上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民一（民）初字第3495号
原告周为国。
委托代理人余庭，上海观庭观盛律师事务所律师。
委托代理人林海，上海观庭观盛律师事务所实习律师。
被告上海中集冷藏箱有限公司。
法定代表人黄田化。
委托代理人沈宏兵，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人曹丽黎，上海市联诚律师事务所律师。
被告上海世贤人力资源有限公司。
法定代表人宋大贵。
原告周为国与被告上海中集冷藏箱有限公司（以下简称中集公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年4月26日立案受理后，依法追加上海世贤人力资源有限公司（以下简称世贤公司）为共同被告，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周为国的委托代理人余庭及林海，被告中集公司的委托代理人沈宏兵及曹丽黎到庭参加诉讼。被告世贤公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周为国诉称，原告于1998年2月16日到被告中集公司处从事车间操作工工作，岗位固定，但被告中集公司拒绝与原告签订书面劳动合同。自2008年2月16日起，原告在被告中集公司处累计工作已满10年，符合与被告中集公司签订无固定期限劳动合同的法定条件。经多次集体交涉，被告中集公司于2013年10月1日方才与原告签订无固定期限劳动合同，此举违反了劳动合同法的相关规定，应向原告支付应当订立而未订立无固定期限劳动合同期间的二倍工资。原告在职期间，被告中集公司每日安排原告工作12小时，休息日及法定节假日均有加班，却仅按周一至周五每日工作8小时支付工资，被告中集公司应依法支付原告加班工资。另外，被告中集公司亦未依法安排原告休年休假或支付未休年休假工资。原告于2013年1月17日在上下班途中发生交通事故因工受伤，2013年2月18日被认定为工伤，2014年6月3日被评定为因工致残程度九级，被告未按规定支付原告工伤保险待遇，且被告未按时足额为原告缴纳社保，致使原告无法获得工伤保险理赔，原告应享受工伤待遇均应由被告支付。现原告不服仲裁裁决，起诉来院，请求：1、确认1998年2月16日至2013年9月30日期间原告与被告中集公司之间存在劳动关系；2、判令被告中集公司支付原告2008年2月16日起至2013年9月30日未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资差额人民币（以下币种均为人民币）368，500元；3、判令被告中集公司支付原告1998年2月16日至2014年8月31日期间的延时加班工资775，500元、休息日加班工资855，724元和法定节假日加班工资118，851元；4、判令被告中集公司支付原告1998年至2014年期间的未休年休假工资46，200元；5、判令被告中集公司支付一次性伤残补助金49，500元，2013年1月至2014年1月期间的停工留薪期待遇66，000元、护理费18，000元、工伤医疗费50，000元、住院期间伙食补助费400元、交通费800元及食宿费2，000元。
被告中集公司辩称，原告与被告之间公司自2013年10月1日起建立劳动关系，之前原告是与其他劳务公司建立的劳动关系，作为劳务派遣人员在被告中集公司处工作，故不存在被告中集公司支付原告二倍工资差额的问题。关于加班工资，被告中集公司实行的是综合计算工时制度，已经足额向原告支付了加班工资，不存在拖欠情形。原告应对其存在加班以及加班工资未足额支付承担举证责任。被告中集公司已经为原告安排了相应的年休假，故不同意支付未休年休假工资。关于工伤待遇，被告已经支付原告相应的工伤待遇，且被告依法为原告缴纳社会保险费，故一次性伤残补助金应由社保基金支付，原告的相关诉请缺乏依据。另，原告所有涉及到2013年11月1日之前的诉请，均已经过了诉讼时效。综上，被告中集公司认为其与原告之间于2013年10月1日起存在劳动关系，也不同意原告的其余诉请。故被告中集公司亦不服仲裁裁决，同时起诉来院要求确认1998年2月16日至2007年12月31日期间原告与被告中集公司之间不存在劳动关系。
被告世贤公司未到庭答辩。
针对被告中集公司的诉请，原告不予认可并坚持其诉请及相关意见。
经审理查明：
