浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终2264号上诉人（原审被告）：陈孝锡，男，1964年5月24日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人（原审被告）：陈教令，男，1978年9月12日出生，汉族，住浙江省苍南县。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：应云总，浙江时代商务律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：潘德约，浙江时代商务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨仲镇，男，1959年8月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：黄新星，苍南县公信法律服务所法律工作者。上诉人陈孝锡、陈教令因与被上诉人杨仲镇合伙协议纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初9385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。陈孝锡、陈教令上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者查清事实后改判驳回杨仲镇的一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由杨仲镇负担。事实和理由：一、原审判决审理程序违法。1、杨仲镇与陈孝锡、陈教令签订的退股协议书第一条约定的1450万元是陈孝锡、陈教令向杨仲镇的借款，第二条约定的1008.52万元是补偿款及利润、利息，该两笔款项性质不同。对于借款的起诉应属于民间借贷纠纷的审理范围，对于补偿款的起诉则属于合伙纠纷的审理范围。对两种不同性质的纠纷应当分案处理，一审法院合并审理程序违法。2、对涉案100万元款项的性质，原审判决援引案外人方晓辉的谈话笔录认定该款是陈孝锡、陈教令偿还杨仲镇的借款。根据证据规定第四十七条规定，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。方晓辉的谈话未经陈孝锡、陈教令质证，一审法院径行对其证明效力予以确认并作为认定案件事实的依据，审理程序严重违法。二、原审认定事实不清、错误。（一）陈孝锡、陈教令与杨仲镇签订的退股协议无效。本案中承包人鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫公司）与发包人苍南县东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）签订建设工程施工合同，约定由鸿鑫公司承包龙港镇商业中心B-04、B-06地块商住楼工程，同时约定鸿鑫公司不得将承包的工程转包他人，也不得将承包的工程肢解分包给他人。本案双方当事人以及方晓辉、高文件签订股东合作协议书，约定由五人共同投资承包上述项目，但因其欲承包的工程为总体转包工程，属违法行为，故股东合作协议书属于以合法形式掩盖非法目的的行为，当属无效。鸿鑫公司与本案双方当事人以及方晓辉签订项目岗位及经济责任协议书，约定将涉案工程的建设项目总体转包给陈孝锡、陈教令、杨仲镇、方晓辉施工，但该项目岗位及经济责任协议书因违反法律的强制性规定而不具有合法性。在此基础上形成的退股协议书也应属无效。退股协议书所涉及的补偿款、利息、违约金等条款对各方均不具有约束力。另外，股东合作协议书约定退伙需提前一个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意。即使认定股东合作协议书有效，本案的退股协议书仅有陈孝锡、陈教令、杨仲镇签字也不满足股份合作协议书约定的退伙条件。在未经其他合伙人追认的情况下，最多属于效力待定的状态。（二）退股协议中有关工程进度至±0.00的时间节点应为地下室工程的验收合格时间（2015年9月9日）。