广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终359号
上诉人（一审被告）广西运兴牧业有限责任公司，住所地广西田东县右江酒精厂。
法定代表人黄恩乙，该公司经理。
委托代理人杨元武，田东县全兴法律服务所法律工作者。
上诉人（一审原告）龙文荣，个体户。
上诉人（一审原告）黄位柱，个体户。
上诉人龙文荣、黄位柱共同委托代理人唐霭涛，广西龙翔律师事务所律师。
上诉人广西运兴牧业有限责任公司（以下简称运兴公司）与上诉人龙文荣、黄位柱因建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2014）东民二初字第239号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月6日组织当事人到庭进行审理。上诉人运兴公司法定代表人黄恩乙及委托代理人杨元武，上诉人龙文荣及委托代理人唐霭涛到庭参加了诉讼。上诉人运兴公司申请具有专业知识人员辛华勇及鉴定人广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司出庭质询，本院依法通知辛华勇及鉴定人员赵善营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实，2012年4月13日，原、被告签订了《田东综合养殖场项目工程合同书》，约定，由原告承建被告田东综合养殖场的石土方平整、办公楼、宿舍楼、饲料厂、养殖家禽、沼气池、道路等所有工程。承包范围是上述工程的土石方、道路、土建、水电、二次装修等全部项目工程。合同价款约为6000万元，承包方式为包工包料。工程款结算方式为：原告完成每个工程节点后按进度向工程师提交已完成的工程量报告，工程师接到报告后按约定予以确认，工程款按工程节点支付，被告在确认每个工程节点进度款之日3日内按被告本工程节点实际完成工作量的80%向被告支付工程款，并结清上个工程节点的余款。余款在办理工程竣工结算双方确认之日起7日内一次性结清。原告向被告交纳保证金150万元，在工程进场开工之日起三个月内无息退还。被告提供一台日立牌ZX220挖掘机、一台卡特牌320D型挖掘机作抵押，抵押期限至原告退还履约保证金之日止。合同还约定任何一方有过错应赔偿因合同解除给对方造成的损失。2012年6月16日，原、被告签订《补充协议》，对《田东综合养殖场项目工程合同书》的部分条款作了变更和增加。协议约定，原告在合同签订后3日内向被告提供100万元作为被告购买日立牌ZX220挖掘机、采石矶、水泥砖、空压机等机械的专用款，该款项在2012年12月30日前一次性返还给原告，如有逾期，按100万元每月2%的利息支付给原告。被告向原告提供的石料、水泥、挖掘机台班费及其他建筑材料费等款项，经双方结算后在返还100万元时由被告直接扣除。原合同约定的道路路基及家禽社区平整由原告执行施工，原告完成本项目工程量达300万元时（不包括原告提供的材料金额），原告向被告提交申请后7个工作日内被告向原告支付50%的工程进度款，后期施工的工程款支付方式按原合同执行，取消原合同约定的150万元履约保证金条款，其余条款按原合同履行。原合同及《补充协议》生效后，原告进场施工，并向被告支付了100万元。在合同履行过程中，因工程进度款支付问题发生纠纷，原告遂向法院提起诉讼，要求判令被告向原告返还购机款100万元、逾期利息26万元、挡土墙工程款67948.11元、水泥大棚工程款34244.37元、水泥房零星工程252633.33元、鸡舍工程款1472464.26元、广告牌工程款30528.98元、水泥价款60000元、误工费159600元、占用水泥价款13680元、工程鉴定费27867元，共计3378966.05元。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订建设工程施工合同的，应为无效。本案中原告龙文荣、黄位柱作为自然人没有取得建筑施工企业资质。故原告与被告签订的《田东综合养殖场项目工程合同书》及补充协议无效。