北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终114号
上诉人（原审被告）汤臣倍健股份有限公司，住所地珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路19号。
法定代表人梁允超，董事长。
委托代理人姜鹏，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐玉广，男，1975年6月24日出生。
委托代理人唐超，北京合川（天津）律师事务所律师。
上诉人汤臣倍健股份有限公司（以下简称汤臣倍健公司）因与被上诉人徐玉广产品责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第13290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人汤臣倍健公司委托代理人姜鹏、被上诉人徐玉广委托代理人唐超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2015年2月，徐玉广起诉至原审法院称：2013年春节期间，我看到汤臣倍健公司宣传其产品葛根提取物片＋胶原蛋白片具有美体美颜、丰胸美容、调节内分泌治疗妇科疾病、美白祛斑、延缓衰老等功能；苹果醋咀嚼片＋左旋肉碱片，这组运动塑身搭档具有排毒、灭菌、美白、减肥等功能，且只消耗脂肪，不减少水分和肌肉，也不会引起厌食、腹泻、乏力等不良反应，被国际肥胖健康组织认定为最安全、无副作用的营养补充剂。我便于2013年2月5日通过京东网上商城向重庆畅网科技有限公司订购了由汤臣倍健公司生产的葛根提取物片＋胶原蛋白片10组，每组原价为588元，优惠后每组价格392元；另订购了汤臣倍健公司生产的苹果醋咀嚼片＋左旋肉碱片14组，每组原价688元，优惠后每组价格455元。同年2月9日，我收到了订购的产品，并向京东网上商城支付了10290元货款。我食用后，不仅没有起到宣传的产品功效，反而一直出现厌食、没胃口、腹泻等症状。到医院就诊后，被诊断为急性胃肠炎。之后，接受我馈赠上述产品的朋友也在食用后出现同样症状。事后发现，汤臣倍健公司生产的上述产品因违法被中央电视台等媒体曝光。广东省珠海市质量技术监督局（以下简称珠海质监局）早在2012年8月就接到消费者举报，并于2013年3月21日通报了对汤臣倍健公司的查处情况。汤臣倍健公司经批准许可生产的产品名称是糖果制品，但其产品标签并未标示”糖果”字样，违反了食品安全国家标准《预包装食品标签通则》的规定，致使不宜吃糖的人群大量进食糖果，严重危害了消费者的身体健康和生命安全。而且，汤臣倍健公司从未主动进行整改并召回产品。因此，我诉至法院，要求汤臣倍健公司按照《中华人民共和国食品安全法》（该法系于2009年2月28日通过并于2009年6月1日起施行，以下简称修订前的《食品安全法》，该法于2015年4月24日通过修订，修订后的《食品安全法》于2015年10月1日起施行）的规定，承担十倍的赔偿责任，即要求汤臣倍健公司赔偿102900元，并由汤臣倍健公司承担诉讼费。
汤臣倍健公司在原审法院辩称：第一，关于徐玉广提出的虚假宣传问题。我公司从来没有在公共媒体及网络平台上进行过任何针对涉案产品属于保健品或具有保健品功效的宣传。至于徐玉广提出的所谓丰胸、减肥及美容效果，均是根据不同人群的个体差异因人而异，不存在丝毫虚假或夸大宣传的情况。第二，关于涉案产品生产许可证的问题。我公司已于2010年8月26日取得了糖果制品（糖果）的食品生产许可证，许可范围包括涉案产品在内的全部产品，有效期至2013年8月25日。当时，珠海质监局对食品按类别管理，并未向我公司发放食品生产许可证副页。珠海质监局在食品生产许可证有效期内发放食品生产许可证副页，属于擅自改变行政许可范围，我公司对此并不同意。即使珠海质监局对我公司的认定被确认，我公司生产的涉案食品也不属于无证生产行为。珠海质监局在行政诉讼中明确解释我公司在取得糖果制品生产许可证的情况下，超出食品生产许可证副页载明的食品品种范围，生产左旋肉碱片等产品的行为，是在食品生产许可证管理由类别管理向食品品种明细范围管理过渡时期，因未及时申请增加品种造成，有别于未取得食品生产许可证生产和一般超出生产许可证范围生产的行为。