福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终414号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈学良，男，1975年7月11日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，无业，住福建省长乐市。因本案于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人郑进禄，福建闽航律师事务所律师。
原审被告人林桂芳，女，1973年5月7日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，无业，住福建省闽侯县。因本案于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人陈学良、林桂芳犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月24日作出（2017）闽0182刑初741号刑事判决。宣判后，原审被告人陈学良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人陈学良，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年2月份的一天，被告人陈学良、林桂芳在长乐市江田镇友爱村林妹妹家中，将0.7克毒品甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给陈某1。
2.2017年2月份的一天，被告人陈学良在长乐市江田镇下沙村卫生所三叉路口附近，将5克毒品甲基苯丙胺以人民币800元的价格贩卖给陈某1和陈某2明。
3.2017年3月10日中午，被告人陈学良经与高某事先联系，先由高某将200元购毒款通过微信转账给被告人陈学良，后被告人陈学良将0.5克甲基苯丙胺放在长乐市江田镇下沙村路口第二个电线杆旁边，再由高某取走。2017年3月11日傍晚、2017年3月11日晚22时许、2017年3月14日20时许、2017年3月19日凌晨，被告人陈学良又通过上述同一方式，共4次分别将0.5克甲基苯丙胺以人民币200元价格贩卖给高某。
2017年3月22日，长乐市公安局民警在被告人陈学良位于长乐市江田镇下沙村卫生院三叉路口附近的暂住处内抓获被告人陈学良、林桂芳，并从该住处内查获甲基苯丙胺1.85克、氯胺酮0.33克。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证认证的下列证据予以证实证实：
1.证人高某的证言及辨认笔录，其是开私家车跑营运的，其吸食的毒品是从一个微信号为×××，微信名为“唯爱”的男子处购买的，他的微信号是×××，微信名小高包车139××××2310。最初认识是2017年1月底的一天晚上，“茶叶”和一个女的坐他的车前往江田，途中“茶叶”聊冰毒的事，后“茶叶”要通过微信支付车费，他便加了“茶叶”的微信，但那个女的又说身上有零钱，便拿了20元给他，他便记住了“茶叶”的微信，并且备注“茶叶”，以便以后需要冰毒可以联系。他一共向“茶叶”购买了5次冰毒。2017年3月10日中午，他通过微信联系“茶叶”200元冰毒，并按“茶叶”要求通过微信红包转账了200元，过了几分钟，“茶叶”就发微信告诉他将冰毒放在江田下沙村路口第二根电线杆旁，让他去取，之后他就驾车到该地点拿到了用纸团包裹着的一小袋用塑料袋装的冰毒，约有0.5克；2017年3月11日傍晚，他又用同样的方式向“茶叶”购买了约0.5克200元的冰毒，并到同一地点拿到该冰毒；同日晚10时许，他再次以同样的方式向“茶叶”购买了约0.5克200元的冰毒，并到同一地点拿到该冰毒；2017年3月14日晚8时许、2017年3月19日凌晨，他两次以同样的方式向“茶叶”购买了各约0.5克200元的冰毒，也是到同一地点拿到冰毒。他与“茶叶”聊天记录都被他删了。
经照片辨认，证人高某确定陈学良就是贩毒给他的“茶叶”。
