浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙06刑终276号
抗诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈聪敏，曾用名陈弟弟，男，1980年9月14日出生于广东省揭阳市，汉族，高中文化，无业，住广东省揭阳市榕城区。因本案于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人季慧娈、谌波平，浙江大公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱钦，男，1986年8月21日出生于江苏省苏州市，汉族，中专文化，无业，住江苏省苏州市吴中区。因本案于2017年4月20日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人林漫璇，女，1981年9月20日出生于广东省揭阳市，汉族，大专文化，中国人寿合同工，住广东省揭阳市榕城区。因本案于2017年5月12日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人张国帅，男，1985年7月26日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，个体经营户，住辽宁省丹东市振安区。因犯抢劫罪于2004年8月5日被辽宁省沈阳市铁西区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。因本案于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现取保候审于居住地。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控被告人陈聪敏、朱钦、林漫璇、张国帅犯非法经营罪一案，于2018年3月30日作出（2018）浙0604刑初52号刑事判决。宣判后，上虞区人民�察院向本院提出抗诉。被告人陈聪敏、朱钦不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员何某、助理检察员章某出庭支持抗诉，上诉人陈聪敏及其辩护人季慧娈、谌波平，上诉人朱钦、原审被告人林漫璇、张国帅到庭参加诉讼。在二审审理期间，绍兴市人民检察院以案件需要补充侦查为由建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年10月至2017年4月期间，被告人林漫璇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将“中国红”、“红猫”等卷烟卖给被告人陈聪敏，通过支付宝和现金支付的方式进行交易。非法经营数额共计人民币8.3万余元。
2、2016年10月至2016年12月期间，被告人张国帅在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将“鸭绿江”、“老船长”等卷烟卖给陈聪敏、徐某，通过支付宝和微信转账的方式进行交易。非法经营数额共计人民币5万余元。
3、2016年11月至2017年4月期间，被告人朱钦在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将“大熊猫”、“冬虫夏草”等卷烟卖给顾某1、付某等人，通过支付宝和微信转账的方式进行了交易。非法经营数额共计人民币11.7万余元。
4、2016年8月至2017年4月期间，被告人陈聪敏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在微信上销售香烟，并通过快递或寄送保险柜的方式将“英文中华”、“黄金叶天润”等卷烟卖给朱钦、王某，通过支付宝、微信和银行卡转账的方式进行交易，非法经营数额共计人民币280530元。
另查明，公安机关从被告人陈聪敏处扣押银行卡14张、硬中华10包、扁玉溪6包、阿里山1罐、朝鲜香烟黑色4包、彩色3包、芙蓉王6包、中华香烟3条�苹果手机2部、海信手机1部、对账单46张。
原判确认了相应的证据。
原审依据相关法律判决：一、被告人陈聪敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；二、被告人朱钦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人林漫璇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人张国帅犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；五、扣押于绍兴市公安局上虞区分局的硬中华十包、扁玉溪六包、阿里山一罐、朝鲜香烟黑色四包、朝鲜香烟彩色三包、芙蓉王六包、中华香烟三条、朝鲜黄金色香烟四盒、朝鲜木盒香烟五盒、朝鲜黑色香烟二条、中华香烟三十八条、阿某三条，予以没收；作案使用的快递空盒六个、快递单一叠、银行卡十四张、苹果手机四部、海信手机一部、白色三星手机一部，予以没收。
