江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑二终字第00081号
原公诉机关苏州市吴中区人民检察院。
被害单位苏州宏呈祥机械有限公司，住所地：苏州市吴中区郭巷尹山收费站南227省道，2008年4月15日注册成立，法定代表人孔祥和。
诉讼代理人李跃英，江苏驰宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩网军，系泰州市威鸿液压机械有限公司法定代表人。2013年7月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人贾文峰，江苏万拓律师事务所律师。
辩护人何兴驰，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
原审被告单位泰州市威鸿液压机械有限公司，住所地：泰州市姜堰区顾高镇双园路，2010年7月30日注册成立，法定代表人韩网军。
诉讼代表人王慧，系泰州市威鸿液压机械有限公司股东。
苏州市吴中区人民法院审理苏州市吴中区人民检察院指控原审被告单位泰州市威鸿液压机械有限公司、原审被告人韩网军犯合同诈骗罪一案，于2015年2月2日作出（2014）吴刑二初字第0095号刑事判决。原审被告人韩网军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员杨诗文出庭履行职务，被害单位诉讼代理人李跃英、上诉人韩网军及其辩护人贾文峰、何兴驰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2010年7月，被告单位泰州市威鸿液压机械有限公司（以下简称“泰州威鸿公司”）注册成立，公司股东原为王慧、江苏威鸿工程机械制造有限公司，法定代表人为王慧，2012年4月，公司股东变更为王慧及被告人韩网军，2013年3月，公司法定代表人变更为被告人韩网军。被告人韩网军系被告单位的实际经营人。
2012年12月至2013年1月期间，被告人韩网军在被告单位泰州威鸿公司负债累累，没有实际履行能力的情况下，以被告单位的名义与被害单位苏州宏呈祥机械有限公司（以下简称“苏州宏呈祥公司”）签订了4份挖掘机买卖合同。合同约定，由被害单位苏州宏呈祥公司向被告单位泰州威鸿公司销售“徐工”牌挖掘机，约定了挖掘机型号、单价、数量、付款方式、运输方式等内容，还约定，在被告单位付清所有应付款项之前，设备的所有权仍属于被害单位，未经苏州宏呈祥公司同意，被告单位不得将设备以任何方式转让给第三方，被告单位占有设备时不得将设备抵偿对外债务。
2013年1月初至2月初，被告人韩网军在公司自有资金不足的情况下，又以借款方式筹集了首付款，陆续向被害单位苏州宏呈祥公司支付了第一、二、三份合同的首付款人民币约1194.82万余元，被害单位苏州宏呈祥公司依照该首付款向被告单位泰州威鸿公司交付了第一、二、三份合同约定的XE60型挖掘机62台及XE215C型挖掘机50台。后根据被告人韩网军确定将支付首付款的承诺，被害单位苏州宏呈祥公司根据第四份合同向被告单位泰州威鸿公司交付了XE215C型挖掘机18台，但被告单位未支付该首付款。综上，被害单位苏州宏呈祥公司共向被告单位泰州威鸿公司交付挖掘机130台，价值共计人民币7408.8万元。
2013年1、2月期间，被告人韩网军在无能力依约履行其分期付款义务的情况下，将被害单位苏州宏呈祥公司已交付的上述挖掘机中的价值人民币6612.8万元的120台挖掘机或用于抵偿其债务，或用于质押借款，但款项未用于履行上述合同。被害单位苏州宏呈祥公司后经多次催讨款项未果，于2013年7月3日报案。被告人韩网军逃匿，经公安机关上网追逃于2013年7月13日被抓获。
综上，被告单位泰州威鸿公司、被告人韩网军共骗得被害单位苏州宏呈祥公司财物价值合计人民币5417.78万元。
破案后，公安机关从马某处扣押了XE215C型挖掘机4台、XE60型挖掘机4台；从张某甲处扣押了XE215C型挖掘机3台、XE60型挖掘机8台；从王某甲处扣押了XE215C型挖掘机2台、XE60型挖掘机12台。上述33台挖掘机均已发还被害单位苏州宏呈祥公司。
