上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终839号
上诉人（原审被告）张芸，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人张洪喜，上海达隆律师事务所律师。委托代理人刘悦，上海达隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）上海太平洋百货有限公司。法定代表人李强，董事长。委托代理人王家德，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托代理人柏晓俊，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人张芸因与被上诉人上海太平洋百货有限公司（以下简称太平洋百货公司）劳动合同纠纷一�，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：1993年11月18日，张芸至太平洋百货公司从事总经理办公室管理人员工作。双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同为自2008年6月1日起的无固定期限劳动合同。该份劳动合同约定：张芸在总办部门从事管理方面工作，工作地点在上海地区；太平洋百货公司有权在本合同约定的工作内容和工作地点的范围内对张芸具体工作岗位与工作地点进行调整与安排，张芸必须服从；张芸执行综合工时制；每月工资4,300元；双方必须全面履行本合同规定的权利和义务，任何一方不得擅自变更，确需变更的，双方应协商一致，并按规定程序签订书面的变更协议；双方还就其他事项作了约定。张芸担任太平洋百货公司徐汇店秘书课股长一职，具体从事秘书工作，上级主管为副课长梁某。2014年7月16日至同月22日，张芸休年休假。2014年7月23日，张芸上班，梁某指责其休假期间未交接工作。2014年8月，张芸在一份绩效面谈表当事人签字处签字，初评主管和复评主管处加盖有梁某的个人章。该份绩效面谈表记载：“该员作为入社资深工作人员自我感觉良好，工作中缺乏带头引领精神，维护部门形象有所欠缺，缺乏主动性与积极性，对上级交办的事情存有情绪，工作能力一般化。工作随意性较强，年休假未按人事管理规章，工作未进行当面交接，影响工作进度，经询问该员无自我改善与提升措施。下半年要求：积极主动带头新进成员熟悉业务知识内容，团结友爱，尊重同事，提高工作效率（尤其专柜营业合同注意时效性），加强自我约束管理，遵守公司相关制度执行。若下半�工作未有改善，建议调离本部门。”太平洋百货公司规定调班须事前提出，事后不予受理，一个月以两次为限，超过次数则依勤务管理办法办理，调班一个月超3次（含）每次扣点1点，不扣薪。2014年11月6日，太平洋百货公司安排张芸上G班（9点至17点30分）。当天，张芸上H班（13点30分至22点）。2014年12月15日，梁某在2014年11月勤务汇总表上备注，提请行政部人事课协查张芸2014年11月6日出勤状况，按人事管理规章制度进行处理。太平洋百货公司于2014年12月26日出具《员工违纪记录单》，扣张芸3点。张芸提出其按规定提出调班申请，梁某不作为，既不签核也不写不同意的理由，造成正常申请流程无法完成。2015年1月，梁某与张芸再次进行绩效面谈。梁某的意见为：该员态度强硬无法反省自身问题，片面强调理由与做法，与本部门主管仅以抽成异动的邮件往来作为沟通方�，工作中存有较大情绪，不利于本课内工作有序开展，希望积极转变工作态度，与主管加强沟通。张芸提出梁某对其态度恶劣，工作中带有色眼镜做事对人不对事。梁某在张芸2014年绩效考评中作出丙（0-59）级的评价，并提出在整体表现上不能胜任股阶干部的职位，有轮调部门之需求。副总经理徐某、行政主管李某某及总经理苏某某对此作出了复核和决核。2015年3月31日，太平洋百货公司张贴2015年人事异动令，将张芸调至财务部商品管理课任股长，梁某由原秘书课副课长升职为课长。该人事异动令于2015年4月1日起生效。张芸此次岗位调动未降职降薪。张芸未至新的工作岗位工作，并于2015年4月15日发送电子邮件给总经理和行政部，明确表示因太平洋百货公司未与其协商，不同意调岗，拒绝至新的岗位工作。2015年4月24日，太平洋百货公司书面通知张芸，要求张芸于2015�4月27日前按规定完成移交手续，即刻至新部门报到，逾期不办理，依据相关规定，以拒绝服从人事调动安排影响业务开展依法解除劳动合同。该份通知向张芸居住地和户籍地等四个地址邮寄，但均被退回。2015年4月28日，太平洋百货公司向工会发函，告知张芸截止至2015年4月27日，未按时且按规定完成移交手续，未至财务部商品管理课报到，决定于2015年4月29日起解除劳动合同。次日，太平洋百货公司出具解除劳动合同通知，以张芸拒绝服从公司人事调动安排影响业务开展为由，解除劳动合同。原审另查明：2014年11月16日，张芸写信给太平洋百货公司经理和副经理，投诉梁某滥用职权对其进行欺压，使其受到一系列不公平对待，包括不批准其2014年11月6日的调班申请及其他无视制度、滥用权力等行为。