陕西省西安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2011）西执裁字第00048号
申请执行人淮北众城水泥有限责任公司，住所地淮北市东山路202号。
法定代表人史华勋，该公司董事长。
委托代理人陈志芳，女，汉族，1975年9月17日出生。
委托代理人王娜，陕西省嘉捷律师事务所律师。
被执行人中铁一局有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔北路1号。
法定代表人孙永刚，该公司董事长。
委托代理人孙高峰。
委托代理人莫亚非。
申请执行人淮北众城水泥有限责任公司（以下简称众城公司）与被执行人中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局）建筑工程施工合同纠纷一案，淮北仲裁委员会于2009年9月14日作出的（2009）淮仲裁字第062号裁决书，因被执行人中铁一局不履行，申请执行人众城公司于2011年4月11日向本院申请强制执行，本院于2011年4月18日立案受理。
本案在执行过程中，被执行人中铁一局认为本案有不予执行的情形，向本院提出不予执行申请，并提供了相应的证据予以证明。就被执行人中铁一局提出的不予执行申请本院依法组成合议庭，于2011年5月9日进行了公开听证审查。申请执行人众城公司的委托代理人王娜、陈志芳，被执行人中铁一局的委托代理人莫亚非、孙高峰到庭参加了执行听证，本案现已审查完结。
被执行人中铁一局申请不予执行称：1、涉案仲裁的事项未订有仲裁条款。2、涉案仲裁的事项不属于仲裁协议的范围，淮北仲裁委员会无权受理和仲裁此案。3、涉案仲裁庭的组成和仲裁程序严重违反法定程序。首席仲裁员张恒才系淮北矿业（集团）有限责任公司的员工，淮北仲裁委指定张恒才为首席仲裁员，违反了《仲裁法》有关回避制度的制定。委托代理人徐善民（该公司员工）参加申请执行人众城公司与被执行人中铁一局及西安公司施工合同纠纷的一审二审庭审。故涉案仲裁存在被申请人与第三方恶意串通，影响案件公正裁决的情况。4、仲裁裁决认定事实的主要证据不足。中铁一局与西安公司设计分包债务纠纷，双方于2004年12月10日就淮北众城水泥厂的施工、结算、付款达成一致签订《协议书》，约定“经双方对账核实并本着互谅互让的态度，截止本协议签订时最终确认，甲方在该工程项目总决算基础上共计欠款2581999.62元，除此之外双方之间再无仁和债权债务纠纷”。依据有关事实和法律关系，众城公司应依法向第三方主张权利，请求西安公司返还工程款项。5、涉案仲裁裁决申请人支付同期银行贷款利息缺乏事实和法律依据，西安公司是310万元工程款的实际收款人和受益方，二涉案裁决由中铁一局承担利息，显失公平和公正。综上，请求法院依法裁定对淮北仲裁委员会（2009）淮仲裁字第062号仲裁裁决不予执行。
申请执行人众城公司答辩称：仲裁裁决书不具有法定不予执行的执行情形，请求法院驳回被执行人中铁一局的不予执行申请。理由为：1、中铁一局关于程序上的审查请求不应再审查范围。中铁一局提出的三项是程序问题，提出管辖异议，均已被法院驳回。2、仲裁裁决事实清楚，证据充分。中铁一局未能及时给分包商西安公司付款，众城公司代付西安公司工程款3103668.28元，中铁一局对此代付行为三不认可，但代付的事实已被法院判决确认，仲裁裁决正式依据判决作出的，故裁决事实清楚，证据确实充分。3、仲裁裁决确认支付同期银行贷款利息适用法律正确。中铁一局存在违约行为，其应当向众城公司返还代付工程款3103668.28元的同时，还应依法承担违约责任，即承担同期贷款的利息。
经听证查明，1999年4月18日，申请执行人众城公司与被执行人中铁一局签订了《1000T／D水泥熟料生产建筑、矿山、及安装工程总承包合同协议条款》，协议约定：众城水泥将位于安徽省淮北市小黄山石灰矿东侧的淮北众城水泥有限责任公司水泥厂工程发包给中铁一局，工程内容为1000T／D水泥熟料生产线土建工程、安装工程、矿山及土石方工程；承包方式为总承包；工程造价暂确定合同价款为68071200元。该协议同时约定了争议的解决程序：协商、仲裁，选定的仲裁机构：淮北仲裁委员会。协议还约定，违约金的数额为工程总价的5%，不按时付款的利息率为党旗银行贷款利息。合同约定该工程的开工日期为1999年5月6日，双方认可的施工竣工日2000年6月28日。该工程于2000年6月28日哦开始进行竣工验收，9月28日作出验收报告，12月21日全部验收完毕，正式投入生产。另在上述协议签订后，中铁一局将该工程的机电安装，窑尾矿架制安矿山基建工程交友中国建材建筑咸阳公司（现更名为中国建材工业建设西安工程公司）（以下简称西安公司）进行施工。