湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第38号
上诉人（原审原告）李庆凤。
委托代理人，袁岳峰，男，1952年5月6日出生，汉族，系李庆凤的哥哥。
委托代理人，李庆虎，男，1969年12月7日出生，汉族，系李庆凤的弟弟。
上诉人（原审被告）岳阳市港旺装卸运输有限公司，住所地岳阳市城陵矶港务局院内。
法定代表人易美良，系公司董事长。
委托代理人曾淼红，湖南金鹗律师事务所律师。
上诉人李庆凤、岳阳市港旺装卸运输有限公司（以下简称“港旺公司”）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民城初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李庆凤及其委托代理人袁岳峰、李庆虎，上诉人港旺公司的法定代表人易美良及委托代理人曾淼红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李庆凤2012年8月到港旺公司处打工，港旺公司已于2012年8月17日为李庆凤缴纳了工伤保险。2012年8月24日，李庆凤在港旺公司处工作中受伤，在岳阳市中医院住院治疗115天，经该院诊断为：左手拇指近节指撕脱性骨折；左腕舟骨撕脱性骨折；T4椎压缩性骨折；脑震荡；全身多处软组织挫伤等多处受伤。李庆凤于2012年12月26日经岳阳市人力资源和社会保障局岳市工伤认字（2012）1198号《工伤认定决定书》认定为工伤，2013年6月14日经岳阳市劳动能力鉴定委员会（岳市人社工伤）鉴（2013）555号《职工工伤与××致残程度鉴定结论书》认定为九级伤残。2013年8月19日湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书，认定李庆凤为九级伤残。岳阳楼区劳动争议仲裁委员会于2013年11月29日以岳楼劳仲案字（2013）第43号《仲裁裁决书》做出裁决：1、港旺公司支付李庆凤一次性伤残就业补助金14289.6元（8月×1786.2元／月）；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金由工伤基金支付，港旺公司与李庆凤相互配合办理相关手续；3、港旺公司支付李庆凤交通费460元（115天×4元／天）；4、港旺公司支付李庆凤伙食费1150元（115天×10元／天）；5、港旺公司支付李庆凤停工留薪期间工资10717.2元（1786.2元×6个月）；6、港旺公司支付李庆凤劳动能力鉴定费500元和检查费2088元；7、港旺公司支付李庆凤护理费2964.7元（2578元／月×30%／30天／月×115天】；综合以上费用合并计算，港旺公司应支付李庆凤各项费用共计32169.5元；减去李庆凤向港旺公司借支7500元，港旺公司还需支付李庆凤24669.5元。李庆凤不服仲裁裁决于2013年12月12日向法院起诉要求港旺公司支付其各项损失163100元。
原审法院审理认为：一、李庆凤与港旺公司对“双方存在事实劳动关系，李庆凤2012年8月24日在港旺公司处工作时受伤后，在岳阳市中医院住院治疗115天并构成九级伤残”的事实没有争议。双方的争议焦点主要是李庆凤的工伤赔偿适用的工资标准。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施《工伤保险条例》办法》规定，一次性工伤医疗补助金九级伤残为8个月的本人工资；一次性伤残就业补助金九级伤残为8个月的本人工资；终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。李庆凤受伤后，其与港旺公司之间已经自行解除事实劳动关系，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由双方互相配合，由工伤保险基金按伤残等级支付。对李庆凤要求港旺公司支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金的主张不予支持。港旺公司应当向李庆凤支付八个月工资作为一次性伤残就业补助金。
《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。李庆凤系家住岳阳县公田镇的外出务工农民，在港旺公司处工作时间不足一个月即发生工伤，其所提交的证据不足以证明其遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资已经达到3600元每月，对其要求按照3600元每月作为工伤赔偿适用的工资标准的主张不予支持。港旺公司提交的证据也不能证明李庆凤工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%；现有证据不能证明李庆凤熟练从事交通运输和仓储业，可参照2012年的岳阳市在岗职工月平均工资2977元／月作为李庆凤的本人工资，计算由用人单位支付的一次性伤残就业补助金。
