新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审二民提字第351号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：张学飞，男，汉族，1963年5月7日出生，新疆磐基实业有限公司经理，住乌鲁木齐市。
委托代理人：张新龙，新疆旭光律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐耀洲，男，汉族，1963年11月20日出生，住乌鲁木齐市。
被申请人（一审被告）：黄波，男，汉族，1963年1月28日出生，新疆黄波律师事务所律师，住乌鲁木齐市。
被申请人（一审被告）：尹青山，男，汉族，1944年12月15日出生，无职业，住乌鲁木齐市。
委托代理人：张忠山，新疆金天信律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：新疆华孚投资管理有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市滨河中路东二巷**号新疆西部华锦酒店***室。
法定代表人：徐耀洲，该公司董事长。
被申请人（一审被告）：乌恰县金利源矿业开发有限公司。住所地：新疆乌恰县波斯坦铁列克乡政府*号楼*单元***室。
法定代表人：林志军，该公司总经理。
申请再审人张学飞因与被申请人徐耀洲、黄波、尹青山、新疆华孚投资管理有限公司、乌恰县金利源矿业开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民一终字第935号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月28日作出（2015）新民申字第429号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，申请再审人张学飞的委托代理人张新龙、被申请人徐耀洲、被申请人黄波到庭参加诉讼。被申请人尹青山经合法传唤，无故未到庭参加诉讼。本案经缺席审理，现已审理终结。
2013年9月23日，一审原告张学飞向乌鲁木齐是新市区人民法院提起诉讼称，2012年1月15日，张学飞与徐耀洲、黄波、尹青山签订借款合同，合同约定三人向张学飞借款3000000元，年息为30%，于2012年5月30日前给还清借款，否则，承担违约责任，后三人只给张学飞支付利息375000元，归还借款本金2000000元，剩余借款及利息至今未归还。张学飞请求判令徐耀洲、黄波、尹青山给付张学飞尚欠借款1000000元、赔偿借款利息502800元、赔偿违约金400000元，判令被告新疆华孚投资管理有限公司、被告乌恰县金利源矿业开发有限公司承担连带还款责任，并由被告负担本案诉讼费用。被告黄波辩称：双方之间名为个人借贷，实际是张学飞的公司新疆磐基实业有限公司与徐耀洲的公司新疆华孚投资管理有限公司、乌恰县金利源矿业开发有限公司之间的借款，借款3000000元是以张学飞公司的名义汇出的，张学飞主张的借款利息应从张学飞在银行汇款之日起计算，张学飞主张的违约金和利息依法不能同时主张，张学飞主张的利息过高，也超过法律规定，张学飞主张的借款本金有误，不同意其诉讼请求。被告尹青山辩称：尹青山和黄波的答辩意见一致，但合同约定计息时间是2012年1月1日，合同签订时间是同年1月15日，而汇款时间是同年1月18日，张学飞已经违约。被告徐耀洲未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。被告新疆华孚投资管理有限公司未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。被告乌恰县金利源矿业开发有限公司未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审查明，2012年1月15日，张学飞与徐耀洲、黄波、尹青山签订借款合同，合同约定三人向张学飞借款人民币3000000元整，张学飞应在借款合同签订的次日起交付徐耀洲、黄波、尹青山，借款利率年息为30%，从2012年1月1日起计息，于2012年5月30日前一次性还清借款，如果逾期不还借款，张学飞有权追回借款和利息，上述被告应承担违约责任，违约金为借款总额的20%，约定由乌鲁木齐市新市区人民法院管辖。该合同由张学飞财务人员刘云霞代张学飞签订，张学飞对此予以认可，徐耀洲、黄波、尹青山在合同书上签名。同日新疆华孚投资管理有限公司、乌恰县金利源矿业开发有限公司签订借款担保合同，合同约定，新疆华孚投资管理有限公司、乌恰县金利源矿业开发有限公司作为徐耀洲、黄波、尹青山的保证人，担保金额为3375000元整，其中借款本金3000000元，借款利息375000元，上述保证人代徐耀洲、黄波、尹青山清偿在上述借款到期而徐耀洲、黄波、尹青山未能按时偿还的借款本金、利息及费用，任何情况下保证人的保证责任不能免除，本合同的担保金额随被担保人偿还或代为清偿的本金、利息及费用数额而相应减少张学飞在徐耀洲、黄波、尹青山违约后，有权直接要求保证方代为清偿全部本金利息，如协商解决不成，向乌鲁木齐市新市区人民法院起诉。张学飞于2012年1月18日从银行给黄波的银行卡汇款人民币3000000元整，黄波承认已收到该笔汇款。庭审中，黄波提出已从银行给张学飞汇款2375000元，尹青山于2012年5月29日给张学飞还款220000元整、同年5月30日给张学飞还款80000元整、同年5月31日给张学飞还款237500元整，上述还款合计537500元，张学飞均给尹青山出具了收条，现黄波、尹青山主张尚欠张学飞未归还借款合计87500元，庭审中经双方对账，张学飞认可并确认徐耀洲、黄波、尹青山尚欠张学飞未归还借款合计87500元。