闫顺玖与单方合及延边至诚建筑工程有限公司之间建设工程合同纠纷一案
吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民四终字第401号
上诉人（原审被告）：闫顺玖，男，1957年10月22日出生，汉族，无职业，住和龙市。
委托代理人：张文军，吉林平岗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：单方合，男，1965年1月1日出生，汉族，无职业，户籍所在地河南省平舆县，现住和龙市。
委托代理人：乔希波，男，1969年3月8日生，汉族，和龙市庆兴煤业有限公司职员，现住白山市。
原审被告：延边至诚建筑工程有限公司，住所和龙市。
法定代表人：朴青山，该公司经理。
委托代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。
上诉人闫顺玖因与被上诉人单方合及原审被告延边至诚建筑工程有限公司（以下简称至诚公司）之间建设工程合同纠纷一案，不服和龙市人民法院（2014）和民初字第97号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫顺玖及其委托代理人张文军，被上诉人单方合及其委托代理人乔希波，原审被告至诚公司委托代理人朱成暾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
单方合一审诉称：2009年，被告至诚公司承建了和龙市职业高中综合楼工程，后将该工程转包给了被告闫顺玖，该工程转包后以被告闫顺玖的名义组织工程施工。2009年5月至10月，原告带人负责工程的具体施工作业，施工工人的工资原告已全部支付给了工人。工程施工时，被告闫顺玖与原告口头约定先按150元每平方米计算工程款，待工程结束后再进行具体结算。该工程施工过程中，因模板断裂倒塌由原告组织人抢险及重新支护，工程款为8610元，施工过程中干杂活的工程款4670元，以上合计共计359930元。一审庭审过程中，单方合申请鉴定工程款价格，后变更诉讼请求要求按鉴定价格199.95元每平方米计算工程款。被告闫顺玖支付了工程款287650元，后又分两次向原告支付了2万元，但尚欠剩余工程款未给付，故原告诉至法院要求被告单方合支付所欠原告的工程款，二被告承担连带赔偿责任并由被告承担诉讼费用。
闫顺玖一辩称：针对原告的诉请，被告方认为该工程的工程款双方之间已经全部结清，被告不拖欠原告工程款。在诉讼请求中，原告称有口头合同，但我方认为给付工程款的方式并不是以此计算，而是以原告提供的每个工人的工程量以及他核对的工人工时计算的，结算时也是按照这个计算的。因此工程款双方已经全部结清，原告起诉没有法律依据。假如该费用确实有，但已经超过了2年的诉讼时效，至今原告没有向被告主张权利，因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。
至诚公司在一审未提出答辩，也未提交证据。
一审法院经审理认定如下事实：2009年6月14日，被告至诚公司中标并承建了和龙市职业高中综合楼工程，招标人为和龙市教育局，招标代理机构为和龙市正大建设工程招标有限责任公司，该工程于2009年10月20日经竣工验收。工程承包后将该工程转包给了被告闫顺玖，被告闫顺玖并不具备施工资质。2009年5月至10月，原告带人负责工程的具体施工作业。工程施工时，被告闫顺玖与原告口头约定先按150元每平方米计算工程款，待工程结束后再进行具体结算。该工程施工过程中，因模板断裂倒塌由原告组织人抢险及重新支护，工程款为8610元，庭审过程中被告对该部分款项予以扣除进行了确认。原告主张施工过程中干杂活的工程款4670元，但没有举出相应的证据对此予以证明。后被告闫顺玖支付了287650元，后又分两次向原告支付了2万元，以上给付的各项款项合计为307560元。2014年5月21日经延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定，结论为单方合施工的和龙职业高中实训楼工程的工程款为462082元，该工程工程款每平米造价为199.95元。原告因该鉴定支出鉴定费20000元。原告以剩余工程款未给付为由，诉至法院要求被告支付所欠原告的工程款，并要求二被告承担连带赔偿责任并由被告承担诉讼费用。庭审中，原告主张在2012年向被告闫顺玖主张过债权，被告对此予以否认，但没有向本院提交相应证据予以证明。
一审法院认为：被告闫顺玖以被告至诚公司的资质进行建筑和开发，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告闫顺玖与被告至诚公司签订的建筑工程转让合同的行为应属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方签订的建筑开发权转让协议书违反法律法规的强制性规定，双方的转包合同应属无效，但原告已经实际进行了施工，且该工程已经经过了竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告应给付原告工程款，故原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。
