中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2773号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：内蒙古春回石头纸有限公司。住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市。法定代表人：刘志强，该公司董事长。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：中国中铁航空港建设集团有限公司。住所地：北京市海淀区。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。委托代理人：姜晋衔，天津泰达律师事务所律师。再审申请人内蒙古春回石头纸有限公司（以下简称春回公司）因与被申请人中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2013）内民一终字第107号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。春回公司申请再审称：（一）二审判决认定涉案《建设工程施工合同》无效错误。工程发包方春回公司作为民营企业，通过邀请招标（议标）方式最终选择航空港公司承建，双方签订《建设工程施工合同》合法有效。（二）一、二审判决未认定涉案工程承包范围是否包括涂料。航空港公司在一、二审中否认工程承包范围包括涂料。判定工程承包范围是否包括涂料的唯一标准是《建筑工程施工合同》约定的承包范围，该合同约定的承包范围为2#厂房按设计图纸要求及图纸会审记录施工，设计图纸要求及图纸会审记录中包括涂料，由此确定此工程承包范围包括涂料。（三）一、二审判决仅以涉案《建筑工程施工合同》没写明“降造”（降低工程造价）为依据判定合同无“降造”约定错误。在涉案《建筑工程施工合同》签订前，航空港公司投标时委托鄂尔多斯市宏安工程造价咨询有限公司按设计图纸作预算，预算工程总造价为41276452元，其最终以28768400元中标承包此工程，降造率为30.3%，这就说明该工程存在“降造”。（四）一、二审判决未查明春回公司质疑涉案工程造价鉴定报告存在的问题而予以采信不当。对于鄂尔多斯市中级人民法院（以下简称一审法院）委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司（以下简称百年公司）出具的《内蒙古春回石头纸厂2#厂房工程鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），春回公司在一、二审中提出一些质疑，包括：该报告引用诸如“《中国注册造价师独立审计准则》”根本不存在的法律法规；该报告只对完工工程进行了鉴定而没有对未完工程进行鉴定，违反《工程造价咨询业务操作指导规程》的相关规定；涉案《建设工程施工合同》明确约定“包死工程款和承包人在中标时实际实施了降造”，但百年公司在《鉴定报告》中却予以回避；《鉴定报告》还有诸如单价采集依据、材料吨数、檩条面积等其他明显错误。百年公司未按照合同约定价格而根据当地有关工程预算定额和工程材料信息价格鉴定不当。《鉴定报告》中的司法鉴定结论不足以采信。（五）一、二审判决以春回公司第三次付款未付足为由认定其违约错误。航空港公司多收了春回公司支付的未施工的涂料采购及施工款和部分土建工程未采购的材料及施工款。春回公司第一次向航空港公司付款后，航空港公司就先行违约。航空港公司收取施工款后弃工程而去，春回公司多次催促航空港公司复工未果，最终将剩余工程发包给其他人。春回公司已付清双方《会议纪要》约定的款项500万元，春回公司已将2010年10月11日所支付的200万元计算在该500万元之内，而航空港公司不认可并称春回公司仍欠其200万元没有理据。春回公司已完全履行了合同约定第三笔以前（含第三笔）的所有应付工程款的支付义务。（六）一、二审判决认定春回公司已付工程款与其实际付款不符。一、二审判决认定春回公司已付工程款为25230520元，而春回公司提供证据证明其实际付款额为25363100.51元，两者相差122580.51元。（七）一、二审判决未查明航空港公司后续工程施工情况及多收春回公司工程款额。春回公司于2011年3月29日向航空港公司送达了《限期复工通知》，但航空港公司仍未施工。航空港公司停工后，经春回公司对航空港公司实际施工完成的部分工程初步核算，航空港公司从春回公司多支取工程款700余万元。综上所述，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。