沈阳铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铁中刑二终字第00009号
原公诉机关沈阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）朱广东，男，1955年11月25日出生于江苏省沛县，汉族，大专文化，内蒙古自治区扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司总经理�住所地内蒙古自治区。因涉嫌贪污、受贿犯罪于2013年5月30日被沈阳铁路公安局刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕，同年8月5日被辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院取保候审于住所地。2014年7月9日被沈阳铁路运输法院决定逮捕，同日由沈阳铁路公安处执行逮捕。现羁押于沈阳铁路公安处看守所。
辩护人胡忠义、金玲玲，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张恒，男，1963年2月2日出生于辽宁省彰武县，汉族，大学文化，内蒙古自治区扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司副总经理，户籍地为辽宁省彰武县彰武镇，捕前住辽宁省彰武县。因涉嫌贪污、受贿犯罪于2013年5月26日被丹东铁路公安处刑事拘留，同年6月9被依法逮捕。现羁押于沈阳铁路公安处看守所。
辩护人成方兴、范成帅，辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王洪山，男，1963年1月30日出生于辽宁省朝阳市朝阳县，汉族，大专文化，内蒙古自治区扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司技术管理部部长，户籍地为赤峰市红山区，捕前住内蒙古自治区赤峰市红山区。因涉嫌受贿犯罪于2013年5月26日被沈阳铁路公安处刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕。现羁押于沈阳铁路公安处看守所。
辩护人李靓，北京观道律师事务所律师。
沈阳铁路运输法院审理沈阳铁路运输检察院指控被告人朱广东、张恒、王洪山犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年7月8日作出（2014）沈铁刑初字第33号刑事判决。宣判后，被告人朱广东、张恒、王洪山均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院检察员王一帆、朱天华出庭履行职务。上诉人朱广东及其辩护人胡忠义、金玲玲，上诉人张恒及其辩护人范成帅，上诉人王洪山及其辩护人李靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2004年6月，原通辽铁路分局经营开发总公司出资人民币1650万元与出资人民币1350万元的内蒙古霍林河露天煤业股份有限公司（以下简称露天煤业）订立建设通霍铁路运输有限公司的协议书。扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司于2004年7月1日在扎鲁特旗工商局注册成立。根据双方签订的《出资建设通霍铁路运输有限公司协议书》约定，露天煤业推荐总经理人选。被告人朱广东被露天煤业推荐为通霍铁路运输有限公司总经理。被告人张恒系由原通辽铁路分局聘任为通霍铁路运输有限公司副总经理，被告人王洪山系由原沈铁通辽投资管理中心聘任为通霍铁路运输有限公司技术管理部部长兼工程师。被告人朱广东、张恒均经过通霍铁路运输有限公司股东会的选举和聘任。被告人朱广东和张恒还分别担任通霍铁路运输有限公司�董事。被告人王洪山系受该公司总经理朱广东聘任的人员。
原审判决关于贪污犯罪认定：被告人朱广东、张恒、王洪山，在分别担任扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司总经理、副总经理、技术管理部部长期间，在工程项目中利用职务之便套取公款，共同侵吞公共财物。其中：
1.2009年6月至2010年10月间，被告人朱广东、张恒、王洪山利用职务上的便利，在补充扎哈淖尔线路道砟工程中，利用采购道砟的机会，采取虚加道砟数量及单价的手段，通过宋某某甲个人的采石场先后两次套取公款人民币32万元，被三人占为己有。其中朱广东分得人民币12万元，张恒分得人民币11万元，王洪山分得人民币9万元。
2.2012年8月间，被告人张恒、王洪山利用职务上的便利，在扎哈淖尔站股道延长工程中，采取虚假验工计价的手段，从该工程承包商程某（另案处理）处，套取工程款人民�77万元，被二人占为己有。其中张恒分得人民币38万元，王洪山分得人民币39万元。
3.2009年5月至2012年6月间，被告人朱广东、张恒、王洪山利用职务上的便利，在专用铁路及铁路环线绿化工程中，采取提高单价、加大预算的手段，先后5次从绿化工程承包商范某某处套取工程款共计人民币36万元，被三人占为己有。其中朱广东共分得人民币22万元，张恒、王洪山各分得人民币7万元。
