北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11127号
上诉人（原审被告）肖延青，男，1960年6月6日出生。
委托代理人孟玉华，女，1960年2月20日出生。
被上诉人（原审原告）北京河南寨下屯种植专业合作社，住所地北京市密云县河南寨镇下屯村村西500米。
法定代表人肖庆岭，理事长。
委托代理人郑建业，北京市檀州律师事务所律师。
委托代理人史义，北京市檀州律师事务所律师。
上诉人肖延青因与被上诉人北京河南寨下屯种植专业合作社（以下简称下屯专业社）土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第02476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官刘正韬和潘蓉参加的合议庭，公开开庭进行了审理。下屯专业社的委托代理人史义、郑建业，肖延青的委托代理人孟玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
下屯专业社在一审中起诉称：2006年3月26日，下屯专业社、肖延青经过协商签订了《土地租赁合同》。合同约定，肖延青同意将本户承包土地的经营权流转到下屯专业社经营管理；租期为15年，自2006年1月1日起至2020年12月31日止；下屯专业社承诺每亩地租金为600元（按标准亩计算），每三年递增100元，2012年至2014年每亩地租金为800元，于每年的3月31日之前支付。合同签订后，2006年至2013年，下屯专业社和肖延青均严格履行《土地租赁合同》，肖延青也及时领取了土地租金。2014年3月21日，下屯专业社以书面形式向肖延青邮寄了《领取2014年土地租金通知书》，肖延青至今亦未领取。故诉请判令下屯专业社、肖延青签订的土地租赁合同合法有效并继续履行；案件受理费由肖延青负担。
肖延青在一审中答辩称：下屯专业社所诉不属实。肖延青与密云县河南寨镇下屯村集体成立的密云县河南寨镇下屯村种植合作社（以下简称下屯种植社）签订的土地租赁合同，并不是与下屯专业社签订的土地租赁合同，且下屯种植社名称变更为下屯专业社无人通知肖延青，下屯种植社法定代表人在肖延青不知情的情况下由肖延柏变更为肖庆岭，故下屯专业社主体不适格。肖延青与下屯种植社签订的合同第9条约定，双方签字盖章并经密云县河南寨镇经管站鉴证后生效，合同签订后并未经过鉴证，土地租赁合同并未生效，双方履行的系不定期租赁关系，肖延青随时可以收回土地。即便土地租赁合同生效，根据合同约定，承租人应在每年的3月31日前支付租金，如遇特殊情况可延长15天，否则视为违约，出租人无条件收回土地。2012年、2013年度租金下屯专业社均迟延至同年4月17日以后才支付，此合同按约定已经解除。故不同意下屯专业社的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年11月29日，肖延青与密云县河南寨镇下屯村经济合作社（以下简称下屯村经济社）签订了《农村集体土地承包合同》。合同约定：肖延青承包下屯村经济社所有的土地5.96亩（实际面积），折合标准产量亩为5.6亩。地名分别为：果园西承包地2.2亩，折合标准亩2亩；枣行西北节承包地2亩，折合标准亩2亩；大荒子承包地1.76亩，折合标准亩1.6亩；共计5.96亩。承包期限23年（自2004年9月20日起至2027年12月31日止）。承包方在承包期内享有转包、转让及继承权，承包土地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。合同签订后，下屯村经济社将土地交付肖延青进行经营、管理。
2005年初，北京市密云县河南寨镇下屯村肖×、马×、杨×按照“入社自愿，退社自由”的原则发起成立了下屯种植社，由肖×担任理事长。同年4月1日，下屯种植社理事长由肖×变更为肖×1，之后合作社社员变更为38人。因无相应的法律依据，未在工商行政管理部门注册登记，仅在密云县经济经营管理站进行了备案登记，并由密云县经济经营管理站颁发了营业执照。
