北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5334号
上诉人（原审原告）陈雪峰，男，1972年8月14日出生。
委托代理人张学增，北京中昂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王志民，男，1974年1月25日出生。
委托代理人白晓东，北京市臻昊律师事务所律师。
原审第三人沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地沈阳市沈河区新立堡东街57号。
法定代表人赵佳，总经理。
委托代理人刘宏宇，男，1982年8月28日出生。
上诉人陈雪峰因与被上诉人王志民、原审第三人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（以下简称黎东公司）合伙协议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第15108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成由法官刘建刚担任审判长，法官陈静、法官张弘参加的合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。陈雪峰及其委托代理人张学增、王志民及其委托代理人白晓东到庭参加了诉讼。黎东公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。
陈雪峰在一审中起诉称：2009年初，陈雪峰与王志民各出资1万元，以黎东公司的名义，参加中国石油天然气运输公司北京物流仓储配送中心项目部的中国石油天然气运输公司北京物流仓储配送中心幕墙工程（以下简称工程）的投标活动，并且成功中标，中标工程价款为1200万元。工程中标后，陈雪峰出资20万元，王志民出资19万元组成个人合伙，并且约定利润共享风险共担，承接该工程。上述工程的施工地点位于北京市顺义区林河经济技术开发区，黎东公司专门成立顺义项目部，该项目部应中国石油天然气运输公司邀请提前进场施工。工程的施工后期，由于工程变更，增补了约276.8447万元，最终总工程价款为1476.8447万元。2010年底，该工程顺利完工，截止到2011年2月20日，中国石油天然气运输公司向王志民所有的北京顺智信建筑门窗有限公司（以下简称顺智信公司）分10次共支付工程价款1446.8447万元，剩余30万元作为质保金。根据中石油物流基地外装饰工程核算单显示：工程结算总额为1476.8447万元，扣除陈雪峰与王志民所支付的成本费用以及其他费用，陈雪峰与王志民的利润合计为350.0947万元。该利润应由陈雪峰与王志民平均分配，即陈雪峰应拿到175万元的利润，但王志民仅给付陈雪峰40万元，剩余135万元一直拒绝支付。根据《民法通则》司法解释的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。陈雪峰与王志民之间组成个人合伙承揽工程，虽然并没有签订书面合伙协议，但陈雪峰可以提供充分的证据证明陈雪峰与王志民之间存在合伙关系。对于陈雪峰与王志民合伙期间经营所得的财产，应在二者之间平均分配。故起诉要求：1.判令王志民返还陈雪峰工程款135万元；2.判令诉讼费由王志民承担。
王志民在一审中答辩称：不同意陈雪峰的诉讼请求。双方之间没有合伙协议，也没有合伙事实。2009年黎东公司中标中国石油天然气运输公司北京物流仓储配送中心项目部。该工程分包单位是北京建工林河建筑工程有限责任公司（以下简称林河建工），2009年初林河建工与黎东公司签订分包合同。该工程由黎东公司进行施工。分包合同签订后，黎东公司组建项目部进场施工，陈雪峰是项目部总负责人，其为黎东公司的工作人员，全权负责施工。根据该分包合同，黎东公司负责人刘总向林河建工介绍顺智信公司负责提供主材料的供应和安装施工等。林河建工与顺智信公司达成供应材料及安装协议。顺智信公司成立项目部委派工作人员进场。综上，涉案工程是黎东公司和顺智信公司共同完成的项目，陈雪峰和王志民个人没有资格承揽下此工程，也无资格参加该工程的招投标。由于两个项目部进行的是同一工程标的，因此工作中两公司产生了合作关系。又由于施工过程中，黎东公司对顺智信公司的工作多有帮助，完工后王志民代表顺智信公司给了黎东公司的代表陈雪峰40万元，让其转交公司。但陈雪峰收到后嫌少，并要求顺智信公司给付利润的50%，因而产生诉讼。
黎东公司在一审中述称：黎东公司从未签订过涉案工程的施工合同，也没有参与该工程的材料采购、施工、验收与结算，涉案工程系陈雪峰和王志民的个人行为，与黎东公司无关。
