山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第52号
上诉人（原审被告）：张清河。
委托代理人：郭俊忠，山西百会律师事务所律师。
委托代理人：任先毫，山西百会律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫二源。
委托代理人：剌慧丽，山西百捷律师事务所律师。
原审原告闫二源与被告张清河不当得利纠纷一案，太原市中级人民法院于2013年7月19日以（2010）并民初字第230号民事裁定书裁定驳回闫二源的起诉。闫二源不服提起上诉，本院于2013年10月14日以（2013）晋民终字第154号民事裁定书撤销（2010）并民初字第230号民事裁定、指令太原市中级人民法院对本案进行审理。太原市中级人民法院于2014年11月21日作出太原市中级人民法院（2014）并民初字第125号民事判决。张清河不服提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，上诉人的委托代理人郭俊忠、任先毫，被上诉人的委托代理人剌慧丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫二源诉称，2008年期间，张清河、郭才亮及张占青（张占青代持张俊俊、张二俊的出资）等共同出资设立山西珠烽煤业有限公司（以下简称珠烽公司），出资比例为张占青45．45％，郭才亮45．45％，张清河9．1％，全体出资人一致推举闫二源作为该公司的董事长。在珠烽公司设立过程中，全体出资人与山东天安矿业集团有限公司（以下简称“山东天安公司”）于2008年8月18日协商一致达成《投资重组山西珠烽煤业有限公司洽谈会备忘录》，拟将珠烽公司出资以7．5亿元转让给山东天安公司。依据该备忘录，山东天安公司将1亿元定金付至珠烽公司全体出资人指定专门账户。2008年11月期间，张清河向闫二源借款，但后又以其所占珠烽公司出资额9．1％为由，要求从山东天安公司支付的1亿元定金中支取1000万元，后闫二源委托太原鹏昌源公司将该1000万元付至张清河账户，张清河遂写下借条注明借珠烽公司1000万元。此后山东天安公司未能支付剩余转让款，且向全体出资人要求返还已支付的1亿元定金。在商量未妥的情况下，山东天安公司通过刑事程序向珠烽公司索要1亿元定金，经全体出资人协商一致，该定金委托时任珠烽公司董事长闫二源通过转账付至山东天安公司账户。2010年1月26日，珠烽公司全体出资人（包括张清河）与山西煤炭运销集团太原有限公司达成《资产转让协议》及其补充协议，约定将珠烽公司资产转让给该公司。2010年3月24日和2010年6月25日，全体出资人委托闫二源将1亿元定金付至山东天安公司。在闫二源代全体出资人退还给山东天安公司的1亿元定金后，张清河应当返还闫二源为其垫付的1000万元。但时至今日张清河拒不返还，其不当获益后果已导致闫二源遭受巨大损失。闫二源现诉至人民法院，请求：1、判令张清河返还闫二源1000万元及其利息（利息自2010年7月21日闫二源起诉时起算，按同期银行贷款利息计算至偿还全部款项时止）；2、请求判令张清河承担本案的全部诉讼费用。
张清河辩称，闫二源起诉状陈述的借款部分与事实不符，张清河的借款是向珠烽公司所借，不存在向闫二源借款的事实，该借款其实是山东天安公司支付的1亿元定金进账后张占青、郭才亮、张清河都分了，张清河拿了1000万元，拿钱之后张清河给珠烽公司打了借条，闫二源委托太原鹏昌源公司付款也是事实。闫二源起诉状中陈述的经全体出资人协商一致委托闫二源将钱退给山东天安公司不是事实，当时退给山东天安公司1亿元定金不是全体出资人同意的，当时张清河是不同意的，所以给山东天安公司退1亿元定金是闫二源自己的行为，与张清河没有关系，其他股东是否退给山东天安公司定金也与张清河没有关系。综上，闫二源起诉要求张清河返还1000万元及利息的主体不适格，请求驳回闫二源的起诉。
