浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第380号
上诉人（原审原告）：宁波和邦投资集团有限公司。
法定代表人：陈常锡。
委托代理人：胡力明。
上诉人（原审被告）：浙江创新工贸有限公司。
法定代表人：王锡。
委托代理人：刘卫国。
上诉人（原审被告）：鲍林春。
上诉人宁波和邦投资集团有限公司（以下简称和邦公司）为与上诉人浙江创新工贸有限公司（以下简称创新公司）、上诉人鲍林春企业借贷纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞商初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲍林春在递交上诉状后，未在规定期限内向本院预交二审案件受理费，又未提出缓交、免交申请，属不依法履行二审诉讼义务。本院按上诉人鲍林春自动撤回上诉处理，不再另行制作民事裁定书。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年7月5日，和邦公司与创新公司、鲍林春签订《借款担保协议》，协议约定创新公司向和邦公司借款20000000元，期限自2011年7月6日至2011年7月14日，月利率2%，利息在2011年7月14日付清；如创新公司逾期还款包括逾期支付利息，则自逾期之日起创新公司应按月利率3%标准向和邦公司支付利息，同时还应按每日总借款金额的5%计算逾期还款违约金；如创新公司逾期还款，创新公司除应支付借款本金、利息及逾期还款违约金外，还应支付和邦公司实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）和所有其他应付费用；鲍林春对上述借款提供连带责任担保，担保范围为借款本金、利息、逾期还款违约金、和邦公司实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）和所有其他应付费用；担保期限为借款到期后二年。2011年7月6日，创新公司向和邦公司出具《浙江省宁波市收款收据》一份，载明收到款项20000000元。2012年7月27日和8月21日，创新公司归还和邦公司5000000元和4046667元。
另查明，和邦公司为与创新公司、蒋红雅企业借贷纠纷一案，于2012年6月11日向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼［案号为（2012）甬鄞商初字第647号］，后和邦公司于2012年11月5日撤回起诉。在该案中，和邦公司起诉称：因创新公司资金周转困难，向和邦公司借款，双方及担保人蒋红雅于2012年2月7日签订《借款担保协议》，协议约定创新公司向和邦公司借款2000000元，期限自2012年2月7日至2012年2月13日，月利率2%，利息在2012年2月13日付清；蒋红雅对上述借款提供连带责任担保。请求判令：1.创新公司立即归还借款本金2000000元，逾期利息共计181184元（暂算至2012年6月10日，以后按实际付清日计算）；2.蒋红雅对上述借款承担连带还款责任。在该案审理中，创新公司辩称2000000元已归还。
又查明，在宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞商初字第660号一案中，和邦公司、陈常锡与创新公司、鲍林春、宁波建工股份有限公司第四分公司在2011年10月13日签订《协议书》（以下简称四方协议）一份，四方协议对借款情况进行了结算，截止2011年9月30日，创新公司欠和邦公司借款本金9046667元，利息已付清至2011年9月30日。
和邦公司于2012年8月23日向原审法院起诉称：创新公司借款后未按约还本付息，至今尚欠借款本金5000000元，利息219332元（暂算至2012年8月21日），鲍林春也未按约承担担保责任。请求判令：1.创新公司立即归还借款本金5000000元，利息219332元（利息暂算至2012年8月21日，以后按实际付清日计算）；2.鲍林春对上述借款承担连带还款责任。
