江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1357号
上诉人（原审原告）林建伟。
委托代理人王英娜。
被上诉人（原审被告）沈汉兵。
委托代理人赵海健。
被上诉人（原审被告）周菊。
上诉人林建伟因与被上诉人沈汉兵、周菊合伙协议纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启吕民初字第0361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、上海振华港口机械（集团）股份有限公司（以下简称振华港机公司）将长兴基地陆域扩建基地工程发包给江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中集团公司）施工，苏中集团公司将大型冲砂油漆车间的土建、钢结构部分分包给中国第四冶金建设公司上海分公司（以下简称四冶上海分公司）施工。2007年9月5日，四冶上海分公司（作为甲方）与沈汉兵签订了《建筑施工治安、消防、安全生产协议》、《经营目标利润风险责任制合同》各一份，将其中的大型冲砂油漆车间的土建部分分包给沈汉兵施工。
二、2008年3月1日，林建伟、沈汉兵、周菊三人签订了《联合承包协议书》，约定三人共同承包由沈汉兵签订承包的振华港机大型冲砂油漆车间土建工程（总造价1550万元），共同对此项目管理，风险按此比例共担，利润也按此比例共享。具体条款如下：“一、林建伟投入贰拾陆万元，沈汉兵、周菊投入壹拾叁万质量风险保证金，此款工程竣工前结算，大家不得抽回。二、股份比例；沈汉兵24.5%、林建伟51%、周菊24.5%，所有盈、亏、安全责任全部按上述比例承担。三、关于林建伟从老工地拉来的旧木料、钢管按实际工程接触面积发生结算，工程竣工后剩余材料林建伟得60%、沈汉兵、周菊各得20%。四、三人一致同意由沈汉兵全面负责。人员调动支配提前通知沈汉兵，由林建伟商量决定。每年付工资拾万元，8000元／月；工地工程款支付和分配由沈汉兵和林建伟共同签字生效。五、此协议一式三份，三人签字生效。六、工程款按合同内容由沈汉兵按时到位”。
三、沈汉兵施工的该工程项目已经建设方振华港机公司于2008年8月竣工验收合格。
四、2010年10月27日，崇明县人民法院依法受理了以林建伟、沈汉兵、周菊为共同原告起诉中国第四冶金建设有限责任公司、四冶上海分公司建设工程分包合同纠纷一案，诉讼请求为支付工程款6205050元及相应利息。该院经审理认为，该案建设施工合同系沈汉兵与四冶上海分公司之间签订，实际施工人应为沈汉兵一人。林建伟、沈汉兵、周菊签订的《联合承包协议》系内部协议，对外不具效力。故只有沈汉兵可请求支付工程款，林建伟、周菊可依据《联合承包协议》另行向沈汉兵主张相关权益。2012年3月21日，该院作出（2010）崇民一（民）初字第3544号民事判决书，判决中国第四冶金建设有限责任公司支付沈汉兵工程款471202.59元，对于林建伟、周菊的诉讼请求不予支持。
林建伟于2013年9月30日向原审法院提起诉讼，认为其投入合伙资金250万元，沈汉兵、周菊分别投入13万元，最终工程结算价为471202.59元，应由沈汉兵、周菊分别承担亏损528905元。另外，沈汉兵私自从工程款中提取637100元，应返还林建伟324921元。
原审法院认为，林建伟的诉讼请求一是基于沈汉兵侵占合伙资金637100元，要求按照股份比例，由沈汉兵返还324921元，其性质可界定为财产权利侵害之争，属侵权之债，案由应为财产损害赔偿纠纷；二是基于合伙关系，要求沈汉兵、周菊各承担亏损528905元。又因两项诉讼请求均是基于合伙关系的纠纷，具有关联性，故本案案由可归为合伙协议纠纷。
关于诉讼请求一，首先，当事人三方对于签订的《联合承包协议书》真实性并无异议，该协议未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效，沈汉兵为具体的合伙事务执行人。因此，沈汉兵从业主处领取工程款的行为应当认定为执行合伙事务的需要，系履行职务行为。其次，沈汉兵已对领取款项的用途作出了相应说明，并提供了相关凭证，证实领取该款项的用途并非用于其个人，而是用于支付工人工资等项目支出，林建伟并无证据推翻沈汉兵提供的该组证据的证明力。再次，林建伟主张沈汉兵系侵占合伙资金，那么，应由林建伟对沈汉兵侵占合伙资金归个人使用承担完全举证义务，显然林建伟的举证尚不充分，法院认为林建伟的该项诉讼请求的依据不足，故对该诉请不予支持。
