浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑二终字第7号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人(原审被告人)何先永，系达亨控股集团有限公司、浙江诸暨达亨制衣有限公司。因本案于2012年5月15日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押诸暨市看守所。
辩护人胡瑞江，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈关兴，个体经商。因犯敲诈勒索罪于2002年被判处有期徒刑三年六个月，2004年4月8日刑满释放。因本案于2012年10月13日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押诸暨市看守所。
辩护人李永红、邓楚开，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施鲁旦，农民。因本案于2012年10月20日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押诸暨市看守所。
辩护人孙立波，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施岳山，农民。因本案于2012年10月20日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押诸暨市看守所。
辩护人张学辉，浙江亿维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程某甲，系达亨控股集团有限公司、浙江诸暨达亨制衣有限公司。因本案于2012年8月23日被取保候审，同年9月25日被刑事拘留，同年11月2日变更为取保候审，2014年11月17日被逮捕。现押诸暨市看守所。
辩护人周建春、金沙江，浙江正众律师事务所律师。
原审被告人顾绍云，居民。因本案于2012年10月16日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押诸暨市看守所。
原审被告人朱某甲，个体经商。因本案于2013年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。2014年11月20日被取保候审。
原审被告人王某，农民。因本案于2013年4月15日被取保候审。
原审被告人谢某甲，系达亨控股集团有限公司、浙江诸暨达亨制衣有限公司。因本案于2012年8月26日被取保候审，同年9月25日被刑事拘留，同年11月2日变更为取保候审,2014年11月17日被逮捕。现押诸暨市看守所。
原审被告人汤某甲，系达亨控股集团有限公司、浙江诸暨达亨制衣有限公司。因本案于2012年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕，同年12月31日变更为取保候审。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人何先永、谢某甲、程某甲犯非法吸收公众存款罪、骗取出口退税罪、被告人汤某甲犯骗取出口退税罪、被告人陈关兴、顾绍云、施鲁旦、朱某甲、王某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年11月18日作出（2014）浙绍刑初字第11号刑事判决。何先永、陈关兴、施鲁旦、施岳山、程某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1996年至2004年,被告人何先永与其妻子钱丽玲（另案处理）先后成立达亨控股集团有限公司（以下简称“达亨控股公司”）、浙江诸暨达亨制衣有限公司（以下简称“达亨制衣公司”）及浙江达亨轻纺实业有限公司（以下简称“达亨轻纺公司”），被告人何先永担任以上公司法定代表人，钱丽玲担任总经理。被告人谢某甲、程某甲、汤某甲均为公司财务部员工。
