新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终2351号
上诉人(原审原告)：何志杰，男，1973年10月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：郭守伟，新疆金仕成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：詹程，男，1981年1月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：司省良，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晶，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人何志杰因与上诉人詹程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初9527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭于2018年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人何志杰的委托诉讼代理人郭守伟，上诉人詹程的委托诉讼代理人司省良、方晶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何志杰的上诉请求：请求撤销原审判决，改判被上诉人詹程返还合同价款325600及违约金32560元。事实与理由：1.上诉人何志杰没有任何违约行为，并且多次催促上诉人詹程尽快完成平台开发，原审判决认定被告消极履行合同义务的行为与原告以其行为拒绝继续合同存在直接关系错误；2.因上诉人詹程没有完成第一阶段的开发任务，故原审认定平台开发费用为200000元系认定事实错误，且上诉人詹程至少应该在2017年8月25日之前将平台建设完成交付给我，在原审开庭之日，詹程才将平台交付给我，且交付的平台功能不全，詹程在本案中严重违约，但原审判决对此未予确认；3.我已经向上诉人詹程支付了服务费326500元，占合同总金额的81.4%而不是原审法院认定的62.8%。综上，故提出上诉，请求二审法院依法改判支持我的上诉请求。
上诉人詹程辩称，不同意何志杰的上诉请求，我已依约履行合同，不存在违约行为，请求二审法院驳回其上诉，支持我的上诉请求。
上诉人詹程上诉称：请求撤销原审判决，判令自己不返还何志杰125600元。事实与理由：我已经按照合同约定完成了第一阶段的平台开发，不存在任何违约行为，原审判令我支付何志杰125600元显属认定事实不清，导致错判。
上诉人何志杰辩称，詹程的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回詹程的上诉，支持我的上诉请求。
何志杰向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方签订的代运营合同；2.请求判令詹程返还合同价款325600元、支付违约金32560元；3.由詹程承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2017年6月26日，何志杰（甲方）、詹程（乙方）签订代运营合同一份，约定：乙方为甲方的平台新疆德仁泰信息科技公司提供代开发及代运营服务，甲方提供线下合作实体资源、医生及甲方现有资源；乙方接受甲方的委托，负责新疆德仁泰信息科技公司的代运营服务及平台开发服务，并向甲方提供如下服务：根据甲方要求，在不违背互联网经营规则下负责运作（包括平台的运营、策划等），确保平台前期的正常运作（商品信息采集、图文详情制作、商品上传等基础运营），并负责平台的营销策划、推广等，以保证平台的后期正常运作。负责新疆德仁泰信息科技公司的营销（包括促销策划以及活动页面设计、年度营销活动规划、阶段促销活动、产品主题活动等）提供方案及服务，乙方提供的方案需切实可行并经甲方同意，甲方提出意见的，乙方须及时修改。在合同有效期限范围内，乙方为甲方完善平台的运营制度、运营流程、客服制度、客服流程、商品准入标准等平台动作的各项流程。乙方为甲方培养5名互联网人才（运营、方案、设计、客服、推广），并在合同结束后，合格的交付至甲方；甲方需支付乙方平台建设费用20万元，实现平台后期运营所需的功能，甲方应在合同签订三日之内交付。乙方开发完毕后进入运营阶段，甲方需支付乙方运营费用20万元（包括平台前期网站设计、广告规则、广告位设计、图片制作、购买流程公示、规则公示等），甲方应在平台开发后的一周内交付，运营一个月经甲方验收符合要求后甲方需要支付剩余的10万元，作为平台推广费。合同正式签订之日起甲方委托乙方代运营服务时间为6个月，付款时间按合同规定时间付清，以免影响平台开发，平台运营的工作开展；乙方代运营期间，所有推广费用根据运营方案由甲方承担…；合同有效期6个月，自2017年6月26日至2018年1月1日，合同期满甲乙合作双方若无异议，合同有效期自动顺延…；乙方为甲方开发平台周期为45-60天，所有功能测试无误，满足运营要求。乙方为甲方在运营6个月时间内做到平台粉丝量5万，粉丝转化率达到5-8%，300万流水。乙方为甲方在运营6个月期间，亏损不能超过投入运营金额的5%，乙方为甲方招聘、培养互联网人才5人，并在交付时，均能胜任本职工作，乙方如未能达到以上预期，甲方可终止合同，乙方将赔付甲方投入金额的10%。上述合同签订后，何志杰于2017年6月26日、27日、30日、7月24日、8月15日、8月19日分别向詹程付款5万元、15万元、2.56万元、5万元、2.5万元、2.5万元，合计32.56万元。
