浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第212号
原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢江。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月7日被宁波市公安局海曙分局取保候审，2014年1月26日被浙江省宁波市海曙区人民检察院逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人陈军、徐帅。
原审被告人季文奎。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月7日被宁波市公安局海曙分局取保候审，2014年1月26日被浙江省宁波市海曙区人民检察院逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人陈如荣。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月7日被宁波市公安局海曙分局取保候审。
浙江省宁波市海曙区人民法院审理浙江省宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人邢江、季文奎、陈如荣犯非法经营罪一案，于2014年3月20日作出（2014）甬海刑初字第95号刑事判决。原审被告人邢江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员洪慧蓉出庭履行职务，上诉人邢江及其辩护人陈军、徐帅、原审被告人季文奎、陈如荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年11月起，被告人邢江在宁波市海曙区马园路227号开始经营从他人处转让过来的“富友烟酒商行”，并雇用被告人陈如荣看店和销售烟酒。邢江、陈如荣在未重新申领营业执照和烟草专卖零售许可证的情况下私自经营卷烟零售业务，至2013年6月6日被查获，共从烟草专卖局购入真品卷烟5706条予以销售，购货金额为人民币890953.5元。2013年6月6日，浙江省宁波市烟草专卖局在宁波市海曙区马园路227号“富友烟酒商行”查获各类真品卷烟182.6条。
2012年11月起，被告人邢江、季文奎共同在宁波市海曙区柳汀街308号开始经营从张清亮处转让过来的“甬宁烟酒商行”。邢江、季文奎在未重新申领营业执照和烟草专卖零售许可证的情况下私自经营卷烟零售业务，至2013年6月6日被查获，共从烟草专卖局购入真品卷烟2048条予以销售，购货金额为人民币434240元。
2013年6月6月，浙江省宁波市烟草专卖局在宁波市海曙区马园路227号“富友烟酒商行”查获各类非法生产的伪劣卷烟6.6条，零售价格为人民币4241元；在柳汀街308号“甬宁烟酒商行”查获各类非法生产的伪劣卷烟49.9条，零售价格为人民币16044.98元；在位于宁波市海曙区柳汀街315号201室的暂住房内查获各类非法生产的卷烟54.4条，零售价格为人民币23384元；在宁波市海曙区柳汀街287号202室查获各类非法生产的伪劣卷烟108条，零售价格为人民币37065元。上述伪劣卷烟由被告人邢江、陈如荣在“富友烟酒商行”或由季文奎在“甬宁烟酒商行”共同予以销售。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人邢江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人季文奎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人陈如荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人邢江、季文奎、陈如荣的违法所得，予以追缴；已扣押的卷烟451.4条，予以没收。
上诉人邢江上诉称：其经营的香烟店是从他人处转让过来的，证件全部齐全，订购的香烟也是烟草公司配送的。因此对于原判认定的其销售真烟的事实不构成非法经营罪。
辩护人徐帅提出：原判适用法律错误，邢江的行为不构成非法经营罪。1.邢江销售从烟草专卖局订购的真烟的行为不构成非法经营罪。邢江销售香烟的许可证是从别人处转让过来的，有合法的证件，只不过没有按照规定重新申领，但不代表没有许可证，因此不属于法律规定中的无烟草专卖许可证的行为，进而构成非法经营罪。2.原判认定宁波市烟草专卖局查获价值8万余元的伪劣卷烟的事实不构成非法经营罪。根据相关司法解释，邢江销售伪劣卷烟的行为，如果达到法律规定的定罪标准，应以生产、销售伪劣产品罪处罚。但本案货值未达到生产、销售伪劣产品罪的定罪标准。综上，原判适用法律错误，恳请二审法院依法判处。
辩护人陈军提出：邢江的行为不构成非法经营罪。1.邢江借用他人许可证销售卷烟的行为，没有法律规定该种行为构成非法经营罪。2.关于无证经营，是指经营过程中没有任何证件。邢江从烟草专卖局订货的时候要通过网络订货，要使用原来许可证的账号和密码。邢江不是一般意义上的无证经营，只是利用了别人的证，是有证的。3.从社会危害性和社会效果来说，许可证是烟草专卖局所发，销售网点、数量、经营范围均没有改变，均在烟草专卖局设定的范围内，故邢江的行为并没有扰乱经营秩序。邢江只是利用别人的许可证经营，实践中具有普遍性，对社会并没有危害。
宁波市人民检察院出庭检察员意见认为：邢江违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，与他人结伙销售真品卷烟和伪劣卷烟，根据刑法和相关司法解释的规定，构成非法经营罪，且系情节特别严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人邢江、原审被告人季文奎、陈如荣非法经营事实，有原审被告人季文奎、陈如荣供述，浙江省宁波市烟草专卖局出具的证明、照片材料、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存清单、卷烟鉴别检验报告、浙江省宁波市烟草专卖局出具的情况说明、进货明细、价格证明表、行政处罚决定书、到案经过、户籍证明等证据证实。上诉人邢江亦供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉人邢江及其辩护人就本案定性提出的上诉、辩护意见。经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖许可证管理办法》的相关规定，我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。公民、法人或者其他组织从事烟草专卖品的生产、批发、零售、进出口等业务的，应当依法向烟草专卖行政主管部门申领烟草专卖许可证。烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证。任何企业或者个人不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。因此，烟草专卖许可证对应特定的经营者，借用他人的许可证进行烟草专卖属于无证经营。邢江等人借用他人的许可证，无论是销售真品卷烟还是伪劣卷烟，均属于非法经营行为，构成非法经营罪。上诉人邢江及其辩护人就此提出的上诉、辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邢江、原审被告人季文奎、陈如荣违反国家规定，未经许可结伙经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在邢江与陈如荣的共同犯罪中，邢江起主要作用，系主犯；陈如荣起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。邢江、季文奎、陈如荣能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。根据陈如荣的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。违法所得应予以追缴；涉案违禁品应予以没收。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一四年四月二十一日
代书记员 王焕英