辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终4799号
上诉人（原审被告）：沈阳国美电器有限公司兴华分公司，住所地沈阳市铁西区兴华南街51号。
负责人：黄秀虹，该分公司董事长。
委托诉讼代理人：张猛，男，该分公司法务经理。
委托诉讼代理人：杨学鑫，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：夏波，男，1962年9月6日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区昆山西路***号1-27-3。
原审被告：乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市皇姑区宁山中路42号。
法定代表人：吴镭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖本艳，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人沈阳国美电器有限公司兴华分公司（以下简称国美兴华分公司）因与被上诉人夏波、原审被告乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司（以下简称乐金沈阳分公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院作出的(2016)辽0106民初10891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
国美兴华分公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回夏波对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实错误，上诉人不是案涉买卖合同的相对人，是王博个人与夏波之间的行为，与上诉人无关。2.夏波提供了其向王博给付货款的证据为微信转款截图、拉卡拉交易凭条及王博出具的收条。微信截图的真实性不能确认，且仅有微信截图不能证明转款方和收款方的实际身份，不能证明转款的事由和用途。拉卡拉系第三方交易平台，不具有国美收银功能，且该凭条上没有王博和夏波的任何信息，与本案没有关联。王博出具收条的真实性无法确认。另夏波主张给付王博15000元现金无证据证明。由于王博未参加诉讼，不能确认王博是否收取了被上诉人案涉款项。3.原审认定王波的行为是职务行为错误。王博系受LG公司指派在上诉人处的促销员，不是上诉人的员工，上诉人对其没有管理的义务和责任。另本案中王博的工作职责是促销货物而不是收银，夏波主张将款项支付与王博，完全属于个人行为，不是职务行为。4.原审认定夏波对王博代表上诉人产生信赖错误。本案中，销售价为44999元的电视，促销员称13500元能够买到足以引起一般人的合理怀疑；夏波将巨额货款给付王波个人而不是交到上诉人的收银台亦能够引起合理怀疑；拉卡拉的交易凭条上明确写明为信用卡还款，夏波取得该交易凭条后继续向王博支付款项并非合理信赖；夏波一直没有收到货物应当引起其的警惕和怀疑；上诉人在卖场处设置了布告，告知顾客务必到收银台交款，已经尽到了充分提示的义务。基于以上情况，认定夏波为合理信赖错。5.王博涉嫌诈骗的犯罪行为已经公安机关立案，王博与夏波之间为何种法律关系尚不清楚。本案应当遵循先刑后民的原则，中止审理。原审程序违法。
夏波辩称，虽然钱给王博了，但是，第一笔钱是王博带我到柜台处交的款。后因没收到货，我到上诉人的收款处要求退款，当时王博和我一起到收款处，收款处告知我LG公司正在查账，暂不能退款。我同意原审判决。
原审被告乐金沈阳分公司述称，我方认可上诉人的上诉事实和理由，原审认定事实、适用法律均有错误。被上诉人提供的证据不能证明王博是以单位的名义进行的活动，应认定为王博的个人行为，驳回被上诉人的诉讼请求。
夏波向一审法院起诉请求：判令被告返还购买电视款88500元及利息；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：夏波于2016年10月2日在沈阳国美电器有限公司兴华店购买LG电视一台样机，价值10000元。该品牌促销员王博称电视款微信转账即可，夏波微信转账后，提电视时，因电视过大夏波车辆无法装载，促销员称可以第二天送货。次日，促销员向夏波推荐新款LG电视，价值23500元，夏波遂在促销员带领下在沈阳国美电器有限公司兴华店一楼收银台以拉卡拉形式刷卡，金额13499元。将原购10000元样机换购成LG新款电视一台。随即促销员向夏波出具兴货店订金申请单一份，载明夏波所购电视机的型号及金额。2016年10月8日促销员微信联系夏波，称夏波所购23500元电视，需交全款后再退差价，夏波遂又补交21500元。2016年10月11日夏波再次订购同款电视一台，促销员称先交定金8499元，夏波遂微信转账。次日促销员称仍需交全款，夏波即分两次补交31500元。2016年10月12日促销员向夏波出具84500元收条一份。2016年10月14日促销员称再交订金4000元，次日下午退还。夏波再次交纳4000元，促销员向夏波出具4000元收条一份。至此，夏波总计交付购机款88498元，但国美兴华分公司一直未交付电视。
夏波交款后，多次索要购机发票，2016年10月13日促销员通过微信向夏波发送零售订金单照片一张，金额为44999元；2016年10月14日促销员又通过微信向夏波发送发票照片一张，金额为7500元；以上两张单据，因促销员称购机交的是全款，还需办理退款事宜，故未将原件交付夏波。庭审中，国美兴华分公司对发票真实性无异议，但表示该款交纳后，又由促销员办理退款。对零售订金单因未查到，不予认可。
