江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）萍刑一终字第63号
原公诉机关江西省莲花县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺军，绰号“鸡仔里”，男，1986年2月14日生于江西省莲花县，汉族，初中文化，农民。因犯盗窃罪，2009年6月被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元，2011年11月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月5日被莲花县公安局刑事拘留，2013年6月9日被执行逮捕。现羁押于莲花县看守所。
上诉人（原审被告人）朱艳，女，1987年6月16日生于贵州省毕节市，汉族，文盲，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月5日被莲花县公安局刑事拘留，2013年6月9日被执行逮捕。现羁押于莲花县看守所。
原审被告人尹兴兴，绰号“星仔”、“星星”，男，1985年9月10日生于江西省永新县，汉族，初中文化，无业。因犯盗窃罪，2007年11月被永新县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，2011年4月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月31日被莲花县公安局刑事拘留，2013年6月9日被执行逮捕。现羁押于莲花县看守所。
江西省莲花县人民法院审理莲花县人民检察院指控原审被告人尹兴兴、贺军、朱艳犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月19日作出（2014）莲刑初字第7号刑事判决。原审被告人贺军、朱艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月20日许，被告人尹兴兴来莲花县卖了1包冰毒给贺军，得款200元。2013年4月25日许，被告人贺军提出向尹兴兴赊欠毒品，后经贺军与尹兴兴商量决定，由贺军、朱艳从尹兴兴处赊欠冰毒在莲花县进行贩卖，在卖出后除去成本，分一半利润给尹兴兴，朱艳在场表示同意。2013年4月下旬至2013年5月初，尹兴兴将1.9克冰毒交给贺军、朱艳。贺军、朱艳吸食了部分冰毒，并在贺军家卖了1包冰毒给�某，得款200元。贺军与朱艳支付了650元冰毒款给尹兴兴。此外，被告人尹兴兴于2013年上半年在莲花县城工人俱乐部附近卖2次冰毒给颜某飞，在城厢小学附近卖2次冰毒给颜某飞，得款1000元。2013年5月4日莲花县公安局民警在朱艳的挎包内扣押4包冰毒，重量为1.78克；在朱艳与贺军的住所，扣押冰毒2包，重量为10.94克，扣押麻古疑似物1包0.02克。2013年5月30日莲花县公安局民警在尹兴兴身上扣押11包冰毒4.4克，1包麻古0.01克。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人朱艳随身携带的挎包中扣押的4包冰毒1.78克、从被告人贺军和朱艳住处扣押的2包冰毒10.94克、从被告人尹兴兴包内扣押的11包冰毒4.4克中均检出甲基苯丙胺。从被告人尹兴兴包内扣押的麻古0.01克中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
综上，三被告人共同贩卖毒品1次，数量为1.9克。被告人贺军与朱艳共同贩卖毒品的数�为12.72克。被告人尹兴兴单独贩卖毒品5次，数量为4.41克。
另查明，被告人贺军于2009年6月因犯盗窃罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；执行期间减刑二个月二十天，于2011年11月18日刑满释放。被告人尹兴兴于2007年11月因犯盗窃罪被永新县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，在执行期间减刑一次一年，于2011年4月23日刑满释放。三被告人平时吸食毒品。
原审法院认为，被告人贺军、朱艳、尹兴兴违反毒品管制法规贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。根据2008年12月1日《最高人民法院印发﹤全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要﹥》规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的�节。被告人尹兴兴、贺军、朱艳共同商量贩卖毒品的事宜，且尹兴兴以赊欠的方式供货给了贺军、朱艳，供货后贺军、朱艳卖了1次毒品给刘某，故三被告人构成共同犯罪。被告人尹兴兴、贺军、朱艳共同贩卖毒品的数量为1.9克。在共同犯罪中，被告人尹兴兴、贺军、朱艳所起作用相当，不划分主、从犯。