广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终12310号上诉人（原审被告）：魏影媚，女，汉族，1967年8月6日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：雷建明，男，汉族，1967年1月22日出生，住广东省广州市萝岗区，系魏影媚丈夫。被上诉人（原审原告）：李上弟，女，汉族，1979年11月25日出生，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：陈进学，广东律成定邦律师事务所律师。上诉人魏影媚因与被上诉人李上弟合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23043号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。魏影媚上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判李上弟返还345678.9元及利息给魏影媚；3.李上弟承担诉讼费用；4.对李上弟经营001档超出65万元的收益部分返还给魏影媚。事实和理由：（一）双方应当互不追究彼此损失。2013年11月14日，魏影媚与李上弟签订转铺证明等三份合同，签合同时，魏影媚刚装修完001档（以下简称涉案商铺），花费了大概七万元，双方约定李上弟向魏影媚支付65万元，其中减去魏影媚花费的十万元装修费及家具，剩余的55万元作为3.5年的租金，故65万元并非李上弟所说的转让费，而是租金。2017年4月涉案商铺被拆除，根据合同无效的处理，双方应当返还财产，但事实上租金无法返还，李上弟损失的是2-3个月的租金，魏影媚损失了装修费，双方损失应当折抵，互不追究，故一审法院认定的65万元转让费与�实不符。（二）一审法院认定李上弟的实际收益为287000元属认定事实错误，李上弟与案外人陈少英的合同应当归于无效，所以其租金收益也不应当被认定为李上弟应得的收益，该收益是李上弟与案外人产生的法律关系，与魏影媚无直接关系。李上弟举证属于伪证，其举证的与案外人的租赁合同系其双方串通，共用一档，李上弟不能隐瞒其自营的隐性收入，通过李上弟所有营收记录和出货单据可以证明其在001档实际获取的收益。（三）广州市大新社区服务有限公司（以下简称大新公司）与魏影媚签订的协议书没有违法，且该合同双方已经完全履行，一审法院不能主动认定其无效，李上弟以魏影媚在缔约时对001档没有所有权或处分权为由主张涉案转铺证明等三份合同无效，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，一审法院不应支持李上弟关于合同无效的主张。李上弟不能因涉案档口违建主张合同无效，广州市城管2015年1月已经发出公告告知包括涉案档口在内的95个档口属违建要拆除，李上弟2017年才起诉已超出诉讼时效，其主观故意，扰乱市场规则和商业诚信道德。（四）一审法院对最为重要的65万元没有认定，该笔款项应为租金而非转让费。一审法院适用法律错误，涉案商铺并非房屋，不能适用审理房屋纠纷的司法解释。李上弟二审答辩称，同意原审判决，不同意魏影媚的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：（一）关于本案涉及合同的性质和效力。魏影媚与大新公司签订的《协议书》是一份租赁合同，涉案商铺已被生效判决确定为违法建筑并已拆除，据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应�法律若干问题的解释》第二条和第三条的规定，该《协议书》为无效合同，基于此，李上弟与魏影媚签订的转铺证明等三份合同也属于无效合同。（二）《转铺证明》、《委托书》和《委托变更证明》被认定为无效合同没有给魏影媚造成损失，魏影媚在承租涉案商铺时除支付5674元保证金和每月支付3100元相当于租金的综合服务费之外，并没有另行支付对价。魏影媚于2014年1月1日将涉案商铺转让给李上弟使用后，该保证金和每月的综合服务费是由李上弟支付给大新公司的，转铺证明等三份合同被判定为无效合同，一审判决魏影媚本应返还的65万元中扣除了李上弟的287000元，可以看出魏影媚并无损失，反而获益了287000元。