河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀03民再93号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：林新，男，1971年4月8日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市。
被申请人(一审被告二审上诉人）：秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：杨立荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李连东，河北德圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王花，河北德圣律师事务所律师。
林新与秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司（以下简称荣星公司）劳动争议纠纷一案，河北省秦皇岛市抚宁区人民法院于2016年11月13日作出(2016)冀0306民初743号民事判决，林新、荣星公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日作出（2017）冀03民终623号民事判决，已经发生法律效力。林新仍不服，向河北省高级人民法院提出再审申请。河北省高级人民法院于2017年9月30日作出（2017）冀民申4110号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。林新、荣星公司委托诉讼代理人李连东、王花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
林新申请再审称，一、申请人于2013年2月26日应聘到被申请人公司，双方口头约定:双休日、法定假可倒休不扣工资，试用期一个月，试用期间工资5000元，试用期过后为7500元/月，试用期满后补发试用期间工资差额2500元。2013年7月30日被申请人下发”周六日休息一天，1-7月星期一至星期五休假工资扣除”的文件。申请人支付7月份工资时把申请人星期一至星期五的休假工资扣除，还把已经补发的试用期工资2500元一并扣除。二、申请人2013年2月26日上班后至2014年4月21日，被申请人一直未与申请人签订书面劳动合同，2014年4月22日被申请人欺骗申请人签订了一份假的空白《劳务雇佣协议》，被申请人称是暑期用于对付劳动稽查用，申请人认为该份协议违法并未签字，次日被申请人带了一份通知复印件，申请人看完留存该份复印件后才在该份《劳务雇佣协议》上签字，并注明了签字日期，现该份证据已经找到，被申请人一审时曾承认《劳务雇佣协议》中的用工起始、终止日期是其后填上的，但一审法院未作记录，二审也未调取一审庭审录像，但申请人举证的考勤表、交接清单及公司管理制度通知等证据可以证明申请人的主张。三、被申请人于2015年1月31日让申请人做工作交接，说年后再来上班，到2015年3月24日被申请人仍不让申请人上班，此时申请人才知道已被公司辞退，直到5月底才找到工作，造成几个月的经济损失。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条、《劳动法合同法实施条例》第6、7条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第36、44条，劳动部关于贯彻执行《劳动法》基本问题的意见第60、61条的规定，休息日安排劳动者工作的，支付工资200%的工资报酬。五，根据《中华人民共和国劳动法》第45条、《企业职工带薪假实施办法》第3条、《职工带薪假年休假条例》的规定，申请人应当享有带薪年休假，申请人工作近两年，应判决两年的年休假工资。六、申请人在一审诉讼过程中增加诉讼请求，要求被申请人补缴2013年3月至2015年3月的五险一金或给予赔偿，此诉讼请求属于民事案件受理范围，应当依法审理。七、申请人应聘时已经谈好试用期满补发试用期一个月工资差额2500元，法院未予支持。综上，请求依法对本案再审，支持申请人的诉讼请求。
荣星公司辩称，原审判决认定事实清楚，林新申请再审的理由理据不足，请法院维持原审判决。
林新向一审法院起诉称：1、荣星公司向林新支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额82500元、双休日加班工资95344.99元、法定节假日加班工资15949.91元、2014年和2015年年休假工资3544.4元、违法解除或终止劳动合同的赔偿金3万元、2014年春节放假期间的工资3544.42元、2015年2月1日至今放假期间的工资3万元、被扣发的试用期工资2500元；2、判决荣星公司恢复林新20**年3月至2015年3月的五险一金。
