山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）晋05刑终268号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）段某某1，男，1978年5月5日出生，汉族，住山西省高平市，系死者段某某2之父。
委托代理人陈建军、赵化，山西健腾律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某某1，女，1991年1月2日出生，住山西省高平市，系死者段某某2之母。
上诉人（原审被告人）韦有花，女，1957年11月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地高平市，现住高平市，原XX卫生室负责人。因涉嫌犯非法行医罪，2018年3月10日被高平市公安局取保候审。2018年6月15日经经高平市人民法院决定逮捕。同日被逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人孙泽江、闫育萍，山西泽州律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人许某某1，男，汉族，1958年1月6日出生，高平市XX卫生室负责人，现住高平市。
原审附带民事诉讼被告人焦某某1，女，汉族，1980年8月2日出生，高平市XX卫生室员工，现住高平市。
原审附带民事诉讼被告人郭某某1，女，汉族，1981年7月14日出生，高平市XX卫生室员工，现住高平市。
高平市人民法院审理高平市人民检察院指控原审被告人韦有花犯非法行医罪、原审附带民事诉讼原告人段某某1、周某某1提起附带民事诉讼一案，于2018年6月15日作出（2018）晋0581刑初150号刑事附带民事判决。原审被告人韦有花，原审附带民事诉讼原告人段某某1、周某某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人韦有花于2010年4月1日取得《乡村医生执业证书》在高平市XX卫生室从事行医工作，此证书有效期五年，2015年4月1日韦有花的《乡村医生执业证书》到期后，再未取得医生执业资格，但该仍继续在XX卫生室从事行医工作，系非法行医行为。
2017年4月19日10时许，段某某1带其女儿段某某2到高平市XX卫生室就诊，经韦有花诊断，段某某2所患疾病为肠胃炎，后开具处方，段某某1在XX卫生室抓药后带段某某2离开。回家后段某某1先后为段某某2服用液体药物三次、固体粉末药物一次，同日12时30分许，段某某2病情恶化，先后经高平市中医院、高平市人民医院、长治市和平医院抢救无效死亡，共花去医疗费用710.9元。
2017年9月20日，经山西医科大学司法鉴定中心鉴定：段某某2系因病毒性心肌炎致心力衰竭而死亡；韦有花在段某某2诊治过程中对病情评估不足，且诊所不具备相应的诊疗设备，以致发生漏诊及延误治疗，其漏诊及延误治疗与段某某2的死亡有一定的因果关系。2017年9月28日，段某某1申请重新鉴定。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定：段某某2系全身多器官感染的基础上，因弥漫性心肌炎、心内膜炎所致心功能衰竭死亡；韦有花在对段某某2诊疗过程中存在过错，其过错与段某某2死亡后果之间存在一定因果关系，是导致段某某2死亡后果的轻微因素，建议该轻微因素的参与度为10%-20%。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、高平市公安局的受案登记表、立案决定书。
2、归案情况说明。证明被告人韦有花系被高平市公安局传唤到案。
3、案件移送书证明本案案发的原因。
4、高平市卫生和计划生育局案件受理记录、调查报告及调查附件材料。证明高平市卫生和计划生育局对本案的调查经过。
5、高平市XX社区卫生服务中心向高平市卫生监督所出具的关于北城办XX卫生室与死者段某某2家属医疗纠纷的情况说明。
6、段某某1提供段某某2就医时的处方照片、高平市中医院、高平市人民医院对段某某2病情及诊治情况的说明、医疗收费单据、段某某2在长治医学院附属和平医院门诊手册及医疗费单据。证明段某某2的诊疗经过。
