重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01086号
上诉人（原审原告）：秦廷岗，男，1955年1月8日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：向涛，重庆东龙律师事务所律师。
委托代理人：谭方林，重庆洪宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丰都县永昌矿业有限责任公司，住所地重庆市丰都县武平镇殷家坝村，组织机构代码59922670-X。
法定代表人：黎永安，总经理。
委托代理人：郑成平，男，1963年3月15日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：杜超，重庆创辉律师事务所律师。
上诉人秦廷岗与上诉人丰都县永昌矿业有限责任公司（以下简称永昌公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年7月10日作出（2015）丰法民初字第03209号民事判决。秦廷岗和永昌公司均对该判决不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：秦廷岗是中国农业银行丰都县支行（以下简称农行丰都县支行）的职工，于2003年7月内退。2007年3月被农行丰都县支行回聘回农行丰都县支行，从事办理（协助）房地产权证等工作。2008年7月16日，秦廷岗到国土房交中心办理房地产权证时，在国土大楼四楼至五楼转弯处摔了一跤，于同年7月22日到丰都县人民医疗住院治疗13天，经诊断为左眼睛视网膜脱落。丰都县劳动和社会保障局于2008年12月1日认定为工伤，丰都县劳动鉴定委员会于2008年12月30日以秦廷岗“右眼视力4.5（即0.3），左眼无光感”为由，鉴定秦廷岗为“工伤五级”。该次工伤已获得赔偿。
2011年11月，永昌公司七股岩煤矿任命秦廷岗为其技术负责人。2012年9月11日，秦廷岗乘坐渝FX58**小型越野车上班途中，于16时与秦某某驾驶的渝GD97**小型客车发生汽车碰撞的交通事故。当时，秦廷岗无明显外伤，也未到医院检查，继续到永昌公司七股岩煤矿检查安全工作，至第二日检查结束回家。2012年9月17日，秦廷岗到第三军医大学第二附属医院住院治疗，诊断为“右眼孔源性视网膜脱落及左眼盲目、左眼玻璃体切割术后”，至同年9月29日出院，住院12天。2013年1月26日，秦廷岗至第三军医大学新桥医院住院治疗，诊断为“右眼玻切术后硅油填充状态，右眼白内障，左眼盲，左眼无晶体眼，左眼玻切术后”，于同年2月2日出院，住院7天。2013年6月3日，秦廷岗到第三军医大学新桥医院住院治疗，诊断为“右眼并发性白内障，右眼玻切术后”，至6月5日出院，住院2天。2013年6月27日，秦廷岗又到丰都县中医院住院治疗，诊断为“右眼玻切硅油取出术后，右眼并发性白内障术后，左眼盲，左眼无晶体眼，左眼玻切术后，右眼视神经萎缩”，并于同年7月21日出院，住院24天。上述几次住院时间共计45天。
2013年6月26日，经丰都县人力资源和社会保障局认定秦廷岗为工伤。永昌公司七股岩煤矿对该认定工伤决定书不服，向人民法院提起行政诉讼，但被驳回了诉讼请求。2013年10月16日，丰都县丧失工作能力程度鉴定委员认定秦廷岗为“工伤三级，部分护理依赖”。2013年12月13日，秦廷岗向丰都县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方之间的劳动关系，由永昌公司支付伤残津贴537600元，生活护理费272352元，一次性伤残补助金92000元，一次性工伤医疗补助金60522.67元，住院期间的护理费5100元，住院期间的伙食补助费1380元，住院期间的营养补助费460元，停工留薪期间的工资44000元，交通费2976元，经济补偿金18000元，拖欠工资4000元，支付未签订劳动合同的双倍工资44000元，共计1083290.67元。该仲裁委员会于2013年12月13日受理后，于2014年11月18日作出“超时未审结案件证明书”。
2014年10月16日，永昌公司申请对秦廷岗的工伤进行复核鉴定。2015年1月21日，重庆市丰都县劳动能力鉴定委员会对秦廷岗的伤残进行复核鉴定，其结论为四级伤残，无护理依赖。重庆市劳动能力鉴定委员会于2015年5月11日对秦廷岗伤残进行再次鉴定，以秦廷岗“右眼外伤后，人工晶体在位，晶体经度混浊，眼底视盘色苍白，黄斑见裂孔，矫正视力：右0.08，左无光感”的伤形，再次鉴定结论为伤残四级，无生活护理依赖。
2015年6月16日，一审法院向秦廷岗及永昌公司分别发出通知，要求其在收到通知三日内向劳动行政部门申请对秦廷岗的新工伤进行劳动能力鉴定。但秦廷岗及永昌公司在限期内均未向劳动行政部门申请劳动能力鉴定。
另查明：永昌公司系私营企业；原永昌公司七股岩煤矿系永昌公司的分公司，在本案诉讼过程中已被注销。