一审法院查明：2011年5月16日，林新到嘉太公司工作。2011年8月，嘉太公司与林新签订劳动合同。合同内容包括：合同期限自2011年8月1日至2013年8月1日，试用期工资为每月1200元。嘉太公司以该合同书备案到秦皇岛市人力资源和社会保障局，并自2011年8月为林新缴纳了养老、医疗和工伤保险，每月支付林新工资6000元（包括其应缴保险部分）。林新自2013年2月26日开始在荣星公司上班，从事技术工作，试用期一个月，工资5000元，正式录用后工资为7500元/月，每月分三笔分别汇入林新及其妻子、儿子的银行账户。2013年7月30日，公司下发最新管理制度通知，其中第二项内容为：关于员工请假，公司将严格执行假期制度：每周六或日可休息一天，不可连休，连休只给一天的假期，周一到周五休假无薪。对公司1-6月未按制度执行的休假，现从7月份予以扣除。荣星公司于2014年1月28日给林新放春节假，2月7日林新开始上班，放假期间荣星公司未给林新发放工资。2014年4月23日，荣星公司与林新补签书面劳动合同。2015年1月31日，荣星公司通知林新将相关工作移交给其他员工。移交后通知林新回家放假至今。至此，林新在荣星公司上班时间为23个月。林新于2015年3月26日申请仲裁，3月30日递交企业登记基本情况表，抚宁县劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年5月28日出具证明，该案件未定开庭日期。后林新直接向一审法院提起诉讼。另查明，根据河北省劳动和社会保障厅文件，原河北省抚宁县的最低工资标准2014年12月1日起为1420元/月。
一审法院判决认为，林新在起诉前已经向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在法定期间内劳动争议仲裁委员会未作出仲裁结果，其直接起诉符合法律规定，可以适用《中华人民共和国劳动法》。荣星公司与林新虽然补签订书面劳动合同，但是距离双方在2013年2月26日即成立的劳动关系已经超过一年，应视为双方未签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现荣星公司未依法与林新订立书面劳动合同，所以其应支付林新20**年4月26日至2014年3月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分（即11个月工资）；因林新与嘉太公司的劳动合同期限至2013年8月1日，即林新与嘉太公司和荣星公司的劳动合同有5个月的重合，所以上述差额部分应为6个月（11个月-5个月），该差额部分工资为7500元/月×6个月＝45000元。林新在荣星公司上班23个月，合同休息日为92天（4天×23个月），其中，林新请假33天，故其双休日加班天数为59天（92天-33天）；因荣星公司确定林新工资是按照250/天×出勤天数计算，故林新加班后已经实际得到了250元/天，该部分应予扣除。月计薪天数＝（全年365天-休息日104天）÷12月＝21.75天。因此双休日加班工资计算为7500元/月÷21.75天×59天×2倍-250元/天×59天＝25939.65元；法定节假日加班工资为7500元/月÷21.75天×15天×3倍＝15517.24元，该两项合计41456.89元。就解除劳动合同的原因，荣星公司和林新均无有效的证据证明各自主张，因此，应视为双方就继续履行合同未达成一致，即双方默示解除劳动合同，荣星公司应该支付相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。林新在荣星公司工作时间为1年6个月以上，经济补偿金按2年计算，应按2个月工资标准支付，所以荣星公司应支付林新的经济补偿金为7500元/月×2个月×2倍＝30000元。林新主张2014年1月28日至2月7日春节放假期间的工资，因春节属于法定假期，劳动者虽未付出劳动但工资应正常支付，所以荣星公司应向林新支付工资7500元/21.75天×10天＝3448元。荣星公司口头通知林新在2015年2月1日开始放假，林新于3月26日申请仲裁，荣星公司应向林新支付生活费1420/月×2个月×80%＝2272元。林新主张年休假工资及试用期工资，但没有提交证据证明，一审法院依法不予支持。林新主张的”五险一金”即职工社会劳动保险费，由此引发的争议，其实质为因社会保险权利义务的行使而发生的争议，属于行政争议而非（民事）劳动争议，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，而应该由劳动保险行政部门(社会保险经办机构)或者有关行政机关行使行政职权而解决。综上所述，林新诉讼请求的第1、2、5、6项，应予支持，但数额以一审法院认定的为准；诉讼请求的第4项，即因违法解除或终止劳动合同的赔偿金，以解除劳动合同的经济补偿金的形式更为适合；诉讼请求的第3、8项，因林新未提交证据证明自己的主张，不予支持；诉讼请求第7项，因属于行政争议，林新可以通过其它途径解决。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十二条的规定，判决如下：一、荣星公司支付林新因未签订书面劳动合同的双倍工资的差额45000元；二、荣星公司支付林新休息日和法定节假日的加班工资41456.89元；三、荣星公司支付林新解除劳动合同经济补偿金30000元；四、荣星公司支付林新20**年1月28日-2月7日春节放假期间的工资3448元；五、荣星公司支付林新放假期间生活费2272元；六、驳回林新的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内一次性给付。
