云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大中民终字第473号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆明创点广告有限公司。住所地：昆明市金广路310号凯旋花园北区6-4-601。
法定代表人文光平，该公司总经理。
委托代理人钱世银、钱秋君，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）大理车立方商贸有限公司。住所地：大理经济开发区苍山东路***号。
法定代表人ＸＸ松，该公司总经理。
委托代理人黄正军、施定荣，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明创点广告有限公司（以下简称创点公司）因与上诉人大理车立方商贸有限公司（以下简称车立方公司）合同纠纷一案，双方均不服云南省大理市人民法院作出的（2014）大民二初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日会见双方当事人核实案件事实。上诉人昆明创点广告有限公司法定代表人文光平及其特别授权代理人钱世银、钱秋君，上诉人大理车立方商贸有限公司法定代表人ＸＸ松及其特别授权代理人黄正军、施定荣到庭参加了会见。本案现已审理终结。
原审查明：创点公司属于具有设计、制作、代理、发布国内各类广告，承办社会公共关系活动、会议及商品展览展示活动资质的私营有限责任公司。车立方公司属于具有汽车销售资质的自然人出资有限责任公司。2013年6月，创点公司与车立方公司达成了口头协议，约定双方在大理举办2013首届（大理）国际汽车博览会暨大理车立方汽车市场开业典礼，承办单位为车立方公司，运营单位为创点公司；活动内容包括新闻发布、汽车主题展示、新车发布、歌舞表演、儿童绘画大赛、汽车模特大赛、新车拍卖、抽奖活动、试乘试驾、答谢晚会等。协议达成后，双方即进入了前期的准备工作。2013年6月20日，双方召开了会议，确定8月14日车立方公司开业，活动计时5天；活动期间的经销商、参展商、门票收入、赞助商等费用收入分配问题由创点公司文光平总经理负责。2013年7月3日，双方再次召开了会议，讨论了活动由免费改为收费的问题，并提出了此次活动尽量以展会收费自养，产生的利润均为创点公司所有，若实在无法自养的情况下，由车立方公司支付一些杂费用。2014年8月7日，车立方公司向大理市公安局提出了安全许可申请，同年8月13日，活动经大理市公安局批准。与此同时，创点公司分别与大理晨瑞汽车销售服务有限公司等36个单位签订了参展合同书，但创点公司“甲方代理人”一栏均由车立方公司法定代表人ＸＸ松签字，参展合同书应收取的参展费合计为503200元。其间，双方均为此次活动垫付了相关费用，其中，车立方公司为创点公司工作人员支付了住宿、餐费11380元，为购买旗子用的竹干、沙袋及舞台、架子运输和广告、喷绘等支付了54250元。活动期间，创点公司共收取了参展人员的门票费41830元，收取了部分参展商的车展费277200元，其他部分参展商的参展费创点公司也开具了151000元的发票。活动结束后，双方在结算过程中因对各自的支出及收入发生纠纷，创点公司遂诉来法院。一审法院受理后，车立方公司提出反诉。审理中，车立方公司认可在创点公司开具的151000元其他部分参展商的参展费发票中自己收取了135000元，其他费用未收取。
原审认为：创点公司与车立方公司于2013年6月自愿达成的口头协议，并未违反国家法律法规的禁止性规定，属有效合同，应受国家法律的保护，但协议具有联营合同的性质。创点公司以服务合同为由要求判令车立方公司全额支付运营费60000元无证据证实，不予支持。双方在履行合同过程中，虽然确定了“活动期间的经销商、参展商、门票收入、赞助商等费用收入分配问题由创点公司文光平总经理负责”，但不能以此说明收取的参展费归创点公司所有，故创点公司要求判令车立方公司返还参展费的事实和理由不能成立，原审不予支持。根据双方关于“此次活动尽量以展会收费自养，产生的利润均为原告所有，若实在无法自养的情况下，由被告支付一些杂费”的讨论，双方至今尚未结算，因此，创点公司要求判令车立方公司支付其所垫付的差旅和食宿费、广告宣传印刷品费、商务短信支出费的诉讼请求和车立方公司反诉要求判令创点公司返回合作收益的反诉请求，其事实和理由均不能成立，原审均不予支持。本案属合同纠纷之诉，创点公司要求判令车立方公司限期召开新闻发布会进行赔礼道歉，无法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定判决：一、驳回原告（反诉被告）昆明创点广告有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）大理车立方商贸有限公司的反诉请求。案件受理费5490元，减半收取2745元，由原告（反诉被告）昆明创点广告有限公司承担；反诉费6118元，由被告（反诉原告）大理车立方商贸有限公司承担。
