河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民再2号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：高玉军，男，1968年6月22日出生，汉族。被申诉人（一审原告、二审上诉人、原被申请人）：鹤壁市许沟煤矿有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区金山办事处许沟村。法定代表人：张勤锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王拥军，男，1981年10月26日出生，汉族，鹤壁市许沟煤矿有限责任公司劳资科科长。代理权限为一般代理。申诉人高玉军与被申诉人鹤壁市许沟煤矿有限责任公司（以下简称许沟煤矿）劳动争议一案，许沟煤矿因不服鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会鹤劳人仲案字〔2013〕192号仲裁裁决，于2013年10月28日向鹤壁市淇滨区人民法院（以下简称淇滨区法院）提起诉讼。淇滨区法院2013年12月6日作出（2013）淇滨民初字第2311号民事判决。许沟煤矿不服该判决，向本院提起上诉。本院2014年3月14日作出（2014）鹤民终字第119号民事裁定，将本案发回淇滨区法院重审。淇滨区法院另行组成合议庭进行审理，并于2014年7月15日作出（2014）淇滨民初字第762号民事判决。许沟煤矿、高玉军均不服该判决，向本院提起上诉。本院2014年10月18日作出（2014）鹤民终字第544号民事判决,已经发生法律效力。高玉军不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院2015年9月6日作出（2015）豫法立二民申字第1379号民事裁定，驳回高玉军的再审申请。高玉军仍不服，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院2017年6月8日作出豫检民（行）监[2017]41000000103号民事（行政）抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院2017年9月12日作出（2017）豫民抗75号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。受河南省人民检察院指令，鹤壁市人民检察院指派检察员许晶鑫、张大英出庭。申诉人高玉军、被申诉人许沟煤矿的委托诉讼代理人王拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，（2014）鹤民终字第544号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：1.该判决计算赔偿金时按高玉军月工资1831.72元缺乏证据证明。高玉军的月工资应是劳动合同解除前12个月（2011年12月-2012年11月）的平均工资。该判决认定的停工留薪期工资和工资表上显示的工资明细无法计算出高玉军在劳动合同解除前12个月的平均工资为1831.72元。而且该判决认定高玉军在正常出勤情况下的工资为2448元，明显前后矛盾，计算错误。2.该判决以高玉军无证据证明许沟煤矿为其缴纳的工伤保险费不符合规定为由，对其要求许沟煤矿支付一次性伤残补助金差额的主张不予支持，属认定事实错误。高玉军的工伤职工待遇审批表显示，核发高玉军一次性伤残补助金的月缴费工资为1012元。仲裁裁决书第5页对缴费基数进行了明确计算，已证实因用人单位缴纳工伤保险费基数不实，造成高玉军保险待遇降低，应支付差额3687.96元。而且本案是许沟煤矿不服仲裁裁决引起的诉讼，该判决直接以高玉军无证据证明许沟煤矿为其缴纳的工伤保险费不符合规定为由不支持高玉军该项诉讼请求，显然属事实认定的主要证据不足。高玉军申诉称，（2014）鹤民终字第544号民事判决认定事实的依据错误，判决结论部分错误。理由如下：1.二审判决赔偿金计算依据错误。该判决在计算赔偿金时确定高玉军月工资为1831.72元没有依据，应采用受伤前正常上班的12个月平均工资作为依据，最低按照一审法院查明的“高玉军在正常出勤的情况下工资为2981.8元/月”为依据，改判赔偿金为47520元。2.应当判决支持一次性伤残补助金差额。高玉军因工致残，许沟煤矿向工伤保险机构为高玉军申报了一次性伤残补助金7084元。但是，许沟煤矿申报工伤保险费基数不实，应按照仲裁裁决认定的3053.8元/月工资标准，最低按照一审法院查明的“高玉军在正常出勤的情况下工资为2981.8元/月”为依据，计算一次性伤残补助金。许沟煤矿应支付高玉军一次性伤残补助金差额13706元。3.