深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深罗法刑二初字第211号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人陈某甲，男，汉族，户籍所在地广东省汕头市潮南区，捕前暂住深圳市罗湖区布心水围村**号***室。因本案，于2013年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人郑平，广东广和律师事务所律师。
被告人周某甲，女，汉族，户籍所在地广东省英德市，捕前暂住深圳市罗湖区布心水围村**号***室。因本案，于2013年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人谢新志，广东仁皓律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2014）211号起诉书指控被告人陈某甲、周某甲犯非法经营罪，于2014年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派代理检察员詹集美出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人郑平、被告人周某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：
自2012年6月份开始，被告人陈某甲未经主管部门批准，指使被告人周某甲以深圳市罗湖区布心水围村38号501室出租屋为场所，使用深圳市海宝顺贸易有限公司（下简称海宝顺公司）、深圳市祥龙顺贸易有限公司（以下简称祥龙顺公司）和被告人周某甲、吴某、郑某甲、郑某乙等个人账户，非法从事资金支付结算业务。经查，被告人陈某甲、周某甲先是通过海宝顺公司、祥龙顺公司在建行的对公账户接收客户资金，接着通过海宝顺公司、祥龙顺公司在平安银行的对公账户将钱转到被告人周某甲、周名同、吴某等个人账户，最后再将资金转到客户指定的收款账户。至案发，被告人陈某甲、周某甲非法经营数额累计达人民币16.67亿元（其中使用深圳市海宝顺贸易有限公司账户的非法经营数额达人民币9.56亿元，使用深圳市祥龙顺贸易有限公司账户的非法经营数额达人民币7.11亿）。
2013年9月11日，公安人员在深圳市罗湖区布心水围村38号501室将正在通过网上银行进行非法资金支付结算业务的被告人陈某甲、周某甲抓获，现场查获涉案网上银行U盾、联络电话卡、手机等作案物品。
周某甲等9个账户内的资金人民币526407.22元已依法冻结。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示并宣读了下列证据：1、物证：银行U－KEY、手机、电话卡等；2、书证：受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口基本信息、涉案公司企业档案资料、涉案账户开户资料及交易明细、情况说明等；3、证人证言：证人洪某乙、洪某丙、陈某乙、黄某乙、陈某乙民、岑某乙、黄某丙、徐某乙、周某丙、周某丁、郑某丁、王某乙、李某乙、李某丙、黄某丁、李某丁等的证言；4、被告人供述和辩解：被告人陈某甲、周某甲的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人陈某甲、周某甲无视国家法律，违反国家规定，进行非法资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某甲、周某甲在归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。据此，公诉机关诉请本院依法判处。
