江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中商终字第0098号
上诉人（原审被告）上海浦江窑业有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路299号宝莲大厦606室。
法定代表人陈志冲，该公司董事长。
委托代理人潘雪源，上海道恩律师事务所律师。
委托代理人朱振荣，上海道恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通东洋电光源制造有限公司，住所地江苏省如东县大豫镇顺通路3号。
法定代表人钱晖，该公司董事长。
委托代理人张捷，江苏联嘉律师事务所律师。
上诉人上海浦江窑业有限公司（以下简称浦江公司）因与被上诉人南通东洋电光源制造有限公司（以下简称东洋公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2011）东民初字第0338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人浦江公司的委托代理人潘雪源、朱振荣，被上诉人东洋公司的法定代表人钱晖及委托代理人张捷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东洋公司一审诉称，双方于2009年3月25日签订《28.88平方马蹄型池窑工程施工合同》，约定该公司将涉案池窑工程发包给浦江公司，浦江公司负责设计、窑炉砌筑、安装及具备点火前的辅助工程的施工，合格出料完工；池炉本体工程终身保修。此后，浦江公司进行了窑炉的设计、施工和安装。涉案窑炉于2009年5月27日投产，之后东洋公司发现窑炉工作池温度过低，浦江公司两次派人解决未果，导致耗电明显增加，扩大了东洋公司生产成本，造成损失。更为严重的是，从2010年1月初开始，玻璃料液中时常出现大颗砂粒并越来越严重，溶化池料面上有大量浮砖。2010年2月25日，东洋公司被迫停产检修，停炉放料后发现溶化池池底见2.5m＊1.9m＊0.8m的窟窿，如果不停产检修，后果不堪设想。由于浦江公司设计存在缺陷、施工质量存在问题，造成窑炉工作池温度过低，窑炉损坏，浦江公司应按约承担全部责任。请求判令浦江公司赔偿经济损失1454222.10元。
浦江公司一审辩称：1、按照玻璃窑炉工作原理，熔化池和工作池仅解决玻璃液的流动问题，产品的成形温度由产品的成形通道解决。根据双方签订的合同，浦江公司为东洋公司设计施工的窑炉包括熔化炉和工作室，不包括产品的成形通道。东洋公司生产中出现次品是其本身原因造成，与浦江公司的窑炉设计没有因果关系。2、根据合同规定炉龄为五年，浦江公司对窑炉具有终身保修义务，但其从未收到东洋公司要求检修的通知。3、浦江公司设计的窑炉图纸经双方确认，也经专家确认，无任何设计缺陷，施工质量也无任何问题。其一，在施工过程中，东洋公司指派监理人员进行监理；其二，东洋公司使用窑炉长达九个月之久，未发现任何问题，且已生产出了大量产品。东洋公司没有证据证明窑炉损坏，也未证明其损坏与浦江公司设计、施工之间存在因果关系。请求判决驳回东洋公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：东洋公司成立于2006年9月30日，其经营项目包括玻璃泡壳、灯丝、钼丝、灯罩、照明电器、电光源材料生产、批发、零售；五金加工。浦江公司成立于1995年7月5日，经营范围包括工业窑炉、热工设备、自动化控制设备的技术开发、技术咨询、技术服务及设计、安装，建筑材料、装潢材料、耐火材料、玻璃制品、化工原料（有毒及危险品除外）、钢材、机电、五金交电的批售。