1、虽然按照建筑工程行业的习惯，在主体工程基准面下的工程完成后，进行主体地上施工时即已经达到±0.00，但本案的±0.00时间节点的认定不同于建筑工程行业的一般认定，应当结合工程的实际情况区分对待。一审法院认为，杨仲镇主张以建筑物一层梁板水泥浇筑即最后浇筑的三号楼、四号楼一层梁板水泥浇筑时间（2015年1月6日），是自愿处分民事权利的行为。但结合杨仲镇一审提供的证据，没有任何证据可以证明梁板水泥浇筑的时间为2015年1月6日。即使根据其提供的结构实体检验用同条件养护混凝土试块强度评定表，通过评定的时间也应为2015年5月29日。杨仲镇主张2015年1月6日的时间节点缺乏证据支持。2、对于陈孝锡、陈教令提供的第4组证据东盛公司证明，一审法院认定可以证实涉案地下室工程于2015年9月9日通过验收的事实，但在认定±0.00的时间节点时又对该事实不予以认可，裁判标准前后矛盾。3、对于±0.00的时间节点一审法院认为第一期支付时间为工程进度达到±0.00，第二期支付时间为工程项目预验收时，可以推定双方签订合同时已知晓±0.00与工程项目预验收时不同时间点，进而认定陈孝锡、陈教令一审有关±0.00时间节点的主张不正确。一审法院认为退股协议书第二条约定的项目预验收是特指地下室工程的预验收，然而根据双方当时商议，此处的项目预验收是指包括主体工程在内的整个工程的预验收，而非单指地下室工程。4、结合发包人东盛公司与承包人鸿鑫公司签订的龙港镇商业中心B-04、B-06地块工程施工承包补充协议书第六条第三款第一项约定，±0.00以下地下室两层结构由承包人自行垫资完成，发包人不予支付任何进度款，等地下室工程完成并验收合格后15天内一次性支付实际完成工程量价款的85%。根据前述约定，杨仲镇只有在涉案工程地下室完成并验收合格的情况下才可取得地下室工程相应工程款，此前所有的费用均由陈孝锡、陈教令及合伙人承担，各合伙人均明确知晓该约定。双方签订退股协议时，地下室工程尚在建设中，业主方未向合伙体支付任何工程款，合伙体根本无法向杨仲镇支付约定款项，在此背景下，双方约定待工程进度至±0.00，合伙体取得业主单位支付的工程款后再向杨仲镇支付约定款项，而并非杨仲镇所称一到±0.00就必须支付款项。涉案工程于2015年9月9日才通过验收，此时才真正达到退股协议书约定的±0.00。（三）2015年2月17日支付的200万元中的100万元是陈孝锡、陈教令支付本案的退股款。1、杨仲镇在庭审中主张2015年2月17日陈孝锡、陈教令向其支付的200万元中的150万元是偿还3笔50万元的借款。后经庭审查明，一审法院对其中50万元不予认定为偿还借款。上述事实足以证明杨仲镇对该3笔50万元款项的性质存在故意混淆和虚假陈述之嫌。2、根据杨仲镇提供的收款收据款项用途一栏所列的东盛项目投资款可知，杨仲镇于2014年6月17日、2014年8月14日向合伙体投入的两笔50万元均为投资款，且杨仲镇在支付款项后愿意接收载明内容为东盛项目投资款的收款收据，应视为其该款项性质是追加投资款不持异议。3、一审法院在认定该2笔50万元款项性质时援引案外人方晓辉的谈话笔录。该证据未经质证，不能作为认定案件事实的依据予以采信。4、一审法院在证据认证部分已经对陈孝锡、陈教令一审提供的第三组证据中的龙港镇商业中心B-04、B-06地块商住楼工程（地下室土建、基坑围护）预算书、会议纪要的真实性予以确认。根据会议纪要的记载，涉案工程到±0.00时投资款应不超过8000万元。但结合预算书计算涉案项目地下室需要投入的工程款为17444.1017万元。因此，各合伙人均有必要继续追加投资。即便认定±0.00的时间节点为杨仲镇主张的2015年1月6日，但该2笔50万元投资款的投入时间均在此之前，故认定该2笔50万元为杨仲镇追加的投资款也是符合常理的。5、即使如杨仲镇所说，该2笔50万元是借款，但根据退股协议书第一条约定，借款1450万元应在2014年7月30日前一次性付清。实际情况是，陈孝锡、陈教令在2015年2月7日起才陆续开始向杨仲镇打款。2014年7月30日前陈孝锡、陈教令并未支付任何款项。