安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖03民终1271号上诉人（原审被告、反诉原告）：怀远县荆山镇汇之星汽车服务中心，住所地安徽省怀远县荆山镇禹王路盛世豪庭小区9号楼下S103-S106号，统一社会信用代码92340321MA2NDT01XM。经营者：褚旭，男，1975年6月14日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：朱敬文，安徽刘洪庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢洁，安徽刘洪庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽中强装饰工程有限公司，住所地安徽�合肥市包河区内蒙路东、沈阳路北办公楼，统一社会信用代码91340100060815586H。法定代表人：朱沁，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱泽玲，安徽皖大律师事务所律师。原审被告：褚思兰，女，1980年2月24日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。上诉人怀远县荆山镇汇之星汽车服务中心（以下简称汇之星汽车服务中心）因与被上诉人安徽中强装饰工程有限公司（以下简称中强装饰公司）及原审被告褚思兰装修装饰合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2017）皖0321民初5290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇之星汽车服务中心委托诉讼代理人朱敬文、被上诉人中强装饰公司委托诉讼代理人朱泽玲到庭参加诉讼。原审被告褚思兰经传票传唤无正当理由�不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汇之星汽车服务中心上诉请求：撤销一审判决并依法改判，对装修不合格的部分(29545元)应当从中强公司应得工程价款39888元中扣除。事实及理由：2017年3月9日，汇之星汽车服务中心工作人员褚思兰与中强装饰公司签订房屋装修合同，由中强装饰公司包工包料，价款共计84888元。中强装饰公司将房屋装修后交付给汇之星汽车服务中心，使用后发现玻璃墙底座漏水，洗车间两边的房屋无法使用，汇之星汽车服务中心通知中强装饰公司进行维修。通过维修后，仍有漏水现象。由于玻璃墙底座是木制品早已腐朽，玻璃墙有随时倒塌的危险，后陆续出现电路问题，需要重新进行电路布设，还有房屋吊顶的铝材锈蚀、断裂等现象。汇之星汽车服务中心通知中强装饰公司修理或重做，但中强装饰公司以房屋已经交付使用，视�质量合格为由不予理睬。汇之星汽车服务中心认为钢铝格栅吊顶几个月就锈蚀，不合常理。经专业人士现场查看，发现房屋吊顶使用的材料是铁制格栅，为此双方发生争议。中强装饰公司起诉后，汇之星汽车服务中心申请对中强装饰公司装修不合格的部分进行鉴定，一审法院不予准许。在没有进行鉴定的情况下作出判决，剥夺了汇之星汽车服务中心的诉讼权利，从而导致判决所认定的事实错误。中强装饰公司辩称，一、汇之星汽车服务中心在一审审理期间并未提供充分证据证明中强装饰公司装修存在问题。二、中强装饰公司在一审立案之前曾长达数月与汇之星汽车服务中心沟通剩余装修尾款的支付问题。汇之星汽车服务中心一直在向中强装饰公司表明其经营状况不佳，店里生意不好，一直是亏损状态，期望可以宽限付款期限，并承诺一定结清工程款。在�期间从未向中强装饰公司提出装修存在质量问题，也未要求对装修款予以核减或要求损失赔偿，后中强装饰公司提起诉讼之后，汇之星汽车服务中心才提出说房屋装修之后交付使用即出现各种装修问题，并提出要求赔偿。汇之星汽车服务中心的行为与常理相悖，其真正意图是为了拒付剩余的装修款项。三、针对汇之星汽车服务中心在一审期间提出鉴定的问题，在汇之星汽车服务中心既未提交有效证据证明中强装饰公司装修存在质量问题，也未在鉴定申请当中提起对其房屋毁损的原因进行鉴定，汇之星汽车服务中心的鉴定申请只是为了拖延审理期限。综上，中强装饰公司认为一审判决认定事实事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。中强装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决褚思兰、汇之星汽车服务中心支付装修款39888元及违约金11966.4元；2.由褚思兰、汇之星汽车服务中心承担本案诉讼费用。一审法院查明：褚思兰是汇之星汽车服务中心工作人员。