新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）库民初字第5337号
原告段旭阳，男，汉族，1980年11月14日出生，新疆人，工人，现住库尔勒市。
委托代理人刘军军，新疆西昭律师事务所律师。
被告新疆美克化工股份有限公司；
住所地库尔勒经济技术开发区南苑路1号；
法定代表人冯东明，该公司董事长；
委托代理人王炜，该公司法务主管。
第三人新疆蓝山屯河能源有限公司；
住所地昌吉州奇台县古城南街24区11丘149幢8号；
法定代表人ＸＸ，该公司总经理；
委托代理人郭新波、罗彬容，该公司法务专员。
原告段旭阳诉被告新疆美克化工股份有限公司、第三人新疆蓝山屯河能源有限公司劳动争议纠纷一案，依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭进行了审理，原告段旭阳的委托代理人刘军军、被告新疆美克化工股份有限公司的委托代理人王炜、第三人新疆蓝山屯河能源有限公司的委托代理人郭新波、罗彬容到庭参加的诉讼，本案现已审理终结。
原告段旭阳诉称，一、被告将原告段旭阳作为竞业禁止的主体，严重不适格，其签订的保密竞业协议中关于竞业禁止的约定应确认为无效。本案原告在美克公司工作期间的岗位为普通的操作工，仅对仪表、阀门、泵，依据《操作规程》进行操作并进行安全巡检，并不掌握美克公司的商业秘密。事实上，关于对仪表、阀门、泵的操作在设备操作技术领域已为一般常识，且已经在公开出版物上公开披露了。更为特殊的是，原告在被告公司担任甲醇和甲醛操作工，美克公司甲醛生产工艺是从瑞典FAB公司引进，而本案第三人能源公司引进的包括甲醛生产工艺为美国DBW公司的生产工艺。很显然，美克公司与第三人公司引进两个国家不同的生产工艺，两个截然不同的生产工艺所产生的操作规程根本不相同亦不相容。因此被告美克公司称原告掌握了被告公司的商业秘密，是没有事实依据的。依据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但本案中原告非美克公司的高级管理人员和高级技术人员，也没有掌握美克公司所谓的商业秘密，原告不能成为保密竞业协议的义务主体。被告美克公司与原告签订保密竞业协议中的关于竞业禁止的约定限制了原告的自主择业权，违反了民事活动应遵循的公平原则，以及法律对于竞业禁止主体的规定，依法应确认无效。二、被告美克公司是以欺骗的手段使原告在违背自己真实意思的情况下在保密竞业协议上签字的，依据法律规定，保密竞业协议中关于竞业禁止的约定应确认为无效。本案的实际情况是，在2011年原告同被告公司续签劳动合同时，美克公司告知原告必须同时签订保密竞业协议。原告在保密竞业协议上签字前，发现保密竞业协议全部内容条款除自己本人的信息外，唯一可手填并对于劳动者权利最重要的第二条第五项关于竞业禁止经济补偿金的数额和支付卡号为空白，目前内容系后添加内容。1、原告认为被告提供的合同属于格式，后添加部分对原告没有效力。2、竞业禁止经济补偿金的数额，要根据员工离职时的收入状况和社会平均工资水平确定，被告将数额确定成5年前的工资水平，显然是不符合法律规定的。故本案美克公司是典型的以欺骗的手段使原告在违背自己真实意思的情况下在保密竞业协议上签字的，依据《劳动合同法》第二十六条第一项规定，保密竞业协议中关于竞业禁止的约定应确认为无效。第三、从竞业禁止约定的内容看，美克公司免除了自己的法定责任，排除了劳动者的权利，其严重违反了劳动合同法的基本原则和法律规定，保密竞业协议中关于竞业禁止的约定亦应确认为无效。2013年2月1日已经正式实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第六条明确规定，用人单位应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。原告同美克公司解除劳动合同前十二个月平均工资在6000元左右，依据法律规定，美克公司应按1800元/月向原告支付竞业禁止经济补偿金。但本案美克公司支付给原告的竞业禁止补偿金为800元/月，此补偿金数额不仅远远低于法律规定的1800元/月，亦远低于劳动合同履行地库尔勒市最低工资标准1240元。