广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第357号
上诉人（原审原告）中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人高列，总经理。
委托代理人谢晓东，广东顺迪律师事务所律师。
委托代理人黄绮璇，广东顺迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢玉燕，女，汉族，1978年12月23日出生，住广东省中山市。
委托代理人朱小明，广东广佛律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（以下简称平安保险顺德支公司）因与被上诉人卢玉燕劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第1817号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十二条第（四）项，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款的规定，于2014年10月21日判决：“一、驳回原告中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司的诉讼请求；二、原告中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司自2014年6月起按照工资待遇3165.71元／月的标准继续履行与被告卢玉燕的劳动合同。本案受理费减半收取5元（原告已预交），由原告中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担。”
平安保险顺德支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、平安保险顺德支公司解除劳动合同合理合法，无需自2014年6月起继续履行原劳动合同。根据原审已查明的事实，卢玉燕在2014年5月31日到佛山市顺德区新容奇医院作彩色多普勒超声诊断时并未诊断出卢玉燕在当时已怀孕，原审判决也认可了2014年5月30日通知解除劳动合同时卢玉燕未怀孕，而卢玉燕在2014年6月24日提供的材料是“大约6周”也不能确保是在2014年5月30日前就已怀孕，故用人单位决定解除劳动关系在当时并无不妥，用人单位并未违反法律的禁止性规定，解除行为合法；二、用人单位在卢玉燕未怀孕的情况下系依据双方签订的劳动合同约定以及公司的规章制度合法解除劳动合同。1.卢玉燕在职期间无法胜任其工作岗位，且经培训后仍无法胜任工作，卢玉燕本人也知悉这一事实，故用人单位根据劳动合同和公司规章制度解除劳动合同合理合法；2.用人单位先后于2014年5月30日（拒收）和2014年6月16日通过邮寄方式送达至劳动�同中规定的送达地址，证明卢玉燕已收到解除通知，故用人单位的解除程序合法；3.用人单位也同意按照法律的规定足额支付经济补偿金和一个月的代通知金。请求二审法院依法撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第1817号民事判决，改判平安保险顺德支公司解除与卢玉燕的劳动合同合法且无需自2014年6月起按照卢玉燕的原工资待遇继续履行原劳动合同。
卢玉燕答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，卢玉燕申请劳动仲裁时的请求为：1.请求平安保险顺德支公司向卢玉燕支付解除劳动合同而拖欠的2014年6月1日至重新恢复劳动合同时的工资，按3165.71元／月计算；2.补缴社保、公积金及5�份的达标奖励奖金548元；3.裁决平安保险顺德支公司继续履行劳动合同到哺乳期结束。
本院认为，本案是劳动合同纠纷，二审争议的焦点是平安保险顺德支公司能否解除与卢玉燕签订的劳动合同。
劳资双方签订的劳动合同约定的合同期限是从2012年1月11日至2015年1月10日。2014年5月30日，平安保险顺德支公司以卢玉燕“不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作”为由解除了与卢玉燕的劳动关系，卢玉燕事后以其已怀孕不能解除劳动关系为由进行抗辩。经查，卢玉燕于2014年5月31日到佛山市顺德区新容奇医院（以下简称新容奇医院）作彩色多普勒超声诊断，结论为“双侧卵巢未见明显发育卵泡，子宫内未见明显异常。”同年6月21日及6月24日，卢玉燕又到新容奇医院就诊，结论为“怀孕初期水平”。同年6月30日，卢玉燕再次到新容奇医院就诊，结论为宫内妊娠，胚胎存�约6周。卢玉燕提供的《出生医学证明》也证实，其婚生子孔铭硕出生于2015年3月3日，出生孕周为40＋6周。上述事实表明，卢玉燕在2014年5月下旬已处于孕期，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项的规定，用人单位不得在女职工的孕期以“不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作”为由解除劳动合同。平安保险顺德支公司上诉称2014年5月31日的医院诊断结论表明卢玉燕未怀孕，因此其于2014年5月30日通知解除劳动合同并无不妥。对此本院认为，2014年5月31日的B超检查结果并不能明确反映卢玉燕是否已怀孕，而医学上的孕期是从妇女未次月经的第一天开始计算而非从妇女实际怀孕开始计算，根据2014年6月30日的B超检查结果和《出生医学证明》推算，本案卢玉燕的孕期应从2014年5月22日开始计算。虽然平安保险顺德支公司在2014年5月30日通知解除劳动合同时并不知道卢玉燕已进入孕期，卢玉燕本人也不知道自己已怀孕，但卢玉燕在2014年6月30日已举证证明其已怀孕约6周，且已于此时将其已怀孕的事实告知了平安保险顺德支公司，故该新发现的事实仍然可以成为平安保险顺德支公司已作出的解除劳动合同行为无效的事由，故本院对平安保险顺德支公司认为其未违反法律的禁止性规定、解除行为合法的上诉理由不予采纳。平安保险顺德支公司解除劳动合同的通知自始没有法律效力，双方签订的劳动合同并未于2014年5月30日解除，双方应继续履行劳动合同。
关于平安保险顺德支公司应向卢玉燕补发的工资数问题。卢玉燕在申请劳动仲裁时请求以解除劳动合同前的月平均工资3165.71元／月为标准补发2014年6月1日至确认恢复劳动合同期间的工资。根据《女职工劳动保护规定》第八条第一款的规定，女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。卢玉燕应当享受产假九十天，而九十天产假之外的孕期和哺乳期内，卢玉燕应当提供力所能及的劳动。因卢玉燕从2014年5月31日至分娩前并未向用人单位实际提供劳动，而平安保险顺德支公司在作出解除劳动关系决定时并不知道卢玉燕处于孕期，也即用人单位作出解除劳动关系决定主观上并不存在违反国家禁止性规定的故意，故本院对卢玉燕关于全部按3165.71元／月的标准补发工资的请求不予支持。双方在劳动合同中并没有明确约定卢玉燕正常工作时间的工资，但双方在劳动合同的第十二条约定了月薪不低于当地最低工资标准，诉讼中，平安保险顺德支公司认为卢玉燕的基本工资为1440元／月，该标准高于佛山市的最低工资标准，本院予以采纳。据此，卢玉燕请求补发2014年6月1日至确认恢复劳动关系期间的工资应当分两段计算，其在孕期（2014年6月1日至2015年2月28日）的工资标准按照1440元／月执行，计12960元（1440元×9个月）；其在产假期间（2015年3月1日至2015年5月30日）的工资标准按照解除劳动合同前的月平均工资3165.71元／月执行，计9497.13元（3165.71元／月×3个月），两段合计补发的金额为22457.13元。
卢玉燕还请求裁决平安保险顺德支公司履行劳动合同至哺乳期结束。因劳动合同约定的合同期限是从2012年1月11日至2015年1月10日止，在该合同期满前发生了卢玉燕怀孕的事实，按照原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第34条“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。”的规定，本案劳动合同的期限应自动顺延至哺乳期期满时为止。现卢玉燕的哺乳期尚未结束，卢玉燕的请求符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，平安保险顺德支公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第1817号民事判决第一项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第1817号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司与卢玉燕自2014年5月30日起继续履行劳动合同至哺乳期届满之日；
三、中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司应在本判决发生法律效力后十日内向卢玉燕补发工资22457.13�。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一案案件受理费减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 陈智扬
代理审判员 周 嫄
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 郅 红