贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2333号
上诉人（原审原告）：乐登全，男，汉族，1979年5月4日生，住贵州省六盘水钟山区，
委托诉讼代理人：王岳，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410383233。
委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。
上诉人（原审被告）：游文书，女，汉族，1974年9月28日生，住贵州省六盘水市钟山区，
委托诉讼代理人：杨洪勇，系六盘水市钟山区德坞法律服务所法律服务工作者，证号：32409051102510。
上诉人（原审被告）：钟山区场坝社区金威石材加工部，住所地：贵州省六盘水市钟山区菜园巷10号，注册号：520201600372431。
经营者：游文书，系该加工部负责人。
委托诉讼代理人：杨洪勇，系六盘水市钟山区德坞法律服务所法律服工作者，证号：32409051102510。
上诉人乐登全与上诉人游文书、钟山区场坝社区金威石材加工部（以下简称“金威石材加工部”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2017)黔0201民初2386号民�判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乐登全及其委托诉讼代理人王岳，上诉人金威石材加工部、游文书及其委托诉讼代理人杨洪勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐登全上诉并针对游文书和金威石材加工部的上诉主张，请求：撤销一审判决，改判游文书、金威石材加工部赔偿乐登全医药费63909.5元、误工费70148元、护理费11388、交通费5000元、营养费3510元、住院伙食补助费8190元、残疾赔偿金106970.48元、后期治疗费10361.5元、乐庆荣被扶养人生活费31587.2元、冉树华被扶养人生活费31587.2元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1300元，以上合计：349951.88元；本案诉讼费用由游文书、金威石材加工部承担。事实及理由：一、一审判决认定金额不当。游文书为乐登全垫付的医药费，没有正规发票，仅凭收�认定35176.4元不当。乐登全误工费应当按照农林渔牧业或制造业标准计算，农林渔牧业年平均工资为52570元，制造业为52608元。乐登全在六盘水受伤，经常居住地为六盘水市钟山区，受伤后分别在钟山××、重庆市住院，出院后又到重庆市复查，一审法院未酌情支持5000元交通费明显不当。本次受伤造成上诉人九级伤残，根据人身损害赔偿司法解释28条及市中院2017年5月12日民商事专业法官会议纪要第六条规定，乐庆荣被扶养人生活费31587.2元、冉树华被扶养人生活费31587.2元应当支持。乐登全伤情经鉴定为九级，根据人身损害赔偿相关规定，结合乐登全伤残等级精神抚慰金应支持6000元。护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费无异议；二、游文书、金威石材加工部垫付款项为11600元。一审法院认定15700元错误。三、一审判决划分责任不当。乐登全受游文书、金威石材加工部雇佣提供劳务，游文书、金威石材加工部从未向乐登全讲述施工流程，未提供施工安全设施设备，乐登全在本次受伤中并无过错，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定，所有损失均全部由游文书、金威石材加工部承担，一审判决乐登全承担40%赔偿责任明显错误。综上所述，一审判决扣减费用不当，认定损失金额及责任划分错误。对方上诉请求没有依据，双方不是个人之间形成的劳务，上诉方没有提交证据证明鉴定意见适用标准错误，法律未禁止单方面委托，要求重新鉴定不符合举证规则，请求驳回对方上诉请求。
金威石材加工部、游文书上诉请求：撤销一审判决，改判金威石材加工部、游文书不承担赔偿乐登全124928.6元的责任；本案诉讼费由乐登全承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。乐登全在工作中未按工作流程作业而导致受伤，金威石材加工部无任何过错也无责任。根据《民法总则》第一百七十六条之规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中金威石材加工部与乐登全之间系临时用工关系，没有时间限制也没有约定具体的工作，乐登全只需切割完所规定的大理石即为完工，金威石材加工部支付的报酬为当日支付，乐登全不按工作流程作业，产生的安全责任应由其自行负责。