浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙嘉民终字第285号上诉人（原审原告）：郑吉祥，男，1949年4月1日出生，汉族，住嘉兴市绢纺新村*幢***室。委托代理人：李主恩，女，1955年3月8日出生，汉族，住址同上。系上诉人之妻。被上诉人（原审被告）：嘉兴市联合污水处理有限责任公司。住所地：嘉兴市南湖大桥堍。法定代表人：郑富江，董事长。委托代理人：周宏、袁小宝，浙江国傲律师事务所律师。上诉人郑吉祥与被上诉人嘉兴市联合污水处理有限责任公司（以下简称污水公司）劳动争议纠纷一案，前由嘉兴市南湖区人民法院于2010年5月17日作出（2009）嘉南民初字第2453号民事判决。郑吉祥不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人郑吉祥及其委托代理人李主恩，被上诉人污水公司的委托代理人周宏、袁小宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告郑吉祥于2002年1月29日与嘉兴绢纺厂签订“一次性缴纳养老医疗保险费并解除（终止）劳动关系协议书”，由嘉兴绢纺厂为原告一次性向社会保险经办机构足额缴纳养老保险、医疗保险费；之后原告已按社会保险经办机构相关规定享受医疗报销待遇。2002年9月，被告污水公司定向招收金鹰嘉绢15名男性员工，2002年10月原告经招工进入被告单位，岗位为泵房工作，工作内容中包括巡视整个泵站。2004年8月1日原、被告签订由劳动局推荐示范格式文本的《劳动合同》，合同期限为无固定期限，从2004年8月1日起。其中第八条社会保险和福利规定：“1.甲乙双方依法参加社会保险,按期足额缴纳社会保险费用,乙方个人缴纳部分,由甲方在其工资中代为扣缴；2.乙方的福利待遇均按有关法律、法规、规章、政策以及甲方依法制定的规定执行。”被告单位除参加基本医疗保险外，还建立了医疗补助制度，并委托社会保险经办机构管理。因原告属双缴双保人员，实际上被告未给原告缴纳过社会保险。2009年4月1日原告到达法定退休年龄60周岁，原告一直工作至2009年5月1日8时离开被告单位。一审另查明，2007年4月27日原告因冠状动脉粥样硬化性心脏病住院治疗，住院发生医药费36007.77元，按基本医疗保险待遇报销后原告自付现金12056.50元。2009年4月24日原告现金支付门诊医疗费用470元。2007年4月2日—2009年4月1日原告所在泵房岗位实行四人四天两运转，即白班、晚班、休息、休息依次倒班，白班、晚班各12小时。原告工作时间2008年5月180小时，6月192小时，7月180小时，8月204小时，9月192小时，10月180小时，11月180小时，12月192小时，2009年1月180小时，2月168小时，3月168小时，4月1日0小时。按国家法定工作时间20.83天/月，每天8小时，折合166.64小时/月，则原告2008年5月1日—2009年4月1日倒班累计超时182.96小时。原告所在岗位实行岗位技能工资制度，加班费计发60.70元/天。被告已发原告2008年5月1日—2009年4月1日的节假日加班费、替班工资、消防演练加班费，但平时倒班产生的超时加班费未发放过。被告曾在2003年污水处理工程试运行阶段，为确保工程安全运行，制定了《污水处理工程管理值班制度（暂行）》（嘉污司[2003]019号）文件，规定夜间值班按有关规定计夜班补贴，该文件执行期限是从2003年5月26日开始至自控开通后止。2003年5月26日之后的一个多月自控系统开通。另外查明被告执行的《关于印发公司〈劳动合同制度实施细则〉等四项管理制度的通知》（嘉污司[2005]5号）文件中“考勤管理制度”规定：“若夜间遇野外作业加班，每班另发夜班补贴40元”。被告解释“野外”是指污水管道沿线的田野、村庄，需要抢修作业的沿线。由于原、被告双方对社会保险费、加班工资及夜班津贴等多项争议，原告于2009年5月向嘉兴市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，仲裁委经调解未成，于2009年11月24日作出裁决，原告不服嘉劳仲案字［2009］第55号仲裁裁决书之裁决，向一审法院提起本案诉讼。请求判令被告：1、为原告缴纳2002年9月至2009年4月社会保险金53866.66元；2、赔偿原告2007年4月至2009年3月期间的医疗损失费共计32593.02元;享受本单位退休职工同等医疗补助保险待遇。