湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂28刑终191号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温华，男，1990年4月25日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，农民，户籍地重庆市云阳县，住利川市。因犯寻衅滋事罪，于2014年3月31日被重庆市第二中级人民法院判处有期徒刑七个月，2014年5月9日刑满释放。因涉嫌故意伤害罪，于2018年3月6日被利川市公安局刑事拘留，同年3月21日由利川市公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人凌映，重庆渝万（利川）律师事务所律师。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人温华犯故意伤害罪一案，于2018年6月27日做出（2018）鄂2802刑初193号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼当事人未在法定期限内对原审附带民事部分提出上诉，该部分判决已发生法律效力。原审被告人温华不服原审刑事部分判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人温华，听取了辩护人的意见，组织控辩双方对新提交的证据进行质证，核实了全案其他证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2017年12月16日14时许，在被告人温华之父温某养鱼的板房内，温某与被害人余某因鱼塘租金问题发生争执，被害人余某持方凳砸到一柜子上。被告人温华见状将被害人余某拖出板房，被害人余某踢了被告人温华一脚，被告人温华抡起右手打了被害人余某脸部一耳光，致被害人余某左耳部受伤。经利川腾龙法医司法鉴定所法医鉴定，被害人余某左耳损伤程度构成轻伤二级。另查明，被害人余某受伤后，于当日租孙建华的车去利川市民族中医院住院治疗110天，至2018年4月5日出院。用去租车费150元、住院医疗、医药费23132.01元，其间于2018年1月31日在利川市人民医院耳鼻喉检查费135元。2018年5月9日，利川市公安局对被害人余某行政拘留五日。上述事实，有经当庭举证质证的受案登记表、到案经过（证明系传唤到案）、利川市公安局利公（南）行罚决字〔2018〕2392号行政处罚决定书、重庆市云阳县人民法院（2014）云法刑初字第00007号刑事判决书、重庆市云阳县看守所【渝云看刑释字〔2014〕37号】刑满释放证明书、身份信息，温某、谭某的证人证言，被害人余某的陈述，利川腾龙法医司法鉴定所利某司鉴〔2017〕临鉴字第789号司法鉴定意见书、利某司鉴〔2018〕临鉴字第89号损伤程度补充意见书等鉴定意见书，利川市公安局现场勘验笔录，讯问视频及原审被告人温华的供述和辩解。利川市民族中医院住院收费票、利川市人民医院门诊收费票、利川腾龙法医司法鉴定所鉴定发票1200元、出院记录等证据证实。
原审据此判决：一、被告人温华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年;二、被告人温华赔偿附带民事诉讼原告人余某经济损失人民币35489.30元。
上诉人温华及其辩护人提出：1.本案被害人余某具有重大过错，且该过错行为系本案发生的诱因；2.上诉人温华如实供述其全部犯罪事实，依法构成自首，应从轻或减轻处罚；3.上诉人温华案发前协助家人经营自家养鱼场，有正当职业，社会危害程度小、主观恶性小；4.上诉人温华犯罪情节较轻，案发后积极赔偿被害人余某经济损失并获得谅解，应从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人温华犯故意伤害罪的事实清楚，所列证据来源合法、内容真实，与本案事实密切关联，已经庭审举证质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。
另查明，2017年12月16日，上诉人温华与被害人余某发生争执后，余某先踢了温华一脚，后温华抡起右手打了被害人余某脸部一耳光，被害人余某在现场报案，温华在现场等候并于当日接受公安机关的询问，如实陈述了事实经过。
二审审理期间，上诉人温华与原审附带民事诉讼原告人余某于2018年8月8日就刑事附带民事赔偿自愿达成一致，并由其辩护人向法庭提交了被害人余某出具的谅解书、收条原件各1份，现场调解光盘1张，主要内容为：1.温华及其近亲属一次性赔偿余某各项损失共计人民币50000元整（含履行原审判决民事部分其应赔偿的人民币35489.30元），并已于当日支付完毕；2.余某对温华表示谅解，不再追究温华的刑事及民事责任，请求法院对温华最大限度的从轻、减轻处罚。恩施土家族苗族自治州人民检察院经过质证，对辩护人提交的谅解书、收条、现场调解光盘均无异议。本院予以确认。
关于上诉人温华及其辩护人所提本案被害人余某具有重大过错，且该过错行为系本案发生的诱因的上诉理由及辩护意见。
经查，上诉人温华之父温某与被害人余某因鱼塘租金问题在温华所居住的板房内发生争执，后被害人余某持方凳砸到一柜子，温华见状将被害人余某拖出板房，被害人余某踢了温华一脚，上诉人温华抡起右手打了被害人余某脸部一耳光，致被害人余某左耳部受伤，经鉴定构成轻伤。综上，上诉人温华作为成年男性，面对被害人余某踢其一脚的行为，未寻求合法的途径予以解决，而是打了被害人余某一耳光，并致其轻伤。可见，被害人余某的行为虽为引起本案的诱因，但不构成重大过错。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人温华及其辩护人提出其系主动到案，应认定自首的上诉理由及辩护意见。
经查，2017年12月16日，上诉人温华与被害人余某发生争执后，被害人余某在现场报案，温华在现场等候并于当日接受公安机关的询问，如实供述了事实经过。2017年12月21日，湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定余某为轻微伤，2018年2月1日，该所再次鉴定余某构成轻伤二级。2018年2月9日，利川市公安局决定对温华故意伤害案立案侦查，3月6日，被告人温华经传唤到案，后如实供述了犯罪事实。可见，上诉人温华在公安机关刑事立案侦查前，明知他人报警在现场等候，并如实供述案发经过，后经公安机关传唤主动到案并如实供述犯罪事实，其行为依法构成自首。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。
关于辩护人所提上诉人温华案发前协助家人经营自家养鱼场，有正当职业，社会危害程度小、主观恶性小的辩护意见。
该意见与原审法院认定和本院审理查明的事实一致，本院予以支持。
关于辩护人所提上诉人温华犯罪情节轻微，案发后积极赔偿被害人余某经济损失并获得谅解，应从轻或减轻处罚的辩护意见。
经查，二审审理期间，上诉人温华及其近亲属主动赔偿原审附带民事诉讼原告人的各项经济损失，并获得谅解，可酌定从轻处罚，该辩护意见成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人温华故意伤害他人身体，致人轻伤的行为构成故意伤害罪，应受刑罚处罚。上诉人温华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人温华案发后明知他人报警而在现场等候，在公安机关立案前能够如实陈述犯罪事实，依法应认定自首，该上诉理由和辩护意见本院予以采纳。辩护人关于二审期间，上诉人温华及其近亲属主动赔偿原审附带民事诉讼原告人的各项经济损失，并获得谅解，可酌定从轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。上诉人温华虽系累犯，但鉴于其二审期间已经按照调解协议履行了全部赔偿义务，原审附带民事诉讼原告人余某亦对温华表示谅解。考虑到本案系因邻里纠纷引起，且上诉人温华案发前协助家人经营自家养鱼场，有正当职业，主观恶性较小，具有自首、积极赔偿等量刑情节，根据我国“宽严相济”的刑事政策，决定对上诉人温华从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十六条第一款、第三百二十四条之规定，判决如下：
一、撤销利川市人民法院（2018）鄂2802刑初193号刑事附带民事判决第一项，即：“被告人温华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年”；
二、上诉人（原审被告人）温华犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月6日起至2018年9月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许勤举
审 判 员 南庆敏
审 判 员 罗远彪
二〇一八年八月三十一日
法官助理 王云华
书 记 员 龚 玲