广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗萝法刑初字第78号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告人梁某，男，1982年7月15日出生于广东省广州市，汉族，文化程度大专，住广东省广州市海珠区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被取保候审。
辩护人陈国防，广东华之杰律师事务所律师。
被告人李某甲，女，1983年12月16日出生于广东省化州市，汉族，文化程度高中，住广东省化州市。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被取保候审。
公诉机关以萝检公刑诉（2013）398号起诉书指控被告人梁某、李某甲犯职务侵占罪，于2014年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员陈雅出庭支持公诉，被告人梁某、李某甲、辩护人陈国防到庭参加诉讼。公诉机关于2014年4月18日向本院提出延期审理申请，于同年5月18日提请本院恢复审理，本院均予以同意。现已审理终结。
公诉机关指控：同案人李某乙（已起诉）是广州宝洁（中国）有限公司（以下简称“宝洁公司”）玉兰油品牌助理经理。同案人刘某甲（已起诉）系宝洁公司的分销商广州万某商贸有限公司（下简称“万某公司”）员工。同案人陈某乙（已起诉）系广东省东莞市隽豪日用品有限公司（以下简称“隽豪公司”，前身为已经注销的东莞信源公司）负责人，被告人梁某、李某甲系同案人陈某乙雇请的员工。被告人梁某系隽豪公司营运执行，负责统管公司经营工作，指挥、监督、管理公司各部门的工作执行情况，管理采购、销售、仓管等工作。被告人李某甲负责隽豪公司的采购部和财务部，负责根据公司库存、资金状况及商品市场情况安排、分配各门店的下单量及明细，跟进大宗商品的销售、库存控制，各大批发商往来业务以及公司的财务工作。
2011年10月至2012年6月间，同案人李某乙、刘某甲、陈某乙三人共同以假冒万某公司名义虚构电子邮件向宝洁公司申请赠品的方式进行职务侵占犯罪，共同侵吞宝洁公司的赠品11批（经鉴定，共价值人民币8206743.1元）。其中同案人陈某乙负责向同案人刘某甲、李某乙制作订单和价格、接货、销赃及分赃。
在此过程中，被告人梁某、李某甲在同案人陈某乙的指使下，协助同案人陈某乙向同案人李某乙、刘某甲联系购买赠品事宜，具体负责与同案人刘某甲沟通和制作订单；安排公司仓管与同案人刘某甲联系接货等事项；核实赃款入库的数量、价格；用本人银行私人帐户支付给同案人刘某甲好处费人民币16万元，支付给同案人李某乙赃款人民币320万元。
2013年3月21日，公安人员将被告人梁某、李某甲抓获。
公诉机关认为，被告人梁某、李某甲与人结伙，利用他人身为公司、企业工作人员的职务便利，共同将被害单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人梁某、李某甲在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人梁某、李某甲对公诉机关指控的事实无异议；均表示认罪，惟辩称不清楚其行为应当认定为何种罪名。
辩护人陈国防提出以下辩护意见：一、被告人梁某不明知同案人陈某乙、李某乙、刘某甲实行职务侵占行为，主观上没有将宝洁公司的财物非法占为己有的故意。二、被告人梁某不是共同职务侵占犯罪的主体。三、被告人梁某没有在共同职务侵占中获得利益。因此，公诉机关指控被告人梁某犯职务侵占罪的证据不足，罪名不能成立。被告人梁某的行为应当定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明：同案人李某乙（已判决）于2010年7月起担任广州宝洁（中国）有限公司（以下简称“宝洁公司”）玉兰油品牌助理经理，其具体职责为：制定玉兰油品牌在相应渠道的市场执行策略，消费者促销计划，店内形象等；负责新产品在相应渠道和商店的上市计划；负责市场活动的实际执行，包括物料设计与准备，物资（包括赠品）的管理和活动跟踪。同案人李某乙的职责包括审批发放其名下所管理的物资赠品，但对于分销商申请的关于赠品的市场推广活动，同案人李某乙必须与宝洁公司销售部派驻分销商的销售经理以及玉兰油品牌企划部项目经理共同完成。
同案人刘某甲（已判决）原系宝洁公司的分销商广州万某商贸有限公司（下简称“万某公司”）员工。同案人陈某乙（已判决）原系广东省东莞市隽豪日用品有限公司（以下简称“隽豪公司”，该公司的前身为已注销的东莞市信源日用品有限公司）的实际经营者。被告人梁某、李某甲均系同案人陈某乙雇佣的员工。被告人梁某任隽豪公司营运执行，负责统管公司经营工作，指挥、监督、管理公司各部门的工作执行情况，管理采购、销售、仓管等工作。被告人李某甲负责隽豪公司的采购部和财务部，负责根据公司库存、资金状况及商品市场情况安排、分配各门店的下单量及明细，跟进大宗商品的销售、库存控制，各大批发商往来业务以及公司财务工作。
