湖北省宜昌市西陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0502民初1401号
原告刘芳，女，1969年8月16日出生，住宜昌市西陵区。
委托代理人朱华平，湖北三雄律师事务所律师。
被告湖北省华祥投资发展有限公司，住宜昌市常刘路27-11号。（以下简称“华祥投资公司”）
法定代表人王东伟，公司董事长。
委托代理人杜橙，湖北民基律师事务所律师。
委托代理人郭继红，湖北省华祥投资发展有限公司员工。
原告刘芳诉被告湖北省华祥投资发展有限公司（以下简称华祥投资公司）合同纠纷一案，本院于2016年1月4日作出（2015）鄂西陵民初字第01849号判决书，刘芳对该判决书不服向宜昌市中级人民法院提起上诉，宜昌市中级人民法院于2016年6月6日将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成由审判员汪邦国担任审判长，审判员左树青、人民陪审员周蓉丹参加评议的合议庭，于2016年8月18日公开开庭进行了审理，原告刘芳之委托代理人朱华平，被告华祥投资公司之委托代理人杜橙、郭继红到庭参加诉讼。后本院多次组织双方进行调解，因双方分歧较大无法达成调解方案。本案现已审理终结。
原告刘芳诉称，2011年4月16日，刘芳与湖北省华祥投资发展有限公司（以下简称华祥投资公司）签订了《华祥商业中心商铺认购书》，约定刘芳购买华祥投资公司开发的位于西陵华祥商业中心1号楼二层××号、面积28.98平米的商铺，总价款498473元。华祥投资公司按其广告承诺，以提前支付3年租金方式折抵28%房款的方式，按总房价的72%收取刘芳房款340022元，以取得刘芳商铺交房后3年的经营管理权。2011年4月21日，刘芳同时与华祥投资公司和宜昌华祥商业管理有限公司（以下简称华祥商管公司）签订了《宜昌市商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》，并依约履行了付款义务。2015年2月28日，合同约定的三年委托经营管理期限届满，华祥投资公司未按约定在届满前90日以书面形式与刘芳协商，也未将商铺交还刘芳。2015年5月11日，刘芳等100多名业主到现场准备办理商铺交接手续时，发现华祥投资公司交付的商铺仅仅是用黄色胶带标注的场地，没有隔墙，没有门窗，因此刘芳拒绝接收。现诉至法院，请求判令：1、华祥投资公司按设计图纸将有实体隔墙的独立商铺交付给刘芳。2、华祥投资公司支付刘芳自2015年3月1日起至返还之日止的商铺损失费31403元（按498473元的日万分之三，暂计算至2015年10月1日止）。3、由华祥投资公司承担本案诉讼费。
被告华祥投资公司辩称，本公司与刘芳签订的商品房买卖合同已在2012年按照合同和双方签订的声明书交付房屋，完成交房义务，所以刘芳的诉求不能成立。
经审理查明，2011年4月19日，刘芳（乙方）与华祥投资公司（甲方）签订了《商品房买卖合同》（原告刘芳诉称的2011年4月21日与本院查明的事实不符），约定乙方购买甲方开发的位于华祥商业中心1号楼二层××号商铺(建筑面积28.98平方米，其中：套内建筑面积16.74平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积12.24平方米)，乙方选择一次性付款方式付清房款,付款单价11733元；第十条出卖人逾期交房的违约责任第2项约定：逾期超过60日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金；附件六：合同补充协议第十二条关于统一经营管理的特别约定为：华祥商业中心已对商业业态进行统一规划，为确保广大业主和合作各方的共同利益，双方同意用三年时间进行市场培育，以便创造更好的经济效益和社会效益。双方约定：一、自本合同签订之日起至2015年3月1日前，该期间内委托宜昌华祥商业管理有限公司统一经营管理，宜昌华祥商业管理有限公司可以进行经营筹划、招租准备等相关工作（具体以乙方与宜昌华祥商业管理有限公司签订的委托经济管理合同为准）。在该期间内乙方不得解除、撤销或变更与宜昌华祥商业管理有限公司的委托经营合同，否则乙方应赔偿甲方总房款的100%违约金，并且乙方放弃调整违约金的权力。二、乙方同意甲方可以直接向宜昌华祥商业管理有限公司办理合同约定的房屋交付手续等。