陈雪峰向一审法院提交以下证据予以证明：1.黎东公司声明；2.录音、录像光盘；3.泄爆口车道雨棚协议；4.工程成本核算单；5.工程量明细表；6.收款收据、钢材证明、玻璃证明及产品报价单、铝单板收据及收货单；7.驳接件订货证明、胶订货明细单、玻璃购销合同；8.监理通知01-B4-001、监理通知01-B4-047、施工分包合同、不锈钢安装合同及借条、叉车协议；9.劳务核算草稿；10.银行转款凭证；11.2008、2009、2010年检报告；12.投标收据；13.敖×的员工证明；14.公证书；15.蒋×、曾×、徐×、王×、胡×、成×、敖×的证言；16.账户证明；17.曾×、蒋×身份证明；18.黎东公司授权委托书。
王志民向一审法院提交以下证据予以证明：1.律师函；2.建设工程施工专业分包合同；3.买卖合同2份。
经一审法院庭审质证，王志民对陈雪峰提交的证据2中录音、7、10、11、12、14、16、17、18真实性予以认可，黎东公司对陈雪峰的全部证据予以认可。一审法院对陈雪峰提交的证据2中录音、7、10、11、12、14、16、17、18真实性予以确认。
王志民对陈雪峰提交的证据3、4、5、6、8、9真实性不认可，一审法院认为证据3、6、8系复印件，一审法院对其真实性无法核实，而证据4、5、9系陈雪峰单方制作，未经王志民签字确认，故，一审法院对证据3、4、5、6、8、9真实性不予认可。王志民对陈雪峰提交的证据2的录像真实性、合法性不予认可，但未能提交相反证据予以佐证，故一审法院对该证据真实性予以确认。王志民对陈雪峰提交的证据1、13真实性不予认可，一审法院认为黎东公司对证据1、13的真实性已经予以确认，故一审法院对证据1、13真实性予以认可。王志民对陈雪峰提交的证据15中蒋×、胡×、成×的证人证言真实性不予认可，曾×、徐×、王×、敖×的证言真实性认可，不认可证明目的，王志民虽不认可上述证人证言，但未能提供证据予以反驳，故一审法院对王志民的意见不予采纳，对证据15的真实性予以确认。
陈雪峰对王志民提交的证据1、证据3真实性予以认可，对证据2真实性不予认可。黎东公司对王志民提交的证据均不予认可。一审法院认为黎东公司虽不认可王志民提交的证据1、3，但未能提供证据予以反驳，故一审法院对证据1、3的真实性予以确认。由于王志民未能提供证据2的原件，一审法院对其真实性无法核实，故对该证据不予采信。
一审法院审理查明：2009年2月22日，黎东公司授权陈雪峰作为黎东公司的委托代理人，代表黎东公司递交投标文件参与涉案工程竞标活动。对此，陈雪峰称涉案工程实际是陈雪峰与王志民合伙，因为涉案工程无法由个人承接，故二人借用黎东公司名义参与竞标，为此，每人花费1万元。对此，陈雪峰提交了黎东公司的证明、敖×的证人证言予以证明。陈雪峰还称，中标后，陈雪峰和王志民聘请曾×对涉案工程幕墙进行了设计，此后黎东公司成立了涉案工程项目部并进场施工。建设涉案工程期间，陈雪峰和王志民曾聘请蒋×担任涉案工程项目经理，徐×担任工地安全员，并以黎东公司名义向沈阳市兴业机械厂、沈阳元吉斯利康贸易有限公司等购买了建设涉案工程的所需材料。但工程完工后，双方未对合伙事宜进行结算。
庭审中，陈雪峰称中标后陈雪峰出资20万元，王志民出资19万元组成个人合伙，合伙工程结算总额为1476.8447万元，合伙利润为350.0947万元。对于上述陈述，陈雪峰向一审法院提交了录音、录像证据予以证明，王志民对陈雪峰提交的录音证据的真实性认可，对录像证据真实性不予认可。王志民虽不认可录像证据的真实性，但其未能对此提出相反证据予以反驳，故一审法院对该份录音、录像的真实性予以确认，但录音、录像证据并不足以证明双方对合伙中的投入，双方合伙的成本及利润情况。
诉讼中，根据双方的申请，为查清涉案工程成本及收益情况，一审法院向中国石油天然气运输公司调取了涉案工程相关材料，该公司未能给予回复。根据陈雪峰的申请，一审法院向林河建工调取了涉案工程相关材料，该公司回复称因该工程项目已完工结算超过三年以上，公司未保留相应工程资料，加之人员变化频繁，无法提供相关材料。根据陈雪峰的申请，一审法院向中国农业银行北京宏城花园支行调取了顺智信公司的银行账户明细。庭审中，陈雪峰称明细单虽然反映不了从中国石油天然气运输公司及林河建工分别有多少入账，但与其所想一致，估计涉案工程约有95%的支出是从该账户支付。一审法院认为，银行明细单所载明的内容不能体现与涉案工程有直接关联，无法证明双方对合伙中的投入，双方合伙的成本及利润情况。
一审法院判决认定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，陈雪峰和王志民虽未签订书面的合伙协议，但陈雪峰提交的证人证言，及其与王志民的通话录音可以证明陈雪峰与王志民之间存在合伙关系。
