广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法知民终字第54号
上诉人（原审被告）：中山市九环电器有限公司，住所地广东省中山市东升镇太平村西海北路35号1卡。
法定代表人：廖智南，该公司总经理。
委托代理人：罗金良、李桂英，均系广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥美菱股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路2163号。
法定代表人：刘体斌，该公司董事长。
委托代理人：夏宗焰，广东昊亮律师事务所律师。
上诉人中山市九环电器有限公司（以下简称九环公司）因与被上诉人合肥美菱股份有限公司（以下简称美菱公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法知民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：美菱公司是第667597号“”、第667599号“”注册商标的权利人，核准使用的商品类别均是第7类，包括家用电动搅拌机、压干机等，有效期限均续展至2013年11月27日止。1997年4月9日，国家工商行政管理局商标局认定在电冰箱商品上使用的“美菱”商标为驰名商标。
2013年5月6日，中山市工商行政管理局（以下简称市工商局）接到投诉后到九环公司进行检查，执法人员在该厂生产车间内发现其生产的标示有“”“”“合肥美菱净化设备有限公司”字样的电磁灶88台、榨油机40台、电磁灶面板95块和包装箱共1730个。
2013年8月17日，市工商局向九环公司作出处以责令停止侵犯注册商标专用权的行为、没收违法所得、罚款等行政处罚决定。
庭审中，九环公司提交了六份证据，但其中只有九环公司与合肥美菱净化设备有限公司（以下简称美菱净化公司）于2013年1月1日签订的《电磁炉代理协议书》为原件，其中约定美菱公司同意九环公司在全国范围内代理销售美菱净化快洁星系列电磁炉产品。
2013年11月21日，美菱公司向原审法院提起诉讼，要求九环公司赔偿其经济损失9万元、律师费1万元。美菱公司以及九环公司均未能就美菱公司在被侵权期间经济损失的具体数额及九环公司因生产、销售侵权商品的确切数量和违法所得进行举证。
原审法院认为：美菱公司是核定使用在第7类商品上的第667597号“”图形商标、第667599号“”文字商标的注册权人，该商标是美菱公司经法定程序依法注册并享有权利的注册商标，现处于注册有效期内，其注册商标专用权从注册之日起即取得，受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，九环公司在其生产及销售的榨油机产品上标注“”、“”商标，九环公司辩称其是经过美菱净化公司授权。虽然九环公司提供了电磁炉代理协议书等证据，但只有《电磁炉代理协议书》为原件，且其中并未显示美菱净化公司许可九环公司使用涉案商标的内容。同时，《OEM产品供货合同书》为复印件，九环公司并未提交原件，故九环公司未能就其主张提供充分证据予以佐证，依法应当承担举证不能的不利后果，故对九环公司的辩解意见不予采信。九环公司未经商标注册人的许可，在与注册商标的同类商品（榨油机）上突出标注与第667597号“”、第667599号“”商标相同的“”图形、“”文字作为标识，客观上会造成消费者对其中“”图形、“”文字的关注，易使相关公众误认为其提供的榨油机产品来源于美菱公司或者与之存在特定的联系，其主观上存在明显的故意，故上述行为构成对美菱公司所有的第667597号“”图形注册商标、第667599号“”文字注册商标的商标专用权的侵犯。九环公司应立即停止侵权行为并承担赔偿美菱公司所受经济损失和维权费用的民事责任。因美菱公司、九环公司均未能就美菱公司被侵权期间的经济损失的具体数额以及九环公司因生产、销售侵权商品的确切数量和获利情况进行举证，根据涉案注册商标的知名度、权利人为制止侵权实际所需支出的合理费用及九环公司的经营规模、侵权情节、后果等因素，酌定九环公司须向美菱公司赔偿损失4万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、九环公司于判决发生法律效力之日立即停止在生产、销售的榨油机产品上标注“”、“”标识的侵犯美菱公司第667597号“”、第667599号“”注册商标专用权的行为；二、九环公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿经济损失以及为制止侵权而支付的合理费用共计4万元给美菱公司；三、驳回美菱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由美菱公司负担300元，九环公司负担850元。
上诉人九环公司不服原审判决，向本院上诉称：一、九环公司在一审中提供的证据证明九环公司是受案外人美菱净化公司委托生产涉案侵权产品，且九环公司已对使用涉案商标尽了谨慎的审查义务，主观上不存在过错，不构成侵权；二、九环公司生产的涉案侵权产品数量少，且未流入市场，同时工商部门亦已对涉案产品进行了暂扣，对九环公司进行了罚款，九环公司的行为未对美菱公司的涉案商标权造成实质性的损害，原审法院判令九环公司赔偿美菱公司经济损失及合理费用4万元，没有事实依据。故请求判令：一、撤销一审判决，并依法改判；二、本案判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人美菱公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，九环公司的上诉理由不成立，请求法院依法驳回其上诉请求。
