贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黔高民终字第14号上诉人（原审原告）：曹安孝，男，1943年5月4日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托代理人：周明，贵州子尹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义市金苑房地产开发有限公司。地址贵州省遵义市红花岗区北京路天利上城B座3层。法定代表人：袁敏鳌，该公司董事长兼总经理。委托代理人：廖锦荣，贵州崇尚律师事务所律师。委托代理人：袁昌浩，贵州贵达律师事务所律师。原审第三人：陈紫华，女，1950年9月16日生，住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：曹俊，男，1973年3月7日生，住贵州省贵阳市南明区。上诉人曹安孝与上诉人遵义市金苑房地产开发有限公司（下称金苑公司）、第三人陈紫华、曹俊商品房销售合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2013年12月30日作出（2013）遵市法民三初字第6号民事判决，曹安孝与金苑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经审理查明，2003年12月14日，金苑公司（甲方）与曹安孝（乙方）签订《购房协议书》，约定“甲方在遵义市火车站北侧开发建设金苑商贸城项目，需要资金周转，乙方看好该地段的前景，愿意购买价值人民币肆佰肆拾万元的门面，双方协议如下：一、乙方在本协议签订后，将肆佰肆拾万元购房款支付给甲方。二、甲方在两年内将竣工验收乙方所购的金苑商贸城4号楼首层3-8号、17-24号门面，建筑面积474.39㎡交付给乙方使用。…五、甲方收到乙方购房款后，乙方派管理人员一名到甲方监控购房款用于甲方的拆迁工程，月工资1200元，直至拆迁工程结束为止。六、如甲方在签订购房协议之日起，两年内不能如期交付乙方所购门面，甲方则每月赔偿乙方十万元人民币的经济损失，并承担违约责任”。2003年12月15日，金苑公司向曹安孝出具《收据》一份，载明“今收到曹安孝同志交来购房款（金苑商贸城4号首层3-8号、17-24号门面）人民币肆佰肆拾万元，期限为两年（即二〇〇三年十二月十五日至二〇〇五年十二月十五日），到期交付上列门面使用。”因金苑公司未按合同约定交付房屋，2009年7月2日，经金苑公司开会讨论，形成《关于曹安孝款项问题》的会议记录、议题为“曹安孝公司违约的补偿问题”的《会议纪要》，确认了因其违约对曹安孝购房款的补偿事宜，补偿款的计算期限从2003年12月14日起至2009年6月30日止。金苑公司于2009年7月11日向曹安孝出具《欠条》，载明“今欠曹安孝（2003年12月14日购房合同约定）违约补偿款，祥见2009年7月2日金苑公司会议纪要计算，人民币陆佰陆拾伍万元”。2012年1月18日，出卖人金苑公司与买受人曹安孝的委托代理人陈紫华签订《商品房买卖合同》，约定由买受人购买出卖人的第4#正一层4-1-3至4-1-8、4-1-19至4-1-22号门面（商品房预售许可证号为遵义市（2005）第032号），单价为每平方米9,132元，总金额为3,134,102元，合同签订之日一次性付清。该合同还约定交付房屋时间在2012年1月30日前，逾期交付房屋，自最后交付期限的次日至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。2012年4月28日，金苑公司（甲方）与曹安孝的委托代理人曹俊（乙方）签订《补充协议》，约定乙方将4-1-1、4-1-25、4-1-26、4-1-12号门面房屋退还甲方自行销售处理，并由甲方退还乙方购房款1,265,695元，甲方销售该四套房屋的资金只能支付给乙方不得另行使用，销售期间甲方如有资金时应将上述款项及时支付给乙方。还约定该协议为甲乙双方2012年1月18日所签订债权处置协议书的补充内容。二审庭审中，曹安孝与金苑公司均明确上述“债权处置协议书”为2012年1月18日《商品房买卖合同》。另查明，金苑公司、曹安孝均认可2012年1月18日《商品房买卖合同》系2003年12月14日《购房协议书》的承继完善，本案系商品房买卖合同关系。