湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终910号
上诉人（原审原告，反诉被告）：长沙创伟建筑工程有限公司，住所地长沙市望城区黄金乡青山村雷锋大道东侧0803042栋。
法定代表人朱正伟，总经理。
�托诉讼代理人：欧阳丽，湖南芙蓉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢晋，湖南芙蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道648号。
法定代表人黄木祥，总经理。
委托诉讼代理人：伍福华，湖南唯楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鑫，湖南唯楚律师事务所律师。
上诉人长沙创伟建筑工程有限公司（以下简称创伟建筑公司）与上诉人湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司（以下简称小天鹅酒店公司）因合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字�3231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，创伟建筑公司委托诉讼代理人谢晋、小天鹅酒店公司委托诉讼代理人伍福华、张鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
创伟建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，请求支持创伟建筑公司的诉讼请求，驳回小天鹅酒店公司的反诉请求。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，小天鹅酒店公司向创伟建筑公司出具解除双方合同的通知后，创伟建筑公司向小天鹅酒店公司发出要求就相关问题进行磋商沟通的函，并不同意解除合同；一审法院责任划分错误，一审法院认定创伟建筑公司的员工的行为并不会导致合同目的不能实现，一审法院确认小天鹅酒店公司不能以此为由解除合同，而小天鹅酒店公司强行不允许创伟建筑公司继续营业，强势用事实�为明确表示不履行合同，按合同约定就应当赔偿创伟建筑公司的全部损失，而不是进行适当赔偿；一审法院无视小天鹅酒店公司与创伟建筑公司双方合作合同关于违约责任的认定，遗漏重要约定。（二）一审法院适用法律明显错误。一审法院确认小天鹅酒店公司无理由单方解除合同，在小天鹅酒店公司明显违约解除合同情况下，仍判令创伟建筑公司承担大部分责任，小天鹅酒店公司承担小部分责任，是对法律的错误适用。关于创伟建筑公司的预期利益，在小天鹅酒店公司不再履行合同义务，给创伟建筑公司造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，一审法院明显未遵循法律规定判决本案。
小天鹅酒店公司答辩称：1、关于创伟建筑公司上诉所称原审认定事实错误并不存在，当事人�方之间的合作协议由于创伟建筑公司私设POS机，将营业合作的收入据为己有，破坏了双方合作基础与信任，构成了根本违约，小天鹅酒店公司行使了合同解除权，解除合同。因此，合同关系自小天鹅酒店公司向创伟建筑公司发出的解除合同达到创伟建筑公司时解除，不存在对营业场所停水停电、强行封锁，此外，从创伟建筑公司提起的诉讼看，其并没有对合同解除提出任何异议；2、双方当事人签订的合作协议主要合作内容就是小天鹅酒店公司提供场所，创伟建筑公司负责实际经营，所有的营业收入必须交给小天鹅酒店公司的收银员，再按照双方约定的比例进行分配，创伟建筑公司员工私自收取营业款项而不交给小天鹅酒店公司收银员的行为构成根本违约，合同目的不能实现，一审法院在本院认为部分予以认可，一审法院认可创伟建筑公司导致合同目的无法实现，�么就应当认可小天鹅酒店公司据此依法行使合同解除权的效力，不存在承担创伟建筑公司任何的投入这一义务。综上，应当驳回创伟建筑公司的上诉。