第三，我公司已经将涉案产品送中国广州分析测试中心进行检验，检验结论是产品完全符合国家标准。而且，依据珠海质监局的抽检送检报告，结论也是完全合格，珠海质监局是当时国家授权的专门对食品进行监管的行政部门，其报告具有相当的权威性。第四，我公司认为，无论本案涉及的产品在许可证问题上是否存在问题，都与修订前的《食品安全法》第九十六条的惩罚性规定没有关系。食品安全是指”食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。所谓十倍赔偿针对的是不符合食品安全标准的食品或者销售不符合食品安全标准食品的行为，如生产者生产加工添加了非食品用化学物质的食品，或者经营者从事非正规渠道采购根本不符合食品安全标准的食品。在涉及我公司行政诉讼案件中，珠海质监局在调查中未发现涉案产品对人体造成危害的证据，也没有收到权威机构关于涉案产品对人体危害的报告，认定我公司违法行为轻微，未造成危害后果。涉案产品的监管非常庞杂，这其中存在大量管理型的法规，其违反结果并不都涉及食品安全。即使我公司违反了食品生产许可制度，也不意味着我公司生产的食品不符合安全标准。因此，徐玉广主张十倍赔偿，没有任何事实与法律依据。我公司请求驳回徐玉广的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年8月26日，汤臣倍健公司取得了广东省质量技术监督局颁发的产品名称为糖果制品（糖果）的全国工业产品生产许可证。2012年6月11日，珠海质监局为汤臣倍健公司颁发了证书编号为QS440413010979、有效期至2013年8月25日的食品生产许可证副页，载明申证单元为糖果，食品品种明细为糖醇片（Q／HSL0012S）。
2013年2月5日，徐玉广自京东网上商城向重庆畅网科技有限公司订购了汤臣倍健公司生产的葛根提取物片60片＋胶原蛋白片90片（美体养颜）十组、苹果醋咀嚼片60片＋左旋肉碱片60片（运动塑身搭档）十四组。同年2月17日，徐玉广收到了订购产品以及重庆畅网科技有限公司开具的货物名称为保健品、金额为10290元的发票。上述产品外包装载明，葛根提取物片生产日期是2012年8月22日，胶原蛋白片生产日期是2012年8月16日，苹果醋咀嚼片生产日期是2012年7月2日，左旋肉碱片生产日期是2012年7月21日。另外，上述产品均载明生产许可证编号是QS440413010979，且外包装均未注明糖果或糖果制品。
2013年3月21日，珠海质监局对汤臣倍健公司作出编号为（珠）质监不罚字（2013）4号不予行政处罚决定书。珠海质监局查明汤臣倍健公司2012年6月13日收到食品生产许可证副页后，超出食品生产许可证副页载明的食品品种明细范围，于2012年6月15日至2012年10月11日，生产并销售苹果醋咀嚼片、葛根提取物片、胶原蛋白片和左旋肉碱片等产品。珠海质监局认定汤臣倍健公司违反了修订前的《食品生产许可管理办法》第三十条”企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品”的规定。珠海质监局认为，汤臣倍健公司积极配合调查，主动整改，并召回部分涉案产品，没有造成危害后果，决定对汤臣倍健公司不予行政处罚。
庭审中，徐玉广提交了汤臣倍健公司于2012年12月22日生产的苹果醋糖果片、2013年1月13日生产的胶原蛋白糖果片，上述产品外包装载明生产许可证编号均是QS440413010979。证明汤臣倍健公司被珠海质监局查处之后，不再生产葛根提取物片和左旋肉碱片，而汤臣倍健公司原生产的苹果醋咀嚼片和胶原蛋白片产品名称更改为苹果醋糖果片和胶原蛋白糖果片。经庭审质证，汤臣倍健公司对徐玉广提交的上述证据的真实性没有异议，但提出在珠海质监局实施类别管理的情况下，其生产的葛根提取物片、胶原蛋白片、苹果醋咀嚼片和左旋肉碱片等产品均属于全国工业产品生产许可证项下的糖果类产品，不属于无证产品，不同意徐玉广的证明目的。
