河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第229号
上诉人（原审原告）田林玉，男。
委托代理人冯利谦，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南新获建设有限公司。
住所地获嘉县南干道西段。
法定代表人李兴民，总经理。
被上诉人（原审被告）河南新获建设有限公司新延建安分公司。
住所地获嘉县乾源大酒店***室。
负责人吴春海，经理。
原审被告赵进忠（曾用名赵尽中），男。
上诉人田林玉与上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）因与被上诉人河南新获有限公司新延建安分公司（以下简称新获建安分公司）、原审被告赵进忠建设工程合同分包纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2013年）获民初字第50号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，新获公司、新获建安分公司、赵进忠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：田林玉原系原河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司的项目部负责人，直接承担公司土建工程施工任务，工程用料由公司负责，田林玉组织工人施工。因田林玉没有资质，故其借用赵进忠的项目经理证进行施工。由于赵进忠为公司职工，田林玉每年向公司交纳一定比例的管理费。2001年度，田林玉承建的土建工程，应得工程款为1792543元，工程材料结余奖为49009元，工人取工资款1486758元，扣除管理费36498元，田林玉往来取款74785元，下余280000元工程款未付；2002年度田林玉承建的土建工程款已结清，2004年2月10日田林玉在2002年度公司田林玉帐页中签字“全清”；2003年田林玉承建的土建工程款为1674445元，工人已领取工资款1473919元，扣除管理费33488元，原来往来取款47038元，下余工程款120000元未付。2003年田林玉项目部在当地民政局住宅楼工程施工中，发生重大安全事故，公司认为该项目部严重违反检查验收及监督程序，致使公司经济遭受极大损失，并认为2004年工程开工之季，田林玉扰乱公司经营秩序，使2004年的生产不能正常安排，公司遂于2004年4月1日下发获新建字（2004）第七号文件即关于印发《对田林玉等人处分决定》的通知，决定对田林玉等项目负责人给予开除处分决定，断绝与公司发生的所有经济往来，拒付保修费，以弥补2004年公司因此引起的巨大损失，废止与公司发生的所有手续及结算。2010年田林玉取得该文件复印件，遂以新获公司欠其工程款400000元为由诉至法院。
另查明：1、原河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司成立于1994年5月18日，2005年经主管部门河南省新乡市获嘉建设总公司同意申请注销。2005年6月19日，河南省新乡市获嘉建设总公司做出的清算报告中显示：“……做出注销河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司的决定，其人员、设施、设备，现已安置处理，债权、债务已清理完毕，如有遗留问题，由我单位负责处理。”2、2005年河南省新乡市获嘉建设总公司改制为河南新获建设有限公司。3、2005年7月13日，新获公司申请设立建安分公司。新获公司在庭审中主张田林玉系赵进忠项目部工长，其所施工的工程因质量问题产生了维修费，并提供总额为390776元的维修费用汇总表两份及15张维修费用支付收据，其中2004年7月3日收据中显示“今收到朝阳小区十号楼赔偿租户损失84000元”。
原审法院认为：田林玉主张其系借用赵进忠资质对公司工程进行施工的实际施工人，新获公司及新获建安分公司予以否认，认为公司是照赵进忠项目部进行结算，田林玉是该项目部的工长，与公司之间不存在工程承包合同关系。双方对田林玉的身份争议较大。对此，1、原公司项目经理赵某、赵某某、李某某均出庭证实田林玉无项目经理证，系借用赵进忠的项目经理证组织项目部实际进行劳务施工；2、姬清岺证明中陈述“田林玉项目部用赵进忠项目部经理证每年给公司交管理费，当时我是会计”；3、新获建安分公司提交的2002年度帐本中显示“田林玉”字样作为抬头的帐页，田林玉取款后并签字“全清”。该帐页目录显示除田林玉帐页外还有赵进忠帐页，故按常理，若田林玉只是赵进忠项目部的工长，公司2002年度帐页应只显示赵进忠帐页，不会显示田林玉帐页；4、河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司文件中显示“田林玉项目部，自1997年从公司第一项目经理部剥离出来，……鉴于以上情况，根据公司制度，经公司研究，对田林玉等项目部负责人给予开除处分决定……”。该文件明确田林玉系公司项目部负责人。综上，可以认定原河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司将其承包的部分土建工程交由田林玉，由其借用赵进忠的项目经理资质进行实际施工，施工方式为包工不包料。田林玉要求新获公司支付工程款400000元并提供2001、2002、2003年原河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司的内部结（核）算单予以证实，该结（核）算单虽无公司印章，但证人赵某、赵某某、李某某（均原系公司项目经理）均证实公司与各项目部是以内部结（核）算单进行结算的。