甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑二终字第158号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨永山，男，汉族，1971年3月6日出生于甘肃省庆阳市，大专文化，中共党员，原系兰州市安宁区刘家堡街道崔家庄社区副主任。2013年8月5日因涉嫌贪污罪被兰州市安宁区人民检察院刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王跃昌，北京市齐致律师事务所兰州分所律师。
上诉人（原审被告人）柴世彦，男，汉族，1958年8月8日出生于甘肃省兰州市，高中文化，中共党员，原系兰州市安宁区刘家堡街道崔家庄社区主任，住安宁区，原系安宁区十七届人大代表（已免职）。2013年8月5日因涉嫌贪污罪被兰州市安宁区人民检察院刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人周剑欧、王爱荣，甘肃英之剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶子珍，男，汉族，1973年2月26日出生于甘肃省皋兰县，大专文化，中共党员，系兰州瑞禾花卉苗木有限公司经理，住兰州市。2013年8月5日因涉嫌贪污罪被兰州市安宁区人民检察院刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人李建社，北京市齐致律师事务所兰州分所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人杨永山、柴世彦犯贪污罪、行贿罪，被告人陶子珍犯贪污罪一案，于2014年10月23日作出（2014）兰刑二初字第21号刑事判决。被告人杨永山、柴世彦、陶子珍均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭进行了审理。甘肃省人民检察院指派检察员马玉兰、李晓明出庭履行职务，三上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2011年4月，被告人陶子珍与刘家堡街道崔家庄社区居民委员会签订承包该社区的花卉市场的合同。该合同第六条三项明确规定陶子珍不得改变房屋的内部结构、装修，不得在花卉市场进行任何建设和设施改造。2011年被告人杨永山、柴世彦、陶子珍预谋非法获取征地补偿款，共同出资在陶子珍经营的瑞禾花卉市场内搭建彩钢房等违法建筑。2012年初，甘肃省建材学校项目、新城医院项目征拆工作相继开始，杨永山、柴世彦分别利用各自担任拆迁领导小组成员职务上的便利，在现场评估、审核补偿费等环节隐瞒真相，致使违法建筑被纳入征拆补偿范围，伙同陶子珍获得“建材学校项目”拆迁补偿款2971302元，扣除草地补偿款12006元、歇业费241516元，三人实际贪污2717780元。杨永山与陶子珍平分上述款项。2012年9月左右，杨永山在柴世彦的家中给柴拆迁补偿款40万元，作为柴出资20万元所得。
2013年2月27日，被告人杨永山、柴世彦、陶子珍采用同样手段，获得新城医院项目拆迁补偿款4698907元，扣除崔家庄社区折旧等费用516489.30元、草坪补偿款60000元、搬迁费195121.1元、歇业费269675.1元，三人实际贪污3657621.5元。杨永山与陶子珍平分上述款项。2013年6月左右，陶子珍在柴世彦家中给柴拆迁补偿款50万元，作为柴世彦出资所得。
二、2012年9月左右，在被告人柴世彦家中被告人杨永山给柴10万元人民币，让柴送给原崔家庄社区党支部书记崔某某，以谋取崔某某放任他们骗取拆迁补偿款。次日柴世彦在崔某某的办公室，将10万元送给崔某某。
