河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3131号
上诉人（原审原告）：贾周山。
被上诉人（原审被告）：中国外运河南公司洛阳分公司。
法定代表人：路建国，该公司总经理。
委托代理人：李振超，该公司员工，特别授权。
原审被告：河南劳学人力资源服务有限公司。
法定代表人：赵钟恒，该公司总经理。
委托代理人：单瑞阳，该公司员工，特别授权。
上诉人贾周山与被上诉人中国外运河南公司洛阳分公司、河南劳学人力资源服务有限公司劳务合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第524号民事判决，向本院提起�诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾周山，被上诉人中国外运河南公司洛阳分公司的委托代理人李振超，被上诉人河南劳学人力资源服务有限公司的委托代理人单瑞阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告贾周山原系洛阳煤电集团职工，2010年12月30日退休，领取有退休金。2011年4月，原告到被告中外运河南公司洛阳分公司从事质押监管员工作。2012年4月1日，被告河南劳学公司与原告贾周山签订《劳动合同》，期限自2012年4月1日到2013年3月31日，约定被告河南劳学公司派遣原告贾周山到中外运河南公司工作，地点为河南省内，被告河南劳学公司根据用工单位提供的薪酬标准，在收到用工单位支付的工资款后发放给原告，原告的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准。2012年12月1日，中外运河南公司�河南劳学公司签订《劳务派遣服务协议》，约定河南劳学公司向中外运河南公司派遣员工并履行劳务派遣用工手续。中外运河南公司向河南劳学公司支付费用。2013年4月，原告贾周山在《借条》上签名并书写日期，《借条》内容为，今借到河南劳学人力资源服务有限公司经济补偿金1752.9元。
原审法院认为：本案争议的焦点是双方是劳动关系或是劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原告贾周山系退休职工，领取有退休金，从2011年4月起，原告贾周山与被告中外运河南公司洛阳分公司形成劳务关系。2012年4月1日，被告河南劳学公司与原告贾周山签订《劳动合同�。双方签订的合同名为劳动合同，实际仍然是劳务合同。由于劳务关系不适用劳动法关于给付经济补偿金的规定，故原告贾周山要求给付劳动合同经济补偿金的诉讼请求，该院不予支持。关于原告诉求的2011年到2013年5月的加班工资，原告提交的证据放假通知上显示有发放节假日加班工资的情况，双方的合同上也约定加班工资由用工单位发放，原告未提供充分证据证明单位安排其加班，原告诉求的加班工资缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。关于原告诉求的2013年5月份工资，双方的劳务合同2013年3月到期，被告提供了2013年4月的《借条》，借条内容有改动的地方，原告对借条内容有异议，但原告本人签名并书写了2013年4月的日期，原告也未提供证据证明其2013年5月的工资，该院不予支持。关于原告提出的鉴定申请，原告申请事项为对《劳动合同书》、《劳务派遣�议》、《员工报名表》、《劳资社保表》的真实性作出司法鉴定。上述书证当庭提交原件且经过质证，原告当庭表示“贾周山”的签名非原告本人书写。原告申请出庭的两名证人却某是被迫签名，原告庭后提交的代理词上也承认签名为原告所写。综合以上情况，该院认为原告申请鉴定的事项不明确，且对证明待证事实无意义，故该院不予准许。依据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条之规定，经合议庭评议，判决：驳回原告贾周山的诉讼请求。本案诉讼费10元，由原告贾周山承担。
宣判后，上诉人贾周山不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院对案件的事实认定不清。上诉人从2011年3月，上诉人到被上诉人中国外运河南公司洛阳分公司从事质押监管员工作，2013年5月被强行辞退。从来就没有和被上诉人河南劳学人力资源服务有限公司发生过任何的接触，也根本就不知道有这个公司的存在。只是在上诉人向法院提起诉讼后，才知道两被上诉人还有所谓的劳动合同书、劳务派遣服务协议、员工报名表、劳资社保一览表。所谓的劳动合同书是被上诉人中国外运河南公司洛阳分公司工作人员，采取欺骗、要挟的手段，让上诉人在空白纸上签的名字。另外在被上诉人提供的书面证据职工报名表、员工劳资社保一览表等上面，根本就不是上诉人所签。两被上诉人在一审时提供的几份书面证据，经上诉人当庭辨认和质证，发现有伪造修改的迹象。