广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民三终字第199号
上诉人（原审原告）:刘运明，男，汉族，1972年2月22日出生，重庆市云阳县人，现住博罗县。
委托代理人：胡林，男，汉族，1975年3月1日出生，住重庆市开县。
上诉人（原审被告）：博罗县罗阳镇廖洞石场（下称廖洞石场），地址：博罗县罗阳镇廖洞。
负责人：谢享波，场长。
委托代理人：朱敏，广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢享波，男，汉族，1951年1月10日出生，住广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：卢锦志，男，汉族，1978年6月20日出生，住佛山市南海区。
上述被上诉人委托代理人：朱敏，广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐慧克，女，汉族，1955年6月4日出生，住珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：中山市鑫磊沙石经营有限公司（下称鑫磊公司）。住所地：中山市南朗镇横门海富中路**号。
负责人：周纯兰，经理。
上诉人刘运明、博罗县罗阳镇廖洞石场因劳动争议纠纷一案，不服博罗县人民法院（2011）惠博法民一初字第1072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘运明的委托代理人胡林，上诉人博罗县罗阳镇廖洞石场和被上诉人谢享波、卢锦志的委托代理人朱敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
上诉人刘运明于2011年7月4日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、上诉人廖洞石场支付下列费用，并由被上诉人谢享波、唐慧克、卢锦志对下列费用承担无限连带的清偿责任：1、上诉人刘运明2010年3月1日起至8月1日进行职业健康检查垫付的医疗费163元和工资15000元，计15163元；2、上诉人刘运明2010年8月2日至8月16日在省职防院住院诊断治疗的住院费7603.61元，工资2344.83元，住院伙食补助费510元，生活照顾费160元，计10618.44元；3、上诉人刘运明垫付的职业病治疗、工伤认定、劳动能力鉴定所垫付的交通费567.50元；4、上诉人刘运明矽肺贰期四级伤残的一次性伤残补助金54000元、一次性计发10年的伤残津贴270000元、一次工伤医疗补助金36000元，计360000元；5、上诉人刘运明工伤停工留薪期工资3689.66元；6、上诉人刘运明垫付的劳动能力鉴定费270元；7、上诉人刘运明矽肺贰期10年的后续治疗费514227元；8、因上诉人廖洞石场未给上诉人刘运明购买社会保险而解除劳动关系的经济补偿金12000元；9、上诉人刘运明矽肺贰期四级伤残的残疾赔偿金302045.80元。二、本案诉讼费由上诉人廖洞石场和被上诉人谢享波、唐慧克、卢锦志共同承担。
主要事实和理由：被告二、被告三于2007年3月15日个人投资设立了被告一、2008年10月15日被告一将合伙人变更为被告二和被告四。原告于2007年6月19日入职被告一处，从事爆破工作，被告一未与原告签订书面的劳动合同，也未给申请人办理厂牌。原告月平均工资约3000元，被告发放工资的形式为：现金发放。被告一未依法给原告参加社会保险（养老、工伤、失业、医疗）。2007年12月17日被告一组织原告等进职业健康体检，经博罗疾病预防控制中心检查后，确认包括原告在内的员工都心肺膈未见异常。2010年3月1日原告因感觉身体不舒服自费到博罗疾病预防控制中心进行检查，以确定自己的身体是否还能胜任爆破工作，但检查结果显示，原告为疑似尘肺，建议到广东省职业病防治医院检查，以进一步确诊。原告拿到该检查结论后，要求被告一送原告到省职防医院检查，确认病情，但被告一不同意送。2010年3月2日，原告到罗阳镇劳动所投诉。2010年3月4日，经该所调解，被告一于2010年3月8日送原告到省职防医院门诊照X光片，并于3月9日进行职业健康体检。