福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第166号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅林玉，男，1972年8月13日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，农民，住福建省长汀县。因涉嫌非法经营犯罪于2014年1月14日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押龙岩市看守所。
辩护人车闽健、谢敏敏，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）傅某甲，男，1967年5月3日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民，住福建省长汀县。因涉嫌非法经营犯罪于2014年2月17日被刑事拘留（2月16日被抓），同年3月25日被取保候审；2015年4月10日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人黄佳军，福建吉弘律师事务所律师。
辩护人林良华，福建吉弘律师事务所实习律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人傅林玉、傅某甲犯非法经营罪一案，于2015年4月10日作出（2014）龙新刑初字第884号刑事判决。原审被告人傅林玉、傅某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员罗坤辉出庭履行职务，上诉人傅林玉其辩护人车闽健、上诉人傅某甲及其辩护人黄佳军等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人傅林玉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营数额累计204880778.80元，情节特别严重；被告人傅某甲明知被告人傅林玉非法经营稀土，仍为其提供帮助，两被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人傅林玉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人傅某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。据此，判决：（一）被告人傅林玉犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000000元；（二）被告人傅某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金80000元；（三）扣押在龙岩市公安局的闽F×××××奥迪车、稀土104604千克、碳酸富钇25742千克，均予以没收。其中：闽F×××××奥迪车由龙岩市公安局变卖后归还被告人傅林玉的抵押贷款，余款折抵被告人傅林玉缴纳罚金；碳酸富钇25742千克由龙岩市公安局变卖后折抵被告人傅林玉缴纳罚金；稀土104604千克属赃物，予以没收，由龙岩市公安局依法处理；（四）追缴被告人傅某甲非法所得6000元，上缴国库。
原审被告人傅林玉上诉辩称：1.上诉人收购的是稀土废料，并非稀土成品，不属于法律、法规规定的专营、专卖物品，《国务院关于将钨锡锑离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》属国务院的规范性文件，不属《立法法》规定的行政法规，也无相关的司法解释，上诉人的行为不构成非法经营罪；2.上诉人收购的是稀土废料，并非《国务院关于将钨锡锑离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》的离子型稀土矿产，根据鉴定上诉人收购的是稀土废料是不合格产品，达不到国家规定的标准，属于淘汰的稀土，上诉人收购废稀土的行为不构成犯罪；3.上诉人主观上一直认为系经营废料，并不明知废稀土不能买卖，且认为建斌公司有经营稀土废料资格，上诉人不明知的代收购行为不能认定为非法买卖。上诉人的行为不构成非法经营罪。
