湖南省湘潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭民二初字第394号
原告长沙市建设工程集团有限公司。
法定代表人陈守义。
委托代理人黄伟，男。
委托代理人尹向东，湖南高新律师事务所律师。
被告任建兵，男。
委托代理人张新，湖南康泰律师事务所律师。
第三人张忠贵，男。
第三人郑良逵，男。
原告长沙市建设工程集团有限公司诉被告任建兵及第三人张忠贵、郑良逵挂靠经营合同纠纷一案，本院于2013年9月9日立案受理后，根据原告的申请于2013年9月9日对被告采取了财产保全措施。原起诉时原告将第三人张忠贵、郑良逵列为本案被告，由于无法送达手续，于2014年1月7日申请撤回对被告张忠贵、郑良逵的起诉，本院裁定予以准许。后被告任建兵于2014年3月17日申请追加张忠贵、郑良逵作为本案第三人。本案依法由审判员王卫星担任审判长，与审判员曾平、人民陪审员张桂林组成合议庭，代理书记员陈相因担任法庭记录，于2014年8月18日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告长沙市建设工程集团有限公司委托代理人黄伟，被告任建兵及其委托代理人张新，第三人郑良逵到庭参加诉讼，原告另一委托代理人尹向东未到庭，第三人张忠贵经本院依法公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告长沙市建设工程集团有限公司诉称，2006年原告下属二公司与被告任建兵签订《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十三处承包经营合同书》约定，由被告任建兵承包原告二分公司直属十三处，实行自揽业务、自主经营、自负盈亏、自行分配的原则，承包期为三年，承包期内所有债权债务及经济纠纷和安全事故由承包人承担。
2006年9月25日，被告任建兵以直属十三处的名义承包了原告承建的“金山阁”工程。在工程施工过程中，因拖欠陈某某工程款、刘某某水泥款，导致其到株洲市荷塘区人民法院起诉，扣划原告银行存款共计365235元。
原告多次要求被告到原告公司对账，并归还上述款项，被告均不予配合，原告为维护自身权益，特诉至人民法院，请求依法判令：被告立即归还原告代其支付的款项365235元及资金占用费（按月息2%，其中150000元自2012年4月26日起、215235元自2011年12月13日起，计算至实际支付之日止，暂计算4765元）；并由被告承担本案全部诉讼费用。
被告任建兵辩称：一、“金山阁”工程项目是由被告任建兵及第三人张忠贵、郑良逵合伙以原告的名义从某某公司承建的，三人均在《建设工程施工合同》的乙方签字，并对工程项目共同投资、共同管理，故应当追加张忠贵、郑良逵为本案第三人。
二、实际所欠刘某某水泥款是59598元，所欠陈某某的百叶窗工程款是62619元，共计欠款122217元，其中刘某某水泥款已由某某公司签字担保。
三、株洲市荷塘区人民法院在刘某某案件判决书中所判决的货款及违约金共计108309元，加上受理费1386元，财保费1220元，合计110915元，但在两个月内执行却执行了215235元；陈某某案件调解工程款是62619元，利息10000元，受理费881元，合计73500元，但执行标的却是150000元；上述两宗案件的所有执行裁定、过程原告均未告知被告及第三人，导致被告及第三人丧失多项权利，该损失应由原告承担；
四、被告即使欠付122217元工程款，也是发包方某某公司欠付被告工程款所致，被告以原告名义起诉某某公司案件株洲市中级人民法院已经判决，原告要求被告支付的工程款应当在某某公司的工程款中扣划。
第三人郑良逵辩称，“金山阁”项目系第三人郑良逵、张忠贵与被告任建兵共同投资，其答辩意见和被告意见基本一致，对于刘某某、陈某某案件原告从未告知被告和第三人，让被告和第三人丧失知情权、辩论权、申诉权等一系列权利，且某某公司欠付被告及第三人的工程款也应当支付。
第三人张忠贵未进行答辩。
原告长沙市建设工程集团有限公司为支持其诉讼主张举证如下：
1、建设工程施工合同、内部承包经营合同，拟证明某某公司开发的“金山阁”工程由原告承建，被告在原告处承包该工程，承包实行自主经营、自负盈亏、自行分配的原则，所有债权债务及经济纠纷和安全事故由承包人承担。
