海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终327号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。
主要负责人：叶健明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李方，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张东，男，1989年1月24日出生，汉族，住广东省龙川县。
委托诉讼代理人：梁惠，海南同玺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三亚旭海欣兴贸易发展有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区南新农场南新街商铺。
法定代表人：臧春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴刚，海南中海律师事务所律师。
原审第三人：广州的咚信息技术有限公司，住所地广东省广州市海珠区敦和路189号大院第3栋自编503、503、505。
法定代表人：刘春峰，公司执行董事。
委托诉讼代理人：李方，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称财保广州分公司）因与被上诉人张东、被上诉人三亚旭海欣兴贸易发展有限公司（以下简称三亚旭海贸易公司）、原审第三人广州的咚信息技术有限公司（以下简称广州的咚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保广州分公司的委托诉讼代理人李方、被上诉人张东的委托诉讼代理人梁惠、被上诉人三亚旭海贸易公司的委托诉讼代理人吴刚、原审第三人广州的咚公司的委托诉讼代理人李方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
财保广州分公司上诉请求：1.撤销（2017）琼0271民初3153号民事判决，改判财保广州分公司仅承担55240.3元的保险责任；2.案件受理费由张东、三亚旭海贸易公司承担。事实和理由：一、对一审法院查明的下列事实无异议。第一，涉案事故造成的损失，张东承担30%责任，三亚旭海贸易公司承担70%责任。第二，广州的咚公司在财保广州分公司处购买雇主责任险，保险限额为:伤残保障80万元/人、医疗费10万元/人。广州的咚公司在购买保险时已充分阅读、理解和接受《雇主责任保险条款（1999版）》及相应免除保险人责任条款并签章确认，且财保广州分公司已履行提示和明确说明义务。第三，张东各项费用分别为：医疗费23343.23元，后续治疗费10000元，误工费13625.3元，护理费4541.8元，营养费4500元，伙食补助费2100元，交通费500元，伤残赔偿金97948元，精神损害抚慰金3500元。第四，在医疗费用赔偿限额范围内，财保广州分公司不予赔偿的项目有护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，即财保广州分公司在医疗限额内承担的保险责任为23240.3元。二、财保广州分公司对一审法院判决财保广州分公司承担68278元的保险责任有异议。《雇主责任保险条款（1999版）》第十条第（一）项规定：”丧失部分工作能力的，按保单所附伤残赔偿额度表规定的百分比乘以出险员工的伤残赔偿额赔付。”本案中，张东伤残等级为九级，根据上述规定，张东可赔偿的最高额度为80万元×4%=3.2万元。财保广州分公司与广州的咚公司签订的保险合同及其条款对双方具有法律约束力，双方应严格按照保险条款的约定履行各自的义务。根据《雇主责任保险条款（1999版）》第十条及《雇主责任保险（1999版）保险单》可知，财保广州分公司可赔偿的项目仅为医疗费和伤残赔偿金，没有误工费和精神损害赔偿金。结合张东的实际损失，财保广州分公司可赔偿的费用应为医疗费23240.3元、伤残赔偿金32000元，合计55240.3元。综上，一审法院判决财保广州分公司承担68278元的保险责任错误，应当予以改判。