被告人贺军、朱艳处扣押的甲基苯丙胺的数量为12.72克，认定为被告人贺军、朱艳共同贩卖毒品的数量，依法应处七年以上有期徒刑。被告人尹兴兴贩卖毒品多次，单独贩卖毒品数量为4.41克，共同贩卖毒品数量为1.9克，属情节严重的情形，应处三年以上七年以下有期徒刑。三被告人均为以贩养吸，依法可以酌情从轻处罚。被告人贺军如实供述自己的基本犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人尹兴兴、贺军在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。公诉机关关于被告人贺军、朱艳贩卖毒品多人多次的指控，因二被告人均无供述且证人证言之间无法形成证据链，本院不予支持。公诉机关关于被告人尹兴兴贩卖毒品超过10克及被告人尹兴兴单独贩卖毒品给周健人、贺海平的指控，因被告人尹兴兴的供述与证人证言，无法形成证据链，本院不予支持。被告人贺军辩称该10.94克冰毒系尹兴兴提供的意见，仅有贺军、朱艳的供述提及过10.94克冰毒系尹兴兴提供的，且与庭上贺军的陈述有矛盾，证据不足，本院不予支持。被告人贺军关于尹兴兴打电话叫贺军与朱艳送冰毒的辩解意见，无相关买毒品人的证言印证，且与贺军、朱艳的供述不符，本院不予支持。被告人朱艳关于没有与贺军卖毒品，且搜出来的冰毒自已不知情的辩解意见，与被告人贺军、朱艳的供述不符，本院不�支持。辩护人郭强关于被扣押冰毒系贺军个人持有的意见，与被告人贺军、朱艳、尹兴兴的供述不符，本院不予支持。被告人尹兴兴关于未赊欠毒品给贺军、朱艳及未卖毒品给其他人的辩解意见，与三被告人供述、相关证人证言不符，本院不予支持。辩护人尹志明关于非法持有的毒品不能认定为贩卖毒品的数量的意见，与2008年12月1日《最高人民法院印发﹤全部部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要﹥》的规定不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十二条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贺军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人朱艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元。三、被告人�兴兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人尹兴兴违法所得一千八百五十元，予以追缴，上缴国库。
上诉人贺军上诉提出，原判未考虑其以贩养吸的情节，其是帮尹兴兴贩卖毒品，家中搜获的毒品也是尹兴兴给他的。
上诉人朱艳上诉提出，一审未认定其以贩养吸情节；她与贺军不是共同犯罪，她未参与贩毒，对贺军和尹兴兴贩毒之事她不知情；一审对其量刑过重。
经审理查明，原审被告人贺军与朱艳系男女朋友关系，平时两人均吸食毒品，并同住在位于莲花县琴亭镇望山村贺军的家里。2013年4月，经朋友介绍，贺军和朱艳认识了毒贩本案同案人尹兴兴，便开始在尹兴兴处购买毒品吸食。其中，2013年4月20日许，被告人尹兴兴来莲花县卖了1包冰毒给贺军，得款200元。
2013年4月下旬，因无钱购买毒品，原审被告人贺军便向尹兴兴提出赊购毒品，尹兴兴未同意。但同时尹兴兴提出将毒品放在贺军处，由贺军帮其贩卖毒品，除去成本，所赚利润平均分配，贺军和在场的朱艳表示同意。2013年4月下旬至2013年5月初，尹兴兴将1.9克冰毒交给贺军、朱艳。贺军、朱艳吸食了部分冰毒，并在贺军家卖了1包冰毒给刘某，得款200元。贺军与朱艳支付了650元冰毒款给尹兴兴。
2013年上半年，原审被告人尹兴兴在莲花县城工人俱乐部附近卖2次冰毒给颜某飞，在城厢小学附近卖2次冰毒给颜某飞，得款1000元。
2013年5月4日，莲花县公安局民警在朱艳的挎包内扣押4包冰毒，重量为1.78克；在朱艳与贺军的住所，扣押冰毒2包，重量为10.94克，扣押麻古疑似物1包0.02克。2013年5月30日莲花县公安局民警在尹兴兴身上扣押11包冰毒4.4克，1包麻古0.01克。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人朱艳随身携带的挎包中扣押的4包冰毒1.78克、从被告人贺军和朱艳住处扣押的2包冰毒10.94克、从被告人尹兴兴包内扣押的11包冰毒4.4克中均检出甲基苯丙胺。从被告人尹兴兴包内扣押的麻古0.01克中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
综上，三原审被告人共同贩卖毒品1次，数量为1.9克。被告人贺军与朱艳共同贩卖毒品一次，查获贩卖毒品数量12.72克。被告人尹兴兴单独贩卖毒品5次，查获贩卖毒品数量冰毒4.4克、麻古0.01克。
