河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫04民终246号
上诉人（原审原告）田杏丽，女，1978年11月9日出生，汉族，无业。
上诉人（原审原告）贺睿，男，2009年4月9曰出生，汉族，系田杏丽之子。
法定代理人田杏丽，基本情况同上。
上诉人（原审原告）张桂兰，女，1934年4月27日出生，汉族，无业。
以上三上诉人共同委托代理人葛瑞，河南陈州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谢文凯，男，1969年12月12日出生，汉族。
委托代理人杨葵霞，河南应国律师事务所律师。
上诉人田杏丽、贺睿、张某与上诉人谢文凯民间借贷纠纷一案，田杏丽、贺睿、张某原审诉请谢文凯偿还借款30万元及利息，新华区人民法院于2015年10月20日作出（2011）新民初字第226号民事判决。宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。新华区人民法院于2016年1月13日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月24日对本案进行了审理。现本案已审理终结。
原审查明，张某系谢文凯的母亲，贺慧系贺延龄与前妻的女儿，田杏丽与贺延龄生前系夫妻关系，二人生育一子贺睿，田杏丽丈夫贺延龄生前与谢文凯系朋友关系。2009年元月6日谢文凯为贺延龄出具欠条一份，内容为：“欠条今欠贺延龄现金贰拾万元整（200000元）谢文凯2009年元月6号”。2009年1月14日户名为谢文凯建设银行账号／卡号为43×××92上收到金额为100000元存款。2009年10月11日贺延龄因发生交通事故不幸死亡。田杏丽向谢文凯催要上述欠款无果，故田杏丽提起诉讼。谢文凯以2009年1月23日的证明抗辩借款已偿还完毕，该证明的内容为：“谢文凯于2009年元月13日，分两次收到何聪玲（贺延龄）借款贰拾万元整（200000元），由于大队急需用款，于2009
年元月23号，一次性将取走现金贰拾万元整（200000元）。因当时原收据不在手，没有原收据，特声明，原收据作废，2009年元月6号欠条作废。收据号为：0019523由谢文凯、贺延龄代办2009年元月23号”，该证明中有谢文凯、贺延龄签字，并加盖了河南昱荣墅房地产开发有限公司及乎顶山市公安局刑事侦查支队四大队的公章。审理中，谢文凯以本案涉及的款项已在湛河区法院（2010）湛民初字第670号案件审理为由申请中止审理。新华区法院审查后，认为本案需以湛河区法院（2010）湛民初字第670号案件的审理结果为依据，故裁定中止审理。2013年5月16日本院作出终审判决。但判决中本案涉及的款项未做处理。2014年3月12日田杏丽持该判决书申请恢复审理。新华区法院审查后决定恢复审理。审理中，田杏丽对谢文凯提供2009年1月23日的证明要求鉴定，谢文凯对田杏丽提供的欠条要求鉴定。鉴定申请移送新华区法院技术部门后，鉴定部门通知谢文凯2014年8月18日选择鉴定机构，谢文凯未到。在对田杏丽申请鉴定谢文凯提供的2009年元月23日证明，谢文凯称原件在车中被盗无法提供。新华区法院技术部门退回鉴定后，对本案继续继续审理。2014年l0月30日庭审中，谢文凯方以本案关键证据2009年1月23日证明及2009年7月15日结算清单正在湛河区法院鉴定中为由，要求延期审理，经田杏丽方同意后，新华区决定延期审理。2015年7月9日西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：不能认定送检的标称为“2009年元月23号”《证明》原件上“贺延龄”署名字迹与送检同名样本字迹是同一人书写；“贺延龄”署名字迹形成于同处印文之后，但不能确定具体形成时间。不能确定《证明》内容字迹的具体形成时间；其中“2009年元月6号欠条作废”字迹的笔画痕迹和墨水色泽反映于其他内容字迹有明显差异，应是不同笔、非一次书写形成。
