青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终340号
上诉人（原审原告）黄书民，身份号码×××，男，汉族，1971年6月12日出生，农民，住河南省兰考县。
委托代理人沙启春，青海君剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈龙飞，身份号码×××，男，汉族，1979年5月4日出生，无固定职业，住安徽省宿州市灵璧县。
委托代理人李广雄，青海智凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃第九建设集团公司，组织机构代码22540XXXX，住所地甘肃省武威市南关中路169号。
法定代表人王志宏，经理。
委托代理人钱沣，甘肃第九建设集团公司西宁分公司部门经理。
被上诉人（原审被告）甘肃第九建设集团公司西宁分公司，组织机构代码69854XXXX，住所地西宁市城东区西树林巷38号。
负责人张建军，经理。
委托代理人钱沣，该分公司部门经理。
上诉人黄书民为与上诉人陈龙飞、被上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称甘肃九建公司）、甘肃第九建设集团公司西宁分公司（以下简称甘肃九建西宁分公司）劳务合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭进行了审理，黄书民及委托代理人沙启春、陈龙飞及委托代理人李广雄、甘肃九建公司、甘肃九建西宁分公司共同委�代理人钱沣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年4月21日，黄书民与陈龙飞签订《劳务合同》，合同约定的工程项目为南川工业园消防办公室工程，劳务承包内容为：按甲方提供总图纸中所有砌体、混凝土及回填土（开挖线以内）、室内地沟等工程。劳务承包单价为：按建筑面积每平方米60元。合同签订后，黄书民组织人员对所承包的劳务工程进行了施工。根据陈龙飞提供的施工图纸，黄书民应完成的施工总量，依据设计图纸计算应为3863.56平方米，但在施工过程中，黄书民未进行2个楼梯的施工。2015年10月23日就双方争议的工程量事项进行核实，要求黄书民和陈龙飞实地测量。2015年10月24日，黄书民和他人进行了实地测量，陈龙飞未去参加测量，后黄书民将其测量结果提交法院，测量的施工面积为3803.19平方米。2015年1月8日（结算单中记录的时间为2014年1月8日），黄书民的委托代理人黄振豪与陈龙飞对施工量及劳务费进行了结算，并由黄振豪出具了一份结算单，内容为：”清水河消防楼，总建筑面积为3800平方米，每平方米单价为60元，合计228000元，地下回填土42610元，围墙打柱子、刷油漆计3380元，合计273990元，已付232740元，欠41250元。砌塔吊用工55个工，计9080元，这些工与公司零工相对，多退少补，以上所有工程量全部算清”。另自2014年9月14日至2015年4月15日，陈龙飞给黄书民、黄振豪支付了生活费、工程款及人工工资合计34800元，加上2015年1月8日结算单中载明已给付的232740元，陈龙飞共支付给黄书民262740元。黄书民在施工过程中，自行记录记工单，记录其自2014年4月7日至2014年8月15日还进行了围墙打混凝土、砌塔吊及加高、给木工挖踩板沟、伙房门口砌砖、盖安全网、铁丝捆踩板�工地拣垃圾、做防水、钢管架打混凝土、楼前后拣摞方木、浇水、清理未打成的混凝土、打扫卫生、二次回填土、挖下水道、做预制块等工作，对此黄书民所计算的费用为80005元。陈龙飞则认为黄书民所记录的该部分工作中，围墙打混凝土、挖下水道、二次回填土、砌塔吊及加高、钢管架打混凝土属于合同范围内的工作，盖安全网、伙房门口铺砖、工地拣摞木方、浇水、打扫卫生属于合同约定的施工范围，挖踩板沟、清理未打成的混凝土属于黄书民的返工，做防水是土建施工的辅助用工。后黄书民认为陈龙飞未支付合同约定的全部施工量的劳务工资及增加施工量的费用，且与陈龙飞协商无果，向法院提起诉讼。
