广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民三终字第12号
上诉人（一审原告）尹俊杰。
委托代理人潘学平，广西天际律师事务所律师。
上诉人（一审被告）来宾市冠达建筑材料厂。
法定代表人陈永恩，该厂厂长。
委托代理人莫承峰，广西广为律师事务所律师。
委托代理人杨仕成，广西广为律师事务所实习律师。
上诉人尹俊杰因与上诉人来宾市冠达建筑材料厂劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成由民三庭庭长韦柳林担任审判长，代理审判员李红恩、蓝东桃参加评议的合议庭，并于2015年1月7日依法公开开庭审理了本案，书记员罗星彦担任法庭记录。上诉人尹俊杰及其委托代理人潘学平，上诉人来宾市冠达建筑材料厂的委托代理人莫承峰、杨仕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年8月27日，原告到被告的砖厂上班，从事开顶车、出红砖等工作，被告没有与原告签订劳动合同，双方约定原告的月工资为2400元，被告没有为原告缴纳工伤保险和其他保险费用。2012年9月7日上午，原告在工作中被砖砸伤双脚。原告受伤后，于2012年9月8日到来宾市卫校附属医院治疗，经医院诊断为：1、右股骨骨折；2、全身多处皮肤软组织挫裂伤。原告即从2012年9月8日至2012年11月23日住院治疗75天，住院期间被告派员工到医院对原告进行了护理，并支付了原告的医疗费用及交通费用。因行动不便，原告自行购买了辅助性器具坐便椅、拐杖等，花费129元。原告出院时医嘱：1、右下肢禁负重，柱双拐行走；2、再1-2个月定期返院复查视摄右股骨X线片结果决定去拐行走；3、在家休息3—5个月；4、加强患肢功能锻炼；5、加强营养饮食；6、带药出院，遵医服用；7、不适随诊。
2012年11月23日，原告到来宾市桂中司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，经评定原告本次损伤所受到的伤残程度为六级伤残。2012年11月25日，被告与原告对原告的工资进行了结算，将原告从2012年8月27日至2012年9月7日在被告处工作期间共计11天的工资880元支付给了原告。后因赔偿问题双方产生纠纷，经来宾市兴宾区城厢乡司法所调解，双方未能就赔偿问题达成协议。2013年3月27日，原告向来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求仲裁裁决其与被告存在劳动关系，2013年4月24日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，确认原告与被告存在劳动关系。被告不服，于2013年5月9日诉至本院，要求确认被告与原告不存在劳动关系。本院于2013年7月9日作出判决，确认被告与原告存在劳动关系，被告不服上诉至来宾市中级人民法院，2013年10月14日，二审法院作出判决，驳回上诉，维持原判。
2013年5月2日，原告向来宾市人力资源和社会保障局申请，要求进行工伤认定，2013年11月5日，来宾市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告受伤为工伤。同日，原告还向来宾市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定，2013年12月26日，来宾市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，对原告的劳动能力鉴定为九级伤残。原告为此支付鉴定费250元。
2013年11月11日，原告到柳州医学高等专科学校第一附属医院进行右股骨CT平扫＋重建及股骨正侧位X线检查，查看骨折处愈合情况，共支付检查费计469.7元。
2014年2月11日，原告向来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付原告因九级伤残的工伤保险待遇：1、医疗费、辅助器材费534.70元；2、一次性伤残补助金21600元；3、一次性工伤医疗补助金24000元；4、一次性伤残就业补助金19200元；5、工伤期间停工留薪工资28800元；6、护理费及住院伙食补助费5531.25元；7、交通费2000元；8、劳动能力鉴定费250元；9、后续治疗费10000元。