海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终1032号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2017）琼97民终1032号
上诉人（原审原告）：冯世海，男，汉族，1977年11月25日出生，住址海南省海口市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：王飞雄，广东深天成(文昌)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临高富士农业开发有限公司，原住所地海南省临高县临城镇文明西路23号，现下落不明。
法定代表人：成朝阳，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：五指山上居置业投资有限公司，原住所地海南省五指山市海榆南路逢源大酒店，现下落不明。
法定代表人：成朝阳，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：北京市建雄建筑集团有限公司，住所地北京市延庆区延庆经济开发区百泉街10号2栋560室。
法定代表人：郭静新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李雪冬，北京护宪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南晋成国际贸易有限公司，原住所地海南省海口市白坡里213-1号良缘公寓第四层B-405房，现下落不明。
法定代表人：成朝阳，该公司总经理。
上诉人冯世海与被上诉人临高富士农业开发有限公司（以下简称富士公司）、五指山上居置业投资有限公司（以下简称上居置业公司）、北京市建雄建筑集团有限公司（以下简称建雄公司）、海南晋成国际贸易有限公司（以下简称晋成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省临高县人民法院（2016）琼9024民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法公告并组成合议庭进行了审理。原告冯世海的委托诉讼代理人王飞雄，被告建雄公司的委托诉讼代理人李雪冬到庭参加诉讼；被告富士公司、上居置业公司、晋成公司下落不明，经本院在《人民法院报》上公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冯世海上诉请求：1.依法撤销海南省临高县人民法院（2016）琼9024民初406号民事判决书；2.改判支持上诉人全部一审诉讼请求。事实和理由：一、原判查明事实存在错误，适用法律错误。上诉人在一审时提交了水电安装资格复印件、上诉人聘请的员工具有相关安装工程资质，一审认定上诉人尚未取得给排水电气安装工程、避雷通风安装工程资质是错误的。二、原判认定合同无效后，在明知该工程属于烂尾楼后，未对合同无效的过错进行依法分配，要求上诉人等待涉案的富居酒店工程竣工后再主张权益，违反法律的公平公正。合同无效后，以合同法第58条的规定，无效合同亦应依此原则处理，同时结合施工特点，按照施工合同实际履行情况和工程质量状况，采取停止履行、恢复原状、赔偿损失等不同的处理方式。本案中，涉案的施工合同在履行中被确认无效的，依法应当按照下列三种方式进行处理：1.停止履行。合同被确认无效后，双方均不能再按照合同约定履行；2.恢复原状。应根据质量状况区别对待：一是已完成的部分质量低劣，存在难以弥补的质量缺陷和安全隐患或者该建设工程严重违反规划，在不应该建设的区域进行建设，应该对该部分工程予以拆除，已支付的工程款应该返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，对该部分工程应该折价补偿，折价时应该按照合同约定的工程价款比例折价。3.赔偿损失。损失的范围不包括上述恢复原状时的折价补偿。主要包括为准备签订、履行合同支持的费用和确定及履行合同过程中支出的费用。在此仍需区分以下几种情况：一是已建工程应该拆除，而建设方存在过错的建设方对自己的损失自负，同时应该赔偿施工方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错承担相应赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷的，这时赔偿范围就仅限于工程材料和人工之外的实际支出费用和维修费用，仍然按照过错大小和比例承担责任。综上，请求法院维护上诉人的合法权益。
被上诉人富士公司、上居置业公司、晋成公司未作答辩，也未提供证据。
被上诉人建雄公司辩称，首先建雄公司从未与上诉人签过任何合同，合同所盖的公章亦是私刻的，被上诉人并不是本案适格当事人。其次，针对公章私刻并对外签订合同给建雄公司带来纠纷的情况，建雄公司也已向海口市公安局报警，追究相关人员私刻公章的刑事责任，故本案应中止审理，待查明后依法驳回上诉人的诉讼请求。
