河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）焦刑一终字第00101号
原公诉机关焦作市山阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某甲，男，1964年8月28日，汉族，系焦作××行政管理局商标广告监督管理科科长。因涉嫌犯行贿罪，经焦作市山阳区人民检察院决定，于2014年7月17日被焦作市公安局高新分局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。
辩护人李素玲、倪晓，河南达××律师事务所律师。
焦作市山阳区人民法院审理焦作市山阳区人民检察院指控原审被告人付某甲犯受贿罪、行贿罪一案，于2015年10月23日作出（2014）山刑初字第00387号刑事判决。宣判后，原审被告人付某甲不服，提出上诉。本院组成合议庭，对本案依法进行了审理。现已审理终结。
原判决认定
（一）受贿罪
2008年至2014年春节、中秋节期间，时任河南省孟州市工商行政管理局局长的被告人付某甲，利用职务便利，收受该工商局所属工商所所长宋某、钱某丙等人以及该工商局经检队队长吴某、财务科科长张某甲贿赂共计61500元，为上述人员工作提供支持和帮助。
另查明，2014年7月16日，焦作市山阳区人民检察院通知被告人付某甲接受调查其向陈某行贿的犯罪事实时，被告人付某甲主动交待了其在担任孟州市工商局长期间，收受他人贿赂的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实。
1、被告人付某甲的供述：证实被告人付某甲到孟州市工商局当局长之后，2008年至2014年春节，工商所所长都会去拜访付某甲，给付某甲送土特产和钱。他们想和付某甲搞好关系，让付某甲以后在工作上照顾他们。送钱都是在付某甲的办公室，共计61500元。
2、证人马某乙前的证言和其本人写的情况说明：证实马某乙前2013年春节到2014年春节期间3次共给被告人付某甲送现金2500元，是想让被告人付某甲在工作中多支持。
3、证人王某的证言和其本人写的情况说明：证实王某在2008年中秋节到2014年春节期间11次给被告人付某甲送现金8000元，是想让被告人付某甲在工作上多帮忙和支持。
4、证人李某的证言和其本人写的情况说明：证实李某在2009年春节到2011年中秋节期间5次给被告人付某甲送现金4000元，是想让被告人付某甲在工作中多支持。
5、证人张某乙的证言和其本人写的情况说明：证实张某乙在2009年春节到2014年春节期间11次给被告人付某甲送现金8500元，是想让被告人付某甲在工作中多支持。
6、证人杨某的证言和其本人写的情况说明：证实杨某在2009年春节到2014年春节期间5次给被告人付某甲送现金5000元，是想让被告人付某甲在工作中多支持。
7、证人宋某的证言和其本人写的情况说明：证实宋某在2008年中秋节到2014年春节期间11次给被告人付某甲送现金8000元，是想让被告人付某甲在工作中多支持和帮助。
8、证人仲某的证言和其本人写的情况说明：证实仲某在2010年春节到2014年春节期间8次给被告人付某甲送现金6500元，是想让被告人付某甲在工作中多支持。
9、证人钱某丙的证言和其本人写的情况说明：证实钱某丙在2009年春节到2011年春节期间6次给被告人付某甲送现金4500元，是想让被告人付某甲在工作中多支持。
10、证人吴某的证言和其本人写的情况说明：证实吴某在2008年中秋节到2014年春节期间12次给被告人付某甲送现金9000元，是想让被告人付某甲在工作中多支持。
11、证人张某甲的证言和其本人写的情况说明：证实张某甲在2011年春节到2014年春节期间7次给被告人付某甲送现金5500元，是想让被告人付某甲在工作中多支持。
（二）行贿罪
1、2007年7月份，时任河南省沁阳市工商行政管理局副局长的被告人付某甲，在焦作市工商系统干部调整期间，为了个人升迁，向时任焦作市工商行政管理局局长的陈世良（另案处理）行贿10万元，希望陈某在干部调整中给予帮助。后被告人付某甲由沁阳市工商局副局长升任孟州市工商局局长。
2、2012年，被告人付某甲为帮助钱某丙的儿子钱某乙安排工作，找到时任焦作市工商局局长的陈某，希望帮忙安排钱某乙进入工商系统工作，并于2012年8月份送给陈某一张某丙50000元现金的银行卡。于2012年10月份以73208元购买200克金条一根送给陈某。后钱程被安排到河南省孟州市工商局工作。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实。
（1）被告人付某甲的供述：证实2007年，焦作市工商局干部调整，付某甲去陈某的办公室将装有10万元人民币的档案袋放在了陈某的办公桌上，给陈某说希望陈局长在这次调整中多关照付某甲，给付某甲个机会。
2011年10月份，孟州南庄工商所所长钱某丙找到付某甲，通过付某甲找陈某帮钱某丙孩子安排工作，付某甲到市局开会告诉了陈某，2012年8月份，付某甲到焦作市二医院南边的建设银行用付某甲的名字开了个银行卡，存进了5万元人民币，到陈某的办公室找陈某，将银行卡放在了陈某的办公桌上，希望局长帮忙。银行卡的密码是陈某的手机小号。2012年10月份，付某甲到丰收路中国银行购买了一块200克金条，价值7万多元，在陈某办公室，付某甲将金条给了陈某。2014年初，钱某丙的孩子安排进了孟州市工商局。
（2）证人陈世良的证言：证实2007年焦作市工商局干部调整期间，时任沁阳市工商局副局长的付某甲，在陈某办公室，把一个袋子放在陈某办公桌上，让陈某一定要照顾付某甲，付某甲走后，陈某打开袋子，里面有10万元现金，陈某就放起来了。
