广西壮族自治区忻城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）忻民初字第397号
原告罗某甲，男，幼儿园学生，住广西忻城县。
法定代理人罗某乙，男，住广西忻城县，系原告罗某甲的父亲。
委托代理人樊山民，忻城县中心法律服务所法律工作者。
被告忻城县某医院，住所地：广西忻城县。
法定代表人：莫某某，系该院院长。
委托代理人谭君，广西天际律师事务所律师。
被告某某幼儿园，住所地：忻城县。
负责人韦某某，幼儿园教师，住广西忻城县。
原告罗某甲诉被告忻城县某医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依被告忻城县某医院申请，依法追加某某幼儿园作为被告参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告罗某甲的委托代理人樊山民、被告忻城县某医院法定代表人莫某某及委托代理人谭君、被告某某幼儿园负责人韦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗某甲诉称，2012年4月25日，原告在幼儿园里跌伤左手，被送到被告忻城县某医院救治。被告诊断认为原告是轻微扭伤，只对原告作一般的消肿止痛处理。被告如此处理三次（2012年4月28日第二次、2012年5月26日第三次），原告的伤痛未减反增。2012年6月1日再到被告处诊查，方被确诊为“左肱骨外髁骨折”。对于原告这样的伤情，根据现代医学技术是完全可以在初诊时就检查出来的。由于被告的过错，致使原告遭受了不必要的折磨和痛苦，更延误了原告的最佳治疗时机，给原告留下了终身的残疾。原告的伤情经河池市一舟司法鉴定所鉴定，河池市一舟司法鉴定所认为：被告在对原告的治疗过程中存在医疗过错，并与原告受到的损害后果有因果关系；原告因本次受到的伤残已构成十级伤残。原告在被告处住院治疗，共住院132天，由原告的父亲罗某乙陪护。由于被告的医疗过错给原告造成了经济损失，因此对于原告的经济损失被告应承担赔偿责任。因原告与被告协商未果，原告依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于参照<；医疗事故处理条例>；审理医疗纠纷案件的通知》第三条、《医疗事故处理条例》第五十条等规定向法院起诉，请求法院判令被告赔偿原告经济损失69517.72元（医疗费16836.00元、护理费17135.72元、住院伙食补助费40元／天×132天=5280元、司法鉴定费5000元、残疾生活补助费12633元、精神损害抚慰金12633元）。
被告忻城县某医院辩称，一、原告在本案的诉讼中遗漏了另一个主体，即罗某甲所在并发生外伤的幼儿园。原告在起诉状中陈述“在幼儿园里跌伤左手”，但没有指出幼儿园名称。由于原告的损害后果主要是在幼儿园外伤的原因造成，为此，本案应当追加幼儿园作为被告参加诉讼，以查明案件事实。二、原告罗某甲因外伤导致的左肱骨外髁骨折，在2012年4月25日初次影像学资料上表现不明显，被告作为二级医疗机构，根据现在技术及条件难以作出明确诊断。三、如果被告延误对肱骨外髁骨折的诊断是医疗过失行为，那么该医疗过失行为与原告的损害后果不存在因果关系。理由如下：1、如果在初次门诊诊治时（2012年4月25日）能够确诊，根据原告肱骨外髁骨折的特点，也是需要施行切开复位内固定手术。2、由于存在肱骨外髁骨折，无论医生保守治疗或者及时手术，伤侧肘关节均会遗留一定的功能障碍，这是由于骨折固有的属性造成，与医疗行为无关，也是现实中众所周知的常理及事实。为此，骨折本身固然遗留一定的功能障碍，由此被评定构成的伤残，这种损害后果不是医疗行为造成，理应不由医疗机构承担。四、原告在起诉前自行委托异地的河池市一舟司法鉴定所鉴定，属于自行取舍并提供鉴定材料、单方接触鉴定人员的鉴定活动，被告不予认可。综上，原告诉讼请求缺乏理由和依据。尽管肱骨外髁骨折被延误诊断，但也是外伤这一原因造成的，原告要求被告承担全部或者部分责任均无依据。退一步而言，如果被告延误诊断与原告的损害后果存在一定的因果关系，也仅为轻微责任。另外，对原告请求的赔偿数额也有异议。原告的医疗费没有这么多，也不应中医院全部承担；原告的护理费、残疾生活补助费计算标准没有依据，护理费应按道路交通事故居民服务行业标准计算，残疾生活补助费应按农村居民计标准计算。原告的伤残鉴定费700元被告没有异议，医疗过错鉴定费4300元被告不承担；精神抚慰金过高，不应超过3000元。
