陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渭滨刑初字第00153号
公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
被告人周金宝，绰号红飞，男，25岁，1990年6月16日出生于陕西省宝鸡市，汉族，小学文化，农民，住宝鸡市金台区硖石乡蟠龙寺村*组***号。2013年因犯寻衅滋事罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年1月10日刑满释放。2015年2月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人朱红强，陕西永佳律师事务所律师。
公诉机关以渭检公诉刑诉（2015）93号起诉书指控被告人周金宝犯故意伤害罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭滨区人民检察院指派代理检察员杨平出庭支持公诉，被告人周金宝及其辩护人朱红强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月15日，被告人周金宝伙同牛某某、成某某（均已判处）等人在本市渭滨区南关路一火锅店吃饭时，因被害人杨某对周金宝的女朋友上男厕所之事说了两句，引得周金宝等人的不满，将杨某拉出店门外进行殴打。后周金宝觉得不解气，打电话叫来杨某某（已判处），牛某某打电话叫来杨某（已判处），杨某带着王某、王某洋赶来，成某某叫来谢伟等人，共纠集十余人后又返回火锅店门口，对被害人杨某再次进行殴打，期间杨某被刀具捅伤，被告人周金宝等人逃离现场。经鉴定，杨某属重伤二级。
对指控事实，公诉机关提供受案登记表、报案材料、抓获经过、户籍材料、刑事判决书等书证，证人郑某、田某某、李某、强某某、马某某、成某某、牛某某、杨某某、杨某、蔺某等人的证言，被害人杨某的陈述，被告人周金宝的供述与辩解，人体损伤程度鉴定书，辨认笔录等证据予以证明。故依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，指控被告人周金宝犯故意伤害罪，并认定其系主犯且系累犯，提请本院依法惩处。
被告人周金宝辩解，事情不是他引起，而是一个女性朋友引起。第一次发生冲突时，他和牛某某、成某某参与了打架，他打了一个个子高一些的人，当时双方打在一起。第二次他没有打电话叫人，返回现场不是因为他不解气，而是为了劝架。其在庭审中表示自愿认罪。
其辩护人辩称，被告人周金宝第一次参与打架不能构成故意伤害罪，不构成主犯。第二次被告人没有参与对被害人的伤害。综上被告人不构成故意伤害罪。
经审理查明，2014年2月15日晚，被告人周金宝及牛某某、成某某（二人均已判处）等人在本市渭滨区南关路一火锅店吃饭时，因被害人杨某对周金宝的女朋友上男厕所之事说了两句，引得周金宝等人不满，将杨某拉出店门外进行殴打。后周金宝叫来杨某某（已判处）等人，牛某某叫来杨某（已判处），杨某又带来王某、王某洋，成某某叫来谢伟等人，共纠集十余人后又返回火锅店门口，对被害人杨某再次进行殴打，期间杨某被刀具捅伤，被告人周金宝等人逃离现场。经鉴定，杨某的伤情属重伤二级。
再查，本案在本院审理过程中，被害人杨某提起附带民事诉讼，经本院主持调解，被告人周金宝赔偿杨某经济损失22000元，均于调解当日履行完毕。被害人杨某对被告人周金宝表示谅解，希望法院对周金宝从轻处罚。
上述事实，有经当庭举证、质证并经本院确认的以下证据证实：
一、书证：
1、受案登记表及报案材料证明被害人杨某的朋友郑某于案发次日报案，公安机关予以受案侦查。
2、抓获经过证明2015年2月2日，公安机关根据线索在宝鸡市白云宾馆四楼抓获被告人周金宝。
3、户籍材料证明被告人周金宝达到法定刑事责任年龄。
4、指认现场笔录及照片证明被告人周金宝及同案犯指认案发现场的情形。
5、宝鸡市金台区人民法院（2013）金刑初字第00248号刑事判决书及释放证明证实，被告人周金宝于2013年因犯寻衅滋事罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年1月10日刑满释放。
6、宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨刑初字第00321号刑事判决书及宝鸡市中级人民法院（2015）宝中刑一终字第00018号刑事裁定书证明案件事实已经被生效判决确认及同案犯判处情况。
二、证人证言：