上虞区人民检察院抗诉提出，对被告人陈聪敏指控的非法经营数额37万余元，犯罪事实清楚，证据确实、充分。本案一审判决认定事实错误，造成量刑不准确。理由：1.法院判决依据被告人陈聪敏和朱钦之间的微信聊天中的语音文字具体谈到买卖烟草的内容，最后确定非法经营数额，忽略了陈聪敏和朱钦两人在侦查阶段和检察阶段所作的承认其犯罪金额的有罪供述。2.法院判决后经过证据补充，现已恢复被告人陈聪敏和朱钦从2016年8月至2016年12月份之间的微信聊天记录数据，根据聊天内容，涉及买卖香烟款达到3.7万余元。另外，在已恢复的数据中还发现陈聪敏与其他人员买卖烟草的微信聊天记录。3.被告人陈聪敏和朱钦为非法经营烟草的上下家关系。在本案中，被告人陈聪敏和朱钦的供述均承认从2016年8月份�始在微信上买卖烟草的犯罪行为，并有顾某2（朱钦妻子）的证言，微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、银行卡交易流水等证据证明被告人陈聪敏指控的非法经营数额为37万余元。
上诉人陈聪敏及其辩护人提出：1.一审法院未将陈聪敏协助办案民警抓获上游犯罪人张国帅的行为认定为立功，属明显的法律适用错误，从而造成量刑畸重。2.犯罪数额认定事实不清。上诉人与下游朱钦之间，除了微信转款存在图像清晰的聊天记录外，其他四种支付方式，还存在大量其他商品交易及为朱钦垫款的情况，故无指向明确的在案证据能够对烟款部分的准确数额加以认定。一审法院数额认定存在夸大犯罪数额的可能性。请求二审改判。
原审被告人朱钦的上诉理由：1.其所售卖的烟草数量约12万支，低于法定20万支，其属于最末端代理，烟草进价被层层�价后导致其的金额远高于烟草实际价值。2.出售给顾某1的烟草中有3万多元的“黄金叶天润”是代买，没有赚取一分钱，金额也算入了总额。3.其售出的每条烟利润在5-10元左右，去除包装费、快递费，所得利润约3000元，对其判3万元罚金过高。请求二审改判。
经审理查明：
1、2016年11月至2017年4月期间，上诉人朱钦在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在微信上销售香烟，并通过快递或让陈聪敏代发等方式，将“大熊猫”、“冬虫夏草”等卷烟卖给顾某1、付某、冯某、沈某等人，通过支付宝和微信转账的方式进行交易，非法经营数额共计人民币117443元。
另查明，公安机关从上诉人朱钦处扣押快递空盒6个、快递单一叠、朝鲜黄金色香烟4盒、朝鲜木盒香烟5盒、朝鲜黑色香烟2条、中华香烟38条、阿某3条、苹果7手机一部。
以上事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人顾某1、付某、冯某、沈某的证言、交易记录清单、微信交易记录清单，检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，朱钦与陈聪敏的微信聊天记录，情况说明及协查复函，支付宝（中国）网络技术有限公司调取的支付宝交易记录，鉴别检验报告及情况说明，抓获经过及被告人朱钦的常住人口基本信息。被告人朱钦对上述事实供认不讳，其供述与上述证据能相互印证。二审予以确认。
2、2016年10月至2017年4月期间，原审被告人林漫璇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过支付宝和现金支付的交易方式将“中国红”、“红猫”等卷烟卖给陈聪敏，非法经营数额共计人民币83097元。
以上事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：上诉人陈聪敏的供述，微信聊天记录截屏、支付宝交易记录截屏，微信图片对账单、实物对账单，情况说明及协查复函，抓获经过及被告人林漫璇的常住人口基本信息。原审被告人林漫璇对上述事实供认不讳，其供述与上述证据能够相互印证。二审予以确认。
3、2016年10月至2016年12月期间，原审被告人张国帅在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过支付宝和微信转账的交易方式将“鸭绿江”、“老船长”等卷烟卖给陈聪敏、徐某，非法经营数额共计人民币50859元。
另查明，公安机关从张国帅处扣押金色苹果手机一部、白色三星手机一部。
以上事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：陈聪敏的供述，证人徐某的证言、微信交易记录及物流信息手机截屏，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，张国帅与陈聪敏的微信交易记录、支付宝交易记录，情况说明及协查复函，前科刑事判决书，�获经过和原审被告人张国帅的常住人口基本信息。张国帅对上述事实供认不讳，其供述与上述证据能相互印证。二审予以确认。