二审中，双方均未向本院提供新的证据。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：美菱公司向原审法院提起本案诉讼时的被告为美菱净化公司及九环公司，后在一审过程中，美菱公司撤回了对美菱净化公司的诉讼请求，并获得原审法院的准许。
美菱净化公司为第10206669号商标的注册人，核定使用商品为第11类，注册有效期自2013年1月21日至2023年1月20日。
美菱净化公司在一审答辩称：美菱净化公司是“快洁星”注册商标的商标权人。2013年1月1日，其与九环公司分别签订了《OEM产品供货合同书》、《电磁炉代理协议书》，双方约定由九环公司为美菱净化公司生产及在全国范围内代理销售“快洁星”系列电磁炉产品。为防止九环公司侵犯他人商标权和专利权，双方在上述合同中约定双方对生产的样机进行封样，对印刷品及商标由双方封存确认样品，若产品侵犯他人专利权等知识产品时，九环公司需赔偿美菱净化公司的损失。因此，双方签订的上述合同中约定由九环公司生产、销售的产品并非涉案侵权产品。九环公司没有提供美菱净化公司与其共同封样的产品或双方封存的商标印刷品，不能证明美菱净化公司与九环公司共同侵犯美菱公司的商标权。九环公司在其侵权产品上加上美菱公司的企业名称等内容，是九环公司单方行为，与美菱净化公司没有关联，责任应由九环公司独自承担。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”而根据全国人民代表大会常务委员会于2013年8月30日通过的《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》（以下简称《商标法》修改决定），该决定于2014年5月1日起施行。由于本案被诉侵权产品为市工商局于2013年5月6日到九环公司处所查扣，美菱公司没有提供证据证实九环公司的侵权行为在此之后仍在持续，本案现有证据不足以认定九环公司的侵权行为持续至上述《商标法》修改决定施行日（2014年5月1日）之后，因此本案应适用2001年12月1日施行的《商标法》。原审法院适用2014年5月1日起施行的《商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条的法律规定判定九环公司的行为构成侵权及确定其应承担的法律责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。故本案应适用2001年12月1日施行的《商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一、二款的规定认定九环公司的行为构成侵权及确定其应承担的法律责任。
根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是九环公司的行为是否构成侵权；二是原审法院判赔金额是否过高。
关于争议焦点一，即九环公司的行为是否构成侵权的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然九环公司辩称其在生产、销售的榨油机产品上使用美菱公司的“”、“”商标，是基于美菱净化公司在《OEM产品供货合同书》、《电磁炉代理协议》中对其的授权。而由于美菱净化公司就使用上述涉案商标获得了商标权人美菱公司的授权，因此九环公司使用上述涉案商标有合法授权，不构成侵权。但上述《OEM产品供货合同书》、《电磁炉代理协议》中并无美菱净化公司许可九环公司使用上述涉案商标的相关内容。相反，上述《电磁炉代理协议》第一条双方约定九环公司为美菱净化公司代理的产品为“快洁星”系列电磁炉产品。同时，美菱净化公司在一审答辩中亦确认双方签订的上述合同中约定由九环公司生产、销售的产品并非涉案侵权产品。此外，九环公司提供的上述《OEM产品供货合同书》为复印件，美菱公司对其真实性并不确认。故九环公司上诉所称其使用涉案商标有合法授权的理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，即原审法院判赔金额是否过高的问题。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿……”由于美菱公司没有提供证据证明其因九环公司的侵权行为所受到的实际损失情况，也没有提供证据证明九环公司因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑九环公司侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的知名度及九环公司的经营规模，美菱公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定九环公司应向美菱公司赔偿经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计4万元，并无不妥。九环公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人九环公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决适用法律虽有瑕疵，但认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人九环公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一五年四月六日
书 记 员 廖建锋