北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8392号
上诉人（原审被告）郑州市二七区元仁口腔门诊部，经营场所郑州市二七区行云路126号1号楼1-2层04号。
经营者王俊伟，男，1969年11月18日出生。
委托代理人刘聪娜，北京市金友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）井柏然，男，1989年4月19日出生。
委托代理人阎玉，天津长瀛律师事务所律师。
上诉人郑州市二七区元仁口腔门诊部（以下简称元仁口腔）因与被上诉人井柏然肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初12018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官赵卉参加的合议庭，于2016年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人元仁口腔的委托代理人刘聪娜，被上诉人井柏然的委托代理人阎玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
井柏然在一审中起诉称：2016年2月，井柏然得知，元仁口腔曾于2015年4月13日在其运营的微信公众号“元仁口腔”（微信号：×××）中发布标题为《【失孤】男主角被导演逼整牙？》的文章，文中擅自将井柏然的照片用于元仁口腔所提供的牙齿整形项目的商业宣传。文中使用井柏然不同时期的剧照2张，在照片的右下角均标注有“元仁口腔”字样，并且在文中发布有“整牙之后的他牙齿白皙又整齐，应该是做了牙齿矫正或者牙齿美容修复”、“根据井柏然的牙模以及牙齿状况来看，他之前主要牙齿问题是下牙有牙间隙，并且上下牙排列不是很工整，这对他的个人角色形象造成一定的影响，这也是导演要他整牙的初衷”等内容，另外，该侵权页面中发布有元仁口腔提供的隐形牙齿矫正、牙齿美容修复技术等项目详细介绍、医院详细地址、乘车路线、咨询电话、邮箱、微信二维码等内容，因此，上述文章的商业宣传属性十分明显，涉嫌侵犯井柏然的肖像权。
井柏然目前系中国内地男演员、歌手，曾出演多部影视剧，多次获得影视奖项，井柏然认为其肖像具有一定的商业价值。
作为一名公众人物，井柏然一直以来都将维护个人积极正面的健康形象作为工作重点之一。经过多年的努力，井柏然的姓名和形象在国内具有较高的知名度，加之井柏然良好的外形和在公众中所产生的良好声誉，井柏然担任过诸多知名品牌的形象代言人。而元仁口腔未经允许擅自使用井柏然的肖像对牙齿整形项目进行商业宣传，极易使浏览者误认为井柏然曾接受元仁口腔提供的牙齿整形服务，或者井柏然与元仁口腔之间存在某种合作关系或者其他直接关系，严重影响了井柏然的正常商业代言工作，造成一定程度的经济损失和精神损害，已经严重侵犯了井柏然的肖像权。现诉至法院要求：1.判令元仁口腔在全国公开发行的报纸上向井柏然公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6.0厘米乘9.0厘米（名片大小）；2.判令元仁口腔向井柏然赔偿经济损失100000元，精神损失费人民币50000元，维权成本合理开支2000元，以上各项共计人民币152000元。
元仁口腔在一审中答辩称：元仁口腔原系王胡砦村卫生所牙科诊所，主要是为村民提供给便民服务，不以营利为目的。使用井柏然肖像是从网络已公开的报道转载，并非自己虚构捏造，属于间接使用，亦是为了宣传牙科保健知识，科普卫生教育。该公众号关注人数少，浏览人数更是寥寥无几，未给井柏然造成社会影响。元仁口腔早已删除了该链接，积极防止了损失的出现，情节轻微，未给井柏然造成任何损害。元仁口腔因使用井柏然先生的肖像，并未因此获利，而井柏然亦未证明自己因此受到的损失。
一审法院经审理查明：井柏然系演员，在国内具有较高知名度。2015年4月13日，微信公众号“元仁口腔”（微信号：×××）上发布题为《【失孤】男主角被导演逼整牙？》的文章一篇，文章中以井柏然的二张剧照作为配图，文章内容为对牙齿整形项目的相关介绍以及对郑州市二七区元仁口腔门诊部的宣传。公证书载明，搜索“元仁口腔”的公众号微信认证显示为郑州市二七区元仁口腔门诊部。
案件审理中，井柏然认可元仁口腔已经将涉案文章删除。
一审法院判决认定：公民依法享有肖像权，公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人赔礼道歉、赔偿损失。本案中，元仁口腔在其运营的微信公众号刊载图文及文章，是为了向公众宣传其经营的齿科整形项目，具有明显的商业目的，其未经允许在该文章中使用井柏然剧照作为配图的行为，侵犯了井柏然的肖像权，应承担相应侵权责任。
