重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05496号
上诉人（原审被告）重庆金谷（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇，组织机构代码62218791-4。
法定代表人杨长林，董事长。
委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周道蓉。
委托代理人廖军，重庆索通（永川）律师事务所律师。
上诉人重庆金谷（集团）有限公司与被上诉人周道蓉劳动争议纠纷一案，重庆金谷（集团）有限公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第01305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：周道蓉进入重庆金谷（集团）有限公司后被安排至重庆金谷（集团）有限公司下属的重庆天赐温泉度假酒店有限公司工作。2012年7月8日，周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司签订了书面劳动合同，合同期限为2012年7月1日至2015年6月30日，该合同约定周道蓉的工作为管理岗位，该合同第十七条载明周道蓉依法享受婚假、丧假、探亲假、年休假等期间，重庆金谷（集团）有限公司按重庆市职工最低工资标准支付工资。2012年7月至2013年2月，重庆金谷（集团）有限公司为周道蓉办理了工伤、医疗、失业、生育和养老五种社会保险。2013年1月30日，周道蓉向重庆金谷（集团）有限公司寄发《解除劳动合同通知书》，该通知书载明重庆金谷（集团）有限公司在2010年至2012年期间未依法为其办理社会保险，故其为维护自身合法权益被迫于今日起与重庆金谷（集团）有限公司立即解除劳动关系，并请求重庆金谷（集团）有限公司于2013年2月10日前为其办理解除劳动关系的相关手续。2013年2月5日，周道蓉又向重庆金谷（集团）有限公司再次寄发了《解除劳动合同通知书》，该通知书内容与2013年1月30日寄发的通知书内容一致。重庆金谷（集团）有限公司于2013年2月7日收到周道蓉寄发的该通知书。2013年2月8日，重庆金谷（集团）有限公司作出《终止、解除劳动关系通知书》，该通知书载明，因周道蓉本人自行解除劳动关系，决定从2013年2月7日起终止、解除双方的劳动关系。周道蓉陈述其于2013年3月中旬收到该通知书。
2013年8月22日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会受理了周道蓉就确认劳动关系、带薪年休假工资、经济补偿金、失业保险待遇争议提起的仲裁申请，并于2013年12月26日作出《仲裁裁决书》。该裁决书确认周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司在2010年11月8日至2012年7月7日存在事实劳动关系，2012年7月8日至2013年2月5日存在劳动合同关系，并于2013年2月7日因周道蓉提出而解除劳动合同关系；重庆金谷（集团）有限公司支付周道蓉2012年度未休年休假待遇2210元；同时裁决驳回周道蓉的其他仲裁申请。
一审审理中，周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司确认周道蓉离职前12个月平均工资为4800元／月；双方解除劳动关系的时间为2013年2月7日。周道蓉举示重庆金谷（集团）有限公司出具的《情况说明》拟证明其入职时间为2010年11月8日，该说明载明周道蓉于2010年11月8日入职，重庆金谷（集团）有限公司对该证据的真实性予以认可，但认为来源不合法。周道蓉陈述其未休年休假工资不应按照重庆市职工最低工资标准支付，应按实际工资计算。重庆金谷（集团）有限公司举示照片两张，拟证明周道蓉离职的原因为周道蓉要去云南工作，不存在失业损失的问题，周道蓉对该证据的合法性、真实性及证明内容均不认可，并陈述周道蓉自重庆金谷（集团）有限公司离职后未就业。
另查明，周道蓉的户口性质为农村户口；重庆天赐温泉度假酒店有限公司为重庆金谷（集团）有限公司下属子公司。
