江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2728号
上诉人（原审被告）葛祥华，男，1978年11月29日生。
上诉人（原审被告）洪雨，男，1979年10月23日生。
上诉人（原审被告）石元兰，女，1977年3月6日生。
以上三上诉人共同委托代理人熊发兵、董三军，江苏禾汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱世民，男，1963年1月26日生。
委托代理人李伟龙，江苏高的律师事务所律师。
原审被告谭正红，女，1969年6月18日生。
原审第三人陈家喜，男，1974年3月12日生。
委托代理人陈术林（系陈家喜的姐姐），女，1966年1月8日生。
上诉人葛祥华、洪雨、石元兰因与被上诉人朱世民、原审被告谭正红及原审第三人陈家喜确认合同无效纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院作出的（2014）栖迈民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人葛祥华、洪雨、石元兰的委托代理人熊发兵，被上诉人朱世民的委托代理人李伟龙，原审第三人陈家喜的委托代理人陈术林到庭参加了诉讼，原审被告谭正红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
朱世民原审诉称，2009年3月10日，朱世民向葛祥华借款28万元，将其位于栖霞区吉祥山庄4号某单元501室的房屋进行抵押登记。同时葛祥华强烈要求，若朱世民未能如期还款则以房抵债，朱世民急需用钱迫于无奈答应，并按葛祥华的要求向葛祥华的朋友即洪雨出具了授权委托书，办理了公证，由洪雨协助处理事宜。2009年8月26日，洪雨与葛祥华恶意串通，在朱世民仍积极还款期间，未经朱世民许可将涉案房屋（面积约82平方米）以41.03万元的低价出售给葛祥华，并办理了过户，且葛祥华至今未支付购房款给朱世民。此房屋买卖合同系虚假合同，合同中甲方“朱世民”签名系洪雨代写，葛祥华亦认可系以房抵债。根据物权法和担保法的相关规定，此约定属流质条款，当属无效。2012年6月29日，葛祥华又与谭正红恶意串通，以75万元的价格将涉案房屋转让给谭正红，在此之前，朱世民一直在此房居住，后被强行赶出，报警无果。2013年4月12日，谭正红又将涉案房屋以67.6万元的价格转让给陈家喜，并办理了过户手续。葛祥华与石元兰系夫妻，葛祥华至今未向朱世民交付涉案房屋的购房款，该债务属夫妻共同债务。其恶意行为严重侵害了朱世民的合法权益，依据相关法律规定，流押（质）条款无效，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。请求：1、确认葛祥华与朱世民签订的关于南京市栖霞区吉祥山庄4号2幢某单元501室房屋的买卖合同无效；2、确认葛祥华与谭正红签订的房屋买卖合同无效；3、葛祥华、石元兰、洪雨、谭正红将涉案房屋返还给朱世民，或按现在的市场价值返还房屋价款。
葛祥华、石元兰原审辩称，朱世民主动提供房屋担保，并非应葛祥华强烈要求。双方之间亦非“以房抵债”，而是签订了抵押担保合同，约定葛祥华在朱世民不能履行到期债务时行使担保物权。葛祥华与洪雨之间不存在恶意串通，朱世民认为与葛祥华的成交价格远低于市场价格，亦无证据证明。洪雨是朱世民的代理人，朱世民随时可撤销委托，但朱世民并未撤销，应对洪雨的代理行为承担相应的法律责任。葛祥华与谭正红之间没有恶意串通，二人之间的房屋买卖合同合法有效。综上，案涉的房屋买卖合同没有无效事由，且早已履行完毕，请求驳回朱世民的诉讼请求。
洪雨、谭正红原审未作答辩，亦未参加原审法院庭审。
