云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民五初字第44号
原告人保投资控股有限公司。
法定代表人周立群。
诉讼代理人李钢，男，特别授权代理。
诉讼代理人郑杨，男，特别授权代理。
被告昆明财兴盛房地产开发有限公司。
法定代表人郑宣明。
被告昆明财兴盛商贸（集团）有限公司。
法定代表人郑宣明。
被告郑茜，女。
被告郑宣明，男。
四被告共同委托诉讼代理人张德刚，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
原告人保投资控股有限公司（以下简称人保公司）诉被告昆明财兴盛房地产开发有限公司（以下简称财兴盛公司）、昆明财兴盛商贸（集团）有限公司、郑茜、郑宣明保证合同纠纷一案，本院于2013年12月11日受理后，依法组成合议庭于2014年4月29日公开开庭进行了审理，原告的诉讼代理人李钢、郑杨，被告的诉讼代理人张德刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结.
原告人保公司起诉称：被告一于2005年11月7日签订了《合作建房协议书》；2010年2月8日签订了《合作建房补充协议》，但都未按约履行。经原告多次催促，并于2010年11月8日向被告一发送了《律师函》后，被告一于2011年2月16日向原告出具了《承诺书》。为保证被告一履行上述约定义务，2011年10月17日原告与被告一、被告二、被告三、被告四签订了《债务履行及担保协议》。为履行《债务履行及担保协议》，原告与被告一就“联建协议”中涉及的写字楼及商铺签订了《商品房购销合同》。时至今日，被告一仍然没有按《债务履行及担保协议》第二条、第三条的约定为原告履行过户义务。根据《债务履行及担保协议》的约定，原告作为权利人，被告一作为义务人，被告二、被告三、被告四作为保证人需对于协议项下义务人的全部义务向权利人承担连带责任。由于被告一的违约行为，被告一、被告二、被告三、被告四应当连带承担因违约对原告造成的损失。请求1、判令被告一支付原告因被告一未按照《债务履行及担保协议》第二条、第三条的约定对原告履行过户义务所造成的损失共计7777410.92元。2、其余三被告按《债务履行及担保协议》的约定对上述被告一的义务承担连带责任。3、诉讼费由四被告承担。
四被告辩称：本案涉房钥匙已经于2011年5月由第一被告交给了原告，完成交房义务，并且商品房合同备案登记也登记到了原告名下，被告不存在违约。2、原告与第一被告属于合作建房纠纷，按《合作建房协议》约定解决不成的应交由昆明仲裁委员会仲裁。法院应驳回原告的起诉。3、仲裁委已经做出仲裁裁决书，驳回了申请人要求被告承担逾期交房违约金的请求。4、保证期间已过，保证责任免除。请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
第一组证据：《合作建房协议书》。欲证明：2005年11月7日人保控股云南分公司与被告一签订了《合作建房协议书》，约定人保控股云南分公司提供土地，被告一负责投资开发。并约定了人保控股云南分公司应分配收益。
第二组证据：《合作建房补充协议》。欲证明：双方就权利义务关系做了补充约定。
第三组证据：2010年11月8日《律师函》。欲证明：证明原告对被告一进行违约催告的事实。
第四组证据：《承诺书》。欲证明：被告一承诺于2011年9月30日前履行完毕各项义务，若未能兑现，即按2010年11月8日《律师函》承担违约责任。
第五组证据：《债务履行及担保协议》。欲证明：被告一作为债务人对协议中约定的各项义务需全部按时履行，被告二、被告三、被告四对被告一履行协议项下的全部义务承担连带责任保证。
第六组证据：《商品房购销合同》。欲证明：对“联建协议”及《债务履行及担保协议》中第二条、第三条约定的房屋签订了《商品房购销合同》。
第七组证据：写字楼、商铺明细及损失计算表。欲证明：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十七条的规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，也就是说逾期交房期间的损失可根据同期有关部门公布的或合格评估机构评定的同类房屋的租金标准数乘以逾期交房的时间来计算，以此作为追究财兴盛公司对原告造成损失的依据。
补充证据，第一组证据：昆仲裁（2012）362号裁决书。欲证明双方之间的法律关系涉及仲裁及仲裁的结果及内容。第二组证据：联建房屋租金表。欲证明原告计算损失依据。第三组证据：《三方协议书》。欲证明由韩军购买虹山车位用于解封被昆明中院查封的财兴盛大厦99个车位。证明债务人一直在配合债权人进行债务履行。