又查明，2011年11月29日，金苑公司（甲方）与曹安孝、曹俊、陈紫华、曹鸿（乙方）签订《工程欠款和民间债务处置协议书》（下称《处置协议书》）约定：一、双方协商结果。针对甲方差欠乙方的全部工程款和民间借款，双方议定对全部工程欠款和民间借款，总计由甲方用808万元的现金分期清偿。甲方付清808万元欠款后，双方债权债务即视为全部结清（本协议议定的808万元，不包括甲方成为“问题楼盘”后，乙方按所持债权25%追投的资金，本追投资金甲方另行清偿；乙方于2003年12月14日与甲方签订的购房协议，乙方须在本协议签订时，与甲方正式签订其购房合同，并完善其他相关手续。）…二、偿债相关规定。1、本协议签订前，甲方同乙方所有人签订的所有合同、协议、留置担保、会议纪要等文书，以及甲方出具给乙方的不动产发票、收据、承诺、政府部门签署意见的其他文件资料等，本协议签订时一律作废。乙方于本协议签订时将所持全部文书票据原件交还甲方（2003年12月14日签订的购房协议及2003年12月15日收款收据除外，但该部分协议需完善其购房相关手续）。…四、协议生效方式（一）乙方将9#楼负一夹层办公室、相关设备设施和所有合同、协议、留置担保…等原件移交甲方（2003年12月14日签订的购房协议及2003年12月15日收款收据除外，但该部分协议需完善其购房相关手续）。又查明，2011年12月8日，曹安孝和金苑公司根据上述协议的约定对相关资料进行移交，金苑公司、曹安孝的代理人陈紫华均在《曹安孝、陈紫华、曹俊、曹鸿移交合同、协议等全部资料清单》和两份《收据》上盖章、签名，其中，清单下方的备注载明：“除2003年12月14日《购房协议书》及2003年12月15日《收据》除外，上列全部文书和相应票据均已按合同约定交还于金苑房地产开发有限公司”。上述清单及收据中未包括2003年12月14日《购房协议书》、2003年12月15日《收据》、2009年7月2日《关于曹安孝款项问题》的会议记录、议题为《曹安孝公司违约的补偿问题》的《会议纪要》、2009年7月11所载金额为665万元的《欠条》。2013年5月6日，曹安孝以金苑公司为被告诉至贵州省遵义市中级人民法院。曹安孝诉称：原、被告双方于2003年12月14日签订《购房协议书》，约定原告向被告购买位于遵义市火车站北侧的金苑商贸城4号楼首层3至8号、17至24号门面，面积共474.39平方米，价款440万元。该协议还约定，如未按时交房，被告每月赔偿原告10万元。该协议签订后，原告按约支付了购房款，但被告一直不履行交房义务。为完善上述购房的有关手续，2012年1月18日，双方就上述《购房协议书》相关房屋又签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买金苑商贸城4号楼正一层4-1-3至4-1-8、4-1-19至4-1-22号门面，交房时间为2012年1月30日。因被告将原定出售给原告的部分门面转让他人，被告拟以4-1-1、4-1-25、4-1-26及4-1-12号4间门面替换被转让的门面出售给原告。后经协商，双方确定原告不再购买该部分门面，故原告之子曹俊代表原告与被告于2012年4月28日签订《补充协议》，约定不再购买，对应价款1,265,695元由被告退给原告。上述《商品房买卖合同》签订后，为抵偿第三方的债务，经被告同意，原告将4-1-3号门面（面积37.4平方米）购房的权利转移给债权人，由债权人与被告直接签订了《商品房买卖合同》。综上所述，双方购房协议及合同签订已经近10年，但被告一直拒不交房。原告多次向被告主张权利，但被告仍不履行义务，应承担违约责任。请求判决：1、被告立即向原告交付金苑商贸城4号楼首层4-1-4至4-1-8、4-1-19至4-1-22号门面。2、被告承担截止2013年1月17日的违约金9,657,190.36元，并自2013年1月18日按照已付购房款日万分之0.5的标准支付违约金，直至房屋交付之日止；3、被告立即支付应退房款1,265,695元，并自2013年1月18日起按照银行同期贷款利率加收40%的标准承担逾期付款违约金；4、诉讼费用由被告承担。诉讼中曹安孝撤回第一项诉讼请求。一审中，金苑公司辩称：本案是商品房买卖合同关系，《商品房买卖合同》是由《购房协议书》转化而来，原《购房协议书》已经作废失去效力。《商品房买卖合同》约定的3,134,102元，原告没有另行支付给我公司，原告虽然已付清房款，但没有支付房屋维修基金，没有履行合同义务，我公司可以不履行义务，可以不交房给原告，因此，我公司不存在逾期交房的情况，故原告按《商品房买卖合同》要求我公司支付逾期交房违约金不成立。