重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万法民初字第01204号
原告何某某，女，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人何某，女，汉族，住重庆市万州区，系原告何某某之女。
委托代理人张鸿鸣，重庆市万州区法律援助中心律师。
被告重庆万州博达房地产开发有限公司，住所地万州区太白路94号5楼，组织机构代码：28764005-5。
法定代表人杨霄，该公司董事长。
委托代理人吴继东，重庆荣东律师事务所律师，执业证号：15001200310942649。
被告重庆市万州区茶叶进出口公司，住所地万州区桂花路30号，营业执照注册号：500101100004119，组织机构代码：20790227-1。
法定代表人李方海，经理。
原告何某某与被告重庆万州博达房地产开发有限公司、重庆市万州区茶叶进出口公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2014年1月23日受理后，依法由审判员冉建适用简易程序独任审判，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，依法由审判员冉建担任审判长，与人民陪审员张会蓉、易国庆组成合议庭，共同负责该案的审判，并于2014年6月10日公开开庭进行了审理。原告何某某及其委托代理人何某、张鸿鸣，被告重庆万州博达房地产开发有限公司的委托代理人吴继东到庭参加了诉讼，被告重庆市万州区茶叶进出口公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告何某某诉称，原告与二被告于1999年7月19日以产权调换形式签订拆迁安置协议，约定还房位置为万州区白岩路238号6层1号房，建设工期为18个月。被告重庆万州博达房地产开发有限公司至今仍未还房，超过了约定的还房期限，应当承担违约责任。现合同约定的还房位置白岩路238号的房屋已建成，被告重庆万州博达房地产开发有限公司有履行合同的能力。请求判令被告重庆万州博达房地产开发有限公司按照协议履行还房位置为白岩路238号6层1号房的还房义务，即在被告修建的“香榭郦晶”自编号2号房位置为拆迁还房，并支付违约损失109669元（从2001年2月1日起至2014年12月30日止共166个月，以还房面积70.47平方米，按每平方米1500元、月息0.625%计算）；诉讼费由被告承担。
被告重庆万州博达房地产开发有限公司辩称，1999年被告经批准对万州区白岩路238号、240号实施旧城改造，在取得拆迁许可后与原告签订了拆迁安置协议。按照当时的设计方案共修建11层，2个单元，每单元2户，靠太白宾馆一侧作为安置还房用。后因建设规划的调整，拆迁范围扩大，对原设计方案进行了变更，现设计为一座塔楼，共32层，7个户型（自编号为1-7号房），已无1单元、2单元的说法。由于规划设计的变更，原协议基础发生重大变化，原告要求按协议履行还房义务的请求不能成立。现1号房、2号房中除少量为其他被拆迁人“地方建司”的还房外，其余房屋均已出售。对原告的安置还房设计在3号房，被告愿意交付3号房作为还房，并给予适当补偿；如果原告坚持按原协议进行安置还房的请求，被告愿意承担履行不能的赔偿责任；原告请求的违约金与协议约定不符，且严重高于原告的损失，如认定被告违约，请求调整。
被告重庆市万州区茶叶进出口公司未作答辩。
经审理查明：1998年7月1日，原万县市外贸茶叶进出口公司（后变更为重庆市万州区茶叶进出口公司，即本案被告，以下简称茶叶公司）与原万县市博达房地产开发公司（后变更为重庆万县市博达房地产开发有限公司、重庆万州博达房地产开发有限公司，即本案被告，以下简称博达公司）签订“联合改建危房合同”，约定由博达公司对茶叶公司位于万州区白岩路238号的职工宿舍楼进行改建。1998年7月16日，万州区计委以万计基（1998）101号文批复，同意茶叶公司、博达公司在万州区白岩路238号等区域内分期改造立项。1999年6月29日茶叶公司、博达公司取得对万州区白岩路238号内的住宅拆迁许可，用于修建综合楼。
1999年7月19日，原告何某某（乙方）与被告博达公司、茶叶公司（甲方）签订《拆迁安置协议书》，约定了以下主要内容：一、乙方原居住白岩路240号1单元4层2号，房屋建筑面积63.51平方米，还房位于白岩路238号1单元6层1号房，建筑面积（含公摊）70.47平方米；二、还房比原住房增加6.96平方米，按389元每平方米计价，共计2707.44元，由乙方支付给甲方；五、乙方在签订协议之日起10日内搬出原住房屋，过渡房由乙方自行解决，甲方每月支付乙方过渡费300元，一次性预付12月，到期支付余下部分；七、甲方新房建成后按竣工图示尺寸计算建筑面积正负在1个平方米内的，双方均不补差，正负超过1个平方米的，按本协议第二条所定房价购买；八、拆迁安置工作完成后，甲方建设工期必须在18个月内完成，逾期未完成：1、安置费照发，直至搬进新房为止，2、逾期时间，甲方按月息0.5%支付资金利息给乙方，其计算资金利息的基数为本协议第二条乙方支付给甲方的房款。该协议签订后，原告将房屋交被告博达公司拆除。
