广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂09刑终203号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁夏，女，1980年5月15日出生于广西壮族自治区玉林市福绵区，汉族，中专文化，农民，住玉林市福绵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月17日被拘传，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。
辩护人覃福溢，广西金中大律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人梁夏犯诈骗罪一案，于2015年6月28日作出（2014）玉区法刑初字第446号刑事判决。原审被告人梁夏不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月1日作出（2016）桂09刑终13号刑事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。玉林市玉州区人民法院重新审理后，于2017年3月27日作出（2016）桂0902刑初232号刑事判决。原审被告人梁夏不服，向本院提出上诉。本院于2017年5月5日立案并依法组成合议庭，同年5月26日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派助理检察员唐茵出庭履行职务，上诉人梁夏及其辩护人覃福溢到庭参加诉讼。期间，检察机关以需补充侦查为由，于2017年8月3日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；同年9月3日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年4月期间，梁夏通过甘某1认识王某后，梁夏为了在“大发娱乐”赌博网站进行消费，虚构淘宝店店主借钱进货周转，通过支付宝账户将钱借给对方使用，可以得到20％至200％的利润的事实，骗王某将钱汇入“大发娱乐”赌博网站开设的银行账号，供其进行赌博。梁夏先后共骗取王某1440000元。2013年5月至7月期间，梁夏以“支付宝返还本金和利润”为由，通过他人的账户，陆续返还111674.53元给王某，其余1328325.47元至案发未归还王某。
原判认定上述事实有被害人王某的陈述，证人甘某1、杨某2的证言，甘某1的银行卡账单，提取笔录及工商银行网上银行电子回单，提取笔录及王某的QQ邮箱截图，梁夏的QQ界面截图，梁夏及张某的工商银行转账汇款查询单，搜查笔录及扣押物品清单，玉林市公安局网络安全保卫支队《远程勘验工作记录》，梁夏在侦查阶段的供述等证据证实。
2、2013年6月至8月期间，梁夏以借钱给网上做生意的人赚取高利润为由，骗取杨某1钱财。梁夏通过QQ（号码669××××5821，名称“天山雪莲”）提供了亲属杨某2、梁某的银行账号（分别为68×××14、62×××25）给杨某1，杨某1先后通过农业银行、工商银行账号（分别为62×××10、62×××05）通过网银转账657000元给梁夏。在此过程中，梁夏通过张某的工商银行账户（账号62×××89）归还杨某140000元，另归还现金20000元，余款597000元至案发未归还给杨某1。
原判认定上述事实有被害人杨某1的陈述，农业银行、工商银行交易流水清单，梁夏的供述等证据证实。
原审法院认为，梁夏以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了刑律，构成了诈骗罪。梁夏应退赔各被害人的经济损失。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条的规定，作出判决：一、被告人梁夏犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人梁夏退赔被害人王某的经济损失人民币一百三十二万八千三百二十五元四角七分，退赔被害人杨某1的经济损失人民币五十九万七千元。
梁夏的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、王某与甘某1是夫妻关系，其二人于2013年3月至5月间与梁夏经济往来频繁，汇款、转款均在两个固定银行账户上，对款项用途双方有QQ聊天记录，梁夏将款用于“大发娱乐城的百家乐”赌博网站赌博，获取利益，王某、甘某1是明知的。因此，原判认定梁夏有虚构事实骗取王某财物的主观故意，不符合事实。2、原判认定梁夏骗取并非法占有王某1328325.47元的事实不清：王某陈述其被骗取1440000元；甘某1陈述并提供与梁夏经济往来的说明，称梁夏得到甘某1的全部款项汇总是2544558元，甘某1得到梁夏转账金额汇总是2282525元，但甘某1汇给梁夏的款项中有部分钱汇入的并非梁夏提供给甘某1的财户，而甘某1将其汇入他人（与本案无关系）账户的款项计入梁夏所得金额内不当，另外，甘某1将其他梁夏的欠款219000元一并计入本案中甘某1汇给梁夏的数额亦不当，均应予以扣除，扣除后梁夏应得到甘某1转账金额汇总是1217300元。因此，梁夏收取王某、甘某1夫妻的金额共计是2657300元，从甘某1认可梁夏已归还的2282525元，加上梁夏通过其转账、汇款、现金方式已向王某、甘某1夫妻共计归还2950000元，梁夏不存在非法占有王某、甘某1夫妻的财物。原判认定梁夏诈骗王某144万元的事实不成立。3、杨某1通过银行汇款65.7万元给梁夏是事实，但梁、杨是相认的兄妹并有经济往来，杨某1明知梁夏将汇款用于“大发娱乐场”网络赌博，两人有利可图，有两人的QQ聊天记录证实，因此，原判认定梁夏诈骗杨某159.7万元是错误的。请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判梁夏无罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定梁夏诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回梁夏的上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年4月期间，梁夏认识甘某1并通过甘某1认识了甘某1的妻子王某后，梁夏为了在“大发娱乐”赌博网站进行消费，虚构淘宝店店主借钱进货周转，通过支付宝账户将钱借给对方使用，可以得到20％至200％的利润的事实，骗甘某1及王某将钱汇入“大发娱乐”赌博网站开设的银行账号，供其进行赌博，梁夏先后共收取甘某1的汇款1877418元、收取王某的汇款1440000元，共计3317418元。梁夏通过向甘某1及王某支付相关利润等方式，陆续返还2394199.53元给甘某1及王某，王某实际被诈骗金额为923218.47元。上述事实有经原审法院及本院庭审质证、认证属实的被害人王某的陈述，证人甘某1、杨某2的证言，甘某1的银行卡账单，提取笔录及工商银行网上银行电子回单，提取笔录及王某的QQ邮箱截图，梁夏的QQ界面截图，梁夏及张某的工商银行转账汇款查询单，搜查笔录及扣押物品清单，玉林市公安局网络安全保卫支队《远程勘验工作记录》，梁夏的供述等证据证实。
