吉林省珲春市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉2404刑初220号
公诉机关吉林省珲春市人民检察院。
被告人赵某，男，1982年2月4日出生，汉族，出生地为吉林省蛟河市，小学文化，农民，户籍所在地为蛟河市。因涉嫌诈骗，于2015年12月6日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于同年3月15日被继续取保候审。经本院决定，于同年6月1日被继续取保候审；经本院决定，于2017年4月17日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于珲春市看守所。
辩护人张逢新，蛟河市法律援助中心法律援助律师。
被告人张某1，男，1977年5月9日出生，汉族，出生地为辽宁省铁岭市，初中文化，无职业，户籍所在地为铁岭市。因涉嫌诈骗，于2015年10月30日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年12月4日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于珲春市看守所。
被告人沈某，女，1978年10月27日出生，汉族，出生地为辽宁省铁岭市，初中文化，无职业，户籍所在地为铁岭市。因涉嫌组织他人偷越国（边）境，于2015年12月8日被铁岭市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗，于同年12月12日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于同年3月16日被继续取保候审；经本院决定，于同年6月1日继续取保候审；经本院决定，于2017年4月17日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人崔克龙，吉林常春（延边）律师事务所律师。
被告人张某2，男，1972年7月10日出生，汉族，出生地为福建省龙岩市，高中文化，无职业，户籍所在地为龙岩市。因涉嫌诈骗，于2015年12月27日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月11日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于同年3月17日被继续取保候审；经本院决定，于同年6月1日被继续取保候审。
辩护人赵超，吉林何晓明律师事务所律师。
珲春市人民检察院以珲检刑检刑诉[2016]148号起诉书指控被告人赵某、张某1、沈某、张某2犯组织他人偷越国（边）境罪，于2016年6月1日向本院提起公诉，本院于2017年4月21日作出（2016）吉2404刑初147号刑事判决。被告人赵某、张某1、沈某不服判决，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉，延边朝鲜族自治州中级人民法院于同年8月11日作出（2017）吉24刑终76号刑事裁定，以（2016）吉2404刑初147号刑事判决认定的事实不清、证据不足为由发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。珲春市人民检察院检察员指派代理检察员关发正出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人张逢新、被告人张某1、被告人沈某及其辩护人崔克龙、被告人张某2及其辩护人赵超等到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年4月，被告人赵某明知自己无对外劳务合作经营权，通过李某1（同案犯在逃）在吉林省磐石市招收到王某、许某、高某、刘某1、刘某2、生某等6名劳务人员，许诺安排去香港工作，收取每人18500元的手续费，同时指使劳务人员自行办理《中华人民共和国往来港澳通行证》（该证为旅游签证，以下简称为《港澳通行证》）。2015年4月30日，被告人赵某伙同张某1、张某2在广东省深圳市罗湖口岸，组织王某、许某、高某持《港澳通行证》以旅游名义出境赴港非法滞留务工；2015年5月3日，被告人赵某伙同沈某在广东省深圳市罗湖口岸，组织刘某1、刘某2、生某持《港澳通行证》以旅游名义出境赴港非法滞留务工。
2015年5月至7月，被告人张某1明知自己无对外劳务合作经营权，为牟取非法利益，在珲春市擅自招收到张某3、崔某、黄某、周某1、任某等5名劳务人员，许诺安排去香港工作，同时指使务工人员自行办理《港澳通行证》。2015年5月22日，被告人张某1伙同赵某、沈某，在广东省深圳市罗湖口岸，组织张某3、崔某、黄某持《港澳通行证》以旅游名义出境赴港非法滞留务工，并收取每人13000元的手续费。2015年6月15日，被告人张某1在广东省深圳市罗湖口岸，组织周某1持《港澳通行证》以旅游名义出境赴港非法滞留务工，并收取13000元的手续费；2015年7月29日，被告人张某1在广东省深圳市罗湖口岸，组织任某持《港澳通行证》以旅游名义出境赴港非法滞留务工，并收取15000元的手续费。
