呼和浩特市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）呼刑知初字第00001号
公诉机关呼和浩特市人民检察院。
被告人张某某，男，1961年4月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，住址内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。2013年9月13日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被呼和浩特市公安局决定取保候审，2014年10月17日变更为监视居住。
辩护人张海东，内蒙古同声律师事务所律师。
辩护人卢云，内蒙古同声律师事务所律师。
呼和浩特市人民检察院以呼检公诉刑诉（2015）11号起诉书指控被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员王君、全立丹、崔梦玲出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人张海东、卢云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
呼和浩特市人民检察院指控：2012年底，被告人张某某在呼和浩特市、乌兰察布市累计销售河南省济源市伊某某生物科技有限公司（以下简称伊某某公司）生产的营养早餐奶755件（4530提）和酸酸乳470件（2820提），累计销售额为96150元。经国家工商总局认定，伊某某公司在其生产的营养早餐奶及酸酸乳乳味饮品上擅自使用了伊利集团“运动奶人（图形）”和“LHT（图形）”及蒙牛集团“酸酸乳”文字商标的行为属于侵权行为。
呼和浩特市人民检察院向本院移送了认定上述事实的书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述及辩解等。
公诉机关认为，被告人张某某明知是假冒注册商标的商品，依然积极销售，并且销售金额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，对被告人张某某提起公诉，提请本院依法判处。
被告人张某某当庭表示认罪，但辩称起诉书指控其销售酸酸乳的数量应为470提，并非470件。其辩护人提出如下辩护意见：1、伊某某公司依法成立，具有饮料产品的生产资质，其所生产的产品上使用的伊某某及奥某商标均为该企业合法注册的商标，对外也没有以伊利和蒙牛的名义销售，故不存在假冒行为；2、被告人张某某对于其所销售的假冒商品并不具有主观明知故意；3、起诉书指控的营养早餐奶755件中有315件由他人销售，酸酸乳数量应为470提。
被告人及其辩护人当庭提交了如下证据：1、伊某某公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》；2、伊某某公司所持有的《全国工业产品生产许可证》；3、伊某某公司所持有的“伊某某”及“奥某”《商标注册证》；4、河南省质量技术监督局《检验报告》三份；5、被告人张某某代销饮料所使用的《个体工商户营业执照》、《食品流通许可证》；6《济源市伊某某生物科技有限公司发货清单》三份；7、吴某某出具的证明8、伊某某公司出具的说明材料。
经审理查明，伊利公司经国家商标局核准于2009年11月28日、2010年11月14日注册了“运动奶人”图形商标、“LHT”文字及图形商标，商标注册证号分别为第6504610及第7546149号，注册有效期分别为2010年3月28日至2020年3月27日、2010年11月14日至2020年11月13日止。蒙牛公司经国家商标局核准于2008年10月28日注册了“酸酸乳”文字商标，注册证号为第5057357号，注册有效期自2008年10月28日至2018年10月6日止。上述注册商标均在法律有效保护期内。
被告人张某某分别于2012年11月22日、2013年1月2日、2013年1月29日从伊某某公司购进营养早餐奶755件和酸酸乳470件，分别销往呼和浩特市樊某某、吴某某等处，其中营养早餐奶每件的规格为250ml＊12＊6，酸酸乳每件的规格为250ml＊20，营养早餐奶的实际销售价格为每件90元，酸酸乳的市场销售价格为每件30元，上述商品的销售金额合计人民币82050元。以上事实，有下列经过法庭举证、质证的证据证实，符合定案的证据要求，本院予以采信：
1、国家商标局第6504610号、第7546149号、第5057357号商标注册证。证实“运动奶人”图形商标、“LHT”文字及图形商标、“酸酸乳”文字商标分别为伊利公司、蒙牛公司的注册商标。
2、伊利公司、蒙牛公司报案材料。证实伊利公司、蒙牛公司于2013年在呼市市场发现大量假冒公司“运动奶人”、“LHT”、“酸酸乳”商标的产品并向呼和浩特市公安局报案。
3、伊利公司舒化奶产品、蒙牛公司酸酸乳产品和伊某某公司产品的照片。证实涉案假冒注册商标的商品与蒙牛公司、伊利公司的相关商品的区别与比较。
4、伊某某公司出具的发货清单。证实被告人张某某销售涉案假冒蒙牛公司、伊利公司商品的产品规格及销售数量。
5、伊利公司、蒙牛公司、伊某某公司的企业法人营业执照以及被告人所使用的《个体工商户营业执照》。证实上述公司及被告人的基本情况及经营范围。
6、被告人供述。证实其购进并销售假冒蒙牛公司、伊利公司营养早餐奶及酸酸乳产品的犯罪事实以及销售金额。
