山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终2601号
上诉人（原审被告）：临沂金磐耐磨材料有限公司。住所地：临沂市兰山区方城镇平和庄村。
法定代表人：梁正君，经理。
委托代理人：王旭，山东康桥（临沂）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂市盛岩物贸有限公司。住所地：临沂市兰山区枣园镇俄庄村驻地。
法定代表人：朱孔岩，经理。
委托代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。
上诉人临沂金磐耐磨材料有限公司（下称金磐公司）因与被上诉人临沂市盛岩物贸有限公司（下称盛岩公司）联营合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第3271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
盛岩公司一审诉称，2013年5月8日，原告盛岩公司与被告金磐公司签订《联营合作协议》，合作期限自2013年5月10日至2018年5月10日。协议约定，被告以现有厂房1650平方米及设备投入供双方合作使用，被告负责日常生产和员工日常管理。但被告不履行协议义务，不具备生产的技术及资质，导致无法正常生产经营。现依法起诉，请求判令解除原告与被告签订的《联营合作协议》；判令被告承担违约责任并支付违约金100万元；判令被告返还原告的设备（详见设备清单），如不能返还，折价赔偿；判令被告承担合作期间的债务。
金磐公司一审未作答辩。
原审法院经审理查明，原告盛岩公司是经临沂市工商行政管理局兰山分局登记注册的有限责任公司，工商注册号为371302228020405，经营范围为生铁、炉料、钢材、五金、土杂、石蜡、塑料原料销售。被告金磐公司是经临沂市工商行政管理局兰山分局登记注册的有限责任公司，工商注册号为371325228005242，经营范围为合金钢球、合金钢锻铸造、加工、销售（需经许可经营的须凭许可证生产经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年5月8日，原告盛岩公司（甲方）与被告金磐公司（乙方）签订《联营合作协议》。该协议约定，一、联营合作的条件，由乙方以现有厂房1650平方米以及设备投入供甲、乙双方合作使用，甲方根据实际经营生产情况投入资金，并确保乙方正常生产；二、联合方式，甲方提供电炉一台、打包机一台、鳄鱼剪一台、钢模具一套、叉车一台、化验设备（暂用乙方的），乙方按甲方认可的方案，完成厂房设备的安装及调试，乙方的生产任务由甲方提供、承接，未经甲方同意乙方不得擅自承接业务，乙方负责工厂的日常生产和员工的日常管理；三、联营合作的盈利和亏损的分配，扣除人工工资、水电、税赋等一切成本后的净利润按甲方60%、乙方40%的比例进行分配，如工厂亏损亦按上述比例进行分担；四、联营合作的期限，联营合作期从2013年5月10日至2018年5月10日共计5年，联营合作期满后双方如需继续合作另行签订协议，甲方在同等条件下享有优先权；五、联营合作终止的财产处理，联营合作终止后，乙方享有现有厂房、设备的财产所有权，除第一次的财产外，甲乙双方按甲方60%、乙方40%的比例对其它财产进行分割；六、违约责任，任何一方擅自终止履行本协议，退出联营合作，应承担违约责任，有违约方向守约方支付100万元违约金，因不可抗力致使本协议无法履行，双方均可免除违约责任等。
《联营合作协议》签订后，原告依约购买并提供电炉等设备和经营资金。被告未能按协议约定完成厂房设备的安装和调试。2014年6月10日，因被告用落后工艺从事废钢冶炼、污染防治措施不健全，无环评手续等原因，临沂市环境保护局兰山分局向其下发《环境违法行为限期改正通知书》。该通知书载明，责令被告立即停止生产，限期十五日内补办环评手续，待手续健全、各项污染防治措施落实后，方可正式生产。此后，因被告没有办理环评手续等原因，导致无法正常生产经营，原告要求与被告解除联营合作协议未果，引起诉讼。
