广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第1583号
上诉人（原审被告）谢惠仪（曾用名谢慧仪），女，汉族，1980年3月1日出生，身份证地址广东省佛山市禅城区，现住广东省佛山市南海区。
委托代理人谢景深，男，汉族，1950年2月7日出生，身份证地址广东省佛山市禅城区＊，现住广东省佛山市南海区＊，系谢惠仪的父亲。
被上诉人（原审原告）胡群娣，女，汉族，1957年4月4日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人李君，广东金腾律师事务所律师。
原审被告谢景深（曾用名谢深），男，汉族，1950年2月7日出生，身份证地址广东省佛山市禅城区，现住广东省佛山市南海区。
上诉人谢惠仪因与被上诉人胡群娣、原审被告谢景深相邻损害防免关系纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2011）佛南法民三初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、谢惠仪应于判决发生法律效力之日起三十日内拆除位于佛山市南海区＊17A04房的天台花园；二、谢惠仪应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿装修修复损失16114.17元予胡群娣；三、驳回胡群娣的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费648.96元、鉴定费23000元，合共23648.96元（胡群娣已预交），由胡群娣负担6445.96元，谢惠仪负担17203元。
上诉人谢惠仪不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决严重违反法定程序。（一）原审法院在2012年8月9日开庭时没有通知谢惠仪及委托代理人到庭，致使谢惠仪无法对胡群娣提出的鉴定申请提出意见。2014年1月17日开庭也没有通知谢惠仪委托的诉讼代理人周海祥出庭。原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，程序违法。（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。原审法院制作的举证通知书第八条也作出同样要求。一审举证期限是2011年10月12日前，胡群娣在举证期限没有提出鉴定申请，2012年8月9日原审法院在没有通知谢惠仪及其诉讼代理人出庭、没有告知胡群娣申请鉴定的情况下，同意胡群娣的鉴定申请，明显违反了上述法律关于司法鉴定的规定。（三）谢惠仪在2011年10月10日向原审法院提交了7份证据材料，该证据材料没有组织质证。（四）违反法律规定，要求谢惠仪增加委托代理人。2013年10月18日原审审判人员在明知谢惠仪已委托诉讼代理人的情况下，要求谢惠仪增加不懂法律、不懂诉讼程序的谢景深为诉讼代理人。
二、原审判决拆除谢惠仪天台花园没有事实和法律依据。原审判决拆除谢惠仪天台花园的理由是存在结构安全和防水隐患，谢惠仪认为房屋鉴定报告没有对房屋结构安全作出鉴定，房屋渗漏现象再无出现，因此侵权行为不复存在。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定的“损害他人合法权益的四项行为”并没有存在“隐患”行为，原审判决不能指明谢惠仪的天台花园属于哪一项行为，损害了他人的哪种合法权益，该判项没有事实和法律依据。
三、原审判决超出诉讼请求。胡群娣起诉时提出诉讼请求是要求赔偿修复费用33938.8元，修复花园分为11个项目，每个项目均有明确的修复费用。依照法律规定，人民法院在审理该项诉讼请求的时候，有充分证据证明11个项目确需修复，这些修复行为与侵权行为有因果关系，相对一方当事人不能举证证明修复费用不合理，人民法院应当支持该项请求。但本案中，经房屋鉴定，胡群娣须修复的项目只有二项与渗漏有因果关系，谢惠仪也没有提出证据证明修复费用不合理，而且胡群娣在修复费用鉴定结论出台后没有变更或增加诉讼请求，原审判决即依据修复鉴定的项目、费用作出判决，违反了不告不理原则，超出了当事人的诉讼请求。
