北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第06776号
上诉人（原审原告）江苏省中铭建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江丹阳市珥陵镇丈山河滨路10号。
法定代表人史建伟，经理。
委托代理人邹涛，北京市京晓律师事务所律师。
委托代理人左静波，北京市京晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京太极电子工程公司，住所地北京市海淀区德胜门外苇子坑卧虎桥甲6号。
法定代表人林翼，经理。
委托代理人刘亚超，女，1980年11月11日出生，北京太极电子工程公司职员。
委托代理人赵陆华，男，1960年12月4日出生，北京太极电子工程公司职员。
上诉人江苏省中铭建筑工程有限公司（以下简称中铭公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第06648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铭公司的委托代理人刘亚超、赵陆华，被上诉人北京太极电子工程公司（以下简称太极公司）的委托代理人邹涛、左静波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中铭公司向一审法院起诉称：2008年9月13日，我公司与太极公司签订《内蒙古大学弱电外管网分包合同》（以下简称《分包合同》），太极公司将其承包的内蒙古大学新校区工程中的弱电外管网工程分包给我公司。合同签订后，我公司依约完成了施工任务。2009年1月9日，我公司与太极公司就该分包工程进行了结算，并签订了决算及付款协议，确定最终决算总价为2400000元。截止2010年底，太极公司已支付1910000元，尚欠490000元未付。经我公司多次催要，太极公司仍拒不支付欠付的工程款，其行为违反了合同约定，应承担违约责任。为维护我公司的合法权益，起诉要求太极公司：立即支付我公司工程款490000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2009年5月2日至实际给付之日的利息支付违约金。
太极公司在一审法院答辩称：中铭公司所述属实，我公司同意支付欠付的工程款，但因为内蒙古大学的项目拖垮了我公司，现运营比较困难，短期内无法支付490000元。另外，不同意支付违约金。
一审法院经审理认为：中铭公司与太极公司签订的《分包合同》、《付款协议》、《结算协议》均系双方真实意思表示，且不违反相关法律及行政法规规定，合法有效，双方均应依约履行。庭审中，太极公司对欠付中铭公司工程款490000元的事实认可，且表示同意给付上述款项，法院不持异议。现中铭公司要求太极公司支付工程款490000元，法院予以支持。双方在《付款协议》中虽然对违约金进行了约定，但考虑到，中铭公司与太极公司在《分包合同》中对此未进行约定，且在中铭公司在催款函中对违约金的给付亦未做出明确的约定，故对中铭公司要求太极公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、北京太极电子工程公司于本判决生效后七日内给付江苏省中铭建筑工程有限公司工程款人民币四十九万元；二、驳回江苏省中铭建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，中铭公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：双方签订的《付款协议》中明确约定了违约金条款，该约定是双方的真实意思表示，是合法有效的；其次，中铭公司在催款函中已明确要求太极公司支付工程余款及违约金；再次，法律未规定关于违约金的约定须在主合同中作出方为有效。综上，请求撤销一审判决第二项，依法改判太极公司支付逾期付款违约金。
太极公司对一审判决不持异议，针对中铭公司的上诉请求和理由辩称：我公司对拖欠工程款49万的事实认可，但由于本工程的建设单位欠付我公司工程款，导致我公司经营困难，根据我公司现在的状况，我公司无力支付中铭公司上述欠款，更无法支付违约金。即使判决违约金，中铭公司主张的违约金也过高，希望法院予以降低。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明：太极公司与中铭公司于2008年9月13日签订《分包合同》，双方约定：太极公司将内蒙古大学新校区弱电外管网工程分包给中铭公司，工期自2008年9月13日至2008年10月27日；合同价款为（暂估）2900000元。合同关于”合同价款的支付”约定：在合同签订后，工人进场施工时付工程总价款的15％，即435000元；每7日为一个支付周期，每期支付的工程费数额不得少于已办理结算额的90％，余款在发包人对决算资料拟确认后28日内付清，本工程无维修保证金；合同价款的支付必须以银行转帐的形式办理，付款时发包人不得以现金方式向承包人支付劳务费。合同关于”发包人违约责任”约定：发包人超过约定的支付时间不支付劳务费或决算价余款的，承包人可向发包人发出要求付款通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付发包人不按合同约定支付劳务费或决算价余款，双方又未达成延期付款协议，承包人有权书面告知发包人理由，撤走其人员，并依法追要拖欠款及损失赔偿费。合同关于”承包人违约责任”约定：因承包人原因造成发包人工期延误或工程质量严重不符合要求时，发包人可以终止合同，并要求承包人在5日内退出施工现场，承包人应当退出施工现场，但发包人应在要求承包人退出施工现场的时限内，与承包人就结算事宜达成一致；承包人未按发包人选定的施工队伍进场，发包人有权要求承包人进行更换、调整，承包人无法调整时，发包人有权暂不安排施工任务，并书面通知承包人，直至终止合同；因承包人责任造成质量事故和延误工期，其工料损失概由承包人承担。