2006年3月27日，肖延青与下屯种植社签订《土地租赁合同》。合同约定：为加快农业产业化调整，提高土地利用率，增加农民收入，肖延青将其承包的果园西等5.96亩（折合标准亩5.6亩）土地的经营权流转到下屯种植社。租赁期限15年（自2006年1月1日至2020年12月31日）。下屯种植社负责安排土地出租方人员就业。土地租金按照承包合同的标准亩进行计算，每年每亩600元，每3年递增100元。具体为：2006年-2008年，租金每年每亩600元；2009年-2011年，租金每年每亩700元；2012年-2014年，租金每年每亩800元；2015年-2017年，租金每年每亩900元；2018年-2020年，租金每年每亩1000元。如遇国家占地或土地政策性补贴，其费用归土地出租方所有。种植项目的政策性补贴归下屯种植社所有。下屯种植社于每年的3月31日前支付土地出租方租金，如遇特殊情况可延长15天，否则视为违约，出租人无条件收回自己的土地承包经营权。下屯种植社只要按时支付租金，土地出租人就不得以任何理由收回土地经营权。遇到不可抗拒的政策造成合同无法履行时，双方合同自行解除，互不补偿。此合同一式三份，双方签字盖章并由密云县河南寨镇经管站鉴证后生效。
上述合同签订后，肖延青将其土地交付给下屯种植社经营、管理，下屯种植社按照约定的土地面积向肖延青支付了土地租金。下屯种植社和肖延青均未向密云县河南寨镇经管站提出鉴证申请，河南寨镇经管站亦未在合同上盖章。
2007年7月1日，《中华人民共和国农民专业合作社法》生效实施，下屯种植社营业执照废止。2008年3月6日，肖×1、肖×2、肖×3、肖×、马×等五人发起成立了下屯专业社。同年6月2日，下屯专业社在北京市工商行政管理局密云分局注册登记，并领取了营业执照。2010年4月21日，下屯专业社修改合作社章程，增加刘×等216人为新的社员，社员总数增至221人，并在北京市工商行政管理局密云分局进行了变更登记。
在合同履行过程中，下屯种植社已将2006年至2008年的土地租金发放给肖延青。下屯专业社委托下屯村集体财务人员马×（同时为下屯专业社社员）代为发放2009年至2013年度的土地租金给肖延青，但2012年租金迟延至当年4月20日以后发放，2013年租金迟延至当年4月17日以后发放。2014年3月21日，下屯专业社向肖延青邮寄送达《领取2014年土地租金通知书》，要求肖延青及时领取租金。肖延青不同意继续履行合同，遂起争议。
一审法院判决认定：本案的争点有三，其一下屯种植社与下屯专业社是否为同一主体，下屯专业社是否承继下屯种植社在土地租赁合同上的法律地位；其二为土地租赁合同未经鉴证是否导致合同无效；其三为下屯专业社违约是否导致合同自然解除。
一、下屯种植社与下屯专业社是否为同一主体，下屯专业社是否承继下屯种植社在土地租赁合同上的法律地位。区别肖延青的抗辩意见可以看出，肖延青针对下屯专业社经营管理者以及名称的变更提出意见，实则可以分为两类。一类是对于合作社经营管理者变更的异议，肖延青认为原合作社经营者实际系村书记肖×，后来变更为肖×1。肖延青对合作社经营管理者变更的异议为下屯种植社内部组织问题，系私法自治范围，对此法院不予审查。第二类是对下屯种植社和下屯专业社名称承继关系的异议。肖×等三人发起成立下屯种植社，经过变更，下屯种植社社员最终为38人。该社团系由38名社员组成的组织体，非经正当的入社和退社程序，无由变更。2008年，肖庆岭等5人发起成立下屯专业社，该5人虽系下屯种植社社员，但其发起成立新合作社未经原全部社员授权，故视为5人之个人行为，新发起成立的合作社为新合作社，为新的民事主体。故肖延青主张下屯种植社与下屯专业社非同一主体的答辩意见，法院予以采信。
下屯专业社与下屯种植社虽非同一主体，但下屯专业社自2008年起代行土地租赁合同的权利义务，肖延青作为同村村民亦应了解到该事实，其同时受领下屯专业社给付的土地租金，应当认定下屯专业社承继了下屯种植社在土地租赁合同上的承租人地位。故肖延青主张下屯专业社、肖延青仅成立事实的土地租赁关系的答辩意见，法院不予采信。对于下屯专业社认为其承继了下屯种植社在土地租赁合同上的承租人地位的主张，法院予以采信。
