辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）辽民一终字第00551号上诉人（原审原告，反诉被告）：建荣皇家房地产开发(沈阳)有限公司。法定代表人：蔡崇荣，该公司董事长。委托代理人：郭晓林，该公司法律顾问。委托代理人：王万福，辽宁铭鉴律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：葫芦岛东北金城建设有限公司。法定代表人：赵殿安，该公司总经理。委托代理人：王莉,辽宁同泽律师事务所律师。委托代理人：石卫军，辽宁同泽律师事务所律师。建荣皇家房地产开发(沈阳)有限公司（以下简称建荣公司）与葫芦岛东北金城建设有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省抚顺市中级人民法院于2015年9月21日作出（2013）抚中民一初字第00021号民事判决。建荣公司、金城公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。建荣公司的委托代理人王万福、郭晓林，金城公司的委托代理人王莉、石卫军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。建荣公司一审诉称：2010年6月28日，建荣公司与金城公司签订了《建荣皇家海岸三期总承包工程施工合同》及《补充协议》，补充协议第13.2.2条约定：“乙方应在竣工验收后10天内撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料，并将所有承包范围内的工程清理干净，如乙方不能及时拆除或清理，对于占用的甲方将收取每天6元的租金”。本案所涉工程于2011年11月竣工，但被告从工程竣工之日起至2013年3月27日止期间，拒不执行双方签订的合同拆除临时建筑，清理现场，共占用我公司现场482天，面积为3965平方米，共发生场地占用费11466780.00元（3965平方米×6元×482天）。故我公司依据上述合同条款要求被告向我公司支付部分场地占用费220万元。同时，补充协议第13.1.3条约定：“乙方在竣工验收后10天内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸二套及相应的电子磁盘资料。乙方应及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交，乙方未按规定向档案馆移交资料造成的损失由乙方承担”。违约条款第14.5条约定：“因乙方资料不全影响甲方资料备案，每延一天，乙方向甲方支付违约金5000元，从最后的结算借款中扣除。”本案所涉工程于2011年11月竣工，但被告从工程竣工之日起至今一直没有按照双方签订的合同约定�我公司或城市档案馆交付工程竣工资料。从2011年12月1日起至2013年6月30日止，被告共逾期交付资料577天。被告上述行为已经构成对合同的违约并严重影响了我公司工程竣工备案和三期全体业主办理房屋产权登记。故我公司依据上述合同条款约定要求被告向我公司支付逾期577天的合同违约金2885000元。金城公司一审辩称：1、未拆除临建的责任在建荣公司。原告违约在先，不给被告结算工程价款，拖欠大量农民工工资和材料款，导致拆除临建等后续工作无法开展。且按照补充协议13.2.2条约定，竣工验收后10天内清理，否则甲方有权强行拆除并清理。按此约定，甲方未履行强行拆除权，故意拖延482天，责任在建荣公司。2、未交付竣工资料的责任在建荣公司。我方竣工资料齐全，达到备案标准，是由于建荣公司不给我们结算和支付工程款，我们才没有交付。3、补�协议对违约责任的约定是霸王条款，应为无效条款。4、建荣公司没有证据证明未移交资料的实际损失。故其主张没有依据。金城公司一审反诉称：2009年9月20日建荣公司与金城公司签订了《建荣皇家海岸二期住宅总承包工程施工合同》，工程为一标段（1#、5#、8#、14#、15#、16#住宅楼工程），又于2010年1月10日签订备案《建设工程施工合同》，约定合同价款2082万元，加现场签证、变更条款，后金城公司履行合同并于2010年10月20日竣工验收交付使用，至今已达三年之久，建荣公司未予结算。2010年6月28日，双方签订《建荣黄家海岸三期总承包工程施工合同》，工程为三标段（D8#楼，地下车库工程），并于2010年8月28日就同一工程签订备案《建设工程施工合同》，约定价款16791702元，加现场签证和变更价款，后金城公司履行合同并于2011年11月10日完工验收并交付使用�至今二年未予结算。上述两期工程应结算价款25327456.65元（最终以工程造价鉴定为准），三期工程应结算价款18572355.26元（最终以工程造价鉴定为准）。