福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第742号
上诉人（原审原告）：香港禾逸有限公司。
法定代表人：周百展，总经理。
委托代理人：刘玉林、颜爱民，福建厦信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华都集团有限公司。
法定代表人：上官琳青，董事长。
被上诉人（原审被告）：厦门上元房地产开发有限公司。
法定代表人：叶玲，董事长。
上诉人香港禾逸有限公司（以下简称禾逸公司）因与被上诉人华都集团有限公司（以下简称华都公司）、厦门上元房地产开发有限公司（以下简称上元公司）物权保护纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人禾逸公司的委托代理人刘玉林、颜爱民到庭参加诉讼，被上诉人华都公司、上元公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
经审理查明，“湖滨名宫”商品房项目由厦门市煤气总公司与禾逸公司合作开发建设。1996年7月1日，厦门市煤气总公司与禾逸公司签订委托书，共同委托厦门湖滨名宫筹备处作为该合作项目的全权代理人，处理“湖滨名宫”的开发建设、经营销售、诉讼等事项，委托期限至该项目完成手续齐全和全部交付使用为止。1996年6月6日，厦门湖滨名宫筹备处与华都公司签订《认购书》，约定厦门湖滨名宫筹备处将“湖滨名宫”1-3层商场出售给华都公司，总价款为4579万元。1996年6月22日、8月29日，厦门湖滨名宫筹备处与华都公司签订了三份《商品房预售合同》，分别约定厦门湖滨名宫筹备处将“湖滨名宫”一层商场（建筑面积为1861.65平方米）、二层、三层商场（建筑面积均为2470.5平方米）出售给华都公司，并明确“合同所载建筑面积以厦门市房地产管理局核定为准，如果由于施工原因造成建筑面积误差和原设计图纸尺寸变更，售价按实际面积如数增减”。2001年4月3日，双方签订一份《备忘录》，明确“华都集团知悉筹备处自98年至今多次通知交纳面积差价款、契税，办理产权证一事……最迟于2001年8月份交清面积差额和契税”。2002年5月17日，双方就“湖滨名宫”1-3层商场面积差价款缴交事宜达成《还款协议书》，约定：“一、根据土房局确认的实测面积和预售合同约定，华都公司应补交面积差价款4575000元。二、华都公司表示原实测时入口外内廊华都公司装修时围入造成面积增加154平方米现已退入，该面积差价款1519000元整应扣除，入口外内廊可为社会公用。三、双方同意最终补面积差价款为3056000元。四、华都公司表示自本协议签订起陆续归还面积差价款，最迟2004年6月30日前全部还清，如逾期按每日万分之五支付违约金，直至还清。五、华都公司同意如转让出售湖滨名宫1-3层商场，优先提前归还全部面积差价款”，《还款协议书》并附《湖滨名宫1-3层面积差额补房款清单》，确认各层应补交的面积差价款，其中一层应补交3132142元，二层应补交785600元，三层应补交658565元。后厦门湖滨名宫筹备处多次向华都公司公证送达《催交面积补差额款通知》，华都公司未予补交面积差价款。
因华都公司与中国工商银行福州市台江支行借款合同纠纷一案，讼争一层商场作为借款抵押物被福州市中级人民法院强制执行，2004年9月30日，厦门湖滨名宫筹备处向福州市中级人民法院执行局作出《债权主张报告》，提出“兹获悉贵局委托福建公证拍卖有限公司拍卖产权人（我方债务人）厦门华都集团有限公司位于厦门市湖滨南路51号（湖滨名宫）第一层商场，我单位作为债权人之一，现特向贵局作债权主张报告如下：……恳请贵局在实施委托拍卖该商场后，将我方债务人厦门华都集团有限公司所欠我单位的该商场补面积房款计人民币161万元执行偿还我单位，亦方便新业主办理产权证等事宜”。2004年12月4日，福州市中级人民法院作出（2004）榕执行字第214-2号民事裁定书，裁定将被执行人华都公司所有的位于厦门市湖滨南路51号湖滨名宫第一层商场，建筑面积1861.65平方米（为暂测面积，实测面积以房地产管理部门测量为准）作价1750.1万元交付申请执行人中国工商银行福州市台江支行抵偿等额债务。