浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终2506号上诉人（原审原告）：宁波文化广场投资发展有限公司。住所地：宁波市鄞州区宁穿路****号。法定代表人：魏雪梅，该公司董事长。委托代理人：毛晶宇，浙江东方港律师事务所律师。上诉人（原审�告）：宁波尖端网络科技有限公司。住所地：宁波高新区菁华路***号（甬港现代铭楼）*座***幢****室。法定代表人：张健，该公司执行董事。委托代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。上诉人宁波文化广场投资发展有限公司、宁波尖端网络科技有限公司因合同纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0204民初6142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定：2016年1月，原、被告签订《宁波文化广场微信服务合作协议书》，约定被告向原告提供微信服务。其中包括游戏组件定制开发，根据线下活动或季节、节日等定制开发H5游�组件，全年不少于16个。微信定制开发，定制开发建设微信官网、一键拨号、一键导航、游览数据统计、菜单规划及实现。其他功能模块，包括核销系统、卡券系统、签到系统、活动报名。微信公众号开发报价单载明，游戏组件的定制开发为140000元、微信定制开发8000元，其他功能模块35500元。合同有效期2016年1月5日至2017年1月4日。合同总计金额183500元，合同签订后且收到被告开具相应金额发票后十日内支付总金额50%，计91750元整。合同到期经原告验收后十个工作日，被告开具相应金额发票，支付剩余50%。原告支付预付款后，被告需在2016年2月29日前完成宁波文化广场微官网建设，2016年7月1日前完成至少6个H5游戏组件的开发，每次组件开发原告提前一个月把要求告知被告，由被告进行游戏策划、组件开发。如因被告方原因，在未经原告同意的情况下，未能在相应时间内完成委托事项，延误了原告的活动宣传。原告有权要求被告按报价比例退回预付款。如因原告原因造成的延期，不在违约范围内。原告在被告交付成果后一周内未书面签收也未提出异议的，视为原告验收合格。合同还约定，任何一方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可提出中止履行本合同，但应及时通知对方。如对方继续不履行，履行不当或者违反合同，该方可以解除本合同并要求对方以合同额赔偿损失。因被告原因，方案、画面、开发进度，原告三次以上沟通且仍然处于停滞状态，原告有权终止合同，要求被告退还剩余未消费的钱款，并要求支付由此带来的损失。合同签订后，原告支付了合同款项91750元。被告开发完成4个游戏组件，包括“宁波市文化广场送福利啦！把年券起来”、“宁波文化广场给你拜年啦！”、“年的味道在宁波文化广场！”“春暖花开，优惠券送不停”。原告实际投入使用其中三个组件。被告开发完成原告微网站、卡券系统、核销系统、签到系统、活动报名系统。其中卡券系统、核销系统在2016年1月份投入使用。2016年1月至2016年3月期间，原告的微信公众号后台数据托管在被告服务器中。2016年3月3日，原告发布3月卡券活动信息。2016年3月6日凌晨，微信公众号中卡券抽取活动出现异常，导致用户可以多次抽取卡券。原计划在3月份整月投放的卡券于当日8时前基本被领取。同日11时，原、被告沟通后，原告对该活动卡券予以作废处理。被告以服务器遭到攻击为由向公安机关报案。被告向原告出具《关于宁波文化广场3月微信活动事件报告》，称该事件系因2016年3月6日凌晨服务器发生异常当机而发生。2016年3月22日，原告向被告公司发函，要求终止微信服务合作协议的履行、退还合同款项91750元、赔偿183500元。2016年7月7日，被告复函原告，称同意终止原协议，对服务器偶发down机问题致以歉意，原协议余款不再收取。签订补充协议，免费为原告维护半年公众账号。同时函件还称双方权利义务以双方协商一致并签署的书面协议为准。2016年4月1日，原告委托案外人浙江宣逸网络科技有限公司技术开发微信摇一摇H5应用、投票H5应用，该合同价款10000元。原审原告宁波文化广场投资发展有限公司于2016年10月20日诉至原审法院，请求判令：一、解除《微信服务合作协议书》；二、原审被告退�合同款项70900元、赔偿损失91750元；三、本案诉讼费由原审被告负担。原审法院认为：当事人协议一致，可以解除合同。服务器出现异常后，原告发函要求终结双方合同。被告于2016年7月7日回函同意终止双方合同。双方合同已经解除，原告诉请要求法院解除双方合同，已无必要。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。原告委托被告提供微信组件开发服务，并将微信数据后台数据储存在被告的服务器。被告提供的微信组件在运行过程中出现异常，导致原告经营受到影响。本案中，被告已履行部分合同义务，原告应支付相应款项。