上述事实有当庭出示并经庭审质证的书证、证人证言及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杨永山、柴世彦作为协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员，属于其他依照法律从事公务的人员，其利用协助人民政府从事征地拆迁工作的职务便利，伙同陶子珍非法搭设违法建筑，共同骗取国家拆迁补偿款6375401.5元，其行为已构成贪污罪。被告人杨永山、柴世彦为谋取不正当利益，向崔某某送人民币10万元，其行为已构成行贿罪，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第六十九条、第六十四条以及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条2款的解释》、最高人民法院最高人民检察院《关于办理行贿刑事事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十三条之规定，以被告人杨永山犯贪污罪，判处有期徒刑十五年；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑十七年。以被告人柴世彦犯贪污罪，判处有期徒十三年；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑十五年。以被告人陶子珍犯贪污罪，判处有期徒刑十五年。扣押在案的赃物依法没收，上缴国库。不足部分继续追缴。
杨永山上诉提出：1、涉案的彩钢房是否补偿，在相关政策和工作指导原则上并不统一，安宁区很多搭建的彩钢房都得到了补偿。2、涉案彩钢房被纳入拆迁补偿范围并不是其利用了职务之便的结果，是由房地产评估公司决定的，拆迁补偿协议也是由刘家堡街道的拆迁小组组长具体谈判签署的，其根本无权参与。3、其没有故意隐瞒彩钢房是违章建筑的做法和行为表现，取得拆迁补偿款不是其骗取的结果。4、对其构成行贿罪量刑畸重。
其辩护人的辩护意见：1、造成本案拆迁补偿款被领取的主要原因是政府相关部门对拆迁工作的组织实施存在问题。2、杨永山在拆迁过程中的行为不构成贪污罪。没有证据证明上诉人有贪污的主观故意，没有实施贪污的客观行为。
柴世彦上诉提出：1、一审认定的部分事实错误。不存在其与杨永山、陶子珍预谋非法获取拆迁补偿款的行为，也未参与陶子珍搭建彩钢房及拆迁补偿的事情。2、定性不准。其不具有国家工作人员身份。作为社区干部只是在拆迁工作中给街道提供了必要的帮助，并没有参与拆迁补偿款的管理，没有贪污的主观故意。3、具有自首情节，依法应当减轻或免除处罚，一审量刑畸重。
其辩护人的辩护意见：1、一审认定上诉人柴世彦构成贪污罪事实不清，证据不足。拆迁补偿款被领取是政府部门多方面问题综合作用的结果，与柴世彦的职务行为没有直接因果关系。没有证据证明柴世彦在拆迁补偿过程中有共同预谋、利用职务之便或分工合作实施骗取的行为。2、柴世彦在行贿犯罪中具有自首情节，且属于从犯，依法应当减轻或免于刑事处罚。
陶子珍上诉提出：1、不具有侵吞公共财物的主观动机，也没有与杨永山、柴世彦就谋取补偿款进行过预谋。2、建造的彩钢房是否违章建筑，是否纳入补偿范围，并非是其所能决定的事情。3、所取得的补偿款是彩钢房本身的价值，其在承包的花卉市场内建造彩钢房等建筑，社区是同意的，不存在贪污公共财物和骗取国家财产的情况。4、获得补偿款与杨永山、柴世彦的职务行为并无关系，不应成为贪污罪的共犯。
其辩护人的辩护意见：1、彩钢房被纳入补偿范围，不是上诉人陶子珍隐瞒真相或骗取的结果，而是刘家堡街道党工委会议决定的政府行为。2、陶子珍得到的拆迁补偿款，是按照拆迁补偿程序取得的，不存在利用杨永山、柴世彦职务之便的问题，因而不能成为贪污犯罪的共犯。3、陶子珍修建花卉市场内的彩钢房等地上建筑物，目的是为了扩大经营，扭转亏损，而不是为了谋取补偿款，其按法定程序得到的补偿款也并非公共财物。综上，认定上诉人陶子珍犯贪污罪的事实不清，证据不足，应当改判上诉人无罪。