本院二审期间，荣星公司申请证人何某出庭作证，其证言为：林新与荣星公司补签过劳动合同，曾经也拒签过劳动合同。自己于2013年调到荣星公司，在办公室整理人事档案，2013年底、2014年初，公司统一补签各种协议，有的人拒签，关于公司财务保密制度方面，在工资发放时，员工不在工资表上签字，在付款审批单上签字，以保障只有一小部分人知道工资，防止因工资事项闹矛盾。有一年快过年的时候，开工资的时候发现林新出现考勤缺失，当时问相关经理说其没来上班。林新的劳务雇佣协议是贾辉经手，本人审核，签订后放在办公室，但在办公室只看到过一份，写了内容。2014年，关于法定节假日休息的事情，公司发了一个文。人资部在核算工资的时候，会在考勤上有显示加班情况。法定节假日工资是人资部严格按照法律规定执行来核。林新的质证意见为：证人何某作为荣星公司的员工，作证应当是无效的，荣星公司代理人不是在发问，而是在提醒证人怎么说，他们存在利害关系，证人毕业后就到荣星公司工作，其证言是无效的。证据报表中，报表中签字由证人的签字，证人系荣星公司的财务经理，主管会计审核还是签的证人名字，因此证人不应该不知道林新的工资。荣星公司的质证意见为：证人证言具有真实性、合法性，与本案具有关联系。证明荣星公司不应向林新支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、法定的双休日和节假日工资、违法解除合同的赔偿金，林新月工资亦不应为7500元。本院认为林新对证人何某所述不予认可，且证人何某系荣星公司的在职员工，本院对其的证言不予认定。
本院二审认为，关于林新在荣星公司的月工资数额及荣星公司是否应支付林新双休日和法定节假日的加班工资、被扣发的试用期工资、2014年1月28日-2月7日春节放假期间的工资、2015年2月1日之后放假期间工资及荣星公司是否应为补缴林新20**年3月至2015年3月的五险一金问题，一审法院对上述各项的论述及判决数额并无不当，本院均予以维持。
关于荣星公司是否应支付林新未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。本案中，林新于2013年2月26日入职后，荣星公司曾于2014年4月23日与其补签过《劳务雇佣协议》一份，该协议约定期限为2年，经审查，该协议书的主要内容具备了法律规定的劳动合同的基本条款，属于劳动合同法意义上的劳动合同。林新虽主张签订该协议系荣星公司为了应付劳动部门的稽查欺骗其签订的，且其签字时，该协议为空白，应为无效协议，但未提交证据予以证明，本院对其上述主张不予采信。本院认为该协议系荣星公司和林新的真实意思表示，应认定为有效，荣星公司不应向林新支付2013年2月26日至2014年3月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审判决有误，本院予以纠正。
关于荣星公司是否应向林新支付违法解除劳动合同赔偿金问题。一审法院认定荣星公司应支付林新经济补偿金并无不当，但经济补偿金数额应为7500元/月×2个月＝15000元。一审判决数额有误，本院亦予以纠正。
关于荣星公司是否应向林新支付2014年和2015年的年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第七条的规定，林新的该项诉讼请求不属于人民法院的受案范围，应不予审理。一审法院对林新的该项诉讼请求进行审理有误，本院予以纠正。
关于荣星公司是否应向林新赔偿2013年3月至2015年3月的五险一金问题。经审查，林新的该项诉讼请求属于其在二审程序中新增加的独立的诉讼请求，鉴于荣星公司对林新的该项诉讼请求既不同意调解也不同意由本院一并审理，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，本院不予审理。
综上所述，林新上诉请求不能成立，应予驳回，荣星公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。遂判决：一、维持河北省秦皇岛市抚宁区人民法院(2016)冀0306民初743号民事判决的第二项、第四项、第五项、第六项,即秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新休息日和法定节假日的加班工资41456.89元、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新20**年1月28日至2月7日春节放假期间的工资3448元、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新放假期间生活费2272元、驳回林新的其他诉讼请求；二、撤销河北省秦皇岛市抚宁区人民法院(2016)冀0306民初743号民事判决的第一项、第三项，即秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新因未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分45000元、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新解除劳动合同经济补偿金30000元；三、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司无需支付林新因未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分45000元、四、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新解除劳动合同经济补偿金15000元；五、驳回林新的上诉请求；六、驳回秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司的其他上诉请求。上述款项于本判决生效之日起十日内一次性给付。
如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由林新负担20元、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司负担10元。