二、土地租赁合同未经鉴证是否导致合同无效。首先应该对鉴证的性质应予界定。下屯专业社认为合同虽未经过鉴证，但双方已经事实履行合同义务，应当认定合同已经生效。肖延青的答辩意见认为鉴证系合同的生效条件，未经鉴证合同不生效，生效仅是双方对土地的事实租赁关系。法院认为鉴证人作×的第三人往往为国家机关或者社会机构，其非合同的相对方，鉴证人的鉴证行为本身不具有实体意义，仅具有形式意义。故应认定鉴证系对合同成立而言系一种形式，而非条件。其次应判断未经鉴证能否生效。本案的鉴证系当事人约定的合同形式，形式系合同的成立要件。解析鉴证的概念，鉴证应包含鉴别和证明的含义，鉴别系辨别合同的真实性和合法性，证明系鉴证人作为证明人对于合同的成立予以证明，起保留证据的效力。本案中下屯专业社、肖延青已经实际履行合同权利义务数年之久，对于鉴证所欲达到的鉴别合同真实性与合法性、保留证据的目的已经达到。类推适用我国合同法第三十六条之关于合同当事人约定采用书面形式订立合同而未采用但一方实际履行主要义务，则合同成立的规定，本案之鉴证形式应与书面形式位于同一法律地位，本案下屯专业社、肖延青实际履行合同义务补正了未进行鉴证的形式瑕疵，故下屯专业社、肖延青签订的土地租赁合同成立并生效。
三、下屯专业社违约是否导致合同自然解除。土地租赁合同约定承租人违约则出租人无条件收回土地。首先应该甄别该约定系出租人的单方解除权还是合同的解除条件。该约定仅仅描述了承租人违约后可能导致的法律后果即出租人可以无条件收回土地，但是对于该法律后果的制度类型并未进行明确。无论是出租人行使解除权或者是合同解除条件成就的法律后果均为返还土地。探究合同当事人双方的内心真意及平衡合同双方的权利义务，制定合同时，合同当事人对合同的履行均有期待，对合同的解除导致的风险却不能预测，应当给予守约方以市场的观察机会为合理。当承租人违约时，应该给予出租人解除合同还是继续履行合同的选择权，故无条件收回土地的约定应当认定为出租人的单方解除权。其次，应该判断下屯专业社对于2012年、2013年度租金的迟延履行的法律后果。2012年、2013年度，下屯专业社迟延至同年4月17日以后将租金交付给村集体财务人员予以代发，根据双方土地租赁合同的约定，该时出租人取得了单方的解除权。但本案肖延青并未主动行使其解除权，而是选择了受领下屯专业社支付的租金并继续履行合同，该行为系对承租人迟延履行的谅解。故下屯专业社、肖延青之间的土地租赁合同因放弃行使解除权而继续有效。
综上，对于肖延青的答辩意见不予采信。对于下屯专业社要求判令其与肖延青签订的土地租赁合同有效并继续履行的诉求，法院予以支持。
据此，法院为保护当事人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，并参照《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，判决如下：北京河南寨下屯种植专业合作社与肖延青于2006年3月27日签订的土地租赁合同有效并继续履行。
肖延青不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1.撤销（2014）密民初字第02476号民事判决，依法改判驳回下屯专业社的诉讼请求。2.案件受理费由下屯专业社承担。其上诉理由为：一、一审法院对本案的定性错误。下屯专业社与下屯种植社是两个独立的民事主体。下屯种植社主体资格丧失，原《土地租赁合同》终止。下屯专业社是新成立的民事主体，没有经过法定程序，其与下屯种植社没有任何关系。根据合同相对性原理，肖延青与下屯专业社没有任何关系。下屯专业社不是下屯种植社的权利、义务继受者，双方当事人之间根本没有签订新的《土地租赁合同》。下屯种植社是独立的社会组织实体，下屯专业社是由相关人员自发成立的且其是法人组织，具体有独立的民事主体资格，这是两个独立的民事主体，根据合同相对性原理，肖延青、下屯专业社没有任何关系。