吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终234号
上诉人（原审原告）：赵玉鹏，男，汉族，1972年3月18日生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：刘亦英，女，1971年3月23日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人：林海军。
上诉人（原审被告）：吉林省中顺房地产开发有限公司，住所：长春市二道区长江村东环城路2038号。
法定代表人：朱天灼，董事长。
委托代理人：李刚，吉林功承律师事务所律师。
委托代理人：刘营。
被上诉人（原审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所：长春市绿园区翔运街899号。
法定代表人：王福章，经理。
委托代理人：孙欣。
上诉人赵玉鹏、吉林省中顺房地产开发有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）建设施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2012）绿民一初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵玉鹏一审诉称：2009年5月13日，原告与中顺公司签订了中顺?和苑项目一期工程施工《内部承包合同》。该合同约定：中顺公司将中顺?和苑项目一期工程第二标段3#、4#、5#楼工程发包给原告，工程承包范围为被告提供的第二标段土建、水暖、电气施工图纸中的全部内容（除被告发包项目和桩基础工程项目），合同价款以原告根据工地现场条件及2006年颁发的《吉林省建筑、装饰、安装、市政工程消耗量定额计价表》等编制不计取冬季施工费的工程决算造价进行结算。2009年5月3日，原告又与被告签订了《协议书》，该合同约定：被告以中顺?和苑项目一期工程的门市房抵付原告工程总决算价30%的工程款。2009年5月18日两被告签订了《建设工程施工合同》。原告与被告签订协议后，原告即按照原告与被告签订的协议履行了双方约定的全部内容，但被告却违反合同约定，至今仅履行了部分付款义务，而且擅自将已抵顶给原告的6套门市房恶意转让。双方既然签订了《内部承包合同》，就应当履行。被告违约付款，给原告造成极大损失，故请求法院判决：1、中顺公司给付原告工程款本息合计9230458.00元（自2010年8月30日起计算至2015年4月30日止；原请求为7719753.15元），并自2015年5月1日起至判决确定的给付日期止，根据判决确认的工程款数额，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准给付利息；2、中顺公司因恶意违约给原告造成的损失2556933.00元（该请求为变更后请求，原请求为：中顺公司与原告签订已抵付原告门市房中6套门市房的商品房买卖合同并依法办理备案及产权登记手续）；3、新星宇公司在中顺公司欠付原告工程款的范围内对原告承担责任；4、案件受理费、鉴定费由两被告承担。
中顺公司一审辩称：1、原告主张我方尚欠其工程款7719753.15元没有事实和法律依据。我公司认可赵玉鹏与新星宇公司间签订的《内部承包合同》和《通知》。通知中约定，如果原告和新星宇公司没有在2011年4月与我方进行决算，我方将请专业鉴定机构依据内部承包合同中的结算方式对工程量进行鉴定，并以鉴定结论作为结算工程款的依据。2011年7月，由于原告和新星宇公司经多次催促，仍没有同我公司进行决算，我公司按照通知约定，聘请吉林省吉元建设项目咨询有限责任公司对第二标段进行了鉴定，鉴定结论确认结算价款为19171784元。按照内容承包合同约定，二标段没有达到君子兰杯标准，应扣减罚金383436元，再扣除工程质保金575154元，实际上我公司应当支付给原告的工程款为18213194元。2、到目前为止，我公司已经向原告支付工程款19623213元，远远超过原告应得款项。