4、2016年8月至2017年4月期间，上诉人陈聪敏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将“英文中华”、“黄金叶天润”等卷烟卖给朱钦、王某，通过支付宝、微信和银行卡转账的方式进行交易。非法经营数额共计人民币37万余元。
另查明，公安机关从陈聪敏处扣押银行卡14张、硬中华10包、扁玉溪6包、阿里山1罐、朝鲜香烟黑色4包、彩色3包、芙蓉王6包、中华香烟3条、苹果手机2部、海信手机1部、对账单46张。
上述事实，有经法庭举证、质证的以下证据予以证实：证人王某、顾某2的证言，检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，苹果手机一部手机微信、支付宝聊天记录截图，支付宝（中国）网络技术有限公司�取的支付宝交易记录，中国建设银行卡的交易记录（卡号：62×××47，户名：朱钦）。协查复函、鉴别检查报告，情况说明，抓获经过，常住人口信息，朱钦、陈聪敏的供述，上述证据能够相互印证，二审予以确认。
在二审庭审中，出庭检察员提供了新的证据1，电子证物检查工作记录：陈聪敏手机微信聊天记录，检查对象：陈聪敏使用的苹果手机Iphone6Plus,手机IMEI“357000063818867”。手机使用过6个微信账号：×××、hwb626、wxid_i1892n8cjcek12、huangweibing2、no1ccm、ccmno1。
1）根据上虞区检察院新提交的陈聪敏手机数据，发现陈聪敏微信号“no1ccm”（官方版）与朱钦微信号“gugugujj”2016年4月14日-2018年3月27日聊天记录中涉及买卖香烟的款项为：2016年12月10日-2017年3月30日，共计5.239万元。
2）陈聪敏微信号“no1ccm”（分身版06）与朱钦微信号“gugugujj”2016年8月17日-2016年12月10日聊天记录中涉及买卖香烟的款项，共计3.7277万元。综上，合计8.9667万元。
3）手机微信、支付宝照片截图，①朱钦通过支付宝转给陈聪敏3.13万元；通过微信转给陈聪敏8.9577万元（2016年10月7日-2017年1月19日共转给陈聪敏7.8377万元，与微信转账电子数据印证，2017年1月19日至案发，通过微信转账1.12万元）。
②顾某2通过支付宝转给陈聪敏共7.792万元，通过微信转给陈聪敏共3.03万元。
关于上诉人陈聪敏非法经营数额的认定问题。经查，一审判决后，上虞区检察院对扣押在案的陈聪敏使用的苹果手机送绍兴市公安局上虞区分局网警大队，进行电子证物检查。结果证实：（1）陈聪敏和朱钦微信聊天记录的内容中明确显示了朱钦向陈聪敏购买香烟，后通过朱钦和顾某2微信、支付宝、银行卡支付款项，款项性质确定，不存在辩方及上诉人所称的认定犯罪数额中掺杂“双方之间其他货物往来款”的情况。所谓“其他货物往来”，根据聊天记录显示为2016年4月14日、4月15日摄像头、8月3日工体CD三次交易，上述3次并不计入本案涉案金额内。（2）一审判决中经过质证的陈聪敏手机照片，包括朱钦和顾某2微信转账记录、支付宝转账记录，双方具体交易内容体现在陈聪敏微信（官方版）中，涉及时间段为2016年12月10日-2017年3月30日；手机电子证物检查后，提取到了陈聪敏6个微信号的聊天记录，其中陈聪敏微信（分身版06）中的内容，时间段为2016年8月17日-2016年12月10日。将反映2个时间段的两项证据内容合并后，完整展现了双方买卖香烟的全貌。一审判决中认定的是前一项证据即2016年12月10日-2017年3月30日时间段聊天记录中印证的数额，认为2016年8月17日-2016年12月10日的转账记录因陈聪敏和朱钦当庭翻供，故没有证据印证，未予认定。现该时间段的聊天记录已提取，明确印证该时间段转账记录亦为香烟销售款。同时，上述两项证据中关于2016年10月7日-2017年1月19日的转账记录与从腾讯公司调取的微信后台转账记录的内容完全吻合，三项证据可以相互印证。足以确认朱钦通过自己与妻子顾某3红的微信、支付宝和银行卡支付陈聪敏香烟款的事实。故一审判决对朱钦和妻子顾某红某信、支付宝转账给陈聪敏的烟款8.9万元予以扣减不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。