2009年初，东洋公司法定代表人钱晖与浦江公司法定代表人陈志冲因业务关系相识。2009年3月25日，双方经多次勘察、协商后，签订《28.88平方马蹄型池窑工程施工合同》一份，约定由浦江公司为东洋公司建造28.88平方米马蹄型池窑一座，施工费12万元、烤窑费2万元、设计费4万元。浦江公司根据国家有关规定严格按图施工，并接受东洋公司现场监理工程师代表的监督和检查；承诺施工质量符合要求，确保工程质量达到优良；负责窑炉的砌筑、安装及具备点火前的辅助工程施工，合格出料完工；东洋公司提供的所有耐火材料均附有质保书、合格证，不合格的浦江公司有权不用；双方技术人员组成验收小组进行中间和竣工验收，做好记录并进行会签；工程交验后，池炉本体工程为终身保修，炉子使用三年后，东洋公司适当负责浦江公司来厂工人差旅、人工费，属质量问题，浦江公司负责返修和费用。能耗为：吨／石灰料玻璃液单耗煤焦油180Kg，碎玻璃30%，炉龄5年。
同年5月27日，浦江公司按照设计图纸完成涉案窑炉的砌筑、烤窑、点火、出料后交由东洋公司使用并投入生产。正常生产到12月份，玻璃管中出现砂子，造成产品瑕疵，废品迅速增加。浦江公司曾派员前来查看，没有确定问题的原因。2010年1月底，玻璃管中漏砂现象更加严重，在钱晖的请求下，陈志冲到现场检查，发现玻璃管中确有砂粒。同年2月25日，经停炉检查，发现窑炉池底有一个长250CM，宽190CM，深80CM的大洞，该区域内的耐火材料形成一个大的浮砖。
2010年3月初，窑炉开始准备修理，东洋公司于3月9日、3月10日分别与太仓浦江窑业有限公司、郑州世兴特种耐火材料有限公司签订《工矿产品购销合同》，向太仓浦江窑业有限公司购买浇注大砖耐火材料15.7吨、96优质硅砖17.5吨、捣打料6吨，合计137290元。修理过程中，实际购买捣打料10.175吨。向郑州世兴特种耐火材料有限公司购买铺底砖100＊28.88平方米10.8吨，含加工费共计239850元。3月21日，窑炉修理完毕，钱晖与修理代表黄永平签订《南通东洋电光源制造有限公司28.88平方米窑炉》的修理概况：1、工作池碹顶加高整体更换。2、溶化池底部呈2.5M×1.9M×0.8M窟窿的修复及10CM厚电熔底板砖的铺设，近流液洞处3.8M×1.6M未更换。3、工作池与溶化池隔墙的改造。4、蓄热室中墙及二个蓄热室碹顶的更换。5、喷火口砖及喷火口底板的更换。6、溶化池胸墙及碹顶多处窜火洞的修补。以上修理工程由浦江公司曹洪生、黄永平等四人及东洋公司配备的铺工完成，按陈志冲要求东洋公司代支给曹洪生等四人15000元。随后，涉案窑炉重新点火后恢复生产。
窑炉修复后，双方未能就窑炉损失的赔偿事宜达成共识，遂成讼。
2011年11月10日，原审法院综合双方所举证据，根据民事诉讼证据规则的规定，结合双方所举证据证明力的强弱，以书面方式分配举证责任，将涉案窑炉炉底耐火材料融化不属于施工方责任而属于操作不当所致的举证责任分配给浦江公司；将涉案窑炉因炉底耐火材料融化所造成经济损失范围、数额的举证责任分配给东洋公司。同月16日，浦江公司就涉案窑炉工程是否存在施工质量问题申请司法鉴定。东洋公司就窑炉工程存在施工质量问题造成损失的范围、窑炉熄火费用和修复后窑炉点火费用、停产期间人员工资损失、窑炉损坏造成产品损失、停产造成东洋公司可得利润的减少等申请司法鉴定。
原审法院接受浦江公司的申请，委托江苏省硅酸盐学会进行司法鉴定。该会受托后组成专家组，于2012年3月23日赴原审法院，就检材等事宜与双方当事人进行沟通和交流，审阅了双方提供的有关资料，并查看了生产现场。同月28日，该会作出涉案窑炉工程质量问题的《鉴定报告》，鉴定意见为：根据生产方对事故的描述，可以确定，这是一起玻璃窑炉池底漂砖事故。从现有资料及照片看，事故发生部位是玻璃熔窑未经改造所保留的原有池底部分。专家组认为，从全面质量管理的观点出发，在改造施工方案中，应对熔窑池底作整体更换，有利于延长窑炉使用寿命和提高玻璃质量。若采用原有池底整体保留的方案，则应有充分的检查、分析和确认程序。漂砖事故产生的原因较多，主要有：1、在池底结构方面，双方所提供的资料中均无池底结构的细节资料，无法判断池底结构中是否存在缺陷。但事故发生的部位是在保留的池底部分，这是确定的事实，故不能排除原池底结构中存在某些缺陷。