重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第02803号
上诉人（原审原告）：周春茂。
委托代理人：周煜全。
被上诉人（原审被告）：北城致远集团有限公司六建公司，住所地重庆市渝北区松桥路41号1幢。
负责人：罗敬均，该公司经理。
委托代理人：晏忠禹，该公司职工。
上诉人周春茂与被上诉人北城致远集团有限公司六建公司（以下简称北城六建公司）劳动争议一案（违法终止劳动关系赔偿金），重庆市渝北区人民法院于2013年3月18日作出（2012）渝北法民初字第15420号民事判决，周春茂对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月22日公开审理了本案。上诉人周春茂及其委托代理人周煜全，被上诉人北城集团公司的委托代理人晏忠禹参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：北城致远集团公司由重庆北部新城建设集团有限公司变更而来；北城六建公司于2000年6月20日成立，系北城致远集团公司的分公司，具备合法的用工主体资格。
2004年2月10日，周春茂以北部新城建设集团有限公司施工员的身份参加了“观山渣场工地现场”基槽验收会议，罗敬均以北部新城建设集团有限公司项目经理的身份参加了此次验收会议。2005年9月1日，盖有北城致远集团公司公章的《工程有关人员责任书》载明周春茂为质检员，周春茂在“责任人”处予以签字；2005年9月10日，北城致远集团公司承建的重庆市计量所综合楼工程的《工程质量保证体系审查表》上载明施工单位“专职质检员”为周春茂、“项目经理”为罗敬均。2010年9月30日，北城六建公司金鼎·新视界项目部出具《报告》，报告的主要内容为：“公司领导：长寿金鼎·新视界项目部接近尾声，又无新项目开工，决定精简管理人员（周春茂）。周春茂工作至2010年9月30日，工作已全部交接且无误。望公司发放周春茂的工资（发止9月30日）及奖金（3-9月）3500.0元。”2010年10月9日，周春茂与北城六建公司办理离职结算并签订了《北城致远集团有限公司六建公司员工离职手续结算表》，周春茂以及北城六建公司罗敬均在结算表上签字确认。该结算表的主要内容依序为：一、“所在部门或项目部填写”栏内容：正式离职日期2010年9月30日，工资发放截止日期为2010年9月30日。二、“部门或项目部经理意见”栏内容：附项目部报告单。三、“公司办公室填写”栏内容：1、“补偿金结算手续”栏：支付壹个月本人月平均工资为补偿金；2、“其他结算”栏：①本月上班截止日期为2010年9月30日止，请财务科据此结算工资；②请财务科清理有无欠款、有无其他结算；③该员工在办公室工作权限内未有物品、工作事项等交接手续；④经罗总同意补发2007年病假半个月工资，按正常工资的65%计发。四、“财务科填写”栏内容为：基本工资3000元。另有办公室结算费用明细：1、支付在棠富园工地2009年12月至2010年1月工资5000元；2、支付在棠富园工地2010年2月1日至3月7日工资3083元；3、支付在长寿傲城工地2010年9月工资3000元；4、支付在长寿傲城2010年3月至9月份奖金3500元；5、支付补偿金3000元（列支长寿傲城项目）；6、2010年10月9日，经罗总同意，补发周春茂在计量所工地2007年7月份半个月病假工资813元。“财务科填写”栏办公室结算费用明细的1-6项合计18396元，北城六建公司均已支付给了周春茂。周春茂在该结算表顶部关于离职原因的“辞职”、“辞退”、“终止合同”、“劝退”前的方框内均画了“×”。
2012年7月10日，重庆市第一中级人民法院（以下简称重庆一中院）制发《民事判决书》（（2012）渝一中法民终字第02389号）。在该案诉讼中，北城致远集团公司（被上诉人、一审被告）不认可周春茂（上诉人、一审原告）与其具有劳动关系，而是认为周春茂与北城六建公司具有劳动关系，北城六建公司负责人罗敬均认可周春茂与北城六建公司从2006年起开始建立劳动关系；重庆一中院在该案中认为周春茂与北城致远集团公司未建立劳动关系，而是与北城六建公司建立劳动关系。在该案一审庭审中，周春茂陈述月平均工资为3000元。劳动关系存续期间，周春茂、北城六建公司未签订书面劳动合同。
另查明：2010年11月11日，周春茂作为申请人以北城六建公司为被申请人向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求北城六建公司支付违法终止劳动关系赔偿金、病假工资、留存工资、加班工资、高温补贴、中秋节过节费、失业保险待遇损失、未签劳动合同双倍工资等，北城六建公司未到庭参加仲裁审理。2010年12月16日，该委以申请人周春茂举示证据均为复印件、不能证明周春茂、北城六建公司具有劳动关系为由，裁决驳回了周春茂的全部请求（渝北劳仲案字（2010）第1911号），周春茂、北城六建公司对该仲裁裁决均未提起诉讼。2012年9月10日，周春茂以北城六建公司为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北城六建公司支付违法终止劳动关系赔偿金61670元等。同日，该委作出不予受理案件通知书（渝北劳仲不字（2012）第123号），以周春茂仲裁请求超过仲裁时效以及不属于该委受理范围为由通知周春茂不予受理，周春茂遂诉讼来院，请求判令北城六建公司支付违法终止劳动关系的赔偿金61670元。