《工程欠款和民间债务处置协议书》签订后，原合同、协议、留置担保、会议纪要及欠条等文书作废，原告仍然按照之前的协议、会议纪要及欠条等计算逾期交房违约金是错误的。《购房协议书》、《商品房买卖合同》均约定有逾期交房违约金，而原告分别以《购房协议书》、《商品房买卖合同》要求我公司支付违约金9,657,190.36元是错误的，请求予以驳回。《补充协议书》约定的4间门面一直未销售，同时，在销售期间我公司也没有1,265,695元资金支付对方，《补充协议书》约定的条件尚未成就，原告请求我公司支付退房款1,265,695元及承担逾期违约金的主张应予驳回。一审法院归纳本案争议焦点为：一、金苑公司是否应支付曹安孝逾期交付房屋违约金及违约金应按何种标准计算；二、金苑公司是否应返还曹安孝购房款1,265,695元，应否承担逾期违约金及违约金应按何种标准计算。一、关于金苑公司是否应支付曹安孝逾期交付房屋违约金及违约金应按何种标准计算的问题。一审法院认为，金苑公司与曹安孝于2003年12月14日签订的《购房协议书》系双方的真实意思表示，该购房协议书签订后，曹安孝于2003年12月15日向金苑公司交纳了440万元的购房款，双方对此无异议，予以确认。2012年1月18日，金苑公司与曹安孝签订《商品房买卖合同》，该商品房买卖合同系双方于2003年12月14日签订的《购房协议书》的承继，购房总金额3,134,102元包含在曹安孝已交纳的购房款440万元内，曹安孝的购房款已经实际付清。金苑公司未按两次协议的约定向曹安孝交付所购房屋，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，金苑公司应承担逾期交付房屋的违约责任。金苑公司主张已在《工程欠款和民间债务处置协议书》对违约金进行了处理的辩解意见，因该协议书仅对工程欠款和民间债务进行了处置，并未包含本案争议的违约金，故对该辩解意见不予采信。金苑公司认为曹安孝主张的截止2013年1月17日的违约金9,657,190.36元无事实依据且违约金标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，因曹安孝未举证证明具体损失的数额，金苑公司的该主张成立，对双方约定的违约金予以调减，酌定由金苑公司支付曹安孝从2003年12月15日始至2012年1月17日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的购房款440万元的违约金。2012年1月18日，金苑公司与曹安孝签订《商品房买卖合同》后，金苑公司未按合同约定交付房屋，金苑公司应支付曹安孝按合同约定的逾期交付房屋违约金，其中从2012年1月31日始至2013年1月17日止按照已付购房款3,134,102元日万分之0.5的标准计算违约金，从2013年1月18日始至实际交付房屋之日止按照已付购房款1,868,407元的日万分之0.5的标准计算违约金。金苑公司辩解因曹安孝未支付房屋维修基金而不存在按《商品房买卖合同》逾期交付房屋违约金的理由不成立，不予支持。二、关于金苑公司是否应返还曹安孝购房款1,265,695元，并承担逾期付款违约金及违约金应按何种标准计算的问题。一审法院认为，2012年4月28日，金苑公司与曹安孝签订《补充协议》，约定曹安孝将4-1-1、4-1-25、4-1-26、4-1-12号门面房屋退还金苑公司自行销售处理，并由金苑公司退还曹安孝购房款1,265,695元。该协议是对2012年1月18日《商品房买卖合同》的补充，真实有效，双方均应按照约定履行，金苑公司应退还曹安孝购房款1,265,695元，并由金苑公司支付曹安孝应退购房款1,265,695元的利息损失，从2013年1月18日始至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。一审法院据此判决：一、由被告遵义市金苑房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告曹安孝逾期交付房屋违约金，其中从2003年12月15日始至2012年1月17日止按照购房款440万元的中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；从2012年1月31日始至2013年1月17日止按照已付购房款3,134,102元日万分之0.5的标准计算；从2013年1月18日始至实际交付房屋之日止按照已付购房款1,868,407元日万分之0.5的标准计算。