湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终863号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湘潭大洋百货有限公司，。
法定代表人：黄海清，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何易，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：唐。
委托诉讼代理人：陈旭，湖南潭州律师事务所律师。
上诉人湘潭大洋百货有限公司（以下简称“大洋百货”）与上诉人唐华房屋租赁合同纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2016年12月27日作出（2015）雨法民一初字第820号民事判决，大洋百货不服提起上诉。本院于2017年6月26日作出（2017）湘03民终389号民事裁定：撤销原判，发回重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审后于2018年3月29日作出（2017）湘0302民初2778号民事判决。大洋百货、唐华均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大洋百货上诉请求：一、撤销一审判决书第二项、第三项判决，依法改判；二、判令由被上诉�唐华承担本案诉讼费。理由：一、本案中没有任何证据证明上诉人存在违约行为，上诉人在原审提交的证据足以证明上诉人全面履行了合同义务，原审判决认定上诉人存在部分违约行为完全错误。修路和停电系政府政策性行为，属于法定的不可抗力，原审判决将其认定为上诉人的违约行为错误。二、根据原审判决查明的事实，被上诉人唐华自2014年8月起就拒交租金，并长期拖欠水电费、空调费、设备维护费等费用，其行为构成本案合同约定的根本违约，在合同履行过程中，上诉人不存在任何违约行为，故原审法院判决上诉人向被上诉人支付10万元的装修损失系错误判决；此外，既然原审法院已查明被上诉人存在拖欠租金、水电费等问题，那就可以认定被上诉人唐华构成根本违约，故被上诉人应承担违约责任，保证金也不应予以退还。被上诉人唐华亏损停业系其自身�营不善所致，与上诉人无关。
唐华上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人大洋百货的诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求；二、判令由被上诉人大洋百货承担本案一、二审的诉讼费用。理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不存在违约行为。因被上诉人大洋百货存在停电、停发免费停车券、取消对兰香缇中西餐厅的户外广告宣传、多收电费等事实，给上诉人造成经营损失，上诉人一直要求被上诉人进行解决并赔偿损失，而当时双方在对该问题的处理进行协商，即包括支付租金的时间与金额，故在双方结算的具体金额确定之前，上诉人无法向被上诉人支付数额确定的租金，上诉人也不存在不按合同约定支付租金的行为。二、一审法院将租金计算到2015年4月15日属于认定事实错误。上诉人于2015年2月10日发函给被上诉人，由于被上诉�存在停电停发免费停车券等严重影响上诉人正常经营的行为，导致上诉人经营严重亏损，上诉人要求被上诉人及时处理好上述问题，但被上诉人置之不理，故上诉人不得不于2015年2月16日停止经营，后被上诉人擅自锁了门面大门，上诉人无法使用门面，不存在未将租赁物退还给被上诉人的事实。三、一审法院适用法律错误，判决显失公平。第一，既然一审法院查明被上诉人存在停电、停发免费停车券等行为，由此可见被上诉人存在明显的违约行为，应当按照合同约定向上诉人支付15万元违约金。第二，被上诉人存在停电、停发免费停车券等违约行为给上诉人的经营活动造成了负面影响，导致上诉人经营亏损，且被上诉人在与上诉人的协商调解过程中对这种损失也是认可的，所以被上诉人应当向上诉人赔偿经营损失。三、一审法院在被上诉人明显存在违约行为并造成上诉人333511元装修损失情况下，仅认定10万元的装修损失明显过低，严重显失公平。
