四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德刑一终字第53号
原公诉机关广汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴胜，男，汉族，1977年5月6日出生，住广汉市雒城镇。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月17日被广汉市公安局刑事拘留，同年1月27日被执行逮捕，现羁押于广汉市看守所。
广汉市人民法院审理的广汉市人民检察院指控原审被告人吴胜犯诈骗罪一案，于2014年12月9日�出（2014）广汉刑初字第328号刑事判决。宣判后，原审被告人吴胜不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派代理检察员范军出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广汉市人民法院经审理查明：2012年8月至2013年6月，被告人吴胜虚构中国邮政储蓄银行广汉支行授权其出售广汉市汉口路建筑设计院57、59号商铺，先后骗取了谢某某142万元现金，并给谢某某出具收条一张。后谢某某发现被告人吴胜虚构商铺骗取其钱财的事实后被告人吴胜退还了谢某某5.6万元。
2013年4月，被告人吴胜在协助邓某某、林某某、宋某分别以黄某某、曾某某、王某某的名义办理贷款业务期间，在未得到贷款人授权的情况下，利用向信贷员反馈客户信息的工作便利，私自提供给信贷员邓某某等人的受托支付帐户和受托人，银行信贷部门在未核实信息真伪的情况下将贷款转入被告人吴胜提供的受托支付帐户中，共计30万元。尔后，被告人吴胜通过取现和转款的方式使用该帐户内资金，至今未归还银行。
2013年7月，被告人吴胜在协助客户办理贷款业务期间，利用向信贷员反馈客户信息等工作便利，私自填写魏某某的受托支付帐户和受托人，银行信贷部门在未核实信息真伪的情况下将贷款转入被告人吴胜提供的受托支付帐户中，共计10万元。尔后，被告人吴胜一直在使用该帐户内资金。至案发前，被告人吴胜已经陆续向银行还款8个月，本利合计43920.24元。
另查明：1、被告人吴胜在2014年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被抓获归案，后在公安机关侦办该案过程中，接到群众反映，被告人吴胜可能还涉嫌职务犯罪，对被告人吴胜进行审讯后，�告人吴胜供述了犯罪事实，广汉市公安局遂将案件移交广汉市人民检察院侦办；2、中国邮政储蓄银行股份有限公司广汉市支行系国有全资控股非法人企业，被告人吴胜在2008年与该行签订了无固定期限劳动合同，从2012年起担任银行的综合客户经理，职责为负责综合营销，开发新的客户资源；做好机构理财业务的营销工作；加强配合，做好重点客户的整体联动营销；负责反馈新产品开发效果，提出改进建议；完成领导交办的其他工作。3、被告人吴胜在中国邮储银行广汉支行的岗位虽然是综合客户经理，没有从事贷款业务的相关职责和职权，但在实际的工作中，被告人吴胜能够给支行的信贷部门介绍贷款业务，并且能够协助客户办理有关的贷款手续。
上述事实有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等文书、广汉公安局移送犯罪线�函、被告人基本情况、抓获经过、邮储银行德阳市分行文件、组织机构代码证、情况说明、邮储银行广汉支行岗位职责、劳动合同书、贷款受托支付申请书、银行帐户交易明细、还款证明、小额联保借款合同、被告人吴胜的供述、证人邓某某、林某某、宋某的证言、证人向小宁的证言、证人魏某某的证言、证人陶某某的证言、证人郭某某的证言、证人冯某某的证言、证人曾某的证言、报案材料、印章使用登记表、邮储银行广汉支行证明、收据、收条、被害人谢某某的陈述、证人魏某某的证言、证人肖某的证言、证人谭某某的证言、证人谭某某的证言、证人ＸＸ的证言等证据予以证实。
广汉市人民法院认为：被告人吴胜以虚构事实骗取被害人谢某某现金142万元，其行为已构成诈骗罪，对公诉机关指控的该罪名，事实清楚，证据充分，予以支持。该院认为，公诉机关提交的以上证据符合刑事证据合法性、客观性和关联性的要求，且证据之间相互印证，已形成完整的证据锁链，能够全面地反映起诉书所指控的被告人吴胜虚构事实骗取谢某某现金142万元的事实以及在协助客户办理贷款的过程中，未经客户授权，私自填写受托帐户，在银行将贷款转入由被告人吴胜提供的受托帐户后，吴胜通过提现和转帐的方式使用帐户内资金的事实。该院对以上证据予以采信，作为本案定罪量刑的依据。对于指控的第二、三笔犯罪事实，应当如何定性是本案的焦点。该院认为，被告人吴胜的身份是银行的综合客户经理，其只有介绍贷款的权限，没有相应的审查和审批权利，贷款资金并不属于被告人吴胜经手和管理的事项。挪用公款罪属于职务犯罪，职务犯罪构成的要件之一必须是利用职务上的便利，利用职务上的便利是指行为人对该项事�有直接的管理和支配的权利，是一种权利和职责，但本案中被告人吴胜对于贷款资金没有管理和支配的权利，贷款的审批和发放都在银行的信贷部门，被告人吴胜在其中只是介绍贷款和协助贷款客户填写贷款资料。被告人吴胜能够占有该贷款资金是其利用工作便利向信贷人员提供了虚假的客户受托帐户，使信贷人员陷入错误的认识从而将该贷款转入被告人吴胜提供的帐户内，被告人吴胜仅是利用了工作上的便利，而非职务便利，其不符合职务犯罪的构成要件。被告人吴胜隐瞒事实、提供虚假的客户帐户，使银行信贷人员产生错误认识从而将贷款转入被告人吴胜能够控制的帐户，被告人吴胜的客观行为应符合诈骗罪的客观表现形式。从主观上来看，综合被告人吴胜的供述及其它证人证言来看，被告人吴胜是没有偿还能力的，说明其主观上是非法占有之意。综上，被�人吴胜应当构成诈骗罪。对公诉机关指控被告人吴胜构成挪用公款罪，事实清楚，但定性不准，不予支持。