浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）浙嘉刑初字第72号
公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。
被告人张金根。2010年12月23日因本案被刑事拘留，2011年1月28日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人张宏。
浙江省嘉兴市人民检察院以嘉检刑诉（2011）88号起诉书指控被告人张金根犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2011年12月13日受理后，依法组成合议庭，于2012年1月12日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员顾晓慧、代理检察员刘芳出庭支持公诉，被告人张金根及辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，本院根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第一条之规定，经浙江省高级人民法院批准，对本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张金根因负债，于2008年5月至2009年2月期间，单独或伙同沈明甫（已判刑）以签订合同的形式骗取建筑材料，用于偿还个人债务并支付高额利息等，实际骗得财物共计5162315.2元。为证明指控事实，公诉人当庭宣读或出示了证人证言、被害人陈述、价格鉴定结论书、送货单、购销合同等证据。公诉机关认为，被告人张金根的行为已构成合同诈骗罪，据此诉请本院依法予以判处。
被告人张金根辩称其存在欠债，但并不构成诈骗，且对于由其他人签收、未用于工地施工的材料，不能归咎于其并计入其诈骗数额。其辩护人提出，起诉指控的第七起犯罪，系张金根以浙江景华建设有限公司平湖分公司的名义与上海拓家建筑装潢有限公司订立合同，并最终由景华公司承担了民事赔偿责任，故应定性为被告人张金根对景华公司的职务侵占犯罪。据此请求对被告人张金根处以有期徒刑。
经审理查明：
被告人张金根在无资金保障的情况下，通过借高利贷的方式于2007年年底起承接嘉善宏粮油脂化工有限公司综合楼工程（以下简称宏粮工程），不久即无力偿还高额利息。嗣后被告人张金根又陆续承接了嘉善西塘铧淳塑料有限公司厂房建造（以下简称铧淳工程）、苏州吴江同里湖山庄拆迁安置（以下简称同里湖工程）、平湖市华家新村农贸市场建造等工程（以下简称华家工程），期间单独或伙同沈明甫（已判刑），以承包上述工地为名与建筑材料商签订合同，骗取建筑材料并低价销售，所得钱款被其用于偿还个人债务、支付高额利息，实际骗得财物价值人民币5162315.2元。具体如下：
1.2008年5月，被告人张金根在未得到上海新易达建筑工程有限公司授权的情况下，虚构上海新易达建筑工程有限公司驻嘉善项目部的名义与上海砖鑫钢铁有限公司的陈先福签订钢材购销合同。2008年5月至7月期间，被告人张金根以支付部分货款的方式从陈先福处提取价值1550000余元的钢材，所得钢材部分被被告人张金根低价销售后用于偿还个人债务并支付高额利息等，实际骗得财物价值700000元。
2.2008年5月，被告人张金根在未得到上海新易达建筑工程有限公司授权的情况下，虚构上海新易达建筑工程有限公司驻嘉善项目部承建工程的事实，与肖建军、汤胜平签订钢材购销合同。2008年5月至11月期间，被告人张金根以支付部分货款的方式从肖建军、汤胜平处提取了价值1180000余元的钢材，所得钢材部分被被告人张金根低价销售后用于偿还个人债务并支付高额利息等，实际骗得财物价值763500元。
3.2008年12月6日，被告人张金根以江苏郡宇建筑安装工程有限公司吴江同里项目部的名义与嘉善欣顺利胶合板厂的郎志强签订模板定作合同。2008年12月至2009年3月期间，被告人张金根以支付部分货款的方式从郎志强处提取模板9520张，所得模板部分被被告人张金根低价销售后用于偿还个人债务并支付高额利息等，实际骗得财物价值387800元。
4.2008年12月17日，被告人张金根以江苏郡宇建筑安装工程有限公司吴江同里项目部的名义与嘉善誉亨木业有限责任公司的阮海文签订购销合同。2008年12月至2009年1月期间，被告人张金根及沈明甫以支付部分货款的方式从阮海文处提取模板9400张，所得模板大部分被被告人张金根及沈明甫低价销售后用于偿还个人债务并支付高额利息等，实际骗得财物价值300000元。
5.2009年1月3日，被告人张金根以浙江景华建设有限公司平湖分公司华家新村农贸市场项目部的名义与嘉善高缘木制品加工厂的吴书生签订模板加工定作合同。2009年1月至7月，被告人张金根及沈明甫以支付部分货款的方式从吴书生处提取模板17300张，所得模板大部分被被告人张金根及沈明甫低价销售后用于偿还个人债务并支付高额利息等，实际骗得财物价值610400元。
