江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03813号
上诉人（原审原告）周某，工作人员。
委托代理人陈石飞，江苏苏辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某甲，工作人员。
委托代理人丁广书，盐城市东城法律服务所法律工作者。
上诉人周某因与被上诉人陈某甲离婚纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第3151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，周某与陈某甲于××××年××月建立恋爱关系，××××年××月××日在盐城市亭湖区婚姻登记处登记结婚，婚后共同生活，夫妻感情尚好。××××年××月××日生一女取名陈某乙。但近年来，因家庭生活琐事经常发生矛盾，致夫妻关系不睦。2012年4月起双方分居生活。2014年5月15日，陈某甲诉至一审法院要求与周某离婚，同年8月20日，陈某甲撤回起诉，一审法院作出（2014）亭民字第1913号民事裁定书，准予陈某甲撤诉。撤诉后，双方仍分居生活。2014年10月21日，周某诉至一审法院要求与陈某甲离婚。
另查明，2005年11月15日，陈某甲购买了盐城市××××公司开发的位于盐城市××××酒店式公寓，2008年8月5日盐城市房屋产权登记部门向陈某甲核发了盐房权证市区字第××号的产权证书，所有权人为陈某甲，共有权人为周某。该房总价款210600元，陈某甲首付105600元，余款由陈某甲向中国农业银行贷款105000元，目前尚有贷款7000元。
2006年10月26日，陈某甲、周某与盐城市××××置业公司签订商品房买卖合同一份，约定周某、陈某甲购买位于盐城市×××××F区×××××住房，建筑面积132.29平方米，房款合计450590元，该房陈某甲出资300950元，以周某的名义贷款150000元，目前尚欠贷款28000元。2010年5月10日，陈某甲、周某与盐城市××××置业公司签订商品房买卖合同一份，购买了×××××F区2幢05室车库，该车库总价款140000元，由陈某甲全额出资。2010年10月19日，盐城市房屋产权登记部门向陈某甲、周某核发了盐城市×××××F区×××××产权证书（盐房权证市区第00×××××号）、×××××房屋产权证书（盐房权证市区字第××号），×××××建筑面积132.29平方米、×××××建筑面积24.35平方米，房屋所有权人为陈某甲、共有权人为周某。
2006年陈某甲出资146000元购买苏J×××××赛拉图轿车一辆，行驶证登记在周某名下，2011年陈某甲购买苏J×××××长安轿车一辆、2011年4月周某购买苏J×××××奥迪A4L轿车一辆。
又查明，周某系盐城市土地储备中心工作人员，月收入5000元，陈某甲系盐城市国土资源局工作人员，月收入4200元，其女儿陈某乙目前随陈某甲生活。
再查明，2011年1月17日，周某与王某、童某共同出资注册了盐城市×××××广告有限公司。2015年1月26日，盐城市×××××有限广告公司出具证明一份，证明周某自公司成立以来，共获得股权分红75000元。2015年6月3日，盐城市×××××广告有限公司出具“×××××广告公司概况”，主要内容为：“公司的发起人于2010年8月委托亭湖区审批中心柜台内企业注册中介服务公司办理工商手续并成功办理注册资金为2000000元的广告公司（实际未按此金额出资）。因发起人王某、陈某甲、童某均为多年好友，又因陈某甲、童某为公务员身份，不能成为公司股东，遂协商由王某、陈某甲家属、童某家属出面协议按三三制股份成立公司，王某、陈某甲家庭、童某家属各自实际投入60000元用于购买设备、租赁厂房等。后因经营不善，资不抵债，于2012年经三方协商，陈某甲家属、童某家属退出，公司由王某一人经营，并退回其他两方投入的各60000元，并给付各60000元收益，另给付陈某甲10000元。现×××××广告公司经营乏力，亏损严重，故也一直未办理股份变更事宜。”2015年4月25日，苏某出具证明一份，证明从2009年至2014年之间，其与周某合作做生意，周某获得收益约80000元。庭审中，周某认可收到盐城×××××广告有限公司收益60000元，收到苏某的钱款是事实，但具体数额记不清了，辩称二笔款项均用于家庭生活。