经该院X光报告显示以及体检结果，确认原告为：疑似职业病，三个月后进行复查。2010年6月23日被告一将原告送省职防医院进行复查，复查结果意见为疑似尘肺病，建议申请职业病诊断。但该检查报告出来后，被告一就拒绝送原告到该院进行职业病诊断。2010年7月26日原告到博罗劳动和社会保障局投诉被告一的行为。2010年8月2日，原告自费到省职防医院进行职业病检查、诊断。2010年8月4日，广东省职业病防治医院对被告一和原告下发了《申请职业病诊断补充材料通知书》，但被告一拒绝配合和提供相应材料。2010年8月18日原告出院。2010年8月26日，省职防院依法接收并受理了被告一和原告提供的材料，2010年9月23日，省职防院做出粤职诊字（2010）407号《职业病诊断证明书》，诊断原告的职业病为：（首次诊断）矽肺贰期。职业病诊断结果出来后，被告一一直不及时给原告申报工伤。2010年10月8日原告依法向博罗劳动和社会保障局申请工伤认定，2010年10月18日原告矽肺贰期的职业病被博罗劳动和社会保障局认定为工伤。2010年10月28日原告矽肺贰期的职业病被惠州市劳动能力鉴定委员会评定为肆级伤残，医疗终结期至2010年10月28日。2010年12月31日原告以被告一未为其参加社会保险为由，以邮政快递的方式通知被告一解除劳动关系。另被告一自2010年3月1日后（即原告因身体不适到博罗疾病预防控制中心进行检查以及到广东省职业病防治院进行职业健康检查）一直没有支付工资给原告，原告在广州市职业病防治院住院诊断职业病期间（2010年8月2日～8月18日），被告一也没有支付相应的医疗费、住院伙食补助费、生活照顾费和工资给原告。上述事实有相关证据足以证实。被告二、被告三、被告四对被告一应当承担的赔偿责任，承担无限连带责任。原告认为博罗劳动争议仲裁委员会的裁决结果仅仅是裁决了职业病的工伤保险待遇部分，而未能考虑到原告作为一名职业病患者还需要的后续治疗费用和民事赔偿费，故依法向贵院提起诉讼。
上诉人博罗县罗阳镇廖洞石场和被上诉人谢享波、唐慧克、卢锦志、中山市鑫磊沙石经营有限公司在原审中均未答辩。
原审法院查明的事实
经原审法院审理查明，原告于2007年6月入职被告一博罗县罗阳镇廖洞石场任爆破员，双方没有签订劳动合同，原告提供博罗疾病预防控制中心职业性照片统计表、《廖洞石场炸药库管理员、爆破员工作职责和炸药的发放与退库细则》证明双方存在劳动关系。2010年9月23日原告经广东省职业病防治院[2010]407号《职业病诊断证明书》诊断为矽肺二期。同年10月18日原告经博罗劳动和社会保障局博劳工伤认定[2010]第0941号《工伤认定决定书》认定为工伤。同月11日，原告经惠州市劳动能力鉴定委员会惠市劳鉴字[2010]第D354号《惠州市劳动能力鉴定结论》鉴定为劳动功能障碍（伤残）四级，医疗终结期为2010年10月28日。被告一博罗县罗阳镇廖洞石场对该认定书向惠州市人力资源和社会保障局申请复议，2011年5月9日，惠州市人力资源和社会保障局作出维持博罗劳动和社会保障局博劳工伤认定[2010]第0941号《工伤认定决定书》的决定书。被告一博罗县罗阳镇廖洞石场又于2010年5月20日向本院提起行政诉讼，经本院（2011）惠博法行初字第13号行政判决书，维持博罗劳动和社会保障局博劳工伤认定[2010]第0941号《工伤认定决定书》的认定。该判决书现己发生法律效力。原告为此支付博罗疾病预防控制中心检查费163元，2010年8月2日至18日（16天）在广东省职业病防治院的住院医疗费7603.61元、交通费567.50元、护理费160元、伤残鉴定费270元。原告主张其月工资3000元，被告没有提供原告的工资表或有关发工资的凭证。博罗劳动争议仲裁委员会于2011年6月16日作出博劳仲案非终字[2011]28号仲裁裁决书，裁决被告一支付原告共款399308.60元。