6.2009年2月22日，被告人张金根以浙江景华建设有限公司平湖分公司华家新村农贸市场项目部的名义与嘉善金林胶合板厂的王建新签订模板加工承揽合同。2009年2月至3月，被告人张金根及沈明甫从王建新处提取模板2100张，所得模板被被告人张金根及沈明甫低价销售后用于偿还个人债务并支付高额利息等，实际骗得财物价值102900元。
7.2008年10月24日，被告人张金根以浙江景华建设有限公司平湖分公司的名义与上海拓家建筑装潢有限公司签订钢管、扣件租赁合同。2008年10月至2009年5月，被告人张金根从上海拓家建筑装潢有限公司提取钢管176114.8米、扣件111690只、套管500只，其中归还钢管5788.1米，其他所租赁的钢管、扣件、套管被被告人张金根低价销售后用于偿还个人债务并支付高额利息等，实际骗得财物价值2297715.2元。
以上事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.陈先福的陈述及钢材买卖合同、物资调拨单、欠条等书证，证实被告人张金根骗取其钢材价值700000元的情况，并证实张金根在其催讨下出具欠款700000元的欠条，但张并未按约定还款，不久逃匿。
2.肖建军的陈述及钢材购销合同、销售清单、中国银行上海市支行支票、吴江农村商业银行转账支票、中国工商银行退票通知、房屋所有权证、借条、嘉善县房屋所有权发证存根等书证，证实被告人张金根骗取其钢材价值763500元的情况，并证实张金根以虚假的房屋所有权证作抵押，以空头支票、过期支票欺骗其及汤胜平二人。
3.郎志强的陈述及模板定作合同、同里工地2008年对账单、送货单、欠条、中国工商银行上海市分行支票等书证，证实被告人张金根骗取其模板价值387800元的情况，并证实张金根以空头支票欺骗其。
4.阮海文的陈述及模板购销协议、送货单等书证，证实被告人张金根骗取其模板价值300000元的情况。
5.吴书生的陈述及模板加工定作合同、送货单等书证，证实被告人张金根骗取其模板价值610400元的情况。
6.王建新的陈述及模板加工承揽合同、送货单等书证，证实被告人张金根骗取其模板价值102900元的情况。
7.浙江景华建设有限公司请求立案报告、钢管扣件租赁合同、上海拓家建筑装潢有限公司收料单、价格鉴定结论书等书证，证实被告人张金根骗取钢管、扣件、套管价值2297715.2元的情况。浙江景华建设有限公司平湖分公司法人代表李跃根证实浙江景华建设有限公司为此与对方调解，并承担损失。
8.颜连富的证言，证实被告人张金根、沈明甫从承接宏粮工程起就因资金困难通过其或向他人借高利贷，二人最终因欠下巨额债务而将西塘、平湖、同里的工地抵给钱秋云、袁全生等人。
9.夏文昌的证言，证实2008年起被告人张金根、沈明甫以做工地为名向其借高利贷无法归还，其为取得还款而帮助张金根等人承接工地，最终损失100余万元。其还证实曾介绍福建人陈先福供应张金根钢材，张金根欠陈70万元货款无法归还，与陈先福的陈述相印证。
10.钟茂根的证言，证实2008年7月至2009年10月间，被告人张金根、沈明甫等人雇其和蒋锦贤二人至嘉善商城西面、嘉善西塘酒厂朝东、嘉善魏塘镇三里桥等处的公司拉运模板、钢材。模板大多数被拉到江苏芦墟的废旧建筑材料市场，或在嘉兴十八里桥的加油站附近被装车运走。此外还有两车钢管被运到废钢铁市场。嘉善县公安局经侦大队出具的情况说明，证实嘉善誉亨木业有限公司、嘉善欣顺利胶合板厂、嘉善高缘木制品加工厂等被害单位的地址，与钟茂根证言中反映的上述地点相符。
11.马云其、徐为民的证言，证实两人受被告人张金根雇佣从上海拓家建筑装潢有限公司运回钢管、扣件等建筑材料，其中部分被张金根直接卖到嘉善的一个废钢铁市场。马云其的证言另证实签订合同时经张金根与对方老板约定，其可以签收钢管、扣件。徐为民的证言另证实运到工地的钢管、扣件只有少量用于工程，张金根称自己资金困难，卖掉钢管用于还高利贷利息。
委托书，证实张金根、沈在根委托徐为民至上海拓家建筑装潢有限公司装运钢管的情况。
12.上海新易达建筑工程有限公司第三分公司总经理助理许永祥证实，上海新易达建筑工程有限公司在浙江省嘉善县范围内没有项目，也没有设工程项目部或类似机构，新易达公司没有授权张金根代表该公司进行工程洽谈、承揽业务。该公司项目部工程师冯百先的证言与之一致。
13.李跃根的证言，证实浙江景华建设有限公司没有刻过“浙江景华建设有限公司平湖分公司华家新村农贸市场项目部”的公章，也未授权张金根刻公章，其公司针对此工程在平湖市建设局备案的章是“浙江景华建设有限公司第四项目部技术资料章”。其还证实，张金根在华家工程上只做了基础，投入模板、钢筋价值仅44682元。书证《平湖华家新村农贸市场基础工程钢筋及模板汇总表》与其证言一致。
14.钱德兴的证言，证实其为被告人张金根管理嘉善宏粮工地、铧淳工地，这两个工地张金根不常来，且由张金根签收的建筑材料都不运到工地来。姓肖和姓汤的福建人曾送过几车钢材、吴书生送过二三车模板到这两个工地，张金根用宏粮工地上的钢材来抵之前的模板欠款。并证实2008年底张金根逃匿，铧淳工地由钱秋云接手。
