陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终32号
上诉人（原审被告）延安市市政建设工程公司。住所地：延安市宝塔区第一中学东约110米路南。
法定代表人李祎楠，该公司总经理。
委托代理人曹昊智，陕西通济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贺二喜，男。
原审被告中国对外建设有限公司。住所地：北京市西三环北路**号外文大厦*座***室。
法定代表人焦志刚，该公司总裁。
委托代理人万幸，北京达辉律师事务所律师。
原审被告中国对外建设有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区科技路**号*幢*单元*****号。
负责人郭书伟，该分公司总经理。
委托代理人万幸，北京达辉律师事务所律师。
原审被告史明娃，男。
原审被告李文清，男。
上诉人延安市市政建设工程公司（以下简称市政公司）因与被上诉人贺二喜、原审被告中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）、原审被告中国对外建设有限公司陕西分公司（以下简称中外建陕西分公司）、原审被告史明娃、原审被告李文清民间借贷纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2015）延中民一初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人市政公司委托代理人曹昊智，被上诉人贺二喜，原审被告中外建公司、原审被告中外建陕西分公司委托代理人万幸，原审被告史明娃到庭参加诉讼。原审被告李文清经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年11月6日被告中外建公司中标取得了延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段工程的承包权。2009年11月29日被告中外建陕西分公司与被告市政公司的委托代理人史明娃签订了《联营施工协议书》，被告中外建公司将该公司上述中标工程全部转包给被告市政公司。合同签订后被告市政公司成立了第二项目施工处负责组织协调施工。2009年12月15日市政公司第二项目施工处因施工周转资金需要向原告贺二喜借款4200000元，约定月利率为3%，借款期限为两个月，被告李文清提供了担保。被告史明娃给原告出具了4452000元的借条一张，该金额中包含了两个月借款期限在内的利息252000元，借条上有史明娃本人签字并加盖了市政公司第二项目施工处的印章。2011年6月4日该高速公路因客观原因停工。期间市政公司第二项目施工处未能按照合同约定清偿上述借款本金及利息，原告催要未果后遂于2010年10月将该项目施工处、被告李文清、被告延安市政公司诉至法院，该案在法院审理期间2012年5月17日因被告中外建公司、中外建公司陕西省分公司、市政公司、史明娃达成书面协议，约定解除了2009年11月29日三方签订的《联营施工协议书》，遂后在2012年12月4日原告与被告中外建公司陕西分公司、市政公司、史明娃四方达成《补充协议书》，约定被告中外建公司于2013年7月31日前代被告史明娃向原告贺二喜付清本金4200000元及其利息（利息自2009年12月1日起计算，月利率为3%），2013年7月31日前被告中外建公司再给原告贺二喜支付被告史明娃另外借原告3000000元的利息270000元；贺二喜因诉讼交纳的一、二审案件受理费由被告史明娃承担，被告中外建陕西分公司于2013年7月31日前付清；该协议还约定协议签订后三日内原告、市政公司撤回上诉及起诉，原告与被告史明娃、市政公司之间的民间借贷案件结案。协议签订后原告贺二喜遂撤回起诉。原告贺二喜因为前述案件花费一审案件受理费54200元、二审案件受理费54200元。但被告中外建公司于2013年8月30日给原告贺二喜支付了300000元，截止2014年7月7日为止先后分36次通过银行给原告贺二喜支付了3800000元，之后再未还款，原告贺二喜遂诉至法院，请求：依法判令四被告连带清偿借款本金4200000元并按照月利率3%支付从2009年12月2日起至2014年12月1日止下欠的利息3760000元（其中已扣除被告中国对外建设有限公司已付利息3800000元）；五被告按照月利率3%连带支付2014年12月2日起至实际清偿欠款本金之日止的利息；五被告连带支付270000元欠款、108400元诉讼费以及本案诉讼费用。
另查明，被告中外建公司未能按照2012年5月17日协议中约定的内容给被告市政公司支付下欠投资款及应付利息，被告市政公司遂将该公司诉至法院，但该公司在起诉时将被告中外建公司的应付款中扣除了补充协议中约定的由被告中外建公司代为支付的4200000元及利息。