春回公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。航空港公司提交意见称：（一）本案工程未进行招投标，但系钢构结构工业厂房项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第六十六条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定的可以不进行招标工程项目范围。二审判决基于合同已履行完毕仍参照合同约定处理并无不当。（二）防火涂料自始就不在涉案工程施工范围和总造价内。对比涉案《建筑工程施工合同》签署之前的两份《建筑工程预算汇总表》，可以看出其中第二份汇总表的修订已经取消了防火涂料。合同约定的工程范围也不包括防火涂料。预算与图纸相互作用，共同表明工程状况，图纸是预算的基础之一，但预算才是最终核算工程造价的证据。工程监理单位2010年8月1日的《监理日志》记载春回公司取消（不做）厂房防火涂料。（三）涉案工程造价是一次性让利，而没有“降造”情形。所谓“降造”，是指建筑工程总造价按照比例下调。建设工程造价下浮率的确定，需要施工方明确表示同意。春回公司主张涉案工程存在“降造”事由并不成立。（四）百年公司就涉案工程造价出具的《鉴定报告》及最终更正结论合法有效。在二审中，春回公司对《鉴定报告》提出异议，二审法院于2013年6月24日、2013年12月16日两次召集双方当事人和百年公司进行质证，百年公司两次对鉴定结论予以补充完善，春回公司之后未再提出异议。春回公司在再审申请中又提出异议没有理据。（五）根据双方签订的《建筑工程施工合同》和《会议纪要》的约定，春回公司未在2010年10月14日会议后付清所约定的500万元工程款，构成违约。（六）春回公司在涉案工程中单方违约。春回公司不断出现逾期付款情形，造成工程顺延。春回公司先后于2010年6月7日、7月13日书面通知航空港公司将2#厂房按照1#厂房图纸施工、将正在施工的2#厂房转180°后施工，图纸更换更改以及业主其它工程变更和增项，导致工期一再延长，责任在发包方春回公司。从2010年5月15日至6月19日，涉案工程工地外道路施工封道35天，导致工地施工的机械设备和材料无法进场，影响工期。（七）春回公司付款违约，并未多付工程款。涉案工程是大型厂房钢构结构的安装，需要具有钢构安装特级资质的特大型企业予以施工。在航空港公司完成最重要的项目工程钢构结构安装之后，春回公司开始少付工程施工费，直至将剩余工程交给其他人施工并将航空港公司赶出工程现场，导致航空港公司存放现场价值380余万元的钢材等财物下落不明。综上，春回公司申请再审没有理据，应予以驳回。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据春回公司的再审申请与航空港公司提交的意见，本案审查的重点是：合同效力、工程承包范围、工程造价鉴定报告的证明力、工程价款的支付、违约责任的认定。春回公司属于自然人投资或控股的有限责任公司，其发包给航空港公司承建的涉案工程系其自用厂房，并非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目和法律或者行政法规规定必须进行招标的建设工程项目，一审判决认定涉案《建设工程施工合同》合法有效并无不当，二审判决认定该合同因签订程序违反招投标法律法规的禁止性规定而无效，缺乏事实和法律依据。但二审判决认定合同无效，仍参照合同约定处理双方当事人的权利义务关系，并未由此影响处理结果。涉案《建设工程施工合同》约定的工程承包范围为“2#厂房（按设计图纸要求及图纸会审记录施工）”，没有特别载明涂料事项。春回公司提供由双方当事人与设计单位、监理单位于2010年5月1日至5月5日签署的《图纸会审记录》，该记录“图纸问题交底”栏目中最后一项（第11项）以手写字体记载“所有钢构件应涂薄型发泡防火涂料”，但该项手写字体与前项手写字体书写明显不同，航空港公司主张该项文字系事后单方添加，故上述手写文字的真实性存疑。航空港公司于2010年4月20日提出的《建筑工程预算汇总表》载明春回公司厂房2#车间建筑面积24139.46平方米，总造价41276452元。航空港公司于2010年4月22日提出的《建筑工程预算汇总表》载明春回公司厂房2#车间建筑面积24139.46立方米，总造价给甲方（春回公司）让利至28967352元，同时注明“本次预算钢结构不包括防火涂料”。该第二次预算价款与双方之后于2010年4月26日签订《建设工程施工合同》所最终约定的工程价款28768400元大致相当。工程监理单位榆林天元建筑监理有限公司2010年8月1日的《监理日记》记载：“关于厂房防火涂料甲方刘董要求取消不做。”