陈家喜原审述称，其通过中介公司向谭正红购房的行为合法有效。
原审法院经审理查明，2009年3月10日，朱世民向葛祥华借款，出具借条载明：今借到葛祥华人民币现金28万元，于2009年5月10日一次性还清，如逾期不还本人将承担一切后果及费用。同时出具收条载明收到葛祥华人民币现金28万元。双方口头约定借款月利率10%。同日，朱世民与葛祥华签订《房地产抵押合同》，将登记于朱世民名下的栖霞区吉祥山庄4号2幢某单元501室房屋（以下简称涉案房屋）作为担保，合同中确定房屋价值30万元，同年3月17日办理抵押权登记。2009年3月30日，朱世民与杨美香（朱世民前妻）向洪雨出具《授权委托书》，委托书载明洪雨有权代为办理抵押、签订售房合同、办理交易手续、缴纳税费、收取并支配售房款等，委托期限自2009年3月30日至2010年3月30日止。2009年5月22日至2009年11月22日，朱世民以银行汇款方式四次向葛祥华还款计40500元，后未再继续还款。
2009年8月26日，洪雨以朱世民代理人的身份与葛祥华签订《存量房买卖合同》，将涉案房屋作价410300元转让给葛祥华，同年8月31日办理过户登记，葛祥华未实际支付房款。
2012年3月15日，葛祥华与谭正红签订《存量房买卖合同》，约定将涉案房屋作价75万元转让给谭正红。同年4月29日，案外人余剑海要求入住房屋，与朱世宝（朱世民之兄）发生纠纷并报警处理。同年7月3日，房屋过户登记至谭正红名下。
2012年12月11日，余剑海代谭正红收取陈家喜支付的购房定金2万元。2013年2月19日，谭正红与陈家喜签订《存量房交易合同》，将涉案房屋作价67.6万元转让给陈家喜，陈家喜依约向谭正红支付了购房款，并办理所有权登记。自2013年4月28日起，房屋由陈家喜居住至今。
原审法院另查明，葛祥华与石元兰系夫妻。
原审法院审理中，关于葛祥华出借给朱世民的借款金额，双方存有争议。朱世民称：借款按月利率10%预扣了两个月利息，实际借款本金224000元，其中包括葛祥华代偿还的欠浦发银行抵押贷款74000余元及交付的现金146000余元。葛祥华称以现金交付借款28万元，并不包括代偿的银行贷款。葛祥华提供了朱世民出具的收条以证实其主张。
原审法院认为，朱世民向葛祥华借款后向洪雨出具授权委托，目的在于保障葛祥华在债权不能及时得到清偿时能以房屋价值实现债权，实为变相的担保行为。葛祥华的债权到期后，洪雨在债权债务未经清算、抵押物未经评估的情况下，将房屋转让给葛祥华，两人之间亦非真实的买卖关系，具有以房屋抵偿朱世民所欠的债务的明知和故意，侵害了朱世民合法利益，所签订的房屋买卖合同无效。葛祥华提出与洪雨签订房屋买卖合同系行使抵押权的辩解，原审法院认为，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价、拍卖或变价优先受偿。本案中洪雨、葛祥华均以朱世民未履行到期债务为由，径自以买卖形式实现债权，结果抵押物所有权直接归于债权人，不符合法律规定的抵押权实现方式，对该项辩解不予采纳。谭正红明知房屋由他人居住且有纠纷仍然购买，又无证据证明支付合理对价，与葛祥华构成恶意串通，房屋买卖合同亦属无效。陈家喜购房时支付了合理对价并办理所有权登记，符合善意受让人的条件，取得涉案房屋合法有据，朱世民主张追回房屋，不予支持。对于朱世民不能追回房屋的损失，在整个交易过程中，葛祥华、洪雨、谭正红均存在过错，朱世民自身亦存在一定过错，原审法院按照房屋善意取得时的价格确定葛祥华、洪雨、谭正红的赔偿责任。石元兰与葛祥华系夫妻，应与葛祥华共同承担赔偿责任。