新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新40民初41号
原告奎屯融昌投资有限公司，住所地：奎屯市哈英德-团结南街79幢118号。
法定代表人：龙军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
被告新疆西部能源产业链有限公司，住所地：乌鲁木齐市头屯河区铁金街118号。
法定代表人：单如杨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：边新俊，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被告王洪利，男，汉族，1968年9月1日出生，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。
被告单如杨，男，1962年7月7日，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：边新俊，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
奎屯融昌投资有限公司（下简称融昌公司）因与王洪利、单如杨、新疆西部能源产业链有限公司（西部能源公司）借款担保合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告融昌公司的委托诉讼代理人陈自力，被告西部能源公司的委托诉讼代理人边新俊，被告王洪利的委托诉讼代理人陈克峰，被告单如杨的委托诉讼代理人边新俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告奎屯融昌投资有限公司诉称，2013年11月21日，原告与三被告签订担保及反担保协议书，约定，由原告以其名下位于奎屯市北京东路1号三洋大厦的房产为第一被告从第三方的4000万元借款提供抵押担保，作为原告抵押担保的有偿回报，第一被告承诺在2014年4月1日起通过金融机构或从第三方融资方式，给原告提供至少8000万元为期一年的借款，原告仍以上述房产为8000万元借款提供抵押担保，由原告按银行同期贷款利率向被告支付利息，协议同时约定，被告如逾期向原告提供8000万元借款，每逾期一个月应支付违约金200万元，为确保原告的利益不受损失，三被告自愿为原告的担保提供反担保，担保责任为连带保证责任。担保范围包括借款本金、利息、、赔偿金、诉讼费、律师代理费等。协议签订后，原告不但如约提供上述房产做抵押向第一被告从第三方的4000万元借款提供担保，而且又应第一被告的要求于2014年3月再次以上述房产向第一被告从交通银行新疆分行的一亿元为期一年的贷款提供抵押担保，但第一被告取得贷款后并未向原告提供8000万元，现原告将其价值2亿元的房产抵押至银行近28个月，不能处置也不能获取收益，另因第一被告违约，导致原告与第三方签订的借款协议违约，为此向第三方赔偿损失1200余万元，故诉至法院，请求判令1、由第一被告继续履行向原告提供借款8000万元的合同义务；2、判令第一被告承担4000万元违约金，第二、第三被告承担连带责任；3、第二、第三被告因未履行担保和反担保协议中承担500万元违约金保证责任，未履行承诺保证书承担3000万元的保证责任；4、律师代理费由三被告承担。
西部能源公司答辩称，1、原告起诉是基于提供担保和反担保产生的纠纷，他未取得相应代偿权利，所以不存在担保产生的损失。原告通过法院强制我方出借8000万元不具有可能性；2、关于违约金只有履行担保责任，才可以追偿损失，由于借款关系没发生，追究我方借款违约责任没有前提，而且损失也不是确定的直接损失；3、另违约金不能合并主张，即便承担违约金也应当按最后承诺书约定违约金执行，该违约金过高，应予调减，而且让王洪利和单如杨对尚未成立的借款关系承担责任也无依据；4、关于律师代理费，第一个担保协议已履行完毕，承诺书没有明确律师代理费的承担问题，且未提交律师代理费发票。
被告王洪利辩称，1、借款合同是单务实践合同，原告起诉要求履行借款义务不成立；2、我方并不认为不该给原告补偿，但是违约金过高，且我方为原告提供反担保，所以应符合公平原则；3、截至目前原告担保后果尚未发生，担保人向债务人的追偿法律规定了范围，是适度的补偿包括本金、利息、罚息、违约责任，但不能无限扩大，原告主张4000万元违约金是变相的高利贷形式，原告没有提交证据证实其损失，故其主张违约金过高。
被告单如杨答辩称，同意第一被告的答辩理由。
