山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第559号
上诉人（原审被告）：张连祥，农民。
委托代理人：刘学平。
委托代理人：张千绪，山东天衢律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：山东省协和兴盛置业有限公司，住所地：平原县南环路1号。
法定代表人：程宝海，董事长。
委托代理人：程镜华，男，1946年9月4日出生，汉族，
委托代理人：武萍，天津则立律师事务所律师。
上诉人山东省协和兴盛置业有限公司、张连祥因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2010）平商初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月21日、11月7日、11月15日原被告签订施工承包合同，双方就1#、2#、16#、17#楼和网点、会所的屋面工程、内外墙抹灰、地面砖、卫生间厨房防水等分别约定了施工价格，并约定了拨款方式、质量要求和各自的工作内容、违约责任。2008年11月6日原被告双方签订施工承包合同补充协议，双方就工期和违约责任进行约定，2008年11月7日双方就16#楼、2008年11月15日双方就17#楼的相关内容又签订了一份施工承包合同，施工项目、价格、拨款方式、质量要求、各自的工作内容和前一份合同的完全相同，工期、违约责任和2008年11月6日双方签订的施工承包合同和补充协议内容一样，即施工期限自2008年11月10日至2009年1月20日共70天，奖惩办法每提前一天奖3000元，提前两天奖6000元以此类推，每延误一天承担3000元违约金，延误两天承担6000元违约金以此类推，双方对这两份合同及补充协议真实性均无异议。在合同的实际履行过程中，被告共预支借工程款244606元，2008年12月4日因天气原因（12月6日预告有寒流）停工，实际施工33天，2009年1月1日新来的监理公司山东北辰工程建设监理有限公司（以下简称北辰）出具平原桃园仙居小区外墙抹灰屋面工程初验纪要，该纪要显示被告所干工程存在质量问题，对该份证据被告有异议，称这份证据上没被告的签名，北辰受雇于协和置业，北辰不具有对外出具相关结论的资质。2009年1月10日北辰出具平原桃园仙居小区外墙抹灰屋面工程检查汇总，对被告施工的1#、2#、16#、17#楼工程进展情况及工程质量进行检验，被告认可并在检查汇总上签名。2009年1月14日双方在青岛又签订施工承包合同补充协议（一），合同内容：一、关于不合格工程的返工期限及其材料、人工费用的承担的约定。不合格工程的施工期限为自2009年2月14日至2009年3月5日，不合格工程的返工材料、工人费用均由乙方（被告）承担。二、关于乙方（被告）整体施工队伍专业水平低和造成严重工程质量问题的处理意见的约定。其中屋面工程中，平瓦屋面单价由原来的12元／平方米全部调到8元／平方米；平屋面，单价由原10元／平方米现调到6元／平方米；外墙面抹灰由原16元／平方米调到10元／平方米；内墙面抹灰由原7元／平方米调到4元／平方米。三、关于部分承包范围工程合同解除的约定。未施工完成部分的工程乙方（被告）放弃施工。四……十一、如因乙方整体施工队伍素质低，其施工的工程质量不合格，工程迟迟不能按本补充协议规定期限完成，或虽已完成经监理公司二次以上通知进行工程量单价总价决算，而拒不参加者，自监理公司第二次发函之日起，一周后，三周内，甲方会同监理公司一同进行的工程量决算，可视为乙方实际施工的有效面积及其有效最终结算数额。十二……对这份证据被告不认可，他讲这份证据是在临近春节我们三人（张丕德、任桂明另案被告）为了给工人发工资找原告董事长程宝海要钱，程宝海要求我们到青岛去，在程宝海家中他委托张秀岭与我签补充协议我被逼在补充协议上签的字。2009年1月15日北辰出具被告完成工程量和工程款支付明细及汇总，显示被告张连祥施工总面积11189.254平方米，价款106414.38元，实借款244606元，超借138185.62元。被告不认可该份证据，他讲该份证据遗漏了好多他干的工程，并且单价也不认可。2009年2月14日北辰通过快递向被告发出监理通知，要求落实不合格工程返修事宜，被告收到通知不予理睬，2009年3月12日北辰向协和置业出具被告需进行返工、修补、重新进行施工的具体工程部位、工程量及计价统计的汇报，显示费用计83098.52元，协和置业的审核报告认定该数额与其公司自己计算结果完全一致。2009年3月14日北辰又通过快递向被告发出监理工程师通知单，要求对已施工工程进行工程量单价总价决算，被告收到通知还是不理睬，原因是放弃了该工程，不相信协和置业了。2009年3月25日协和置业和北辰相关人员共同出具的被告张连祥（另案任桂明、张丕德）所完成的工程量和工程款支付明细表载明被告张连祥工程价款106414.38元，实际借款244606元，超支工程款138185.62元，被告对该份证据不认可，1，该份证据形成时间是2009年3月25日，该证据形成是四年前，该案经过多次开庭，原告一直未提交。2、该证据的印章、签名是现在制作，并且是单方面的，显失公平；3、北辰是原告聘用的，该单位出具的东西不公平；4、北辰作为商业机构没有出具该证据的资格。以上事实有原、被告陈述及施工合同及协议、支付明细等证据，并经当庭质证、认证，予以确认。
