福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3216号
上诉人（原审被告）：郑天赐，男，1977年2月27日出生，汉族，住长乐市。
委托诉讼代理人：李祖华，福建博亘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新颖，福建博亘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑道应，男，1944年11月12日出生，汉族，住长乐市。
被上诉人（原审原告）：郑瑞钗，女，1946年9月16日出生，汉族，住长乐市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：林燕，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人郑天赐因与被上诉人郑道应、郑瑞钗所有权确认纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院(2017)闽0182民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
郑天赐上诉请求：撤销一审判决并依法驳回郑道应、郑瑞钗的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为诉争房屋系“郑道应、郑瑞钗建造”故享有诉争房屋所有权是错误的。1.本案借名办证无事实依据；2.本案争议焦点应为诉争房屋是否赠与了郑天赐，物权是否发生转移，一审法院是否可以将房、地分离。纵然郑道应、郑瑞钗为房屋建造者，也只能说明是出资者，也是其为赠与儿子的行为而为的。二、一审法院根据《物权法》“不动产赠与应当依法进行登记，未登记不发生效力”和“现阶段郑道应、郑瑞钗无赠与意愿”两点判决诉争房屋属郑道应、郑瑞钗，完全不顾客观事实和法律规定。1.诉争房屋土地使用权1998.12.20日已经登记在郑天赐名下，登记之前房屋已经形成，说明赠与事实，郑天赐已经接收入住使用至今。2.现阶段郑道应、郑瑞钗无赠与意愿不能否定其1998年底的赠与意愿，也不能撤销已完成的赠与事实。赠与发生在1998年，物权法尚未颁布实施，一审适用物权法错误。三、一审法院将诉争房屋的房、地分离后，再对房屋进行确权，不符合我国法律规定。四、一审法院认定诉争房屋系郑道应、郑瑞钗建造，不符合客观事实。五、诉争房屋是农村集体建设用地上的房屋，其使用权人和所有权人只能为集体成员，郑道应、郑瑞钗是城镇户口，不能取得建造讼争房屋的土地使用权和所有权。在土地登记部门中已经明确了原房屋所有权人是邹凯敏，其将房屋卖与郑天赐，房屋所有权应该是郑天赐的。
郑道应、郑瑞钗辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、本案诉争房屋系郑道应、郑瑞钗合法建造，依法拥有房屋所有权。诉争房屋拆迁前，郑天赐与郑道应、郑瑞钗共同使用该诉争房屋，《厝基础转让协议书》，证实厝基础确实由郑道应通过购买所得，协议中亦约定建设用地使用权及所有权归受让人郑道应所有。《建设土地批准书》、《加层工程协议书》以及装修发票等证据充分证实郑道应全力出资，呕心沥血建造房屋的合法事实行为。基于建造房屋事实行为，郑道应依法取得诉争房屋所有权毋庸置疑。再者，郑天赐1999年7月才毕业，在1997年建房到1998年办理集体用地土地使用权期间，根本不具备出资条件。1998年10月20日《房屋转让协议书》也是郑道应将诉争房屋的土地使用权登记在郑天赐名下虚构、制作的，协议的内容和签名均不具有真实性。最后，郑天赐主张诉争房屋系赠与，已自认房屋实为郑道应所有，至今无任何证据（如赠与合同等）证明赠与事实的成立。郑道应不仅现阶段无赠与的意愿，并且自建造房屋起至今都无赠与的意愿。郑道应一直共同居住在诉争房屋内更说明了从未有赠与的意愿。二、一审法院对诉争房屋确权所依据的事实清楚，证据确实充分。诉争房屋房地分离后进行确权并无不当，根据实际情况分析，诉争房屋面临拆迁，主张房地一体已无任何意义。
郑道应、郑瑞钗向一审法院提出诉讼请求：依法判决位于长乐市房屋和房屋集体土地建设用地使用权〔使用权证号：闽航集建（1998）字601869号〕归郑道应、郑瑞钗所有。后撤回要求确认诉争房屋土地使用权的主张。
一审法院认定事实：郑道应、郑瑞钗与郑天赐系父母子女关系。1997年5月，郑道应、郑瑞钗向邹凯敏、邹学武受让了面积为157.5平方米的宅基地，并以此作为建房用地进行建造。1998年郑道应、郑瑞钗经手建造的三层房屋竣工，该房屋在使用功能上区隔为面积相等、结构相同、南北相连的两套（座）住房，一套一梯。1998年12月，郑道应、郑瑞钗将北面一套房屋的土地使用权登记在长子郑某名下，并由郑某居住；南面一套房屋〔即讼争房屋，房屋坐落长乐市，房屋集体土地建设用地使用权证证号：闽航集建（1998）字601869号〕的土地使用权登记在次子即郑天赐名下，此房屋由郑道应、郑瑞钗、郑天赐共同居住使用。目前，因城建规划，讼争房屋被列入拆迁范围，郑道应、郑瑞钗、郑天赐对于拆迁安置补偿权益的归属和分配发生纠纷。
一审法院认为，本案争议的焦点在于郑道应、郑瑞钗是否已将将房屋赠与郑天赐，郑天赐是否取得了房屋的所有权。
