吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第681号
上诉人（原审被告）：吉林市网络医院，住所地吉林高新技术产业开发区。
法定代表人：于治洲，该院院长。
委托代理人：滕旭辉，该院副院长。
被上诉人（原审原告）：王影，男，1960年8月23日生，汉族，农民，住吉林市龙潭区。
上诉人吉林市网络医院因医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市高新技术产业开发区人民法院（2013）吉高新民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林市网络医院的委托代理人滕旭辉，被上诉人王影均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王影在原审时诉称：2012年10月12日，被告在吉林市乌拉街东窑一社进行宣传对享受农村合作医疗患者的小手术进行免费治疗，患者只需交纳300元伙食费即可。原告听信被告工作人员的宣传乘坐被告的车辆于当日中午到被告医院就医。原告告知被告单位医生张金龙其右下腹疼痛4天，被告医院初步诊断原告为急性阑尾炎。10月13日被告医院医生向原告实施了阑尾切除术，手术进行了2个多小时。术后原告感觉腹部疼痛的忍受不了，被告组织人员又于10月14日对原告实施了剖腹探查术。术后诊断原告为泛发型腹膜炎、肠粘连、小肠破裂。14日手术后原告的身体一直不见好转，10月19日被告为了避免出现问题与原告协商并达成协议将原告转院到吉林市中心医院，被告承担住院医药费，待病情稳定后再转回被告处。由于原告系农民工，住院治疗导致其无法支付住院的多项支出，因此原告在11月2日找到被告要求其支付原告的住院伙食费，在高新区卫生部门的介入下，被告才同意支付原告住院伙食费。在随后期间，原告多次找到被告要求其承担医疗事故的责任，但被告认为其行为是四级医疗事故仅能赔偿原告4万元，扣除原告的医药费、伙食补助费仅能给付原告1万余元。
综上所述，由于被告方医务人员术前检查不全面、诊断与病情不符、在手术过程中严重失职造成原告小肠破裂，且有篡改病历的行为，其行为已构成对原告的健康权利的侵害。故提起诉讼，请人民法院维护原告方的合法权益。现请求法院判令：被告赔偿误工费11231.12元、住院伙食补助费1700元（共计4000元，其中被告已经支付2300元）、陪护费13600元、精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金34392.68元、被扶养人生活费8660.64元、鉴定费7431.75元、交通费300元、复印费96元、处理案件必要费用1314.28元，以上共计84026.47元。诉讼费由被告承担。
吉林市网络医院在原审时辩称：一、原告起诉的医疗损害的基本事实存在。对此，原告已经举出了相关证据，被告也没有异议。二、被告对原告疾病的治疗是积极认真的。1.原告确实患有阑尾炎，且病情较为危重。在初诊中，原告即自称腹部疼痛已经长达四天之久，经过检查病情属实。阑尾炎虽算不上特别重大、疑难疾病，但如果治疗不及时，发生穿孔，极易形成更为严重的病变，因阑尾炎穿孔救治不及时而造成死亡的病历并非罕见。2.被告为原告进行手术前，依法依规进行了告知，交代了可能出现的包括心脏突停、危及生命等危险和可能造成肠管等副损伤。并由原告及其家属李丽梅签字确认“同意手术”。在手术中又确实发现原告已经出现较为广泛的肠粘连，主刀医生对粘连部分进行十分认真的剥离，最后行阑尾切除术。众所周知，一般正常的阑尾手术只需四五十分钟，多说一个多小时，而原告的手术却用了二个多小时，可见手术的难度和医生的认真程度。3.原告病情恶化，被告采取积极治疗措施及时、有力。原告手术第二天，出现不良反应，被告立即采取了积极治疗措施，不但请了吉林市最知名的北华大学附属医院、吉林市中心医院的专家会诊，而且，立即采取措施，由著名专家亲自主刀对原告进行剖腹探查并对穿孔小肠进行修复。4.被告还为原告治疗了其他的疾病，被告为了对原告负责在征得原告同意后将原告转入吉林市中心医院治疗。其间又发现原告有多种疾病。由中心医院采取了多项治疗措施，并且被告支付了治疗费用。三、关于原告评定伤残等级应该适应的标准。在我国现行的伤残等级中有三个标准，本次司法鉴定适用标准不当，鉴定结果有误。在我国目前关于人身损害司法鉴定方面实际适用三个标准：一是交通肇事适用《交通肇事鉴定标准》；二是工伤和职业病适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致病等级》即GBT16180-2006b标准；三是医疗事故和医疗纠纷适用《医疗事故分级标准（试行）》。涉及本案中原告的治疗情况《司法鉴定意见书》是按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致病等级》即GBT16180-2006b标准（2007年5月1日实施）中的“小肠修补术后”评定为九级伤残，而按照《医疗事故分级标准（试行）》却只能评定为三级戊等医疗事故（器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍，无医疗依赖，生活能自理。