河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）承行终字第00123号
上诉人（原审被告）隆化县民政局，住所地隆化县隆化镇。
法定代表人樊国利，职务局长。
委托代理人李承伟，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
被上诉人（原审原告）陈明生，男，1954年7月8日出生，满族，农民，住河北省隆化县
委托代理人孙鹏军，河北博航律师事务所律师。
上诉人隆化县民政局与被上诉人陈明生行政处罚一案，上诉人隆化县民政局不服围场满族蒙古族自治县人民法院（2014）围行初字第9号行政判决，于2014年8月19日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人隆化县民政局的委托代理人李承伟、被上诉人陈明生及其委托代理人孙鹏军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定事实，隆化县汤头沟镇布施营村陈明生制作销售棺材，被告隆化县民政局于2006年11月28日立案调查，通过告知、听证等程序，依据《河北省殡葬管理办法》第二十一条“火葬区内，禁止生产、销售棺木等为土葬服务的丧葬用品”的规定，根据《河北省殡葬管理办法》第三十七条：“违反本办法第二十一条规定的，由当地民政部门会同工商行政管理部门予以没收，并处以违法所得二至三倍的罚款”的规定，作出隆民行决字（2006）第090号行政处罚决定，决定没收销售棺木非法所得2200.00元，没收棺木两口并处销售棺木非法所得三倍的罚款6600.00元。原告不服此决定，向隆化县人民法院提起行政诉讼，隆化县人民法院于2007年4月12日作出（2007）隆行初字第6号行政判决，维持被告作出的隆民行决字（2006）第090号行政处罚决定。原告不服此判决，提起上诉，承德市中级人民法院作出（2007）承行终字第29号行政判决，维持（2007）隆行初字第6号行政判决。陈明生向河北省高级人民法院申请再审，省高院作出（2008）冀行监字第237号行政裁定，认为原判决适用法律不当，指令中院对本案进行再审。市中院于2009年12月8日作出（2009）承行再终字第8号行政判决，维持中院（2007）承行终字第29号行政判决。陈明生不服，再次向省高院申请再审，省高院于2010年12月16日作出（2010）冀行申字第104号行政裁定，对本案进行提审，于2011年12月29日作出（2011）冀行再终字第8号行政裁定，认定原判决事实不清，适用法律错误，撤销承德市中级人民法院（2009）承行再终字第8号行政判决书、（2007）承行终字第29号行政判决及隆化县法院（2007）隆行初字第6号行政判决，将此案发回隆化县人民法院重审。隆化县人民法院于2012年8月7日作出（2012）隆行初字第8号行政判决，维持被告作出的隆民行决字（2006）第090号行政处罚决定。陈明生不服，提起上诉。承德市中院于2012年10月29日作出（2012）承行终字第101号行政判决，认为《国务院殡葬管理条例》第十七条规定与《河北省殡葬管理办法》第三十七条规定不一致，人民法院应适用上位法即《国务院殡葬管理条例》的规定处理此案。且隆化县民政局亦未按照《河北省殡葬管理办法》第三十七条：“违反本办法第二十一条规定的，由当地民政部门会同工商行政管理部门予以没收，并处以违法所得二至三倍的罚款”的规定进行处罚，单独进行处罚于法无据，行政处罚应予撤销，一审判决适用法律错误，应予改判。判决撤销隆化县人民法院（2012）隆行初字第8号行政判决，撤销被告作出的隆民行决字（2006）第090号行政处罚决定。隆化县民政局不服此判决，向中院申请再审。中院于2013年7月22日作出（2013）承行监字第40号行政裁定书，裁定本案另行组成合议庭进行审理。中院于2013年10月10日作出（2013）承行再终字第6号行政判决认为，原上诉人陈明生制售棺木的地点隆化县汤头沟镇，属于承德市1999年9月1日火化区与暂缓火化区一览表中分布的火化区范围内。其在火化区范围内销售棺材的行为违反了《国务院殡葬管理条例》第十七条禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品及《河北省殡葬管理办法》第二十一条火葬区内禁止生产、销售棺木等为土葬服务的丧葬用品之规定，属违法行为。对该行为《河北省殡葬管理办法》第三十七条规定了对上述违法行为由当地民政部门会同工商部门予以处罚，隆化县民政局未会同当地工商部门对陈明生进行处罚，处罚程序上存在瑕疵，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项3目及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条之规定判决，撤销承德市中级人民法院作出的（2012）承行终字第101号行政判决和隆化县人民法院（2012）隆行初字第8号行政判决及隆化县民政局作出的隆民行决字（2006）第090号行政处罚决定，责令隆化县民政局60日内重新作出具体行政行为。被告隆化县民政局于2013年11月26日进行告知、听证。