河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第98号
上诉人（原审被告、反诉原告）王玉磊，男，1992年12月13日出生。
委托代理人王承国�男，1962年4月7日出生。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人（原审被告、反诉原告）王承国，男，1962年4月7日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）田明华，男，1986年5月8日出生。
委托代理人田振怀，男，1963年1月26日出生。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托代理人赵秀珍，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人王玉磊、王承国与被上诉人田明华提供劳务者受害责任纠纷一案，田明华于2012年12月27日向河南省鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，淇滨区人民法院于2013年9月12日作出（2013）淇滨民初字第56号民事判决。王玉磊、王承国不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日作出（2013）鹤民一终字第444号民事裁定，撤销原判，发回重审。淇滨区人民法院�2014年12月12日作出（2014）淇滨民初字第642号民事判决，王玉磊、王承国不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人王玉磊、王承国（兼王玉磊的委托代理人），被上诉人田明华及其委托代理人田振怀、赵秀珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
淇滨区人民法院一审认定：2010年12月4日23时0分左右，案外人陈栋栋驾驶鲁FSK8**号轿车与骑电动自行车的王玉磊发生交通事故，造成王玉磊及乘坐人孟庆俊受伤，两车损坏。事故发生后，王玉磊入住合肥市第二人民医院治疗36天，田明华为王玉磊垫付33600元。该事故经合肥市公安局交通警察支队瑶海交警大队认定，陈栋栋负主要责任，王玉磊负次要责任，孟庆俊不承担责任。王玉磊的伤情经鉴定，涉案交通事故致王玉磊左尺桡骨开发性骨折、右股骨下端骨折，构成两个十级伤残；内固定取出术，约需人民币12000元，⊥冠折共需人民币2400元，每十年更换一次。
王玉磊与案外人陈栋栋机动车交通事故责任纠纷，经合肥市瑶海区人民法院主持调解，2011年8月31日作出（2011）瑶民一初字第02063号民事调解书，主要内容为，安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险范围内赔偿王玉磊医疗费、住院伙食补助费、营养费5000元，护理费4800元、交通费800元、残疾器具辅助费5000元、残疾赔偿金12152.21元、精神抚慰金8000元、鉴定费800元、误工费4262.40元，共计40814.61元。2012年7月11日，合肥市瑶海区人民法院作出（2012）瑶民一初字第53号民事判决，认定王玉磊受雇于田明华，王玉磊系在履行职务过程中发生的事故，田明华应对王玉磊造成的损失承担相应赔偿责任，扣除安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司已赔付的40814.61元外，王玉磊因涉案交通事故应获得的赔偿为80957.79元（残疾器具费、二次手术费实际发生后另行主张），由陈栋栋承担80%的责任即64766.23元。后，王玉磊向合肥市瑶海区人民法院申请执行，2013年11月27日，合肥市瑶海区人民法院以未能查到陈栋栋有可供执行财产的线索为由终结本次执行程序。
2012年10月30日，王玉磊入住安钢职工总医院，做左尺桡骨骨折愈后取出内固定术，2012年11月13日出院，共住院14天，支出医疗费7181.66元，出院诊断为：1、左尺桡骨骨折愈后；2、右股骨踝部骨折不愈合。2014年4月4日，王玉磊就其伤情进行检查，支出放射费140元，2014年4月8日，王玉磊再次入住安钢职工总医院，做右股骨内固定物取出手术，2014年4月14日出院，共住院6天，支出医疗费5375.65元。
田明华要求王玉磊、王承国返还垫付的33600元未果诉至法院。王玉磊、王承国以田明华�承担雇主赔偿责任为由提起反诉。
淇滨区人民法院一审认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，王玉磊受雇于田明华，王玉磊在从事雇佣活动中发生的交通事故遭受的人身损害，雇主田明华应当予以赔偿，王玉磊在二次手术后请求雇主田明华承担后续治疗的相关费用于法有据，予以支持。
