中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1120号
上诉人（原审原告）彭博，住所地美利坚合众国纽约州10022纽约市莱星顿大道***号。
法定代表人理查德·K·德谢里，秘书。
委托代理人房栋。
委托代理人邰艳玲。
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）上海澎博网络数据信息咨询有限公司，住所地中华人民共和国上海市张江高科技园区郭守敬路498号浦东软件园14幢22301-593座。
法定代表人甘明春，董事长。
委托代理人汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人陶炯。
上诉人（原审第三人）上海澎博财经资讯有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东软件园陆家嘴分园峨山路91弄98号418室。
法定代表人徐梁诚，董事长。
委托代理人葛小鹰，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人常亚春，北京市康达律师事务所律师。
上诉人彭博、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上海澎博网络数据信息咨询有限公司（简称澎博网络公司）、上海澎博财经资讯有限公司（简称澎博财经公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1333号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月14日公开开庭进行了审理，上诉人澎博的委托代理人房栋、邰艳玲，上诉人商标评审委员会的委托代理人樊莉，上诉人澎博网络公司的委托代理人汤学丽、陶炯，上诉人澎博财经公司的委托代理人葛小鹰、常亚春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对经初步审定并公告的第3883798号“澎博”商标（简称被异议商标），彭博向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。彭博不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会于2012年9月10日作出商评字（2012）第37912号《关于第3883798号“澎博”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。彭博不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
彭博主张，澎博财经公司在异议复审程序中提交答辩材料的时间超出了三十天的答辩期，但商标评审委员会仍予以采纳，属于程序违法。在案证据显示，澎博财经公司收到商标评审委员会发出的答辩通知书的时间为2010年8月14日，提交答辩材料的时间为2010年9月13日，由于2010年9月12日为星期日，故答辩期应顺延至2010年9月13日，因此，澎博财经公司提交答辩材料的时间并未逾期，彭博的该项主张不能成立，不予支持。
本案中，被异议商标指定使用的计算机软件设计、计算机软件维护等服务与第3545109号“彭博资讯”商标（简称引证商标一）核准使用的计算机等商品、第3545441号“彭博资讯”商标（简称引证商标二）核准使用的提供在线电子出版物等服务在功能用途、服务的目的、内容、提供途径以及消费对象等方面均存在较大差异，未构成类似商品或服务。因此，被异议商标与两引证商标未构成使用于类似商品或服务上的近似商标。彭博的该项主张不能成立，不予支持。
彭博在诉讼阶段补充提交的彭博协议和证明函等证据虽然不是商标评审委员会作出被诉裁定的依据，但鉴于彭博在商标评审阶段并无怠于提交证据的故意或重大过失，对于这些证据可予以考虑。这些证据可证明如下事实：1995年，彭博先后与中国人民银行和中国国家外汇管理局签订了《彭博协议》。根据该协议的规定，彭博作为出租方向中国人民银行和中国国家外汇管理局提供设备和服务，包括彭博软件、数据、彭博终端等；出租方负责对设备的维护；协议终止后，彭博有权迁除提供服务的设备和软件，费用由承租人支付。1997年，中国银行从彭博处购买“彭博系统”。同时，结合彭博在异议复审阶段提交的1995年11月号的《证券市场导报》、1998年1月16日《参考消息》、2001年11期《南风窗》，2002年第5期的《现代图书情报技术》、2003年第1期的《新财富》等报刊杂志中的文章，这些证据相互印证，可以证明在被异议商标申请日之前，彭博就已在中国大陆地区于计算机软件出租等服务上使用“彭博”和“彭博资讯”标识，并且经过长期使用和宣传推广，上述标识在计算机软件出租服务上已具有一定影响。
被异议商标指定使用的计算机软件设计、计算机软件维护、计算机系统设计、替他人创建和维护网站、计算机软件出租、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、为计算机用户间交换数据提供即时连接服务、主持计算机站（网站）等服务与彭博在先使用“彭博”和“彭博资讯”标识的计算机软件出租服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有较大的关联性。被异议商标“澎博”与彭博在先使用的“彭博”和“彭博资讯”构成近似标识。因此，被异议商标在上述服务项目上的申请注册已构成《商标法》第三十一条所称的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，不应被核准注册。被异议商标指定使用的知识产权许可、研究与开发（替他人）等服务与彭博在先使用“彭博”和“彭博资讯”标识的服务项目区别较大，因此，被异议商标在知识产权许可、研究与开发（替他人）上的注册申请未构成《商标法》第三十一条所称的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