庭审中，汤臣倍健公司除提交广东省质量技术监督局颁发的全国工业产品生产许可证（副本）以外，还提交了以下证据，以证明其主张的事实。第一组证据是关于涉案产品不属于无证生产的证据。一是汤臣倍健公司于2011年12月12日填报的《获得食品生产许可证企业年度报告自查申报表》。二是珠海质监局于2012年6月11日为汤臣倍健公司颁发的食品生产许可证副页，载明证书编号是QS440413010979，有效期至2013年8月25日，申证单元为糖果，食品品种明细是糖醇片（Q／HSL0012S）。三是珠海质监局于2013年8月9日向广东卓信律师事务所出具的”珠海市质监局关于汤臣倍健股份有限公司生产葛根提取物片、左旋肉碱片等产品有关事宜的复函”，珠海质监局答复广东卓信律师事务所，汤臣倍健公司2010年8月26日至2012年6月13日生产的葛根提取物片、左旋肉碱片等糖果制品不认定为无证生产；汤臣倍健公司在2012年6月14日至2012年10月15日生产葛根提取物片、左旋肉碱片等糖果制品为超出食品生产许可证副页载明的食品品种明细范围的行为；汤臣倍健公司在2012年10月16日之后具备相关食品生产许可证副页载明的食品品种生产资格。四是珠海质监局在行政诉讼案件中提交的答辩状。珠海质监局在答辩状中认定汤臣倍健公司2012年6月15日至2012年10月11日期间，超出食品生产许可证副页载明的食品品种明细范围，生产左旋肉碱片等产品。珠海质监局指出，汤臣倍健公司在取得糖果制品生产许可证的情况下，超出食品生产许可证副页载明的食品品种明细范围，生产左旋肉碱片等产品的行为，是在食品生产许可证管理由类别管理向食品品种明细范围管理过渡期间，因未及时申请增加品种造成的，虽然违反了修订前的《食品生产许可管理办法》相关规定，但有别于未取得食品生产许可证生产和一般的超出生产许可证范围生产的行为。珠海质监局还提出，汤臣倍健公司在案件调查期间，全面、详细提供了各个涉案产品的生产情况，并主动整改，积极申报变更许可证副页产品明细范围，并召回、销毁7805瓶产品。汤臣倍健公司以该组证据，证明其于2011年已就全部涉案产品向珠海质监局进行了申报备案，2012年6月14日至2012年10月15日生产的葛根提取物片、左旋肉碱片等糖果制品虽被珠海质监局认定超出了食品生产许可证副页载明的食品品种明细范围，但属于由类别管理到明细管理过渡期间，有别于未取得食品生产许可证生产和一般超出生产许可范围生产的行为，不属于无证生产。第二组证据是关于涉案产品符合食品安全的证据。一是汤臣倍健公司于2010年6月1日和2012年10月1日发布的葛根提取物片（糖果片）食品安全企业标准、于2011年1月17日和2012年10月20日发布的胶原蛋白糖果片食品安全企业标准、于2010年5月10日发布的苹果醋糖果片食品安全企业标准、于2010年7月1日发布的纤巧片（糖果片）食品安全企业标准，以上企业标准在标签部分分别载明应符合卫生部规定的GB7718《预包装食品标签通则》和国家质量监督检验检疫总局（2009）第123号《食品标识管理规定》。二是中国广州分析测试中心检验报告和广东产品质量监督检查研究院检验报告。汤臣倍健公司以该组证据，证明其在生产涉案产品前，均制定了严于国家标准、地方标准的企业标准，且涉案产品经检测属于合格产品，符合国家及企业标准。第三组证据是相关判决书。一是广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第116号行政判决书，载明冯×举报汤臣倍健公司违法生产左旋肉碱片等食品，要求珠海质监局查处。珠海质监局调查后，认定汤臣倍健公司生产的产品未取得食品生产许可证，但由于汤臣倍健公司主动召回产品，未造成人身危害后果，作出不予处罚决定，并于2013年3月26日将结果回复冯×。随后，冯×向广东省质量技术质监局提起行政复议，广东省质量技术质监局认为珠海质监局履行了法定职责，不存在行政不作为，维持了珠海质监局于2013年3月26日作出的复函。该行政案件经广东省珠海市香洲区人民法院审理，驳回了冯×的诉讼请求。二是广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第1139号民事判决书。