2、从资料看，池底结构采用保温结构，保温层厚度达780mm，势必对密封层、铺面层耐火材料的质量和砌筑质量有很高的要求。但现有资料未提供耐火材料的进货质保书和检验报告，也无砌筑施工质量状况的说明，而这两方面的因素对窑炉的使用寿命有很大影响。3、烘窑过程中操作的合理性。烘窑过程中操作合理与否对于窑炉的寿命及玻璃质量有重要影响。烘窑过程中如不及时正确调节顶丝，可能会造成铺面层的变形、拱起和开裂。现有资料仅提供了预定的烘窑升温曲线，不能反映烘窑的真实情况。4、对于正常的窑炉设计寿命应是5年左右，但窑炉在9个月即发生漂砖事故，对此厂方不能提供当时的生产值班记录和窑温数据记录，无法追溯事故发生时的确切情况，且窑炉热工仪表作为重要的计量器具未按要求进行检定。因此不能排除操作和管理方面的原因，至少应保留原始值班记录，这是基本的常规要求。5、改造施工完工后，应进行竣工验收，并形成竣工验收报告。双方合同中也有约定，但最终未履行合同约定，未完成竣工验收报告就投入使用，不能确定施工质量是否达到预定要求。6、玻璃原料中配入35%以上回收的碎玻璃，这些碎玻璃可能带有一些杂质异物，特别是若其中混入一些金属异物，会对窑底耐火材料产生强侵蚀作用，引起耐火材料的损坏。若杂质中混入一些难熔颗粒物，则会引起玻璃质量下降。7、据厂方介绍，2010年1月份，即改造完工投产后8个月左右，玻璃液中出现颗粒状黄色砂粒，可推断是因耐火材料被侵蚀造成。但因未对该砂粒进行理化分析，也未留存样品，而未加以确认。如在当时即进行分析、加以确认并引起重视，则在很大程度上可及时预见后来漂砖事故的发生。这可能已是漂砖事故的前兆。对本次鉴定，专家组感到对事故的第一手资料缺乏，主要是事故发生时厂方未及时委托专家对事故现场进行调查取证。现在看到的现场已不是发生事故时的现场，也无当时的生产值班记录。原始证据的缺失，对本次鉴定带来相当难度。为此，浦江公司支付鉴定费15000元。
原审法院接受东洋公司的申请，就涉案窑炉的维修问题，于2012年4月25日向江苏省硅酸盐学会提出书面咨询。2012年5月30日该会复函，具体意见为：1、窑炉池底板维修所有材料为AZS33﹟WS-Y，合理。按东洋公司提供的资料修理概况第2条，池底总面积28.88㎡，池底近流液洞处3.8m×1.6m未更换，其余都予以更换维修，基本合理，则池底更换维修面积为：28.88-3.8×1.6＝22.8㎡。铺底砖厚度为100mm、材料密度为3.75t／m3，则铺底砖总量为22.8×0.1×3.75＝8.55t。铺底砖单价为19500元／t，则需费用为19500×8.55＝166725元。2、浇注大砖、捣打料修补面积同样按22.8㎡计。浇注大砖厚度为300mm、材料密度为2.3t／m3，则浇注大砖用量为22.8×0.3×2.3＝15.7t。捣打料厚度为30mm、材料密度为3.45t／m3，则捣打料用量为22.8×0.03×3.45＝2.36t。其他辅助材料用量很少，可忽略不计。3、窑炉降温期间不再投料，为保窑炉安全，逐步降温，用油量也逐步减少，降温时间用时5天，合理。按降温开始第一天用油量为正常生产时用油量的一半约5t计，每天减少1t，用时5天，则实际用油量约15t。4、关于烘窑时间及耗油数量，认为基本合理。5、关于该窑型同行业2010年生产量和平均利润，因无官方发布的权威统计资料，故无法提供。网上查询所得信息，无权威性，不足为凭。因该窑无设计资料可查，则参考有关资料，对该窑设计产量测算如下：熔化率按1.3t／㎡.d计、成品率按85计、年运转天数按350天计，则年设计产量约为1.3×28.88×350×0.85＝11169t。平均月产量约为931t。东洋公司为此支付咨询费15000元。