洪雨、谭正红经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应当承担因此产生的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百零六条，《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、确认洪雨以朱世民名义与葛祥华于2009年8月26日签订的《南京市存量房买卖合同》及葛祥华与谭正红于2012年3月15日签订的《南京市存量房买卖合同》无效；二、葛祥华、石元兰、谭正红、洪雨赔偿朱世民房屋损失人民币676000元。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费11300元，由葛祥华、石元兰、谭正红、洪雨负担；公告费560元，由谭正红负担。
葛祥华、石元兰不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决事实认定不清，法律适用错误。一、原审法院认为葛祥华与朱世民签订的房屋买卖合同无效没有法律依据。朱世民从葛祥华处借得现金28万元，二人之间客观上存在借贷关系。朱世民在借款后，委托洪雨办理案涉房产的还款、解除抵押登记、寻找买受人并与买受人签订售房合同、抵押贷款、出租等等事项，且前往南京市钟山公证处办理了公证，因此洪雨在授权期限内有权依照授权范围行使代理权，且法律后果应由朱世民承担，不存在恶意串通的可能，原审法院无视公证委托的客观事实，推测洪雨与葛祥华存在恶意串通，与事实不符。朱世民为担保履行债务，亲自与葛祥华签订房产抵押合同，并办理抵押登记。抵押行为是双方的真实意思表示，合法有效。在朱世民到期不能履行债务时，葛祥华为实现抵押物权，双方按照市场价格签订案涉房屋买卖合同，变卖抵押财产所得由葛祥华优先受偿，符合法律规定。案涉房屋买卖合同真实有效，无法定无效之事由。二、本案不存在“流质条款”。朱世民与葛祥华在订立抵押合同时并未约定将抵押物的所有权直接转移给葛祥华。物权法规定实现抵押物权的方式之一即为双方协议以抵押财产折价、变卖，并未损害朱世民的利益。原审法院无视双方议价、定价、交易、依法缴纳税费、优先受偿等一系列行为，直接认为抵押物所有权直接归于债权人实属断章取义。另外，立法本意是防止“流质条款”损害其他债权人利益，而本案中并未出现其他债权人，更无其他债权人利益受损的情形。三、原审法院认定葛祥华与谭正红存在“恶意串通”缺乏证据支持，系事实认定错误、法律适用错误。四、2012年4月29日的《报警证明》系案外人朱世宝要求入住房屋，与案外人余剑海发生纠纷。该证据与本案无涉，更无法证明存在“恶意串通”。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人原审时诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。
洪雨不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定洪雨在债权未经清算、抵押物未经评估的情况下，将房屋转让给葛祥华，具有以房屋抵偿朱世民所欠的债务的明知故意，系认定事实错误。事实上，朱世民向洪雨出具授权委托书的行为目的就是委托洪雨为其卖房，与葛祥华之前的借款行为没有任何联系，朱世民向葛祥华借款行为在前，而向洪雨出具授权委托书的行为在后，没有任何证据可证明朱世民向洪雨出具授权委托书的行为是为了实现之前的担保物权。后来洪雨将此房出卖给葛祥华也是在朱世民的授权下进行的，洪雨充分征求了朱世民的意见才实施了房屋转让行为。法律没有禁止债权到期后不能将抵押物出卖给抵押权人，既然法无禁止，洪雨在朱世民的明确要求下实施的行为当然有效。原审法院没有证据可以证明洪雨向葛祥华转让房屋的行为不是朱世民的真实意思表示，原审法院无视朱世民向洪雨出具的经过公证的授权委托书，作出的判决没有法律依据。二、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。而本案洪雨受朱世民的授权向葛祥华出让房屋的行为发生债务履行期届满后，原审法院适用法律错误。三、原审法院认为洪雨原审时没有出庭参加本案的诉讼，所以应当承担不利的法律后果。而实际上，在洪雨收到朱世民的起诉状后曾找过朱世民，朱世民当时同意撤回对洪雨的诉讼，因此洪雨才未参加原审诉讼。综上，请求二审法院撤销原判，驳回朱世民对洪雨的诉讼请求。