3、补发原告2009年5月1日法定休假日加班工资186.2元和返聘工资及节日券200元;4、支付原告2002年10月1日至2009年5月1日期间，休息日加班工资和25%的赔偿金共计62516.90元；5、补发原告2002年10月1日至2009年5月1日期间的夜班津贴33040元。一审法院经审理认为，根据《关于进一步做好国有企业职工分流再就业和基本生活保障工作的通知》（嘉政发[2000]5号）中“双缴双保后再就业的，本人和用人单位有意愿的也可继续缴纳养老和医疗保险费”的规定，双缴双保人员再就业后只要用人单位和劳动者协商一致，双方愿意缴纳养老保险，那么继续缴纳养老保险费政策依据是清楚的。本案被告在2002年招用原告时知道原告系“双缴双保”人员，嘉兴绢纺厂已一次性为申请人缴纳了养老保险、医疗保险，但在2004年8月1日签订劳动合同时双方未作特殊约定，而是使用政府部门推荐的示范文本，约定了依法参加社会保险。根据嘉政发[2000]5号文件规定双方应当参加养老保险，又根据《嘉兴市人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》（嘉政发[2007]14号）中关于养老保险应缴未缴，非本人原因造成的允许补缴的规定，应缴未缴补缴养老保险的政策依据也是明确的，因此原告要求补缴2004年8月—2009年4月养老保险费的请求应予以支持。至于庭审中原告举证的2002年9月招工简章，来证明招工时被告承诺按国家规定参加社会保险，由于招工简章没有加盖公章，真实性无法确认，被告又对该证据真实性表示异议，且原、被告签订劳动合同约定缴纳社会保险费的起止时间仅限于合同约定，故原告要求补缴2002年9月—2004年7月期间的养老保险费，缺乏双方有意愿缴纳的依据，该请求不予支持。关于补缴基本医疗保险费的请求，虽然嘉政发[2000]5号文件对“双缴双保”人员再就业后继续参加基本医疗保险政策作了一些规定，但自2001年7月1日我市实施职工基本医疗保险制度后，已将“双缴双保”人员纳入基本医疗保险范围并享受待遇，所以不存在需要补缴的情况，故原告要求补缴2002年9月—2009年4月基本医疗保险费的请求，缺乏事实和政策依据。关于补缴补助医疗保险费的请求，根据《关于嘉兴市本级建立企事业单位医疗补助制度的意见》的精神，用人单位可以建立职工医疗补助制度，可见该补助医疗保险不是强制性的，应属于当事人之间约定调整范畴，但原、被告就补助医疗保险并未作出约定，故原告要求补缴2002年9月—2009年4月的补助医疗保险费的请求一审法院不予支持。原告第二项诉讼请求，即赔偿原告2007年4月至2009年3月期间的医疗损失费共计32593.02元，原告仅提供了基保病人住院费用支付结算表一份和2009年4月24日门诊收费收据一份，前一份结算表按基本医疗保险待遇报销后原告自付现金12056.50元，后一份门诊医疗费用470元，二项相加为12526.5元，与原告请求赔偿的金额不符，其余请求均无证据证实；再则即使有医疗费损失，也是属于补助医疗保险费范畴，按上述论证，也应予以驳回。另根据《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲[2009]2号）第15条“对《劳动争议调解仲裁法》实施前发生的劳动争议，原告于《劳动争议调解仲裁法》实施后申请仲裁的，不适用该法中关于申请时效的规定，仍按原有规定执行”和《中华人民共和国劳动法》第八十二条劳动仲裁时效为“争议发生之日起六十日内”的规定，本案原告要求被告赔偿2007年4月住院发生的医疗费用、赔偿2007年6月—2008年4月门诊治疗医疗费用，以及2002年10月1日—2008年4月31日期间的加班费及其25%赔偿金，2002年10月1日—2008年4月31日期间夜班津贴均已超过时效，这些请求一审法院均不予支持。又根据2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，故原告2008年5月1日—2009年4月1日期间的加班费请求应予支持。根据查明的事实，2008年5月1日—2009年4月1日期间原告的岗位实行是四人四天两运转，原告倒班累计超时工作182.96小时，而被告未发放过这部分的超时加班费，应予以补发，计发标准依据《劳动法》第四十四条第一款，应为：182.96×(60.70÷8)×1.5=2082.31元。而对于未支付的超时加班费，原告以《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条要求再赔偿25%的赔偿金，由于本案案情不符合上述赔偿办法规定的赔偿情形，故25%的赔偿金不予支持。