但在合同履行过程中，原告已完成了部分工程建设，即1、田东综合养殖场挡土墙工程；2、田东综合养殖场水泥房、水泥砖打砖房钢结构大棚工程；3、田东综合养殖场水泥房、水泥砖打砖房零星工程；4、田东综合养殖场鸡舍工程；5、田东综合养殖场广告牌工程。被告理应向原告支付已完成工程的工程款。2014年9月1日，广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定结果为5项工程总造价为1857819.05元，被告虽然对该工程造价鉴定存在异议并申请补充鉴定，但其未能提交相应证据。故该院对该工程造价鉴定结论予以确认。被告应承担支付1857819.05元工程款的义务。原告要求被告返还1000000元购机款及利息260000元。该院认为，原、被告签订的《补充协议》第1条约定：乙方（原告）在合同签订后三天内提供给甲方（被告）人民币1000000元，作为甲方购买日立牌ZX220挖掘机、采石矶、水泥砖机、空压机等机械的专用款，该款在2012年12月30日前一次性返还给乙方，如有逾期，按此款金额每月2%的利息支付给乙方。第6条约定：以上第2、第3、第4、第5条中产生的实际款项等甲方返还第1条约定的1000000元给乙方时由甲方直接扣除。因《田东综合养殖场项目工程合同书》及《补充协议》无效，且协议约定返还款项的期限已届满，被告应履行返还款项义务。故原告要求被告返还1000000元，该院予以支持。关于利息260000元，被告主张该1000000元不属于工程垫资，故不应计算利息。从《补充协议》上看，该款是原告提供给被告作为购买建设工程相关机械的专用款，从性质上看属于工程垫资，且约定了利息。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持。但本案中原、被告约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对于超出部分该院不予支持。故被告应向原告支付逾期利息（利息计算方式：以1000000元为本数，从2012年12月31日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）。《补充协议》第六条关于相关费用的扣除，由于被告在另案中已作为财产损失进行诉请，故该院在本案中不予处理。对于原告主张被告支付误工费159600元。该院认为，原告提交有被告代理人农天莹的签字的误工费用清单。被告主张农天莹原是被告的职工，不具有施工管理和签字确认的权利。但从本案证据上看，农天莹作为被告的委托代理人在《田东综合养殖场项目工程合同书》、《补充协议》及相关施工图纸上签字，可视为其作为被告在田东综合养殖场项目工程相关业务的代理人，其行为应视为被告的公司行为。故该院对于其签字的误工费用清单予以确认。原告提交的误工费清单计算标准为每人150元／天，该院根据本案实际情况，按照2013年交通事故损害赔偿项目计算标准，酌定为每人105元／天。故因被告水泥砖、三角石等材料不足的原因，原告的误工损失应为：2013年1月13日至21日，2013年1月30日、31日，造成原告方10人停工11天，误工损失为11550元（105元／天×10人×11天）；2013年2月1日至2月7日，2013年2月19日至2月28日，造成原告方10人停工17日，误工损失为17850元（105元／天×10人×17天）；2013年3月1日至3月6日、3月14日至3月19日、3月26日至3月31日，造成原告方10人停工18天，误工损失为18900元（105元／天×10人×18天）；2013年4月1日至14日，造成原告方10人停工14天，误工费为14700元（105元／天×10人×14天）；2013年4月20日，造成原告方6人停工1天，误工损失为630元（105元／天×6人×1天）；2013年4月21日至4月24日，造成原告4人停工4天，误工损失为1680元（105元／天×4人×4天）；2013年4月25日至4月30日，造成原告方7人停工6天，误工损失为4410元（105元／天×7人×6天）；2013年5月1日、2日、