西藏自治区那曲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏2421刑初36号
公诉机关西藏自治区那曲县人民检察院。
被告人扎西布扎，户籍地为西藏那曲县。2016年10月26日因涉嫌犯滥用职权罪被那曲县人民检察院依法刑事拘留，2016年11月9日经西藏自治区人民检察院那曲地区分院依法批准逮捕。现羁押于那曲地区看守所。
辩护人桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。
辩护人次仁旺姆，西藏拉姆律师事务所律师。
公诉机关那曲县人民检察院以那检公刑诉[2017]42号起诉书指控被告人扎西布扎犯滥用职权罪，于2017年7月4日向本院提起公诉，在审理期间，于2017年9月30日延期审理，2017年10月31日退回补充侦查，本院于2018年1月4日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，那曲县人民检察院指派检察员张伟出庭支持公诉，被告人扎西布扎及其家属为其委托的辩护人桑吉拉姆、次仁旺姆到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2010年12月28日，被告人扎西布扎代表西藏那曲地区烟草专卖局（公司）与斯某甲签订土地使用权转让合同，约定土地面积5216.4平方米，每平方米价格250元，总价1304100元，此后，斯某甲提出土地转让金额太少，要求增加转让金额，被告人扎西布扎超越职权，在未向那曲地区烟草专卖局（公司）领导请示汇报的情况下，私自将索县配送中心门面房的转让费和租金共计人民币40万元额外支付给斯某甲，造成国家利益遭受损失40万元。
公诉机关针对上述事实，当庭宣读和出示了被告人的供述和辩解、证人证言、任职文件、土地使用权转让合同等证据。公诉机关认为，被告人扎西布扎身为国家机关工作人员超越职权，致使国家利益遭受损失，已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉请本院依法判处。
被告人扎西布扎辩称，对公诉机关指控的事实没有意见，但当时因为该地段对烟草公司有利，如果斯某甲解除合同会造成烟草公司更大的利益损失，也损害了斯某甲的利益，所以才会将转让费40万元给斯某甲，觉得应该是请示过，但是打电话还是口头不记得了。
被告人扎西布扎的辩护人辩护称，1.被告人扎西布扎对40万元转让费的处理并没有超越他的职权，公诉机关所出示的证据中并不能证实被告人扎西布扎对该笔款项无处分权，其在索县烟草配送中心中的职权大小并未明确，按照有利于被告人的原则，不应当认为被告人扎西布扎超越了职权；2.对于该40万元转让费的处理是否需要汇报请示，并没有相应的证据予以证实被告人扎西布扎应当进行请示汇报；3.既然是全权处理索县烟草配送中心的事务，就是一个民事法律行为，涉及该问题的都在被告人扎西布扎的权限范围内，公诉机关认为被告人扎西布扎作为该项目的负责人，是否超越职权没有一个明确的证据来证实；4.对于主体的问题，国有企业的工作人员也可以构成滥用职权罪的主体，但必须是法律授权后具有行政监管和管理职责的人，而被告人扎西布扎是作为索县配送中心项目的负责人，项目负责人肯定不是具有行政监管和管理职责的人，所以不符合滥用职权的主体身份；5.转让费并没有法律规定是合法存在的，滥用职权罪履行的义务是法律明文规定的义务，而转让费并非明文规定的，只是一个交易习惯，在本案中转让费是不是烟草公司应得的一个收入，是非常关键的；6.合同法规定双方协商后可以对合同进行变更，40万转让费系被告人扎西布扎代表那曲地区烟草公司同斯某甲协商后确定的，只是没有签订补充协议，对于这个情况，被告人扎西布扎也表示因为土地地段好，如果解除合同会造成国家利益更大的损失，现在索县配送中心每年几百万的营业收入和这块土地的地段是有关系的；7.在案件侦办中，除了最后一份调查笔录是那曲县人民检察院做的，其余的全部是那曲地区检察分院的做的，以及超期羁押、包括案件的移送管辖、批捕等在程序上是违法的；综上，根据法律规定和公诉机关提交的证据，不能证实被告人扎西布扎超越职权，所以被告人扎西布扎不构成滥用职权罪，请依法判决被告人扎西布扎无罪。
