绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍虞刑初字第980号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人麦某，农民。因贩卖黄色光盘于2015年8月17日被绍兴市上虞区公安局行政拘留四日。因本案于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月8日变更为取保候审。
辩护人连静蓉，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉（2015）960号起诉书指控被告人麦某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年10月21日向本院提起公诉。本院即日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，在审理过程中，本院发现本案不适宜简易程序审理，当庭转为普通程序进行了审理。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员唐跃忠出庭支持公诉，被告人麦某及其辩护人连静蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控，自2015年7月份开始，为牟取非法利益，被告人麦某多次在绍兴市上虞区崧厦镇牛市街等地，将从他人处购得的6张涉黄光盘及290个涉黄视频（放置在笔记本电脑内）以摆地摊的方式予以贩卖，后被公安机关查获。经鉴定，其中279个视频和6张光盘均属于淫秽物品。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人麦某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定处罚。
被告人麦某对起诉书指控的罪名及事实均无异议，其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人麦某行为虽构成贩卖淫秽物品罪，但其所有淫秽物品均未卖出，应当认定犯罪未遂；2、被告人麦某没有犯罪前科，系初犯，犯罪情节较为轻微；3、被告人麦某能自愿认罪。综上，请求对被告人麦某从轻处罚。
经审理查明，2015年7月份的一天，被告人麦某（曾用名麦兆员）在绍兴市上虞区小越镇小越菜场附近通过数据线将其老乡电脑内的290个涉黄视频复制到其电脑中，其支付老乡人民币280元，同时在小越老街袁某的店内以10元钱购买了涉黄光碟6张。被告人麦某将上述涉黄物品以摆地摊的形式在绍兴市上虞区崧厦镇牛市街通过读卡器复制到他人手机卡中的方式予以贩卖，后被公安机关查获。经鉴定，上述涉黄视频中有279个视频及6张光盘均属淫秽物品。
上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人袁某证言辨认笔录及照片，证实2015年7月份的一天，有一瘦瘦的男子（经辨认，系麦某）到其店内进货，并在其店内以2.5元的价格买了6张黄色光盘。
2、证人莫某证言，证实2015年4月份开始，其丈夫麦某开始在崧厦街上摆摊，听其老公说是做手机贴膜和下载。
3、辨认笔录及照片，证实经被告人麦某辨认，其购买光盘的店老板就是袁某。
4-6、检查笔录、证据保全清单及照片、扣押决定书、清单，证实公安机关在2015年8月16日晚上，崧厦派出所民警对上虞区崧厦镇牛市街被告人麦某手机贴膜摊位进行检查，后公安民警在被告人麦某处扣押了疑似涉黄影片目录3本、涉黄视频290个、非法音像制品150张、红色三星笔记本电脑1台、疑似淫秽光盘6张。
7、绍兴市上虞区公安局淫秽物品审查鉴定书及清单，证实在被告人麦某处扣押的疑似淫秽物品290个及疑似淫秽光盘6张进行审查鉴定，其中有279个视频及6张光盘属淫秽物品。
8、行政处罚决定书，证实被告人麦某因贩卖淫秽物品被治安拘留四日，袁某被治安拘留四日，并追缴个人违法所得人民币十五元。
9、抓获经过，证实被告人麦某系被抓获归案，无自动投案情节。
10、户籍证明，证实被告人麦某已达完全刑事责任年龄及其基本身份信息。
被告人麦某对上述事实均无异议，其供述能与上列证据相互印证。
关于本案被告人麦某的行为是否构成情节严重的问题。经查，最高人民法院于1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）是针对以光盘、书刊、画册等淫秽物品；最高人民法院于2004年出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《淫秽电子信息解释》）主要是针对利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息。上述两个司法解释规定的数量标准相差悬殊，根据《非法出版物解释》规定，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带100张以上应当追究刑事责任，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；数量达500张以上的为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数量达2500张以上的为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。根据《淫秽电子信息解释》，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端复制、贩卖淫秽视频在20个以上即可追究刑事责任，情节严重和情节特别严重的数量标准分别是100个和500个。本院认为，被告人麦某利用电脑将淫秽视频通过读卡器复制到他人手机卡中的行为应当适用《非法出版物解释》。因为《淫秽电子信息解释》适用于特定途径，即互联网、移动通讯终端、声讯台传播淫秽物品犯罪，该解释规定的“利用移动通讯终端”应当理解为通过移动通讯终端的通讯功能，即通过电信网络实施相关犯罪的情形。本案中被告人麦某的行为，从形式上看涉及到移动通讯终端、淫秽电子信息，但从本质上分析，被告人麦某利用的只是电脑及手机卡的存储功能，并未利用电脑及手机的通讯功能及电信网络，属于传统贩卖淫秽物品方式。同时贩卖淫秽影碟与利用电脑将淫秽视频通过读卡器复制到手机卡牟利在本质上无区别，只是载体不同。淫秽影碟的载体是光盘，但在使用过程中设备读取播放的实质是刻录在光盘上的淫秽视频。作为外在的光盘数量按“张”计算，作为光盘的内容的淫秽视频亦可按“个”计算。认定作为载体的光盘的数量其实质是在计算淫秽视频的数量。
综上，根据《非法出版物解释》的规定，被告人麦某贩卖淫秽视频279个及淫秽光盘6张，应当在三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金量刑档次处罚。公诉机关指控被告人麦某贩卖淫秽物品牟利，情节严重有误，本院予以纠正。
关于辩护人提出的被告人麦某行为构成未遂的辩护意见。犯罪既遂是指行为人故意实施的行为已经具备了某一犯罪构成要件的全部要件。而贩卖淫秽物品牟利罪的既遂，《刑法》分则仅规定了行为，即行为人只要以牟利为目的，实施了贩卖淫秽物品的行为，即属既遂，并不像结果犯必须以具备危害结果为构成既遂的先决条件，因此，贩卖淫秽物品牟利系行为犯而非结果犯。贩卖的本质在于行为人买进后意图通过加价卖出牟利，至于最终是否卖出，是否实现牟利的目的在所不论。贩卖淫秽物品牟利罪侵犯的直接客体为国家对文化市场的管理秩序和社会的健康风尚，无论其是否出售，已经为制作、复制淫秽物品的犯罪行为提供了销售和传播的途径，国家对文化市场的管理秩序受到侵犯。如果行为将淫秽物品出售，使淫秽物品向更多人传播，只是加深了其犯罪行为的后果。就本案而言，被告人麦某从老乡处以280元的价格购买了279个淫秽视频，并放在摊位的电脑中准备予以贩卖，其行为已侵害法律保护的法益。综上，不采纳辩护人提出上述辩护意见。
本院认为，被告人麦某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人麦某归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人麦某认罪态度较好、系初犯、社会危害性相对较小的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人麦某的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人麦某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；
二、扣押在绍兴市上虞区公安局的涉黄影片目录三本、淫秽视频二百七十九个、非法音像制品一百五十张、红色三星笔记本电脑一台、淫秽光盘六张，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯尧土
代理审判员 王 永
人民陪审员 胡岳夫
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 朱佳燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。