浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第765号
上诉人（原审原告）：温州市东城建筑工程有限公司。
法定代表人：姜振福。
委托代理人：徐志晗。
委托代理人：张慧。
被上诉人（原审被告）：力金金属股份有限公司。
法定代表人：项炳云。
委托代理人：张青腾。
上诉人温州市东城建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服龙湾区人民法院作出的（2014）温龙民初第728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理，温州市东城建筑工程有限公司的委托代理人徐志晗、力金金属股份有限公司的法定代表人项炳云及其委托代理人张青腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月3日，力金金属股份有限公司（原温州市金云铜材有限公司）因建造新厂房需要，与温州市东城建筑工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同第一条工程概况，工程名称“民科基地永兴南园A-03b2地块新厂房工程”，工程地点民科基地永兴南园，工程内容1#、2#厂房，研发车间、宿舍楼及附属楼等，工程立项批准文号为龙发改备【2010】50号。第二条工程承包范围，土建工程、水电安装、钢结构、消防等工程。第三条合同工期，开工日期2011年5月28日，竣工日期2012年1月23日。第五条合同价款叁仟柒佰零玖万贰仟柒佰玖拾伍元（￥：37092795万元）。双方在合同第三部分专用条款第六条第26款约定工程款（进度款）支付1、本工程不支付预付款；2、按每月完成工程量的75%支付，预验收后支付到总造价的85%，竣工验收后七天内支付到总造价的90%，竣工验收备案资料提供齐全后第七天内支付到结算审定造价95%的工程款（结算书送达后两个月内审核完毕）。质量保修金按结算价的5%扣留，保修期满一年后七天内退还保修金的50%，保修期满二年后七天内退还余款，保修金不计利息。3、工程变更、签证、联系单、图纸增减等计入当月工程进度款。第十一条第41.3.⑵款约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：200万元人民币作为履约保证金；履约保证金返还时间为：主体结构（封顶）完成后一周内返还50%保证金，工程预竣工验收合格过后一周内返还剩余的履约保证金。履约保证金不计任何利息。签订合同7天内提供。合同附件3《工程质量保修书》第五条对质量保修金的返还约定为质量保修金按结算价的5%扣留，保修期满一年后七天内退还保修金的50%，保修期满二年后七天内退还余款，保修金不计利息。双方当事人在合同尾部签章确认。上述合同签订时温州市东城建筑工程有限公司向力金金属股份有限公司支付了保证金200万元，之后进场开始施工。2012年8月24日，力金金属股份有限公司为甲方、温州市东城建筑工程有限公司为乙方又签订一份《补充协议书》，内容如下：乙方自2011年5月承接的温州市金云铜材有限公司工程项目，至今已有一年多3个月了（原工期8个月），前阶段，为使该工程项目抓紧重新上马，顺利进行竣工验收，现经甲、乙双方再三协商，达成以下补充协议：一、甲方应确保在2012年8月31日前付工程款100万元，9月30日前付50万元，12月30日前付150万元。二、在补充协议第一条的前提下，乙方愿意给甲方垫付工程款到工程结顶（注：乙方给甲方垫付工程款，由甲方以借款形式支取）。三、该工程在预验收时，甲方应提前将自己承担的项目提前完成来配合竣工验收，在乙方提供竣工预验收资料后，甲方必须在15日内提供你方预验收所需资料。否则，影响工程竣工预验收工作的责任由甲方承担，并以后由甲方自行组织预验收和竣工验收，乙方概不负责。四、由于甲方的关系不能进行预验收，乙方将在15日内提供工程决算书，甲方必须在15日内进行确认，确认之后1个半月必须付清工程款和所有垫资款及借款。五、乙方原垫付的200万元工程质量保证金，以原合同到期后的第二天起由甲方开始支付月利息2%，每月结算一次利息，并入借款总额累计利息。六、本工程的门窗及外墙涂料由甲方自负。协议尾部双方签章确认其中温州市东城建筑工程有限公司签字人员为吴国贤。在涉案厂房建设过程中，力金金属股份有限公司多次在工作联系单上确认，未支付的工程进度款按月息1.5%计算利息。2014年5月25日涉案工程竣工，至今没有办理验收手续。2014年元旦前后，力金金属股份有限公司搬入新厂房。2014年5月25日，双方当事人共同在一份工程造价审定单上签章，确认民科基地永兴南园A-03b2地块新厂房工程的造价审定金额为贰仟陆佰贰拾肆万壹仟贰佰叁拾伍圆整（￥26241235元）。2011年5月10日至2014年6月6日间，力金金属股份有限公司共支付给温州市东城建筑工程有限公司工程款17375929.53元。温州市东城建筑工程有限公司施工期间发生的水电费用中，力金金属股份有限公司代为支付了水费101000元、电费68061.25元。此后力金金属股份有限公司未能支付剩余工程款，温州市东城建筑工程有限公司诉至原审法院。
