湖北省武汉市某区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂东西湖民初字第00180号
原告汤运保。
委托代理人叶平，湖北武珞律师事务所律师。
委托代理人常颖蔚，湖北武珞律师事务所律师。
被告武汉创源建筑劳务分包有限公司。
法定代表人万红刚，总经理。
委托代理人严珊。
委托代理人唐方超。
原告汤运保诉被告武汉创源建筑劳务分包有限公司（以下简称创源劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理。依法由审判员李义飞独任审判，于2014年3月21日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法由审判员李义飞担任审判长，与审判员邹军、人民陪审员曾晨组成合议庭，于2014年9月30日、12月19日公开开庭进行了审理。原告汤运保及其委托代理人叶平、被告创源劳务公司的委托代理人严珊、唐方超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤运保诉称，我受被告创源劳务公司雇请在位于武汉市东西湖区将军路金银潭大道的武汉客厅工地进行幕墙打胶。2012年12月22日下午，我在工地五区一楼顶作业时，由于安全绳没有地方固定，在安全员在场的情况下，我没有使用安全绳，直接开始打胶，后因站立的活动架突然倒塌，致我从高处坠落。事故发生后，工地安全员将我送至武汉市中心医院分院，经检查为左肾破裂。后又转至武汉市中心医院总院，经诊断伤情为左肾破裂。考虑到事故伤害的严重性，在该工程项目经理李建华的指示下，我被转至武汉市协和医院进行了左肾切除手术。在武汉市协和医院住院18天后，经医生建议，转至武汉市第十一医院继续进行恢复治疗，病情稳定后，又在家跟踪治疗至今。2013年3月，经湖北诚信司法鉴定所鉴定，我的伤残程度属7级，误工时间120天，护理时间30天。事故发生后，被告已垫付大部分检查费、治疗费。2013年2月，被告先行向我支付赔偿款7万元，并约定剩余赔偿款待伤残鉴定后协商。我在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告创源劳务公司作为雇主应当对我的损害承担赔偿责任。请求判令：被告创源劳务公司赔付原告汤运保医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项经济损失共计155，208元（其诉请明细如下：1、误工费按建筑业33，670元／年×120天＝11，069元；2、护理费按居民服务和其他服务业23，624元／年×78天＝5，048元；3、住院伙食补助费50元×38天＝1，900元；4、营养费15元／天×38天＝570元；5、伤残赔偿金20，840元×20×0.4＝166，720元；6、医疗费1，364元；7、交通费2，452元；8、食宿费2，085元；9、后期治疗费3，000元；10、精神抚慰金30，000元；11、鉴定费1，000元。合计225，208元，扣减被告已支付7万元，总计155，208元）。案件受理费由被告负担。
被告创源劳务公司辩称，武汉客厅餐饮组团背立面和侧立面幕墙工程是由我公司承接的项目工程，该工程已承包给公司职员李建华，李建华是该工程项目经理。由于我公司并未雇佣原告在该项目工作，与原告之间没有雇佣关系，因此，原告在工作中受伤，我公司不应承担赔偿责任，请求驳回原告全部诉讼请求。
原告汤运保为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、原告汤运保身份证复印件、河南省固始县公安局三河尖派出所证明及固始县公安局户籍证明，证明原告主体身份系城镇居民身份；
证据2、华中科技大学医学院附属协和医院病历及出院记录、武汉市第十一医院病历及出院记录（复印件），证明原告受伤的情况；
证据3、陈孝慧的证言、借条及证明条（复印件），证明原告在被告工地受伤的事实及被告已向原告赔偿7万元；
证据4、工程承包合同书（复印件），证明原告工作的工程项目系由被告承包施工的事实；
证据5、法医鉴定书（复印件），证明原告因伤导致七级伤残，需后期治疗费3，000元；
证据6、医疗费、交通费、鉴定费及相关维权费用票据（复印件），证明原告后期治疗支出6，901元，其中出院后继续治疗支出医疗费1，364元、交通费2，452元、食宿费2，085元，鉴定费1，000元，共计6，901元；
证据7、王建设证明一份（复印件），证明原告在2010年7月份至2012年9月份在浙江省杭州市智江领地科技园A、B楼工程项目部五建设班组打胶工作的事实；
证据8、创源劳务公司营业执照及组织机构代码证（复印件），证明被告的诉讼主体资格。
被告创源劳务公司为支持其辩称意见，向本院提交了以下证据：
武汉市急救中心门诊收费收据、武汉市中心医院门诊医疗费收据、华中科技大学医学院附属协和医院门诊收费、住院费收据及武汉市第十一医院住院医疗收费收据。证实原告受伤后住院治疗费用均由李建华垫付，共计支出90，962元。