另查明，国美兴华分公司与乐金沈阳分公司系买卖关系。国美兴华分公司出售的LG品牌产品所有权均归该公司所有，乐金沈阳分公司提供促销人员协助国美兴华分公司进行品牌促销。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，LG品牌促销员王博利用职务之便，取得夏波的购货款，夏波的意思表示系与国美兴华分公司建立买卖合同关系，且已经履行了支付货款的合同义务，国美兴华分公司促销员属行使职务行为。虽国美兴华分公司抗辩，促销员王博所收款项已私自侵吞，系其涉嫌犯罪的个人行为，但公安机关至今未予立案，且如王博的行为确构成刑事犯罪，国美兴华分公司对其促销员王博因与夏波达成买卖合同造成的法律后果，依法仍应当承担相应民事责任。夏波所交纳的88498元购机款，一部分以微信形式转款；一部分在促销员王博带领下，通过国美兴华分公司一楼收银台拉卡拉机器刷卡；一部分在国美兴华分公司向促销员交付现金。虽国美兴华分公司抗辩，国美兴华店在收款台处张贴了消费者交费方式，但夏波在促销员带领下在收银台拉卡拉机器刷卡，在国美兴华店向促销员交付现金，促销员向夏波出具收条等，一系列“违规”行为却未被提醒或阻止。在夏波索要发票时，促销员又以交费即退款的方式，向夏波通过微信出具了真实发票，足以让夏波产生信赖。国美兴华分公司收银制度的混乱，是导致夏波充分信任促销人员收取购机款是履行职务行为的根本原因。故国美兴华分公司对其促销员王博私自收取购机款而未交付产品的行为，依法应当承担违约责任。夏波主张，要求国美兴华分公司承担退还购机款88498元的违约责任，理由正当，予以支持。夏波主张，要求国美兴华分公司给付购机款88498元的利息，于法无据，不予支持。夏波主张，要求乐金沈阳分公司承担退款及付息义务，于法无据，不予支持。终上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：一、被告沈阳国美电器有限公司兴华分公司退还原告夏波购机款88498元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费2013元，减半收取1006元，由被告沈阳国美电器有限公司兴华分公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：国美兴华分公司是否为案涉买卖合同的相对人。本案中，夏波作为消费者到国美电器有限公司兴华店购买电视，现场促销员王博向其促销电视，在买卖电视过程中，促销员王博向夏波出具了由国美兴华公司提供的格式化购买商品订金申请单，促销员王博亦为消费者夏波从国美电器有限公司兴华店申请开具了发票。以上事实足以使夏波相信王博系国美兴华分公司的员工并代表国美兴华分公司向其促销、出售案涉商品，王博的行为对国美兴华分公司构成表见代理，国美兴华分公司与夏波之间形成事实买卖合同关系。现夏波基于对国美兴华分公司及王博的信赖给付88498元货款，国美兴华分公司未能及时交付货物，原审判决国美兴华分公司返还夏波货款，并无不当。
关于国美兴华分公司提出王博是否实际收取案涉款项问题。对于该事实，夏波提供了王波出具的收条，并提供了微信转款截图、拉卡拉交易凭条等证据予以佐证。该组证据形成了完整的证据链条能够证明王博收取夏波88498元货款的事实。在国美兴华分公司没有提供相反证据的情况下，原审认定王博收取夏波88498元货款并无不当，国美兴华分公司的该项上诉请求因缺乏证据支持，不能成立。
关于国美兴华分公司提出王博不是职务行为，也不足以产生信赖的问题。案涉国美电器卖场出售商品的行为是国美兴华分公司的行为而非其他公司的出售行为，促销员王博在现场的职责亦是促进对国美兴华分公司的商品进行出售。而夏波作为消费者到国美电器有限公司兴华店购买电视，其无从考察国美电器有限公司卖场对促销员的管理模式和销售商品的模式，亦无从考察现场促销员王博是否为国美电器的员工、更无从考察王博是否为乐金沈阳分公司派往国美兴华分公司卖场的LG品牌的促销员。因此，从国美兴华分公司卖场的商品出卖人主体及王博的现场工作职责上看，夏波基于对国美兴华分公司的信赖，有足够的理由相信案涉国美兴华分公司卖场的现场促销员系代表国美兴华分公司出售商品。正是基于对国美兴华分公司和王博的信赖，夏波才将案涉88498元货款给付王博。国美兴华分公司关于夏波将款项给付王博进而推定不足以产生信赖亦与其无关的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。王博不是国美兴华分公司员工的事实并不影响王博是否对国美兴华分公司构成表见代理的认定。
关于国美兴华分公司提出本案已经刑事处理应当中止审理的问题。国美兴华分公司确认其向公安机关报案并未受理，乐金沈阳分公司以职务侵占罪报案，正在立案侦查阶段。基于此，原审认为不影响对国美兴华分公司为案涉买卖合同相对人的认定，并无不当。
综上，国美兴华分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2013元，由上诉人沈阳国美电器有限公司兴华分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 刘春杰
审判员 李 涛
二〇一七年七月十八日
书记员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；