北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1794号
上诉人（原审第三人）白婉露，女，汉族，1990年9月14日出生，住北京市丰台区。
委托代理人李建芳，北京中知律师事务所律师。
委托代理人冯俊伟，男，汉族，1990年6月20日出生，北京中知律师事务所实习律师，住河南省正阳县。
被上诉人（原审被告）青龙满族自治县百峰贸易有限公司，住所地河北省秦皇岛市青龙满族自治县青龙镇燕山路西段。
法定代表人范新潮，总经理。
委托代理人罗晓斌，北京市中合加律师事务所律师。
委托代理人郭占久，男，满族，1969年6月19日出生，青龙满族自治县百峰贸易有限公司，河北省秦皇岛市青龙满族自治县青龙镇北街1177号。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
上诉人白婉露因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1670号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。2018年6月26日，上诉人白婉露的委托代理人李建芳、冯俊伟，被上诉人青龙满族自治县百峰贸易有限公司（简称百峰贸易公司）的委托代理人罗晓斌、郭占久到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第1274622号“京东×××”商标，由河北省青龙满族自治县对外经济贸易公司于1997月12月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于1999年5月14日被核准注册，核定使用在第31类“新鲜栗子、杏仁（水果）、鲜水果、豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”商品上。2007年9月28日，诉争商标经商标局核准转让至百峰贸易公司名下。
商标局于2015年8月5日受理了白婉露针对诉争商标以连续三年不使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为百峰贸易公司提供的商标使用证据有效，白婉露申请撤销理由不能成立，遂作出商标撤三字[2016]第Y002844号决定：驳回白婉露的撤销申请，诉争商标继续有效。
白婉露不服商标局作出的上述决定，于2016年5月24日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：经调查，诉争商标已连续三年未使用，请求查看百峰贸易公司在撤三期间提交的使用证据，请求撤销诉争商标的注册。
百峰贸易公司答辩的主要理由：诉争商标由百峰贸易公司依法注册，且在日本也已获准注册，百峰贸易公司对诉争商标图案进行了版权登记。百峰贸易公司在板栗商品包装及广告上使用了诉争商标。“京东×××”牌的板栗以其色泽红润、味道园醇、涩皮易剥、果肉喧软、糯性强、糖度适中等内在优良品质享誉国内外，被誉为“京东板栗王”，并荣获河北省品牌产品。综上，请求维持诉争商标的注册。
为此，百峰贸易公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、诉争商标注册证、作品登记证书；2、产品外包装、公司墙体广告、基地展示牌、名片、宣传册、超市摊位照片等证据，显示有诉争商标标识；3、“京东×××”牌板栗于2013年12月被河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局授予“河北省名牌产品”的产品证书；4、诉争商标于2014年12月被河北省工商行政管理局延续认定为在“新鲜栗子、杏仁（水果）、鲜水果”商品上的河北省著名商标证书。
2017年1月5日，商标评审委员会作出商评字[2017]第597号《关于第1274622号“京东×××”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认定如下:
诉争商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，相关程序问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。
本案焦点问题为诉争商标在2012年8月5日至2015年8月4日期间（简称指定期间）内是否在其核定的商品上进行了商标法意义的使用。本案中，百峰贸易公司在商标局撤销程序中和复审期间提交的部分荣誉证书显示2014年百峰贸易公司的“京东×××”商标在“新鲜栗子、杏仁（水果）、鲜水果”商品上被延续认定为河北省著名商标、部分荣誉证书显示了“京东×××”牌板栗荣获2013年河北省名牌产品。标签印刷合同显示百峰贸易公司委托迁安市兴昌印刷厂为其印刷产品标签，且显示了诉争商标并在指定期间内，加之产品外包装、加工卡、纸箱、基地展示牌、公司宣传册等证据均显示了诉争商标，上述证据可以证明百峰贸易公司在2012年8月5日至2015年8月4日期间在“新鲜板栗、杏仁（水果）、鲜水果”商品上对诉争商标进行了使用。诉争商标指定使用的“豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”商品与“新鲜栗子、杏仁（水果）、鲜水果”等商品不属于类似商品，且百峰贸易公司提供的证据不能证明诉争商标在指定期间对“豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”商品进行了商标法意义上的使用。