一、原告系外省市来沪从业人员，于1998年2月16日至被告中集公司处工作，原告与被告世贤公司签有期限自2011年1月1日起至2016年12月31日止的六年期劳动合同，约定被告世贤公司将原告劳务派遣至被告中集公司处工作。原告与被告中集公司签有期限自2013年10月1日起的无固定期限劳动合同，约定原告在生产及生产辅助岗位工作。被告中集公司因停产自2014年6月中旬起陆续安排员工待岗休息，并按不低于本市最低工资标准支付其待岗期间的工资。原告与被告中集公司之间的劳动关系存续至今。
原告于2013年1月17日下班途中，因对方全责交通事故而受伤。2013年2月18日经宝山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年6月3日，宝山区劳动能力鉴定委员会就原告的伤情作出了因工致残程度九级的鉴定结论。原告受伤前月均工资标准为4，464.08元。2013年1月18日至2014年1月1日期间，原告因工伤而病休，并于2014年1月2日起返岗工作。原告工伤病休期间，曾在外省市就医治疗。后经宝山区人民法院判决，原告已获得第三方赔偿，包括残疾赔偿金175，404元、误工费18，200元。被告中集公司已经向原告支付2013年1月18日至2014年1月1日期间的停工留薪期待遇39，509.94元。被告世贤公司为原告缴纳了2008年1月至2014年8月期间的社会保险费。
二、2015年1月15日，原告向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认1998年2月16日至2013年9月30日期间与被告中集公司之间存在劳动关系，要求被告中集公司支付2008年2月16日至2013年8月31日未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资差额368，500元，1998年2月16日至2014年10月29日期间的延时加班工资775，500元、休息日加班工资855，724元和法定节假日加班工资118，851元，1998年至2014年期间的未休年休假工资46，200元，一次性伤残补助金49，500元，2013年1月至2014年1月期间的停工留薪期待遇66，000元、护理费18，000元、工伤医疗费50，000元、住院期间伙食补助费400元、交通费800元、食宿费2，000元。仲裁裁决确认原告与被告中集公司之间1998年2月16日至2007年12月31日期间存在劳动关系，但对原告的其他请求未予支持。原告与被告中集公司均不服仲裁裁决并起诉来院。
审理中，原告为证明其主张，还提供如下证据：
一、被告中集公司生产部详细排产计划。该计划系由生产部制作并保管的，班组长每月均有一份，班组据此安排工人生产，审核人刘炳耀（音）是被告中集公司工会委员会的成员。证明原告工作时间是做六休一，存在加班事实。
二、部分员工的工资条，该工资条系被告中集公司向员工发放，其明细构成包括加班费，证明员工存在加班事实，但被告中集公司仅发放了部分加班费。该工资条载明的加班费金额与被告中集公司提供的工资明细表中载明金额不符，故亦可印证被告中集公司提供的证据系伪造。
对上述一、二项证据，因无单位盖章确认，故被告中集公司对其真实性以及证明事项均不予认可。
审理中，被告中集公司为证明其主张，还提供如下证据：
一、关于加班费、年休假的相关证据
1、2012年10月1日至2013年9月30日、2013年10月1日至2014年9月30日期间关于综合用工工作制的决定书。证明该期间内被告中集公司实行的是综合计算工时工作制。
对上述证据，原告对其真实性无异议，但称被告中集公司从未告知过原告。根据劳动合同的约定原告“每周工作不超过40小时”，故该决定书不适用于原告，与本案不具有关联性，也不能免除被告中集公司支付加班工资的义务。
2、2013年10月1日至2014年10月底期间的考勤记录和工资明细。该考勤记录是被告中集公司根据原始的签到表和电子考勤汇总后制作出来，证明被告中集公司已按照原告的加班工资基数以及加班时间足额支付了原告加班工资。
对上述证据，原告对考勤记录的真实性不认可，认为是被告中集公司单方制作，属伪造证据，应当承担法律责任。对工资明细的真实性亦不认可，尽管该工资的工资总金额与原告自行保管的工资条一致，但是奖金、加班费的具体金额不同，两相比较，被告调低了奖金，调高了加班费，与实际情况不符。
3、劳务派遣协议、2012年10月-2013年9月劳务派遣期间的考勤记录、2013年10月1日之前的工资明细，2013年10月1日之前系劳务公司和劳务人员建立劳动关系，被告中集公司和劳务人员为用工关系，被告中集公司系受劳务公司委托支付原告工资。证明劳务公司不拖欠原告加班工资。
