北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第06470号
上诉人（原审原告）陈杰，男，1981年11月24日出生。
被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司北京市分公司，住所地北京市西城区复兴门南大街6号。
负责人汪世昌，总经理。
委托代理人董宁，男，1982年3月20日出生。
上诉人陈杰因与被上诉人中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称联通公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民（商）初字第17077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官陈洋、牟田田参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈杰在一审中起诉称：陈杰于2013年1月5日在联通公司左家庄营业厅购买了联通公司总经销的三星N7102型号手机，同日收货完成交易，交货地点为联通公司左家庄营业厅。在购买该手机时，陈杰相信了联通公司、三星公司在广告中宣称的本型号手机支持3G和双卡通信功能，并支持以下通信频段：WCDMA：850MHz、900MHz、1900MHz、2100MHz；GMS：850MHz、900MHz、1800MHz、1900MHz。但在陈杰购买该手机后发现该手机不支持上述某些频段及在某些地区不能使用，且产品包装及说明上亦未进行任何标注说明。三星公司后来更改了该型号手机的产品参数，从原来的宣传的“WCDMA：850MHz、900MHz、1900MHz、2100MHz；GMS：850MHz、900MHz、1800MHz、1900MHz”改为“WCDMA：900MHz、2100MHz，GMS：850MHz、900MHz、1800MHz、1900MHz”表明该手机不支持3G四频，但对于双卡四频功能问题仍未明示。陈杰曾与三星公司客服热线进行联系，被告知该手机具备四频功能，可在全球漫游通信使用，手机的宣传内容正确。随后陈杰发现三星公司于2013年4月5日变更了该款手机的进网许可登记证登记规格，而变更之前的进网许可证登记规格与陈杰所购手机产品的实际规格不符。因此由于联通公司与三星公司销售给陈杰的手机产品的规格、通信功能与其宣传的内容以及作为质量标志使用的进网许可证所登记内容不符，对陈杰进行了虚假宣传和误导，导致了陈杰的损失。按照《电信设备进网管理办法》15条，《欺诈消费者行为处罚办法》第2条、3条（五项）、4条（五项），以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条、20条、35条、40条、44条、45条、48条（三）、（四）项、52条、55条等相关法律、法规和规定，联通公司的行为已构成欺诈和侵权。故为维护陈杰的合法权益，请求法院依法判令：1、联通公司返还陈杰购机款5799元；2、联通公司增加赔偿陈杰三倍购机款17397元；3、诉讼费用由联通公司承担。
联通公司在一审中答辩称：同意退机并退还购机款5799元，不同意陈杰其他诉讼请求。陈杰对本案法律关系定性错误，联通公司与陈杰之间并不存在买卖合同关系，而是电信服务合同关系，涉案手机只是联通公司提供电信服务附随的赠品，对赠品的瑕疵联通公司不应承担责任；销售涉案手机时使用的宣传材料是三星公司提供的，联通公司在销售手机时不审核频段，故不存在虚假宣传，联通公司也无欺诈的故意；涉案手机虽然存在频段缺失，但不影响该手机在国内的正常使用，只是对北美、香港等地区3G网络的使用有影响，联通公司针对两个不能在国内使用的频段做虚假宣传没有必要，只是宣传上的失误。
本案审理过程中，陈杰向一审法院提交了如下证据：
1、《中国联合网络通信有限公司北京市分公司移动业务客户入网登记单（后付费）》、中国联合网络通信有限公司北京市分公司通信业务收据、产品三包凭证；
2、涉案手机的宣传彩页；
3、《三星GT-N7102产品资料变更申请函》复印件；
4、《中国联合网络通信集团有限公司﹤关于停止使用三星公司GT-N7102（GALAXYNote2）错误宣传资料的通知﹥》复印件；
5、广东省惠州市质量技术监督局《关于三星N7102手机频段门联名投诉书的回复》复印件；
6、凤凰网报道关于涉案手机存在质量问题的网络截图；