周道蓉在一审中诉称，周道蓉自2010年11月8日起到重庆金谷（集团）有限公司上班，被安排至重庆金谷（集团）有限公司下属子公司天赐酒店、华汤酒店工作，并担任客房副经理，工资为5000元／月，期间重庆金谷（集团）有限公司未与其签订固定期限劳动合同，工作期间实行标准工作制，每周至少工作六天，每天工作八小时以上。重庆金谷（集团）有限公司直到2012年10月才为其办理社会保险，重庆金谷（集团）有限公司也未足额支付劳动报酬、加班费，故其于2013年2月5日向重庆金谷（集团）有限公司发函要求解除双方的劳动关系并要求重庆金谷（集团）有限公司支付劳动报酬、经济补偿金等。但至今重庆金谷（集团）有限公司仍未依法为周道蓉缴纳社会保险，也未及时足额支付劳动报酬。周道蓉多次要求协商解决未果，故提起诉讼，请求：1、确认周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司在2010年11月8日至2013年2月5日期间存在事实劳动关系；2、确认周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司的劳动合同关系解除；3、请求依法判令重庆金谷（集团）有限公司向周道蓉支付2010年11月8日至2013年2月5日期间年休假工资2758.60元（6天×（5000元／月÷21.75天）×200%）；4、依法判令重庆金谷（集团）有限公司向周道蓉支付未依法缴纳社会保险而劳动者解除劳动合同的经济补偿金12500元（5000元／月×2.5个月）；5、依法判令重庆金谷（集团）有限公司向周道蓉支付失业保险金损失5292元（735元／月×6个月×120%）；6、请求依法判令重庆金谷（集团）有限公司向周道蓉支付2011年11月8日至2013年2月5日期间未依法签订劳动合同的双倍工资差额55000元（5500元／月×11个月）。一审审理中，周道蓉陈述其为农村户口，将其主张的失业保险待遇损失变更为要求重庆金谷（集团）有限公司按照相关规定支付一次性生活补助；主张双方之间的劳动合同关系已于2013年2月7日解除。
重庆金谷（集团）有限公司在一审中辩称，1、对2012年7月1日至2013年2月7日期间双方存在劳动关系予以认可，对其它期间的劳动关系不予认可；2、对于解除劳动关系的事实认可，但解除劳动关系的原因不是因为重庆金谷（集团）有限公司未为周道蓉购买社保，而是因为周道蓉要到其他单位发展而提出单方解除劳动关系；3、周道蓉在重庆金谷（集团）有限公司工作未满一年，不应享受未休年休假待遇，此外周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司在劳动合同中约定了工资基数，应以重庆市职工最低工资标准为标准计算；4、由于周道蓉在双方劳动关系解除后提出的未休年休假请求，应当适用仲裁时效的规定，因此在2012年8月22日之前的年休假待遇已超过仲裁时效；5、因在劳动合同期内，重庆金谷（集团）有限公司为周道蓉办理了相关的社会保险，因此周道蓉提出的因未办理社保为由解除劳动关系的原因不成立，要求的经济补偿金也不成立；6、因周道蓉是自己单方解除的劳动合同，不符合领取失业保险金的法定情形，并且周道蓉离职后到了其他公司工作，不存在失业的情形；7、周道蓉的户籍性质属于农村户口，不存在失业保险金；8、周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司在2012年7月1日至2013年2月7日期间签订了书面的劳动合同，不存在未签订劳动合同双倍工资差额问题，假设周道蓉是2010年11月8日到重庆金谷（集团）有限公司入职，那么周道蓉要求双倍工资差额的期间也应是在2010年12月8日至2011年11月7日，该请求也超过仲裁时效，并且也不在周道蓉的请求范围内。
一审法院认为：周道蓉举示重庆金谷（集团）有限公司出具的《情况说明》中载明周道蓉入职时间为2010年11月8日，重庆金谷（集团）有限公司虽认为该证据来源不合法，但对该证据的真实性予以认可，且未举示证据证明该证据来源不合法，故对该证据的证明内容应予以采纳。周道蓉于2010年11月8日到重庆金谷（集团）有限公司工作，双方自此即形成劳动关系。后周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司于2012年7月8日签订了书面劳动合同，合同期限为2012年7月1日至2015年6月30日，但周道蓉分别于2013年1月30日、2013年2月5日以重庆金谷（集团）有限公司未依法为其办理社会保险为由向重庆金谷（集团）有限公司寄发《解除劳动合同通知书》，重庆金谷（集团）有限公司于2013年2月7日收到该通知书。一审审理中，周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司确认双方的劳动关系于2013年2月7日解除。故周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司存在劳动关系的期间应为2010年11月8日至2013年2月7日，现周道蓉请求确认其与重庆金谷（集团）有限公司在2010年11月8日至2013年2月5日期间存在事实劳动关系，应予以支持。周道蓉请求确认其与重庆金谷（集团）有限公司的劳动关系已于2013年2月7日解除，应予以确认。
