河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第203号
上诉人（原审被告）新乡金灯水泥有限公司，住所地：新乡市凤泉区宝山路158号。
法定代表人段振和，董事长。
委托代理人栗绍涛、张在范，河南书豪律师事务所律师。
上诉人（原审原告）何文明。
委托代理人赵增梁、程予民，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人新乡金灯水泥有限公司（以下简称金灯公司）因与上诉人何文明劳动争议纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2013）凤民初字第359号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：何文明于1980年1月到金灯公司工作。金灯公司系原新乡水泥制品厂，1988年更名为“河南省水泥工业公司豫新水泥厂”，1993年又更名为“新乡水泥总厂”，2002年改制更名为“新乡金灯水泥有限公司”，曾更名新乡市沣材水泥有限公司，2012年6月变更为新乡金灯水泥有限公司。双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，双方形成事实上的无固定期限劳动关系。金灯公司于2011年3月10日颁发沣字（2011）3号文件《新乡市沣材水泥有限公司关于加强劳动纪律管理办法》，2012年9月17日颁发金总字（2012）43号文件《销售科业务员绩效考核暂行办法》。何文明系金灯公司单位销售员。金灯公司于2012年11月26日颁发金总字（2012）47号文件《关于解除何文明、范习保同志劳动关系的决定》，以“因长期旷工，严重违反公司制度，情节严重”为由解除了与何文明的劳动关系。何文明已办理完离厂手续并开始领取失业金。双方因解除劳动合同后的经济赔偿金发生纠纷，何文明向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年5月7日作出新凤劳仲案（2013）字第3号仲裁裁决书，双方不服诉至法院。
原审认为：1、关于双倍工资。何文明主张11个月双倍工资应当是2008年2月1日至12月31日的双倍工资差额，该双倍工资差额属于因违反法律的一种惩罚，不属于拖欠劳动报酬发生争议，故应当适用仲裁时效的规定。何文明应当在2009年12月31日前申请仲裁，因何文明申请仲裁已超过一年仲裁时效的规定，故对何文明该项诉讼请求不予支持。2、关于经济赔偿金。本案金灯公司是以何文明“长期旷工，严重违反公司制度，情节严重”为由解除了与何文明的劳动关系，但金灯公司未能按要求提交何文明连续旷工的有效证据，金灯公司解除与何文明的劳动关系的事实证据不足，其应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，何文明的该项诉讼请求应予支持，其支付标准应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定执行。双方解除劳动合同前最低工资标准为1080元／月，经济赔偿金为：17月×1080元／月×2倍＝36720元。金灯公司提出：企业在改制时国家通过发放身份置换金的方式进行了补偿，因此即便支付补偿金，也应从企业改制登记时计算。该主张于法无据，不予支持。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、金灯公司于判决生效后十日内支付何文明经济赔偿金36720元；二、驳回何文明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金灯公司负担。
金灯公司上诉称：一、金灯公司解除与何文明的劳动关系合法有效。1、何文明是因为旷工被解除劳动关系。何文明原是公司销售人员，自2012年10月开始，没有任何销售业绩。依据金总字（2012）43号文《销售科业务员绩效考核暂行办法》，将其调到办公室待岗。但何文明经销售经理李尚峰多次通知均未到办公室报到，严重违反了公司制度。依据新乡市沣材水泥有限公司2011年3月10日发布2011年3号文《新乡市沣材水泥有限公司关于加强劳动纪律的管理办法》第十条第五款的规定，及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，金灯公司以“长期旷工、严重违反公司制度”为由解除了与被告的劳动关系。2、解除劳动关系决定已由何文明本人于2012年12月15号签收，并进行失业登记，金灯公司已履行了告知义务。二、金灯公司依法解除与何文明的劳动合同，依法不应当支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿………，”其中包括了7种应当支付经济补偿的情况，但并不包括第三十九条规定的情形。金灯公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与何文明的劳动关系，依法不应当支付经济补偿金。三、原审法院计算经济赔偿金起点时间存在错误。金灯公司是2002年经改制后重新登记成立的公司，与之前的“新乡豫新水泥总厂”完全是两个主体。且在2002年企业进行改制之时，依照政府相关文件的规定，原企业已经对何文明进行了经济补偿。《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。显然，何文明2002年之前的工作时间不应计入经济赔偿的年限之内。原审将何文明2002年之前的工作时间也计入经济赔偿的年限显然是错误的。综上，何文明因长期旷工，严重违反公司制度，情节严重，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，金灯公司解除与其的劳动关系，依法不应当支付经济补偿金。请求二审法院查明事实，依法改判金灯公司不应向何文明支付经济赔偿金，依法判令何文明承担上诉费等程序性费用。
