吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终1017号
上诉人（原审原告）：曲洪莲，女，1970年7月14日生，汉族，无职业，现住延吉市。
委托诉讼代理人：麻百平，延吉市依兰镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：ＸＸ高，男，1977年7月19日生，汉族，无职业，现住延吉市。
委托诉讼代理人：朴锦哲，延吉市小营法律服务所法律工作者。
上诉人曲洪莲因与上诉人ＸＸ高之间合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初810号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曲洪莲上诉请求：请求法院依法撤销延吉市人民法院（2018）吉2401民初801号民事判决书，并依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年6月18，上诉人与被上诉人签订的美国家虹防水瓷砖胶、水暖件、艺术漆、背景墙、涂料、五金等授权委托经营权合同纠纷。并约定二楼门市厅租给上诉人，价款包括现有货物在内转让委托经营权共计14万元。达成合意，体现了双方真实意思表示，没有违背法律法规规定合法有效。原审法院认定事实不清，适用法律错误，本案争议的焦点是委托经营权合同纠纷，原审法院依据一般合同侵权责任纠纷，导致本案错判。2017年6月17日，上诉人与被上诉人签订《经营合同》其内容“ＸＸ高将美国家虹防水授权曲红莲，经双方达成友好协议，延边州经营范围内由曲红莲管理经营，ＸＸ高个人经营加工防水只针对王雄强和胡旭林，否则对曲红莲进行赔偿10万元人民币”、充分体现了双方约定的是在延边州地区内唯有转让给上诉人经营案涉商品。其他人无任何理由经营，根据合同条款属于独家经营，剩余的商品一并给付上诉人，经营位置允许上诉人使用，租赁合同到期后，上诉人续租需缴纳年租金1.5万元事宜。并与厂方电话沟通取得厂家许可，该合同合同有效。原审将本案按照一般合同法律关系审理，依据商品价款照价赔偿误解了上诉人的请求事项。本案依据《合同法》第一百一十四条的违约金条款审理，以违约金过高为由，判定支付不足百分之三十的违约金支付。是本案审理中的理解与认定错误。上诉人与被上诉人之间不是商品买卖合同纠纷，适用该条法律明显错误。本案争议的是受让委托代理权，地区间销售专属权。被上诉人签订合同后，上诉人只经营了14天，被上诉人重新经营案涉项目，并赶走了上诉人的经营场地，导致上诉人授权范围内无法经营，其损失大于本案诉求。综上请求延边朝鲜族自治州中级人民法院依法撤销原审判决，并予以改判。
ＸＸ高辩称：上诉人的上诉理由与事实不相符，依法无据，是不成立的。在本案中答辩人并没有强行收回货物，是上诉人与另外一个经营人，也就是李碧华发生争吵以后自愿离开的，答辩人不存在违约，是因为答辩人是受王雄祥的委托把货物运到工地，根据双方签订的经营合同，答辩人完全有此权利，上诉人没有按时支付剩余的货物，不退还货物是上诉人违约，因此应驳回上诉人的上诉请求。
