广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7365号
上诉人（原审被告）：广州齐博医疗设备有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：李文东。
委托代理人：林姗姗，住广东省广州市海珠区，该司职员。
委托代理人：王瀛杰，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹晨，男，1986年11月2日出生，住甘肃省兰州市七里河区。
委托代理人：张小龙，广东启源律师事务所律师。
上诉人广州齐博医疗设备有限公司（以下简称齐博公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邹晨在原审诉请判决齐博公司向其支付：1、解除劳动合同经济补偿金6750元；2、未签订书面劳动合同的双倍工资差额49500元；3、失业救济金2480元；4、2013年五天未休年休假工资3103.45元；5、拖欠的2013年11月、12月工资4913.79元及2013年5月和7月的提成10000元。
原审法院审理查明：邹晨于2012年11月1日入职齐博公司任销售员，试用期一个月，邹晨主张月工资由基本工资2500元＋提成（提成以销售额的6%计算）构成，试用期转正后基本工资被调整为3000元。齐博公司主张邹晨在职期间每月工资基本工资均为1800元，提成则需庭后核实。
邹晨主张在职期间齐博公司未与其订立书面劳动合同。齐博公司对此不予确认，并提供《劳动合同》予以反驳。该《劳动合同》载明合同期限从2012年11月1日起至2014年10月31日止，正常工作时间工资标准为“其他形式1800元”，乙方落款处则载有“邹晨”字样。邹晨不确认该证据的真实性，主张该证据中落款处的签名非其本人所签署。根据邹晨的申请，原审法院委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对日期为2012年11月28日《广州齐博医疗设备有限公司劳动合同》原件1份2页，落款乙方（签名）处的“邹晨”签名是否为邹晨的亲笔签名进行鉴定，该中心于2014年8月4日出具《司法鉴定意见书》（中广测（2014）文鉴字第0191号），鉴定意见为：检材《广州齐博医疗设备有限公司劳动合同》上落款乙方（签名）处的“邹晨”签名不是邹晨本人亲笔所写。齐博公司表示除对鉴定人员“马宏”的签名有异议外，对该鉴定意见书形式上的真实性予以确认，但对合法性、关联性不予确认，对鉴定结论不予确认，并要求重新鉴定。
邹晨主张劳动关系存续期间从未休年休假，亦未领取相应的年休假工资。齐博公司对此则主张邹晨从事的工作很自由，没有固定的上下班时间，且邹晨在其处任职仅一年，不符合享受带薪年休假的条件。
邹晨主张齐博公司未依法为其缴纳社会保险，导致其在离职后未能享受失业保险待遇。齐博公司对此则辩称，邹晨非广州市户籍人员，故在缴纳社会保险前需办理居住证，但因邹晨一直未配合办理相关的材料，致使齐博公司未能依法为其购买社会保险，且邹晨亦不愿意在广州市缴纳社会保险。邹晨对此反驳称，其曾向齐博公司表示要求缴纳社会保险，不存在自愿不缴纳社会保险之事实。
邹晨提供《工行业务凭证》、《网转电子回执》、《招行回单》等证据复印件拟证明齐博公司已回收货款，但齐博公司并未足额支付其在职期间提成和工资。邹晨对此另提供《员工短信记录》和《关于兰州妇幼滞收货款处理方案的决定》予以证明。《员工短信记录》显示，“齐博肖经理”表示未回款的提成大约系一万多元。《关于兰州妇幼滞收货款处理方案的决定》未加盖齐博公司的印章，其中内容载明：“……1、为提高业务员催收货款的意识，促进业务员加紧回收货款，公司将从该笔货款负责业务员的其他提成中扣除10000元（分两次扣除，每次5000元）作为货款回收保证金……”。齐博公司确认未支付邹晨2013年11月工资1800元。但主张因邹晨在未经批准的情况下擅自离职，故其有权扣除邹晨一个月的工资；齐博公司另主张因邹晨提供《工行业务凭证》、《网转电子回执》、《招行回单》等证据无原件，故对此不予确认；齐博公司主张其从未向邹晨发出过《关于兰州妇幼滞收货款处理方案的决定》，亦不存在扣除邹晨提成10000元之事实，且邹晨提供的《员工短信记录》中显示的电话号码已停机，无法联系。
邹晨主张其最后工作日为2013年12月2日，并于当日以齐博公司未依法为其缴纳社会保险为由邮寄了《离职通知书》。邹晨提供《快递单》载明的送达地址与齐博公司在庭后提供的地址一致，且《快递单状态网页》显示，该《离职通知书》于2013年12月4日15时55分由“林小姐”签收。齐博公司对此不予确认，主张其并无收到该通知书，且该《快递单》载明的收件人员亦非齐博公司的法定代表人、股东或者高级管理人员，即使送达成功也无法证明公司高级管理人员知悉该事宜，再者，该通知书中的签名与仲裁中邹晨的签名并不一致。同时，该《快递单》载明的邮寄资料“离职通知书”字样系事后所写，与原件并不一致。经原审法院当庭核实《快递单》，该证据中邮寄资料的一栏，无法直接有效体现“离职通知书”的字样。邹晨对此解释称，此系因其在手写快递单件时用力不深以及纸张的问题所致，上述邮寄内容并非事后添加，实为邮寄当天所写。
