北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终7728号上诉人（原审被告）：于荣梅，女，1971年2月27日出生，满族。委托诉讼代理人：严磊，北京市君致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京美忆移动房屋科技有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇清澄名苑北区27号楼C座502室。法定代表人：于坚，经理。委托诉讼代理人：曹祝德，北京市包诚律师事务所律师。上诉人于荣梅因与被上诉人北京美忆移动房屋科技有限公司（以下简称美忆公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于荣梅上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，将本案发回重审或改判驳回美忆公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由美忆公司负担。事实和理由：一、一审法院认定本案为承揽合同纠纷，适用法律错误。一审法院简单认定涉案别墅不属于不动产，因此涉案《北京美忆别墅销售合同》（以下简称《销售合同》）无法认定为建设工程合同，对于荣梅与美忆公司所签《销售合同》性质的认定存在两方面错误：1.一审法院对《中华人民共和国合同法》严重曲解。承揽合同与建设工程合同分属《中华人民共和国合同法》第十五章和第十六章，《中华人民共和国合同法》针对承揽合同和建设工程合同进行区分定义，一方面是基于合同标的物的不动产特性、规模、价值，更重要的立法目的是基于建设工程关乎人身安全，因此属于需要严格履行相关程序的行为。但一审法院简单认定涉案别墅不属于不动产，并认为涉案别墅属于通过现场组装制造，用吊车放置于特定位置，无需定性为建设工程合同，这是对《中华人民共和国合同法》的曲解。2.依据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，涉案别墅的建造属于建筑活动。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。美忆公司建造涉案别墅的行为，就属于上述情形，故涉案《销售合同》应定性为建设工程合同。3.《中华人民共和国建筑法》是为了加强对建筑活动的监督管理，保证建筑工程的质量和安全，如将涉案《销售合同》定性为承揽合同，必然使涉案别墅脱离监管范围。《中华人民共和国建筑法》第七条、第十三条、第十四条针对建设工程中施工主体的资格、施工单位从业者的资格、施工前的设计规划、建设过程的程序安全均进行了充分规范，以保证建筑工程的质量和安全。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。综合上述法律规定，一审法院适用《中华人民共和国合同法》有关承揽合同的规定审理本案明显错误。二、一审判决认定事实错误。1.涉案《销售合同》的性质应属房屋建设工程合同，美忆公司根本不具备房屋建设施工资质，并且涉案别墅建设所在地也不属于建设用地，于荣梅也未取得该土地使用权，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，涉案《销售合同》应属无效合同，对于荣梅和美忆公司均不具有约束力。于荣梅已经支付了与美忆公司付出的工作相对应的价款，一审法院仍判决于荣梅支付剩余合同款明显错误。2.即使不考虑涉案《销售合同》是否有效，美忆公司也未按《销售合同》的约定完成全部工程，且已完成工程项目存在质量瑕疵。一审法院仅片面采信美忆公司的证据，认定于荣梅拖欠合同款，该认定与事实严重不符，且没有证据支持。于荣梅已按照涉案《销售合同》的约定分7笔共计支付合同款1227000元。美忆公司主张的剩余合同款371000元与事实不符。在涉案《销售合同》实际履行期间，涉案别墅的室内地砖有138.57平方米未安装，外墙金属雕花板部分未安装，外墙板部分接缝未完成，故于荣梅有权拒绝支付相应合同款。此外，涉案别墅已完成部分存在质量问题，于荣梅提供的现场照片及《零星工程维修合同》已证明，维修费用为408602.54元，远高于剩余合同款金额。美忆公司未通知于荣梅对涉案别墅进行验收，按照涉案《销售合同》的约定，不具备支付剩余合同款的条件。