秦廷岗诉称：我于2010年11月被永昌公司七股岩煤矿聘请为技术负责人（总工程师），于2012年9月11日16时乘坐永昌公司的车辆到该煤矿上班途中发生交通事故，头部发生碰撞，致视力急剧下降。丰都县人社局于2013年6月26日认定我为工伤，同年10月16日鉴定为三级伤残，部分护理依赖。2014年11月18日，我向丰都县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会超时未能审结。请求人民法院判决解除双方的劳动关系，并由永昌公司支付伤残津贴537600元，生活护理费272352元，一次性伤残补助金92000元，一次性工伤医疗补助金60522.67元，住院期间的护理费5100元，住院期间的伙食补助费1380元，住院期间的营养补助费460元，停工留薪期间的工资44000元，交通费2976元，经济补偿金18000元，拖欠工资4000元，支付未签订劳动合同的双倍工资44000元，共计1083290.67元。
永昌公司辩称：秦廷岗诉称乘车发生交通的事实属实，但其视力严重下降不属实，实际上属于其眼睛病变脱落。工资、经济补偿金争议不属于工伤保险待遇，应另案处理。我公司已于2014年10月16日对秦廷岗的伤残等级及护理依赖申请了复查鉴定，请求中止本案审理；秦廷岗的各项诉讼请求不成立，请求驳回其诉讼请求。
一审法院认为，永昌公司七股岩煤矿是永昌公司的分公司，具有独立的营业执照，自主经营和独立核算。秦廷岗在永昌公司七股岩煤矿上班期间发生工伤，本应由永昌公司七股岩煤矿承担用工主体责任，但永昌公司七股岩煤矿在本案诉讼过程中已注销，其民事主体已消灭，故秦廷岗的用工主体责任应由母公司即永昌公司承担，秦廷岗的工伤保险待遇应由永昌公司支付。
秦廷岗系三级工伤，应保留劳动关系，退出生产岗位，领取岗位津贴。秦廷岗于2015年1月8日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到退休年龄时劳动合同终止。现秦廷岗达到法定退休年龄，且已享受养老保险金，故其与永昌公司之间现已不存在劳动关系。因此，对秦廷岗请求解除劳动关系的诉讼请求不予支持。
秦廷岗原系农村商业银行的内退职工，达到退休年龄后现已领取退休工资。虽然永昌公司未给秦廷岗参加工伤保险，但秦廷岗本人未向法院提交一次性支付工伤保险待遇的书面申请，且未与用人单位签订终止工伤保险关系的协议。故对其请求一次性支付工伤保险待遇的诉讼请求不予支持。
秦廷岗的三级工伤鉴定结论作出后，永昌公司并未在15日内申请重新鉴定，故三级工伤鉴定结论是生效鉴定结论。因秦廷岗的三级工伤鉴定结论，包含了左眼曾经所受伤害（因左眼无光感鉴定为五级）。因此，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十九条的规定：“工伤职工再次发生工伤的，以新发生工伤的劳动能力鉴定等级享受一次性伤残补助金，以综合劳动能力鉴定等级享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”秦廷岗应享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇；一次性伤残补助金应按新受工伤的等级进行计算。
秦廷岗三级伤残的工伤保险待遇依法确定为：1、一次性伤残补助金：由于双方均未提供秦廷岗近12个月的平均工资，故，应采用其解除劳动关系时（即2015年1月8日退休时）的上年度（即2014年）本市相同或相近的采矿业（私营企业）的社平工资标准每年43690元作为本人工资标准（下同）。由于双方均未在限定的时间内向丧失劳动能力鉴定委员会申请鉴定新受伤的工伤等级，故，参照《职工工伤与职业病致残等级分级》的有关规定，及其右眼视力为0.08的实际情况，确定其新工伤（右眼）等级为7级。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，其一次性伤残补助金为13个月本人工资。经计算秦廷岗的一次性伤残补助金为47331元。2、生活护理费：根据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”按上年度即2014年的社平工资计算。2014年度社平工资标准（非私营企业）为每年55588元。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条规定，秦廷岗系工伤三级，生活部分不能自理，故应从作出三级鉴定结论的次月即2013年11月起，至作出复核鉴定结论（四级工伤不需护理依赖）时即2015年1月21日止共15个月，按30%比例计算，生活护理费为20846元。3、伤残津贴：根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为一至十级伤残的，从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月起享受工伤保险待遇”的规定，及《工伤保险条例》第三十五条第一款（三）项“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇”的规定，本案生效的劳动能力鉴定结论（三级工伤）作出时间是2013年10月，从其次月起开始享受伤残津贴。至秦廷岗退休时即2015年1月止，享受伤残津贴的时间共计15个月。因此，秦廷岗的伤残津贴至退休时止。发放的标准为三级80%的本人工资，即按43690元／年作为本人工资计算，伤残津贴为43690元。4、停工留薪期间的工资：根据重庆人社局的有关文件规定，秦廷岗的眼睛受伤的停工留薪期为3个月（本人工资43690元／年），其停工留薪期间的工资为10922元。