云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云33民终43号
上诉人（原审被告）：兰坪小格拉铜矿有限责任公司。
法定代表人：李钊强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵平荣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龙仕玉，男。
上诉人（原审被告）：雷金泉，男。
二上诉人委托诉讼代理人：陈斌，湖南明正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：和学辉，男。
被上诉人（原审原告）：段玉仕，男。
被上诉人（原审原告）：和增罗，男。
被上诉人（原审原告）：和亮成，男。
被上诉人（原审原告）：和玉花，女。
被上诉人（原审原告）：虎加龙，男。
被上诉人（原审原告）：和雄仕，男。
被上诉人（原审原告）：杨贤明，男。
被上诉人（原审原告）：和宝金（别名和宝珍），女。
被上诉人（原审原告）:和亮保，男。
被上诉人（原审原告）：和江圆，男。
被上诉人（原审原告）:李汉文，男。
被上诉人（原审原告）：张金林，男。
被上诉人（原审原告）：王才保，男。
以上被上诉人的委托诉讼代理人：和美寿，云南满易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈松林（曾用名陈小林），男。
被上诉人（原审被告）：曾国桂，男。
二被上诉人委托诉讼代理人：ＸＸ东，湖南明正律师事务所律师。
上诉人兰坪小格拉铜矿有限责任公司（以下简称小格拉公司）、上诉人龙仕玉、雷金泉因与被上诉人和学辉、段玉仕、和增罗、和亮成、和玉花、虎加龙、和雄仕、杨贤明、和宝金、和亮保、和江圆、李汉文、张金林、王才保（以下简称和学辉、段玉仕等14人）、被上诉人陈松林、曾国桂劳务合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2016）云3325民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
小格拉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判小格拉公司不承担连带清偿责任；2.一二审案件受理费由和学辉、段玉仕等14人及龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂承担。事实和理由：（1）本案法律关系性质应当为劳动合同纠纷并非劳务合同纠纷，劳动合同纠纷应当先行仲裁，一审判决定性错误，程序违法；（2）龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂受郴州金昌矿业有限公司委托与小格拉公司签订承包合同，承包小格拉公司矿山、选厂的主体是郴州金昌矿业有限公司，该公司属于法人主体，具有用工主体资格。一审法院以小格拉公司将矿山、选厂承包给不具备用工主体的自然人，判决小格拉公司承担连带清偿责任，认定事实和适用法律错误；（3）龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂私刻公章，杜撰出假公司，该违法犯罪行为以及由此导致的法律后果均与小格拉公司无关。一审法院将承包人欠下的工资，判决由小格拉公司承担连带清偿责任无事实和法律依据；（4）人民法院处理民事案件应当遵循不告不理原则，一审法院将案外人和宝金、杨秀花、和石祥、和同麦、熊淑春的费用一次性作出判决，违反了不告不理原则；（5）雷金泉等人于2016年09月01日登记成立了兰坪宏和矿业有限公司，成立该公司的目的是为了管理矿山、选厂。郴州金昌矿业有限公司、兰坪宏和矿业有限公司均具有合法的用工主体资格，责任应当由该二公司承担；（6）一审判决适用劳动合同法第九十四条、国务院关于拖欠农民工工资通知第九条、农民工工资管理办法第十二条等法律、法规，适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，判决不当。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持小格拉公司的上诉请求。
龙仕玉、雷金泉上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判；2.一二审案件受理费由和学辉、段玉仕等14人承担。事实和理由：龙仕玉、雷金泉通过陈松林、陈昌礼已经支付给和亮成20万元，大部分劳务费用已经支付。一审判决未认定该20万元，请求二审法院予以扣减。综上，请求二审法院改判并支持龙仕玉、雷金泉上诉请求。
和学辉、段玉仕等14人向一审法院起诉请求：1.由龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂、小格拉公司连带支付387787元；2.案件受理费由龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂、小格拉公司承担。