因此，商标评审委员会关于被异议商标未违反《商标法》第三十一条后半段的认定有误，应当予以纠正。鉴于本案系因彭博在诉讼过程中提交新证据的行为导致案件的客观事实发生变化，为平衡各方当事人的利益，彭博仍应承担本案的诉讼费用。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
彭博不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判认定被异议商标违反《商标法》第二十八条的规定，主要上诉理由为：引证商标一核定使用的“已录制的计算机程序”与被异议商标指定的“计算机软件设计、计算机软件维护、计算机系统设计、计算机软件出租”服务，引证商标一核定使用的“与证券有关的交互式电子通讯软件（已录制）”与被异议商标指定使用的“为计算机用户间交换数据提供即时连接服务”具有高度关联性，分别构成类似商品或服务；引证商标二核定使用的“提供在线电子出版物”与被异议商标指定使用的“主持计算机站（网站），替他人创建和维护网站”具有高度关联性，属于类似商品或服务，因此被异议商标违反《商标法》第二十八条的规定，原审法院、商标评审委员会对此认定错误。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，并判令彭博承担案件诉讼费用，主要上诉理由为：彭博在诉讼期间提交的证据不能认定其在被异议商标申请日前在中国大陆在计算机软件出租等服务上使用“彭博”、“彭博资讯”标识，并已经具有一定影响，且被异议商标指定使用的服务与其主张的计算机软件出租服务不属于类似服务，因此被异议商标的申请注册不属于《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的情形，原审判决采信上述证据并作出认定结论是错误的。
澎博网络公司、澎博财经公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其共同的上诉理由为：1、彭博在原审起诉时只涉及《商标法》第二十八条，对于被诉裁定其他内容未提出异议，原审判决依据《商标法》第三十一条支持其原审诉讼请求是认定事实、适用法律错误；2、原审判决采信彭博在诉讼阶段提交的证据是错误的，“彭博”从未作为商标使用过，且原审法院未组织当事人针对彭博所提交的诉讼证据发表质证意见，这些证据也并不能证明彭博在“计算机软件出租”上在先使用“彭博”、“彭博资讯”商标并具有一定影响，原审法院认定错误；3、彭博在商标评审中明确主张的是在“计算机软件”上在先使用并具有一定影响的商标，而原审法院却认定在“计算机软件出租”上在先使用并具有一定影响的商标，超出审查范围，认定错误。此外，澎博财经公司还提出如下上诉理由：彭博所提供的服务类型并不包括计算机软件出租，《彭博协议》涉及的买卖标的是金融资讯而非计算机软件，且在相关设备上使用的均为英文“Bloomberg”，而非中文“彭博”，“Bloomberg”不应当获得《商标法》第三十一条的保护。
本院经审理查明：
被异议商标的注册申请日为2004年1月12日，指定使用于第42类计算机软件设计、计算机软件维护、计算机系统设计、替他人创建和维护网站、计算机软件出租、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、为计算机用户间交换数据提供即时连接服务、主持计算机站（网站）、知识产权许可、研究与开发（替他人）等服务上。2006年10月9日，经商标局核准，转让至澎博网络公司与陶炯共同所有。2011年5月19日，经商标局核准，转让至澎博网络公司与澎博财经公司共同所有。
引证商标一由彭博于2003年4月30日申请注册，2004年10月28日核准注册，核定使用于第9类计算机、已录制的计算机程序、与证券有关的交互式电子通讯软件（已录制）等商品上，专用期限至2014年10月27日止。
引证商标二由彭博于2003年4月30日申请注册，2004年11月21日核准注册，核定使用于第41类提供在线电子出版物等服务项目上，专用期限至2014年11月20日止。
2008年10月7日，经商标局核准，引证商标一、二均转让至彭博财经有限责任合伙企业名下。后彭博财经有限责任合伙企业许可彭博使用引证商标一、二。
被异议商标经初步审定公告后，彭博在法定异议期内提出异议申请。商标局经审理裁定：被异议商标予以核准注册。
彭博于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：彭博是一家提供财经软件、信息服务、新闻报道等产品和服务的跨国公司，客户遍布全球100多个国家。早于上世纪90年代中开始，彭博就陆续在中国申请注册了上百个商标，“Bloomberg”商标在中国的最早申请日可以追溯到1996年。为了开展在华语地区的业务，彭博最后精心选取了“彭博”作为“Bloomberg”的对应中文商标，其来源于彭博的创始人迈克尔·彭博先生的名字，其宣传资料也使用“彭博”或“彭博咨询”作为企业名称和商标。依靠其快捷、方便、准确的软件系统和专业、及时的新闻资讯服务，彭博很快在业内享有了很高的声誉，成为世界上财经软件和金融信息领域最具有影响力的跨国公司之一。彭博名下在先注册有引证商标一、二，核定使用的商品是被异议商标指定使用服务的载体，并且实际上也正是设计或维护服务的对象，应当判定为类似商品或服务。此外，彭博早在被异议商标注册申请日之前就已经在中国大陆、香港及台湾地区使用“彭博”及包含“彭博”的商标，并且已经具有相当高的知名度。被异议商标的申请人显然是在明知彭博及其名下商标的情况下，恶意申请注册被异议商标。同时，被异议商标的注册，必将引起消费者的混淆误认，致使彭博作为驰名商标注册人的利益受到损害。综上，依据《商标法》第二十八条、第十三条、第三十一条、第四十一条第一款及第十条第一款第（八）项之规定，被异议商标应不予核准注册。
