吉林省敦化市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）敦民初字第3352号
原告：吉林敖建建工集团有限公司，住所敦化市敖东大街。
法定代表人：韩德华，董事长。
委托代理人：张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。
被告：刘新伟，住敦化市。
委托代理人：陈世伟，吉林林海律师事务所律师。
原告吉林敖建建工集团有限公司（以下简称敖建集团）诉被告刘新伟不当得利纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告敖建集团的委托代理人张恒新、被告刘新伟的委托代理人陈世伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告敖建集团诉称：2014年6月25日，原告金矿项目部与被告签订珲春紫金曙光金铜矿10000吨／日选矿厂项目涂料分包合同，约定包工包料、包安全文明施工、包综合治理等一次性风险包干。2014年7月3日，被告雇佣的涂料分包合同施工人员陈松扬在工作过程中，因驾驶的拖拉机侧翻，经抢救无效死亡。因被告逃避责任，原告为被告垫付各项赔偿金70万元（已向死者家属支付完毕），后原告根据分包合同向被告索要垫付款未果，故诉至法院，请求法院判令被告偿还原告垫付款70万元，本案诉讼费用由被告承担。
被告刘新伟辩称：一、被告与原告签订内墙刮大白分包合同施工的内容为珲春市小西南岔紫金矿业区的内墙刮大白、天棚刮胶。刮大白每平方米为16元、天棚刮胶为每平方米12元，合同虽为被告签名，实际是被告与死者陈松扬及其妻子、叔叔等亲属共同承揽的而这项活，按每人刮大白的工作量来计算劳动报酬等，并不是原告诉状中称雇佣陈松扬；二、原告在诉状中称2014年7月3日陈松扬在工作过程中，因驾驶的拖拉机侧翻，经抢救无效死亡。事实是2014年7月3日，因为需要进一些材料，刮大白现场停工待料，根本没有进行刮大白工作，被告当时返回敦化市购买材料，被告及陈松扬等承揽的是刮大白的工作，不需要也从来没有使用过拖拉机，至于陈松扬如何驾驶拖拉机、驾驶谁的拖拉机、驾驶拖拉机要干什么根本与刮大白的工作无关，既不是在工作时间也不是在工作地点发生的事故，因此与被告没有任何联系，被告不应承担任何赔偿责任；三、关于陈松扬的死亡是一起交通事故还是一起安全生产事故没有任何国家职能部门给出明确的认定，关于赔偿金数额如何达成协议等被告更不知情，但有一点可以确定，陈松扬的死亡与本案被告没有任何关联性；四、原告不具有合法的追偿权，理由如下：1.追偿权是一种法定权利，法律没有规定的，任何人都不能行使此项权利；2.合法的追偿权是在追偿权利人无过错、无违法行为的条件下产生的；3.民事追偿权的权利人是基于民事法律关系先行赔偿或基于安全生产事故的行政法律关系先行给付，也就是说本案关于陈松扬的死亡是基于安全生产事故的经济损失，不能行使民事追偿权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
本案争议的焦点是：
1.原告所依据的分包合同相对方是否只有本案被告刘新伟；
2.原、被告双方在案外人陈松扬死亡的事故中是否具有过错，以及双方的过错程度；
3.原告的诉讼请求是否具备事实及法律依据。
针对争议焦点，原告敖建集团向本院提供的证据有：
证据1.2014年6月3日内墙刮大白分包合同、2014年6月25日涂料分包合同各一份。
证明：原告方与被告方分别于2014年6月3日、6月25日签订了内墙刮大白分包合同与涂料分包合同；工程地点为珲春市小西南岔紫金矿业矿区；施工内容为内墙刮大白、天棚刮胶、外墙、内墙抹灰面刷涂料；同时，合同第五条第五项约定因所承包工程的安全责任若发生事故均由被告承担，与本案原告无关；该合同相对主体是本案的原告与被告，被告陈述的与他人共同承揽的事实我们不知情。
被告刘新伟质证称：2014年6月3日的合同，施工地点是金铜矿工地一级加压泵房配电室等，该合同名称虽为内墙刮大白分包合同，但根据合同安全施工和文明施工第五条第二项规定，工人要上报到甲方，甲方要建立工人花名册和身份证件，还要对工人进行安全教育，工人从事工作完全是按照甲方的要求从事工作的，刘新伟只是代表陈松扬及其妻子、叔叔共同按工作量取得劳动报酬，并不是被告雇佣的陈松扬，合同第八条关于机械设备、劳保用品等明确规定甲方只提供水源和电源，其他工具都是由被告方自行负责，合同第七条可以看出该合同并非是分包合同。2014年6月25日的合同，从事工作地点也和刮大白合同一致，关于工作内容也是根据合同第五条第三款新进工人须经甲方同意。而且原告要证明的安全生产事故属于一次性包干，应由乙方承担责任，因其内容就违反法律规定，应为无效条款。