另查明，原审被告人贺军于2009年6月因犯盗窃罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；执行期间减刑二个月二十天，于2011年11月18日刑满释放。原审被告人尹兴兴于2007年11月因犯盗窃罪被永新县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，在执行期间减刑一次一年，于2011年4月23日刑满释放。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证�颜某飞的证言及辨认笔录，证实2013年上半年，颜某飞从尹兴兴处购买了4-5次冰毒，每次都是尹兴兴从永新到莲花过来交易，2-3次交易地点为莲花县城工人俱乐部附近，2次在城厢小学附近，每次交易金额为300或400元。颜某飞从十二张不同男性照片中辨认出4号照片男子就是尹兴兴。
2、证人刘某的证言及辨认笔录，证实2013年4月底，刘某想吸食毒品了，便打电话1375551****给贺军的贵州女朋友，到贺军家里买到1包200元的冰毒。刘某从十二张不同女子照片中辨认出1号照片女子朱艳就是卖冰毒给他的贵州女子；从十二张不同男子照片中辨认出8号照片就是卖冰毒给他的贺军。
3、莲花县公安局的搜查笔录及照片12张，证实2013年5月4日莲花县公安局民警依法对莲花县琴亭镇望山村贺军家进行了搜查，扣押了吸毒工具及冰毒、麻古等疑似毒品物。
4、莲花县公安局的扣押物品清�4份、公安局发还物品文件清单2份，证实2013年5月4日，莲花县公安局民警从朱艳随身携带的挎包中扣押的4包白色晶体疑似毒品物1.78克；朱艳住处扣押的1包红色颗粒0.02克，2包白色晶体疑似毒品物10.98克；从尹兴兴处扣押到11包白色晶体4.4克、1包红色粉末疑似毒品物0.01克。
5、萍乡市公安司法鉴定中心的（萍）公（刑）鉴（毒品检验）字（2013）055、056、071号物证检验报告，证实2013年5月4日，莲花县公安局民警从朱艳随身携带的挎包中扣押的4包白色晶体1.78克中检出甲基苯丙胺；从贺军和朱艳住处扣押的2包白色晶体10.94克中检出甲基苯丙胺；从尹兴兴包内扣押的11包白色晶体4.4克中检出甲基苯丙胺，红色粉末0.01克中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
6、上诉人朱艳手机号为1375551****的通话清单，证实从2014年4月26日至2014年5月3日，刘某手机1587008****与朱艳手机1375551****的多次通�情况。
7、上诉人朱艳手机号码为1375551****、上诉人贺军手机号为1827995****、原审被告人尹兴兴手机号为1807964****的通话清单，证实尹兴兴、贺军、朱艳三人相互手机通话或短信收发情况。
8、上诉人贺军的供述与辩解及辨认笔录，证实2013年4月20日左右，贺军通过朋友认识了永新县的尹兴兴，并花了200元在莲花县从尹兴兴处购买了1包冰毒用于吸食。2013年4月25日左右，贺军没有钱购买毒品便向尹兴兴先提出赊欠冰毒。后经与尹兴兴商量决定，由贺军从尹兴兴处拿冰毒去贩卖，在卖出后除去成本，每人各得一半利润，后朱艳也直接参与贩毒。2013年4月26日至2013年5月4日，尹兴兴送了3次冰毒（合计超过1.9克）到莲花县贺军家或是莲花县城给贺军、朱艳。贺军与朱艳自己吸食了部分，在贺军家里卖了1包冰毒给刘某，得款200元。贺军给朱艳700元冰毒款让其转交尹兴兴。被告人贺军从十二张不同男子照片中辨认出4号照片男子就是在莲花县城贩卖毒品的“星仔”即尹兴兴；从十二张不同女子照片中辨认出7号照片女子就是和贺军一起卖毒品的朱艳。
9、上诉人朱艳的供述与辩解，证实朱艳与贺军住在一起，平时吸食冰毒。2013年4月20日左右，尹兴兴在贺军和朱艳处睡觉。朱艳与贺军想向尹兴兴赊些毒品吸食，但尹兴兴不同意。后经商量，由贺军、朱艳从尹兴兴处拿毒品，除去成本卖得的钱与尹兴兴平分，朱艳见贺军同意，便同意了。尹兴兴送过3次冰毒到贺军、朱艳处。贺军、朱艳吸食了部分冰毒，朱艳还在贺军家卖给了手机号为1587008****的年轻男子1包冰毒，得款200元。贺军拿了700元给朱艳，朱艳将其中50元留下作为打的费用，只给650元给尹兴兴。被告人朱艳从十二张不同男子照片中辨认出4号照片刘某就是手机号为1587008****的男子。从十二�不同男子照片中辨认出4号照片男子就是向提供毒品的尹兴兴；从十二张不同男子照片中辨认出2号照片男子就是住在一起的贺军。
10、原审被告人尹兴兴的供述与辩解及辨认笔录，证实尹兴兴平时吸食毒品。2013年4月下旬，尹兴兴在莲花县卖了200元冰毒给贺军。不久在莲花县贺军家，贺军向尹兴兴提出要赊欠冰毒，后经尹兴兴、贺军、李艳商量决定，由贺军、朱艳从尹兴兴处赊欠冰毒去贩卖，卖得的钱除去本金还分一半利润给尹兴兴。之后，尹兴兴便送了多次冰毒给贺军和朱艳去卖，并收到部分冰毒款。尹兴兴于2013年上半年，卖了4次冰毒给莲花县外号叫“勾毛”的人，得款1000元，交易地点2次在莲花县工人俱乐部、2次在城厢小学附近，“勾毛”手机号为1375553****。2013年5月30日，尹兴兴在永新县被公安机关抓获，在其身上扣押了11包冰毒、1包麻古（红色粉末）。尹�兴从十二张不同男子照片中辨认出2号照片男子就是从尹兴兴处购买冰毒后再贩卖的外号叫“鸡仔”贺军；从十二张不同女子照片中辨认出7号照片女子就是从尹兴兴处购买冰毒后再贩卖的人即朱艳。