创新公司、鲍林春在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：案件的事实争议在于创新公司尚欠和邦公司多少借款本息。和邦公司认为，截止2011年10月13日，创新公司尚欠和邦公司借款本金9046667元，2011年9月30日后的利息未付。2012年7月27日创新公司归还的5000000元，其中归还涉案借款利息1896824元（归还2012年2月7日借款本金2000000元、利息229333元，计本息2229333元；归还2011年9月20日前创新公司积欠和邦公司的利息873843元；剩余1896824元系归还创新公司2011年7月6日向和邦公司借款20000000元的利息）。2012年8月21日创新公司归还的4046667元，系归还涉案借款本金。原审法院认为，关于2000000元的借款，和邦公司于2012年6月11日提起诉讼，而本案和邦公司于2012年8月23日提起诉讼，现和邦公司将该案2000000元及利息在本案中进行充抵，因在（2012）甬鄞商初字第647号一案审理中，创新公司对此债务持有异议，故和邦公司要求在创新公司归还的5000000元对2000000元及利息进行充抵理由不足，不予支持，和邦公司可另行主张。创新公司于2012年7月27日归还的5000000元，应充抵本案借款的利息和本金，截止2012年7月27日，创新公司尚欠和邦公司借款利息1938455元，故剩余的3061545元应充抵本金。2012年8月21日创新公司归还的4046667元应充抵本案借款本金。
原审法院认为：和邦公司与创新公司之间的借贷关系是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。创新公司借款后应及时返还，拖欠不还，损害了和邦公司的合法权益，故现和邦公司要求创新公司返还借款，于法有据，予以支持。关于借款本金，合同中约定的逾期后的利息和违约金超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，现和邦公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，符合法律规定，予以支持。鲍林春为涉案借款提供连带责任担保，应按约定的担保范围承担连带清偿责任。和邦公司的诉讼主张部分有理，予以支持。创新公司、鲍林春未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2013年1月23日作出如下判决：一、创新公司于判决生效后七日内返还和邦公司借款本金1938455元并支付利息98386元（暂计算至2012年8月21日，2012年8月22日至判决实际履行之日，以本金1938455元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、鲍林春对上述判决第一项承担连带清偿责任；保证人承担担保责任后，有权向债务人进行追偿；三、驳回和邦公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48335元，由和邦公司负担25240元，创新公司、鲍林春负担23095元。
和邦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院仅因创新公司在（2012）甬鄞商初字第647号一案审理中对和邦公司的2000000元借款和利息抵充有异议，就认定和邦公司的抵充理由不足，明显有违《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》（以下简称《合同法司法解释二》）之规定，不能成立。
根据《合同法司法解释二》第二十条规定可知，在债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的均已到期的全部债务的情况下，除非债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定，否则，应当优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。
具体到本案，无论是本案讼争的9046667元借款，还是（2012）甬鄞商初字第647号一案所涉的2000000元借款，均已到期，而（2012）甬鄞商初字第647号一案所涉的2000000元借款，对和邦公司提供担保仅有蒋红雅一人，且其仅是创新公司的财务人员，明显缺乏偿债实力，而本案讼争的9046667元借款，对和邦公司提供担保的不仅有宁波建工股份有限公司的股东鲍林春，还有该公司开办的第四分公司承诺承担共同还款责任。相比之下，明显是（2012）甬鄞商初字第647号一案所涉的2000000元借款的担保较本案讼争的9046667元借款的担保为弱，因此，对创新公司2012年7月27日的这笔5000000元还款，在双方没有约定如何抵充的情况下，应按《合同法司法解释二》第二十条确定的法定抵充原则处理，即优先抵充（2012）甬鄞商初字第647号一案所涉的2000000元借款，和邦公司的处理完全符合法律规定；二、和邦公司对（2012）甬鄞商初字第647号案撤诉的前提是确认创新公司2012年7月27日5000000元还款中已包括该案2000000元本金及229333元利息，对此和邦公司在2012年8月15日、2012年11月5日提交给原审法院的二份撤诉状中意思表述非常明确；三、原审法院对和邦公司提供的《利息结算支付承诺书》这份证据只字不提，导致其判决结论错误，未依法支持和邦公司在创新公司2012年7月27日支付的5000000元款项中抵充该《利息结算支付承诺书》所涉的873843元利息欠款，应予纠正。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决第一项内容，依法改判支持和邦公司的原审诉请。
