山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3603号
上诉人（原审被告）：姜日高，男，1965年3月22日出生，汉族，住莱阳市。
委托诉讼代理人：张勇，莱阳市城厢第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张力月，女，1982年1月18日出生，汉族，住莱阳市。
上诉人姜日高因与被上诉人张力月不当得利纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
姜日高上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院未能对双方之间的民事法律关系作出正确认定，双方之间应为民间借贷纠纷，而非不当得利。被上诉人起诉要求上诉人返还不当得利161200元，其起诉的基本立意是上诉人除2013年5月23日向其支付的40000元借款外，与上诉人再没有其他民间借贷关系，并称超过40000元部分的款项是因没有对账而超付，而在一审庭审中，上诉人一方提供了向被上诉人支付借款的银行交易明细后，被上诉人面对清楚明确的证据，竟称该证据显示的是其尾号为4212的银行卡的交易内容，由此可以看出，双方之间存在的是民间借贷关系。双方按照交易习惯由被上诉人出具借据，上诉人支付现金或者银行转账,在被上诉人偿还借款后，又将借据按照习惯撕毁或者交还被上诉人，唯独2013年5月23日一笔因为被上诉人始终未偿还，故借据仍在上诉人处。所以，双方之间的转账记录是已经履行完毕的民间借贷关系。被上诉人在借款合同履行完毕后，又寄希望于上诉人无法找到证据证实与其之间的借款支付往来进而要求认定上诉人收到其款项为不当得利，被上诉人违背诚实信用的基本原则。上诉人作为出借一方，当然是以牟取合法的利息收入作为其出借款项的基本出发点，这一点，被上诉人在一审法院(2014)莱阳城民初字第841号民事判决书中自己都不否认，称“原告是放高利贷的……”，那么至少说明一点，被上诉人在向上诉人借款时，是做好了支付相对较高利息的心理准备的，并以接受借款这种行为确认了向上诉人支付利息的意愿。因此，被上诉人向上诉人支付的款项中必然包括本金和利息，上诉人在向被上诉人出借款项时，全部按照月息3%收取利息，只是在被上诉人收回借据又否认双方约定过利息的情况下，上诉人已经没有书面证据证实双方之间的利息约定，但是根据日常行为法则来判断，双方的借款有过利息约定，被上诉人向上诉人支付的款项中不只有本金是基本事实。
张力月辩称，一审判决正确，应当维持原判。
张力月向一审法院起诉请求：判令被告返还不当得利161200元；诉讼费用由被告负担。
一审法院经审理认定的事实如下：2013年5月23日原告向被告借款40000元，并给被告出具借条一张，内容为：今借姜日高人民币肆万元正，（40000）张严木，2013.5.23。原告自认借条内容是其书写，因当时准备改名字，故签名“张严木”。本案被告姜日高曾起诉本案原告张力月，要求其付清借款40000元，（2014）莱阳城民初字第841号民事判决书认定2013年5月23日张力月向姜日高借款40000元的事实成立，并认定之后张力月分次向姜日高还款共计201200元，故驳回了姜日高要求张力月偿还欠款40000元的诉讼请求。
一审法院到银行查询的结果为：登记在姜日高名下账号为62×××16的银行卡分别于2013年5月23日、2013年6月7日、2013年6月24日向张力月名下62×××76号的银行卡中转账33×××426×××00、34000元。原告提交借记卡查询记录，证实上述中国农业银行卡开卡时间为2016年8月25日，还称该账户交易明细显示的是张力月尾号为4212银行卡的余额，并称4212银行卡一直在他人手中，但未能提供证据证实。
原告主张虽然其给被告打了借款40000元的借条，但被告只给付其现金人民币30000元，其于2013年5月23日通过银行给被告转账34500元。被告主张其借给原告的款项总额为201200元，其中部分为现金，但未能提供支付给原告现金的相关证据。另，被告已就（2014）莱阳市城民初字第841号案件提起再审，再审案件现尚未审理终结。
