安徽省含山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）含民二初字第00281号
原告：汪桂花，女，汉族，1979年8月16日出生，个体经营户，住安徽省和县。
委托代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。
被告：郭锡宏，含山县兴含房地产开发有限责任公司董事长。
被告：含山县兴含房地产开发有限责任公司，住所地含山县。
法定代表人：郭锡宏，该公司董事长。
两被告共同委托代理人：娄立群，含山县兴含房地产开发有限责任公司法务人员。
原告汪桂花与被告郭锡宏、含山县兴含房地产开发有限责任公司（以下简称兴含公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年2月27日受理后，依法适用简易程序由审判员魏明明独任审判，于2015年4月2日公开开庭进行审理，原告汪桂花委托代理人卢本涛、两被告共同委托代理人娄立群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汪桂花诉称：2014年1月，原告得知被告兴含公司于含山县环峰镇原大菜市进行开发建设，便与兴含公司洽谈购房事宜。由于兴含公司当时未获得对外销售许可证，被告遵守该规定不对外售房，原告身在外地且有意向在该项目购买房屋，遂与兴含公司口头达成协议即原告先行给付14万元给兴含公司，由兴含公司法定代表人郭锡宏以个人名义出具借条。当时约定在被告兴含公司取得房屋销售许可证后，若原告确定向兴含公司购房，则借款转为购房款，若原告不购房则由兴含公司和郭锡宏负责还款。2014年1月26日原告按兴含公司项目部的指示将14万元汇至兴含公司财务周兰账户，并由郭锡宏出具14万元借条。郭锡宏出具借条后不久，原告即通知两被告取消购房计划并要求两被告还款，被告一直拖延，致使原告款项未能收回。为此，原告诉至法院要求：1、被告偿还借款14万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日至借款实际还清之日；2、被告承担本案诉讼费用。
郭锡宏、兴含公司共同辩称：1、2014年元月，原告与兴含公司达成房屋买卖意向协议，原告向兴含公司购买房屋。为此，原告向兴含公司支付购房定金14万元，在诉状中原告对以上事实也是予以确认的。2、原告支付购房定金后，分别同兴含公司签订了商品房买卖合同，合同对房号、楼层、用途、面积、单价、总金额以及相关的权利义务作了明确的约定。3、原告主张返还的款项不是借款，而是交付给兴含公司的购房定金，所以不存在向两被告偿还的问题，郭锡宏行为系公司行为。4、原告与兴含公司的购房意向协议及买卖合同，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。所以，兴含公司要求原告履行合同义务，将剩余房款交付给兴含公司。综上，请求人民法院驳回原告的诉请。
原告汪桂花为证明其诉请，提供如下证据：
1、借条一份，证明原告与两被告系借贷关系；
2、中国工商银行个人业务凭证，证明原告依据被告指示，将14万元款项汇入兴含公司财务人员周兰账户；
两被告对原告所举证据共同质证如下：
对原告所举证据一，对借款涉及金额14万元无异议，但该借条不能证明原告与郭锡宏之间形成借贷关系，因为郭锡宏是以兴含公司董事长名义代兴含公司接受该款项；对证据二的真实性、合法性无异议，这组证据进一步佐证涉案款项是原告向兴含公司支付的购房定金，该款项进入的是兴含公司的指定账户，同时也证明原告与郭锡宏之间不存在借贷关系，郭锡宏的行为是职务行为。
对原告所举证据结合两被告质证，本院认证如下：
对原告的两组证据，两被告对其真实性不持异议，对原告通过被告兴含公司工作人员交付14万元至兴含公司的事实本院予以认定。
两被告为证明其答辩观点，提供如下证据：
1、兴含公司的营业执照及组织机构代码证，证明兴含公司的工商登记情况；
2、商品房买卖协议一份，证明原告起诉的14万元系原告向兴含公司支付的购房定金，在签订协议后，定金转化为购房款；原告与郭锡宏之间不存在借贷关系；
3、商品房预售许可证，证明兴含公司已经获得对外商品房预售许可，兴含公司与原告签订的商品房买卖协议合法有效。
原告对两被告所举的证据质证如下：
对于证据一的真实性、合法性、关联性均无异议。对于证据二，该协议是变造的证据，不具有合法性；签字的日期是2014年1月26日而不是2014年10月26日，协议在签订后双方均未实际履行，原告在签订协议之后不到一个月就通知兴含公司协议不履行；双方达成的口头协议与商品房买卖协议不是一回事。对于证据三的真实性、合法性、关联性均无异议。
对原告所举证据结合两被告质证，本院认证如下：
关于被告兴含公司、郭锡宏的证据：对于证据一原告未提出异议，予以认定；对于证据二，原告陈述系被告变造，但未能提出相应的证据予以佐证，该份协议应当是原告与兴含公司所签，对双方均具有约束力；对证据三原告对该证据无异议，本院予以认定。
