四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民初字第102号
原告罗世良，男，生于1964年1月23日，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托代理人谢超，四�润方律师事务所律师。
委托代理人沈枫，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被告中铁十局集团第二工程有限公司。住所地河南省焦作市。
法定代表人万雨晴，董事长。
委托代理人王朝霞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托代理人李耀辉，男，该公司职员。
原告罗世良诉被告中铁十五局集团第二工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院2014年7月2日受理后，依法组成合议庭，在诉讼中，被告于同年7月24日提出管辖异议，本院作出的（2014）广民管字第12号民事裁定书，驳回了被告的管辖异议，被告不服，提起上诉，四川省高级人民法院维持了本院裁定，本院继续审理。在审理过程中，查明双方当事人均是围绕合同关系进行诉讼对抗，故本院变更案由为买卖合同纠纷,进行释明后，原告增加诉讼请求要求解除与被告签订的协议书。在开庭审理过程中，原告罗世良及其委托代理人谢超、沈枫，被告中铁十五局集团第二工程有限公司的委托代理人王朝霞、李耀辉到庭参加了�讼。本案现已审理终结。
原告罗世良诉称，2009年5月，原、被告进入广南高速公路GN2标段现场施工，同年6月10日，被告委托张明军为该公司代理人，以公司名义申办GN2标段施工用河道采砂许可证及其它手续的相关事宜。张明军将办理该手续的事宜交由原告负责，并承诺该定点配置的河道砂石由原告负责并承担手续办理及开采等一切税费。经过原告努力，元坝区水务局同意被告在昭化镇战胜坝上段和下段采砂，总量为25万立方米，所采砂石只能用于广南高速GN2标段工程，禁止对外销售，并于2009年12月14日颁发了许可证，在颁证之前，GN2标段因工程需要已自用5万立方米的砂石。为满足供应，原告投入了巨资。为明确责任，原告与被告项目经理部于2010年5月22日补�了《协议书》，约定：原告按照批准方案进行开采，负责相关费用及责任；开采砂石首先满足GN2标段使用，单价只能低于市场价。由于属于过采区以及当地村民阻扰等原因，2012年3月被告申请注销许可证，但此时原告已投入2000余万元。同年3月，该许可证被注销，同年9月被拍卖给第三方开采。
原告开采加工砂石25万立方米，除原告自用5万米外，剩余20万立方米被告未使用一粒，至今堆放于砂石场。由于砂石被禁止外销，原告被迫安排人员看管，续租村民土地，额外产生费用151.5万元。另外，因被提前注销许可证，开采区域被拍卖给第三方，复耕泥土已不存在，原告无法进行复耕。因此，被告的行为侵害了原告的利益，请求：判令被告赔偿原告经济损失13928022元；由被告对场地进行复耕；诉讼费由被告承担。
被告中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称十五局二公司）辩称，本案原告的诉请已超过诉讼时效，该工程早已完工超过两年；侵权之诉不能成立，被告没有违法行为，原告的后果与被告之间没有关系，被告没有责任；原告所谓的《协议书》只是一个意向性的协议，不是补签的合同，双方都没有履行，不具有包销性质，由法院的生效判决予以了确认，并不是一个追认行为。请求驳回原告的诉讼请求。
原告罗思良针对自己的诉讼请求提供如下六组证据：
1、《公证书》，内容为原告人员罗克强于2013年7月24日向对方工程负责人肖罗发送电子邮件，拟证明没有超过诉讼时效；
第二组证据：
2、广南高速GN2合同段修建砂石料场选择申请；
3、采砂申请确认通知书；
4、采砂许可证；
5、河道采砂权有偿出让合同；
第二组证据拟证明合法取得采砂场的经过。
第三组证据：
6、GN2标项目部跟罗世良签订的《协议书》，拟证明是原告在负责砂石开采并承担一切费用，而且砂石只能在GN2标段使用。
