江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0651号
上诉人（原审被告）启东滨海工业园区开发有限公司，住所地启东市滨海工业园区南海路8号。
法定代表人徐永辉，总经理。
委托代理人梅陆斌、陆施思，江苏东晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈汉飞。
委托代理人王卫华，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人启东滨海工业园区开发有限公司（以下简称滨海公司）因与被上诉人陈汉飞商品房买卖合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启民初字第1121号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年4月24日公开开庭进行了审理，上诉人滨海公司的委托代理人梅陆斌、陆施思、被上诉人陈汉飞的委托代理人王卫华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月18日，陈汉飞、倪永辉、陆卫涛（倪永辉、陆卫涛书面表示涉及本案的对外权益由陈汉飞享有）与滨海公司签订了商品房买卖合同一份，合同约定陈汉飞购买滨海公司所开发的位于启东滨海工业园启东滨海商务中心第2幢2单元101＋201号房屋，商品房用途为商业，价款为3517360元，交付方式为买受人在2011年11月25日前向出卖人付清50%房款1759360元，余款计人民币1758000元在2012年1月5日前办妥银行贷款手续。另外合同还约定如下重要事项：1、2012年11月30日前滨海公司依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经验收合格”条件并符合本合同约定的商品房交付给陈汉飞。2、如出卖人逾期交房超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人交付房价款万分之五的违约金。3、商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定（该商品房经验收合格）的证明文件，并签署房屋交接单。合同签订后，陈汉飞如数交纳了购房款并办理了银行贷款手续，但至今未取得讼争房屋。
原审另查明，2011年10月28日，滨海公司取得3#、6#、7#号楼商品房预售许可证。2011年11月25日，滨海公司取得1#、2#号楼商品房预售许可证。2012年8月10日，滨海公司取得4#、5#号楼商品房预售许可证。2012年11月2日，本案讼争的工程1#-7#号楼竣工验收，质量评定为“合格”，并注明消防进行专项验收。2013年7月26日，讼争房屋7号楼消防验收合格。2013年9月2日，讼争房屋1-6号楼消防验收合格。另外讼争房屋已经通过了配套工程综合验收。
原审又查明，滨海公司向启东市公证处申请证据保全，保全电话号码为0513832××××0于2012年11月27日发送的内容为：“滨海商务中心业主：滨海商务中心已通过质监站房屋单体验收。为了方便业主先行装修，业主可在2012年11月29日过后在房屋综合验收前，前来滨海工业园管委会服务业发展（304室）提前领取钥匙。（来时请将原开的收据或发票带来，并将购房余款和房屋维修基金40元／平方米，电梯房60元／平方米付清后领取）。联系电话：8360×××7，联系人：严程飞、姜利君”。2013年12月2日，滨海公司以书面形式通知陈汉飞办理交房手续。
原审法院认为，双方当事人之间签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，未违反法律规定，双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。合同约定滨海公司应于2012年11月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经验收合格”条件并符合合同约定的商品房交付给陈汉飞。现讼争房屋已通过竣工验收、消防验收、公共基础配套综合验收，符合合同约定交付条件，且滨海公司对陈汉飞主张继续履行合同的诉请无异议，故依法予以支持。
