四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川13民终1950号上诉人（原审被告）：四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司，住所地四川省南部县南隆镇振兴街桥头。法定代表人：蔡永林，总经理。委托诉讼代理人：何康民，四川兴恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡元杰，男，生于1972年6月23日，汉族，住四川省南部县。被上诉人（原审原告）：蔡元兴，男，生于1971年3月19日，汉族，住四川省南部县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴洪伟，四川建春律师事务所律师。上诉人四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人蔡元杰、蔡元兴共有物分割纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人兴达公司的法定代表人蔡永林及其委托诉讼代理人何康民与被上诉人蔡元杰、蔡元兴及其共同委托诉讼代理人吴洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴达公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、蔡元兴不属于《状元领地开发承包责任合同》及合同补充条款中的合同相对人，其不是适格的诉讼主体。即使蔡元杰和蔡元兴之间签订有合伙协议，该合伙协议的效力也只是及于蔡元杰和蔡元兴，一审判决未遵守合同相对性原则。二、案涉负五层营业房已协议分配并履行，执行裁定书已确认，按照一事不再理原则，被上诉人在一审中无诉权，一审判决违法。三、蔡元杰未履行涤除义务，一审判决上诉人承担办理产权协助义务不当。蔡元杰因资金周转困难，以上诉人提供的财产进行抵押，取得银行贷款并逾期至今未还，在蔡元杰没有履行涤除义务前，上诉人不应协助蔡元杰实现物权的协助义务。蔡元杰、蔡元兴辩称，一、蔡元兴是本案适格的当事人，在（2015）南民初字第3112号一案中，上诉人提交的二审补充辩论词中写到：有蔡元杰的合伙人蔡元兴的批注，说明上诉人不仅知晓且认可被上诉人蔡元兴是案涉项目的合伙人之一。二、虽然上诉人向南部县法院申请执行（2015）南中法民终字第1262号民事调解书，但该调解书第三条并没有确认本案诉争的营业房分配的内容，只是确定在调解书生效后，双方在10日内分配完毕。在分配完毕后6个月内,蔡元杰负责涤除在兴达公司三处财产上设定的抵押。就涤除抵押的前置条件，即本案涉案营业房是否分配属于执行中双方实体争议，执行权无法就实体争议作出裁决。被上诉人就营业房请求分配，该请求南部县人民法院已受理。执行权代行了审判权，是错误的，被上诉人已向中院申请复议，不能作为上诉人在本案中抗辩的依据。2015年7月8日的状元领地一区负五层分配方案，不是对分配方案的确认。三、案涉营业房的分配双方应达成合意，上诉人应将分配的营业房网签给被上诉人，并协助办理产权证和土地使用证，才是完成营业房的分配。上诉人的第三点上诉理由是错误的，不能成立。（2015）南中法民终字第1262号民事调解书第3条确定的是，先分配营业房，在分配完后6个月内才涤除抵押。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。蔡元杰、蔡元兴向一审法院起诉请求：依法分割双方共有的状元领地A111、A333幢楼前面负5层营业房，并判令兴达公司对蔡元杰、蔡元兴分得的营业房办理网签合同和权属变更登记。一审法院认定事实：状元领地商品房系蔡元杰与兴达公司合资、合作开发，双方约定A111、A333幢楼前面的负五层商业用房不属代建，甲方（兴达公司）按520元/㎡收取包干费，销售价超过3000元部份按4：6分成。双方在合资、合作开发期间发生纠纷诉至法院，2015年6月30日，南充市中级人民法院经调解作出（2015）南中法民终字第1262号《民事调解书》，协议第三条载明负5层营业房在10日内由双方分配完毕。蔡元杰在营业房分配完毕后6个月内，负责涤除因其使用贷款在兴达房地产公司财产上设定的耍都房产抵押、状元领地一区土地使用权抵押、2015年6月29日在南充市商业银行南部支行以代建房续贷的抵押。