创新公司答辩称：一、创新公司2012年2月16日归还的2000000元的实际用途是归还和邦公司2012年2月7日的借款本金。原审法院不支持和邦公司要求对上述2000000元及利息进行充抵，符合《合同法司法解释二》之规定。截止2012年2月16日创新公司归还2000000元借款时，创新公司尚欠和邦公司借款本金共三笔：其中二笔为2011年10月13日四方协议约定的40100000元及9046667元，另一笔就是上述2012年2月7日所借的2000000元。原审法院不支持和邦公司要求对上述2000000元及利息进行充抵是合情合理，但同时应该认定创新公司2012年2月16日归还的2000000元现金就是归还和邦公司2012年2月7日的借款本金，且不计息；二、2012年7月27日归还的5000000元及2012年8月21日归还的4046667元共计9046667元是归还2011年10月13日四方协议中对应的9046667元借款。创新公司也从未要求和邦公司撤诉。三、和邦公司提供的《利息结算支付承诺书》仅能证明借款利息与工程款延迟支付利息互为抵扣；最终欠款本息总额应由2011年10月13日四方协议确定。
和邦公司依据2011年9月13日《利息结算支付承诺书》内所指的2011年9月20日前积欠利息873843元。但依据2011年10月13日签订的四方协议，协议回顾创新公司2011年10月13日前的所有欠款金额本金及利息，并明确截止签订本协议止，创新公司尚欠和邦公司本金9046667元（2011年9月30日前的利息已付清）。和邦公司不能拿先前的协议（或约定）来解释后来已经涵盖先前标的的新协议。《利息结算支付承诺书》及2011年10月13日的四方协议恰恰证明创新公司所借款项是用在和邦公司开发的二个工程上，借款利息与工程款延迟支付利息计算按同等利率相互抵扣的事实。综上，请求二审法院依法驳回和邦公司的全部上诉请求。
创新公司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。双方因借款和工程款纠纷产生后，在协调过程中达成共识：即创新公司先把借和邦公司的借款本金还清，和邦公司马上支付工程进度款，利息纠纷留待后面协商，协商不成由法院依法处理。创新公司基于这一原则，于2012年7月27日和8月21日分两次把所欠和邦公司的9046667元借款本金予以归还。同时创新公司于2012年8月21日将另一笔56000000元作为保证金打入原审法院指定账户（原审法院于2012年8月24日已代为支付还给和邦公司40100000元借款，此案已另案处理）。和邦公司在创新公司归还了全部借款本金之后，拒不履行工程进度款的支付。的确，2011年9月30日以后的本金9046667元的利息创新公司尚未计算并支付。但根据2011年10月13日签订的四方协议及2011年9月13日《利息结算支付承诺书》看到：所借款项是用在和邦公司开发的二个工程上，借款利息与工程款延迟支付利息计算按同等利率相互抵扣。按照借款、欠款同口径利率及拖欠时间计算，截止2012年12月底，和邦公司尚欠宁波建工股份有限公司因工程款延迟支付而产生的利息约29533097元；二、原审法院审判程序违法。对于原审所谓的2012年11月6日公开开庭，创新公司及鲍林春均未收到原审法院的开庭通知书。原审法院2013年1月28日的传票定于2013年1月31日10时在第三审判庭“开庭审理”，然而，2013年1月31日并未开庭。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回和邦公司的原审全部诉讼请求或发回重审。
