湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终978号
上诉人（原审原告）付红芝。
委托代理人傅永刚，湖北楚天剑律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人（原审被告）郝光新。
委托代理人ＸＸ，湖北至成律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人（原审被告）李发国。
委托代理人杨长周。（特别授权代理）
被上诉人（原审被告）：湖北城乡建设集团有限公司，住所地宜昌市发展大道6号。
法定代表人张周富，董事长。
被上诉人（原审被告）章定桂。
原审被告宜昌市福安建安劳务有限责任公司，住所地宜昌市点军区点军乡巴王店村二组69号。
法定代表人程先军，总经理。
上诉人付红芝、郝光新、李发国因与被上诉人湖北城乡建设集团有限公司、章定桂，原审被告宜昌市福安建安劳务有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，湖北城乡建设集团有限公司承接宏峰*上上城Ⅲ标段5-12号楼及地下室工程后，将部分劳务发包给郝光新，郝光新又将部分劳务发包给章定桂，之后章定桂又将部分劳务发包给李发国。付红芝受雇于李发国在涉案工地收捡建筑材料。2014年5月14日，付红芝在光线昏暗地下室收捡建筑材料时，掉进地下室一下水道洞口受伤。付红芝受伤后，2014年5月14日至15日在三峡大学仁和医院住院2天；诊断为胸12椎体压缩性骨折，左小腿皮肤挫裂伤，肝右后叶异常信号；出院医嘱为院外继续治疗。2014年5月16日，付红芝转入秭归县中医医院继续住院治疗至2014年7月5日，共住院51天；诊断为胸12椎体压缩性骨折；出院医嘱为：1.注意休息，适度功能锻炼；2.定期复查，出院满半月、一月、二月、三月、半年及一年来院复诊，视情指导下一步治疗；3.不适随诊。付红芝出院后，委托秭归县人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级、后期治疗费、误工日进行鉴定。2014年8月26日，秭归县人民医院法医司法鉴定所出具秭人医司鉴（2014）临鉴字第153号鉴定意见书，鉴定结论为，付红芝伤残等级为九级，误工损失日为180日，预计后期治疗费8000元左右。付红芝支付鉴定费1900元。付红芝受伤后共支付医疗费24756.22元，其中向三峡大学仁和医院支付门诊检查费及治疗费634.31元、住院费2235.34元，共计2869.65元；向秭归县中医医院支付门诊检查费及材料费118元、住院费21552.57元，共计21670.57元；2014年6月30日，付红芝在广福药店购买护腰带一根，支付98元；出院后，付红芝于2014年8月26日在秭归县中医医院复查时支付X光费118元。庭审时，付红芝自认李发国向其支付了三峡大学仁和医院的所有医疗费县中医医院医疗费12000元。
另查明：1.付红芝父亲付明刚，1943年5月25日出生，农业家庭户口，其婚后共生育三个子女。付红芝婚后共生育二个子女，女儿谭秀民，1990年7月28日出生，儿子谭元明，2001年1月7日出生。2.湖北城乡建设集团有限公司自认其将部分劳务分包给了郝光新，与宜昌市福安建安劳务有限责任公司没有关系。3.付红芝诉湖北城乡建设集团有限公司、郝光新、李发国提供劳务者受害责任纠纷一案，付红芝于2014年12月19日向法院申请撤诉。同日，法院作出（2014）鄂伍家岗民初字第1098号民事裁定书，准予付红芝撤回起诉。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。本案中，付红芝在提供劳务过程中受伤，李发国作为接受劳务的一方应予以赔偿。湖北城乡建设集团有限公司将部分劳务分包给郝光新，郝光新又将部分劳务分包给章定桂，章定桂又将部分劳务分包给李发国，湖北城乡建设集团有限公司、郝光新、章定桂应承担连带赔偿责任。法院酌定：李发国承担60%的责任，湖北城乡建设集团有限公司承担20%的责任，郝光新承担10%的责任，章定桂承担10%的责任。付红芝未提供证据证明湖北城乡建设集团有限公司将劳务分包给宜昌市福安建安劳务有限责任公司，且湖北城乡建设集团有限公司自认其与宜昌市福安建安劳务有限责任公司没有任何关系，故付红芝要求宜昌市福安建安劳务有限责任公司承担连带赔偿责任没有依据，不予支持。付红芝的误工时间应根据其接受治疗的医疗机构出具的证明确定。付红芝在秭归县中医院腰部手术后于2014年6月30日在广福药店购买护腰带一根支付98元，属于医疗器械，应计入医疗费。经审核、分析判断付红芝提交的证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对付红芝的损失依法确认如下：医疗费24756.22元、误工费5629.04元（38766元／年÷365天53天）、护理费3776.50元（26008元／年÷365天53天）、住院伙食补助费1590元（30元／天53天）、伤残赔偿金35468元（8867元／年20年20%）、被抚养人生活费6908元［父亲付明刚（9年6280元／年20%÷3）＋儿子谭元明（5年6280元／年20%÷2）］、交通费200元（酌定）、后期治疗费8000元、鉴定费1900元、精神损失费2000元，合计90027.76元。