甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）甘刑一终字第61号
原公诉机关甘肃省庆阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗勇，男，1990年2月15日出生于，汉族，初中文化，无业。因本案于2009年11月30日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现羁押于华池县看守所。
辩护人吴海平，陕西建宾律师事务所律师。
原审被告人赵康，男，1988年7月24日出生，汉族，高中文化，无业。因本案于2009年11月30日被刑事拘留，2009年12月29日被逮捕。现羁押于华池县看守所。
甘肃省庆阳市中级人民法院审理甘肃省庆阳市人民检察院指控原审被告人罗勇、赵康犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人白世彪、杭某甲、周某某提起附带民事诉讼一案，于2010年12月15日作出（2010）庆中刑初字第19号刑事附带民事判决，原审被告人罗勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年11月29日23时许，被害人杭某甲与杭某乙、周某某在华池县车站附近的公路上拖车过程中，与酒后的罗勇、赵康等人相遇，双方因误会发生争执，罗勇便踢杭某甲一脚，周某某上前拉架被罗在左锁骨处刺了一刀，后罗勇、赵康二人入住华池大顺城宾馆310房间。周某某发现其有锐器伤口时，即告知杭某甲，杭即打电话给孙某某。孙又叫上张某乙，二人携带两根木棒在县城党校附近随杭某甲、杭某乙、周某某一同到大顺城宾馆寻找被告人罗勇、赵康，未找到，便向华池县城关派出所报警。后杭某甲等五人又商议找罗勇、赵康私了此事。又叫来白某某帮忙。杭某甲、孙某某、白某某、杭某乙、张某乙、周某某六人共同乘坐杭某甲的车一同到大顺城宾馆，周某某留在车内，杭某甲等五人到310房前敲门，并谎称是派出所的，罗勇便打开房门，孙某某问罗勇是不是把人捅了，罗勇否认，双方再次发生争执，罗勇即从电脑桌上拿起一把单刃刀，孙某某等人见状后跑离房间，赵康乘罗勇穿衣之机持该单刃刀从门里追出。孙某某在楼下车内取出事前准备的两根木棒，给张某乙一根，二人站在大顺城宾馆门口，杭某甲从车内拿了一根铁质撬杠，孙某某见赵康追出到宾馆门前，便持木棒在赵的胸前戳了一下骂道：“你倨得很么！”，并用棒在赵康的左耳根部猛击一下，此时，罗勇随后追出，孙某某、张某乙、杭某甲三人手持棍棒击打罗勇、赵康，期间白某某从孙某某手中拿过木棒，罗勇从张某乙手中夺过铁锨把，相互殴打。孙某某、杭某乙、张某乙逃离现场。赵康从杭某甲手中夺过撬杠，将杭某甲打倒在大顺城宾馆门前公路南侧的墙角下，同时罗勇持夺过来的木棒将白某某打倒在大顺城宾馆门前公路北侧的电杆旁边，后罗勇又持木棍在杭某甲的头顶部猛击一下，致杭某甲再次倒地。罗勇、赵康持木棒再次在白某某、杭某甲身上击打数下后离去。二人来到大顺城宾馆大厅，让服务员报警，并在大门口等候直至被公安机关抓捕。经庆阳市公安司法鉴定中心鉴定：白某某系被他人持钝器打击头部致颅脑损伤死亡；杭某甲伤情属重伤；周某某伤情属轻微伤；罗勇、赵康伤情均属轻微伤。
另查明，本案的民事赔偿部分二受害人家属已和第二被告人赵康的父亲达成和解协议，共赔偿受害人家属120000元（白某某家属40000元，杭某甲80000元）。且得到了受害人家属的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人赵某甲、张某甲、石某某、孙某某、杭某乙、张某乙、赵某乙、张某丙、赵某丙、高某某的证言证明了案发的经过及二被告人伤害的事实；
2、现场勘查笔录及照片证明了案发现场的基本情况；
3、庆阳市公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书证实：死者白某某颅骨大面积骨折，硬脑膜破裂，网膜下腔广泛出血，脑组织外溢，脑组织严重损伤，系被他人持钝器打击头部致颅脑损伤而死亡；杭某甲系特重型开放性颅脑损伤，属重伤；周某某被他人刺伤致左锁骨处有一横形3.0×0.2CM裂口，为轻微伤；罗勇头面部受伤，右颞部有4×3CM肿块，为轻微伤；赵康头面部受伤，左耳廓有0.5×0.6CM裂口，为轻微伤；
4、物证：木棒两根、匕首一把；
5、民事和解协议及笔录；受害人家属的谅解书；
6、被告人罗勇、赵康均对其犯罪事实供认不讳，且被告人供述与证人证言相吻合。