7、医疗费单据6支计710.9元。证明医疗费支出情况。
8、交通票据34支计1001元。证明交通费支出情况。
9、2017年4月15日段某某1向高平市卫生和计划生育局出具的尸检申请书。
10、卫生监督意见书2份。证明2015年、2016年高平市北城办事处XX卫生室近两年的检查情况。
11、《乡村医生执业证书》复印件、关于韦有花《乡村医生执业证书》有效期限的说明。证明韦有花的《乡村医生执业证书》有效期截止2015年4月1日。
12、《乡村医生从业管理条例》复印件。该《条例》规定：乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业。乡村医生执业证书有效期为5年。
13、韦有花个人基本信息。证明被告人韦有花出生日期、年龄、籍贯等基本情况。
（二）证人证言
1、段某某1证言：2017年4月18日17时10分许，我女儿段某某2从幼儿园出来后和我说在学校喝米汤的时候吐了，17时20分许，我把段某某2接回家，她玩了会说想睡觉，我就让她睡下了，并去药店买了一盒化积口服液，段某某2醒后我叫段某某2喝了一支。到后半夜段某某2一直翻来覆去，我问她怎么睡不着，她指了指肚子，我就用手给她揉，段某某2睡着我就停了，就这样一晚上重复了好多回。4月19日凌晨3时许，我还给段某某2量了体温，是38.2度，因为发烧，我就喂了小儿布洛芬液体。2017年4月19日8时许，段某某2起来吃饭时，刚吃一口就干呕吐了。9点半左右，我就带段某某2到西街卫生室排队诊断，先给孩子量了体温，量完体温以后是36.4度，轮到段某某2的时候，我抱着段某某2坐到韦有花前面和段某某2说你哪里难受，和奶奶说说，段某某2用手指着肚子，说是那里难受。韦有花又给段某某2听了听心脏，说没事，接着她写了处方，我当时问韦有花段某某2是什么病，韦有花是严重脱水了。我拿上处分放到了桌子上，一个下巴尖尖年轻的女的给段某某2去抓的药，另一个女的给我兑的药，当时还开了几包粉状的药物，是几种固体的药研碎以后混合在一起的，配好药以后我就带上段某某2回家了。当天11时许回到家以后我就让段某某2喝了40毫升的液体药，过了几分钟段某某2将药都吐了，过了半个小时我让段某某2又喝了40毫升药，没过几分钟段某某2又吐了，到了11时45分左右的时候，我又让段某某2兑着温水喝了半包粉末状药物，段某某2喝上药以后就躺下了，没有再吐。12时许，我又给段某某2喝了40毫升液体药物，段某某2又躺下了，到了12时20分左右周某某1回来了，段某某2说妈，我喝水呢，我就说刚喝上药不要喝水，后段某某2就在床上坐起来，表情很痛苦，我看见不对劲就拿手掐了她的人中，在村上叫上段磊磊，到了高平市中医院，到了以后，中医院的医生在段某某2的人中上、手脚上各扎了一针，段某某2没有反应，医生说不行了，赶紧打120吧，我们下了中医院直接坐上120的车往高平市人民医院走，在人民医院就诊以后，我们坐上我妹夫的车去长治和平医院，长治和平医院问了一下段某某2的情况，经过半个小时的抢救，医生说我女儿不行了，我们就回来了。
2、周某某1证言：2017年4月18日下午下班以后，我回家看见段某某2躺在床上，段某某1说是段某某2肚子疼，接着段某某1去买了化积口服液，把孩子叫起来，喝了点。到晚上24时许，段某某2就开始翻来覆去的，段某某1问段某某2为什么不睡，段某某2说是肚子疼，段某某1就一直给段某某2揉肚子，后来的事情我就不清楚了，到了4月19日早上，我早早起来吃上饭就去上班了，我走的时候段某某1和段某某2还在睡觉，4月19日上午10点多的时候我给段某某1打了个电话，段某某1说是在XX卫生室已经抓上药了，准备回家，中午下班以后我是12时20分左右到的家，看见段某某2在床上躺着，说想喝水，段某某1说孩子一会喝药呢，一会再喝吧，接着我就出去了，过了几分钟我进到家的时候段某某1把段某某2叫起来了，段某某2从床上坐起来表情很痛苦，段某某1赶紧掐孩子的人中，并叫车去了高平市中医院，医生看了以后说是不行了，赶紧坐120的车去了人民医院，高平市人民医院的医生看了段某某2的瞳孔，也说是不行了，我们当时还不放弃，到了下午2点多我们去了长治和平医院，那里医生说段某某2已经死亡了。
