山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1728号
上诉人（原审原告）：山东南侨房地产发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人：徐伟福，总经理。
委托诉讼代理人：王术慧，山东豪才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王辉，山东豪才律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陆恒，男，1989年12月8日出生，满族，住济南市。
委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁祯律师事务所律师。
上诉人山东南侨房地产发展有限公司（以下简称南侨公司）与被上诉人陆恒租赁合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院作出的(2016)鲁0105民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南侨公司上诉请求：l、请求依法撤销济南市天桥区人民法院作出的(2016)鲁0105民初2815号民事判决，依法改判，支持一审上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人上诉的事实依据与法律根据。1、合同依据:双方签订《租赁合同》第18.1款及18.2款约定:如乙方(被上诉人)违约，甲方(上诉人)解除合同的，有权要求收回商铺，乙方已支付的本合同约定的所有费用(包括但不限于租金、经营管理费、推广费、租赁保证金及各类押金等)甲方均不予退还，乙方还需向甲方赔偿甲方受到的直接或间接损失（该损失包括但不限于合同完全履行情况下甲方可得的租金及处置乙方物品和装修发生的费用)。2、法律根据:本案一审判决书第6页第三段第9行至16行确认的，《中华人民共和国合同法》第97条规定:当事人一方可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第113条第一款规定:……损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。二、根据合同18.1款与18.2款约定及上述合同法的规定，本案上诉人为了降低损失，将房屋恢复原状，共发生费用23535元，应属于被上诉人应承担的费用。原审判决认为:上诉人有权要求被上诉人恢复原状，但以“南侨公司提交的证据不能证实其向陆恒交付商铺的状况即是其清场后的现状，故其主张的该项费用不能证明全部和陆恒有关”驳回上诉人的在一审诉讼中第一项诉讼请求。上诉人认为上述判决理由不成立。理由如下:首先，上诉人向被上诉人陆恒交付商铺的状况在双方合同签订时，双方均无异议。其次，根据合同第13.2.l.2的约定:被上诉人自费将商铺内的所有物品搬离该商铺，并将该商铺恢复至商铺交付时的状态。因此，将该商铺恢复原状的义务人是被上诉人陆恒。本案被上诉人陆恒并未提供证据证明其履行了将商铺恢复原状的义务。因此上诉人有权根据合同第13.2.2约定“如果该商铺交付时不符合13.2.1条约定，甲方有权采取一切措施或自行采取措施，使得该商铺之状况符合13.2.1条约定，由此而产生的一切费用和开支由乙方负担。“将商铺恢复原状，其费用应由被上诉人承担。再者，上诉人认为，根据双方合同约定，上诉人对涉案房屋进行了装修，但撤场时并未拆除，再者上诉人提交了第三人拆除的证据且明确了费用。在此前提下，被上诉人如果不认可该证据则应提出相反的证据，但是事实上本案一审诉讼中被上诉人未提出任何相反证据，因此上诉人的拆除费用证据应该得到法院认可。因此原审法院的驳回理由是不成立的。三、被上诉人违约致使租赁合同提前解除，自双方合同解除之日到合同期限届满之日，剩余租期内的损失(指未实现预期租赁利益)为1039408元。鉴于上诉人在合同解除后，积极采取措施将房屋于2016年8月1日另行出租，将上述损失由1039408元降低为177410元(2016年2月24日至2016年8月1日，共计5个月7天)。根据前述合同依据与法律根据，177410元的租赁损失应由被上诉人承担。原审判决以“南侨公司并未及时采取措施避免损失扩大，自身应承担一部分责任，另陆恒放弃主张其已向南侨公司支付的各项保证金和押金72800元以此作为提前解约的条件，该款足以弥补南侨公司主张的上述损失，其重复主张，不符合法律规定”为由驳回上诉人一审中第二项诉讼请求。上诉人认为原审判决的上述理由不成立的，理由如下:首先，上诉人已积极采取措施避免损失的扩大。双方签订的《济南K88购物中心商铺租赁合同》中约定的被上诉人承租K88第二层2002-1号商铺的租赁期限为2015年8月25日至2018年8月24日，合同签订后，被上诉人向上诉人支付了租赁保证金47460元及经营管理费保证金20340元。自2016年2月24日合同解除后，上诉人为了避免损失的扩大，为积极寻找新的客户及时将被上诉人的装修及物品进行处置，将房屋恢复原状，涉案房屋最终于2016年8月1日与新的客户签订新的租赁合同，开始收取租金及经营管理费用。以上清场及寻找新客户的行为均充分说明上诉人已尽最大可能采取抗拒避免损失的扩大。其次，被上诉人陆恒放弃72800元是对自己权利的自行处分，其以放弃已交费用作为提前解约的条件，上诉人从未同意，再者该72800元根本不足以弥补上诉人的租赁损失。就本案的合同租赁纠纷而言扣除已支付租金及经营管理费，未实现合同利益为1039408元，但鉴于涉案房屋已被上诉人采取措施另行出租，因此上诉人的合同直接利益损失降为177110元，即使扣除被上诉人已付款72800元，还有104610元未能受偿，而上诉人一审的第二项诉讼请求仅91530元，又何谈足以弥补及重复主张呢?