（三）魏影媚提及的第二点上诉请求超出本案受理范围，应该另案处理。关于魏影媚提及的档口装修的费用也不是事实，没有证据证实，魏影媚关于李上弟提出55万相当于3.5年的租金的内容也不是事实。综上，涉案商铺属违法建筑，没有取得建设规划许可证，魏影媚与大新公司签订的租赁合同是无效合同，基于此，魏影媚将涉案商铺转让给李上弟，双方之间的合同亦属无效合同。李上弟向一审法院诉讼请求：1.依法确认李上弟与魏影媚于2013年11月14日签订的《转铺证明》、《委托书》、《委托变更证明》无效；2.魏影媚返还李上弟转让费471474元及按银行同期贷款利率从起诉之日起开始计算的利息。一审法院查明事实：2013年11月14日，李上弟与魏影媚签订《转铺证明》，约定：本人魏影媚将“广州市越秀区玉带濠鞋革交易中心”自编001档，档位面积1.3平方米转让给李上弟经营使用。由于暂时不能过户，本人魏影媚已写好委托书。以后办理过户和转名等手续。从2014年1月1日起，该铺所有债权、债务�魏影媚无关。同日，魏影媚出具《委托书》，载明：委托事项：由2014年1月1日起由李上弟代理“广州市越秀区玉带濠鞋革交易中心”自编号001档。经营、管理、税务、签订等事项。同日，双方签订《委托变更证明》，载明：本人魏影媚将广州市越秀区玉带濠鞋革交易中心“自编号001档”面积1.30平方米经营使用权转让给李上弟，由于暂时不能过户，本人写下委托书，以后凡是办理：变更、经营、管理、签订税务（注：和缴交理费扣税存折密码变更）等手续从2014年1月1日起。该铺所有的债权债务与本人魏影媚无关，经营使用权由李上弟负责。协议签订后，李上弟向魏影媚支付了650000元转让费用及保证金5674元。2015年1月7日，广州市城市管理综合执法局越秀分局对广州市越秀区解南商业贸易公司作出穗综越违建处字（2014）2230013号《违法建设行政处理�定书》，载明：“广州市越秀区解南商业贸易公司未经规划部门批准，于1992年初在解放南路玉带濠河涌上盖两侧搭建95处简易结构房屋，作商铺使用……依据《广州市城市规划条例》第五十二条第（一）项及第（四）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定，对当事人作出责令限期自行拆除违法建设的行政处理；当事人在接到本决定书之日起十五日内自行拆除该违法建设，逾期不履行的，我局将依法予以强制拆除。”2017年4月1日，该局出具《关于强制拆除越秀区解南商业贸易公司违法建设的通告》，告知该局将于2017年4月5日依法组织实施强制拆除解南公司的上述95处简易结构房屋等违法建设，请各商户在强拆前自行搬出相关财物等。另查明：2013年2月29日（合同所载明时间），魏影媚（乙方）与案外人大新公司（甲方）签订《协议书》，约定：甲方同意乙方在广州市解放南路玉带濠街内的“广州市越秀区玉带濠鞋革交易中心”自编001号档位作经营鞋、革等商品；乙方在协议签订时，向甲方缴纳履约保证金5674元，履约保证金在本协议期满终止时，乙方在协议期内没有违约和违反工商行政管理法规及专业街管理办公室规定以及没有损坏铺位设施等，甲方即把履约保证金如数退回给乙方（凭发票原件，不计利息）；未经甲方同意不得将经营场地转租和转让，如有违反，甲方有权收回铺位并没收保证金；本协议有效期为壹年，自2013年1月1日起至2013年12月31日止；如因国家政策、法令需要征、拆或政府有关部门（包括消防部门）责令拆除以及自然灾害等不可抗力因素造成本协议无法执行时，本协议自行终止，双方互不作任何经济补偿；等。协议签订后，魏影媚向大新公司支付了保证金合共5674元。一审�审中，李上弟、魏影媚确认李上弟自2014年1月1日起一直使用涉案商铺至2017年4月5日该铺被拆除之日止。李上弟陈述：自2014年1月1日起至2017年4月5日至其一直将涉案商铺转租给案外人陈少英使用，陈少英每月均有支付租金，其中2014年1月至2014年10月按每月12000元收取租金，2014年11月至2015年5月按每月8000元收取租金，2015年6月至2016年5月按每月5500元收取租金，2016年6月至2017年3月按每月4500元收取租金。李上弟认为向魏影媚支付的650000元为商铺使用权转让费，魏影媚认为该650000元是喝茶费、好处费和顶手费。