浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第303号
上诉人（原审原告）：宁波海顺电力电子有限公司。
法定代表人：葛宏术。
委托代理人：卢玲，浙江天远律师事务所律师。
委托代理人：李健，浙江天远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州富春精密铸造有限公司。
法定代表人：高文通。
委托代理人：周雷，浙江蓝泓律师事务所律师。
上诉人宁波海顺电力电子有限公司（以下简称海顺公司）为与被上诉人宁波市鄞州富春精密铸造有限公司（以下简称富春公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞姜商初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年4至5月下旬，海顺公司向富春公司提供了节能电炉（为一机二炉设备）3台及相应的打炉辅料，双方未签订合同。电炉送至富春公司进行安装调试使用后，富春公司于2014年6月19日委托浙江蓝泓律师事务所（以下简称蓝泓所）向海顺公司发出律师函，表示其在试用海顺公司提供的中频电炉后，电炉实际性能达不到海顺公司在向其推荐使用该中频电炉时所作的承诺，要求海顺公司将该3台电炉予以收回。双方遂酿成本纠纷。
海顺公司于2014年7月8日向原审法院提起诉讼称：2014年4月下旬，富春公司因生产急用，向海顺公司购买节能电炉3台（为一机二炉设备），每台单价为140000元（一机一炉单价为90000元，外加一炉价格为50000元）。海顺公司考虑到富春公司生产急用，在没有签订合同的情况下将电炉设备配件送至富春公司进行安装测试。在安装调试时，海顺公司向富春公司提供了打炉辅料合计36095元。设备安装调试成功后，富春公司将电炉及辅料用于生产，但在海顺公司向其催款时，富春公司以设备质量有问题为由拒绝付款。经过多次交涉，富春公司提出购买一台、退还两台设备，要求海顺公司接受，海顺公司对此无法接受。富春公司至今仍没有支付任何款项。故请求判令：富春公司立即支付海顺公司电炉设备款456095元（其中节能电炉三套共计价款420000元，打炉辅料款36095元），并赔偿海顺公司利息损失1140元（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率6%，从2014年6月1日起计算至2014年6月15日止），合计457235元。
富春公司在原审中答辩称：一、富春公司不存在生产急用，海顺公司系主动向富春公司推荐试用其生产的中频电炉。首先，富春公司本身就拥有6套铝制中频电炉，且该6套铝制中频电炉能够满足被告日常生产所需，不存在生产急用情况。其次，富春公司为贯彻落实宁波市人民政府《关于推进全市铸造业转型升级的实施意见》的精神，加快自身的转型升级和节能减排，2014年4月2日，富春公司已与宁波市神光电炉有限公司（以下简称神光公司）签订了《工业品买卖合同》，决定向其购买四套中频电炉。合同签订后，富春公司亦收到了神光公司两套中频电炉并用于日常生产。最后，海顺公司是在得知富春公司需要更新换代铝壳中频电炉后，于2014年4月下旬主动向富春公司推荐试用其生产的电炉。为给予海顺公司中频电炉一次试用机会，富春公司还与神光公司协商暂缓后续两套中频电炉的购买事项。二、海顺公司所提供的钢壳电炉不符合富春公司节能减排的要求。海顺公司向富春公司推荐试用其生产的电炉时，曾向富春公司承诺，每10小时可生产出14-15炉毛钢水（8400千克-9000千克毛钢水）；生产每吨毛钢水的能耗低，其电耗为600度左右，最多不超过650度；海顺公司可以免费提供进口炉料进行打炉服务，使用该材质炉料可以烧300-400炉毛钢水。经过一段时间的试用，发现海顺公司提供的电炉并未达到之前的承诺。每10小时仅可生产出7300千克毛钢水，生产每吨毛钢水平均电耗为680度，免费提供的炉料仅可以烧160-180炉毛钢水，与神光公司的电炉有一定差距。三、富春公司已多次与海顺公司协商明确表示拒绝购买其生产的电炉。为此，富春公司还委托蓝泓所以律师函的方式向海顺公司表示拒绝。期间，富春公司与神光公司签订补充协议，就购买其剩余两套电炉达成一致意见，并分别于2014年6月6日、2014年6月7日、2014年6月12日收到了上述两套电炉用于日常生产。四、关于电炉的单价，双方并未进行协商，打炉辅料是海顺公司免费提供试用。综上所述，富春公司在试用期内已经明确表示拒绝购买海顺公司的中频电炉，海顺公司与富春公司之间的试用买卖合同并未生效，故请求依法驳回海顺公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。海顺公司以富春公司向其购买节能电炉及打炉辅料未付款为由，要求富春公司支付价款并赔偿损失，但根据本案查明的事实，电炉及打炉辅料价值较高，且交易涉及内容较多，本应签订书面合同予以确定，而双方却未签订书面合同，在之后也未补签合同，以致酿成本纠纷。从海顺公司、富春公司各自与其他公司关于电炉的买卖合同来看，均系由需方先预付部分定金，提货时支付大部分价款，余款于调试完毕后付清，而案件中富春公司并未预付定金，在海顺公司送货及调试生产后也未支付价款，显与一般交易习惯不符，上述情况更符合试用买卖的特征，案件双方应为试用买卖关系，海顺公司认为双方是买卖合同关系证据不足，该院不予采信。试用买卖合同关系中，买受人在试用期届满后可以拒绝购买，因海顺公司、富春公司对试用期未明确约定，该院认为结合案件试用标的物的实际情况，2个月的试用期限应属合理。富春公司已于2014年6月19日委托蓝泓所向海顺公司发出律师函，明确表示拒绝购买海顺公司提供的3台电炉，故海顺公司要求富春公司支付电炉及打炉辅料价款并赔偿损失的诉请该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年2月5日作出如下判决：驳回海顺公司的诉讼请求。案件受理费8159元，由海顺公司负担。
