江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终527号
上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团江苏工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区幕府东路339号。
法定代表人：陈江涛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：屈瑞杰，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐建阳，江苏国成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州巨恒建筑材料有限公司，住所地江苏省常州市天宁区三里南路5号。
法定代表人：高西折，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱保亚，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柏云，北京大成（常州）律师事务所律师。
上诉人中铁二十四局集团江苏工程有限公司（以下简称中铁江苏公司）因与被上诉人常州巨恒建筑材料有限公司（以下简称巨恒公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第0128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日受理后组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人中铁江苏公司的委托诉讼代理人屈瑞杰、徐建阳、被上诉人巨恒公司的委托诉讼代理人朱保亚、柏云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁江苏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回巨恒公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由巨恒公司承担。事实与理由：1.一审同意巨恒公司撤回对常州市市政管理处（以下简称市政管理处）的诉讼错误。二审中中铁江苏公司依然要求追加市政管理处作为第三人参与本案诉讼。2.巨恒公司应依合同约定支付中铁江苏公司管理费，一审酌情给付中铁江苏公司部分管理费没有法律依据。3.一审判决中铁江苏公司支付巨恒公司工程质保金错误。因为涉案工程一直没有竣工验收，且涉案工程存在严重质量问题。4.一审判决中没有将常州市天宁区法院判决的735062元作为中铁江苏公司已付工程款错误。5.在认定垫付的材料款中，亚隆路桥和常州法琴两家单位收取的材料款应全部由巨恒公司承担，巨恒公司只认可其中部分款项，一审法院按巨恒公司单方认可的数额判决错误。
被上诉人巨恒公司答辩认为，1.涉案工程早已完工结束，中铁江苏公司怠于行使诉权，既不向巨恒公司支付余款又不向发包方市政管理处主张工程余款，导致巨恒公司一直拿不到款项。根据合同相对性原则，巨恒公司起诉中铁江苏公司，撤回对市政管理处的起诉，是巨恒公司正当行使诉权，并不违反法律规定。2.涉案工程由巨恒公司全垫资并组织人员施工，在中铁江苏公司违法分包的情况下，该工程款应由垫资或组织劳动人员的人享有。中铁江苏公司主张全部管理费缺乏事实和法律依据。3.涉案工程子单位分项工程已经验收合格，且发包方市政管理处已经使用，视为工程质量合格。4.常州市天宁区法院判决的735062元的问题。该款对应的工程项目路面沥青摊铺系中铁江苏公司于2009年8月6日违法分包给常州协和路桥公司的，责任承担主体是中铁江苏公司，巨恒公司不应承担该部分款项。5.垫付的材料款问题，一审法院根据现有证据认定中铁江苏公司为涉案工程垫付的材料款数额正确。有巨恒公司授权的中铁江苏公司所付的款，巨恒公司均已认可，没有巨恒公司授权也没有得到巨恒公司追认的垫付款，不应由巨恒公司承担。中铁江苏公司上诉提到的亚隆路桥和常州法琴的款项，既没有巨恒公司授权也没有得到巨恒公司追认，中铁江苏公司该上诉请求不能成立。综上，请求驳回中铁江苏公司的上诉，维持原判。