原审庭审中，齐博公司主张邹晨在2013年11月后未联系到新的客户，故其最后工作日为2013年10月31日，后其因个人原因遂于2013年12月2日主动提出离职。齐博公司提供《邮件》显示发件人为“邹晨<；119260917@qq.com>；”，发送时间分别为晚上8点14分和8点19分其中显示“因个人原因”提出辞职，邹晨对此不予确认，主张其从未向齐博公司发出过该邮件。另查明，邹晨提供的《名片》载明邮箱地址为“119260917@qq.com”。
邹晨主张其离职前12个月月平均工资为4500元，提供了招商银行账户交易明细予以证实。齐博公司对此不予确认，提供了自行制作的转账明细，邹晨不予确认。经核对，双方各自提供的自2012年11月至2013年10月发放的工资数额一致，总额为46537元，其中邹晨自认报销款为4659元（1979元＋2680元），齐博公司主张报销款为2947元（2179元＋768元）。
齐博公司主张邹晨在未提前三十日通知的情况下擅自离职，且在收到《关于办妥自动离职手续及工作交接手续的通知》后，亦无退还在职期间持有的兰州市妇幼保健院的出库单、合同原件，兰州三爱整形医院出库单原件，兰州时光激光整形美容医院出库单id卡原件，《双美胶原蛋白植入剂跟踪表》原件以及《产品代理授权书》原件，故邹晨应向其支付违约金1800元，及交还上述材料原件；齐博公司另主张，邹晨在职期间负责向兰州市妇幼保健院销售双美i号的相关业务，但其至擅自离职之日止，仍未向该保健院回收剩余货款22500元，由此给齐博公司造成了经济损失，故其对此应负赔偿责任。邹晨对此反驳称，其在职期间仅领取了相关材料的扫描件，从未领取过任何原件，且在离职时，已与齐博公司确认上述材料均在公司之事实。另，即使兰州市妇幼保健院未及时将上述货款支付给齐博公司，齐博公司亦可安排其他员工跟进该事宜，其对此并不存在过错责任。齐博公司对邹晨之主张不予确认，进一步主张，邹晨只有在持有授权书原件的情况下，才可与客户洽谈业务，且上述业务的合同均系在兰州签订，邹晨作为公司方代表，在与客户签订合同后并未将原件交回公司。经查，邹晨表示其在离职时未与齐博公司就工作交接事宜签订相关协议。
邹晨于2013年12月10日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求齐博公司支付：1、解除劳动关系经济补偿金6750元；2、2012年12月1日至2013年10月30日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额49500元；3、失业救济金2480元；4、2012年11月1日至2013年12月2日期间未休年休假工资3103.45元；5、2013年11月1日至2013年12月2日期间工资4913.79元及提成10000元。齐博公司于2013年12月20提起反诉，要求：1、邹晨在三日内到齐博公司处办理离职交接手续；2、邹晨支付未提前三十日通知擅自离职的违约金1800元；3、邹晨退还在职期间持有的合同、出库单、发票及相关资料原件；4、邹晨赔偿经济损失22500元。该会于2014年3月13日作出裁决，裁决：1、齐博公司支付邹晨2013年11月1日至2013年12月3日期间工资1882.76元；2、邹晨自裁决生效之日起三日内办理工作交接手续，并归还齐博公司兰州市妇幼保健院的出库单、合同原件、兰州三爱整形医院出库单原件、兰州时光激光整形美容医院出库单id卡原件、《双美胶原蛋白植入剂跟踪表》原件以及《产品代理授权书》原件；3、驳回邹晨本案其他仲裁请求；4、驳回齐博公司本案其他反诉请求。邹晨不服该决定，于2014年4月2日诉至原审法院。
原审法院认为：邹晨、齐博公司双方确认存在合法有效的劳动关系，双方劳动权益均应受到法律保护与尊重。
关于邹晨离职前的12个月平均工资，双方均确认自2012年11月至2013年10月，其中2012年11月工资2500元，共计发放工资数额为46537元，邹晨自认其中包含报销款为4659元，因此实际发放工资为41878元，（46537元-4659元），其离职前12个月平均工资为3489.83元（41878÷12个月】。
关于邹晨离职的日期，齐博公司主张为2013年10月31日，但是没有提供任何证据予以证实，且其在答辩意见中陈述“有权扣取邹晨2013年11月的工资”，明显与其主张存在矛盾之处，因此可采信邹晨的主张，认定其离职日期为2013年12月2日。