该判决书载明，一审法院认定汤臣倍健公司生产的左旋肉碱片属于不符合食品安全标准的食品，判决汤臣倍健公司向夏×支付货款1017元的十倍赔偿即10170元。广东省广州市中级人民法院经审理，认为汤臣倍健公司虽然在执行食品生产许可证管理制度过程中存在瑕疵，但其生产的左旋肉碱片并不属于无证生产产品，撤销了原审法院作出的汤臣倍健公司向夏×支付10170元的判决，驳回了夏×要求汤臣倍健公司支付十倍赔偿金的诉讼请求。三是广东省珠海市香洲区人民法院于2014年12月8日作出的（2014）珠香法行初字第71号行政判决书。该判决书载明，冯×于2013年8月30日和同年9月25日举报汤臣倍健公司在2012年6月15日至2012年10月11日生产的苹果醋咀嚼片、针叶樱桃咀嚼片、果蔬纤维咀嚼片、牛乳钙片、葛根提取物片、胶原蛋白片、左旋肉碱片标签所检内容不符合GB7718-2004、GB7718-2011标准，涉案产品为不合格产品，要求珠海质监局进行查处。广东省珠海市香洲区人民法院经审理，驳回了冯×的诉讼请求。汤臣倍健公司以该组证据，证明法院已经对部分消费者就不予行政处罚决定书提起的行政诉讼作出一审判决，认定珠海质监局作出的行政行为合法有效。
经庭审质证，徐玉广对汤臣倍健公司提交的第一组证据中除珠海质监局答辩状之外的其余证据，均没有异议，对汤臣倍健公司以此主张的证明目的不予认可。对珠海质监局答辩状的真实性提出质疑，但认为从内容上看已经认定汤臣倍健公司违法，只是不予处罚。徐玉广对汤臣倍健公司提交的第二组证据中的汤臣倍健公司自制的企业标准的真实性没有异议，但认为汤臣倍健公司制定的是关于糖果的企业标准，与本案双方争议的食品无关。对汤臣倍健公司提交的相关部门的检测报告不予确认。徐玉广对汤臣倍健公司提交的第三组证据的真实性没有异议，但对汤臣倍健公司的证明目的不予认可。
庭审结束后，法院曾建议双方协商解决。徐玉广表示愿意和解，提出如和解可将其主张的十倍赔偿金降至五倍。汤臣倍健公司表示同意按照三倍的标准给予补偿。最终因双方各执己见，未能调解成功。
另外，徐玉广提起本案诉讼时，曾将北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司和重庆畅网科技有限分公司一并提起诉讼，要求北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司和重庆畅网科技有限公司返还购物款10290元以及赔偿医疗费124.75元。诉讼期间，徐玉广以与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司和重庆畅网科技有限公司就返还购物款及赔偿医疗费达成和解，撤回了对北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司和重庆畅网科技有限公司的起诉。
上述事实，有重庆市国家税务局通用机打发票，京东商城购物清单，产品外包装图片，全国工业产品生产许可证，食品生产许可证副页，珠海质监局不予行政处罚决定书，以及庭审笔录等在案佐证。
原审法院经审理认为：根据修订前的《食品安全法》的规定，食品安全标准是强制执行标准，国家对食品生产经营实行许可制度，食品生产经营者从事食品生产应当依法取得食品生产许可，保证食品安全，承担社会责任。食品生产经营者生产的食品是否符合食品安全标准，前提是食品生产经营者必须依法取得食品生产许可，只有在食品生产经营者取得食品生产许可证之后，才可以生产食品，继而按照食品安全标准生产食品。