巨恒公司向一审法院诉请：1.中铁江苏公司支付工程款5786312.62元、自2012年7月9日起至判决给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.市政管理处在未支付工程款范围内与中铁江苏公司共同向巨恒公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由中铁江苏公司、市政管理处承担。一审审理中，巨恒公司申请撤回对市政管理处的诉讼请求，一审法院裁定予以准许。
一审法院经审理查明：2009年9月15日，中铁江苏公司与巨恒公司签订《工程施工合同》一份，约定中铁江苏公司将其承建的常州市中吴大道改扩建工程五标段（采菱支路～职教路）工程分包给巨恒公司，合同价款暂定为3500万元，以实际决算为准。承包方式为由巨恒公司包工、包料、包工期、包质量、包安全。开工日期为2009年9月14日，竣工日期为2010年5月1日。中铁江苏公司按合同总价（以竣工结算价为主）的6.5%收取管理费分包给巨恒公司，管理费为乙方净上交数（不含税金），税金含个调税由中铁江苏公司代扣代缴。中铁江苏公司原则根据业主进度款拨付情况，扣除企业管理费及各项规费、税金等转付巨恒公司，质保金按业主合同规定办理。工程验收合格后如果出现施工质量缺陷或由于施工质量而引起的事故，应由巨恒公司无偿修复，并承担由此造成的损失。一方不执行合同，应对另一方所造成的一切经济损失及其他损失负责赔偿。合同中，双方还作了其他约定。其后，巨恒公司进场施工，至2010年6月20日完成施工，7月通车。2011年7月26日，由建设单位组织监理单位、施工单位、设计单位对涉案工程进行验收，并出具单位（子单位）工程施工质量竣工验收报告，验收结论为合格，中铁江苏公司作为施工单位参加了验收工作。2012年12月20日，双方在审计决算及友好协商的基础上，确认巨恒公司完成的涉案工程决算价为36108812.62元,同时确认中铁江苏公司代付材料款等合计10157000元，巨恒公司还应承担检测费168000元、业务招待费116500元。
一审另查明，2009年6月3日，市政管理处（××）与中铁江苏公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定市政管理处将中吴大道城市化改造工程（常锡路改造工程）五标段即采菱支路-
职教路的道路、各专业管线工程发包给中铁江苏公司施工，合同工期150天，开工日期未确定，合同价款40088292.27元（预留金300万元）。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为施工单位于20日将本月完成的合格工程量报监理、××，审计单位审核后，按核准工程量的55%支付，工程结算审定后，付至审定价的95%,余5%待一年保修期满后在一个月内结算。该合同还约定，××按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，主体和重要的单位工程不准分包。分包人应具有相应资质条件，分包协议书，包括工程量清单应报工程师核准，并报××备案。非经××同意，××不得将承包工程的任何部分分包。××不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。××对××与分包人之间的法律与经济纠纷不承担任何责任和义务。
一审审理中，中铁江苏公司提出已向巨恒公司支付工程款37187519.92元，明细为：1.通过银行付款17481000元；2.代巨恒公司支付材料款10475000元，其中常州协和路桥798万元，亚隆路桥468000元，常州伟业159000元，常州正信118000元，浙ＸＸ锋20万元，常州法琴55万元，蚌埠华强100万元；3.印花税2559元（庭审中，中铁江苏公司确认为2550元）；4.招待费116500元；5.管理费按6.5%计算为2347072.82元；6.检测费1687000元；7.法院判决735062.6元；8.保函和中标服务费20000元+123354元=143354元；9.巨恒公司冒领200万元；10.市政代付路面修补费10万元；11.赔偿款8090.24元；12.质保金1805440.63元；13.违约金1805440.63元。巨恒公司针对上述款项：1.