经庭审质证，被告创源劳务公司对原告汤运保提交的证据1、2、4、5的真实性均无异议，对证据1的证明目的有异议，认为原告的户籍为农业户口；对证据3陈孝慧的证言，认为不具有法律效力，借条和借款只能证明汤运保向李建华借款7万元的事实；对证据4的证明目的有异议，认为其只能证明被告与被告的员工李建华的承包关系；对证据6的真实性无异议，但认为医疗费支出不能证明系用于治疗本案伤情，交通费、食宿费是否系本案治疗所支出不清楚，对鉴定费没有异议；对证据7的证明内容不予认可；对证据8无异议。
原告汤运保对被告创源劳务公司提交的证据无异议。
对当事人无异议的证据，本院作为认定案件事实的依据予以采信。对当事人有异议的证据，本院认为，原告提交的证据1中河南省公安机关出具的证明仅证实原告系河南省固始县三河乡镇城镇居民，但无证据证实原告受伤前在武汉居住生活一年以上，不能达到其证明目的；证据3因证人未出庭作证，被告持有异议，本院对证据效力不予确认，借条及证明实系李建华向原告垫付医疗费等费用7万元，原告予以认可，本院予以确认；证据6系原告治疗期间合理支出，本院对证据效力予以确认；证据7与本案无关联性，本院不予采信。
根据以上采信的证据及其证明力和原、被告双方在庭审中的陈述，本院确认如下案件事实：
创源劳务公司成立于2005年3月24日，经营范围为室内外建筑装饰工程设计、施工，建筑作业劳务分包。
位于武汉市东西湖区将军路街金银潭大道与宏图路交汇处的武汉客厅餐饮组团背立面和侧立面幕墙工程系被告创源劳务公司承接武汉卓尔城投资发展有限公司的建设工程。李建华系被告创源劳务公司项目经理。
2012年3月19日，被告创源劳务公司与李建华签订《工程承包合同书》，约定被告选定李建华为武汉客厅餐饮组团背立面和侧立面幕墙工程项目经理，工程按综合单价包干，合同暂定总价364万元，承包方式为：包材料、人工、安全、质量、进度、文明施工、检测、验收及总包配合费。依据工程决算额缴纳管理费和计提安全基金费，在工程款中按比例扣除。被告创源劳务公司在合同上盖章、李建华在合同上签名捺印。双方还于2012年4月9日另行签订《工程施工安全生产协议书》。
2012年10月，被告创源劳务公司在武汉客厅餐饮组团背立面和侧立面幕墙工程施工中，由项目经理李建华雇请原告汤运保到工地从事幕墙打胶工作，双方口头协商按每平方米5元计算报酬。同年12月22日，原告在工地五区一楼作业时，由于安全绳无法固定，原告在未使用安全绳的情况下开始作业，因搭设的活动架倒塌，致使原告坠地受伤。同日，原告即被送往武汉市中心医院门诊治疗，医疗费为1，057元（含急救费200元），后转入华中科技大学医学院附属协和医院住院治疗，于2013年1月9日出院，共住院18天，出院诊断伤情为高处坠落伤、左肾破裂、创伤性湿肺，医疗费为80，826元，出院医嘱注意休息，加强营养。后原告还于2013年1月9日在武汉市第十一医院住院治疗21天，出院诊断伤情为高处坠落伤、左肾切除术后，医疗费为9，079元，出院医嘱回当地医院继续治疗，加强营养。以上原告共住院治疗39日，医疗费共计90，962元。均由李建华支付，原告汤运保予以确认。
2013年2月2日，原告汤运保出院后，李建华经手付给原告伤后治疗费用7万元。
此后，原告汤运保还分别于2013年3月至4月期间在广州军区武汉总医院及河南省固始县人民医院门诊治疗，共支出医疗费1，364元。
原告汤运保委托湖北诚信司法鉴定所对其伤残程度、后期治疗费用、护理时间及休息时间进行司法鉴定，湖北诚信司法鉴定所于2013年3月19日作出鄂诚信（2013）临鉴字第165号法医鉴定意见书，内容为“……五、鉴定意见：1、汤运保左肾损伤导致切除已构成七级伤残。2、后期治疗费用为3，000元。3、误工损失日为伤后120日。4、护理时间为伤后40日。”
另查明，原告汤运保系河南省固始县三河乡王楼村一组村民，系农村户籍。
因赔偿事宜协商不成，原告汤运保于2014年1月8日诉至本院，要求被告赔付医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项经济损失共计161，657元。审理中，原告变更诉讼请求如诉称。因原、被告双方分歧较大，致本案调解不成。
本院认为，原告汤运保受被告创源劳务公司项目经理李建华雇请在该公司分包的武汉客厅工地工作。因李建华系被告创源劳务公司项目经理，对外代表被告负责该工程用工管理工作，李建华雇请原告汤运保从事雇佣活动是职务行为，因此，被告创源劳务公司是原告汤运保的实际雇主，与原告汤运保之间形成事实上的雇主与雇员关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原告受雇于被告在该工地工作时受伤，被告在无证据证明原告有故意或重大过失情况下，应由雇主即被告创源劳务公司对原告汤运保所受人身伤害承担赔偿责任。
对原告汤运保造成的经济损失，经本院依法确认为：
1、误工费。根据鉴定意见确定原告汤运保误工期限为伤后120日，由于汤运保未举证证明其收入状况，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照湖北省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故其收入状况以参照2012年度湖北省同行业上一年度职工的平均工资标准33，670元／年（建筑业）的标准计算为宜，即原告汤运保的误工费应为33，670元／年×120天＝11，069元；