二审判决停工留薪期工资差额计算依据错误。该判决计算停工留薪期工资差额时确定高玉军月工资为2448元错误，应采用受伤前正常上班的12个月平均工资作为依据，最低按照一审法院查明的“高玉军在正常出勤的情况下工资为2981.8元/月”为依据，改判停工留薪期工资差额35281.61元。4.二审判决依据的伤残鉴定结论错误。高玉军右侧8、9及左侧6、7、8、9肋骨骨折，并血胸，应定为八级伤残，鹤壁市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残错误。许沟煤矿辩称，对（2014）鹤民终字第544号民事判决没有异议，请求维持原判。许沟煤矿向淇滨区法院起诉请求：依法判令许沟煤矿不应为高玉军补缴养老保险费，不应支付高玉军经济补偿金、停工留薪期工资差额、生活费差额、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、失业救济金。理由如下：1.高玉军仲裁时未提出经济补偿金和生活费的请求，仲裁机构违反不告不理原则违法裁决；停工留薪期工资也超出高玉军请求的数额。2.高玉军未提交证据证明2006年在许沟煤矿工作，许沟煤矿不应为高玉军补缴2006年4月至2011年5月期间的养老保险费；许沟煤矿从2011年6月至2012年5月已支付高玉军工资，不应支付高玉军停工留薪期工资差额；高玉军发生工伤后，许沟煤矿已为高玉军申报一次性伤残补助金，且鹤壁市工伤保险机构已结算，仲裁裁决支付一次性伤残补助金差额无事实依据。3.高玉军未提出解除劳动合同，许沟煤矿不应支付一次性伤残就业补助金；高玉军因连续旷工15天违反许沟煤矿规章制度，许沟煤矿作出开除决定并非许沟煤矿所致，故不应支付高玉军失业救济金。高玉军辩称，1.仲裁裁决不违反法律规定，高玉军请求的赔偿金包含经济补偿金及生活费，仲裁裁决只是细化了范围。2.许沟煤矿诉称高玉军旷工与事实不符，且以旷工为由解除劳动关系并扣发工资违反法律规定，高玉军在仲裁中的主张有事实及法律依据。3.变更劳动关系应该双方协商，协商不成的，许沟煤矿应解除劳动合同。高玉军不存在旷工情况，现因工伤解除劳动关系，高玉军应享受工伤待遇，包括给付经济补偿金、停工留薪工资、失业补助金等。4.高玉军仲裁申请的为停工留薪期工资差额，仲裁裁决未超出请求范围。请依法驳回许沟煤矿的诉讼请求。淇滨区法院一审认定：高玉军自2008年3月27日在鹤壁市许沟煤矿工作，该煤矿于2010年4月29日改制为鹤壁市许沟煤矿有限责任公司。2011年6月3日高玉军在工作时受伤，2011年8月10日被鹤壁市人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年8月27日被鹤壁市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。事故发生后，高玉军向许沟煤矿借款13000元。鹤壁市劳动局工伤科为高玉军报销医疗费7372.1元。2012年12月26日，鹤壁市工伤保险机构已结算高玉军一次性伤残补助金7084元。2012年12月23日，许沟煤矿以高玉军长期不上班、连续旷工15天以上为由向高玉军送达解除劳动合同证明书，高玉军因双方未就变更岗位后的工资问题协商一致，未在该证明书上签字。许沟煤矿未向相关机关转移高玉军的档案关系。许沟煤矿自2008年6月开始为高玉军参加工伤保险，2011年6月为高玉军缴纳养老保险费，2012年11月开始参加失业保险。高玉军2011年4月工资为1416元，2011年5月工资为4129元，2011年5月出勤29天，超出8个工作日，日工资143.4元，扣除延长工作时间的工资报酬1147.2元，高玉军在正常出勤的情况下工资为2981.8元/月。许沟煤矿与高玉军解除劳动合同前，高玉军未上班。许沟煤矿已支付高玉军2011年6月至2012年5月工资20218.53元，2012年6月至2012年11月工资4800.1元。高玉军解除劳动合同前月平均工资1831.72元。2013年7月16日，高玉军申请仲裁，请求裁决许沟煤矿：1.缴纳养老等社会保险金；2.支付赔偿金47520元；3.支付停工留薪期工资差额35281.61元（2011年6月-2013年5月）；4.支付一次性伤残补助金差额13706元；5.支付失业赔偿金17856元；6.支付一次性伤残就业补助金17101.5元；7.支付一次性医疗补助金17101.5元；8.返还安全罚款1000元。2013年9月26日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字〔2013〕192号仲裁裁决，裁决：一、许沟煤矿一次性为高玉军补缴2006年4月至2011年5月养老保险费22568.12元。其中单位应缴16163.56元，个人应缴6404.56元。补费产生的滞纳金或利息由许沟煤矿承担。