综上，被告人朱广东参与共同贪污合计人民币68万元，个人分得赃款人民币34万元；被告人张恒参与共同贪污合计人民币145万元，个人分得赃款人民币56万元；被告人王洪山参与共同贪污合计人民币145万元，个人分得赃款人民币55万元。
原审判决关于受贿犯罪认定：被告人朱广东、张恒、王洪山，在分别担任扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司总经理、副总经理、技术管理部部长期间，利用职务�利，收受工程承包商给予的好处费。其中：
1.2010年3月至7月间，江苏三兴建工集团有限公司工程承包商张某某（另案处理）在先后7次承包通霍铁路运输有限公司专用铁路路基防护工程后，为了表示感谢，给被告人张恒人民币5万元。并通过张恒给被告人朱广东、王洪山好处费。张恒将张某某的8万元好处费中的人民币3万元交给了被告人朱广东，其余人民币5万元交给了被告人王洪山。
2.2011年6月间，江苏三兴建工集团有限公司工程承包商张某某为了承包通霍铁路运输有限公司的工程，给予被告人朱广东、张恒好处费共计人民币5万元。张恒得2万元人民币，被告人朱广东得人民币3万元。
3.2012年7月间，被告人张恒利用职务上的便利，在承包商程某分包的扎哈淖尔股道延长工程路基防护工程中，为其办理工程款委托付款提供帮助后，收受程某给予的好处费人民币5万元。
综上，被告人朱广东受贿二次，共计受贿人民币6万元；被告人张恒受贿三次，共计受贿人民币12万元；被告人王洪山受贿一次，受贿人民币5万元。
原审法院经公开开庭审理，对该案涉及证据进行了庭审质证、认证，并根据被告人朱广东、张恒、王洪山的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，认定：
一、被告人朱广东犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。
二、被告人张恒犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；数罪并罚，决定执行有期�刑八年。
三、被告人王洪山犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。
四、扣押物：被告人王洪山返还的贪污赃款人民币六万元，待判决发生法律效力后，依法返还被害单位内蒙古自治区扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司。
上诉人朱广东提出的上诉理由是：第一、我是非国家工作人员，2002年企业转制变成股份公司，民营资金进入后企业性质已经转化；第二、我属于自首，但原审法院没有认定。希望二审法院公正审理给予认定。
其辩护人提出：一、原审判决认定上诉人系国家工作人员且按贪污、受贿定罪量刑错误，应当按照职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪定罪量刑；二、原审判决未能认定上诉人与张恒、王洪山情况一致属于自首，属于适用法律错误且裁判不公；三、原审判决认定上诉人参与贪污六十八万元属于认定事实错误，上诉人仅应对参与的三十四万元承担刑事责任。
上诉人张恒提出的上诉理由是：一、通霍铁路运输有限公司是非国有公司，本人既不是国家工作人员，也不具有国家工作人员的形式要件；二、收程某5万元没有利用工作便利，纯属私人交情。
其辩护人提出：一、上诉人在通霍铁路运输有限公司工作期间，从来没有代表铁路出资方从事组织、领导、监督、管理、经营其国有资产，不属于刑法意义上的国家工作人员；二、原审判决认定上诉人在扎哈淖尔股道延长工程中，实际分得工程款38万元，该数额是不准确的，应对未完工部分予以详细审计；三、原审判决认定上诉人收受程某给予的好处费5万元的情形，不应属于受贿行为，应为二人私交中礼尚往来的礼金。
上诉人王洪山提出的上诉理由是：一、原审判决没有分清主从关系，认定我在贪污共同犯罪中与其他同案作用相当，属于事实不清；二、我是非国家工作人员，应当以侵占公司财物罪论处而不应定贪污罪；三、原审判决认定我犯受贿罪错误，我既没有向张某某索贿，也没有利用职务之便为其谋取利益，张某某也没有向我行贿的故意。
其辩护人提出：一、上诉人王洪山不属于刑法意义上的国家工作人员；二、上诉人王洪山收受张恒5万元财物的行为不应认定为构成受贿罪；三、原审判决中没有将本案的三名被告人区分主、从犯，系对事实没有查明清楚；四、一审法院涉嫌使用违法的言辞证据。
辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院的出庭意见是：一、按照刑法和相关司法解释的规定，三名上诉人均应认定为国家工作人员；二、上诉人朱广东系经检察机关传唤到案，在讯问中或部分否认犯罪事实或避重就轻，直到第十一次讯问才供述了全部犯罪事实，不具备自行投案和如实供述犯罪的要件，不能成立自首；三、上诉人朱广东、王洪山明知张某某给付好处费的目的且收受了张恒转交的钱款，符合受贿罪的构成要件；四、上诉人朱广东参与的两起贪污犯罪系典型的共同犯罪，对于共同犯罪的处罚原则是“部分行为，全部负责”，虽然朱广东仅分得部分钱款，但应对其参与的全部犯罪数额承担刑事责任；五、上诉人张恒、王洪山采取虚假验工计价的手段套取工程款人民币77万元，二人私分后，贪污犯罪已经既遂，未完工部分所需工程款项不影响贪污犯罪及数额的认定；六、上诉人张恒系在帮助承包商程某就扎哈淖尔股道延长工程路基防护委托付款后，收受程某的人民币5万元，程某亦证实系张恒为其办理委托付款提供帮助而给予上述5万元，故应认定为受贿犯罪；七、区分主、从犯不应片面地强调职务高低，上诉�王洪山在实施犯罪过程中，其地位、作用与其他上诉人大体相当，故其上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分、量刑适当，应予维持。