原审法院认为，债务应当清偿。被告市政公司下设的第二项目施工处因施工需要，向原告借款4200000元的事实有借款合同以及借据为证，且就该笔借款在被告市政公司、被告史明娃与被告中外建陕西分公司达成补充协议中也进行了约定，同时被告市政公司向被告中外建公司主张债权时也扣除了被告中外建公司承诺代为支付的该笔借款本息，因此该笔债务客观存在，且被告市政公司也予以追认，故被告市政公司作为该项目施工处的成立机构，理应对于该笔债务承担清偿之责。虽然在借款之后原告与被告中外建陕西分公司、市政公司、史明娃之间达成的协议书中约定该笔借款由被告中外建陕西分公司代为支付，但因被告中外建公司给原告偿还了3800000元后，虽经原告贺二喜多次催要，再分文未付，而该《补充协议书》明确约定由被告中外建公司代为偿还借款本金及利息，因此该协议约定的内容应当认定是代偿债务，而不是债务转移，按照法律规定当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此被告市政公司作为实际债务人，在第三人不向债权人履行债务时，其对于下欠的借款本息仍有还款义务。因原借款合同中约定的借款利息月利率3%超出法律规定的银行同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。关于被告中外建公司给原告贺二喜偿还的3800000元是本金还是利息，按照法律规定除当事人之间有约定外，应当是先还利息，后还本金，而被告中外建公司在自己的还款凭证上注明是还款，而还款既可以是偿还利息也可以是偿还本金，现被告中外建公司没有证据证明双方协商约定了偿还的3800000元是本金，而不是利息，现原告认为偿还的是利息，而不是本金，因此应当认定被告中外建公司支付的款项为利息，而不是本金。对于被告李文清的保证责任，因借款合同约定的借款期限为2个月，且被告李文清在借款协议中仅以保证人名义签了字，再无其它约定，因此应当认定李文清为连带保证人，借款协议中未约定保证期间，按照法律规定，保证期限为6个月，而在此期间，原告未向被告李文清主张债权，也未提起诉讼，且在之后其与被告中外建陕西分公司以及史明娃、市政公司之间签订补充协议书时也未通知李文清参加，因此被告李文清的担保期限已经届满，其保证责任应当免除。对于原告主张的前一次诉讼导致的诉讼费损失，因原告与被告市政公司达成的协议中约定由被告公司承担，才导致原告撤回起诉，且该协议已经生效，故该费用理应由被告市政公司承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百条、二百零五条、二百零六条、二百零七条、二百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条之规定，遂判决：一、被告延安市市政建设工程公司给原告贺二喜偿还借款本金4200000元并从2009年12月15日起直至实际付清欠款之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息（其中应扣除被告中国对外建设有限公司已付的3800000元利息）；二、被告延安市市政建设工程公司清偿下欠原告贺二喜借款3000000元的利息270000元；三、被告延安市市政建设工程公司给贺二喜支付前次诉讼交纳的一、二审案件受理费108400元；四、驳回原告贺二喜的其它诉讼请求。以上一、二、三项确定的给付内容，被告延安市市政建设工程公司于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决书指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71510元，由被告延安市市政建设工程公司承担。
市政公司上诉称，1、原判认定《补充协议书》约定的是代偿债务，不是债务转移错误。首先，《补充协议书》约定：一、中外建陕西分公司于2013年7月31日前代史明娃付清贺二喜本金420万元及其利息，并于2013年7月31日前再支付27万元。二、本案（贺二喜第一次诉史明娃、市政公司民间借贷纠纷案件）贺二喜一、二审案件受理费由史明娃承担，并由中外建陕西分公司于2013年7月31日前向贺二喜付清。该协议第一条不仅约定了中外建陕西分公司履行的代为清偿义务，还约定了中外建陕西分公司再支付贺二喜27万元。第二条约定，一、二审案件受理费由史明娃承担，并由中外建陕西分公司于2013年7月31日前向贺二喜付清，故《补充协议书》实质上是关于债务转移的约定。其次，《补充协议书》签订后中外建公司已经向贺二喜归还了借款380万元，并且在每次的转账凭证中都注明“还款”，而不是“代还款”，其行为己经认可史明娃的债务转移给了中外建陕西分公司。第三，市政公司、史明娃在起诉中外建公司及中外建陕西分公司支付投资款时已经扣除了中外建陕西分公司应支付贺二喜的420万元及利息，现该判决已发生法律效力。在该案件一、二审庭审时，中外建公司及其中外建陕西分公司均认可该债务由其偿还。如认定不是债务转移，判决由上诉人偿还借款本金及利息，将加大当事人的诉讼成本和审判成本，不利于纠纷的解决。第四，原审当事人间事实上发生了债务的转移，并非代为偿还债务，应适用债务转移的法律规定，但原审却适用代偿债务的相关法律规定，适用法律错误。
