山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁11刑终100号
原公诉机关山东省莒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）班凤杰，男，1979年7月26日出生于山东省莒县，汉族，农民，初中文化，住莒县。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于1998年12月18日被莒县人民法院判处有期徒刑三年；因犯故意伤害罪于2013年8月7日被莒县人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪于2015年6月24日被莒县人民法院判处有期徒刑二年；因涉嫌犯抢劫罪于2016年10月25日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
指定辩护人张立坚，山东方慧律师事务所律师。
指定辩护人赵慧笛，山东方慧律师事务所实习律师。
山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人班凤杰犯寻衅滋事罪一案，于二○一七年六月十二日作出（2017）鲁1122刑初20号刑事判决。原审被告人班凤杰不服，提出上诉。本院于2017年8月4日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年9月19日0时30分许，被告人班凤杰在莒县马庄烧烤城三姐妹烧烤摊饮酒后，到烧烤城东侧广场东路欲打出租车离开。因�打到出租车，被告人班凤杰遂拦住过路的于某2和于某1，让两人开车送其。因于某2、于某1拒绝，被告人班凤杰上前将该两人相继推倒在地，致于某2轻微伤，该两人因害怕离开冲突地点，被告人班凤杰拦住与于某2、于某1同行的被害人于某3，让被害人于某3陪其到张氏三真烧烤店喝酒，并以于某1或于某2将小便溅到其身上为由，让于某3将该两人叫回向其赔礼道歉。当日0时40分许，被告人班凤杰与被害人于某3进入张氏三真烧烤店，后两人在该烧烤店内停留近三小时。期间，被告人班凤杰采用言语恐吓、持螺丝刀威胁等方式，不断要求被害人于某3将于某1、于某2叫回。因被害人于某3一直未将于某1、于某2叫回，被告人班凤杰采用拳打脚踢的方多次殴打被害人于某3，并强行取得被害人于某3随身携带的现金1100元，扣留被害人于某3的驾驶证。被告人班凤杰将所得现金部分用�支付其和被害人于某3在该烧烤店的就餐费用，并将剩余部分连同驾驶证一并带走。
另认定，2016年9月19日下午被害人于某3到公安机关报案，公安民警经查看现场监控视频，确定被告人班凤杰有重大作案嫌疑。经查当日被告人班凤杰因意外受伤住院治疗后，公安机关到医院告知被告人班凤杰待治疗终结后主动投案，但被告人班凤杰一直拒不到案。2016年10月25日上午，莒县公安局刑侦大队工作人员在该大队办案区外窗台发现一驾驶证及写有“尉队长您好，我是班凤杰，证我送来了，多谢您对我的理解……”等内容的纸条。当日下午，被告人班凤杰在家中被公安机关抓获，到案后如实供述了其犯罪事实，并供述其书写上述纸条后连同于某3的驾驶证一并放置于上述位置，由于害怕受到法律追究离开。涉案驾驶证已由公安机关发还被害人于某3。
再认定，被告人班凤杰因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于1998年12月18日被原审法院判处有期徒刑三年；因犯故意伤害罪于2013年8月7日被原审法院判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪于2015年6月24日被原审法院判处有期徒刑二年。
上述事实，被告人班凤杰在开庭审理过程中亦无异议，且有书证常住人口基本信息表、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、办案说明、驾驶证照片、纸条、医疗费单据、发还清单、（2015）莒刑初字第228号刑事判决书，证人于某2、于某1、吴某的证言，被害人于某3的陈述，人体损伤程度鉴定书及伤痕照片，纸条提取笔录，视听资料现场监控视频及同步讯问录像等证据证实，且经庭审质证，足以认定。
