浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙金知民终字第41号
上诉人（原审被告）福建福恩电子有限公司。
法定代表人郑木强。
委托代理人康永辉。
被上诉人（原审原告）浙江豪中豪健康产品有限公司。
法定代表人黄文华。
原审被告吴谨席。
上诉人福建福恩电子有限公司（以下简称福恩公司）为与被上诉人浙江豪中豪健康产品有限公司（以下简称豪中豪公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义知民初字第1046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月28日进行了审理。上诉人的委托代理人康永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告豪中豪公司诉称，原告系专利号为201030706710.9名称为“按摩椅（SL-H600）”的外观设计专利的专利权人，上述专利的申请日是2010年12月31日，授权公告日是2011年6月8日，该专利至今合法有效。原告在企业发展过程中十分重视新产品的研发投入和知识产权保护，投入了巨额的研发费用和营销费用，推向市场后深受消费者欢迎。被告福恩电子有限公司是一家规模较大的专业生产保健、运动、按摩器材的企业，具有一定的市场影响力。2012年9月24日，原告在被告吴谨席处购得由被告福恩公司生产的按摩椅一台，该按摩椅产品在整体形状上与原告的专利产品非常相似。被告福恩公司未经专利权人许可，以营利为目的擅自生产、销售与本案专利相近似的按摩椅产品的行为已构成专利侵权，被告吴谨席未经专利权人许可，以营利为目的擅自销售与本案专利相近似的按摩椅产品的行为也构成专利侵权。两被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，请求法院判令：1.被告吴谨席停止销售、许诺销售侵犯专利号为201030706710.9名称为“按摩椅（SL-H600）”的外观设计专利权的产品的行为；2.被告福恩公司停止生产、销售、许诺销售侵犯专利号为201030706710.9名称为“按摩椅（SL-H600）”的外观设计专利权的产品的行为、销毁制造侵权产品的专用模具并在《义乌商报》上刊登声明，消除影响；3.被告福恩公司赔偿原告经济损失50万元；4.被告吴谨席及被告福恩公司共同赔偿原告为维权支出的合理费用14600元。
被告吴谨席答辩称：1.其是涉案商位的业主，但将该商位出租给了陈卫华，被控侵权产品不是其直接销售的；2.被控侵权产品并不侵犯原告的涉案专利权。
被告福恩公司答辩称：1.涉案专利属于现有设计或现有设计特征的组合；2.被控侵权产品的外观设计使用的是专利号为ZL20113044××××.X的专利，该专利的权利人为被告福恩公司的法定代表人；3.被控侵权产品的外观设计与原告所享有专利权的外观设计并不相同；4.原告专利产品的扶手部分已被认定为属于现有设计；5.原告代理人陈旭宇在2013年1月18日致专利复审委的专利权无效宣告程序意见陈述书中强调：按摩椅产品受功能限定，其底座、靠背角、坐垫、侧边扶手和腿脚部按摩部的基本组合及相对位置关系已成为一种惯常设计；一般消费者区分该类产品主要是关注上述组成部分的具体形状、图案设计，特别是侧边扶手的形状及图案设计的不同之处（见原告提交的无效宣告请求审查决定书第7页最后一段）。本案中被控侵权产品的扶手部分设计已被专利复审委认定系属于现有设计，且被控侵权产品的底座、扶手侧面的控制器等部分均与原告享有专利权的涉案外观设计专利不同，因此，被控侵权产品与原告享有专利权的涉案外观设计专利不相同也不近似，不构成侵权。
原判认定：原告系专利号为201030706710.9名称为“按摩椅（SL-H600）”的外观设计专利的专利权人，上述专利的申请日是2010年12月31日，授权公告日是2011年6月8日，该专利至今合法有效。被告吴谨席是国际商贸城H4-28639号商位的经营者。2012年9月24日，原告委托代理人在公证处公证员监督下在国际商贸城H4-28639号商位花费11500元购得被控侵权产品（型号为FN-H01的按摩椅）一台，该按摩椅系由被告福恩公司生产。被告福恩公司在其产品目录图册、公司官方网站及马可波罗网站上均对被控侵权产品的图片及功能进行了展示宣传。原告为保全证据支付了公证费3100元。
另查明，被告福恩公司曾向专利复审委提出了宣告涉案专利无效的申请，后专利复审委于2013年7月11日作出了维持涉案专利权有效的决定。
原告涉案专利证书中共有主视图、右视图、后视图、俯视图和左视图五幅图片，从图片中可见，专利产品系按摩椅，主要由靠背、两侧扶手、坐垫等部分组成，整体组成均基本呈斜向上的流线型设计，椅背上部设有上半部分圆弧形的长方形头枕，扶手内侧设有臂部按摩部，其上设有肩部按摩部，两侧扶手的中上部设有弧线，椅子下部有腿部按摩部，该部分呈封闭式设计，底座上设有内凹型弧线（见附图一）。经庭审比对，被控侵权产品外观与原告涉案专利外观设计的整体视觉效果无实质性差异，主要不同点仅在于：1.被控侵权产品两侧底座设计与涉案专利不同，被控侵权产品两侧底座底部略微向外突出，突出部分上边有一弧线，弧线呈从前至后下降式，涉案专利底座底部略微向外突出，突出部分上边的弧线呈两边上翘，中间下凹的形状；2.被控侵权产品的右边扶手边上有一外置控制面板，涉案专利无此部分。
经对被控侵权产品与被告福恩公司提交的对比设计分别进行比对，被控侵权产品外观设计与其中7项对比设计在脚部按摩、底座、扶手等部分均不相同，整体视觉效果均存在较大差异；比对设计2（专利号为200930348153.5）的外观设计专利产品系扶手，而被控侵权产品系按摩椅，两者无法进行整体比对。
