贵州省盘州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔0222刑初299号
公诉机关贵州省盘州市人民检察院。
被告人杜明安，曾用名杜华纠，男，1977年10月10日生，汉族，贵州省盘州市（原盘县）人，小学文化，农民，住贵州省盘州市。2003年8月8日曾因犯贩卖毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币2万元，经减刑后于2016年11月4日刑满释放。因本案于2018年1月29日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。
指定辩护人陇世燕，贵州忠章律师事务所律师。
指定辩护人胡志红，贵州忠章律师事务所实习律师。
贵州省盘州市人民检察院以盘检公诉刑诉[2018]282号起诉书指控被告人杜明安犯贩卖毒品罪，于2018年6月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。盘州市人民检察院指派检察员毛家金出庭支持公诉，被告人杜明安及其指定辩护人陇世燕、胡志红到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省盘州市人民检察院指控，2017年11月30日，被告人杜明安在云南省昆明市其租住的房屋内卖了9000元钱的毒品嫌疑物（重51.4克）给田某（另案处理），次日田某携带向杜明安购买的毒品嫌疑物（重51.4克）至贵州省盘州市威舍火车站时被盘州市公安民警抓获，当场从田某身上查获其向杜明安购买的毒品嫌疑物（重51.4克），经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品嫌疑物检测出甲基苯丙胺和海洛因成分。为指控上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了物证，书证，证人证言，被告人供述，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录及照片，视听资料等证据，认为被告人杜明安的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，当庭建议对其在有期徒刑七年六个月以上九年六个月以下量刑，并处罚金。
被告人杜明安提出其贩卖的是两包毒品，一包是冰毒，一包是麻古，冰毒是假毒品，不应计入贩卖毒品的数量，其没有贩卖毒品海洛因，公诉机关提出的量刑建议过重的辩解意见，其辩护人提出因查获的毒品冰毒嫌疑物41.88克经检验不含有毒品成分，故不应计入被告人杜明安贩卖毒品的数量中，查获的毒品海洛因不是被告人杜明安所贩卖，亦不应计入其贩卖毒品的数量中，对被告人杜明安应以贩卖毒品9.42克予以认定，其在犯罪过程中，系为获利而在他人的请托下帮助贩卖毒品，故其在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚，且其在庭审中认罪，具有悔罪表现，系坦白，本案中被告人杜明安贩卖的毒品数量小，社会危害性小，毒品尚未流入社会，未对社会造成现实危害，综上情节，可对其从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，2017年11月28日，田某与侯某商量欲购买毒品冰毒、麻古，侯某便与被告人杜明安联系，得知杜明安可找到毒品后，田某、侯某便于11月30日乘车至云南省昆明市小板桥杜明安的租住房内，田某与杜明安商量进行毒品交易，确定麻古的销售价格为20元/颗、冰毒的销售价格为140元/克后，田某向杜明安支付款项人民币9000元，购得冰毒嫌疑物及麻古嫌疑物各一包。12月1日，田某携带毒品与侯某乘车返回，在盘州市威舍火车站下车后二人分开，随即民警在兴义市威舍镇街上将田某抓获，在盘州市保田镇街上将侯某抓获，从田某身上查获重0.04克的毒品嫌疑物零包一个及从杜明安处购得的重41.88克的晶体状毒品嫌疑物一包、重9.42克的麻古嫌疑物一包。2018年12月8日，民警在昆明市盘龙区双龙收费站盘查时，将在逃人员杜明安抓获，从其身上查获作案时使用的通讯工具“小米”牌银色直板手机一部。2017年12月21日，经六盘水市公安司法鉴定中心检验，结论为：对查获的晶体状毒品嫌疑物中提取的所送检材1中未检测出甲基苯丙胺成分；从查获的红色片剂嫌疑物中提取的所送检材2中检测出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为9.5%；查获的毒品嫌疑物零包作为检材当中检测出海洛因成分。
