甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）庆中民终字第25号
上诉人（原审被告）刘琛，男，1973年3月28日出生，汉族，农民，镇原县人。
委托代理人罗红刚，甘肃良友律师事务所律师。
委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘宗鹏，男，生于1962年12月28日，汉族，现住庆阳市西峰区。
委托代理人刘玲，甘肃北斗律师事务所律师。
上诉人刘琛因与被上诉人刘宗鹏民间借贷纠纷一案，不服镇原县人民法院（2013）镇民初字第807号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘琛的委托代理人罗红刚、吴建东与被上诉人刘宗鹏及其委托代理人刘玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：刘宗鹏与刘琛系多年熟人关系，2011年8月份刘宗鹏代表甘肃凯隆矿业有限责任公司（以下简称凯隆公司）到酒泉市考察项目（刘宗鹏系凯隆公司员工），经刘琛介绍，凯隆公司与一名叫关正东的矿主达成开发沙石矿项目意向。凯隆公司法定代表人张奎口头承诺，若项目合作成功，公司给刘宗鹏3%的干股，给刘琛15%的干股。同年9月张奎到酒泉市与关正东正式签订了合作协议。之后刘琛代表凯隆公司开始进行采矿前期的筹备工作，联系办公场所、购买设备材料等，凯隆公司也陆续给刘琛的账户汇款。2011年11月29日刘宗鹏将公司卖沙石的250000元钱没有上交公司，亦未经公司授权，私下汇到刘琛提供的户名为“李哲秀”的银行账户上，刘琛亦承认收到这笔款。凯隆公司法定代表人张奎得知刘宗鹏私自出借款项之后，刘宗鹏请求张奎同意刘琛将250000元借款用于支付经刘琛介绍给公司使用装载机的租赁费，得到了张奎许可，但刘琛未予支付。2013年装载机机主将凯隆公司诉至甘肃省瓜州县人民法院，要求判决凯隆公司给付机械租赁费，甘肃省瓜州县人民法院支持了装载机机主的诉讼请求之后，刘宗鹏将刘琛诉至法院，请求判决刘琛归还其个人借款250000元。
另查明：凯隆公司与刘琛至今未进行账务清算。刘琛辩称刘宗鹏所汇250000元，系其给凯隆公司购买设备材料款所支付的一部分，但未提供充分证据予以证实。
原审法院审理认为：刘宗鹏未经凯隆公司授权私下将250000万元借给刘琛，形成事实上的民间借贷关系，刘宗鹏请求刘琛归还借款的诉讼请求，符合相关法律规定，应予支持；刘琛认为250000元是凯隆公司支付的材料款的一部分，但未能提供充分证据予以证实，不予采信。本案立案时案由确定为不当得利，定性不准。不当得利是没有合法的依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人，不当得利的法律目的是补救给付原因欠缺的权利变动引起的利益失衡，在不当得利的法律关系中，当事人是欠缺给付目的，而该案刘宗鹏愿意借钱给刘琛，有给付目的，非不当得利性质，且刘宗鹏与刘琛之间已经形成了事实上的民间借贷关系，有合法的依据，故本案应定性为民间借贷纠纷。遂依照《中国华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：刘琛归还刘宗鹏250000元，案件受理费5050元，由刘琛负担。
刘琛不服上述判决，上诉称：1、一审判决认定刘宗鹏未经凯隆公司同意私下将250000元借给刘琛没有证据支撑，与事实不符。2011年9月开始筹建采矿场时，其与刘宗鹏均代表凯隆公司对外发生业务，建矿初期投入资金巨大，每天往来款项也多，资金往来基本上都是电话联系，涉案250000元是其为了支付材料款，通知刘宗鹏将此款打入李哲秀账户内，因此涉案250000元是刘宗鹏代表凯隆公司支付的材料款，并非借款；2、一审法院认为其与刘宗鹏形成了事实上的民间借贷关系没有事实和法律依据，采矿前期，凯隆公司法定代表人张奎曾口头承诺，若项目合作成功，公司给刘宗鹏3%的干股，给刘琛15%的干股，此后，其代表凯隆公司进行采矿前期的筹备工作，因此其与刘宗鹏、张奎之间形成了事实上的合伙关系；3、刘宗鹏不具有诉讼主体资格，刘宗鹏作为开采砂矿的现场负责人，其代表凯隆公司支付250000元材料款是职务行为，本案适格的主体应当是凯隆公司，而非刘宗鹏个人。上诉请求：撤销镇原县人民法院（2013）镇民初字第807号民事判决，依法驳回被上诉刘宗鹏的诉讼请求。