关于诉讼请求二，第一，林建伟要求终止合伙关系，对合伙进行结算，要求周菊、沈汉兵承担相应亏损，就应当提交足以证明现有合伙财产实为亏损的证据，或者三合伙人一致认可的核算方案或分割方案。审理中，沈汉兵明确不同意终止合伙关系，且认为其虽是合伙事务执行人，但其保留的合伙账目不全，不足以进行清算。结合林建伟庭审中自己陈述合伙账册先由专门的会计人员陆雅记账，后由沈汉兵记账，林建伟又无证据证明合伙账册全部在沈汉兵处。而沈汉兵提供的由林建伟签字确认的付款凭单及收条，恰恰证实林建伟也经手了合伙款项的支出，因此，林建伟要求对合伙进行清算，就应当承担提供完整合伙账册的举证义务，但从其实际的举证情况看，林建伟并未能就此充分举证，无法达到其要求对合伙财产进行清算、共担亏损的目的，对此林建伟应承担举证不能的法律后果。第二，从林建伟主张该诉请的逻辑上看也是不能成立的。根据崇明法院判决书认定的事实，本案案涉工程款合计为18046211元，对外涉及业主方已付款项、未付款项，对内涉及工人工资、管理费用、采购材料费等等，因此，计算合伙盈亏的方式，不可能只是简单地按照林建伟的计算逻辑进行。况且林建伟在庭审中也自认崇明法院判决的业主方支付工程款的实际到位数并非471202.59元，而是621365.32元。结合以上两个方面，法院认为，林建伟主张合伙清算的条件尚未成就，其主张沈汉兵、周菊承担亏损的依据不足，法院难以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回林建伟的诉讼请求。案件受理费17245元，由林建伟负担。
宣判后，林建伟不服，向本院提起上诉称：1、沈汉兵从业主处领取的工程款共19730834.34元，但其在原审提供的证据仅针对林建伟诉请的637100元，未尽全部的举证责任。2、沈汉兵作为合伙事务的负责人，应当提供全部的财务账册。如其不能提供，只能按照林建伟主张的方式进行结算。3、生效法律文书认定案涉工程款合计为20202036.93元，已支付19730834.34元，尚欠471202.59元。已支付款项中，除业主方垫付的各项费用，其余均被沈汉兵领取，实际剩余的工程款只有471202.59元，亏损的计算方式只能是以三方投入的263万元减去实际收入的471202.59元。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持林建伟的诉讼请求。
被上诉人沈汉兵答辩称，林建伟认为全部账册均在沈汉兵处不是事实。林建伟处也有部分账册。林建伟的主张没有事实和法律依据。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周菊未答辩。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，个人合伙指两个以上的公民，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙事宜终止后，合伙人应当对合伙事项的盈余或者亏损进行分配或分担。计算盈余或者亏损，应当以收入与费用相比较，如收入高于费用则为盈余，如收入少于费用则为亏损。无论是盈余还是亏损，均应按照约定或者出资比例在合伙人之间进行分配。
本案中，林建伟、沈汉兵、周菊三人签订《联合承包协议书》，共同承包振华港机大型冲砂由其车间的土建工程，并约定了出资比例，合伙事项负责人，盈余、亏损的分担比例等，符合个人合伙的特征，应当认定三人合伙法律关系成立。2008年10月份，合伙承包的工程已通过竣工验收，合伙事项已经结束，但三方当事人未能达成结算协议，对合伙财产、盈余或者亏损在三方当事人之间进行分配，致林建伟向本院提起诉讼。
林建伟的诉讼请求有两项。第一项诉讼请求为分担亏损，计算方式为以三人共投资的263万元减去法院判决工程余款471202.59元。263万元为合伙的实收资本，471202.59元为合伙收入，两者本不可相减，两者相减的结果也不是合伙事项的亏损。因计算亏损的方式是收入减去费用，林建伟的主张只有建立在工程款收入只有471202.59元，各项费用为263万元的基础上方能成立。而根据法院查明的事实，案涉工程的工程款共为20202036.93元，在费用的支出上，双方当事人仍存在较大的争议，也远超263万元。故林建伟该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，难以成立。林建伟的第二项诉讼请求是要求对沈汉兵领取的637100元的工程款进行分配。637100元是沈汉兵从业主处领取的工程款，只能计算为合伙事项的收入，而非合伙的盈余，更非沈汉兵对合伙财产的侵占，不应仅就该笔收入按照约定的比例进行分配。事实上，沈汉兵也主张该笔工程款也作为各项费用支付完毕。林建伟的该项诉讼请求不能成立。关于账册问题的争议，因林建伟未要求对所有合伙事宜进行清算，本案不涉及全部账册的举证问题。
综上，林建伟将合伙事务中的部分事项要求单独清算，其诉讼请求缺乏成立的前提条件，不符合法律对合伙盈余和亏损分配的规定，依法不能成立。原审判决查明事实清楚，使用法律正确，依法应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17245元，由林建伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 高 雁
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张晓光