关于双方解除劳动合同的情形，邹晨主张在2013年12月2日通过快递形式向齐博公司邮寄了离职通知书（因齐博公司未购买社保而辞职），齐博公司的工作人员在2013年12月4日已经签收，提供了相应的快递单、查询单予以证实，应予以确认。如齐博公司认为签收的不是离职通知书，其可以提供相应的证据予以证实，但是齐博公司没有提交，因此可采信邹晨的主张。齐博公司主张在2013年12月2日，邹晨以发送邮件的方式以个人原因向齐博公司提出辞职，虽然邹晨予以否认，但是经过核对证据，邮件的发送账号与邹晨提供的名片中载明的邮箱地址一致，因此可确认邹晨亦向齐博公司发送过邮件以个人原因提出辞职。因此，邹晨向齐博公司提出辞职的原因不是单一的，而是存在多样性，既有个人原因，也有齐博公司未为其购买社保的原因，而齐博公司确实没有为邹晨购买社保，邹晨作为劳动者，有权提出解除劳动关系，齐博公司应按照邹晨的工作年限，依法支付相应的经济补偿金，计算为5234.75元（3489.83元×1.5个月）。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，经委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定，结论为齐博公司提供的劳动合同文本签名非邹晨本人签名，对此应予以确认，齐博公司要求重新鉴定，没有依据，不予采纳。因此齐博公司没有证据证实在邹晨入职后一个月内与邹晨签订了劳动合同，齐博公司应支付2012年12月1日至2013年10月30日期间的双倍工资差额39378元（41878元-2500元）。
关于邹晨要求齐博公司支付失业保险金，由于齐博公司没有为邹晨参加失业保险，如前所述，邹晨系非因本人意愿而被迫中断就业，因此齐博公司应按照邹晨的工作年限，以广州市最低工资1550的80%为标准，支付二倍的失业保险金，计算为2480元（1550元×1个月×80%×2倍）。
关于年休假工资问题，邹晨于2012年11月1日入职，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，其应自2013年11月1日起具备享受带薪年休假的资格。如前所述，邹晨最后工作日为2013年12月2日。综上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，邹晨在2013年11月1日至2013年12月2日期间可享受的带薪年休假天数为0天［（30天＋2天）／365天×5天-0天］。邹晨在职期间不享有带薪年休假的权利，齐博公司亦无支付其年休假工资之义务，故对该项诉讼请求不予支持。
关于邹晨要求支付拖欠工资问题，邹晨主张齐博公司拖欠其提成10000元，提供的证据证明力不足，不予采信。齐博公司没有支付邹晨2013年11月1日至12月2日的工资，可以邹晨离职前12个月的平均工资为标准，计算为3650.28元（3489.83元＋3489.83元÷21.75天×1天）。
齐博公司在仲裁提起反诉，仲裁裁决邹晨办理工作交接手续，并归还齐博公司兰州市妇幼保健院的出库单、合同原件、兰州三爱整形医院出库单原件、兰州时光激光整形美容医出库单id卡原件、《双美胶原蛋白植入剂跟踪表》原件以及《产品代理授权书》原件，应予以确认。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条、第四十六条、第五十条、第八十条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《广东省失业保险条例》第十四条、第十六条、第四十一条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，齐博公司支付邹晨解除劳动合同经济补偿金5234.75元。二、自判决发生法律效力之日起10日内，齐博公司支付邹晨未订立劳动合同双倍工资差额39378元。三、自判决发生法律效力之日起10日内，齐博公司支付邹晨失业保险金2480元。四、自判决发生法律效力之日起10日内，齐博公司支付邹晨2013年11月1日至2013年12月2日期间工资3650.28元。五、自判决发生法律效力日起10日内，邹晨办理工作交接手续，并归还齐博公司兰州市妇幼保健院的出库单、合同原件，兰州三爱整形医院出库单原件，兰州时光激光整形美容医院出库单id卡原件，《双美胶原蛋白植入跟踪表》原件以及《产品代理授权书》原件。六、驳回邹晨的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行计付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，鉴定费3600元，由齐博公司负担。
