山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中商终字第469号
上诉人（原审原告）：占兴明，男，××年××月××日出生，汉族。
委托代理人：曹国臣，山东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东亿鑫保温工程有限公司。
法定代表人：庞俊华，该公司经理。
委托代理人：马成民，男，××年××月××日出生，汉族。
原审被告：李怀超，男，××年××月××日出生，汉族。
上诉人占兴明因与上诉人山东亿鑫保温工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城商初字第112号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人占兴明及其委托代理人曹国臣，被上诉人委托代理人马成民，原审被告李怀超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月3日，原告与被告李怀超签订建设工程施工合同一份，约定原告承建德州丰华小区11号、12号楼外墙保温工程（含外墙保温、屋面保温、楼梯间保温），按图纸要求施工，约定开工日期为2010年8月3日，竣工日期为2010年9月5日，付款方式为：工程施工至一半时付总工程款的30%，工程竣工验收、审计结算后付至总工程师款的80%，剩余工程尾款于2011年5月底付清，质保金于2011年年底付清。原告完成施工任务后，原告与被告李怀超于2011年1月17日，对原告施工的工程量进行了确认，2011年1月28日，原告对工程总价款进行了确认，工程总价款为533000元，被告支付工程款400000元，余款133000元至今未付。
2010年8月4日，被告山东亿鑫保温工程有限公司与德州市住房和城乡建设局、德州市丰华小区业主委员会签订政府采购合同，由被告山东亿鑫保温工程有限公司施工丰华小区11号楼、12号、15楼、16号楼的节能改造工程（外墙外保温及饰面、更换外窗、楼梯间隔墙保温、屋顶保温及防水）。原告所施工的工程系上述工程的一部分。庭审中，二被告均认可被告李怀超与原告签订的建设工程施工合同是被告山东亿鑫保温工程有限公司委托被告李怀超与原告签订的，李怀超的行为是职务行为。
原审法院审理认为：经庭审调查，原、被告相互举证质证，被告山东亿鑫保温工程有限公司对被告李怀超与原告签订的建设施工合同的代理行为进行了追认，原告与被告李怀超签订的建设施工合同的效力及权利义务应当及于被告山东亿鑫保温工程有限公司，被告李怀超与原告签订的建设施工合同的行为是职务行为。该合同是双方当事人的真实意思表示，且该工程已竣工验收，双方也已对工程量和工程总价款进行了确认，被告应当按照协议约定及时履行还款义务。原告所诉称的工程量和工程总价款的确认书在胁迫下签订的，原告没有提供相应证据予以证明，对原告的诉称理由本院不予支持。被告山东亿鑫保温工程有限公司所辩称的原告施工的工程存在质量问题，无据可查；其辩称的为原告垫付了检验费20024元的理由，合同中没有约定检验费用应当由原告负担，也无法证明该检验费是为原告施工的工程所支付；其辩称的已支付工程款405000元中詹某的借款5000元，原告不予认可，被告也没有提供其他证据证明此借款与原告有关，本院认为詹某的借款5000元不应当计算在已支付工程款中，综上，被告的答辩理由本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条之规定，判决：一、被告山东亿鑫保温工程有限公司给付原告工程款133000元。限于判决生效后十日内履行。二、驳回原告的其他诉讼请求及对被告李怀超的诉讼请求。案件受理费6182元，由原告承担3182元，由被告山东亿鑫保温工程有限公司承担3000元。
上诉人占兴明不服原审判决上诉称：1、原审判决认定上诉人实际完成工程量错误，该工程量是被上诉人事先拟好的工程量，在上诉人讨要工程款时被胁迫所签订，上诉人没有测量确定。上诉人认为工程量应当按照投资单位、建设单位、监理单位、施工单位四方共同签订的签证表确认工程量。2、（1）占兴明没有收到山东亿鑫保温工程有限公司要求保修和维修的请求，公司主张的维修费不能说明是占兴明施工的工程。（2）山东亿鑫保温工程有限公司要求占兴明承担检验费2万余元，不能证明该检验费是上诉人占兴明工程的检验费。（3）山东亿鑫保温工程有限公司要求35万元的违约金没有事实依据，该工程之所以延期是自然原因和山东亿鑫保温工程有限公司未按照合同约定支付工程款造成的。（4）占兴明施工工程已经检验合格不应扣除保证金。山东亿鑫保温工程有限公司主张仿瓷没有施工，我们认可，也证明了我方施工了全部工程。
上诉人山东亿鑫保温工程有限公司不服原审判决上诉称：1、原审法院认定事实不清、证据不足。被上诉人占兴明施工的工程存在严重质量问题，给上诉人造成经济损失应当由被上诉人承担。上诉人与占兴明的合同约定“检验费由被上诉人承担”，故检验费20024元应由占兴明承担，且应扣除占兴明认可的未施工的楼道仿瓷4836元。被上诉人占兴明施工存在严重违约，应当赔偿上诉人经济损失35万元。双方约定的质保金因违反法律规定，所以违法无效且支付条件不成就，不应退还。2、我公司与建设单位的签证单与占兴明无关。我公司与占兴明的确认单是真实的，占兴明主张确认单是受胁迫签据没有证据证明，且我公司的损失及其他项目应该在拖欠的工程款中扣除。
