河南省信阳市平桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1503刑初252号
公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。
被告人马广超，男，1976年3月9日出生于河南省许昌市，汉族，专科毕业，信阳市金科再生资源有限公司职工，住许昌市魏都区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年8月3日被抓获，8月4日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留；因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年9月1日被信阳市公安局羊山分局逮捕，2018年2月13日被信阳市平桥区人民检察院取保候审。
辩护人郭伟，河南文开律师事务所律师。
被告人李全森，男，1972年10月16日出生河南省宝丰县，汉族，初中毕业，信阳市金科再生资源有限公司职工，住平顶山市卫东区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年7月25日被抓获，8月4日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留；因涉嫌挪用资金罪，于2017年9月1日被逮捕。
辩护人尚占景，河南应国律师事务所律师。
信阳市平桥区人民检察院以信平检刑诉（2018）158号起诉书指控被告人马广超、李全森犯贪污罪一案，于2018年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市平桥区人民检察院指派检察员秦卫华出庭支持公诉，被告人马广超及其辩护人郭伟、被告人李全森及其辩护人尚占景等到庭参加诉讼。现已审理终结。
信阳市平桥区人民检察院指控，2014年5月至2015年1月，被告人马广超、李全森在信阳市金科再生资源有限公司（以下简称“信阳市金科公司”）工程部负责人、工作人员，分别负责工程部全面工作和向公司保障、给结算工程款工作期间，伙同他人利用职务之便，在“信阳市金科公司”承包信阳市“润和花园”工地土方清运工程过程中，采取在“信阳市金科公司”多报工程机械费用和运费，少付给施工方的方式侵吞公司资金。经信阳市宏大会计事务所审计，共侵占工程款合计395789元。马广超、李全森将侵占来的资金用于私人投资承包其他工程和日常消费。
针对上述事实，公诉机关提供了相关证据，认为被告人马广超、李全森的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定构成职务侵占罪，请求依法惩处。
被告人马广超辩称，其个人侵占数额应为十万元左右。其辩护人辩护意见提出，马广超认可其个人侵占数额近10万元；是吴某授意将钱投到“天翼家园”工地，李全森将钱转到“天翼家园”；金科公司拖欠工资、不付提成、管理混乱，有过错；马广超认罪态度好，系初犯、偶犯，无前科已退赃，请求从轻处罚，适用缓刑。
被告人李全森辩称，公司没有说“天翼家园”是个人的，按领导安排办事，其个人没有侵占公司财物。其辩护人辩护意见提出，李全森的行为不构成职务侵占罪。理由：李全森主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上没有将虚报或挪用的费用占为己有。没有与马广超、吴某等人合谋利用职权侵占公司财物的故意，不构成共同犯罪；其行为属于执行公司领导决定的职务行为，不是犯罪行为；现有证据不能证明“天翼家园”不是“信阳市金科公司”的工地。
经审理查明，被告人马广超系“信阳市金科公司”工程部负责人，负责工程部全面工作；李全森系工程部财会内勤人员，负责向公司报账和结算工程款。2014年5月至2015年1月，“信阳市金科公司”承包信阳市“润和花园”工地的土方清运工程，在“润和花园”工程施工期间，由马广超和“信阳市金科公司”其他负责人决定，李全森执行，利用职务之便，采取在“信阳市金科公司”多报工程机械费用和运费，少付给施工方的方式侵占“信阳市金科公司”资金。经信阳市宏大会计师事务所审计，共侵占工程款合计395789元。马广超、李全森等人将侵占来的资金用于私人投资承包的其他工程和日常消费。马广超、李全森于2015年8月1日离职。
案发后，马广超于2017年7月25日被抓获、李全森于2017年8月3日被抓获归案。马广超于2018年2月13日退出赃款10万元，已发还“信阳市金科公司”。
上述犯罪事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）受理案件登记表，证明被害单位于2017年4月26日报案。