张东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。事实和理由：根据财保广州分公司出具的《特别约定清单》第4条”附加的第三者责任仅负责被保险人员工在维修或保养过程中由于意外或疏忽导致的第三者财产损失或人身伤亡依法应承担的经济责任”的约定，若被保险人员工发生人身伤亡的，财保广州分公司应当依法承担经济责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，依法应承担医疗费、护理费、交通费、误工费、辅助器具费、残疾赔偿金以及精神损害赔偿等项目。因《雇主责任保险条款（1999版）》中明确约定赔偿项目不包括伙食费、营养费以及交通费，故一审法院已将保险条款约定不予赔偿的伙食费、营养费、交通费判决由三亚旭海贸易公司负担。因《雇主责任保险条款（1999版）》中并未明确财保广州分公司无需承担误工费及精神损害赔偿金。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定以及投保人与被保险人在《特别约定清单》中的约定，判决由财保广州分公司承担误工费及精神损害赔偿符合事实及法律。
三亚旭海贸易公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、虽然三亚旭海贸易公司对本案一审判决中关于三亚旭海贸易公司承担赔偿责任的判决结果并不认可，但三亚旭海贸易公司本着人道主义的原则，同意按一审判决的内容对张东进行适当补偿，故未提起上诉。二、财保广州分公司主张误工费和精神损害抚慰金不属于保险理赔范围，没有任何事实和法律依据。首先，根据《雇主责任保险条款（1999版）》第四条”凡被保险人所聘用的员工，于本保险有效期内，在受雇过程中(包括上下班途中)在本保险单所载明的被保险人的业务工作中而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡，对被保险人根据劳动合同和中华人民共和国法律、法规，须承担的医疗费及经济赔偿责任，保险人依据本保险单的规定，在约定的赔偿限额内予以赔付”的规定，财保广州分公司应根据我国法律、法规承担医疗费及经济赔偿责任。其次，一审法院根据我国法律法规，判决支持张东关于误工费和精神损害抚慰金的主张，而财保广州分公司虽不认可属于保险理赔范围，但对该两项费用的存在并无异议。再次，《雇主责任保险条款（1999版）》第十条虽未明确写明误工费和精神损害抚慰金属于保险赔偿范围，但也未写明不属于保险赔偿范围。对于不予赔偿的费用，保险条款第十条第（三）项已经作了明确列举，并不包含误工费和精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国保险法》第三十条”采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”之规定，按照通常理解，误工费和精神损害抚慰金属于保险赔偿范围；退一步讲，即便有两种以上解释，人民法院也应当作出有利于被保险人和受益人的解释，故在保险条款未明确予以排除的情况下，应视为误工费和精神损害抚慰金属于保险赔偿范围。
广州的咚公司述称，财保广州分公司的上诉请求于法有据，应当予以支持。
张东向一审法院起诉请求：财保广州分公司在保险范围内承担赔偿张东医疗费23343.23元、误工费13814.5元、护理费4604.83元、营养费4500元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金97948元、伙食补助费2100元、交通费800元、精神抚慰金5000元合计162110.56元的责任，不足部分三亚旭海贸易公司承担。
一审法院认定事实：三亚旭海贸易公司主营格力空调销售及售后安装业务，案外人张某与三亚旭海贸易公司签订售后安装协议，约定张某为后者提供家电产品售后安装劳务，实际上由张东和张某二人一同接受三亚旭海贸易公司指派为客户安装家电产品，经三亚旭海贸易公司许可，张东成为格力派工系统一员便于提取派工单。2016年5月18日下午，案外人冯某从三亚旭海贸易公司格力专卖店加购空调一台。17时许，张某和张东接到三亚旭海贸易公司指派为冯某安装空调。张东和张某到达指定地点安装空调，在安装空调外机过程中，由于固定在墙上的空调支架与空调外机接触面湿滑，加上张东未系安全绳，致使张东从二楼摔落受伤，当天被送往三亚市中医院就诊。经诊断为右桡骨远端粉碎性骨折并下尺桡关节脱位，住院期间进行”右桡骨远端粉碎性骨折切开复位、内固定术加石膏托外固定”手术。经医治后于2016年6月8日出院，共计住院21天，医嘱继续维持右腕石膏外固定2至3周，及时调整石膏松紧度，另右桡骨出于钢板螺钉内固定中须后期拆除。出院后，张东回到广东，因治疗需要又赴惠州市第一人民医院就诊。事发后共发生医疗费用23343.23元，其中三亚旭海贸易公司已垫付费用21205元。审理期间，张东向一审法院申请对其伤残程度、后期医疗费评估、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经一审法院委托，南方医科大学司法鉴定中心作出法医临床鉴定意见书（南方医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第1412号），鉴定意见如下：1.