2011年9月至2012年6月期间，同案人李某乙、刘某甲、陈某乙共谋假借经销商的名义向宝洁公司申请赠品后私自倒卖牟利的手段侵吞宝洁公司赠品，即由同案人刘某甲以宝洁公司的分销商万某公司的名义虚构玉兰油的销售量，通过电子邮件向宝洁公司提出申请促销的赠品，再由同案人李某乙利用职务便利，绕开销售经理及玉兰油品牌企划部项目经理的监管，自行审批后，直接指示宝洁公司物流代理商盛捷公司将玉兰油赠品发货给同案人陈某乙，由同案人陈某乙销售牟利，与同案人李某乙、刘某甲共同分赃。
同案人李某乙、陈某乙、刘某甲利用上述手段共同侵吞宝洁公司价值共计人民币8206743.5元的玉兰油赠品。在上述过程中，被告人梁某、李某甲受同案人陈某乙指使，协助陈某乙向同案人李某乙、刘某甲联系购买赠品事宜、与刘某甲沟通并制作订单、安排公司仓管员与刘某甲联系接货等事项、核实赃物入库的数量、价格、用其本人银行帐户向同案人刘某甲支付好处费共计人民币160000元，向同案人李某乙支付违法所得人民币2985702.1元。2012年期间，同案人李某乙向同案人陈某乙支付人民币2740000元回购玉兰油产品退回给宝洁公司。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的宝洁公司的《刑事举报书》及该公司受委托人陈兵的陈述、宝洁公司出具的《发往广州市万荣商贸有限公司刘生的赠品情况》、部分赃物照片、入仓单、送货单、银行账户历史交易交易清单、从被告人梁某、李某甲的电脑中提取的电子邮件、《扣押清单》、价格鉴定结论书、广州市公安局萝岗区分局经济犯罪侦查大队出具的《抓获经过》、户籍材料、同案人陈某乙、刘某甲的供述、被告人梁某、李某甲的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人梁某、李某甲协助同案人陈某乙实行职务侵占，将同案人李某乙所在单位的财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人梁某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人陈国防提出被告人梁某不明知同案人陈某乙、李某乙、刘某甲实行职务侵占行为，主观上没有将宝洁公司的财物非法占为己有的故意，不是共同职务侵占犯罪的主体的辩护意见。本院对此认为，刑法上的“明知”包括“知道”或者“应当知道”两种情形。虽然同案人陈某乙供述称其未将其与同案人李某乙、刘某甲共谋职务侵占的内容明确告知被告人梁某、李某甲，但是，被告人梁某具有多年销售工作经验，应当知道赠品销售违规，却与被告人李某甲共同协助陈某乙联系购买赠品事宜、安排公司仓管员与同案人刘某甲联系接货等事项、与同案人刘某甲沟通并制作订单、核实赃物入库数量、价格、用其本人银行帐户向同案人支付好处费或违法所得等，其行为属于协助同案人陈某乙将宝洁公司的赠品销售牟利，本院推定其在主观上应当知道同案人陈某乙、李某乙、刘某甲共同实行职务侵占，其具有协助同案人将宝洁公司的财物非法占为己有的故意，系共同犯罪中的帮助犯，其行为已构成职务侵占罪。被告人梁某并非在同案人职务侵占行为既遂后掩饰、隐瞒犯罪所得，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人陈国防提出的其余辩护意见成立，本院予以采纳。
本案查明的量刑情节包括：一、被告人梁某、李某甲在共同职务侵占中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二、被告人梁某、李某甲在庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综合考虑上述法定、酌定量刑情节，本院决定对被告人梁某、李某甲均予以减轻处罚，并适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十七条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、没收从被告人梁某、李某甲处分别扣押的作案工具X220I型、E430型手提电脑各1台（由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。
四、责令被告人梁某、李某甲与同案人陈家雄、刘仁德共同退赔违法所得人民币575356.77元给被害单位广州宝洁有限公司（此项判决中的退赔数额包含于本院（2013）穗萝法刑初字第382号刑事判决第二项中列明的退赔数额中；由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张庆国
人民陪审员 徐 晶
人民陪审员 李建明
二〇一四年六月十九日
书 记 员 蒋进平
陈圣忆