陕西省宜川县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜川民初字第00261号
原告陕西美地置业有限公司。
法定代表人王建雄，系该公司总经理。
委托代理人乔广才，陕西富华律师事务所律师。一般代理。
委托代理人王建平，男，1967年9月30日出生，汉族，大专文化，特别代理。
被告张卫京，男，1958年4月20日出生，汉族，高中文化，无业。
委托代理人杨建生，陕西恒达律师事务所律师。特别代理。
委托代理人王堃，陕西恒达律师事务所律师。特别代理。
原告陕西美地置业有限公司诉被告张卫京合同纠纷一案，原告陕西美地置业有限公司于2014年10月13日诉于本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日第一次公开开庭审理、2014年12月3日第二次公开开庭审理、2015年3月13日第三次公开开庭审理了此案。原告委托代理人王建平、乔广才，被告委托代理人杨建生、王堃到庭参加了诉讼，原告法定代表人王建雄、被告张卫京经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告陕西美地置业有限公司诉称，2011年6月18日，原告委托代理人王建平和被告经协商一致，同意合作开发经营“陕西宜川县丹凤苑小区住宅楼”项目，并签订了书面联合开发合同。按照合同约定，原告提供与宜川县南街村共同开发的“丹凤苑小区住宅楼”项目，及该项目中原告与村民签订的房产分配协议，被告负责项目建设单位的确定及前期全额垫资，并独家负责该项目中原告所分配全部面积的房产销售。合同签订时，被告即确定由陕西省宝鸡市渭滨区的孟祥林负责施工，被告在建设之初即开始售楼。后因孟祥林及被告无力垫资导致停工，加之该项目施工单位无建设资质，工程也未进行招投标，经宜川县人民法院调解确认施工合同无效并予以解除。原、被告签订的联合开发合同也无法继续履行，被告于2013年即终止履行合同义务。经清查，被告共收取售楼首付款106.76万元，除支付部分工程款及销售费用40万元外，剩余的66.76万元被告拒不返还。无奈，原告提起诉讼，请求依法判令：1、解除原、被告签订的联合开发合同；2、由被告返还占有的售楼首付款66.76万元，并承担给原告造成的损失；3、由被告承担诉讼费。
被告张卫京辩称，被告依据2011年6月18日同王建平签订的联合开发合同，取得了“丹凤苑”小区项目三、四、五、七层全部面积的房产销售权，并有权按销售价获取3.5%的佣金及销售利润15%的利益。截止2012年4月，“丹凤苑”小区房屋总销售额为2731640元，销售回款总额为1067640元（包括首付款及定金），总支出932419.58元。其中支付孟祥林工程款710500元，办理公司资质支出30000元，王建平借取10000元，销售费用支出181919.58元。按照联合开发合同第五条的约定，被告享有房价3.5%的佣金即95607.4元。扣除总支出和佣金后，剩余房屋销售回款为39613.02元。2011年10月8日，原告向被告出具承诺书承诺：被告因售楼工作需要，特购买丰田汉兰达汽车一辆，购车出资由被告销售佣金支付，不足部分由房屋销售款支付，并按联合开发合同约定按销售费用摊销，汽车所有权归被告。由该承诺书可知，被告的佣金95607.4元及剩余房屋销售回款39613.02元均用于购置陕JLQ7**丰田汉兰达越野车，该车的所有权归被告所有。因此，剩余房屋销售回款39613.02元被告无需返还原告，被告不存在占有售楼首付款及定金66.76万元的行为。被告与原告签订联合开发合同后即按约履行合同义务，从未违约也未给原告造成任何损失，因此，不应赔偿原告损失。综上所述，原告要求解除与被告签订的合同既无事实依据又无法律依据，请法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。
第一次庭审中，原告陕西美地置业有限公司为支持其诉讼主张，向本院提供了六组证据：
第一组是原、被告于2011年6月18日签订的联合开发合同复印件一份（经与原件核对无异），证明在该合同履行期间，被告负责售楼部销售楼房；
第二组是房屋销售情况说明复印件一份（经与原件核对无异），证明被告张卫京销售房屋的数量及销售回款为106.764万元；
第三组是宜川县人民法院（2012）宜民初字第00102号调解书复印件一份，证明经该调解书确认，原告应向孟祥林支付工程款90万元；