被告质证认为对于第一、二、六组证据真实性、合法性、关联性认可，对三、四、五组证据真实性认可，对第七组证据真实性不认可，对补充证据：第一组真实性、合法性、关联性无异议，对第二组不认可，第三组没有原件不认可。
四被告提交如下证据：
第一份：B01号《商品房购销合同》（其他合同与本合同内容一致）。欲证明：1、原告与第一被告双方并未在该合同中约定逾期交房的违约责任及逾期交房损失的承担；2、原告在合同中已确认：申请人在签订该合同时，已对其中免除或减轻被告责任和限制原告权利的条款予以理解，并无异议。
第二份：财兴盛大厦B栋《商品房购销合同登记备案表》45份。欲证明：房屋已于2011年12月份登记备案到原告名下，原告为上述房屋的所有权人。
第三份：财兴盛大厦A栋《商品房购销合同登记备案表》16份。欲证明：本案涉案的财兴盛大厦A栋所涉房屋已于2011年11月份登记备案到原告名下，原告为上述房屋的所有权人。
第四份：《昆明仲裁委（2012）362号裁决书》。欲证明：昆明仲裁委员会已就原告与第一被告之间逾期交房的违约责任进行了裁决，裁定第一被告不承担违约责任，也不承担任何逾期交房经济损失。
第五份：《债务履行及担保协议》。欲证明：第二、三、四被告承担的是连带保证责任，主债务履行期限届满之日为2011年11月30日，原被告双方并未约定保证期间，在主债务履行期限届满之日起法定的6个月期间内原告并未要求被告承担保证责任，被告的保证责任免除。
原告质证认为：对第一、二、三、四、五份证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明内容不认可。原告本案起诉的依据为《债务履行及担保协议》的第2、3条，且虽然房屋进行了登记备案，但是并不代表原告为房屋的所有权人，其次保证人也应当承担保证责任。
本院对各方当事人真实性无异议的证据予以确认，关于证据的关联性及合法性将在本院认为部分一并阐述，在此不再赘述。原告所提交的第七组证据及补充证据第二组属于原告单方制作证据且被告也不予认可，本院不予确认，原告补充证据第三组与本案无关联性本院不予确认。
本院经审理查明：2005年11月17日，原告人保公司（甲方）与被告财兴盛公司（乙方）签订了《合作建房协议书》约定由甲方出地，乙方投入建房资金的形式合作建房，利益分配上，将协议中约定的相应房产分配给甲方作为回报。2011年9月20日，原告就《合作建房协议》及《合作建房补充协议》的履行提起仲裁，昆明仲裁委员会昆仲裁（2012）362号裁决书确认2011年5月，约定房屋已经由财兴盛公司向人保公司交付钥匙，并且已于2011年11月23日至2011年12月间办理完毕备案登记，取得了《商品房买卖合同登记备案表》。2011年10月17日，原告人保公司与本案四被告签订《债务履行及担保协议》，该协议确定了原告与财兴盛公司之间因《合作建房协议书》《合作建房补充协议》履行形成的一系列债权债务关系，本案其余三被告作为保证人共同签署了该《债务履行及担保协议》。该协议第二条约定：对于昆明市财兴盛大厦A507、A607、A707、A807、A1007、A1107、A1207、A1307、A1407、A1507、A1607、A1704、A2007、A2107、A2301、A2307共16套房产，······。债务人（财兴盛公司）承诺在2011年10月18日前将上述16套房屋办理过户登记到债权人（人保公司）名下。第三条约定、2011年10月31日前将昆明市财兴盛大厦B座商铺B-01、B-02、B-03、B-5、B-6、B-7、B-8、B-19、B-20全部办理登记过户到债权人名下。至今为止上述涉案房屋并未办理房产证，只办理了商品房合同备案登记，且钥匙已经交付给原告。在商品房买卖合同登记备案表中载明了每一套房产的付款金额，各方当事人对此表示认可，对于《债务履行及担保协议》第二条中的涉案房产，已付购房款金额共计1283328元，对第三条中的涉案房产，已付购房款金额共计16732428元。
另查明，《债务履行及担保协议》第七条约定：三被告对债务人昆明财兴盛房地产开发有限公司所负债务承担连带保证责任。如果债务人在2011年11月30日前未按协议履行债务时，保证人愿意以其全部资产替债务人承担全部债务。保证人担保的范围包括本协议列明的上述资产的偿还以及联建协议项下扣除债务人已履行合同义务之外的其他所有合同义务，以及债权人为实现全部债权而支出的所有花费，包括但不限于诉讼费、仲裁费、资产保全费、律师费、资产评估费等。第八条约定：保证人提供的保证在债务人未按协议约定履行债务而需履行保证责任时，保证人之间承担连带保证责任。
综合诉辩双方当事人的诉讼主张，本案争议的焦点为：被告一是否应当赔偿原告损失？其余被告是否应当承担连带保证责任？
