福建省厦门市同安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0212刑初758号
公诉机关厦门市同安区人民检察院。
被告人苏某1，男，1986年9月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月4日被刑事拘留，同年4月8日以涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人蔡友强、陈文质，福建铭群律师事务所律师。
被告人苏某2，男，1984年7月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月4日被刑事拘留，同年4月8日以涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人李雪萍，福建安荣律师事务所律师。
被告人苏某3，男，1982年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月4日被刑事拘留，同年4月8日以涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人马标龙，福建理则达律师事务所律师。
被告人王某1，男，1993年8月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月4日被刑事拘留，同年4月1日转取保候审，同年10月26日以涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人谢永美，福建顺济（厦门）律师事务所律师。
厦门市同安区人民检察院以同检公诉刑诉〔2016〕760号起诉书指控被告人苏某1犯开设赌场罪、诈骗罪，被告人苏某2、苏某3、王某1犯开设赌场罪，于2016年11月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月29日、2017年8月29日公开开庭审理了本案，厦门市同安区人民检察院指派检察员董恒出庭支持公诉，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1及辩护人蔡友强、陈文质、李雪萍、马标龙、谢永美到庭参加诉讼。期间，公诉机关先后二次建议延期审理后建议恢复审理。现已审理终结。
起诉指控：
一、开设赌场罪部分
2015年7月份开始，被告人苏某2购买银行卡等作案工具，伙同被告人苏某1在互联网上经营赌博网站招人赌博。2015年10月份，被告人苏某1退出，被告人苏某2独自操作博彩网站。2016年春节期间，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1又商议共同经营博彩网站。2016年2月17日，被告人苏某2、苏某3在被告人苏某3的暂住处开始操作博彩网站。同年2月22日，被告人苏某1、王某1加入共同经营博彩网站。同年2月25日，被告人苏某3租下厦门市同安区银湖里56号401室，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1开始共同在该处操作博彩网站，接受注册会员下注签赌。当会员提出大额提现申请时，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1为图利，以现金审核失败、修改会员登陆密码等手段拒绝兑付。经统计，从2016年2月25日开始，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1通过上述开设博彩网站的手段共同盈利42669元（币种人民币，下同）。
二、诈骗罪部分
2014年6月23日，被告人苏某1在明知自己的妻子陈某3等人（另案处理）从事六合彩诈骗的情况下，持陈某3等人诈骗使用的银行卡在银行ATM机取出诈骗款20600元。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1，宣读、出示了相关证人证言、书证、物证、提取笔录、辨认笔录、监控录像等证据。
起诉认为被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1在互联网上建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人苏某1还以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提出本案系共同犯罪；被告人苏某1判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚；被告人苏某1、苏某2归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，提请本院依法判处。
被告人苏某1对起诉指控的事实及认定的罪名无异议。辩护人对起诉指控的被告人苏某1诈骗事实及认定开设赌场、诈骗的罪名无异议。提出：1、起诉认定被告人苏某1等人通过开设赌场共同盈利42669元的证据不足；2、被告人苏某1在开设赌场和诈骗的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；3、被告人苏某1归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。
被告人苏某2对起诉指控的事实及认定的罪名无异议。辩护人对起诉认定的被告人苏某2开设赌场的罪名无异议。提出：1、起诉认定被告人苏某2等人通过开设赌场共同盈利42669元的证据不足；2、被告人苏某2归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。
被告人苏某3对起诉指控的事实及认定的罪名无异议。辩护人对起诉认定的被告人苏某3开设赌场的罪名无异议。提出：1、起诉认定被告人苏某3等人通过开设赌场共同盈利42669元的证据不足；2、被告人苏某3庭审时自愿认罪，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。
被告人王某1对起诉指控的基本事实及认定的罪名无异议。辩护人对起诉认定的被告人王某1开设赌场的罪名无异议。提出：1、起诉认定被告人王某1等人通过开设赌场共同盈利42669元与事实不符；2、被告人王某1在开设赌场的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；3、被告人王某1庭审时自愿认罪，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。
经审理查明：
一、开设赌场事实
2015年7月份开始，被告人苏某2购买电脑、银行卡等作案工具，伙同被告人苏某1在互联网上建立并经营博彩网站招人赌博。2015年10月份，被告人苏某1退出，被告人苏某2独自操作博彩网站。2016年春节期间，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1商议共同经营博彩网站，同年2月17日，被告人苏某2、苏某3在被告人苏某3的暂住处开始操作博彩网站。同年2月22日，被告人苏某1、王某1加入并共同经营博彩网站。同年2月25日，被告人苏某3租下厦门市同安区银湖里56号401室，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1便开始共同在该处操作博彩网站，接受注册会员下注签赌。经营期间，当会员提出大额提现申请时，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1为图利，以现金审核失败、修改会员登陆密码等手段拒绝兑付。经统计，从2016年2月25日开始，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1通过上述手段共盈利42669元。
二、诈骗事实
