北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3254号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人司瑛琨，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人高亚晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）李学国。
委托代理人黄英龙，北京市高界律师事务所律师。
委托代理人马萍，北京市高界律师事务所律师。
原审第三人山西三维集团股份有限公司，住所地山西省洪洞县赵城镇。
法定代表人王玉柱，董事长。
委托代理人谢莹，北京市高朋律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3252号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人司瑛琨、高亚晶，被上诉人李学国的委托代理人黄英龙、马萍，原审第三人山西三维集团股份有限公司（简称三维公司）的委托代理人谢莹于2014年10月30日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标系“三维及图”商标（见下图），申请号为5168123，申请日为2006年2月21日，初步审定公告时间为2009年3月14日，指定使用商品为第1类的聚醋酸乙烯乳液等，申请人为李学国。
引证商标一系第588452号“SANWEI及图”商标（见下图），申请日为1991年4月1日，被核准后经续展，专用期限至2022年3月29日，核定使用商品为第1类的聚醋酸乙烯乳液等。现商标注册人是三维公司。
引证商标二系第1688106号“三维SANWEI及图”商标，申请日为2000年8月28日，后被核准，经续展现仍为有效注册商标。
被异议商标初审公告后，三维公司在法定期限内提出异议申请。2011年6月29日，针对三维公司的异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2011）商标异字第20235号《“三维及图”商标异议裁定书》（简称第20235号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。三维公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第123709号《关于第5168123号“三维及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标指定使用的第1类聚醋酸乙烯乳液等商品与引证商标二核定使用的第1类丁醇等商品不属于同一种或者类似商品，两商标在非类似商品上使用不易造成混淆误认，故被异议商标与引证商标二未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。被异议商标由汉字“三维”和图形构成，引证商标一由“SANWEI”和图形构成，被异议商标与引证商标一在读音等方面相近，构成近似标识。被异议商标与引证商标一若同时使用在第1类聚醋酸乙烯乳液等同一种或者类似商品上，易使消费者误认为两者所标识的商品来源存在关联，故两商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。鉴于已适用2001年《商标法》第二十八条对三维公司在同一种或者类似商品上的在先商标权予以保护，故不再适用2001年《商标法》第十三条的规定进行审理。三维公司提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前“三维”作为其商号在与被异议商标指定使用的第1类聚醋酸乙烯乳液等商品相同或者类似商品上经使用已具有一定知名度，因而不能认定被异议商标的注册构成2001年《商标法》第三十一条规定的损害他人在先商号权的情形。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
李学国不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。尽管引证商标一中的“SANWEI”容易被识别为拼音，但拼音声调变化等因素将导致对应汉字众多，认读差别也较大。三维公司所提交的证据大多仅为荣誉证书，不能反映三维公司将中文“三维”与“SANWEI”同时实际使用的情况，故在案证据尚不足以证明其将“SANWEI”与中文“三维”进行了长期广泛地一并使用并形成了较为固定的对应关系。综上，商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会针对三维公司就被异议商标所提异议复议申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：被异议商标由汉字“三维”和图形构成，引证商标一由“SANWEI”和图形构成，被异议商标与引证商标一在读音等方面相近，构成近似标识。被异议商标与引证商标一若同时使用在聚醋酸乙烯乳液等同一种或者类似商品上，易使消费者误认为两者所标示的商品来源存在关联，故两商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
李学国答辩称：被异议商标与引证商标一在整体外观上具有明显差异，不构成近似，使用在类似商品上不会被误认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
三维公司不同意原审判决结果。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标和引证商标档案、第20235号裁定、异议复审申请书、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，被异议商标由汉字“三维”和三个拼接在一起的长方体图形构成，引证商标一由“SANWEI”和三角形中套接近于圆形的图形构成，两商标的图形部分亦构成各自商标的显著识别部分，且差别较大。虽然引证商标一的“SANWEI”可以被识别为拼音，且在呼叫上存在与被异议商标“三维”一致的可能，但二者的整体视觉效果差异明显，当二者同时使用在第1类聚醋酸乙烯乳液等同一种或者类似商品上时，相关公众在隔离观察时施以一般注意力仍可将二者相区分，不会使消费者误认为两者所标示的商品来源存在关联，而是将其识别为不同生产者各自使用的商标，故两商标不构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月三日
书 记 员 王晓颖