广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终409、410号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州仨洋供应链管理有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：黄翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈世锋，广西唐程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：洋浦鹏远船务有限公司。住所地：海南省洋浦经济开发区。
法定代表人：何士豪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐加峰，福建闽润律师事务所律师。
上诉人广州仨洋供应链管理有限公司（以下简称仨洋公司）因与被上诉人洋浦鹏远船务有限公司（以下简称鹏远公司）航次租船合同纠纷一案，不服广州海事法院（2016）粤72民初706、980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。仨洋公司的委托诉讼代理人陈世锋、鹏远公司的委托诉讼代理人唐加峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
仨洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鹏远公司的反诉请求，支持仨洋公司的一审请求；2.本案诉讼费由鹏远公司承担。事实和理由：一、鹏远公司迟延到达，且没有提前通知船舶具体的到达时间，导致仨洋公司无法提前申请泊位及安排装货。双方签订《航次租船合同》约定，受载日期为2016年6月29日±1天，滞期费为22000元/天。根据鹏远公司于2016年7月4日出具的《商务函》，鹏远公司的船舶于2016年7月2日才达到受载港口，比双方约定的受载日期迟延了2天，已无法按双方约定的受载日期进行装载。且鹏远公司的船舶在到达之前，没有按行业惯例向仨洋公司提供具体达到的日期，造成仨洋公司没法向港口提供船期计划书，用以提前申请泊位及安排装载。这是鹏远公司到达后被答复“租家未签订合同及无计划”的原因。二、因鹏远公司的船舶迟延到达受载港，如基于继续履行合同的意思，仨洋公司需重新申请泊位及安排装载，受载日期必须合理延后。鹏远公司应给予仨洋公司合理期限以待仨洋公司重新申请泊位及安排装载，且双方约定有滞期费，合理的等待时间不会造成过大的损失。但鹏远公司的船舶只在受载港口停留了2天，在仨洋公司申请泊位及安排装载的过程中就将船舶驶离受载港口，致使合同不能继续履行。在此过程中，鹏远公司给予的时间明显不够，故应认定其违约在先，应承担违约责任。三、仨洋公司的货物早已备好在工厂，由工厂直接发给码头再装船即可，只需重新申请就可装载。一审判决认为仨洋公司没有备好货，无继续履行合同的需求和能力，所以认定仨洋公司违约在先需承担违约责任。事实上仨洋公司的货物早已备妥在码头，只是在诉讼期间港口方不方便出具相关证明而已，现仨洋公司已取得相关证明，仨洋公司完全具备继续履行合同的能力。综上，因鹏远公司迟延到达造成受载日期变更，在鹏远公司重新申请泊位及安排装载的过程中将船舶驶离受载港，致使合同不能继续履行，应就此违约行为承担违约责任。仨洋公司有履行合同的需求和能力，故一审判决认定事实错误。
鹏远公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。一审时仨洋公司已当庭明确接受船舶7月2日到港的事实，以事实行为改变了合同的约定。事实上前一航次租船人也是仨洋公司，因此仨洋公司应当知道船舶到港时间。关于货物是在港口还是工厂的问题，一审庭审时仨洋公司明确当时备好货物再码头，现在上诉又称货物由工厂直接发给码头而非货物在码头堆放在装船，违反了法庭上禁止反言的原则，依据《中华人民共和国合同法》和《国内水路货物运输规则》的规定，仨洋公司作为租船人，应向船方通知船舶靠泊计划，而不是仅仅说自己已准备好。实际上仨洋公司并未履行其告知靠泊计划的义务，鹏远公司在催告仨洋公司无果的情况下，选择船舶离港是合理的。
仨洋公司向一审法院起诉请求：1.鹏远公司双倍返还合同定金6万元；2.鹏远公司支付违约金117180元。鹏远公司反诉请求：1.没收仨洋公司交付的定金3万元；2.仨洋公司赔偿87180元违约金；3.反诉案件诉讼费用由仨洋公司承担。