一审法院确认事实：龙仕玉、陈松林、曾国桂于2014年11月11日授权雷金泉以“宏河贸易有限责任公司”的名义与小格拉公司洽谈承包小格拉铜矿及选厂的合同签订事宜。2014年11月12日，雷金泉以“宏河贸易有限责任公司”的名义与小格拉公司签订了《云南省兰坪县小格拉铜矿有限责任公司矿山承包合同书》，约定小格拉公司将位于兰坪县石登乡小格拉村，采矿许可证号为C5300002010013120053217的采矿许可范围内矿山的地下采矿、选矿及铜精矿销售等业务承包给“宏河贸易有限责任公司”，承包期限自2014年11月15日至2015年12月31日。合同签订后，龙仕玉招用和亮成到其承包的矿山及选厂工作，主要负责治安及协调周边关系；其余十三人亦通过和亮成介绍先后到该矿山及选厂工作，分别从事井下采矿、运输、包装铜金粉、看守矿洞及选厂等工作。2014年12月05日，龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂签订了《云南省兰坪县宏和矿产公司合伙合同》，约定：四人合伙对小格拉铜矿进行承包经营及对铜精矿进行生产、加工，合伙期限自2014年11月12日起至2015年12月31日止。合伙资金2700000元，其中：龙仕玉出资1500000元，享有45％的股份；陈松林出资1000000元，享有38％的股份；曾国桂出资200000元，享有10％的股份；雷金泉享有7％的股份。龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂对入伙、退伙、股份转让等合伙事项进行了约定。龙仕玉、雷金泉分别于2015年05月06日、2015年06月17日以小格拉公司的名义为和增罗购买了雇主责任保险。后因和学辉、段玉仕等14人的劳务工资未受清偿，和亮成作为代表于2015年10月19日向兰坪县人力资源和社会保障局投诉，要求龙仕玉、雷金泉、曾国桂、陈松林支付拖欠的劳务工资。2016年01月27日，龙仕玉、雷金泉与和学辉、段玉仕等14人及案外人杨秀花（别名杨花妹）、和石祥、和同麦（别名王同妹）、熊淑春（别名熊树春）、杨秀成、赵兴望、和应世（别名和义兰，曾用名和应兰）、和茂辉（别名和明雄）进行了结算，并在和学辉、段玉仕等14人书写的结算清单上进行了签名并加盖了“宏河贸易有限责任公司”的印章，确认尚欠和学辉、段玉仕等14人及以上八名案外人的劳务工资共计387787元，其中：1.和宝金、杨秀花、和石祥、和同麦、熊淑春及杨贤明六人装精粉及上车费34986元；2.和学辉挖机修路、修理矿场尾矿库费用41000元；3.和茂辉箱木费用4325元；4.杨秀成运输费23093元、和江圆运输费65583元、虎加龙运输费49951元、赵兴望运输费5069元；5.和增罗采矿费10700元；6.段玉仕工资16000元、和亮成工资45000元、和玉花工资24000元、和亮保工资9180元、王才保工资2000元；和应世工资13200元、和雄仕工资13200元、李汉文工资2700元、张金林工资3800元、和增罗工资24000元。2016年02月05日，和亮成在兰坪县人力资源和社会保障局领取了125000元。和亮成领取该款项后进行了分配，其中：支付完毕和茂辉厢木费用4325元，支付杨秀成运输费13000元，支付赵兴望2000元。兰坪县人力资源和社会保障局于2016年04月28日向和亮成下发《劳动保障监察不予受理通知书》，建议其向人民法院提起诉讼。一审法院另查明，“宏河贸易有限责任公司”、“云南省兰坪县宏和矿产公司”、“云南省兰坪县宏和矿业公司”均未注册登记。兰坪宏和矿业有限公司于2015年09月01日在兰坪县市场监督管理局登记成立，公司性质为一人有限责任公司，注册资本为5000000元，经营范围为矿石开采、加工及销售。公司股东及法定代表人均为龙仕玉。在诉讼过程中，一审法院向案外人杨秀花、和石祥、和同麦、熊淑春、和应世五人进行了调查询问，五人明确表示对其工资由和学辉、段玉仕等14人取得及受益无异议。
一审法院认为，法人应当依法成立，其民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生。经审查，“宏河贸易有限责任公司”、“云南省兰坪县宏和矿产公司”、“云南省兰坪县宏和矿业公司”未注册登记，未依法成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”及第三十七条：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”的规定，“宏河贸易有限责任公司”、“云南省兰坪县宏和矿产公司”、“云南省兰坪县宏和矿业公司”均不具备民事权利能力和民事行为能力。从龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂签订的《云南省兰坪县宏和矿产公司合伙合同》内容看，四人的合伙期限与《云南省兰坪县小格拉铜矿有限责任公司矿山承包合同书》的合同履行期限一致，且《云南省兰坪县小格拉铜矿有限责任公司矿山承包合同书》的承包事项属四人约定的合伙经营事项，故雷金泉经龙仕玉、陈松林、曾国桂授权以“宏河贸易有限责任公司”的名义洽谈合同签订事宜，以及与小格拉公司签订《云南省兰坪县小格拉铜矿有限责任公司矿山承包合同书》的行为，属于雷金泉、龙仕玉、曾国桂、陈松林四人实施的合伙行为。小格拉公司辩称《云南省兰坪县小格拉铜矿有限责任公司矿山承包合同书》系其与郴州金昌矿业有限公司签订，至2015年公司名称才变更为“宏河贸易有限责任公司”的主张，根据其提供的《关于终止兰坪县小格拉铜矿有限责任公司承包合同的通知函》、《关于催缴小格拉铜矿租赁金的＜函＞》及两份《承诺》内容看，其对合同相对人为“宏河贸易有限责任公司”，订立合同的时间为2014年11月12日及合同的相关条款均进行了确认，故一审法院对其上述抗辩主张不予支持。