陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕01刑初42号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人李某，男，1980年1月21日出生于陕西省西安市，汉族，大学本科文化。系中国移动通信集团陕西有限公司移动咪咕视频原业务主管。2017年3月13日因涉嫌犯受贿罪被西安市人民检察院决定取保候审，2018年3月15日被本院决定取保候审。
指定辩护人辛聪莉、刘丽英，陕西志辰律师事务所律师。
被告人陈某，男，1984年10月16日出生于陕西省高陵县，汉族，高中文化。2017年3月17日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年3月28日被西安市人民检察院决定取保候审，2018年3月15日被本院决定取保候审。
辩护人杨建花，陕西克利律师事务所律师。
西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2018）12号起诉书指控被告人李某犯非国家工作人员受贿罪、被告人陈某犯对非国家工作人员行贿罪，于2018年1月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月6日适用认罪认罚从宽制度公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员卢某出庭支持公诉，被告人李某及其指定辩护人辛聪莉、刘丽英，被告人陈某及其辩护人杨建花到庭参加诉讼。审理期间，西安市人民检察院建议延期审理两次。现已审理终结。
西安市人民检察院指控，2015年，中国移动推出咪咕手机视频业务，并针对咪咕手机视频用户开展赠送话费促销活动。被告人李某被任命为中国移动通信集团陕西有限公司咪咕视频业务主管，负责每月筛选陕西地区赠费号码并上报审批后完成赠费。2016年初，被告人陈某得知被告人李某能够为手机号码赠费，遂与李某某（另案处理）商议，每月由李某某将不符合赠费标准的手机号码提供给陈某，陈某将号码转发给李某并完成赠费，李某某按照赠费金额一定比例支付给陈某好处费，陈某再支付给被告人李某好处费。
2016年2月起，每月初李某某通过微信将不符合赠费标准的手机号码发送给被告人陈某，被告人陈某将号码转给被告人李某，李某利用其职务上的便利，将陈某提供的号码混入符合标准的号码内并完成赠费。2016年2月至8月间，被告人李某共计为41192个不符合赠费标准的手机号码办理赠费，赠费金额522880元。李某某支付给被告人陈某好处费285121元，陈某支付给李某好处费182828.2元，被告人李某将上述款项据为己有。
据此，公诉机关认为，被告人李某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，应以非国家工作人员受贿罪追究李某的刑事责任。被告人陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十四条之规定，应以对非国家工作人员行贿罪追究陈某的刑事责任。针对上述指控，公诉机关随案移送了相关证据，提请本院依法判处。同时公诉机关建议判处被告人李某有期徒刑一年至一年又六个月，适用缓刑；建议判处被告人陈某有期徒刑一年至一年又六个月，适用缓刑，并处罚金。
庭审中，被告人李某对起诉指控其犯非国家工作人员受贿罪的事实和罪名无异议，表示认罪认罚；被告人陈某对起诉指控其犯对非国家工作人员行贿罪的事实和罪名无异议，表示认罪认罚。
李某的辩护人辩称被告人李某有自首情节，案发后退缴了全部涉案赃款，且李某本人自愿认罪认罚，恳请法庭对李某从轻处罚。
陈某的辩护人辩称被告人陈某归案后主动交代犯罪事实，退缴了全部非法所得，认罪态度较好，恳请法庭对陈某从宽处罚。
经审理查明：中国移动通信集团陕西有限公司于2015年开展“咪咕视频”手机视频用户赠送话费系列促销活动。期间，被告人李某担任该公司咪咕视频业务主管，负责咪咕视频业务陕西地区营销活动的落地执行，按月筛选符合营销活动规则的手机号码清单并上报审批。中国移动通信集团陕西有限公司按照审批后的手机号码清单，于次月向符合赠费规则的手机号码赠送5元至20元不等的话费。2016年初，被告人陈某得知被告人李某能够为手机号码赠费，遂与李某某（另案处理）商议，每月由李某某将不符合赠费标准的手机号码提供给陈某，陈某将号码转发给李某并完成赠费。后李某利用其职务上的便利，将陈某提供的手机号码混入符合赠费标准的手机号码清单内完成上报审批，中国移动通信集团陕西有限公司均向上述不符合赠费标准手机号码完成赠费。此后李某某按照手机号码赠费金额的一定比例支付给陈某好处费，陈某再依照与李某事先约定的比例支付给被告人李某好处费。
经统计，2016年2月至8月间，被告人李某共计将陈某提供的41192个手机号码混入符合赠费标准的手机号码清单内完成上报审批，中国移动通信集团陕西有限公司向上述手机号码赠费金额558220元。期间，被告人陈某支付给被告人李某好处费182828.2元，被告人陈某非法获利102292.8元。
另查明，2016年3月，被告人李某、陈某向西安市人民检察院投案。案发后，被告人李某退缴赃款182828.2元，被告人陈某退缴非法所得102292.8元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．立案决定书、投案自首材料，证明案件来源及被告人李某、陈某主动向司法机关投案。
2.营业执照、劳动合同书、员工简历、情况说明，证明中国移动通信集团陕西有限公司由中国移动通信集团公司全资创办，2015年1月起被告人李某担任中国移动通信集团陕西有限公司互联网分公司视频业务主管，负责咪咕视频业务陕西省营销活动的策划、业务运营、数据通报、业务赠费清单提取等工作。