二审法院审理查明：2010年8月3日发包人山东亿鑫保温工程有限公司委托李怀超与占兴明签订《工程施工合同》，依据双方合同，施工范围及单价为：11﹟、12﹟楼的外墙保温（72元／㎡）、楼梯间保温（30元／㎡）、屋面保温（55元／㎡），工程总造价：合同单价＊甲乙双方共同确认工程量。原审山东亿鑫保温工程有限公司向法庭提交的2011年1月21日占兴明签字的工程量确认表系该公司单方测量结果。二审期间上诉人山东亿鑫保温工程有限公司主张该保温工程不是占兴明独立全部完成，在法院指定的举证期限内上诉人未向法庭提供证据证明其主张。本案涉案工程的投资方、建设单位、监理单位、施工单位四方已经对工程量进行了确认形成了《丰华小区保温工程量签证表》。依据11﹟、12﹟楼《丰华小区保温工程量签证表》，外墙保温面积为3553.95㎡＋3657.08㎡=7211.03㎡、楼梯间保温即双方合同约定的楼梯间保温面积为1015.08㎡＋1522.60㎡=2537.68㎡、屋面保温的面积为893.2㎡＋865.2㎡=1758.4㎡。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案工程量如何确定；二、上诉人山东亿鑫保温工程有限公司主张的维修费、检验费、楼道仿瓷施工、被上诉人占兴明施工违约金以及保证金在结算中是否应与扣除。
关于第一个焦点问题，上诉人占兴明主张依据双方签订的《工程施工合同》，其已经完成了合同约定的工程。本院认为，山东亿鑫保温工程有限公司自认2011年1月21日签订的工程量确认表只有其单独一方的技术员进行了测量，属于该公司的单方行为，故上诉人占兴明主张法院不应依据该确认表确认工程量本院予以支持。二审中山东亿鑫保温工程有限公司主张占兴明没有完成全部工程，后期由他人施工完成。在法院指定的举证期限内，山东亿鑫保温工程有限公司没有向法院提交证据证明其主张，故对其该主张本院不予支持，应认定上诉人占兴明按照合同完成了施工。本院认为，涉案工程的投资方、建设单位、监理单位、施工单位四方形成的11﹟、12﹟楼《丰华小区保温工程量签证表》中对涉案双方合同中约定的三项工程的面积确定是客观、有效的。双方结算应严格按照双方签订的《工程施工合同》确定施工范围和工程的单价，按照投资方、建设单位、监理单位、施工单位四方确认形成的11﹟、12﹟《丰华小区保温工程量签证表》确定的工程量来确认工程总价款，综上该保温工程的合同总价款为692036.56元［（7211.03×72）＋（2537.68×30）＋（1758.4×55）=692036.56］。原审法院认定山东亿鑫保温工程有限公司已支付40万元，双方对此无异议，上诉人占兴明自认楼道仿瓷未予施工，故将该项4836元予以扣除，综上山东亿鑫保温工程有限公司还应支付上诉人占兴明工程款287200.56元。上诉人占兴明主张的门窗侧壁网格布及涂料、楼梯平台及斜板底仿瓷涂料、铁皮伸缩缝，因双方在合同中对这三项的工程量及单价约定不明，且被上诉人山东亿鑫保温工程有限公司对该三项也予以否认，本院对上诉人占兴明的该诉讼主张不予支持。
关于第二个焦点问题：上诉人山东亿鑫保温工程有限公司主张扣除的维修费、检验费，因未向法院提供有效证据，故本院不予支持。上诉人主张扣除的违约金35万元，因上诉人在二审中自认：当时工程正值雨季，下雨15天，导致该工程延期20天。本院认为，上诉人山东亿鑫保温工程有限公司存在延期付款的事实，且当时的自然环境也导致了工程延期，被上诉人占兴明不存在违约行为，故对上诉人山东亿鑫保温工程有限公司主张扣除违约金35万元，本院不予支持。上诉人主张在结算中应扣除质保金，双方合同第十一条第3项约定：“质保金：总工程款的10%，2011年年底付清。”因针对质量问题，上诉人山东亿鑫保温工程有限公司没有向法院提供直接证据或相关鉴定部门的鉴定材料予以证实，且上诉人在原审中针对质量问题没有提出反诉，质保金付款期限已到，故上诉人山东亿鑫保温工程有限公司主张扣除质保金，本院不予支持。
综上所述，上诉人山东亿鑫保温工程有限公司的主要上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人占兴明主张以四方确定的11﹟、12﹟《丰华小区保温工程量签证表》所确认的保温工程面积计算工程款的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销维持山东省德州市德城区人民法院（2013）德城商初字第112号民事判决；
二、山东亿鑫保温工程有限公司给付占兴明工程款287200.56元。限于判决生效后十日内履行；
三、驳回上诉人占兴明的其他诉讼请求及对原审被告李怀超的诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6182元，由占兴明承担1360元，由山东亿鑫保温工程有限公司承担4822元。二审案件受理费6182元，由占兴明承担1360元，由山东亿鑫保温工程有限公司承担4822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高振平
审 判 员 王树强
代理审判员 马丽华
二〇一四年三月七日
书 记 员 冯 燕