青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一终字第351号
上诉人（原审原告）张茂财。
委托代理人马元宁、赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青海全科科技发展有限公司。
法定代表人马彩玲，董事长。
委托代理人宋亚奇，该公司副经理。
委托代理人张伟，该公司职员。
被上诉人（原审被告）王建勋。
委托代理人谭谈、王爱玲，青海青唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青海省宏星建设工程有限公司。
法定代表人胡远荣，董事长。
委托代理人祁汉庭，北京大成（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中利腾晖光伏科技有限公司。
法定代表人王柏兴，董事长。
委托代理人黄俊丰、张柯，该公司职员。
上诉人（原审原告）张茂财因与被上诉人（原审被告）青海全科科技发展有限公司（以下简称全科公司）、王建勋、青海省宏星建设工程有限公司（以下简称宏星公司）、中利腾晖光伏科技有限公司（以下简称腾晖公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2014年5月5日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求判令全科公司、王建勋、宏星公司、腾晖公司给付劳务费460990.20元。西宁市城西区人民法院于2014年9月16日作出（2014）西民一初字第364号民事判决，张茂财不服提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月5日依法公开开庭审理了本案。张茂财及委托代理人赵永智、全科公司的委托代理人宋亚奇、张伟、宏星公司的委托代理人祁汉庭、王建勋的委托代理人谭谈、王爱玲、腾晖公司的委托代理人张柯到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月10日，宏星公司与腾晖公司签订《海南州亚晖新能源电力有限公司30兆瓦并网光伏发电项目土建工程施工合同》，约定由宏星公司承建腾晖公司海南州亚晖新能源电力有限公司共和30兆瓦并网光伏电站项目土建工程，该合同同时确定孙国强为该工程的项目经理，承包人依据合同发生的请求及通知必须由项目经理签字。2013年8月19日，青海省宏星水利水电工程有限公司共和光伏项目部作为甲方与张茂财作为乙方签订《共和产业园光伏电站房建工程清工承包合同》，在该合同上加盖印章为青海省宏星建设工程有限公司共和光伏产业园房建项目部资料专用章，且在该合同上有王建勋署名。该合同约定工程量单价逆变器室每平方米570元、箱变每座11000元、综合楼每平方米650元（不包括室内装修），约定合同总价1255931.16元。另“青海宏星建设工程有限公司共和项目部结算单”载明工程价款合计1578425.20元，后张茂财依据该结算单要求支付工程款时遭拒。
在2013年12月17日“青海宏星建设工程有限公司共和项目部结算单”上载明的工程项目除了2013年8月19日的《共和产业园光伏电站房建工程清工承包合同》中载明的工程量之外，还有大门、中控楼增加电缆沟、管道检查井、化粪池、电缆井及中控楼室外设备基础、甲方项目部所用人工（大工）、甲方项目部所用人工（小工）。在该结算单上有项目经理孙国强、技术负责人刘国兴及张茂财的签字，并加盖青海省宏星建设工程有限公司共和光伏产业园房建项目部资料专用章。经向孙国强调查，其称2013年12月17日“青海宏星建设工程有限公司共和项目部结算单”并不是张茂财实际完成工作量的结算，而是张茂财应完成工程量的证明，只是当时临近过年，张茂财需要以此结算单领取部分工程款，故出具该结算单，且在该结算单的后三项，即电缆井及中控楼室外设备基础、甲方项目部所用人工（大工）、甲方项目部所用人工（小工）中的单价及金额是手写，在出具该结算时该三项是空白的。
庭审中，王建勋提交2013年8月10日宏星公司与腾晖公司所签订的《海南州亚晖新能源电力有限公司30兆瓦并网光伏发电项目土建工程施工合同》一份，在该合同第九页“法人或委托代理人”处有王建勋署名。宏星公司与腾晖公司对王建勋署名不予认可，但对该合同上宏星公司与腾晖公司的印章没有异议。2013年8月10日，宏星公司与腾晖公司签订的《海南州亚晖新能源电力有限公司30兆瓦并网光伏发电项目土建工程施工合同》是一式六份，双方各执三份。庭审中，腾晖公司确定其持有的三份目前在其处。宏星公司所应持有的三份是否在其处，宏星公司未能在指定的期限内向法院说明。王建勋称其与宏星公司系挂靠关系，但其并未提交证据加以证明，宏星公司对挂靠关系予以否认。
