浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）台仙刑初字第60号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人陈亚芬，无业。2012年6月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年7月13日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
指定辩护人朱秋芬，浙江安州律师事务所律师。
被告人方悦波，无业。2012年6月9日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年7月13日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
委托辩护人陈启进，福建天翼律师事务所律师。
被告人王某甲，无业。2012年6月19日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年7月13日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2013年2月1日被仙居县人民检察院取保候审。2013年3月14日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
委托辩护人罗飞雄，浙江腾升律师事务所律师。
被告人朱某甲，无业。2012年6月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年7月2日被转取保候审。系被告人陈亚芬丈夫。
被告人王某乙，个体工商户。2009年10月15日因犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪被宁波市江东区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币15000元。2012年8月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年8月17日转取保候审。2013年3月14日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
被告人王某丙，个体工商户。2009年10月15日因犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪被宁波市江东区人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币20000元。2012年8月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕，10月16日转取保候审。2013年3月14日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。系被告人王某乙弟弟。
被告人朱某乙，无业。2012年8月10日因本案被仙居县公安局取保候审。系被告人朱某甲妹妹。
仙居县人民检察院以仙检刑诉（2013）74号起诉书指控被告人陈亚芬、方悦波、王某甲、朱某甲、朱某乙犯非法经营罪、被告人王某乙、王某丙犯假冒注册商标的商品罪，于2013年2月26日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员范政伟出庭支持公诉。被告人陈亚芬及其辩护人朱崇芬、被告人方悦波及其辩护人陈启进、被告人王某甲及其辩护人罗飞雄以及被告人朱某甲、王某乙、王某丙、朱某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：1.被告人陈亚芬无烟草专卖品许可证等相关合法证件，自2011年4月份起至被查获，多次向福建上线李洪涛购买假冒卷烟，通过银行汇款到李洪涛指定的账户，共计汇款148.37万元，用于购买假烟。2.被告人方悦波自2012年初以来参与其父亲李洪涛非法经营假冒卷烟生意，帮助其父亲收取假冒卷烟货款，并根据李洪涛指示安排假烟发货，共计从许某等账户收取货款309.205万元。3.被告人王某甲明知陈亚芬在做假烟生意，自2011年12月底开始四次帮助陈亚芬接收福建上线李洪涛运输来的卷烟，从中赚取每次200元不等的报酬，其参与接收假冒香烟130余箱，进货款30余万元。4.被告人朱某甲明知陈亚芬在做假烟生意，于2012年初联系被告人王某甲让其帮陈亚芬接货，并安排王某甲将假烟运至事先联系好的放货地点，本次假冒中华卷烟130余箱，进货款15万元。