广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终19099号
上诉人（原审原告）：韩旭丹，女，1969年6月19日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：曾刚强，广东国晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区。
主要负责人：尤程明，总经理。
委托诉讼代理人：符丹，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘伟平，男，1982年10月8日出生，汉族，身份证住址：广东省兴宁市。
被上诉人（原审被告）：深圳市东部公共交通有限公司，住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人：张守军，董事长。
委托诉讼代理人：何谦，广东信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯茹玉，广东信达律师事务所律师。
上诉人韩旭丹、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人刘伟平、深圳市东部公共交通有限公司（以下简称东部公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人韩旭丹上诉请求：一、维持原审关于伤残赔偿金、精神损失费、住院伙食费、交通费、鉴定费、医疗费基础上改判按上诉人每月50000元的误工标准误工165天（门诊3天及住院治疗162天）加医嘱休息三个月共八个半月计算误工费得42.5万元，护理费实际共支出31800元（每天200元，住院陪护使用159天，有收据）、九级伤残营养费酌定为10000元。二、判令东部公交公司承担承运人客运交通事故赔偿责任，平安保险公司在道路客运承运人责任险200万限额内连带支付各项赔偿。三、上诉费由被上诉人共同承担。事实与理由：一、原审认定事实存在多处错误，对误工标准及期间、护理费计算有误，认定营养费偏低。上诉人为龙城医院体检科主任、市场拓展部主任，龙城医院为龙岗区乃至深圳市比较著名的工伤康复及入职体检定点医保医院，上诉人为医院核心部门的主任,每月工资奖金收入平均达到50000元以上，已提供工资流水、税收完税证明、工作证明、奖金发放单等证明。在上诉人受伤后，平安保险公司曾派员到上诉人的工作单位调查工资收入情况，知道上诉人大致收入情况。原审认为上诉人的误工标准为19618.73元/月与事实不符，认定错误。另上诉人急诊救治等床位三天，在深圳市第二人民医院住院三天，花费2424.7元，在龙城医院住院治疗67天，后期康复住院治疗92天，两次医嘱休息三个月，治疗165天加上医嘱休息三个月，误工期为八个月半。原审采用定残日至2017年9月27日计算误工时间不符合事实。上诉人两次住院治疗期间按医嘱分别雇请社会护工67天、92天，每天200元标准，上诉人属第四腰椎粉碎骨折，伤情较为严重，实际支出护理费31800元。原审认定护理费一天100元不合实际，这还未计算上诉人刚受伤的前几天由在深国投工作的家属直接陪护。上诉人是腰椎第四椎体粉碎性骨折，多次挫伤，头面部外伤，九级伤残，加强营养，营养费酌定为一万元合情合理，原审只定5000元明显偏低，与伤情营养康复不符。二、原审适用法律错误，没有根据交通事故案情适用法律不当，应依据道路客运承运人责任险判令平安保险公司在承运人责任险限额内承担连带赔偿责任。本案属单方交通事故，不涉及第三者车及三者车上乘客，不属交强险的赔付范围，也不纳入第三者商业险，而是属于保险公司在承运人责任险限额内赔付。按照国务院《机动车交通事故强制保险条例》第三条，交强险是指被保险机动车发生交通事故造成本车人员以外受害人的人身伤亡、财产损失，且依据保单限额是12.2万元，其中伤残赔偿限额11万元、医疗费限额仅1万元、财产赔偿限额2000元。平安保险公司在上诉人住院期间垫付的医疗费就达94793.62元远远超出交强险医疗限额，并且亲自派员到上诉人单位对工作收入情况调查取证。被上诉人以自己实际行为表面承担承运人责任险。另平安保险公司也在原审法庭当庭提交与东部公交公司的涉案大巴车《道路客运承运人责任保险单》，其对涉案大巴粤BXXX**承保承运人责任险，时间为2016年1月26日至2017年1月25日，事故赔偿限额200万元。本次事故发生在承运人责任险期间，平安保险公司应当与实际承运人东部公交公司承担连带赔偿责任。