原审法院诉讼过程中，原告申请司法鉴定，请求对原、被告双方自2013年5月8日至2014年6月30日联营合作期间的经营状况及经营成果，以及该期间原告投入情况和投入的固定资产因搬离而产生的资产损失情况进行审计评估。原审法院依法委托临沂恒正有限责任会计师事务所对上述事项进行审计评估。2015年9月28日，临沂恒正有限责任会计师事务所作出临恒会审字（2015）第012号《鉴定报告》。其鉴定结果为：
（一）、自2013年5月8日至2014年6月30日联营合作经营状况及经营成果情况
1、资产、负债、净资产情况，（1）截止2014年6月30日审定资产总额为2531640.38元，其中：①货币资金1571889.67元；②应收账款120875元③其他应收款14000元④存货36991元⑤固定资产原值878191元，累计折旧90306.29元，净值787884.71元。（2）截止2014年6月30日审定负债总额为71290元，全部为其他应付款。（3）截止2014年6月30日审定净资产总额为2460350.38元，其中：①实收资本3031412.93元；②未分配利润－571062.55元。
2、收入、成本、费用情况，经审计，自2013年5月8日至2014年6月30日联营期间收入总额为9720078元，营业成本9744435.28元，费用546705.27元，净利润－571062.55元。
（二）自2013年5月8日至2014年6月30日联营期间原告投入情况
经审计，截止其实现的第一笔收入并收到销售收入款项日（2014年2月17日）之前实际发生的资金支出总额为3032412.93元。主要用于购买固定资产784367元、原材料2017906.3元、支出费用229139.63元。
（三）原告投入的固定资产因搬离而产生的资产损失情况
原告投入的固定资产原值784367元，计提累计折旧后净值700427.08元，因原、被告双方合作经营结束需对其固定资产搬离进行价值评估，评估值为559283元，因搬迁固定资产造成损失估算约141144.08元。
《鉴定报告》还包括固定资产明细表、其他应付款明细表等内容。其中，固定资产明细表列明了32项固定资产，分别为：1、5吨行车，2、闷火炉，3、修理厂房用钢瓦，4、电炉，5、水泵，6、测温仪，7、手持测温仪，8、南墙电缆线，9、压块机，10、大管钳，11、等离子切割机（瑞凌），12、做铁箱，13、做水箱，14、圆锥圆筒，15、彩瓦大门，16、煤气灶，17、储气罐，18、厕所，19、3吨航车，20、5吨电子称，21、封闭式冷却塔，22、钢模、水槽，23、光谱化验设备，24、剪刀机，25、叉车，26、监控，27、100吨电子称，28、电炉前池子，29、355皮带切割机，30、井下潜水泵，31、空调（化验室），32、砂轮机。上述固定资产的账面金额合计为881503元、审定金额合计为878191元、计提折旧90306.29元。其他应付款明细表载明的其他应付款为朱孔宣运费71290元。
固定资产明细表的审定金额的878191元，与联营期间截止其实现的第一笔收入并收到销售收入款项日（2014年2月17日）之前实际发生的资金支出总额为3032412.93元，其中固定资产支出的784367元，两者相差93824元（为2014年2月18日以后发生的），明细为：1、闷火炉810元，2、手持测温仪1600元，3、监控1000元，4、100吨电子称52100元，5、355皮带切割机340元，6、井下潜水泵805元，7、空调2499元，8、砂轮机320元，9、钢模26350元，10、5吨行车8000元（备注：原值48000元，2014年2月18日以前付40000元，余8000元为2月18日以后支付）。
庭审中，原告为证实其诉讼主张，向原审法院提交下列证据：1、被告的企业信息，证明被告的主体资格和经营范围；2、原告的组织机构代码、企业法人营业执照，证明原告的主体资格和经营范围；3、原、被告双方签订的《联营合作协议》，证明联营合作的条件、方式、盈利和亏损的分配、期限、终止的财产处理、违约责任等；4、临沂市环境保护局兰山分局作出的《环境违法行为限期改正通知书》，证明2014年6月10日，因被告用落后工艺从事废钢冶炼、污染防治措施不健全，无环评手续等原因，被责令立即停止生产，并限期十五日内补办环评手续，待手续健全、各项污染防治措施落实后，方可正式生产；5、临沂市地方税务局兰山分局方城中心税务所作出的《税务事项通知书》及税收缴款书各一份，证明2014