山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第193号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西省企业孵化器管理中心（有限公司），住所地：太原市高新区。
法定代表人：杨变荣，该公司董事长。
委托代理人：霍永红，山西源晋律师事务所律师。
委托代理人：王娟，山西源晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西龙元科技开发有限公司，住所地：太原市小店区。
法定代表人：庄铭全，该公司总经理。
委托代理人：许渡生，山西驰晋律师事务所律师。
委托代理人：马娟娟，山西驰晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广东大潮建筑装饰工程有限公司山西分公司，住所地：太原市小店区。
法定代表人：吴小瑞，该分公司经理。
委托代理人：庄铭全，该公司员工。
原审被告：山西达成实业发展有限公司，住所地太原市。
法定代表人：王海霞，该公司董事长。
委托代理人：霍永红，山西源晋律师事务所律师。
委托代理人：王娟，山西源晋律师事务所律师。
上诉人山西省企业孵化器管理中心（有限公司）因与被上诉人山西龙元科技开发有限公司、广东大湖建筑装饰工程有限公司山西分公司、原审被告山西达成实业发展有限公司装修装饰合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2014）并民初字第68号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西省企业孵化器管理中心（有限公司）委托代理人霍永红、王娟，被上诉人山西龙元科技开发有限公司委托代理人许渡生、马娟娟，被上诉人广东大潮建筑装饰工程有限公司山西分公司委托代理人庄铭全，原审被告山西达成实业发展有限公司委托代理人霍永红、王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月13日，龙元公司与孵化器中心签订《建筑装饰工程施工合同》，龙元公司承包孵化器中心的山西火炬创业大厦装饰工程，合同价款不低于5000万元，工程价款：孵化器中心自愿以其所有的火炬大厦三层建筑面积5000m2折抵工程款（9500元／m2），房屋价款折抵工程款的不足部分，孵化器中心以现金方式在工程完工之日起7个工作日之内支付给龙元公司，房屋价款超出工程价款的不予退还房屋及工程款。合同签订后，应在三日内到公证机关办理公证，否则孵化器中心自愿提供第三方山西达成实业发展有限公司作为担保。2011年6月21日，龙元公司与孵化器中心又签订一份《装饰工程施工补充合同》，双方确认主合同已在事实上正式履行，孵化器中心对龙元公司在实际中已经进行的施工予以认可，双方同意龙元公司仅继续施工“山西火炬创业大厦装饰工程”外装修部分。合同签订后“火炬大厦装饰工程”外装修工程由龙元公司、大潮公司山西分公司施工完成。2013年4月30日山西中成源工程造价咨询有限公司对龙元公司、大潮公司山西分公司施工的“山西火炬创业大厦幕墙装饰工程”予以审计，审计工程总额为33905584.39元，从2011年7月19日至2012年4月17日止孵化器中心共支付26837621.59元，尚欠工程款7067962.9元，孵化器中心、达成公司现已投入使用“山西火炬创业大厦”。
原审法院认为，龙元公司与孵化器中心签订的《建筑装饰工程施工合同》和《装饰工程施工补充合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，且本案合同和补充合同所涉的装修项目完成，被告孵化器中心已投入使用，应按合同约定履行给付龙元公司和大潮公司山西分公司剩余工程款7067962.9元。该项目已审计完毕，在此期间双方均未提出各自相对方的违约行为，应视为各自对相对方的违约行为的默认，双方违约责任均等，互不追究。龙元公司与孵化器中心签订合同时，被告孵化器中心未对龙元公司是否有施工资质进行审查，火炬大厦已投入使用，被告孵化器中心认为原告龙元公司不具备装修资质的答辩理由及大潮公司山西分公司只是出借资质服务的反诉理由不能成立。反诉原告孵化器中心未提供要求反诉被告龙元公司承担土地增值税805.1万元和企业所得款469.1万元损失的相关证据的反诉请求，本院不予支持。判决：1、被告孵化器中心于本判决生效后十日内一次性给付原告山西龙元公司、广东大潮公司山西分公司工程款7067962.9元并承担利息损失。原告龙元公司、广东大潮公司山西分公司在被告孵化器中心付清全部工程款时，为被告孵化器中心开具33905584.39元的增值税发票。2、驳回原告龙元公司、广东大潮公司山西分公司的其他诉讼请求。3、驳回反诉原告孵化器中心的反诉请求。
原审判决宣判后，孵化器中心不服，提起上诉。
