新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵06民终293号
上诉人（原审被告）：戴永刚，男，汉族，1983年3月3日出生，无固定职业，住昌吉市。
委托诉讼代理人：王维伟，新疆联汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆昆仑钢铁有限公司，住所地：新疆五家渠市经济开发区。
法定代表人：陈光辉，公司董事长。
委托诉讼代理人：张上金，公司员工。
委托诉讼代理人：卢大林，新疆塞北律师事务所律师。
上诉人戴永刚因与被上诉人新疆昆仑钢铁有限公司（以下简称昆仑钢铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴永刚及其委托诉讼代理人王维伟，被上诉人昆仑钢铁公司的委托诉讼代理人张上金、卢大林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人戴永刚上诉请求，要求撤销一审判决第一项，驳回昆仑钢铁公司一审全部诉讼请求或者将该案进行改判。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。1、在《新疆昆仑钢铁有限公司一期100万吨特钢项目给水、排水、检查井工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中所涉工程，对于戴永刚2012年分段完工及昆仑钢铁公司2013年4月9日擅自使用涉案工程的时间未做认定。戴永刚提供了一期工程总承包商中国华冶科工集团有限公司在公司新闻资讯中有详细的报道及国资委的网站信息，相关的网站信息证明：一期工程烧结系统于2013年4月9日投产，高炉系统于4月18日投产，竖炉于6月2日点火运行，昆仑钢铁公司一期铁前系统工程全线贯通投产，因此，应当认为昆仑钢铁公司于2013年4月9日开始擅自使用涉案工程。2、戴永刚与昆仑钢铁公司之间应当是劳务关系，而不应当是建设工程施工合同，当时的主料全部由昆仑钢铁公司提供，戴永刚仅仅提供劳务，戴永刚提供劳务的过程均有甲方人员及监理在场全部监督，施工过程中没有任何人对戴永刚提供的劳务质量提出任何异议，而且在施工过程中昆仑钢铁公司并未向戴永刚提供正式的图纸，鉴定机构新疆建设工程质量安全检测中心出具的《司法鉴定检验报告书》中设计院图纸及各种施工验收标准从何而来，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，应当不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在工程未经过竣工验收前发包人擅自使用建设工程的，视为发包人对所使用部分的建筑工程质量的认可，承包人仅对发包人擅自使用部分的建筑物的地基基础和主体结构工程承担保修义务。如果发包人擅自使用部分的工程存在任何除地基基础和主体结构外的质量问题，均由发包人自行承担。3、一审判决将昆仑钢铁公司主张的工程质量索赔问题与工程保修责任混为一谈，属于法律逻辑错误，因此，昆仑钢铁公司的诉讼请求缺乏事实依据也缺乏法律依据，应当撤销一审判决，驳回昆仑钢铁公司的一审诉讼请求。
昆仑钢铁公司辩称：对于施工不合格的工程，施工单位要对其施工的工程负全部的责任。昆仑钢铁公司和戴永刚在2012年10月12日签订的施工合同，2013年5月1日完工，如果在保修期内有质量问题，提出鉴定是合法的，戴永刚应当承担涉案工程的保修义务。
昆仑钢铁公司向一审法院起诉称：请求：1、判决戴永刚支付工程返工维修费用1102779.87元；2、判决戴永刚支付违约金330833.96元；3、由戴永刚承担诉讼费用。
一审法院查明，2012年10月12日，昆仑钢铁公司、戴永刚双方签订《施工合同》，合同约定：戴永刚承包昆仑钢铁公司厂区给水、排水及检查井施工工程；承包方式为包工包辅料；工程暂定总价为1000000元；合同价款采用含税包干单价不变，总量可调合同：以双方约定为准，具体参照含税包干单价一览表。其中安全文明措施费：合同价款已含，与合同款项一并支付。含税包干单价中已包含：直接费、间接费、人工费、机械费、规费、利润、税金等与本合同有关的一切费用。合同最终结算价款以发包人审计结果为准。根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或者与工程配套设计，经双方确认后使用；涉及工程变更时，应以工程鉴证方式变更；工程未验收合格后，按照昆仑钢铁公司要求在限定期间返工，维修直至达到合格标准，并在限定期限内，工程经处理仍达不到合格标准或昆仑钢铁公司拒绝履行质量责任，承包人按工程总价的100%向发包人承担赔偿责任。戴永刚依约完成工程，并交付昆仑钢铁公司，昆仑钢铁公司未经修复即使用至今。
