江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01715号
上诉人（原审被告）江苏省矿业工程集团有限公司建井工程处，住所地徐州经济技术开发区大黄山工程处街，送达地址徐州市解放南路4-5号清正苑律师事务所邱立波代收。
负责人黄瑞平，该工程处处长。
委托代理人周伟，该工程处职工。
委托代理人邱立波，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱孝才。
委托代理人王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。
原审被告徐州永盛劳务有限公司，住所地江苏省沛县新沛路南侧香颂雅苑小区3号楼门面39-6号房。
法定代表人杨继强，该公司经理。
委托代理人方岭。
上诉人江苏省矿业工程集团有限公司建井工程处（以下简称矿业建井处）因与被上诉人朱孝才，原审被告徐州永盛劳务有限公司（以下简称永盛公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第944号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人矿业建井处的委托代理人周伟、邱立波，被上诉人朱孝才的委托代理人王化松，原审被告永盛公司的委托代理人方岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，朱孝才于2004年2月到矿业建井处从事采掘工作。2009年12月1日朱孝才与永盛公司建立劳动关系。2011年12月1日永盛公司与江苏省矿业工程集团有限公司（系矿业建井处的上级单位）签订了劳务派遣协议后，永盛公司与朱孝才签订了为期两年（2011年12月1日至2013年11月30日）的劳动合同书，并将其劳务派遣至矿业建井处继续从事井下采掘工作。朱孝才在矿业建井处上班至2013年12月25日。2014年1月4日永盛公司向朱孝才邮寄劳动合同终止通知，2014年2月13日朱孝才向永盛公司邮寄了是否续签劳动合同的回复通知。
另查明，矿业建井处系法人独资单位。永盛公司为朱孝才办理了包括失业保险在内的社会保险。朱孝才工资由建井工程处发放，其离开前的月均工资为6056.92元（根据朱孝才提供的银行工资明细和矿业建井处提供的工资单综合认定）。朱孝才向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决矿业建井处、永业公司支付经济补偿金80000元；支付法定节假日加班费24275元、休息日加班费25011元；支付夜班津贴1206元、防暑降温费1600元；支付待岗工资16000元；给朱孝才补缴社会保险并转为个体、支付失业保险金30720元。该委裁决永盛公司支付给朱孝才经济补偿金23860.8元，其他请求不予支持。
朱孝才不服该裁决，诉至原审法院称：我于2004年2月通过矿业建井处招工的形式到矿业建井处从事地下采掘工作。后矿业建井处联系、组织、安排我与永盛公司签订劳务派遣合同。2013年11月30日劳务派遣合同期限届满，2013年12月中旬永盛公司以朱孝才年龄过大为由不再续签劳动合同并让离开岗位。我认为矿业建井处的行为违法，向开发区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，该委仅支持2009年12月1日至2013年11月30日期间的经济补偿金，对于之前的经济补偿金不予支持。我认为我与矿业建井处存在劳动关系，后并未离开原工作场所、工作岗位，与新的用人单位建立劳动关系也不是我的本意，也不是我的原因，矿业建井处与永盛公司应当共同承担责任。请求法院判令矿业建井处与永盛公司支付经济补偿金80000元、法定节假日加班费24275元、休息日加班费25011元、中夜班津贴1206元、防暑降温费1600元、待岗工资16000元、失业保险金30720元。
矿业建井处在一审中答辩称：此劳动争议与我单位无关，朱孝才没有与我单位签订劳动合同。
永盛公司在一审中辩称：1、我公司于2009年8月13日成立，朱孝才于2009年12月1日同我公司建立劳动关系，签订了两次固定期限合同。2013年11月30日，最后一次合同期满。期满后，朱孝才自动离职，不愿意续签合同。双方劳动合同终止，不存在经济补偿金。2、关于节假日、休息加班费、防暑降温费、中夜班津贴，矿业建井处已经按照规定如期发放，故不存在以上费用。3、朱孝才要求支付待岗工资无法律依据，因为双方之间劳动关系终止，且朱孝才没有提供劳务。4、关于失业金不属于法院受案范围，且我公司已经为其交纳社会保险费，包括失业保险。
原审法院认为：（一）《劳动合同法》实施后，一些用人单位与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。这类合同的效力必须满足两个条件，一是用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或者终止劳动合同并支付经济补偿金，二是该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，否则应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。根据查明的事实，在与永盛公司建立劳务派遣合同关系前后，朱孝才一直在矿业建井处从事井下采掘工作并由后者管理考核和支付工资，结合矿业建井处的经营项目范围，该岗位不具有临时性、辅助性或者替代性，故，应认定本案所涉劳务派遣无效，朱孝才与矿业建井处之间仍存在劳动关系。（二）2013年12月25日后，朱孝才不再到矿业建井处上班，双方的劳动合同关系实际解除。矿业建井处作为用人单位没有充分有效证据证实系朱孝才主动离职。朱孝才在本案中诉请经济补偿金，视为对解除效力的确认，符合协商一致解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，矿业建井处应向朱孝才支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故，矿业建井处应赔偿朱孝才经济补偿金6056.92元／月×10个月=60569.2元。（三）关于朱孝才主张的加班费、中夜班津贴、防暑降温费等项目，其没有提供相关证据予以证实，法院不予支持。关于朱孝才主张的待岗工资，在其与矿业建井处劳动关系实际解除的情况下，该主张没有事实和法律依据，法院不予支持。关于朱孝才主张的失业保险金，永盛公司为朱孝才办理了失业保险，其相应权利能够依法予以保障，不属于民事受案范围，法院不予理涉。（四）永盛公司在劳务派遣无效、造成劳动者权利受到侵害方面存在过失，在24227.68元（2009年12月份以后的经济补偿金）范围内与矿业建井处承担连带赔偿责任。综上，遂判决：（一）矿业建井处于判决生效之日起十日内一次性给付朱孝才经济补偿金人民币60569.2元，永盛公司在24227.68元范围内对上述给付义务负连带责任；（二）驳回朱孝才的其他诉讼请求。
