四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申4276号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：白永兴，男，1963年7月24日出生，汉族，住四川省青川县白家乡华尖村**组*号，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
委托诉讼代理人：张纯，四川思沃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佘芮，四川思沃律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄明全，男，1950年7月13日出生，汉族，住四川省广元市利州区。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：李小玉，女，1974年5月7日出生，汉族，住四川省广元市利州区。
二审被上诉人（一审第三人）新疆凌云设计工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）河北东路966号康城果岭二期1-A-1901。
法定代表人：朱新昆，该公司总经理。
再审申请人白永兴因与被申请人黄明全、李小玉及二审被上诉人新疆凌云设计工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2015）广民终字第520号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
白永兴申请再审称，二审判决在涉案合伙工程（新疆下坂地水利枢纽工程电站厂房装修工程）收、支未进行工程造价审计情况的情况下，强制清算，对于本案基本事实（工程支出）的认定缺乏证据证明；违反民事证据规则将本案举证责任倒置，适用法律错误。1.白永兴在一审中提交了涉案工程的监理单位出具的《关于凌云公司电站厂房装修存在问题的函》，一审法院也向业主单位新疆下坂地水利枢纽工程建设管理局进行了调查核实并由该单位出具了该项目未审计、未结算的证明，但二审法院对该两份证据不予采信；四川省人民检察院（2013）39号民事抗诉书以及四川省高级人民法院（2014）川民提字第341号民事裁定以及本案一审判决也认定本案不具备合伙清算条件。2.黄明全要求清算和分配利润，应承担举证责任，但事实上黄明全对整个合伙项目的运行情况及结果并不清楚，对收、支账目了解和掌握不全面，白永兴应法庭要求提供了有助清算的大量证据，但二审法院却据此作出不利于白永兴的判决，损害了白永兴配合举证的权利。3.白永兴提交的18组证据中的66页账册，系经三方当事人对账后形成，能够反映涉案工程的收、支情况，但黄明全、李小玉在法庭质证中又不予认可其中的第1组前期支出83068元；第2组抽油烟机和壁挂炉以及第3-9组与办公、生活开支票据；第11组铝塑板材料121038元及部分差旅费、业务送礼、无票据的建材款等；第12组超施工期的票据近70000元；第13组牟克朋（鹏）431050元彩钢工程款；第14组劳务班组项目管理人员工资支出近500000元及劳保统筹费；第16-18组虚报抹灰工程量。二审法院对以上原已合法有效的三方对账结果不予认可，而是支持了黄明全、李小玉当庭反悔的主张，对白永兴上述依合伙协议履职，为工程而实际支出的款项110余万元径直予以扣减，明显袒护对方当事人。而且本案形式上是合伙纠纷，实质是建设工程项目造价纠纷，而对于工程收支账务的清理系专业性很强的事务，应通过有资质的第三方审计解决，白永兴在二审中提出请法院安排审计，但法庭未实施，而是在未经独立第三方对财务进行确认的情况下作出裁判，导致裁量失衡。4.二审判决将李小玉向黄明全的借款行为认定为李小玉履行职务行为，从而将该36000元李小玉个人借款认定为用于了工程。5.二审判决对尾水闸房工程收入予以确认，却否认该工程的支出，违背情理。6.二审法院查明，该院（2012）广民终字第329号判决作出后，经一审法院执行兑现黄明全57万元、兑现李小玉53万元，但未对此错误予以纠正。白永兴依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