关于王玉磊、王承国主张的各项损失：1、医疗费13449.06元，其中13277.06元有相关有效票据予以佐证，予以支持；2、王玉磊的误工费，在王玉磊与陈栋栋的机动车交通事故案件中，合肥市瑶海区人民法院已判决，且定残后，已判决支�王玉磊残疾赔偿金，王玉磊再次主张此项费用于法无据，不予支持；3、精神抚慰金，安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司已支付，王玉磊再次主张于法无据，不予支持；4、残疾器具费16400元，其中14400元系王玉磊事故发生后六十年需更换牙齿的费用，安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司已支付5000元，对以后更换牙齿的费用王玉磊可待实际发生后另行主张，对其中的2000元的大腿支架费用的票据，因系复印件，田明华有异议，不予支持；3、交通费1600元，结合王玉磊内固定取出的就医时间及地点酌定为500元；4、食宿费1255元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，王玉磊此项请求于法无据，不予支持；5、护理费4316元，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，但王玉磊并未提供证据证明其住院期间的护理人员情况，不予支持；6、住院伙食补助费2111.32元，对其中的600元（20天×30元=600元）予以支持，超出部分不予支持；7、营养费、律师费、王承国的误工费、诉讼费，王玉磊的请求于法无据，不予支持；8、王玉磊主张的未获赔偿70957.79元，其中64766.23元，合肥市瑶海区人民法院已判决由陈栋栋予以赔偿，对此部分不予支持，对王玉磊未获赔偿的16191.56元（80957.79元-64766.23=16191.56元），田明华作为雇主，应当予以赔偿，对此予以支持。
综上，田明华应赔偿王玉磊各项损失共计29968.62元，因田明华为王玉磊垫付33600元，剩余的3631.38元（33600元-29968.62元=3631.38元），王玉磊应当返还田明华。田明华要求王承国返还费用于法无�，不予支持。
淇滨区人民法院一审判决：一、王玉磊自判决生效后五日内返还田明华3631.38元；二、驳回田明华的其他诉讼请求；三、驳回王玉磊、王承国的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费640元，由田明华负担570元，王玉磊负担50元；反诉案件受理费4357.4元，减半收取2178.7元，由王玉磊负担。
王玉磊、王承国上诉称：一、本案中，王玉磊可以请求雇佣关系以外的第三人陈栋栋承担赔偿责任，也可也请求雇主田明华承担赔偿责任。二、一审判决赔偿的具体项目存在错误：1、医疗费赔偿数额与实际发生数额不符，一审少计算了172元。2、误工费90968元、精神抚慰金20000元、食宿费1255元、护理费4316元、营养费2111.32元、律师费3500元�王承国的误工费6308元、诉讼费1657元一审未予支持。3、残疾器具费16400元，扣除保险公司已支付的5000元，王玉磊的残疾器具费11400元一审未予支持。4、交通费一审判决数额过低。请求：1、依法撤销原判第一项、第三项，驳回田明华的诉讼请求。2、支持上诉人原审中的反诉诉讼请求，由田明华赔偿医疗费、误工费、护理费、住宿费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金，精神抚慰金、二次手术费、交通费等各项损失共计203849.49元。3、由田明华承担诉讼过程中的律师费、差旅费（含食宿）等相关费用。
田明华答辩称：一、上诉人王玉磊不应获得双重赔偿。根据司法解释，雇主承担赔偿责任后可以向第三人赔偿，最终赔偿的是侵权人。若受害人获得双重赔偿必然导致剥夺田明华向第三人追偿的权利。二、关于具体赔偿项目问题。有些赔偿项目在安徽法院已经赔偿过了，上诉人系重复要求赔偿。律师费安徽法院已明确不予支持。误工费、医疗费、食宿费、营养费、护理费等项目不符合法律依据。三、关于证据和适用法律问题。本案是一起雇主以外的肇事司机对上诉人造成的人身损害，受害人无论向司机主张权利还是向雇主主张赔偿权利，都要出示相应证据。上诉人的上诉请求既不符合法律规定也无充分的证据证明。一审判决合理合法，请求驳回上诉。
在二审中，上诉人王玉磊向本院提交了以下证据：
安钢职工总医院的诊断证明：王玉磊于2012年10月30日至2012年11月13日在我院住院治疗，住院期间需陪护1人。王玉磊于2014年4月8日至2014年4月14日在我院住院治疗，住院期间及出院四周左右需陪护1人。
被上诉人田明华质证认为：该证据不属于新证据，应在一审中提交，不发表意见。
本院认为，上诉人王玉磊提交的证据来源合法，与本案具有关联性，结合案件的实际情况，本院对王玉磊住院期间需1人陪护予以确认。