ＸＸ高上诉请求：上诉人因不服（2018）吉2401民初810号委托合同纠纷的判决现提出上诉，请求二审人民法院撤销原审的判决、裁定，或请求重新审理，因根据原判的错误，指出原判认定的事实、证据。适用的法律或诉讼程序不合法之处。上诉人与被上诉人于2017年6月13日上诉人与被上诉人签订合同，上诉人属广州为民建材有限公司家虹防水东北三省总代理，有权将自己在延边州经营的家虹防水品牌权给被上诉人，并只把材料按出厂价给被上诉人，因被上诉人以前是上诉人的销售人员，对本店的顾客十分熟悉，特把门店门口（只是进门门口）、商品摆样货柜、过期面包车一个装货用、摆样空桶，到2017年12月份房租共计167700元（没有加任何费用，是有合同在先，被上诉人无偿还是要帮助上诉人销售其他商品，包括艺术漆），口头约定一手交钱一手交货，而且被上诉人信誓旦旦，货一拿去就给钱，因为我与厂家签订的东北三省总代理急需货金起动，【于2018年3月28日被上诉人在（2018）吉2401民初810号庭审现场被上诉人口头提过上诉人急需用钱】被上诉人于2017年6月14日和15日用2天时间将货拿过去了，拿过去以后被上诉人并不是像她所说的马上给钱，而是到了17号给了2万元，18号上午还是没有给剩下的钱我急了，就要求被上诉人给我打了欠条，直接把2万元减下来打条147700元。于2017年7月1号前后的其中有一天被上诉人违反合同，偷偷将本店艺术漆项目给了其他人施工，想自己从中获利的事实（因艺术漆单个项目是上诉人与李碧华合作经营的），后来李碧华知道了此事，被上诉人与李碧华发生了争吵，第二天被上诉人不再来了，店里的空桶、货架、进门门口销售地方也不要了，自己在北大建材附近被上诉人自己的家里开了店（有照片）之前被上诉人付了4万元现金已打条，然后拿了一些货已签字，之后还剩91381元被上诉人拖延时间既不给钱，也不给货，上诉人很正直的扣除销售地方以及空桶15000余款76381元，多次讨要无果，合同中针对王雄强的销售，王雄强汪清某个工地大量急需用货，被上诉人欠钱既不给钱也不给货，情急之下我让本店出库老徐拿了13000元在被上诉人那里买了一些货给王雄强急用，被上诉人严重违反了合同，然后上诉人害怕又出现断货现象，只能从厂家发了一些货专供王雄强和旭林，王雄强和胡旭林再用货时有货给他们，可是余款被上诉人还是没给，始终侵占上诉人剩余财产，被上诉人于（2018）吉2401民初810号一边向法院状告上诉人协议的货不是卖给王雄强，向上诉人索要赔偿在厂家那里弄来买给王雄强的进货单，向法院随意报数72桶，法院没有查清事实给予了判决，而一边又在4月12日州庭审中认为货又卖给了王雄强，综合上述自相矛盾，把很简单的事情复杂化，首先违背一手交货一手交钱的原则，然后故意把事情复杂化混淆视听，迷混法官，导致法官引用法律不当，被上诉人以达到侵占为目的，故（2018）吉2401民初810号判决没有查清事实，引用法律不当，综上所述，特向延边州法院上诉，请依法撤销原裁判。
曲洪莲辩称：我没有违约，没有与李碧华吵架，是ＸＸ高把我赶出来的。把2楼的货强行扣下。因为对方当事人将签订的合同书没有实际履行，也就是上诉人曲洪莲在履行的过程中，有对方当事人将2楼仓库的商品全部扣押并上锁，把曲洪莲赶出了经营场所，已经构成违约。
曲洪莲一审诉讼请求：判令ＸＸ高赔偿违约金10万元，诉讼费由ＸＸ高负担。
一审法院认定事实：曲洪莲与ＸＸ高签订《经营合同》，其内容为：“ＸＸ高将美国家虹防水授权曲洪莲，经双方达成友好协议，延边州经营范围由曲洪莲管理经营，ＸＸ高个人经营加工防水只针对王雄强和胡旭林，否则对曲洪莲进行赔偿拾万元人民币，友好帮助曲洪莲对延边进行销售，经营亏盈由曲洪莲个人承担。ＸＸ高将二楼门市进门门厅出租给曲洪莲，租金2017年12月31日止为壹万元整；房租到期后，ＸＸ高必须由曲洪莲继续经营下去，不得用任何理由让曲洪莲离开，房租下期为壹万伍仟元整，经营期间互相帮助，ＸＸ高帮助曲洪莲卖防水瓷砖胶，曲洪莲帮助ＸＸ高卖胶类、水暖件、艺术漆、背景墙、涂料、五金等，如ＸＸ高不想经营下去时，首先考虑由曲洪莲接手经营，其它项目接手时费用另定。如曲洪莲违约合同自动失效。双方签字：曲洪莲、ＸＸ高”。在庭审中，曲洪莲、ＸＸ高二人均承认于2017年6月13日先兑店后，于2017年6月17日签订合同的事实。合同签订后，曲洪莲在合同约定的二楼门市进门门厅经营该防水材料至2017年7月4日止。
