辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽审一民提字第29号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）:本溪市三江昱成物业管理有限公司。住所地：本溪市明山区西胜街三江锦绣家园院内。
法定代表人：王雪征，该公司董事长。
委托代理人：周伟，该公司经理。
委托代理人：王志刚，辽宁隆安律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：徐德乾，男，l950年2月17日出生，汉族，本溪市富佳广场工人，住本溪市明山区西胜街三江锦绣家园*座*单元*楼**号。
二审被上诉人（一审被告）：本溪市三江房地产开发有限公司。住所地：本溪市明山区西胜街。
法定代表人：迟同民，该公司董事长。
委托代理人：鲍德贵，该公司财务总监。
委托代理人：陈光武，辽宁竟业律师事务所律师。
徐德乾与本溪市三江昱成物业管理有限公司（以下简称昱成物业公司）、本溪市三江房地产开发有限公司（以下简三江房地产公司）修理、重作、更换纠纷一案，本溪市明山区人民法院于2010年9月29日作出(2010)明民一初字第776号民事判决。宣判后，昱成物业公司不服，上诉本溪市中级人民法院。该院于2010年12月9日作出(2010)本民三终字第502号民事判决。昱成物业公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月8日作出(2011)辽审四民申字第303号民事裁定，指令本溪市中级人民法院再审。该院于2012年1月4日作出（2011）本审民再字第46号民事判决，已经发生法律效力。昱成物业公司仍不服该判决，向本院申请再审。本院于2012年11月20日作出（2012）辽审一民再申字第43号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昱成物业公司的委托代理人周伟、王志刚与三江房地产公司的委托代理人鲍德贵、陈光武到庭参加诉讼，徐德乾经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，徐德乾于2002年12月29日被三江房地产公司动迁安置在现住址本溪市明山区三江锦绣家园E座5单元6楼11号(顶层)。2003年9月10日，三江房地产公司通过签订委托管理合同，将徐德乾所在小区(建筑面积14.6万平方米)的物业管理移交给昱成物业公司，期限15年，物业管理费由昱成物业公司收取。
另查明，2006年1月8日、2009年ll月，昱成物业公司与该小区业主委员会签订了两份物业服务合同，物业管理包括三江锦绣家园部分房屋，徐德乾回迁房屋未纳入物业管理范围。
徐德乾一审诉称，其于2002年12月29日被三江房地产公司动迁安置在现住址本溪市明山区三江锦绣家园E座5单元6楼11号房屋，回迁后，屋顶漏雨一直未得到解决，请求人民法院依法判令三江房地产公司和昱成物业公司承担维修责任。
三江房地产公司辩称，因其于2003年9月10日与昱成物业公司签订了包括维修服务的委托管理合同，故徐德乾请求与其无关，其不承担维修责任。
昱成物业公司辩称，作为小区物业公司，其与徐德乾无服务合同关系，也未形成事实物业服务关系；其与三江房地产公司签订的委托管理合同作为前期物业管理合同因其与业主委员会签订的物业服务合同生效而终止；三江房地产公司未移交徐德乾所住房屋建筑资料，该房屋未被验收亦无产权证，故不在其服务范畴内。
一审法院认为，徐德乾回迁至被告三江房地产公司开发改造的房屋后，三江房地产公司与昱成物业公司达成了委托管理合同，由昱成物业公司负责包括徐德乾所在房屋的物业管理。二公司签订的委托管理合同明确载明了管理范围为明山区西胜街锦绣家园(建筑面积l4.6万平方米)，包括徐德乾回迁房屋在内的范围，故依据该合同约定，昱成物业公司应为徐德乾提供共用部位进行维修的物业服务。昱成物业公司提出委托管理合同已经终止，维修房屋不属于服务范畴的抗辩理由不成立，不予采纳。据此判决：一、被告本溪市三江昱成物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内对原告徐德乾居住的位于本溪市三江锦绣家园12号楼E座6单元6楼16号房屋的漏雨部位予以修复；二、驳回原告徐德乾对被告本溪市三江房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元。由被告本溪市三江昱成物业管理有限公司负担。
