广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初12584号原告：鄢明香，女，汉族，1953年2月28日出生，住广东省佛山市南海区,委托诉讼代理人：邓紫聪，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶海薪，广东盈宇律师事务所实习律师。被告：陈健桐，男，汉族，1968年1月19日出生，住广东省佛山市南海区,被告：冼丽芬，女，汉族，1966年4月3日出生，住广东省佛山市南海区，上述两被告的共同委托诉讼代理人：莫文政，系广东禅都律师事务所律师。上述两被告的共同委托诉讼代理人：吴富朝，系广东禅都律师事务所律师。原告鄢明香诉被告陈健桐、冼丽芬委托理财合同纠纷一案，本院于2017年8月18日受理后，依法适用简易程序于2017年9月19日、11月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邓紫聪、叶海薪、两被告的共同委托诉讼代理人莫文政、吴富朝到庭参加了第一次诉讼，原告的委托诉讼代理人邓紫聪、叶海薪、被告陈健桐及两被告的共同委托诉讼代理人莫文政、吴富朝到庭参加了第二次诉讼。诉讼中，原、被告共同申请了和解期，相关审限已扣除。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、确认原告与被告陈健桐于2015年5月18日签订的《合伙协议》无效；二、判令两被告向原告返还款项本金700万元及利息（利息自2015年5月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至所有本息返还之日止）；三、本案的诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：被告陈健桐是职业的民间炒股人，被告冼丽芬为被告陈健桐的配偶。2015年5月18日，两被告向包括原告在内的不特定多数人公开以委托炒股的名义吸纳资金，并且，原告还按两被告的要求与被告陈健桐签订了《合伙协议》。该《合伙协议》约定，以被告冼丽芬的账户开设股票账户，并由被告陈健桐负责运作，被告陈健桐享有股票买卖的自主权和保密权，该股票账户收益盈利的，被告陈健桐获得盈利40%，原告获得60%，协议的期限为两年，至2017年5月18日止。原告于2015年5月15日向被告冼丽芬的账户汇款共00万元以履行义务。其后，该资金所在的股票账户一直由两被告操作，直至《合伙协议》约定的届满期限，原告发现，原告交付给两被告的资金只剩余约36%。原告认为，原告与被告陈健桐签订的协议虽名为合伙协议，但实质上，自原告将资金交付给两被告后，一方面，账户上的资金一直由两被告操作，原告不具有使用资金的自主权；另一方面，该《合伙协议》也只对盈利的方式进行了约定，而未就亏损的情况进行约定，该协议明显具有保底条款的性质，因此该协议并不具有合伙协议的特征，而更应认为为委托理财关系为宜。另外，两被告并不具有从事证券行业的资质及资格，两被告的行为明显扰乱了金融市场秩序，并违反了《证券法》第122条等法律的强制性规定。为此，原告认为，原告与被告陈健桐签订的《合伙协议》因违反法律的强制性规定，应为无效协议，并且应由两被告向原告返还相应的款项及利息。经原告事后核实，两被告在未征得原告的情况下，擅自对股票账户融资融券，因此，扩大了亏损，所以即使案涉的合伙协议被认定为有效，原告也认为两被告应对原告的全部损失承担责任。为此，为维持原告的合法权益，特诉致贵院，请依法判决所请。两被告辩称：一、两被告并没有向不特定多数人公开以炒股的名义吸纳资金，原告的本案主张没有事实依据。本案中，“不特定多数人”的范围极广，两被告客观上没有能力、也不可能向不特定多数人公开以炒股的名义吸纳资金。况且，被告陈健桐与包括原告在内的投资者，均是在认知风险、平等自愿、协商一致、权利义务清晰的情况下签订书面协议；若协议任何一方不认可另一方的，协议根本不能成立，双方均具有选择权。因此，包括原告在内的投资者主体是特定的，所签订的《合伙协议》的合同关系亦是具有唯一性与相对性，原告主张两被告向不特定主吸纳资金，毫无事实依据，依法不能成立。二、涉案《合伙协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效。签订《合伙协议》时，原告作为完全民事行为能力人，十分清楚股市的投资风险，亦清楚知道被告陈健桐只是民间炒股人，不具有从事证券行业的资质及资格。况且，《合伙协议》是在自愿平等、协商一致签订，协议的内容是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，不存在合同无效的情形。