另查，被告一在仲裁裁决及在本院行政诉讼时，辩称2007年10月己将博罗县罗阳镇廖洞石场经营权承包给惠州市东顺达建材有限公司。在本院受理此案后，被告一又提出2007年3月23日将博罗县罗阳镇廖洞石场承包给中山市鑫磊沙石经营有限公司，并提供博罗县罗阳镇廖洞石场与中山市鑫磊沙石经营有限公司签订的《廖洞石场开采加工合同》，被告一向本院提出追加中山市鑫磊沙石经营有限公司为被告参加本案诉讼。原告对追加中山市鑫磊沙石经营有限公司为被告不予同意。博罗县罗阳镇廖洞石场成立于2007年3月15日，投资额100万元，属普通合伙企业，成立时投资者为被告谢享波、卢锦志，执行合伙企业事务合伙人为谢享波。2008年10月15日，工商登记资料显示变更前合伙人为谢享波、唐慧克，变更后合伙人为谢享波、卢锦志。2011年9月9日，经本院委托广东省职业病防治院对原告后续治疗费进行估算鉴定，每年复查费277元，日常治疗费用每年3600元，观察住院费用5800元，出现并发症会相应增加费用，肺灌洗费用30000元。原告于2010年12月向被告提出解除劳动关系。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，对原告与被告博罗县罗阳镇廖洞石场存在劳动关系的事实，有博罗疾病预防控制中心职业性照片统计表、《廖洞石场炸药库管理员、爆破员工作职责和炸药的发放与退库细则》为证，本院予以采信。对于原告主张月工资为3000元，被告没有提供原告的工资表或有关发工资的凭证，本院依法采信原告的月工资为3000元。原告经广东省职业病防治院诊断为矽肺二期，经博罗劳动和社会保障局认定为工伤及经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍（伤残）四级，本院予以采信。原告依法享受工伤待遇。享受工伤待遇如下：1、一次性伤残补助金54000元（18月X3000元/月）；2、一次性伤残津贴270000元（3000元/月X12月X10年X75%）；3、一次性工伤医疗补助金36000元（3000元/月X12月）；4、停工留薪期（2010年9月23日至10月28日）工资3689.66元（3000元/月+3000元/月/21.75天X5天）；5、住院伙食补助费504元（16天X45元/天X70%）；6、职业病检查治疗期间的工资15000元（2010年3月至8月月1日共5个月）；7、医疗费7766.61元；8、劳动能力鉴定费270元；9、交通费567.50元；10、住院护理费160元；11、后续治疗费鉴定费用1871元；12、10年的后续治疗费126770元；13、终止劳动关系经济补偿金9000元（3000元X3年）；以上共525599元。由被告博罗县罗阳镇廖洞石场、谢享波、唐慧克、卢锦志负共同赔偿责任。对于被告中山市鑫磊沙石经营有限公司是否应承担责任问题，因原告不同意追加其为被告，且被告博罗县罗阳镇廖洞石场在劳动争议仲裁时称承包给惠州市东顺达建材有限公司，在本院诉讼时又称承包给中山市鑫磊沙石经营有限公司，被告陈述前后矛盾，所以对承包证据的真实性本院难以认定。根据原告意思自治原则，本案中被告中山市鑫磊沙石经营有限公司不予承担责任。原告的其它诉讼请求法律依据不足，本院不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告博罗县罗阳镇廖洞石场、谢享波、卢锦志、唐慧克于本判决发生法律效力后5日内赔偿原告刘运明525599元。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告博罗县罗阳镇廖洞石场、谢享波、唐慧克、卢锦志负担。
当事人二审的意见
上诉人刘运明不服原审判决上诉称，一、一审法院对上诉人矽肺贰期四级伤残应当享有的职业病待遇、工伤保险待遇解除劳动关系经济补偿等，事实认定清楚，计算项目和计发基数符合国家法律、法规的规定，请二审法院依法予以维持。
二、一审法院以上诉人要求四被上诉人承担的职业病民事赔偿，法律依据不足，不支持上诉人的诉求，属于事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，维护上诉人的合法权益不受侵犯。理由如下：
1、职业病人在享受工伤保险待遇之外还可要求民事赔偿，有事实基础和法律依据。首先，《职业病防治法》第52条明确规定，职业病人不但可以要求与其他工伤一样的工伤保险待遇，而且还可以依据有关民事法律规定，要求民事赔偿。其次，职业病和其他工伤有明显的不同(其他工伤一般来讲是没有什么后续治疗和其他后遗症的)。为何《职业病防治法》要规定在已有工伤保险待遇的基础上再加上民事赔偿呢?上诉人认为其理由如下：
