广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第55号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱贵兴，外号“荷包”，男，1983年7月12日出生，汉族，小学文化，无业。因本案于2013年4月22日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，2013年5月23日经批准，次日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人郭学民、骆成业，广东伟伦律师事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人朱贵兴犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月19日作出（2013）惠城法刑一初字第384号刑事判决。宣判后，原审被告人朱贵兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月21日21时30分许，农某油、黄某国、玉某利（以上三人另案处理）在惠州市博罗县园洲镇中心花园门口路边将被害人钟某兴停放在该处的一辆海马牌HMC7180型小车（经鉴定价值人民币52000元）盗走，后将该车低价卖给被告人朱贵兴。
被告人朱贵兴吸食冰毒，并将冰毒贩卖给吸毒人员农某油。2013年4月22日，公安人员在惠州市惠城区港惠新天地某某公寓酒店18XX房抓获被告人朱贵兴，并缴获白色晶体状可疑毒品一袋，净重4.24克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸状可疑毒品17粒，净重2.37克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；红色粉末状可疑毒品1瓶，净重6.6克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；黄色粉末状可疑毒品1小瓶，净重0.35克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；绿色药丸状可疑毒品2粒，净重0.20克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色粉末状可疑毒品1小包，净重0.52克，检出非那西丁成分；红色粉末状可疑毒品1小包，净重0.56克，检出咖啡因成分；红色药丸状可疑毒品15粒，净重1.61克，检出咖啡因成分。
原审判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料、证人证言、抓获经过、扣押决定书、鉴定意见、辨认笔录、户籍材料、被告人供述等。
原审判决认为，被告人朱贵兴无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺13.76克、咖啡因2.17克，其行为已构成贩卖毒品罪；且明知是犯罪所得而予以收购，价值52000元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人朱贵兴在判决宣告以前一人犯两罪，依法予以两罪并罚；被告人朱贵兴贩卖不同类型的毒品，依法予以从重处罚；被告人朱贵兴对犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪自愿认罪，依法予以从轻处罚。综上，根据被告人朱贵兴的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百一十二条，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出判决：被告人朱贵兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。总和刑期八年二个月，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金七千元。
上诉人朱贵兴上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定上诉人构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应改判上诉人犯非法持有毒品罪。理由有：1、原审判决认定上诉人构成贩卖毒品罪的主要依据是农某油的证言，但该证言不能作为定案依据。农某油与上诉人存在利害关系，其证言前后不一致，一次证言证实将其盗窃的汽车交给上诉人，并收取现金，但另一次证言却供述没有收取现金，而是上诉人以60克冰毒作价10200元卖给农某油，其证言的真实性值得怀疑；另一名证人黄某国的证言属于传来证据，其证言更多的是听农某油的证言，而且其证言与农某油不一致，上述证言均不能作为定案依据；2、原审法院在庭审时没有对农某油、黄某国的证言进行当庭质证和查实即作为定案依据，违反刑事诉讼法的有关规定。