童勤富的证言，证实其从2008年11月22日起帮被告人张金根管理同里湖工地，张金根不常来工地，同里湖工地上的模板仅投入4000余张。记账单内容与其证言相符。
15.袁全生的证言、授权委托书证实，被告人张金根、沈明甫于2008年起向其借高利贷承接平湖华家工地，后张金根因无力还债于2009年2月6日将华家工地转让给其。李跃根证言与之相符，并证实张金根在华家工程中已无款可取。
16.浙ＸＸ洋建设有限公司嘉善分公司经理陈向勇的证言及建设工程施工合同、协议书、欠条等书证，证实宏粮工程由浙ＸＸ洋建设有限公司于2007年11月份承建，系由张金根接来并挂靠在该公司的工程。因张金根没有资金，故该工程拖延至2008年8月还未完工，2008年9月后无法联系到张金根。该公司接管后完成了扫尾工作及附属工程，而张金根在该工程中已无款可取。嘉善宏粮化工有限公司董事长周保林的证言与之一致。
17.浙江嘉旺建设有限公司嘉善分公司副总经理叶学军的证言及该公司已付待付款项清单、工程转让协议、借条等书证，证实张金根因欠债于2009年3月将铧淳工程转让给钱秋云、钱德兴，张金根在该工程中已无款可取。
18.吴江市同里镇田厍村村委会会计凌卫华的证言及工程结算审定单、同里镇村级财务管理服务中心付款凭证等书证，证实被告人张金根从同里湖工程中预领的钱款大部分未用于工程，工程款已超额支付，被告人张金根在该工程中已无款可取。
19.同伙沈明甫的供述，证实其和被告人张金根从2007年起在无资金的情况下通过借高利贷来承接建筑工程，不久无力还债而靠贩卖建筑材料应付。由张金根出面以做工地为名签订合同，其借高利贷支付合同预付款，接货后将模板、钢材等建筑材料低价销售，得款用于支付高利贷利息、日常开销。
20.张金根关于其借高利贷承接工程、以私刻公章的方式签订合同、拖欠陈先福等人货款的供述与以上证据证明的情况基本相符，辩称大部分建筑材料系被沈明甫等人处理掉。
关于被告人张金根认为其不构成犯罪的意见。经查，被告人张金根在没有资金保证的情况下通过借高利贷承接工程，在明知承包工程所得利润根本无法偿还高利贷的本金、利息的情况下，不断通过骗取建筑材料低价销售的手段应付到期债务，故其具有非法占有的主观故意。被告人张金根虚构或冒用他人名义签订合同，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方式骗取被害人与其继续履行合同，所得建筑材料绝大部分没有用于工程，而是被其低价出售做还债等之用，并最终逃匿，其行为均符合合同诈骗罪的构成要件。故被告人张金根就此所提与事实及法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人张金根的辩护人认为起诉指控的第七起犯罪应认定为职务侵占罪的意见。经查，被告人张金根在该起犯罪中的犯罪目的、犯罪手段与前六起犯罪相同，系通过签订合同的欺骗手段获取了对被害人依约履行的货物的处分权，而非利用职务便利；浙江景华建设有限公司事后以调解方式承担民事赔偿责任的情况，并不影响对被告人张金根之前刑事犯罪行为性质的认定，故对被告人张金根的该起犯罪仍应认定为合同诈骗罪，其辩护人就此所提不能成立。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人张金根以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，共计价值人民币5162315.2元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人张金根提出由其他人签收、未用于工地施工的材料，不能归咎于其并计入其诈骗数额的意见。经查，被告人张金根单独或结伙他人实施合同诈骗犯罪，在其所参与的七起犯罪中，均由其出面与被害人签订合同，非其本人签收的建筑材料，或是由其委托的人员签收，或是由其同伙签收，被告人张金根对此情况明知或默许，故对于犯罪的全部后果，被告人张金根均应当承担刑事责任，相关辩解本院不予采纳。被告人张金根犯罪的后果严重，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张金根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币800000元，剥夺政治权利五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月23日起至2025年12月22日止）
二、责令被告人张金根退赔违法所得人民币5162315.2元。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 沈宏宇
代理审判员 曹铭千
人民陪审员 徐志毅
二〇一二年二月二十四日
书 记 员 张叶娟