(1)、职业病的“过错侵权”特征使其不同于其他工伤的处理。职业病与其他工伤在“过错侵权”方面是有区别的。其他工伤基本是因为劳动者自身操作机器失误或机器失灵被机器压伤，或在上下途中遇到机动车事故伤害，这类工伤很难说用人单位存在过错，甚至有些伤害还是基于劳动者自身的过错，或者是由根本与用人单位无关的第三方造成的，但是由于用人单位与劳动者形成了劳动关系，用人单位就应该保障劳动者因工作遭受到(除劳动者自身故意造成之外)事故伤害后，可以在工伤保险待遇中得到补偿，这样可以让劳动者更安心工作，即我们通常所理解的工伤实行“无过错原则”。职业病的形成通常是因为劳动者工作的场所存在粉尘等有毒有害物质，而用人单位没有按照《职业病防治法》的规定作好相关的防范措施，才致使劳动者在工作中因长期接触有毒有害物质而最终罹患上职业病，用人单位没有按照《职业病防治法》的规定做好相关的职业病防范措施就已构成过错侵权。因此《职业病防治法》第52条的立法目的是建立在用人单位没有做好相关的职业病防范措施后，应该承担除工伤保险待遇以外的民事责任，其归责实行的是“过错原则”。既然工伤保险实行无过错归责原则，用人单位担责的门槛相当低，因而其对劳动者的保护层次也不可能很高，甚至低于普通人身损害的保护力度。如果法律不对故意或过错造成劳动者伤害的用人单位作出更为严厉的规定，赋予劳动者可以平等地要求用人单位承担民事赔偿责任，那么现行的劳动关系特别处理模式将反而会成为用人单位肆意侵害劳动者的保护伞，更加剧劳资关系的失衡。法律显然注意到上述情况了，于是作出以下特别规定：①、劳动者遭受生产安全事故，根据《安全生产法》，劳动者除了要求工伤保险待遇外，还可以要求用人单位承担过错赔偿责任：②、用人单位的工作场所存在粉尘等有毒有害物质而没有采取职业防护措施，根据《职业病防治法》劳动者同样可以要求用人单位过错赔偿责任；、用人单位的主管滥用职权处罚劳动者致使劳动者受伤。劳动者不仅可以要求用人单位承担过错赔偿责任，还可以要求故意和重大过错的主管承担连带责任。由此可见：劳动者在用人单位工作时受伤也不全部属于工伤保险法律法规调整，如果用人单位存在故意或过错，根据法律的特别规定，劳动者当然可以要求用人单位承担过错民事赔偿责任。
(2)、职业病因其“潜伏性”和“可预料性”，注定不能与普通工伤事故的“突发性”和“不可预料性”一样只属于工伤保险法规调整。①、职业病的形成是因为用人单位的工作场所存在职业病致害物质，而却没有为劳动者配备足够的职业病防范设备。可以说，职业病致害物质是造成职业病的原凶，只要劳动者长期接触这些致害物质，患职业病的概率就相当大，远远大于“突发性”和“不可预料性”的普通工伤事故发生概率，而职业病的危害又是同等级普通工伤的几倍甚至几十倍，这种实际危害与用人单位只需每月缴纳不超过二十元的工伤保险费相比，实在过于悬殊。容易因此蚀空国家社会保险资金，造成更大范围内的不公。
②、职业病因其隐蔽性和潜伏性，在诊断前通常有一个较长时间的医学观察期，而法律规定职业病确诊作为其发生日，在此之前购买的工伤保险都是有效的保险，这造成了很多用人单位钻法律的空子，就在职业病的医学观察期为劳动者购买工伤保险而合法地骗保。正因为职业病的“潜伏性”和“可预料性”，如果将其局限于工伤保险来规范，必然引发用人单位的“道德风险”—用人单位将不会把资金事先投入到职业病的防范中去，而只会醉心于为接触职业病致害物质的劳动者购买工伤保险，甚至可以等到劳动者己住院进行观察时才开始购买工伤保险，这样用人单位一方面肆意地让劳动者在没有任何防护措施下接触职业病致害物质，一方面国家的社会保险基金不断地为这种行为买单。
综述，上诉人遭受的工伤不是普通工伤，而是由职业病引发的工伤。“目前，我们国家的工伤保险待遇比较低，普通的工伤损害可以从当事人的诊疗康复费用及有关的社会保障中得到相当程度的解决，但是劳动者在遭受职业病这一类特殊工伤的情况下，普通的工伤保险就很难完全补偿受到的侵害。纵所周知，工伤保险法律制度的目的是实现社会公平和公正，保障职业伤害及其家属的基本生活。因此对于经济欠发达的中国，在工伤保险待遇较低的情况下，从高度重视劳动者生命、健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤伤害的劳动者，应当实行工伤保险和民事赔偿的双重保障”。《职业病防治法》第五十二条明确规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律。尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。因此，上诉人提出职业病民事赔偿请求是有事实依据和法律依据的。