2014年6月23日，被告人苏某1在明知其妻子陈某3和陈某1（均已判决）通过网络从事六合彩诈骗的情况下，持陈某3、陈某1诈骗使用的户名刘某（卡号尾数0477）的银行卡到银行ATM机取出诈骗款20600元。陈某3、陈某1于2016年12月22日已经退出涉案全部诈骗款100817元。
2016年3月4日，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1在厦门市同安区银湖里56号401室被公安民警当场抓获，民警缴获了作案工具笔记本电脑、手机、银行卡等物品。
上述事实，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的证人毕某、陈某2、陈某3、陈某1的证言；户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、房屋租赁合同、网站截图、银行卡交易明细、账本、手机短信内容截图、扣押决定书、扣押物品清单、接受证据材料清单；笔记本电脑、手机、银行卡、U盘、U盾等物证及照片；提取笔录、辨认笔录、现场照片；监控录像及视频截图以及被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于四名被告人开设赌场盈利数额的认定问题。经查，1、在案证据证实本案被告人开设赌场是通过在互联网上建立博彩网站招人赌博的方式进行，主要以直接转账、绑定银行卡的第三方支付平台结算和绑定银行卡的支付宝结算的方式接收、支付赌资。2、经统计，至2016年3月20日止，绑定第三方支付平台的户名林某的中国建设银行卡账户余额为36651.11元，扣除2016年2月24日原有账户余额7214.81元，从2016年2月25日起至2016年3月20日止的账户盈余为29436.3元；绑定支付宝的户名欧占化的中国工商银行卡于2016年2月29日获得支付宝转账1000元，后通过银行ATM机取出1000元；户名欧占化的中国建设银行卡用于给参赌人员返奖，该卡2016年3月20日的账户余额为5682.14元，以上3笔合计36118.44元。3、银行卡交易明细显示，绑定第三方支付平台的户名林某的中国建设银行卡于2016年2月28日和2月29日在中国建设银行同安支行ATM现金存款9950.25元和8855.72元，庭审时被告人苏某3提出系其分别向被告人王某1借款10000元后存入和持其妻子王某的中国农业银行卡到银行ATM机取出9100元后存入，被告人王某1庭审时承认苏某3向其借款10000元，公安机关补充调取的户名王某的中国农业银行卡交易明细显示2016年2月29日现支9100元。综合以上事实和证据分析，户名林某的中国建设银行卡于2016年2月28日和2月29日现金存款9950.25元和8855.72元与网络赌博的资金结算特征和本案交易习惯不符，且被告人苏某3提出系其分别向被告人王某1借款后存入和持其妻子王某的银行卡取款后存入的辩解，能得到被告人王某1供述的印证和户名王某的中国农业银行卡交易明细的印证，因此，该2笔现金存款数额不宜认定为参赌人员的赌资，可予以扣除；四名被告人于2016年3月4日被民警抓获，博彩网站后台关闭，虽无法接受会员投注，但因绑定第三方支付平台的户名林某的中国建设银行卡并无他用且已被扣押，故2016年3月5日至3月20日的入账金额可认定为四名被告人之前接受投注后第三方支付平台的结算金额，属于赌资。综上，本案在案证据相互印证，足以认定四名被告人开设赌场盈利数额为17312.47元。辩护人提出的户名林某的中国建设银行卡于2016年2月28日和2月29日现金存款9950.25元和8855.72元不能计入盈利数额的辩护意见，理由成立，予以采纳；提出2016年3月5日至3月20日的入账金额不能计入盈利数额的辩护意见，理由不足，不予采纳。
关于辩护人提出被告人苏某1、王某1是开设赌场犯罪中的从犯问题。经查，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1事前商议共同经营博彩网站，后共同实施操作博彩网站，接受注册会员下注签赌的行为，四名被告人分工不同，但均起重要作用，不宜区分主、从犯。被告人苏某1、王某1的辩护人提出的该辩护意见，理由不足，不予采纳。
关于辩护人提出被告人苏某1是诈骗犯罪中的从犯问题。经查，现有证据证实被告人苏某1实施了到银行ATM机取出诈骗款的行为，取款行为只是诈骗犯罪的环节之一，其在共同诈骗犯罪在起次要作用，系从犯。辩护人提出的该辩护意见，理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1以营利为目的，共同在互联网上建立赌博网站并接受投注，四名被告人的行为均已构成开设赌场罪；被告人苏某1还伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物数额20600元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人苏某1、苏某2、苏某3、王某1开设赌场情节严重不当，应以改正。被告人苏某1判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人苏某1参与的诈骗犯罪系利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚；被告人苏某1在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人苏某1、苏某2归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人苏某3、王某1庭审时如实供述自己的主要犯罪事实，自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人苏某1、苏某3、王某1在开设赌场的共同犯罪中所起作用相对较轻，可以酌情从轻处罚；被告人苏某1参与的共同诈骗犯罪，同案犯已经退出全部诈骗赃款，可以酌情从轻处罚。综合以上情节，本院决定对四名被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苏某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币九千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2018年7月3日止；罚金应于本判决生效第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人苏某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2018年7月3日止；罚金应于本判决生效第二日起三十日内缴纳。）
三、被告人苏某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2018年5月3日止；罚金应于本判决生效第二日起三十日内缴纳。）
四、被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原被实际羁押的29日予以抵扣，即自2016年10月26日起至2018年9月26日止；罚金应于本判决生效第二日起三十日内缴纳。）
五、随案移送的作案工具笔记本电脑5台、上网卡8个、卡套3个、SIM卡4个、卡片1张、U盘6个、U盾2个、金e顺1个、硬盘2个、诺基亚手机4部及扣押在公安机关的银行卡6张予以没收。
六、公安机关冻结的户名欧占化、账号62×××33的中国建设银行卡账户余额人民币5682.14元和户名林某1、账号62×××62的中国建设银行卡账户余额人民币36651.11元，合计人民币42233.25元，其中非法所得人民币17312.47元予以没收，余款用于充抵被告人应当缴纳的罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林碰狮
人民陪审员 陈宝钗
人民陪审员 曾华莹
二〇一七年九月二十日
代书 记员 陈雅君
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行
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