被上诉人朱世民辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。在2009年3月10日朱世民向葛祥华借款后，葛祥华要求朱世民向其指定的洪雨出具授权书，目的在于其债权不能及时得到清偿时以房屋抵押，这属于变相担保，系流质条款抵押。在葛祥华债权到期后，洪雨在债权债务未经清算，抵押物未经评估的情况下，并在朱世民还在积极还款的时候将涉案房屋以远低于市场价转让给债权人葛祥华，并且葛祥华没有实际的付款，房屋买卖合同上的朱世民签名也是洪雨代签，房屋出卖时朱世民及其配偶均不知情，属于明显的恶意串通行为，房屋买卖合同当属无效。在原审庭审之中，葛祥华也承认此房系以房抵债。洪雨将该房转让给葛祥华之后并未实际居住，该房屋一直由朱世民使用到2012年4月份。在2012年3月15日葛祥华又与谭正红串通，将该房以75万元形式上转卖给谭正红，谭正红既没来看过房也没有向葛祥华支付过任何款项，并且谭正红做过房屋中介之类的工作，因此此次房屋买卖也是虚假的。之后该房又被谭正红以低于当初的购买价以67.7万元降价卖给陈家喜，这是不符合当时房价一直在涨的市场行情，也不符合实际的情况。在整个交易过程中，葛祥华、洪雨、谭正红均存在相应的过错，应当共同赔偿朱世民房屋损失67.6万元。因此债务是在葛祥华与石元兰婚姻期间产生，应属夫妻共同债务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈家喜辩称，其系正常买卖，房款已付清，目前房屋也由其实际居住，案涉房屋房产证也过户至其名下，请求法院依法判决。
原审被告谭正红未作答辩，亦未参加本院庭审。
二审中，上诉人葛祥华、石元兰、洪雨对原审查明的事实中谭正红购买房屋的情况提出异议，认为葛祥华与谭正红实际的成交价格为52万元，只是为了办理贷款才将房屋价款写成75万元，谭正红购房的52万元已经实际支付完毕。二审庭审后，上诉人葛祥华补充提交其于2012年4月12日与余剑海签订的《南京市存量房交易合同》及《对私活期明细历史数据查询》各一份，证明其系将房屋以52万元出售给余剑海，余剑海系中介公司人员，其并办理了委托该中介公司售房的委托，至于后来房屋为何出售给谭正红，其并不清楚；其签订合同后，收到购房款52万元。朱世民对上述两份证据的真实性、合法性及关联性均不认可。陈家喜表示其对上述两份证据的情况不清楚。
二审另查明，原审审理中，葛祥华、石元兰的代理人陈述：“2009年3月份原告向被告人借款28万元，借条中约定了期限和利息，到2009年5月份贷款期限届满后原告无法偿还借款，原告提出拿自己现有的房屋折价给被告，抵偿借款本息。双方对房屋的现有价值进行估算后，同意了债务抵销，签订了涉案的房屋买卖合同。办理过户登记。”在本案二审审理中，葛祥华、石元兰、洪雨的代理人陈述：“洪雨当时和葛祥华进行了债权和债务对账，该房屋的询价都是充分征取了朱世民的同意。”对于洪雨与葛祥华的对账情况，葛祥华、石元兰、洪雨的代理人先是陈述对账没有留下书面记录，经当庭计算，交易完成后朱世民还欠5000元；之后又陈述计算有误，交易完成后朱世民欠的不止5000元。葛祥华本人当庭陈述：“当时对完账后，账都清了，房屋卖给我以后，后面利息的钱不要了，就还我本金就可以了。”