3.被告人李某的供述，他在担任中国移动通信集团陕西有限公司互联网公司视频业务运营室业务主管时，主要负责中国移动陕西域内手机咪咕视频业务全省营销活动的组织策划、落地执行，包括从基地提取月度数据，筛选符合营销活动规则的号码，提供赠费号码清单等具体工作。2015年4月份他通过业务关系认识了做中国移动客户分期贷款业务的陈某。2016年元月，中国移动陕西分公司推出客户订购咪咕手机视频包月次月未退订，公司会给客户赠送等额话费活动。在一次吃饭中，陈某给他说平时业务繁忙手机话费不够用，问他能不能帮忙充点手机话费，他当时说可以给每个手机号每月充不超过20元的话费，陈某觉得这是个商机，就提出由陈某提供手机号码，他负责充值，然后会按照一定比例给他好处费，他表示同意。从2016年2月至8月期间，他每月利用咪咕视讯有限公司给他发送当月客户成功订购视频包月清单的机会，把陈某提供给他的手机号码混入到咪咕视讯有限公司发给他的订购包月清单内，通过内部办公自动化提供给主管领导审批，最终由互联网公司副总经理审核后转给公司业务支撑中心进行赠费。他每月按照每个移动手机号码充值5-20元不等的话费，陈某每个月按照手机号码充值金额的24%支付给他好处费，他共收取了陈某182828.2元好处费。
4.被告人陈某的供述，2015年，他经朋友介绍认识了中国移动陕西分公司的李某，后来他经常和李某电话联系，也时常给李某送一点小礼品。2015年底，他的朋友李某某在闲聊过程中问他能不能通过移动公司做的营销活动赠一些话费。2016年元月，他和李某吃饭时，他问李某看能不能给手机充点话费，李某说移动公司最近做咪咕手机视频赠费，最多能给他充20元话费，当时他就想起李某某曾给他说充手机话费的事情，就向李某提出想让李某给他提供的手机号码充话费，他可以给李某一些好处费，具体是由李某某把手机号码发给他，他把这些手机号码提供给李某，由李某负责充值，他按照一定比例给李某好处费，李某当时也没有反对。从2016年2月至8月间，他每月把李某某提供给他的手机号码发给李某，由李某负责充值，然后李某某按照成功赠费金额的40%通过他的微信账户或支付宝账户支付给他，他再留下三成，支付给李某七成。他共给李某支付了182828.2元好处费。
5.共同作案人李某某的供述，2016年初，陈某说中国移动有个朋友可以给手机充值，因为陈某知道他手里养了很多手机卡，他就提出由他提供手机号码陈某帮他充值。按照行规，一般移动公司做优惠活动，找内部人员可以借移动的优惠活动给未参加优惠活动的手机号码充值，都是按照赠费金额的40%支付给对方好处费。所以当时他就承诺按照赠费金额40%支付给陈某好处费。2016年2月份以后，他每个月初通过微信或QQ将手机号码发送给陈某，到月中旬陈某会给他发一份标注赠费金额的手机号码清单，收到清单后他会按照清单中的手机号码发短信确认赠费是否成功，确认后，他按照事先商量好的成功赠费金额40%通过银行转账或支付宝支付给陈某。他给陈某提供的未参加移动优惠活动的赠费手机号码大部分是他自己管理的手机卡，还有一部分是他朋友的卡，他自己手里大约有一万余张移动手机卡。他从陈某处购买到赠费后，按照五折出售给淘宝代理商，他自己赚取10%的利润。他从2016年2月至9月期间，陆续通过银行转账或者支付宝支付的方式给陈某转账285121元，这是通过陈某给李某的钱。
6.关于开展“咪咕一夏，娱乐无限”互联网业务统一营销活动的通知、业务联系单，证明中国移动通信集团陕西有限公司开展互联网业务“包月订购送好礼”活动，经逐级审核，为成功订购且未退订的正常付费客户赠送等额话费。
7.中国移动通信集团陕西有限公司互联网分公司出具的视频业务不符合赠费要求号码清单及汇总，证明2016年2月至8月视频业务不符合赠费要求的移动号码共计41192个，赠费金额共计558220元。
8.中国移动通信集团陕西有限公司互联网分公司情况说明，证明该公司开展营销活动，给符合条件的客户赠送话费，主要用于培养客户使用习惯，增强市场竞争了，扩大市场份额，赠送的话费不计入营销成本，也不算实际收入。
9.微信账户转账记录、支付宝账户转账记录、银行账户转账记录，证明李某某通过支付宝账户及银行账户向陈某转款285121元，陈某通过微信账户及支付宝账户向李某转款182828.2元的事实。
10.缴款凭证，证明案发后李某退缴赃款182828.2元，陈某退缴非法所得102292.8元。
11.户籍资料，证明被告人李某、陈某具有完全刑事责任能力。
本院认为，被告人李某身为中国移动通信集团陕西有限公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。被告人陈某为谋取不正当利益，给予企业工作人员以财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪，依法亦应予惩处。西安市人民检察院指控被告人李某犯非国家工作人员受贿罪、被告人陈某犯对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予支持。被告人李某、陈某案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法对李某、陈某从轻处罚。对被告人李某以及陈某的辩护人所提李某、陈某认罪认罚，案发后退缴了全部犯罪所得的辩护意见，经查属实，对被告人李某、陈某可依法从轻处罚，宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第一百六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。
二、被告人陈某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算），并处罚金人民币10万元（已缴纳）。
三、扣押在案的李某退缴的赃款182828.2元，陈某退缴的非法所得102292.8元，依法没收，由扣押机关西安市人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省高级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 龙
审 判 员 张 鹏
人民陪审员 任绥萍
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 张 宇