原审法院认为，被告人罗勇、赵康与他人发生纠纷，持械故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人罗勇、赵康犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同犯罪中，罗勇先后在被害人白某某、杭某甲头部击打，而被害人白某某的死亡原因是颅脑损伤，被害人杭某甲主要伤情也系头部损伤，被告人罗勇起了主要作用，系主犯；被告人赵康相对起了次要作用，系从犯，可减轻处罚。二被告人的辩护人提出被害人杭某甲因琐事纠集他人持械夜半寻找二被告人滋事，并先持械动手打人，存在一定过错，应对二被告人从轻处罚的辩护意见成立，可对二被告人酌情从轻处罚。二被告人的辩护人提出被告人在案发后能让宾馆服务员报警，并在宾馆门口等候公安人员直至被抓捕，被捕后能如实供述，应认定为自首的辩护意见成立，应予以采纳，可对二被告人从轻、减轻处罚。二被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人家庭造成了经济损失，应承担民事赔偿责任。被告人赵康的亲属积极赔偿被害人的损失并得到了被害人亲属的谅解。可对被告人赵康酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第六十七条一款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第五十七条一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：被告人罗勇犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。被告人赵康犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；被告人罗勇赔偿附带民事诉讼原告人白某某各项经济损失20000元；赔偿附带民事诉讼原告人杭某甲各项经济损失30000元；赔偿附带民事诉讼原告人周某某各项经济损失1000元。
罗勇上诉提出，有自首情节，被害人有过错在先，持木棒、撬杠到宾馆寻衅滋事，并打伤被告人，亦构成犯罪；赵康持撬杠击打了死者和受伤人的头部，为何只判处十年以下，而对其判处死刑，量刑畸重，实属不公。本人的朋友积极赔偿10000元，应予认定。
其辩护人意见：一审认定事实存在重大错误和遗漏，造成一死一伤不是罗勇一人所为，应认定二被告人共同混合责任，同案被告人赵康使用撬杠击打白某某和杭某甲二人的头部，责任应当重于罗勇，，对罗勇处刑过重；本案被害人聚众闹事，故意挑衅，应当追究其刑事责任，理应减轻二被告人的罪责；罗勇有自首情节；罗勇家属及朋友积极赔偿，请求二审从轻判处。
经审理查明：原审判决认定上诉人罗勇及原审被告人赵康犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，原判列举认定本案的证据来源合法并经一审开庭时宣读、出示并质证、认证。经本院审查属实，予以确认。
对罗勇所提上诉理由及二审辩护意见，经查：上诉人罗勇及原审被告人赵康在与他人发生纠纷后，在斗殴过程中，持木棒、撬杠打击被害人，致一人死亡，一人重伤，其行为确已构成故意伤害罪。但本案被害人白某某的死亡，杭某甲的重伤，确系罗勇和赵康二人共同行为所致。认定二被告人故意伤害的行为有现场目击证人周某某、张某甲、石某某证言证明罗勇、赵康各自持木棒、撬杠轮番击打二被害人头部。对此情节罗勇、赵康始终供认，且公诉机关认定二被告人作用相当，并未区分主从犯。故在共同犯罪中，罗勇和赵康均系主犯。原判认定主从犯不当。本案被害人杭某甲等人在向公安派出所报警未果的情况下纠集白某某等五人，冒充派出所工作人员，深夜持械闯入大顺城宾馆寻找二被告人，并先持木棒、撬杠打击二被告人，引起互殴，致被告人罗勇、赵康头面部受伤。被害人存在严重过错，且在二审期间，上诉人罗勇家属在家庭经济困难的情况下，全部作了赔偿（共计51000元，其中包括公安机关已支付的10000元），取得被害人的谅解。原判对上诉人罗勇处刑畸重，故上诉人上诉理由及二审辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项、第一百九十七条，判决如下：
一、维持甘肃省庆阳市中级人民法院（2010）庆刑初字第19号刑事附带民事判决第一项中对被告人罗勇故意伤害罪的定罪和第二项对赵康故意伤害罪的定罪处刑部分。
二、撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2010）庆刑初字第19号刑事附带民事判决第一项中对被告人罗勇故意伤害罪的处刑部分。
三、被告人罗勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月30日至2024年11月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李生发
代理审判员 宋 涛
代理审判员 陈 莉
二〇一二年七月十六日
书 记 员 白 云