四川省达州市通川区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1702民初1728号原告：刘琴祥，男，1972年1月20日出生，汉族，外墙装饰工，住达州市通川区。被告：四川昌泰建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区大石西路223号1幢3楼5号。法定代表人：刘俊田，总经理。委托诉讼代理人：王晋，四川法之缘律师事务所律师，一般代理。被告：奉小东，男，1975年1月17日出生，汉族，个体业主，住重庆市渝北区。被告：邓泽明，男，1957年7月4日出生，汉族，个体业主，住达州市达川区。原告刘琴祥与被告四川昌泰建筑工程公司（以下简称昌泰公司）、奉小东、邓泽明工程合同纠纷一案，本院于2016年6月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘琴祥、被告昌泰公司的委托诉讼代理人王晋到庭参加诉讼，被告奉小东、邓泽明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘琴祥向本院提出诉讼请求：判决被告退还原告保证金及违约金共计40万元。事实和理由：原告在2015年7月7日与被告邓泽明签订了《塑钢门窗、铝合金栏杆、百合承包协议》、《外墙砖保温工程承包协议》。此工程位于达州市通川区碑庙镇步行天街2号、3号楼。《塑钢门窗、铝合金栏杆、百合承包协议》第四条明确规定原告在2015年11月初进场施工，《外墙砖保温工程承包协议》第九条规定2016年2月5日进场施工，两次工程至今没有进场施工。原告多次催收保证金未果，于2016年2月4日与被告邓泽明签订了《补充协议》，约定被告愿意赔偿原告的损失，并出具《欠条》，约定在2016年3月15日之前还清，如果没有还清就在原来的基础上多赔偿20万元。至今为止，被告没有给原告任何保证金和违约金，原告遂诉至法院。被告昌泰公司辩称：1.被告昌泰公司从未与原告签订过协议，包括门窗、外墙等协议。2.被告昌泰公司所承包的通川区碑庙步行天街已于2015年5月停工，不可能再将工程承包给原告。3.被告昌泰公司从未与原告签订补充协议，也未委托被告邓泽明与原告签订协议。4.被告邓泽明不是被告昌泰公司的委托代理人。5.原告与被告邓泽明签订的《塑钢门窗、铝合金栏杆百叶窗承包协议》、《外墙砖保温工程承包协议》，没有加盖昌泰公司的印章，保证金也不是昌泰公司收取的，均是邓泽明的个人行为。6.杨欢欢不是本案的当事人，杨欢欢与原告刘琴祥之间的经济往来，与本案无关，属另一法律关系。被告邓泽明给杨欢欢出具的欠条，并没有载明与该工程款有关。7.原告主张的违约金过高不应支持。请求驳回对昌泰公司的起诉。被告奉小东、邓泽明未做答辩。原告刘琴祥围绕诉讼请求依法提交了《外墙砖、保温工程承包协议》原件、《塑钢门窗、铝合金栏杆百叶窗承包协议》原件、2015年7月13日及2015年7月18日《收条》原件二份、《补充协议》原件、2016年2月4日《欠条》复印件、《建筑工程施工合同》复印件、《达县公安局不予立案通知书》（达公（经）不立字【2016】19号）原件、昌泰公司碑庙步行天街项目债务表复印件、《对账单》复印件。被告昌泰公司提交了《四川昌泰建筑工程有限公司文件》（川昌建司【2015】15号）复印件等证据，本院组织原告刘琴祥与被告昌泰公司进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月7日被告邓泽明以甲方通川区碑庙镇步行天街2#-3#楼的名义与作为乙方的陈应春签订《外墙砖保温工程承包协议》，约定：“乙方承包通川区碑庙镇步行天街2＃-3＃楼的外墙砖保温工程，乙方向甲方缴纳安全质量保证金100000.00（大写：壹拾万元整），2016年2月5日前进场，如未按日期进场正常施工，双方须赔偿对方5万元违约金，退场并退还保证金……”。被告邓泽明在该合同落款甲方栏签名捺印，原告刘琴祥作为陈应春的合伙人，共同在合同落款乙方栏签字捺印。同日，被告邓泽明与陈应春及原告刘琴祥又以同样的形式签订《塑钢门窗、铝合金栏杆百叶窗承包协议》，约定：“乙方承包通川区碑庙镇步行天街2＃-3＃楼的塑钢门窗、铝合金栏杆百叶窗工程，乙方向甲方缴纳安全质量保证金100000.00（大写：壹拾万元整）……如未按日期进场正常施工，双方须赔偿对方5万元违约金……”。被告邓泽明在合同甲方栏内签名捺印，原告刘琴祥及陈应春在合同乙方栏内共同签名捺印。协议签订后陈应春以经济困难为由退出了与原告刘琴祥的合伙关系。2015年7月13日，原告刘琴祥按第一份合同约定向被告邓泽明交纳10万元保证金，被告邓泽明及名叫奉小东的人共同向原告出具《收条》一份，载明：“今收到刘琴祥交来碑庙镇2-3楼门窗及外墙工程保证金，共计贰拾万元。现已实收壹拾万元整。注其余壹拾万元在2015.7.20号须缴纳清生效。如在20号未缴纳另壹拾万元，只能给门窗工程一个项目。收款人：邓泽明、奉小东。”2015年7月18日，原告又向被告邓泽明交纳保证金10万元。此10万元系原告的另一合伙人杨欢欢交由原告支付给被告邓泽明，被告邓泽明向原告出具《收条》，载明：“今收到刘琴祥交来外墙及门窗工程保证金100000.00元，大写壹拾万元整。收款人：邓泽明。”保证金交付后，被告邓泽明未能按两合同约定将工程交由原告进场施工。