年5月7日，原告缴纳城镇土地使用税3万元；6、2013年11月至2014年7月的考勤表，证明联营合作期间，被告负责生产的员工叶国顺的出勤情况，其自2014年5月24日起就未再出勤；7、原告投入设备清单（1、5吨行车一台，2、闷火炉一台，3、电炉一台，4、水泵两台，5、测温仪一台，6、电缆线一宗，7、压块机一台，8、大管钳一把，9、等离子切割机一台，10、铁料箱三件，11、水箱一个，12、圆锥圆筒一个，13、彩瓦大门，14、煤气灶，15、煤气罐，16、3吨航车一台，17、5吨电子称一台，18、电炉冷却塔，19、钢模具一套，20、光谱仪一台，21、剪板机一台，22、叉车一台，23、监控设备一套，24、100吨电子称一台，25、切割机一台，26、潜水泵一台，27、格力1.5匹空调一台，28、砂轮机一台），证明联营合作期间，原告投入的设备；8、固定资产分类账册，证明联营合作期间，原告投入固定资产情况；9、固定资产购物凭证，证明原告投入固定资产的花费情况；10、《鉴定报告》，证明自2013年5月8日至2014年6月30日，双方联营合作期间的经营状况及经营成果，以及该期间原告投入情况和投入的固定资产因搬离而产生的资产损失情况等。
上述事实，主要根据原告陈述、原告提交的《联营合作协议》等书证、《鉴定报告》等证据，以及原审法院庭审调查所证实。有关证据均已收集并记录在卷。
原审法院认为，原告盛岩公司与被告金磐公司签订《联营合作协议》进行联营合作，在联营合作过程中，因被告没有办理环评手续等原因，导致无法正常生产经营的事实，有当事人陈述、《联营合作协议》、《环境违法行为限期改正通知书》等证据予以证实，对此予以确认。《联营合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，为有效合同。双方当事人均应严格按照协议的约定履行己方义务。《联营合作协议》签订后，原告依约履行了合同义务，先后购买并提供电炉等设备和经营资金。被告作为经营范围为合金钢球、合金钢锻铸造、加工、销售（需经许可经营的须凭许可证生产经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的有限责任公司，且在《联营合作协议》约定由其“负责工厂的日常生产和员工的日常管理”时，没有办理生产必需的环评手续，导致无法正常生产经营、协议目的不能实现，其行为已构成违约，应承担违约责任。《联营合作协议》约定“任何一方擅自终止履行本协议，退出联营合作，应承担违约责任，有违约方向守约方支付100万元违约金”，故原告要求解除双方签订的《联营合作协议》，并要求被告支付违约金100万元的诉讼请求，理由正当、证据充分，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，原告要求返还的设备均在《鉴定报告》的固定资产明细表中列明，但是《鉴定报告》中也载明，自2013年5月8日至2014年6月30日联营期间原告投入情况为，截止实现的第一笔收入并收到销售收入款项日（2014年2月17日）之前实际发生的资金支出总额为3032412.93元，其中固定资产支出784367元，该金额与固定资产明细表的审定金额的878191元相差93824元，该差额在《鉴定报告》中未作为原告的固定资产投入，故在返还原告的设备中或折价赔偿时应将差额予以扣减。综上，扣减差额后的设备，原告要求被告返还，与法有据，予以支持；如果被告不能返还，则应按照《鉴定报告》中固定资产明细表列明的审定金额计提折旧后予以赔偿。
《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《联营合作协议》约定，“联营合作的盈利和亏损的分配，扣除人工工资、水电、税赋等一切成本后的净利润按甲方60%、乙方40%的比例进行分配，如工厂亏损亦按上述比例进行分担”。《鉴定报告》载明，截止2014年6月30日审定负债总额为71290元，全部为其他应付款。原告据此要求被告承担合作期间的债务，不损害他人利益，予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十四条（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告临沂市盛岩物资有限公司与被告临沂金磐耐磨材料有限公司于2013年5月8日签订的《联营合作协议》。