江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第319号
上诉人（原审原告、反诉被告）贵溪市城北液化气有限公司。
住所地：贵溪市滨江镇柏里村李家塘小组。
法定代表人宋群，公司董事长。
委托代理人林建华。
上诉人（原审第三人）陈昕，浙江金华人。
委托代理人黄一鸣。
被上诉人（原审被告、反诉原告）祝先太，江西贵溪人，职工。
委托代理人严福生，江西华星律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陈炳法，企业主，浙江金华人。
被上诉人（原审第三人）陈丹，企业主，浙江金华人，（系陈炳法之女）。
被上诉人（原审第三人）宋群，企业主，浙江金华人。
上诉人贵溪市城北液化气有限公司、陈昕因损害公司利益纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2014）贵民一初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贵溪市城北液化气有限公司法定代表人宋群及其委托代理人林建华、上诉人陈昕及其委托代理人黄一鸣，被上诉人祝先太及其委托代理人严福生，被上诉陈炳法、陈丹、宋群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，第三人陈炳法系第三人陈丹之父；陈炳法与陈炳泉系兄弟关系，陈炳泉系第三人陈昕之父。城北公司系贵溪市委组织部招商引入的企业（家庭式）。由陈炳泉、朱锦宝夫妻于2009年前共同出资设立，其中陈炳泉控股60%即出资30万元，朱锦宝控股40%即出资20万元。该公司在经营期间使用的是没有编码的公司印章，至2008年12月份前公司负债421591.11元。2009年3月30日经原股东陈炳泉、朱锦宝夫妇与胡峰明、杨同清、余振军协议，陈炳泉将自己名下的60%股权折价30万元，转让给杨同清30%股权作价15万元，余振军30%股权作价15万元。朱锦宝将其名下的40%股权折价20万元转让给胡峰明；法人代表为胡峰明，使用的是未注编码的公司公章，在工商行政管理局，办理了变更登记手续，在经营期间内（不足三个月）雕刻了新公司公章尾号为……22。2009年6月22日城北公司股东胡峰明、杨同清、余振军与陈炳法、陈丹签订了股权转让协议，将上述股权的60%即30万元转让给陈丹，股权的40%即20万元转让给陈炳法，使用尾号为……22的公司公章在工商行政管理局办理了变更登记手续。第三人陈炳法、陈丹父女经营公司期间使用的是陈炳泉夫妇经营期间的公司公章，截止2010年6月28日全年亏损4.5万元，长期负债20余万元。在2010年6月28日，企业年检时陈炳法使用的是未编码的第一枚公司公章。2010年9月8日陈炳法通过陈炳泉与被告祝先太认识熟悉后，提出帮忙向其借款，祝先太无钱可借，便介绍其妻子的姐姐刘某，由刘某、吕新书出借给陈炳法，祝先太自愿提供担保。在祝先太的担保下，陈炳法于2010年9月10日从刘某处借款人民币20万元。2010年9月8日从吕新书处借款人民币11.7万元，陈炳法向各自出具了借条，并加盖了公司公章（未注编码的公司公章）。2010年9月26日，经陈炳法与被告协商，陈炳法决定将其与陈丹所持有的城北公司全部股份折抵借款31.7万元转让给被告，同时由被告负责偿还城北公司的所欠全部债务。协商后，城北公司出具了一份“股东资格证明书”，根据《公司法》及公司章程规定，于2010年9月26日将原公司股东陈炳法、陈丹两人100%的股权，全部转让给被告祝先太，同时出具“证明”，将陈炳法及城北公司所借吕新书、刘某人民币31.7万元债务，全部转给祝先太承担，并负责偿还，用上述借款抵作城北公司的全部股权转让款。后陈炳法交付了城北公司的公章（未注编码的公司公章）及公司有关设备给被告经营管理，以及公司一直以来的欠债约90万元的债权人名单（该名单由陈炳法书列），所欠金额，交与祝先太，由祝先太在经营公司过程中，逐一偿还。被告祝先太接手经营城北公司至今，已偿还公司从陈炳泉以来的借款：刘小东42000元、浦福军43930元、顾亚琴50000元，董占兴3.3万元，合计已偿还公司外债人民币16.893万元。