经审理查明，2006年1月23日，被告人扎西布扎被那曲地区行署国有资产监督管理委员会任命为烟草专卖局副局长、副经理；2010年12月28日，因需要建设索县烟草配送中心，被告人扎西布扎代表西藏那曲地区烟草公司与斯某甲签订土地使用权转让合同，购买斯某甲的土地用于建设索县配送中心，约定土地面积5216.4平方米，每平方米价格250元，总价1304100元，转让金额最终以土地管理部门勘测定界的面积和上述土地单价乘积为准，多退少补，需要变更合同的，双方同意后，应当签订书面变更协议；经国土部门核算，最终土地使用权面积为5684.4平方米，斯某甲未对面积提出异议，但提出土地转让单价金额太少，要求增加转让金额；配送中心建成后，其中8间房屋出租给他人，索县配送中心主任次某甲收取了八间门面房共计40万元的转让费，被告人扎西布扎超越职权，在未向那曲地区烟草专卖局（公司）领导请示汇报的情况下，在合同约定的金额外，私自授意次某甲将索县配送中心门面房的转让费人民币40万元直接支付给斯某甲，造成国家利益遭受损失40万元。
认定上述事实，有经庭审质证确认的下列证据予以证实：
一、移送函，证实2016年10月18日，中共那曲地区纪律检查委员会经调查，那曲地区烟草专卖局（公司）副局长、副总经理扎西布扎滥用职权的问题已经涉嫌违法犯罪并移送检察机关处理，那曲县人民检察院2016年10月25日对其犯罪问题依法立案侦查。
二、到案经过，证实2016年10月25日被告人扎西布扎在拉萨市哈达幸福小区家中被抓获。
三、证人证言
1.证人格某甲的证言，证实证人系那曲地区烟草专卖局（公司）的局长、总经理，2011年索县烟草配送中心建设的用地是以130余万元从群众手中购买的，建成后，有10间门面房，其中8间房租出去了，转让费每间5万元，共计40万元，扎西布扎说他个人要用这笔钱，证人同意了，这笔钱便一直没有进入公司的营业外收入项目。
2.证人才某甲的证言，证实索县配送中心的建设由扎西布扎分管，购买地皮的款项由自治区公司批复拨款，索县配送中心的租金可能是次某甲在收取，扎西布扎电话联系次某甲具体安排，其它的不清楚。
3.证人斯某甲的证言，证实五六年前将位于索县亚拉镇索县公安局斜对面的一块地卖给那曲地区烟草公司，是扎西布扎和次某甲协商的，证人因觉得卖亏了就提出房子盖完后门面房的转让费要给证人，但该约定没有在合同中体现出来，40万元的转让费当时是次某甲给证人的。
4.证人次某甲的证言，证实证人2010年系索县烟草配送中心的主任，证实受扎西布扎委托在索县寻找地块建设配送中心，后面从斯某甲处购买了一块五千多平方米的土地，以每平方米250元的价格购买，总价130余万元，配送中心建成后扎西布扎又让证人将门面房租出去，并说明在租房合同上只写押金，转让费不写进去，后面收取了八间门面房的转让费40万元和押金8万元，扎西布扎让证人将8万元的押金汇进那曲地区烟草公司的账户，剩下的40万元转让费由证人给了斯某甲。
5.证人吕某甲的证言，证实证人为自治区烟草专卖局（公司）计划处工作人员，各地的烟草公司和烟草专卖局均为两块牌子一套人员，各县设立配送中心既有烟草公司的投资行为也包含烟草专卖局的行政行为。
四、被告人扎西布扎的供述和辩解，证实被告人扎西布扎任那曲地区烟草专卖局副局长、那曲地区烟草公司副经理；2010年，地区烟草公司准备在索县建设烟草配送中心，决定由扎西布扎及才让东智到索县谈买地的事情，后同斯某甲协商后以土地一平方米两百多元的价格购买斯某甲的5千余平方米的土地，总价130多万元；地价在公司会议上讨论后，公司上报到自治区公司，扎西布扎代表那曲地区烟草专卖局（公司）同斯某甲签订合同后，地区公司向自治区公司打了拨款申请，区公司研究决定后，将130多万的款打到地区烟草公司的账户上，收到区公司的转账后，将钱支付给了斯某甲，但后面斯某甲向扎西布扎表示土地卖亏了，让将土地退还给斯某甲或者加钱，扎西布扎在未向领导请示汇报的情况下，向斯某甲承诺如果索县烟草配送中心有转让费就给斯某甲作为补偿，后来收到一笔40万的转让费，便将40万给了斯某甲。