在庭审过程中，黄书民对陈龙飞提交的时间为2014年1月8日黄振豪的结算单照片件不予认可，否认黄振豪的名字为其本人所书写，对此，陈龙飞申请�行笔迹鉴定，经委托青海警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年9月7日作出青警院司鉴中心【2015】文鉴字第064号司法鉴定意见书，确认该结算书照片件中”黄振豪”的签名为其本人所书写，为此，陈龙飞支付鉴定费3600元。该鉴定意见书送达后，双方均未提出异议。
另查，陈龙飞与甘肃九建西宁分公司对陈龙飞自2014年4月1日至2015年3月31日期间的劳务分包工程量进行了核算，并形成工程量确认单，在该工程量确认单中载明的图纸设计面积为3868.56平方米，实际施工面积为3730.68平方米，合同约定外实际施工部分：土建班合同外回填土增加方量2419.736M3。
黄书民所施工的西宁市南川工业园消防办公室工程由甘肃九建西宁分公司承包建设，并将其承包的南川工业园区清水河消防办公楼项目的土建、木工、水电、钢筋、架子班�包给陈龙飞和田河山施工。甘肃九建西宁分公司为全民所有制分支机构，领取的营业执照中的资金数额为500万元。陈龙飞与甘肃九建西宁分公司就陈龙飞承包本市南川工业园消防办公室工程部分尚未结算，工程款还未结清。
原审法院认为，甘肃九建西宁分公司承包建设本市南川工业园消防办公室工程，后将其承包工程中的土建、木工、水电、钢筋、架子等工程的劳务部分承包给陈龙飞，陈龙飞又将其承包的土建部分与黄书民签订劳务合同，并在劳务合同中约定了黄书民承包工程劳务的范围、劳务费单价、付款期限和方式等，陈龙飞及黄书民虽无承包工程劳务的资质，但黄书民与陈龙飞签订劳务合同后，已经组织人员进行了施工且已施工完毕，甘肃九建西宁分公司和陈龙飞就分包给陈龙飞的土建工程部分及增加回填土部分已经进行了工程量的核算，核算中也未对工程质量提出质疑，黄书民与陈龙飞签订的劳务合同已履行完毕。并完成了合同约定的工程范围外的部分工作。黄书民完成劳务工程施工后，陈龙飞应当依据双方所签订的劳务合同约定向黄书民支付劳务费。关于黄书民的施工工程量，甘肃九建西宁分公司与陈龙飞对陈龙飞的劳务分包工程量进行了核算，并形成工程量确认单，其中核算了由黄书民承包施工的土建部分及增加的回填土部分的工程量，确定土建部分实际施工面积及合同约定外实际施工的回填土增加方量，在审理过程中，陈龙飞称黄书民所施工的土建部分，因黄书民施工队未对两个楼梯进行施工，因此实际施工量不能按照施工设计图纸计算，对陈龙飞所述未施工部分黄书民也予以认可，陈龙飞和黄书民的委托代理人黄振豪于2015年1月8日结算时，确认土建部分的施工面积为3800平方米，经黄书民测量的施工面积为3803.19平方米，陈龙飞虽未按照本院指定的时间参加对施工工程面积的测量，但黄书民提交的2015年10月24日3803.19平方米的施工面积为其单方测量，且与陈龙飞和黄振豪于2015年1月8日的结算单中所确认的3800M2相差不大，故对黄书民所施工的工程面积确认为3800M2，按照每平方米单价60元计算，应为228000元。关于黄书民在施工过程中增加的回填土工程量，因在陈龙飞和甘肃九建西宁分公司对陈龙飞自2014年4月1日至2015年3月31日期间的劳务分包工程量进行核算时，已确定了工程中增加回填土的工程量，且陈龙飞和黄书民的委托代理人黄振豪于2015年1月8日结算时，对回填土的价款已经进行了核算，黄书民自行记录的进行回填土施工的时间在陈龙飞和黄振豪结算之前，故对黄书民主张给付回填土部分劳务费的理由不能成立，不予支持。黄书民虽对陈龙飞提交的其委托代理人黄振豪和陈龙飞的结算单的照片件不予认可，并称未委托过黄振豪与陈龙飞进行结算，但经陈龙飞申请鉴定，已确认该照片件中”黄振豪”的名字为其本人所签，且黄书民也认可黄振豪从陈龙飞处收取的工程劳务费，黄振豪也在黄书民的施工队从事工程劳务，黄书民与黄振豪为父子关系，陈龙飞有理由认为黄振豪与其进行结算是代表黄书民的行为，故黄书民否认该结算单的理由不能成立，其应当承担黄振豪与陈龙飞进行工程量等结算的后果。