广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第237号
上诉人（一审被告）南宁铁路公安局，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳西路南六巷5号。
法定代表人徐祝，该局局长。
委托代理人罗厚华，广西鹏程律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）罗建飞，无业。
委托代理人何志勇。
上诉人南宁铁路公安局与被上诉人罗建飞因劳动争议纠纷一案，广西壮族自治区兴安县人民法�于2014年1月7日作出（2012）兴民初字第756号民事判决，原告罗建飞不服，提起上诉。桂林市中级人民法院于2014年6月4日作出（2014）桂市民四终字第175号民事裁定，以事实不清，证据不足，程序违法为由，将本案发回重审。该院于2014年12月31日作出（2014）兴民初字第517号民事判决。上诉人南宁铁路公安局不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成由审判员陈卉担任审判长，审判员刘仁香、审判员容艳参加的合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。书记员王凯担任记录。上诉人南宁铁路公安局的委托代理人罗厚华、被上诉人罗建飞及其委托代理人何志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告罗建飞于2008年3月1日与柳州铁路保安服务公司签订《聘用保安人员协议书》后，被安排到桂林北站派出所任职，尔后原告被�排到兴安火车站任安检员。合同到期后，双方于2010年3月1日又签订《聘用保安人员协议书》，该协议书的主要内容是：劳动协议期限：自2010年3月1日起至2013年2月28日止月薪600元。该协议书还对工作内容和工作地点、工作时间和休息时间、劳动保护和劳动条件、社会保险、工作纪律和规章制度、劳动协议变更和解除、聘用协议的终止续订、经济补偿和赔偿等进行了约定。协议签订后，原告又被用工单位安排在兴安火车站从事安检工作。2010年3月份，被告核发给原告的工资为600元，4月月工资760元，5月份开始，被告就无故一直扣发原告的工资。2010年5月份以前的工资，由被告柳州铁路保安服务公司足额支付给了原告。2010年5月～2011年2月同岗位员工的月工资为800元，3月～6月月工资810元，7月份以后的月工资为990元。2010年5月3日，原告在上班期间擅自离岗回家洗澡，柳州铁�保安服务有限公司以此为由于同年6月26日以原告自愿解除劳动合同为由口头叫原告不要上班。在柳州铁路保安服务公司不安排原告上班的情形下，原告于2010年6月28日向兴安县劳动和社会保障监察大队投诉，要求被告支付2010年5、6月工资及工作以来的加班工资、安排原告工作，足额缴纳社会保险金。劳动监察大队责令被告改正，柳州铁路保安服务公司至今也没有改正，也不履行合同约定的义务。为此，原告于2011年12月27日，向兴安县劳动人事仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委作出了兴劳人仲字（2012）第07号终局仲裁裁决书，该裁决书的具体内容如下：一、被申请人支付申请人罗建飞2010年5月至2011年4月的工资5537元。二、被申请人支付申请人罗建飞延长工作时间的加班工资9368.95元。三、被申请人支付申请人罗建飞未休年休假工资827.58元。四、被申请人应向申请人出具终止�解除劳动合同相关手续。五、对申请人其他申请事项不予支持。柳州铁路保安服务公司不服该裁决书，在法定期限内向桂林市中级人民法院申请请求撤销仲裁裁决书，桂林市中级人民法院作出了（2012）桂市民仲字第25号民事裁定书，以仲裁裁决适用法律错误并违反法定程序，撤销了仲裁裁决书。2012年9月19日原告接到该裁定书后，于同年9月24日诉至该院，请求支持其诉请。
另查明，兴安县人民政府规定的2010年1月～8月的最低工资标准为460元／月，2010年9月～2011年12月的最低工资标准为565元／月，2012年1月以后的最低工资标准为690元／月。2012年11月27日，柳州市工商行政管理局以柳州铁路保安服务公司不按照规定接受年度检验，依法作出吊销该公司的营业执照。柳州铁路保安服务公司接到柳工商企注吊听字（2012）第0147号处罚决定书后，向被告南宁铁路公安局党委汇报�经该局党委研究决定：同意撤销柳州铁路保安服务公司，公司的资产统一调拨给公安局据点管理使用。2013年1月30日，被告给柳州市工商行政管理局出具证明，证明：柳州铁路保安服务公司的债权债务清理完毕。同年2月17日，柳州铁路保安服务公司向柳州市工商行政管理局递交注销登记申请书，申请注销柳州铁路保安服务公司在该局登记的“企业法人营业执照”。同年3月4日柳州铁路保安服务公司被依法注销，其主管部门是柳州铁路公安局。柳州铁路保安服务公司被注销后，其主管部门未组织清算。柳州铁路局更名为南宁铁路局后，柳州铁路公安局即更名为南宁铁路公安局。柳州龙铁保安服务有限公司与原柳州铁路保安服务公司，是两个独立的法人单位，柳州铁路保安服务公司被注销后，其权利和义务不是由柳州龙铁保安服务有限公司享有和承担。