原判认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》依法成立、合法生效，双方应遵照合同约定诚信履行。合同签订后虽然曾经停工，但最终完成了工程建设，并对工程造价进行了审定，双方应当以此为据，进行结算。经过计算，工程总造价为26241235元，加上开工之前温州市东城建筑工程有限公司支付给力金金属股份有限公司的保证金200万元，共计28241235元；力金金属股份有限公司已经支付工程款17375929.53元，代为支付水电费分别为101000元、68061.25元，共计17544990.78元；故力金金属股份有限公司还应支付的工程款金额应为10696244.22元（28241235元-17544990.78元），扣除合同约定的5%的质量保修金计1312061.75元，力金金属股份有限公司在本案中应支付的工程款总金额为9384182.47元。关于利息。双方当事人在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第26款中约定，工程进度款按每月完成工程量的75%支付。结合双方确认的工程造价审定金额，工程竣工后力金金属股份有限公司应当支付的工程进度款金额为19680926.25元（26241235元×75%），结合力金金属股份有限公司已经支付的工程款金额，离75%还差2304996.72元。根据我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”结合力金金属股份有限公司多次在工作联系单上确认未支付的工程进度款按月利率1.5%计息的事实，无法区别这一部分工程款属于哪一个月的进度，此2304996.72元工程款从工程竣工之日即2014年5月25日起至判决确定的履行之日止按月利率1.5%计算利息符合双方约定，也不违反法律法规的强制性规定，予以支持。至于75%-95%之间的工程款的利息。《建设工程施工合同》约定的支付方式为预验收后支付到总造价的85%，竣工验收后七天内支付到总造价的90%，竣工验收备案资料提供齐全后第七天内支付到结算审定造价95%；《补充协议书》则约定以温州市东城建筑工程有限公司提供工程决算书为节点。但纵观本案事实，工程预验收、竣工验收均没有做，温州市东城建筑工程有限公司也未能举证证明已方提供工程决算书的时间，故该些节点都无法使用。在工程建设过程中双方对超过75%的工程款如何计息也没有书面约定，故，温州市东城建筑工程有限公司对超过75%的工程款也要求按月利率1.5%计算证据不足，不予支持。但工程款力金金属股份有限公司拖延至今未付确实给温州市东城建筑工程有限公司造成损失，力金金属股份有限公司应针对该20%工程款即5248247元（26241235元×20%）向温州市东城建筑工程有限公司支付利息损失，利率参照中国人民银行同期同档贷款利率，时间从温州市东城建筑工程有限公司起诉之日即2014年9月2日起计算。关于履约保证金200万元的利息。《建设工程施工合同》中双方约定履约保证金200万元在主体结构（封顶）完成后一周内返还50%保证金，工程预竣工验收合格过后一周内返还剩余部分，且不计任何利息；在《补充协议书》中则约定该200万元工程质量保证金从原合同到期后的第二天起按月利率2%计息。本案涉案工程已经竣工，但未竣工验收，主体结构完成的时间也无法确定。而力金金属股份有限公司当庭同意该质量保证金与本案工程款一同计算支付给温州市东城建筑工程有限公司，结合双方在《补充协议书》中的约定和温州市东城建筑工程有限公司当庭对利率统一作月利率1.5%计算的请求，该200万元质量保证金也从工程竣工之日即2014年4月25日起按月利率1.5%计算至判决确定的履行之日止为宜。关于优先权。我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案涉案款项系建设工程的价款，该工程也不存在法定不宜折价、拍卖的情况，因此，温州市东城建筑工程有限公司要求对该工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权予以支持，但优先受偿的范围限于温州市东城建筑工程有限公司建设完成的工程部分的折价、拍卖款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、力金金属股份有限公司于判决生效之日起二十日内支付温州市东城建筑工程有限公司工程款9384182.47元并支付利息（以2304996.72元为基数按月利率1.5%自2014年5月25日计算至履行之日止）和利息损失（以5248247元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从温州市东城建筑工程有限公司起诉之日即2014年9月2日起计算至履行之日止）；二、温州市东城建筑工程有限公司就本案其建设完成的工程建筑物折价或者变卖、拍卖的价款在本案工程款9384182.47元的范围内享有优先受偿权；三、驳回温州市东城建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费164445元（温州市东城建筑工程有限公司已经预缴），减半收取82222.5元，由温州市东城建筑工程有限公司负担43422.5元，由力金金属股份有限公司负担38800元。
