辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民二终字第2261号
上诉人（原审被告）：叶常明，男，1973年8月25日出生，汉族，沈阳市苏家屯区浩祥物资经销处员工，住址沈阳市和平区。
委托代理人：李永超，男，1970年10月26日出生，汉族，沈阳市苏家屯区浩祥物资经销处法律顾问。
委托代理人：祁正丽，女，1969年4月9日出生，汉族，沈阳市苏家屯区浩祥物资经销处法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李锡娟，女，1954年7月25日出生，汉族，无职业，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：代文波，辽宁华恩律师事务所律师。
上诉人叶常明因与被上诉人李锡娟建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第00144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，代理审判员李妍主审、代理审判员郑竹玉参加评议的合议庭，于2013年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人叶常明的委托代理人李永超、被上诉人李锡娟的委托代理人代文波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月12日，李锡娟与案外人刘长福签订《合作协议》一份，约定双方共同出资以刘长福名义承建长白二路、长白三路工程，并与涉诉工程总承包方沈阳天地建设发展有限公司签订承包协议。2011年6月22日，刘长福以长白岛长白二路、长白三路道路工程项目部负责人的名义与沈阳天地建设发展有限公司签订《经营承包合同》一份，约定由长白岛长白二路、长白三路道路工程项目部承包上述工程。协议签订后，李锡娟和案外人刘长福对涉诉工程进行了施工。2011年8月28日，李锡娟与叶常明签订《经营承包合同》，合同约定叶常明自愿承包甲方施工的长白二路、长白三路剩余工程。李锡娟已完成长白二路、长白三路排水工程的全部内容，总计工程计量款为5，800，968元，建设单位按合同已支付李锡娟4，630，000元，尚欠1，170，968元，李锡娟提交的合同履约保证金为140万元。中标时李锡娟交给建设单位费用为80万元。同时还约定了叶常明按约定支付李锡娟270万元人民币（此款系李锡娟交给长白岛管委会140万合同履约保证金，其余130万即长白管委会欠李锡娟工程进度款）。叶常明在9月10日前支付李锡娟20万元。剩余250万工程款从本协议签订之日起长白管委会所支付给本协议所约定二路、三路第一笔工程款支付给李锡娟后剩余部分归叶常明支配并出欠条，如未达到金额从下一次计量款中继续扣除，直到叶常明所欠李锡娟工程款全部支付完为止，如有违约按日千分之三予以赔偿。该《经营承包合同》底部“中间人”一栏签有刘长福签字。合同签订当天，叶常明向李锡娟出具欠条两份，上载“今欠李锡娟铺路工程款20万元整（贰拾万元整）2011年9月10前还清”及“今欠李锡娟铺路工程款250万元整（贰佰伍拾万元整）按8月28日签订的经营承包合同约定付清（含140万合同履约保证金）”。之后，叶常明陆续向李锡娟支付了916，997元，其中包括长白二路履约保证金74万元，长白管委会应支付的长白二路工程款176，997元。叶常明尚欠李锡娟1，783，003元未支付。后沈阳天地建设发展有限公司收到涉诉工程发包方长白管委会就涉诉工程支付的工程款50万元。叶常明不同意沈阳天地建设发展有限公司将该50万元支付给李锡娟。
李锡娟于2011年12月30日诉至原审法院，请求判令叶常明偿还欠款1，783，003元，给付违约金按同期银行利率计算。诉讼费用由叶常明承担。后变更诉讼请求为要求叶常明偿还欠款500，000元，诉讼费用由叶常明承担。
原审法院认为，根据民事诉讼法的有关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案叶常明经原审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了质证的权利。原审法院根据李锡娟提供的证据对李锡娟所诉的案件事实予以认定。李锡娟与案外人刘长福系涉诉工程的实际施工人，李锡娟与叶常明签订的涉及涉诉工程施工及支付工程款的经营承包合同的行为，实质上系债的权利义务的概括转让行为，因李锡娟、叶常明签订的经营承包合同上有案外人刘长福签字，说明案外人刘长福对此债的概括转让行为的认可。该经营承包合同在李锡娟、叶常明之间系双方真实意思表示，双方应依约履行。因该承包经营合同及叶常明向李锡娟出具的欠条明确了叶常明应向李锡娟支付款项的数额及付款条件，现付款条件已经成就即发包方长白管委会已支付涉诉工程款50万元，且叶常明尚欠李锡娟1，783，003元，故叶常明应向李锡娟支付该50万元工程款。对李锡娟要求叶常明支付50万元欠款的诉讼请求，原审法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：本判决生效之日起十日内，被告叶常明给付原告李锡娟欠款500，000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20，847元，由被告承担8800元，剩余12，047元退还原告；财产保全费3020元，由被告承担；公告费800元，由被告承担。
