新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第451号
上诉人（原审被告）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司
法定代表人：张爱平，该公司董事长。
委托代理人：尤佳，新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司员工。
委托代理人：王磊，新疆久印铭正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆银河科技发展有限公司
法定代表人：单保新，该公司董事长。
上诉人新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰公司）因合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第457号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年3月17日受理后，于2014年4月8日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人维泰公司的委托代理人尤佳、王磊与被上诉人新疆银河科技发展有限公司（以下简称银河公司）的法定代表人单保新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年3月10日，甲方（新疆市政工程有限责任公司，维泰公司更名前的名称）与乙方（银河公司）《代理协议》一份，双方约定：“甲方将下述债权债务在执行过程中的法律事务委托乙方代理：（一）甲方申请执行乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司拖欠工程款案；1、债务人：乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司（以下简称鑫恒基公司）；2、债权金额：19272009.17元；3、债权执行依据：最高人民法院（2004）民一终字第58号民事判决书；二、代理方式及应实现的目标：（一）乙方作为甲方的代理人通过法院的强制执行行为向乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司追索债权本金19272009.17元及自判决生效之日起迟延履行的加倍利息；（二）对于甲方作为被执行人对外所欠债务的案件，乙方作为甲方的代理人在执行过程中协调对相关申请执行人的清偿事宜；（三）乙方在代理过程中，必须做到甲方债权的申请执行和甲方债务的清偿统一协调。在甲方债权未得到实现的情况下，乙方应保证法院不就甲方对外债务对甲方进行强制执行；（四）乙方代理甲方执行回债权案款后，清偿所欠相关申请执行人的债务，余额返还甲方。三、双方代理人员的指定甲方联系人员为王国志，乙方联系人员为杨俊。四、乙方的代理权限：乙方作为甲方的代理人，在案件执行过程中遇有放弃、变更当事人权利，执行和解、申请终结，收取执行款项，乙方必须与甲方协商，取得甲方书面授权后方可办理。第八条约定代理费用：1、代理费用的支付采取风险机制，乙方代理甲方执行回债权案款，清偿所欠相关申请执行人的债务，余额返还甲方。乙方承诺：与鑫恒基案件合并执行的以甲方为被执行人的所有案件均不计迟延履行利息。2、甲方以该执行案件本金1927万元的15%向乙方支付代理费。甲方在案件执结完毕后向乙方支付。3、执行回来的鑫恒基公司向甲方支付迟延履行利息部分，甲方按50%向乙方支付代理费。4、在执行过程中，甲方同意接收鑫恒基公司非金钱资产清偿的，乙方亦同意接收鑫恒基公司的非金钱资产支付代理费。十、乙方应保证于2009年10月30日前将本案代理执结完毕（甲方完全收回乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司的债权）。否则，本协议在2009年11月1日终结，甲方解除对乙方的有关本协议约定执行事宜的委托。”2010年10月20日，银河公司与维泰公司签订《协议书》一份，双方约定：“2009年3月10日，甲、乙双方签订《代理协议》，甲方（维泰公司）将其申请执行乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司（下称鑫恒基公司）拖欠工程款一案委托给乙方（银河公司）负责代理。后该案在甲乙双方的努力下由吐鲁番地区中级人民法院负责执行。鉴于目前委托事务取得阶段性进展，甲、乙双方现就《代理协议》约定的代理费支付事宜及其他相关问题做出如下约定：一、目前委托事务的进展情况：（一）吐鲁番地区中级人民法院于2010年6月16日出具（2010）吐中执字第24-2号执行裁定书，主要内容如下：1、鑫恒基公司以鑫恒基地下商城每平方米1.4万元共计建筑面积2331.39平方米商铺（含公摊），抵偿其欠甲方工程款本息共计32639074.73元；2、自裁定书送达之日起，鑫恒基地下商城B、C、D区计165间，建筑面积2331.49平方米抵偿商铺的所有权归甲方（维泰公司）所有。