江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民二终字第241号
上诉人（原审反诉原告）中节能环保投资发展（江西）有限公司，住所地：南昌市高新技术产业开发区火炬大街999号。
法定代表人周康，总经理。
委托代理人文宗，江西宏正律师事务所律师。
被上诉人（原审反诉被告）永新县工业开发区管理委员会，住所地：永新县禾川镇湘赣大道工业园内。
法定代表人旷少文，主任。
委托代理人杨虎皮，永新县工业开发区管理委员会副书记。
委托代理人谢光伟，江西同和律师事务所律师。
上诉人中节能环保投资发展（江西）有限公司（以下简称中节能公司）因与被上诉人永新县工业开发区管理委员会（以下简称永新县管委会）合同纠纷一案，不服永新县人民法院（2013）永民初字第1027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，江西省鄱湖低碳环保股份有限公司通过与反诉被告签订《污水处理厂特许经营权协议》、《排水服务协议》，获得在特许经营期内实施永新县工业园区污水处理项目投资、建设、运营的权利，并为实施特许经营开展了工作，产生相关费用并形成了工作成果及相关文件资料。2012年7月12日，江西省工业园区污水处理设施建设领导小组向反诉原告下发赣工污建办字（2012）8号文件，江西省33个工业园区污水处理BOT项目（含永新县工业园区）全部由反诉原告承接建设，前期发生的相关费用由反诉原告承担。在江西省工业园区污水处理设施建设领导小组办公室协调安排下，江西省三十三家工业园区管委会（含永新县管委会）一致同意解除《污水处理厂特许经营权协议》、《排水服务协议》两份协议，江西省鄱湖低碳环保股份有限公司退出该33个工业污水处理BOT项目。2012年7月25日，江西省鄱湖低碳环保股份有限公司与反诉原告就前期工作费用支付及可利用工作资料移交事宜签订《协议书》，反诉原告支付了相关费用13890000元，其中与反诉被告项目有关的费用为345745元。
2012年7月30日，反诉原告与反诉被告签订《特许经营权协议》、《排水服务协议》及《补充协议》三份协议，约定该项目按照BOT模式运作，即建设-运营维护-
移交的方式，反诉被告授予反诉原告在特许经营期内独家进行江西永新县工业开发区规划红线范围内的污水处理项目实施并取得污水处理服务费等权利，特许经营期为30周年；电镀企业产生的废水，由电镀企业自行处理达标后直接排放，不纳入本项目污水收集管网；反诉原告在特许经营期内对厂区红线范围内的项目实施投资、建设、运营及维护，无偿享有项目近期、远期建设用地的土地使用权及项目设施的所有权，有权通过收取污水处理服务费的方式收回其为本项目所投入的资金总额、运营成本、融资成本、税费支出及合理利润等，特许经营期正常终止后，反诉原告将运行正常的污水厂（包括其所属其他设施及权益）无偿移交给反诉被告及其指定单位；在协议一方根据本特许权协议规定提前解除本特许权协议前，应提前书面通知协议的另一方，协议双方将进行协商，避免提前解除本特许权协议的发生，若一方提出提前解除本特许权协议的意向后30日内（经双方协商可适当延长），双方不能达成一致意见，有权提前解除本特许权协议的一方应根据本条第（3）款的规定提出提前解除本特许权协议，对本特许权协议的提前解除应书面提出，并以中国邮政特快专递的方式通知另一方，双方应就提前解除协议事项进行磋商。此外，协议还约定了污水处理厂进水标准及违约责任等。
2013年6月25日，江西省环境保护厅环境工程评估中心出具赣环评估书（2013）107号文件，该文件中表述“该污水处理厂一期工程污水处理能力为1万m3／天，主要收集处理永新县工业园区一期、二期规划区域（除电镀集控区及皮革产业园）工业废水和生活废水”，该文件系由反诉原告委托第三方南京科泓环保技术有限责任公司申报，该文件未将皮革污水纳入综合污水厂处理。2013年7月至9月，反诉被告以反诉原告单方把皮革污水排除在综合污水厂污水处理范围之外，导致合同目的不能实现为由分别于2013年7月15日、7月22日、9月4日三次向反诉原告发函要求解除三份协议，反诉原告三次回函答复称其已完成了一系列工作，反诉被告单方解除合同应赔偿损失及承担违约责任。反诉被告于2013年10月23日向本院提起诉讼要求解除原、被告之间的三份协议，后于2015年5月28日以三份协议在起诉前已解除为由向本院申请撤诉，本院于2015年6月2日裁定准予反诉被告撤回起诉。截至目前，反诉原告已完成工程地质勘察、项目环境影响评价报告书编制及送审、初步设计文件及概算书等工作。由于反诉被告对反诉原告提出的实际损失清单存在异议，反诉原告提出司法会计鉴定。鉴于反诉被告认可反诉原告实际损失清单中的岩土勘察报告编制费9990.4元、评审费20000元、餐费及材料装订费2006元，反诉原告未将反诉被告认可的上述损失纳入鉴定范围。2014年11月30日，萍乡广信源会计司法鉴定所出具了《萍乡广信源会计司法鉴定所对中节能损失清单的鉴定意见》。