李发国应赔偿付红芝的损失为54016.65元（90027.76元60%），扣除李发国已支付的住院费14869.65元（2869.65元＋12000元），李发国还应赔偿付红芝的损失为39147元。湖北城乡建设集团有限公司应赔偿付红芝的损失为18005.55元（90027.76元20%），郝光新应赔偿付红芝的损失为9002.78元（90027.76元10%），章定桂应赔偿付红芝的损失为9002.78元（90027.76元10%）。宜昌市福安建安劳务有限责任公司、章定桂、李发国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的抗辩权，由此产生的不利后果由其自行承担。据此判决：一、李发国于判决生效之日起十日内赔偿付红芝损失39147元。二、湖北城乡建设集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿付红芝损失18005.55元。三、郝光新于判决生效之日起十日内赔偿付红芝损失9002.78元。四、章定桂于判决生效之日起十日内赔偿付红芝损失9002.78元。五、李发国、湖北城乡建设集团有限公司、郝光新、章定桂对判决第一、二、三、四项确定的给付义务承担连带责任。六、驳回付红芝的其他诉讼请求。
上诉人付红芝上诉称，一审判决对误工费的认定错误，付红芝的误工日期经鉴定为180日，一审按35日认定误工损失错误。请求依法改判付红芝的误工费为19117.48元（38766元÷365天180天）。
上诉人郝光新上诉称，一审法院对章定桂、李发国的调查笔录不能作为有效证据使用。付红芝受伤的事实不清，没有证据证明她在工地上受伤，其自己提供的证据反证其是在家中做事不小心受伤。另外，也无证据证明郝光新雇请了付红芝。请求发回重审或依法改判。
上诉人李发国上诉称，湖北城乡建设集团有限公司将工程违法分包给郝光新，郝光新违法分包给章定桂，章定桂违法分包给李发国，李发国召集付红芝在工地上劳动受到伤害，应按工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。一审认定的过错比例不公。湖北城乡建设集团有限公司提供的工作场所没有照明设施，下水洞口无防护遮盖，致使付红芝在工作中受到伤害，具有最大的过错。郝光新、章定桂非法承包和转包，同样具有过错。一审让李发国承担60%的责任，其他三方承担40%的责任，显失公平。请求撤销一审，改判上诉人李发国不承担责任。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1.上诉人付红芝第二次住院后的出院医嘱上并未注明出院休息时间或者误工时间。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”秭归县人民医院法医司法鉴定所2014年8月26日作出的秭人医司鉴（2014）临鉴字第153号鉴定意见书关于付红芝“误工损失日为180日”的鉴定系含有后期住院的误工日，当事人现在主张没有事实和法律依据，不应采信，一审法院按付红芝两次住院的实际天数计算误工时间并无不妥，付红芝的上诉理由不能成立。2.一审判决认定付红芝受伤的事实，除了有对章定桂、李发国的调查笔录之外，还有与付红芝一起务工的另外两人的笔录。付红芝虽然提供了假证用于农村医疗合作保险的报销，但村委会已作出说明，当地医保办亦出具书面函要求追回报销的医疗费。郝光新虽未直接雇请付红芝，付红芝系郝光新违法分包的实际施工人所雇请，郝光新依法仍应承担赔偿责任。上诉人郝光新的上诉理由没有事实和证据支持，不能成立。3.人民法院应当根据当事人主张的法律关系和具体的诉讼请求进行审理，并作为裁判的基础。一审法院按照当事人主张的法律关系判决，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，湖北城乡建设集团有限公司作为建筑工程的承包人，应将劳务分包给有资质的主体，其分包给没有建筑工程劳务资质的郝光新，郝光新又分包给章定桂，章定桂又分包给李发国。李发国雇请的付红芝在从事雇佣活动中受伤，以上违法发包及分包的主体应对付红芝的损害承担连带赔偿责任。李发国作为该劳务的实际施工人，对工作场所和雇佣人员具有安全管理的直接义务，而该义务的缺失是付红芝受伤的主要原因，故一审法院判决其承担60%的赔偿责任并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人付红芝负担100元，上诉人郝光新负担180元，上诉人李发国负担220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余焕春
审 判 员 袁红文
代理审判员 张 端
二〇一六年六月二十日
书 记 员 刘周宜