如员工报名表上的填表时间，2011被修改为2012，另外还发现这几份书面证据上，贾周山的签名，显然不是同一人所写，就是说必有一份证据上非贾周山签名，即是被上诉人伪造所得。上诉人当庭还指出了，被上诉人外运公司让上诉人在这几份证据上签名时，要挟上诉人，如果不签，就扣发工资或开除，既没有告知内容，也没有告知为何而签，逼迫上诉人签名。并且签名时，根本没有劳学公司的印章。以上是基本的事实，然而一审法院却回避这个事实，不作认定，显然是错误的。二、上诉人与被上诉人中国外运河南公司洛阳分公司存在事实上的劳动关系。上诉人2011年3月到被上诉人中国外运河南公司洛阳分公司处工作，一审时上诉人提供的证据表明，双方存在事实上的劳动关系。上诉人在2013年5月被强行辞退，被上诉人中国外运河南公司洛阳分公司违约，应对其违约行为承担违约的责任。三、上诉人对节假日加班工资的诉求合理合法，举证责任应依法倒置。上诉人的该项诉求，应由证据加以证明，可是，支持诉求的原始证据，考勤表、加班记录等，均在被上诉人外运公司处存档保管。诉前，原告多次同外运协商并索要有关证据，但外运公司拒绝给予。在此无奈之下，原告才诉至法院，并申请法院调取有关证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，原告的举证责任应依法倒置，由外运公司向法院提供证据。所以，一审法院以“原告未提供充分证据证明单位安排其加班，原告诉求的加班工资缺乏事实根据和法律依据”为由，不支持上诉人的诉求，是错误的。四、两被上诉人签订的劳务派遣服务协议等，违反了有关法律法规。劳学公司派遣业务违法。根据《河南省劳动力市场条例》、《洛�市劳务派遣工作实施细则》的规定，劳务派遣工作实行属地管理，外地劳务公司均不得在本市（洛阳市）从事劳务派遣业务。本案中，劳学公司没有在上诉人工作地、被告外运公司住所地-
的工商管理部门注册登记办理《营业执照》，没有在洛阳市从事劳务派遣业务的资格。所以，劳学公司同外运公司签订的劳务派遣服务协议是违法的，应属无效协议。那么，劳学公司在加盖了公章的劳动合同书、员工报名表、劳资社保一览表也应属无效。五、一审法院对上诉人提出的鉴定申请，以申请鉴定的事项不明确为由而不予准许，这是错误的。一审时，原告提出了书面的鉴定申请，对鉴定的对象及事项表述准确，而原审法院却不予准许，不知何因。六、借条是被上诉人采取欺骗、强迫的方法伪造而成。在一审时，被上诉人提供的借条，上诉人当庭质疑其真实性，然而，一审�院却没有采纳上诉人的意见。综上所述，一审法院的判决，认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第524号民事判决书，依法判令被上诉人中国外运河南公司洛阳分公司支付给上诉人2011年到2013年5月份加班工资、2013年5月份工资、两个月又半个月经济补偿金共计21030元，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中国外运河南公司洛阳分公司答辩称：1、答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。经了解和事实调查，中国外运河南公司与河南劳学人力资源服务有限公司签订有《劳务派遣服务协议》，中国外运河南公司使用河南劳学人力资源服务有限公司派遣员工。被答辩人贾周山与河南劳学人力资源服务有限公司签署有《劳动合同》。被答辩人是河南劳学公司招聘，并安排工作岗位的，与答辩人无法律关系。在被答辩人与河南劳学人力资源服务有限公司签订的《劳动合同》中，明确约定了被答辩人被派遣单位为中国外运河南公司，从事质押监管员岗位，工作地址为河南省内。被答辩人诉讼主体存在认知错误，答辩人与被答辩人不存在劳动关系，不应承担不利后果。2、关于证据收集问题。诉讼各方在诉讼中应承担举证责任，需提交证据，并承担用证据来证明事实的责任。根据“谁主张谁举证”的原则。被答辩人应当对其主张提供相应证据，应当就其应聘单位，工作情况，工作细节，工资情况，是否存在加班，加班证据何在，如何离职等进行举证。但被答辩人没有提交相应的证据进行证明。被答辩人未提供证据来证明其主张，应担承担举证不力的后果。3、被答辩人为离退休职工，本案为劳务关系。经一审法院已查明事实，被答辩人原为洛阳煤电集团职工，2010年12月30日退休，已领取有退休金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。劳务关系不适用劳动法关于给付经济补偿金的规定，因此，经济补偿金的要求不应得到支持。4、各项诉讼请求不应得到支持。就其各项诉讼请求不应得到法律的支持。据了解和事实调查，被答辩人贾周山应聘报名的时间为2012年2月25日，2012年4月1日与河南劳学人力资源服务有限公司签订了《劳动合同》，实为劳务关系。