2、护理费。原告汤运保主张住院时间为38日，根据鉴定意见确定原告护理时间为伤后40日，参照湖北省当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费以60元／天的标准计算为宜。即原告汤运保的护理费为60元／天×78日＝4，680元；
3、住院伙食补助费。原告汤运保主张38天×15元／天＝570元，本院予以确认；
4、营养费。根据《出院记录》中载明汤运保需加强营养，根据本案事故造成汤运保受伤住院治疗、并构成七级伤残的实际情况，汤运保主张营养费15元／天×38天＝570元属合理范围，本院予以确认；
5、残疾赔偿金。经湖北诚信司法鉴定所鉴定，原告汤运保构成七级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。汤运保系农村户籍，因其未提交证据证明其已在武汉市居住生活一年以上或者其主要收入来源来自武汉，故其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金没有法律依据，其提交的公安机关证明证实其一直在外打工的证明，不能证明事发前汤运保在武汉居住生活一年以上。原告汤运保残疾赔偿金应以2013年度湖北省农村居民人均纯收入7，852元作为计算标准，即残疾赔偿金为62，816元（7852元／年×20年×40%）；
6、医疗费用。原告汤运保主张的疗费1，364元系在法医鉴定后所支出，在鉴定建议的后期治疗费范围内，本院不予支持；
7、交通费。根据原告汤运保及其必要的陪护人员因住院就医或转院治疗实际发生的费用计算，汤运保主张交通费2，195元属合理范围，本院予以确认。对其他交通费257元，本院不予确认；
8、住宿费。原告汤运保为治疗和康复支出住宿费用1，470元，本院予以确认。对餐饮费615元，本院不予确认；
9、后期治疗费。对于后续治疗费，湖北诚信司法鉴定所出具的法医鉴定意见书建议后期治疗费用为3，000元，本院予以确认；
10、精神损害抚慰金。原告汤运保受雇工作时受伤，虽给原告身体造成一定程度伤害，但原告所受伤害系被告创源劳务公司管理过失引发，并非被告故意所致，且根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”规定，本院已计算残疾赔偿金，现原告另行主张精神损害抚慰金人民币30，000元的诉请，本院不予支持；
11、鉴定费用。原告汤运保对其损伤申请伤残评定、误工时间、护理时间及后期医疗费鉴定，实际支出鉴定费1，000元，本院予以确认。
综上，汤运保因本案事故造成的损失为：1、误工费11，069元；2、护理费4，680元；3、住院伙食补助费570元；4、营养费570元；5、伤残赔偿金62，816元；6、交通费2，195元；7、住宿费1，470元；8、后期康复治疗费3，000元；9、鉴定费1，000元，合计87，370元，原告治疗期间李建华经手支付住院医疗费90，962元，共计178，332元。李建华系被告创源劳务公司项目经理，其在原告汤运保住院治疗期间还支付了医疗费等费用70，000元，可视为履行职务行为，应予扣减，故原告汤运保的损失为17，370元（178，332元－90，962元－70，000元），被告创源劳务公司应依法承担赔偿责任。原告汤运保要求被告创源劳务公司赔偿医疗费等各项经济损失共计155，028元的诉讼请求，本院在17，370元范围内予以支持；其他经济损失没有事实和法律依据，本院不予支持。
被告创源劳务公司辩称其与原告之间没有雇佣关系，不应承担赔偿责任的意见与事实不符，本院不予采纳；其认为原告系农村户籍，应按农村居民人均纯收入标准赔偿的意见于法有据，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告武汉创源建筑劳务分包有限公司赔偿原告汤运保误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、医疗费、交通费、住宿费、后期康复治疗费、鉴定费等损失共计178，332元，扣减已支付医疗费等费用160，962元，下余17，370元，于本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告汤运保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，308元，由被告武汉创源建筑劳务分包有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费1，308元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收汇款专户市中院诉讼费分户；账号：07950140000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李义飞
审 判 员 邹 军
人民陪审员 曾 晨
二〇一五年一月五日
书 记 员 胡 琼