原审法院认为，原告系专利号为201030706710.9名称为“按摩椅（SL-H600）”的外观设计专利的专利权人，该专利权至今有效，应受法律保护。被告吴谨席系涉案商位的经营者，其虽主张将商位出租并未实际销售被控侵权产品，但未提供证据证实，应认定被告吴谨席销售了被控侵权产品。该被控侵权产品系由被告福恩公司生产并销售给被告吴谨席，且被告福恩公司将被控侵权产品图片信息放在其官网上进行展示宣传，该行为属于许诺销售被控侵权产品的行为。被告福恩公司主张其生产的被控侵权产品外观使用的是现有设计，并向原审法院提供了8项对比设计，其认为被控侵权产品的底座、坐垫、侧边扶手、腿部按摩等部分的外观设计均使用的是现有设计，上述设计特征分属于该8项对比设计中。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。故被告福恩公司主张将被控侵权产品的特定部位的外观设计分别与8项对比设计中的特定部位的设计进行比对，并据此认为其实施的是现有设计，该辩解并无法律依据；而被控侵权产品的外观设计与其中7项对比设计分别进行比对，整体视觉效果均有较大差异，与其中1项专利产品为扶手的对比设计则无法进行整体比对。故被告福恩公司主张被控侵权产品外观设计使用的是现有设计的抗辩事由无事实及法律依据，对该意见不予采信。经庭审比对，被控侵权产品的外观设计与原告专利设计不同点在于底座与外接控制面板，整体视觉效果并无实质性的差异，应认定被控侵权产品的设计落入涉案原告外观设计专利权的保护范围。被告福恩公司未经专利权人许可生产、销售、许诺销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权。原告要求被告福恩公司停止侵权并赔偿经济损失的诉请，于法有据，予以支持。被告吴谨席未经专利权人许可销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权，但其主张合法来源的抗辩成立，故依法可以不承担赔偿责任。因原告与被告福恩公司均未提供证据证明原告在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或被告福恩公司所获得的具体利益，故综合考虑本案系外观设计专利、被告的经营规模、被控侵权产品的售价、侵权行为为生产、销售和许诺销售行为、原告为制止侵权行为聘请了律师并支付了公证费等费用，酌定被告福恩公司应负的赔偿金额为20万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。原告未举证证明被告吴谨席具有许诺销售被控侵权产品的行为，故对其要求判令被告吴谨席停止许诺销售被控侵权产品的诉请，不予支持。原告未举证证明被告福恩公司处存有制造侵权产品的专用模具，故对其要求判令被告福恩公司销毁制造侵权产品的专用模具的诉请，不予支持。专利权属于财产权，原告也未能提供证据证明被告的侵权行为已经给其造成了不良影响，故对原告要求判令被告福恩公司在《义乌商报》上刊登声明消除影响的诉请不予支持。被告吴谨席辩称其销售的侵权产品具有合法来源，该辩解与查明的事实相符，予以采信。被告吴谨席辩称其只是商位业主，并未实际销售侵权产品，其辩解与查明的事实不符，不予采信。被告吴谨席经本院传票传唤，第二次庭审无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，判决：一、被告吴谨席立即停止销售侵害原告豪中豪公司享有的专利号为201030706710.9名称为“按摩椅（SL-H600）”的外观设计专利权的产品的行为；二、被告福恩公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告豪中豪公司享有的专利号为201030706710.9名称为“按摩椅（SL-H600）”的外观设计专利权的产品的行为；三、被告福恩公司于本判决生效后五日内赔偿原告豪中豪公司经济损失人民币20万元（含合理开支）；四、驳回原告豪中豪公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告豪中豪公司负担2640元，由被告福恩电子有限公司负担6160元。
一审宣判后，福恩公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人的涉案外观设计专利是已有公知设计特征的组合。2014年8月6日专利复审委员会第23495号无效宣告请求决定书已宣告被上诉人的涉案外观设计专利权全部无效。请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人豪中豪公司于2014年10月16日致函本院称：被上诉人的专利号为201030706710.9的外观设计专利被专利复审委员会第23495号决定宣告无效。其不服该决定，正准备提起行政诉讼。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的一致。另查明，2014年8月6日，国家知识产权局专利复审委员会作出第23495号无效宣告请求审查决定书，宣告被上诉人的专利号为201030706710.9名称为“按摩椅（SL-H600）”的外观设计专利权全部无效。
本院认为，因专利复审委员会第23495号无效宣告请求决定书已宣告被上诉人豪中豪公司的涉案外观设计专利权全部无效，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款的规定，豪中豪公司据以提出诉讼请求的权利自始不存在，故应认定上诉人与本案不具有利害关系，非本案适格权利人。被上诉人虽可在收到无效决定3个月内提起行政诉讼，但在该无效宣告决定未被发生法律效力的法律文书撤销前，涉案专利权尚不存在。如果国家知识产权局专利复审委员会宣告涉案专利权全部无效的决定在行政诉讼程序中被判决撤销，被上诉人可在行政判决生效后重新起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第个中心一）、第一百七十条第一款第（二）项条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义知民初字第1046号民事判决；
二、驳回浙江豪中豪健康产品有限公司的起诉。
一审案件受理费50元，由被上诉人浙江豪中豪健康产品有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨建进
审 判 员 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
二〇一四年十月三十日
代书记员 蒋 丹