针对本案的争议焦点，原告认为：因被告一未按照《债务履行及担保协议》第二、三条的约定，按照合同约定的将上述两条中涉及的房产过户给原告，那逾期的期限内如果原告将房产进行出租，可以获得租金收益，这部分租金收益是被告一应当赔偿给原告的损失，同时其他被告应当按约承担连带保证责任。
四被告认为：1、本案所涉房产的钥匙已经交付给了被告一；2、昆仲裁（2012）362号案件中，已经被仲裁庭驳回了其关于逾期过户违约金的请求。3、保证期间也已经经过届满，除被告一以外的其余三被告不应当承担保证责任。
本院认为，针对争议焦点一，本案中的《债务履行及担保协议》签订于原告提出仲裁申请之后，昆仲裁（2012）362号案件是以《合作建房协议》、《合作建房补充协议》以及《商品房购销合同》确定各方当事人的权利和义务，而《债务履行及担保协议》就涉案房产的落户约定了新的时间及其他相关权利义务，至今为止财兴盛公司也未按照《债务履行及担保协议》的约定办理房产证并落户到原告名下，财兴盛公司公司存在逾期办证的违约行为，但是在《债务履行及担保协议》中双方并未明确违约责任如何承担，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，由于出卖人的原因，买受人在双方约定的办理房屋所有权登记的期限届满未能取得房屋所有权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。按照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定，逾期贷款罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，本院认为综合本案具体情况，本案的违约金计算可按照同期人民银行贷款利率水平上加收50%。《债务履行及担保协议》第二条中涉案房产的已付购房款金额共计1283328元从2011年10月18日起起算利息，第三条所涉房产已付购房款金额共计16732428元从2011年10月31日起计算利息。
针对争议焦点二，担保法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。担保法司法解释二第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
从双方签订的《债务履行及担保协议》第七条可以看出保证人的保证形式为连带保证责任，债务人履行主债务的时限为2011年11月30日，如债务人未按照此期限清偿全部债务，保证人则以其资产承担债务人债务；第八条可以看出债务人未按约定履行债务保证人需承担保证责任时，保证人之间承担连带责任。原告认为对于保证期间双方属于约定不明。所谓的约定不明是指：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日等类似约定。显然本案中双方并未做出此类约定，且从协议第七条的约定可以明确保证责任自2011年11月30日债务人未履行债务时开始，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。原告认为保证期间约定不明，三被告保证期间为两年的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因保证期间已经届满，故其保证责任已经免除，原告要求三被告承担保证责任支付相应款项的请求丧失法律前提，其第二项诉讼请求不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、由被告财兴盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告人保投资控股有限公司违约金，违约金的计算方式为：以1283328元人民币为本金，按照同期人民银行贷款利率加收50%的标准计算利息（从2011年10月18日起至本判决生效之日止）；以16732428元人民币为本金，按照同期人民银行贷款利率加收50%的标准计算利息（从2011年10月31日起至本判决生效之日止）。上述利息即为被告财兴盛房地产开发有限公司应当承担的违约金。
二、驳回原告人保投资控股有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币66241.88元，由原告人保投资控股有限公司负担30000元，被告财兴盛房地产开发有限公司负担36241.88元，案件保全费5000元由被告财兴盛房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 周迅
代理审判员 ＸＸ
代理审判员 张彬
二〇一四年七月十八日
书 记 员 张辽