2011年4月19日，刘芳与华祥商管公司签订了《商铺委托经营管理合同》，约定刘芳将该商铺委托华祥商管公司进行管理，委托期限从2012年3月1日至2015年2月28日。同日，刘芳致华祥投资公司（出卖人）的声明书：“本人同意将该商铺委托宜昌华祥商业管理有限公司统一经营管理叁年，并要求出卖竣工交付上述商铺时不设墙面分割。故出卖人交付该商铺时不需设墙面分割，该项内容不作为出卖人交房瑕疵的理由。在该商铺委托经营期满后，再由出卖人将该商铺做墙面分割交还本人”，刘芳在该《声明书》上签字认可。后华祥投资公司按照总房款的28%作为华祥商管公司对刘芳三年经营管理的收入，从购房款中直接扣除，刘芳实际支付购房款340022元（498473元-158451元）。2012年3月2日，刘芳向华祥商管公司出具《收楼确认书》，对其购买的房屋表示确认验收。2015年3月1日，三年委托经营管理期满后，华祥商管公司未及时通知刘芳办理商铺交接，刘芳等业主向华祥商管公司要求交付商铺。同年5月11日，刘芳在接到华祥商管公司接收商铺的通知后，现场交接时，认为商铺没有隔墙而拒绝接收。其后双方就是否继续委托经营、以及如何交铺问题未能协商一致，故刘芳诉至法院。截止目前，刘芳等人的商铺仍处于闲置状态。
同时查明，本案诉争所涉商铺位于华祥投资公司开发的华祥商业中心项目1号楼，名为“华祥商业中心数码港”，该楼商铺面积共计355442.78平方米，其中，4176.62平方米出售给刘芳等166名业主，剩余部分由华祥投资公司自持。
另查明，2015年5月18日，华祥商业中心1号楼数码港部分业主向宜昌市西陵区人民政府反映，其在华祥投资公司购买的商铺没有隔墙、没有门窗、没有建筑物区分所有权的任何特征，与双方签订的《宜昌市商品房买卖合同》约定的交付条件相悖，为此要求政府协调华祥投资公司和华祥商管公司按合同向业主交付合格的独立商铺并支付损失。2015年7月1日，宜昌市房产管理局针对以上业主反映的情况回复处理意见为：“……华祥商业中心1号楼业主的房屋登记符合项下法律规定，为了利于整体招商，开发企业取得业主授权，对商场整体规划、重新布局，取消了实体隔墙，但是《商铺委托经营管理合同》现已到期，开发企业理应按照规划设计图纸对商铺进行实体隔墙并交付给业主，若开发企业不予配合，建议通过法律途径维权，我局将继续关注并积极做好相关协调工作。”华祥商业中心1号楼的内部商铺仍未进行实体隔墙，维持原样。
本案审理过程中，原告刘芳申请撤回对华祥商管公司的起诉，本院口头予以准许。
上述事实，有《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》、《声明书》、通知函、交付商铺催告函、售楼确认书、现场照片、华祥商业中心一号楼数码港业主的诉求、宜昌市房产管理局的回复意见以及双方当事人当庭陈述等证据在卷作证，事实清楚，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案华祥投资公司与刘芳订立的《商品房买卖合同》中关于刘芳所购买的商铺是否能按照合同所约定的标准分割后交付，并由刘芳独立行使物权的问题；二、本案华祥投资公司在订立和履行合同过程中是否有过错或者违约行为。若有，应当承担何种责任及承担责任的方式、金额及期限问题。
一、关于本案华祥投资公司与刘芳双方订立的《商品房买卖合同》中关于刘芳所购买的商铺是否能按照合同所约定的标准分割后交付，并由刘芳独立行使物权的问题。