金威石材加工部在乐登全受伤后出于人道主义为其抢救预先支付的医疗费将另案主张其返还。本案应适用《侵权责任法》三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责�”，该条款的关键词是相应，词义是适当，也就是说金威石材加工部可以支付部分费用，且已经支付了部分费用，其余不应再承担。二、本案应适用过错原则。乐登全之所以受伤是因为在作业工程中用脚当支架，如果其用金威石材加工部的运输工具搬运大理石是不会受伤的。所谓的过错责任原则是指以行为人主观上有过错为承担民事责任的必要条件，即行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任，没有过错，就不承担责任。本案中，金威石材加工部并未指挥乐登全不用架子，叫其用脚支撑，所以没有过错。过错责任原则有以下特点：以过错为责任的构成要件，即行为人只有在主观方面有过错的情况下才可以承担民事责任；以过错作为决定行为人承担民事责任的理由标准或者说是最终决定性的根本要素，无过错就无责任；谁主张谁举证。受害人应在其请求主张的�讼下，提供金威石材加工部具有过错的依据为其证实。三、一审不准予金威石材加工部的鉴定申请，有违公正。乐登全所受伤鉴定为九级，系其单方委托鉴定机构鉴定，且乐登全与鉴定机构的人员具有亲属关系，因此金威石材加工部申请重新选择鉴定机构，一审法院应处于公正的立场对乐登全的伤残作出重新鉴定，请求二审同意金威石材加工部的鉴定申请。综上，一审认定事实错误，请求二审予以改判。针对乐登全的上诉，本案属侵权责任法调整，应按过错的轻重确定是否承担赔偿责任，游文书、金威石材加工部不应当承担赔偿责任，即使要承担也已支付完成应付的责任。
乐登全公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告损失349951.88元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月21日，原告乐登全在被告金威石材加�部工作中被大理砸伤，当日被送至六盘水陈兴玺医院住院治疗共计102天（2015年11月21日至2016年3月2日），产生医疗费35176.4元。由于原告乐登全左胫骨近端骨折术后感染，被送至重庆市西南医院住院治疗15天（2016年3月3日至2016年3月18日），产生医疗费63487元治疗费。此后又在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查产生422.5元，上述共计产生医疗费99085.9元，其中六盘水陈兴玺医院产生35176.4元医疗费系被告游文书垫付，剩余63909.5元是原告乐登权自行支付。此外被告游文书还向原告乐登全支付15700元护理费等款项。2015年11月29日，原告乐登全与被告游文书签订《关于乐登全护理费协议》一份，明确乐登全在2015年11月21日下午15:30份在石材厂因工作受伤。2016年8月9日，原告乐登全向六盘水市钟山区劳动人事劳动争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求确认与被告金威石材加工部�事实劳动关系成立，该仲裁委员会于2016年8月16日作出钟劳人仲案字[2016]98号仲裁裁决书，裁决：“乐登全与钟山区场坝社区金陵威石材加工部之间的事实劳动关系成立”。由于被告金威石材加工部对该仲裁裁决不服，故诉至法院。法院于2016年10月24日作出（2016）黔0201民初4152号判决书，判决：“钟山区场坝社区金陵威石材加工部与乐登全存在事实劳动”。后被告金威石材加工部不服判决，上诉至六盘水市中级人民法院，六盘水市中级人民法院审理后作出（2016）黔02民终2037号判决书，判决：“一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4152号民事判决；二、上诉人钟山区场坝社区金陵威石材加工部与被上诉人乐登全不存在劳动关系”。2017年4月5日，原告乐登全所受之伤经六盘水市人民医院法医鉴定所鉴定，鉴定意见：一、被鉴定人乐登全于2015年11月21日�做工过程中受伤致左胫骨平台骨折、左胫骨中上段粉碎性骨折钢板内固定取出外固定支架固定术后，右下肢负重，遗留右膝关节功能障碍，右膝关节功能丧失75%达《人身保险伤残评定标准》九级（玖）鉴定标准。二、被鉴定人乐登全左胫骨平台骨折、左胫骨中上段粉碎性骨折钢板内固定取出外固定支架固定术后，外固定物取出继续医疗费约10361.5元左右。产生鉴定费1300元。现各方就赔偿事宜发生纠纷，故原告诉至法院。