其辩护人的辩护意见为：1.上诉人销售的是从稀土废料中经提炼的稀土矿产品，而不是国务院法规规定限制买卖的“稀土矿产品”，不属犯罪行为；2.本案没有证据证实上诉人被扣押的物品及销售的产品来源于稀土矿产品，上诉人销售的经过其提炼、加工的稀土矿产品，不能认定为非法经营行为；3.即使2013年4月19日被扣押的产品可以认定为离子型稀土矿产品，但无法推定上诉人自2011年销售的产品属于离子型稀土矿产品。
原审被告人傅某甲上诉辩称：1.原判以认定上诉人明知傅林玉收购的原材料是稀土的事实不清，证据不足。证人张某甲、张某乙、谢某是在公安办案人员的提示下才得知是稀土，上诉人是按照傅林玉收的要求取样，并不知是稀土，傅林玉也供述其不清楚上诉人是否知道是稀土。2.原判认定上诉人何时参与傅林玉收购稀土的时间、数量没有查明清楚，导致错误判决。
其辩护人的辩护意见为：1.傅林玉经营的稀土含量低，不属构成非法经营犯罪意义上的稀土；2.原判认定傅某甲主观上明知傅林玉收购原材料是稀土的证据不足；3.原判未查明傅某甲参与傅林玉非法经营的时间、金额；4.原判量刑未充分考虑傅某甲参与经营的数额比傅林玉小得多的犯罪情节，导致量刑过重。
出庭检察员的意见为：本案事实清楚，证据充分，适用法律正确。建议维持原判。
经审理查明，2011年12月至2013年4月19日期间，上诉人傅林玉未取得国家许可经营稀土矿的情况下，从龙岩市新罗区等地大量收购稀土后销售给在湖南省泸溪县盛鑫科技有限公司（以下简称“盛鑫公司”）的王某（另案处理）。期间，傅林玉将收购来的稀土矿运到长汀县汀县策武镇工贸新城纳诺康电器工业有限公司一仓库、长汀县环城北路新飞综合楼傅某丙（另案处理）的车库及傅某甲的老宅囤积。2012年下半年开始，上诉人傅某甲受傅林玉指使负责雇请工人装卸稀土矿及现场取样，期间，押运一车稀土重34.502吨至“盛鑫公司”。傅林玉指使其弟李某甲（另案处理）在“盛鑫公司”负责监督检验；指使谢某（另案处理）雇请陈某甲等人（另案处理）驾驶车牌号为赣L×××××、闽H×××××货车运送稀土到“盛鑫公司”。2011年12月24日至2013年1月19日，傅林玉非法销售给王某的稀土价值计199979817.8元。另，2013年2月20日至2013年4月1日，傅林玉非法销售给王某未经对账的稀土共计496485.4千克。
另查明，2013年4月19日，公安机关分别查获：1.在长汀县工贸新城纳诺康电器公司一废弃仓库内查获稀土25742千克，经鉴定为碳酸富钇，价值277358元；2.在傅某丙的库内查获稀土38759千克，经鉴定为离子型碳酸稀土，价值1217146元；3.在陈某甲所驾驶的赣L×××××车上查获稀土38314千克，经鉴定为离子型碳酸稀土，价值1225553元；4.在傅某甲家中查获稀土16772千克，经鉴定为离子型碳酸稀土，价值2274283元；5.在“盛鑫公司”查获稀土10759千克，经鉴定为离子型碳酸稀土，价值183979元。另，公安机关从韦某甲处扣押闽F×××××奥迪车一部。
2014年1月14日、2月16日，公安机关分别在福建省长汀县河田镇伯湖村及长汀县火车站抓获傅林玉、傅某甲。
上述事实有以下证据证实：
（一）证人证言
1.证人傅某乙的证言，证实傅林玉是其亲弟，李某甲是其同母异父的弟，傅某甲与其同村，韦某甲是傅林玉妻子，翁某是其堂弟，傅某丙是长汀交警大队民警。案发当天，从其车上搜查到的塑料包装的土黄色粉末是稀土，从其闽F×××××车上提取的取样棒是查验稀土取样用的。其有负责收购、押运、稀土取样。傅林玉负责收购稀土材料，帮忙接货、验货、过磅和把货押回长汀。翁某负责在货场卸稀土时进行清点，其有帮他登记过磅。2012年12月10日和2013年2月27日，其收到李某乙发来的稀土各元素含量的短信后，由傅林玉与李水发在商谈，在3月中旬，李某乙打电话给傅林玉说龙岩有货后，傅林玉就叫其带上白色厢式货车由傅某丁开车从长汀到龙岩市新罗区石埠停车场取货，一共向李某乙收购两批稀土计10吨，价值13万元左右，货款由傅林玉支付，尾款由其支付。傅某丙的车库借给傅林玉用于存放稀土。