从法律角度分析。赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的法律行为。首先，赠与表现为双方合意，即一方有赠与意愿，另一方有意接受，双方意思表示不一致，赠与就不能成立。本案郑道应、郑瑞钗已明确表明了现阶段无赠与房屋的意愿。郑天赐关于父母有义务为子女提供住房，子女实际使用居住了房屋，赠与即生效的想法只是一厢情愿的想当然，不符合赠与的法律特征；其次，受赠财产所有权的取得，必须履行法律规定的程序。根据《物权法》相关规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，不动产物权的设立和转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。讼争房屋属于不动产而非动产，郑天赐如欲取得受赠房屋所有权须经依法登记，“实际居住”不产生不动产物权变动的公示效力。目前讼争房屋尚未进行产权登记，故郑天赐关于房屋已由郑道应、郑瑞钗交付给郑天赐使用，郑天赐已取得房屋所有权的抗辩不符合法律规定。
需要说明的是，讼争房屋的土地使用权登记在郑天赐名下，仅能体现郑天赐系讼争房屋的土地使用权人，不能因为郑道应、郑瑞钗将土地使用权登记在郑天赐名下，就理所当然地推断出郑道应、郑瑞钗也已将地上房屋赠予给郑天赐，或郑天赐对地上房屋亦拥有所有权。
从情理角度探讨。敬老慈幼，是人伦之本，亦为法律所倡导。
慈幼之于父母，简而言之即为养育义务之负担。本案郑道应、郑瑞钗建造讼争房屋之时，还要负担尚在就学的郑天赐生活费和教育费。从郑道应、郑瑞钗保管并提交给法院的建房相关费用支出和成本核算单据，可以看出郑道应、郑瑞钗建房过程的精打细算，亦能出体现郑道应、郑瑞钗为家庭为子女打造美好生活的坚辛和付出。
同理，羊有跪乳之恩，鸦有反哺之义，百善孝为先。敬老之于子女，就是子女要懂得孝顺父母，要念及父母养育之不易，常怀感恩之心。郑天赐完成学业参加工作后，本可自立生活，其与父母一起居住在由父母建造的房屋内，此属于父母对子女的持续关心关爱，郑天赐作为子女受之亦应念之。现双方居住的房屋将要拆迁，面临利益得失，郑天赐要体谅、尊重父母作为房屋权利人对财产分配的意愿，不顾及血缘亲情和养育之恩而与父母争夺财产权益，此决非敬老之应有道义。
综上，讼争房屋由郑道应、郑瑞钗建造，郑道应、郑瑞钗享有对房屋的所有权，郑天赐关于郑道应、郑瑞钗已将房屋赠与郑天赐，郑天赐已取得房屋所有权的抗辩，无事实和证据支持，与法理情均不符，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：坐落于长乐市房屋〔房屋集体土地建设用地使用权证证号：闽航集建（1998）字601869号〕归郑道应、郑瑞钗共同所有。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由郑道应、郑瑞钗共同负担（郑道应、郑瑞钗自愿负担）。
二审中，郑天赐提供材料：1.户口簿、常住人口登记表，证明郑道应及郑瑞钗从土地变更至郑天赐名下时到现在一直都是非农业户口城镇居民；2.收款收据、土地登记申请书、地籍调查表、土地登记审批表，证明讼争房屋所在的土地性质为集体土地，缴款人为邹凯敏，邹凯敏持有[1996]航字第2241号原件建设用地批准书；3.房屋买卖协议书，4.变更土地登记申请审批表，证明讼争房屋所在的土地性质为集体建设用地，土地变更原因系郑天赐购买邹凯敏房屋；5.集体建设用地使用权证，证明讼争土地使用权人为郑天赐。郑道应、郑瑞钗提供材料：常住人口登记表，证明1996年3月16日户口转到营前卫生院。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施，诉争房屋使用权证证号：闽航集建（1998）字601869号，土地使用权人郑天赐，虽然房屋未取得产权证，但系以合法建造的事实行为设立物权，属于物权的原始取得。原审法院查明诉争房屋建造在郑天赐享有使用权的土地上，房屋由郑道应、郑瑞钗出资并建造事实正确，综合以上查明事实以及房屋建造至今郑道应、郑瑞钗、郑天赐长期共同居住，从未分家析产等，诉争房屋应认定为郑道应、郑瑞钗、郑天赐三人家庭共有财产。郑道应、郑瑞钗要求确认诉争房屋为其两人所有以及郑天赐认为诉争房屋系郑道应、郑瑞钗的赠与，均没有事实和法律依据，本院均不予支持。对共有财产分割有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理。共有财产形成以家庭共同生活关系存在为前提，共同生活条件消灭，共有财产也失去其存在基础。一审法院已经查明，因城建规划，讼争房屋被列入拆迁范围，郑道应、郑瑞钗、郑天赐对于拆迁安置补偿权益的归属和分配发生纠纷，引发多场诉讼，现双方已分开居住，不存在共同生活关系，矛盾激烈，因此，可以对诉争房产权属进行分割确认。诉争房屋为郑道应、郑瑞钗、郑天赐三人家庭共有财产，郑道应、郑瑞钗享有诉争房产三份之二产权。
综上，郑天赐的上诉请求部分成立。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销福建省长乐市人民法院（2017）闽0182民初5234号民事判决；
二、坐落于长乐市房屋〔房屋集体土地建设用地使用权证证号：闽航集建（1998）字601869号〕三份之二产权归郑道应、郑瑞钗共同所有；
三、驳回郑道应、郑瑞钗的一审其他诉讼请求；
四、驳回郑天赐的其他上诉请求。
一审案件受理费8800元，减半收取计4400元，由郑道应、郑瑞钗共同负担（郑道应、郑瑞钗自愿负担）；二审案件受理费8800元，由郑道应、郑瑞钗共同负担2933元，由郑天赐负担5867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余秋萍
审 判 员 符海燕
审 判 员 陈雁兰
二〇一八年六月二十日
法官助理 贲丹丹
书 记 员 李永强