重庆金谷（集团）有限公司在2010年11月8日至2012年7月7日期间未与周道蓉签订书面劳动合同，但周道蓉于2013年8月22日才向劳动仲裁委员会申请仲裁，周道蓉主张的未签书面劳动合同双倍工资差额在2012年8月23日之前的仲裁申请已超过仲裁时效，且2012年7月8日至双方劳动关系解除，重庆金谷（集团）有限公司已与周道蓉签订书面劳动合同，故周道蓉主张的由重庆金谷（集团）有限公司支付2011年11月8日至2013年2月5日期间未依法签订劳动合同的双倍工资差额，不符合法律规定且与事实不符，应不予支持。
未休年休假应享受的待遇按规定属于工资报酬。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项规定，应适用支付工资争议的仲裁时效，周道蓉2013年2月7日离职，故其请求重庆金谷（集团）有限公司支付年休假工资并未超过时效。周道蓉于2010年11月8日到重庆金谷（集团）有限公司上班，至2011年11月7日工作满一年，依据《职工带薪年休假条例》的规定，周道蓉应享受的带薪年休假期间为2011年11月8日至2013年2月7日。重庆金谷（集团）有限公司应依法安排周道蓉休年休假。一审庭审中重庆金谷（集团）有限公司陈述未安排周道蓉休年休假，重庆金谷（集团）有限公司应支付周道蓉未休年休假的工资。周道蓉在此期间应享受的带薪年休假天数为每年度5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，周道蓉在2011年11月8日至2011年12月31日期间可以享受的带薪年休假天数不足1天（54天÷365天×5天），此期间不应享有带薪年休假；2012年度，周道蓉应享受带薪年休假5天；2013年1月1日至2013年2月7日期间可以享受的带薪年休假天数不足1天（38天÷365天×5天），此期间不应享有带薪年休假。周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司在2012年7月8日签订的劳动合同中约定周道蓉依法享受婚假、丧假、探亲假、年休假等期间，重庆金谷（集团）有限公司按重庆市职工最低工资标准支付。职工年休假工资属于劳动者的劳动报酬，双方约定的年休假工资标准应当高于劳动者正常上班期间的工资水平，如果以最低工资为标准得出的年休假工资低于劳动者正常上班的工资，则应当以劳动者实际工资作为计算标准。若以2012年重庆市主城区最低工资1050元／月计算其年休假工资标准（1050元／月÷21.75天×200%）低于周道蓉正常上班期间的工资（4800元／月÷21.75天），故周道蓉的年休假工资应当以其实际工资计算。因此，重庆金谷（集团）有限公司应支付周道蓉未休年休假工资2206.90元（4800元／月÷21.75天×5天×200%）。
重庆金谷（集团）有限公司虽已自2012年7月起为周道蓉开户缴纳了社会保险，但周道蓉入职后至2012年6月期间重庆金谷（集团）有限公司未为其办理社会保险，属于用人单位未依法缴纳社会保险的情形。周道蓉以重庆金谷（集团）有限公司未依法为其缴纳社会保险的理由解除劳动合同并主张经济补偿金，符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，对周道蓉主张的由重庆金谷（集团）有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，应予以支持。周道蓉在重庆金谷（集团）有限公司工作不足2年零6个月，故重庆金谷（集团）有限公司应支付周道蓉经济补偿金12000元（4800元／月×2.5月）。同时，因周道蓉的离职事由成立，周道蓉的离职应视为非因本人意愿中断就业，且重庆金谷（集团）有限公司举示的证据不足以证明周道蓉已就业，故周道蓉符合领取失业保险金的条件。周道蓉系农村户口，故周道蓉主张的按失业保险金50%计算的一次性生活补助符合规定，应予以支持。因此，重庆金谷（集团）有限公司应支付周道蓉一次性生活补助金2646元（735元／月×6个月×120%×50%）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条之规定，遂判决：一、周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司在2010年11月8日至2013年2月5日期间存在劳动关系。二、周道蓉与重庆金谷（集团）有限公司于2013年2月7日解除双方的劳动关系。三、重庆金谷（集团）有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付周道蓉未休年休假工资2206.90元。四、重庆金谷（集团）有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付周道蓉解除劳动合同经济补偿金12000元。五、重庆金谷（集团）有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付周道蓉一次性生活补助金2646元。六、驳回周道蓉的其他诉讼请求。