合同约定当商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，但滨海公司未能按约向陈汉飞履行交付房屋义务，已构成违约。滨海公司答辩称其已通过发送短信的方式向陈汉飞告知交付房屋，但未提供充足的证据予以证明。退一步讲，滨海公司确已以群发的形式向陈汉飞等人发送交房信息，也不能证明陈汉飞确已收到该信息，且此种交房通知形式不符合“书面通知”的合同约定。故对滨海公司的此项辩称意见，依法不予采信。陈汉飞要求滨海公司支付逾期交房违约金的诉请应当予以支持。关于违约金的截止时间，因滨海公司于2013年12月2日向陈汉飞发出了书面办理交房手续的通知，故截止时间应计算至2013年12月2日。合同约定违约按实际购房款的日万分之五标准进行计算，未超过同期银行贷款利率的四倍，与法不悖，故滨海公司关于违约金标准过高的辩称，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条之规定，判决：一、滨海公司给付陈汉飞位于启东滨海工业园启东滨海商务中心第2幢2单元101＋201号房屋一套。二、滨海公司支付陈汉飞自2012年12月1日起至2013年12月2日止本金为3517360元按日万分之五计算的违约金。案件受理费4466元，由滨海公司负担。
宣判后，滨海公司不服，向本院提出上诉称：1、原审支持违约金错误，合同载明商品房交付条件为“验收合格”，案涉商品房在2012年11月底前已经通过验收且合格，具备了交付条件，原审混淆了概念，将竣工验收、消防验收、公共基础配套综合验收混合作为商品房交付的条件错误；2、虽然本公司未能及时通过书面形式告知陈汉飞接受房屋，但已经通过群发短信的方式通知陈汉飞，通知方式只是“意思表示”的形式，现代社会“书面”已经不再局限于传统的纸质载体的图文信息，短信方式应当可以认定为合同约定的书面方式，其已经证明了短信发送的真实性，陈汉飞否认收到短信应当承担举证责任，但陈汉飞拒绝举证应推定为收到短信；3、本案中陈汉飞故意推辞接受房屋，以此来套取违约金，即便其逾期交房的事实存在，但双方约定的违约金过高，应当予以调整，租金损失或利息损失的收益均不会超过5%，原审未能调整违约金比例不当，故请求二审撤销原判，依法改判。
陈汉飞答辩称，合同约定交房时必须书面通知，但滨海公司违反约定，单方采用短信的方式告知不符合合同约定，其未收到该短信，也没有义务注意这些短信；商品房的交付必须符合国家法定的规定，必须要综合验收合格，消防验收合格，滨海公司交房时只是房屋单体验收合格，没有综合验收、消防验收合格的报告，整个小区综合验收不合格，不符合交房条件；关于违约金过高的问题，合同法是保护交易而不是破坏交易，合同法的重要原则是充分尊重当事人的意思表示，且房屋买卖合同的格式文本是滨海公司提供的，条款均是滨海公司约定，对于买卖双方都是平等的；双方约定的违约金没有超过银行贷款利率的四倍，其购买房屋的目的用于做生意，由于滨海公司的违约行为致其受到巨大的直接、间接损失。故请求二审维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，滨海公司提供以下证据：1、商务中心平面图以及街景照片，证明商务中心平面状况，商务中心1、2、3号楼北立面房屋邻接滨海园区南海路，具有开店的位置优势，其余房屋均在内侧，不与干道邻接，从开设门店的角度来说位置处于劣势。从平面图、街景照片可以作出如下评价：1幢109、209、105、205的门店位置不如邻接南海路的同幢103、102、110门店。案涉当事人的门面房屋的租金收入不如市口好的门面租金收入，以此来说明违约金计算过高。2、业主曹慧丹、张海东等人个体工商户开业登记通知书、房屋租赁合同。证明他们几个商户所占用的门店位置要好于案涉当事人门店的位置，其2013年租金标准分别为每平方米718元、625元，该租金水平较合同中的违约金要低很多。3、出租人为启东临海城镇开发经营有限公司的滨海商务中心房屋租赁合同，从其租金水平来测算陈汉飞的租金收入也大大低于约定的违约金的数额。
陈汉飞对上述证据质证认为：1、滨海公司在二审中提供的证据不属于新证据，不符合新证据的要求，上面显示当事人的工商登记早就存在，滨海公司应当在一审诉讼程序中提供，现对该三组证据没有必要进行质证。2、违约金是带有惩罚性的，高于损失的话应当按违约金计算，违约金低于损失的应当按照实际损失计算。一审参照已付款来计算违约金是符合法律规定的，日万分之五也符合最高人民法院相关司法解释的规定。且购房每户各有特点，有的门面生意好，有的门面生意不好，不能按照别人的租金水平来反映我的损失，工商登记注册与滨海公司违约责任之间无关联性。
本案双方在二审中的争议焦点：1、短信方式通知是否符合合同约定的书面通知方式；2、合同约定的交房条件是否包括消防验收及综合验收，滨海公司交房行为是否构成违约；3、日万分之五的违约金是否符合约定违约金过高可以请求调整的范畴。
本院认为，陈汉飞、滨海公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合同应确认为有效。双方均应当按照合同约定享受权利、履行义务，违反合同义务的当事人，应当承担合同约定的法律责任。本案中双方对房屋标的、房屋价款及其交付、房屋的交付时间和条件均作了明确的约定，双方应当按约履行。陈汉飞依约履行了给付购房款的义务，滨海公司就负有按期交付符合约定条件的房屋的义务，否则应当承担违约责任。