被告某某幼儿园辩称，2012年4月25日上午10时50分，原告罗某甲在某某幼儿园不小心跌倒。老师发现后将其送至忻城县某医院检查治疗。原告经治疗后落下了残疾，被告对此非常难过。原告摔倒后，被告即将其送往忻城县某医院接受治疗，丝毫没有耽搁。在本次事件中，被告已经尽到了应尽的责任，并不存在过错。河池市一舟司法鉴定所、来宾桂中司法鉴定所等司法鉴定机构的分析意见，都认为忻城县某医院在对罗某甲进行治疗的过程中未尽到高度专业的注意义务。原告的残疾与被告忻城县某医院的治疗过程中存在过错有关。本案是医疗过错责任纠纷案件，根据过错责任原则，本案的民事责任应由在本案中有过错的忻城县某医院来承担。被告并非医疗单位，且被告没有参与对原告的治疗活动，不存在过错，因此被告不应对本案承担责任。
经审理查明，2012年4月25日10时50分，原告罗某甲在某某幼儿园准备做早操时不小心跌倒。老师发现后将其送至忻城县某医院检查治疗并电话通知罗某甲家属。忻城县某医院经诊断为左肘关节挫扭伤，处理意见为：1、暂制动左上肢并观察病情变化；2、可冷敷患处以消肿；3、不适随诊。原告支出医疗费82.00元。2012年4月28日，原告到忻城县某医院复诊。医院处理：1、0.9%氯化纳注射液100ml，注射用七叶皂苷钠10mg×1／5支；2、建议复查DR。原告支出医疗费39.70元。2012年5月26日，原告又到忻城县某医院复诊，忻城县某医院建议继续门诊治疗。2012年6月1日，原告再到忻城县某医院复诊，复查DR提示：左肱骨外髁骨折。忻城县某医院处理意见：收外科住院。原告支出医疗费82.00元。2012年6月2日，原告到忻城县某医院住院治疗，入院诊断：左肱骨外髁陈旧性骨折。2012年10月11日，原告出院，共住院132天，支出医疗费16550.30元。原告在忻城县某医院住院期间到忻城县人民医院检查支出检查费82.00元。2012年10月26日，原告父亲罗某乙委托河池市一舟司法鉴定所对忻城县某医院对原告的诊疗过程是否存在过错以及该过错与原告的损伤后果是否存在因果关系作出法医学分析意见和对原告伤残程度进行鉴定。经河池市一舟司法鉴定所对原告进行活体检查：被鉴定人左肘部有一4.2×0.2cm2瘢痕，左肘关节畸形，内翻，活动功能障碍，屈曲950，伸展950。其余未见特殊。于2012年11月26日，分别作出（2012）临分字第228号、（2012）临分字第229号鉴定意见书。第228号鉴定结论为：忻城县某医院对罗某甲的诊治过程中未尽到专业上高度注意义务而存在医疗过错行为，该过错行为与罗某甲的损害后果存在因果关系（参与度为80%）；第229号鉴定意见为：罗某甲左肘关节活动功能丧失评定为十级伤疾。原告支出医疗过错鉴定费4300元、支出伤残程度鉴定费700元。2013年5月20日，原告向本院起诉，请求被告忻城县某医院赔偿原告经济损失69517.72元（其中医疗费16836元、护理费17135.72元、住院伙食补助费5280元、医疗过错鉴定费4300元、伤残程度鉴定费5000元、残疾生活补助费12633元、精神损失费12633元。2013年6月13日，忻城县某医院对河池市一舟司法鉴定所作出的（2012）临分字第228号鉴定意见提出异议并申请本院委托来宾市医学会重新鉴定。本院于2013年7月31日委托来宾市医学会对被告忻城县某医院在对原告罗某甲的诊疗活动中是否存在过失行为；如果存在过失行为则与原告的损害后果是否存在因果关系；如果存在因果关系，参与度如何进行法医学鉴定。