湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）株中法刑二终字第82号
抗诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭海林，男，1973年7月30日出生于湖南省株洲市，汉族，本科文化，原系株洲市云龙示范区云田镇会计、云田镇财政所副所长，住株洲市。因涉嫌犯挪用公款罪，2012年3月23日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
辩护人张剑，湖南卓进律师事务所律师。
湖南省株洲市荷塘区人民法院审理株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人郭海林犯贪污、挪用公款一案，于2013年10月8日作出（2012）株荷法刑初字第295号刑事判决。宣判后，株洲市荷塘区人民检察院提出抗诉，原审被告人郭海林提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员毕婷婷出庭履行职务，原审被告人郭海林及其辩护人张剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人郭海林于1996年4月调入株洲市石峰区云田乡财政所工作，2005年3月任云田乡会计并负责直补工作，2009年5月任云田乡财政所副所长兼乡会计并负责直补工作，2010年5月任株洲云龙示范区云田乡（由株洲市石峰区云田乡变更）财政经济办副主任兼乡会计并负责审计、村帐乡代管的监督和直补工作，2012年3月到株洲云龙示范区云田镇（2011年云田乡更名为云田镇）规划国土建设办任科员。
2009年8月至2012年2月，原审被告人郭海林利用负责直补工作的职务之便，以邓某某、黄某某、黄某某、李某某、罗某某、罗某某、唐某某、罗某某、唐某某、叶某某、余某、余某某等九人的名义在株洲市城郊云田农村信用合作社开设银行账户，虚报冒领家电、汽车、摩托车下乡补贴、粮食直补等涉农补贴共计120783.23元，用于个人挥霍。
2009年11月至2010年期间，原审被告人郭海林利用担任株洲市云龙示范区云田镇项目会计和办理村帐管理中心专用结算账户的职务之便，将由云田镇负责发放的土地补偿款、安置补偿款等款项共计22252757.9元，以定期整存整取的方式存入其个人账户，获取利息138668.66元，用于个人挥霍。
案发后，原审被告人郭海林积极退缴了全部赃款，并主动如实交代了司法机关尚未掌握的贪污和挪用公款的犯罪事实。
上述事实有司法会计鉴定、证人证言、定期储蓄存单及取款凭条、存折及取款凭条、财务管理制度、搜查笔录及扣押清单、购房购车凭证、证明、情况说明等书证、户籍证明及被告人郭海林的供述及辩解等证据证明。
原审法院根据上述事实和证据，认定原审被告人郭海林身为国家工作人员，利用职务上的便利，虚报冒领骗取公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；郭海林利用职务上的便利，挪用公款存入个人银行账户，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。郭海林主动交代司法机关尚未掌握的贪污和挪用公款的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。郭海林退还了全部赃款，可以酌情从轻处罚。郭海林犯数罪，应数罪并罚。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条之规定，以贪污罪判处郭海林有期徒刑五年；以挪用公款罪判处郭海林有期徒刑五年；数罪并罚，合并执行有期徒刑八年。
株洲市荷塘区人民检察院抗诉认为：1、郭海林虽有自首、退赃情节，但其贪污12万余元、挪用公款2225万余元并获利13万余元，且一审庭审时未对挪用公款的事实全面如实供述，故一审以贪污、挪用公款罪对其分别量刑五年，合并执行有期徒刑八年，属于量刑畸轻；2、原审判决量刑畸轻，且未对郭海林退缴赃款进行判决不符合法律规定，适用法律不当。
上诉人郭海林上诉提出：
1、罗某某、李某某、叶某某未到案，证明其贪污此三人36617元涉农补贴的证据不足，贪污金额应核减为84166元。
2、其主观上不具有挪用公款的故意，客观上没有实施挪用公款进行营利活动的行为，不构成挪用公款罪。