被告人陈某甲承认控罪，但辩解起诉书的指控金额不全部是其犯罪金额，其只是偶尔用公司账户转账，且非法所得仅有6000元。另外，其被抓时公司账户上余额最多几千元，里面冻结的几十万元其不清楚是谁的钱。其辩护人认为本案事实不清、证据不足，为其作无罪辩护。其理由是：1、被告人的行为不属于资金结算。2、本案的数额不准确，该金额是统计的数额，不能确定其中的流水都是提现的流水，且有些数额是被告人帮朋友忙，主观上并没有以营利为目的。3、被告人的行为的社会危害性不大，且得到了银行的允许。
被告人周某甲承认控罪，但辩称具体的金额其并不清楚，且其被抓时公司账户内只有几千元，没有几十万。其辩护人辩称即使周某甲客观上协助了陈某甲进行非法资金支付结算业务，但其主观上故意仅限于从公司账户转款到个人账户，不能认定为非法经营罪。
案件审理期间，深圳市建安（集团）股份有限公司及深圳市福田区祺洋电脑经营部向本院申请将冻结在案的深圳市祥龙顺贸易有限公司在建设银行开设的44×××04账户内的属于二公司的合法资金退还二公司。
经审理查明：
自2012年6月份开始，被告人陈某甲在购买深圳市海宝顺贸易有限公司（下简称海宝顺公司）、深圳市祥龙顺贸易有限公司（以下简称祥龙顺公司）之后，未经主管部门批准，在深圳市罗湖区布心水围村38号501室出租屋利用二公司非法从事资金支付结算业务，并雇佣被告人周某甲操作转账事宜。其作案的手法是：先通过海宝顺公司、祥龙顺公司在建行的对公账户接收客户资金，接着通过海宝顺公司、祥龙顺公司在平安银行的对公账户将钱转到被告人周某甲、周名同等个人账户，最后再将资金转到客户指定的收款账户，并按入账金额收取一定的手续费。至案发止，现有证据证实被告人陈某甲、周某甲非法从事资金支付结算业务的涉案公司及金额如下：
深圳市宝怡珠宝首饰有限公司，人民币4259218元。
深圳市圆通红利速递有限公司，人民币61.4万元。
深圳市芳都饮食管理有限公司，人民币1200万元。
深圳市博大装饰工程有限公司，人民币85042551.47元。
深圳市查理绚丽珠宝（深圳）有限公司，人民币40154元。
深圳市建安建设集团有限公司，人民币2008500.2元。
深圳市筑铭水体环保有限公司，人民币5469303.8元。
深圳源泰建设工程有限公司，人民币592万元。
深圳市恒鸿达贸易有限公司，人民币150万元。
以上共计人民币116，853，727.47元。
2013年9月11日，被告人陈某甲、周某甲被抓获归案。另，公安机关在侦查过程中对周某甲等9个账户内的资金人民币526407.22元进行了冻结。其中，深圳市祥龙顺贸易有限公司在建设银行开设的44×××04账户内的资金49万余元系2013年9月11日深圳市建安（集团）股份有限公司及深圳市福田区祺洋电脑经营部打入；被告人周某甲名下在平安银行的10×××02账户、周名同名下在平安银行账户10×××02账户、深圳市祥龙顺贸易有限公司在平安银行的11×××01账户、郑某甲名下在中国农业银行的62×××19账户均系犯罪所用；其余冻结账户与案件无关。
认定上述事实有经当庭质证的下列证据予以证实：
被告人供述：
被告人陈某甲供述称：
我从2012年6、7月份开始做“公转私”业务。首先我要收购几家公司，并以公司名义申请几个对公账户，如果客户有这种资金“公转私”业务的需求，我朋友就会介绍和我联系。谈好条件后，客户会安排将资金转到我公司的对公账户，然后通过网银转账的方式将资金转到我所控制的个人银行账户，然后也是通过网银转账的方式转到客户提供的个人银行账户。一般是客户直接把资金往来的账号以短信的形式发给我，我再转发给周某甲，让周某甲根据要求按时转账就可以了。
我是在2012年6、7月份收购了深圳市海宝顺贸易有限公司和深圳市祥龙顺有限公司，每家公司的收购资金都是12000元人民币，是以我个人名义收购的，但是公司的股权没有变更，原来的股东和法定代表人都没有变。我是通过人才市场找到那些可以办证的人联系收购的这两家公司，钱也是以现金的形式支付的。对方负责把公司的营业执照、税务登记证、银行基本账户的开户资料等一套完整的手续交给我。
海宝顺公司有两个对公账户，都是用来做资金“公转私”业务的，一个开户行在建设银行深圳分行，一个是在平安银行深圳湖润支行，祥龙顺公司的对公账户有一个开户行在平安银行。我所操控的个人账户主要有两个，一个是周某甲名下的账户，开户行在平安银行深圳湖润支行，一个是周名同名下的账户，开户行在中国农业银行深圳天乐支行。