原审法院认为：原告主张由被告偿还的款项有三项，一是施工期延误后的违约金219000元；二是超支工程款138185.62元；三是由被告施工的不合格工程的修复费用83098.52元。关于第一项款项，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，第一项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中原被告双方签订的2008年10月21日、11月7日、11月15日三份《施工承包合同》被告方是不具有任何资质的个人，故该合同无效，其后双方签订的补充协议也无效，原告诉求违约金的请求没有法律依据。关于第二项款项，被告施工完成的工程量是关键之一，补充协议（一）第十一条已有明确规定，虽然补充协议无效，本着无效认定，有效处理的民事原则，原告在给被告发出两次通知后，于2009年3月25日又进行测量计算，最后得出和2009年1月15日一样的数据结论，被告收到通知不予理睬，应视为默认，理应承担由此带来的对自己不利后果，即被告超支工程款138185.62元。关于第三项款项，补充协议（一）第二条已对被告施工存在专业整体素质低，存在不合格问题，由原告的施工价格全部做了降低调整，应视为对质量问题进行了适当处理，返修费用不应重复计算，故对此款项不予支持。综上所述，本案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定第十六条第一款及其他相关法律规定，判决如下：一、限被告张连祥于判决生效后五日内偿还原告协和置业超支的工程款138185.62元。二、驳回原告协和置业其它诉讼请求。案件受理费7857元，由原告协和置业承担诉讼费4793元，被告张连祥承担3064元。
山东省协和兴盛置业有限公司不服一审判决上诉称，被上诉人承包的工程施工质量不合格，上诉人另行寻找施工队伍修复达到合格标准，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条，由此产生的费用应当由被上诉人承担。该项费用与双方就工程价款约定的调整不冲突，不存在重复计算的问题。对于超支的工程款应当支付利息。
被上诉人答辩称，不存在超支情况，现在普遍存在先干活后支款情况，始终是发包方压着干活方的工程款，没有超支情况。修复费用没有事实和法律依据。
张连祥不服一审判决上诉称，原审依据北辰公司出具的明细表认定事实错误。北辰公司受被上诉人委托，经济利益上依附被上诉人，没有参与施工过程，对工程量的测量没有第三方参与，测量结论不能作为依据，原审法院以上诉人对被上诉人的通知没有理睬视为默认没有法律依据。
被上诉人答辩称，关于工程量的认定是根据补充协议一的相关规定实际履行的，不存在张连祥在上诉状中陈述的相关理由。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有两个，1、张连祥是否存在超支工程款，如存在应否承担利息；2、上诉人协和兴盛公司主张的工程修复费应否支持。对于第一个焦点问题，双方均认可张连祥实际领取的工程款是244000元，但是对于实际完成的工程量和应支付工程款存在异议。原审依据北辰监理公司做出的工程款支付明细及汇总认定工程量，被上诉人不认可，认为北辰公司受协和兴盛公司委托，在经济利益上依附于公司，难以保证其公正性，协和兴盛公司则认为根据补充协议（一）第十二条规定：如因乙方整体施工队伍素质低，其施工的工程质量不合格，工程迟迟不能按本补充协议规定的期限完成，或虽已完成经监理公司二次以上通知进行工程量单价总价决算，而拒不参加者，自监理公司第二次发函之日起，一周后、三周内，甲方会同监理公司一同进行的工程量决算，可视为乙方实际施工的有效面积及其有效最终结算数额。按照以上规定，甲方两次通知了张连祥，张连祥没有参加决算，监理公司做出的工程量有效。本院认为，根据该约定需要监理公司二次以上通知进行工程量单价总价决算，但是本案中监理公司第一次通知是要求落实不合格工程返修事宜，第二次通知是决算事宜，即使按照该约定履行，协和兴盛公司同监理公司一同进行的工程量决算也未达到约定的程序条件，甲方会同监理公司一同进行的工程量决算，不能视为乙方实际施工的有效面积及其有效最终结算数额。由于监理公司与甲方存在委托关系，在没有其他证据相佐证的条件下，仅凭北辰公司单方做出的工程款数额认定不宜作为本案定案的依据。据此，协和兴盛公司要求返还超支工程款的诉求依据不足，对此不应支持，原审判决返还超支的工程款不当，本院予以变更。
对于第二个焦点问题，补充协议（一）第二条中将施工单价做出了降低的调整，降低的原因是由于施工质量存在严重的不合格问题，该调整应视为对于质量问题进行了适当的处理，而返修费用也属于对不合格质量问题的处理，张连祥不应当重复承担对不合格质量问题的责任，原审对此不予支持并无不当。
综上，上诉人张连祥上诉理由成立，本院予以采纳，上诉人协和兴盛公司上诉理由不能成立，对此不予采纳。原审判决返还超支的工程款不当，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省平原县人民法院（2010）平商初字第6号民事判决；
二、驳回上诉人山东省协和兴盛置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费7857元，二审案件受理费4550元，均由上诉人山东省协和兴盛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一四年十月二十日
书记员 王艳菊