黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终203号
上诉人（原审原告）姜继军，女，1972年11月13出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托代理人李扬，黑龙江建纲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李秀坤，女，1966年3月25日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
被上诉人（原审被告）赫晓冬，男，1963年12月17日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
原审第三人宋修江，男，1962年12月24日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省牡丹江市，现居住地：山东省文登市。
委托代理人王海均，黑龙江国大律师事务所律师。
上诉人姜继军因转让合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱商初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人姜继军及其委托代理人李扬、被上诉人李秀坤、赫晓冬、原审第三人宋修江的委托代理人王海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告李秀坤与赫晓冬系夫妻。李秀坤代表赫晓东与第三人宋修江于2011年4月8日签订房屋租赁合同，双方约定，赫晓东承租宋修江名下的位于牡丹江市西圣林街机床1号楼6号门市，房屋面积100平方米（以房管局测算为准）经营雅鑫阁茶楼。租赁期限自2011年4月8日至2013年4月8日止，房租第一年为30000元，第二年为32000元，第三年、第四年租金再议，每年提前20天交纳房租，押金为2000元。每年取暖期前半月乙方（赫晓东）必须把取暖费或间接供热费给甲方（宋修江），由甲方（宋修江）负责去交纳供热费或间接供热费。租赁期间乙方（赫晓东）未经甲方（宋修江）同意，不得将该房屋转给第三方。租赁期满，乙方（赫晓东）需结清费用后退还甲方（宋修江），如需续租提前一个月与甲方（宋修江）协商，否则甲方（宋修江）有权收回房屋。
2011年12月8日，原告姜继军与被告李秀坤签订转让合同，二被告将雅鑫阁茶楼转让给原告姜继军。合同约定，被告李秀坤将雅鑫阁茶楼转让给原告经营，甲方（李秀坤）先将房屋转租给乙方（姜继军），如房主（宋修江）有任何异议由甲方（李秀坤）负责。当日，原告即交付茶楼转让费110000元给被告李秀坤，转让费中包括4个月房租10000元（从2011年12月8日至2012年4月8日）、1个吧台、10台自动麻将机（宝马牌4台、大丰圣雀牌2台、雀嘉牌2台、大丰王子牌1台、无品牌1台）、10台壁式电风扇、1个煤气罐、1个双眼普通煤气灶、12个小茶桌、6个塑料凳子、木凳子和铁管凳子共计40个、长条沙发（三人坐）2个、玻璃杯子30个、茶壶8个、塑料托盘8个、2个藤椅和1个藤茶几。雅鑫阁茶楼自2011年12月8日至2012年9月29日由原告经营。原告姜继军于2012年2月末、3月初至2012年国庆节期间雇佣姜某喜、孙某看管雅鑫阁茶楼，原告共向姜某喜、孙某支付工资12000元。2011年1月至7月即被告租赁经营雅鑫阁茶楼期间与2012年1月至7月原告经营雅鑫阁茶楼期间用电量相对比，1至5月的用电量基本无差距，6、7月原告的用电量较上一年同期被告用电量相比有所减少。