仲裁委根据有关法律规定，于2014年4月28日作出裁决：一、被告支付原告一次性伤残补助金15660元；二、被告支付原告一次性工伤医疗补助金17400元；三、被告支付原告一次性伤残伤残就业补助金13920元；四、被告支付原告停工留薪期间工资4350元；五、被告支付原告住院期间伙食费补助费1125元；六、被告支付原告鉴定费250元；七、驳回原告要求被告支付护理费2531.25元的仲裁请求；八、驳回原告要求被告支付医疗费469.7元的仲裁请求；九、驳回原告要求被告支付辅助器具费65元的仲裁请求；十、驳回原告要求被告支付交通费2000元的仲裁请求；十一、驳回原告要求被告支付后续医疗费10000元的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，遂向本院起诉。
庭审中原告提出增加诉讼请求，请求被告支付医疗费9378.16元；后续治疗住院期间伙食补助费210元，护理费2536.8元；营养费2200元；交通费200元；误工费4400元。
本案在审理过程中，原告因生活困难，于2014年5月12日向本院提出先予执行申请，请求法院裁定被告先予给付原告生活费18000元，本院于2014年5月13日作出裁定，裁定被告先予支付原告生活费18000元，被告已支付原告生活费18000元。
一审法院经审理认为，被告与原告之间虽未签订书面劳动合同，但双方实际存在事实劳动关系，且已经通过法律程序确认，双方当事人对此并无异议，予以确认。对于原告的月工资收入，双方约定为2400元，也已经通过法律程序确定，亦予以确认。对于双方的劳动关系是否解除问题，因原告受伤后，已无法从事被告原安排的工作，且在原告第一次住院治疗出院后的2012年11月25日，双方已实际办理了交接手续并结清了原告工作期间11天的工资，应视为双方协商一致解除劳动关系。同时，原告向仲裁机关申请仲裁裁决时，已明确提出请求，要求被告支付原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等，该请求只有双方劳动关系解除才能提出，另外双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险费用，依照有关法律规定，原告可以主动提出解除双方劳动关系，故应认定双方的劳动关系已经解除。
由于被告未为原告缴纳工伤保险，发生工伤后原告应享有的工伤待遇应由被告按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付费用给原告。原告主张的一次性伤残补助金21600元（2400元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金24000元（2400元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金19200元（2400元／月×8个月）、住院期间伙食补助费1125元（15元／天×75天）、劳动能力鉴定费250元符合法律规定，应予以支持。原告主张停工留薪期间的工资36000元，应认定从2012年9月8日至2012年11月25日解除劳动关系时止共79天，停工留薪的工资应为6320元（79天×80元／天）予以支持；原告主张的护理费18086.25元，因原告住院治疗期间被告已派单位员工到医院对原告进行了护理，原告出院后生活能否自理，并未经劳动能力鉴定委员会确认，该项请求不符合法律规定，不予以支持；原告主张的医疗费、辅助器具费594.73元，符合法律规定，但累计有误，医疗费应为469.7元，辅助器具费为65元，因与其工伤事故的伤情有关且辅助器具是其伤后住院期间确实需要的器具，予以支持；原告主张的交通费1511元，酌情予以支持600元；原告主张的营养费9000元，因医院证明原告确实需要加强营养，酌情予以支持1500元（75天×20元／天）；对于庭审中原告增加的诉讼请求，由于已超过举证期限，本院不予审理，可另行主张。遂判决：一、被告来宾市冠达建筑材料厂支付原告尹俊杰一次性伤残补助金21600元（2400元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金24000元（2400元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金19200元（2400元／月×8个月）、住院期间伙食补助费1125元（15元／天×75天）、劳动能力鉴定费250元、停工留薪期工资6320元（79天×80元／天）、医疗费469.70元、辅助器具费65元、营养费1500元、交通费600元，合计75229.70元，扣除被告已支付的18000元，被告还应赔偿原告57229.70元；二、驳回原告尹俊杰的其他诉讼请求。