另查明，2003年8月8日，被告人杜明安因犯贩卖毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币2万元，经减刑后于2016年11月4日刑满释放。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证：银色“小米”牌直板手机一部，证实被告人杜明安的作案时使用的通讯工具已随案移送。
二、书证。（一）六盘水市公安局禁毒工作支队收据，证实涉案毒品嫌疑物共计51.34克（①41.88g②9.42g③0.04g）已由该支队收缴。（二）通话清单，证实183××××1433、182××××2208、135××××9215、153××××5736的电话号码的通话情况。（三）（2003）昆刑三初字第305号刑事判决书及释放证明书，证实2003年8月8日，杜明安因犯贩卖毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币2万元，经减刑后于2016年11月4日刑满释放。（四）现场检测报告书及强制隔离戒毒决定书、尿样吗啡含量检测报告书，证实2017年12月1日，运用吗啡检测试剂盒（胶体金法）对侯某进行现场检测，结果呈阴性，运用吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂（胶体金法）对田某进行现场检测，结果呈阳性，田某因吸毒成瘾严重，于2017年12月2日被盘州市公安局决定强制隔离戒毒二年，对杜明安的尿液进行检测，结论为吗啡含量正常。（五）盘州市公安局禁毒大队出具的情况说明，证实该大队说明侯某没有在看守所关押的记录，未找到“小六妹”此人。（六）抓获经过，证实2017年12月1日，盘州市公安局民警在贵州省兴义市威舍镇街上将田某抓获，在盘州市保田镇街上将侯某抓获；2018年1月28日，昆明市公安局盘龙分局民警在昆明市盘龙区双龙收费站堵卡时，发现网上追逃人员杜明安，随即将其抓获。（七）人员基本信息，证实被告人杜明安的基本身份情况及已达刑事责任年龄。
三、证人证言。（一）证人田某证实，2017年11月的一天，我问我朋友侯某能否帮我联系点冰毒、麻古，他说帮我联系，钱是由我出，去买毒品的时候他和我去。2017年11月30日，我打电话问侯某是否联系好了，联系好就从威舍走了，后侯某来到威舍，我们一起坐班车到昆明，在车上的时候，侯某已经联系好对方等我们，我们到昆明后又坐车去了一个地方，地名我不知道，到了后去了一间房子里，房间里有一个人，到了后对方就问我要多少的，我就说拿9000元的，我就问他价格，他说要一百五六十一克，也有一百四十元一克，我就说拿9000元的，我就把钱拿给了对方，对方拿到钱后就出去了，大概一个小时后回来的，回来后他就将外用胶布缠好内用白色卫生纸包裹的毒品一包拿给了我，我拿到后就在现场吃了一颗麻古、半克冰毒，吃完后我将毒品放在衣袋里，就和侯某去找旅馆住了，旅馆名称记不得了，2017年12月1日早上，我和侯某就从旅馆坐了一辆车去车站，然后从昆明车站坐班车到富源，又从富源坐微型车回威舍，到威舍后不久就被抓了，警察当场就从我右衣袋里检查出我在昆明购买来的毒品麻古、冰毒，经称量，毒品麻古、冰毒一共有51.3克。我身上还被查出海洛因，海洛因是2017年12月1日在富村一个叫小华兵的男子送我的。侯某的电话号码是182××××2208。
（二）证人侯某证实，2017年11月28日，田某在我家玩的时候跟我说，他这久老火很，没有钱用，想找点生意做，第二天的时候，田某就打电话给我，说他找到钱了，喊我下威舍去，我接到田某的电话以后，就打电话联系上杜明安，跟他说有个朋友想找点东西，东西就是“小马”的意思，我问杜明安是否能够找到，杜明安说找得到，我便于2017年11月30日从保田坐车到威舍遇田某，后我们一起坐车到昆明，到昆明后我打电话给杜明安，杜明安就说在昆明一个叫小板桥的地方遇，遇到杜明安后，我们就去吃饭，吃完饭后，杜明安就去帮忙找毒品，大概去了一个小时左右，杜明安就将毒品找回来了，毒品找回来以后是拿给田某，价钱也是他们自己谈的，谈成140元一克，共9000元的，大概购买了50克左右的“小马”，田某拿到毒品以后我们就在小板桥住了一晚上，次日早上，我和田某从昆明返回威舍，到威舍后，我和田某分开准备回家，到保田的时候被民警抓获。我的联系电话是182××××2208。
