贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终3166号
上诉人（原审被告）：贵州博亚魔方商业管理有限公司，地址贵阳市云岩区延安西路66号汇金国际广场二期一层及负一层。
法定代表人：赵宁，职务：董事长。
委托诉讼代理人：杨佳，男，汉族，1985年10月2日出生，住贵州省，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:高羽，女，1984年2月7日出生，汉族，住贵阳市云岩区，
上诉人贵州博亚魔方商业管理有限公司与被上诉人高羽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
贵州博亚魔方商业管理有限公司上诉请求：1、请求依法撤销贵阳市云岩区人民法院(2017)黔0103民初6612号民事判决书第二、三项判决；2、依法判决上诉人不退还被上诉人履约保证金50000元；不支付被上诉人违约金40000元；3、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由为：一审法院认定事实不清，判决上诉人违约明显错误。在双方的《联协议书》中约定，甲方对商场的装璜统一作出规定，引进的专柜必须符合甲方公司的整体形象要求，装璜平面图及施工图须经甲方同意后方可施工。然而被上诉人从未提交过任何装璜平面图，也未经过上诉人同意就私自装潢。因此，被上诉人不经允许私自安装专柜行为的责任不应由上诉人承担。二是一审法院认定上诉人以经营半年与事实不符，上诉人于2017年1月1日进场，2月3日还在装修，之后双方发生纠纷，8月停止经营，不可能有半年经营时间。且被上诉人应每月向上诉人支付管理费从未交过、水电费也还欠交，被上诉人显然严重违约。被上诉人严重违约，一审法院却认定上诉人违约明显不公，请求二审法院依法改判。
高羽辩称，我已经经营半年，有销售记录和员工为证；上诉人拿走了我方因施工方过错得到的赔款，并用此赔款抵偿管理费等费用。之前所做柜台上诉方不满，在经上诉方同意后，我方又重新定做且重新定做柜台图纸经过了上诉方同意，现上诉方矢口否认。一审法院认定事实是清楚的，请二审法院予以维持。
高羽向一审法院起诉请求：1、请求解除原告与被告签订的《联协议书》和2017年5月20日签订的《魔方美食汇档口联营协议》，并判令被告违约；2、判令被告向原告返还履约保证金（定金）5万元；3、判令被告向原告承担违约金5万元、制作柜台损失45930元、货物损失30015元等共计125945元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年，原告（乙方）与被告（甲方）就乙方在甲方处设置联营专柜事宜达成协议，双方签订了《联协议书》，主要约定：一、位置和面积：位于汇金广场星力城，负一楼淘货街区7.8号，营业面积60平方米；二、经营范围：乙方经营范围（品牌及产品）：AA动漫；三、合约期限：自2017年1月1日至2019年12月30日止；四、进场：1、乙方品牌进驻甲方商场销售须提供营业执照、税务登记证、法人身份证复印件、组织机构代码证、合格证及相关授权书；2、乙方进甲方商场须具备的条件：甲方对商场的装璜统一作出规定，引进的专柜必须符合甲方公司的整体形象要求，装璜平面图及施工图须经甲方同意后方可施工，如需变更、整修、增设或移动时，也必须交装璜平面图和施工图，经甲方同意后方可施工，专柜内的搭建与装璜由乙方负责，乙方承担所有费用；五：甲乙双方签订本协议时，乙方需向甲方缴纳50000元，作为保证金，在履行协议期间未经双方同意，单方面提出解除协议的，违约方必须支付守约方相当于保证金金额的赔偿，保证金在本协议到期或撤柜后三个月无顾客投诉、纠纷、质量等问题则全额退还乙方。如发生顾客投诉、纠纷、质量等问题乙方应负责协调处理，如乙方没有积极解决，甲方有权将保证金用于处理顾客投诉、纠纷、质量问题，并保留进一步追究乙方责任的权利；六、违约责任：1、乙方违反本协议权利转让条款，甲方将有权要求乙方清场，终止本协议的继续履行，并支付甲方违约金40000元；2、本协议生效后，若乙方或甲方违反本协议任何条款，导致本协议未能履行，违约方应赔偿对方因此而造成的实际损失加违约金40000元；七、乙方销售的商品品质、内容等无法达到甲方要求，造成甲方不正常的营业状况，甲方可提前终止协议；八、权利转让，未经另一方事先书面同意，本协议的任何一方无权将基于本协议下的任何权利或义务部分或全部地转移或转让给第三方，或与第三方合作设置专柜，及其它变相方式损害甲方利益之事；九、甲方无故清退乙方按照第十条违约责任来承担。