广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2015）中一法行初字第296号原告：彭振均，男，汉族，住广东省佛山市三水区，公民身份号码×××621X。被告：中山市工商行政管理局，住所地广东省中山市，组织机构代码××。法定代表人：李德荣，该局局长。委托代理人：罗乘东，该局副局长。委托代理人：林衍芝，该局工作人员。第三人：中山市金骏房地产有限公司，住所地广东省中山市西区，组织机构代码××。法定代表人：沈沛勇。委托代理人：蔡秀霞，该公司员工。原告彭振均不服被告中山市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处理，于2015年7月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告市工商局送达了起诉状副本及应诉通知书。因中山市金骏房地产有限公司（以下简称金骏公司）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。原告彭振均，被告市工商局的委托代理人罗乘东、林衍芝，第三人金骏公司的委托代理人蔡秀霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市工商局于2015年4月20日作出《关于彭振均等投诉西区龙光·水悦熙园（以下简称水悦熙园）涉嫌虚假宣传、欺诈销售及合同存在霸王条款的来访材料处理情况的回复》，告知彭振均该局对其投诉举报事项立案调查后,认定金骏公司发布违法广告，并对该公司作出责令停止发布违法广告及罚款5000元的行政处罚,但对该公司涉嫌虚假宣传、欺诈销售及合同存在霸王条款因证据不足，不予认定。原告彭振均诉称：市工商局在受理原告等业主代表投诉后未依法履行法定职责，未依法调查、处理金骏公司销售欺诈和霸王条款问题，未认真审核原告等业主代表提供的诸多有力证据，市工商局的回复结果缺乏公信力和客观公正，损害了业主的利益。1.其在给市长的信访材料中，要求工商局履行职责，审核金骏公司提供的不合理的商品房买卖合同条款的补充协议。业主也向消费者协会请求协助审核格式条款，但消委会表示工商局已立案，他们转交工商处理。在案件办理过程中，其向市工商局办案部门提交了证据材料，列举了合同中不合理甚至违法的条款，还提供了两份合同签订时的现场录音作为证据。业主代表也到市工商局信访，要求市工商局监督审核合同，但市工商局没有履行合同监督管理和查处合同欺诈行为的职责，已属行政不作为。2.金骏公司沙盘模型与报建图纸不符，小区公示图与报建图纸不符，小区交付时与报建图纸不符。其将小区交付时与报建图纸的不同处，与沙盘模型的不同处也整理为图片和文字证据，交给工商局办案部门，但工商局避重就轻，并未回应。3.工商局办案程序不合法，损害了其知情权。业主提供的证据材料，不知是否如数上交市工商局，案件严重超期，一再延期，多次询问，只是说案件情况复杂，照规定延期，未告知具体理由。案情复杂，影响大，工商局又不召开听证会。其提供的两段开发商不肯改合同条款的录音，西区工商局认为没意义，不向市工商局提交，其向市工商局监察投诉后，才找录音人做笔录，最后也不知是否上交，其向办案部门询问，其提交的证据材料，有哪些上交了，有哪些没上交，办案部门表示不能答复。综上所述，其为维护合法权益，提起本案诉讼，请求：1.依法撤销市工商局作出的《关于彭振均等投诉西区龙光·水悦熙园涉嫌虚假宣传、欺诈销售及合同存在霸王条款的来访材料处理情况的回复》，责令市工商局重新调查处理；2.市工商局承担本案的诉讼费用。原告彭振均向本院提交了以下证据、依据：1.《关于彭振均等投诉西区龙光·水悦熙园涉嫌虚假宣传、欺诈销售及合同存在霸王条款的来访材料处理情况的回复》；2.中山市消费者委员会对何洲宏、杨永明、蔡先锋、邱彩红等业主的回复；3.市工商局各科室的职责；4.《泉州市工商局关于2013年度整治利用格式合同条款侵害消费者合法权益典型案例的通报》、《本报曝光开发商“霸王条款”，洪山工商部门查处》；5.照片。被告市工商局辩称：一、我局收到原告的举报材料并进行核查处理的基本情况。