在原、被告签订转让合同时，二被告将其于2011年4月8日与宋修江签订的租赁合同给原告看过，当时房屋产权人宋修江在外地，被告李秀坤打电话给宋修江，没有向宋修江说明雅鑫阁茶楼的实际受让人为姜继军，称是被告姑家的儿子要经营雅鑫阁茶楼，第三人宋修江同意按原合同执行，等其回到牡丹江市如果原、被告双方均没有争议就改合同。2012年2月16日、3月13日，宋修江分别以书信及传真形式提出声明并通知原告姜继军，没有宋修江本人同意，姜继军与赫晓冬、李秀坤之间签订的雅鑫阁茶楼转让合同无效，并限姜继军壹周之内（7天）搬家，否则后果自负。
2012年8月12日，原告分别向二被告及第三人宋修江发出收房通知一份，二被告与第三人分别于2012年8月13日及14日收到此通知，通知内容为原告要求解除与被告的转让合同，并通知第三人宋修江于2012年8月15日前来雅鑫阁茶楼办理房屋交接手续。本案原审时，于2012年9月29日组织原、被告双方到雅鑫阁茶楼清点物品，其后诉争房屋的钥匙由原告保管。
在二被告申请再审，黑龙江省高级人民法院询问二被告时，二被告称：转让费为110000元，其中包含相关设施及2011年12月8日至2012年4月8日4个月的房屋租赁费、抵押金2000元、换水龙头的费用，二被告没有交纳2011年10月份的取暖费，二被告与原告口头约定2011年取暖费由原告交纳。
本案在牡丹江市中级人民法院再审时，法庭询问关于取暖费原告与二被告是如何约定的，原告称：“票据是2011年4月交的上年的取暖费。因为2010年的取暖费李秀坤他们2011年4月份才交，并且李秀坤和我说过2011年的取暖费就应该是2012年4月再交”。法庭询问第三人通知是向谁发出的，第三人的委托代理人称：“是向姜继军，房费和取暖费全不给”。法庭询问第三人发出的通知为什么没有提关于取暖费的问题，只是说不承认转让合同，第三人的委托代理人称：“因为没有人交取暖费宋修江很生气，才不承认转让合同，发通知就是因为不交费才引起的不认可。是附条件的，只要有人交取暖费，谁干都可以的。”
另查，本院于2012年12月28日立案受理了宋修江诉李秀坤、赫晓东、姜继军房屋租赁合同纠纷一案，宋修江请求法院判令：一、解除与李秀坤、赫晓东签订的房屋租赁合同，由李秀坤、赫晓东给付宋修江2012年4月8日至2013年4月8日的房屋租赁费32000元、取暖费13852.60元、房屋租赁备案费1000元；二、要求姜继军将房屋交付给李秀坤、赫晓东后，再由李秀坤、赫晓东交付宋修江。本院于2013年8月4日作出（2013）爱民初字第35号民事判决，判决：一、解除原告宋修江与被告李秀坤于2011年4月8日签订的房屋租赁合同；二、被告李秀坤于判决生效后十五日内给付原告宋修江2012年4月9日至2013年4月8日房屋租赁费32000元、2011年至2013年两年的供热费13852.60元、房屋租赁备案费1000元，共计46852.60元，被告赫晓冬对上述款项承担连带责任；三、被告姜继军、李秀坤于判决生效后十五日内将诉争房屋交付原告宋修江。该判决现已生效。
原判认为：关于原告与二被告签订的转让合同是否应予解除的问题。一、原、被告签订的转让合同是否合法有效。被告李秀坤代表被告赫晓东于2011年4月8日与第三人宋修江签订房屋租赁合同系二被告及第三人的真实意思表示，且该房屋租赁合同系依法订立的、合法有效的租赁合同，二被告及第三人应当按照约定履行自己的义务。该合同第八项约定，租赁期间乙方（赫晓东）未经甲方（宋修江）同意，不得将该房屋转给第三方……。被告李秀坤与原告签订转让合同前，第三人在外地，被告曾与第三人通话，被告称其姑家的儿子要租雅鑫阁茶楼，第三人表示合同是与被告所签，谁干其不管，如果双方没有别的争议，等原合同到期，第三人回到牡丹江就签新合同，故二被告将诉争房屋转租给原告是经第三人同意的。且原告姜继军与被告李秀坤签订的转让合同中关于房屋租赁的部分系原、被告双方的真实意思表示，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的致合同无效的情形。另，《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。