山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4661号
上诉人（原审原告）：赵某。
委托诉讼代理人：王洋，济宁任城洸河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王某。
委托诉讼代理人：夏宝池、夏国行，山东德亿律师事务所律师。
上诉人赵某因与被上诉人王某建设工程施工合同纠纷一案不服济宁市任城区人民法院做出的（2017）鲁0811民初2987号民事判决，提起上诉。本院于2017年9月19日立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：王某系某建设工程的实际施工人。赵某与王某于2011年6月22日签订了第一份《装饰工程外包协议》约定：“二、承包方式：乙方（赵某）以大包的方式承包，落水管、空调管；甲方（王某）只提供所需材料其他工具等乙方自备。三、价格：内、外墙按实际面积计算：颗粒刮腻子：8.80元/平方米；内墙满刮腻子：8.30元/平方米：内外墙刮腻子乳胶漆全部成活：9.30元/平方米；外墙（含材料成活价）：24.00元/平方米；落水管安装从上到底管道500元/道、安装空调管道500元/道；楼梯扶手2000元/挂，如不锈钢的不计算；踢脚线随大墙面积不另计算。四、五….”。合同还对付款方式、工期等作了约定。赵某、王某于2011年8月23日签订了第二份《装饰工程外包协议》，约定“二、承包方式：乙方（赵某）以清工的方式承包，甲方（王某）只提供外墙腻子及涂料，其他吊笼、施工所需的工具等由乙方自备。三、价格：外墙面积按实刷面积16.8元/平方米：按实刷面积计算。四、五…”。第一份协议签订后，赵某即对涉案工程的内外墙进行了实际施工，并已施工完毕。赵某、王某因工程款的给付发生纠纷，赵某于2016年4月5日诉至本院，要求王某给付其工程款33万元。本院于2017年1月16日作出（2016）鲁0811民初3613号判决书（现已发生法律效力），该判决书认定，涉案工程应适用赵某、王某于2011年6月22日签订的《装饰工程外包协议书》进行工程价款结算，并同时认定，赵某施工的外墙工程实际面积为12026.04平方米，对外墙工程款因在该案外墙材料价值无法确认，赵某可待评估后，另行主张权利的认定。赵某于2017年3月28日再次诉至本院，要求王某给付工程款202020.67元。本案在审理过程中，本院依据王某的申请，委托山东海天建设工程咨询有限公司，对涉案外墙材料价款进行鉴定，该公司于2017年5月31日，以根据装饰工程外包协议书外墙（含材料成活价）24元/平方米，应按合同履行；申请人要求鉴定其中材料价款的价值，缺少单价组成的依据和办法，因此无法鉴定为原因，向本院作出无法鉴定的情况说明。
一审法院认为，对于赵某、王某双方争议的问题：一、关于涉案工程款结算适用赵某、王某签订的哪份《装饰工程外包协议》的问题？本院于2017年1月16日作出（2016）鲁0811民初3613号判决书已经发生法律效力，其证据证明效力高于赵某提交的其他证据。依据该判决书对事实部分的认定，本案应适用赵某、王某于2011年6月22日签订的《装饰工程外包协议》进行涉案工程款结算。二、关于涉案工程价款数额是否能够确定的问题？依据赵某、王某于2011年6月22日签订的《装饰工程外包协议》约定，涉案工程款结算单价为外墙（含材料成活价）24元/平方米。赵某实际施工的外墙面积为12026.04平方米，含材料成活价的工程总价款为288624.96元（12026.04平方米×24元/平方米），扣除材料成活价款，即为赵某施工的工程价款。但赵某、王某均未向本院提交证据，充分证明涉案外墙工程的材料成活价款的实际数额，本院委托中介鉴定机构进行鉴定该价款，中介鉴定机构亦不能对涉案外墙工程的材料成活价款出具鉴定结果。故涉案工程价款数额，依据现有证据，人民法院不能够作出认定。赵某在本案中未完成其举证责任其实际数额。综上所述，一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中赵某未能提交充分证据证明其主张，赵某在本案中，对涉案工程价款数额的确定，未完成其举证责任，应承担诉讼不利的后果。赵某要求王某支付工程款202020.67元，证据不足，本院不予支持。故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回赵某要求王某支付工程款202020.67元的诉讼请求。案件受理费4330元，减半收取2165元，由赵某负担。
