福建省厦门市集美区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0211刑初613号
公诉机关厦门市集美区人民检察院。
被告人苏金福，男，1966年2月5日出生，暂住本市集美区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月3日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人周文凯、陈璐，福建宏信律师事务所律师。
厦门市集美区人民检察院以集检公诉刑诉（2016）595号起诉书指控被告人苏金福犯诈骗罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院在依法适用简易程序审理的过程中，因被告人苏金福的辩护人提出书面申请，认为本案事实不清、证据不足，申请转为普通程序进行审理。本院经审查后认为符合法定条件，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市集美区人民检察院指派检察员刘顺彬出庭支持公诉，被告人苏金福及其辩护人周文凯、陈璐到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人苏金福以本市集美区杏滨街道大学康城一里店面以及集美区杏滨街道康城二里10号作为诈骗窝点，从事网络诈骗活动。被告人苏金福利用短信群发装置向其购买来的大量手机号码发送福利彩票开奖号码、彩票内部消息特码等诈骗短信，诱骗被害人办理会员交费。其间，被告人苏金福通过上述方式发送诈骗短信23169条，骗取被害人张某某钱款人民币1800元及其他被害人钱款人民币3800元。
为支持指控，公诉机关在开庭审理时出示、宣读了物证、书证、视听资料、电子数据鉴定结论、被告人的户籍证明、到案经过、情况说明、证人证言、被害人陈述、被告人的有罪供述等证据，认为指控的事实清楚，证据充分，被告人苏金福以非法占有为目的，通过发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，发送短信共计23169条，骗取他人钱款共计人民币5600元，情节严重，其行为构成了诈骗罪。提起法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条之规定予以惩处。
被告人苏金福对指控的犯罪事实和罪名均无意见，表示自愿认罪。
辩护人对指控的提出辩护意见认为：1、指控被告人苏金福诈骗其他被害人钱款3800元证据不足，不能认定；2、指控被告人苏金福发送诈骗短信23169条证据不足；3、建议对被告人苏金福在有期徒刑一年左右量刑，并宣告缓刑。
经审理查明，2016年4月份以来，被告人苏金福以本市集美区杏滨街道大学康城一里店面以及集美区杏滨街道康城二里10号作为诈骗窝点，从事网络诈骗活动。被告人苏金福利用短信群发装置向其购买来的大量手机号码发送福利彩票开奖号码、彩票内部消息特码等诈骗短信，诱骗被害人办理会员交费。其间，被告人苏金福通过上述方式发送诈骗短信23169条，骗取被害人张某某钱款人民币1800元及其他被害人钱款人民币3800元。
2016年5月3日，被告人苏金福被公安机关抓获，并被缴获作案工具笔记本电脑、短信群发装置、记事本、手机等。归案后，被告人苏金福如实供述了上述犯罪事实。
另，在本院审理期间，被告人苏金福家属已退缴赃款人民币5600元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1．视听资料ATM机监控视频及辨认笔录证实：2016年4月11日16时18分08秒被告人苏金福出现在杏林锦园村甲园路82号鹭昕堂药店2处的ATM机”视频内；2016年4月12日17时50分16秒被告人苏金福出现在集美杏北ATM1监控视频内；该视频截图均经被告人苏金福辨认并确认为其本人。
2.物证作案工具群发装置一台、华硕笔记本电脑一台（X85S）、手机一部（CHINOE黑色直板）、记事本一本（黄色封皮）（附：提取笔录、扣押清单），证实了公安机关向被告人苏金福扣押的作案工具。
3.中国农业银行厦门分行银行卡交易明细清单证实：该银行卡户名为杨某，开户机构为中国农业银行益阳沅江琼湖分理处，2016年4月11日、4月12日、4月21日分别存入金额为1800元、2000元、1800元人民币。
4.业务凭证证实：被害人张某某4月21日现金存入1800元到杨某户头。
5.被告人苏金福使用的手机通话记录证实：该手机2016年4月21日15时31分01秒与被害人张某某使用的手机有通话记录。
6.福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告及补充说明证实：（1）送检的电脑硬盘“C：／／windows／adsms”目录中检出“短信群发软件”，在软件中检出短信及手机号码；（2）在报告中检验过程第6点，与号码“相关的约23861条记录，类型为“成功”的记录共23169条，发送的全部短信内容都与福彩3D直选有关，发送的短信日期分别为2016年4月13日、14日、15日、16日、17日、18日、21日、24日、25日、26日、27日、28日、29日、30日、5月1日、2日、3日。
7.证人杨某某（房东）的证言证实：其于2008年大约上半年将大学康城一期楼室出租给苏金福夫妻。
8.证人何某某（被告人妻子）的证言证实：其没有向他人发送过虚假的购买彩票特码的短信，在206店面查获的另一部手机是苏金福在使用。
9.被害人张某某的陈述证实：2016年4月中旬，其接到一条短信内容是当天福利彩票3D开奖号码。对方以会员费的名义让其交钱入会，其将1800元汇入户名叫杨某的农业银行卡内。
