北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终5980号
上诉人（原审被告）：北京丰台广济中西医结合医院，住所地北京市丰台区花乡纪家庙。
法定代表人：张彩虹，董事长。
委托诉讼代理人：张文生，北京诉源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪珍珍，北京诉源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯某1，女，汉族。
法定代理人：冯某2（冯某1之父）。
委托诉讼代理人：李成鼎，北京市扬剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北燕达医院，住所地河北省廊坊三河市燕郊开发区思菩兰西路西侧。
法定代表人：李海玲，院长。
委托诉讼代理人：杨颖，女，该医院法务主管。
委托诉讼代理人:杜丹，女，该医院法务专员。
上诉人北京丰台广济中西医结合医院（以下简称广济医院）因与被上诉人冯某1、河北燕达医院（以下简称燕达医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第14879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实及证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
广济医院上诉请求：1.撤销一审判决第一至九项，改判驳回冯某1的诉讼请求。2.一、二审诉讼费及鉴定费均由对方负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，应予纠正。我院对冯某1的治疗效果从2013年12月其在北京工人疗养院的出院情况可见，左下肢明显改善，功能有所增强，不存在损害。2.冯某1九级伤残的后果是其自身疾病和后续燕达医院治疗导致，与广济医院无关。另外，冯某1本身是残疾人，自身残疾占伤残等级比重很大，即使我院有责任，也仅应对诊疗行为给冯某1加重的残疾等级进行赔偿，而一审法院对此未予考虑是错误的。3.一审法院适用法律错误。对于广济医院的过错，不应适用过错推定。我院承认病历存在瑕疵，但并没有伪造病历，而且我院也不存在拒绝提供病历的情形，只是迟延提供病历。4.冯某1对病历的真实性不予认可，没有事实和法律依据。病历是真实的，鉴定机构退案是因病历部分存在争议，争议部分是否对鉴定产生实质影响应由专业机构判断，故一审法院在法律适用方面存在错误，应予纠正。5.双方在诉前达成的协议，已实际履行，一审法院判令撤销的理由并不成立，因鉴定前，冯某1的法定代理人就明确知道冯某1的伤残情况。即使协议被撤销，已履行的部分也应当扣除。6.一审判令我院承担75%的责任，超出冯某1所诉我院应承担的责任比例，属超范围裁判。
冯某1及其法定代理人辩称，同意一审判决，不同意广济医院的上诉请求。理由如下：1.冯某1的九级伤残与广济医院有关，冯某1原是马蹄内翻足但不影响行走。在广济医院手术后，导致冯某1病情严重，冯某1的损害后果与广济医院有直接因果关系。2.一审法院适用过错推定广济医院的责任是正确的。患者多次索要病历，院方始终未给，前次诉讼中，院方要求我方必须撤诉才给病历，我方没办法才撤诉，并写了协议，但我方有录音证据证明院方当时给我方的病历资料仍不全，部分是后来补记的，与实际诊疗情况不相符。一审法院就此推定广济医院存在过错是正确的。3.一审法院撤销协议是正确的，对方要求我方撤诉才给病历，是附条件的违法行为，且其提供的病历不全。签订协议时，冯某1的损害后果未经鉴定，我方不知道会造成九级伤残的严重后果，故协议显失公平，我方在鉴定意见出具后要求撤销协议并未超过法定期限。4.关于责任比例，我方认为两家医院应承担全部责任，具体责任比例听从法院判决，另外，残疾赔偿金我方主张按照北京城镇居民标准赔付，而一审法院是按照农村标准判决的。
燕达医院辩称，对原判有意见，但未提出上诉。鉴定意见认定燕达医院为次要责任偏下有失公允，理由如下：1.术前检查不足、病历书写错误、检查记录过于简单，这些与冯某1损害后果之间不存在因果关系。2.一审法院没有考虑冯某1自身疾病存在的残疾情况，此处同意广济医院的上诉意见，法院判令我院承担25%的责任比例过高。3.冯某1在我院住院期间减免了大部分费用，我院在其用餐方面也提供了极大帮助，但未让患者签字确认。4.一审法院对广济医院适用过错推定确定其责任，我们认为适用法律是正确的。
冯某1及其法定代理人向一审法院起诉请求：1.判令广济医院、燕达医院共同赔偿冯某1医疗费6214.23元、住院伙食补助费20100元、营养费72000元、监护人陪同就医的误工费10500元、护理费110520元、残疾赔偿金249624元、鉴定费15000元、交通费3500元、精神损害抚慰金50000元、下肢支具费2500元。2.判令燕达医院对上述赔偿款项承担30%责任，广济医院承担70%的赔偿责任。3.撤销冯某1及其法定代理人与广济医院于2015年5月29日签订的协议。4.由两家医院承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年5月23日至2013年6月3日，冯某1因左足部疼痛半年到北京工人疗养院住院治疗，出院诊断：左足距下关节骨性关节炎（其他），左侧马蹄内翻足（其他），左膝关节屈曲（其他），上呼吸道感染（好转），脊髓栓系综合症术后（其他）。