黄明全交意见称，白永兴的再审申请缺乏事实及法律依据，应予驳回。（一）关于三人合伙的问题。本案虽有合伙协议，但白永兴并无任何形式的出资，对此，在2010年原一审庭审中白永兴当庭亦予以承认。只是因私人感情以及在一审法院劝说下，黄明全、李小玉才认可其合伙人资格并将10％股份分给白永兴。本案于2014年被发回一审法院之后的审理过程中，由于受到广元市检察院个别工作人员干预，一审法院作出了对白永兴有利的判决。（二）关于涉案工程结算审计问题。2015年二审庭审中，法庭询问是否愿意审计，三方均表示不愿再为审计出钱，但愿意共同对账目进行清查。在接下来一周的对账过程中，黄明全、李小玉对于白永兴提出的18组开支帐及现有票据逐一核对，鉴于二审法院要求对白永兴作出最大的让步，以及为尽快了结纠纷，因此即使对于很多没有依据的白条帐目，黄明全、李小玉也认可了大部分。（三）关于举证的问题。白永兴既是出纳又是会计，掌控着所有收、支账目及票据，但拒不向法庭提交。在2010年原一审庭审中，白永兴当庭表示66页账目重帐太多，要求作废。同时，又向法院提交了一本72页由其手写的流水帐，但绝大部分仍无原始票据印证。（四）关于借款问题。当时因工地急需资金，李小玉借钱用于工地垫付了36000元，黄明全除股金外先后向工地垫付了30多万元，部分是以现金交给白永兴，对此，有借条印证，另有部分系转账。在工程后期，李小玉由白永兴临时指定担任两个多月出纳，该期间的开支票据，全部交与白永兴，这在法院的证据中亦有据可查。（五）关于尾水闸房的问题。判决书已明确表明，按照与王龙州的约定，还有部分费用应当计算成合伙收入。（六）关于工程竣工的问题。涉案工程在2009年10月前已按合同约定己经全面竣工，85％的工程款已到账。仅按业主要求留守了几个人员作善后检修工作，至2009年11月亦全部撤离，2010年业主己付清决算款。对此，2010年原一审中，三方已当庭共同确认。
本院经审查认为，鉴于本案各方当事人一、二审中对于涉案工程截至2010年12月20日，按实际已经完工工程量，发包人累计向承包人凌云公司支付工程款3299182元均无异议，因此本案争议的焦点问题是，一是本案合伙能否进行清算；二是涉案工程支出费用举证证明责任应由谁承担；三是对白永兴提供的66页账册（即二审中的18组证据）是否应予全部的采信。
（一）关于本案合伙能否进行清算的问题。从涉案工程的施工合同的相关约定来看，该工程竣工时间为2010年8月31日，承包人向发包人缴纳的担保金（质保金）应在工程完工验收合格后28天内退还，承包人向发包人提交竣工验收报告90天内，发包人应当组织验收，并按合同约定给予认可或提出修改意见。逾期视为承包人对竣工验收报告的认可，工程竣工验收报告被发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，双方办理结算。发包人在接收结算资料后28天内进行核实。发包人逾期无正当理由不支付工程竣工结算价款，应承担违约责任等等，而且在2010年11月13日，白永兴、李小玉对下坂地项目部剩余材料进行清点并折价处理，以及二审法院已经查明，涉案质保金已经全部返还。因此，该工程决算的合同约定期间迄今已达数年之久，白永兴亦未提供其已向业主单位主张权利的证据，如果仍未能完成决算属实且对白永兴确实存在不利影响，则该后果亦应由其自行承担。再加上黄明全、李小玉仅主张对现有收益进行分配，对未结算工程款盈余的分配予以放弃。故该工程是否与业主单位完成决算不能阻却本案合伙人之间的清算，二审判决对此处理正确。因此，白永兴关于本案不具备合伙清算条件的再审理由不能成立。
（二）关于本案举证证明责任的承担问题。根据合伙协议约定，白永兴为合伙事务负责人，涉案工程施工期间的债务均由其掌控，对此，一审法院已经查明，涉案工程的全部工程支出由白永兴经办，相关单据由其掌控。白永兴在其再审申请书中对此亦有明确认可，故对于本案待证事实，即涉案工程支出情况的举证证明责任应由白永兴承担，二审法院对此处理并无不当。
（三）关于对白永兴提供的66页账册的采信问题。对此，根据白永兴、黄明全、李小玉于2010年9月23日签订补充协议，该66页账册需在涉案工程结束后三方再予以核对确认。在诉讼中黄明全主张该证据的开支存在重复计算。经查，白永兴在本案第二次一、二审庭审中及其代理人一审书面代理词中亦再三予以承认（如：白永兴在一审庭审中在法庭询问“当事人再把重复部分说明一下”时述称：几个人加起来的账，把我们两人重复的部分减去就是真实的了）。对于白永兴在二审中将该66页账册整理而成18组证据（相关表格附后），白永兴向本院申请再审主张，二审判决对于以下支出，即第1组前期支出83068元；第2组抽油烟机和壁挂炉以及第3-9组与办公、生活开支票据；第11组铝塑板材料121038元及部分差旅费、业务送礼、无票据的建材款等；第12组超施工期的票据近70000元；第13组牟克鹏431050元彩钢工程款；第14组劳务班组项目管理人员工资支出近500000元及劳保统筹费；第16-18虚报抹灰工程量不予认定错误。对此，二审判决书载明的二审法院对于白永兴的上述证据认证意见如下：
第1组证据：根据合股协议中白永兴股份的确认方式，其实质是以项目合伙，故白永兴因获取项目所支付的费用不应作为合伙经营期间的支出。且无任何票据佐证，其真实性无法核实。对该组证据不予采信。
第2组证据：在李小玉任出纳人员之前，白永兴作为合伙负责人，与其妻白昆玉共同负责工程账目管理，记录的流水账中既有大额支出，也有很多小额支出，而流水账册及根据流水账册整理的66页账册及72页账册中对黄明全、李小玉有异议的大额支出却无记载，对此其不能做出合理解释，对该部分票据，不予认定。扣除白永兴认可的部分，其余60314.8元予以确认。