第四组是2013年12月27日孟祥林出具的证明复印件一份（经与原件核对无异）、2011年8月22日孟祥林出具的20万元工程预付款收据复印件一份（经与原件核对无异）、2012年1月4日闫俊玉出具的35万元收条复印件一份、2012年1月14日15万元收条复印件一份，证明第三组证据调解书确定的90万元，被告已向孟祥林支付40万元，剩余的50万元是由联兴公司及赵平代付给孟祥林的；
第五组是陕西省宜川县人民法院（2014）宜川民初字第00053号民事判决书、房屋买卖合同、收款收据复印件各一份（均与原件核对无异），证明业主给被告交付购房款的情况，同时证明有五套房屋收取的款项应由原告退还给业主；
第六组是2012年8月18日张卫京调查笔录、2012年8月18日车红调查笔录、2012年1月8日车红证明复印件各一份（均与原件核对无异），证明被告张卫京及其雇佣的销售助理车红认可给原告美地公司售楼。
被告对原告提供的第一组证据的真实性无异议，对合同内容表示认可，但对该证据的形式要件不予认可，原告公司成立时间是2011年8月15日，签合同的时间是2011年6月18日，此合同上加盖有美地公司的印章，显然是不真实的，该合同的主体是王建平和张卫京。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对第三组证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为本案的主体是王建平和张卫京，该组证据的主体是联兴公司和孟祥林，该证据和本案不具备关联性。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，称证人孟祥林未出庭作证，该证据违反证据规则的规定；联兴公司垫付35万元及赵平担保15万元的证据与本案无关联性。对第五组证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案不具有关联性，对关联性不予认可。对第六组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，表示认可。
合议庭评议后，对原告提供的第二组、第六组证据的真实性、合法性、关联性及第一组、第三组、第五组证据的真实性当庭予以认证，作为定案依据。合议庭评议后认为，王建平与张卫京签订合同时，原告陕西美地置业有限公司公司虽未依法登记，但被告张卫京对所签订合同的真实性未提出异议，且合同在履行过程中使用该公司印章，行为均以该公司名义作出，故该合同的主体应认定为陕西美地置业有限公司和张卫京。由于原告提交的第三组、第五组证据同本案不具备关联性，故对第三组、第五组证据的关联性，应不予认证。原告在第二次庭审中提交证据称，被告张卫京向孟祥林支付了65万元，该数额与第四组证据中孟祥林证明的40万元相互矛盾，联兴公司垫付35万元及赵平担保15万元的证据与本案不具备关联性，故对第四组证据的关联性应不予认证。
被告张卫京在第一次庭审中为支持其诉讼主张，向本院提供了二组证据：
第一组是截止2011年12月31日交账记录复印件一份、截止2012年4月交账记录复印件一份、截止2012年4月20日宜川项目财务汇总表复印件一份，上述三份证据均来源于富县法院处理的原告陕西美地置业有限公司诉被告张卫京返还原物一案，该组证据系原告代理人向富县法院提交的证据。证明：1、张卫京销售“丹凤苑”小区房屋总销售额为3246640元，其中包含王建武委托张卫京代理销售的房源款515000元，减去该515000元，剩余2731640元系张卫京为原告代理销售的房款；2、张卫京销售“丹凤苑”小区房屋销售回款总额为1282640元，其中包含王建武委托张卫京代理销售的销售回款215000元，减去该215000元，剩余1067640元系张卫京为原告代理销售的销售回款；3、张卫京从销售回款中向孟祥林支付工程款710500元、销售费用支出181919.58元、向原告出借10000元、办理美地公司资质支出30000元；4、张卫京购买丰田汉兰达越野车花费376656.96元，购买该车除花费被告销售房屋的佣金95607.4元及剩余房屋销售回款39613.02元之外，其余购车款系被告自己支付。综上，被告无需向原告返还任何费用。