一审法院仅是根据美忆公司提供的1组时间、地点、人物均不明确的照片，在于荣梅对此不予认可的情况下，认定于荣梅已经实际使用了涉案别墅，因此也就想当然的认定涉案别墅质量合格。美忆公司辩称，服从一审判决，请求维持原判。一审法院认定涉案《销售合同》的性质为承揽合同正确。涉案别墅实际是房车，与《中华人民共和国建筑法》规定的建筑物有本质区别。美忆公司只是提供合格的地上部分的安装部件，在建好的地基上安装。涉案别墅的大部分安装工作已经完成，对于未完成的地砖部分，一审法院已将相应价款从合同款中予以扣除。于荣梅主张的维修费用没有证据佐证，一审法院对此没有支持正确。美忆公司向一审法院起诉请求：1.判令于荣梅支付购买安装美忆牌移动房屋的尾款及安装壁炉和窗帘设施的款项共计371000元，并支付逾期付款利息（以371000元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由于荣梅承担。一审法院认定事实：2015年6月2日，美忆公司（乙方/出卖方）与于荣梅（甲方/买受方）签订《销售合同》，约定：项目名称为青海玉树别墅项目；项目地址位于青海省玉树市称多县阿多扎西寺；合同标的为美忆品牌房屋（以下简称别墅）；产品类型为二层别墅1栋，面积290.2㎡、半封闭露台面积121.2㎡。合同金额合计1500000元。付款方式为1.合同签订后5日内，甲方应向乙方支付合同金额15%的预付款，计225000元，扣除2015年5月27日甲方支付的20000元定金，实收金额为205000元，乙方于20日内安排所有钢材从北京装车发货，钢材运输到施工现场，甲方应向乙方支付10%的款项，计150000元；2.乙方收到甲方支付的本条第一款约定的25%款项后开始施工，主体结构（钢龙骨架）完工，约2015年7月15日，甲方应向乙方支付合同金额45%的进度款，计675000元，乙方开始装修施工；3.主体结构（钢龙骨架）已完成，外观形象工程完毕，包括外墙板及屋面瓦安装完成后（未安装卫浴、地板、墙面未见白、室内门、衣橱柜、内部电源），约2015年8月1日甲方支付工程总价款的15%的进度款，计225000元；4.乙方安装完毕后，乙方申请甲方组织预验收并提供验收意见，乙方提交申请后甲方须在3日内组织验收并签署验收合格单，验收合格5日内，甲方支付乙方工程总价款的10%，计150000元，收到全部货款乙方将钥匙交付甲方，标志乙方工程完毕，交付使用；5.甲方预留乙方本次协议总款项的5%作为质保金，即75000元，按房体验收合格之日起计算30日内，该房屋未出现质量问题，甲方则将质保金返还乙方，即75000元，过期未付甲方按日总款的3‰支付乙方滞纳金。房屋安装1.乙方负责安装，乙方进场前，甲方应按本合同第四条约定的方式支付款项，并提供符合设计和施工要求的房屋基础，否则由此造成的进场时间及工期延误责任不在乙方；2.在具备上述条款要求的前提下20日内开始安排原材料从北京装车发货，由于甲方自建房屋基础完工日期未有当地气候问题，乙方入场日期不能超过7月1日，施工工期为90天。甲方应在别墅安装完工5日内，派项目验收人到现场与乙方共同对别墅进行验收，验收合格的产品签署《项目验收交付单》，办理移交手续。如甲方接到乙方验收通知后，5天内仍未到场组织验收，或未经验收合格，甲方自行启用该房屋，则视为验收合格和验收及交付手续的完成。甲方必须按照合同约定按时向乙方支付款项，否则乙方有权延迟或拒绝发货及施工。乙方按照合同约定的工期完成安装任务。甲方未能按合同约定支付货款，每逾期一日按总货值的1‰承担违约责任，乙方相应延长交货时间；逾期超过20日，乙方有权解除合同。美忆公司一审主张，除了上述合同的约定，还发生了工程增项，涉案别墅的窗帘和壁炉亦系美忆公司供货并安装，窗帘及窗帘杆的价款为12000元，壁炉及壁炉安装费的金额为86000元，于荣梅尚未支付。美忆公司向一审法院提交了发票和收据复印件、壁炉安装明细单复印件。发票显示：开票日期2017年11月7日，货物为窗帘及窗帘杆，面额12000元，购买方美忆公司，销售方北京玉帆亚华窗饰有限公司。收据复印件显示：2015年11月9日，北京圣罗曼壁炉有限公司收到美忆公司交来青海省玉树市称多县阿多扎西寺别墅项目壁炉款86000元。壁炉安装明细单复印件显示：送货日期2015年10月，送货地址青海省玉树市称多县阿多扎西寺，订货人美忆公司，壁炉金额36000元，不锈钢定制烟管金额23000元，壁炉及管道运输费8000元，安装费11000元，安装人员往返路费8000元，总计86000元。