经审理查明：2012年12月21日21时30分许，农某油、黄某国、玉某利（均已判决）在惠州市博罗县园洲镇中心花园门口路边将被害人钟某兴停放在该处的一辆海马牌HMC7180型小车（经鉴定价值人民币52000元）盗走，上诉人朱贵兴明知该车是赃车，仍向农某油等人购买该车。
上诉人朱贵兴吸食冰毒，并将冰毒贩卖给农某油。2013年4月22日，公安人员在惠州市惠城区港惠新天地某某公寓酒店18XX房抓获朱贵兴，并缴获白色晶体状可疑毒品一袋，净重4.24克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸状可疑毒品17粒，净重2.37克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；红色粉末状可疑毒品1瓶，净重6.6克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；黄色粉末状可疑毒品1小瓶，净重0.35克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；绿色药丸状可疑毒品2粒，净重0.20克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色粉末状可疑毒品1小包，净重0.52克，检出非那西丁成分；红色粉末状可疑毒品1小包，净重0.56克，检出咖啡因成分；红色药丸状可疑毒品15粒，净重1.61克，检出咖啡因成分。
认定上述事实的证据有：
1、书证、物证
（1）抓获经过（惠州市公安局惠城区分局刑警大队出具），证实2013年2月19日，公安人员抓获涉嫌盗窃汽车的犯罪嫌疑人农某油、黄某国、玉某利。农某油交代将一辆盗窃的海马汽车销赃给一个绰号叫“荷包”的男子，经侦查，“荷包”的真实姓名是朱贵兴。2013年4月22日，公安人员在惠州市港惠新天地某某公寓酒店18XX房抓获朱贵兴和吸毒人员黎某玲，现场查获可疑毒品。
（2）抓获经过（惠州市公安局交通警察支队机动巡逻大队出具），证实公安人员于2013年7月9日在港惠新天地沃尔玛商场停车场内发现一辆汽车，经调取商场车辆停放记录、视频资料及物业保安反映，该车自今年4月22日起停放在此，一直未移动过，也未见有车主来认领。在对这辆小型汽车进行核查时，未发现有此号牌车辆登记信息。经过比对车辆识别代码，此车辆识别代码登记车辆是一辆号牌为粤SWxx**的小型汽车，车主钟某兴，车型是灰色海马汽车，并显示有被盗抢嫌疑，于是将车辆依法扣回。
（3）提取笔录、扣押物品清单，证实2013年4月22日19时许公安人员在惠州市惠城区港惠新天地某某公寓酒店18XX房提取疑似毒品的物品，即一包红色圆形药片，一包红色粉末状物品，一包白色粉末状物品，一小瓶红色粉末状物品，一小瓶红绿色圆形药片，一小瓶红色圆形药片以及一包块状晶体；海马汽车钥匙一串；姓名朱贵兴的房产证一本；所有人朱贵兴的行驶证一本。
（4）车辆登记信息，证实车牌号为粤SWXX**的灰色海马牌323型小汽车（发动机号：FP939756，车架号：LH17CHJ85H060611）所有人是被害人钟某兴。
（5）博罗县公安局园洲派出所证明，证实公安机关于2012年12月21日接被害人钟某兴报案称：其一辆车牌号为粤SWXX**的灰色海马牌323型小汽车停放在园洲中心花园门口被盗。事后，惠州市公安局交警支队查获该被盗车辆并移送给该所。经核查，该小汽车发动机及车架号未被戳改，但车牌已丢失。
（6）扣押、发还清单，证实被害人钟某兴于2013年7月17日在公安机关领取了海马323轿车一辆。
（7）户籍材料，证实上诉人朱贵兴个人身份基本情况。
2、现场勘验检查工作记录、图及照片
（1）抓获上诉人朱贵兴现场位于惠城区河南岸街道办事处南岸路西侧港惠新天地西区一座18XX房。在房内缴获疑似毒品的物品，即一包红色圆形药片，一包红色粉末状物品，一包白色粉末状物品，一小瓶红色粉末状物品，一小瓶红绿色圆形药片，一小瓶红色圆形药片以及一包块状晶体。
（2）被害人钟某兴被盗汽车的现场位于惠州市博罗县园洲镇刘屋村中心花园附近路段路边。
3、刑事化验检验报告，证实2013年4月22日19时公安人员在惠州市惠城区港惠新天地某某公寓酒店18XX房缴获的白色晶体状可疑毒品一袋，净重4.24克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸状可疑毒品17粒（净重2.37克）、红色粉末状可疑毒品一瓶（净重6.6克）、黄色粉末状可疑毒品1瓶（净重0.35克）、绿色药丸状可疑毒品2粒（净重0.20克）均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色粉末状可疑毒品一包，净重0.52克，检出非那西丁成分；红色粉末状可疑毒品1小包（净重0.56克）、红色药丸状可疑毒品15粒（净重1.61克）均检出咖啡因成分。
4、鉴定结论书，证实2012年12月21日被害人钟某兴停放在博罗县园洲镇中心花园附近路段被盗窃的海马牌HMC7180型小车经鉴定，价值52000元。
5、被害人钟某兴的陈述，证实2012年12月21日21时许，其将自己所有的一辆灰色海马牌323型轿车停放在园洲镇中心花园门口的路边，22时许从中心花园出来就发现轿车不见了，于是打电话报警。