2、被上诉人一博罗县罗阳镇廖洞石场的行为符合民事侵权行为“三要素”，应当承担由此给上诉人造成的损害赔偿责任。(1)、上诉人所遭受的损害表现在：上诉人罹患了终生不治的矽肺贰期，被鉴定为四级伤残，四级伤残属于完全丧失劳动能力。上诉人因矽肺(尘肺病中最严重的一种)职业病而受到的损害后果是非常严重：①、上诉人所罹患的矽肺病(以目前的医学技术来说)是无法治愈的，一辈子都要依赖药物来维持、控制病情的发作，尘肺病的后续医疗费(日常用药、常规检查、住院治疗)是相当昂贵的，每月日常用药至少要数百元，甚至上千元，住院一次要二、三万元。②、矽肺病人因身体虚弱极易患上感冒、发烧、支气管炎等呼吸系统的疾病，治疗这些疾病的钱也是要上诉人自己负责的。而且上诉人因矽肺病后身体虚弱导致体能消耗极大，因此需要增加营养来增强体质、维持体能的消耗；、矽肺病的发展规律是由壹期发展到贰期、叁期直至死亡的，且伴随着病情的越来越严重，身体也必然越来越虚弱直至衰歇死亡，可以说尘肺病对人体的伤害是无限的；(2)、被上诉人一的侵权行为表现在：①、被上诉人一开办的石场经营范围为：开采、加工、销售：建筑用石，本身是属于严重职业病危害建设项目，但被上诉人从未对石场的空气质量进行检测，石场的粉尘浓度超过国家标准，但被上诉人一却没有按照《职业病防治法》的有关规定做好工作环境符合国家职业卫生标准的劳动保护措施。②、上诉人等劳动者在工作过程中，被上诉人一也未按《职业病防治法》的规定给劳动者提供相应的劳动保护用具，让上诉人在工作中长期接触粉尘等致害物质。、上诉人在被上诉人一工作期间，被上诉人厂仅仅是在2007年12对上诉人等劳动者进行了体检，但此后均未按照《职业病防治法》的规定每年给劳动者进行职业健康检查，直至出现了上诉人这样的职业病患者。(3)、上诉人所遭受的损害与被上诉人一的侵权行为有直接的因果关系：①、《职业病诊断证明书》通过查明被上诉人一给上诉人提供的工作场所存在环境污染(粉尘浓度已超国家标准)，已证实了上诉人患职业病与被上诉人一的工作场所的环境存在直接联系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（三）项“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”的规定，被上诉人一在一审时根本没有提供相关证据证明上诉人所患职业病与其无关。②、《工伤认定决定书》和(2011)惠博法行初字第13号《行政判决书》也证实上诉人的职业病是在被上诉人一工作期间所患。由此可见，正是由于被上诉人一没有按照《职业病防治法》的规定做好职业病的防范措施，才致使原告不幸罹患了终生不治的尘肺病。被上诉人一的行为已构成了对上诉人人身健康权和生命权的侵害，应该承担相应的侵权责任。
综上，补充新修订的职业病防治法规定患者享有民事赔偿的权利，惠州地区法院的司法实践早已支持职业病患者要求的民事赔偿，但该案件却未对上诉人要求的民事赔偿进行处理，上诉人认为属于明显的漏判，请求二审法院判令：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项，并依法改判四被上诉人向上诉人支付矽肺贰期四级伤残的残疾者生活补助费即残疾赔偿金302045．80元；3、本案上诉讼费由四被告共同承担。
上诉人博罗县罗阳镇廖洞石场不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，请二审法院依法撤销原判决，发回重审或查清事实后改判由被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司承担赔偿责任。上诉人成立于2007年3月15日，2007年3月23日即与被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司签订了《廖洞石场开采加工合同》，2007年6月13日，又与被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司又签订了《廖洞石场开采加工补充协议》，约定咐条件的将合作期限由原四年增至六年。