湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终111号
上诉人（原审被告）：武汉凯进医疗技术有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区。
法定代表人：谢守权，该公司执行董事。
委托代理人：蔡巍，湖北予智律师事务所律师。
委托代理人：方璨，湖北予智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市天怡电子有限公司，住所地：湖北省武汉市黄陂区。
法定代表人：金胜利，该公司总经理。
委托代理人：许开秀，湖北多能律师事务所律师。
上诉人武汉凯进医疗技术有限公司（以下简称凯进公司）因与被上诉人武汉市天怡电子有限公司（以下简称天怡公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭对本案进行审理。天怡公司的委托代理人许开秀，凯进公司的委托代理人蔡巍、方璨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天怡公司于2014年12月23日诉至一审法院称：天怡公司是一家成立于1998年的电子产品生产、销售公司。2010年11月7日，经国家工商行政管理总局核准，天怡公司注册了第7586631号“凯逊”商标，核定使用的商品范围为第10类。2014年初，天怡公司发现凯进公司以营利为目的，未经许可，在其超声诊断仪、数字式心电图机、全数字彩色多普勒超声诊断仪、多参数监护仪等多种产品中非法使用“凯逊”商标进行标识，并且在其产品宣传手册、产品说明书、网络宣传、展销会等均使用侵权标识，侵犯了天怡公司的注册商标专用权，且严重违反了诚实信用原则以及公认的商业道德，构成了对天怡公司的不正当竞争，给天怡公司带来了极其严重的经济损害。请求判令凯进公司：1、立即停止商标侵权行为，停止在其生产和销售的商品上使用“凯逊”的标识，剔除其产品宣传手册、产品说明书、网络宣传等使用的侵权标识；2、赔偿天怡公司商标侵权经济损失1500000元（人民币，下同）；3、赔偿天怡公司不正当竞争经济损失500000元；4、支付天怡公司为制止侵权支出的合理费用102613元；5、承担本案全部诉讼费用。
凯进公司庭审答辩称：凯进公司是2005年成立的，原名称是武汉市凯逊电子有限公司，“凯逊”是公司成立时的企业字号，在天怡公司注册“凯逊”及“KAIXUN”商标前已在公司生产和销售的产品上使用了“”及“”标识，不构成侵权；天怡公司注册涉案商标后，凯进公司就没有再将“”及“”标识使用在生产和销售的产品上，天怡公司无权就该商标主张经济赔偿。请求法院驳回天怡公司的全部诉讼请求。
一审法院查明，2010年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，天怡公司注册了第7586631号“凯逊”商标，核定使用商品（第10类）：泌尿科器械及器具；医疗器械和仪器；振动按摩器；医疗分析仪器；医用测试仪；医用诊断设备；透析器；耳鼻喉科器械；心电图描记器；医疗用超声器械及部件（截止）。注册有效期限至2020年11月6日止。
2014年3月19日，天怡公司向武汉市洪兴公证处申请，对该公司委托代理人许开秀到武汉国际会展中心一楼的凯进公司展览台索取带有“凯逊”和“KAIXUN”注册商标的宣传资料的内容和过程进行保全证据。同日下午，公证员胡芳和公证员助理孙远及天怡公司的委托代理人许开秀来到位于武汉市江汉区解放大道的武汉国际会展中心，进入一楼来到第三十届湖北（武汉）国际先进医疗仪器设备展览会的凯进公司展览台，许开秀向其展览台的工作人员索要了“KAIXUN凯逊”宣传册1份和“产品手册”1份，许开秀并使用公证员胡芳的手机对武汉国际会展中心外景和凯进公司展览台进行了拍照。武汉市洪兴公证处为此出具了（2014）鄂洪兴内证字第1408号公证书，并将“KAIXUN凯逊”宣传册和“产品手册”复印件及武汉国际会展中心外景和凯进公司展览台照片打印件作为该公证书的附件。该附件显示：宣传册封面右上角有“”标识，下面标有“武汉市凯逊电子有限公司WuhanshiKaixunElectronicsCo，Ltd.”，宣传册内页左上角以及所附多幅数字式心电图机（KX12系列）图片上显示该系列数字式心电图机上标有“”标识，宣传册封底标有“武汉市凯逊电子有限公司WuhanshiKaixunElectronicsCo，Ltd.地址：武汉市光谷大道特1号国际企业中心锦丰楼A座107号”等信息。凯进公司展览台上方左上角标有“KAIJIN凯进”，下面是其公司全称“武汉凯进医疗技术有限公司”。上述“”标识中的“”与天怡公司主张权利的“凯逊”注册商标对比，文字相同，仅是前者对该文字作了艺术化处理。
天怡公司举证的“多参数监护仪”产品宣传册的封面右上角及内页左上角标有“”标识，所附多幅多参数监护仪（KX-8000系列）图片上显示该系列多参数监护仪上标有“”标识；“全数字彩色多普勒超声诊断仪”产品宣传册的封面右上角标有“”标识，封面下文有“”标识，产品附图及部分产品图片上显示标有“”标识。上述2份宣传册封面下面均标有“武汉市凯逊电子有限公司WuhanshiKaixunElectronicsCo，Ltd.”，宣传册封底均标有“武汉市凯逊电子有限公司WuhanshiKaixunElectronicsCo，Ltd.地址：武汉市光谷大道特1号国际企业中心锦丰楼A座107号”等信息。
