广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第843号
上诉人（一审被告）平果某甲公司。住所地：平果县教育路万冠现代城。
法定代表人黄磊，该公司董事长。
委托代理人黄丽萍，广西中名律师事务所平果分所律师。
上诉人（一审被告）平果某乙公司。住所地：平果县教育路万冠现代城。
法定代表人罗展萍，该公司总经理。
委托代理人黄翔宇，广西中名律师事务所平果分所律师。
上诉人（一审被告）广西某丙公司。住所地：南宁市青秀区仙葫大道**号。
法定代表人李寿春，董事长。
上诉人（一审被告）广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场。住所地：平果县教育路万冠商业广场。
负责人李福其，经理。
上述两上诉人共同委托代理人潘祖贵，广西创想律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南宁市某丁公司平果分公司。住所地：平果县教育路万冠现代城***单元*层。
负责人刘小洪，该公司总经理。
委托代理人宋菲，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。
上诉人平果某甲公司、平果某乙公司、广西某丙公司、广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场因物业服务合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2014）平民一初字第1549号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14日召集上诉人平果某甲公司的委托代理人黄丽萍，上诉人平果某乙公司的委托代理人黄翔宇，上诉人广西某丙公司与广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场的共同委托代理人潘祖贵，被上诉人南宁市某丁公司平果分公司的委托代理人宋菲到庭进行举证、质证。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告是南宁市连惠一心物业服务有限公司在平果开办的分支机构。平果县教育路万冠现代城是被告万冠公司投资建设的楼盘。被告华亨公司在事实上获得被告万冠公司的万冠现代城小区商业部分的经营权后，于2009年7月18日与被告鼎丰公司签订了《平果万冠商业广场商场租赁合同》，合同条款共计24条。合同约定，被告鼎丰公司承租经营权属于被告华亨公司的万冠商业广场1号楼第一层、第二层及2号楼第一层、第二层、第三层，用作商业经营，建筑面积16500平方米（实际面积以权威机构提供为准），但最终在被告华亨公司于2011年2月14日向被告万冠公司购买1幢2层共计2245.69平方米面积中有788.42平方米在租赁期间未交被告鼎丰公司使用。第五条约定，物业管理费由被告鼎丰公司按每月每平方米1元向原告缴纳。第六条约定，水、电损耗费每月由被告鼎丰公司按实际比例分摊。2010年5月11日，原告与被告鼎丰平果建材广场共同签订了《万冠商业广场物业服务协议》，协议共7章计22条。协议约定，被告鼎丰平果建材广场承租被告万冠公司的万冠商业广场1号楼第一层、第二层及2号楼第一层、第二层、第三层，用作商业经营，建筑面积16500平方米，由原告的平果分公司提供物业管理服务。合同第四章第八条第一款第一项约定，物业服务费按建筑面积每月每平方米1元计算，由被告鼎丰平果建材广场向原告交纳；第五项约定，被告鼎丰平果建材广场独立开户水、电表，费用直接向有关单位缴纳；第八项约定，公用水电费根据实际用量由被告鼎丰平果建材广场按房屋建筑面积分摊。第十三条约定，被告应于每月10日前向原告付清物业管理服务费及代缴代收费用，逾期未缴时，原告可以停止提供服务并依法追缴，在追缴期限届满后每日加收3‰的滞纳金，第十四条约定合同期限至原告退场为止。2012年8月21日，原告与平果万冠现代花园小区业主委员会签订《万冠现代城a组团物业服务合同》，合同约定，平果万冠现代花园小区业主委员会将平果万冠现代花园小区委托给原告实行物业管理，期限自2012年8月21日起至2017年8月20止日，业主或物业使用人逾期缴纳物业服务费及相关费用的，从逾期之日起按每月应交管理费的千分之三缴纳滞纳金。