中华人民共和国
北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终1950号
上诉人（一审被告）：苹果公司(AppleInc.)，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库比蒂诺市因非尼特环道*号。
法定代表人：诺琳·克拉尔，授权代表。
委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敏思，上海市方达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）�杨治，男，1977年7月13日出生，汉族，自由职业者，住中华人民共和国北京市房山区。
委托诉讼代理人：王国华，北京市中闻律师事务所律师。
苹果公司(AppleInc)（简称苹果公司）与杨治侵害信息网络传播权纠纷一案，苹果公司不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2015）东民（知）初字08329号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年9月6日受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月18日组织当事人进行了询问。上诉人苹果公司的委托诉讼代理人杨璞、王敏思，被上诉人杨治的委托诉讼代理人王国华到庭参加了询问。本案现已审理终结。
上诉人苹果公司提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、艾通思公司是苹果应用程序商店在中国的实际经营者，苹果公司未�际提供网络技术服务，不应承担帮助侵权责任，一审法院认定苹果实际经营苹果应用程序商店，属于认定事实错误；二、苹果应用程序商店的经营者作为网络服务提供商，不可能逐一核实海量应用程序中的内容，应当适用避风港规则。在杨治未发出侵权通知的情况下，一审法院认定苹果公司未尽到合理的注意义务属于适用法律错误；三、涉案应用程序为免费应用程序，苹果公司并未直接从中获利，涉案作品本身的许可使用费较低，一审法院酌定的赔偿数额过高。
被上诉人答辩称：同意一审判决。一、苹果应用程序商店的开发订购及信用卡主体都是苹果公司，艾通思公司按照苹果公司的意志执行，苹果公司为涉案应用程序商店的经营者；二、苹果IOS操作系统相对封闭，苹果公司通过一系列协议的签署，基本控制了该平台应用程序开发的方向及标准，其对平�商店有很强的控制管理能力，苹果公司存在过错，不应当适用避风港规则；三、上诉人提供的作品授权许可情况与涉案作品并不相同，一审法院酌定赔偿数额并无不当。
杨治向一审法院提起诉讼请求：1．苹果公司删除苹果应用商店中包含涉案作品《九州缥缈录I蛮荒》《九州缥缈录II苍云古齿》《九州缥缈录III天下名将》《九州缥缈录IV辰月之征》《九州缥缈录V一生之盟》《九州缥缈录VI豹魂》的涉案应用程序“江南方想梦入作品全集”；2．苹果公司赔偿杨治经济损失1224000元，及合理费用律师费32000元。
一审法院认定的事实：
一、涉案作品著作权归属的相关情况
《九州缥缈录I蛮荒》由新世界出版社出版发行，作者江南，2005年6月第1版字数为220千字。《九州缥缈录II苍云古齿》由新世界出版社出版发行，作者江南，2005年9月第1版字数为180千字。《九州缥缈录III天下名将》由新世界出版社出版发行，作者江南，2007年9月第1版字数为200千字。《九州缥缈录IV辰月之征》由新世界出版社出版发行，作者江南，2007年10月第1版字数为250千字。《九州缥缈录V一生之盟》由新世界出版社出版发行，作者江南，2009年7月第1版字数为280千字。《九州缥缈录VI豹魂》由新世界出版社出版发行，作者江南，2009年7月第1版字数为250千字。
百度百科中关于“杨治”的词条显示，杨治笔名江南，中国作家，《九州志》主编，代表作品《九州缥缈录》系列。
二、通过苹果应用商店下载涉案App应用的相关情况
2015年4月8日下午及2015年4月10日下午，北京市中闻律师事务所代理人在北京市长安公证处对其使用ipodtouch苹果播放器通过互联网下载及浏览电子图书的过程及内容进行了如下证据保全公证：将一台全新的ipodtouch进行拆封，打开该设备并连接互联网；在桌面点击“AppStore”，进入应用商店；点击“搜索”，在搜索栏内输入“九州缥缈录”进行搜索；在搜索结果中点击“江南方想梦入作品全集”右侧的“+获取”并安装该应用，输入AppleID及密码。
一审庭审后，法院组织双方当事人对上述应用程序中含有涉案作品的情况进行比对，杨治、苹果公司均认可上述“江南方想梦入作品全集”应用程序中含有涉案作品《九州缥缈录I蛮荒》《九州缥缈录II苍云古齿》《九州缥缈录III天下名将》《九州缥缈录IV辰月之征》《九州缥缈录V一生之盟》《九州缥缈录VI豹魂》字数共计1310．4千字。杨治对苹果公司的上述比对结果予以认可。杨治表示，未曾授权任何主体在苹果应用商店传播含有涉案作品的应用程序。
一审案件审理过程中，杨治认可苹�应用商店已删除涉案应用程序，故申请撤回第一项诉讼请求。