原审认为，西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见认为，“2009年元月6号欠条作废”字迹的笔画痕迹和墨水色泽反映于其他内容字迹有明显差异，应是不同笔、非一次书写形成。故2009年元月6日的欠条未作废，谢文凯应对贺延龄承担还款责任。因贺延龄已故，该款系贺延龄与田杏丽婚姻存续期间的共同债权，谢文凯应对田杏丽、贺延龄的继承人承担还款责任。贺延龄的继承人为：妻子田杏丽、母亲张某、女儿贺慧、儿子贺睿。由于贺慧未参加诉讼，应保留其继承份额25000元，谢文凯应支付田杏丽、张某、贺睿175000元，故对田杏丽、张某、贺睿要求谢文凯支付借款的诉讼请求，予以部分支持。因欠条上未约定利息，利息自田杏丽起诉之日即2010年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止。2009年1月14日存款凭条不能证明是谢文凯所欠款项，故对田杏丽要求谢文凯支付100000元的诉讼请求，应不予支持。因谢文凯无充分证据证明其把2009年元月6日欠条款项已归还贺延龄，故对谢文凯辩称双方借款事实不存在应驳回起诉或诉讼请求的意见不予采纳。因谢文凯无法定事由申请重新鉴定，故对其要求重新鉴定的意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谢文凯于本判决发生法律效力之日起十日内支付田杏丽、张某、贺睿人民币175000元及利息，利息自2010年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止。二、驳回田杏丽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，田杏丽负担2000元，谢文凯负担3800元。
宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。
田杏丽、贺睿、张某上诉称：一、2009年1月4日的100000元借款应当支持。2009年1月14日，依贺延龄嘱咐，田杏丽向案外人借款100000元，当即汇入谢文凯提供的银行账户，该债权债务明确，应当支持。谢文凯辩称，该100000元款项是贺延龄用于清偿谢文凯的债务，但其并未提供贺延龄拖欠谢文凯款项的证据，一审认定证据分配责任有误，也未查明该100000元款项的事实真相。二、一审判决保留案外人贺慧继承财产份额25000元，明显不当。根据《最高院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》及其他法律的相关规定，本案属于必要的共同诉讼，一审法院应当通知贺慧作为本案原告参加诉讼。一审法院既未通知贺慧参加本案诉讼，且贺慧也未明确放弃实体权利，就草率作出判决保留其应继承的遗产份额，让被诉人继续占有该款项，判决结果明显不当。综上，请求依法改判增加本金125000元及利息。
谢文凯上诉称：一、一审认定事实错误。1、谢文凯于2009年元月6日虽向贺廷龄出具有欠条，但该欠条并没有实际履行，谢文凯没有从贺延龄处实际借到200000元钱现金。这一点从2009年元月23日证明内容上可以得到印证，该证明内容清楚显示贺延龄及贺延龄所在大队资金紧张，于2009年元月23日一次性在谢文凯处支取现金200000元，当时无论是贺延龄本人还是其所在大队根本没有200000元闲置资金出借给谢文凯。2、2009年1月14日户名为谢文凯的建设银行账号／卡号43×××99上没有收到金额为100000元存款，一审判决认定该事实错误。二、一审判决采信湛河区人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，剥夺了谢文凯的知情权和选择权，程序违法。1、谢文凯没有参与司法鉴定的任何环节，无法确认鉴定意见中样本和检材的真实性、合法性和相关性。2、河南昱荣墅房地产开发有限公司一直向湛河区法院申请重新鉴定，该司法鉴定意见是否被湛河法院采信尚无结论。一审法院却先人一步，不顾谢文凯要求重新鉴定的申请，直接适用该鉴定意见认定2009年元月6日欠条没有作废，并据此判决谢文凯承担还款责任，明显不妥。综上，贺延龄与谢文凯之间不存在实际的借贷关系，谢文凯不应当承担还款责任，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
田杏丽、贺睿、张某对谢文凯的上诉意见答辩称：30万元有借据和转款凭证，足以证明债权债务关系真实明确。谢文凯在2008年6月18日向贺延龄汇入的227000元账户，与本案债权凭证没有关联性。
谢文凯答辩意见同其上诉意见。
本院认为，贺慧系贺延龄与前妻的女儿，其对贺延龄生前财产有合法继承权，原审判决未追加贺慧参加本案诉讼，程序违法。因此，原审判决认定遗漏当事人，程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销新华区人民法院（2011）新民初字第226号民事判决；
二、发回新华区人民法院重审。
审判长 张大民
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一六年三月十四日
书记员 杨晓超