一审查明：张占青（张占青代持张俊俊、张二俊的出资）、郭才亮与张清河于2008年共同出资设立珠烽公司，全体出资人一致推举闫二源为珠烽公司董事长。山西省工商行政管理局于2008年6月25日作出企业名称预先核准通知书，该核准通知书载明：核准企业名称为“山西珠烽煤业有限公司”，名称保留期自2008年6月25日起六个月，在保留期内，未经开业登记，该名称不得用于从事经营活动，不得转让。投资人名单及投资额、比例为张占青454．5万元、45．45％，郭才亮454．5万元、45．45％，张清河91万元、9．1％。珠烽公司已取得了山西省国土资源厅颁发的采矿许可证。山西省煤炭工业局于2008年1月10日作出晋煤行发（2008）58号文件，珠烽公司包括在该文件载明的批准进行机械化升级改造矿井名单之内。2008年8月18日，经山西都宝新能源有限公司董事长李丁中介主持，珠烽公司与山东天安公司在山西都宝新能源集团有限公司会议室进行洽谈，就山东天安公司投资重组珠烽公司达成备忘录，该备忘录载明：一、珠烽公司现有股东（甲方）愿意将其所持公司股权（因公司尚未正式成立，现仅为投资人权利）全部转让给山东天安公司，山东天安公司（乙方）愿意受让；二、甲乙双方确定转让总价为7．5亿元人民币……三、甲乙双方约定付款方式和时间为：1、乙方于2008年8月19日向甲方支付定金1亿元人民币；甲方人员共同指定由董事长闫二源向乙方提供专门账户收取该定金，定金在本次转让成交后，抵作转让总价的一部分；……五、支付第三条第1款约定的1亿元定金所需担保事项，由甲方及珠烽公司董事长闫二源与山西都宝新能源集团有限公司董事长李丁、山东天安公司总经理胡彦会于2008年8月19日予以确定。该备忘录还载明了其他内容，参会人员签字确认。因即将建设的太佳高速公路规划南、中、北三条线路途经珠烽公司井田范围，其中北线和中线可能占压煤炭资源储量，对于高速公路不同线路规划占压煤炭资源与双方转让费金额调整的情形，2008年8月19日，经珠烽公司与山东天安公司协商达成了补充备忘录，参会代表签字确认。同日，珠烽公司作为甲方、山东天安公司作为乙方、山西都宝新能源集团有限公司作为丙方（担保方）签订了担保书，约定：……根据该备忘录第三条第l款规定，乙方应于2008年8月19日向甲方支付定金1亿元人民币，甲方人员共同指定有其董事长闫二源向乙方提供专门账户收取该定金。现应乙方的要求，由丙方对甲方所收取的1亿元定金提供保证担保，如因甲方原因需向乙方退还该1亿元定金时，丙方愿向乙方承担连带保证责任。甲方同意以山西昌源焦化集团有限公司及董事长闫二源本人的全部资产对丙方的上述担保行为提供全额的不可撤销的反担保，反担保资产明细附后。甲方处闫二源签字、乙方处胡彦会签字、丙方（担保方）处李丁签字并加盖山西都宝新能源集团有限公司印章、反担保方处闫二源签字并加盖山西昌源焦化集团有限公司印章。
2008年8月21日，山东天安公司以现汇方式将1亿元付至山西昌源焦化集团有限公司账户，珠烽公司全体出资人商定对该1亿元定金按比例予以分配，其中张清河分得1000万元。至于该1000万元的支付，系于2008年11月4日，经闫二源委托，太原市鹏昌源科贸有限公司将1000万元转账付至张清河指定的账户，光大银行转账支票号码为00508165，该转账支票存根联载明金额为1000万元、用途为借款，张清河在该转账支票存根“附加信息”处签字确认。2008年11月5日，张清河出具借条一份，载明：今借到珠烽（原文如此）煤业公司人民币壹仟万元整，张清河签字确认。
2009年8月25日，山东省公安厅经侦总队作出鲁公经（2009）899号《关于天安矿业有限公司被骗案件管辖问题的请示》；2009年12月18日，公安部经济犯罪侦查局作出公经（2009）575号《关于对李丁、闫二源等人涉嫌合同诈骗案指定管辖的批复》，批复山东省公安厅经侦中队管辖此案。因与山东天安公司备忘录与补充备忘录约定内容无法履行，2010年1月26日，珠烽公司作为甲方（转让方）与作为乙方（受让方）的山西煤炭运销集团太原有限公司签订了资产转让协议和资产转让补充协议，约定由乙方作为整合整体，受让甲方的资产。此后，闫二源代珠烽公司全体出资人将已经收到的山东天安公司定金1亿元分批全部退回，山东天安公司于2010年5月28日出具收据，载明收到太原鹏昌源有限公司（闫二源）5000万元退还定金；于2010年6月16日出具收据，载明收到太原鹏昌源有限公司（闫二源）5000万元退还定金，该收据备注此款由山东济宁市公安局转交（系指闫二源分别于2010年3月4日和2010年3月26日退至济宁市公安局经济犯罪侦查局的定金3000万元和2000万元）。
张清河认为山东天安公司不再履行备忘录约定甚至无理要求珠烽公司投资人返还定金构成违约，造成其损失，其于2010年3月10日向该院提起诉讼，请求判令山东天安公司赔偿其损失1456万元并承担诉讼费。山东天安公司提出管辖异议，该院于2010年5月28日作出（2010）并民初字第66号民事裁定书，裁定驳回山东天安公司管辖异议，山东天安公司不服上诉后，本院于2010年8月12日作出（2010）晋立民终55号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定，山东天安公司不服申诉，最高人民法院于2011年3月10日作出（2010）民申字第1379号民事裁定书，裁定本案由最高人民法院提审。后该案经最高人民法院裁定移送山东省济宁市中级人民法院审理，山东省济宁市中级人民法院于2012年7月16日作出（2012）济商初字第49号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。