上诉人合同预见利益与直接损失明细表(单位为:元)
合同期限
月租金
年租金
年经营管理费
备注
2015.8.25-2016.8.24
23730
284760
122040
2016年2月24日是合同解除日及租金截止日，已付租金144380元，已付经营管理费61020元，剩余租赁损失为1039408元
2016.8.25-2017.8.24
23730
284760
122040
2017.8.25-2018.8.24
25153.8
301815.6
129362.4
合计
871365.6
373442.4
1244808
2016年2月24日是合同解除日及租金截止日，已付租金144380元，已付经营管理费61020元，截止到2016年8月1日房屋另行出租，直接租赁损失为177410元。
综上，上诉人认为一审法院适用法律正确，但是在认定事实上存在错误，因此请求二审法院依法判如所请。
陆恒辩称：答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、答辩人与被答辩人之间的合同系协议解除，而非答辩人所称违约擅自解除合同，合同解除后，答辩人未继续占用商铺。答辩人于2016年1月11日按照被答辩人要求填写《商户退租申请书》之前的50天左右的时间里，就与被答辩人充分协商，最终达成解除合同的合意，被答辩人以答辩人放弃各项保证金共计72800元（其中租赁保证金47460元、经营管理费押金20340元、水电费押金5000元）为解除合同的条件，且要求答辩人于2016年2月25日之前撤离。答辩人在被答辩人提供格式文本《商户退租申请书》中所书写的内容均是按照被答辩人的要求填写的。答辩人于2016年2月22日在被答辩人工作人员的监督下撤离商场，至此，答辩人认为已经完成了协议解除合同的义务，被答辩人并未告知答辩人除了撤离还需要其他什么手续，答辩人认为解除合同后撤离商铺即交还商铺。被答辩人称答辩人是擅自撤离的违约行为不符合事实，其发出的《回复函》及《解除合同通知函》是故意混淆事实。一审法院依法认定涉案租赁合同于2016年2月24日解除，答辩人对此认定没有异议，答辩人于2月22日就已经完成了交铺的所有义务。被答辩人在租赁期间严格履行合同义务，按照缴纳各项保证金、租金、管理费、水电费等各项费用，并没有违约行为，按照合同约定，合同解除时应当退还各项保证金，因被答辩人是与答辩人协议提前解除合同，遂被答辩人提出各项保证金不予退还。本案系协议解除合同，不适用涉案租赁合同第18.1款、18.2款的约定。二、合同解除后，答辩人按照合同约定撤离，已经将商铺还原至租赁前的状态。被答辩人没有证据证明其向答辩人交付商铺时的状态，却称答辩人没有将商铺恢复原状，试图将答辩人在承租前的装修部分也算到答辩人身上，与事实相违背，显失诚信与公平。答辩人于2016年2月22日在被答辩人的监督下撤离，按照合同约定搬出除附属设施/设备除外所有动产，还按照双方的口头约定，将装修较好的部分保留，由新的承租人继续使用，事实也是如此，答辩人当时装修的吊顶由新的承租人使用至今。答辩人解除合同的意愿被答辩人早已知晓，在答辩人撤离之前，被答辩人就应当着手清场工作，并寻找新的承租人，但被答辩人才时隔四个之久重新整理涉案商铺出租，商铺闲置的损失应由其自己承担。被答辩人主张的占用费用及拆除装修的费用不应予以支持。答辩人与被答辩人签订的《济南K88购物中心商铺租赁合同》第13.2.1.1条规定，“合同终止之前（不论基于何种原因），乙方自费将该商铺内的所有动产（附属设施/设备除外）搬离商铺，商铺之装修及所有附属设施/设备属甲方所有，甲方无须给予乙方补偿，如因乙方原因导致商铺的装修、设备遭到破坏，乙方应当赔偿甲方由此导致的损失。”因此答辩人无权将涉案商铺的隔断拆除，且答辩人在撤离前，被答辩人也未告知是否需要将装修的设施/设备拆除，其起诉主张要求答辩人拆除，显失公平。何况，答辩人在租赁该商铺前，隔断就已经存在，被答辩人没有证据证明答辩人承租前的商铺状态，不能证明隔断是答辩人进商铺之后新增加的，答辩人无义务拆除非不是自己装修的部分，更不应该承担相关费用。因此被答辩人不应向答辩人主张其拆除隔断的费用及占用费用，其诉讼请求不应予以支持。三、答辩人认为答辩人所放弃的72800元保证金足以弥补协议提前解除合同给被答辩人所带来的损失，对于合同解除后因被答辩人自身未及时清理现场，以及因商场整体冷清的市场原因，致使涉案商铺于2016年8月1日才重新出租，这期间的损失应当由被答辩人自己承担。被答辩人对答辩人的诉讼请求有失诚信与公平。