2006年6月7日，经中国工商银行福州市台江支行委托，福建省宸万和拍卖行有限公司拍卖，上元公司以1603万元竞拍购得讼争一层商场。禾逸公司于本案诉讼过程中提供的福建省宸万和拍卖行有限公司与上元公司签订的《竞买协议书》中有关“拍卖标的瑕疵情况特别说明”载“现权属证明为购房合同，购房人为厦门华都集团有限公司，尚未办理土地房屋权证，且尚未过户登记至委托方（即中国工商银行股份有限公司福州台江支行）。以上建筑面积为预售合同记载的面积，为暂测面积。实际面积以房地产管理部门测量为准，据了解实测面积大于售房合同的暂测面积，需向售房方补交面积差价，具体金额请自行向售房方核定”。
因华都公司与中国农业银行厦门市分行借款合同纠纷一案，2007年1月5日，经厦门市中级人民法院委托，福建省丰盛拍卖行有限公司拍卖，上元公司以880万元购得讼争第二层商场。厦门市中级人民法院于2007年3月7日作出（2005）厦执行字第24号民事裁定书，将讼争第二层商场过户至上元公司名下。此后，上元公司先后取得讼争第一、二层商场的《土地房屋权证》，记载的建筑面积分别为2197.86平方米、3626.17平方米。
另查明，2010年12月9日，厦门市燃气总公司出具《声明》，确认“厦门湖滨名宫商品房一至三层权益由香港禾逸有限公司全部承受。香港禾逸有限公司就厦门湖滨名宫商品房与华都集团有限公司、厦门上元房地产有限公司、厦门国发置业投资有限公司之间的纠纷，由香港禾逸有限公司单独起诉，本公司放弃起诉”。
2010年12月，禾逸公司将华都公司、上元公司诉至原审法院，请求判令：1.上元公司将“湖滨名宫”第一、二层商场实际面积超过合同面积的部分，从第一、二层商场进行实物分割后划归禾逸公司所有；2.若前述诉求无法实现，则判令上元公司、华都公司进行如下经济补偿：（1）华都公司立即支付第一、二层商场面积差价款2397435元及逾期支付利息1686634.87元（从1999年7月1日起暂计至起诉之日，按年利率6.21%计）、违约金2769037.43元（从2004年7月1日起算暂计至起诉之日）；（2）上元公司与华都公司承担连带责任。原审诉讼中，禾逸公司明确要求上元公司承担连带付款责任的依据是禾逸公司与华都公司签订的《还款协议书》。对此上元公司认为，其并非《还款协议书》的当事人，无须承担连带还款责任。
原审法院认为，禾逸公司以物权保护为由要求上元公司返还讼争第一、二层商场超出《商品房预售合同》约定部分的面积，须对该超面积部分享有物权，但禾逸公司作为讼争第一、二层商场的开发商，已将第一、二层商场出售给华都公司，依照双方签订的《认购书》及《商品房预售合同》，第一、二层商场均是整体出售给华都公司。双方依约履行合同后，华都公司已实际取得讼争两层商场的物权。在相关案件强制执行过程中，该商场也是作为华都公司的财产进行拍卖执行。依照禾逸公司与华都公司签订的《还款协议书》，华都公司需补交面积差价款给禾逸公司，逾期付款的违约责任也仅是按日万分之五支付违约金。综合以上事实，禾逸公司已不再对讼争第一、二层商场享有物权，其要求上元公司返还相应的面积缺乏事实与法律依据，不予支持。但依照禾逸公司与华都公司签订的《还款协议书》，华都公司应于2004年6月30日前支付禾逸公司讼争第一、二层商场面积差价款3132142元＋785600元-1519000元=2397435元，其逾期付款还应依约支付自2004年7月1日至实际还款日止，按每日万分之五标准计算的违约金。因《还款协议书》系禾逸公司与华都公司所签订，上元公司并非合同当事人，依照合同相对性原则，上元公司无须对该款项承担连带还款责任。对禾逸公司要求上元公司承担连带还款责任的主张，不予支持。华都公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、华都公司应于判决生效之日起十日内支付禾逸公司面积差价款2397435元及违约金（违约金按日万分之五自2004年7月1日起计至判决确定的还款之日止）；二、驳回禾逸公司的其他诉讼请求。
宣判后，禾逸公司不服，向本院提起上诉。