上诉人矿业建井处不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人不应支付2008年1月1日之前的经济补偿金，应当按照2008年新旧法作为分界点，依照之前的劳动法终止劳动合同不用给付补偿金。2、劳务派遣协议应受法律保护，一审法院认定劳务派遣协议无效是错误的。3、上诉人与永盛公司之间没有劳务派遣协议，是矿务集团与永盛公司之间存在劳务派遣协议，上诉人不具备主体资格，无法人资质。原审判决上诉人承担责任也突破了合同相对性。4、被上诉人采掘工作是辅助性、临时性和替代性工作，矿业集团公司的主营业务是建筑施工，采掘仅为辅助工作。5、矿业集团公司的劳务派遣协议是在合同法修订之前签订的，其效力应延续到派遣协议的合同期满，不适用新修订后的合同法规定。综上，请求二审依法改判。
被上诉人答辩认为，1、法律规定支付经济补偿金的时限是从入职到劳动合同解除之日止，一审法院判决支付经济补偿金的时限正确。2、上诉人与永盛公司的派遣或者是与矿业公司的派遣，均是上诉人与永盛之间的内部协议，作为员工并不知晓。他们之间的合同对被上诉人无任何约束力，被上诉人自入职来一直没有离开该工作岗位，实际上的劳动关系是与上诉人形成的，他们之间的派遣行为是违法的，是规避法律的行为，是一种无效行为。3、被上诉人从事的工种是井下采掘工，并不是辅助的工作岗位，应当是一种主营。劳务派遣的规定是临时性、辅助性、暂时性、替代性的工作，被上诉人在该岗位工作了近十年，显然不是临时性和辅助性的工作，被上诉人从事的岗位及担任的职务是班长，也不可能是辅助性的工作。综上，请求维持一审判决。
原审被告认为，1、我公司及上诉人不用承担经济补偿金，我公司于2009年8月13日成立，被上诉人于2009年12月1日同我公司建立劳动关系，签订了两次固定期限合同，2013年11月30日最后一次合同期满，合同期满后，被上诉人自动离职，不愿意续签合同，双方合同终止。不符合劳动合同法第四十六条支付经济补偿金的条件，但符合第四十六条第5项的规定，劳动者不愿意续签的，不支付劳动补偿金。2、劳动合同及劳务派遣协议合法有效，原审被告与上诉人的主管单位矿务集团签订的合同符合法律规定，双方实际履行了合同的权利和义务，劳动合同法第六十六条有规定，其实施的时间是2008年1月1日，而对此条款的三性进行修改的时间生效时间是2013年7月1日，涉案派遣合同在此修改之前已经签订，所以应当按照2008年1月1日规定执行，即派遣协议合法有效，劳动合同也合法有效，应当受到法律保护。一审法院认定劳动合同、劳务派遣协议是无效的，是错误的。综上，请求法庭依法改判或发回重审。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案的劳务派遣协议效力如何认定；2、上诉人矿业建井处应否向被上诉人支付经济补偿金，永盛公司应付承担连带责任；3、上诉人矿业建井处的主体是否适格。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院认为，一、关于江苏矿业工程集团有限公司与永盛公司签订的劳务派遣协议是否有效的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第六十六条之规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位……”在本案庭审中，矿业建井处陈述被上诉人的工种是掘进班长，被上诉人自认从事的是采掘工作。从江苏矿业工程集团有限公司的经营范围来看，无论是掘进班长还是采掘工作，都不符合临时性、辅助性或者替代性的性质，应当认定为主营业务，故应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。何况，劳动合同法修订后，永盛公司没有按照劳务派遣的硬性规定纠正自身的违法劳务派遣行为，而依然继续履行其与江苏矿业工程集团有限公司之前签订的劳务派遣协议，导致被上诉人朱孝才继续留在矿业建井处从事采掘工作。
二、关于上诉人矿业建井处应否向被上诉人支付经济补偿金，永盛公司应否承担连带责任的问题。根据《劳动合同法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”本案中，双方合同期满前，朱孝才主张是永盛公司不愿续签劳动合同，强制终止合同，“通知”是永盛公司事先打印好的，不签就不给被上诉人养老保险手册及办理失业保险手续，而通过永盛公司举证的“通知”来看，形式上确系事先打印，结合被上诉人年龄和在上诉人处工作的实际情况，其不愿续签劳动合同的可能性极低，被上诉人的陈述具有合理性，应当认定非劳动者自身原因不愿意续签劳动合同，故应当支付经济补偿金。我国《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”矿业建井处基于和永盛公司之间的无效劳务派遣协议应向被上诉人朱孝才承担连带责任。
三、关于上诉人矿业建井处的主体资格问题，上诉人称其不具备法人资格，不具备被告主体资格。经查，通过矿业建井处一审期间提供的营业执照来看，虽无法人资格，但具备诉讼主体资格，可以在其财产范围内承担民事责任。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
代理审判员 吴 丹
代理审判员 李 琳
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 侯梦池