2007年5月至2012年4月，被告人何先永及钱丽玲在经营达亨制衣公司、达亨轻纺公司期间，以支付票面金额3-6%不等的费用，让被告人陈关兴、顾绍云、施鲁旦、施岳山、朱某甲、王某及吴金平（另案处理）等人为达亨制衣公司、达亨轻纺公司虚开增值税专用发票。上列被告人先后分别联系不需要增值税专用发票的实际购货方或委托加工方，承诺给予价格优惠，并要求实际购货方或委托加工方将货款汇至指定账户，由陈关兴等人将货款转至何先永及钱丽玲账户，再由达亨制衣公司、达亨轻纺公司账户汇款至桐昆集团股份有限公司、浙江恒逸石化有限公司、绍兴县天成印染有限公司、江苏康和纺织有限公司、东阳市磊亿针织有限公司、浙江远东化纤集团有限公司、杭州舒尔姿氨纶有限公司等70余家开票企业，由开票企业为达亨制衣公司、达亨轻纺公司开具增值税专用发票7004份，税额217554120.12元。其中，被告人陈关兴、顾绍云参与虚开增值税专用发票5693份，税额200226717.42元；被告人施鲁旦参与虚开增值税专用发票781份，税额8279308.81元；被告人施岳山参与虚开增值税专用发票161份，税额1235822.7元；被告人朱某甲参与虚开增值税专用发票9份，税额679711.26元；被告人王某参与虚开增值税专用发票8份，税额649198.44元。
2009年6月至2012年3月，被告人何先永及钱丽玲还通过深圳市浩德环保技术有限公司（以下简称“浩德公司”）的负责人张林(在逃)联系，与深圳市广源服装有限公司、广德县和美服饰有限公司、南昌市张氏进出口有限公司等签订虚假的服装外发加工合同，并支付票面金额20%的费用，让前述企业为达亨制衣公司、达亨轻纺公司虚开增值税专用发票1169份，税额6070271.39元。
2007年10月至2012年4月，被告人何先永及钱丽玲又与张林共谋，将其他企业出口的货物伪报成达亨制衣公司、达亨轻纺公司出口，获取出口货物报关单证等相关出口退税单证、凭证，达亨制衣公司、达亨轻纺公司按每伪报出口1美元的货物支付人民币0.1元的标准向浩德公司支付费用。张林则联系王武彬（另案处理），由王武彬经营的深圳市德科物流有限公司、深圳市新宇宙报关有限公司等报关公司制作虚假海关单证出口报关。被告人汤某甲受何先永、钱丽玲指使，负责将空白的代理报关委托书、出口货物报关单、出口收汇核销单等资料邮寄至浩德公司，经报关公司操作完成虚假报关手续后寄还。达亨制衣公司、达亨轻纺公司通过上述方式向国税部门申报在深圳出口额计3.89余亿美元。
2007年11月至2012年3月，何先永及钱丽玲经张林联系向陈文彬（另案处理）等人高价购买3.4亿美元用于出口外汇核销。被告人谢某甲、程某甲则分别负责将对应的人民币汇入张林、浩德公司等账户，并与浩德公司的财务人员对账及购买美元到账登记、核实。
达亨制衣公司、达亨轻纺公司通过上述非法手段获取虚开的增值税专用发票、虚假的出口货物报关单、外汇核销单等，用于申报出口退税，骗取国家出口退税款167107524.16元。
原判还认定，2010年9月13日至2011年12月8日，被告人何先永及钱丽玲因经营达亨控股公司、达亨制衣公司及达亨轻纺公司需要周转资金归还银行贷款，以月利率4.5分至7分不等的高息，直接或通过被告人谢某甲、程某甲向何某、李某丁、汤某乙等9人吸收资金计人民币12130万元，至案发，已归还本金770万元，支付利息2730.8万元，造成他人经济损失8629.2万元。
原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人何先永犯骗取出口退税罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）被告人陈关兴犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（3）被告人顾绍云犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。（4）被告人施鲁旦犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（5）被告人施岳山犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。(6)被告人朱某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。（7）被告人王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（8）被告人谢某甲犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。（9）被告人程某甲犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。（10）被告人汤某甲犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。（11）违法所得继续予以追缴。