第四组证据：
7、《关于注销中铁十五局集团第二工程有限公司GN2项目部河道采砂营业执照的申请》；
8、《关于停运注销广南高速GN2合同段采砂许可证的函》；
第四组证据拟证明被告在未购买原告开采的砂石以及也未赔偿损失的情况下，就将砂石开采权申请注销。
第五组证据：
9、砂石测绘报告书；
10、广元市建筑材料造价信息表；
11、土地续租协议；
第五组证据拟证明被告未使用原告开采的砂石数量以及原告损失的计算标准。
经质证，被告对原告的证据质证如下：证据1真实性无异议，证明内容有异议，该信件的的收件人是网名，虽然公司有肖罗这位员工，并不清楚就是公证书载明的信件接收�，不能证明主张过权利；证据2、3真实性无异议，但与本案的采砂行为无关；证据4是原告以伪造的授权委托书，与水务局勾结产生的采砂许可证；证据5三性有异议，我方不知情这个东西，一直没见过；证据6协议书是真实性的，但这个协议不是补签的，我方优先选择的权利，不是一个包销行为，达不到对方的目的；证据7真实性无异议，是为了阻止对方的行为才申请的；证据8真实性无异议，但送达的人不是我方申请书中指明的两个人；证据9三性有异议，具体测绘时间不清楚，且是单方检测的，没有有效性；证据10，不清楚来源，三性有异议；证据11三性有异议，不能证明砂石有20万方。
被告十五局二公司提供了以下证据：
一、第一组证据：
1、百度下载的公布信息，内容为道路通车时间为2012年3月31日；
2、工程交工证书，内容为验收时间2011年12月31日
第一组证据拟证明原告提交的注销时间都距离提起诉讼的时间超过两年，过了诉讼时效。
第二组证据
3、中标通知书；
4、被告与内江隧道公司的经营协议书；
5、隧道公司给被告出具的委托书；
6、被告对张明军的授权委托书一份；
7、昭化国土局从昭化水务局复印的一份委托书；
8；采砂许可证；
9、许可证副本；
10、协议书；
11、会议纪要；
12、向税务局申请采砂注销的申请；
13、水务局同意注销许可证的回函；
14、两份行政判决书。
对被告的举证，原告质证如下：证据1真实性无法判断，且为复印件；证据2真实性合法性无异议，但达不到对方证明目的，仅是对工程主体的验收，没有签订时间；证据3没有异议；证据4无异议，但达不到对方证明目的；证据5没有异议；证据6真实性无异议，恰好证明另外那个协议是补签的；证据7委托书不是原告提交的，也不是原告签名的；证据8是被告去申请的，不可能向我方办法许可证，不是原告申请的。证据9不是原告申请办理的，具体情况原告并不清楚。证据10三性无异议，不能证明被告观点，反而能够证明原告采砂是对方追认的；证据11原告没有参加，但纪要证明了原告以被告副经理的身份对外占地采砂，只是说以后不能再采砂了，恰好证明原告的观点；证据12注销申请三性无异议，但不能达到对方证明目的；证据13三性无异议，不能证明对方观点；证据14真实性无异议，但涉及行政关系的法律问题，与我方没有关系，我方只负责采砂。
本院认为，对原告提供的2、3、4、6、7、8号证据，被告对真实性无异议，予以认定，证据5采砂权有偿出让合同，有元坝税务局的章印，真实性予以认定；证据9测绘报告有测绘单位出具的相关手续，真实性予以认定，证据10系四川省行政部门向外发布的市场价目信息，予以采信；证据11无法证明是原告签名，不予采信。对被告提交的证据中，2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14真实�无异议，对真实性予以采信，证据1原告予以否认，且没有原件印证，不予采信。