对原告要求被告支付的工程款，因双方口头约定先按150元每平方米进行计算，待工程竣工后再进行具体结算，可以视为双方对工程款的计算方式没有进行具体的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定，应以鉴定结论为准，被告应给付470692元（462082元＋8610元），亦应扣除被告已经给付的307560元。
对原告要求被告给付利息损失的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对原告的损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，自原告向被告主张权利时的2012年1月1日开始计算。
对原告要求二被告承担连带偿还责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，作为实际施工人的原告要求二被告承担连带偿还责任的主张本院予以支持。
对被告闫顺玖主张的原告诉讼时效已过，不应支持原告诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”的规定，原告自2012年的农历12月28日（公历日期为2013年2月8日）亦向被告主张过债权，原告起诉时间为2014年1月26日，综上，原告上述债权的诉讼时效未过，故被告闫顺玖的主张诉讼时效已过应驳回的主张，本院不予支持。
对于原告主张的施工过程中干杂活的工程款4670元，原告没有举出相应的证据对此予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应对其上述主张承担举证责任，原告未能举出相应证据对此予以证明，故对原告该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、被告闫顺玖于本判决生效之日起十日内偿还原告工程款163132元（已扣除被告闫顺玖已支付的307560元）；二、被告延边至诚建筑工程有限公司对被告闫顺玖上述欠款之债承担连带赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，闫顺玖不服一审判决向本院提起上诉，其主要理由为：1.被上诉人在一审中提供的证人系被上诉人临时雇佣的，与被上诉人有利害关系。而且开始只是证明工程量及施工方的问题，后来又证明诉讼时效，其证言不应采纳。2.一审中被上诉人没有补交其变更诉讼请求后增加部分的诉讼费，一审法院不应对增加的诉讼请求部分进行审理。3.上诉人已经按照计件方式结清全部费用。4.鉴定过程没有通知原审被告至诚公司，而且鉴定是针对的整个工程的鉴定，包括了上诉人方自行施工的部分。5.一审庭审中证人谢明陈述的时间是农历2011年12月28日，而非农历2012年12月28日，被上诉人的诉讼时效已过。综上请求二审法院判决驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担上诉费用。
被上诉人单方合二审辩称：1.证人出庭作证时和被上诉人已经没有任何关系。2.证人出庭仅证明向上诉人主张工程款的事实。3.150元每平方米只是双方临时口头约定，工程款至今没有结算完毕。4.工程均是由被上诉人施工的。综上，原审判决认定事实正确，适用法律得当，审理程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告至诚公司二审辩称：1.其与上诉人的工程款已经结算完毕，故不应承担连带责任。2.其他同意上诉人的上诉请求。
上诉人闫顺玖在二审开庭审理时为证实自己的主张提供的证据有：
1.证人李凤军的出庭证言。证明证人李凤军是上诉人雇佣的建筑工人，负责水泥搅拌工作，日工资80元，由上诉人对其结算工资。被上诉人单方合质证称，证人李凤军的工种不在人工费范围内，工钱是由上诉人支付的，与被上诉人无关。原审被告至诚公司质证称，证人李凤军的证言可以证明上诉人聘用了部分工人，人工费不应全部归属被上诉人。且一审鉴定中已经将混凝土相关人工费计入到被上诉人的人工费中。本院认为，证人陈述客观反映了案件事实，但是上诉人对自己雇佣的工人按计件方式结算工资与上诉人和被上诉人之间结算方式的约定是针对两个不同当事人，二者之间并无关联，故对其证言中关于被上诉人雇佣并按计件方式结算工资部分予以采信。
2.证人王福国的出庭证言。证明证人王福国是上诉人雇佣的建筑工人，力工，日工资60元，由上诉人对其结算工资。被上诉人单方合质证称，证人王福国的工资标准是由被上诉人确定的，日工资60元与实际不符，且证人王福国在开工资后，由上诉人与被上诉人结算时统一扣除。原审被告至诚公司质证称，证人王福国的证言可以证明上诉人聘用了部分工人，人工费不应全部归属被上诉人。且一审鉴定中已经将混凝土相关人工费计入到被上诉人的人工费中。本院认为，证人陈述客观反映了案件事实，但是上诉人对自己雇佣的工人按计件方式结算工资与上诉人和被上诉人之间结算方式的约定是针对两个不同当事人，二者之间并无关联，故对其对其证言中关于被上诉人雇佣并按计件方式结算工资部分予以采信。