一审另查明，2005年12月30日，经武汉市工商行政管理局登记，武汉市凯逊电子有限公司成立，经营范围是电子产品生产与销售。2011年3月3日、2012年12月24日，经武汉市工商行政管理局东湖新技术开发区分局审批，其主营范围变更为电子仪器生产与销售、6821医用电子仪器设备、6823医用超声仪器及有关设备等的生产。2013年10月11日，经武汉市工商行政管理局东湖新技术开发区分局审批，武汉市凯逊电子有限公司名称变更为武汉凯进医疗技术有限公司。在第7586631号“凯逊”商标注册前，凯进公司已在其生产的相关产品上使用了“”标识。
天怡公司经武汉市工商行政管理局登记，成立于1998年4月1日，经营范围有电子仪器、电子产品开发、研制、生产、销售；二类医用超声仪器及有关设备生产销售等。天怡公司在其生产的部分医用超声仪器上使用了“凯逊”商标。
本案中，天怡公司指控凯进公司侵犯其第7586631号“凯逊”注册商标专用权及构成不正当竞争的行为仅体现在凯进公司“数字式心电图机”产品宣传册、“多参数监护仪”产品宣传册、“全数字彩色多普勒超声诊断仪”产品宣传册上使用了“”标识，对凯进公司在其生产和销售的产品上及网络宣传等处使用“凯逊”商标，没有证据予以证明。
天怡公司为包括本案在内的两案共支付公证费2500元，工商查询费113元。
一审法院认为，（一）关于凯进公司散发印有“”标识的产品宣传册的行为是否构成侵犯注册商标专用权及不正当竞争的问题。本案中，因天怡公司并无直接证据证明在其注册第7586631号“凯逊”商标后，凯进公司生产和销售的产品上有“凯逊”标识，以及在网络宣传中使用“凯逊”标识，对天怡公司的上述指控行为，一审法院不予支持。
凯进公司在企业名称变更后，在其展台上散发的“数字式心电图机”产品宣传册使用了“”标识，其中的“”标识与天怡公司第7586631号“凯逊”注册商标对比，文字相同，前者仅对文字作了艺术化处理，且从“”标识的外观及其呼叫习惯看，文字部分“”汉字具有较高的显著性且符合相关消费者的呼叫习惯，二者构成近似，而且该产品手册上所宣传介绍的产品与第7586631号“凯逊”注册商标核定的使用商品类别相同。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）项的规定，凯进公司散发印有“”标识的“数字式心电图机”产品宣传册，侵犯了天怡公司第7586631号“凯逊”注册商标专用权。因该行为已由商标法进行了调整规制，天怡公司的相关权利已得到保护，无需再用反不正当竞争法对该行为进行调整，对天怡公司主张该散发行为同时构成不正当竞争，一审法院不予支持。凯进公司庭审抗辩称其对“凯逊”标识享有在先使用权利，是对其原企业字号“凯逊”的使用，但其不能证明在天怡公司注册“凯逊”商标前，该标识在行业内具有一定影响力，不符合《商标法》第五十九条第三款的规定，因此，对凯进公司的抗辩，不予支持。
本案中，天怡公司不能证明凯进公司散发印有“”标识的“多参数监护仪”产品宣传册及“全数字彩色多普勒超声诊断仪”产品宣传册，是在天怡公司取得第7586631号“凯逊”注册商标专用权后的行为，故对天怡公司主张凯进公司散发上述2份宣传册，侵犯天怡公司第7586631号“凯逊”注册商标专用权并构成不正当竞争，不予支持。
（二）关于凯进公司如何承担责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等民事责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。结合天怡公司的诉讼请求，凯进公司应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。天怡公司针对凯进公司同一散发行为同时提起包括本案在内的两起民事诉讼，凯进公司因该同一散发行为在两案中给天怡公司所造成的经济损失应为同一损失，因已在另案中对天怡公司因侵权行为所受损失及为制止侵权支出的合理开支作出认定，故本案中不再另行作出认定。
综上，依照《商标法》第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、凯进公司于判决生效之日起立即停止散发含有“”的“”标识的“数字式心电图机”产品宣传册；二、驳回天怡公司的其他诉讼请求。本案案件受理费23621元，由天怡公司负担7086.3元，凯进公司负担16534.7元。