11、莲花县公安局的莲公（尿）检字（2013）038、047号现场检测报告书，证实莲花县公安局对尹兴兴、朱艳进行M-AMP测试，检测结果呈阳性。
12、归案经过、抓获经过材料，证实公安机关发现贺军、朱艳有重大贩卖毒品嫌疑，依法立案并传唤贺军、朱艳到案。公安机关发现尹兴兴有贩卖毒品嫌疑后依法抓获尹兴兴。
13、广东省中山市第一人民法院的（2009）中一法刑二初字第767号刑事判决书、江西省永新县人民法院的（2007）永刑初字第70号刑事裁定书与（2007）永刑初字第89号刑事判决书、江西省赣江监狱的刑满释放人员通知书、广东省四会监狱的（2011）狱释字第1465号释放证明书，证实贺军于2009年6月因犯盗窃罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；执行期间减刑二个月二十天，于2011年11月18日刑满释放。尹兴兴于2007年11月因犯盗窃罪被永新县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，在执行期间减刑一次一年，于2011年4月23日刑满释放。
14、原审被告人尹兴兴、上诉人贺军的常住人口信息表，证实尹兴兴、贺军的年龄、身份等基本情况。
15、上诉人朱艳的户籍证明，证实朱艳的年龄、身份等基本情况。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）贺军、朱艳、原审被告人尹兴兴违反国家关于毒品管理的法律法规，明知冰毒、麻古系毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人贺军、朱艳通过帮原审被�人尹兴兴贩卖毒品赚取利润，二人与尹兴兴构成共同犯罪，在三原审被告人共同犯罪过程中，原审被告人尹兴兴系毒品实际所有者，原审被告人贺军系积极行为实施者，二人均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人朱艳起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚，原判认定其与贺军、尹兴兴作用相当不当。在原审被告人贺军与朱艳共同犯罪中，贺军起主要作用，系主犯，应按照其参与、指挥的全部犯罪处罚；朱艳起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚，原判认定其与贺军作用相当不当。原审被告人尹兴兴、贺军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。三原审被告人均系毒品吸食者，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，均可酌情从轻处罚。关于原审被告人贺军上诉提出，原判未考虑其以贩养吸的情节，其是帮尹兴兴贩卖毒品，家中搜获的毒品也是尹兴兴给他的上诉意见，经查：其先前确系帮尹兴兴贩卖毒品，毒品来源也系尹兴兴提供。但后期其自行出资要朱艳帮其购买毒品予以贩卖，完全是单独行为，与尹兴兴无关。故其上诉理由与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。关于原审被告人朱艳上诉提出，一审未认定其以贩养吸情节；她与贺军不是共同犯罪，她未参与贩毒，对贺军和尹兴兴贩毒之事她不知情；一审对其量刑过重的上诉意见。经查：其与贺军、尹兴兴共同约定贩卖毒品，以及其与贺军共同贩卖毒品的事实，有三原审被告人相对稳定的供述，相关证人证言及相关客观证据予以证实，足以认定。故其关于不属共同犯罪的上诉意见与查明的事实、证据和�律规定不符，本院不予采纳。其他上诉意见与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持江西省莲花县人民法院（2014）莲刑初字第7号刑事判决第一、三、四项，即：一、被告人贺军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人尹兴兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人尹兴兴违法所得一千八百五十元，予以追缴，上缴国库。
二、撤销江西省莲花县人民法院（2014）莲刑初字第7号刑事判决第二项，即：二、被告人朱艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元。
三、上诉人（原审被告人）朱艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余向阳
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 刘 薇
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 尹淑艳