新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民二终字第641号
上诉人（原审原告）：于洪亮。
委托代理人：黄新平。
委托代理人：李敏，新疆同济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏三兴建工集团有限公司。
法定代表人：万延苏，公司经理。
被上诉人（原审被告）：江苏三兴建工集团有限公司奎屯分公司。
负责人：马腾达，分公司经理。
委托代理人：林国强，新疆奎屯垦区团结西路法律服务所法律工作者。
上诉人于洪亮因与被上诉人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称江苏三兴建工公司）、江苏三兴建工集团有限公司奎屯分公司（以下简称江苏三兴建工奎屯分公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院于2014年9月23日作出的（2014）奎民初字第217号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人于洪亮的委托代理人黄新平、李敏、被上诉人江苏三兴建工奎屯分公司的委托代理人林国强到庭参加诉讼。被上诉人江苏三兴建工公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
于洪亮原审诉称：2011年9月14日，其与江苏三兴建工公司工作人员郑祜义签订《建筑设备租赁合同》，约定由郑祜义承租其的建筑设备，江苏三兴建工奎屯分公司承担连带责任。合同签订后，其依约履行了义务，江苏三兴建工奎屯分公司支付20000元后再未付款，尚欠租赁费107978.53元，另有价值34276元的租赁物未还，经多次催要上述租赁费并索要未还租赁物均遭拒，故请求判令，江苏三兴建工奎屯分公司支付租赁费119030.85元、赔偿租赁物价值34276元、承担违约金46570元［计算方式为所欠租赁费×银行同期贷款利率×租赁时间）＋（所欠租赁费＋未归还租赁物价值）×日万之四×租赁时间］，本案律师代理赞8400元及邮寄送达费，江苏三兴建工公司承担连带责任。
江苏三兴建工公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
江苏三兴建工奎屯分公司原审辩称：其公司未租赁于洪亮建筑设备，要其公司承担连带责任无事实依据；于洪亮称其租赁物已丢失，但没有提出相关证据证实；从于洪亮提供的租赁合同上看，即便其公司作为郑祜义的担保人，现合同还在履行中，于洪亮未起诉承租人郑祜义，而起诉担保人，系于洪亮与郑祜义串通，故意损害其公司合法权益；前述租赁合同的担保时效为一年，于洪亮要求其公司承担连带责任，已过时效。故应驳回于洪亮诉请。另结算单中，有郑祜义签字的只有两张，共计3万多元，故仅同意承担3万多元的责任。因于洪亮已要求其公司对丢失物进行赔偿，故要求承担的违约金已高于其实际损失，对违约金应按银行利息计算进行赔付。
原审判决查明：2011年9月14日，于洪亮与郑祜义签订《奎屯鑫丰建筑设备租赁站建筑设备租赁合同》，承租方为郑祜义，其委托代理人为梁应信，出租方为奎屯鑫丰建筑设备租赁站，担保方处加盖了江苏三兴建工奎屯分公司印章。合同约定：租金结算，钢模板0.3元／天、架杆0.025元／天、扣件0.023元／天；承租方向出租方交纳4000元定金；租赁物资成本价，钢模板180元／平方米，架杆22元／米，U型卡1元／个，扣件8元／套；担保人责任，担保方式：担保人与承租人承担连带责任；担保的范围：归还租赁物资，清偿租金及其它费用；租赁物资丢失、损坏赔偿金、违约金和清收债权所支付的费用；担保的期限：担保人和承租人在归还完租赁物资和结算租金及其它各项用时终止；承租方月租金未按规定时间交付的或未归还租赁物资的，除补交租金外，应按银行同期贷款利息赔偿出租方，并按所欠租金和未归还租赁物资价值日万分之肆交付违约金。出租方因承租方不履行合同和有关协议，造成出租方索“未”等费用损失的，承租方应赔偿损失。合同签订后，于洪亮收到了郑祜义交来定金4000元。于洪亮向郑祜义交付钢架杆18634.45米、扣件27000套、U型卡5000套、钢模板274平方米，郑祜义的委托代理人梁应信收到前述租赁物后，在于洪亮出具的奎屯鑫丰建筑设备租赁站领料单（11份）领料人处签字确认。后郑祜义陆续归还钢架杆18430.95米、扣件23465套、U型卡4048套、钢模板270.85平方米，于洪亮在接收上述租赁物后，在其出具的奎屯鑫丰建筑设备租赁站退料单（18份）收料人处签字确认。于洪亮陆续收到租赁费30000元。现尚有钢架杆203.5米、扣件3535套、U型卡952套、钢模板3.15平方米未归还于洪亮。于洪亮多次向江苏三兴建工奎屯分公司催要租金及未返还的租赁物未果，双方遂成诉。于洪亮因本次诉讼，支出邮寄送达费168.8元。