张东右桡骨远端粉碎性骨折内固定术后的伤残程度为九级；2.建议结案时给予张东拆除内固定物后期医疗费用1万元；3.张东右桡骨远端粉碎性骨折自受伤之日起给予其误工期180日、护理期60日、营养期90日。另查，张东虽为农村户口，但根据其提供的工作证明，张东于2014年1月1日至2016年1月1日期间在三亚市振海冷气设备技术服务中心从事空调安装工作，工作地点在三亚市，与张东关于2015年7月28日到三亚旭海贸易公司从事空调安装工作的陈述相印证。广州的咚公司作为投保人在保险人财保广州分公司为被保险人三亚旭海贸易公司投保雇主责任险，投保单载明雇员人数3人，因张东常负责外墙安装有较大风险，三亚旭海贸易公司将其列入雇员清单，保险期限为2016年4月20日至2017年4月19日，赔偿限额中伤残赔偿限额80万元，工伤医疗费赔偿限额10万元，免赔处注明医疗费扣除100元后按100%赔付。广州的咚公司在投保单左下角处声明处盖章确认：”已充分理解并接受财保广州分公司向其介绍和说明的《雇主责任保险条款（1999版）》及其中免除保险人责任条款（包括但不限于责任免除、投保人和被保险人义务、赔偿处理、其他事项等），并同意以此作为保险合同依据，自愿投保。”《雇主责任保险条款（1999版）》作为该雇主责任险合同内容之一，第四条规定由保险人为被保险人所聘员工在保险期间内受雇从事业务工作而遭受的意外或职业性疾病所致伤、残或死亡发生的医疗费及经济赔偿责任，由保险人根据本保险单的规定在约定赔偿限额内予以赔付；对被保险人应付索赔人的诉讼费用以及经保险人书面同意负责的诉讼费用及其他费用，保险人亦负责在约定的分项赔偿限额内赔偿；在保险期限内保险人对保险单项下各项赔偿额的最高赔偿责任之和不得超过保险单明细表中列明的累计赔偿限额；第六条规定本保险合同约定的赔偿限额是保险人与被保险人约定的对被保险人所聘员工发生保险责任范围内事故造成的损失予以赔偿的最高金额；第十条规定在保险有效期内发生保险责任范围内的时间，保险人根据被保险人提供的雇员名册，对发生伤、残、亡的雇员按下列标准赔偿：（一）死亡、永久丧失全部/部分工作能力：按保单所附伤残赔偿额度表规定的百分比乘以出险员工的伤残赔偿限额赔付，其中伤残赔偿额度表作为附表，张东九级伤残对应的赔偿最高额度百分比为4%；（二）暂时丧失工作能力超过五天的，经医院证明按当地政府最低生活标准赔偿工伤津贴，工伤医疗期满或确定伤残程度后停发，最长不超过一年，如经过医疗机构诊断确定为永久丧失全部/部分工作能力，按（一）款确定赔付金额与应付工伤津贴合并在赔偿限额内予以赔偿；（三）医疗费用，保险人赔偿包括挂号费、治疗费、手术费、床位费、检查费、非自费药费，但不包括受伤员工的陪护费、伙食费、营养费、交通费等费用。
一审法院采信的证据有：雇主责任险投保单、雇主责任保险条款（1999版）、张东提供的短信截图、中国人民保险特别约定清单、雇员清单、住院病案、住院记录、出院记录、南方医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第1412号鉴定意见书、售后安装协议、张某的证人证言、格力派工系统截图、医疗票据、照片、工作证明以及当事人陈述。
一审法院认为，三亚旭海贸易公司经营家电产品销售和售后安装，张东接受三亚旭海贸易公司派工为客户提供空调安装服务，张东提供的劳务是三亚旭海贸易公司生产经营活动的一部分，并由三亚旭海贸易公司支付报酬，双方虽未以书面形式签订合同，但从三亚旭海贸易公司多次派工行为、将张东列入雇主责任险雇员清单和派工系统等事实来看，三亚旭海贸易公司和张东已形成事实上的劳务关系。案外人张某与张东一同为三亚旭海贸易公司提供安装劳务，二人之间并非指示与被指示、管理与被管理的雇佣关系，三亚旭海贸易公司知情并认可张东提供劳务的行为，日常派工和报酬通过张某联系和支付不影响张东与三亚旭海贸易公司劳务关系的成立，对三亚旭海贸易公司提出与张东不存在劳务关系的抗辩理由，不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，张东接受三亚旭海贸易公司指派为客户冯某安装空调，在安装空调过程中摔落受伤，三亚旭海贸易公司应对张东所受损害承担赔偿责任。三亚旭海贸易公司辩称张东在工作时间之外未经公司派工，依案外人冯某指示自行前往安装空调，无证据予以佐证，不予采信。三亚旭海贸易公司作为劳务活动的指派者，对提供劳务的张东具有安全保障义务，应提供安全的工作环境和设备，但其未为张东提供安全绳、帽等安全设备，而张东作为完全民事行为能力人，长期从事空调安装工种，应对自身在劳务活动中的人身安全尽到谨慎注意义务，其在安装空调过程中未按规范系带安全绳，应当预见却忽视了所带来的危险性，对损害的发生具有一定过错，应自负相应的民事责任。