一审法院经审理认为：原告罗建飞自2008年3月1日起至2013年2月28日止与柳州铁路保安服务公司存在劳动合同关系，对这一事实不仅有双方订立的劳动合同为凭，且在庭审中被告己认可，该院对于上述事实予以确认。根据本案已查明的事实，原告在工作期间虽然擅自离岗回家洗澡是违反工作纪律，违反了双方订立的劳动合同第七条第三项的约定。原告的行为符合解除劳动合同的条件，但是解除或终止劳动合同，用人单位必须向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明。但被告未向该院提供柳州铁路保安服务公司向原告出具了解除或终止劳动合同的书面证明，也未向该院提供劳动者即本案原告罗建飞书面通知用人单位可以解除劳动合同的证明材料。因此，该院认定原告与柳州铁路保安服务有限公司的劳动合同在2013年2月28日终止前，劳动合同关系仍然存在。2010年5月3日，原告在工作期�擅自离岗回家洗澡，严重违反了单位的规章制度，单位不再安排原告的工作，原告与柳州铁路保安服务公司签订的《聘用保安人员协议书》己无法继续履行。该院视为柳州铁路保安服务公司在仲裁委员会于2012年6月11日作出兴劳仲字（2012）第07号仲裁裁决书之日，为书面送达给原告终止或解除劳动合同之日，劳动合同从即日起解除。关于柳州铁路保安服务有限公司被注销后其权利义务由谁享有和承担的问题。该院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第51条规定，企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以清算组织为当事人，没有清算组织的，以做出撤销决定的机关为当事人。同时，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第59条规定，企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组进行清算。柳州铁路保安服务公司被注销后，其主管机关即本案被告应当组织清算，清理柳州铁路保安服务公司的财产及债权和债务，通知或公告债权人，编制清理方案，处理柳州铁路保安服务有限公司的债权、债务等。根据本案已查明的事实，柳州铁路保安服务公司被注销后，其主管机关并未成立清算组，对该公司的资产等进行清算。因此，按照上述法律规定，作为柳州铁路保安服务有限公司的主管机关即本案被告南宁铁路公安局，应当对该公司的债务承担给付义务。
关于被告在庭审中提出原告提出的劳动仲裁申请与诉讼请求相矛盾，诉讼请求超出仲裁请求的部分法院不应予以处理。该院认为，原告提起的该仲裁申请，虽然兴安县劳动人事争议仲裁委�会曾于2012年6月11日作出兴劳人仲案字（2012）第07号仲裁裁定书，但该裁定已于2012年8月16日被桂林市中级人民法院作出（2012）桂市民仲字第25号民事裁定予以撤销。因此，被告的主张不成立，该院不予采纳。
关于原告诉请判令被告支付自2010年5月至2012年9月29个月的工资27289元（941元／月×29个月）及50％赔偿金13644.5元，共计40933.5元，可否获得支持的问题。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。根据本案查明的事实，被告未依法作出解除或终止与原告劳动合同的书面证明。那么被告自2010年5月份停发原告的工资，其行为损害了原告的合法权益。在仲裁委作出仲裁裁决之前，被告虽然未作出解除或终止与原�的劳动合同的书面证明，但双方的劳动合同己无法继续履行，原告离岗后至今未上班，该院认定仲裁委员会于2012年6月11日作出仲裁裁决之日，确认原告知晓被告与其解除或终止劳动合同之日，即双方的劳动合同解除之日。故原告要求被告应支付自2010年5月起至2012年6月11日期间的工资，于法有据，该院予以支持。原告要求被告支付2012年6月12日至9月的工资，该院不予支持。
关于原告要求被告按同岗位实发工资941元／月计算其停发的工资是否合理的问题。该院认为，被告未依法解除与原告的劳动合同就停发其工资，其行为违反了劳动合同法的相关规定。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支�给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定：用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准不低于当地最低工资标准的百分之八十。在劳动关系存续期间，被告没有再安排原告工作，也未向原告支付工资，依法应当向其支付2010年5月的工资和2010年6月到2012年6月的生活费。原告2010年4月的工资为760元，经计算被告自2010年6月～8月应支付给原告的的生活费为1104元（460元／月×3个月×80％），2010年9月～2011年12月被告应支付给原告的生活费为7232元（565元／月×16个月×80％），自2012年1月开始本地最低工资标准为690元／月，经计算自2012年1月～6月11日的生活费为2962.4元［5个月×690元／月＋（11÷30）×690元／月）］×80％，以上合计12058.4元。因此，原告要求被告支付其2010年5月～2012年6月11日的生活费12058.4元，有事实及法律依据，应予支持。原告要求支付2012年6月11日以后的生活费的理由不正当，该院不予支持。
