四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第972号
上诉人（原审被告）姜洪，男，汉族，住四川省南充市。
委托代理人廖茂元，四川智典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，汉族，住四川省南充市。
委托代理人李方兴，四川张小友律师事务所律师。
委托代理人张小友，四川张小友律师事务所律师。
原审被告南充华盛建筑工程有限公司。
法定代表人谢国应，经理。
委托代理人张泽进，四川维大律师事务所律师。
原审被告中国人民解放军四川省南部县人民武装部。
上诉人姜洪因与被上诉人ＸＸ、原审被告南充华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）、原审被告中国人民解放军四川省南部县人民武装部（以下简称南部县武装部）合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2014）嘉民初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姜洪的委托代理人廖茂元，被上诉人ＸＸ的委托代理人李方兴，原审被告华盛公司的委托代理人张泽进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，姜洪于2008年12月1日挂靠华盛公司，并以华盛公司委托代理人的名义与南部县武装部签订了《建设工程施工合同》，约定承建南部县武装部业务综合办公楼及民兵训练基地施工。2009年1月17日，ＸＸ之妻杨荣平与姜洪签订了《合伙合同书》，约定“甲（姜洪）乙（杨荣平）双方同意共同修建南部县武装部搬迁工程基地楼工程。合伙范围：南部县武装部搬迁工地基地楼工程招标文件及清单和增加的所有工程。合伙时间：二00九年一月一日至工程修建全部完工为止。股份设置及划分：本次合伙股份100股，甲乙各占50股。数额：根据工程进度，乙方陆续投资80万元以内，若超过80万元，由甲方出资。利润分配：工程利润由甲乙双方按50%分配。亏损分配：出现亏损由甲乙双方按50%分担…”。2009年3月10日，杨荣平与姜洪签订了《补充合同》，对基地楼工程价款如何计算，应承担的费用及税金进行了明确，并强调，姜洪若截留、挪用工程进度款，视为违约。2009年7月19日，由于姜洪未按时拨付杨荣平工程款130万元，杨荣平再次与姜洪签订了《补充合同（二）》，约定“一、基地楼工程由乙方（杨荣平）全权负责承建，甲方（姜洪）负责组织材料供应和支付工程款，乙方从今后不再投入任何资金。二、基地楼利润分配：甲方±0以下和CFG桩所得利润15万元，其余利润由乙方所有。±0以上利润按各自50%比例分配。三、由于甲方未按时拨付工程进度款，乙方在修建基础楼工地时，所有材料如…由甲方组织供应…。四、甲方从二00九年七月十八日起，每拨一次工程款，甲方必须告诉乙方，第一次和第二次在南部县武装部拨付工程款时，付给乙方工程款各三十万，第三次和第四次拨付工程款时，付给乙方工程款各壹拾万元，用于支付管理人员工资，其余款项由甲方负责支付…七、甲乙双方协商同意，从二00九年七月十九日起，乙方责任由杨荣平变更为ＸＸ，此合同乙方的权利和义务由ＸＸ履行…。”该协议书经ＸＸ、杨荣平、姜洪签字确认。2010年12月3日，ＸＸ与姜洪签订了《协议书》，约定“甲（姜洪）乙（ＸＸ）双方经协商约定，双方在南部县武装部基地楼承建的合伙项目中，经协商，必须在2010年12月30日前双方决算清楚，按合同条款进行利润分配，超过2010年12月30日，甲方即欠ＸＸ人民币陆拾万元整，前期ＸＸ或杨荣平给姜洪出具的一切收据、欠条等均不在此内（即属姜洪付工程款中ＸＸ的投资部分和垫的款的应付款）。姜洪认可还欠ＸＸ的工程款人民币陆拾万元整，决不反悔。此陆拾万元由ＸＸ直接向华盛公司或南部县武装部收取。”。2010年12月28日，南部县武装部训练基地经验收合格。2011年9月20日，该工程经南部县审计局以南审投报（2011）第218号审计报告作出审计结论为竣工结算金额为16，105，970元（含屋面钢屋价20.4万元，拆除补偿13万元，基地楼装饰工程中标价167万元）。