不同意一审判决书中关于下屯种植社营业执照废止的说法，下屯种植社具有独立的民事主体资格，不会自然终止，如果下屯种植社已经灭失，那么合同也就灭失了，双方没有签订任何的书面或口头合同，下屯专业社发放的租金，也没有相关的授权书，肖延青不认可下屯专业社这个新的民事主体，不愿与其签订新的合同，肖延青不会与对方发生关系，肖延青有权利要回自己的承包地，一审判决书第五页认定事实已经得到肯定。根据相关的法律规定，两个主体之间不会有合并的关系发生，因为相关的合并事宜都没有做，新的民事主体没有吸收财务和债权，两个主体是毫不相干的，两个主体没有权利和义务的继受关系；根据相关法律规定，这属于不定期合同，肖延青知道被冒名租用，对方没有诚信，依照合同法规定，应该收回承包土地，此举应该获得支持，对方的行为是强买强卖且是侵犯肖延青的合法行为，一审适用的法律没有事实和法律依据，侵犯了肖延青自由流转土地承包的行为。一审适用法律错误，认定事实不清，一审依据的法条是不对的。
肖延青在二审中向本院提交了以下几份新证据：证据1.两份绿化美化流转（租赁土地协议）；证据2.一份村委会证明；证据3.两份支出凭单；证据4.补偿款的签字表（领钱时签的字）；证据5.照片；证据6.协议书。证据7.（2012）密民初字第5853号民事判决书。证据1到证据4证明目的是一万五千四百元是村书记领回的所有人的钱。证据5到证据7证明涉案土地已被损毁。下屯专业社对肖延青提交的证据的质证意见是，不同意作为二审新证据，理由是地是双方之间承包合同中包含的，根据合同约定，国家占地，补偿归个人，剩余土地继续履行原合同，下屯专业社知道部分土地被占用的事实，下屯专业社按照扣除土地的亩数继续履行租金，对证据的真实性认可，对证据的关联性不认可，因为与本案无关。本院认为，肖延青提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中关于二审新证据的规定，且亦无法证明其上诉主张，故对该证据本院不予采纳。
下屯专业社服从一审判决，其针对肖延青的上诉意见答辩称：下屯专业社是原下屯种植社的转型升级版，现应属承租地位，前后变更的两个主体都是村民自愿成立的合作组织，新合作社承接原合作社的全部事宜和全部权利，下屯专业社按照约定按时按量代为发放租金，肖延青也及时领取了租金，合同应继续有效。下屯专业社未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有农村土地承包合同、土地租赁合同、土地租金明细表、土地租金领取通知书、证明、信息审核修改表、章程修正案、成员出资清单、证人证言以及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据北京市密云县农民专业合作社服务中心出具的证明，由于《中华人民共和国农民专业合作社法》的正式实施，下屯种植社在工商行政管理部门登记注册为下屯专业社。下屯专业社登记注册后，涉案土地实际上是由下屯专业社负责经营并支付租金，肖延青亦领取相应的租金，且并未提出异议。结合上述情况，考虑到下屯专业社的社员与下屯种植社亦有重合，且下屯种植社的理事长亦为下屯专业社的法定代表人的事实，综合判断全案情况，一审法院认定下屯专业社承继了下屯种植社在土地租赁合同中的承租人地位正确，下屯种植社与下屯专业社之间存在承继关系。对肖延青主张“下屯专业社与下屯种植社是两个独立的民事主体。下屯种植社主体资格丧失，原《土地租赁合同》终止，下屯专业社是新成立的民事主体，没有经过法定程序，其与下屯种植社没有任何关系，下屯专业社不是下屯种植社的权利、义务继受者”的上诉理由，因没有事实与法律依据，本院不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三十五元，由肖延青负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七十元，由肖延青负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 刘 正 韬
代理审判员 潘 蓉
二〇一四年九月十九日
书 记 员 黄晓宇书记员李峥