河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再98号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）:徐红，女，1971年5月22日出生，汉族，住商丘市。
委托诉讼代理人：杨德峰，河南向东律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉�）：河南省京陇置业股份有限公司。住所地：商丘市梁园区文化路北军地公寓*号楼与*号楼之间2—*层。
法定代表人：左爱红,该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩瀚林，男，该公司办公室文员。
委托诉讼代理人：李伟，河南京港律师事务所律师。
再审申请人徐红因与被申请人河南省京陇置业股份有限公司（以下简称京陇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市中级人民法院（2015）商民终字第01116号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月30日作出（2016）豫民申2159号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐红及委托诉讼代理人杨德峰，被申请人京陇公司的委托诉讼代理人李伟、韩瀚林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐红申请再审称：1.一、二审判决依据事实错误，�所依据京陇公司提交的2013年12月5日承诺书中的最后一句明显系京陇公司私自添加，属于伪造。2.二审判决非法剥夺当事人的司法鉴定权，属程序违法。二审法院在没有对徐红所提出的伪证进行鉴定的情况下，径行作出判决，剥夺了徐红的诉权。3.徐红有新的证据能够证明原审判决认定事实所依据的证据确系伪造。请求撤销一、二审判决，改判京陇公司向徐红支付变更工程款591422元，本案诉讼费用由京陇公司承担。
京陇公司辩称：1.徐红申请再审的理由不能成立，一、二审法院并未剥夺徐红的司法鉴定权，一、二审的程序合法且无瑕疵。2.一、二审法院判决内容正确无误，京陇公司和徐红从未对变更增加工程量达成过意思一致的表示，其他任何人也无权违反合同约定单方改变合同内容。3.徐红并未按照《建设工程施工补充协议》进行施工，原工程量减少，后�自增加的工程量和原减少的工程量，两者相互抵消。京陇公司和徐红之间的工程款早就在多年前已经结清。4.徐红在一审中申请变更工程量价款评估鉴定的建宇造价公司（2014）商建基鉴字第18号工程变更造价的鉴定意见书与事实不符，人民法院不予接受，一、二审判决内容无误。请求依法驳回徐红的再审申请。
2014年1月17日，徐红向商丘市梁园区人民法院起诉请求：1.判令京陇公司支付其变更工程款591422元；2.本案诉讼费由京陇公司承担。
商丘市梁园区人民法院一审认定事实：2011年4月20日，京陇公司与徐红签订了一份京陇公司开发建设的商丘市“都市明星花园”3、4、5号楼建筑工程施工合同，同日签订了一份补充协议。双方约定了相应的权利和义务。徐红如约完成了全部工程的施工。目前该工程已验收投入使用。该工程在施工过程中，京陇公司�设单位代表练品先通知徐红对工程内容进行变更。在工程变更的现场签证单上，建设单位代表练品先、施工单位代表徐红、监理单位代表王建伟均签字确认。经鉴定，净增工程造价为381855.16元。徐红向京陇公司主张支付增加工程量的工程款未果，双方发生纠纷。
一审法院认为：京陇公司与徐红签订建设工程施工合同不得违反我国有关法律的强制性规定。《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；。”。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工�实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。本案中，徐红不具备承包建设施工工程的资质，故双方签订的建设工程施工合同违反了我国有关的强制性规定，应为无效合同。虽然合同无效，但双方均已履行了大部合同义务，徐红已经履行了工程施工义务，所建工程已经京陇公司组织进行竣工验收并交付使用，京陇公司也按合同约定将合同内的工程款拨付给了徐红。该工程在施工过程中，工程内容进行了变更，徐红投入资金对变更的工程进行了施工。虽然双方没有在合同中明确约定对变更工程的处理，也没有签订补充协议，京陇公司仍应向徐红支付工程变更部分的工程款。