2011年9月28日，ＸＸ起诉要求姜洪、华盛公司、南部县武装部共同返还工程款638，000元。华盛公司以诈骗为由，向南部县公安局、南充市公安局嘉陵区分局报案。2011年10月13日，南部县公安局以姜洪涉嫌诈骗立案侦查。2011年12月9日，南充市公安局嘉陵区分局以ＸＸ、姜洪等涉嫌诈骗立案侦查。ＸＸ于2013年8月5日撤回了起诉。2014年2月21日，南充市公安局嘉陵区分局撤销了姜洪、ＸＸ等涉嫌诈骗案。2014年5月19日，ＸＸ再次起诉请求姜洪、华盛公司、南部县武装部共同返还工程款638，000元，并支付逾期还款利息至本息付清时止。
本案在审理中，姜洪提出应当对合伙事务进行结算，ＸＸ对姜洪提出的已收款提出异议，认为其向姜洪出具的领条等，包含了其向外支出的有关工程费用。原审同意双方的结算要求，要求双方进行合伙结算。后双方仍未能进行合伙结算。原审于2014年12月10日向姜洪再次发出举证通知书，要求其在2015年1月5日前递交有关证据，便于组织双方结算，但姜洪未在指定期限内履行举证责任。
原审认为，杨荣平与姜洪签订了《合伙合同书》，约定等额出资、亏损平摊，建立了共同经营管理的合伙关系。后杨荣平、ＸＸ与姜洪签订了合伙权利义务转移协议，将合伙事务中杨荣平应承担的义务和应享受的权利一并转移给ＸＸ，双方均应按照合同约定履行。合伙终止时，合同双方应当按照合伙协议进行结算，并按照约定分配利润和承担债务。2010年12月3日，ＸＸ与姜洪达成了《协议书》，约定在2010年12月30日前双方决算，按合同条款进行利润分配，超过2010年12月30日，姜洪即欠ＸＸ60万元，决不反悔。期满后，双方未进行结算。庭审中，原审要求ＸＸ及姜洪进行合伙结算，但双方均未结算。姜洪不认可其承诺的应分配给ＸＸ的结算款，应承担相应的举证责任，原审将举证责任分配给姜洪，但姜洪未在原审指定的期限内递交有关证据，其应承担举证不能的法律后果。故ＸＸ主张的应分得60万元工程结算款的诉讼请求，原审予以支持。ＸＸ提出的其帮姜洪垫支水电班工资38，000元，因在原审指定的期限内未递交证据，原审不予认可。由于华盛公司与南部县武装部不是合伙协议的相对人，即不是ＸＸ与姜洪的合伙人，对其合伙债务，不应承担责任。故ＸＸ提出的其作为实际施工人，依法有权向华盛公司与南部县武装部主张权利的主张，原审不予支持。ＸＸ要求姜洪支付逾期利息的请求，由于双方在2010年12月3日的《协议书》中没有约定付款时间，ＸＸ可以要求姜洪在合理期限偿还。由于双方没有约定付款利息，应视为不支付利息，但经ＸＸ催收后，姜洪仍未偿还的，应当支付逾期利息，故ＸＸ要求支付逾期付款利息，应当从ＸＸ主张权利之日起，即2011年9月28日ＸＸ起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。遂判决：一、姜洪支付ＸＸ合伙结算款60万元；二、姜洪以合伙结算款60万元为基数，从2011年9月28日起，按中国人民银行同期贷款基准利率向ＸＸ计付利息至判决指定的履行期间届满之日或履行期间届满前实际履行之日止；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求；四、以上一、二项判决限姜洪在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，180元，由姜洪承担。
