江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终567号
上诉人（原审被告）：刘金民，男，1984年3月28日生，汉族，住赣州市赣县。
委托诉讼代理人：刘德京，江西客家人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张荣琼，男，1977年8月18日生，汉族，住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：韩娇，江西创兴律师事务所律师。
上诉人刘金民应与被上诉人张荣琼民间借贷纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民三初字第2408号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘金民的诉讼请求为：1、撤销原审判决第二、三项，改判驳回被上诉人张荣琼的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。主要理由如下：1、原审法院认定上诉人与被上诉人之间属于民间借贷关系是错误。上诉人与被上诉人签订的借款协议，名义上是自然人之间的民间借贷行为，实际上是上诉人向被上诉人交纳少量保证金，由上诉人操作，被上诉人提供期货账户配资炒股指期货的协议。被上诉人给上诉人使用的资金必须用于炒股指期货，并不是让上诉人随意使用，被上诉人的目的是让上诉人炒股指期货，双方之间的关系属于配资服务关系，在配资业务中，上诉人使用资金都是被配资公司控制，上诉人并不能完全控制账户里的资金，因此，上诉人与被上诉人之间的关系是配资服务关系，并不是原审法院认定的民间借贷关系。2、被上诉人对本案中资金的损失存在过错，应当自行承担责任。被上诉人在原审中提交的方正中期期货有限公司张九玲的交易记录等证据，可以证明被上诉人给上诉人的期货交易账户并不是真实交易的账户，是一种子账户、分账户、虚拟账户，而证监会于2011年7月就针对期货配资业务下发了《关于防范期货配资业务风险的通知》，要求严格执行实名开户制度，查处股指期货违法配资行为。被上诉人违反我国严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易等相关规定，与上诉人签订借款协议，并且委托没有期货投资与管理资格的大赢家公司对上诉人进行全程账户管理和风险管理。也因此，上诉人在期货交易操作中才会平不了仓，导致亏损。因此，被上诉人对本案中的资金的损失存在过错，应当自行承担责任。
被上诉人张荣琼答辩称：1、原审判决认定本案借款协议（期货)为民间借贷法律关系，定性正确，应予维持。答辩人与被答辩人签订的合同是借款协议（期货)，答辩人如约提供了资金，且被答辩人也当庭认可收到了款项，是典型的民间借贷法律关系。在借款协议中约定的相关内容，并不能改变借贷关系本质，法律也没有禁止性规定。借款协议中约定借款用途为期货投资、乙方交纳保证金、资金存入答辩人指定的期货帐户，答辩人掌握期货帐户密码并在特定情况下有权强制平仓收回借款等内容，是为确保资金用于指定用途、确保资金安全的一些措施，属借贷协议的一部分，这些是答辩人控制资金风险、设置止损途径的方式。而且在亏损之后，被答辩人主动偿还亏损2000元，从而进一步证实本案系借贷法律关系，否则被答辩人不会偿还欠款。答辩人提供配资600000元的账户给被答辩人操作，实际上履行的就是提供借款的义务。被答辩人可以按照协议的约定自由支配账户内的资金，何时买卖、买卖价格、买卖数量均由被答辩人自行决定，且盈亏也完全由被答辩人负责，此账户内资金完全由被答辩人占有、使用、收益、处分。因此，答辩人提供配资600000元账户给被答辩人操作，实际上就是提供借款的行为。本案中，答辩人为被答辩人提供600000元用于操作期货，其到期收回本息，盈利归被答辩人所有，亏损亦全部由被答辩人承担，符合借贷的特征，应为借款合同关系。被答辩人在交易中出现亏损，现对其亏损后通过结算出现的债权债务，该债权应当受到法律的保护。2、原审判决认定答辩人产生的亏损141696元应予返还，证据充分，适用法律正确，应予维持。被答辩人认为其操作的期货账户（刘金民，账号：98×××16)不是真实交易的帐户，被答辩人在期货交易操作中无法平仓是错误的，与事实不符。首先，答辩人在原审提供的的借款协议、电脑截图、手机信息截图、公证书等一系列证据已形成了完整的证据链，可以证明债权发生的依据及被告亏损的事实。且根据方正中期期货有限公司出具的交易结算单，此份结算单与答辩人在一审提供的公证书中交易结算流水单经核对是一致的，品种成交序号能一一对应，刘金民账户交易的明细记录均可在期货公司张庆铃账户找到，从而完全可以证实被答辩人系在方正中期期货有限公司的期货交易平台中进行期货交易的，是真实的交易，系通过方正期货公司张庆铃的总账户下分出的资管账户进行操作的，从而完全可以认定被答辩人操作配资600000元资金账户买卖期货并产生亏损141696元的事实。