二、被告临沂金磐耐磨材料有限公司支付给原告临沂市盛岩物资有限公司违约金100万元。三、被告临沂金磐耐磨材料有限公司返还原告临沂市盛岩物资有限公司下列设备：1、5吨行车一台，2、闷火炉一台，3、电炉一台，4、水泵一台，5、测温仪一台，6、电缆线一宗，7、压块机一台，8、大管钳一把，9、等离子切割机一台，10、铁料箱三个，11、水箱一个，12、圆锥圆筒一个，13、彩瓦大门一个，14、煤气灶一台，15、储气罐一个，16.3吨航车一台，17、5吨电子称一台，18、封闭式冷却塔一个，19、钢模.水槽一套，20、光谱化验设备一套，21、剪刀机一台，22、叉车一辆，23、监控一套。如果被告不能返还，则应按照《鉴定报告》中固定资产明细表列明的审定金额计提折旧后予以赔偿，其中需扣减差额的并予以扣减（需扣减差额的设备和金额为：5吨行车一台的扣减差额为8000元，闷火炉一台的扣减差额为810元，钢模.水槽一套扣减差额为26350元，监控一套的扣减差额为1000元）。四、审定（截止2014年6月30日）负债总额71290元，被告临沂金磐耐磨材料有限公司应承担28516元（负债总额71290元×40%）。五、驳回原告临沂市盛岩物资有限公司的其他诉讼请求。本判决第二至四项，被告临沂金磐耐磨材料有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、财产保全费5000元、审计费10000元，共计28800元由被告临沂金磐耐磨材料有限公司负担。
上诉人金磐公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1.本案原审法院在没有依法履行送达程序的情况下缺席审理判决，严重侵犯上诉人的诉讼权利。2.原审法院认定上诉人构成违约，没有事实和法律依据。本案客观事实是被上诉人在履行《联营合作协议》过程中违约在先，上诉人没有违约。原审法院判决上诉人承担100万元违约金没有事实和法律依据。综上所述，原审判决没有事实和法律依据。请求二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人金磐公司在二审中当庭补充上诉事实与理由，1.上诉人在一审中于2014年12月23日向一审法院提出了反诉，并缴纳了反诉费用13800元，原审判决书中未提及上诉人在一审中的反诉事实及反诉的处理结果，原审判决书遗漏了诉讼事实，程序违法，应当依法予以撤销。2.上诉人在协议履行的过程中不构成根本违约，联营协议第6条约定100万元违约金的适用前提是违约方擅自终止履行本协议，并且退出联营合作，上诉人在联营过程中从未实施过终止并且退出联营合作的行为，被上诉人在一审提交了临沂恒正会计师事务所的鉴定报告，也证实了双方的联营事实。3.上诉人与被上诉人在2013年5月8日开始实施联营一年的时间以来，在2014年6月10日，受到环保部门的行政处罚，在长达一年的联营过程中，被上诉人应当明知上诉人不具备相关的环评手续的事实，根据联营协议第一条第2项被上诉人负有根据实际经营情况投入资金，并且确保上诉人正常生产的合同义务，上诉人因各项污染、防治措施不合格受到行政处罚后，被上诉人应当根据联营协议的约定，投入相应的环保治理资金，以确保上诉人的正常生产，上诉人受到行政处罚，不属于违约，更不是擅自终止联营协议，退出联营。因此原审判决上诉人承担100万元的违约金没有合同和法律依据。4.原审判决上诉人承担100万元违约金数额过高，原审判决没有依法降低违约金。
被上诉人盛岩公司答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，经查阅一审卷宗材料第10页上诉人为受送达人的送达回证签收人一栏，由上诉人的法定代表人梁正君本人于2014年10月11日签收。
上诉人在一审中于2014年10月23日向原审法院提出反诉，但在原审法院依法送达开庭传票的情况下，上诉人并没有按时参加原审法院组织的唯一一次庭审，原审法院于2015年5月28日向上诉人送达了预交反诉费通知书，并在向上诉人的法定代表人梁正君的调查笔录中明确告知上诉人因其未按时出庭，其提出的反诉法院将视为自动撤回，并告知其可另行起诉。后，上诉人于2016年1月15日针对反诉请求到临沂市兰山区人民法院另案起诉，后又撤诉。