在此前欠款届期分文未付的情况下，杨仲镇竟仍向陈孝锡、陈教令出借2笔各50万元也是不符合常理的。6、自2015年2月7日起，陈孝锡、陈教令陆续向杨仲镇转款9笔。杨仲镇如何确定2015年2月7日转账的200万元是陈孝锡、陈教令用于偿还借款的款项？在杨仲镇未提供补强证据的情况下，该2笔50万元应认定为退还本案的投资款。（四）原判认定陈孝锡、陈教令尚欠借款本金398.4555万元属于认定事实错误。一审法院最终认定陈孝锡、陈教令需偿付杨仲镇借款398.4555万元、补偿款、利润款508万元及相应的逾期利息。一审法院基于陈孝锡、陈教令对于退股协议书第一期逾期就开始计算总额利息进行扣减，两期款项支付的时间节点不同，一审法院一并计算有失公允。此外，双方签订退股协议书时，人民银行公布的贷款基准年利率为5.6%，四倍为22.4%，明显超过杨仲镇的合理损失，一审法院未对该利率进行调整显然不公。杨仲镇辩称：一、一审法院审理程序合法。退股协议同时约定了投资款转为借款以及利润支付事实。一审法院将案由定为合伙纠纷一并予以审理并无不当。二、关于退股协议书的效力问题。“东盛花园”项目由鸿鑫公司建设施工。后因鸿鑫建公司资金不到位，由杨仲镇、陈孝锡、陈教令、方晓晖、高文件五人合伙共同投资，并无涉及工程转包问题。后方晓晖、高文件、杨仲镇经全部合伙人同意退出合伙并分别签订退股协议书。涉案退股协议书实为股权转让。一审法院认定该退股协议书当事人意思表示真实、合法有效是正确的。三、关于工程进度至±0.00的时间节点问题。陈孝锡、陈教令认为该时间节点为地下工程验收时间，即2015年9月9日，这种说法显然不符合工程进度的习惯理解，也不符合进度±0.00概念的通常含义。工程进度至±0.00与地下工程验收是两个不同的概念。一审法院的认定既符合工程的习惯，也符合双方退股协议的约定。四、2014年3月20日双方签订股权退股协议后，因陈孝锡、陈教令经济紧张曾向杨仲镇借款，之后陈孝锡、陈教令支付的200万元中有150万元系偿还该借款。五、一审法院认有关陈孝锡、陈教令所支付的款项应优先冲抵逾期利息的计算方式符合法律规定。杨仲镇向一审法院起诉请求：1、判令陈孝锡、陈教令共同支付剩余投资款6233598元及利息（以6233598元为基数，自2016年2月6日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算至判决确定还款之日止），在诉讼过程中，变更该项请求为：判令陈孝锡、陈教令共同支付剩余投资款6233598元、利息486737元及2016年9月6日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算至判决确定还款之日止的利息；2、判令陈孝锡、陈教令共同支付按退股协议约定的补偿款及利润、利息5080000元及其违约金（以5080000元为基数，自2014年10月6日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算至判决确定还款之日止）；在诉讼过程中，杨仲镇变更该项诉讼请求为：判令陈孝锡、陈教令共同支付补偿、利润、利息5080000元及违约金（以5080000元为基数，自2015年1月6日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算至判决确定的还款之日止）；3.判令诉讼费由陈孝锡、陈教令承担。一审法院认定事实：2014年3月20日，杨仲镇与陈孝锡、陈教令因东盛花园工程合伙问题，签订一份退股协议书.协议书约定：“一、乙方（杨仲镇）退出合伙体，乙方已支付的投资款1450万元，甲方（陈孝锡、陈教令）自愿退还，但因甲方目前资金困难，双方一致同意该1450万元投资款转作甲方向乙方借款，定于2014年7月30日前一次性付清。二、甲方自愿给予乙方补偿款及利润、利息共计10082500元，该款定于工程进度±0.00时支付乙方5080000元，余款5002500元定于该工程项目预验收时一次性付清。三、上述（一）、（二）两款的款项给付时，甲方共同承担连带偿还责任。