湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳民初字第08287号
原告邓正武。
委托代理人王策。
被告黄新辉。
被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、2、3楼。
负责人程孝忠，系公司总经理。
委托代理人邓春歌。
原告邓正武诉被告黄新辉、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“平安财保湖南公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年12月28日受理后，依法由助理审判员卿斌独任审判，分别于2015年1月22日、2016年6月2日公开开庭进行了审理，原告邓正武及其委托代理人王策，被告黄新辉，被告平安财保湖南公司的委托代理人邓春歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓正武诉称，2015年6月11日18时，被告黄新辉驾驶湘Axxxx小型轿车沿潇湘大道由东向西行驶至福元路大桥下时，撞上由原告驾驶从南向北的二轮摩托车。将原告驾驶的二轮摩托车撞倒，造成两车受损，原告受伤的交通事故。事故发生后原告被送往长沙市第四医院住院治疗，经医院诊断：此次事故造成原告L1椎体粉碎性骨折、骶5骨折、左侧第7肋骨骨折及头部外伤致头皮血肿、脑震荡及臀部血肿。原告住院17天支付部分医疗费用后，因被告不继续缴纳费用，原告被迫出院。医生嘱咐：还需继续卧床休息、禁止坐起及下床活动，继续治疗及康复训练等。现原告仍然遗留腰椎胀疼，不能用力、弯腰等功能障碍，经长沙兴湘司法鉴定中心鉴定，原告构成9级伤残，还需继续康复治疗等。长沙市公安局交通支队岳麓交通警察大队出具的“长公交（岳）认字[2015]NO.0496581道路交通事故认定书，认定被告黄新辉承担此次事故的次要责任，应承担相应的法律责任，但事故发生至今其仅支付原告5200元，被告平安财保湖南公司仅垫付医疗费10000元。虽然事发后，原告与被告黄新辉签订有《交通事故调解协议书》，但原告在签订该协议时并未对协议内容作充分了解，且当时原告的伤情并未做鉴定，该协议内容显失公平，应不予认定。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判决：1、被告黄新辉赔偿原告各项损失130315元，被告平安财保湖南公司在交强险及第三者责任保险责任范围内承担保险赔付责任。2、被告承担本案诉讼费用。
被告平安财保湖南公司辩称：一、本案车主及伤者已在2015年7月1日就本次交通事故达成调解协议，并已完成款项交付以及理赔事宜，本公司已就赔偿款18925.34元理赔给黄新辉，本公司已履行完赔偿义务。二、本公司与被告黄新辉虽然存在保险合同关系，但只能在保险限额内依法承担赔偿责任。三、原告提出的赔偿费用要求过高，请求贵院依法进行核减。其中，医疗费，应核减20%非医保用药。住院伙食补助费，原告住院为16天，请求依法判决。营养费，无医院证明，不应支持。护理费，应按2014年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资30917元／年计算。误工费，无相应证据证明，且结合原告的实际年龄可知，误工费不应支持。残疾赔偿金，本公司对鉴定结论有异议。康复费应以实际支出为准。精神损害抚慰金，原告本人承担主要责任，请求法院依法核减。鉴定费、诉讼费不属于保险理赔范围。摩托车损失，无相应证据证明，不应支持。
被告黄新辉辩称，本人已在交警队给付原告5200元，保险公司理赔给本人18925.34元，请求法院一并处理。因交警队划分本人的次责，原告的主责，本人的修车费6000元，原告应承担4800元修车费，故最终本人只给付了5200元给原告，但收条上写的是10000元，本人另外也给原告打了4800元的收条，该4800元是交警核算的。其他同意保险公司的答辩意见。
经审理查明：2015年6月11日18时许，被告黄新辉驾驶湘A4XZ13小型轿车沿潇湘大道由东向西行驶至福元路大桥下地段时，恰遇原告邓正武驾驶无牌二轮摩托车沿上述路段由南向北行驶，发生无牌二轮摩托车右侧与湘A×××××小型轿车前部相撞，造成两车受损，邓正武受伤的交通事故。2015年6月16日，长沙市公安局交通警察支队岳麓大队作出长公交（岳）认字[2015]NO.0496581《道路交通事故认定书》，认定邓正武对此次交通事故承担主要责任，黄新辉对此次事故承担次要责任。原告受伤后，被送往长沙市第四医院进行治疗，在该院先后共住院治疗16天（2015年6月11日-2015年6月27日）。治疗期间，医疗费10891.21元。其中，被告黄新辉垫付10000元。
2015年12月10日，邓正武委托长沙市兴湘司法鉴定所对其伤残等级、护理人数、后期治疗费、误工损失及营养期进行鉴定，该所于2015年12月18日作出长沙市兴湘司法鉴定所[2015]临鉴字第281号《临床法医学鉴定意见书》认定：“邓正武因交通事故致：1、L1椎体压缩性粉碎性骨折；2、骶5骨折；3、L4、5椎体骨挫伤；4、头部外伤：脑震荡，头皮血肿；5、臀部软组织挫伤并血肿形成；6、左侧第7肋骨不全性骨折；8、腰椎间盘突出；经保守治疗后。L1椎体压缩性粉碎性骨折，评定为9级伤残。遗留腰部活动受限，脊柱纵向叩击痛(+)，康复费用3000元。误工损失日为150天。护理期为60天。营养期为60天。”原告支付了鉴定费2000元。被告平安财保湖南公司对上述鉴定意见提出异议，在举证期限内向本院提出重新鉴定申请。