二期和三期已付工程款共计28505968.08元，尚欠15393843.83元。现建荣公司长期拖欠不予结算，而以无效的约定主张占地费和逾期资料费起诉，反诉人金城公司提起反诉，请求对涉案工程进行司法鉴定，并按实际造价给付欠付工程款及利息（从竣工之日起至判决生效之日止，以银行同期贷款利率计算）。本案审理过程中，金城公司于2014年8月5日提交撤回部分诉请申请书，撤回其在本案反诉请求中关于二期工程款的主张，仅就三期工程款保留其诉讼请求。建荣公司一审针对金城公司的反诉辩称：1、反诉人没有按照约定在工程结算前向我公司移交工程竣工资料和清理施工现场的义务，致使该工程款没有结算。《补充协议》第7.2条约定：“在通过工程竣工验收、竣工档案备案完毕、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续30天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合甲方审核要求，甲方收到完整的竣工结算资料后开始结算。”本案工程于2011年11月竣工，但金城公司至今未交付工程竣工资料，未履行合同义务，所以双方才未进行竣工结算，故其所述我公司故意拖欠工程款的事实不能成立，其主张利息也没有依据。2、金城公司所述应结算工程款总额没有依据。三期工程合同价款为16791702元，扣除外墙保温粘砖工程160万元，总价款为15191702元，我公司已支付14646541.85元（详见明细表），加上罚款、扣款、甩项902577.11元，总计15549118.96元。一审法院查明：2010年6月28日，建荣公司与金城公司签订《建荣皇家海岸三期总承包工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），由金城公司承建建荣公司位于抚顺高湾经济开发区高阳路的建荣皇家海岸三期D8#楼工程。《补充协议》对承包范围约定如下：承包方负责对本工程进行施工总承包，承包范围为设计图纸及施工管理及技术要求（附件1）中所含全部工程内容；地下室部分：以图纸划分，以后浇带为分界，第一部分：东西方向5轴+3.6米---10轴，南北方向H轴+3.65米---D轴+3.65米，第二部分：东西方向6轴+2.2米---D8轴-33轴，南北方向D轴-3.65米---D8轴-A轴；（包含土建、装饰、给排水、采暖、电气）（除下列2.2、2.3条说明以外）。2.2不包括本招标文件规定的甲方委托工程，具体甲委工程内容见附件4《甲方委托工程清单》，但包括甲委工程的预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的堵补和总包管理配合。2.3包括甲供材料卸车、倒运、验收、检测及保管，并承担相应费用，甲供材料包含在总价中，甲供材料供应商开具材料发票给总包，总包单位统一开建安发票给甲方。2.4给排水工程：给水部分由室内施工至室外的1.0m处，室内支管做至卫生间内进300㎜，厨房内进300㎜；排水、空调水、雨水施工至室外外墙皮1.0m。排水主立管做完，支管不做（卫生间楼板降150㎜，排水管在板上）给排水管道、堵头均需安装到位（按国家粗装修标准）。采暖管道由室内至室外1.0m处。给排水、采暖管道承包范围均含设备层管道施工。消防套管施工。2.5地热工程：采暖分户箱第一个阀门后由地热公司施工，土建及发门前由乙方施工。2.6电气工程：环形柜前进户电线预埋出墙1.5m；电气照明、防雷、接地；消防、电话、网络、闭路电视（含箱体安装）、可视对讲等部分预埋电线管；设备层配电箱、柜及电气线路安装；顶层风机、电梯电源箱及箱前电气线路安装；航空障碍灯安装。《补充协议》对合同价款约定如下：本工程合同价款为人民币壹仟陆佰柒拾玖万壹仟柒佰零贰元（16,791,702.00元）其中地下室部分造价为4,900,000.00（暂定）±0.00以上部分造价为11,891,702.00(固定)；地下室部分暂定单价：贰仟元每平方米（2000元/㎡），室外±0.00以上部分固定单价：壹仟零柒拾元每平方米（1070/㎡）；①此报价含冬季施工措施费、赶工费以及施工方应承担的所有费用；②含甲供材；③不含甲委托工程（以上内容为《补充协议》第一部分协议书第3条）。《补充协议》对工程结算约定如下：工程结算依据：本工程合同及补充协议，采取以下两种方式结算：①室外±0.00以下部分采取预算结算方式，执行《辽宁省2008工程预算定额》，二类取费标准，按实际发生量结算。②室外±0.00以上部分合同造价一次包死，结算不做调整。如遇设计变更、签证部分执行《辽宁省2008工程预算定额》，二类取费标准，按实结算。结算申报：在通过工程竣工验收、竣工档案备案完毕、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后30天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合甲方审核要求，甲方收到完整的竣工资料后开始结算。