北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9686号
上诉人（原审被告）：刘昆，男，1971年10月12日出生，住址北京市西城区。
被上诉人（原审原告）：张征宇，男，1971年5月31日出生，北京海云捷迅科技有限公司经理，住址北京市昌平区。
委托诉讼代理人：俞延彬，北京市海勤律师事务所律师。
上诉人刘昆因与被上诉人张征宇民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初14105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘昆上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回张征宇的诉讼请求；二、由张征宇承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.双方签订的理财委托协议明确约定，该账户投资获利，张征宇可获得该账户收益的40%，刘昆可获得该账户收益的60%作为佣金。该条款明确约定刘昆的收益为佣金，即刘昆的劳务所得，一审法院要求刘昆予以返还属于法律适用错误。2.张征宇在一审诉讼请求中并未要求刘昆返还佣金，一审法院在认定理财委托协议无效后，却超诉讼请求将刘昆的佣金所得判定返还，法律适用错误。
张征宇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回刘昆的上诉请求。刘昆第一项上诉请求依据的是本案理财委托协议。在该协议被认定无效的情况下，刘昆提及的有关收益分配的协议条款对双方当事人没有约束力。根据合同法的相关规定，刘昆基于无效合同取得的收益应当予以返还。此外，刘昆向张征宇返还相关款项的时间应当在理财委托协议到期日2016年3月5日或最后一笔收益取得日2015年6月13日，故刘昆应当自上述日期开始向张征宇支付迟延给付的债务利息。
张征宇向一审法院起诉请求：1、刘昆赔偿张征宇委托交易亏损729837.86元；2、刘昆支付张征宇延迟支付理财亏损金额的违约金（以729837.86元为基数，自2016年3月5日起计算至理财亏损付清之日止，按照每日0.5%计算，暂计算至2016年5月4日的违约金为218951元）；3、刘昆承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月5日，张征宇与刘昆签订理财委托协议，约定张征宇委托刘昆理财，买卖中国境内上海证券交易所、深圳证券交易所挂牌之股票，委托金额为110万元，委托期限自2015年3月5日至2016年3月4日。张征宇向刘昆提供本人名下之上海证券交易所和深圳证券交易所股东账户，并确保该账户在银行开通银证三方托管业务，刘昆接受张征宇委托为张征宇进行证券操作。委托期内，张征宇需告知刘昆该账户的股东账号及操作密码。刘昆有权修改张征宇告知的初始操作密码，以确保操盘细节不外泄。张征宇授权刘昆全权负责该账户的操作，刘昆拥有独立操作该账户的权利，张征宇不得以任何理由干涉刘昆操作，刘昆不接受张征宇的操作指令。委托生效后，张征宇不得擅自抽取委托资金，如遇特殊情况需要提取本金，需与刘昆协商，获得刘昆同意后再行提取。如需增加委托资金，双方可对此协议进行变更或签署补充协议。该账户定期结算，在双方约定的结算时间，张征宇有权查询该账户信息，刘昆必须将该账户密码恢复为该账户初始密码，以便于张征宇查询。结算结果如盈利，张征宇必须将该账户超出本金的盈利部分，按照与刘昆约定的比例，将刘昆所得部分及时划转到刘昆指定银行账户。如遇亏损，刘昆则需将亏损金额补足，并将相应金额及时划转张征宇指定银行账户。张征宇收到该笔资金后，应及时转入该股东账户，以确保账户内本金与张征宇初始之投资本金一致。张征宇与刘昆约定，该账户投资获利，张征宇可获得该账户收益的40%，刘昆则可获得该账户收益的60%作为佣金。该账户投资亏损，刘昆负责将亏损额补足，确保该账户内资金与本协议第一条第2款中张征宇委托资金一致。资金补足后，刘昆继续为张征宇理财。该账户盈利情况下，张征宇应按时支付刘昆佣金，如张征宇无法按时支付刘昆佣金，每延迟一天，张征宇按照当期佣金金额的1%赔偿刘昆，依此递加。该账户亏损情况下，刘昆应按时支付张征宇理财亏损金额，如刘昆无法按时支付张征宇理财亏损金额，每延迟一天，刘昆按照当期亏损金额的1%赔偿张征宇，依此递加。
协议履行过程中，张征宇提供其妻林澜的股票账户由刘昆进行操作。2015年3月5日，林澜股票账户总资产为367985元。2015年3月10日，张征宇向林澜的股票账户转账732200元，账户总资产共计1100185元。
2015年3月24日，刘昆获得收益164220元。2015年5月12日，刘昆获得收益162540元。2015年6月13日，刘昆获得收益163380元。同时，张征宇共获得收益326760元。