本案中，徐玉广购买的由汤臣倍健公司生产的葛根提取物片、胶原蛋白片、苹果醋咀嚼片和左旋肉碱片，是否符合食品安全标准，是双方争议的焦点。法院认为，汤臣倍健公司于2010年8月26日取得了有效期至2013年8月25日、证书编号为QS440413010979的全国工业产品生产许可证，并于2012年6月11日取得了食品生产许可证副页，其被许可生产的产品名称是糖果制品（糖果）。根据国家糖果分类GB／T23823-2009标准，糖果是以白砂糖、淀粉糖浆（或其他食糖）、糖醇或允许使用的其他甜味剂为主要原料，经相关工艺制成的固态、半固态或液态甜味食品。糖果制品是指以白砂糖（或其他食糖）、淀粉糖浆、乳制品、可可液块、可可粉、可可脂、类可可脂、代可可脂、食品添加剂等为原料，按照一定工艺加工而成的各种糖果、巧克力及巧克力制品。徐玉广购买的由汤臣倍健公司于2012年6月14日至2012年10月15日生产的葛根提取物片、胶原蛋白片、苹果醋咀嚼片和左旋肉碱片，无论从产品宣传还是从食品标签、标识上，均没有载明该类产品为糖果或糖果制品的文字或说明。另外，食品安全标准的内容不仅包括食品中的致病性微生物、农药残留、食品添加剂的品种及使用范围等，还包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。食品标签是消费者获得食品信息、认知食品属性的重要载体。汤臣倍健公司制定的食品安全企业标准即执行标准，其中在标签部分均载明应符合卫生部规定的GB7718《预包装食品标签通则》和国家质量监督检验检疫总局（2009）第123号《食品标识管理规定》，而《预包装食品标签通则》规定，食品名称应在食品标签醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称，使消费者对产品属性不产生误解或者混淆；《食品标识管理规定》亦就食品标识的内容规定应真实准确、通俗易懂、科学合法，应当使用不会引起消费者误解或混淆的常用名称或者俗名。汤臣倍健公司生产的葛根提取物片、胶原蛋白片、苹果醋咀嚼片和左旋肉碱片，其产品名称并未如实反映食品的真实属性。关于汤臣倍健公司于2011年12月12日填报的《获得食品生产许可证企业年度报告自查申报表》，属于汤臣倍健公司年度自查，不能成为其于2012年6月14日至2012年10月15日生产葛根提取物片、胶原蛋白片、苹果醋咀嚼片和左旋肉碱片批准备案的依据。关于珠海市质监局于2013年8月9日向广东卓信律师事务所出具的”珠海质监局关于汤臣倍健公司生产葛根提取物片、左旋肉碱片等产品有关事宜的复函”以及珠海质监局行政诉讼答辩状涉及的质监部门的观点或意见，可以看出珠海质监局之所以对汤臣倍健公司不予处罚，完全是因为汤臣倍健公司配合质监部门调查，主动整改，并召回部分涉案产品，没有造成危害后果，并非是汤臣倍健公司生产的产品符合法律、法规的规定。无论珠海质监局在上述复函以及行政诉讼案件中观点或意见如何，均未否定对汤臣倍健公司违法事实的认定。另外，汤臣倍健公司既然主张2012年6月14日至2012年10月15日生产的葛根提取物片、胶原蛋白片、苹果醋咀嚼片和左旋肉碱片完全符合食品安全标准，又为何将上述食品召回并销毁，其至今未就召回并销毁上述产品的行为向消费者或者法院作出正面、公开、合理的解释。
根据上述事实及分析，法院认定汤臣倍健公司在2012年6月14日至2012年10月15日生产的葛根提取物片、胶原蛋白片、苹果醋咀嚼片和左旋肉碱片等食品，违反了修订前的《食品安全法》关于国家对食品生产经营实行许可制度以及《食品生产许可管理办法》关于企业不得超出许可品种范围生产食品的规定。超出许可品种范围生产的食品，就是无证产品，即使汤臣倍健公司制定了更高的食品安全标准以及样品检测为合格的产品，也属于无证生产行为。根据修订前的《食品安全法》第九十六条第二款的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。徐玉广向汤臣倍健公司主张十倍赔偿，符合上述法律规定，法院予以支持。
综上，依据《食品安全法》第三条、第二十条第（四）项、第二十九条第一款、第九十六条第二款的规定，原审法院于2015年8月判决：汤臣倍健股份有限公司于判决生效之日起十日内向徐玉广支付赔偿金十万二千九百元。