原审法院认为，反诉原告中节能公司与反诉被告永新县管委会签订了《特许经营权协议》、《排水服务协议》、《补充协议》三份协议，反诉原、被告之间的协议明确只将电镀污水不纳入污水处理厂，但反诉原告未经反诉被告同意在办理项目申报等前期工作过程中擅自将皮革污水也排除在污水处理厂范围之外，且事后也未及时与反诉被告沟通协调，造成反诉被告合同目的不能实现，是反诉原、被告之间合同不能继续履行的根本原因，反诉原告应依法承担违约责任。反诉被告发现合同目的不能实现后，发函给反诉原告要求解除三份协议，反诉被告的解约行为及程序符合法律及双方合同约定。反诉原告在收到反诉被告的解除合同函后，未提出明确异议，未在法律规定期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，且反诉原告现在也认可合同无法再继续履行。为此，应认定双方协议在诉讼前已解除。
反诉原告的违约行为导致合同被依法解除，反诉原告的损失本应由其自行承担，但基于反诉原告的劳动成果反诉被告如愿意还可以再利用及反诉被告明确表示愿意补偿反诉原告的实际损失，从公平原则及节约资源、减少损失等角度出发，反诉被告应合理地补偿反诉原告的实际损失。具体损失金额以该院认定为准。经该院核定，反诉原告的实际损失如下：鄱湖解约费用345745元、岩土勘察报告编制费9990.4元、环境影响评价报告书编制费100000元及评审费20000元、初步设计及概算466490元、餐费及材料装订费2006元、水务综合费及管理费分摊14163.47元【（345745元＋9990.4元＋100000元＋20000元＋466490元＋2006元）×1.5%】，上述损失合计958394.87元。对于反诉原告主张的可研报告编制费50000元，反诉原告仅提供工作成果，未提供已付或应付该项费用的证据，该项费用鉴定机构也无法提供鉴定意见，为此该院不予认定。反诉原告要求反诉被告赔偿其财务利息、补偿费用的诉讼请求，因本案反诉被告不存在违约行为，反诉原告的该项诉请于法无据，该院不予支持。反诉被告补偿反诉原告损失后，反诉原告有义务将反诉被告已支付对价的劳动成果及相关原始资料全部移交给反诉被告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条之规定，判决：一、反诉被告永新县工业开发区管理委员会在本判决生效之日起三十日内补偿反诉原告中节能环保投资发展（江西）有限公司958394.87元；二、驳回反诉原告的其他诉讼请求。案件受理费36850元，由反诉原告中节能环保投资发展（江西）有限公司负担27638元，由反诉被告永新县工业开发区管理委员会负担9212元。
上诉人中节能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决关于上诉人单方将皮革污水排除在综合污水厂污水处理范围之外的认定，依法不能成立。一审法院将江西省环境保护厅环境工程评估中心的文件作为上诉人违约的认定，显然是断章取义，是错误的。（一）根据本案双方合同的本意，上诉人不会也不能将被上诉人区域内的污水排除在外，本案是排水（污水）特许经营权合同纠纷，双方特许经营采取的是BOT模式（英文Build－Operate－Transfer的缩写，通常直译为“建设－经营－转让）。BOT建设项目具有民营化、全额投资、特许经营期和垄断经营四个基本特征，是一种典型的“以权换权”的融资经营方式。本案合同的垄断经营特点，在双方签订的协议中，均有明确约定。上诉人作为一家公司，寻求的污水处理是合同本意，不可能将皮革污水排除在外。（二）上诉人根本没有把皮革废水排除在综合污水厂范围之外，只要符合《排水服务协议》中约定的进水标准，都可以在综合污水厂进行处理。（三）江西省环保厅评估中心赣环评估书（2013）107号中之所以会表述（除电镀集控区及皮革产业园）系因为永新县工业园区建设的皮革、电镀污水处理厂已经在江西省环保厅报批，江西省环保厅不会就该两项目再次进行报批建设，故在赣环评估书（2013）107号文中会表述（除电镀集控区及皮革产业园），这并不会影响皮革污水在上诉人范围处理。所以，一审判决在上述事实认定明显错误。二、一审法院未对本案事实查实清楚，导致被上诉人违约事实没有认定，二审应予认定。（一）被上诉人没有履行合同约定义务。被上诉人未履行《BOT补充协议》第二条征地等义务，在合同履行过程中，拖延了2个月才提供《拆迁承诺函》；在环境影响评价专家会后被上诉人至今未提供《地方预审意见》，致使环境影响评价至今未获得正式批准；被上诉人应承担配套管网的建设责任，但被上诉人一直未依约启动管网建设。（二）被上诉人违反约定，单方提出解除合同，系单方违约。首先，被上诉人解除理由自相矛盾，其在2013年7月22日《关于重申解除工业园区污水处理厂三份协议书的函》表述“没有明确约定履行期限”，其在开庭答辩时又称“反诉原告未在2013年6月30日前开工土建”。其次，被上诉人提出皮革污水未入范围，属不能实现合同目的，没有任何理由。所以，本案是被上诉人单方违约，一审认定上诉人违约有失公允。三、一审判决程序有误，一审判决书第7页被上诉人的5、6、7、8共四份证据，均未当庭举证、出示、质证，审判人员在庭审中也未说明，根据法律规定，一审判决不得用该三份函作为认定案件事实的根据。