小天鹅酒店公司上诉请求：1、依法撤销（2012）芙民初字第3231号民事判决书，改判驳回创伟建筑公司的所有诉讼请求，并支持小天鹅酒店公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由创伟建筑公司承担。事实与理由：（一）一审法院对案件事实未全部查清，小天鹅酒店公司在发现创伟建筑公司员工私自收费的现象后向创伟建筑公司发出书面函件《关于要求立即更正违约行为并赔偿损失的函》，要求创伟建筑公司立即更正，并赔偿由此给小天鹅酒店公司造成的损失，并不是直接解除合同，而是希望创伟建筑公司能够更正违约行为，以维持双方合作的基础。（二）一审法院适用法律错误。一审法院认为“创伟建筑公司私设POS机，收取营业款不入账的行为并不会导致合同目的无法实现，小天鹅酒店公司不能以此为由单方解除合同”属于适用法律错误。创伟建筑公司的违约行为确已导致合同目的不能实现，小天鹅酒店公司有权单方解除合同。（三）创伟建筑公司违约给小天鹅酒店公司造成损失，依法应当承担赔偿责任。小天鹅酒店公司为履行与创伟建筑公司签订的《合作协议》，投入了大量的物资和费用，包括人力成本、场地费用等，该部分损失系创伟建筑公司违约行为所造成，因此，依法应当由创伟建筑公司向小天鹅酒店公司赔偿损失。
创伟建筑公司答辩称：1、一审法院对小天鹅酒店公司单方发函违法解除《合作协议》的事情认定清楚。2、创伟建筑公司对自己的违约行为采取了积极主动的补�措施，且该行为仅仅损害小天鹅酒店公司的部分利益，小天鹅酒店公司无权单方解除协议；3、本案《合作协议》的解除是基于小天鹅酒店公司的根本违约行为，创伟建筑公司对小天鹅酒店公司不承担任何赔偿责任，且小天鹅酒店公司也未提交任何证据证明其损失。小天鹅酒店公司称是基于创伟建筑公司的违约行为导致协议解除没有事实和法律依据，本案是小天鹅酒店公司单方解除合同，且小天鹅酒店公司提交的损失依据一审法院全部未予采纳，以此，创伟建筑公司不应承担任何赔偿责任。请求驳回小天鹅酒店公司的上诉请求。
创伟建筑公司向一审法院起诉请求：1、小天鹅酒店公司向创伟建筑公司赔偿各项损失280.66万元；2、小天鹅酒店公司全部承担本案的诉讼费用和财产保全申请费用。
小天�酒店公司向一审法院的反诉请求：1、创伟建筑公司向小天鹅酒店公司赔偿损失308万元；2、由创伟建筑公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年6月5日，创伟建筑公司与小天鹅酒店公司订立一份《合作协议》，双方约定：1、小天鹅酒店公司为甲方，创伟建筑公司为乙方，小天鹅酒店公司的合作区（二楼：二间美发、二间美容房、一间形体房、一间乒乓球室、一间员工休息室、一间仓库）由甲方与乙方公司合作，乙方是酒店唯一的SPA合作方；2、本协议自2011年6月6日起至2017年6月6日止；3、甲方收取SPA经营的全部营业额在除营业额税后的30%分成，乙方收取另外70%；4、合作区域的员工均由乙方聘用，为乙方的雇员，并由乙方负责薪金和所有相关雇佣费用，甲方为员工提供住宿，收银员工资由双方按比例共同承担�5、营运期间，乙方承担合作区域的水电（含公共区域场地清洁），乙方只负责前期的招聘费用以及经营需要的设备，将不负责其他装修相关的设备和家具，水疗定价应由双方共同协商制定；6、甲方应协助创伟建筑公司办理所有合作必要的执照、许可证等法律文件，费用由乙方负责，合作区域的所有收入均由甲方的收银员收取，直接存进甲方账户，并向顾客提供甲方的税务发票。《合作协议》还对其他事项进行了约定。《合作协议》订立后，创伟建筑公司对双方的合作场地进行了装修，并购买了营业所需的相关物品。在合作项目经营期间，创伟建筑公司向部分顾客提供了礼品券，并于2012年9月19日与案外人北京糯米网科技发展有限公司订立了《团购推广合同》，对合作项目开展团购活动，对相关费用进行减免，庭审时，创伟建筑公司认可有个别员工私自收取营业费用，但认为该行为是员工的个人行为，不是创伟建筑公司的行为。
2012年11月9日，创伟建筑公司向小天鹅酒店公司出具函告，称创伟建筑公司无须承担108508元空调费用，且无须将《合作协议》变更为《场地租赁合同》，同时小天鹅酒店公司电话通知停业的行为已构成侵权。2012年11月20日，小天鹅酒店公司向创伟建筑公司发出一份《通知》，称自《合作协议》签订至今，创伟建筑却未依照约定履行义务：未办理相关的经营所需的营业执照，未支付空调能耗费用，擅自单方对服务价格进行定价，私自向顾客收取款项而不依约入账，私自向消费者销售消费卡而不入账，私自为消费者免单，且不尽心经营致使连续4个月营业额不足5000元。故即日起解除《合作协议》，并要求创伟建筑公司立即停止营业，撤离场地。2012年11月27日，小天鹅酒店公司又向创伟建筑公司发出一份《关于要求立即撤离场地的函》，要求创伟建筑公司于2012年12月5日前撤离场地，否则将视为其已放弃场地内的物品及活动资产享有的权利，小天鹅酒店公司将自行清理场地。庭审中，创伟建筑公司对解除双方于2011年6月5日签订的《合作协议》没有异议，但认为解除合同是小天鹅酒店公司的原因造成的，小天鹅酒店公司应当赔偿创伟建筑公司损失。