原审判决认为：依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，于洪亮与郑祜义签订《建筑设备租赁合同》，其应依照约定向于洪亮支付租金，并返还租赁物，逾期不返还则应依约赔偿。江苏三兴建工奎屯分公司作为郑祜义保证人，应在其保证的范围内，承担保证责任。故于洪亮要求江苏三兴建工奎屯分公司对租赁费、赔偿租赁物价值、违约金承担连带责任保证，应予支持。江苏三兴建工奎屯分公司辨称，于洪亮与郑祜义串通，损害其利益，因无证据佐证，不予采信。江苏三兴建工奎屯分公司认为于洪亮起诉已过诉讼时效，因合同约定的担保期限为归还租赁物，清偿租金及其它费用，故该辩解不予支持。于洪亮所主张的租赁费、赔偿租赁物价值均已支持，其要求违约金损失，已过分高于实际损失，故对江苏三兴建工奎屯分公司要求对违约金按同期银行贷款利率予以调整的辨称予以采纳。由于于洪亮租赁费损失已支持至第一次开庭之日，故其违约金计算应以赔偿租赁物价值×合同签订至起诉时×银行同期贷款利率×1.3为宜。于洪亮要求江苏三兴建工公司对其分公司所作担保承担连带责任与法无据，但由于江苏三兴建工奎屯分公司系江苏三兴建工公司下设的分支机构，分公司的财产即系总公司的财产，故其所产生的民事责任应由其法人机构即江苏三兴建工公司承担。综上对于洪亮诉请的合理部分，予以支持。江苏三兴建工公司应支付上述租赁物自2011年9月14日至2014年7月7日（每年4月1日至当年11月1日建筑工程正常施工期间）的租金即104415元减去已收到的30000元租赁费及4000元定金后为70415元。赔偿租赁物价值为钢架杆203.5米×22元／米＝4477元；扣件3535套×8元／套＝28280元；U型卡952套×l元／套＝952元；钢模板3.15平方米×180元／平方米，合计34276元，违约金7129元（计算方式为34276元×6.4%×1.3×2.5）。本案邮寄送达费168.8元，系本次诉讼产生的合理支出，属索款损失，予以支持。对于律师代理费8400元，系于洪亮为本案诉讼产生的索款损失，于洪亮主张诉讼请求的数额为208276元，依法予以支持111820元，故由江苏三兴建工公司承担其中的4000元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第4条、第27条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，判决：一、江苏三兴建工公司于判决生效后十日内向于洪亮支付租赁费70415元；二、江苏三兴建工公司于判决生效后十日内向于洪亮赔偿未返还租赁物价值34276元；三、江苏三兴建工公司于判决生效后十日内向于洪亮赔偿违约金损失7129元；四、江苏三兴建工公司于判决生效后十日内向于洪亮支付律师代理费损失4000元，并承担邮寄送达费168.8元；五、驳回于洪亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2212元（已减半收取），由于洪亮负担1000元、江苏三兴建工公司负担1212元。
于洪亮不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据《建筑设备租赁合同》约定的租金的结算和交纳的期限，可以清楚的结算出拖欠租金的数额为119030.85元。同时江苏三兴建工奎屯分公司的工作人员在原审法院主持调解过程中，计算出的租金数额就为107978.53元，因此原审认定拖欠租金的数额为70415元，明显是错误的。二、《建筑设备租赁合同》约定，冬季停工需办理报停手续，未办理报停手续，租赁费连续计算。郑祜义于2011年11月22日在其处办理了2011年11月16日至2012年3月25日的报停手续（协议），之后再未办理过报停，因此原审判决扣除2012年11月16日至2013年3月25日、2013年11月16日至2014年3月25日期间的冬季租赁费，违背合同的约定，没有依据。三、根据《建筑设备租赁合同》第九条“承租方月租金未按规定时间交付或未归还租赁物资的，除补交租金外应按银行同期贷款利息赔偿出租方，并按所欠租金和未归还物资价值总额日万分之四交付违约金”的约定，计算违约金的数额为46570.14元（包括追加的7140.92元）。法律规定，当事人在合同中可以约定一方不履行或不适当履行义务时，给付守约方一定数额的违约金。违约金在弥补守约方损失的同时，对违约方具有一种惩罚作用。本案《建筑设备租赁合同》约定的支付违约金条款，不违反法律规定，应当按照合同约定计算违约金。原审判决计算的违约金为7129元有误，没有法律依据。四、江苏三兴建工奎屯分公司为连带责任担保人，依照法律规定，江苏三兴建工奎屯分公司应当向其支付拖欠租赁费等费用，江苏三兴建工公司对此债务承担连带清偿责任。