山东省肥城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肥刑初字第177号
公诉机关山东省肥城市人民检察院。
被告人李某，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2013年12月4日被逮捕，同年12月5日被取保候审。
被告人张某（曾用名张辉），农民。2010年9月19日因犯非法拘禁罪被肥城市人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，2012年6月15日因犯故意伤害罪被肥城市人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑罚执行期间自2012年3月9日至2013年9月8日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2013年9月8日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。2014年8月8日被逮捕，现羁押于肥城市看守所。
辩护人汪海英，山东信望律师事务所律师。
山东省肥城市人民检察院以肥检公刑诉（2014）151号起诉书指控被告人李某、张某犯聚众斗殴罪，于2014年5月12日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，于2014年5月20日决定适用普通程序，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省肥城市人民检察院指派检察员赵文涛、苑森森出庭支持公诉。被告人李某，张某及其辩护人汪海英到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年11月17日下午，朱某甲、王某甲与孔某（以上三人另案处理）等人因琐事产生矛盾。后朱某甲、王某甲纠集鹿某（另案处理）及被告人李某等人，并准备砍刀、镐把等工具后向孔某等人“约点”斗殴。孔某亦纠集罗某（另案处理）等人准备砍刀、镐把等工具等待，期间罗某纠集被告人张某并要求其再纠集他人，被告人张某纠集胡某（另案处理）。经相互试探后，双方于当晚22时许在孔某的龙泽园饭店内发生斗殴，其中被告人李某持械参与双方斗殴。双方斗殴致鹿某轻伤。案发后，被告人李某于2013年12月4日到公安机关投案。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读了户籍证明、刑事判决书等书证；现场勘验、检查笔录；法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见；证人史某等9人证言；被告人李某、张某供述与辩解以支持其控诉。公诉机关认为，被告人李某持械积极参加聚众斗殴，被告人张某积极参加聚众斗殴，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十二条第一款之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任；被告人李某同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，提请依法判处。
被告人李某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
被告人张某辩称，其没有纠集胡某参与斗殴，对公诉机关指控的其他犯罪事实没有意见。其辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见，但张某系从犯，本案系漏罪，张某家庭情况困难，请对其从轻处罚。
经审理查明，2011年11月17日下午，朱某甲、王某甲与孔某（以上三人已判刑）等人因琐事产生矛盾。后朱某甲、王某甲纠集鹿某（已判刑）及被告人李某等人，并准备砍刀、镐把等工具后向孔某等人“约点”斗殴。孔某亦纠集罗某（已判刑）等人准备砍刀、镐把等工具等待，期间罗某纠集被告人张某并要求其再纠集他人，被告人张某纠集胡某（另案处理）。经相互试探后，双方于当晚22时许在孔某的龙泽园饭店内发生斗殴，其中被告人李某持械参与双方斗殴。双方斗殴致鹿某轻伤。案发后，被告人李某于2013年12月4日到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、肥城市公安局出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过，证实本案由侦查机关于2013年5月7日在工作中发现，并于当日立案侦查。被告人张某于2013年5月27日从泰安监狱被押回再审，2013年9月8日被刑事拘留。被告人李某于2013年12月4日投案。
