新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终185号
上诉人（原审被告）：刘兆刚，男，1972年11月2日出生。
委托代理人：黄锐，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：亓培礼，男，1975年4月16日出生。
委托代理人：郭新亚，新疆新石律师事务所律师。
原审第三人：陈建光，男，1980年3月6日出生。
上诉人刘兆刚为与被上诉人亓培礼、原审第三人陈建光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆石河子市人民法院（2015）石民初字第6094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成由审判员陈宏坚担任审判长、审判员方园、代理审判员林丽参加评议的合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人刘兆刚的委托代理人黄锐、被上诉人亓培礼的委托代理人郭新亚到庭参加了诉讼。原审第三人陈建光经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月13日，被告刘兆刚通过电话联系第三人陈建光，并与陈建光约定，将自己承包的石河子市八小区艳玲幼儿园装修工作中的室内吊顶680㎡以25元／㎡的价格雇佣陈建光、冯文章及原告亓培礼三人共同从事室内吊顶工作，被告对第三人陈建光、原告及冯文章的工作质量进行监督，工作经被告检验合格后，被告向第三人陈建光发放工资，再由陈建光向原告及冯文章发放。2014年7月13日下午，被告指派第三人陈建光、原告及冯文章前往石河子市八小区艳玲幼儿园在被告指定的范围内从事室内吊顶工作，脚手架由被告提供，并由第三人陈建光、原告及冯文章共同搭建。2014年7月15日9时许，原告在工作过程中，其所使用的脚手架焊接部位突然断裂，脚手架发生倒塌，致使原告从脚手架上被摔倒在地上受伤。
2014年7月15日，原告入住石河子市人民医院治疗，2014年8月1日，原告出院，出院诊断：左跟骨骨折。出院医嘱及注意事项：1、2-3天换药一次，术后14天拆线，保持伤口清洁干燥，若有切口感染、红肿或异常液体渗出，及时来我科就诊；2、严禁患肢负重，术后3个月每月复查X线，根据结果决定负重时间，下一步治疗措施，复查时间及取出内固定确定时间；3、按照要求行患肢功能锻炼，继续口服活血化瘀药物，少食辛辣食物，严禁吸烟。原告住院17天，产生住院费12782.49元，其中原告自行支付9582.49元，被告刘兆刚先行垫付3200元。
2014年12月1日，原告委托新疆天宇司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期进行鉴定。2014年12月2日新疆天宇司法鉴定所作出天宇司鉴（2014）临鉴字第322号法医学鉴定书。鉴定意见：亓培礼的误工期240日、护理期90日、营养期90日。原告花费鉴定费1800元。
另查：1、新疆生产建设兵团2014年度在岗职工平均工资为49668元／年；
2、庭审中，原告就其主张的交通费未向本院提供相关的证据；
3、庭审中，第三人称其本人无法完成被告的室内吊顶工作任务，只能与原告及冯文章合作共同完成被告交给的室内吊顶工作，且被告支付工资后，第三人与原告及冯文章将被告发给的工资均分。
审理过程中，原告不要求第三人陈建光在本案中承担责任。被告刘兆刚对原告的护误工期仅认可120天、对护理期认可30天，对原告主张的交通费认为原告没有提供相应的票据，不予认可。
原告亓培礼于2015年3月11日向原审法院起诉称：原告诉称：2014年7月13日，原告受雇于被告刘兆刚，在被告承包的石河子市八小区艳玲幼儿园室内装修工程中提供劳务。2014年7月15日9时许，原告在工作过程中，使用的脚手架突然断裂，致使原告被摔到地上受伤。此次事故给原告造成了医疗费等损失。因原、被告双方对原告的损失赔偿事宜协商未果，原告遂诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费12782.49元、住院伙食补助费2040元（120元／天17天）、营养费1800元（20元／天90天）、护理费10859.40元（44043元／年÷365天90天）、误工费28958.40元（44043元／年÷365天240天）、交通费500元、鉴定费1800元，合计57125.29元，并要求被告承担诉讼费用。
被告刘兆刚辩称：原告所述与事实不符。被告确实在承包了石河子市八小区艳玲幼儿园装修工作后，将其中的室内吊顶发包给第三人陈建光，是第三人陈建光在施工过程中雇佣了原告，因此原、被告之间不存在雇佣关系；同时，被告与陈建光之间是承揽合同关系，被告是定作人，陈建光是承揽人，被告不应对原告受伤承担赔偿责任。此外，原告受伤后被告出于人道主义考虑，为原告垫付医疗费3200元，被告保留向原告追偿此款的权利。
第三人陈建光述称：2014年7月13日，被告给第三人陈建光打电话称位于石河子市八小区艳玲幼儿园的装修工程由其承包，要求第三人承包艳玲幼儿园室内装修工程。第三人找到被告后，查看了室内装修项目，称一个人无法完成该工作，被告称你可以找一些人来，尽快将该室内装修工作完成。第三人答应后遂找到原告及案外人冯文章，前来石河子市八小区艳玲幼儿园工作，并用被告提供的脚手架钢管搭建了脚手架进行工作。第三人、原告及冯文章均受雇于被告并为被告从事吊顶工作。原告系受被告雇佣过程中受到的伤害，故原告的损失第三人不同意赔偿。
原审法院审理认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，经被告刘兆刚同意，第三人找到原告及冯文章共同完成被告交给的室内吊顶工作任务，获得工资后，第三人、原告及冯文章均分，被告刘兆刚与原告、第三人陈建光之间建立雇佣关系，原告作为被告刘兆刚的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告刘兆刚应承担赔偿责任。原告站在被告提供的脚手架上从事吊顶工作，因被告提供的脚手架焊接部位突然断裂，造成原告受伤，被告作为雇主具有一定的过错，应当对原告因此造成的损失负70%的赔偿责任，原告在没有确保自身安全的情况下自行搭建脚手架，并在脚手架上作业，致使在吊顶工作中受伤，其行为也具有一定的过错，应当对因此事故给自己造成的损失自行负担30%的赔偿责任。被告辩解其将石河子市八小区艳玲幼儿园室内装修工程承揽给第三人，第三人雇佣原告从事该室内装修工作的理由不能成立，该院不予认定。
