湖北省武穴市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1182民初2307号
原告：刘保国，男，1967年10月8日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：王怀垠，男，武穴法律服务所法律工作者。
被告：武汉城安建设有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区台北路93号。统一社会信用代码：91420116764632294W。
法定代表人：杨祥胜，男，该公司总经理。
被告：程海强，男，1983年10月22日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。
被告：汪永明，男，1971年12月10日出生，汉族，住湖北省团风县。
原告刘保国诉被告武汉城安建设有限公司（以下简称“武汉城安公司”）、程海强、汪永明承揽合同纠纷一案，本院于2016年10月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年12月8日公开开庭进行了审理。原告刘保国及其委托诉讼代理人王怀垠与被告程海强到庭参加诉讼。被告武汉城安公司、汪永明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘保国向本院提出诉讼请求：1、要求武汉城安公司、程海强、汪永明共同赔偿残疾赔偿金108204元、误工费8898.70元、护理费2814.90元、住院伙食补助费1650元、营养费495元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费7000元、鉴定费700元，合计134762.60元；2、案件受理费由武汉城安公司、程海强、汪永明承担。事实与理由：2014年7月8日，武汉城安公司与武穴市金港置业有限公司签订了一份《建筑工程施工总承包协议书》，武汉城安公司取得华中金港汽车公园部分工程承包权，工程地点位于武穴市××江大道以北，玉湖路以西，总建筑面积约2.50万平方米，工程总造价约4000万元。2015年8月20日，武汉城安公司与武穴市金港置业有限公司又签订了一份补充协议。由于工期问题，武汉城安公司又将部分工程雇佣工作人员程海强、汪永明进行分包。2016年3月9日，程海强、汪永明与刘胜峰、刘保国签订一份《工程承包安全、质量、价格合同书》。2016年6月5日下午，刘保国在施工中从两米高的脚手架坠落受伤。刘保国受伤后在武穴市第一人民医院住院治疗33天。经黄冈中泽法医司法鉴定所鉴定，刘保国伤残程度为九级。刘保国与武汉城安公司、程海强、汪永明多次协商赔偿事宜未果，故提起诉讼。
被告程海强辩称，2016年3月9日，程海强、汪永明与ＸＸＸ、刘保国签订一份《工程承包安全、质量、价格合同书》，程海强、汪永明将武穴市华中金港汽车公园2号楼、3号楼内墙，1号楼、2号楼、3号楼所有地下室，1号楼、2号楼、3号楼外墙油漆涂料工程承包给ＸＸＸ、刘保国。工程主要由ＸＸＸ负责施工，刘保国不是油漆工，只是在工程价款中收取提成。刘保国的伤并不是在施工过程中造成的。
被告武汉城安公司、汪永明未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告刘保国提交的建筑工程承包合同书，武穴市金港置业有限公司是发包方，被告武汉城安公司是承包方，合同的内容反映了被告武汉城安公司承建华中金港汽车公园项目工程的事实，予以采信；武穴市第一人民医院出院诊断证明、出院记录，出院（诊断）证明以及治疗费用清单，能证明原告刘保国受伤后的治疗情况，予以采信；被告程海强对黄冈中泽法医司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，但未申请重新鉴定，对该证据予以采信。原告刘保国与被告程海强均向本院提交了《工程承包安全、质量、价格合同书》，对该证据的真实性予以采信，对各自的举证目的，本院结合相关的法律规定予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月8日，武穴市金港置业有限公司为甲方与武汉城安公司为乙方签订了一份《建筑工程施工总承包协议书》，合同约定：“1.1.1、项目名称：华中金港汽车公园。1.1.2、工程地点：湖北武穴市××江大道以北、玉湖路以西。1.1.3、工程量：总建筑面积约2.50万平方米，地下室面积详见图纸，预计工程造价4000万元。1.2、承包范围：一期第三标段。建筑、安装施工图工作内容。1.3、工程施工计划：进场开工至主体结构封顶工期120天，装修开始到竣工工期为90天，总工期210天。1.4、工程承包方式：本工程按1.2条款中承包内容，按包工包料的方式由乙方承包。……6.3、乙方必须按建筑安全规范进行施工，工人进场需进行三级教育培训及安全技术交流，特殊工种必须持证上岗。……”合同还约定了其它相关事项。合同签订后，武汉城安公司将部分油漆涂料工程承包给程海强、汪永明。2016年3月9日，程海强、汪永明为甲方与ＸＸＸ、刘保国为乙方签订了一份《工程承包安全、质量、价格合同书》，合同约定：“承包内容：2号楼、3号楼内墙及（1号楼、2号楼、3号楼所有地下室）1号楼、2号楼、3号楼所有外墙油漆涂料。承包形式：包工。一、经济协议部分1、经甲、乙双方共同协商，甲方拟将武穴市华中金港汽车公园2号楼、3号楼及所有地下室（1号楼、2号楼、3号楼所有外墙油漆涂料）工程发包给乙方负责施工。2、工作内容：1）1号楼、2号楼、3号楼地下室及2号楼、3号楼室内乳胶漆。2）外墙零星部位外墙涂料。3）承包价款1）所有内墙乳胶漆包含踢脚线，单价￥9元/平方（不论砼面和粉刷面，统一单价）。2）外墙零星部位外墙涂料￥20元/平方，所有部位按展开面积计算。3）外墙半成品单价￥10元/平方。