另查明，被上诉人在二审中明确认可原审判决主文第三项上诉人返还被上诉人的设备中第20.光谱化验设备一套，被上诉人已拉回，上诉人无需再行返还。
认定上述事实的证据有：一审卷宗材料、民事起诉状、临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初1744号开庭传票、当事人陈述等。
本院二审查明的其他事实和一审一致。
本院认为，上诉人金磐公司与被上诉人盛岩公司于2013年5月8日签订的《联营合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的效力性的强制性规定，合法有效。双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。
依据该协议的约定，结合双方公司的注册登记经营范围，可以认定系双方主要利用上诉人现有的厂房、设备，以及上诉人原从事废钢冶炼的生产资质和生产能力等条件，加上被上诉人投入的资金及部分设备，从而实现废钢冶炼这一联营生产的合同目的。但双方在实现联营生产一年后，因上诉人的生产工艺落后、无环评手续等原因被相关政府环境保护部门责令停止生产，而导致联营生产无法正常进行下去。通过以上分析可以看出，上诉人负有提供协议约定的进行废钢冶炼的生产资质和生产能力等条件的义务，其中当然包括相关的环评手续，但上诉人没有履行该合同义务，才导致双方的联营终止，上诉人的行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。
原审法院依据协议第六条违约责任条款的明确约定，判令上诉人依约向被上诉人支付协议约定的100万元违约金正确。被上诉人提供的证据证实其实际损失远高于该违约金数额，而上诉人并没有提供证据证实该约定的违约金数额过分高于其给被上诉人造成的实际损失，故，上诉人主张原审法院判决其承担100万元违约金无合同和法律依据，且数额过高，依法不能成立，本院不予支持。
原审法院依法向上诉人送达了开庭传票，该传票上有其法定代表人梁正君本人的签字，现其代理人不认可，但未提供证据证明，本院不予支持。原审法院对上诉人的反诉因其未到庭按撤诉处理并无不当，应予维持。原审法院适用法律程序正确，应予维持。上诉人主张原审法院程序违法，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
二审中被上诉人明确认可原审判决主文第三项上诉人返还被上诉人的设备中第20、光谱化验设备一套，其已拉回，上诉人无需再行返还，故应从返还清单中删除。
综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律程序正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第3271号民事判决第一、二、四、五项及诉讼费用的负担部分。
二、变更临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第3271号民事判决第三项为：上诉人临沂金磐耐磨材料有限公司返还被上诉人临沂市盛岩物资有限公司下列设备：1.5吨行车一台，2、闷火炉一台，3、电炉一台，4、水泵一台，5、测温仪一台，6、电缆线一宗，7、压块机一台，8、大管钳一把，9、等离子切割机一台，10、铁料箱三个，11、水箱一个，12、圆锥圆筒一个，13、彩瓦大门一个，14、煤气灶一台，15、储气罐一个，16.3吨航车一台，17、5吨电子称一台，18、封闭式冷却塔一个，19、钢模.水槽一套，20、剪刀机一台，21、叉车一辆，22、监控一套。如果上诉人不能返还，则应按照《鉴定报告》中固定资产明细表列明的审定金额计提折旧后予以赔偿，其中需扣减差额的并予以扣减（需扣减差额的设备和金额为：5吨行车一台的扣减差额为8000元，闷火炉一台的扣减差额为810元，钢模.水槽一套扣减差额为26350元，监控一套的扣减差额为1000元）。
二审案件受理费13800元，由上诉人临沂金磐耐磨材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一六年七月七日
书记员 孙 壹