偿后资金占用损失作出相关约定，一审法院对王万成主张的资金占用损失计算标准酌情确定为中国人民银行一年期贷款基准利率。其次，本案中包括王万成在内的各保证人在与南粤银行重庆分行签订的保证合同中，均有保证人放弃物保优先抗辩权的特别约定，这是合同当事人对自身权利进行处分的行为，该约定不违反法律的禁止性规定，具有法律效力。各保证人的承诺虽然是在各保证合同中分别作出，但其实质是在借款及混合共同担保体系中，担保人承担责任顺序的特别约定，故应当在本案担保法律关系范围内产生效力。因各保证人均约定放弃物保优先抗辩权，各保证人承担责任不受本案主合同有无物保、物保能否实现等情形的影响。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，王万成要求各保证人对巨野实业公司不能清偿部分平均承担清偿责任，应予支持。最后，关于各保证人分担份额的确定。根据前述担保法司法解释规定，对于连带共同保证人，在任一保证人承担了保证责任后，其对债务人不能获得追偿的部分，在各保证人未约定内部份额的情况下，应对债务人不能偿还部分进行平均分担。本案中，京博金属公司、旺荣股份公司、汤谢俊、何如玉均是作为连带责任保证人对主债务4000万元提供担保，后王万成、案外人伍昕文又分别对主债务4000万元中的一部分金额提供连带责任担保。根据法律规定，本案各连带保证人未就承担保证责任的内部份额作出约定，则各连带责任保证人代偿后对债务人不能偿还的部分应当进行平均分担，即包括王万成本人、案外人伍昕文在内的连带责任保证人各承担六分之一的份额。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：1.巨野实业公司于判决生效之日起五日内归还王万成代偿款项24396921.91元，并支付自2013年6月28日起至款项付清之日止，以24396921.91元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率计算的资金占用损失；2.京博金属公司、旺荣股份公司、汤谢俊、何如玉对巨野实业公司不能清偿判决第1项所定债务的部分各承担六分之一的清偿责任；3.驳回王万成的其他诉讼请求。一审案件受理费163784.61元，由巨野实业公司、京博金属公司、旺荣股份公司、汤谢俊、何如玉共同负担。本院二审期间，何如玉围绕上诉请求依法提交了证据。本院询问中，王万成、汤谢俊、南粤银行重庆分行对证据发表了意见。何如玉举示了以下证据：1.汤谢俊与何如玉的结婚证，拟证明汤谢俊与何如玉系夫妻关系，是作为一个主体对巨野实业公司的债务承担保证责任；2.中国钢铁工业协会文件1份（文件编号：钢协［2006］187号），拟证明王万成系攀钢集团钛业有限责任公司及攀枝花钢铁（集团）公司员工，不具备向南粤银行重庆分行代偿本案所涉款项的能力；3.南粤银行重庆分行另案起诉巨野实业公司等人的保全、撤诉、解除保全材料，拟证明南粤银行重庆分行怠于行使担保物权。本院认为，何如玉二审提交的证据与本案无关，本院不予采信。何如玉向本院提交了《调查取证申请书》，申请调查以下事项：1.王万成与南粤银行重庆分行之间所签署的保证合同及相关还款记录是否在南粤银行重庆分行的贷款系统及档案中，即该保证行为是否经过正常的银行审批流程。王万成所还款项是否针对本案所涉贷款。王万成与南粤银行重庆分行之间有无其他的贷款业务或存在其他债权债务关系。调查对象：广东南粤银行股份有限公司、南粤银行重庆分行。2.王万成还款资金的来源，该笔资金是否涉及洗钱或其他不当行为。调查对象：王万成、中国银行业监督管理委员会重庆监督局、中国人民银行重庆营业管理部。本院认为：1.王万成所举示的其与南粤银行重庆分行签订的《最高额保证合同》上加盖有南粤银行重庆分行的公章及时任负责人纪文雯的印章，且南粤银行重庆分行到庭参加了一审诉讼及二审询问，均认可王万成代巨野实业公司归还本案所涉借款的事实，向南粤银行重庆分行调取相关资料已无必要，对何如玉的第1项调查取证申请本院不予同意。2.何如玉的第2项调查取证申请的事项与本案无关，本院不予同意。本院二审查明：1.汤谢俊、何如玉均在合同编号为2012南粤重庆最高保字第0064号的《最高额保证合同》尾部保证人栏签名捺印，该合同首部载明的保证人亦为汤谢俊、何如玉。2.前述合同第十一条约定：“双方约定的其他事项1.……。2.……。3.甲方（保证人）承诺：不以‘乙方（债权人）应首先行使债务人提供的担保物权’作为其履行保证责任的前提”，汤谢俊、何如玉在该条款处签名捺印。另查明：重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00241号民事判决确认了本案一审查明的关于案外人伍昕文为巨野实业公司向南粤银行重庆分行提供担保的事实，该判决现已生效。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1.何如玉、汤谢俊是否作为一个主体签订保证合同；2.何如玉应承担保证责任的范围。1.关于何如玉、汤谢俊是否作为一个主体签订保证合同的问题。合同编号为2012南粤重庆最高保字第0064号的《最高额保证合同》首部载明的保证人为汤谢俊、何如玉，汤谢俊、何如玉亦均在该合同尾部保证人栏签名捺印，均应认定为该保证合同的主体，应各自承担相应的保证责任。何如玉与汤谢俊是否系夫妻关系、两人是否在同一份保证合同上签字确认均不应作为认定保证合同主体的依据，对何如玉认为其与汤谢俊应作为一个保证主体的上诉理由，本院不予采纳。2.关于何如玉应承担清偿责任的范围问题。首先，本案所涉保证合同中关于保证人放弃“物保优先”的约定系《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的可以由当事人自行约定的被担保债权的实现顺序，不属于格式条款。即使该约定系格式条款，何如玉、汤谢俊在该条款处签名捺印的行为亦足以认定南粤银行重庆分行对该条款进行了特别的提示，对何如玉认为其放弃“物保优先”的约定应为无效的上诉理由，本院不予采纳。其次，何如玉放弃“物保优先”的约定表述为：“甲方（保证人）承诺：不以‘乙方（债权人）应首先行使债务人提供的担保物权’作为其履行保证责任的前提”，该约定并未明确限定何如玉放弃债权人应优先实现债务人自身提供物保的具体范围，且债务人在保证人签订保证合同后自身提供物保的，并未加重保证人的责任，对何如玉认为其放弃“物保优先”不应包括债务人之后提供的物保的上诉理由，本院不予采纳。再次，何如玉上诉认为南粤银行重庆分行怠于行使担保物权导致质押物、抵押物灭失，但该法律关系的主体为南粤银行重庆分行和巨野实业公司，应另案解决，不影响王万成追偿权的行使，对何如玉认为其应在南粤银行重庆分行造成的质押物、抵押物灭失范围内免责的上诉理由，本院不予采纳。最后，何如玉提交的证据不足以证明王万成代巨野实业公司归还的款项来源非法，亦未举证证明南粤银行重庆分行与王万成恶意串通损害其利益，其不认识王万成亦不能成为阻碍王万成行使追偿权的理由。综上所述，一审法院认定京博金属公司、旺荣股份公司、汤谢俊、何如玉对巨野实业公司不能清偿的债务各承担六分之一的清偿责任正确，本院予以维持。综上所述，何如玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39329.6元，由何如玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 翀代理审判员  冯衍昭代理审判员  赵粹李二〇一六年十二月二十二日书 记 员  刘 杨