三、苹果应用商店经营管理主体的相关情况
艾通思公司注册成立于卢森堡大公国，系苹果公司的全资子公司，注册资本为12500欧元。苹果公司提交了艾通思公司出具的《声明》，《声明》内容包括：“艾通思公司是一家位于卢森堡的公司，知晓杨治和苹果公司之间的未决诉讼，并为此发表声明。程序商店由艾通思公司运营，在中国，程序商店中的绝大多数内容是由发布人开发的第三方应用程序。发布人可以选择对应用程序的内容收取费用，也可以免费提供。发布人收取费用时，艾通思公司则作为居间人以发布人的名义收取该等费用，并收取相当于最终用户支付费用的30%作为艾通思公司的基本佣金，剩余的70%返还发布人。在苹果公司将本案相关投诉转告艾通思公司之前，艾通思�司从未收到任何关于涉案应用程序的侵权投诉通知。”基于以上证据，苹果公司主张其并非苹果应用商店的运营者。该《声明》附有开发商信息、涉案应用程序收益及下载次数统计等。
《已注册的Apple开发商协议》抬头处标有“Appleinc．”字样，《已注册的Apple开发商协议》中记载：“此为阁下与AppleInc．（以下称“Apple”）之间的法律约定，规定了管理阁下作为已注册的Apple开发商参与程序开发的有关条款”；“阁下理解并同意，成为一名已注册的Apple开发商，并不意味着阁下和Apple之间在法律上构成任何合作或代理关系”；“作为已注册Apple开发商，阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动”；“Apple可能向阁下提供某些服务，仅供阁下本人作为已注册的Apple开发商参与程序开发使用”；“阁下同意对Apple向阁下作为已注册的Apple开发商提供的任何Apple预发布的软件和/或硬件以及Apple向阁下披露的与Apple活动或付费内容有关的任何信息将被视作并称之为Apple保密信息”；“作为一名已注册的Apple开发商，阁下将有权访问Apple向阁下作为已注册的Apple开发商权益或以额外费用提供的Apple的软件和硬件兼容性测试实验室和/或开发商技术支持”；“Apple有权仅根据自己的决定，随时终止或暂停阁下作为已注册的Apple开发商的资格”；“本协议不会削弱Apple开发、获取、许可、营销、促销或分发与阁下可能开发、生产、营销或分发的任何产品、软件或技术具有相同或类似功能、或具有竞争关系的产品、软件或技术的权利”；“Apple向阁下作为已注册的Apple开发商提供的第三方软件可能伴随其自身的许可条款”。
《iOS开发商计划许可协议》在首部记载有：“在下载和使用Apple软件之前，请仔细阅读下列许�协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”其正文中记载：“1．2Apple是指AppleInc．，是一家加利福尼亚州企业”，“AppleStore是指贴有Apple或其他Apple关联机构品牌并由其拥有和/或控制的电子商店及其店面”，“Apple子公司是指其已发行股份的至少50%是由Apple直接或间接的拥有或控制、且涉及与苹果应用商店的运营或在其他方面与苹果应用商店有所关联的企业，包括但不限于艾通思公司（iTunesS．a．r．l．）、ApplePtyLimited”，“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件”，“配置外观是指由Apple提供的、仅供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上有限分发阁下的应用程序的配置文档”，“SDK（软件开发工具）是指Apple提供给阁下的、供阁下用于应用程序开发相关用途的文档、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示例代码、模拟器、工具、库、APIs、数据、文件以及其他材料”；“5所有的应用程序都经Apple签发的证书签名，才能安装在已注册装置中”；“6．1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过AppStore将其提供给Apple考量分发”，“阁下同意在这个提交过程中与Apple合作，并在Apple的合理要求下，就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料”，“阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等，都必须再次提交给Apple审查，以便让其考量通过AppStore分发”；“6．2Apple选择分发，阁下理解并同意，Apple可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”；“8�撤销阁下理解并同意，Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”根据该协议开发的应用程序可以三种方式分发：1、获Apple挑选通过苹果应用商店分发；2、被Apple选中，通过批量购买计划/B2B计划网站分发；3、在已注册装置上有限使用。