昱成物业公司上诉称，l、委托管理合同是虚假的。昱成物业公司的全部印章是在该合同签订之后刻制，且该合同没有昱成物业公司的法定代表人签字。2、根据《物业管理条例》规定，委托管理合同即前期物业服务合同因昱成物业公司与三江锦绣家园业主委员会签订了物业服务合同而终止。后面的物业服务合同不包括徐德乾居住的E座楼。3、三江房地产公司至今没有向昱成物业公司移交徐德乾所居住的E座楼的房屋档案材料，该楼至今没有办理产权登记手续。4、徐德乾自2002年12月入住以来，从未交纳过物业服务费，没有与昱成物业公司形成物业服务关系。5、房屋的维修在保修期内属于房产开发商负责，在保修期满后应由房屋维修基金或产权单位负责。而昱成物业公司既不是开发商也未收取任何房屋维修基金，依法不承担修复责任。故请求撤销原判，改判昱成物业公司不承担修复责任。
徐德乾辩称，同意一审判决，要求修复房屋的漏雨部位。
三江房地产公司辩称，一审判决正确，请求予以维持。
二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。三江房地产公司与昱成物业公司一经签订委托管理合同，该合同即对双方具有了法律约束力，任何一方不得擅自变更或者解除该合同。《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限，但是，期限未满，业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”在本案中，从三江房地产公司与昱成物业公司签订的委托管理合同的内容来看，该委托管理合同的实质应为前期物业服务合同。该合同约定，昱成物业公司的物业管理范围包括徐德乾的房屋。在该合同履行期限内，虽然昱成物业公司与三江锦绣家园业主委员会事后签订了新的物业服务合同，将徐德乾房屋的物业管理游离于这份新的物业服务合同之外，但前面所述及的前期物业服务合同，因新的物业服务合同的签订而在昱成物业公司与三江锦绣家园业主委员会所代表的全体业主之间产生终止的法律后果，但在昱成物业公司与徐德乾之间依然具有法律约束力，昱成物业公司对徐德乾依然享有物业费收取的权利和房屋维修的义务。因此，原判昱成物业公司承担维修责任正确，应予维持。关于昱成物业公司提出委托管理合同是虚假的上诉理由，因无充分证据证明，且昱成物业公司对合同上该公司公章的真实性无异议，故该上诉理由不予支持。关于昱成物业公司提出三江房地产公司至今没有向其移交徐德乾所居住的E座楼的房屋档案材料、该楼至今没有办理产权登记手续、昱成物业公司既不是开发商也未收取任何房屋维修基金的上诉理由，因昱成物业公司是依据委托管理合同承担修复责任，该上诉理由不是昱成物业公司免责事由，故对该上诉理由不予支持．关于昱成物业公司提出徐德乾自入住以来从未交纳过物业服务费的上诉理由，昱成物业公司可另行主张权利。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费l00元，由上诉人本溪市三江昱成物业管理有限公司负担。
昱成物业公司申请再审称，撤销原一、二审判决，依法改判昱成物业公司不承担徐德乾房屋屋顶漏雨部位的维修责任。主要理由是：1、原审判决依据的委托管理合同根本没有生效也没有执行。委托管理合同约定，对房屋验收接管日期，应按建筑工程保修有关规定执行。双方对昱成物业公司受委托管理维修的房屋未约定验收接管日期，该房屋档案材料没有移交，没有验收交接。故该委托管理合同未生效也没有执行。2、委托管理合同已经终止。昱成物业公司分别于2006年1月8日和2009年11月与三江锦绣家园业主委员会签订了两份物业服务合同，现正在执行，委托管理合同作为前期物业服务合同是已经被终止的合同。3、徐德乾诉讼房屋屋顶漏雨问题是房地产开发商与住户之间的问题，依法应由房地产开发商或专项维修资金解决。4、徐德乾居住的回迁房屋，不在昱成物业公司管理范围之内，徐德乾也从未向昱成物业公司缴纳过物业服务费，双方没有形成服务合同关系。
徐德乾辩称，不管昱成物业公司还是三江房地产公司承担维修责任，要求马上进行维修，不漏雨就行，两家公司不能互相推卸责任。同意原一、二审判决。
三江房地产公司辩称，本案一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原一、二审判决，驳回昱成物业公司的再审申请。主要理由是：委托管理合同自签订之日起已经生效并开始履行，该合同是前期物业管理合同，对徐德乾仍然有效，昱成物业公司应承担维修责任。
二审法院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