（2）发破案经过、抓获经过，证明被抓获归案。
（3）马广超、李全森户籍及前科证明，证明二人的基本情况，无前科。
（4）“信阳市金科公司”及许昌金科再生资源有限公司营业执照，证明公司工商登记情况。
（5）马广超身份证明，证明马广超系许昌金科再生资源有限公司正式员工,2012年3月委派到“信阳市金科公司”任职,为业务主管,负责土方业务,于2015年8月1日离职。
（6）李全森招聘表及工资表，证明李全森2013年2月2日进入“金科公司”。
（7）李全森记帐本，证明其经手的实际支出。
（8）信阳市“天翼家园”小区土方工程承包合同，证明徐援越2015年4月26日与河南福田置业有限公司签订“天翼家园”小区土方工程承包合同；余宏洋2015年9月5日与河南福田置业有限公司签订“天翼家园”小区土方工程承包合同。
（9）渣土清运合同，证明姚志勇2014年1月21日与润合置业有限公司签订清运合同；马广超2014年10月23日与润合置业有限公司签订补充协议。
（10）“信阳市金科公司”账目、“天翼家园”账目，证明二名被告人在“润和花园”工程、“天翼家园”工程的支出收入情况。
（11）“信阳市金科公司”出具李全森借支明细，证明李全森因“润和花园”工程借支15万元未归还。
（12）谌保玉自己的记账单及“信阳市金科公司”张海菲给谌保玉打的运费票收条，证明“信阳市金科公司”还有251540元的运费没有支付。
（13）谌保玉的记账单，证明“信阳市金科公司”已支付谌保玉运费414070元。
（14）“信阳市金科公司”出具证明，证明谌保玉状告“信阳市金科公司”欠其工程款221540元。
（15）民事判决书，证明2015年12月10日信阳市平桥区人民法院判决“信阳市金科公司”付给杨国永等人机械费用共计116187元。
（16）“信阳市金科公司”出具证明，证明马广超共在公司借支267940元未归还。
（17）河南福田置业有限公司出具证明，证明“天翼家园”项目付给徐援越10万元、“信阳市金科公司”（陈蕊）5万元、陈海兵20万元、孙世亮31.7万元。工程款已全部付清。
2、鉴定意见
信阳市宏大会计师事务所作出的（2017）第02126号审计意见：审计后确认“信阳市金科公司”转入马广超、李全森等人“润合花园”工程款1142209元，根据谌宝玉、杨国永、孙世亮等人的笔录，确认马广超、李全森等人侵占“润合花园”工程款共计468549元。根据马广超本人陈述，马广超、李全森侵占的资金主要投向了“天翼家园”土方工程。
司法审计补充意见书（一）：马广超、李全森等人挪用“信阳市金科公司”在“润和花园”工程资金的金额为195789元，另外李全森以“润和花园”名义在公司借支款150000元，以“天翼家园”名义借支款50000元，共借支200000元未归还。
3、证人证言
（1）郭元帅（现任“信阳市金科公司”总经理）证言，证明2014年10月到2015年1月，“信阳市金科公司”工程部负责人马广超将公司接的“润合花园”土方清运承包给谌保玉，公司会计把22万从财务打给了李全森，李全森未付给谌保玉。有票据证实。
（2）陈蕊（“信阳市金科公司”总经理助理）证言，证明，2017年2月14日法院向公司下达了传票，郭元帅让我清理“润合花园”土方清运工程的票据，发现银行的往来票据一张支出方是我们公司，收款人是李全森，票据面额是293406。公司的内部结算票据10张，签发人是吴某，收款人李强，业务主管是马广超。另外李全森还从公司借款5万元，是移动工地机械费。公司转出的29万余元没人给我们打过收条。2014年12月24日吴某、马广超、徐援越三人一起和我开了个会，内容就是我们信阳公司要自救，需要向总公司申请活动资金。后我向总公司借来二十万，同时吴某告诉我羊山新区青龙街十三中学后面有一个意向工地，可以介入洽谈，并要十万元启动资金，财物将十万元汇入李全森的个人账户。最后这个工地没有搞成，吴某说钱直接用在了“润合花园”工地的机械费用上了。
（3）聂桂云（“信阳市金科公司”会计）证言，证明马广超是工程部负责人，李全森是工程部的人，每个月的工资由我们公司发放。“润合花园”工程我们公司进帐170万，支出1556002万。其中付给李全森、李强等共1308805元（含机械费1153805元，李全森和李强借款155000元），支付油费149000元。还有人因“润合花园”工程告我们，我们败诉需要支付98197元。需要支付别人的机械费都是李广森拿着条子由我们财务开一张单位内部的票，然后由马广超和吴某签了，我们照单子给李全森打钱。李全森的借款是他们以“润合花园”工地协调的名义借的钱。
（4）谌保玉（给润合拉土方）证言，证明2014年10月24日，马广超让我给“润合花园”（移动工地）拉土方，我找了车，开始一天一结，结了30多万元，从2014年12月20日到2015年1月24日未结，共欠我231540元。（有工地上的兑票，李全森有底）“信阳市金科公司”工程部结账时李全森给我一个收款凭证让我签字，上面的价格和我们的协议价不同，每一车都要扣下来十块或二十块。