根据劳动和社会保障部《最低工资规定》的规定，我国最低工资标准的测算方法是以贫困户的人均生活费用支出水平为基数或以最低食物支出标准为基数计算的，这个标准只能维持劳动者基本的生存条件。也就是说，本案原告在工作期间被欺骗签订的保密竞业协议中，美克公司约定的竞业禁止补偿金数额不仅低于法律规定而且根本不能维持原告及其家庭成员的基本生活。相反，美克公司却要求原告单方面积极履行竞业禁止的约定，否则，将承担高达15万元的违约金。更为严重的是，本案保密竞业协议中关于竞业禁止的约定，扩大了法律规定的竞业禁止范围和延长了法律规定的竞业禁止期限，而且无限制地扩大了竞业禁止的地域。因此原告认为本案保密竞业协议中关于竞业禁止的约定严重违反了法律规定的竞业禁止经济补偿数额的标准、关于最低工资的强制性规范以及竞业禁止的范围、地域和期限，违反了《劳动合同法》第三条的规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，属于《劳动合同法》第二十六条，第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”和第三项规定的“违反法律、行政法规强制性规定”的情形，严重侵害了原告的生存权、自由择业权，有悖于公平和等价有偿的原则，故保密竞业协议中关于竞业禁止的约定，依法应确认为无效。第四、因美克公司逾期履行竞业禁止约定，依据法律规定，保密竞业协议中关于竞业禁止的约定应予解除。2014年3月11日原告与美克公司解除劳动关系，但美克公司直至2014年6月12日方才向原告支付竞业禁止补偿金，金额仅为800元，即美克公司连续三个月未支付经济补偿金。同时，截止目前，原告刚3月-4月、4月-5月的竞业禁止补偿金美克公司始终未支付，逾期支付近21个月。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。即本案因美克公司不但连续三个月未支付经济补偿金，并且逾期支付经济补偿近21个月，依据法律规定，原告要求解除保密竞业协议中关于竞业禁止的约定。第五、美克公司与第三人能源公司没有竞争关系，原告并未违反保密竞业协议中关于竞业禁止的约定，同时，原告已从蓝山能源公司离职，目前并无劳动关系，而是在蓝山型材公司上班，未给美克公司造成任何损失，故原告不应向其支付10万元违反竞业禁止协议违约金。本案第三人能源公司所谓BDO的生产尚在建设中，土建基础尚未全部完成，能源公司所谓BDO生产根本没有市场份额，与美克公司没有竞争关系。事实上，即便能源公司开工生产BDO，也仅表明能源公司与美克公司生产了同类产品，单从能源公司BDO生产的规模、所占市场的份额及投产的时间来看，能源公司与2004年即投产的国内最大的BDO生产商美克公司就不可能产生竞争关系。原告上班的蓝山型材公司同蓝山能源公司系独立的两家法人企业，原告在蓝山能源公司工作并不违反法律和协议约定。综上，原告认为原告与美克公司签订的保密竞业协议中关于竞业禁止的约定，无论从协议签订主体的角度，还是从约定的内容以及履行看均严重违反法律，请求人民法院依法判令无效或者解除，同时判令原告不应向美克公司支付所谓违反保密竞业协议的违约金。原告有工作的权利，同时要求法院依法确认原告同蓝山型材公司建立的劳动关系符合法律规定。故请求，1、判令认定原告与被告美克公司签订的《保密及竞业禁止协议》（以下简称保密竞业协议）中关于竞业禁止的约定无效或解除保密竞业协议中关于竞业禁止的约定；2、请求判令原告不应向美克公司支付违反保密竞业协议的15万元违约金；3、请求确认原告同蓝山屯河型材有限公司所建立的劳动关系符合法律规定。4、请求判令由美克公司承担本案诉讼费及相关费用