四、案件受理费不合理。胡群娣提出33938.8元的赔偿请求，其中赔偿小套房的修复费用即达到30042.2元，经房屋鉴定小套房的修复与谢惠仪无因果关系，正是胡群娣的赔偿请求和修复项目的不合理性才促使谢惠仪申请房屋鉴定，因此胡群娣应按比例承担该项鉴定费用。由于胡群娣在法定期限没有申请费用鉴定，该项鉴定费用应由其承担。案件受理费是根据胡群娣提出的标的收取的，原审判决16114.21元只支持了胡群娣约48%的标的，胡群娣应承担案件受理费不少于50%才合理，原审判决判令谢惠仪承担案件受理费、鉴定费总额的72%不合理。
五、根据鉴定报告结论，造成胡群娣房屋渗漏的原因有两个，一是谢惠仪天台花园渗漏，二是胡群娣改变公共卫生间的平面布置。鉴定报告说明谢惠仪天台花园渗漏部位只有一处（照片24、25），造成的影响是烟囱饰面砖有空鼓（照片23），餐厅西北角木地板破损（照片26）。鉴定报告明确指出胡群娣改变卫生间布置对周边露面木地板造成直接影响，从房屋平面图可以看到胡群娣改变布置的卫生间东墙紧连餐厅西北角，其渗漏必然对餐厅西北角、厨房西南角的地板、墙体造成影响。从现场拍摄的照片18、19、30、39、41可知，胡群娣卫生间长期渗漏造成的损害非常明显。原审判决未对房屋鉴定报告作细致分析即判令谢惠仪承担包括与渗漏无任何因果关系的电视柜等修复费用在内的全部赔偿责任显失公平。房屋鉴定报告关于胡群娣房屋破损情况检查中明确列出：厨房靠烟囱的东侧天花板底灰有少许脱落、表面存在前期出现的渗迹（照片30），烟囱的东北侧墙与外饰面砖出现空鼓共10块（照片23）。餐厅西北角的天花木装饰吊顶与厨房南面墙体的相接处有面灰脱落（照片25），该角的下端墙体南侧存在前期出现由上往下延伸的渗漏，面灰起皮，少许脱落。谢惠仪依法承担赔偿修复费用的范围仅限于房屋鉴定报告所列与渗漏有关的范围，原审判决判令谢惠仪承担与渗漏无关的损害赔偿责任缺乏依据。
上诉请求：撤销一审判决，发回重审。
被上诉人胡群娣答辩称：谢惠仪的上诉无事实和法律依据，应予驳回。涉案房屋受损原因以及受损情况均已在一审时查明，有鉴定结论可以证明。一审法院委托鉴定机构进行鉴定合法，所作鉴定结论有效。谢惠仪天台花园已经造成胡群娣房屋损害事实，鉴定结论也已明确天台花园继续存在将造成房屋结构安全和防水隐患并建议拆除。一审判决拆除天台花园适用法律正确。一审判决谢惠仪承担的赔偿责任均在胡群娣一审提出的诉讼请求标的额范围内，并未超出胡群娣的诉讼请求。一审所作的司法鉴定是针对谢惠仪天台花园造成胡群娣损失的修复方案以及修复造价，其范围是在天台花园造成的损失范围之内，故应当全部由谢惠仪承担。至于房屋致损原因鉴定，胡群娣已经承担了自己应承担的部分。
原审被告谢景深同意谢惠仪的上诉意见。
二审期间，上诉人谢惠仪、被上诉人胡群娣、原审被告谢景深均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点有四个，一是原审判决是否违反法定程序；二是应否拆除谢惠仪的天台花园；三是谢惠仪赔偿胡群娣装修修复损失的数额；四是案件受理费、鉴定费的负担。
二审争议焦点之一是原审判决是否违反法定程序。首先，谢惠仪上诉主张原审法院对其提交的证据没有组织质证，胡群娣没有在法定期限内提出鉴定申请。经审查，谢惠仪的委托代理人于2011年10月10日向一审法院提交住宅平面图、花园平面图、园林绿化合同、楼顶通风口照片等七份证据和鉴定申请书，申请对案涉房屋渗水问题作出鉴定。原审法院于2011年10月12日作出的《谈话笔录》显示“法院同意谢惠仪提交的鉴定申请，要求当事人提供相关材料给鉴定机构作为参考。谢惠仪提交天台花园平面设计图、园林绿化合同、照片等证据，胡群娣对该证据进行了质证。胡群娣当场表示因为谢惠仪申请鉴定，若原因在谢惠仪的话，胡群娣也会申请对房屋修复方案和修复费用进行鉴定”。随后，原审法院将谢惠仪提交且经过质证的上述证据移送至鉴定机构。