第二组是2011年10月8日陕西美地置业有限公司承诺书复印件一份（经与原件核对无异），证明被告因售楼工作需要，购买丰田汉兰达汽车一辆，购车出资由被告销售佣金支付，不足部分由房屋销售款支付，并按联合开发合同约定按销售费用摊销，汽车所有权归被告张卫京。
原告对被告提供的第一组证据有异议，称该证据确系原告向富县法院提交的，但原告向富县法院提交该证据在于证明丰田汉兰达越野车系原告美地置业公司购买的，对该证据中其余部分的关联性原告不予认可；该证据系被告张卫京离职时自己书写的，原告仅认可回额款1067640元；被告对其主张的各项开支没有相关票据加以佐证，原告不予认可。对第二组证据的真实性、合法性及证明目的均有异议，认为承诺书上盖的公章和联合开发合同上的公章不一致。
合议庭评议后，对被告提供的第一组证据中，关于回额款为1067640元的记录当庭予以认证，作为定案依据。合议庭评议后认为，由于被告向本院提供的第一组证据系原告向富县法院提交的证据，且原告在本案第二次庭审理中，明确表示该份证据的记录基本是真实的，故对第一组证据的真实性、合法性、关联性应予以认证，作为定案依据。原告称承诺书和联合开发合同上加盖的印章不一致，但其未向本院提交证据加以证明，且原告在本案第三次庭审中，又表示对该承诺书的真实性无异议，故对第二组证据即承诺书的真实性应予以认证。
第二次庭审中，原告陕西美地置业有限公司为支持其诉讼主张，向本院提供了一组证据：
即宜川县人民法院（2012）宜民初字第00102号案件庭审笔录复印件一份、卷宗内收条复印件7张，证明张卫京共向孟祥林支付工程款65万元，其中2011年9月28日收条上记载的46500元系孟祥林卖掉由原告所有的挖掘机的款项，并非张卫京向孟祥林支付的工程款。
被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为这份证据不是张卫京向孟祥林支付的工程款的全部凭证，被告实际向孟祥林转账75万元，该75万元中不包括卖挖掘机的46500元。孟祥林在宜川县人民法院（2012）宜民初字第00102号案件审理中陈述的收到706500元只是其收到工程款的一部分，不是全部。合议庭合议后，对该组证据的真实性、合法性、关联性当庭予以认证，作为定案依据。
被告张卫京在第二次庭审中为支持其诉讼主张，向本院提供了八组证据：
第一组是2011年7月6日被告与王建武、孟祥林签订的房产代理销售合同复印件、房屋销售统计表复印件，房源销售情况说明复印件各一份（均与原件核对无异），证明被告共销售“宜川县丹凤苑小区住宅楼”项目房屋14套，总价款为3246640元，回收首付款及定金1282640元；其中为王建平代理销售房屋12套，销售回款为1067640元；为王建武代理销售房屋2套，销售回款为215000元。
第二组是2011年8月22日被告向孟祥林支付工程预付款27万元的收款收据复印件一份（经与原件核对无异），该款是被告代理销售王建武建设房屋支付的工程预付款，未包含在代理销售王建平的12套房屋价款中。
第三组是银行存款凭证复印件6张、取款凭证复印件5张、转账汇款回单复印件1张（该12张凭证均与原件核对无异），证明2011年8月22日至2011年10月27日期间，被告共向孟祥林支付工程款75万元，该款系被告在销售“宜川县丹凤苑小区住宅楼”项目的销售回款中支出的项目工程建设施工费用。
第四组是存款凭证和取款凭证复印件各一份（经与原件核对无异），此款系2011年8月22日原告借被告的28000元，证明被告在销售“宜川县丹凤苑小区住宅楼”项目销售回款中用于支付原告的款项。
第五组是2012年6月30日欠条复印件、2011年12月13日房地产开发企业暂定资质证书副本复印件各一份（经与原件核对无异），证明被告在销售“宜川县丹凤苑小区住宅楼”项目销售回款中用于办理原告公司资质支出20000元。
第六组是2011年10月5日招商银行消费凭证复印件、被告工作日志复印件各一份（经与原件核对无异），证明被告在销售“宜川县丹凤苑小区住宅楼”项目回额款中用于支付修车费10474元，此款系被告在西安北二环“福迪汽贸”4s店为原告陕西美地置业有限公司原法定代表人王建平修理陕JVC9**车产生的。
第七组是2011年6月至2012年3月会计凭证复印件（经与原件核对无异）十份，证明被告在销售“宜川县丹凤苑小区住宅楼”项目销售回款中支出此期间的办公费135296.58元。