由此可以认定，原、被告签订转让合同中关于房屋租赁的部分合法有效；原、被告签订转让合同中除关于房屋租赁的部分外，还包含雅鑫阁茶楼经营权的转让。关于此部分的约定亦是原、被告双方的真实意思示，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的致合同无效的情形。故原、被告签订的转让合同合法有效；原、被告签订转让合同约定转让的系雅鑫阁茶楼的经营权，而雅鑫阁茶楼的主要经营项目系为他人提供棋牌娱乐场所，根据日常生活经验可知，此种茶楼的主要客源系经营场所附近的居民，故茶楼的经营地点是否稳定是影响茶楼经营的重要原因，且原、被告签订的转让合同中包含了4个月的房租，故应认定原、被告签订的转让合同中包含雅鑫阁茶楼经营权转让及雅鑫阁茶楼经营场所转租两个民事法律关系，且二者是密不可分的。二、原告要求解除原、被告签订的转让合同是否应予以支持的问题。被告李秀坤代表被告赫晓东与第三人宋修江签订房屋租赁合同时约定，每年取暖期前半月乙方（赫晓东）必须把取暖费或间接供热费给甲方（宋修江），由甲方（宋修江）负责去交纳供热费或间接供热费。原告姜继军与被告李秀坤签订转让合同时约定，2011年12月8日之前的所有的费用由甲方（李秀坤）承担，2011年12月8日之后的所有费用由乙方（姜继军）承担。虽被告李秀坤称在其与原告签订转让合同前口头约定，2011年的取暖费由原告交纳。但本案在牡丹江市中级人民法院再审时，法庭询问关于取暖费原告与二被告是如何约定的，原告称：“票据是2011年4月交的上年的取暖费。因为2010年的取暖费李秀坤他们2011年4月份才交，并且李秀坤和我说过2011年的取暖费就应该是2012年4月再交”。根据黑龙江省的供热习惯，每年10月15日开始供热，而原告与二被告签订转让合同的时间为2011年12月8日，由此可知，二被告在使用诉争房屋时已享受了近两个月的供热服务，结合第三人与二被告及原告与二被告的约定，可以认定，2011年度的取暖费是发生在2011年12月8日前的费用，该笔费用应由二被告负担，二被告可以选择在供热期内的任何时间向第三人或供热单位交纳供热费。但依据双务合同的本质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。本案原、被告争议的2011年度取暖费应由何人交纳的问题虽非原、被告签订转让合同中约定的主要义务，但因二被告未履行该项义务，致使第三人不同意原告继续使用诉争房屋，以书面通知的形式要求原告搬离诉争房屋。原、被告签订的《转让协议》中第3条约定，甲方（李秀坤）先将房屋转租给乙方（姜继军），如房主（宋修江）有任何异议由甲方（李秀坤）负责，在第三人对原告承租诉争房屋提出异议时，被告没有与第三人进行充分协商，解决原、被告及第三人关于房屋租赁产生的纠纷。其后，第三人通过诉讼解除了第三人与被告签订的房屋租赁合同并收回诉争房屋且已另租他人，致使原告无法在诉争房屋内继续行使雅鑫阁茶楼的经营权，如前述，原、被告签订的转让合同中包含雅鑫阁茶楼经营权转让及雅鑫阁茶楼经营场所转租两个民事法律关系，且二者是密不可分的，原告无法在诉争房屋内继续行使雅鑫阁茶楼的经营权应认定原、被告签订的转让合同目的无法实现。综上，原告要求解除原、被告签订的转让合同，本院予以支持。
关于二被告是否应返还原告转让费用、二被告及第三人是否应承担原告自2012年2月17日至2012年8月2日房屋占有使用费及是否应赔偿原告停业损失的问题。本案在审理过程中，原告自认其经营雅鑫阁茶楼的时间为2011年12月8日至2012年9月29日，在此期间，诉争房屋由原告占有使用，应由原告承担此期间的房屋占有使用费，故对原告要求二被告及第三人承担原告自2012年2月17日至2012年8月2日房屋占用费的主张不予支持。