冯世海向一审法院起诉请求：一、判令北京市建雄建筑集团有限公司立即向冯世海支付工程款955290元；二、判令北京市建雄建筑集团有限公司向冯世海支付窝工、停工损失100万元；三、判令临高富士农业开发有限公司、五指山上居置业投资有限公司、海南晋成国际贸易有限公司与北京市建雄建筑集团有限公司承担连带责任；四、判决冯世海对临高“富居酒店”工程享有优先权；五、判令本案诉讼费用由临高富士农业开发有限公司、五指山上居置业投资有限公司、北京市建雄建筑集团有限公司、海南晋成国际贸易有限公司承担。
一审法院认定的事实：2013年5月6日，富士公司、上居公司和建雄公司签订一份《建筑工程合同》，约定由富士公司、上居公司将位于海南省临高县临城镇临美路的“富居酒店”工程发包给建雄公司施工建设；工程承包方式为包工包料；工程期限为15个月，以富士公司、上居公司发出的开工日期为起算工程期限；工程款按月进度支付，建雄公司自带材料进场施工至主体封顶，富士公司、上居公司在20天内支付90%的工程款给建雄公司。工程经验收合格并进行结算后，除留2%的工程款作为质保金外，其余的工程款在两个月内支付清。工程质保期限为一年，期满后的两个月内一次性支付给建雄公司。富士公司、上居公司不按照约定的期限履行支付工程款义务，“富居酒店”项目及其土地由建雄公司自行处分。建雄公司不能按照合同约定将“富居酒店”项目施工到主体封顶，富士公司、上居公司有权将项目转包给他人施工。富士公司、上居公司在接到建雄公司提交的竣工验收书面通知后必须在三天内组织验收，否则视为施工验收合格。“富居酒店”工程竣工交付使用前，由富士公司、上居公司组织有关单位进行验收，工程质量符合要求，双方在《竣工工程验收说明书》上签字确认。在合同签订之日，建雄公司支付200万元给富士公司、上居公司作为工程保证金，“富居酒店”主体封顶后予以返还。
2013年11月17日，冯世海和建雄公司富居酒店项目部签订一份《海南临高富居酒店工程施工合同书》，约定由建雄公司富居酒店项目部将富居酒店项目中的给排水电气安装工程、门窗工程、外墙涂料工程以及避雷通风工程发包给冯世海进行施工；工程总价款为6307155.6元，在不改变施工图纸的前提下，本合同范围内的分项工程造价以工程预算书下浮15%后为固定工程承包价。但在施工过程中，如增加施工图纸外的工程量，必须现场签证，并作为工程结算的依据；承包方式为包工包料；工程期限从2013年9月20日起至2014年12月20日止为15个月；如因冯世海的原因造成工期拖延，按相关规定承担责任。如因建雄公司富居酒店项目部的原因造成停工或误工，必须赔偿冯世海经济损失；在施工过程中，要做好各项自检测试，每道工序完成后要组织监理及相关人员验收，发现工程不合格要及时修整。如因质量达不到标准须返工，造成建雄公司富居酒店项目部材料损失和其他工种窝工，费用由冯世海负责；如冯世海因无力履行或工程质量达不到要求合同被终止，建雄公司富居酒店项目部按冯世海完成的工程量先支付70%的工程款，并按照规定扣除各项罚款后，剩余工程款在建雄公司富居酒店项目部单方终止合同后的三个月内支付清。冯世海的人员以及工具、材料在工程款余额支付前必须退场，否则，则向建雄公司富居酒店项目部支付违约金每日1000元。如因建雄公司富居酒店项目部的原因造成停工，则必须在10天内退还冯世海保证金30万元，并按冯世海实际完成的工程量支付工程款并赔偿因此造成冯世海的经济损失。同时，双方在合同中又约定，冯世海垫资施工到主体封顶后，建雄公司富居酒店项目部退还冯世海工程保证金30万元，并支付90%的工程进度款。以后按工程月进度支付80%的工程款。门窗工程、外墙涂料工程、通风防雷工程按月进度支付80%的工程款。如建雄公司富居酒店项目不按时支付工程进度款，冯世海有权单方停工，并且北京建雄公司富居酒店项目部必须赔偿冯世海窝工费每天1000元。
又查明：因后续资金短缺，造成富居酒店项目被迫停工。为此，上居公司和建雄公司于2014年3月17日召开会议进行协商，由建雄公司于2014年3月19日复工。如果不能如期复工，上居公司将终止与建雄公司的合同关系，将工程另行发包。
建雄公司富居酒店项目部是建雄公司内部设立的管理机构。2013年11月17日，冯世海向建雄公司富居酒店项目部支付工程保证金30万元。2015年2月15日，张旭以富居酒店工程总承包方的名义证明冯世海尚有工程款535290元、工程保证金300000元及违约金120000元未付。
2016年3月16日，冯世海委托广东深天成（文昌）律师事务所向北京建雄公司邮寄律师函，宣布从即日起解除双方签订的《海南临高富居酒店工程施工合同书》。
另查明：冯世海尚未取得给排水电气安装工程、避雷通风安装工程等资质。富居酒店工程在本案庭审辩论终结时尚未经竣工验收合格。
一审法院认为，《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。综上，建设工程的施工应当由具备相应资质的单位实施。冯世海作为自然人，不能提供证据证明其具有给排水电气安装工程、避雷通风安装工程施工的相关质证，冯世海并不具备法定的施工资质。建雄公司作为承包人，将富居酒店项目中的给排水电气安装、避雷通风安装等工程分包给没有施工质证的冯世海进行施工，他们之间的行为违反了法律的强制性规定。故冯世海和建雄公司富居酒店项目部双方签订的《海南临高富居酒店工程施工合同书》属于无效合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。冯世海依据《海南临高富居酒店工程施工合同书》主张建雄公司支付工程价款，因该合同属于无效合同，冯世海应提供证据证明本案涉案的富居酒店工程已经竣工验收合格。但冯世海不能提供证据证明富居酒店工程已经竣工验收合格的事实，应承担不利的法律后果。综上，冯世海请求建雄公司支付工程款、窝工及停工损失并由富士公司、上居公司、晋成公司承担连带责任，证据不足、理由不充分，本院不予支持。冯世海可以在富居酒店工程竣工验收合格后，另行诉讼主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款之规定，判决：驳回冯世海的诉讼请求。案件受理费22398元、公告费390元，由冯世海承担。