再查，各方当事人均认可该工程至今没有经过竣工验收，但关于该工程是否已经交付使用存在争议。一审法院前往该工程所在地进行调查，该工程确没有交付使用。张茂财在施工过程中以借取形式领取的款项中所出具的借据中有全科公司法定代表人马彩玲的签字批准，张茂财认为全科公司是工程的承包人。
原审法院认为，宏星公司与腾晖公司签订《海南州亚晖新能源电力有限公司30兆瓦并网光伏发电项目土建工程施工合同》所涉及的房建工程清工实际由张茂财完成，该行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件单位”的法律禁止性规定，该合同为无效合同。但涉案工程确系张茂财组织人员实际施工，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，张茂财可以作为实际施工人参加诉讼，但依照该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，张茂财实际所施工项目只有经竣工验收合格的前提下，可以要求支付工程款。现张茂财施工的上述工程既未经竣工验收，亦未交付使用，张茂财要求全科公司、王建勋、宏星公司、腾晖公司支付工程款的诉求不予支持，其可待该工程竣工验收后再行主张，遂判决驳回张茂财的诉讼请求。
张茂财上诉称，完成工程量与宏星公司共和项目部经理孙国强已结算，该公司对已完工工程量已确认。庭审中宏星公司对结算单真实性无异议，并认可孙国强为其项目部经理。但一审对孙国强作了所谓谈话笔录，对该谈话笔录并未进行质证，一审法院竟以此做为认定事实的依据，明显违法。该谈话笔录认为结算单是应完成的工程，并非是已完工程纯属无稽之谈。既然认为是应完工程，则未完工程有哪些？法官为何不进行调查？被上诉人为何不举证？既然工程未完，为何进行结算？一审不调查不质证就采信孙国强的只言片语，有无公正可言。孙国强认为结算单后三项是手写，在出具时该三项为空白，张茂财均明确说明此三项手写为全科公司项目经理宋亚奇亲笔所写。宋亚奇作为全科公司诉讼代理人，并未提供反证加以反驳，对此为何不向宋亚奇调查核实？
一审判决认定该工程没有交付适用，张茂财肯定工程早在一年前就发电投入使用。法官在什么时间、什么地点进行的调查、有哪些调查材料，张茂财从未得知，完全可以认为法官没有到过现场。
一审认定清工承包合同无效明显错误。发包方是谁，一审判决的认定模糊不清，张茂财承包的是清工并非大包。假设合同无效，张茂财已完成的合同内与合同外工程建设方已并网发电投入使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，被上诉人也应支付工程款。至于是否经过验收是建设方与中标单位的情况，与张茂财无关。最高人民法院《关于审理逵设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日，请求改判支持张茂财的诉讼请求。
全科公司辩称，全科公司人员与王建勋是朋友关系，付款等行为是给王建勋帮忙，公司与工程无任何关系。
王建勋、宏星公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
腾晖公司辩称，现有证据无法认定张茂财为涉案工程的实际施工人，即使是施工人，根据腾晖公司与宏星公司的约定，腾晖公司已向宏星公司支付85%的工程款，不拖欠宏星公司任何工程款，也无须向张茂财支付工程款。如果不能依据发包合同抗辩，则腾晖公司承担了签约时不能预见的风险，存在承包人与实际施工人串通损害腾晖公司的可能性。
本案在二审审理时，各方当事人除对涉案电站工程是否交付使用、张茂财此时主张劳务费是否应予支持及应支付数额存在争议外，对原审判决查明的其他基本事实经过均无异议，腾晖公司亦认可张茂财是海南州亚晖30兆瓦并网光伏发电工程部分项目的劳务施工人。主审人认为对各方无异议的事实经过应予以确认。
二审查明，海南州亚晖30兆瓦并网光伏发电工程是由腾晖公司以EPC总承包方式承包。宏星公司与腾晖公司签订的施工合同中约定，工程总价款为4742582.6元，电站并网发电前腾晖公司给宏星公司支付工程款须达到合同总价的85%。腾晖公司、宏星公司、王建勋、全科公司认可该电站机器设备已安装完毕，电站现处于调试阶段。宏星公司认可腾晖公司已支付85%的工程款，剩余工程款未到给付期限。王建勋认可宏星公司已将腾晖公司已支付工程款全额转付给其本人。张茂财认可王建勋已向其支付1174000元。
