贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终3791号
上诉人（原审被告）：彭正洪，男，1990年4月8日出生，汉族，农民，住贵州省赫章县。
被上诉人（原审原告|）：熊启云，男，1980年8月8日出生，汉族，农民，住贵州省赫章县。
上诉人彭正洪因与被上诉人熊启云健康权纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初1592号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人彭正洪上诉请求：1.依法撤销（2017）黔0527民初1592号判决，请求依法重审或改判；2.一审二审诉讼费均由被上诉人承担。3.依法请求一审审判员赫章县妈姑法庭庭长熊英寿，回避此案，因为熊英寿与被上诉人熊启云有亲戚关系，在一审中明显偏袒熊启云，造成一审事实不清判决不公平。事实与理由：本案中是被上诉人熊启云挑端事非，且先用石头砸伤我的头部，腿部，造成上诉人头部腿部不同程度受伤，有在场一起打牌的费天举的证词。能证明被上诉人先用石头砸伤我的证明，案发后经赫章县双坪乡派出所调解，派出所调解时被诉人熊启云88**元医药费减去上诉人的1200元的医药费，剩下的7612元两个人平摊，我都没有同意，因为本次案件是被上诉人熊启云，没事找事，挑端事非，才有本案的纠纷，被上诉人熊启云应当依法承担全部责任。二、原判按2015年林牧渔业的标准年平均收入48,077,00元作为本案的计赔标准没有依据。同时还采纳了被上诉人熊启云亲舅子处理过的视频作为证据。这明显不合法。三．原判认定被上诉人的45天误工费，15天护理费，15天住院伙食补助费不当，因被上诉人的伤情按正常最多住院一个星期，被上诉人住了15天，没有任何医院出具的病假建议休息单据证明，认定被上诉人熊启云45天误工费不当，而护理费是要达到一定的伤残，不能正常行动才有护理费，就算达到护理的，也应当按毕节市家政服务工资标准计算1470。住院伙食补助100元一天没有依据。请求二审依法处理。
被上诉人熊启云二审未作答辩。
原审原告熊启云向一审法院提出诉讼请求判令：1.被告彭正洪赔偿原告医疗费8812.20.00元、误工费6210.00元、护理费2070.00元、住院生活补助费1500.00元，以上费用共计18,592.20元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月15日15时40分许，原、被告在赫章县双坪乡河泉小学旁因打牌发生口角。被告从车上拿出杀猪刀追着原告砍杀，原告捡起石头想把被告手中的刀打掉，结果一石头打在被告头部，一石头没有打中。后来被告杀中原告三刀，右手手腕部一刀，左手大拇指一刀，头部一刀。原告到赫章县人民医院住院治疗15天。医院诊断为：1.头枕部皮肤撕脱伤；2.右手腕部刀砍伤；3.右手尺侧腕屈肌腱离断伤。原告住院期间花去医疗费8812.20元。出院医嘱要求院外患肢一月内禁止负重，注意后期功能锻炼。因此，休息一月应计算误工费。被告后来被赫章县公安局处以行政拘留十日、罚款200.00元的处罚。
一审法院经审理查明事实如下：2017年5月15日15时40分许，
原告熊启云与被告彭正洪因翻金花发生矛盾从而互相辱骂，双方欲动手斗殴被他人阻止未果。被告彭正洪就提刀想伤害原告。原告看见被告提刀，就捡起石头攻击被告。被告头部被击中一石头。被告被打中后，追上原告，持刀将原告杀伤。原告被杀伤后先到双坪乡卫生院检查治疗，花去医疗费用655.00元（含588.60元的救护车费用）；后到赫章县人民医院住院治疗15天，花去医疗费用8163.20元。医院诊断为1.头枕部皮肤撕脱伤；2.右手腕部刀砍伤；3.右手尺侧腕屈肌腱离断伤。原告住院期间花去医疗费8812.20元。出院医嘱要求原告院外患肢一月内禁止负重，注意后期功能锻炼。纠纷发生后，原告被赫章县公安局处以行政拘留五日；被告被处以行政拘留十日、罚款200.00元。另查明：原告熊启云未能证明自己及护理其人员的收入。2015年贵州省农、林、牧、渔业年平均收入48,077.00元。居民服务、修理和其他服务业年平均收入35,528.00元。2016年贵州省内出差生活补助每日100.00元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人健康权的，依法应承担侵权责任。本案中，原告熊启云与被告彭正洪因打牌发生纠纷，双方都争强好胜、好勇斗狠，不懂得妥协退让，不懂得将矛盾化解，而是恣意让冲突激化。原告熊启云先有与被告彭正洪互骂，后有用石头打伤被告的行为，存在过错，应自行承担部分损失。被告彭正洪辩称提刀将原告熊启云杀伤，系受到熊启云用石头击打后出于正当防卫而实施的正当行为。《中华人民共和国刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。4原、被告双方都有伤害对方的故意。被告提刀不是为了制止原告熊启云伤害自己，双方实为互殴，不符合正当防卫的条件，被告的辩解不成立。酌定被告彭正洪承担70%的责任。原告熊启云的损失问题。原告熊启云住院治疗十五天，出院医嘱要求一月内患肢不能负重。该期间对原告的工作能力产生影响，该期间计入误工期间。双坪乡卫生院的费用中包含送原告到赫章县人民医院588.60元的救护车费用，原告虽然没有单独主张交通费，但该费用原告一并在医疗费中主张，因该费用实际产生，予以支持，单列交通费一项。