2011年6月3日陈炳法经与陈丹、陈炳潮协议，陈炳法将自己名下的40%股权作价20万元转让给其大哥陈炳潮。陈丹（陈炳潮侄女）仍享有60%股权，在工商行政管理局办理了变更登记。此时使用的是公司注册号编号为360681210005383公司印章。2011年11月8日陈丹、陈炳潮与陈昕（陈炳泉之子）协议，陈丹将自己名下的60%股权中的30%即15万元的股权转让给第三人陈昕，将另30%的即15万元的股权转让给陈炳潮，陈炳潮此时拥有70%股权，陈昕享有30%股权。此时使用尾号为5383的公司公章，在工商行政管理局办理了变更登记手续，上述股权转让均未有对等资来往及交纳相关税费。期间2010年6月28日因公司资不抵债，严重亏损，申报停业（使用的旧公章），2012年4月24日向贵溪市质量技术监督局申报停用一年（2012年4月24日至2013年4月23日），使用的为尾号5383的公司新公章。2012年2月24日经陈炳潮、陈昕、宋群协商，达成协议：陈炳潮将自己名下的51%的股权转让给宋群，将19%股权转让给陈昕，陈昕占股权的49%，宋群为公司法人代表，使用尾号为5383的公司公章，在工商行政管理局办理了变更登记手续。城北公司2012年4月13日出具的情况说明中，称其公章于2009年3月份经贵溪市公安局进行变更备案，原公章于2009年4月份作废。2009年至今都启用现新公章的情况不符实际。事实上，城北公司从陈炳泉以来使用的旧公章至2010年6月28日，陈炳法一直在使用，并未作废。在此之后，在胡峰明、余振军、杨同清经营的不足三个月内，另使用了一枚尾号为……22的公司公章，尾号为……5383的新公章自2011年6月3日才使用。原告就旧公章（两枚）的废止，与新公章的启用与事实不符合。2013年1月17日原告（反诉被告）城北公司向本院提起诉讼，请求判决被告（反诉原告）祝先太立即迁出原告公司，返还原告公司经营利润515141元，支付使用公司设施使用费30万元，并承担本案诉讼费。
本案在审理过程中，原告城北公司将其诉求由被告立即迁出原告公司，返还原告公司经营利润515141元、被告支付原告设施使用费30万元，并承担本案诉讼费变更为由被告立即迁出原告公司并承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案中，陈丹父女在经营原告城北公司期间内一直亏损，负债90余万元（含其弟陈炳泉夫妇经营期间遗留之债），因无资金继续经营，于2010年9月8日、10日通过被告（反诉原告）祝先太介绍，并由祝先太担保，向刘某、吕新书共借款人民币31.7万元（未约定利息，正常的民间借贷应约定利息）。经第三人陈炳法与被告祝先太协商，征得债权人刘某（借款20万元）、吕新书（借款11.7万元）同意，将31.7万元借款的债务转入祝先太名下，由其负责偿还。第三人陈炳法、陈丹则将城北公司的100%股权转让给祝先太，双方虽未形成书面协议，亦未经工商行政管理部门变更登记，这一事实证人刘某等人可以证实；2010年9月26日公司出具了“股东资格证明书”和“证明”，用以证明城北公司股东陈炳法、陈丹的股权已全部转让给了祝先太，债务31.7万元折抵祝先太的出资股资。上述两份证据均盖有城北公司的印章（此章为陈炳泉夫妇经营公司期间所使用的公章），第三人陈丹转让前为公司法人代表持有60%（折价30万元）股权、陈炳法持股40%（折价20万元）股权。上述借款虽为陈炳法所为，但基于陈丹属陈炳法女儿的特殊关系，陈炳法的上述行为，陈丹事后并未提出异议，应视为默认，属公司全体股东行为；2010年9月27日第三人陈炳法将公司的经营管理权及公司的相关资料和印章交付给了祝先太，公司原欠所有债务都交由祝先太偿还，被告（反诉原告）祝先太从此已实际掌管、经营公司的一切事务，并在经营期间内已偿还公司原部分债务16.893万元，祝先太正逐步履行双方协商的义务，被告祝先太已经实际受让公司股权，系城北公司的股东。2011年6月3日第三人陈炳法、陈丹在未与被告祝先太协商的情况下，与陈炳潮（陈炳法的哥哥）协议，将其名下的40%股权转让给陈炳潮，并经工商行政管理部门登记，变更了公司股东，使用的公章为注册号360681210005383的公司印章，即原告称其现使用的公章。