成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金牛民重字第3号
原告（反诉被告，以下简称原告）宋道常。
委托代理人陈杰，四川谦信律师事务所律师。
被告（反诉原告，以下简称被告）吴舜。
委托代理人廖正非，四川君益律师事务所律师。
第三人ＸＸ。
原告宋道常与被告吴舜房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后适用简易程序，于2011年1月30日作出（2010）金牛民初字第5125号民事判决书，被告吴舜不服该判决提出上诉后，成都市中级人民法院于2011年7月21日作出（2011）成民终字第2503号民事裁定书，裁定撤销本院（2010）金牛民初字第5125号民事判决书；发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，在审理中被告吴舜提出反诉，本院受理后依法追加了ＸＸ作为第三人参加诉讼，并于2013年2月16日、同年3月15日进行了公开开庭审理，原告宋道常及其委托代理人刘杰、被告吴舜及其委托代理人廖正非到庭参加了诉讼，第三人ＸＸ经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本庭依法进行了缺席开庭，本案现已审理终结。
原告宋道常诉称，原、被告双方经金牛区鼎德房屋经纪服务部的介绍，对被告位于金牛区西安北路31号3幢1单元7楼20号的房屋达成一致买卖协议，并于2010年7月底签订《房屋买卖合同》。该合同约定：被告位于金牛区西安北路31号3幢*单元*楼*号的房屋以719000元的价格自愿出卖给原告，并向原告保证该房屋没有任何的产权纠纷。原告在签订合同之日起首付购房定金50000元，办理公证后原告再支付645000元，交房时买方支付全部尾款。该合同签订后，原告按约定履行了自己的义务，但被告在收到定金后，却以各种理由拒绝办理公证，也不配合原告办理房屋过户手续，根据相关法律规定，现原告起诉来院，要求依法判令被告继续履行房屋买卖合同，并协助原告办理房屋过户手续。
被告吴舜辩称，原告起诉理由的与事实不符，原告以种种理由拖延办证时间，原告在约定时间内不支付房款及到办证中心去办证，被告向原告发出解除合同通知，原告也收到了该通知，本合同已经解除，加之诉争房屋有抵押权，本合同也无法继续履行。
被告吴舜诉称，被告因生意急需资金，通过房屋中介出售位于金牛区西安北路31号3栋*单元*楼*号房屋，原、被告于2010年7月31日签订编号0000517《房屋买卖合同》，约定：原告首付购房定金5万元于2010年7月31日交付于被告；原、被告于2010年8月10日前到成都市房地产交易中心办理房屋产权过户手续或办理公证，中介方应协助办理产权交易过户手续；原告交付定金后不得反悔，不得以任何理由压低房价或无故不买，以及不按合同第四条、第五条之规定办理，否则被告所收定金不退；被告要求必须现金支付等约定。合同签订后，原告因购房资金短缺、又不能实现在合同约定的期限内找到“下家”转手谋利的目的，便人为地制造事端和理由阻止合同实质性履行，多次违约，其一未按着约定支付定金，其二原告拒不按照合同约定办理过户手续，坚持要办理公证，在公证处办理公证时也不见原告。被告多次催告原告一同去办理产权过户手续，原告均借口不去，于是8月12日被告以原告没有履约诚意和自身行为表明不履行合同的前提下，口头告知解除合同，原告接到通知后，一同在房屋中介协商解除合同的违约责任的承担无果。现被告起诉要求确认原、被告2010年7月31日签订的《房屋买卖合同》已解除；原告承担违约责任，已支付的购房定金被告不再返还。
原告宋道常辩称，合同的解除应该有法定的理由，被告并未有上述理由，故合同并未解除。原告在签订合同之后并未违约，是被告存在违约行为即办理公证及产权过户时，被告的前妻未到场办理公证和产权过户。
第三人ＸＸ未到庭，也未在举证期限内向本院递交答辩状及证据。