（三）证人黄某1证实，我丈夫是侯某，2017年11月29日下午，田某打电话找侯某，第二天侯某跟我说他要去威舍找田某，12月1号的时候，我打电话给侯某，他又告诉我在昆明，我就打电话给小华鸠，问侯某在他那里没有，小华鸠就说侯某已经离开，后我接到侯某的电话叫我找人去保田接他，接了电话十多分钟后，民警就将我带至公安机关了。小华鸠是我们旁边村的，地名叫五朋，听说他在昆明上班。
（四）证人杜某证实，2017年12月1日，侯某的妻子打电话给我，说侯某在新民路口，叫我帮其打个摩托车回家，我就答应了，在新民路口看到侯某后，我帮忙其打摩托车，正在讲价的时候，民警就将我们拦下，带到公安局了。
（五）证人蒋某证实，2017年12月1日，侯某的妻子打电话给我，说叫我回去的时候，将侯某带回去。
四、被告人杜明安供述，2017年11月29日下午，侯某打电话给我，问我能否找到冰毒和小马，我说找得到，他说找得到的话带个朋友来拿点，2017年11月30日大概8点左右，侯某就打电话跟我说他和朋友来拿点冰毒和小马，到昆明后打电话给我，我说好，当天19时许，侯某打电话说他到昆明了，我就叫他打车到小板桥来，后侯某和一名男子打车来到小板桥，我在小板桥接他们到我租住的地方，到了后，和侯某一起来的男子就说先拿点样品来看，我就去向一个叫唐兴吉的云南会泽的男子拿了一颗小马和一点冰毒来给男子，男子吃后说可以，就问我小马要多少钱一颗，冰毒要多少钱一克，我就说冰毒要140元一克，小马要22元一颗，最后谈成小马20元一颗，冰毒140元一克，谈成后，男子拿了9000元钱给我，钱拿到后我就拿了1000元出来说是我的好处费，接着我就又去唐兴吉处拿了8000元的毒品，其中小马大概100颗左右，冰毒大概50克，拿到毒品交给男子后，男子在我的住处吃了一些毒品就和侯某离开了。我拿给男子的冰毒和小马都是用白色透明塑料油纸包裹的。我和侯某联系时使用的电话号码是153××××5736。
五、鉴定委托书及（六）公（司）鉴（化）字[2017]816号理化检验报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，证实经盘州市公安局禁毒大队委托六盘水市公安司法鉴定中心，对查获的编号为1的晶体状毒品嫌疑物检材、编号为2的红色片剂嫌疑物检材进行甲基苯丙胺定性、定量分析，对查获的编号为3的毒品嫌疑物检材进行海洛因定性分析，于2017年12月21日出具检验结果：从所送检材1中未检测出甲基苯丙胺成分；从检材2中检测出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为9.5%；从检材3中检测出海洛因成分。
六、勘验、检查、辨认等笔录。（一）现场勘验笔录及照片，证实抓获侯某的现场位于贵州省盘州市保田镇街上，民警对该地点进行了勘验。（二）检查笔录，证实2017年12月1日，民警在见证人的见证下，对田某的人身进行了检查，其随身携带有玫瑰金色VIVO手机一部，号码为183××××1433，其随身携带的红色烟盒中有用白色塑料纸包裹的毒品嫌疑物零包一个，其外衣右边口袋有外层用白色胶和白色卫生纸包裹的毒品嫌疑物一包，因现场环境复杂，无法对查获的毒品嫌疑物进行现场封存，故将查获的毒品嫌疑物放回原位，带田某至公安办案区后对查获物品进行提取、开封、称量、封装等。当日，对侯某的人身进行检查，其随身携带有玫瑰金色oppo手机一部，号码为182××××2208，黑色GiOYIDA滑盖手机一部，无电话卡。2018年1月28日对杜明安的人身进行检查，其随身携带有白色“MI”手机一部，号码为135××××9215。（三）提取笔录及扣押笔录、扣押决定书、查封/扣押清单，证实公安民警依法从田某处依法提取了玫瑰金色VIVO手机一部、外层用白色胶和白色卫生纸包裹的毒品嫌疑物一包及在红色烟盒中查获的用白色塑料纸包裹的毒品嫌疑物零包一个；从侯某处依法提取了玫瑰金色oppo手机一部、黑色GiOYIDA黑色滑盖手机一部；从杜明安出提取了白色MI手机一部，上述物品均已扣押，附有清单。（四）辨认笔录及照片，证实田某辨认出其被抓获的地点为贵州省兴义市威舍火车站广场，辨认出其持有的玫瑰金色VIVO手机一部，辨认出编号为1的冰毒嫌疑物、编号为2的麻古嫌疑物、编号为3的毒品嫌疑物零包，附有照片；侯某辨认出其被抓获的地点为贵州省盘州市保田镇街上往新民方向岔路口，辨认出其持有的一部号码为182××××2208玫瑰金色oppo手机一部、无电话卡的黑色GiOYIDA滑盖手机一部；被告人杜明安辨认出其持有的号码为135××××9215的白色MI手机一部；黄某1辨认出小华纠即被告人杜明安。（五）称量笔录及照片，证实查获的毒品嫌疑物均已经称量，对一包毒品嫌疑物开封后，内有用自封袋包装的毒品冰毒嫌疑物一包编号1，净重41.88克，用自封袋包装的红色毒品片剂麻古嫌疑物一包编号2，净重9.42克，对红色烟盒中查获的白色塑料纸包裹的毒品嫌疑物零包一个编号3，净重0.04克。（六）毒品嫌疑物开封、取样及封装笔录、照片，证实在田某、侯某在场的情况下，民警对查获的毒品嫌疑物进行开封、取样及封装，并作有记录和拍照。