石场自成立开始，石料的开采、加工就已承包给被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司负责，开采的人员、机械设备等也是由被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司组织和承担。上诉人从未聘请过被上诉人刘运明，也未给被上诉人刘运明发放过工资，至于上诉人在劳动仲裁阶段的答辩与陈述，均是被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司以上诉人的名义处理此事件所作出的，对上诉人不具有法律约束力，被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司后面是否又将上诉人承包给其开采权转包给惠州市东顺达建材有限公司经营及被上诉人刘运明是否是惠州市东顺达建材有限公司聘请，上诉人不清楚。上诉人自成立开始生产时就已将石场的开采、加工的经营权承包给了具有法人资格的被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司，上诉人只为被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司提供办理相关手续所需文件，按合同约定，相关保险也是由被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司自行负责。根据《工伤保险条例》第四十三条第二款：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”规定，被上诉人刘运明的工伤赔偿等费用应由被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司承担。在一审中上诉人已向原审法院提交了与被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司签订了《廖洞石场开采加工合同》及《廖洞石场开采加工补充协议》，并对在劳动仲裁阶段所作出的不同答辩作出了相应解释与说明，但原审法院并未认真查明此事，还原事情真相，故原审法院查明事实不清，请二审人民法院将本案发回重审或依法查清事实后驳回被上诉人刘运明对上诉人及上诉人的合伙出资人的诉讼求。
二、即使被上诉人刘运明的赔偿责任应由上诉人承担，但原审判决也适用法律错误，依照法律规定，原审法院不应判决上诉人的合伙出资人与上诉人共同承担赔偿责任，原审被告唐慧克也不应承担责任。上诉人的企业类型为普通合伙企业，2008年10月15日前的合伙出资人为谢享波与唐慧克，2008年10月15日的合伙出资人变更为谢享波与卢锦志。即使被上诉人刘运明的赔偿责任应由上诉人承担，依照《合伙企业法》“第三十八条：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第三十九条：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙出资人承担无限连带责任。第五十三条：退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”之规定，上诉人对外的债务也应由上诉人承担，其合伙出资人只能在不足部分承担无限连带责任，而本案发生在唐慧克退出合伙之后，唐慧克对被上诉人刘运明的工伤也不应承担任何责任，原审法院直接判决上诉人与合伙出资人及早已退出合伙的合伙出资人承担赔偿责任，显然是适用法律错误。