原告的各项损失依法核定如下：1.医疗费8229.60元；误工费5927.30元（48,077.00元/年÷365天/年×45天），护理费1460.65元（35,528.00元/年÷365天/年×15天）；住院伙食补助费1500.00元（100.00元/天×15天）；交通费588.60元。以上合计17,706.15元。被告彭正洪承担70%的赔偿责任，即12394.30元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：被告彭正洪于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告熊启云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计12,394.30元。案件受理费300.00元，减半收取150.00元，由被告彭正洪负担。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。
本院认为，上诉人彭正洪与被上诉人熊启云因玩耍时发生矛盾，双方当事人未采取合法方式处理，相互斗殴导致了本案损害后果，双方当事人均存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”与第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原判判决上诉人承担本案70%的责任，被上诉人自行承担30%的责任正确，本院予以维持。
上诉人彭正洪提出本案中是被上诉人熊启云挑起事非，且先用石头砸伤我的头部，腿部，造成上诉人头部腿部不同程度受伤，有在场一起打牌的费天举的证词。能证明被上诉人先用石头砸伤我的证明，因为本次案件是被上诉人熊启云没事找事，挑端事非，才有本案的纠纷，被上诉人熊启云应当依法承担全部责任的上诉主张，经查，上诉人在原审庭审中当庭认可：双方当事人因玩牌引起矛盾，孙大勇的母亲拉开被上诉人熊启云，徐仁义、费天举拉开上诉人，上诉人跳下坎子时被上诉人未打到上诉人，上诉人摸到刀子时被上诉人打到上诉人。上诉人执刀砍伤被上诉人，而被上诉人当时只是用石头砸伤上诉人，从行为的性质判断，上诉人应承担本案的主要责任。上诉人提出其不承担责任的上诉主张，与其一审庭审时自认的事实不符，本院不予支持。
上诉人彭正洪提出原判按2015年林牧渔业的标准年平均收入48,077,00元作为本案的计赔标准没有依据的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”与第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，被上诉人熊启云与护理人员（熊启云之妻）均系农业户口，原判参照贵州省2015年林牧渔业的标准年平均收入48,077,00元作为本案的计赔标准符合上述司法解释的规定。上诉人对此虽有异议，但未提供本案适用何种标准的法律依据，故对其提出的这一上诉理由，本院不予采纳。
上诉人彭正洪提出原判采纳了被上诉人熊启云亲舅子处理过的视频作为证据。这明显不合法的上诉理由，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据证明该视频资料不客观真实的证据来支持该上诉主张，因上诉人在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明该主张成立，故对此上诉主张，本院不予采信。
上诉人彭正洪提出原判认定被上诉人的45天误工费，15天护理费，15天住院伙食补助费不当，因被上诉人的伤情按正常最多住院一个星期，被上诉人住了15天，没有任何医院出具的病假建议休息单据证明，认定被上诉人熊启云45天误工费不当的上诉理由，经查，被上诉人提供的《赫章县人民医院出院记录》出院医嘱载明“院外患肢1月内禁止负重，注意后期功锻炼，不适随诊。”因被上诉人系农业人员，住院15天，患肢1月内禁止负重，已构成实际误工，故原判认定被上诉人45天误工费符合法律规定，对于上诉人住院期间，判决上诉人承担相应的护理费、住院伙食补助费正确，上诉人提出的上诉理由，无事实与法律上的依据，本院不予支持。
上诉人彭正洪提出护理费是要达到一定的伤残，不能正常行动才有护理费，就算达到护理的，也应当按毕节市家政服务工资标准计算1470元。住院伙食补助100元一天没有依据的上诉主张，上诉人应提供证据证明被上诉人在住院期间不需要护理的事实，因上诉人未提供证据证明该主张成立，本院不予采纳。至于住院伙食补助100元一天的标准是参照出差人员的伙食补助标准，上诉人未提供证据证明被上诉人住院期间的伙食补助情况，原判适用100元一天并无不当。故对此上诉主张，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，判决得当，上诉人彭正洪的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300.00元由上诉人彭正洪承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄世军
审判员 唐 琳
审判员 殷 勇
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈 鑫