云南省楚雄市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2301刑初109号
公诉机关楚雄市人民检察院。
被告人张劲昆，男，1991年7月20日生，汉族，中专文化，云南省楚雄市人，无业，户籍地云南省楚雄市，现住云南省楚雄市，2013年12月27日因犯抢夺罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。因在缓刑考验期内违反社区矫正规定，2014年9月9日，楚雄市人民法院裁定撤销对张劲昆宣告缓刑一年的执行部分，收监执行原判有期徒刑六个月，于2015年9月19日刑满释放。2017年1月20日因涉嫌合同诈骗罪被楚雄州公安局刑事拘留，同年1月26日被依法执行逮捕。现羁押于楚雄市看守所。
辩护人徐光明，云南佳信律师事务所律师，楚雄市法律援助中心指派。
辩护人杨晓慧，云南佳信律师事务所实习律师，楚雄市法律援助中心指派。
楚雄市人民检察院以楚市检公诉刑诉（2017）117号起诉书指控被告人张劲昆犯职务侵占罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。楚雄市人民检察院指派检察员苏汝祥出庭支持公诉，被告人张劲昆及辩护人徐光明、杨晓慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
楚雄市人民检察院指控，2014年4月份，被告人张劲昆在楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司担任置业顾问期间，利用职务便利以该公司的《借款优惠购房协议》与被害人张某1夫妇签订了购房协议，协议约定选购“水岸人家”5幢306号房，签好协议后，先后收取被害人张某1夫妇房款人民币70000元，之后该房款被被告人张劲昆携带外出打工并将其挥霍。公诉机关对所指控事实提供了以下证据证实：案件移送函、查获经过、证人证言、银行明细账、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人张劲昆利用职务之便，收取客户房款非法占为己有的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关提出，被告人张劲昆被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人张劲昆归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。赔偿了被害人张某1夫妇经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人张劲昆判处有期徒刑八个月。
被告人张劲昆对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，未作辩解。对公诉机关提出的量刑建议亦无异议。二辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认为公诉机关提出的量刑建议过高，提出如下辩护意见：1、被告人张劲昆归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，可从轻处罚；2、被告人张劲昆当庭自愿认罪且认罪态度较好，退赔了被害人张某1夫妇经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。建议对被告人张劲昆在有期徒刑六个月以下量刑。
经审理查明，2014年4月，被告人张劲昆在担任楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司置业顾问期间，利用公司“水岸人家”项目销售人员身份，私刻公司印章并冒用公司名义与被害人张某1夫妇签订《借款协议书》，协议约定张某1夫妇选购“水岸人家”5幢306号房，享有相应的购房优惠。协议签订后，张劲昆虚构其父亲张某2及妻子毛某1的账户系公司财务账户的事实，骗取被害人张某1夫妇将房款人民币70000元分三次存入其父亲张某2及妻子毛某1的账户，之后该房款被被告人张劲昆携带外出打工挥霍。
另查明，案发后被告人张劲昆的家属退赔了被害人张某1夫妇房款70000元，并取得被害人张某1夫妇的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、民事起诉状、答辩状、民事判决书、民事裁定书、案件移送函、受案登记表、立案决定书及抓获经过，证实张某1夫妇发现被骗后起诉至法院要求楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司及张劲昆返还购房款，经楚雄州中级人民法院二审认为张劲昆的行为可能涉嫌犯罪，裁定撤销一审判决，驳回起诉，并向公安机关移送案件线索，公安机关依法传唤张劲昆接受调查。
2、被告人张劲昆的供述及辩解，证实张劲昆在担任楚雄旭晨房地产公司置业顾问期间，私刻公司印章，在公司不知情的情况下以公司名义与被害人张某1夫妇签订《借款协议书》，协议约定张某1夫妇选购楚雄州旭晨地产上东金湾水岸人家第5幢306号房。协议签订后，张劲昆让被害人张某1夫妇分三次将房款70000元存入其父亲张某2及妻子毛某1的账户，并出具收据给张某1夫妇，收据上盖有其私刻的“旭晨地产上东金湾水岸人家”公司印章，收取的房款被被告人张劲昆携带外出打工挥霍。