四、甲乙双方一致确认，同意乙方退股，合伙体至签订本协议之日止所产生的债权、债务等财产上账目双方无需结算，该工程项目的一切责任（包括但不限于经营管理、投资风险、工程质量、安全进度、经济效益、财务盈亏、债权、债务等）与乙方无关，乙方不承担任何责任，均由甲方享有和承受。五、自签订本退股协议后，乙方对该工程项目不再享有相应股东权利和承担相应义务，不得再请求除上述补偿款、利润、利息外的其他经济报酬。……七、本协议签订后，甲方应依约履行偿还责任，若逾期偿还超过三十日，自逾期之日起，按上述款项总和的金额计算利息，月利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。若逾期超过90日则乙方有权要求甲方停工，造成的所有损失均由甲方负担。”之后，陈孝锡、陈教令支付给杨仲镇的款项如下：2015年2月17日支付200万、4月15日支付300万、5月13日支付500万、7月9日支付100万、8月24日支付300万、2016年2月6日支付60万、5月28日支付20万、6月6日支付50万，共计1530万元。另查明，双方签订退股协议书时，中国人民银行公布的六个月以内（含六个月）的贷款基准年利率为5.60%。一审法院认为：双方的争议焦点。一、双方签订的退股协议书是否有效和是否有变更的问题。陈孝锡、陈教令认为该退股协议书涉及的工程是非法转包，转包行为无效，故在该基础之上形成的退股协议书无效。且杨仲镇在签订退股协议之后，又追加投资了100万元的投资款，说明杨仲镇以实际行为推翻该退股协议书。该院认为，退股协议书是双方经协商一致签订，是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规强制规定，至于所涉及的工程转包行为是否有效与本案涉及的退伙行为并无关联，故退伙协议书应为合法有效。而陈孝锡、陈教令认为杨仲镇在签订退伙协议书之后，又投资了100万元，杨仲镇以其实际行为变更了退伙协议书内容。该院认为，首先，杨仲镇认为该100万元并非是涉案工程的投资款，而是借给陈孝锡、陈教令的借款，陈孝锡、陈教令提供的收款收据是公司自己作账所用，收据上面的内容亦是陈孝锡、陈教令所写，其次，该退伙协议是双方均认可的书面证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻该协议书，一般不轻易否定其证明力，故对陈孝锡、陈教令提出的退股协议书已变更的答辩意见不予支持。二、关于退股协议书第二条约定的工程进度±0.00具体时间点问题。杨仲镇主张±0.00是涉案工程建筑物建到水平面，按照现有证据，杨仲镇主张以建筑物一层梁板水泥浇注即最后浇注的三号楼、四号楼一层梁板水泥浇注时间（2015年1月6日），系自愿处分民事权利的行为。陈孝锡、陈教令主张±0.00是指地下室工程验收时间，为2015年9月9日。该院认为，首先，按照建筑工程行业习惯，±0.00是指建筑物主体工程的一个基准面，在主体工程基准面下的工程完成后，进行主体地上工程施工时，即达到±0.00。其次，在退股协议书第二条中约定，补偿款、利润、利息是分二期支付，第一期支付时间为工程进度达到±0.00，第二期支付时间为工程项目预验收时，可以推定双方签订合同时已知晓±0.00与工程项目预验收是不同时间点。综上，陈孝锡、陈教令认为±0.00是指工程验收完毕，显然不合常理，故对杨仲镇提出的按照2015年1月6日为其第一期支付时间的主张予以采纳。三、关于陈孝锡、陈教令支付的1530万元是否系全部支付本案退股协议中约定的款项的问题。双方存在争议的是2015年5月13日陈孝锡、陈教令支付的500万元当中的50万元及2015年2月17日支付的200万元中的150万元是否是支付本案退股款。（一）杨仲镇主张2015年5月13日陈孝锡、陈教令支付的50万元是双方案外其他经济纠纷，但杨仲镇未能提供相关证据予以证实，该院不予支持；（二）杨仲镇主张2015年2月17日陈孝锡、陈教令支付150万元，是偿还之前向杨仲镇借款100万元和向案外人陈时修借款50万元，共计150万元。