河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第886号
上诉人（原审第三人）：天安财产保险股份有限公司沧州中心支公司（原天安保险股份有限公司沧州中心支公司）。
负责人：王常春，该公司总经理。
委托代理人：王新明，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：孙秀荣，女，汉族，1973年5月7日生。
委托代理人：李岩峰，北京市中伦文德律师事务所石家庄分所律师。
被上诉人（原审原告）：赵育，女，汉族，2002年3月1日生。
法定代理人：孙秀荣，女，汉族，1973年5月7日生，系赵育之母。
被上诉人（原审被告）：沧州市长城旅行社有限公司。
法定代表人：张保春，该公司经理。
委托代理人：陈勇，河北雪松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沧州市万方旅行社有限公司。
法定代表人：邢文军，该公司经理。
原审被告：中国太平洋人寿保险股份有限公司沧州中心支公司。
负责人：马明霞，该公司经理。
天安财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称天安保险公司）因与孙秀荣、赵育、沧州市长城旅行社有限公司（以下简称长城旅行社）、沧州市万方旅行社有限公司（以下简称万方旅行社）、中国太平洋人寿保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）旅游合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院作出的（2013）运民三初字第836、841号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月19日，原告孙秀荣、赵育与被告长城旅行社签订国内旅游组团合同，双方约定旅游路线为白洋淀一日游，时间为2012年7月21日，旅游形式为散客拼团。2012年7月21日，原告孙秀荣、赵育等人跟随被告万方旅行社乘坐冀J×××××号金旅客车出游。2012年7月21日14时20分许，张龙江驾驶冀J×××××号车由南向北行驶至荣新高速引线大王道口路段时与由南向北于卫民驾驶的拼装货车发生交通事故，造成冀J×××××号乘车人孙秀荣、赵育等人受伤。交警部门认定冀J×××××号车司机张龙江负事故主要责任，拼装货车驾驶员于卫民负事故次要责任，乘车人均无责任。事故发生后，原告孙秀荣被送往保定市第一中心医院住院治疗7天，原告孙秀荣伤情经沧州市法医鉴定中心鉴定为十级伤残，误工期限120天，营养期60天，护理期20天。原告赵育被送往保定市第一中心医院后转至沧州中西医结合医院住院共治疗69天，原告赵育伤情经沧州市法医鉴定中心鉴定为九级伤残，营养期90-120天，护理期120-130天，后续治疗费用5000-6000元。另查明，参照河北省2013年度人身损害赔偿标准有关数据，确定原告孙秀荣的各项损失为：1、医疗费540元（其他费用由万方旅行社垫付，原告未在本案主张）；2、营养费3000元；3、误工费11700元（河北省职工平均工资39542元÷365天×108天=11700元）；4、护理费1488元（鉴定报告确定护理期限20天，住院期间7天参照河北省职工平均工资39542元÷365天×7天=756元，出院后13天参照河北省城镇居民可支配收入20543元÷365天×13天=732元）；5、伤残赔偿金32526元（原告主张城镇居民年可支配收入16263元×20年×10%）；6、鉴定费1400元；7、交通费550元。原告孙秀荣的损失共计51204元。原告赵育的各项损失为：1、医疗费656.8元（其他费用由万方旅行社垫付，原告未在本案主张）；2、营养费5000元；3、二次手术费5500元；4、护理费10627元（根据鉴定报告护理期限本院认定125天，住院期间69天参照河北省职工平均工资39542元÷365天×69天＝7475元，出院后56天参照河北省城镇居民可支配收入20543元÷365天×56天＝3152元）；5、伤残赔偿金65052元（原告主张城镇居民年可支配收入16263元×20年×20%）；6、鉴定费2000元；7、拐杖、轮椅费用842元；8、交通费541元。以上原告赵育的损失共计90218.8元。另，原告赵育主张精神损害抚慰金10000元。又查明，被告万方旅行社在第三人天安保险公司投保旅行社责任险，保险限额为每次事故100万元，每人每次事故赔偿限额为20万元，绝对免赔额1000元，保险期间为2012年4月25日-2013年4月24日。被告万方旅行社在第三人太平洋人寿公司投保旅游安全人身意外险，旅游路线即为沧州-
保定-安心-沧州，保险期间为2012年7月21日至2012年7月21日，保险限额为意外伤害每人50000元，意外医疗保额每人5000元。