（5）姚志勇（“信阳市金科公司”前经理）证言，证明
2013年10月，吴某联系了羊山信钢家苑工地的土方清运工程，财务报表上是3万立方，我们丈量是4.2万立方，清运支出应是40万左右，吴某只拿回来20万，对方说钱已结清，我们公司亏了约20万元，这钱应当是吴某和马广超得了。
（6）宋卫东（“信阳市金科公司”出纳）证言，证明“润合花园”工程2015年1月李全森借支工程垫付费5万元，1月13日我转给李全森机械费293406元。正常来说这293406元应当付给施工方，但是李全森说费用不够，由他负责协调，李全森拿了吴某签字的单据，我就打给他了。
（7）孙世亮（“信阳市金科公司”工程部员工）证言，证明“润合花园”工程是2014年8月进的场，干了一个月左右，因为公司换领导了，工程就停了。姚志勇走了，吴某负责这个过程。从11月又开始施工，到2015年1月工程完工。“润合花园”工程款不知道怎么支，工地上的钱都是和李全森对接。“天翼家园”是徐援越和我一起去找王山军签的合同，工程全部投资二十多万元不到三十万元。该工程一直是马广超负责。该工程投资的钱都是马广超和李全森给的钱。“天翼家园”的总收入是六十万元，给了马广超近三十万元的投资款，还有付机械费用的钱，另外陈蕊拿走了两、三万，吴某拿走了5万，说是付公司的管理费。“润合花园”的施工人员主要是谌保玉和杨国永两个人叫的，还有张刚、刘斌、付连军，他们三人干的活一共有十万左右，谌保玉干了有三十多万的活，现在还欠他二十多万，老杨干了有十多万的活。“润合花园”一共应该支付工程机械费80万元左右。“天翼家园”的全部投资是二十多万不到三十万，是马广超和李全森给的钱，“天翼家园”收入六十多万。给了马广超将近三十多万的投资款，其中一笔转给陈海兵的二十万是被李全森取走了，还有一笔十万元被李全森拿走了，时间大概是2015年的8、9月份。
（8）证人王某（“润合花园”工地施工人员）证言，证明我在“润合花园”开炮车，李全森还欠我37387元的工程费，打的有欠条。
（9）证人吴某证言，证明“润合花园”工程后来由我当负责人完工的，这个工程干了多少活我心里是有数的，入账报销的时候是我签的字。谌保玉、老杨过来要润和花园的工程机械费用，马广超跟我说挪用到别的工地上了。我让马广超还钱，马广超没有还，跑了。在“润合花园”之后公司又干了王三军的工地，具体名称记不清了。在这个工地上我经手的有十七万是我让公司财务一起去王三军公司拿的，我给马广超10万，给了孙世亮7万，让他们给别人结账。因为马广超垫的有钱，孙世亮得付人家的工程机械费。还有一笔就是我和陈蕊一起去王三军公司拿的八万，其中五万是公司的五万，还有三万是公司的管理费。我从工程部拿走的钱是我私人借马广超的钱，和公司没关系，我从马广超那里共借了十五万元，都还了。烟也是马广超私人给我的，招待费我没让工程部付过。
马广超、李全森挪用“润合花园”的工程款去“天翼家园”我是在老杨和谌保玉到公司要钱的时候才知道的。“天翼家园”我经手给李全森10万，其他的钱就是孙世亮和李全森他们扯了。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人马广超供述，我在“信阳市金科公司”负责工程部，就是工地的施工和工钱的结算。我上级是吴某，下级是李全森、孙世亮等人。我从公司报来的“润合花园”的工程机械费用一部分用来支付给“润合花园”的工程了，一部分用来作为“天翼家园”的工程费用。润合的工程机械费用没有支付完，谌保玉和老杨的钱我都没有支付完。我把应给他们的钱的一部分投到了“天翼家园”上。因为当时公司快倒闭了，吴某、孙世亮搞了一个工地，我就想把“润合花园”的钱投到“天翼家园”上挣最后一笔钱后走人。2015年初，第一笔我让李全森给孙世亮打了8万元，后来李全森又给孙世亮打了多少我不知道，夏天我离职了。“天翼家园”的分红是在9月或10月，吴某给我打了十几万元钱，我给了李全森10万，我留下6、7万元。后来李全森又找孙世亮算了一笔帐，怎么分的我没问，我也没要了。“天翼家园”的活是以“信阳市金科公司”的名义接的，但实际上是吴某、孙世亮、李强、李全森和我在干，挣钱以后我们几个分，不通过公司，给公司4万元钱管理费是吴某提出来的，主要是怕公司找事。我们把钱用在“天翼家园”上没有经过许昌总公司的同意，是吴某自己决定的，我们都是许昌帮，在信阳我就听吴某的。我从公司借支的钱是利润分成的钱，是通过在公司多报费用的方式从公司套出来的，我就攒在一起以整数从工程部的账上把分给我的利润钱给支出来。参与分利润的一般都是我和吴某，李全森和李强分的都是一些金额比较小的钱，还有一些我们吃吃喝喝花了。