证据2.赔偿协议书一份、收条一份。
证明：本案被告所雇佣的陈松扬在2014年7月3日17时许在为被告运送材料时，发生事故导致死亡，之后本案的被告刘新伟拒不出面处理事故，按照国家相关法律规定由本案原告对死者家属即死者妻子张丽、长子陈家豪、次子陈军豪、母亲熊雪青按照工伤事故进行赔偿处理，由原告向上述家属支付赔偿金70万元。由上述家属领取了该70万元款项。
被告刘新伟质证称：真实性有意见，无法核实，关于协议的达成过程我们不清楚，也看不出已经实际支付了；从协议可以看出刘新伟和陈松扬所承揽的刮大白合同不需要使用拖拉机，陈松扬基于什么原因驾驶拖拉机被告不清楚，车辆事故证明也未向法庭提供，既然不是交通事故就应该是安全生产事故，应该由珲春市安全生产管理局出具事故认定，所以这份协议不具有证明的效力，陈松扬的死亡与刘新伟承揽的工作没有关系，应该是原告与死者之间的安全生产事故赔偿。根据相关规定无法得出70万元的赔偿金数额，由此可以看出死者死亡的主要原因是死者在驾驶原告拖拉机过程中发生的事故，与被告无关。
证据3.珲春市公安局交警大队出具的道路交通事故证明一份。
证明：2014年7月3日17时许陈松扬驾驶拖拉机在敖建工地往紫金矿厂区行驶途中发生侧翻，导致死亡的事实；证明该交通事故并不是法律意义上的交通事故，所以交通部门只出具了道路交通事故证明，未出具责任认定书。
被告刘新伟质证称：真实性无异议，但是事发时陈松扬不知什么原因驾驶原告的机动车发生的事故虽然不是机动车交通事故，因其在矿区以内，既不是工作时间、也不是工作地点所以与被告无关。
证据4.申请法院调取的珲春市公安局讯问笔录一份、出警经过一份。
证明：出警经过证明事故发生在小西南岔金铜区内，该事故发生在矿区内，属于民事纠纷，不属交通事故案件。讯问笔录证明死者陈松扬所开车时是私自开车行为，对我方车辆我方工作人员并未让他开车，后期其私自动用该车，车辆使用并非受本案原告指挥，死者动用拖拉机，是为了完成被告承包的工程事项所发生的事故。
被告刘新伟质证称：该证据是法院调取对出处没有意见，但对笔录的合法性有意见，该笔录只注明珲春公安局并没有询问警员名称，被询问人于永来没有签名，从讯问笔录看不出是给谁做的笔录、是谁记录的看不出来，所驾驶的车辆不是本案被告所有及支配，也不是陈松扬所有及支配。
被告刘新伟向本院提供的证据有：
证据1.证人郭某某的证言。
证明陈松扬死亡当天被告刘新伟并不在现场，而是事后赶往现场。
证人郭某某陈述：我与被告是一起干活认识的，与原告没有关系，陈松洋扬出事那天我与刘新伟一起去的珲春，我借的陈某某的车，到珲春后看见敖建工作人员购买寿衣，我就知道是工地上有人死亡了。
原告敖建建工集团有限公司质证称：证人陈述的真实性我方无法证实，该证人与本案被告人有同事及朋友的关系，证人证明的问题与本案没有关联性。
证据2.证人陈某某的证言。
证明陈松扬死亡当天被告刘新伟并不在现场，而是事后赶往现场。
证人陈某某陈述：我与通过郭某某认识的被告，与原告不认识，事发当天我送郭某某及被告一起去的珲春，具体是哪天我记不清楚，当时说有事，让我帮忙送去，我驾驶的车辆是长城皮卡。
原告敖建建工集团有限公司质证称：真实性无法证明，证实的问题与本案无关。
本院对当事人提交的证据认证如下：
对原告提交的证据1，被告质证称合同第五条第五项约定违反法律规定，合同应认定无效，因被告未能提供相应的证据对其质证内容进行补强，并且被告也未在法庭指定的期限内对该合同的有效性另行提起诉讼，故对该证据予以采信；对原告提交的证据2，被告质证称案外人陈松扬的死亡与被告的承揽工作无关联性，因原告在庭审中详细说明了赔偿的具体明细及数额，而且该协议书及收条均有协议双方签字及盖章确认，另外被告的抗辩主张没有相关证据进行佐证，故予以采信；对原告提交的证据3，被告质证称与被告无关，因该证据能够证明事故发生的地点及时间，故对于发生事故及导致案外人陈松扬死亡的事实予以采信，对于原告证明问题及被告抗辩主张本院在认定案件事实时予以参考；对原告提交的证据4，被告质证称没有相关询问人及被询问人的签字，因该证据在原告申请本院调取时，因珲春市交警队工作人员称该份笔录及出警证明与原卷宗内容一致并且加盖了珲春市交警队的公章，且该组证据能够与原告所提交的证据3相佐证，故予以采信。
