黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终6787号
上诉人(原审被告、反诉第三人)：哈尔滨华彬钢结构有限公司，住所地哈尔滨市平房区平房镇韩家店村。法定代表人：张立平，该公司经理。委托诉讼代理人：赵奇盈，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝思齐，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：柳书昌，男，1966年10月4日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地哈尔滨市阿城区，现住哈尔滨市阿城区。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：孙元有，男，1990年9月4日出生，汉族，农民，住哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：邢紫龙，北京盈科（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：关轶男，北京盈科（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人哈尔滨华彬钢结构有限公司（以下简称华彬公司）因与被上诉人柳书昌、孙元有追偿权纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2017）黑0108民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华彬公司的委托诉讼代理人赵奇盈、郝思齐，被上诉人柳书昌、孙元有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华彬公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回柳书昌的全部诉讼请求。由柳书昌、孙元有承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误，应予依法改判。一、认定华彬公司与柳书昌之间存在劳务关系，属于认定事实错误。1、在一审庭审中，柳书昌已经自认自己并非受华彬公司雇佣从事生产经营活动，一审不予认定不当。2、本案证人王某出庭身份存疑，通过该证人证言认定存在劳务关系的事实不当。3、没有证据证明华彬公司已向柳书昌支付了劳务报酬。二、一审超越审理范围，未审查任何证据既认定孙元有与华彬公司法定代表人存在借贷关系，造成同案不同判，应予撤销、改判。案外人张立平是个人名义借款，与华彬公司无关。借款用途并非支付柳书昌的医药费。张立平与孙元有之间的借贷纠纷已经另案处理。三、一审法院适用法律错误。不应适用《侵权责任法》第35条，本案不是个人之间劳务关系纠纷。
柳书昌辩称，原审判决清楚，不同意上诉请求。柳书昌干活的时间较短，不熟悉情况，孙元有找柳书昌时说是华彬公司的活，去了第二天就发生事故。事发后，孙元有送柳书昌去医院，共花费19万元，王某、李阳都可以证实。柳书昌是在施工过程中受的伤，就要有人赔偿损失，至于华彬公司与孙元有是什么关系，与柳书昌无关，柳书昌也不知道。必须有人负责。
孙元有辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、孙元有、柳书昌、一审证人王某均系华彬公司雇佣，存在劳务关系。几人均系为五常市天源米业工地提供劳务，足以认定与华彬公司存在劳务关系；2、张立平的行为系公司行为，对孙元有的借款并不存在，该费用系用于支付柳书昌医药费。二、一审判决适用法律正确。华彬公司的上诉理由无法成立。请求二审法院依法驳回华彬公司的上诉请求。
柳书昌向一审法院起诉请求：1、华彬公司、孙元有赔偿柳书昌医疗费、门诊费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、误工费、后续治疗费、鉴定费、交通费等合计313113.39元；2、孙元有与华彬公司承担连带赔偿责任；3、诉讼费由华彬公司、孙元有承担。
一审法院认定事实：柳书昌经孙元有介绍，于2015年7月8日为华彬公司承建的五常市天源米业工地从事钢结构安装。2015年7月8日，在拆卸原墙板上的彩钢板时，不慎从其站立的脱粒机上摔下，后被送至五常市人民医院，孙元有为其支付2050．60元医疗费。之后柳书昌在哈尔滨医科大学附属第二医院入院治疗，共住院34天，出院诊断为：骨盆骨折、桡骨骨折、胸部损伤、坐骨神经损伤、局灶性大脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、尿道损伤、肾挫伤、腰骶横突骨折、尾骨骨折、骶骨骨折，共支付医疗费98166．07元。柳书昌自认孙元有共支付190000元，其中，2015年7月10日，孙元有为柳书昌汇款20000元。