2.证人翁某的证言及辨认笔录，证实其养父与傅林玉的父亲是兄弟。2013年3月22日、25日、26日，傅林玉共三次叫其帮忙监督卸货，傅某甲是其堂哥，负责叫工人卸稀土，并用稀土取样棍进行现场取样。货到后，傅某甲打电话通知其监督卸货，卸货地点在交警中队前面北山脚下傅某丙的车库，每次卸货的重量大约5-7吨，傅林玉有时在场。其还帮傅林玉押货到湖南一次。
3.证人傅某丙的证言，证实2013年3月份，傅林玉说有一批稀土要借放在其车库。几天后，傅某甲就把稀土拉到其车库，一共拉了三车。有几次，傅林玉打电话叫其帮忙查看交警是否有查车或者查超载，其开傅林玉的雪佛兰车在货车前面带路，直到长汀高速公路入口。2013年4月17日，李某甲在傅林玉家交一份材料（系稀土“草酸盐氧化物统计表”、“化验报告单”、“入库单”等）给其，现已交给办案民警。
4.证人李某甲的证言，证实傅林玉是其哥哥，韦某甲是其嫂子，傅金发是其堂弟翁某，李敏渔是其父亲。2012年上半年，傅林玉介绍其到“盛鑫公司”上班，后傅林玉让其在“盛鑫公司”核对货物重量，并在该公司的入库单上签字。其在长汀纳诺康电器公司仓库，见到已装好货的货车，司机是陈某甲。2013年4月17日晚，其在傅林玉家按傅林玉吩咐将一袋材料（系稀土“草酸盐氧化物统计表”、“化验报告单”、“入库单”等）交给其傅某丙保管。入库单上的是其签的名。陈某甲送到“盛鑫公司”的货是“1#NFB废料”、“2#NFB废料”。
5.证人韦某甲的证言，证实其夫傅林玉于2012年上半年贷款40万元买了一辆奥迪车。李某甲是其小叔子，傅某乙是其大叔子，傅某甲是其丈夫家的亲友。傅某丙是交警，翁某是其丈夫的堂弟，其认识谢某。
6.证人谢某的证言及辨认笔录，证实2012年7、8月份，傅林玉叫其车号为赣L×××××货车给他拉“稀土废料”，从长汀运至湖南，每车装的货约30吨，运费按每车10000元，超过30吨，则按350元／吨计算；从江西送到湖南，每车按8000元计算，超过30吨，则按290元／吨计算。其开了一两个月后，雇请陈某甲开。傅林玉的装货地点不固定，有在长汀县工贸新城，也有在长汀高速路口，还有一次在江西赣州。傅某甲在组织工人装货时，用取样棒取样。货送到“盛鑫公司”后，由李某甲在送货单签字，李某甲不在，则由“盛鑫公司”的人接收货物。入库单上车号为赣L×××××车是其运输的，一共运送38车次。4月18日陈某甲告诉其车被公安人员扣押，其问傅林玉车上装运的是什么货，他说是稀土。经辨认，确认傅林玉系叫其拉货之人、傅某甲系组织装货之人。
7.证人傅某丁的证言，证实傅林玉和傅某乙是兄弟，傅某甲系二哥。其两次用闽F×××××车帮傅某乙到龙岩运输稀土，每次运输4至5吨，每次拉货傅某乙开小车在前面。2013年3月初的一天下午，傅某乙叫其到龙岩市新罗区龙门石埠红绿灯附近一停车场帮拉货，货用布袋子装，每袋有60-70斤，是湿的，布袋内流出来的水带白色状，货装好后傅某乙就叫其拉到长汀纳诺康电器公司的仓库卸货。同年3月底，也是到同样的地点装同样的货。
8.证人陈某甲的证言及辨认笔录，证实其从2012年5月份左右开始帮谢某开赣L×××××货车。2013年正月前，其与谢某一起运送瓷土；正月后，其与陈某乙运送瓷土。其运输的瓷土在长汀纳诺康电器公司的仓库里装货。其帮谢某送货差不多有31次，其中30次是送到“盛鑫公司”，有一次送到江西省上饶市。其知道傅某甲、李某甲、傅某乙还有一个“傅总”参与非法贩卖稀土。李某甲有跟其一起送货，李某甲跟车将货物送到“盛鑫公司”后，李某甲就留在“盛鑫公司”，待下部车把货送到“盛鑫公司”签字确认后，李某甲才跟车返回龙岩。2013年3月，翁某有跟其一起送过一次稀土。2012年至2013年间，其装货时傅某甲、李某甲、傅某丙、傅某乙在场。其在货装完后打电话给谢某，谢某会通知傅某丙，傅某丙就到仓库开车在前面引路。傅某丙有时开雪佛兰小车，有时开奥迪A6小车。2012年7月间，“盛鑫公司”的人告诉其瓷土就是稀土。经辨认确认傅某甲是装货时在场之人傅某甲。
9.证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实2013年正月十五后，其和堂叔陈某甲驾驶赣L×××××货车，车主是谢某。谢某告诉其拉的是瓷土，并说如果被公安拦下不要说是在长汀装的货，每次都是谢某在车装好货物后，叫其和陈某甲到长汀工贸新城开车送货。其帮谢某送了7、8次货分别到湖南、江西。经辨认，确认谢某系赣L×××××车主。