2001年2月7日，万州区建委以重规设万字（2001）4号文下达《重庆市建设工程设计要求通知书》（选址意见通知书附件），批复博达公司修建的“博达商住楼”工程建筑高度为11层（不含吊层）。博达公司设计为2个单元，每单元2户，靠太白宾馆一侧为拆迁安置还房。
2002年9月30日万州区建委向区政府请示博达公司开发白岩路238号面临的情况，要求万州博达公司将地方建筑公司和外事办办公楼统一规划改造，但该两家单位要价太高，要求政府出面解决。
2002年10月10日，博达公司、茶叶公司与原告签订《补充协议》，约定了以下主要内容：一、逾期交付房屋，过渡费在原协议基础上增发50%，逾期期间（本补充协议签订后三十个月内）一律按此标准执行，不再执行原协议第八条第2款；二、本补充协议签订三十个月后，如仍不能交付房屋，过渡费增发部分按最新文件执行，并同时重新执行原协议第八条第2款；三、逾期计算时间从2002年7月16日起计算。五、原协议其余条款继续执行。
2007年6月6日，拆迁户等人向万州区政府书面反映，要求政府出面解决白岩路238号-240号的回迁问题（涉及旅游局职工问题）。2008年3月18日万州区政府批复国土资源局收回包括茶叶公司、原地方建筑总公司、外事办（万州区旅游局）在内的位于万州区白岩路238号、240号、242号和白岩二支路8号片区的国有划拨土地使用权，依法挂牌出让；该宗地属旧城拆迁改造项目，须将在原地拆迁还房9187.85平方米作为拍卖出让条件，竞得人须按博达公司与茶叶公司及24户住户签订的《联合改建危房合同》和《拆迁安置协议书》、与原地方建筑总公司等单位签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》约定还房。后博达公司通过竞价出让取得以上土地使用权，土地面积1062平方米，出让年限：商服40年、住宅70年；用地性质为商住用地，总建筑面积22000平方米。
2010年1月11日，博达公司取得建设工程规划许可证：建设项目“香榭郦晶”，建设位置238号，建设规模21998.68平方米，楼层32层。博达公司设计为一座塔楼，电梯房，每层7户，按户型自编号为1-7号房。2010年7月12日博达公司取得施工许可证。现该工程已竣工，2012年11月19日经验收合格。
2012年8月22日，博达公司针对茶厂拆迁户（即本案原告等人）在“香榭郦晶”小区作出书面安置方案：称因规划调整还房不能按拆迁安置协议履行，现还房位置位于白岩路主干道正面（现测量报告图纸中的2号、3号房）。原还房协议约定位置为1号、2号房的拆迁户，同意选择3号房（建筑面积71.93平方米）还房的，公司一次补偿4万元；免交办证税费、水电、气、电话、闭路等费、还房多出的面积赠送拆迁户；原还房协议明确约定还房位置为临太白宾馆一侧的拆迁户，如不接受香榭郦晶3号房作为还房的，要求选择现香榭郦晶临太白宾馆一侧2号房（建筑面积为116.31平方米）的，超出原拆迁还房协议还房面积的按建筑面积7000元每平方米购买、办证费用各自承担，水电、气、电话、闭路等初装费自行承担。2012年8月28日原告等拆迁户书面回复被告博达公司：同意博达公司以香榭郦晶2号房作为还房，楼层、房号与原协议有抵触的，由拆迁户协商选择确定，但规划调整事先既没有通知对方征得同意，后又没有补签变更合同，因系博达公司违约，不同意超出原拆迁还房协议的还房面积按每平方米7000元购买，应按原签订的拆迁安置协议执行。2012年12月26日博达公司再次提出安置方案，对原告等人的安置还房为3号房，并一次性经济补偿20000元；不同意该安置方案的，鉴于原安置还房协议约定的还房不复存在，按同地段市场评估价按原约定还房面积进行货币回购。
另查明，博达公司修建的“香榭郦晶”2号房与3号房均面临白岩路主干道，2号房临太白宾馆一侧，所占地面积在原太白路238号房位置上，3号房在2号房与4号房之间，有部分在原太白路238号房位置上，1号房在2号房后面，主要占用原太白路238号房后面的空地。博达公司现仍留有“香榭郦晶3号楼”作为原告等拆迁户的安置还房，原告等拆迁户要求安置还房的“香榭郦晶”2号房博达公司除已安置地方建筑总公司等单位拆迁还房外，其余房屋均已对外出售并交付入住。
还查明，现博达公司已按每户每月1000元向原告等拆迁户支付过渡费至2014年12月。
在本案审理过程中，经本院多次释明，原告仍坚持要求在“香榭郦晶”2号房作为安置还房，超出还房面积部分按原协议约定价款购买，坚决不同意按市场价进行补偿，也不同意将3号房作为安置还房。如果协商进行货币安置，要求以2号房建筑面积116.31平方米作为计价基础，按市场价计价。
上述事实，有原、被告双方提交的《联建职工住宅和商住楼工程的批复》、《拆迁许可证》、《工程选址意见通知书》、《工程设计通知书》《工程规划许可证》《施工许可证》、《竣工验收意见书》、《拆迁安置协议书》及《补充协议》、《2012年的安置方案》、《土地使用权出让批复》、《成交确认书》等证据及双方当事人的当庭陈述予以佐证，本院予以确认。
