浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第132号
上诉人（原审原告）：姜小园。
委托代理人（特别授权代理）：陈华生。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ兴服装有限公司。
法定代表人：陈方华。
委托代理人（特别授权代理）：周苏临，浙江周苏临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：娄锦女。
被上诉人（原审被告）：陈明琪。
被上诉人（原审被告）：汤飞鸿。
上诉人姜小园为与被上诉人浙ＸＸ兴服装有限公司（以下简称华兴公司）、娄锦女、陈明琪、汤飞鸿侵权责任纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2013）杭临商初字第2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年5月31日，经工商部门登记，华兴公司与姜小园及娄锦女、陈明琪、汤飞鸿共同设立了临安市外贸汽车销售有限公司（以下简称汽车销售公司），公司章程表明华兴公司以现金方式出资2250000元，占注册资本的75%；姜小园以现金形式出资300000元，占注册资本的10%；姜锦女以现金方式出资300000元，占注册资本的10%；陈明琪以现金方式出资100000元，占注册资本的3.33%；汤飞鸿以现金方式出资50000元，占注册资本的1.67%。2003年3月14日，在他人代替姜小园与案外人陈明学签订了股东转让出资协议一份，将姜小园在汽车销售公司的10%的股权转让给了陈明学，并经汽车销售公司通过股东会决议并办理了工商变更登记，同时，汽车销售公司新的股东会决议，对公司章程进行相关修改，并由华兴公司出资10000000元，将汽车销售公司注册资本增加至13000000元，各股东的股权比例发生了变化，并经工商登记办理了变更登记手续。后，汽车销售公司股东结构经过一系列转让，目前股东为华兴公司和陈方华。
2008年9月19日，姜小园以其在汽车销售公司的股权被人擅自转让受到侵害为由向原审法院提起诉讼，要求判令：1.确认姜小园与陈明学的股权转让协议和2003年3月14日汽车销售公司的股东会决议（关于同意转让股权的决定）无效，陈明学与陈方华于2006年3月27日的股份转让协议及2006年3月27日汽车销售公司的股东会决议（关于同意转让出资的决定）无效；2.确认2003年3月14日汽车销售公司的股东会决议（关于同意章程修改、增加注册资本等事宜的决定）由华兴公司增加出资致使陈明学出资比例降低的部分决议无效，同时确认姜小园在汽车销售公司处已认缴的出资额为300000元，以及姜小园享有按2003年3月14日汽车销售公司股东会决议（关于同意章程修改、增加注册资本等事宜的决定）增加出资部分认缴出资并使出资比例达到汽车销售公司现出资额10%（1300000元）的优先权，该部分优先权要求从陈方华处回转；3.汽车销售公司按判决事项向杭州市工商行政管理局临安分局申请变更登记。该案经一审、二审及再审程序，均未支持姜小园的诉讼请求。
2012年1月18日，姜小园又以侵害企业出资人权益纠纷为由，向原审法院提起诉讼，要求法院判令陈方华、娄锦女、陈明琪、汤飞鸿、余明照、陈明学、汽车销售公司返还其在汽车销售公司2.31%的股权（即2003年3月14日增资扩股前的10%股权）；确认姜小园对2003年3月14日增资具有10%（1000000元）认缴出资优先权；汽车销售公司按法院判决（或调解）事项向工商部门申请变更登记。后原审法院于2012年4月17日作出裁定，认为姜小园曾于2008年9月19日以股权转让纠纷为由向法院提起诉讼，且该案业经审理判决确认，判决书已经发生法律效力，姜小园又基于同一事实和理由提起诉讼，不符合法律规定为由，裁定不予受理该案。后姜小园不服原审法院裁定向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院于2012年6月5日作出裁定，驳回其上诉，维持原裁定。
2013年9月27日，姜小园以汽车销售公司原股东华兴公司、娄锦女、陈明琪、汤飞鸿共同实施侵害行为，将其持有的汽车销售公司10%股权非法转让给案外人陈明学，给其造成损失，以侵权责任纠纷为由提起本案诉讼。另查明，姜小园于2003年已离开汽车销售公司，娄锦女、汤飞鸿、陈明琪均陈述没有实际缴纳汽车销售公司的注册资金。再查明，陈方华系华兴公司、浙江省临安市对外贸易公司、汽车销售公司的法定代表人。