原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：
证据一、担保及反担保协议书，证实原被告签订协议，原告以其房产做抵押担保，作为原告担保的有偿回报，被告西部能源公司承诺提供8000万元的借款使用，如不能提供借款则一次性支付违约金1000万元。单如杨、王洪利自愿为原告提供反担保，担保责任为连带责任。
西部能源公司和单如杨质证意见，真实性无异议。
王洪利质证意见，真实性无异议，王洪利仅仅是为4000万元提供担保。
证据二、公证书，证明原告以其一亿元贷款提供抵押担保，原被告在公证处办理具有强制执行效力的债权公证书。
西部能源公司和单如杨质证意见，真实性无异议，公证书和担保反担保协议没有关系。
王洪利质证意见，真实性无异议，用此主张8000万元的出具请求权无依据。
证据三、承诺担保书两份，证实2014年8月19日三被告向原告出具承诺保证书，承诺并保证在2014年10月前由原告提供4000万元，三被告自愿承担连带保证责任。2014年8月19日，被告另向原告出具承诺书，保证按期还款，如不能按期偿还，西部能源公司一次性支付原告违约金2000万元。
西部能源公司和单如杨质证意见，真实性无异议，一次性让我们承担无依据。
王洪利质证意见：真实性无异议，涉及内容与原告无关。
证据四、债务提前到期通知书、债务确认书、催收通知书共七份，证实交通银行通知原告履行债务。
西部能源公司和单如杨质证意见，真实性无异议，关联性不认可。本案担保责任尚未发生，原告无权追诉担保责任。
王洪利质证意见：同上。
证据五、通知三份，证实公证处三次向原告下发通知偿还借款。
西部能源公司和单如杨质证意见，真实性无异议，关联性，证明力不认可。
王洪利质证意见：同上。
证据六、执行通知书、报告财产令、执行裁定书、查封清单，证实自治区高级法院执行局下达执行命令
西部能源公司和单如杨质证意见，真实性无异议，关联性，证明力不认可。
王洪利质证意见：同上。
证据七、委托代理合同，证实为本次诉讼缴纳代理费316300元。
西部能源公司和单如杨质证意见，真实性无异议，关联性，证明力不认可，没有代理费的相关票据，且承诺担保书不包括代理费。
王洪利质证意见：同上。
被告西部能源公司和单如杨为反驳原告诉讼请求，提供2014年8月19日原告法人盖章出具的承诺担保书。证实原告向被告出具承诺担保4000万元追回后给原告，现在没有追回。
原告质证意见：该证据系复印件，三性不认可。
王洪利质证意见：认可。
经审理查明：2013年11月21日，西部能源公司为甲方、融昌公司为乙方、轮台县阳霞河工贸有限责任公司为丙方、单如杨、王洪利、褚春江为丁方签订担保及反担保协议书，约定，一、经甲方同意，乙方自愿为甲方指定的第三人：新疆新合作大唐投资有限责任公司、轮台县阳霞河工贸有限责任公司、新疆盛世华投资有限公司、新疆盛世利洋物流有限公司四家公司在乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司的贷款提供担保；二、贷款金额为4000万元；三、借款担保：乙方以其名下位于奎屯市北京东路1号三洋大厦的房产为甲方指定的第三人即上述四家公司与乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司的借贷提供抵押担保。作为乙方抵押担保的有偿回报，甲方承诺在2014年4月1日前，甲方或甲方通过金融机构或从第三方融资等方式，给乙方提供至少8000万元为期一年的借款，乙方仍以上述房产为8000万元借款提供抵押担保，由乙方按银行同期贷款利率支付利息。甲方、丙方、丁方自愿为乙方的担保提供反担保，担保方式为连带责任保证责任，担保范围包括借款本金、利息、赔偿金、诉讼费、律师代理费等。违约责任方式为，甲方如逾期向乙方提供8000万元借款，逾期提供借款的期限未超出30天，除甲方继续向乙方提供借款外，还应向乙方一次性支付违约金200万元，如逾期超过一个月，每逾期一个月应支付违约金200万元，如不能提供借款，则由甲方一次性向乙方支付违约金1000万元。乙方使用甲方提供的为期一年期借款，逾期还款，则视为违约，从逾期之日起，由乙方向甲方每日按未归还本金的万分之九支付违约金，乙方还一次性向甲方支付违约金500万元。协议签订后，融昌公司以其名下位于奎屯市北京东路1号三洋大厦的房产做抵押向西部能源公司从第三方的4000万元借款提供担保，西部能源公司如约从乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司取得贷款。