上诉人凯进公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、请求判令由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。理由：（一）上诉人早在被上诉人申请注册商标前五年就已实际使用涉案商标，并在行业内拥有一定影响。被上诉人在明知上诉人实际使用涉案商标后仍然私自将相关文字申报注册商标，违反了《商标法》第三十二条的规定，是明显的恶意抢注，其相关权利不应被保护。（二）一审法院对上诉人举证的上诉人使用在先标识且在行业内有一定影响的相关证据虽予采信，但却拒不认可上诉人使用标识的影响力，且对此并未查明，是明显的事实认定不清。由此认定本案不能适用《商标法》第五十九条之规定，属法律适用不当。（三）一审法院认定上诉人使用标识与被上诉人注册商标构成近似，认定事实错误。实际上，上诉人所使用的标识包括艺术化的字母和文字，是文字、字母和造型的统一构图，不是简单的文字或者字母搭配，与被上诉人的注册商标有着明显的差异和不同，除了读音相同外，不会造成任何诱导和误解。一审法院仅以字母组合相同为由，对整体毫无相似的造型视而不见，径自认定构成侵权与事实不符，认定事实错误。
天怡公司答辩称，第一，上诉人没有提供证据证明在被上诉人注册涉案商标之前已使用过涉案标识并具有一定影响力。第二，一审判决没有认定上诉人使用的标识具有一定影响力正确，是上诉人没有理解一审判决内容。第三，上诉人使用“”和“”标识与被上诉人的注册商标完全相同。第四，一审判决数额太低，不足以弥补被上诉人的损失。第五，对于诉讼费用的分摊，被上诉人尊重一审法院的判决。
二审举证期限内，上诉人凯进公司未提交证据。被上诉人天怡公司提交了一份证据，系上诉人的产品宣传册，拟证明2010年7月之前上诉人使用的是标识，被上诉人没有恶意抢注涉案商标。
上诉人凯进公司质证认为，对真实性无异议，但不能达到被上诉人的证明目的，该宣传册上没有时间，不能反映该宣传册的使用时间。
本院认为，上诉人对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以采信，但该宣传册上没有印制时间，不能证明凯进公司在2010年7月之前使用的是图形标识，由于该宣传册上企业名称为凯进公司原名称“武汉市凯逊电子有限公司”，故可以认定该宣传册是2013年10月11日凯进公司变更企业名称之前使用的宣传册，该宣传册上使用的商标是图形标识。
二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，凯进公司在2013年10月11日变更企业名称前，在“B型超声诊断仪系统产品”宣传手册上使用过图形标识。
根据诉辩双方当事人的请求及理由，本案争议焦点为：凯进公司是否享有在先使用权，其散发印有“”标识“数字式心电图机”产品宣传手册的行为是否侵害了天怡公司第7586631号“凯逊”注册商标专用权。针对上述焦点问题，本院评判如下：
首先，针对凯进公司主张其享有在先使用权，不构成对天怡公司注册商标专用权侵害的问题。《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。根据上述法律规定，凯进公司主张其享有在先权利，应当同时具备两个条件，一是在天怡公司注册涉案商标之前，凯进公司已经使用了“”标识，二是通过使用在行业内获得了一定影响力。但本案中凯进公司除了在一审申请法院调取的2009年10月15日销售给广州市丰海医疗器械有限公司一台医用冲洗器上使用了“”标识外，一、二审中均没有提交其他证据证明凯进公司从2005年成立以来一直使用“”标识，并获得了一定影响力。相反，天怡公司二审提交的凯进公司“B型超声诊断仪系统产品”宣传册，可以证明凯进公司在企业名称变更之前在类似产品上使用的是标识。综上，本院认为，凯进公司提交的证据不足以证明其使用“”标识已获得了一定影响力，故一审判决未予支持凯进公司享有在先使用权，并无不当。凯进公司上诉认为一审法院未认定天怡公司恶意抢注、未认定其享有在先权利系认定事实错误，适用法律不当的理由不能成立，本院不予支持。
其次，针对凯进公司主张“”标识与天怡公司第7586631号“凯逊”注册商标不相似，不构成对天怡公司注册商标专用权侵害的问题。凯进公司在展览会散发的“数字式心电图机”产品宣传册使用了“”标识，该标识中的“”与天怡公司第7586631号“凯逊”注册商标对比，文字相同，字体有细微差别，从中国人的呼叫习惯和一般注意力来看，“”标识中的汉字部分“”才具有呼叫和记忆识别功能，二者构成近似，而且该产品手册上所宣传介绍的产品与第7586631号“凯逊”注册商标核定的使用商品类别相同，容易导致相关公众混淆，符合《商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”的规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。凯进公司认为“”标识与天怡公司第7586631号“凯逊”注册商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。凯进公司不享有在先使用权，其在印发的“数字式心电图机”产品宣传册上使用“”标识，与天怡公司“凯逊”注册商标构成近似，容易造成相关公众混淆，构成对天怡公司“凯逊”注册商标专用权的侵害。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人武汉凯进医疗技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈辉
审判员 张浩
审判员 叶宇
二〇一六年四月十一日
书记员 杨羽