太平洋百货公司未予以回复。原审再查明：太平洋百货公司《员工手册》第六章第2-1条规定，员工合乎下列各项情形之一时，公司可以依法解除劳动合同，不需预告、不须支付补偿金及赔偿金：……（27）拒绝服从公司人事调动安排影响业务开展者。2015年6月8日，张芸向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求太平洋百货公司支付违法解除劳动合同赔偿金322,105.69元。2015年7月13日，该仲裁委员会裁决太平洋百货公司于裁决生效之日起七日内支付张芸违法解除劳动合同赔偿金309,588.39元。太平洋百货公司不服该裁决，遂提起诉讼。太平洋百货公司的原审诉请为其公司不支付张芸违法解除劳动合同赔偿金309,588.39元。原审认为：用人单位对劳动者有用工管理权，包括根据自身生产经营所需或劳动者的工作表现等，对劳动者的工作岗位或工作内容进行调整，劳动者应尊重和服从用人单位的用工管理权，但用人单位的调整应具有合理性。双方签订的劳动合同虽约定太平洋百货公司与张芸任何一方不得擅自变更劳动合同规定权利义务，确需变更的，双方应协商一致。但根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。故在劳动者不能胜任工作时，用人单位可以采取培训或者调整工作岗位的方式继续履行劳动合同，这也是上述用人单位用工管理权的体现。根据已查明的事实，张芸实际在徐汇店秘书课担任股长一职，2014年绩效考评等级为丙。太平洋百货公司根据张芸的考评结果将其调离原部门，并在不降职降薪的前提下调至财务部商品管理课，并无不当。况且，从张芸书写的举报信及张芸与其上级主管梁某在2014年年终绩效面谈时的内容来看，张芸与上级主管在工作中存在冲突，在梁某胜任秘书课课长后，太平洋百货公司将张芸调离�书课，也有一定的合理性。综上，张芸应服从太平洋百货公司作出的调岗安排。张芸不服从调岗安排，拒绝办理工作移交手续及至新的工作岗位报到，违反了太平洋百货公司员工手册的规定，太平洋百货公司解除双方劳动合同，有事实和法律依据，太平洋百货公司主张不支付张芸违法解除劳动合同赔偿金，可予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条第二项的规定，原审于2015年11月24日判决上海太平洋百货有限公司不支付张芸违法解除劳动合同赔偿金309,588.39元。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原判后，上诉人张芸不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人太平洋百货公司对其2014年度的考核带有高度主观色彩，属其主管梁某打击报复行为，不能以该年终考评结果认定其属�胜任工作，继而以此违反合同约定对其进行调岗。2、在其口头及书面向太平洋百货公司表示拒绝调岗后，其继续在原岗位正常出勤，总经理对其正常安排工作，财务主管亦对其工作进行响应，故案涉人事异动令已然作废。太平洋百货公司不能再以其不服从该异动令为由解除劳动合同。3、太平洋百货公司的《员工手册》未经民主程序制定并向其公示，不能作为处罚依据。4、对其的解除通知未通知工会，属程序违法。综上，张芸主张太平洋百货公司的解除行为违法，诉请撤销原判，依法改判太平洋百货公司支付其违法解除劳动合同赔偿金309,588.39元。被上诉人太平洋百货公司则不接受上诉人张芸的上诉请求，辩称其公司调岗有据、解除合法，故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人张芸对原审查明之“2015年4月28日，太平洋百货公司向工会发函，告知张芸截止至2015年4月27日，未按时且按规定完成移交手续，未至财务部商品管理课报到，决定于2015年4月29日起解除劳动合同”该节事实提出异议，主张被上诉人太平洋百货公司并未就解除事宜向工会发函。太平洋百货公司对此不予认可，主张就该节事实，其公司原审提供了“关于与员工张芸解除劳动关系的通知”（以下简称“通知”）予以佐证，表示“通知”上载有工会委员“时某某”、“夏某”、“项某某”的签名。经查，张芸于原审中表示“通知”应需要工会盖章或工会主席签名；上述三人系其同事，但不清楚是否为工会委员。就上述三人的身份，太平洋百货公司于二审中提交上海XX有限公司工会（以下简称XX公司工会）出具的“关于上海太平洋百货有限公司第六届工会委员会和经费审查委员会选举结果的批复”（以下简称“批复”）与“证明”，欲以证明上�三人属其公司第六届工会委员会委员。张芸表示无法确认“批复”与“证明”的真实性；亦表示无法确认“通知”上“时某某”等人签名的真实性；主张三人的签名笔迹有些类似，且即便系本人所签，其他工会委员亦应签名。经法庭询问，张芸表示不对“时某某”等人签名真实性申请司法鉴定。本院经审核认为，因“批复”及“证明”均加盖XX公司工会章原印，在无其他证据予以否定该印鉴真实性的情况下，就“批复”及“证明”的证明效力可予采信；而因张芸在原审中并未对“通知”上“时某某”等人签名的真实性提出异议，且于二审中亦表示不对签名真实性申请司法鉴定，故本院采信案涉签名的真实性；另，劳动合同法第四十三条等并未对工会收到相关解除事由的通知后反馈的形式作出限定性规定，质言之，张芸所主张的通知应当经工会盖章或主席签名或全体委员签名方才具有效力并无法律明文依据，其亦未提供太平洋百货公司工会就此事宜的相关制度规定。