贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终46号
上诉人（原审被告）：六盘水三合水泥制品有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区月照乡玉顶村，统一社会信用代码：91520201577109641M。
法定代表人：唐登武，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：周克智，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201410453179。
特别授权委托诉讼代理人：丁丽，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201511837226。
被上诉人（原审原告）：李稳娣，女，1961年12月12日生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
特别授权委托诉讼代理人：杨元芳，男，1981年3月20日生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。系李稳娣侄儿。
上诉人六盘水三合水泥制品有限公司因与被上诉人李稳娣劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六盘水三合水泥制品有限公司的委托诉讼代理人周克智、丁丽，被上诉人李稳娣及其委托诉讼代理人杨元芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人六盘水三合水泥制品有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认�事实不清、证据不足。1、一审法院据以认定被上诉人李稳娣为工伤的证据医疗诊断结论（即六盘水陈氏医院出具的病历）不真实。被上诉人向六盘水市人力资源和社会保障局提交的六盘水陈氏医院出具的病历载明的伤情为：左侧肋骨多发性骨折。六盘水市人力资源和社会保障局据此于2016年9月13日作出工伤认定。六盘水市劳动能力鉴定委员会于2016年10月28日就被上诉人的伤残作出工伤职工初次（复查）鉴定结论书，鉴定为伤残九级，伤残情况为：左侧第3-5肋骨骨折，无明显胸廓畸形。上诉人不服六盘水市劳动能力鉴定委员会于2016年10月28日就被上诉人的伤残作出工伤职工初次（复查）鉴定结论书，申请再次鉴定。被上诉人到六盘水市人民医院进行了肋骨三维重建影像检查，六盘水市人民医院作出的检查报告单载明：被上诉人李稳娣受伤害部位为：左侧第6-9肋，右侧�3-5肋陈旧性骨折。然而，六盘水市劳动能力鉴定委员会、贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书载明的被上诉人受伤害部位为：左侧第3-5肋骨骨折，这明显与六盘水市人民医院的检查报告结论严重不符。关于被上诉人所受伤害，出现了两个结论不同的诊断结论。因此，一审法院据以认定被上诉人为工伤的证据不真实。2、被上诉人陈述其在受到肋骨骨折的伤害后长达9天才住院治疗，不符合常理，认定为工伤的事实存疑。根据被上诉人李稳娣在其民事起诉状事实及理由部分的陈述，其于2016年5月21日早上9时许从机台摔到地面，2016年5月30日送至六盘水陈氏医院住院治疗7天，该医院作出的医疗诊断结论为：左侧肋骨多发性骨折。首先，根据日常生活经验，肋骨骨折的后果是伴随剧烈疼痛并导致生活部分不能自理、个人无法进行正常的日常生活。然而本案被上诉人在肋骨骨折后长达9天才到医院住院治疗，这显然与日常生活经验不相符。且无法印证该份病历记载的被上诉人所受伤害是其在上诉人处工作时受伤所致。故，本案认定为工伤的事实存疑。
被上诉人李稳娣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持一审判决。
李稳娣向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间劳动关系；2、判决被告向原告支付工伤赔偿金65140元，其中：一次性伤残补助金24108元(3444元×7月)；一次性医疗补助金12186元(4062元×3月)；一次性伤残就业补助金8124元(4062元×2月)；停工留薪期工资18942元(3444元×5．5月)；住院期间护理费490元(70元×7天)；住院期间伙食补助费70元(10元×7天)；鉴定费320元；车旅住宿500元；公告费400元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告李稳娣于2015年12�1日到被告六盘水三合水泥制品有限公司上班。2016年5月21日，原告李稳娣在工作过程中受伤，后被送往六盘水陈氏医院住院治疗7天。2016年9月13日，原告李稳娣所受伤经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年10月28日，原告李稳娣经六盘水劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级，其因此次鉴定产生鉴定费320元。2017年1月22日，原告李稳娣经六盘水市钟山区社会保险事业局认定其工伤停工留薪期为5.5月。2017年3月21日，原告李稳娣所受伤经贵州省劳动能力鉴定委员会重新鉴定为伤残十级。2017年4月20日，原告李稳娣因主张其所受工伤的工伤待遇向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年5月20日作出黔六钟劳人仲案字（2017）第51号仲裁裁决书。被告六盘水三合水泥制品有限公司对该仲裁裁决不服，向六盘水市中级人民法院申请撤销。该院审理后作出（2017）黔02民特28号民事裁定书，裁定撤销上述仲裁裁决并告知双方当事人可自收到裁定书之日起15日就该劳动争议事项向六盘水市钟山区人民法院提起诉讼，故现原告李稳娣诉至法院。