（二）乙方尚需进行的工作1、协调法院委托专业部门对鑫恒基公司已抵偿给甲方的商铺进行测绘，以确定其以物抵债商铺面积、方位。2、待测绘工作完成后，代理甲方按照测定的商铺套内面积、分摊面积、分摊系数、产权面积到乌鲁木齐市房产管理局进行备案登记。二、代理费的支付（一）代理费的金额根据《代理协议》，甲方（维泰公司）应向乙方（银河公司）支付代理费9574334.16元（大写：玖佰伍拾柒万肆仟叁佰叁拾肆元壹角陆分），计算分两部分：一是本金192722009.17元的15%为2890801.38元，二是迟延利息13367065.56的50%为6683532.78元。（二）代理费的支付方式依照《代理协议》，甲方（维泰公司）同意接收鑫恒基公司非金钱资产清偿的，乙方（银河公司）亦同意接收鑫恒基公司非金钱资产抵偿代理费。据此，甲、乙双方确认：甲方按每平方米1.4万元的单价，以鑫恒基地下商城建筑面积（含公摊）为683.89平方米的商铺向乙方（银河公司）抵偿代理费。乙方（银河公司）对此无任何异议。（三）代理费的支付程序：1、通过法院委托的专业部门对鑫恒基公司以物抵债给甲方（维泰公司）进行测绘，进而确定建筑面积2331.49平方米抵债商铺的面积、方位后，甲、乙双方对其中乙方（银河公司）应得的建筑面积683.89平方米商铺的面积、方位进行确定。2、在按照测定的商铺套内面积、分摊面积、分摊系数、产权面积，甲乙双方同时到乌鲁木齐市房产管理局进行备案登记的过程中，甲方应备案登记产权面积1647.60平方米商铺，乙方应备案登记产权面积683.89平方米商铺。上述商铺的面积数如与实地测量不符时，则以实际测量面积为准。甲、乙双方各自登记商铺占用范围内的土地使用权同时转移。3、在办理相关产权登记、备案、过户等手续的过程中，甲、乙双方按照各自所取得的商铺面积分别自行承担应当缴纳的各种税费。三、其他约定本协议是乙方已取得代理费的确定性依据，表明乙方（银河公司）对鑫恒基地下商城建筑面积683.89平方米抵债商铺已取得所有权。乙方承诺：在本协议生效后，仍对甲方（维泰公司）委托事务负有不可推卸的义务，应当采取措施在2010年11月30日前将案件执结，以便双方权益得以切实实现。”2010年10月21日，银河公司、维泰公司签订《补充协议》一份：“根据双方2010年10月20日达成的协议书，现甲方（维泰公司）同意将其位于乌鲁木齐长江路501号鑫恒基地下商城建筑面积（含公摊）为683.89平方米的商铺抵偿乙方（银河公司）的代理费。甲方同意乙方到乌鲁木齐市房产管理局进行备案登记和产权变更登记手续。”
另查明，维泰公司与乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司存在建设工程合同纠纷，双方经过中华人民共和国最高人民法院判决生效后，案件转由吐鲁番地区中级人民法院执行。2010年6月16日，吐鲁番地区中级人民法院作出（2010）吐中执字第24-2号执行裁定书，该裁定书中，维泰公司、乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司与鑫恒基房地产开发有限公司达成执行和解协议，约定：“以鑫恒基地下商城每平方米1.4万元共计2331.39平方米商铺（含公摊），抵偿乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司欠维泰公司工程款本息共计32669074.73元。同时，以上三方以乌鲁木齐市房产交易中心备案的新疆汇信房地产评估咨询有限公司提供的鑫恒基地下商城平面图为基础，共同选定鑫恒基地下商城B、C、D区商铺共计165间用以抵债，并约定该商铺占用范围内的土地使用权同时转移。另三方约定，无论鑫恒基地下商城格局如何变更，如三方协商确认的商铺与实地测量不符时，则以实际的测量面积为准。”裁定送达后，吐鲁番地区中级人民法院委托新疆兆新房地产评估测绘事务所对乌鲁木齐鑫恒基地下通道及地下商城进行测绘，并出具了兆新司法所（2011）测鉴字第01001-2号司法鉴定书。后银河公司依据与维泰公司之间的代理协议，履行委托代理义务，将钱塘江路与长江路交汇处鑫恒基商贸城1座B区、C区、D区地下商城预告登记至维泰公司名下，并办理了预告登记备案手续。
2013年1月10日，吐鲁番地区中级人民法院作出（2013）吐中执字第5-2号执行裁定书，该裁定书中查明，“鑫恒基地下鞋城在建成初期，已被乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司、乌鲁木齐鑫恒基房地产开发有限公司在地下鞋城各个区域售出上百间小商铺，后乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司、乌鲁木齐鑫恒基房地产开发有限公司又将小商铺格局变更为大商铺，现已无法将原有被售出的小商铺予以单独分割；维泰公司的抵债商铺也存在被售出小商铺的问题；故委托评估、拍卖机构对鑫恒基地下鞋城可分摊及出售的13568.57平方米房产进行整体评估、拍卖。