2012年下半年一天，付某甲来到陈某办公室让陈某帮忙给孟州工商局钱某丙孩子安排工作的事情，付某甲往陈某办公桌上放了一张银行卡。过了一段时间，付某甲又来到陈某办公室，还是给陈某说钱某丙孩子工作，还有付某甲个人想回市局工作的事情。付某甲放在陈某桌子上一个档案袋，付某甲走后，陈某看档案袋里面放了一根金条。
（3）证人钱某丙的证言：证实付某甲原来是孟州市工商局的局长，钱某丙为安排孩子钱某乙的工作找过付某甲，付某甲是孟州工商局一把手，去市局的次数多，跟市局领导见面多，也能在领导面前说上话。
（4）中国建设银行股份有限公司焦作分行出具的个人信息查询账户＋明细：证实被告人付某甲在中国建设银行股份有限公司焦作分行办理了一张银行卡内存5万元和其给陈某行贿的五万元银行卡的使用明细。
（5）中国银行股份有限公司焦作分行出具的被告人付某甲购买金条的商品销售单据：证实被告人付某甲向陈某行贿的金条价值73208元。
（6）豫退（2013）1号文件、2013年焦作市退役士兵接收安置计划指标分配表、焦作市人民政府复员退伍军人工作介绍信（2013）焦退字095号、河南省工商系统退役士兵列编审核表、河南省事业单位工作人员2006年收入分配制度改革后工资变动审批表：证实被告人付某甲向陈世良行贿后钱某丙的孩子钱程被安排到焦作市工商局工作。
（7）焦作市山阳区人民检察院出具的发破案经过，证实被告人付某甲受贿、行贿一案的发、破案情况。
（8）被告人付某甲身份证，国家公务员职务任免审批表、干部任免审批表三份、中共焦作市工商行政管理局党组文件焦工商党（2003）26号、（2007）39号、（2007）59号、中共焦作市工商行政管理局党组通知焦工商党（2014）16号：证实被告人付某甲的人口基本信息和国家公务员信息以及工作变动情况。
据此，山阳区人民法院判决：1、被告人付某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年。犯行贿罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚决定执行有期徒刑六年。2、被告人付某甲在受贿罪中违法所得61500元予以追缴，上缴国库。
上诉人付某甲上诉称，原判认定其给陈某行贿10万元的事实不实。
辩护人辩称：上诉人付某甲在节假日收受下属财物的行为不具有为他人谋取利益的特征和事实，受贿数额系多年多人多次逢年过节累加，非特定事件请托，没有为送礼人谋取实质利益，仅仅是正常的工作关系维护，不具备受贿罪的犯罪构成要件。上诉人付某甲在作为证人第一次接受检察机关的询问、未被采取强制措施时，主动交待了10万元行贿的事情，有自首情节；其为同事孩子钱某乙安排工作送给陈某50000元现金、200克金条系陈某的索贿行为，上诉人为此并没有获得不正当利益，不应认定为行贿行为。
经二审查明的上诉人付某甲所犯行贿罪的犯罪事实和证据与一审相同。付某甲犯行贿罪的证据经一审开庭举证、质证，查证属实，应予以确认。
关于上诉人付某甲所称给陈某行贿10万元不实之理由，经查，上诉人付某甲以前曾多次供述给陈某行贿了10万元，证人陈某对此也予以供认。付某甲后来翻供没有道理，本院不予采信
关于辩护人所称付某甲给陈某送5万元现金和200克金条系陈某的索贿行为，上诉人为此并没有获得不正当利益之理由，经查，付某甲以前的供述并未提到陈某索贿，其主动给陈某转款5万元。二人在闲谈时，陈某提到现在炒黄金比较合算。后其主动给陈某送200克黄金。证人陈某并不承认其向付某甲索贿。辩护人所称付某甲给陈某送5万元现金和200克金条系陈某的索贿行为没有证据支持，该理由不能成立。
关于辩护人所称上诉人付某甲在作为证人第一次接受侦查机关的询问、未被采取强制措施时，主动供述了10万元行贿的事情，有自首情节之理由，经查，该案系焦作市人民检察院在办理原焦作市工商局局长陈某涉嫌受贿犯罪一案时，发现付某甲涉嫌行贿犯罪，并交山阳区人民检察院反贪污贿赂局侦查。付某甲在接受询问时，检察机关已掌握其行贿罪的相关证据，其如实供述行贿的犯罪事实，系坦白，不构成自首。
关于辩护人所提上诉人付某甲不构成受贿罪之理由，经查，付某甲在春节、中秋节期间，收受下属所送资金均是春节收1000元，中秋节收500元，收钱时没有明确请托事项。每个人累计均不超过1万元，没有证据证实付某甲收取下属所送资金影响了其对职务的公正行使，也不能视为付某甲承诺为每个人谋取利益。付某甲的行为属于违纪收受礼金，不构成受贿罪。辩护人的辩护意见成立。
本院认为，上诉人付某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。原判决认定上诉人付某甲犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，付某甲的上诉理由和辩护人关于付某甲所犯行贿罪的辩护意见与本院查明的事实不符，其理由不能成立，本院不予采纳。本案在审理期间，两高新的司法解释公布实施，付某甲在节假日收受下属礼金的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条第二款的规定，其行为属于违纪行为，不构成受贿罪。辩护人关于付某甲不构成受贿罪的辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2014）山刑初字第00387号刑事判决；
二、上诉人付某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年7月17日起至2016年7月16日止）。
三、上诉人付某甲违纪所得61500元由纪检、监察机关依法追缴，上交国库。
本判决为终审判决。
审判长 李元明
审判员 张爱国
审判员 李 超
二〇一六年六月二十四日
书记员 马 宁