2014年1月10日，依据《河北省殡葬管理办法》第二十一条“火葬区内，禁止生产、销售棺木等为土葬服务的丧葬用品”的规定，根据《河北省殡葬管理办法》第三十七条：“违反本办法第二十一条规定的，由当地民政部门会同工商行政管理部门予以没收，并处以违法所得二至三倍的罚款”的规定。作出隆民行决字（2013）第006号行政处罚决定，决定没收销售棺木非法所得2200.00元，没收棺木两口并处销售棺木非法所得三倍的罚款6600.00元。原告不服此决定，提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销被告于2014年1月10日作出的隆民行决字（2013）第006号行政处罚决定，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院判决认为，原告陈明生居住在隆化县汤头沟镇布施营村，2001年7月19日隆化县政府（2001）第2号令《隆化县殡葬管理办法》第三条规定：“本县行政辖区全部规划为火葬区，遗体全部实行火葬，禁止土葬”，原告所在地属于火葬区，原告在火葬区范围内制售棺材的事实清楚；其行为违反了《国务院殡葬管理条例》第十七条“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”的规定。该条例第五章所规定的罚则中未对在火葬区出售棺材的行为作出处罚规定。而《河北省殡葬管理办法》第三十七条对此行为作出罚款处罚规定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第十三条“省、自治区、直辖市人民政府和较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理程序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖区人民代表大会常务委员会规定”，超出了《国务院殡葬管理条例》规定，属于与上位法规定不一致，本案应当适用上位法处理；人民法院审理行政案件应依据法律、法规，参照规章，被告依据《河北省殡葬管理办法》第三十七条“违反本办法第二十一条规定的，由当地民政部门会同工商部门予以没收，并处违法所得二至三倍的处罚”。隆化县民政局未会同当地工商部门对陈明生进行外罚，处罚程序上存在瑕疵，应予纠正。已被承德市中院作出的（2013）承行再终字第6号行政判决所认定；此判决责令被告60日内重新作出具体行政行为后，被告未在举证期限内提供会同工商部门进行外罚过程中行政程序的有效证据材料，处罚程序上仍存在瑕疵，没有纠正；综上所述，被告作出的行政处罚决定，适用法律、法规不当，行政程序违法。故本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项2、3目之规定，判决一、撤销被告隆化县民政局于2014年1月10日作出的隆民行决字（2013）第006号行政处罚决定；二、责令被告隆化县民政局60日内重新作出具体行政行为。
上诉人隆化县民政局上诉称，撤销河北省围场满族蒙古族自治县做出的（2014）围行初字第9号行政判决，依法维持上诉人的具体行政行为。河北省围场满族蒙古族自治县做出的（2014）围行初字第9号行政判决超越职权，对河北省人民政府制定的《河北省殡葬管理办法》这一地方政府规章是否合法进行审理并作出判决是错误的，应予撤销。理由为1、《行政诉讼法》规定的行政诉讼范围明确规定只对具体行政行为是否合法进行审查，审查依据为法律、法规、地方性法规并参照规章，对规范性文件无权审查。而不服河北省围场满族蒙古族自治县做出的（2014）围行初字第9号行政判决不是对具体行政行为进行审查，却对具体行政行为依据的河北省人民政府制定的《河北省殡葬管理办法》是否与上位法相抵触进行审查并认为该《办法》与上位法相抵触进而判决具体行政行为违法予以撤销，显然是错误的。2、对上下位法不一致的情况处理。我国规定的解决机构为上级机关或同级权力机关，启动法规审查程序，由有权机关做出处理；但是人民法院是无权予以处理的，承德市中级人民法院予以解决是明显的超越职权。3、人民法院审理行政案件，依据法律、法规、地方性法规，参照规章，也就是有法律不适用法规，有法规不适用规章，既没有法律也没用法规的适用规章。此案中上诉人与被上诉人均认可《国务院殡葬管理条例》未对在火化区生产、销售棺木行为进行处罚，而《河北省殡葬管理办法》第三十七条对此行为作出罚款处罚的规定，此案正常的处理方式为上位法没规定罚则而下位法有规定，该下位法为规章，是行政诉讼法规定的可参照的法律依据，就应认定具体行政行为合法。而该判决没有参照规章，显然是错误的。二、河北省围场满族蒙古族自治县做出的（2014）围行初字第9号行政判决认定的事实，缺乏法律依据。体现在：9号判决认定上诉人未会同工商管理部门作出处罚应予撤销显然错误。理由：因为《国务院殡葬管理条例》明确规定各级民政部门是殡葬管理机关，因此各级民政部门是唯一的殡葬管理处罚主体。9号判决因为申请人单独作出处罚予以撤销显然是错误的，另外在此案的处理过程中，工商管理部门工作人员全程参与此案的查处、听证、送达各个程序，因此9号判决认定未会同工商管理部门显然是歪曲事实。综上所述，此案开历史先河的不参照规章审理具体行政行为，而是对地方政府规章进行审查，超越职权；缺乏法律依据认定案件，应予撤销。