海顺公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定双方当事人之间是属于试用买卖关系不当。本案中，富春公司首先向海顺公司要了1个炉子，并将其在神光公司的设备上使用，说明该种设备的核心是炉子，炉子是可以脱离主机使用的，在使用了一星期后，富春公司又采购了3整套设备。第1个炉子，在双方没有书面合同，同时没有其他有效证据佐证存在口头约定的情况下，原审判决认定这个炉子属于试用买卖，海顺公司认为也无不当，但其后的3整套设备，原审判决认为也属于试用买卖则是完全错误的。从数量看，根据试用的特性，试用不存在重复试用的问题，目的是限制买受人规避责任、损害出卖人利益，对此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十二条第（三）项也明确禁止重复调换，认定3台电炉均属试用违反了司法解释，也助长了破坏交易安全的行为。从时间看，原审法院认为试用期限两个月是合理的，没有客观依据。试用买卖合同关系需要双方事先约定试用这一法律事实，在试用这一前提下，双方还可约定试用期限等附加条件，试用期间约定不明的，一般由出卖人来决定试用期间，在无事先约定的情况下，一般不认定为试用。在本案中，双方当事人既然没有事先约定试用，原审不应贸然认定双方属于试用买卖关系，也不能逾越出卖方确定试用期限。根据富春公司与神光公司签订的合同，检验标准为当场检验，成套设备的安装与调试也是当场调试，检测均可当场，试用期限无需2个月。事实上，该设备正常开炉一天或者一夜即可测试出是否合格。而且该类设备保修期才6个月，试用期要2个月也明显过长。从设备现状看，富春公司使用海顺公司的电炉，是由于完成订单时间紧迫。因此，第1个炉子及后期的设备一到位，富春公司即投入生产，对设备完全过度使用。此种使用，完全称不上是试用。从富春公司的经营范围看，富春公司作为行内企业，对电炉的性能、规格、所能达到的效果、价格等是一清二楚的，故对富春公司主观意识，应以专业的的标准来评判。富春公司只有对第1个炉子用得好了才会继续订购，现富春公司已经以后续行动表明了购买意愿，不存在试用的情形。另外，试用买卖一般体现在生活类的普通消费品上，工业设备不应笼统或武断的划为试用买卖中，涉案电炉价格巨大，而且还是3套，海顺公司作为需要盈利的企业，不可能随便让他人试用，且没有任何费用。据此，海顺公司认为海顺公司与富春公司之间除第1个炉子外，其他应当认定为一般买卖合同关系。买卖合同关系中，可以不签订书面合同。原审以海顺公司有签订书面合同习惯为由，认定双方当事人之间属于试用买卖合同关系完全错误。二、原审否定海顺公司在原审中提供的多份增值税专用发票和其与他人的买卖合同（与涉案电炉品牌、型号均一致）的证明力错误。买卖合同中价格约定不明的，可以参照同类产品的价格予以确定。根据上述证据，可以证明涉案电炉的单价为140000元。而富春公司提供的证据也显示富春公司与其他公司交易的同型号电炉的单价高于140000元。因此，原审应当依法认定涉案电炉的单价为140000元。至于辅料问题，海顺公司从未提出可免费使用，鉴于富春公司不予认可，请二审根据实际情况酌定。三、海顺公司在原审中提供了宁波市的铸造行业设备标准，证明涉案电炉完全符合该标准，原审对此认为与案件争议无关也属不当。从证据看，海顺公司电炉质量优于其他产品，价格也比神光公司的低，富春公司提出涉案电炉能耗高，举证责任在富春公司。如本案属试用买卖，富春公司应最终采用海顺公司的电炉，但富春公司的行为与之矛盾，只能说明富春公司系借试用之名行逃避付款责任之实。综上，海顺公司认为原审认定事实不当，适用法律错误，破坏了诚实信用原则，请求二审撤销原判，并依法改判支持海顺公司在原审的诉讼请求。
富春公司答辩称：与原审的答辩意见一致。富春公司对铝壳电炉的性能了解，但使用海顺公司的电炉是第一次，故需要经过试用，3台电炉都试用才能说明相关指标。海顺公司在2014年5月30日前没有提供参考数据，富春公司自行安装了电表等才开始测试，因此时间上花费较长。辅料根据行内习惯是免费提供的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为，海顺公司与富春公司之间系一般买卖合同关系还是试用买卖合同关系。对此，本院认为，海顺公司、富春公司与其他公司涉及电炉一般买卖时，通常签有合同，并约定了定金及其他付款的时间，但本案中双方当事人之间没有签订书面合同，富春公司没有预付定金，海顺公司也未要求富春公司支付价款，海顺公司的绝大多数送货单上亦没有注明价格，显然与双方当事人一般买卖的交易习惯不符，同时，富春公司试用3台电炉用以了解电炉性能不属于重复调换，也未有法律所禁止，故原审认定双方当事人之间更符合试用买卖关系并无不当。海顺公司、富春公司对试用期未作出明确约定，鉴于富春公司已对试用期作了解释，富春公司发出律师函前海顺公司也未要求富春公司支付价款，可以认定2个月的试用期限尚属合理。试用买卖合同作为特殊的买卖合同，买受人在试用期内可以决定是否购买，该决定取决于买受人的意愿，并不受标的物的价格、性能等其他条件的限制，故富春公司于2014年6月19日明确表示拒绝购买海顺公司的3台电炉后，海顺公司无权要求富春公司支付电炉、打炉辅料价款并赔偿损失。综上，海顺公司的上诉请求理由不足，本院难以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8159元，由上诉人宁波海顺电力电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 郑益康
二〇一五年六月八日
代书 记员 汤李燕