上诉人平安保险公司对韩旭丹的上诉答辩称：一、关于误工费，与我方上诉状第三点意见一致。对误工费的损失是否赔偿，我方理由已我方上诉状第三点意见一致。二、对于一审法院认定的19618.73元/月的工资标准无异议。三、对对方上诉状第2点理由，深圳市东部公共交通有限公司在我方购买的是道路客运承运人责任险，该保险的限额为每座赔偿限额10万元。
上诉人平安保险公司上诉请求：1.发回重审，或依法改判撤销一审判决第一项，本案即使上诉人承担赔偿责任，最多赔偿5206.38元。2、由各方合理承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实有误，判决上诉人承担交强险赔偿责任错误。被上诉人属于车上乘客，在乘坐车辆过程中受伤，不属于商业三者险及交强险承保范围。承运人在上诉人处购买了承运人责任险，按照承运人责任保险损害赔偿纠纷处理本案，本案承运人责任险每座赔偿限额为100000元，上诉人己垫付被上诉人医疗费94793.62元，因此上诉人应理赔的限额最多为5206.38元。根据上诉人与承运人的承运人责任险合同适用的条款约定，精神损害赔偿上诉人免除责任，并且对于每次事故，上诉人对法律费用的赔偿金额不超过保险单明细表列明的累计责任限额的5%。二、一审认定的伤残鉴定错误。一审时我方已在举证期内提出伤残重新鉴定申请，理由为韩旭丹自始未提供OT片给上诉人核查，导致上诉人无法准确界定其伤情，其提供的门诊病历上记载“L4椎体为上缘骨折？”，可见门诊医生只是怀疑有骨折可能，并未确认腰四椎体骨折，被上诉人提供的X线诊断报告书上记载“腰4椎体前上缘骨质余各腰椎椎体骨质完整”诊断意见为“考虑腰4椎体前上缘撕脱骨折可能，椎缘骨待排”，可见X线报告骨质完整，医生只是怀疑撕脱骨折可能，并未确诊。根据被上诉人提供的现有证据未见有腰四椎体粉碎性骨折的明确诊断，因此，广东永恒法医临床司法鉴定所评定腰四椎体粉碎性骨折的伤残等级为玖级的鉴定结论明显缺乏依据。然一审法院未允许我方伤残重新鉴定申请，导致未查明事实，程序违法。三、一审未准许我方申请调查取证，导致被上诉人是否有误工损失的事实未查明，程序违法。即使有误工损失，一审认定的误工天数错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，被上诉人提供的证据显示其位居工作单位的中高层，本案事故发生的时间为工作日的下班时间，被上诉人受伤应属于工伤，其单位极有可能在其受伤后仍向其发放工资，因此被上诉人极有可能不会有误工损失，一审未准许我方申请调查取证被上诉人受伤后的银行流水，导致被上诉人是否有误工损失的事实未查明，程序违法。即使有误工损失，本案被上诉人提供的出院证明显示被上诉人住院3天，卧床休息三周，误工期应为24天，被上诉人的伤残鉴定意见未载明被上诉人因伤误工，因此误工天数应按照住院遗嘱确定，即24天，误工费应按此天数计算，即19618.73元/月+30天X24天=15695元。
上诉人韩旭丹对平安保险公司的上诉答辩称：答辩意见与上诉状意见一致。
被上诉人东部公交公司对两上诉人的上诉答辩称：对中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的上诉，没有意见。对韩旭丹的上诉，答辩如下：一审法院对伤残赔偿金、精神损失费、住院伙食费，护理费、康复营养费、交通费、鉴定费及医疗费的认定，我方均无意见；对上诉人主张的误工费按每月5万元的标准计算，我方认为不符合一审法院已经查明的事实，不应得到支持。对韩旭丹主张中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司按200万限额连带支付各项赔偿，我方认为不符合《道路交通承运人责任保险单》的相关约定。
被上诉人刘伟平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
韩旭丹向一审法院起诉请求：1.三被告（即刘伟平、东部公交公司、平安保险公司）连带支付韩旭丹各项交通事故赔偿金693977.9元（具体为：伤残赔偿金178533.2元、精神损失费2万元、住院伙食费16500元、护理费3.3万元、误工费42.5万元、康复营养费1.5万元、交通费1000元、鉴定费2520元、医疗费2424.7元）；2、本案诉讼费由被告（即刘伟平、东部公交公司、平安保险公司）承担。
