黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终714号上诉人（原审原告）：王思举，男，1953年3月13日出生，汉族，农民，住所地：黑龙江省牡丹江市。被上诉人（原审被告）：孟庆伟，男，1962年11月15日出生，满族，牡丹江市西安区先锋法律服务所法律工作者，住所地：黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：王吉贤，牡丹江市西安区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：牡丹江市西安区先锋法律服务所，住所地：黑龙江省牡丹江市。负责人：孟庆伟。委托诉讼代理人：王吉贤，牡丹江市西安区先锋法律服务所法律工作者。上诉人王思举因与被上诉人孟庆伟、牡丹江市西安区先锋法律服务所（以下简称先锋法律服务所）法律服务合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王思举、被上诉人孟庆伟的委托诉讼代理人王吉贤、被上诉人先锋法律服务所的委托诉讼代理人王吉贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王思举上诉请求：请求二审法院依法撤销牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初259号判决，改判二被上诉人给付上诉人诉讼费5550元，交通费1146元，住宿费208元，律师代书费3150元，误工费14440元，精神抚慰金20000元整，合计44491元；本案诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：被上诉人孟庆伟在为上诉人王思举代理诉讼期间，以其在工商银行已查到上诉人两笔款项的去向为由，让上诉人两次在白纸上签字予以授权，上诉人心存疑虑，故在第二次书写时将自己名字中的“举”字第三画加长，事后，上诉人两次签名被用在中国工商银行取款凭证中的客户签字处。一审法院审理期间，上诉人申请法院对两份中国工商银行个人业务凭证进行鉴定，该凭证没有标注业务办理的具体日期，凭证上有凭证编号，依据该编号能够查清出具的真实时间。一审法院应对其真实性进行调查取证。但一审法院以无法鉴定为由未予调查取证，以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求。综上，上诉人认为被上诉人孟庆伟与银行工作人员弄虚作假，造成原告不应有的损失，应当对上诉人给予赔偿，银行工作人员侵吞上诉人存款已构成刑事犯罪，应当移送有关机关追究其相应责任。先锋法律服务所辩称，一审法院认定事实客观公正，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。孟庆伟辩称，一审法院认定事实客观公正，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。王思举向一审法院起诉请求：要求二被告给付原告两次诉讼费5550元，火车票费946元，住宿费208元，写材料费用3150元，出租车费200元，误工费按2015年全省行业林牧渔计算6个月14440元，精神抚慰金20000元，共计44491元；本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告因其与工行阳明街支行因储蓄存款业务发生纠纷欲提起诉讼，故原告于2014年12月与被告先锋法律服务所形成了委托代理合同。经双方协商由该所指派被告孟庆伟作为原告的诉讼代理人，原告于2014年12月6日给被告孟庆伟出具了授权委托书，并交纳了相关费用6000元，先锋法律服务所给原告出具了一张收据，在该收据中体现该笔费用为调查费并盖有该所的印章。被告孟庆伟在担任原告诉讼代理人后，代原告书写了民事起诉状，并收集了证据，在牡丹江市阳明区人民法院办理了立案手续，法院受理后，被告孟庆伟按时出庭参加了诉讼活动。牡丹江市阳明区人民法院于2015年2月26日作出了（2015）阳商初字第10号民事判决，判决结果为驳回原告的诉讼请求，一审案件受理费由原告负担。