3、其具有自首、全部退赃、初犯等情节，患有抑郁症等疾病，且原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
株洲市人民检察院检察员出庭支持抗诉机关的意见，同时认为：
1、郭海林以罗某某、李某某、叶某某的名义冒领补贴36617元的证据确实充分。其一，上述三人的存折从郭海林家中搜出，郭海林在侦查、审查起诉阶段及二审期间均供述上述三人存折上的补贴项目是虚假的，存折上的钱亦均由其支取；其二，相关实施方案及证明文件证明2005年以来，乡镇财政所只负责所辖区各项涉农补贴的发放工作，而经查询上述三人并非云田乡人；
2、郭海林构成挪用公款罪。其一，郭海林将2200余万元存入个人账户系个人行为；其二，多份书证证明郭海林将2200余万元公款转入了个人账户并转存三个月定期，并从接收公款的个人账户转出40余万元到另一个人账户用于个人消费。
郭海林及其辩护人在二审庭审时辩称郭海林没有贪污罗某某、李某某、叶某某三人的涉农补贴款，关于挪用公款部分郭海林将土地补偿款等款项转入个人账户是为了支付方便及产生利息以补支付误差，并未侵吞利息，不构成挪用公款罪。
经二审审理查明，原审被告人郭海林于1996年4月调入株洲市石峰区云田乡财政所工作，2005年3月任云田乡会计并负责直补工作，2009年5月任云田乡财政所副所长兼乡会计并负责直补工作，2010年5月任株洲市云龙示范区云田乡（由株洲市石峰区云田乡变更）财政经济办副主任兼乡会计，负责审计、村帐乡代管的监督和直补工作，2012年3月到株洲市云龙示范区云田镇（2011年云田乡更名为云田镇）规划国土建设办任科员。
（一）贪污罪
2009年8月至2012年2月，原审被告人郭海林利用负责直补工作的职务之便，以邓某某、黄某某、黄某某、李某某、罗某某、罗某某、唐某某、罗某某、唐某某、叶某某、余某、余某某等九人的名义在株洲市城郊云田农村信用合作社开设银行账户，虚报冒领家电、汽车、摩托车下乡补贴、粮食直补等涉农补贴共计120783.23元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
1、株洲市人民检察院株检技鉴（2012）77号检验鉴定书，证明2009年至2011年，郭海林私设了邓玉银等九个银行账户，并以上述九人的名义，虚报冒领云田乡涉农补贴120783.23元。
2、证人黄某某、唐某某、余某、余某某、邓某某、黄某某、罗某某的证言，证明他们没有委托郭海林在云田农村信用社开户或者委托郭海林代领涉农补贴。
3、协助查询通知书、株洲市公安局的证明，证明株洲市辖区范围内无叶某某、李某某的户籍信息。
4、湖南省汽车摩托车下乡实施方案等文件，证明只有本地人才能领取下乡补贴。
5、云龙示范区乡镇财政管理办公室的证明，证明2005年农村税费改革以来，乡镇、办事处财政所负责所辖区内涉农补贴（粮食、家电、汽摩等）的发放工作。
6、证人黄某某的证言，证明其系云田乡财政所所长，郭海林担任副所长兼会计，郭海林的职责是协助其工作，负责家电下乡和粮食直补业务及对所内业务进行指导。
7、搜查笔录、扣押物品文件清单、移交扣押款物清单、存折及取款凭条，证明郭海林私设邓某某等九个银行账户用于接收涉农补贴并支取。
8、原审被告人郭海林在侦查机关的供述与上述事实相符。
（二）挪用公款罪
2009年11月至2010年期间，原审被告人郭海林利用担任株洲市云龙示范区云田镇项目会计和办理村帐管理中心专用结算账户的职务之便，擅自将云田镇负责发放的土地补偿款、安置补偿款等款项共计22252757.9元，以定期整存整取的方式存入个人账户，获取利息138668.66元。
1、2010年4月29日，原审被告人郭海林利用发放云田镇云峰湖村、莲花村土地补偿款、安置补偿款的便利，将22123505.4元补偿款分两笔，一笔13745187.95元，一笔8378317.45元，擅自从云田镇村帐管理中心在上海浦东发展银行株洲支行的账户分别转入其个人在该行尾数为“7190”、“5524”的账户并分别转存3个月定期存款。之后，郭海林通过转账将上述补偿款陆续付给了村民，而将上述补偿款所产生的利息138116.11元支取，并将上述个人账户清零消户。
2、2009年11月2日，原审被告人郭海林利用负责茶马公路项目财务的便利，以付长沙县跳马乡土地款、云田镇云田村保险金的名义，擅自从云田镇村帐管理中心账户支取129252.5元，以整存整取、定期3个月的方式存入其在株洲市城郊云田农村信用合作社尾数为“4013”的个人账户，获取利息552.55元，并在支取此利息后将上述个人账户清零消户。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
