内蒙古自治区克什克腾旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克民初字第1478号
原告赤峰亿辰商砼有限责任公司，住所地克什克腾旗。
法定代表人张淑红，系该公司经理。
委托代理人刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
被告赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地赤峰市松山区。
法定代表人王桂芹，该公司总经理。
委托代理人寇建国，内蒙古奥星律师事务所律师。
第三人赤峰市克什克腾红山水泥有限公司，住所地克什克腾旗。
法定代表人王九德，该公司董事长。
委托代理人董连科，克什克腾旗红山水泥有限公司业务经理。
原告赤峰亿辰商砼有限责任公司（以下简称亿辰公司）诉被告赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）、第三人赤峰市克什克腾红山水泥有限公司（以下简称红山水泥公司）确认合同效力纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亿辰公司的委托代理人刘焕文，被告宝石公司的委托代理人寇建国，第三人红山水泥公司的委托代理人董连科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告亿辰公司诉称，2013年，被告宝石公司在克什克腾旗经棚镇开发建设克什克腾旗旅游商贸广场，将部分商住楼工程发包给红山水泥公司承建。因拨款问题，红山水泥公司赊欠原告混凝土款，直至2014年8月欠原告混凝土款约1700万元。为保证原告货款的收回，2014年8月8日，原告亿辰公司与被告宝石公司签订《抵押合同》及《商品房认购合同》，约定以被告宝石公司开发的克什克腾旗旅游商贸广场的C区5号商住楼面积约10000平方米进行担保，同时签订《商品房认购合同》，被告用网签方式以固定价款将该商住楼整体抵押给原告。现被告未按合同约定办理网签，为维护原告的合法权益，提起诉讼，请求人民法院依法确认原、被告双方于2014年8月8日签订的《抵押合同》、《商品房认购合同》合法有效。
原告亿辰公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
证据一、2014年8月8日原告亿辰公司与第三人红山水泥公司签订的协议书，证明原告与第三人之间存在买卖合同关系，并且原告与第三人同意被告宝石公司以其开发的C区5号楼整体作为第三人欠原告货款的抵押担保。
证据二、2014年8月8日原告与被告签订的《抵押合同》，证明被告同意将旅游商贸广场C区5号楼整体作为抵押物为第三人红山水泥公司欠原告亿辰公司货款提供抵押担保，同时约定在办理抵押时不再办理抵押登记，而是以网签的形式在房产管理部门办理网签手续以及在第三人到期不能偿还所欠货款时抵押物的处分。
证据三、2014年8月8日原告与被告签订的《商品房认购合同》，该合同的签订是在商品房抵押的前提下，到房产管理部门办理网签而签订的该合同。
证据四、保全费收据一枚，证明为了保证抵押权实现，进行了财产保全。
被告宝石公司辩称，一、被告认可涉案《抵押合同》的效力，但是《抵押合同》中个别条款是无效条款，《抵押合同》中第五条的约定违反了《中华人民共和国担保法》的规定，即关于如债务人到期不能偿还欠款，抵押物按约定价款归原告所有的约定，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，应认定为无效条款。二、原、被告双方签订了抵押合同，因原告未到房产部门办理抵押登记，所以抵押权未设立，原告不享有优先受偿权，三、原、被告双方签订的《商品房认购合同》是无效合同。首先认购楼房没有办理预售许可证，按最高人民法院相关司法解释的规定，未办理预售许可证的，签订的认购合同无效，其次，这份认购合同是以合法形式掩盖非法目的，名为认购实为违法转移抵押物的所有权，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条的规定。再次，原告在抵押房屋上，同时设立物权和债权。两种权利发生矛盾和冲突，客观上也不能实现，所以这份合同为无效合同。四、双方在《抵押合同》中确认楼房单价为每平方米1700元，这个约定是无效的；五、在确认抵押合同有效前，应当对主合同进行审查，如主合同无效，从合同当然无效。
被告宝石公司未向本院提供证据。
第三人红山水泥公司辩称，宝石公司开发建设的工程在施工期间，赤峰亿辰商砼有限公司在实施工程的过程中，所签订的合同都是有效的，在宝石公司和亿辰商砼有限公司，实际是红山水泥公司和亿辰商砼签订的各项协议都是合法有效的，针对主合同和抵押合同，请求法庭依法进行裁决。
第三人红山水泥公司未向本院提供证据。
结合原、被告及第三人的陈述、答辩及庭审举证、质证，本院对原告提交的证据，综合认证如下：
原告亿辰公司向本院提供的四份证据，被告及第三人质证对其真实性均无异议，本院予以采信。