宣判后，温州市东城建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：一、原判认定已支付的第10笔款项即2011年12月15日的300万元，力金金属股份有限公司并没有支付，不应在工程款中扣除。二、利息计算有误。根据2012年9月1日、2012年11月1日、2012年12月1日、2013年1月3日、2013年3月20日力金金属股份有限公司出具的工程联系单，可以证明力金金属股份有限公司从2012年5月1日起同意所欠款项每月按1.5%支付利息。故所有的工程款均应按月利率1.5%计算利息。三、力金金属股份有限公司已经支付的款项，不能全部作为工程款，而应优先冲抵停工损失1215750元。四、原判将水电费169061.25元直接冲抵工程款错误。1、水电费是温州市东城建筑工程有限公司自己支付的，力金金属股份有限公司没有证据证明其替温州市东城建筑工程有限公司代缴了水电费169061.25元。2、本案属于建设工程合同纠纷，代缴水电费属于不同的法律关系，不属于本案的审理范围，即使该项费用确实存在也应另行主张，而不是在本案中直接抵扣。综上，请求撤销原判，改判力金金属股份有限公司向温州市东城建筑工程有限公司支付工程款14127007.12元及利息947063.89元（从2014年9月2日起按月利率1.5%支付到判决生效之日止）。
被上诉人力金金属股份有限公司答辩称：一、温州市东城建筑工程有限公司上诉提及的300万元，是力金金属股份有限公司为温州市东城建筑工程有限公司支付的原材料费用和工人工资，并非如温州市东城建筑工程有限公司所述没有支付款项。二、关于停工损失和利息问题，2014年5月25日双方已就总的工程量和工程款进行结算，总工程款为26241235元，该结算结果覆盖了之前签订的所有协议，之前所有的协议中关于利息的约定应予以作废，故力金金属股份有限公司认为2014年5月25日之后才计算欠付工程款利息，温州市东城建筑工程有限公司要求所有的欠付工程款均按每月1.5%的利率支付利息的上诉理由不成立，其主张的停工损失并不存在。三、关于水电费问题。力金金属股份有限公司已支付水电费，一审中温州市东城建筑工程有限公司对水电费金额已予以认可，该项费用应在工程款中予以扣减，不必另案处理，原审处理正确。此外，由于温州市东城建筑工程有限公司不认可存在的事实，导致原审判决错误，请求二审法院在维持原判的同时，对二审认定的部分已支付金额予以纠正。
温州市东城建筑工程有限公司在二审举证期限内提供押金单一份，以证明原判认定第10笔工程款即2011年12月15日的300万元款项已支付错误，事实上力金金属股份有限公司并没有支付该300万元。力金金属股份有限公司对上述证据发表质证意见如下：出具押金单的不是温州市金云铜材有限公司，而是项炳云个人，与本案主体不符，其系项炳云的个人行为；力金金属股份有限公司或项炳云均没有收到该300万元款项，故该300万元并没有实际支付；对于该押金单与本案没有关联性。至于该项证据是否属于新证据，由法院审查决定。本院认为，该押金单温州市东城建筑工程有限公司虽然没有在一审举证期限内提供，但该项证据与本案基本事实认定有关，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，可认定为新证据。上述押金单中明确记载“金云铜材收金云铜材新厂房项目经理吴国贤押金款：叁佰万元”，原温州市金云铜材有限公司的法定代表人项炳云在收款人处签字确认，由此可见，项炳云出具该押金单是履行职务行为，并非其个人行为。力金金属股份有限公司明确表示押金单上的300万元款项并没有实际支付，其亦没有提供证据证明该300万元押金单形成的由来，且之后力金金属股份有限公司也未因温州市东城建筑工程有限公司未缴纳押金款而向其主张权利或与之解除合同。除吴国贤出具的收条之外，力金金属股份有限公司并无其他证据证明其向温州市东城建筑工程有限公司支付了300万元工程款，力金金属股份有限公司在二审中主张收条所涉300万元系材料费和用于支付工人工资，该项主张在一审中并未提及且二审中也未能提供证据予以证实，故本院不予采信。综合上述事实，且考虑押金单与吴国贤向力金金属股份有限公司出具的300万元收条形成时间系同一日，故对于温州市东城建筑工程有限公司提出的该押金单用于抵消吴国贤出具的收条的上诉主张，本院予以采信。押金单与收条两份证据相结合，可以证明力金金属股份有限公司于2011年12月25日确实没有支付温州市东城建筑工程有限公司300万元。故对押金单的证明效力，本院予以确认。