预、结算价确定：签证、变更的结算执行辽宁省2008定额有关规定执行，二类取费标准，材料价格执行施工当期造价信息价格。（以上内容约定在《补充协议》第二部分总则第7条工程结算）。《补充协议》第三部分中结算条款约定：本工程±0.00以上为固定总价合同，结算不作调整；±0.00以下部分按实结算。《补充协议》约定开工日期为2010年7月1日，竣工日期为2011年9月30日。同时，《补充协议》（第二部分总则13.1.3）约定：乙方在竣工验收后10天内向甲方移交完整的�工资料及竣工图纸二套及相应的电子磁盘资料。另外，乙方应及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交，属于甲方应提供的资料由甲方负责及时提供给乙方，由乙方汇总整理后移交档案馆，乙方未按规定向档案馆移交资料造成的损失由乙方承担。13.2.2约定：乙方应在竣工验收后10天内撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料（除收尾工程所需的以外），并将所有承包范围内的工程清理干净，如乙方不能及时拆除或清理，对于占用的甲方将收取每平方米每天6元的租金，并有权派人强行拆除并清理，造成的费用及责任均由乙方承担。14.5条约定：因乙方资料不全影响甲方资料备案，每延一天，乙方向甲方支付违约金5000元，从最后的结算价款中扣除。2010年8月26日，涉案工程公开招标，金城公司中标。2010年8月28日，双方就本工程签订建设工程施工合同并经抚顺经�开发区城乡建设委员会审批备案。另，上述合同签订时，甲方名称为建荣皇家房地产开发（抚顺）有限公司，后名称变更为建荣皇家房地产开发（沈阳）有限公司。合同签订后，金城公司组织按图纸施工，施工中图纸存在变更，形成施工现场签证单、工程洽商记录等。施工过程中建荣公司将本工程±0.00以上所涉外墙保温粘砖工程外委。2011年10月，施工单位金城公司、建设单位建荣公司与监理单位沈阳建筑大学建设项目管理公司、设计单位北京世纪豪森建筑设计有限公司沈阳分公司及勘查单位中冶沈勘工程技术有限公司共同对建荣皇家海岸三期D8#楼进行竣工验收，验收结果为合格。以上单位均在竣工验收报告上签章。验收后，该工程交付使用。一审法院审理期间，经双方对账，对涉案工程确认如下：现金已付款11348983.26元（其中，2010年6月28日双�签订以车抵顶工程款协议，约定以辽DG37**号瑞风面包作价11万元抵顶本案工程款，后双方协商一致，不再履行以车抵顶工程款协议，以现金9万元抵顶11万元入账，金城公司收取9万元后出具11万元收据，视为11万元已付款），甲供材448897.00元，电费160424.68元。另，2010年6月28日，双方签订以房抵工程款协议，约定建荣公司用部分商品房抵扣建荣皇家海岸三期D8#住宅工程款，具体约定如下：抵债商品房房号分别为二期C4#1-601(面积246.83㎡，总价1,039,154.30元)、二期C4#1-602(面积201.96㎡，总价852,271.20元)、一期A3#2-6-2（面积212.15㎡，总价780,712.00元），以上房款总价2,672,137.50元。双方同意将此商品房作为工程款的一部分顶账给金城公司，按商品房的实际售价计入工程总造价中。建荣公司主张抵顶工程款2,672,137.50元视为付款，经查，其中总价为852,271.20元的房屋已履行，其余尚在履行过程中。一审法院审理中，根据金城公司申请，经一审法院技术处组织双方摇号选定、一审法院委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定结构按照合同规定D8#楼±0.00以下预算结算，±0.00以上包干合同价调整后鉴定（因建荣公司将外墙保温及装饰工程进行分包，故需对此部分总价进行调整，鉴定公司依据工程合同、招标文件规定编制出施工图报价预算并计算出建设方分包出去的外墙保温及装饰的工程造价与报价预算所占的比重，并由此计算出系数。系数（比重）=1-建设方分包外墙造价/±0.00以上报价预算，结算造价=系数（比重）×1070元/㎡×11113.74元/㎡+材料差价+配合费，工程造价合计为16,131,295.53元。鉴定机构表示依据合同应采取此种方式结算工程款。另，为提供参考，鉴定机构另行计算出全部按预算定额取费情况下，鉴定工程造价合计为19,034,989.98元。鉴定报告出具后，双方当事人对鉴定报告提出书面异议，鉴定机构出具书面回复，后一审法院组织双方当事人及鉴定机构出庭对鉴定报告进行质证，质证后鉴定机构表示鉴定报告无需调整，坚持鉴定报告中的鉴定意见，具体情况如下：金城公司对鉴定报告提出异议：第一、因建荣公司擅自将部分工程发包给其他单位，故±0.00以上约定的固定结算价格已发生变更，应采用按实定额造价的鉴定结论。