一审宣判后，重庆金谷（集团）有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判确认上诉人不向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金12000元及一次性生活补助金2646元，依法改判确认上诉人向被上诉人支付未休年休假工资482.76元。理由是：1、上诉人与被上诉人签订书面劳动合同后，在履行该劳动合同期间，上诉人已为被上诉人依法缴纳了各项社会保险费用，而被上诉人向上诉人主张解除的劳动合同应指向该书面劳动合同，故被上诉人以上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，其解除劳动合同的理由不能成立，上诉人依法不应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金；2、由于被上诉人提出解除劳动合同的理由不能成立，故被上诉人主张解除劳动合同属于被上诉人单方解除劳动合同，不符合非因本人意愿中断就业的情形，所以被上诉人要求上诉人支付一次性生活补助金的诉求依法不能成立；3、上诉人与被上诉人在书面劳动合同中已约定未休年休假工资的计算基数以重庆市最低工资标准确定，该约定是当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。
被上诉人周道蓉答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：1、上诉人是否依法为被上诉人缴纳了社会保险费被上诉人是否已向工伤保险基金领取应由上诉人获得的工伤保险待遇款项；2、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否符合“非因本人意愿中断就业”的情形；3、被上诉人未休年休假工资的计算基数应如何确定。就以上争议焦点，本院分别评述如下：
一、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2010年11月8日，但上诉人未在用工之日起30日内为被上诉人办理社会保险，违反了法律规定。而对于用人单位是否依法为劳动者缴纳社会保险费，依现行法律规定，应以用人单位是否及时、足额为劳动者缴纳社会保险费作为评判标准。故上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人以此为由主张解除与上诉人的劳动合同，其要求判令上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金之诉讼请求符合法律规定，依法应当支持。
二、《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形”。本案中，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费用，被上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与上诉人的劳动合同，符合“非因本人意愿中断就业”的情形，被上诉人要求上诉人支付一次性生活补助金的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。
三、《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。本案中，上诉人未安排被上诉人休年休假，上诉人应按照被上诉人日工资收入的300%向被上诉人支付未休年休假工资，鉴于被上诉人的本人工资标准高于应计算其未休年休假工资相应年份的重庆市职工最低工资标准，故涉案劳动合同中关于上诉人以重庆市职工最低工资标准向被上诉人支付未休年休假工资的约定排除了被上诉人的部分权利，该约定应确认为无效，上诉人向被上诉人支付未休年休假工资的计算基数应以被上诉人的本人工资标准予以确定。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆金谷（集团）有限公司负担，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
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审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年十二月五日
书 记 员 曾 燕