庭审中周春茂陈述其一直跟随罗敬均工作，不清楚到底是为北城致远集团公司工作还是为北城六建公司工作；周春茂、北城六建公司确认双方的劳动关系于2010年9月30日解除。庭审中周春茂举示了2010年5月份的一份工资表（复印件），北城六建公司对其真实性不予认可。
周春茂一审诉称：周春茂于2004年元旦经邱兴中介绍进入北城致远集团有限公司（原重庆北部新城建设集团有限公司）承建的项目部工作，担任施工员、质检员等职；周春茂的工作一直由北城六建公司负责人罗敬均安排、调动；周春茂每月工资以现金方式发放，需签字领取。自2010年3月份开始，周春茂到北城六建公司的长寿项目部工作，月基本工资涨至3000元，之前月基本工资为2500元。从2006年1月1日开始，周春茂每月有1000元的奖金，但该奖金在每年年底才统一发放。因北城六建公司长期不加薪、拖欠工资、克扣工资以及超时加班无加班费，周春茂与罗敬均多次交涉，均无果。在周春茂所在工程项目还在进行的情况下，北城六建公司于2010年9月30日将周春茂裁员，从而解除了与周春茂的劳动关系。2010年10月9日，周春茂、北城六建公司在办理离职结算时，为避免北城六建公司事后在结算表的离职原因栏擅自勾画，周春茂便在离职原因栏的有关方框内画“×”，周春茂也被迫在离职结算表上签字。为此，周春茂曾以向劳动监察投诉、申请仲裁、提起诉讼等方式向北城致远集团有限公司（以下简称北城致远集团公司）主张权利，北城六建公司的负责人罗敬均在诉讼中只认可周春茂与北城六建公司从2006年起具有劳动关系。因北城六建公司未与周春茂签订书面劳动合同，故从2009年1月1日起应视为双方已经签订无固定期限的劳动合同；北城六建公司以精简人员为由解除劳动关系，未与周春茂协商，也未提前一个月通知周春茂，故北城六建公司擅自解除了双方无固定期限的劳动合同关系，违反了劳动合同法的规定，因此周春茂起诉要求北城六建公司支付违法终止劳动关系的赔偿金61670元（解除劳动关系前12个月周春茂月平均工资为4405元，4405元／月×7个月×2倍）。
北城六建公司一审答辩称：2004年2月，周春茂在原重庆北部新城建设集团有限公司工作，并未在北城六建公司处工作；周春茂、北城六建公司之间建立劳动关系的起始时间为2006年6月1日，北城六建公司确在2010年9月30日解除了与周春茂的劳动关系，但劳动关系是在双方协商一致情况下解除的，并不违法；解除劳动关系前12个月周春茂的月平均工资为2750元；周春茂、北城六建公司确实未签订书面劳动合同。北城六建公司每月确以现金方式给周春茂发放工资，但周春茂并非签字领取。从2010年4月份开始，周春茂的月基本工资为3000元，之前为2500元。北城六建公司仅在2010年3月至9月期间每月给周春茂发放奖金500元（共计3500元），其余时间北城六建公司不给周春茂发放奖金，周春茂陈述每月有1000元奖金以及奖金于每年年底统一发放不属实。周春茂在离职结算表离职原因栏画“×”，说明周春茂否定了相应的离职原因，故劳动关系是双方协商一致解除的。2010年11月11日，周春茂以北城六建公司为被申请人向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求北城六建公司支付违法终止劳动关系的赔偿金等，该委于2010年12月16日以周春茂举示的证据均为复印件、举证不力为由，裁决驳回了周春茂的各项请求，周春茂、北城六建公司对该仲裁裁决均未起诉，现该裁决书已生效。因此，周春茂此次起诉违反了“一事不再理”的原则，故请求法院驳回周春茂的起诉。其次，即使起诉合法，因北城六建公司解除劳动关系并未违法，故北城六建公司也不应支付违法终止劳动关系的赔偿金，请法院驳回周春茂的诉讼请求。
一审法院认为，因北城六建公司负责人罗敬均在重庆一中院案件审理中认可与周春茂从2006年起建立劳动关系，周春茂以新的事实起诉不属于“一事不再理”，故对北城六建公司关于本案属于“一事不再理”应予驳回起诉的辩称，一审法院不予支持。
周春茂从2004年2月10日起，便与北城六建公司北城六建公司负责人罗敬均一起对外以北城致远集团公司质检员的名义从事工作，因重庆市一中院在（（2012）渝一中法民终字第02389号）案中认为周春茂与北城致远集团公司不具有劳动关系，加之北城致远集团公司与北城六建公司北城六建公司系总公司与分公司的特殊关系，结合北城六建公司在2000年6月20日便已成立的客观事实，故一审法院确认周春茂自始至终在为北城六建公司工作，与北城六建公司建立劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，工作年限的计算无疑将涉及劳动者的入职时间，故劳动者的入职时间应由用人单位举证证明。本案中，北城六建公司未举示相关证据证明周春茂何时入职，应由北城六建公司承担举证不能的不利后果，结合周春茂2004年2月10日已在北城六建公司工作的客观事实，故一审法院确认周春茂诉称其于2004年1月1日入职北城六建公司工作的事实成立，双方自此便建立劳动关系，直至2010年9月30日解除。