2、领款凭证，拟证明被告在原告处承包了“金山阁”项目工程的施工，以及被告的部分领款情况。
3、株洲市荷塘区人民法院（2010）株荷法民一初字第512号民事调解书、（2012）株荷执字第9号及（2012）株荷法执字第41号执行裁定书、特种转账凭证，拟证明“金山阁”项目因拖欠陈某某的工程款，陈某某将原告诉至株洲市荷塘区人民法院，2012年4月26日，该院依据生效的法律文书扣划原告银行存款150000元。
4、（2011）株荷法民二初字第96号民事判决书、（2011）株荷执字第217号执行裁定书、特种转账凭证，拟证明“金山阁”项目因拖欠刘某某货款，刘某某将原告诉至株洲市荷塘区人民法院，2011年12月13日，该院依据生效法律文书扣划原告银行存款215235元。
被告任建兵对原告所举证据发表如下质证意见：
对证据1的真实性没有异议，但对两份合同的签订时间，自相矛盾，建设工程合同签订时间是2006年5月19日，但被告任建兵与原告签订的承包经营合同却是2006年6月9日；且承包经营合同第三条中的第一大条中第二条明确约定，甲方有权督促乙方执行国家的有关法律、法规，并督促乙方严格执行本合同条规等，承包经营合同能证实原告有义务告知被告在承包期内因被告欠付他人工程款导致诉讼，原告有义务告知。
对证据2没有异议，从领款中可以看出，中间有两笔费用，分别是第三人郑良逵领取的25000元，第三人张忠贵领取的10000元，该两笔款项是用于在株洲市中级人民法院起诉某某公司偿还工程款的案件诉讼费用，所有涉及诉讼都应该由被告自行做主，自行委托，自行支付费用。
对证据3民事调解书的合法性、关联性以及原告的证明目的均有异议，从调解书内容来看，看不出欠付陈顺昌的工程款是二分公司还是被告，看不出签订合同的双方是谁，调解书内容不合法，且调解书的委托代理人是欧建荣，欧建荣不是被告及第三人委托，调解达成的协议，均是原告擅自做主，没有告知被告及第三人；对执行裁定书及特种转账凭证的关联性及证明目的有异议，裁定签收不是被告和第三人签收，且执行裁定执行款项是150000元超过调解标的76500元，被告不清楚该笔执行款项如何组成。
对证据4民事判决书与证据3民事调解书的质证意见一致，判决书中也没有被告及第三人参与，且刘某某案件中虽被告欠付59598元，但这笔款项实际已转移至某某公司，也经过了刘某某的同意，这笔款项不应当再由被告和第三人另行支付，但在整个诉讼过程中，原告没有提出任何抗辩，也未告知被告和第三人，从判决结果来看本金59598元，但违约金却高达48711元，超过了本金的81%，违约金约定过高，判决后，原告未将判决书告知被告及第三人，导致未及时上诉；对执行裁定书的合法性、关联性均有异议，执行裁定书的签收人是原告，并没有告知被告及第三人，且执行款项215235元，远远超过标的106926元。
第三人郑良逵对原告所举证据的质证意见与被告任建兵的质证意见一致。
第三人张忠贵经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。
被告任建兵就其答辩主张向本院举证如下：
1、承包经营合同，拟证明原告作为挂靠单位有义务配合被告的各项公事，有义务对于涉诉的情况通知被告。
2、株洲市荷塘区人民法院（2012）株荷执字第9号执行裁定书、（2011）株荷法民二初字第96号民事判决书，拟证明该两份文书都是由原告委托人签收，没有被告进行签收。
3、株洲市中级人民法院（2011）株中法民四初字第20号民事判决书，拟证明在起诉某某公司要求支付工程款案件过程中，虽是以本案原告作为该案原告，但委托代理人是被告任建兵，涉及债权债务的纠纷，被告知情的都是以被告本人作为代理人参加诉讼；某某公司欠付被告工程款947176.66元及利息50002元，作为开发商某某公司应当在欠付的工程款内对欠付的其他工程款承担连带支付责任，因原告没有告知被告，导致被告丧失要求某某公司在欠付的工程款内承担连带支付责任的权利。
原告长沙市建设工程集团有限公司对被告所举证据发表如下质证意见：
对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但对被告的证明目的有异议，承包经营合同约定双方权利及义务，被告对于其承包施工的“金山阁”项目的债权债务需承担所有责任，被告以承包经营合同证明原告没有履行告知义务错误，陈某某及刘某某案件起诉到原告处后，原告多次通过电话等方式通知被告，被告及第三人一致不予配合。