对上述证据，原告对其真实性不予认可，认为劳务派遣协议是在2011年签订的，系被告中集公司在应当与员工签订无固定期限劳动合同的情况下以派遣方式规避法律责任的逆向派遣，应属无效。
4、被告中集公司的2013-2014年休假统计表。证明被告中集公司不拖欠原告的年休假工资。
对上述证据，原告对其真实性不予认可。认为原告的岗位特定，无替补人员，客观上导致只要企业生产员工就不可能休假，即使有的时候多放假，也是原告用休息日加班换来的。此外，原告认为根据法律规定，被告中集公司应当和员工协商一致后安排休年休假，并按照正常工资待遇发放年休假工资，对被告中集公司以停产后放假可冲抵年休假的主张也不予认可。
5、被告中集公司分别于2013年1月28日（春节）、2014年1月14日（春节）、2014年4月24日（五一）、2014年5月29日（端午）发布的放假通知。证明被告中集公司根据法律规定、生产安排的计划安排了原告休年休假，且实际安排员工休假的时间已经超过了法定的休假天数。
对上述证据，原告对其真实性不予认可，称从未见过这些放假通知。一般而言，被告中集公司系在过节前1-2天，由班长根据产量安排员工放假。但每个月的产量是固定的，如果放长假，则一定要在休息日加班将产量赶出来，故年、节之前都是很忙的，该证据不能证明实际安排过年休假。
此外，关于员工考勤和加班费的确定，原告与被告中集公司均认可存在日常班组长制作的手工签到表和电子考勤表，每月加班时间是被告中集公司在两张表的基础上汇总确定。关于手工签到表，原告与被告中集公司均称系由班长每月制作，其中出勤的就打勾，未出勤的就记录一下，但是该手工签到表未明确具体工作的时间，班组长还会根据每人的表现在该表上做系数评分，加班费和奖金的总金额恒定。但原告与被告中集公司对如下内容陈述有异，原告称该手工签到表由班组长签字确认，所评定的系数会影响到员工的加班费和奖金，故即使加班时间相同，所领取的加班费也会因系数的不同而不同。班组长无权决定加班费和奖金的金额拆分。加班时间长不影响效率考核，只受产量影响。奖金和加班费如何计算系由财务确定。被告中集公司称奖金和加班费的来源系公司超过8小时定量后所产生的经济效益，该部分收入首先用于支付加班费，余额部分支付奖金。该款项由财务统一发放至部门、再由部门发放至班组，由班组长进行奖金和加班费的金额拆分，由于总金额恒定，而奖金系根据系数发放（如班长的系数是1.8，普通工人为0.9），如果加班做低，奖金势必增加，故不排除班组长在统筹的时候将奖金做高的可能。且加班时间过长会应影响生产效率的考核（如年终奖及半年奖），也会影响各班组的效率考核（班长影响较大，各组员影响相对较小），日常的手工签到表无班组长签字，由班组长评定的系数仅适用于奖金。
关于电子考勤，原告与被告中集公司均确认电子考勤具有门禁功能，双方异议部分如下，原告称其进出门时间基本为其工作时间，被告中集公司要求7：30到岗，下班时间也无明确规定，所安排的工作量基本要做满12小时才可能完成。尽管厂区内有食堂、洗澡间，但员工午饭时间很短，一般为20-30分钟，然后一直到20：00另一个班组接班后才能吃饭和洗澡，有的班组甚至是边吃边干，洗澡时间应该包括在工作时间内，如果被告中集公司认为需要扣除应当出具公司的规章制度。被告中集公司则称，因存在吃饭和洗澡等时间，故电子考勤不能反映真实的工作时间。劳动者的正常工作时间是8：00-17：00，每班工作8小时，工作量是定额产量55CTEU，完成后即可下班。正常情况下，8小时内能够完成定产，如果8小时内完成了定额产量，就可以提前下班，如果没有完成，就要继续工作。员工下班时间晚一般是因为吃饭、休息时间长导致。
关于原始签到表和电子考勤表的现状，被告中集公司称因为裁员事宜公司管理混乱，已经无法找到原始的电子考勤表及班组长记录签到表，且电子考勤记录陆续会被覆盖，故无法向法庭提供上述证据材料。原告则不予认可，认为被告中集公司应当提供原告工作期间的全部考勤记录，而不限于2年，其恶意不提供的行为违反了诚实信用的基本原则，应承担举证不能的责任，法院应按照原告主张支持全部的加班工资。
二、原告与被告中集公司之间不存在劳动关系的证据
被告中集公司与上海崇明县劳务服务公司、上海金宝劳务有限公司、宝山区刘行镇劳动服务所、上海通茂劳务服务有限公司、上海市嘉定区娄塘劳务服务部、上海瀛安劳务服务有限公司、上海源助劳务服务有限公司、上海国内劳务咨询服务有限公司、上海荣原劳动服务有限公司、上海英杰人力资源管理有限公司、四川省南部劳务开发有限公司、上海谬诚人力资源开发有限公司、上海青竺劳务有限公司、上海世贤人力资源有限公司、上海众汇劳动力资源咨询服务有限公司、上海韦宏劳务服务有限公司、上海君威劳务服务有限公司等分别签订的《劳务合同书》／《劳务工协议（承包书）》，支付管理费、保险费等费用的发票、附属人员清单。