关于黄书民主张由陈龙飞给付钢管架打混凝土、挖下水道、做预制块、做防水部分劳务费的诉讼请求，因黄书民与陈龙飞在所签订的劳务合同中约定，黄书民承包的劳务施工范围为按照所提供的图纸中所有砌体、混凝土及回填土、室内地沟等，按照此约定，黄书民所述的钢管架打混凝土、挖下水道、做预制块、做防水部分均属于黄书民履行合同约定的施工范围内的职责，对此黄书民不能重复要求陈龙飞支付该部分工程的劳务费，故黄书民的该部分诉讼请求不能成立，不予支持。关于黄书民主张由陈龙飞支付围墙打混凝土、砌塔吊及加高部分的劳务费的诉讼请求，因在陈龙飞和黄书民的委托代理人黄振豪的结算清单中，已经对围墙打柱子和砌塔吊部分的劳务费进行了核算，其中围墙打柱子和刷油漆的费用为3380元，砌塔吊的费用为9080元，对此黄书民不能重复主张，故该部分诉讼请求不能成立，不予支持。关于黄书民主张由陈龙飞给付打混凝土未打成清理混凝土部分劳务费的诉讼请求，黄书民称该笔劳务费是因混凝土未打成而进行清理而产生，因双方在合同中约定承包的劳务施工范围中包括混凝土，故打混凝土也属于黄书民履行合同约定的施工范围内的职责，且黄书民无证据证实造成混凝土未打成而进行清理的责任在于陈龙飞一方，故黄书民的该项诉讼请求不能成立，不予支持。关于黄书民主张由陈龙飞支付给木工挖踩板沟、伙房门前铺砖、盖安全网、拣木方、浇水、工地拣垃圾、打扫卫生部分的劳务费，因双方在合同中并未约定该部分工作属于合同承包的施工范围，故陈龙飞应向黄书民支付该部分工作的劳务费，黄书民的该部分诉讼请求成立，予以支持，数额为18610元。根据陈龙飞和黄书民的委托代理人黄振豪的结算清单及陈龙飞在结算后给付款项的情况，陈龙飞尚欠黄书民20330元，合计38940元。
关于付款责任，因黄书民与陈龙飞签订劳务合同所施工的工程是甘肃九建西宁分公司所承包建设的，陈龙飞又将其承包的部分工程劳务分包给黄书民施工，故陈龙飞应当承担给付黄书民剩余工程劳务费的民事责任，同时因甘肃九建西�分公司将其所承包的工程中的部分劳务分包给不具备用工主体的陈龙飞个人，属于违法分包，故对陈龙飞所欠的工程劳务费应承担连带清偿责任。甘肃九建西宁分公司办理的营业执照中的资金数额为500万元，公司资产足以支付所欠黄书民工程劳务费，故对于黄书民主张由甘肃九建公司承担连带给付责任的诉讼请求不予支持。关于陈龙飞支付的鉴定费，因鉴定结果证明其与黄书民的委托代理人黄振豪的结算单中”黄振豪”的名字系黄振豪本人所签，且该证据与本案具有关联性，故该费用应由黄书民承担。遂判决：一、陈龙飞于判决发生法律效力后十五日内给付黄书民工程劳务费38940元;二、甘肃第九建设集团公司西宁分公司对上述给付款项承担连带清偿责任;三、驳回黄书民的其他诉讼请求;案件受理费2275元，由黄书民承担1729元，陈龙飞、甘肃第九建设集团�司西宁分公司承担546元;鉴定费3600元由黄书民承担。
黄书民上诉称，完成施工建筑面积3868.6平方米，另外由于设计变更增加工程量混凝土加高、回填土增加面积以及安排合同外杂工共计劳务费为443279.38元，陈龙飞支付了262740元，欠付劳务费180538.38元。对青海警官职业学院司法鉴定中心按照照片作出的（2015）文鉴字第064号司法鉴定书出具的鉴定结果不认可，该证据不具有法定效力。请求撤销一审判决，改判陈龙飞支付劳务费180539.38元，甘肃九建公司、甘肃九建西宁分公司承担连带给付责任。
陈龙飞上诉称,一审认定事实不清，证据不足，涉案工程已与黄书民之子黄振豪进行了结算，明确约定应付劳务费273990元，因此未给付部分应为11250元。结算单中注明的”砌塔吊用工55个工，记9080元，这些工与公司零工相对，多退少补”，不应再计算至未付部分。结算单中明确注明所有工程量全部算清，一审判决也认定结算单的效力，那么应根据结算单的约定处理。一审依据黄书民单方统计的记工单及清单，认定给木工挖踩板沟、伙房前铺砖、盖安全网、拣木方、浇水等劳务费18160元，该证据均为单方统计，未取得陈龙飞的认可，因此不能直接作为认定案件事实的根据。一审认定事实不清，致使判决结果错误，请求改判驳回黄书民的诉讼请求。