至于陈健桐是否具有证券从业人员资格，不影响协议的有效性。其次，《证券法》第一百二十二条规定“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，从上述条文内容看，该规定是对经营证券业务主体的设立审批以及证券公司的承诺禁止进行的规定。而本案中，《合伙协议》的主体双方均是自然人，合同的内容也只是个人之间委托炒股关系，因此陈健桐的行为不构成证券业经营行为，本案并不适用上述规定而否定本案民事行为的效力。最后，现行法律、行政法规对于自然人之间委托炒股并无禁止性规定，原告亦无举证表明《合伙协议》存在无效情形，因此《合伙协议》依法有效，原告属于协议的委托人，被告属于协议的受委托人。三、被告陈健桐与原告属于委托理财关系，涉案股票账户若出现亏损，原告作为委托人应对其出资部分的亏损承担风险责任，被告过程中没有明显过错，依法不承担赔偿责任。（一）委托“炒股”本质上属于委托合同关系，法律后果依法归属委托人承担。根据《民法通则》和《合同法》中委托代理制度的相关规定，委托理财投资损失应由委托人自行承担，没有证据证明代理人有重大过错，则代理人不应承担股权亏损的责任。股市有风险，投资须谨慎。没有任何投资是零风险，更没有任何投资只盈利不亏损的。原告作为完全民事行为能力人，也是具有炒股的经验，其能投入较大额度的资金，亦证明其对股市盈亏的风险应有充分的认知能力。涉案股票账户若出现亏损，原告作为投资者应自行承担亏损的风险。（二）《合伙协议》并无约定原告投资出现亏损情况下被告需要予以赔偿或承担亏损，依据我国委托代理制度及正常的交易习惯，涉案损失的风险应由原告自行承担，原告主张投资属“保本”毫无理据，更与日常经验法则不符。本案中，《合伙协议》虽只对盈利分配进行了约定，未就亏损分担进行约定，但不能以此认定当事人有任何保底或应返还全部投资款的约定。如上所述，结合委托代理制度的相关规定及委托理财投资的风险性，在委托人、代理人双方对亏损没有书面约定，本案应适用代理的有关法律规定，认定投资的风险由委托人承担。除非有证据证明代理人有重大过错，否则代理人不应承担投资亏损的任何责任。本案中，陈健桐在运作股票买卖的过程中严格按照投资操作流程，严格履行谨慎注意义务，严格接受常务理事对股票账户的监管，对股票账户亏损不存在任何过错，不应对损失承担赔偿责任。且根据合伙协议，被告陈健桐享有案涉股票账户股票的买卖自主权，且案涉银行账户及股票账户是由第三方监管的，账户的存折及印鉴并非两被告保管的，因此两被告不可能对案涉的股票擅自融资融券。案涉股票账户的亏损不应由两被告承担。四、被告冼丽芬并非本案的适格被告，对于股票账户的亏损，冼丽芬不应承担任何责任。首先，被告冼丽芬并非《合伙协议》的相对人，与原告之间不存在协议关系，亦并非股票账户的实际操作人，根本不是本案的适格被告。其次，冼丽芬只是名义上提供了银行账户用以接收投资者的投资款，但该银行账号自开设至今一直由第三方管存，账号存折及印鉴均不由被告冼丽芬保管，冼丽芬无法支配该账户内资金，本案也没有任何当事人的主张以及任何证据证明冼丽芬有任何侵占账户资金的行为。最后，《合伙协议》并未约定被告冼丽芬可得到任何收益，股票账户的交易行为也不是冼丽芬运作，其与原告根本无利害关系可言。原告以冼丽芬为被告提起本案诉讼，毫无事实与法律依据，该种起诉应不予受理，已受理的应予以裁定驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据质证。本院经审查认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对事实及当事人有异议的证据认定如下：2015年5月18日，原告与被告陈健桐签订《合伙协议》，内容为：本着自愿、共同参与的原则，同意合伙参与以冼丽芬个人名义开设的股票账户（A股信用账号：26×××88）（以下简称冼丽芬6688股票账户），经协商一致，签定本协议共同遵守；该股票账户由陈健桐负责运作，享有股票买卖的自主权和保密权，账户内本金及收益归属各合伙人，运作人不得挪作它用；为确保资金的安全，冼丽芬在建设银行设立账户（31×××28）（以下简称8528账户），各合伙人在2015年5月18日前划款至该账户，该账户资金总额为4800万元，本人自愿出资金额700万元，并由合伙人选出常务理事对该银行账户实行共同监管；为使各合伙人收益最大化，本合伙协议期限为两年，即2015年5月18日至2017年5月18日，资金中途不得撤出，该股票账户收益盈利，运作人陈健桐获得收益盈利40%，合伙人获得60%，合伙人按投资份额进行分配；合作期满，由陈健桐按投资比例将本金及盈利金额划款至各合伙人的建设银行账户；本协议如遇到证券市场、银行等不可抗力等因素，由各合伙人共同协商解决。