该调解书双方当事人已于2015年6月30日签收。蔡元杰就负5层营业房的分配拟定出5种分配方案，并提交兴达公司法定代表人蔡永林选择。2015年7月8日，兴达公司法定代表人蔡永林对蔡元杰提出的分配方案进行选择后，拟定了一个《状元领地一区负五层营业房分配方案》与蔡元杰与进行磋商，该《分配方案》内容为甲方：兴达公司乙方：蔡元杰甲乙双方按照南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1262号民事调解书第三条约定，对所开发的状元领地一区负五层营业房分配，经平等协商，自愿达成如下分配方案：一、按甲乙双方原合同约定，所售房3000元/㎡内，甲方应得520元/㎡，乙方应得2480元/㎡；3000元/㎡以上部分，甲方应得40%，乙方应得60%，按照约定营业房实物分配比例为甲方占28.6%，合计应分得1935.37㎡，乙方占71.4%，合计应分得4831.69㎡。因网签模块已形成，故乙方提出了5种分配方案，由甲方选择，所选方案面积即使与上述面积有差异，双方均不实行钱补。二、甲方最终选择其应分得方案如下：1、负五层-4号营业房：257.72㎡；2、负五层-5号营业房：145.93㎡；3、负五层-6号营业房：145.93㎡；4、负三层-1号营业房：693.77㎡；5、负二层-1号营业房：693.77㎡；合计：1868.86㎡。三、乙方对甲方的选择方案表示认可，且甲乙双方对面积差异部分，不再找补。四、本分配方案由甲乙双方签字生效，各执一份。甲乙双方共同遵守，不得违反，否则，按（2015）南中法民终字第1262号民事调解书的约束，承担相应的法律责任。甲方：法定代表人：乙方：二O一五年七月八日，蔡元杰在磋商时将该《分配方案》第二条甲方最终选择其应分得修改为甲方选择四方案后经蔡元杰调整为、将第4项面积693.77㎡调整为659.64㎡、将第5项负二层-1号调整为负三层-2号、将合计：1868.86㎡调整为1902.99㎡，并在合计处签名。事后，蔡元杰根据与兴达公司法定代表人蔡永林的磋商结果，拟定一份《状元领地一区负五层营业房实施分配方案》，具体内容为甲方：兴达公司乙方：蔡元杰甲乙双方按照南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1262号民事调解书第三条约定，对所开发的状元领地一区A111、A333负五层营业房进行分配，经平等协商，自愿达成如下分配方案：一、按甲乙双方原合同约定，所售房3000元/㎡内，甲方应得520元/㎡，乙方应得2480元/㎡；3000元/㎡以上部分，甲方应得40%，乙方应得60%，按此比例计算，甲方占总比例的28.6%，合计应分得1935.37㎡，乙方占总比例的71.4%，合计应分得4831.69㎡。因营业房修建现状的形成，故乙方提出了5种分配方案，由甲方选择具体位置，所选房屋面积即使与双方各自分得的有差异，双方均表示互不实行面积和金钱上的找补。二、甲方选择负五层-4号营业房：257.72㎡；负五层-5号营业房：145.93㎡；负五层-6号营业房：145.93㎡；负三层-1号营业房：659.64㎡；负三层-2号营业房：693.77㎡；合计：1902.99㎡，其余营业房面积全部归乙方所有。三、负四层-1号原因抵押贷款所网签在蔡云飞名下的营业房，在贷款还清后应及时撤销网签合同，并重新网签在乙方名下，产权归乙方所有。四、甲乙双方应各自承担其分得营业房应缴纳的一切税、费（甲方不承担建安营业税）。五、本分配方案由甲乙双方签字生效，共四份各执两份。双方享受完权利、履行完义务后失效。甲方：法定代表：乙方：年月日。2015年8月2日，兴达公司法定代表人蔡永林用其登记使用的手机号码13508XX****向蔡元杰登记使用的手机号码15328XX****发送短信，内容为蔡元杰：8月1日、2日你已不在南部，从今以后不要再撒谎了。现将你修改后并在7月8日已签字的分配方案一同发给你，等你回来面签和盖章。兴达房产公司蔡永林2015年8月2日通知。2016年1月26日，蔡元杰用其登记使用的手机号码15328XX****向兴达公司法定代表人蔡永林登记使用的手机号码13508XX****发送短信，内容为兴达公司：早就以短信的方式通知贵公司拨付资金用于支付南部商业银行贷款利息，但你一直不予理睬。也一直要求你分配负5层营业房并网签完善所有资料用于贷款，在分配完后贷款后6个月内涤除抵押物，你一直不办理﹗再加上你早已单方剥夺了我的开发开展业务的权利导致状元领地一区项目瘫痪停工至今，所有的法律责任和经济损失均由你负责﹗特此回复﹗蔡元杰﹗2016年1月25日。