文书内容海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）琼02民终704号上诉人（原审原告）：黎文杰，男，1972年5月6日出生（公民身份号码：460026197205061837），汉族，住屯昌县西昌镇仁教村委会茶根山村3号。委托诉讼代理人：刘志，海南惠海律师事务所律师，受三亚市法律援助处指派提供法律援助。被上诉人（原审被告）：三亚海湾海鲜城，住所地三亚市南边海路352号。经营者：舒秋江，女，1966年12月23日出生（公民身份号码：460200196612230266），汉族，住海南省三亚市港门村路13号五楼。委托诉讼代理人：吴桑，海南唐海律师事务所律师。上诉人黎文杰因与被上诉人三亚海湾海鲜城劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黎文杰及其委托诉讼代理人刘志、被上诉人三亚海湾海鲜城的委托诉讼代理人吴桑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎文杰上诉请求：1.撤销（2018）琼0271民初593号民事判决，依法发回重审或在查清事实的基础上依法改判支持黎文杰一审全部诉讼请求；2.诉讼费由三亚海湾海鲜城承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，案外人孙康荣代表三亚海湾海鲜城工作，孙康荣的行为应由三亚海湾海鲜城承担。即使孙康荣承包了海湾海鲜城的后厨工作，后厨工作内容亦是三亚海湾海鲜城的业务组成部分，工作地点、环境、工作工具等均来源于三亚海湾海鲜城，且孙康荣不具备承包后厨的相应资质，故其行为后果应由三亚海湾海鲜城承担。其次，黎文杰的工资实质上是来源于三亚海湾海鲜城，只是经孙康荣发放，但这并不影响黎文杰与三亚海湾海鲜城存在事实劳动关系。二、孙康荣与本案有利害关系，为本案必须参加诉讼当事人，一审法院遗漏孙康荣作为必要诉讼参加人参加诉讼，严重违反法定程序。综上，请求二审法院支持黎文杰的上诉请求。被上诉人三亚海湾海鲜城辩称，黎文杰并非三亚海湾海鲜城的员工，双方不存在劳动关系。三亚海湾海鲜城的后厨业务承包给孙康荣，按月支付承包费，部署工作由孙康荣管理。三亚海湾海鲜城从未问过后厨的事情。黎文杰是孙康荣在后厨人手不够时找来的临时帮工人员。因此三亚海湾海鲜城与黎文杰之间并不存在劳动关系，故请求驳回黎文杰的上诉请求。黎文杰向一审法院起诉请求：1.三亚海湾海鲜城向黎文杰支付2014年12月至2015年11月未签订劳动合同的二倍工资44000元；2.三亚海湾海鲜城向黎文杰支付2014年11月至2017年5月15日期间休息日加班工资67402.3元及拖欠该加班工资的经济补偿金16850.58元；3.三亚海湾海鲜城向黎文杰支付2014年11月至2017年5月15日期间法定节假日加班工资11691.31元及拖欠该加班工资的经济补偿金2922.83元；4.三亚海湾海鲜城向黎文杰支付违法解除劳动关系的赔偿金30000元。一审法院认定事实：三亚海湾海鲜城后厨业务由孙康荣承包，其每月向孙康荣支付承包费，双方未签订承包合同。2014年12月，孙康荣开始招用黎文杰到后厨从事临时厨房切菜工作。黎文杰的工作任务由孙康荣安排，工资由孙康荣发放。2017年5月后，黎文杰没有再到三亚海湾海鲜城后厨工作。之后，黎文杰以三亚海湾海鲜城为被申请人，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三亚劳动仲裁委）申请仲裁，请求：1.三亚海湾海鲜城支付2014年12月至2015年11月未签订劳动合同的二倍工资44000元；2.三亚海湾海鲜城支付2014年11月至2017年5月15日期间休息日加班工资67402.3元及拖欠该加班工资的经济补偿金16850.58元；3.三亚海湾海鲜城支付2014年11月至2017年5月15日期间法定节假日加班工资11691.31元及拖欠该加班工资的经济补偿金2922.83元；4.