五、证明本案的其它证据
1.户籍证明，证实被告人扎西布扎已经达到完全刑事责任年龄。
2.任命通知，证实2006年1月23日被告人扎西布扎经那曲地区行署国有资产监督管理委员会任命为那曲地区烟草专卖局副局长、副经理。
3.土地使用权转让合同，证实2010年12月28日被告人扎西布扎代表那曲地区烟草专卖局（公司）同斯某甲签订土地使用权转让合同，约定斯某甲向那曲地区烟草专卖局（公司）转让位于索县县城的土地使用权用于那曲地区烟草专卖局（公司）建设卷烟销售网点，总面积为5216.4平方米，每平方米的价格为250元，总价1304100元，转让金额最终以土地管理部门勘测定界的面积和上述单价乘积为准，多退少补，需要变更合同的，双方同意后，应当签订书面变更协议。
4.建设工程施工合同及商品房租赁合同，证实索县卷烟销售网点建设后已经将商品房租赁闫某甲、李某甲、桑某甲等人。
5.记账凭证及收条，证实那曲地区烟草专卖局（公司）已经按照合同约定向斯某甲支付款项1304100元。
6.索县国土资源局初审意见、索县人民政府批复、索县发展改革委员会规划意见、建设用地批准书，证实索县卷烟配送中心批准使用土地面积为5684.4平方米。
针对被告人的辩称及辩护人的辩护意见，本院认为，被告人扎西布扎辩称是为公司利益考虑，该辩称不能否定被告人扎西布扎在索县配送中心转让费40万元的处理上未经请示汇报，造成本应属于那曲地区烟草公司的营业收入流失的事实，其记得请示过的辩称同其在侦查阶段的供述及证人格某甲的陈述不一致，故对其辩称不予采纳；辩护人提出被告人扎西布扎无罪的辩护意见，本院认为，被告人扎西布扎系那曲地区烟草专卖局副局长，属依照《中华人民共和国烟草专卖法》行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，其身份符合滥用职权罪中国家机关工作人员的主体认定，因国家机关工作人员从事公务的行为涉及到国家财产、公共财产的处置，故国家机关中受单位委托的行为同一般的民事委托行为存在一定的差别，被告人扎西布扎未经请示汇报私自处理本因属于国家财产（转让费40万元）的行为导致国家、公共利益遭受重大损失，其行为已经构成滥用职权罪，同时辩护人提出的被告人扎西布扎不存在超越职权等其它辩护意见，也同本案审理查明的事实及法律规定不符，故对辩护人的无罪辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人扎西布扎身为那曲地区烟草专卖局副局长，属于依照法律规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，其行为应当认定为国家机关工作人员的行为，被告人在代表那曲地区烟草公司同他人签订土地使用权转让合同后，在未经请示汇报的情况下，滥用职权，在合同约定金额外，私自将代表单位收取的索县配送中心房屋转让费40万元支付给斯某甲，造成国家财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应当以滥用职权罪追究被告人扎西布扎的刑事责任；被告人扎西布扎滥用职权造成国家财产直接损失超过定罪起点的部分，酌定从重处罚；依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第七条之规定，判决如下：
被告人扎西布扎犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2018年1月25日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向那曲地区中级人民法院上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 戴 兴 华
审判员 刘 期 波
审判员 次仁德吉
二〇一八年一月十五日
书记员 边巴宗吉