原告与被告李秀坤签订的《转让协议》解除后，被告李秀坤应返还原告转让费的问题。由于本院另案判决李秀坤、赫晓冬连带支付宋修江2012年4月9日至2013年4月8日的房屋租赁费，但原告经营雅鑫阁茶楼的时间为2011年12月8日至2012年9月29日，此期间的房屋使用费为2011年12月8日至2012年4月8日的房屋租赁费为10110元（30000元／年÷365日×123日＝10110元）、2012年4月9日至2012年9月29日的房屋租赁费为15254.79元（32000元／年÷365日×174日＝15254.79元），共计25364.79元，故该期间的房屋租赁费应由原告姜继军承担；另外，该案除包含房屋租赁这一法律关系外，还包括雅鑫阁茶楼的经营权及相关经营设施，原告向被告李秀坤支付的110000元转让费除包含4个月房屋租赁费外，还包含雅鑫阁茶楼的经营转让费用。由于被告与第三人签订房屋租赁合同时约定的租赁期限为2011年4月8日至2013年4月8日，原告对该租赁期限亦知晓，故本院认定，原告与被告李秀坤对雅鑫阁茶楼最短的经营期限应为16个月即2011年12月8日至2013年4月8日，共计488天，原告向被告支付的110000元转让费减扣2011年12月8日至2012年4月8日的房屋租赁费为10110元剩余99890元，原告经营雅鑫阁茶楼每日经营权费用及相关经营设施的折旧费用为204.69元（99890元÷488天），原告实际经营297日（2011年12月8日至2012年9月29日），故原告应承担相应的经营权费用及相关经营设施的折旧费用共计60792.93元（204.69元×297日）。综上，减扣房屋租赁费、经营权费用及相关经营设施的折旧费用后，被告李秀坤应返还原告23842.28元（110000元-25364.79元-60792.93元）。
由于二被告在诉讼中向本院提交申请对原告使用雅鑫阁茶楼期间相关物品的折旧费用进行鉴定，后二被告虽又撤回了该项申请，但原告在经营雅鑫阁茶楼期间使用了相关的物品，必然造成物品的折旧，如对该折旧问题不予考虑，属显失公平，故本院按上述方式计算原告在经营雅鑫阁茶楼期间使用相关的物品产生的折旧费用。
被告赫晓东与李秀坤系夫妻，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告赫晓东应对被告李秀坤在夫妻关系存续期间产生的以李秀坤个人名义所负债务承担连带清偿责任。
本案在原审时，本院依职权到电力部门调取了诉争房屋2011年1月至2012年8月诉争房屋的用电情况，调查结果显示2011年1月至7月即被告租赁经营雅鑫阁茶楼期间与2012年1月至7月原告经营雅鑫阁茶楼期间用电量相对比，1至5月的用电量基本无差距，6、7月原告的用电量较上一年同期被告的用电量相比有所减少。且原告自述原告经营雅鑫阁茶楼的时间为2011年12月8日至2012年9月29日，故可以认定原告要求计算停业损失的时间2012年2月17日至2012年8月2日属原告自行经营雅鑫阁茶楼期间，该期间雅鑫阁茶楼并未停业，故本院对原告主张该期间45000元停业损失不予支持。
综上事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百二十四第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、解除原告姜继军与被告李秀坤于2011年12月8日签订的转让合同；二、被告李秀坤于本判决生效后十日内返还原告姜继军转让费23842.28元，被告赫晓东对上述款项承担连带给付责任；三、原告姜继军于本判决生效后十日内返还被告李秀坤、赫晓冬1个吧台、10台自动麻将机（宝马牌4台、大丰圣雀牌2台、雀嘉牌2台、大丰王子牌1台、无品牌1台）、10台壁式电风扇、1个煤气罐、1个双眼普通煤气灶、12个小茶桌、6个塑料凳子、木凳子和铁管凳子共计40个、长条沙发（三人坐）2个、玻璃杯子30个、茶壶8个、塑料托盘8个、2个藤椅和1个藤茶几；四、驳回原告姜继军的其它诉讼请求。案件受理费3574元、由原告姜继军负担2500元、由被告李秀坤、赫晓东负担1074元；财产保全费1400元，由原告姜继军负担700元、由被告李秀坤、赫晓冬负担700元。