2.证人林妹妹的证言及辨认笔录，2017年1、2月份，已过春节，她在江田某友爱村的家中，便用号码为132××××9281手机联系陈某1137××××3002，商量做花边的事情，陈某1表示有空到她家。过了一会陈学良、林桂芳就到她家洗衣服，林桂芳将衣服放在她家洗衣机后就与陈学良坐到她家二楼茶几处闲聊，过了一会，陈某1就到她家了，她便与陈某1谈工作的事情了，期间林桂芳到房间接了个电话，她也到房间拿东西，返回时看见林桂芳从携带的黑色单肩包中拿出一小袋透明塑料袋装的冰毒，往一空塑料袋中倒，她还跟林桂芳讲都是熟识的，多倒一点，但林桂芳也没有多倒就将装好的一小袋冰毒交给陈某1，陈某1就拿出200元放在茶几上，她没有看到是谁将钱收走的。陈某1是听了林桂芳打电话后才向林桂芳购买冰毒的。
3.证人陈某1的证言及辨认笔录，2017年2月份的一天下午，他到江田友爱村林妹妹家中，看见陈学良和林桂芳也在二楼茶几处闲聊，他也坐在那边，期间他听到林桂芳在打电话，说到买“泡泡”、K粉之类的，他就问林桂芳有没有地方买“泡泡”，林桂芳说有，他便向林桂芳要购买200元，之后林桂芳就从黑色单肩包中拿出一袋冰毒，倒一点到一个空塑料袋中，大约有7分，林妹妹还说要多倒点，他拿到冰毒后就拿了200元放在茶几上就离开，有看见陈学良将钱收起来了；2017年2月份的一天，陈某2明用136××××5326拨打他电话137××××3002问他有没有地方购买冰毒，后俩人商量一起购买。随后他拨打了江田下沙卖冰毒男子陈学良电话，有两个电话170××××1590、134××××4833，忘记是哪个号码了，他跟对方说要购买5克冰毒，对方表示1克160元。之后他就开车接上陈某2明一同到长乐江田下沙卫生所附近三叉路口一栋五六层高的民房旁，途中陈某2明给了他2克冰毒的钱320元，他知道陈学良就租在那，他还打电话告诉陈学良到了，之后陈学良从那民房里出来坐上他车后座，将一大透明塑料袋装的5小袋塑料袋装的冰毒交给他，他给了陈学良现金800元。
4.证人陈某2明的证言及辨认笔录，2017年2月初的一天下午，他用电话136××××5326联系陈某1137××××3002问有没有地方购买冰毒，后俩人商量一起购买，陈某1跟卖毒人员联系后说一克冰毒要160元，买5克，他表示要2克。之后陈某1就开车接他，他将320克钱给他陈某1，他们就一同到江田某下沙村卫生所三叉路口的一栋民房前，陈某1打电话跟对方说到了，过了一会有一名男子上车坐车后座，拿出一透明塑料袋给陈某1，陈某1给了该男子800元。
经照片辨认，证人陈某2明确定陈学良是贩卖冰毒给他和陈某1的男子。
5.提取笔录、扣押物品清单及称重照片、手机照片，证实公安机关从被告人陈学良处扣押疑似冰毒白色晶体含袋重1.5克、疑似K粉白色粉末含袋重1.02克、疑似麻果红色药片含瓶重7克、疑似毒品黄色条状物含袋重1.04克及三星手机（134××××4833）一部、小米手机（170××××1590）一部。
6.检验报告及情况说明，证实从被告人陈学良处扣押的疑似冰毒白色晶体、K粉白色粉末、麻果红色药片中各提取0.1克送检，经检测出疑似冰毒白色晶体、麻果红色药片中均检出甲基苯丙胺成分、从疑似K粉白色粉末中检测出氯胺酮成分。
7.毒品实物缴交收据，证实公安机关已将扣押的毒品白色晶体状冰毒0.87克及白色粉末状氯胺酮0.23克、红色药片状冰毒0.78克上缴。
8.现场检测报告书及照片，证实被告人陈学良、林桂芳对甲基安非他明试剂尿检呈阳性。
9.提取笔录及微信转账记录，证实高某分别于2017年3月10日11时32分、2017年3月11日17时53分、2017年3月11日22时37分、2017年3月14日20时55分、2017年3月19日0时54分向“茶叶”转账各200元。高某之前的微信名称为“包车小高139××××2310”，现为“（柯宝检材）小高132××××2555”。
10.提取笔录及微信聊天记录，证明高某微信联系陈学良购买毒品，公安民警使用陈学良手机进行交易的聊天记录情况。
11.通话详单，证实被告人陈学良与高某、陈某1通话记录情况，陈某1与陈某2明、林妹妹通话记录情况。
12.行政处罚决定书及责令社区戒毒、强制隔离戒毒决定书、强制隔离戒毒人员基本信息，证实被告人陈学良、林桂芳及高某因吸毒于2017年3月23日均被长乐市公安局决定行政拘留十日，同日被告人陈学良及高某还被责令社区戒毒三年，被告人林桂芳被决定强制隔离戒毒二年。另外，被告人林桂芳曾于2014年12月12日被强制戒毒二年，2016年12月11日出所。