七、视听光碟九碟，证实对侯某及田某进行审讯、对被告人杜明安进行讯问、对毒品嫌疑物进行封存取样及称量、对被告人杜明安执行逮捕的经过等均进行了同步录音录像。
另有立案决定书、拘留证、逮捕证、鉴定意见通知书等证据在卷佐证。
本院认为，被告人杜明安违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而向田某进行贩卖，后田某在携带毒品过程中被查获，从田某身上缴获毒品海洛因0.04克及被告人杜明安向其贩卖的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）嫌疑物41.88克及毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）9.42克，被告人杜明安的行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分事实及罪名成立，但就指控被告人杜明安贩卖毒品的数量为51.4克的事实，因庭审中查明对被告人杜明安贩卖毒品的数量应认定为51.3克，故予以纠正。被告人杜明安曾因犯贩卖毒品罪被判处无期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，且系累犯，依法给予从重处罚；被告人杜明安在贩卖毒品时不知道被查获的41.88克毒品甲基苯丙胺嫌疑物是假毒品而当做甲基苯丙胺予以贩卖，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，41.88克假毒品应计入其犯罪数量，但属于因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法给予其减轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，依法给予从轻处罚。公诉机关于庭审中提出的量刑建议适当。
被告人杜明安提出其贩卖的是两包毒品，一包是冰毒，一包是麻古，冰毒是假毒品，其没有贩卖毒品海洛因的辩解意见，予以采纳，但提出假毒品数量不应计入贩卖毒品的数量的辩解意见及其辩护人提出因查获的毒品冰毒嫌疑物41.88克经检验不含有毒品成分，故不应计入被告人杜明安贩卖毒品的数量，对被告人杜明安应以贩卖毒品9.42克予以认定的辩护意见，与庭审查明的事实及法律规定不符，不予采纳；对辩护人提出其在犯罪过程中，系为获利而在他人的请托下帮助贩卖毒品，故其在犯罪过程中起次要作用，系从犯的辩护意见，经查，被告人杜明安明知他人要购买的是毒品，而在商量好毒品交易价格及收取购毒款项后，将毒品予以贩卖，其行为未与他人构成共同犯罪，不应认定为从犯，对该辩护意见，不予采纳；提出查获的毒品海洛因不是被告人杜明安所贩卖，不应计入其贩卖毒品的数量，其在庭审中认罪，具有悔罪表现，系坦白，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳；提出本案中被告人杜明安贩卖的毒品数量小的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳；提出其行为社会危害性小，毒品尚未流入社会，未对社会造成现实危害的辩护意见，因毒品属违禁品，本案中被查获贩卖的毒品嫌疑物数量达51.3克，被告人杜明安贩卖毒品的行为社会危害性大，已对社会管理秩序造成实质危害，故对上述辩护意见，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜明安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月29日起至2027年1月28日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、涉案甲基苯丙胺片剂9.42克及毒品海洛因0.04克，予以没收。
三、对被告人杜明安用于作案的通讯工具银色“小米”牌直板手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 韦云娟
人民陪审员 赵林慧
人民陪审员 邓 红
二〇一八年六月二十日
书 记 员 施关书