二、由被告遵义市金苑房地产开发有限公司返还原告曹安孝购房款1,265,695元，并支付从2013年1月18日始至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的利息损失。三、驳回原告曹安孝的其他诉讼请求。案件受理费87,338元，由曹安孝负担61,136元，由金苑公司负担26,202元。一审宣判后，曹安孝和金苑公司不服，向本院提起上诉。曹安孝的上诉请求是：一、部分撤销（2013）遵市法民三初字第6号民事判决书；二、判令被上诉人承担逾期交房责任，其中2012年1月18日前金额为965万元（即在原审判决217.49万元基础上在增加747.51万元），2012年1月31日起按已付房款3,134,102的日万分之0.5的标准支付违约金，直至房屋交付之日止（即在原审判决基础上每日再增加违约金63.28元）；三、判令被上诉人自2013年1月18日起按照退房款1,265,695元的银行同期贷款利率加收40%的标准承担逾期付款利息（即在原审判决基础上利息再增加40%）；四、由被上诉人承担一、二审诉讼费。主要理由为：被上诉人逾期交房的违约责任，在2012年1月18日前应为965万元，原判决按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算错误。1、原判决已认定2003年12月14日《购房协议》的效力，案件的审理、判决就应以此为依据。故根据《购房协议》第六条，如不能按时交房，“甲方则每月赔偿乙方十万元人民币的经济损失，并承担违约责任”的规定，应以此约定计算违约金。2、2009年7月2日金苑公司通过会议形成的《关于曹安孝款项的问题》、《会议纪要》，2009年7月11日金苑公司向曹安孝出具的《欠条》均对每月10万元的标准予以确认，并明确违约起算时间为2003年12月14日，同时双方对截止2009年6月30日的违约责任进行结算，形成《欠条》。3、原判适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对双方约定的违约金予以调减，违反了法律规定，应当予以纠正。（1）被上诉人未在答辩时提出调减违约金的请求，原审法院无权代被上诉人行使抗辩权，主动进行违约金调减。（2）被上诉人未提出调减违约金的请求，是否调减并非争议焦点，原审法院也没有针对这一问题向上诉人进行释明，在此情况下上诉人无从针对这一问题发表意见，更无法收集、提供相关证据。原审法院这一做法违反诉讼程序规定，变相剥夺了上诉人就该问题发表意见、提供证据的权利。（3）原判决认定“因曹安孝未举证证明具体损失的数额，金苑公司的该主张成立”颠倒了双方的举证责任，即应由被上诉人提供证据证明违约金过高。原判认定应由上诉人承担证明具体损失的数额错误。（4）《购房协议书》约定每月10万元的违约金并不高，即440万元的2.2%，未超过银行同期贷款利率的4倍，不属于《合同法》第一百一十四条规定的“过分高于”的情况，同时原判决按照中国人民银行同期贷款利率计算后，与按《购房协议书》约定的标准计算出来金额相差4倍多，仅200多万元，也违反了“适当减少”的规定。此外，不能从表面审查每月10万元的违约金额，因为上诉人购房时被上诉人项目尚未办理土地、规划等各项手续，场地还未拆迁，施工单位尚未进场，更未开始建设，上诉人在这时投入巨额资金购房，也是为被上诉人提供项目启动资金，风险极大。因此合同对违约责任计算标准的约定是具体的、现实的，而非抽象的。（5）《购房协议》约定的违约责任，有一部分已经双方协商一致确定具体金额，即2003年起至2009年6月30日止的665万元，在双方签署会议记录、会议纪要后被上诉人出具了《欠条》，该部分违约款项的性质已转化为欠款，不应再适用合同法及最高院相关司法解释作为违约金进行调减。二、2013年1月18日后的违约金应按3,134,102元的日万分之0.5计算，原判决按照1,868,407元的日万分之0.5计算错误。2012年1月18日签订的《商品房买卖合同》约定的购房款为3,134,102元，所购房屋为2003年12月14日《购房协议书》中房屋的一部分，另一部分作退房处理。