甘肃九建公司、甘肃九建答辩称，与黄书民没有合同关系，黄书民与陈龙飞之间的劳务合同纠纷与甘肃九建公司、甘肃九建西宁分公司无关，请求驳回对甘肃九建公司、甘肃九建西宁分公司的上诉请求，维持原判。
经审理查明，黄书民、陈龙飞除对涉案工程劳务费总额及已付款数额有异议外，对一审查明的其他事实无异议；甘肃九建公司、甘肃九建西�分公司对一审查明事实无异议，对当事人双方无异议的事实部分，本院予以确认。
另查明，2015年1月8日前，陈龙飞给付黄书民工程劳务费232740元，加上2014年9月14日至2015年4月15日给付黄振豪生活费、人工工资、工程款34800元，陈龙飞共支付黄书民267540元。一审认定共计给付262740元属计算错误，二审予以纠正。
本案争议焦点为：1、黄振豪、陈龙飞是否对黄书民应得劳务费总额予以确认？青海警官职业学院司法鉴定中心按照照片作出的（2015）文鉴字第064号司法鉴定书出具的鉴定结果是否客观真实，能否作为认定黄振豪、陈龙飞已对涉案工程进行结算的依据？2、黄书民主张因工程设计变更增加工程量以及安排合同外杂工共计劳务费为443279.38元、欠付劳务费180538.38元的主张是否成立？3、陈龙飞主张结算单中注明的”砌塔吊用工55个工，记9080元，这些工与公司零工相对，多退少补”，不应再计算至未付部分的上诉理由是否成立？4、一审依据黄书民单方统计的记工单及清单，认定给木工挖踩板沟、伙房前铺砖、盖安全网、拣木方、浇水等劳务费18160元，能否作为认定案件事实的根据？5、甘肃九建公司、甘肃九建西宁分公司是否对陈龙飞承担的债务承担连带给付责任。
关于青海警官职业学院司法鉴定中心按照照片作出的（2015）文鉴字第064号司法鉴定书出具的鉴定结果是否客观真实？能否作为认定黄振豪、陈龙飞已对涉案工程进行结算依据的问题。
黄书民认为，该证据是陈龙飞手机中存贮的照片，鉴定机构依据打印出的照片进行鉴定，不具有客观真实性，该照片不能作为有效证据采信。
陈龙飞认为，该证据是其与黄振豪对工程进行结算后，在黄振豪的笔记本上书写的结算单，并由黄振豪签字确认，因笔记本属黄振豪所有，因此其用手机拍摄作为证据保存。鉴定机构的鉴定结果客观真实，应当作为有效证据采用。
本院认为，青海警官职业学院司法鉴定中心在笔迹鉴定过程中，认为鉴定材料原件特征反应充分，具备检验条件。依据《文书鉴定通用规范》、《笔迹鉴定规范》所作出的鉴定结论应作有效证据使用。结合该结算单中记载的内容，涉及的清水河消防办公楼、总建筑面积3800M2、价款228000元、地下回填土42610元、围墙打柱子工程、砌塔吊用工55个计9080元以及记载的8月29日以后黄振豪领取了34800元劳务费，均与本案查明工程量、工程单价、增加的工程项目相符合，因此结算单中记载的内容符合本案涉案工程的客观事实。另外本案中结算单的印刷特征与黄振豪出具的收款收条印刷特征相一致，黄书民、黄振豪对收条均不持异议�因此陈龙飞称在黄振豪的笔记本上书写结算单的理由成立，应予确认。黄书民诉称”鉴定结论，不具有客观真实性，不能作为有效证据采信”的上诉理由不能成立，应予驳回。
关于黄书民主张因工程设计变更增加工程量以及安排合同外杂工共计劳务费为443279.38元，欠付劳务费180538.38元的主张是否成立的问题。
本院认为，根据查明的案件事实，黄书民施工队在施工过程中，陈龙飞确实有增加施工任务的情况，但根据结算单的内容，双方对增加工程地下回填土、刷油漆、砌塔吊工程已进行了结算。现黄书民用单方计算的工程单据主张增加劳务费211163.38元，提交的证据系单方制作，陈龙飞对此不予认可，黄书民又无其他证据证实增加劳务费211163.38元，因此黄书民的该项上诉请求不能成立，应予驳回。
关于陈龙飞主张结算单中注明的”砌塔吊用工55个工，记9080元，这些工与公司零工相对，多退少补”，不应再计算至未付部分的上诉理由是否成立的问题。