西安公司现已施工完毕。申请执行人众城公司对此工程经审计，确认西安公司施工工程总造价为20836522.33元，中铁一局已实际支付西安公司工程款15150854.05元。众城公司代向西安公司支付工程款3103668.28元（其中支付工程款2448668.66元，事故处理费175000元，以车抵押支付480000元）中铁一局尚欠西安公司2581999.62元。2004年12月9日，中铁一局与西安公司签订协议书，协议约定：截止本协议签订时最终确认，在该公司项目总决算基础上中铁一局共欠西安公司工程款2591999.62元，除此之外再无其他债权债务关系。2007年西安公司将中铁一局诉至本院，请求判令中铁一局依据双方签订的惬意书，向其公司支付下欠的工程款2581999.62元。该案经本院审理查明：2006年1月4日，西安公司提供“关于黄淮北众城水泥有限责任公司、中铁一局建安总公司给付中国建筑材料西安工程公司淮北项目部款项说明”载明，众城公司工程由西安公司与中铁一局联合施工，该项目工程已于2000年10月按期按质施工完毕，并于2001年7月6日办理了相关决算。具体情况如下：施工决算，机电安装：11175803.00元；矿山基建工程：6389437.00元；窑尾矿架制安：3271282.33元，合计20836522.33元。中铁一局已支付给西安公司忠诚款15150854.05元，第三人众城公司代向中铁一局给付西安公司工程款2448668.66元，事故处理费175000元，以车抵押48000元，共计3103668.28元，上述两项合计付款18254522.71元。本院据此作出（2007）西民四初字第83号民事判决，判决汇总贴依据支付西安公司工程款2581999.62元利息123742.33元。现判决已生效并执行完毕。
本院又查明，2002年3月25日，中铁一局依据《1000T／D水泥熟料生产建筑、矿山、及安装工程总承包合同协议条款》向淮北仲裁委员会申请仲裁，淮北仲裁委员会对双方无争议的工程造价先行裁决，于2003年10月15日作出（2002）淮仲裁字第007-1号裁决书，该裁决书对众城公司支付给中铁一局工程款中的差额3734185.54元，因涉及到中国建材工业建筑咸阳公司与中铁一局另外合同关系而未予处理。2006年7月17日，淮北仲裁委员会又对有争议的部分工程造价进行了裁决，并作出（2002）海仲裁字第007-2号裁决书，裁决众城公司应支付中铁一局工程款86046109元。
再查明，2007年，因众城公司要求中铁一局书面确认其代付西安公司工程款3103668.28元，中铁一局不予书面确认，众城公司要求西安公司返还其代中铁一局支付给西安公司工程款3103668.287元。为此，西安公司又将中铁一局诉至本院，请求判令中铁一局支付工程款3103668.28元。本院于2008年4月10日作出（2007）西民四初字第216号民事判决，驳回西安公司要求中铁一局支付其工程款3103668.28元的诉讼请求。西安公司对此盘踞额不服提出上诉，陕西省高级人民法院于2008年9月22日作出（2008）陕民一终字第117号民事判决，必回上诉，维持原判。
本院还查明，2009年2月20日，众城公司向淮北仲裁委员会申请仲裁，请求中铁一局返还代为支付西安公司工程款3103668.28元及利息。淮北仲裁委员会受理此案后，中铁一局提出管辖异议申请。在审理中，申请执行人众城公司安定祁立民为本案仲裁员，被执行人中体额一局选定赵德宏为本案仲裁员，淮北仲裁委员会主任张恒为本案首席仲裁员。2009年9月14日，淮北仲裁委员会作出（2009）淮仲裁字第062号裁决书，裁决中铁一局于本裁决书送达之日起十五日内支付众城公司3103668.28元及同期银行贷款利息（自2000年9月29日期计算至付清之日止），本案仲裁费48124元，（众城公司已预交），由中铁一局承担。2009年11月26日，中铁一局向淮北市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，淮北市中级人民法院就仲裁的事项，是否属于仲裁协议的范围以及仲裁庭的组成及仲裁程序进行了审查，并与2010年2月23日作出（2010）淮民特字第0001号民事裁定书，裁定驳回中铁一局要求撤销淮北仲裁委员会（2009）淮仲裁字第062号仲裁裁决的申请。众城公司于2011年4月11日向本院申请强制执行，本院于同年4月18日立案受理。2011年4月22日，中铁一局向本院申请不予执行。
另查明，淮北仲裁委员会指定的本案首席仲裁员张恒才系合肥天润律师事务所律师，又系淮北矿业集团有限责任公司员工。