关于上诉人陈聪敏及其辩护人提出的银行卡内的13.99万元中有其他货物交易，有陈聪敏为朱钦垫付的款项。陈聪敏手机信息内容与朱钦一贯稳定供述相互印证，该卡就是为了免手续费，方便支付烟款。从双方聊天记录中也明确反映，欠烟款达到一定数额后由朱钦直接打入该卡。陈�敏辩解称该卡内有其为朱钦垫付的购买土特产的款项，但是该卡一直由陈聪敏掌握，卡内往来金额达13.99万元，陈聪敏辩称只有四、五万元为烟款，按其说法朱钦在揭阳一次性购买了10万余元的“红酒、茶叶”等土特产，明显不符合常理，这一说法也被朱钦当庭否定，且在双方的微信聊天记录中也从未出现如此大额的“其他货物”交易往来，偶尔三、四次出现的“其他货物”也为几十元、几百元的“小商品”。因此，陈聪敏的辩解没有证据支持，一审判决将13.99万元计入陈聪敏犯罪数额，没有不当。上诉理由不能成立，应予驳回。
在二审庭审中，出庭检察员提供了新的证据，上虞区公安局出具的情况说明，证明2017年4月17日，办案民警让陈聪敏交代香烟上家的情况说明。
关于上诉人陈聪敏及其辩护人提出陈聪敏构成立功的问题，经查：1、香烟的来源，属于陈聪敏应当如实供述的犯罪事实。因此，陈聪敏向张国帅购买香烟的事实是与陈聪敏非法经营烟草犯罪事实有密切关联的事实，二人属于上下游犯罪的关联犯罪行为人。张国帅的基本身份情况是陈聪敏应当如实供述的事实。从陈聪敏归案过程和历次讯问笔录内容看，陈聪敏供述了烟草来源之一为辽宁丹东张国帅，侦查机关根据陈聪敏手机通讯录、微信通讯录、支付宝记录，让陈聪敏确认属于张国帅的手机号码和微信号码，进而确认张国帅的联系方式，均属于陈聪敏应当供述的事实。2、陈聪敏依据已被侦查机关掌握的手机记录，供述关联犯罪行为人张国帅的联络方式，不属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。”《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。在本案中，陈聪敏在侦查机关第一次讯问其香烟来源问题时，供述了张国帅的姓名和所在地范围为辽宁丹东，并依据已被侦查机关查处扣押的手机，确认张国帅与其联系所用的其中一个微信号和手机号。之后，侦查机关通过自行侦查后确定张国帅的藏匿地址并将其抓获归案。侦查机关通过该手机中的信息内容，通过排查就可以获知张国帅的相关信息。因此，陈聪敏没有协助侦查机关实施抓捕行为，只是帮助侦查机关从已掌握的手机、微信和支付宝信息录中明确张国帅的信息，所提供的信息并非事先未被侦查机关所掌握，或者按正常工作程序难以掌握的，不符合上述司法解释和意见的规定的“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址”，不能认定“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”，不应认定立功。上诉理由不能成立，二审不予采信。
关于上诉人朱钦提出的上诉理由，经查，（1）虽然朱钦称“其所售卖的烟草数量约12万支，低于法定20万支”。但其非法经营烟草专卖品数额达到11.7443万元，符合我国刑法第二百二十五条�定的“情节严重”情形之一，烟草数量只是评价是否构成“情节严重”的另一法定情形。（2）朱钦非法经营数额的认定应以其销售金额认定，不受所谓烟草实际价值的影响。（3）朱钦上诉称“出售给顾某1的烟草中有3万多元的‘黄金叶天润’是代买，没有赚取一分钱”、“售出的每条烟利润在5-10元左右，去除包装费、快递费，所得利润约3000元”，该事实没有相应的证据支持。一审判决根据刑法第二百二十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定对其判处3万元罚金并无不当。上诉人朱钦提出的上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人陈聪敏、朱钦、原审被告人林漫璇、张国帅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，其中上诉人陈聪敏情节特别严重，上诉人朱钦、原审被告人林漫璇、张国帅犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决定罪正确，对上诉人朱钦、原审被告人林漫璇、张国帅量刑适当，审判程序合法。惟对上诉人陈聪敏认定的事实错误，致量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。上诉人陈聪敏、朱钦的上诉理由依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人陈聪敏、朱钦的上诉；
二、撤销绍兴市上虞区人民法院浙06**刑初52号刑事判决第一项，维持第二、三、四、五项；
三、上诉人陈聪敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年四月十八日起至二〇二二年十月十七日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 钱耀炯
审判员 俞湘静
审判员 李 莹
二〇一八年七月三十一日
书记员 顾梦娜
?PAGE\\\\*ArabicDash?-14-?
?PAGE\\\\*ArabicDash?-1-?