根据嘉污司[2005]5号文件规定，发放夜班补贴的情形是：“若夜间遇野外作业加班，每班另发夜班补贴40元”，可见，须具备夜间、野外作业、加班三要素才加发40元补贴。原告仅以泵房部分设备在泵房外需要巡视与操作为由要求夜班津贴，事实依据不充分，且请求的标准为中班20元/天，夜班30/天，也无相关依据；另外，庭审中查明嘉污司[2003]019号文件规定的发放夜班补贴的执行期是从2003年5月26日至自控开通后止，而原告请求的2008年5月1日—2009年4月1日期间的夜班津贴在这个时间段之外，因此以该文件要求发放夜班津贴缺乏依据，故驳回原告补发2008年5月1日—2009年4月1日期间的夜班津贴请求。原告达到法定退休年龄后（即2009年4月2日—2009年5月1日）形成的争议，由于原告的主体已不受《劳动合同法》调整，故原告要求支付2009年4月2日—2009年5月1日的加班费及其赔偿金，补发原告2009年5月1日的过节费500元、代价券200元、2009年“五一”节日加班费186.2元，2009年4月2日—2009年5月1日夜班津贴的请求，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第八十二条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、污水公司于判决生效之日起10日内为郑吉祥补缴2004年8月—2009年4月的养老保险费，其中郑吉祥个人缴纳部分由自己承担（补缴基数与比例由社会保险经办机构按规定执行）；二、污水公司于判决生效之日起10日内支付郑吉祥2008年5月1日—2009月4月1日期间的加班费共计2082.31元。三、驳回郑吉祥的其他诉讼请求。如未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由污水公司、郑吉祥各负担5元。郑吉祥上诉称，1、一审有关养老保险和医疗保险的判决不当。无论是招工简章还是劳动合同，均表明被上诉人应为上诉人缴纳养老保险和医疗保险。一审法院仅因上诉人提供的招工简章上没加盖被上诉人单位的公章就对此不予认可是错误的。同时由被上诉人为上诉人缴纳养老保险和医疗保险的法律依据和政策依据也是充分的。其中，1）劳社部发（2001）13号《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》中明确，职工在机关事业单位和企业之间流动要相应转移各项社会保险关系并执行调入单位的社会保险制度。2）劳部发（1997）116号《职工基本养老保险个人帐户管理暂行办法》和嘉政发（2000）5号《关于进一步做好国有企业职工分流再就业和基本生活保障工作的通知》规定“双缴双保”后再就业的新用人单位和劳动者个人有意愿的可以继续缴纳养老和医疗保险。只要一次性缴纳的月缴纳工资与再就业后继续缴费工资之合不超过上年全省平均工资的300％即可。2、一审对加班费的时效适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》有关劳动争议发生之日的规定及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》有关劳动争议申请仲裁时效的规定，一审以超过劳动仲裁申请时效为由驳回上诉人2008年5月1日以前的加班费主张错误。3、一审对夜班津贴不予支持错误。被上诉人公司的嘉污司（2003）019号《关于建立污水处理工程运行管理值班制度（暂行）的通知》规定，自动控制系统调试阶段，除中控室和污水厂生产运行班（包括变电所）处夜间值班按有关规定计夜班补贴。由于自动控制系统和原来设计构想差距很大，故该系统一直处于休眠状态，单位重新规定泵站职工晚上上班时间不能睡觉，同时在2005年11月1日起开始每个主线泵站增加1人，改三班二运转为四班二运转。因此，上述文件规定的符合夜班津贴的条件依然存在，上诉人要求享受夜班津贴是有据可依的。4、由于被上诉人没有支付上诉人加班费和夜班津贴，所以养老金个人缴纳部分应先以上述未支付的加班费和夜班津贴冲抵。5、原告提供的证据4、5都是依法应由用人单位提供的证据，用人单位不提供的，应承担不利后果。证据6的真实性已由被上诉人提供的泵站值班交接表所证实。一审对这三份证据不予认可有误，请二审查明纠正。6、上诉人虽在2009年4月2日已到法定退休年龄，但尚未办理退休手续，也未实际退出生产岗位，因此一审对被上诉人到退休年龄后的夜班津贴、加班费、过节费等请求不予支持错误。综上，请求二审法院查明本案事实，支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人口头答辩认为，1、有关社保，被上诉人认为应全部予以驳回。