2016年2月4日，原告刘琴祥及另一合伙人杨欢欢作为乙方与冠名为甲方的“四川昌泰建筑工程有限公司碑庙镇步行天街项目”签订了《补充协议》，载明：“……二、甲方与乙方在2015年7月所签订的合同，甲方因开发商各种原因停工没达到乙方按时进场施工要求，补偿乙方100000元违约金，原缴纳200000元保证金，合计300000元保证金（其中给杨欢欢已出100000元据）；三、经双方协商达成如下条款：甲方必须在2016年10月30日前，让乙方进场施工。如乙方未按时入场施工。且按每月3%息算及本金退还清。由此产生的一切费用（含律师费）由甲方负责……”。被告邓泽明在该协议的甲方栏内签名捺印，原告刘琴祥及杨欢欢在该协议乙方栏内签名捺印。2016年2月4日被告邓泽明向杨欢欢单独出具《欠条》，载明：“今欠到杨欢欢人民币100000.00元，大写壹拾万元，承诺在2016年2月底至3月15日前还清，如不还清，愿付200000.00元，大写贰拾万元给杨欢欢。如办不到，产生的一切费用由邓泽明承担。欠款人：邓泽明”。因原告一直无法进场施工，要求邓泽明退还保证金未果，2016年4月19日原告刘琴祥以被告邓泽明涉嫌合同诈骗罪向达县公安局报案，达县公安局于2016年5月3日作出了《不予立案通知书》。另，达州市通川区碑庙镇“步行天街·红苑小区”B.C幢即步行天街2＃-3＃楼项目发包方为四川省鸿顺房地产开发有限公司，承建方为被告昌泰公司。2015年8月31日，达州市建设局监察大队对该项目作出了停工通知。审理中，原告前合伙人陈应春提交书面“不参加诉讼情况说明”，表示与原告刘琴祥已解除了合伙人的关系。刘琴祥向邓泽明所缴纳的保证金与陈应春无关且不参加诉讼。另一合伙人杨欢欢也书面表示“不参加本次诉讼”。本院认为，本案争议的焦点：一、被告昌泰公司是否应当承担民事责任？本案当事人签订的《外墙砖保温工程承包协议》、《塑钢门窗、铝合金栏杆百叶窗承包协议》两份合同，虽甲方以“通川区碑庙镇步行天街2#-3#”冠名，但实际作为甲方在合同上签名确认的是被告邓泽明个人，并无任何公司或项目部加盖公章。原告提供的《建筑工程施工合同》复印件上有邓泽明作为昌泰公司委托代理人的签名，拟证明被告邓泽明系昌泰公司承建通川区碑庙镇“步行天街”2#-3#楼工程的委托代理人，因被告昌泰公司否认与被告邓泽明在该工程上有此关系，且原告提供的此证据是复印件，又无其他证据予以佐证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，该复印件不能作为有效证据予以采信。由于原告未能提供有效、充分的证据证明被告邓泽明与被告昌泰公司之间存在委托代理关系或其他关系，且保证金是被告邓泽明个人收取。因此原告要求被告昌泰公司承担共同违约责任的诉讼请求，本院不予支持。故本院确认涉案两份合同均系被告邓泽明个人与原告及陈应春签订的事实；二、原告能否代其合伙人主张债权？两份合同签订后，作为乙方的原告和陈应春之间解除了合伙关系，由原告向被告邓泽明履行第一份合同（2015年7月13日签订）约定的支付保证金10万元的义务，并代另一合伙人杨欢欢向被告邓泽明履行第二份合同（2015年7月18日签订）约定的支付保证金10万元的义务，而被告邓泽明在无法履行合同义务后，单独向杨欢欢出具《欠条》及三方协商达成《补充协议》，应当认定被告邓泽明对所欠原告及杨欢欢保证金各10万元并承担违约金各5万元的债务作出了确认，故原告主张被告邓泽明退还保证金10万元并承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持。鉴于《补充协议》是被告邓泽明对原告及其合伙人杨欢欢负有退还保证金及承担违约责任的债务确认和划分，被告邓泽明又单独向杨欢欢出具了债务凭证《欠条》一份，原告也予认同，本案杨欢欢不参加诉讼主张自己的权利，故原告无权行使杨欢欢的债权，杨欢欢可另案主张权利。三、被告奉小东是否应当承担民事责任？虽然2015年7月13日原告向被告邓泽明支付保证金10万元时，邓泽明出具的《收条》上有奉小东的共同签名，但案涉两份合同及其后来原告刘琴祥、杨欢欢与被告邓泽明签订的《补充协议》，都是被告邓泽明以个人名义所签。原告亦未提供证据证明被告邓泽明与奉小东是合伙关系或其他关系。故原告主张被告奉小东承担共同违约责任的诉讼请求，本院不予支持。四、原告刘琴祥主张的违约金5万元是否过高？关于原告主张由被告支付违约金5万元的诉讼请求，虽然案涉两份合同及《补充协议》上均明确约定由被告邓泽明支付违约金5万元的事实，但被告昌泰公司辩称“违约金过高，不应支持”的理由,应当认定为当事人对违约金的请求进行了抗辩,依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”和第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，故原告主张的违约金5万元已超过实际损失的30%，属“过分高于造成的损失”情形，本院依法酌情予以调整，以所欠保证金10万元的30%计算违约金,即100000元×30%＝30000元由被告邓泽明支付。被告邓泽明经本院合法传唤未到庭举证及质证，应承担不利的法律后果。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告邓泽明在本判决书生效后立即返还原告刘琴祥保证金10万元，同时支付违约金3万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告邓泽明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审 判 长  谢惠丽人民陪审员  曲绍菊人民陪审员  张 蓉二〇一六年九月三十日书 记 员  鲁晶晶