第二、±0.00以上即使按照固定价调整，仍存在异议：1、图纸计算的建筑面积（11357.75㎡）比合同建筑面积（11113.74㎡）增加了244.01㎡，应增加造价261,090.70元（244.01×1070）。2、招标文件中投标须知第4.7.2b)条规定：材料价格明确价格以外按2010年3月第一期造价信息，所以应按2010年3月第�期造价信息价格进行材料调差，另因招标文件中投标须知第4.7.2c)条规定：其他材料浮动价格在正负3%以内含3%不给调整。并且施工期内正是全国建筑材料及人工费大幅度上涨期间，超出了施工企业所能承受的风险范围，应给予调增材料及人工价差256,2812.42元。鉴定机构对金城公司提出的异议回复如下：第一、应按合同约定的方式结算，外委的外墙保温已扣除，全部按定额不符合合同约定；第二、合同±0.00以上是总价包死，与建筑面积无关。第三、材料找差应执行合同规定按2010年4月造价信息计算，合同中没有人工找差的规定。建荣公司对鉴定报告提出异议如下：1、签证单（水泵台班）不符合合同约定标准；2、申请人没有提供（对拉螺栓）施工方案；3、配电箱未与我公司核定，我公司同意找差，但金额有误；4、对于外立面分包配合费，未提供配合依据，预算文件规定按实际发生计算，我公司每要求施工单位配合，分包施工单位脚手架我公司已单独支付费用，故不同意再支付总包配合费；5、我公司同意按甲供价格计取热量表费用，没安装不计取安装费；6、检验试验费我公司同意计取，但现提供依据未经我公司确认，金额需待确认；7、土建价差（19层以上）三方结算时已包含在19层以下价差内，不能重复计算；8、签证及变更（地下、地上）是后补的技术联系单，只有监理补签字且工程量与现场实际情况不符，我公司未认可，与正常手续不符；9、外墙保温涂料扣减，双方共同认定工程量，单价应按合同约定执行。鉴定机构对建荣公司异议的回复：1、签证单（水泵台班）由甲方工程部总工及监理工程师签字且实际已发生；2、施工方案（对拉螺栓）实际已发生在工程中；3、配电箱按甲方提供�数量及单价进入结算；4、外立面分包配合费是按外墙分包预算造价的2%配合费加税金以后为39,425.60元，合计是62,425.60元；5、甲方已扣除热量表的费用；6、±0.00以下是预算结算，检验试验费应当计取；7、土建价差（19层以上）是经三方确认的；8、鉴证及变更（地下及地上）有监理签字，实际已发生，应当计取；9、外墙保温涂料不包括在鉴定结算中，我们只考虑双方合同约定价格，不考虑单方与第三方签订的合同价格。一审法院另查明：本案建荣公司起诉时，金城公司已拆除了临建并清理现场，但尚未履行交付竣工资料的义务。本案审理过程中，金城公司交付了竣工资料。对于涉及的临建占地面积，建荣公司仅依据自行绘图主张，未能提供其他证据加以证明。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律�题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定建设工程施工合同无效。本案所涉工程为施工单项合同估算价的200万元人民币以上的商品住宅，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）款规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程于2010年8月26日公开招标，并于8月28日根据招标结果签订《建设工程施工合同》并备案，而双方当事人已于同年6月28日签订《补充协议》对施工合同的实质内容进行约定，上述情况应属招标人与投标人违反《中华人民共和国招标投标法》的规定相互串�投标的行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，招标人与投标人相互串通投标的，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而中标无效的，应当认定建设工程施工合同无效。故一审法院依法认定双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。关于金城公司未按时拆除临建清理现场导致的占地事实及逾期交付竣工备案资料的事实，在本案庭审中双方当事人均予以认可，一审法院依法予以确认。但因《补充协议》认定无效，故建荣公司依据《补充协议》中的违约金条款主张金城公司支付场地占用费及逾期违约金缺乏依据，一审法院不予支持。根据查明的事实，建荣公司与金城公司对涉案工程进行了竣工验收，验收结果合格，工程�交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故金城公司主张按合同约定给付工程价款，符合法律规定，亦有事实依据，一审法院予以支持。