于荣梅认可发票的真实性，但认为与本案无关；不认可收据复印件、壁炉安装明细单复印件的真实性。于荣梅一审陈述，美忆公司并没有为其安装过窗帘和壁炉。美忆公司向一审法院提交了“玉树别墅项目欠款对账单”和微信记录截图，以证明其将对账单通过微信发给了于荣梅，于荣梅未予回复，表示其对对账单无异议。该对账单显示：合同总金额1500000元，合同外附加壁炉及窗帘98000元，已付款项1227000元，未付款为371000元。于荣梅仅认可已付款项为1227000元，对对账单和微信截图的真实性均不认可，陈述其已更换手机，不能查询历史记录，无法确认是否收到过对账单，并且微信截图只能证明美忆公司向于荣梅发送过对账单，但无法证明于荣梅对对账单进行了确认，对账单仅为打印文件，没有任何签字和印章，无法证明于荣梅认可对账单的内容。美忆公司一审陈述，涉案别墅项目虽未验收，但于荣梅已经实际入住使用，根据《销售合同》的约定，应当视为验收合格。美忆公司向一审法院提交了现场入住照片。于荣梅对别墅全景外观照片的真实性认可，认可房间人物场景照片中的女性系于荣梅本人，但称不确定是否系在涉案别墅中拍摄。美忆公司还向一审法院提交了外观设计专利证书复印件和实用新型专利证书复印件。外观设计专利证书复印件载明：外观设计名称为房子，设计人于坚，专利申请日2014年2月19日，专利权人于坚，授权公告日2014年9月3日；实用新型专利证书复印件载明：实用新型名称为房车、房车底板及房车、房车墙体及房车，发明人于坚，专利申请日2014年3月13日，专利权人北京美标装饰有限公司，授权公告日2014年9月3日。美忆公司提交的企业名称变更核准通知书记载：北京美标装饰有限公司于2014年4月11日名称变更为北京美忆移动房屋科技有限公司。于荣梅对该组证据的真实性认可。于荣梅一审陈述，美忆公司施工的涉案别墅存在质量问题，并向一审法院提交了现场照片和《零星工程维修合同》，别墅的维修价格已经高于未付款项，故无需再向美忆公司支付合同尾款。《零星工程维修合同》载明：于荣梅与宁夏美爵木业有限公司就双方零星工程维修承揽施工事宜达成协议；承包范围为青海省玉树市称多县阿多扎西寺零星维修工程；承包方式为包工包料；工程总价为408602.54元。美忆公司对该组证据的真实性不认可。一审诉讼中，双方当事人确认，涉案别墅销售合同总价款1500000元，具体项目的价格按照涉案别墅销售合同所附报价单计算，于荣梅已向美忆公司支付1227000元。于荣梅陈述，其拒绝支付尾款，理由一是涉案别墅的室内地砖有138.57m2未安装，外墙金属雕花板部分未安装，外墙板部分接缝未完成，但是因其找了第三方进行了维修，所以不清楚未安装的金属雕花板和外墙板接缝的具体尺寸面积；二是涉案别墅存在质量问题。美忆公司陈述，除地板外，涉案别墅均已按照合同约定完工，其本来将地砖铺好，由于于荣梅未按约定付款，又将地砖启掉，故认可地砖138.57㎡其未安装；对于于荣梅所述其他未安装部分不予认可。对于于荣梅所述质量问题，美忆公司不认可涉案别墅存在质量问题，并陈述于荣梅从未提出过质量异议，亦未要求过维修。根据涉案《销售合同》所附报价单，地砖面积138.57m2，单价188元，合计26051.16元。一审法院认为，根据诉讼中双方当事人的诉辩主张，一审法院就涉及本案裁判结果的争议焦点认定如下：关于涉案合同性质及效力的问题。根据涉案《销售合同》的约定，合同标的物为二层别墅，具体履行过程为，由美忆公司将钢材等材料运输至施工现场后完成安装。因此，涉案合同的主要内容是美忆公司负责提供建造别墅所需材料、负责建造安装，向于荣梅交付工作成果，而于荣梅向美忆公司支付约定报酬的合同，在性质上属于承揽合同。关于于荣梅提出涉案合同实为建设工程施工合同的主张，一审法院不予采纳。理由是，建设工程施工合同在本质上亦属于以交付工作成果为合同主要义务的承揽合同，法律专门对建设工程施工合同作出特别规定是因为此类合同涉及的标的物多为不动产，标的价值较高，影响较大，有必要专门规定不同于一般承揽合同的权利义务。根据涉案合同以及实物照片，涉案别墅系现场组装制造完成，且在整体结构完成后使用吊车放置于特定位置，不属于不动产，无法认定为建设工程施工合同。进而，于荣梅以未取得相关许可证书和资质证书等为由主张合同无效，一审法院不予采纳。关于美忆公司各个诉讼请求的问题。美忆公司主张的价款中包括了合同金额273000元以及合同外增项的窗帘款12000元、壁炉款86000元。