2013年9月13日，来宾市医学会复函本院：患方并未按照医学会医鉴办的要求提供相关材料，故根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四章第十条第一点的规定，医学会医鉴办无法受理此次医疗事故技术鉴定。2013年10月15日，忻城县某医院申请本院委托广西区内具有资质的鉴定机构对其在罗某甲的诊疗活动中是否存在过失；如存在过失行为则与罗某甲的损害后果是否存在因果关系；如果存在因果关系参与度如何进行鉴定。2013年11月6日，本院司法鉴定技术管理小组组织双方当事人选定鉴定机构，后通过抽签的方式选定来宾市桂中司法鉴定所。2013年11月7日，本院委托来宾市桂中司法鉴定所进行法医学鉴定。委托事项：1、忻城县某医院在对罗某甲的诊疗活动中是否存在过失；2、如存在过失行为则与罗某甲的损害后果是否存在因果关系；3、如果存在因果关系参与度如何。2014年2月17日，来宾市桂中司法鉴定所作出（2013）鉴字第217号鉴定意见书，鉴定结论为：忻城中医院对被鉴定人罗某甲的诊治过程中未尽到高度专业注意义务，存在一定的医疗过错，该过错与罗某甲的损害后果存在因果关系（参与度为25%）。
另查明，某某幼儿园系韦某某出资开办，由其经营管理。幼儿园的基本信息在教育局登记有备案，但没有教育部门核发的办学许可证，也未办理有民办非企业单位法人资格证。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。
一、关于被告忻城县某医院对原告的损害是否存在过错，是否应当承担赔偿责任问题。原告提供河池市一舟司法鉴定所的鉴定结论证实被告对原告的诊治过程中存在医疗过错行为，该过错行为与原告的损害后果存在因果关系。被告忻城县某医院对原告单方申请鉴定提出异议后向本院申请重新鉴定。经本院组织双方抽选的鉴定机构为桂中司法鉴定所，本院委托桂中司法鉴定所对被告忻城县某医院对原告罗某甲的诊疗活动中是否存在过失行为；如存在过失行为则与罗某甲的损害是否存在因果关系；如存在因果关系参与度如何进行法医学鉴定。桂中司法鉴定所作出的鉴定结论：被告忻城县某医院对原告的诊治过程存在一定的医疗过错，该过错与原告损害后果存在因果关系。该鉴定结论也证实了被告对原告的诊治过程存在一定过错，且该过错与原告损害后果存在因果关系。故对鉴定机构鉴定被告忻城县某医院对原告的诊治过程存在一定过错，且该过错与原告损害后果存在因果关系的鉴定结论本院予以采信。至于过错程度大小的问题。原告自行委托河池一舟司法鉴定所鉴定被告忻城县某医院的过错参与度为80%，桂中司法鉴定所鉴定被告忻城县某医院的过错参与度为25%。因桂中司法鉴定所是原、被告在本院的组织下，通过抽签方式选定的鉴定机构，相对原告自行委托鉴定机构作出的鉴定意见公正性相对较高，故本院对原告自行委托河池一舟司法鉴定所鉴定被告忻城县某医院的过错参与度为80%不予采信，对桂中司法鉴定所鉴定被告忻城县某医院的过错参与度为25%予以采信。因此，造成原告的经济损失被告忻城县某医院应当承担相应的赔偿责任。
二、关于被告某某幼儿园是否承担责任的问题。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案幼儿园未提供有证据证实其在幼儿活动中尽到教育管理职责，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，被告某某幼儿园应承担举证不能的后果，因此，造成原告的经济损失，被告某某幼儿园也应承担相应的赔偿责任。
