西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）陕71行初209号
原告于卫江，男，汉族。
被告西安市碑林区人民政府，住所地西安市碑林区南院门27号。
法定代表人卢光文，区长。
委托代理人赵秋萍，该政府工作人员。
委托代理人杜波，陕西明萌律师事务所律师。
原告于卫江因诉被告西安市碑林区人民政府（以下简称碑林区政府）确认强制拆除违法一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于9月6日公开开庭审理了本案。原告于卫江，被告的委托代理人赵秋萍、杜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年4月16日，被告碑林区政府根据西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站对位于西安市长安北路30号的电子大楼家属院5号住宅楼局部坍塌情况作出的鉴定意见，作出《电子大楼5号楼危楼排险应急工作预案》。同日，对该楼进行围挡，并在楼门口张贴《西安市碑林区人民政府关于强制拆除电子大楼家属院5号住宅楼的通告》（以下简称《强拆通告》）。4月17日，被告碑林区政府组织相关部门和人员将该楼予以拆除。
原告诉称，2017年4月16日下午，被告在未事先告知原告的情况下，将原告居住的位于西安市长安路北段30号院内5号楼围挡，并用卷闸门将单元门道封死，不让原告进入，卷闸门上张贴了《强拆通告》（复印件）。4月17日，被告采取强制手段，将原告居住的5号楼推倒拆除，导致原告无家可归，财产损失严重。原告认为，公民的合法财产应当受到法律保护，而被告的行政行为存在以下严重违法：1、被告所发出的上述《强拆通告》，是在先实施了行政行为后张贴的，并未先行作出相应的行政决定，也未事先告知原告，属于程序违法，其目的就是逼迫原告与开发商签订不平等的低价拆迁补偿协议。2、原告所居住的房屋系拥有合法产权的私有财产，被告在未征得原告同意，也未事先告知的情况下强行拆除，侵犯了原告的合法财产权，违反了物权法的相关规定。3、被告实施强制拆除的行为，所依据的是西安建筑科技大学出具的检测鉴定，而原告并未委托任何人鉴定，也未见过该鉴定结论，被告在未公示鉴定结论和拆迁决定的前提下，实施了强制拆除行为，属于滥用职权。综上，请求法院依法判决：1、确认被告强制拆除原告所有房屋的行政行为违法；2、判令被告在新闻媒体上公开向原告赔礼道歉。
原告向本院提交了以下证据：1、《强拆通告》，证明被告作出了强拆的行政行为；2、户籍证明，证明原告居住地就是被强制拆除楼房所在地；3、房产证，证明原告是被拆除房屋所有人；4、规划图及建设单位公示的照片，证明原告产权所在区域属于商业开发性质，建设单位并非被告。
被告碑林区政府答辩称：1、其为保障公共利益和及时消除安全隐患的需要，组织协调消防、公安等多部门对被鉴定为危房的电子大楼5号楼进行了拆除，是依法履行行政管理职能的行为，该行为应属合法有效。2、整栋楼面临随时可能倒塌的危险，但行政相对人无对整栋楼进行排险的能力。政府在组织排险前，依法履行了告知义务，留足了相对人保障自身权益的时间；在进行排险时，采取了门禁等必要的安全保障措施，确保排险工作安全有序进行，该排险行为程序正当。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提交了以下证据、依据。
第一组：1、西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站出具的《电子大楼家属院5号住宅楼局部坍塌的鉴定结论》；2、危房照片。证明5号楼具有现实紧迫危险性，为了保障公共利益需要拆除。
第二组：强拆通告。证明被告已经通知了原告紧急拆除，被告履行了通知义务。
第三组：危楼排除应急工作预案。证明5号楼拆除工作属于应急排险事件，被告为了公共安全履行职责。
第四组：1、碑林区公证处公证事项受理单；2、公证书及其附件、光盘。证明被告在排险中充分保障了原告的财产安全。
被告提出其法律依据是：《西安市房屋使用安全管理条例》第3条、第5条、第6条、第40条，《城市危险房屋管理规定》第5、9条。
被告于庭审时当庭补充了以下证据：
第五组：西安建筑科大工程技术有限公司的营业执照及资质证书。证明鉴定的主体资质合法。
第六组：1、电话记录详单；2、国展商务酒店的账单。证明被告为了维护公共利益，在发生紧急情况下，保障了居民的生命安全。
经庭审示证、质证，双方分别提出了以下质辩意见：
原告对被告提供的全部证据的真实性和证明目的均不认可。对于第一组证据，原告认为该鉴定结论没有具体的鉴定人，也没有鉴定机构及鉴定人的执业资质证明。对于第二组证据，原告认为被告当庭提供该证据的原件和张贴的复印件不一致，且该通告从张贴到实施拆除行为间隔不到24小时，无法证明被告履行了事前告知义务。对于第三组证据，原告称事前从未见到过。对于第四组证据，原告认为证据保全事前并未对其进行告知，保全当天原告也未到现场，故也无法证明未损害原告财产权益。对于第五组证据，原告认为该证据载明的鉴定机构与本案出具鉴定结论的鉴定机构并非同一个名称，且该鉴定机构没有司法行政机关批准进行鉴定的资质，被告也没有提供具体鉴定人员的资质证明。对于第六组证据，原告提出被告提供的仅是自制的通讯清单，且无法证明被告履行了告知义务，另外，账单也无法证明没有损坏原告的财产。
