吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终416号上诉人（一审被告）：孔某某.被上诉人（一审原告）：亓某某。上诉人孔某某因与被上诉人亓某某离婚纠纷一案，不服延吉市人民法院（2015）延民初字第2787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孔某某，被上诉人亓某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亓某某一审诉称：亓某某与孔某某于2006年8月9日在延吉市民政局登记结婚。婚前子女亓某甲，婚生子亓鑫。婚后双方经常因生活琐事发生矛盾，特别是在2012年5月因双方多年积怨，再次发生口角及肢体冲突，之后分居至今。现以夫妻感情破裂为由诉至法院，请求判决准予亓某某与孔�某离婚，婚生子女亓鑫由亓某某抚养，孔某某每月支付抚养费1500元，平均分割共同财产。孔某某一审答辨称：亓某某所述不属实，双方感情尚未破裂，不同意离婚。一审法院查明：亓某某、孔某某于2006年8月9日在延吉市民政局登记结婚，亓某某、孔某某均系再婚。亓某某有婚前子女亓某甲（男，1998年7月15日出生），双方婚后生育有一子亓鑫（2010年4月28日生）。婚后双方经常因家庭琐事发生争吵，事后互不谅解。亓某某主张自2012年5月起分居至今，孔某某发给亓某某的手机短信中亦自认双方分居三年多。双方分居后，亓鑫跟随孔某某共同生活。长子亓某甲自2014年10月出国留学至今。庭审中，双方均主张抚养亓鑫并对婚内共同财产房屋、汽车、银行存款等财产予以分割。一审法院认为，亓某某、孔某某系自主婚姻，婚姻应以感情为基础�双方共同生活期间，因生活琐事经常发生矛盾，事后不能相互沟通谅解，分居已满两年，造成夫妻感情确已破裂，勉强维系婚姻关系对双方亦无益处。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第四项“因感情不和分居满2年的”经调解和好无效，应准予离婚。本院对亓某某主张与孔某某离婚的诉讼请求予以支持。对子女抚养应本着有利于子女健康成长的原则，根据亓某某、孔某某庭审自述、子女的具体情况及权益，长子亓某甲由亓某某抚养，次子亓鑫年幼由其母亲孔某某抚养为宜，亓某某应负担必要的子女抚养费。鉴于亓某某给付孔某某抚养费至2015年5月及其经济负担能力，亓鑫的抚养费本院酌定为每月1500元。关于亓某某、孔某某主张的对婚内共同财产分割，本院在庭审中向双方释明限亓某某与孔某某于指定期限内向本院补交诉讼费，逾期未交视为放弃主�分割共同财产的权利。亓某某、孔某某因在限期内未向本院补交诉讼费用，故本院对亓某某、孔某某主张对共同财产予以分割的诉讼请求不予审理。综上，本院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第四项、第三十六条、第三十七条第一款之规定，判决：一、准予原告亓某某与被告孔某某离婚。二、长子亓某甲由原告亓某某抚养，抚养费自行承担。次子亓鑫由被告孔某某抚养，原告亓某某自2015年6月起每月给付亓鑫抚养费1500元（至亓鑫年满18周岁止），于每月15日前付清。三、驳回原告亓某某的其他诉讼请求。案件受理费300元，由亓某某与被告孔某某各负担150元。孔某某不服一审判决，上诉称：一、一审法院违反法定程序，不履行调取证据的义务。适用法律不当，判决的抚养费明显过低。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第3款，亓某某作为无固定收入的律师，抚养费可依据其年收入，按月均收入的30%比例给付。孔某某在一审中已申请调取亓某某在吉林孚达律师事务所全部执业期间的年收入，但一审法院明知该律师事务所提供的证据是单独制作的虚假材料的情况下，没有要求该律师事务所提供真实的财务账簿，没有尽到人民法院调取证据的义务。在没有查明亓某某真实收入的情况下，一审法院毫无根据的将抚养费定为每月1500元。根据亓某某执业时间及收入情况，每月1500元抚养费明显过低。孔某某要求按亓某某收入的30%确定抚养费，并未超出亓某某的负担能力和法定标准。二、请求人民法院调查亓某某的年收入，按其月均收入的30%为标准支付抚养费。理由如下：（一）孔某某没有任何积蓄。小儿子出生一个月后，亓某某只支付大部分奶粉钱及家里的水、电、煤气费用，小儿子的其他费用及其它家庭开销均由孔某某承担。孔某某现患有多种疾病，每年的医药费近2万元。（二）在离婚中，亓某某隐匿全部夫妻共同财产，占有婚后购买的别墅。（三）小儿子现身体出现异样，需要进一步检查治疗，孔某某经济能力有限，靠自身能力无法完成后续治疗。亓某某应给足抚养费，好让小儿子健康快乐的成长。（四）小儿子即将升入小学，希望亓某某给足抚养费，多一些交通费的支出，孔某某每天就可以省出1个多小时的时间，就可以把这些时间用于教育孩子。三、亓某某在一审中提交的第6号证据交款凭证及购房合同一组，但一审没有将交款凭证装订入卷宗。四、亓某某在婚姻关系存续期间出轨并与第三者非法同居，并于2016年2月16日将孔某某打伤。亓某某自2015年4月开始未对小儿子履行抚养义务，多次将小儿子�之门外并拒绝探望，主观上有明显遗弃小儿子的行为，应认定亓某某存在过错，是导致夫妻感情破裂的主要原因。根据《婚姻法》第四十六条的规定，孔某某作为离婚无过错方，有权请求离婚损害赔偿，二审依法应予审理。