原审法院判决后，汤臣倍健公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判驳回徐玉广的全部诉讼请求。汤臣倍健公司上诉理由主要为：1.原审法院将汤臣倍健公司超出许可品种范围生产的产品认定为无证产品错误；2.涉案产品标签、标识是否符合国家标准应以鉴定意见为依据，原审法院凭主观判断予以认定错误；3.涉案产品符合食品安全标准，不应适用修订前的《食品安全法》第九十六条第二款十倍赔偿的规定。徐玉广同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为：本案案由为产品责任纠纷中的产品生产者责任纠纷，属特殊侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：”因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”由此可见，产品存在缺陷是生产者承担产品责任的首要条件。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条的规定，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。食品作为产品的一种，安全问题直接关系到公众身体健康和生命安全，对于生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，修订前后的《食品安全法》均作出了惩罚性规定，且不以消费者实际受到损害为法定构成要件。修订前的《食品安全法》第九十六条第二款规定：”生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”修订后的《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：”生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的赔偿金不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”2015年3月15日修正前后的《中华人民共和国立法法》均规定：”法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，汤臣倍健公司生产涉案产品及徐玉广购买并食用涉案产品的时间均发生于《食品安全法》修订之前，故本案应以修订前的《食品安全法》为法律依据，徐玉广也正是依据修订前的《食品安全法》第九十六条第二款的规定向汤臣倍健公司主张十倍赔偿。
综合双方诉辩主张，结合修订前的《食品安全法》第九十六条第二款的规定，本案的争议焦点归纳为涉案产品是否符合食品安全标准。徐玉广主张涉案食品不符合食品安全标准，其理由主要为：1.涉案产品未取得食品生产许可，属无证生产；2.涉案产品标签、标识不符合标准号为GB7718-2011的《预包装食品标签通则》及《食品标识管理规定》。汤臣倍健公司则主张：1.涉案产品不属于无证生产，广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第1139号生效民事判决已对此予以确认；2.涉案产品标签、标识符合相关国家安全标准，中国广州分析测试中心及广东产品质量监督检验院出具的检测报告能够予以证明。结合食品生产行政许可和食品标签、标识与食品安全标准之间的关系，本院分析如下：
一、徐玉广以涉案产品属无证生产为由主张涉案产品不符合食品安全标准依据不足
（一）该项诉讼理由欠缺法律依据。本院认为，对于食品是否符合食品安全标准的认定，不宜简单以食品生产者是否取得食品生产许可为依据。主要理由如下：
1.食品生产许可与食品安全标准分属不同的范畴。
根据《中华人民共和国标准化法》第二条”对下列需要统一的技术要求，应当制定标准......”的规定，标准的属性为技术要求。修订前的《食品安全法》第九十九条第二款规定：”食品安全，是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”对于保证食品安全需要统一的技术要求，修订前的《食品安全法》第二十条采用列举加概括的方式予以规定：”食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。”根据修订前《食品安全法》第三章关于食品安全标准的规定，食品安全标准可制定为国家标准、地方标准和企业标准，均属《中华人民共和国标准化法》的调整范围。而食品生产许可的属性为行政管理方式，与食品安全标准性质不同，故不应将二者等同视之，进行内涵的置换替代。
