黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑08民终489号
上诉人（原审被告）：毕小秋，男，1972年9月27日出生，汉族，住佳木斯市郊区。
委托诉讼代理人：崔明宇，黑龙江中东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盖忠强，男，1991年2月13日出生，汉族，住齐齐哈尔市拜泉县。
委托诉讼代理人：孙小风，黑龙江合林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋可，黑龙江庚辰律师事务所律师。
上诉人毕小秋因与被上诉人盖忠强返还原物纠纷一案,不服佳木斯市郊区人民法院2017年4月14日作出（2017）黑0811民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人崔明宇与被上诉人委托诉讼代理人孙小风、宋可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人毕小秋提出上诉请求：撤销原审判决、改判上诉人向被上诉人还款190000元、驳回被上诉人的其他诉讼请求。事实及理由如下：1、上诉人已经分五次共向被上诉人还款220000元，有银行流水及银行取款凭据及借条为证。2、被上诉人在一审中已经认可上诉人确实给付过被上诉人170000元，但被上诉人认为此款不是本案争议的410000元之内而是给付上诉人之前与被上诉人之间别的借款，是在上诉人出具借条之前给付的，那么，此时举证责任已经转到了被上诉人身上，应当由被上诉人对此170000元是上诉人欠被上诉人别的借款一事进行举证，如果举证不能，应当承担不利后果。3、被上诉人在一审提交的上诉人信用社取款凭条更加证实了上诉人的观点，即在2015年8月11日当天除了向被上诉人还款70000元外，还偿还了两笔各25000元的事实，原审法院认为还款均是在8月11日出具借条当天，因而认定是在打条之前还款而非打条之后还款，没有任何法律与事实根据，因双方之间原在一起合伙做买卖，关系不错，因此在打了借条之后，被上诉人要求先还一部分款，上诉人没多想，直接取钱还款，这是可以解释的，日常生活中也是可能发生的，且有相应流水及取款凭条为依据，法院应当采信。4、上诉人共计还款220000元被上诉人已经全部自认，那么依据被上诉人陈述的事实，其主张还款是在打条之前是明显不对的，因为如果是那样，上诉人就应当出具190000元欠条而不是410000元欠条，所以在出具借条之后向其还款220000元才是符合常理的。
被上诉人盖忠强答辩称，1、上诉人欠被上诉人41万元欠款是事实，上诉人称其已经偿还41万元中的17万元（后变更为22万元），举证责任应由上诉人承担，否则其应承担不利后果，而上诉人在原审并未举出直接有效的抗辩证据，故应承担给付欠款义务。2、案件已经历两年三次庭审，上诉人对自己曾给付过多少钱及方式前后矛盾无法自圆其说，仅以此就可以推断出上诉人所陈述的已给付22万元欠款的内容不属实，上诉人在录音证据中没有一句是否定其欠被上诉人41万元的话，这至少能够直接证实上诉人至2015年12朋16日尚欠被上诉人41万元未还的事实，可见上诉人称其出具欠条后分别于出具欠条当日以及此后共向被上诉人还款17万元（后变更为22万元）与事实不符，纯属虚构。从常理来讲，作为成年人，如果在出具欠条后有还款行为，至少会要求收款人出具收条，否则与常理不符。3、被上诉人收到的17万元是双方合伙回收废铁时上诉人应给付被上诉人的款项，合伙关系自2014年12月份就终止了，上诉人称其还款17万元（后变更为22万元）与本案无关，上诉人从未针对41万元进行过还款，上诉人所举的录音证据证实不了已给付17万元与本案有关。4、我方非常认同原审确定的案件争议焦点，即自2015年8月11日上诉人向被上诉人出具欠条之后是否有过还款事实。无论双方之前曾有过何种关系，至上诉人向被上诉人出具欠条之时双方已变成了简单的给付之债，上诉人应按约定履行给付义务，否则即应承担法律责任。综上，原审事实查明清楚，适用法律正确，应予维持。
一审原告盖忠强提出诉讼请求：1.被告立即偿还原告欠款410000元并给付利息至偿还完毕之日；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：2014年12月，被告以为原告联系购买佳木斯龙江福浆有限公司拆除的汽轮机为由，要求原告汇入其账户450000元购机款。原告于2014年12月26日汇入被告账户250000元，于2015年1月20日汇入200000元。然而，被告未兑现承诺，迟迟没有买到汽轮机。经原告多次索要，被告给付了原告40000元。2015年8月11日，被告给原告出具了欠付410000元的欠条，并承诺此款在2015年11月底前归还。但约定期限届满后，被告以无钱为由拒不还款。