上诉人与被上诉人于2012年4月28日就退房事宜签订了一份《补充协议》，约定退房款为1,265,695元（《购房协议书》约定的440万元-《商品房买卖合同》约定的3134102元）。因此，3,134,102元的购房款和1,265,695元的退房款是相互独立的两部分，被上诉人未履行《商品房买卖合同》规定的交房义务，应按该合同约定的违约责任承担违约金，即以3,134,102元为本金计算违约金。三、1,265,695元退房款属逾期返还款项，原判决仅按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担利息错误，应判决在基准利率上加收40%。2012年4月28日《补充协议》约定曹安孝退回的四套房屋交给金苑公司销售，销售所得只能交付曹安孝，销售期间金苑公司如有资金应时应将1,265,695元退房款支付给曹安孝。此后，金苑公司一直未支付该款项，构成违约。违约责任的起算时间应从2013年1月18日起，即被上诉人逾期付款时起计算。违约金的计算标根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金…”、《中国人民银行关于贷款利率有关问题的通知》第三条：“逾期贷款（借款人未按照合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”之规定，上诉人主张按40%加收，符合法律规定，亦符合情理，应当支持。此外，上诉人为支付购房款对外借贷了巨额资金，因被上诉人逾期交房，上诉人无法及时清偿借贷，造成违约引发诉讼，使上诉人遭受巨大损失。针对曹安孝的上诉，金苑公司答辩称：一、根据2012年1月18日《商品房买卖合同》的约定、曹安孝一审中关于“将《购房协议书》转为《商品房买卖合同》，本案以《商品房买卖合同》为准”的表述以及《合同法》第七十七条的规定，《商品房买卖合同》是对2003年12月14日《购房协议书》的变更，《购房协议书》已无效。二、根据《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第四条的约定：“买受人必须在付清房款和其他费用后，出卖人才予以交房”，但曹安孝至今未支付其他费用（如房屋维修基金、水电开户费等）。根据《合同法》第六十七条之规定，曹安孝未履行先合同义务，金苑公司可不履行交房义务，不应承担逾期交房的违约责任。三、由于《购房协议书》已无效，曹安孝主张按该协议书支付2012年1月18日前的违约金965万元无事实依据。四、根据2012年4月28日的《补充协议》，金苑公司退还曹安孝1,265,695元购房款的条件是金苑公司将所退的四套房屋销售出去或者在销售期间有相应的资金，但四套房屋至今未销售出去，金苑公司也没有相应款项。一审中，曹安孝未能提供任何证据证明《补充协议》约定的退款条件成就，因此金苑公司不应支付退房款，也不存在逾期付款的违约情形。并且《补充协议》对逾期付款的违约责任无约定，曹安孝关于退回购房款和按银行同期贷款利率加收40%的标准承担逾期付款违约金无事实依据。五、曹安孝无证据证明其所受到的巨大损失，其对外借款之事也与本案无关。综上，曹安孝的上诉理由不成立，请求法院依法驳回其上诉请求。金苑公司的上诉请求是：一、一审认定事实错误，请求撤销一审判决中的第一项和第二项，依法改判，驳回曹安孝的诉讼请求。二、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。主要理由是：一、根据2012年1月18日《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第四条：“买受人必须在付清房款和其他费用后，出卖人才予交房。否则造成后果由买受人自行负责”之规定，曹安孝虽然交清了房款但至今未交其他费用（房屋维修基金、水电开户费等），根据《合同法》第六十七条之规定，被上诉人没有履行先合同义务，上诉人可不履行交房义务，上诉人不存在违约的情况，因此，一审判决主文第一项要求上诉人承担逾期交房的违约金，属认定事实错误。二、2003年12月14日的《购房协议书》已无效，该协议书约定的440万元购房款转为2013年1月18日《商品房买卖合同》中的购房款，逾期交房的违约责任只能按后者的约定承担，一审判决要求上诉人承担440万元的逾期交房违约金属认定事实错误。