被告对原告提供的证据1，对其证明目的不予认可，该证据能够证明被告已经履行了告知义务。对证据2、3，均无异议。对证据4的关联性持异议，认为该证据与本案无关。
本院对上述证据认证如下：对于原告提供的证据1-3，来源合法，内容真实且与本案有关联性，依法予以确认；对于原告提供的证据4，因与本案无关联性，故不予确认。对于被告提供第一组证据中的鉴定意见因鉴定机构的合法资质及资格缺乏相关证据予以佐证，故对该证据不予确认。对于第一组证据中的危房照片以及第二至四组证据，因来源合法，内容真实且与本案有关联性，依法予以确认。对于第五、六组证据，本院认为原告提出的异议成立。
经审理查明，原告于卫江在位于西安市长安北路30号院5号楼3单元2层3号拥有57.7平方米的住宅一处。2017年4月16日，西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站对电子大楼家属院5号住宅楼局部坍塌情况出具鉴定意见。载明“……2017年4月16日上午8:50，5号住宅楼东侧单元（单身宿舍）1-4层发生局部坍塌，造成目前整个单元的北侧5层悬空，濒临倒塌。……整栋楼构成危险建筑，不能继续使用，因此建议：1）5号住宅楼东侧单元濒临倒塌，整体性受到严重影响，已形成危险建筑，建议对5号住宅楼实施拆除。……”。同日，碑林区政府办公室作出《电子大楼5号楼危楼排险应急工作预案》，决定拆除该楼进行排险。后被告对该楼进行围挡并在封堵楼门口的卷闸门上张贴《西安市碑林区人民政府关于强制拆除电子大楼家属院5号住宅楼的通告》，通告载明，“经西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站鉴定，电子大楼家属院5号住宅楼已成危险建筑，需立即拆除。为确保广大居民群众生命财产安全，区政府将根据《城市危险房屋管理规定》和《西安市城市房屋使用安全管理条例》，责成有关责任人于2017年4月17日上午9时前立即整体拆除。逾期，区政府将依法强制拆除，希望大家予以配合，遵守秩序。……”。4月17日，被告碑林区政府组织相关部门及人员将该住宅楼予以拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼，诉请如前。
另查明，2017年4月16日，长安路街道办事处向陕西省西安市碑林区公证处申请保全证据（财产清点登记）。次日，陕西省西安市碑林区公证处的公证人员与长安路街道办事处的工作人员对电子大楼家属院5号住宅楼相关房屋内物品的家具、家电等大件物品进行清点、登记并现场制作《西安市电子大楼扩建项目家属院5号楼剩余住户财产登记明细表》；小件物品摄像后装箱、装袋后交由长安路街道办事处保管。公证人员持摄像机对房内现状及物品进行拍摄并现场制作《现场工作记录》。后陕西省西安市碑林区公证处于2017年5月15日对上述保全证据过程出具了公证书。
本院认为，本案争议的焦点系被告碑林区政府实施的强制拆除行为是否合法。
（一）关于被诉行政行为的职权依据。根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第四十条规定“房屋使用安全责任人拒绝或者未采取有效治理措施治理危险房屋，危及毗邻安全或者公共安全的，区、县人民政府或者开发区管理委员会应当组织相关部门采取必要的应急排险措施。”该条款赋予了区、县人民政府或者开发区管理委员会具有实施应急排险措施的职权，但同时也规定了其实施应急排险措施职权必须具备的前提条件。本案中，被告碑林区政府系区一级人民政府，但其未提供相应证据证实是基于“房屋使用安全责任人拒绝或者未采取有效治理措施治理危险房屋”的前提条件下行使该法定职权。
（二）关于被诉行政行为的事实根据。从本案被告碑林区政府提供的证据可知，其作出强制拆除行为的事实根据主要是基于西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站对涉案房屋作出的鉴定意见，对该鉴定意见如何认定，是判断被告碑林区政府实施被诉行政行为事实依据是否充分的关键。首先，从该鉴定的启动来看，根据《城市危险房屋管理规定》第十二条第二款规定，“房屋所有人或使用人可以向当地鉴定机构提出房屋安全鉴定申请……”；《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十条规定，“业主为房屋使用安全责任人。房屋属国有或者集体所有的，其经营管理单位为房屋使用安全责任人。业主下落不明、房屋权属不清的，代管人为房屋使用安全责任人；无代管人的，使用人为房屋使用安全责任人。”本案中，涉案的鉴定意见中并未载明是由谁作为申请人启动了鉴定程序，庭审中，被告碑林区政府自认是其主动申请涉案房屋安全鉴定。