对多支付的部分，我公司将另行起诉。3、由于我公司已经超额支付原告工程款，按照原告签署的《承诺书》及《协议书》约定，用于抵顶工程款项的6套门市房产权归我公司所有，我公司可以自行处置。目前这6套门市房已经售出。4、我方一直不同意此次工程造价鉴定。因为最高院司法解释第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定按照备案合同结算。而备案合同为固定价格结算，所以不应支持其鉴定主张。5、原告不应以我公司为被告要求给付工程款。本案中，原告为新星宇公司的承包施工人，而不是最高院司法解释里所述的实际施工人，原告与新星宇是内部承包关系，其将我方列为被告并请求我方承担给付工程款的责任，于法无据。我公司法人在内部承包合同上签字，也只是对承包行为的知晓和认可。我公司不是内部承包合同相对方，法院应该驳回原告在的该项诉讼请求。6、我方认为，原告应得的工程款为鉴定意见中可确定的造价数额，扣除规费及税金，再扣除3%的质保金、2%的优质工程罚金，再扣除其迟延交付工程的违约金。实际上，我方已向新星宇支付了1962.3213万元工程款。新星宇在扣除相应的费用及违约金后，已经全部支付给原告，该部分事实原告已经认可。至于原告多收取的工程款，我方待本案结束后，确定出具体数额，另行向原告主张返还。所以，无论内部承包合同是否有效，我方都不应该再支付与该工程有关的任何款项，应依法驳回原告的诉讼请求。7、关于我方处置六套房屋问题，按照公证书的约定，原告已经违约。有领款凭证为证，我方有权处置，不存在恶意串通的事实。8、关于利息问题，公证书约定2010年7月30日前不得向我方索要工程款。内部承包合同约定，工程款总造价经结算结果为依据确定最后给付时间，由于原告一直不来对帐结算，所以不存在应付未付的情况，法院不应当支持其利息主张。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，应该依法驳回其诉讼请求。
新星宇公司一审辩称：我公司不对工程欠款范围内承担连带责任。吉林省中顺房地产开发有限公司找到原告承包队施工建筑中顺和苑工程第二标段，由于原告没有资质，用的是我公司的资质，工程一直由中顺公司与原告双方结算，因此我公司不承担连带责任。
一审法院经审理查明：2009年5月18日，中顺公司作为发包方，被告新星宇公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》。工程名称为中顺?和苑小区一期工程；工程内容为1-5标段，其中二标16#756m2、3#6960m2、4#2784m2、5#10062m2；工程内容为土建、水暖、电气施工图内全部内容；开工日期2009年5月18日，竣工日期2010年9月30日，工程质量标准为合格，合同价款66988800元，其中二标16278040元，合同采用固定价格方式确定；因签证、工程量增加、变更可以调整合同价款，执行省市相关结算文件；关于工程款，开工前预付20%工程款，按月形象进度80%支付工程款，承包方25日报进度，下月5日前支付，竣工验收结算后工程款支付至95%，留5%保修金。2009年5月13日，原告赵玉鹏作为承包人，“新星宇公司福宇建设分公司”作为“发包人”，双方签订《“中顺?和苑”项目一期工程施工（第二标段）内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）。工程内容为中顺?和苑一期工程第二标段，由3#楼加一层商业建筑面积7276平方米、4#楼建筑面积3019平方米、5#楼建筑面积10776平方米，总建筑面积21071平方米（以上面积为暂估面积，具体面积以施工图实际计算为准）；施工工期，多层2009年10月30日竣工、高层2010年7月30日竣工；工程质量目标为优质工程，结构“长春市君子兰杯”工程杯，达到优质工程奖励赵玉鹏总决算价1%作为奖金，达不到优质工程则反扣总决算价的2%作为处罚；合同价款是以赵玉鹏根据工地现场条件及2006年颁发的《吉林省建筑、装饰、安装、市政工程消耗定额计价表》、《吉林省建筑安装工程费用定额》、《吉林省建设工程材料预算价格》、《吉林省施工机械台班费用定额》等编制不计取冬季施工费的工程决算造价下浮7%，税金除外；新星宇公司福宇建设分公司收取赵玉鹏工程结算价的1%作为管理费，税金和费用赵玉鹏自理。