浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍民初字第2111号
原告：绍兴市新大地装饰设计工程有限公司。
法定代表人：潘雅媛。
委托代理人：何震辉。
被告：绍兴市天通实业有限公司。
法定代表人：童君。
委托代理人：王水根、梁浩杰。
原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司诉被告绍兴市天通实业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2012年6月14日立案受理后，依法由审判员冯春盛独任审判并公开开庭进行了审理。审理期间，根据原告的申请，本院对被告采取财产保全措施。被告在审理期间提起反诉，本院裁定不予受理。另，原告申请对涉案装饰工程的造价进行司法鉴定，本院予以准许。后因案情复杂，本案依法由简易程序转入普通程序，并由审判员冯春盛担任审判长，与人民陪审员马学凯、朱先淼组成合议庭审理，于鉴定结束之后再公开开庭进行了审理。原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司的法定代表人潘雅媛及其委托代理人何震辉，被告绍兴市天通实业有限公司的委托代理人梁浩杰，鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司工作人员许周芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司诉称：原、被告于2011年6月15日签订了一份《装饰工程合同》，约定由原告承建被告发包的涉案装饰工程即位于绍兴县马鞍镇大鱼山村的被告办公楼室内装潢工程；工期90天；工程价款暂定470000元，付款方式为：合同签订时，被告应付原告预算总额的20%计94000元。水、电前期工程完工，木工进场前三天，被告应付原告预算总额的30%计141000元。木工基本完工，油漆进场前三天，被告应付原告预算总额的30%计141000元。工程验收合格后三天内，被告应付原告预算总额的15%计70500元。剩余5%计23500元作为保修金在一年保修期到期后再支付给原告；如被告付款迟延，应按合同价总额的日千分之二标准向原告支付逾期付款滞纳金等。另，该合同对工程量增减所引发的工程价款的计取等均作明确约定。
嗣后，原告进场施工，除大门、门口钢雨蓬等工程内容由被告另行委托他人施工完成之外，其余施工内容全部由原告完成。本案审理期间经司法鉴定，涉案装饰工程的造价合计550921元，扣除被告迄今已支付工程进度款234000元以及由被告自行委托他人完成的造价66630元的工程量，被告实际尚拖欠原告工程尾款250291元（550921元-234000元-66630元）。另，被告已于2012年2月24日起使用涉案装饰工程，根据合同约定及法律规定，被告还应支付工程尾款自该期日起按日千分之二的标准计算的迟延付款滞纳金。综上，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：要求被告向原告支付工程尾款250291元，并支付该款自2012年2月24日起至本案一审判决之日止按日千分之二标准计算的迟延付款滞纳金。
被告绍兴市天通实业有限公司辩称：对原、被告间签订《装饰工程合同》的事实没有异议。原告在施工过程中存在延误工期、施工材料不符合同约定、中途退场等情况，涉案装饰工程的部分工程内容实际由被告自行委托他人完成，该部分的造价不能计入应付工程款。迄今，被告已付原告工程进度款达234000元，而原告完成的工程量对应造价仅220000多元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：
原告系一家具有建筑装修装饰工程专业承包叁级资质的公司。2011年6月，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《装饰工程合同》，约定被告将涉案装饰工程即位于绍兴县马鞍镇大鱼山村的被告办公楼室内装潢工程发包给原告施工；工程内容为施工图范围，承包方式为包工包料，如施工图内容需要变更，以工程联系单或双方商定的书面意见为准，增、减项目以工程预算书下浮15.30%的相同比例进行调整，另行核算；工期为2011年6月15日至2011年9月15日计90天；工程总价款暂定470000元，可调整费用包括施工图及施工图以外的工程量按实结算以及甲方认可的乙方施工联系单的价格；本合同签订时，甲方应付乙方预算总额的20%计94000元。水、电前期工程完工，木工进场前三天，甲方应付乙方预算总额的30%计141000元。木工基本完工，油漆进场前三天，甲方应付乙方预算总额的30%计141000元。工程验收合格后三天内，甲方应付乙方预算总额的15%计70500元。