经审理查明，2009年2月27日被告中标位于广元市昭化镇境内广南高速GN2合同段。2009年6月10日，被告与张明军签订了授权委托书，委托张明军申请办理广南高速GN2合同段施工用河道采砂许可证及其他相关手续的有关事宜。2009年12月14日昭化区水务农机局（原元坝区水务局）办理了川准采字[2009]第07-03-012河道采砂许可证，该采砂许可证的申请人为被告GN2项目部，法定代表人载明为原告罗世良，采砂作业负责人为鲁志刚，采砂地点为昭化镇战胜坝上段和下段，采砂有效期限为2009年12月15日至2012年12月14日。2010年3月11日，原元坝区水务局(甲方)与罗世良（乙方）签订了《河道采砂权有偿�让合同》，该合同约定甲方将战胜坝上段和下段的采砂权出让给乙方，采砂量为25万立方米，砂石产品必须定向供应给本企业重点工程中标合同段。2010年5月22日，被告十五局二公司广南GN2合同段项目部（甲方）与原告罗世良（乙方）签订了《协议书》，协议约定：“一、甲方负责出具广元市有关部门所需要的河道开采砂石的资料；二、开采地点、规模配置、开采文书、料场征地手续办理及手续办理过程中产生的经费由乙方负责；三、料场开采经广元市政府相关机构行文批准后，乙方按照批准的方案及地方政府对河道开采的相关要求进行开采，如乙方违规开采，所产生的后果由乙方全部负责；四、开采费用由乙方负责；五、料场与地方政府及居民的协作关系、料场营运的安全事务由乙方负责协调与管理，出现的任何纠纷及安全事故，由乙方自行负责；六、与料场有工作关系的人员管理由乙方负责，甲方不承担任何法律、经济责任；七、河道整治、回填、护坡及整平由乙方负责，甲方不承担任何责任；八、乙方开采的砂石料必须首先满足GN2标使用，单价不能超过市场价，只能低于市场价，若乙方私自高价出售给甲方工地，甲方一经发现重罚”。
2011年10月25日，由张明军主持，在广元市元坝区环保局、水务农机局、安监局、财政局、国税局等十个部门相关人员的参加下，就原告罗世良河道砂场采砂方量已达配额限制，并存在漏税、占用耕地手续不全以及环境污染的问题进行了讨论，张明军代表被告发言，认为罗世良虽然在广南项目部施工组织牌上显示为副经理一职，但那是出于工程项目贯标和施工管理的需要，被告单位�没有任命其为副经理，也没有授权罗世良处理与本单位有关的任何事务，本单位从未购买过罗世良砂场生产的砂石料。
2012年1月14日被告以GN2合同段施工任务已经完成为由申请注销，2012年3月16日昭化区水务农机局同意注销。被注销采砂许可后，因被告未向原告购买砂石，原告通过网络向被告工作人员发送邮件，要求处理砂场占地复耕及交付事宜，并申请广元市恒信公证处对2013年7月24日的电子邮件进行了公证。2015年6月，经原告申请，成都正欣测绘工程有限公司对广元市昭化镇战胜坝上段和下段分区域原始地貌进行测量，对区域内的砂石方量进行计算，其结论为现有砂石方量206883.70立方米。庭审中，原告提供了广元市建筑材料造价信息表（2010-2012），要求以�低价每方60元计算方量损失。
从2009年10月起，原告罗世良陆续在昭化镇战胜村一组、二组租用耕地81.65亩用于搭建工棚、安装设备、堆放砂石，且在GN2标段工程中，原告罗世良也向被告承包了一段隧道工程，自认有5万方砂石用于自己承包的工地。由于被禁止继续采砂后，未回复耕地原貌，广元市国土资源局昭化区分局于2014年9月23日对被告做出了行政处罚决定，予以罚款，被告不服提起行政诉讼，四川省广元市昭化区人民法院做出判决，认定原告罗世良与被告之间不存在委托代理人关系，以及处罚程序违法，判决撤销了广元市国土资源局昭化区分局的行政处罚决定。广元市中级人民法院二审判决维持了该一审判决。
另查明，就本案涉及的采砂权行政配置规划问题，广元市人民政府于2009年9月28日发布广府函【2009】246号文件，批转了广元市税务局《广南高速公路等十处重点工程采砂权行政配置规划的意见的通知》，该文件对广南高速公路规划配置了14个采砂点，其中本案涉及的战胜坝采砂点配置25万立方米的开采量，要求作为重点工程预备料场，不得变更，具体程序要求由重点工程项目法人或中标施工单位向当地水行政部门提出采砂申请。
本院认为，原告起诉要求被告赔偿未购买砂石所造成的损失，其依据是基于原、被告双方于2010年5月12日签订的《协议书》，认为是被告的违约行为所致，被告以该协�书不具有合同性质为由予以抗辩。由于原、被告双方当事人均是围绕合同关系是否成立以及是否存在违约主张各自的权利，故原告起诉的财产损害赔偿纠纷案由不适合本案，应当根据合同性质予以变更为砂石买卖合同关系。