春回公司在一审中总体上认可航空港公司提供证据的真实性，同时对该《监理日记》也没有提出异议。双方当事人于2010年12月25日签署的《内蒙古春回石头纸1#工业厂房形象进展报告》，共列明1项完工工程和3项未完工工程，但没有将防火涂料罗列其中。综合上述证据和事实，一、二审判决未认定涉案工程范围包括防火涂料并无不当。春回公司仅根据上述《图纸会审记录》主张涉案工程范围包括防火涂料，缺乏事实依据。根据航空港公司先后于2010年4月20日、4月22日提出的上述两份《建筑工程预算汇总表》，春回公司所称“降造”仅体现在双方订立合同前的磋商过程中。双方于2010年4月26日签订《建设工程施工合同》约定工程价款按春回公司提供的图纸及图纸会审“一次性包死”。该合同中没有“降造”的约定，本案没有证据证明双方签订合同后另行约定了“降造”问题。二审判决认定涉案《建设工程施工合同》没有适用浮动比率降造价的约定，并无不当。对于一审法院委托百年公司就涉案工程造价出具的《鉴定报告》，春回公司在二审中提出异议，二审法院对此要求百年公司两次补充鉴定。百年公司对原鉴定意见书面补充更正，并派鉴定人员出庭接受质询，对《鉴定报告》中诸如“《中国注册造价师独立审计准则》”、二审法院的地址等书写错误作了更正与说明。二审法院组织质证后，春回公司在二审中未进一步提出异议，二审法院采信百年公司经两次补充鉴定更正后的鉴定结论，认定航空港公司已完工工程造价为27142066元，并无不当。鉴于春回公司将航空港公司在涉案《建设工程施工合同》下未完成的工程交给其他人施工，合同又没有约定整个工程所含若干具体单项工程的造价，而且双方均同意一审法院委托鉴定已完工工程量，春回公司主张百年公司未按照《工程造价咨询业务操作指导规程》评估收尾工程的内容、计划完成时间及尚需的资金额度不当，未按照合同约定价格而根据当地有关工程预算定额和工程材料信息价格鉴定不当，均没有事实依据。春回公司称《鉴定报告》违反涉案《建设工程施工合同》关于“包死工程款和承包人在中标时实际实施了降造”的约定，但合同并无该项约定，其提出的该项主张明显与事实不符。双方当事人于2010年10月14日共同签署《会议纪要》，约定：因原2#厂房改为1#厂房未能按照合同约定工期竣工，春回公司再付航空港公司工程款500万元并承诺在会后5日内付清该款；其中400万元是合同约定所付第三笔款的剩余款，100万元是工程变更的增项暂付款。从《会议纪要》中“再付”一词的通常含义看，春回公司需在该纪要签署前已付款项的基础上继续（另行）付款500万元，而其在此之前于2010年10月11日所支付的200万元属于已付款，而不属于上述需要“再付”的款项。春回公司又不能合理说明其于2010年10月11日支付上述200万元时并不欠付航空港公司工程（进度）款，也不能证明如果不将该200万元计入《会议纪要》约定“再付”的500万元中，其实际已付款将接近或者超出其应付的工程款总额。在《会议纪要》签署后，春回公司于2010年10月26日、11月12日向航空港公司支付100万元与200万元，之后没有按该纪要约定再付工程款。春回公司当时尚欠双方约定的第三笔工程款100万元和工程变更增项暂付款100万元。一、二审判决以春回公司第三次付款未付足为由认定其违约并无不当。春回公司一审中提供其预付航空港公司工程款明细表载明：工程款共计25230520元，手续费共计596.61元，代付电费共计11833.90元，代付水费共计30150元，代付天车款共计8万元。航空港公司认可上述预付工程款数额，一、二审判决认定春回公司共付工程款25230520元并无不当。春回公司主张一、二审判决认定春回公司的付款额与该实际付款额少122580.51元，而该差额实际上是上述明细表所列除工程款之外的四项费用，一、二审判决没有将该四项费用122580.51元计入春回公司已付工程款亦无不当。因春回公司没有按照上述《会议纪要》的约定及时足额支付工程款，航空港公司由此可以行使不继续施工的抗辩权。春回公司在航空港公司停工后将未完工的部分工程交给其他人继续施工，航空港公司已完工工程造价经鉴定为27142066元，而春回公司实际已付工程款为25230520元，二审判决认定春回公司还应给付航空港公司工程款1911546元（27142066元-25230520元）并无不当。春回公司主张航空港公司向其多支取工程款700余万元，缺乏事实依据。综上，春回公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回内蒙古春回石头纸有限公司的再审申请。审 判 长  余晓汉审 判 员  郭载宇代理审判员  黄西武二〇一六年十二月三十日书 记 员  赵 迪陈晖