三、本案的《工伤认定决定书》未发生法律效力前，博罗劳动争议仲裁委员会就已依该《工伤认定决定书》作出了《仲裁裁决书》，原审法院在审理该案时上诉人就该事实提出了质疑，但判决中未就此作出任何释明。2010年10月18日被上诉人刘运明经博罗劳动和社会保障局作出博劳工伤认字[20l0]第0941号《工伤认定决定书》认定为工伤，被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司在代替上诉人处理该案时，向惠州市人力资源和社会保障局申请复议，2011年5月9日，惠州市人力资源和社会保障局作主维持博罗劳动和社会保障局博劳工伤认字[2010]第0941号《工伤认定决定书》的决定书。被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司又已上诉人的名义向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2011年7月27日才作出(2011)惠博法行初字第13号《行政判决书》，判决维持博罗劳动和社会保障局博劳工伤认字[2010]第0941号工伤认定。然博罗劳动争议仲裁委员会于2011年6月16日就已依该未发生法律效力的《工伤认定决定书》作出了博劳仲裁非终字[2011]28号《仲裁裁决书》。劳动仲裁是法院受理劳动争议的前置程序，合法的《仲裁裁决书》是法院受理本案必要证据，《工伤认定决定书》未发生法律效力前，博罗劳动争议仲裁委员会就已依该《工伤认定决定书》作出了《仲裁裁决书》，该《仲裁裁决书》显然是不符合法定程序的，在诉讼中，上诉人已就此提出要求原审法院中止审理，待博罗劳动争议仲裁委员会重新作出《仲裁裁决书》后再审理或驳回被上诉人的起诉，然在判决中原审法院未就此作出任何释明。
综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，为保护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院判令：1、撤销原判决，发回重审或改判由被上诉人被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司承担赔偿责任。2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
针对上诉人刘运明的上诉，被上诉人谢享波、卢锦志答辩称，刘运明的上诉请求没有法律依据，其不能获得工伤赔偿还获得民事赔偿，伤残等级不能适用工伤赔偿标准。
针对上诉人博罗县罗阳镇廖洞石场的上诉，被上诉人谢享波、卢锦志答辩称，上诉人诉求是不明确的，要求中山沙石公司赔偿没有法律依据。上诉理由中的认定事实不清是无稽之谈。我们提交的行政判决书所确认的用人单位就是石场，而且石场未对该判决书上诉，因此石场称中山沙石公司是杜撰的。石场故意扰乱诉讼事实，在工伤认定的行政诉讼和本案诉讼中，石场所说的用人单位，都不是本案的用人单位，故意耗时间，想转嫁责任给他方。一审判决石场承担赔偿是正确的。唐慧克是否承担责任需要她本人出庭，不需要石场越俎代庖。唐作为合伙人，刘运明是她合伙期间入职的员工，唐应该承担责任。仲裁委员会仲裁程序合法，本案中依据的工伤认定书是有效的，没有被撤销的。仲裁委员会依据工伤认定书做出的仲裁是合法的。一审中石场进行了行政诉讼，民事就中止了这符合法律规定。石场在行政诉讼的原告是他本身，不是中山公司。石场一直在混淆事实。请求二审予以驳回其上诉。
被上诉人唐慧克和被上诉人中山市鑫磊沙石经营有限公司未作答辩。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院查明的事实
本院查明，原审查明的事实与本院查明事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，一、上诉人刘运明因工伤造成的损失及费用包括：1、一次性伤残补助金54000元（18月×3000元/月）；2、一次性伤残津贴270000元（3000元/月×12月×10年×75%）；3、一次性工伤医疗补助金36000元（3000元/月×12月）；4、停工留薪期（2010年9月23日至10月28日）工资3689.66元（3000元/月+3000元/月/21.75天×5天）；5、住院伙食补助费504元（16天X45元/天×70%）；6、职业病检查治疗期间的工资15000元（2010年3月至8月月1日共5个月）；7、医疗费7766.61元；8、劳动能力鉴定费270元；9、交通费567.50元；10、住院护理费160元；11、后续治疗费鉴定费用1871元；12、10年的后续治疗费126770元；13、终止劳动关系经济补偿金9000元（3000元×3年）；以上共计525599元。