另查明，2017年10月7日，ＸＸ高从广州购进货值13500元的防水涂料，进价135元/桶，共进了100桶，到11月6日为止一共销售了82桶涂料，从中获利7790元。
一审法院认为，曲洪莲与ＸＸ高之间签订的《经营合同》，是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应合法有效。ＸＸ高提出受王雄强的委托将防水材料送到工地的主张，但未举证予以证明，本院不予采信。ＸＸ高将防水涂料销售给第三人（包括行政处罚决定书中举报人李振杰），构成违约，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，曲洪莲与ＸＸ高约定的违约金10万元过高，在去洪亮未举证证明违约造成的损失10万元的情况下，以ＸＸ高获利7790元的百分之一百三十的金额（7790元+7790元×30%）给予调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告ＸＸ高于本判决发生法律效力之日起立即支付原告曲洪莲违约金10127元。二、驳回原告曲洪莲的其他诉讼请求。如果被告ＸＸ高未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（原告已预交2300元）中，原告曲洪莲2247元，被告ＸＸ高负担53元。
二审中曲洪莲向本院提供证据一：延吉市人民法院（2017）2401民初5841号民事判决。证明本案ＸＸ高因合同履行纠纷在延吉市人民进行诉讼，证明了曲洪莲与ＸＸ高签订的委托授权合同合法有效。
ＸＸ高质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。因在本案中曲洪莲违约所以这个合同已经失效了。
证据二：广州市为民建材有限公司总经销协议一份，证明曲洪莲与ＸＸ高在签订涉案合同后，曲洪莲取得案外人该公司的认可。1、双方签订的合同合法有效。2、延边地区由曲洪莲独家代理。
ＸＸ高质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。合同签订的时间和兑店的时间不符。
证据三：2017年9月1日托运单记录一份，广告牌三份。证明双方签订完合同后，ＸＸ高继续发货销售美国家虹防水材料，构成侵权。
ＸＸ高质证认为，对托运单无异议，我是针对合同约定的王雄祥销售，不构成侵权。对广告牌有异议，这个广告牌是到期后没有人撤回，而且无法证明ＸＸ高侵权的事实。
证据四：2017年6月6日微信聊天记录一份。证明合同签订后，不允许ＸＸ高再行销售经营该产品。
ＸＸ高质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。我们合同上约定的事，我针对王雄祥和胡旭林进行销售，是按合同约定销售的，不存在所谓的不允许ＸＸ高再行销售经营该产品的情况。我把项目给曲洪莲，没有附加任何费用，合同条件是要帮助我销售其他商品。
证据五：提供优盘一份，证明案外人兰溪大酒店于2017年7月16日至2017年8月初之间共购买ＸＸ高的防水涂料120到130桶之间的事实。ＸＸ高构成多次侵权行为。
ＸＸ高质证认为，有异议，该份优盘证据无法证实录音的真实性，而且无法证实购货的事实，根据最高法院的规定举证时间早已经过了，所以该份证据不应该采信。
证据六：ＸＸ高门市照片两张，证明2018年1月24日ＸＸ高继续经营销售授权曲洪莲经营防水材料事实。
ＸＸ高质证认为：有异议，该份证据无法证实ＸＸ高继续违约经营美国家虹防水的事实，且根据最高法院的规定举证时间早已经过了，所以该份证据不应该采信。