原告赵玉鹏在合同乙方处签名，被告新星宇公司及福宇建设分公司未在甲方处盖章，被告中顺公司法定代表人朱天灼在合同甲方处签名，田二源作为保证人在丙方处签名。被告中顺公司在协议书右下角加盖公章。2009年5月13日，新星宇公司福宇建设分公司为甲方，赵玉鹏为乙方签订《协议书》，协议约定，赵玉鹏同意以其同新星宇公司福宇建设分公司工程总决算价30%的工程款抵偿中顺?和苑项目一期工程的门市房（第二标段门市房均价抵偿价格为每平方米6700元），直至扣完抵偿门市房总价时止；等工程取得商品房预售许可证后，新星宇公司福宇建设分公司协助赵玉鹏同中顺公司签订正式商品买卖合同示范文本。2009年6月1日中顺?和苑项目一期工程3#、4#、5#楼（以下简称涉案工程）开工建设，2010年8月23日竣工验收，2011年4月8日验收合格。2011年4月10日中顺公司向原告发出通知，要求其于2011年4月末前到中顺公司工程部办理结算事宜，逾期未办理，以其对外委托的鉴定数额作为双方工程款结算依据。经中顺公司委托，吉林省吉元建设项目咨询有限责任公司（以下简称吉元公司）于2011年7月15日作出工程结算书，涉案工程3#楼工程造价6483469元、4#3050660元、5#9637655元，合计19171784元（单位造价945.31元）。中顺公司支付鉴定费54430元。经长春市中级人民法院委托，吉林中信工程建设咨询有限公司于2015年1月8日作出吉中信鉴字（2015）第4号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：1.中顺?和苑3#工程造价鉴定，可确定的工程造价费用为6750167元、中顺?和苑4#工程造价鉴定，可确定的工程造价费用为2677772元、中顺?和苑5#工程造价鉴定，可确定的工程造价费用为8991234元，施工配合费工程造价鉴定，可确定的工程造价费用为37569元。2.无法确定部分项目的造价结论意见（按原告对合同理解及签证手续的真伪认知程度）中顺?和苑3、4、5#工程造价鉴定，无法确定的工程造价费用4294048元。3.无法确定部分项目的造价结论意见（按被告对合同理解及签证手续的真伪认知程度）中顺?和苑3、4、5#工程造价鉴定，无法确定的工程造价费用2339760元。被告中顺公司通过银行转账方式给付原告赵玉鹏工程款11758163元、以现金（含税金）方式支付赵玉鹏工程款803136元、以14套门市房顶账方式支付赵玉鹏工程款5232149元，赵玉鹏代卖中顺公司3套住宅1350850元留为已有，合计中顺公司支付赵玉鹏工程款19144298万元。
一审法院认为：1、关于当事人之间的法律关系及法律责任被告中顺公司与新星宇公司签订有《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据约定，被告中顺公司系“中顺?和苑”项目一期工程的发包人，被告新星宇公司系工程的承包人，但中顺?和苑项目一期3#、4#、5#楼并非由新星宇公司实际施工。原告赵玉鹏与新星宇公司福宇建设分公司间的《内部承包合同》，被告新星宇公司并未签字盖章，仅有中顺公司法定代表人朱天灼的签字，故原告赵玉鹏与被告新星宇公司之间的合同不成立。当事人也没有证据证明赵玉鹏系新星宇公司的职工，故双方不存在内部承包关系。就涉案工程（不含中顺?和苑项目的其它工程）而言，赵玉鹏仅是借用或挂靠新星宇公司建设工程资质承建工程，并缴纳相应管理费。虽然朱天灼在《内部承包合同》上签字，但并未在合同中表明中顺公司法定代表人身份，中顺公司也未在合同上盖章，不能据《内部承包合同》认定原告赵玉鹏与被告中顺公司间成立建设工程施工合同关系，更不能以此《内部承包合同》约束被告中顺公司。