北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终7768号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨效全，男，1966年2月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：白如静，北京市景运律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴立茹，女，1967年2月22日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：戴会生，北京缘信律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴维宇，北京缘信律师事务所实习律师。上诉人杨效全因与上诉人吴立茹承揽合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨效全上诉请求：1、请求二审法院撤销北京市房山区人民法院（2018）京0111民初1434号民事判决，依法改判吴立茹偿还杨效全工程款280万元以及相应的违约金。2、本案一审、二审诉讼费由吴立茹承担。事实与理由：一、吴立茹提交的120万元的借条不是真实的，杨效全从未给吴立茹出具过120万元的收条，杨效全曾经出具过一张110万元的收条，该收条中包含2016年的一笔10万元的转账。该收条有涂改的痕迹，最后的人民币大写也是后加上去的。杨效全在一审阶段提出过对该收条进行笔迹和指纹鉴定。二、杨效全的儿子杨有出具的40万元的收条，对应的是当天的40万元的转账记录，没有单独收取过40万元现金。在同一天转账40万元又支付现金40万元这显然不合逻辑。吴立茹辩称，杨效全认为“120万的收条不是真实的”这一理由没有事实和法律依据。从杨效全第一次的起诉书不难看出，杨效全对120万的收条是认可的。在（2018）京0111民初394号案件庭审中，杨效全是明确自认的。本案中，杨效全没有相反证据足以推翻原来的陈述和自认。故根据上述规定，120万元的收条的真实性足以认定。杨效全上诉称“120万包含2016年的10万元转账”显然不是事实。（2018）京0111民初394号案件中，杨效全明确认可10万的收条。杨效全否定120万收条的同时认可含有10万元转账，自相矛盾。杨效全主张“40万的收条与40万的转账系同一笔款项”显然不能成立。杨效全对杨有所打的欠条是明确认可的，对签字是认可的。虽然日期和金额相同，但杨有的40万收条载明的是：现金，材料款，与转账是不同的两笔款项。吴立茹上诉请求：1、撤销北京市房山区人民法院（2018）京0111民初1434号民事判决第一、第二、第四项，发回重审或依法改判驳回杨效全的诉讼请求；杨效全赔偿吴立茹经济损失30万元。2、一审、二审诉讼费由杨效全负担。事实与理由：一、一审认定案由和适用法律错误。涉案工程属于建筑工程《建设工程质量管理条例》第2条规定，“凡从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”建筑工程是指有基础、顶盖、梁柱、墙壁以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体。本案，杨效全承包的房山于庄村宜君养殖场内的办公室和厂房建筑工程，承包方式为包工包料，承包范围包括：基础、主体、墙体、钢结构、彩钢施工；建筑面积为7148.5平方米，无疑涉案工程属于中型建设工程。杨效全请求的是工程款，也认为是建设工程。本案应适用建设工程法律法规。固然建设工程施工合同属于特殊的一种承揽合同，但鉴于建设工程具有特殊性、复杂性、专业性强的特点，特别是事关使用者的人身安全，所以国家对于建设工程有更为严格的管理制度。有许多专门的法律法规予以调整，不仅《中华人民共和国合同法》对此有专门的一章加以规定，而且《案由规定》里也有专门的建设工程施工合同案由。综上，适用建设工程合同案由和相关法律法规，更符合本案基本事实，不仅能够准确地适用法律解决争议，也更加符合法理上特别法优于一般法的原则。一审判决冠冕堂皇地认为“不符合建筑工程施工合同构成要件”显然不具有说服力，以“法律对建设工程没有特殊规定的，适用法律对承揽合同的有关规定”为由适用承揽合同法律关系处理更是对法律的误读，实属适用法律错误。二、《协议书》、《工程结算还款协议书》无效，一审判决认定合法有效，属认定基本事实错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质所签订建设工程施工合同应认定为无效合同。”此外，我国建筑法等许多法律均明确承揽建设工程必须取得相应的资质，禁止个人承揽建设工程。本案承包人为个人，没有相应资质，更没有取得施工许可证，据此，《协议书》属无效协议。