3、许某某1证言：2017年4月19日上午10时许，我和韦有花都在诊断室，段某某2的父亲抱着段某某2排着队准备就诊，韦有花看的病、开的药，郭某某1告诉段某某2父亲用法和用量，然后段某某2的父亲就走了，当天下午5点多，段某某2的父亲和其他家人进到卫生室，说段某某2死亡了。门诊登记簿上写的症状是腹痛，韦有花说诊断的是肠胃炎。韦有花的乡村医生执业证过期了。
4、焦某某1证言：2017年4月19日上午9点多，我从卫生室里面给病人输液，出来看见段某某2父亲带着她在凳子上坐着，郭某某1按韦有花的药方给他们抓的药，我给段某某2的父亲将液体药兑在一起，给了郭某某1。下午4点多，段某某2的家人都去XX卫生室闹，我才知道段某某2死了。
5、郭某某1证言：2014年4月19日上午10点左右，段某某2的父亲抱着段某某2拿着处方来到药房，我根据处方给段某某2拿上液体药，让他去兑药，因带着孩子不方便，焦某某1帮忙兑的，我继续给段某某2抓其他药，包好药以后，段某某2父亲拿上药就走了，当天下午5点左右，段某某2的父亲到西关卫生所对着韦有花说喝上她开的药死亡了，我这才知道段某某2死了。给段某某2的处分上开的液体药为0.9%的生理盐水250ml，浓度为50%的20ml的葡萄糖液两支、10ml的苏打液（碳酸氢钠）两支，完了以后混合在一起；固体药是藿香正气胶囊6粒、胃友6片、胃蛋白酶6片、100mg的维生素B6片6片，固体药我是抓好药以后混合放到研罐里研成粉末状。
（三）鉴定意见
1、山西医科大学司法鉴定中心2017-F-32司法鉴定意见书。证明段某某2系因病毒性心肌炎致心力衰竭而死亡。
2、山西医科大学司法鉴定中心2017-W-1司法鉴定意见书。证明韦有花在段某某2的诊治过程中对病情评估不足，且诊所不具备相应的诊疗设备，以致发生漏诊及延误治疗，其漏诊及延误治疗与段某某2死亡有一定的因果关系。
3、西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心（2017）鉴字第5320号司法鉴定意见书。证明死者段某某2系全身多器官感染的基础上，因弥漫性心肌炎、心内膜炎所致心功能衰竭而死亡。
4、西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心（2017）鉴字第5320-1号司法鉴定意见书。证明韦有花在对患者段某某2的诊疗过程中存在过错，其过错与段某某2死亡后果间存在一定因果关系，是导致段某某2死亡后果的轻微因素，建议该轻微因素的参与度为10%-20%。
（四）被告人韦有花的供述与辩解
2017年4月19日上午10点多，段某某1带其女儿到XX卫生室看病，我诊断的是肠胃炎，并开具了药，段某某1抓药后携女离开，当日下午5时，小女孩的家人来到XX卫生室，说小孩喝上我们诊所的药死了，我自己没有看过证件，不知道是否有有效期。
另，原审法院就附带民事诉讼原告人提出的向鉴定人发问提纲，在西南政法大学司法鉴定中心对鉴定人进行了询问，鉴定人对鉴定意见做了说明。
鉴定人马某某1证明：段某某2的心肌炎是爆发性的，整个心脏都有炎症，其自身疾病很重，4月18日就有症状，这个时候去治疗是及时的，但是4月19日治疗的时候，他的病情已经很重了，即使当时送达三甲医院，治愈的几率也是很低的，其本身疾病很重，医生没有诊断出有过错，但是责任是轻微的。关于鉴定意见中提取检材的时间属于笔误。
鉴定人戴某某1证明：针对爆发性心肌炎医学没有针对性的药物，决定因素还是患者本身，即便到正规医院，治愈几率很低，医生开具的药物对心肌炎的发生发展无明确影响，真正影响的是病情本身，医生的过错在于他没有及时发现疾病的严重性，没有让患者就近治疗或得到正规的治疗。
鉴定人雷某某1证明：患儿所患的是弥漫性心肌炎，是属于随时可能发生死亡的疾病，考虑到医生没有行医资质，属于非法行医范围，认定其存在过错，基于疾病严重程度，即便送往高等医院就医，治愈几率也很低，由此认定医疗过错行为的责任在10%-20%之内。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定“非法行医行为并非造成就诊人员死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。本案中，韦有花的行为非造成段某某2死亡的直接、主要原因，系造成段某某2死亡的轻微因素，根据本案案情，应认定为该条第一款规定的情节严重。
