黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第840号
公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
被告人佟某某，1957年5月29日出生于黑龙江省哈尔滨市，住哈尔滨市道外区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月3日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市南岗区看守所。
辩护人齐慧刚，黑龙江恒辰律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院以哈南检刑诉（2015）691号起诉书指控被告人佟某某犯诈骗罪，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指派检察员刘劲涛出庭支持公诉，被告人佟某某及其辩护人齐慧刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
哈尔滨市南岗区人民检察院指控，2003年4月，被告人佟某某以联系哈尔滨师范大学绿化工程，需要给省委干部张某甲的房屋装修付费为由，骗取被害人张某乙40000元。后佟某某将其中18000元帮助张某甲缴纳装修费，张某甲于2004年7月将18000元退还佟某某。赃款40000元被佟某某据为己有。
2003年4月，被告人佟某某以为公司购买哈尔滨市南岗区人民法院出售的林肯汽车为由，骗取张某乙100000元，佟某某用该款购买桑塔纳牌轿车一辆，落在其儿子佟某某名下，2004年10月佟某某将该车卖掉，赃款被其据为己有。
经侦查，被告人佟某某于2015年3月2日被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了指控被告人佟某某犯诈骗罪的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，佟某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人佟某某对公诉机关指控的事实不是诈骗。辩称钱数不对，他们三个商量说张某甲能帮助他们联系工程，张某乙说可以借给张某甲钱，他从张某乙那拿来钱就借给张某甲了2万元钱，表示悔罪。辩护人的辩护意见是，佟某某与被害人张某乙、证人滕某某三人原本系合伙关系，在合伙开办公司以及在外争揽业务过程中，共计支出了三十几万元款项，本案的14万元即是其中一小部分。该14万元系合法的经营性支出，过程中佟某某没有非法占有的目的，没有虚构事实和隐瞒真相。佟某某借给证人张某甲18000元，是为了给公司争取江北师大的工程创造便利条件，而不是在意图占有该18000元，而且张某甲仅提出借款18000元，没提出要借40000元。所以，佟某某没有虚构事实、隐瞒真相，骗取张某乙该40000元。佟某某借款给张某甲，是真实存在的，后来张某甲把钱返还给佟某某。张某甲退还钱款后，佟某某将该钱款用于经营公司，因为佟某某是合伙人之一，有一定的权利使用合伙的钱款，即便是没有用于公司经营，也属于公司股东或者合伙人之间的经济纠纷，属于应付而未付的民事债务，绝不是诈骗犯罪。
佟某某买车是为了公司经营，张某乙、滕某某明知佟某某如何购买桑塔纳2000轿车，如何落户以及后续如何使用该车辆。佟某某没有虚构事实、隐瞒真相，骗取张某乙买车款。本案涉及的14万元，包含在35万的“借据”当中，有确切的书证，可以证明该“借据”系三人核对公司账目后，合伙人佟某某、滕某某代表公司给张某乙的一种民事上的“确认”，系合伙人之间行使股东权利的体现，不涉及诈骗犯罪。佟某某与滕某某代表公司，给张某乙出具了一张35万元的借据，这35万包括了公司前期投入的所有大额支出。借据内容明确显示是“本公司借”可见其属于经营公司的款项，落款是“借款人”，签名是佟某某和滕某某，其性质清晰明了，属民事法律关系。假设佟某某有罪的前提下，其犯罪数额不应当超出67000元，即给张某甲剩余的22000元与卖车款45000元。本案证据不充分，应按疑罪从无的原则定案。
