新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1249号
上诉人（原审被告）：寇拥军，男，1968年8月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托代理人：蒋新耀，乌鲁木齐市新市区金诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨春华，女，1968年4月10日出生，汉族，凯悦假日酒店经理，住乌鲁木齐市。
委托代理人：宁烁臻，新疆众望律师事务所律师。
原审被告：黑龙江农垦建工有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人：于建华，该公司董事长。
委托代理人：许海玉，女，1976年2月20日出生，汉族，该公司法务部部长，住哈尔滨市。
上诉人寇拥军因装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民三初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人寇拥军的委托代理人蒋新耀，被上诉人杨春华及其委托代理人宁烁臻，原审被告黑龙江农垦建工有限公司（以下简称黑龙江农垦公司）的委托代理人许海玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月8日，杨春华与黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：工程名称为凯悦假日酒店装修工程，工程地点为乌鲁木齐市小西门成功广场；承包范围为酒店大堂、餐厅、11-16楼的楼道，客房（标间、套房）；本工程自2010年6月10日开工，于2010年9月10日竣工（注：楼层装修按大楼五方验收合格起计，施工期两个月）；合同价款叁佰陆拾伍万元整；乙方指派王新顺为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；乙方严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定。严格按照图纸或作法说明进行施工，做好各项质量检查记录，参加竣工验收，编制工程结算。合同签订后，由寇拥军实际组织人员对凯悦假日酒店进行装修施工。杨春华分别于2010年6月11日、2010年7月15日、2010年10月14日、2011年1月10日、2011年1月15日向寇拥军个人支付酒店装修工程款300000元、300000元、1300000元、100000元和50000元，以上支付装修工程款合计2050000元。2011年2月，由于凯悦假日酒店所在的成功广场大楼整体未通过消防验收，装修停工，寇拥军的施工人员撤离现场。2012年3月8日，寇拥军向杨春华出具《宾馆预算》一份，载明了大厅各部分预算价，其中：一、临街门头，37168元；二、大厅门面，271831元；三、夹层钢结构，5775元；四、吊顶，80490元；五、墙面，156080元（1、墙面干挂砖，67200元；2、墙面绿可木，20520元；3、工艺装饰图案，8400元；4、新疆元素挂画，15960元；5、砂岩浮雕，14000元；6、其它项，30000元）；六、吧台，44700元（1、背景，8700元；2、吧台制作，12000元；楼梯2部，24000元）；七、地面，153560元（1、大厅地面砖，85000元；2、餐厅地面砖，20800元；3、地暖，29760元；4、外地面砖，18000元）；八、电路部分，30000元；九、楼层过道部分，3785000（1、吊顶，77900元；2、地面砖，75200元；3、墙面干挂，67200元；4、顶面石膏线，17000元；5、防水部分，35000元；6、墙面绿可木装饰106200元）；十、搬运费，20000元；以上工程造价合计1178104.4元，加10%的管理费后工程造价为1295914.8元。同日，寇拥军向杨春华出具《标准间单间预算表》一份，载明每个标准间单间工程造价21557元，其中卫生间：贴地砖427.5元／间（人工＋辅料＋主材），贴墙砖2080元／间（人工＋辅料＋主材）。由于寇拥军组织人员施工的假日酒店单间卫生间墙面瓷砖脱落，2012年3月9日，经杨春华、寇拥军及供货方郑玉武三方商议，对瓷砖产品进行质量鉴定，三方于2012年3月20日共同向新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院送样品，检验样品产品为翔牌干压陶瓷砖，检验结论为样品所检项目合格。2012年4月7日，杨春华、寇拥军与实际贴砖人员黄城岗达成共识，对于11层至16层卫生间瓷砖掉瓷、脱落具体问题同意申请质量检测，并约定预留11、12层检测使用，13至16层卫生间瓷砖拆除。2012年4月23日，高柽云（杨春华的代理人）、寇拥军、黄城岗共同向新疆建设工程质量安全检测中心出具《工程质量（检测）（鉴定）委托书》一份，该委托书上加盖了黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司及天山区凯悦假日酒店的公章。2012年5月9日，杨春华、寇拥军与黄城岗一致同意将凯悦假日酒店11、12层楼层除样板间以外的所有卫生间墙砖拆除。后经委托新疆建设工程质量安全检测中心进行鉴定，其于2012年5月15日出具（2012）新建质鉴字第110号鉴定报告，鉴定报告分析与结论意见为：“1、该装饰工程十一层至十三层卫生间墙面砖掉瓷的原因为：粘贴墙面砖之间所留缝隙过小，在温度变化时，没有胀缩的余地，相互挤压造成墙面砖拼缝对接处釉面掉瓷。