一审法院认定事实：仨洋公司作为承租人、鹏远公司作为出租人于2016年6月24日签订了合同号为JHWC2016062402A的航次租船合同，船名为“盛安达66”，装货港为广西钦州，到货港为辽宁盘锦，运价为每吨22元，货名为氧化铝，托运量为满舱承载；装、卸货港期限为6天，滞期费为每天22000元，受载日期为2016年6月29日正负1天；货物交接方式为以装港水尺或过磅交接、船方原船原交、原封原转；运费计算方式为保底22300吨，两港实收每吨22元，出租方不负责两港使费和签证费用；费用结算方式为合同签订的当日内预付定船费3万元，船到装港锚地再付2万元。剩余运费于船舶抵达到货港卸货前以银行转账的方式一次性付清。合同其它条款及违约责任约定如下：1.签订合同后，承租人必须在2016年6月25日18:00前付给出租人首期定金3万元则合同生效。运费扣除订金后剩余的运费在船舶靠泊卸货前一次性结清。2.承租人在装卸港必须提供一个永远漂浮的安全泊位。如无法提供安全泊位，出租人有权拒绝非安全泊位作业。如需改港、移泊；应需双方协商同意后，所产生的改港费、移泊费等相关费用由承租人承担。装、卸港船舶代理由船东指定委托。3.船舶抵达装货港锚地开始计算时间，两港装卸时间合并使用，天气影响、不可抗力因素影响的封航时间各承担一半。装港时间自船舶抵达装港指定的首个锚地时起算，至装完最后一码货物并办完交接手续时止；若船舶是直靠码头的，则以靠妥码头时起算。卸港若船舶直靠码头的，则以靠妥码头时起算至卸完最后一码货物时止；若船舶在卸港锚地候泊，则自船舶抵达锚地起算，若船舶在长江口锚地候泊，则自船抵达长江口锚地时起算，并扣除锚地至码头的航行时间。计算依据：以船舶根据航海日志记录编制的电报为准。4.船货落空违约方应赔偿对方总运费的30%违约金，订金冲减违约金。……7.承租人未按时付清运费、滞期费，出租人有权停止装（卸）工作和扣留或拍卖货物，如合同约定的付款期正是双休日或法定节假日，承租人应提前付清运费及滞期费或提前备妥款项，以确保按约定及时付款。由此产生的一切后果由承租人自负。如有争议，依据《国内水路货物运输规则》和《中华人民共和国合同法》有关合同条款规定处理。……9.本合同双方签字(盖章),出租人收到足额订金后生效，该货物在交接完毕且运费及其它费用结算完后，合同终止。合同右上角记载：本合同经双方签章并收到足额定金后即行生效，有关双方的权利、义务和责任界限，按照本合同的有关条款确认，本合同未规定的，适用于《国内水路货物运输规则》及运价、规费的有关规定。
仨洋公司于2016年6月25日17：06通过王永剑的账户向鹏远公司指定的账户转账支付3万元定金，鹏远公司亦确认收到该笔定金。双方确认，依据合同保底运费为490600元，合同第4条约定，船货落空违约方应赔偿对方总运费的30%违约金数额为147180元，定金冲抵违约金。
“盛安达66”轮于2016年7月2日到达装货港钦州港锚地，7月3日先后于11：30、18：00及7月4日11：30电联三期调度，均被告知“租家（上海伟潮）合同未签订、无计划”;7月5日10时电联钦州港，被告知“无计划”，于13：56车备好、申请起锚开往北海;14：30锚离底；16：12进入北海报告线报北海海事。
2016年7月4日，鹏远公司通过传真方式向仨洋公司发送《商务函》称，“‘盛安达66’轮已于2016年7月2日18:00时到装货港锚地。根据合同约定‘船到锚地再付2万元’。请贵司将本航次的定金2万元于2016年7月4日中午17:00时之前汇入我司以下指定账户，贵司如若不履行合同约定，我司将视为货物落空，我司有权将船开走另派他用，且按照‘船货落空违约方应赔偿对方总运费的30%违约金。订金冲减违约金’的约定，追究贵司的违约责任，贵司应赔偿我方117180元，我方收到足额违约金后，合同终止。”
一审庭审中，仨洋公司对“盛安达66”轮抵达装货港锚地及其未按约定支付2万元的事实予以确认；一审法院要求仨洋公司应就其已在装货港备好货物、安排码头泊位装货的情况进行举证，并给予了举证期限，仨洋公司未在举证期限内完成举证。双方对于已付3万元定金的性质没有争议。
一审法院认为，本反诉两案为航次租船合同纠纷，仨洋公司为承租人，鹏远公司为出租人，双方签订了涉案航次租船合同，均实际履行了合同的部分义务，双方之间成立航次租船合同关系。两案的争议焦点为：一是涉案合同是否生效；二是合同约定的船到装货港锚地再付2万元的性质问题；三是谁违约及应当承担的违约责任。
关于涉案合同是否生效的问题，仨洋公司主张涉案合同已于其向鹏远公司支付3万元定金后生效，鹏远公司主张涉案合同成立但未生效，因船到装货锚地后仨洋公司未支付2万元订金，未达到合同第9条约定的“出租单位收到足额订金后生效”的条件。一审法院认为，合同第1条明确约定“签订合同后，承租单位必须在2016年6月25日18:00前付给出租单位首期定金3万元则合同生效。”该条文是关于合同生效要件的明确约定，仨洋公司作为承租人已在约定时限内向出租人鹏远公司支付了3万元定金，该条款约定的生效要件已成就。合同第9条约定的合同生效条件与合同第1条约定的合同生效条件不同，鉴于双方签订合同后，仨洋公司向鹏远公司支付了3万元定金，鹏远公司收到3万元定金后也依约将“盛安达66”轮驶抵装货港锚地待装货物，双方均履行了合同的部分义务，一审法院认定应按合同第1条的约定确定合同已生效。
关于合同约定的船到装货港锚地再付2万元的性质问题，仨洋公司主张系定金，鹏远公司主张系订金。一审法院认为，综合分析涉案合同的条文，对于“定金”与“订金”存在混用的情况，因该2万元仨洋公司并未实际支付，该2万元系“定金”或“订金”的争议，不影响案件的处理结果，也不对当事人的权益产生实质性影响;且不管该2万元属于“定金”还是“订金”，“船到装货港锚地再付2万元”都属于合同约定的付款时间。