原审法院认为：姜小园认为汽车销售公司原股东华兴公司，娄锦女、汤飞鸿、陈明琪共同实施侵害行为，将其持有的汽车销售公司10%股权非法转让给案外人陈明学，造成其经济损失，为追索原股东的责任，以侵权责任纠纷为由提起本案诉讼，究其原因，实质系为设立汽车销售公司原股东间的内部纠纷。再探究姜小园为涉汽车销售公司的股权纠纷先后三次提起诉讼的原因，归根结底是围绕姜小园是否具有汽车销售公司设立时股东资格的纠纷而产生的。对于这一核心问题，原审法院作如下分析：第一，我国公司法规定，设立公司经工商部门核准登记，提交公司章程、载明股东身份及出资情况系法定程序，本案所涉的汽车销售公司已于2001年5月31日经工商部门核准设立，本案各方当事人均系设立时在公司章程中载明及工商设立登记时载明的股东，各方对此也无争议，原审法院予以认可；第二，关于工商部门登记的股东资格的效力性问题，公司设立经工商部门核准登记是公司设立的法定程序，其功能是创设效力和对外的公示公信效力，也即在于宣示公司成立，保护善意第三人的合法权益和维护正常的市场秩序，对股东资格的确认并不必然具有创设性效力，在公司股东内部之间，工商登记材料只能作为确认股东资格的表面证据，即确认股东资格的形式要件；第三，公司的资本是公司成立和存续的基础，出资是股东应当履行的一项法定义务，是取得股权的实质要件，本案属汽车销售公司原股东间的内部纠纷，那么姜小园是否具有汽车销售公司设立时的股东资格的前提是其是否履行了出资义务。关于姜小园是否履行了出资义务，原审法院再作如下分析：第一，法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姜小园仅凭在工商登记材料、验资报告、公司章程等证据中载明其已出资的事实，并未提供证据证明该款项是由其交付的，故尚不足以证明其已履行了汽车销售公司设立时出资300000元注册资金的缴纳义务；第二，华兴公司为证明需姜小园出资的300000元注册资金的来源及缴纳出资款经过的事实，向原审法院提供了现金支票存根、工商银行现金缴款单、华兴公司的财务账册、当时经办缴纳注册资金事务的瞿菊琴的证人证言等证据。通过该系列证据的分析，并结合其余各被告关于注册资金的来源的陈述，关于汽车销售公司的设立是由华兴公司法定代表人陈方华发起，并由陈方华安排其担任法定代表人的旗下企业提供资金为各自然人股东缴纳注册资金的可信度更高，故对华兴公司提供的上述证据的证明效力，原审法院予以确认。综上，原审法院认为，姜小园未提供充分证据证明其已履行了设立汽车销售公司时的出资义务，虽在设立时工商登记材料中载明为股东，但其只能认定为名义股东，不享有股东权利。应当指出的是，汽车销售公司在未核实该股东转让出资协议书中姜小园签名是否真实的情况下，就召开股东会议，免去姜小园的董事职务，并办理工商变更登记的行为，确有不妥，有违诚信原则。但姜小园未提供证据证明此行为给其造成损失，故姜小园认为华兴公司、娄锦女、陈明琪、汤飞鸿共同实施了侵权行为的依据不足，原审法院不予认定。另外，关于本案是否超过诉讼时效的问题，原审法院注意到，姜小园为主张涉汽车销售公司股权纠纷的权利，此前于2008年、2012年向原审法院提起过诉讼，其中2012年的诉讼，原审法院以一事不再理为由裁定不予受理，后姜小园向杭州中院提起上诉，杭州中院于2012年6月5日裁定驳回其上诉，维持姜小园裁定，再此后，姜小园于2013年9月27日再次提起本案诉讼，虽主张的请求不一致，但终究是围绕涉汽车销售公司的纠纷而产生的纠纷，故本案并未超过诉讼时效。综上分析，原审法院认为，姜小园的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回姜小园的诉讼请求。本案受理费33200元，由姜小园负担。