关于原告要求被告支付50％的赔偿金13644.5元可否支持的问题。该院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条的规定，因被告违法解除或终止与原告的劳动合同，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。根据本案已查明的事实，原告的工龄应从2008年3月1日起算至2012年6月11日止，原告的工龄为4年。经计算原告在2012年6月11日终止劳动合同关系之前的12个月的平均工资为617元／月，被告应支付给原告的赔偿�为4936元（617元／月×4×2）。因此，原告要求被告支付赔偿金4936元，于法有据，该院予以支持。原告要求被告支付赔偿金13644.5元的理由不正当，该院不予支持。
关于原告要求被告支付加班工资13011.62元及50％赔偿金6505.81元，合计19517.43元可否支持的问题。原告在庭审时提供了《南宁铁路公安局保安队值班记录本》复印件，主张该记录本证明用人单位实行三班两倒，每月上班时间243小时以上因而存在加班事实。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存�承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告提供的《值班记录本》是复印件，记录内容不完整且存在瑕疵，但根据原告及该系列案件其他当事人的陈述及《值班记录本》等证据可以初步认定原告存在加班事实。被告在有义务且有能力提供考勤记录以证明原告工作时间的情形下，被告不提供相关证据，其应当承担举证不能的法律后果。该院对原告主张月加班76小时的事实予以确认。被告没有向原告支付加班工资，应当依法向其支付2008年3月1日至2010年6月26日延长工作时间的加班工资。原告2008年3月至4月标准工资500元，2008年5月至2010年1月标准工资550元，2010年2月至3月标准工资600元，4月标准工资760元，5月至6月的标准工资800元。被告应向原告支付加班工资具体数额为：2008年3月至4月为655.17�（500元／月÷21.75天÷8小时×76小时×2个月×150%＝655.17元），2008年5月至2010年1月为7567.24元（550元／月÷21.75天÷8小时×76小时×21个月×150%＝7567.24元），2010年2月至3月为786.2元（600元／月÷21.75天÷8小时×76小时×2个月×150%＝786.2元），2010年4月为497.93元（760元／月÷21.75天÷8小时×76小时×150%＝497.93元），2010年5月至6月26日为978.39元［800元／月÷21.75天÷8小时×76小时×（1＋26／30）月×150%］。综上，被告应当向原告支付延长工作时间加班工资10484.93元。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（三）安排加班不支付加班费的。本案双方当事人就加班事实存在争议，原告虽然向劳动部门进行投诉，但劳动行政部门仅针对被告未办理社会保险手续向其发出《限期整改指令书》而未对加班工资作出处理。因此，原告主张被告给付应付金额50%的经济赔偿金没有法律依据。
关于原告要求被告支付未休年休假10天的工资1297.93元及50％赔偿金648.96元，合计1946.89元的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”原告于2008年3月1日入职，其工作1年后即2009年3月1日起应当享受带薪年休假。其中2009年度享受带薪年休假天数4天（306天÷365天×5天＝4.19天）。2010年6月26日后因双方当事人产生纠纷，原告即没有提供劳动。因此，原告2010年度享受带薪年休假天数为2天（177天÷365天×5天＝2.42天）。被告没有提供证据证明原告享受了2009年度、2010年度带薪年休假，也未提供证据证明其支付了未休带薪年休假工资报酬，故其应向原告支付工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。第十条第一款规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。原告应当获得2009年未休年休假报酬为297.93元［（500元×2个月＋550元×8个月）÷10个月÷21.75天×300%×4天＝297.93元］，2010年未休年休假报酬为151.72元［550÷21.75天×300%×2天＝151.72元］，合计449.65元。
关于要求被告在当地补缴养老、医疗、失业保险金的问题。依据广西壮族自治区高级人民法院《关于当前民事审判工作若干问题的指导意见》“劳动者要求用人单位补交社会保险而发生的纠纷属劳动争议纠纷，但目前人民法院暂不受理。”根据上述规定，原告诉请要求被告为原告在当地补缴2006年1月至解除或终止劳动合同时止的养老、医疗、失业保险等属于目前人民法院暂不受理的范畴。因此，该院对原告的上述请求不予审理。
