山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终379号
上诉人（原审被告）：上海欧雯丽化妆品有限公司。住所地：上海市金山工业区漕廊公路2888号7幢1区。
法定代表人：李新华，董事长。
委托诉讼代理人：宋婧，上海君莅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广州大道****号********************房。
法定代表人：古志斌，董事长。
委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市天桥区浙江好又多购物中心。经营场所：山东省济南市天桥区大桥镇马店村220国道北侧（大桥镇法庭西邻）。经营者：徐荣松。
上诉人上海欧雯丽化妆品有限公司（以下简称欧雯丽公司）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）、济南市天桥区浙江好又多购物中心（以下简称好又多购物中心）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
欧雯丽公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回咏声动漫公司对欧雯丽公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由咏声动漫公司承担。事实与理由：1.一审判决认定欧雯丽公司为被诉侵权商品的生产者错误。一审法院仅以被诉侵权商品上标注了欧雯丽公司信息即认定被诉侵权商品是欧雯丽公司生产缺乏事实和证据支持。欧雯丽公司从未使用过涉案动漫形象生产过被诉侵权商品，也未授权许可他人生产、销售过被诉侵权商品。根据国家相关法律强制性规定，欧雯丽公司生产销售的所有商品必须在国家食品药品监督管理总局主办的国产非特殊用途化妆品备案服务平台备案许可方才准予生产、销售，经搜索可知，至今欧雯丽公司共生产、销售化妆品商品257种，而没有任何数据显示有“婴童滋养润肤乳”。本案被诉侵权商品系他人假冒欧雯丽公司名义生产牟利，欧雯丽公司无侵害咏声动漫公司涉案著作权的故意和行为。2.欧雯丽公司与被诉侵权商品无涉，本案的侵权责任应由好又多购物中心承担。欧雯丽公司的经营场所在上海，从未与好又多购物中心有任何商业往来，被诉侵权商品由好又多购物中心进货销售，欧雯丽公司无任何过错。好又多购物中心作为正规的大型销售商，未经咏声动漫公司许可授权冒用欧雯丽公司的名义销售，在进货、销售渠道上未查实被诉侵权商品系伪劣假冒商品，且未能提供被诉侵权商品的合法来源存在过错，好又多购物中心应承担相应民事责任。
咏声动漫公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决数额适当，请求驳回上诉，维持原判。
咏声动漫公司向一审法院起诉请求：1.好又多购物中心立即停止销售，欧雯丽公司停止生产、销售侵犯咏声动漫公司的“猪猪侠”系列动漫形象著作权的商品；2.欧雯丽公司赔偿咏声动漫公司经济损失10万元，好又多购物中心在5万元范围内承担连带赔偿责任；3.欧雯丽公司、好又多购物中心承担咏声动漫公司为本案支付的维权费用。
一审法院认定事实：
2007年6月5日，国家版权局就广东咏声唱片制作有限公司以委托作品著作权人身份享有广州蓝弧信息科技有限公司创作完成的美术作品《猪猪侠》（共6幅）的著作权予以登记。2009年12月10日，广东省版权局就广东咏声文化传播有限公司创作完成的美术作品《新菲菲》（共6幅）的著作权予以登记。咏声动漫公司的动画片《百变猪猪侠》、《猪猪侠之幸福救援队》先后于2010年、2012年、2013年、2014年荣获第二十五届中国电视金鹰奖青少年节目提名奖（三等奖）、中国电视动画十佳收视奖、第五届中国年度十大最具产业价值影视动画形象奖、“2013-2014天下动漫风云榜—年度动漫形象”等荣誉奖项。2007年3月26日，广东咏声唱片制作有限公司的企业名称变更为广东咏声文化传播有限公司。2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司的企业名称变更为广东咏声动漫股份有限公司。
