广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终2026号上诉人（原审原告）：陈冬（曾用名：陈家东），男，1962年11月27日出生，汉族，广东省阳山县人，住阳山县。委托代理人：李永祥，广东正鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈瑞芳，男，1958年3月17日出生，汉族，广东省阳山县人，住阳山县，现住阳山县。委托代理人：黄立志，男，1966年9月20日出生，汉族，广东省阳山县人，住阳山县。原审第三人：陈国斌，男，1971年5月25日出生，汉族，广东省阳山县人，身份证住址：阳山县，现住阳山县。上诉人陈冬、陈瑞芳因与原审第三人陈国斌共有纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第254号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，陈冬、陈瑞芳和原审第三人陈国斌于2012年9月7日签订一份《财产分割协议》，约定：1、七拱建设路三星超市、七拱建设路旧医药公司第二卡铺面一至三楼全栋、旧107国道七拱三岔路口三卡铺面及空坪物业房产归陈瑞芳、陈冬共同共有。……3、三兄弟现拥有两间超市，七拱三星超市由陈瑞芳、陈冬经营，阳山县城南三星超市由陈国斌独立经营，……。陈冬、陈瑞芳及原审第三人又于2012年9月7日签订了一份《补充协议》，其中约定了：2005年至2012年9月30日止，所有七拱三星超市与阳山三星超市货物来往，货物欠单全部作废；陈瑞芳、陈冬投资购买七拱搬运站房屋、莫昌剑房屋物业与陈国斌无关。陈冬、陈瑞芳及原审第三人的妻子也均在《财产分割协议》、《补充协议》上签名确认。2014年9月14日，陈冬、陈瑞芳签订了一份《七拱三星超市陈瑞芳、陈冬兄弟双方协议》，对七拱三星超市货款和现金结算数目、房屋商铺出租租金及支出的数目作出了确认。之后，陈冬作为乙方与陈瑞芳作为甲方于2015年1月1日签订一份《调解协议》，对七拱三星超市和房屋商铺租金协商达成以下协议：一、本调解协议书是对2014年9月14日前的超市数据和2014年8月1日前的房屋商铺租金结算，对2014年8月1日以后的房屋商铺租金按照各占50%比例，今后由双方收取。二、双方一致同意对2014年9月14日前的超市数据和2014年8月1日前的房屋商铺租金，由甲方确认支付人民币40万元给乙方……。三、甲方全部付清上述人民币肆拾万元给乙方后，对2014年9月14日前的超市现金货物数据和2014年8月1日前的房屋商铺租金已经了结。……五、对2014年8月1日以后收到的房屋商铺租金双方各占50%，甲方已经收取的部分按比例退回给乙方，今后由双方收取。证明人“陈瑞南”、“陈仁文”在《调解协议》上签名。被告按《调解协议》支付了陈冬人民币40万元。陈冬、陈瑞芳作为乙方与清远市粤嘉建设工程有限公司作为甲方于2010年12月12日签订四份《联合建房协议书》，甲方购买土地使用权、办理规划设计、发包施工等，乙方出资分别购买阳山县通儒第二安置小区首层3号、9号、10号商铺及二层商铺。虽然阳山县通儒第二安置小区楼房已经建好，但因报建手续不齐全，陈冬、陈瑞芳所购买的上述商铺至今未办理土地使用权证及房产证。陈冬、陈瑞芳将位于阳山县通儒第二安置小区二层商铺南侧出租给莫卓瑞、肖祖红，签订了《商铺租赁合同》，约定租赁期限为2012年8月1日至2017年7月31日，其中2014年8月1日至2015年7月31日的月租金为人民币18612元、2015年8月1日至2016年7月31日的月租金为人民币20473.2元、2016年8月1日至2017年7月31日的月租金为人民币22520.52元。陈瑞芳在庭审中称，肖祖红、莫卓瑞仍在承租上述商铺，但因陈冬、陈瑞芳之间的纠纷只收到2014年8月1日至2014年11月30日租金人民币58806元，陈冬对此表示不知情。陈冬、陈瑞芳将位于阳山县通儒第二安置小区二层商铺北侧出租给阳山县旭升房地产开发有限公司，签订了《商铺租赁合同》，约定租赁期限为2012年8月1日至2017年7月31日，其中2014年8月1日至2015年7月31日的月租金为人民币7920元、2015年8月1日至2016年7月31日的月租金为人民币8712元、2016年8月1日至2017年7月31日的月租金为人民币9583.2元。