7、北京市工商行政管理局朝阳分局京工商朝处字（2014）第2161号行政处罚决定书复印件；
8、北京市工商行政管理局朝阳分局《关于田军伟举报三星（中国）投资有限公司一案的回复》复印件；
9、（2014）二中民（商）终字第7606号民事判决书。
联通公司认可证据1、9的真实性，但指出产品三包凭证不是己方出具的，（2014）二中民（商）终字第7606号民事判决书所审理的案件适用法律关系与本案不同；对于证据2的真实性联通公司表示无法确认，但认可其在营业厅曾经摆放过宣传彩页，上面关于涉案手机适用网络作过同样的宣传；不认可证据3、4、5、6、7、8的真实性，因其都是复印件，且证据7、8与己方无关，但认可三星公司的确给联通公司发过有关内容的通知，联通公司亦在2013年2月28日前按照三星公司的通知修改了自己的宣传内容，同时认可涉案手机存在频段缺失的问题。
一审法院对陈杰提交的证据1、9的真实性予以确认；关于证据2诉争手机宣传彩页的真实性，联通公司虽不予认可，但认可其在销售涉案手机时使用了三星公司提供的宣传材料，并且在该宣传材料中表示该款手机支持以下通信频段：WCDMA：850MHz、900MHz、1900MHz、2100MHz；GMS：850MHz、900MHz、1800MHz、1900MHz，鉴于陈杰的此项证明目的已经达到，故一审法院对陈杰提交的宣传彩页的真实性不再进行认定，对其证明目的予以确认；陈杰提交的证据3、4、5、6、7、8，因其都是复印件，且联通公司认可涉案手机不能使用WCDMA：850MHz、1900MHz频段，鉴于陈杰的证明目的已经实现，因此一审法院对这些证据的真实性不再进行认定，对其证明目的予以确认。
本案在审理过程中，联通公司未向一审法院提交证据材料。
根据双方当事人提交的证据及庭审陈述，一审法院对以下事实予以确认：
陈杰于2013年1月5日与联通公司在其左家庄营业厅签订了《中国联合网络通信有限公司北京市分公司移动业务客户入网登记单（后付费）》。双方约定，陈杰支付5799元用于预存24个月的通信服务费，可享受联通公司的WCDMA（3G）-386元基本套餐服务，并免费获得三星N7102手机一部。同日，联通公司给陈杰出具通信业务收据，收据记载内容为普通预存款（不可清退）5799元，品牌：三星，型号：GT-N7102，串号355546050649055。联通公司在陈杰购买涉案手机时在其营业厅提供的宣传彩页标明该型号手机可以使用的网络有：WCDMA850／900／1900／2100MHz，GSM850／900／1800／1900MHz。后于2013年2月28日联通公司根据三星公司的申请对三星GT-N7102（GALAXYNoteⅡ）手机的宣传资料作出了变更：将前参数-
网络频率：GSM850／900／1800／1900；WCDMA850／900／1900／2100MHz，变更为-
网络频率：GSM850／900／1800／1900MHz；WCDMA900／2100MHz。
一审另查，陈杰所选WCDMA（3G）-386元套餐在开卡之后每月应支付电信服务费用386元，联通公司将陈杰预存的5799元通信费分24个月予以返还，每月超出部分的费用由陈杰补足。该套餐使用期限自2013年2月1日至2015年1月31日止，现该合约已履行完毕。
一审法院判决认定：陈杰与联通公司订立合同并履行，系双方当事人真实意思表示，未发现有违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面履行各自合同义务。本案经审理确认双方当事人的争议焦点包括：一、联通公司是否构成欺诈；二、联通公司构成欺诈时应当承担的退货、赔偿的责任范围；三、本案应适用“退一赔一”还是“退一赔三”的赔偿标准。
一、联通公司是否构成欺诈。
欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。本案中，联通公司在其使用的宣传彩页上标注的手机支持频段范围与实际商品不符，可认定其存在欺诈行为。联通公司辩称该宣传彩页由三星公司制作，其不存在主观故意，无需承担责任。对此，该院认为，联通公司作为手机的销售者，其有义务审核其销售的商品与其宣传的内容是否相符，现联通公司未尽到审核义务，导致其销售的手机质量与其宣传彩页表明的质量状况不符，应认定联通公司构成欺诈，其应向陈杰承担相应的法律责任。
二、联通公司构成欺诈时应当承担的退货、赔偿的责任范围。