2017年1月9日，山东京杭律师事务所的委托代理人刘兴与山东省枣庄市运兴公证处的公证人员来到好又多购物中心，刘兴以10元的价格购买婴童滋养润肤乳1盒，并取得银联商务签购单及购物小票各1张。公证人员对上述购买取证行为进行了公证。
一审庭审中将咏声动漫公司提交的一包封存物品拆封，里面为婴童滋养润肤乳1盒，咏声动漫公司在本案中主张该润肤乳为侵权商品。该润肤乳包装盒及商品正面印有“菲菲”和“猪猪侠”的动漫形象。商品上注明产地为上海并印有欧雯丽公司的名称和地址，与该公司的工商登记信息一致。经比对，被诉侵权商品包装上印制的“菲菲”和“猪猪侠”动漫形象与咏声动漫公司相应作品在整体相貌特征、表情神态、相互比例、色彩上一致。
另查明，好又多购物中心系个体工商户，成立于2015年12月24日，经营范围包括批发、零售食品、服装、日用品等。欧雯丽公司成立于2004年9月15日，经营范围包括化妆品生产、销售等。
一审法院认为，咏声动漫公司提供的美术作品著作权登记证书及相关动画片的获奖证据能够相互佐证，证明咏声动漫公司系涉案美术作品的著作权人，其享有的著作权依法应予保护。被诉商品上标注的生产者信息指向欧雯丽公司，对此欧雯丽公司未提交反证，一审法院依法认定其为被诉商品的生产者。欧雯丽公司未经咏声动漫公司许可，生产、销售的婴童滋养润肤乳包装盒及商品正面使用了与咏声动漫公司作品一致的动漫形象，侵犯了咏声动漫公司对涉案作品享有的复制权、发行权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。好又多购物中心销售侵权商品的行为侵犯了咏声动漫公司对涉案作品享有的发行权，且未提交关于合法来源的相应证据，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。对咏声动漫公司要求好又多购物中心在一定数额内与欧雯丽公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。关于赔偿数额，因咏声动漫公司缺乏被侵权受损或侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、欧雯丽公司及好又多购物中心侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权商品的销售价格及咏声动漫公司制止侵权的合理费用支出等因素酌定合理的赔偿数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，判决：一、欧雯丽公司立即停止生产、销售侵犯咏声动漫公司“猪猪侠”、“菲菲”美术作品著作权的商品；二、好又多购物中心立即停止销售侵犯咏声动漫公司“猪猪侠”、“菲菲”美术作品著作权的商品；三、欧雯丽公司于判决生效之日起十日内赔偿咏声动漫公司经济损失及合理支出共计5万元，好又多购物中心在1万元内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由咏声动漫公司负担300元，由欧雯丽公司负担2000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
欧雯丽公司提交了以下证据：1.国产非特殊用途化妆品备案服务平台截屏打印件。拟证明经在备案服务平台上查询，未查到涉案被诉侵权商品。2014年6月，国务院出台国产非特殊用途化妆品备案管理办法的部门规章，根据该规定凡在中华人民共和国境内生产的非特殊用途化妆品，按照备案要求，对商品信息进行网上备案，备案的商品信息经省级食品、药品监管部门确认后在食品、药品监管总局的网站统一公布，供公众查阅。根据国务院这一相关强制性规定，欧雯丽公司所生产出售的所有商品均必须在该网站上备案，备案是强制性义务，商品不备案就无法在市场上销售。该证据记载欧雯丽公司最开始的备案时间为2014年11月30日，和强制性规定的出台相吻合。整个页面中显示有些选项被注销，说明欧雯丽公司有些商品不再生产也需要在网站上备案，欧雯丽公司生产的商品均会在该网站上备案。2.欧雯丽公司生产的商品照片。拟证明欧雯丽公司生产的商品均是统一机器打码，标识清楚。被诉侵权商品上没有商品合格证、也没有防伪标贴，而欧雯丽公司提供的3个商品均有防伪标贴和商品合格的规范性标识。被诉侵权商品合格证的样式和规范的样式排版、印刷是不一致的，规范的生产日期没有斜杠，而被诉侵权商品的生产日期有斜杠，印刷式样有区别。