安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖08刑终128号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，女，1969年2月2日出生，汉族，小学肄业，无业，家住山东省日照市莒县。因涉嫌盗窃罪，于2014年3月7日被安庆市公安局菱北分局决定刑事拘留并网上追逃，2015年9月28日被山东省莒县公安局抓获后临时羁押于日照市看守所，同年9月29日被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年11月5日被安庆市宜秀区人民检察院批准并于同日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
安徽省安庆市宜秀区人民法院审理宜秀区人民检察院指控原审被告人刘某某犯盗窃罪一案，宜秀区人民法院于2016年5月17日作出（2016）皖0811刑初33号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员彭海林、吴转丽出庭履行职务。原审被告人刘某某及其辩护人杜建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定刘某某盗窃事实如下：
（一）被告人刘某某伙同马某某、花某某、李某某（均已判刑）共同盗窃的事实
1、2013年7月的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某、李某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区迎春机械工地，翻墙进入工地后盗走工地上的46袋木字牌十字形扣件，每袋30个共1380个扣件，之后电话联系郭某某（已判刑）到工地附近予以收购。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.67元，共计价值人民币6444.6元。
2、2013年11月的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某、李某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区华晶机械工地，将围墙破坏后钻入工地，盗走37袋木字牌十字形扣件，每袋30个共1110个扣件，之后电话联系郭某某到工地附近予以收购。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.71元，共计价值人民币5228.1元。
（二）被告人刘某某伙同马某某、花某某共同盗窃的事实
1、2013年6月的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区嘉欣医疗工地，翻墙进入工地后盗走12袋木字牌十字形扣件，每袋30个共360个扣件。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币5元，共计价值人民币1800元。
2、2013年8月23日凌晨，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市开发区天柱栖庭工地，盗走35袋木字牌十字形扣件，每袋30个共计1050个扣件，之后电话联系郭某某到工地附近收扣件，四人在工地外将扣件搬上车过程中被工地看守人员发现，遂丢弃扣件和三轮车逃离现场。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.67元，共计价值人民币4903.5元。
3、2013年9月的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区宝瑞商城工地，钻墙进入工地后盗走25袋木字牌十字形扣件，每袋30个共750个扣件，之后电话联系郭某某到工地附近予以收购。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.92元，共计价值人民币3690元。
4、2013年11月的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区摩尔电器工地，翻墙进入工地后盗走18袋木字牌十字形扣件，每袋30个共540个扣件。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币5元，共计价值人民币2700元。
5、2013年11月底的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市老峰高铁产业园工地，翻墙进入工地后盗走9袋木字牌十字形扣件，每袋30个共270个。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.63元，共计价值人民币1250.1元。
6、2013年11月底的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区宁安铁路老峰第一还建点工地，翻墙进入工地后盗走12袋木字牌十字形扣件，每袋25个共300个扣件。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币5元，共计价值人民币1500元。
7、2013年11月底的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市老峰一建司还建房工地，翻墙进入工地后盗走14袋木字牌十字形扣件，每袋30个共420个扣件。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.54元，共计价值人民币1906.8元。
8、2013年12月底的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区宜地和雅汇工地，翻墙进入工地后盗走2600斤钢筋。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗钢筋共计价值人民币2600元。
9、2014年1月的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区天宝商务宾馆工地，翻墙进入工地后盗走17袋木字牌十字形扣件，每袋30个共510个。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.88元，共计价值人民币2488.8元。
10、2014年2月20日凌晨，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市大观区高新园A区标准厂房工地，进入工地后盗走46袋兄弟牌十字形扣件，每袋30个共1380个扣件。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币3.35元，共计价值人民币4623元。
11、2014年2月下旬的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区迎宾路上海宝龙安庆药业公司工地，钻进工地后盗走100袋兄弟牌十字形扣件，每袋30个共3000个扣件，之后电话联系聂某某（已判刑）到工地附近予以收购。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币3.44元，共计价值人民币10320元。
12、2014年2月22日晚上，被告人刘某某伙同马某某、花某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区安庆七街工地，将工地上126袋玛宝牌十字形扣件（每袋25个共3150个扣件）盗走，之后电话联系聂某某到工地附近予以收购。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币2.96元，共计价值人民币9324元。