判后，齐博公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于工资，邹晨关于工资构成及数额的手法前后不一致，自相矛盾，不应采信，应采信齐博公司关于工资的构成及数额。二、涉案笔迹鉴定在仲裁阶段委托鉴定时，鉴定机构因“检材本身检验条件存在一定局限”未予鉴定，而原审法院委托鉴定时中国广州分析测试中心司法鉴定所却接受鉴定并作出鉴定结论，该鉴定结论应不予采信，原审判决采信该鉴定结论并未给出合法合理的理由。齐博公司已与邹晨签订劳动合同，无需支付未签订劳动合同的额外一倍工资。三、即使法院认为应支付未签订劳动合同的额外一倍工资，也应按照基本工资标准1800／月支付，而不应包括支付周期超过一个月的提成性质的业务奖励，原审法院按照包含了业务提成的实发工资计算双倍工资差额不当。四、齐博公司已举证证实邹晨是自动离职，故其无需向邹晨支付经济补偿金；邹晨未依法提前三十日通知公司解除劳动合同，依法应向齐博公司支付擅自离职的违约金。五、失业保险金不属于法院受理的事项，且未购买社保是邹晨的原因所致，齐博公司没有过错，无需支付失业保险金。六、2013年11月1日至2013年12月2日期间的工资，应按照仲裁裁决的金额支付。综上，齐博公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第二、第三、第四项判决；2、改判驳回邹晨的全部诉讼请求；3、改判鉴定费3600元由邹晨负担。
邹晨答辩称同意原审判决。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
另查明，关于提成的发放，双方确认提成是在货款回收后计发。邹晨在齐博公司工作期间，齐博公司曾分三次发放过提成款。
本院认为，关于应否支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题，争议焦点在于双方有无签订劳动合同及如需支付双倍工资差额应如何认定工资标准。对齐博公司提交的劳动合同，原审法院依法委托进行笔迹鉴定，程序合法。中国广州分析测试中心司法鉴定所出具鉴定意见，指出诉争劳动合同上“邹晨”的签名不是邹晨本人亲笔书写，该意见已给出具体分析和客观依据，原审判决采信该鉴定意见并无不妥。齐博公司以仲裁阶段委托鉴定时鉴定机构因“检材本身检验条件存在一定局限”未予鉴定为由，主张原审鉴定的鉴定意见应不予采信，缺乏合理依据，本院不予采纳。关于计付未签订劳动合同的双倍工资差额的标准问题，邹晨在齐博公司的工资所得包含了销售提成，该提成的支付周期及支付数额取决于销售货款的额度及回款时间，并非按月定额支付，具有不确定性和不可预见性，不应归入计付未签订劳动合同双倍工资差额的范围。原审判决未区分固定的基本工资和不确定的、浮动的带有奖励性质的销售提成，将销售提成计入计算双倍工资差额的范畴不当，本院予以纠正。至于邹晨基本工资的标准问题，齐博公司未依法制作工资台账，其主张邹晨的基本工资为1800元／月，本院不予采纳。邹晨主张其试用期一个月满后基本工资为3000元／月，该主张与其银行账户的工资流水基本相符，可予以采信，据此计付未签订劳动合同的双倍工资差额应计为3000元／月×11月=33000元（2012年12月1日至2013年10月30日）。
关于双方劳动关系解除的性质、失业保险金的赔付及拖欠工资问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，判决理由阐述充分，本院。齐博公司上诉就此并未提出新的理由和证据，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，对齐博公司的相关上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《》第第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第788号民事判决第一、第三、第四、第五、第六项判决及关于受理费、鉴定费分担的决定。
二、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第788号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，齐博公司支付邹晨未订立劳动合同双倍工资差额33000元。
如果未按判决所指定的期间履行计付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由广州齐博医疗设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 官 健
审判员 年 亚
审判员 魏 巍
二〇一四年十二月三十一日
书记员 林俊达