综合以上情况，一审法院认定三亚旭海贸易公司承担70%的主要责任，张东承担30%的次要责任。广州的咚公司作为投保人在财保广州分公司为被保险人三亚旭海贸易公司投保雇主责任险，三亚旭海贸易公司亦将张东列入雇主责任险的雇员清单，张东摔伤事故发生在保险期间内，属于理赔范围，保险人财保广州分公司根据保险合同和三亚旭海贸易公司责任比例在保险限额内承担保险金给付责任，张东对自身损害具有一般过错不是免除保险责任的事由。投保人广州的咚公司在投保单投保人声明处盖章确认已充分理解并接受《雇主责任保险条款（1999版）》及相应免除保险人责任条款，并同意以此作为保险合同依据，可以认定财保广州分公司已履行了提示和明确说明义务，财保广州分公司应承担的保险金赔付责任适用投保单和《雇主责任保险条款（1999版）》规定，三亚旭海贸易公司提出保险合同免除保险人责任条款无效的抗辩，不予采信。
关于张东主张的各项经济损失和各方应承担的赔偿数额，一审法院认定如下：1.医疗费。根据张东提供的住院病案和医疗发票确定，张东因本次事故实际发生医疗费用23343.23元；2.后续治疗费。张东右桡骨远端粉碎性骨折已进行内固定，后期需拆除内固定物，以鉴定意见的后续治疗费10000元为准；3.误工费。张东主张按海南省2015-2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资27629元/年标准计算，予以准许，结合鉴定意见给予的误工期180天，误工费为13625.3元（27629元/年×180天/365天）；4.护理费。张东主张按海南省2015-2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资27629元/年标准计算，予以准许，结合鉴定意见给予的护理期60天，护理费为4541.8元（27629元/年×60天/365天）；5.营养费。鉴定意见给予张东营养期90天，按50元/天标准计算，营养费为4500元；6.伙食补助费。张东住院21天，参照本地机关单位一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算伙食补助费2100元；7.交通费。考虑到张东往返广东、海南就医，虽未提供交通票据，本院酌情支持500元；8.伤残赔偿金。张东在三亚市工作一年以上并有固定收入，应按城镇居民赔偿标准计算其伤残赔偿金，张东主张按海南省2015-2016年城镇居民家庭人均可支配收入24487元/年计算，予以准许，根据鉴定意见的九级伤残标准，伤残赔偿金为97948元（24487元/年×20年×20%）；9.精神损害抚慰金。考虑到此事故给张东造成九级伤残，给其身心带来一定伤害，根据双方过错程度认定精神损害抚慰金3500元。综上，张东主张的财产损失乘以三亚旭海贸易公司的责任比例70%后费用分别为：医疗费16340.3元、后续治疗费7000元、营养费3150元、住院伙食补助费1470元、交通费350元、残疾赔偿金68563.6元、误工费9537.7元、护理费3179.3元，另加上精神损害抚慰金3500元合计113090.9元。上述损失中应由三亚旭海贸易公司承担的部分在雇主责任险的赔偿限额内由财保广州分公司先行赔付，雇主责任险赔付不足部分由三亚旭海贸易公司继续承担。根据雇主责任险投保单和保险条款，财保广州分公司承担的保险责任中，残疾赔偿金按赔偿限额80万乘以伤残赔偿额度表九级伤残对应的4%最高为3.2万元，医疗费用赔偿限额10万元，但其中不包括陪护费、伙食费、营养费和交通费，免赔条款中约定医疗费扣除100元后按100%赔付。保险条款中赔偿标准虽未约定精神损害抚慰金，但该部分损害系伤残事实所致，应在伤残赔偿限额内赔付。根据保险条款约定的各分项赔偿限额，在医疗费用赔偿限额范围内，财保广州分公司须赔偿张东医疗费、后续治疗费23240.3元（16340.3元+7000元-100元），保险条款特别约定不予赔偿的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费以及免赔额由三亚旭海贸易公司负担，合计8249.3元（3179.3元+1470元+3150元+350元+100元）；在伤残赔偿限额范围内，属于被保险人三亚旭海贸易公司赔偿责任的残疾赔偿金为68563.6元，已超出保险条款第十条第（一）款伤残赔偿金赔付标准32000元，由财保广州分公司按该标准赔偿张东32000元，不足部分36563.6元（68563.6元-32000元）由三亚旭海贸易公司承担，加上误工费、精神损害抚慰金，财保广州分公司在伤残赔偿限额内应赔付45037.7元（32000元+9537.7元+3500元）。