5.2011年6、7月份以来，被告人王某乙、王某丙多次向陈亚芬购买假冒中华香烟并在两人合伙经营的烟酒商行销售获利，销售金额6万余元，非法获利4万元以上。6.2011年6、7月份以来，被告人朱某乙向陈亚芬购买假冒中华香烟进行销售获利，销售金额9万余元，获利4万元以上。2012年6月9日，朱某乙向陈亚芬购买假冒中华香烟250条，准备用于销售，后在向公安机关投案时将该250条假烟上交。为佐证上述事实，公诉人当庭讯问了被告人，并出示、宣读了各被告人的供述和辩解、同案陈进州、何晓杰等的供述、银行记录查询、通话记录、检验报告、前科证明、户籍证明以及归案经过等，认为被告人陈亚芬、方悦波、王某甲、朱某甲、朱某乙的行为已构成非法经营罪，其中被告人陈亚芬、方悦波、王某甲情节特别严重，被告人朱某甲、朱某乙情节严重，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定定罪处罚；被告人王某乙、王某丙犯假冒注册商标的商品罪，销售金额数额较大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条定罪处罚。被告人方悦波、王某甲、朱某甲系从犯，依法可予从轻或减轻处罚；被告人朱某甲有立功表现，可予从轻处罚；被告人王某乙、王某丙归案后如实供述，可予从轻处罚；被告人朱某乙有自首情节，可予从轻处罚。
被告人陈亚芬对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人认为被告人陈亚芬认罪态度较好，没有犯罪前科，请予从轻处罚。
被告人方悦波对帮助父亲李洪涛从许某等账户取款没有异议，但辩解其不知道这些款项是用于购买假烟的货款，其没有帮李洪涛安排陈进州运送假烟。其辩护人认为公诉机关指控被告人方悦波构成非法经营罪证据不足，应认定无罪。理由如下：1.被告人方悦波没有参与其父亲李洪涛的假烟销售行为，且李洪涛除了做假烟生意还有经营茶叶、黄金期货等正当生意，因此方悦波认为其所取款项属正当生意往来货款系属正常。2.公诉机关提供的证据不能证明系被告人方悦波安排陈进州运送假烟。3.公诉机关指控被告人方悦波从许某、唐乾、刘华三个账户所取的款项均系赃款证据不足，没有证据证明这三个账户系李洪涛专门用于做假烟生意货款往来的账户。
被告人王某甲辩解其在第一次帮陈亚芬接货时不知道所接的货物是假烟。其辩护人对公诉机关指控被告人王某甲参与运输假烟四次不持异议，但认为根据现有证据，被告人王某甲在第一次接货时并不知道是假烟，并认为王某甲是从犯，犯罪情节较轻，应予从轻或减轻处罚。
被告人朱某甲、王某乙、王某丙、朱某乙对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并自愿认罪。
经审理查明：
（一）被告人陈亚芬自2011年4月份起，多次向福建上线李洪涛（另案处理）购买假冒中华卷烟，通过银行将假烟货款汇至李洪涛提供的潘毅、许某、唐乾、李邦华、刘华等账户，李洪涛收款后安排人员将卷烟运至台州仙居、临海等地，被告人陈亚芬收货后再分销给下线人员。2012年5月份，被告人陈亚芬向李洪涛订购假冒中华卷烟110箱，并通过银行汇款方式将预付款人民币（以下币种均为人民币）25万元汇至李洪涛指定的账户。被告人方悦波在收取25万元款项后，于同年6月8日，根据父亲李洪涛安排通知陈进州送货至台州临海，6月9日，陈进州、方建龙等四人交货后返回途中在台金高速临海服务区内被查获，致本案案发。经查，从2011年4月份起至被查获，被告人陈亚芬以郑某（另案处理）账户汇入潘毅账户32.8万元；以朱某丁（另案处理）账户汇入许某账户10万元，汇入李邦华账户7.86万元，汇入唐乾账户15万元；以陈某账户汇入许某账户8万元；以朱某丙（另案处理）账户汇入唐乾账户5.35万元；以张某乙账户汇入唐乾账户11.6万元，以林某账户汇入唐乾账户1万元；以姚某账户汇入刘华账户25万元。上述被告人陈亚芬共计支付假烟货款148.37万元。上述事实，被告人陈亚芬在审理中没有异议，并有同案方悦波、罗永平、陈进州、方建龙、杨义文、周艺聪供述，证人林某、陈某、姚某、许某证言以及郑某、朱某甲、陈亚芬、张某甲、张某乙、朱某丙、朱某丁、林某、陈某、姚某等银行账户查询记录等证据所证实，足以认定。
（二）被告人方悦波自2012年初以来，参与其父亲李洪涛非法假烟经营，帮助李洪涛从许某、唐乾、刘华账户收取假烟货款。被告人方悦波在收取被告人陈亚芬购买假烟的货款25万元后，根据李洪涛指示，于2012年6月8日，安排陈进州等人（另案处理）运送一批假烟至台州临海交给被告人陈亚芬安排的接货人员。经查，被告人方悦波自2012年1月1日起，通过许某农行账户62×××15收取货款15.45万元，通过唐乾农行账户62×××14收取货款174.595万元，通过唐乾邮政账户60×××23收取货款3.1万元，通过刘华邮政账户6221883990010844156元收取货款116.06万元，合计收取假烟货款309.205万元。