2013年3月31日，劳务合同到期后，与河南劳学人力资源服务有限公司解除了劳务合同。解除劳务合同时，贾周山拒绝与河南劳学办理任何离职手续，之后，贾周山便不提供劳务。2013年4月，己经�河南劳学领取现金补偿1752.9元，领取经济补偿的做法，足以说明2013年3月已同意解除劳务合同。2013年5月，被答辩人并未提供劳务，不应得到支持。河南劳学人力资源服务有限公司对于加班人员，发放有值班工资，但未提供加班的人员，不发放加班工资；贾周山在提供劳务过程中，并未加班，其加班工资的要求不应得到支持。因此，各项诉讼请求不应得到支持。综上所述，答辩人认为，被答辩人的诉讼请求存在请求主体错误，同时，其主张没有法律依据和事实证据予以证明，恳请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
原审被告河南劳学人力资源服务有限公司答辩称：1、关于证据收集问题。诉讼各方在诉讼中应承担举证责任，需提交证据，并承担用证据来证明事实的责任。根据“谁主张谁举证”的原则。被答辩人应当对其主张提供相应证据，应当就其应聘单�，工作情况，工作细节，工资情况，是否存在加班，离职情况等进行举证。但被答辩人没有提交任何相应的证据进行证明。被答辩人不提供相应的证据证明其主张，应担承担举证不力的后果。2、关于诉讼请求主体问题。被答辩人的各项诉讼请求，均明确要求中国外运河南公司洛阳分公司进行承担，此为被答辩人明确要求的责任承担主体，各项诉讼请求未要求我单位承担，我单位不应承担相应的诉讼后果。若认定我单位为责任主体，我单位与被答辩人之间的争议，未经有管辖权的劳动仲裁部门进行审理，本案属于仲裁前置案件，理应经有管辖权的郑州市金水区劳动仲裁部门进行仲裁。3、关于劳动关系问题，本案实为劳务合同。一审法院已查明，被答辩人原为洛阳煤电集团职工，2010年12月30日退休，开始已领取有退休金，在此期间重新工作。《最高人民法院关于审理�动争议案件适用法律若干问题的解释（三》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。劳务关系不适用劳动法关于给付经济补偿金的规定。事件经过：我单位与中国外运河南公司签署有《劳务派遣服务协议》，贾周山为我单位职工进行招聘、培训，派遣至中国外运河南公司。应聘时间为2012年2月25日，经过筛选、考察、培训，我单位于2012年4月1日，安排其到达中国外运河南公司上岗。我单位反复告知，签订合同的对象为我单位，中国外运河南公司为被派遣单位，其表示己经了解这种劳务派遣关系。我单位于2012年4月1日，与其签订了《劳动合同》，实为劳务合同，2013年3月31日到期。劳务合同到期后，贾周山被退回至我单位。我单位与贾周山签订的《劳动合同》中，明确约定“乙方应在接到退回通知起3日内到甲方办理相关手续，逾期不办的，按旷工处理，旷工达到3日及以上的，解除劳动合同，并不予以支付任何经济补偿。”合同到期后，被答辩人离开工作岗位，我单位员工孙敏，多次要求其办理离职手续，但其回避，拒绝办理任何相关手续，我单位认为其严重违反《劳动合同》的约定，按照签订《劳动合同》第九条第（三）其他约定条款第2条的规定，我单位与其解除了劳动合同。4、就支付加班工资、5月份工资、经济补偿金问题。（1）被答辩人不存在加班的事实，我单位与贾周山不存在加班工资的约定事项，没有证据证明其进行了加班。（2）合同到期后，被答辩人便离开了工作岗位，2013年5月份根本不在工作岗位，无法发放其工资。（3）贾周山拒绝办理任何离职手续，根据约定和法律规定，我单位本不应再发放任何经济补偿。但为了减少纠纷，减少争议，我单位于2013年4月份仍旧发放了1700余元，作为经济补偿，以解除劳动合同，其同意并领取，但仍拒绝办理任何手续。综上所述，答辩人认为，被答辩人的诉讼请求不存在法律依据和事实证据，恳请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人贾周山上诉的核心内容是认为自己与中国外运河南公司洛阳分公司之间存在劳动关系。就该问题，原审判决释明的已非常清楚，因贾周山系退休职工，领取有退休金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故原审认定贾周山与中外运河南公司洛阳分公司之间形成的系劳务关系这一认定并无不当，上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付2011年至2013年5月间加班费的问题，因本案目前没有充分证据证明其加班的事实，故上诉人要求支付加班费的上诉请求依据不足，本院不予采纳。综上，本院认为原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人贾周山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 邵羽菲