合伙财产应为合伙人共有，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。合伙关系终止，双方可以要求分割合伙财产或者结算，但应当提交足以证明关于现有合伙财产的证据，或者提交足以证明各自的投资总额和收入总额的证据，或者有双方一致认可的核算方案或分割方案。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，陈雪峰未能提供充分证据证明合伙期间的具体投入及合伙收益，故一审法院无法确定双方的合伙财产范围。因本案涉及的个人合伙财产不明，陈雪峰要求王志民向其支付剩余收益135万元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈雪峰的全部诉讼请求。
陈雪峰不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。陈雪峰上诉称：一审法院认定事实不清，程序违法。一、一审法院对应该进一步审查认定的事实没有进行审查认定，以陈雪峰未能提供充分证据证明合伙期间的具体投入及合伙收益，导致一审法院无法确定双方的合伙财产范围的认定是不符合案件事实的。1、一审法院认定的录音、录像及证人证言证据已经充分证明了双方承揽涉案工程合伙期间的具体投入及合伙收入情况，即分别是陈雪峰投入是21万元（含1万元投标费用）；王志民投入是20万元（含1万元投标费用），经双方确认合伙工程收入总额是1476万余元，可见双方对合伙期间的投入及合伙财产范围是明确的。同时陈雪峰向法庭出示的涉案工程成本核实单（含玻璃产品购销合同、工程材料采购单及发货单、劳务分包合同、有门框加工制作安装合同、叉车租赁合同）等证据又充分的证明了涉案工程的工程成本是1123.75万元。陈雪峰向一审法院出示的以上证据已充分证明了双方合伙期间的具体投入、收入及合伙收益情况。一审法院本应依据这些证据确定双方的合伙利润及分配数额，但一审法院却置事实于不顾，错误的驳回陈雪峰诉求，有失司法公正。2、本案需要查清的关键事实就是双方就承揽涉案工程合伙期间的具体投入、合伙收入总额及合伙收益情况。陈雪峰在一审期间，向法院提交的录音、录像等证据充分这证明了双方合伙投入及合伙收入总额情况，并且双方对此事实并无异议；同时，陈雪峰向法庭出示的涉案工程的玻璃产品购销合同、工程材料采购单及发货单等一系列证据证明了涉案工程的工程成本，王志民对此有异议，但在庭审中却未能提出相反的证据予以反驳。根据民事诉讼证据的若干规定的第二条，王志民应当对没能反驳举证证明工程成本的后果承担举证不能的法律责任。但一审法院却在陈雪峰已经举证证明了合伙工程投入、合伙收入总额及合伙收益的情况下，让陈雪峰承担了这一举证责任，明显属于事实认定错误。另外，一审法院对陈雪峰提交的证据3、6、8、9真实性不予确认也存在事实认定错误。二、一审法院司法程序不当。陈雪峰申请向北京建工林河建筑工程有限责任公司、中国石油天然气运输公司依法调取涉案相关证据，一审法院未尽取证职责，陈雪峰申请二审法院再次调取相关证据。三、陈雪峰与王志民的合伙性质是事务性合伙即合伙承揽中国石油天然气运输公司北京物流仓储配送中心幕墙工程，工程完工后，因合伙事务已经完成，此时合伙就失去其存在依据，也就是二人的合伙应当解散。合伙解散的法律后果，因合伙民事主体资格行将消散，原归合伙所有的财产处于共同共有变为个人所有的待处理状态，为了确定合伙人对待处理合伙财产的份额，必须对合伙财产进行清算。变合伙财产共同共有为个人所有的前提是合伙财产清算。清算合伙财产，合伙人必须将按照合伙期间的分工而持有的合伙期间的财务凭证向负责清算事务的机构提交，以便清算事务顺利进行。一审法院作为负责强制清算合伙财产的机构，应当依法责令持有财务凭证的合伙人提交相关证据，如果合伙人拒不提交，根据关于民事诉讼证据若干规定的第七十五条，认定上诉人的主张成立。一审判决由于没有认识到合伙主体已经解散这一法律事实，在程序上错误地适用谁主张谁举证的非清算事务程序的举证规定，使双方当事人处于不平等的举证地位，造成陈雪峰在非自愿的情形下丧失分割合伙财产的实体权利，王志民在丧失诚信的基础上获得巨大的财产利益。综上，一审法院对事实认定不清，请求二审法院，撤销一审判决，依法改判支持陈雪峰的全部一审诉讼请求；一、二审诉讼费由王志民承担。