3日、5日、6日造成原告方6人5天，误工损失为3150元；2013年5月4日造成原告方10人停工1天，误工损失为1050元；2013年5月15日至5月19日造成原告方6人停工5天，误工损失为3150元；2013年5月7日至5月14日、5月20日至5月26日，造成原告方10人工停工15天，误工损失应为15750元（105元／天×10人×15天）；2013年5月27日至5月31日，造成原告方6人停工5日，误工损失为3150元（105元／天×6人×5天）；2013年6月11日至6月18日，造成原告方10人停工8日，误工损失为8400元（105元／天×10人×8天）；故原告因被告供应材料不足而造成停工损失共计104370元。对于原告诉请的占用水泥款13680元。该院于2014年2月28日向陆德壮（案外人）制作的询问笔录中。陆德壮确认为被告公司的经理，从2011年3月开始在被告处工作至今，主要负责被告与原告工程的施工监督工作。其确认在原告提交证据第14、15页中水泥登记单上的签名为其本人签名，水泥记录单亦是真实的。但清单中并无水泥具体规格型号，无法对水泥款价格进行查明。故原告要求被告支付占用水泥款13680元证据不足，该院不予支持。对于原告诉讼请的鉴定费27867元。该院认为，该费用为原告举证的费用支出，应由原告自行承担，故对该诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广西运兴牧业有限责任公司向原告龙文荣、黄位柱支付工程款1857819.05元；二、被告广西运兴牧业有限责任公司向原告龙文荣、黄位柱返还1000000元并支付逾期付款利息（利息计算方式：以1000000元为基数，从2012年12月31日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告广西运兴牧业有限责任公司向原告龙文荣、黄位柱支付误工损失费104370元；四、驳回原告龙文荣、黄位柱的其他诉讼请求。本案受理费43588元，由原告龙文荣、黄位柱负担16127.56元，被告广西运兴牧业有限责任公司负担27460.44元。
上诉人运兴公司上诉称，一、一审以工程造价鉴定意见书作出判决缺乏事实依据。该鉴定意见书存在以下不实之处：1、挡土墙没有完成勾缝及混凝土垫层工序。2、大棚工程实际所用的钢管材料直径及厚度均小于鉴定书所列尺寸，棚盖材料实际用镀锌铁皮，并非彩钢夹心板。3、养殖场内的水泥房、打砖房等零星工程没有使用圆钢及钢管等材料。打造的水井也不在施工承包项目之内。4、鉴定意见中鸡舍工程的用料及高度均与实际不符。5、广告牌材料价格偏高。综上，鉴定书未真实客观反映工程项目所用材料，虚例施工项目，用料数量、价格偏差较大，不能作为定案依据。二、涉案的合同无效，不是单方当事人的过错，应由双方各自承担损失。因工程至今尚未竣工，运兴公司承担了四年的场地租金损失，所以，运兴公司仅应返还100万元购机款，不应计算利息。三、工程所用的砂石、砖、电费、机械台班费均是运兴公司提供。据统计上述材料、电费及机械台班费共计167088.57元。因此，该款项应从购机款中扣除才显公平。四、根据田东县气象局提供的2013年1月至6月气象数据，期间44天有雨，所以，应从一审计算的误工天数扣减44天予以计算误工损失。综上所述，一审认定事实的证据不足，请求二审对一审判决第一、二、三项判决予以改判。
上诉人龙文荣、黄位柱上诉称，一、养殖场项目工程中的水井由上诉人龙文荣、黄位柱建造，有施工队的收款收据及工程评估报告可以证实。该水井作为一项财产现存于养殖场内，由运兴公司常年使用，故应支付建造水井的费用。二、本案作出的五项工程造价鉴定，与实际总额基本一致，所产生鉴定费用属于上诉人龙文荣、黄位柱举证费用，作为合理费用应由败诉方即运兴公司承担。综上，一审判决不支持上诉人水井建造费60000元及鉴定费27867元的请求不当，请求二审依法改判。