经审理查明：2011年4月上诉人陶子珍与刘家堡街道崔家庄社区居民委员会签订承包经营花卉市场的合同，时任崔家庄社区副主任的上诉人杨永山与陶子珍达成共同经营、共担风险的口头协议。在没有办理任何审批手续的情况下，二人共同出资在花卉市场内扩建了彩钢房等违法建筑，用于出租和等待拆迁补偿。为了能够在搭建违法建筑时提供方便，杨永山伙同陶子珍将时任崔家庄社区主任的上诉人柴世彦拉进来一起投资，柴世彦先后三次交给杨永山投资款共20万元。2012年初甘肃省建材学校项目、新城医院项目征地拆迁工作相继开始，花卉市场被纳入征拆范围，为了在拆迁补偿时以公司名义多获得补偿款，杨永山、陶子珍于2012年6月8日注册成立了兰州瑞禾花卉苗木有限责任公司（简称瑞禾公司），陶子珍任法定代表人，王某某（杨永山妻子）为股东，杨永山、柴世彦分别利用各自担任拆迁项目工作领导小组成员职务上的便利，在现场评估、审核补偿费等环节隐瞒真相，致使花卉市场内搭建的彩钢房等违法建筑被纳入拆迁补偿范围。陶子珍获得建材学校项目拆迁补偿款2971302元，新城医院项目拆迁补偿款4698907元，扣除崔家庄社区折旧费、搬迁费及歇业费后，实际共获得6375401.5元，杨永山与陶子珍平分上述款项。2012年9月杨永山在柴世彦家中给柴拆迁补偿款50万元，其中40万元作为柴世彦在花卉市场扩建中出资20万元的投资所得。另外10万元让柴送给原崔家庄社区党支部书记崔某某，以感谢崔默认其在花卉市场内搭建彩钢房等违法建筑的行为及在后期的拆迁中给与照顾。次日柴世彦在其办公室将10万元送给了崔某某。2013年6月陶子珍在柴世彦家中给柴拆迁补偿款50万元，作为柴世彦投资回报。
上述事实有下列证据予以证实：
1、安宁区政府通知、社区党组织换届选举报告批复等证实，2006年12月12日安宁区政府撤销刘家堡街崔家庄村村委会，成立崔家庄社区居民委员会，被告人柴世彦、杨永山分别担任崔家庄社区主任、副主任。
2、兰州市安宁区人民代表大会常务委员会办会室文件证实，安宁区第十七届人民代表大会常务委员会第十六次主任会议审议，许可对安宁区第十七届人大代表柴世彦采取强制措施。
3、崔家庄社区会议记录及承包合同等证实，2010年9月25日经崔家庄社区讨论同意将花卉市场以每年租金20万元承租给陶子珍，2011年4月与陶子珍签订了承包合同。
4、企业法人营业执照、出资信息等证实，2012年6月8日成立兰州瑞禾花卉苗木有限责任公司，法定代表人陶子珍，注册资本50万元，王某某为股东。
5、委托拆迁补偿协议、预借款协议、兰州市安宁区人民政府公告证实，2012年5月3日、10月12日兰州市安宁区人民政府先后公告决定对甘肃省建筑材料工业学校建设用地项目范围内的企事业单位和住宅房屋进行拆迁、对安宁新城医院项目建设范围内的房屋及附属物进行征收拆迁，拆迁区域内的所有违法建设不予补偿。安宁区住房和城乡建设局委托安宁区刘家堡街道办事处负责组织实施甘肃省建筑材料工业学校新校址、新城医院建设工程范围内土地上房屋及其他附属物的拆迁补偿工作。
6、关于坚决制止和查处违法建设、搭建彩钢房的紧急通知证实，2010年10月14日、2011年4月11日兰州市安宁区人民政府先后二次通知要求，房屋补偿结构中不含彩钢房，对未经行政主管部门批准，擅自修建的彩钢房一律不丈量、不评估、不补偿。
7、责令改正通知书证实，2012年5月28日兰州市安宁区城市管理行政执法局对崔家庄社区乱搭乱建行为，责令当天立即停工，自行拆除。被通知人签字为崔家庄社区（杨永山所签）
8、房屋评估摸底表、房屋征收价格评估表等证实，兰州中瑞房地产咨询估价公司评估建材学校、新城医院房屋征收评估工作项目，瑞禾公司也在此征收范围内，
9、拆迁补偿协议书等证实，2012年6月13日、2013年2月27日安宁区刘家堡街道办事处与陶子珍签订拆迁补偿协议书，建材学校项目补偿兰州瑞禾公司共计2971302元，新城医院项目补偿兰州瑞禾公司共计4698907元。
10、刘家堡街道城中村改造（建材学校）房屋拆迁补偿费及过渡费领款表、进账单、转账支票存根、收据等证实，陶子珍代表瑞禾公司领取房屋拆迁补偿款，柴世彦在领款表中社区领导审核栏中签字。