第3-9组证据：黄明全、李小玉对这部分证据无异议。证据6中的部分支出与工程无关，黄明全、李小玉也不认可，故不予采信。其余82281.72元作为支出予以确认；白永兴、黄明全、李小玉均确认第8组证据与双方核对的材料采购票据是同一组证据。双方对其中482847元（含3335元劳保费）无异议，予以确认。其余复印件的真实性无法确认，不予采信。
第11组证据：白永兴认可应从中扣除铝塑板121038元材料款。结合白永兴的陈述、对周勇的询问笔录以及66页账册，并核对该组证据，其中铝塑板材料121038元不应计入，部分差旅费、业务送礼、无票据的建材款以及应当由施工人员个人承担的部分费用，不应计入工程支出。其余58988元虽无相应支出票据，但其作为工程施工过程中的合理支出，具有合理性，予以确认。
第12组证据：结合《施工合同》中关于竣工结算条款的约定，以及发包人已全额退还履约保证金、三合伙人已处理完剩余材料及设施设备、对车辆进行折旧处理等事实，对竣工结算期间的合理费用可作为工程支出。其余时间远超过施工期限且无其他证据证实与工程业务具有关联性的支出，不应认定为工程支出。白永兴单方出具的差旅补助单并不在工程施工期间，黄明全、李小玉对此亦不认可，以上证据不予采信。其余金额计18789.89元的证据予以采信。
第13组证据：白永兴所提交的证据中载明，牟克朋（鹏）工程款为431050元（王龙洲转20万元+支票23万元+1050元），综合对王龙洲、周勇等人的询问笔录以及王永亮班组劳务费认定的证据，应当确认该金额为牟克朋（鹏）工程款。白永兴主张增加工程量因工程量签证等或其他证据佐证，不予采信。
第14组证据：王龙洲在接受法院询问时陈述“尾水闸门是我包工包料完成的，我给凌云公司交管理费”在白永兴跟王龙洲签订的劳务分包协议及补充协议中，对新增工程约定为“新增工程如由乙方（即王龙洲）承建，则由乙方承担各种税费，同时按新增工程的总造价给付甲方（即白永兴）5%的利润分成。新增项目由乙方实施施工、结算，乙方承担新增项目税金、营业税、企业所得税、个人所得税、公司管理费，乙方按新增项目结算价款的3%给甲方个人交管理费。”综合以上证据证实，尾水闸房虽系王龙洲完成，但并未在三合伙人承包的工程范围内，且应将约定的利润分成及管理费作为合伙收入。故不应将尾水闸房工程款计入工程支出。白永兴以项目作为合伙条件，其因取得项目而支出的费用不应计入合伙支出。结合白永兴提交的账册、工程量结算单以及劳务分包协议、一审法院对王龙洲的询问及及原庭审记录，王龙洲工程款应为329947.8元。结合白永兴提交劳务班组结算单、劳务分包协议等证据以及原66页账册，王永亮班组工程量应确定为12883元。各劳务班组中，辜朝奎班组的劳务费应为27283.74元，杂工班组劳务费为80020元。各劳务班组均与白永兴签订有劳务分包协议，并单独进行了结算。且结算单据中并无张月强、韦俊明、梁德用三人，也无尚海、陆国华二人的结算清单。对无结算单及仅出具收据的劳务支出，真实性无法确认。故对其中893213.44元部分的证据予以采信。
第16-18组证据：因虚报抹灰工程量仅是白永兴的单方说明，且与招投标工程量清单计量不符，也无其他证据证实。《施工合同》明确约定，防火门由发包人供应材料，但其价款并未包含在本次工程招标合同价款中，白永兴主张应扣除发包人供应材料价款，与合同约定不符。电费与第15组证据中一致，不应再次计入支出。对16-18组证据，不予采信。
经调阅一、二审卷宗核实，本院认为，二审法院的上述认证意见系在对该证据组织双方进行了多次质证后，综合了双方的质证意见以及本案具体情况后作出，所作结论并无不当。因此，白永兴关于该账册系经三方当事人对账后形成以及该账册记载的全部金额均属于工程支出的再审理由不能成立。
（三）关于涉案工程收支账务是否应予审计鉴定、李小玉借款以及尾水闸房工程支出的问题。二审案卷中并无白永兴对审计鉴定提出申请的任何记载，相反，是黄明全于2015年8月15日向二审法院提出了由法院委托有专业资质的中介机构对于合伙财务进行审计鉴定的书面申请，而白永兴的诉讼代理人在法庭辩论中却表示“对方申请鉴定可以在下一个诉讼中申请。”李小玉对其在担任出纳期间所经办的借款均作出了合理的说明，二审法院结合本案在合伙经营过程中，确实存在多次向黄明全借款用于工程开支的事实，认定所涉36000元属于黄明全的出借款并无不当。而根据一、二审法院查明的事实，涉案的尾水闸房工程系白永兴分包给了他人，但白永兴主张其为此支付了费用且属于为了合伙事务的支出，该主张明显不符合普通民事主体通常应当具备的理性，本院亦不予采纳。
此外，一审法院对于二审法院原（2012）广民终字第329号判决的执行结果虽超出了本案二审判决的数额，但该问题应通过执行程序解决，不属于本案处理范围。
综上，白永兴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回白永兴的再审申请。
审判长 吉家涛
审判员 钟均成
审判员 刘丽君
二〇一八年五月二十八日
书记员 何 伟
附：白永兴二审整理2015年11月30日在广元市法院汇总下坂地开支情况