关于责任承担方式。井柏然要求元仁口腔在全国公开发行的报纸上赔礼道歉，该院认为就赔礼道歉这种民事责任承担方式而言，其重在将致歉的意思向对方传达，法律对该责任承担方式并未作范围上的要求，故该院认为元仁口腔作书面道歉即可。关于井柏然主张的包括维权成本在内的各项经济损失，该院综合元仁口腔过错程度、侵权页面情况、井柏然的知名度、井柏然受损及元仁口腔可能的获益情况酌定由元仁口腔赔偿井柏然各项经济损失。元仁口腔虽有侵犯肖像权的行为，但后果尚不足以认定为严重，该院已判令元仁口腔赔礼道歉，对井柏然主张精神损失的诉讼请求不再予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、郑州市二七区元仁口腔门诊部于本判决生效后七日内向井柏然书面赔礼道歉（道歉内容须经本院审定，如郑州市二七区元仁口腔门诊部拒绝履行该义务，则由本院择一全国发行报刊，刊登本判决书主要内容，刊登费用由郑州市二七区元仁口腔门诊部承担）；二、郑州市二七区元仁口腔门诊部于本判决生效后七日内赔偿井柏然各项经济损失二万元；三、驳回井柏然的其他诉讼请求。
元仁口腔不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.元仁口腔主要为村民提供便民服务，不以营利为目的。2.元仁口腔使用井柏然肖像是从网络已公开的报道转载，并非自己虚构捏造，属于间接使用，对井柏然的侵害属于间接侵害。3.元仁口腔使用井柏然的肖像，是为了丰富网站内容，宣传牙科保健知识，科普卫生教育。4.该公众号关注人数较少，浏览人数更是寥寥，未给井柏然造成社会影响。5.元仁口腔早已删除了侵权链接，积极止损，情节轻微，未给井柏然造成损害。6.元仁口腔因使用井柏然的肖像并未因此获利，而井柏然亦未证明自己受到的损失。综上请求撤销一审判决，改判驳回井柏然的诉讼请求，一审、二审案件受理费由井柏然承担。
元仁口腔就其上诉向本院提交以下新的证据：元仁口腔照片打印机1页，证明元仁口腔是一家慈善门诊医院，属非营利机构。
井柏然服从一审法院民事判决，其针对元仁口腔的上诉理由答辩称：工商登记显示元仁口腔系个体工商户，参与慈善事业并不能改变元仁口腔的商业性质。元仁口腔使用了网络不实信息，对项目进行宣传，不属于间接使用。元仁口腔未就其是否因此获利举证，故其陈述无法证实。元仁口腔未向井柏然支付肖像使用费，因此造成井柏然的经济损失，且元仁口腔是规模较小的门诊部，其商业信誉与井柏然知名度不匹配，将井柏然肖像用于元仁口腔的商业宣传，必然会对井柏然肖像使用价值造成较大影响。不同意元仁口腔的上诉理由和请求，请求驳回上诉，维持原判。
井柏然就其答辩未向本院提交新的证据，其针对元仁口腔向本院提交的新证据持有异议：不属于二审新证据，不认可其真实性、合法性和关联性。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，元仁口腔在本院审理期间提交的证据不能证明元仁口腔所主张的事实成立，故元仁口腔在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有北京市方正公证处公证书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依照《中华人民共和国民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”的规定，元仁口腔在微信公众号“元仁口腔”发布的文章《【失孤】男主角被导演逼整牙？》的内容与其经营业务密切相关，且文末附有元仁口腔的位置图、地址、联系电话等，具有显著的商业宣传的特征，文中使用了井柏然的肖像，属于以营利为目的使用公民肖像的情形，侵犯了井柏然的肖像权，应当对此承担侵权责任，故本院对元仁口腔有关“元仁口腔不以营利为目的、间接使用了井柏然的肖像”的上诉理由和请求不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，结合井柏然的诉讼请求，一审法院判决元仁口腔向井柏然书面赔礼道歉，并综合元仁口腔过错程度、侵权页面情况、井柏然的知名度、井柏然受损及元仁口腔可能的获益情况酌定判决元仁口腔赔偿井柏然经济损失2万元并无不妥，故本院对元仁口腔有关“改判驳回井柏然诉讼请求”的上诉理由和请求不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1670元，由井柏然负担1320元（已交纳），由郑州市二七区元仁口腔门诊部负担350元（井柏然已预交，郑州市二七区元仁口腔门诊部于本判决生效后七日内给付井柏然）。
二审案件受理费100元，由郑州市二七区元仁口腔门诊部负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
代理审判员 赵 卉
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 赵 凯
书 记 员 邸 硕