内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终304号
上诉人（一审被告）柳玉荣，男，1963年8月28日出生，汉族，个体。
委托代理人王晋哲，内蒙古兴哲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）赵志伟，男，1958年11月21日出生，汉族，无职业。
委托代理人赵文生，内蒙古蒙通律师事务所律师。
上诉人柳玉荣因与被上诉人赵志伟合伙协议纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第5138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告赵志伟于2015年9月22日，诉至一审法院，要求判令被告柳玉荣给付合伙经营资金8万元，并承担本案诉讼费。原告赵志伟于2008年12月1日与某甲加工厂签订种子公司租赁协议，约定:从2009年5月1日至2014年5月1日原告赵志伟租赁该工厂11号摊位经营石材加工，每年租金10000元。2011年4月28日原告赵志伟与被告柳玉荣达成陶瓷厂《约法四章》：一、柳玉荣负责加工厂的厂务管理，范围为员工、技术、设备管理。二、赵志伟负责加工厂的财务管理，范围为出入帐、现金、材料管理，年终结算，材料、财务损失由本人负责。三、对外业务，双方各自承揽的业务对方如同意后无权干涉，由本人承担财务责任，追回欠款。四、双方各自明确自己的职责，互不干涉对方的业务范围。2011年5月4日，原、被告又签订一份《协议》：位于某市场内“石材加工厂”应为赵志伟和柳玉荣共同所有，双方对加工厂的今后发展都有权力和义务。为了更好的发展生产加工，使“石材加工厂”步进良好状况，经赵志伟与柳玉荣双方协商交与柳玉荣单独承包经营“石材加工厂”，柳玉荣需每年向合作伙伴赵志伟支付人民币40000元即每月支付1000元，余款年底一次性结清。赵志伟作为“石材加工厂”的股东在加工厂的经营过程中如有必要有责任为其提供必要的资金支持，即为借贷资金，双方需约定金额还款日期等。2011年5月5日原告赵志伟取得个体工商户营业执照，字号为“某乙加工厂”。
另查明，原告赵志伟租赁的某甲加工厂的11号摊位现由被告柳玉荣的亲属使用，经营石材加工业务。
证明以上事实的证据有：原告赵志伟所举《个体工商户营业执照》、《租赁协议书》、《陶瓷厂约法四章》及《协议书》。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，从原告签订11号摊位租赁协议，后又取得个体工商户营业执照，被告柳玉荣对曾经与原告赵志伟合作过并不否认，也没有提供其经营石材生意另有其他场地及营业执照的证据，且该摊位仍由被告亲属使用至今，期间原告赵志伟与被告柳玉荣签订的《约法四章》及《协议》系双方真实意思表示，《协议》系在《约法四章》后双方对共同合作经营变更为由被告柳玉荣单独经营的重新约定，在《协议》中虽没有明确出资数额，但其二人对合伙分配做出了明确约定，另外，《协议》中并没有原告赵志伟如果没有出资即不能进行分配的约定，故上述证据能够综合认定原、被告以原告赵志伟取得的个体工商户营业执照在原告赵志伟租赁的某市场11号摊位合伙经营石材的事实及如何分配的事实，双方应按照《协议》的最后约定各自履行相应的义务，原告要求被告给付2012年及2014年合伙经营资金80000元的诉讼请求成立，予以支持。被告柳玉荣关于签订的《约法四章》及《协议》均系意向性协议，没有实际合伙经营的辩解，其一，原、被告签订的《协议》并无“意向性”字意；其二，被告未能举出原告没有出资即不作分配的证据；其三，假设原告没有出资，双方在签订协议时被告对这一事实应该是明知，但却与其签订每年40000元的分配协议，该行为不符合生活常理。因此，被告的上述辩解无证据证明，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第46条之规定，判决：被告柳玉荣给付原告赵志伟2012年、2014年合伙经营资金80000元。此款于本判决发生法律效力后立即履行。案件受理费400元，由被告柳玉荣负担。
宣判后，上诉人柳玉荣不服此判决提起上诉，理由为：一、双方不存在合伙关系，不应支付合伙经营资金80000元。双方于1998年因经营陶瓷加工曾有过合作，至2006年未再有过合作关系。2011年4月初双方曾准备合伙设立陶瓷加工厂，并签订了《陶瓷厂约法四章》、《协议》等意向性协议。后双方并未实际投资，未实际合伙经营。2011年5月5日，被上诉人赵志伟以自己名义设立了某乙加工厂，并自行经营管理，未与上诉人柳玉荣有过任何业务上的合作。二、上诉人柳玉荣早在2009年5月1日就已租赁某市场11号摊位用于生产经营，租赁期至2014年5月1日，可见上诉人柳玉荣租赁该摊位并非用于合同经营。现租赁期已过，上诉人柳玉荣的亲属在此摊位经营，不能证明双方有过合伙关系。三、一审法院认定上诉人柳玉荣单独经营某乙加工厂，没有证据予以支持。四、双方不存在合伙及债权债务关系，一审法院适用法律有误。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人赵志伟的诉讼请求。
