山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1371号
上诉人（原审被告）蒙阴广汇建材有限公司。住所地：蒙阴县坦埠镇沙沟村。
法定代表人齐某某，总经理。
委托代理人赵世杰，男，1985年11月24日出生，汉族。
上诉人（原审被告）日照金林建筑工程有限公司。住所地：日照市东港区大连路中段。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏伟，男，汉族，居民。
委托代理人刘元利，男，1975年5月8日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）王新，男，汉族，居民。
原审被告日照金林建筑工程有限公司沂水分公司（以下简称金林沂水分公司）。
负责人王某某，经理。
上诉人蒙阴广汇建材有限公司（以下简称广汇建材）、日照金林建筑工程有限公司（以下简称金林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2013）蒙民初字第3528号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，一、2011年7月28日，日照京华新型建材有限公司（以下简称京华公司）与日照金林建筑工程有限公司签订施工合同一份。双方约定了各自的权利义务、工期、质量等。工程名称是冶金渣资源化利用配套技改项目场地平整；工程地点在临沂市蒙阴县坦埠镇；工程内容是场平面积32.58公顷（详细内容见图纸）。
二、同年7月28日，日照金林建筑工程有限公司沂水分公司与王新项目部签订协议书一份。将金林公司承包的位于临沂市蒙阴县坦埠镇的《冶金渣资源化利用配套技改项目场地平整》转包给王新，并与王新约定工程内容是场地平整；建筑面积是场地平整面积32.58公顷（详细内容见图纸），工程造价：595万元人民币。
三、王新在工程施工中再次将部分工程转包给本案原告。该工程完工验收后，原告与王新于2013年8月25日，通过双方对帐核算，被告王新尚欠原告机械费、人工费等72万元人民币，并由王新给原告出据欠条一份。
四、被告广汇建材注册登记成立后，日照京华公司以《通知》的形式告知各合同单位（含金林公司），原京华公司与金林公司签订的蒙阴广汇冶金渣资源化利用项目工程所有合同转由蒙阴广汇建材公司履行，合同签订方是日照京华新建材有限公司（公章），合同履行方是蒙阴广汇建材有限公司（公章）。另查明，2012年1月6日，金林公司向广汇建材提供发票一张，并结算部分工程款。截止2013年6月30日，广汇建材尚欠金林公司工程款3315000元人民币。
五、日照金林建筑工程有限公司沂水分公司系日照金林建筑工程有限公司的分公司。
认定上述事实的证据均已收集、记录在卷。
原审法院认为，本案争议的焦点是：原告的工程款是否应由被告来承担，该如何承担。根据合同法的相关规定，依法成立的合同受法律保护。本案中，京华公司与金林公司均系有建筑资质的单位，两公司于2011年7月28日签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。同日，金林公司沂水分公司与王新项目部签订协议书一份，视为双方签订的转承包合同。因被告王新没有建筑资质，故双方签订的该协议书是无效的。因金林沂水分公司系金林公司在山东沂水的分公司，其不具有法人资格，不能独立承担民事责任，由此产生的民事责任应由其总公司，即金林公司来承担。
根据合同法的规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。庭审中，金林公司辩称其没有收到京华公司的《通知》，对其内容不知情，根据原证四、原证五、原证六分析可知，广汇建材收到金林公司的工程款发票一张，并结算部分工程款。金林公司与广汇建材以其实际履行行为证明了，其对京华公司发出的《通知》不仅收悉，且已同意。由此证明，京华公司的权利义务已转让给广汇建材，金林公司与广汇建材对该建筑工程合同有实际履行的权利义务。截止2013年6月30日，广汇建材尚欠金林公司工程款3315000元人民币。
本案中，被告王新将其承包工程的部分工程转包给了原告苏伟施工。截止2013年8月27日，通过原告与王新对帐核算，尚欠原告机械费、人工费等72万元人民币，并给原告出具欠条一份。故此，对于原告要求被告王新支付工程款72万元人民币的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。对于原告要求被告支付逾期利息（利息按月利率2%计算）的诉讼请求，因双方约定工程款于2013年9月19日前付清，但时至今日被告仍未支付，且约定利率不违反法律规定，被告需向原告支付利息（利息按月利率2%计算，自2013年9月20日至工程款全部结清时止）。对于原告要求被告广汇建材承担责任的诉讼请求，符合合同法的相关规定，予以支持，广汇建材应在欠付金林公司工程价款3315000元内对原告承担责任。对于原告要求被告金林公司、被告金林沂水分公司承担责任的诉讼请求，因被告金林沂水分公司系金林公司的分公司，故被告金林沂水分公司的责任应由金林公司承担。庭审中，对于原告撤回对被告日照京华新型建材有限公司诉讼的申请，不违反法律规定，予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条、第二百八十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告王新支付原告苏伟工程款720000元人民币及利息（利息按月利率2%计算，自2013年9月20日至工程款全部结清时止）。二、被告日照金林建筑工程有限公司对上述工程款负承担连带清偿责任。三、被告蒙阴广汇建材有限公司在欠付日照金林建筑工程有限公司工程价款内对原告承担责任。四、对于上述一、二、三项被告应于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，保全费4770元，由被告负担。