和邦公司针对创新公司的上诉，答辩称：一、创新公司所谓的2012年7月27日汇款5000000元和8月21日汇款4046667元及8月21日汇入原审法院的56000000元系一并归还欠和邦公司和陈常锡的借款本息，而非仅指本金，如果说向创新公司现在所说的仅是归还本金，利息以后再行处理的话，则其根本不需要汇这么多的款项，因这些钱相加已经有65000000元左右，如果说仅指本金的话，应该50000000元都不到。所以说创新公司所称的先还本金利息后处理不是事实，和邦公司从未有这样的意思表示，和邦公司的态度一直是本息一并付清，所以才有三起诉讼，至于和邦公司与宁波建工股份有限公司的工程款结算，则与本案是二个法律关系，涉及不同主体，所以不能混为一谈，有关工程款的事宜，宁波建工股份有限公司已经起诉，杭州中院已经受理；二、关于本案的程序问题，据和邦公司代理人所知，传票是事先送达并告知过创新公司代理人的，第一次开庭原在2012年10月9日，后书面通知延期至2012年10月17日开庭，法庭当庭电话联系创新公司的代理人，电话中代理人刘卫国称其在外面没有办法过来，所以法庭最后又延期至2012年11月6日，但开庭时仍然没有见创新公司的代理人，法院就缺席审理了。综上，原审程序并无不当，创新公司的上诉事实与理由不能成立。
鲍林春未作答辩。
二审中，和邦公司、鲍林春未向本院提供新的证据。创新公司提供以下证据材料：一、原审法院于2013年1月28日签发的（2012）甬鄞商初字第919号传票一份，拟证明在2013年1月31日10时传唤事由为“开庭审理”案件，但创新公司代理人到法院后并未开庭；二、宁波建工股份有限公司2013年5号文件，拟证明至2012年12月底为止，和邦公司尚欠宁波建工股份有限公司工程款157817937元（上报结算工作量）。若按借款利息同口径计算，截至2012年12底，尚欠因工程款延迟支付的利息29533097元。和邦公司质证后认为，对于传票真实性无异议，当天对案件进行了宣判。对于宁波建工股份有限公司2013年5号文件，与本案无关，且为单方文件，不符合证据要素。本院经审查后认为，原审法院的传票载明2013年1月31日10时“开庭审理”案件，但根据创新公司代理人的陈述，至少表明其存在未经法庭许可中途离开法庭情形，故视为其放弃诉讼权利，且根据原审法院之前数次发送关于开庭传票等法院专递的记录，该些法院专递均已妥投，且备注开庭前已经电话通知代理人的记载，故对创新公司提供的传票，尚不能证明原审法院存在程序违法情形。对于宁波建工股份有限公司2013年5号文件，与本案并无关联性，且为单方陈述，本案中不作认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、创新公司2012年2月7日2000000元借款及相应的利息是否应当在创新公司2012年7月27日支付的5000000元款项中扣除；二、《利息结算支付承诺书》所涉的873843元利息是否应在创新公司2012年7月27日支付的5000000元款项中扣除。
关于争议焦点一，本院认为，2012年2月7日创新公司与和邦公司2000000元借款及相应的利息，和邦公司曾于2012年6月11日向原审法院提起诉讼［案号为（2012）甬鄞商初字第647号］，后和邦公司于2012年11月5日撤回起诉。本案和邦公司于2012年8月23日向原审法院提起诉讼，因在（2012）甬鄞商初字第647号一案审理中，创新公司对此债务持有异议，故和邦公司要求在创新公司归还的5000000元对2000000元及利息进行充抵理由不足，和邦公司可另行处理。
关于争议焦点二，本院认为，虽然2011年9月13日《利息结算支付承诺书》表明创新公司在2011年9月20日前积欠利息873843元。但因和邦公司、陈常锡与创新公司、鲍林春、宁波建工股份有限公司第四分公司在2011年10月13日签订的四方协议中载明，截止2011年9月30日，创新公司欠和邦公司借款本金9046667元，利息已付清至2011年9月30日。故原审法院以2011年10月13日的四方协议内容作为本案本金和利息的结算依据并无不当。原审法院按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息，截止2012年7月27日，借款利息为1938455元，故创新公司于2012年7月27日归还的5000000元，扣除上述利息后，剩余的3061545元应充抵本金。因双方对2012年8月21日创新公司归还的4046667元充抵本案借款本金无异议，故创新公司尚欠本金1938455元。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。和邦公司与创新公司的上诉理由本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人宁波和邦投资集团有限公司预交的二审案件受理费23095元，由上诉人宁波和邦投资集团有限公司负担；上诉人浙江创新工贸有限公司预交的二审案件受理费23095元，由上诉人浙江创新工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一三年五月十四日
代书记员 谢 倩