……10、工程结算：乙方施工期间，平时借支生活费，工程完工时，工程款付至结算总价的60%。竣工验收合格后，支付至结算总价的95%，余款作为质保金。在乙方工程进度款额度范围内，甲方有优先发放工人工资的权利。……”合同签订后，ＸＸＸ、刘保国组织人员施工。2016年6月5日下午，刘保国自己搭建脚手架，然后上脚手架刮墙上的沙子，因脚手架坍塌，刘保国从两米多高的脚手架跌落到地上，造成左髌骨骨折。刘保国受伤后，在武穴市第一人民医院治疗，住院33天，医疗费15925.02元由程海强、汪永明支付。医疗护理建议：“一、全休三月；二、一年后取出内固定物，二期手术费用约七千元左右。”2016年8月19日，黄冈中泽法医司法鉴定所对刘保国的损伤程度作出黄中泽法鉴所[2016]临鉴字第168号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘保国伤残程度为九级。刘保国支付鉴定费700元。
另查明，程海强、汪永明、刘保国均未取得油漆施工资质。刘保国自2007年8月起在黄冈市赤壁街道办事处四海社区居住。
本院认为，一、雇佣关系与承揽关系的主要区别在于：雇佣关系是以提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，劳务仅作为完成工作成果的手段。在完成工作任务时，雇员在一定程度上要听从雇主的支配，而承揽人与定作人之间则不存在服从与被服从的关系，承揽人须独立地完成工作任务。雇员在从事雇主分配的任务时通常使用雇主提供的工具或设备，自己并不准备工具设备。而承揽人由于是独立完成定作人交办的事务，所以一般都使用自己的工具设备。雇佣关系是定期支付报酬，承揽关系则多为按劳动成果结算。本案中，被告程海强、汪永明将武穴市华中金港汽车公园1号楼、2号楼、3号楼部分室内及外墙油漆涂料工程承包给原告刘保国与ＸＸＸ，原告刘保国与ＸＸＸ自主独立作业，与被告程海强、汪永明不存在人身依附关系，按内墙乳胶漆按9元/平方米、外墙零星部位外墙涂料按20元/平方米、外墙半成品按10元/平方米计算劳动报酬，所以原告刘保国与ＸＸＸ与被告程海强、汪永明之间形成承揽关系。被告武汉城安公司将油漆工程承包给被告程海强、汪永明，与被告程海强、汪永明之间形成承揽关系；二、原告刘保国明知高空作业存在危险，但仍在未取得油漆施工资质的情况下作业，不采取安全保护措施，操作不规范，搭建的脚手架不牢固，造成自身损害结果的发生，其本人有重大过错，应承担事故的主要责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告程海强、汪永明未取得油漆施工资质，被告武汉城安公司将油漆工程承包被告程海强、汪永明施工，被告程海强、汪永明将油漆工程承揽给不具有油漆施工资质的原告刘保国作业，被告武汉城安建设有限公司、程海强、汪永明均存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。依据已查明的案件事实，结合各自的过错程度及原因力大小，综合考虑，确定由原告刘保国本人承担70％的责任，被告武汉城安公司承担15％的责任，被告程海强、汪永明承担15％的责任；三、原告刘保国自2007年8月在黄冈市黄州城区居住，应按湖北省城镇居民标准计算各项损失，对原告刘保国的残疾赔偿金应参照按2016年湖北省道路交通事故损害赔偿城镇居民标准计算。误工费按建筑业的标准计算至定残的前一日，应当计算75天，原告刘保国要求按73天计算，是对其民事权利的处分，符合法律的规定。护理费应参照居民服务业标准计算。本次事故给原告刘保国造成了一定的精神损害，对精神损害抚慰金酌情认定5000元。对营养费酌情认定400元。原告刘保国的残疾赔偿金108204元（27051元/年×20年×20％）、误工费8899.43元（44496元/年÷365天/年×73天）、护理费2815.23元（31138元/年÷365天/年×33天）、后期治疗费用7000元、住院伙食补助费1650元（50元/天×33天）、营养费400元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元，合计134668.66元。其中残疾赔偿金、误工费、护理费、后期治疗费用、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，合计129668.66元。被告武汉城安公司承担15%的赔偿责任，赔偿原告刘保国19450.30元，被告程海强、汪永明承担15%的赔偿责任，赔偿原告刘保国19450.30元。精神损害抚慰金5000元由被告武汉城安建设有限公司与被告程海强、汪永明各承担2500元，故被告武汉城安建设有限公司应赔偿原告刘保国21950.30元，被告程海强、汪永明应赔偿原告刘保国21950.30元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告武汉城安建设有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘保国21950.30元；
二、被告程海强、汪永明在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘保国21950.30元；
三、驳回原告刘保国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费970元，由被告武汉城安建设有限公司负担145.50元，被告程海强、汪永明负担145.50元，原告刘保国负担679元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。
审 判 长 金清强
审 判 员 夏进谷
人民陪审员 朱浩鹏
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 彭昭君