2、肥城市公安局刑事警察大队出具的工作说明、扣押清单及枪支鉴定说明，证实孙衍青到案后供述朱某甲一方的枪被打掉在龙泽园饭店内的地上，他和孔某将该枪和枪内的一发子弹埋在了饭店北面的地里，后带领侦查人员提取该枪、子弹；孔某作案时所用枪式汽车把锁已经被扣押，其余砍刀等工具无法找到；朱某甲方所持的自制枪支因机件故障无法正常发射，未达到公安部关于《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中枪支认定标准，无法认定为枪支。
3、肥城市人民法院刑事判决书、刑事附带民事判决书，泰安监狱释放证明书，证实被告人张某2012年6月15日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月，刑罚执行期间为2012年3月9日至2013年9月8日，未减刑；同案犯判刑情况。
4、户籍证明，证实被告人李某、张某的身份情况，均已达到完全刑事责任年龄。
二、鉴定意见，肥城市公安局法医学人体损伤程度鉴定书及补充说明，证实鹿某之损伤系轻伤二级。
三、现场勘验、检查笔录，证实对斗殴现场、埋藏枪支的现场勘查情况。
四、非同案共犯供述及证人证言
1、王某甲供述，证实双方聚众斗殴情况及本方人员李某拿着枪参与斗殴。
2、罗某供述，证实他纠集张某参与斗殴并要求张某再叫上几个人，后张某纠集胡某参与，在龙泽园内，一开始本方与朱某甲方对峙时，张某、胡某拿着镐把站在他后面，他被对方人员用枪顶着头，后来双方打起来之后他就不清楚张某、胡某干什么了。
3、胡某供述，证实他经张某纠集后随罗某开车到了龙泽园参与孔某与朱某甲双方的斗殴，在斗殴前跟随孔某、罗某等人在老城火车桥洞以南砸了对方的车；当天晚上在龙泽园饭店内，朱某甲方来了之后，因为对方有枪，一开始他在屋里没敢冲出去，后来孔某一喊让都出去帮忙，他就拿着钢管冲出去和大家一起与对方对峙，接着双方揍起来了，本方人员往外撵对方，他拿着钢管舞扎着往外打对方，对方就往院子外边退，等他们追上去之后对方就已经上车跑了。
4、孔某、张某供述，证实双方在龙泽园饭店斗殴情况及朱某甲方中一个带着鸭舌帽的男的拿着枪。
5、鹿某供述，证实本方参与人员中泰安来的那个人拿着一把枪；对方参与人员中自己认识的有个叫“辉”的跟着罗某。
6、朱某乙证言，证实双方斗殴时朱某乙在场并开车，本方是朱某甲、王某甲、李某领着二十来个人进入龙泽园与孔某方斗殴；罗某乙听胡某说张某也参与聚众斗殴。
7、孙某、孔某乙供述，史某证言，证实双方斗殴情况。
五、被告人供述与辩解
1、被告人李某供述，证实他经朱某甲、王某甲纠集伙同朱某甲、王某甲等人一同前往孔某在老城的龙泽园饭店与孔某一方进行斗殴，期间自己带着鸭舌帽拿着一根双管猎枪，并在斗殴期间被对方打伤。
2、被告人张某供述，证实他经罗某纠集参与龙泽园斗殴，在双方斗殴前跟随孔某、罗某等人到老城十字路口附近发现对方的车，本方人员砸了对方的车后对方逃跑；当晚11点多朱某甲方来到龙泽园，其中一个带鸭舌帽的男子拿着一把枪，他跑到一个房间躲起来，他听着双方打起来了，待本方人员向外撵朱某甲方时，他从房间里跑出来，拿着搞把参与追赶。另外，他在泰安监狱服刑的时候，侦查机关因为他涉嫌聚众斗殴把他押回肥城看守所，当时他没有承认聚众斗殴的犯罪事实。
以上证据经当庭举证、质证，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人李某持械积极参加聚众斗殴，被告人张某积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实及罪名均成立，依法应予以支持。被告人李某主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人张某在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。
关于被告人张某提出其没有纠集胡某参与斗殴的辩解，本院认为，非同案共犯罗某、胡某供述均证实，罗某提议让被告人张某纠集他人后，被告人张某遂纠集胡某参与斗殴，故该辩解与事实不符，不予采信。关于被告人张某的辩护人提出被告人张某系从犯的辩护意见，本院认为，聚众斗殴罪系共同犯罪，该罪的犯罪主体是首要分子和积极参与者，积极参加者指除首要分子以外的实施纠集人员、准备斗殴器具、互殴等行为过程中发挥重要作用或者直接致伤他人的自然人。本案中，作为积极参加者的被告人张某在共同犯罪中的作用虽然小于首要分子，但并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯，但考虑到实际作用，可酌情予以从轻处罚。根据被告人李某、张某的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判刑罚有期徒刑一年六个月合并执行，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月8日起至2015年1月15日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 潘 娟
人民陪审员 范传梓
人民陪审员 尹宜军
二〇一四年八月十五日
书 记 员 王 玲