“润合花园”的工程机械费，我们估计从公司报了100多万元，付了多少我记不清了。记得少谌保玉17.5万元，少老杨2.5万元。我们采用多报少给的方式赚了近20万元。工程部从这个工程拿了约40万元。我自己从这40ＸＸ拿了约3、4万元，吃喝花费多少记不清了。吴某拿了3、4万元，李全森拿了1万多，李强等人花了几千元。剩下的都投到了“天翼家园”上。
我知道李全森从工程部的小金库里支出的有四、五万块钱，还有李全森平时花的一些小钱我基本上就不问。我记的清楚的一笔是最后一次李全森和我算账的时候从工程款中支走了三万块钱。
（2）被告人李全森供述，我通过正式应聘手续到“信阳市金科公司”任工程部内勤。工作就是统计工程部每一天的票据，后领导签字到公司财务上报销，把报销来的钱再支付工程上的支出。我的流水帐不全是用在工程费用支付上，是领导吴某、马广超等人安排的。主要用于：一领导私人拿走或借走；二是公司领导吃饭；三是工程部的烟酒钱；四是给领导，领导送礼用了；五是领导让我把钱给谁我就给谁。具体用在哪些地方我记不清了。我自己在这里面能解决点费用，和领导一起吃喝。我以工程款的名义从“信阳市金科公司”报了多少帐记不清了，有多少支付工程机械费用也记不清了。我帐本上记录的有钱的具体用途，没记录用途的都是马广超、李强、吴某以个人名义借的或拿走的钱，具体干什么用我也不清楚。这些钱都没有还，也没有给我提供任何单据。这些钱一般都是我从公司借支出来现金直接给他们。工地干活时我填好借支单领导签字（至少也要吴某签字）后公司财务部门给我现金。1月1日我从公司借支的5万元钱只付给“润合花园”2万元，是马广超让我这样做的，剩余3万元我记不清楚花在哪了。还有一些大概4万多元是用于给领导送礼用了。2013年我从公司借了20000元用于媳妇治病，这些钱现在没有还，但是属于我个人借款。2014年1月27日，我从工程部账户上取了8800元，这部分钱我自己用了，没有还
“润合花园”工地没有完工的时候，“天翼家园”就开始筹划施工了。马广超和吴某决定将“润合花园”工地付给谌保玉等人的钱用在“天翼家园”上。安排我后，我把“润合花园”的机械费大约二十多万元通过现金和银行转帐方式支付给了孙世亮，一直欠着没有付给谌保玉等人。吴某和马广超知道是应给谌保玉等人的钱。
我在公司“润合花园”工地借款都用于“润合花园”工地机械费，没拿“润合花园”工地的票据冲借款是因为“润合花园”地票据我已经从公司报出现金来了，具体什么票据记不清了。工程部的吃喝花费以及给马、吴等人的钱都是支出的工程机械费用。我没从公司和工程部拿走一分钱。
本院认为，被告人马广超、李全超身为公司工作人员，利用职务上的便利，采取虚报冒领的方式，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案系共同犯罪，马广超系单位工程部负责人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，因按其参与的全部犯罪进行处罚。李全森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。马广超及其辩护人关于马广超认可其个人侵占数额近10万元；马广超认罪态度好，系初犯、无前科、已退赃；“信阳市金科公司”拖欠工资、不付提成、管理混乱，有过错；请求对其从轻处罚，适用缓刑的意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。许昌市魏都区社区矫正工作办公室评估意见也认可马广超符合社区矫正监管条件。李全森及其辩护人关于其无罪的意见，经查，李全森明知马广超等人采取虚报冒领的手段侵占公司财产用于吃喝花费及私人工程，其积极参与，利用职务之便协助完成侵占行为，从中获取利益，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应定罪处罚，故上述辩护意见不予采纳。根据被告人马广超、李全超犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马广超犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人李全森犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2017年7月25日起至2019年1月24日止。）
三、被告人马广超、李全森共同退赔侵占“信阳市金科公司”的公款395789元。（马广超已退10万元，其余限判决生效后一个月内付清。）
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 黄明策
人民陪审员 潘明荣
人民陪审员 王晓荣
二〇一八年八月十五日
书 记 员 余抒衡