闫二源代珠烽公司全体出资人退回山东天安公司定金1亿元后，要求张清河返还收到的1000万元，张清河不同意返还，双方产生纠纷。闫二源于2010年8月26日将张清河诉至该院，请求判令张清河归还欠款1000万元及利息并承担诉讼费；该院于2013年7月19日作出（2010）并民初字第230号民事裁定书，以闫二源不是本案适格原告裁定驳回其起诉。闫二源不服上诉，本院经审查认为，闫二源与本案存在直接利害关系，是本案适格的原告，闫二源的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件，于2013年10月14日作出（2013）晋民终字第154号民事裁定书，裁定撤销原审民事裁定，指令该院对本案进行审理。该院立案受理即本案（2014）并民初字第125号不当得利纠纷。
该院公开开庭审理本案时，闫二源、张清河均认可张清河收到的该1000万元源于山东天安公司支付的1亿元定金。经该院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
原审法院认为，双方当事人争议焦点在于：第一、双方当事人之间存在何种法律关系，双方诉讼主体资格是否适格；第二、双方当事人的诉辩主张有无事实根据与法律依据，应否支持。关于第一个争议焦点，对于张清河收到的1000万元，双方均认可源于山东天安公司支付珠烽公司的1亿元定金，即名为借款实为定金分配款；其后山东天安公司未继续履行备忘录约定，并通过刑事程序致使闫二源代珠烽公司全体出资人退还山东天安公司定金1亿元。基于这两点基本事实，能够认定闫二源已经代张清河返还山东天安公司定金1000万元，双方当事人之间形成不当得利之债，双方之间债权人与债务人的法律关系明确，各自诉讼主体资格适格。另外，该院（2010）并民初字第230号民事裁定书认定闫二源不是本案适格原告裁定驳回其起诉，闫二源不服上诉后，该裁定并未发生法律效力；山西省高级人民法院（2013）晋民终字第154号民事裁定书经审查认为，闫二源与本案存在直接利害关系，是本案适格的原告，闫二源的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件，该裁定系生效法律文书，闫二源诉讼主体适格已为人民法院发生法律效力的法律文书所确认。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，由于山东天安公司已经通过刑事程序致使闫二源代珠烽公司全体出资人退还山东天安公司定金1亿元，张清河收取定金分配款1000万元的基础已不存在，闫二源代为返还该1000万元后，张清河应向闫二源予以返还本金1000万元及相应利息，利息应按中国人民银行规定的同期银行贷款利率、自闫二源主张权利的2010年7月21日起至本判决指定的给付之日止计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，判决被告张清河于本判决生效之日起15日内返还原告闫二源1000万元及利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款利率、自2010年7月21月起至本判决确定的给付之日止计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元、保全费5000元，合计86800元（闫二源已预交），由被告张清河负担。
张清河上诉请求：1、请求人民法院依法撤销太原市中级人民法院（2014）并民初字第125号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其事实与理由为：1、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人获得的山东天安公司支付山西珠烽煤业有限公司定金的分配款是其合法收入，并非不当得利。2008年8月21日，天安公司按照备忘录的约定向珠烽公司支付了1亿元人民币定金，上诉人作为珠烽公司的出资人，按照出资比例依法分配到了1000万元。后天安公司违约不再履行。珠烽公司与山东天安公司签订的一系列合同均符合法律规定。