《工程结算还款协议书》是《协议书》的从合同，《协议书》无效，从合同亦属无效。另，《工程结算还款协议书》是在杨效全处于强势地位，并与案外人恶意串通进而胁迫吴立茹作出违背其真实意思表示的特殊背景下签订的。因此，该《工程结算还款协议书》亦属无效。三、一审判令吴立茹支付工程款230万元系认定基本事实和适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“竣工验收不合格的，必须进行修复；修复后验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。由此不难看出，支付工程款的前提条件是验收合格。本案，除办公室外的其他工程，没有任何证据表明双方办理了竣工交付文件；没有任何证据证明全部工程已经验收，更谈不上验收合格。根据上述规定，吴立茹关于工程款的请求，应不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定（后履行一方抗辩权）：“先履行义务一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。本案，吴立茹提交的照片证据足以证明：工程质量存在严重问题，在基础设施工程、地基基础工程、主体结构工程方面质量不合格，根据上述规定，吴立茹有权拒付工程款。即使按承揽合同法律规定，吴立茹也有权拒付工程款。本案，杨效全提供的材料未经吴立茹检验；杨效全未提交过任何技术资料和有关质量证明；未全部交付工作成果；工作成果未经验收合格。因此，根据《中华人民共和国合同法》承揽合同的规定，吴立茹有权拒付工程款。四、一审判决认定吴立茹违约，并判令吴立茹按年24%的标准支付违约金属认定事实和适用法律错误。上已述及，鉴于工程质量问题、工程未全部交付、全部工程未经验收合格，无论依据建筑法律法规，还是依据承揽合同规定，吴立茹拒付工程款属于依法行使抗辩权，不为违约，故一审判决判令支付违约金明显错误。即使吴立茹违约，一审判决适用年24%标准违约金标准也没有法律依据。无论建设工程法律法规，还是承揽合同法律法规，均没有以年24%作为违约金标准的法律和司法解释依据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金以实际损失为基础；超过损失30%的应当认定过高，即应予以降低。本案，杨效全并未就其实际损失进行举证，一审判决以高达年24%作为违约金标准明显缺乏事实和法律依据。五、一审判决违反法定程序。鉴于《协议书》无效，工程未全部交付、存在严重质量问题，吴立茹曾在一审中明确提出对涉案工程进行工程造价鉴定，并进行工程修复造价鉴定，以彻底解决双方之间的争议，但一审未允许，剥夺了当事人的权利。吴立茹不得已只得变更反诉请求，要求杨效全赔偿经济损失30万元。综上，本案应适用建设工程法律关系；杨效全承包的工程存在严重质量问题，工程未全部交付，也未经验收合格，杨效全请求工程款显然缺乏事实和法律依据；《协议书》和《工程结算还款协议书》无效；吴立茹拒付工程款系依法行使抗辩权，吴立茹不构成违约；吴立茹的反诉请求应得到法律支持。杨效全辩称，首先，无论涉案工程是建设工程还是承揽工程，都不影响双方就该工程完工后达成的《工程结算还款协议书》的效力，该协议书首先定性是“就甲方拖欠工程款一事”达成还款协议，证明了该协议书的渊源。其次，《工程结算还款协议书》就工程款总额、已支付数额、扣除项目数额、尚拖欠的数额、还款时间、违约责任、质量责任、拆迁补偿等均作出明确约定。该协议由吴立茹签字捺印，完全可以证明吴立茹已就上述内容进行了确认，并且双方就此事确定了解决方案，吴立茹的上诉请求及事实理由完全不能成立。杨效全向一审法院起诉请求：1.判令吴立茹给付拖欠的工程款400万元；2.判令吴立茹向杨效全支付违约金，以6448295元为基数，按照每日千分之五的标准，自2016年11月26日起至款项付清之日止；3.本案诉讼费、保全费由吴立茹承担。吴立茹向一审法院反诉请求：1.判令杨效全赔偿吴立茹经济损失30万元；2.反诉费用由杨效全承担。一审法院认定事实：2014年9月，杨效全、吴立茹双方签订施工协议书，约定杨效全承包吴立茹养殖场平整路面回填土工程。2014年11月1日，吴立茹（甲方）与杨效全（乙方）签订《协议书》，约定：甲方自愿将位于北京房山于庄村宜君养殖场院内的厂房施工工程交于乙方施工。乙方承包施工，包工包料，施工所需材料双方需认可。乙方施工总量以施工完毕后实际测量为准，计算标准为施工标准，施工单价为每平方米700元。乙方施工项目包括主体、墙体、钢结构、彩钢施工、地基及人工。乙方施工保证如期完工，并交付使用。付款方式为乙方先期垫资施工，甲方于2014年年底之前须按照施工总量造价给付乙方50%的施工款，剩余50%的施工款应于2015年年底前给付完毕。协议书还约定了其他内容。吴立茹与杨效全分别在协议书上签字确认。协议签订后，杨效全对涉案工程进行施工。