二、许沟煤矿一次性支付高玉军61553.87元（其中经济补偿金12434.94元、停工留薪期工资差额16427.07元、生活费差额1247.9元、一次性伤残补助金差额3687.96元、一次性伤残就业补助金14796元、失业救济金12960元）。三、对高玉军的其他请求不予支持。淇滨区法院一审认为：关于许沟煤矿不应为高玉军补缴养老保险费的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。追缴社会保险费属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理，故对许沟煤矿该项诉讼请求不予处理。关于许沟煤矿不应支付高玉军经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（四）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，高玉军工伤构成十级伤残，双方就劳动合同变更未能达成一致意见，许沟煤矿可以解除合同，但应当支付高玉军经济补偿金。高玉军自2008年3月27日在许沟煤矿工作，共4年9个月，许沟煤矿应支付高玉军5个月的经济补偿金，共计9158.6元（1831.72元/月×5个月=9158.6元）。关于许沟煤矿不应支付高玉军失业救济金的诉讼请求。《河南省失业保险条例》第四十六条规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。本案中，高玉军自2008年3月27日起即在许沟煤矿工作，但许沟煤矿在2012年11月份才开始为高玉军参加失业保险，许沟煤矿应支付高玉军失业救济金10368元（864元/月×12个月=10368元）。关于许沟煤矿不应支付高玉军一次性伤残就业补助金的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，高玉军与许沟煤矿签订的劳动合同至2016年5月31日期满，高玉军因工致残，但并未提供证据证明其向许沟煤矿提出解除劳动合同，故对许沟煤矿不应支付高玉军一次性伤残就业补助金的诉讼请求予以支持。关于许沟煤矿不应支付高玉军一次性伤残补助金差额的诉讼请求。本案中，高玉军发生工伤被鉴定为十级伤残，许沟煤矿已为高玉军申报了一次性伤残补助金，鹤壁市工伤保险机构已结算高玉军一次性伤残补助金7084元。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定，因用人单位缴纳工伤保险费基数不实，造成工伤职工工伤保险待遇降低的，应支付差额。高玉军要求许沟煤矿支付一次性伤残补助金差额，但并未提供证据证明许沟煤矿存在缴纳工伤保险费基数不实的情况，故对许沟煤矿不应支付高玉军一次性伤残补助金差额的诉讼请求予以支持。关于许沟煤矿不应支付高玉军停工留薪期工资差额的诉讼请求。高玉军2011年8月10日被认定为工伤，2012年8月27日被鉴定为十级伤残，应按十级标准享受工伤待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。依据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤[2012]15号）第十四条规定，《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受××前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”。故许沟煤矿应按照2981.8元/月工资标准支付高玉军停工留薪期工资35781.6元（2981.8元/月×12个月=35781.6元），许沟煤矿已支付高玉军20218.53元，还应支付15563.07元。对许沟煤矿不应支付高玉军停工留薪期工资差额的诉讼请求不予支持。关于许沟煤矿不应支付高玉军生活费的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。因高玉军未就生活费申请劳动仲裁，故对生活费不予审理。淇滨区法院一审判决：一、许沟煤矿不支付高玉军一次性伤残补助金差额及一次性伤残就业补助金；二、许沟煤矿于判决生效后五日内支付高玉军35089.67元（其中经济补偿金9158.6元、停工留薪期工资差额15563.07元、失业救济金10368元）；三、驳回许沟煤矿上述第一项内容外的其他诉讼请求。许沟煤矿、高玉军均不服一审判决，上诉至本院。许沟煤矿上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由如下：1.一审程序违法。高玉军未提出要求支付经济补偿金，一审对此进行判决违反法定程序。2.一审认定事实及适用法律错误。