黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐民二终字第71号
上诉人（原审被告）冯志强，住黑龙江省拜泉县。
委托代理人丁为民，拜泉县为民法律服务所法律工作者，住黑龙江省拜泉县。
被上诉人（原审原告）冯军山，住黑龙江省拜泉县。
委托代理人杨亮，拜泉县拜泉镇法律服务所法律工作者，住黑龙江省拜泉县。
上诉人冯志强与被上诉人冯军山不当得利纠纷一案，不服黑龙江省拜泉县人民法院（2014）拜民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王霁虹担任审判长，审判员李朝东、代理审判员李宏艳参加的合议庭对本案进行了审理，书记员刘阳担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年，大庆华厦建筑安装有限责任公司开发建设锦泉名苑小区，冯军山在此工程中承包8#、9#、10#楼的五项清包工程。2013年8月18日冯军山将8#、9#楼地上部分的木工活承包给了冯志强，并授权其雇佣的会计肖亚文与冯志强签订《建筑木工承包合同》。合同约定每平方米工程款为36.00元，每完成三层付工程款的70%，余款待工程结束验收合格后给付。8#楼施工面积为5751.90平方米，9#楼施工面积为5060.62平方米。冯志强2013年10月24日撤出工地时，合同约定内的未完工程有9#楼外挂楼梯115.56平方米，8#、9#楼拆膜、倒木方。另双方口头约定10#楼木工工程，以每平方米45.00元的价格承包给冯志强施工，基础不算面积，冯志强完成了10#楼基础木工工程。因冯军山、冯志强对10#号楼基础木工工程款的计算标准有争议，征求二人意见，均同意本院委托齐齐哈尔东山泉建筑设计有限公司，对双方争议的10#楼基础木工工程的工程款进行预算，该公司于2013年11月21日作出了工程预算书，确定冯志强施工的10#楼基础工程的费用为14628.34元。冯军山已经实际支付冯志强工程款217000.00元。后因冯志强拖欠农民工工资，致使刘文斌等三十余人到拜泉县政府上访索要劳务款。为此，冯军山于2014年1月24日在县信访办103室，替冯志强支付了31个上访工人的劳务款209330.00元。现冯军山以为冯志强垫付工人工资款后，多次找冯志强交涉要求退回多付的192243.00元工程款未果为由提起诉讼，要求被告冯志强返还多付工程款人民币192243.00元。
原审法院经审理认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程施工合同司法解释》”）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，本案原、被告签订的《建筑木工承包合同》系冯军山雇员肖亚文与冯志强以自然人身份签订，从签订合同各方身份看，双方均不具备相应的建筑施工企业资质，故应认定本案诉争合同为无效合同。根据《建设工程施工合同司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，冯军山应参照《建筑木工承包合同》的约定给付冯志强施工工程质量合格部分的工程款。至此，首先需解决如何确定冯军山应给付冯志强结算工程款数额的问题。从庭审双方承认的事实看，可确定冯军山已给付冯志强工程款217000.00元，替冯志强支付31个上访工人的劳务款209330.00元，上款共计426330.00元。从双方认可8#楼施工面积5751.90平方米，9#楼施工面积5060.62平方米，扣除刘鹏施工的2096平方米，冯志强的施工面积为8716.52平方米，按合同约定每平方米36.00元价款计算，在冯志强完全施工的情况下，应给付冯志强8#、9#楼工程款313794.72元及10#楼工程款14628.34元，共计328423.06元。其次，如何确定冯志强未完工程及工程款数额的问题。双方认可的未完工程有8#、9#楼之间的二楼商服拆膜和倒木方、9#楼外挂楼梯，如前我院在认证阶段已经确定所需工程款分别为2000.00元和5200.00元计7200.00元，因8#、9#楼施工图纸中可体现挂檩条、做支架的施工项目，故冯志强虽提出8#、9#楼挂檩条、做支架非合同约定的工程内容的异议，依双方合同约定的“8#、9#楼所有的木工工程”仍应将此施工项目确定为双方合同约定范围内的工程项目，由此产生的11050.00元应当扣除。因双方签订的《建筑木工承包合同》第七条4项、5项对在施工过程中如有质量、安全、文明施工问题，可由施工员作出处罚，罚款自生活费或工资款扣除的约定，所以如果产生违章罚款的情况，应当自给付其工程款中予以扣除，关于罚款数额我院已在前述认证阶段予以认定，依此确定应扣除的罚款为18000.00元。第三、如何确定合同外工程项目及工程款数额的问题。冯志强主张的合同外工程项目有10#楼地基木工工程以及8#、9#楼造型工程，关于10#楼基础工程款数额双方已经取得一致，在此不在赘述。关于8#、9#楼造型工程，根据我国《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.24“其他不应计算建筑面积。……装饰面、镶贴块料面层……宽度在2.10M及以内的雨蓬以及与建筑物内不相连通的装饰性阳台、挑廊等均不属于建筑结构，不应计算建筑面积”的规定，在施工图纸已涵盖此项工程内容的情形下，造型工程应系不计算工程面积的项目，故本院对冯志强主张该项目为合同外工程的主张不予采信，在冯志强未提供与冯军山就此工程款有口头约定的情形下，该工程应为合同内约定的不计算工程面积的工程项目。另有冯军山诉状中认可由冯志强施工的合同外零星工程，工程款计6890.00元。综上所述，原、被告双方合同约定的8#、9#楼、合同外施工的10#楼基础木工工程及其他零星工程的工程款数额总计为335322.06元，扣除未完工程款18250.00元、施工过程中的违章罚款18000.00元，则冯志强应得工程款292182.06元。现冯军山已经给付冯志强工程款及其雇佣工人工资计426330.00元，则被告冯志强多领取工程款127257.94元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，被告冯志强及其工人超额领取冯军山工程款，双方之间的利益发生不当变动，使冯军山的利益遭受损失，冯志强应将所获利益返还冯军山，双方因此形成债权债务关系，即不当得利之债。原审依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项、第二条之规定，判决：被告冯志强于本判决生效之日起十日内返还原告冯军山工程款127257.94元。案件受理费4145.00元由被告冯志强负担3006.00元，原告冯军山自行负担1139.00元。
宣判后，冯志强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院改判驳回冯军山的诉讼请求。
本院经二审审理，对原审法院查明的案件事实予以确认，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院认为，原审法院对冯军山与冯志强不当得利纠纷一案的判决，认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。冯志强虽不认可冯军山的诉请，但在一、二审诉讼中均不能提出充分的证据予以证明，只能自行承担举证不能的后果责任。因此冯志强的上诉请求本院无法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费4，145.00元，由冯志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王霁虹
审 判 员 李朝东
代理审判员 李宏艳
二〇一五年二月九日
书 记 员 刘 阳