上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民四（民）初字第152号
原告上海名典广告有限公司，住所地上海市青浦区某。
法定代表人章芳，总经理。
委托代理人李庆林，上海东炬律师事务所律师。
被告朱静，女，1986年12月28日生，汉族，户籍所在地上海市青浦区某室。
委托代理人朱兴雷，上海众律律师事务所律师。
委托代理人邹伟宪，上海众律律师事务所律师。
原告上海名典广告有限公司诉被告朱静劳动合同纠纷一案，本院于2015年1月12日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判。本案于2015年3月26日公开开庭进行了审理，原告法定代表人章芳及委托代理人李庆林、被告委托代理人邹伟宪、朱兴雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海名典广告有限公司诉称：被告于2008年12月1日至原告处工作。2014（2013）年8月诊断有孕。2014年2月24日，被告向原告申请自2014年2月23日至2014年6月30日休产假。2014年7月1日，被告向原告发送一份电子邮件，确认被告产假至2014年7月3日结束，但又不肯上班。后原告两次发函催促无果，将被告开除。一、关于病假工资和产前假工资。原告认为，被告自2013年10月10日至2014年2月11日期间，无正当理由缺勤，而在此期间，原告为其支付了社会保险，两者足以相互抵消。产前假工资根本不存在，原告从未同意被告休产前假。被告2014年2月11日至2014年4月26日这两个半月的时间，是被告向原告申请，将其生产后该休的产假提前到生产前休息，这段时间属于被告产假的一部分，仲裁部门曲解原、被告双方的意思，作出了错误的裁决。二、关于原告开除被告，是因为被告产假期满后经多次催促，拒不上班，不属于违法解除。被告向原告申请提前休产假，是被告自由行使其权利，并不违反法律的强制性规定，应认定有效。被告休息完产假，拒不上班，原告将其开除，合情合法。三、关于年休假工资。被告在2013年3月11日至3月15日期间因旅游申请休假，原告同意其休假。2014年被告一直未上班，且在2014年1月1日至2月11日期间无故缺勤，故此，也不存在休年休假的条件。综上，原告认为，仲裁裁决缺乏事实与法律依据，裁决错误，故原告提起诉讼，请求法院判令：1、原告不支付被告2013年9月至2013年10月9日的病假工资人民币4，158.30元、2014年2月23日至4月25日的产前假工资6，757.20元；2、原告不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金44，640元；3、原告不支付被告2013年、2014年未休年休假工资2，548.50元。
被告朱静辩称：不同意原告诉请。被告已经按公司规定履行了请假手续，在原告解除劳动合同时，被告尚处于法定休假期，故原告应支付违法解除的赔偿金和未休年休假工资。
经开庭审理查明：被告于2008年12月1日进入原告公司从事广告设计工作。双方签订了期限为2008年12月1日至2009年11月30日、2009年12月1日至2010年11月30日的劳动合同。2013年8月19日至2013年10月9日，被告因早孕、保胎申请病假，从10月10日起被告未再去原告处上班。
2014年2月14日，原告法定代表人章芳与被告通过微信进行交流，章芳问：“小朱你预产期什么时候，我是9月，所以如果按产假最早提前2个半月算，你生产后2个月也要来上班了。请明确大概的时间。我自己也要休息的，到时候人手不够。”被告回复：“章总，……我的预产期是5月头，我原本打算产后半年正式上班的，……考虑到家里的实际情况，是希望我能和您商量下需要推迟些上班时间的，打算今年年底或明年年初正式来上班的……”章芳回复：“问题是我自己也怀孕了，如果你不能及时上班，公司只能招聘新人补缺……”之后被告回复：“章总，我也知道你有你的难处，生个孩子不容易，不是我不肯来上班，但我也有我的苦衷，因为你是公司的老板，肯定是要做对公司来说最妥当的安排，这我也能理解，其实我在公司做了这几年你也应该了解我的，我也是蛮珍惜这份工作的，要不你还是先增加人手先帮你分担掉点工作，等我回来上班时到时候再看吧。”章芳回复：“但是产假修（休）满后，公司一律不会准假的，现在有了二胎政策，其他员工也有再怀孕的可能，所以公司将严格按规定不再准假。按说你现在保胎结束，也该来上班的，直到预产期前半个月再请假的。我其实对你非常宽容了，还是希望你能按时回来上班。要不是我自己怀孕了，我今天就根本不会和你商量了，也请体谅。你权衡一下，正式提交一个产假申请吧。好像按规定产假最早可提前2个半月开始请。也就是差不多这个月中下旬你就要提交申请了。生个孩子不容易，你也是保胎很辛苦，我理解。公司招人也不容易，一旦招来，辞退人员也不容易，等你年底明年初回来，公司不可能无理由辞退员工的，所以这些都不现实。还请你权衡清楚，早做决定，早通知我。其实你家这么近完全可以每天利用中午哺乳假的一小时回家喂奶的。你再考虑考虑吧。”