三、关于原告的各项经济损失问题。本案原告主张参照医疗事故赔偿标准计算有关经济损失，但原告没有进行医疗事故鉴定，仅进行医疗过错鉴定，且在本院委托来宾市医学会对被告忻城县某医院的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定时，原告也未按照医学会医鉴办的要求提供相关材料，导致医学会医鉴办无法受理此次医疗事故技术鉴定，故对原告主张参照医疗事故赔偿标准计算有关经济损失本院不予支持。因《最高人民法院关于参照<；医疗事故处理条例>；审理医疗纠纷民事案件的通知》与侵权责任法等法律规定相冲突于2013年4月8日已废止，本案原告也没有进行医疗事故鉴定，故对原告的经济损失应按人身损害赔偿标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2013年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿标准》的有关规定，原告诉请住院伙食补助费5280元符合法律规定，本院予以支持。原告诉请护理费17135.72元、残疾生活补助费12633元，因本案参照人身损害赔偿标准计算，被告忻城县某医院提出原告的护理费应按道路交通事故居民服务行业标准计算、残疾生活补助费应按农村居民标准计算，被告的辩解符合法律规定，本院予以采纳。原告在忻城县某医院住院132天，按居民服务行业标准计算原告护理费应为10464.96元。残疾生活补助费是按医疗事故标准计算赔偿的项目，按人身损害赔偿标准计算对应的赔偿项目应为残疾赔偿金。原告在河池市一舟司法鉴定所进行伤残程度鉴定，原告的伤残等级为十级伤残，被告对原告伤残等级没有提出异议，本院予以采信，故原告的残疾赔偿金应为12016元。原告诉请鉴定费5000元（其中医疗过错鉴定费4300元，伤残程度鉴定费700元），原告虽提供有河池市一舟司法鉴定所收费票据证实，但被告对原告单方委托医疗过错鉴定有异议，并申请本院对医疗过错进行重新鉴定，双方抽选的桂中司法鉴定所作出的鉴定意见改变原告单方委托的鉴定意见，故对原告主张鉴定费本院仅支持伤残程度鉴定费700元，医疗过错鉴定费4300元由原告自行承担。原告诉请医疗费16836元，原告提供有医疗费发票证实，本院予以支持。以上经济损失共计45296.96元。
四、关于原告的经济损失由谁承担问题。本案被告忻城县某医院对原告的伤残过错参与度为25%，被告某某幼儿园在幼儿在幼儿园活动中未尽到安全保障义务，有一定的过错，其过错程度比较小，本院酌定由其承担10%赔偿责任，对原告的经济损失被告忻城县某医院承担11324.24元，被告某某幼儿园承担4529.70元。关于原告主张精神损害抚慰金12633元，因原告系未成年人，且左肘关节畸形，这对其在今后的生活、学习、工作中都会有很大的影响，根据当地的生活水平本院酌定支持原告的精神损害抚慰金10000元，由被告忻城县某医院赔偿7000元，被告某某幼儿园赔偿3000元。因被告某某幼儿园尚未办理民办非企业单位法人资格证，未具有法人资格，此外，其也不属于民事诉讼法规定的其他组织，韦某某是某某幼儿园的投资开办人和受益人，故被告某某幼儿园的相关民事权利和义务应由负责人韦某某承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十八条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告忻城县某医院赔偿给原告罗某甲各项经济损失18324.24元；
二、被告某某幼儿园负责人韦某某赔偿给原告罗某甲各项经济损失7529.70元。
本案受理费1538元，由被告忻城县某医院负担500元，被告某某幼儿园负责任人韦某某负担100元，由原告罗某甲负担938元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。
审 判 长 罗培贤
人民陪审员 莫丽群
人民陪审员 韦瑛瑛
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 蓝文锋
附法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。