江苏省泰州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）泰中民辖终字第00038号
上诉人（原审被告）：北京百世清源新能源科技有限公司，住所地北京市西城区天宁寺前街甲2号A座。
法定代表人：孟岚珑，经理。
委托代理人：王立江，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰州市中艺农业生态园艺有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区溱潼镇洲城村。
法定代表人周桐忠，董事长。
委托代理人：杨元峰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。
委托代理人：曹爱春，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。
原审被告：田家庆。
委托代理人：王小明，江苏省泰州市姜堰区溱潼法律服务所法律工作者。
上诉人北京百世清源新能源科技有限公司（以下简称北京百世公司）因与被上诉人泰州市中艺农业生态园艺有限公司（以下简称泰州中艺公司）、原审被告田家庆建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜民辖初字第0016号民事裁定书，向本院提出上诉，本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
原审法院审查查明，泰州中艺公司向法院起诉时提交合同书、协议书各一份。2012年2月10日泰州中艺公司与北京百世公司签订的合同书约定：由乙方（北京百世公司）承包泰州市中艺农业生态园内工程的设备供应、指导安装及全部设计；乙方（北京百世公司）收到第一笔款项后7个工作日内交付甲方（泰州中艺公司）土建施工图；等等。2012年3月10日泰州中艺公司与田家庆签订的协议书约定：溱湖生态园沼气工程位于泰州市中艺农业生态园内，全部工程已确定由北京成世清源新能源科技有限公司负责设备供应、指导安装及全部设计。现将全部工程中的安装施工由乙方（田家庆）完成，等等。现因工程调试交付使用问题，致起讼争。
原审法院审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第二十一条第三款规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。本案系合同纠纷，被告田家庆的住所地在泰州市姜堰区溱潼镇中井巷21号，属原审法院辖区。泰州中艺公司向原审法院起诉，符合法律规定，原审法院依法对本案具有管辖权。北京百世公司提出本案系定作合同纠纷，合同主要设备完成制作的行为是在北京百世公司住所地北京市西城区，故本案的被告住所地、合同履行地均在北京市西城区。本案应由北京市西城区人民法院管辖。假设本案是建筑施工合同纠纷，北京百世公司并不是施工合同的主体，不应列为被告。原审法院认为，泰州中艺公司起诉时有明确的被告即可，至于是否是正确的被告需经过实体审理方能确定。本案是建设工程施工合同纠纷或是定作合同纠纷，均属于合同纠纷，依法由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。被告田家庆的住所地在原审法院辖区，泰州中艺公司选择向原审法院起诉，符合法律规定。故北京百世公司提出的该理由不予支持。北京百世公司提出泰州中艺公司起诉时故意设置第二被告田家庆，田家庆是北京百世公司的职工，所谓协议书是泰州中艺公司自行制作。原审法院认为，泰州中艺公司选择谁作为被告是其依法享有的起诉权利。另北京百世公司未能提供证据证明田家庆系其单位职工，协议书是泰州中艺公司自行制作，且田家庆是否是其单位职工，不是管辖权异议审查的范围。故此理由亦不予支持。综上所述，北京百世公司对本案管辖权提出的异议不能成立。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款、第二十三条、第一百二十七条第一款、第一百五十四条第一款第（二）项的规定，驳回北京百世公司对本案管辖权提出的异议。
上诉人北京百世公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、根据上诉人与泰州中艺公司签订的合同第三条规定，本案应是定作合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷；二、本案合同主要设备完成制作的行为是在上诉人住所地北京市西城区，合同履行地是在北京市西城区，而不是泰州市姜堰区；三、一审法院不认定本案到底是建设工程施工合同纠纷还是定作合同纠纷令人惊讶，按一审法院裁定，这个逻辑不能让人接受；四、本案如是建设工程施工合同纠纷，列上诉人做被告没有依据。请求二审法院撤销一审民事裁定，将本案移送北京市西城区人民法院审理。
针对上诉人上述上诉理由，本院于2014年7月3日召集上诉人北京百世公司与被上诉人泰州中艺公司及原审被告田家庆进行听证，上诉人与被上诉人及原审被告委托代理人到庭参加听证。
在听证过程中，上诉人北京百世公司认为，一、原审被告田家庆是被上诉人泰州中艺公司员工，要求本院调查田家庆社保信息，查明田家庆其就职单位情况；二、原审被告田家庆与被上诉人泰州中艺公司于2012年3月10日签订的协议书是伪造的，申请本院对田家庆与泰州中艺公司2012年3月10日签订的协议书中“田家庆签字、泰州市中艺农业生态园艺有限公司盖章是否与合同载明的合同签订日期相符”进行司法鉴定。