大洋百货向一审法院请求：1.判决唐华立即腾空房屋并恢复原状；2.唐华支付大洋百货租金、费用205,756.66元、违约金150,000元、滞纳金85,362.88元（暂计至2015年4月15日）和直接损失4355元；3.大洋百货不返还唐华保证金50,000元；4.唐华承担本案诉讼费用。
唐华向一审法院提出反诉请求：1.请求判令大洋百货赔偿唐华装修损失333,511元、违约金150,000元和经营损失400,000元；2.本案的诉讼费用由大洋百货承担。
一审法院认定：2011年11月25日，大洋百货（出租方，合同甲方，下同）与唐华（承租方，合同乙方，下同）签订一份《租赁合同》。该合同约定，一、租赁内容：甲方将大洋百货商场2楼面积为537平方米营业区域出租给乙方用于经营“兰香缇中西餐厅”。租赁期限为�年，自2012年1月1日起至2017年12月31日止。甲方提供经营场所给乙方使用，所取得的每月收入可分为固定收入及浮动收入，两者取高值计算。当浮动收入少于固定收入时，甲方按固定收入收取，当浮动收入大于固定收入时，甲方以浮动收入收取。甲、乙双方就固定收入和浮动收入的约定如下：（1）固定收入：2012年1月1日至2013年12月31日（期间），租金标准为人民币15,000元/月；2014年1月1日至2015年12月31日（期间），租金标准为人民币18,000元/月；2016年1月1日至2016年12月31日（期间），租金标准为人民币20,000元/月；2017年1月1日至2017年12月31日（期间），租金标准为人民币22,000元/月。（2）浮动收入：2012年1月1日至2013年12月31日（期间），甲方按乙方月营业额8%计算浮动收入；2014年1月1日至2015年12月31日（期间），甲方按乙方月营业额9%计算浮动收入；2016年1月1日至2016年12月31日（期间），甲方按乙方月营业额10%计算浮动收入。在支付租金期间，乙方按以下标准支付甲方设施设备维护费和空调使用费：2012年1月1日至2017年12月31日（期间），设施设备维护费标准为人民币537元/月；2012年1月1日至2017年12月31日（期间）空调使用费标准为人民币5元/月/平方米（根据实际使用天数计算）。承租期限内，乙方应按时支付经营场地内发生的水、电、燃气、通讯、刷卡手续费等费用。二、收入程序及租金支付方式：首付租金、设备维护费应于起租日起五天内支付，如果该起租日不是该月的第一天，则起租日当月的租金及费用按实际天数计算。除首付租金及费用外，其余各月租金、管理费、广告费均应于每月开始五天内向甲方支付，乙方应将费用汇到甲方银行帐户。若乙方逾期支付租金、设施设备维护费或管理费，则每逾期一天，乙方每日应按�期支付租金及费用的千分之五向甲方支付逾期付款滞纳金。三、履约保证金：双方同意本合同履约保证金为人民币5万元，乙方应在进场前向甲方交纳履约保证金。如乙方逾期支付租金、设施设备维护费、管理费、水费、电费、燃气费、通讯费、刷卡手续费等费用，在不影响本合同效力和本合同其它条款继续履行的情况下，甲方有权在履约保证金中扣除乙方拖欠的费用和相应的逾期付款滞纳金。因乙方原因致使本合同提前终止，甲方有权没收履约保证金。九、对外宣传：甲方同意在其定期刊物或宣传活动中推介乙方。乙方应按照甲方指定的位置设置店招并承担相关费用，乙方并自行承担该店的维护、修理责任及费用。十四、解除合同的条件：甲、乙双方同意在本合同履约期限内，有下列情况之一的，守约一方可书面通知另一方解除本合同。违反本合同的一方，应向另一方按履约保证金的三倍支付违约金，若违约金不足抵偿另一方损失，违约方还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：乙方逾期支付甲方租金或其它应付的款项超过30日的；未经甲方书面同意，乙方擅自停止营业累计超过10天的；任何一方违反本合同规定，在另一方发出书面改正通知后30日不改正的。发生上述情况，本合同自守约方向违约方发出书面解除合同通知后第2日终止，违约方在本合同终止后10日内向守约方支付违约金及赔偿金。十五、违约责任：本合同签订后，双方均应严格按照本合同约定的条款履行，因一方不履行本合同条款而给另一方造成损失的，均由违约方承担一切经济及法律责任。在本合同履行期限内，任何一方非依合同约定的解除条件或不可抗力情况擅自解除本合同的，擅自解约方应按照履约保证金的三倍向对方支付违约金。十六、不可抗力�任何一方因不可抗力原因且自身无过错造成不能履行或部分不能履行本合同的义务将不视为违约，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施，以减少因不可抗力造成的损失。