三、2012年4月28日签订的《补充协议》约定：“乙方（曹安孝）将四套房屋购房合同交给甲方（金苑公司）自行销售，所收入的资金只能支付给乙方不得另行使用，销售期间金苑公司如有资金时应将上述款额及时支付给乙方”，但协议签订后上诉人至今未将上述四套房屋销售出去，同时在销售期间上诉人也没有1,265,695元资金，一审中，被上诉人也未能提供证据证明金苑公司将房屋销售出去或有上述款项，故《补充协议》约定的付款条件未成就，也就不存在违约情形。因此，一审判决书主文第二项要求上诉人支付被上诉人1,265,695元房款及利息损失违反《补充协议》约定，属认定事实错误。针对金苑公司的上诉，曹安孝答辩称：一、金苑公司认为答辩人未交清“其他费用”，未履行先合同义务，故其不应承担逾期交房违约责任的观点不能成立。1、金苑公司与答辩人签订《商品房买卖合同》的补充协议第四条虽然约定应付清“其他费用”，但无具体的内容及项目，应视为无约定。金苑公司认为“其他费用”是指房屋维修基金、水电开户费等无任何依据。2、金苑公司无权主张答辩人应向其缴纳维修基金。根据《物权法》第七十九条的规定，房屋维修基金从权属上属业主共有，不需向房开公司缴纳。根据《住宅专项维修基金管理办法》第十条、第十二条第一款，业主是向建设主管部门开设的维修资金专户交存款项，房开公司无权收取。3、金苑公司无权主张答辩人应向其缴纳水电开户费，这也违反了商品房销售的“一价清制度”。按照规定，商品房销售价格是商品房经营者与购房者最终结算的合同成交价格，商品房配套建设的各项基础设施均计入开发建设成本，包含在销售价格中，不得另行收取。4、“先合同义务”必须以合同有约定为前提，但《商品房销售合同》及补充合同并无任何条款对维修基金和水电开户费作出约定，法律法规亦无此约定，故不存在曹安孝未履行相关义务的问题。5、金苑公司逾期交房并非针对答辩人一人，而是大面积出现逾期交房，是其自身过错造成，与答辩人无关。二、2013年1月18日签订的《商品房买卖合同》是对2003年12月14日《购房协议书》所进行的“手续完善”，并没有也不可能免除根据《购房协议书》产生的违约责任。1、法律对合同无效有具体的规定，《购房协议书》并不符合法律规定的无效情形，是有效合同。且金苑公司认为“《商品房买卖合同》是《购房协议书》的继承完善，后者已无效”，那么前者也应无效。《商品房买卖合同》签订的目的是为了完善正式的购房手续，便于今后房屋交接、登记等，目的不是解决以前违约责任问题，不可能因此免责。2、《商品房买卖合同》只是对合同签订后发生的违约责任进行了新的约定，但并未免除原有《购房协议书》约定的责任，如果免除属于对自己重大利益的放弃，应有书面、正式的免责条款。3、金苑公司2009年出具的《欠条》表明，此前产生的665万元违约责任已经转化为独立的欠款关系，即使《购房协议书》无效，欠条载明的款项仍然应当由金苑公司承担。三、2012年4月28日《补充协议》约定的付款条件早已成就，金苑公司违反了协议约定，应承担违约责任。二审中，上诉人曹安孝为证明其主张，向本院提交了以下证据：第一组证据，照片23张。其中，15张拍摄于2014年3月，8张拍摄于2014年4月，证明金苑公司房屋尚未完成施工，水电不通，手续亦不完善，至今未达到交付条件。经质证，金苑公司对该组证据的三性均不认可，理由是15张照片上无拍照日期和地点，不知是何时、在何地所拍；8张照片日期是加上去的，不能表明拍摄时间、地点。本案争议房屋在2006年、2007年已具备交付使用条件并交付其他业主，且这组证据与曹安孝提交的第三组证据即五份《托管合同》相矛盾。经质证，陈紫华、曹俊对该组证据的三性认可。第二组证据，《金苑公司与刘兴卯金苑公司资金往来情况》的复印件。证明金苑公司分别于2013年1月31日和2013年4月9日向其债权人刘兴卯支付160万元和186万元，故金苑公司有资金但拒不向曹安孝支付，已违反2012年4月28日《补充协议》的约定。经质证，金苑公司认为该证据来源不明，对其三性均不认可。经质证，陈紫华、曹俊对该组证据的三性认可。第三组证据，签订于07年-06年的《托管合同》及租金收据各5份。证明本案争议房屋所在楼房其他门面由业主托管给遵义志同物业管理公司，志同物业管理公司支付费用给业主。收据载明的费用实为租金，按相同租金标准估算，曹安孝2003年至2013年因金苑公司未交房遭受的损失，仅租金就达到600万元以上。