2014年1月28日，被告华亨公司与被告鼎丰公司签订《商场租赁终止协议书》，解除了双方2009年7月18日签订的租赁协议，双方约定，2014年2月28日前的物业管理费由被告鼎丰公司承担，2014年3月1日后的物业管理费由被告华亨公司承担，被告鼎丰公司因延时交还场地产生的物业管理费在履约保证金中冲抵。自2012年9月起至2014年4月止，被告鼎丰平果建材广场未向原告交纳水费（公用）3895.9元（其中：2012年12月768.2元，2013年1月631.3元，2月208.4元，3月284.6元，2014年1月733.1元，2月611.3元，3月659元。），水费损耗3195.1元（其中：2012年9月1052.8元，10月754.4元，11月647.1元，12月432.1元，2013年1月236元，2月16.6元，3月56.1元。），电费（损耗分摊）4115.3元（其中：2014年1月687.8元，2月1053.9元，3月1128.3元，4月1245.3元。），物业管理服务费217000元（其中：2013年4月19000元，2013年5月至2014年4月共12个月，每月16500元。），共计228206.4元，加上另案（注：（2014）平民一初字第1553号）处理的4001.3元，合计232207.7元。被告鼎丰平果建材广场对以上所欠费用，于2014年6月25日签章确认。2014年10月7日和8日，原告通过平果县邮政局分别向被告万冠公司和被告鼎丰平果建材广场投递了转款通知书，要求被告万冠公司于2014年10月8日前交纳物业服务费，要求被告鼎丰平果建材广场于2014年10月15日前交纳物业服务费。因被告拒绝履行，原告遂向法院提起诉讼。另查明，原告自2014年5月1日起，终止向被告提供物业服务。再查明，2011年2月14日，被告华亨公司向被告万冠公司购买了平果万冠商业广场1幢2层（面积2245.69平方米），2014年3月7日向被告万冠公司购买了平果万冠商业广场1幢1层（面积3337.88平方米）、2幢1层（面积3132.07平方米）、2幢2层（面积3869.57平方米）、2幢3层（面积3869.67平方米）。至此，涉案物业16500㎡的产权全部归被告华亨公司所有（经计算，产权证面积与约定面积有误差，但误差不大，属于合理范围）。
一审法院经审理认为，涉案物业在被告华亨公司未向被告万冠公司购买前，双方在事实上已经形成了租赁关系，后被告华亨公司又转租给被告鼎丰公司。被告华亨公司和被告鼎丰公司签订租赁合同时明确约定物业管理费由被告鼎丰公司承担，据此可以推断，被告华亨公司与被告万冠公司在成立租赁关系时已经明确物业管理费由被告华亨公司承担。被告万冠公司和被告华亨公司作为业主，提出2010年5月12日原告已经和被告鼎丰平果建材广场单独签订了《万冠商业广场物业服务协议》，协议已约定由被告鼎丰公司直接向原告缴纳物业服务费，应驳回原告对被告万冠公司和被告华亨公司的诉讼请求的抗辩，不符合《物业管理条例》第四十二条关于“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”的规定，法院不予采纳，被告万冠公司和被告华亨公司应在各自享有的产权范围内对被告鼎丰公司应承担的物业管理费负连带责任。本案被告提出原告计算损耗分摊过程缺乏依据、不予认可的异议，对此，法院认为，原告虽然没有提供供水公司相关月份的交费清单等票据以及所有业主、使用人的公摊百分比等主要证据来佐证其损耗分摊计算明细表正确，但被告鼎丰平果建材广场已在欠费明细表上盖了自己的印章，按常理推断，被告鼎丰平果建材广场的盖章行为是对所欠费用的认可，故法院认定原告的计算结果合法、有效，因此，对被告鼎丰公司关于“原告诉求被告鼎丰公司支付水电费及滞纳金（违约金）无事实和法律依据。原告诉讼请求事实不清、证据不充分，盖印章只是表示收到欠费明细表”的抗辩，不予采信。关于被告鼎丰公司和被告鼎丰平果建材广场提出“原告于2011年9月27日至2012年10月29日期间（共计13个月）没有物管资质，被告鼎丰公司此期间交纳的214500元物业管理费，原告应扣除充抵所欠费用，余款49422.08元退还被告鼎丰公司”的抗辩，法院认为，原告在平果县工商局已通过2011年度和2012年度的年检，况且《物业管理条例》第三十二条规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”、第六十条规定“违反本条例的规定，未取得资质证书从事物业管理的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”，可见，被告鼎丰公司和被告鼎丰平果建材广场抗辩的法律依据不足；在本案中，被告鼎丰公司也没有以此抗辩理由对原告提出反诉请求，而抗辩和反诉是两个不同的法律概念，抗辩不等同于反诉，故被告鼎丰公司和被告鼎丰平果建材广场关于充抵所欠费用后“余款49422.08元退还被告鼎丰公司”的抗辩，不属于本案的审理范围，故法院对被告鼎丰公司和被告鼎丰平果建材广场的以上抗辩不予采纳。