王志民服从一审法院判决，其针对陈雪峰的上诉理由答辩称：不同意陈雪峰的上诉请求，双方不存在合伙关系，涉案工程是黎东公司参与投标并中标，涉案工程不是陈雪峰及王志民两个个人就能够完成的工程。陈雪峰是黎东公司在该工程中的总负责人。在一审过程中，陈雪峰没有证据证明双方的合伙收益、现有合伙财产、收入总额、分割方案及结算。黎东公司的证明是虚假的，黎东公司的证明与其提供的授权委托书是自相矛盾的，黎东公司不顾事实倾力帮助陈雪峰进行诉讼。根据授权书可以看出，陈雪峰是黎东公司的该项目的负责人。综上，一审法院判决事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黎东公司未向本院提起上诉，亦未到庭陈述。
二审中，本院依法补充查明如下事实：北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第1208号陈雪峰与王志民合伙协议纠纷一案中，该院以陈雪峰无充分有效的证据证明其与王志民之间存在合伙关系为由，裁定驳回陈雪峰对王志民的起诉。陈雪峰上诉至北京市第二中级人民法院，该院经审查认为：“因通话录音中有王志民与陈雪峰关于涉案工程的成本支出与利润分配的具体协商内容，双方仅是对利润分配的数额以及是否应当进行对账核算无法达成一致意见”，认定原审一审法院作出驳回陈雪峰起诉的处理有误，于2013年7月24日作出（2013）二中民终字第09289号民事裁定，撤销上述一审裁定，并指令原审一审法院进行审理。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、一审法院依法调取的林河建工回函、银行明细单等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》（以下简称民法通则意见）第47条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。”由于陈雪峰主张其与王志民存在个人合伙关系，但没有提供书面合伙协议。根据（2013）二中民终字第09289号民事裁定，陈雪峰提供的其与王志民的通话录音中，有双方关于涉案工程的成本支出与利润分配的具体协商内容；根据本案一审法院及本院查明的事实，上述通话录音证据中亦有王志民关于返还陈雪峰合伙投入资金20万元的表述，据此，可以认定陈雪峰与王志民之间存在口头合伙协议，亦可认定陈雪峰对于合伙事项的出资为20万元。但是，该录音证据中未体现王志民对合伙投入的资金以及双方对于合伙投入的总额。此外，陈雪峰提供的证人证言均为间接证据，不足以证明双方对于合伙的出资额或者合伙投入的总额。民法通则意见第52条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议办理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，按出资额占全部合伙财产多的那一方合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”根据上述法律规定，陈雪峰要求分配合伙财产，应首先举证证明合伙投入总额，或者各合伙人各自对合伙的投入，在没有合伙协议约定分配方案或者合伙人应分配方案不能协商一致的情况下，按出资额的比例确定合伙财产的分配方案。如前所述，陈雪峰于本案中虽然提供证据证明了自己对合伙的投入资金，但未举证证明合伙投入总额或者王志民对合伙投入的资金数额，从而无法确定合伙财产的分配比例，对于该事项的举证责任和后果应由陈雪峰承担。在没有书面合伙协议的情况下，陈雪峰若想实现合伙利润的分配，应以明确各合伙人对合伙的投入或者合伙的总投入为前提，以便确定合伙财产或者利润的分配方案，再进一步审查合伙财产的范围才具有现实意义。鉴于此，本院认为，在陈雪峰提供的现有证据不足以证明王志民对合伙的投入或者合伙总投入的情况下，本案中无需启动涉案工程成本的鉴定程序，对陈雪峰于一审、二审程序中要求进行工程成本鉴定的申请，不予准许。此外，一审法院根据陈雪峰的调查申请，已经进行了调查取证工作，但因相关单位保留资料的问题未能取得，一审法院在此情形下并无违反法定程序的问题；对于陈雪峰在二审中再次提出对一审中调查取证事项的申请，本院不予准许。
综上，陈雪峰的上诉理由均不成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决对本案的事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费16950元，由陈雪峰负担（已交纳）；二审案件受理费16950元，由陈雪峰负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
代理审判员 陈 静
代理审判员 张 弘
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 高 嫒