陕西省铜川市耀州区人民法院民 事 裁 定 书（2018）陕0204民初11号原告：陕西德诚居房地产开发有限责任公司，住所地陕西省铜川市川口路1号。法定代表人：陈德强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张慧娟，该公司职工。委托诉讼代理人：安勤，陕西智冠律师事务所律师。被告：陕西铜川磊鑫商品混凝土有限公司，住所地陕西省铜川市王益区后洞北路1号。法定代表人：张振民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉虎，陕西克利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文学，该公司法律顾问。原告陕西德诚居房地产开发有限责任公司（以下简称德诚居公司）与被告陕西铜川磊鑫商品混凝土有限公司（以下简称磊鑫公司）合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德诚居公司的委托诉讼代理人张慧娟、安勤，被告磊鑫公司的委托诉讼代理人张玉虎、王文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德诚居公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付房款2004116.04元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.原、被告于2011年6月1日签订了一份商品混凝土供货合同，合同约定混凝土款按照含税价以入模量计算。经核算入模量，原告应向被告支付含税混凝土款16587302.30元，因被告未给原告开增值税发票，应扣除6%的增值税995238.14元，原告实际应向被告支付混凝土款15592064.16元。2.2012年8月27日，原告用两辆汽车向被告抵混凝土款1500000元。3.2012年，原告以现金方式向被告支付混凝土款200000元。4.在被告给原告提供混凝土期间，原告向被告供应制做混凝土的材料，抵混凝土款7326408.20元。5.从2015年3月至今，原告已给被告商品房21套，用商品房抵混凝土款10569772元。综上，原告应向被告支付混凝土款15592064.16元，已实际支付19596180.20元，扣除已另案诉讼的2000000元，向被告多付了2004116.04元。原告多次要求被告对账核算，被告迟迟不理，原告无奈诉至法院。被告磊鑫公司辩称，被告不承认原告的诉讼请求，既不同意向原告支付房款，也不愿承担诉讼费用，因为不存在被告拖欠房款的事实。1.原、被告签订的商品混凝土供货合同约定，混凝土价款按照实际入模量计算和运单小票结算。2016年3月1日，双方已经对合同中有关结算方式的条款进行了变更，并经双方确认混凝土款为17700000元。2.对原、被告主张的第二、三项事实无异议。3.确实存在以材料款抵混凝土款的事实，原告给被告提供了水泥、粉煤灰；材料款中有76027元原告已经领走；《供货合同》约定原告送货上门，运费应由原告承担，但原告只是给了被告材料提单，被告承担了拉材料的运费，所以应当扣除413304元的运费；原告未给被告开供应材料的增值税发票，应扣除11%的增值税即805904.90元；原告提供的材料款票据中票号为0006184的票据重复使用，故该张票据载明的123771元应当在材料款中扣除。4.对以房抵债的事实及商品房的价款10569772元无异议，但因原告未开发票，同样应扣除11%的税款即1162674.92元。本院经审查认为，原告的主张是否能够得到支持需由原告证明以下案件事实：1.商品混凝土的方量应当按照入模量还是发货单计算？2.商品混凝土的方量及总价款应为多少？3.原告是否向被告多支付了商品混凝土款？关于第一项事实，原告提交了《预拌商品混凝土供需合同》6页，用于证明商品混凝土的方量应当根据双方合同约定，按照入模量计算；被告提交了《预拌商品混凝土供需合同》6页、《金茂国际大厦》方量及价格统计表26页，用于证明《预拌商品混凝土供需合同》不但明确了按照实际入模量计算方量，还进一步明确了按照被告的发货单进行结算，而且双方于2016年3月1日对结算方式进行了变更，并已确认商品混凝土款为17700000元，所以应按照被告的发货单计算方量。本院认为，原告提交的《预拌商品混凝土供需合同》第三条第二项打印部分载明：“商品混凝土计量均按混凝土运送车辆容积，实行单车签证验收。甲方（德诚居公司）应指派专人按乙方（磊鑫公司）‘发货单’检验每车混凝土方量，现场签证验收。”手写部分载明：“按此只作验收标准，不作结算依据。”第四条第一项为结算方法，手写载明：“按图纸结算〈实际入模〉方量计算。”第五条双方责任中乙方责任的第七项打印部分载明：“如因乙方供商品混凝土不及时或因商品混凝土质量问题造成返工，全部责任由乙方负责。”手写部分载明：“因此造成的全部损失由乙方承担。”被告提交的《预拌商品混凝土供需合同》第三条第二项手写部分被划掉，第四条第一项被划掉，被加上手写的“以乙方发货单方量结算”，第五条双方责任中乙方责任第七项的手写部分被划掉。被告的法定代表人张振民明确表示，以上被删掉和添加的部分系其公司员工在签订合同时所为。综合原、被告双方提交的合同，除被告删掉和添加的部分外，其余合同内容均一致，被删掉和添加的部分对被告明显有利，持有该份合同的一方即被告应对删改的原因、过程等情况作出充分合理说明，但被告对此未作说明；且如果被告所持合同系双方最后协商一致达成的，应当收回之前签订的合同，由双方各持一份该合同，被告要求变更合同却不收回对自己不利的合同明显不符合常理。另外，被告辩称双方于2016年3月1日对合同的结算方式条款进行了变更，但就其提交的《金茂国际大厦》方量及价格统计表来看，原告所派代表签写的“对账金额为壹仟柒佰柒拾万元整”并不能证明双方进行了结算，也不能证明双方对结算方式进行了变更。综上分析，应对原告提交的《预拌商品混凝土供需合同》予以认定，对被告提交的《预拌商品混凝土供需合同》不予认定，对《金茂国际大厦》方量及价格统计表的真实性予以认定，对其证明目的不予采纳，本案商品混凝土方量应当按照入模量计算。关于第二项事实，原告提交了《磊鑫商混入模量明细》及《金茂国际大厦工程商混》各1页，用于证明本案商品混凝土的入模方量为56418.82立方，总价款为16587302.30元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交的上述两项证据系其自行核算，且有部分混凝土标号未列入，无法确认其客观真实性，不能作为认定案件事实的依据。在本案审理过程中，经本院释明并分配举证责任，原告向本院提出了对案涉混凝土的入模量进行鉴定的申请，后又申请撤回该鉴定申请，致使本院无法查明商品混凝土的方量和总价款，原告应承担相应的后果。另外，原告主张因被告未给其开增值税发票，应在商品混凝土款中扣除6%的增值税，因原告未提交证据证明其确已替代被告缴纳了增值税或者被告不开增值税发票的行为给其造成了其他损失，故原告的该项主张不能成立，本院不予支持。关于第三项事实，原告诉称其已实际支付19596180.20元商品混凝土款，扣除已另案诉讼的2000000元，则其在本案中主张已支付的商品混凝土款为17596180.20元。而被告主张原告应支付商品混凝土款17700000元，因原告未提交有效证据证明商品混凝土的入模方量和总价款，无法查清原告应支付多少商品混凝土款，是否向被告多支付了商品混凝土款。综上所述，根据德诚居公司已提交的证据，无法证明其向磊鑫公司多支付了商品混凝土款，其起诉无事实和理由支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回陕西德诚居房地产开发有限责任公司的起诉。陕西德诚居房地产开发有限责任公司预交的案件受理费22833元，本院予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。审 判 长  张 敏审 判 员  曹振军人民陪审员  雷 洲二〇一八年六月十一日书 记 员  王 婷