第八组是2011年9月18日购车发票复印件、2011年10月13日车辆税收发票复印件、2011年10月8日购买机动车商业险和机动车强制责任险发票复印件各一张（均与原件核对无异），合计368879.96元；证明2011年9月18日被告以其妻子赵俊莉名义购买价值368879.96元汉兰达越野车一辆，被告的佣金95607.40元及剩余房屋销售回款均用于购置该车辆，剩余房屋销售回款被告无需返还原告。
原告对被告在第二次庭审中提供的第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第二组证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据同本案没有关联性；对第三组证据中三张10万元凭证中的一张有异议，称结合原告向法庭提供的证据，孟祥林出具的收条中只有一张10万元的收条、一张11万元的收条（收条上写的是11万元，而实际转账是10万元），对该组证据中其余五张凭证的真实性、合法性、关联性均无异议；对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，称最初借款确实是28000元，但王建平和张卫京之间还有其他经济往来，经过结算王建平这次实际从张卫京处借款20000元，后来偿还了10000元，现在仅剩10000元欠款，被告在第一次开庭过程中提交的2012年4月的交账记录上有记录。对第五组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，这20000元原告已经向被告还清了。对第六组证据的真实性没有异议，称该车是王建平在别人处所借，供张卫京在售楼过程中办理业务使用，但张卫京修车是因为其开车回山西老家返回途中发现底壳漏油修理时花费的，该笔费用和本案没有关联性。对第七组证据办公费135296.58元中的75400元凭证的真实性、合法性无异议，表示认可，其余费用系张卫京因私事花费的，原告不认可；由于张卫京同时还给王建武销售房屋，办公费用应该由王建武共同承担，原告认可的75400元只应由原告承担37700元。对第八组证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该车系张卫京给赵俊莉购买的，与本案没有关系。
合议庭评议后，对被告在第二次庭审中提供的第一组证据及第三组证据中非10万元凭证的真实性、合法性、关联性当庭予以认证，作为定案依据；对第二组、第五组、第七组证据的真实性、合法性当庭予以认证，作为定案依据；对第四组、第六组、第八组证据的真实性当庭予以认证，作为定案依据。合议庭评议后认为，第二组证据同本案没有关联性，对该组证据的关联性应不予认证。被告在第一次庭审中提供的交账记录系原、被告在本院及富县法院诉讼过程中共同使用的证据，该证据的内容具备客观真实性，故对第三组、第四组、第五组证据中所涉的支出数额，以交账记录记载的数据为准，付孟祥林工程款应确定为710500元、王建平借取的金额应确定为10000元、办理资质的花费应确定为30000元。交账记录中没有关于修车费用的记录，故对第六组证据的关联性不予认证。被告在第三次庭审中称办公费135296.58元中不包括员工工资，但包括给王建武销售房屋的支出费用9677元，故对第七组证据的关联性应部分予以认证，作为定案依据。由于承诺书中确定车辆归被告张卫京所有，而第八组证据显示该车自购买时即登记在赵俊莉名下，对第八组证据的关联性应不予认证。
第三次庭审中，原告陕西美地置业有限公司为支持其诉讼主张，向本院提供了一组证据：
即2013年8月8日富县法院庭审笔录复印件一份，证明本案诉争的丰田汉兰达车系被告张卫京和赵俊莉出资购买，所以交账记录中记载该车系公司购买不属实，被告应当将该笔费用返还。
被告对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，称这笔款项形式上是张卫京和赵俊莉出资，但实际是从销售回款中支出的。合议庭经评议，对该组证据的真实性当庭予以认证，作为定案依据。
被告张卫京在第三次庭审中为支持其诉讼主张，向本院提供了一组证据：
即陕西省富县人民法院（2013）富民初字第00109号案件中，张卫京提交的第三组证据2011年10月8日承诺书复印件一份；该案庭审笔录复印件一份。证明承诺书的内容，原告是认可的，购车款是用被告的佣金和销售款支付的，汽车所有权归被告，超出佣金部分的款项是按销售费用摊销的，而摊销费用按照联合开发合同的约定是由原告承担的。