2013年6月3日至2013年10月1日，冯某1在广济医院住院治疗，病历记载的出院诊断为：左膝关节屈曲畸形，左足马蹄内翻畸形术后。2013年11月18日至2013年12月23日，冯某1因发现左足马蹄内翻畸形5年余，左足矫形术后3个月到北京工人疗养院住院。2014年6月19日至2014年7月9日，冯某1到燕达医院住院治疗20天，出院诊断为先天性左膝屈曲挛缩畸形。2014年7月3日，冯某1在该院行左膝关节畸形外固定矫形术。2015年1月6日，冯某1到三〇一医院治疗，诊断：左膝关节慢性感染不除外，左膝关节软骨面溶解。2015年1月29日，冯某1到北京积水潭医院治疗，诊断：脊椎裂术后，膝关节僵硬（左），马蹄内翻足（左）。
在一审法院审理过程中，冯某1申请对广济医院、燕达医院的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，与冯某1的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度，冯某1的后续治疗费费用数额、伤残等级、护理期、营养期进行鉴定。一审法院对其鉴定申请予以准许，依法委托北京博大司法鉴定所进行鉴定。
在对鉴定材料进行质证阶段，冯某1不认可广济医院的住院病历，主张该住院病历中的病程记录为伪造，其中2013年6月4日的病程记录中记载的手术时间为下午，实际为该日上午；麻醉方式为“椎管内麻醉”，实际为“全麻”，手术名称记载与实际不符。2013年6月6日16:00的病程记录记载“镇痛泵在位”，但医嘱单显示镇痛泵的停止时间是该日的上午8时，护理记录也写明镇痛泵已拔出，该病程记录中记载“尿管通畅”，但该日实际并未插尿管；入院记录骨科情况部分记载：“左膝关节屈曲30度畸形”，而2013年6月4日患者家属签字的手术知情同意书显示屈曲20度；2013年6月15日病程记录记载今日摄X片，但当日及之后几次均未拍片；入院记录体格检查部分所记录的体温、心率、护理与护理记录记载不一致；另外，其于2015年2月10日第一次到医院复印的病历首页与2015年5月29日第二次到医院复印的病历首页不一致，第二次病历首页添加了多项内容。病历中记载的上述不一致的内容，冯某1认可医嘱单和护理记录中的记载。对于冯某1的异议，广济医院解释，病历中记载不一致的内容其同意按照冯某1认可的内容进行鉴定；部分记载不一致并不存在实质性的差异；冯某1两次复印的病历首页不一致是因为第一次其复印的首页内容没有填写完整，之后医院进行相应的补充。其病历书写确实存在一定瑕疵，但主观上并不存在恶意，不存在隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁等情形，应通过司法鉴定确定其责任。
2017年11月1日，北京博大司法鉴定所向一审法院出具《终止鉴定告知书》载明，鉴于医疗过错的案件需要全部病历资料作为鉴定材料，现冯某1及其法定代理人不认可广济医院提供的病历中病程记录，影响因果关系的评估，为此该所决定终止冯某1与广济医院的鉴定工作。一审法院委托该所继续对其余鉴定项目进行鉴定。
2018年3月19日，北京博大司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1.燕达医院对冯某1的诊疗行为存在一定医疗过错，其过错与冯某1损害后果之间存在因果关系，其责任程度为次要责任。2.冯某1的伤残等级为九级伤残。3.冯某1的护理期和营养期均为24个月。4.冯某1的后续治疗费用以实际发生的合理费用为准。冯某1支付鉴定费15000元。
燕达医院对冯某1的伤残等级提出异议，认为其本身存在先天残疾，鉴定意见未对其就医前的情况进行评价。鉴定意见认为燕达医院未对冯某1进行术前的必要检查和化验，但这些检查和化验并非是必须的，且都是要产生费用的。冯某1没有支出过任何费用。鉴定意见认定的燕达医院的几项过错实际与冯某1的损害后果之间没有因果关系。
广济医院申请鉴定人出庭。北京博大司法鉴定所郭岩法医出庭接受当事人的质询。广济医院询问鉴定人冯某1在该院治疗后情况是否有所改善，是否可以排除广济医院的责任，鉴定人答复广济医院的医疗行为不在此次鉴定范围，其不能通过简单的鉴定人出庭给出结论，病程记录为病历中非常重要的一部分，患者不认可病程记录的话，依据除病程记录外的其他病历，不能作出鉴定结论。合议庭询问鉴定人是否能够分析冯某1本人疾病在其损害后果中所起的作用，鉴定人答复单就燕达医院来讲，患者自身疾病占主要因素，如果患者仅在燕达医院一家医院治疗，其可以对患者自身疾病因素在损害后果中的作用和比例作出鉴定意见，但就整个治疗过程来看，其无法给出结论。合议庭询问鉴定人，鉴定意见分析说明部分认为燕达医院术前未进行必要的化验（尿常规、便常规、血型、感染、凝血及生化等）和检查（胸片、心电图、X线或CT检查等），这些化验和检查是否是必要的，鉴定人答复这些化验和检查是为了全面了解患者的病情，确定恰当的手术方式，故为必须。