1、证人郑某（系被害人杨某朋友）的证言证明，2014年2月15日晚上9时许，郑某和杨某、张某、田某某、李某、蓉蓉等人到南关路重庆片片鱼二楼204包间吃饭，到16日凌晨零点30分许，杨某、张某去上厕所，李某他们也出去了，包间只剩下郑某一人。一会蓉蓉到包间说杨某让一群人拉到火锅店门口去了，大家就全部到了店门口，一个小伙骑在杨某的身上打，两个小伙用脚踹杨某，郑某上去打骑在杨某身上的小伙，在那小伙身上和头上打了几拳把他推到一边去。对方还要打架，郑某就过去拦，张某和蓉蓉也在拦架，在拦架的时候杨某打了对方一拳，后和对方好好说了一会对方走了。回到包间后，田某某说杨某上厕所时有个女的进到男厕所，杨某给这个女的说这是男厕所、女厕所在隔壁，那女的就在厕所喊，那女的的朋友就把杨某拽到外面去了。过了一会李某的男朋友来到包间一起吃饭，吃了一会刚才打架时对方的人来到包间把杨某往外面拽，大家就去拦，李某男朋友认识对方几个人就叫到楼下说事情，后来没拦住对方，对方三个人开始打杨某，有五个左右的人站在后面看，郑某和张某也上去打对方，对方就全部上来打郑某几人，打了一会警察来了，对方人就跑了。后来发现杨某背上都是血，就把杨某送到了医院。听田某某说对方捅完杨某后随手把刀子给扔了。
2、证人李某（系被害人杨某朋友）的证言证明，2014年2月15日晚上21时许，李某和田某某、蓉蓉去南关路片片鱼火锅店给田某某过生日，没多久，杨某、郑某、张某也过来了。吃饭吃到23点半左右，听到一楼有人吵架，李某下去看见五六个小伙在火锅店门口对杨某拳打脚踢，李某和朋友赶紧上去把他们分开，李某说一点小事情，大家都喝酒了、算了，对方说不行，接着李某和杨某他们回到二楼继续吃饭。后李某从窗户往下看，发现南关路桥上和半亩园门口站了20人左右，李某当时想着叫个人过来把事情给人家说说，就给张伟打了电话。张伟过了半个小时领着三四个伙计过来，李某让张伟去给对方说说没必要把事情闹大，张伟下楼去说，后张伟给李某说对方有一个小伙放不下这个事情，他没有办法了，然后张伟就走了。李某过去给一直要闹事的小伙说这个事情算了，大家都喝酒了，那个小伙说不行，还骂了李某几句，正说话的时候，杨某和郑某、张某就下来了，李某赶紧把杨某往店里推，这时过来几个小伙把杨某拉到店外，有个小伙拽着杨某的衣领将他摔倒在地，三四个小伙上来踹杨某，李某和郑某、张某上去拉他们，因为人太多了，一下两下拉不开，到最后杨某被打的靠在墙边不动了，一个小伙还骑在他身上不停的打，李某上去拉，这时他们中有人喊了句赶紧跑，对方的小伙就都跑了。李某赶紧把杨某扶起来，在店里洗了一下，杨某背上流了好多血，大家赶紧把杨某送到了医院。李某当时只看见对方不停的殴打杨某，没有发现有人拿刀。对方将杨某拉倒在地后，上来了15个左右小伙对杨某拳打脚踢，郑某和张某上去拉架时也和对方打在一块。
3、证人田某某（系被害人杨某朋友）的证言证明，2014年2月16日零点30分许，田某某和朋友杨某、郑某、李某、张某还有一个叫不上名字的女孩在南关路片片鱼火锅店吃饭，几人下去上厕所的时候，田某某听见有个男的在厕所门口骂人，田某某问骂谁呢，李某带来的女孩说骂杨某呢，她说杨某在男厕所看见一个女的从里面出来，就给那女的说她应该去女厕，那个女的将此事告诉了一个男的，那个男的就准备过去打杨某，后面有几个男孩把他拉住了，田某某把杨某就拉回去吃饭了。过了几分钟，三个男的来到田某某她们包间叫杨某出去，其中就有刚才准备和杨某打架的男孩，杨某就跟着他们下楼了。田某某跟在后面，看见好几个男的打杨某一人，田某某就上去给杨某帮忙，郑某、张某、李某以及李某带来的朋友也去帮忙了，拉开他们后，对方有个男的说散了吧，其中有一个说不散，但他的朋友把他拉走了，后田某某她们就回到包间。张某在窗户上看到对方人没走，在打电话，李某就给朋友打电话，叫人过来帮忙打架。过了一会来了五个男的来到包间，是李某叫来的人，他们说不好插手，并说报警了，叫大家在包间不要出去。再后来下楼看见一群人，说有人打架，走到跟前，看见一群人在打杨某，田某某就跑过去，看见打杨某的人跑了，就剩下一个人手里拿着刀子，田某某问他干什么呢，他没有说话，也跑了。田某某把杨某从地上扶起来，杨某身上都是泥，嘴也破了，警察来问情况，有人说打架的人跑了，也没有人受伤，警察就走了。等带着杨某清洗时，发现杨某背部全是血，就把杨某送到了西关医院。
4、证人强某某的证言（系被害人杨某朋友）证明当晚其和杨某、田某某等人一起吃饭，所述基本内容和田某某证言等基本内容一致。
