浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终582号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈金豪，男，1998年6月9日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，福州市第十中学学生，家住福州市晋安区。2017年6月6日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）程朕，男，1991年1月3日出生于江西省乐平市，汉族，大专文化，家住乐平市。2017年5月24日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人王加升，上海煌图律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万利华，男，1980年7月23日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，家住衢州市。1998年3月9日因犯盗窃罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑二年；2001年10月18日因犯故意伤害罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑二年八个月。2017年5月3日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）龚亚波，男，1991年11月9日出生于湖南省常德市，汉族，中专文化，家住常德市武陵区。2017年4月26日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于金华市看守所。
原审被告人颜荣坤，男，1998年1月30日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，初中文化，家住钦州市钦南区。2017年5月22日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于金华市看守所。
金华市婺城区人民法院审理婺城区人民检察院指控原审被告人陈金豪、程朕、万利华、龚亚波、颜荣坤犯破坏计算机信息系统罪一案，于2018年5月11日作出（2018）浙0702刑初124号刑事判决。原审被告人陈金豪、程朕、万利华、龚亚波均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年6月4日至7月16日期间，被告人颜荣坤为达到使用网络攻击软件进行谋利的目的，与其QQ好友“饭客”（另案处理）共同出资人民币2万元，提供给刘某（另案处理）用于购买攻击软件，并约定颜荣坤可以免费使用该软件，并获得出售该软件所得的分成。刘某以人民币2万元的价格从被告人程朕处购得网络攻击软件“寒江独钓”，并将该软件更名为“江山与你”。2017年2月，被告人陈金豪向刘某支付人民币888元获得“江山与你”软件，后陈金豪将该软件更名为“顽石CC”“琥珀CC”等多个版本用于出售谋利。2016年11月至2017年4月期间，陈金豪向被告人龚亚波出售“顽石”、“顽石CC”等网络攻击软件使用权共计87次，非法获利人民币2663.5元。2017年2月25日至3月6日期间，被告人万利华因同行竞争雇佣龚亚波，由龚亚波使用“顽石”“顽石CC”等网络攻击软件，以封堵游戏登陆端口和流量攻击等形式对金华市恒玖网络科技有限公司旗下的“9A”游戏平台服务器进行攻击，致使该公司游戏平台服务器不能正常运行，时间超过1小时。经查，截止2017年2月25日游戏平台被攻击前，“9A”游戏平台服务器登记有身份信息且不重复的注册用户数为38849人。
2017年4月26日，被告人龚亚波被公安机关抓获归案；5月3日，被告人万利华被公安机关抓获归案，后如实供述涉案事实；5月22日，被告人颜荣坤被公安机关抓获归案，后如实供述涉案事实；5月23日，被告人程朕被公安机关抓获归案；6月6日，被告人陈金豪主动到公安机关投案，并如实供述涉案事实。民警从被告人程朕、万利华、龚亚波、颜荣坤处扣押到手机、电脑、银行卡等物品。
案发后，被告人万利华赔偿金华市恒玖网络科技有限公司经济损失人民币38000元，并取得谅解；被告人陈金豪、程朕退出各自的违法所得。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，以破坏计算机信息系统罪，分别判处被告人陈金豪有期徒刑四年；判处被告人程朕有期徒刑四年；判处被告人万利华有期徒刑二年九个月；判处被告人龚亚波有期徒刑二年六个月；判处被告人颜荣坤有期徒刑二年三个月。
上诉人陈金豪上诉提出，原判认定其向被告人呢龚亚波出售网络攻击软件使用权达87次的证据不足，量刑过重，综上请求二审法院从轻处罚，在三年以下量刑并适用缓刑。
上诉人程朕上诉提出：1、金华市恒玖网络科技有限公司旗下的“9A”游戏平台服务器受到的攻击与其及其开发的软件“寒江独钓”无关；2、其向刘某出售软件时明确提到不得使用软件攻击合法网站，主观恶性较小；3、其开发的软件“寒江独钓”主要用于技术测试，破坏性极小。其与他人不构成共同犯罪。综上，请求二审法院查明事实依法改判。