7、证人赵某某、张某某、樊某某、肖某某、赵某某证言。证实被告人张某某销售侵权产品的价格及数量。
8、蒙牛公司证明。证实蒙牛公司酸酸乳产品的市场销售价格。
9、户籍证明。证实被告人张某某的基本身份情况。
本院委托被告人张某某户籍所在地司法机关对被告人张某某的平时表现及是否具备社区矫正条件进行调查，证明被告人张某某具备社区矫正条件。
本院认为，“运动奶人（图形）”和“LHT（文字及图形）”及“酸酸乳”（文字）分别是蒙牛公司、伊利公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，其中“酸酸乳”于2006年3月16日经呼和浩特市中级人民法院（2006）呼民四初字第12号判决认定为驰名商标，蒙牛公司、伊利公司分别是“运动奶人”、“LHT”及“酸酸乳”文字及图形商标的商标专用权人，上述注册商标的专用权在法律有效保护期内。被告人张某某为获取非法利益，从他处购进假冒蒙牛公司酸酸乳与伊利公司营养舒化奶的商品进行销售。经比对，涉案假冒酸酸乳商品包装袋上使用的图案与蒙牛公司酸酸乳文字商标构成相似，涉案假冒营养早餐奶商品包装袋及包装箱上使用的图案与伊利公司“运动奶人（图形）”和“LHT（文字及图形）”商标构成相同，虽然假冒商品的外包装上使用了伊某某公司的“伊某某”及“奥某”商标，但其同时也在显著位置上突出使用了蒙牛公司的酸酸乳文字商标及伊利公司的“运动奶人（图形）”和“LHT（文字及图形）”注册商标，足以对公众产生误导，其行为已构成侵权，辩护人认为被告人不存在假冒行为的辩护意见不能成立，本院不予采纳；涉案“酸酸乳”、“运动奶人”和“LHT”注册商标在国内为相关公众广为知晓并享有较高声誉，被告人张某某常年从事冷冻冷藏食品的销售工作，理应具备对相关冷冻食品尤其是驰名商标商品的认知及进货来源的识别，但其在未经商标权人许可的情况下，大规模低价经销假冒涉案注册商标的商品，故被告人具有销售假冒注册商标商品的主观明知故意，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第（四）项“其他知道或应当知道是假冒注册商标的商品的情形”，对于辩护人所提出的关于被告人主观上不具有明知的犯罪故意，其行为不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳；对于被告人及辩护人提出的起诉书指控其销售假冒“酸酸乳”的数量应为470提，并非470件的辩护意见，经查，伊某某公司出具的2013年1月29日的发货清单记载，酸酸乳的规格为250＊20，应按该产品规格计算销售金额，故对该辩护意见本院予以采纳；对于辩护人提出起诉书所指控的营养早餐奶755件中有315件是由他人销售的辩护意见，经查，涉案315件假冒营养早餐奶由伊某某公司销往张某某处，并由张某某销售给了吴某某，且该批商品的货款由张某某于2012年11月20日支付给了伊某某公司，故对该辩护意见本院不予采纳；对于被告人销售金额计算的问题，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中被告人销售假冒伊利公司营养舒化奶产品的实际销售价格已经查清，为每件90元。被告人销售假冒蒙牛酸酸乳产品的实际销售价格无法查清，应按该种规格产品的市场中间价即30元／件计算销售金额，故被告人的销售金额为人民币82050元，起诉书指控的销售金额与事实不符，应予以更正。
综上，被告人张某某在明知所销售的商品为假冒蒙牛公司、伊利公司注册商标商品的情况下，为谋取非法利益，大量购进并销售了上述假冒注册商标的商品，其行为直接损害了伊利公司、蒙牛公司和消费者的合法权益，被告人张某某销售假冒注册商标商品的销售金额为82050元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。呼和浩特市人民检察院指控被告人张某某销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。根据被告人张某某的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，并结合相关社区矫正机构的意见，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第二款、第十二条第一款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓期二年执行，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
（罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）
二、扣押在案但未随案移送的物品（详见扣押清单），由扣押的公安机关依法处理。
被告人张某某回到社会后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 胡雪莹
审判员 李 艳
审判员 何玉山
二〇一六年一月七日
书记员 张 宇
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
......
第九条第二款具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。