黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终276号
上诉人（原审被告）杜建武，男，1968年7月11日出生，汉族，无固定职业，住所地黑龙江省海林市。
委托代理人赵月芹，黑龙江法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨多英，男，1964年1月20日出生，汉族，无固定职业，住所地黑龙江省牡丹江市。
上诉人杜建武因与被上诉人杨多英建设工程施工合同纠纷一案，不服海林市人民法院（2013）海民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人杜建武及其委托代理人赵月芹，被上诉人杨多英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）杨多英在一审时诉称：2013年3月份，原、被告达成口头协议，由被告将自有的坐落在海林市新安镇鑫艳大酒店房屋翻建施工工程给原告，翻建面积200㎡，造价1500元／㎡；如追加面积，有一平方算一平方（已实际为准）。施工方式：包工包料（但钢筋、水泥、机械设备除外）。施工范围包括翻建土建施工、普通装修、水电。被告按原告施工进度支付工程款。原告于2013年5月8日组织工人开工，施工期间，翻建房屋面积达260㎡，新增加了工程量有：锅炉房7㎡、车库25㎡、两个深水井、打水泥地面260㎡。当原告购进装修材料，进行到部分装修时，被告以拒付剩余工程款为由，于9月4日下午强行终止口头协议，要求原告离开，扣留原告施工物品及材料。并说：他自己干。原告被迫离开后，被告用原告剩余的装修材料，雇佣原告方的工人将装修完成。施工期间，被告支付部分工程款数额为23.7万元。经过原告预算，所施工的工程造价369623.38元，（减去被告提供的水泥款、钢筋款约5万元）。被告还应支付原告工程132623.38元。诉讼请求：1.判令被告给付拖欠工程款132623.38元；2.判令被告返还：90多根方子（24元×90=2160元），1台3项震动棒电机（价值300元），1台电锤（价值500元），2项、3项防电线各100米（共800元），一包焊条（30元）。如不能返还，赔偿4240元，合计136863.38元；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中原告变更，一、请求判决被告杨多英给付尚欠工程款157951.66元及逾期利息12636元（自2013年10月1日起至2015年5月1日止，按银行同期贷款年利率6%计算），合计：170587.66元。2015年5月1日以后的利息，按银行同期贷款年利率6%标准计算，至工程款付清时为止；二、请求判决被告返还90多根方子（24×90=2160元）、1台3项振动棒电机（价值300元）、1台电锤（价值500元），2项、3项防电线各100米（共800元），1台锅炉压力表（150元），部分水暖件（300元），一包焊条（30元）。如不能返还，赔偿4240元；三、本案诉讼费用由被告承担。
上诉人（原审被告）杜建武在一审时辩称：1.原告不具有施工资质，双方订立的口头合同是无效的施工合同，根据最高院的建设工程施工合同的相关规定，没有施工资质，施工的工程不能达到施工合格的，施工人要工程款，不应得到法律的支持；2.原告没有施工资质，实际施工中导致工程质量严重不合格，存在屋顶漏水、下线不合理，无法装修，房屋两头相差18公分，南口相差18公分、房顶不正等。原告施工中没有按照标准施工，找老年人进行施工，并告知工人糊弄就行；3.原告起诉与事实不符，原、被告协商是包工包料，每平方1250元，原告所述的价格不符、原告所述翻建面积不符。原告多次找被告保证施工后达到施工要求，为其办理房屋产权证书；4.原告是包工包料的，实际中原告用质量不好的材料，不得以被告投入了相关的施工材料。被告与2013年9月15日接下了该工程，被告投入的各项材料等费用
180467元。不是原告所说的垫付了5万元。房屋质量不合格，无法使用。被告投入了人力物力；5.被告要求原告的工程是施工图纸及工程治疗验收报告。双方对该工程进行清算后，支付原告工程款或返还被告工程款。鉴定的内容明确认定了原告所施工房屋不合格部分，根据鉴定第七项的意见，一共有三个内容，海林市新安镇新安大酒店存在渗漏现象，南北向墙体间距最大的差值为25㎝，东西向差值为74㎝，防水工程不合格等，预计修复费用25761.44元。房屋质量存在问题，质量不合格，我们要求房屋修复合格为准，对房屋质量不合格的修复合格，对房屋的鉴定，原告申请鉴定，鉴定中没有做防水，我们补充鉴定，营业面积不认可，鉴定书上是260㎡，营业面积是240㎡。原告没有把工程施工到竣工，后期被告对房屋没有完工部分投入19万多才使用，要不然使用不了。
原审法院判决认定，2013年3月份，原、被告达成口头协议，由被告将自有的坐落在海林市新安镇鑫艳大酒店房屋翻建施工工程承包给原告，原告没有施工资质。施工方式：包工包料（但钢筋、水泥、机械设备除外）。施工范围包括翻建土建施工、普通装修、水电。被告按原告施工进度支付工程款。原告于2013年5月8日组织工人开工，施工期间，翻建房屋面积达260㎡，新增加了工程量有：锅炉房7㎡、车库25㎡、两个深水井、打水泥地面260㎡。主体工程结束，施工期间，被告支付部分工程款数额为237000元。被告杜建武提供的钢筋、水泥款经鉴定为