经审理查明，2003年4月，被告人佟某某以为公司购买哈尔滨市南岗区人民法院出售的林肯汽车为由，让张某乙出资
100000元，后佟某某用该款购买桑塔纳牌轿车一辆，落在其儿子佟某某名下，2004年10月佟某某将该车卖掉，赃款据为己有。被告人佟某某于2015年3月2日被公安机关抓获。
上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：
1、案件的来源及抓捕经过：2005年7月21日张某乙报案称，2003年3月至2003年6月，佟某某以合伙开公司及搞绿化工程为名，先后多次诈骗张某乙人民币56万。2015年3月2日佟某某被公安机关在哈尔滨市火车站抓获。
2、被害人张某乙陈述：2003年3月份至2003年6月份期间在南岗区七政街被骗56万元。他搞树苗培植，每年对外销售树苗他有一个朋友滕某某也经常为他联系过生意，2003年2月滕某某提议认识一个能帮助联系绿化工程，他在滕某某家见到佟某某，佟某某说他办不了，得找一些领导，他们三人来到花园街一家旅店住下，佟某某定好饭店后他和滕某某就去了，在吃饭过程中佟某某的几个朋友都表示帮助联系绿化工程，饭后他和滕某某就回呼兰等消息，过二三天佟某某来信让他和滕某某到哈市花园街那的旅店商量说搞绿化工程先得有办公室先开个公司他就同意了，他们三个在七政街70号花1.5万元租了一个房子，花2.5万元买了办公用品，为联系工程佟某某说给江北师大校长的邻居张某甲送礼4万元，给省委干部王某某送礼2万元，后来佟某某说今年绿化活干不了，来年接着干。佟某某又提出到北京做黄豆生意，他们一起去的他花了4万元，黄豆也没联系成，这一共是14万元都是他花的。2003年4月份佟某某又提出要干消防工程他和滕某某、佟某某一起来到多安克能源公司签订了合同，佟某某说多安克公司的白经理着急用钱先借21万元，他同意了。当时白经理（白文滨）、郭利志、佟某某、他，佟某某在郭利志家交的全是他拿的钱，过几天佟某某找到他说消防生意成了得给多安可公司李殿福李经理5万元好处费，还得用10万元咱公司买个大林肯轿车将来有机会抵账，抵出去能挣点，他当时感觉已经花了35万元一点凭证也没有还让他拿钱，他有点想法了，佟某某和滕某某就把以前支出的钱的总数35万元给他打了一个借条，他一看他俩都承认这35万元才放心，收到借条后他又为佟某某拿了15万元，过了一个月，佟某某说他个人零花钱没有了着急用2万元他就打了电话让大姑爷给送来的，又过了十多天佟某某说公司钱周转不开还得用4、5万元他给佟拿了4万元。这56万中，他自己有20万，他找邻居刘明德担保抬款20万，其他找亲属借的。后来他向佟某某要钱，佟某某把郭利志（郭志利）给佟某某打的21万借条给了他。佟某某、滕某某一个工程都没有联系成。佟某某有一台桑塔纳2000（黑AF17**）也是骗他的钱买的。
3、证人滕某某的证言：2003年3月被骗，他和佟某某、张某乙要成立一个绿化的公司，负责联系绿化的工程的活，没有成立公司。主要是佟某某负责联系活、张某乙负责出钱、他负责打点零活。张某乙拿出56万元。用来租房子、买办公用品、买车、还有送礼用的钱。2003年3月6日张某乙拿出4万元给佟某某他们三人商量用这钱租房子当办公室及购买一些办公用品、在南岗区七政街70号租的房子花了1.5万元、买办公桌椅、电脑、沙发、账本还有一些常用的东西花了2.5万元，2003年3月左右他们去两次北京花了4万元都是张某乙花的钱，佟某某说能批到陈化粮他们就去了，2003年3月份佟某某说咱们公司也成立了，得联系点活挣点钱，找活的前提必须找人，得给人点好处费，佟某某找的王某某，他们三人找王某某在饭店吃饭前，张某乙把事先准备好的2万元交给了佟某某，佟某某交给了王某某。王某某是省委机要局的干部，给钱时他、张某乙、佟某某在场，看见佟某某把钱交给王某某，钱是用信封（牛皮信封黄色的）装的，王某某没有给他们联系上绿化的活，就是给王某某的好处费；2003年4月左右佟某某跟他俩说有一个叫张某甲认识师大的校长，师大要搞绿化张某甲能联系这个活。