就废玻璃价格、货物运输费用问题，原审法院委托南通市价格认证中心进行司法鉴证。该中心受托进行鉴证后，于2012年5月29日以通价认鉴（2012）052号作出《关于废玻璃价格、货物运输费用的鉴证结论书》，价格鉴证结论为：价格鉴证标的价格总金额为肆万捌仟玖佰贰拾贰元整（￥48922），具体如下：（一）2010年4月临安化东节能灯厂退货玻璃管，作废玻璃31吨的价格为15500元；如东县大豫镇至临安化东节能灯厂31吨玻璃管运输费用为3875元、临安化东节能灯厂至如东县大豫镇退货运输费用为2480元。（二）2010年4月临安志通照明电器有限公司退货玻璃管，作废玻璃31.4吨的价格为15700元；如东县大豫镇至临安志通照明电器有限公司31.4吨玻璃管运输费用为3925元、临安化东节能灯厂至如东县大豫镇退货运输费用为2512元。（三）2010年3月从河南省新密市苟堂九龙工业区至如东县大豫镇运输铺底砖100＊28.88㎡、数量为10.8吨的运输费用为2376元。（四）2010年3月10日太仓市浮桥镇太仓浦江窑业有限公司至如东县大豫镇运输硅砖等材料计23.93吨的运输费用为1914元；2010年3月13日太仓市浮桥镇太仓浦江窑业有限公司至如东县大豫镇运输硅砖等材料计8吨的运输费用640元。为此，东洋公司支付价格鉴证费1750元。
就东洋公司窑炉停产致可得利润的减少问题，原审法院委托南通长城联合会计师事务所进行审计。2012年10月15日，该所作出长城审字（2012）023号《审计报告》，审计结果为：按照2012年5月30日江苏省硅酸盐学会出具的对南通东洋电光源制造有限公司有关窑炉维修问题的咨询，产量预测如下：
熔化率按1.3T／M2＊D、成品率为85%计、年运转按350天计算，则年设计产量约为1.3＊28.88＊350＊0.85＝11169T。平均月产量约930.75T。
1、经测算2009年6-12月东洋公司玻管销售平均价格为2183.32元／吨，按平均月产量930.75吨计算，则7个月产量为6515.25吨，扣除各项成本费用后测算期间可得利润2561578.73元，月平均可得利润365939.82元；综合考虑各种影响利润的不确定因素，在原基础上考虑10%的下浮幅度，2009年6-12月的利润在2305420.86元至2561578.73元之间，月平均利润329345.84元至365939.82元之间。
2、经测算2010年度东洋公司玻管销售平均价格为2278.73元／吨，按年设计产量11169吨计算，扣除各项成本费用后全年可得利润4247651.45元，月平均可得利润353970.95元；综合考虑各种影响利润的不确定因素，在原基础上考虑10%的下浮幅度，2010年的全年利润3822886.31元至4247651.45元之间，月平均318573.86元至353970.95元之间。为此，东洋公司支付审计费30000元。
原审法院另查明：浦江公司在承建窑炉事务中，除主要技术外，通常外聘其他专业人员进行施工，由浦江公司支付报酬，双方系松散型合作关系。窑炉施工人员在作业过程中，身着印有“浦江窑业”字样的工作服，该字样即代表浦江公司。
原审法院所认为，涉案窑炉虽归并于建设工程施工的范畴，但就其内涵而言，当属加工承揽的范围。一审的争议焦点为：1、停炉检查是否系东洋公司的单方决定，浦江公司是否实际承担了涉案窑炉的修理事务。2、涉案窑炉损坏的原因及责任。3、如何界定东洋公司的损失范围。
关于争议焦点1：
首先，停炉检查是否系东洋公司单方决定。原审法院认为，东洋公司是在双方达成停炉检查合意的情况下进行停炉，起码是征得浦江公司的同意才实施停炉行为。退一步讲，江苏省硅酸盐学会的《鉴定报告》将涉案窑炉定性为一起玻璃窑炉池底漂砖事故，如不及时停炉检查修理，必将会导致更加严重的损害后果。据此，无论该停炉检查决定是双方的共同决定，还是东洋公司的单方决定，均是一个正确的举措，目的是避免损害后果的扩大。