2013年12月27日，戴永刚以昆仑钢铁公司欠付工程款为由，将昆仑钢铁公司诉至本院，称2013年6月3日，昆仑钢铁公司、戴永刚及工程监理单位对施工工程进行了初步验收，2013年6月16日，戴永刚向昆仑钢铁公司提出工程款结算申请，昆仑钢铁公司以种种理由拖延付款，故要求昆仑钢铁公司支付剩余工程款。2014年3月4日，昆仑钢铁公司向一审法院申请鉴定涉案工程质量是否合格，如质量不合格所需的后续维修费用是多少。2014年3月14日，一审法院依法委托新疆建设工程质量安全检测中心对戴永刚完成的工程质量进行鉴定。2014年9月3日，新疆建设工程质量检测中心作出（2014）新建质司鉴字011号司法鉴定检验报告书，鉴定意见为：“一、排水管道1、本次检测引用基准水准点为甲方提供的KZ16水准点，因甲方管理人员更换，无法找到原甲方给施工方提供的基准水准点，此次检测评价结果依照甲方提供的KZ16水准点进行评价，在确定基准水准点的情况下，对于管底标高不符合设计图纸要求的部分进行返工处理。2、对排水系统示意图中A1100线至A1400线交B400线至B500线区块中1#井北侧大管小管接头处进行返工。3、对检查井预制盖板未正坐在井壁上的检查井内外壁抹灰表面粗糙、井外壁未做防腐的部分应按照规范要求进行修补。5、对排水检查井上部砌体井圈灰缝不饱满的按照规范要求进行修补。6、对排水检查井内钢爬梯未刷防腐漆的部位进行补刷。7、后增滑阀井内壁混凝土起皮、胀摸及漏筋部分应按规范要求进行补强处理；爬梯及井壁未做防腐处理的部分应按设计及规范要求补做。二、埋地给水、消防管道及井室和水表井1、给水、消防管防腐层数不符合合同约定要求的部分返工重做。2、混凝土井室有模板未拆除的，应全部拆除。3、管道穿越井室墙壁没有安装套管的，应先将井壁管道周围部位剃凿干净按规范要求进行处理后，在井壁内外做防水处理；给水管道检查井内爬梯未做防腐的部分应按规范补做；管道阀门下未设支墩的部分应按设计及规范要求补做；S1-37#井池壁垂直度偏差较大，严重超出规范要求，建议返工重做或加固处理；S1-32#井内的阀门、法兰严重锈蚀，3#消防井阀门漏水及管壁锈蚀严重，应进行更换。4、井内管道、阀门有渗漏的应进行维修。”2014年10月22日，新疆百家价格评估事务所作出乌百价评字（2014）第90号评估报告书，鉴定意见为工程质量不合格后续工程修复价格鉴定为1151064.84元。2015年1月6日，新疆百家价格评估事务所作出乌百价评字（2014）第123号评估报告书，鉴定意见为戴永刚已完成工程量费用为1234313元（不含双方无争议的工程量）。2015年7月17日，一审法院作出（2014）五垦法民一初字第197号民事判决书，判决：昆仑钢铁公司于判决生效后十日内支付戴永刚剩余工程款665603.75元；驳回戴永刚其他诉讼请求。因昆仑钢铁公司在法律规定的期限内未提出反诉请求，故对昆仑钢铁公司主张工程质量不合格并要求戴永刚承担后期维修费用的请求，未一并处理，后昆仑钢铁公司向戴永刚主张维修未果，引发争讼。
昆仑钢铁公司不服（2014）五垦法民一初字第197号民事判决提出上诉，经第六师中级人民法院审理，于2015年12月25日作出（2015）兵六民一终字第280号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
审理过程中，戴永刚要求新疆建设工程质量安全检测中心及新疆百家价格评估事务所的鉴定人员出庭接受质询，并分别花费鉴定人员出庭质询费用600元、300元。因新疆百家价格评估事务所作出乌百价评字（2014）第90号评估报告有效期为自报告完成之日起一年有效，随着时间的推移，市场的波动和价格的变化，其价值结果应做相应调整，甚至重新估价，造价报告自然失效，故昆仑钢铁公司申请本院重新委托鉴定机构对工程质量不合格后续工程修复价格进行鉴定。2016年1月6日，本院依法委托新疆志远诚信建设项目管理有限公司作出鉴定报告书，鉴定结论为：经造价预算后，其后期维修费用为1102779.87元，昆仑钢铁公司预交鉴定费用20000元。
一审法院认定上述事实的证据有：昆仑钢铁公司提交的施工合同、（2014）新建质司鉴定第011号司法鉴定检验报告书、乌百价评字（2014）第90号评估报告书、新疆志远诚信建设项目管理有限公司作出鉴定报告书、银行转账凭证，戴永刚提交的（2014）五垦法民一初字第197号民事判决书、（2015）兵六民一终字第280号民事判决书、鉴定人员出庭接受质询的收据、发票及昆仑钢铁公司、戴永刚的陈述为证，予以确认。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。本案戴永刚作为个人承包涉案工程，并无相应资质，因该行为违反法律、行政法规的强制性规定，故昆仑钢铁公司与戴永刚之间签订的《施工合同》无效。