因被告鼎丰平果建材广场不具有完全民事行为能力，故被告鼎丰平果建材广场应承担的物业管理费由被告鼎丰公司承担，被告鼎丰公司应按《万冠商业广场物业服务协议》第十四条的约定，向原告支付物业管理服务费至原告退场即2014年4月30日为止，被告万冠公司和被告华亨公司按产权所属的时间段分别对被告鼎丰公司负连带责任；被告华亨公司与被告鼎丰公司关于“2014年2月28日前的物业管理费由被告鼎丰公司承担，2014年3月1日后的物业管理费由被告华亨公司承担，被告鼎丰公司因延时交还场地产生的物业管理费在履约保证金中冲抵”的约定，因与原告和被告鼎丰公司的约定相冲突，故不能对抗原告方。经法院核算，自2012年9月至2014年4月止，被告华亨公司应承担未出租的788平方米的物业服务费（包括公摊水电费），按比例共计10898元。被告鼎丰平果建材广场应承担承租的15712平方米的物业服务费（含公摊水电费），按比例共计218308.3元；对被告鼎丰平果建材广场承担的218308.3元，被告华亨公司在产权2245.69平方米范围内承担连带责任的金额为31207元，余款187101.3元由被告万冠公司在产权14254平方米范围内承担连带责任至2014年3月6日，自2014年3月7日起至4月30日止由被告华亨公司承担连带责任（产权范围也是14254平方米），其中，被告万冠公司对被告鼎丰平果建材广场负担连带责任的金额，按比例计算金额为170262元，被告华亨公司应承担连带责任的金额为16739.3元，至此，被告华亨公司上述两次承担连带责任的金额为16739.3元＋31207元=47946.3元。因原告实际已为被告鼎丰公司和被告万冠公司及被告华亨公司提供了服务，但三被告没有履行义务，已构成违约，应承担违约责任。违约金应按双方的约定计算，但原告与被告鼎丰平果建材广场签订的《万冠商业广场物业服务协议》，第十三条约定被告鼎丰平果建材广场应于每月10日前向原告付清当月的物业管理服务费及代缴代收费用，逾期每日加收3‰的滞纳金，但实际情况是当月的公摊水、电费，需待到次月才能结算，故该约定是永远不可能实现的，且“每日加收3‰的滞纳金”已经超出了法律的保护范围，因此是无效的。故违约金应根据本案的具体情况，以原告书面催交期限届满之次日即2014年10月16日起，按应付物业管理服务费的月千分之三计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《物业管理条例》第四十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第九条的规定，判决：一、由被告广西某丙公司向原告南宁市连惠一心物业服务有限公司平果分公司支付物业管理服务费218308.3元及违约金（违约金计算：从2014年10月16日起至法院生效判决规定的履行期限最后一日止，按应付物业管理服务费218308.3元每月千分之三计付）；二、被告平果某甲公司对被告广西某丙公司的上述物业管理服务费及违约金中的170262元及违约金负连带责任；三、被告平果某乙公司对被告广西某丙公司的上述物业管理服务费及违约金中的47946.3元及违约金负连带责任；四、由被告平果某乙公司向原告南宁市连惠一心物业服务有限公司平果分公司支付物业管理服务费10898元及违约金（违约金计算：从2014年10月16日起至法院生效判决规定的履行期限最后一日止，每月按应付管理费10898元的千分之三计付）；五、驳回南宁市连惠一心物业服务有限公司平果分公司的其他诉讼请求。
上诉人平果某甲公司、上诉人平果某乙公司提出上诉称，一、一审法院认定事实不清。在本案中被上诉人与上诉人广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场另行签订了《万冠商业广场物业服务协议》，约定本案的物业费用由上诉人广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场直接交纳被上诉人。一审法院遗漏上述事实，且对该事实的证据证明力也没予以确认。二、一审法院适用《物业管理条例》第42条规定，属于适用法律错误。被上诉人另行与上诉人广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场签订《物业服务合同》，双方应按《物业服务合同》内容履行，一审判决上诉人负本案的连带责任，违反了合同法的合同相对性原则，属于适用法律错误。综上，请求撤销一审判决的第二、三项。
