安徽省颍上县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1226民初3069号原告：陈孝良，男，1956年10月7日出生，汉族，住安徽省颍上县。原告：曹国喜，男，1967年11月15日出生，汉族，住安徽省颍上县。被告：安徽省阜阳市亿源建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区临泉路210号3户，统一社会信用代码913412007050849374。法定代表人：白翠明，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢义海，安徽蓝邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞飞，安徽蓝邦律师事务所实习律师。原告陈孝良、曹国喜与被告安徽省阜阳市亿源建筑安装工程有限责任公司（以下简称亿源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年7月17日公开开庭进行了审理。经审查，变更案由为建设工程施工合同纠纷。原告陈孝良、曹国喜，被告亿源公司的委托诉讼代理人谢义海、王飞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈孝良、曹国喜向本院提出诉讼请求：1.判令亿源公司退还保证金74万元、利息29.12825万元；2.判令亿源公司赔偿经济损失50万元，上述款项合计153.12825万元；3.本案的诉讼费用由亿源公司承担。事实和理由：亿源公司以可以将颍上金益针织有限公司（以下简称金益公司）建筑工程分包给陈孝良、曹国喜的名义，要求陈孝良、曹国喜支付履约保证金100万元。陈孝良、曹国喜于2012年10月29日从银行汇款到亿源公司账户100万元。亿源公司与金益公司签订了施工合同，并且进场开始施工。后因金益公司从颍上县工业园区退场导致施工无法进行，后来他们双方的合同被法院判决解除及退还保证金。亿源公司申请强制执行金益公司，结果就执行到26万元。这个26万元是陈孝良、曹国喜去领款的，但是亿源公司至今没有再退还剩余履约保证金。亿源公司在签订、履行合同过程中，没有按照约定分包工程，给陈孝良、曹国喜造成了长达6年的利息损失和经济损失。为维护合法权益，依法提起诉讼。亿源公司辩称，1.就保证金问题，实际转款人已经以亿源公司的名义通过诉讼要求金益公司返还保证金，并且已经执行到位26万元，因此本案属重复起诉，陈孝良、曹国喜不具备主体诉讼资格；2.亿源公司将积极配合执行该保证金剩余款项；3.亿源公司与陈孝良、曹国喜之间系挂靠关系，而不是分包问题；4.诉请利息及经济损失没有法律依据。综上，依法驳回陈孝良、曹国喜的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、银行转帐单两张、（2013）颍民一初字第00409号民事判决书、申请恢复执行报告书等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：亿源公司于1983年4月5日成立，系房屋建筑工程施工总承包二级资质的建筑施工企业。金益公司与亿源公司于2012年10月24日签订《建设工程施工合同》，约定：金益公司将位于颍上县工业园内的厂房、仓库、宿舍楼等工程发包给亿源公司进行建设施工，亿源公司应向金益公司交纳履约保证金150万元，人员进场后金益公司返还50万元等内容。合同签订后，亿源公司将涉案工程转包给不具有资质的陈孝良、曹国喜进行建设施工。施工人员进场后，金益公司同意亿源公司交纳履约保证金100万元。2012年10月29日，陈孝良以陈传雷的名义向亿源公司转款70万元、曹国喜以姜旭的名义向亿源公司转款30万元，以上合计100万元作为履约保证金。2012年10月29日，亿源公司通过银行汇款向金益公司缴纳履约保证金100万元。2013年1月4日，金益公司退出颍上工业园区投资，导致双方无法继续履行建设施工合同。亿源公司起诉至本院，本院于2013年3月14日作出（2013）颍民一初字第00409号民事判决，判决：金益公司退还亿源公司履约保证金100万元。经亿源公司申请，本院强制执行到位26万元，该款经亿源公司同意由曹国喜领取。因金益公司暂无财产可供执行，剩余74万元履约保证金未能执行到位。本院认为，综合双方当事人诉答辩意见，本案争议的焦点（一）本案是否属于重复起诉；（二）双方是否存在非法转包法律关系；（三）陈孝良、曹国喜的诉讼请求是否有事实和法律依据。（一）本案是否属于重复起诉的问题《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合以下条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的判决结果。经审查，本案的当事人、诉讼标的及诉讼请求均与（2013）颍民一初字第00409号案件不同，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的情形。因此，陈孝良、曹国喜的本次起诉不属重复起诉，亿源公司辩称本案构成重复起诉的理由不能成立，本院不予采信。（二）双方是否存在非法转包法律关系的问题。《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，双方当事人均未提供转包协议或者挂靠协议证明其主张，根据认定的事实及对本案证据综合审查判断，本院确认陈孝良、曹国喜与亿源公司存在非法转包法律关系。首先，亿源公司与金益公司约定的涉案工程履约保证金为100万元，而亿源公司要求陈孝良、曹国喜交纳的履约保证金也是100万元，二者履约保证金相同。其次，从介入工程承接环节的时间来看，亿源公司与金益公司所签订的合同中，只涉及亿源公司与金益公司两个主体，未涉及陈孝良、曹国喜，故没有证据证明陈孝良、曹国喜先与金益公司进行洽谈，再以亿源公司名义进行工程建设。再次，从工程承接工作中的作用和地位来看，亿源公司在合同中以承包人的地位承接工程，约定了建设工程合同条款，这些陈孝良、曹国喜都未参加，故亿源公司作为承包人主导了工程承接，而非陈孝良、曹国喜。因此，陈孝良、曹国喜与亿源公司之间的关系应为转包关系而非挂靠关系。亿源公司辩称双方存在挂靠关系，未提供相关证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，本院对该辩称意见，不予采信。（三）陈孝良、曹国喜的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。关于履约保证金74万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述规定，亿源公司与陈孝良、曹国喜之间的非法转包行为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，亿源公司应将收取的履约保证金74万元（100万元-26万元）返还给陈孝良、曹国喜。因本案与（2013）颍民一初字第00409号案件不是同一法律关系，亿源公司以此辩称不应承担还款责任的理由不能成立，本院不予采信。关于利息29.12825万元的问题。本案中，亿源公司将涉案工程非法转包给不具有资质的陈孝良、曹国喜导致转包无效，双方对此均存在过错，应当各自承担相应的责任。根据双方过错程度，亿源公司应以履约保证金74万元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率50%的标准，从2012年10月30日起至债务履行完毕止承担陈孝良、曹国喜的利息损失,其余利息损失由陈孝良、曹国喜自行承担。关于损失50万元的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据，陈孝良、曹国喜要求亿源公司赔偿经济损失50万元，未提供证据证明，应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，本院对陈孝良、曹国喜主张返还履约保证金及部分利息的诉讼请求予以支持；对陈孝良、曹国喜主张赔偿经济损失50万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：一、被告安徽省阜阳市亿源建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈孝良、曹国喜履约保证金74万元及利息（以履约保证金74万元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率50%的标准，从2012年10月30日起至债务履行完毕止）；二、驳回原告陈孝良、曹国喜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18582元，减半收取计9291元，原告陈孝良、曹国喜负担4291元，被告安徽省阜阳市亿源建筑安装工程有限责任公司5000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  黄海燕二〇一八年八月十三日书记员  白 雪附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合以下条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的判决结果。《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。