陈瑞芳在庭审中称，阳山县旭升房地产开发有限公司仍在承租上述商铺，但因陈冬、陈瑞芳之间的纠纷只收到2014年8月1日至2015年1月30日租金人民币41580元，陈冬对此表示不知情。陈冬、陈瑞芳将位于阳山县通儒第二安置小区首层9号、10号商铺出租给杨东城，签订了《商铺租赁合同》，约定租赁期限为2012年8月5日至2015年8月4日，其中2014年8月5日至2015年7月31日的月租金为人民币10696.4元。陈瑞芳在庭审中称，陈冬在2014年年底通知陈瑞芳，杨东城早在2014年8月4日前已经搬走，且陈冬、陈瑞芳已经在《调解协议》中解决商铺房屋租金，但陈冬仍认为杨东城仍承租到2015年8月4日，而双方均未提供相关证据材料。陈冬、陈瑞芳双方均确认位于阳山县通儒第二安置小区首层3号商铺未出租给其他人。陈冬、陈瑞芳将座落在“七拱镇联坑黄坭塘”的一块宅基地出租给向钊洪，签订了《合约租赁协议》，约定租赁期限为2014年1月6日至2015年1月5日，年租金人民币5000元。合同到期后，向钊洪继续于2015年1月6日至2016年1月5日承租，年租金人民币5000元。向钊洪向陈瑞芳支付了上述两年的租金人民币10000元。陈冬、陈瑞芳将位于七拱镇建设路旧医药公司的商铺出租给唐结文，并由陈瑞芳与唐结文签订了《房屋租赁合同》，约定租赁期限为2013年5月1日至2016年4月30日共三年，2013年5月1日至2015年4月30日的月租金人民币1500元，2015年5月1日至2016年4月30日的月租金人民币1650元。陈瑞芳只收到唐结文支付的2014年5月1日至2014年10月30日的6个月租金人民币9900元；扣除商铺装修水管支出的600元后，只收到唐结文支付的2014年11月1日至2015年4月30日6个月租金人民币9900元-600元=9300元；因陈冬、陈瑞芳之间的纠纷导致唐结文承租损失，陈瑞芳和唐结文签订了一份《和解协议》赔偿唐结文8000元，扣除后即只收到唐结文支付的2015年5月1日至2015年10月30日的6个月租金人民币9900元-8000元=1900元。陈冬、陈瑞芳确认位于七拱镇旧107国道三岔路口的三卡铺面出租给陈建初和李炳炎，但是合同已于2014年7月6日到期。陈瑞芳在庭审中承认合同到期后由李炳炎一人承租其中一卡铺面，××支付的2014年7月26日至2014年10月25日三个月的租金人民币1350元，××现在仍在租用。另外两卡铺面由陈冬使用，陈冬的女儿在此开了一家便利店。陈冬、陈瑞芳确认黄卫清承租的七拱镇阳怀路七拱村委会的铺位的权属人是七拱村委会。陈冬在庭审中称是陈冬、陈瑞芳两人从七拱村委会承租之后再转租给黄卫清，而陈瑞芳认为是其个人从七拱村委会承租后再转租给黄卫清，与陈冬无关。对此，陈冬未提供证据材料，而陈瑞芳提供了其与黄卫清签订的《租赁铺面协议》。陈瑞芳承认是其负责收取出租的房屋、商铺的租金，陈冬、陈瑞芳各占50%。陈冬称七拱镇建设路旧医药公司的商铺有房产证，而陈瑞芳称没有房产证，双方没有提供相关证据材料。陈冬、陈瑞芳均承认七拱镇旧107国道三岔路口的三卡铺面有房产证，陈瑞芳保管房产证但未提供。七拱三星超市的经营者是陈瑞芳，经营场所位于阳山县七拱镇建设路的一栋楼房。该楼房前幢建筑物建筑面积161㎡有1991年的国有土地使用证和房产证，现在房屋结构是混凝土钢筋结构，权属人是陈冬、陈瑞芳和原审第三人。陈冬、陈瑞芳均承认前幢经过了几次改建，但双方并未提供相关部门的审批手续。原审法院对此亦向七拱镇政府规划部门发出协助查询函，但其至今未书面答复。该栋楼房的后幢建筑物为六层，根据《补充协议》反映是陈冬、陈瑞芳购买七拱搬运站房屋、莫昌剑宅基地，整合地基之后重新建设的。陈冬、陈瑞芳在庭审中均承认后幢建筑物没有报建和房产证，但陈瑞芳在答辩中又称办理了相关报建手续，申请人是陈冬、陈瑞芳及原审第三人。原审法院对此亦向七拱镇政府规划部门发出协助查询函，但其至今未书面回复原审法院。原审法院认为，本案是共有纠纷。