本案在一审审理过程中，陈某甲否认收到10000元，并否认周某将上述款项用于家庭生活，理由系周某在夫妻共同生活期间隐瞒上述收入。陈某甲认为周某与崔某某多次共同开房，书面申请一审法院调查周某与崔某某的开房记录，一审法院经向相关部门调取旅馆业治安管理信息，信息系统显示周某与崔某某分别于2013年5月31日、6月1日登记同一房间。2015年7月31日，陈某甲为盐城市×××××F×××××号房屋产权问题向一审法院提起行政诉讼，目前该案正在审理中。另双方在审理中一致确认盐城×××××F区×××××室住房价格为850000元、×××××车库为170000元。双方在2014年6月20日的庭审中一致确认苏J×××××赛拉图轿车价值50000元、苏J×××××长安轿车价值70000元、苏J×××××奥迪A4L轿车价值220000元。目前，赛拉图轿车、奥迪轿车由周某使用，长安轿车由陈某甲使用。
一审法院认为，合法的婚姻关系应受法律保护。㈠关于夫妻感情是否已破裂的问题。周某与陈某甲系自由恋爱、自主婚姻，婚后共同生活，夫妻感情尚可，且生育一女，理应相亲相爱，共建幸福和谐家庭。但近年来，双方因家庭生活琐事产生矛盾，致夫妻关系不和。自2012年4月起双方分居至今。期间，陈某甲曾于2014年5月15日起诉要求离婚，后撤回起诉。同年10月21日，周某向一审法院起诉要求离婚，陈某甲亦表示同意离婚，应认定夫妻感情确已破裂，对此双方均有一定的责任，但周某未能正确处理好夫妻关系，导致陈某甲对其不信任，对此周某应负主要责任。故周某要求与陈某甲离婚的诉讼请求，一审法院予以支持。㈡关于双方婚生女陈某乙的抚养问题。周某与陈某甲均有固定工作，稳定的生活来源，目前婚生女陈某乙在陈某甲处生活学习，且周某起诉时亦要求陈某乙随陈某甲生活，从有利于陈某乙的成长考虑，陈某乙随陈某甲生活较适宜。周某应承担相应的生活费，一审法院酌定每月800元。陈某乙的教育费、医疗费由双方各半负担。㈢关于夫妻共同财产分割的问题。位于盐城市×××××室因陈某甲为产权问题提起行政诉讼，目前尚未审理，故该房在本案中不予处理。登记在双方名下的盐城市×××××F区×××××及×××××车库，双方一致确认的价值为1020000元，尚欠贷款28000元。同时双方一致确认的赛拉图轿车价值50000元、长安轿车价值70000元、奥迪A4L轿车价值220000元，目前赛拉图轿车及奥迪轿车在周某处使用，长安轿车在陈某甲处使用。鉴于双方对讼争房产及车辆的价格达成一致，确定总价为1360000元，扣除尚欠银行贷款28000元后，上述共同财产总价值1332000元。考虑到周某在本案中所负责任并结合双方的出资及婚生女随陈某甲生活等情况，确定周某与陈某甲按4：6比例分割财产。具体分配：1、奥迪轿车（苏J×××××）一辆、赛拉图轿车一辆（苏J×××××）归周某所有。2、盐城×××××2幢701室住房、05室车库、苏J×××××长安轿车一辆归陈某甲所有，尚欠贷款28000元由陈某甲归还。陈某甲给付周某财产分割差价款262800元。㈣关于双方生活期间，周某在盐城×××××广告有限公司收益及从苏某处取得收益问题。审理中双方均提供了×××××广告有限公司有关收益的证明，但该公司出具给周某与陈某甲的证明中收益的数额有误差，应以×××××广告有限公司最后2015年6月3日出具的证明为依据，该证明中载明周某取得该公司收益60000元，陈某甲取得收益10000元，计70000元。另双方共同生活期间周某从苏某处取得收益80000元，该两笔收益应认定为夫妻共同财产，由双方各半所有。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条之规定，判决如下：一、准予原告周某与被告陈某甲离婚。二、原、被告婚生女孩陈某乙，原告周某应于离婚之日起每月负担陈某乙生活费800元，陈某乙的教育费、医疗费，凭有效票据由双方各半负担，均至陈某乙独立生活时止。三、共同财产分割：1、苏J×××××奥迪轿车一辆、苏J×××××赛拉图轿车一辆归原告周某所有。2、位于盐城市区×××××F区2幢701室房屋、2幢05室车库、苏J×××××长安轿车一辆归被告陈某甲所有，盐城×××××2幢701室房屋尚欠银行贷款28000元由被告陈某甲归还。被告陈某甲应于本判决生效后十日内给付原告周某财产分割差价款26.28万元。四、原告周某应于本判决生效后十日内给付被告陈某甲收益分配6.5万元。案件受理费6240元，由原告周某负担3740元、被告陈某甲负担2500元（此款原告已预交，被告应在本判决生效之日起十日内给付原告2500元）。
一审判决后，周某不服此判决向本院上诉称：一、关于财产分割：1、一审判决对财产判决不当，4：6的比例分割不当，应该平均分割。2、将140000元曾经的收入作为现在的收入进行分割存在不当，该收入已经用于家庭开支。3、双方结婚和生小孩收到的95000元礼金应该作为夫妻共同财产进行分割。二、关于子女抚养：要求婚生女随女方生活，且在一审中要求女儿随女方生活。