5、证人马某某（绰号“长毛”）的证言证明，案发当晚，马某某和牛某某、王文涛一起到南关路重庆片片鱼火锅店和“红飞”、“碎娃”还有女孩吃饭，期间，牛某某打电话叫来了“幺八”，马某某叫来了建利，建利还带来了他弟弟“飞飞”，一共十一个人一起吃饭。22时多吃完饭出了火锅店，“红飞”对象说她上了男厕所被一个小伙说了，牛某某和“碎娃”听了后说不行，非要找那个小伙，他俩冲进店里把一个瘦小伙拉出来打，“碎娃”先动手打，接着“红飞”、“飞飞”、“幺八”、牛某某、王文涛、“幺八”的伙计都动手打那个小伙。打完后走到半路上，“幺八”说他嘴被抓伤了，牛某某说他被打了一拳，他俩都说事情放不下，要把气争回来。在银座门口牛某某接了个电话，然后他和“幺八”、王文涛、“幺八”的伙计往南关路跑，马某某和建利、“飞飞”也跟着跑了过去。半路上牛某某给杨某打电话叫人，到了南关路桥头时，“红飞”和“碎娃”在场，马某某看见来了十几个小伙，牛某某叫的杨某带着五六个小伙也来了，当时在场有三十余人。牛某某、“和尚”带着一个小伙到火锅店找人，最后“和尚”等人把先前被打的瘦小伙拉出来打，瘦小伙的胖朋友出来帮忙，“红飞”、“幺八”、“碎娃”、王文涛、牛某某、杨某、“和尚”、“飞飞”等十几个人动手打那两个小伙，他们把瘦小伙打倒躺在地上，然后就跑了。第一次打对方是因为“红飞”对象上了男厕所被瘦小伙说了，第二次是因为“幺八”、牛某某打对方时受伤放不下叫人打了对方。牛某某叫的杨某，杨某领了四个小伙，“和尚”领了七八个小伙。
6、证人成某某（曾用名成飞龙、绰号“吆八”）的证言证明内容基本同证人马某某，同时证明“红飞”两次参与殴打被害人。
7、证人牛某某（曾用名牛亚栋、绰号“色牛”）的证言证明内容基本同证人马某某，同时证明“红飞”打电话叫人帮忙打架且两次参与殴打被害人。
8、证人杨某某（绰号“和尚”）的证言证明内容基本同证人马某某，同时证明当晚杨某某和“亚辉”在一起，“红飞”给“亚辉”打电话叫帮忙打架，“亚辉”问杨某某去不去，杨某某就和“亚辉”一起去了案发现场参与了打架。
9、证人杨某（绰号“飞飞”）的证言证明内容基本同证人马某某，同时证明“红飞”两次参与殴打被害人。
10、证人蔺某的证言（绰号“碎娃”）证明内容基本同证人马某某，同时证明“红飞”打电话叫人帮忙打架且两次参与殴打被害人。
三、被害人杨某的陈述材料所证明的案发时间、地点、过程和结果等基本事实和起诉书一致。
四、被告人周金宝（绰号“红飞”）的供述与辩解证明案发当晚周金宝在第一次和被害人发生冲突时殴打了被害人，第二次是“色牛”、“吆八”他们打电话叫人，他在现场没有动手打人。
五、人体损伤程度鉴定书证明，杨某受锐器作用致右侧血气胸，右肺破裂，右胸腔内大量出血及血凝块，予以开胸手术治疗。属重伤二级。
六、辨认笔录证明牛某某、成某某分别从一组照片中混杂辨认出杨某，牛某某称事发当晚是其叫杨某到南关路打架的，成某某称杨某参与了打架；杨某从一组照片中混杂辨认出被告人杨某某，称杨某某和自己一起对被害人进行了殴打；被害人杨某从一组照片中混杂辨认出殴打其的成某某和牛某某；证人郑某从一组照片中混杂辨认出案发当晚殴打被害人杨某的人有成某某和牛某某。
以上证据来源合法，内容真实可信，并相互关联，证据确实、充分，足以定案。
本院认为，被告人周金宝伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人及辩护人辩解周金宝未参与第二次打架亦未叫人参与打架的意见，经查，同案犯成某某、牛某某、杨某、蔺某及证人马某某的证言均证明被告人周金宝两次均参与殴打被害人杨某；同案犯牛某某、蔺某证言证明被告人周金宝在现场打电话叫人帮忙打架，同案犯杨某某证言证明他和“亚辉”在一起，周金宝给“亚辉”打电话叫帮忙打架，他和“亚辉”一起去参与了打架。故对以上辩解意见本院不予采纳。被告人周金宝先期参与殴打被害人并纠集他人继续殴打被害人，作用相对较大，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其在案发后积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。其当庭自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第四十五条及第四十七条之规定，判决如下：
被告人周金宝犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年二月二日起至二0一八年四月一日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉时，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 挺
人民陪审员 李生华
人民陪审员 谭德金
二〇一五年十月十二日
书 记 员 岳 璇