因双方工程造价存在争议，故应由鉴定机构依据合同约定确定工程价款。关于工程价款的结算方式，根据双方在补充协议中的约定，采取以下两种方式结算：①室外±0.00以下部分采取预算结算方式，执行《辽宁省2008工程预算定额》，二类取费标准，按实际发生量结算。②室外±0.00以上部分合同造价一次包死，结算不做调整。如遇设计变更、签证部分执行《辽宁省2008工程预算定额》，二类取费标准，按实结算。本案中，双方对于室外±0.00以下部分采�据实结算并无争议，争议焦点在于室外±0.00以上部分，因建荣公司将外墙保温和粘砖工程外委其他公司导致工程量发生变化，原约定固定价需进行调整。金城公司主张，因固定价对应的工程量已发生变化，不应再按照原约定的固定价进行结算，应对室外±0.00以上部分全部按照定额进行据实结算。对于鉴定机构采取的按照扣除外委后工程占室外±0.00以上工程的比例计算系数，并根据固定价结合系数进行结算的方式，金城公司不予认可。建荣公司主张按照固定价款扣除第三方外委合同价款计算工程款，后经庭审质证，建荣公司认可鉴定机构采取固定价调整后结算的方式。最高人民法院建设工程施工合同的司法解释第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据此条司法解释规定的精神，关于室外±0.00以上部分合同造价的结算方式，双方已在合同约定一次性包死价，此约定是双方真实意思表示，应作为双方结算依据。本案中，建荣公司虽将外墙保温和粘砖工程外委，但根据鉴定机构测算系数结果，扣除外委后的工程按招标报价计算系数为0.91767，根据此系数可知，若按照招标报价计算，外委工程造价仅占室外±0.00以上部分合同造价的很小部分，外委工程造价所占的系数比例，应尚不足以推翻双方最初以合同中的固定价达成协议的基础。结合以上情况，发包方将工程外委导致工程款数额发生变化，可以区分合同约定和外委部分，且外委部分造价占原全部固定价工程的比例较小，根据公平原则对其余部分仍按照固定价款结合系数测算进行调整结算，更符合原合同约定的按固定价结算工程款的原则，亦与当初达成合意的基础并不矛盾。鉴定机构在庭审中坚持，在合同有效前提下应采取此固定价款为依据扣除外委部分后计算造价的方式，对金城公司主张的仅因外墙保温及粘砖外委，即突破固定价款约定，对全部工程均不再依据和参考固定价款结算，全部按照定额进行结算的方式鉴定机构不予认可，一审法院亦认为与原双方最初约定固定价结算的原则相矛盾，故对于金城公司的该项主张，一审法院不予支持，对鉴定机构选择的室外±0.00以上部分合同造价按包干合同价调整的结算方式，一审法院予以认可。金城公司另提出，合同约定的固定价应为单价包死，而非总价包死，根据图纸计算的建筑面积比合同约定的建筑面积增加244.01㎡，应根据面积调整工程造价261,090.70元。对此主张，鉴定机构在质证时已明确回复，《补充协议》第21页第4结算条款明确±0.00以上为固定总价合同，与建筑面积无关，故金城公司要求根据面积调整价款的主张缺乏依据。关于金城公司要求调整人工价差和材料浮动一节，鉴定机构已当庭进行回复缺乏调整依据并向法庭表示坚持原鉴定意见。建荣公司在庭审质证后对鉴定意见表示不持异议。一审法院结合当庭质证情况及审理查明的事实，确认鉴定机构对工程造价的结论可以作为认定案件事实的依据，予以采信。根据鉴定意见，一审法院确认涉案工程总造价合计应为16,131,295.53元。审理中，经双方确认，现金已付款11,348,983.26元，甲供材448,897.00元，电费160,424.68元，甲供材和电费依据协议约定从工程造价中扣除。工程款2,672,137.50元已由双方协议以房抵顶，双方协议处分部分暂从应付款项中予以扣除，其中，总价为852,271.20元的房屋已履行，其余尚在履行过程中，若发生履行不能等事由导致此部分债权无法实现，金城公司可就未实现债权另行主张权利。另，建荣公司主张扣除工程中罚款数额，经查，罚款均系建荣公司单方作出，未经双方确认，亦非来自相关权力部门的处罚决定，不具有法律效力，故该主张一审法院不予支持。关于金城公司主张工程款利息一项，因双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，其该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，金城公司实际施工工程造价16,131,295.53元，扣除甲供材、电费后为15,524,973.85元，协议以房抵顶2,672,137.50元，建荣公司已付11,348,983.26元，未付工程款1,500,853.09元，应予给付。