被上诉人刘宗鹏答辩称：1、涉案250000元是其未经公司同意借给刘琛的周转资金，其中部分是公司卖砂石款，部分是自己的私人款，刘琛认为250000元是公司支付的材料款没有证据支撑；2、其与刘琛之间是借贷关系，并非合伙关系；3、其作为民间借贷关系的债权人有权提起诉讼，维护自己的合法权利，其是本案适格的诉讼主体。其认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处结果合法，请求驳回上诉，维持原判。
当事人一审中提交的证据均经一审法院庭审组织举证和质证，结合双方当事人举证、质证情况，综合全案证据材料分析判断如下：刘琛一审提交的证据有：1、刘琛身份证复印件，用以证明刘琛身份；2、瓜州县人民法院（2013）瓜民三初字第08号民事判决书，用以证明250000元是刘宗鹏代表凯隆公司支付的材料款；3、售后服务报告；4、许宝金证言，证据3、4均用以证明刘琛、刘宗鹏、张奎三方是合伙关系及刘宗鹏代表凯隆公司付过款。质证中，刘宗鹏对于刘琛提交的第1、2份证据真实性没有异议，但认为第2份证据与本案不具有关联性；对第3份证据真实性没有异议，但认为第3份证据不能证明三者是合伙关系；对第4份证据的真实性有异议，认为证言是打印出来的不是手写的，且证人没有出庭作证。审查认为，对于刘琛一审中提交的第1份证据，刘宗鹏无异议，本院予以确认；刘琛一审中提交的第2份证据系人民法院生效的判决书，对其来源的合法性、内容的真实性予以确认，但该判决书只记载了凯隆公司承认通过刘宗鹏给刘琛打了250000元，并不能反映出250000元就是材料款，因此此份证据无法达到刘琛要证明的目的；刘琛一审中提交的售后服务报告只记载了凯隆公司酒泉基地采矿业务往来中刘宗鹏代表公司的签字，且售后服务报告上没有刘琛身份的记载，不能证明刘宗鹏、刘琛、张奎三方系合伙关系；刘琛一审中提交的证人许宝金证言系打印件，且许宝金没有出庭作证，也没有其他证据相互印证，其内容的真实性无法判断，本院不予采信。刘宗鹏一审中提交的证据有：1、身份证复印件，用以证明刘宗鹏身份；2、银行打款凭证，用以证明刘宗鹏曾通过银行汇款250000元至刘琛提供的李哲秀账户中，对于以上两份证据刘琛没有异议，本院予以采信。一审法院依职权调取的证据有：1、刘宗鹏调查笔录；2、刘琛调查笔录；3、张奎调查笔录。对于以上3份证据质证中，刘宗鹏没有异议，刘琛对证据1、2没有异议，但认为张奎的调查笔录反映的内容与瓜州县人民法院的判决相互矛盾。2013年8月23日张奎调查笔录中记载：“刘宗鹏将矿上卖砂石的款私下借给刘琛，公司年底结算发现此事，刘宗鹏说让刘琛用该笔款项支付机械租赁费，我就同意了”，瓜州法院判决记载了凯隆公司承认通过刘宗鹏给刘琛打了250000元款，结合二审审理查明及瓜州法院判决书记载内容综合分析，张奎调查笔录反映了凯隆公司对刘宗鹏私自打款行为的追认，这与其在瓜州法院判决书记载的承认公司打款250000元给刘琛的内容并不矛盾，且笔录反映内容与刘宗鹏陈述一致，相互印证，因此对于以上4份证据本院予以采信。
二审中刘琛提交的证据有：1、工矿产品购销合同2份，用以证明刘琛采购设备的事实；2、转账交易凭证1份；3、收条1份，证据2、3用以证明刘琛在采矿筹备工作中替凯隆公司付款的事实及刘琛、刘宗鹏、张奎三方系合伙关系。刘宗鹏认为以上3份证据与本案均没有关联性。因以上3份证据均系复印件，字迹模糊不清，且无法与原件核对，其真实性无法判断，本院不予认可。
故二审经审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。另查明：刘宗鹏私自将凯隆公司250000元出借给刘琛后，得到了凯隆公司法定代表人张奎的追认。
本院认为，本案当事人二审中争议的焦点问题是：1、刘宗鹏、刘琛、张奎三者关系如何确定；2、刘琛收到250000元款项的性质如何界定；3.刘宗鹏将250000元款项汇到刘琛提供的李哲秀账户的行为如何定性；4、刘宗鹏是否具本案一审原告诉讼主体资格。