对于戴永刚辩称涉案工程未经验收已经由昆仑钢铁公司实际使用，其不同意承担维修费用的理由，因工程保修责任本身就是在工程竣工交付使用后承包人仍应承担的责任，因而工程保修责任是否存在与发包人是否擅自使用工程无关，因此在建筑工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用的，不能免除承包人承担工程保修责任。因本案双方签订的《施工合同》无效，故该合同中约定的保修期限不能约束双方当事人。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”，本案昆仑钢铁公司并无证据证实其占有使用涉案工程的时间，故应当以戴永刚向昆仑钢铁公司及工程监理单位提出验收之日起计算，即2013年6月3日开始计算最低质保期2年，因昆仑钢铁公司在2014年3月4日即提出涉案工程质量不合格需要维修，未超过最低保质期2年，故戴永刚应当承担质量保修责任，对昆仑钢铁公司主张戴永刚承担工程维修费用1102779.87元的请求，予以支持。对昆仑钢铁公司主张的违约金330833.96元的请求，因昆仑钢铁公司、戴永刚之间签订的《施工合同》无效，《施工合同》中的违约条款对双方当事人没有法律约束力，故对其主张违约金的请求，不予支持。
遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条；《中华人民共和国建筑法》第十三条；《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条；《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决：一、戴永刚于判决生效之日起十日内支付昆仑钢铁公司维修费用1102778.87元；二、驳回昆仑钢铁公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人戴永刚提交新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第88号民事判决书，用以证明被上诉人昆仑钢铁公司存在重大过错，应承担本案的全部责任。被上诉人昆仑钢铁公司对该证据的三性均不予认可。被上诉人昆仑钢铁公司提交《承诺书》一份，欲证实开工和竣工时间。上诉人对此证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。本院认为，双方当事人所提交的证据及一审法院认定的证据均能证实案件的发生、经过及后果，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。
本院查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：2013年12月13日，戴永刚出具“承诺书”一份，其内容是“昆仑钢铁公司与戴永刚个体施工队，双方签订一期100万吨特钢给水、排水、检查并工程施工合同，该工程于2012年10月4日开工，截止2013年5月1日完工，因双方对部分质量及工程费用存在异议，未就工程决算造价达成一致。为尽快解决拖欠民工工资一事，2013年12月8日，经济开发区管委会及师市机关相关部门多日调解，昆仑钢铁公司同意于2013年12月13日在工程决算未达到一致前，先行支付戴永刚施工队工程款人民币二十五万元，作为支付民工工资。现戴永刚承诺：1、自本承诺签字后，戴永刚及其属下民工不再到师市政府上访，如再发生上访事件，所产生一切后果由戴永刚承担。2、双方决算等纠纷采取司法程序进行解决。”
2013年12月27日，戴永刚以昆仑钢铁公司拖欠工程款为由，将昆仑钢铁公司诉至法院，该案经一审和二审，最终判令昆仑钢铁公司支付戴永刚剩余工程款665603.75元。昆仑钢铁公司在诉讼中，提出对工程质量存在问题，虽申请了鉴定，但没有在法律规定的期限内提出反诉主张，原审对双方因质量而发生的争议未作处理。昆仑钢铁公司遂于2015年5月8日以戴永刚施工工程存在质量问题为由，向新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院提出本次诉讼，要求戴永刚支付工程返工所需费用1151064.84元、违约金345319.50元，合计1496384.34元。原审法院在审理该案时，经鉴定机构对工程存在的质量及维修费用进行鉴定，鉴定结论为经造价预算后，其后期维修费用为1102779.87元，昆仑钢铁公司预交鉴定费用20000元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、双方争诉的是建设工程施工合同纠纷还是拖欠劳务费纠纷；二、本案涉诉的工程保修期是否已过，戴永刚是否应当承担维修责任。