就涉案工程，原告赵玉鹏与被告中顺公司间虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方存在事实上的建设工程施工合同关系。中顺公司为涉案工程的发包人，赵玉鹏为涉案工程的实际施工人。理由有三，一是，赵玉鹏掌握涉及工程的全部施工资料；二是，中顺公司已将部分涉案工程的工程款直接交付给赵玉鹏；三是，中顺公司的中顺公司法定代表人朱天灼，在原告赵玉鹏与新星宇公司福宇建设分公司间的《内部承包合同》上签字。相反，新星宇公司并未在该合同上签字盖章。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告赵玉鹏与被告中顺公司间虽存在事实上的建设工程施工合同关系，但因原告赵玉鹏并无建筑施工企业资质，属于没有资质的实际施工人借用或者挂靠有资质的建筑施工企业名义，故双方的事实上的建设工程施工合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。赵玉鹏与中顺公司间形成建设工程施工合同关系，虽然无效，但是涉案工程已于2011年4月验收合格，故中顺公司负有给付工程款义务。原告要求新星宇公司连带给付工程款，没有法律依据，不予支持。前已论述，赵玉鹏仅是借用或挂靠新星宇公司建设工程资质承建工程，故新星宇公司不应向其给付工程款。2、关于工程款方面的争议。关于涉案工程总价款，未经双方最终决算，无法认定。根据被告中顺公司单方面委托，吉林省吉元建设项目咨询有限责任公司出具的工程结算书，存在漏项，无法采信。经人民法院委托，吉林中信工程建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书程序合法，结论客观，应予采信。根据该鉴定意见，涉案工程可确定的工程造价为18456742元（6750167元＋2677772元＋8991234元＋37569元）；按原告对合同理解及签证手续的真伪认知程度，涉案工程无法确定的工程造价费用4294048元；按被告对合同理解及签证手续的真伪认知程度，无法确定的工程造价费用2339760元。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。关于工程款总额及欠付数额，原告负有举证责任。该解释第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。按原告对合同理解及签证手续的真伪认知程度，涉案工程无法确定部分项目的工程造价4294048元。根据上述规定，原告对此负有举证责任。其向法庭提供了较为充分的证据，能够确信该待证事实的存在具有高度可能性。另外，最重要的原因是，鉴定意见中，所谓按原、被告“对合同理解及签证手续的真伪认知程度”中的“合同”是指本案的《内部承包合同》。前已论述，被告中顺公司并非《内部承包合同》签订主体和相对方，不受该合同约束，不享有该合同中的权利，不承担该合同中的义务。中顺公司向原告承担给付工程款的义务系基于法律的直接规定。相反，原告赵玉鹏是该合同的签订主体。进而，被告中顺公司无权对该合同进行解释，其对该合同的理解不具有法律效力，应当按原告赵玉鹏“对合同理解及签证手续的真伪认知程度”确认工程造价。据此，涉案工程的总造价应为22750790元（18456742元＋4294048）。被告中顺公司通过各种方式支付原告工程款合计19144298元。因此中顺公司应再给付原告工程款3606492元（22750790-19144298）。被告中顺公司抗辩，其为原告垫付水费206007元、电费124253元、采暖费33796元、保险费26383元，合计390439元及原告使用被告中顺公司20250元河沙，应视为其向原告支付的工程款，中顺公司提供了相关票据为凭。对此原告并不承认，且中顺公司未能举证证明其垫付水费、电费、保险费等费用系用于支付涉案工程，故中顺公司对此举证不充分，应自行承担举证不充分的不利后果。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案已经竣工验收，故应当验收次日起计算利息。