3、被害人张某1、尹某的陈述及自书的情况说明，证实张某1夫妇到旭晨地产上东金湾水岸人家售楼部购房，系被告人张劲昆接待，经张劲昆介绍房屋情况及到工地实地了解项目情况后，张某1夫妇选择了5幢306号房，并与张劲昆签订了《借款协议书》，协议书上的甲方是楚雄州旭晨地产上东金湾水岸人家。后张劲昆三次带张某1夫妇到农业银行存款70000元，告知张某1夫妇该款项系存入公司财务账户，并出具收据给张某1夫妇。2014年9月旭晨地产公司通知张某1夫妇签订购房合同时才知道自家选购的5幢306号房已经被出售了。
4、证人张某2、毛某1的证言，证实张劲昆的父亲张某2、妻子毛某1不知道张劲昆向该二人的农业银行账户存入现金的事情。
5、证人徐某的证言，徐某系楚雄州旭晨房地产开发有限公司执行董事，证实2014年2月至5月张劲昆在旭晨地产公司担任“水岸人家”的置业顾问，负责该项目房屋的销售。公司针对“水岸人家”项目制作了《借款优惠购房协议》（含承诺书、借款协议书等内容），销售人员可自己领用，购房者将定金交到公司账户后，公司出具收据加盖公司财务专用章，并在《借款优惠购房协议》加盖公司行政章才有效。公司没有“旭晨地产上东金湾水岸人家”的印章，也不知道张劲昆收取张某1夫妇70000元的事，直至张某1夫妇拿着收据来公司反映，公司才知晓这件事。
6、借款协议书、收据、承诺书、银行存款凭条及商品房购销合同，证实被告人张劲昆与被害人张某1夫妇签订《借款协议书》，甲方为楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司，乙方为尹某，协议约定张某1夫妇选购5幢306号房屋，协议上盖有“旭晨地产上东金湾水岸人家”印章，协议签订后张劲昆共收取张某1夫妇房款70000元，分三次存入张某2、毛某1的农业银行账户。该套房屋已于2014年11月出售给他人。
7、楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司营业执照、法定代表人身份证明、行政章管理规定、解除劳动关系公告，证实楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司的基本情况及公司于2014年5月16日公告解除与张劲昆的劳动关系。
8、户口证明、刑事判决书、刑事裁定书、执行通知书、刑满释放证明书，证实张劲昆已达刑事责任年龄及2013年12月27日，被告人张劲昆因犯抢夺罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。因在缓刑考验期内违反社区矫正规定，2014年9月9日，楚雄市人民法院裁定撤销对张劲昆宣告缓刑一年的执行部分，收监执行原判有期徒刑六个月，于2015年9月19日刑满释放。
9、证人周某的证言、收条及谅解书，证实张劲昆家属退赔张某1夫妇房款70000元，张某1夫妇对张劲昆的行为予以谅解。
上述证据，能够形成证据锁链，客观真实的证实本院审理查明的事实，本院予以采信。
本院认为，被告人张劲昆主观方面以非法占有为目的；客观方面利用自己担任楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司销售人员的身份，私刻公司印章并冒用公司名义与被害人张某1夫妇签订《借款协议书》，欺骗被害人张某1夫妇将购房款70000元存入其父亲张某2及妻子毛某2账户，数额较大；客体上侵犯了国家经济管理秩序和公私财产所有权；主体上被告人张劲昆已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。被告人张劲昆的行为符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张劲昆构成犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，本院不予确认，应以合同诈骗罪追究被告人张劲昆的刑事责任。被告人张劲昆因犯抢夺罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二辩护人提出被告人张劲昆归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，当庭自愿认罪且认罪态度较好，退赔了被害人张某1夫妇房款并取得谅解，可酌情从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。提出希望对被告人张劲昆在有期徒刑六个月以下量刑的意见过低，本院不予采纳。为维护经济管理秩序及公私财物所有权不受侵犯，根据被告人张劲昆犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，判决如下：
被告人张劲昆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币7000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自二0一七年一月二十日起至二0一七年九月十九日止，所并处的罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 李家清
审判员 田 涛
审判员 秦晓燕
二〇一七年六月二十八日
书记员 杨 浩