2015年4月10日，冯某1曾以医疗损害责任纠纷为由将广济医院诉至一审法院，请求法院判令广济医院赔偿医疗费、误工费、精神损害抚慰金等损失。2015年5月29日，冯某1的父亲冯某2在以下内容后签字确认：患者冯某1的父亲冯某2与广济医院协商，广济医院同意给报销患者住院期间应由残联组委会报销医疗费2800元整。患者父亲同意撤诉。本人与广济医院纠纷已解决。同日，冯某1向一审法院提交了撤诉申请。冯某1主张如其不在该协议上签字，广济医院就不给其复印病历，该协议显失公平应予撤销。冯某1提交了其与广济医院工作人员的录音，证明该院拒绝给其复印病历。
冯某1为农业户口，其主张伤残赔偿金按照城镇标准计算，对此其提交了北京市朝阳区××街道××居委会出具的证明，以证明其经常居住地位于城镇。该证明载明：兹有北京××物业有限公司员工冯某2、徐某、冯某1三人自2013年5月起至今在我辖区居住（物业宿舍）。
广济医院及燕达医院主张冯某1在广济医院和燕达医院住院期间其可免费就餐，故不产生住院伙食补助费，冯某1认可在广济医院住院期间免费就餐，但主张在燕达医院住院期间并不免费。燕达医院未就冯某1在该院治疗期间可免费就餐的事实进行举证。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。同时，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
本案中，司法鉴定意见认为燕达医院对冯某1的诊疗行为存在一定医疗过错，其过错与冯某1损害后果之间存在因果关系，其责任程度为次要责任。燕达医院不认可该鉴定意见，但未提供相反的证据，对该鉴定意见予以采信。燕达医院应对冯某1的合理损失承担赔偿责任，其承担责任的比例根据其责任程度酌定为25%。
广济医院提交的住院病历中病程记录与手术安全核查表、医嘱单、护理记录单存在多处矛盾，广济医院未能作出合理解释，且冯某1提交的录音可以证实双方在争议产生后，广济医院存在拒绝向冯某1提供病历的事实，故对广济医院病程记录的真实性不予确认。该病程记录的缺失导致病历不全，以致鉴定机构无法对广济医院是否存在医疗过错进行鉴定，推定其存在过错，其应对燕达医院承担赔偿责任以外的冯某1的损失承担全部的赔偿责任。
广济医院与冯某1的法定代理人冯某2虽签订了协议书，冯某2承诺与广济医院纠纷已解决。但由于录音证据可以证实冯某1签订该协议时尚未最终取得全部病历，且鉴定意见认定冯某1构成九级伤残，损害后果较为严重，该协议的签订显失公平，冯某1主张予以撤销协议的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”2018年3月19日，北京博大司法鉴定所出具司法鉴定意见书确定冯某1的伤残等级，2018年4月17日，冯某1主张撤销该协议，故其撤销权并未丧失，广济医院及燕达医院所持的冯某1主张撤销权已超期的抗辩意见，不予采纳。
关于冯某1的各项损失，广济医院、燕达医院不认可冯某1在北京华信医院和首都儿科研究所附属儿童医院产生的医疗费，冯某1提交的病历显示其在上述两家医院治疗急性喉炎发生部分费用，其未举证证明该费用与本案的关联性，不予支持，其因治疗腿部产生的医疗费4518.56元，予以支持。2015年6月9日冯某1在北京积水潭医院产生的医疗费966.16元，应由广济医院赔偿，其余3552.4元，由广济医院、燕达医院根据各自责任比例赔偿。住院伙食补助费依据住院天数酌情确定为8100元，冯某1在广济医院住院期间可免费就餐，对该期间的住院伙食补助费不予支持，燕达医院主张冯某1在燕达医院住院期间亦可免费就餐但未举证证明，且冯某1不予认可，对冯某1在燕达医院住院期间的住院伙食补助费予以支持。燕达医院仅对冯某1在该院治疗之后产生的住院伙食补助费承担赔偿责任，剩余部分由广济医院赔偿。营养费参照鉴定意见确定的营养期酌定为36000元。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。冯某1主张的监护人陪同就医的误工费与护理费实为同一赔偿项目，冯某1既主张监护人陪同就医的误工费又主张护理费，没有法律依据，其未举证证明冯某1需要一人以上护理，其护理人数确定为一人，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。冯某1未举证证明其护理人员收入情况，酌情确定其护理费，考虑到冯某1为未成年人年纪较小，本身就需人监护，其护理费予以酌减。冯某1主张的下肢支具费，证据充分，予以支持。冯某1未提交交通费票据，但其就医确会产生交通费，该费用根据其就医时间、地点、人数、次数酌情确定。冯某1主张精神损害抚慰金，符合法律规定，其主张的数额过高，综合广济医院、燕达医院的过错程度、冯某1的损害后果酌情确定。
关于伤残赔偿金，冯某1为农业户口，住所地位于农村，其虽证明经常居住地位于城镇，但伤残赔偿金的计算应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，认为冯某1应适用农村居民人均纯收入标准计算其伤残赔偿金。