湖南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘行终1443号
上诉人（原审原告）：许娟，女，1978年8月15日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市。
上诉人（原审原告）：刘正雨，男，1973年7月24日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市。
委托代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湘潭市人民政府，住所地湘潭市岳塘区湘潭大道。
法定代理人：谈文胜，市长。
委托代理人：戴雄风，湘潭昭山示范区工作人员。
委托代理人：夏盈丽，湖南科云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘潭市岳塘区昭山镇人民政府，住所地湘潭市岳塘区株易路口。
法定代表人：杨永，镇长。
出庭应诉人：陈锋，副镇长。
委托代理人：贺超，湖南湘剑律师事务所律师。
许娟、刘正雨要求确认湘潭市人民政府、湘潭市岳塘区昭山镇人民政府（以下简称昭山镇政府）2016年4月28日作出的强制拆除行为违法及行政赔偿一案，许娟、刘正雨及湘潭市人民政府均不服湘潭市中级人民法院作出的（2017）湘03行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
许娟、刘正雨的诉讼请求：一、确认湘潭市人民政府、昭山镇政府强制拆除许娟、刘正雨房屋的行政行为违法；二、判决由湘潭市人民政府、昭山镇政府向许娟、刘正雨赔礼道歉，赔偿许娟、刘正雨损失共计2618726.5元。
一审法院认定：许娟、刘正雨于1999年登记结婚并共同生活。2009年，因红易大道项目工程建设需要征收刘正雨在路口社区新江组的房屋，刘正雨与长株潭交通网络岳塘区征拆建设指挥部签订《红易大道项目房屋拆迁货币补偿》并领取了补偿款。2010年8月9日，许娟、刘正雨向岳塘区易家湾路口社区提出建房申请，要求将位于路口社区红旗组中咀子处许娟娘家的老房进行改建，路口居民委员会在申请书上签字同意并盖章，但未取得国土、规划部门的相关审批手续。2011年5月，许娟、刘正雨在许娟之父许伏泉的老屋地基上建成框架结构三层楼房屋一栋，面积为1207.28平方米。2011年9月，刘正雨之父刘先明在路口社区新江组的房屋由于长株潭城际铁路项目建设被征收，刘正雨作为被拆迁人与湘潭昭山示范区长株潭城际铁路建设协调指挥部签订《城铁项目房屋拆迁货币补偿协议》，领取了补偿款并获得安置。2015年11月，湘潭市城市管理和行政执法局对涉案房屋进行调查，2016年3月7日，该局对许娟、其兄许波、其父许福全、其母彭云兰作出潭城执限拆告字（2016昭）第002号《限期拆除告知书》，以前述人员未取得《建设工程规划许可证》进行建设，且无法采取改正措施消除影响为由，告知拟作出限期拆除决定，并于2016年2月4日组织了听证。2016年4月28日，涉案房屋被强制拆除。
2016年7月，许娟、刘正雨以昭山镇政府、湘潭市城市管理和行政执法局、湘潭昭山示范区管理委员会为被告向岳塘区人民法院提起行政诉讼，在该案的审理过程中，湘潭昭山示范区拆违控违领导小组于2016年9月24日向岳塘区人民法院出具《关于对湖南省湘潭市岳塘区人民法院调查函的复函》，认可2016年4月28日由该小组决定对“关键少数”许波、许娟一户违章建筑进行拆除。岳塘区人民法院据此作出（2016）湘0304行初81号行政裁定书，以该案的适格被告应为湘潭市人民政府为由裁定驳回许娟、刘正雨的起诉。该裁定已生效。
另查明，湘潭昭山示范区管理委员会系湘潭市人民政府派出机构。湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组系湘潭昭山示范区管理委员会依据湘潭市人民政府文件设立的临时组织。
一审法院认为：本案主要有如下争议焦点：一、许娟、刘正雨的主体资格是否适格。结合双方提交的证据可以明确，涉案房屋是由许娟、刘正雨提出建房申请，是涉案房屋的实际建设人和管理人，涉案建筑是否违法并不影响其建筑权利人的身份，许娟、刘正雨有权对涉案的拆除行为提起诉讼，是本案适格的原告。二、湘潭市人民政府和昭山镇政府是否为本案适格的共同被告。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。……”由于湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组系湘潭昭山示范区管理委员会依据湘潭市人民政府文件设立的临时组织，不具备独立承担法律责任的资格，故湘潭市人民政府应对该拆除行为承担法律责任,湘潭市人民政府辩称其不是适格主体的理由不能成立，不予支持。