被告新疆美克化工股份有限公司辩称，一、原告段旭阳作为答辩人BDO装置上的工程师，通过对技术诀窍和《操作规程》的使用，掌握了根据不同的原材料、温度、湿度调整出适合新疆地区生产BDO的不同的参数指标和技术的方法，只有按照上述保密信息的指引，才能生产出优质的BDO产品。答辩人BDO、甲醛的生产工艺分别是从美国英威达和瑞典PAB公司化巨资（近亿元）引进的。答辩人适用引进的工艺包中的参数投入生产时却发现因原材料、配比和温度等相关因素的差异，并不能生产出合格的产品。为此答辩人的工程师针对原材料、配比、温度、湿度等因素变化经过反复的实验，一点一点的手动调试参数，经历多次失败，浪费了很多的原材料和设备损失，最终才摸索出能生产合格产品的数据及技术诀窍。这些数据及技术诀窍能为答辩人带来巨大经济利益的技术信息，至今尚未公开，答辩人对此采取了与接触人员签订保密协议等相关保密措施。为了指导处于具体操作岗位上的员工，答辩人将上述实验得出的数据及技术诀窍和在生产过程中不断优化过后的数据及技术诀窍编入了由答辩人工程师编写的《操作规程》中。凡处于BDO、甲醛实际生产流程上的操作员工均需先经过《操作规程》的理论学习，然后通过具体操作岗位上的实践学习并经考核合格后方能独立操作。原告在操作具体仪表、阀门等BDO生产设备时，当然的需要运用到之前学习的《操作规程》中的技术诀窍，若仪表、阀门等BDO生产设备没有精确的参数、指标等信息的指引，通过这些BDO生产设备，根本无法生产出合格、优质的BDO产品。在百度上搜索“美克化工”进到美克化工官网，美克化工官网上显示“2008年5月31日美克化工工业园一期6万吨BDO装置生产出合格的BDO产品、2013年3月28日二期年产10万吨BDO项目开工生产，真正意义上实现了新疆地区以天然气为原料加工精细化工产业的突破。2013年3月28日美克化工与巴斯夫合资建设的三期年产10万吨BDO项目、5万吨PTHF项目已全面开工，并计划在2015年底全面投产。目前美克化工已经成为国内最大的BDO供应商，更在产品品质和服务品质跃升至行业领先标准。”第三人对外公开的网站上也显示第三人的BDO工艺技术是从与答辩人相同的美国英威达公司引进的，原告段旭阳的技术含金量就更高了，给答辩人造成的损失就更大了。原告在答辩人处学习和实践掌握了BDO技术中不为人知的技术诀窍和应用技巧，他到第三人处工作后，第三人就能够不通过自己的摸索、反复失败总结就能获得BDO技术诀窍和应用技巧，进而就能很快的生产出与答辩人相同的BDO产品。这将会给答辩人带来巨大的利益损失。因此，原告通过对包含《操作规程》在内的技术诀窍的学习和在具体操作岗位上的实践学习，掌握了答辩人的商业秘密，属于《劳动合同法》第二十四条规定的“高级技术人员（因为关乎到上亿元成套设备的重要技术属于高级技术）和其他负有保密义务的人员”。答辩人与其签订的《保密及竞业禁止协议》主体适格，合法有效。二、双方经协商一致，原告自愿与答辩人签订了《保密及竞业禁止协议》。《保密及竞业禁止协议》内容合法、有效。原告应按《保密及竞业禁止协议》的约定向答辩人支付15万元的违约金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，答辩人与原告可以对竞业限制条款的补偿金、竞业限制范围、期限、地域进行约定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释四》第六条，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”综上，上述条款仅规定了当双方当事人未在竞业限制条款中约定经济补偿金数额时，适用的裁判规则。如果双方有约定的，则优先适用双方约定。答辩人与原告签订《保密及竞业禁止协议》时，双方协商一致，自愿一并对竞业限制补偿费、竞业限制范围、期限、地域进行了约定，不违反法律的强制性规定。答辩人与原告在2011年签订的《保密及竞业禁止协议》，属于双方自愿签订，原告作为成年人应该对自己的签署行为负责，答辩人不存在胁迫、欺诈等行为。在2011年双方签订《保密及竞业禁止协议》时，双方依据已公开的2010年新疆最低工资标准720元，约定了竞业补偿费为1200元，也并不违反法律的强制性规定。且对原告并不是说不让其工作，原告仍然可以在石油化工行业工作，同时还可领取竞业补偿费，离职后收入较离职前应该只高不低。所以1200元竞业补偿费也是相对合理的数字。答辩人未侵害原告的生存权、择业权。答辩人BDO项目投资上亿元，如果原告泄露相关机密，会给答辩人造成巨大的损失。而原告在第三人处工作，肯定会泄露相关机密，因此约定15万元的违约金，相对于答辩人的投资和损失而言是比较低的。该数额应视为比较合理。《劳动合同法》也规定违反竞业限制的应按与公司的约定支付违约金。因此，答辩人与原告签订的《保密及竞业禁止协议》合法有效，原告应当遵守协议约定。