另查明：因蔡元杰用兴达公司的耍都房产、状元领地一区土地使用权、代建房贷款进行使用，将案涉负5层营业房中的负四层-1号营业房作为反担保网签在兴达公司法定代表人蔡永林之子蔡云飞名下。蔡元杰在修建状元领地一区项目工程期间，欠付案外人南部县广宏建材有限公司商砼款，于2015年11月27日向兴达公司出具一份《领条》，内容为领到合资、合作开发状元领地一区项目工程资金：贰佰玖拾陆万捌仟叁佰捌拾元正。注：此款属广宏建材商砼抵商砼款。A111、A333栋负二层一号商业房：面积：659.64㎡×单价：4500.00元/㎡=2968380.00元此条：蔡元杰（并加盖私章）,同日，兴达公司法定代表人蔡永林之子蔡云飞在该《领条》上批注收到进账单后由兴达公司给广宏公司出具收据或发票。进账单由蔡元杰方负责完善到账手续。蔡元杰在该批注下面签名盖章，随即兴达公司与南部县广宏建材有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定兴达公司将一区大底盘第-2层-2-1号（即案涉负5层营业房中的负二层-1号营业房）659.64㎡以单价4500.00元/㎡出售给南部县广宏建材有限公司，兴达公司聘用的会计助理蔡拥军并向南部县广宏建材有限公司出具了《销售不动产统一发票（自开）》，载明内容与《商品房买卖合同》相关内容一致。还查明：蔡元杰与兴达公司因另上诉案，兴达公司在二审提交的辩论词中载明经其审查，有蔡元杰的合伙人蔡元兴的批注。一审法院认为，状元领地合资、合作开发项目虽为蔡元杰与兴达公司签订的合同，但蔡元杰承认蔡元兴与其系合伙关系，且兴达公司在另案中认可蔡元杰与蔡元兴系合伙关系，故本案中蔡元杰、蔡元兴的主体资格适格。法院的生效法律文书要求案涉当事人在领取法律文书10日内对其负5层营业房分配完毕，蔡元杰在规定的时间内提出了分配方案，兴达公司也在规定的时间内选择出分配方案，但蔡元杰对兴达公司选择的分配方案进行了修改和调整，且由于所涉分配的共有物涉及到相关遗留问题，从双方交流的短信内容看，蔡元杰与兴达公司7月8日磋商的分配方案只应视为双方的一个意向性协议，不能认定为终结分配，故蔡元杰、蔡元兴要求分配的诉求，予以采纳。从本案现有证据看，双方对分配比例及实分营业房面积已无异议，一审法院予以确认。结合双方各自认可的分配方案看，蔡元杰提交的分配方案更有利于兴达公司，故对蔡元杰、蔡元兴提出的分配方案予以采纳。对于剩余的营业房中，抵债给南部县广宏建材有限公司负二层-1号营业房（面积659.64㎡）价款2968380元蔡元杰向兴达公司出具了领条，应视为已分配给了蔡元杰、蔡元兴，同时，对其中涉及反担保的营业房，系因蔡元杰原因设立，在蔡元杰涤除因其使用贷款在兴达公司财产上设定的抵押后，当然属于蔡元杰、蔡元兴所有。案涉房地产系双方以兴达公司名义开发，故蔡元杰、蔡元兴要求兴达公司对其分得营业房产权登记予以协助办理的诉求，予以支持。蔡元杰、蔡元兴主张本案诉讼费由兴达公司承担，但从本案现有证据看，双方未达成终结分配方案的过错无法厘清，故本案诉讼费应按双方分配的营业房比例各自承担为宜。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十四条、第一百条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、状元领地一区负五层营业房中的负五层-4号营业房（面积257.72㎡）、负五层-5号营业房（面积145.93㎡）、负五层-6号营业房（面积145.93㎡）、负三层-1号营业房（面积659.64㎡）、负三层-2号营业房（面积693.77㎡）分配给兴达公司所有，剩余营业房中除抵债给南部县广宏建材有限公司负二层-1号营业房（面积659.64㎡）外的其余营业房分配给蔡元杰、蔡元兴所有，其中负四层-1号网签在蔡云飞名下的营业房，在蔡元杰涤除因其使用贷款在兴达公司财产上设定的抵押后，兴达公司应在本判决生效后及时撤销该网签合同，并重新网签在蔡元杰、蔡元兴名下；二、兴达公司对蔡元杰、蔡元兴分得的营业房所涉产权登记予以协助办理。案件受理费33720元，蔡元杰、蔡元兴负担24076元，兴达公司负担9644元。