被上诉人力金金属股份有限公司在二审举证期限内提供了如下证据：证据1、协议书，以证明一审判决之后，温州市东城建筑工程有限公司确认一审中否认的相关支付款项43万元（共计四笔款项），同时证明协议约定力金金属股份有限公司于2015年2月6日支付20万元、2015年2月9日支付30万元。证据2、现金交款单三份，以证明力金金属股份有限公司已按协议约定支付50万元。证据3、收款收据一份，以证明力金金属股份有限公司于2015年2月6日退还的安全措施费，直接由温州市东城建筑工程有限公司收取。证据4、（2013）温龙永商初字第819号民事判决书一份，以证明本案涉诉应由温州市东城建筑工程有限公司外购的钢材款，力金金属股份有限公司实际为其偿还120万元。上述证据1-证据4所涉款项应在一审判决的工程款金额中予以扣减。温州市东城建筑工程有限公司对上述证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为该43万元和原判决无关，力金金属股份有限公司没有上诉，该43万元款项可在之后履行时予以扣除。对证据2没有异议，其所涉金额应在实际履行时予以扣除。对证据3的关联性有异议，证据所涉安全措施费涉及的是另一个工程即室外配套工程，与本案无关。对证据4的真实性和合法性没有异议，但该项证据与本案没有关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，除损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益之外，不予审理。力金金属股份有限公司没有上诉，其请求不在二审审理范围之内，故对力金金属股份有限公司提供的上述证据3、4，本院不作确认。温州市东城建筑工程有限公司对力金金属股份有限公司提供的证据1、2所涉款项共计93万元同意在履行时予以扣除，其系双方当事人自行达成的协议，本院予以尊重。
二审经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。另查明，2011年12月15日力金金属股份有限公司（原温州市金云铜材有限公司）法定代表人项炳云向温州市东城建筑工程有限公司出具一份押金单，该押金单中明确记载“金云铜材收金云铜材新厂房项目经理吴国贤押金款：叁佰万元”，力金金属股份有限公司明确表示没有实际收到温州市东城建筑工程有限公司方的押金300万元。
本院认为，2011年12月15日吴国贤向力金金属股份有限公司出具了300万元收条，但没有相关银行转账凭证予以佐证，力金金属股份有限公司在一审中主张该款项已支付，且对温州市东城建筑工程有限公司在庭审中提出的质疑未作任何解释，二审中其又主张该款项未实际支付并称该款系材料费和工人工资费用，但对于二审提出300万元款项用于材料费和工人工资支出的主张，力金金属股份有限公司并没有证据予以证实，故本院不予采信。同日，力金金属股份有限公司（原温州市金云铜材有限公司）的法定代表人项炳云向温州市东城建筑工程有限公司出具一份金额同为300万元的押金单，但事实上该款项没有实际支付。鉴于双方当事人均未实际支付对方300万元，故对于温州市东城建筑工程有限公司提出的300万元押金单系用于抵消吴国贤当日出具的收条的上诉主张，本院予以采纳。原判将该300万元在工程款中予以扣除，与二审查明的事实不符，应予以纠正。有关利息问题，根据双方签订的建设工程施工合同的约定，75%以内的工程进度款月利率为1.5%，原判自双方结算日即2014年5月25日开始按约定利率1.5%计息，并无不当。对于75%-90%之间的工程款，由于双方未约定利息，原判按中国人民银行同期同档贷款利率计算利息损失，亦无不当。温州市东城建筑工程有限公司上诉要求所有的工程款均按月利率1.5%计算利息损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。温州市东城建筑工程有限公司上诉要求将已付工程款优先冲抵停工损失，因其没有证据证明存在停工损失，故对该项上诉主张，本院不予支持。温州市东城建筑工程有限公司上诉主张力金金属股份有限公司没有证据证明其已支付水电费169061.25元，并认为即使已支付也不应直接冲抵工程款，应另案处理。本院认为，力金金属股份有限公司在一审中已提供温州空港新区管委会证明，证实力金金属股份有限公司缴纳的水电费169061.25元于2013年8月1日之前产生，该水电费产生于温州市东城建筑工程有限公司施工期间，应由温州市东城建筑工程有限公司负担，原判将其在应付工程款中予以扣减，并无不妥。原判部分有误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2014）温龙开民初字
第728号民事判决；
二、力金金属股份有限公司于本判决生效之日起二十日内支付温州市东城建筑工程有限公司工程款12384182.47元并支付利息（以5304996.72元为基数按月利率1.5%自2014年5月25日计算至履行之日止）和利息损失（以5248247元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从温州市东城建筑工程有限公司起诉之日即2014年9月2日起计算至履行之日止）；
三、温州市东城建筑工程有限公司就本案其建设完成的工程建筑物折价或者变卖、拍卖的价款在本案工程款12384182.47元的范围内享有优先受偿权；
四、驳回温州市东城建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费164445元（温州市东城建筑工程有限公司已经预缴），减半收取82222.5元，由温州市东城建筑工程有限公司负担43422.5元，由力金金属股份有限公司负担38800元。本案二审受理费41840元，由温州市东城建筑工程有限公司负担13182元，力金金属股份有限公司负担28658元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 厉 伟
审 判 员 吴跃玲
二〇一五年七月二十七日
代书记员 刘颖颖