三、原告事实上是在第三人处工作，原告与第三人建立了事实上的劳动关系。1、通过调取的新疆蓝山屯河化工股份有限公司（以下简称“蓝山屯河”）的工商档案可以看出，蓝山屯河是一家集团化公司（母公司），下辖全资子公司新疆蓝山屯河能源有限公司（以下简称“能源公司”）和全资子公司新疆蓝山屯河型材有限公司（“型材公司”）等四家公司。在百度上搜索“蓝山屯河”就能查询到蓝山屯河对外公开网站，该网站上显示能源公司与型材公司都属于新疆蓝山屯河化工股份有限公司（简称“蓝山屯河”）的全资子公司。根据《公司法》第二百一十七条“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”据此可以认定蓝山屯河和上述两家子公司之间是关联公司，属于利益共同体。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发【2008】13号）第二十二条，“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为。”（二）通过设立关联企业，在于劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》沪高法【2009】73号：十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因，由用人单位被安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题。2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位。根据上述法律规定，关联公司之间是利益共同体，经常存在员工按照关联公司的意图挂靠不同的关联公司，与不同的关联公司签订劳动合同和缴纳社保，因此对关联公司员工的劳动关系判断不能仅凭社保和劳动合同，而应该根据事实上的工作内容来确定。2、通过ＸＸ的劳动关系，也足以说明关联公司人员劳动关系的确定应以事实为依据。工商档案显示，自然人ＸＸ既担任新疆蓝山屯河的董事兼总经理，又担任蓝山屯河的投资人乌鲁木齐优创投资管理有限公司的法定代表人，还是能源公司的法定代表人，根据现有工商档案信息，假设ＸＸ的社保由乌鲁木齐市优创投资有限公司缴纳，也不能掩盖其为蓝山屯河和能源公司工作的事实。通过以上事实完全可以认定ＸＸ与蓝山屯河和能源公司形成了事实上的劳动关系。3、能源公司为规避竞业限制的法律风险将段旭阳的社保挂靠在型材公司名下。虽然通过昌吉州社保信息查询显示型材公司为段旭阳缴纳社保，但是型材公司和能源公司同为蓝山屯河的全资子公司，且在正常的上班时间在奇台县拍摄到段旭阳身穿能源公司工作服在奇台县翰景轩小区门口出入，所以段旭阳事实上是在能源公司处工作，与能源公司形成了事实上的劳动关系，为了规避不正当竞争的法律风险，才由同为蓝山屯河子公司的型材公司为段旭阳缴纳社会保险。型材公司的工作地点是在昌吉，离奇台县有2个多小时的车程，段旭阳不可能在奇台住宿，在昌吉上班。在正常上班时间，段旭阳怎么会穿着能源公司的工装，在能源公司所在地奇台县上班呢？这足以证明段旭阳事实上是在能源公司处工作。
第三人新疆蓝山屯河能源有限公司辩称，原告段旭阳与第三人从来没有建立过劳动关系，我们不是当事人，不清楚。
经审理查明，原告段旭阳在被告处工作，从事工程师的岗位工作，双方签订劳动合同，合同期限为2011年10月1日-2016年10月1日。被告与原告签订了《保密及竞业禁止协议书》，《保密及竞业禁止协议书》第二条、第二款“乙方无论因何种原因离职，未经甲方书面同意，自离职之日起两年内不得从事研究、生产、销售、维护或服务的与甲方技术秘密或商业秘密相同或相似的组织工作，或与甲方有竞争关系的组织和关联企业工作，也不得以任何方式直接间接地为这些组织提供服务。《保密及竞业禁止协议书》第二条、第三款“乙方无论何种原因从甲方离职、未经甲方书面同意，离职后两年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方技术秘密或商业秘密有关的产品的生产、经营及服务等。”《保密及竞业禁止协议书》第三条、第二款“乙方违反本协议，乙方若为一般操作人员，需支付甲方不少于10万元的违约金；乙方若为副班长或技术员以上，需支付甲方不少于15万元的违约金；若因此给甲方造成其他损失，乙方应依法承担经济和法律责任。”