双方争议的焦点是：一、陈冬、陈瑞芳签订协议的是否合法有效；二、陈冬、陈瑞芳分配的租金数额是多少及是否由陈冬、陈瑞芳各自收取；三、陈瑞芳是否应向陈冬支付陈瑞芳单独使用七拱镇建设路的楼房（即七拱三星超市经营场所）的租金；四、是否分割位于七拱镇建设路的楼房（即七拱三星超市经营场所）。关于陈冬、陈瑞芳签订协议是否合法有效问题。陈冬、陈瑞芳均承认双方签订的《七拱三星超市陈瑞芳、陈冬兄弟双方协议》、《调解协议》，是双方真实意思表示，且两份协议亦不违反法律强制性规定，属于合法有效的协议。对超市经营结算和房屋商铺租金结算，陈冬、陈瑞芳虽然先签订了《七拱三星超市陈瑞芳、陈冬兄弟双方协议》，但后来又签订了《调解协议》，并且已按《调解协议》履行。因此，陈冬、陈瑞芳应按《调解协议》的约定分配房屋商铺租金。关于是陈冬、陈瑞芳应分配的租金数额是多少及是否由陈冬、陈瑞芳各自收取的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能的承担法律后果。第一，陈冬、陈瑞芳承认由陈瑞芳负责收取租金，从陈瑞芳提交的收取租金的《收据》等反映，承租人肖祖红、莫卓瑞仅向陈冬、陈瑞芳支付了2014年8月1日至2014年11月30日租金人民币58806元，承租人阳山县旭升房地产开发有限公司向陈冬、陈瑞芳支付了2014年8月1日至2015年1月30日租金人民币41580元，即陈冬、陈瑞芳实收共有的租金人民币58806元+41580元=100386元。因陈冬、陈瑞芳纠纷，上述承租人未支付此后的租金，而陈冬要求分割承租人肖祖红和莫卓瑞、阳山县旭升房地产开发有限公司2014年8月1日至2015年7月31日的租金，证据不足，不予支持。第二，陈冬认为承租人杨×仍在承租商铺，支付了相应的租金，而陈瑞芳称是陈冬于2014年年底时候通知陈瑞芳承租人杨×已经搬走，杨×没有支付2014年8月5日之后的租金，但双方均未提供充分证据予以佐证。因此，无证据证实杨东城向陈瑞芳支付了2014年8月5日至2015年8月4日的租金，陈冬提出分割的依据不足，不予支持。第三，承租人向钊洪向陈瑞芳支付了2014年1月6日至2015年1月5日、2015年1月6日至2016年1月5日两年租金共计人民币10000元，但陈冬、陈瑞芳在《调解协议》中已明确双方已结清2014年8月1日之前的房屋商铺租金，因此，扣除2014年1月6日至2014年8月1日7个月租金（5000元/月÷12个月）×7个月=2916元后，陈冬、陈瑞芳实收共有的租金10000元-2916元=7084元。第四，承租人唐结文向陈瑞芳支付了2014年5月1日至2015年10月30日租金共计人民币9900元+9300元+1900元=21100元，但陈冬、陈瑞芳在《调解协议》中已明确双方已结清2014年8月1日之前的房屋商铺租金。因此，扣除2014年5月1日至2014年8月1日3个月租金人民币1500元/月×3个月=4500元后，陈冬、陈瑞芳实收共有的租金为人民币21100元-4500元=16600元。第五，因陈建初和李炳炎共同承租的合同已于2014年7月6日到期，而陈瑞芳在庭审中称合同到期后由李炳炎一人承租，××支付的2014年7月26日至2014年10月25日三个月的租金人民币1350元。因此，陈冬、陈瑞芳实收共有的租金为人民币1350元。陈冬要求陈瑞芳返还至2015年7月31日的租金，依据不足，不予支持。第六，因陈冬无证据证明黄卫清承租的七拱镇阳怀路七拱村委会的铺位是由陈冬、陈瑞芳共同转租给黄卫清，而陈瑞芳亦不予承认是共同转租，且提供了其个人与黄卫清签订的《租赁铺面协议》。因此，陈冬要求分割黄卫清支付商铺租金，依据不足，不予支持。第七，对于陈冬要求分开收取租金的问题。由于陈冬、陈瑞芳双方在《调解协议》中已经约定了“今后由双方收取”租金，并且陈冬、陈瑞芳是共有或共同管理的房屋商铺的共同出租人，承租人是向共同出租人支付租金。陈冬、陈瑞芳各自收取租金涉及到承租人向谁履行支付租金义务，是陈冬、陈瑞芳与承租人之间租赁合同关系中权利义务履行问题，陈冬、陈瑞芳可以与承租人协商处理租金收取问题。因此，对陈冬要求分开收取租金的请求，不予支持。