5、病假工资：秦廷岗于2012年9月11日发生工伤，加上停工留期满3个月，即至2012年12月11日停工留薪期满。其后至劳动能力鉴定作出（2013年10月16日）之前，共11个月时间，秦廷岗双眼视力低，客观上不能正常参加劳动，永昌公司应支付病假工资。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，治疗期在6个月以下，工龄在10年以下的，按本人工资（43690元／年）的70%计发病假工资。从2012年12月11日之日起至伤残鉴定作出之前（2013年10月16日）止，共11个月，其病假工资为28034元。6、住院期间的护理费：按住院时间45天及每天80元的标准计算，为3600元。7、住院期间的伙食补助费：按重庆市人力资源和社会保障局的有关文件规定的每天8元的标准及住院时间45天进行计算，为360元。8、秦廷岗主张的经济补偿金、拖欠工资、双倍工资等不属工伤保险待遇支付范围。秦廷岗主张的到重庆市治疗的交通费，属于非市外就医的交通费，也不属工伤保险待遇支付范围，上述各项费用合计为154783元。
综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十一条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十九条的规定，判决：一、永昌公司于判决生效后3日内支付秦廷岗的一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、留薪期间工资、病假工资、住院期间护理费及伙食补助费等工伤保险待遇共计154783元；二、驳回秦廷岗的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由永昌公司负担。
秦廷岗对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由永昌公司支付其一次性伤残津贴545418元、一次性伤残补助金106536元、一次性工伤医疗补助金74112元、生活护理费20844元、病假工资28034元、住院期间的护理费3600元、住院伙食补助费4600元、停工留薪期工资50592元、营养补助690元、交通费2976元等共计837762元。其理由为：一、关于一次性支付工伤待遇。一审中，我举示了向永昌公司书面提出解除劳动合同的申请的邮件回执，一审法院却未作回应，并错误的认定我没有提出过解除劳动关系。其次，按照工伤保险条例的规定，工伤职工只能选择一次性支付或者长期支付工伤待遇，但一审判决在认定不应请求一次性支付的情况下，又不判决长期支付，并进而少算、漏算工伤待遇。另外，永昌公司所属七股岩煤矿已被关闭，原有的工作岗位已不存在，双方继续履行劳动合同已不可能。因此，工伤待遇应当一次性支付，而一审判决却判决不予支持，显然是错误的，应当纠正。二、一次性伤残补助金计算错误。按照规定，一次性伤残补助金的计算标准应当是上年度职工平均工资，而不是所属行业的平均工资，故，一审判决按照2014年采矿业平均工资计算是错误的。其次，我所受伤符合工伤五级伤残的标准，但一审法院却自作主张认定为七级伤残，并按七级伤残计算一次性伤残补助金。三、伤残津贴应按社平工资计算，一审判决却按采矿业的平均工资计算，显然是错误的，而且，一审判决也未计算退休后的待遇，也是错误的。四、一审判决未对一次性工伤医疗补助金作出判决，存在漏判。
永昌公司辩称：一、秦廷岗在仲裁和一审中，均未提出解除劳动关系，因此，其请求一次性支付工伤保险待遇不符合法律规定。二、秦廷岗的工作单位是采矿业，一审判决按照2014年采矿业平均工资计算一次性伤残补助金是正确的。其次，在劳动能力鉴定委员会没有作出鉴定的情况下，一审法院根据本案具体情况认定秦廷岗的伤残程度为七级是正确的。三、从工资表看，秦廷岗受伤前的月平均工资为2650元，其工伤待遇应按每月2650元计算。请求驳回秦廷岗的上诉请求。
永昌公司亦不服一审判决，上诉称：一、本案所涉的工伤认定虽然被生效判决所确认，但我公司已就有关生效判决申请了再审，且重庆市第三中级人民法院已经进行了听证，虽然尚未作出裁定，但为了避免判决前后矛盾，本案应当中止审理，待该案审理后再行审理。二、一审中，我公司举示证据证明秦廷岗2011年10月至2012年9月期间的月平均工资为2900元，因此，其一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资均应按此计算，而不是按照所属行业的平均工资计算，故，一审判决多计算了工伤待遇26447元。请求二审法院中止审理或者查清事实后依法改判。
秦廷岗针对永昌公司的上诉辩称：永昌公司举示的2011年和2012年的工资表是伪造的，一审在双方都没有举证证明的情况下，按照上一年度的社会平均工资计算工伤保险待遇是正确的，请求驳回永昌公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
二审中，双方同意秦廷岗2012年9月11日受伤的工伤等级按七级确定。