上诉人尹俊杰、来宾市冠达建筑材料厂均不服，分别向本院提出上诉。
尹俊杰上诉称：1、一审判决对护理费的认定错误。上诉人住院治疗的时间为75天，厂方只派员工护理了33天，其余42天由上诉人的妻子护理，一审法院对住院期间上诉人的妻子护理费和出院后的护理费不予以支持属于认定事实错误。2、停工留薪期应与伤残等级保持协调，上诉人为较轻的九级伤残，主张停工留薪期为12个月与伤情相符，应予以支持。
来宾市冠达建筑材料厂上诉称：1、上诉人提交的《冠达砖厂工资结帐单》证实，尹俊杰每天工资为80元，月工资收入﹦日工资×月计薪天数（21.75天），其月工资收入应为1740元，一审法院认定为2400元是错误的。2、一审法院判决上诉人向尹俊杰支付营养费1500元，没有事实和法律依据。
二审审理期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、尹俊杰请求的护理费是否应予以支持，其停工留薪期应为多长时间。2、尹俊杰的月工资收入为多少，一审法院判决支付营养费是否有法律依据。
本院认为，上诉人尹俊杰与上诉人来宾市冠达建筑材料厂之间形成事实劳动关系、双方约定尹俊杰的月工资收入为2400元以及尹俊杰因工受伤的事实，已经本院（2013）来民三终字第89号民事判决确认，并已发生法律效力，应作为定案的依据。来宾市冠达建筑材料厂主张尹俊杰的月工资收入为1740元的上诉理由不能成立，本院不予采信。
由于尹俊杰在向仲裁机构申请仲裁裁决时，已明确提出请求，要求来宾市冠达建筑材料厂支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等，以行为的方式对2012年11月25日双方就尹俊杰工作期间的工资进行结算并解除双方劳动关系事实的认可，因此一审法院认定尹俊杰停工留薪期为从2012年9月8日至同年11月25日双方解除劳动关系时止并无不当，尹俊杰上诉主张其停工留薪期为12个月与其实际拥有薪酬期并不一致，该上诉理由亦不成立，本院不予以支持。
按照我国《工伤保险条例》的相关规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，尹俊杰停工留薪住院治疗期间，来宾市冠达建筑材料厂虽委派其员工孙秋林对尹俊杰进行护理，但根据孙秋林的证言，其只护理33天后便回厂上班，其余42天由尹俊杰妻子负责护理，该42天护理费应由来宾市冠达建筑材料厂支付，尹俊杰该项上诉请求合理部分应予支持。参照2013年《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中“居民服务和其他服务业”在岗职工年平均工资标准，该项赔偿数额确定为3329.76元（28938元／年÷365天×42天）。
对于营养费是否应赔付的问题，既然上诉人尹俊杰受伤已经相关部门认定为工伤，其也要求按《工伤保险条例》规定的相关待遇标准进行赔付，而我国《工伤保险条例》并未规定有“营养费”该项赔付内容，因此一审法院判决由来宾市冠达建筑材料厂支付1500元的营养费用没有法律依据，来宾市冠达建筑材料厂请求不支付营养费用的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，但计算部分数额有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第1003号民事判决的第二项，即驳回原告尹俊杰的其他诉讼请求；
二、变更来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第1003号民事判决的第一项为：来宾市冠达建筑材料厂支付给尹俊杰一次性伤残补助金21600元、一次性工伤医疗补助金24000元、一次性伤残就业补助金19200元、住院期间伙食补助费1125元、住院期间护理费3329.76元、停工留薪期工资6320元、医疗费469.70元、劳动能力鉴定费250元、辅助器具费65元、交通费600元，合计76959.46元，扣除来宾市冠达建筑材料厂已支付的18000元，来宾市冠达建筑材料厂还应赔偿给尹俊杰58959.46元。
二审案件受理费10元，由上诉人来宾市冠达建筑材料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦柳林
代理审判员 李红恩
代理审判员 蓝东桃
二〇一五年一月十五日
书 记 员 罗星彦
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；