2015年10月，同案犯李某2（另案处理）伙同被告人沈某明知自己无对外劳务合作经营权，在辽宁省铁岭市擅自招收到劳务人员李某3、苏某，许诺安排去香港工作，收取每人15000元的手续费，同时指使务工人员自行办理《港澳通行证》，沈某联系好去香港的工作事宜后，由李某2带着李某3、苏某持《港澳通行证》以旅游名义出境赴港非法滞留务工。
为认定上述事实，公诉机关当庭出示了破案经过，抓捕经过，涉案照片，扣押、返还物品清单，赴港劳务协议、招聘简章及收条，工商局证明，出入境记录，银行转账凭条及账户交易明细单，证人生某、刘某1、许某、黄某、崔某、周某1、任某、李某3、呼某、周某2的陈述，同案犯李某2的证言，被告人赵某、张某1、沈某、张某2的供述与辩解，辨认笔录，视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人赵某、张某1、沈某、张某2为了牟取非法利益，违反国家出入境管理法规，指使他人以旅游名义骗领出入境证件，组织他人出境非法务工的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以组织他人偷越国（边）境罪追究其刑事责任。
被告人赵某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人赵某的辩护人对指控的罪名无意义，并提出辩护意见称，1.起诉书指控2015年5月3日及5月22日，赵某组织王某、高某、许某、刘某1、刘某2、生某6人2次偷越国（边）境的事实不清，证据不足。首先，该笔指控事后的依据是“指使他人以旅游名义骗领出入境证件，组织他人出境非法务工的行为”构成犯罪，王某等6人在香港是否非法务工的事实并没有查清，证据没有形成证据链条；其次，全部卷宗中，没有王某、高某、刘某23人的证言，该3人进港后是否非法务工无证据证明，卷宗中公安机关的情况说明不符合刑诉法关于证据内容的规定，不能作为定案的证据使用；其三，证人许某、生某、刘某1关于在港非法务工的证言是孤证，许某自认在港务工13天，生某自认5天后回国，刘某1自认进入香港二次，第一次4到5天，第二次几天，港澳通行证旅游期限为7天，3人除许某外，均系在合规期限内出入境，3人是否在香港务工就成了是否“骗领出入境证件”的基本构成要件，而且许某等3人和被告人赵某存在利益冲突，他们自认在香港非法务工的说法不能排除合理怀疑，而3人非法务工的事实无香港警方的冲关记录，3人之间的陈述又不能相互佐证非法务工的事实。公诉机关认为，赵某和许某等6人在国内商量过“以旅游名义出国打黑工”，即构成“骗领出入境证件”，而不顾出境后是否“非法务工”这一事实，就认定此6人为非法入境，是不客观的，至于超期滞留，如果没有打黑工的事实，也不是非法出入国（边）境，特别是涉案任某二次出入香港均在通行证期限内，更不能构成非法越境。2.赵某参与的崔某、黄某、张某（3）3人偷越国（边）的行为构成组织他人偷越国（边）境罪，但赵某在共同犯罪中起到次要、辅助作用，其只是帮助张某1联系沈某并分得5000元，系从犯，对于从犯，可以从轻、减轻处罚。3.在本案的侦查过程中，公安机关以诈骗罪对各被告人立案侦查，而提起公诉是组织偷越国（边）境，赵某从公安、检察机关到庭审均能如实供述自己和他人的犯罪事实，应以自首论，可以从轻或者减轻处罚。4.案发后，赵某返还王某、高某、许某、生某各3000元合计12000元，可以酌定予以从轻处罚。
被告人张某1对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解称，1.起诉书指控的我伙同赵某、张某2组织王某、许某、高某偷越国（边）境的事实中，我起到次要、辅助作用，系属从犯。2.起诉书指控我招募张某3、崔某、黄某、周某1、任某等人5人，这5人实际是呼某招募的，呼某安排不出去才找的我。我送张某3、崔某、黄某，呼某收取前述3人钱款后给我汇的，我给这3人做了假证件。呼某让我把周某1带到香港，我就把周某1送到香港，呼某没有给我钱，那13000元是我跟呼某借的，当时我跟他借15000元，后来呼某说只有13000元。任某是周某1介绍给我的，让我帮忙将任某带到香港，我找姓王的朋友将任某送到香港，任某给我了13000元，不是15000元，这笔钱中我用5000元办事，剩余的钱给周某1了，又给任某4700元。3.我有自首情节。
被告人沈某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解称，1.起诉书认定我伙同李某2组织李某3、苏某偷越国（边）境的指控不能成立；2.我系从犯。