金城公司主张的其他工程款及利息无法律和事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，最�人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十二条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条、第四十三条、第五十三的规定，判决：一、建荣公司与金城公司的工程承包合同无效；二、建荣公司于本判决生效后三十日内给付金城公司工程款1,500,853.09元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回建荣公司、金城公司的其他诉讼请求。案件受理费47,395.00元（建荣公司已付），由建荣公司负担；反诉受理费42,040.00元（金城公司已付），由金城公司负担37,941.00元，建荣公司负担4,099.00元;鉴定费24万元，由建荣公�负担12万元，金城公司负担12万元。建荣公司的上诉理由和请求是：一、原审判决适用法律错误。原审判决以《招标投标法》第四十三条、第五十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，适用法律错误。1、本案双方是否串标，中标是否无效，应由行政机关作出认定，它属于行政权范围，不属于司法权范围。2、《招标投标法》第四十三条规定不属于强制性规定，而属于管理性规定，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所列三个方面的范畴。3、如果招标前的合同无效，那么本案通过招标中标并经备案的合同应认定有效，而不能认定二个合同均无效。二、原�判令上诉人承担鉴定费的50%，确属不当。上诉人在原审中对合同约定的固定总价不同意鉴定，被上诉人坚持鉴定，本照公平、合理分担原则，固定总价的鉴定费用不应该由上诉人承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，确认双方签订的《补充协议》合法有效，被上诉人应承担不履行合同义务的违约责任，承担逾期交付竣工资料和逾期拆除临时建筑，清理现场的违约责任，向上诉人支付违约金和场地占用费。金城公司辩称：一、原审判决适用法律正确。1.“上诉人提出的中标是否无效应有行政机关作出认定，属于行政权范围，而不属司法权范围”的上诉主张不能成立。法院依职权行使审判职责主体适格，一审法院适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》及《招标投标法》等，法律�据充分。认定合同无效正确。该招投标法已就串标导致的中标确认为无效行为，故该无效的确认机关并非为行政机关。2.“上诉人提出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于建设合同无效的认定范围也仅限于第一条……”的上诉主张更不能成立。二、至于“上诉人提出其承担50%的鉴定费不当”的上诉理由不成立。对于鉴定费、诉讼费等相关费用为法院酌定确定内容，在本案中本身是由于开发商未尽结算付款义务造成答辩人权益严重被侵犯，且对存在的工程造价异议在双方未达成一致意见时，进行司法鉴定是出于公平角度进行。故根据公平原则，法院酌定各方各半承担鉴定费并无不妥。此外，对于建荣公司二审新增的上诉事实及理由我方认为不应得到支持。1、关于逾期拆除临建，建荣公司没有证据证明其损失计算的相关事实，建荣公司没有提供临建的面积，所以其计算结果不应得到支持，同时协议中也约定在竣工验收后十日内如果乙方不及时清理临建的，建荣公司可以自行拆除，因此该部分损失建荣公司应承担责任，该主张无事实及法律依据。2、关于给付逾期交付备案资料的违约金不应得到支持，合同为建荣公司一方的自制文本，合同中约定了答辩人违约的相关违约责任，但对建荣公司逾期付款及其承担的义务没有提违约责任，该合同显失公平，答辩人在案涉工程二期工程施工中，已依合同约定向建荣公司提供全部竣工资料，建荣公司仍拖欠工程款，因此我方行使不安抗辩权，待建荣公司支付工程款后交付竣工资料，建荣公司一直没有支付工程款，还向抚顺中院诉讼，影响了我方的合法权益。另外，建荣公司没有提供逾期交付资料的损失事实，其主张不应得到支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，请求依法判决驳回其上诉。金城公司的上诉理由和请求是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、案涉工程由于建筑面积多于设计面积而导致工程量的增加部分，一审判决并未予以认定。本案施工图纸计算的建筑面积比合同约定的建筑面积增加244.01㎡，上述面积为上诉人在施工中增加的工程量，就增加工程量的工程价款理应由被上诉人向上诉人支付。而一审判决对此并未予以认定。二、本案应依鉴定机构作出定额造价的鉴定结论据实结算工程款。