原审法院认为：被告人班凤杰酒后为逞强耍横，借故生非，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为侵害了社会公共秩序，已构成寻衅滋事罪，应追究其刑事责任。公诉机关指控的大部分犯罪事实成立，予以支持，指控被告人班凤杰另强行取得于某3现金50元，证据不足，不予支持。公诉机关指控被告人班凤杰犯抢劫罪，定性不准，予以纠正。被告人班凤杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。其到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。被告人班凤杰应将违法所得退赔被害人于某3。辩护人关于被告人班凤杰构成寻衅滋事罪的辩护意见成立，予以采纳。关于被告人班凤杰系自首的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第二款、第四条第（一）项之规定，以被告人班凤杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；责令被告人班凤杰将违法所得人民币一千一百元退赔被害人于某3。
一审宣判后，原审被告人班凤杰不服，提出上诉称原判量刑过重，理由为：一、上诉人系自首，一审法院未予认定；二、被害人为上诉人出具了谅解书，一审未予认定；三、上诉人有精神抑郁、焦虑疾病；四、一审认定部分事实错误，上诉人没有占用被害人钱款及驾驶证的目的，也未从被害人处拿取钱款支付就餐费用。其辩护人与其持相同意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：上诉人班凤杰酒后为逞强耍横，借故生非，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为侵害了社会公共秩序，已构成寻衅滋事罪，原判定性准确。
1、关于上诉人班凤杰及其辩护人提出其构成自首的上诉理由及相关辩护意见。经查，案发后，其因外伤住院治疗一周，公安机关曾到医院告知其待治疗后主动到公安机关投案。后其于2016年10月25日的前几天将一张纸条及被害人的驾驶证偷偷放到莒县公安局刑侦大队办案区的窗户上。其在侦查卷第20页中供述：“我当时寻思我喝了酒又闹了事，肯定得受处理，我这进了监狱好几次了，这再进去家里肯定接受不了，当时寻思不想活了，所以没敢来见你们，就偷偷把于某3的驾驶证放在你们刑侦大队的窗户上去了。”可见，其不具有主动投案的意愿。2016年10月25日，因其一直拒不主动到案，为依法惩治犯罪，公安机关决定对其实施抓捕，莒�公安局浮来山派出所以其他名义询问出其的下落，并于当日17时会同刑侦四中队在其家中将其抓获。其虽在庭审中辩解当时其接到一个电话，认为是刑侦四中队的，但称对方没有说是哪里人，只是自己认为的，而公安机关系以其他名义询问出的其下落。故现有证据不能认定上诉人的到案符合明知公安机关要来抓获，仍在家中等候的情形。综上，上诉人班凤杰先后均不具备投案的主动性，不构成自首。
2、关于上诉人班凤杰及其辩护人提出已取得被害人谅解的上诉意见。经查，一审中，上诉人的辩护人向原审法院提交了一份谅解书，但承办人辨认出谅解书除被害人于某3签名部分系于某3书写外，其他部分内容不是同一个笔迹。2017年6月5日，原审法院电话通知被害人于某3来调查核实情况，被害人于某3称因为班凤杰的母亲拿着已经写好的谅解书找了其好几次，看在班凤杰父母不容易的情况下，其就在下边签了字，但其当时提出除非班凤杰将钱还给其，否则不予谅解。后经多次和辩护人沟通，辩护人经询问班凤杰的父母，认为其父母确实无能力代为退赔。该调查笔录在第二次庭审中也进行了质证。故上诉人未实质得到被害人的谅解，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人班凤杰提出其长期患有精神抑郁、焦虑疾病，虽不要求精神病鉴定，但请求二审考虑其服用药物治疗的实际情况，对其从轻、减轻处罚的上诉意见。经查，现有证据不能证明上诉人刑事责任能力受限制，不具备法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人班凤杰及其辩护人提出一审认定部分事实错误的上诉理由及相关辩护意见。经查，案发当晚，班凤杰主动支付了其与被害人于某3在张氏三真烧烤店的就餐费用，被害人在接受调查时称该款也系班凤杰用从其处强拿硬要的钱款支付，其强拿硬要被害人钱款后，又用被害人的钱款请被害人吃饭，原审法院已基于该部分事实及其他情节，认定班凤杰系逞强耍横，无非法占有目的。故上诉人的该上诉理由和辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明佳
审 判 员 刘 娟
审 判 员 胡凤霞
二〇一七年九月八日
法官助理 王学文
书 记 员 佟楠楠