本院认为，结算单中记载的”砌塔吊用工55个工，记9080元，这些工与公司零工相对，多退少补”，说明黄书民施工队确实进行了砌塔吊的施工任务，陈龙飞确认用工数为55个工，计9080元。”这些工与公司零工相对，多退少补”应理解为与公司其他派工相抵消，采用多退少补的形式计算最终劳务费。根据查明的案件事实，这9080元属工程范围外的劳务费，根据”多退少补”这一结算原则，陈龙飞应提交相关证据证实公司派了多少工，是全部抵消了黄书民派工劳务费9080元，还是部分抵消了这部分劳务费。审理过程中陈龙飞未提交相关证据证实公司具体派了多少人工、具体冲抵了多少劳务�。因此根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈龙飞主张砌塔吊用工55人合计劳务费9080元不应再计算至未付部分的上诉理由不能成立，应予驳回。
关于陈龙飞主张一审依据黄书民单方统计的记工单及清单，认定给木工挖踩板沟、伙房前铺砖、盖安全网、拣木方、浇水等劳务费18160元，未取得合同相对人的认可，因此不能直接作为认定案件事实根据的问题。
本院认为，双方已对涉案工程进行了结算。结算人为陈龙飞、黄振豪，黄书民与黄振豪为父子关系，黄振豪亦在黄书民施工队从事劳务工作多次领取工程劳务费、生活费，且黄书民认可黄振豪在陈龙飞处领取的工程款，因此一审认定陈龙飞有理由相信黄振豪进行的结算行为是代表黄书民的行为正确。既然双方已对工程进行结算，结算单标注的”所有工程量全部算清”，该结算单应作为双方对涉案工程进行了最终决算。一审认定了结算单的效力，但又对结算单之外黄书民单方制作的其他工程量予以确认，并判令陈龙飞给付18160元，显属不当。陈龙飞基于此的上诉理由成立，应予支持。经计算涉案工程劳务费为283070元（273990元+砌塔吊用工费9080元），陈龙飞实际支付劳务费267540元，欠付黄书民劳务费15530元。
关于黄书民主张甘肃九建公司、甘肃九建西宁分公司应对陈龙飞承担的债务承担连带给付责任的问题。
本院认为，甘肃九建西宁分公司属甘肃九建公司的分支机构，不具有独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。本案中甘肃九建西宁分公司将劳务分包给不具有用工主体的陈龙飞个人，属违法分包，故对陈龙飞欠付的劳务费承担连带清偿责任，甘肃九建西宁分公司应承担的民事责任应由设立单位甘肃九建公司承担。黄书民该项上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第529号民事判决的第三项，即驳回黄书民的其他诉讼请求；
二、变更西宁市城中区人民法院（2015）西民一初字第2006号民事判决的第一项为：陈龙飞于判决发生法律效力后十五日内给付黄书民工程劳务费15530元；
三、变更西宁市城中区人民法院（2015）西民一初字第2006号民事判决的第二项为：甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司对上述给付款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2275元由黄书民承担2107元，陈龙飞、甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司承担168元（该款黄书民已预交，陈龙飞、甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司承担的费用随劳务费一并支付给黄书民）。鉴定费3600元，由黄书民承担（该费用从陈龙飞给付黄书民的劳务费中扣除）；二审案件受理费2275元由黄书民负担2107元，陈龙飞、甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司西宁分公司负担168元。黄书民已预交2275元，退还黄书民168元，陈龙飞预交2275元，退还陈龙飞2107元。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 王 鹏
审判员 付元泰
二〇一六年五月三日
书记员 罗文凯