上诉人禾逸公司上诉称：（一）原审法院认定禾逸公司与华都公司签订《认购书》、《商品房预售合同》后，华都公司就已实际取得讼争第一、二层商场的物权，是错误的。根据物权法的规定，不动产交付以登记转移为要件，在华都公司未付清购房款、物权未登记转移前，禾逸公司仍然享有物权。禾逸公司与华都公司签订的《商品房预售合同》、《备忘录》、《还款协议书》等，均表明华都公司对于面积差异的事实没有异议。因此，讼争第一、二层商场超出《商品房预售合同》约定面积的部分，物权自始没有转移，仍属禾逸公司所有，华都公司对该超面积部分没有处分权，禾逸公司基于物权保护主张权益，合理合法。（二）上元公司将超出拍卖面积的商场产登记在自己名下，已构成对禾逸公司的侵权，理应承担民事责任。如前所述，禾逸公司对于超出《商品房预售合同》约定面积的部分仍享有物权，上元公司参与竞拍时，与拍卖行签订的《竞买协议书》明确写明“以上建筑面积为预售合同记载的面积，为暂测面积，实际面积以房地产管理部门测量为准，据了解实测面积大于售房合同的暂测面积，需向售房方补交面积差价，具体金额请自行向售房方核定”。上元公司竞拍所得的一层商场暂测面积为1861.56平方米，实测面积为2197.86平方米，两者相差336.21平方米；二层商场暂测面积为2470.5平方米，实测面积为2626.17平方米，两者相差155.67平方米，根据《竞买协议书》的约定，上元公司有义务向售房方即禾逸公司补交暂测面积与实测面积之间的差价款，至于该面积差价的金额如何“核定”，则应根据禾逸公司与华都公司签订的《还款协议书》载明的差价款予以确认。故上元公司应当对补交差价款与华都公司承担连带责任。综上，请求撤销原审判决第二项，改判上元公司就面积差额2397435元及违约金与华都公司承担连带还款责任。
本院认为，厦门湖滨名宫筹备处与华都公司签订的《商品房预售合同》约定厦门湖滨名宫筹备处将“湖滨名宫”第一、二、三层商场出售给华都公司，合同在载明各层商场的建筑面积的同时，明确约定具体面积应以厦门房地产管理局核定为准，售价按实际面积如数增减。故《商品房预售合同》并非约定仅出售暂测面积，原审法院认定讼争第一、二层商场是整体出售给华都公司，是正确的。此后，根据厦门市房地产管理局核定，第一、二层商场面积大于《商品房预售合同》标注的暂测面积，但是超出的面积并未具体特定化，仍属整体出售给华都公司的第一、二层商场的组成部分，双方亦依据《商品房预售合同》有关售价应据实调整的约定，签订了《还款协议书》，确认华都公司应当补交的面积差价款，并约定华都公司逾期补交差价款应承担支付违约金的责任，而未约定厦门湖滨名宫筹备处保留超面积部分的所有权。因此，就讼争第一、二层商场超面积部分禾逸公司依《商品房预售合同》及《还款协议书》享有的是要求华都公司支付差价款的债权，而非物权，这从2004年9月30日，厦门湖滨名宫筹备处向福州市中级人民法院执行局作出《债权主张报告》主张超面积差价款之债权；讼争第一、二层商场作为华都公司财产被人民法院强制执行等事实，可以得到印证。禾逸公司上诉主张讼争第一、二层商场超面积部分的物权仍属其所有，缺乏事实与法律依据，以其享有物权为由，要求上元公司承担侵权责任，理由不能成立，本院不予支持。
虽然上元公司在竞买第一层商场时，与福建省宸万和拍卖行有限公司签订的《竞买协议书》中明确“据了解实测面积大于售房合同的暂测面积，需向售房方补交面积差价，具体金额请自行向售房方核定”，但该内容系拍卖方对拍卖标的物所作的瑕疵说明，并不构成上元公司对禾逸公司的合同义务，上元公司竞拍取得讼争第一层商场后也未与禾逸公司就面积差价款补交事宜达成协议，原审法院认定禾逸公司有关要求上元公司依照《还款协议书》的约定承担支付面积差价款连带责任的请求，不符合合同相对性原则，也是正确的。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，禾逸公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59771元，由香港禾逸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄卉靓
代理审判员 程光毅
代理审判员 胡立峰
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 朱 彤