1、在本案中，由于被上诉人违约，将合同内已由上诉人承包的项目未经上诉人同意的情况下，擅自违约分包他人，导致上诉人的利益损失，故原合同约定的固定价格已经发�变更，不再适用。2、由于本案的建设工程施工合同无效，故该合同内的各项约定均应无效而不予适用。3、由于案涉工程施工时，相关人工及材料费大幅度涨价，原合同内的价格已低于案涉工程的成本造价，故该合同内的价格约定不应再适用，且一审时委托的鉴定机构亦已按预算定额取费情况下鉴定工程造价合计为19,034,989.98元。故而，本案依法应当据实结算工程款，即应当认定上诉人实际施工工程造价为19,034,989.98元，并在上述数额的基础上增加244.01㎡所应支付的工程价款后，对被上诉人已付工程款、甲供材、水电费予以扣除。三、以房顶账协议中未履行的房屋不应再履行，补上诉人应按该顶账金额给付上诉人工程款。尽管上诉人与被上诉人签订了以房顶账协议，但该协议项下至今仍有一套房屋的顶账内容未履行，被上诉人并未向上诉人交付该房屋，因此，该房屋对应价值的工程款不应再抵顶上诉人应得的工程款。四、我方一审提出的未付工程款的利息一审法院没有支持，请求二审法院予以保护。综上，请求二审法院：1、判令撤销（2013）抚中民一初字第00021号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审。2、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用及本案全部鉴定费用。建荣公司辩称：一、原审认定±0.00以上为固定总价合同，合同面积与图纸建筑面积无关，认定事实清楚。合同约定面积与图纸面积有一定误差，应以图纸面积为准，这是建设工程项目中的一个常识性问题。《建设工程施工合同》约定承包范围详见施工图纸所示的全部范围。《补充协议》结算条款也明确规定±0.00以上为固定总价合同，结算不作调整。上诉人要求对误差部分增加工程款没有事实和法律依据。二、原审对上诉人要求据实结算工程款没有支持，符合法律规定，上诉人主张不能成立。该工程±0.00以上为固定总价合同，结算不作调整。上诉人主张据实结算工程款不符合合同约定和法律规定。三、上诉人主张以房顶账协议中未履行的房屋不再履行，被上诉人应按顶账金额给付工程款的主张不能成立。顶账协议是一个独立协议，假如建荣公司没有履行，上诉人可另行起诉，但上诉人不能单方终止协议。四、关于金城公司主张的利息，如果法院确认合同有效，合同约定金城公司在交付竣工资料后我公司应支付90%的工程款，我公司实际支付了90%的工程款，我公司不存在违约支付利息，金城公司的该点主张不成立。综上，金城公司的上诉请求不能成立，请二审法院予以驳回。本院经审理�明，一审判决认定基本事实属实。本院认为，本案诉争焦点问题是：一、涉案的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效；二、金城公司应否承担逾期交付竣工资料、拆除临建及清理现场的违约责任，应否支付违约金及场地占用费；三、本案能否认定涉案工程的实际建筑面积多于约定的设计面积，即施工过程中是否增加了工程量，建荣公司应否给付增加建筑面积的工程款；四、本案应否以鉴定机构按预算定额取费方式所作出的造价鉴定结论结算工程款；五、涉案的以房抵款协议应否继续履行；六、本案应否判付工程款的利息；七、一审法院对鉴定费负担问题的处理是否适当。关于涉案的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。经审查，建荣公司上诉提出本案双方是否就涉案工程进行串标、中标是否无效，不属于司法权审查范围的主张，缺乏依据。我国《招标投标法》第四十三条的规定属于强制性规定，不得违反。人民法院审理合同纠纷案件中，对于影响合同效力认定的相关问题均有审查职责，一审法院认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，具有事实根据和法律依据，所述理由充分，该认定并无不当。关于金城公司应否承担逾期交付竣工资料及拆除临建等违约责任问题。由于涉案的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，其对双方当事人均无约束力，故建荣公司上诉主张金城公司承担逾期交付竣工资料、逾期拆除临建等违约责任并支付违约金和场地占用费，缺乏法律依据，本院不能支持。关于本案能否认定涉案工程±0.00以上部分的实际建筑面积多于约定面积及建荣公司应否支付该建筑面积差额部分工程款的问题�经审查，双方合同约定的涉案工程±0.00以上部分建筑面积为11113.74㎡，而按施工图纸计算，±0.00以上部分建筑面积为11357.75㎡，二者确实存在面积差244.01㎡。