江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第02753号
上诉人（原审被告）曹斌。
委托代理人吴蔚、何晶晶，江苏景丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）左荣华。
上诉人曹斌因与被上诉人左荣华民间借贷纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北民初字第0558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
左荣华原审诉称：2014年5月15日，曹斌以办理银行信用卡为由向其借款120000元，约定借款一周左右，到期曹斌未按约还款。其借款系转账支付给曹斌办理的银行借记卡内，虽该借记卡、密码及曹斌的身份证交由其保管，但其未泄露，借记卡内的款项被使用支付宝支取，支付宝并非其开通，款项被支取并非其的责任。现请求判令曹斌立即归还借款本金120000元，并支付逾期还款利息（自2014年5月25日起至还清之日止，以120000元为基数，按中国人民银行同期同档存款基准利率计算），诉讼费由曹斌承担。
曹斌原审辩称：其确向左荣华借款120000元，但该120000元由左荣华转至其名下的银行借记卡后，其将该借记卡、身份证都交给左荣华，且借记卡的密码经左荣华修改只有左荣华本人知晓。120000元后被使用支付宝转走，只有左荣华一人可以操作。本案借款120000元一直由左荣华管理占有，120000元灭失是在左荣华占有管理期间，灭失的责任应该由左荣华承担。
原审法院查明：2014年5月15日，曹斌以办理银行透支卡为由向左荣华借款120000元，左荣华将120000元转至曹斌名下的招商银行卡，借条内容由左荣华书写后，曹斌在借条上签名。后曹斌将该存有120000元的银行卡及自己的身份证交给左荣华。2014年5月22日，曹斌在办理中信银行卡后，与左荣华一起将原招商银行卡上的120000元转至中信银行卡上，又将该存有120000元的中信银行卡及自己的身份证交给左荣华并由左荣华修改了银行卡密码。左荣华另书写一份借条内容后，曹斌在借条上签名。该份借条内容为：“今借到庄前新村35号701室左荣华人民币壹拾贰万元元整，用于办理中信银行金卡，时间一个星期左右，现将身份证、银行卡压（押）在左荣华身边，等到期后由曹斌取出还于左荣华（此壹拾贰万元，以（已）于5月15号打入曹斌招商行卡中，曹斌于招商转入5月22号打入曹斌中信银行卡中，是本票转入）”。
曹斌发现其名下的中信银行卡上的120000元分别于5月22日、23日通过支付宝以50000元、50000元、10000元、10000元四笔转账转走后，于同年5月27日向无锡市公安局北塘分局以其被诈骗进行报案，该局决定立案。在公安机关曹斌陈述：其在收到内容为办理信用卡的短信后，即拨打短信上的电话号码询问办理大额度信用卡事宜，对方要求其先办理一张借记卡，为信用卡审核所用，借记卡上需要存入申请额度40%的款项，并且办理借记卡留指定的手机号码；之后，其将身份证照片发给对方；其去招商银行办理了一张借记卡，留了自己的手机号码以及对方指定的手机号码；借记卡办好后，其向朋友左荣华借了120000元打到借记卡上。后来，对方以招商银行审核较严为由，又要求其办理中信银行卡，其又和左荣华一起到中信银行办理了一张借记卡，留了对方要求的手机号码；借记卡办好之后，其让左荣华修改了借记卡密码，把身份证也交给左荣华，其不知道修改后的密码；之后，其和左荣华一起将原存入招商银行借记卡的120000元转入中信银行借记卡上；后来，其拨打对方的电话询问办卡进度，电话没打通，查询发现卡上的120000元没有了。左荣华陈述：曹斌称其想办一张大额度的透支卡做生意，向其借款，说好几天时间就归还。…后来曹斌办好中信银行的借记卡后，其将借记卡密码修改了，将120000元转入中信银行借记卡上。
原审法院至中信银行调取了曹斌办理借记卡的记录，显示登记的电话号码为182××××4241，借记卡绑定了支付宝，并非柜台操作。曹斌否认该号码为其曾使用的号码，而系应案外人要求填写。关于支付宝的开通，曹斌、左荣华均否认系其操作。银行表示，在办理银行卡时银行会做相应风险提示，在办理银行业务时务必留存本人手机号码等真实个人信息，如在银行留存他人手机号码，存在本人无法及时获知本人帐户资金使用情况或被他人利用第三方支付平台盗取帐户资金的风险。