根据被告履行合同情况以及报价单约定内容，该院确定被告完成的合同内容价款为78500元。原告要求被告退还合同款项，部�予以支持。原告微信公众账号游戏组件系被告开发，并托管运营在被告的服务器。微信公众账号游戏活动异常，致使原告经营受到影响。对原告损失，被告应予赔偿。原告未能提供证据证明其实际损失情况，综合考虑本次事件影响范围及后果，该院酌情确定被告赔偿原告损失30000元为宜。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告宁波尖端网络科技有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告宁波文化广场投资发展有限公司合同款项13250元；二、被告宁波尖端网络科技有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告宁波文化广场投资发展有限公司经济损失30000元；三�驳回原告宁波文化广场投资发展有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费3653元，由原告宁波文化广场投资发展有限公司负担1304元，被告宁波尖端网络科技有限公司负担2349元。宣判后，原审原告宁波文化广场投资发展有限公司、原审被告宁波尖端网络科技有限公司均不服，分别向本院提起上诉。宁波文化广场投资发展有限公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，其认定的四次H5中“年的味道在宁波文化广场！”“春暖花开，优惠券送不停”不应作为应付合同款的合同项目予以确认，同样微网站也不属于宁波尖端网络科技有限公司定制开发项目，该开发费用不应予以确认。二、原审判决酌定的损失赔偿过低，并未综合考虑宁波尖端网络科技有限公司违约引起的恶劣影响及后果。综上，请求二审法院支持宁波文化广场投资发展有限公司的诉讼请求。宁波尖端网络科技有限公司答辩称：1.关于合同履约情况，相关合同约定内容已经全部开发完成，部分已经投入使用，部分已经具备使用条件交付，因此合同义务已经全部履行完毕。2.关于违约金问题。合同中约定的义务已经全部履行完毕，宁波尖端网络科技有限公司不存在违约情况。2016年3月6日摇一摇事件非合同项下的行为，且遭到了黑客攻击造成，并不是宁波尖端网络科技有限公司开发的软件出现问题。宁波尖端网络科技有限公司上诉称：原审判决认定“被告于2016年7月7日回函同意终止双方合同，双方合同已经解除”与事实不符。原审判决认定“被告已履行部分合同义务”与事实不符，宁波尖端网络科技有限公司已根据要求全部开发完毕。原审判决认定“微信公众账号游戏活动异常，致使原告经营受到影响。对原告损失，被告应予赔偿”也与事实不符。宁波文化广场投资发展有限公司持续使用宁波尖端网络科技有限公司开发的软件，并在使用过程中向第三方披露，原审判决未予查明。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回宁波尖端网络科技有限公司的诉讼请求。宁波文化广场投资发展有限公司答辩称：1.合同在履行过程中已经解除，对宁波文化广场投资发展有限公司提供的证据4，宁波尖端网络科技有限公司在原审中承认是其发送的。对解约的问题双方已达成合意。2.关于合同的履约情况，合同开发报价单提到要做H5开发不少于16个，平均下来是8750元，但宁波尖端网络科技有限公司实际只做了4个H5游戏组件。摇一摇事件发生后，该游戏组建并不能达到合同目的。春暖花开并没有上线。这两项不应该收费。3.关于损失赔偿的问题，宁波文化广场投资发展有限公司的损失远远不止30000元。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：双方当事人于2016年1月签订《宁波文化广�微信服务合作协议书》后，在履行过程中，因服务器出现异常，宁波文化广场投资发展有限公司于2016年3月22日发函要求终止合同，宁波尖端网络科技有限公司于同年7月7日回函同意终止合同。因此，双方合同已经解除。根据双方合同履行情况以及报价单约定内容，原审判决确定宁波尖端网络科技有限公司完成的合同内容价款为78500元，并无不当。因宁波尖端网络科技有限公司开发的微信公众账号游戏活动异常，造成宁波文化广场投资发展有限公司损失，宁波尖端网络科技有限公司应予赔偿。但宁波文化广场投资发展有限公司未能提供实际损失的证据，原审判决根据影响范围及后果酌情确定损失金额为30000元，基本合理。宁波文化广场投资发展有限公司、宁波尖端网络科技有限公司的上诉理由均不足，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3653元，由上诉人宁波文化广场投资发展有限公司、宁波尖端网络科技有限公司各半负担1826.5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  俞灵波审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一八年八月二十九日书记员  陆 琼