原审法院经审理查明：2016年4月7日19时30分许，刘伟平驾驶粤Ｂ×××××号车在深圳市龙岗区南湾街道龙岗大道丹竹头段时，该车因紧急刹车导致该车上乘客王正勇、韩旭丹受伤的道路交通事故。当日，深圳市公安局交通警察支队龙岗大队（南湾中队）作出第龙岗201604005号《道路交通事故认定书（简易程序）》，刘伟平未按操作规范安全驾驶，负事故全部责任。上述事故发生在平安保险公司对东部公交公司的上述车辆交强险及限额5万元的商业第三者责任险期间内。2016年4月9日至2016年4月12日，韩旭丹在深圳市第二人民医院住院治疗3天，出院医嘱：卧床休息3周等，花费医疗费2424.7元。2016年4月12日至2016年6月18日，韩旭丹在深圳龙城医院住院治疗67天，处理意见：住院期间留陪护一名；出院后注意事项：入康复科继续治疗。2016年6月18日至2016年9月18日，韩旭丹在深圳龙城医院继续住院治疗92天，处理意见：住院期间留陪护一名；出院医嘱：加强营养、休息1月等。2016年9月27日，广东永恒法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：韩旭丹九级伤残。为此，韩旭丹花费鉴定费2520元。2016年10月19日，深圳龙城医院开具诊断证明书，处理意见：休息2月。
原审法院认为：原、被告均未对交警部门作出的道路交通事故认定书提出异议，故原审法院对该认定书查明的事实及认定的责任依法予以采信。根据原审法院查明的事实，韩旭丹因本次交通事故在本案中所遭受的损失有：伤残赔偿金178533.2元（44633.3元/年×20年×20%）、精神损失费2万元、住院伙食补助费16200元（住院162天×100元/天）、护理费16200元（住院162天×100元/天）、误工费112480.72元（韩旭丹提供在龙城医院的平均工资19618.73元/月÷30天/月×受伤至定残前一日期间172天）、营养费5000元、交通费1000元、鉴定费2520元、医疗费97218.32元（含平安保险公司垫付94793.62元、韩旭丹自行支付2424.7元），共计449152.24元。因刘伟平因公驾驶的公交车由东部公交公司在平安保险公司处购买了交强险，且事故发生在保险期间内，理应由平安保险公司代东部公交公司向韩旭丹直接赔偿12.2万元，经扣减平安保险公司垫付的94793.62元后，故平安保险公司应向韩旭丹直接赔偿27206.38元。对于剩余损失327152.24元（449152.24元-12.2万元），因东部公交公司未为涉案车辆购买车上乘客险或承运人责任险，且刘伟平承担事故全部责任，该损失应由东部公交公司向韩旭丹承担，故东部公交公司应向韩旭丹赔偿327152.24元。对韩旭丹相关诉讼请求与原审法院支持的差额部分，理由不足，原审法院不予支持，依法予以驳回。因此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起五日内直接赔偿韩旭丹27206.38元；二、深圳市东部公共交通有限公司应于判决生效之日起五日内直接赔偿韩旭丹327152.24元；三、驳回韩旭丹的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10739元，因适用简易程序，原审法院减半收取5369.5元（韩旭丹已预交），由韩旭丹承担767.5元、东部公交公司承担4602元（东部公交公司应于判决生效之日起五日内迳付韩旭丹）。
本院二审查明，被上诉人东部公交公司就涉案粤Ｂ×××××号车辆在平安保险公司投保了道路客运承运人责任保险，每座赔偿限额为100000元。另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案各方争议的焦点为：一是上诉人韩旭丹因交通事故造成损失如何认定；二是上诉人平安保险公司应承担的保险责任如何认定。本院分述如下：
一、广东永恒法医临床司法鉴定所对上诉人韩旭丹的伤情所做的鉴定结论，依据了韩旭丹在深圳市第二人民医院和深圳市龙城医院的病例资料，上述医院已确诊韩旭丹腰4椎体骨折，广东永恒法医临床司法鉴定所据此作出的鉴定结论事实清楚，依据充分，本院予以采信。平安保险公司认为未见韩旭丹腰4椎体粉碎性骨折的明确诊断，与本案事实不符，其上诉要求重新鉴定，依据不足，本院不予采纳。韩旭丹因本次交通事故所遭受的损失中，双方对误工费、护理费、营养费存有较大争议，对此，本院认为，首先，关于误工费，韩旭丹2016年4月7日受伤，至伤残等级鉴定前一日2016年9月26日，共计172天，按照其月平均工资19618.73元计算，其误工费共计112480.72元（19618.73元/月÷30天/月×172天）。韩旭丹上诉主张其月平均收入达到50000元以上，但其提交的工资流水、完税证明、工作证明、奖金发放单并非一一对应，不足以证明其主张，原审按照其工资流水显示的收入计算其月平均工资为19618.73元，本院予以认可。