二审期间，上诉人运兴公司提供2013年1-6月气象数据，证明此期间44天有雨，不能计入上诉人龙文荣、黄位柱的误工天数。经质证，上诉人龙文荣、黄位柱认为，该记录不是原始气象记录，并且上诉人龙文荣、黄位柱已提供了对方工作人员签证的误工记录。本院认为，虽然上诉人运兴公司提供了气象记录，但并不能客观反映实际施工情况，并且与龙文荣、黄位柱提交的运兴公司工作人员记录的误工日期不符，故对该气象记录，本院不予采纳。上诉人龙文荣、黄位柱提供一份唐诚出具的收款收据复印件，证明已向施工人实际支付了水井建造费60000元。经运兴公司质证认为，该收据不真实且无银行转账凭证印证。本院认为，该收款人未到庭作证，仅以出具的收据不足以证实水井建造情况，对该收据本院不予以采信。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、上诉人龙文荣、黄位柱实际完成多少工程量？上诉人运兴公司应付多少工程款？二、运兴公司应否支付100万元购机款利息以及请求从该购机款中扣除己供材料及其他费用的理由是否成立？三、龙文荣、黄位柱误工期应如何计算？四、龙文荣、黄位柱请求运兴公司支付水井建造费及鉴定费的理由是否成立？
关于焦点一。涉案工程在施工过程因双方产生纠纷停止施工，已施工的部分经一审法院依法委托广西桂诚工程造价咨询事务有限公司进行造成价鉴定。经鉴定，上诉人龙文荣、黄位柱完成的部分工程造价共计1857819.05元。本院认为，本案工程鉴定公司具有法定资质，鉴定程序无违法之处，对本案作出的造价鉴定结论可以作为工程价款的依据予以采纳。二审中，上诉人运兴公司陈述称鉴定结论存在工程计量不实、多计材料及费用等情形，但并未能提供充分证据推翻鉴定结论，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，上诉人运兴公司主张该鉴定结论不能作为本案定案依据，本院不予采纳。上诉人运兴公司应当依照该鉴定结论支付上诉人龙文荣、黄位柱工程款。
关于焦点二。根据双方2012年6月16日签订的《补充协议》约定，由上诉人龙文荣、黄位柱提供给上诉人运兴公司100万元购买挖掘机等机械，运兴公司于2012年12月30日前一次性返还，逾期按每月2%支付利息。双方另约定，运兴公司返还购机款时可以扣除运兴公司支付的石料、水泥等材料款及台班费。诉讼中，上诉人运兴公司未能提交自己提供的材料款及台班费的相关证据，仅以鉴定结论中列出的部分材料为依据，而该鉴定中的材料并未说明为运兴公司提供，因此，上诉人运兴公司要求从100万元购机款中扣除材料款及台班费共计167088.57元，无证据证实，本院不予支持。关于购机款应否支付利息的问题。由于双方在《补充协议》中对于购机款利息利率、计付时间作了约定，故一审判决调整该利息依照贷款利率计付并无不妥，本院予以维持。
关于焦点三。二审中，上诉人运兴公司提供的田东县气象局出具的2013年1-6月气象数据，本院认为，该气象数据不能客观的反映上诉人龙文荣、黄位柱实际施工情况，况且运兴公司的现场监管人员农天莹对误工天数作了签证，该气象数据的证明效力无法对抗现场监管人员的签证，因此，上诉人运兴公司请求按气象数据扣除44天误工期，理由不充分，本院不予支持。
关于焦点四。上诉人龙文荣、黄位柱二审中提供一份唐诚出具的收据要求运兴公司支付水井建造费60000元。本院认为，龙文荣、黄位柱提供的收据为孤立证据，无其他加强证据，无法认定水井的实际建造情况，对于水井建造费的请求，本院不予支持。关于诉讼过程中产生鉴定费，一审判决由龙文荣、黄柱负担符合国务院关于《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，上诉人龙文荣、黄位柱请求运兴公司负担，无法律依据，本院不予支持。
综合上述，上诉人运兴公司与上诉人龙文荣、黄位柱的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29457.44元，由上诉人广西运兴牧业有限责任公司负担元27460.44元，上诉人龙文荣、黄位柱负担1997元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉林
审 判 员 郭承峙
代理审判员 陈菲菲
二〇一六年五月十日
书 记 员 许艳梅