同日，原告另行与案外人曾宪烽等签订《合伙协议》，该协议第四条内容包括“该股票账户收益盈利，运作人陈健桐在保本后获得收益盈利45%，合伙人获得55%，合伙人按投资份额进行分配”。2015年5月15日，原告向冼丽芬8528账户转账了7000000元。针对原告提交冼丽芬6688股票账户及融资融券账户的流水，在本院指定的期限内被告并未举证予以反驳，故本院确认其真实性。经核实：2015年5月18日，冼丽芬6688股票账户发生银行转证券资金金额合计47850000元。2015年10月26日，冼丽芬经在中国建设银行办理客户交易结算资金管理账户签约、三方券商签约等手续办理开设名下融资融券账户，具体资金账户为26×××88（以下简称冼丽芬6688融资融券账户）。2016年9月29日至2017年3月24日期间，冼丽芬6688融资融券账户陆续通过买入/卖出担保品的操作累计买入/卖出并持有股票代码为300543的股票15×××00股，后该股票于2017年5月9日红股入账15×××00股。2017年7月26日至8月2日，冼丽芬6688融资融券账户继续通过买入担保品的操作买入股票代码为300543的股票46100股。2017年7月17日至2017年8月4日，冼丽芬6688融资融券账户陆续通过卖出担保品的操作卖出股票代码为300543的股票数量为362100股，其中在2017年7月17日，卖出该股票160手，成交金额为591360.00元，手续费为165.58元，印花税为591.39元，过户费为11.81元。国信证券股份有限公司出具对账单，内容为：2017年5月18日，冼丽芬6688股票账户证券市值为286130.08元，冼丽芬6688融资融券账户证券市值为25478279.97元。2017年5月18日，冼丽芬8528银行账户的余额为1622.23元。在微信“和气生财”聊天群中，聊天记录包括以下内容：第一次股东会议，选出常务理事7名，鄢明香、李正云、成桃珍、贺爱华、陈某、欧某、李春明；印鉴在我这里，存折不在我这里，我叫温某；我们先选好谁拿密码、信息，然后再约棠哥好吗；棠哥6月15日回来了吗？我们决定周一更改密码，需要你带上印章；李正云、陈某、李春明三位常务理事，请于15号上午10点30分到建行办理密码变更业务；此外，群内多次出现召集召开全体股东会议、吃饭的信息；在2016年9月30日、11月30日被告陈健桐先后发信息公布账户市值为3500万元、4400万元。另，在微信“磋商群”聊天记录中，出现：桐哥计划在5月12日晚集中大家开会，商量账户处理的事宜，请大家安排好时间参加；明晚主要召集不保本的股东商议解决账户后续事宜等内容。被告申请了证人陈某、温某、欧某出庭作证，虽原告对部分证人证言有异议，但就三位证人陈述一致及原告无异议部分，本院予以确认如下：合作炒股的保本和不保本的收益是分成不一致的，2015年10月通知聚餐，在聚餐时告知开通融资融券；开通融资融券需要到银行办理业务，输入银行账户密码，证人陈某掌握3位密码，李春明掌握3位密码。诉讼中，原、被告对案涉项目初始金额为48000000元、项目持续期间案涉银行账户未发生资金转出或挪用的事实无异议。被告陈健桐确认就案涉与原告等人的合作项目，被告个人出资为3400000元。另核实，深圳市朗科智能电器股份有限公司曾披露：正筹划发行股份及支付现金直接或间接购买资产事项，标的资产属于计算机、通信和其他电子设备制造业，符合公司发展战略。公司证券（股票简称：朗科智能，股票代码：300543）自2017年3月27日停牌，当天的收盘价为113.28元。朗科智能于2017年3月25日发出《关于2016年度利润分配及资本公积转增股本预案》公告：……为了满足公司顺利开拓经营业务的需要，同时更好地兼顾股东的即期利益和长远利益……公司还将进行资金公积转增股本，以公司股本6000万股为基数，每10股转增10股……。朗科智能又于2017年4月24日发布《深圳市朗科智能电器股份有限公司2016年年度股东大会决议》，该决议审议通过了《关于2016年度利润分配及资本公积转增股本预案》。后深圳市朗科智能电器股份有限公司向深圳证券交易所申请公司自2017年7月12日开始起复牌。