山东省曹县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曹民初字第963号
原告：高兆省，农民。
委托代理人（特别授权代理）：高建民，北京安贤律师事务所律师。
被告：朱新春，农民。
被告：张明杰。
被告：冯红军。
原告高兆省与被告朱新春、张明杰、冯红军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月5日第一次、2016年2月16日第二次公开开庭进行了审理，原告高兆省及其委托代理人高建民，被告朱新春到庭参加了诉讼；被告冯红军经本院传票传唤，被告张明杰经本院公告送达开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼。期间，因公告、鉴定中止了审理。本案现已审理终结。
原告高兆省诉称：被告冯红军将其楼房交由被告张明杰承建，楼房建到第二层时，因人手不够，被告朱新春雇佣原告到该工地施工。由于是违章建筑，原告等人夜晚施工时，在建造楼房突然倒塌。原告被砸伤致残，请求被告赔偿××赔偿金48000元。（保留请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费等损失及费用的诉权）
被告朱新春辩称：被告朱新春与原告不存在雇佣关系，依法应驳回原告对被告朱新春的诉讼请求。
被告冯红军辩称：被告冯红军未在原告诉称的工地建房，依法应驳回原告对被告冯红军的诉讼请求。
被告张明杰经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、民事诉讼风险提示书后，未答辩，亦未提供证据。
原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：1、原告陈述：被告朱新春联系、接送原告等人到案涉工地施工，并安排食宿、安排施工、按夜发放工资；2、申请证人高某甲、高某乙出庭作证，高某甲出庭证明：被告朱新春开车接送其和原告等人去干活，并安排食宿、作息，安排施工，发放工钱；事发当日凌晨正在施工时，感到脚下一动，就摔下了，其和原告等人被送到医院治疗；当时不知为谁建房，事后听说给被告冯红军建房。高某乙出庭证明：被告朱新春与原告联系后，开车接送其和原告等人去干活，并安排伙食、安排施工、发放工钱，其每夜工钱160元，不知为谁建房；3、商丘市第一人民医院分院（商丘市传染病医院）、单县中心人民医院病历、菏泽德衡司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明原告伤情及原告左下肢多发损伤遗留左足五趾功能完全丧失及左踝关节强直分别属九级伤残、十级伤残。被告朱新春质证意见：张明杰电话与其联系，说有工程，要求其联系工人帮张明杰施工。其展转联系到原告，并开车接送原告等人到工地施工。张明杰、张凯安排原告等人的劳动，张明杰是否承包人其不清楚，冯红军是否建房人其也不清楚。其主要是开车接送原告等人，有时也干点活，上、下班时间都知道，其虽安排原告等人伙食，但只是垫付，其车费、工钱、垫付的餐费均由张明杰支付。原告等人干的是夜活，原告每夜170元，另原告的带班费每夜100元，原告一共干了两夜的活；原告等人的工钱并非由其发放，其向张明杰领取工钱时，捎带领了原告等人第一夜的工钱并交给原告，原告等人第二夜的工钱在张凯处，其没要回来，没有交给原告。原告在第二夜施工时受伤，其与他人第一时间将原告送到医院，并告诉原告找张凯解决；因张凯不付钱，出于同情，其与张明杰协商，张明杰两次赔偿原告1万元，经其支交给原告。原告出院后到其家闹事，其出于同情，与张明杰协商原告等人的赔偿事宜，因原告到张明杰家闹事，张明杰不再让其调解。其知道原告在商丘市第一人民医院、单县中心人民医院治疗，但看不出病历真假。其没有相关知识，看不明白鉴定意见书。原告认可其受伤后被告朱新春支付其5千元。
被告朱新春对其辩称主张，除其陈述外，未提供其他相关证据。
经本院审查，原告陈述、原告方证人高某甲、高某乙证言，形式、来源合法，与本案事实相关，且能相互印证，与被告朱新春质证意见亦能相互印证，本院认定为有效证据；原告提供的病历、鉴定意见书，形式、来源合法，与本案事实相关，被告朱新春对其真实性没有提出异议，本院认定为有效证据，对其证明力予以确认。被告朱新春的辩称主张，原告否认的部分，被告朱新春除其陈述外，未提供其他相关证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，除原告认可的以外，本院不予支持。