其次，浦江公司是否实际承担了涉案窑炉修理事务。1、从合同约定上可以看出，浦江公司对涉案窑炉负有终身保修的义务，当窑炉出现问题后，无论是从合同约定的角度，还是从双方合作及日常做法的角度，浦江公司不可能不派员进行修理。浦江公司未能提供陈志冲2010年3月4日16时前去向的证据，并不排除其当日在东洋公司确定修理方案、16时前返回上海登机前往北京的可能性。2、修理所需材料中的浇注大砖、捣打料全部是从陈志冲持有股份的太仓浦江窑业有限公司购买，该公司办公地址与浦江公司的经营地址又相同，浦江公司提出对窑炉修理并不知情，很难让人信服。3、窑炉修理人员均身着浦江窑业的工作服，作业机械明显标注该公司名称，浦江公司未能自圆其说。4、如果窑炉修理是东洋公司自行交与他人承揽，在起草修理概况时，该公司根本没有必要请修理人黄永平以浦江公司的名义签订，只需要求实际修理人出具具有证明效力的说明即可。虽然陈志冲陈述因其他工程开工而没有亲自参加涉案窑炉的修理，但其并没有否认由浦江公司负责修理的事实。知情人薛志庆在接受原审法院调查时，明确陈述了涉案窑炉是由浦江公司进行修理的事实。东洋公司所举证据的证明力要明显强于浦江公司所举证据的证明力，且已经形成证据链，足以认定浦江公司实际承担了涉案窑炉的修理事务。
关于争议焦点2，涉案窑炉损坏的原因及责任问题。
原审法院认为，综合江苏省硅酸盐学会在《鉴定报告》中分析的事故原因，浦江公司在窑炉设计中没有考虑到拟保留原炉底部分与新建炉底部分可能存在接合的缝隙，没有考虑到新、旧耐火材料之间的磨损等差异，未能对熔窑池底作整体更换。作业结束时，未能按照合同约定进行竣工验收，并出具竣工验收报告；没有向东洋公司移交应当提供的窑炉图纸；没有烤窑记录及验收记录。交付使用后，没有就窑炉操作中应当注意的事项以及常见故障的排除向东洋公司予以书面说明；窑炉投产后也没有进行现场跟踪并进行必要的技术指导。修理过程中，既没有排查事故原因，也没有保留相关的数据及实物。据此可以认定，浦江公司在履行承揽合同中具有明显过错，该过错行为与损害后果之间具有直接的因果关系。作为定作人的东洋公司，购买耐火材料时未能妥善保存质保书和检验报告，给鉴定机构确定事故原因带来一定的困难。窑炉使用中，未能按照操作规范要求，没有保存生产值班记录和窑温数据记录，无法排除操作不当和管理不善造成事故的可能性。修理过程中，没有配合承揽人排查事故原因，保留相关数据及实物。据此可以认定，东洋公司对事故的发生，主观上也具有过错，不能排除该过错行为与损害后果之间的因果关系。
综上，本起事故是一例本不应该发生的窑炉安全事故。虽然浦江公司的过错程度明显大于东洋公司，但是不能排除东洋公司的过错行为与损害后果之间存在一定的因果关系，故对由此造成的经济损失，应当酌情减轻浦江公司40%的民事赔偿责任。
关于争议焦点3，如何界定东洋公司损失的范围问题。
原审法院认为，东洋公司主张的窑炉修复费用、窑炉损坏致产品损失费用、库存产品报废损失费用、可得利润减少费用均属合同违约责任应当赔偿的范围，对由此而产生的经济损失，依法予以支持。
一、关于窑炉修复费用的计算问题。
1、铺底砖：东洋公司认同铺底砖的厚度、材料密度、总量以复函意见认定总量8.55t，单价19500元／t计算，计166725元。东洋公司主张实际支付的29250元加工费，复函意见对此没有予以认定，故不予支持。
2、浇注大砖、捣打料：东洋公司认同浇注大砖的厚度、材料密度、总量以复函意见认定总量15.7t计算，但认为捣打料不应以复函意见认定的2.36t计算，因为该意见的计算属新建状态，而修理中捣打料的填补必然增多，应以浦江公司要求东洋公司购买的实际总量计算。原审法院认为，浇注大砖、捣打料的价格按照《工矿产品购销合同》确定的价格计算。捣打料在修理过程中可能出现实际增加的情形，也可能部分用于其他修理项目，应当以实际购买数量10.175t减复函意见认定的2.36t之差后的二分之一，加复函意见认定的2.36t确定捣打料总量，即6.276t。浇注大砖15.7t×2200元／t=34540元。捣打料6.276t×11000元／t=68937元。两项合计103477元。
3、窑炉熄火费用：复函意见认为窑炉降温期间不再投料，为保窑炉安全，逐步降温，用油量也逐步减少，降温时间以5天为合理。按降温开始第一天用油量为正常生产时用油量的一半约5t计，每天减少1t，用时5天，则实际用油量约15t。价格以当时购买价26804元／t计算，计40200元。