对证据2认为，因陈某某、刘某某案件，原、被告双方的主体中没有被告任建兵及第三人郑良逵、张忠贵作为主体，其不可能在株洲市荷塘区人民法院所送达的文书签收中签字。
对证据3的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，不能达到被告的证明目的，不能以该案中被告任建兵作为委托代理人来证明刘某某、陈某某案件没有进行通知，刘某某、陈某某案件是被告及第三人放弃诉讼权利，不是原告未进行通知。
第三人郑良逵对被告所举证据没有异议。
第三人郑良逵、张忠贵未提交证据。
本院根据原、被告及第三人的举证、质证，综合认证如下：
对原告所举证据1，被告及第三人对其真实性无异议，虽对其证明内容和目的有异议，但本院认为合同约定了债权债务等经济纠纷由承包人承担，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定；对原告所举证据2，被告及第三人无异议，本院予以认定；对原告所举证据3、4是法院的生效文书，对其真实性本院予以认定，对判决书和调解书的内容予以认定，但由于原告未按判决、调解履行义务造成的损失应由原告自行承担，故对原告的部分证明目的予以认定。
对被告所举证据1，双方无异议，本院予以认定；对被告所举证据2的真实性予以认定，对其证明目的认为，生效的判决和裁定应当作为法院定案依据，虽被告与第三人未参与，但主体是原告长沙市建设工程集团有限公司，因此对该判决和调解认定为合法有效，故对被告的证明目的不予认定；对被告所举证据3的真实性本院予以认定，但其与本案无关，故对其关联性及证明目的本院不予认定。
本院根据认定的证据，确认本案事实如下：
2006年原告长沙市建设工程集团有限公司下属的二分公司与被告任建兵签订了一份《承包经营合同》，由被告任建兵及第三人郑良逵、张忠贵承包原告工程，约定了各项权利及义务。2006年9月25日被告任建兵及第三人郑良逵、张忠贵以原告长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十三处的名义承建了“金山阁”项目工程，在施工过程中欠陈某某安装百叶窗工程款62619元及利息10000元，欠刘某某水泥款108309元，上述两笔欠款经株洲市荷塘区人民法院调解、判决生效后，原告长沙市建设工程集团有限公司没有按生效的调解、判决履行，株洲市荷塘区人民法院进行了执行，将上述调解、判决应当支付的工程款和水泥款都执行到位。因该工程是由被告承建，原告遂将被告任建兵诉至本院。
本院认为，原告长沙市建设工程集团有限公司下属的二分公司与被告任建兵签订的承包经营合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方应当根据合同的约定全面履行，合同的第七条第四项约定承包期内所有债权债务等归承包人承担。被告任建兵及第三人张忠贵、郑良逵以原告名义承建的“金山阁”项目工程中所欠陈某某百叶窗工程款和刘某某水泥款，被告及第三人应当支付，且上述两案的受理费亦应由被告及第三人承担。但陈某某、刘某某案件在株洲市荷塘区人民法院的调解书、判决书生效后，原告没有履行调解和判决义务，所造成的罚款和执行费用应由原告承担；原告要求被告支付利息的诉讼请求，因双方没有约定，对该请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告任建兵及第三人张忠贵、郑良逵在本判决生效后十日内支付原告长沙市建设工程集团有限公司垫付款184415元；
二、驳回原告长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6850元，财产保全费2370元，公告费611元，合计9830元，由原告长沙市建设工程集团有限公司承担5532元，由被告任建兵及第三人张忠贵、郑良逵共同承担4279元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 王卫星
审 判 员 曾 平
人民陪审员 张桂林
二〇一四年八月十八日
代理书记员 陈相因
附：本判决引用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。