2016年1月25日，张征宇基于账户安全的原因，修改了林澜股票账户的密码，且未将修改后的密码告知刘昆。同日，林澜股票账户余额为411868.14元。
一审法院认为，张征宇与刘昆签订的理财委托协议中关于保证本金不受损失的约定，属于保底条款。在证券市场中，投资风险不可避免，绝对只赚不赔的情形不可能存在，也不可能存在恒定的收益率。保证本金不受损失的保底条款通过所谓的意思自治将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，也有悖于民法的公平原则以及委托合同关系中责任承担的规则，因此上述保底条款应为无效条款。因该保底条款系理财委托协议的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致理财委托协议整体无效。刘昆关于该协议部分无效的答辩意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张征宇主张若法院最终认定理财委托协议无效，则刘昆应当返还盈利所得490140元。关于理财委托协议的履行截止时间，张征宇主张为2016年3月4日，刘昆则主张为2015年11月23日。根据理财委托协议的约定，委托期内，张征宇应告知刘昆林澜股票账号及操作密码，刘昆拥有独立操作该账户的权利，张征宇不得以任何理由干涉。而张征宇于2016年1月25日单方修改了林澜股票账户的密码，且并未将修改后的密码告知刘昆，刘昆此后也未对账户进行操作，由此可见双方实际上已经不再履行理财委托协议。因此，该院认定计算林澜股票账户损益的日期应为2016年1月25日，张征宇和刘昆关于截止日期的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。经双方共同确认，截至2016年1月25日，林澜股票账户余额为411868.14元，另加张征宇的收益326760元和刘昆的收益为490140元，扣除委托金额110万元，最终盈余128768.14元。理财委托协议虽然无效，但张征宇与刘昆关于收益分配比例的约定确系双方真实意思表示，该院参照该比例对盈余予以分配，其中张征宇获得51507.26元，刘昆获得77260.88元。刘昆已得收益490140元，扣除应得收益，差额412879.12元应当返还张征宇。对张征宇主张的超过该院认定的部分，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘昆于该判决生效之日起十日内给付张征宇四十一万二千八百七十九元一角二分；二、驳回张征宇的其他诉讼请求。如果刘昆未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，张征宇与刘昆自愿签订理财委托协议，约定张征宇委托刘昆进行理财，买卖中国境内上海证券交易所、深圳证券交易所挂牌之股票。双方之间形成民间委托理财合同关系。双方在协议中就“理财盈亏处理办法”约定，该账户投资获利，张征宇可获得该账户收益的40%，刘昆可获得该账户收益的60%作为佣金；该账户投资亏损，刘昆负责将亏损额补足，确保该账户内资金与张征宇委托资金一致。上述有关保证委托资金的本金不受损失的约定，属于保底条款。双方当事人通过协议约定的方式，将证券投资的风险完全分配给受托人，有悖于公平原则，亦违背市场经济基本规律和资本市场规则。本案理财委托协议应当认定整体无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据审理查明的事实，截止到张征宇自行修改其托管的股票账户密码当天，该账户的余额加上张征宇和刘昆分别取得的收益，再扣除初始委托资金，实际上，张征宇委托刘昆操作的股票账户资金并未亏损，尚有盈余。一审法院参照双方当事人有关收益分配比例的约定，对盈余部分的款项进行分配；将张征宇在协议履行期间已取得的收益款项，作为刘昆已经偿还的本金予以扣除；将刘昆已取得的收益在扣除其应得的盈余分配款项后，余额部分返还给张征宇。一审判决的裁判结果符合我国合同法有关合同被确认无效后的处理原则，并无不当。
刘昆上诉主张根据理财委托协议中有关盈利处理办法的约定，其已经取得的收益为佣金，属于劳务所得，故不应予以返还。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律效力。在本案理财委托协议被确认无效后，其中有关盈利分配的约定已不具备法律效力，故刘昆的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，刘昆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7493元，由刘昆负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 欣
审 判 员 孙兆晖
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年九月二十七日
法官助理 杨 光
书 记 员 王 宇