二审期间，冯世海向本院提供一份证据：《冯世海特种作业操作证》，欲证明其本人具备涉案项目的施工资质，一审认定有误。建雄公司对该证据质证，认为该证据并非二审“新证据”。本院认为，该证据业的真实性、合法性可以采信，但不能证明其在涉案项目中具备法定的施工资质。
建雄公司向本院提供一份证据：北京民生物证科学司法鉴定所出具的《鉴定意见书》（复印件），欲证明本案所盖的相关建雄公司的公章，均系伪造。建雄公司已向海口市公安局申请立案侦查，希望本院审理的相关案件予以中止审理。冯世海对该证据质证，认为这系其公司内部的事务，不影响冯世海作为实际施工人应享有的权利。本院认为，该证据的“三性”均无法认可，本院不予采信。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.冯世海的上诉请求是否支持；2.本案是否应予中止审理。
关于是否支持冯世海上诉请求的问题。首先根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，建设工程的施工应当由具备相应资质的单位实施。上诉人冯世海本人虽然持有施工的相应资质，但作为自然人，其在一、二审期间均无证据证明其在本案中具备法定的施工资质。故冯世海与建雄公司所签订的《海南临高富居酒店工程施工合同书》属于无效合同。一审认定合同无效的事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。其次，关于冯世海请求支付工程款及保证金的问题，由于在本案中冯世海未能向法院提交相应的证据证实张旭系建雄公司的职员，亦无证据证实张旭所署名的《证明》系建雄公司授权或委托所为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，其应当承担举证不能的法律后果，一审认定不予支持其请求支付工程款及保证金的主张，有事实和法律依据，本院予以维持。关于请求建雄公司支付12万元违约金的主张，由于违约责任的赔偿系基于合同有效后，当事人一方依据有效合同的约定，根据违约的情况申请另一方支付一定的数额赔偿。现该合同认定为无效合同，一审对冯世海主张的违约金不予支持，于法有据，本院予以维持。关于请求支付停工、窝工损失的问题，因该合同系无效合同，冯世海应向法院提供相应的证据证实其主张有理，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，由于冯世海未能提供相应的证据证实其主张有理，其应当承担举证不能的法律后果，一审认定不予支持该主张，有事实和法律依据，本院予以维持。关于富士公司、上居公司、晋成公司与建雄公司承担连带责任的问题，因该合同系无效合同，冯世海应向法院提供相应的证据证实富士公司与上居公司知晓其是本案涉案工程的实际施工人，亦未能提供相应的证据证实其实际施工的工程量以及富士公司、上居公司与建雄公司之间是否存在工程款未付清或已付清的事实，同时，按照“合同相对性”的原则，晋成公司并非本案的合同相对人，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，其应当承担举证不能的法律后果，一审认定不予支持该主张，有事实和法律依据，本院予以维持。关于冯世海对“富居酒店”工程享有优先受偿权的问题，因本案涉案合同系无效合同，由于建设工程合同的特殊性质，在冯世海不能提供证据证明其实际已完成的施工量或在建工程业已进行竣工验收的情况下，其请求无事实和法律依据，一审据此不予支持其该项请求，有事实和法律依据，本院予以维持。
关于本案是否应予中止审理的问题。二审期间，建雄公司向本院提交《鉴定意见》，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，请求本院中止对该案的审理。经审理查明，建雄公司庭审中虽向本院提出该项请求，但该《鉴定意见》不符证据的“三性”要求，且其庭审至今未能向本院提交相应的证据证实本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止审理情形之一，故其应承担举证不能的法律后果，该主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。上诉人冯世海的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22398元，公告费780元，由上诉人冯世海负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟鸣亮
审判员 梁晶晶
审判员 马 康
二〇一八年四月二十五日
书记员 霍永康
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。