10.证人张某丙的证言及辨认笔录，证实其从2012年6、7月份开始帮傅某甲装卸稀土，傅某甲将其和张林海带至工贸新城的一厂房，把在车上稀土卸到仓库内，傅某甲在场监督。其帮傅某甲装卸稀土至少30次，还有卸货在交警中队边上的一个车库等地。装卸的稀土有的是干货，有的是湿货，干货主要放在傅某甲等人家，湿货主要是放在工贸新城。装卸稀土过程中，傅某甲基本上在现场看，货主是“付总”（傅林玉）的，装卸工资也是他付，装卸现场还有“小付”。2013年4月17日，最后一次装卸稀土地点在工贸新城的那个厂房，装了3车。经辨认，确认傅某甲是叫其装卸的稀土的人，“付总”即傅林玉，“小付”即傅某丁。
11.证人张某乙的证言及辨认笔录，证实2012年8、9月份时，傅某甲打电话叫其帮忙搬运稀土，其搬运的稀土是湿的，搬运费每吨10-20元之间。搬稀土时，傅某甲有时在场，有时不在，有时会用一根铁棍子取样。其搬运稀土的地点有在交警中队旁边一栋楼下的车库、傅某甲的家里及长汀县工贸新城一个电子厂等地，帮忙搬运稀土的还有张某丙。经辨认，确认傅某甲是叫其搬运稀土之人。
12.证人李某乙的证言，证实其听别人说傅某乙的弟弟“亚老”（傅林玉）有做一个稀土分离厂，傅某乙帮他弟弟做事情。2013年2月27日，其发给傅某乙稀土含量配比的短信：“总量94.57烧23.99镨5.93钕20.42铕2.32铽0.92镝4.84”，是稀土各个元素的含量数据。
13.证人王某的证言及辨认笔录，证实“盛鑫公司”成立于2011年10月份，现股东有李某丙占15%股份，负责地方关系；韦某乙占10%股份，负责日常经营管理；其占75%股份，负责收购、产品的销售及财务。其从1985年接触稀土以来不知道稀土属于国家限制性买卖的物品，也不知道2012年南方离子型稀土烧后氧化物的市场价格是多少。“盛鑫公司”的经营范围是从钕铁硼废料和荧光粉中提炼稀土，进行分离加工，另外还有收购稀土废渣。“盛鑫公司”的钕铁硼废料、荧光粉和稀土废渣等原料大部分委托福建的傅林玉收购，小部分到浙江的相关工厂收购。当时公司有出具委托函委托傅林玉收购稀土废料，但属买卖关系，没有支付工资给傅林玉。傅林玉把稀土废料运到公司后，公司对废料的成分进行检测，按含量及行情进行估价，经双方确认后结账。傅林玉供给的是稀土废渣，稀土含量很低。一般的草酸盐稀土和稀土氧化物有国家标准，傅林玉提供给盛鑫公司的草酸盐和稀土氧化物没有国家标准，所以在公司的记账单上都记作“稀土废渣”或“废料”。公司账上体现盛鑫公司从2012年4月9日至2013年4月9日一共付给傅林玉货款1.0685亿元，支付给傅林玉的货款均经过其审批或授权。期间，还分别付给李某甲500万元和李敏渔1100万元。经辨认，确认傅林玉是卖稀土给其公司之人。
14.证人罗某的证言及辨认笔录，证实其于2012年2月份到“盛鑫公司”仓管部，负责管理公司的原材料及半成品出入。其先把原料进行过磅登记重量，然后再登记原料的品级，将原料分为“1#NFB废料”、“2#NFB废料”、“3#NFB废料”、“4#NFB废料”四个品级进行登记，最后还要登记原料的批次。NFB是钕铁錋的意思。品级是公司设定，购进的大部分都是1#NFB废料和2#NFB废料，干的原料定位“1#NFB废料”，湿的原料定为“2#NFB废料”，“3#NFB废料”、“4#NFB废料”很少购进。“1#NFB废料”是混合化稀土，“2#NFB废料”是稀土草酸盐，“3#NFB废料”就是稀土碳酸盐，“4#NFB废料”就是钕铁硼废料。其将公司的原材料（稀土）细分为1#NFB废料（干稀土，灼烧后生成的氧化物）和2#NFB废料（湿稀土）两本帐薄。公司的实物出入账登记内容2012年6月以前是根据公司辅助材料入库单登记的，2012年6月开始就是根据公司的入库单登记。当时公司要求其和李某甲对账时，李某甲根据公司前期的两本实物出入账，口头确认草酸盐氧化物统计表上部分批号的货是他们供应的。其提供的辅助材料入库单等复印件上记载的NFB废料大部分是李某甲提供给公司的，极少部分是其他人提供给公司的。公司的人称李某甲是为“福建小付”，他在公司的化验室工作过。其担任仓管期间，入库单的第二联有提供给客户，第三联其从未提供给公司财务部门，第四联2012年7月之后就未提供给公司统计部门，因王某交代要对其他股东保密。