宣判后，姜小园不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人是否缴纳了作为汽车销售公司股东的股本金30万元即上诉人是否依法满足了取得公司的股权的实质要件。上诉人已经按照公司法的规定，履行了股东的出资义务，所提供的证据为工商部门确认的公司章程、验资报告；该证据能够证明上诉人出资30万元，占公司股权的10％的事实。这一事实原审并没有其他证据予以否定，却没有给予认定。原审对“股本金资金来源”进行审查并仅根据证人证言予以确认上诉人为名义股东、不享有股东权利错误。首先，原审对案件事实的审查，不采信直接证据而接受“证人证言”的传来证据的审理原则，本末倒置。公司股本金的来源出至何处，不应作为本案的审查事实，主张实际股东的当事人并未就此提起相关的权利主张。上诉人认为，首先，根据公司法规定，设立公司经工商部门核准登记，提交公司章程、载明股东身份及出资情况系法定程序，本案所涉的汽车销售公司已于2001年5月31日经工商部门核准设立，本案各当事人均系设立时在公司章程中载明及工商设立登记时载明的股东，各方对此也无争议，原审予以认可。第二，关于工商部门登记的股东资格的效力性问题，公司设立经工商部门核准登记时公司设立的法定程序，其功能是创设效力和对外的公示公信效力，也即在于宣示公司成立，保护善意第三人的合法权益和维护正常的市场秩序，对股东资格的确认必然具有创设性效力；上诉人就此享有的股东权利，原审也没有否认。第三，公司的资本是公司成立和存续的基础，出资乃是股东应当履行的一项法定义务，也是取得股权的实质要件。原审对此事实并未否定，然却将上诉人的款项来源查明为：实质上是原公司的案外人陈方华安排旗下的公司汇款所至，故认定为上诉人是名义股东，不享有股东权利。二、上诉人的诉讼程序权利即请求对其占公司10％的股权所造成的损失进行评估的权利，被原审违法剥夺，二审应予纠正。从一审可见，上诉人曾经作为诉讼请求提出要求对上诉人的股权因被违法侵权而受到的损失应予以第三方进行评估确认，诉讼期间，上诉人也曾经书面要求法庭组织进行依法评估，但一审却置之不理，也不在判决书中予以载明。上诉人认为，当事人认为自己的请求无法明确，需要独立的第三方予以评估确定，是诉讼的程序权利，如果认为该诉讼程序并没有必要或者该请求违法，则可以说明不予采纳的理由并在判决中予以载明，一审并没有按此进行，导致当事人无法理解也无法接受。为此，上诉人坚持对上诉人的股权因被违法侵权而受到的损失程序及具体赔偿数额应予以独立的第三方进行评估确认并作为上诉人的具体、明确的诉讼请求。另补充：一审判决错误还出现在与已经生效的杭州市中院（2009）浙杭商终字第614号判决书所认定的事实和结论产生冲突。在根本上歪曲了该判决书所认定的上诉人基于对案涉公司股权的讼争应给予的基本法律责任，该判决书第7页明确载明外贸公司成立时姜小园出资了30万元，占公司注册资本的10％，该事实有工商登记确认。据此，上诉人基于本案所涉公司股权的侵权之诉既有事实依据也有法律依据。综上，一审认定事实不清，证据采信违法，程序瑕疵重大错误，请求二审法院查明事实并依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人华兴公司答辩称：一、本案的实际情况。2001年，华兴公司董事长陈方华决定开办一家汽车销售公司，基于融资、公司法对股东人数要求等各种因素考虑，陈方华借用公司员工的身份信息注册该汽车销售公司。2001年5月，汽车销售公司成立，工商登记显示，该公司注册资本为300万元，其中华兴公司出资225万元，姜小园、娄锦女各出资30万元，陈明琪出资10万元，汤飞鸿出资5万元。实际上，在公司设立过程中，四个自然人均并未实际出资，所有资金均是由华兴公司提供，经办人员将75万元现金分为四笔，分别以姜小园、娄锦女、陈明琪、汤飞鸿为交款人的名义交到了汽车销售公司在中国工商银行开设的验资账户，款项来源填写的均是投资款，整个过程四个自然人只负责在格式文书上签字和提供身份证。汽车销售公司成立后，上诉人被任命为总经理，负责汽车销售业务。2002年，汽车销售公司承包给了上诉人经营，当时约定，对于利润分配，华兴公司占20%，上诉人占80%。上诉人负责经营过程中，由于经营利润绝大部分给了上诉人，故汽车销售公司在报表上反映处于亏损状态。2003年3月，上诉人离开汽车销售公司。2008年9月，上诉人向临安市人民法院起诉，要求确认股东会决议无效，并回转优先权。该案经一审、二审及再审程序，均未得到支持。二、本案的焦点是上诉人是否履行了出资义务、是否取得案涉股权、是否享有股东资格，一审法院已围绕这些焦点进行了缜密的论证。1.工商登记对公司股东资格的认定，内外有别。根据公司法相关规定，设立公司提交公司章程、验资报告、载明股东身份及出资情况等资料系法定程序，也是工商登记的形式要求。