由此，本院认定太平洋百货公司已就案涉解除事宜告知该公司工会，张芸上述事实异议难以成立。经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人张芸申请证人刘某、闻某出庭作证。证人刘某陈述：1、2014年8月，其与张芸等在签署绩效面谈表时，该表系空白件；2、2014年11月5日，张芸的调班申请，虽然其直属领导梁某未予批准，但已由被上诉人太平洋百货公司总经理苏某某同意。证人闻某亦陈述：2014年8月，其与张芸等在签署绩效面谈表时，该表系空白件。张芸对两位证人的相关证言不持异议，表示应予采信。太平洋百货公司则表示，两位证人的证言不属二审阶段新证据，并对两位证人的证言真实性不予认可，且刘某的前后证言在相关细节存在矛盾之处。二审中，上诉人张芸补充提供2015年4月的电子邮件及“业务（用品）申请单”各四份（均为照片打印件），欲以证明其于2015年4月之后，拒绝调岗，仍在原岗位工作；另补充提供其2008年1月31日至2011年12月31日期间的银行流水单以及薪资明细表（2012年1月、2013年1月、2014年1月），欲以证明其2008年至2013年度的年终绩效考评均为甲级；并提供（2015）沪一中民三（民）终字第946号民事判决书及被上诉人太平洋百货公司工会关于“与员工王某某终止劳动关系的处理意见”的决议（以下简称“决议”），欲以证明太平洋百货公司解除员工劳动关系时需将解除通知交付工会决议，并由六名工会委员签字并加盖工会印章。太平洋百货公司表示上述证据均不属二审阶段新证据，在保留上述意见的前提下，对真实性均无异议。就前述电子邮件及“业务（用品）申请单”，太平洋百货公司表示与本案争议事实并无关联，其公司系以张芸不服从调岗安排而非旷工为由解除双方劳动合同；就前述银行流水单与薪资明细表，太平洋百货公司亦表示与案涉争议事实无关，主张张芸之前年度的考核情况是既往事实，与其2014年度考核最终等级无涉；就前述判决书与“决议”，太平洋百货公司亦不认可其关联性，表示解除劳动合同是否需要工会形成决议并非法定的必备程序，在其公司已经通知工会的情况下，其公司解除与张芸劳动合同的程序合法。二审中，上诉人张芸陈述，被上诉人太平洋百货公司对其一个年度进行年中和年底两次考核；考核流程是其直属领导梁某与其面谈之后进行评定，其阅看后签字，随后考核材料应该上交行政部，最终由行政部进行审核；其对2014年度考核流程认可，但不认可考核内容；其在2014年度从未迟到早退与旷工，亦未没有完成工作或造成损失；太平洋百货公司没有事实依据认定其不胜任本职工作，对其的考核打分都是主观打分，不是其可以判定的。二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为：本案的争议焦点在于被上诉人太平洋百货公司对上诉人张芸作出的解除劳动合同是否合法有据。因太平洋百货公司系以张芸“拒绝服从公司人事调动安排影响业务开展”作为解除依据，因而须审核该公司对张芸实施的调岗行为是否合法。虽张芸主张根据双方劳动合同约定调岗须协商一致，然在劳动者不能胜任本职工作的情况下，用人单位可依法对劳动者进行调岗。根据查明事实，太平洋百货公司对张芸2014年度的绩效作出丙（0-59）级的评价，并认定其在整体表现上不能胜任股阶干部的职位，有轮调部门之需求。张芸虽主张上述绩效认定系其直属领导梁某“打击�复”所致，但其于二审中认可太平洋百货公司此次考核流程；并陈述在梁某与其谈话填写评定内容后，考核结论最终应由行政部予以审核。经查，对前述张芸2014年度绩效考核结论，除梁某进行了认定外，太平洋百货公司副总经理徐某、行政主管李某某及总经理苏某某亦进行了复核和决核。故即便如张芸所述，梁某对其的考核评定因双方心存龃龉而有失公允，但最终考核结论非梁某一人作出，亦如张芸所述曾经行政部等部门予以审核，并经正副总经理的决核。由此，就前述太平洋百货公司对张芸2014年度绩效考核结论，本院可予采信。在此基础上，太平洋百货公司以张芸不能胜任本职工作将其调任与原岗位相同职级与待遇的财务部商品管理课股长，难称失当，张芸应予服从。然张芸不服从该调岗安排，拒绝办理工作移交手续及至新的工作岗位报到，违反了太平洋百货�司《员工手册》的规定，太平洋百货公司据此解除双方劳动合同，有事实和法律依据，亦履行了向工会告知义务，故无须支付赔偿金。综上，上诉人张芸的上诉请求，因缺乏依据，本院难以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张芸负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一六年六月七日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁�方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……