4、点火费用：复函意见认同东洋公司提供的计算方式，即：烧柴油按5天计算12t，6692.5元／t，计80310元。烧焦油8天计算48t，2680元／t，计128640元。两项合计208950元。
5、维修材料运输费用：鉴证结论书认定从河南至如东辅底砖运输费用为2376元。从太仓至如东浇注大砖、捣打料运输费用为2544元。两项合计4930元。
6、修理人员报酬以东洋公司实际支付的15000元计算。
上述1-6项合计539282元。
二、关于窑炉损坏致产品损失费用的问题。
涉案窑炉出现砂粒造成产品质量问题，生产商为避免损失扩大及引起不必要的纷争，主动与客户协商退货及相关赔偿事宜，当属积极举动。庭审中，浦江公司对此也未提出实质性的异议。具体的损失范围按照协议书两份及增值税票据作为依据，废玻璃价格及运输费用按照鉴证结论书确定。
1、临安化东节能灯厂损失：赔偿6t产品，价格应当按照不含税价2478.63元／t计算，计14871.78元。退货31t作为废玻璃，以成品开票价扣除17%增值税后2478.63元／t-废玻璃500元／t计算，损失为61337.53元。运输费用6355元。
2、临安志通照明电器有限公司损失：赔偿18t产品，价格应当按照不含税价2136.75元／t计算，计38461.5元。退货31.4t作为废玻璃，以成品开票价扣除17%增值税后2136.75元／t-废玻璃500元／t计算，损失为51393元。运输费用6437元。
上述1-2项合计178855.81元。
三、关于库存产品报废损失费用的计算问题。
东洋公司虽然主张124560元的库存产品报废损失，但未能提供有效证据证明该损失事实存在，故对东洋公司提出库存产品报废损失之请求不予支持。
四、关于可得利润减少费用的计算问题。
虽然《审计报告》对东洋公司2009年6月至12月、2010年度平均月利润进行了审计，但是实际损失应当以损害事实发生前，即2009年6月至2010年1月平均月利润计算更具有真实性。考虑到2010年1月的月利润是以2010年度平均月利润作为衡量，没有单独的审计依据，故本案中则以2009年6月至12月的平均月利润作为计算依据。《审计报告》认为利润可下浮10%，对此予以采纳。停炉期间可得利润减少费用的时间以停炉之日（2010年2月25日）起至修理结束（2010年3月21日）后的13日（点火期间）止，共38天。计417171.4元（月利润365939.82元÷30天×38天×90%）。
上述窑炉修复费用、窑炉损坏致产品损失费用、可得利润减少费用合计1135309.21元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条及有关民事政策之规定，判决如下：1、浦江公司于本判决生效后十日内赔偿东洋公司经济损失681185元。2、驳回东洋公司的其他诉讼请求。案件受理费17888元，司法鉴定费61750元，诉讼保全费5000元，合计84638元，由东洋公司负担33855元，浦江公司负担50783元。
浦江公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审举证责任分配错误，东洋公司应对窑炉施工存在质量问题负有举证责任。依照合同约定，东洋公司应派监理进行验收，但其未按约履行，且涉案窑炉事实上已验收合格：施工结束后，还存在冷验收、点火烤窑验收、投产质保金三阶段，并分别对应2万元、2万元、1万元的给付，其中最后一笔质保金在窑炉投产三个月后于十日内一次性付清，现该款项已支付，东洋公司在三个月内也有充分时间进行验收，在其已付清余款的情况下，可以推定窑炉施工质量是合格的。炉龄即使用年限并不等同于验收期，会因东洋公司的不当使用而缩短；在投产九个月后，东洋公司才声称窑炉有质量问题，早已超过验收期，不能排除系该公司使用不当所致。2、江苏省硅酸盐学会的鉴定报告虽有分析过程，却无法得出最终的鉴定结论。判决仅能依据鉴定结论作出，原审法院以专家组对可能性的分析过程来确认过错不当。3、东洋公司未提供检材即损坏的炉底板以供鉴定和质证，仅凭该照片认定的事实和鉴定报告均不应被采信。4、东洋公司未能举证证明退货产品与窑炉质量问题之间的因果关系，产品的用料、制造工艺、保存方式等因素都有可能导致客户退货，不能推定为是东洋公司的责任。请求撤销一审判决第一项，依法改判。