合同签订后，大洋百货依约将租赁场地交付给了唐华使用。唐华对该场地进行装修后经营兰香缇中西餐厅。后，双方因大洋百货多收电费问题产生纠纷，且唐华认为大洋百货擅自停止对兰香缇中西餐厅进行宣传和招牌指引、停止发放停车券，中央空调无效果、多收电费以及修路、停电等原因导致兰香缇中西餐厅无法正常经营，造成经营损失，故唐华支付租金至2014年8月份后未再支付租金。后双方就租赁事宜进行过协商，但未果。2015年4月17日，大洋百货以唐华拖欠租金且擅自关门停止营业为由，向唐华发出解除租赁合同通知函。唐华于2015年4月29日回函称，兰香缇中西餐厅拖欠房租及�自停业，均系大洋百货违约所导致，要求大洋百货赔偿损失，双方应继续协商解决问题，以保障合同继续、正常履行。
另查明：①.2012年，因湘潭市河西商务区平战结合人防工程（地下商城）建设施工时损坏了电力管线，导致大洋百货商场多次停电，影响了大洋百货商场及兰香缇中西餐厅的经营。②.兰香缇中西餐厅免费领取大洋百货停车券至2014年3月，大洋百货自2014年4月起未再提供免费停车券给兰香缇中西餐厅。③.2014年4月起，大洋百货取消了兰香缇中西餐厅的户外广告宣传、取消了部分招牌指引。④唐华经营的兰香缇中西餐厅因亏损自2015年2月16日起关门停业，至今未重新开业，也未将租赁场地退还给大洋百货。
在原审理过程中，一审法院根据唐华的申请，对大洋百货停止在商场内对兰香缇中西餐厅进行宣传广播及经营指引对兰香缇中西餐厅造成经营损失和大洋百货在2012年6月-2012年8月修路期间、2012年9月不间断停电对兰香缇中西餐厅造成的经营损失委托湖南锦程司法鉴定中心进行评估。在评估过程中，因唐华均未能提供关键鉴定资料，湖南锦程司法鉴定中心向本院发出不予受理通知书，本院决定中止了对外委托。
一审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。本案本诉与反诉的争议焦点有：一、唐华不按合同约定交纳租金是否是行使不安抗辩权，是否构成违约；二、大洋百货是否构成违约，是否应当赔偿唐华的相关损失。
一、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，双方在租赁合同中约定，“乙方逾期支付甲方租金或其它应付的款项超过30日的；未经甲方书面同意，乙方擅自停止营业累计超过10天的”，守约一方可书面通知另一方解除本合同。唐华支付大洋百货房屋租金至2014年8月后，未再支付租金。2015年2月15日，唐华发出公告称兰香缇中西餐厅将进行重新装修，自2015年2月16日开始闭店。此后兰香缇中西餐厅未再营业。租赁合同约定的解除条件已经成就，大洋百货有权要求解除与唐华的租赁合同。大洋百货于2015年4月17日向唐华发出了关于解除《租赁合同》的通知，此后唐华回函要求赔偿损失，并未对合同解除提出异议，故双方于2011年11月30日签订的《租赁合同》于2015年4月18日已经解除。对大洋百货要求唐华腾空案涉房屋的诉讼请求，予以支持。
二、关于唐华不按合同约定交纳租金是否是行使不安抗辩权，是否构成违约的问题。1.大洋百货与唐华所签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律的强制性�定，该合同合法有效，双方均应严格履行合同义务。大洋百货向唐华交付了租赁房屋，唐华应依约交纳租金等。2.唐华辩称未按约定交纳租金是行使不按抗辩权，大洋百货在租赁期间没有按照租赁合同履行合同义务，擅自停止对兰香缇中西餐厅进行宣传及招牌指引，停止发放停车券，中央空调无效果，多收电费，以及修路、停电等原因导致兰香缇中西餐厅无法正常经营、产生损失，因此拒绝交纳租金；所谓不安抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，唐华所提出停止宣�及停车券的发放不到位、因政府项目建设导致大洋百货商场整体多次停电等问题，虽部分影响兰香缇中西餐厅经营，但未构成根本违约，双方理应对此充分协商进行处理，唐华不应以此为由拒绝履行合同义务。