本院二审查明的第二笔诈骗犯罪事实与原判认定的事实一致，原判认定该笔事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人梁夏及其辩护人没有提供新的证据。
对梁夏上诉提出的理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、梁夏及其辩护人提出，本案中王某与杨某1对款项用于“大发娱乐城的百家乐”赌博网站赌博获取利益，是明知的，有双方的QQ聊天记录证实上述事实，因此，原判认定梁夏有虚构事实骗取王某、杨某1财物的主观故意，不符合事实。经核查，梁夏在侦查阶段多次供述其在“大发娱乐城”的赌博网站用他人身份注册代理“玩百家乐”赌博，为凑钱投到赌博网站赌博赚钱，编造了淘宝店店主要借钱周转，通过支付宝账户转账，许诺高额回报，在2013年4月间，骗取王某通过银行多次转账共计1440000元汇入梁夏指定的账号，钱已用于网络赌博。2013年6月至8月期间，梁夏以借钱给网上做生意的人赚取高利润为由，骗取杨某1通过网银转账657000元给梁夏，梁夏将所得款用于还其他债务，或用于网络赌博。梁夏将款用于网络赌博或他用，王某、杨某1是不知道的。王某多次追问汇款用途及回报和杨某1多次追问还款及回报时，梁夏均以下淘宝订单、支付宝支付平台出问题、转账还款账号有误等谎言，敷衍王某、杨某1。其所供与被害人王某、杨某1陈述被诈骗情形和事实相一致，并有公安机关提取涉案的银行卡号和账单，网上银行电子回单等证据相互印证，且在本院二审期间，梁夏及辩护人申请调取梁夏被扣押的电脑硬盘中的记录，以证实梁夏与被害人的聊天内容，经检察机关通过公安机关补充调取了梁夏被扣押电脑的数据，形成的远程勘验工作记录和《电子证据检查工作记录》证实提取到的王某、甘某1、杨某1与梁夏QQ聊天记录和界面截图均没有反映被害人是明知资金是用于赌博的事实。因此，原判认定梁夏主观上有虚构事实、隐瞒真相的故意，引诱王某、杨某1上当受骗，骗取二人钱财的事实清楚，证据确实、充分，客观上梁夏确实改变了款项用途，将款用于网络赌博和他用，原判认定梁夏具有非法占有的目的，有事实和法律依据。
2、关于梁夏诈骗数额认定问题。经核查：（1）梁夏以借钱给网上做生意的人赚取高利润为由，骗取杨某1657000元，通过转账归还杨某140000元、现金20000元，余款597000元至今未退赔给杨某1。梁夏对余款没有异议，被害人也认可，且有农业银行、工商银行交易流水清单佐证，应认定其诈骗的数额为597000元。（2）根据公安机关提取在案的甘某1、王某夫妻银行账户与杨某2、张某、梁某银行账户，以及梁夏指定银行账户之间款项往来的网上银行电子回单、银行交易流水单据，结合王某、甘某1二人属夫妻关系，综合考虑二人的陈述与梁夏的供述等证据，梁夏诈骗王某的数额，与甘某1有密切关联，应一并核查。对甘某1、王某夫妻与梁夏2013年4月间，王某通过其银行账户，按照梁夏指定的账户，6次汇款共计1440000元给梁夏后。梁夏通过他人的账户到甘某1的账户，还款111674.53元给王某，余款1328325.47元至今未退赔给王某；2013年3月至7月间，甘某1与梁夏的经济往来，甘某1陈述其通过邮政储蓄、工商银行账户，按照梁夏指定的账户，转账和汇款合计2325558元给梁夏，但经本院核查，上述2325558元中有448140元属汇入梁夏指定账户之外的其他账户，该部分款没有证据证实与本案有关联，因此，本院认定甘某1汇款给梁夏的金额为1877418元，而梁夏通过他人的账户，转账还款2282525元给甘某1。综合上述事实，梁夏得到甘某1、王某夫妻款项合计是3317418元，还款111674.53元+2282525元=2394199.53元，两项相抵，实际骗取王某的款项为923218.47元。此外，甘某1在公安机关书面说明中有梁夏欠款、所得好处费合计219000元，经查与本案没有关联性，不能计入梁夏骗甘某1汇款、转账的总额中予以扣除。
综上所述，经本院查明梁夏诈骗犯罪的数额为1520218.47元。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁夏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。梁夏的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应责令退赔。原审法院根据梁夏犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度依法所作的判决，定罪准确，审判程序合法，但原判认定梁夏诈骗犯罪的实际数额有误，导致对梁夏的量刑不当，基于二审查明的事实，本院决定对梁夏的刑罚予以改判。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902刑初232号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）梁夏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月17日起至2027年2月16日止。所并处的罚金限在本判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、责令上诉人（原审被告人）梁夏退赔九十二万三千二百一十八元四角七分给被害人王胜雁，退赔五十九万七千元给被害人杨宇。
本判决为终审判决。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年九月七日
书记员 卢根生