11、同意书及存款明细对账单等证实，陶子珍同意从瑞禾公司拆迁款中扣除崔家庄社区费用516489.3元，由街道扣划崔家庄社区。
12、兰州市安宁区刘家堡街道办事处证明材料证实，2012年5月街道成立建材学校征地拆迁项目工作领导小组，杨永山、柴世彦为工作组成员。2012年10月成立新城医院征地拆迁项目工作领导小组，杨永山、柴世彦为工作组成员。
13、刘家堡街道征地拆迁工作制度、工作流程等证实，征地拆迁现场实物调查必须由五个方面的人员组成，即用地单位、评估公司人员、被拆迁对象、街道指挥部工作人员、社区干部。街道办事处组织实施拆迁。
14、证人李某甲（原刘家堡街道办事处主任）、吴某某（刘家堡街道党工委书记）、曾某某（刘家堡街道办事处党工委副书记）、窦某某（刘家堡街道办事处副主任）证言证明，刘家堡街道办事处成立拆迁工作领导小组，崔家庄社区主任柴世彦、副主任杨永山均是建材学校项目和新城医院项目拆迁领导小组成员。拆迁小组的职责主要是根据拆迁的相关规定进行摸底调查、入户做工作、带领评估公司工作人员进行评估、按照评估公司提供的评估结果签订协议、制作领款表。花卉市场搭建彩钢房的事崔家庄社区的班子成员没有向街道办事处汇报过，参与拆迁的相关人员也没有说过。
15、证人葛某某（刘家堡街道办事处党工委副书记）证言证明，2012年5月建材学校项目征地拆迁工作开始，其任拆迁工作领导小组组长，副组长有柴世彦。其带领拆迁小组成员在花卉市场进行摸底时，已经发现建有彩钢房，其在现场给具体负责花卉市场拆迁的刘某甲和柴世彦提出要求严格按照政策办。评估时其没有去现场，柴世彦去了现场，后刘某甲将拆迁补偿协议书和补偿费及过渡费领款表拿到其办公室，当时没有拿房屋评估摸底表，刘某甲、陶子珍、社区负责人柴世彦和财政所副所长焦某某都已经签了字，其也就在领款表上签字。
16、证人刘某甲（刘家堡街道办事处城改办副主任）证言证明，其是建材学校项目拆迁小组成员，在花卉市场评估时其在场，现场有彩钢房、温室大棚、水泵房等，其当时给柴世彦、杨永山提出过这样做不合适，但他们说花卉市场是集体的事情，是给全体村民办的事情。其根据评估表制作的领款表，在制作领款表时其只看了第一页，上面记载的是简易房，其就跟着写成了简易房，根据评估报告上的补偿数字填写的补偿协议。给李某甲打电话请示后，就直接在领款表中加盖了李某甲的个人名章。
17、证人焦某某（刘家堡街道办事处财政所副所长）证言证明，省建材学校项目征地拆迁补偿中，刘某甲填制的征地拆迁领款表，其在审核评估报告及相关资料时，有简易房和彩钢房，是不是违法建筑其不知道。
18、证人林某某（刘家堡街道办事处副主任）证言证明，其是新城医院项目拆迁领导小组负责人，新城医院的红线图其没有见过，2013年2月其到花卉市场拆迁现场时地面上就有彩钢房，其不知道这些彩钢房是何时建的、是否违法建筑，现场有社区干部杨永山和承包花卉市场的陶子珍。评估、丈量花卉市场时其不在现场，现场有街道干部李某乙、社区干部杨永山、承包花卉市场的陶子珍和评估公司的人。新城医院拆迁补偿协议是其和陶子珍、柴世彦三人签的。
19、证人李某乙（刘家堡街道办事处土地所科员）证言证明，其是新城医院项目拆迁小组成员，2013年2月评估公司二次复核丈量时其在现场，发现有彩钢房，当时崔家庄社区的杨永山对评估公司的工作人员说这些都是在拆迁范围内，评估公司工作人员就对花卉市场拆迁范围内的所有建筑进行了丈量。其当时制作补偿费及过渡费领款表时是根据林某某和陶子珍签订的补偿协议内容制作的，补偿协议上没有记载彩钢房，其制领款表时就没有反映。
20、证人刘某乙（兰州中瑞房地产咨询估价公司副总经理）证言证明，其公司和兰州市安宁区建设局签订房屋拆迁评估委托合同，参与安宁区刘家堡街道的拆迁工作。省建材学校项目、新城医院项目都是其公司评估的。其中新城医院项目中涉及的瑞禾公司的拆迁现场是其带人去丈量评估的，街道的李某乙和社区的杨永山也在现场。其不知道拆迁现场的彩钢房是否属于违法建筑，街道和社区的人让其丈量哪里其就丈量哪里，也没有给其说过彩钢房是违法建筑。出具的房屋征收价格评估表中记载的简易房就是彩钢房。省建材学校项目中涉及的瑞禾公司的拆迁现场，是其公司的武某某和苗某某在现场具体丈量的。