三、关于原告主张的抵账房违约金。关于原告主张，被告恶意违约给其造成的损失2556933元，系其以中顺公司抵账的6套门市房未履行为事实依据，以最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”为法律根据所提出的主张。前已论述，原告赵玉鹏与被告中顺公司间是事实上的建设工程施工合同关系，而没有书面的建设工程施工合同。中顺公司的义务仅在于给付赵玉鹏工程款。所谓将6套房屋抵付给赵玉鹏，只是给付工程款的具体形式之一。纵使中顺公司将抵付6套房屋另行出售，而直接给付现金亦难以认定违背法律规定。于原告而言，只要得到应得的工程款，其权益便已获得实现，无权追究中顺公司未交付6套房屋的的双倍赔偿责任。另外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条适用的前提是双方的法律关系为房地产开发企业（出卖人）与商品房买受人之间的商品房买卖合同关系，而不适用于房地产开发企业与其承包商、建筑商、施工人之间以房抵债关系，故对原告的该项诉讼请求无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：一、被告吉林省中顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告赵玉鹏工程款3606492元及相应利息（自2011年4月9日起至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告赵玉鹏的其他诉讼请求。案件受理费92541元（原告已预交），由原告赵玉鹏负担64234元，由被告吉林省中顺房地产开发有限公司负担28307元。保全费5000元，予以退回。人民法院委托的鉴定费147000元，由被告吉林省中顺房地产开发有限公司承担。被告吉林省中顺房地产开发有限公司委托的鉴定费54430元由其自行承担。
宣判后，赵玉鹏、中顺公司不服，向本院提出上诉，赵玉鹏上诉请求：1、改判中顺公司给付赵玉鹏工程款3940901元，并自2010年8月30日按中国人民银行同期同类贷款计算利息。2、改判中顺公司赔偿因恶意违约给赵玉鹏造成的经济损失2500641元。理由如下：1、中顺公司实际给付赵玉鹏工程款为18809889元，一审法院认定给付工程款19144298元有误，应予纠正。一审法院认定中顺公司以现金方式支付赵玉鹏803136元，以14套门市房抵账方式支付赵玉鹏工程5232149元与事实不符。根据赵玉鹏与中顺公司签订的《内部承包合同》及《协议书》，被上诉人抵账门市房的价格为6700元／平方米，一审法院认定的中顺公司已抵付给赵玉鹏的14套抵账门市房的面积合计770.08平方米，按照6700元／平方米价格计算抵付的工程款应为5159536元，一审法院却错误的认定为5232149元，多认定了72613元。一审法院认定中顺公司以现金方式（含税金）支付给赵玉鹏的803136元实际为应扣赵玉鹏抵账门市房5159536元、赵玉鹏代卖中顺公司3套住宅1350850元，中顺公司通过银行转账方式给付赵玉鹏通化瑞邦钢材款1908600元的应扣税款，但该税款应为541340元，一审法院却认定为803136元，多认定了261796元。2、诉争工程于2010年8月竣工验收，于2010年8月30日交付使用，根据司法解释规定，工程款利息起算点应为2010年8月30日。3、一审法院认定朱天灼签字不代表中顺公司，《内部承包合同》对中顺公司没有约束力，该认定属于认定事实错误。2009年5月13日赵玉鹏与中顺公司法定代表人朱天灼分别签订《内部承包合同》及《协议书》，该两份合同均对赵玉鹏、中顺公司具有约束力，该两份合同约定，中顺公司以“中顺·和苑”一期工程的门市房抵付赵玉鹏总决算价30%的工程款，门市房的抵偿价格为均价6700元，具体位置已在附图中列明，待赵玉鹏取得抵付门市房的《商品房预销售许可证》后与赵玉鹏或赵玉鹏指定的第三人签订正式的商品房买卖合同。根据上述附图内容，赵玉鹏约定抵付的门市房为20套，本案起诉前14套门市房已交付并办理相关手续，但其中尚余6套门市房已交付给赵玉鹏但未与赵玉鹏签订商品房买卖合同和办理产权手续。现中顺公司恶意违反约定将该6套门市房转让给案外人并办理了产权登记手续，被上诉人的行为明显属于一房二卖的恶意违约，应承担赔偿损失的责任。