被上诉人田明华未向本院提交新证据。
经审查当事人一、二审中提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院对淇滨区人民法院一审查明的案件事实予以确认。
本院认为：雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，王玉磊与案外人陈栋栋机动车交通事故责任纠纷一案，已经安徽省合肥市瑶海区人民法院（2012）瑶民一初字第53号民事判决书确认：王玉磊受雇于田明华，王玉磊系在履行职务过程中发生交通事故，田明华应对王玉磊造成的损失承担相应赔偿责任，扣除安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司已赔付的40814.61元外，王玉磊因涉案交通事故应获得的赔偿为80957.79元（残疾器具费、二次手术费实际发生后另行主张），由陈栋栋承担80%的责任即64766.23元。现王玉磊以陈栋栋未全部履行判决确定的赔偿款为由，诉请田明华承担赔偿责任，本院认为其主张不能成立。因人民法院作出的生效裁判文书具有法律强制力和约束力，债务人必须履行。如果受害人因起诉直接侵权人的判决生效后仍允许其再向雇主主张赔偿，受害人将因同一损害行为获双重赔偿。但对陈栋栋赔偿之外的16191.56元（80957.79元-64766.23=16191.56元），田明华作为雇主，应当予以赔偿。另，王玉磊在二次手术期间发生的后续治疗的相关费用，田明华也应予赔偿。
关于王玉磊后续治疗费用问题。从王玉磊二审中提交的证据可知，2012年10月30日至2012年11月13日，王玉磊入住安钢职工总医院，做左尺桡骨骨折愈后取出内固定术，住院14天，住院期间陪护一人。2014年4月8日至2014年4月14日，王玉磊再次入住安钢职工总医院，做右股骨内固定物取出手术，住院6天，住院期间及出院四周左右需陪护一人。结合本案的实际情况，酌定王玉磊两次住院期间，王承国1人陪护。两次住院及期间王玉磊共支出医疗费、复查费13449.06元。王玉磊的误工费为1197.23元，参照2012年度河南省农林牧渔业职工平均工资20732元／年，计算14天（20732元／年÷365天×14天=795.2元）；参照2013年度河南省农林牧渔业职工平均工资24457元／年，计算6天（24457元／年÷365天×6天=402.03元）。王玉磊的营养费200元（10元／天×20天=200元）。王玉磊的护理费为1450.82元，参照2012年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资25379元／年，计算14天（25379元／年÷365天×14天=973.44元）；参照2013年�河南省居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年，计算6天（29041元／年÷365天×6天=477.38元）。关于住院伙食补助费为600元（30元／天×20天=600元）及交通费500元，一审法院已予确认。
关于王玉磊上诉称的其他费用问题。在王玉磊与安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司案件中，王玉磊已获得残疾器具辅助费5000元和精神损害抚慰金8000元。关于更换牙齿的费用，在王玉磊与陈栋栋案件中，已明确王玉磊可待实际发生后另行主张。关于王玉磊请求赔偿食宿费、律师费等费用的主张，理由不足，本院不予支持。
综上，田明华应赔偿王玉磊的各项损失，包括陈栋栋赔偿之外的16191.56元、二次手术医疗费用13449.06元、误工费1197.23元、住院伙食补助费600元、营养费200元、交通费500元、护理费1450.82元，共计33588.67元。因田明华为王玉磊垫付33600元，剩余的11.33元，王玉磊应当返还田明华。
综上，上诉人王玉磊的部分上诉理由成立，本院予以支持。淇滨区人民法院一审认定事实清楚，但判决田明华赔偿王玉磊的损失数额不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第642号民事判决；
二、王玉磊于本判决生效之日起五日内返还田明华11.33元；
三、驳回田明华的其他诉讼请求；
四、驳回王玉磊、王承国的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费640元，由田明华负担570元，王玉磊负担70元；反诉案件受理费4357.40元，减半收取2178.7元，由田明华负担285元，由王玉磊负担1893.7元。二审案件受理费640元，由田明华负担620元，王玉磊负担20元。为简便手续，当事人预交的费用待执行时一�清结。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王宏春
审判员 甄瑛歌
二〇一五年三月十九日
书记员 王洋洋