一、双方争议的是建设工程施工合同纠纷还是拖欠劳务费纠纷？对于戴永刚在上诉状中称：“戴永刚与昆仑钢铁公司之间应当是劳务关系，而不应当是建设工程施工合同纠纷关系。戴永刚仅仅提供劳务，戴永刚提供劳务的全过程均有甲方人员及监理在现场全程监督，施工过程中没有任何人对戴永刚提供的劳务质量提出任何异议。”戴永刚现场施工时因有甲方及监理人员在现场监督，从而否认双方在2012年10月12日签订的《施工合同》。故戴永刚的上诉内容是不真实的，与客观事实相悖。因为建设工程就是建筑材料与人工劳动相融合的特殊产品，单一的建筑材料不经人工再劳动和再创造无法完成建设工程。戴永刚的上诉内容属是对建设工程施工合同的曲解，其理由不能成立，本院不予采纳。故双方的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷。
二、本案涉诉的工程保修期是否已过？戴永刚与昆仑钢铁公司签订的《施工合同》，因戴永刚无相关建筑施工资质，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质行者等级的；”的规定，故双方当事人签订的《施工合同》无效。双方当事人因工程质量发生争议，2013年12月13日，戴永刚在《承诺书》中说明“因双方对部分质量及工程费用存在异议，未就工程决算造价达成一致。”后双方为此诉讼一直持续，双方未就有关工程质量是否返修及保修问题协商一致。五家渠经济开发区管委会虽经调停但无结果，戴永刚以拖欠工程款为由将昆仑钢铁公司诉至法院，而昆仑钢铁公司以工程存在质量问题作为抗辩理由。该工程经新疆建设工程质量安全检测中心进行鉴定，证实存在多处质量问题，应予返工维修。新疆百家价格评估事务所对因质量问题后续工程修复费用作出乌百价评字（2014）第90号评估报告，经鉴定以上工程质量不合格后续工程修复价格为1151064.84元。因该报告的有效期为自报告完成之日起一年，故昆仑钢铁公司起诉要求戴永刚承担工程修复费用及违约金一案中，不能使用乌百价评字（2014）第90号评估报告，原审法院于2016年5月26日另行委托新疆志远诚信建设项目管理有限公司作出鉴定，经鉴定后期维修费用1102779.87元。综上，2013年12月13日戴永刚在《承诺书》中已明确表明双方对工程存在质量问题未达成一致，2014年3月经原审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心鉴定，该工程存在多处质量问题，而本次诉讼中所作鉴定仅为对以上质量不合格所需修复费用的价格鉴定，戴永刚上诉称质保期已过的理由不能成立，本院不予采信。
由于戴永刚与昆仑钢铁公司签订的《施工合同》无效。昆仑钢铁公司作为发包方，擅自将工程发包给没有任何建筑资质的个人戴永刚，对涉案工程造成一定的质量问题，昆仑钢铁公司也有明显过错。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，对造成工程质量问题，昆仑钢铁公司与戴永刚双方均存在过错，双方应各自承担相应的责任。本案所涉质量问题也需具有相对资质和技术能力的单位予以修复，故双方当事人在本案中的责任集中表现在对不合格工程修复费用的承担上，综合本案的具体情况，本院认定昆仑钢铁公司与戴永刚对修复费用1102778.87元的承担，双方分别按30%、70%的比例承担较为妥当，即新疆昆仑钢铁有限公司承担30%为330833.96元，戴永刚承担70%为771945.90元。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，但在认定当事人的责任比例上处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款，第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第612号民事判决第二项，即“驳回新疆昆仑钢铁有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第612号民事判决第一项；
三、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第612号民事判决第一项“为上诉人戴永刚在判决生效之日起十日内向新疆昆仑钢铁有限公司支付维修费771945.90元”；
四、驳回上诉人戴永刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18268元，保全费5000元，邮寄送达费88.80元，鉴定费20000元，合计43356.80元，新疆昆仑钢铁有限公司承担13007.44元，戴永刚承担30349.76元。二审案件受理费14725元，新疆昆仑钢铁有限公司承担4417.50元，戴永刚承担10307.50元。
本判决为终审判决。
审判长 何代江
审判员 李 霞
审判员 李大双
二〇一六年十二月六日
书记员 张秀芹