被告人韦有花未取得医生执业资格非法行医，其非法行医行为系造成段某某2死亡的轻微因素，属情节严重，其行为构成非法行医罪，依法应当追究其刑事责任。被告人韦有花在庭审中认罪，可以酌情对其从轻处罚。
西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见程序合法、实体公正，可以作为定案的依据。
附带民事诉讼原告人的损失包括：1、医疗费710.9元；2、交通费1001元，予以认定；3、丧葬费27487.5元。4、处理段某某2死亡后相关事宜的误工费7581元，共计36780.4元。韦有花承担20%的赔偿责任，即7356.08元。附带民事诉讼原告人请求的死亡赔偿金，生活费、精神抚慰金，因其请求的该部分费用于法无据，不予支持。
附带民事诉讼被告人许某某1作为XX卫生室的负责人，其明知或应当明知韦有花无行医资格，仍然让韦有花在卫生室内行医，应当与韦有花承担连带赔偿责任。焦某某1、郭某某1系抓药、配药人员，其行为与段某某2的死亡后果无因果关系，不应承担赔偿责任。
综上，根据被告人韦有花犯罪的事实、情节，认罪、悔罪态度及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第三十六条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用适用法律若干问题的解释》第二条、第四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条之规定，判决：一、被告人韦有花犯非法行医罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。（刑期自判决执行之日起开始计算。）二、被告人韦有花赔偿附带民事诉讼原告人段某某1、周某某1各项经济损失7356.08元，附带民事诉讼被告人许某某1承担连带赔偿责任。（上述赔偿义务在判决生效后十日内支付）三、附带民事诉讼被告人焦某某1、郭某某1不承担民事赔偿责任。
上诉人（原审被告人）韦有花上诉主要内容：原判量刑重，请求改判免予刑事处罚或判处拘役并适用缓刑。1、被害人段某某2死亡取决于自身病情严重且医学上没有针对性药物，上诉人开具的药物对该病的发生、发展无明确的影响。2、上诉人认罪悔罪。3、上诉人表示予以积极赔偿被害人损失，由于被害人坚持数百万元的赔偿数额无法调解。4、适用缓刑和免予刑事处罚，没有社会危险。
其辩护人认为：1、被告人韦有花的《乡村医生执业证书》过期不属于《刑法》第336条规定的未取得医生执业资格。2、被害人段某某2的死亡与被告人韦有花的治疗行为无必然的因果关系，不属于《刑法》第336条第一款规定的情节严重情形。3、被告人韦有花愿意积极赔偿。4、对被告人的非法行医行为，行政机关已经处罚的3000元罚款，应予折抵罚金。建议对上诉人韦有花免予刑事处罚。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）段某某1、周某某1上诉主要内容：1、原判认定韦有花承担20%的赔偿责任错误，其误诊行为导致被害人段某某2丧失被治愈的机会，其治疗行为是导致被害人死亡的直接原因，韦有花应承担100%的赔偿责任。2、焦某某1、郭某某1应当承担连带赔偿责任。四被告人应当连带赔偿死亡赔偿金、丧葬费、医药费、误工费、交通费、食宿费、生活费共计1268714元。
其代理人认为：1、被告人韦有花的治疗行为是导致被害人死亡的直接原因，鉴定意见并不能减轻被告人韦有花的罪责，应当承担100%的赔偿责任。2、原判认定附带民事诉讼原告人的经济损失过低。
经二审审理查明的事实和证据同一审认定一致。本院予以确认。
另查明，上诉人韦有花因未经注册《乡村医生执业证书》从事乡村医疗活动，2017年8月25日被高平市卫生和计划生育局并处罚款3000元。该罚款韦有花已缴纳。
上述事实由上诉人韦有花辩护人所提供的卫生行政执法文书、罚没收据等证据予以证实。