2、该装饰工程十一层至十三层卫生间墙面砖脱落、空鼓的主要原因为原基面有多种，界面处理不到位，个别部位在防水层上直接粘贴墙面砖，墙面砖之间所留缝隙太小，粘贴水泥砂浆挤入砖缝，造成严缝，热胀冷缩效应，导致墙面砖脱落和空鼓。墙面在完成饰面后长期搁置不用是造成上述脱落、空鼓的次要原因。综上所述：应对该批卫生间墙面上所贴瓷砖全部进行返工处理，并剔凿到原基面，按施工规范的要求先对基面进行处理，并对排砖、拼缝等作统筹考虑后，再进行瓷砖的粘贴。”杨春华为上述质量鉴定支出鉴定费10000元。鉴定报告出具后，寇拥军未组织人员继续施工，未拆除卫生间瓷砖。杨春华为证实酒店装修工程施工现状及装修质量问题，分别于2011年1月13日、2011年9月3日、2012年3月9日、2012年6月5日向乌鲁木齐市第二公证处申请证据保全，第二公证处对于酒店施工现状进行保全证据公证并分别出具（2011）新乌证内字第38354号、（2011）新乌证内字第37437号、（2012）新乌证内字第14363号、（2012）新乌证内字第18785号公证书，公证书中附有图片及现场录像光盘。庭审中，对现场录像当庭予以播放，从录像中可以看到：酒店楼层过道地面砖没有铺设，是毛坯地面；楼道墙面是白墙；标准间（单间）内是空的，只有卫生间里贴了墙砖和地砖，没有其他设施；大厅做了吊顶造型，墙面没有做干挂石材也没有其他处理，大厅地面是毛坯地面；吧台没有制作，通往二楼有一段铁艺楼梯（铁艺楼梯为杨春华自购）。杨春华为上述公证保全证据支出公证费2000元。庭审中，杨春华自认对于酒店单间寇拥军除铺设墙砖、地砖外，还预交门、门套款40000元、窗帘款10000元、家具230000元。
另查：黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司系黑龙江农垦公司的分公司。黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司已于2011年1月26日办理了注销登记。
案件审理过程中，黑龙江农垦公司对于2012年4月23日新疆建设工程质量安全检测中心出具的工程质量（检测）（鉴定）委托书中加盖的“黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司”的印章申请进行真伪鉴定。经原审法院委托，由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年3月10日出具司鉴中心（2015）技鉴字第214号鉴定意见书，鉴定意见：检材上需检的“黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司”印文与样本1至样本4上的“黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司”印文不是同一枚印章盖印。黑龙江农垦公司为此垫付鉴定费2000元。
另查：杨春华后期将凯悦假日酒店全部装修工程交给案外人郭彦龙进行整体装修，根据郭彦龙出具的装饰工程预算书，对于原寇拥军施工部分产生拆除费用128000元（拆除原设施80000元，垃圾清运48000元）。
原审法院认为：杨春华与黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司签订《建筑装饰工程施工合同》属实，合同中明确约定乙方指派工地代表为王新顺，但根据庭审查明的事实，签订合同后，整个装修工程实际由寇拥军组织人员进行施工，杨春华亦系向寇拥军个人支付工程款2050000元。故黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司虽与杨春华签订了《建筑装饰工程施工合同》，但在其后并未实际参与合同的履行，即其与杨春华签订的上述合同并未实际履行，故黑龙江农垦公司对本案所涉的凯悦假日酒店装修工程不承担款项给付责任。寇拥军辩称其系代表黑龙江农垦建工有限公司新疆分公司履行职务行为，因未能提供有效证据，原审法院不予采信，寇拥军作为凯悦假日酒店装修工程施工合同的实际履行人及施工人，应当在本案中承担相应的责任。因寇拥军系于2011年2月中途离场，其与杨春华并未就当时的已完工程量进行确认。故对于应付寇拥军的工程款，应根据公证保全的现场录像确定未完工部分，同时结合寇拥军于2012年3月8日自行出具的预算表计算应付工程款。根据庭审中播放的公证保全现场录像，可以看到大厅部分未施工的项目包括：1、墙面，156080元；2、吧台，造价44700元；3、大厅地面砖，85000元；4、楼层过道部分地面砖，75200元；5、楼层过道部分墙面绿可木装饰，106200元；以上未完工部分工程款合计467180元。按照寇拥军出具的《宾馆预算》，大厅工程总造价为1295914.8元，减去未完工部分工程款467180元，即大厅实际应付工程款710924.4元。现场录像显示，标准间内仅施工了卫生间贴地砖（427.5元／间）和贴墙砖（2080元／间），其余部分均未施工，现杨春华认可寇拥军已贴砖的标准间有82间，故按照寇拥军出具的《标准间单间预算表》计算，应付标准间部分工程款205615元（贴地砖427.5×82=35055，贴墙砖2080×82=170560，合计205615元），加上杨春华自认寇拥军已付材料款280000元（门、门套款40000元＋窗帘款10000元＋家具230000元=280000元），即标准间部分应付工程款合计485615元（205615＋280000=485615）。