《iOS开发商计划许可协议（附录2）》在协议首部记载有：“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2，则意味着阁下同意Apple以新增本附录2（代替任何现有的附录2）的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《iOS开发商计划许可协议》（“协议”）。除本附录另有规定外，所有术语应具有协议所规定的含义”。《iOS开发商计划许可协议（附录2）》正文部分中记载：“阁下特此委任Apple及Apple子公司（统称为“Apple”）出任：(i)阁下的代理，在交付期内向本附录2�文A第1条所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；及(ii)阁下的居间，在交付期内向本附录2附文A第2条所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；可供阁下选择的苹果应用商店国家地区最新列表见iTunesConnect网站，Apple可不时对其加以更新；阁下在此承认Apple将代表阁下或以阁下的名义，经由一家或多家苹果应用商店，向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载”。根据《iOS开发商计划许可协议（附录2）》，iOS应用开发商如果选择通过苹果应用商店在中国销售收费的应用的许可，必须签署附录2，授权Apple从事为该等应用程序提供托管服务、允许存储获许可的应用程序以供最终用户使用，复制、格式化及以其他方式准备供最终用户获取和下载的获许可应用程序，就最终用户购买获许可应用程序应付价款开具账单。在此过程中，开发商决定托管交付什么程序并制定销售价格、折扣程度。Apple在分销过程中收取佣金，作为为开发商提供代理/居间服务的对价。对于开发商对应的Apple关联公司以及开发商与Apple关联公司之间是委托还是居间关系，根据最终用户所在地确定。Apple有权向开发商发出终止通知，随时停止营销和允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由，包括Apple相信该获许可应用程序侵犯了任何第三方的版权、商标等。
《iOS开发商计划许可协议（附录2）》附件A中记载：“阁下根据《加利福尼亚州民法典》第2295条委任AppleInc．在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的代理，包括阿根廷、美国等”；“阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunesS．a．r．l．在针对位于以下国家的最终用户�销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间，包括阿尔及利亚、中国等”。
网络用户在注册苹果网络账户时可以选择接受或者拒绝关于应用商店的条款和条件，如用户同意该等条款和条件，可以选择点击“同意”，如果用户不同意这些条款，则可以选择不要点击“同意”，也被要求不要使用应用商店。条款有关于：“ITunes是有关商店的提供商”；“ITunes从其在卢森堡的办公地点运行”等记载，该条款的署名处记载为苹果公司的英文名称即“Apple,Inc．”。
苹果应用商店中供用户购买的应用程序有两种来源，一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。第三方应用程序开发商要开发应用程序并在苹果应用商店销售，首先须在苹果公司官方网站（Apple．com）注册开发商账号并与苹果公司签订《已注册的APPLE开发商协议》，取得开发商注册账号。随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《iOS开发商计划许可协议（包括附表1）》，并填写含有信用卡账号、电子邮箱地址、申请人签名等内容的《订购表格》，并将其传真至：苹果公司在美国的指定传真电话。开发商在线同意并签署《iOS开发商计划许可协议（附录2）》，方可获得在苹果应用商店发布收费应用程序的资格。并通过iTunesConnect上传和设定应用程序的发布情况。
易智付科技（北京）有限公司出具《声明》，主要内容包括：“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可;本公司就iTunesS．a．r．l．在中国运营应用程序在线商店AppStore提供支付服务；本公司未与苹果公司就程序商店在中国的运营签署任何协议；本公司将所收取的程序商店的用户费用全部汇款至iTunesS．a．r．l．”
另查，2015年2月11日，北京亚华智权咨询有限公司与北京市中闻律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定北京亚华智权咨询有限公司因杨治维权案就苹果公司侵犯著作权纠纷（涉及8部作品）委托该事务所律师作为委托代理人。北京亚华智权咨询有限公司应在合同生效后5日内向该事务所支付首笔律师代理费32000元。该合同附件作品目录中包含涉案作品。2015年2月11日，北京亚华智权咨询有限公司向该事务所支付上述约定的律师代理费。北京亚华智权咨询有限公司出具《说明》称，一审中的律师费系该公司应杨治邀请代杨治支付。
