湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第163号
上诉人（原审原告）刘会成，男，1972年1月25日出生，汉族，湖南省邵阳县人，个体户，住湖南省邵阳县。
委托代理人贺刚，湖南崇民律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人张龙，湖南崇民律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）株洲市祥元房地产有限责任公司，住所地为湖南省株洲芦淞区市府路16号。
法定代表人何运强，系公司董事长。
委托代理人伍守国，湖南德信律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，调解和解等。
被上诉人（原审被告）张曦仁，女，1983年8月26日出生，汉族，湖南省株洲市人，株洲兴营经营管理有限公司总经理，住湖南省株洲市芦淞区。
委托代理人张桂松，1957年8月4日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。系张曦仁之父。代理权限为特别授权，即代为办理株洲市银谷服饰商业广场1楼12号、一楼152号商铺应诉的所有法律事宜；办理在法院应诉等事项所需的其他一切相关手续，签署文书。
上诉人刘会成与被上诉人株洲市祥元房地产有限责任公司（以下简称祥元房产公司）、张曦仁侵权纠纷一案，上诉人不服湖南省芦淞区人民法院（2014）芦法民一初字第208号民事判决，于2014年7月14日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月5日公开开庭审理了此案。上诉人刘会成及其委托代理人贺刚、张龙，被上诉人祥元房产公司的委托代理人伍守国，被上诉人张曦仁的委托代理人张桂松均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2004年7月30日，原告刘会成与被告株洲市祥元房地产有限责任公司签订了《银谷服饰商业广场商铺经营合同书》（合同编号：NO1F-152，合同的主要内容为：1、甲方（株洲市祥元房地产有限责任公司）将其所有的银谷服饰商业广场壹楼152号商铺，采用一次性转让拾年经营权模式给乙方（刘会成）经营，商铺面积11.05㎡，属于商业用途，从事服装经营。2、给乙方经营的期限自2004年9月12日至2014年9月11日止。3、乙方经营期满，如需继续经营该商铺，必须提前六个月向甲方提交书面申请，在同等条件下，乙方获有优先权。如乙方未向甲方提出书面申请，甲方有权在乙方经营期满前六个月内对外重新招商，合同期满，乙方必须无条件把商铺交还甲方。不得有意损坏，否则照价赔偿。4、本合同项下的商铺及其附属物的产权属甲方所有，乙方在签订本合同并履行合同义务后对商铺享有经营权10年。2006年1月7日，被告株洲市祥元房地产有限责任公司召开股东会议，作出关于分配该公司剩余房产事宜的决议，其内容为：“根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程的有关规定，本次股东会会议由董事长何运强召集并主持，一致通过并决议如下：本公司于2006年元月7日召开临时股东会议，表决通过公司剩余房产分配事宜。由于公司房产销售已接近尾声，剩余房产清理工作也已完成，销售人员已撤离。公司全体股东一致表决通过公司剩余房产分配给股东作为投资收益的方案（见附表），有关分配到股东个人名下的房产，公司统一缴纳税费，到房产部门办理产权登记手续。（注：各股东（产权人）应当服从公司统一调度，保障原与公司签订《经营权转让合同》的客户，按合同履行）。”其中本案争议的1楼13号商铺分给了股东张桂松。张桂松将该商铺登记在其女被告张曦仁的名下。
另查明，2006年7月17日，被告株洲市祥元房地产有限责任公司将与被告张曦仁签订《商品房买卖合同》（合同编号：0000087865）。2006年11月28日，该商铺的所有权人变更登记为张曦仁，房屋所有权证编号为株房权证株字第002050**号。
