上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪一中刑终字第338号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙吉。辩护人高琦、李濛，上海市思义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史旭冬。辩护人李再春，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告人陈某某。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人孙吉、陈某某犯职务侵占罪，原审被告人史旭冬犯职务侵占罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年12月25日作出（2014）浦刑初字第5190号刑事判决。原审被告人孙吉、史旭冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务。上诉人孙吉、史旭冬，原审被告人陈某某，辩护人高琦、李濛、李再春到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：1、2013年9月，被告人孙吉利用担任上海农***饮用水有限公司（以下简称农***公司）销售部主管的职务之便，以家**超市促销员管理费用的名义向农***公司申请费用人民币（以下币种均为人民币）17.28万元，后将17.28万元支票交经销商上海卢***公司，通过该公司将等值的饮料等货物套出，并让顾某某（另案处理）予以抛售。顾某某又将此事交被告人史旭冬处理，被告人史旭冬在明知上述货物为赃物的情况下帮助介绍买卖，销赃后得赃款12万元。被告人孙吉将上述赃款予以私分。2、2012年12月至2013年1月，被告人陈某某利用担任农***公司销售部业务员的职务之便，向公司申请家**超市陈列费用77,988元，并将上述费用从经销商上海卢***公司套取农***品牌水、饮料等货物并交被告人史旭冬抛售，被告人史旭冬在明知上述货物为赃物的情况下，仍帮助介绍买卖，后得赃款人民币7.2万余元，史旭冬将该赃款占为己有，未交予被告人陈某某。3、2012年8月至2013年12月期间，被告人史旭冬利用担任农***公司销售部业务员的职务之便，多次虚构了在易**超市下属门店开展促销活动的事实，采取提供虚假的陈列费申请资料的方式，从公司申请多于实际使用的陈列费用至经销商上海永*食品有限公司账户，并以虚假的核销资料将账做平。为将账户中多余的费用占为己有，被告人史旭冬伙同孙吉经商议，于2013年11月13日由被告人孙吉出面至永*公司领取现金92,035元，其中7.2万元用于归还被告人史旭冬对被告人陈某某的欠款，余款由孙吉等人私分。4、2013年2月，被告人史旭冬利用担任农***公司销售部业务员的职务之便，虚构了在易**超市下属门店开展促销活动的事实，以需支付陈列费为名从农***公司开具了三张共计金额为8.8万元的支票支付给上海卢***公司，购买了4000箱4升装农***桶装水，并将上述货物抛售套现后据为己有。嗣后，被告人史旭冬采用伪造虚假的陈列协议、送货回单、订货单的手法，核销了上述陈列费。5、2013年9月至11月，被告人史旭冬以上述同样手法向农***公司申请开具三张共计金额为13.35万元的支票，后将上述支票交经销商上海强***销售有限公司，从该公司套取现金及开具至其指定公司的支票，共计11.092万元后据为己有。2014年1月6日，被告人孙吉、史旭冬被公安人员抓获到案，到案后如实供述了职务侵占的犯罪事实，被告人史旭冬如实供述了公安机关尚未掌握的掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实。同日，被告人陈某某接公安人员电话通知后主动到案，到案后如实供述了职务侵占的犯罪事实。2013年12月2日，被告人孙吉于案发前退赃17.28万元，2013年12月5日，被告人孙吉、史旭冬共同退赃9.20万元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：农***公司的企业法人营业执照；劳动合同书、应聘人员登记表、KA主管岗位说明书、KA业代岗位说明书；证人徐某某、苏某某、顾某某、邹某、杨某某、陆某某、余某某的证言；借款单、记账凭证、促销陈列费用表、促销费用核销汇总表、返信费用列表、支票存根、支票回单、送货单、销售订货单、农***产品终端陈列协议、上海卢***公司出具的发票、上海永*食品有限公司出具的收条、上海强***销售公司开具的付款凭单；被告人孙吉与史旭冬之间的微信记录；农***公司出具的关于史旭冬犯罪一案之补充材料；上海公***会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书；中国工商银行业务回单；上海市公安局浦东分局出具的案发经过、工作情况；农***公司出具的审计工作底稿、审计交流反馈表、农***公司审计人员出具的询问笔录；被告人孙吉、史旭冬、陈某某的供述。一审法院认为，被告人孙吉、史旭冬、陈某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中被告人孙吉、史旭冬的犯罪数额巨大，被告人陈某某犯罪数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且被告人孙吉及史旭冬部分犯罪事实系共同犯罪。