对一审法院查明的事实当事人未提出异议，本院予以确认。
二审期间，苹果公司补充提交如下证据：
1、《2016第一季度iOS应用大数据报告（上）》、蝉大师百度百科词条，用于证明程序商店面对数百万的应用程序和信息，并不具备对所提供网络平台上应用程序内容进行管理的能力，无法进行一一甄别其内容；
2、类似案件中著作权人提交的文字作品信息网络传播权授权许可协议，用于证明行业内文字作品的信息网络传播权授权许可费普遍较低，一审判赔数额过高；
3、在先判决上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）初字第2号民事判决书，用于证明苹果公司对于免费应用程序应当承担较轻的注意义务。该判决书中载明：“被控侵权应用程序是第三方上传并供用户免费下载的应用程序，相对于付费应用程序而言，苹果公司对于免费应用程序所需承担的注意义务相对较轻。即使杨治关于被控侵权应用程序侵害其“为为网”应用程序商标专用权的指控能够成立，苹果公司已尽到合理的注意义务，并采取了必要措施。杨治要求苹果公司承担商标侵权责任的主张依法不能�立。”
对上述证据的真实性上诉人杨治未提出异议，本院予以确认。
以上事实，有杨治提交的涉案作品图书、网页打印件、（2015）京长安内经证字第7027号公证书、《民事委托代理合同》、律师费发票、北京亚华智权咨询有限公司《说明》，苹果公司提交的艾通思公司出具的《声明》及翻译件、易智付科技（北京）有限公司出具的《声明》、（2012）京长安内经证字第12865号公证书、（2012）京长安内经证字第12866号公证书、（2012）京长安内经证字第19241号公证书、（2016）京长安内经证字第17824号公证书、（2012）京长安内经证字第19836号公证书、（2016）京长安内经证字第17826号公证书、（2012）京长安内经证字第19276号公证书、（2016）京长安内经证字第17825号公证书，二审期间苹果公司提交的上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）初字第2号民事�决书、《2016第一季度iOS应用大数据报告（上）》、蝉大师百度百科词条、类似案件中著作权人提交的文字作品信息网络传播权授权许可协议，以及双方当事人一、二审期间的陈述、勘验笔录等证据在案佐证。
一审法院认为：
一、关于本案应适用的法律
涉外民事案件包括诉讼主体涉外，当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外，以及争议的诉讼标的物在国外。本案苹果公司为依美国法律设立之外国法人，故本案为涉外案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。现杨治提起诉讼主张的侵权行为系在我国大陆地区通过运营苹果应用商店提供涉案应用程序下载服务，被请求保护地为我国境内，故本案关于著作权的侵权责任，应适用《中华人民共和�著作权法》的相关规定。
二、关于杨治是否有权提起本案诉讼
苹果公司辩称，杨治的证据不足以证明杨治对涉案作品享有著作权，没有证据证明江南为杨治，因此杨治无权提起本案诉讼。对此一审法院认为，根据涉案作品图书署名情况及百度百科网页中作者信息介绍，可以认定涉案作品的作者为杨治。苹果公司虽对此提出质疑，但并未提交相反证据予以证明，故对苹果公司的上述意见，一审法院不予采信。
三、关于苹果公司是否为苹果应用商店的经营者
虽然苹果公司主张艾通思公司为苹果应用程序商店在中国的经营者，但是在案证据能够证明：在应用商店AppStore的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。开发商在与平台服务商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为开发应用程序的开发商。平台服务商依据上述协议获得对该平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照开发商上传时事先设定的方式发布，供用户购买。苹果公司为平台服务商，其一方面作为iTunes程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与开发商签订协议，是涉案协议的当事人，并依据协议的约定，在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责；应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。综合上述事实，一审法院认定苹果公司为应用程序商店的经营者。苹果公司称艾通思公司为苹果应用商店的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取�结算相关费用，并无其他经营之责。易智付科技（北京）有限公司虽出具《声明》，称艾通思公司在中国运营苹果应用商店，但该公司仅为应用商店提供支付服务，并无证据证明该公司深入参与并了解应用商店的具体运营，故该公司出具的《声明》不具有证明力。因此对于苹果公司的上述意见，法院不予采信。