银行付款17481000元予以认可；2.代付材料款认可9450230元，其中常州协和路桥789万元，亚隆路桥193230元，常州伟业159000元，常州正信118000元，浙ＸＸ锋20万元，常州法琴10万元，蚌埠华强70万元；3.印花税2550元予以认可；4.招待费116500元予以认可；5.管理费2347072.82元不予认可，中铁江苏公司不应因违法分包行为而获利；6.检测费168000元予以认可；7.法院判决735062.6元，与巨恒公司无关，不予认可；8.保函和中标服务费20000元+123354元=143354元，该费用与巨恒公司无关；9.巨恒公司冒领的200万元，予以认可，该款已计入巨恒公司已收工程款中；10.市政代付路面修补费10万元不予认可，该款巨恒公司已经代为支付；11.赔偿款8090.24元与巨恒公司无关，不予认可；12.质保金1805440.63元，因巨恒公司交付合格工程且质保期已过，该款应当支付；13.违约金1805440.63元不予认可。
一审还查明，2009年8月6日，中铁江苏公司与常州市协和路桥工程有限公司（以下简称常州协和路桥）签订工程施工协议一份，工程项目为由江苏省常州协和路桥为中吴大道改扩建工程五标段路面进行沥青摊铺。工程完工后，因中铁江苏公司拖欠工程款未付，常州协和路桥向常州市天宁区人民法院（以下简称天宁法院）提起诉讼，要求偿付欠款。天宁法院经审理后，作出（2013）天民初字第1637号民事判决，确认所诉工程价款为8696259.6元，扣除中铁江苏公司已经支付的798万元，中铁江苏公司尚欠716259.6元于判决生效后十日内付清，案件受理费中由中铁江苏公司承担18803元。审理中，中铁江苏公司明确上述款项及诉讼费尚未履行。
一审再查明，涉案工程前期由蚌埠华强工程机械有限公司（以下简称蚌埠华强公司）施工。至今，中吴大道整体工程尚未通过竣工验收。
一审审理中，中铁江苏公司向法院提交中吴大道改扩建工程道路病害处理专题会议纪要，以证明巨恒公司所施工的道路存在质量问题，并确认由巨恒公司维修。巨恒公司认为该会议并没有通知其参加，会议纪要内容也不能确定质量问题是由巨恒公司施工引起的，而本案工程是经过验收且是合格的。
一审认定本案争议焦点：一、中铁江苏公司已付工程款数额如何确定。二、中铁江苏公司提出的工程质量问题是否在本案中一并处理。三、巨恒公司是否应承担违约金。
一审法院认为，中铁江苏公司未经××市政管理处的同意，擅自分包工程，故其与巨恒公司于2009年9月15日签订的《工程施工合同》应属无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案巨恒公司施工完毕后，单位（子单位）工程质量经验收为合格，双方商定涉案工程中巨恒公司完成的工程量价款为36108812.62元，一审法院予以确认。
关于争议焦点一，中铁江苏公司已付工程款数额问题。双方无争议的部分为：银行付款17481000元；代付材料款9450230元（其中常州协和路桥789万元，亚隆路桥193230元，常州伟业159000元，常州正信118000元，浙ＸＸ锋20万元，常州法琴10万元，蚌埠华强70万元）；印花税2550元；招待费116500元；检测费168000元；巨恒公司冒领的200万元；市政代付路面修补费10万元；赔偿款8090.24元。一审法院对上述双方无争议的款项予以确认。对于有争议的款项分析如下：关于代付材料款的数额问题。根据2012年12月20日的协议，双方确认代付材料款等合计10157000元，而在审理中，中铁江苏公司认为代付材料款等金额为10475000元，巨恒公司则只认可代付材料款等金额为9450230元，故应视为双方均放弃2012年12月20日协议中对代付材料款金额的约定，对于中铁江苏公司向亚隆路桥、常州法琴、蚌埠华强所支付的款项，除巨恒公司出具委托付款凭证所支出的款项外，超出部分中铁江苏公司主张由巨恒公司承担依据不足，一审法院不予支持，中铁江苏公司如有其他依据可另行主张。关于管理费2347072.82元，因双方签订的《工程施工合同》无效，故中铁江苏公司主张收取6.5%的管理费于法无据，鉴于合同无效双方均有责任，且中铁江苏公司责任较大，一审法院酌情中铁江苏公司承担60%的责任，巨恒公司承担40%的责任，中铁江苏公司据此可得部分管理费938829.13元。关于法院判决的735062.6元，依据天宁法院的民事判决，该款由中铁江苏公司向常州协和路桥履行，如中铁江苏公司认为应由巨恒公司承担，可在履行该款项后，另行主张权利。关于保函和中标服务费20000元+123354元=143354元，因该部分费用系履行合同所发生的必要开支，依据双方约定，该费用应由巨恒公司承担。关于质保金1805440.63元，因涉案工程于2010年7月完工通车，并于2011年7月26日通过单位（子单位）工程施工质量竣工验收，至今已过质保期，故中铁江苏公司主张扣留质保金无事实依据，一审法院不予支持。