2017年6月28日，詹程向案外人侯德志支付24000元，并陈述该费用系开发平台的域名、解析、服务器费用。2017年8月16日，詹程为德仁泰线上平台进行了网络备案，网址××,备案许可证号新I**备17002084号-1。另，詹程提供杭州壹米网络科技有限公司、商派软件有限公司（上海）、江苏千米网络科技服务有限公司的报价单、证明等，证明其开发的德仁泰微信商城平台已经完成在线预约、在线问诊、商家入驻、论坛及社区服务、分销、直播课堂功能，平台已经开发完毕，实际开发价值超过70万元。詹程第一次庭审时陈述上述平台系其与原公司同事5人共同开发。
原审庭审中，双方均申请专家证人到庭对上述合同的履行发表了专家意见，何志杰申请的专家证人李某（2005年4月24日参加全国计算机信息高新技术软件工程师国家职业资格三级考试，取得考试合格证书）陈述，其取得软件工程师资格证13年，目前从事互联网技术开发及运营推广，参与制作过微信公众号及商城开发，本案涉及的平台建设、直播、分销功能均具有技术含量，其中分销需要实现支付功能，詹程开发的平台目前已经完成产品展示、实现了留言功能，但未完成线上支付功能，平台目前开发费用在2万元至5万元之间，域名ICP备案系免费备案，域名解析费亦不收费，詹程遂陈述25600元系支付给阿里云的费用，当其询问詹程使用何种程序语言及使用的服务器时，詹程陈述程序开发语言为PHP.NET，服务器系技术人员开发，并当庭拨通技术人员电话，其技术人员对开发使用的服务器表示不清楚，陈述数据库使用MYSQL，詹程开发的平台已经实现支付功能和直播功能，最后表示该商城不是其开发。詹程申请的专家证人王某（汇利天成贸易有限公司经理，该公司经营范围包括软件开发）陈述本案涉及平台建设的五个栏目一般需要20万元成本，借用第三方开发需要30万元，全部开发需要80万元，该平台源代码编程已经完成，尚未授权，系借用第三人源代码开发，平台搭建亦已经完成，但不能使用，付款80%才会授权，支付功能1至7天即可开通（申请即可开通），本案双方签订的合同存在漏洞，对何志杰不太有利，运营好坏违约金仅为10%，平台开发成本目前没有标准进行评价，需要詹程方证实相应的花费。詹程第二次庭审时认可系第三方源代码改写，需要向源代码开发方支付相应费用，并陈述合同约定的平台为微信平台，不包括网站平台，未对何志杰员工进行培训。
一审法院认为，本案何志杰、詹程约定由詹程代开发及运营新疆德仁泰信息科技公司平台，但未明确约定该平台是否包括网络平台及平台开发完成的评价标准，现何志杰认为詹程开发的微信平台未达到其合同目的，詹程则认为何志杰未按照约定全额支付运营费用，就双方的争议来看，首先，按照双方的约定，何志杰支付平台建设费用20万元后，詹程应完成平台开发及实现平台后期运营所需的功能，但查明事实是詹程尚未开通微信平台的支付功能，存在未完全履行合同义务的行为；其次，何志杰针对运营费用已经支付62.8%即大部分费用，但詹程即未开通微信平台的支付功能，亦未实际开发双方约定的运营内容即广告规则、图片制作等，其亦存在消极履行合同义务的行为；第三，詹程消极履行合同义务的行为与何志杰以其行为拒绝继续履行合同存在直接关系。据此，因何志杰、詹程未就平台开发的相应节点约定具体的评价标准，并且，双方约定的平台开发属于专业性项目，通过现有证据无法直接评价具体的违约方，故原审法院对詹程是否违约无法直接予以确认。关于是否应当解除何志杰、詹程签订的《代运营合同》的问题。原审法院认为，虽然现有证据无法直接确认詹程存在违约行为，但何志杰作为平台使用人已经明确表示平台未达到其预期目的，继续要求其履行合同义务客观上对其有害无益，从经济利益角度亦明显不合理，并且，詹程作为平台开发的专业人员客观上未就平台开发的节点标准事先进行说明，亦导致双方对平台开发标准产生实质性分歧，继续要求何志杰履行合同义务则有违公平，据此，原审法院对何志杰要求解除合同的请求予以支持。关于合同解除后如何退还费用的问题。原审法院认为，根据何志杰、詹程申请出庭的专家证人的陈述能够认定詹程已经基本完成平台的开发，但专家证人对平台成本的陈述并不一致，无法通过专家证人确定詹程已经开发完成的平台成本，考虑到该平台开发属于专业性问题，庭审中亦未能找到能够对此进行评估的专业机构，并且，何志杰、詹程均未能就已经完成的平台成本进行举证，据此，依据双方约定的平台开发费用20万元确定平台成本更为合理，何志杰要求詹程退还该部分费用则证据不足，原审法院不予支持。剩余12.56万元，因詹程认可其向第三方支付代开发费用的事实，但并未提供证据佐证其已经向第三方支付费用或者存在个人投入的事实，并且，其针对平台是否为代开发的陈述亦前后矛盾，客观上亦能够认定其并未针对平台运营履行相应的合同义务，据此，结合双方实际履行合同的情况，原审法院支持何志杰主张的该部分费用。违约金，因本案现有证据无法直接认定詹程存在违约的事实，原审法院对何志杰该部分请求不予支持。判决：一、詹程返还何志杰125600元；二、驳回何志杰的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新证据。本院认定事实与原审法院相一致。