剩余5%工程款计23500元作为保修金在一年保修期到期后再支付给乙方（保修期从工程竣工验收合格日起算）；增加工程项目的金额在联系单签订后施工前全额支付；工程量如有减少，根据双方确认的工程量变更联系单，在付第四笔工程款时，以减少后的价格按实结算；在施工过程中，甲方提出变更设计、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或变更增减项目的理由、工程部位、时间、材料等。乙方根据变更要求，尽快向甲方提交变更所采取的措施，增减的造价，因停工等原因造成的机械呆滞、综合管理、延误工期、补偿停工和已采取材料等费用清单，甲方收到报告后两天内作出签复或协商调整；隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方到现场验收，验收期为两天，甲方如不按时验收，乙方可自检后如实填写隐蔽记录，甲方应予认可；工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方应在接到通知后两天内验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能验收，需及时通知乙方，另定验收日期，否则视为甲方默认通过验收，若另定验收日期，甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；甲方在无施工质量问题的情况下不按合同约定交付工程款的，每逾期一天按合同总额的千分之二支付滞纳金，拖延三天的，视同甲方违约，乙方有权撤走工人，并保留追诉甲方违约的权利；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成的损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收等。
上述合同签约之后，原告即进场展开涉案装饰工程的施工工作。期间，原告将水电、木工、油漆等分项内容实施分包行为。被告将其中的大门、门口钢雨蓬等工程内容另行委托他人施工完成。
2011年7月21日，原告向被告发出工程验收申请表，称：“原告已按时完成水电工种的隐蔽施工项目，请予以检查和验收”。被告对此于2011年8月27日批复，称：“除总经理1、2两间办公室新增电动窗帘布线等六个方面新增项目外，其他项目验收结果均合格，数量已在验收结算单中”。2011年9月15日，被告确认涉案装饰工程二层部分、三层电线管、电线的工程量对应的价款计16410.58元。
2011年8月3日，原告就新增三楼电箱配件、四楼水管及其配件的材料费及安装费向被告发出两份联系单，要求增加费用合计15960元。被告对三楼电箱配件、四楼水管及其配件的材料费清单予以签字认可，对其中三楼电箱配件问题批复为“此联系单是否在预算范围内，如不在预算内，材料甲供”，而针对其中四楼水管及其配件的安装费批复为“1200元”。
2011年9月1日，被告签署工程联系单，确认了新增一至四层电梯间不锈钢门套等三项改动及新增的工程量内容。2011年9月3日，被告再次签署工程联系单，确认了二、三层已按图施工完成的四个卫生间门樘进行开大导致拆除及重新制作安装引发的费用等二项改动及新增的工程量内容。
2011年10月13日，原告向被告又发出一份工程验收申请表，称：“原告已按时完成木工、泥工的施工项目，请予以检查和验收”。被告对此于2011年11月23日批复，称：“二楼地板未铺，请尽快安排铺”。
施工期间，经原告的工作人员鲍某、涉案装饰工程泥工分包负责人杨某、被告工作人员郑正龙等人共同测量，形成涉案装饰工程的工程量实测计算表一份，内容为涉案装饰工程的部分工程量明细。该计算表原件中载明的测量时间为2011年10月27日，系鲍某事后填写。
另认定，涉案装饰工程于2012年1月完工，被告于2012年2月24日在涉案装饰工程未经验收合格的情况下即擅自投入使用。迄今，被告已支付原告涉案装饰工程款计234000元，具体为2011年6月24日付94000元、2011年10月11日付80000元、2011年10月19日付60000元。
审理期间，本院根据原告的申请，委托浙江越锋项目管理有限公司对涉案装饰工程的造价按双方合同约定方式、结合工程完工现状、联系单等进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：涉案装饰工程的工程造价为550921元，其中双方意见一致由原告完成的工程造价为343368元，由被告自行委托他人完成的部分（大门、门口钢雨蓬）的工程造价为66630元，争议部分的工程造价为140923元；争议部分造价由三部分组成，第一部分为双方对非原告完工部分意见不一致的造价计131028元，第二部分为隔墙基层工程造价计7378元（该款项比合同计价略低），第三部分为墙面背景墙基层工程造价计2517元。原告为此支出鉴定费用3924元。
现原、被告因涉案装饰工程的尾款支付等问题发生争议，酿成本案纠纷。
以上事实，由原、被告提供的以下证据以及双方当事人在庭审中所作陈述等证据予以证明：