五、按照《建筑设备租赁合同》第三条第二款的规定，承租方不按合同履行义务，所交纳的4000元定金无权收回，故该4000元定金不应在租金中减除，原审判决予以冲减租金错误。六、《建筑设备租赁合同》约定，因未及时履行合同，由此给出租方清收债权所支出的费用均由承租人承担。8400元律师代理费，是承租人未及时履行合同给其造成的经济损失，此费用应当由承租人全部承担。七、一审中，其共支付邮寄费274.4元，原审判决由江苏三兴建工公司承担168.8元错误。综上，1、请求维持原审判决的第二项，撤销原审判决的第一、三、四、五项及诉讼费用的承担部分；2、改判由江苏三兴建工公司、江苏三兴建工公司奎屯分公司连带承担支付租赁费119030.85元、赔偿违约金46570.14元、律师代理费8400元。一、二审诉讼费用及邮寄费由江苏三兴建工公司、江苏三兴建工公司奎屯分公司承担。
江苏三兴建工公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
江苏三兴建工公司奎屯分公司答辩称：其是江苏三兴建工公司的分公司，不具有法人资格，故原审判决江苏三兴建工公司承担本案责任正确。其公司与郑祜义没有对帐，无法确认相关租赁费用，故对于洪亮计算的119030.85元租赁费，不予认可。《建筑设备租赁合同》已实际履行了，交纳的4000元定金应当在租金中减除。冬季不能施工是新疆的惯例，因此原审扣除冬季租赁费是正确的。《建筑设备租赁合同》约定的违约金过高，原审依法调整并判决支付7129元违约金足以弥补于洪亮的损失。于洪亮主张支付律师代理费的请求，没有法律依据，不应予以支持。原审判决江苏三兴建工公司支付于洪亮律师代理费4000元不当，应予以改判。综上，请求驳回于洪亮的上诉请求，依法作出公正判决。
经本院审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明，郑祜义为江苏三兴建工公司奎屯分公司的项目经理，其与于洪亮签订《建筑设备租赁合同》所租用的建筑设备是为完成江苏三兴建工公司奎屯分公司承建的奎屯市汽贸城工程项目而形成的。《建筑设备租赁合同》签订后，于洪亮向郑祜义交付钢架杆18634.45米、扣件27000套、U型卡5000套、钢模板274平方米，郑祜义边用边还，再租用再归还，从2011年9月14日签订《建筑设备租赁合同》开始到2014年6月30日止，累计欠租赁费131408.02元（2011年9月14日至10月31日止欠租赁费22342.57元；2011年11月1日至11月15日止欠租赁费13914.76元；2012年3月26日至4月30日止欠租赁费27663.29元；2012年5月1日至5月30日止欠租赁费14344.80元；2012年6月1日至8月31日止欠租赁费9975.27元；2012年9月1日至12月30日止欠租赁费11052.32元；2013年1月1日至2013年6月30日止欠租赁费16458.48元；2013年7月1日至2013年12月30日止欠租赁费16458.48元；2014年1月1日至2014年2月28日止欠租赁费5341.61元；2014年3月1日至6月30日止欠租赁费10314.92元）。期间，郑祜义于2011年11月16日至2012年3月25日办理了冬季报停手续，2012年11月16日至2013年3月25日、2013年11月16日至2014年3月25日未办理冬季报停手续。《建筑设备租赁合同》第九条第1项约定“承租方超期不归还租赁物资又不办理报停协议的，租赁费计算至归还完毕租赁物资时止。”于洪亮在诉讼中主张的租赁费为119030.85元，已包括冬季租赁费24867.72元（2743.08元×9个月）。根据原审卷宗票据显示，在诉讼期间于洪亮支付邮寄送达费两次，共计168.80元（52.20元＋116.60元）。于洪亮主张共计支付邮寄送达费274.4元，未提供证据予以证实。
本院认为，本案争议焦点是：1、江苏三兴建工公司奎屯分公司是否应该承担本案连带责任；2、未办理报停手续，租赁费是否应连续计算；3、《建筑设备租赁合同》约定的违约金计算方法是否合理，有无违反法律规定；4、支付的定金是否应该冲减租赁费；《建筑设备租赁合同》约定的违约金计算方法是否合理，有无违反法律规定；5、于洪亮主张支付律师代理费、送达费是否有依据。
关于焦点一问题。企业法人的分支机构是根据企业法人的意志所设立的、从事法人部分经营业务的机构，是企业法人的一个组成部分。企业法人的分支机构不具有法人资格，但可以在核准登记的营业范围内以自己的名义对外从事民事活动，其权利义务及责任应由法人享有和承担。本案中，江苏三兴建工公司奎屯分公司是江苏三兴建工公司设立的分支机构。江苏三兴建工公司奎屯分公司虽然以自己的名义对外从事民事活动，但其是不具有法人资格组织机构，无财产的支配权，因此江苏三兴建工公司奎屯分公司对外从事民事活动产生的权利义务及责任应由江苏三兴建工公司享有和承担。《中华人民共和国担保法》第十条虽然规定了“企业法人的分支机构、取能部门不得为保证人”，但郑祜义为江苏三兴建工公司奎屯分公司的项目经理，属于内部成员，因此江苏三兴建工公司奎屯分公司在本案中的担保，属于对自己的租用行为的担保，不产生担保效力。据此，原审判决江苏三兴建工公司承担本案责任正确，本院予以维持。