2014年9月10日，我局接访原告等8名经水悦熙园117户业主授权的代表，收到其提交的“信访材料”及其附件：水悦熙园的购房合同复印件、小区一期沙盘模型照片、现场照片、宣传单张、一期二期规划图纸、业主致开发商要求修改合同联络函复印件、业主信访委托名单等证据材料，反映金骏公司隐瞒水悦熙园小区规划图地面有车位的事实，利用沙盘模型、销售员讲解的方式承诺小区地面无车位，对所售房产作引人误解的虚假宣传、欺诈销售，同时，在购房合同外附加补充协议，存在霸王条款，侵犯消费者合法权益，要求我局依法查处。收到原告的举报材料后，我局于2014年9月12日对金骏公司涉嫌虚假宣传及利用合同格式条款侵犯消费者合法权益的行为立案调查。根据核查情况，我局认为认定金骏公司虚假宣传、利用合同格式条款侵害消费者合法权益的违法行为的证据不足，不予认定；金骏公司在其销售中心大堂内发布“小投资轻松赚”含有投资回报内容的广告宣传违法。2015年3月30日，我局对金骏公司发布违法广告行为作出行政处罚决定书并于当日直接送达金骏公司。2015年4月20日，我局作出《关于彭振均等投诉西区龙光·水悦熙园涉嫌虚假宣传、欺诈销售及合同存在霸王条款的来访材料处理情况的回复》并于同日邮寄送达原告。二、我局对原告举报事项的调查处理结果正确、程序合法。2014年9月10日收到原告的举报材料后，我局于同月12日对金骏公司立案调查。其后多次对涉案现场进行核查，制作现场笔录、证据复制提取单，询问金骏公司的委托代理人贾发均、水悦熙园项目代理销售商中山中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）的委托代理人高海勇、水悦熙园宣传资料制作方珠海质数文化传播有限公司（以下简称质数公司）法定代表人李柏君以及随机抽取的业主陈小清、陈娜、张翊、谢新道、黄淑霞、刘燕、陆莲清、敖华婷、刘仁虎并制作询问笔录。期间，原告补充提交了视听资料、书证等材料，业主刘燕等人提交了其购买水悦熙园商品房的买卖合同及其附件，金骏公司提交了与业主刘燕等人签定的商品房认购协议书等书证。综合上述各方面证据，对于金骏公司是否做“地面无车位”“人车分流”的虚假宣传的证据间存在矛盾，且关键证据沙盘已经灭失，认定金骏公司虚假宣传的证据不足。未有证据证明双方在签订认购协议书、商品房买卖合同及其补充协议前未协商，签订的条款不属《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”的格式条款、亦无证据证明双方不是在平等自愿、协商一致基础上签订的上述条款，认定“霸王条款”的证据不足。因此我局对原告举报的金骏公司虚假宣传、“霸王条款”行为不予认定的处理结果正确。对于原告的举报事项，我局已在规定期限内立案并进行核查，再根据核查情况对无充分证据证实的虚假宣传、利用合同格式条款侵害消费者合法权益的“霸王条款”行为不予认定，对证据充分的发布违法广告的违法行为依法予以行政处罚，又将处理结果书面告知了原告，并通过全国信用信息公示系统公示了对金骏公司的行政处罚信息，我局对原告的投诉进行调查处理的程序合法。综上所述，我局对原告的举报处理结果正确、程序合法，请求人民法院依法予以维持。被告市工商局向本院提交了以下证据、依据：1.《关于彭振均等投诉西区龙光·水悦熙园涉嫌虚假宣传、欺诈销售及合同存在霸王条款的来访材料处理情况的回复》、邮政特快专递单、邮件查询结果；2.市工商局群众来访登记表（2014年9月10日）、彭振均等8名业主代表提交的信访材料及其附件、群众来访登记表（2014年9月19日）、业主授权委托材料；3.金骏公司公开信、中国联通通话清单、业主与客服通话录音记录、小区交付现状照片、中山市住房和城乡建设局关于黄淑霞政府信息公开申请的答复、规划图与销售承诺的差别之处说明、签合同时龙光不愿意更改合同的录音、园区车位使用权公示、买卖合同补充协议不平等格式条款说明、小区维权小组的授权委托书、商品房买卖合同等；4.立案审批表、市工商局对金骏公司销售中心及其销售楼盘检查时制作的现场笔录、证据提取单，金骏公司委托代理人贾发均、中原公司委托代理人高海勇、质数公司法定代表人李柏君、以及水悦熙园业主陈小清、陈娜、刘燕、张翊、谢新道、黄淑霞、敖华婷、刘仁虎的询问笔录；5.