例如造成患者下列情形之一的：5.损伤重要脏器，修补后功能有轻微障碍）或者四级医疗事故。按照本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级考虑，原告只有评定为十级甚至不构成伤残。因此，司法鉴定中关于伤残等级的评定是不正确的。四.关于鉴定书中的原因力的评定不当。正如司法鉴定意见书中所述，医疗行为造成患者人身损害的原因百分比的规定：“医疗行为直接导致不良后果”，这种情形意味着医疗行为对患者造成的人身损害具有100%的原因力。主要由医疗行为导致的不良后果，这意味着医疗行为对患者造成的人身损害具有75%的原因力.医疗行为与其他同原因共同导致，这种情形意味着医疗行为与其他原因共同导致患者损害的出现，而任何一个因素单独存在时都不会出现这种不良后果。在这种情况下，我们可以判定医疗行为对造成患者的人身损害具有50%的原因力。本案中，在手术前原告就已经腹部疼痛四天，术中又发现广泛性肠粘连，找到阑尾都困难。手术医生经过二个多小时才完成剥离和切除。因此，原告的不良后果既不排除医生的过失，即没有及时发现穿孔，也不排除病情严重、复杂的因素。这和正常的切除阑尾将小肠弄破以及在治疗和切除阑尾中没有严重的肠粘连应该有所区别。因此，司法鉴定意见书确认为医方100%原因力显然不当，应为50%，至多75%。五、按照规定依法赔偿。六、建议双方进行调解。
原审判决认定：2012年10月12日，被告到原告住所地吉林市乌拉街东窑1社宣传对享受农村合作医疗的患者可进行小手术治疗，费用只需交纳300元即可。原告听信宣传乘坐被告单位的车辆于当日到被告医院就医。经初步诊断，原告患有急性阑尾炎。次日，原告实施了阑尾炎切除术。术后，原告感觉腹部疼痛，被告又组织人员于同年10月14日对原告实施了剖腹探查术，术后诊断：泛发性腹膜炎、肠粘连、小肠破裂。手术后原告的身体一直不见好转，10月19日，被告为了避免出现问题与原告协商并达成协议将原告转院到吉林市中心医院，被告承担住院医药费。2013年12月31日，原告出院，出院时经诊断：1.阑尾切除术后；2.肠瘘修补术后；3.（K56.7020）肠梗阻；4.慢性丙型肝炎；5.（E87.601）低钾血症；6.（E77.801）低蛋白血症；7.双侧胸腔积液；8.右侧腹股沟斜疝。出院后建议：注意饮食，休息贰周。原告在被告处住院7天，一级护理2天，二级护理5天。在吉林市中心医院住院73天，其中，一级护理2天，二级护理25天。至诉讼前，原告多次找被告协商费用问题，被告于2012年11月支付原告住院伙食补助费2300元。后双方因赔偿问题未能协商一致，原告告诉来院。庭审中，原告申请对被告在诊疗过程中诊疗行为有无过错、医疗过错行为在损害结果中的责任程度及伤残等级和后续治疗费进行鉴定，2013年8月20日，吉林博信司法鉴定中心作出鉴定，结论为：被告的诊疗行为（二次手术）存在过错。输血无过错。医疗过错（小肠破裂）行为在损害结果中的责任程度为100%。阑尾切除术后小肠破裂，并行剖腹探查、小肠破裂修补术。评定玖级残。因上述病症已评残，所以不支持后续医疗费。
原审判决认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。结合本案，原告在被告就医时被告的诊疗行为在对原告行二次手术时存在过错，被告应承担赔偿责任，经司法鉴定机构鉴定，医疗过错（小肠破裂）行为在损害结果中的责任程度为100%，故被告应赔偿原告合理的各项损失。原告入院时交纳300元医疗费，第一次手术费用超过此数额，原告庭审中放弃该诉请，本院予以准许。原告主张住院伙食补助费1700元（80天×50元／天-2300元），本院予以支持。原告主张护理费13600元，根据相关规定，原告是由其妻子护理，而原告的妻子为无职业，故应按居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费，即每天为120.74元。原告一级护理4天，二级护理30天，故护理费应为4105.16元（120.74元×34天），原告合理部分的诉请本院予以支持。原告主张误工费11231.12元，是按照建筑行业每日平均工资119.48元计算，共计误工94天（80天＋14天），并无不当，本院予以支持。原告主张伤残赔偿金34392.68元（8598.17元×20年×20%），本院予以支持。原告主张被扶养人生活费8660.64元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或在丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告所主张的被扶养人是其孙子，依据是其孙子与其一居生活，孩子的父母离婚且孩子的母亲现下落不明。