原告不服，提起上诉，被告孟庆伟又代原告书写了上诉状，并作为原告的二审诉讼代理人参加了二审庭审，但未另行向原告收取费用。牡丹江市中级人民法院于2015年5月26日作出（2015）牡商终字第103号民事判决，判决结果为驳回原告上诉，维持原判，二审案件受理费由原告负担。原告收到该判决后仍不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2016年4月25日作出（2016）黑民申434号民事裁定，裁定驳回了原告的再审申请。在庭审中，原告自认与被告孟庆伟曾经签订过一份委托代理合同，但因其已无法找到，故未向本院提供，后又称其没有与二被告签订过任何委托代理合同，认为其给被告孟庆伟出具的授权委托书即是代理合同。在本案诉前，因原告到牡丹江市西安区司法局投诉，被告孟庆伟将其收取的调查费6000元返还给原告。一审法院认为，本案应先确定哪个被告与原告之间存在法律服务关系。在庭审中，原告称其与被告孟庆伟之间曾签订过委托合同，但现在已无法找到，故未能向本院提供该合同，后又否认与二被告签订过合同。至于被告孟庆伟是代表被告先锋法律服务所还是其个人为原告代理案件，原告不清楚。虽然被告先锋法律服务所在庭审中向本院提供了一份委托合同，并认可被告孟庆伟代该所与原告签订的委托合同，但原告以其未在该合同上签字为由，不予认可。基于上述事实，本院结合双方无争议的证据即原告提供的交纳服务费收据，该收据上体现收款单位为被告先锋法律服务所，而在牡丹江市阳明区人民法院审理的王思举与中国工商银行股份有限公司牡丹江阳明支行（以下简称工行阳明支行）储蓄存款合同一案中体现被告先锋法律服务所指派被告孟庆伟担任王思举的诉讼代理人出庭参加诉讼，对此原告并无异议，故本院认定原告与被告先锋法律服务所之间形成了法律服务合同关系。该所接受委托后，依约指派本所法律工作者即被告孟庆伟履行了诉讼代理义务，且其所代理的案件已经审结，故双方之间的法律服务合同为有效合同，本院予以确认。关于被告孟庆伟在担任原告代理人期间是否履行了其应尽义务的问题。因原告未提供双方签订的书面合同，且对被告先锋法律服务所提供的合同又不予认可，故本院无法依据原告现有的证据来评价被告孟庆伟的行为是否符合双方约定。本院只能通过法律规定及法律服务行业从业人员执业标准来判断被告孟庆伟在担任原告代理人期间的行为是否符合法律规定或执业标准。经查，被告孟庆伟在担任原告代理人期间，代原告书写了起诉状、代其立案，并向法院申请调取相关证据，参加了诉讼活动等，其行为应视为已履行了代理人职责，且其在代理过程中并无不当之处。至于被告先锋法律服务所将其已收取原告的代理费（票据中体现为调查费）退还原告的事实，因此行为系双方当事人意思自治，且是在诉前实施的行为，故本院不予评价。又因本案系法律服务合同纠纷，原告与案外人之间的纠纷，已经过一、二审及黑龙江省高级人民法院审理终结，并判决原告败诉，且原告败诉原因并不是二被告未尽合同义务造成的，与二被告无关，故被告先锋法律服务所退款的行为亦不能作为二被告是否应承担责任的依据。关于被告孟庆伟在担任原告代理人期间，是否存在与他人串通损害原告利益的问题。因原告主张被告孟庆伟曾与银行工作人员串通，并让原告在两张空白纸上签字，导致这两张签字的单据被银行利用，使原告的利益遭到损害。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，原告应对其主张的上述事实提供证据加以证明。虽然原告提供了其所述签名的两张票据，并要求对这两张票据形成地点进行鉴定。但本院认为，原告的此项主张不是鉴定能解决的问题，也不是法院或法官能够主观判断出来的事实，故本院对其该项请求未予准许。因原告的证据不足以证明其主张的事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应对其主张承担举证不能的法律责任。综上，因原告的证据不足以证明其主张的事实成立，故原告要求二被告赔偿其各项损失的请求，本院不予支持。如以后原告有其他证据能够证实其主张的事实成立，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，判决：驳回原告王思举的诉讼请求。