王建勋、宏星公司认可宏星公司将与腾晖公司签订的施工合同原件交与王建勋，王建勋事后补签姓名。张茂财提交的“青海宏星建设工程有限公司共和项目部结算单”载明的工程价款合计数额1578425.20元中未包括该结算单列明的第九、十、十一项，即电缆井中控楼室外设备基础、甲方项目部所用大工、小工，并备注“除电缆井中控楼室外设备基础及人工费未统计，后附人工清单”。该结算单第九、十、十一项单价、金额部分为手写形成，合计金额为46565元。腾晖公司、宏星公司、王建勋认可该结算单第一至第四项，即逆变器室、箱变基础、综合楼、中控楼面积与实际面积一致。各方当事人均认可“青海省宏星水利水电工程有限公司”实际并不存在。
另查明，一审庭审质证时，法庭出示了一审合议庭成员前往涉案工程所在地拍摄的照片，各方当事人，包括张茂财及其诉讼代理人对此均无异议。一审法院对孙国强进行调查后，亦组织各方当事人对孙国强的调查笔录进行了质证。
关于涉案电站工程是否交付使用问题，因各方当事人均认可该工程是由腾晖公司以EPC方式总承包，即由腾晖公司对工程负责设计、设备采购、施工、试运行，最后移交业主运行使用，而腾晖公司、宏星公司、王建勋、全科公司认可该电站现处于调试阶段，尚未验收移交业主，张茂财亦认可电站工程未验收，所以不存在移交业主投入使用的前提。虽然张茂财提交了海南供电公司电力调度控制中心的证明、电站部分机器设备工作状态的照片、运行记录表等，欲证明电站已并网投入使用，但并网及机器设备的运行与电站处于调试阶段并不矛盾，只有进行调试、试运行后才能通过验收移交业主投入使用，这也是EPC总承包方式的特点。所以在腾晖公司、宏星公司、全科公司、王建勋不认可电站工程已投入使用，而张茂财又未提交充足证据的情况下，无法认定涉案的电站工程已实际投入使用。
关于张茂财在电站工程未通过验收情况下能否主张劳务费问题。首先，各方当事人认可“青海省宏星水利水电工程有限公司”并不存在，且该名称与王建勋、张茂财所签合同中加盖的印章名称不一致，而宏星公司亦不认可该合同中的印章是其公司刻制。同时，一审时王建勋认可在涉案工程中其挂靠宏星公司，二审时宏星公司亦认可挂靠，而张茂财亦认可王建勋并非宏星公司委托人身份，而且张茂财作为个人并无劳务承包的资质，王建勋与张茂财签订的承包合同属于无效合同，所以张茂财主张给付劳务费的前提条件是其负责施工的项目施工完毕且验收合格。其次，虽然腾晖公司总承包的电站工程至今未验收，也未实际投入使用，但整个电站项目包括基础土建、发电系统、输变电系统等众多工程项目，而张茂财承包的仅仅是基础土建工程的部分项目，既然该电站已进行到调试阶段，表明电站所需的发电系统等机器设备已安装完毕开始调试，而机器设备安装的前提是土建项目已合格，否则不应该也不能在土建项目未施工完毕且不合格情况下进行设备的安装调试，进而表明张茂财负责施工的项目已验收合格。虽然一审法院在电站拍摄的照片显示电站仍有人员施工，但根据王建勋、张茂财签订的合同内容看，室内装修并不是张茂财的施工内容，所以仍有施工项目并不表明张茂财施工项目未完工或不合格。再次，从王建勋、张茂财签订的合同内容看，张茂财施工中的所有材料由王建勋提供，张茂财承包的仅仅是人工劳务，张茂财虽然负有施工质量责任，但同时也约定王建勋负责工程质量的监督检查，在经王建勋同意并已进行到设备安装的情况下，仍拖欠大量人工劳务费不妥，所以张茂财现在主张应付劳务费应予支持。
关于张茂财主张的劳务费数额问题，首先张茂财提交的用于证明劳务费数额的有孙国强签字的材料名称为“结算单”，既然是结算单就应该是对已完工程数量及价款的确认，而非孙国强在对其调查笔录中所谓的包括未完成的项目。孙国强作为一个具有完全民事行为能力的人，且作为该工程的项目经理对“结算单”的名称及用途应是明知的，而且整个电站工程已进行到调试阶段与孙国强在结算单中签字可以相互印证张茂财施工的项目已完成。其次，在腾晖公司与宏星公司签订的合同中孙国强的身份为项目经理，而王建勋接受此合同并在合同中签字，表明对孙国强身份的认可，而且在王建勋提交的付款单据中即有孙国强的签字。同时，二审时王建勋认可孙国强是其指派，孙国强在调查笔录中也陈述电站房建工程由孙国强具体负责，而工程是王建勋承包的，进一步表明孙国强接受王建勋委托进行工程管理，孙国强的签字可以视为王建勋对结算单的认可。而且结算单的形成时间为2013年12月17日，截至2014年5月张茂财提起诉讼，如王建勋本人对结算单数额有异议，其有充足的时间与张茂财进行再次核算，但其未核算，所以不能因王建勋本人永远不签字而不认定其应付的劳务费用。