广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第661号
上诉人（原审原告）：张宇，男。
委托代理人：吴志伟，广东蓝天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫锦开，女，系个体工商户东莞市莞城家友宠物用品店的经营者。
委托代理人：吴景春，广东合邦律师事务所律师。
上诉人张宇因与被上诉人莫锦开侵权责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年7月17日，张宇向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、莫锦开立即赔偿张宇的宠物犬（品种为阿拉斯加）死亡的直接财产损失5000元、狗粮及人工饲养费用14000元、精神损害抚慰金6000元、冷柜（保存宠物犬尸体）费用1680元；二、莫锦开立即赔偿张宇支付的刻录DVD（光盘三张）证据的费用60元、查询莫锦开机读档案登记资料及身份证信息的费用5.60元，以上共计26745.60元；三、诉讼费用由莫锦开承担。
原审法院经审理查明：张宇饲养了一条阿拉斯加雪地犬（以下简称案涉宠物犬）。2013年6月26日上午，张宇打电话请莫锦开经营的东莞市莞城家友宠物用品店（以下简称家友宠物店）派员到张宇住所接走案涉宠物犬回店内冲凉。当天上午约11时10分，莫锦开丈夫蔡运关开车到达张宇住所接走案涉宠物犬，张宇现场向蔡运关支付了冲凉费130元以及车费20元。案涉宠物犬到店后并没有马上冲凉，而是被拴在冲凉房内等候。当天上午12时30分左右，家友宠物店店员发现案涉宠物犬出现异样，于是电话通知张宇母亲并将案涉宠物犬送至邓惠群动物诊疗所。当天上午12时40分左右，案涉宠物犬到达邓惠群动物诊疗所，经兽医检查，案涉宠物犬当时已处于昏迷状态，躺在地上呼吸困难，触摸犬耳朵、嘴巴、舌头很热，眼帘反射很弱，肚皮很热，病情非常危险，于是兽医马上用物理方法为案涉宠物犬降温，大约5分钟后，案涉宠物犬突然四肢伸直，头向上仰，触摸角膜反射停止，心跳停止，兽医再用人工按压心脏和注射肾上腺素无效，于是宣告案涉宠物犬已死亡。
庭审中，张宇举证一段视频，该视频是由家友宠物店隔壁店铺的监控录像所拍摄，拍摄角度可以拍到家友宠物店门前的情况，据该视频显示案涉宠物犬到达家友宠物店时是由该店店员牵着狗绳自行步入店内，状态没有异样。另，张宇主张家友宠物店内安装有监控设备，监控录像可以证实案涉宠物犬到店后的情况。对此，莫锦开称：在案发时，家友宠物店的收银台处装有一个监控摄像头，但因故一直没有使用过，而案涉宠物犬到店后所处的冲凉房内并没有安装监控摄像头，案发后，莫锦开才在家友宠物店的两个房间内加装了监控摄像头。
本案诉讼过程中，张宇申请对案涉宠物犬的死因进行鉴定，但由于人民法院委托司法鉴定项目中不包括动物尸检的项目，因此无法通过法院委托的方式处理张宇的鉴定申请。据此，张宇表示同意与莫锦开自行协商选择鉴定机构进行案涉宠物犬死因鉴定，但莫锦开对此不予同意，故张宇的鉴定申请无法通过法院委托的方式予以进行。2013年11月14日，原审法院询问张宇是否要求自行选择鉴定机构对案涉宠物犬的死因进行鉴定，张宇主张已经选择了鉴定机构并正与鉴定机构进行沟通，因此原审法院限令张宇在五个工作日内提供委托鉴定的相关证明。2013年11月21日，张宇向原审法院提交书面说明，称：张宇联系多家鉴定机构后，各鉴定机构均表示不能受理张宇的鉴定委托，因此张宇无法提供案涉宠物犬的死因鉴定意见。
原审法院认定上述事实的证据有：家有宠物销售单、邓惠群动物诊疗所处方笺、录像光盘、犬类（宠物）免疫证、购买冷柜的票据、收款收据、广东省非税收入（电子）票据，以及一审庭审笔录、问话笔录等。
原审法院认为：本案是一般侵权责任纠纷，认定一般侵权责任须具备四个构成要件：一、行为人存在违法侵权行为；二、受害人的人身或财产受到实际损害；三、行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系；四、行为人具有故意或过失。受害人依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定主张行为人承担侵权责任的，则受害人须对行为人具备上述四个侵权责任的构成要件承担举证责任。
本案中，虽然张宇饲养的案涉宠物犬是在家友宠物店内出现身体异样并随后死亡，但案涉宠物犬的死因未能通过法院委托鉴定的方式予以查明，而且张宇也未能自行选择鉴定机构进行鉴定，因此张宇并没有证据证明案涉宠物犬的死亡是由家友宠物店的故意或过失行为所致，故张宇应对此承担举证不能的不利后果。据此，张宇要求莫锦开对案涉宠物犬的死亡后果承担侵权责任依据不足，原审法院依法对张宇的全部诉讼请求予以驳回。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于二〇一三年十二月九日判决驳回张宇的全部诉讼请求。一审受理费为234元，由张宇承担。