现仓库存放的1#NFB废料（20130300110894kg265件）是李某甲送来的货；黄色粉末状材料（201304026890.5kg157件）是公司灼烧出来的产品。李某甲经常送货过来的货车是L35192和闽H×××××的，李某甲有在送货栏签字。王某和李某甲要求其制作“草酸盐氧化物统计表”，即NFB废料，主要统计2011年12月24日到2012年10月13日期间向李某甲购买的湿稀土和干稀土入库的时间、批号、件数、净重统计。刚开始稀土入库有生稀土、氧化生稀土、湿稀土等名称入库，后来干稀土以“1#NFB废料”代号入库，湿稀土以“2#NFB废料”代号入库。最后一页合计栏目是经过统计的2011年12月24日至2012年10月13日总的购进草酸盐（湿稀土）总重2199753.80千克，购入及烧后氧化物（干稀土）总重768421.90千克。其和李某甲在这份统计表上核实过后，分别于2012年11月在统计表上签字确认后，其就将统计表交给了李某甲。
15.证人韦某乙的证言，证实“盛鑫公司”于2011年11月22日成立，公司注册资金1000万元，公司的经营范围是钕铁硼边角料再生利用的生产、销售，主要把采购来的原料废稀土渣、钕铁硼废料、盐酸等材料提炼分离出氧化镨钕等。现公司股东有其与王某、李某丙，其与李某丙分别占10%、15%的股份、王某占75%的股份。王某负责原材料采购、销售及财务支出等。其见过傅林玉，王某说有委托傅林玉代公司收购稀土渣子。李某甲在公司期间主要是学化验。仓库存放的1#NFB废料（20130300110894kg265件）是李某甲送来的货；黄色粉末状材料（201304026890.5kg157件）是公司灼烧出来的产品。外购1#NFB废料产品名称为混合氧化稀土、外购2#NFB废料产品名称为稀土草酸盐、外购3#NFB废料产品名称为稀土碳酸盐、外购4#NFB废料产品名称为钕铁硼废料。运费结算单上有谢某承运货物的重量及公司应该付的运费，运费结算单由供销部的胡志龙提供，仓管员罗某签名确认后由肖龙审核，最后才由其签字核查。
16.证人黄某的证言，证实根据“盛鑫公司”保管的会计凭证统计，从2012年4月9日至2013年4月9日间，公司遵照王某的指示，在对方未提供相关凭证的情况下，共汇款给傅林玉共计10685万元、汇款给李某甲计500万元，汇款给李敏渔（李某甲之父）1100万元。
17.证人李某丙的证言，证实“盛鑫公司”现有股东王某（占75%的股份）、韦某乙（占10%的股份）和其（占15%的股份）。王某是公司的法人代表，也是公司的执行董事，与夏津负责供销、财务，张俊良负责技术，韦某乙负责公司内部管理，其担任公司副总经理。王某还负责公司的审核支出。王某向傅林玉购买的原料是草酸稀土、碳酸稀土等。李某甲常住“盛鑫公司”，主要起监督作用。
18.证人宋某（江西省钨与稀土产品司法鉴定中心的鉴定人员）的证言，证实江西省钨与稀土产品司法鉴定中心（2013）（XT）鉴字第37号鉴定结论客观，可以肯定送检样品就是离子型稀土矿，属稀土矿的一种。后该中心出具的《更改函》与鉴定书结论不矛盾，但鉴定书结论不全面，结论肯定样品是离子型稀土矿，原鉴定书没提到要符合国标要求，样品属于质量较差的离子型稀土矿，属不合格产品。不符合国标要求的离子型稀土矿交易价格会较低，但仍属于离子型稀土矿就具有交易价值。《更改函》不是推翻鉴定书，仅是补充，说明产品质量方面的问题，结论还是离子型稀土矿。
（二）上诉人的供述与辩解
1.上诉人傅林玉的供述与辩解，供认2012年，其在江西赣州拉货时认识王某，王某了解其熟悉江西、广东等地情况，叫其帮忙收购钕铁硼和稀土废料，其从中赚取提成，大概做了4、5个月后，其觉得有利润，就自己融资收购稀土废料，再转卖给王某，从中赚取利润。其送到“盛鑫公司”的货绝大部分是从江西、江苏送来的，其自己也有跟车送货。其和王某对账结算是由其先对稀土废料、钕铁錋进行提炼转化，后折算成正常的稀土来算价格。钕铁錋是离后的离子产品经过生产、利用完后的钕铁錋废料（1#废料），运到盛鑫公司后，通过其掌握的技术还原成稀土，再进行分离。稀土废料（2#废料）是其收购稀土矿山上放稀土原矿的水池的沉淀物、废渣，运到盛鑫公司，再通过其掌握的技术提炼成稀土，进行进一步分离。钕铁錋废料是向江苏一电子设备厂购买的。稀土废料是在江西购买。