上述事实，有借条、银行明细及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案双方当事人对借款事实无异议，左荣华也提交了由曹斌签名的借条及相应的支付凭证，可以认定借贷系双方合意，借贷关系合法有效。关于曹斌主张的借款未实际交付的辩称意见，因款项已经按双方约定支付至曹斌名下的借记卡，对此借款，曹斌在借条中也已确认，故应当认定借款已经实际交付。对曹斌的该辩称意见，无事实依据，法院不予支持。关于曹斌主张的银行卡、密码由左荣华保管，卡内资金灭失的风险由左荣华承担的辩称意见，根据《银行卡业务管理办法》的规定，申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料，但曹斌在办理借记卡的过程中，自身申报非本人的电话号码，而留存他人手机号码存在被他人利用第三方支付平台盗取帐户资金的风险。对此，曹斌存在过错。曹斌并未举证证明借记卡内资金灭失系由左荣华过错造成，故对其该辩称意见，法院不予采信。综上，曹斌应按约归还借款，逾期不还应承担相应的违约责任。故对左荣华的诉请，法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，作出判决：曹斌于判决发生法律效力之日起十日内归还左荣华借款本金120000元，并支付逾期还款利息（自2014年5月25日起至还清之日止，以120000元为基数，按中国人民银行同期同档存款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元、保全费1270元，合计3970元，由曹斌负担。
曹斌不服原审判决，向本院提起上诉称：虽然其在借条上签字确认借款，左荣华也将款项汇入了其名下的银行卡，但该银行卡均由左荣华保管，还持有其身份证原件，并重新设置了取款密码，因此其并未实际取得该笔借款，左荣华并未失去对该笔款项的占有使用和支配的权利。在此期间发生的款项灭失，理应由左荣华自行承担。综上，请求撤销原判，依法改判驳回左荣华的原审诉请。
被上诉人左荣华答辩称：其将钱交付给曹斌是事实，银行卡和身份证交给了其，其修改了密码也是事实，当时是为了确保这笔钱是安全的。但是曹斌和银行签协议时，预留的电话号码不是他本人的，是骗子的号码，且曹斌把其身份证和银行卡号码全部用传真传给了骗子，如果没有这个过程，钱就不会被骗子骗走。其没有保存钱，只是保存银行卡和身份证，钱是保存在银行的，其也从来没有动过钱。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉请求，维持原判。
对于原审查明的事实，双方确认曹斌办好中信银行借记卡后，由左荣华修改了密码，且曹斌认为在中信银行办卡时，银行并没有向其作风险提示。对于原审查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审中，曹斌陈述：其家里经济情况不太好，左荣华做过物流，其也是驾驶员，其就和左荣华商量准备一起做物流生意。其手上没有资金，想办信用卡，刚好这时收到了一条短信。其并不要借钱，只是让这120000元在银行卡有存款的记录，想用这个额度去办理信用卡，所以双方不存在民间借贷关系。一开始办卡时，其按照推荐办卡人的电话要求，传真其身份证和银行卡复印件。其不清楚钱被谁转走，肯定是被人做了手脚骗走了。后其去银行查询，发现是通过支付宝分四笔转走的，从公安调查的情况来看，这笔钱在支付宝之间流转了大概2个月。其不相信是左荣华拿走了这笔钱，左荣华不会做这种诈骗的事情。
以上事实，有当事人陈述予以证实。
本案的争议焦点为：双方之间是否存在借贷关系，借记卡上的120000元被他人转走的风险应由谁承担。
本院认为：按照法律规定，借贷关系的成立以借贷合意和款项交付为要件。本案中，根据曹斌的陈述，其因要办理信用卡，需要在借记卡上存入一定数额的款项，为此其向左荣华借款120000元存入了其名下的借记卡。关于该借款，双方还形成了书面的借条，因此双方之间既有借款的合意，又有款项交付的事实，已经形成了借贷关系。虽然借记卡由左荣华保管，密码也由左荣华修改，但这是双方协商一致的结果，为的是确保该120000元不被曹斌挪作他用，将来能够如数归还左荣华，但这并不影响借贷关系的成立。
款项交付借款人后，非因出借人的原因导致款项灭失的，该风险应由借款人自行承担。本案中，120000元的款项已经交付给曹斌，只要左荣华对款项灭失不存在过错，风险就应由曹斌承担。根据曹斌的陈述，其是接到一个陌生人的推荐办卡电话后，根据该人的指示去银行办理了借记卡，并向该人传真了其身份证复印件等材料，且在银行办卡系统中留存的也是该人的电话，最终导致该120000元被他人通过支付宝的方式转走。因此，应当认定系曹斌在银行卡的办理过程中未尽到安全审慎义务，存在重大过错，由此产生了较大的风险隐患，最终导致银行卡内的款项被他人转走。此外，并无证据证明左荣华对款项被转走存在过错，故款项灭失的风险应由曹斌自行承担。
综上，曹斌提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人曹斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 杜凤君