以上事实，有听证记录、水泥熟料生产建筑、矿上及安装工程总承包合同协议调侃、协议书、仲裁裁决书、民事判决书、裁定书。证明等证据在卷佐证。
本院认为，申请执行人众城公司与被执行人中铁一局签订《1000T／D水泥熟料生产建筑、矿山、及安装工程总承包合同协议条款》，以总承包方式承包了该项工程。协议约定争议的解决程序为协商、仲裁，双方选定的仲裁机构为淮北仲裁委员会。协议还约定，违约金的数额为工程总价的5%，不按时付款的利息率为当期银行贷款的利息。该协议系当事人真实意思表示已实际履行，且不违反法律规定，合法有效。在施工中，中铁一局以分包形式将该工程中的机电安装、窑尾矿架制安矿山基建工程交友西安公司施工建设。被执行人中铁一局总承包的工程于2000年9月28日作出验收报告，12月21日全部验收完毕。在总承包合同履行中因工程款发生纠纷，中铁一局依据合同约定申请仲裁，淮北仲裁委员会经双方当事人同意对该工程造价无争议部分和有争议部分分别作出裁决。在对无争议部分的工程造价的裁决中，因涉及第三方西安公司与中铁一局分包合同关系而对众城公司支付给中体额一局工程款中的差额3734185.54元而未予处理。其中包含众城公司代中铁一局支付给西安公司工程款3103669.28元，对此代付行为中铁一局一直不予认可。基于以上原因，西安公司遂将中铁一局诉至法院，请求判令中体额一局支付工程款3103668.28元。法院经审理依法确认众城公司代中铁一局支付西安公司工程款3103668.28元，并判决驳回了西安公司的诉讼请求。至此，中铁一局与第三方西安公司的工程款纠纷经法院处理，且已全部结清。而中铁一局以2004年12月9日与西安公司签订协议书确认中铁一局共欠西安公司工程款2581999.62元为由，认定该协议约定的工程款结算中未包含众城公司代其支付西安公司工程乱3103668.28元工程款。纵观该结算协议签订的过程，市在中铁一局已经支付给西安公司工程款15150854.05元和众城公司代中铁一局给付西安公司工程款3103668.28元，即两项合计共付款18254522.71元的前提下，西安公司与中铁一局双方形成“截止本协议签订时最终确认，在该工程项目总决算基础上中铁一局共欠西安公司2581999.62元，厨子之外再无其他债权债务关系。”的最终的分包工程款结算协议书。二协议书所确定工程总造价中包含已付款和未付款，而已付款中就包含有本案所争讼的忠诚公司代付西安公司工程款3103668.28元，且这一事实已被法院生效判决所确认。众城公司代付西安公司工程款3103668.28元的行为实际上冲减了中铁一局应付西安公司的工程款项。据此中铁一局应予返还众城公司代付的工程款3103668.28元，仲裁裁决依据公平原则作出的上述裁决于法有据，中铁一局以此款应由西安公司返还，而不应由其承担返还责任及仲裁裁决认定事实的主要证据不足抗辩理由依法不能成立，本院不予支持；本案所涉及工程作出的验收报告日期为2000年9月28日，在合同双方又约定不按时付款的利息率为当期银行贷款利息。淮北仲裁委员会（2002）淮仲裁字第007-1、007-2号裁决书以作出的验收报告日期的次日即2000年9月29日作为利息起算日，并按同期银行贷款利率支持了中铁一局要求众城公司支付工程款及利息的请求。换呗仲裁委委员会依据公平原则，裁决众城公司返还代付工程款，同时按同期银行贷款利息缺乏事实和法律依据为由提出不予执行申请，于法无据，本院不予采信。中铁一局以涉案仲裁的试行未订有仲裁条款和涉案仲裁的试行不属于仲裁协议的范围以及涉案仲裁庭的组成和仲裁程序严重违反法定程序为由向淮北市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，淮北市中级人民法院依法作出（2010）淮民特字第0001号民事裁定书，裁定驳回中铁一局的撤销该仲裁裁决申请，现又以同样的理由提出不予执行抗辩，股本预案依法不予支持。综上，淮北仲裁委员会（2009）淮仲裁字第062号裁决书不具有法定不予执行的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第一款关于“对依法设立仲裁机构裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”的规定，裁定如下：
驳回中铁一局集团有限公司提出的不予执行申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 李 娟
审 判 员 冯 健
代理审判员 王庆九
二〇一一年六月七日
书 记 员 何 洁