被上诉人陈某甲答辩称：1、一审法院判决书中载明的资产不完全是夫妻共同资产，因此作出的4：6的分成比例是不当的，×××××房屋及车库应该全部归被上诉人所有，因为该财产是被上诉人在婚前所购得，对法院查明认定的夫妻共同财产部分的分配比例没有意见。2、一审法院判决小孩随被上诉人生活是合理合法的，上诉人在一审中提交的诉状中明确要求将婚生小孩判某。3、关于140000元，该款项已经由上诉人收取并且私用到钱江方洲10号楼1001房屋中。
本院审理中，上诉人周某提交以下证据：证据一：购置奥迪车发票3张，证明购买奥迪车370000元都是上诉人出资的，而被上诉人出资购房付了首付300000元，说明在家庭主要财产购置上双方出资是相当的，在分割夫妻共同财产时也应当相当的。证据二：1、携程网邮件2份和崔某某的证明1份，证明上诉人与崔某某系合伙人关系，在网上预订房间但并未与其实际居住，不存在婚姻过错。2、原国土局局长朱某某与上诉人的谈话录音1份，证明被上诉人与刘某某的特殊关系在其亲属朋友圈都知晓。3、陈某甲的检讨书1份，证明其有喝酒、撒谎、酒后驾车的不良习惯。该组证据证明被上诉人存在过错。证据三：建设局存款登记档案及会计的登记表3份，证明被上诉人将礼金95000元于2009年1月20日以陈某甲的名义存了40000元，2009年2月27日以周某名义存了50000元，2010年11月1日-2日期间被陈某甲从建设局取走。证据四：自制花费清单及部分票据29张，证明上诉人近年来为家庭开支所花费的费用共计570000元。证据五：活动记录16张，证明上诉人为了女儿的教育成长所付出的艰辛。1、女儿在幼儿园三年期间所有的活动都是上诉人参加的。2、女儿参加的各类培训班。3、每年都会带女儿出去旅游并合影。为了女儿上诉人尽心尽力，而且女儿也表示愿意随上诉人生活。证据六：婚生女儿课外阅读情况了解表1份，证明婚生女儿是夫妻双方共同抚养的，周一至周四下午是被上诉人家里人接送，周四晚上至周一早上是上诉人家里人接送，该习惯一直至今。证据七：婚生女儿的幼儿园接送卡1份，证明女儿就读幼儿园期间一直是由上诉人家人负责接送的。证据八：上诉人工资条1份，证明我的收入不足以支付各类生活开支，上诉人的父母也经常贴补上诉人。证据九：证明1份，证明与苏某合作期间80000元收益其中有30000元是打到了被上诉人的账户上，并未打给上诉人。
被上诉人陈某甲对上述证据的质证意见为：证据一的真实性、合法性、关联性无异议，但是对证明目的有异议，该车辆的购置时间是2011年2月21日即婚后，而所涉×××××701房屋和05号车库及其×××××的房屋所有出资全部是被上诉人婚前的出资。故上诉人不能将婚前财产和婚后财产混为一谈，不能将民事共同共有财产和夫妻共有财产混为一谈，这份证据只能证明购买奥迪车的费用是夫妻共同财产，不能证明在婚前购买房屋的钱为夫妻共同出资。证据二：1、邮件只能证明了上诉人通过携程网所定房间，但是上诉人不能证明自己没有与崔某同住该房间，因为通过携程网所定房间无需提供身份证，而根据旅馆治安管理条例的规定，只有在当事人入住宾馆时，宾馆才对当事人出示的身份证及其本人进行核对。2、谈话录音真实性有异议，①没有听到该份谈话录音。②谈话录音都不是本案的当事人，所谈的内容的真实性、合法性、关联性均有异议。案外人的谈话不能对抗本案当事人。3、对检讨书真实性没有异议，关联性有异议。是夫妻关系存续期间，被上诉人出去喝酒骑摩托车回家的事实，与本案无关。证据三的真实性没有异议，关联性有异议，该证据涉及的财产是被上诉人父母的财产，是以上诉人与被上诉人的名义存在建设局的，但是后来已经被被上诉人的父母自行取走，不能证明是被上诉人取走的。证据四的证明目的有异议，上诉人花的这些钱并未用于家庭生活，绝大部分用于钱江方洲10号楼1001室房屋中，即使证明这些钱都用于家庭开支，与本案争议焦点无关联性。上诉人从2012年4月份离家出走，这期间的费用不是用于家庭开支。证据五、六、七、八的证明目的有异议，不能证明女儿跟谁生活更能有利于成长，作为母亲对自己的孩子尽了一点义务是应该的。对孩子的抚养问题，在上诉人一审提交的诉状中已经明确要求将孩子判给随被上诉人生活。在一审判决第5页中也载明了。对该组证据并不是上诉人提出的女儿应随上诉人生活的法定事由。幼儿园一共六学期，我交了四学期的学费，双方为交学费问题发生争执而报警。为了女儿上学，我家花了100余万元买了学区房，在三天之内让孩子成功入学。证据九的三性均有异议，证明人没有出庭作证。