关于焦点二问题。2011年9月14日，于洪亮与郑祜义签订的《建筑设备租赁合同》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的相关规定，且双方已实际履行该合同，故该《建筑设备租赁合同》合法有效，双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。《建筑设备租赁合同》第九条第1项约定，“承租方超期不归还租赁物资又不办理报停协议的，租赁费计算至归还完毕租赁物资时止。”。本案中，对于2012年11月16日至2013年3月25日、2013年11月16日至2014年3月25日期间的冬季停工报停事项，江苏三兴建工公司奎屯分公司并未提供相应的证据予以证实其已履行手续，且取得于洪亮对停工报停的认可，故未归还租赁物应按连续时间计算租赁费。原审判决对上述期间的冬季租赁费予以扣除，并判决不予支付，违反了当事人自治原则，有悖《建筑设备租赁合同》的约定，本院予以纠正。因此于洪亮主张的按连续时间计算租赁费，并由江苏三兴建工公司支付119030.85元，于法有据，本院予以支持。于洪亮未主张的12377.17元，视为其自愿放弃权利主张。
关于焦点三问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据双方签订的《建筑设备租赁合同》第九条第2项约定，“承租方月租金未按规定时间交付的或未归还租赁物资的，除补交租金外，应按银行同期贷款利息赔偿出租方，并按所欠租金和未归还租赁物资价值日万分之肆交付违约金”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。诉讼中，于洪亮主张的租赁费损失为119030.85元，赔偿未返还租赁物价值损失34276元，合计损失为153306.85元，按照上述法律规定计算，违约金为45992.06元。于洪亮所主张违约金为46570.14元，故其主张超出上述法律规定部分的578.08元，本院不予以支持。原审判决支付违约金的计算方法即不符合合同的约定，也不符合法律规定，本院予以纠正。
关于焦点四问题。本案中，于洪亮已将租赁物交付，郑祜义在租借建筑设备后，陆续支付租赁费30000元，故《建筑设备租赁合同》双方已实际履行，因此郑祜义交付的4000元定金，应当抵作租赁费予以冲减。于洪亮提出的郑祜义交付的4000元定金不应予以冲减租赁费的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，江苏三兴建工公司应支付于洪亮租赁费损失为85030.85元（119030.85元－30000元－4000元）。
关于焦点五问题。《建筑设备租赁合同》第九条第3项约定，“出租方因承租方不履行合同和有关协议，造成出租方索款等费用损失的，承租方应赔偿损失。”，本案中于洪亮主张邮寄送达费168.8元，为诉讼产生的合理支出，属索款损失费用，应由江苏三兴建工公司承担。律师代理费8400元，属索款产生的损失费用，但不属于必须支出的费用，故原审按照于洪亮的诉讼主张的支持比例判决江苏三兴建工公司赔偿于洪亮律师代理费损失4000元并无不当，本院予以维持。
综上，于洪亮提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持奎屯市人民法院（2014）奎民初字第217号民事判决的第二、四项；
撤销奎屯市人民法院（2014）奎民初字第217号民事判决的第一、三、五项及诉讼费负担部分；
被上诉人江苏三兴建工集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人于洪亮支付租赁费85030.85元；
被上诉人江苏三兴建工集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人于洪亮支付违约金45992.06元；
驳回上诉人于洪亮的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2212元，二审案件受理费3780元，合计5992元，由被上诉人江苏三兴建工集团有限公司负担4000元，由上诉人于洪亮负担1992元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 芦海龙
二〇一五年二月九日
书记员 孙 杰