综上所述，案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十五条、第八十九、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行规定》第十二条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条、广西壮族自治区高级人民法院《关于当前民事审判工作若干问题的指导意见》第2条第2项的�定，判决：一、被告南宁铁路公安局支付原告罗建飞2010年5月至2012年6月11月的工资及生活费合计12058.4元及50%赔偿金4936元，合计16994.4元；二、被告南宁铁路公安局支付原告罗建飞2009年3月1日到2010年6月26日延长工作时间加班工资10484.93元；三、被告南宁铁路公安局支付原告罗建飞2009年度、2010年度未休年休假工资报酬449.65元；四、驳回原告罗建飞的其他诉讼请求。
上诉人南宁铁路公安局不服一审判决，上诉称：一、一审判决对于基本事实认定不清，对被上诉人工作内容、工作时间及劳动关系的存续和解除时间的判断所依据的证据不确实充分，有些仅仅凭被上诉人之间的陈述即予以认定，而对上诉人提供的证据未予以认定，致事实认定不清；二、一审判决对于法律的适用存在错误，对于被上诉人未经劳动仲裁处理，超出法院受理范围的诉请予以了受理，存在对被上诉�诉请的赔偿金法律依据引用错误等明显错误，并在举证责任的分配上存在对上诉人的不公。综上所述，一审判决存在事实不清，适用法律错误等诸多问题，请求：一、撤销（2014）兴民初字第517号民事判决，依法改判；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人罗建飞答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2008年3月1日签订《聘用保安人员协议书》，双方形成合法劳动关系。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：上诉人南宁铁路公安局是否需向被上诉人罗建飞支付2010年5月至2012年6月11日的工资及生活费及50%赔偿金、2009年3月1日至2010年6月26日延长工作时间加班工资10484.93元、2009年度及2010年度未休年休假工资报酬449.65元等费用。
关于上诉人是否需向被上诉人支付2009年3月1日至2010年6月26日延长工作时间加班工资10484.93元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人提供《值班记录本》已完成了对加班事实的举证责任，上诉人作为用人单位有义务且有能力提供考勤记录证明被上诉人的上班时间，但上诉人不提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。本院对被上诉人主张的加班事实予以认定。上诉人的该项诉请，本院不予支持。
关于对工资、生活费的50%赔偿金是否给付问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第三项规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的。由于上诉人加付50%赔偿金的诉请，未经劳动行政部门前置处理程序，因此，一审判决上诉人向被上诉人支付上述款项50%的经济赔偿金的诉求，无法律依据，本院予以纠正。
关于上诉人是否需向被上诉人支付2009年度、2010年度未休年休假工资报酬的问题。20019年度，因上诉人没有提供证据证明被上诉人享受了带薪年休假，也未提供证据证明其支付了未休带薪年休假工资报酬，故其应向被上诉人支付工资报酬。但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。一审计算的2009年度未休年休假工资报酬给付内容与上诉人已支付的工资部分重叠，应扣减上诉人已支付的正常工资收入部分，故本院予以变更，以200%计算被上诉人2009年度未休年休假工资报酬198.62元［（500元×2个月＋550元×8个月）÷10个月÷21.75天×200%×4天＝198.62元］。2010年度，因双方当事人均认可被上诉人从2010年5月起没有为上诉人提供劳动，被上诉人应当享受未休年休假的时间少于劳动儿合同存续期间应当提供劳动而未提供劳动的时间。因此，被上诉人要求享受2010年度带薪年休假工资报酬没有法律依据，本院对该项诉请不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处分部分欠妥，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第八十二条、第八十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区兴安县人民法院（2014）兴民初字第517号民事判决第二、四项；
二、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2014）兴民初字第517号民事判决第一项为“被告南宁铁路公安局支付原告罗建飞2010年5月至2012年6月11月的工资及生活费合计12058.4元”；
三、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2014）兴民初字第517号民事判决第三项为“被告南宁铁路公安局支付原告罗建飞2009年度未休年休假工资报酬198.62元。”
一、二审案�受理费各10元，由上诉人南宁铁路公安局负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 陈 卉
审判员 刘仁香
审判员 容 艳
二〇一五年五月二十六日
书记员 王 凯