河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第743号
上诉人（原审原告）张兴让，男。
委托代理人张泽红，男，系张兴让之子。
委托代理人王献民，河南盐都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐东方，男。
委托代理人王耀辉，河南盐都律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）叶县城乡建筑安装工程公司。
法定代表人张国生，经理。
委托代理人王耀辉，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）徐国晓，男。
委托代理人李全德，叶县城关法律服务所工作人员。
原审被告叶县城市管理局。
法定代表人张新国，该局局长。
委托代理人余国红，男。
原审被告蒋晓军，男。
张兴让诉叶县城市管理局、徐东方、蒋晓军，第三人徐国晓、叶县城乡建筑安装工程公司（以下简称�县建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，张兴让曾于2013年6月8日向叶县人民法院起诉，该院作出（2013）叶民二初字第362号民事判决。徐国晓不服，提起上诉。本院作出（2014）平民三终字第363号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。该院受理后，依职权追加叶县建安公司作为第三人参与诉讼，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2014年8月25日作出（2014）叶民初字第953号民事判决。张兴让、徐东方及叶县建安公司均不服，提起上诉。本院于2014年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人张兴让的委托代理人张泽红、王献民，上诉人徐东方及其委托代理人王耀辉，上诉人叶县建安公司的委托代理人王耀辉，被上诉人徐国晓及其委托代理人李全德，原审被告叶县城市管理局的委托代理人余国红到庭参加诉讼。原审被告蒋晓军因故未到庭，但其庭后接受了本院的询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月29日，叶县城市管理局与叶县建安公司签订了一份施工合同，将叶县城市管理局的办公楼及机关维修工程承包给叶县建安公司，徐东方作为经办人在施工合同上签名。2013年4月21日，张兴让在叶县城市管理局发包的工地上干活时，左手大拇指被提升架皮带夹伤，后被蒋晓军送往叶县第二人民医院手术治疗，左手大拇指部分被截肢，张兴让伤情经平顶山盐都法医临床司法鉴定所作出平盐都司鉴所（2013）临鉴字第34号鉴定意见书，认定张兴让左拇指部分截肢伤残等级属九级。张兴让为此支付鉴定费700元。2013年7月31日，徐东方提出对张兴让伤情进行重新鉴定，2013年11月19日，平顶山鹰城法医临床司法鉴定所作出鹰城司鉴所（2013）临鉴字第65号鉴定意见书，认定张兴让外伤所致左手拇指损伤评定为九级伤残。双方因赔偿问题不能达成一致意见，张兴让诉至法院，原审法院于2014年4月14日作出的（2013）叶民二初字第362号民事判决书认定徐东方以叶县城乡建筑安装工程公司的名义承包工程后，又将部分工程转包给第三人徐国晓。判令徐国晓承担张兴让损失的70%，即22565.71元，徐东方承担连带清偿责任。宣判后，徐国晓不服，提起上诉，平顶山市中级人民法院以叶县城管局与叶县建安公司之间签订的合同是否真实，叶县建安公司是否是实际的施工人，是否应当作为当事人参加诉讼应予查明为由，将本案发回重审。另查明：1、徐东方是蒋晓军姐夫，徐国晓与蒋晓军是朋友关系，叶县城市管理局的工地施工期间，蒋晓军在工地帮忙，徐国晓从事地板砖经营，为工地提供地板砖，受蒋晓军委托为徐东方介绍工人，记工。2、叶县建安公司具有房�建筑工程施工总承包三级资质，经营期限为2012年3月9日至2017年3月9日。3、张兴让，1955年1月14日出生，农业户口。张兴让受伤后，徐东方支付医疗费2000元。4、2013年河南省农村居民年人均纯收入为每人7524.94元。