认定上述事实有的证据有：
1.被告人方悦波在公安阶段供述，其于2012年年初开始参与其父亲李洪涛的假烟贩卖，根据李洪涛的安排到上家接货，再发给下家，并根据李洪涛的安排到农业银行和邮政储蓄银行查许某、李邦华、潘毅、唐乾四个人八个账户有没有钱打进来，有的话就取出来交给李洪涛，打进这几个账户的钱均是买假烟的钱。2012年6月8日其收到25万元预付款后，电话联系阿三送货至台州临海。
2.辨认笔录，被告人方悦波辨认阿三即陈进州。
3.被告人陈亚芬供述，其要货的话就打福建老方（即李洪涛）电话，老方发给其银行账户，其将预付款汇过去，老方就给其发货，老方的账户有好多个，都不是他本人的，其记得有李邦华、许某、唐乾的账户，其汇到这些账户的钱都是用于购买假烟。2012年6月8日的假烟货款25万元，其叫姚某帮忙汇至老方提供的账户。
4.证人姚某的证言，证明其于2012年5月16日用自己的邮政储蓄账户帮陈亚芬汇款25万元到陈亚芬提供的刘华的邮政账户。
5.同案何晓杰供述，其从2012年开始帮李洪涛贩卖假烟，方悦波主要是帮李洪涛提取假烟货款。
6.证人许某证言，证明其身份证在2007年进被盗，近几年均未汇过款。
7.同案陈进州、方建龙、杨义文、周艺聪供述，证明其四人于2012年6月8日运送一车假烟至台州临海，于6月9日被查获。陈进州供述其手机号码为16055448833，“阿黄”用电话联系其送货事宜。
8.方悦波手机（号码为130××××2228）与陈进州手机（号码为16055448833）通话记录，证明两人在2012年6月8日前后通话频繁。
9.许某农行账户、唐乾农行账户及邮政账户、刘华邮政账户自2012年1月1日开始至本案案发时止的取款记录，证明上述账户在该时间段内共发生取款309.205万元。
上述证据经质证，证据之间能相互印证，证明被告人方悦波帮助其父亲李洪涛提取假烟货款309.205万元、以及根据李洪涛指示安排陈进州送货的事实，应当予以认定。被告人方悦波在庭审中翻供，但不能说明翻供原因，应采信其在侦查阶段的供述。李洪涛向购买假烟的下线提供许某、唐乾、刘华、潘毅、李邦华等账户用于货款支付，对此被告人方悦波的供述与被告人陈亚芬的供述能相互印证，并有被告人陈亚芬向这几个账户汇款的银行查询记录予以证实。辩护人当庭提交的李洪涛“漳州绿地投资有限公司”、“云霄县恒利纸箱厂”的营业执照，与本案缺乏关联性，不予认定。辩护人关于被告人方悦波对所取款项是否系赃款不明知的辩解理由，与查明事实不符，不予采信。
（三）被告人王某甲在明知陈亚芬在做假烟生意的情况下，自2012年2月份开始至同年6月9日，根据被告人陈亚芬的安排三次帮助陈亚芬从台金高速公路仙居、临海等地出口处，将福建上线李洪涛运来的假烟运至白水洋等地，从中赚取每次200元左右的报酬，所运假烟货款30余万元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人王某甲供述，其共帮陈亚芬接货四次，第一次是2011年12月底2012年初的一天，接货四五十箱，第二次是2012年2月份，也是接货四五十箱，第三次是2012年3月份，接货五六十箱，最后一次是2012年6月9日。每次接货都是让送货人将货车停在没人的路边，其将货车开到卸货点卸货后再将车开回去还给送货人，其在第一次接货后知道陈亚芬在做假烟生意。
2.被告人陈亚芬供述，其让王某甲接货四次，第一次是2011年12月份，数量记不清，向老方付货款15万元，第二次是2012年2月份，大概100箱假烟，第三次是2012年3月份，大概是130箱假烟，最后一次是2012年6月9日，110箱假烟，支付货款25万元，每次安排王某甲接货，报酬300元、500元不等。向老方购买假烟每条46元，每箱装假烟25条或50条。
3.被告人朱某甲供述，2011年底或2012年初，陈亚芬有批假烟到货，其联系王某甲将假烟运至白水洋大雷山庄，卸货后，王某甲将货车开回还给送货人。被告人朱某甲在庭审中供述，其在联系王某甲运货时没有告诉王某甲运的是假烟。
上述证据经质证，证据之间能相互印证，应予认定。结合证据，公诉机关指控被告人王某甲在第一次运货时即已明知所运货物是假烟，证据不足，应予修正。被告人王某甲三次运送假烟计210余箱，其中6月9日运送的110箱假烟计货款25万元，公诉机关指控被告人王某甲运送假烟的货款总计30余万元，已作了就低认定，应予以认定。
（四）2012年初，被告人朱某甲明知陈亚芬在做假烟生意，仍帮助陈亚芬联系王某甲到仙居下各高速出口接货，并安排王某甲将假烟运至陈亚芬事先联系好的白水洋“大雷山庄”存放。本次假冒中华卷烟130箱，货款15万元。上述事实，被告人朱某甲在审理中没有异议，并有被告人陈亚芬、王某甲供述予以佐证，足以认定。