原审法院认为，雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，在约定的时间地点为雇主提供劳务，雇主按照约定支付报酬的权利义务关系。本案原告乐登全受雇于被告金威石材加工部，并在指定场所切割大理石，被告金威石材加工部支付报酬，双方间已形成了事实雇佣关系。现原告乐登全在提供劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人�损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告金威石材加工部应承担赔偿责任，由于被告金威石材加工部为个体经营户，其经营者即被告游文书应共同承担赔偿责任。因原告乐登全作为成年人，有完全民事行为能力，在从事劳务活动中有注意自身安全的义务，由于其未尽到谨慎注意义务导致损害发生应承担一定过错责任，而被告金威石材加工部、游文书作为雇主，应采取安全保护措施，因其未尽到安全保障注意义务，故对原告乐登全的受伤存在过错，因此酌情由原告乐登全自行承担40%的责任，被告金威石材加工部及游文书承担60%的责任。原告乐登全合理损失如下：1、医疗费共计99085.9元（原告乐登全在六盘水陈兴玺医院住院产生35176.4元，在重庆市西南医院住院治疗产生医疗费63487元治疗费，在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查产生422.5元均合理，故予以认定）；2、误工费50535.5元（因原告方未举证证明近三年平均收入状况，故按照上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资37339元每年标准从住院之日2015年11月21日算至定残之日前一天2017年4月4日计算498，现原告乐登权仅主张494天，予以支持，即37339元÷365天×494天﹦50535.5元予以支持）；3、护理费11388.4元（因原告方未提供有效证据证明护理人因护理而实际减少收入证明，故按照上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，现原告乐登权主张按35528元标准计算住院117天即35528元÷365天×117天﹦11388元尚在合同范围内予以支持）；4、营养费3510元（按30元/天计算117天即30元×117天﹦3510元予以支持）；5、住院生活补助费8190元（按本地国家机关工作人员市内出差补助70元/天计算住院117天即70元×117天﹦8190元予以支持）；6、残疾赔偿金106970.48元(因原告乐登全伤残达9级且未满60周岁，且原告乐登全已在城镇居住满一年以上，故按照上一年度城镇居民人均可支配收入26742.62元计算，即26742.62元×20年×20%﹦106970.48元予以支持);7、后续治疗费10361.5元（因原告所受之伤经鉴定后续需取出外固定物需医疗费10361.5，故予以支持）；8、鉴定费1300元（根据原告提交的鉴定费进行确认，该费用为原告鉴定伤情而实际产生的费用，故予以支持）。综上，各项合理赔偿费用共计291341.78元予以确认，其中原告乐登全自行承担40%责任即116536.7元，被告金威石材加工部、被告游文书承担60%责任即174805元，由于被告游文书已支付原告乐登全在六盘水陈兴玺医院产生35176.4元医疗费及15700元护理费，故应在其承担赔偿金额内予以扣减即123928.6元（174805元–35176.4元–15700元﹦123928.6元）予以支持，对原告乐登全诉请6000元精神损害抚慰�，因本次事故造成九级伤残，给其精神上造成了一定程度的伤害，故予以支持1000元，超出部分不予支持，且精神损害抚慰金不应按过错责任进行分担，故被告金威石材加工部、被告游文书应赔偿原告乐登全医疗费、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计124928.6元。因原告乐登全未提供有效交通费票据，故对其诉请的5000元交通费不予支持。由于原告乐登全未提供任何证明因伤尚失劳动能力，故对其诉请被扶养人乐庆荣、冉树华生活费无事实依据不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第�十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条、最高人民法院关于适用《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告钟山区场坝社区金威石材加工部、游文书在本判决生效后十日内赔偿原告乐登全医疗费、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计124928.6元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告乐登全其他诉讼请求。