2014年1月21日，因小天鹅酒店公司对创伟建筑公司在小天鹅酒店公司二楼场所的装修费用不予认可，故向一审法院申请对创伟建筑公司在小天鹅酒店公司二楼场所的装修费用进行鉴定。2015年3月10日，华新项目管理有限公司根据一审法院的委托，作出了《长沙小天鹅戴斯酒店二楼水疗中心装修工程司法评估鉴定报告》，鉴定结论：咨询单位认定的装修工程费用金额�448168.03元，需法院裁定部分金额为157808.18元。需要法院裁定的原因是小天鹅酒店公司提出异议有部分工程是原有的，有部分工程是没有的，且施工现场已进行重新装修，大部分原装修项目已拆除，现已无法核实。
一审法院认为，《合作协议》系小天鹅酒店公司与创伟建筑公司双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当遵照执行。小天鹅酒店公司已经向创伟建筑公司出具了解除双方合同通知，创伟建筑公司也已经收到该通知，并对解除双方合同没有异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，故小天鹅酒店公司与创伟建筑公司的合同已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。创伟建筑公司认可存在员工私设POS机，收取营业款不入账的行为，虽然其辩称系员工的个人行为，但该行为发生在员工履行职务的过程中，应当视为创伟建筑公司的行为，故一审法院确定在双方合作过程中，创伟建筑公司存在违约行为，但其违约行为仅损害小天鹅酒店公司的部分合作利益，并不会导致合同目的无法实现，小天鹅酒店公司不能以此为由单方解除合同，其应当对单方解除合同后对创伟建筑公司造成的损失进行适当赔偿。综上，创伟建筑公司与小天鹅酒店公司在履行本案合同中均存在违约行为，双方对本案合同的解除均存在过错。因双方基于信任共同合作项目，创伟建筑公司私设POS机的行为无疑导致小天鹅酒店公司有理由相信合作利益已经受损，双方合作的基础已被破坏，其行为系导致小天鹅酒店公司单方解除合同的主要原因，创伟建筑公司应当对因小天鹅酒店公司单方解除合同所造成的损失承担主要责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院酌情认定本案的损失创伟建筑公司承担60%的责任，小天鹅酒店公司承担40%的责任。关于创伟建筑公司损失问题，一审法院根据鉴定机构的鉴定结论，对鉴定机构认定的创伟建筑公司在小天鹅酒店公司二楼场所的装修费用448168.03元予以确认。对鉴定机构需要法院裁定部分157808.18元，虽小天鹅酒店公司提出了异议，但�提供相应证据予以证明，一审法院认定上述157808.18元也属于创伟建筑公司在小天鹅酒店公司二楼场所的装修费用，故一审法院认定创伟建筑公司的装修损失共计为605976.21元。创伟建筑公司的其他损失因未提供相应的证据予以证明，一审法院均不予认定。小天鹅酒店公司应对创伟建筑公司的损失承担40%的赔偿责任，故创伟建筑公司要求小天鹅酒店公司赔偿损失280.66万元的诉讼请求，一审法院在242390.48元（605976.21元×40%）的范围内予以支持。关于小天鹅酒店公司要求创伟建筑公司赔偿308万元损失的反诉请求，小天鹅酒店公司提供的证据证明创伟建筑公司私自收取了营业款项38851.17元未按双方《合作协议》镹并进行分配，造成小天鹅酒店公司应得利益受损。故按《合作协议》约定，创伟建筑公司应向小天鹅酒店公司返还营业额分成11655.35元（38851.17*30%）。