2.食品生产者是否取得食品生产许可与其生产的食品是否符合食品安全标准不具有必然联系。
修订前的《食品安全法》第二十九条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产应当依法取得食品生产许可。我国对食品生产者以行政许可方式严控市场准入，食品安全固然是其中重要考虑因素，旨在确保食品生产者具备生产符合食品安全标准食品的条件，但食品生产许可作为事前控制措施，尚需事中及事后其他措施与之配合方能保证取得食品生产许可的食品生产者生产的食品符合食品安全标准。申言之，基于逻辑定律与通常理性均可得出合理判断：取得食品生产许可的食品生产者生产的食品未必都符合食品安全标准；反之亦然，未取得食品生产许可的食品生产者生产的食品未必都不符合食品安全标准。故二者不能放在同一语境下进行自然的绝对关联或作不适当地推衍。
3.未经许可从事食品经营活动与生产不符合食品安全标准的食品所应承担的法律责任不同。
民事侵权领域以损害填补为原则，以惩罚性赔偿为例外，惩罚性赔偿的适用存在严格的限制，应严格囿于法定。食品生产者未经许可从事食品经营活动，确系违反法律强制性规定的行为，应承担相应的法律责任，但应承担何种法律责任，则应严格依法认定。对于未经许可从事食品生产经营活动的行为，修订前后的《食品安全法》均规定了行政处罚措施，其中包括行政没收和行政罚款，但并未将相对于消费者的惩罚性赔偿纳入其中，其他法律亦未作此规定。而对于生产不符合食品安全标准的食品的行为，则引入了惩罚性赔偿机制，消费者依据修订前的《食品安全法》第九十六条第二款的规定，不仅可以要求生产者赔偿损失，还可以要求生产者支付十倍价款的赔偿金。当然，根据《食品安全法》及其他法律规定，食品生产者还可能承担相应的行政责任，甚至是刑事责任。所以，未经许可从事食品经营活动与生产不符合食品安全标准的食品受到的法律评价有别，责任相异，不可一概而论。
（二）汤臣倍健公司提供的证据初步证明涉案产品不属于无证生产。退一步讲，即使能够将食品生产许可作为认定食品是否符合安全标准的依据，汤臣倍健公司提供的证据亦能初步证明涉案产品不属于无证生产。主要理由如下：
1.涉案产品是否属于无证生产的认定属有权行政机关职权范围。行政行为具有公定力和确定力特点，行政行为一旦作出，非经法定行政程序或行政诉讼，不得随意改变或认定无效。本案中，珠海质监局于珠质监函（2013）241号复函中明确，汤臣倍健公司于2010年8月26日至2012年6月13日生产的葛根提取物片、左旋肉碱等糖果制品不认定为无证生产。珠海质监局在冯×诉其不履行法定职责行政诉讼中的答辩内容亦包含：”汤臣倍健公司在取得糖果制品生产许可证的情况下，超出食品生产许可证副页载明的食品品种明细范围，生产左旋肉碱片等产品的行为，是在食品生产许可证管理由类别管理向食品品种明细范围管理过渡期间，因未及时申请扩项造成的，违反食品生产许可管理办法的相关规定，有别于未取得食品生产许可证生产和一般的超出生产许可范围生产。”由此可见，有权行政机关对于涉案产品是否属于无证生产的态度较为明确。截至本案法庭辩论结束，相关行政诉讼仍在进行过程中，尚未形成生效判决。本院认为，汤臣倍健公司提供的证据能够初步证明涉案产品不属于无证生产，在徐玉广未提供相反证据加以反驳的情况下，本院对汤臣倍健公司的该项主张予以采信。
2.涉案产品是否属于无证生产不属于民事法官自由心证范畴。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼﹥的解释》第一百零五条”人民法院应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，民事法官可在一定限度内采用自由心证认定案件事实，但自由心证必须符合法律、逻辑、常识和良心，其中符合法律是前提。对于法律法规规定属于行政机关行使行政许可等范围内的事项，民事法官应给予充分尊重，不得以自由心证逾越突破。本案中，对于涉案产品是否属于无证生产的认定，本应属有权行政机关的职权范围，在珠海质监局已作出认定，且其认定未经法定行政程序或行政诉讼予以撤销的情况下，原审法院采用自由心证认定涉案产品属无证生产，超出了民事法官自由心证的范围，本院予以纠正。