四、关于苹果公司应承担的法律责任
通过苹果应用商店，网络用户可以购买并下载涉案应用程序。根据现有证据，涉案应用程序系第三方开发商开发。经比对，涉案应用程序中含有涉案作品部分内容。杨治表示，未曾授权任何主体在苹果应用商店传播含有涉案作品的应用程序。苹果公司亦未提交证据证明涉案应用程序传播涉案作品系经合法授权。故涉案应用程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。
人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
苹果公司是否应当对其签约许可开发应用程�的第三方开发商通过应用商店传播涉案作品的行为承担相应的法律责任，需要考虑苹果公司作为苹果应用商店的运营者，其对网络服务平台的控制力和管理能力。苹果iOS操作系统，作为一个相对封闭的操作系统，苹果公司通过包括《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关文档、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示例代码、模拟器、工具、库、APIs、数据、文件等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。对于可以在苹果应用商店上发布的应用程序，苹果公司有权进行符合其自身政策需求的选择与挑选，而无需受到第三方应用开发者的限制。因此，苹果公司作为苹果应用商店的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对苹果应用商店网络服务平台及通过该平台传播的应用具有很强的控制力和管理能力，其不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。
本案中，苹果公司在应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到合理注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。现杨治认可苹果应用商店已删除涉案应用程序，故申请撤回第一项诉讼请求，对此一审法院不持异议。根据《中华人民共和国著作权法》，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人�实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，酌定赔偿数额。认定权利人的实际损失既可以依据苹果公司侵权使杨治利润减少的数额，或者苹果公司侵权复制品数量乘以杨治每件复制品利润之积，也可以参照国家有关稿酬的规定的方法计算。即使苹果公司未从侵权行为中获得违法所得，但权利人的损失业已造成，故法院将以涉案作品的侵权字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，参照国家有关稿酬的规定综合确定赔偿损失数额。关于杨治主张的律师费合理费用，因北京亚华智权咨询有限公司出具《说明》称本案律师费系代杨治支付，且上述费用已实际发生，一审法院将根据合理性及必要性原则酌情予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款之规定，判决:苹果公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨治经济损失20万元及合理费用3万元。
本院认为，根据当事人在二审的诉辩主张，本案争议的焦点主要包括以下几个：一、苹果公司是否为网络平台的实际经营者；二、苹果公司是否存在过错，是否构成侵权；三、一审判决的赔偿数额是否过高。
一、苹果公司是否为AppStore网络平台的实际经营者。
由于涉案应用程序“江南方想梦入作品全集”中包含了涉案作品《九州缥缈录I蛮荒》《九州缥缈录II苍云古齿》《九州缥缈录III天下名将》《九州�缈录IV辰月之征》《九州缥缈录V一生之盟》《九州缥缈录VI豹魂》六篇涉嫌侵权作品，为此，认定AppStore应用程序商店的实际经营者与进一步确定侵权的主体以及是否构成侵权行为的认定有直接的关系。对于苹果公司为AppStore应用程序商店的实际经营者的事实，在先生效判决北京市高级人民法院（2013）高民终字第2079号民事判决书已经予以确认：“现有证据表明，在应用程序商店AppStore的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。应用程序开发商在与平台服务提供商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为AppStore平台上的应用程序的开发商。平台服务提供商依据协议获得对平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务提供商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照应用程序开发商上传时事先设定的方式发布，供用户购买。