南侨公司向一审法院起诉请求：1、判令陆恒支付南侨公司因恢复至商铺交付陆恒使用时状态产生的费用23535元；2、判令陆恒支付南侨公司因无故占用商铺产生的占用费91530元；3、判令陆恒支付南侨公司因店铺软管爆裂渗水产生的维修费1000元；4、诉讼费用由陆恒承担。后南侨公司当庭放弃第三项诉讼请求。
一审法院认定事实:2015年7月16日，陆恒与南侨公司签订《济南K88购物中心商铺租赁合同》，约定南侨公司将K88第二层楼2002-1号商铺出租给陆恒使用，承租面积为226平方米，租赁期限自2015年8月25日至2018年8月24日；合同还约定了租金、商铺交还等其他相关权利义务。合同签订当日，南侨公司将涉案商铺交付给陆恒使用，双方签署了“商户收铺确认书”，主要记载了商铺的供电、供水及排水、中央空调及计量、安防系统、厨房排烟及新风、消防系统、网络接口、电话接口、燃气表、报警器及管道等相关附属物及附属设施的交付情况。另陆恒除支付租金至2016年2月24日，还支付了租赁保证金47460元、经营管理费保证金20340、水电费押金5000元。2016年1月11日，陆恒向南侨公司提出提前退租申请，主要载明：因经营无起色，难以维持，故提出撤铺申请，由于提前解除合同，承诺放弃原交纳的各项押金及费用，并保证合同到期日2016年2月25日前撤离。南侨公司于2016年2月16日向陆恒出具“解除合同通知函”，主要载明：陆恒因个人原因提出提前解除租赁合同，根据双方合同第18.1条约定，陆恒擅自提前解除本合同的，即构成陆恒的严重违约，在此情况下，南侨公司有权要求陆恒继续履行本合同并就所发生的损失向陆恒索赔；因陆恒违约，南侨公司依照本合同相关条款单方解除合同的，南侨公司有权依照本合同约定收回该商铺，陆恒已支付的本合同约定的所有费用（包括但不限于租金、经营管理费、推广费、租赁保证金、各类押金等），南侨公司均不予退还，陆恒还需向南侨公司赔偿直接或间接损失（该损失包括但不限于合同完全履行情况下南侨公司可得的租金及处置陆恒物品和装修发生的费用）；基于陆恒的违约事实，南侨公司决定于2016年2月24日与陆恒解除租赁合同，收回商铺，并就发生的所有损失向陆恒主张权利；请收到本通知3日内速至南侨公司办理有关撤出及赔偿事宜，如逾期，南侨公司将依法通过司法途径解决。陆恒称其没有收到该函件，且不认可解除合同通知函中提及的陆恒“擅自提前解除本合同”的事实，只认可双方的合同已于2016年2月16日解除，并称陆恒已于2月22日撤离商铺，完成了交还商铺的义务，但南侨公司不履行交铺手续，不予签字。2016年3月28日，南侨公司向陆恒发出律师函，主要通知陆恒于2016年4月6日前将所有动产及进场时装修撤出商铺并办理完毕全部交还商铺的事宜；于2016年4月6日前向南侨公司支付因陆恒店铺软管爆裂渗水造成的维修费1000元；于2016年4月6日前向南侨公司支付因陆恒逾期交还商铺而产生的租金、经营管理费及违约金共计136290元（暂算至2016年3月28日）；如陆恒届时未履行完毕前述义务，南侨公司有权将陆恒所有动产搬离商铺，并将商铺内的一切装修、附属设备设施拆除，因此产生的费用由陆恒承担。2016年5月12日，南侨公司再次向陆恒发出律师函，主要通知陆恒于2016年5月16日前将商铺恢复至双方交接时的状态交还南侨公司，并向南侨公司支付商铺占用费87033.1元（暂算至2016年5月12日，其后费用按租赁期间租金及管理费的方式计算至陆恒交还商铺或南侨公司自行收回商铺之日）；如陆恒逾期未履行前述义务的，南侨公司将自行采取措施收回商铺，陆恒应承担一切后果及南侨公司为收回商铺支付的一切费用。陆恒称其没有收到第一份律师函，只收到了2016年5月12日的律师函，但认为其于2016年2月22日已经撤离商铺，完成了交铺义务，且合同13.2.1.1和13.2.1.2约定附属设施及装修部分不应予以拆除，应归南侨公司所有，故其无需承担律师函中载明的各项义务；另其交纳的各项保证金共计72800元未予退还，即是基于其提前解除合同而对南侨公司的补偿，故认为其无需再承担其他费用。2016年5月17日，南侨公司委托山东金润建设有限公司济南分公司对涉案商铺部分装修进行拆除并清场，至5月19日清场完毕，共花费23535元。现南侨公司诉至法院，要求陆恒承担上述23535元，并向其支付自2016年2月25日至2016年5月15日期间的租金及经营管理费等占用费91530元。陆恒对上述诉讼请求不予认可，认为南侨公司支付的23535元与其无关，陆恒接收商铺时很多设施是上一家租户进行装修的，南侨公司没有证据证明其交付给陆恒时商铺是什么状态；另认为其已经完成了交铺义务，并未占用商铺，其所支付的各项保证金72800元足以弥补南侨公司所有损失，故其无需再支付占用费。