当时这种情况普遍存在，期货公司为提高业务量向资管平台开放接口，允许资管平台在期货公司账户下开设资管账户，通过资管账户对期货公司账户进行期货买卖操作，合议庭也可向其他期货从业人员了解核实这一情况。3、答辩人按照协议的约定进行平仓，不存在违约，也没有任何过错。2015年7月8日，由于市场变化及被答辩人操作不当，造成亏损，已超过平仓线6150000元，为此，答辩人根据双方的约定于当日强行平仓。被答辩人称是因为答辩人未及时平仓，造成的损失应由答辩人承担。被答辩人自己完全也可以平仓，其并非没有平仓的权利。被答辩人对市场判断的失误造成的亏损，不应该由答辩人承担。根据双方约定第七条第7款，作为答辩人，在达到平仓线有权强制平仓，这是答辩人的权利，而非义务。答辩人在7月7日还在盈利状态，7月8日在平仓线下开盘，触发了平仓指令，系统进行了强行平仓，其操作完全符合协议之约定。4、关于期货配资违规的问题：目前无明确的法律法规确定个人配资是不合法的，个人配资的资金多来源民间资本，答辩人是借钱给被答辩人炒期货，如果被答辩人认为这是期货公司或配资公司的行为违法，可以通过举报、报案或另案诉讼以维护自己的权益。
原审法院经审理查明：2015年6月29日，原告张荣琼与被告刘金民签订“借款协议（期货）”一份，协议约定：“被告因进行期货投资需要向原告借款600000元，借款期限为2015年6月29日至2015年7月28日。为保证原告资金安全，被告同意将借款保证金50000元汇入原告指定银行账户，然后原告将出借给被告的600000元及被告的借款保证金50000元于当日全部划入指定的期货账户，原告保证该资金账户的合法性并在被告保证金到账后，将期货账户交易密码告知被告，被告获知交易密码之日起，有权使用期货账户中的资金总额依约进行中国国内上海、大连、郑州、中金所四个期货交易所所有“活跃交易品种”的主力合约的交易。原告承诺按协议约定向被告出借资金、收回借款、收取综合管理费、及时将期货账户交易密码告知被告、保密交易信息、不参与期货账户的盈利分配。被告承诺按协议约定使用借款，接受原告的账户管理和风险控制、支付利息和综合管理费及收取盈利、承担全部亏损。协议执行期间，原告期货账户内总资产（包括现金和有价交易品种）高于出借资金的110%时，视作期货账户的盈利，归被告所有，被告有权随时通知原告将盈利部分转账至被告指定银行账户。借款期满或协议终止，原告如未能全部收回借款本金和利息，有权向被告追偿，被告除归还原告全部借款和综合管理费外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.1%/日支付利息至原告指定银行账户。被告保证期货账户内的总资产不低于原告投资资金625000元（此为警戒线），当账户总资产低于警戒线时（以当日该期货账户中即时总权益计算），被告必须在60分钟内向原告指定银行账户补入保证金，使期货账户总资产达到警戒线以上，如不及时追加保证金，原告及委托单位有权将期货账户减仓至45%并将剩余资金全额转至原告银行账户；当期货账户内的总资产低于原告投资资金615000元时（此为平仓线），被告应于账户总资产到达平仓线前10分钟将保证金补至原告指定银行账户，且应通过短信、QQ或书面通知原告确认，否则当账户内总资产到达平仓线时，被告未及时平仓的，原告及委托单位有权在不通知被告的情况下将持仓品种平仓并将本金全额转至原告银行账户；当期货账户总资产低于平仓线时，被告只能平仓不能建仓，若建仓则原告及委托单位有权全部平仓；当期货账户因行情涨跌幅达到极限标准即涨跌停板（＋/－）0.5的商品或股指只能自有资金持仓，否则原告及委托单位有权对期货账户强制全部平仓，由此造成的一切损失均由被告承担。原告及委托单位强行平仓后，被告在三个交易日内未能将保证金补足至警戒线以上的，视作被告严重违约。被告违法违规进行期货操作或被告有严重违约行为的，原告有权立即解除本协议，平仓锁定账户，收回本金，已支付利息不退还被告，被告还需按1个月额外利息作为违约金给原告，在确定不会给原告造成损失的前提下，原告向被告退回剩余保证金。双方同意委托江西大赢家资产管理有限公司对被告进行全程帐户管理和风险控制，在被告使用期货账户进行投资交易过程中，被告自愿接受原告及江西大赢家资产管理有限公司的监管，综合管理费由被告承担。借款利率及综合管理费率为按手数计算（万分之0.6/手），综合管理费于原告出借资金全额到指定银行账户当日开始计收，第一个月的综合管理费于被告开始使用原告出借资金的前一日支付，第二个月的综合管理费于被告使用原告出借资金满一个月之日支付，以此类推”。协议签订后，原告于当日将借款600000元转入客户名称为刘金民（账号98×××16）的账户中。2015年7月8日，在达到平仓线后，原告按约定将被告的期货账户强制平仓，原告收回账户内资金458304.26元，尚亏损141695.74元（600000元-458304.26元），原告认为该亏损应作为借款由被告归还。此后，被告于2015年7月9日支付原告2000元，剩余借款至今未还。