本院二审审理查明：本院作出的（2015）南中法民终字第1262号民事调解书生效后，蔡元兴执笔起草了五种分配方案，兴达公司法定代表人蔡永林从五种分配方案中选择了第四方案，第四方案的内容为：负5-4：257.72、负5-5:145.93、负5-6:145.93、负3-1:659.64、负2-1:659.64，下欠面积不找补，共计：1868.86。蔡永林在尾部签名，并落款日期2015年7月8日。蔡元杰因不服四川省南部县人民法院（2016）川1321执异4号执行裁定已向本院申请复议，该案正在审理之中。另查明：2015年9月7日，兴达公司的法定代表人蔡永林向被上诉人蔡元杰发送的短信息载明：通知状元领地一区蔡元杰：1、……2、……3、经你蔡元杰签字的负五层营业房兴达应分得1902.99平方米于2015年7月8日已分配。可以逐一涤除兴达公司抵押物了。还有什么细节请你们尽快提出落实……特此通知！兴达房产公司蔡永林通知时间：2015年9月7日20时。2015年12月10日，蔡永林向被上诉人蔡元杰发送的短信息载明：通知状元领地一区蔡元杰：1、按照市中院1262号民事调解书你应负责涤除因其使用贷款在兴达公司财产上所设的抵押物。请你将已分得的并经你已销售和你已收负五层的负二层一半的销售房款300余万元及时还贷。还有已分给你的营业房销售房款进账后均可网签给你（或找好银行同意认可后均可网签给你及时还贷）……兴达房产公司蔡永林2015年12月10日附：贷款到期催收通知书和增加抵押物通知。2016年1月10日，蔡永林向被上诉人蔡元杰发送的短信息载明：通知：状元领地一区蔡元杰，按市中院调解书第三条负责涤除因其使用贷款在兴达公司财产上设定的抵押。请于今天18时前向兴达公司办理涤除抵押交接有效清单。特此通知。兴达房产公司蔡永林通知时间2016年1月10日10时。2016年1月16日，被上诉人蔡元杰向蔡永林发送的短信息载明：通知兴达房地产开发有限责任公司蔡永林董事长：状元领地一区项目部急需你把应分配给我的A111、A333幢前负五层营业房的负二楼2号网签给我，我好用它去银行贷款涤除你的抵押物用。请你于2016年1月16日下午2点30分前来售房部办理网签业务！一区项目部：蔡元杰。2016年1月16日中午。同日，蔡永林向被上诉人蔡元杰发送的短信息载明：通知状元领地一区蔡元杰：1、已分配给你的负二层1号，销售房款，近三百万，及时还贷。负二层二号和你已分得的负五层的销售房款进账后（某银行同意或认可）都可网签给你……特此通知兴达房产公司蔡永林2016年1月16日14时。本院二审查明的其它事实与一审审理查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人蔡元兴是否对本案争议标的享有实体权利；上诉人兴达公司与被上诉人蔡元杰、蔡元兴是否已就案涉负五层营业房进行分配；上诉人兴达公司是否应当协助办理被上诉人蔡元杰、蔡元兴所分得营业房的网签及产权登记。关于被上诉人蔡元兴对本案争议标的是否享有实体权利的问题兴达公司与蔡元杰合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院二审作出（2015）南中法民终字第1262号民事调解书，该民事调解书中的当事人为兴达公司和蔡元杰，因此，该民事调解书的效力只及于兴达公司和蔡元杰。本案系共有物分割纠纷，其分割依据为（2015）南中法民终字第1262号民事调解书第三条所载明的内容，因蔡元兴并非（2015）南中法民终字第1262号民事调解书中的当事人，该民事调解书的效力也并不及于蔡元兴，因此，蔡元兴对本案争议标的不享有实体权利，其诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。需要说明的是，即使蔡元杰与蔡元兴为合伙关系，因合伙关系为其内部关系，其合伙关系效力也并不能及于合伙外的第三人，即兴达公司。关于上诉人兴达公司与被上诉人蔡元杰是否已经就案涉负五层营业房进行分配的问题首先，在签收（2015）南中法民终字第1262号民事调解书后，蔡元兴拟定了关于负五层营业房分配的五种不同方案，蔡元杰对该方案表示认可，兴达公司法定代表人蔡永林从五种分配方案中选择了第四方案，且在尾部签名并落款日期2015年7月8日。同日，蔡永林根据其已选择的第四种分配方案自行拟定了一份状元领地一区负五层营业房分配方案，蔡元杰对该方案进行了部分修改，同时在经过修改的面积合计处签名，该方案落款日期为二O一五年七月八日，蔡永林对该份经过蔡元杰修改的方案并无异议，且其后也在该方案中进行了签字确认。