但双方已于2013年12月5日对全部工程进行了决算，决算时徐红并没有对变更工程的增加部分主张权利，且徐红本人书面承诺“同意工程变更增减部分费用双方不�找补”，“工程款已全部结清”，“已收到工程款，有任何纠纷，由我徐红负责，与京陇置业无关”，“工程款已收到，有任何纠纷，我徐红负责，与京陇置业公司无关”，并从京陇公司处领取了下余工程款及质量保证金。徐红虽然认为“同意工程变更增减部分费用双方不再找补”这句话是京陇公司后来在承诺书中添加的，但没有对此申请司法技术鉴定，也没有提供有效的证据佐证自己的观点。对徐红要求京陇公司支付变更部分工程款的诉讼请求，该院不予支持。待徐红取得该部分有效证据后，仍可另行向京陇公司主张权利。一审法院于2015年5月30日作出（2014）商梁民初字第00384号民事判决：驳回徐红对京陇公司的诉讼请求。案件受理费9710元，由徐红负担。
徐红不服一审判决，上诉至商丘市中级人民法院，请求：请求撤销一审判决，依法判令京陇公司支付工程款421855.16元。
商丘市中级人民法院二审认定事实与一审一致。
二审法院认为：2011年4月20日，徐红与京陇公司签订补充协议明确约定：若图纸变更增减项目均在结算时统一调整，拨款时不予调整。涉案项目完工后，2013年12月5日双方对工程进行决算结算，徐红并没有对合同内及变更工程的增加部分提出异议，且注明“全部结清”并签名，一审判决驳回徐红的诉讼请求并无不当。徐红二审提出对京陇公司一审中出具承诺书中“注：同意工程变更增减部分费用双方不再找补”为何时添加进行鉴定，京陇公司提出对一审中的工程变更价格的鉴定意见书重新鉴定，因双方申请鉴定事项不影响本案的处理结果，不应准许。二审法院于2015年11月9日作出（2016）豫民申2159号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7630元，由徐红负担。
围�徐红的再审申请，本院认定事实如下：2013年12月5日徐红签注“全部结清”的《都市明星花园三期（B3、B4、B5号楼）工程就算结算清单》第4项显示“建筑面积：B3（9396.79㎡）B4（7227.26㎡）B5（4022.4㎡），共计：20646.45㎡。”第5项显示“承包价格：本工程采取固定合同总价：B3、B4、B5号楼按950㎡。面积按（一、4）建筑面积计算，总工程造价为：壹仟玖佰陆拾壹万肆仟元（19614000元）。为一次性包死价”第6项显示“经财务审核，工程合同造价为19614000元，已支付工程款19065000元，剩余工程款：549000元，本次全部结清”该部分内容与双方合同约定的面积、单价及总造价均一致。同日，徐红出具承诺书承诺工程款全部支付完毕，该承诺书系京陇公司提供的格式承诺书，京陇公司提供的承诺书上显示有“注：同意工程变更增减部分费用双方不再找补”字样，并认可持有该承诺�原件，并称该加注部分是在徐红签名前经双方协商加注的，而徐红在二审提供了不带注明字样的承诺书复印件，并书面申请对承诺书原件上加注的该注明字样进行司法鉴定。其他事实与一、二审认定一致。
本院再审认为：对于涉案工程存在变更，原一、二审法院均予以认定，但京陇公司在一审中辩称从未对涉案工程作过任何变更，并申请对委托鉴定的增加部分工程款重新鉴定，但因其不能提供相应资料而被鉴定单位退回；但其在庭审中又称经双方协商，徐红出具承诺书承诺对增加部分工程款不再找补，徐红对此不予认可并提供未加注字样的承诺书复印件，申请对京陇公司持有的承诺书原件进行鉴定，京陇公司不能提供证据证明在承诺书上添加该部分内容系在徐红签字之前，因此该承诺书上的加注部分不能视为是徐红真实意思的表达，不能据此认定徐红放�涉案工程的增加部分工程款。徐红签注“全部结清”的结算清单上所列明的各项内容均是双方合同的内容，工程款亦是合同约定的“包死价”，说明徐红对于合同内约定的工程款认可全部结清，该清单与工程增加部分工程款无关。综上所述，京陇公司不能提供证据否认涉案工程存在增加部分的变更，亦不能证明徐红放弃了增加部分工程款的主张，涉案工程已经验收合格并使用，故京陇公司应支付徐红增加部分工程款381855.16元。原审法院查明事实部分不清、处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第00384号及商丘市中级人民法院（2015）商民终字第01116号民事判决；
二、河南省京陇置业股份有限公司于�判决生效后十日内支付徐红工程款381855.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9710元，由徐红负担4225元，由河南省京陇置业股份有限公司负担5485元；二审案件受理费7630元，由徐红负担763元，由河南省京陇置业股份有限公司负担6867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
审 判 员 李慧娟
审 判 员 陈国防
二〇一八年七月十三日
法官助理 刘广富
书 记 员 时园园