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审认为,徐耀洲、黄波、尹青山尚欠张学飞未归还借款合计87500元，有张学飞提供的借款合同、担保合同、汇款收据、被告提供的收条及双方庭审中的陈述为证，事实清楚，证据确实充分，被告应尽快给张学飞付清全部剩余借款及借款违约金，并承担本案诉讼费。黄波提出借款系公司之间的借款，但未提供相关证据证明，不予支持，对黄波提出张学飞同时一并主张违约金和利息违反法律规定，庭审中张学飞最终选择放弃主张利息，只主张借款违约金，予以准许，张学飞主张双方约定的借款总额3000000元20%的违约金为600000元，因张学飞只主张其中的400000元，予以准许。新疆华孚投资管理有限公司、乌恰县金利源矿业开发有限公司，为徐耀洲、黄波、尹青山借款提供担保，应依法承担连带保证责任。新疆华孚投资管理有限公司、乌恰县金利源矿业开发有限公司经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条、一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，乌鲁木齐市新市区人民法院于2014年2月12日作出（2013）新民一初字第2737号民事判决：一、被告徐耀洲、被告黄波、被告尹青山给付原告张学飞借款87500元；二、被告徐耀洲、被告黄波、被告尹青山赔偿原告张学飞借款违约金400000元（按借款总额3000000×20%计算）;三、被告新疆华孚投资管理有限公司、被告乌恰县金利源矿业开发有限公司对上述被告应给付原告款额承担连带保证责任；四、驳回原告张学飞的其他诉讼请求。本案起诉标的金额1902800元，确认给付标的金额487500元，占起诉标的25.6％，已收案件受理费21925.20元（原告已预交），由原告负担多诉部分诉讼费16312.35元，由被告负担诉讼费合计5612.85元，邮寄送达费120元、公告送达费320元（原告均已交纳），由被告负担，被告应负担的费用可连同案款一并给付原告。以上被告应给付张学飞款额合计493552.85元，徐耀洲、黄波、尹青山应于本判决生效后十日内给张学飞全部付清，新疆华孚投资管理有限公司、乌恰县金利源矿业开发有限公司对上述被告应给付张学飞款额承担连带保证责任,逾期未付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
徐耀洲不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉称，一审法院部分查明事实不清，双方签订借款合同后，是张学飞违约在先，未能按照借款合同中约定的借款时间予以借款，一审法院仅仅认为徐耀洲违约并判决违约金显失公平，一审判决违约金数额过高，实际未还款部分为87500元，但一审判决按照总合同3000000元计算违约金过于片面，且在一审庭审中上诉人已经提出违约金过高。一审判决适用法律错误，做出错误判决。同时一审法院存在程序错误，未能依法送达就进行判决剥夺了上诉方的诉讼权利。请求依法撤销一审判决第二项，驳回张学飞请求支付违约金的诉讼请求。张学飞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对双方的借款合同及银行汇款凭证进行了充分审查，在借款合同履行中，张学飞已经履行了相关义务，关于欠款金额经法庭调查是清晰的，一审判决计算的违约金也是按照双方合同约定进行判决的，符合合同法规定；关于法律适用问题，尊重二审法院的判决；双方根据合同就管辖进行了约定，一审送达程序无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告尹青山述称，同意徐耀洲的上诉请求，违约金偏高。原审被告黄波、华服投资公司、锦利源公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明的事实及认定证据与原审认定事实基本一致。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为：第一、关于本案计算违约金问题，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿数额应当相当于因违约给对方造成的损失，当事人通过抗辩的方式，请求法院调整违约金的，人民法院应当支持。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。本案中，经双方确定合同未履行部分为借款87500元，合同的大部分款项已经归还履行完毕，徐耀洲上诉认为一审法院对违约金的认定过高，认为明显超出法律规定的范围的上诉理由，该院认为，张学飞主张的违约金与实际损失相差过大，一审法院按照合同履行标的3000000元作为计算违约金的标准过高，按相关法律规定应予以调整，即按欠付数额为基数计算违约金，确定为17500元（87500X20%）。第二，关于徐耀洲提出的程序问题。该院认为，公告送达是法律准许的送达方式，可以在法院的公告栏、受送达人住所地张贴公告也可以在报纸上刊登公告；公告期满，即视为送达。由于徐耀洲在一审诉讼过程中无法联系，一审法院在报纸上刊登公告，应当视为送达，符合法律规定。同时徐耀洲已经收到判决且提出上诉未影响其诉讼权利，故对徐耀洲的该上诉理由不予采信。综上，一审法院对于违约金的认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项、第一百七十四条之规定，乌鲁木齐市中级人民法院于2014年11月15日作出（2014）乌中民一终字第935号民事判决：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第2737号民事判决第一、三、四项，即：被告徐耀洲、被告黄波、被告尹青山给付原告张学飞借款87500元;被告新疆华孚投资管理有限公司、被告乌恰县金利源矿业开发有限公司对上述被告应给付原告款额承担连带保证责任；驳回原告张学飞的其他诉讼请求。