被上诉人泰州中艺公司认为，一、本案是建设工程施工合同纠纷，合同履行地在泰州市姜堰区；二、在完成工程当中，上诉人负责设计指导被上诉人施工，两者具有紧密关联性；三、上诉人提出对“田家庆签字、泰州市中艺农业生态园艺有限公司盖章是否与合同载明的合同签订日期相符”进行司法鉴定与确认管辖权无关，认为没鉴定必要。
在听证过程中，原审被告否认是被上诉人泰州中艺公司员工。
2014年7月11日，本院前往江苏省泰州市姜堰区人力资源和社会保障局，调查原审被告田家庆养老保险金缴纳情况。经查，田家庆自1996年1月至2011年9月以自由职业者身份缴纳养老保险金，此有江苏省泰州市姜堰区人力资源和社会保障局社会保险管理中心出具的《证明》证实，故上诉人北京百世公司认为原审被告田家庆系被上诉人泰州中艺公司员工无事实依据。
2014年7月22日，本院同意上诉人提出的对田家庆与泰州中艺公司2012年3月10日签订的《协议书》进行司法鉴定的申请，并通过摇号方式随机选择无锡江南司法鉴定所作为委托鉴定单位。2014年8月4日，无锡江南司法鉴定所致函本院，要求向其提供“标称日期2012年3月前后的印文、笔迹样本”、“上述检材提交法院之前时间段的印文、笔迹样本”及“上述两时间段之间的印文、笔迹样本”，否则本案不具备鉴定条件，经本院函告上诉人后，上诉人于2014年8月16日提供一份用圆珠笔书写，签名为田家庆，内容为“发酸罐复合板开胶夹层进水，导致二次浇注漏水”，落款日期为2013年10月21日的字条，该字条作为参照物，用于样本鉴定。2014年9月2日，无锡江南司法鉴定所致函本院，因申请鉴定方只提供一张日期为2013年10月21日、署名“田家庆”、用圆珠笔书写的《字条》一张，无法建立书写形成时间鉴定的参照系，无法进行时间鉴定。故本案终止鉴定。
本院经审查认为：本案争议的焦点之一是本案性质如何认定的问题。从2012年2月10日上诉人北京百世公司与被上诉人泰州中艺公司签订的《合同书》看，该合同书主要内容为乙方北京百世公司向甲方泰州中艺公司提供规格为1000立方不锈钢复合板发酵罐及规格为400立方折叠式储气柜各一座，其中发酵罐高约13米，直径10米。在不锈钢复合板发酵罐合同备注一栏内，双方注明：不锈钢复合板，加强筋，螺栓，结构较，检查孔；在折叠式储气柜合同备注一栏内，双方注明：立柱，气襄，加强筋，螺栓，结构胶；在合同书第三条中双方约定工程内容及承包方式为：工程采取乙方承包设备供应（不含安装辅材）、指导安装及全部设计；在合同书第五条中双方约定时间安排为：乙方收到第一笔款项后7个工作日内交付甲方土建施工图、乙方收到第二笔款项后3个工作日内交付甲方工艺设备安装图，技术人员到甲方现场；在合同书第七条中双方约定本项目为甲方自行安装，乙方负责供应主要设备和全套施工及工艺设计，并派员现场指导；负责工程竣工验收时的全套技术资料。再从2012年3月10日被上诉人泰州中艺公司与原审被告田家庆签订的《协议书》看，在协议书第一条中，被上诉人泰州中艺公司与原审被告田家庆约定，溱湖生态园沼气工程由北京百世公司负责设备供应、指导安装及全部设计，该工程中的安装施工由乙方田家庆完成；在协议书第三条中双方约定，乙方须按设计图纸且在北京百世清源新能源科技有限公司现场指导下施工等。从上诉人北京百世公司与被上诉人泰州中艺公司签订的合同书可知，上诉人除负责该工程设备供应外，还负责该工程全部设计、全套施工及工艺设计，并提供土建施工图、工艺设备安装图及现场指导原审被告田家庆按土建施工图施工，因此该《合同书》已经超出定作合同范畴，该《合同书》系“溱湖生态园沼气工程”的主要组成部分，与被上诉人泰州中艺公司与原审被告田家庆签订的《协议书》共同组成“溱湖生态园沼气工程”完整内容，本案合同书和协议书符合建设工程施工合同法律构成特征，本案属于（沼气）建设工程施工合同范畴。
本案争议的焦点之二是本案原审原告泰州中艺公司将上诉人列为被告是否符合法律规定。从原审原告泰州中艺公司诉讼请求看，原审原告泰州中艺公司除要求解除与原审被告之一北京百世公司签订的合同书外，还要求两原审被告即北京百世公司与田家庆共同返还“溱湖生态园沼气工程”价款115万元，并赔偿损失20万元，因《合同书》与《协议书》具有法律上的关联关系，泰州中艺公司依据民诉法向人民法院起诉北京百世公司，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，但北京百世公司作为原审被告之一是否应当与原审被告田家庆共同返还原审原告泰州中艺公司“溱湖生态园沼气工程”价款115万元及赔偿损失20万元，是本案在庭审阶段实体审查时需要解决的问题。
本案争议的焦点之三是江苏省泰州市姜堰区人民法院对本案是否享有管辖权。根据法律规定，建设工程施工合同以工程所在地作为合同履行地，本案所涉“溱湖生态园沼气工程”座落在被上诉人泰州中艺公司农业生态园内，故本案合同履行地在江苏省泰州市姜堰区。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案合同履行地及本案第二被告田家庆住所地均在江苏省泰州市姜堰区，现被上诉人泰州中艺公司选择向江苏省泰州市姜堰区人民法院起诉符合法律规定，江苏省泰州市姜堰区人民法院依法对本案享有管辖权，上诉人北京百世公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙金录
审 判 员 曹海霞
代理审判员 严 超
二〇一四年十一月六日
书 记 员 黄晓明