上诉请求：1、依法撤销太原中院（2014）并民初字第68号民事判决，在查明事实的基础上依法改判或发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由
（一）双方均未提出相对方的违约行为，视为默认，双方违约责任均等，互不追究错误。
1、上诉人在诉讼前多次主张违约责任。
2、一审反诉中明确要求被上诉人承担延期交工的违约责任与一审判决推定上诉人默认对方的违约行为，于法无据。
上诉人将所涉装修项目投入使用完全是为了减少因被上诉人违约行为给上诉人造成的损失，防止损失扩大。
上诉人履行合同中无违约行为，不存在双方违约责任均等问题。
3、被上诉人不配合，导致工程无法验收，验收之前，上诉人没有付款的义务，不存在违约。
4、被上诉人拒绝出具已付款项的发票，且上诉人多次函告无果。
（二）一审判决中涉及建设装修工程的发票税种，开票时间错误，出具营业税而非增值税发票。
（三）被上诉人应对上诉人承担违约责任，逾期交工310天。
（四）广东大潮公司山西分公司诉讼主体资格不适格。
龙元公司答辩称，涉案合同合法有效，大潮山西公司系本案适格主体，孵化器中心以房屋抵顶工程价款的行为是销售不动产的行为，其应为营业税纳税主体，答辩人在涉案合同过程中不存在违约行为，被答辩人没按约定付款，且在涉案工程项目完工过程中，双方均未对各自相对提出违约相关主张。
广东大潮公司山西分公司同意龙元公司的答辩意见。
达成实业公司述陈，双方在签协议时我方没有参与，补充协议视为对付款合同的调整，我方不承担担保责任。
二审当事人双方没有向法庭提交新证据。
二审查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
本院认为，龙元公司与孵化器管理中心签订的《建筑装饰工程施工合同》和《装饰工程施工补充合同》是双方当事人的真实意思表示，合同已履行，应受到法律保护，但合同对工期没有约定，是因为工程是龙元公司垫资施工，施工完毕后，由孵化器中心以建筑物的三层折抵工程款，现孵化器中心已投入使用，该项目也通过审计，确定了工程的造价，孵化器中心应按合同约定履行给付龙元公司和大潮公司山西分公司剩余工程款。孵化器中心上诉称龙元公司在合同履行中有违约行为，且在本案诉讼前多次主张违约责任，但从现有证据看，无法反映这一事实。虽然龙元公司交工上比预想的要晚些，但一是合同没有约定工期，二是龙元公司全额垫资施工，三也有气候、季节等条件影响，正像一审法院认定的那样，孵化器中心也有没有按期付款的违约义务，可视为各自对相对方的违约行为的默认，双方违约责任均等。至于上诉人孵化中心上诉称上诉人将所涉装修项目投入使用完全是为了减少因被上诉人违约行为给上诉人造成的损失，防止损失扩大，没有法律和事实依据。
关于上诉人所称涉及建设装修工程的发票税种、开票时间问题。按原合同约定、龙元公司、广东大潮山西分公司负责施工，工程完工后，由孵化器中心用装修楼房抵顶工程款，因此不存在收款，也就不存在开具票据的问题。但后来当事人双方变更了原合同内容，改为部分付款，部分抵顶的约定。由此引发开票的问题，依照合同约定双方的主要义务，龙元公司在收到款项后，即应按时向孵化器中心开具票据，但现未开。依一审法院的判决，龙元公司、广东大潮公司山西分公司在孵化器中心付清全部工程款时，为被告孵化器中心开具33905584.39元的增值税发票，此判决内容有瑕疵。上诉人上诉称，即使开票也应由龙元公司开具营业税发票，而非增值税发票，这一点双方当事人有共识，也符合法律规定，应予纠正。至于龙元公司的出票时间，应该是收到款项的合理时间给予出票为妥。原判认定事实清楚，证据充分，但法律适用有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持太原市中级人民法院（2014）并民初字第68号民事判决的第二、第三项；
二、变更太原市中级人民法院（2014）并民初字第68号民事判决的第一项为：被告山西省企业孵化器管理中心（有限公司）于本判决生效后十日内一次性给付原告山西龙元科技开发有限公司、原告广东大潮建筑装饰工程有限公司山西分公司工程款7067962.9元并承担利息损失（从2013年5月1日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；原告山西龙元科技开发有限公司，原告广东大潮建筑装饰工程有限公司山西分公司在被告山西省企业孵化器管理中心（有限公司）付清全部工程款时，为被告山西省企业孵化器管理中心（有限公司）开具33905584.39元的营业税发票。
二审案件诉讼费61276元，由山西省企业孵化器管理中心（有限公司）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永胜
审 判 员 成 堃
代理审判员 李永静
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 雷杨华