陈松林、曾国桂提出二人已于2014年12月20日退伙的主张，并提交了《退伙协议》欲以证明，但从一审法院依职权向兰坪县人力资源和社会保障局及兰坪县公安局调取的龙仕玉、雷金泉所作的《劳动保障监察询问笔录》、《询问笔录》及《讯问笔录》内容看，至2016年03月，龙仕玉、雷金泉仍对四人合伙的事实进行确认，且除《退伙协议》外陈松林、曾国桂未提供退伙清算的相关证据，故对二人提出的退伙主张一审法院不予认可。合同签订后，和学辉、段玉仕等14人先后到龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂承包的矿山及选厂工作，由于龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂作为自然人不具备用工主体资格，和学辉、段玉仕等14人与其之间形成了劳务合同关系，而非劳动合同关系，对小格拉公司提出本案属劳动纠纷，和学辉、段玉仕等14人的起诉未经仲裁前置程序，其起诉应予驳回的主张，一审法院不予支持。2016年01月27日，龙仕玉、雷金泉与和学辉、段玉仕等14人及案外人杨秀花、和石祥、和同麦、熊淑春、杨秀成、赵兴望、和应世、和茂辉进行了结算，对尚欠和学辉、段玉仕等14人及案外人的劳务工资共计387787元进行了确认，并于2016年02月05日支付了125000元。龙仕玉、雷金泉属完全民事行为能力人，对其实施的民事行为具有完全的认知和辨识能力，应对结算及签字确认的行为承担相应的民事责任。对龙仕玉、雷金泉提出二人已经支付了和学辉、段玉仕等14人325000元的主张，因其提供的两张转账单据所记载的转账时间在结算清单形成之前，二人在结算时并未将转账的金额予以扣减，故一审法院对两张转账单据的关联性不予认可。同时，二人提出起诉金额中包含了和学辉、段玉仕等14人现在占有使用的设备费用，因其未提供有效证据加以证实，且设备费用与本案分属不同的法律关系，一审法院对其上述抗辩主张不予支持。
因龙仕玉、雷金泉确认所欠和学辉、段玉仕等14人及案外人的劳务工资合计387787元产生于四人约定的合伙期间，且属于四人因合伙事务所产生的债务，应属合伙债务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”及第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，应由龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂连带清偿。由于案外人杨秀花、和石祥、和同麦、熊淑春、和应世经一审法院调查询问后明确表示对其工资由和学辉、段玉仕等14人取得及受益无异议。一审法院认为，和学辉、段玉仕等14人将案外人杨秀花、和石祥、和同麦、熊淑春、和应世的劳务工资一并起诉并无不当，予以支持。而杨秀成及赵兴望未在本案中起诉，且未明确同意其工资由和学辉、段玉仕等14人取得及受益，故扣除杨秀成已领取的13000元及赵兴望领取的2000元，二人尚未受偿的劳务工资共计13162元一审法院不予审理，应当予以扣减。杨秀成已领取的13000元、赵兴望领取的2000元、和茂辉的箱木费4325元已由和亮成从领取的125000元中支付，应计入已支付的125000元中。综上，扣除和亮成领取的125000元及杨秀成、赵兴望二人尚未受偿的劳务工资13162元，龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂应当支付和学辉、段玉仕等14人劳务工资合计人民币249625元。
关于小格拉公司是否应承担连带清偿责任的问题。因“宏河贸易有限责任公司”未依法成立，龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂作为自然人不具备用工主体资格，而小格拉公司在签订《云南省兰坪县小格拉铜矿有限责任公司矿山承包合同书》时未对“宏河贸易有限责任公司”的主体资格进行合理审查，以至于将采矿许可证号为C5300002010013120053217范围内矿山的地下采矿、选矿及铜精矿销售承包给了不具备用工主体资格的自然人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”并参照《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发〔2016〕1号）第（九）条：“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或者违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包企业依法承担清偿责任。”及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，小格拉公司应当对劳务工资共计249625元承担连带清偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第三十六条、第三十七条、第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，作出（2016）云3325民初304号民事判决：一、由龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂连带支付和学辉、段玉仕等14人劳务工资共计249625元，限于判决生效之日起十日内一次性付清；二、小格拉公司对龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回和学辉、段玉仕等14人的其他诉讼请求。案件受理费7117元，由和学辉、段玉仕等14人共同负担2557元；由龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂各负担570元；由小格拉公司负担2280元。