被上诉人赵志伟辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院，依法维持原判。
二审中，上诉人柳玉荣出示四组新证据：证据一、某派出所于2015年12月11日盖章确认情况属实的由某居委会于2015年12月9日出具的证明材料一份，拟证明上诉人柳玉荣2011年6月至2014年6月一直在家照顾老人未离开当地的事实；证据二、某工商所工商登记档案材料四页（包括通知书一页、申请书一页、租赁合同两页，均为打印件加盖工商所的公章），拟证明被上诉人赵志伟于2011年5月5日经预先核准办理个体工商户营业执照，营业执照名称为某乙加工厂，使用场地为49号摊位。11号摊位与本案无关；证据三、个体工商户营业执照一份，拟证明被上诉人赵志伟的妻子王某某于2008年5月7日设立了个体工商户营业执照，字号为某乙加工厂，经营截至时间为2012年3月1日，场地为11号摊位，可见上诉人柳玉荣从未使用11号摊位实际经营过；证据四、出示某公司企业法人营业执照复印件（2011年5月9日）、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证复印件、2014年7月10日营业执照正本复印件及副本的原件、税务登记证复印件各一份，拟证明在被上诉人赵志伟妻子所设立的某乙加工厂停业后，郭某某作为法定代表人于2011年5月9日成立了某公司，该公司与上诉人及被上诉人无关。双方不存在合伙关系。
被上诉人赵志伟对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据二的关联性有异议，对租赁合同的真实性、合法性有异议，对申请书的真实性、合法性无异议；对证据三的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据四真实性、合法性没有异议，但对证明问题有异议，认为该证据只能证明成立的是某公司与本案没有关联性。
被上诉人赵志伟出示三组新证据：证据一、某银行汇款收据一份，拟证明2011年4月16日，被上诉人赵志伟汇给江某某的单据上有柳玉荣签字，双方存在合伙经营的事实；证据二、合伙期间现金日记账一份；证据三、出库单5张十四枚，拟证明2011年双方有合伙经营的事实。
被上诉人柳玉荣质证对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。汇款时间是2011年4月16日，双方尚无合伙事实；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为复印件；对证据三的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，记载时间均为2011年4月28日以前，且所有的出库单均记载某乙加工厂字样，系被上诉人赵志伟妻子所设立的个体工商户字号，不能证明双方合伙经营的事实。
经审查，本院认证为，上诉人柳玉荣出示的证据一证明材料，因经营方式种类多样，经营者可以不亲自参与经营管理，故该证据与本案没有关联性，不予确认；证据二虽为复印件但加盖有某工商所的公章，故对该组证据的真实性、合法性予以确认，该组证据能证明赵志伟在2011年5月5日申请设立字号为某乙加工厂个体工商户，并以某建材区49号摊位作为经营场地。该场地以赵志伟名义租赁，租赁期为2007年12月20日至2017年12月20日；证据三个体工商户营业执照为复印件，故本院不予采信；证据四为郭某某设立某公司与本案无关联性，故不予采信。对被上诉人赵志伟出示的证据一某银行汇款收据，因柳玉荣对签字为其本人书写没有异议，故本院予以采信。证据二现金日记账及证据三出库单均非原件，故对其真实性不予确认。
二审查明，二审中上诉人柳玉荣自认与赵志伟自2008年到2011年一直合伙做瓷砖加工生意；并以王某某的名义注册了某乙加工厂；合伙期间租赁了11号和49号两个摊位。
本院认为，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。合伙人对盈余分配、经营管理、债务承担等达成的协议，对双方具有约束力。本案中，上诉人柳玉荣与被上诉人赵志伟自2008年以来一直为合伙关系，且双方在合伙期间使用的11号和49号摊位的租赁期分别至2014年和2017年期满。2011年5月4日双方签订的《协议》明确了加工厂为赵志伟、柳玉荣共同所有；加工厂交由柳玉荣单独经营；柳玉荣每年支付赵志伟40000元。该《协议》是双方在合伙过程中就合伙事项达成的新的合意，双方均应依约履行义务。上诉人柳玉荣虽上诉称该《协议》仅是意向性，未实际履行，但未提供有效证据予以证明，故该上诉理由不成立。双方在《协议》中未约定终期，上诉人柳玉荣也未提举证据证明存在退伙或中止合伙等事项的存在，故上诉人柳玉荣应按约定支付被上诉人赵志伟2012年和2014年应得的合伙收益。综上，上诉人柳玉荣的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人柳玉荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 李雁北
审判员 石 莹
审判员 王丽华
二〇一六年三月二十四日
书记员 王宏静