另查明，朗科智能股票在2017年7月12日复牌，当日开盘价、收盘价、最高价和最低价均为每股50.70元，当日跌停；2017年7月13日开盘价、收盘价、最高价和最高价均为每股45.63元，当日跌停；2017年7月14日开盘价、收盘价、最高价和最低价均为每股41.07元，当日跌停；2017年7月17日开盘价36.97元、收盘价36.96元、最高价为38.50元，最低价为36.96元，当日跌停，成交量为约为5.34万手，成交额约为1.99亿元；2017年7月18日开盘价34.99元、收盘价35.30元、最高价为36.36元，最低价为34.26元，成交量为3.64万手，成交额约为1.29亿元；2017年7月19日开盘价35.35元、收盘价34.80元、最高价为35.47元，最低价为33.62元，成交量为2.94万股，成交额约为1.02亿元。再查明，2017年7月19日，中国人民银行执行的短期贷款基准年利率为4.35%。再核实，案外人张君红诉陈健桐、冼丽芬委托理财合同纠纷一案[（2017）粤0605民初12644号]中，国信证券股份有限公司曾函复本院：融资融券资金户是证券公司为客户单独开立的，用于记录客户融资融券交易明细的实名账户，因此要进行融资融券的操作需客户另行开通融资融券资金户；融资融券账户的开通流程为客户携带本人身份证和本人银行存折/卡至营业部现场申请办理开通融资融券账户，如客户使用存折，则需携带证券公司提供的《银行存管三方协议》到对应的银行办理“三方存管签约业务”，不需要在证券公司输入存折密码，如客户使用的是银行卡，则提供银行卡并输入银行卡密码（具体视不同签约银行而定），在证券公司柜台一站式办理“银行三方存管签约业务”。本院认为：综合本案原、被告的诉辩，本案争议焦点为《合伙协议》的效力应如何认定及被告陈健桐应返还多少款项予原告。具体在本案中，原告要求确认《合伙协议》无效的主要理由是该协议违反了法律的强制性规定，且依据协议的条款及双方合同精神，被告应按照保本方式全额返还原告出资的款项，对此，本院具体分析如下：关于案涉《合伙协议》的效力评价问题。经审查，依据双方在《合伙协议》中的约定及相应陈述，该协议虽名为合伙，但与《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的个人合伙不符，故双方并不成立合伙关系；结合原、被告均有出资，案涉股票及融资融券账户均由被告陈健桐操作以及约定若有盈利双方可按比例分享的事实，本院确认双方形成委托理财关系。原告认为案涉《合伙协议》无效是违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条关于“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准；未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的强制性规定，但本案中，被告陈健桐为自然人，虽不可以经营证券业务，但其本案中接受的委托是对特定的人筹集的一定资金从事股票交易，并不属于经营证券业务。因此，案涉《合伙协议》的委托内容并不涉及《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定的事项，且其内容并不违反其他法律、行政法规的效力性强制性规定，故上述协议依法成立并有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于被告应返还原告款项的问题。如前述，原、被告间《合伙协议》有效，现该协议约定的期限已届满，双方可按协议的约定处理相应款项。其一，原告诉称案涉协议具有保本性质，但结合协议的上下文，遵循文义解释及整体解释的原则，原告与被告仅对盈利部分的分配作出了的约定，并未对亏损部分进行约定；本案被告确与案外人另有签订“在保本后”版本的协议，虽该协议对原告不具有约束力，但原告作为成年人，在民事活动中应尽到合理谨慎注意义务，对己方将享有的权利及承担的义务作充分认识，在契约订立过程中理应清晰了解条款内容，综合均衡各方利益再行签订合同，尤其在委托大额理财的商事行为中，原告并未就“保本”进行明确的约定或设置兜底条款，现原告主张认定要求被告承担“保本”义务，本院不予支持。其二，关于融资融券账户的风险应如何承担的问题。根据本院查明的事实可知，开通融资融券账户前被告陈健桐与大部分投资人进行了商讨，虽然双方并未就当晚商讨结论形成一致的书面意见，但结合事后在包括原告在内的几位投资人的共同配合下才开通该融资融券账户，以及开通后包括原告在内的投资人并未在用于沟通联系的微信群内发表禁止使用融资融券功能的言论的事实，本院推定被告开通并使用融资融券账户是取得大部分投资者同意的，故该账户使用带来的亏损应按合同约定分担。其三，如前述，双方间不存在“保本”约定且应对融资融券账户的相关操作共同承担责任，则依约应以期限届满之日的股票账户、融资融券及关联银行账户余额的总额为合作投资终结的金额。