其中劳务合同明确劳务公司（乙方）派出的劳务工，必须严格遵守被告中集公司（甲方）一切规章制度，劳务工的有关劳动合同由乙方与个人签订。劳务工工资每月按甲方工薪制度计发，享受甲方合同制工人同等待遇，劳务工的养老保险及医疗保险等均按劳动局有关要求办理，手续由乙方负责。甲方每月付给乙方：1）劳务管理费…；2）劳务工安全保险费…，由乙方负责办理劳务工的有关保险。
原告对上述证据的真实性均不认可，认为被告中集公司属逆向派遣，违反了相关法律规定。而且在涉及工伤人员认定时载明的用人单位即为被告中集公司而非劳务公司，也可佐证系虚假派遣。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、工伤认定书、鉴定结论书及当事人陈述等予以证明，经庭审质证属实，本院予以认定。
审理中，经本院调查，被告中集公司处曾有员工于2014年8月就公司未足额支付加班工资的情况向宝山区劳动保障监察大队进行了举报，该大队在调查后作出了未发现被告中集公司2012年8月至2014年8月期间存有拖欠加班工资的处理结论。
本院认为，原告和被告中集公司对原告自1998年2月16日起进入被告中集公司，2013年10月1日原告和被告中集公司签订了无固定期限劳动合同的事实均无异议，故本院予以确认。
关于原告与被告中集公司之间的劳动关系，原告认为自其入职之日起就与被告中集公司建立劳动关系，被告中集公司则认为2013年10月1日之前双方间不存在劳动关系。本院认为，我国的劳动法律法规形成有其阶段性，国家的劳动用工政策的变化也有其历史性，判断原告与被告中集公司之间是否存在劳动关系不应脱离历史的因素。被告中集公司提供了其于二十世纪90年代起与诸多劳务公司签订的劳务合同以及支付劳务管理费的相关发票、附属人员名单等证据，其中明确被告中集公司以劳务公司向其输入劳务工的形式用工，原告虽对上述证据的真实性均不予认可，但一方面原告对此并未提供相反的证据予以反驳，另一方面上述证据的形式相对稳定、连续，能够自成体系，且其反映的用工形式与当时我国经济形势下的用工状况高度吻合，故对被告中集公司提供的上述证据的真实性，本院予以采信。因此，可以认定被告中集公司自二十世纪90年代起通过输入劳务工的方式用工具有一贯性、长期性，期间被告中集公司并未作出欲与原告建立劳动关系的意思表示，也即原告与被告中集公司并未对建立劳动关系达成合意。此外，原告还称被告中集公司使用劳务工违反了有关法律对劳务派遣“三性”的规定，本院认为，2013年《劳动合同法修改决定》系于2012年12月28日公布，并于2013年7月1日起施行，而原告与劳务公司签订的劳动合同以及劳务公司与被告中集公司签订的劳务派遣协议均签订于决定公布之前，该决定虽然对何为“临时性、辅助性及替代性工作岗位”作出了界定，但也同时明确对其公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，因此原告与劳务公司签订的劳动合同以及劳务公司与被告中集公司签订的劳务派遣协议效力均不受影响，故原告以劳务派遣违反“三性”为由要求直接确认与被告中集公司之间劳动关系的主张，于法无据，本院不予采纳。综上，对原告要求确认自入职至日起至2013年9月30日期间和被告中集公司存在劳动关系的诉请不予支持，对被告中集公司要求确认与原告于1998年2月16日至2007年12月31日期间不具有劳动关系的诉讼请求，予以支持。
关于未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资差额，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，除另有规定外，劳动仲裁申请时效为一年，自当事人知道或应当知道其权益受侵犯之日起计算。现原告于2015年1月提出仲裁申请，则其要求被告中集公司支付2008年2月至2013年9月未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资差额的请求，已超过诉讼时效，本院不予支持。
关于未休年休假工资，关于2014年之前未休年休假工资，因已超过诉讼时效，本院不予支持。关于2014年的未休年休假工资，由于职工带薪年休假制度是为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性而设立，鉴于2014年6月中旬起被告中集公司已经停产，之后安排原告待岗休息，且待岗期间被申请人已按规定支付了原告相应的报酬，又鉴于原告待岗期间实际休息的天数已超过其当年所应休息的法定年休假天数，已经保障了职工的休息权，故原告再要求被告中集公司支付2014年未休年休假工资的请求，依据不足，本院不予支持。