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公，应撤销一审判决，查清事实后改判。请求：1.改判从2015年4月份开始，由亓某某按其月均收入的30%按月支付抚养费。2.由亓某某承担一、二审诉讼费用。3.将亓某某提供的第6号证据订入卷宗。4.由亓某某给予孔某某离婚损害赔偿。亓某某答辩称：一审判决正确，希望维持一审判决。鉴于孔某某在二审中提出自己患有疾病及经济能力有限无力抚养孩子，请求二审法院变更抚养权由亓某某抚养孩子，不需要孔某某支付任何费用。二审中孔某某提供如下证据：1、孔某某的中国银行长城借记卡对账簿。证明在2015年3月之前亓某某每月支付1000元抚养费，之后没有支付。亓某某质证称，对真实性没有异议，自2012年6月到2015年4月期间，亓某某通过汇款及其他方式每月支付抚养费1000元。2、亓某某在吉大医院二部的住院病历。证明亓某某住院治疗费用为7000元，并不是其一审中主张的40000元。亓某某不适合抚养孩子。亓某某质证称，对真实性没有异议，这是治疗费用的一部分并非全部费用，且与本案无关。3、婚生子亓鑫2014年的四维彩色超声报告单一份。证明婚生子亓鑫患有肾盂裂，每年需要检查治疗。亓某某质证称，与本案无关。4、受案回执、行政处罚决定书、鉴定书各一份。证明亓某某存在家庭暴力行为。亓某某质证称，对真实性没有异议，对事实有异议，与孔某某所称的家庭暴力没有关联。5、孔某某与婚生子亓鑫的谈话录音一份，证明亓某某存在婚内出轨行为。亓某某质证称，该对话是孔某某教授孩子后录制的。6、孔某某的医疗费用明细表，证明孔某某的工资都用于治病了。亓某某质证称，该证据都没有公章，无法确认真实性。其中一张盖有公章但也无法证明此费用的支出原因，且与本案无关。经庭审质证，本院认为，亓某某对孔某某提供的第1、2、3、4号证据的真实性无异议，故对真实性予以确认；对于第5号证据，在没有其它证据印证的情况下，无法认定属实；对于第6号证据，可以证明孔某某进行过一定的治疗，但不足以证明其主张。经本院审理查明：亓某某与孔某某于2006年8月9日在汪清县民政局登记结婚，双方均系再婚。亓某某与前妻生育一子亓某甲（1998年7月15日出生）。亓某某与孔某某婚后生育一子亓鑫（2010年4月28日出生）。婚后双方因家庭琐事发生争吵，双方已分居多年。孔某某在二审中认可夫妻感情已破裂，同意离婚。孔某某与亓鑫现居住在延吉市新元公寓。亓某甲现在澳大利亚留学，亓鑫每月幼儿园学费710元。亓某某至2015年3月份为止每月支付给孔某某亓鑫的抚养费1000元。一审中孔某某向一审法院申请调取亓某某在吉林孚达律师事务所执业期间的收入情况，吉林孚达律师事务所向一审法院出具了亓某某在该律师事务所2009至2015年期间的收入明细。孔某某系延吉市妇幼保健医院护士。另查明，2016年2月16日10时许，在延吉市妇幼保健医院，亓某某与孔某某因离婚问题发生口角，亓某某用手提包打了孔某某面部一下，造成孔某某右眼挫伤。经鉴定孔某某伤情为轻微伤。延吉市公安局对亓某某处以罚款300元。本院认为：根据查明的事实应认定亓某某与孔某某夫妻感情确已破裂，一审法院判决准予双方离婚符合法律规定。孔某某在一审中申请调取亓某某在吉林孚达律师事务所执业期间的收入情况，一审法院向该律师事务所发出协助调查通知书后，该律师事务所向一审法院出具了亓某某的收入明细。孔某某没有充分的证据证明该材料不属实，对其要求本院再次对亓某某收入进行调查的申请不予准许。亓某某的长子亓某甲现在国外留学，亓某某需承担相应的费用，根据亓鑫的实际需要及亓某某、孔某某的负担能力等，一审判决亓某某每月支付抚养费1500元并无不当，该抚养费再加上孔某某应负担的部分应能够保证亓鑫的健康成长。亓某某没有证据证明对于亓鑫的抚养费已支付到2015年4月份，故应从2015年4月份开始支付抚养费，一审判决亓某某从2015年6月份开始支付不当，本院予以纠正。孔某某所提供的证据不足以证明亓某某存在与她人同居的事实，也不足证明亓某某存在遗弃家庭成员的事实。亓某某给孔某某造成轻微伤的行为发生在一审判决之后，在此之前双方夫妻感情已破裂，并不是因为该行为导致双方离婚。孔某某要求离婚损害赔偿的主张没有充分的事实依据，不予支持。孔某某关于亓某某一审提供的第6号证据中交款凭证的问题，属于卷宗装订问题，不属于本案审理范围。孔某某的其他上诉主张没有充分的依据，不予支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律正确。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第四项、第三十六条、第三十七条第一款、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持延吉市人民法院（2015）延民初字第2787号民事判决第一项、第三项；二、变更延吉市人民法院（2015）延民初字第2787号民事判决第二项为被上诉人亓某某的长子亓某甲由被上诉人亓某某抚养，抚养费自行承担。婚生子亓鑫由上诉人孔某某抚养，被上诉人亓某某从2015年4月起至亓鑫独立生活为止每月支付抚养费1500元，于每月15日前付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元。由上诉人孔某某与被上诉人亓某某各负担150元；二审案件受理费300元。由上诉人孔某某与被上诉人亓某某各负担150元。本判决为终审判决。审 判 长 李 照 令代理审判员 张  丽代理审判员 �金花二〇一六年四月十四日书 记 员 刘  城