原告提供的证据如下：证据1、装饰工程合同、施工图纸、工程预算编制、工程进度表，证明被告将涉案装饰工程发包给原告施工并就双方权利义务达成约定的事实；证据2、工程验收申请表、联系单、二层部分、三层电线管、电线结算单，证明原、被告就涉案装饰工程水电施工工程量及其验收问题进行联系单往来的事实；证据3、003、004号联系单以及工程验收申请表，证明原、被告在施工期间进行相关签证往来的事实；证据4、工程量实测计算表，证明原、被告在施工期间对涉案装饰工程量进行共同测量的事实；证据5、银行凭证，证明被告已付原告工程进度款234000元的事实；证据6、照片，证明涉案装饰工程已由被告于2012年2月24日投入使用的事实；证据7、资质证书，证明原告具有装饰工程施工资质的事实；证据8、司法鉴定报告、鉴定费发票，证明涉案装饰工程的造价由本院根据原告的申请委托浙江越锋项目管理有限公司进行司法鉴定的事实；证据9、工程承包合同书、销货凭证，证明原告就涉案装饰工程实施分包施工的事实；
被告提供的证据如下：证据10、证人王某的当庭证言，证明涉案装饰工程中的大门、门口钢雨蓬等施工内容由被告自行委托他人完成的事实；证据11、汇款单、收据，证明被告支付原告工程进度款234000元的事实；证据12、原告起诉时所提供的工程量实测计算表证据副本（系复印件，无测量时间的记载），证明原、被告在施工期间对涉案装饰工程量进行共同测量的事实；证据13、照片，证明涉案装饰工程施工的中途实景的事实；
上述证据1-13的形式合法，内容与本案具有直接关联，可以证明案件事实，本院对其证据力予以确认。
原告在审理期间另提供证据如下：证据14、催款函，用以证明原告向被告催讨第二笔进度款141000元的事实；证据15、函，用以证明原告向被告催讨第三笔进度款141000元的事实；证据16、证人尹某的当庭证言，用以证明涉案装饰工程中的水电工程由原告分包给尹某施工，尹某施工期间叫来刘某工作，并且尹某已结清刘某工资的事实；证据17、证人鲍某的当庭证言，用以证明工程量实测计算表系原、被告于2011年10月27日签署的事实；证据18、证人杨某的当庭证言，用以证明原告将涉案装饰工程中的泥工分包给杨某完成，以及工程量实测计算表系原、被告于2011年10月27日签署的事实；证据19、照片，用以证明证人朱某未在正大装饰商城开店的事实。
被告在审理期间另提供证据如下：证据20、刘某的当庭证言，用以证明被告直接支付水电工刘某人工费5000元的事实；证据21、证人朱某的当庭证言，用以证明被告从朱某开办的位于正大装饰商城的个体工商店处购买价值37600元的油漆用于涉案装饰工程的事实；证据22、证人高某的当庭证言，用以证明涉案装饰工程中的部分工程由被告自行找他人完成，被告为此向丁某支出100000元，另支出水电装修费28000元、油漆人工费30000多元、油漆原料费30000多元的事实；证据23、证人丁某的当庭证言，用以证明涉案装饰工程中的部分泥工、木工、电工由被告交由丁某完成，被告为此向其支付100700元的事实；证据24、郑正龙当庭证言，用以证明工程量实测计算表系原、被告于2011年8月中旬签署的事实；证据25、郑正龙、朱某出具的书面证明，用以证明工程量实测计算表系原、被告于2011年8月中旬签署，被告另找施工人员完成涉案装饰工程的剩余工程量事实；证据26、王某、朱某等五人出具的书面证明，用以证明涉案装饰工程中的部分工程量由王某、朱某等人共同完成的事实；证据27、朱某出具的书面证明、收条、领条，用以证明朱某经被告要求为涉案装饰工程提供价值37600元油漆原料，以及油漆工肖能君收到被告油漆工钱的事实；证据28、工程报价清单、补充清单、销货凭证，用以证明原告未按约完成涉案工程的施工任务，部分工程量由被告委托他人完成的事实；证据29、截止10月11日部分工程结算单，用以证明被告截止2011年10月11日只完成82527.82元造价对应的工程量的事实。
对于证据14-29，原、被告质证后对其与待证事实的关联性以及真实性均提出异议。本院认为，证据14、15系原告单方制作的文件，且未有证据显示已由被告收悉，故不能作为认定案件事实的依据；证据16中证人尹某陈述到涉案装饰工程中的水电由其分包完成，并且由其雇佣刘某工作，刘某的工资14000元已由其付清。而证据20中证人刘某陈述其受尹某雇佣去涉案装饰工程工地干活，工钱应由尹某支付，同时又提到被告已向其支付工钱5000元。从上述陈述内容分析，涉案装饰工程的水电系原告通过分包给他人的方式完成，而非由被告委托他人完成，被告即使存在直接支付工钱给与其不具有合同关系的刘某的事实，但因该支付行为未经原告的认可，对原告而言不产生有效付款的法律后果。另外，关于尹某陈述其直接支付14000元工钱给刘某的事实，因缺乏其他证据佐证，本院不予采信。据此，证据16、20均不能证实当事人各自的主张，本院对其证明力不予认定；证据17、18、24均涉及工程量实测计算表的形成事实，其中郑正龙陈述其于2011年8月中旬受被告安排参与工程量的计量并形成该计算表。鲍某则陈述该计算表于2011年10月27日形成，该时间系其后来填写。