关于争议焦点二，中铁江苏公司提出的工程质量问题是否在本案中一并处理的问题。中铁江苏公司认为涉案工程存在质量问题，应在本案中一并处理。一审法院认为，涉案工程完工通车一年后，在各方参与下进行了单位（子单位）工程施工质量竣工验收，验收结论为合格，其后发包方市政管理处虽提出质量问题，但涉案工程有多家单位参与，对于产生质量问题的原因并未查清，故无法确定系巨恒公司的施工所造成，鉴于中铁江苏公司尚有工程款未向市政管理处主张，其在今后的主张中，如能明确质量问题系由巨恒公司施工所造成，则中铁江苏公司在承担责任后可另行向巨恒公司追偿。
关于争议焦点三，巨恒公司是否应承担违约金的问题。因中铁江苏公司与巨恒公司签订的《工程施工合同》无效，故双方关于违约金的约定也属无效，中铁江苏公司的违约金主张，一审法院不予支持。
综上，中铁江苏公司应支付巨恒公司工程款为5700259.25元，巨恒公司主张中铁江苏公司承担延期付款的利息符合法律规定。
一审法院判决：一、中铁江苏公司于判决生效之日起十日内向巨恒公司支付工程款5700259.25元，并支付该款自2012年8月1日起至付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回巨恒公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费52305元，由中铁江苏公司负担。
双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一审准许巨恒公司撤回对市政管理处的起诉是否正确。2、一审对管理费的处理是否正确。3、中铁江苏公司是否应支付涉案工程质量保证金。4、中铁江苏公司向巨恒公司行使735062元的追偿权是否应在本案中一并处理。5、中铁江苏公司向亚隆路桥和常州法琴支付的款项是否应全部视为中铁江苏公司对巨恒公司的已付工程款。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。((((((”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，2009年6月3日中铁江苏公司（××）与市政管理处（××）签订了《工程施工合同》，约定市政管理处将中吴大道城市化改造工程（常锡路改造工程）五标段即采菱支路-
职教路的道路、各专业管线工程发包给中铁江苏公司施工。双方约定非经××同意，××不得将承包工程的任何部分分包。××不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。该《工程施工合同》合法有效，双方均应遵照履行。后，中铁江苏公司未经市政管理处同意，于2009年9月15日将其中部分工程分包给巨恒公司，并与巨恒公司签订《工程施工合同》。中铁江苏公司违法分包并与巨恒公司签订的《工程施工合同》应属无效。巨恒公司进场施工后，至2010年6月20日完成施工。涉案工程于2010年7月通车。2011年7月26日，由建设单位组织监理单位、施工单位、设计单位对涉案工程进行验收，并出具单位（子单位）工程施工质量竣工验收报告，验收结论为合格，中铁江苏公司作为施工单位参加了验收工作。由于涉案工程经竣工验收合格，巨恒公司有权参照合同约定主张工程价款。