根据查明的事实，原告的损失确定如下：
1、医疗费。被告对原告住院治疗花费的住院费12782.49元没有异议，该院予以认定。
2、住院伙食补助费。原告住院17天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，该院对原告的住院伙食补助费确定为2040元（120元／天17天）。
3、营养费。原告因事故造成左足跟骨骨折，根据原告住院的实际情况，原告在住院期间就出院后一定时期内确需加强营养，原告的营养期，该院酌定为60天，每天15元为宜。原告的营养费为900元（60天15元／天）。
4、误工费。根据原告的伤情，结合中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，该院对原告的误工期确定为120天，参照2013年度新疆生产建设兵团在岗职工平均工资标准44043元／年，原告的误工费为14479.89元（44043元／年÷365天120天）。
5、护理费。根据原告的伤情及受伤部位等实际情况，原告在住院期间及出院后一定期限内，确需护理，原告主张的护理期，该院确定为90天为宜。根据原告亲属护理的实际情况，参照新疆生产建设兵团2013年度在岗职工平均工资44043元／年，原告的护理费为10859.92元（44043元／年÷365天90天）。
6、法医鉴定费。该项费用系原告在诉讼中实际产生的费用，该院对原告主张的法医鉴定费1800元，予以认定。
上述第1至第6项合计42862.30元（医疗费12782.49元＋住院伙食补助费2040元＋营养费600元＋误工费14479.89元＋护理费10859.92元＋法医鉴定费1800元），被告刘兆刚赔偿原告30003.61元（42862.30元70％），被告已经先行给付原告的医疗费3200元，应予以扣除，被告刘兆刚应当赔偿给原告的损失为26803.61元（30003.61元-3200元）。
因原告没有向该院提供相应的交通费票据，故原告要求被告赔偿其交通费的请求，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条（法律条文附后）之规定，判决：
一、被告刘兆刚赔偿原告亓培礼各项损失26803.61元，被告刘兆刚于判决生效之日起十五日内给付原告亓培礼。
二、驳回原告亓培礼的其他诉讼请求。
案件受理费1228元，其他诉讼费用90元，合计1318元（原告已预交），由原告亓培礼自行负担618元，被告刘兆刚负担700元，与前款同期给付原告亓培礼。
上诉人刘兆刚不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人与第三人之间是加工承揽关系，有上诉人与第三人口头约定的承揽价格每平方米25元为证，原审应当判决第三人赔偿被上诉人的人身损失，原审判决上诉人赔偿被上诉人损失无任何法律和事实依据。请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的原审诉请，或将本案发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人亓培礼未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。原审认定上诉人与被上诉人是加工承揽关系，但是上诉人在原审中答辩陈述的是双方系雇佣关系，上诉人陈述其把承揽关系分包给第三人，由第三人雇佣被上诉人进行工作无任何证据证实。由此，上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，原审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈建光未到庭未答辩。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，除上诉人对“被告对第三人陈建光、原告及冯文章的工作质量进行监督，工作经被告检验合格后，被告向第三人陈建光发放工资，再由陈建光向原告及冯文章发放。2014年7月13日下午，被告指派第三人陈建光、原告及冯文章前往石河子市八小区艳玲幼儿园在被告指定的范围内从事室内吊顶工作，脚手架由被告提供，并由第三人陈建光、原告及冯文章共同搭建”的事实有异议外，各方当事人对其它事实无异议。上诉人对其异议未提供证据予以证实，故本院对其异议不予采信。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否应当赔偿被上诉人各项损失26803.61元。
关于上诉人是否应当赔偿被上诉人各项损失26803.61元的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人在承揽了石河子市八小区艳玲幼儿园室内装修工程后，让第三人找人共同完成吊顶工作，第三人找到被上诉人及冯文章共同完成该工作，上诉人与第三人约定每平方米25元后按照该约定将工资支付给了第三人，由该三人均按照每平方米25元的约定获取各自报酬，该三人之间不存在相互雇佣的关系，第三人出具给上诉人的工资收条证实了上诉人与被上诉人、第三人及冯文章之间系雇佣关系。上诉人亦未能提供相关证据证实与第三人是承揽关系，而非雇佣关系。上诉人上诉虽主张其与第三人之间系雇佣关系，系第三人雇佣被上诉人，但其在一、二审中除了其口头陈述外未提供任何证据证实其主张，故本院对其不承担赔偿责任的上诉主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费470元，由上诉人刘兆刚负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宏坚
审 判 员 方 园
代理审判员 林 丽
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 矫 旭