本院认为，关于上诉人何志杰提出自己没有任何违约行为，并且多次催促上诉人詹程尽快完成平台开发，原审判决认定自己消极履行合同义务的行为与詹程以其行为拒绝继续合同存在直接关系是否正确的问题及因被上诉人詹程没有完成第一阶段的开发任务，故原审认定平台开发费用为200000元是否正确的问题以及被上诉人詹程至少应该在2017年8月25日之前将平台建设完成交付给自己，在原审开庭之日，上诉人詹程才将平台交付给自己，且交付的平台功能不全，上诉人詹程在本案中是否构成严重违约的问题。经查，上诉人何志杰与上诉人詹程约定由詹程代开发及运营新疆德仁泰信息科技公司平台，但未明确约定该平台是否包括网络平台及平台开发完成的评价标准。按照双方的约定，上诉人何志杰支付平台建设费用200000元后，上诉人詹程应完成平台开发及实现平台后期运营所需的功能，原审法院已经查明上诉人詹程尚未开通微信平台的支付功能，存在未完全履行合同义务的行为；上诉人何志杰针对运营费用已经支付62.8%即大部分费用，但上诉人詹程既未开通微信平台的支付功能，亦未实际开发双方约定的运营内容即广告规则、图片制作等，原审法院已认定上诉人詹程存在消极履行合同义务的行为。原审法院结合原审出庭的专家证人的陈述认定被上诉人詹程已经基本完成平台的开发，确认被上诉人詹程消极履行合同义务的行为与上诉人何志杰以其行为拒绝继续履行合同存在直接关系并无不妥。原审庭审中，因专家证人对平台成本的陈述并不一致，原审法院无法通过专家证人的陈述确定上诉人詹程已经开发完成的平台成本，原审法院考虑到该平台开发属于专业性问题，亦未能找到能够对此进行评估的专业机构，故结合上诉人何志杰、上诉人詹程均未能就已经完成的平台成本进行举证的客观情况，依据双方约定的平台开发费用200000元确定平台成本为200000元并无不妥。因上诉人何志杰、被上诉人詹程未就平台开发的相应节点约定具体的评价标准，且双方约定的平台开发属于专业性项目，原审法院通过现有在案证据无法直接评价具体的违约方，故原审法院对被上诉人詹程是否违约未直接予以确认并无不妥。上诉人何志杰的上述上诉请求不能成立，本院不予采纳；关于上诉人何志杰提出其已经向被上诉人支付服务费326500元，占合同总金额的81.4%而不是原审法院认定的62.8%，原审法院对该部分事实的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人何志杰提出其已经向被上诉人支付服务费326500元，但其中涉及平台建设五个栏目的平台成本是200000元，剩余12.56万元，因被上诉人詹程在原审庭审中虽认可其向第三方支付代开发费用的事实，但并未提供证据佐证其已经向第三方支付费用或者存在个人投入的事实，并且，上诉人詹程针对平台是否为代开发的陈述亦前后矛盾，客观上亦能够认定其并未针对平台运营履行相应的合同义务，原审法院结合双方实际履行合同的情况，支持了上诉人何志杰主张的该部分费用，并判令上诉人詹程返还上诉人何志杰125600元，故原审法院确认上诉人何志杰已经支付了运营费用的大部分费用并无不妥，原审法院认定事实正确，但对该部分事实认定的相应数额在文字表述上有误，本院依法予以纠正，确认合同总价款为400000元，上诉人何志杰已经向被上诉人支付326500元，占合同总金额的81.625%而不是原审法院认定的62.8%。
关于上诉人詹程提出其已经按照合同约定完成了第一阶段的平台开发，不存在任何违约行为，原审法院判令其支付何志杰125600元是否属于认定事实不清，原审判决是否正确的问题。经查，因原审法院结合本案现有证据无法直接认定上诉人詹程存在违约的事实，并据此驳回了上诉人何志杰要求上诉人詹程承担违约金32560元的诉讼请求，后结合双方实际履行合同的情况，判令上诉人詹程返还上诉人何志杰125600元并无不妥。上诉人詹程的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人何志杰、上诉人詹程的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审法院受理费6672.40元（上诉人何志杰已交），由上诉人何志杰负担；本案二审法院受理费2812元（上诉人詹程已交），由上诉人詹程负担。
本判决为终审判决。
审判长 仝淑莉
审判员 黄淑梅
审判员 庞 艳
二〇一八年七月二十日
书记员 郭 蕊