该院认为，杨仲镇主张自己收到100万元是陈孝锡、陈教令偿还之前向其借款，可以成立，理由在于：1、杨仲镇提交的2014年6月17日、8月14日各50万元收款收据，主张这是陈孝锡、陈教令向其借款，陈孝锡、陈教令偿还的100万元即偿还该两笔借款，陈孝锡、陈教令答辩称杨仲镇及案外人陈时修支付的150万元系追加本案合伙体的投资，但双方间的合伙关系已于2014年3月解除，解除合伙之后杨仲镇再追加投资的行为不符合常理；2、陈孝锡、陈教令提交了会议纪要，主张该会议纪要中已明确表明合伙人需要追加投资，但该会议纪要没有落款时间，而从另一合伙人方晓晖的谈话中得知，该会议纪要是在杨仲镇和方晓晖与陈孝锡、陈教令签订退伙协议之前签订的，且方晓晖亦表明其并未听说过有退伙后追加投资款的事情；3、双方签订的退股协议书是双方对合伙过程中产生的债权债务进行结算，应是双方综合各方面情况之后，协商一致同意才会签订的，该协议书中并没有约定杨仲镇在退伙后还需要追加投资。故该院确认陈孝锡、陈教令于2015年2月17日支付给杨仲镇的150万元当中，100万元是偿还双方案外借款。而对于杨仲镇主张2015年2月17日的另外50万元是偿还2014年8月12日陈孝锡、陈教令向陈时修的借款，因杨仲镇提供的陈时修50万元收款收据是复印件，且未能提供其他证据予以佐证，该院对此主张不予支持。综上，陈孝锡、陈教令支付给杨仲镇关于本退股协议书约定的款项为1430万元。杨仲镇与陈孝锡、陈教令之间签订的退股协议书，是双方经协商一致签订，是双方当事人的真实意思表示，该协议内容不违反法律、法规强制规定，应认定为合法有效，双方均应按照该协议书约定履行义务。按照协议约定，陈孝锡、陈教令应在2014年7月30日前支付1450万元，在涉案工程进度至±0.00（即2015年1月6日）时支付杨仲镇508万元，但陈孝锡、陈教令未按约定履行支付义务，故应按协议约定支付尚欠款项并支付逾期利息。退股协议中约定自逾期之日起，按上述款项总和的金额计算利息，月利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算（四倍年利率为22.4%）。陈孝锡、陈教令已支付的1430万元，应按年利率22.4%优先支付逾期利息，超出部分应抵充借款本金。经核算，截止2016年6月6日，陈孝锡、陈教令尚欠杨仲镇借款本金3984555元。综上，陈孝锡、陈教令应偿还杨仲镇借款3984555元和补偿、利润款5080000元及相应逾期利息。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、陈孝锡、陈教令于本判决生效后十日内偿付杨仲镇款项9064555及逾期利息（以3984555元为计算逾期利息基数，自2016年6月7日起；以5080000元为计算逾期利息基数，自2015年1月7日起，均按年利率22.4%计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回杨仲镇的其他诉讼请求。案件受理费108533元，减半收取54266.5元，由陈孝锡、陈教令负担43985元，杨仲镇负担10281.5元。二审期间双方当事人均没有围绕上诉请求向本院补充提供证据材料。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：（一）关于一审法院的审理程序是否违法的争议。1、关于一审法院将借贷纠纷与合伙纠纷合并审理是否违反程序的问题。涉案款项虽然由投资款转化成的借款1450万元和合伙补偿款、利润、利息508万元两部分组成，但该两部分款项均是基于杨仲镇与陈孝锡、陈教令等人退伙结算所产生，即该两部分款项的基础法律关系均为合伙关系。一审期间，陈孝锡、陈教令针对杨仲镇就两部分款项提出的诉讼请求也以其共同的基础法律关系（合伙关系）进行抗辩，即提出了合伙关系无效、杨仲镇未按约出资造成工期延误，工程尚未竣工，更未完工结算，杨仲镇应退款项或者应出的投资款应以工程竣工后的实际状况进行结算等抗辩意见。即使杨仲镇就投资款转为借款的1450万元债权部分单独向陈孝锡、陈教令以民间借贷纠纷为由主张权利，因陈孝锡、陈教令依据基础法律关系提出抗辩，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，人民法院也应按照基础法律关系（合伙关系）进行审理。