关于加班工资，原告与被告中集公司均确认其考勤依据为班组长日常签到表和电子考勤表、原始的签到表仅仅记载出勤与否而不显示具体上班时数、电子考勤卡兼具有门禁功能、日常签到表有系数评定影响原告的加班费金额，原告称具体工作时间应按照电子考勤表确定、电子考勤表的系数还影响原告的奖金金额，被告中集公司则称电子考勤表中的员工吃饭、洗澡的时间均应予以扣除，还必须结合日常签到表确定是否上班，故原告的加班时数必须综合日常签到表和电子考勤表方能得出，根据双方陈述，签到表仅仅记载出勤情况而不明确加班时间，员工的具体加班时间确需根据日常签到表和电子考勤综合确定，故被告中集公司该陈述具有一定的合理性。原告主张加班工资未足额发放并提供了部分员工的工资单，被告中集公司对此不予认可也提供了员工的工资明细，由于原告的工资单并未显示经过被告中集公司的确认，也无相关证据予以佐证，而被告中集公司提供的工资明细，与其考勤综合统计表确定的加班费的金额相吻合，故相较而言，被告中集公司提供的工资明细更具有可信度，故本院对被告中集公司提供的相关证据予以采信。此外，本区劳动保障监察部门曾针对被告中集公司2012年8月至2014年8月期间拖欠加班工资的情况根据举报进行了处理，其在处理过程中亦未发现有违法情形。综上，本院对原告要求被告中集公司支付其2012年8月至2014年8月期间各项加班工资的请求均不予支持。另外，根据规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，原告应就其入职起至2012年7月期间的加班情况和加班工资领取情况承担举证责任，因未能举证的，应承担举证不能的相应后果。综上，本院对原告要求被告中集公司支付其该期间各项加班工资的诉讼请求，均不予支持。
关于工伤待遇，原告主张一次性伤残补助金49，500元，虽然工伤保险待遇中的一次性伤残补助金与第三人侵权赔偿项目中的残疾赔偿金属于可以兼得的项目，但是由于原告工伤时被告世贤公司已经为原告缴纳了社会保险费，故一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，原告主张被告中集公司未足额缴纳社会保险致使其未能足额享受工伤保险待遇，但原告发生工伤时系与被告世贤公司建立劳动关系，缴纳社会保险的义务人应为被告世贤公司，另由于是否足额缴纳社会保险应由相关社会保险经办部门予以确定，现原告并未能提供被告世贤公司未足额为其缴纳社会保险的凭据，故对原告的该意见，本院不予采纳。关于停工留薪期工资，由于原告在2013年1月18日至2014年1月1日期间因工伤而病休，于2014年1月2日起返岗工作，故2013年1月18日至2014年1月1日期间系原告的停工留薪期，原告应得的停工留薪期工资为51，045.78元。因停工留薪期待遇与第三人侵权损害赔偿中的误工费属于不可兼得的项目，原告可以按照就高原则获得补偿，但现原告已经获得的误工费和停工留薪期待遇总额已经高于其应得的停工留薪期工资，故被告中集公司无需再支付原告停工留薪期工资差额。关于护理费，根据规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，但本案中原告未能提供证据证明原告病情需要护理，故本院对原告要求停工留薪期护理费18，000元的诉请，难以支持。关于原告诉请要求医疗费50，000元，住院伙食补助费400元、交通费800元及食宿费2，000元，由于上述项目与第三人侵权中相关项目不可兼得，且上述项目均属于工伤保险基金支付的项目，故原告要求被告中集公司支付上述费用，于法无据，本院不予支持。综上，本院对原告要求被告中集公司支付各项工伤待遇的请求均不予支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告周为国与被告上海中集冷藏箱有限公司于1998年2月16日至2013年9月30日期间不存在劳动关系；
二、对原告周为国的全部诉讼请求均不予支持。
案件受理费收取为10元，由原告周为国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张黎华
审 判 员 沈明霞
人民陪审员 林景平
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 李 芸
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。