2014年2月18日原告离开被告处。原告到新疆蓝山屯河型材有限公司工作，于2014年2月18日签订的劳动合同，合同期限3年。原告从事的是型材销售。型材公司为原告缴纳2014年3月至今的养老保险。因原告违反《保密及竞业禁止协议书》的约定，到与被告生产同类产品的公司工作侵害了被告的权利，被告向巴州劳动争议仲裁委员会申请仲裁：1，依法裁决原告继续履行与被告签订的《保密及竞业禁止协议书》；2，依法裁决原告向被告支付违反竞业禁止协议书的违约金150000元，3，依法裁决蓝山屯河能源公司解除与原告之间的劳动关系；4，依法裁决解除新疆蓝山屯河型材有限公司与原告之间建立的虚假社保关系；5，依法裁决原告返还违反竞业禁止义务期间收到的竞业补偿费14400元。巴劳人仲字（2015）第193号裁决书裁决：1，原告继续履行与被告签订的《保密及竞业禁止协议书》；2，由原告向被告支付违反竞业禁止协议书的违约金150000元；3，依法裁决蓝山屯河能源公司解除与原告之间的劳动关系，在竞业禁止期间内蓝山屯河能源公司不得与原告建立劳动关系；4，裁决新疆蓝山屯河型材有限公司解除与原告建立的虚假社保关系；5，裁决原告返还违反竞业禁止义务期间收到的竞业补偿费14400元。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。
另查明，新疆蓝山屯河化工股份有限公司（以下简称“蓝山屯河”），是一家集团化公司（母公司），下辖全资子公司新疆蓝山屯河能源有限公司（以下简称“能源公司”）和全资子公司新疆蓝山屯河型材有限公司（“型材公司”）等四家公司。新疆蓝山屯河能源有限公司成立出资人为新疆蓝山屯河型材有限公司。
证明以上事实的证据有：仲裁裁决书，社保信息查询单，劳动合同书、社保缴费明细，保密及竞业禁止协议书、辞职申请、解除劳动合同证明书、工商档案、企业法人营业执照及当事人的当庭陈述。
本院认为，用人单位应当根据劳动法的规定保障劳动者的权利，同时劳动者也应当遵守劳动纪律和职业守则，全面履行劳动合同的义务。原告段旭阳在被告处工作期间和被告单位签订了《保密及竞业禁止协议书》，原告段旭阳应按照《保密及竞业禁止协议书》的约定履行。原告段旭阳从被告处离职后，于2014年2月18日与新疆蓝山屯河型材有限公司签订劳动合同，2014年3月开始由新疆蓝山屯河型材有限公司为原告缴纳了各项社保，一直缴纳至今。新疆蓝山屯河化工股份有限公司下辖全资子公司新疆蓝山屯河能源有限公司和全资子公司新疆蓝山屯河型材有限公司等四家公司。新疆蓝山屯河能源有限公司成立出资人为新疆蓝山屯河型材有限公司。根据《公司法》第二百一十七条的规定，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”据此可以认定蓝山屯河化工股份有限公司和新疆蓝山屯河能源有限公司、新疆蓝山屯河型材有限公司有关联关系，新疆蓝山屯河能源有限公司经营的产品与被告有竞争关系，属于《保密及竞业禁止协议书》所约定的禁止竞业行为，原告到新疆蓝山屯河型材有限公司工作，违反了《保密及竞业禁止协议书》的约定，故原告段旭阳应向被告支付违反竞业禁止协议书的违约金150000元、竟业补偿费14400元（1200元/月×12个月），原告诉请要求认定原告与被告美克公司签订的《保密及竞业禁止协议》中关于竞业禁止的约定无效的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十二条、第二十三条、第一百零二条之规定，判决如下：
一、驳回原告段旭阳的诉讼请求；
二，原告段旭阳应在本判决生效后十日内向被告新疆美克化工股份有限公司支付违反竞业禁止协议书的违约金150000元；
三，原告段旭阳应在本判决生效后十日内向被告新疆美克化工股份有限公司返还违反竞业禁止义务期间收到的竞业补偿费14400元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。
审 判 长 刘福江
人民陪审员 白 薇
人民陪审员 王雪茹
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 谢晓月