按照《合同法》的定金罚则，由于天安公司单方违约，珠烽公司股东收取的定金根本不应退还。因此，上诉人张清河所得的这1000万元是其自己的合法收入，并非是不当得利。2、被上诉人退还定金分配款是其擅自主张，没有征得其他股东包括上诉人同意。被上诉人在一审诉讼过程中并没有任何相应的证据以证明其退还天安公司1亿元定金是经过全体股东同意的，也没有证据证明他退还定金是经过上诉人授权的。3、闫二源退还天安公司1亿元，完全是因其本人涉嫌诈骗天安公司，自保而已。据上诉人多方了解得知，事实真相是被上诉人在珠烽公司转让过程中，利用其董事长的身份虚假承诺，欺骗天安公司，并为自己谋取了巨额不正当利益。天安公司发现并向公安机关报案后，公安部指示山东临沂公安刑警对被上诉人采取了网上追逃等措施。慑于公安机关的强大压力，被上诉人自知理亏，在天安公司没有主张的情况下，主动联系，通过公安机关强行退给了天安公司l亿元，可见该刑事案件和上诉人张清河没有任何关系。4、一审判决适用法律错误。上诉人张清河取得这1000万元有着充分合法依据，获得的是正当合法利益，并没有给任何人造成损失。被上诉人闫二源自愿退还给天安公司的1亿元，是因为闫二源自己的诈骗行为导致的，只能由其自己承担。其自作主张退还天安公司1亿元定金，没有任何合法依据，天安公司才是不当得利的当事人，被上诉人闫二源应该向天安公司主张。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人闫二源答辩称：山东天安公司首先是通过刑事程序等迫使闫二源代珠烽公司返还了1亿元定金。闫二源是在包括张清河在内的全体投资人与煤运公司签订《资产转让协议》至少两个月后，才代全体出资人将定金返还山东天安公司。也就是说，在全体出资人与煤运公司签订《资产转让协议》后，就事实上形成珠烽公司出资人与山东天安公司解除协议的效力，就应当退还山东天安公司定金。上诉人诉称所谓闫二源“擅作主张”退还定金根本不是事实。同时，如果全体出资人将资产全部卖给煤运公司后还不退还天安公司巨款，闫二源作为公司董事长肯定是会被公安机关追究刑事责任的。包括张清河在内的全体出资人事实上与山东天安公司解除出卖资产的协议且闫二源代张清河返还1000万元后，张清河就丧失了获得定金分配款1000万元的合法依据。张清河拒不返还闫二源代垫1000万元款的行为，事实上构成其本人获得1000万元利益，而张清河损失1000万元利益的后果，而闫二源所受损失是由于获得利益的张清河造成的，完全符合不当得利的构成要件。终上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，在珠烽公司与山东天安公司的股权转让协议签订和履行过程中，闫二源作为珠烽公司的董事长，是协议的实际履行者之一。2008年8月19日，珠烽公司作为甲方、山东天安公司作为乙方、山西都宝新能源集团有限公司作为丙方（担保方）签订了担保书，约定闫二源向山东天安公司提供专门账户收取1亿元定金，由丙方对珠烽公司所收取的1亿元定金提供保证担保，如因珠烽公司原因需向天安公司退还该1亿元定金时，丙方愿向山东天安公司承担连带保证责任，而闫二源本人以其全部资产对丙方的上述担保行为提供全额的不可撤销的反担保。2008年8月21日，山东天安公司以现汇方式将1亿元付至山西昌源焦化集团有限公司账户，珠烽公司全体出资人商定对该1亿元定金按比例予以分配，其中张清河分得1000万元。2008年11月5日，张清河出具借条一份，载明借到珠烽公司人民币壹仟万元整，张清河签字确认。本案于原审和本次庭审中，闫二源、张清河均认可张清河收到的该1000万元源于山东天安公司支付的1亿元定金。后珠烽公司与山东天安公司合作未果。2009年8月25日，山东省公安厅经侦总队作出鲁公经（2009）899号《关于天安矿业有限公司被骗案件管辖问题的请示》；2009年12月18日，公安部经济犯罪侦查局作出公经（2009）575号《关于对李丁、闫二源等人涉嫌合同诈骗案指定管辖的批复》，批复山东省公安厅经侦队管辖此案。闫二源退回山东天安公司的1亿元定金中，其中有5000万元是退至山东济宁市公安局经济犯罪侦查局，由山东济宁市公安局转交给山东天安公司。闫二源代珠烽公司退还山东天安公司1亿元定金后，张清河占有天安公司1000万元定金分配款的合法基础已不存在，已构成不当得利，张清河应向闫二源退还该笔定金及相应利息。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费81800元，由张清河承担。
审 判 长 宋 霞
审 判 员 韩红斌
代理审判员 赵 凯
二〇一五年八月三日
书 记 员 刘 杰