被告人史旭冬明知是他人犯罪所得仍帮助介绍买卖，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人史旭冬一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人孙吉、史旭冬能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人史旭冬如实供述了公安机关尚未掌握的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实，该犯罪系自首，依法从轻处罚。被告人陈某某系自首，依法从轻处罚。被告人孙吉案发前退赃，被告人史旭冬于案发前部分退赃，可以酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第三百一十二条第一款、第六十九条、第六十七第一、二、三款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人孙吉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，没收财产人民币三千元；对被告人史旭冬犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月，没收财产人民币五千元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑六年三个月，没收财产人民币五千元，罚金人民币一千元；对被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；违法所得继续责令退赔。上诉人孙吉上诉提出：17.28万元应属挪用性质而非职务侵占；自己有自首情节。上诉人孙吉的辩护人认为:17.28万元孙吉并未在农***公司财务账上进行核销，不应认定为职务侵占；9.2万元资金所有权不明确，认定为职务侵占值得商榷；孙吉在公安机关未掌握线索的情况下主动交代了自己的罪行，应当认定为自首；孙吉能主动退赃，可以对其从轻处罚。上诉人史旭冬上诉提出：在与上诉人孙吉的共同犯罪中自己起次要作用，应当认定为从犯；一审判决量刑过重。上诉人史旭冬的辩护人认为：本案中没有证据证明史旭冬与孙吉为侵占9.2万元进行了商议，该款项由孙吉领取并自主进行分配，根据史旭冬的参与程度，应当认定为从犯；史旭冬系初犯，且能悔罪，一审判决量刑过重。原审被告人陈某某辩称，一审期间自己向一审法院退赃7.2万元，但一审判决未予认定。陈某某当庭提供了一审法院代管款收据及银联签购单各1份，经二审法庭当庭质证。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人孙吉、原审被告人陈某某犯职务侵占罪，上诉人史旭冬犯职务侵占罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。另查明，2014年11月11日，原审被告人陈某某向一审法院退赃7.2万元。关于上诉人孙吉从农***公司领取17.28万元的定性问题。经查，上诉人孙吉在本案侦查阶段始终稳定供述其主观上对该款项具有非法占有的故意，而其让上海卢***公司开具用于核销的等额发票、将等值货物低价抛售、将所得赃款予以私分的客观行为亦反映出其主观上确有非法占有该款项的故意，鉴于上述款项已被上诉人孙吉实际占有，故其尚未完成核销手续并不影响对其构成职务侵占罪的认定。关于上诉人孙吉、史旭冬在共同犯罪中的地位问题。经查，9.2万余元系上诉人史旭冬以陈列费名义向农***公司申请转至上海永*食品有限公司账上使用后的多余费用，应属农***公司所有。上诉人孙吉、史旭冬之间的微信记录证实了两人为领取该款项进行了商议。最后，由上诉人孙吉出面领取了该款项，其中的大部分用于上诉人史旭冬归还原审被告人陈某某的欠款。综上，上诉人孙吉、史旭冬在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。关于上诉人孙吉是否具有自首情节的问题。经查，上诉人孙吉系因有重大作案嫌疑被公安机关抓获到案，故其不具备自动到案的法定自首条件，依法不应认定为自首。关于对原审被告人陈某某的量刑问题。经查，原审被告人陈某某一审期间向一审法院退赃的情况属实，一审判决遗漏对此事实的表述确有不当之处，应予纠正。但一审判决根据原审被告人陈某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑与其应承担的刑事责任相适应，并无不当。本院认为，上诉人孙吉、史旭冬及原审被告人陈某某身为公司人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予处罚。其中，上诉人孙吉、史旭冬犯罪数额巨大，原审被告人陈某某犯罪数额较大。上诉人史旭冬明知是他人犯罪所得仍帮助介绍买卖，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予两罪并罚。上诉人史旭冬犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人陈某某系自首，依法予以从轻处罚。上诉人孙吉、史旭冬到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人孙吉、史旭冬及原审被告人陈某某均有退赃情节，可以酌情从轻处罚。一审判决认定上诉人孙吉、原审被告人陈某某犯职务侵占罪，上诉人史旭冬犯职务侵占罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。上诉人孙吉、史旭冬的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人孙吉、史旭冬的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 捷
审 判 员 郑焯琼
代理审判员 钱 卫
二〇一五年八月十九日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……