山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第783号
上诉人（原审被告）：张龙礼，农民。
委托代理人：杜煜，山东法杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志庆，农民。
上诉人张龙礼因侵权责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2015）夏民初字第2039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，山东省夏津县建筑工程公司承包夏津县开发区地下排水管网工程，承包后将工程分包给原告陈志庆等几个施工队，原告无相应的施工资质。2012年11月2日，陈玉章、任长清受雇于原告在夏津县开发区地下排水管网工程中干活，受原告安排两人负责将吊车的挂钩挂在水管或者水泥板上。11月2日下午，被告吊车刚开始干活，陈玉章、任长清在挂盖水管的水泥板时，触电致伤。事发前，原告雇佣的李楼的吊车吊装，因李楼的吊车出了故障，便向原告推荐了被告的吊车。事发时，吊车由被告操作，触电瞬间，吊起的楼板还没有上升，被告无特种设备操作证及从业资格证书。（2014）德中民终字第304号生效民事判决书判决本案原告陈志庆赔偿任长清各项损失共计19966元，赔偿陈玉章各项损失共计350278元，山东省夏津县建筑工程公司对上述两项承担连带赔偿责任。该判决书认定本案原告陈志庆与被告张龙礼是雇佣关系，陈志庆为接受劳务一方，张龙礼为提供劳务一方。2015年3月19日，陈玉章、任长清与本案原告陈志庆及山东省夏津县建筑工程公司达成执行和解协议，由陈志庆一次性赔偿陈玉章、任长清各项损失10万元，山东省夏津县建筑工程公司一次性赔偿陈玉章、任长清各项损失20万元，陈玉章、任长清不再向夏津县建筑工程公司、本案原告陈志庆主张赔偿权利。后经核实一陈玉章儿子陈志刚称陈玉章现已去世，生前住院期间由儿子代收了本案原告给付的10万元赔偿款，并将其中的15000元给了任长清。以上事实有原、被告的庭审陈述及原告提交的证据在卷为证，足以认定。
原审法院认为，根据本案已查明的事实，虽然触电事故发生的瞬间，吊车力臂没有上升，但吊车仍处于工作状态，作为操作者的被告未能对周围的操作环境作出正确的判断、预见到危险的存在，且其在无相关操作证的状况下操作具有较大危险性的特种设备，对事故的发生存在重大过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”，现原告作为雇主向两位受害者实际赔偿了10万元，即享有了在10万限额内向存在重大过失的雇员即本案的被告追偿的权利。关于原告追偿的数额，应结合各方对侵权损失发生的过失大小承担，原审法院酌定原告向被告追偿其实际赔付的50%，即5万元。原审法院于2015年5月20日判决如下：一、被告张龙礼在本判决书生效之日起5日内给付原告陈志庆实际赔偿款5万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3900元，由原告承担2817元、被告承担1083元。
上诉人张龙礼不服原审判决上诉称，一、审判决适用认定事实错误。一审判决认定上诉人有重大过失与事实不符。首先，选任过失在于被上诉人。（2014）德中民终字第304号案件终审认定维持山东省夏津县人民法院（2012）夏民初字第394号民事判决，该两审判决中都认定了陈志庆与上诉人之间的关系为租车雇人。在本案一审中被上诉人也承认了临时雇车的事实。上诉人作为受雇佣人，是被上诉人选任的，决定权在被上诉人。其次，上诉人没有实施侵权行为。本案中以及（2014）德中民终字第304号案件终审认定维持山东省夏津县人民法院（2012）夏民初字第394号民事判决中都认定了损害发生时，被上诉人并未进行操作。再次，本案中不存在雇员与雇主承担连带责任的先前判决。陈志庆承担陈玉章、任长青的损害赔偿责任的法律基础是因为在安全生产过程中遭受安全事故而承担的雇主侵权责任。适用的是特别法法律规范确定的法律义务。《安全生产法》第16条、88条，《建筑法》第22条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款。在本案审理之前并没有存在确定的判决，判令上诉人与被上诉人承担连带责任。二、一审判决适用法律不当。上诉人是根据雇主的指示行事，不存在过失。在山东省夏津县人民法院（2012）夏民初字第394号民事案件审理过程中，及（2014）德中民终字第304号判决，本案一审法庭调查也已经查明，受害人陈玉章，任长清所受伤害为电击伤，而受伤当时，上诉人并没有进行任何操作，上诉人就是作为普通雇员受雇主指示行事，不承担须有资格证，从业资格的义务；上诉人操作环节中，尽到了注意义务。吊装过程虽然需要上诉人与被上诉人配合，但在实际活动中，也是分环节的，都需要雇主的指示。上诉人没有收到雇主指示，没有实施操作行为，受害人所受伤害并非因上诉人操作不当直接致其受伤。两受害人所受伤害是雇主不当指示因安全生产导致的伤害。所以，上诉人没有实施侵权行为的事实，也依法不承担侵权责任。在上诉人操作环节中，尽到了注意义务，并没有发生任何事故。因此，一审判决认定上诉人存在重大过失，适用法律不当；一审判令上诉人承担赔偿责任与法律规定，与司法实践不符。首先，在操作可分解的上诉人吊装环节中，不存在过失。其次，雇主无资质承包工程，选任民工进行专业施工工程存在重大过错。再次，在司法实践中，雇主向雇员追偿的前提是雇主无过错，本案在雇主存在重大过错的前提下，不但支持雇主向雇员追偿的主张，而且判令与雇主承担同等的责任，适用法律错误。最后，（2014）德中民终字第304号终审判决，山东省夏津县人民法院（2012）夏民初字第394号民事判决所依据的法律规定是侵权责任法第二条、第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定。因此，生效判决及其所依据的法律规定，确定的是被上诉人与发包人承担不分份额的连带责任，没有上诉人需要承担责任的立法本意。（2015）夏民初字第2039号民事判决书，判令上诉人承担责任，是变相转嫁了违法发包人的连带赔偿责任。请求二审法院依法撤销（2015）夏民初字第2039号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人陈志庆答辩称，张龙礼在事故中存在过失。一审判决正确，请求二审法院维持原判。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为原审判决张龙礼给付陈志庆实际赔偿款5万元有无事实和法律依据。吊车作为结构复杂的起重设备，需要具有相关操作资质的人员进行操作以避免危险的发生。上诉人张龙礼在没有相关操作证的情况下驾驶吊车，对吊车的操作规范，吊车使用时的注意事项、吊车的工作环境的判断都经验不足。上诉人在驾驶吊车时，没有与高压线保持安全距离，致使案外人陈玉章、任长清受伤，对事故的发生存在重大过失。被上诉人陈志庆作为陈玉章和任长清的雇主，实际赔偿了两受害人10万元，可以在该10万元的限额内向上诉人张龙礼追偿。原审判决根据侵权损失过失的程度，认定陈志庆向张龙礼追偿5万元并无不当。原审判决正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050，由上诉人张龙礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 张晨晨