事后又应西部能源公司的要求于2014年3月3号再次以上述房产向西部能源公司从交通银行新疆分行的1.2亿元为期一年的贷款提供最高债权数额1亿元抵押担保，但西部能源公司取得贷款后并未向融昌公司提供8000万元转而挪作他用。2014年6月27日，西部能源公司与融昌公司办理具有强制执行效力的债权文书公证书。2014年8月19日，西部能源公司、王洪利和单如杨向融昌公司及融昌公司法定代表人龙军出具承诺保证书，承诺:1、为尽快追偿被骗资金，西部能源公司、王洪利同意一次性向融昌公司支付保证金100万元作为报案必要条件，保证金及公安机关追缴回来的资金西部能源公司承诺将首先用于抵付融昌公司4000万元借款，没有追缴或追缴资金不足4000万元的由西部能源公司继续向融昌公司偿还资金或补齐不足资金。2、西部能源公司承诺保证在2014年10月底前给融昌公司及龙军无偿提供资金4000万元，免费使用一年，如到期不能履行，西部能源公司愿承担违约金1000万元。3、西部能源公司、王洪利、单如杨自愿对西部能源公司承诺的资金及违约金向融昌公司及龙军承担连带责任。4、西部能源公司、王洪利、单如杨及其他第三人之前对融昌公司及龙军做出的承诺和保证依然有效，融昌公司及龙军在其债权未得到全部清偿前有权选择任何方式向承诺人、保证人追偿债权。同日西部能源公司、王洪利和单如杨又向融昌公司及龙军出具承诺保证书，承诺:西部能源公司保证按其与交通银行新疆分行签订的贷款合同约定的还款期限如期偿还全额贷款本金及利息，按时解除融昌公司在交通银行的房产抵押、确保抵押房产不受任何损失，如西部能源公司未能偿还贷款本息，导致融昌公司房产资信、名誉受损或被追偿担保责任的，除应当偿还本息外，全面赔偿融昌公司全部损失外，还应当一次性支付违约金2000万元，西部能源公司、王洪利、单如杨自愿对上述赔偿责任及违约金承担保证责任。后三被告仍然未按承诺履行。因西部能源公司未偿还交通银行新疆分行借款，经新疆维吾尔自治区公证处下发通知催收无果，被交通银行新疆分行申请强制执行，现融昌公司抵押财产被新疆维吾尔自治区高级法院查封，现尚未拍卖变现。诉讼中，融昌公司放弃向褚春江和轮台县阳霞河工贸有限责任公司主张权利。据此其要求对西部能源公司承担4000万元责任，对王洪利和单如杨责任承担调整为3000万元。
本院认为，本案的争议焦点为：当事人签订的担保及反担保协议书的性质及是否成立并生效，违约金是否过高，融昌公司主张西部能源公司提供8000万元借款义务并承担4000万元违约金的请求能否成立；2、王洪利及单如杨应否承担担保责任及承担担保责任的范围；3、律师代理费承担问题。
关于第一个争议焦点，当事人签订的担保及反担保协议书明确约定由西部能源公司向第三方借款，然后将所借款项的8000万元交付融昌公司使用一年，并由融昌公司承担借款利息，根据该约定内容看，双方签订合同的目的是西部能源公司将未来获取的一定数额的货币所有权移转给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同，虽然西部能源公司提供借款的来源是通过第三方途径获取并交付融昌公司使用，融昌公司承担到期还本付息的义务，但上述约定并不影响借款合同的法律特征，本案应属于借款担保合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。由于本案借贷主体并非自然人，三被告辩称诉争合同系实践性合同，本案借款尚未实际交付故诉争合同并未成立和生效的理由不能成立，该合同自成立时生效。因当事人签订的担保及反担保协议书及事后签订的两份承诺书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效。融昌公司依照约定提供了借款抵押担保，西部能源公司也如愿收到交通银行提供的1.2亿借款，但事后西部能源公司并未将借款如约交付融昌公司而挪作他用，其行为已构成违约，根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于西部能源公司已经负债累累，事实上已无可能继续向第三方借款再向融昌公司履行出借义务，且融昌公司主张履行该诉讼请求也不适于强制履行，故融昌公司主张由西部能源公司承担继续履行合同义务不具有可行性，本院对此诉讼请求不予支持，双方合同应予解除。