其收购的钕铁錋废料和稀土废料卖给“盛鑫公司”的单价报给王某，王某把钱打到其账户，其再将货款付给送货方。“盛鑫公司”支付款，一部分打到其个人账户，一部分打到其弟李某甲的账户，还有一部分打到李敏渔的账户，这些账户均由其使用。“草酸盐氧化物统计表”是其和王某每个月对账的表，李某甲是代表其和王某对账，李某甲与王某所写的金额，王某已支付。“业务账单”也是其和王某对账的表，其叫李某甲帮其复核。“入库单”和“盛鑫公司入库单”是其供应给盛鑫公司的货，由李某甲负责监督验货。“运费结算单”是“盛鑫公司”稀土分离产品生产出来后，由谢某运回江西赣州进行出售的运费，货款由盛鑫公司支付。其租用纳诺康电器有限公司的仓库，用于存放从江西赣州送来的货，通过提炼后又放回纳诺康电器公司仓库。傅某甲是其堂哥，刚开始其叫傅某甲帮开皮卡车。农历2012年年底，其将一批稀土放到傅某甲的老家。大概2013年3月份，其叫傅某甲帮叫工人卸货，已支付给傅某甲工资6000多元。其还有叫傅某甲帮忙过磅及送稀土废料到“盛鑫公司”。傅某乙有帮其收货。大概2013年初农历正月，傅某乙想自己去收稀土废料后再卖给其，因其懂得怎么将矿山上沉底的稀土废料转化成稀土。傅某乙在龙岩有收购10吨的稀土废料，当时市场价大概每吨12万元，傅某乙给其的单价每吨大概5万多元，货放在傅某丙的车库。翁某有帮其监督工人卸货，还有帮其过磅及送货到“盛鑫公司”。其与傅某丙是同宗的堂兄弟。2013年年初，其将部分稀土废料30吨放在傅某丙的仓库。其和谢某是十多年的朋友。农历2012年6、7月份，其叫谢某替其送货去“盛鑫公司”，装货地点在长汀县工贸新城的纳诺康电器有限公司的仓库，谢某用赣L×××××号货车运输，前后帮其拉货大概有9个多月，大概有20-30车，每车运费10000元。车号闽F×××××奥迪车是其2012年年底购买的。2013年4月18日，其打电话告诉傅某丙其有账（系稀土“草酸盐氧化物统计表”、“化验报告单”、“入库单”等）寄存在他那里，由傅林玉交给他。
2、上诉人傅某甲的供述与辩解，供认2012年农历12月，傅林玉叫其帮忙开皮卡车，当时没说好工资，但傅林玉时不时会给其钱，前后共给其6000元左右。2013年春节过完没多久的一天，傅林玉要其叫几个工人装卸货，其就叫“老张”叫人到长汀县城装卸货，前后共十几次，只有一次其不在场。装卸货地点有在长汀县新城纳诺康电器有限公司仓库和傅某丙的车库。有一次，其在纳诺康电器公司仓库见到翁某在现场取货样。其只知道装的货物是袋装的“废品”，一包有50、60斤重的，也有100斤重的，白颜色像石灰，有的还会漏水，有的是压干的。卸货的重量有时是1～2吨，有时10多吨；装货一般是30多吨。还有一次其帮傅林玉送货到“盛鑫公司”，货送到后，因李某甲不在，由其在“入库单”上签字。
（三）“盛鑫公司”帐薄启用表、记账凭证、入库单，证实：1.从2012年4月25日至2013年3月20日，通过闽H×××××货车共运输1158702千克及赣L×××××货车共运输38次、总重量为13057466千克，共计24644486千克。傅林玉购买的草酸盐等原材料由李某甲负责验收、送货；2.2012年6月份以前的入库单上体现的品名均为“草酸盐”，6月份之后的入库单均体现为“1#NFB废料”或“2#NFB废料”。另证实，2013年4月1日，傅某甲通过“赣L×××××”货车共送“2#NFB废料”34502千克到“盛鑫公司”。
（四）“盛鑫公司”制作的预付款明细账、运费结算单、化验报告（分析）单、原料统计表、入库单、银行转账单据等，证实盛鑫公司与傅林玉购购买稀土氧化物的运费、货款结算情况，其中：2013年2月20日至4月1日，傅林玉销售给王某未经对账的稀土计496485.4千克。
（五）“盛鑫公司”原料产品的品名批号命名规定，证实盛鑫公司购买的原材料通过萃取、灼烧、溶料、沉淀、外购等程序进行分类。
（六）“盛鑫公司”授权委托书，证实“盛鑫公司”于2011年12月2日，就采购和收集钕铁硼边角废料和稀土废渣事宜特委托傅林玉作为代理人，代理权限代为采购、签署合同、收货、运输、代为付款。
（七）傅林玉、韦某甲、李敏渔银行账户往来明细表，证实傅林玉从2011年7月至2013年4月，通过上述账户与“盛鑫公司”及李某甲等人的资金往来情况。