我是按照0.05%的标准收取的手续费，周某甲主要是负责资金的网银转账，我每个月付她3000元左右的工资。
我和郑某甲没有见过面，我经朋友介绍后曾经多次和他通过电话，我也记不起帮助他提过多少次现金。总之，每次提现时，郑某甲要么电话通知我，要么发短信息给我，告知我提现的金额，每次其收款的账户基本上是郑某甲、郑某乙的个人账户。我没有见过郑某乙，但我知道有这么一个人，该郑某乙与郑某甲在一起的，经常的提现的钱转入到郑某乙的账户。
2、被告人周某甲供述称：
我在自己的住处，利用电脑，通过网银转账的方式将我掌握的公司账户里的钱转到我个人在平安银行的账户，然后再按照龙某甲（陈某甲）的旨意，用网银操作的方式，将我平安银行账户内的资金再转给龙某甲指定的账户，完成操作。我每个月的工资人民币3000元，没有其他提成。陈某甲是我上家老板，我操作的账户都是陈某甲给我的，网银证书都是他开好的，密码由我设定，我在平安银行的个人账户是陈某甲让我去开设的，为了公账转私账方便。
书证、物证：
1、涉案手机、手机卡、U盾照片。
2、抓获经过。
3、被告人陈某甲、周某甲的户籍资料。
4、深圳市海宝顺贸易有限公司、深圳市祥龙顺贸易有限公司工商登记资料。
5、公安机关冻结财产的相关文书。
6、涉案银行账户开户资料、流水清单等。
7、中国人民银行深圳市中心支行出具的《关于按检察院要求核查平安银行湖润支行相关事宜的复函》。
8、公安机关出具的关于605非法经营案的案件来源情况说明。
证人证言：
1、证人周某丁证实，2012年8月3日至2013年5月16日期间，深圳市宝怡珠宝首饰有限公司以支票形式代河北曼都珊珠宝首饰有限公司支付货款给深圳市万泰珠宝有限公司、深圳市金佳和珠宝有限公司共计人民币4259218元，上述支票后经深圳市万泰珠宝有限公司、深圳市金佳和珠宝有限公司背书转给了海宝顺公司、祥龙顺公司。其并提供了报告、情况说明、款项支付说明表。
2、证人郑某丁证实，其与陈某甲都是汕头市潮南区的人，陈经常到其公司做客，并表示能够把对公账户的钱转成个人账户的现金。后来，其所在的深圳市金佳和珠宝有限公司从2012年8月份起开始找陈某甲兑换现金。每次都是将客户的对公支票交给陈某甲，接着陈某甲自己安排背书入账，最后陈某甲将换好的现金转到其公司的柯某某个人账户。
3、证人王某乙证实，其通过八卦岭的人行天桥上的“帮忙提现的小广告纸”，拨打上面的电话后认识“郑老板”。之后，其所在的深圳市圆通红利速递有限公司于2012年6月至9月间分8次共转账61.4万元至深圳市海宝顺贸易有限公司在建设银行的账户以进行提现，每笔提现收取0.3%的提现费用。经辨认，其辨认出“郑老板”系郑某甲。
4、证人洪某乙证实，其系深圳市芳都饮食管理有限公司的出纳。2012年6月，芳都酒楼向建设银行申请装修贷款，因银行放款不及时，造成公司资金紧张。老板洪某丙找到深圳市永亨资本管理有限公司借款300万元。时至8月1日，建设银行发放贷款时，经与深圳市永亨资本管理有限公司的陈某乙商谈，陈某乙指定由深圳市海宝顺贸易有限公司来提现这笔银行贷款，约定应扣除借款300万元后，由芳都公司按人民币900万元支付千分之一的提现手续费。2012年8月1日，其将公司的人民币1200万元贷款转账到海宝顺公司账，随后陈某乙他们就将人民币900万元分19次转到公司老板洪某丙的个人账户上。其并提供了银行流水等书证。
5、证人洪某丙证实，其系深圳市芳都饮食管理有限公司的法人代表。2012年6月，其向深圳市永亨资本管理有限公司的陈某乙借款人民币300万元。2013年8月1日，建设银行发放1200万元贷款给其公司时，因陈某乙担心其不偿还借款，经过商议，由陈某乙指定深圳市海宝顺贸易有限公司来提现这笔银行1200万元贷款，其中人民币300万元作为给陈某乙的还款，剩余900万元提现后转入其个人账户，由其公司按900万元支付千分之一的提现手续。其当时在办公室将人民币1万元交给陈某乙作为提现的手续费。