杨某陈述其参与该工程量计量工作，但对于其具体计量时间则表示记不清。对于该计算表的具体形成时间，由于测量参与人及原、被告均不能陈述一致，导致本院难于作出判断，但该计算表上的落款时间系事后补写可予认定，鉴于原、被告对该项事实均不能充分举证证明，本院对于证据17、18、24中关于计量的具体时间的内容不予认定；证据19、21涉及涉案装饰工程油漆原料是否由被告向朱某采购的问题，朱某在当庭证言中陈述被告工作人员高某向其购买价值37600元的油漆，并且涉案装饰工程的油漆由肖能君施工，但朱某在具体陈述自己所开办油漆店的名称、营业执照、具体经营场所等情况时，存在矛盾与疑点，故对于该二组证据的证明力，本院均不予认定；证据22中证人高某提到被告就涉案装饰工程的施工自行向丁某支付工钱100000元，另支付水电装修工钱28000元、油漆工钱30000多元、油漆原料30000元，鉴于该证人本身系被告员工，与被告存在利益关系，且其上述陈述内容缺乏有力证据佐证，本院对其证明力不予认定；证据23中证人丁文某及涉案装饰工程中部分泥工、木工、电工由其以包工包料的形式完成，总价计100700元。但其主张的事实仅为其单方陈述以及被告的单方认可，而且其又陈述其中水电工程由被告以11000元的价款发包给其施工，然后又由其以相同价款转包给水电工刘某施工的事实，显然与刘某自己所述受尹某雇佣干活的事实相矛盾，故本院对该证据的证明力不予认定；证据25、26、27的主要形式为书面证词，其中部分人员已出庭作证，本院以认证其当庭证言的证明力的形式予以处理。对于其中未出庭作证的证人所出具的书证，本院对其证明力不予认定；证据28系被告单方出具的文件，其内容未获得原告签证或其他方式的认可，故对其证明力不予认定；证据29的内容反映施工期间原告向被告提供部分工程量及其造价的事实，被告未在该清单中明确签署意见，也不能证实被告主张的待证事实，故对其证明力不予认定。
本院认为：原、被告就涉案装饰工程签订《装饰工程合同》的事实清楚，可以认定。该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。据此，原、被告应以此合同作为享有合同权利与义务的依据与基础。原告现要求被告支付涉案装饰工程的尾款及滞纳金，进而酿成本案纠纷，故而本案的焦点在于：一、涉案装饰工程价款的认定；二、被告应付原告涉案装饰工程价款的数额以及支付条件的认定；三、原告所提及的滞纳金如何认定处理。
关于焦点一，本院认为，根据双方当事人的陈述意见及合同约定，涉案装饰工程价款采用固定单价方式，工程量则按实结算。本院在审理期间根据原告的申请委托鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司对涉案装饰工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构经实测涉案装饰工程的工程量出具鉴定意见确定其总造价为550921元。同时鉴定机构还列明争议造价以及针对原、被告的异议回复。本院结合原、被告对该鉴定报告所持的质证意见，对双方的以下争议点作逐一分析认定：1、关于隔墙基层工程造价7378元、墙面背景墙基层工程造价2517元的计取问题。原、被告对该部分争议造价产生分歧的原因在于对隔墙基层是否采用合同约定的九夹板以及背景墙基层是否采用合同约定的木工板的事实陈述不一致，但原、被告对于各自主张的施工实际情况均不能充分举证加以证明。鉴于上述争议的工程量属于隐蔽工程内容，而且被告实际已使用涉案装饰工程，表明其对原告所完成的涉案装饰工程的质量是认可的，故被告再以原告实际施工时所用的材料与合同约定不符为由，要求扣减该部分的争议造价，本院不予采纳。鉴定机构对该部分争议造价的计费按预算单价约定甚至低于预算单价来确定，并无不当，本院据此采纳并将其列为工程总造价的范围。2、关于非原告完工部分工程量的造价131028元的问题。从被告辩称的内容分析，其主张涉案装饰工程的施工内容并非全部由原告完成。对此，鉴定机构除了明确双方一致确认的非原告完工的66630元造价之外，另将131028元造价列为争议造价，但原告对该131028元列为争议造价不予认可。本院认为，涉案施工合同对原、被告具有法律约束力，现该工程施工内容已完毕，原告有权依合同约定向被告主张该合同项下的工程款债权。对于双方一致认可的非原告完工的66630元造价，应作扣除处理。但被告主张此外尚有131028元造价对应的工程量由其委托他人完成并要求扣除，虽被告在庭审期间提供了证人证言、书证等证据予以佐证。但某被告未能提供相关工程签证等证据证实原告在施工期间明确同意上述131028元造价的工程量由被告自行委托他人施工完成。况且被告所提供证据中所指向的相关施工人也未能进一步提供证据证实其主张的针对涉案装饰工程的施工行为获得原告的指示或许可。故而，被告主张再行扣除由其委托他人完成的工程量对应的造价131028元，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。据此，本院结合鉴定机构出具的相关鉴定意见，确定由原告完成的涉案装饰工程的价款为484291元（550921元-66630元）。