就上诉人韦有花及其辩护人所提上诉请求、辩护意见以及上诉人段某某1、周某某1及其委托代理人所提上诉请求、代理意见，结合经一审庭审举证、质证的证据，综合评判如下：
1、根据《乡村医生从业管理条例》的规定，乡村医生执业实行注册制度，乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事一般医疗服务。上诉人韦有花在其《乡村医生执业证书》过期后，未按照规定再次提出申请，未取得《乡村医生执业证书》，从事乡村医疗活动，该行为符合《最高人民法院<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（三）项规定的未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的情形，应当认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。在案鉴定机构的鉴定意见以及鉴定人的证言证明，韦有花的行为非造成被害人段某某2死亡的直接、主要原因，根据该解释第四条第二款的规定，非法行医行为并非造成就诊人员死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。上诉人韦有花未取得医生执业资格非法行医，情节严重，应当以非法行医罪追究上诉人韦有花的刑事责任。辩护人所提韦有花的《乡村医生执业证书》过期不属于《刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格以及被害人段某某2的死亡与被告人韦有花的治疗行为不属于《刑法》第三百三十六条第一款规定的情节严重情形的辩护意见不予支持。
2、原判已考虑韦有花的行为非造成被害人段某某2死亡的直接、主要原因，根据《最高人民法院<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条第二款的规定以及本案案情，没有认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，量刑时已考虑该情节，上诉人所提量刑重的上诉理由不予支持。
3、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。辩护人所提行政机关已经处罚的3000元罚款应予折抵罚金的辩护意见予以支持。
4、刑事附带民事诉讼的赔偿范围依法仅限于直接的物质损失，原判认定附带民事诉讼原告人损失符合法律规定。在案西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心（2017）鉴字第5320-1号司法鉴定意见书证明韦有花在对患者段某某2的诊疗过程中存在过错，其过错与段某某2死亡后果间存在一定因果关系，是导致段某某2死亡后果的轻微因素，建议该轻微因素的参与度为10%-20%。原判依据该鉴定，判令韦有花及其附带民事诉讼被告人许某某1连带承担20%的赔偿责任并无不当。上诉人段某某1、周某某1及其代理人所提韦有花应当承担100%的赔偿责任以及赔偿数额过低的上诉理由、代理意见不予支持。
5、原审附带民事诉讼被告人焦某某1、郭某某1系卫生室抓药、配药人员，其行为后果应由具体开具处方的上诉人韦有花以及卫生室负责人许某某1承担，上诉人段某某1、周某某1要求焦某某1、郭某某1承担连带责任无法律依据，该上诉请求不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）韦有花未取的医生执业资格非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪。上诉人韦有花因其犯罪行为给上诉人（原审附带民事诉讼原告人）段某某1、周某某1造成的经济损失应当承担相应的赔偿责任。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。上诉人韦有花、段某某1、周某某1的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨小斌
审判员秦树杰
审判员王婵
二〇一八年九月三日
书记员豆露露