ＸＸ高向本院提供证据一：李碧华及申成福的证明，证明曲洪莲违约，曲洪莲私自把店里的客户介绍给别人。
曲洪莲质证认为，对证据的真实性有异议，因为两人的签字画押是谁不清楚。对证明目的有异议，据说该证人为对方当事人的亲属，也是对方当事人的员工。该证据不予采信。
证据二：延吉市人民法院（2017）吉2401民初6928号民事判决书和延边州中级人民法院（2018）吉24民终678号民事判决书各一份。证明曲洪莲拖欠货款7万多元，一审、二审法院已经判决保护了ＸＸ高的诉请，同时证明，本案的违约方是曲洪莲而不是ＸＸ高的这个事实。
曲洪莲质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该份证据是双方销售合同纠纷，与本案无关联性。
证据三：2016年3月25日、2017年9月14日、2017年4月24日ＸＸ高与广州市为民建材有限公司总经销协议三份，证明目的2016年3月25日和2017年4月24日与2017年9月14日有个时间差，这个时间差是因为曲洪莲违约，厂家于2017年9月14日重新签订的经营合同。
曲洪莲质证认为：对2016年3月25日和2017年4月24日的两份证据与上诉人无关，拒绝质证。2017年9月14日是假合同，对真实性有异议，是厂家为了应付工商检查。
证据四：向法院提供向延吉市市场监督管理局档案材料，证明举报的人是陈忠不是李振杰。
曲洪莲质证认为，对该份证据的真实性有异议，是李振杰不是陈忠。
王雄祥证人证实：ＸＸ高与是合作关系，他卖防水，我用防水，万家盛苑工地美国家虹防水通过我卖出去的，是我授权ＸＸ高卖给陈忠的。
曲洪莲质证认为，该证人证言不真实，是ＸＸ高委托证人送的货，证人无权委托。该证人既无营业执照也无授权委托手续，他无法购入该产品。
ＸＸ高质证认为，对证人证言无异议，该证人如实反映了当时的情况，根据ＸＸ高和曲洪莲之前的合同，该证人完全有权利购买产品，所以一审判决是错的。
证人江平证实：我是给陈忠家干活，陈忠家需要防水，我就给王雄祥打电话，让陈忠和王雄祥联系。
曲洪莲质证认为，没有异议。
ＸＸ高质证认为，没有异议。
依ＸＸ高于2018年6月22日向本院申请，请求本院对对ＸＸ高作出处罚的相关事实进行调查。延吉市工商局北大分局局长崔封林作出如下答复：电话举报人是李振杰，李振杰没有买货，隔一天，陈忠拿着使用过一半的产品来办公室举报，因为陈忠是工职人员，出于保护，笔录只做了李振杰的笔录，并未作陈忠的笔录。乃忠是实际购买人，实际举报人是两人，李振杰是电话举报，陈忠是拿着产品到办公室举报的。
ＸＸ高请求法院核实的证明目的是实际举报人是谁及本案当中销售给第三人防水材料的人是谁。以此来证实一审法院认定是错误的。
曲洪莲持证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议。举报人业主是李振杰，施工方是陈忠，本案原审法院两次开庭，ＸＸ高承认举报人是李振杰，陈忠与ＸＸ高是朋友关系，不可能发生举报事实，根据ＸＸ高所说本案被举报人不应认为是ＸＸ高，应当认为是王雄强，该处罚结论已经生效，ＸＸ高也履行完罚款义务。认为举报人不对，应当将处罚决定书通过诉讼予以撤销。ＸＸ高并没有行使该权利，已经形成了事实上举报人为李振杰，且已履行完毕。
证人陈忠证实：去年冬天11月份左右我在北大建材三区，我家装修所有的材料都是在北大建材买的，是瓦匠江平向我推荐的这个防水，江平告诉我让我跟王什么祥（强）我没听清具体叫什么，找他购买，是江平打的电话直接联系的，我没见到这个人。防水是我买的，在使用中我觉得防水有问题，我用手机扫码扫不到桶上的二维码，防水刷到墙上马上像水泥一样，凝固的很快，所以我觉得有问题，我就拿着桶到北大市场的2楼去退货，店里有一个年长的老人，他说什么我听不懂，后来我就拿着桶到北大工商局进行了举报。我是在北大工商局协调的时候才知道老板姓何。后期经过协调把我购买的货给退了。