2015年7月11日，孙元有向张立平借款40000元；2015年7月12日，孙元有向张立平借款21000元；2015年7月12日，孙元有向张立平借款20000元；2015年7月15日，孙元有向张立平借款10000元；2015年7月17日，孙元有向张立平借款5000元；2015年7月19日，孙元有向张立平借款20000元；2015年7月23日，孙元有向张立平借款10000元；2015年7月26日，孙元有向张立平借款10000元；2015年7月29日，孙元有向张立平借款40000元；2015年7月31日，孙元有向张立平借款30000元。柳书昌受伤后，华彬公司通过柳书昌工友王某向柳书昌支付了劳务费。2015年9月6日，柳书昌向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月5日作出裁决：柳书昌与华彬公司存在劳动关系。华彬公司对裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼，本院于2016年5月19日作出（2015）平民初字第1009号民事判决书，判决：华彬公司与柳书昌不存在劳动关系。柳书昌对该判决不服，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（以下简称市法院），市法院于2016年12月19日作出（2016）黑01民终3942号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2017年1月17日，哈尔滨市阿城区舍利街道办事处兴涤社区居民委员会出具《证明信》。内容为：兹证明柳书昌，性别男，身份证号码（），妻子倪丽晶、儿子柳春鑫一家三口于2014、2015年至2016年8月在我社区45#-1-102室居住。特此证明。同日，哈尔滨市阿城区舍利街道办事处龙涤社区居民委员会出具《证明信》。内容为：柳书昌，男，身份证号：；倪丽晶，女，身份证号：；柳春鑫，男，身份证号：。三人现租住龙涤26#-3-502室，情况属实，特此证明。2017年3月28日，黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字［2017］第128号司法鉴定意见书。鉴定意见为：柳书昌坐骨神经损伤致单肢瘫右下肢肌力4级，构成八级伤残。腰4、腰5右侧横突骨折、右桡骨骨折内固定术后、脑挫裂伤后无功能障碍、骨盆骨折内固定术后，均构成九级伤残。根据晋级原则，上述多处九级伤残晋级为八级伤残。平均需一人护理120日（包括取出内固定物术后30日）。其中住院期间34日需二人护理。误工时间210日（包括取出内固定物术后30日）。择期需行取骨盆骨折内固定物手术，估算需医疗费人民币4000元左右或根据实际治疗费用结算。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，争议的焦点为以下问题：一、柳书昌的起诉是否超过诉讼时效；二、柳书昌与华彬公司、孙元有的关系即本案的责任主体及责任程度；三、柳书昌主张的各项赔偿费用是否合理；四、柳书昌及华彬公司是否应返还孙元有20000元及利息（自2015年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。关于柳书昌的起诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年；第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定，人民法院应当认定申请仲裁与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。本案中，柳书昌于2015年9月6日申请仲裁，华彬公司对裁决不服向本院提起诉讼，柳书昌对本院作出的判决不服而上诉，市法院于2016年12月19日作出判决，故诉讼时效因柳书昌申请仲裁而中断，本案柳书昌的起诉未超过诉讼时效，本院对华彬公司关于柳书昌的起诉超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。关于柳书昌与华彬公司、孙元有的关系即本案的责任主体及责任程度问题。首先，对于柳书昌在华彬公司承建的五常市天源米业工地受伤的事实，五常市人民医院出具的黑龙江省医疗门诊费票据、五常市人民医院财务科、农合办出具的患者刷卡通知单及王某证言均能够证实，且市法院作出的（2016）黑01民终3942号民事判决书亦对该事实予以认定；其次，柳书昌未举示证据证实孙元有从华彬公司处承包该工程，是该工程的包工头，华彬公司对此亦予否认，更重要的是，孙元有对柳书昌的劳务费无支配权，柳书昌的劳务报酬系华彬公司通过柳书昌的工友王某直接向柳书昌支付，并非华彬公司将劳务费及工程款交由孙元有，由孙元有进行支配，孙元有在该工程中亦无获利行为，故孙元有与柳书昌之间同为提供劳务一方，孙元有并非柳书昌的用工者，双方并非劳务关系；再次，华彬公司在回答法庭关于华彬公司与孙元有是什么关系，孙元有是否为华彬公司打工的提问时，当庭明确表示其与孙元有之间没有关系，却在柳书昌受伤住院期间，先后11次以其法定代表人张立平的名义借款给孙元有用于支付柳书昌的医疗费及其他费用，华彬公司将上述大额款项无故借款给与其无关的人不合常理，同时证人王某当庭证实其与柳书昌、孙元有等人均给华彬公司干活，由此可见，华彬公司的陈述存在不实情形。