高玉军连续旷工15天以上，根据双方签订的劳动合同，许沟煤矿有权解除合同，且不应当支付经济补偿金。一审中，许沟煤矿已说明该矿处于停工状态，如果职工没有出勤则不计工资，因此一审按照平均工资判决支付停工留薪期工资差额没有依据。许沟煤矿已为高玉军缴纳了失业保险，失业保险金的领取属于征缴管理部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。高玉军上诉请求：撤销原审判决，依法改判。理由如下：1.高玉军自2006年到许沟煤矿参加工作，一审认定双方自2008年形成劳动关系是错误的。2.高玉军虽未在解除劳动合同证明书上签字，但之后未到许沟煤矿工作，应当视为提出解除劳动合同的意思表示，因此应该由许沟煤矿支付一次性伤残就业补助金。3.高玉军月工资为3053.8元/月，因许沟煤矿缴纳工伤保险费基数不实，应当由许沟煤矿支付差额。4.一审计算经济补偿金、停工留薪期工资差额、失业救济金数额错误，应当按照3053.8元/月标准，自2006年4月至2012年12月工作期间，支付经济补偿金、停工留薪期工资差额、失业救济金损失。5.生活费的请求应当支持。6.许沟煤矿应当为高玉军补缴养老保险费。本院二审经审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审核当事人所举证据，确认一审认定中除高玉军正常出勤工资外的其他事实成立。另查明：2011年5月工资台账显示高玉军标准工资为1650元，井下津贴每次30元，夜班津贴每次10元，班中餐每天8元。2012年3月补扣保险912.08元，2012年4月、5月分别代扣保险103.44元。本院二审认为：首先，关于高玉军何时与许沟煤矿建立劳动关系。高玉军主张其自2006年4月开始在许沟煤矿参加工作，但同时也自认实际参加工作日期已记不清楚。高玉军与许沟煤矿之间的劳动合同显示参加工作时间为2008年3月27日，其提交的工资卡也为2008年办理。因此，一审根据已有证据认定高玉军与许沟煤矿自2008年3月27日建立劳动关系并无不当。关于高玉军与许沟煤矿劳动关系终止、解除时间。许沟煤矿2012年12月23日以高玉军长期旷工为由解除与高玉军的劳动合同。但高玉军2012年8月27日因工伤被鉴定为十级伤残，与许沟煤矿未就工作岗位调整问题达成一致，而非违反公司规章制度旷工。许沟煤矿解除与高玉军的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除与劳动者合同的条件，该行为违反法律规定。因高玉军工伤后未实际到许沟煤矿上班，且不再要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，许沟煤矿应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。高玉军自2008年3月起在许沟煤矿工作，至许沟煤矿2012年12月解除劳动合同止，工作期限共计4年9个月。许沟煤矿应当按照5个月的标准支付高玉军赔偿金共计18317.2元（1831.72元/月×5个月×2）。关于许沟煤矿是否应当支付高玉军停工留薪期工资差额问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇应当是职工正常出勤情况下应当享受的工资福利待遇。因许沟煤矿仅提交了高玉军2011年4月、5月的工资台账，而其中2011年4月的工资台账内容不完整，因此应以高玉军2011年5月的工资标准计算停工留薪期工资。高玉军每月正常出勤应当享受的工资待遇应为标准工资1650元（岗位工资1150元+绩效工资500元），井下津贴630元（30元/天×21天），班中餐168元（8元/天×21天），共计2448元。因此许沟煤矿应当向高玉军支付12个月的停工留薪期工资为29376元（2448元/月×12个月），扣除应交保险金1118.96元以及许沟煤矿已支付20218.53元，还应支付8038.51元。关于许沟煤矿是否应当支付高玉军一次性伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因许沟煤矿违反法律规定解除与高玉军的劳动合同，高玉军可以选择是否继续履行劳动合同。现高玉军不要求继续履行劳动合同，应当视为高玉军提出解除劳动合同。许沟煤矿应支付高玉军一次性伤残就业补助金。根据《河南省工伤保险条例》的规定，一次性伤残就业补助金按照2011年度鹤壁市职工平均工资2466元/月标准，应支付6个月，共计14796元。关于许沟煤矿是否应当支付高玉军一次性伤残补助金差额的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资。其中本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资，而非工伤职工的平均月工资。