本院认为，职工因工受伤，依法可以享受工伤保险待遇。对于工伤保险待遇的支付方式，虽然法律规定伤残等级为一至四级的，用人单位应与劳动者保留劳动关系，并由用人单位按月支付除一次性伤残补助金之外的待遇，但对于未参加工伤保险的用人单位，法律并不限制劳动者提出解除劳动合同并请求用人单位一次性支付全部工伤保险待遇，且重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤待遇标准的通知》已规定未参加工伤保险人员可以选择一次性支付工伤保险待遇，故，秦廷岗上诉请求一次性支付工伤保险待遇于法有据，应予支持，一审在秦廷岗已经提出解除劳动合同的情形下，未支持秦廷岗的一次性支付工伤保险待遇请求，属适用法律错误，本院予以纠正。
关于本人工资。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。虽然永昌公司在二审中举示了职工工资表，但该表中仅有一个月系秦廷岗本人签名，其余均非秦廷岗本人签名，秦廷岗对其真实性不予认可，永昌公司也未作出合理解释，故该工资表不能采信，永昌公司上诉主张按照2650元／月计算秦廷岗的工伤保险待遇的理由不能成立，本院不予采纳。由于双方当事人均不能证明秦廷岗受伤前12个月的本人平均工资，故本院参照秦廷岗受伤前12个月的重庆市同行业非私营职工平均工资作为其本人工资，为3400元［（41848元／12×9＋37703元／12×3）／12］。
按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十九条“工伤职工再次发生工伤的，以新发生工伤的劳动能力鉴定等级享受一次性伤残补助金，以综合劳动能力鉴定等级享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇”的规定，并参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号），永昌公司应当支付的一次性工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金。因双方均同意按照七级伤残作为秦廷岗本次伤残的等级，故按照《工伤保险条例》第三十七条，其一次性伤残补助金为13个月的本人工资，计44200元（3400元／月×13个月）。2、伤残津贴。秦廷岗新旧工伤的综合评定等级为四级，其于2014年11月25日起诉请求解除劳动关系时已满59周岁，按照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（1）项和《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤待遇标准的通知》第二条第一款第（一）项的规定，其一次性伤残津贴应计发11年。因秦廷岗系再次发生工伤，原工伤五级的工伤保险待遇秦廷岗已经享受，因此，永昌公司只应补足原工伤等级与综合评定的工伤等级之间的工伤保险待遇差额，为22440元［（3400元／月×75%×132个月）-（3400元／月×70%×132个月）］。3、一次性工伤医疗补助金。因秦廷岗是再次发生工伤，永昌公司只应对加重部分承担责任，补足新旧工伤等级之间的差额，按照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤待遇标准的通知》第二条第一款第（3）项的规定，秦廷岗应领取的一次性工伤医疗补助金为2个月（四级14个月-
五级12个月）的2013年度全市职工月平均工资，计7565元（45392元／12个月×2个月）。4、停工留薪期工资10200元（3400元×3个月）。5、病假工资26380元（3400元／月×70%×11个月）。因双方对住院期间的护理费3600元、住院伙食补助费4600元、营养补助690元、交通费2976元均未提出异议，本院予以确认。综上，秦廷岗应享受的一次性工伤保险待遇为122651元。
对于秦廷岗主张的生活护理费，因其劳动能力再次鉴定已经明确其无护理依赖，故，其主张的生活护理费不应支持。同时，因其伤残等级为四级，已经享受了一次性伤残津贴，故不应再享受一次性就业补助金，对其主张的一次性就业补助金亦不应支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律亦有错误，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十五条、第三十七条、第四十五条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十九条、并参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤待遇标准的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2015）丰法民初字第03209号民事判决。
二、丰都县永昌矿业有限责任公司在本判决发生法律效力后五日内一次性支付秦廷岗工伤保险待遇122651元。
三、驳回秦廷岗的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元（按减半计算），由丰都县永昌矿业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由秦廷岗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年十一月二十二日
书 记 员 李 泓