2、原判认定中外建公司向贺二喜偿还的380万元全部为利息错误。贺二喜每次出具的收条都注明“今收到中外建公司还款多少，以银行转款手续为准”，而中外建公司转账凭证都注明“还款”。2014年5月8日，中外建公司转账10万元，转账凭证注明“利息”，说明贺二喜和中外建公司就还借款还是还利息有约定，故中外建公司偿还借款本金370万元，偿还利息10万元。
综上，请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判由原审被告中外建公司及其中外建陕西分公司承担全部还款义务；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。
贺二喜答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
中外建公司及中外建陕西分公司共同答辩称，1、在补充协议中用手写并用加盖公章的方式确认是代还款，债务人是市政公司，债权人是贺二喜。此后的还款行为是基于代为清偿而不是债务转移约定发生的，且债务转移必须有明确的约定。2、市政公司在另案中自行扣除了这420万元，中外建公司也只是针对原告史明娃、市政公司的主张进行了答辩，不代表认可债务转移。3、370万元偿还的是本金，中外建公司支付款项中的一笔注明的是利息，其他注明的是还款。贺二喜给中外建公司打的收条也注明的是还款。
史明娃答辩称，原审判决不正确，本案是债务转移，不是代为清偿，380万元还的是利息。
本院二审审理查明，原审审理查明事实属实，予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、中外建陕西分公司向贺二喜付款的行为是代为清偿债务还是履行债务转移行为；2、已付款3800000元是利息还是包括本金和利息。
关于中外建陕西分公司向贺二喜付款的行为是代为清偿债务还是履行债务转移行为的问题。
2012年12月4日，中外建陕西分公司、史明娃、贺二喜、市政公司签订《补充协议书》，约定：一、中外建陕西分公司于2013年7月31日前代史明娃付清贺二喜本金420万元及其利息（利息自2009年12月1日起计算，月利率为百分之三），并于2013年7月31日前再支付贺二喜27万元。二、本案（另案）贺二喜一、二审案件受理费用由史明娃承担，并由中外建陕西分公司于2013年7月31日前向贺二喜付清。三、中外建陕西分公司、史明娃、市政公司三方2012年5月17日签订的《协议书》中相应款项待中外建陕西分
公司向贺二喜代付后予以扣除。从上述协议可以看出，对于本金420万元及其利息明确约定为代付，对于2013年7月31日前中外建陕西分公司再支付贺二喜27万元及诉讼费的性质约定不明，但《补充协议书》三又约定，中外建陕西分公司向贺二喜代付款项后其在《协议书》的付款义务予以扣除，综合上述《补充协议书》一二三条约定，原判认定《补充协议书》约定的是代偿债务，不是债务转移，并无不妥。市政公司向贺二喜偿还借款后，可依据《协议书》及《补充协议书》约定，向中外建公司、中外建陕西分公司另行主张。因原审认定本案中外建陕西分公司的付款行为为代偿正确，故适用合同法第六十五条之规定，判令债务人市政公司向贺二喜承担继续还款等违约责任，亦无不当。
关于已付款3800000元是利息还是包括本金和利息的问题。
虽然《补充协议书》约定：月利率为百分之三利息自2009年12月1日起计算，但对于先还本还是先还息没有明确约定。《中华人民共和国合同法解释二》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该规定，本案双方当事人没有明确约定先还款的性质，故已还款项应先扣减利息，再扣减本金。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。依据此意见，原审判处市政公司偿还贺二喜借款本金4200000元并从2009年12月15日起直至实际付清欠款之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，其中扣除中外建陕西分公司已付的3800000元利息，符合法律规定。
市政公司上诉还认为，中外建陕西分公司在自己的还款凭证上注明是还款，贺二喜的收条也写的是还款，故应认定为还本金3700000元。因还款既可以是偿还本金也可以是偿还利息，且市政公司没有证据证明双方协商约定了偿还的3700000元是本金，而不是利息。对于2014年5月8日，中外建陕西分公司转账10万元，转账凭证注明“利息”，表明这10万元是利息，但不能证明另外3700000元系本金，亦不能证明贺二喜和中外建陕西分公司就还款，是先偿还本金还是先偿还利息有约定。
综上，市政公司的上诉理由，因无相关证据予以佐证，依法不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50866元，由上诉人延安市市政建设工程公司承担。本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 张 玮
代理审判员 邹军红
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 赵杨璇