昭山镇政府作为涉案房屋当地的乡级行政机关，其自身并无查处、拆除违法建筑的行政职能，其根据湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组的安排参与拆除行为，实际上是一种内部委托和工作协助，其行为所产生的法律责任对外应由具备独立承担责任能力的委托人承担，许娟、刘正雨将其列为共同被告错误。三、涉案拆除行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”无论本案许娟、刘正雨是否有在易家湾红旗组建设房屋的主体资格，只要其是在城市、镇规划区内建设，都应按照上述法律规定办理相关审批手续，如其违反前述规定进行建设，应由相关职能部门依法进行调查，在确定涉案房屋属于违法建筑且不能采取改正措施消除对规划实施的影响之后再依法作出处理。而本案中，在相关职能部门尚未作出处理结果之前，湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组即对涉案房屋进行了强制拆除，该拆除行为缺乏事实和法律依据，程序违法。四、许娟、刘正雨的损失是否属实，湘潭市人民政府如何承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（3）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，许娟、刘正雨应当就其所提损失赔偿请求承担初步的举证责任，湘潭市人民政府有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。在本案中，许娟、刘正雨仅提交损失赔偿清单，要求根据集体土地上房屋的征收标准对房屋进行赔偿，就其他附属设施部分未提供任何可以与清单相印证的相关证据，其初步举证责任尚未完成。但导致许娟、刘正雨举证不能的主要原因是湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组在实施强制拆除时违反法定程序，未制作现场笔录、未对财产进行公证，湘潭市人民政府有义务就其拆除行为未对许娟、刘正雨造成损失承担举证责任。在本案诉讼过程中，湘潭市人民政府未能提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据，应承担相应的不利后果。鉴于本案被拆除的房屋及房屋所在的土地性质不明，损失无法确定，应由湘潭市人民政府根据实际情况采取相应补救措施。
综上，判决：一、确认湘潭市人民政府的派出机构湘潭昭山示范区管理委员会设立的临时机构湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组于2016年4月28日对许娟、刘正雨的涉案房屋实施的强制拆除行为违法，责令湘潭市人民政府在判决书生效之日起三个月内采取补救措施；二、驳回许娟、刘正雨对湘潭市岳塘区昭山镇人民政府的起诉；三、驳回许娟、刘正雨的其他诉讼请求。本案案件受理费予以免收。
许娟、刘正雨上诉并答辩称：1.昭山镇政府参与、组织且实施了强制拆除涉案房屋行为，应认定为本案共同被告。2.一审法院未考虑涉案房屋建成背景及存在时长性。3.一审法院一方面认定被上诉人应当承担未能提供不予赔偿或减少赔偿证据的不利后果，一方面又认定上诉人的损失无法确定，自相矛盾。4.上诉人的房屋已被违法拆除，一审法院仅判决被上诉人采取补救措施，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判确认被上诉人强制拆除行为违法，判令被上诉人赔偿上诉人损失2618726.5元，由被上诉人承担本案受理费。
湘潭市人民政府上诉并答辩称：1.上诉人不是实施强制拆除被上诉人房屋的主体，不是适格被告。2.本案所涉房屋为违法建设，依法应予拆除。被上诉人提出国家赔偿请求，缺乏事实和法律依据。请求撤销原判，驳回许娟、刘正雨的起诉。
昭山镇政府答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院认为：原审判决确认湘潭市人民政府实施的强制拆除行为违法，且认定湘潭市人民政府应承担相关赔偿责任，却未查清相关事实、确定具体损失，导致仅判令湘潭市人民政府采取补救措施不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足。上诉人许娟、刘正雨的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湘潭市中级人民法院（2017）湘03行初25号行政判决；
二、本案发回湘潭市中级人民法院重审。
上诉人许娟、刘正雨及湘潭市人民政府分别预交的二审案件受理费50元，由本院予以退还。
审判长 孙建立
审判员 周光清
审判员 刘 颖
二〇一八年三月十三日
书记员 邱 冰
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。