陈杰认为其支付5799元是为购买一整套产品，电信服务与手机系不可分割的整体。联通公司认为双方之间只存在电信服务合同关系，其已依约提供了合格的电信服务，而涉案手机只是赠品，其不应承担赠品的瑕疵担保责任。对此，本院认为，联通公司在本案中的行为系对手机和通信服务进行捆绑销售的行为，手机和通信服务按照捆绑后的统一价出售，虽然合同中只注明陈杰所支付的5799元是通信服务费，但消费者在面对商家提供的捆绑销售时将手机与通信服务综合考虑符合普通人的消费心理，故联通公司在本案中销售的手机和通信服务构成一个整体的产品，两者是不可区分的。现联通公司销售的手机质量与其宣传彩页表明的质量状况不符，构成欺诈，陈杰有权要求联通公司将其以5799元购买的整体商品，包括手机和通信服务一并予以退还，并有权要求按照其购买整体商品的价格即5799元增加赔偿其受到的损失。但陈杰作为消费者对其使用了的通信服务应当支付费用，该费用依合同约定为386元／月，因陈杰自行支付了5799元套餐之外的部分，所以在缴纳的套餐费用中，陈杰使用的通信服务费为5799元，该款项应从陈杰获得的赔偿款中予以扣除。
三、本案应适用“退一赔一”还是“退一赔三”的赔偿标准。
2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”2014年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”新法于2014年3月15日开始实施，并未对溯及力做出规定，而本案欺诈行为发生于2014年3月15日之前，故应适用2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》，即本案应适用“退一赔一”的标准，故陈杰有权要求联通公司增加赔偿的金额为其购买整体商品的价款的一倍，即5799元。陈杰认为其在2014年3月15日之后知晓自己权利受损并起诉，且其与联通公司的合约在该日之后依旧在履行，故应适用“退一赔三”的赔偿标准的意见，缺乏依据，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第四十九条之规定，判决如下：一、中国联合网络通信有限公司北京市分公司于本判决生效之日起十日内为陈杰办理退机手续并返还购机款及支付赔偿款（扣除通信服务费）共计五千七百九十九元。二、驳回陈杰其他诉讼请求。如果中国联合网络通信有限公司北京市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陈杰不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：
一、联通公司存在欺诈行为，应当适用现行有效的法律规定判决其“退一赔三”，一审法院在本案中适用法律错误。
一审法院在审理本案过程中，认定联通公司存在欺诈行为，陈杰对此表示认同。但既然存在欺诈行为，就应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定处理，而一审法院却适用了原《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，陈杰认为一审法院适用法律错误，应予纠正。首先，陈杰知道自己合法权益受到侵害并向人民法院主张权利的时间在《中华人民共和国消费者权益保护法》修正并正式施行（2014年3月15日）以后，那么应当适用现行有效的法律审理、判决本案。其次，联通公司的欺诈行为虽然发生在《中华人民共和国消费者权益保护法》2013年修正前，但是陈杰对欺诈行为并不知情，而且联通公司对此欺诈行为并未向社会及广大消费者公示，也没有对欺诈商品进行召回或征求陈杰对此问题的处理意见，因此，联通公司的欺诈行为对陈杰而言是一直持续的。再次，《中华人民共和国消费者权益保护法》2013年修正中，将原有的惩罚性条款“退一赔一”修改为“退一赔三”，就是为了更好地保护消费者的利益，并促进经营者诚信经营。但如果以欺诈行为作出时间为节点来选择适用的法律规定，将无法全面保护消费者的合法权益，因为消费者往往是交易一段时间后才可能知晓被欺诈的；同时，以欺诈行为作出时间为节点来选择适用的法律规定，也人为降低了经营者的违法成本，因而一审法院选择适用法律的方式是错误的。最后，陈杰与联通公司发生纠纷时，原《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定已经被修改，按照《中华人民共和国立法法》第九十二条的规定，本案应当适用修改后的新规定。因此，一审法院在本案中适用原《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，属于适用法律错误，应予纠正。本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，判令联通公司“退一赔三”。