一审法院认为，本案南侨公司和陆恒签订的商铺租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律及法规的禁止性规定，系有效合同。合同履行过程中，陆恒于2016年1月11日提出提前退租申请，南侨公司收到后于2016年2月16日出具“解除合同通知函”，其中载明南侨公司决定于2016年2月24日与陆恒解除租赁合同，认定双方的租赁合同于2016年2月24日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方的合同解除后，南侨公司有权要求陆恒恢复原状、赔偿损失，但损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失；关于其第一项诉讼请求，南侨公司提交的证据不能证实其向陆恒交付商铺的状况即是其清场后的现状，故其主张的该项费用不能证明全部和陆恒有关；关于其第二项诉讼请求，双方的合同于2016年2月24日解除，南侨公司直至5月17日才开始自行拆除并清场，其未及时采取措施避免损失扩大，自身应承担一部分责任；另陆恒放弃主张其已向南侨公司支付的各项保证金和押金共计72800元，以此作为其提前解约的条件，该款足以弥补南侨公司主张的上述损失，其重复主张，不符合法律规定，对南侨公司的诉讼请求均不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院判决：驳回山东南侨房地产发展有限公司的诉讼请求。案件受理费2620元，由山东南侨房地产发展有限公司负担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另，本院二审期间，南侨公司提交2016年6月20日甲方山东南隆实业有限公司与乙方济南井格餐饮有限公司签订的商铺租赁合同一份，拟证明被上诉人的违约行为给上诉人造成了极大的损失，上诉人为避免损失的扩大，积极寻求新的商户，2016年8月1日之前上诉人受到的损失应由被上诉人承担。经质证，陆恒对该合同的真实性没有异议，但认为甲方非上诉人，与本案无关，更不能证实上诉人的证明目的，涉案房产其存在的意义就是出租盈利，被上诉人在与上诉人协商解除合同时，上诉人就应知道双方合同必将会解除，应尽早寻找新的承租人，因市场冷清导致上诉人直到2016年6月份才找到新的承租人，不应归责于被上诉人，该期间的损失应当由上诉人自行承担。
本院认为，南侨公司和陆恒签订的商铺租赁合同在履行过程中已经解除，该事实本院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。南侨公司有权要求陆恒恢复原状、赔偿损失，但损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，且不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。南侨公司在本案审理期间所提交的证据不能证实其向陆恒交付商铺的实际状况即是其清场后的现状，故对南侨公司委托山东金润建设有限公司济南分公司对涉案商铺部分装修进行拆除并清场所花费用的合理性以及与本案的关联性，本院无法采信。由于陆恒已向南侨公司支付各项保证金和押金共计72800元，陆恒明确表示放弃主张返还该款项，原审法院认为该款项足以弥补南侨公司主张的各项损失，其重复主张不予支持的判决合法有据，应予维持。南侨公司的上诉意见无充分证据予以证实，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由上诉人山东南侨房地产发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二○一七年三月六日书记员王宪峰