上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑抗3号
抗诉机关上海市人民检察院第二分院。
原审被告人郭军，男，1987年9月1日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市。
指定辩护人曹正平，上海市君成律师事务所律师。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控被告人郭军犯挪用资金罪一案，于2016年8月16日作出(2016)沪0118刑初786号刑事判决。被告人郭军未提出上诉，原公诉机关也未提出抗诉，该判决已发生法律效力。上海市人民检察院第二分院于2017年8月23日，以沪检二分二审审刑抗﹝2017﹞4号刑事抗诉书，向本院对上海市青浦区人民法院作出的(2016)沪0118刑初786号刑事判决提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院代理检察员郭宝合出庭支持抗诉。原审被告人郭军及其指定辩护人曹正平到庭参加诉讼。
上海市青浦区人民法院判决认定，2013年5月至2014年7月，被告人郭军在担任被害单位上海昊凡电子科技有限公司(以下简称“昊凡公司”，住所地为上海市青浦区金泽镇练西路XXX号－D25)业务员期间，利用其负责销售产品的职务便利，在收取了江苏省丹阳市华仁汽车配件有限公司(以下简称“华仁公司”)原本支付给昊凡公司的货款后，将其中人民币245,137.50元货款挪为个人使用，至今未归还。2014年3、4月间，被告人郭军为了能在昊凡公司多采购紧缺商品，伙同他人冒充上海子骞电子科技有限公司(以下简称“子骞公司”)名义向昊凡公司采购货物，后又将该批货物转卖给华仁公司，在收取了对方人民币80,125元货款后挪作个人使用，至今未归还。被告人郭军到案后如实供述了上述事实。
原审法院认定以上事实的证据有，证人缪某某、陈某某、李某某的证言，被害单位昊凡公司出具的劳动合同、退工备案登记表及相关情况说明，昊凡公司营业执照及报案书、送货单，还款计划，华仁公司营业执照，子骞公司采购合同、订货单、进货单、收据，上海市公安局协助查询财产通知书及银行交易明细等书证和被告人郭军到案对挪用昊凡公司资金所作的供述等。
上海市青浦区人民法院认为，被告人郭军身为公司工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还且不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。被告人郭军到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。为维护企业的管理秩序，保护公司财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人郭军犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月；被告人郭军的违法所得予以追缴并发还被害单位上海昊凡电子科技有限公司。
上海市人民检察院第二分院抗诉提出，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第(三)项、第十一条第二款的规定，被告人郭军挪用资金人民币32万余元不退还，应当在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。原审法院判决以挪用资金罪判处被告人郭军有期徒刑三年三个月，属认定的法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑，对被告人郭军量刑畸重，属量刑明显不当，有依法纠正的必要。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，提出抗诉。
被告人郭军庭审中对原审法院作出的判决未提出异议。其辩护人认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款中，挪用公款数额较大与挪用本单位资金“数额较大不退还的”不是同一数额，原审法院量刑不当，抗诉理由成立，依法应对被告人郭军在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。
经再审查明，原审法院认定被告人郭军作为昊凡公司的业务员，于2013年5月至2014年7月间，截留华仁公司支付给昊凡公司的货款人民币245,137.50元货款归个人使用，未予归还；被告人郭军还于2014年3、4月间，以子骞公司名义向昊凡公司采购货物，又将该批货物转卖给华仁公司，收取华仁公司货款人民币80,125元，归个人使用，未予归还的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。
本院认为，被告人郭军作为昊凡公司业务员，挪用本单位货款人民币32万余元归个人使用，超过三个月未还，属《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的”的行为，构成挪用资金罪，但其挪用资金不退还的数额，尚未达到《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定的“数额较大不退还的”，故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，应对被告人郭军判处三年以下有期徒刑。原审法院对被告人郭军犯挪用资金罪作出的判决量刑不当，上海市人民检察院第二分院的抗诉理由成立，辩护意见予以采纳。据此，综合考虑被告人郭军犯挪用资金罪的事实、到案后能如实供述自己的罪行，但又拒不退还被挪用的资金的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院(2016)沪0118刑初786号刑事判决第二项，即被告人郭军的违法所得予以追缴并发还被害单位上海昊凡电子科技有限公司。
二、撤销上海市青浦区人民法院(2016)沪0118刑初786号刑事判决第一项，即对被告人郭军犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月。
三、对被告人郭军犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月5日起至2018年3月4日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 欣
审 判 员 逄淑琴
代理审判员 郑 华
二〇一七年十二月四日
书 记 员 严 萍
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
(一)挪用公款数额在二百万元以上的；
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(四)其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条
……
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
……
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……