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人葛祥华出借钱款给被上诉人朱世民，朱世民将案房屋抵押给葛祥华作为担保，在朱世民未能按期还款时，朱世民的代理人洪雨将房屋出售给葛祥华。对此次房屋交易，葛祥华先是在原审中主张其在购买案涉房屋前与朱世民对债务进行估算后，同意进行债务抵销；后又在二审中陈述其与朱世民的代理人洪雨进行过清算，对完账后朱世民还欠其款项，但均未提供证据证明。对此本院认为，从葛祥华在一、二审中的陈述来看，其购买案涉房屋系因朱世民到期未清偿债务，而与朱世民达成的以房抵债协议。对于上诉人洪雨的代理权限，洪雨主张其取得的授权中除代理朱世民、杨美香出售房屋外，还包含代朱世民与葛祥华进行清算的授权。对此本院认为，出售房屋与债务清算是不同的法律行为，朱世民、杨美香出具的《授权委托书》中并无委托洪雨处理债务清算事项，洪雨对此未提供证据予以证明，且在二审中亦不能说明对朱世民债务的清算结果，故本院对洪雨此项主张，不予采信。洪雨还认为其在签约前将案涉房屋的交易价格告知了朱世民，亦未提供证据证明，结合朱世民在房屋过户给葛祥华后仍向葛祥华还款的行为，该行为亦与葛祥华在原审中自述的债务抵销的主张相悖，足以印证洪雨未如实告知朱世民其将房屋出售给葛祥华的事实。对此本院认为，洪雨代理朱世民与葛祥华之间进行债务清算，超出代理权限，事后亦未得到朱世民的追认，故洪雨代理朱世民与葛祥华进行债务清算的行为对朱世民不发生法律效力。葛祥华在债务未经清算，抵押物未经评估的情况下，与朱世民的代理人洪雨签订房屋买卖合同；而洪雨未尽忠实告知义务，在葛祥华未支付对价的情况下，协助葛祥华将案涉房屋过户至葛祥华名下，系恶意串通损害朱世民的合法权益，葛祥华与洪雨签订的《存量房买卖合同》无效。葛祥华无权取得案涉房屋的物权，其将房屋出售给他人构成无权处分。葛祥华自称其系将房屋出售给案外人余剑海，并不清楚为何买受人变成了谭正红；而谭正红自2012年3月15日购买案涉房屋，至同年7月3日取得案涉房屋产权证，其间余剑海曾上门向朱世民索要房屋，并与居住在案涉房屋内的朱世民之兄朱世宝发生纠纷并报警处理，说明谭正红清楚案涉房屋存在纠纷；且谭正红经法院合法传唤，在一、二审期间均未到庭参加诉讼，不能证明其为购买案涉房屋支付了合理对价。对此本院认为，根据葛祥华的陈述，其与谭正红之间并无房屋买卖关系，但其对房屋最终过户至谭正红名下不能作出合理解释；而谭正红明知房屋存在纠纷仍予购买，且不能证明付款情况，双方均具有明显恶意。现有证据虽不能直接证明葛祥华与谭正红存在串通行为，但双方的交易情况明显不符合正常房屋买卖流程，原审法院结合案件事实认定葛祥华与谭正红构成恶意串通并无不当，葛祥华谭正红签订的《南京市存量房买卖合同》无效。谭正红无权处分案涉房屋，但其将案涉房屋出售给陈家喜，陈家喜按约支付了合理对价，接收并占有使用案涉房屋至今，且已经办理了房屋过户手续，构成善意取得，原审法院判决由陈家喜取得案涉房屋物权符合法律规定，本院予以维持。本案中，葛祥华、洪雨、谭正红的行为导致案涉房屋由善意购房人陈家喜取得，朱世民所受到的损失应当由葛祥华、洪雨、谭正红共同承担。石元兰与葛祥华系夫妻关系，应与葛祥华共同承担赔偿责任。对于案涉房屋的价值，原审以善意购房人陈家喜的实际购买价格进行认定并无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，公告费300元，合计11600元，由洪雨负担5800元，葛祥华、石元兰负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 夏海南
审判员 张旭东
二〇一五年十月十六日
书记员 朱亚芳