但是，工商登记只在公司与善意第三人之间具有公示公信效力，目的是保护善意第三人的合法权益，维护正常市场秩序；出资是股东应当履行的一项法定义务，是取得股权的实质要件，对于股东内部之间，证明取得股权享有股东资格的基础，就是是否履行了出资义务。本案系股东内部之间的纠纷，而未涉及股东与第三人之间的权利义务。上诉人虽提供了《公司章程》、《验资报告》，但只能证明其对第三人而言系汽车销售公司登记股东，在对外的工商登记材料中占有10%股权，但得不出其实际出资的结论。2.一审判决根据答辩人提供的现金交款单、财务账册等证据，结合验资交款具体经办人证言，以及其余原审被告关于注册资本来源的陈述，综合对答辩人的证据予以判断，得出“陈方华安排其担任法定代表人的旗下企业提供资金为各自然人股东缴纳注册资金的可信度更高”的结论，该判断符合法官的自由心证和证据的高度盖然性规则。不存在上诉人所称的“股本金资金来源”仅根据“证人证言”予以确认的情况。一审中收款收据是由汽车销售公司出具，汽车销售公司开具该收据的人是姜小园的妻子，该收据记账联在汽车销售公司，收据联做在了华兴公司的帐上，如果出资是姜小园的，那么姜小园的妻子不会将收据开为华兴公司。三、股权转让纠纷案与侵权责任纠纷案系两个完全不同的法律关系，股权转让纠纷案涉及的是股权转让争议，得不出是否存在侵权的结论。上诉人之前的确向法院提起过诉讼，要求确认当时的股权转让协议、股东会决议等无效，并确认优先权，但股权对第三人已构成善意取得，且经过多次转让客观上已无法回转，故法院驳回了上诉人的诉讼请求。只是基于对当事人的救济途径和谨慎考虑，判决书中的确有“因无权处分人的处分行为造成姜小园财产损失的，姜小园可另行主张权利”表述，但不等于侵权一定成立，也不等于法院就此认定了上诉人被侵权。审理股权纠纷案的各级法院并未审查实际出资情况，故上诉人是否履行了出资义务、是否享有股权、是否存在财产损失、案件是否存在侵权行为，都需要上诉人予以证明的。两个完全不同法律关系的案件不存在认定与被认定的关系。四、本案不符合侵权的构成要件。侵权成立，至少要满足以下两个条件，其一，存在合法的权利；其二，有损害事实。1.本案上诉人不存在合法的权利基础。上诉人虽是工商登记材料中载明的股东，但通过第一点分析得知，其并未履行实际出资义务，仅是名义股东，故其不具有股东资格，不享有股东权利。2.本案没有证据证明上诉人有损害事实。如果上诉人系实际出资人，本案毫无疑问构成侵权，但上诉人从未出资，就谈不上损害事实存在。股权转让时，上诉人名下股权实际价值低于30万，因此上诉人300万元损失更是无稽之谈。五、一审判决程序合法。上诉人未提供证据证明其履行了出资义务，而答辩人提供的证据链足以说明汽车销售公司的注册资金来源。出资是取得股权的实质要件，上诉人连案涉股权都尚未取得，评估该所谓股权造成的损失也就没有了任何意义，故一审法院未启动评估符合法律程序。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：原审法院（2008）临民二初字第947号、本院（2009）浙杭商终字第614号案件审理的是姜小园提起的股权转让纠纷，该案生效判决认定姜小园于2001年5月取得汽车销售公司10%股份的依据系汽车销售公司章程及工商登记材料，该案并未就姜小园是否实际出资进行审查。姜小园认为因他人擅自处分其名下股份对其造成财产损失，故提起本案诉讼。因此，在本案中，主要争议焦点为姜小园是否存在实际财产损失，其是否实际履行了30万元的出资义务。汽车销售公司章程及工商登记材料表明姜小园以现金方式出资30万元，姜小园亦认为其已经按照公司法的规定，履行了股东的出资义务，故其应当提交出资的原始凭证。现在作为姜小园出资凭证的银行缴款单及收据原件均不在姜小园处，反而由华兴公司持有，姜小园不能对此作出合理解释，华兴公司的抗辩有瞿菊琴的证言及相关书证证实，结合作为汽车销售公司注册成立时的其他原始自然人股东娄锦女、陈明琪、汤飞鸿均陈述未实际出资的情况，原审法院未认定姜小园系实际出资人具有合理性。因上诉人未有实际出资，其作为汽车销售公司的名义股东，不享有股东权利，姜小园要求对其占汽车销售公司10%的股权被侵权而造成的损失进行评估并予以赔偿的主张，本院不予采纳。综上，姜小园的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33200元，由上诉人姜小园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 骆芳华