关于刘宗鹏、刘琛、张奎三者关系如何确定的问题：刘琛认为其与刘宗鹏、张奎之间形成了事实上的合伙关系。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退火、合伙终止等事项，订立书面协议。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〉》第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙人的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中三方当事人没有订立书面合伙协议，只有张奎关于项目合作成功后分给干股的口头承诺，也未就关于合伙人出资形式、出资金额、盈余分配、债务承担，入伙退火等事务作出口头或书面约定，不具备合伙成立的合法要件，因此刘琛主张三方属于合伙关系无事实根据及法律依据。
关于刘琛收到250000元款项的性质如何界定问题：刘琛指定刘宗鹏将250000元转入他帐户，刘琛亦承认收到了该笔款项，虽诉讼中其辩解款项系凯隆公司支付的材料款的一部分，但其未能提供证据加以证明，其陈述不足以否定刘宗鹏有关该款项系借款的陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，刘琛应负举证不能的法律责任，该款项按借款论处较妥。
关于刘宗鹏将250000元款项汇到刘琛提供的李哲秀账户的行为如何定性及刘宗鹏作为本案一审原告诉讼主体是否适格的问题：刘宗鹏作为凯隆公司的员工，受凯隆公司委托代表凯隆公司负责酒泉砂石矿的采矿生产工作，业务往来中曾屡次代表凯隆公司对外支付砂矿筹备工作相关款项，其在砂矿生产经营期间未经凯隆公司授权私下将公司卖砂石款250000元以自己名义借给刘琛用于周转资金，与刘琛之间形成了事实上的借款合同关系，其属于超越职权的无权处分行为；但凯隆公司法定代表人张奎在得知刘宗鹏私下借款行为之后，明确表示希望刘琛将此250000元借款用于支付经刘琛介绍给公司的装载机的机械租赁费，同时瓜州县人民法院（2013）瓜三民初字第08号民事判决书中有明确记载“凯隆公司辩称：我们公司已经给刘琛打了250000元”，足以认定凯隆公司对其员工刘宗鹏私自将250000出借给刘琛行为的追认，按照《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。故追认后借款行为的后果应当由凯隆公司承担，凯隆公司要求刘琛将250000元借款用于支付经刘琛介绍给公司的装载机的机械租赁费，刘琛没有履行相应义务，应由凯隆公司向刘琛主张归还250000元借款，刘宗鹏无权要求刘琛归还250000元借款，其不具备本案一审原告诉讼主体资格。
综上所述，虽然一审判决认定本案基本事实清楚，定性准确，但对刘宗鹏私自将凯隆公司250000元出借给刘琛后，得到了凯隆公司法定代表人张奎的追认的事实未能作出认定，从而导致判决适用法律错误。刘宗鹏私自将凯隆公司250000元出借给刘琛得到了凯隆公司法定代表人张奎的追认后，其已与涉案的250000元不具有直接利害关系，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”的规定，一审法院不应受理刘宗鹏的起诉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”的规定，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销镇原县人民法院（2013）镇民初字第807号民事判决；
二、驳回刘宗鹏的起诉。
刘宗鹏预交的一审案件受理费5050元，刘琛预交的二审案件受理费5050元，分别予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴帅之
代理审判员 闫 弘
代理审判员 常雪峰
二〇一四年二月二十日
书 记 员 卢小栋