浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙01行赔终32号
上诉人（原审原告）邵根土，男，1964年7月19日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区城市管理行政执法局，住所地杭州市西湖区文三西路9号。
法定代表人郑仁榜，该局局长。
委托代理人沈君，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人邵根土因与杭州市西湖区城市管理行政执法局城建行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邵根土于2016年6月15日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销杭州市西湖区城市管理行政执法局作出的西城法赔（2016）第1号不予行政赔偿决定；判令杭州市西湖区城市管理行政执法局赔偿邵根土诉讼代理费15000元、误工费439.44元、精神损失费1元。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2015年5月15日，杭州市西湖区城市管理行政执法局作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，认定：杭州市西湖区城市管理行政执法局于2015年5月15日16时30分发现邵根土在西湖区蒋村街道蒋村村五组搭建的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令邵根土于2015年5月18日17时前拆除306.89平方米的违法建筑物。
2015年11月9日，原审法院作出（2015）杭西行初字第101号行政判决，撤销杭州市西湖区城市管理行政执法局作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》的行政行为。该案当事人未上诉，该判决已生效。
2016年4月7日，邵根土向杭州市西湖区城市管理行政执法局邮寄《国家赔偿申请书》，要求杭州市西湖区城市管理行政执法局赔偿因违法作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》给邵根土造成的诉讼代理费15000元、误工费439.44元及精神损失费1元。杭州市西湖区城市管理行政执法局作出西城法赔[2016]第1号《不予赔偿决定书》并送达给邵根土。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（５）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理……”第二十九条规定，“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判”。据此，法院的审查对象是原告的赔偿请求是否成立及被告是否应承担相应赔偿责任，赔偿义务机关所作先行处理决定只是赔偿实体内容的载体，该载体或者赔偿义务机关是否作出该载体并非行政赔偿案件中司法审查的对象。因此，邵根土诉请撤销杭州市西湖区城市管理行政执法局作出的西城法赔[2016]第1号《不予赔偿决定书》，不能成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第三条、第四条规定了行政赔偿的具体范围。第三条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十五条规定，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”从前述法律规定看，“造成损害”是取得国家赔偿的前提，且财产损害的赔偿只限于直接损失，精神损害抚慰金仅适用于侵犯人身权的情形。本案中，案涉西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》被判决撤销，诉讼代理费和误工费不属于杭州市西湖区城市管理行政执法局作出案涉通知书造成的直接财产损失，本案也不涉及邵根土的人身权，不适用精神损害抚慰金，邵根土的行政赔偿请求不在法律规定的赔偿范围之内，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回邵根土的行政赔偿请求。
邵根土不服原审判决提起上诉称，一、提起、参加诉讼的律师代理费应当属于被上诉人的赔偿范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。据此，上诉人因被上诉人的违法行为造成的诉讼代理费支出，被上诉人应予赔偿。此外最高人民法院（2016）20号司法解释第八条、最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条也有类似规定。二、误工费属于被上诉人应当赔偿的范围。三、精神损害赔偿属于被上诉人应当赔偿的范围，其法律依据为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条。为此，请求撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行赔初3号行政赔偿判决；改判杭州市西湖区城市管理行政执法局赔偿邵根土诉讼代理费15000元，误工费878.88元，精神损失费1元；确认被上诉人未在法定期限内作出赔偿决定违法。
被上诉人杭州市西湖区城市管理行政执法局在二审中未提出新的答辩意见。
经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的基本案件事实，并另查明，西城法（蒋）责改字[2015]第1205707号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》的相对人为邵根土。（2015）杭西行初字第101号行政案件的原告为邵根土，被告为杭州市西湖区城市管理行政执法局。二审中，上诉人自认，针对根据案涉责令立即（限期）改正违法行为通知所实施的房屋拆除事实行为，其已另案提起诉讼。同时，上诉人明确，其赔偿请求中的诉讼代理费系指其聘请律师代理（2015）杭西行初字第101号案件的费用；其赔偿请求中的误工费系指其参加（2015）杭西行初字第101号案件的庭审等导致无法参加工作的损失。
本院认为，原审法院关于单独提起的行政赔偿案件的审查对象的认定正确。上诉人的赔偿请求包括：一、其提起、参加（2015）杭西行初字第101号案件的律师代理费；二、其参加（2015）杭西行初字第101号案件庭审等致其误工的损失；三、其精神损失费。对上诉人的第一项赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。该法第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述法律规定，提起、参加诉讼的律师代理费，不属于行政机关侵犯公民、法人或者其他组织财产权的情形。对上诉人的第二项赔偿请求，根据上述法律规定，参加案件庭审等致相关人员无法工作，也不属于行政机关侵犯公民、法人或者其他组织财产权的情形。对上诉人的第三项赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”由于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条和第十七条系对侵犯人身权所作规定，在案涉行政行为不存在侵犯上诉人人身权的情况下，上诉人的该项赔偿请求不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一七年一月十七日
书 记 员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。