中顺公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回赵玉鹏的诉讼请求。诉讼费、鉴定费由赵玉鹏负担。理由如下：1、一审法院认定“赵玉鹏与新星宇公司之间的合同不成立，赵玉鹏仅是借用或挂靠新星宇公司建设工程资质承建工程，并缴纳相应管理费，就涉案工程赵玉鹏与中顺公司间虽然未签订书面的建设工程施工合同，但双方存在事实上的建设工程施工合同关系，中顺公司为涉案工程的发包人，赵玉鹏为涉案工程的实际施工人”属于基本事实认定错误，应当予以纠正。中顺公司认为，中顺公司与新星宇公司之间是建设工程施工合同关系，新星宇公司与赵玉鹏之间为工程内部承包关系。新星宇公司与中顺公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，新星宇与赵玉鹏之间签订的《内部承包合同》合法有效，基于合同相对性，赵玉鹏无权依据《内部承包合同》向中顺公司直接请求支付工程款。2、2011年4月1日，中顺公司向新星宇公司发出《关于中顺.和苑一期工程竣工决算通知》，2011年4月8日，中顺公司向标段负责人赵玉鹏发出《关于限期办理工程结算的通知》，中顺公司在向涉案工程承包人新星宇公司及标段负责人赵玉鹏发出的通知中明确要求新星宇公司及赵玉鹏于2011年4月末前到中顺公司办理结算事宜，逾期未办理，以其对外委托的鉴定数额作为双方工程款结算依据。新星宇公司及赵玉鹏均收到通知，并在回执上明确表示对“通知内容均以知情并予以充分认可”。因此，以上事实足以认定中顺公司与新星宇及赵玉鹏就涉案工程结算事宜达成了协议，中顺公司及赵玉鹏同意中顺公司对外委托造价咨询公司进行工程造价鉴定，因此中顺公司委托吉林省吉元建设项目咨询有限责任公司于2011年7月15日作出的工程结算书，对赵玉鹏、中顺公司双方具有约束力，一审法院再行委托进行造价鉴定是错误的，应当予以纠正。另，涉案工程为固定价格合同，一审法院对本案启动委托进行造价鉴定错误。3、即使一审法院依据《内部承包合同》委托鉴定正确，但一审法院委托吉林中信工程建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见存在错误，例如可确定项目中有关社会保障取费适用错误，建设工程材料找差错误，电气材料差额错误问题。此外，一审法院关于无法确定的工程价值费用4294048元举证责任分配错误，赵玉鹏未提供任何充分证据，其应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定中顺公司不是《内部承包合同》的签订主体，赵玉鹏当然无权依据该合同向中顺公司主张工程款。一审法院未对已经发生的，赵玉鹏应当负担的水、电费、采暖费等合理费用进行认定，未扣除工程质量保证金等费用，应予纠正。4、一审法院程序违法，一审法院不具备本案管辖权，案涉工程在二道区，本案应由二道区人民法院审理。现中顺公司诉新星宇公司、赵玉鹏质量问题案件已由长春市二道区人民法院审理，本案应指定二道区人民法院与另案质量问题合并审理。
中顺公司针对赵玉鹏上诉，答辩意见与中顺公司上诉意见一致。
赵玉鹏针对中顺公司上诉，答辩意见与赵玉鹏上诉意见一致。
新星宇公司针对赵玉鹏、中顺公司上诉，辩称同意中顺公司意见，其为承包主体，其应与中顺公司结算。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实基本相同。另查明，2011年4月2日中顺公司向新星宇公司发出《关于中顺·和苑一期工程竣工决算通知》，2011年4月10日中顺公司向标段负责人赵玉鹏发出《关于限期办理工程结算的通知》，中顺公司在向涉案工程承包人新星宇公司及标段负责人即赵玉鹏发出的通知中要求新星宇公司及赵玉鹏于2011年4月末前到中顺公司办理结算事宜，逾期未办理，以其对外委托的鉴定数额作为双方工程款结算依据。新星宇公司及赵玉鹏委托代理人均收到通知，均在回执上表示对“通知内容均已知情并予以充分认可”。新星宇公司、赵玉鹏均未在通知期限内与中顺公司办理结算事宜，中顺公司委托吉元公司于2011年7月15日出具《工程结算书》。