佟某某说张某甲现在装修房子，咱们给张某甲拿钱装修房子，张某乙拿出4万元给的佟某某，给佟某某4万元他们三人都在场，师大的活没有联系上，佟某某给张某甲的4万元钱就是让张某甲联系师大绿化的活给张某甲的好处费，2003年4月份佟某某说有一个消防工程的活联系上了，要张某乙拿5万元给联系的人好处费，这期间佟某某说南岗法院有台林肯车要卖，咱们拿钱把车买回来，再卖挣点钱，佟某某把车的相片及车手续拿回来了，张某乙给佟某某拿出10万元；佟某某联系消防工程给哈尔滨多安克能源技术有限公司白文滨5万元是张某乙拿的，白文滨是该公司的经理，给钱时他们三人都在场，5万元是用报纸包着的，佟某某亲自交给白文滨的，佟某某说买林肯车没有买；2003年4月份白文滨向佟某某借了21万元钱，白文滨说要建分厂向佟某某借钱，这21万元是张某乙拿的，2003年5月份张某乙借佟某某2万元，佟说买车用，佟某某联系过动力区电塔街绿化工程招标，但是没招上。2003年3月初在他们三个租房子之前认识的张某甲，张某甲说帮助联系绿化的工程，他看见过林肯车的相片是黑色的轿车、手续也见过复印件。
4、证人张某甲证言：佟某某开了一家搞绿化工程的公司。他在2003年的4、5月份帮佟某某联系过松北区师大绿化工程的事，但是后来没联系成。在联系师大工程之前佟某某给他拿了18000元人民币。在2004年7月份左右他将18000元人民币还给了佟某某。
5、证人王某某证言：2003年，佟某某领着一个姓张的老头来找他说：这个老头（张某乙）在呼兰种树苗，让他帮助联系点绿化的活。过了一周左右他找的管绿化的一个人给佟某某介绍认识了，之后佟某某他们联没联系他就不知道了。佟某某开公司的时候开了一台红色桑塔纳，他说是买的。
6、证人康某某的证言：两年前（2003年）曲俊国约他和滕某某在七政街70号见面，当时滕某某说他们是大包、人工包给他，让他找一个有消防资质的公司，于是他把韩某某（黑龙江省兴隆消防设备安装有限公司经理）介绍给了滕某某，后期滕某某与韩某某怎么谈、怎么前的合同他就不清楚了。
7、证人韩某某的证言：他是黑龙江省兴隆消防设备安装有限公司法定代表人。当时他朋友康某某说给他联系个工程并将滕某某给他介绍。他派公司技术员吴延勋到现场考察确实有这个项目后，他同意与哈尔滨多安克能源技术公司签合同，合同章是他们公司的章，后来对方说没钱开不了工程了。
8、证人姜某某的证言：2003年3月份至2004年他通过中介将七政街上的一个门市房租给了一个姓张的老头（张某乙），当时张某乙说租这个房子要开公司当办公室，但他没见过张某乙的公司执照和有关手续。当时和张某乙一起租房子的还有两个人（佟某某、滕某某），张某乙说他们是一起的合伙人。张某乙他们说开公司是要种树搞什么绿化工程。当时租了一年，一年租金1.5万元，第二年嫌屋冷就不租了。开始租房子时他们没有车，后期有个小子开了一台红色桑塔纳2000轿车。
9、证人佟某某证言：他是被告人佟某某的儿子。2003他在学校的时候他父亲给他打电话要他身份证，他就给佟某某了，佟某某没说是干什么用，过了几天他去七政街看见他父亲开了一台红色的桑塔纳车，后他问他父亲要他的身份证干什么，他父亲说：“买了一台车。”
10、借据：2003年4月7日借佟某某人民币贰拾壹万元正此款在2003年6月30日还清210000元。借款人郭志利，借款时间2003年4月7日。
11、借据：本公司借张某乙人民币叁拾伍万元。350000，大写叁拾伍万元。借款人：佟某某、滕某某，2003年4月24日。
12、公安机关提供账目明细及联系方式：滕某某提供的佟某某56万消费明细（2003年3月6日1.5万交中介房费，3月7日2.5万交给佟买办公用品、3月10日2万交给王某某绿化、3月13日4万交给佟送给张某甲、4月7日21万白向佟借款、3月份4万去北京消费、4月24日15万，5万给李经理好处费、10万买车、5月5日2万、4万佟向张个人借款）。韩某某、常立章、李智勇、张跃、杨东明等人联系方式。
13、机动车辆信息：涉案车牌黑AF71**桑塔纳330K8BLOL型轿车所有人佟某某的儿子佟某某，发证日期2001年6月21日，2004年10月19日赵成俊购买该车。