6、证人证言
（1）证人农某油证言：我一共两次将其盗窃的汽车卖给朱贵兴。第一次是2012年下旬的一天晚上，我、黄某国、玉某利在园洲盗窃的海马汽车开到港惠新天地后面的公寓酒店停车场以10000元与朱贵兴交易，因他没有钱，以一支手枪和3发子弹抵数，当时他女朋友也在。第二天回到福某公寓酒店将枪支和子弹给黄某国，并告诉他是拿海马汽车换回来。第二次是2013年2月一天晚上，我开一辆博罗县长宁镇盗窃的海马汽车到惠城区小金口以9000元卖给朱贵兴，黄某国开一辆现代汽车随同一起去，朱贵兴以60克（每克170元）共10200元抵数，随后将60克冰毒拿回博罗福某，现已被我吸掉了。
我一共向朱贵兴购买10多次冰毒，每次都是买一克或两克，每克均是170元。我、黄某国、玉某利到过朱贵兴住的公寓酒店一起吸毒，当时朱贵兴女朋友也在场，在公寓酒店吸过3、5次。
（2）证人黄某国证言：2012年11月通过农某油介绍认识“荷包”。我、农某油、“荷包”在“荷包”租住港惠新天地的公寓酒店内一起吸过两三次冰毒，当时“荷包”女朋友也在，冰毒是“荷包”提供。“荷包”有卖过几次冰毒给农某油，每克200元。2013年2月，农某油开一辆在长宁盗窃的海马汽车，我开一辆现代汽车一起到小金口一商场门口，农某油将海马汽车卖给“荷包”，然后从“荷包”手里购买了冰毒，农某油坐我开的汽车一起回福某租的公寓酒店，农某油拿出冰毒跟我一起吸食。除这次外，我、农某油、玉某利于2012年12月21日在博罗县园洲镇盗窃的海马323小汽车，一周后农某油开到惠城区卖给“荷包”，第二天农某油回到酒店拿出手枪和子弹给我，说是“荷包”给他抵车款，这支手枪现已被查获。
（3）证人黎某玲证言，证实朱贵兴、我于2012年11月开始在港惠新天地某某公寓酒店租房住，开始住2513，后搬到18XX房。2012年12月底，朱贵兴开始开一辆银色的海马汽车，他自称是从别人那里买来的，后一直使用。在朱贵兴身上缴获的汽车钥匙就是那辆粤LJXX**银色海马汽车的汽车钥匙。我有吸食“K粉”、冰毒，冰毒是从2013年5、6月开始。我经常看到两个人（农某油、黄某国）来找朱贵兴，见过朱贵兴、农某油几个人一起吸食冰毒，没有见过朱贵兴贩卖冰毒给农某油。
7、上诉人朱贵兴在公安阶段的供述：2012年11月份，我认识了农某油，他曾经叫我和他一起偷车，我拒绝了他，他来惠州找我玩时，经常开不同的车来，所以我知道他是偷车的。2013年春节前十几天，农某油将粤LJXX**海马汽车借给我使用，他也没有向我购买过冰毒，我只和他一起吸食过毒品。2013年4月22日在惠州市惠城区港惠新天地某某公寓酒店18XX房缴获的冰毒是我买来自己吸食的，是跟人购买的。我没有给过农某油手枪1支和子弹3发。
8、辨认笔录及照片签供
（1）上诉人朱贵兴经辨认照片，辨认出农某油，但辨认不出黄某国；证人农某油经辨认照片，辨认出朱贵兴（“荷包”）、黎某玲（朱贵兴的女朋友）；黄某国经辨认照片，辨认出朱贵兴（“荷包”）、黎某玲（朱贵兴的女朋友）；黎某玲经辨认照片，辨认出农某油、黄某国（经常找朱贵兴的人）。
（2）吸毒人员黎某玲对一辆号牌号为粤LJXX**的海马汽车照片进行辨认及签供，证实该车系朱贵兴被抓之前开的那辆海马车。
（3）上诉人朱贵兴对一辆号牌号为粤LJXX**的海马汽车照片进行辨认及签供，证实该车系2013年4月22日其被抓当天，开到沃尔玛商场西一区地下停车场停放的；以及其对查获的毒品进行辨认及签供。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
对于上诉人朱贵兴上诉理由及其辩护人提出辩护意见，经查：本案争议焦点是朱贵兴是否构成贩卖毒品罪。朱贵兴一直否认其贩卖冰毒给农某油，只承认查获的毒品是用于自己吸食，本案认定朱贵兴贩卖冰毒的证据主要依据是农某油、黄某国证言。具体分析：农某油一共在公安阶段作了三次证言，前两次笔录是在上诉人朱贵兴被抓获之前形成，公安机关当时没有查获毒品，侦查员对农某油两次问话时也没有针对毒品有关问题进行取证，农某油没有指证朱贵兴贩卖毒品的事实属于正常情况，农某油第三次证言证实朱贵兴贩卖毒品给其的事实，农某油证言之间不存在矛盾之处；黄某国二次证言之间虽然小部分内容不一致，但是大部分内容基本能够相互印证，指证朱贵兴贩卖毒品给农某油的事实；同时，农某油与黄某国的证言不一，例如对毒品交易价格等不一致，但是二人证言基本能够相互吻合，可认定朱贵兴贩卖毒品给农某油，因此，上诉人朱贵兴的上诉理由及其辩护人提出辩护意见于理无据，不予采纳。
本院认为，上诉人朱贵兴无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；还明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应数罪并罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 邱玉薇
代理审判员 李汉加
二〇一四年五月十二日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。