2017年3月9日，褚思兰（甲方）与中强装饰公司（乙方）签订合同一份，约定，由乙方承包位于怀远县禹王中路汇之星汽车服务连锁门店的室内外门店装修工程；承包方式为乙方包工，包基础施工材料，包部分（或全部）主材（以主材预算清单为准）；开工日期2017年3月9日，竣工日期2017年4月8日（按约定质量验收标准验收合格日期为竣工日期）；合同价款为84888元。合同还对工程款支付、工程验收与结算、工程保修、违约责任等做了约定，其中工程款支付条款约定甲方分三期向乙方支付，第三期付款时间为完工四个月内；违约责任条款第5项约定“甲方未按期足额支付中期款、尾款的，每延误一天向乙方支付工程造价1%的违约金。合同签订当日，褚思兰向中强装饰公司现金支付工程款25000元，2017年6月28日，汇之星汽车服务中心通过银行转账向中强装饰公司支付20000元。汇之星汽车服务中心已于2017年4月18日开业。开业后部分装修工程出现损毁，但仍在正常营业。一审法院认为，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，中强装饰公司按照合同约定完成涉案装修工程，并已交付汇之星汽车服务中心使用，汇之星汽车服务中心应按约支付工程款。中强装饰公司主张褚思兰应共同承担付款责任，因汇之星汽车服务中心是涉案工程的使用方，褚思兰是其工作人员，故一审法院仅支持汇之星汽车服务中心向中强装饰公司支付剩余的工程款39888元（84888元-25000元-20000元）。合同约定第三期即最后一期付款时间为完工四个月内，并约定了延期付款的违约金，一审法院以2017年4月18日汇之星汽车服务中心开业日期为完工日期，最后一期付款时间应为2017年8月18日。中强装饰公司主张违约金应为未付工程款的30%即11966.4元，由于该违约金系以未付工程款作为基数，属于金钱之债的损失范围，故中强装饰公司主张的违约金明显过高，根据公平和诚信原则，违约金的支付以未付工程款39888元为基数，按年利率24%从2017年8月18日起计算至款项付清之日止较为适宜。汇之星汽车服务中心提出反诉请求，要求对部分装修工程重做或减少价款29545元，并赔偿维修期间的停工损失20000元，同时提交鉴定申请书一份，要求对部分装修工程进行重做的价格、所需期限和停业损失进行鉴定，但汇之星汽车服务中心提供的证据无法证明装修工程出现损毁的原因是装修工程质量问题或是使用引起的，故对汇之星汽车服务中心的鉴定申请不予准许，对其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、汇之星汽车服务中心于判决生效之日起十日内向中强装饰公司支付装修工程款39888元及违约金（违约金以39888元为基数，按年利率24%从2017年8月18日起计算至款项付清之日止）；二、驳回中强装饰公司的其他诉讼请求；三、驳回汇之星汽车服务中心的反诉请求。案件受理费1096元，由中强装饰公司负担299元，汇之星汽车服务中心负担797元；反诉案件受理费1039元，由汇之星汽车服务中心负担。经审理查�：双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以认定。另查明：汇之星汽车服务中心于2018年3月份停业。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，中强装饰公司将案涉房屋装修后交付给汇之星汽车服务中心，汇之星汽车服务中心于2017年4月8日开业，至2018年3月停业。由此可以认定汇之星汽车服务中心已经接收案涉装修工程并投入使用，且使用时间在11个月左右。汇之星汽车服务中心上诉请求从其应当支付中强装饰公司的工程款中扣除其认为不合格部分工程�29545元的主张不符合上述规定,本院不予支持。由于汇之星汽车服务中心已经接收并使用了案涉装修工程，其以该工程质量不符合约定为由主张权利，人民法院不予支持，故本案中对装修工程质量进行司法鉴定已经没有必要。因而一审法院对汇之星汽车服务中心请求对中强装饰公司装修不合格的部分进行鉴定的申请不予准许并无不当。综上所述，汇之星汽车服务中心的上诉请求不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律基本正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538元，由怀远县荆山镇汇之星汽车服务中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 许家才审 判 员 耿 杰审 判 员 胡松涛二〇一八年九月十四日法官助理 李小芹书 记 员 朱 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。