张宇不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案中张宇将案涉宠物犬交给莫锦开为其提供冲凉服务，张宇为此支付莫锦开冲凉费130元及车费20元，故双方之间已形成一种服务合同关系，莫锦开有保障案涉宠物犬安全的合同义务，但原审判决没有考虑莫锦开本应承担的安全义务。（二）由于案涉宠物犬是在莫锦开提供服务的过程中出现异样并死亡，故本案是由于服务合同而引起的违约责任和侵权责任的竞合。张宇选择以侵权责任纠纷追究莫锦开的法律责任，但原审判决将举证责任全部归责于张宇，对张宇明显不公平，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定。张宇在原审中提交了视频资料以证实案涉宠物犬被莫锦开接到其宠物店时，案涉宠物犬状态并无异样。为了更好地保存证据以查清事实，案涉宠物犬的尸体亦用冰柜予以保存着。张宇在诉讼过程中曾试图单方委托相关鉴定机构对案涉宠物犬的死亡进行鉴定，但因鉴定机构的鉴定项目不包含此项目而未能完成鉴定，且莫锦开一直拒绝进行鉴定。从以上情况可知，张宇已尽力完成自己的举证责任。但本案是由于鉴定机构不能作案涉宠物犬的死因鉴定，并非鉴定机构能做而张宇不申请鉴定。在案涉宠物犬死于莫锦开经营的宠物店同时又客观上无法鉴定的情况下，原审判决将举证责任全部加于张宇并判决张宇败诉，对张宇于情不通、于法不符。（三）莫锦开在本案中没有免于举证的法定情形，相反在本案中莫锦开更有举证的能力及义务。1、案涉宠物犬是在莫锦开经营的宠物店出现异样，当时天气炎热，原审法院没有查清莫锦开的冲凉房内是否有相应的防暑降温设施、冲凉房的温度是否适合宠物长时间滞留，也没有查清店内的多只宠物犬是否隔离安置、是否有打斗、是否存在人为殴打。同时，案涉宠物犬处于莫锦开的监管控制下，案涉宠物犬到达宠物店后发生的任何事情莫锦开更有举证能力及责任。2、事发后双方协商赔偿事宜时，莫锦开否认有殴打案涉宠物犬的行为，并说店内有监控录像可以调取，但其在原审中称监控摄像头因故一直没有使用，具体原因莫锦开不能给出合理解释。莫锦开的陈述存在前后矛盾，说明莫锦开在刻意隐瞒相关证据。据此，张宇请求本院撤销原审判决，依法改判：1、莫锦开赔偿张宇的宠物犬死亡的直接财产损失5000元、狗粮及人工饲养费用14000元、精神损害抚慰金6000元、冷柜（保存宠物犬尸体）费用1680元。2、莫锦开赔偿张宇刻录DVD（光盘三张）证据的费用60元、查询莫锦开机读档案登记资料及身份证信息的费用5.60元，以上共计26745.60元。3、一、二审诉讼费用由莫锦开承担。
被上诉人莫锦开口头答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，本案是张宇选择以侵权责任纠纷起诉的，所以请求二审法院驳回张宇的上诉请求。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵权责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
案涉宠物犬在宠物店提供服务的过程中死亡，存在违约责任和侵权责任竞合的情况，张宇明确选择以侵权责任为本案请求权基础，依法应承担举证责任证明莫锦开有侵权行为。故本案审查的焦点问题在于张宇提交的证据是否足以证明莫锦开有侵权行为，并导致案涉宠物犬死亡。
从莫锦开丈夫蔡运关将案涉宠物犬带回宠物店，发现案涉宠物犬出现异样后，电话通知张宇的母亲并将案涉宠物犬送往邓惠群动物诊疗所进行治疗，至案涉宠物犬死亡的过程中，无直接证据证明莫锦开有侵权行为且与案涉宠物犬死亡之间有因果关系。张宇主张莫锦开的宠物店内安装有监控设备，莫锦开持有相关监控录像而拒不提供，应推定莫锦开对案涉宠物犬的死亡具有过错。但张宇未能提供证据证明莫锦开持有相关监控录像，也未能证明宠物店必须安装使用监控录像，故对张宇以此推定莫锦开对案涉宠物犬的死亡有过错的主张，本院不予采纳。另外，虽然并非是张宇的原因导致案涉宠物犬的死因无法通过鉴定机构予以明确，但根据举证责任的分配原则，未能查明案涉宠物犬的死亡原因则不能证明是宠物店的故意或者过失行为导致宠物犬死亡，张宇对此应承担举证不能的不利后果。综上，根据本案现有证据分析，原审判决认定张宇要求莫锦开对案涉宠物犬的死亡后果承担侵权责任的依据不足并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人张宇上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费468.64元，由张宇负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第8页，共8页