四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第849号
上诉人（原审被告）信达财产保险股份有限公司四川分公司，住所地：成都市锦江区东大街下东大街段216号喜年广场大厦3楼。
负责人杨军，经理。
委托代理人（特别授权）周鹏，信达财产保险股份有限公司四川分公司员工。
上诉人（原审原告）ＸＸ
委托代理人余常辉
上诉人（原审被告）尹福涛
上诉人（原审被告）尹正学
上诉人信达财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称信达财险）与ＸＸ、尹福涛、尹正学因机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2014）蓬民初字第2016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，信达财险的负责人的委托代理人周鹏、ＸＸ及其委托代理人余常辉、尹福涛、尹正学到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月7日，尹福涛驾驶尹正学所有的川A535**号小型轿车从蓬安县相如镇城东路小学往该镇相如文化公园方向行驶，行至蓬安县相如文化公园外路段左转弯时，致ＸＸ受伤、两车受损的交通事故。该事故经蓬安县交警大队认定，尹福涛负本起事故的主要责任，ＸＸ负本起事故的次要责任。事故发生后，ＸＸ被送到蓬安县人民医院住院治疗114天，诊断为：1、右足第4、5跖骨开放性粉碎性骨折；2、右足第四、五趾伸肌腱开放性断裂；3、右足背部皮肤挫裂伤；4、多处软组织伤。蓬安县人民医院给ＸＸ出具的出院医嘱载明：门诊随访出院后定时复查（1、2、3、6月）；在专科医师指导下行患肢功能锻炼及负重，出院后建议休息三月，加强营养及护理。如患方对恢复情况不满意，可到上级医院进行进一步治疗。ＸＸ又于2013年12月15日在蓬安县中医院住院治疗7天，诊断为：1.右足第4、5跖骨骨折延迟愈合；2.右足软组织挫裂伤。蓬安县中医院给原告出具的出院医嘱载明：1、门诊随访，定期复查；2、逐渐患肢功能锻炼；3、患肢避免负重及剧烈运动；4、休息叁月。出院后，ＸＸ多次复查，在定残前，花去医疗费29，708.01元，尹正涛为此垫付了费用30，311.37元。ＸＸ伤情经四川西南司法鉴定中心鉴定为十级伤残，ＸＸ支付鉴定费730元；南充通正司法鉴定中心将ＸＸ的护理时限酌定为211天、营养时限120天、一次性给付续治费25，000元，ＸＸ支付鉴定费1，500元。肇事车辆川A535**小型轿车在信达财险投保了保险限额为122，000元交强险、保险限额为300，000元的商业第三者责任险，并不计免赔，事故发生于保险期内。庭审中，信达财险与尹正学达成了协议，同意按医疗费的15%扣除自费药品。现ＸＸ全家常年在蓬安县相如镇火车站社区租房居住。
原审认为，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，本案川A535**小型轿车在信达财险投保了机动车交通事故责任强制保险，在保险期间内发生交通事故，应由信达财险在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内对ＸＸ予以赔偿，不足的部分在事故各方当事人按过错比例分担责任。交警部门对本案交通事故做出的《道路交通事故认定书》，认定尹福涛承担此次事故的主要责任，ＸＸ承担次要责任，予以认定，故确定由尹福涛承担超过交强险限额部分70%的民事赔偿责任。经审查，确认ＸＸ以下损失费用：1、伤残赔偿金：ＸＸ常年在城镇居住，其伤残赔偿金为22，368×0.1×20=44，736元。被扶养人生活费：ＸＸ母亲杨碧仙、1937年12月19日生、共有4个子女，计算5年，应为：6，127×0.1×5÷4=765.88元，被扶养人生活应计算入伤残赔偿金内，ＸＸ的伤残赔偿金的金额为45，501.88元。2、误工费：按四川省2013年度城镇私营单位就业人员平均工资计算，从事发计算至定残前一日，应为：29，830÷365×174=14，220.33元。3、护理费：ＸＸ住院121天，护理费：41，795÷365×121=13，855.33元；4、交通费确认500元；5、精神抚慰金：根据ＸＸ的伤残等级，确定精神抚慰金定为5，000元。6、医疗费：ＸＸ定残前的医疗费为29，708.01元，其余的部分，因发生在定残后，在后续治疗费中处理。根据尹福涛与信达财险达成的协议，按医疗费的15%扣除自费药品，保险定损的医疗费25，251.81元；7、住院伙食补助费，ＸＸ请求的住院天数为111天，其住院伙食补助费为：30×111=3，330元；8、司法鉴定费2，230元，符合相关法律规定，予以确认。9、营养费：ＸＸ住院天数为120天，故其营养费为：20×120=2，400元；10、车检费600元，因是交通警察查清事故原因而产生的相关费用，本案不予处理。11、续治费，司法鉴定意见书确认一次性续治费25，000元，信达财险放弃申请重新鉴定的权利，视为认可，予以确认。12、残疾辅助器具费，根据ＸＸ脚受伤的实际，支持残疾辅助器具费498元。13、担架抬运费，不予支持。上述损失共计142，243.55元。根据信达财险与尹福涛达成的扣除自费用品的协议，及尹福涛在事故中承担的责任比价例，其承担自费药品费用3，119.34元。另据尹福涛与保险公司签订的保险合同约定，鉴定所产生的费用不属保险公司承包的范围，鉴定过程中会产生交通等费用，由ＸＸ承担，鉴定费2，230元由尹福涛承担，共计5，349.34元。