由于金城公司是依施工图纸进行实际施工，故其实际施工的该部分建筑面积是11357.75㎡，较约定的建筑面积11113.74㎡，多施工244.01㎡。尽管双方约定涉案工程±0.00以上部分采用固定总价(11,891,702.00元)方式结算，但同时双方也约定了±0.00以上部分按1070元/㎡的固定单价进行结算，而由于双方约定±0.00以上部分的建筑面积为11113.74㎡，经计算并据交易常识可知，固定总价11,891,702.00元应该是依据双方约定的建筑面积和固定单价计算得出的，故双方当事人约定采用固定总价11,891,702.00元，实际是以±0.00以上部分建筑面积11113.74㎡为对应条件的。本案中金城公司实际施工面积超出双方约定的建筑面积244.01㎡，其要求建荣公司按约定的固定单价1070元/㎡计付该部分工程款261,090.70元，既有事实根据、合同依据，也符合公平、诚实信用及等价有偿的民法原则，本院应予支持。关于本案应否以鉴定机构按预算定额取费方式所作出的造价鉴定结论结算工程款的问题。经审查，一审法院对此问题已进行阐述，其理由充分，本院不再赘述。另外，金帝公司不能由于未施工建荣公司外委的工程量反而增加价款，从而使双方利益失衡。故本院对金城公司提出的以鉴定机构按预算定额取费方式作出的造价鉴定结论结算±0.00以上部分工程款的上诉主张，不能支持。关于涉案的以房抵款协议应否继续履行问题。经审查，自双方当事人于2010年6月28日签订以房抵工程款协议以来，建荣公司就约定分别抵付工程款852,271.20元和780,712.00元的两套房屋履行了协�义务，而对剩余的约定抵款1,039,154.30元的房屋至今未履行主要义务，使金城公司的该部分协议目的无法实现。现金城公司不同意继续履行该以房抵款协议，建荣公司虽主张能继续履行，却无具体履行行为，也未说明履行期限，故以房抵工程款协议的该部分内容依法应予解除，即双方对建荣皇家海岸二期C4#1-601房屋(面积246.83㎡，总价1,039,154.30元)抵付工程款的协议内容不再履行，建荣公司应直接给付金城公司工程款1,039,154.30元。由此可见，本案中建荣公司应向金城公司支付的工程款为2,801,098.09元（1,500,853.09元+261,090.70元+1,039,154.30元）。关于本案应否判付工程款利息问题。虽然双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但涉案工程竣工验收并交付使用后，建荣公司应依法给付金城公司工程价款。鉴于本案金城公�迟延拆除临建、清理现场及交付竣工备案资料等具体情况，建荣公司可于金城公司起诉后付清剩余工程款。故本案建荣公司在给付金城公司工程款的同时，应支付自本案一审立案之日（2013年10月28日）起，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息。该利息属于法定孳息，应予保护。关于本案鉴定费负担问题。经审查，建荣公司对已发包给金城公司的涉案工程中的部分工程项目又外委给他人施工，这是导致本案双方当事人结算纠纷的一个原因，另外，前已述及，建荣公司主张涉案工程±0.00以上部分执行固定总价，不能成立。一审法院确定由金城公司和建荣公司平均分担鉴定费用，并无不当。综上所述，建荣公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不能支持。金城公司的上诉理由，部分成立，其上诉请求，本院应予适当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省抚顺市中级人民法院（2013）抚中民一初字第00021号民事判决第一项、第三项；二、变更辽宁省抚顺市中级人民法院（2013）抚中民一初字第00021号民事判决第二项为：建荣皇家房地产开发(沈阳)有限公司于本判决生效后三十日内给付葫芦岛东北金城建设有限公司工程款2,801,098.09元及该款的利息（利息以2,801,098.09元为本金，自2013年10月28日起，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费47,395.00元，由建荣皇家房地产开发(沈阳)有限公司负担；一审反诉案件受理费42,040.00元，由葫芦岛东北金城建设有限公司负担21,020.00元，建荣皇家房地产开发(沈阳)有限公司负担21,020.00元;鉴定费24万元，由葫芦岛东北金城建设有限公司负担12万元，建荣皇家房地产开发(沈阳)有限公司负担12万元；二审案件受理费42,040.00元，由葫芦岛东北金城建设有限公司负担21,020.00元，建荣皇家房地产开发(沈阳)有限公司负担21,020.00元。本判决为终审判决。审 判 长  黄立君审 判 员  唐云涛代理审判员  郝 宁二〇一六年四月一日书 记 员  孙梦依