因为双方在签订劳动合同时，上诉人就明知其作为“双缴双保”人员，市政府文件规定被上诉人是无需再为其缴纳社保的。对此我们也是告知过的。上诉人也从未提出过异议。2、有关医疗损失，原绢纺厂已为上诉人一次性缴纳医疗保险到75周岁。作为被上诉人单位也已明确不再为其缴纳社保包括医疗保险。并且实际上诉人在被上诉人办公室工作人员的陪同下也从劳动局医保处了解到“双缴双保”人员是无法再补缴医疗保险的，因此一审驳回上诉人的此项上诉请求是正确的。3、上诉人的工作地点是在泵站，不属于野外，所以不存在被上诉人拖欠上诉人夜班津贴的事实。同时，被上诉人早在2009年3月就通知上诉人4月以后就不要来上班了，对此上诉人也是认可的，所以上诉人请求退休以后的过节费、加班费、反聘工资等没有任何依据。而且达到退休年龄后，已经不属于劳动争议的范畴了。4、上诉人2009年5月21日申请仲裁，却主张2002年至2008年的加班费、医疗费、津贴等，已经超过了劳动争议仲裁申请时效。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审予以驳回。二审庭审中，上诉人对一审认定事实无异议，但补充以下两点：1、上诉人现每月固定需470元用于支付医药费；2、被上诉人单位的自动控制系统至今没有开通。被上诉人对一审认定事实提出一点异议和两点补充，异议是：一审认定上诉人“工作至2009年5月1日8时离开被告单位”有误，上诉人于2009年5月1日离开被上诉人单位是事实，但不是工作至2009年5月1日，因为被上诉人早在2009年3月就已经告知上诉人4月以后就不用来上班了。补充是：1、上诉人是被上诉人响应政府有关招收破产企业员工的号召被招收进被上诉人单位的；2、一审认定的累计超时182.96小时中已包含了休息日加班时间。经审理，对上诉人补充的事实：1、上诉人于2009年4月24日支付门诊医药费470余元有上诉人提供的门诊收费收据为凭，一审对此亦予以了认定。至于是否以后每月需固定支付医药费470余元，上诉人尚未提供相关证据予以证实，故对上诉人补充的该事实，本院不予认可。2、上诉人主张被上诉人自动控制系统尚未开通，目的在于认为可以持续适用嘉污司（2003）019号《关于建立污水处理工程运行管理值班制度（暂行）的通知》的规定，享受夜班津贴，此属本案争议焦点，将于下文判决理由部分阐述。对被上诉人异议和补充的事实：1、通过一审庭审调查，上诉人2009年4月1日后仍在被上诉人处上班属实，故一审相关认定正确。2、被上诉人响应政府号召，招收破产企业员工属实，但此并不影响本案实体处理。3、考虑上诉人所在岗位实行的是四人四天两运转的工作制度，因此上诉人上班时间必然包含休息日，故被上诉人主张一审所认定的上诉人累计超时182.96小时中已包含休息日加班时间正确，二审予以认可。二审中，双方当事人均未提供新的证据。围绕上诉人的各项诉讼请求，本院认为：有关养老保险和医疗保险。上诉人是作为“双缴双保”人员进入被上诉人单位工作的，根据规定，“双缴双保”人员再就业的，除本人和用人单位约定继续缴纳养老保险和医疗保险外，新的用人单位并无必须为再就业人员缴纳养老保险和医疗保险的义务。上诉人在2002年10月入被上诉人单位工作时，双方未约定由被上诉人为上诉人缴纳养老保险和医疗保险，直至2004年8月双方签订劳动合同，约定双方依法参加社会保险，按期足额缴纳社会保险费用，上诉人个人缴纳部分，由被上诉人在其工资中代为扣缴。因此自2002年10月至2004年7月间被上诉人并无为上诉人缴纳养老保险和医疗保险的义务。而2004年8月以后，由于双方签订的劳动合同中约定了双方应依法参加社会保险，故被上诉人就负有了依法为上诉人参加社会保险的合同义务。虽然该约定系政府推荐文本的格式条款，但由于双方并未作排他约定，故被上诉人仅以上诉人明知被上诉人无需为其缴纳两险为由，主张其无相应参保义务，依据不足。但，有关养老保险和医疗保险方面的争议属劳动争议范畴，受劳动仲裁申请时效的限制，在2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》施行前，申请劳动仲裁的法定期限为60日，自劳动争议发生之日起计算。而所谓“劳动争议发生之日”根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第85条规定，是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。而从上诉人的工资发放清单来看，上诉人应当是知道被上诉人没有为其缴纳养老保险和医疗保险的，故在上诉人于2009年5月就本案申请劳动仲裁时，有关2008年5月1日前的养老保险和医疗保险的补缴请求，显已超过仲裁申请时效，依法应予驳回。