湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终1569号上诉人(原审原告)：张小蓉，女，45岁,系衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司股东。上诉人(原审原告)：谭曦，男，43岁，系衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司董事长。上诉人(原审原告)：衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司，住所地衡阳市雁峰区岳屏镇兴隆村鸭婆塘村民小组。法定代表人：谭曦，系该公司董事长。以上三上诉人共同委托代理人：龙云高，男，34岁，系衡阳市桂竹农业旅游综合开发有限公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：衡阳美园装饰设计工程有限公司，住所地衡阳市雁峰区解放路119号永兴阁503号。法定代表人：吴承生，系该公司董事长。委托代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。委托代理人：邓明月，湖南湘华律师事务所律师。上诉人张小蓉、谭曦、衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司（以下简称桂竹公司）因与被上诉人衡阳美园装饰设计工程有限公司（以下简称美园公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘0406民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张小蓉以及三上诉人的委托诉讼代理人龙云高，被上诉人美园公司的委托诉讼代理人邓明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭曦、张小蓉、衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司的上诉请求：一、请求撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院作出的（2016）湘0406民初352号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实不清，其一被上诉人美园公司延误工期，应当承担损失。桂竹山庄主附楼一、二楼的装修工程应当在2013年9月25日竣工并验收合格，桂竹山庄三楼应当在2013年12月28日竣工并验收合格，根据双方签字确认的竣工验收日期为2014年9月23日，被上诉人美园公司实际延误工期分别达363天和269天。其二桂竹山庄对于装修工程并未擅自使用，主附楼一、二、三楼均未过保修期，被上诉人美园公司应给予赔偿损失；二、一审适用法律错误，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。美园公司辩称，被上诉人美园公司没有延误工期，且上诉人桂竹公司在未竣工验收的情况下，擅自施工营业，工程已经超过质保期。请求驳回上诉，维持原判。张小蓉、谭曦、桂竹公司向一审法院起诉请求：一、判令美园公司赔偿其因延误工期造成的损失753921元；二、判令美园公司赔偿桂竹公司因装修修复及重做造成的损失259240元；三、判令美园公司赔偿其因装修质量问题等导致的营业损失及其他相关损失220000元；四、诉讼费用及鉴定费用由美园公司承担。一审法院认定事实：2013年7月14日，桂竹公司与美园公司签订了《桂竹山庄装修工程施工承包合同》。主要内容为：由美园公司对桂竹山庄的主、副楼进行装修（实际为桂竹山庄一、二楼装修），合同工期总天数为70个日历日，竣工日期确定标准为：经综合验收合格，临时设施、材料、机械全部撤场，交齐所有竣工资料之日为准。工程质量标准为依据有关验收规范合格。工程保修期限为一年，工程款总价为1518000元。双方任何一方违约，即向对方支付工程总造价的3‰的违约金。2013年10月18日，双方就桂竹山庄主楼三楼装修签订了一份《施工承包合同》，约定工期为70个日历日，竣工日期确定标准为：经综合验收合格，临时设施、材料、机械全部撤场，交齐所有竣工资料之日为准。工程质量标准为依据有关验收规范合格。工程保修期为一年，工程款总价为333000元。双方中任何一方违约，即向对方支付工程总造价的3‰的违约金。后经双方口头约定，美园公司又承建了桂竹山庄附三楼和一楼厨房。每项工程完工后，双方并未进行竣工验收，2014年3月8日桂竹山庄开张试营业。美园公司的法定代表人吴承生分别于2014年9月4日、9月23日在《工程质量问题汇总表》签字。2014年9月23日双方就涉案工程进行了验收，谭曦代表桂竹山庄在工程验收报告、竣工验收证明书上签字。