北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终5506号
上诉人（原审原告）徐颖，女，1982年3月9日出生。
被上诉人（原审被告）北京国体科技开发服务中心，住所地北京市东城区体育馆路**号。
法定代表人黄希发，总经理。
委托代理人张伟，男，1981年11月10日出生，北京国体科技开发服务中心员工。
委托代理人陈骐，男，1967年12月4日出生，国家体育总局体育科学研究所员工。
原审第三人国家体育总局体育科学研究所，住所地北京市东城区体育馆路11号。
法定代表人张良，所长。
委托代理人罗菲，女，1962年1月3日出生，国家体育总局体育科学研究所员工。
上诉人徐颖因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第20070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年12月，徐颖起诉至原审法院称：2006年9月我入职北京国体科技开发服务中心（以下简称国体开发中心）。我2012年9月怀孕，2013年6月预产期，2013年5月我还在上班。2013年5月29日生育，产假从2013年5月27日到2013年11月27日，11月28日开始休病假，休到2014年2月28日。我自2014年2月底开始申请上班，国体开发中心以各种理由不让我上班。我同意仲裁裁决的第1、2项裁决，但违法解除劳动关系赔偿金计算基数及工资差额有误，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）采信国体开发中心主张的3500元，未认可我主张的其他工资构成部分：我被派遣至第三人处的月工资1500元、年终奖金3800元、现金补助每月600元、每月餐补396元（饭票形式）。东城区仲裁委采信国体开发中心主张的无法联系到我，无故缺勤，以此为前提裁决了违法解除赔偿金及工资差额，但我于2014年3月初就在国体开发中心办公楼后边租住，就是为了方便上班，东城区仲裁委没有采信我的主张。故诉至法院要求：1、国体开发中心支付2006年9月至2014年12月期间违法解除劳动关系赔偿金102816元；2、支付2013年11月28日至2014年12月15日工资差额34521元。
国体开发中心辩称：我中心与徐颖是协商解除的劳动关系，徐颖在产假休满之后又请病假，病假休满后没有来上班，违反了劳动纪律和单位制度；2013年10月到2014年2月按每月2000元左右标准，给徐颖发放了相应工资，此后又放了生活费。同意仲裁裁决，不同意徐颖的诉讼请求。
原审第三人国家体育总局体育科学研究所（以下简称体育总局科研所）同意国体开发中心的诉讼意见。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
徐颖、国体开发中心对于仲裁裁决的二○○六年九月六日至二○一四年十二月十五日双方存在事实劳动关系，及国体开发中心支付徐颖二○一三年五月一日至五月二十六期间的工资差额一千一百四十四元三角七分，没有异议，法院予以确认。
关于徐颖主张的2013年11月28日至2014年12月15日期间的工资差额一节。《女职工劳动保护特别规定》女职工生育享受98天产假，《北京市人口与计划生育条例》规定晚育的女职工增加奖励假30天。徐颖于2013年5月27日至11月27日休产假，其所休产假已高于上述规定的休假天数。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务，劳动者到用人单位参加劳动，既是劳动者的权利也是劳动者的义务。2013年11月28日至2014年2月28日期间休病假，病假期满后徐颖即应主动到国体开发中心工作，徐颖提交的录音不能证明2014年11月5日前其去上班，国体开发中心予以拒绝；录音中，国体开发中心也没有认可在2014年3月至5月不让徐颖去上班。因此，2013年11月28日至2014年2月28日徐颖休病假期间，国体开发中心应按照《北京市工资支付规定》第二十一条的规定支付徐颖病假工资；2014年3月1日至2014年12月15日期间双方存在劳动关系，国体开发中心应按照《北京市工资支付规定》第二十七条规定的标准支付徐颖基本生活费。国体开发中心支付徐颖的工资低于上述标准的应补足差额。鉴于东城区仲裁委核定的工资差额高于法院核定的数额，而国体开发中心未起诉，故应以东城区仲裁委核定的数额为标准。