2011年11月8日第三人陈丹又与陈炳潮、陈昕（陈炳泉之子）协议，将自己持有的30%股权转让给陈昕，另30%股权转让给陈炳潮，使用的仍为2011年6月3日使用的公章。2012年2月14日第三人陈昕与陈炳潮、宋群协议，陈炳潮将自己名下的51%股权转让给第三人宋群，将另19%股权转让给第三人陈昕。上述三次股权转让虽经工商行政管理部门变更登记，每次股东的股权转让均在未经营、且时间较短的情况下，频繁变更登记，形式上都具备法律要件，但事实上系陈氏家族式公司，该公司所欠债务均未偿还，每次股东会决定变更股东时，均未处分财产、承担债务等内容，且原告在庭审中未提交证据证明每次股权转让时受让方向转让方支付了对等的价款及交纳相关税费。陈氏经营公司期间均为亏损；其多次转让变更股东，仅是纸上谈兵，未与实际经营者祝先太协商解决。背着被告祝先太以合法的形式转让公司“股权”的行为，具有恶意串通之嫌。原告称：被告祝先太使用的公章已于2009年4月份作废（原告举证称），事实上该公司除“现用”公章外，还使用了两枚公司印章，且均在旧章废止之后使用过。2010年6月28日陈炳法在公司年检时仍使用了交付给祝先太使用的公司印章，第三人陈炳法并未告知祝先太旧公章何时作废，何时启用新公章。如果第三人陈炳法、陈丹与被告祝先太没有约定，则祝先太就不会承担陈炳法、陈丹向刘某、吕新书所借款的债务，也不会逐步偿还原公司所欠的外债。反之第三人陈炳法、陈丹等人的两面行为，对被告（反诉原告）祝先太有欺诈之嫌，应承担相应的责任。综上所述，本院认为第三人陈炳法父女与其兄弟、侄子之间的股权转让行为，形式上符合法律要件，客观上违背其与祝先太的约定，实质上是无效的。被告受让城北公司的股权并支付了对等的价款，其为原告的实际股东。对原告请求由被告立即迁出原告公司的诉求，不应支持，第三人宋群、陈昕的损失应另行起诉，应由第三人陈炳法、陈丹承担赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国公司法》第五条、第七十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十四条和最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》第十八条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）祝先太享有原告（反诉被告）贵溪市城北液化气有限公司的全部股权；
二、由原告（反诉被告）贵溪市城北液化气有限公司将受让人祝先太依法享有的公司股权在本判决生效后30日内变更登记在被告（反诉原告）祝先太的名下；
三、驳回原告（反诉被告）贵溪市城北液化气有限公司请求被告（反诉原告）祝先太立即迁出原告公司的诉讼请求。
案件受理费11951元，反诉费100元，合计人民币12051元，由原告贵溪市城北液化气有限公司、第三人陈炳法、陈丹承担。
上诉人贵溪市城北液化气有限公司上诉称：原审判决认定事实错误，（一）一审认定第三人陈炳法、陈丹将上诉人公司的100%股权转让给祝先太证据不足。被上诉人向原审法院提供的证据：（1）刘某等的证词，只能证明陈炳法向其借款及该债务转入被上诉人名下的事实，不能证明陈炳法将股权转让给被上诉人；（2）2010年9月26日上诉人公司出具的“股东资格证明书”和“证明”，这两份证明均只盖了上诉人已作废的公章，并无当时股东陈炳法、陈丹签字；（3）借款系陈炳法所为，但陈丹系其女儿，事后未提出异议，视为默认，但根据《最高人民法院关于执行若干问题的意见》第66条规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示；（4）2010年9月27日陈炳法将管理权及公司的相关资料和印章交付给了被上诉人，该事实并不能得出股权已转让给其的结论，事实是陈炳法委托其管理；（5）祝先太在经营期间偿还了部分债务，该事实更不能说明其受让了公司股权，被上诉人偿还的是陈炳法的个人债务而非公司债务。（二）一审认定上诉人公司股东多次转让，形式上符合法律要件，客观上违背其与祝先太的约定，实质上是无效的，因此，股权转让行为具有恶意串通之嫌，对祝先太有欺诈之嫌，对该事实原审法院认定错误。（1）公司法调整的是股东与股东之间的股权转让的法律关系-，不是调整夫妻、父女、兄弟等之间的法律关系，没有法律规定亲属之间转让股权就属恶意串通。（2）涉及股权转让的《股东会决议》内容不需要涉及处分财产、承担债务等内容。（3）法律没有规定每次股权转让是受让方向转让方支付价款的材料必须提交工商部门，也没有规定办理股权转让变更登记中应向工商部门提价相关税费材料。综上，一审法院认定事实错误，从而导致判决错误，故请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人迁出上诉人公司，驳回上诉人确认其具有上诉人公司股东资格的诉讼请求。