被告人沈某的辩护人对指控的罪名无意义，并提出辩护意见称，1.被告人沈某系从犯。假设本案3次组织偷越国（边）境事实全部成立，主要实行者是赵某、张某1和李某2，他们招募人员、策划实施、联络下线等，应认定为主犯。沈某参与3次，仅是介绍务工地点，分得赃款20000元，占总赃款的11.1%。沈某在本案中参与程度不高，第一次仅是向赵某提供了一个电话号码，第二次也只是临时在张某1指派下去的香港，在共同犯罪中所处的地位、作用只是次要和辅助作用，从属于主犯，应当认定沈某为从犯。2.起诉书指控沈某参与李某2组织他人偷越国（边）境系属事实不清、证据不足。首选，沈某在侦查阶段有4次供述，其中，在珲春市公安局做的2次供述，针对起诉书指控的前二起事实，有同步审讯录像予以佐证，其余2次供述是在辽宁省铁岭市公安局做的，没有同步审讯录像予以佐证。其次，沈某从原审到二审再到重审否认知道李某2组织他人偷越国（边）境的主观故意，本案中无其他证据证明沈某知道李某2组织偷越国（边）境，该指控事实应当从疑不予认定。3.沈某刑事拘留罪名是诈骗罪，但起诉罪名是组织偷越国（边）境罪，沈某亦自愿认罪，根据法律规定，应认定其为自首。4.起诉书指控沈某涉嫌组织他人偷越国（边）境3次共8人，但缺少刘某2、张某3、苏某、许某的相关证言，且第三次被组织人员李某3的证言仅证实其是在李某2的组织下去的香港。现有的证据中崔某、黄某的证言彼此印证，而刘某1、生某的证言无其他证据佐证其在香港打黑工，应该有相关人员在香港打黑工的确实证据，口岸超期入境的确实记录，而现有被组织人员的证言证实其是在《港澳通行证》的有效期内回国的，应予以排除。
被告人张某2对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人张某2的辩护人对指控的罪名无意义，并提出辩护意见称，张某2将他人送出境系为他人帮忙，应认定为从犯。
经审理查明，2015年4月起至同年10月间，被告人赵某、张某1、沈某在没有对外劳务合作经营权的情况下，多次组织人员持港澳通行证并以旅游之名过境至香港特别行政区（以下简称“香港”）非法务工。具体为：2015年4月30日，赵某将事前以每人18500元（退还11000元）招募的非法务工人员王某、许某、高某交由张某1联系的被告人张某2带至香港；同年5月3日，赵某将事前以每人18500元招募的非法务工人员刘某1、刘某2、生某交由沈某找人带至香港；同年5月22日，张某1将事前以每人13000元招募的非法务工人员张某3、崔某、黄某交由赵某联系的沈某带至香港；同年6月15日，张某1将事前以13000元招募的非法务工人员周某1带至香港；同年7月29日，张某1将事前以13000元（退还4700元）招募的非法务工人员任某带至香港；同年10月，李某2（另案处理）将事前以每人15000元招募的非法务工人员李某3、苏某通过沈某找人带至香港。
综上，被告人赵某组织他人偷越国（边）境3起9人，被告人张某1组织他人偷越国（边）境4起8人，被告人沈某组织他人偷越国（边）境3起8人，被告人张某2组织他人偷越国（边）境1起3人、违法所得14500元。
案发后，被告人张某1于2015年10月21日、被告人赵某于同年12月3日、被告人沈某于同年12月8日、被告人张某2于同年12月19日被公安机关抓获归案；在本案的侦查过程中，公安机关从被告人张某2处扣押20000元。
上述事实，被告人赵某、张某1、沈某、张某2在侦查阶段予以供认，且有同案李某2的供述，证人许某、刘某1、生某、呼某、崔某、黄某、周某1、任某、李某3、周某2的证言，赴港劳务协议及收条，出入境记录，工商局证明，扣押物品清单，情况说明及关于请协助查明《港澳居民来往内地通行证》真伪情况的复函，抓获及破案经过等证据证实，足以认定。
关于本案辩方各当事人提出的辩解及辩护意见，本院作如下评判：
关于组织他人偷越国（边）境罪的犯罪形态。经查，法律铭文规定领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子的指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为系属组织他人偷越国（边）境行为。组织他人偷越国（边）境罪犯罪侵犯的客体是国家对国（边）境的正常管理。法律又明确规定，组织他人偷越国（边）境在他人偷越国（边）境之前或者他人偷越国（边）境过程中被查获的，应当以未遂论处，据此，以他人过境与否为组织他人偷越国（边）境罪的犯罪形态标准符合国家对国（边）境实现正常管理的需求及本罪的立法精神。组织他人偷越国（边）境罪的客观方面，亦即所谓的偷越可以表现为多种形式，其中包括以旅游之名骗领出境证件的形式非法组织他人出境劳务，但偷越的形式不影响本罪犯罪形态的认定，即以旅游之名骗领出境证件的方式非法组织他人出境劳务，只要过境就应认定为既遂，过境后是否实际从事了非法劳务不影响已经既遂的组织他人偷越国（边）境罪，更不可能影响本罪的成立。