因此，一审法院对杨仲镇提出的投资款转为借款的1450万元债权和合伙补偿款、利润、利息508万元的债权以它们共同的基础法律关系即合伙关系为案由合并审理并没有违反法定程序。2、关于一审法院未将案外人方晓辉的谈话笔录交双方当事人质证即直接予以采信是否违反法定程序的问题。一审法院为查明案件事实对案外人方晓辉进行谈话并制作谈话笔录。一审法院在没有将该谈话笔录交双方当事人质证的情况下，直接将该谈话笔录的部分内容作为裁判理由之一在判决书上予以援引，在程序上确实存在一定瑕疵。二审期间本院已将该谈话笔录交给双方当事人补充质证，一定程度上修正了一审的程序瑕疵。从二审陈孝锡、陈教令对该谈话笔录的质证意见看，他们并没有充分的理由和证据足以否定或推翻方晓辉陈述的内容，故一审的上述程序瑕疵尚不属于足以对案件实体处理产生颠覆性影响的情形，陈孝锡、陈教令以此为由主张一审审理程序严重违法并要求二审裁定发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于涉案退股协议书的效力争议。陈孝锡、陈教令以退股协议书所涉工程属非法转包、合伙人不具备施工资质以及退伙未经全体合伙人同意为由主张退股协议书无效。1、关于退股协议书是否未经全体合伙人同意的问题。根据股东合作协议书的约定，龙港镇商业中心B-04、B-06地块商住楼东盛花园项目的合伙人由陈孝锡、陈教令、杨仲镇、方晓辉、高文件四人组成。该股东合作协议书确实约定，退伙需经全体合伙人同意。涉案退股协议书的签订主体虽仅为陈孝锡、陈教令与杨仲镇三人，但一审期间合伙人之一的方晓辉已经向一审法院明确表示其对杨仲镇的退伙并无异议，同时方晓辉自己也另行和陈孝锡、陈教令签订了退伙协议书。二审期间，陈孝锡、陈教令也承认他们已经就方晓辉的退伙事宜与方晓辉达成调解。另外，二审期间陈孝锡、陈教令均认为合伙人之一高文件的股份实际挂在方晓辉名下，由方晓辉代为进行意思表示。上述证据和事实已足以认定杨仲镇的退伙实际上已经得到了全体合伙人的一致同意，陈孝锡、陈教令以涉案退伙协议未经全体合伙人同意为由主张其无效的理由不能成立。2、关于退股协议书是否因所涉工程非法转包以及合伙人无施工资质而无效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，上述法律有关非法转包、违法分包以及借用资质行为无效的规定所调整的为非法转包、违法分包行为的双方当事人和借用资质与他人签订建设工程施工合同行为的双方当事人，并未涉及上述行为一方的内部纠纷。本案仅属于施工人内部合伙纠纷，并不属于非法转包、违法分包纠纷以及借用资质与他人签订建设施工合同纠纷，故本院对龙港镇商业中心B-04、B-06地块商住楼东盛花园项目是否存在非法转包、违法分包以及是否存在借用资质等问题不作认定。陈孝锡、陈教令以合伙所涉项目存在非法转包、违法分包以及借用资质等为由提出合伙以及退伙无效的主张本院不予支持。（三）关于退伙协议书有关“工程进度至±0.00”的时间节点的争议。首先，陈孝锡、陈教令在向本院提起上诉的民事上诉状中陈述“……按照建筑工程行业的习惯，在主体工程基准面下的工程完成后，进行主体地上施工时即已经达到±0.00……”。可见，陈孝锡、陈教令的上述陈述与其一审主张的±0.00是指地下室工程验收时间并不一致。其次，陈孝锡代表鸿鑫公司与东盛公司签订的龙港镇商业中心B-04、B-06地块工程施工承包补充协议书有关付款方式约定：“±0.00以下地下室两层结构由承包人自行垫资完成，发包人不予支持任何进度款，等地下室工程（两层结构）完成并验收合格（以具备验收条件为准）后15天内一次性支付实际完成工程量价款的85%”。可见，涉案工程进度±0.00与地下室工程验收合格明显不属于同一时间节点。第三，杨仲镇主张以最后浇筑的三号楼、四号楼一层梁板水泥浇筑时间2015年1月6日作为工程进度至±0.00的时间节点可与其提供的砼试块见证取样汇总表、钢筋焊接接头见证取样汇总表记载的数据相互印证。根据上述分析，一审法院采纳杨仲镇主张的2015年1月6日即为工程进度至±0.00的主张并无不当。