宣判后，赵某不服，提起上诉。上诉请求：一、依法撤销济宁市任城区人民法院作出的（2017）鲁0811民初2987号民事判决，并依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。一、原审法院认定案件涉争合同的效力及适用方面错误。2010年3月16日，济宁某建设有限责任公司进行承建的济宁市任城区的某高层住宅工程转包给王某施工建设。2011年6月至2011年8月间，王某将该工程中的室内、外装饰及室外装饰涂料工程分包给赵某进行施工，并分别于2011年6月22日、2011年8月23日签订《装饰工程外包协议书》，对施工内容、承包方式、价款、付款方式等作出了约定。现该工程已验收完毕，且交付使用。王某现仍下欠赵某工程款。原审法院在审理过程中，询问了双方当事人存在2011年6月22日、2011年8月23日所签订的两份《装饰工程外包协议书》的原因。所查明的事实是：2011年6月22日签订《装饰工程外包协议书》是对涉案工程中的内外墙等装饰装修工程包工包料成活价格分包给赵某进行施工。在施工过程中总发包方济宁某建设有限责任公司提出质量要求，对于外墙材料，由发包方统一供应。由于在具体施工中对于施工要求的变更，导致赵某对于外墙不能进行包工包料的施工，赵某只能进行清工施工。赵某、王某遂在2011年8月23日，单对外墙的清工承包方式，重新作出约定，并对单价由原约定的24元每平方米，变更为16.8元每平方米。原审法院对于2011年8月23日所签订的《装饰工程外包协议书》的效力进行了认定，认可了赵某对于外墙装修工程只进行了清工施工（见原审判决第四页）。但是在判决结果中未予采纳，存在认定事实错误。二、原审法院论证（2016）鲁0811民初3613号判决书中所涉及的内容，并以此作出本案的认定，存在错误。赵某于2016年4月5日向济宁市任城区人民法院提起诉讼。济宁市任城区人民法院所作出（2016）鲁0811民初3613号判决书。在该判决中对室内装修工程进行了认定，对室外装修工程确认了工程量并对工程造价保留了另案再诉的权利。由于该判决书的判决结果，并未对本案所涉争的室外装修工程进行确认。因此，该判决中虽然进行了“对外墙装饰的工程款，可按王某认可的24元每平方米，共计12026.04平方米计算，另行扣除材料款……”的叙述，但是该叙述只是此案在审理中所查明的事实，不是判决所进行的认定，对于本案不具有关联性，不能作为本案所适用的判决依据。其理由如下：1、（2016）鲁0811民初3613号案件所适用的判决依据赵某、王某在2011年6月22日《装饰工程外包协议书》中室内装修工程的部分；2、该案审理过程中王某并不否认赵某对室外装修进行了清工施工；3、该案审理过程中赵某一直要求按照实际施工标准即清工施工参照约定单价进行计算；4、该判决中并未涉及2011年8月23日所签订的《装饰工程外包协议书》中的内容亦未否认该合同的效力。5、原审判决中认定了2011年8月23日所签订的《装饰工程外包协议书》的效力，认可了赵某对室外装修只提供清工施工的施工性质。因此，原审法院在认定事实方面，应当独立于3613号案件，以本案所重新查清的事实，以及双方所提交的合法证据，综合予以考虑，作出新的认定。三、原审法院在庭审中对于举证责任的分配正确，而在判决认定中对于举证责任的分配错误。1、原审法院在庭审中，王某提出了对涉案外墙工程的材料款进行鉴定。经人民法院所指定的山东海天建设工程咨询有限公司，在2017年5月31日作出了鉴定情况说明。该说明明确了：“根据装饰工程外包协议书，外墙（含材料成活价）24元/平方米，应按合同约定履行、本次申请人（王某）要求鉴定其中材料价款的价值，缺少单价组成的依据和办法，因此无法鉴定”。以此理由该鉴定机构退回了王某所申请的鉴定。该说明的形成，是由于王某故意隐瞒2011年8月23日所签订的《装饰工程外包协议书》存在的事实，未将该协议一并转至鉴定机构。鉴定机构在不知情的情况下，没有对只包含有清工单价的协议进行说明。同时，由于王某无法提交材料价款的价值、单价组成的依据和办法，致使鉴定无法进行，王某就应当承担其不利后果，原审法院应当以只包含有清工单价的协议对案件进行认定。2、原审法院在王某所申请的鉴定被退回后，与2017年7月7日第二次进行了开庭审理。在庭审中，向王某释明了如坚持主张以24元/平方米的成活价扣除材料款，进行计算工程款依据的情况下，“要求王某提交涉案外墙材料款的发票、材料的种类和数目的相关证据。根据举证规则，当事人离证据的远近，要求你（王某）提交证据”。并定于2017年7月14日再次开庭。2017年7月14日开庭时，王某提交了自行制作以及证据来源不明的证据。对此，赵某当庭予以了否认（原审判决书中未体现该次质证）。根据《民诉法》以及证据规则的规定，结合庭审过程中人民法院对于举证责任的释明。如采纳适用2011年6月22日关于外墙工程的认定，那么，由于负有举证责任的王某在举证不能的情况下，也应当有其承担不利后果。原审判决书“本院认为”中，错误的将该举证责任分配给了赵某。这与庭审中法院对于举证责任的认定分配不符，与法律规定相悖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，为维护赵某的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请依法予以判决。