（八）“盛鑫公司”制作的《草酸盐氧化物统计表》，证实从2011年12月24日至2012年10月13日，李某甲出售给盛鑫公司的草酸盐稀土共计2199753.80千克，烧得氧化物为768421.90千克；经李某甲与罗某核对并经王某签字确认，王某向傅林玉方购买的草酸盐稀土经灼烧后的氧化物价格为18.5万元／吨，盛鑫公司应支付142158051.5元，已支付12315万元给李某甲，尚欠19008051.5元。
（九）业务账单，证实从2012年10月20日至2013年1月19日，傅林玉运送草酸盐稀土及混合型稀土氧化物共计977721.20千克到湖南“盛鑫公司”，实际烧得380461.8千克，单价分别为161／KG或130元／KG（即16.1万／吨或13万／吨），总价为57821766.30元。该业务账单经王某核准及李某甲复核后确认。
（十）扣押清单、车辆信息，证实公安机关向陈某甲扣押涉案车辆赣L×××××／闽H×××××挂货车、向傅某丁扣押闽F×××××货车、向韦某甲扣押闽F×××××奥迪车（车主为傅林玉）、向傅某乙扣押草酸25742千克、向傅某丙等人扣押稀土等计104604千克等物品，其中，从傅某甲老宅扣押稀土16.772吨。
（十一）企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、股权转入协议等，证实湖南省泸溪县盛鑫科技有限公司于2011年11月22日成立，该公司的法定代表人为王某，经营范围为钕铁硼边角料再生产利用的生产、销售。
（十二）鉴定结论
1.国家钨与稀土产品质量监督检验中心检验报告，证实：（1）从傅某丙车库扣押的样品名称为碳酸盐，其TREO（烧后）为92.79%，烧得率为23.16%；（2）从赣L×××××／闽H×××××挂车上扣押的样品名称为碳酸盐，其TREO（烧后）为90.15%，烧得率为23.59%；（3）从长汀县工贸新城纳诺康公司仓库扣押的样品名称为碳酸盐，其TREO（烧后）为98.24%，烧得率为26.41%；（4）从傅某甲老宅扣押的样品名称为稀土氧化物（干货），其TREO（烧后）为94.01%；（5）从“盛鑫公司”扣押的样品名称为氧化稀土，其TREO（烘后）为42.43%。
2.江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心稀土产品司法鉴定意见书，证实：（1）从傅某丙车库扣押的样品符合离子型稀土矿特征，属于离子型碳酸稀土；（2）从赣L×××××／闽H×××××挂车上扣押的样品符合离子型稀土矿特征，属于离子型碳酸稀土；（3）从长汀县工贸新城纳诺康电器公司仓库扣押的样品，不符合离子型稀土矿特征，属于碳酸富钇；（4）从傅某甲老宅扣押的样品符合离子型稀土矿特征，属于离子型碳酸稀土；（5）从“盛鑫公司”扣押的样品符合离子型稀土矿特征，属于离子型碳酸稀土。
3.关于对《钨稀土司鉴中心（2013）（TX）鉴字第37号》报告意见进行更改函，证实2014年6月23日，江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心将从“盛鑫公司”扣押的样品符合离子型稀土矿特征，属于离子型碳酸稀土，变更为含有稀土成分的离子型稀土矿，但为不符合离子型稀土矿混合稀土氧化物产品的要求。
4.关于对《钨与稀土司鉴中心（2013）关于《鉴字第37号》报告意见进行更改的函，证实江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心对鉴定结论更改为“国检XT（2013）02161”检定报告送检的样品含有稀土成份，但不符合离子型稀土矿混合稀土氧化物产品的要求。
5.龙岩市价格认证中心出具的鉴定结论书，证实：（1）批号T1304019（从傅某丙车库扣押），碳酸盐总重38.759吨，折氧化物8.976吨，价值计1217146元；（2）批号T1304020（从赣L×××××车上扣押），碳酸盐总重38.314吨，折氧化物9.038吨，价值计1225553元；（3）批号T1304021（从长汀纳诺公司扣押），碳酸盐总重25.742吨，折氧化物6.798吨，价值计277358元；（4）批号Y1304020（从傅某甲老宅扣押），氧化物总重16.772吨，价值计2274283元；（5）批号Y1305005-LY（从扣押），折氧化物总重10.759吨，价值计183979元。上述合计价值5178319元。