本案中被告人实施诈骗犯罪的金额为182万元，属于数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚。关于被告人吴胜提出的在诈骗谢某某后，已替谢某某偿还了30万元的银行贷款，应当从诈骗金额中扣除的辩解意见。经查，被告人吴胜提出的该辩解意见与审理查明的事实不符，且被告人吴胜未向本院提交证据予以证实，故对被告人吴胜的该辩解意见不予支持。关于被告人吴胜提出的诈骗所得都用于替他人归还了银行贷款的辩解意见，被告人吴胜并未向本院提交证据予以证实，且提出的该辩解，只能证明被告人吴胜在犯罪后使用赃款的情况，与本案的定性及量刑没有关系�故对该辩解意见不予支持。被告人吴胜在归案后能够如实供述自己的罪行，当庭认罪、悔罪态度较好，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，决定从轻处罚。在本案中，被告人吴胜仅退还了被害人谢某某5.6万元，退还了中国邮政储蓄银行广汉支行43920.24元，被告人吴胜退还给被害人的赃款与其诈骗所得相比太少，不能体现被告人吴胜有积极退赃的行为，故不足以对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决如下：一、被告人吴胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金20万元；二、责令被告人吴胜对非法所得的1720079.76元予以退赔。
宣判后，原审被告人吴胜不服，向本院提出上诉，其理由为：1、上诉人系初犯，主观恶性不大。2、上诉人在�件侦查前有自首情节。3、上诉人有悔罪的表现，原审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。
德阳市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明上诉人吴胜犯诈骗罪的事实与原审无异，本院予以确认。
另查明，2014年1月3日，上诉人吴胜拨打广汉市公安局指挥中心110电话，称其利用邮政储蓄银行员工身份用其单位公章向外借钱，现要投案自首。广汉市公安局侦查人员遂找到吴胜并将其带至该局经侦大队。吴胜向侦查人员自述其利用银行职员的便利，盗用邮政储蓄银行印章与被害人谢某某签订借款协议向谢某某借款41万元，现无力偿还，谢某某已向人民法院提起民事诉讼。侦查机关要求其保持通讯畅通，后吴胜自行离开。2014年1月14日，广汉市邮政储蓄银行报案称该银行客户经理吴胜�盖该行印章并持盖有印章的收条收据向谢某某借取现金。谢某某向侦查机关陈述，吴胜告知其邮政储蓄银行授权他出售汉口路二段57、59号商铺，其先后向吴胜付款142万元，吴胜先后向其出具盖有邮政储蓄银行公章的收条收据，但自己却未获取任何房产。广汉市公安局遂对吴胜涉嫌诈骗一案于2014年1月16日立案侦查。2014年1月17日，侦查人员在吴胜家中将其抓获，吴胜对诈骗谢某某的犯罪事实供认不讳。
上述事实，有检察机关在二审庭审中出示并经质证的广汉市公安局110案件报警信息表、报警录音光盘、广汉市公安局情况说明及经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过情况说明等证据予以证实。以上证据来源合法、内容客观真实且与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴胜以非法占有他人财物为目的，�用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴胜犯罪后自动投案并如实供述其诈骗被害人谢某某的主要犯罪事实，属自首，对该笔犯罪可从轻处罚或减轻处罚。故对上诉人吴胜“其在案件侦查前有自首情节，量刑过重，请求依法改判”的上诉理由予以采纳。上诉人吴胜关于“其系初犯，主观恶性不大”的上诉理由，经查，上诉人吴胜作为银行工作人员利用工作上的便利条件，多次诈骗财物且数额特别巨大，故上诉人吴胜该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人吴胜犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但未认定上诉人有自首情节，二审应当依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广汉市人民法院（2014）广汉刑初字第328号刑事判决第二项，即责令被告人吴胜对非法所得的1720079.76元予以退赔（其中退赔被害人谢某某1364000元，退赔中国邮政储蓄银行广汉支行356079.76元）。
二、撤销广汉市人民法院（2014）广汉刑初字第328号刑事判决第一项，即被告人吴胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金20万元；
三、上诉人（原审被告人）吴胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金20万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2027年1月16日止。罚金应于本判决生效后五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张述金
代理审判员 吴 剑
代理审判员 李艳媛
二〇一五年六月十日
书 记 员 周双芬
罗义玲
发改（瑕疵）案件登记表
一审案号：
（2015）广汉刑初字第53号案由：诈骗罪被告人：吴胜发改（瑕疵）原因：
无瑕疵及发改情况工作建议：
承办人签字：
庭长签字：
分管院长签字：
注：1、瑕疵案件由案件承办人签阅后交庭长审签并保存（或交由专人保存），发改案件须由主管院长审阅后返还庭长保存。
2、本表请各基层法院妥善保存，中院在开展调研工作中将此表作为重点检查的内容。