李上弟为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1.广州铁路运输中级人民法院于2016年6月24日出具的（2016）粤71行终320号行政判决书，证明涉案商铺被认定为违法建筑。2.李上弟与案外人签订的《协议书》三份，证明李上弟取得涉案商铺控�权后将房屋转租的情况。3.中国农业银行的银行卡交易明细清单，证明李上弟取得涉案商铺控制权后收取租金的情况。一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。魏影媚与案外人大新公司所签订的《协议书》，实际上是魏影媚向大新公司承租涉案部位作经营使用的租赁合同，涉案部位已被确认为违法建筑并经拆除，故该《协议书》因违反上述法律的强制性规定而属无效合同。而李上弟与魏影媚签订的《转铺证明》、《委托书》、《委托变更证明》，实际上是魏影媚将其在上述《协议书》中的权利义务转让给李上弟的相关协议，鉴于《协议书》为无效合�，故确认其权利转让的上述《转铺证明》、《委托书》、《委托变更证明》均属无效，李上弟据此要求魏影媚将转让款650000元扣除李上弟已获得的收益后返还给李上弟的诉讼请求，一审法院予以支持。对于李上弟已获得的收益数额，据李上弟陈述及相应的银行汇款记录予以佐证，李上弟的实际收益应为287000元。关于保证金的问题，魏影媚确认李上弟已向其支付保证金5674元，应予以返还。关于李上弟使用涉案部位期间向案外人交纳的管理费问题，魏影媚在该期间实际上使用了涉案部位，并陈述已向大新公司支付了管理费共34500元，但未提交相应的证据予以证明，且该费用李上弟主张由大新公司收取，应向大新公司主张返还，李上弟要求魏影媚予以返还的依据不足，一审法院不予采纳。综上所述，李上弟已向魏影媚支付655674元，扣除李上弟在使用涉案部位期间取得的收益287000元，魏影媚尚应向李上弟返还368674元。另李上弟主张魏影媚自起诉之日起计付利息的诉讼请求，属法定孳息，一审法院予以支持，但李上弟、魏影媚均为个人，一审法院认为应按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准计付利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，于2018年5月17日作出如下判决：一、确认李上弟与魏影媚于2013年11月14日签订的《转铺证明》、《委托书》、《委托变更证明》为无效协议；二、自本判决发生法律效力之日起七日内，魏影媚向李上弟返还368674元及相应的利息（利息自2017年9月28日起计至本判决确定支付上述368674元之日止，按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准计付）；三、驳回李上弟的其他诉讼请求。案件受理费8372元，由李上弟负担1542元，由魏影媚负担6830元。本院二审期间，魏影媚提供了以下证据：1.2018年5月5日至2018年6月5日开户人为雷建明的中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明一审判决的已执行部分（已付李上弟的金额）。2.魏影媚与大新公司于2012年2月29日（合同载明时间）签订的《协议书》以及魏影媚与“李某”签订的《协议书》，拟证明001档与048档的比较；3.2014年1月1日至2016年12月31日开户人为魏影媚的中国农业银行的银行卡交易明细清单，拟证明048档租金收入769200元的事实；4.2004年11月17日广州市大德路×号A10铺的建筑业发票，拟证明档口装修所需的花费；5.时间为2018年6月11日的广州宏城鞋业货单，拟证明李上弟隐藏的共用档口自营收入。魏影媚确认除证据１形成于一审诉讼之后外�其余证据所要证明的事实均发生在一审庭审之前。李上弟认为：对证据１的真实性、合法性、关联性均无异议，确认雷建明代魏影媚支付款项；证据2确认原件和复印件一致，但是对其真实性无法确认，也与本案没有关联性且形成于本案一审诉讼之前，不属于二审的新证据；证据3看不出魏影媚所要证明的内容，付款人陈文斌不是048号档的承租人，而且该证据是形成于一审诉讼之前，不属于新证据；证据4没有原件且是A10铺的发票不是涉案房屋的发票，也不属于新证据；对证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认，没有任何人的签名，也不能证明魏影媚想要证明的内容，证据5的原件与复印件一致。