（三）被告人刘某某伙同马某某、李某某共同盗窃的事实
1、2013年3月，被告人刘某某伙同马某某、李某某骑乘三轮车携带编织袋等，先后三次来到安庆市宜秀区独秀大道检验检疫局大楼工地，钻墙进入工地，共盗走2000个木字牌十字形扣件。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.79元，共计价值人民币9580元。
2、2013年5月的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、李某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区西湖绿洲城五期工地，翻墙进入工地后盗走42袋奎星牌十字形扣件，每袋30个共1260个扣件。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.26元，共计价值人民币5367.6元。
3、2013年5月的一天晚上，被告人刘某某伙同马某某、李某某骑乘三轮车携带编织袋等，来到安庆市宜秀区西湖绿洲五期工地，翻墙进入工地后盗走30袋奎星牌十字形扣件，每袋30个共900个扣件。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗扣件每个价值人民币4.26元，共计价值人民币3834元。
另查，同案犯马某某在审理阶段曾退缴赃款人民币12720元。本案审理期间，被告人刘某某家属代为退缴赃款人民币8000元。
上述事实，被告人刘某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人供述与辩解；同案犯马某某、花某某、李某某、郭某某的供述；证人段某某、邵某某、郭某甲、汪某某等人的证言；被害人孙某某、姚某某、沈某某等人的陈述；抓获经过、现场指认笔录及照片、户籍证明、刑事判决书、辨认笔录及照片、鉴定意见等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为，被告人刘某某以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取他人财物共计价值人民币77560.5元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出被告人刘某某系从犯的辩护意见，经查，被告人刘某某参与共同盗窃，有时进入工地装运扣件，有时望风；对赃款的分配，各同案犯均供称平分赃款，故而对被告人刘某某不宜认定为从犯，对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人刘某某归案后如实供述犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，构成坦白；鉴于其家属代为退缴部分违法所得，有悔罪表现，对被告人刘某某依法予以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘某某已退缴的违法所得人民币八千元，发还各被害单位；尚未退缴的违法所得人民币五万六千八百四十元五角，继续予以追缴。
宣判后，刘某某不服提出上诉。称其在共同犯罪中所起作用不大，没有平分赃款，一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。
刘某某的辩护人提出刘某某在犯罪中处于从属地位，本案的赃款数额应扣除2013年8月23日凌晨安庆市天柱栖庭工地被盗的1050个扣件价值人民币4903.5元、马某某退缴的12720元赃款、郭某某退缴的22501.9元赃款及聂某某退缴的24094元赃款。
出庭检察员当庭发表出庭意见认为：刘某某参与共同盗窃，实施了望风、装运等行为，平分非法收入。刘某某多次、结伙、流窜作案，不符合缓刑条件。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年3月至2014年2月期间，上诉人刘某某伙同马某某、花某某、李某某（均已判刑）多次在安庆市迎春机械、华晶机械等工地盗窃扣件、钢筋，共价值人民币77560.5元。上述事实，有刘某某的供述与辩解；同案犯马某某、花某某、李某某等人供述；证人段某某、邵某某、郭某甲、汪某某等人的证言；被害人孙某某、姚某某、沈某某等人的陈述；抓获经过、现场指认笔录及照片、户籍证明、刑事判决书、辨认笔录及照片、鉴定意见等证据予以证实，所列证据均经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
另查明：安庆市公安局菱北分局出具的情况说明，证实2013年8月23日凌晨天柱栖庭工地被盗的1050个扣件已现场返还被害人。
关于刘某某提出其在共同犯罪中所起作用不大，没有平分赃款，一审法院量刑过重的上诉理由及其辩护人提出刘某某在犯罪中处于从属地位的辩护意见。经查，刘某某伙同马某某等人共同盗窃，有时进入工地装运扣件，有时望风；刘某某在公安机关多次供述平分赃款，其同案犯亦供述平分赃款。所起的地位、作用相当。故上诉人及辩护人与上述相关的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于刘某某的辩护人提出本案的赃款数额应扣除2013年8月23日凌晨安庆市天柱栖庭工地被盗的1050个扣件价值人民币4903.5元、马某某退缴的12720元赃款、郭某某退缴的22501.9元赃款及聂某某退缴的24094元赃款的辩护意见。经查，马某某与刘某某系共同犯罪，其所退缴的12720元赃款原审判决在计算尚未退缴的违法所得时已予扣除；郭某某、聂某某分别因收购刘某某盗窃所得的赃物而退缴赃款与刘某某盗窃违法所得并无关联；安庆市公安局菱北分局出具的情况说明证实安庆天柱栖庭工地被盗的价值4903.5元的扣件已现场返还被害人，应从本案尚未退缴的违法所得中予以扣除。故对辩护人提出的关于本案的赃款数额应扣除安庆市天柱栖庭工地被盗的价值人民币4903.5元的扣件的辩护意见予以采信。
本院认为：上诉人刘某某以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取他人财物共价值人民币77560.5元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。刘某某在共同盗窃犯罪中与同案犯所起的地位、作用相当；归案后如实供述犯罪事实，其家属代为退缴部分违法所得，有悔罪表现。原判在量刑时已充分考虑刘某某的犯罪事实及量刑情节，依法予以了从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。但对尚未退缴的违法所得计算有误，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811刑初33号刑事判决第一项，即被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811刑初33号刑事判决第二项，即被告人刘某某已退缴的违法所得人民币八千元，发还各被害单位；尚未退缴的违法所得人民币五万六千八百四十元五角，继续予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）刘某某已退缴违法所得人民币八千元，发还各被害单位；尚未退缴的违法所得人民币五万一千九百三十七元，继续予以追缴。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 方国松
代理审判员 刘婷婷
二〇一六年八月八日
书 记 员 吴 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第（三）项原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判、发挥原审人民法院重新审判。