在本案审理过程中，原告向本院提出申请，请求法院委托司法鉴定机构对本案争议商铺目前的市场价值进行司法鉴定。
一审法院认为：本案系侵权纠纷，本案争议的焦点有二：一为被告株洲市祥元房地产有限责任公司与原告签订的《银谷服饰商业广场商铺经营合同书》的法律性质问题，二为两被告的行为是否侵害原告优先购买权的问题。现分析如下：关于该合同的法律性质问题，被告株洲市祥元房地产有限责任公司辩称，该合同属于买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，本案标的物的所有权并没有发生转移，故该合同不是买卖合同。就该合同所涉法律关系而言，该合同在类型上属于租赁合同，被告株洲市祥元房地产有限责任公司为出租人，原告刘会成为承租人，二者的行为应受合同法上关于出租人与承租人的相关权利义务规定调整。关于两被告的行为是否侵害原告优先购买权的问题，被告株洲市祥元房地产有限责任公司辩称，原告请求侵权赔偿缺乏构成要件，依法应予驳回。本院认为两被告没有侵害原告的优先购买权，原告主张侵权赔偿的请求不能成立。被告株洲市祥元房地产有限责任公司作为有限责任公司，具有资合性和人合性特点。2006年1月7日，被告株洲市祥元房地产有限责任公司召开股东会讨论利润分配问题，决议将诉争标的物分配给股东张桂松。原告称2006年1月7日的股东会决议时参会的何运强、连建国不是工商登记载明的股东。本院认为何运强、连建国系长沙银谷房地产开发有限公司的股东，何运强、连建国出席股东会，在股东决议上签字并无不妥，且该股东会决议上加盖了长沙银谷房地产开发有限公司的公章，故被告株洲市祥元房地产有限责任公司将诉争标的物以实物分配的方式分配给张桂松的行为并不违反法律的禁止性规定。张桂松将诉争标的物登记在其女儿张曦仁的名下，虽然从表面上看是买卖关系，但带有较强的人身性质。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）11号）第二十四条第（二）项规定，出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持。参照该条的规定及出台的背景，对原告主张的优先购买权，本院不予支持。同时，因本案原告的诉讼请求不能得到支持，故其提出对诉争标的物的市场价格进鉴定的申请，本院依法不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）11号）第二十四条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘会成的诉讼请求。本案案件受理费3828元，减半收取1914元，由原告刘会成负担。
一审宣判后，上诉人刘会成不服提起上诉，认为一审认
定事实错误，一审认定刘会成与祥元房产公司之间是租赁关系却又不认可两被上诉人侵害其享有优先购买权；一审否认两被上诉人之间的买卖合同关系与两被上诉人签订的《商品房买卖合同》及不动产交易发票所证明的事实不符；一审要求上诉人补交诉讼费、不同意上诉人的鉴定申请程序违法。
被上诉人祥元房产公司答辩称：2004年被上诉人公司开
发银谷市场并对外公开出租、出售商铺，2006年公司依据《公司法》将销售所剩的剩余房产作为利润按投资比例分配给股东合理合法，一审认定事实清楚，上诉人断章取义，违背上述客观事实，将公司分配给股东的房产依法登记在自己、妻子、女儿名下的事实割裂开来，将其看成是一个买卖关系与客观事实不符，也与国家的法律、政策相违背。国家税务总局（1997）387号文件明确规定“不动产作价作为股利分配给股东...应按‘销售不动产’征收营业税的精神就是比照销售办理，但并不是认可其是销售行为。原审程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人（原审原告）张曦仁答辩称：父亲张桂松以家
