江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02681号
上诉人（原审被告）武爱军，居民。
上诉人（原审被告）张德伍，职工。
上述两上诉人共同委托代理人张大凯，江苏海悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘兆霞，居民。
委托代理人桑文娟，上海金沪律师事务所律师。
上诉人武爱军、张德伍与被上诉人潘兆霞民间借贷纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2015）响民初字第00840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：借款人胡锦华、陈秀美于2012年11月7日向潘兆霞出具借条一份，借条内容为“本人因经营需要，今向潘兆霞借到人民币伍拾壹万元整，期限为六个月，利息按月利率2.5%计付，于2013年5月7日前还清本息”。张德伍、武爱军等4人在借条上以连带责任担保人名义签字。
原审法院另查明：胡锦华因犯非法吸收公众存款罪，于2015年2月12日被响水法院判处有期徒刑六年，该刑事判决书已生效。该刑事判决书认定，2010年7月至2014年1月间，胡锦华违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以开发房地产的名义，通过人与人口口相传途径向社会公开宣传，承诺给予工程做、高额利息、折抵购房款等回报条件，直接或通过第三人或者放任他人向社会不特定对象52人吸收资金，累计数额人民币3006.4万元，其中吸收潘兆霞资金27.2万元。
原审法院庭审中，潘兆霞陈述借款人胡锦华已归还本金20万元及6个月利息，对于未清偿债务认可刑事判决书确定的数额。
原审法院还查明，张德伍、武爱军多次为借款人胡锦华提供担保。
原审法院认为：借款人胡锦华向潘兆霞等人的借款行为已经被法院生效判决认定构成非法吸收公众存款犯罪，潘兆霞与胡锦华之间的借贷合同应认定无效，潘兆霞与张德伍、武爱军之间的保证合同是上述借贷合同的从合同，该保证合同也应认定无效。胡锦华向潘兆霞借款，张德伍、武爱军自愿提供担保，担保人有义务对胡锦华的真实的借款目的及偿还能力作全面了解，但是二人并未尽到此义务，存在过错，故张德伍、武爱军依法应对胡锦华不能偿还的债务承担不超过三分之一的赔偿责任。刑事判决书中对借款的涉案金额确定为272000元，综合张德伍、武爱军在本案借款中提供担保的过错程度，张德伍、武爱军连带赔偿潘兆霞80000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、张德伍、武爱军于判决发生效力后15日内连带偿还潘兆霞80000元；二、驳回潘兆霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。案件受理费5380元，减半收取2690元，由潘兆霞负担1899元（潘兆霞已预交2690元），张德伍、武爱军负担791元。
上诉人张德伍、武爱军不服一审判决，向本院提起上诉称：武爱军和张德伍作为担保人不存在过错。1、其没有审查胡锦华真实借款目的以及偿还能力的义务，潘兆霞出借款项时要求担保，是为了在债权到期而债务人不能清偿时有其他保障，担保人为此也承担着可能偿还债务的风险。除非有证据证明担保人在担保时提供自身虚假信息，或知道借款人提供虚假信息，致使债权人基于此虚假信息借款给借款人，否则不应认定担保人存在过错。2、武爱军和张德伍对借款时胡锦华实际上实施的非法吸收公众存款行为并不知情，二人事实上也是胡锦华非法吸收公众存款的受害人，其中武爱军被胡锦华非法吸收了638万元、张德伍53.6万元。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人潘兆霞答辩称：武爱军、张德伍在本案中自愿提供担保，对胡锦华的借款用途和偿还能力承担审查义务，因此二人主观上存在过错。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人武爱军、张德伍二审中提交了以下新证据：
证据一，2014年3月22日潘兆霞向张习军出具的收条一份：“收到张习军柒万柒仟伍佰元整。（￥77500.00）潘兆霞2014.3.22解除张习军担保胡锦华、陈秀美向潘兆霞借款伍拾壹万担保责任，我不再向其主张权利。潘兆霞2014.3.22”。证明担保人张习军已经向潘兆霞归还了77500元；
证据二，2014年4月27日潘兆霞与高耀书达成的协议一份：“胡锦华在我处借款51万元，其中担保人高耀书的连带担保责任已经用60箱酒拆成现金40800元，另加现金30000元，抵押完成后绝不追究高耀书的连带责任。潘兆霞2014.4.27”。证明担保人高耀书已经向潘兆霞归还了70800元。
被上诉人潘兆霞对上述证据的质证意见为：对两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对还款事实予以认可。
本院认证意见为：两份证据真实、合法，且与本案具有关联性，应当作为认定本案事实的证据使用。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，案涉借款共有四名担保人，分别为武爱军、张德伍、张习军和高耀书。2014年3月22日担保人张习军向潘兆霞还款77500元，2014年4月27日担保人高耀书向潘兆霞还款70800元。
本院认为：根据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案借款人胡锦华已被生效判决认定构成非法吸收公众存款罪，案涉借款亦被纳入胡锦华非法吸收公众存款罪的犯罪数额，故潘兆霞与胡锦华之间的借款合同应认定无效，相应的本案担保合同也应认定无效。潘兆霞在一审中自认胡锦华已归还借款20万元及6个月利息，未清偿债务以刑事判决书认定的金额为准，即272000元。武爱军、张德伍认为其作为保证人并不存在过错，不应承担赔偿责任。经查，武爱军、张德伍等人多次为胡锦华在外借款提供担保，却疏于审查胡锦华的实际偿还能力，潘兆霞基于有担保人的担保而借款给胡锦华，故担保人存有一定过错，对该上诉理由本院不予采纳。根据法律规定本案担保人应当承担不超过胡锦华不能偿还部分三分之一的赔偿责任，即最高不超过90666元（272000元÷3）。现武爱军、张德伍举证证明另外两名担保人张习军和高耀书已分别向潘兆霞偿还77500元和70800元，潘兆霞对此也表示认可。因此，本案担保人已实际偿还了148300元（77500元＋70800元），超过了担保人实际应当承担的担保责任，故武爱军、张德伍不应继续承担担保责任。
综上，张德伍、武爱军关于其作为担保人不存在过错的上诉理由不成立，担保人应当承担担保责任，但根据张德伍、武爱军提交的新证据，担保人的担保责任已经履行完毕。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省响水县人民法院（2015）响民初字第00840号民事判决；
二、驳回潘兆霞的诉讼请求。
一审案件受理费5380元，减半收取2690元，由潘兆霞负担（潘兆霞已预交）；二审案件受理费1800元，由潘兆霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫国
代理审判员 李 砚
代理审判员 张海静
二〇一五年十一月三日
书 记 员 乔 羽
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。