高玉军无证据证明许沟煤矿为其缴纳的工伤保险费不符合规定，其要求许沟煤矿支付一次性伤残补助金差额的主张无依据，不予支持。关于高玉军主张的失业救济金问题。《河南省失业保险条例》第四十六条规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。因许沟煤矿没有为高玉军缴纳2008年3月至2012年10月失业保险，导致高玉军无法按规定足额享受失业保险待遇，对该损失许沟煤矿应当予以赔偿。根据正常缴费年限，高玉军可享受最长12个月的失业保险金，按照当地最低工资标准（1080元/月）的百分之八十确定，共计10368元。关于生活费，因高玉军申请仲裁时未提出该项请求，一审对此不予审理并无不当。关于高玉军主张的补缴养老保险问题，该项请求属于社会保险行政部门职责，一审对此不予审理并无不当，高玉军可要求社会保险行政部门予以处理。综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，本院查明事实后依法予以纠正。本院二审判决：一、撤销淇滨区法院（2014）淇滨民初字第762号民事判决；二、许沟煤矿于判决生效之日起十日内支付高玉军赔偿金18317.2元、停工留薪期工资差额8038.51元、一次性伤残就业补助金14796元、失业保险金损失10368元；三、驳回许沟煤矿的其他诉讼请求。高玉军不服本院二审判决，向河南省高级人民法院申请再审称，高玉军于2006年4月到许沟煤矿工作，许沟煤矿否认该事实则为此应该负有举证责任。许沟煤矿应该为高玉军缴纳从2006年至2011年5月期间的养老保险费及7个月的经济赔偿金。高玉军在2011年6月被认定为工伤，2012年8月27日被鉴定为十级伤残，此期间的工资应该按照3053.8元计算，一次性伤残补助金应该按照1593.28元的基数乘以7个月计算，生效判决认定的数额有误。高玉军的失业救济金为12960元，二审判决认定为10368元有误且没有支持生活费的请求。一、二审法院认定上述事实的证据不足，适用法律错误，故请求再审。河南省高级人民法院经审查认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，用人单位就劳动争议事项作出决定后，应当就此决定的正确性承担举证责任，从该条规定中并不能得出高玉军与许沟煤矿建立劳动关系开始时间的证明责任应该由许沟煤矿承担，生效判决认定应该由高玉军承担2006年4月与许沟煤矿建立劳动关系的举证责任符合法律规定。一、二审法院依据双方的劳动合同认定高玉军于2008年3月与许沟煤矿建立劳动关系有明确法律依据，故依照5个月的标准计算经济补偿金并推定高玉军最多可以享受12个月的失业保险金并无不当。高玉军主张其实际工资要多于许沟煤矿认定的工资数额及缴纳工伤保险费基数不实，则应该为此予以举证，在高玉军没有证据提供的情况下，二审法院根据其工资台账及其它证据认定的其工资数额及保险费缴纳基数并无不当。至于生活费及追缴社会保险费的问题，高玉军对生活费没有提出仲裁申请，而追缴社会保险费属于社会保险行政部门的职责，一、二审法院不予审理符合法律规定。综上，高玉军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。裁定：驳回高玉军的再审申请。河南省人民检察院向河南省高级人民法院提出抗诉后，河南省高级人民法院指令本院再审本案。本院再审经公开开庭审理，认真审核当事人所举证据，充分听取抗诉机关的抗诉意见及当事人的诉辩意见，确认本院二审认定的“高玉军解除劳动合同前月平均工资1831.72元”的事实没有依据，其他事实成立。本院再审认为，综合抗诉机关的抗诉意见和申诉人高玉军的申诉理由，本案的争议焦点有四个：1.许沟煤矿是否应当按照2448元/月的标准支付高玉军停工留薪期工资差额8038.51元；2.许沟煤矿是否应当按照1831.72元/月的标准支付高玉军赔偿金18317.2元；3.高玉军要求许沟煤矿支付一次性伤残补助金差额的主张是否应当支持；4.高玉军的十级伤残鉴定结论是否正确。关于第一个争议焦点，即许沟煤矿是否应当按照2448元/月的标准支付高玉军停工留薪期工资差额8038.51元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。该规定中所指的“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受××前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）。”高玉军2011年6月受工伤，其受伤前的工资情况，许沟煤矿仅提供了2011年4月份和5月份的工资台账。