49008.09元。经鉴定修复费用25761.44元。被告提出质量问题，鉴定特别事项说明，“房屋一头宽，一头窄相差10公分，南北门口相差8公分”问题。认为该质量问题不影响房屋的结构安全和使用功能。故未作出相应的修复方案和修复费用。
被告于2013年10月份使用该房屋。
黑龙江中和力得尔司法鉴定意见书一份，补充鉴定一份，鉴定费5000元，证明，房屋总价款为410108.75元，其中包括营业用房，工程造价为37736.65元，锅炉房工程造价为19445.99元，车库工程造价为25380.06元，两个深水井工程造价为
10525.12元，室外水泥地面工程造价为17020.93元。
黑龙江中和力得尔司法鉴定意见书一份，鉴定费6000元，证明：1.海林新安镇鑫艳大酒店屋面存在渗漏、结露现象；2.营业用房屋顶几何尺寸存在一头宽、一头窄的现象，其南北向墙体间距最大差值为35㎜，东西向墙体间距最大差值为74㎜；3.该房屋面积保温、防水分项工程施工质量不合格，砌体分项工程存在几何尺寸偏差缺陷，装饰装修工程存在质量缺陷，需安建议修复方案进行修复，其修复费用预计为25761.44元。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承包人未取得建筑施工资质的建设施工合同应认定无效。原告杨多英没有施工资质，被告杜建武将建设工程发包给没有资质的原告杨多英，该施工合同应为无效合同。建设工程未竣工验收，但发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任。经评估争议房屋总价款为410108.75元，其中包括营业用房工程造价为37736.65元，锅炉房工程造价为19445.99元，车库工程造价为25380.06元，两个深水井工程造价为10525.12元，室外水泥地面工程造价为17020.93元。被告支付施工款237000元，被告提供的钢筋、水泥款经鉴定为49008.09元，经鉴定修复费用25761.44元。上述三项费用应予扣除。原告施工中购买瓷砖费用23450元、腰线等费用236元、大理石费用300元。此三项装饰材料费用合计：23986元。（注：与证据二中的装饰材料款9865元相加，共计装饰材料款33851元）；2、原告购买锅炉花费1万元，锅炉配件费用10766元，烟筒费用1800元。上述费用，因原告是包工包料，原告诉状中称施工范围包括普通装修，本院认为，上述费用都应包括在施工主体及普通装修范围内，原告主张上述费用，本院不予支持。原告要求被告返还：90多根方子（24×90=
2160元）、1台3项振动棒电机（价值300元）、1台电锤（价值500元）、2项、3项防电线各100米（共800元）、1台锅炉压力表（150元）、部分水暖件（300元）、一包焊条（30元）。如不能返还，赔偿4240元。因原告没有提供证据证明上述物品由被告负责保管，现要求被告返还，没有证据证明，本院不予支持。被告提供的照片12张、照相收据1份花费120元。票据12张，合计金额180467元。票据4张，自行投入装修及施工费用19375元。上述费用，因被告经法庭释明，要规定的时间内未提出反诉，对此，本院不予支持。被告在审理中要求鉴定部门补充鉴定，但在规定的期限内未提交鉴定申请，示为放弃权利。房屋总价款为410108.75元，扣除被告杜建武支付的工程款237000元、钢筋、水泥款49008.09元、修复费用25761.44元，剩余98339.22元。被告杜建武应当支付给原告。逾期利息自2013年10月1日起至2015年5月1日止，按银行同期贷款年利率6%计算20个月为9840元，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百八十一条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：1.被告杜建武于本判决发生法律效力后10日内给付原告杨多英工程款
98339.22元，利息9840元（自2013年10月1日起至2015年5月1日止），2015年5月1日以后的利息按中国人民银行同期贷款年利率6%计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止；2.判决驳回原告杨多英的其他诉讼请求。案件受理费3796.56元，减半收取1898.28元，原告杨多英自行负担680元，被告杜建武负担1218.28元。原告支付的鉴定费用5000元，由原告杨多英负担，被告杜建武支付的鉴定费6000元，由被告杜建武负担。宣判后，杜建武不服，向本院提出上诉。
上诉人杜建武上诉称：1.原审采纳黑龙江中和力得尔司法鉴定所的鉴定意见，没有合理地采纳上诉人提供的相关证据即鉴定书存在如下问题：（1）营业用房、车库、渗水井、室外地面中人工价差、材料价差，按照规定应征上诉人同意，但被上诉人未经上诉人认可，不应计费。（2）营业用房、车库中安全文明施工费，因被上诉人不具有建筑资质，没有经监督部门认定，该费不应计取。（3）营业用房中间墙规定错误，鉴定为6㎜，实际为4㎜。（4）渗水井实际为机械挖土，鉴定却称人工挖土，并且渗水井没有抹灰和预制模板，但鉴定却有该两项。（5）鉴定机构的2015年1月20日答复函中对鉴定意见的调整无依据；2.原审判决给付被上诉人利息及利息标准错误。
被上诉人杨多英答辩称：1.一审依照哈尔滨一个部门做鉴定为准，当时上诉人方也承认了依照哈尔滨怎么做怎么算。个别地方不合格也进行扣款了，一审判决书上也有；2.利息的问题法院怎么定我不太明白，当时法院找我时我说怎么鉴定怎么算，当时都是律师和法院沟通的；3.做鉴定时也是按我没有资质来鉴定的。要求维持原判。