被上诉人陈某甲提交以下证据：证据一：盐城市房屋所有权登记申请书1张、商品房买卖合同1份，证明×××××房屋是民事上的共同财产，不是夫妻共同财产。证据二：盐城市房屋所有权登记申请书1张、商品房买卖合同1份，证明×××××05车库实际上全部出资人是被上诉人，登记时间是婚后。分割应该由出资人出资比例分割。证据三：周某的淘宝购买记录打印单2份，证明分居后，周某在淘宝网上购买计生用品、男性用品，并购买了内衣由崔某某付款。2014年崔某某给上诉人打款2万元，该笔款项应该是夫妻共同财产。以上证明上诉人有过错行为。
上诉人周某对上述证据的质证意见为：被上诉人没有提出上诉，如果被上诉人要求对该财产归类为民事共有财产，对证据一、二不予质证。我认为该财产属于夫妻共同财产。证据三，上诉人能够把淘宝支付账号给被上诉人，并让其知晓情况至今，说明上诉人心地善良、毫无防范，150000元的订单是在双方婚姻登记之后，是上诉人的父母请上诉人代为购买的。
本院另查明，证人王某向本院证明2012年下半年分别给付周某60000元、陈某甲10000元作为×××××广告公司的收益。上诉人周某质证意见：给付现金60000元认可，但具体时间记不清了。被上诉人陈某甲质证意见：给付70000元属实，但其中给我的10000元是本金返还，周某实际获得收益70000元。
证人苏某向本院证明从2009年至2014年间陆续给付周某数额不等的合作收益，总额大概在七八万元左右，其中有两三万元是汇到被上诉人陈某甲账户。被上诉人陈某甲质证意见：苏某共转给我3笔帐，分别是12000元、3000元、5000元，一共20000元。这个钱是苏某叫我转交给周某的，我代收后又转账给周某。并向本院提交转账记录。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人周某与被上诉人陈某甲系合法婚姻关系，依法应受法律保护。夫妻双方本应互敬互爱，共建和谐幸福家庭，但由于双方性格冲突较大，常为生活琐事发生矛盾致夫妻关系不睦。自2012年4月起双方开始分居，被上诉人陈某甲曾向一审法院起诉离婚，后撤回起诉。上诉人周某又向法院起诉离婚，且被上诉人陈某甲同意离婚，故一审法院判决双方离婚符合法律规定。关于婚生女陈某乙的抚养问题，双方当事人均具备一定的抚养能力和条件，争取抚养权也是血浓于水的亲情所致。但考虑到婚生女目前主要随男方生活，维持目前未成年人已习惯的生活学习环境有利于其健康成长，一审法院判决婚生女陈某乙随被上诉人生活并无不当。从儿童利益最大化考虑，双方应友好协商女儿抚养问题，减少因冲突给孩子带来的不利影响。
关于双方财产分割问题。一审法院根据查明情况并结合双方出资数额以及上诉人在婚姻存续期间未能正确处理好夫妻关系，确定4：6比例分割财产并无不当。至于上诉人提出收益已用于家庭开支的理由，婚姻关系存续期间获得收益属于夫妻共同财产，经查，上诉人周某获得一笔60000元较大数额的收益是在夫妻分居期间，同时缺乏充分证据证明该笔收益直接用于家庭共同生活，故一审法院依法分割60000元收益符合法律规定。自2009年开始上诉人周某陆续从苏某处取得的收益是在夫妻共同生活期间持续到分居期间，且收益数额大小不等，另考虑到被上诉人陈某甲也从苏某处获得其中20000元的收益，但其陈述该20000元又返还给了上诉人，故一审法院再次分割夫妻共同生活期间获得的数额不等的收益存在不当，本院予以纠正。另外，上诉人周某提出分割礼金的上诉理由，因其在本案一审审理过程中并未主张，对此本院不予理涉。上诉人可另行主张。
综上，上诉人周某的上诉理由部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条、第三十九条之规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第3151号民事判决第一项、第二项、第三项。
二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第3151号民事判决第四项。
三、上诉人周某于本判决生效后十日内给付被上诉人陈某甲收益分配25000元。
一审案件受理费6240元，由上诉人周某负担3740元、被上诉人陈某甲负担2500元；二审案件受理费6240元，由上诉人周某负担5840元，被上诉人陈某甲负担400元（两款项上诉人已预交，被上诉人应在本判决生效之日起十日内给付上诉人2900元）
本判决为终审判决。
审 判 长 李留霞
代理审判员 王慧玲
代理审判员 程登健
二〇一六年三月八日
书 记 员 孙 升
附录法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少的期限的长短，由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。