上述事实有下列证据予以证实：被害单位苏州宏呈祥公司负责人孔祥合的陈述笔录，证人丁某甲、任某、蒋某、黄某、马某、王某甲、丁某乙、张某甲、周某、艾某、陈某、陆某、王某乙、许某、田某、秦某、张某乙的证言笔录及相关的借条、合同，苏州宏呈祥公司提供的买卖合同及附件、保证担保合同、购机收条、付款清单、催款函、涉案挖机被抵债的材料、发货清单、工业品买卖合同、提机明细、提机首付明细、130台挖机GPS定位清单等书证，泰州威鸿公司的工商登记材料、贷款明细账、资产负债表、纳税申报表、土地和房产登记情况材料、银行卡明细，扣押决定书、扣押及发还清单，发破案经过、抓获经过，户籍证明，以及被告人韩网军的供述笔录。
原审法院认为，被告单位泰州市威鸿液压机械有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，被告人韩网军作为被告单位直接负责的主管人员，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告单位泰州市威鸿液压机械有限公司罚金人民币三百万元；判处被告人韩网军有期徒刑十四年；责令被告单位泰州市威鸿液压机械有限公司退赔尚未退赔的赃物或赃物折价款人民币五千四百一十七万七千八百元给被害单位苏州宏呈祥机械有限公司。
上诉人韩网军上诉称，原审判决认定事实不清，其正常销售挖掘机的数量应为30台左右；原审判决认定犯罪金额有误，运费、返利以及蒋跃东拉走的8台挖掘机的价值应从犯罪金额中扣除；原审判决适用法律错误，其主观上没有诈骗故意，其行为应该构成侵占罪，而非合同诈骗罪。
辩护人贾文峰提出，本案事实不清，证据不充分，达不到对上诉人韩网军定罪量刑的程度；一审法院于2014年12月9日开庭期间仅有一位审判员出席，其他合议庭成员未出席庭审，系程序违法，故请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
辩护人何兴驰提出，原审判决认定事实不清，挖掘机的销售数量没有查实，涉案挖掘机的数量也没有查清，目前查证的只有60台；原审判决认定犯罪金额有误，除查证的60台之外的70台挖掘机的价值，以及运费和返利，都应从犯罪金额中扣除；原审判决适用法律错误，上诉人韩网军的行为应构成侵占罪，而非合同诈骗罪，故请求二审法院查明事实后改判，或者发回重审。
被害单位诉讼代理人认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，但对涉案挖掘机是否系赃物认定不清，请求二审法院予以明确。
出庭履行职务的检察员当庭提交了一份《韩网军合同诈骗案挖掘机去向》的情况说明，证实公安机关关于本案所涉130台挖掘机去向的查证情况。并认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的一致，且所有证据均经一审、二审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人韩网军及其辩护人分别提出的上诉理由和辩护意见以及被害单位诉讼代理人的出庭意见，本院综合评判如下：
1、关于辩护人贾文峰提出的原审法院于2014年12月9日开庭期间，合议庭成员未全部到庭，系程序违法的辩护意见。经庭后走访原审法院并调看2014年12月9日的庭审录像，本案一审开庭期间，并无合议庭成员缺席情况。对此，辩护人贾文峰亦无异议。故该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