案件受理费912元，由原告王思举负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审提交证据一、牡丹江市中级人民法院（2015）牡商终字第103号案件的开庭笔录第7页证人杨某出庭作证陈述，意在证明上诉人没有在中国工商银行股份有限公司牡丹江通达支行（以下简称工行通达支行）存款，杨某在工行阳明支行当理财经理，他开车拉上诉人去龙江银行股份有限公司取钱，本案存单是假的。被上诉人认为，该证据是复印件，无法证实真实性，也无法证实孟庆伟在该庭审中有任何过错。本院认为，该证据是复印件，无法证实其真实性，故对该证据的形式要件不予确认，该证据与本案孟庆伟在法律服务过程中是否存在过错不具有关联性，且与上诉人在一审庭审所述矛盾，本院对该份证据不予采信。证据二、王某某牡丹灵通卡账户历史明细清单，意在证明王思举女儿王某某有12万多元，王思举取过2万元，王思举未在工行通达支行取现金，是被上诉人和工行通达支行合伙做的假的银行业务凭证。二被上诉人质证称复印件无法核实真实性，该证据不是上诉人的存款明细与本案无关联。本院认为，因该份证据是复印件无法与原件核对，且该证据是王某某账户历史明细清单，不能证明上诉人王思举意在证明的其是否在工行通达支行支取现金及被上诉人是否做假的银行业务凭证问题，本院对该份证据不予采信。二被上诉人未向本院提供证据。本院二审采纳原审法院认定的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、被上诉人在履行委托代理合同期间是否有与银行工作人员串通损害上诉人利益的行为；二、二被上诉人是否应承担给付责任。关于被上诉人孟庆伟在履行委托代理合同期间是否存在与银行工作人员串通损害上诉人利益的问题。首先，被上诉人先锋法律服务所是于2014年10月份接受王思举委托后指派孟庆伟作为王思举的委托诉讼代理人代理王思举参加诉讼，而王思举诉请所依据的两张凭证发生时间分别为2013年3月、2013年7月，两张凭证发生时间均早于王思举委托诉讼代理人时间。王思举无证据证实该两张个人业务凭证是变造的，也无证据证实孟庆伟与银行工作人员串通有损害王思举利益的行为。其次，上诉人王思举为了证明孟庆伟让其在白纸上签名并将其签名用在中国工商银行取款凭证中的客户签字处，致使王思举利益受损，举证有NO.0986825号个人业务凭证、NO、6874897号个人业务凭证。本院认为，NO.0986825号个人业务凭证是往户名为王思举6222080903000644981卡号中存款3万元的存款凭证，而并非是取款凭证；NO、6874897号个人业务凭证是转账凭证，借方是王某某，贷方是王思举，代理人王思举代为支取、存入，从该转账凭证可以看出是王思举从王某某6222020903004418526卡号中取款1万元存到王思举6222080903000731275卡号中，该笔款项已存入到王思举的银行卡中。王思举所举两张凭证均是存款到王思举卡号的存款凭证，而并非是从王思举账户取款凭证，王思举的利益并未受到损害。本院对王思举主张的孟庆伟让其在白纸上签名并将签名用在银行取款凭证上致使其利益受损问题不予采信。关于二被上诉人是否应承担给付责任问题。本院认为，因王思举无充分的证据证明孟庆伟在履行委托代理合同中有损害王思举利益的行为，因此，上诉人请求二被上诉人承担赔偿责任无事实及法律依据，本院对上诉人的诉请不予支持。上诉人上诉称一审法院未对工行业务凭证进行鉴定问题。本院认为，该两张业务凭证为上诉人举证的佐证上诉人诉讼主张的证据，因该两张业务凭证均是存款到上诉人卡中的存款凭证，无法证实上诉人主张的损害上诉人利益问题。且上诉人是对两张业务凭证的形成地点申请鉴定，申请鉴定事项并非是鉴定机构鉴定的内容。一审法院对上诉人鉴定申请未予准许并无不当。综上所述，上诉人王思举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费912元，由上诉人王思举负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  蒋志红审 判 员  王 欢二〇一七年八月二十日法官助理  刘 洋书 记 员  韩江亓