本院认为：1、本案案涉工程为《内部承包合同》中确定的“中顺?和苑”一期工程第二标段3#、4#、5#楼工程，虽然中顺公司与新星宇公司针对案涉工程签订了《建设工程施工合同》，但因赵玉鹏与中顺公司法定代表人朱云灼签订了《内部承包合同》，案涉工程工程款也由中顺公司向赵玉鹏支付，工程竣工后中顺公司也委托吉元公司依据《内部承包合同》制作《结算文件编制报告》，故此足以认定赵玉鹏系得到中顺公司认可的、挂靠新星宇公司对案涉工程施工的实际施工人，赵玉鹏与中顺公司之间存在建设施工合同关系。2、由于赵玉鹏系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该《内部承包合同》应认定为无效合同。至于赵玉鹏与朱云灼签订的以房抵工程款《协议书》，因该协议系独立于《内部承包合同》的关于结算方式的协议，且赵玉鹏与中顺公司双方已实际履行，故应认定有效。3、案涉工程竣工验收后，中顺公司在2011年4月2日、10日分别向新星宇公司及赵玉鹏委托代理人发出了决算通知，在通知中明确写明“施工单位需在2011年4月末前办理结算事宜，如逾期未办理，中顺公司将对外委托工程造价咨询单位对各标段所承建的工程进行工程造价鉴定，其鉴定数额即作为双方工程款结算依据，并不再同各标段进行工程款结算，所发生的工程造价费用由各标段承担，中顺公司将直接从应付工程款中予以扣除”，此应视为中顺公司就结算方式的要约，新星宇公司及赵玉鹏授权的代理人都在《回执》中签字，表示对通知内容均已知情并予以充分认可，应视为承诺。至此，中顺公司与赵玉鹏关于结算的协议达成，双方应按协议履行。可是，赵玉鹏未在告知的期限内办理结算事宜，故中顺公司按照决算通知事项委托第三方造价单位进行造价鉴定，并以此作为结算依据，给付赵玉鹏工程款并无不当。4、中顺公司委托的第三方造价单位吉元公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定结果亦向新星宇公司及赵玉鹏进行了送达，新星宇公司、赵玉鹏未在合理期限内提出异议，并接收了中顺公司的工程款，故此中顺公司与赵玉鹏之间就案涉工程工程款已按双方协议结算完成，吉元公司出具的鉴定意见19171784元应为案涉工程结算价格，而且新星宇公司及赵玉鹏需承担中顺公司委托吉元公司进行结算造价的费用54430元。现中顺公司以转账及以门市房抵扣工程款的形式支付赵玉鹏工程款已达19144298元，并不存在拖欠工程款的事实，故赵玉鹏的诉请不应予以支持。5、由于不拖欠工程款，中顺公司另行处分未抵扣的6套门市房，不构成违约，故赵玉鹏提出中顺公司向其支付工程款并承担恶意违约责任的诉请不能成立，本院不予支持。6、关于赵玉鹏申请对案涉工程进行造价鉴定问题。由于赵玉鹏已通过放弃申请结算的形式选择由中顺公司委托第三方吉元公司对案涉工程造价鉴定，故赵玉鹏应当按照《回执》中所承诺事项对吉元公司出具的结算价款予以认可，其无权要求再行对案涉工程进行造价鉴定，由此而发生的鉴定费用，也应由其自行承担。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2012）绿民一初字第332号民事判决书；
二、驳回赵玉鹏全部诉讼请求。
一审案件受理费92541元（赵玉鹏已预交）、二审案件受理费元65646元（赵玉鹏已预交29994元，中顺公司已预交35652元）、保全费5000元、鉴定费147000元，均由上诉人赵玉鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 张新华
代理审判员 李 迪
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 张维峰