综上，陈冬、陈瑞芳共有的但陈瑞芳实际收到的租金总计为人民币100386元+7084元+16600元+1350元=125420元，按双方在《调解协议》中约定的各占50%，陈瑞芳应返还陈冬租金人民币125420×50%=62710元。对于应收而未收到的租金，陈冬、陈瑞芳可以待实际收取时按各占50%协商处理。另外，陈瑞芳称陈冬、陈瑞芳共有或共同管理的房屋和商铺装修支出均有其个人支付，且双方未结算。对此，陈瑞芳承认双方共有或共同管理的房屋和商铺租金是由陈瑞芳负责收取、保管，那么对房屋和商铺的装修由陈瑞芳负责支出，亦是理所当然。并且从陈瑞芳提供的装修支出单据等材料反映，装修时间在2012年、2013年即2014年8月前，但陈冬、陈瑞芳在2014年9月14日签订的一份《七拱三星超市陈瑞芳、陈冬兄弟双方协议》对共有房屋商铺的租金和支出进行了确认，尔后又在2015年1月1日签订的《调解协议》中对2014年8月1日前的房屋和商铺租金的结算作出了处理。因此，陈瑞芳提出是其个人支付双方共有或共同管理的房屋商铺装修款项，应在租金分割中予以扣除的抗辩主张，依据不足，不予采纳。关于陈瑞芳是否应向陈冬支付陈瑞芳单独使用七拱镇建设路的楼房（即七拱三星超市经营场所）租金的问题。“租金”的产生是基于双方存在租赁合同关系，由承租人向出租人支付，但根据陈冬、陈瑞芳及原审第三人签订的《财产分割协议》，七拱三星超市所在的七拱镇建设路的楼房归陈冬、陈瑞芳所有，亦为陈冬、陈瑞芳共同管理、使用和收益，所以，陈冬、陈瑞芳不是租赁合同关系。因陈冬、陈瑞芳在2015年1月1日的《调解协议》中对2014年9月14日前七拱三星超市现金货物数据进行了结算，又确认“超市货物及电脑设备和软件归甲方使用，与陈冬无关”。所以，从签订协议的时间和内容看，陈冬从2014年9月15日起退出了七拱三星超市共同经营，由陈瑞芳一方单独经营。陈冬自愿退出超市经营，又未在《调解协议》中明确陈瑞芳要向陈冬支付单独使用七拱镇建设路的楼房的“租金”，且陈冬亦无证据2014年8月起至2015年7月31日一年的租金达15万元。因此，陈冬要求陈瑞芳支付七拱镇建设路的楼房2014年8月初起至2015年7月31日一年的租金15万元，依据不足，不予支持。关于是否分割位于七拱镇建设路的楼房（即七拱三星超市经营场所）的问题。七拱镇建设路的楼房（即七拱三星超市经营场所）的前幢建筑物虽然有1991年的国有土地使用权证和房产证，但陈冬、陈瑞芳进行了几次改建，双方均未提供相关部门的报建、规划许可手续。而且陈冬、陈瑞芳在整合购买的七拱搬运站房屋和莫昌剑宅基地之后重建的六层后幢建筑物，亦没有提供相关部门的报建、规划许可手续。因此，因七拱镇建设路的楼房没有合法的产权证明，对陈冬提出予以分割的请求，依法予以驳回。原审第三人陈国斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法进行缺席审理和判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年5月9日作出（2015）清阳法民一初字第254号民事判决：一、陈瑞芳于本判决生效之日起十日内支付陈冬人民币62710元。二、驳回陈冬的其他诉讼请求。本案受理费49505元，由陈冬负担48929元、陈瑞芳负担576元。宣判后，上诉人陈冬不服原审判决，向本院提起诉讼，请求：1、撤销原审判决第二项。2、请求分家析产分割阳山县七拱镇建设路三星超市房屋产权，按房屋所有权证建筑面积322平方米分割，由双方各占50%比列分割归双方各自所有。事实及理由：根据2012年9月7日《财产分割协议》及2015年1月1日《调解协议书》，该超市一直由陈冬、陈瑞芳两个家庭共同经营超市使用的楼房，而《调解协议书》仅是对超市货物进行结算，并不涉及超市物业的产权分割，2014年8月至今，陈瑞芳霸占该房屋经营后，陈冬一直要求对房屋进行析产分割三星超市楼房持有《房屋所有权证》记载的322平方米由陈冬、陈瑞芳共同共有。因后期加建约400平方米手续不完善可暂不分割，但上述322平方米以拥有合法产权证明，且无改建，依法应予以分割。上诉人陈瑞芳不服原审判决，向本院提起诉讼，请求：1、撤销原审判决第16页“综上”至“本院不予采纳”的认定，从而撤销原审判决第一项。