综上，华彬公司为柳书昌提供了工作环境和工作条件，柳书昌向华彬公司提供劳务，即进行钢结构安装，华彬公司向柳书昌支付了劳务报酬，故柳书昌与华彬公司之间具备劳务合同成立的相关要件，双方成立劳务关系。因柳书昌关于孙元有与华彬公司承担连带赔偿责任的主张无事实及法律依据，故应予驳回。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”华彬公司为柳书昌的用工者，柳书昌与华彬公司之间形成劳务关系，作为柳书昌的雇主，华彬公司疏于管理，未提供安全保障措施，未尽到保障雇员人身安全的义务，致柳书昌在雇佣活动中受伤，其行为存在过错，应对柳书昌的损害承担赔偿责任。柳书昌系长期从事该行业的完全民事行为能力人，应具备专业的施工常识。其受雇后，在施工现场从事高空危险作业，应注意人身安全，全力避免损失的发生，但柳书昌在施工中却未尽到注意义务，在未采取安全措施的情况下站在位于高处的脱粒机上卸墙板，并不慎摔下，故柳书昌对损害事实的发生亦存在过错，应就其过错自行承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，应适当减轻华彬公司的赔偿责任。鉴于本案的实际情况，本院酌定华彬公司承担60％的赔偿责任，另40％的责任由柳书昌自行承担。关于柳书昌主张的各项赔偿费用是否合理的问题。关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”根据医疗机构出具的收款凭证及鉴定结论，柳书昌主张已产生医疗费100116．67元（1950.60元＋98166．07元），择期行取骨盆骨折内固定物手术费用约4000元，不违反法律规定，故柳书昌的医疗费（含继续治疗费用）为104116.67元（100116.67元＋4000元）。关于住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费参照黑龙江省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元确定，柳书昌实际住院34天，住院伙食补助费为3400元（100元×34天）。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”依据鉴定意见，平均需一人护理120日（包括取出内固定物术后30日），其中住院期间34日需二人护理。因其未举示证据证实护理人员的收入状况，故其主张按照2015年黑龙江省居民服务和其他服务业年平均工资50275元计算，符合法律规定，柳书昌的护理费应为21211．92元［50275元÷365天×（120天＋34天）］。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据鉴定意见，误工时间210日（包括取出内固定物术后30日），因柳书昌长期从事建筑业，其无固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其主张按照2015年黑龙江省建筑业人员平均工资37948元计算其误工费，即21833元（37948元÷365天×210天）符合法律规定，应予支持。关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”依据鉴定结论，柳书昌坐骨神经损伤致单肢瘫右下肢肌力4级，构成八级伤残；腰4、腰5右侧横突骨折、右桡骨骨折内固定术后、脑挫裂伤后无功能障碍、骨盆骨折内固定术后，均构成九级伤残。根据晋级原则，上述多处九级伤残晋级为八级伤残。柳书昌虽为农业家庭户口，但其受伤前在城镇已居住一年以上，且并非以农业收入为主要生活来源，故其残疾赔偿金应按2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入24203元的标准计算，即159739．80元（24203元×20年×33％）。关于交通费。柳书昌主张按照每天3元的标准计算住院34天的交通费102元（3元×34天）符合法律规定，应予支持。关于鉴定费。柳书昌申请司法鉴定共支付鉴定费2710元，本院予以确认。综上，柳书昌因此次事故共造成人身损失313113．39元，其中医疗费（含继续治疗费用）104116．67元、住院伙食补助费3400元、护理费21211．92元、误工费21833元、残疾赔偿金159739．80元、交通费102元、鉴定费2710元。结合双方当事人在本次事故中的过错程度，华彬公司应按60％的责任比例赔偿187868．03元。因柳书昌自认已收到190000元，其中，孙元有个人分别支付2050．60元及20000元，其余款项均源自华彬公司的法定代表人张立平，且华彬公司庭审中自认华彬公司以其法定代表人张立平的名义将钱借给孙元有，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，故华彬公司对张立平的行为承担民事责任。因此，扣除华彬公司已支付的167949．40元（190000元-2050．60元-20000元），华彬公司还应向柳书昌支付19918．63元（187868．03元-167949．40元）。关于柳书昌及华彬公司是否应返还孙元有20000元及利息的问题。