广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12673号
上诉人（原审被告）：张裕盛，男，1973年5月13日出生，汉族，住福建省武平县。
上诉人（原审被告）：朱进木，男，1963年12月11日出生，汉族，住广东省大埔县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：王好闯，广东粤鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈伟弟，男，1968年5月9日出生，汉族，住广东省揭西县。
委托诉讼代理人：吴电平，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人张裕盛、朱进木因与被上诉人陈伟弟合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张裕盛、朱进木上诉请求：l.请求依法撤销一审判决并发回重审；2.本案一、二审的诉讼费由陈伟弟承担。事实与理由：（一）一审法院审理的程序严重违法。朱进木在广州市有经常居住地并办理了居住证明，且民事起诉状中已注明了朱进木的联系方式。朱进木却未收到一审法院任何的开庭通知及文书材料，致使朱进木未能及时出庭，一审法院剥夺了朱进木的诉权；（二）一审法院认定事实错误。一审法院认定张裕盛、朱进木与陈伟弟不是合伙关系的事实错误。本案三方虽未签订书面的合伙协议，但有明确的出资数额、出资方式。鱼塘及饭店总出资款为616766.5元，张裕盛已出资174977.5元，朱进木已出资188562元，分别占出资比例的28.37％和30.57％，陈伟弟出资仅占41.06％，具体以实际为准。张裕盛、朱进木已按约定履行完毕其出资之义务。一审法院认定合伙关系不成立，与事实不符。
陈伟弟辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，请求驳回张裕盛、朱进木的全部上诉请求。
陈伟弟向一审法院起诉请求：1.张裕盛、朱进木连带返还陈伟弟合伙出资款253227元及利息（利息以未返还金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际返还之日止）；2.张裕盛、朱进木承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：陈伟弟与张裕盛、朱进木曾达成口头合意，约定三方共同在广州市花都区香草世界园区内鱼塘边建设和经营饭店，出资比例为陈伟弟占50%，张裕盛、朱进木共占50%。2016年9月3日，张裕盛、朱进木出具《鱼塘装修饭店》字据，确认陈伟弟购买东西和支付工资共253227元。2016年9月中旬，涉案饭店因属于违建被城管部门拆除，该饭店未实际经营。
一审另查明：2017年9月13日，朱进木在广州市花都区人民法院审理的（2017）粤0114民初5830号案的庭审中陈述：“我确认饭店装修的费用都是由陈伟弟出的”。
一审诉讼中，陈伟弟提交了《鱼塘装修饭店》字据、照片、花都区人民法院开庭笔录等证据拟证实其主张。张裕盛的质证意见为：对《鱼塘装修饭店》字据、照片予以确认，开庭笔录由法院认定。
一审中，张裕盛提交了出资单据拟证实其与朱进木出资共计284987元。陈伟弟的质证意见为：对日期为7月13日、8月15日、8月17日的白色手写单据予以确认，但上述金额已结算在《鱼塘装修饭店》字据中。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，陈伟弟与张裕盛、朱进木在达成口头的合作合意后，未签订书面合伙协议，且在庭审中双方仅对各自主张的合作事项及出资比例相互确认，并未就合伙出资数额、出资方式、债务承担、合伙终止等条款达成一致，故三人的合伙要件并不成就，合伙关系不成立。陈伟弟与张裕盛、朱进木就共同合作建设和经营饭店达成口头合意，理应按照约定的出资比例进行出资，结合《鱼塘装修饭店》字据并据陈伟弟与张裕盛在庭审中的陈述及朱进木在（2017）粤0114民初5830号案庭审中的陈述，证实了建设和装修涉案饭店的费用253227元均由陈伟弟支出，张裕盛虽抗辩称其与朱进木有实际参与出资，但其举证足以证实其实际的出资情况，故一审法院对张裕盛的抗辩不予采纳。因此，一审法院认定陈伟弟已实际支出的253227元应由陈伟弟承担50%，由张裕盛、朱进木共同承担50%。三人在本次合作中，饭店已建成并因属违建而被城管部门拆除，但其建设费用253227元已实际支出，应由三人按约定的比例分担。因此，张裕盛、朱进木应共同偿还陈伟弟已为二人垫付的50%建设费用126613.5元。陈伟弟主张张裕盛、朱进木向其隐瞒涉案场地不得建设涉案建筑物的事实，并欺骗其全额出资，故应全资返还出资款。对此，陈伟弟作为完全民事行为能力人，其应审慎对待各项投资行为。陈伟弟理应在实际出资前向张裕盛、朱进木充分了解场地用地性质、权属等情况，并与张裕盛、朱进木签订书面协议明确各自的权利义务，充分保障自身合法权益。同时，张裕盛、朱进木作为与陈伟弟合作的邀约一方，应当如实向陈伟弟交代涉案场地的用途限制等情况，使陈伟弟能充分了解相应的风险。因此，陈伟弟与张裕盛、朱进木均在本次合作中存在过错，三人在本次合作中均未获利，陈伟弟主张张裕盛、朱进木全额返还其出资的诉请于法无据，不予支持。对于陈伟弟主张张裕盛、朱进木支付利息的诉请，因在双方未对合伙事项进行明确约定的情况下，陈伟弟仅凭口头合意便草率出资并为张裕盛、朱进木垫付出资款，其亦存在一定过失，且其在双方长时间未订立书面协议的情形下未能举证证实其已向张裕盛、朱进木积极主张返还垫付的出资款，故一审法院对陈伟弟的该项诉请不予支持。