判决：一、撤销冯某1与北京丰台广济中西医结合医院于二〇一五年五月二十九日签订的协议；二、北京丰台广济中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1医疗费3630.46元；三、北京丰台广济中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1住院伙食补助费6950元；四、北京丰台广济中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1营养费27000元；五、北京丰台广济中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1护理费45000元；六、北京丰台广济中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1残疾赔偿金66930元；七、北京丰台广济中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1交通费1500元；八、北京丰台广济中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1精神损害抚慰金元15000元；九、北京丰台广济中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1下肢支具费1875元；十、河北燕达医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1医疗费888.1元；十一、河北燕达医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1住院伙食补助费1150元；十二、河北燕达医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1营养费9000元；十三、河北燕达医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1护理费15000元；十四、河北燕达医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1残疾赔偿金22310元；十五、河北燕达医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1交通费500元；十六、河北燕达医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1精神损害抚慰金元5000元；十七、河北燕达医院于判决生效之日起七日内赔偿冯某1下肢支具费625元；十八、驳回冯某1其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，广济医院围绕其上诉请求未能提供证据，但称冯某1因自身疾病存在残疾，而且在广济医院手术之前就有残疾证。冯某1及其法定代理人承认此前确有残疾证（目前已经更换新证，原残疾证无法提供），但认为残疾证上残疾等级与本案中伤残评定等级并不一致。经调解，双方当事人未能取得一致意见。
本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案系因医疗行为引起的侵权诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，冯某1因左下肢畸形、行走障碍，左膝屈曲挛缩畸形先后在广济医院、燕达医院进行手术治疗。经鉴定，冯某1在燕达医院就诊期间，院方诊疗行为中的过错与其目前的损害后果存在因果关系，且承担次要责任。一审法院经审理确定燕达医院承担25%的责任比例适当，本院予以维持。冯某1在广济医院住院手术治疗期间，广济医院作为冯某1手术的医疗机构，由院方书写及保管相关病历，经冯某1多次索要至前次诉讼中，院方以种种理由不能提供或不完整提供病历，加之在一审法院审理中，冯某1一方对广济医院提供的病历提出多项质疑，病历中存在多处矛盾，且广济医院均不能做出合理解释，鉴于冯某1一方不认可病历的真实性，鉴定机构对此予以退案，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定推定广济医院有过错，并应承担除燕达医院以外的剩余责任比例并无不当。广济医院认为院方责任应通过鉴定机构的鉴定意见得出，且瑕疵病历并不对鉴定造成实质性影响等上诉主张，鉴于造成无法通过鉴定以确定医方责任的原因在于广济医院，故广济医院坚持此项上诉意见，本院不予采信。关于责任比例，由于在一审法院审理中，冯某1系要求广济医院及燕达医院共同承担赔偿责任，故一审法院根据两家医院各自所承担的责任比例对责任予以划分，并未超出冯某1的诉讼请求。一审法院根据冯某1的诉讼请求，确定的赔偿范围及数额适当，广济医院认为冯某1目前的伤残等级涵盖了手术前自身疾病已存在的残疾情况，主张仅对加重的残疾等级进行赔偿，由于广济医院就冯某1此前的残疾等级情况并不能举证加以证明，故本院对其此项上诉主张不予支持。
关于2015年5月29日协议撤销问题，由于签订此协议时，冯某1一方并未取得全部病历，且经鉴定冯某1构成九级伤残的损害后果，一审法院根据冯某1的诉求认定上述协议显失公平予以撤销并无不妥。广济医院认为上述协议是双方自愿签订且已履行完毕，伤残情况冯某1一方此前就知晓，故不存在可撤销的理由，但对此举证并不充分，本院不予支持。协议撤销后，双方已履行的部分可另行解决。
综上所述，广济医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3657元，由北京丰台广济中西医结合医院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 艾 明
审判员 唐季怡
审判员 邢述华
二〇一八年八月二十八日
书记员 华 娇