2、请求改判陈瑞芳因对共有商铺的支出，依法依理应从共有商铺租金收入中扣除，被上诉人应承担支出的50%，金额为244271元×50%=122135.5元。事实及理由：根据2014年9月14日双方签订的《七拱超市陈瑞芳、陈冬相抵双方协议》内记载的第二项（二），扣除阳山中轴线商铺中介费30000元后，总收入为803640元（833640元-30000元=803640元）；第三项，总收入2227440元（第一项总收入1423800元+第二项总收入803640元）；第四项，扣除500000元陈冬购买碧桂园的支出及陈冬妻子借款53600元，为1673840元（2227440元-500000元-53600元），上述支出共计583600元（30000元+500000元+53600元）的款项并不包含房屋及商铺装修的支出。陈瑞芳为房屋及商铺装修支出244271元，鉴于陈瑞芳在仓促的情况下与陈冬签订第一个协议后，2015年春节，陈冬要求陈瑞芳支付78万元的余额40万元，为稳定超市的经营，才未结算清装修的支出。鉴于陈冬要求分取50%的租金，自然要承担50%的装修费。陈瑞芳书面答辩称：一、陈冬要求分割322平方米房屋客观上不存在。根据证据显示该房屋是二层砖木结构，而现在是由陈瑞芳出资重建为三层钢筋混凝土结构，陈冬的上诉请求不尊重客观事实。二、陈冬认为双方未分家析产是错误的，事实上。双方已于1999年1月分家立业。七拱超市所有楼房都是陈瑞芳出资建设，与陈冬无关。三、陈冬利用兄弟感情拿走780000元现金，明确退出经营权后，又以无经营场地等借口威迫陈瑞芳分家析产，缴纳七拱超市租金等，实际上陈冬用共有商铺以其女儿陈小花的名义经营《花朵便利店》的生意十分火旺。四、陈冬要求分割的是双方父亲留下的161平方米地皮，陈瑞芳已经提出证据证明涉案的房屋已经由陈瑞芳出资改建为三层钢筋混凝土结构，无论新建楼房是否合法，依照相关的法律，其所有权应归陈瑞芳所有，陈冬是净身入职七拱三星超市，仅是陈瑞芳念及兄弟情给其一个职位。而对于161平方米地皮，可以经评估作价后，以评估价分给陈冬50%的份额。陈冬口头答辩称：一、陈瑞芳承认收取的租金一直是由其保管，对该租金的使用、管理、支配由陈瑞芳支配。二、陈瑞芳主张的一些费用是不存在的。三、陈瑞芳提出的反诉是违反程序。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，双方在庭审中未能提供涉案三星超市经相关部门的报建、规划许可手续。经三方实地查勘，涉案的三星超市楼房现为三层半结构。本院认为，本案系共有纠纷。根据陈冬、陈瑞芳的请求及答辩意见，本案的争议焦点是：一、是否应按涉案三星超市土地使用证记载的面积析产？二、陈冬是否应支付装修费给陈瑞芳？关于争议焦点一。经查，涉案三星超市楼房现为三层结构，根据陈冬提供的1991年6月8日填发的《房屋所有权证》显示，涉案房屋基底面积为161平方米、建筑面积为320平方米，建筑建构层数为砖木贰层，而经三方现场确认，涉案房屋现为三层半混凝土结构，鉴于涉案房屋现状与登记记录不相符，且双方未能提供涉案房屋经相关部门的报建、规划许可等手续，因此，原审法院认为七拱镇建设路的楼房没有相关合法证照，对陈冬提出予以分割的请求，不予处理正确。故上诉人陈冬的该项上诉请求理据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。……”的规定，陈瑞芳在原审时作为被告并未提出要求原审原告陈冬支付装修费的反诉请求，在二审期间提出该诉请，且经调解无法当庭达成协议，依据上述规定，陈瑞芳请求陈冬分担50%装修费的上诉请求在本案中不作审查，陈瑞芳可另循法律途径解决。故陈瑞芳的该项上诉请求理据不足，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费25542.70元，由上诉人陈冬负担22800元，上诉人陈瑞芳负担2742.70元。本判决为终审判决。审 判 长  巢忠文代理审判员  何 燕代理审判员  何昭敏二〇一六年十月八日书 记 员  张丽萍附相关法律法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。