2016年4月11日，本院根据平安财保湖南公司的申请依法委托湖南省文成司法鉴定中心对原告的伤残等级、后期医疗费用、误工期、护理期及营养期进行鉴定，2016年5月9日，该司法鉴定中心作出湘文成司法鉴定中心[2016]临鉴字F2第4-64号《司法鉴定意见书》，认定：被鉴定人邓正武操作程度评定为十级伤残；后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费用4000元；伤后误工期评定为150日，护理期为60日，营养期为60日。该鉴定意见中“分析说明”部分第2条载明：“2、被鉴定人后期需继续定期复查、活血化瘀止痛、促骨折愈合及康复等相关治疗，其后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费用肆仟元……”对上述鉴定意见，原告对伤残等级及后续治疗费质证提出异议，并认为其中认定的后续治疗费应为康复费而非后续治疗费。
庭审中，被告黄新辉与被告平安财保湖南公司之间关于非医保用药情况达成一致意见，双方约定就原告的医疗费中非医保用药及不合理用药费用的比例同意按照20%在商业第三者责任险中核减。
另查明：1.湘A4XZ13小型轿车在被告平安财保湖南公司投保了交强险和50万元不计免赔商业第三者责任险，事故发生在保险期限内。2.原告邓正武系城镇居民，无固定职业。3.交警部门对本次事故作出交通事故责任认定后，原告邓正武（乙方）与被告黄新辉（甲方）于2015年7月1日签订《交通事故调解协议书》一份，约定：“……二、甲乙双依据交通事故处理的一般原则达成一次性赔偿协议，甲方一次性赔偿给乙损害赔偿金20000元人民币，包括先前已经支付的10000元人民币。该一次性赔偿金已经扣减双方需承担车辆方面的损失，双方不再需要向对方支付车辆损失赔偿。本协议签字时，甲方支付乙方5200元人民币即视为协议履行完毕，本案纠纷即时完结，乙方确认甲方再与本案没有任何关系……”，对上述协议约定的赔偿款项，黄新辉在扣除原告应赔偿给黄新辉的4800元车辆损失后，向原告支付赔偿款5200元。另，被告平安财保湖南公司已向黄新辉支付保险理赔款18925.34元。
以上事实，有当事人当庭陈述，原告提交并经庭审质证的被告黄新辉机动车驾驶证及行驶证、保险单抄件、《道路交通事故认定书》、医院病历资料、兴湘司法鉴定所[2015]临鉴字第281号《临床法医学鉴定意见书》及鉴定费收据，被告平安财保湖南公司提交并经庭审质证的医药费票据、《交通事故调解协议书》、收条，本院根据被告平安财保湖南公司申请委托湖南文成司法鉴定中心所作的湘文成司法鉴定中心[2016]临鉴字F2第4-64号《司法鉴定意见书》等证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案事故中被告黄新辉驾驶机动车湘A4XZ13小型轿车肇事，致原告受到人身损害，其行为构成侵权，依法应承担侵权责任。长公交（岳）认字[2015]NO.0496581《道路交通事故认定书》系长沙市公安局交通警察支队岳麓大队依法定职权和法定程序制作，并经双方当事人质证认可，故对该事故认定书认定的内容及原告邓正武承担事故主要责任，被告黄新辉承担事故次要责任的结论，本院均予采信。在划分上述肇事双方的责任比例时，应综合考虑他们对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度。鉴于此，综合肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，本院认定原告邓正武对其自身的损失应承担70%责任，被告黄新辉对原告的损失承担30%赔偿责任。
因肇事车辆湘A4XZ13小型轿车在被告平安财保湖南公司投保了交强险和商业第三者责任险，根据相关法律的相关规定，原告的各项损失应先由被告平安财保湖南公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分由被告黄新辉承担，因肇事车辆湘A×××××在被告平安财保湖南公司投保了商业第三者责任险，因此根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告的各项损失超过交强险赔偿范围的，由被告平安财保湖南公司根据保险合同在商业第三者责任险的赔偿范围内予以赔偿，仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再由被告黄新辉承担。虽然原告邓正武与被告黄新辉在本次事故发生后签订了《交通事故调解协议书》，但原告在签订该协议时并未对其伤情进行司法鉴定，无法计算其损失数额，现原告的实际损失与该协议约定的赔偿数额差额巨大，该协议内容明显显失公平，故对双方签订的《交通事故调解协议书》，本院不予采信。
虽然原告对重新鉴定后的鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的证据，故对该鉴定意见本院予以采信并作为计算原告具体损失的依据。