多收电费问题，双方已协商解决。因此，唐华主张行使不安抗辩权，拒绝交纳租金，依据不足，不予支持。3.唐华未按合同约定交纳租金，已构成违约，应承担违约责任。因此，对大洋百货要求唐华支付2014年9月起至2015年4月15日止期间的租金135,000元、设施设备维护费4027.5元的诉讼请求，本院予以支持。水电费，大洋百货主张至2015年4月15日尚欠45,619.16元，唐华只认可至2015年2月16日且兰香缇中西餐厅已关门停业，因此，对2014年9月至2015年2月期间的水电费40,974.99元予以支持，2015年3月至2015年4月期间的水电费，因唐华已关门停业，可待双方实际结算后，另行处理。�调费、收银员雇佣费、周年庆费用，唐华提出异议，认为空调无效果且其自行加装了空调，大洋百货未提供证据证实空调开放天数及相关费用发生情况，故本院不予支持。4.关于大洋百货主张的违约金、滞纳金和直接损失的问题。双方租赁合同有约定违约金、逾期付款滞纳金等，但考虑到大洋百货确实存在停止宣传及停车券的发放不到位、多收电费等行为，且因政府项目建设导致大洋百货商场整体多次停电，影响兰香缇中西餐厅经营，且双方也多次就此进行过协商，结合本案的实际情况，对大洋百货主张的违约金、滞纳金和直接损失的请求，不予支持。
三、关于大洋百货是否构成违约，是否应当赔偿唐华的相关损失的问题。本案中，大洋百货确实存在部分违约行为，且因政府项目建设导致大洋百货商场整体多次停电，一定程度上影响了兰香缇中西餐厅的经营，但餐厅经营的盈利与否，受到政府政策、经济环境、行业景气与否、自身经营等多方面因素的影响，唐华虽提出兰香缇中西餐厅因亏损而关门停业，但未提供证据证实因大洋百货的前述违约行为造成兰香缇中西餐厅的实际经营损失，也未提供证据证实系因大洋百货的前述违约行为导致兰香缇中西餐厅产生亏损并停业。因此，大洋百货虽存在部分违约行为，但不足以造成兰香缇中西餐厅亏损停业，对唐华要求大洋百货赔偿经营损失400,000元、违约金150,000元的诉讼请求，不予支持。唐华提供的（2014）第146号《审计报告》明确兰香缇餐厅前期投入的装修费用为667,022.5元，双方签订的租赁合同期限为2012年1月1日至2017年12月31日，按该审计报告确定的5年分摊，兰香缇中西餐厅自2012年2月6日开业至2015年2月16日停业经营期间为37个月，该装修费用折旧分摊为411,330.54元，装修残值为255,691.96元，考虑到部分装修尚有利用价值，并结合双方各自的过错，本院酌情认定由大洋百货支付唐华装修损失100,000元。
四、关于租赁合同履约保证金的问题。唐华向大洋百货缴纳了50,000元履约保证金，因合同已经解除，结合本案的实际情况及双方各自的过错，本院对大洋百货主张不予退还保证金的请求，不予支持。大洋百货应将唐华交纳的履约保证金50,000元退还给唐华。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告唐华在本判决生效之日起三十日内腾空承租原告湘潭大洋百货有限公司位于大洋百货商场二楼537平方米营业区域（即兰�缇中西餐厅）；二、被告唐华在本判决生效之日起十日内支付原告湘潭大洋百货有限公司2014年9月起至2015年4月15日止期间的租金135,000元、设施设备维护费4027.5元、2014年9月至2015年2月期间的水电费40,974.99元，共计180,002.49元；三、原告湘潭大洋百货有限公司在本判决生效之日起十日内退还被告唐华履约保证金50,000元；四、反诉被告湘潭大洋百货有限公司在本判决生效之日起十日内支付反诉原告唐华装修损失100,000元；上述（二）、（三）、（四）项相抵后，被告唐华还需支付原告湘潭大洋百货有限公司30,002.49元；五、驳回原告湘潭大洋百货有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告唐华的其他反诉请求。案件受理费8730元，反诉费6320元，合计15,050元，由原告（反诉被告）湘潭大洋百货有限公司负担7150元，被告（反诉原告）唐华负担7900元。