2015年11月26日，吴立茹（甲方）与杨效全（乙方）签订《工程结算还款协议书》，内容为：甲乙双方对北京市房山区于庄村养猪场工程做出如下确认，并就甲方拖欠工程款一事达成如下还款协议：一、双方确认北京市房山区于庄村养猪场工程款6448295元。1、乙方施工期间，甲方已支付工程款850000元整；2、甲方已扣除事先完成的工程款671395元整；3、甲方已扣除乙方工程维修款226900元整；以上三项相加总计1748295元整。二、甲方扣除已支付乙方1748295元整，尚欠乙方工程款4700000元整。三、甲方就拖欠乙方工程款4700000元整一事作出如下郑重承诺，于2016年11月25日前全部还清，若届时不还，甲方每逾期一日，按工程总价的千分之五偿还乙方损失，否则乙方将向人民法院提起诉讼要求索赔。四、甲方保证在扣除乙方工程维修保证金226900元后，其工程出现任何质量问题均不再向乙方追究，乙方也不再承担任何责任。五、甲方房山区于庄村养猪场工程如遇政府拆迁，将向乙方支付补偿金500000元整。六、本协议由双方共同商定，是各自意思的真实表露，双方共同遵守等。《工程结算还款协议书》还约定了其他内容。吴立茹与杨效全分别在《工程结算还款协议书》上签字按手印。结算还款协议书签订后，吴立茹于2016年7月26日通过北京农商银行向杨有转账10万元；于2016年12月20日向杨效全支付120万元，杨效全出具收条，内容为：“今收到吴立茹工程劳务费1200000元整，大写（壹佰贰拾万元整）收款人：杨效全”；于2017年6月2日通过北京农商银行向杨有转账40万元；于同日给付杨有现金40万元，杨有出具欠条，内容为：“今收到吴立茹现金40万元整材料款，大写（肆拾万元整）收款人：杨有代杨效全2017年6月2日”；于2017年7月12日通过北京农商银行向杨有转账30万元。另查，杨有系杨效全之子，庭审中杨效全认可杨有系代表杨效全与吴立茹就涉案工程进行对接。本案一审审理中，杨效全申请财产保全，并提供担保，一审法院于（2018）京0111民初1434号民事裁定书，裁定冻结吴立茹开户行为中国建设银行股份有限公司陵水支行账号为×××账户内资金200万元，开户行为中国工商银行股份有限公司北京房山支行，账号为×××账户内资金200万元。再查，杨效全曾于2018年1月8日将吴立茹起诉至一审法院，要求吴立茹给付工程款280万元、赔偿损失及给付利息。一审法院审理过程中，杨效全认可吴立茹尚有270万元工程款未偿还。杨效全于2018年1月16日向一审法院申请撤回起诉，一审法院2018年1月17日作出（2018）京0111民初394号民事裁定，准许杨效全撤回起诉。一审法院认为，杨效全、吴立茹双方签订的协议书与《工程结算还款协议书》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同当事人应当全面履行合同义务。关于杨效全要求吴立茹给付工程款的诉讼请求，一审法院认为，吴立茹应付杨效全470万元工程款的事实，有双方签订的《工程结算还款协议书》证实，一审法院予以确认。对于吴立茹已付杨效全工程款的数额，双方就2016年12月20日数额为120万元收条以及2017年6月2日数额为40万元收条存在争议，对此一审法院分析如下：一、吴立茹于2016年12月20日给付杨效全工程款120万元的事实，杨效全在（2018）京0111民初394号案件起诉书及庭审笔录中，均对该事实予以认可，该陈述意见具有法律效力，杨效全虽在本案庭审中反悔但未能提供相反证据推翻其此前陈述，故一审法院对该事实予以确认；二、杨效全主张2017年6月2日数额为40万元收条与同日数额为40万元的转账为同一笔款项，但未能提供相应证据予以证明，且虽然这两笔款项的金额、给付日期相同，但收条内容中明确给付方式为“现金”，与银行转账的给付方式不同，故一审法院对杨效全该意见不予采信。综上，吴立茹已付杨效全工程款240万，尚有230万元未给付的事实，一审法院予以确认。杨效全要求吴立茹给付尚欠工程款的诉讼请求，理由正当，证据确凿，一审法院予以支持。关于杨效全要求吴立茹支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，吴立茹违反约定未按时、足额履行付款义务，对此应当承担相应的违约责任。故对于杨效全该诉讼请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认可为过分高于造成的损失。”吴立茹未付的剩余款项应作为法院考量违约金是否过高的基础性因素。就本案而言，杨效全、吴立茹双方约定的违约金标准过高，一审法院依法予以调整，杨效全要求的过高部分一审法院不予支持。吴立茹关于本案案由应当适用建设工程施工合同纠纷的答辩意见。一审法院认为，建设工程施工合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“法律对建设工程合同没有特殊规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”从杨效全与吴立茹所签订的协议书形式内容来看，不符合建筑工程施工合同的构成要件，本案应适用承揽合同法律关系处理。