因4月份工资台账内容不完整，5月份工资台账完整且高玉军无异议，本院二审以高玉军2011年5月份工资台账为依据，按其每月正常出勤21天，计算出高玉军受伤前所享受的工资待遇为2448元/月。因此，本院二审按照2448元/月的标准计算高玉军12个月的停工留薪期工资，扣除应交保险金和许沟煤矿已支付工资外，判令许沟煤矿还应支付高玉军停工留薪期工资差额8038.51元，并无不当。高玉军针对该项的申诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即许沟煤矿是否应当按照1831.72元/月的标准支付高玉军赔偿金18317.2元的问题。高玉军受工伤后未实际上班的原因，是就工作岗位调整问题未能与许沟煤矿达成一致意见，而非违反煤矿规章制度旷工。许沟煤矿2012年12月23日以高玉军长期旷工为由解除劳动合同，违反法律规定。因高玉军不再要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，许沟煤矿应当按照经济补偿标准的二倍向高玉军支付赔偿金。高玉军在许沟煤矿工作期限为4年9个月，许沟煤矿应当按照5个月工资的标准支付高玉军赔偿金。关于计算高玉军赔偿金的月工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。高玉军与许沟煤矿的劳动合同于2012年12月解除，劳动合同解除前12个月的平均工资即为2011年12月—2012年11月期间的平均工资。因高玉军2011年6月受工伤后未再正常上班，许沟煤矿提供的该期间内的工资台账无法反映高玉军的真实工资情况，故高玉军的月工资标准可以参照其受工伤前每月正常出勤情况下所享受的工资待遇即2448元/月。许沟煤矿应当支付高玉军赔偿金共计24480元（2448元/月×5个月×2）。本院二审认定高玉军解除劳动合同前月平均工资为1831.72元，并据此计算许沟煤矿支付高玉军的赔偿金数额不当，应予纠正。抗诉机关针对该项的抗诉意见和高玉军针对该项的申诉理由成立，本院予以采信。关于第三个争议焦点，即高玉军要求许沟煤矿支付一次性伤残补助金差额的主张是否应当支持的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可以享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金的待遇，十级伤残为7个月的本人工资。该条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。高玉军的工伤被鉴定为十级伤残，2012年12月26日鹤壁市工伤保险机构已结算高玉军一次性伤残补助金7084元。高玉军要求许沟煤矿支付一次性伤残补助金差额，实质上是高玉军认为许沟煤矿工伤保险费未足额缴纳，而用人单位是否足额缴纳工伤保险费，属于相关行政管理部门的审查范畴。高玉军在本案中要求许沟煤矿支付一次性伤残补助金差额的依据不足，故本院二审对其该项主张不予支持，并无不当。抗诉机关针对该项的抗诉意见和高玉军针对该项的申诉理由不能成立，本院不予采信。关于第四个争议焦点，即高玉军的十级伤残鉴定结论是否正确的问题。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。2012年8月27日，经鹤壁市劳动能力鉴定委员会鉴定，高玉军伤残等级为十级，高玉军收到该鉴定结论后未向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。本案再审期间，高玉军提出对伤残等级鉴定结论的异议，不属于劳动争议案件的审理范围，本院不予审理。综上，本院二审判决计算赔偿金时，依据的高玉军解除劳动合同前月平均工资数额不当，应予变更。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）鹤民终字第544号民事判决及鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第762号民事判决；二、鹤壁市许沟煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付高玉军赔偿金24480元、停工留薪期工资差额8038.51元、一次性伤残就业补助金14796元、失业保险金损失10368元；三、驳回鹤壁市许沟煤矿有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费各10元，均由鹤壁市许沟煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾敬科审判员  谷朝宪审判员  曹建芳二〇一八年四月二十三日书记员  王宏飞附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。