二审期间，双方�事人均未向本院提交新证据。
二审另查明，上诉人唐华在二审中陈述：（兰香缇中西餐厅）餐厅门现在大洋百货也上锁了，我们无法使用。上诉人大洋百货在二审中陈述：（兰香缇中西餐厅）是在一审上诉后，（大洋百货）才上锁的。
原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点：一是上诉人大洋百货在履约的过程中是否存在违约的行为，是否应当承担相应的违约责任；二是上诉人唐华未按约向大洋百货支付租金是否具有正当理由。
一、关于大洋百货在履约的过程中是否存在违约的行为，是否应当承担相应的违约责任的问题。第一，大洋百货与唐华所签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应严格履行合同义务。大洋百货在与唐华订立租赁合同后，依约将其商场2楼面积为537平方米的营业区域交付给唐华使用，履行了合同的主要义务。2012年6月至8月期间，因湘潭市河西商务区平战结合人防工程（地下商城）建设施工损坏了电力管线，导致大洋百货商城多次停电，虽然大洋百货对于因城市建设导致大洋百货商场停电这一事实主观上不存在过错，但是商场多次停电确实在一定程度上影响到兰香缇中西餐厅的正常经营活动。此外，大洋百货取消对兰香缇中西餐厅的户外宣传、停发免费停车券等行为均对兰香缇中西餐厅的经营活动产生了影响，大洋百货在履约过程中对兰香缇中西餐厅的宣传指引、顾客免费停车、提供经营便利等附随义务未能全面履行。故一审判决根据双方过错，判决大洋百货向唐华退还50,000元保证金，酌情认定由大洋百货支付唐华装修损失100,000元合法合理。大洋百货认为其�存在任何违约行为、不应退还保证金以及支付唐华装修损失的上诉理由与请求，本院不予支持。第二，虽然大洋百货存在因城市建设导致商场多次停电、对兰香缇中西餐厅宣传指引不到位、免费停车券发放不到位等问题，会对兰香缇中西餐厅的经营活动造成一定的影响，但是上述事实并未构成大洋百货与唐华之间的根本违约。且唐华并未举证证实上述事实对兰香缇中西餐厅造成实际经营损失的大小以及导致兰香缇中西餐厅亏损停业。故对于唐华主张大洋百货向其支付150,000元违约金、赔偿经营损失以及100,000元装修业损失补偿过低的上诉请求，本院不予支持。
二、关于上诉人唐华未按约向大洋百货支付租金是否具有正当理由的问题。本案中，大洋百货与唐华签订《租赁合同》后，向唐华交付了该租赁房屋，履行了主要的合同义务，唐华应依约向大洋百货交�租金、水电费等费用。2014年9月起，双方因大洋百货多收电费、取消对兰香缇中西餐厅的户外宣传、停发免费停车券等问题发生争议，唐华停止向大洋百货支付租金及水电费、管理费等费用。直至2015年4月17日，大洋百货以唐华拖欠租金且擅自关门停业为由，向唐华发出解除租赁合同通知函，双方的《租赁合同》就此解除。本院认为，唐华于2014年9月至2015年4月17日时间段，继续占用大洋百货租赁场地、享受其相关服务进行经营活动，且双方的《租赁合同》仍然有效的情况下，未按约向大洋百货支付租金及水电等费用，没有事实和法律依据，一审认定其向大洋百货支付上述时间段的租金处理恰当。此外，对于唐华提出的其不应支付2015年2月16日至2015年4月17日期间的房屋租金上诉理由，本院认为虽然兰香缇中西餐厅于2015年2月16日开始关门停业，但由于双方的《租赁合同》并未解除，且兰香缇中西餐厅仍然占用着租赁物，故其应当支付2015年2月16日至2015年4月17日期间的房屋租金，唐华的该上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11,200元，由上诉人唐华负担5600元，上诉人湘潭大洋百货有限公司负担5600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 曾波毅
审 判 员 王 芳
二〇一八年九月三日
法官 助理 郭太盛
代理书记员 谭 茜
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。