吴立茹关于工程结算还款协议的签订过程存在欺诈、胁迫与恶意串通的答辩意见，没有提供证据予以证明，一审法院对该意见不予采信。吴立茹以杨效全承包的工程未经验收，存在严重的质量问题，要求杨效全赔偿损失的反诉请求，一审法院认为，杨效全与吴立茹双方签订的结算还款协议书中，对工程可能存在的质量问题已经通过扣除相应的款项达成一致意见，且该工程完工后，杨效全已经撤出场地，该场地由吴立茹实际控制，故吴立茹的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、吴立茹于判决生效之日起十日内偿还杨效全工程款二百三十万元；二、吴立茹于判决生效之日起十日内向杨效全支付利息（以二百三十万为基数，按照每年百分之二十四的标准，自二〇一六年十一月二十六日起至实际付清之日止）。三、驳回杨效全的其他诉讼请求。四、驳回吴立茹的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两个：一是涉案《协议书》是承揽合同还是建筑工程施工合同。二是吴立茹欠付工程款的金额以及支付条件是否成就。三是关于违约金是否过高问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案将结合证据规则，对争议焦点评析如下：一、涉案《协议书》是承揽合同还是建筑工程施工合同。《中华人民共和国ext=中国法律法规规章司法解释数据&file=&multiSearch=false&dbn=chl&fn=chl115s022.txt&rjs0=中华人民共和国招标投标法&upd=1”招标投标法》、《中华人民共和国sText=中国法律法规规章司法解释数据&file=&multiSearch=false&dbn=chl&fn=chl106s086.txt&rjs0=中华人民共和国合同法&upd=1”建筑法》等法律规定，建设工程事关公共安全、公共利益，对承包人资质及工程质量有严格的要求。建设工程应当申请四证，即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证。本案《协议书》指向的施工对象是养殖场院内的厂房，施工土地的性质是农用地。故，本案的《协议书》在性质上应属于承揽合同。二、吴立茹欠付工程款的金额以及支付条件是否成就。二审中，双方仍然对2016年12月20日数额为120万元收条以及2017年6月2日数额为40万元收条存在争议。首先，对于120万元收条的构成问题，杨效全陈述存在多次前后不一致的情况且不提供吴立茹给杨效全及其子杨有的转账记录。此外，该收条有大写的金额壹佰贰拾万元整字样。其次，杨效全在（2018）京0111民初394号案件认可120万元收条的真实性，已构成自认，杨效全虽在本案庭审中反悔但未能提供相反证据推翻其此前自认。同时，杨效全对该收条签字的真实性没有否认，其申请对120万元收条捺印进行鉴定的申请，本院予以驳回。最后，杨效全主张2017年6月2日数额为40万元收条与同日数额为40万元的转账为同一笔款项，但收条内容中明确给付方式为“现金”，与银行转账的给付方式不同，故本院对杨效全的上诉主张，不予支持。《工程结算还款协议书》签订于《协议书》之后，且明确约定2016年11月25日前全部还清，应视为对《协议书》对应条款的变更，至今吴立茹未全部还款，付款条件已经成就。吴立茹主张工程结算还款协议的签订过程存在欺诈、胁迫与恶意串通的答辩意见，由于其在本案一、二审中均没有提供证据予以证明，本院对该意见不予采信。三、关于违约金是否过高问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认可为过分高于造成的损失。”本案中，《工程结算还款协议书》明确约定2016年11月25日前全部还吴立茹未付的剩余款项，至今吴立茹未全部付清，应承担违约责任。本案属于金钱债权，一审法院参照民间借贷年利率24%的标准支付违约金，并无明显不当，本院予以维持。此外，涉案《协议书》在性质上属于承揽合同，工程结算还款协议对结算事宜作出了约定，故一审法院没有准许吴立茹按照建设施工合同规定进行工程造价的鉴定申请，并无不当。综上所述，吴立茹、杨效全的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28810元，由吴立茹负担20010元（已交纳），由杨效全负担8800元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王国才审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇一八年八月二十二日法官助理 吕小彤书 记 员 苏 洁