原审法院认为，本案原一审庭审时，徐东方称叶县城市管理局的工程是自己承包的，因为没有资质所以就借用叶县建安公司的资质与叶县城市管理局签订合同。在本次庭审中，叶县建安公司与徐东方均称徐东方是叶县城乡建筑工程公司聘用人员，代表叶县城乡建筑工程公司进行施工。两次庭审中徐东方的陈述截然不同，但又未能提供其与叶县建安公司之间签订的聘用合同或者其他能证明二者之间聘用关系成立的证据，为此，对于徐东方及叶县建安公司在本次庭审中的这一陈述，不予采信。徐东方作为工程的实际施工人、雇主，对其雇员张兴让在从事雇佣活动中遭受的损害，应当承担赔偿责任。叶县建安公司作为工程承包人，明知道徐东方没有资质，而将工程转包给徐东方具体负责施工，应当对张兴让的损失承担连带赔偿责任。叶县城市管理局通过公开招投标，将其工程发包给具有资质的叶县建安公司，并无不当，不应当承担赔偿责任。蒋晓军并非工程的承包人员或者分包人员，不应承担赔偿责任。徐国晓作为地板砖经营商，为工地提供地板砖，并受其朋友蒋晓军委托为徐东方找工人，为工人记工，并将从徐东方处领取的工资转发给工人，不能以此认定徐东方与徐国晓之间分包关系成立，也不应承担赔偿责任。徐东方辨称自己将工程转包给了徐国晓，张兴让是徐国晓的雇佣人员，张兴让的损失应当由徐国晓负责承担，但仅提供了徐国晓的记工单及提供地板砖的记录，而未能提供转包合同及其他能够证明转包关系成立的�据相印证，不予采信。结合张兴让的起诉，其经济损失有：1、误工费1298.82元【按河南省2013年度农村居民人均可支配收入7524.94元／年÷365天×63天（2013年4月21日起至2013年7月22日首次定残之日）=1298.82元】；2、残疾赔偿金30099.76元（按河南省2013年度农村居民人均可支配收入7524.94元／年×20年×20%=30099.76元）；3、精神抚慰金酌定5000元；4、交通费酌定200元；5、鉴定费700元，以上共计37298.58元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条，第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、徐东方、第三人叶县城乡建筑安装工程公司共同赔偿张兴让误工�、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计37298.58元。二、徐东方、叶县城乡建筑安装工程公司承担连带清偿责任。三、驳回张兴让的其他诉讼请求。上述第一判项于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元，张兴让负担641元，徐东方负担819元。
上诉人张兴让上诉称，1、一审认定的误工费标准错误，张兴让是从事建筑业受伤，误工费应按照建筑业标准89.72元／天计算，误工费为2386.8元。2、一审未认定护理费错误，张兴让左手拇指截肢，在手术及恢复期，生活不能自理，虽没有住院，但必需人照顾生活，进行护理，时间至少30天，护理费为8343.96元。3、一审认定的精神抚慰金过低，张兴让属于九级伤�，精神抚慰金应该为10000元，一审少认定5000元。请求二审依法改判，增加赔偿款15730.76元。
上诉人徐东方、叶县建安公司均上诉称，1、徐东方是建设工程承包合同的经办人，徐东方与叶县建安公司之间系聘用关系，徐东方代表叶县建安公司履行职责，一审认定叶县建安公司与徐东方系转包关系是错误的。2、徐国晓是该工程的实际承包人，虽然徐东方与徐国晓没有书面合同，但是工程所需材料是徐国晓购买，致张兴让受伤的提升架是徐国晓的，徐国晓自己记工、发工资，以上内容均可以证实徐国晓是实际承包人。3、张兴让本人对本案发生也有一定的过错，应减轻对方的赔偿责任，一审却没有认定张兴让的过错责任是错误的。请求依法改判徐国晓承担主要责任、张兴让承担次要责任。
被上诉人徐国晓答辩称，本案中徐东方是实际施工人，蒋晓军是徐东方亲戚，在�地是负责人，徐国晓是地板砖经销商，为工地供应地板砖，工地所用的材料沙、砖款都是徐东方支付的；徐国晓为徐东方介绍农民工干活，农民怕不认识徐东方不好要工钱，就让徐国晓给徐东方要工钱，徐国晓私下记个工底，只记介绍的农民工的工底，并据此向徐东方要工钱，再给农民工，徐国晓没要一分钱；农民工徐壮壮等人均证明徐东方是包工头，张兴让受伤后蒋晓军把张兴让送到医院，治疗的费用是徐东方、蒋晓军支付的，如果工程是徐国晓承包的，他们会支付伤者的医疗费吗？一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
原审被告叶县城市管理局对一审判决无异议。
原审被告蒋晓军对一审判决无异议。