虽蔡元杰再次自行拟定了一份状元领地一区负五层营业房实施分配方案，但该方案中第二条关于营业房的分配内容与蔡永林所拟定并经蔡元杰修改后的分配方案中第二条载明的营业房分配内容一致，侧面反映出双方对营业房的实质分配内容已经达成一致意见。其次，从蔡元杰于2016年1月16日发送给蔡永林的短信息内容看，蔡元杰已认可负五层营业房中的负二楼2号应分配给自己，并要求兴达公司办理网签手续，从侧面说明蔡元杰已认可包括负二楼2号在内的负五层营业房已经进行了分配。综上，应当视为兴达公司与蔡元杰已经于2015年7月8日就负五层营业房的分配达成一致意见，因此，本院对于落款日期为二O一五年七月八日的状元领地一区负五层营业房分配方案依法予以确认。一审判决进行分配不当，本院予以纠正。关于上诉人兴达公司是否应当协助办理被上诉人蔡元杰所分得营业房的产权登记的问题如前所述，本案系共有物分割纠纷，其分割依据为（2015）南中法民终字第1262号民事调解书第三条所载明的内容，兴达公司主张调解书第三条载明的分配完毕的真实意思是双方协议进行分配，并不要求对分配物办理过户，如需过户，需蔡元杰涤除因使用贷款而在兴达公司财产上设定的抵押之后；蔡元杰主张分配完毕的真实意思是不仅要求双方协议进行分配，而且要办理权属变更登记。本院认为，首先，从（2015）南中法民终字第1262号民事调解书第三条载明的内容看，蔡元杰应在分配完毕后6个月内负责涤除因其使用贷款而在兴达公司财产上设定的抵押，即分配营业房在先，涤除抵押在后。其次，分配完毕的字面意思为按照一定的标准或规定进行分配，并应对分配事宜进行了结，具体到本案，在将案涉负五层营业房分配给双方后，双方还应当取得各自营业房的所有权，营业房系不动产，取得所有权的方式为办理产权登记。最后，（2015）南中法民终字第1262号民事调解书也并未对负五层营业房分配后的产权登记设定限制性条件，因此，兴达公司应当协助办理蔡元杰所分得营业房的产权登记。综上所述，兴达公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：撤销四川省南部县人民法院（2016）川1321民初1017号民事判决；二、四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司与蔡元杰已协议达成‘状元领地’一区负五层营业房分配方案，分配方案如下：负五层-4号营业房（面积：257.72㎡）、负五层-5号营业房（面积：145.93㎡）、负五层-6号营业房（面积：145.93㎡）、负三层-1号营业房（面积：659.64㎡）、负三层-2号营业房（面积：693.77㎡）已协议分配给四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司，剩余营业房中除抵债给南部县广宏建材有限公司负二层-1号营业房（面积：659.64㎡）外的其余营业房已协议分配给蔡元杰，本院予以确认；三、四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司应在本判决生效后一个月内将蔡元杰分得的营业房（不包括已抵债给南部县广宏建材有限公司的负二层-1号营业房）网签在蔡元杰名下，并对蔡元杰分得的营业房所涉产权登记予以协助办理。其中网签在蔡云飞名下的负四层-1号营业房，在蔡元杰涤除因其使用贷款在四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司财产上设定的抵押后一个月内，四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司应将负四层-1号营业房网签在蔡元杰名下，并对该营业房所涉产权登记予以协助办理；四、驳回蔡元兴的全部诉讼请求。一审案件受理费33720元，由四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司负担6000元，由蔡元杰负担21000元，由蔡元兴负担6720元；二审案件受理费33720元，由四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司负担6000元，由蔡元杰负担21000元，由蔡元兴负担6720元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 辉审 判 员  田 娟代理审判员  蒲文博二〇一七年一月三日书 记 员  何 薇