原审法院认为，根据原告张荣琼与被告刘金民签订的借款协议，原告向被告出借资金，并将款项转入被告进行期货交易的账户，被告亦认可收到了款项，可以认定原、被告之间存在借贷合意且原告履行了交付义务，双方当事人之间的民间借贷法律关系成立。双方约定在达到一定条件时，原告及委托单位有权对期货账户强制全部平仓，由此造成的一切损失均由被告承担，该约定系当事人的真实意思表示，亦未违反法律的强制性规定，故亏损的141695.74元应由被告承担。现原告要求解除原、被告双方签订的借款协议，并由被告归还原告借款本金141696元的诉讼请求，根据法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，原、被告双方在借款协议中约定，原告及委托单位强行平仓后，被告在三个交易日内未能将保证金补足至警戒线以上的，视作被告严重违约。被告违法违规进行期货操作或被告有严重违约行为的，原告有权立即解除本协议，平仓锁定账户，收回本金，已支付利息不退还被告，被告还需支付1个月额外利息作为违约金给原告。故对该诉讼请求予以支持。但原告计算的借款金额有误，应为141695.74元。对原告提出被告于2015年7月9日支付给原告的2000元系支付2015年7月8日至2015年8月7日利息之诉请，因双方对借期内利息约定不明，依法应视为借期内不支付利息，故认定该2000元应作为被告偿还原告的借款本金予以扣减，扣减后被告尚需偿还原告139695.74元。对原告要求被告按月利率2%计算，支付自2015年8月8日起至清偿之日止逾期利息之诉请，因双方在借款协议中约定，借款期满或协议终止，原告如未能全部收回借款本金和利息，有权向被告追偿，被告除归还原告全部借款和综合管理费外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.1%/日支付利息至原告指定银行账户，且原告主张的利息计算标准未超出法律限制性规定，故对该诉请予以支持。对被告提出的本案借款并没有真正转移到被告手中，本案不属于民间借贷，原告给被告的期货交易帐户并不是真实交易的帐户，被告在期货交易操作中无法平仓，导致亏损等抗辩理由，因被告在庭审中陈述收到该600000元款项，且原告提交的证据可以证明相关交易、亏损事实，故对该抗辩理由不予采信。对被告提出双方签订的借款协议，违反了《证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券帐户实名制，未经许可从事证券业务等相关规定，应认定双方签订的借款协议无效的抗辩理由，被告提交的证据不能证明借款协议违反了法律、行政法规的强制性规定，且该买卖期货的行为模式是否违反证监管理机构的规范要求，属于行政监管事项，不属于本案审理范围，故对该抗辩理由不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下如下：
一、解除原告张荣琼与被告刘金民于2015年6月29日签订的借款协议；二、限被告刘金民于本判决生效之日起五日内归还原告张荣琼借款139695.74元；三、限被告刘金民于判决生效之日起五日内支付原告张荣琼逾期利息（以139695.74元为基数，按月利率2%计算，自2015年8月8日起至清偿之日止）。案件受理费3134元，保全费1245元，合计4379元，由被告刘金民负担。
二审中，当事人均未提交新的证据。
二审认定的事实与原审判决查明的一致。
本院认为，关于本案法律关系问题。双方当事人签订的资金借贷协议明确载明，被上诉人张荣琼愿意以其合法拥有的资金向上诉人刘金民提供借款，加之被上诉人张荣琼将资金转入上诉人刘金民进行期货交易的账户（借款实际已由上诉人刘金民用于买卖期货），即被上诉人张荣琼提供的证据可以证明双方当事人存在借贷的合意且借款已经交付的事实，双方当事人之间民间借贷法律关系成立。原审判决对本案案由定性准确，应当予以维持。至于该买卖期货的行为模式是否有违证监管理机构的规范要求，属于行政监管事项，不属于本案的审理范围。关于亏损数额的认定及承担问题。被上诉人张荣琼提交的方正中期期货公司的操作流水单、方正中期期货有限公司交易结算单、银行账户流水能够相互印证，可以证实亏损的数额为141695.74元（600000元-458304.26元），当事人在资金借贷协议第六条中约定，当质押账户权益低于警戒线时，行情涨跌幅达到极限标准即涨跌停板（+/-）0.5%时，被上诉人张荣琼有权对账户强制全部平仓，由此而造成的一切损失均由上诉人刘金民承担，该约定系当事人的真实意思表示，亦未违反法律的强制性规定，本院予以确认，故亏损的141695.74元应当由上诉人刘金民承担。
综上所述，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4044元，由上诉人刘金民承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易志胜
代理审判员 肖利民
代理审判员 杨冬华
二〇一七年四月二十日
书 记 员 郭 敏