本院认为，本案刘芳与华祥投资公司签订的《商品房买卖合同》及刘芳与华祥商管公司签订的《商铺委托经营管理合同》系双方当事人真实意思表示，刘芳向华祥投资公司所购买的房屋属于产权式商铺。产权式商铺是商业性房产开发商为了筹集或迅速回笼建设资金而将整体的商业建筑物分割为若干独立的部分分别销售，各独立销售的面积之间不设物理间隔，业主购买后享有产权但不直接经营，而是由开发商或专门的经营公司负责统一经营管理，业主获取定期、定额回报的房地产销售模式。其实质是商铺的产权、经营权、管理权的三权分离。具体到本案中，刘芳从华祥投资公司购买的本案诉争的产权式商铺与普通商铺相比，具有一定的特殊性，虽然刘芳的产权证上载明了其商铺的具体位置、面积，明确了权属范围，但客观上刘芳等166名业主所购买的商铺存在于一个整体空间，无法隔断作为明确的界限。只有在统一规划、整体使用时才能体现其价值。如果单个业主独立使用其所属物权部分的商铺，必然降低整个区域内商铺的使用价值，对其他业主的利益造成损害。因此，虽然刘芳等166名业主对各自购买的商铺享有所有权，但无法完全的行使所有权能，只能按照各自投入的资金享有收益权。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：具有构造上的独立性，能够明确区分；具有利用上的独立性，可以排他使用；能够登记成为特定业主所有权的客体。本案刘芳等166名业主向华祥投资公司所购买的166个商铺，分布于华祥商业中心1号楼一楼和二楼的各个部分，经本院对该建筑规划图纸研判和现场踏勘，认为该166个商铺不具有构造上独立性和利用上独立性，各业主无法排他使用。虽然刘芳等业主的商铺已登记取得产权，但因不符合建筑物区分所有权的构成要件，刘芳等业主无法享有建筑物区分所有权。正因为本案所涉的166个产权式商铺不具备构造上独立性、利用上独立性的构成要件，所以，刘芳等166名业主所购买的166个商铺均无法分割，亦无法单独交付。
纵观华祥投资公司与刘芳等业主的合同订立和履行整个过程，双方约定采取的是售后包租经营模式，该模式可分为三个阶段：一、华祥投资公司向刘芳等业主出售商铺；二、刘芳等业主委托华祥商管公司包租经营；三、华祥商管公司承租期满后返还商铺。售后包租不同于一般的商品房买卖合同，业主不实际占有使用商铺，而是直接由开发商或指定的经营公司进行包租经营，开发商与业主之间并不存在实质意义上的交房过程。包租期满后，因产权式商铺属于无实体墙分割的大开间房屋，只能是统一经营，不能够单独经营。所以华祥投资公司不可能对某一买受人进行单独实体交付，即使向全体业主同时交付，也只能是经营权的交付。
故本院认为，刘芳等166名业主对其向华祥投资公司购买的4176.62平方米商业物业形成了事实上的按份共有关系。虽然刘芳等人所购已经办理产权登记，在规划图中也有具体的方位和面积，但也仅属于商铺的面积分割概念，并不具有独立产权商铺特征，故刘芳所购买的商铺本身不可独立使用，其物权的行使必然受到其他业主权利的限制，若分隔使用必然会影响到其他商铺所有人的利益，在实践中也无法进行分隔。虽然双方在《商品房买卖合同》中约定分割后交付，但因刘芳购买的商铺不具有独立产权的限制条件而无法实现，所以对于刘芳要求对商铺进行分隔后单独交付的诉讼请求，本院不予支持。
二、关于本案华祥投资公司在订立和履行合同过程中是否有过错或者违约行为，若有，应当承担何种责任及承担责任的方式、金额及期限问题。
《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。本案中，华祥投资公司违反《商品房销售管理办法》的相关规定，采取变相返本销售的方式，向刘芳等166名业主销售华祥商业中心1号楼商铺，存在缔约过失。华祥投资公司为了避免承担责任，成立华祥商业经营公司与刘芳等业主签订包租协议，一方面规避了不允许开发商包租销售的规定，另一方面试图规避其承担包租责任，导致刘芳等业主只能对本案华祥投资公司主张按合同约定交房及承担延期交房损失。