6、证人陈某乙证实，其原系深圳市永亨资本管理有限公司员工。2012年7月，芳都公司向深圳市资本管理有限公司借款300万元，承诺以建设银行发放的贷款归还这笔借款。2012年8月，建设银行发放贷款时，其公司担心芳都公司不偿还借款，就介绍芳都公司通过一个“陈老板”经营的地下钱庄来提现建设银行这笔1200万元贷款，并将其中的300万元作为归还其公司的借款。“陈老板”系其在2012年7月的一次聚会中经朋友介绍认识的，“陈老板”自称能提供资金提现这项服务，如果有业务需要可以找他，所以其就介绍了芳都公司利用“陈老板”的地下钱庄来提现这笔贷款。
7、证人陈某乙民证实，其经营的深圳市永亨资本管理有限公司于2012年7月借过300万元给芳都公司的洪老板，具体业务由侄子陈某乙完成。陈某乙当时怕芳都公司不还钱，就在芳都公司建设银行贷款放款之时通过地下钱庄将该贷款公转私，其中300万元还回到陈某乙账上，900万元还回给了芳都公司。
8、证人黄某乙证实，其系深圳市永亨资本管理有限公司，2012年8月，该公司借款300万元给芳都酒楼，大约一个月对方还了钱。
9、证人岑某乙证实，其系深圳市博大装饰工程有限公司财务总监，该公司于2012年6月5日至9月28日期间曾向深圳市海宝顺贸易有限公司建设银行的账户支付人民币共计102笔合计19174107元；另该公司于2012年10月9日至2013年9月10日期间曾向深圳市祥龙顺贸易有限公司建设银行账户支付人民币共计303笔合计人民币65868444.47元。上述资金都是找到郑记商店的“老板娘”办理提现的。该“老板娘”每笔提现收取0.3%的提现费用。该公司经辨认，其辨认出“老板娘”系郑某乙。其并提交了情况说明、支付明细等书证。
10、证人周某丙证实，其系深圳市查理绚丽珠宝（深圳）有限公司出纳员，该2012年8月29日曾开具一张金额为人民币40154元的支票给深圳市金佳和珠宝有限公司，用于支付购买18K白金首饰的费用。最后深圳市金佳和有限公司是如何使用支票的其公司不得而知，应该是由深圳市金佳和珠宝有限公司直接背书转给了深圳市海宝顺贸易有限公司。其并提交了说明函、出货凭证复印件等书证。
11、证人黄某丙证实，其个人在中国农业银行的账户于2012年7月12日及2012年7月25日共收到的人民币1106870元的款项系其承包深圳市博大装饰工程有限公司装修工程的工程款。
12、证人徐某乙证实，其系深圳市博大装饰工程有限公司的法人、董事长。该公司于2012年6月5日至9月28日期间曾向深圳市海宝顺贸易有限公司建设银行的账户支付人民币共计102笔合计19174107元；另该公司于2012年10月9日至2013年9月10日期间曾向深圳市祥龙顺贸易有限公司建设银行账户支付人民币共计303笔合计人民币65868444.47元。上述资金系公司财务通过找地下钱庄的人提现对公账户上的钱。
13、证人陈某乙证实，其系深圳市建安建设集团有限公司项目经理，其于2012年6月份至2013年1月份期间，持深圳市建安建设集团有限公司转账支票找陈某甲兑换现金，共5次合计金额人民币2008500.2元。经辨认，其辨认出被告人陈某甲。
14、证人李某乙证实，其系深圳市筑铭水体环保有限公司法人代表，其公司开出的转账支票被包工头拿去找郑某甲兑换现金，每笔支付千分之三至千分之四不等的手续费，有100多笔共计人民币5469303.8元。其并提供了情况说明、款项明细等书证。
15、证人李某丙证实，其所在的深圳源泰建设工程有限公司2013年4月至6月分四次找陈某甲将转账支票套现，共计人民币592万元，手续费为千分之三。其并提供了情况说明、营业执照、银行客户专用回单等书证。
16、证人黄某丁证实，其经营的深圳市恒鸿达贸易有限公司于2012年11月20日曾通过深圳市祥龙顺贸易有限公司将其朋友方某合的一笔150万元贷款套现。其并提供了对账单等书证。