平安保险公司认为韩旭丹可能没有误工损失的上诉意见，未提交证据予以证实，本院不予采纳。关于护理费，韩旭丹住院162天期间，有陪护一名，按照2016年国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资62987元计算，护理费为27955元（62987元÷365天×162天）。原审按照每日100元计算护理费过低，本院予以纠正。关于营养费，韩旭丹因伤治疗确需加强营养，原审酌定营养费5000元无不当之处，本院予以维持。综上所述，韩旭丹因本案交通事故共计产生损失460907.24元（伤残赔偿金178533.2元+精神损害抚慰金20000元+住院伙食补助费16200元+护理费27955元+误工费112480.72元+营养费5000元+交通费1000元+鉴定费2520元+医疗费97218.32元）。
二、东部公交公司虽然为涉案粤Ｂ×××××号车辆在平安保险公司购买了交强险和商业第三者责任险，但韩旭丹为车上乘客，不属于《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定的赔偿范围，亦不能适用东部公交公司和平安保险公司签订的机动车辆保险条款，原审判决平安保险公司在交强险和商业第三者责任险责任范围内向韩旭丹承担赔偿责任，认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。刘伟平因执行工作任务而造成他人损害，且其承担事故全部责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，应当由东部公交公司承担侵权责任。被上诉人东部公交公司就涉案粤Ｂ×××××号车辆在平安保险公司投保了道路客运承运人责任保险，每座赔偿限额为100000元。故平安保险公司应当在道路客运承运人责任保险限额内向韩旭丹赔偿损失100000元，余款360907.24元则由东部公交公司向韩旭丹赔偿。因平安保险公司已经垫付医疗费94793.62元，其仍应向韩旭丹支付赔偿款5206.38元。
综上，上诉人平安保险公司和上诉人韩旭丹均有部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初2027号民事判决第三项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初2027号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起五日内赔偿韩旭丹5206.38元；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初2027号民事判决第二项为：深圳市东部公共交通有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿韩旭丹360907.24元；
四、驳回韩旭丹的其他诉讼请求。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10739元，原审法院减半收取5369.5元，由上诉人韩旭丹承担2500元，上诉人平安保险公司承担369.5元，被上诉人东部公交公司承担2500元；二审案件受理费6874元，由上诉人韩旭丹承担5500元，上诉人平安保险公司承担80元，被上诉人东部公交公司承担1294元。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一八年一月二十二日
书记员 杨炉英
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
第六十五条投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。
受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第三条本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。
第三条在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。
机动车交通事故责任强制保险的投保、赔偿和监督管理，适用本条例。
第三条本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。