关于焦点二，根据原告的诉求分析，其主张被告应付其尚欠的涉案装饰工程尾款。关于工程款支付的时间与方式，双方签订的《装饰工程合同》约定，被告应于工程验收合格后三天内，付至工程预算总额的95%，剩余5%计23500元作为保修金在一年保修期到期后再支付给原告（保修期从工程竣工验收合格日算）；增加工程项目的金额在联系单签订后施工前全额支付；工程量如有减少，根据双方确认的工程量变更联系单，在付第四笔工程款时，以减少后的价格按实结算。结合查明的事实，涉案装饰工程于2012年1月完工，被告未就涉案装饰工程组织验收并形成书面验收文件，然其已于2012年2月24日擅自将该工程投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，涉案装饰工程据此应视为质量合格，其通过验收的时间节点可酌定为2012年2月24日。涉案装饰工程的保修期亦自该期日起计算。事实还表明，涉案装饰工程造价存在超过预算的现象，根据合同约定，增加部分的造价应当于验收合格之前付清，而保修金仍按合同约定计23500元，故而本案中原告主张付至95%工程款应为扣除保修金23500元以外的价款计460791元（484291元-23500元）且其付款条件应已具备，而工程保修金23500元的返还条件也已具备，扣除被告已付的进度款234000元，被告实际尚拖欠工程尾款计250291元（484291元-234000元）。被告延付工程款的行为，显然构成违约，应承担继续支付的违约责任。被告辩称其无需再支付工程尾款的辩称意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于焦点三，原告在本案中同时主张支付工程尾款自2012年2月24日起至本案判决之日止按日千分之二标准计算的滞纳金。本院认为，依据双方施工合同的约定，甲方在无施工质量问题的情况下不按合同约定交付工程款的，每逾期一天按合同总额的千分之二支付滞纳金，该滞纳金条款实为双方约定的逾期付款的违约金条款。关于违约金的计算标准问题，双方合同约定的日千分之二，该标准换算年息为72%左右，确导致违约金数额过高，不符合违约金抑制违约的本意，违背了违约金填补损失的立法目的，综合考量被告的违约程度、原告遭受损失的情况，从双方利益平衡出发，本院依据我国合同法第一百一十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，酌情将违约金标准降低至应付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。结合合同中付至95%的工程进度款的应付时间为验收合格后三天内以及保修金的应还时间为验收合格后一年内的约定，本院对于原告的工程款利息损失作分段调整计算。
综上，本院对于原告诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告绍兴市天通实业有限公司应支付给原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司装饰工程尾款250291元（含保修金23500元），并支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应工程款利息，具体计算方式：本金226791元，自2012年2月27日起算至2013年2月22日止；本金250291元，自2013年2月23日起算至本判决送达之日止，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清；
二、驳回原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8733元，财产保全申请费2670元，合计11403元，由原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司负担3403元，被告绍兴市天通实业有限公司负担8000元，当事人应负担的上述费用，限于本判决生效后十日内向本院交纳。
鉴定费3924元，由原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司和被告绍兴市天通实业有限公司各半负担1962元，被告绍兴市天通实业有限公司应负担的部分已由原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司垫付，由被告绍兴市天通实业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费8733元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 冯春盛
人民陪审员 马学凯
人民陪审员 朱先淼
二〇一三年七月十五日
书 记 员 钱 芸