其辩护人提出：1、在案证据不足以证明被告人龚亚波使用了上诉人程朕开发的软件对金华市恒玖网络科技有限公司旗下的“9A”游戏平台服务器进行了攻击；2、程朕与本案其他被告人不构成共同犯罪；3、程朕犯罪主观恶性小，无前科，案发后积极退赃，依法应从轻处罚；综上，请求二审依法判决。
上诉人万利华、龚亚波均上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。
经审理查明，2016年6月4日至7月16日期间，刘某（另案处理）在被告人颜荣坤及其QQ好友“饭客”（另案处理）分别出资12000元及8000元的帮助下，以人民币20000元的价格从被告人程朕处分2次购得网络攻击程序“寒江独钓”的主程序和后台程序，将该程序更名为“江山与你”，并约定颜荣坤可以免费使用该软件及获得出售该软件所得的分成。2016年8月至2017年2月期间，刘某向被告人陈金豪等19人收取费用后提供该软件用于网络攻击，违法所得共计人民币8188元。
2017年2月，被告人陈金豪以人民币888元从刘某处获得“江山与你”软件，后陈金豪将该软件更名为“顽石CC”“琥珀CC”等多个版本用于出售谋利。2016年11月至2017年4月期间，陈金豪向被告人龚亚波出售“顽石”、“顽石CC”等网络攻击软件使用权共计87次，非法获利人民币2663.5元。
2017年2月25日至3月6日期间，被告人万利华因同行竞争雇佣龚亚波，由龚亚波使用“顽石”、“顽石CC”等网络攻击软件，以封堵游戏登陆端口和流量攻击等形式对金华市恒玖网络科技有限公司旗下的“9A”游戏平台服务器进行攻击，致使该公司游戏平台服务器不能正常运行，时间超过1小时。经查，截止2017年2月25日游戏平台被攻击前，“9A”游戏平台服务器登记有身份信息且不重复的注册用户数为38849人。
2017年4月至5月期间，被告人程朕、万利华、龚亚波及颜荣坤先后被公安机关抓获归案，同年6月6日，被告人陈金豪主动到公安机关投案。
另查明，案发后，被告人万利华赔偿金华市恒玖网络科技有限公司经济损失人民币38000元，并取得谅解；被告人陈金豪、程朕退出各自的违法所得。
以上事实，有经一审庭审出示、质证的下列证据予以证实：证人刘某、朱某、毛某的证言，被害人张某的陈述，户籍材料，归案经过，刑事判决书，谅解书，接受和调取证据清单，搜查提取扣押材料，QQ上网截图，“江山与你”游戏信息记录，服务器受攻击记录，阿里云提醒邮件，程朕借记卡账户清单，公司营业执照，刘某微信及QQ转账记录，计算机司法鉴定意见书及情况说明，提取笔录，电子证物检查工作记录，远程勘查工作记录，支付宝转账记录光盘，勘验光盘，盘石公司鉴定光盘等证据证实，被告人陈金豪、程朕、万利华、龚亚波、颜荣坤亦有供述在卷。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查：1、陈金豪及龚亚波归案后即明确供述二人除购买网络攻击软件使用权外无其他经济往来，故一审根据支付宝转账记录证实的二人之间的转账次数、金额等情况来认定陈金豪向被告人龚亚波出售网络攻击软件使用权共计87次并无不当；2、刘某、颜荣坤归案后即均明确指认程朕长期以进行网络攻击及出售网络攻击软件牟利，二人合谋从程朕处购买软件的目的就是用于网络攻击及出售软件供他人用于网络攻击牟利，而程朕亦明确供述其开发并出售给刘某的软件“寒江独钓”系网络攻击软件，并明知刘某购买软件的目的系用于网络攻击，但仍以人民币20000元的价格将软件出售给刘某，上述被告人供述相互印证，足以认定上诉人程朕故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，违法所得人民币20000元的事实，且程朕明知刘某购买软件的目的系进行网络攻击等破坏计算机信息系统的犯罪行为，但仍予以出售，应当认定为共同犯罪，故上诉人及辩护人就此所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈金豪、程朕明知他人实施破坏计算机信息系统的行为，仍提供用于破坏计算机信息系统的软件，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，其中，陈金豪提供他人使用网络攻击软件87人次，属后果特别严重，程朕违法所得20000元属后果严重。上诉人万利华、龚亚波违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重；原审被告人颜荣坤与他人合谋从程朕处购买网络攻击软件，用于网络攻击及出售牟利，传播计算机病毒等破坏性程序，后果严重；其行为亦均已构成破坏计算机信息系统罪。本案系共同犯罪。被告人陈金豪主动投案且如实供述涉案事实，具有自首情节，且退出违法所得，依法减轻处罚；被告人程朕归案后退出违法所得，依法从轻处罚；被告人万利华归案后如实供述罪行、认罪态度较好、且已退赔被害单位的经济损失并取得谅解，依法从轻处罚；被告人龚亚波自愿认罪，依法从轻处罚；被告人颜荣坤归案后如实供述罪行且认罪态度较好，依法从轻处罚。原判认定事实基本清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法。一审法院根据各被告人的犯罪事实、性质及情节作出的量刑适当。各上诉人及辩护人提出要求从轻改判或适用缓刑的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）陈金豪、程朕、万利华、龚亚波的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 吴翠丹
审 判 员 曹益军
二〇一八年九月六日
代书记员 斯蓓莲