湖北省襄阳市襄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂襄城刑初字第00011号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被告人谢某，原系湖北古隆中演义酒业有限公司职工。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年6月26日被抓获，6月27日被襄阳市公安局襄城区分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人樊其锋，湖北思扬律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院以襄城检公诉刑诉（2014）230号起诉书指控被告人谢某犯职务侵占罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市襄城区人民检察院指派检察员张永静、代理检察员吕淑媛出庭支持公诉，被告人谢某及辩护人樊其锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人谢某于2010年8月至2014年3月在湖北古隆中演义酒业有限公司任市区终端部业务员。期间，谢某从公司提走价值2577752元的货物，向公司回款下帐共计1992790.48元，在销售过程中共退回公司价值58141元的货物，支付给襄江商场超市码费3000元。谢某以公司欠其2万余元差旅费为由非法占有价值人民币523820.52元的货款。
2014年8月26日，被告人谢某的父亲谢明杰代其退回公司现金21000元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人李某、陈某、皮某、杨某甲等人的证言，湖北古隆中演义酒业有限公司财务部出具的证明等书证，公安机关出具的到案经过等证据，据此认定被告人谢某利用职务之便，非法占有公司财物，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
被告人谢某对起诉书认定的事实和指控的罪名均无异议，但对指控的数额提出：总额中有杨某甲的18万元货款及绿城超市的2万多元货款未收回来，不应计算在总数额之内。
其辩护人辩称：（1）谢某犯罪是因为公司没有给报销差旅费用而引起的，其主观上没有非法占有的故意，谢某的行为不应是职务侵占，应是挪用资金。（2）关于数额问题：杨某甲的18万元货款及绿城超市的2万多元货款未收回来，不应计算在侵占数额之内；广益量贩的1万多元及潘某甲的3万多元应予扣除；其当庭提供的五张单据中有8000余元应予以扣除。（3）谢某接到公安机关电话后主动到案，并如实供述了事实经过，应认定为自首。（4）其亲属积极退赔全部赃款，并得到公司的谅解。建议处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2010年8月至2014年3月期间，被告人谢某任湖北古隆中演义酒业有限公司业务员，负责襄阳市区的雅斯、美联、沃尔玛、中百仓储、苏果、广益超市的白酒销售业务。2012年8月至2013年10月，被告人谢某从该公司共提走价值2577752元的货物，向公司回款共计1992790.48元（2012年8月至2013年4月，提走价值2241419元的货物，回款1666103元；2013年4月至2013年8月，提走价值64350元的货物，回款2280元；2013年8月至2013年10月，提走价值281133元的货物，回款246256.48元；对帐后回款78151元，未提货物价值9150元），在销售过程中共退回公司价值58141元的货物，支付襄江商场超市码费3000元，支付襄樊市广益食品公司上架服务费6500元。
同时查明，被告人谢某在提走的货物中有价值18万元的货物销售给了杨某甲，但杨某甲称货物销售给了张某甲，此笔货款尚未收回未付给谢某；被告人谢某销售给绿城生活超市的货款30390元，已收回货款6570元，尚有货款23820元未收回。后公司多次找被告人谢某催要货款，谢某以公司没报销差旅费用为由，拒不交付货款，该公司于2014年5月19日到公安机关报案。2014年6月13日，民警通知谢某到公安机关并对其进行了询问，谢某交代了其因公司未给其报销差旅费，没将公司货款上交的事实经过。同年6月26日，被告人谢某与该公司对2012年8月至2013年8月期间的提货、回款情况核对帐目，谢某对此期间欠公司货款的数额予以认可。
2014年8月25日、10月23日，被告人谢某的亲属替谢某归还了货款共计71000元，湖北古隆中演义酒业有限公司出具了收据。在本院审理过程中，被告人谢某及其亲属退还了货款40万元给湖北古隆中演义酒业有限公司，该公司出具了收条并向本院出具了对谢某表示谅解，建议对谢某从轻处罚适用缓刑的书面意见。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、湖北古隆中演义酒业有限公司的报案材料。证实2014年5月19日湖北古隆中演义酒业有限公司到公安机关报案称该公司市区终端部业务员谢某自2010年至2013年期间，欠公司货款，公司多次找其追款，至今未交。