2017年5月22日，原告（乙方）与被告（甲方）双方在上述《联协议书》的基础上又签订了《魔方GameMall魔方美食汇档口联营协议》（以下简称《档口联营协议》），约定：1、甲方将位于贵阳市云岩区××力城××货街××号档口的经营权转让给乙方经营使用；2、档口管理费每月500元；3、电费1.8元每度，水费5元每吨；4、另收履约保证金50000元，乙方经营期间一切费用自行负责（如：水、电、煤气、工商、卫生、税费、公用水、电、通排风均摊）；5、协议有效期自2017年6月1日至2018年5月30日止；6、本协议签订后，乙方自行办理相应手续，办理齐全后，方可进场经营；7、乙方在签订本协议的同时交纳履约保证金50000元，协议终止后，乙方的履约保证金作为善后抵押金，15天后如无问题出现，甲方将如数无息退还给乙方；8、在协议期内未经甲方同意，乙方不得中途停业撤柜，暂停营业或出兑，协议期内乙方私自停业，每天罚款2000元，停业超过7日，视为自行终止协议，甲方有权收回商铺（不返还租金和履约保证金，并甲方有权自行处理商铺内遗留物品）。合同履行过程中，2017年7月18日，被告自行为原告购买了展示柜一套，价格4368元；7月30日，被告向原告出具一份《通知函》，载明：“因你方展示柜超过商场要求，达成协议为我司为你方购买好新的玻璃柜子，并出600元工人安装的工时费，玻璃柜子和所有材料在我司1楼办公室。你方需于下周三（2017年8月2日）前清走所有不达标的柜子并安装我司为你方购买的玻璃展示柜，否则属于严重违约行为，我司将解约合同并清场”。2017年8月2日，被告再向原告出具一份《撤离通知函》，载明：“因你方展示柜超过商场要求，且在规定时间内未安装新的展示柜，这属于严重违约行为，现我司将与你方解约，请你方于三日内撤离在商场内的所有东西，我司将与你方结算所有费用，结算完毕后我司将退还你方的押金”。2017年7月30日－8月9日，被告法定代表人赵宁在微信中要求原告办理结算并及时进行清场，原告请求被告给予时间准备。之后，被告在没有原告及第三方在场的情况下对原告的货物和柜台进行了清场。
另查明，原告尚欠被告2017年6月1日至8月31日的水费、电费共计172.8元。
另查明，原告于2016年向案外人佳恒宇昌定制货架用于在被告处租赁的专柜，花费费用21630元。2017年2月3日，因向佳恒宇昌定制的货架不符合被告的规定，原告又与贵州陌陌之家家居定制了货架，花费费用共计24300元。
另查明，双方合同签订后，原告向被告交纳了5万元履约保证金；原告在被告处实际营业时间达半年以上。庭审中，原告出具现场照片、进货单和收据，拟证明：1、因被告管理不当，商场漏水造成柜台受损；2、被告擅自清场，导致原告的货物损失，价值为30015元。被告对上述证据的真实性无异议，但认为现场照片无法证明柜台受损；进货单和收据只能证明原告的货物往来情况，无法证明损失是由被告造成的。
一审法院认为，原、被告双方签订的《联协议书》和《魔方GameMall魔方美食汇档口联营协议》，系双方的真实意思表示，应为合法有效，双方均应按合同约定履行义务。本案中，双方履行合同已达半年以上，现原告要求解除双方签订的上述合同，被告亦无异议，故原审法院予以支持。
关于原告要求返还履约保证金5万元的诉讼请求。原、被告双方在《联协议书》约定：保证金在本协议到期或撤柜后三个月无顾客投诉、纠纷、质量等问题则全额退还乙方…甲方将有权将保证金用于处理投诉、纠纷、质量问题。在《档口联营协议》中约定：协议终止后，乙方的履约保证金做为善后抵押金，15天后如无问题出现，甲方将如数无息退还给乙方。本案庭审中，被告未提供证据证明原告在经营过程中存在顾客投诉等问题，亦未提供证据证明，在被告清场后，出现应予扣除保证金的善后问题，故在双方解除协议后，被告应将所收取的保证金予以退还，原告该诉请符合合同约定，予以支持。
关于违约情况。1、《联协议书》中约定“甲方对商场的装璜统一作出规定，引进的专柜必须符合甲方公司的整体形象要求，装璜平面图及施工图须经甲方同意后方可施工…。”，本案中，被告向原告发出的《通知函》及《撤场通知函》中均未明确说明原告的专柜不符合规定的地方，庭审中，被告亦承认其对商场装璜并无书面的统一规定，也即表明，协议的该条规定具有很大的随意性，退一步说，如原告的专柜真的不符合规定，那么按常理就不能在被告处通过并进行施工安装，即便已经施工安装，被告亦应在第一时间就通知原告，而本案的实际情况是被告通知原告专柜不符合规定时，原告已实际经营了半年以上，故对被告所称的原告订做的专柜不符合规定的抗辩意见不予采信，被告主张原告违约没有依据。2、本案中，原、被告双方在《联协议书》中约定“乙方违反本协议的权利转让条款，甲方将有权要求乙方清场”，就本案双方提交的证据来看，乙方也即本案原告并未存在权利转让的行为，故被告要求原告清场并无依据，其自行将原告货物和柜台撤离的行为违反了双方合同的约定，被告对此应承担相应的违约责任，但双方在合同中约定的违约金为4万元，故对原告要求被告支付违约金5万元的诉讼请求，在4万元范围内予以支持。