合同签订后，中铭公司进场施工，并按约定完成了施工内容。2009年1月9日，太极公司（甲方）与中铭公司（乙方）签订《关于”内蒙古大学新校区弱电外管网土建工程”的决算及付款协议》（以下简称《付款协议》），内容为：经双方协商一致，本项目在让利12％后决算总价为2400000元，截止2009年1月8日，甲方已支付乙方：工程款600000元、材料代付款400000元。剩余工程款为1400000元，按合同约定，甲方应一次性支付全部剩余工程款，但考虑到甲方经济上年底周转较困难等因素，双方协商一致，特制定以下还款计划：1、甲方于2009年1月16日前支付乙方工程款计人民币肆拾万元整（400000元）；2、甲方于2009年5月1日前支付剩余的工程款计人民币壹佰万元整（1000000元）；3、若甲方逾期未履行协议还款，则甲方需支付违约金（按每日为所欠工程款的5‰计算）；4、本协议是在公平公正的原则下，双方意愿的真实反映。此后，太极公司又向中铭公司支付了部分工程款。
2009年9月22日，太极公司向中铭公司发出了《关于内蒙古大学新校区外管网工程结算协议书》（以下简称《结算协议》），内容为：中铭公司提交的内蒙古大学新校区外管网工程结算资料我方已经审计核算完毕，根据实际情况，我方意见如下，1、该项目工程款经审计审核结算金额余款为990000元；2、该项目结算余额990000元，计划分两次支付完结，第一次于2009年9月28日支付500000元，第二次于2009年11月2日至5日间支付490000元；3、支付完毕时同时办理正式财务手续。太极公司发出《结算协议》后，按《结算协议》向中铭公司支付了工程余款500000元，尚欠490000元未付。
2010年12月28日，中铭公司向太极公司发出催款函，内容为：根据双方于2009年1月9日签订的《关于”内蒙古大学新校区弱电外管网土建工程”的决算及付款协议》和贵司于2009年9月22日发给我司的《关于内蒙古大学新校区外管网工程结算协议书》的文件，贵司应于2009年11月5日前支付我公司余款人民币肆拾玖万元整，但至今未付。请贵司按照协议于近几日支付余款人民币肆拾玖万元整及违约金。庭审中，太极公司认可已收到了上述催款函。
上述事实，有双方当事人陈述、《分包合同》、《补充协议》、《付款协议》、催款函等证据材料在案佐证。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
本案中，太极公司与中铭公司签订的《分包合同》以及《付款协议》均是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。《分包合同》签订后，中铭公司进场施工，并按约定完成了施工内容，故太极公司应按合同约定支付相应的工程款。现双方均认可太极公司拖欠工程款的金额为49万元，故一审法院判决支持中铭公司要求太极公司支付上述拖欠的工程款正确，本院予以维持。
关于中铭公司主张的违约金是否应该支持的问题，双方签订的《分包合同》中虽未对违约金进行约定，但结算过程中双方签订的《付款协议》对工程款的决算金额、付款方式以及违约金的计算方法另行达成了合意。此后，太极公司以单方的意思表示，通过向中铭公司发出《结算协议》的方式，对《付款协议》中约定的付款方式再次进行了变更。但在太极公司仍未按《结算协议》如期支付工程余款的情况下，中铭公司并未放弃按照《付款协议》约定要求太极公司支付违约金。根据中铭公司催款函的内容，可以认定双方仅对付款方式的再次变更达成了新的合意。故在太极公司未按照《结算协议》支付工程余款的情况下，中铭公司要求太极公司支付违约金的主张应当得到支持，一审法院未予支持欠妥，本院予以纠正。
关于违约金的起算时间，根据双方往来的《结算协议》和催款函，可以认定太极公司欠付的工程余款49万元应于2009年11月5日前支付给中铭公司，现太极公司未履行相应付款义务，故违约金应从2009年11月6日起计算，中铭公司主张从2009年5月2日起计算违约金的主张，本院不予支持。
关于违约金的计算标准，《付款协议》约定的违约金的计算标准为按每日所欠工程款的5‰计算，现中铭公司认为上述违约金计算标准过高，主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金。太极公司则认为中铭公司起诉要求的违约金数额仍然过高，该公司无力支付，并要求减免。本案中，太极公司因拖欠工程款，已给中铭公司造成损失，其损失主要为资金被占用的利息损失。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。故中铭公司主张的违约金过高，本院综合考虑双方合同的履行情况、太极公司的过错程度以及预期利益等综合因素，以中铭公司的实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则，确定太极公司应支付的违约金按照中国人民银行同期贷款利率的百分之一百三十计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第06648号民事判决第一项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第06648号民事判决第二项；
三、北京太极电子工程公司于本判决生效后七日内给付江苏省中铭建筑工程有限公司违约金（以四十九万为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的百分之一百三十为计算标准，自二○○九年十一月六日计算至实际支付之日止）；
四、驳回江苏省中铭建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费四千三百二十五元，由北京太极电子工程公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七千九百八十九元，由北京太极电子工程公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兰珠
审 判 员 陈 伟
代理审判员 张 琦
二〇一三年六月二十日
书 记 员 张薷芯