宣判后，姜继军上诉称：一、原审判决让上诉人承担60792.93元经营权费用及相关经营设施的折旧费没有事实依据及法律依据。二被上诉人在原审庭审过程中并未提出应扣除物品折旧费的诉讼主张。二被上诉人在法院释明后提出对相关物品折旧申请鉴定后又撤回，应当视为放弃权利，且依法承担由此产生的不利后果。原审不应自行计算折旧费，应委托具备资质的鉴定机构鉴定。折旧费是以物品的服务年限计算为依据，原审判决以上诉人实际经营日为计算依据明显错误。二、原审判决没有保护上诉人经济损失是错误的。被上诉人在履行其与第三人签订的租赁合同和其与上诉人签订的转让合同过程中存在未按合同约定履行的违约行为，被上诉人自认其经营期间平均每月的纯收入能达到16000元-17000元，且证实了上诉人经营期间的收入情况与被上诉人经营期间的收入差不多少。被上诉人应依法承担其认可的月纯收入金额。三、原审判决第三项内容，上诉人无法实际履行。原审已查明判决第三项所涉及的物品在2013年1月14日已被牡丹江市爱民区人民法院查封，查封物品在第三人处，原审判决要求上诉人返还没有事实依据。请求二审法院依法撤销原判第二、三、四项内容并依法予以改判。
被上诉人李秀坤答辩称：我们是4月份交的取暖费，上诉人接手后4月8日再交。第一年我们交完了，折旧费是应该有的。损失也有，我们因生病没有对判决提起上诉。上诉人认为合适才兑的。
被上诉人赫晓冬答辩称：2011年取暖费由我们承担不正确，经双方协商转让费11万元，取暖费由上诉人交。折旧费是法院定的。
原审第三人宋修江陈述称：物品现在由第三人保管，已经产生相应的费用，应由相关人员支付保管费用。案件受理结果与第三人无关，要求退出诉讼。
通过听取上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳本案争议焦点如下：一、原审判决扣除经营权费用及折旧费金额是否有法律及事实依据；二、上诉人是否有经济损失，损失的金额；三、损失是谁造成的，应由谁承担。
二审期间，上诉人、被上诉人、原审第三人均未向本院提供证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：原审第三人与被上诉人房屋租赁合同已经法院生效判决解除。现上诉人与被上诉人转让合同已无法履行，原审法院判决解除并无不当。关于折旧费用问题。因双方当事人均不申请对物品原值、残值进行鉴定，导致原审法院无法按原值减残值进行折旧计算。在本院二审审理期间，上诉人虽对折旧费用提出异议，认为原审不应按实际经营日进行计算，但经本院释明，上诉人拒不申请鉴定，且被上诉人与原审第三人的房屋租赁期限截止到2013年4月，本院认为原审在无法鉴定的情况下按照上诉人实际经营日计算折旧费用并无明显不当，本院不再调整。
关于上诉人经济损失问题。上诉人在原审期间诉请被上诉人及原审第三人赔偿上诉人自2012年2月17日至2012年8月2日期间的停业损失，原审认为上诉人在此期间系正常经营期间，并未停业，因此对上诉人主张的45000元停业损失未予支持。现上诉人在本院二审审理期间请求被上诉人赔偿自2012年9月29日至2013年4月8日期间的可得利益。本院认为，上诉人在原审期间并未就可得利益提起诉请，现在二审期间提出诉请，且被上诉人不予认可，不宜在二审合并审理。上诉人如有证据证明可另行主张权利，本院对此不予审查。
关于对原审判决第三项能否履行问题。第三项所涉及物品系原审法院因本案诉讼而查封物品，上诉人虽称查封物品在原审第三人处保管，但未改变查封物品所有权人。本案判决生效后，查封物品即可执行返还，并非无法履行。
综上，上诉人姜继军的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3097元，由上诉人姜继军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 蒋志红
代理审判员 王 欢
二〇一六年五月十八日
书 记 员 蔡 丽