因孙元有无义务对柳书昌的损害进行赔偿，柳书昌作为实际受益人，应返还孙元有为其垫付的20000元并支付利息（自2015年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；因本院已判令华彬公司向柳书昌支付赔偿款，故对孙元有主张华彬公司返还20000元及利息的诉请不予支持。判决：一、华彬公司于本判决生效之日起十日内赔偿柳书昌医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费合计19918．63元；二、柳书昌于本判决生效之日起十日内支付孙元有20000元及利息；三、驳回柳书昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2762元，由柳书昌负担2464元，由被告华彬公司负担298元；反诉案件受理费150元，由柳书昌负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审结束后，华彬公司举示证人张某1、张某2、张某3证言，并申请证人出庭作证，拟证明孙元有系承包人。因按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条规定，当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出，故华彬公司的申请已经超过法定期限，而且从该三证人证言内容体现，亦只能体现孙元有在工地上干活，不能直接证明其系该工程的包工头，故对华彬公司的申请不予准许，对该证言不予采信。对一审查明相关事实本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，柳书昌系在华彬公司承建的五常市天源米业钢结构安装工地受伤的事实，因有证人证言以及另案生效判决的认定，本院予以确认。诉讼中，证人王某证实，柳书昌的劳务费亦是由华彬公司通过王某直接支付的，华彬公司虽对此持有异议，但是并未举示有效证据真实其将该钢结构安装工程对外发包，并将承包费支付给承包人，然后由承包人向柳书昌等劳务者发放劳务费的事实存在。作为钢结构安装工程的承建方，华彬公司系工程款的支付方，有义务对相关工程施工款项的去向提供领取凭据，二审中，经本院释明，华彬公司并未提供其将施工费用支出的书证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”规定，可以认定柳书昌、王某等人的劳务费系由华彬公司直接支付的。综上，华彬公司不能举示证据证实柳书昌系受雇于他人提供劳务，按照上述规定，应当承担举证不能的不利后果。因柳书昌系为华彬公司承建的工程提供劳务，且华彬公司亦向柳书昌支付劳务报酬，双方之间符合劳务关系法律特征，一审认定双方建立劳务关系并无不当，本院予以维持。
关于华彬公司称柳书昌已经自认其并非受雇于华彬公司的问题。经查，柳书昌在一、二审庭审中虽未能明确强调自己系受雇于华彬公司，但其观点是不知道受雇于谁，无论受雇于谁都应该获得赔偿，故结合柳书昌的认知水平，其并没有排除华彬公司系雇主的明确意思表示，其真实的意思表示应当是由法院依法判定其受雇于谁。且，二审中，柳书昌亦明确称其从未承认不是受雇于华彬公司，故华彬公司的该项主张依据不足，不予支持。关于华彬公司否认证人王某与华彬公司存在雇佣或者劳务关系的问题。因诉讼中，包括孙元有、柳书昌等为华彬公司承建工程施工的人员均印证王某亦是其工友，华彬公司不能举示相反证据予以反驳，亦不能提供支付报酬的凭证，其该项主张证据不足，不予支持。
关于华彬公司主张，一审超越案由所涉审理范围的问题。一审认定的华彬公司已付的19万元医药费虽然系来自孙元有向华彬公司的法定代表人张立平借款，但基于张立平系华彬公司法定代表人的特殊身份，伤者柳书昌与借款人孙元有也均承认该笔款项系用于治疗，同时，华彬公司、张立平未举证证明该借款系用于其他用途，故一审认定该笔款项系以公司的名义支付的医疗费，合情合理，本院予以维持。至于该19万元范围之外的款项，华彬公司或张立平可以另行主张，与本案无关。
关于华彬公司主张，一审存在适用法律错误的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，现有证据可以认定柳书昌系受雇于华彬公司，故应当由雇主华彬公司承担赔偿责任，同时因柳书昌自身存在过错，由其自负部分责任。一审对此的处理符合上述法律规定，本院予以维持。因柳书昌与华彬公司之间并非个人之间形成的劳务关系，故一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定审理本案，存在适用法律不当的问题，本院予以纠正。但一审的审理结果正确，该瑕疵问题不足以导致本案改判。
综上所述，哈尔滨华彬钢结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费298元，由上诉人哈尔滨华彬钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 晓 波
审判员 张 宇
审判员 毛保森法官助理王梦薇
二〇一七年十一月二十一日
书记员 张 春 天