东洋公司答辩称：1、原审法院举证责任分配正确。涉案窑炉炉龄为5年，但东洋公司投产后不到9个月，玻璃料液中即出现大颗砂粒并逐渐严重以致被迫停产。东洋公司主张炉窑设计、施工存在缺陷，浦江公司作为具有专业能力的设计施工方，对此予以否认应当承担举证责任。同时，浦江公司未提交设计图纸，导致无法组织中间和竣工验收，东洋公司考虑到双方合作关系，在未验收的情况下即付清了全部设计、施工及烤窑费，但这并不能视为已认可窑炉不存在质量问题。2、浦江公司在履行承揽合同过程中具有明显过错，该过错与损害后果之间存在直接因果关系。窑炉由浦江公司及其外聘人员进行修理，其应负责查找窑炉损害原因并保留更换下来的炉底板。本案中虽然炉底板未保留，但江苏省硅酸盐学会《鉴定报告》已经确定涉案窑炉发生损害是一起玻璃窑炉池底漂砖事故。3、原审判决将退货产品计入损失范围是正确的。由于窑炉质量问题，玻璃液中出现砂粒并逐渐严重，由玻璃液制成的玻璃管中出现砂粒导致不合格是必然的，东洋公司无需举证证明退货产品与窑炉质量之间的因果关系。请求驳回上诉，维持原判。
对一审查明的事实，本院予以确认。二审中，本院要求浦江公司提交窑炉设计、施工资质证书，其未能提交。东洋公司在二审审理中表示，对涉案退货损失178855.81元，在本案中不再主张。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、原审法院就涉案窑炉损坏原因举证分配是否适当；2、涉案窑炉损坏原因应如何确认；3、一审判决将退货产品损失计入东洋公司损失范围是否适当。
本院认为：
关于本案案由
虽然建设工程合同在传统民法中系属承揽合同的一大类别，但由于建设工程合同在发展过程中呈现的独特行业特点，我国《合同法》将其独立于承揽合同单独加以规定。涉案《28.88平方马蹄型池窑工程施工合同》系东洋公司将玻璃窑炉发包给浦江公司设计、施工，东洋公司支付价款的合同，系属建设工程合同。一审案由确定不当，本院予以纠正。
二、关于涉案池窑工程施工合同的效力
依照《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，浦江公司未能就其持有窑炉设计、施工资质证书提供证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，涉案施工合同应属无效。依照我国《合同法》第五十八条之规定，合同无效的，因该合同取得财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，东洋公司向浦江公司主张损失赔偿，一审虽将案由确定为承揽合同有误，也未正确认定施工合同的效力，但围绕东洋公司损失、双方过错及责任的分担审理本案，并无不当。
关于举证责任的分配
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，东洋公司主张涉案炉窑系因浦江公司设计、施工存在缺陷而产生质量问题，而浦江公司则主张系因东洋公司操作不当，双方均应就其主张或抗辩事实的成立承担举证责任。一审仅要求浦江公司就涉案窑炉炉底耐火材料融化不属于施工方责任、而属东洋公司操作不当承担举证责任，存在不当之处。但一审中，浦江公司就涉案窑炉是否存在施工质量问题申请司法鉴定，鉴定机构已经作出鉴定结论，原审法院也根据鉴定报告的采信程度确定了鉴定费用的负担，现双方仅就鉴定结论是否可以认定窑炉设计、施工存有缺陷存在争议，故在二审中再就举证责任应当如何分配进行评判已无必要。
关于涉案窑炉损坏的原因及双方责任的承担