经本院审理查明，被告宝石公司在克什克腾旗经棚镇开发建设克什克腾旗旅游商贸广场，将部分商住楼发包给第三人红山水泥公司承建。2013年，原告亿辰公司与第三人红山水泥公司达成口头混凝土买卖合同，由原告亿辰公司向第三人红山水泥公司施工的该工程提供混凝土，第三人红山水泥公司赊欠原告亿辰公司混凝土款一直未给付，直至2014年8月8日，原告亿辰公司与第三人红山水泥公司签订《协议书》，约定第三人红山水泥公司于2015年5月1日前将所欠原告亿辰公司货款全部结清，并约定了其他权利义务。
另查明，2014年8月8日，原告亿辰公司与被告宝石公司签订《抵押合同》，约定被告宝石公司用其开发建设的克什克腾旗旅游商贸广场的C区5号商住楼整体作为抵押物，为第三人红山水泥公司欠原告亿辰公司货款提供抵押担保，该商住楼面积约10000平方米（以房产实际测绘面积为准），并约定双方确认抵押物（商住楼）单价为每平方米1700元，《抵押合同》第五条约定：“如赤峰市克什克腾旗红山水泥有限公司于2015年5月1日不能偿还所欠货款及相关费用，甲方（亿辰公司）可选择约定抵押物商住楼单价价款留置抵押物受偿，乙方（宝石公司）有义务协助甲方同购买商品房者一样办理有关手续，由此产生的费用由乙方承担。”合同并约定了其他权利义务。同时，原告亿辰公司与被告宝石公司又签订了《商品房认购合同》，约定房屋状况为甲方（宝石公司）抵押给乙方（亿辰公司）的商品房位于克旗经棚镇克什克腾旗旅游商贸广场C区5号楼整体商住楼；房屋单价为1700元／平方米；付款方式以红山水泥公司所欠乙方（亿辰公司）货款为已付总房款；双方在签订本合同20日内签订《网签合同》，双方并作了其他相关约定。
以上事实有原、被告及第三人的陈述及原告提供的合同等证据在卷予以佐证，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告亿辰公司与第三人红山水泥公司达成口头混凝土买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性和禁性规定，合同应为有效合同。原告亿辰公司与第三人红山水泥公司已实际履行了该合同，且原、被告及第三人对红山水泥公司赊欠原告亿辰公司混凝土款事宜均无异议，原、被告双方基于该买卖合同关系，就第三人红山水泥公司赊欠原告亿辰公司混凝土款而提供抵押担保，并签订《抵押合同》，是双方当事人的真实意思表示，依据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，该《抵押合同》虽然未办理抵押登记手续，抵押权未实现，但不影响合同效力，且该合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，故该《抵押合同》应为有效合同。《抵押合同》第一条中约定“抵押物商住楼双方确认单价1700元／平方米”；第五条约定：“如赤峰市克什克腾旗红山水泥有限公司于2015年5月1日不能偿还所欠货款及相关费用，甲方（亿辰公司）可选择约定抵押物商住楼单位价款留置抵押物受偿，乙方（宝石公司）有义务协助甲方同购买商品房者一样办理有关手续，由此产生的费用由乙方承担。”依据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十条“……抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”；第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”的规定，《抵押合同》第一条中约定“抵押物商住楼双方确认单价1700元／平方米”及第五条的约定违反了上述法律规定，应为无效条款，但不影响《抵押合同》效力。另外，原、被告双方签订《商品房认购合同》，是为了履行抵押合同，转移抵押财产的所有权而签订的合同，双方并未达成真实的买卖合同，该合同不是双方当事人的真实意思表示，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，故该合同应为无效合同。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条（五）项、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告赤峰亿辰商砼有限责任公司与被告赤峰宝石房地产开发有限公司于2014年8月8日签订的《抵押合同》为有效合同，其中合同第一条中约定“抵押物商住楼双方确认单价1700元／平方米”及第五条为无效条款。
二、驳回原告赤峰亿辰商砼有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费100元，邮寄送达费40元，诉讼保全费5000元，由被告赤峰宝石房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 杜彦红
代理审判员 史红立
人民陪审员 甄俊丽
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 张铭轩