对被告提交的证据，因被告刘新伟在事故发生时是否在珲春的事实不是本案争议的焦点，故本院对于该二份证人证言在认定案件事实时予以参考。
本院根据当事人的陈述和采信的证据，综合认定如下事实：
2014年6月3日及6月25日，原告敖建集团与被告刘新伟分别签订了内墙刮大白分包合同及涂料分包合同，双方约定施工地点为珲春市小西南岔紫金矿业矿区，原告敖建集团只提供水源及电源，对于其承包工程若发生安全事故，一切责任及相关处理事宜均由被告刘新伟承担。2014年7月3日，被告刘新伟雇佣的案外人陈松扬驾驶拖拉机在施工地点发生侧翻，造成陈松扬死亡。原告敖建集团于2014年7月11日与陈松扬的母亲熊雪青、妻子张丽达成协议并签订了协议书，协议约定原告敖建集团一次性给付赔偿金70万元，同日陈松扬的妻子及母亲为原告出具收条。因案外人陈松扬系被告雇佣的工作人员，并且原告与被告存在着分包合同关系，原告向被告多次所要垫付款70万元未果，致纠纷发生。
本院认为：本案原、被告之间签订的分包合同，是基于双方真实意思表示，该合同真实有效，双方应按照该合同约定的内容履行其义务。根据庭审查明，两份分包合同的合同当事人并未体现出有陈松扬及其他案外人，被告刘新伟辩称其与陈松扬等其他人对于该项工程系共同承揽关系，但并未向本院提交任何证据加以证明，故本院认定被告刘新伟与案外人陈松扬之间属于个人劳务关系，被告刘新伟对案外人陈松扬在从事雇佣活动期间导致的人身损害应承担赔偿责任；《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但是其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”根据珲春市交警队出具的讯问笔录以及原、被告当庭的陈述，案外人陈松扬于2014年7月3日当天驾驶拖拉机载着装水的铁桶去施工地点进行刮大白施工的，虽然被告抗辩合同中约定水源是由原告提供，但是这并不能说明陈松扬当天的行为不属于从事雇佣活动的行为，其行为也是与从事雇佣活动之间存在内在联系。被告当庭陈述当时施工地点已经停工，但是被告并未向具体施工人员进行告知义务，且依据分包合同，2014年7月4日事故发生时仍属于施工期间，故案外人陈松扬的行为仍然属于从事雇佣活动的行为。
因陈松扬为被告刘新伟从事雇佣活动而导致的侵权之债不属于具有专属性的债务，且被告刘新伟与案外人陈松扬未明确约定，若案外人陈松扬因雇佣活动而导致的人身及财产损害不得由第三人代为清偿，原告敖建集团与陈松扬的亲属达成赔偿协议并向其赔偿时，陈松扬的亲属并未拒绝并已经受领了该赔偿金。以上事实能够说明原告敖建集团向陈松扬的亲属给付70万元赔偿金的行为属于第三人代为清偿的行为。
因原告敖建集团的清偿行为使被告刘新伟的财产消极增加，即被告刘新伟未对案外人陈松扬的亲属进行赔偿，而原告敖建集团对案外人陈松扬的亲属给付赔偿金70万元造成其财产积极减少，且被告刘新伟获得利益的行为与原告敖建集团受有损失的行为存在着一定的因果联系，同时原、被告之间的分包合同中已明确约定出现安全事故由被告刘新伟承担相应责任，另外法律也没有明确规定在加工承揽合同中定作人要为承揽人的不当行为承担责任。故被告刘新伟获得的利益没有法律上的原因，因此被告刘新伟已构成不当得利，原告可以向被告追偿相应款项。但原告敖建集团与被告刘新伟签订加工承揽合同时，其没有仔细了解被告刘新伟的详细信息，在其负责的珲春市小西南岔紫金矿业矿区没有尽到相应的妥善的管理义务，特别是陈松扬驾驶原告所有的拖拉机时没有及时发现并制止，存在一定的过错，对于该起事故的发生承担10%的次要责任为宜，故原告可向被告追偿其已经垫付给陈松扬家属赔偿金的70万元的90%即63万元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘新伟于本判决生效之日一次性给付原告吉林敖建建工集团有限公司人民币63万元；
二、驳回原告吉林敖建建工集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告刘新伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10800元，其他诉讼费用50元，合计10850元，由原告吉林敖建建工集团有限公司负担1085元，由被告刘新伟负担9765元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 邱歆丰
审 判 员 宋 楠
代理审判员 包雨辰
二〇一六年二月十四日
书 记 员 王 琦