在彭博提交的《异议复审补充理由和证据》第八部分“被异议商标是以不正当手段抢先注册申请人已经使用并具有一定影响的商标，依法应当不予核准注册”中载明：“通过大量对彭博商标的使用以及众多媒体对彭博软件系统的报道，在被异议商标申请日（2004年1月12日）以前，彭博商标在“计算机软件”上已获得了极高的知名度”；“原被申请人应知申请人在计算机软件上已经使用了彭博商标并获得了巨大的知名度，还在关联服务上抢注了与彭博商标极为近似的澎博商标，容易引起消费者的混淆、误认，属于《商标法》第三十一条所禁止的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为，依法应当不予核准注册”。
彭博向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、彭博商标在中国的部分注册及申请档案复印件；
2、彭博在其他国家和地区也取得了众多的“彭博”系列商标的注册；
3、国家图书馆的相关检索报告，主要是在1995年－2000年间国内媒体的报道，内容涉及对彭博本人和公司的介绍
4、国家图书馆对于港台地区的检索报告；
5、彭博母公司在中国大陆发放的用户手册（自行制作，未标注时间）；
6、英文商标“Bloomberg”多次在域外认定为驰名商标的记录；
7、《商标世界》中相关文章，形成于被异议商标申请日后，且为英文杂志；
8、行业排名材料；
9、上海澎博网网络数据信息咨询有限公司企业名称登记信息；
10、上海三吉电子工程有限公司的相关信息；
11、创智集团相关信息；
12、上海澎博网络数据信息咨询有限公司和陶炯申请注册其他商标的相关商标档案复印件；
13、上海市浦东新区人民法院和上海市第一中级人民法院判决；
14、《中华商标》杂志2009年第1期相关文章；
15、（2005）商标异字第00024号裁定。
商标评审委员会经审理，于2012年9月10日作出被诉裁定，认为：一、关于《商标法》第十三条。彭博提交的内部市场数据公司的报告显示的是其在全球的销售收入排名情况，并未明确其在中国的销售收入排名；同时，依据地域性原则，其在中国大陆之外的华语国家和地区的商标注册情况并非判断商标驰名与否的直接依据；而“Bloomberg”商标在国外被作为驰名商标予以保护的情况并不能等同于其在中国大陆地区，更不能当然及于中文商标“彭博”。此外，彭博并没有提交其进行任何商标宣传工作的相关证据材料，对其请求认定驰名商标的广告宣传和推广活动的方式、地域范围、广告投放量等均未提交直接证据予以说明。尽管有证据表明彭博较早就开始使用“彭博资讯”等相关标识，但相关统计数据只能说明其所使用的范围和程度有限。综上，彭博提交的证据不足以证明在被异议商标注册申请日前，其“彭博”、“Bloomberg”商标使用在相关服务项目上已在全国范围内建立高知名度，即尚未构成驰名商标。二、关于《商标法》第二十八条。被异议商标指定使用的计算机软件设计、计算机软件维护等服务项目属于提供研究和开发服务、计算机编程及相关服务；而引证商标一核准使用的为计算机等商品，引证商标二核准使用的提供在线电子出版物等服务项目属于出版服务及文娱、体育活动等相关服务；上述商品和服务在功能用途、服务的目的、内容、提供途径以及消费对象等方面均存在较大差异，不属于类似商品或服务。由此，被异议商标的注册使用不致导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认，未构成使用于类似商品或服务上的近似商标。三、关于《商标法》第三十一条。彭博提交的证据不足以证明其将“彭博”商号在先使用于被异议商标指定使用的计算机软件设计等服务或类似服务上并已具有一定影响力，亦不足以证明其将“彭博”商标使用在被异议商标指定使用的计算机软件设计等服务项目上并形成一定影响。四、关于《商标法》第十条第一款（八）项。本条款作为商标禁用条款，旨在禁止有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字、图形等作为商标使用。被异议商标为纯文字商标“澎博”，无固定含义或指向，本身并无有害于社会主义道德风尚或其他不良影响的情形。五、关于《商标法》第四十一条第一款。该条款涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为。而本案涉及的是相对事由，不适用该规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼期间，彭博补充提交了以下主要证据：
1、彭博与中国人民银行及中国国家外汇管理局签订的《彭博协议》及附件。该证据证明彭博于1995年先后与中国人民银行和中国国家外汇管理局签订了《彭博协议》。协议规定：“彭博作为出租方同意向承租方提供设备和服务，承租方按照协议要求预订此等服务；本协议规定的服务构成非排他性的且不可转让的许可协议和租约，……作为本协议附件的彭博服务计划内规定的彭博软件、数据、设备。……承租人可要求出租方按照本协议规定额外安装一个或以上的彭博终端。……出租方负责对设备的维护；协议终止后，出租方有权迁除提供服务的设备和软件，费用由承租人支付。”；