经审理查明，一审法院查明的事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，一审法院作出判决后，魏影媚提起上诉，魏影媚于2018年5月30日以其已经与�上弟达成和解且履行完毕为由向一审法院申请撤回上诉，一审法院退回魏影媚提交的上诉状及证据材料。2018年5月31日，魏影媚又向一审法院递交上诉状，称本案仍在上诉期内，其坚持上诉。二审期间，魏影媚向本院申请对其在一审判决后通过雷建明向李上弟支付的345678.9元采取保全措施，明确表示拒绝提供同等价值的财产作为诉讼保全的担保物。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：魏影媚关于其无需返还368674元、相应利息给向李上弟以及李上弟应将雷建明于一审判决后代魏影媚支付的345678.9元予以返还的主张是否成立。魏影媚二审期间提供的两份协议书以及建筑业发票均形成于一审庭审之前，2014年1月1日至2016年12月31日开户人为魏影媚的中国农业银行的银行卡交易明细清单所要证明的事实亦发生在一审庭审之前，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”，故本院对上述证据均不予接纳。涉案001档已于2017年4月5日被城管部门拆除，魏影媚二审提供的广州宏城鞋业货单所载明的时间为2018年6月11日，为涉案档口被拆除后的单据，且该货单中并无李上弟的签名，不足以证明魏影媚关于李上弟与他人共用涉案001档进行经营的主张，本院不予采信。魏影媚提供的2018年5月5日至2018年6月5日开户人为雷建明的中国建设银行个人活期账户交易明细发生在一审庭审之后，双方均确认雷建明代魏影媚在一审判决后支付了345678.9元，本院对该事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”魏影媚、李上弟签订的《转铺证明》、《委托书》、《委托变更证明》均属无效，李上弟要求魏影媚将转让款650000元扣除李上弟已获得的收益予以返还，符合上述法律规定。关于李上弟在使用涉案001档期间的收益问题。李上弟为证明其收益，在一审期间提供了其与案外人签订的三份《协议书》以及中国农业银行的银行卡交易明细清单。对此，魏影媚一审期间并无提供足以推翻的相反证据，其二审期间提供的两份《协议书》、2014年1月1日至2016年12月31日开户人为魏影媚的中国农业银行的银行卡交易明细清单，已超过举证期限，且上述证据不足以推翻李上弟所提供的证据，魏影媚主张李上弟的收益超过650000元依据不足，本院不予采信。一审法院认定李上弟在使用涉案001档期间的收益为287000元，判令魏影媚返还368674元及相应利息并无不当，本院予以认可。李上弟称双方在一审判决后达成由魏影媚向其返还345678.9元的口头协议，魏影媚对此予以否认，结合魏影媚在一审判决后通过雷建明向李上弟实际支付345678.9元，并曾以其与李上弟在一审判决后达成和解协议并已履行完毕为由向一审法院申请撤回上诉的事实来看，李上弟的主张更为可信，本院予以采信。上述345678.9元为魏影媚自行履行一审判决所支付的款项，魏影媚要求李上弟返还已支付的345678.9元依据不足，本院不予支持。魏影媚的上述还款�其自行履行一审判决的行为，本院对一审判决不再予以调整。二审期间，魏影媚向本院申请对其在一审判决后通过雷建明向李上弟支付的345678.9元采取保全措施，但拒绝提供同等价值的财产作为诉讼保全的担保物，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的规定，本院对其诉讼保全申请不予接纳。综上所述，魏影媚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6830元，由上诉人魏影媚负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一八年九月十一日书记员  贾妍胡秀红