一审法院认为，虽然被告就（2014）莱阳市城民初字第841号案件提起再审，但尚未审理终结，本案仍依据（2014）莱阳市城民初字第841号民事判决书判决结果为准，且原告本案起诉项目与841号并不冲突。根据法院调取的双方银行卡交易明细，一审法院认定被告向原告打款人民币93640元，加上（2014）莱阳城民初字第841号民事判决书认定的给付原告款项40000元，共计借给原告133×××40元，因被告未能提供证据证实其支付给原告的现金数额，故对于其该部分主张，法院不予支持。另依据（2014）莱阳城民初字第841号民事判决书确认的原告共计向被告还款201200元，两项对除之后原告向被告多支付了67560元，被告未能给出合理说明，故应将该部分款项返还给原告。法院调取的尾号8476银行卡无论显示的是张力月哪个银行卡的交易明细，均能证实被告向该账户打款的情况，因原告未能提供证据证实其名下银行卡在他人手中，由他人操作，故法院认定被告向原告账户打款由原告领取。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条等相关法律法规之规定，判决：一、被告姜日高于判决生效后十日内给付原告款项人民币67560元。二、驳回原告其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1762元，由原告负担1017.5元，由被告负担744.5元。
本院二审期间，上诉人主张从2013年年初就开始与被上诉人发生借贷关系，目前有银行转账记录和借据的共5笔，总计金额是173640元，有些款项是以现金方式支付。
被上诉人对此有异议，主张一共借上诉人一笔款，即2013年5月23日的借款，具体数额记不清楚，当时上诉人逼被上诉人打了40000元的借条。后来上诉人和于成波多次恐吓被上诉人，被上诉人当时有抑郁症，就不断往上诉人卡上还钱。2013年年底被上诉人去公安部门举报上诉人和于成波诈骗案，但公安没有立案，对其主张没有证据证实。
上诉人对被上诉人所述有异议，主张被上诉人所讲完全与事实不符，上诉人没有通过暴力手段逼迫被上诉人出具借据。通过本案一审有关材料可以清楚看出，上诉人向被上诉人支付款项，要么通过现金方式直接给付，要么通过银行卡转账给被上诉人。而被上诉人偿还上诉人款项全部是通过银行卡转账方式，因此被上诉人所称的逼迫情形不存在。
上诉人提交一份于成波出具的证明一份，证实被上诉人庭审中所说全是虚假的，于成波与被上诉人认识，介绍被上诉人找上诉人借钱，并且提供了担保，基于于成波的担保，上诉人才把钱借给被上诉人。经质证，被上诉人主张证明是假的，于成波和上诉人是一伙的，且证明上没有注明日期。
被上诉人提交医院住院证明，证实其有抑郁症；提交银行转账明细，证实2013年8月16日上诉人将40000元转给被上诉人后，被上诉人当天又转给上诉人40000元。经质证，上诉人对银行转账明细无异议，主张医院证明不能证实被上诉人转款给上诉人是不正当的。
本院查明的其他案件事实同一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。上诉人在本案及另案（2014）莱阳城民初字第841号案件庭审中均主张多次借款给被上诉人，借款方式有银行转账及现金方式，而被上诉人均主张只借过上诉人一笔40000元的借款，再无其他借款。但从上诉人提交证据证实，被上诉人除给上诉人出具借条一份外，还通过银行转账另收取上诉人4笔款项，该事实与被上诉人主张不一致，被上诉人对此未能作出合理解释，且被上诉人陆续多次向上诉人转账共计201200元，数额远远超出其主张的40000元的借款，不符合常理。综合双方当事人提交的证据，本院认为上诉人所提交证据的证明力大于被上诉人提交的证据，双方之间存在多笔资金往来，被上诉人不能充分证明上诉人所获利益系无合法依据取得，故被上诉人请求上诉人予以返还，本院不予支持。上诉人上诉主张成立，本院依法予以采信。一审判决不当，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初2349号民事判决；
二、驳回被上诉人张力月的诉讼请求。
一审案件受理费1762元，二审案件受理费1489元，合计3251元，由被上诉人张力月负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕华
审判员 栾建伟
审判员 于 青
二〇一八年一月二十五日
书记员 王雪燕