2014年2月24日，被告向章芳发送一份电子邮件，内容如下：“本人朱静申请于2014年2月23日休产假至2014年6月30日，共128天（其中包括正常产假98天及晚育假30天），望予以批准。”当日，章芳回复电子邮件，同意被告上述产假申请。
被告于2014年4月26日难产生育。同年5月27日，被告领取生育生活津贴14，414.40元、生育医疗费补贴3，000元。
2014年7月1日上午，被告向章芳发送一份电子邮件，内容如下：“本人朱静于2014年7月3日产假结束。但产后时间较短，本人由于产后恢复、哺乳及家庭等个人因素无法休完产假正常上班，故申请于2014年7月4日至2014年12月31日停薪留职，望予批准。”当日上午，章芳回复被告不予同意。
2014年7月7日，原告向被告邮寄一份《催促上班通知》，主要内容如下：被告产假已经于2014年7月3日到期，而7月4日被告没有按时回公司上班，现通过邮政特快专递正式通知被告最迟于2014年7月14日回来上班，逾期视为旷工6天以上，违反公司日常工作制度，将解除劳动合同。被告收到了该通知，但没有回公司上班。
2014年7月15日，原告向被告邮寄一份《催促上班通知（第二次）》，主要内容如下：被告产假已经于2014年7月3日到期，经上次催促，被告并没有于2014年7月14日回公司上班，且未就此事和公司做任何联络与解释。现考虑你生产后在哺乳期，再次给予你4个工作日时间，通过邮政特快专递再次通知被告于2014年7月18日回来上班，逾期视为旷工10天以上，违反公司日常工作制度，将解除劳动合同。被告收到了该通知，但没有回公司上班。
2014年7月22日，原告开具了一份上海市单位退工证明，记载合同解除日期为2014年6月30日。当日，原告为被告办理了退工日期为2014年6月30日的退工登记手续。
2014年8月5日，原告向被告邮寄劳动手册，被告已收到该劳动手册。
另查明：被告2013年实发工资3，985元／月，原告已支付被告工资至2013年8月。
又查明：2014年10月24日，被告申请仲裁，要求原告支付违法约定试用期赔偿金4，000元、2009年12月1日至2014年6月30日未休年休假工资7，333元、2013年8月19日至2014年4月25日保胎假及产前假工资19，128元、2014年4月26日至2014年8月28日产假工资13，017元、违法解除劳动合同赔偿金44，640元。被告申请仲裁称经原告同意于2013年8月19日至2014年4月26日休保胎假及产前假。原告辩称被告2013年8月19日至10月9日病假，10月10日起未办理任何手续一直缺勤，2014年7月22日，因被告一直旷工，原告与被告解除劳动合同。另外，在仲裁庭审中，被告称2014年8月收到原告寄回的劳动手册后，才知道原告已为被告办理了退工手续。原告称2014年7月3日后被告未来上班，单位的外派财务停缴被告7月社保，故填写日期为6月30日。
2014年12月29日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲（2014）办字第2591号裁决，裁决原告应支付被告2013年9月至10月9日病假工资4，158.30元、2014年2月23日至4月25日产前假工资6，757.20元、违法解除劳动合同的赔偿金44，640元、2013年和2014年未休年休假工资2，548.50元，对被告的其他请求不予支持。
以上查明的事实，由原、被告的陈述、裁决书、劳动合同、仲裁庭审笔录、病假单、微信记录、电子邮件、通知、特快专递面单、银行交易明细、病史、生育保险待遇核定表等佐证，上述证据并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理中，原告主张被告已经享受了2013年5天年休假，并就此提供了调休单1份、张某出具的情况说明及其张某的身份证复印件，并称这是被告休2013年5天年休假填写的单子，因为公司小，没有年休假的请假单，所以就填写了这份调休单，其中除章芳签名、“年假”字迹和开单人处的日期外，都是被告填写的，签好字后被告就交到张某处保管；情况说明和张某身份证证明这份调休单是真实的，被告2013年5天年休假已经休完。
被告对调休单的真实性无异议，但不认可证明内容，认为这是一份调休单，是加班后的调休，不是休年休假，其中只有部门和姓名处是被告填写的，其他内容都是原告法定代表人写的。对情况说明不认可，证人应该出庭作证。而且被告自2008年进入原告处上班，原告也没有提供被告休其他年假的证据。