（十三）归案情况说明及查获经过，证实2014年1月14日、2月16日，公安机关分别在长汀县河田镇伯湖村、长汀县火车站将傅林玉、傅某甲抓获归案。
上述所列证据，均经一审、二审法院庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，证实上述所查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人傅林玉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营数额累计204880778.80元，情节特别严重；上诉人傅某甲明知傅林玉非法经营稀土，仍为其提供帮助，情节特别严重，两上诉人的行为均已构成非法经营罪。上诉人傅林玉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人傅某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。关于两上诉人及辩护人提出本案所经营的系稀土废料，属不合格产品，不属法律、行政法规所禁止、限制买卖的稀土矿产品一节，经查，本案从傅某丙车库、傅某甲老宅、“盛鑫公司”及赣L×××××／闽H×××××挂车上查扣的稀土矿，即上诉人所称的“稀土废料”，经鉴定，均符合离子型稀土矿特征，属于离子型碳酸稀土，公安人员从“盛鑫公司”、傅某丙处提取的记账凭证、入库单、运费结算单、化验报告单、原料统计表、草酸盐氧化物统计表及相关证人证言，傅林玉亦供认其收购稀土原材料经其加工、提纯后，算成正常的稀土价格进行交易。本案查扣的部分稀土虽未达到国家制定稀土REO总量为92%的质量和交易标准，但该标准只是稀土矿产品经加工、提纯一个质量标准、交易标准。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十四条、第四十三条的规定，国务院规定由指控的单位统一收购的矿产品，任何其他单位或者个人不得收购；违反收购和销售国家统一收购的矿产品，情节严重的，依照刑法有关规定，追究刑事责任；再根据《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》的规定，对于离子型稀土矿产品，由国务院稀土领导小组会同国家工商行政管理局指定收购单位，实行统一收购。离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理，严禁自由买卖。上述国家法规明确了离子型稀土矿产品属于严禁自由买卖的矿产品。两上诉人及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人傅某甲及其辩护人提出原判认定傅某甲主观上明知傅林玉非法收购稀土及没有查清傅某甲参与傅林玉收购稀土的时间、数量而导致量刑过重一节，经查，“盛鑫公司”的入库单、原料统计表证实2013年4月1日，傅某甲押运送一车“2#NFB废料”（草酸盐湿稀土）34502千克到“盛鑫公司”，长汀公安局的扣押清单，证实2013年4月25日从傅某甲老宅扣押稀土氧化物总重16.772吨，经鉴定价值计2274283元；证人谢某、陈某甲、张某乙、翁某、张某丙的证言，均证实被告人傅某甲组织工人装卸稀土，并用取样棒进行稀土取样，且证人张某丙、张某乙、陈某甲证实傅某甲从2012年下半年就开始组织工人装卸稀土；上诉人傅林玉的供述，供认傅某甲有押运稀土废料到盛鑫公司，并于2012年底在傅某甲老宅存放一批稀土。综上，足以认定上诉人傅某甲明知帮助傅林玉收购的原材料是稀土，且帮助的非法经营的数额属情节特别严重。上诉人傅某甲及其辩护人的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。原判根据两上诉人的犯罪情节、地位、作用及认罪态度所作出的刑罚适当。两上诉人及其辩护人诉请二审从轻、减轻处罚的理由不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 武 平
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 张桂兰（代）