王某答辩称，一、原审法院认定事实清楚。1、赵某诉称原审法院认定协议适用错误不能成立，（2016）鲁0811民初3613号民事判决书已经认定：涉案工程款的计算依据为2011年6月22日双方签订的协议确定的单价，原审法院在依法查清本案事实的基础上，采纳2011年6月22日签订的协议是正确的。2、赵某诉称原审判决认定举证责任错误不能成立。根据民事案件中“谁主张、谁举证”的审理原则，赵某作为主张支付工程款的请求人，应当对建设工程合同法律关系的成立、工程的施工量、工程款的计算方式等承担举证义务，并不能因为王某申请工程款数额的鉴定而免除赵某的上述举证责任。二、原审法院适用法律正确。原审法院在查清本案事实的基础上，正确适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，驳回被答辩人的请求是正确的。综上所述，赵某的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回赵某的上诉请求。
二审中，当事人没有新证据提交。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、赵某与王某签订的装饰工程外包协议书效力如何认定。2、王某是否应当支付赵某外墙装饰工程款，工程款应如何认定。
关于焦点1，王某通过内部承包的方式承接济宁某建设有限责任公司的《某工程承包合同》后，将涉案工程的室内外装饰分项工程分包给没有建设工程装饰装修施工资质的赵某施工，并于2011年6月22日、8月23日签订《装饰工程外包协议书》。王某将涉案工程分包给赵某的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，赵某、王某订立的两份《装饰工程外包协议书》均属无效合同。
关于焦点2，虽然签订的《装饰工程外包协议书》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，赵某可以请求参照合同约定主张工程价款。王某认可赵某对涉案工程的外墙装饰工程进行施工完毕，并且对外墙装饰涂料工程量经过济宁科元工程造价咨询有限公司作出的济科工报字【2016】第045号审计鉴定报告对外墙粉刷的工程量进行鉴定，确定工程量为12026.04平方米。双方对外墙装饰工程量均无异议，双方争议的为应当按照2011年6月22日签订的《装饰工程外包协议书》中约定的外墙（含材料成活价）24元每平方计算还是按照2011年8月23日签订的《装饰工程外包协议书》中约定的包清工方式16.8元每平方米计算。按照常理，同一工程先后出现两份合同，且均经过双方当事人签字确认，应当视为后合同对前合同约定进行变更。并且这一变更认定也与双方在（2016）鲁0811民初3613号案件中2016年12月15日的庭审笔录第三页中王某陈述的涉案工程的外墙装饰的材料均为某公司供应相一致，能够证实合同在履行过程中对2011年6月22日约定的外墙（含材料成活价）24元每平方进行了变更，由最初约定的赵某供材变更为某公司供材，赵某承包方式转变为包清工，且这一事实也与赵某的陈述以及2011年8月23日签订的《装饰工程外包协议书》记载内容相符。因此对于结算价格应当参照2011年8月23日签订的《装饰工程外包协议书》中约定的包清工方式16.8元每平方米计算工程造价。即涉案外墙装饰工程的工程造价为工程量12026.04平方米×16.8元每平方米=202037.47元。但是赵某仅主张202020.67元，系对其民事权益的处分，本院予以准许。
综上所述，赵某的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济宁市任城区人民法院做出的（2017）鲁0811民初2987号民事判决；
二、王某于本判决生效之日起十日内支付赵某工程款202020.67元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2165元，二审案件受理费4330元，均由王某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 谷满满
书 记 员 Ｘ Ｘ