经质证，金苑公司对该组证据的三性均不认可，理由是2012年1月18日签订的《商品房买卖合同》已约定了违约责任及计算方式，应按合同约定处理，同时，在2012年1月18日以前金苑公司不存在未交房及违约的情况，曹安孝现以五份《托管合同》中的租金来证明2003年至2013年有600万元以上的损失，一方面，不符合双方的约定，另一方面，也不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定。经质证，陈紫华、曹俊对该组证据的三性认可。第四组证据，金苑公司与遵义国安消防安装工程有限公司于2014年2月12日签订的《消防承包合同》的复印件。证明金苑商贸城到目前为止消防工程都还没有完成，房屋不具备交付条件。经质证，金苑公司对该证据的三性均不认可，认为曹安孝所购的是独立商铺，不在该合同工程所涉范围内。经质证，陈紫华、曹俊对该组证据的三性认可。二审中，上诉人金苑公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：落款日期为2007年1月30日的《还房公告》（登载于2007年2月1日出版的《遵义晚报》），证明6号至13号楼已竣工验收，达到还房条件。二、落款日期为2007年3月17日的《公告》（登载于2007年3月20日出版的《遵义晚报》），证明金苑公司于2007年3月20日向1-5号楼的业主发出还房公告，房屋已达到交付条件。三、2008年7月13日《通知》，证明金苑商贸城5号楼已达到交付条件。经质证，曹安孝对该三份证据的三性均不认可，且认为这三份证据是在举证期限外提交的不能作为证据使用。经质证，陈紫华、曹俊对该三份证据的三性均不认可。二审中，陈紫华、曹俊无证据提交本院。根据当事人的举证、质证，本院认证如下：上诉人曹安孝提交的第一组证据不能反映出拍摄的时间、地点等主要信息，且通过照片得不出案涉房屋达不到交房条件的结论；第二组证据反映的是案外人与金苑公司的资金往来情况与本案无关，且为复印件不具备真实性；第三组证据反映的是案外人与金苑公司签订《托管合同》的情况，与本案无关，且房屋租金的确定应以最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定来确定；第四组证据为复印件，且金苑公司不予认可，不具备证据的真实性，故对上述四组证据本院不予采信。上诉人金苑公司提供的第一份证据、第三份证据未涉及案涉房屋，与本案无关；第二份证据的内容为装修事宜与交付房屋无关，不具备证据的关联性，故对上述三份证据本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合各方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、金苑公司是否存在逾期交房的违约行为并支付违约金及违约金应以何种标准计算。二、金苑公司是否应按照2012年4月28日《补充协议》的约定退还1,265,695元购房款并承担违约责任。一、关于金苑公司是否存在逾期交房的违约行为并支付违约金及其应以何种标准计算的问题。1、金苑公司存在逾期交房的违约行为应承担违约责任。上诉人曹安孝与上诉人金苑公司于2003年12月14日签订的《购房协议书》、2012年1月18日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。曹安孝按《购房协议书》的约定支付了440万元购房款，金苑公司也向其开具了收据，曹安孝已按约履行了协议书中的义务。根据已查明的事实和双方在一、二审庭审中的陈述，《商品房买卖合同》作为《购房协议书》的继承和完善，前者约定的3,134,102元购房款从440万元中抵扣，故曹安孝也按《商品房买卖合同》约定履行了支付房款的义务，而金苑公司未按照《购房协议书》第二条、《商品房买卖合同》第八条的约定向曹安孝交付房屋，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，金苑公司应承担逾期交房的违约责任。对于金苑公司关于曹安孝未按照《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第4条之约定，履行交清其他费用（房屋维修基金、水电开户费等）的先合同义务，金苑公司可不履行交房义务的主张，由于“其他费用”具体包括哪些内容合同条款未予明确约定，金苑公司的主张无依据，本院不予支持。2、违约金应按照《购房协议书》、《商品房买卖合同》中各自对于违约责任的约定分段计算。