山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第53号
上诉人（原审原告）：湖南省第六工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区。
法定代表人：陈光乐，董事长。
委托代理人：高伟，山东联亨律师事务所律师。
委托代理人：王云卫，湖南省第六工程有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：山东东星表业有限公司。住所地：山东省淄博市周村区。
法定代表人：杨冰，董事长。
委托代理人：李斌，山东齐嘉律师事务所律师。
委托代理人：王振忠，山东东星表业有限公司职工。
上诉人湖南省第六工程有限公司因缔约过失责任纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2014）周民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六工程公司）的委托代理人高伟、王云卫，被上诉人山东东星表业有限公司（以下简称东星表业公司）的委托代理人李斌、王振忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告东星表业公司的法定代表人杨冰与许孔永认识。被告东星表业公司需建7#车间。2013年7月至8月，许孔永与杨冰以口头、电话或短信方式协商承建被告东星表业公司7#车间工程。在协商过程中，2013年8月7日，杨冰短信示意许孔永准备施工。2013年8月9日，原告湖南第六工程公司出具工程材料明细表，被告东星表业公司法定代表人杨冰予以签字认可。2013年8月15日，许孔永以办理会员卡的名义用支票方式从被告东星表业公司支取50000.00元。2013年8月29日，原告湖南第六工程公司授权王云卫负责就东星表业公司7#车间工程项目签署投标文件、进行谈判、签订合同等。后因许孔永与被告东星表业公司法定代表人杨冰对工程价款、付款方式等合同内容未能达成协商一致，原告湖南第六工程公司与被告东星表业公司未能签订建设工程施工合同。原告湖南第六工程公司以为被告东星表业公司7#车间工程招募工人、购置钢材、搭建设施、钎探、清槽等给其造成700000.00元损失为由诉至法院。另查明：2013年8月10日，被告东星表业公司与刘东升签订土方挖运合同，由刘东升将东星表业公司7#车间工程工地基础土方挖出并运至东星表业公司指定的地方；施工工期自2013年8月14日至2013年8月25日。刘东升按期完成土方挖运。2013年9月5日，被告东星表业公司与淄博恒星建工有限公司签订《建筑工程承包合同》，淄博恒星建工有限公司承包东星表业公司7#车间工程。2013年9月27日，淄博恒星建工有限公司对东星表业公司7#车间工程进行了钎探。2013年9月30日，由施工单位淄博恒星建工有限公司、监理单位淄博建信工程建设项目管理有限公司、设计单位山东鲁新设计工程有限公司等单位对东星表业公司7#车间工程地基进行验槽检查。又查明：2013年9月7日23时37分，东星表业公司在建工地有人以其经理被限制人身自由为由向周村公安分局110报警，淄博市公安局周村分局城北路派出所出警。因该警情系劳资纠纷，派出所告知双方到劳动仲裁部门解决。2013年9月13日，马名铮以湖南六建拖欠工人工资230000.00元为由向淄博市周村区建委投诉。原告述称被告东星表业公司支付马名铮包工队工人工资218000.00元，被告东星表业公司不予认可。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，提不出证据的将承担对自己不利的法律后果。本案中许孔永与被告法定代表人之间的协商短信、许孔永与被告法定代表人短信协商过程中原告湖南第六工程公司出具的工程材料明细表等证据，能够认定许孔永系以原告湖南第六工程公司名义与被告协商，且在协商过程中，原告湖南第六工程公司授权王云卫处理相关合同事宜时，许孔永仍通过短信的方式与被告的法定代表人进行沟通，足以认定本案协商订立合同的当事人为原告湖南第六工程公司与被告东星表业公司。原告湖南第六工程公司主张其与被告东星表业公司就7#车间工程承建达成协议，被告在合同履行过程中不按约定支付工程款项，要求支付工程款及相关损失。被告对原告所述关于工程达成协议不予认可，原告无有效证据证实其已与被告达成协议，故认定原被告之间并未就7#车间工程达成协议。本案实系原、被告在订立合同过程中产生的纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”庭审中原告无证据证明被告存在恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况等过错行为。但在协商订立合同过程中，被告的法定代表人短信示意许孔永准备施工，其行为存在不当之处；原告作为具有一定资质的大型建筑企业，在未与被告签订建设工程施工合同的情况下，仅以“准备施工”便进入施工现场，原告的行为亦存在不当之处。故原被告双方对纠纷的产生均有责任。本案中，原告要求被告支付除被告已支付马名铮包工队工程款之外的工程租赁钎探机及人员、购买塔吊基础混凝土支出、房屋租金、办公用品、配电设施、临时劳务支出、购置板房、材料费、调拨材料款、工资、遣散钢筋工费用、遣散农民工工资、购买混凝土、钢材款共计700000.00元，被告以原告未与其签订合同，证据均系原告单方所作收款收据为由不予认可。