上诉人陈昕上诉称，上诉人取得股权是与原股东协商一致受让取得，并且根据相关法律规定，办理了工商变更登记，整个转让过程符合法定程序和公司章程要求。请求二审法院依法撤销一审判决，确认上诉人的49%股权。
被上诉人祝先太答辩称：一审法院认定答辩人受让了上诉人公司的100%的股权，答辩人为上诉人公司的实际出资人，实际股东，一审法院认定事实清楚。（1）答辩人与第三人陈炳法、陈丹已经达成债权转股权的约定，答辩人实际接管贵溪市城北液化气有限公司长达三年之久。（2）股东资格证明书、证明以及第三人陈炳法、陈丹的一系列行为均能证实陈炳法、陈丹将贵溪市城北液化气公司的100%股权转让给答辩人。第三人陈炳法、陈丹与其他第三人之间恶意串通，在没有任何实际支付对价的情况下，恶意串通将已经由答辩人实际受让的股权进行非法转让，依据法律规定，该转让行为无效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为，根据公司法的相关规定，股东获得公司股权的形式要件是将认购出资或股份的股东姓名或名称记载于公司章程或股东名册，并经公司登记机关核准记载于有关公司登记文件。股东获得公司股权的实质要件是向公司认购出资或股份。本案中，由于祝先太主张其为贵溪市城北液化气有限公司的单一股东，因此，祝先太从吕新书、刘某处取得的对陈炳法的31.7万元债权是否转化为股权，是判断其是否具备贵溪市城北液化气有限公司股东资格的本质条件。
在本案中，陈炳法向吕新书、刘某借款31.7万元，祝先太通过债权转让方式取得对陈炳法的债权，但股权和债权存在本质上的差别，祝先太虽然拥有对陈炳法的31.7万元债权，但不能据此证明陈炳法、陈丹把贵溪市城北液化气有限公司所有的股份转让给祝先太。本案中，陈炳法、陈丹均不认可将贵溪市城北液化气有限公司的股份转让给祝先太，祝先太、陈炳法、陈丹三方未签订股权转让协议，也未召开股东会形成决议，更未办理工商变更登记手续。祝先太虽然提交了一份贵溪市城北液化气有限公司在2010年9月26日出具的一份证明，并盖有公司公章，但该枚公章一直由祝先太掌握，不足以证明陈炳法、陈丹把贵溪市城北液化气有限公司所有的股份转让给祝先太。故上诉人贵溪市城北液化气有限公司关于公司股权的所有权的上诉理由成立，本院予以采信。2011年6月3日陈炳法、陈丹与陈炳潮协议，将陈炳法名下的40%股权转让给陈炳潮，并经工商行政管理部门登记，变更了公司股东，2011年11月8日陈丹又与陈炳潮、陈昕协议，将自己持有的30%股权转让给陈昕，另30%股权转让给陈炳潮，2012年2月14日陈昕与陈炳潮、宋群协议，陈炳潮将自己名下的51%股权转让给第三人宋群，将另19%股权转让给第三人陈昕。上述三次股权转让没有违反法律强制性规定，并且均办理了股权变更登记，合法有效。因此，上诉人的上诉理由成立，本院不予采信，对其上诉请求本院予以支持。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予以改判。据此，根据《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省贵溪市人民法院（2014）贵民一初字第732号判决；
二、被上诉人祝先太在本判决生效之日起六十日内迁出贵溪市城北液化气公司；
三、被上诉人陈昕享有贵溪市城北液化气公司49%的股权；
四、驳回被上诉人祝先太的诉讼请求。
一审案件受理费11951元，反诉费100元，二审案件受理费400元，合计12451元，由被上诉人祝先太负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一五年六月三日
书记员 罗玉萍