刘芳等业主在华祥投资公司的高额回报的吸引下，签定了《商品房买卖合同》并支付了款项，而忽视了对商铺的实地考察，对高额回报是否符合市场经济规律的预判，对其中可能存在的法律风险的分析。更有甚者是或知晓其中可能存在一定风险，但仍然为之，缺乏足够的风险防范意识，自身亦有疏忽大意的过失。
2015年2月28日刘芳与华祥商管公司约定的租赁期满，华祥商管公司虽然于同年5月11日通知刘芳等业主接收商铺，但其通知交付的商铺与华祥投资公司与刘芳的合同约定不符，合同目的无法实现，故华祥投资公司关于其已经将商铺按照合同约定交付的抗辩亦不能成立。同时，双方在《商品房买卖合同》中约定，出卖人（华祥投资公司）如果逾期超过60日交房的，刘芳（买受人）要求继续履行合同的，出卖人应按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。但本案所涉商铺包租期满后，华祥投资公司无法将商铺单独交付刘芳，其行为并非违约，刘芳依合同约定，向华祥投资公司主张延期交房的违约责任与本案查明和认定的事实不符，本院不予采纳。刘芳等166名业主所购买的166个商铺均无法分割，亦无法单独交付的主要责任在于华祥投资公司一方，华祥投资公司应按照《合同法》第四十二条的规定，向刘芳承担缔约过失赔偿责任。
根据《物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。因此，本案所涉原告刘芳等166人的产权式商铺的处分，在没有特别约定的情况下，应当经份额占三分之二以上的共有人及面积占三分之二以上的共有人表决同意。故本案刘芳等166名业主，应按照《物权法》的相关规定，迅速组建成立华祥商业中心1号楼业主委员会，通过业主委员会来表达全体业主的集体意志和诉求。即经持有华祥商业中心1号楼商铺三分之二面积和人数（含三分之二）以上有表决权的业主同意，可形成涉及166名全体商铺业主共同利益的决议，其中包括选择物业管理公司或商铺的整体经营范围及经营公约等。对持有三分之二面积（含三分之二）以上有表决权的华祥商业中心1号楼业主通过的决议，本案刘芳其他全体业主均应当遵守执行。对于华祥投资公司而言，在向华祥商业中心1号楼未向全体业主或者业主委员会正式、有效交付商铺经营权之前，应持续向刘芳等166名业主承担缔约过失责任。另一方面，华祥投资公司要积极实现华祥商业中心1号楼商铺对外出租，既减小自身损失，又能够实现华祥商业中心1号楼的市场价值，避免资产闲置，造成社会资源浪费。
华祥投资公司在与刘芳等人签订《宜昌市商品房买卖合同》时，未明确告知华祥商业中心1号楼商铺系不具备独立的产权要件，存在缔约过错，不能按合同约定条件交付，应承担因缔约过失而产生的赔偿责任。因双方未约定缔约过失责任的承担标准，本院依法酌定华祥投资公司的赔偿责任应以中国人民银行同期一年期基准贷款利率计算，直至包含本案刘芳在内的所有商铺业主成立业主委员会整体接收管理或者华祥投资公司整体交付全体业主（业主委员会）之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第八十一条、第八十三条、第九十七条之规定，判决如下：
一、被告湖北省华祥投资发展有限公司以原告刘芳购房总款498473元为基数，按中国人民银行银行同期一年期贷款基准利率，从2015年3月1日起，向原告刘芳支付商铺收益赔偿，至刘芳等全体业主或华祥商业中心1号楼业主委员会整体接收管理或者华祥投资公司整体交付刘芳等全体业主或华祥商业中心1号楼业主委员会之日止。
二、驳回原告刘芳的其他诉讼请求。
上述判决于本判决生效之日起十日内履行，未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费6874元（原告已预交），由原告刘芳和被告宜昌华祥商业管理有限公司各负担3437元。被告湖北省华祥投资发展有限公司负担的费用应在履行上述判决内容时给付原告刘芳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 汪邦国
审 判 员 左树青
人民陪审员 周蓉丹
二〇一七年十二月四日
书 记 员 赵楠桦