水悦熙园总平面图、商品房买卖合同等相关资料的照片、宣传单及说明、购房特别提示、水悦熙园购房特别提示、商品房认购协议书、水悦熙园房号明细等；6.金骏公司营业执照、商品房预售许可证、建设工程规划验收批复书、建设工程竣工验收备案登记证、授权委托材料、水悦熙园项目销售代理合同、中原公司营业执照、授权委托材料、质数公司的营业执照、水悦熙园广告设计服务合同、法定代表人身份证明、陈小清等被询问业主的身份证明；7.案件延期申请审批表、案件延期讨论记录、《行政处罚决定书》（中工商西区处字[2015]第31017号）及其送达回证、协助调查函；8.《中华人民共和国合同法》、《房地产广告发布暂行规定》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的法律节选。第三人金骏公司述称：1.原告主体不适格，不具备起诉市工商局的主体资格。原告并不是水悦熙园的业主，也不是业主的近亲属，市工商局作出的具体行政行为对其亦无任何利害关系，不符合《行政诉讼法》第二十五条的规定。2.市工商局的具体行政行为事实清楚，适用法律正确。市工商局在接到原告投诉后立即对原告投诉事宜进行查看，并对我司广告用语现场考察。市工商局经现场查看、对我司和涉案小区的业主进行多次询问，认定我司“小投资轻松赚”的广告行为违法，并于2015年3月30日对我司下达了《行政处罚决定书》，对我司作出罚款5000元的处罚决定，我司也缴纳了该罚款。综上，原告的起诉不符合法律规定，请求法院予以驳回。第三人金骏公司向本院提交证据了以下证据：广东省非税收入（电子）票据（5000元缴款单）。经审理查明：2014年9月10日，彭振均等8人到市工商局信访，举报投诉金骏公司的水悦熙园涉嫌虚假宣传、欺诈销售及商品房买卖合同存在霸王条款的问题，请求市工商局进行查处。同时，彭振均等人还填写了市工商局群众来访登记表，提交了信访材料及商品房买卖合同、小区一期沙盘模型照片和现场实拍照片、宣传单张、小区一期规划图、小区二期规划图、业主致开发商要求修改合同联络函、业主信访委托名单等。市工商局收到上述信访材料后于2014年9月12日对金骏公司涉嫌虚假宣传及利用合同格式条款侵犯消费者合法权益的行为立案调查。2014年9月19日，彭振均等7人到市工商局西区分局信访，再次投诉金骏公司的水悦熙园涉嫌虚假宣传、欺诈销售及合同存在霸王条款问题，市工商局西区分局告知彭振均等人，其投诉举报事项已立案处理。之后，彭振均陆续向市工商局提交了金骏公司公开信、中国联通通话清单、业主与客服通话录音记录、小区交付现状照片、中山市住房和城乡建设局关于黄淑霞政府信息公开申请的答复、规划图与销售承诺的差别之处说明、签合同时金骏公司不同意更改合同的录音、园区车位使用权公示、买卖合同补充协议不平等格式条款说明、授权委托书及授权业主签名单、商品房买卖合同等材料。市工商局于2014年9月9日、同年9月15日、同年9月25日、2015年1月5日、2015年3月17日到水悦熙园进行调查，并制作现场笔录和提取证据。此外，市工商局还对金骏公司的委托代理人贾发均、中原公司的委托代理人高海勇、质数公司的法定代表人李柏君及水悦熙园的业主陈小清、陈娜、刘燕、张翊、谢新道、黄淑霞、敖华婷、刘仁虎等人进行询问并制作了询问笔录。金骏公司向市工商局提交了该公司在销售大厅公示的水悦熙园总平面图、买卖合同、宣传单及说明、购房特别提示、商品房认购协议书、房号明细、商品房预售许可证、建设工程规划验收批复书、建设工程竣工验收备案登记证、授权委托材料、销售代理合同等。质数公司向市工商局提交了水悦熙园的广告设计服务合同。因案情复杂，市工商局于2014年12月10日申请延期，经该局负责人批准办案时间延长30日。后市工商局认为该案属于案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定，遂于2015年1月8日召开会议集体讨论，决定该案继续延期。2015年3月19日，市工商局到烟洲派出所调查马英吉于2014年9月13日涉嫌破坏水悦熙园沙盘的照片。