二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第2737号民事判决第二项，即被告徐耀洲、被告黄波、被告尹青山赔偿原告张学飞借款违约金400000元为徐耀洲、黄波、尹青山赔偿张学飞借款违约金17500元。以上款项徐耀洲、黄波、尹青山应给付张学飞105000元，均于本判决生效后十日内给付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的1902800元，核定给付金额105000元，占请求标的的6%。应收一审案件受理费21925.2元、邮寄费120元、公告费320元（张学飞预交）；二审案件受理费7300元、邮寄费40元、公告费260元（徐耀洲预交），合计29965.2元，由张学飞承担28167.29元，由徐耀洲、黄波、尹青山负担1797.91元。
张学飞申请再审称：一、双方签订借款合同，约定了借款利息、违约责任。在合同履行过程，中，被申请人未按照合同约定的时间还款并支付利息，而是逾期且未足额还款，在履行合同中构成违约；二、按照双方的约定及被申请人的还款时间计算，其应该支付的利息为502500元。张学飞主张的400000元违约金也未超出正常的违约责任。双方对于违约责任的约定亦是符合法律规定。二审法院未考虑被申请人还款时间，仅是以未付款金额计算违约金，与张学飞的实际损失相差甚远，使张学飞的实际损失无法弥补。综上,二审判决认定的事实及适用法律错误，判决结果不公，损害了张学飞的合法权益。请求再审公正判决。被申请人徐耀洲答辩称，是张学飞违约在先，且还过的钱不应作为违约金的计算依据；被申请人黄波答辩称，违约金是因违约造成的损失，二审法院对违约金的调整是按照法律规定进行的，二审法院按照未还款产生的利息作为计算损失的基数是正确的。请求驳回再审申请。被申请人尹青山未出庭参加诉讼，提交书面答辩意见称，张学飞未按合同约定的时间支付借款先违约；三名借款人实际拖欠借款87500元，张学飞主张损失应当以87500元为基数计算利息损失。二审判决并无不当，是根据法律规定和实际情况作出的判决。张学飞主张请求判令400000元的违约金不符合法律规定，也与实际损失不符。请求驳回张学飞的再审请求。被告新疆华孚投资管理有限公司未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。被告乌恰县金利源矿业开发有限公司未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，2012年5月31日之前还款1912500元；2012年9月21日还款500000元；2012年9月25日还款200000元；2012年11月23日还款300000元。
本院再审认为，到期返还借款是借款人的主要义务，借款人到期不返还的，构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。由此可知，在合同约定了逾期付款违约金的情况下，借款人应当承担逾期违约金责任。本案中，双方约定了违约金条款，被申请人未按期还款应承担违约责任。关于双方约定的违约金是否过分高于造成损失的问题。首先应该确定张学飞的实际损失，即利息损失。双方就合同期内借款利息的约定，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，超出四倍的部分不予保护。即3000000元×24%÷12个月×5个月=300000元。逾期还款的利息亦应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算，即：2012年9月21日还款500000元，利息从5月30号开始计息至还款日，按照4.5个月计算，即500000元×24%÷12个月×4.5个月=45000元；2012年9月25日还款200000元，从5月30日计息至还款日，按照4.5个月计算，即200000元×24%÷12个月×4.5个月=18000元；2012年11月23日还款300000元，从5月30日计息至还款日，按照6.5个月计算，即300000元×24%÷12个月×6.5个月=39000元。尚欠款87500元从2012年5月30日起算至起诉之日2013年9月23日止，按照16.5个月计算，即87500元×24%÷12个月×16.5个月=28875元。利息损失总计430875元。鉴于张学飞主张的400000元违约金并未超过给其造成的利息损失。故一审判令被申请人赔偿张学飞违约金400000元并无不当，应予维持。二审判决仅以87500元欠付数额为基数计算违约金无法弥补给张学飞造成的实际损失，显失公平，应予纠正。张学飞虽然延迟二日给黄波汇款，黄波收款后并未提出异议，视为黄波以其收款的行为认可延迟汇款的事实。徐耀洲以此为由主张张学飞违约的理由不能成立。
综上，原判认定部分事实有误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民一终字第935号民事判决；
二、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第2737号民事判决；
二审案件受理费7300元，邮寄送达费40元，公告费260元，合计7600元，由上诉人徐耀洲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
审 判 员 李阿丽
代理审判员 宋振芹
二〇一六年六月二十日
书 记 员 布鲁更