在第三次拍卖中，由新疆西建房地产开发有限公司竞买购得。法院虽委托拍卖公司对鑫恒基地下鞋城进行了整体拍卖，但已提前告知竞买人这其中不包括维泰公司的抵债商铺与个人购买的产权后的商铺。现维泰公司与个人产权户均向本院申请尽快办理产权手续。为便于给所有鑫恒基地下鞋城产权人办理产权手续，必须先办理鑫恒基地下鞋城房地产产权大证手续。由于乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司、乌鲁木齐鑫恒基房地产开发有限公司多年来一直未办理鑫恒基地下鞋城房地产产权大证手续，造成诸多遗留问题。现新疆西建房地产开发有限公司向本院申请，为尽快解决鑫恒基地下鞋城的遗留问题，可先由其负责办理鑫恒基地下鞋城有关房地产产权大证手续，待大证手续办理下来后，可尽快给包括其在内的各产权人进行确权办理有关产权手续。待大证办理至新疆西建房地产开发有限公司名下，乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司、乌鲁木齐鑫恒基房地产开发有限公司协助吐鲁番中级人民法院核清已售出的小商铺面积，落实新疆西建房地产开发有限公司购买的确切面积后，可再由本院裁定分别确定至新疆西建房地产开发有限公司、维泰公司及有关个人产权后。”2013年3月，维泰公司向银河公司交付了双方代理协议中约定用于支付银河公司代理费用的683.89平方米的商铺。
2013年9月16日，维泰公司在报纸上刊登《解除代理协议通知书》一份：“2009年3月10日，我公司与你公司签订《代理协议》，将我公司申请执行乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司（下称鑫恒基公司）拖欠工程款一案委托给你公司执行。2010年6月16日，吐鲁番地区中级人民法院下达（2010）吐中执字第24-2号执行裁定书。2010年10月20日，我公司与你公司就代理费支付及相关事宜达成如下协议。协议约定：你公司应当协调法院委托专业部门对鑫恒基公司抵偿给我公司的商铺进行测绘，并到房产部门进行备案登记。你公司保证于2010年11月30日前将本案执结完毕。但是你公司至今未完成协议约定的委托事务，致使我公司债权已根本无法得到实现。此外，你公司在代理过程中实施了以下谋取私利的行为：（1）违反我公司的禁令，擅自对鑫恒基地下商城B区商铺进行装修；（2）未经我公司授权，冒用我公司“维泰”字号在鑫恒基地下商城从事经营活动。鉴于你公司已经无法完成委托事务，以及你公司上述谋取私利的行为严重侵害我公司的合法权益，我公司现正式通知你公司：一、解除我公司与你公司之间的所有代理协议；二、解除我公司对你公司及法定代表人单保新在本案执行程序中的代理授权；三、你公司及法定代表人单保新今后不得以我公司名义从事代理及其它任何活动；四、我公司将采取法律措施追究你公司及法定代表人单保新的法律责任。”并向吐鲁番中级人民法院邮寄了该公告。
另查明，新疆市政工程有限责任公司因企业改制其名称现已变更为新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司。
原审法院认为，（一）关于银河公司与维泰公司之间签订的代理协议、协议书以及补充协议是否合法有效的问题。《最高人民法院﹤合同法解释（一）﹥》第四条规定：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”庭审中，维泰公司援引主张合同无效的规定，系部门的管理性规章，故对维泰公司主张原、维泰公司之间签订的代理协议、协议书以及补充协议因违反法律的强制性规定而无效的辩解意见，不予采信。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”故对维泰公司主张因未取得争议商铺的物权，而不能处分抵偿银河公司债权的辩解意见，不予采信。（二）关于银河公司是否已经完全履行了合同义务，是否有权要求维泰公司办理争议商铺的预告备案登记手续的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，维泰公司以房产抵偿银河公司的代理费，是基于维泰公司与乌鲁木齐市鑫恒基房地产开发有限公司以物抵债的协议取得，该协议由吐鲁番中院（2010）吐中执字第24-2号执行裁定予以确认。银河公司已经依据与维泰公司之间的《代理协议》对乌鲁木齐市鑫恒基房地产开发有限公司抵偿维泰公司工程款2331.39平方米商铺（含公摊）办理了预告登记。且新疆西建房地产开发有限公司也将抵偿给维泰公司工程款的商铺交付给维泰公司，由维泰公司负责招商。维泰公司也将抵偿给银河公司的代理费683.89平方米的商铺，交付给银河公司。银河公司已经履行了代理协议约定的义务。银河公司与维泰公司之间的代理协议约定“由银河公司负责办理争议商铺的备案登记”，但未明确为产权备案登记，银河公司现已经完成了预告登记备案的义务。综上，银河公司要求维泰公司协助办理乌鲁木齐市长江路501号鑫恒基地下室商城683.89平方米（建筑面积）的预告备案登记手续的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。遂判决：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内协助新疆银河科技发展有限公司办理乌鲁木齐市长江路501号鑫恒基地下室商城683.89平方米（建筑面积）的预告备案登记手续。