朱进木经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法进行缺席判决。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于判决生效之日起三日内，张裕盛、朱进木共同偿还陈伟弟的垫付款126613.5元；二、驳回陈伟弟的其他诉讼请求。一审案件受理费5098.4元，由陈伟弟负担2549.2元，由张裕盛、朱进木共同负担2549.2元。陈伟弟同意张裕盛、朱进木在判决生效之日起三日内直接向其支付已垫付的案件受理费2549.2元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张裕盛、朱进木向本院补充提交如下证据：1.朱进木的《广东省居住证》，有效期限为2018年2月28日至2019年2月28日，拟证明其在广州有经常居住地，一审法院程序违法；2.广州兴毅农业有限公司与张裕盛、朱进木签订的《香草世界旅游度假区鱼塘租赁协议》，拟证明张裕盛、朱进木支付承租涉案鱼塘年租金6.5万元、押金5万元；3.收据一张，拟证明张裕盛、朱进木支付鱼塘通水通电费用共7500元；4.朱进木出资明细表及相关单据，拟证明朱进木在后期鱼塘饭店建设中已出资102262元；5.张裕盛出资明细表及相关单据，拟证明张裕盛在鱼塘饭店后期建设中已出资88227.5元；6.报警回执，拟证明陈伟弟擅自搬离鱼塘内的财产；7.花山镇铁山村民委员会出具的《证明》，记载：兹有朱进木，广东省××县××东镇××村石良坪人，身份证号码：，2016年1月1日至2018年3月5日在铁山香草世界耕渔塘并在此居住。拟证明一审法院在送达起诉材料时，朱进木在与陈伟弟一起经营的鱼塘处居住，其经常居住地系广州市花都区。陈伟弟质证称，张裕盛、朱进木提交的证据大部分都在一审已经提交，针对一审没有提交的证据，只要不是一审以后的新证据，都不予质证。整个饭店的钱都是陈伟弟出的，相关单据陈伟弟签名后都给张裕盛、朱进木了。单据中很多都只写了姓，不能作为证据，且都与本案无关，没有陈伟弟签名的证据，真实性都不确认。2016年7月10日左右三方才开始合作，2016年7月10日前的证据均不确认。除了一审判决书中列明的三张单据外，其他的均不确认。有陈伟弟签名单据都在9月3日结算中已经结清。对于花山镇铁山村民委员会出具的《证明》，该证明属于逾期举证的证据，因此不予质证。一审法院送达给朱进木诉讼材料程序合法，在没有办理居住证的情况下，法院依法送达到户籍地是合法的，是符合民事诉讼法的相关规定的。一审法院已经将诉讼材料送达给张裕盛，张裕盛、朱进木之间也会有沟通。
另查明：一审中，一审法院以法院专递邮件的方式向朱进木寄送起诉状副本、传票等诉讼材料，收件地址为朱进木的身份证住址广东省××县××东镇××村石良坪。邮政查询系统显示，该邮件于2017年9月25日—27日间经三次投递均未妥投，原因为拒收退回。
经审查，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：1.一审法院送达程序是否合法；2.张裕盛、朱进木是否需要向陈伟弟返还126613.5元。
关于一审法院送达程序是否合法的问题。一审法院通过法院专递邮件的形式向朱进木寄送了起诉状、开庭传票等诉讼材料，该邮件经三次投递均因拒收而退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人本人拒绝签收法院专递邮件，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。据此，应视为上述诉讼材料已经送达给朱进木。二审中，朱进木提交了《广东省居住证》、花山镇铁山村民委员会出具的《证明》等证据，拟证明其经常居住地在广州。但上述证据不足以推翻其拒收邮件的事实。一审法院在朱进木拒收法院专递邮件的情况下依法缺席审理，并无不当，朱进木主张一审法院程序违法，依据不足，本院不予采纳。
关于张裕盛、朱进木是否需要向陈伟弟返还126613.5元的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张裕盛、朱进木与陈伟弟达成口头合意，约定三人共同在广州市花都区香草世界园区内鱼塘边建设和经营饭店，约定了出资比例，并进行了购买材料、饭店装修等工作，三人成立合伙关系，一审法院认定有误，本院予以纠正。本案中，陈伟弟起诉要求张裕盛、朱进木返还其出资款253227元及利息，关于陈伟弟出资253227元的事实，有张裕盛、朱进木于2016年9月3日出具的《鱼塘装修饭店》字据、2017年9月13日朱进木在（2017）粤0114民初5830号案庭审中的陈述予以证实，本院予以确认。由于涉案饭店已因违建被城管部门拆除，三人对饭店违建均存在过错，一审法院参照三人约定的出资比例，判令张裕盛、朱进木向陈伟弟返还50%的出资款126613.5元，并无不当，本院予以维持。
至于张裕盛、朱进木主张其在鱼塘饭店建设中有其他出资的问题，由于张裕盛、朱进木并未在本案中以反诉的方式请求对其他出资进行处理，本院对此不予调处，张裕盛、朱进木可另寻途径解决。
综上所述，张裕盛、朱进木的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2832元，由上诉人张裕盛、朱进木负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 绘
审判员 练长仁
审判员 陈嘉贤
二〇一八年九月十三日
书记员 张 坤
徐琳琳