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，曹安孝与金苑公司通过签订《商品房买卖合同》对所购房屋面积、购房款等重新进行了明确约定，应视为是对《购房协议书》部分内容的变更。对于违约责任，《商品房买卖合同》第九条第1款第（1）项规定的违约金起算点和计算标准是从合同第八条规定的最后交房期限（2012年1月30日）的第二天起，按日向曹安孝支付其已付购房款万分之0.5的违约金。但对于2003年12月14日至2012年1月18日期间的违约责任无约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，2012年1月18日之前金苑公司逾期交房的违约责任仍应按照《购房协议书》第六条的约定来承担。根据2009年7月2日《会议纪要》，金苑公司对违约金的起算点和违约金的数额进行了明确，是其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故违约金的起算点为2003年12月14日。此外，金苑公司在一审中并未提出调低违约金的请求，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定对双方约定的违约金予以调减属适用法律错误，本院予以纠正。根据《商品房买卖合同》第四条第1款之规定，购房款为3,134,102元，一审判决认定为1,868,407元错误，本院予以纠正，综上，金苑公司从2003年12月14日起至2012年1月17日止按照每月10万元的标准支付逾期交房违约金；从2012年1月31日起至实际交付房屋之日止按照已付购房款3,134,102元日万分之0.5的标准支付逾期交房违约金。二、关于金苑公司是否应按照2012年4月28日《补充协议》的约定退还1,265,695元购房款并承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，金苑公司对其所提出的四套房屋未销售出去，其在销售期间也无相应资金的主张未能提供证据予以证明，应按《补充协议》履行退款义务。而且，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，金苑公司从应退还曹安孝1,265,695元之日即2013年1月18日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付占用1,265,695元的利息损失。关于曹安孝提出的1,265,695元退房款属逾期返还款项，应按照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，违约金应在基准利率的基础上加收40%的主张，由于《补充协议》对违约金未作约定，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法，违约金数额或者损失赔偿可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，系针对买受人在逾期支付购房款时的违约金计算标准，并不适用卖房人的金苑公司之行为。因此，在当事人对违约金有约定的情况下适用约定的违约金，在无约定的情况下，未履行合同义务一方应赔偿对方因其违约所造成的损失，故曹安孝的上述主张无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2013）遵市法民三初字第6号民事判决主文第二项；二、撤销（2013）遵市法民三初字第6号民事判决主文第一项、第三项；三、遵义市金苑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付曹安孝逾期交房违约金（从2003年12月14日起至2012年1月17日止按照每月10万元的标准支付；2012年1月31日起至实际交付房屋之日止按照已付购房款3,134,102元日万分之0.5的标准支付）；驳回曹安孝的其他诉讼请求；驳回遵义市金苑房地产开发有限公司的上诉请求。如果逾期不履行本判决确定的给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87,338元、二审案件受理费87,338元，由遵义市金苑房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  何陆坤代理审判员  李 婕代理审判员  田 宇二〇一四年七月四日书 记 员  张 玲