21、证人苗某某、武某某（中瑞房地产咨询估价公司评估员）证言证明，2012年5月刘某乙安排其二人进场具体评估，社区的柴世彦、杨永山都在现场，不知道花卉市场是否有违法建筑，也没办法认定哪些建筑是违法建筑，只是按照街道和社区工作人员指引范围评估。
22、证人李某丙（安宁区执法局刘家堡中队队长）、刘某丙（安宁区执法局刘家堡中队队员）证言证明，2012年5月，执法人员在巡查时发现花卉市场内有很多简易房等违章建筑，于是给崔家庄社区发了“责令整改通知书”，社区副主任杨永山在被通知人一栏中签了“崔家庄社区”，没有签他个人名字。发出后杨永山没有拆除违章建筑，后来执法人员到现场制止，他们才没有再搭建违章建筑。刘家堡街道征地拆迁补偿的手续，不需要执法局在上面签字，其也没有去拆迁现场。
23、证人崔某某（原崔家庄社区党支部书记）证言证明，2012年下半年的一天，柴世彦在其办公室给其10万元人民币，说这钱是杨永山感谢你的，杨永山在花卉市场内搭建彩钢房和获得拆迁补偿的事你就不要在外面说了。杨永山让柴世彦给其送钱，是因为杨永山和陶子珍在合作承包的花卉市场上搭建违章建筑彩钢房，等待拆迁的时候能够获得更多的补偿，害怕其阻止他们建彩钢房和在外边乱说，其实就是杨永山给其的感谢费和封口费。因为其和杨永山关系一般，杨永山怕其不收，所以委托柴世彦送钱。
24、证人俞某某（柴世彦之妻）证言证明，2011年4、5月，杨永山来其家分三次向柴世彦借钱，其将10万元、5万元、5万元交给杨永山，杨给其打了收条，共借了20万元。2013年6月陶子珍来其家给了50万元，并把收条全部撕掉了。
25、证人王某某（杨永山之妻）证言证明，其没有参与瑞禾公司的成立，也没有和杨永山给瑞禾公司出过资，只是陶子珍成立公司时，用过其的身份证。
26、扣押冻结款物清单证实，案发后从杨永山处扣押赃款318800元、现代牌越野车一辆；从柴世彦处扣押赃款80000元。
27、被告人杨永山在侦查阶段的供述，2010年底同学陶子珍找其商量共同承包崔家庄社区的花卉市场，经过社区会议讨论决定，将花卉市场以每年20万元的租金承包给陶子珍。在承包花卉市场期间，由于经营状况不好，陶子珍提出在花卉市场内搭建彩钢房作铺面和仓储用于出租赚钱和等待拆迁补偿。并和其商量把柴世彦拉进来一起投资建彩钢房，因为他是社区主任，没有他同意在集体土地上建彩钢房也办不成。柴世彦听其劝说后同意投资，2011年4、5月份，其从柴世彦妻子俞某某处先后三次取款共计20万元。其和陶子珍在花卉市场的地面上共搭建彩钢房5000多平米，总共花费了300多万元，其投资了160多万元。2012年6月陶子珍和其商量合作成立瑞禾公司，他为法人代表，其妻子王某某为股东，因为其是社区干部，以其名义目标太大，影响不好。2012年7月甘肃建材学校兴建拆迁工作开始，花卉市场部分被纳入拆迁范围，经过摸底评估及相关程序，获得拆迁补偿款297万元。2013年新城医院兴建拆迁工作开始，花卉市场剩余部分又被纳入拆迁范围，再次获得拆迁补偿款469万元，以上二项共获得拆迁补偿款766万元，扣除给社区51万元的折旧和租金后，其和陶子珍平分了。其和陶子珍给柴世彦100万元，算是给柴世彦的投资回报，另外10万元其让柴世彦转交给社区书记崔某某，为了平衡崔某某的心态和默认他们的事，不要在外边乱说。