本院经公开开庭审理查明，原审判决认定上诉人朱广东、张恒、王洪山的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、《出资建设通霍铁路运输有限公司协议书》、通霍铁路运输有限公司营业执照、露天煤业营业执照、通霍铁路运输有限公司章程证实，通霍铁路运输有限公司系国有公司（原通辽铁路分局经营开发总公司）和国有控股公司（露天煤业）共同出资成立的国有资本控股公司。
2、股东会决议、干部任免通知书、干部任免审批表、关于选举董事长的董事会决议、通霍铁路运输有限公司董事、监事、经理情况表、公司登记附表、通霍铁路运输有限公司总经理工作职责、技术副总岗位责任制、技术管理部部长岗位责任制证实，上诉人朱广东系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员及其职责范围。上诉人张恒、王洪山系经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员及其职责范围。
3、补充石砟申请、石料购销合同、东乌旗路通采石场个体工商营业执照、税务登记证明、虚开的29.4万元和19.6万元道砟发票、道砟报销单、29.4万元和19.6万双方对账单、转账支票、宋某某甲取20万现金的支票以及对账单、证人宋某某甲、宋某某乙的证言、道砟收料单以及上诉人朱广东、张恒、王洪山的供述证实，上诉人朱广东、张恒、王洪山经预谋后在2009年6月至2010年10月间，利用职务上的便利，在补充扎哈淖尔�路道砟工程中，先后两次共套取本单位公款人民币32万元，被三人侵吞。
4、扎哈淖尔股道延长工程施工合同、程某分包的142万余元施工分包合同、验工计价金额表、工程未完部分施工承诺书、扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司142万元付款凭证、报销单、付款委托书、转账凭证、明细账查询表、江苏三兴建工集团通辽项目部对账单、程某农村信用社交易明细、存取款凭条、王某存取款凭条、对账单、收款收据、证人程某、聂某某、王某、张某某、房某、李某某、闫某某、苏某某以及上诉人张恒、王洪山的供述证实，2012年8月间，上诉人张恒、王洪山利用职务上的便利，在扎哈淖尔股道延长工程中，套取本单位工程款人民币77万元，被二人侵吞。
5、环线内绿化协议、环线内绿化预算、专用铁路绿化种草工程协议及预算、工程竣工验收交接证书、扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司明细账、银行付款凭证、现金付款凭证、报销粘贴单、支款单、借款单、发票、转账凭证、霍林郭勒春兰花圃店银行对账单、范某某银行卡对账单、证人范某某的证言、原审法院调取的证人范某某的证言以及上诉人朱广东、张恒、王洪山的供述证实，2009年5月至2012年6月间，上诉人朱广东、张恒、王洪山利用职务上的便利，在专用铁路及铁路环线绿化工程中，通过范某某套取本单位绿化工程款人民币36万元，被三人占为己有。
6、专用铁路路基防护工程施工合同、预算书、工程预（结）算书、银行付款凭证、报销粘贴单据、借款单、电汇凭证、转账凭证、发票、支款单、证人张某某的证言、原审法院调取的证人张某某的证言、上诉人朱广东、张恒、王洪山的供述证实，江苏三兴建工集团有限公司工程承包商张某某在先后7次承包通霍铁路运输有限公司专用铁路路基防护工程后，除了给张恒人民币5万元感谢费，还通过张恒分别给朱广东人民币3万元、王洪山人民币5万元感谢费的情况。此外，张某某为了继续承揽工程，在2011年6月间，又送给朱广东、张恒好处费人民币5万元。上诉人朱广东得到人民币3万元，上诉人张恒得到人民币2万元。2012年，张某某又承揽了通霍铁路运输有限公司的部分工程。
7、程某分包的221万余元施工分包合同、建筑工程个别工程概算表、验工计价金额表扎鲁特旗通霍铁路运输有限公司明细账、江苏三兴建工集团有限公司通辽项目部对账单、程某对账单、付款委托书、银行付款凭证、借款单、证人程某、张某某、房某证言、原审法院调取的证人程某的证言、上诉人张恒的供述证实，上诉人张恒在帮助承包商程某就扎哈淖尔股道延长工程路基防护工程办理工程款委托付款后，收受程某给予的好处费人民币5万元。
8、2013年5月25日，沈阳铁路局纪委将张恒、王洪山涉嫌经济犯罪线索移交辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院、上诉人张恒、王洪山到检察机关后，如实交代了各自所涉嫌的犯罪事实。后检察机关经工作，将上诉人朱广东传唤到案。案发后，上诉人朱广东、张恒主动向侦查机关退还了全部赃款。上诉人王洪山主动向侦查机关退还了部分赃款。其在原审法院审理期间又主动退还了其余赃款人民币6万元。