经庭审查明，原告所诉求的上述费用证据均无其他证据予以佐证，对其所诉板房、配电设施、混凝土、钢材均不能提供存在位置及现状的证据，故对原告要求被告支付700000.00元款项的诉求不予支持。诉讼中，原告申请对其施工工程量、临建设施、设备调转等费用进行司法鉴定，被告对原告施工情况、临建设施等不予认可，原告亦无有效证据证明施工、临建设施、设备调转等情况。庭审中查明，被告7#车间工程的开挖地基、钎探、验槽等均非原告所为，故对原告提出的司法鉴定申请不予支持。另根据原告申请，原审法院调取马名铮向周村区建委投诉东星表业工地拖欠包工队工资230000.00元，原告自认被告已支付马名铮包工队工资218000.00元，原审法院认为马名铮投诉的拖欠工资数额与原告陈述被告已支付的工资数额相当，故对原告提出鉴定终止合同遣散农民工费用的申请及要求被告支付该费用的诉求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告湖南省第六工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10800.00元，由原告湖南省第六工程有限公司负担。
湖南省第六工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，判令被上诉人支付工程款和相关损失70万元。事实和理由：一、本案案由应为建筑工程施工合同纠纷而非缔约过失责任纠纷，上诉人与被上诉人之间建筑工程合同已经成立并实际履行，由于被上诉人单方毁约而终止。一审中，上诉人向法庭提交了湖南六建淄博项目部的负责人许孔永与被上诉人东星表业的法定代表人杨冰之间的手机短信往来内容，从短信内容能够反映出如下内容：第一，双方确定施工计费价格为988.00元每平方；第二，预付工程款5万元后，许孔永要求再借支工程款15万元至20万元；第三，上诉人已经将被上诉人送达的合同文本盖章邮寄给被上诉人东星表业；第四，双方已经确定钢材生产厂家，上诉人已经购进部分钢材；第五，合同签订后，被上诉人东星表业对合同约定付款条款反悔，不给湖南六建书面合同文本；第六，被上诉人东星表业授权王振中负责处理工程施工事宜。第七，建材购进计划表有被上诉人法定代表人杨冰本人的亲笔签名。第八，上诉人出具借条预支工程款5万元。结合上述内容，足以认定双方存在建设工程施工合同的事实。二、一审判决认定的事实有误。第一，一审判决认定上诉人项目负责人许孔永从被上诉人单位账户以转账支票的形式支取的工程预付款为给杨冰个人办理高尔夫球场会员卡的借款，属于认定事实错误。第二，一审判决认定上诉人自认被上诉人支付给马名铮包工队218000.00元的事实而不支持上诉人申请对遣散工人费用的鉴定申请，与客观事实不符。被上诉人垫付的民工遣散费用的来源是变卖上诉人购进的钢材所得款项。
东星表业公司答辩称：一、上诉人与被上诉人之间不存在建筑工程施工合同关系，上诉人主张被上诉人单方毁约终止建筑施工合同没有事实依据；二、上诉人要求被上诉人赔偿经济损失70万元没有事实依据，请求法院依法维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有短信交流记录、土方挖运合同、建筑工程承包合同、钎探验槽记录、授权委托书、支票借款单、公安派出所说明、农民工投诉情况登记表及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，依据合同法的规定，当事人订立合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。订立建设工程施工合同的，应当采用书面形式。本案中，从上诉人提交的其与被上诉人法定代表人杨冰的短信往来内容可以看出，双方通过短信对工程施工多有磋商，被上诉人杨冰曾示意上诉人“准备施工”，但至2013年9月5日双方仍因工程材料款的支付问题未能达成一致，且谈及了撤场的问题，上诉人亦认可被上诉人最终并未签署合同，在此情形下，上诉人并未提供充分有效证据证明其与被上诉人之间合同关系成立并生效，其对此应承担相应的举证责任。而2013年9月5日被上诉人即与案外人签订施工合同，涉案工程实际由案外人施工，故上诉人也不符合合同法第三十六条“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”及第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”规定的情形，故虽然在双方签订合同前，上诉人已经进场为涉案工程的施工进行前期准备，但双方最终未能在合同主要条款上达成合意而订立合同，原审认定本案系双方在订立合同过程中产生的纠纷，将本案案由定为缔约过失责任纠纷并无不当。关于预付工程款问题，上诉人提供被上诉人出具的支票借款单以证明被上诉人预付工程款5万元，被上诉人对此不予认可，该单据从形式上看系借款单，从用途上系用于办理会员卡，故上诉人的该项上诉理由证据不足，不予支持。一审中，被上诉人对上诉人提供的包括遣散农民工费用的相关证据质证意见为系上诉人单方制作不予认可，上诉人并未提供其他证据予以佐证，原审法院对其申请鉴定终止合同遣散农民工费用的申请不予准许并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800.00元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
代理审判员 杨继生
代理审判员 王 娜
二〇一五年四月一日
书 记 员 王敬波