四、被上诉人应赔偿上诉人的损失3756151元。被上诉人的行为系单方违约解除合同，造成本案协议无法继续履行，依照《特许经营权协议》约定，任何一方有权要求违约方承担由于违约造成的所有损失、支出和费用。一审判决虽依据鉴定意见等，补偿上诉人958394.87元，但鉴定意见上诉人已提出书面异议，被上诉人依约应当赔偿其违约行为给上诉人造成实际损失3756151元（见一审损失清单）。五、一审鉴定费用52384元，应由被上诉人承担。本案鉴定费用是被上诉人单方解除合同造成，依法应由违约方被上诉人承担。六、一审判决适用部分法律有误。一审判决部分在事实不清的情况下适用错误、漏列赔偿损失等法律条文。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人3756151元（即增加2797756.13元）；二、撤销一审判决第二项，改判为认定被上诉人单方违约；三、改判被上诉人承担一审鉴定费用52384元；四、本案一、二审案件诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人永新县管委员答辩称：一、上诉人自从纠纷以来前前后后所有的损失多次表述不一致，比如2013年8月12日中节能公司自报损失2058900元，到2014年为375万元，2014年8月28日中节能公司向法院申请鉴定的损失3755400元，但是后来又申请鉴定金额减为2651100元，说明所谓的损失不确定，很随意，也就是说不是实际损失，也没有充分的依据计算损失。二、永新县管委会没有违反合同规定，不存在违约行为，而提出解除合同是基于中节能公司先期违约，依据法律规定永新县管委会享有解除权，才提出解除合同，在永新县管委会发函后，中节能公司也复了函，认可解除合同，没有违约就不存在违约金75万多元及利息。三、对于中节能公司提出的实际损失2651596元，经过司法鉴定的结果是925948元，在双方意见不统一的情况下，还是要尊重司法鉴定的结果。
二审中上诉人中节能公司提供江西省环保厅发布的环评公示，证明被上诉人存在违约行为，在双方合同还在履行过程中，被上诉人单方委托其他污水处理厂办理环评手续。被上诉人质证认为，该打印的公示不符合证据要求，公示是在双方发生诉讼之后，已经解除了合同情形下，正在酝酿下一家，还没有签订合同，与本案没有关联性，不能证明上诉人所要证明的目的。本院对该证据的真实性予以确认，关联性、证明力综合认定。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、永新县管委会是否有权解除协议；2、中节能公司的损失补偿如何计算。
关于永新县管委会是否有权解除协议问题。中节能公司与永新县管委会于2012年7月30日签订了《特许经营权协议》、《排水服务协议》、《补充协议》三份协议，上述协议系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格按照协议履行。在协议中明确约定只将电镀污水不纳入污水处理厂，但中节能公司未经永新县管委会同意，在委托南京科泓环保技术有限公司作出的污水处理厂环境影响报告书中，将皮革产业园的污水排除在外，进而江西省环保厅环境工程评估中心2013年6月25日出具的评估意见书亦将皮革产业园的污水排除在外，事后中节能公司也未及时与永新县管委会沟通协调。皮革产业系永新县工业园的支柱产业，中节能公司在项目环评、报批阶段将皮革产业园的污水排除，这足以导致永新县管委会处理园区污水的合同目的不能实现，此系合同不能继续履行的根本原因。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，永新县管委会有权解除合同。永新县管委会发现合同目的不能实现后，发函中节能公司要求解除三份协议，解除权属形成权，合同自通知到达对方时解除。协议污水处理项目由中节能公司负责投资、建设，永新县管委会在中节能公司报批过程中已经尽到相关协助义务。中节能公司上述称永新县管委会违约没有提供充分证据证明，本院不予支持。
关于中节能公司的损失补偿如何计算问题。中节能公司根本违约行为导致合同被依法解除，损失应由其自行承担，一审鉴于其劳动成果还可以再利用的情况，从公平原则及节约资源、减少损失角度出发，认定永新县管委会应当合理地补偿中节能公司的实际损失，该处理本院予以确认。对于损失金额一审经过司法鉴定，鉴定程序合法，应当予以采信。一审法院根据永新县管委会自认及鉴定意见认定中节能公司解约损失为958394.87元并无不当。对于鉴定费用，此系中节能公司为证明其损失而产生，属于取证费用，应当由其自身承担。综上，中节能公司的上诉没有事实与法律依据本院不予支持。
原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29601元，由上诉人中节能环保投资发展（江西）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李爱平
审 判 员 王发生
代理审判员 熊钦泉
二〇一五年十一月二十八日
书 记 员 龙 蓉