28、被告人柴世彦在侦查阶段的供述，2010年花卉市场经营不景气，陶子珍在社区副主任杨永山的介绍下找到社区，提出要将花卉市场全部承租下来，社区班子全体成员经过开会讨论后同意由陶子珍承租花卉市场，年租金20万元。陶子珍在花卉市场搭建了彩钢房和锅炉房等，扩建了温室大棚。2011年5、6月的一天晚上，杨永山和陶子珍来其家，杨永山提出让其拿出20万元，用于扩建花卉市场的温室大棚及彩钢房，并说以后拿的拆迁补偿款比银行利息高多了，其当时答应了，后杨永山分三次从其妻子俞某某处取款20万元。2012年6月陶子珍注册成立的瑞禾公司，需要社区出具介绍信，杨永山和陶子珍为介绍信的事情找过其，其给陶子珍开具了介绍信。花卉市场被拆迁后，陶子珍拿到了拆迁款。2012年9月一天晚上，杨永山来其家给其现金50万元，说这次拆迁补偿的好，给你多分些钱，你自已留下40万，给崔某某10万元，让崔某某在扩建花卉市场等事情上对外面不要乱说，后期的拆迁中给与照顾。第二天其在办公室里将10万元给了崔某某，2013年6月一天，陶子珍来其家给其现金50万元，说花卉市场盖彩钢房你也出钱了，这次拆迁补偿的好，给你多分些钱。
29、被告人陶子珍在侦查阶段的供述，2010年进入花卉市场经营，2011年与安宁区刘家堡街道崔家庄社区签订了承包合同，杨永山提出和其一起经营。2011年5月份，花卉市场经营不景气，其和杨永山商量在花卉市场搭建彩钢房，用于出租或等待拆迁补偿，因为其承包花卉市场赔了100万元左右，如果不多搭建些彩钢房等地面附着物等待拆迁补偿，其可能后半辈子就要全部还债了。当时由于资金紧张，杨永山提出让柴世彦也拿些钱，因为柴是社区主任，把他拉进来搭建彩钢房等地面附着物就没有人阻拦了。柴世彦同意了，杨永山去柴家中拿的钱并出具了三张收条。2011年4月开始在花卉市场搭建了彩钢房车间、锅炉房、酸洗池、地下室、凉亭等地面附着物，共投入资金300多万元，其和杨永山都出资了。建材学校项目给其补偿了297万元，新城医院项目补偿了469万元，扣除折旧和欠崔家庄社区的房租等51万元后，实际拿到手的补偿款715万元左右，其和杨永山平分了，其拿了300余万元。2013年6月一天，在柴世彦家中其给柴现金50万元，因为当时答应花卉市场拆迁的话，补偿款给柴世彦多分些。2012年6月其和杨永山商量注册成立了瑞禾公司，其是法人代表，股东是杨永山的妻子王某某，杨永山不想让他的名字出现在注册登记资料上。成立瑞禾公司就是冲着拆迁补偿去的，因为有个公司，拆迁时可以多争取一些补偿，另外以公司名义和街道谈方便一些。建材学校拆迁项目中，柴世彦和杨永山都在场。
关于上诉人杨永山及其辩护人所提杨永山没有贪污的主观故意，客观上也没有实施隐瞒真相和骗取补偿款的行为，彩钢房被纳入拆迁补偿范围并不是上诉人利用了职务之便结果的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人杨永山明知搭建的彩钢房等地面附着物属违法建筑，不应获得国家拆迁补偿，为了等待拆迁补偿，在未办理任何审批手续的情况下，与陶子珍在属于崔家庄社区集体土地的花卉市场内搭建了彩钢房等违法建筑，为了在扩建彩钢房的过程中提供方便，又把任社区主任的柴世彦拉进来一起投资，为了让时任社区党支部书记的崔某某在其搭建违法建筑等事情上不要阻止和在外边乱说，又给崔行贿10万元，在执法部门发现花卉市场内的违法建筑发了责令整改通知书，杨永山在该通知书上签收后，并没有自行拆除。以上事实能够证实其主观上具有非法占有国家拆迁补偿款的故意。虽然本案的发生与工作程序存在漏洞、相关人员职责不清、政府部门的相关规定并未真正落实等有关，但上诉人杨永山作为拆迁项目工作领导小组成员，在拆迁过程中的现场丈量、评估环节，隐瞒花卉市场内的彩钢房系违法建筑的真相，虚构事实，将本不应纳入拆迁范围内的违法建筑故意说成都在拆迁范围内，将本属于给自己谋取私利的事情说成给全体村民办的事情，致使违法建筑被进行丈量、评估，纳入拆迁补偿范围，最终获得国家拆迁补偿款。对此杨永山在侦查阶段做过供述，与同案柴世彦、陶子珍的供述一致，并有证人证言、证明材料等证据印证。以上事实能够证实上诉人杨永山利用职务上的便利，实施了骗取国家拆迁补偿款的行为。