2、关于上诉人韩网军及其辩护人何兴驰分别提出的被告单位和被害单位之间系保管关系，上诉人韩网军的行为系对其保管的财物擅自处分应构成侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，被告单位泰州威鸿公司与被害单位苏州宏呈祥公司所签订的合同为买卖合同而非代理合同，双方签订的《买卖合同》及《附加合作协议》，都对被告单位向被害单位支付货款的方式、期限、利息等进行了明确约定。即使被告单位欲做挖掘机代销，无论其能否及时售出、能否及时回款，都要按照合同约定按时向被害单位支付剩余货款，且双方明确约定货款系由被告单位而非第三方予以支付。故，本案中被告单位与被害单位之间实质上系买卖关系，而非保管关系。上诉人韩网军及其辩护人何兴驰提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人韩网军及其辩护人何兴驰分别提出的上诉人韩网军主观上不具有诈骗故意且涉案挖掘机并非其授意而是被债权人强行拉走，其不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，首先，韩网军在明知被告单位负债累累，在经济上无合同履行能力，又无成熟的挖掘机销路和固定客户的情况下，仍接连与被害单位签订四份总价逾亿元的合同。其次，韩网军以先履行部分首付款的方法，诱骗被害单位交付挖掘机，而被告单位所付首付款中大部分为借款，之后又从未履行合同约定的除首付款之外的分期付款义务。第三，韩网军在收到挖掘机后，在短时间内就将大部分挖掘机用于抵债或质押借款，且从相关证言笔录来看大多系韩网军主动提出以挖掘机抵债或质押借款，也印证了韩网军处置挖掘机的目的并不是为了履行合同，而是为了归还个人债务。第四，韩网军及其辩护人表示挖掘机系被债权人强行拉走，经查，现有证据证实大部分挖掘机系韩网军主动用于抵债或质押借款，即使有部分挖掘机被债权人拉走，韩网军也从未通过任何法律途径进行解决。第五，在被害单位多次催收货款后，韩网军不仅没有积极采取补救措施，以减少被害单位的损失，而且逃匿至外地，被抓获时其身份证、手机号、汽车等均已更换。综上，可以认定上诉人韩网军在签订及履行合同过程中，主观上具有非法占有的故意，上诉人韩网军及其辩护人何兴驰提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人韩网军及其辩护人贾文峰、何兴驰分别提出的原审判决认定事实不清，认定犯罪金额有误的上诉理由及辩护意见。经查，首先，被告单位泰州威鸿公司在支付部分首付款后，已经接收由被害单位苏州宏呈祥公司交付的130台挖掘机，剩余货款被告单位没有支付。其次，被告单位收到挖掘机后，除原审判决认定的10台之外，其余均未按照合同约定予以正常销售，而是用来抵债或质押借款，即使有部分挖掘机被以补差价抵债等类似销售的方式处置，泰州威鸿公司和韩网军也未将销售款项用于继续履行合同。第三，债权人蒋跃东拉走8台挖掘机，系韩网军为了实现借款目的而与对方所签订《动产质押合同》约定之内容，且该8台挖掘机系在案发后方由被害单位追回，故该8台挖掘机的价值不应从犯罪金额中扣除。第四，根据合同约定，挖掘机运费包含在挖掘机单价之中，且该运费系由被害单位所支付，故不应从犯罪金额中扣除。第五，关于《附加合作协议》所述之返利，系双方之附条件的商务条款，能否返利并不确定，且泰州威鸿公司和韩网军根本没有履行合同，故也不存在事后的所谓返利。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，犯罪金额准确，未将蒋跃东所拉走8台挖掘机的价值及本案所涉运费、返利从犯罪金额中扣除并无不当，上诉人韩网军及其辩护人贾文峰、何兴驰提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于被害单位诉讼代理人李跃英提出的原审判决对涉案挖掘机是否系赃物认定不清的出庭意见。经查，（2014）吴刑二初字第0095号刑事判决书对涉案120台挖掘机系赃物已经予以明确，并责令被告单位泰州市威鸿液压机械有限公司退赔尚未退赔的赃物或赃物折价款。而另外10台挖掘机，因检察机关未予指控，故不属本案审理内容，本院不予理涉。
本院认为，上诉人韩网军、原审被告单位泰州市威鸿液压机械有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。检察员的出庭意见经查属实，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴继华
审 判 员 陈羚麒
代理审判员 宋华俊
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 倪 艳