关于争议焦点1，通知义务系双方当事人之间约定的一项合同义务。虽然书面通知与信息通知均为通知的一种载体，但从证据角度看，信息通知与书面通知证据效力不一，信息属视频截图，而书面通知属于书证，分属不同的证据类别；书面通知更具有证据的稳定性、固定性，而信息通知具有不确定性，唯有在证明相对方在发信息时仍在利用该信息载体并且已经收到该信息的情况下，才能产生与书面通知同样的效果，现双方在诉讼中对信息是否已经收到存在分歧，更说明信息与书面通知具有不同的属性。故无论从证据类型、证据效力、证据属性、合同约定来看，信息内容均不能产生与书证相同的法律效力，故信息通知不能代替书面通知，更不能等同于书面通知，故滨海公司认为信息发送属于书面通知的形式，起到书面通知同样法律后果的意见本院不予采信。
关于争议焦点2，双方合同中约定的交房条件为依据国家和地方人民政府的有关规定，由滨海公司将经验收合格的商品房交付给陈汉飞使用。商品房验收合格是否包含消防验收和综合验收，应结合合同本意及国家相关政策来考量。商品房单体验收合格只是施工人向建设方移交房屋的条件，经单体验收的房屋尚不具备商品房的性质和条件，作为商品房，应当具备合法销售要件，而依照我国相关行政规章，房屋须经消防验收和综合验收后才能作为合法使用的商品房进行销售，虽然双方在合同中仅约定该商品房经验收合格即符合交付条件，但究竟通过什么样的验收才符合交付的条件未能明确约定，该约定不明。而该格式合同系滨海公司提供，对该约定滨海公司负有提示义务，否则应当从不利于滨海公司的意思进行理解。结合商品房的使用功能和合法销售的条件，该验收合格的约定应当包含消防验收和综合验收，且从滨海公司群发的短信内容看，其“为方便业主先行装修，业主可在2012年11月29日过后在房屋综合验收前”领取钥匙，说明并非房屋已符合交付条件而通知接收房屋，而是节约业主装修时间而提前交付房屋，故该信息内容只是滨海公司对原合同中约定的交付条件单方作出的变更交付要约，如果相对人愿意接收房屋，则为对该要约的承诺，交付条件变更，否则对合同相对人并不产生法律效力，故合同约定交付房屋时间内滨海公司不具备商品房合法交付的条件，已经构成违约，应承担相应的违约责任。
关于争议焦点3，由于滨海公司的行为已经构成违约，依据合同约定，滨海公司应承担违约责任。合同约定，出卖人逾期交房的，如果买受人不要求解除合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之五的违约金。现滨海公司主张约定的违约金偏高，请求法院予以调整，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从本案事实来看，日万分之五的标准达到年收益率百分之十八以上，而陈汉飞诉讼中未能提供其实际损失的依据，虽然滨海公司二审中提供部分证据证明案涉房屋出租后的收益回报仅为5%左右，但不同的店面产生的收益均不相同，故该证据不具有可比性。而作为陈汉飞按期交付房款却未能如期拿到房屋，该款项所能产生的孳息应为陈汉飞的实际损失，滨海公司作为经营性企业，陈汉飞接受房屋后也是用于经营，故应参照银行贷款利率计算陈汉飞的损失。根据最高人民法院对合同法司法解释中的规定，双方当事人约定的违约金金额达到了“过分高于造成的损失”标准，现滨海公司请求法院予以减少具有法律依据，应予支持。原审以最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释中最高利息标准作为违约金标准缺乏法律依据，原审判决适用法律不当，本院应予更正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持启东市人民法院（2013）启民初字第1121号民事判决第一项；
二、变更启东市人民法院（2013）启民初字第1121号民事判决第二项为：启东滨海工业园区开发有限公司支付陈汉飞自2012年12月1日起至2013年12月2日止按本金3517360元为基数、根据同期银行贷款利率的1.3倍计算的违约金。
上述两限履行及给付义务，由启东滨海工业园区开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各4466元，均由上诉人启东滨海工业园区开发有限公司负担4000元，由被上诉人陈汉飞负担466元。二审案件受理费已由启东滨海工业园区开发有限公司预交，本院不予退还，应由陈汉飞负担部分，于履行本判决时给付启东滨海工业园区开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；