经审理，本院认定以下法律事实：2014年7月，被告张明杰在河南省虞城县城郊乡周庄承建楼房。楼房建到第二层时，被告朱新春展转与原告高兆省取得联系，并接送原告等人到该工地施工，安排原告等人伙食，安排原告等人施工，按夜向原告等人发放工钱。由于在建楼房属违章建筑，原告等人夜间施工。2014年7月12日凌晨，原告等人夜间施工时，在建楼房突然倒塌，原告受伤，被送到商丘市第一人民医院分院（商丘市传染病医院）住院治疗，经诊断，一、左足压砸伤：1、踇趾毁损伤；2、第一跖骨头、距骨骨折、胫距关节脱位；3、足背动脉、胫后动静脉、胫神经、腓深神经断裂；4、筋膜室综合症；二、右肩胛骨骨折；三、左尺骨骨折。原告在该院住院6天。原告于2014年7月18日转到单县中心医院治疗，经诊断为：左足皮肤坏死，左第1跖骨、距骨骨折，胫距关节脱位术后，左踝足部多神经损伤术后，左踝足部多血管损伤术后，尺骨远端骨折（左），肩胛骨骨折（右），左拇残端修整术后，全身多处皮肤擦伤。原告在该院住院37天。原告住院治疗后，被告朱新春支付原告5千元。本案诉讼期间，经本院委托，菏泽德衡司法鉴定所于2015年10月30日作出鉴定意见：原告左下肢多发损伤遗留左足五趾功能完全丧失及左踝关节强直分别属九级伤残、十级伤残。原告保留请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费等损失及费用的诉权，将诉讼请求变更为请求被告赔偿××赔偿金48000元。
另查明：2014年山东省农村居民人均纯收入为11882元，
本院认为：雇用合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。被告朱新春与原告联系，并接送原告等人到案涉工地施工，安排原告等人劳动，安排原告等人伙食，按夜向原告等施工人员发放工钱，原告在施工过程中受伤后，被告朱新春支付原告5千元。综上，被告朱新春与原告之间符合雇佣关系的法律特征，应认定被告朱新春是雇主、原告是雇员。原告主张被告张明杰与被告朱新春是合伙关系，但原告所举证据不能证明该事实主张，应承担举证不能的法律后果。被告朱新春辩称与原告不存在雇佣关系，但其所举证据不足以证明该事实主张，应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”的规定，如被告朱新春的辩称主张属实，被告朱新春与被告张明杰之间可认定为隐名代理关系，被告张明杰是委托人，被告朱新春是受托人，原告仍可选择被告朱新春主张权利。原告主张被告冯红军是建房人，被告冯红军否认，原告所举证据不能证明该事实主张，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在提供劳务过程中受到伤害，原告与被告朱新春应根据各自的过错程度承担相应的责任。原告等人明知其所施工的楼房是违章建筑，仍然不顾安全、夜晚施工，冒险作业，对其损失的发生存在较重过失，应自负一定的责任，本院酌定以40%为宜。被告朱新春应承担60%的赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告为农村居民，现年38周岁，其左下肢多发损伤遗留左足五趾功能完全丧失及左踝关节强直分别属九级伤残、十级伤残，根据2014年山东省农村居民人均纯收入为11882元，原告××赔偿金应为49904.4元（11882元×20年×21%）。原告和被告朱新春应根据各自的过错程度承担相应的责任。被告朱新春对原告××赔偿金应承担的赔偿责任为29942.64元（49904.4元×60%）。被告朱新春已支付原告的5千元，应从被告朱新春的赔偿责任中减去。原告在本案中不请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费等损失及费用，保留相关诉权，是对自己权利的处分，本院应予准许。原告请求被告张明杰、冯红军承担赔偿责任，但所举证据不能支持其事实主张，本院不予支持。综上，原告请求三被告赔偿××赔偿金48000元，部分不当；不当部分，本院不予支持；被告朱新春应再赔偿原告××赔偿金24942.64元。依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告朱新春于本判决生效后3日内赔偿原告高照省××赔偿金24942.64元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1000元，由原告负担400元，被告朱新春负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 刘奕增
审 判 员 李庆山
人民陪审员 步建珠
二〇一六年五月三十日
书 记 员 种玉新
附：权利人应自生效法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。