庭财产投入银谷市场开发，2006年市场销售扫尾撤离销售人员时，公司依据法律和公司章程并经董事会决定：将销售剩余房产按投资比例分配给股东作投资收益，该152号商铺产权分配给股东张桂松，父亲将其登记在女儿名下是客观事实。被上诉人当时不愿意购买，却在10年后企图否定这个事实，妄图获取不当利益。公司依法分配利润，是股东投资的必然结果，分配方式不违反国家规定，本案事实是一个整体，先有分配利润，再有登记产权的行为，不能分割。原判事实清楚，程序合法。请求维持原判。
二审中两被上诉人提交新证据10份。证据1、株洲市祥元房地产有限责任公司《法人营业执照》与《章程》。拟证明被上诉人诉讼地位；
证据2、长沙银谷房地产开发有限公司《法人营业执照》与《章程》。拟证明该公司由何运强与连建国两股东投资组建；
证据3、《商铺分配方案》附（全部分配情况表）。拟证明投资由股东何运强、连建国、张桂松按投资比例分配；（是对一审证据2、3的补全）
证据4、《缴税凭证》及《缴税金额明细》。拟证明依法纳税；
证据5、何运强分配商铺《发票》5份，房屋权属登记2份。拟证明分包登记于儿子何亚军、何亚平、女儿何理平及妻子张小毛名下；
证据6、连建国分配商铺《发票》5份，房屋权属登记2份。拟证明分别登记于儿子连海波、连宇、女儿连慧及自己名下；
证据7、张桂松分配商铺《发票》5份，房屋权属登记5份。拟证明登记在女儿张曦仁及妻子罗端元名下；
证据8、何运强《家庭关系证明》。拟证明商铺登记在直系亲属名下；
证据9、连建国《家庭关系证明》。拟证明商铺登记在直系亲属名下；
证据10、银谷服饰广场《销售宣传册》及《销售传单》。拟证明所有商铺公开对外销售；
上诉人刘会成对被上诉人的证据质证意见：证据1、2对其真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，认为该两份证据正好说明祥元公司的股东是一个法人一个自然人，法人是长沙银谷公司，自然人是张桂松；祥元公司章程第22条可以看出，减少注册资本必须进公告程序，而祥元公司将资产处分给股东没有证据证明其进行了公告程序；对证据3股东决议是祥元公司内部的，且其中有一条陈述是把剩余资产作为投资收益分配的，商铺分配方案与后面证据5、6、7不完全符合，与登记到谁名下不一致，对其真实性有异议；证据4《缴税凭证》及《缴税金额明细》的真实性无异议，但对其关联性有异议，税务发票载明是销售行为产生的缴税义务，恰恰可以通过缴税凭证证实两被上诉人之间是销售行为；证据5的真实性无异议，对其关联性有异议，所有的发票都是销售不动产统一发票和不动产交易发票，房屋产权证上也证明了来源是购买，也正好证明了五个自然人单独或共同向祥元公司购买了这几处铺面，发票和权证再次证明了缴税和产权登记均源于购买行为；证据6的质证意见同证据5，发票5和产权证正好证明了2007年到2009年属于购买发生的行为；证据7的真实性无异议，但对关联性有异议，发票上也载明了买房是张曦仁或罗端元，卖方是祥元公司，有买卖双方，这属于销售行为；对证据8、9的真实性无异议，但与本案没有关系，不具备关联性；证据10对材料的真实性有异议，海报的来源可疑，不能证明是当时发的宣传册，对方也没有提供证据证实，祥元公司强调了证明内容是公开对外销售涉案商铺的行为，就否定了股东财产分配一说，招商的海报和投资指南的内容从法律上分析是合同的邀约邀请，且并不是双方的合同文本，该证据不能代替向我方履行了通知义务，被上诉人没有尽通知义务应当给予赔偿。
本院认为两被上诉人提交的新证据1、2，上诉人对其真实性没有异议，该证据证明祥元公司由长沙银谷公司和张桂松两股东出资组成，长沙银谷公司由股东何运强、连建国出资组成。双方对此没有异议，该组证据符合证据的“三性”，本院依法予以认定；新证据3、4、5、6、7、8、9中上诉人对4、5、6、7、8、9的真实性没有异议，新证据3是对原审判决书中两被上诉人提供的证据2、证据3的补充和完善，该组证据详细记载了将具体商铺按出资比例分配的情况。并且记载了将部分商铺分别登记在股东何运强、连建国、张桂松三股东的近亲属名下的事实和公司统一缴纳营业税的情况。该组证据符合证据的三性”，本院依法予以认定；证新据10与上诉人在一、二审庭审中叙述的2004年对外招商的事实相一致，本院认为该证据符合证据的三性”，本院依法予以认定。另本院对一审采信的证据和查明的事实，依法予以确认。