被告人何先永及其二审辩护人提出，原判认定事实不清，证据不足，要求从轻改判。并称：（1）原判认定达亨制衣公司、达亨轻纺公司骗取出口退税的数额不清；（2）达亨制衣公司、达亨轻纺公司有部分货物在深圳口岸出口，原判将在深圳出口的货物全部认定为虚假出口错误；（3）陈关兴、施鲁旦等人与达亨制衣公司、达亨轻纺公司之间存在真实货物交易。被告人陈关兴及其二审辩护人分别提出，陈关兴介绍虚开增值税专用发票均有真实货物交易，涉案行为不属于虚开增值税专用发票，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处；即使构成虚开，陈关兴主观上不具有偷骗税目的，系从犯，社会危害程度低，且原判认定其虚开的税额证据不足，量刑偏重，要求减轻处罚。被告人施鲁旦及其二审辩护人分别提出，原判认定施鲁旦虚开税额错误，施鲁旦没有在绍兴泰佑公司虚开增值税专用发票，也不知道所开的增值税专用发票系虚开；如构成犯罪，也属从犯，要求减轻处罚。其二审辩护人还提出，原判认定施鲁旦虚开增值税专用发票的证据不足，达亨公司与恒逸公司有实际货物交易，不属虚开行为。被告人施岳山及其二审辩护人提出，施岳山开给达亨制衣公司、达亨轻纺公司的增值税专用发票有实际货物染色加工，并非虚开；将从柯桥客商手中获取的增值税专用发票提供给达亨公司，仅起从属、辅助作用；在案相关证人证言不能证明施岳山犯罪；其系自动投案，应认定自首；原判量刑畸重，要求减轻处罚，适用缓刑。被告人程某甲及其二审辩护人分别提出，程某甲系受公司领导指派为转贷而向他人联系借款，不属于向社会不特定人员吸纳资金，不构成非法吸收公众存款罪；即使构成犯罪，也可免予刑事处罚或不作为犯罪处理；程某甲不属单位骗取出口退税的主管人员或其他直接责任人员，犯罪情节显著轻微，且系自首并有检举他人犯罪的悔罪表现，要求从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人何先永、谢某甲、程某甲、汤某甲骗取出口退税，被告人陈关兴、顾绍云、施鲁旦、施岳山、朱某甲、王某虚开增值税专用发票的事实，有侦查机关查获虚开的增值税专用发票，达亨制衣公司、达亨轻纺公司关于虚开增值税专用发票情况的记账本，增值税专用发票抵扣明细表，达亨制衣公司、达亨轻纺公司出口退税数据资料，国税机关关于达亨制衣公司、达亨轻纺公司骗取出口退税数额的证明，银行账户交易明细，虚假的海关出口报关单、出口收汇核销单、海运提单、订仓单、装箱单，达亨制衣公司、达亨轻纺公司报关信息明细表，兑换美元记录，服装外发加工合同，扣押物品清单，以及证人李某甲、朱某乙、葛某、吕某、陈某甲、朱某丙、冯某、吴某甲、吴某乙、朱某丁、杨某、周某、叶某、赵某甲、茹某、郑某甲、殷某、邹某、赵某乙、潘某、郑某乙、田某、覃某、吴某丙、梁某、谢某乙、赵某丙、陈某乙、朱某戊、程某乙、李某乙、李某丙等的证言，同案犯王武彬、王伟雄、王爱明、廖武钦、梁美琼、江玉珍、张金彬、杨彩霞、朱彩林、陈妍妍、李楠供述等证据证实，被告人何先永、陈关兴、顾绍云、施鲁旦、施岳山、朱某甲、王某、谢某甲、程某甲、汤某甲均有供述在案，所供能相印证，且与前述证据反映的情况相符。被告人何先永、谢某甲、程某甲非法吸收公众存款的事实，有被害人何某、李某丁、汤某乙、骆某、寿某、袁某、郦某、余某、宋某的陈述，借款协议、收条、银行卡交易明细、银行凭证、交易回单、记账凭证,钱丽玲供述等证据证实。被告人何先永、程某甲、谢某甲亦供述在案，所供能相印证，且与前述证据反映的情况相符。关于上诉、辩护意见，经查：（1）何先永骗取出口退税的事实，不仅有国税机关出具核定税额证明、达亨制衣公司和达亨经纺公司的记账本、查扣的增值税专用发票、出口货物报关单、出口收汇核销单等证据证实，且有互为印证的汤某甲、陈妍妍、王武彬、王伟雄等人供述及邹某、赵某乙、梁某、谢某乙等人证言证实达亨制衣公司、达亨轻纺公司在深圳没有实际货物出口，程某甲、谢某甲、陈关兴、施鲁旦等人互为印证的供述还证实达亨制衣公司、达亨轻纺公司记账本所记载的增值税专用发票系根据何先永、钱丽玲的要求在达亨制衣公司、达亨轻纺公司未实际购货的情况下开具，在案证据足以认定。