1、株洲市人民检察院株检技鉴（2012）77号检验鉴定书，证明郭海林将华强项目付给云田镇云峰湖村、莲花村补偿款22123505.4元和茶马公路项目付给长沙县跳马乡土地款、云田镇云田村保险金129252.5元，共计22252757.9元，以整存整取定期三个月的储蓄方式存入个人账户，共获取利息138668.66元。
2、银行交易流水、储蓄存单、取款凭条、记账单、土地两费分配明细表、证明等书证，证明郭海林将土地补偿款、安置补偿款和保险款等共计22252757.9元，以定期整存整取的方式存入其个人银行账户，共获取利息138668.66元。
3、云田乡人民政府机关财务管理制度，证明了云田乡具体的财务制度。
4、证人黄某某的证言，证明其系云田乡财政所所长，郭海林担任副所长兼会计的职责是协助其工作，同时负责家电下乡和粮食直补业务，以及对所内业务进行指导。在财政所出纳周凯文生病期间，其没有安排郭海林代理周凯文的工作，同时郭海林也没有将两笔公款私存及侵吞公款的情况向其请示过。
5、证人刘某某、凌某、彭某的证言，证明云田镇党委、政府禁止将公款存入私人账户，郭海林将公款转入个人账户并未经党政联席会议研究决定，也没有相关领导授权。
6、原审被告人郭海林在侦查机关的供述与上述事实相符。
案发后，原审被告人郭海林积极退缴了全部赃款，并主动如实交代了司法机关尚未掌握的贪污和挪用公款的犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1、扣押及处理物品文件清单、移交扣押款物清单、缴款书、进账单等，证明郭海林共退款421105.99元，其中161654.10元违纪金额退给了云田镇政府。
2、云龙示范区纪委出具的说明、侦查机关出具的办案说明，证明郭海林主动向纪委和司法机关交代了贪污和挪用公款的事实。
另有户籍证明、干部履历表、公务员登记表及通知，证明郭海林的身份及职务情况。
本院认为，上诉人郭海林身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚报冒领的方式骗取公共财产，数额巨大，且利用职务上的便利，挪用公款存入个人银行账户，情节严重，其行为已构成贪污罪和挪用公款罪。上诉人郭海林主动交代司法机关尚未掌握的贪污和挪用公款的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。上诉人郭海林退还了全部赃款，可以酌情从轻处罚。
检察机关抗诉认为“一审量刑畸轻，且未对赃款进行判决不符合法律规定”。经查，根据郭海林贪污、挪用公款的金额，法定刑分别为十年和五年以上有期徒刑，一审根据郭海林犯罪的事实、性质及具有全案自首、全部退赃等情节对其分别量刑五年，合并执行八年系在法定幅度范围内，符合罪行相适应原则，不属于量刑畸轻。同时原审法院对公诉机关未随案移送的赃款不予判决并无不当，鉴于郭海林已将赃款上交原公诉机关，可由扣押此款的机关依法处理。
上诉人郭海林及其辩护人提出“三名证人未到案，证明贪污此三人涉农补贴36617元的证据不足”的理由，经查，株洲市云龙示范区云田镇只负责辖区内涉农补贴的发放，李某某、叶某某并非株洲市人，罗某某虽为株洲市天元区人，但其从未委托郭海林开设银行账户接收涉农补贴亦未从户名“罗某某”的存折支取过现金，而郭海林在侦查、审查起诉阶段亦供述上述三人的存折系其私设用于冒领补贴，同时上述存折在郭海林家中搜出，存折上的现金已被支取，故证明郭海林虚报冒领补贴款36617元的证据确实充分。此项理由不能成立，不予采纳；郭海林及其辩护人提出“不构成挪用公款罪”的理由，经查，郭海林将公款转入个人账户并存为定期，并非工作需要亦未经相关审批程序，系个人行为，后郭海林将接收公款的个人账户上产生的13万余元利息全部支取，并于案发前将上述个人账户清零销户，之后亦未将上述利息上交单位或支付给村民，上述事实有司法会计鉴定、证人证言、书证、郭海林在侦查机关的供述等证据证实，故此项理由亦不能成立，不予采纳。故郭海林及其辩护人提出的上述理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张树萍
审判员 陈平平
审判员 郑 丹
二〇一四年三月二十八日
书记员 杨玫健
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。