徐颖提交的2014年11月5日的录音能够证明国体开发中心提出与其解除双方劳动关系，但国体开发中心没有说明解除劳动关系的依据，且国体开发中心对于仲裁裁决的违法解除劳动关系并未提起诉讼，故认定国体开发中心违法解除劳动合同关系。
国体开发中心经营范围与体育总局科研所业务范围不同；体育总局科研所项目聘用人员审批表记载，徐颖是有固定单位人员及支付徐颖的费用由课题费支出；另徐颖在与国体开发中心存在劳动关系的同时为体育总局科研所工作，其为体育总局科研所提供的系劳务；徐颖与体育总局科研所认可徐颖在体育总局体育服务检验中心工作至2013年12月31日，因此1500元不应做为解除劳动合同赔偿金的基数。据此，原审法院于2016年4月判决：一、确认二○○六年九月六日至二○一四年十二月十五日徐颖与北京国体科技开发服务中心存在事实劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，北京国体科技开发服务中心支付徐颖二○一三年五月一日至五月二十六期间的工资差额一千一百四十四元三角七分；三、自判决生效之日起七日内，北京国体科技开发服务中心支付徐颖二○一三年十一月二十八日至二○一四年十二月十五日期间工资差额一万零六百五十九元三角九分；四、自判决生效之日起七日内，北京国体科技开发服务中心支付徐颖违法解除劳动关系赔偿金二万七千一百二十元；五、驳回徐颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，徐颖不服原审法院判决，上诉至本院称：1、我提交的录音证据能够证明国体开发中心拒绝我上班的事实。原审法院对此认定不清，判决不当；2、体育总局科研所发放的1500元是我派遣劳动的工资，不是劳务费。原审法院认定不应作为解除劳动合同赔偿金的基数属于认定事实不清，判决不当；3、我正常的工资构成包括基本工资3560元，派遣工资1500元，每月固定现金奖600元，饭补396元，及年终奖7000元。原审法院对此认定有误。综上，我请求撤销原审法院判决第三、第四项，改判国体开发中心支付我违法解除劳动合同赔偿金102816元、2013年11月28日至2014年12月15日期间的工资34521元。
国体开发中心同意原审法院判决。
体育总局科研所向本院提交书面意见，称同意原审法院判决，并申请书面审理该案。
经审理查明：徐颖于2006年9月6日入职国体开发中心。徐颖于2013年5月27日至11月27日休产假，后徐颖以产后双膝滑膜炎，另因哺乳需要，医生建议不用药，尽量卧床休息，不宜长距离行走为由，向国体开发中心请病假（3张请休假申请单），徐颖于2013年11月28日至2014年2月28日期间休病假。2014年3月1日起徐颖未上班。
关于未出勤的原因徐颖主张病假期满后，多次与国体开发中心原法定代表人陈骐联系要求上班，但国体开发中心以各种理由不上其上班。徐颖提交的2014年4月28日与陈骐的录音内容，我想问您我2月份申请3月份上班，您不让我上，您让我等，我等4月份您又让我等。陈骐答这样吧，你明天来找我一下，因为有些事有些变化，我得跟你说一下，你再看看情况行吧。徐颖说我想知道到底什么意思，我这3月份、4月份一直让我等，不让我上班是什么意思，就不打算叫我上了是吗？陈骐答，因为我要离任了，到时候你看看你自已的选择吧。公司可能要被别人接管了，因为你我一走你们个人的选择还有那什么就你们自己定；徐颖还提交2014年5月8日陈骐在列车上，6月30日陈骐在国外，8月17日在汽车上与陈骐的录音，录音中，没有陈骐认可徐颖问的2014年3月至5月徐颖要求上班，陈骐不同意的内容。
2014年11月5日录音，我3月份要求上班，陈骐说哎嗯，这样反正我们不跟你签订合同了，法律上你有回来的权利，我们也有不接收的权利呀，如果你有异议，你去找律师，给我们发律师函……。