商标评审委员会依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2014年商标第五十四条、第五十五条和2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第六十八条，决定：诉争商标在“新鲜栗子、杏仁（水果）、鲜水果”商品上予以维持，在“豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”予以撤销。
百峰贸易公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，百峰贸易公司向原审法院提交了以下证据：1、诉争商标在产品外包装上使用的照片，显示的产品包含板栗、蘑菇、绿豆、玉米渣、杂粮等；2、2013年7月15日签订的包装箱制作合同；3、2013年9月、10月百峰贸易公司分别与青龙满族自治县汤程农副产品有限公司、青龙满族自治县向义商店、青龙满族自治县青龙镇老徐土特产品店（简称老徐土特产品店）签订的销售代理合同；4、百峰贸易公司与秦皇岛市新华彩印有限公司签订的商标标签制作合同、标签设计图案及秦皇岛市新华彩印公司出具的收据；5、百峰贸易公司与秦皇岛会好彩色包装有限公司的包装箱制作合同及对方出具的收据；6、百峰贸易公司2013-2015年记账凭证、2013-2015年“京东”牌农产品经营情况表、2013-2015年“京东”牌农产品销往老徐土特产品店的情况表；7、老徐土特产品店的经营者徐新忠出具的证明及其公证书。
北京知识产权法院认为：鉴于本案诉争商标的核准注册时间早于2013年商标法施行期间，被诉决定的作出时间以及本案审理时间处于2013年商标法施行期间，故本案实体问题适用2001年商标法，本案相关程序问题仍适用2013年商标法。
鉴于白婉露未就商标评审委员会针对诉争商标在“新鲜栗子、杏仁（水果）、鲜水果”商品上作出予以维持的决定提起诉讼，因此，本案的争议焦点为诉争商标在指定期间在其核定使用的“豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”商品上是否进行了商标法意义上的使用。
在百峰贸易公司提供的相关证据中，包括写有“河北省青龙满族自治县百峰贸易有限公司”的纸质礼品盒，上面印有诉争商标，盒子上注明的商品包括“野生蘑菇”、“松蘑”、“绿豆”、“玉米渣”、“杂粮”、“五谷杂粮”；百峰贸易公司在2013年7月15日、2015年7月25日分别与青龙满族自治县龙凤印刷包装有限公司、秦皇岛会好彩色包装有限公司签订的《包装箱制作合同书》以及秦皇岛会好彩色包装有限公司出具的收款收据，双方在合同中明确约定的制作事宜是“京东牌杂粮、鲜蘑菇”；百峰贸易公司还在2013年9月、10月分别与青龙满族自治县汤程农副产品有限公司、青龙满族自治县向义商店、老徐土特产品店签订了《销售代理合同》，双方约定代理销售的产品是“京东”牌生鲜板栗、水果、杂粮豆类产品、芝麻、蘑菇等；百峰贸易公司在2012年9月1日与秦皇岛市新华彩印有限公司签订的商标标签制作合同、涉案商标标签设计图案以及秦皇岛市新华彩印公司履行该合同出具的收款收据。此外，百峰贸易公司还提供了其2013-2015年的财务记账凭证、2013-2015年“京东”牌农产品经营情况表，以及在2013-2015年其“京东”牌农产品销往老徐土特产品店的情况表，在该情况表“接货人签字”一栏中有署名“徐新忠”的签字。
从上述证据看，百峰贸易公司销售“野生蘑菇”、“松蘑”、“绿豆”、“玉米渣”、“杂粮”、“五谷杂粮”所提供的商品、商品包装、代理销售合同、发票，能够证明商品进入流通领域的连续过程，而其提供的财务记账凭证、经营情况表，以及农产品销往老徐土特产品店的情况表等证据，更是进一步印证了上述销售行为的真实性。虽然其中某些统计表采取了手工记账方式，但是符合该行业的经营特点。故对上述证据的真实性予以确认。百峰贸易公司销售的“野生蘑菇”属于诉争商标核定使用的“鲜蘑菇”，其销售的“绿豆”属于诉争商标核定使用的“豆（未加工）”，其销售的“玉米渣”属于诉争商标核定使用的“玉米”，其销售的“芝麻”系诉争商标核定使用的“芝麻”。另外，鉴于诉争商标核定使用的“小麦”在《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十一版）中与“豆（未加工）、玉米、芝麻”属于类似商品，故认定原告百峰贸易公司将诉争商标在被核定的“小麦”上进行了使用。综上，百峰贸易公司提供的证据能够证明其将诉争商标在指定三年期间内在被核定的全部商品上进行了商标法意义上的使用，诉争商标应予以维持注册。
综上，被诉决定作出的部分主要证据不足，依法予以撤销。百峰贸易公司的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
白婉露不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其上诉理由为：百峰贸易公司在评审阶段提交的证据材料不能证明诉争商标于指定期间内在“豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”商品上进行了商标法意义上的使用；百峰贸易公司在原审诉讼阶段提交的证据材料并非被诉决定作出的依据，且不属于新证据的范畴，依法不应予以采信，即便对相关证据予以考虑，因上述证据或未显示时间，或缺少对应的发票，或为单方自制证据，不能形成完整的证据链，不能证明百峰贸易公司在“豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”商品上进行了商标法意义上的使用。因此，原审判决事实认定不清，适用法律错误，应当予以纠正。