再次，从张茂财提交的结算单看，逆变器室、箱变基础、综合楼单价与张茂财和王建勋签订的合同约定的单价一致，逆变器室、箱变基础、综合楼和中控楼的面积又与实际面积相符，腾晖公司也认可大门、新增电缆沟、管道检查井、化粪池等项目是电站必需的项目，孙国强签字表明认可结算单中的项目均由张茂财负责施工，综合考虑上述因素，对结算单中打印部分的项目，即第一至第八项应认定为张茂财已实际完成的项目，价款也应按结算单确定的数额1578425.20元认定。而该结算单中手写的第九、十、十一项中控楼室外设备基础、甲方项目部所用大工、小工部分的单价金额，因张茂财称是由全科公司委托代理人宋亚奇书写，宋亚奇又不予认可，张茂财遂申请进行笔迹鉴定。经本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，结论为是宋亚奇书写。而宋亚奇在诉讼中认可其受王建勋的委托处理工程部分事宜，在该结算单已有孙国强签字认可，并备注“除电缆井中控楼室外设备基础及人工费未统计，后附人工清单”的情况下，王建勋委托宋亚奇在结算单中明确电缆井中控楼室外设备基础及人工费的单价和金额，应认定为王建勋对孙国强未确认项目价款的认可，该部分金额应计入张茂财应得劳务费总额中，故张茂财应得劳务费总额为1578425.20元＋46565元=1624990.20元。虽然张茂财与王建勋签订的建设工程分包合同为无效合同，但无效合同并不免除张茂财应承担的质量保修义务，张茂财与王建勋约定扣5%的质量保证金，并约定质量保修期为一年，故应从张茂财的应得劳务费中扣除5%才是张茂财现在可以主张的劳务费，即1543740.69元，扣减王建勋的已付款款，现在未付款数额为369740.69元，剩余81249.51元张茂财可在工程竣工质量保修期满后再行主张。
关于张茂财主张的工程款应由谁支付的问题，二审时宏星公司称王建勋代表全科公司借用宏星公司资质与腾晖公司签订合同，但全科公司、王建勋不认可宏星公司的陈述，宏星公司也未提交有关全科公司借用资质的相关证据。虽然全科公司曾向张茂财支付过款项，张茂财持有的结算单也有全科公司诉讼代理人宋亚奇对部分劳务费的确认，但张茂财收到的款项来源并不能充分说明全科公司与张茂财的关系，张茂财也未提交有关全科公司承包工程，并将部分项目交由其施工的证据，而且虽然宋亚奇在本案诉讼中是全科公司的代理人，但并无证据证明其也是全科公司在涉案工程中的委托人，所以在现有证据情况下，难以认定全科公司与涉案工程存在何种关联，张茂财主张全科公司承担给付劳务费的主张不予支持。而腾晖公司作为工程的总承包人，与宏星公司签订的合同中约定了付款期限与数额，现已按约定支付了全部应付款项，剩余款项未到付款期限，并不拖欠宏星公司款项，张茂财主张腾晖公司承担付款责任缺乏依据，不予支持。王建勋将从宏星公司处得到的工程交由张茂财施工，却在张茂财施工完毕后以工程量未经其确认为由不及时支付劳务费用，其抗辩理由不予采信，王建勋应承担给付劳务费的民事责任。而宏星公司作为土建项目的承包方，组织人员、设备完成工程并支付劳务人员的费用本应是其基本的义务和责任，其却违反法律规定将工程转包给王建勋，由王建勋替己完成工作，应对转包给王建勋部分的劳务费用承担连带责任，张茂财主张王建勋、宏星公司连带给付劳务费应予支持。
综上，一审判决遗漏涉案工程已进行到调试阶段的事实，单纯的以未经竣工验收亦未交付使用为由驳回张茂财诉求劳务费不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2014）西民一初字第364号民事判决；
二、王建勋于判决生效后十五日内给付张茂财劳务费369740.69元，青海省宏星建设工程有限公司对该款项承担连带责任。
三、驳回张茂财对青海全科科技发展有限公司、中利腾晖光伏科技有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8125元（缓交4063元）、二审案件受理费8125元（全额缓交）均由王建勋负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 李娟审判员王鹏
二〇一四年十二月十日
书记员 葛 艳
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国合同法》
第五十二条、有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条、当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。