关于原告的损失。虽然被告在搬动原告货物和柜台时无第三方在场，但原告并未提供其存在于被告处的货物数量及货物和柜台在搬动后所被造成的损失，其提供的货物进货单和制作展示柜收据只能证明货物来源和价格以及制作展示柜的金额，而不能证明因被告的行为给自己所造成的损失，且根据双方协议，“专柜内的搭建与装璜由乙方负责，乙方承担所有费用”。综上，原告要求被告承担柜台及货物损失的诉请，于法无据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人约定按照约定全面履行自己的义务。…”、第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。…”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原审判决如下：一、解除原告高羽与被告贵州博亚魔方商业管理有限公司签订的《联协议书》和2017年5月22日签订的《魔方美食汇档口联营协议》；二、被告贵州博亚魔方商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告高羽履约保证金50000元；三、被告贵州博亚魔方商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高羽违约金40000元；四、驳回原告高羽其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3818元，减半收取1909元，由原告高羽承担933元，由被告贵州博亚魔方商业管理有限公司承担976元。
二审中，上诉人向本院提交了《魔方GameMall装修管理规定》，拟证明管理规定是针对整个商场，而不是被上诉人一家，主要证明装修风格有规定。被上诉人认为没有看见过这份规定。经本院讯问上诉人对装修风格的规定，上诉人认为，没有具体图案，装修需经其同意之后才能装。被上诉人认为，其第二次进行展示柜装修时，装修厂家直接和原商场装修管理的负责人陶怡文对接过，并提交了柜台效果图，负责人陶怡文是同意了的，否则，装修工人也没有他们发的进场卡进场装修。对此事实，本院在二审调查中，当场拨通陶怡文电话进行询问，陶怡文在电话中认可该事实，证明同意按此效果图装修，但不能超过1米8。对此，上诉人认可陶怡文电话回答的事实，但认为，被上诉人的柜台超出1米8。被上诉人认为，超过部分是柜台上的一排灯超出的，安装时已经把灯取掉了。另查明，陶怡文系该公司股东之一，其是双方《联协议书》代表上诉方签订者。故本院对被上诉人对展示柜的装修经过上诉人同意这一事实予以认定。二审查明的事实，除以上事实外，其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有双方的陈述、《联协议书》、《魔方GameMall魔方美食汇档口联营协议》、《通知函》、《撤离通知函》及庭审笔录等证据在案为凭，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于，被上诉人是否按照协议约定进行柜台装修，上诉人是否违约，是否应该承担违约责任。双方签订的《联协议书》中约定，“甲方对商场的装璜统一作出规定，引进的专柜必须符合甲方公司的整体形象要求，装璜平面图及施工图须经甲方同意后方可施工…。”从该条约定来看，是否符合上诉人规定的商场风格和整体形象要求，前提条件必须是装潢的平面图及施工图必须经过上诉人的认可，才能进场装修。本案中，由于被上诉人第一次的展示柜装修不符合要求，其被通知撤出后，又进行第二次装修，在此之前，装修公司将展示柜装修效果图与上诉人的管理人进行沟通和联系，得到其认可，才进场进行装修与安装。对此事实，有商场管理人的认可，只是对展示柜的高度提出异议，对此，被上诉人亦进行处理。故本院认为，被上诉人展示柜的装修风格等是经过上诉人的同意，被上诉人的行为是符合合同约定的。故本院对上诉人上诉所称的被上诉人订做的专柜不符合规定，没有经过其同意的上诉意见，没有事实依据，不予采信。对于上诉人认为其没有违约，不应承担违约责任的上诉理由，本案中，双方签订的《联协议书》及《魔方美食汇档口联营协议》对违约责任约定为：“乙方违反本协议权利转让条款，甲方将有权要求乙方清场，终止本协议的继续履行，并支付甲方违约金40000元；”及“在协议期内未经甲方同意，乙方不得中途停业撤柜，暂停营业或出兑，协议期内乙方私自停业，每天罚款2000元，停业超过7日，视为自行终止协议，甲方有权收回商铺（不返还租金和履约保证金，并甲方有权自行处理商铺内遗留物品）。”。双方对违约责任约定为：“1、乙方违反本协议权利转让条款，甲方将有权要求乙方清场，终止本协议的继续履行，并支付甲方违约金40000元；”。上诉人向被上诉人发出的《通知函》和《撤离通知函》均表明因被上诉人展示柜超过商场要求，且在规定时间内未安装新的展示柜，属于严重违约行为，要与被上诉人解约。且上诉人在没有被上诉人及第三方在场的情况下对被上诉人的货物和柜台进行了清场。如前所述，由于被上诉人没有存在双方对违约责任约定的事实及《通知函》和《撤离通知函》载明的行为，上诉人自行解约及清场的行为违反了协议约定，构成违约，其就应当承担相应的违约责任，故本院对这一上诉理由亦不支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人贵州博亚魔方商业管理有限公司负担。
本判决为终审判。
审判长 吴 杨
审判员 刘晓玲
审判员 刘永菊
二〇一八年六月二十二日
书记员 彭至涛