上诉人维泰公司不服一审判决上诉称：一、一审判决适用法律严重错误。一审判决判定我公司与银河公司于2009年3月10日签订的《代理协议》有效是错误的。银河公司与我公司签订的执行代理协议超出了其经营范围，国家相关部门也明令禁止任何单位和个人开办讨债公司从事讨债业务。根据现行民事诉讼法，银河公司也不具备充当我公司执行代理人的条件。因此我公司与银河公司签订的代理协议因违反法律规定而无效。其次，我公司尚未取得涉诉商铺的所有权，银河公司不能依据双方协议取得683.89平方米商铺的任何权利。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定银河公司完成了备案登记的义务错误。我公司与银河公司签订的协议书中约定的备案登记是产权备案登记，不是预告登记。双方协议书中明确约定，银河公司必须协调法院对鑫恒基公司抵债给我公司的商铺进行测绘并确定面积及方位后，才能到房产部门办理涉诉商铺的产权备案登记。其次，一审判决认定银河公司完成了代理工作错误。一审中，根据我方出具的吐鲁番地区中级人民法院给我公司的来函，银河公司并未达到代理协议约定的实现目标，银河公司无权要求我公司支付代理费。综上，请求二审法院依法公正审理，撤销一审判决，驳回银河公司的诉讼请求。
被上诉人银河公司答辩称，我方对维泰公司的上诉意见不认可，我方已履行的代理协议内容，而且已经完成了预告登记，也已实际经营。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。
本院认为，一、关于2009年3月10日维泰公司与银河公司签订的《代理协议》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）﹥第四条、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）﹥第十四条之规定，维泰公司认为其与银河公司签订的《代理协议》违反了公安部及国家工商行政管理局等行政机关下发的规定，应认定无效的上诉理由不能成立，原审法院对该协议效力的认定，符合法律规定，本院应予维持。二、关于银河公司要求维泰公司按双方协议办理相应商铺的预告登记的诉讼请求能否成立的问题。《中华人民共和国建设部发布的﹤房屋登记办法﹥》第六十七条规定，“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。”第七十二条规定，“申请房屋所有权转移预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权转让合同；（四）转让方的房屋所有权证书或者房地产权证书；（五）当事人关于预告登记的约定；（六）其他必要材料。”银河公司主张的要求维泰公司为其办理涉诉商铺预告登记的诉讼请求应属于房屋所有权转移预告登记。按上述法律、法规规定，维泰公司要办理房屋所有权转移预告登记，前提条件是取得房屋所有权证书，而本案中维泰公司还未取得涉诉商铺的所有权，现银河公司要求维泰公司办理涉诉商铺的预告登记客观上不能实现。庭审中银河公司辩称其已完成了涉诉商铺的预告登记，但从银河公司提供的房产档案可以证实，现涉诉商铺的登记类别为预售合同登记备案，与《房屋登记办法》及《中华人民共和国物权法》中规定的预告登记并非同一种类，故对银河公司认为其已完成了涉诉商铺的预告登记的诉讼理由，本院不予采纳。银河公司不能在维泰公司与鑫恒基公司的预售合同登记备案之上再设立预告登记。银河公司可待预告登记的条件具备后，再行主张其权利。一审法院判决维泰公司协助银河公司办理预告登记备案不当，本院予以纠正。综上，原审判决适用法律有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）﹥第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、《房屋登记办法》第六十七条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第457号民事判决书；
二、驳回新疆银河科技发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费70元（银河公司已预交），减半收取35元，由银河公司承担，余款35元由原审法院退还银河公司；二审案件受理费70元（上诉人维泰公司已预交），由银河公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 马小梅
代理审判员 曾 敏
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 李 杰