关于北城六建公司2010年9月30日解除劳动关系是否违法。因周春茂、北城六建公司未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”以及第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，故从2009年1月1日起，应视为周春茂、北城六建公司已经订立了无固定期限的劳动合同。北城六建公司于2010年9月30日解除劳动关系时是以无新项目开工、精简人员为由，而依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，即使要裁减人员也应优先留用与单位订立无固定期限劳动合同的人员。综上，因周春茂、北城六建公司之间在法律上视为已订立无固定期限劳动合同，且北城六建公司在精简人员时未与周春茂协商也未优先留用周春茂，故北城六建公司在2010年9月30日解除与周春茂的劳动关系违法，依法应当承担给付赔偿金的法律责任。至于2010年10月9日双方办理结算时周春茂在结算表上格式化的离职原因部分画“×”，该行为系在北城六建公司解除劳动关系之后的相关事项的结算，并不影响北城六建公司违法解除劳动关系的事实认定，故北城六建公司辩称劳动关系系双方协商一致解除无事实依据，一审法院不予支持。
关于解除劳动关系前12个月周春茂的月平均工资数额。首先，周春茂举示的2010年5月份工资表为复印件，未举示原件且北城六建公司对其真实性有异议，一审法院对该证据的真实性无法核实，故对该证据不予采信；其次，周春茂诉称自2010年3月份起其基本工资为3000元，之前基本工资为2500元，每月有奖金1000元，姑且不论周春茂陈述每月奖金1000元的情况是否属实，即使周春茂陈述属实，其每个月从北城六建公司处获得的最高工资也仅有4000元，月平均工资必然达不到4405元。因此，周春茂称解除劳动关系前12个月月平均工资为4405元明显与事实不符，一审法院不予确认；再次，工资发放相关证据应由北城六建公司举证，因此，北城六建公司虽辩称周春茂月平均工资为2750元，但因北城六建公司未举示证据对此予以证明，故一审法院对北城六建公司辩称的这一事实不予确认；最后，重庆一中院的《民事判决书》中查明周春茂在该案一审时庭审陈述月平均工资为3000元，周春茂在本案虽主张月平均工资高于3000元，但因周春茂未举示证明之前案件庭审陈述系在受胁迫或重大误解情况下做出的相关证据，结合离职结算表中载明的周春茂月平均工资为3000元的内容，故一审法院依法确认周春茂解除劳动关系前12个月的月平均工资为3000元的事实成立。
综上，因北城六建公司解除劳动关系违法，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定其依法应当支付周春茂违法解除劳动关系的赔偿金42000元（3000元／月×7个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十一条、第四十七条、第八十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆北城致远集团有限公司六建公司在本判决生效后10日内给付周春茂违法终止劳动关系的赔偿金42000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回周春茂的其他诉讼请求。本案受理费10元，一审法院不予收取。
周春茂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，主要事实及理由：1、周春茂在其与重庆北城致远集团有限公司的诉讼中陈述的月平均工资3000元系周春茂口误或书记员记录错误。2、北城六建公司应当举示工资表、考勤表、付款凭证证明周春茂的月工资标准。
北城六建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周春茂的上诉请求。主要事实及理由：离职结算表证明周春茂月平均工资没有4405元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点在于：关于解除劳动关系前12个月周春茂的月平均工资数额。首先，周春茂举示的2010年5月份工资表为复印件，北城六建公司对真实性有异议，本院对该证据不予采信；其次，北城六建公司虽辩称周春茂月平均工资为2750元，但因北城六建公司未举示证据，本院对该事实不予采信。周春茂在本案中陈述其2010年3月份起其基本工资为3000元，之前基本工资为2500元，每月有奖金1000元，与其陈述的月平均工资4405元有矛盾。且周春茂在本案之前与重庆北城致远集团有限公司劳动争议案件的一审时庭审陈述月平均工资为3000元，结合离职结算表中载明的周春茂月平均工资为3000元的内容，故本院依法确认周春茂解除劳动关系前12个月的月平均工资为3000元的事实成立。
综上，周春茂的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周春茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 谭振亚
二〇一三年八月十二日
书 记 员 李薇渝