本案争议的焦点及法庭调查的重点是：1.原审按黑龙江中和力得尔司法鉴定所鉴定结论认定本案事实是否正确；2.原审对给付被上诉人利息及利息计算标准是否合法。
二审审理过程中，上诉人向本院提供新证据。
证据一，照片一组（8张）。该组证据证明原审所采信的鉴定中渗水井鉴定有抹灰和预制模板，而实际没有抹灰和预制模板；2.原审鉴定中营业用房内的兼并墙为6㎝，而实际兼并墙为4㎝，该部分的鉴定内容与客观事实不符，证明原审鉴定不应采信。
被上诉人质证认为，1.间壁墙就是一砖墙，砖立起来就是4寸，抹完灰就是6寸，因此鉴定机构按6寸算的；2.渗水井里面不抹灰。
本院认为，渗水井照片体现没有抹灰，被上诉人予以认可，对该照片予以采信。
证据二，工程师蒋丽君做的现场勘查图一份、鑫艳大酒店工程造价汇总表及结算编制说明各一份、工程结算书六份。意在证明原鉴定书中测量的面积以及材料的取费等方面存在严重问题。鉴定时营业用房建筑面积260㎡，实际是251.4㎡。锅炉房造价上有差异，造价的差异经过相关有资质的工程预算员到实地测量后进行的预算，鉴定价格是19445.99元，我们认为应该是
15090.41元。车库鉴定是25380.06元，实际测量后价格是
11704.78元。渗水井10525.12元，实际造价2737.83元。室外水泥地面17020.93元，实际造价是14939.57元。总造价是286693.85元。
被上诉人质证认为，有异议，不认可这份证据。已经由力得尔权威鉴定机构做完的鉴定。
本院认为，该证据系上诉人单方作的鉴定，被上诉人不予认可，对该证据不予采信。
根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，上诉人与被上诉人达成口头建设工程施工协议，因被上诉人没有施工资质，违反了法律法规的强行性规定，该口头协议应为无效协议。该工程经原审法院委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所鉴定，工程总造价为410108.75元。
关于上诉人提出原审法院采纳黑龙江中和力得尔司法鉴定所的鉴定意见，没有合理地采纳上诉人提供的相关证据的问题即：（1）营业用房、车库、渗水井、室外地面中人工价差、材料价差，按照规定应征上诉人同意，但被上诉人未经上诉人认可，不应计费。（2）营业用房、车库中安全文明施工费，因被上诉人不具有建筑资质，没有经监督部门认定，该费不应计取水。（3）营业用房中间墙规定错误，鉴定为6㎜，实际为4㎜。（4）渗水井实际为机械挖土，鉴定却称人工挖土，并且渗水井没有抹灰和预制模板，但鉴定却有该两项。（5）鉴定机构的2015年1月20日答复函中对鉴定意见的调整无依据的问题。
黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出的司法鉴定是原审法院按法律规定进行委托的，该鉴定具有客观、真实性，上诉人如对该鉴定有异议，其应在原审法院对该鉴定进行质证时按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定提出，其未提出视其对鉴定的认可，原审法院按黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出的鉴定认定案件事实并无不当。被上诉人在二审时提出认可上诉人提出的渗水井没有抹灰，鉴定已计算在内，应予扣除，本院予以准允，即从鉴定工程造价中扣除抹灰工程造价款为4059.52元，上诉人应给付被上诉人工程款为98339.22元－4059.52元＝94279.70元，利息从2013年10月1日起至2015年5月1日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于上诉人提出原审判决给付被上诉人利息及利息标准错误的问题。
被上诉人为上诉人进行施工，上诉人没有及时给付工程款，上诉人已构成违约，上诉人迟延给付工程款应给付利息，原审法院直接按同期贷款年利率6%计算不准确，因2013年、2014年、2015年利率不同，利息应分段计算，按最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释》第十七条规定即中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持海林市人民法院（2013）海民初字第392号民事判决主文第二项判决；
二、变更海林市人民法院（2013）海民初字第392号民事判决主文第一项为：被告杜建武于本判决发生法律效力后10日内给付原告杨多英工程款94279.70元，利息从2013年10月1日起至2015年5月1日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2015年5月1日以后的利息亦按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止。
一审案件受理费3796.56元，减半收取为1898.28元，原告杨多英自行负担756.22元，被告杜建武负担1133.06元，原告支付的鉴定费用5000元，由原告杨多英负担，被告杜建武支付的鉴定费6000元，由被告杜建武负担；二审案件受理费2464元上诉人杜建武负担2358元，被上诉人杨多英负担106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李莎莎