2、企业法人营业执照。证实湖北古隆中演义酒业有限公司于2009年8月19日成立，系有限责任公司。
3、湖北古隆中演义酒业有限公司出具的证明。证实被告人谢某于2010年8月至2014年3月在该公司任业务员。
4、湖北古隆中演义酒业有限公司出具的市区终端超市业务人员工作流程及管理规定和市场保护管理施行条例的文件。
5、证人李某的证言。证实2010年至2013年期间，谢某在湖北古隆中演义酒业有限公司市区终端部任业务员，主要给市区超市送我们公司的产品，谢某在给超市送货时，先给公司打借条将货借走，再将货送到超市，超市给他开具入库单，他拿着入库单再到超市结帐收货款，后再将货款交回公司，将他从公司打的借条抽走，他手里没有超市的入库单就说明他已将货款收到手，我们和谢某对帐时，谢某手里没有超市的入库单，发现谢某共欠公司70余万元，这些都有谢某的借条。我们公司和谢某对帐后，谢当时答应给钱可就是不给，后我们找到他家里追款就见不到人。
6、证人杨某乙的证言。证实谢某是我们公司商场超市销售业务员，谢某放在其处还有18张欠条共计50多万元还没有换回。谢某从经销商处是否将货款结清及有无货退回终端部仓库其不清楚。
7、证人陈某的证言。证实2013年8月其开始负责酒厂市区终端部业务，就是所有超市的开票、结帐、安排业务配送这些业务。送货、回款的流程是：各超市的导购告诉其所需产品的品种和数量，其开票后让业务员去送货，业务员从其那里打欠条，将其开的票拿到仓库提货送到超市后，超市给业务员开入库单到其处把他打的欠条换走，其再拿超市的入库单去结帐。谢某是我们单位负责广益、沃尔玛、雅斯、美联、中百仓储、苏果超市的业务员，谢某从2013年8月至10月在其处提过货物并打的有欠条，还有281133元的欠条没换走，其找谢某要入库单他说没有，其只好陪着他一起到超市查电脑上的记录，所有涉及谢某的超市都查了，只要电脑上显示有入库的，其都用手机给拍照了，也都给他扣减了，结果有34876.52元的货物不知去向。关于绿城超市的发货其不清楚，但其和公司的会计拿着绿城超市的单子去结帐，绿城超市不结，他们说只认谢某。其分管终端部业务后发现业务员不交入库单不抽欠条，找他们要入库单他们不给，为这事其申请公司领导还停了谢某一段时间业务。2013年10月14日以后谢某自己停了业务，不知去向，公司领导多次找他没找到，我们才找人顶替他的业务。
8、证人皮某的证言。证实2008年其到广益量贩店上班，我们广益量贩店购买过湖北古隆中演义酒业有限公司的产品，我们购货后和湖北古隆中演义酒业有限公司结帐是按合同进行的，一个月结一次，我们卖出多少货结多少钱，钱直接打到他们公司提供的帐号上。从2010年8月1日至2013年12月31日我们共购他们的产品价值共计1391925.43元。从2010年8月1日至2013年12月31日我们共付给他们货款1756522.44元（含2010年8月1日以前他们给我们供货的货款，所以数额大于购货款），他们公司来结帐，我们不认人，只认我们给供货商开据的入库单和退货单，谁拿单子去和我们结帐都行，我们直接将钱转到他们指定帐户，没有直接付过现金。
9、证人杨某甲的证言。证实其和谢某是姑老表，谢某是酒厂的业务员，其从2012年开始帮他销过酒，从谢某处买酒都给他钱了，其不欠他酒钱。2012年过完年后，朋友张某甲提出要做白酒生意，其将谢某介绍给张某甲，谢每次将酒拉到其家里，张某甲再从其家里将酒拉走，谢给张的酒钱没有收回来。大约2014年5、6月的一天，张某甲打电话对其讲“他还欠谢某的货款18万元，其中有部分货想退给谢某，然后找他结帐，现联系不上谢某”。具体退多少张某甲没说，其不清楚。
10、襄阳市广益食品有限公司广益量贩店出具的入库单及付款明细。证实该量贩店购湖北古隆中演义酒业有限公司产品的数量及付款情况。
11、绿城生活超市供应商商品直供验收单及领条。证实绿城生活超市收到谢某送的货物共计价值30390元；谢某已从该超市领走货款6570元。
12、襄樊襄江商场股份有限公司襄江商场超市与演义公司签订的堆码费合同书。
13、襄樊市服务业发票。证实被告人谢某支付了襄樊市广益食品有限公司上架服务费6500元。
14、公安机关出具关于查找张某甲的情况说明。载明：杨某甲在证言中讲谢某将价值20多万元的货物通过杨某甲推销给杨的朋友张某甲，还有18万元的货款没结清，但杨某甲只知道张某甲是河北衡阳人，现在北京工作，杨某甲将张某甲的联系电话丢失，无法和张某甲联系，关于张某甲的其他信息杨某甲也不能提供，民警多方调查，未找到张某甲。
15、被告人谢某给公司出具的欠条。经庭审交被告人谢某质证，系谢某自2012年8月至2013年10月期间，被告人谢某从公司提货后出具的欠条。
16、对帐明细。证实2014年6月26日，被告人谢某与公司就其提货、回款情况核对过帐目，经庭审交被告人谢某质证，谢某对2012年8月至2013年8月欠公司的总数额501094元予以认可，双方均签字按手印。
17、差旅费报销单及湖北古隆中演义酒业有限公司出具的情况说明。证实谢某提供的差旅费报销单，经公司相关主管人员查看，存在单据时间与报销年份不符，无办事报告、出差事由，只有部门主管签字，不符合相关财务报销规定，该公司未给谢某报销差旅费用。