对小天鹅酒店公司的其他反诉请求，因小天鹅酒店公司未提供相应的证据予以证明，故一审法院对小天鹅酒店公司的其他反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：（一）小天鹅酒店公司自判决生效之日起十日内向创伟建筑公司赔偿损失242390.48元；（二）创伟建筑公司自判决生效之日起十日内向小天鹅酒店公司返还营业额分成11655.35元；（三）驳回创伟建筑公司的其他诉讼请求；（三）驳回小天鹅酒店公司的其他反诉请求。案件受理费24608元，财产保全费5000元，司法鉴定费用20000元，共计49608元，由创伟建筑公司负担26000元，小天鹅酒店公司负担23608元。案件反诉费15720元，反诉财产保全费5000元，共计20720元，由小天鹅酒店公司负担20000元，�伟建筑公司负担720元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：创伟建筑公司与小天鹅酒店公司之间签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依诚实信用原则全面履行合同义务。本案中，因创伟建筑公司违反合同约定，私设POS机收银，基于创伟建筑公司上述违约行为，小天鹅酒店公司向创伟建筑公司发出解除函件，创伟建筑公司在收到解除合同通知函件后并未向法院提出请求并未按照合同法第九十六条的规定，向人民法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力，也未提交相应证据证明其不同意解除合同，故双方合同已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因创伟建筑公司私设POS机收银行为违反合同约定，有悖诚实信用原则，致使小天鹅酒店公司缺乏与其继续合作的信任基础，该违约行为与协议解除给创伟建筑公司造成损失之间具有因果关系，因其违约在先，具有主观过错，但该行为并不直接导致合同目的不能实现，小天鹅酒店公司径直解除合同的行为也存在过错。本院认为，法院在酌情判定双方过错责任时应当兼顾公平原则，创伟建筑公司在履行合同过程中存在违约行为，但并不直接导致合同目的不能实现，小天鹅酒店公司解除合同并不具备法定条件，但双方解除合同是实，给创伟建筑公司造成损失，对该损失本院酌情判定创伟建筑公司和小天鹅酒店公司各自承担一半。对上诉人创伟建筑公司的上诉请求，本�部分予以支持。小天鹅酒店公司上诉主张创伟建筑公司应赔偿其因合同解除所遭受的损失，因小天鹅酒店公司未提供相应证据证明其存在损失以及损失的具体数额，故对其上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对过错责任承担比例予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第3231号民事判决第二、三、四项；
二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第3231号民事判决第一项为“湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司自判决生效之日起十日内向长沙创伟建筑工程有限公司赔偿损失302988.10元”。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费24608元，财产保全费5000元，司法鉴定费用20000元，共计49608元，由长沙创伟建筑工程有限公司负担26000元，湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司负担23608元。一审反诉费15720元，反诉财产保全费5000元，共计20720元，由湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司负担20000元，长沙创伟建筑工程有限公司负担720元。本案二审受理费24608元，由长沙创伟建筑工程有限公司负担12304元，由湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司负担12304元。
本判决为终审判决。
审判长 �杨霞
审判员 李 建 新
审判员 卢 苇
二〇一六年十二月十四日
书记员 卢 沙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。