本院判决理由和结果
本院认为，各方当事人对原审判决认定的除残疾赔偿金以外，上诉人刘运明因工伤造成的损失及费用总额为525599元，均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：1、上诉人刘运明请求残疾赔偿金302045.80元是否应予支持；2、上诉人刘运明因工伤造成的损失及费用承担主体的确定。
关于上诉人刘运明请求残疾赔偿金302045.80元是否应予支持的问题。经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定，上诉人刘运明构成劳动功能障碍（伤残）四级，参照《广东省工伤保险条例》的规定，上诉人刘运明可以获得的补偿包括：一次性伤残补助金54000元、一次性伤残津贴270000元、一次性工伤医疗补助金36000元、停工留薪期工资3689.66元等，合计525599元。上诉人刘运明另外请求残疾赔偿金302045.80元，缺乏依据，本院不予支持。
关于上诉人刘运明因工伤造成的损失及费用承担主体的确定的问题。被上诉人鑫磊公司虽在上诉人廖洞石场成立的2007年3月15日之初，与上诉人廖洞石场签订了《廖洞石场开采加工合同》及补充协议，约定双方共同开发廖洞石场，但上述两份合同签订后被上诉人鑫磊公司是否出资参与共同开发，上诉人廖洞石场并未提交任何证据证明，且上诉人廖洞石场在劳动争议仲裁时称承包给惠州市东顺达建材有限公司，而在原审法院诉讼时又称承包给被上诉人鑫磊公司，上诉人廖洞石场的陈述前后矛盾，且不真实，因此，原审判决认定上诉人廖洞石场认为廖洞石场已在2007年发包给被上诉人鑫磊公司以及上诉人刘运明因工伤造成的损失及费用应由被上诉人鑫磊公司承担理由不成立正确，本院予以支持。另外，从工商登记资料分析，上诉人廖洞石场属合伙企业，在2008年10月15日前的合伙人为被上诉人谢享波、唐慧克，2008年10月15日后为被上诉人谢享波、卢锦志，据此，原审判决确定上诉人廖洞石场和谢享波、卢锦志、唐慧克作为上诉人刘运明因工伤造成的损失及费用承担主体准确。但，因上诉人廖洞石场属合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》“第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙出资人承担无限连带责任。”之规定，上诉人廖洞石场应以其全部财产先行对上诉人刘运明因工伤造成的损失及费用525599元承担赔偿责任，被上诉人谢享波、卢锦志、唐慧克对上诉人廖洞石场上述赔偿款525599元，承担无限连带责任。原审判决对上诉人刘运明因工伤造成的损失及费用525599元，未判令先由上诉人廖洞石场以其全部财产先行赔偿，而直接判令由上诉人廖洞石场和被上诉人谢享波、唐慧克、卢锦志共同赔偿不当，本院依法纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2011）惠博法民一初字第1072号民事判决第二项；
二、撤销博罗县人民法院（2011）惠博法民一初字第1072号民事判决第一项；
三、上诉人廖洞石场应以其全部财产先行对上诉人刘运明因工伤造成的损失及费用525599元承担赔偿责任；被上诉人谢享波、卢锦志、唐慧克对上诉人廖洞石场上述赔偿款525599元，承担无限连带责任。
本案一、二审受理费合计30元，由上诉人刘运明负担10元，由上诉人廖洞石场和被上诉人谢享波、卢锦志、唐慧克共同负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 沈 巍
审判员 邓耀辉
二〇一二年九月二十一日
书记员 寇 倩
附相关法律条文
《中华人民共和国合伙企业法》“第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”
第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙出资人承担无限连带责任。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三）项“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”