经调查后，市工商局认为金骏公司虚假宣传、欺诈销售、利用合同格式条款侵害消费者合法权益的违法证据不足，不予认定，但认为金骏公司在其销售中心发布“小投资轻松赚”的广告，涉嫌广告用语违法，遂于2015年3月30日作出中工商西区处字[2015]第31017号行政处罚决定，责令金骏公司停止发布“小投资轻松赚”的广告，并处以罚款5000元。市工商局于当日将该处罚决定书送达金骏公司。次日，金骏公司履行了缴纳罚款5000元的义务。市工商局于2015年4月20日作出《关于彭振均等投诉西区龙光·水悦熙园涉嫌虚假宣传、欺诈销售及合同存在霸王条款的来访材料处理情况的回复》，告知举报人彭振均，对于其投诉举报事项经立案调查后，认定金骏公司发布“小投资轻松赚”广告违法，已对该公司作出责令停止发布上述广告及罚款5000元的行政处罚，对该公司涉嫌虚假宣传、欺诈销售及合同存在霸王条款因证据不足，不予认定。市工商局于当日以邮寄方式将上述回复送达彭振均。彭振均认为，市工商局未履行法定职责，未依法对其投诉举报事项进行查处，损害了业主的利益，故诉至法院，主张前述之诉讼请求。另查明：2014年9月17日，中山市消费者委员会对何洲宏等人投诉水悦熙园停车位规划涉嫌虚假宣传等问题作出回复，称已将其投诉转介给工商行政管理部门合并处理。本院认为：本院应根据全面审查的原则对市工商局的处理行为作合法性审查。首先，关于彭振均的请求是属于请求履行法定职责申请还是一般的信访诉求的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十七条“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖”的规定，市工商局在本行政区域内负有合同监督管理及对违法广告行为进行行政处罚的职责和职权。本案中，彭振均举报投诉金骏公司的水悦熙园涉嫌虚假宣传、欺诈销售及商品房买卖合同存在霸王条款的问题，并提供了一定的线索，请求市工商局进行查处。即涉案申请属于请求行政机关履行法定职责的申请。市工商局收到彭振均等人举报投诉后，对金骏公司涉嫌虚假宣传及利用合同格式条款侵犯消费者权益的行为立案调查，经调查后对金骏公司存在的违法行为作出了处理。也就是说，市工商局对彭振均等人的举报投诉事项已进行查处，履行了监管的法定职责。彭振均主张市工商局未履行法定职责，对其举报事项未进行查处，已构成行政不作为，与事实不符，本院不予支持。其次，市工商局处理程序是否合法的问题。市工商局对彭振均等人的举报立案，现场调查取证，并对相关人员进行询问，经调查后对核实的违法行为作出行政处罚，依法送达行政处罚决定书，并将案件调查处理结果告知举报人彭振均，程序合法。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期”的规定，市工商局经该局负责人批准延长了对金骏公司调查的办案时间，之后又召开有关会议集体讨论，决定继续延期。市工商局对金骏公司的调查处理未超过法定期限，故彭振均主张市工商局对其举报事项的查处已超过法定期限，理据不足，本院不予采纳。针对彭振均的举报投诉，市工商局所作的涉案答复内容是否合法的问题。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条第一款“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人”的规定，市工商局作出的涉案回复，将该局对彭振均举报事项的调查处理结果，即该局对金骏公司的调查处理结果，明确告知了举报人彭振均，回复的内容并无不当。综上，彭振均要求撤销涉案回复，并责令市工商局重新调查处理，没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项判决如下：驳回原告彭振均的诉讼请求。案件受理费50元，由原告彭振均负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长 刘 香 霞人民陪审员 欧阳镇业人民陪审员 徐 淑 榆二〇一六年一月八日书 记 员 郝 晓 燕黄丽梅第12页共12页