二审中，上诉人乐登全申请证人杨某出庭作证，拟证实金威石材加工部没有提供安全设施设备，也没有张贴施工流程及操作规程。乐登全对证人证言无异议，但他陈述�三脚架是推大板时使用，且乐登全受伤是小板打伤。金威石材加工部、游文书对证人证言基本认可，只有2014年的陈述不实，乐登全受伤到底是大板打伤还是小板打伤杨某也无法证实。上诉人金威石材加工部及游文书提交照片九张，拟证明加工部规章制度和工作流程，石材的摆设及运输所用的架子等情况。乐登全质证对三性均有异议，证据不能显示拍摄地点和时间，达不到证明目的。本院认为，乐登全提供的证人证言不属于新证据，且不能达到乐登全的证明目的，不予采信。金威石材加工部及游文书提供的九张照片不属于新证据，且拍摄时间不能确定，该证据不能达到其证明目的，亦不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、本案中双方当事人是否存在过错，是否应当�担责任？2、一审判决的责任划分比例是否错误？3、案涉鉴定结论能否作为定案依据？4、一审判付的医疗费、误工费、精神损害抚慰金是否正确？对上诉人乐登全主张的交通费、被抚养人生活费是否予以支持？5、一审认定游文书垫付的金额是否有误？
本院认为，从本院查明事实看，乐登全与金威石材加工部系雇佣关系，并非临时用工关系。乐登全在金威石材加工部从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主对雇员在工作中的工作规范及安全注意事项应向雇员进行相应培训或告知、提醒，但金威石材加工部无证据证明向乐登全进行了告知、提醒或培训；乐登全作为雇员此前从事此类工作多年，其在从事雇佣活动中应当具备基本的安全注意义务，但其在搬运大理石过程中未尽到基本的安全注意义务导致受伤，一审依照庭审查明的事实判决由雇主承担60%的责任、雇员承担40%的责任并无不当，对双方当事人主张不应承担责任及一审责任分担错误的上诉请求不予支持。对案涉鉴定结论的采信问题，该结论系有资质的鉴定部门所出具，游文书及金威石材加工部不能举证证明乐登全与鉴定机构人员有亲属关系，也不能举证证明该鉴定结论存在违反法律规定的情形，故一审采信该鉴定结果作为定案证据并未违反法律规定。对一审判付的医疗费，乐登全对医疗费提出异议主要是认为在陈兴玺医院住院治疗的费用35176.4元仅有收款收据，没有正式发票。经查，乐登全在陈氏医院住院102天并做了相关手术是客观存在的事实，住院期间的医疗费均由游文书支付，依照《最高人民法院关于审理人身�害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案该笔费用虽然没有正规发票，但游文书出具的收款收据加盖有陈氏医院的收费专用章，还有乐登全提供的在陈氏医院住院的病历等印证，乐登全也不能举证证实该笔费用不真实，故一审对该笔费用予以确认并无不当。对上诉人乐登全主张的交通费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭，但乐登全并不能提供交通费的正式票据，一审不予支持并未违反法律规定。对乐登全主张的被抚养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，应根据被抚养人丧失劳动能力程度确定，本案从乐登全提供的《单位工作证明》看，其父母从2015-2017年6月1日均在重庆彩神数码影像有限公司工作，并未丧失劳动能力，故对其主张的被抚养人生活费不予支持。对于上诉人乐登全主张应按农林渔牧业或制造业标准计算误工费，经查，乐登全从事的是石材加工，一审按照居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算误工费并未违反法律规定。对上诉人乐登全主张精神抚慰金应为6000元无法律依据，一审根据案件情况，支持1000元并无不当。对于游文书垫付的款项金额，有乐登全认可的三张收条予以印证垫付款为15700元，乐登全主张垫付款项仅为11600元，与当事人提交的证据及乐登全的自认不符，一审认定垫付款为15700元并不存在错误。综上所述，上诉人乐登全及上诉人游文书、金威石材加工部的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人乐登全交纳的二审案件受理费2501元，由上诉人乐登全承担；上诉人游文书交纳的二审案件受理费2799元，由上诉人游文书及上诉人钟山区场坝社区金威石材加工部共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗敏
审判员 林波
审判员 龙婷
二〇一七年十二月十五日
书记员 尹菊