本院经审理查明的事实与原审认定事实相一致。在本案的二审审理过程中，经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案中徐东方在原一审庭审中明确承认叶县城市管理局的工程是自己承包的，因为没有资质就借用叶县建安公司的资质与叶县城市管理局签订合同。后徐东方又改称其是叶县城乡建筑工程公司聘用人员，代表叶县城乡建筑工程公司进行施工（叶县建安公司也作同样陈述）。徐东方前后陈述不一致。尽管二审中其提供一份叶县建安公司出具的证明，该证明证实徐东方系本案涉诉工程项目经理、负责该工程建设，但是该证明出具时间为2014年11月10日，从该证明上可明显看出是先加盖了叶县建安公司的印章后书写的证明（书写的字迹遮盖住了红色印章），同时徐东方未能提供其与叶县建安公司之间签订的聘用合同或者其他能证明二者之间聘用关系成立的证据，所以原审对于徐东方及叶县建安公司后来的陈述，不予采信，并据此认定徐东方作为工程的实际施工人、组织者，对�兴让在从事劳务活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。叶县建安公司作为工程承包人，明知道徐东方没有资质，而将工程非法转包给徐东方具体负责施工，应当对张兴让的损失承担连带赔偿责任。叶县城市管理局通过公开招投标，将其工程发包给具有资质的叶县建安公司，并无不当，不应当承担赔偿责任。蒋晓军并非工程的承包人员或者分包人员，不应承担赔偿责任。徐国晓作为地板砖经营商，为事发工地提供地板砖，是受蒋晓军委托为徐东方找务工者，为务工者记工，并从徐东方处领取报酬转发给务工者，说明务工者是在徐东方的工地干活、提供劳务，务工者的报酬实际也是由徐东方发放的；徐东方未能提供其与徐国晓之间的转包合同及其他能够证明转包关系成立的证据，仅提供了徐国晓的记工单及提供地板砖的记录，尚不足以证实其主张，故原审没有认定徐东方与徐国晓之间分包关系，并认为徐国晓不应承担赔偿责任，并无不当。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，一审已经查明张兴让系农业家庭户口，其未能提供其误工收入以及其最近三年的平均收入状况的证明，原审法院依据农村居民人均可支配收入的标准计算其误工费用，于法有据，并无不当�最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。张兴让受伤后并没有住院治疗，其是否需要护理以及需要护理的时间，其没有提供相关机构的证明证实，原审法院据此不支持其护理费的请求，并无不当。张兴让在工地上干活时受伤，导致左拇指部分截肢伤残等级属九级，势必会给其本人造成一定的精神损害，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为造成的后果等情况综合判定，原审法院酌定张兴让的精神损害抚慰金5000元显然不当，本院予以纠正，应以10000元为宜。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，张兴让作为成年人具有完全民事行为能力，其对使用提升机作业时对自己是否存在危险应有一个正确的认知、判断，其自身未尽到安全注意义务造成自己受伤，存在有一定的过错，原审没有考虑上述因素作出的判决显然不当，本院予以纠正，结合本案的具体情况，本院酌定张兴让自担20%的民事责任为宜。
综上，张兴让的经济损失有：1、误工费1298.82元；2、残疾赔偿金30099.76元；3、交通费200元；4、鉴定费700元；5、精神抚慰金10000元。其中前四项共计32298.58元，按照张兴让自己承担20%的民事责任计算，张兴让应得到的赔偿款数额应为32298.58元×80%＋10000元＝35838.86元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持叶县人民法院（2014）叶民初字第953号民事判决的第三项，即“三、驳回张兴让的其他诉讼请求”；
二、撤销叶县人民法院（2014）叶民初字第953号民事判决的第一项、第二项，即“一、徐东方、第三人叶县城乡建筑安装工程公司共同赔偿原告张兴让误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计37298.58元。二、徐东方、叶县城乡建筑安装工程公司承担连带清偿责任”；
三、徐东方、叶县城乡建筑安装工程公司于本判决生效后十日内连带赔偿张兴让经济损失35838.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三�的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1460元，张兴让负担672元，徐东方负担788元。二审案件受理费925元，张兴让负担222元，徐东方负担703元。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 王光辉
审判员 李 勇
二〇一四年十二月二十二日
书记员 张议玚