上诉人广西某丙公司、广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场对上诉人平果某甲公司、上诉人平果某乙公司提出的上诉答辩称，一审判决华亨公司和万冠公司连带承担本案的债务是正确的。
被上诉人南宁市某丁公司平果分公司对上诉人平果某甲公司、上诉人平果某乙公司提出的上诉答辩称，业主的缴费义务是依据《物业管理条例》第7条及其第42条的规定属于法定义务，物业公司并没有明确免除业主责任的意思表示，业主应依法承担责任。
上诉人广西某丙公司、广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场提出上诉称，一、被上诉人一直隐瞒其于2011年9月27日至2012年10月29日期间无物业服务“资质证书”，但其已实际收取上诉人该期间的物业服务费用共计214500元，被上诉人无“资质证书”期间收取物业服务费于法无据，违法违规。二、上诉人不应承担本案物业费用的期限为：被上诉人无资质期间2011年9月27日至2012年10月29日（计13个月），上诉人与业主解除租赁合同后2014年3月至2014年4月（计2个月），共计15个月。关于商场面积，上诉人未实际使用的商场面积为788.42平方米，该部分商场物业服务费、水电费公摊应当由业主自行承担。依上诉人实际使用商场面积、期限以及被上诉人无资质期间，按约定物业费1元／平方米计算，上诉人不应承担的物业费为：（1）、被上诉人无资质期间已实际缴纳的物业费16500元／月＊13个月=214500元；（2）、被上诉人有资质期间应扣除未实际使用面积部分的物业费30748.38元；（3）、租赁合同解除后应由业主自行承担的物业费16500元／月＊2个月=33000元。一审判决计算上诉人未实际使用面积部分788.42平方米的物业费、仅扣除2012年9月至2014年4月期间共计20个月。且计算结果已包含公摊水电费仅为10898元错误。三、被上诉人要求上诉人支付水电费及滞纳金缺乏事实和法律依据。被上诉人自制的水电损耗分摊计算明细表不足以证明上诉人尚欠水电费用，上诉人虽在欠费明细表上盖章，但仅表示已收到该明细表，并非确认欠费事实和金额。上诉人实际使用商场面积少于约定承租面积，被上诉人依据约定承租面积计算上诉人应缴纳水电损耗和公摊费用金额错误。综上所述，1、请求撤销平果县人民法院（2014）平民一初字第1549号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉人平果某甲公司、上诉人平果某乙公司对上诉人广西某丙公司、广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场提出的上诉答辩称，上诉人鼎丰公司与物业服务公司自行签订的合同，应当由其自行承担缴纳物业费用。
被上诉人南宁市某丁公司平果分公司对上诉人广西某丙公司、广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场提出的上诉答辩称，在一审提交的证据证明我方已经缴纳清楚水电费用，对于明细表的问题，双方已经确认金额。上诉人主张本案与其他案件有重复的问题，（2014）平民一初字第1549号案件是9月份的费用，不存在重复诉求之嫌。
在二审期间，各方当事人没有提供新证据。上诉人平果某甲公司、被上诉人南宁市某丁公司平果分公司对一审查明的事无异议。上诉人平果某乙公司及上诉人广西某丙公司、广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场对一审查明“自2011年3月起至2012年8月止，被告鼎丰公司14个月分别欠费….”事实有异议，认为鼎丰公司不存在欠费，这些数据都是物业公司自行统计出来的数据，没有其他直接证据加以证实；鼎丰公司有现场的工作人员签收这张单子，签章的行为只能说明签收，但不能证明其认可欠费，且是公司的业务人员签收的，业务人员不知悉物业公司有13个月无物业服务“资质证书”及本公司实际使用面积与约定面积不符的情况。