综上，财保广州分公司应在保险赔偿限额内赔付张东68278元（23240.3元+45037.7元），不足部分由三亚旭海贸易公司扣除前期已垫付费用21205元后赔偿张东23607.9元（8249.3元+36563.6元-21205元）。诉讼费用按保险合同约定由保险人财保广州分公司负担；保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，鉴定费3910元符合该类费用性质，亦由财保广州分公司负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条规定，判决：一、财保广州分公司应自本判决生效之日起十日内在承保的雇主责任险赔偿限额内赔偿张东损失68278元；二、三亚旭海贸易公司应自本判决生效之日起十日内赔偿张东损失23607.9元；三、驳回张东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元（已减半收取），鉴定费3910元，共计4860元（张东已预缴），由财保广州分公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是财保广州分公司是否应当赔偿张东误工费9537.7元和精神损害赔偿金3500元。
根据《中华人民共和国保险法》的规定，雇主责任保险属于商业保险，当保险事故发生后，保险人应当按照保险合同约定承担赔偿责任。具体到本案，投保人广州的咚公司与保险人财保广州分公司签订的《雇主责任险投保单》和《雇主责任保险条款（1999版）》约定，保险人赔偿项目为死亡赔偿金、残疾赔偿金、工伤医疗费和附加第三者责任保险，误工费和精神损害赔偿金并不在赔偿项目当中。一审判令财保广州分公司赔偿张东误工费9537.7元和精神损害赔偿金3500元不符合保险合同约定，于法无据，应予纠正。张东的误工费9537.7元和精神损害赔偿金3500元应由三亚旭海贸易公司负责赔偿。因此，财保广州分公司应当赔偿张东医疗费和后续医疗费23240.3元以及残疾赔偿金32000元，合计55240.3元；三亚旭海贸易公司应当赔偿张东其余各项损失合计36645.6元。按照保险合同约定，诉讼费和鉴定费应由财保广州分公司负担。
综上所述，财保广州分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初3153号民事判决第三项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初3153号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应自本判决生效之日起十日内赔偿张东损失55240.3元；
三、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初3153号民事判决第二项为三亚旭海欣兴贸易发展有限公司应自本判决生效之日起十日内赔偿张东损失36645.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费950元，鉴定费3910元，共计4860元（张东已预缴），由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担；二审案件受理费1181元（中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司已预缴），由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学文
审 判 员 梁 泽
审 判 员 李柔翰
二〇一八年四月十七日
法官助理 李 理
书 记 员 黄芳菲
附：相关法律条文
《中华人民共和国保险法》
第十条保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。
保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。
第十一条订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。
除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。
第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。
保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。
依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。