本案中，虽然未能取得王某等部分出境人员的言词证据，但在案证据，特别是出入境记录足以证实赵某组织非法务工人员过境至香港3起9人的涉案事实及沈某组织非法务工人员过境至香港3起8人的涉案事实，赵某的辩护人及沈某的辩护人提出相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于组织他人偷越国（边）境共同犯罪中的主、从关系。经查，在组织他人偷越国（边）境共同犯罪过程中，赵某、张某1起到领导、策划、指挥的主要作用，系属主犯，沈某、张某2明知赵某、张某1组织他人偷越国（边）境而提供帮助，系属从犯，从犯依法可以从轻或者减轻处罚。赵某的辩护人提出的相应辩护意见及张某1提出的相应辩解意见不能成立，本院不予采纳；沈某提出的相应辩解意见及沈某的辩护人、张某2的辩护人提出的相应辩护意见成立，本院予以采纳。
关于本案各被告人是否成立自首。经查，根据法律规定，犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，本案各被告人均系被抓获归案，不存在主动投案的情形。又根据法律规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案虽以涉嫌诈骗罪立案、侦查，但起诉罪名系属基于同一事实的罪名选择，不存在自首论情形。辩方各当事人提出的相应辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于张某1提出的张某3、崔某、黄某、周某1、任某系呼某招募的辩解意见，经查，张某1在供述中供认我通过网上发香港招工的帖子认识了珲春一中介公司的老板呼某。2015年5月，呼某问我香港招工的事情，我就跟呼某说了是真的去香港打工，没有跟他说去香港打黑工，呼某以为我是正规手续办理去香港工作，且无其他证据证明呼某系共犯。张某1提出的该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于沈某的辩护人提出的起诉书指控沈某参与李某2组织他人偷越国（边）境系属事实不清、证据不足的辩护意见，经查，经审理查明的2015年10月，李某2将事前招募的非法务工人员李某3、苏某通过沈某找人带至香港的事实有相互印证的沈某的在案供述及李某2、李某3、周某2的证言予以证实，足以认定，同步审讯录像不作为认定该事实的充分必要条件。沈某的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人赵某、张某1、沈某、张某2组织他人以旅游之名骗领出境证件的形式非法组织他人出境劳务的行为，已构成组织他人偷越国（边）境罪，其中，被告人张某1、赵某、沈某系属多次组织他人偷越国（边）境情节。公诉机关指控的罪名成立。鉴于四名被告人均属初犯，被抓获归案后能如是供述自己的犯罪事实或能当庭自愿认罪等情节，依法或酌情对四名被告人从轻处罚。故根据被告人赵某、张某1、沈某、张某2的犯罪事实、犯罪性质、以及在本院评判中论及的法定、酌定情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十二条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年4月17日起至2024年3月6日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日缴纳。）
二、被告人张某1犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年10月21日起至2022年10月20日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日缴纳。）
三、被告人沈某犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年4月17日起至2022年11月10日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日缴纳。）
四、被告人张某2犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日缴纳。）
五、没收扣押在案的被告人张某2的涉案违法所得人民币一万四千五百元，待本判决发生法律效力后，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 金哲锋
人民陪审员 李水涛
人民陪审员 孙 晶
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 宋 虎