被上诉人陈明生答辩称，我方认为一审法院作出的一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉方在行政上诉状中的理由已数次被河北省高级法院就该做出的裁决判决予以否定。该案打了八年的官司，已经被河北省高院三次否定行政机关的行政行为，先是撤销重新作出，重新作出后仍是相同的处罚。请求贵院驳回上诉，维持原判。
上诉人隆化县民政局在一审时提交的证据如下：1号证据，2006年11月28日行政处罚案件立案呈批表；2号证据，2006年11月28日隆化县民政局对陈明生所作的询问笔录。拟证实，陈明生制作棺材，每一口棺材售价1100.00元，现存两口棺材是给岳父岳母做的等情况；3号证据，2006年11月6日，行政处罚案件调查检查现场笔录。拟证实，白金祥妻子病故，在陈明生加工厂买一口棺材，价格1750.00元等情况；4号证据，2007年1月18日汤头沟村证明。拟证实，汤头沟村村民白金祥妻子刘凤华于2006年10月29日病故；5—6号证据，2013年11月26日行政处罚事先告知书，2013年11月21日听证申请书，2013年12月11日行政处罚听证通知书，送达回证；7号证据，2013年12月20日行政处罚听证意见书，听证笔录；8号证据，行政处罚决定审批表。9号证据，2014年1月10日作出的隆民行决字（2013）第006号行政处罚决定书及送达回证。
被上诉人陈明生在一审提交的证据有：1—6号证据，2006年的行政处罚事先告知书，听证申请书，行政处罚听证通知书，行政处罚听证意见书，行政处罚决定书及2014年1月10日隆化县民政局作出的隆民行决字（2013）第006号行政处罚决定书。7—11号证据，人民法院判例，《行政处罚法》，《河北省殡葬管理办法》，《国务院殡葬管理条例》节录及相关法律咨询答复。12—14号证据，河北省高级人民法院作出的（2008）冀行监字第237号、（2010）冀行申字第104号、（2011）冀再终字第8号行政裁定书。证实原告陈明生不服承德市中级人民法院作出的（2007）承行终字第29号、（2009）承行再终字第8号行政判决书提起再审，省高院作出裁定，提起再审，中止原判决的执行。省高院又于2011年12月19日作出（2011）冀再终字第8号行政裁定，撤销承德市中级人民法院作出的（2009）承行再终字第8号、（2007）承行终字第29号行政判决书及隆化县人民法院作出的（2007）隆行初字第6号行政判决书，发回隆化县人民法院重审。
当事人在一审提交的证据随卷移交本院，并在二审中出示。经庭审质证、认证，本院对证据效力的确认与一审相同。
根据上述确认的合法有效证据，本院认定的事实与一审认定事实无异。
本院认为，被上诉人陈明生居住地隆化县汤头沟镇布施营村属于火葬区，其在火葬区范围内制售棺材的行为违反了《国务院殡葬管理条例》第十七条“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”的规定。同时也违反了《河北省殡葬管理办法》第二十一条“火葬区内，禁止生产、销售棺木等为土葬服务的丧葬用品”、第三十七条：“违反本办法第二十一条规定的，由当地民政部门会同工商行政管理部门予以没收，并处以违法所得二至三倍的罚款”的规定。本案主要的争议焦点在于执法依据的省政府制定《河北省殡葬管理办法》与国务院制定的《殡葬管理条例》是否属于下位法违反上位法怎样适用的问题。《立法法》第七十三条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”行政法规是为了贯彻执行法律，地方性法规是为了贯彻执行法律、行政法规，就同一问题作出更具体、更详细规定的，应当优先适用地方性法规。《立法法》第八十七条、第八十八条的规定系法律、行政法规、地方性法规和条例中，下位法违反上位法规定有权变更和撤销的机关并非法院，人民法院对此没有审查决定权，而且不能直接适用于具体行政行为，即本案的处罚行为。《中华人民共和国行政处罚法》第十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。”本法条赋予了地方政府规章行政处罚设定权，《河北省殡葬管理办法》第二十一条、第三十七条的规定是对于国务院的《殡葬管理条例》第十七条具体实施而制定的具体操作性的规定，没有违反上位法或者与其抵触，同时类似规定也在其它省、自治区、直辖市人民政府等政府机构制定的地方性规章中多有体现，并非河北省政府立法单独之个例。其次，关于民政部门会同工商部门执法的问题，本案工商部门即隆化县工商局已实际派员参加，并以熟悉业务的民政机关及隆化县民政局为主依据殡葬管理的规章实施执法行为并无不当，不属于程序违法。综上，故原判认定事实清楚、证据充分、适用法律有误、审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销围场满族蒙古族自治县人民法院（2014）围行初字第9号行政判决书；
二、维持上诉人隆化县民政局作出的隆民行决字（2013）第006号行政处罚决定。
二审案件诉讼费100元，由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄鸣春
审 判 员 李 奇
代理审判员 祁春梅
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王 静