被诉侵权商品标注的地址和欧雯丽公司提供的商品上标注的地址不一样，被诉侵权商品为大写的“一区”，欧雯丽公司商品都是阿拉伯数字“1区”。欧雯丽公司商品合格证上有生产日期和截止日期，而被诉侵权商品上只有截止日期。欧雯丽公司商品上都有沪妆字号，被诉侵权商品上没有。3.上海市人民政府官网和国家质监局主管的新闻网打印件。拟证明不法分子多次假冒欧雯丽公司生产商品。4.关于向济南市天桥区市场监督管理局进行的投诉资料网络打印件，拟证明济南市天桥区市场监督管理局对好又多购物中心涉嫌出售假冒伪劣产品的情况正在调查中。5.化妆品生产许可证复印件，许可证号：沪妆20160068。拟证明该许可证是欧雯丽公司2016年11月取得的新证，2017年年初开始使用，与被诉侵权商品上的许可证号不同。6.食药监药化监（2013）213号文复印件，拟证明从2013年开始上海就已经开始实行二证合一。欧雯丽公司从2014年开始取得卫生许可证，之前挂靠在其他单位，2014之后启用生产许可证。7.（2014）卫妆准字06XK0002号卫生许可证复印件，拟证明欧雯丽公司2014年使用的卫生许可证与被诉侵权商品上的许可证号不同。8.欧雯丽公司在中国商品信息服务平台查询的商品条码信息，拟证明该代码网上可以查询，通过被诉侵权商品的条形码不能证明被诉侵权商品是欧雯丽公司生产。9.国家食品药品监督管理总局网站查询复印件，拟证明被诉侵权商品包装上的生产许可证XK16-1086465号,生产地址是上海市奉贤区青村镇沿钱公路4328号，与被诉侵权商品上的生产地址不同。
咏声动漫公司质证称：对上述证据的真实性均没有异议，但对证明内容有异议。证据1只能证明涉案商品没有经过备案，没有经过备案的商品不能证明不是欧雯丽公司生产的；证据2欧雯丽公司对商品包装上的比对及对公司地址的标注也不能证明被诉侵权商品不是欧雯丽公司生产的；证据3，在市场出现的假冒商品与被诉侵权商品并不相同，该证据不能证明被诉侵权商品就是假冒伪劣商品。证据4，本案2017年8月14日立案后，欧雯丽公司应当及时作出回应，而欧雯丽公司提供的投诉文件却是在2018年5月3日才向天桥区市场管理局发出。在一审开庭时欧雯丽公司未参加庭审，未提供相应的证据证明被诉侵权商品不是欧雯丽公司生产，对此欧雯丽公司应该承担不利后果。对于其他证据，认为与本案无关联性。
本院认为，咏声动漫公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。
咏声动漫公司提交了以下证据：1.国家食品药品监督管理总局网站查询复印件，拟证明被诉侵权商品包装上的生产许可证号XK16-1086465来自欧雯丽公司；2.通过微信扫描功能扫描后的截屏打印件，拟证明扫描被诉侵权商品包装底部及瓶身背面的条形码显示是欧雯丽公司。上述证据均证明被诉侵权商品是由欧雯丽公司生产的。欧雯丽公司质证称，对证据1的真实性无异议，但该证据显示的生产地址是上海市奉贤区青村镇沿钱公路4328号，该期间欧雯丽公司没有任何合格证资格，而是挂靠在其他单位；对证据2不认可，该证据只能证明69374930是欧雯丽公司厂商的识别代码，而该识别代码是公开信息，上网可以查询到，不能证明被诉侵权商品是欧雯丽生产。
本院认为，欧雯丽公司对证据1、2的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。
本院二审查明：1.在国产非特殊用途化妆品备案服务平台查询欧雯丽公司生产的产品，未查询到本案被诉侵权商品。2.上海市人民政府官网发布的《关于市场上出现假冒上海欧雯丽化妆品有限公司产品的消费警示》及中国质量新闻网2017年9月13日发布的《市场上出现假冒上海欧雯丽化妆品有限公司产品》新闻记载：在国家食药监总局组织的2017年化妆品监督抽检中，发现标示为上海欧雯丽化妆品有限公司生产的产品不合格，欧雯丽公司于2017年7月25日在《文汇报》上发表声明，称在山东省淄博市市场上抽检标示为欧雯丽公司生产的批号为YOUIAOQI的水密码美白防晒露SPF35PA产品并非欧雯丽公司生产，抽检的该产品系假冒产品。上海市金山区市场监督管理局现场检查了欧雯丽公司车间、成品库、半成品库、包材库和留样库等场所，未发现欧雯丽公司生产过批号为YOUIAOQI的水密码美白防晒露SPF35PA产品。上海市金山区市场监督管理局已将涉嫌假冒产品线索移交被抽样单位所在地的食品药品监管部门开展调查，建议消费者不要购买上述假冒产品。3.