原审认为，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。经本院释明，原告请求被告承担违约责任，符合法律规定，本院予以支持。根据法律规定，旅游服务的经营者应当提供符合保障人身安全要求的旅游服务，即旅游服务的经营者应当保障游客在旅游过程中的人身安全。本案中，二被告旅行社未尽到保障旅客人身安全的义务，致使二原告在旅游过程中受伤，被告长城旅行社、万方旅行社构成违约，对原告的损失应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，本案中二原告与长城旅行社签订旅行合同，被告长城旅行社擅自将其旅游业务转让给万方旅行社履行，因此长城旅行社与万方旅行社应当承担连带赔偿责任。根据《旅行社条例》及《旅行社投保旅行社责任保险规定》的规定，旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任保险，据此，旅行社责任险具有强制性，对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害，承保旅行社责任险的保险公司应当首先在赔偿限额内承担赔偿保险金的责任，不足部分再由其他责任人承担。被告万方旅行社在第三人天安保险公司投保旅行社责任险，事故发生在保险期间内，二原告的损失均未超出每人每次事故20万元的赔偿限额，因此第三人天安保险公司在扣除绝对免赔额1000元后，应当在旅行社责任险限额内优先承担赔偿责任。被告天安保险公司辩称，应由对方车辆在交强险限额内先行赔付，然后再由冀J×××××号车辆车上人员险赔付，不足部分除去由旅行社承担的部分，再按照保险合同约定对合理部分在保险限额内进行赔偿。该辩称既无合同约定，亦无法律规定，本院不予采纳。被告万方旅行社为二原告在第三人太平洋保险公司投保旅游安全人身意外险，人身意外险属人身保险合同，本案系旅游合同纠纷，因此，第三人太平洋人寿公司在本案中可不承担赔偿责任。原告孙秀荣主张的误工费、护理费均未提供相应的劳动合同及扣发工资证明等，且不能证实其最近三年的收入情况，本院依法确定原告孙秀荣误工费参照河北省职工平均工资39542元／年计算，护理费住院期间参照河北省职工平均工资39542元／年计算，出院后参照城镇居民可支配收入20543元／年计算。原告孙秀荣的其他主张合理合法，证据充分，本院予以支持。原告赵育未提供护理人员相应的扣发工资证明，本院依法确定原告赵育的护理费住院期间参照河北省职工平均工资39542元／年讨算，出院后参照河北省城镇居民可支配收入20543元／年计算。原告赵育主张的营养费5250元过高，本院酌定支持5000元。另，原告赵育主张的精神损害抚慰金10000元不属于违约责任赔偿范围，本院不予支持。原告赵育主张的其他损失合理合法，证据充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百二十一条、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十条、第二十一条之规定，判决：一、第三人天安保险股份有限公司沧州中心支公司赔偿原告孙秀荣各项保险金50204元（总损失51204元-免赔额1000元），限判决生效后十日内付清。二、第三人天安保险股份有限公司沧州中心支公司赔偿原告赵育各项损失89218.8元（总损失90218.8元-免赔额1000元），限判决生效后十日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，天安财产保险股份有限公司沧州中心支公司不服，向本院提出上诉，认为原审判决认定事实错误。二被上诉人孙秀荣、张育的人身伤害成因是交通事故，其应当按照侵权责任向交通肇事责任人主张权利。本案被上诉人乘坐的车辆是非营运车，原审判令上诉人承担责任错误。即使判令上诉人承担责任，也应判决上诉人对相关主体的追偿权。原审判决对误工费、护理费、营养费认定过高且证据不足，鉴定费不应由上诉人承担。
本院经审理查明，2013年5月29日，天安保险股份有限公司沧州中心支公司变更登记为天安财产保险股份有限公司沧州中心支公司。其他事实与原审查明一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。被上诉人孙秀荣和赵育与被上诉人长城旅行社签订旅游合同，长城旅行社应保障孙秀荣和张育的人身安全，否则购成违约。本案孙秀荣和张育在旅游途中因交通事故受伤，孙秀荣和张育有权依照上述法律规定和最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定选择要求作为旅游经营者的长城旅行社承担违约责任，赔偿其所受损失。因孙秀荣和张育未选择侵权之诉，且违约责任适用无过错责任原则。上诉人主张按交通事故侵权责任处理本案的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。长城旅行社擅自转让旅游业务给万方旅行社，万方旅行社对孙秀荣和张育的损失应承担连带责任。上诉人作为旅行社责任险的保险人，应对旅行者孙秀荣和张育承担相应的保险赔偿责任。上诉人所称原审判决对误工费、护理费、营养费认定过高，鉴定费不应由其承担的上诉人主张，没有提供证据支持，本院不予采信。原审判决虽未对追偿权进行表述，但不影响上诉人在赔偿本案权利人后，依法另行起诉，向有关责任主体进行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3088元由上诉人天安财产保险股份有限公司沧州中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 张兆阳
审判员 沈东波
二〇一四年四月八日
书记员 梅 朔