关于涉案窑炉的损坏原因，一审已提交专业鉴定机构进行鉴定，双方就鉴定报告并未提出实质性的异议，故该鉴定报告应予采信。由于鉴定时窑炉已经修复，双方亦未保留拆换下的池底板以供分析，故鉴定报告并未就窑料损坏原因明确予以认定，但确定此次事故为一起玻璃窑炉池底漂砖事故，事故发生部位为未经改造所保留的原有池底部分。同时认为，从全面质量管理的观点出发，在改造施工方案中，应对熔窑池底作整体更换；如保留原池底，则应有充分的检查、分析和确认程序。随后，鉴定报告对漂砖事故产生的原因进行了全面分析，包括池底结构可能存在缺陷、密封层、铺面层耐火材料的质量和砌筑质量，烘窑过程中操作的合理性、操作和管理方面的原因、施工质量是否达到预期、碎玻璃中杂质的混入、出现黄色砂粒时未及时分析确认并引起重视等，其中包括了浦江公司设计、施工方面的缺陷，也涵盖了东洋公司操作、管理方面的不足。一审法院基于上述事实分析，判断双方均存在过错较为合理，本院予以支持。关于责任的分担，浦江公司不具备专业的玻璃窑炉设计、施工资质是造成合同无效的直接原因，其作为具备一定专业知识的建设施工企业，在承接工程的过程中应当负有较东洋公司更高的注意义务，因此，一审确认其应当承担60%的责任并无不当。
浦江公司认为东洋公司未提供检材即损坏的炉底板是导致无法查清损坏原因的最根本原因，就此本院认为，作为窑炉的设计、施
工和修理方，浦江公司应当具备一定的专业知识和经验，在窑炉发生漂砖事故并置换底板后，应就此尽到相应的谨慎义务，在修理时即应注意保留炉底板样本以供分析检验，但其却未予保留，也未要求东洋公司保留，存在一定过错，故不能认定因东洋公司未能提供检材即应承担举证不能的责任。
关于浦江公司提出的东洋公司已支付款项、可以推定窑炉施工质量合格的主张，本院不予支持。理由是，依照《合同法》第二百七十九条之规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收；经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，浦江公司作为专业的玻璃窑炉施工方，应当知晓窑炉工程竣工验收的重要意义，在工程竣工后，应当按照国家工程竣工验收相关规定，向发包人提供完整的工程竣工报告等相关资料，以便发包人组织验收。但事实上，浦江公司未将施工图纸及相关资料交付东洋公司，直至本案二审审理期间，浦江公司仍主张因施工合同中未约定交付图纸，故其没有向东洋公司提交施工图纸的义务；而作为发包方的东洋公司，也未明确向浦江公司提出进行竣工验收的要求。由此可见，双方均未将竣工验收作为确认窑炉质量及交付条件的依据，在缺乏竣工验收程序的情况下，玻璃窑炉是否存在内在质量问题无法判断，故不能以东洋公司支付价款为由推定质量合格。
关于退货产品的损失
二审审理过程中，东洋公司自愿表示在本案中不再主张退货产品及运费损失。该行为系其真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应予准许，东洋公司可另行主张。本院将剔除该部分损失后，对一审判决相应内容进行变更。一审认定事实正确，但适用法律有误，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条规定，判决如下：
一、维持如东县人民法院（2011）东民初字第0338号民事判决主文第二项；
二、变更如东县人民法院（2011）东民初字第0338号民事判决主文第一项为：上海浦江窑业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿南通东洋电光源制造有限公司经济损失573872.04元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17888元，司法鉴定费61750元，诉讼保全费5000元，合计84638元，由南通东洋电光源制造有限公司负担51238元，上海浦江窑业有限公司负担33400元；二审案件受理费18888元，由南通东洋电光源制造有限公司负担11434元，上海浦江窑业有限公司负担7454元。
本判决为终审判决。
审判长 陆久斌
审判员 戴志霞
审判员 刘 琰
二〇一三年五月二十二日
书记员 顾 星