一审判决后，双方均不服，向本院提起上诉。创点公司上诉称一审判决对本案事实及法律关系认定错误，请求二审依法撤销原审判决第一项，改判支持创点公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由车立方公司承担。事实及理由：1、双方之间达成的口头协议并不符合联营合同的性质与特征，不属于联营合同。双方在活动中一个是承办主体，一个是实施主体，并没有共同出资的基础；双方合作的目的不同，也不存在为了共同的经济目的而进行合作；双方也没有约定共担风险，共享利润，相反，双方一致认可由车立方负担本次活动的承办，产生的利润归属创点公司。原审法院未依据证据客观、正确地认定本案事实，将双方关系理解为联营合同，系法律关系认定错误。2、根据双方的口头约定及会议记录，创点公司已经圆满地完成车立方公司安排的本次车展及开业活动的全部运营工作。车立方公司应当履行约定，及时支付创点公司为本活动垫付的各项成本及应得的利润。3、双方权利义务已经明确，且创点公司的损失有充分的证据予以证实，原审法院仅以双方未进行结算就驳回创点公司的诉讼请求于法无据。
车立方公司答辩并上诉称：1、一审法院对法律关系的定性准确。服务合同是指一方提供服务，向对方收取服务报酬的合同。本案中创点公司既向车立方公司主张活动的收益，又要向车立方公司主张核销车展的成本和劳动报酬，说明本案并非是一个单纯的服务合同法律关系，而是一个联营合同关系。即使没有书面合同约定，按照法律规定，联营合同是收益共享、风险共担，因此双方应进行清算，共享利益，共担开支。联营关系终止后，应清退各方投资，并对联营盈余进行分配，如双方未约定分配比例，则按出资比例进行分配。本案无法量化一个准确的出资比例数值，可依照合伙的相关法律法规由双方平均分配利益。一审法院认定本案为联营合同纠纷，但对联营收益却未依法进行分配，仅以双方未作结算为由，驳回车立方公司的诉讼请求，属适用法律错误。2、创点公司所提的三项诉讼请求均无证据可以证明，因此不能得到支持。3、本案一审诉讼费用计算错误，本案为反诉案件合并审理，应减半收取诉讼费用。一审法院仅对创点公司的诉讼费用进行减半，未对车立方公司的诉讼费用未进行减半，没有公正对待双方当事人，也违反法律规定，请求二审予以纠正。综上，请求撤销原审判决第二项，依法改判创点公司向车立方公司返还合作收益349974.5元，本案一、二审诉讼费用由创点公司承担。
创点公司答辩称：双方间合同不符合联营合同的性质，应为服务合同，创点公司已完成合同约定的运营工作，应由车立方公司按约向其支付为本次活动垫付的成本及应得的利润。故请求驳回车立方公司的上诉，支持创点公司的诉讼请求。
二审中，双方均无新证据向法庭提交。
经法庭调查及当事人陈述，本院认为，一审认定的案件事实清楚，二审予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，双方未订立书面合同，创点公司诉称本案为服务合同，成本由车立方公司负担，利润归创点公司所有，车立方公司另需向其支付运营费60000元，在一审中提交双方的会议记录为证。本院认为，该会议记录仅为双方商谈的一种记录，并未明确约定以上内容，且无双方签字确认，也未得到车立方公司的认可，故不能据此认定案件事实。创点公司的诉请无在案证据予以证实，不应得到支持。车立方公司诉称本案为联营合同，收益共享，风险共担，请求平均分配利润。但亦不能提交相应证据予以证实，其诉讼请求亦不应得到支持。综上，双方未订立书面合同，对合同性质以及成本负担、利润分享等均有争议，而双方都不能提供有效证据予以证实，也都未能得到对方认可，其诉讼请求均不能得到支持。本案在案证据不足以认定合同性质，一审将其认定为联营合同依据不足，应为合同纠纷，二审予以更正。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条之规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。故一审反讼费用计算错误，二审予以更正。综上，一审定性不当，二审予以更正，但实体处理结果并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5490元减半收取2745元，由原告（反诉被告）昆明创点广告有限公司负担；一审反诉费6118元减半收取3059元，由被告（反诉原告）大理车立方商贸有限公司负担。
二审案件受理费5490元，由上诉人昆明创点广告有限公司、上诉人大理车立方商贸有限公司各负担2745元。
本判决为终审判决。
审判长 杨其云
审判员 张 瑞
审判员 周 琴
二〇一四年十一月十八日
书记员 杨 春