鉴定机构对涉案房屋渗漏的原因作出鉴定报告后，原审法院于2012年6月5日送达鉴定报告给各方当事人，胡群娣亦当场表示会向法院书面明确是否申请修复费用鉴定，逾期视为不申请对房屋相应受损部分的修复费用进行鉴定。2012年6月12日，谢惠仪、谢景深共同提交《对房屋鉴定报告的意见》，对上述鉴定报告进行了书面质证。上述事实有法院作出的《谈话笔录》等予以证实，因此谢惠仪的该项上诉理由不能成立。其次，谢惠仪上诉主张法院于2012年8月9日开庭没有通知其出庭，其无法对胡群娣的鉴定申请提出意见。经审查，2012年7月24日，原审法院向谢惠仪、谢景深送达了2012年8月9日传票等法律文件，谢景深代谢惠仪签收。因谢景深、谢惠仪是父女关系，身份证地址均为同一地址，故送达给谢惠仪的法律文件因本人不在交由成年同住家属签收亦符合法律规定。谢惠仪收到传票，知晓时间，其不出庭系其自行放弃诉讼权利，应自行承担相应后果。原审法院于2012年8月9日作出的《谈话笔录》显示“胡群娣坚持进行修复方案和修复费用的鉴定，谢景深对其鉴定申请没意见，坚持认为胡群娣所述的破损不是己方原因造成的”。上述事实有法院作出的《谈话笔录》、《送达回证》等予以证实，因此谢惠仪的该项上诉理由不能成立。第三，谢惠仪上诉所述其他理由均不能成立。综上，谢惠仪上诉主张原审判决违反法定程序，理由不成立，本院不予支持。
二审争议焦点之二是应否拆除谢惠仪的天台花园。佛山市顺德区保顺房屋鉴定有限公司具有鉴定资格，谢惠仪没有提供证据证实鉴定程序严重违法，鉴定结论依据明显不足等情形，故佛山市顺德区保顺房屋鉴定有限公司作出的《房屋鉴定报告》合法有效，应予采信。《房屋鉴定报告》明确指出“谢惠仪房屋的天台花园停用并经修补后，胡群娣房屋渗漏现象再无出现，但仍存在结构安全和防水的隐患，建议拆除谢惠仪房屋的天台花园，恢复露台原有的使用功能”，故一审判决采信该鉴定结论，根据《中华人民共和国物权法》第九十一条规定判令谢惠仪拆除天台花园处理恰当。谢惠仪上诉主张天台花园不应拆除，本院不予支持。
二审争议焦点之三是谢惠仪赔偿胡群娣装修修复损失的数额。佛山市顺德区保顺房屋鉴定有限公司在《房屋鉴定报告》、《关于佛山市南海区御景城市花园雅兰轩4座1704房屋渗水原因房屋鉴定报告的说明》、《关于原告对佛山市南海区御景城市花园雅兰轩4座1704房屋受损部位详细明确的申请书回复说明》明确了谢惠仪天台花园造成胡群娣房屋破损情况，原审法院针对谢惠仪造成胡群娣房屋破损情况委托了鉴定机构对房屋修复方案、修复造价费用进行鉴定，鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》确定了房屋装修修复损失金额。原审法院考虑到其他因素对胡群娣房屋受损的影响，已将非谢惠仪天台花园造成房屋受损的金额进行了剔除。谢惠仪上诉主张其承担了与渗漏无关的损害赔偿责任，缺乏依据，该上诉请求不能成立，本院不予支持。谢惠仪上诉主张法院判决数额超出了胡群娣的一审诉讼请求，因一审判决判令谢惠仪赔偿装修修复损失16114.17元予胡群娣，该数额并未超出胡群娣起诉金额33938.8元，故谢惠仪的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。
二审争议焦点之四是案件受理费、鉴定费的负担。本案系谢惠仪对房屋露台改建为天台花园造成胡群娣房屋渗漏损害所致，谢惠仪应对其造成的损失承担相应赔偿责任。《诉讼费用交纳办法》规定诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故一审法院根据本案具体情况决定了谢惠仪、胡群娣各自负担的费用，处理并无不当。谢惠仪上诉主张案件受理费、鉴定费负担有误，理由不成立，本院不予支持。
综上，谢惠仪的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费203元，由上诉人谢惠仪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 张雪洁
代理审判员 袁秋华
二〇一四年七月十八日
书 记 员 杨雅静