另外，退股协议书第二条约定“余款……定于该工程项目预验收时一次性付清”，根据协议书的整体内容分析，该工程项目预验收并非特指地下室工程项目的预验收，而应指整体工程的预验收。一审法院将第二期补偿款、利润、利息的支付时间节点理解为是地下室工程预验收是不当的，应予以纠正。（四）关于2015年2月17日陈孝锡、陈教令向杨仲镇转账的200万元的中100万元是否支付本案退股款的争议。陈孝锡、陈教令主张2015年2月17日向杨仲镇网银转账200万元属于支付本案杨仲镇的退股款。杨仲镇主张该100万元是陈孝锡、陈教令向其偿还之前的借款。本院对该争议评析如下。首先，2015年2月17日杨仲镇收到陈孝锡、陈教令支付的200万元款项向陈孝锡出具了领款凭证，领款凭证载明款项性质为“退回龙港东盛花园项目部投资款200万元”。这足以证明杨仲镇在当时对上述200万元款项是用于退回东盛项目投资款而并非归还借款的事实是予以确认的。其次，杨仲镇辩称其在2014年6月17日和8月14日合计向陈孝锡借款100万元，并主张上述200万元款项中有100万元是用于偿还该100万元款项。现杨仲镇提供的上述两份收款收据在时间上虽然是涉案退股协议书之后，但交款项目明确载明为“东盛项目部投资款”。杨仲镇主张上述款项属于其向陈孝锡、陈教令的借款明显证据不足，本院不予认定。第三，因杨仲镇向陈孝锡出具的各50万元的两份收款收据对合计100万元的“东盛项目投资款”应如何结算以及何时归还等均没有约定，故应视为双方对该100万元“东盛项目投资款”债权的结算和还款期限没有约定。第四，本案退股协议书对陈孝锡、陈教令应退还杨仲镇的1450万元退股款已经约定了具体的还款期限，即2014年7月30日。在陈孝锡、陈教令2015年2月17日向杨仲镇支付上述争议的200万元款项时，涉案1450万元退股款的债务已届清偿期，而现有证据并不足以证明杨仲镇在退股协议签订后向陈孝锡支付的100万元“东盛项目投资款”已届清偿期或提出还款主张。最后，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案没有证据证明双方当事人对陈孝锡、陈教令2015年2月17日支付给杨仲镇的200万元款项的清偿对象或抵充顺序有明确约定，根据上述法律规定，应优先抵充已到期债务，即该200万元款项应优先抵充退股协议书确定的1450万元退股款。陈孝锡、陈教令有关上述款项是用于偿还本案退股款的上诉主张成立，本院予以支持。至于杨仲镇与陈孝锡之间在退股协议签订之后另行发生的100万元“东盛项目投资款”债权应如何结算的问题，则与本案基于退股协议产生退股款以及补偿、利润款不属于同一法律关系，当事人可以另案处理。原审法院认定杨仲镇2014年6月17日和8月14日向陈孝锡支付的合计100万元属于借款以及陈孝锡2015年2月17日向杨仲镇支付的200万元款项其中有100万元是用于清偿该100万元借款没有事实和法律依据，应予纠正。至于杨仲镇一审主张的2015年2月17日收到的200万元款项中还有50万元是用于偿还2014年8月12日陈孝锡向案外人陈时修的借款，一审法院以杨仲镇不能提供该50万元收款收据原件为由对杨仲镇的该主张不予支持。现杨仲镇并未对此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，本院二审不予审理。（五）一审法院有关陈孝锡、陈教令尚欠杨仲镇款项本息金额的计算方式是否错误的争议。陈孝锡、陈教令在签订退股协议书后没有按约在2014年7月30日前向杨仲镇全额偿还退股款1450万元，也没有按约在2015年1月6日前向杨仲镇支付补偿款、利润、利息508万元，其行为明显构成违约，依约应向杨仲镇支付逾期利息。2015年2月17日至2016年6月6日期间，陈孝锡、陈教令共向杨仲镇支付款项1530万元。陈孝锡、陈教令在支付上述款项时大部分均在用途栏注明“退投资款”，杨仲镇在收取上述款项并向陈孝锡出具的收款收据中也载明款项性质为“退回东盛项目投资款”或“领回投资款”。即使陈孝锡、陈教令在2015年4月15日和2015年5月13日分别向杨仲镇支付300万元和500万元款项当时没有注明款项用途，但陈孝锡、陈教令也已在相应的收款收据上注明“退回东盛项目投资款”字样，对款项用途进行了明示，杨仲镇也在上述收款收据上签字捺指印予以确认。