另查明，三江房地产公司成立于l999年6月，法定代表人是杨福会，股东为杨福会、杨昱扬、王雪征、何重远。昱成物业公司成立于2003年9月9日，法定代表人为王雪征，王雪征出资30万元，三江房地产公司出资20万元。2003年9月10日，三江房地产公司与昱成物业公司签订委托管理合同。2005年2月28日，三江房地产公司股东杨福会、杨昱扬、王雪征、何重远作出“关于三江昱成物业公司归王雪征所有的决定”，主要内容为“从明天起，由于将签《资产重组协议》，协议中将规定三江昱成物业公司归王雪征所有，独立核算。考虑到C、D、E楼是动迁户，问题太多，欠账太多，不移交给昱成物业公司。”2005年3月1日，杨福会、杨昱扬、王雪征、何重远四名股东与迟同民签订资产重组协议，此后三江房地产公司法定代表人变更为迟同民，股东为迟同民、迟同艳、迟国胜。资产重组协议中关于对昱成物业公司的约定是“物业公司为王雪征所有，产业有1号、2号变电所，1、2号锅炉房，除l号门卫和3层公建2个通风口占用门卫外的所有门卫用房，现在为物业服务及经营的所有设备及车辆均为王雪征所有。1至11号深井所有权为新公司和物业公司共有，物业用水和一至三层公建用水按照各自用水实际发生费用进行分摊，都不计取利润，物业公司上述房产均未抵押，物业公司可直接办理产权。”
再查明，本溪市中级人民法院(2010)本民三终字第502号民事判决发生法律效力后，徐德乾申请本溪市明山区人民法院予以执行。执行过程中，2011年5月5日，王永刚的父亲王希庆及马奎清作为徐德乾等九户代表与昱成物业公司经理周伟达成和解协议书，内容是“一、由九户申请执行人先行垫付资金进行修复，修复费用由双方审核确认。二、待回迁户房票办理完毕，全部业主交齐大修基金后，从大修基金中支付九户申请人垫付的维修款。三、如省高级法院改判，以高法判决为准。”
二审法院再审认为，本案争议的焦点是由谁承担徐德乾房屋漏雨部位的维修责任。根《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选骋物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”本案中，三江房地产公司与昱成物业公司签订的委托管理合同是双方真实意思表示，为有效合同。从合同内容看，该委托管理合同的实质应为前期物业服务合同。该合同约定，昱成物业公司的物业管理范围包括徐德乾的房屋。该合同效力不仅及于合同双方当事人，对业主也具有约束力。在该委托管理合同履行期限内，昱成物业公司与三江锦绣家园业主委员会签订了新的物业服务合同，将徐德乾房屋的物业管理游离于这份新的物业服务合同之外，但徐德乾与昱成物业公司之间未形成新的合同，故前面所述的前期物业服务合同在昱成物业公司与徐德乾之间依然具有法律约束力。昱成物业公司提出委托管理合同作为前期物业服务合同已经被终止，徐德乾居住的回迁房屋，不在物业公司管理范围之内，徐德乾也从未向物业公司缴纳过物业服务费，双方没有形成服务合同关系，原审判决依据的委托管理合同根本没有生效也没有执行的再审申请理由不成立。本案中徐德乾的房屋自入住不久开始漏雨。依照《建设工程质量管理条例》40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。”本案各方当事人均认可徐德乾的房屋在保修期内漏雨。依照《物业管理条例》第三十一规定：“建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任。”本案三江房地产公司作为该房屋的开发建设单位，应否承担维修责任。经查，2003年9月10日，三江房地产公司与昱成物业公司签订的委托管理合同中约定昱成物业公司负责包含徐德乾的房屋在内的本溪市明山区西胜街锦秀家园房屋建筑共用部位的维护、养护及管理。2005年3月1日，三江房地产公司四名股东杨福会、杨昱扬、王雪征、何重远与迟同民签订资产重组协议，此后三江房地产公司法定代表人由杨福会变更为迟同民，股东变更为迟同民、迟同艳、迟国胜。重组协议中进一步明确昱成物业公司为王雪征所有，但对包含徐德乾的房屋在内的本溪市明山区西胜街锦秀家园房屋建筑共用部位的维护、养护及管理未重新约定。昱成物业公司与三江房地产公司签订委托管理合同时，王雪征作为昱成物业公司的法定代表人，同时又是三江房地产公司的四名股东之一，该委托管理合同中明确约定昱成物业公司承担房屋建筑共用部位的维护、养护及管理，但在由其参加的资产重组协议中对该项内容却未予明确。虽在资产重组协议签订的前一天，即2005年2月28日，三江房地产公司原股东杨福会、杨昱扬、王雪征、何重远作出了“关于三江昱成物业公司归王雪征所有的决定”，其中提到“考虑到C、D、B楼是动迁户，问题太多，欠账太多，不移交给昱成物业公司”，但该决定系公司原股东内部约定，在资产重组协议中对此内容未作约定，三江房地产公司对此不予认可，因此原股东之间的内部约定对资产重组之后的三江房地产公司不具有效力。综上，依据三江房地产公司与昱成物业公司签订的委托管理合同，双方已约定该维修责任由昱成物业公司承担，故昱成物业公司对徐德乾享有物业费收取的权利和房屋维修的义务，原审判决由昱成物业公司承担维修责任并无不当。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此判决：维持本溪市中级人民法院(2010)本民三终字第502号民事判决。