然而，原、被告约定的投资期限虽于2017年5月18日届满，但由朗科智能股票因当日停牌，于2017年7月12日复牌后跌停，作为一般的股票投资者在当时的情况下能够卖出股票的可能性较小，且截至最终将该股票全部卖出前，该股票的实际交易价格未定，故截至2017年5月18日实际可分配盈余并未确定。依据本院查明的事实，虽然2017年7月17日朗科智能股票收市前跌停，但被告陈健桐于当天以36.96元卖出160手；陈健桐又于2017年7月18日分别以36.02元、36元、35.58元、35.40元、35.30元、35.88元卖出33手、67手、66手、234手、300手、33手。本院认为直至2017年7月18日，该股票打开跌停，且交易量较大，加之被告陈健桐已于前一个交易日开始陆续卖出该股票，虽然7月17日该股票因跌停无法全部卖出，但结合7月18日的成交量远远大于冼丽芬6688融资融券账户当天持有该股票的数量，可知该股票已可以进行操作买卖，故本院确定案涉朗科智能于2017年7月18日具备实现卖出冼丽芬6688融资融券账户当天持有朗科智能股票并结算的可能性，综上，除被告陈健桐于至2017年7月18日已实际卖出的股票的收益合计3192147元（591360元+118860元+241200元+234842元+120368元+708000元+1059113元+118404元）外，本院确定以2017年7月18日的收盘价每股35.30元作为计算朗科智能股票的价值为宜，故卖出成交价为8002510元[35.30元×226700股（原账户的15×××00股加红股分配的15×××00股减去已实际卖出的89300股）]，上述朗科智能股票的卖出价值合计11194657元。参照冼丽芬6688融资融券账户卖出该股票所产生税费的相应比例扣除手续3134.50元（比例约为0.028%）、印花税11194.66元（比例约为0.1%）及过户费223.89元（比例约为0.002%），朗科智能股票的最终卖出的收益为11180103.95元（11194657元-3134.50元-11194.66元-223.89元）。基于上述分析，以2017年5月18日的融资融券账户余额减去朗科智能停牌前价值7580039.97元[25478279.97元-113.28元×15×××00股]加上朗科智能股票的卖出收益11180103.95元，以及冼丽芬6688股票账户余额286130.08元、银行账户余额1622.23元，故双方合作期满投资余额合计为19047896.23元。对于被告陈健桐于2017年7月12日开盘后买入/卖入的46100股因是合作期限届满后的操作，故本院不予审查。综上，以原告的投资比例14.58%（700万÷4800万）计算，原告可取回款项为2777183.27元，被告陈健桐应返还予原告。关于原告请求的利息，依照合同约定被告陈健桐应在合作期满即返还相应款项予原告，但因案涉账户尚有停牌的股票未处分，如前述，本院酌定双方应以2017年7月18日为结算余额之日，被告此后占用原告资金造成利息损失，故被告陈健桐应从2017年7月19日起以2777183.27元为本金按年利率4.35%计付利息予原告。关于被告冼丽芬的责任问题。两被告为夫妻关系，案涉债务形成于两被告夫妻关系存续期间，依据本院查明的事实可知，本案中冼丽芬作为账户所有人，出借账户作为投资所用，且投资过程中亦需要账户所有人冼丽芬的协助，本案中，冼丽芬亦未能举证证实本案存在《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第二十四条规定的例外情形，故原告请求被告冼丽芬承担共同清偿责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陈健桐应于本判决发生法律效力之日起十日内返还2777183.27元予原告鄢明香；二、被告陈健桐应以2777183.27元为本金自2017年7月19日起至实际付清款日止按年利率4.35%计付利息予原告鄢明香；三、被告冼丽芬对被告陈健桐上述第一、二项判决确定的债务承担共同清偿责任；四、驳回原告鄢明香的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取30400元、财产保全费5000元，合共35400元（原告已预交），由原告负担21355元，被告负担14045元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。原告预交的诉讼费14045元，在本判决发生法律效力后经原告向本院申请，本院予以退回。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁晓明二〇一八年一月十六日书记员  李佩珊