3.证人韩福的出庭证言。证明证人韩福是上诉人的邻居，自2011年上诉人的儿子结婚后，上诉人开始到儿子家过年，过年前后不在和龙。被上诉人单方合质证称，证人韩福与上诉人只是邻居关系，不能证明上诉人天天不在家的事实。原审被告至诚公司对该证言无异议。本院认为，证人证言中称的过年前后并没有具体时间段，上诉人去长春过年的期间不明，无法认定其在和龙的确切日期，故对其证言不予采信。
原审被告至诚公司在二审期间为证实自己的主张提供的证据有：和龙市职业高中实训楼工程结算汇总及明细各一份，证明至诚公司与上诉人之间关于和龙市职业高中实训楼之间工程款已经全部结清。被上诉人单方合发表质证称，该结算单只能证明原审被告至诚公司给付给上诉人1682463.74元工程款，并不能证明这是二者之间关于和龙市职业高中实训楼工程的结算且收据中有的不是上诉人本人签字。上诉人闫顺玖对该证据无异议，并出具工程款结清证明，证明原审被告至诚公司关于和龙市职业高中实训楼所有工程款已全部向自己付清。本院认为，原审被告至诚公司提交的和龙市职业高中实训楼工程结算汇总表有上诉人签字和原审被告至诚公司盖章确认，且庭审过程中上诉人也认可其与原审被告至诚公司结算完毕，故对该证据予以采信。
被上诉人闫顺玖在二审审理期间未向法庭提供新的证据。
本院审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。
另查明：上诉人雇佣一部分工人进行施工，并按计件方式对其雇佣的工人发放工资。上诉人与原审被告至诚公司之间就和龙市职业高中实训楼工程已结算完毕，原审被告至诚公司已全额支付上诉人工程款1682463.74元，其中包含人工费420851元。
针对各方当事人争议的问题，本院综合评判如下：
（一）关于涉案工程单价部分
在诉讼过程中，当事人在起诉状、庭审过程中承认的对己方不利的事实人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中被上诉人一审起诉时明确主张与上诉人约定工程款价格为150元每平方米，上诉人主张该工程是按计件方式进行结算的，但双方均无相关证据证明其主张。在一审起诉时和答辩时双方对己方的陈述均构成自认。后该工程经被上诉人申请鉴定，鉴定价格为199.95元每平方米。在鉴定结论做出前双方均未提及该工程以199.5元的单价进行结算，即双方合同约定不是199.95元每平方米。该鉴定价格仅可以表明被上诉人起诉时主张150元每平方米的价格是合理的。被上诉人变更自认的单价以鉴定价格主张没有依据，工程单价应以150元每平方米为宜。原审判决依据鉴定价格确认单价错误，本院予以纠正。
（二）关于塌方抢险8610元部分
该工程施工过程中，因模板断裂倒塌由被上诉人组织人抢险及重新支护，工程款为8610元，上诉人亦承认对此进行了扣除且双方均认可120平方米塌方部分施工不属被上诉人工程范围。故对被上诉人本部分请求予以支持。
（三）关于杂活人工费4670元部分
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人应对其上述主张承担举证责任，庭审过程中被上诉人未能举出相应证据对此予以证明，故对被上诉人该部分主张不予支持。
综上，上诉人闫顺玖还应支付被上诉人单方合工程款29700元（150元／㎡×2191㎡＋8610元-307560元）。
（四）关于至诚公司是否承担连带责任部分
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中原审被告至诚公司和上诉人已经全额结算完毕，故作为实际施工人的被上诉人要求至诚公司承担连带偿还责任的主张，本院不予支持。
（五）关于诉讼时效部分
在诉讼过程中，当事人陈述的对己方不利的事实，当事人反悔但无相反证据足以推翻的人民法院应当予以确认。本案中，上诉人在二审中否认其在一审中签字认可的庭审笔录且无相应证据推翻原自认。故对上诉人的关于诉讼时效已过应驳回被上诉人诉请的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省和龙市人民法院（2014）和民初字第97号民事判决第三项；
二、撤销吉林省和龙市人民法院（2014）和民初字第97号民事判决第二项；
三、变更吉林省和龙市人民法院（2014）和民初字第97号民事判决第一项，为“被告闫顺玖于本判决生效之日起十日内偿还原告单方合工程款29700元及利息损失（自2012年1月1日起算至本判决指定的履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息）。
如果上诉人闫顺玖未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1109元，二审案件受理费1109元，鉴定费20000元，共计22218元，由被上诉人闫顺玖负担21109元；由被上诉人单方合负担1109元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓娟
代理审判员 于 雷
代理审判员 朴哲男
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 尹光熹