通过上述认证的证据，结合当事人的陈述，审理查明的事实为：2014年1月26日，原告汪桂花将14万元交至兴含公司，兴含公司负责人郭锡宏出具借条一张，借条上载明：“借到汪桂花人民币壹拾肆万元整（￥140000元），无息。”2014年1月26日，兴含公司尚未取得商品房预售许可证书，此时，汪桂花有购买兴含公司开发的房产的意向，所以给付14万元至兴含公司，兴含公司负责人郭锡宏以出具借条的形式对收到这14万元的款项予以确认。该笔款项实际进入兴含公司账户为兴含公司所用，郭锡宏个人并未使用该两笔借款。2014年9月17日，兴含公司取得商品房预售许可证。2014年10月26日，被告兴含公司作为甲方与原告汪桂花作为乙方签订《商品房买卖协议》一份，协议第一条对房号、楼层、用途、套内面积、分摊面积、建筑面积、单价、折价及总金额作了约定；第二条1、签订本协议当日，乙方向甲方交购房定金壹拾肆万元（届时可抵作购房款）。2、工程开工后5日内，乙方预交购房款壹拾肆万元；南一层封顶时，乙方预交购房款柒万贰仟壹佰贰拾壹元；尾款叁拾伍万元通过按揭贷款方式于主体工程封顶之日付清（南一层封顶时开始办理按揭）。协议还对面积确认及面积差异处理、房屋概况、房屋质量等级及保修、房屋交付期限、产权登记、物业管理、关于装修不得占用公共通道及不得违章搭建的约定、关于房屋用途的特别约定、违约责任等事项进行了约定。协议第十二条、第十六条分别对协议进行了一些补充说明。
本院认为：首先，关于本案涉案的14万元的性质问题。郭锡宏虽出具借条给原告，但是从原告将14万元给付时双方的意思表示及款项的使用，这14万元应当是原告当初为购房而交付的款项，原告通过预交这14万元认购兴含公司所开发的房产，后来原告又与兴含公司签订了《商品房买卖协议》，这14万元应当转化为购房款。参照《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十条之规定，原告依据债权凭证提起诉讼，被告提供证据证明纠纷确因其他法律关系引起并对双方基础法律关系性质或履行事实提出抗辩的，应当按照其他相应法律关系审理。所以本案应当适用商品房预售合同纠纷来处理。其次，关于《商品房买卖协议》是否有效。1、原告向法院陈述：该《商品房买卖协议》系兴含公司变造，协议签订的实际日期是2014年1月26日。原告作为完全民事行为能力人，应当能够预见到签订协议后产生的法律后果，协议中的约定原告本人应当持有一份协议，原告未能以自己持有的协议来证明自己的观点，也没有其他证据证明该协议系被告变造而来。原告陈述协议签订日期2014年10月26日与协议中第二条房款支付日期的约定相冲突，因协议上支付房款的约定均是格式条款，是兴含公司为了同所有购房户订立合同而统一制定的，时间上的冲突并不能当然得出该协议系变造而来。综上，对原告陈述该协议系兴含公司变造这一意见不予采纳。2、双方虽然签订的是《商品房买卖协议》，但在协议签订之时兴含公司开发的商品房并不符合商品房现房的销售条件，应当按照商品房预售合同来进行审理。协议载明的日期是2014年10月26日，此时兴含公司已经取得商品房预售许可证。即使该协议系在商品房预售许可证取得之前所签，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。3、兴含公司如果在未取得商品房预售许可证情况下开始卖房，其行为违反了《商品房销售管理办法》的规定，有关部门可以给予行政处罚，但并未违反法律的效力性规定，合同双方的民事行为应当是合法有效的。综上，在原告没有证据证明该协议违反了法律效力性规定之前，为了维护交易的稳定，该《商品房买卖协议》应当认定为有效的。最后，关于原告诉请要求两被告偿还借款14万元及利息的诉讼请求是否应得到支持。本案中原告将钱给付兴含公司时，其目的并不是借款给被告，郭锡宏出具借条也不是其本人向原告借钱使用，原告通过交付14万元的认购金以及签订《商品房买卖协议》，双方之间已经形成了实质性的商品房预售合同关系，双方均应当按照协议的约定履行各自的义务，原告要求被告退还购房款14万元既不符合合同的约定，也不符合法律的规定。所以对原告的这一诉讼请求本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
驳回原告汪桂花要求被告郭锡宏、被告含山县兴含房地产开发有限责任公司共同偿还借款140000元及利息的诉讼请求。
案件受理费1550元，由原告汪桂花负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 魏明明
二〇一五年六月十九日
书记员 刘欣欣
附件：本判决所援引的法律条款原文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。