江平告诉我联系老乡王什么祥，我就去北大建材了。
曲洪莲质证认为:，对证人证言证明该证人只是买过一桶防水材料，根据处分决定中涉及的是82桶，李振杰的举报是存在的。
ＸＸ高质证认为，对证人证言没有异议，证人完全证实了本案向工商部门是陈忠，且购货人也是陈忠，至于上诉人1说的82桶和证人证言无关。
曲洪莲向本院提供的证据一、二、三、四、六不足以证明ＸＸ高向双方约定“在曲洪莲经营期间ＸＸ高个人经营加工防水只针对王雄祥（王雄强）和胡旭林”以外的客户销售涉案产品而构成违约的事实，故本院对上述证据不予采信。曲洪莲提供的证据五（录音资料），ＸＸ高对该证据真实性有异议，通话的相对人未到庭证实，故本院对该证据真实性不予采信。
曲洪莲对ＸＸ高向本院提供的证据一真实性有异议，本院对该证据不予采信。虽曲洪莲对ＸＸ高提供的证据二无异议，但该证据与本案无关联，本院对证据二不予采信。ＸＸ高提供的证据三不足以证明曲洪莲在经营中存在违约的事实，故本院对该证据不予采信。ＸＸ高向本院提供的证据四与证人王雄祥、江平、陈忠证言、延吉市工商局北大分局局长崔封林的答复相佐证，能够客观的反映ＸＸ高延吉市工商局北大分局处罚的过程，与本案有关联，故本院对ＸＸ高提供的证据四与证人王雄祥、江平、陈忠证言、延吉市工商局北大分局局长崔封林的答复予以采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查，案外人陈忠于2017年11月左右，自家装修房屋，经瓦匠江平介绍，由江平与王雄祥联系后，经王雄祥授权，ＸＸ高向陈忠销售了美国家虹防水一桶，陈忠购买该产品后，在使用中发现该产品存在质量问题，到ＸＸ高处退货，未成，陈忠拿着该产品到延吉市工商局北大分局举报，延吉市工商局北大分局经与ＸＸ高联系协商，同意退还陈忠购买该产品的款项。延吉市市场和质量监督管理局（延吉市工商局北大分局）于2017年12月8日以ＸＸ高对该产品虚假宣传作出罚款10000元的行政处罚。延吉市工商局北大分局局长崔封林称举报人为李振杰和陈忠，李振杰未购买涉案产品，陈忠购买了涉案产品。涉案协议约定“ＸＸ高个人经营加工防水只针对王雄强和胡旭林”，实为“ＸＸ高个人经营加工防水只针对王雄祥和胡旭林”。
本院认为，涉案协议中约定“ＸＸ高个人经营加工防水只针对王雄祥和胡旭林”，而案外人陈忠购买涉案产品系经王雄祥介绍，而非王雄祥本人购买使用，不能认定ＸＸ高按协议约定履行了协议义务，其在履行协议过程中构成违约，应承担违约责任，本院对ＸＸ高提出其在履行协议过程不构成违约的上诉主张不予支持。一审法院以最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，曲洪莲与ＸＸ高约定的违约金10万元过高，在曲洪莲未举证证明违约造成的损失10万元的情况下，以ＸＸ高获利7790元的百分之一百三十的金额（7790元+7790元×30%）给予调整并无不当，本院对曲洪莲上诉主张不予支持。
综上，曲洪莲、ＸＸ高上诉主张不成立，本院予以驳回。原审法院适用法律正确，二审的认定部分事实虽与一审认定的事实有不同之处，但本院判决结果与一审判决结果一致，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元（曲洪莲已预交），由曲洪莲负担。二审案件受理费53元（ＸＸ高已预交），由ＸＸ高负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 葛福祥
二〇一八年七月十九日
书记员 李亚男