关于原告的各项损失，结合双方当事人提交的有效证据认定如下：1.医疗费，根据原被告双方提交的有效医疗费票据及双方当庭认可的事实确定为10891.21元，其中非医保用药为178.24元[（10891.21元-10000元）×20%=178.24元]；2.残疾赔偿金，根据原告的居住情况、伤残情况及年龄认定为28838元/年×20年×10％=57676元；3.误工费，因原告未能提供社保缴纳凭证、有效工资流水清单等证据证明其事故发生前后的收入情况，结合司法鉴定意见，参照2015年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资42494元，认定为42494元/年÷365天×150天=17463.29元；4.护理费，结合鉴定意见，本院参照湖南省2015年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资42494元，计算为42494元/年÷365天×60天=6985.32元；5.营养费，因原告没有提供有效证据予以证明，本院根据司法鉴定意见酌情认定为1000元；6.住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合原告住院时间及原告的主张认定为60元/天×16天=960元；7.交通费，结合原告受伤情况，本院酌情认定为500元；8.后续治疗费（康复费），根据湘文成司法鉴定中心[2016]临鉴字F2第4-64号《司法鉴定意见书》认定为4000元，虽然原告质证认为该4000元应为康复费而非后续治疗费，但上述鉴定意见中“分析说明”部分第2条已明确载明：“被鉴定人后期需继续定期复查、活血化瘀止痛、促骨折愈合及康复等相关治疗，其后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费用肆仟元……”显然，康复治疗费已包含在后续治疗费中，故对原告的质证意见，本院不予采信；9.鉴定费，根据原告提交的相关票据认定为2000元；10.精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况、各方当事人的过错程度及本地居民生活水平等因素酌情5000元（在交强险限额内优先赔付）；11.财产损失（电动车），因原告未提交有效证据证明其车辆具体损失情况，但考虑到原告的电动车在本次交通事故中的损失客观存在，本院酌情认定为500元。
原告上述损失合计为106975.82元。其中医疗费项下的损失为16851.21元（医疗费10891.21元、后续治疗费4000元、住院伙食补助费960元、营养费1000元），由被告平安财保湖南公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为87624.61元（误工费17463.29元、护理费6985.32元、交通费500元、残疾赔偿金57676元、精神损害抚慰金5000元），由被告平安财保湖南公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿87624.61元；财产项下的损失为500元，由被告平安财保湖南公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿500元。原告超过交强险的损失为8851.21元（16851.21元-10000元+2000元=8851.21元），扣除不属保险赔偿范围的损失2178.24元（其中非医保用药费用178.24元、鉴定费2000元），应由被告平安财保湖南公司在商业三者险范围内按30%责任赔偿原告（8851.21元-2178.24元）×30%=2001.89元。综上，被告平安财保湖南公司在交强险和商业第三者责任险限额范围内应赔偿原告的各项损失共96197.32元（10000元+87624.61元+500元+2001.89元=100126.5元），对不属于保险赔偿范围的损失2178.24元（其中非医保用药费用178.24元、鉴定费2000元），由被告黄新辉按30%赔偿原告2178.24×30%=653.47元。核减黄新辉已赔付给原告的10000元+5200元=15200元，多赔付的15200元-653.47元=14546.53元，应从被告平安财保湖南公司支付给原告的赔偿款中予以核减，故被告平安财保湖南公司最终应赔偿原告100126.5元-14546.53元=85579.97元。对被告黄新辉多垫付的14546.53元，因被告平安财保湖南公司已理赔给黄新辉18925.34元，其多理赔给黄新辉的18925.34元-14546.53元=4378.81元，由被告黄新辉与被告平安财保湖南公司根据保险合同约定另行处理。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、限被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓正武赔偿款合计85579.97元；
二、驳回原告邓正武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取476元，由被告邓正武承担200元，被告黄新辉承担276元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
代理审判员 卿 斌
二〇一六年七月十二日
书 记 员 高映辉