二、汤臣倍健公司提供的证据初步证明涉案产品标签、标识符合食品安全标准
根据修订前的《食品安全法》第二十条第一款第（四）项的规定，食品安全标准包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。故涉案产品的标签、标识是否符合相关标准关系到对涉案产品是否符合食品安全标准的认定。徐玉广主张涉案标签、标识不符合标准号为GB7718-2011的《预包装食品标签通则》及《食品标识管理规定》。根据双方提供的检测报告，结合广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行初字第71号行政诉讼案件中的确认的事实，本院认为，汤臣倍健公司提供的证据能够初步证明涉案产品标签、标识符合食品安全标准，主要理由如下：
1.徐玉广提供的检验报告内容不完整且有禁用标注。沈阳产品质量监督检验院就葛根提取物片和左旋肉碱片出具的检验报告中，生产者确认情况为”未确认”，规格型号／等级、样品批号、生产日期、标注执行标准栏目均无内容，且报告注明”本报告不作为媒体宣传和仲裁使用”。根据举轻以明重原则，该检测报告的用途尚不包含媒体宣传与仲裁，遑论诉讼。
2.徐玉广提供的标签检验报告的真实性难以确认。为查明真实情况，珠海质监局曾于2013年10月15日向沈阳产品质量监督检验院发出协查函，请求沈阳产品质量监督检验院证实检验报告的真实性，并对检验报告结果进行解释，但沈阳产品质量监督检验院始终未函复珠海质监局。该检测报告在客观、公允、科学等方面存有瑕疵，据现有证据，本院难以确认其真实性。
3.汤臣倍健公司提供的检测报告可直接被采信或具有较高的采信度。针对涉案产品，汤臣倍健公司均制定了引用文件包括标准号为GB7718的《预包装食品标签通则》及国家质量监督检验检疫总局令（2009）第123号《食品标识管理规定》的相应的企业标准，并经广东省卫生厅备案。根据修订前的《食品安全法》第二十五条的规定，企业标准通常严于国家标准。中国广州分析测试中心及广东产品质量监督检验院应珠海质监局或汤臣倍健公司委托出具的检测报告，清晰列明了生产单位、规格型号、生产日期等信息，还有送检产品照片作为附件。中国广州分析测试中心及广东产品质量监督检验院受珠海质监局委托就葛根提取物片和左旋肉碱片出具的检测报告，因系第三方委托，本院予以采信。对于中国广州分析测试中心受汤臣倍健公司自行委托就涉案产品出具的检测报告，徐玉广虽不予认可，但其提供的沈阳产品质量监督检验院出具的检测报告不足以将其推翻，徐玉广亦未于本案就涉案产品申请标签、标识鉴定，故本院对汤臣倍健公司自行委托形成的检测报告亦予以采信。
需要指出的是，本案中，汤臣倍健公司虽未受到十倍赔偿惩罚，亦应引起深刻反思。质量是生命，管理则是保障。技术研发固然重要，合规管控亦不容忽视。目前，在食品安全问题亟待解决的大背景下，食品生产企业，特别是大型、知名企业应承担起相应的社会责任，在严把质量关的同时，亦应主动、适时、详细了解相关法律法规、行政管理方式等变化，及时调整管理方案，避免因管理疏漏让消费者产生误解，并因此伤及企业形象和信誉。
综上，徐玉广据以主张涉案产品不符合食品安全标准的理由缺乏事实和法律依据，对其十倍赔偿的诉讼请求，本院不予支持。原审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。依照修订前的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第13290号民事判决；
二、驳回徐玉广的诉讼请求。
一审案件受理费2566元，由徐玉广负担（已交纳）；
二审案件受理费5132元，由徐玉广负担（汤臣倍健股份有限公司已交纳，徐玉广于本判决生效后7日内给付汤臣倍健股份有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 忠
代理审判员 林存义
代理审判员 胡 泊
二〇一六年一月四日
书 记 员 刘艳辉