综上，杨春华应支付寇拥军装修工程款合计1196539.4元（大厅部分710924.4元＋标准间部分485615元=1196539.4元），现杨春华已付工程款2050000元，确实存在超付情形，故寇拥军应当将超付的工程款853460.6元（2050000元-1196539.4元=853460.6元）退还杨春华，杨春华该项诉讼请求合理，原审法院予以支持。关于杨春华主张的损失627227元，实际包括：拆除费用128000元、贴墙砖的工程款170560元、重做门头工程款271831元、防水及电源配置不符合质量标准的损失44836元、鉴定费10000元以及公证费2000元。原审法院认为，根据新疆建设工程质量安全检测中心出具的鉴定报告及现场录像，可以证实寇拥军施工的标准间贴墙砖确实存在质量问题需要拆除，并且杨春华亦与寇拥军协商一致对墙砖进行拆除，但此部分拆除工作寇拥军并未进行施工，现杨春华已将拆除工作交由案外人进行施工，故对于该部分的拆除费用128000元，系给杨春华造成的损失，应当由寇拥军予以承担。鉴定报告载明：卫生间墙面砖脱落、空鼓的问题，其主要原因为原基面有多种，界面处理不到位，个别部位在防水层上直接粘贴墙面砖，墙面砖之间所留缝隙太小，粘贴水泥砂浆挤入砖缝，造成严缝，热胀冷缩效应，导致墙面砖脱落和空鼓；墙面在完成饰面后长期搁置不用是造成上述脱落、空鼓的次要原因。故对于杨春华将卫生间贴墙砖的全部工程款170560元作为其损失主张，原审法院认为不妥，应参照鉴定结论认定由寇拥军按照70%的比例承担赔偿责任较为合适，即寇拥军赔偿杨春华贴墙砖损失119392元（170560×70%=119392元）。对于杨春华支出的质量鉴定费10000元及公证费2000元，系其实际损失，应当由寇拥军予以赔偿。对于杨春华主张的重做门头工程款以及防水及电源配置不符合质量标准的损失44836元，应未能提供有效证据，原审法院不予支持。另，因装修中途停工并非寇拥军所致，杨春华主张由其赔偿经营损失100000元，无事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的的规定，判决：一、寇拥军返还杨春华工程款853460.6元；二、寇拥军赔偿杨春华（拆除费用）损失128000元；三、寇拥军赔偿杨春华（贴墙砖）损失119392元；四、寇拥军赔偿杨春华质量鉴定费10000元；五、寇拥军赔偿杨春华公证费2000元；六、驳回杨春华对黑龙江农垦建工有限公司的诉讼请求；七、驳回杨春华的其他诉讼请求。
宣判后，寇拥军不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定我的行为属个人行为并判令我承担责任错误。我的行为系代表黑龙江农垦公司的职务行为，应当由黑龙江农垦公司承担责任。二、原审法院认定我向杨春华退还工程款并赔偿损失错误。我代表黑龙江农垦公司施工的工程价款与所已收的工程款数额相等，不存在多收需退还的情形。在杨春华与黑龙江农垦公司签订的《建筑装饰工程施工合同》未解除的情形下，杨春华单方委托第三方进行施工产生的费用不应由我承担。综上，请求二审法院查清事实，改判驳回杨春华对我的诉讼请求。
被上诉人杨春华答辩称：不同意寇拥军的上诉请求，我们之前也认可寇拥军的行为是职务行为，但在一审中对黑龙江农垦公司新疆分公司的公章进行鉴定后，我们才知道章子是假的，同意一审判决认定的事实。寇拥军直到2012年3月8日离场只完成了1100000元的工程量，我们已支付了2050000元，多余的应当返还，由于寇拥军施工的工程存在质量问题，所以我们找人重新装修产生的损失应当由寇拥军赔偿。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告黑龙江农垦公司陈述：我公司与寇拥军不存在任何关系，寇拥军的行为不是代表我公司的职务行为，原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：一、关于寇拥军的行为是否系代表黑龙江农垦公司的职务行为。寇拥军为证实其主张提供2010年6月8日，杨春华与黑龙江农垦公司新疆分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》原件一份，主张其在合同尾部签署自己的名字，因此自己的行为系代表黑龙江农垦公司新疆分公司的职务行为。本院认为，首先，杨春华持有的《建筑装饰工程施工合同》原件中无寇拥军的签名，寇拥军不能证实其在合同中的签名时间为合同签订之日；其次，杨春华与黑龙江农垦公司新疆分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中明确约定工地代表为王新顺而非寇拥军，寇拥军未举证证实其与黑龙江农垦公司存在任何法律关系；第三，寇拥军在施工过程中，所收款项均以个人名义向杨春华出具收条，且未将所收款项交给黑龙江农垦公司。综上，寇拥军对其行为系代表黑龙江农垦公司履行职务行为的上诉主张未提供有效证据予以证实，本院不予支持。二、关于寇拥军已完工程的造价。根据寇拥军出具的《宾馆预算》、《标准间单间预算表》及杨春华公证保全的装修现状，可以证实寇拥军实际完成工程的造价，原审法院依据上述证据认定寇拥军实际完成工程造价为1196539.4元正确。三、根据寇拥军与杨春华在诉讼前对工程质量委托作出的鉴定报告可以证实寇拥军施工的部分工程存在质量问题，寇拥军亦书面表示同意拆除，由此产生的费用，寇拥军应当承担赔偿责任。综上，寇拥军的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14815.67元，由寇拥军负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 婷
代理审判员 马小梅
代理审判员 陈凯峰
二〇一五年十月十五日
书 记 员 焦 玉