原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为承诺书中记载由张卫京销售代理的佣金支付，但是被告提供的交账记录中购买车辆的款项却是公司购买的车辆。合议庭经评议，对该组证据的真实性当庭予以认证。
本院根据确认的证据及当事人的陈述，查明如下事实：
2011年6月18日，原告陕西美地置业有限公司（甲方）原法定代表人王建平与被告张卫京（乙方）签订联合开发合同一份，合同加盖陕西美地置业有限公司印章。合同约定：由乙方负责宜川县丹凤苑小区住宅楼项目建设单位的确定及前期全额垫资建设，并负责项目中甲方所分配面积的房产销售；项目的推广费用、销售项目部费用以及销售中发生的其他费用由乙方垫付，在销售回款中摊销，销售工作人员的日常开支及日常支出由乙方负责；收取的房价款在支付乙方应得佣金后，其余款项按施工合同要求，在甲方认可后向施工方支付，若有剩余款项由双方共同管理及支配；项目完成后，甲乙双方对项目净利润进行结算分配，甲方占85%，乙方占15%；销售代理佣金为房价的3.5%，佣金在客户签署买卖合同后全部支付。2011年8月18日，原告陕西美地置业有限公司依法登记设立。联合开发合同履行期间，被告张卫京确定由孟祥林负责项目施工，并为原告销售房屋12套，销售额为2731640元，收取销售回款（首付款及订金）1067640元。截止2012年4月，被告张卫京用销售回款付孟祥林工程款710500元、付王建平10000元、办理原告公司资质花费30000元、销售费用支出181919.58元（包括销售工作人员工资56300元）、提取佣金95607.4元，剩余销售回款额为39613.02元。2011年9月18日，被告张卫京购买丰田汉兰达越野车一辆，该车登记在赵俊莉名下。2011年10月8日，原告陕西美地置业有限公司出具承诺书一份，内容为：依据王建平与张卫京签订的宜川县丹凤苑小区联合开发合同，因售楼工作需要，特购买丰田汉兰达汽车一部；购车出资由张卫京销售代理佣金支付，不足部分由房屋销售款支付，并按联合开发合同所规定的的按销售费用摊销；汽车所有权归张卫京所有。
本院认为，原告陕西美地置业有限公司原法定代表人王建平与被告张卫京于2011年6月18日签订联合开发合同时，陕西美地置业有限公司虽未依法登记设立，但合同签订后确由该公司实际履行，陕西美地置业有限公司系本案适格原告。本案所涉联合开发合同对原告陕西美地置业有限公司和被告张卫京均有约束力，原、被告均应按照合同约定全面履行各自的义务。按照联合开发合同约定：项目的推广费用、销售项目部费用、销售中发生的其他费用、施工方的工程款均应在销售回款1067640元中支出，故扣除被告支付孟祥林的710500元、付王建平的10000元、办理原告公司资质花费的30000元、办公费支出的181919.58元、被告的销售代理佣金95607.4元，被告张卫京收取的售楼款尚余39613.02元。被告在第三次庭审中称办公费181919.58元中包括销售工作人员工资56300元，依据联合开发合同的约定，销售工作人员的日常开支由被告张卫京负责，故该56300元不应从销售回款中扣除，应由被告返还原告。被告提交的证据2011年11月8日承诺书中确定汽车所有权归张卫京，但该车购买时即登记在赵俊莉名下，购车花费情况的认定不属于本案的审理范围，故不应认定剩余销售回款39613.02元用于购买此车，该剩余款项应予返还原告。本案在审理过程中，原、被告一致表示该合同已经终止，故原告要求解除合同没有法律依据，对该诉讼请求依法不予支持。原告要求被告承担损失，但其没有提供相关证据证明被告对其实际造成损失，对其要求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告张卫京于本判决生效之日起十五日内一次性返还原告陕西美地置业有限公司售楼首付款95913.02元；
二、驳回原告要求解除联合开发合同和赔偿损失的诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9900元，由原告陕西美地置业有限公司承担8478元、由被告张卫京承担1422元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 贺延龙
代理审判员 李 媛
人民陪审员 王新民
二〇一五年四月三日
书 记 员 白 莉