本院再审期间，林新向法庭提交如下证据：一、2014年4月22日荣星公司出具的通知一份，该通知载明：”暑期即将来临，为应付劳动部门暑期稽查，现决定公司未与其签订正式劳动合同的职工，均需签订假劳务雇佣协议以备查用；以上劳务雇佣协议中的内容仅作为暑期对付劳动稽查备用，并非真实劳动合同来约束职工，望各职工积极予以配合，不配合者将开除公司”。林新提交该证据证明其与荣星公司于2014年4月23日补签的《劳务雇佣协议》为虚假协议，并非真实劳动合同。二、林新与秦皇岛市嘉太房地产职工劳动用工备案登记表两份（复印件），该登记表载明：林新与嘉太房地产公司的劳动关系于2013年1月19日解除。林新提交该证据证明荣星公司应给付其双倍工资的期限为诉请的时间。
荣星公司对上述证据质证称，证据一，系林新不与公司签订劳动合同，公司被迫无奈的情况下才出具了该通知，是为了林新能与公司签合同才出具的；证据二，嘉太公司与林新的案子法院判决的日期是2015年9月21日，林新自2013年1月28日向嘉太公司提出辞职，辞职后其与嘉太公司的诉讼延续到2015年，林新与嘉太公司的劳动关系解除时间应以法院判决时间为准。
本院再审查明的其它事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为，关于荣星公司是否应支付林新未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。本案中，林新自嘉太公司离职后于2013年2月26日入职荣星公司，双方在该日即成立了劳动关系。荣星公司曾于2014年4月23日与林新签订《劳务雇佣协议》一份，结合林新再审提交的证据经审查，该协议书并非真实的劳动用工合同协议，不具备劳动合同法意义上的劳动合同。林新再审提交的证据能证实其部分诉讼请求。所以，荣星公司应向林新支付2013年4月26日至2014年3月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7500元/月×11个月＝82500元（工作期间工资已给付）。原审判决有误，本院予以纠正。关于林新在荣星公司的月工资数额及荣星公司是否应支付林新双休日和法定节假日的加班工资、被扣发的试用期工资、2014年1月28日-2月7日春节放假期间的工资、2015年2月1日之后放假期间工资及荣星公司是否应为补缴林新20**年3月至2015年3月的五险一金问题，一审法院对上述各项的论述及判决数额并无不当，本院予以维持。关于荣星公司是否应向林新支付违法解除劳动合同赔偿金问题、荣星公司是否应向林新支付2014年和2015年的年休假工资问题、荣星公司是否应向林新赔偿2013年3月至2015年3月的五险一金问题，二审法院对上述各项的论述及判决数额并无不当，本院予以维持。综上，原审判决部分认定事实错误，应予更正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、维持本院（2017）冀03民终623号民事判决的第一、四、六项，即一、维持河北省秦皇岛市抚宁区人民法院(2016)冀0306民初743号民事判决的第二项、第四项、第五项、第六项,即秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新休息日和法定节假日的加班工资41456.89元、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新20**年1月28日至2月7日春节放假期间的工资3448元、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新放假期间生活费2272元、驳回林新的其他诉讼请求；四、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新解除劳动合同经济补偿金15000元；六、驳回秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司的其他上诉请求；
二、撤销本院（2017）冀03民终623号民事判决的第二、三、五项，即二、撤销河北省秦皇岛市抚宁区人民法院(2016)冀0306民初743号民事判决的第一项、第三项，即秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新因未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分45000元、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新解除劳动合同经济补偿金30000元；三、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司无需支付林新因未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分45000元；五、驳回林新的上诉请求；
三、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司支付林新因未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分82500元。
四、驳回林新的其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效之日起十日内一次性给付。
如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由林新负担20元、秦皇岛荣星房地产开发集团有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 崔冠军
审判员 史林波
审判员 李莉炜
二〇一八年二月五日
书记员 杨 晴