但由上述规定可知，被告碑林区政府在涉案房屋具有明确的所有人或使用人的前提下，无权主动提起房屋安全鉴定申请。其次，从该鉴定作出的主体来看，根据《城市危险房屋管理规定》第六条规定，“市、县人民政府房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构（以下简称鉴定机构），负责房屋的安全鉴定，并统一启用'房屋安全鉴定专用章'。”；第十条规定，“进行安全鉴定，必须有两名以上鉴定人员参加。对特殊复杂的鉴定项目，鉴定机构可另外聘请专业人员或邀请有关部门派员参与鉴定。”本案中，出具鉴定意见的西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站并非由市、县人民政府房地产行政主管部门设立，且被告碑林区政府逾期提供的证据（营业执照及资质证明）亦不能证明该机构具有合法的鉴定资质；该鉴定意见未启用“房屋安全鉴定专用章”，也无证据能够证明此鉴定有两名以上有法定资质资格的鉴定人员参加。最后，从该鉴定所涉及的程序来看，《城市危险房屋管理规定》第十一条规定，“房屋安全鉴定应使用统一术语，填写鉴定文书，提出处理意见。经鉴定属危险房屋的，鉴定机构必须及时发出危险房屋通知书……”。《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十二条规定，“经鉴定属于危险房屋的，房屋安全鉴定机构应当立即告知委托人，并向区、县房屋使用安全行政管理部门或者开发区管理委员会报告。”；第三十三条规定，“房屋安全鉴定委托人、房屋使用人或者利害关系人对房屋安全鉴定结论有异议的，可以向市房屋使用安全行政管理部门申请复核。市房屋使用安全行政管理部门应当自收到复核申请之日起三十日内组织相关专家进行复核，并出具复核结论。”本案涉案鉴定机构并未按照上述规定依程序出具危险房屋通知书，原告仅能通过《强拆通告》得知“经西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站鉴定，电子大楼家属院5号楼已成危险建筑，需要立即拆除。”等相关内容，故原告对鉴定意见依法享有的复核权利无法实现。
（三）关于行政程序。本案涉及诸多环节的行政程序问题，除前文已经论述评判的程序性问题以外，关于强制拆除行为本身的行政程序，是本节重点。对危房拆除的法定程序，《城市危险房屋管理规定》及《西安市城市房屋使用安全管理条例》未作明确、详细规定，但2012年1月1日起实施的《中华人民共和国行政强制法》对行政强制程序确有明确规定。本案中，被告实施的强制拆除涉案房屋行为应属行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”；第十九条规定，“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”本案中，被告碑林区政府未提供相应证据证明其在强制拆除涉案房屋时，按照法律规定履行了告知权利、听取陈述申辩、制作现场笔录等法定职责。
（四）关于适当性问题。《西安市城市房屋使用安全管理条例》第四十条规定，“房屋使用安全责任人拒绝或者未采取有效治理措施治理危险房屋，危及毗邻安全或者公共安全的，区、县人民政府或者开发区管理委员会应当组织相关部门采取必要的应急排险措施。”如前所述，被告在本案诉讼过程中并未提供原告作为房屋使用安全责任人拒绝或者未采取有效治理措施治理危险房屋的相关证据。同时，被告也未提供相关证据证明其在2017年4月16日发现涉案房屋5单元局部坍塌的危险后急需在次日逾越法定程序即实施强制拆除行为而非采取其他应急排险措施的必要性、紧迫性和适当性。
综上，被告碑林区政府强制拆除涉案房屋的行政行为认定事实不清，证据不足且程序违法，但被诉行政行为已不具有可撤销的内容，故应依法确认违法。原告诉请“确认被告强制拆除原告所有房屋的行政行为违法”的理由成立，本院予以支持。关于原告提出“判令被告在新闻媒体上公开向原告赔礼道歉”的诉请，因于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第六十九条之规定，判决如下：
一、确认被告西安市碑林区人民政府于2017年4月17日强制拆除位于西安市长安北路30号院5号楼内原告于卫江所有房屋的行为违法；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预交），由被告西安市碑林区人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 蒋蒙蒙
人民陪审员 寇艳艳
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 王 惠
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销的内容；
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。