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此融昌公司主张违约金符合法律规定，担保及反担保协议书约定的违约金为1000万元，但事后西部能源公司连续出具两份承诺书，均是基于对担保及反担保协议书约定的出借借款的承诺，根据合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同，事后出具的两份承诺书约定的违约金均是对原合同约定违约金的变更，本院确认双方对违约金按最后一份承诺书变更的2000万元数额为准，融昌公司要求按合同及两份承诺书约定的三笔违约金合计为4000万元承担违约责任的理由不能成立。因西部能源公司未按承诺书约定归还交通银行借款并解除融昌公司的抵押担保，反而因其违约行为致使融昌公司巨额资产被法院查封扣押，导致融昌公司资信受损，西部能源公司应当支付违约金。现融昌公司非但不能取得8000万元的借款，还为西部能源公司的利益将其价值过亿的房产抵押至银行近29个月，其资产既不能处置也无法发挥效益，抵押资产面临被法院强制执行的状态，其企业信用也受到影响，三被告辩称融昌公司未受任何损失的理由显然不能成立。关于违约金是否过高的问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案抵押物虽然尚未被执行，但是由于融昌公司被抵押的资产处于抵押查封状态，资产无法处置变现也无法对外融资或者对外担保获取贷款，已经影响融昌公司资产应当发挥的价值和效益，该抵押物作为资产完全可以通过银行存款或理财形式获取较低效益，也可以通过融资手段获取不超过民间借贷4倍的利息，考虑到融昌公司是从事经营活动的企业，其不可能用诉争抵押资产通过存款或理财形式获取较低效益，但通过民间融资手段获取高额利息显然具有不特定性，综合考虑种种因素并兼顾公平、诚实信用原则及被告的过错程度，本院折中按该资产从银行贷款获取利益计算损失较为妥当，以双方约定最高抵押债权数额1亿元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6.18%计算，抵押时间为29个月，实际天数为870天计算，本院确认该抵押物无法产生效益损失为14935000元，计算方式：［100000000元×（6.18%÷360天）×870天＝14935000元］。法律规定实际损失不能超出30%，据此计算该损失的30%额度为4480500元，以上两笔数额合计为19415500元，双方约定的违约金为20000000元，相互冲减（20000000元-19415500元=584500元），违约金超出实际损失百分之三十部分属于过分高于造成的损失，超出部分584500元本院不予支持，本院确认西部能源公司应承担的违约金为19415500元，三被告主张违约金过高理由能够成立。
关于第二个争议焦点，王洪利、单如杨自愿为违约金提供担保，该保证担保有效，依照担保法的规定，王洪利、单如杨应当承担保证责任，因最后一份承诺书王洪利和单如杨明确其愿意对2000万元的违约金承担担保责任，且最后一份承诺书系对担保和反担保协议及前份承诺书的变更和补充，本院确认承担担保责任的范围以最后一份承诺书为准，融昌公司主张由该二人还应对担保及反担保协议书其中的500万元违约金及另一份承诺书约定的违约金1000万元均承担连带责任的理由不能成立。鉴于违约金过高，本院确认西部能源公司应承担的违约金为19415500元，王洪利和单如杨应当对此违约金承担连带责任。
关于第三个争议焦点，虽然合同约定的担保范围有律师代理费，但由于融昌公司仅提供委托合同，并未提交收费发票证实缴纳该费用，该损失实际未发生，融昌公司主张由三被告承担责任的请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第七十七条、第一百一十四条、第二百零一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、新疆西部能源产业链有限公司于本判决生效后十五日内支付奎屯融昌投资有限公司违约金19415500元；
二、新疆西部能源产业链有限公司不能清偿上述债务时，由王洪利、单如杨承担连带清偿责任；
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回奎屯融昌投资有限公司其他诉讼请求。
案件受理费241800元，奎屯融昌投资有限公司负担123318元，新疆西部能源产业链有限公司负担118482元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审判员赵凤代理审判员杨静
人民陪审员陈实超
二〇一六年九月五日
书记员关晓勤