被诉侵权商品及包装盒上显示的卫生许可证号为：（2004）卫妆准字06-XK-0022号。4.欧雯丽公司的（2014）卫妆准字06XK0002号卫生许可证使用期限为2014年1月2日至2018年1月1日，生产项目为发用、护肤、美容修饰类。5.欧雯丽公司化妆品生产许可证号XK16-1086465使用期限为2010年1月11日至2015年1月10日。6.咏声动漫公司二审法庭调查中陈述，在一审判决后，好又多购物中心与咏声动漫公司签订和解协议，好又多购物中心依据一审判决承担了1万元的赔偿责任。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、欧雯丽公司的被诉侵权行为是否侵害了咏声动漫公司涉案作品的复制权、发行权；二、欧雯丽公司应否承担侵权赔偿责任。
一、关于欧雯丽公司的被诉侵权行为是否侵害了咏声动漫公司涉案作品复制权、发行权的问题。
本案中，欧雯丽公司主张被诉侵权商品并非其生产，其未侵害咏声动漫公司涉案作品的复制权、发行权。本院认为，《国产非特殊用途化妆品备案管理办法》规定，自2014年6月1日起，国产非特殊用途化妆品上市前应按照《国产非特殊用途化妆品信息备案规定》的要求，进行产品信息网上备案。根据二审查明的事实，在国产非特殊用途化妆品备案服务平台上查询欧雯丽公司生产的产品，未查询到本案被诉侵权商品“婴童滋养润肤乳”。在本案起诉前的2017年7月25日，欧雯丽公司亦曾在《文汇报》、上海市政府官网等媒体上发表声明和消费警示，称在山东省淄博市市场上抽检标示为欧雯丽公司生产的批号为YOUIAOQI的水密码美白防晒露SPF35PA产品系假冒产品。上述声明所涉事实经过了相关市场监管部门的查证。且被诉侵权商品上标注的卫生许可证号（2004）卫妆准字06-XK-0022号与欧雯丽公司2014年之后使用的卫生许可证号（2014）卫妆准字06XK0002号不同。被诉侵权商品上标注的生产许可证号XK16-1086465于2015年1月10日已到期，根据被诉侵权商品上标注的有效期至2020年9月2日，结合一般化妆品的正常保质期限可以合理推定，被诉侵权商品生产时使用的是过期的生产许可证号。综合以上事实，本院认为，欧雯丽公司二审提交的证据可以证明被诉侵权商品系假冒欧雯丽公司生产的商品，欧雯丽公司并非被诉侵权商品的生产者。故，咏声动漫公司关于欧雯丽公司的被诉行为侵害了咏声动漫公司涉案作品复制权、发行权的主张不能成立。一审法院认定被诉侵权商品为欧雯丽公司生产、欧雯丽公司的被诉行为侵害了咏声动漫公司涉案作品复制权、发行权不当，本院予以纠正。
二、关于欧雯丽公司应否承担侵权赔偿责任的问题。本院认为，如上所述，欧雯丽公司的被诉行为未侵害咏声动漫公司涉案作品的复制权、发行权，欧雯丽公司不应承担相应民事责任。一审法院认定好又多购物中心销售被诉侵权商品的行为侵害了咏声动漫公司涉案作品的发行权，应当承担停止销售、赔偿损失的民事责任并无不当，但鉴于好又多购物中心与咏声动漫公司就本案赔偿数额已达成和解，故本院对好又多购物中心在本案中应承担的赔偿责任不再另行判决。
二审中，欧雯丽公司提交调查取证申请书，申请本院调查好又多购物中心关于被诉侵权商品的进货来源，以证明被诉侵权商品不是欧雯丽公司生产。本院认为，因本院已认定被诉侵权商品不是欧雯丽公司生产，相关调查已无必要，故对欧雯丽公司的申请不予准许。
综上，因欧雯丽公司二审提交新的证据，欧雯丽公司的上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1374号民事判决第二项，即：济南市天桥区浙江好又多购物中心立即停止销售侵犯广东咏声动漫股份有限公司“猪猪侠”、“菲菲”美术作品著作权的产品；
二、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1374号民事判决第一、三项；
三、驳回广东咏声动漫股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元，由广东咏声动漫股份有限公司负担1300元，由上海欧雯丽化妆品有限公司负担1000元；二审案件受理费1050元，由广东咏声动漫股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于军波
审 判 员 刘晓梅
审 判 员 张金柱
二〇一八年六月二十二日
法官助理 赵有芹
书 记 员 张 琼