二、《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中李庆凤受伤后治疗养伤时间较长，可按照10个月计算其停工留薪期，工资福利标准参照2012年的岳阳市在岗职工月平均工资2977元／月。根据日常生活经验，李庆凤住院期间需要一人护理，护理人员的工资可以参照2012年湖南省居民服务行业标准36067元／年计算；李庆凤住院115天，酌情认定其停工留薪期间（含住院期间）的住院时间为4个月。《湖南省实施《工伤保险条例》办法》规定，因工伤发生的治疗工伤的医疗费用和康复费用，住院伙食补助费，一次性伤残补助金，到统筹地区以外就医的交通食宿费，工伤认定调查和劳动能力鉴定费用等用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付。故对于李庆凤要求港旺公司承担伤残鉴定费（含车旅费）5000元、住院伙食补助费2400元的主张不予支持；李庆凤应当与港旺公司互相配合，从工伤保险基金中领取。综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、三十五条、第六十四条第二款的规定，判决：一、港旺公司支付李庆凤一次性伤残就业补助金23816元（8月×2977元／月）；二、港旺公司支付李庆凤停工留薪期间工资29770元（2977元／月×10月）；三、港旺公司支付李庆凤住院期间的护理费12022元（36067元／12月×4月）；四、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、合理的伤残鉴定费用由李庆凤、港旺公司互相配合，按程序从工伤保险基金领取；以上第一、二、三项确定的款项，合计65608元，限港旺公司在判决生效后十日内履行完毕（已支付部分可以抵扣）。如果未按本决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免收。
上诉人李庆凤上诉称：1、李庆凤起诉的每项请求事实清楚，证据充分，港旺公司除口头陈述外，无一证据证明其陈述事实的真实性，一审法院适用法律有意偏袒港旺公司；2、李庆凤的月工资是3600元／月，一审已提供岳阳市劳动监察支队调查笔录、证人证言等证据予以证明，而一审法院却按2012年岳阳市在岗职工月平均工资2977元／月的标准计算李庆凤享受的停工留薪工资、一次性就业补助金等工伤保险待遇不当；3、港旺公司为李庆凤缴纳工伤保险的工资标准是2000元／月，李庆凤的实际月工资为3600元／月，一审法院未就一次性医疗补助金、一次性伤残补助金的差额部分作出判决不当且判决该两项费用全部从工伤保险基金领取错误；4、一审法院判决李庆凤住院期间的护理费计算标准错误，应按护理人李庆虎提供的工资表计算护理费；5、李庆凤的交通费、住院伙食费、劳动能力鉴定费和检查费应由港旺公司支付，而一审法院判决由工伤保险基金支付错误。综上，李庆凤请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人港旺公司上诉称：1、一审法院以岳阳市2012年在岗职工月平均工资认定李庆凤的收入不合理，李庆凤的实际工资待遇为1100元／月；2、一审法院确定李庆凤停工留薪期为6个月不合理，按照其伤残等级，应为二个月适宜；3、李庆凤受伤住院后，除左手拇指关节受伤影响活动外，其他部位伤情并不严重，不到一个月即恢复，因此护理期限定一个月适宜；4、一审法院确定的陪护费标准过高，应定为1500元为宜，综上，港旺公司请求二审法院改判港旺公司应承担的赔偿金额为12500元。
针对港旺公司的上诉，上诉人李庆凤答辩称：港旺公司的上诉请求没有任何事实法律依据，李庆凤已提供其工资收入为3600元／月的证据；一审计算停工留薪期十个月并不为过；李庆凤住院115天，一审按四个月护理期计算正确；一审判决的陪护费标准不是过高，而是低于陪护人的月工资标准，综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
针对李庆凤的上诉，上诉人港旺公司答辩称：李庆凤的上诉请求没有法律依据；一审法院以2977元／月的标准计算其工伤保险待遇不当，李庆凤的实际工资收入仅为1100元／月；李庆凤的护理费计算标准及护理期限与事实不符，请求驳回李庆凤的上诉请求。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审审理查明：岳阳市港旺装卸运输公司为李庆凤缴纳工伤保险的月缴费工资基数为2000元／月。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人李庆凤享受的工伤待遇工资标准应如何认定2、李庆凤的停工留薪期限、护理费应如何认定？3、上诉人港旺公司应否向李庆凤补足工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金的差额部分？
