浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）浙杭行终字第58号
上诉人（原审原告）谢金明。
上诉人（原审原告）李桂娟。
上诉人（原审原告）谢宾宾。
三上诉人共同委托代理人周楚强。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区浦阳镇人民政府。
法定代表人汪志均。
委托代理人孙勇龙。
上诉人谢金明、李桂娟、谢宾宾（以下简称谢金明等三人）为与被上诉人杭州市萧山区浦阳镇人民政府（以下简称浦阳镇政府）房屋强制拆除及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧行初字第42号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人谢金明、李桂娟及其委托代理人周楚强，被上诉人浦阳镇政府的委托代理人孙勇龙到庭参加诉讼。
2012年10月15日，谢金明等三人提起行政诉讼称，浦阳镇政府于2012年4月10日将其位于浦阳镇桃源村闸上村北池塘边拆旧建新的三层合法楼房强行非法拆除，该拆除行为也导致其巨额财产损失。诉请判令：1、确认浦阳镇政府的房屋拆除行为违法；2、判令浦阳镇政府将房屋恢复原状；3、浦阳镇政府赔偿因强制拆除行为导致的财产损失30万元。
原审法院经审理查明，谢金明等三人是杭州市萧山区浦阳镇桃源村闸上自然村村民，谢金明与李桂娟系夫妻关系，谢宾宾系儿子。2011年3月，谢金明等三人开始在闸上自然村建造案涉住宅（尚未完工）。2011年12月27日，浦阳镇政府制作了《拆除违法建筑决定书》（萧浦镇拆决字（2011）7号），认为谢金明等三人尚未完工的案涉住宅系违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，决定对案涉住宅在决定书送达之日起五日内予以拆除。浦阳镇政府于2011年12月28日以挂号信方式将该决定书邮寄谢金明，该挂号信后被退回浦阳镇政府。2012年1月，浦阳镇政府通知谢金明协商他人投诉案涉住宅的问题，但协商未果，浦阳镇政府工作人员告知谢金明案涉住宅要被拆除。2012年4月10日，浦阳镇政府组织人员对案涉住宅实施了强制拆除，并于当日拆除完毕。谢金明等三人不服浦阳镇政府实施的强制拆除行为并要求行政赔偿，提起行政诉讼。
原审法院认为，根据谢金明当庭自认的事实可以明确，谢金明等三人在2012年1月已经知道了浦阳镇对案涉住宅的强制拆除决定，该强制拆除决定在法律属性上属于行政强制执行决定。而被诉强制拆除行为只是将该行政强制决定的内容在物理上予以实现，系一种事实行为。若该行为在实施时没有超出行政强制执行所确定的范围，则没有对相对人设定行政法上新的权利义务，该行为也因此不属于人民法院行政诉讼的受案范围；若该行为实施时超过了行政强制执行决定所确定的范围，则相对人对该事实行为有权提起行政诉讼。因此，对谢金明的第一项、第三项诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条第（三）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，谢金明主张行政赔偿的，应当就被诉行为对其造成的损害后果承担举证责任。本案中，结合谢金明等三人提供的相关照片和录像光盘等证据以及当庭陈述的情况等分析，谢金明等三人的现有证据不能反映其诉称受损的财物名称、数量、所有权人等基本信息，因而不能证明浦阳镇政府实施的被诉强制拆除行为超出了案涉强制拆除决定所确定的范围，这一证据证明力上的欠缺并非浦阳镇政府实施被诉强制拆除行为的原因所致，故仍应由谢金明等三人承担举证不能的法律后果。因此，谢金明等三人的第三项诉讼请求缺乏基本的事实依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回谢金明等三人的诉讼请求。案件受理费50元由谢金明等三人负担。
谢金明等三人不服原审判决，向本院上诉称：1、原审认定事实不清。现有证据不能证明浦阳镇政府曾经以挂号信方式向上诉人邮寄《拆除违法建筑决定书》的事实，被上诉人送达过拆除违法建筑决定书的事实不能成立。浦阳镇政府工作人员口头告知的拆除决定并不是具有书面意义的告知，原审认定上诉人在2012年1月份即知晓浦阳镇政府的强制拆除决定没有事实和逻辑依据。2、萧浦镇拆决字（2011）7号《拆除违法建筑决定书》的内容没有任何强制和执行的字眼，原审认定为一份“强制拆除决定”错误。3、上诉人的房屋系被强制拆除，所有财产均掩埋在废墟之中，只能由事后的建房工人录音、录像作证。作为被上诉人应当在公证人员在场公证的情况下对室内财产进行清点并予以录音录像，如被上诉人实施了强拆行为而又未在公证情况下依法清点室内财物，应当由其承担法律上的不利后果。4、原审未全面审查《拆除违法建筑决定书》的合法性，该决定书未有效送达，强制执行拆除房屋时也未按照《中华人民共和国行政强制法》规定依法实施拆除。5、被上诉人原审答辩及提交证据时间超过法定期限，应当视为没有证据。6、原审审理程序违法，原审审理期间，上诉人已经就《拆除违法建筑决定书》申请行政复议，并向原审法院提出了中止审理请求，但原审法院未予中止，也未作出任何裁定。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求判令：1、撤销（2012）杭萧行初字第42号行政判决，将本案发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人浦阳镇政府发表答辩意见称：1、上诉人的违法用地行为不符合规划要求，所建建筑物属于违法建筑。2、被上诉人对上诉人在建构筑物拆除属于依职权履责行为，并无任何违法。3、结合原审中上诉人的陈述，可以看出被上诉人有过投寄行为。4、被上诉人由于工作人员的调整，相关证据无法在法定时间内取得，故依法向原审法院申请了延期举证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的要求。5、整个一审庭审中，上诉人没有证据证明其受损财物及价值。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新证据材料。二审庭审中，双方以原审判决认定事实是否清楚和审判程序是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人因不服萧浦拆决字（2011）7号《拆除违法建筑决定书》已向杭州市萧山区人民政府提起行政复议。2012年12月11日，杭州市萧山区人民政府作出萧复立字（2013）第5号通知，决定予以受理。2013年1月24日，杭州市萧山区人民政府作出萧复中字（2013）1号行政复议中止通知书，决定中止对萧浦拆决字（2011）7号《拆除违法建筑决定书》的行政复议审理。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。根据上述法律规定，谢金明等三人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关浦阳镇政府提出，也可以在对浦阳镇政府的具体行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。但上诉人未先向赔偿义务机关提出赔偿申请，而是在对浦阳镇政府拆除其房屋的事实行为提起行政诉讼中一并提出恢复原状和30万元赔偿金的国家赔偿请求，其起诉和国家赔偿申请方式缺乏法律依据。原审法院认定基本事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项规定，裁定如下：
一、撤销（2012）杭萧行初字第42号行政判决；
二、驳回谢金明、李桂娟、谢宾宾的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 刘 斌
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年三月十四日
书 记 员 金 玲