三亚海湾海鲜城支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元。三亚劳动仲裁委作出三劳人仲裁字〔2017〕第813号仲裁裁决，驳回了黎文杰的全部仲裁请求。黎文杰对该裁决不服，诉至一审法院。以上事实，有证人证言、《仲裁裁决书》及当事人陈述在案佐证，并经庭审举证质证认定。一审法院认为，关于双方之间是否存在劳动关系的问题。根据已查明的事实，三亚海湾海鲜城将后厨业务口头承包给孙康荣，黎文杰系由孙康荣雇佣至后厨工作，受孙康荣管理并由其发放工资。黎文杰提交的《考勤表照片》没有三亚海湾海鲜城的签名或盖章，仅能证明其与孙康荣之间的雇佣关系，不能证明其与三亚海湾海鲜城存在劳动关系。黎文杰提交的其他证据也不足以证明其与三亚海湾海鲜城之间存在稳定的用工关系，应当承担举证不能的后果。因此，黎文杰、三亚海湾海鲜城之间并未形成长期、稳定的用工关系，不存在法律意义上的劳动关系。关于二倍工资、加班工资及经济补偿金、赔偿金的问题。如前所述，黎文杰、三亚海湾海鲜城之间不存在劳动关系，故黎文杰请求三亚海湾海鲜城支付《中华人民共和国劳动合同法》规定的二倍工资、加班工资及经济补偿金、赔偿金，缺乏事实和法律依据，对其上述请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、三亚海湾海鲜城不向黎文杰支付2014年12月至2015年11月未签订劳动合同的二倍工资44000元；二、三亚海湾海鲜城不向黎文杰支付2014年11月至2017年5月15日期间休息日加班工资67402.3元及拖欠该加班工资的经济补偿金16850.58元；三、三亚海湾海鲜城不向黎文杰支付2014年11月至2017年5月15日期间法定节假日加班工资11691.31元及拖欠该加班工资的经济补偿金2922.83元；四、三亚海湾海鲜城不向黎文杰支付违法解除劳动关系的赔偿金30000元。本案受理费10元，由黎文杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.双方之间是否存在劳动关系；2.黎文杰主张的各项诉讼请求是否有事实和法律依据；3.一审法院是否遗漏第三人参加诉讼。关于双方是否存在劳动关系的问题。三亚海湾海鲜城将后厨承包给案外人孙康荣，黎文杰是由孙康荣招用并由孙康荣向其发放工资。黎文杰与三亚海湾海鲜城之间并未签订劳动合同，黎文杰的入职由孙康荣决定，其入职不与三亚海湾海鲜城进行协商或办理任何手续，黎文杰与三亚海湾海鲜城之间缺乏缔结劳动关系的合意。黎文杰的工作内容由孙康荣管理安排，黎文杰不受三亚海湾海鲜城的劳动规章制度的约束，黎文杰与三亚海湾海鲜城之间并不存在劳动关系。一审认定双方不存在劳动关系符合相关法律对确认事实劳动关系的有关规定，并无不当。关于黎文杰的各项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。因双方之间不存在劳动关系，且支付拖欠工资额25%的经济补偿金的部门规章已经失效，故黎文杰主张的未签订劳动合同的二倍工资、加班工资、经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金等各项请求均缺乏事实和法律依据，不予支持。关于一审法院是否遗漏第三人参加诉讼的问题。因案外人孙康荣在劳动仲裁与一审诉讼中均作为证人出庭作证，案件事实已经查清，案件的审理结果与孙康荣并无法律上的利害关系，一审法院并未遗漏第三人参加诉讼。综上，黎文杰的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（黎文杰已预交），由黎文杰负担。本判决为终审判决。审判长王晓艳审判员李柔翰审判员  孙媛bp6r9b5tr5w4gmmpay案件唯一码二〇一八年七月六日法官助理王声蓉书记员郁四珍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。