安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖07刑终11号
原公诉机关安徽省铜陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪自好，绰号：三子，男，1978年8月20日出生于安徽省繁昌县，汉族，无业，住安徽省铜陵市井巷新村50栋701号，户籍地：安徽省繁昌县。1998年12月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年；2004年2月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年；2008年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，2009年12月4日刑满释放。2015年1月19日因涉嫌贩卖毒品罪经铜陵县公安局决定刑事拘留（负案在逃），2015年4月29日经铜陵县人民检察院批准逮捕，2015年9月1日被抓获归案，2015年9月2日被执行逮捕。现羁押于安徽省铜陵市看守所。
辩护人陈继群，安徽良实律师事务所律师。
安徽省铜陵县人民法院审理铜陵县人民检察院指控原审被告人汪自好犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月24日作出（2015）铜刑初字第00143号刑事判决。宣判后，原审被告人汪自好不服，提出上诉。本院于2016年1月18日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、冯军依法出庭履行职务。上诉人汪自好及其辩护人陈继群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年9月至12月间，被告人汪自好在其住处附近、铜陵市小街附近的邮政储蓄银行门口、铜陵市美华酒店后面的菜市场、铜陵市义安苑附近的茗人苑宾馆门口等地贩卖毒品；多次贩卖毒品海洛因共计3.6克给王某丙，多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计5克给王某丙，多次贩卖毒品海洛因共计8克给王某甲，将共计0.3克毒品海洛因贩卖给陈某甲、王某乙、陈某乙，将共计0.4克毒品海洛因贩卖给钱某。
原判认为：被告人汪自好先后多次向多人贩卖毒品海洛因共计12.3克，多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计5克，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。被告人汪自好有三次犯罪前科，曾因贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，属毒品犯罪再犯；曾因盗窃罪被判有期徒刑，刑满释放后五年内又重新犯罪，属累犯；主观恶性较深，社会危害较大；依法从重处罚。被告人汪自好当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款之规定，以被告人汪自好犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。
上诉人汪自好上诉提出：1、原判认定部分事实不属实，其没有向王某丙贩卖毒品，是赠送；向王某甲贩卖毒品只有一次；没有向钱某贩卖毒品；不认识王某乙、陈某乙，也没有向他们贩卖毒品。2、原判量刑过重。其辩护人提出：1、原判认定汪自好多次贩卖给王某丙毒品，共计海洛因3.6克、冰毒5克，仅有王某丙的证言证明；原判认定汪自好贩卖海洛因8克给王某甲，仅有王某甲证言证明；原判认定汪自好贩卖毒品给陈某甲、王某乙、陈某乙，仅有陈某甲证言证明；原判认定汪自好贩卖毒品给钱某仅有钱某证言证明，综上所述，原判认定部分事实不清，证据不足。2、原判认定王某丙多次向多人贩卖毒品证据不足。3、汪自好有坦白情节，依法可从轻处罚，原判量刑过重。
铜陵市人民检察院出庭检察员的意见为：原判对于汪自好贩卖毒品的数量、次数认定系从有利于被告人角度就低认定。毒品交易具有很强隐蔽性，基于买家与被告人以及案件处理没有利害关系的考量，只要能排除串供、诱供、逼供等非法手段获取的情形，其证言一般较为客观、真实。购买者一般不会夸大交易毒品数量，且对自己购买的毒品数量、种类容易记得清楚，故原判对本案事实认定客观实际。上诉人汪自好不符合坦白构成要件。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2014年9月至12月间，上诉人汪自好在其租住的井巷新村房屋附近三次向王某丙贩卖毒品海洛因；在义安苑附近三次向陈某甲贩卖毒品海洛因。此外，汪自好还向王某甲、王某乙、陈某乙、钱某等人多次贩卖毒品海洛因。
上述事实有经一审、二审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、公安机关出具的抓获经过证明：汪自好于2015年9月1日21时在铜陵市铜官山区幸福村12栋楼下被抓获归案。
2、户籍证明证实了汪自好的身份情况。