宣判后，上诉人叶常明不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原审判决，直接对此案予以改判或发回重审并驳回被上诉人的涉案诉请，支持上诉人的上诉意见；案件受理费全部由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院审判程序违法。原审法院未依法穷尽送达手段，径行在《辽宁法制报》向上诉人公告送达涉案的有关法律文书属于程序违法；剥夺了上诉人的答辩、举证、质证等权利。二、原审法院认定案件事实不清、证据不足，适用法律错误与判决结果均错误。1、被上诉人不具备本案的诉讼主体资格。根据（2013）沈中民二终字第1041号民事判决所确认的内容，李锡娟的行为构成表见代理，李锡娟的行为应视为沈阳市鑫港市政工程有限公司的行为。2、上诉人为达到诉讼目的，在原审期间编造诉讼证据（《合作协议书》），该证据不能作为法院认定事实的依据。3、在履行涉案的《经营承包合同》期间，假使叶常明对外产生了债务，那么，原审认定的债务数额是错误的。叶常明于2011年11月7日向沈阳市鑫港市政工程有限公司返还了长白二路的工程款30万元，外加工程税款1.2万元，材料发票款7200元，共319，200元。2011年11月10日，由沈阳天地建设发展有限公司将长白二路保证金744，997元返还沈阳市鑫港市政工程有限公司的账户。剩余的三路保证金65，500元不具备返还条件。剩余130万元工程款包含二路65万元、三路65万元，三路不具备返还条件。只需返还二路剩余330，800元，而不是50万元。
被上诉人李锡娟辩称：一、原审审判程序完全符合规定。本案一审立案后，已经对上诉人进行送达，上诉人提出过管辖异议。一审也向其送达过开庭传票，但其拒收，邮寄均被退回。穷尽送达手续后，依法进行公告，符合法律规定。上诉人述其变更地址，上诉人从未告知被上诉人，仍以原地址进行诉讼，因此原审向该地址邮寄手续符合法律规定。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。主体资格问题，涉案工程由长白管委会发包给天地公司，并转包给案外人刘长福，刘长福与李锡娟为合作关系，李锡娟用沈阳市鑫港市政工程有限公司的二级账户进行结算往来，原审判决沈阳市鑫港市政工程有限公司负连带责任。李锡娟与叶常明签订合同，叶常明欠李锡娟部分款项，因此李锡娟符合主体资格。合作协议不是主要证据，因此并未提出。刘长福的情况说明在另案的一审、二审均未认定，不能因为另案未提出相关证据，就说该协议不具有真实性。关于债务数额，一审认定正确。根据约定，叶常明应给付李锡娟工程款及保证金270万元。合同签订后，叶常明向李锡娟付款916，997元，尚欠1，783，003元，本案标的只有50万元，是长白拨付的工程款。对于长白拨付的工程款，李锡娟有优先受偿权。因此要求给付50万元的数额，一审认定正确。请求驳回上诉请求，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明：二审中，叶常明对其于2011年8月28日与李锡娟签订的《经营承包合同》的内容予以认可，并对其为李锡娟出具的两份欠条内容予以认可。叶常明确认向沈阳鑫港市政工程有限公司帐户退还了二路工程质保金744，997元，并向沈阳鑫港市政工程有限公司返还长白二路工程款319，200元。李锡娟确认收到叶常明返还的二路工程质保金744，997元及工程款172，000元，共计916，997元。
再查明：原审法院于2012年1月5日对沈阳天地建设发展有限公司副总经理王珊作询问笔录，其确认沈阳天地建设发展有限公司收到长白管委会拨付的长白二路、三路道路和排水工程的工程款50万元，现工程款已付出了一部分，只剩40万元。
上述事实，有经营承包合同、欠条两份、合作协议书、沈阳天地建设发展有限公司与长白岛长白二路、长白三路道路工程项目部签订的经营承包合同、沈阳天地建设发展有限公司询问笔录及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：李锡娟与叶常明签订了《经营承包协议》，将原由李锡娟、刘长福施工的长白二路、长白三路剩余工程转包给叶常明施工，并约定了由叶常明支付给李锡娟140万元合同履约保证金及130万元长白管委会拖欠的工程进度款，刘长福在协议落款中间人处签字的行为，表明其对李锡娟承受该笔工程款系认可的。同时叶常明以向李锡娟出具两张欠条的形式明确其向李锡娟支付欠款的方式。该《经营承包协议》及两份欠条均是当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。其实质为债权债务关系的确认，原审法院将其认定为债的权利义务的概括转让行为并无不妥，双方均应按协议及欠条内容履行各自义务。依据双方合同约定，叶常明应将发包单位长白管委会支付的二路、三路工程款支付给李锡娟，现沈阳天地建设发展有限公司确认已收到长白管委会支付的50万元工程款，叶常明与李锡娟约定的付款条件已具备，且无论依据叶常明主张的已付工程款数额还是李锡娟确认的叶常明已付工程款数额，叶常明均存在欠付李锡娟协议及欠条中债务数额的事实，故原审法院判决叶常明支付给李锡娟欠款50万元并无不当。
关于叶常明上诉提出原审程序违法的问题。经查，原审法院在采取直接送达、邮寄送达等方式均无法送达后，采取公告送达的方式，并未违反法律规定。且叶常明向原审法院提出管辖权异议的行为，应视为其知晓本案诉讼的情况。
关于叶常明上诉提出李锡娟不具备本案的诉讼主体资格，依据（2013）沈中民二终字第1041号民事判决，李锡娟的行为应视为沈阳市鑫港市政工程有限公司行为的主张。因（2013）沈中民二终字第1041号民事判决审理的系叶常明施工部分的长白二路工程款纠纷，而本案中李锡娟要求叶常明给付的工程款为李锡娟已完成部分的工程款，且双方已签订了债权债务确认协议，故叶常明该项主张，因无事实依据，本院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由上诉人叶常明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
代理审判员 郑竹玉
代理审判员 李 妍
二〇一四年一月八日
书 记 员 王 鑫
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。