2015年1月5日，美园公司因桂竹山庄装修工程款在该院起诉桂竹公司。2015年3月9日，桂竹公司申请对桂竹山庄装修工程的质量是否合格进行司法鉴定。2015年4月3日，由衡阳市中级人民法院选定的湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心【2015】建鉴字第61号司法鉴定书，认定涉案工程的以下项目不满足合格要求：①1楼宴会厅天花板顶翘曲、有凹凸不平现象，局部装饰面明显渗水，发霉区域；②杜鹃厅天花板顶渗水，发霉，部分墙纸脱落，厕所所在过道内外侧墙渗水，墙纸发泡；③米兰包厢天花板渗水，发霉，局部墙纸脱落；④3层过道存在局部墙纸脱落，踢脚松动脱落现象，802厕所天花污损，808房墙纸、踢脚松落，666房踢脚松动不牢靠、窗台墙纸剥落，999房亦存在墙纸剥落现象；⑤百合厅备餐间吊顶上方管道接头不严或破损，试水时呈串珠状水滴漏出；⑥个别包厢间内天花板吊顶装饰物坠落。该院于2016年3月21日作出（2015）雁民一初字第58号民事判决，认定美园公司完成全部涉案工程后，并未及时与发包方对每项工程予以竣工验收，但桂竹山庄从2014年3月8日便开始试营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程视为于2014年3月8日竣工验收，已超过1年工程保修期。2016年4月5日，谭曦、张小蓉、桂竹公司在该案起诉的同时，申请对美园公司在该案中所涉及的桂竹山庄装修工程进行会计司法鉴定以及工程造价司法鉴定。该院依法委托湖南中信高新会计师事务所衡阳分所对桂竹山庄的装修公司因延误工期和质量问题造成的不能正常营业的经营损失（场地使用费、人工工资、可得利润等）进行司法鉴定：同时，依法委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对桂竹山庄的装修工程中有质量问题的部分维修造价进行评估。湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出兴泰基鉴字【2016】第12号司法鉴定意见书，鉴定结论为衡阳市桂竹山庄装修工程中有质量问题的部分维修工程实际造价：224713.36元。另湖南中信高新会计师事务所衡阳分所作出湘中新衡【2016】会鉴字第003号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：桂竹山庄在2014年1月16日至2014年3月15日发生的场地使用、人工工资及可能获得的预期利润如下：1、场地使用费10638.88元（5319.44元／月×2个月）；2、人工工资201228.55元：3、根据桂竹山庄提供的2014年4月份的会计凭证和其他相关资料，桂竹山庄2014年4月份营业利润为47498.20元（由于桂竹山庄没有提供房屋装修成本资料，该营业利润未考虑装修成本的摊销）。假如桂竹山庄按原计划在2014年1月16日开业，至2014年3月16日正式试营业，若按照2014年4月份营业利润，则在延期开业期间，桂竹山庄可获得预期税前利润约为94996.40元（47498.20元／月×2个月）。以上1至3项共计306863.83元。另查明，2009年10月29日，张小蓉在衡阳市工商行政管理局雁峰分局登记注册桂竹山庄，组成形式为个人经营，即个体工商户。2013年12月16日，衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司成立，谭曦为法定代表人，张小蓉为该公司股东，谭曦与张小蓉系夫妻关系。一审法院认为，本案争议焦点为本案中桂竹山庄装修工程是否存在延误工期和质量问题，以及美园公司是否应当向桂竹公司承担相应的赔偿责任。首先，对于桂竹公司主张的延误工期的问题。根据该院查明的事实，美园公司共计承包了桂竹山庄主楼一楼、二楼、三楼以及附三楼和一楼厨房的装修工程。根据2013年7月14日《施工承包合同》约定的工期为70个日历日，美园公司于2013年7月17日进场施工，按合同约定应于2013年9月25日完工。因桂竹公司没有提交充分的证据证明桂竹山庄主楼一楼、二楼延误工期的证据，无法证明美园公司在承包桂竹山庄主楼一楼、二楼装修工程中有延误工期的情形。而在2013年10月18日，双方再次签订《施工承包合同》，约定将桂竹山庄主楼的三楼装修工程承包给美园公司，合同约定的工期仍为70个日历日，即美园公司应在2013年12月27日完工。而在合同实际履行过程中，桂竹公司没有按期支付工程款，根据合同中约定违约责任——桂竹山庄不按约定的时间、数额支付工程款的，则从约定应付之日起向美园公司支付应付款的贷款利息，并承担停工或工期延误及其损失责任。因此，美园公司于2014年元月完成桂竹山庄主楼的三楼装修工程工程，是因桂竹山庄没有按期支付工程款导致，美园公司不应承担工程延期责任。