徐颖与体育总局科研所认可徐颖在体育总局体育服务检验中心工作至2013年12月31日。
体育总局科研所主张，其所成立于1958年，是国家全额拨款的公益性事业单位，在编人员工资发放按国家事业单位的管理规定，从单位工资总额支出。对于项目聘任人员的管理，需填写体育总局科研所项目聘用人员审批表，按管理程序审批，由项目负责人提出，逐级上报批准方可聘任，酬劳均由项目按劳务费方式支付，并按规定扣劳务税。徐颖是国体开发中心聘任的工作人员，由该公司支付工资。体育服务检验中心是其所的一个项目工作团队，主要职责是根据任务需要开展体育场所检查，该中心对参与检查工作的人员按项目支付每月1500元劳务费。
体育总局体育科究所项目聘有人员审批表记载，受聘用人员徐颖，人员类别为固定单位人员，聘用职责或工作任务栏，体育服务检验中心，聘有期限2013年1月1日至2013年12月31日，工资标准1500元，经费出处为课题费支出。
2014年12月15日国体开发中心给徐颖出具的离职证明内容，兹证明徐颖女士自2006年9月起任我公司市场部职员，2008年3月起同时在体育服务检验中心任职业务部主任和检查员，2014年8月31日已离职。另查，聘任期间由家体育总局体育科研所每月支付徐颖1500元。
国体开发中心提交的工资表记载，徐颖2013年5月应发工资2250元，6月3560.12元，7月至10月3560元，11月应发工资1500元，实发706.88元，12月应发1300元，实发506.88元，2014年1月至3月应发工资1293.12元，实发500元，4月应发工资793.12元，实发0，5月至6月应发工资1293.12元，实发500元，7月应发工资720.12元，实发0元，2014年8月至9月应发262.51元、实发0元。徐颖不认可收到2014年3月工资。
徐颖向东城区仲裁委提起劳动仲裁，2015年11月东城区仲裁委裁决：一、确认二○○六年九月六日至二○一四年十二月十五日徐颖与国体开发中心存在事实劳动关系；二、国体开发中心支付徐颖二○一三年五月一日至五月二十六期间的工资差额一千一百四十四元三角七分；三、国体开发中心支付徐颖二○一三年十一月二十八日至二○一四年十二月十五日期间工资差额一万零六百五十九元三角九分；四、国体开发中心支付徐颖违法解除劳动关系赔偿金二万七千一百二十元；五、驳回徐颖的其他仲裁请求。徐颖不服提起诉讼。
上述事实，有仲裁裁决书、工资表、离职证明、体育总局科研所项目聘用人员审批表、录音资料等在案佐证。
本院认为：双方当事人对原审法院判决第一、第二项均未提出上诉，本院对此不持异议并予以确认。2013年11月28日至2014年2月28日，徐颖处于休病假期间，国体开发中心应当支付徐颖上述期间的病假工资。徐颖提交的录音证据能够证明，在其结束病休假以后徐颖提出过回单位继续上班，但国体开发中心并未安排徐颖相关工作，因双方劳动关系尚未解除，故其应当向徐颖支付上述期间的基本生活费。国体开发中心没有充分法律依据，解除与徐颖的劳动关系，属于违法解除劳动合同。关于徐颖的工资标准，徐颖对国体开发中心提交的工资表并无异议，但主张工资表中的金额并非其工资全额，因徐颖对其工资中还包含有每月的固定现金奖、饭补等其他内容，并未提交有效的证据予以证明，且原审法院根据徐颖的实际工作状况，认定其相应期间内的月收入1500元不属于用人单位发放的工资性质，并无不妥。徐颖上诉请求按其主张的月工资标准，计算违法解除劳动合同的赔偿金及工资差额，本院不予支持。国体开发中心对原审法院判决第三、第四项均未提出上诉，本院对此亦不持异议。综上，徐颖的上诉理由不能成立，原审法院判决正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京国体科技开发服务中心负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由徐颖负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜晓飞
审 判 员 王丰伦
审 判 员 杨志东
二〇一六年七月二十九日
法官助理 蒋 媚
书 记 员 付鑫裕