本院认为，被告博达公司在取得对原告所有的住宅拆迁许可后，与原告签订的《拆迁安置协议书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其形式、内容不违反法律法规的规定，应当合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。关于安置还房问题。按照法律关于拆迁的相关规定，拆迁人与被拆迁人以产权调换形式订立的拆迁安置补偿协议，拆迁人应当按照约定履行安置还房义务。本案被告博达公司与原告签订的安置协议明确约定在靠太白宾馆一侧的白岩路238号1单元6层1号房作为安置还房，博达公司理应严格按约定履行安置义务。但由于建设规划发生变化，拆迁范围扩大，拆迁还房由原来的国有划拨土地使用权变更为出让土地使用权等因素，博达公司原设计修建的“博达商住楼”工程项目变更为“香榭郦晶”建设项目，原设计为11层、2单元、每单元2户变更为一座塔楼32层，每层7户，按户型面积自编1-7号房，因此，现博达公司竣工的“香榭郦晶”已与博达公司与原告签订的安置协议约定的安置还房在楼层、户型、房号等均不能一一对应，也就是说作为拆迁协议约定的还房这一特定物不能确定，且博达公司现已将2号房用于安置地方建筑总公司等单位的拆迁还房，其余房屋均已对外出售并交付入住，博达公司现已不能按照安置协议履行还房义务，其责任在于博达公司在规划变更后未及时与原告进行协商变更安置协议。虽然博达公司也提供了“香榭郦晶”3号房作为安置还房，但原告不予接受，原告选择2号房作为还房，双方又因面积差异补偿问题未能协商一致，导致原告长期不能入住还房，博达公司应当承担违约责任。经本院多次释明是否将3号楼作为安置还房，或者以协议约定面积按市场价格进行货币安置，但原告仍坚持要求在“香榭郦晶”2号房作为安置还房，超出还房面积部分按原协议约定价格购买，坚决不同意按市场价进行补偿，也不同意将3号房作为安置还房；如果进行货币安置，要求以2号房建筑面积116.31平方米作为还房，其超出约定还房面积部分按协议约定价格购买后再由博达公司按市场价进行货币安置，但博达公司也不同意，双方不能协商一致。因此，基于上述规划、设计变化等原因，原告请求博达公司按安置协议履行还房义务，本院不予支持。关于违约损失问题。按照原被告双方当事人签订的《拆迁安置协议书》第八条“拆迁安置工作完成后，甲方建设工期必须在18个月内完成，逾期未完成：2、逾期时间，甲方按月息0.5%支付资金利息给乙方，其计算资金利息的基数为本协议第二条乙方支付给甲方的房款。”和《补充协议》约定：“一、逾期交付房屋，过渡费在原协议基础上增发50%，逾期期间（本补充协议签订后三十个月内）一律按此标准执行，不再执行原协议第八条第2款；二、本补充协议签订三十个月后，如仍不能交付房屋，过渡费增发部分按最新文件执行，并同时重新执行原协议第八条第2款；三、逾期计算时间从2002年7月16日起计算。”的约定内容，博达公司逾期未完成安置，应当支付违约损失，即双方协议约定的利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以予以适当减少。现原告以安置协议约定的违约损失计算基数及利率过低，请求从2001年2月1日起至2014年12月30日止共166个月，以还房面积70.47平方米，按每平方米1500元、月息0.625%计算，应支付违约损失109669元，属于请求增加违约金。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限”的规定，原告的实际损失仅是因未取得还房可能产生的租金损失，但博达公司至今仍按照约定支付过渡费，现每户每月按1000元进行支付也基本符合当地的租金水平，且原告也未提供违约损失低于实际损失的证据，本院对原告增加违约损失的请求不予支持，应当按照合同约定基数和利率计算违约损失。按照补充协议的约定，其违约损失计算的起点为2002年7月16日起三十个月后，即应从2005年1月16日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告重庆万州博达房地产开发有限公司在本判决生效后7日内支付原告何某某违约损失：以2707.44元为基数，从2005年1月16日起，计算至本判决指定履行期限内，按月息0.5%支付资金利息；
二、驳回原告何某某要求被告重庆万州博达房地产开发有限公司按照拆迁协议履行还房位置为白岩路238号1单元6层1号房的诉讼请求；
三、驳回原告何某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10896元，由被告重庆万州博达房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。逾期不交纳上诉费或未提交缓交诉讼费申请，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。本判决生效后，当事人应当自觉履行判决所确定的义务。一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行。本案的申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 冉 建
人民陪审员 张会蓉
人民陪审员 易国庆
二〇一四年六月十七日
书 记 员 王家蓉