（五）2011年6、7月份以来，被告人王某乙、王某丙两人在明知假烟的情况下，多次向被告人陈亚芬购买假冒中华香烟，并在其合伙经营的“时空烟酒商行”（营业执照为“江东飞跃烟酒商行”）进行销售获利，先后销售假冒中华香烟150余条，销售金额6万余元，非法获利4万元以上。上述事实，被告人王某乙、王某丙在审理中没有异议，并有被告人陈亚芬供述，并有“江东飞跃烟酒商行”营业执照及烟草零售许可证等证据所证实，足以认定。
（六）2011年6、7月份以来，被告人朱某乙在明知假烟的情况下，多次向被告人陈亚芬购买假冒中华香烟，后转运到宁波车站等地销售，销售金额9万余元，非法获利4万元以上。2012年6月9日，被告人朱某乙向陈亚芬购买假冒中华香烟250条，准备用于销售。后在被告人朱某甲规劝下，被告人朱某乙于2012年8月10日向公安机关投案自首，并将250条假烟上交。上述事实，被告人朱某乙在审理中没有异议，并有被告人陈亚芬、朱某甲供述等证据所证实，足以认定。
被告人陈亚芬、方悦波、王某甲、朱某甲、王某乙、王某丙、朱某乙的身份证明、归案经过、前科查询以及仙居县烟草局证明、卷烟鉴别检验报告等证据经质证在案。
本院认为，被告人陈亚芬、方悦波、王某甲、朱某甲、朱某乙经营假冒烟草制品，其中被告人陈亚芬、方悦波、王某甲情节特别严重，被告人朱某甲、朱某乙情节严重，被告人陈亚芬、方悦波、王某甲、朱某甲、朱某乙的行为均已构成非法经营罪。被告人王某乙、王某丙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人方悦波、王某甲、朱某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人方悦波、王某甲依法予以减轻处罚，对被告人朱某甲予以从轻处罚。被告人朱某甲有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人朱某乙有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人王某乙、王某丙归案后能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚；有同罪前科，均酌情予以从重处罚。被告人陈亚芬在审理中能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。结合被告人朱某甲、朱某乙的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈亚芬犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币25万元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月10日起至2018年12月9日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人方悦波犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月9日起至2016年6月8日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月14日起至2015年1月30日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人朱某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、被告人王某乙犯假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月14日起至2013年9月2日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
六、被告人王某丙犯假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月14日起至2013年7月3日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
七、被告人朱某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巧巧
人民陪审员 吴相法
人民陪审员 俞树标
二〇一三年三月十四日
代理书记员 吕芝颖
附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。