根据一、二审的证据本院另查明事实如下：被上诉人祥元房产公司于2003年3月25日成立，现有股东为长沙银谷房地产开发有限公司和张桂松。长沙银谷房地产开发有限公司现有股东为何运强、连建国。被上诉人祥元房产公司于2004年以三种方式对外公开销售其开发的银谷服饰商业广场商铺。分别是商铺的10年经营权、20年经营权、买断经营权。2004年-2006年年初银谷服饰商业广场商铺销售不是很好，整个银谷市场还没有完全做起来，部分商铺闲置。2006年元月7日何运强、连建国、张桂松三人商议，将被上诉人祥元房产公司销售剩余的商铺中，拿出一部分商铺作为投资收益分配给股东，并相应登记在三个自然人股东何运强、连建国、张桂松或股东近亲属名下（何运强名下分配的商铺分别登记于儿子何亚军、何亚平、女儿何理平及妻子张小毛名下；连建国名下分配的商铺分别登记于儿子连海波、连宇、女儿连慧及自己名下；张桂松名下分配的商铺分别登记在女儿张曦仁及妻子罗端元名下；）。被上诉人祥元房产公司于2006年9月7日将第一批所分配的商铺（销售价格6124904.20元，包含涉案的1-152号销售价格176400元在内。）统一向株洲市芦淞区地方税务局缴纳营业税306245.21元。完税后，涉案的1-152号商铺于2006年10月28日在株洲市房产局登记备案在被上诉人张曦仁名下。
本院二审认为：本案系侵权纠纷，本案争议的焦点是1、两被上诉人之间涉案民事法律行为的性质是什么？是商铺买卖行为还是公司分配股东利润的行为？2、两被上诉人之间的行为是否构成对上诉人的侵权？是否应给予上诉人赔偿？3、原审程序是否合法？现综合分析如下：
1、关于两被上诉人之间涉案民事法律行为的性质的问题。被上诉人祥元房产公司在银谷服饰商业广场商铺招商扫尾阶段，于2006年元月7日何运强、连建国、张桂松三位实际股东商议，将被上诉人祥元房产公司所有商铺中，拿出部分销售剩余商铺作为投资收益分配给股东，并由公司统一缴税后相应登记在三个自然人股东何运强、连建国、张桂松或股东近亲属名下，这是一个连续的整体行为。上诉人刘会成将其看作两个行为，并将后一个办理登记过户行为认定是祥元房产公司与股东及其近亲属的买卖行为，与客观事实不符，也与国家税务总局（1997）387号《关于以不动产作为股、利进行分配征收营业税问题的批复》文件明确规定“不动产作价作为股利分配给股东...应按‘销售不动产’征收营业税的精神相悖，该文件就是国家允许房产企业将不动产作价作为股利分配给股东，股东原始取得产权时应该比照销售房产缴纳税费，但国家并不是就此认可这种行为就是销售行为，双方之间并不构成买卖法律关系，所以该文件才在“应按‘销售不动产’”上用引号加以区别。上诉人刘会成主张两被上诉人之间的分配投资收益并登记过户行为是买卖行为，但由于本案中两被上诉人之间不存在出卖人转移买卖标的的所有权于买受人，买受人支付对价款的行为，支付价款是买受人的主要义务。所以上诉人刘会成的该上诉理由不成立，本院不予支持。
2、关于两被上诉人之间的行为是否构成对上诉人的侵权？是否应给予上诉人赔偿？及原审程序是否合法的问题。因两被上诉人之间的行为是公司对股东的投资收益分配行为，不是一般的买卖行为，所以两被上诉人不构成侵权。既然两被上诉人没有侵害上诉人优先购买权的行为，也就不存在赔偿上诉人刘会成的损失。上诉人要求对涉案标的物进行鉴定已没有必要，一审以鉴定与本案审理无关，不同意上诉人要求对涉案标的物鉴定申请符合法律规定。上诉人以原审法院不同意其鉴定并要求上诉人对增加的诉讼请求补交诉讼费属程序违法的上诉理由，不能成立。
综上，上诉人刘会成的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、处理结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3828元，由上诉人刘会成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳战文
审 判 员 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王 琳