昱成物业公司向本院申请再审称，原审判决适用法律错误。原审判决依据的委托管理合同因物业公司与业主委员会签订了新的物业服务合同而终止，不能以此作为认定昱成物业公司承担维修义务的依据。徐德乾居住的房屋入住当初就开始漏雨，该维修责任完全在房产开发商三江房地产公司。保修期过后屋顶漏雨的维修依法应由住宅专项维修资金支付，且该资金的收取及使用权不在物业公司。昱成物业公司认为其申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，请求依法再审本案。
三江房地产公司辩称，委托管理合同不是被法律确定为已经终止的合同。徐德乾房屋漏雨的维修责任在昱成物业公司。本案争议的房屋未竣工验收，不能由专项维修资金支付房屋共用部位的费用，应由昱成物业公司承担维修义务。
本院审理查明，原一、二审判决及再审判决认定的事实属实。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。”《物业管理条例》第三十一条规定：“建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任。”本案中各方当事人均认可徐德乾的房屋在保修期内漏雨，故三江房地产公司作为建设单位，依法应承担徐德乾房屋漏雨部位的维修责任。关于昱成物业公司是否应承担维修责任问题。《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限，但是，期限未满，业主委员会与物业管理企业签订物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”2003年9月10日昱成物业公司与三江房地产公司签订委托管理合同，该合同中约定包括徐德乾房屋在内的l4.6万平方米面积，由昱成物业公司对建筑物共用部分进行维护、养护及管理。该委托管理合同应属于前期物业服务合同。2006年1月8日、2009年11月，昱成物业公司与该小区业主委员会签订了两份物业服务合同，物业管理包括三江锦绣家园部分房屋，徐德乾回迁房屋未纳入物业管理范围。昱成物业公司与三江房地产公司签订委托管理合同因为新的物业服务合同的签订而终止。另外根据《住宅专项维修资金管理办法》的规定，自2008年开始，所有业主对所居住的房屋要交纳住宅专项维修资金，专项用于共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造。故保修期过后屋顶漏雨的维修依法应由住宅专项维修资金支付，且该资金的收取及使用权不在物业公司。委托管理合同中约定的维修义务的转移，既违反了《建设工程质量管理条例》及《物业管理条例》关于保修义务的规定，也侵害了业主的合法利益，原审法院判决昱成物业公司承担徐德乾房屋漏雨的维修责任无事实及法律依据，应予改判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本溪市中级人民法院（2011）本审民再字第46号民事判决、（2010）本民三终字第502号民事判决及本溪市明山区人民法院（2010）明民一初字第776号民事判决；
二、本溪市三江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内对徐德乾居住的座落于本溪市明山区三江锦绣家园12号楼E座6单元6楼16号房屋的漏雨部位予以修复；
三、驳回徐德乾对本溪市三江昱成物业管理有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计200元，由本溪市三江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿晓
代理审判员 孟凡永
代理审判员 邓宇喆
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 孙 璐