关于一审准许巨恒公司撤回对市政管理处的起诉是否正确的问题。巨恒公司主张工程余款时，撤回对××市政管理处的起诉，只以违法分包人中铁江苏公司为被告起诉，属其对自身民事权利的处分，并不违反法律规定。一审准许巨恒公司撤回对市政管理处的起诉，并无不当。中铁江苏公司要求追加市政管理处为第三人参与本案诉讼，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于一审对管理费的处理是否正确的问题。中铁江苏公司与巨恒公司签订的《工程施工合同》无效，管理费的约定也无效。中铁江苏公司主张依据该合同约定收取6.5%的管理费，缺乏法律依据。由于二审中，巨恒公司也认可中铁江苏公司派驻人员在涉案工程现场进行监督管理，故本院对于一审法院酌定中铁江苏公司得合同约定的管理费数额中的60%的费用938829.13元，予以维持。中铁江苏公司要求全额支持其合同约定的管理费，于法无据，本院不予支持。
关于中铁江苏公司是否应支付涉案工程质量保证金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中铁江苏公司认为巨恒公司完工部分存在质量问题，其主要依据是一审中向法院提交的中吴大道改扩建工程道路病害处理专题会议纪要。但该会议巨恒公司并未参加，且涉案工程有多家单位参与，中铁江苏公司无有效证据证明其所提的质量问题与巨恒公司存在关联。况且，涉案工程完工通车一年后，在各方参与下进行了单位（子单位）工程施工质量竣工验收，验收结论为合格，中铁江苏公司目前尚无有效证据足以认定其所提的质量问题系巨恒公司施工所致。在此情况下，一审法院参照合同约定和法律规定，认定涉案工程已过质保期，中铁江苏公司应支付涉案工程质量保证金，并无不当。
关于中铁江苏公司向巨恒公司行使735062元的追偿权是否应在本案中一并处理的问题。经核查，735062元的组成及来源如下：2009年8月6日，中铁江苏公司与常州协和路桥签订工程施工协议一份，工程项目为由江苏省常州协和路桥为中吴大道改扩建工程五标段路面进行沥青摊铺。工程完工后，因中铁江苏公司拖欠工程款未付，常州协和路桥向天宁法院提起诉讼，要求偿付欠款。天宁法院作出（2013）天民初字第1637号民事判决，确认所诉工程价款为8696259.6元，扣除中铁江苏公司已经支付的798万元，中铁江苏公司尚欠716259.6元于判决生效后十日内付清，案件受理费中由中铁江苏公司承担18803元。735062元即由上述716259.6元、18803元合计而成。目前中铁江苏公司尚未履行上述判决。中铁江苏公司认为，该735062元最终应由巨恒公司承担，故应在本案中将该款直接从中铁江苏公司应付工程款中扣除。本院认为，中铁江苏公司该主张实质行使的是追偿权，与本案属不同的法律关系，中铁江苏公司明确表示该款项尚未实际履行，且巨恒公司对该款是否最终由其承担表示异议，故一审法院认定应由中铁江苏公司另行起诉，并无不当。对中铁江苏公司该上诉请求，本院不予支持。
关于中铁江苏公司向亚隆路桥和常州法琴支付的材料款是否应全部视为其对巨恒公司的已付工程款的问题。经核查，亚隆路桥和常州法琴系涉案工程材料供应商，亚隆路桥供应板梁，常州法琴供应二灰碎石。涉案工程在巨恒公司施工前，由蚌埠华强公司施工，蚌埠华强公司先前向亚隆路桥和常州法琴采购了上述材料，并使用了部分材料。中铁江苏公司认为，蚌埠华强公司已采购但尚未使用的材料后被巨恒公司使用，故巨恒公司应承担全部材料款。因材料款已由中铁江苏公司支付给了亚隆路桥和常州法琴，故中铁江苏公司支付给亚隆路桥和常州法琴的材料款应全部视为已付工程款。巨恒公司则认为，其仅使用了部分材料，对其已使用的材料对应的款项，其一审中已经予以了认可。涉案工程后续使用的板梁及二灰碎石，其本身是建筑材料公司，有制作生产建筑材料的能力，后续使用的板梁及二灰碎石均系其自行生产。本院认为，中铁江苏公司无有效证据证明巨恒公司接手涉案工程时，相关主体协商约定尚未使用的上述材料的相应款项由巨恒公司承担，也无有效证据证明蚌埠华强公司已采购但尚未使用的上述材料已全部移交给了巨恒公司使用。故中铁江苏公司主张其向亚隆路桥和常州法琴支付的款项，应全部视为其对巨恒公司的已付工程款，因缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，中铁江苏公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52305元，由上诉人中铁二十四局集团江苏工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
审 判 员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 汪亚玲