10.被告人苏金福的有罪供述及辨认笔录证实：其在康城二里10梯的家中及在康城一里店面，用电脑上的短信群发装置发送诈骗短信；从4月开始总共诈骗三笔分别为1800元、2000元、1800元，共5600元人民币，；其诈骗三次的时间分别为2016年4月11日、4月12日、4月21日；经被告人苏金福辨认，厦门市集美区康成二里10号及厦门集美康城一里室的店面就是其实施诈骗违法活动的作案地点。
11.常住人口基本信息、违法犯罪经历查询说明证实：被告人苏金福1966年2月5日出生的自然情况，未查询到被告人苏金福有违法犯罪经历。
12．到案经过证实：2016年5月3日17时许，集美公安分局侦查员根据工作关系提供的线索，在厦门市集美区康城一期一里店面抓获被告人苏金福，并当场查获作案工具笔记本电脑、群发装置、记事本、手机等作案工具。
13.情况说明证实：（1）涉案电脑中的提取的有关号码发送成功的短信有332条，内容皆与“香港特部”有关，民警在抓获现场多方查找，均未能查获这部手机，现正在查找中。（2）民警查清的被告人苏金福周于诈骗的作案卡的交易清单来看，因三笔交易记录均为现存现取，故银联无法显示被害人也就是汇款方的具体信息，民警通过话单核对，多次拨打疑似被害人的多个电话号码，目前仅能找到一位被害人（张某某）。（3）进一步查清被告人为实施诈骗群发短信的具体条数：经福建中证司法鉴定中心鉴走，涉案手机器码总共发送23861条有关诈骗内容的短信，发送成功的条数位93160条，且被告人苏金福对其使用该号码发送诈骗短信供认不讳；另因福建中证司法鉴定中心还在涉案电脑中提取到332条成功发送记录，被告人苏金福称其不知情，且我民警在现场也未扣押到有关该号码的手机，故只能认定被告人为实施诈骗群发短信的具体条数为23169条。（4）经民警多方调查，均未能找到何某某与整个诈骗案子有关联，也无法联系到银行卡户主杨某。
14.本案暂存款票据证实了被告人苏金福家属在本院审理期间已退缴赃款人民币5600元。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于辩护人提出的指控被告人苏金福诈骗其他被害人钱款3800元证据不足，不能认定的辩护意见。本院认为，首先，根据被告人苏金福稳定一致的有罪供述，其总共诈骗三笔，诈骗总金额5600元，其中就包括无法联系到被害人的3800元；其次，根据涉案的中国农业银行银行卡交易明细清单，也能证实该专门用来接收赃款的银行卡账户于2016年4月11日、4月12日、4月21日分别存入金额为1800元、2000元、1800元人民币，包含无法联系到被害人的二笔金额共3800元在内。综合以上证据，足以认定无法联系到被害人的3800元进账款也是被告人苏金福诈骗所得。故辩护人提出的该节辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出的指控被告人苏金福发送诈骗短信23169条部分证据不足的辩护意见。本院认为，首先，被告人苏金福对其自2016年4月份实施诈骗以来发送诈骗短信23169条并无异议，且根据被告人苏金福的供述，其在2016年4月11日就已经诈骗了被害人1800元，故可以认定被告人苏金福开始实施诈骗的时间不晚于2016年4月11日；其次，根据鉴定机构的鉴定结论，23169条诈骗短信是被告人苏金福自2016年4月13日开始发送成功的短信，该发送短信的时间已经实际晚于被告人苏金福第一次实施诈骗的时间，且在被告人苏金福实施诈骗的时间之内，故该鉴定结论真实可靠，足以认定。故辩护人提出的该节辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人苏金福以非法占有为目的，通过发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，发送短信共计23169条，骗取他人钱款共计人民币5600元，有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。除骗得钱款人民币5600元外，被告人苏金福利用短信群发装置发送的其他诈骗短信均因意志以外的因素而未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人苏金福归案后如实供述自己的罪行，对其依法可以从轻处罚。其通过发送虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其应当酌情从重处罚处罚。辩护人关于对被告人苏金福在有期徒刑一年左右量刑并适用缓刑的意见与被告人苏金福的罪责不相适应，不予采纳。公诉机关的量刑建议合理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人苏金福犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至2018年2月2日止。罚金限判决生效后三十日内缴清。）
二、随案移送的作案工具华硕X85S笔记本电脑1台、群发装置1台、CHINOE牌手机（黑色直板）1台、记事本一本予以没收。
三、暂存于本院的退赃款5600元，其中1800元发还被害人张某某，其余退赃款3800元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 付福临
人民陪审员 陈灵芬
人民陪审员 洪婷婷
二〇一六年十一月三日
代书 记员 邓 婕
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2011）7号）
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。