广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛南法刑初字第3965号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人陈某（自报名），男，2015年5月11日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人吴彩琪、吴彩晃，均系广东通利达律师事务所律师。
被告人李某甲，男，2015年5月11日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人黄永升，广东哲信律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉（2015）4296号起诉书指控被告人陈某、李某甲犯开设赌场罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员陆婉瑶出庭支持公诉，陈某及其辩护人吴彩琪、李某甲及其辩护人黄永升均到庭参加诉讼。本案已审理终结。
公诉机关指控，2014年9月份许，被告人陈某在佛山市南海区从叶某某（另案处理）处开立用于网络赌博的“六合彩”、“赌球”的帐号并提供给被告人李某甲和林某（另作处理）等人进行赌博，李某甲帮陈某在网上接受“六合彩”、“赌球”投注，并开设赌博账户发展了朱泳宁、陆某（另作处理）进行网络赌博，陈某按李某甲所交收投注金额的1%-10%不等提成给李某甲。2015年5月11日，陈某、李某甲被公安机关查获，起获电脑硬盘、银行卡等物品一批。至案发时，陈某从中获利约2万元，李某甲从中获利约8000元。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为被告人陈某、李某甲以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；李某甲如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。
被告人陈某、李某甲对公诉机关的指控均没有异议。
被告人陈某的辩护人辩称，对起诉书指控陈某所犯的罪名有异议，陈某的行为构成刑法三百零三条第一款的赌博罪；陈某只是帮助叶某某，账户与赌本都不是陈某的；陈某有悔罪表现，获利数额比较小，涉案时间不长。综上，请求对陈某从轻处罚并判处一年以下有期徒刑。
为证明上述意见，被告人陈某的辩护人出示证明、SOWIN酒吧人事架构图复印件等证据。
被告人李某甲的辩护人以李某甲如实供述自己的罪行，属初犯，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，获利少，犯罪情节较轻等理由，请求对李某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年9月许，被告人陈某在佛山市南海区从一男子（另案处理）处开立用于网络赌博的“六合彩”、“赌球”的帐号并提供给被告人李某甲和林某（另作处理）等人进行赌博，李某甲帮陈某在网上接受“六合彩”、“赌球”投注，并开设赌博账户发展了陆某（另作处理）等人进行网络赌博，陈某按李某甲所交收投注金额的1%-10%不等提成给李某甲。2015年5月11日，陈某、李某甲被公安机关查获。至案发时，陈某从中获利约2万元，李某甲从中获利约8000元。
民警在被告人陈某的住处起获作案工具电脑硬盘1个、IPHONE5S手机1台、IPHONE6手机1台、农业银行卡（卡号：62×××75）1张，从被告人李某甲的住处起获作案工具小米手机1台。
上述事实，有公诉机关向法庭出示并经质证的搜查笔录，扣押清单，抓获经过，银行交易流水，行政处罚决定书，通话记录，户籍材料，证人林某、钟某、黎某、陆某、刘某、李某乙的证言，辨认笔录，电子证物检查记录，被告人陈某、李某甲的供述与辩解予以证实。陈某的辩护人出示的证据与本案公诉机关指控的事实无关，本院不予采信。
公诉机关指控被告人陈某、李某甲开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被告人陈某的行为是构成赌博罪还是开设赌场罪。经查，陈某伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，其行为依法应认定为开设赌场，故其辩护人认为陈某的行为构成赌博罪的意见缺乏理据，本院不予采纳。被告人陈某、李某甲以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关所控罪名成立。李某甲归案后如实供述其罪行，依法从轻处罚。陈某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。采纳陈某、李某甲的辩护人的相关辩护意见。本案不宜区分主从犯，但陈某在共同犯罪中所起的作用较李某甲大，在量刑上予以区别，对李某甲的辩护人认为李某甲是从犯的意见不予采纳。李某甲不符合适用缓刑的条件，对其辩护人请求对李某甲适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2016年3月10日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2016年1月10日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
三、从被告人陈某的住处起获的作案工具电脑硬盘1个、IPHONE5S手机1台、IPHONE6手机1台，从被告人李某甲的住处起获的作案工具小米手机1台，均由扣押机关予以没收，上缴国库；从被告人陈某的住处起获的作案工具农业银行卡（卡号：62×××75）1张，由扣押机关予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王志钊
人民陪审员 李桂莲
人民陪审员 甘湛虹
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 叶焯华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库；不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。