可见，双方当事人对陈孝锡、陈教令向杨仲镇支付的1530万元款项是用于抵充投资款本金的意思表示是一致的。因此，陈孝锡、陈教令已经支付的1530万元款项应按双方一致确认的计算方式抵充退股款本金。抵充后，至2016年2月6日止陈孝锡、陈教令已全部清偿退股款本金1450万元，尚欠杨仲镇1450万元退股款依约以中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍（四倍年利率为22.4%）计算至2016年2月6日止的逾期利息2714755.56元（具体明细为：2014年7月31日至2015年2月17日止，按本金1450万元计；2015年2月18日至2015年4月15日按本金1250万元计；2015年4月16日至2015年5月13日按本金950万元计；2015年5月14日至2015年7月9日按本金450万元计；2015年7月10日至2015年8月24日按本金350万元计；2015年8月25日至2016年2月6日按本金50万元计；年利率均为22.4%）。虽然陈孝锡、陈教令的给付不足以全部清偿他们对杨仲镇基于退股协议书约定的退股款逾期利息债务以及补偿款、利润、利息款债务，但如前所述，陈孝锡、陈教令在支付上述款项以及杨仲镇在收取上述款项时均已经注明是退投资款，故应认定截止2016年2月6日抵充退股款本金后剩余的10万元款项以及陈孝锡、陈教令于2016年5月28日支付的20万元款项和2016年6月6日支付的50万元款项，合计80万元款项应用于抵充退股款的逾期利息，而并非用于抵充补偿款、利润、利息款。这样抵充后，陈孝锡、陈教令尚欠杨仲镇的款项为1450万元退股款的逾期利息1914755.56元和补偿款、利润、利息款508万元以及按508万元本金从2015年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（年利率22.4%）计算至实际清偿之日止的逾期利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”适用上述法律规定将债务人的给付优先抵充利息的条件之一是“当事人没有约定”，而本案双方当事人对于陈孝锡、陈教令支付的1530万元是用于抵充退股款的意思表示是一致的，故一审法院援引上述法律规定，将陈孝锡、陈教令已经支付的款项优先抵充逾期利息属于法律适用错误，本院依法予以纠正。至于陈孝锡、陈教令提出的四倍年利率22.4%的计算标准超出杨仲镇合理损失的上诉理由，本院认为，依据退股协议书约定的计算方式得出的逾期利率并没有超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的年利率24%的司法保护上限，本院对陈孝锡、陈教令该上诉理由不予支持。综上所述，陈孝锡、陈教令的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初9385号民事判决；二、陈孝锡、陈教令于本判决生效后十日内偿付杨仲镇尚欠的退股款逾期利息1914755.56元；三、陈孝锡、陈教令于本判决生效后十日内偿付杨仲镇补偿款、利润、利息款508万元及逾期利息（逾期利息以本金508万元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍从2015年1月7日开始计算至款项实际清偿完毕之日止）；四、驳回杨仲镇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费108533元，减半收取54266.5元，由陈孝锡、陈教令负担32017元，杨仲镇负担22249.5元；二审案件受理费108533元，由陈孝锡、陈教令负担64034.47元，杨仲镇负担44498.53元。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  杨建珍代理审判员  叶 恒二〇一七年七月十七日书 记 员  周翰阳