故其上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人柴世彦及其辩护人所提柴世彦未参与搭建彩钢房及拆迁补偿的事情，没有参与共同预谋及实施骗取行为，不具有国家工作人员身份，具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人柴世彦身为崔家庄社区居民委员会主任，在建材学校和新城医院项目征拆工作中均作为拆迁工作领导小组成员，属于刑法第九十三条第二款规定的，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，应认定为“其他依照法律从事公务的人员”。在杨永山、陶子珍搭建彩钢房等违法建筑时，上诉人柴世彦明知承包合同中约定，在没有征得社区同意下，不得进行任何建设和设施改造，杨永山、陶子珍拉其入伙的目的是让其在搭建彩钢房等事情上可以不管，给他们提供方便，但为了在以后的征地拆迁时获得拆迁补偿款，仍参与出资建设违法建筑。明知杨永山给崔某某送钱的目的是为了让崔在扩建花卉市场，搭建彩钢房等事情上不要干预，仍参与共同行贿。在政府就本区征地拆迁补偿下发文件明确规定对于已建或在建的违章彩钢房等建筑不丈量、不评估、不补偿的情况下，明知陶子珍成立瑞禾公司的目的是为了拆迁时多获得补偿款，仍给其出具介绍信。并在丈量、评估、审核环节，隐瞒花卉市场内的彩钢房是违法建筑的事实，在补偿费领款表中代表社区负责人签字。对此其在侦查阶段均做过供述，并与同案杨永山、陶子珍的供述、证人证言及相关书证等证据相互印证。能够证实其参与了杨永山、陶子珍搭建违法建筑，获取国家征地拆迁补偿款的事实。上诉人柴世彦在侦查机关对其行贿犯罪立案前，主动交待了与杨永山给崔某某行贿10万元的事实，根据《刑法》第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。一审对杨永山、柴世彦犯行贿罪，均予以减轻处罚，量刑适当。故其上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人陶子珍及其辩护人所提上诉人不具有侵吞公共财物的主观动机，彩钢房被纳入补偿范围，不是上诉人隐瞒真相或骗取的结果，上诉人获得拆迁补偿款，与杨永山、柴世彦并无关系，不存在利用杨永山、柴世彦职务之便，不应成为贪污罪的共犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陶子珍在侦查阶段对其在花卉市场内扩建彩钢房的原因曾供述：承包花卉市场赔了100多万，如果不多搭建些彩钢房等着拆迁时补偿些钱的话，可能这辈子就要全部还债了，这就是为什么要搭建彩钢房的原因。与上诉人杨永山的供述一致，能够证实上诉人陶子珍主观上具有非法占有国家补偿款的故意。在具体的行为过程中，上诉人陶子珍积极追求犯罪结果发生。其明知承包合同中约定，不得在花卉市场内进行任何建设和设施改造，在未办理审批手续的情况下，搭建的彩钢房等属于违法建筑，仍在花卉市场内搭建了彩钢房、锅炉房等地面附着物，并为了在搭建违法建筑时没有人阻拦，又让社区主任柴世彦共同参与投资。在距离建材学校项目征地拆迁不到一周时间，上诉人陶子珍又成立了兰州瑞禾公司，对此其在侦查阶段曾供述：主要就是冲着拆迁补偿去的，因为有个公司拆迁时可以多争取一些补偿。后在对花卉市场丈量、评估、审核环节中，又利用杨永山、柴世彦担任拆迁工作领导小组成员职务上的便利，隐瞒真相，虚构事实，获取了国家征地补偿款。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。故其上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人杨永山、柴世彦身为居民委员会基层组织人员，在协助街道办事处从事征地拆迁工作时，利用职务上的便利，伙同上诉人陶子珍非法搭建彩钢房等违法建筑，共同骗取国家拆迁补偿款，其行为已构成贪污罪。上诉人杨永山、柴世彦为谋取不正当利益，向他人行贿人民币10万元，其行为构成行贿罪，且属于情节严重。但在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 党崇武
代理审判员 张锡红
代理审判员 王占强
二〇一五年五月七日
书 记 员 张传伟