经审理查明，被告吴舜因生意急需资金，有意出卖所有的位于金牛区西安北路31号3栋*单元*楼*号房屋，于2010年7月30日以委托方即甲方名义与受托方即乙方名义的金牛区鼎德房屋经纪服务部的邓小飞签订了《鼎德房产独家委托代卖合同》，约定：1、甲方将合法所有坐落于金牛区西安北路*号的房屋，房屋所有权证（权0594488）国有土地使用权证（更3726）委托乙方出售，并保证提供的信息真实有效。2、该房屋基本情况：性质私产，所有权人吴舜、房型3室2厅、楼层7、总层数7、结构砖混、房龄9、总面积149平方米、该房屋装修及配套设施精装。第二条合同期限：代卖期限为1个月，自2010年7月30日至2010年8月29日；第三条销售价格：1、经甲乙双方协商，该房屋的代卖价格：73万元，卖高一人一半。第四条支付居间服务费：该房屋在委托销售期间售出，签订《房屋买卖合同》时，甲方向乙方支付实际成交价格的1%作为中介服务费。当日合同签订后，被告吴舜将房屋产权证交付给邓小飞。同月31日，通过金牛区鼎德房屋经纪服务部媒介，原告宋道常以乙方的名义与被告吴舜以甲方的名义签订了编号0000517《房屋买卖合同》，约定：“二、甲乙双方该房售价719000元，为甲方净收房款；四、付款时间及方式1、乙方首付购房定金5万元于2010年7月31日交付于卖方。2、第二次办理公证后买房支付卖方645000元。3、第三次交房时买方支付房屋的尾款。五、在本合同签订后，甲乙双方于2010年8月10日前到成都市房地产交易中心办理房屋产权过户手续或办理公证。中介方应协助甲乙双方办理产权过户手续。六、违约责任1、甲方收到定金后，不得反悔，不得以任何理由提高房价或无故不卖，否则，甲方按定金双倍赔偿乙方，并足额扣除中介方本次交易中介费后归乙方。2、乙方交付定金后，不得反悔，不得以任何理由压低房价或无故不买，以及不按本合同第四款、第五款之规定办理，否则，甲方所收定金不退。该违约金足额扣除中介方的中介费后归甲方”。签订合同后，原告宋道常向被告吴舜支付了5万元，被告吴舜出具收据一张：“收到宋道常先生购房预付5万元”，被告吴舜给付金牛区鼎德房屋经纪服务部中介费7190元。此后，原、被告与金牛区鼎德房屋经纪服务部工作人员邓小飞相约一同至蜀都公证处办理公证，原告宋道常称是办理委托公证即由被告吴舜将房屋买卖委托给金牛区鼎德房屋经纪服务部，待其子从外地回来后在过户给其子。被告吴舜称受金牛区鼎德房屋经纪服务部的误导，认为是房屋买卖必须要办公证而不是原告宋道常所称的房屋买卖委托公证。当日被告吴舜与金牛区鼎德房屋经纪服务部工作人员邓小飞先至蜀都公证处，蜀都公证处告知被告吴舜需由其前妻出面才能办理公证，而被告吴舜的前妻未到公证处，邓小飞告知原告宋道常被告吴舜的前妻未到无法办理公证后，原告宋道常也未到蜀都公证处办理公证。其后被告吴舜以办理公证时原告宋道常未支付645000元售房款错失了商机为由，提出不再出售该房解除房屋买卖合同，并口头通知了原告宋道常。为此原、被告产生纠纷，原告宋道常诉至本院，本院于2011年1月30日作出（2010）金牛民初字第5125号民事判决书，被告吴舜不服该判决提出上诉后，成都市中级人民法院于2011年7月21日作出（2011）成民终字第2503号民事裁定书，裁定撤销本院（2010）金牛民初字第5125号民事判决书；发回本院重审。在成都市中级人民法院本案审理中，被告吴舜以向ＸＸ借款150万元将诉争房屋抵押给ＸＸ，并办理了房屋抵押登记。
另查明，吴舜与案外人高杏辉于2000年10月13日离婚，其中双方离婚协议书中载明位于金牛区西安北路31号的房屋归被告所有，房屋的所有权登记在被告吴舜名下。
上述事实有房屋买卖合同、鼎德房产独家委托代卖合同、收据一张、房屋产权证、离婚登记申请书、成都市金牛区人民法院（2010）金牛民初字第5125号民事判决书、成都市中级人民法院（2011）成民终字第2503号民事裁定书及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为，原、被告于2010年7月31日签订的《房屋买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，协议内容合法有效，受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。