对被告人陈某甲及其辩护人关于本案犯罪数额不准确的意见，经查，本案海宝顺公司及祥龙顺公司银行账户的流水虽显示资金流水金额为16.67亿，但公安机关仅对部分涉案资金的来源及用途进行核实，且被告人陈某甲当庭否认指控数额，其余未核实来源及用途的资金是否全部涉及非法从事资金支付结算业务无法认定，不能排除合理怀疑。据此，本院依据现有证据重新认定本案的犯罪数额为人民币116，853，727.47元。对该意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈某甲、周某甲违反国家规定，进行非法资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，行为均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人犯非法经营罪的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但关于本案情节特别严重的认定于法无据，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人陈某甲实施主要犯罪行为，起主要作用，系主犯；被告人周某甲受雇实施犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈某甲、周某甲在归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。对陈某甲的辩护人关于被告人陈某甲的行为不属于资金支付结算、不构成犯罪、社会危害性不大及被告人周某甲的辩护人关于周某甲行为不构成犯罪的意见，本院认为，被告人陈某甲、周某甲未经中国人民银行批准，利用海宝顺公司、祥龙顺公司的账户在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移服务，行为属于非法从事资金支付结算业务，且情节严重，行为妨害金融管理秩序，社会危害性明显，依照刑法二百二十五条之规定，应当以非法经营罪定罪处罚。对该意见，本院不予采纳。冻结在案的银行账户中，被告人周某甲名下在平安银行的10×××02账户、周名同名下在平安银行账户10×××02账户、深圳市祥龙顺贸易有限公司在平安银行的11×××01账户、郑某甲名下在中国农业银行的62×××19账户均系犯罪所用，对账户内的资金应予以没收；深圳市祥龙顺贸易有限公司在建设银行开设的44×××04账户虽为犯罪所用，但账户内的剩余资金49万余元系被告人陈某甲被抓当日深圳市建安（集团）股份有限公司及深圳市福田区祺洋电脑经营部打入，来源清楚，且无证据证实为犯罪所得，应退还资金原所有人；其余被告人周某甲名下账户虽与案件无关，但应用于执行被告人周某甲所应承担的财产刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2015年9月10日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2015年1月10日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、扣押在案的银行U－KEY、手机、电话卡等犯罪工具予以没收；冻结在案的被告人周某甲名下在平安银行的10×××02账户、周名同名下在平安银行的10×××02账户、深圳市祥龙顺贸易有限公司在平安银行的11×××01账户、郑述庆名下在中国农业银行的62×××19账户等账户内的资金均予以没收；被告人周某甲名下在中国建设银行的62×××85账户、在深圳农村商业银行的600141787615、000005409607二账户、在中国农业银行的62×××12账户等账户内的资金予以追缴，用于执行财产刑。
四、冻结在案的深圳市祥龙顺贸易有限公司在建设银行开设的44×××04账户内的资金按比例退还深圳市建安（集团）股份有限公司及深圳市福田区祺洋电脑经营部。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 洪沪淞
人民陪审员 战和祥
人民陪审员 胡秀传
二〇一四年十二月二日
书 记 员 黄 欣
（2014）深罗法刑二初字第211号第3页，共14页