二审期间，当事人未向本院提交新证据。
本院二审经审理查明：案外人和应世系和学辉之父，案外人和同麦系杨贤明妻子。其他案件事实与一审判决确认的案件事实一致。
综合当事人诉辩主张，本院认为本案二审争议焦点是：小格拉公司矿山、选厂的承包人是不是郴州金昌矿业有限公司？一审判决由龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂连带支付和学辉、段玉仕等14人劳务工资人民币249625元，小格拉公司对该劳务工资人民币249625元承担连带清偿责任，适用法律是否正确？
关于矿山、选厂承包人是否为郴州金昌矿业有限公司问题。当事人采用合同书形式签订合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立,法人由法定代表人订立合同。本案诉讼过程中至生效判决作出前，小格拉公司既未提交郴州金昌矿业有限公司的营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人身份证明书或者授权委托书等证据，证明小格拉公司确实将矿山、选厂承包给了郴州金昌矿业有限公司，也未提交证据证明郴州金昌矿业有限公司实际履行了矿山、选厂承包合同。小格拉公司提交的证据不足以证明矿山、选厂承包人是郴州金昌矿业有限公司，并实际履行了矿山、选厂承包合同。根据民事诉讼法第六十四条及民事诉讼法解释第九十条规定，小格拉公司应当承担不利后果。小格拉公司提出的郴州金昌矿业有限公司承包了其矿山、选厂,郴州金昌矿业有限公司具有用工主体资格，其在签订合同时已经履行了合理审查义务的主张不能成立，本院二审不予支持。
关于一审判决适用法律是否正确问题。龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂合伙投资、经营了矿山、选厂，并且实际履行了承包合同。本案案涉劳务工资人民币249625元属于龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂合伙期间的债务，龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂应当对合伙期间的债务承担连带责任。小格拉公司违法将矿山、选厂发包给不具备用工主体资格的自然人龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂，对劳动者的损害以及拖欠的工资，小格拉公司应当与龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂承担连带责任。一审判决由龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂连带支付和学辉、段玉仕等14人劳务工资人民币249625元，小格拉公司对该劳务工资人民币249625元承担连带清偿责任，适用法律正确。
关于一审判决是否违反以审代诉问题。龙仕玉、雷金泉于2016年01月27日与和学辉、段玉仕等14人及案外人杨秀花、和石祥、和同麦、熊淑春、杨秀成、赵兴望、和应世、和茂辉进行了结算，确认尚欠和学辉、段玉仕等14人及案外人的劳务工资合计人民币387787元。一审期间，一审法院向案外人进行了调查询问，案外人杨秀花、和石祥、和同麦、熊淑春、杨秀成、和应世明确表示对其劳务工资等费用由和学辉、段玉仕等14人取得、受益无异议。案外人和应世与和学辉系父子关系，案外人和同麦与杨贤明系夫妻关系。为了减少诉累，一审法院综合考虑案件实际情况，对龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂尚欠案外人杨秀花、和石祥、和同麦、熊淑春、杨秀成、和应世的劳务工资等费用进行判决处理，龙仕玉、雷金泉、陈松林、曾国桂亦未对该判决处理提出异议，故本院二审予以维持。
关于通过银行转账方式支付给和亮成的20万元是否为劳务工资等费用，应否予以扣减问题。龙仕玉、雷金泉于2017年01月27日与和亮成等人进行了结算，确认尚欠和亮成等人劳务工资等费用人民币387787元。通过陈昌礼、陈松林的银行卡转账支付的各10万元人民币，分别发生于2015年08月04日及2015年08月17日。龙仕玉、雷金泉与和亮成等人对劳务工资等费用进行结算时，未将该20万元作为已经支付的劳务工资等费用予以扣减，现和亮成否认该20万元属于龙仕玉、雷金泉支付的劳务工资等费用。龙仕玉、雷金泉提交的银行转账票据不足以证明该20万元属于龙仕玉、雷金泉支付的劳务工资等费用。根据民事诉讼法第六十四条及民事诉讼法解释第九十条规定，应当由龙仕玉、雷金泉承担不利后果。
综上，小格拉公司、龙仕玉、雷金泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7117元，由小格拉公司负担3558.50元，由龙仕玉、雷金泉负担3558.50元。
本判决为终审判决。
审判长 尹相禹
审判员 过强儒
审判员 和丽瑞
二〇一七年五月二十二日
书记员 吕宜芯
夏玉琴