第一，一审诉讼中，双方当事人均确认美忆公司未安装地砖面积为138.57m2，按照合同报价单单价为188元，合计26051.16元，故美忆公司无权主张该部分合同款。于荣梅提出别墅存在其他未完工部分和质量问题，并提交了证据证明其进行了维修，同时陈述无法对除地砖外的其他未完工部分进行辨别和测量，在美忆公司不认可其关于别墅存在其他未完工部分和质量抗辩的情况下，于荣梅提交的证据不足以证明其主张，一审法院对于荣梅的该抗辩不予采信。根据涉案《销售合同》约定，最迟在验收合格之日起30日内，房屋未出现质量问题的情况下，于荣梅应付清包括质保金在内的全部货款。虽然涉案别墅并未进行验收，但是根据美忆公司提交的证据，涉案别墅已经实际使用，合同约定实际使用视为验收合格，故应认定涉案别墅在使用之日起验收合格。因此，于荣梅应当支付剩余合同款246948.84元（273000元-26051.16元）。第二，关于窗帘款和壁炉款的问题。虽然美忆公司提交了发票、收据复印件和安装明细复印件，但是该证据上并无于荣梅的签字确认，不足以证明其为涉案别墅购买并实际安装了窗帘和壁炉，故一审法院对该部分款项不予支持。第三、关于逾期付款利息的问题。于荣梅逾期付款，给美忆公司造成资金占用损失，美忆公司有权要求于荣梅支付逾期付款利息，美忆公司主张的利息计算标准低于涉案合同约定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、于荣梅于判决生效后十日内给付北京美忆移动房屋科技有限公司合同款246948.84元及逾期付款利息（以246948.84元为基数，自2018年1月15日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回北京美忆移动房屋科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案《销售合同》的性质。根据涉案《销售合同》的内容，于荣梅与美忆公司系就房屋销售及相关事宜签订本合同，合同标的为美忆品牌房屋，美忆公司负责房屋安装，于荣梅需提供符合设计和施工要求的房屋基础，同时于荣梅需要安排施工人员在美忆公司工程师的指导下进行安装调试。结合美忆公司提供的相关实用新型和外观设计专利证书，可以认定美忆公司系向于荣梅销售其拥有相关专利的房屋，并根据于荣梅的要求进行相应设计和安装。因此，涉案《销售合同》与《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的相关规定相符，一审法院认定涉案《销售合同》的性质为承揽合同，并无不当。于荣梅关于涉案《销售合同》的性质为建设工程施工合同，进而提出涉案《销售合同》无效的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。关于于荣梅是否应当向美忆公司支付剩余合同款246948.84元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现美忆公司提供了涉案别墅的全景照片和现场入住照片，证明涉案别墅已经验收合格，于荣梅已实际入住使用。虽然于荣梅称不确定其本人在场的照片是否系在涉案别墅中拍摄，但其未提供证据予以反驳，也未能向本院说明该照片拍摄的具体地点，故于荣梅应对此承担举证不能的不利后果。本院对美忆公司关于涉案别墅已经验收合格并已实际使用的主张，予以采信。于荣梅上诉主张涉案别墅存在质量问题，由于美忆公司不履行维修义务，造成其另行支出维修费408602.54元，该维修费应从剩余合同款中扣减。但截至本院审理中，于荣梅未能提供证据证明其曾告知美忆公司涉案别墅存在质量问题并要求美忆公司进行维修，也未能举证证明其已实际向案外人支付了维修费408602.54元，故于荣梅的此项上诉主张因缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，于荣梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6866元，由于荣梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  潘 伟二〇一八年八月二十三日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