一审法院认为：盖忠强主张欠款形成原因是基于委托毕小秋购买汽轮机，毕小秋主张欠款形成的原因是基于合伙关系。不论欠条产生的原因是基于委托合同关系还是合伙关系，毕小秋对其于2015年8月11日为盖忠强出具欠款410000元的欠条本身并无异议，盖忠强起诉依据的错误并不影响其主张实体权利，故对毕小秋提出本案案由错误而应驳回盖忠强起诉的观点本院不予支持。本案的争议焦点是毕小秋分三次给付给盖忠强的170000元是在毕小秋2015年8月11日为盖忠强出具欠款410000元欠条之前还是之后。盖忠强提交了410000元的欠条，即完成了其举证责任。毕小秋提出在2015年8月11日之后分三次给付了盖忠强170000元，毕小秋应对此主张承担举证责任，而其提供的录音资料中，虽然盖忠强父亲承认了毕小秋给付过盖忠强170000元的事实，但并未认可给付时间是在410000元欠条出具之后，而其提供的银行交易明细两张、借条一张与给付盖忠强的170000元缺乏关联性，故毕小秋应对其举证不能承担不利后果。从常理看，毕小秋偿还170000元后，应将2015年8月11日的410000元欠条收回并重新出具欠条，或者由盖忠强为毕小秋出具收条，毕小秋在偿还170000元后，仍由盖忠强保留410000元的欠条不符合常理。盖忠强提供的2015年11月16日盖忠强和其父亲盖治国与毕小秋的电话录音中，盖忠强和盖治国均强调过“410000元至今一分钱没给”，毕小秋并未否认。因此，结合盖忠强与毕小秋之间曾有过多次经济往来的事实，本院认定毕小秋分三次给付给盖忠强的170000元是在毕小秋2015年8月11日为盖忠强出具欠款410000元欠条之前给付的。
综上所述，毕小秋应按照欠条的约定偿还盖忠强欠款410000元，并自约定的还款日即2015年11月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付欠款利息。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：毕小秋于判决生效后立即给付盖忠强欠款410000元及利息（自2015年11月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付至判决生效时止）。案件受理费及保全费共计10087元，由被告毕小秋负担。
二审期间，上诉人提交了银行取款凭条复印件及照片各两张，意在证明：2015年8月11日上诉人除向被上诉人还款7万元外，还于当天与被上诉人一起到信用社永安街支行和沿江储蓄所分别取款2.5万元，被上诉人将合计5万元钱拿走，即8月11日当天上诉人共向被上诉人还款12万元。
经质证，被上诉人对证据真实性提出异议，认为该证据是复印件及照片，不能证明上诉人所主张的事实，如果是在欠据形成之后还款应当重新出具欠条或由被上诉人出具收据，否则不合常理。本院经审查认为，上诉人提交的证据在两级法院以往多次庭审中均未出示，现提供依法已不属新证据，本院不予采信。根据法院采信的证据，结合当事人陈述，确认案件事实如下：2015年8月11日，因双方生意往来，上诉人为被上诉人出具欠条一张，载明“欠盖忠强人民币肆拾壹万元整，11月底前归还。”此款至今未还。
本院认为：双方当事人对上诉人已经分三次向被上诉人偿还170000元欠款的数额均无异议，案件争议的焦点是上诉人已偿还170000元是在2015年8月11日410000元欠据形成之前还是在欠据形成之后发生的行为。上诉人主张其还款三次均是在欠据形成之后，所提供的证据仅能够证明其有取款借款的行为，并无在其主张的时间结点上实际给付或被上诉人已收取其170000元的相关证据，且被上诉人持有的410000元债权数额至今未发生变更，上诉人主张其在410000元欠据形成之后已经向被上诉人还款220000元因缺少其它相关证据佐证而证据不足，且与交易习惯及常理相悖，该上诉理由不能成立；其要求改判上诉人向被上诉人还款190000元并驳回被上诉人的其他诉讼请求的上诉意见不予支持。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律及判决适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费7450元由上诉人毕小秋承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 高明峰
审判员 孙应白
二〇一七年十月十三日
书记员 付丽丽