根据上述司法解释的规定，原告并不是依法应当承担扶养义务的法定义务人，故原告的该项诉请本院不予支持。原告被评为玖级伤残，对原告精神上造成了一定程度上的损害，被告应给付原告1000元的精神损害抚慰金较为适当。原告主张交通费300元，被告予以认可，本院予以支持。原告主张复印费96元，虽与本案无关联，但被告予以认可，本院予以支持。原告主张处理该起案件所发生的误工费用共计11天，要求被告赔偿，因无法律依据本院不予支持。原告主张的鉴定费7100元及作鉴定进行的检查费用331.75元（103元＋225.75元＋3元），本院予以支持。被告申请进行医疗事故鉴定，因被告提供的病历存在后添加等情形，使人产生合理怀疑，故对其要求进行医疗事故鉴定的请求本院不予准许。被告抗辩原告所受到的损害，被告的原因力只占到50%或75%，不应承担100%的原因力，因无充分证据予以证明，本院不予采纳。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告吉林市网络医院于判决生效后10内赔偿原告王影住院伙食补助费1700元、护理费4105.16元、误工费11231.12元、伤残赔偿金34392.68元、精神损害抚慰金1000元、交通费300元，病历复印费96元、鉴定检查费331.75元，合计53156.71元；二、驳回原告王影其他诉讼请求。案件受理费1900元，鉴定费7100元，合计9000元，由被告承担8229元，原告王影承担771元。
原审判决后吉林市网络医院不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人的误工费、护理费、残疾赔偿金的赔偿标准、数额及承担责任的比例；2.依法确定上诉人与被上诉人有关讼诉费、鉴定费的承担数额；3.驳回被上诉人原审不合理的诉讼请求。事实和理由如下：1.被上诉人的职业是农民，应该按照当地农民的平均收入计算误工费。即2013年公布的吉林省农村人均纯收入为8598.17元，每个月平均716元。被上诉人住院及休息应该为3个半月，故误工费应该为2500元。被上诉人原审提供的骄阳建筑安装公司的证明，无法证实被上诉人长期在那工作及每个月都有2700元稳定收入的事实。2.被上诉人妻子的职业是农民，其正常的收入就应该按照农村人均纯收入计算，所以按前述标准，每月710元，3个月应为2130元。3.博信司法鉴定费中，有关丙肝输血过错鉴定和后续医疗费的鉴定费用，应该由被上诉人自己承担。因为，被上诉人患丙肝不是由于我们医院的过错导致的，并且被上诉人已经进行了残疾鉴定，无需再进行后续医疗费的鉴定。4.法院对原因力的采信不当，不能完全按照鉴定意见来确定原因力的大小，还应该考虑被上诉人的复杂病情。
王影在二审时辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据，经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异议。
本院认为：一、关于被上诉人的误工费、护理费问题。根据被上诉人原审提供的工作单位证明，本院能够确定被上诉人在受伤前系在建筑行业从事工作，因其无固定收入，亦无法提供近三年平均收入状况，故原审法院参照受诉法院所在地建筑行业上一年度职工的平均工资标准予以支持并无不当。关于护理费适用标准问题。根据《吉林省高级人民法院关于二○一二年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，非医护人员的护理费参照居民服务业和其他服务业的误工标准计算。据此，原审法院按照居民服务业和其他服务业的误工标准支持被上诉人误工费并无不当。二、关于上诉人医疗过错行为在损害结果中的责任程度问题。经吉林博信司法鉴定中心鉴定，本案被上诉人小肠破裂系被上诉人行阑尾手术过程中所致，院方存在过错。上诉人医疗过错（小肠破裂）在损害结果中的责任程度为100%。上诉人对该责任划分虽然提出异议，但并未提供有效证据证明该鉴定结论存在明显依据不足问题，亦未对该鉴定提出重新鉴定申请，故对该项上诉主张，本院不予支持。三、关于鉴定费分担问题。根据该鉴定，被上诉人已被评残，所以不支持其后续医疗费。据此，对该项鉴定所产生的鉴定费600元，应由被上诉人负担，原审法院在鉴定费分担上存在不当之处，本院予以调整。此外，关于上诉人主张的检查丙肝的费用问题。因该项检查系在诊疗行为有无过错这一项鉴定中，故对其主张的对该部分费用应予扣除本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然在鉴定费分担上欠妥，但其判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1900元，鉴定费7100元，二审案件受理费129元，共计9129元，由上诉人吉林市网络医院负担8529元，由被上诉人王影负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 卢佳欢