3、铜陵市铜官山区人民法院（2004）铜官刑初字第20号刑事判决书、（2008）铜官刑初字第113号刑事判决书证实了汪自好于1998年12月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年；2004年2月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年；2008年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，2009年12月4日刑满释放。
4、辨认笔录六份证明：汪自好辨认出其贩卖毒品的对象是“地主”（王某丙）、王某甲、“矮子”（陈某甲）；证人王某甲、王某乙、钱某均辨认出其购买毒品的对象是汪自好。
5、证人王某丙的证言证明：2014年10月份，他向汪自好购买了30多次海洛因，每次都是120元买3小包，每小包重0.04克，价格是40块钱。后来，汪自好没再卖海洛因，改卖冰毒，2014年11月份之后，他在汪自好那买过5次冰毒，每次都花300块买一克。他买冰毒都是在汪自好家门口等汪自好。
6、证人王某甲的证言证明：2014年9月至11月，他向汪自好买海洛因，汪自好的小包重量大概在0.06克左右，每小包卖30块钱。汪自好卖海洛因少一分钱都不会卖，更不用说赊到毒品，他在汪自好处最少花了4000块钱买海洛因，他找汪自好买海洛因的地点有小街附近的邮政储蓄银行门口、美华大酒店后面的菜市场等地。
7、证人王某乙的证言证明：他外号“三子”，他吸食海洛因和冰毒。他在汪自好处拿海洛因，一般都是喊“矮子”去拿，一共拿过六七次，每次都拿两包，一包0.03克到0.04克，每包40元。2014年12月，他最近一次吸食的海洛因是从汪自好处拿的。
8、证人陈某甲的证言证明：他外号“矮子”，吸食毒品主要是吸海洛因，偶尔吸冰毒。2014年12月初，他打电话找汪自好买货，他、“小呆”、“三子”三个人一起到义安苑茗人苑宾馆门口，汪自好到了之后，给了他们10小包海洛因，每小包0.03克，当时“三子”给了汪自好400元钱。
9、证人陈某乙的证言证明：有一次他跟“矮子”“男三子”一起买过海洛因，地点在铜陵市义安苑小区菜市场，他们三个人一起去拿的，他出了100至200元钱，“男三子”给了他四小包海洛因。
10、证人钱某的证言证明：她吸食海洛因和冰毒。她在汪自好处买过两次海洛因，花了200元买了5小包，共0.4克。
11、被告人汪自好的供述和辩解证明：他自己吸食海洛因和冰毒。他到合肥买过两次海洛因，共买回7克海洛因。2014年大概天凉的时候，“地主”找他拿过三五次海洛因，每次都是二三小包，每小包大概0.03克。有两次是在他井巷新村租的房子里，一次是在井巷新村楼下，都是他单独拿货给“地主”，前几次他没收钱，最后一次收了140元。2014年底，王某甲打电话问他可有东西，并讲要去井巷新村找他。之后，在他租住的50栋隔壁那一栋楼下坡处，他拿了3小包海洛因给王某甲，王某甲给他130元。2014年天冷的时候，他拿过两次海洛因给“矮子”，他在井巷新村和义安苑交叉口拿了3小包海洛因给“矮子”，“矮子”给了他100元钱。过了几天，“矮子”又打电话给他，从他那拿了一小包海洛因，但没给钱。
针对上诉人汪自好的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：证人王某丙、王某甲、王某乙、陈某甲、钱某的证言以及上诉人汪自好的供述印证了汪自好向多人多次贩卖毒品海洛因的事实；上诉人汪自好不能如实供述其主要犯罪事实，不符合坦白的构成要件。故上诉人汪自好及其辩护人提出汪自好没有向多人多次贩卖毒品及其有坦白情节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人汪自好供述贩卖毒品的数量与买方证言证明的数量差异较大，且无其他证据印证其贩卖毒品的数量，原判仅依据买方的证言不足以认定上诉人汪自好贩卖毒品数量；原判认定汪自好贩卖甲基苯丙胺5克仅有证人王某丙的证言证明，无其他证据印证，故对上诉人汪自好及其辩护人提出原判认定其贩卖毒品的数量及其贩卖毒品甲基苯丙胺证据不足的意见部分予以采纳。
本院认为：被告人汪自好先后多次向多人贩卖毒品海洛，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汪自好曾因贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，属毒品犯罪再犯；曾因盗窃罪被判有期徒刑，刑满释放后五年内又重新犯罪，属累犯，依法从重处罚。原判认定上诉人汪自好贩卖毒品数量的证据不足，对上诉人汪自好及其辩护人相关上诉理由及辩护意见部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵县人民法院（2015）铜刑初字第00143号刑事判决，“被告人汪自好犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。”
二、上诉人（原审被告人）汪自好犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2022年9月1日止；罚金于判决生效后十日内交纳至原审法院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李辉（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。