18、湖北古隆中演义酒业有限公司财务部出具的收据及出具的谅解意见函。证实2014年8月25日、10月23日该公司收到谢某亲属替谢某归还货款共计71000元；2015年4月2日该公司收到谢某家属代谢某退还货款40万元及该公司出具的对谢某从轻处理的书面谅解意见函。
19、公安机关出具的谢某到案经过。
20、被告人谢某的供述，2010年我到公司终端部工作，具体工作就是给超市供货，回收的货款大部分都交到公司帐上，手里还有30多万元货款没交，因为公司差我2万多元差旅费没报销。2014年6月26日，我与公司就提货、回款情况核对过帐目，对2012年8月至2013年8月期间欠公司货款的数额我认可，但这些货款中有杨某甲的18万元和绿城超市的2万余元未收回。
关于被告人谢某及辩护人辩称的欠款中有杨某甲18万元货款尚未收回，不应认定在总数额之内的观点，从庭审公诉机关出示的证据看，谢某供述18万元未收回系杨某甲差其的货款，但杨某甲又陈述其不差谢某的货款，是张某甲差谢某的货款，张某甲给杨某甲打电话告诉过杨某甲他还差谢某18万元货款，公诉机关又未能提供张某甲的陈述，只是当庭提交了公安机关出具的一份载明“民警多方调查，未找到张某甲”的情况说明。本院认为，公诉机关将该笔18万元货款认定为侵占数额，没有证据能相互印证，不能形成一个完整的证据链，故公诉机关将该笔18万元货款认定为侵占数额证据不足，本院不予认定。相应地，被告人谢某及辩护人的此节辩护观点成立，本院予以采信。
关于被告人谢某及辩护人辩称的欠款中有绿城超市的2万余元货款尚未收回，不应认定之观点，经查，绿城生活超市收到了谢某送的货物共计价值30390元，但其中的货款6570元谢某已从该超市领走，尚有货款23820元未收回，本院认为，谢某从该超市领走的货款6570元未上交单位，应当认定为侵占数额，但尚未收回的23820元货款不在谢某处，谢某并未占有此款，不应认定为侵占数额。相应地，被告人谢某及辩护人的此节辩护观点成立，本院予以采信。
关于被告人谢某的辩护人辩称的广益量贩的1万多元及潘某甲的3万多元应予以扣除之观点，与庭审查明的事实不符，广益量贩的1万多元及潘某甲的3万多元与本案无关，不应扣减。辩护人辩称的其当庭提供的五张单据中有8000余元应予以扣减之观点，本院认为，庭审中辩护人提供了五张单据，其中单据一上架服务费6500元系正式票据，是谢某支出的该公司上架服务费，应予扣减；单据二饮料发票250元，此票据虽是正规发票，但明细上载明系购买饮料，此款不属该单位支出的费用，不应扣减；单据三、五两张票据共计200元，不是提供的正式票据，只是开具的收据，不应扣减；单据四票据1290元，此票据虽然是正式票据，但票据上没有具体名称，不应扣减。
综上，本院认为，被告人谢某利用职务上的便利，将收取单位的货款非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人谢某在接到公安机关的电话后能主动到案，如实供述其犯罪事实，应认定为自首，依法可减轻处罚，且其亲属退赔了全部赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人谢某的行为构成职务侵占罪的犯罪事实清楚，指控罪名成立，但认定被告人谢某侵占单位货款523820.52元有误，经查，被告人谢某销售给杨某甲的18万元货款是否收回，现只有杨某甲的陈述，没有证据能相互印证，不能形成一个完整的证据链，故公诉机关将该笔18万元货款认定为侵占数额证据不足，本院不予认定；绿城超市的23820元货款系尚未支付的货款；该公司上架服务费6500元系谢某垫付的费用，此三笔数额计210320元，应从被告人谢某侵占总数额中扣减，故被告人谢某侵占单位货款的数额应认定为313500.52元。相应地被告人谢某及辩护人辩称的谢某侵占单位货款数额有误之观点成立，本院予以采信。关于被告人谢某的辩护人辩称的谢某犯罪是因为公司没有给报销差旅费用而引起的，其主观上没有非法占有的故意，谢某的行为不应是职务侵占，应是挪用资金之观点，本院认为，被告人谢某在收到公司的货款后不主动向单位上交，而是以自己的差旅费用未报销为由将单位货款据为已有，其主观上有非法占有公私财物的故意，其行为符合职务侵占的构成要件，应以职务侵占定罪处罚，故辩护人的此节辩护观点不能成立，本院不予支持。但辩护人辩称的谢某有自首情节，应减轻处罚，且其亲属退赔了全部赃款，得到了单位的谅解，谢某系初犯之观点均能成立，本院予以采纳。经审前社会调查，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。本院根据被告人谢某的犯罪事实，犯罪性质、情节及其行为对社会的危害程度和归案后的悔罪态度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决如下：
被告人谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡 伟
审 判 员 高 红
人民陪审员 陈 蓓
二〇一五年四月十三日
书 记 员 李梦月