苹果公司即为平台提供服务商，其一方面作为ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与应用程序开发商签订协议，并依据协议的约定，在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。此外，AppStore作为一个应用程序商店，其运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样，应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。故苹果公司为应用程序商店的经营者。”苹果公司没有改变经营模式，本案与生效判决确认的事实一致。因此，苹果公司为应用程序商店的经营者，有事实依据，应予维持。苹果公司主张艾通思公司为应用商店平台的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责，在因此对于苹果公司的该项主张，不予支持。
二、苹果公司应当承担何种注意义务，是否构成侵权
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任，网络服务提供者明知或者应知。根据该解释第九条、第十条、第十一条的规定，需要根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
苹果公司作为AppStore程序应用商店的实际经营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对AppStore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。在先生效中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第1853号民事裁定书对此已经载明：“苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并�意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。苹果公司对于可以在AppStore上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选。苹果公司对于通过其平台传播的应用具有的控制和管理能力，使苹果公司不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。”虽然本案涉案应用程序并不收取固定比例的相关费用，但认定苹果公司具有较高的注意义务，并非以是否收费作为唯一的考量因素。对于苹果公司关于涉案应用程序为免费软件因此不应负有较高注意义务的主张不予支持。根据一审查明的事实，《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议表明苹果公司对网络服务平台依旧采取前案所认定的运营与管理模式，本案与前案事实相同，理应遵循在先生效判决的认定。一审法院基于�种管理控制能力认定苹果公司应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可的情况下提供的并无不当。苹果公司以部分应用程序免费为由主张其不应负有较高的注意义务，依据不足，本院不予采纳。至于苹果公司提交的（2014）沪高民三（知）初字第2号民事判决书中未直接涉及苹果公司特殊的AppStore经营模式使其对于应用程序的选择和发布具有较强控制力是否会导致更高的注意义务这一本案的核心争议，并且上海法院在确定苹果公司是否尽到注意义义务时，考虑了商标知名度这一个案因素，因此该在先判决不能当然的作为本案裁判的参照。
三、一审酌定赔偿数额是否过高
《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失基于赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得基于�偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。一审判决以涉案作品的字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，综合酌情确定损失数额，并对杨治因本案支出的合理费用酌情予以考虑，并无不妥。苹果公司虽主张赔偿数额过高，但是其提供的为其它作品的许可使用费，并且许可使用的条件也与本案有所不同，并不能当然作为本案参照的依据，对该项理由本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苹果公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4750元，由苹果公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 冯 刚
审 判 员 宋 鹏
二〇一八年六月二十七日
法官助理 高瞳辉
书 记 员 张嘉艺