本院对当事人争议事实的分析和认定：关于一审查明“自2011年3月起至2012年8月止，被告鼎丰公司14个月分别欠费….”的事实是否属实的问题。由于被上诉人在一审请求的是拖欠2012年8月21日至2014年的物业管理费、水费、电费、水费耗损、违约金，对2012年8月21日之前（自2011年3月起起至2012年8月止，被告鼎丰公司14个月分别欠费….）的费用计算与本案无关，故上诉人平果某乙公司主张2012年8月21日之前是否欠费问题，本院不予审查。关于拖欠2012年8月21日以后的费用，被上诉人已经把该欠费清单提交上诉人鼎丰公司，上诉人鼎丰公司接到欠费清单后没有提出异议，也没有找对方核实清算，进入诉讼后才对此提出异议，但没有证据证实，对其主张本院不予采信，故一审查明上述事实正确。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人案签订的《万冠商业广场物业服务协议》是否有效；2、被上诉人请求上诉人支付物业管理费、水费、电费、水费耗损、违约金费是否有事实和法律依据；3、一审判决上诉人平果某甲公司、平果某乙公司负相应连带责任是否正确。
关于上诉人与被上诉人案签订的《万冠商业广场物业服务协议》是否有效的问题。首先，被上诉人虽然在无物业服务“资质证书”期间与上诉人鼎丰平果建材广场签订《万冠商业广场物业服务协议》，但是其在一审开庭辩论前已经取得物业服务“资质证书”，且双方当事人已按该《万冠商业广场物业服务协议》履行，一审法院认定该《万冠商业广场物业服务协议》有效是正确的。其次，根据《中华人民共和国物业管理条例》第六十条关于“违反本条例的规定，未取资质证书从事物业管理的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管门没收违法所得，并处5万以上20万以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”之规定来看，法律规定未取资质证书从事物业管理行为的，只是承担受行政处罚或给业主造成损失的依法承担的是赔偿责任，对于签订《物业服务协议》的行为，条文并没有明确禁止或不得有该行为，故不属于违反法律、行政法规强制性规定。上诉人主张本案签订的《万冠商业广场物业服务协议》是无效的，本院不予采信。关于被上诉人请求上诉人支付物业管理费、水费、电费、水费耗损、违约金费是否有事实和法律依据的问题。民事诉讼的当事人对自己的诉讼主张有举证的责任，举不出证据或证据不足的，应当承担举证不能的法律后果。按照履行《万冠商业广场物业服务协议》的惯例，被上诉人向受服务业主报送所收服务费及其他费用，受服务业主认为有错误或收费不符合规定的，可以要求对方复核计或提出不符合规定收费的理由和证据。由于在本案中，上诉人在诉讼前对该费用没有异议，诉讼后虽然提出异议，但是没有举证证明被上诉人按照惯例报送所收服务费及其他费用不符合规定，应当承担举证不能的法律后果，故被上诉人按照惯例报送所收服务费及其他费用可以作为本案认定事实的依据。对上诉人主张被上诉人向受服务业主报送所收服务费及其他费用，是其单方制作的，上诉人在上面签名只是证明其收到，不能证明上诉人认可该费用，本院不予采信。关于一审判决上诉人平果某甲公司、平果某乙公司负相应连带责任是否正确的问题。虽然在《中华人民共和国物业管理条例》第42条没有明确规定“业主对物业使用人与物业管理企业订立有服务合同后是否应承担连带交纳责任”，但是结合《中华人民共和国物业管理条例》第1条关于“为了规范物业管理活动，维护业主和物业管理企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境制定本条例。”之规定来看，该《条例》维护的是“业主和物业管理企业”合法权益，主体就是“业主和物业管理企业”，并非“物业使用人”，业主是有义务交纳物业服务费的主体的（负连带交纳责任）。故一审判决上诉人平果某甲公司、平果某乙公司负相应连带责任是正确的。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14494元，由上诉人平果某甲公司负担4960元（已预交）；由平果某乙公司负担4960元（已预交）；由上诉人广西某丙公司、广西某丙公司平果新裕丰家居建材广场负担4574元（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张力夫
审判员 黄小萍
二〇一五年十月二十一日
书记员 蒙烁羽