新获公司及新获建安分公司对此予以否认，并主张公司是与赵进忠项目部进行结算并已结清。田林玉在庭审中申请法院调取该结算帐目，为查明案件事实，法院通知新获公司及新获建安分公司提供公司与赵进忠项目部结算的帐目后，新获公司及新获建安分公司提供2002年度公司帐本，该帐本除显示田林玉作为抬头的帐页，还显示赵进忠为抬头的帐页。新获公司主张田林玉在帐页最后已书写全清字样，故其与公司的帐应当全清。田林玉予以否认，主张这是2002年的帐全清了，并非2001年、2003年的账本。为查明案清，法院通知新获公司及新获建安分公司提供公司2001年、2003年的账本，但未予提供，故仅依据2002年账本中田林玉2004年2月10日书写“全清”字样，不能认定新获公司已将所欠田林玉2001年、2003年款项也全部结清。新获公司未提供2001年、2003年公司帐目，其应承担由此产生的不利后果，按内部结（核）算单确认新获公司尚欠田林玉工程款400000元。新获公司称田林玉2003年离开公司后，其所承建的工程因需维修，公司找人维修并支付了维修费用，庭审中新获公司提交维修费用汇总表及支付费用收据证实公司支付390776元维修费用，该费用如田林玉同意则应抵销所欠工程款，若不同意，则将提起反诉。田林玉对该费用不予认可。对此，田林玉虽是劳务施工，但仍应对其施工建筑承担质量瑕疵担保。双方均未提供工程施工合同，但依建筑行业惯例，均认定有质量保证期。田林玉2003年离开公司，其所施工的工程出现需要维修的情况由新获公司找人维修，应属正常。新获建安分公司提供的维修费用清单，收费收据可以证实维修的实际情况，但2004年7月3日收据中载明“赔偿租户损失”并非维修费用，该84000元费用不应扣除，其余306776元维修费应予扣除，下余工程款为93224元。河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司注销时，其主管部门河南省新乡市获嘉建设总公司做出的清算报告中显示“其债权债务已清算完毕，如有遗留问题，由我单位负责处理，”该表述应系对包括田林玉在内债权人的承诺，且该承诺并不违反法律法规的强制性规定，当属有效，对河南省新乡市获嘉建设总公司具有法律约束力，该公司应当对田林玉承担偿还责任。河南省新乡市获嘉建设总公司改制为新获公司后，新获公司应承继改制前的债务，应当对田林玉承担偿还责任。新获建安分公司、赵进忠不是债务主体，不应承担责任。新获公司主张田林玉的起诉已超过诉讼时效，田林玉提供的证人秦某某、赵某某、田某某的证言以及田林玉向张新功寄信等证据，证明田林玉一直在主张权利，其起诉未超过诉讼时效。新获公司主张张新功不是新获公司、新获建安分公司工作人员，田林玉向其要账不能产生诉讼时效中断的效果。依田林玉的认知程序及新获公司的实际状况，严格要求其向法律关系确定的义务主体主张权利，对其要求略高，其认为张新功是新获公司、新获建安分公司的实际负责人并向其要帐，而未向新获公司要账，仅以此认定本案超过诉讼时效并驳回田林玉的的诉讼请求显然不妥，故应当认定其并未放弃权利，应当产生诉讼时效中断的后果，对新获公司的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新获公司于判决生效后十日内向田林玉支付欠款93224元；二、驳回田林玉的其他的诉讼请求。一审案件受理费7300元，田林玉负担5599元，新获负担1701元。
田林玉上诉称：一、（2010）获民初字第860号民事判决将本案案由定为“建筑工程合同分包纠纷”错误。本案中没有分包（发包）人，也没有承包（分承包）人，上诉人与新获公司之间不存在分包与承包关系。二、原审判决判令上诉人承担质量瑕疵责任并从上诉人的劳务费中扣除306776元缺乏事实依据和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判新获公司向田林玉支付劳务费400000元。
本院查明的事实与原审认定一致。
本院认为：一、新获公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按其撤回上诉处理。二、田林玉项目部承接新获公司所承建的建设工程劳务分包部分多年，双方形成相对固定的劳务分包合同关系，其与公司之间经济往来同其他项目部一样均采取内部核算的方式。为证明公司拖欠自己劳务费的数额，田林玉提交了2001年至2003年公司内部核算单予以证明，因新获公司拒绝提交2001年及2003年的公司帐目，导致法院无法对新获公司与田林玉之间2001年及2003年所发生的工程价款进一步核实，故原审判决依据证据规则，确定由新获公司承担举证不能的责任，于法有据。田林玉上诉称原审判决不应将306776元维修费用扣除。对此，第一，田林玉作为施工单位应当对其所施工的工程承担质量担保责任，田林玉没有证据证明新获公司所提交的维修费用汇总表中所涉及某一项或数项工程不是自己施工的；第二、新获公司所提交的维修费用汇总表也是公司内部文件，其证明效力与田林玉所提交的内部核算单应是相同的，田林玉也没有提交证据推翻该汇总表的真实性。综上，原审判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8032元，由田林玉负担5902元，由河南新获建设有限公司负担2130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 王 华
二〇一四年十月二十二日
代理书记员 刘 冬