根据查明的事实，被告中标了广元市昭化镇境内广南高速GN2合同段工程，为了该工程顺利竣工，广元市市政府发布的广府函【2009】246号文件规划配置了包括涉案砂场在内的14个采砂点，要求作为广南高速等十个重点工程的预备料场，由重点工程项目法人或中标单位提出采砂申请。按照该政府文件的要求，只有被告才能办理采砂许可并具备采砂主体权利。原告经被告同意以被告名义申请办理了采砂许可证，并进行了采砂作业。从双方在2010�5月12日签订的《协议书》可以看出，除协议第八条约定外，主要内容均是原告为获得事实上的采砂权，原告代被告履行了为办理采砂许可证所有的义务并包括承担相关费用。协议第八条约定“乙方开采的沙石料首先满足GN2标段使用，单价不能超过市场价，只能低于市场价，若乙方私自高价出售给甲方工地，甲方一经发现重罚”，原告主张权利的依据就是第八条的约定。原告的主张是否成立，需对协议的约定和履行情况进行分析判断。根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定“合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法”。该协议中既没有明确约定砂石的购买方，也没有约定砂石购买的数量、质量、价款、履�期限、地方、方式以及违约责任。《协议书》约定的内容体现了两个方面，一是开采，二是销售。开采方面，原告以被告的名义采砂，其费用以及开采过程中的责任均由原告负责；销售方面，原告开采的砂石首先要满足GN2标段的使用，且价格只能低于市场价。整个《协议书》更多的体现了原告方应尽的义务，原告向被告方工地销售砂石是首先满足其需求，并非不得向外销售。《协议书》内容没有违反法律规定，协议有效，本院予以确认。但合同内容并不完整，双方没有就数量、质量、价款、履行地点等内容协商一致，需根据交易情况确定。
根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条的规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取物的单证，并转移标的物所有权的义务。”原告应当履行砂石交付义务。从查明的事实看，采砂有效期限为2009年12月15日至2012年12月14日，原告在采砂许可证颁发前已经开始采砂，而GN2标段在2012年1月工程完工，但在长达两年的时间段内，没有证据证实原告向被告提供过砂石或被告存在拒绝接收砂石的行为，也没有证据显示原、被告在《协议书》签订后对砂石购销具体内容进行过磋商，而原告也没有相应的催收行为。在2011年10月25日各部门参加的会议上，被告代表张明军明确表示从未购买过原告开采的砂石，原告也承认被告从未购买。因此，双方均未履行合同，也没有对合同进行解除约定。对未履行合同的违约责任认定需明确先履行义务责任，根据合同法关于买卖合同的规定，在无约定情况下需由出卖人履行交付义务，而本案中没有证据证实原告存在砂石交付行为，故仅以《协�书》以及双方的履行状况，不能判定被告存在违约行为。
另外，原告在GN2标段也承包了一段隧道工程，其开采的砂石也用于了该隧道工程，但用了多少，没有证据证实。按照政府文件的要求，涉案砂场的开采限量为25万方，在2012年3月注销采砂许可证时原告的采砂量已经达到25万方的配额限制，该砂石是否销售没有证据证实。而原告所提交的证据中，不能反映砂石应当向被告销售的具体数量，其开采量并不必然等于购买量。因此原告认为造成的损失不能确定。
综上，原告关于违约的赔偿请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、第一百三十条、第一百三十五条之规定，判决如下：
驳回原告罗世良的诉讼请求。
案件受理费69419元，由原告罗世良承担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 刘顺波
审 判 员 袁 峻
人民陪审员 吴显月
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 孟 欣