上述事实、证据，均经庭审质证，本院依法均予确认。
关于上诉人朱广东所提出“我是非国家工作人员，2002年企业转制变成股份公司，民营资金进入后企业性质已经转化”的上诉理由及其辩护人提出“原审法院判决认定上诉人系国家工作人员且按贪污、受贿定罪量刑错误，应当按照职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪定罪量刑”的辩护意见、上诉�张恒所提“通霍铁路运输有限公司是非国有公司，本人既不是国家工作人员也不具有国家工作人员的形式要件”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人在通霍铁路运输有限公司工作期间，从来没有代表铁路出资方从事组织、领导、监督、管理、经营其国有资产，不属于刑法意义上的国家工作人员”的辩护意见、上诉人王洪山所提“我是非国家工作人员，应当以侵占公司财物罪论处而不应定贪污罪”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人王洪山不属于刑法意义上的国家工作人员”的辩护意见。经查，上诉人朱广东系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。上诉人张恒、王洪山系经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等在国有控股公司中从事公务的人员。原审法院依据经庭审质证确认的证据认定三名上诉人均为国家工作人员并以贪污罪、受贿罪处以刑罚，符合法律规定。三名上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人朱广东所提“我属于自首，但原审法院没有认定，希望二审法院公正审理给予认定”的上诉理由及其辩护人提出“原审法院未能认定上诉人与张恒、王洪山情况一致属于自首，属于适用法律错误且裁判不公”的辩护意见。经查，上诉人朱广东系经检察机关传唤到案，在讯问中或部分否认犯罪事实或避重就轻，直到第十一次讯问才供述全部犯罪事实，不具备自动投案和如实供述犯罪的要件，不能成立自首。据此，对其上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。
关于上诉人朱广东的辩护人提出“原审法院判决认定上诉人参与贪污六十八万元属于认定事�错误，上诉人仅应对参与的三十四万元承担刑事责任”的辩护意见。经查，原审法院认定上诉人朱广东参与共同贪污人民币68万元事实清楚，证据充分。该辩护意见缺乏事实和法律依据，故不能成立。
关于上诉人张恒所提“收程某5万元，本人没有利用工作便利，纯属私人交情”的上诉理由及其辩护人提出“原审判决认定上诉人收受程某给予的好处费5万元的情形，不应属于受贿行为，应为二人私交中礼尚往来的礼金”的辩护意见。经查，上诉人张恒系在帮助承包商程某就扎哈淖尔股道延长工程路基防护委托付款后，收受程某的人民币5万元，程某亦证实系张恒为其办理委托付款提供帮助而给予上述5万元，原审法院认定为受贿犯罪并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张恒的辩护人提出“原审判决认定上诉人在扎哈卓尔股道延�工程中，实际分得工程款38万元，该数额是不准确的，应对未完工部分予以详细审计”的辩护意见。经查，上诉人张恒、王洪山采取虚假验工计价的手段套取工程款人民币77万元，二人私分后，贪污犯罪已经既遂，未完工部分所需工程款项不影响贪污犯罪及数额的认定。故该辩护意见不能成立。
关于上诉人王洪山所提“原审判决没有分清主从关系，认定我在贪污共同犯罪中与其他同案作用相当，属于事实不清”的上诉理由及其辩护人提出“原审判决中没有将本案的三名被告人区分主、从犯，系为对事实没有查明清楚”的辩护意见。经查，上诉人王洪山在实施犯罪过程中，其地位、作用与其他上诉人大体相当，原审法院依法作出不区分主、从犯的认定是正确的。故该上诉理由及其辩护意见不能成立。
关于上诉人王洪山所提“原审判决认定我犯受贿罪错误，我即没有向张某某索贿也没有利用职务之便为其谋取利益，张某某也没有向我行贿的故意”及其辩护人所提“上诉人王洪山收受张恒5万元财物的行为不应认定为构成受贿罪”的辩护意见。经查，上诉人王洪山明知张某某给付好处费的目的且收受了张恒转交的钱款，符合受贿罪的构成要件。故该上诉理由及其辩护意见不能成立。
关于上诉人王洪山的辩护人所提“一审法院涉嫌使用违法的言辞证据”的辩护意见。经查，检察机关、审判机关在案件审理过程中依法补充、调取证据符合法律规定。辩护人在本院审理期间亦不能提供检察人员、审判人员在办案过程中违法取证的相关证据。故该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人朱广东、张恒、王洪山身为国家工作人员，利用其管理本单位工程项目的职务便利，共同采取骗取手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。上诉人朱广东、张恒、王洪山身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 冬
审判员 石 海 军
审判员 徐 杰
二〇一四年十月十五日
书记员 计萌（代）