根据庭审确认的事实，本院认为：第一，对2013年9月1日至10月9日病假工资的争议。按照法律规定，工资应当每月支付，故此期间内的病假工资也必须按照法律规定每月支付，不得拖延。现原告提起诉讼，以被告在此之后一个时间段内无理由未出勤，而原告为被告缴纳了社会保险费，从而二者相互抵消为由不支付被告之前的病假工资，与法律规定不符，故本院不予采纳。原告应支付被告此期间内的病假工资4，158.30元。而原告要求不支付病假工资的诉讼请求，本院不予支持。至于原告所认为的相关损失或者费用，可以依法另行主张权利。
第二，对2014年2月23日至4月25日是否为产前假，以及被告产假开始与结束时间的争议。本院认为，国务院《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定，“女职工享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”另外，《上海市人口与计划生育条例》规定，已婚妇女生育第一个子女时，年满24周岁的，为晚育，除享受国家规定的产假外，增加晚育假30天。因此，产假是以生育事实为前提。而《上海市女职工劳动保护办法》规定，妊娠7个月以上，如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。所以，产前假与产假是不同性质的假期，并且按照规定，申请产前假必须要明确是申请产前假。现从被告与章芳之间的微信内容及其之后的邮件内容，以及所计算的假期天数与标准来看，双方之间的意思表示及其相关约定内容都是针对产假，而不是产前假，故双方之间不存在产前假的申请及其批准。仲裁有关上述期间是产前假的认定有误，本院予以纠正。基于此，被告要求原告支付产前假工资的主张，没有依据。而原告要求不支付产前假工资的诉讼请求，本院予以支持。另外，对于被告产假开始的时间，按照上述规定，可以产前休，但时间只能是15天，超过15天的，因为与上述规定相悖，应属无效。现原、被告提前休产假时间超过了规定的产前15天，故超过部分属于无效。因此，本院认定被告从产前15天开始休产假，并根据被告难产、晚育应增加的产假天数计算，被告产假结束时间应为2014年8月底。
第三，基于本院上述认定，被告的产假至2014年8月底结束。从现有证据来看，是由于原告方对于产假开始时间的错误认识，并由此建议被告提前两个半月休产假，从而双方以此约定了提前休产假的时间，并导致之后所计算的产假结束时间相应错误。之后，原告继续依据上述错误的产假结束时间要求被告在真正的产假期间上班，并以被告没有上班属于旷工为由，于7月22日解除了劳动合同。所以，原告实际是在被告正常的产假期间，以实际并不存在的旷工事实为由解除了劳动合同，明显违反法律规定，属于违法解除劳动合同，故原告依法应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。因仲裁裁决的赔偿金在本院核算的范围内，故本院予以确认。原告要求不支付此项赔偿金的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。
第四，对于年休假争议。根据原告所提供的调休单来看，其内容无法证明是属于休年休假。至于张某出具的情况说明，属于证人证言，但证人未出庭作证，不符合证据形式要件，故本院不予采信。因此，原告没有证据证明被告已经享受了2013年的年休假。此外，因被告2013年病假时间不足2个月，而且原告也没有发放被告2013年10月10日起至产前15天产假开始之前这一时间段内的工资，故被告符合享受2013年与2014年年休假的条件，其中2014年年休假的天数，按规定折算。现仲裁裁决的未休年休假工资在本院核算的范围内，故本院予以确认。原告要求不支付被告2013年和2014年年休假工资的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：
一、原告上海名典广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告朱静2013年9月1日至2013年10月9日期间的病假工资4，158.30元；
二、原告上海名典广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告朱静违法解除劳动合同的赔偿金44，640元；
三、原告上海名典广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告朱静2013年和2014年未休年休假工资差额2，548.50元；
四、原告上海名典广告有限公司要求不支付被告朱静2014年2月23日至2014年4月25日产前假工资6，757.20元的诉讼请求予以支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 李建军
二〇一五年四月十日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《职工带薪年休假条例》
第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。