14、企业法人营业执照：黑龙江省兴隆消防设备安装有限公司法定代表人韩某某。
15、消防工程施工合同：2003年4月28日，发包方哈尔滨多安克能源技术有限公司总工程师与黑龙江省兴隆（龙）消防设施安装有限公司法定代表人滕某某（乙方代表白文滨、滕某某）签订关于哈尔滨多安可能源技术有限公司二期消防工程。
16、被告人佟某某的供述：他在张某乙那拿了10万元钱，买了一台红色的桑塔纳2000型轿车，落在了他儿子佟某某名下。张某甲说他给联系江北师大的绿化工程，后来张某甲家装修房子，他就在张某乙那给张某甲拿了4万元钱，过了不长时间张某甲就把钱还给他了，还回来的钱他们三个人花了。当时办公司张某乙拿了35万元钱左右，是分着拿的钱。
2003年他跟张某乙、滕某某商量一起开公司，张某乙说：他出钱，滕某某说：能借到营业执照，给滕某某点管理费。2003年3月在哈市七政街租了一个门市，就开公司了。2003年3月他联系的动力建设局要在动力三角地做绿化，他们三人去的动力建设局送的营业执照、资质，然后就等着招标，告诉他们要抵押金挺多，他们没有那么多钱，这个活就没有招标上。在这之后他认识的郭志利，郭志利介绍他认识的白文斌，白文滨是多安克公司的能把绿化的活给他们，他们三个人去的郭志利家，郭志利说：多安克公司绿化的活给你们得拿点钱打点一下，他问拿多少郭志利说：拿10万元钱，他们三个人回去商量张某乙说可以，只要把合同签了就行，过了几天他们去给郭志利拿的钱，拿了8万元钱。郭志利说：要是合同签不上郭志利给他们21万元。并给我们打了一个21万元的欠条，欠条上写的是他的名字。过了几天郭志利给他打电话让他们去公司签合同，在公司见到白文滨和经理白文滨说：让他们先把消防的活干了，然后在把绿化的活给他们，在白文滨的公司给白文斌拿了5万元钱。这些钱都是张某乙拿的，后来没钱买设备多安克公司消防的活就没干；之后他还联系过平房区的平房公园绿化的改造，他们也去招标了没有招上也没有花钱；他没联系过在法院买林肯车的事情，也没拿张某乙买车的10万元钱。他认识王某某挺多年了，但是并没有让王某某联系绿化工程的事也没给王某某拿2万元；他跟张某甲也认识很长时间了，他跟张某甲说过联系绿化工程的事情，但张某甲没给他联系。张某甲家装修房子的时候他并没有给张某甲拿过装修钱。他和张某乙、滕某某办公司张某乙共拿了20万左右。
2003年在哈市七政街租的房子干公司到2004年到期了，2004年他又在和兴三道街又租了一个房子干到2004年10月。他和滕某某、张某乙一起开公司他认识王某某、张某甲、给张某甲拿过1.8万或2万元，记不清了大约过了一个月又还给他了，还给他的钱用在给公司跑事用了，他没有说过法院有林肯车要卖，就是当时买了一台红色桑塔纳2000型轿车。花了7.5万元，张某乙给他拿了10万元，剩下钱好像给张某甲了，车于2004年10月卖了4.5万元，他买了20只羊给公司送礼了，剩下钱用于租房子、搬家、给公司办事。
17、被告人户籍证明、现实表现：佟某某的身源，佟某某无前科劣迹。
本院认为，被告人佟某某以非法占有为目的，诈骗他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。公诉机关指控的第一起诈骗4万元，由于此款包含在被告人佟某某和证人滕某某共同给张某乙出具的借条中，明确写明系公司欠张某乙35万元，且佟某某始终辩解此4万元是给公司揽活用了，故此款认定为诈骗款，证据不足，本院不予支持。辩护人提出无罪的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条第一款、七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人佟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑的考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘艳华
人民陪审员 李金鸽
人民陪审员 赵 晶
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王晓冬