本案争议的焦点：一、合同履行中谁存在违约行为。
原告宋道常与被告吴舜房屋买卖纠纷的重点就在办理公证这个环节，原告宋道常主张是为在外地工作的儿子购买房屋，去公证处办理的是房屋委托公证，需要被告吴舜将房屋买卖委托给中介机构，待儿子从外地回来之后再过户给其子；被告吴舜主张的是中介机构误导房屋买卖需要公证，去公证处是办理房屋买卖公证，而非房屋委托买卖公证。从本案查明的事实可见，原、被告去公证处应当是办理房屋买卖公证，其理由如下：⑴、根据原、被告签订的《房屋买卖合同》，买卖双方是原、被告本人签名盖章，原告宋道常并未表示为其子购房之意，而是表示本人购房之意，加之无委托方和受托方签名盖章，故原告宋道常主张代为儿子购房的理由不成立。⑵、原告宋道常要求被告吴舜将房屋委托给中介机构，限定被告吴舜物权的自由处分权，已超出房屋买卖合同约定的事项，被告吴舜只是委托中介机构媒介出售房屋，加之被告吴舜未同意将房屋买卖委托给中介机构，故办理房屋买卖委托公证的事实不成立。
2、被告吴舜出售自有房屋，享有完全处分其房屋的权利，在房屋买卖中办理公证不是必要要件，不存在被告吴舜出售房屋时需要其前妻办理房屋买卖公证，故原告宋道常主张办理公证时被告吴舜前妻未到场是被告吴舜的违约行为，该项主张于法无据，本院不予支持。
为此，房屋买卖办理公证不是必要要件，原、被告在未办理公证后，可以协商变更合同的约定履行方式，或者直接向产权管理机构申请变更产权登记，但原、被告均不协商导致生效的合同至今未履行，均有过错，都存在违约行为，应当各自承担相应的责任。
二、买卖合同是否解除。
被告吴舜主张合同已经解除，原告宋道常认为合同并未解除。根据法律规定解除权有：协商解除、法定解除权，《合同法》第九十四条的规定了详细的适用法定解除权情形，第九十六条规定了实现解除权的方式“通知”，本案中被告吴舜以原告宋道常违约为由，通知原告宋道常解除买卖合同，被告吴舜行使解除权符合法律规定，本院认为原、被告签订的《房屋买卖合同》于已经解除。
三、原告宋道常支付的5万元是定金还是购房预付款。
原、被告的合同约定首付5万元定金，但被告吴舜在收到5万元现金后出具的收条上明确载明：“收到宋道常先生购房预付5万元”，根据《担保法解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，为此本院认定被告吴舜收取了原告宋道常房屋预付款5万元。
四、合同解除后的法律后果。
根据我国合同法第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，结合本案合同解除后原、被告房屋买卖终止履行，原告宋道常已经支付的5万元购房预付款，被告吴舜应当返还。
综上所述，原告宋道常要求被告继续履行房屋买卖合同，并协助原告办理房屋过户手续的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告吴舜要求确认原、被告2010年7月31日签订的《房屋买卖合同》已解除的诉讼请求，符合法律的规定，本院予以支持；被告吴舜要求原告宋道常承担违约责任，已支付的购房定金被告不再返还的诉讼请求，不符合法律的规定，本院不予支持，被告吴舜应当返还原告宋道常购房预付款5万元。据此，依照、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条之的规定，判决如下：
一、宋道常与吴舜于2010年7月31日签订的《房屋买卖合同》已解除；
二、在本判决生效之日起10日内吴舜退还宋道常5万元；
三、驳回宋道常的全部诉讼请求；
四、驳回吴舜的其他诉讼请求。
原审（2010）金牛民初字第5125号案件受理费5545元，本案保全费5000元、公告费260元、反诉费1150元，共计11955元，由宋道常负担5977元，吴舜负担5978元（此款吴舜已预交1150元、余款4828元吴舜应于本判决生效之日起10日内将其款项支付给宋道常）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 张 元
审 判 员 何奇卿
代理审判员 许小平
二〇一三年八月九日
书 记 员 李 南