百峰贸易公司和商标评审委员会服从原审判决。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、商标撤三字[2016]第Y002844号决定、撤销注册商标复审申请书、当事人在复审阶段和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，白婉露对于百峰贸易公司本案提交的证据主要提出了以下质疑：一是认为部分记账凭证上的销售数据相互矛盾；二是认为诉争商标的申请时间与其提交的著作权登记证书上载明的作品创作完成时间相互矛盾。百峰贸易公司对此解释称，白婉露所指的相互矛盾的销售数据系因分别代表其自行销售的商品数量和通过代理商销售的商品数量，二者本身即存在差别；诉争商标申请在先，对商标图样进行著作权登记先后，且是为了与《包装箱制作合同书》相对应。
本院认为：本案二审的争议焦点在于百峰贸易公司的现有证据是否足以证明诉争商标于指定期间内在“豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”商品上进行了商标法意义上的使用。
根据2001年商标法第四十四条的规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。上述规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，发挥商标应有的识别商品来源的功能。2001年商标法第四十四条所规定的商标使用，应当是对商标公开、真实、合法的行为，商标的使用应当具有区分商品或服务来源的作用。商标法实施条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
根据百峰贸易公司本案为证明其于指定期间内在“豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”商品上使用了诉争商标提交的证据，可作如下分类：一是直接显示诉争商标以及百峰贸易公司名称的纸质礼品盒，商品包括“野生蘑菇”、“松蘑”、“绿豆”、“玉米渣”、“杂粮”、“五谷杂粮”；二是百峰贸易公司于指定期间内与相关公司签订的商标标签制作合同、诉争商标标签设计图案以及《包装箱制作合同书》和相应的收款收据；三是百峰贸易公司于指定期间内分别与部分代理商签订的《销售代理合同》、2013-2015年其“京东”牌农产品销往老徐土特产品店并显示有接货人签字的情况表以及其自行制作的2013-2015年的财务记账凭证和2013-2015年“京东”牌农产品经营情况表，上述证据指向的商品为“京东”牌生鲜板栗、水果、杂粮豆类产品、芝麻、蘑菇等。上述证据能够相互印证，考虑到农产品的经营销售特点、相关销售代理商的主体身份，并结合考虑百峰贸易公司在“新鲜栗子、杏仁（水果）、鲜水果”商品上使用诉争商标并连续获评河北省著名商标的事实，原审法院认定现有证据能够形成较为完整的证据链，并据此认定百峰公司于指定期间内在“豆（未加工）、玉米、小麦、芝麻、鲜蘑菇”商品上使用了诉争商标，并无不当，但原审法院关于百峰公司提交商品发票的认定与事实不符，本院对此予以纠正。白婉露虽然在二审诉讼中对百峰公司提交的上述证据提出了部分质疑，但百峰公司对此作出了较为合理的解释，不足以使本院对其相关证据的真实性产生怀疑进而否定涉案证据整体上的证明力。
对于白婉露提出百峰贸易公司在原审诉讼阶段提交的证据材料并非被诉决定作出的依据，且不属于新证据范畴，依法不应予以采信的上诉主张，本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，原告可以提出其在行政程序中没有提出过的反驳理由或者证据；第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。据此，人民法院对在行政诉讼中提交的新证据不予采纳的限定条件是原告依法应当提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予采纳，并非一概不予采纳。本案是商标权撤销复审案件，对于可能影响案件实质处理结果、对当事人是否实际使用诉争商标的认定有重大影响的证据，如不予考虑，将导致诉争商标被撤销，对于属于此类情形且当事人并非故意在行政阶段怠于提交的证据，一般对其在诉讼阶段所提交的证据可以予以采纳，否则，将对当事人的实体权益产生重大影响且当事人不再有其他救济机会。原审法院结合本案具体情况对百峰贸易公司在原审诉讼中补充提交的证据予以考虑，并无不当，本院予以确认。对白婉露的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决的裁判结论正确，认定事实虽有部分瑕疵，但不足以导致对其裁判结论的改判，故仍应予维持。白婉露的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。考虑到本案系在考虑百峰贸易公司在诉讼中补充证据的基础上对被诉决定予以撤销，故本案一、二审诉讼费应当由百峰贸易公司负担。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由青龙满族自治县百峰贸易有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由青龙满族自治县百峰贸易有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 苏志甫
审判员 俞惠斌
二〇一八年六月二十九日
书记员 李晓琳