关于焦点一，上诉人李庆凤系家住岳阳县公田镇的外出务工农民，从2012年8月到港旺公司上班，到2012年8月24日工作受伤，在港旺公司处工作未满一个月，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》湘劳社政字（2005）22号第十六条第三款“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”的规定，李庆凤的月工资标准应参照适用岳阳市2012年度职工平均工资标准，故一审法院按2977元／月的标准计算李庆凤的一次性伤残就业补助金，并无不妥。李庆凤要求按照3600元／月的标准核算其工伤保险待遇的请求，因其提供的证据不足以证明其遭受事故伤害前12个月平均缴费工资已经达到3600元每月，故本院不予支持。港旺公司认为李庆凤的实际工资待遇为1100元／月，但未提供证据证明，且与其为李庆凤按2000元／月的标准缴纳工伤保险费的事实不符，故其认为一审法院按2977元／月认定其工资收入不合理的意见，不予采纳。
关于焦点二，根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，停工留薪期的具体时间应由人民法院依据工伤职工的伤残等级、住院时间、医院的医嘱及鉴定意见等情况综合认定。本案中，李庆凤并没有提供出院后其伤情还需疗养多久的证据，结合李庆凤的伤残等级为九级，住院时间为115天的事实，酌定李庆凤的停工留薪期为六个月，港旺公司应向李庆凤支付停工留薪期工资为17862元（2977元／月×6月）。一审法院认定李庆凤的停工留薪期为十个月，处理欠妥，予以纠正。对上诉人港旺公司称停工留薪期确定为十个月不合理的意见，本院予以采纳。关于护理时间及护理费的问题，李庆凤的伤情有左手拇指近节指、左腕舟骨、T4椎三处骨折，其受伤住院115天，应有人陪护，一审法院根据日常生活经验，认定李庆凤住院期间需一人护理，按四个月的时间计算其护理费并无不妥，港旺公司认为应认定一个月的护理期限的主张不能成立，本院不予采纳。李庆凤上诉称其护理费应按照其弟弟李庆虎在上海打工的工资标准计算，并提供了李庆虎在昆山市皓冠包装材料厂的工资表予以证明，但该工资表中的工资数额系李庆虎现金领取，表中又无代扣社保费、税费的记录，又未提供劳动合同、领取工资凭条等证据予以印证，港旺公司对该证据亦不予认可，故该证据不能达到其证明目的，不予采信，对李庆凤要求按该工资数额计算其护理费的请求，不予支持。一审法院参照2012年湖南省居民服务行业标准36067元／年的标准计算其护理费并无不当。
关于焦点三，本院已确认一审法院按照2977元／月的工资标准计算李庆凤应享受的工伤保险待遇，港旺公司实际只按2000元／月的工资基数为李庆凤缴纳工伤保险费，降低了李庆凤应享受的工伤保险待遇，参照《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十七条第二款的规定，港旺公司应当补足差额，故李庆凤上诉要求港旺公司应补足工伤保险基金支付的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金差额部分的意见，理由成立，本院予以采纳。李庆凤的伤残等级为九级，其应享受的一次性医疗补助金为八个月的本人工资，一次性伤残补助金为九个月的本人工资，除由工伤保险基金支付的部分外，港旺公司应补足差额的金额为16609元［（2977元／月-2000元／月）×（8个月＋9个月）］。
另关于李庆凤因受伤住院和伤残鉴定支出的交通费、住院伙食费、鉴定费应由谁支付的问题，《湖南省实施《工伤保险条例》办法》第九条已明确规定由工伤保险基金支付，一审法院参照该规定判决由工伤保险基金支付并无不当。李庆凤要求由港旺公司支付的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
1、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民城初字第272号民事判决第一项、第三项、第四项；
2、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民城初字第272号民事判决第二项；
3、由岳阳市港旺装卸运输有限公司向李庆凤支付停工留薪期工资17862元；
4、由岳阳市港旺装卸运输有限公司向李庆凤支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金差额部分金额16609元。
以上第一、三、四项确定的款项，合计70309元，限岳阳市港旺装卸运输有限公司在本判决生效后十日内履行完毕（已支付部分可以抵扣）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
代理审判员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一五年四月八日
书 记 员 邓振宇