13.违法犯罪经历查询记录及吸毒人员动态管控详细信息，证实被告人陈学良、林桂芳的前科情况。
14.抓获经过，证实被告人陈学良、林桂芳到案经过。
15.户籍证明，证实被告人陈学良、林桂芳身份情况。
16.被告人陈学良的辩解，他被查扣的三星手机、小米手机都是他的，他使用的微信号为×××，微信名为“唯爱”，他不认识微信名为“小高（包车139××××2310）”及对应的通讯录中备注为“旺弟”的人，此人也从来没有转账给他，他也不认识陈某1，他曾与林桂芳一起到林妹妹家一次，那天正好带衣服过去洗，他没有贩卖毒品。公安机关从他家搜出的白色晶体是冰毒，白色粉末是K粉，红色药片是麻果，黄色条状物是虫草花，其中冰毒是他从湖北武汉带回来的，K粉和麻果是他捡的。公安机关告知白色晶体含袋重为1.49克、白色粉末含袋重为1.02克，红色药片含瓶重7克。针对通话记录及转账记录，辩称可能是他朋友拿他的手机发的，他朋友有玩捕鱼机赌博，输了可能借钱转账，忘记是谁了。
17.被告人林桂芳的辩解及辨认笔录，称她与陈学良是男女朋友关系，她没有贩卖毒品，她不知道陈学良有无贩卖毒品。
原判认为，被告人陈学良、林桂芳非法贩卖甲基苯丙胺，其中被告人陈学良贩卖7起，甲基苯丙胺数量计10.05克、氯胺酮0.33克，被告人林桂芳贩卖1起，甲基苯丙胺数量计0.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈学良有实施贩卖毒品的行为，从其住处查获的毒品应当计入贩卖毒品的数量。被告人林桂芳当庭认罪，依法可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人陈学良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、被告人林桂芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。三、扣押于长乐市公安局的作案工具三星手机一部予以没收，上缴国库。四、追缴被告人陈学良的犯罪所得人民币一千八百元、被告人林桂芳的犯罪所得人民币二百元予以没收，上缴国库。
上诉人陈学良及辩护人提出诉辩理由是：1、原判认定上诉人陈学良贩卖毒品事实不清，证据不足。2、原判将上诉人陈学良的暂住屋被扣押的毒品计入上诉人陈学良贩卖毒品的数量是错误的。
二审期间，上诉人陈学良、原审被告人林桂芳未提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人陈学良、原审被告人林桂芳的犯罪事实清楚，证据确实、充分。据以认定的主要证据均经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈学良、原审被告人林桂芳非法贩卖甲基苯丙胺，其中上诉人陈学良贩卖7起，甲基苯丙胺数量计10.05克、氯胺酮0.33克，原审被告人林桂芳贩卖1起，甲基苯丙胺数量计0.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人陈学良及辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的诉辩理由。经查，购毒人高某、陈某1、陈某2明的证言与通话清单、微信聊天记录、微信转账记录，被查扣的上诉人陈学良的手机能够相互印证，证实上诉人陈学良贩卖毒品给高某、陈某1、陈某2明的事实，上诉人陈学良及辩护人提出的该诉辩理由不成立，不予采纳。关于上诉人陈学良及辩护人提出原判将上诉人陈学良的暂住屋被扣押的毒品计入上诉人陈学良贩卖毒品的数量是错误的诉辩理由。经查，根据侦查机关出具的提取笔录、扣押物品清单、检验报告，证实侦查机关从上诉人陈学良处扣押了含甲基苯丙胺成分的毒品，根据相关法律法规，扣押毒品的数量应计入上诉人陈学良贩卖毒品的数量，因此，上诉人陈学良及辩护人提出的该诉辩理由不成立，不予采纳。原判认定上诉人陈学良及原审被告人林桂芳的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 樑
审判员 高怀宝
审判员 陈雯霞
二〇一八年三月十五日
书记员 郑贞鑫