2、《证明函》及相关附件；该证据证明中国银行于1997年从彭博处购买“彭博系统”；
3、彭博在中国大陆发放的用户手册；
4、《外国驻华新闻机构证》北京（新证字108号）、上海（新证字441号）及组织机构代码证；
5、新华社致布隆伯格商业新闻社的函；
6、国家图书馆的检索报告；
7、国家广电总局2006年4月5日对上海市浦东新区人民法院（2005）浦民三知初字第97号调查令的复函；
8、中国国际电视总公司2006年4月3日致上海市浦东新区人民法院函；
9、相关对彭博给予高评价的文章复印件；
10、“彭博”对应的英文商标“Bloomberg”多次被其他国家或地区法院或仲裁机关认定为驰名商标的实例。
在原审庭审中，彭博明确其提起本案诉讼的法律依据为《商标法》第二十八条和《商标法》第三十一条后半段。
二审庭审中，彭博明确：在原审当庭确认依据《商标法》第二十八条、第三十一条提出诉讼主张，由于被诉裁定认定在案证据不能证明彭博在先在“计算机出租”服务上使用“彭博”商标并具有一定影响，因此其对此提出了相应的诉讼请求；其依据《商标法》第三十一条的规定，主张在“计算机软件出租”上所使用的“彭博”为在先使用的具有一定影响的商标，但是该主张在评审期间、原审诉状中均未提出，是在原审庭审过程中提出的。
根据原审庭审笔录，原审法院已经当庭询问当事人对彭博所提诉讼证据的质证意见。
上述事实，有被异议商标和引证商标的商标档案、当事人提交的证据、被诉裁定、原审庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品或服务是否类似，一般可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际，以相关公众的一般认识标准，基于对商品或服务的通常认知和一般交易观念，对商品或服务是否存在特定关联进行认定。
被异议商标指定使用的计算机软件设计、计算机软件维护等，与引证商标一核定使用的计算机等商品，引证商标二核定使用的提供在线电子出版物等服务项目，在功能用途、服务的目的、内容、提供途径以及消费对象等方面均存在较大差异，不属于类似商品或服务。因此商标评审委员会认定被异议商标与两引证商标未构成使用于类似商品或服务上的近似商标，结论正确，应予维持。彭博主张引证商标一核定使用的“已录制的计算机程序”与被异议商标指定的“计算机软件设计、计算机软件维护、计算机系统设计、计算机软件出租”，引证商标一核定使用的“与证券有关的交互式电子通讯软件（已录制）”与被异议商标指定使用的“为计算机用户间交换数据提供即时连接服务”，引证商标二核定使用的“提供在线电子出版物”与被异议商标指定使用的“主持计算机站（网站），替他人创建和维护网站”高度关联，构成类似服务或商品，依据不足，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。彭博在本案二审庭审中明确其在评审期间、原审起诉状中并未主张在“计算机软件出租”服务上使用“彭博”为其在先使用并具有一定影响的商标，因此原审判决认定彭博在计算机软件出租服务上使用彭博、彭博资讯标识具有一定影响，并以此为基础认定被异议商标在计算机软件设计等部分服务上的申请注册已构成《商标法》第三十一条所称的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，明显超出审查范围，属于认定不当，应予纠正。澎博网络公司、澎博财经公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
彭博在评审阶段主张在“计算机软件”上使用“彭博”商标属于在先使用并具有一定影响的商标，但是其在评审阶段所提交的证据并不足以证明“彭博”商标在先在“计算机软件”上使用并具有一定影响。即使考虑在原审诉讼中彭博所提交的补充证据，其中证明函多为个人签名，相当于证人证言，而且相关合同内容也不足以证明其在先在“计算机软件”上使用“彭博”商标并具有一定影响。因此，商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所称的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，结论正确，应予维持。商标评审委员会、澎博网络公司、澎博财经公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。澎博网络公司、澎博财经公司提出原审法院对于彭博在诉讼中提交的证据未组织质证以及原审法院不应当依据《商标法》第三十一条予以审理等上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以撤销。彭博的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。商标评审委员会、澎博网络公司、澎博财经公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1333号行政判决书；
二、维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第37912号《关于第3883798号“澎博”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费人民币一百元，由彭博负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由彭博负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十二月十日
书 记 员 李雨寒
书 记 员 郑皓泽