一审法院认为，被告认可原告在其单位工作的事实，原告在被告处工作期间受伤，其所受伤经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告对该工伤认定并未提出异议，据此可以证明原、被告双方存在事实劳动关系。原告自受伤后未回到被告处工作，而被告既未向原告支付工资报酬又未对双方劳动关系的处理做出任何意思表示，双方事实上已未继续履行劳动关系的权利义务，故对原告主张解除与被告的劳动关系的请求予以支持。原告因工作遭受事故伤害，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第六十二条的规定，被告未为原告购买工伤保险，其作�用人单位应支付原告相关工伤保险待遇。原告所受工伤经鉴定为伤残十级，虽然被告对该鉴定结论不认可，但其并未提交有效证据证明该鉴定结论错误，故对被告主张原告工伤及伤残等级不属实的理由不予采信。因双方当事人均未提供证据证明原告受伤前的工资情况，故应以原告受伤时上一年度即2015年六盘水市城镇单位从业人员平均工资3916.25元/月为计算标准，原告应得一次性伤残补助金为27413.75元（3916.25元/月×7个月），现原告仅主张24108元，并未超出应得金额，故予以支持。因此前被告未对与原告的劳动关系作出处理，直至本案中原告提出解除劳动关系，故根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条，参照《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条、第七条的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以双方解除劳动关系上一年度即贵州省2016年职工月平均工资4424.5元为计算标准。原告李稳娣应得一次性工伤医疗补助金为13273.5元（4424.5元/月×3个月），现原告仅主张12186元，未超出应得金额，故予以支持。由于原告现已超过法定退休年龄，故其应得一次性伤残就业补助金为4424.5元（4424.5元/月×1个月），对原告主张的金额超出部分不予支持。原告所受工伤经鉴定停工留薪期为5.5个月，故其应得停工留薪期工资为21539.37元（3916.25元/月×5.5个月），现原告仅主张18942元并未超出应得金额，故予以支持。原告住院治疗7天，其主张按10元/天计算伙食补助费共计70元，未超出法律法规强制性规定，予以支持。原告因进行劳动能力等级鉴定产生鉴定费320元，该费用亦系因此次工伤而产生，被告亦应予以返还。因原告无有效证据证明其住院期间需要护理，故对其主张的护理费490元不予支持。对原告主张的车旅费500元、公告费400元，因其未提供有效证据予以证明，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条的规定，判决：一、解除原告李稳娣与被告六盘水三合水泥制品有限公司的劳动关系。二、被告六盘水三合水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李稳娣一次性伤残补助金24108元、一次性工伤医疗补助金12186元、一次性伤残就业补助金4424.5元、停工留薪期工资18942元、住院期间伙食补助费70元、鉴定费320元，以上费用合计60050.5元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李稳娣其余诉讼请求。案件受理费10�，因适用简易程序减半收取5元，由被告六盘水三合水泥制品有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人李稳娣所受之伤应否认定为工伤？
上诉人上诉认为，一审认定被上诉人所受之伤为工伤的证据不足。经审理查明，被上诉人在上诉人处工作期间受伤，上诉人送被上诉人到医院治疗的事实存在。后被上诉人所受之伤经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经省市两级劳动能力鉴定委员会进行了劳动能力鉴定。上诉人对六盘水市人力资源和社会保障局作出的被上诉人所受之伤为工伤的决定书并未申请行政复议或者提起行政诉讼，故一审认定被上诉人所受之伤为工伤并无不当。
综上所述，上诉人六盘水三合水泥制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人六盘水三合水泥制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高良萍
审判员 谭茶芬
审判员 马功云
二〇一八年二月六日
书记员 杨玉成