关于谁违约及应当承担的违约责任的问题。涉案航次租船合同是双方在平等自愿基础上的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同约定的生效条件已成就，该合同合法有效，故双方之间的权利义务应当受该合同的约束。鹏远公司收到仨洋公司支付的3万元定金后，于2016年7月2日将“盛安达66”轮开至约定的装货锚地等待装货，至7月5日“盛安达66”轮驶离钦州锚地，均未收到仨洋公司及码头的靠泊计划。仨洋公司也未依约支付船到装货锚地后应当向鹏远公司支付的2万元，在鹏远公司7月4日向其发出商务函明确要求其应于7月4日17：00之前支付后，仨洋公司既未支付也未回复。一审庭审中，仨洋公司声称已准备2万元，但还未来得及支付，鹏远公司就将船开走了。一审法院认为，“盛安达66”轮于7月2日到达装货锚地至发函之时已等待2天时间，在充足的时间内，仨洋公司未履行合同约定的付款义务已构成违约。仨洋公司主张其未付2万元不构成根本违约，鹏远公司拒绝停靠港口码头装货才构成根本违约。鹏远公司提交的航海日志显示，“盛安达66”轮在钦州锚地等待装货期间每日均联系码头调度，得到的答复均为租家未签订合同、无计划，在案证据初步显示在合同约定的受载期内仨洋公司未安排码头泊位、未向“盛安达66”轮发出过靠港口码头装货的指示、没有任何装货计划。一审法院向仨洋公司释明应当就其备好货物及安排码头泊位、靠泊计划等进行举证，仨洋公司未在一审法院指定的举证期限内举证，不能证明其已备好货物、有继续履行合同的需求和能力，应当承担举证不能的不利后果。仨洋公司关于鹏远公司拒绝停靠港口码头装货的主张与事实不符。在仨洋公司违约在先，且完全没有继续履行合同的情况下，“盛安达66”轮在装货锚地等待2天及在催付2万元未果后，将“盛安达66”轮驶离钦州港是合理的止损行为，不应视为违约。故仨洋公司关于鹏远公司导致船舶落空构成违约的诉讼主张缺乏事实根据，依法不成立。仨洋公司未依合同约定支付船到装货港锚地应付的2万元运费已构成违约，且无证据证明其有继续履行合同的条件，是致使涉案航次租船合同履行不能的过错方，应当承担合同约定的船货落空后的违约责任。依据合同计算船货落空后的违约金为保底运费490600元的30%，即147180元，鹏远公司在反诉案件中主张对仨洋公司交付的定金3万元不予返还并由仨洋公司赔偿87180元，没有超过合同约定的违约金147180元，3万元定金实质上是依合同约定冲减了违约金，一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四、第一百一十五及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、鹏远公司对仨洋公司向其交纳的3万元不予返还；二、仨洋公司向鹏远公司支付违约金87180元；三、驳回仨洋公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。仨洋公司认为其已备好货物在工厂，可直接发给码头装船，但没有提供相应证据予以证明。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案系航次租船合同纠纷。上诉的争议焦点是违约方的认定以及违约责任的承担问题。“盛安达66”轮于2016年7月2日抵达装货港钦州港锚地时已超过仨洋公司与鹏远公司签订的航次租船合同（合同号：JHWC2016062402A）约定的受载日期，但该航次租船合同并未约定船舶迟延到达的违约责任。仨洋公司所主张鹏远公司按照总运费的30%支付违约金，是船货落空的违约责任，并不能当然认定为船舶迟延到达的违约责任。因此仨洋公司上诉以船舶迟延到达且没有通知其船舶具体到达时间为由主张鹏远公司违约并承担违约责任依据不足。根据查明的事实，“盛安达66”轮到达装货港后，于2016年7月3日、4日电联三期调度，均被告知“租家（上海伟潮）合同未签订、无计划”，7月4日，鹏远公司向仨洋公司发送《商务函》亦未获仨洋公司回复，故本案不存在鹏远公司拒绝靠泊码头装货的情况。而仨洋公司未能在合同约定的受载日期以及船舶到港期间备好货物，不清楚货物信息，存在货物落空的情形，违反合同约定。“盛安达66”轮到港等候2日后因未得到码头泊位安排及装货计划离港，应属合理。一审法院认定仨洋公司是致使涉案航次租船合同履行不能的违约方，其应当按合同约定总运费的30%承担船货落空后的违约责任正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。仨洋公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5166元，由上诉人广州仨洋供应链管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜以星
审 判 员 莫 菲
审 判 员 辜恩臻
二〇一七年八月一日
法官助理 高 静
书 记 员 潘万琴