二、一审法院对陈杰支付的5799元价款认定不清，认定该款应从赔偿款中全额扣除有误，且对陈杰实属不公。联通公司以涉案手机为卖点来推销高额套餐，而陈杰选择本次套餐时，唯一的目的就是获得涉案手机，因为本次套餐中包含的通话时长、上网流量等远远超出陈杰的实际需求。反过来说，如果没有涉案手机，陈杰绝不会选择本次套餐。在实际使用过程中，陈杰每个月的实际通信量（包括通话时长、上网流量等）远未达到套餐所包含的数量；同时，陈杰在本次套餐之前（286元／月）、之后（166元／月）在联通公司处办理的套餐，价格水平均低于本次套餐（386元／月），因此对于陈杰支付的5799元价款，在陈杰看来，其大部分为手机款，套餐内通信量只占较小部分。故应根据实际使用情况以及陈杰的消费动机来酌定通信服务费部分，其余部分应作为手机款予以返还。如果按照一审判决结果，会出现因消费者选择的套餐不同，同类案件有的人能得到返还款，有的人却得不到返还款的情况，这样对于陈杰这样每个月的实际通信量远未达到套餐包含数量的消费者，难言公平。
综上，陈杰请求本院撤销一审判决，改判联通公司按照“退一赔三”的规定承担返还及赔偿责任，一、二审诉讼费由联通公司承担。
联通公司服从一审法院上述民事判决，其口头答辩称：不同意陈杰的上诉请求，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的上述证据及陈述意见在案佐证。
本院认为：陈杰上诉主张联通公司应返还其购机款5799元，并应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修正）第五十五条第一款的规定增加赔偿其损失17397元。根据查明事实，陈杰与联通公司于2013年1月5日签订了《中国联合网络通信有限公司北京市分公司移动业务客户入网登记单（后付费）》，陈杰于当日预存款5799元，取得涉案手机，该套餐使用期限自2013年2月1日起至2015年1月31日止。由此可见，陈杰取得联通公司提供的手机及开始接受联通公司服务的日期均早于《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修正）的实施日期即2014年3月15日。又据相关规定，在《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修正）实施前成立的生活消费合同，应适用当时的法律规定，故一审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（2009年修正）第四十九条的规定处理本案纠纷，符合法律规定。陈杰的此项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
陈杰上诉主张应根据其实际使用涉案套餐的情况酌定服务费的金额，剩余款项作为其支付的购机款予以返还。首先，根据本案相关证据记载，陈杰支付5799元用于预存24个月的通信服务费，对于该5799元中是否包括购机款及购机款的具体金额没有约定。其次，根据查明事实，涉案通信服务套餐的使用期限为2013年2月1日至2015年1月31日，陈杰已享受到该通信服务，且该通信服务已于2015年1月31日履行完毕，而联通公司也依约将陈杰的预存款5799元分24个月返还给陈杰。据此，在双方未约定购机款金额，联通公司履行了服务义务，并已将陈杰支付的预存款5799元返还给陈杰的情况下，陈杰再要求根据其实际使用情况酌定服务费金额，将剩余款项作为购机款予以返还的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费380元，由陈杰负担330元（已交纳），由中国联合网络通信有限公司北京市分公司负担50元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费380元，由陈杰负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 陈 洋
代理审判员 牟田田
二〇一五年六月十六日
书 记 员 吕小彤