鉴于一审宣判后，被上诉人并未对此提出上诉，视为服判，故二审对一审相应判决，仍予维持。有关医疗损失费。上诉人主张的医疗损失主要是基于被上诉人未为其参加医疗补助保险，因而需自负门诊医药费的损失。撇开有关劳动仲裁申请期限的考虑，法定养老保险和医疗保险是指基本养老保险和基本医疗保险，所谓医疗补助保险是补充医疗保险的一种，根据财政部、劳动保障部《关于企业补充医疗保险有关问题的通知》，其属企业自主决定参保的范畴，而不属于法定强制参保的范畴，故根据双方合同约定的“依法参加社会保险”并不能必然推断出被上诉人应为上诉人参加医疗补助保险。上诉人的相关请求二审亦不予支持。有关2009年5月1日加班工资、节日费、返聘工资。根据审理查明，被上诉人单位实行工资预发制，而上诉人2009年4月份的工资已发，故上诉人再行主张返聘工资依据不足。至于法定节假日加班工资，由于上诉人2009年4月1日已届退休年龄，故此后上诉人虽未实际退出工作岗位，但双方在此期间的关系已由原来的劳动关系转化为雇佣关系。不再受劳动法的调整，故有关节假日加班工资本院不予支持。至于节日费，更属企业自主福利范围，不属法院调整范畴。有关上诉人自参加工作以来的休息日加班工资和25％的赔偿金。根据审理查明，上诉人所在岗位实行的是四人四天两运转的工作制，如此，上诉人上班的时间必然会遇到休息日，同时其累计超时的182.96小时中也必然包含部分休息日的加班时间。关键是在此种工作制下，上诉人如遇休息日上班的，应按何种标准计算工资。本院认为，四人四天两运转的工作制应适用综合计算工时工作制的有关规定。根据《劳动部关于贯彻若干问题的意见》、《工资支付暂行规定》及《劳动部对有关问题的补充规定》等，实行综合计算工时工作制的劳动者，工作日正好是休息日的，属于正常工作，如工作时间超过法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，由用人单位按不低于劳动者本人工资标准的150％支付延时加班工资；工作日正好是法定节假日的，则由用人单位按不低于劳动者本人工资标准的300％支付工资报酬。因此，上诉人如遇休息日上班的，属于正常上班，被上诉人无需向其支付休息日加班工资，而休息日延时加班部分，一审已统一按150％计算了超时加班工资，故上诉人的相应请求除一审已予支持部分外，本院不予支持。至于25％的赔偿金，有关用人单位不支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金的，《劳动合同法》第八十五条规定，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准加付赔偿金。可见，《劳动合同法》实施以后，有关用人单位不支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金的，属于劳动行政部门处理范畴，而不属人民法院民事案件的审理范围。有关夜班津贴。上诉人主张夜班津贴的依据是被上诉人单位的嘉污司（2003）019号《关于建立污水处理工程运行管理值班制度（暂行）的通知》，该通知系2003年5月发布，故上诉人主张之前的夜班津贴，缺乏依据。同时，2005年2月22日被上诉人以嘉污司（2005）5号文件发布了《劳动合同制度实施细则》、《考勤管理制度》、《劳动纪律管理奖罚规定》、《员工继续教育管理办法》等四项规定，其中《考勤管理规定》对夜班补贴等作了规定，根据后面的规定优于前面的规定的一般逻辑，在《考勤管理制度》发布后，理应按该《考勤管理制度》审查上诉人是否符合发放夜班补贴的规定，事实上，上诉人也是根据该《考勤管理制度》规定的每班40元主张夜班补贴的（《暂行通知》并未规定具体一班夜班补贴的金额）。为此，一审法院根据该规定中夜班补贴的发放需满足“夜间”、“野外作业”、“加班”等三个因素为由驳回上诉人相应的请求是正确的，二审予以确认。至于《暂行通知》发布至《考勤管理制度》发布期间的夜班补贴，考虑已超过60日的劳动仲裁申请期限，故对该期间自动管理系统有否开通、被上诉人是否应支付上诉人夜班补贴、应支付多少或拖欠多少夜班补贴一节，本院不再予以审查。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。上诉人上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑吉祥负担。本判决为终审判决。审判长  李伟审判员  刘坤审判员  褚翔二〇一〇年七月二十七日书记员  邵洁