信达财险在交强险医疗费赔偿限额内承担10，000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内承担79，575.54元。在商业第三者责任险限额内赔偿32，187.27元。故判决：一、由信达财产保险股份有限公司四川分公司在交强险限额内赔偿ＸＸ89，575.94元，在商业第三者责任险限额内赔偿ＸＸ32，187.27元。二、由尹福涛赔偿ＸＸ5，349.34元（尹福涛已支付30，311.37元）。三、上列第一项与第二项品迭后，信达财产保险股份有限公司四川分公司支付96，800.78元给ＸＸ，支付24，926.03元给尹福涛。四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
判后，信达财险不服，上诉至本院称：一、续医费判决有误。一审中，ＸＸ续医费司法鉴定为6，000元，此项法院判决有误，其鉴定为“若行二次融合术”，并非实际产生费用，法院不能以此为事实，请法院依法改判。二、误工费过高。ＸＸ并非提供工资清单，银行出具的等工资减少等证明，无法证明其工资是否减少，其误工费我司认为应按实际减少损失赔付。综上，请求二审法院查明事实，依法该法改判。
ＸＸ答辩称：一、一审法院判决一次性续医费25，000元正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第十九条的规定，本案中，一审法院根据鉴定结论确定必然发生的续医费予以赔偿是正确的，且上诉人并未对该鉴定结论申请重新鉴定。二、一审法院判决误工费适用标准正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第二十条，本案中，答辩人长期居住在城镇，收入来源于城镇，一审法院按其所在地相同或相近行业即城镇就业人员上一年度职工平均工资29，830元标准计算误工费，是适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
尹福涛、尹正学未作答辩。
经审理查明，ＸＸ因交通事故受伤后，其伤情经四川西南司法鉴定中心为十级伤残；护理时限、营养时限（营养费）、后期医疗费经南充通正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、护理时限酌定211天（按每天一人护理及有关规定标准计算）。2、营养时限酌定120日（建议营养费3，600元）3、后期医疗费酌定6，000元。根据医院建议右第4、5跖骨骨折不连，若行二期植骨融合术，应另行给付后期医疗费，并应以实际发生的医疗费用为准（若先行一次性给付，包括内固定取出术费用，建议25，000元）。
二审查明的其他事实与一审认定相一致，本院予以确认。
本院认为，针对锦泰财保南充支公司的上诉理由，本案争执的主要焦点系续治费、误工费认定问题。就续治费，按南充通正司法鉴定中心的鉴定意见，是后期取内固定和二期植骨融合术应花费的费用，但该费用尚未发生，且具体花费多少也无法确定，因此，本案中，续医费无法处理，待实际发生后，ＸＸ可另行主张权利。锦泰财保南充支公司的上诉请求有理，本院予以支持。就误工费，ＸＸ在一审中已提供证据证明其在“小唐车行”为他人务工，月收入3，000多元，但因系私人企业，无法提供相应的工资表，故按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。一审法院按四川省2013年度城镇私营单位就业人员平均工资计算，合理合法，本院予以维持。锦泰财保南充支公司认为误工费过高，没有提供相应的证据予以抗辩，本院不予支持。
综上，按一审法院对ＸＸ损失确定的数额，扣减续治费25，000元，ＸＸ现实际损失为117，243.55元，由尹福涛承担自费药品费用3，119.34元，承担鉴定费2，230元，共计5，349.34元；ＸＸ自行承担自费药品费用1，336.86元；信达财险在交强险医疗费赔偿限额内承担10，000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内承担79，575.54元；下余20，981.81元，按尹福涛与ＸＸ在事故的责任比例，锦泰财保南充支公司在商业第三者责任险限额内向ＸＸ直接赔付14，687.27元，其余损失由ＸＸ自行承担，尹福涛垫支的30，311.37元从ＸＸ应得款项中扣除。据此，一审认定事实清楚，但计算费用欠当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省蓬安县人民法院（2014）蓬民初字第2016号民事判决第一、二、四项；
二、维持四川省蓬安县人民法院（2014）蓬民初字第2016号民事判决第二、三项；
三、由信达财产保险股份有限公司四川分公司在交强险限额内赔偿ＸＸ89，575.94元，在商业第三者责任险限额内赔偿ＸＸ14，687.27元；
四、上列第一、二、三项品迭后，信达财产保险股份有限公司四川分公司直接支付给ＸＸ79，301.18元，支付给尹福涛24，926.03元。
一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费631元由信达财产保险股份有限公司四川分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一五年九月二十五日
书记员 庞 旭