宣判后，蒙阴广汇建材有限公司不服，请求撤销原审判决，改判驳回对其的上诉请求。理由如下：1、被上诉人苏伟不是本案的实际施工人，其与被上诉人王新之间是租赁合同而非建设工程合同关系，不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；2、原审认定京华公司的权利义务已转让给广汇建材错误；3、因该工程未经验收合格，原审直接判决上诉人承担责任错误；4、原审剥夺了上诉人最后陈述的权利，程序违法。
日照金林建筑工程有限公司亦不服，请求撤销原审判决，改判驳回对其的上诉请求。理由如下：1、原审认定京华公司的权利义务已转让给广汇建材错误；2、原审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。
苏伟答辩称原审判决正确，请求依法予以维持。
王新、金林沂水分公司未到庭发表意见。
经二审审理查明的事实与证据和原审相同。
本院认为，上诉人广汇建材所提被上诉人苏伟与被上诉人王新之间是租赁合同而非建设工程合同关系与本院查明的事实不符，且其不能提交证据支持自己的主张，本院不予采纳，本案应适用建筑工程的相关法律规定予以审理。
上诉人广汇建材在京华公司出具的本案涉及工程“所有合同”转由广汇建材履行的通知上盖章予以确认，视为其已自愿履行该通知确定的义务；该通知的原件由被上诉人王新持有并在庭审中予以出示，结合广汇建材在收到金林公司的工程款发票一张，即结算部分工程款的行为证实金林公司与王新作为涉案合同的相对方及履行主体对该份通知是明知的，广汇建材应按照通知的要求履行相应的合同义务。上诉人广汇建材与上诉人金林公司所提“原审认定京华公司的权利义务已转让给广汇建材错误”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，被上诉人苏伟所实际施工的场地平整工程已施工完毕，各方对此均无异议，本院予以确认。根据被上诉人苏伟在二审期间提交的照片一宗，结合上诉人金林公司对于该事实也予以认可，足以证实上诉人广汇建材已经在涉案工程上建设了厂房，并且其中部分厂房已经投入使用，依照上述规定，本院确认本案涉及工程已经上诉人广汇建材竣工验收完毕。上诉人广汇建材应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定在欠付工程价款范围内对实际施工人即被上诉人苏伟承担责任。上诉人广汇建材就此所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审庭审笔录记载，原审主审法官在庭审中已征求当事人各方最后陈述意见，上诉人广汇建材在该笔录上签字予以确认，其所提原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅规定了实际施工人可以起诉或者人民法院可以追加转包人和违法分包人，上述规定仅属程序事项，转包人和违法分包人的责任仍需按照相关法律规定予以确定，原审判决上诉人金林公司在本案中承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。上诉人金林公司就此所提上诉理由成立，本院予以采纳。但上诉人金林公司仍应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，按照其与上诉人蒙阴广汇建材有限公司结算的总价款，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持蒙阴县人民法院（2013）蒙民初字第3528号民事判决第一、三项；
二、撤销蒙阴县人民法院（2013）蒙民初字第3528号民事判决第四项；
三、变更蒙阴县人民法院（2013）蒙民初字第3529号民事判决第二项为“上诉人日照金林建筑工程有限公司按照其与上诉人蒙阴广汇建材有限公司结算的总价款，在欠付被上诉人王新工程价款内对被上诉人苏伟承担责任”。
上述判决确定的金钱给付义务，应于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11300元，保全费4770元，由被上诉人王新负担；二审案件受理费11300元，由上诉人蒙阴广汇建材有限公司负担7000元，被上诉人苏伟负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 王周华
审判员 邹海波
审判员 朱萱萱
二〇一四年八月二十六日
书记员 谢春萍