对于附三楼和一楼厨房的装修工程，系双方口头约定，因没有签订书面合同，亦没有工期约定证明，无法认定该部分工程存在工程延期的情形。其次，对于桂竹公司主张的工程质量问题。对于美园公司承包的桂竹山庄主楼一楼、二楼、三楼以及附三楼和一楼厨房的装修工程，桂竹公司并未与美园公司就每项工程予以竣工验收，并于2014年3月8日擅自使用桂竹山庄开始试营业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程视为于2014年3月8日竣工验收，已超过合同约定的1年工程保修期。再次，对于美园公司是否应当承担相应赔偿责任的问题。本案桂竹公司在桂竹山庄装修工程没有进行竣工验收的情况下，擅自进行使用，且在使用了一年后，才提出工程质量存在严重问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故美园公司不应当承担赔偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张小蓉、谭曦、衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费15898元，由张小蓉、谭曦、衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对美园公司提供的报警登记表、证人证言及原审中对工程质量所作的鉴定结论，本院认为，桂竹公司提供的证据间相互印证，证明美园公司的装修存在质量问题。另查明，湖南兴泰工程造价咨询公司作出的部分维修工程造价的鉴定意见，鉴定费用为10000元；湖南中信高新会计师事务所衡阳分所作出的对场地使用、人工工资及可能获得的利润作出的鉴定意见，鉴定费用为10000元。原审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十条，建设工程的最低保修期限，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。桂竹公司虽在2014年3月16日起试营业，但其与美园公司于2014年9月23日才对涉案工程进行验收，并有双方签字确认的工程验收报告，故自2014年9月23日起开始计算建设工程的保修期。建设施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。虽双方在《施工承包合同》中约定工程保修期为一年，但因其约定的保修期限低于《建设工程质量管理条例》中规定的最低期限，该约定无效，对装修工程应适用法定的2年保修期限。张小蓉、谭曦、桂竹公司于2016年4月5日向湖南省衡阳市雁峰区人民法院起诉，未超过法定的2年保修期限，其要求美园公司赔偿其因装修修复及重做的损失应得到支持，根据湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出兴泰基鉴字【2016】第12号司法鉴定意见书的鉴定结论，该部分维修工程的实际造价为224713.36元。根据双方于2013年7月14日及2013年10月18日签订的《施工承包合同》，虽约定的工期均为70个日历日，实际竣工日期超过70个日历日，但桂竹公司未能提供充分证据予以证明工期延误的原因完全归因于美园公司，且根据桂竹公司提供的证据银行汇票凭证，其也未完全按照合同约定的进度及金额支付工程款，故对其要求美园公司承担延误工期所造成的损失不予支持。综上所述，张小蓉、谭曦、桂竹公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘0406民初352号民事判决；二、衡阳美园装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内支付张小蓉、谭曦、衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司工程维修费224713.36元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张小蓉、谭曦、衡阳桂竹农业旅游开发有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费15898元，由张小蓉、谭曦、衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司负担9110元，衡阳美园装饰设计工程有限公司负担6788元。鉴定费20000元，由张小蓉、谭曦、衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司负担10000元，由衡阳美园装饰设计工程有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 周 宏审判员 刘丽娅审判员 邓 琳二〇一七年十二月二十八日书记员 刘婉君