姜洪上诉称，姜洪与ＸＸ系案涉工程承包方，系合伙关系，不存在姜洪拖欠ＸＸ工程款的事实；双方签订的《协议书》约定于2010年12月30日前结算为双方义务，此前双方不存在60万元的债权债务，该协议约定超过2010年12月30日，姜洪即欠ＸＸ60万元无事实依据、不合法，ＸＸ未举证证明于2010年12月30日前要求姜洪结算，且双方未结算系ＸＸ所致；双方合伙盈余应以结算为依据，ＸＸ应对盈余事实承担举证责任，原审将举证责任分配给姜洪不当；ＸＸ要求返还工程款及利息，原审受理案由为建设工程分包合同，原审查明为合伙纠纷，ＸＸ主张的法律关系与原审认定的法律关系不一致，原审未进行释明，直接变更案由作出裁判，超越诉讼请求范围，违反法定程序，上诉请求撤销原审判决，改判驳回ＸＸ的诉讼请求或发回重审。
ＸＸ答辩称，ＸＸ与姜洪签订的《协议书》系双方真实意思表示，明确约定超过2010年12月30日不结算，姜洪即欠ＸＸ60万元，原审组织双方对账，姜洪推托，原审判决事实清楚，应予维持。
华盛公司诉称，姜洪挂靠华盛公司承包案涉工程，华盛公司不是合伙协议相对人，原审判决华盛公司不承担责任正确；该工程实际亏损，原审判决姜洪支付60万元不公平，双方应共同承担亏损。
二审经审理对一审查明事实予以确认。另查明，原审第二次开庭时，审判员告知本案案由应为合伙结算，姜洪认为案涉工程未结算，原审重新给予了举证期限让双方进行结算，并询问双方是否进行结算，ＸＸ、姜洪提出未进行结算。原审询问姜洪是否有结算相关证据，姜洪答复无结算的相关证据。ＸＸ仍要求姜洪、华盛公司支付60万元。
ＸＸ二审中提出，ＸＸ持有一部分合伙开支票据，原审指定结算后提供该部分票据，但姜洪却未提供结算依据。
姜洪二审中提出，ＸＸ垫付40、50万元材料费，ＸＸ已领取90余万元工程款，ＸＸ在姜洪处领款并给姜洪书立条据，姜洪未结算原因有，未与华盛公司结算，未在南部县武装部领取全部款额，对外债权债务未了结，其中部分债务虚假。
华盛公司二审中提出，与姜洪签订挂靠协议，仅向姜洪拨款，看到依据均是姜洪领款，前期工程款委托姜洪在南部县武装部领取，后期工程款通过华盛公司领取。
本院认为，ＸＸ之妻杨荣平与姜洪签订《合伙合同书》，约定等额出资，亏损平摊，双方形成合伙关系。此后，杨荣平、ＸＸ与姜洪签订协议，将杨荣平享有的权利、承担的义务转移给ＸＸ。2010年12月3日，ＸＸ与姜洪签订《协议书》约定双方于2010年12月30日前决算，按合同约定分配利润，超过2010年12月30日，姜洪即欠ＸＸ60万元。该协议既约定了结算时间，又约定了不履行结算义务，姜洪应向ＸＸ承担的民事责任。由于该工程于2011年9月20日才作出审计结论，双方约定的结算时间早于审计结束时间，致双方事实上不可能结算清楚，且不可归责于一方。但原审审理时，双方结算的条件已具备，原审法院已明确要求双方进行结算，但姜洪未提交结算依据，并提出无结算的相关证据，由于姜洪挂靠华盛公司承建案涉工程，案涉工程款均由姜洪领取后向ＸＸ支付，ＸＸ领取款额均向姜洪书立条据，姜洪能够提供相应的结算依据却拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，姜洪应当承担不利的法律后果，原审判决按照ＸＸ的主张，依照前述协议判令姜洪向ＸＸ支付合伙结算款60万元并无不当。至于姜洪提出原审在未释明的情况下，直接变更案由作出裁判，超越诉讼请求范围，违反法定程序的上诉理由，经查，ＸＸ基于双方合伙事实及协议约定主张返还工程款及利息，原审已经释明本案为合伙结算，并要求双方进行合伙结算，姜洪答复无结算的相关证据，ＸＸ仍要求姜洪等支付60万元债务，姜洪的该项上诉理由与查明的事实不符。因此，原审判决并未超出ＸＸ的诉讼请求，原审审理程序并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，180元，由姜洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 张志平
审判员 龙 燊
二〇一六年一月二十二日
书记员 蒙琼梅