何先永及其二审辩护人提出原判认定何先永骗取出口退税的事实不清，相关理由不成立，不予采信。（2）陈关兴、施鲁旦、施岳山明知达亨制衣公司、达亨轻纺公司并非实际购货方或委托加工方，而以达亨制衣公司、达亨轻纺公司的名义购货或委托加工，要求开票企业为达亨制衣公司、达亨轻纺公司开具增值税专用发票，并用于申报出口退税，造成国家税款被骗，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件。陈关兴、施鲁旦、施岳山及其二审辩护人提出达亨制衣公司、达亨轻纺公司与开票企业之间有真实货物交易，显与事实不符，不予采信。（3）陈关兴、施鲁旦、施岳山虚开增值税专用发票的事实有提取收集在案的增值税专用发票、达亨制衣公司、达亨轻纺公司的记账本及程某甲、谢某甲供述等证实，陈关兴、施鲁旦、施岳山亦有供认在案，足以认定。陈关兴、施鲁旦、施岳山及其二审辩护人分别提出其没有虚开或不知情等，与事实不符，不予采信。（4）陈关兴、施鲁旦、施岳山积极为达亨制衣公司、达亨轻纺公司从其他企业虚开增值税专用发票牵线搭桥，并帮助转款走账等，依法不应认定为从犯。陈关兴、施鲁旦、施岳山及其二审辩护人提出陈关兴、施鲁旦、施岳山系从犯，与事实不符，不予采信。（5）程某甲等人为达亨制衣公司、达亨轻纺公司因银行转贷需要而向多人借款，借款对象不属于亲友或单位内部人员，属于向社会不特定对象吸收资金，且其直接参与具体操作，造成巨额款项无法归还，其行为符合非法吸收公众存款罪构成要件，应依法追究刑事责任。程某甲及其二审辩护人关于程某甲不构成非法吸收公众存款罪的意见与事实、法律规定不符，不予采纳。（6）程某甲在达亨制衣公司、达亨轻纺公司骗取出口退税过程中负责记账、核实外汇到账情况等，原判认定其为单位犯罪的直接责任人员并无不当。程某甲及其二审辩护人提出程某甲不属骗取出口退税直接责任人员的意见亦与事实不符，不予采信。（7）施岳山、程某甲系在犯罪事实被公安机关掌握后被传唤到案，并非自动投案，故不应认定为自首。施岳山、程某甲及其二审辩护人关于施岳山、程某甲构成自首的意见与事实不符，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，浙江诸暨达亨制衣有限公司、浙江达亨轻纺实业有限公司以假报出口手段骗取国家出口退税款，数额特别巨大；被告人何先永系该两家公司直接负责的主管人员；被告人谢某甲、程某甲、汤某甲系直接责任人员，其行为均已构成骗取出口退税罪，应依法惩处。达亨控股集团有限公司、浙江诸暨达亨制衣有限公司、浙江达亨轻纺实业有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人何先永系该三家公司直接负责的主管人员，被告人谢某甲、程某甲系直接责任人员，其行为又构成非法吸收公众存款罪，应一并处罚。被告人陈关兴、顾绍云、施鲁旦、施岳山、朱某甲、王某虚开增值税专用发票，其中陈关兴、顾绍云、施鲁旦虚开的税款数额巨大，施岳山、朱某甲、王某虚开的税款数额较大，其行为均构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。被告人陈关兴刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，应从重处罚。在共同犯罪中,被告人何先永系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人谢某甲、程某甲、汤某甲起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。何先永、陈关兴、施鲁旦、施岳山、程某甲及其二审辩护人分别提出其不构成非法吸收公众存款罪及原判量刑偏重，要求从轻、减轻处罚或免刑等理由不足，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第二百一十一条、第一百七十六条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回何先永、陈关兴、施鲁旦、施岳山、程某甲的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李钊华
代理审判员 虞伟华
代理审判员 邓小俊
二〇一五年七月七日
书 记 员 钟晓韵