何文明上诉称：一、一审法院认为双倍工资诉求超出诉讼时效，实属认定事实错误，适用法律错误。依法金灯公司应当向何文明支付因没有签订书面劳动合同而应当承担的11个月的双倍工资22000元。金灯公司长期不和何文明签订书面劳动合同，是一种不间断、持续的行为。何文明主张的双倍工资系金灯公司违法解除劳动关系之前1年的双倍工资，并不是2008年2月份至2008年12月份的双倍工资，因此，何文明的诉求并未超出法定诉讼时效，依法应予支持。二、一审法院认定经济赔偿金的标准和期限错误，适用法律错误，依法应予改判。一审中，金灯公司未提交何文明解除劳动关系之前12个月的工资表，依据劳动案件证据规则，金灯公司依法应承担举证不能的后果，应认定何文明主张的月工资2000元标准。此外，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。因此，何文明赔偿金年限为33年计132000元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判金灯公司支付11个月的双倍工资22000元、经济赔偿金132000元。
金灯公司答辩称：一审不支持双倍工资正确，一审计算经济赔偿金方法错误；按照2000元标准计算经济赔偿金不正确，应按最低工资标准。其他详见上诉状。
何文明答辩称：金灯公司属于违法解除劳动关系。金灯公司解除程序违法，没有通知工会，未对劳动者进行职业病检查，没有检查不能解除劳动关系。其他同上诉状。
在二审审理期间，金灯公司向本院提交新乡县工商局出具的证明一份，以证明2002年企业改制的事实；新乡市委办公室新办（2001）29号文件一份，以证明企业改制的依据、方式；原新乡市豫新水泥总厂《关于企业改制中职工安置、经济补偿的请示》文件一份，以证明该文件对职工补偿作出了具体规定，且新乡县人事劳动局已批复了该请示方案；经济补偿金（身份置换金）领取人员表册一份，以证明金灯公司已按照上述文件规定向何文明等人支付了经济补偿金。经质证，何文明等人对上述证据的真实性均无异议，但认为以上证据均不属于新证据，不具有证据效力；经济补偿金和身份置换金不同，二者的依据不同，不属于同一概念，而且《关于企业改制中职工安置、经济补偿的请示》文件中有关于身份置换金支付的期限规定，但大部分职工是在2011年集中领取的身份置换金，金灯公司未及时足额支付的行为违反了上述文件规定，由于2011年身份置换金的概念已经不存在，金灯公司应按照劳动法规定的标准向何文明等人支付经济补偿金。本院认为，新乡市委办公室新办（2001）29号文件明确规定“在改制时，所有改制企业的职工均应改变国有企业职工身份，并给予相应经济补偿”，并对补偿办法做出了具体规定，故此本案中身份置换金的性质应等同于经济补偿金。金灯公司提供的其他证据均客观真实，与本案具有关联性，且属于一审庭审后新发现的证据，故此可以作为本案认定事实的依据。
本院经审理查明：原新乡市豫新水泥厂系国有企业，2002年初企业改制为新乡金灯水泥有限公司；2002年2月1日，新乡县人事劳动局对新乡市豫新水泥总厂《关于企业改制中职工安置、经济补偿的请示》文件作出批复，同意该请示文件中的方案，此后金灯公司陆续向何文明等人支付了2002年之前的经济补偿金。另查明，2008年新乡市法定最低工资标准为每人每月550元，2012年为1080元。其他事实与原审认定一致。
本院认为：首先，关于双倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，虽然何文明所主张的双倍工资具有惩罚性质，但仍应属于劳动报酬范畴，2012年11月金灯公司向何文明下发解除双方劳动关系的通知，何文明于2013年2月申请劳动仲裁，并未超过上述一年的法定时效期限，因此金灯公司应自《中华人民共和国劳动合同法》生效后的第二个月即2008年2月起按照新乡市法定最低工资标准支付何文明11个月的双倍工资差额6050元（550元／月×11月）。
其次，关于经济赔偿金问题。由于金灯公司在一、二审期间均未提交考勤记录等能够证明何文明存在长期旷工的有效证据，金灯公司以何文明长期旷工为由解除双方的劳动关系，缺乏事实和法律依据，应属于违法解除，金灯公司须依法按照经济补偿金标准的两倍支付何文明经济赔偿金。但是，金灯公司在2002年企业改制时，已经依照政府相关文件的规定对何文明进行了经济补偿，故此依照《劳动合同法实施条例》第十条之规定，何文明2002年之前的工作时间不应再计入经济补偿年限，据此，金灯公司应支付何文明经济赔偿金23760元（11月×1080元／月×2）。何文明虽然主张金灯公司未按照改制文件及时足额支付其经济补偿金，但从金灯公司提供的文件内容和性质可知，金灯公司于2002年的改制并非企业自主改制，而是政府主导下进行的改制，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，双方对2002年之前的经济补偿标准、数额和期限所产生的争议不属于人民法院受案范围，本院不予处理。
综上，原审认定事实部分不清，且适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市凤泉区人民法院（2013）凤民初字第359号民事判决；
二、新乡金灯水泥有限公司于本判决生效后十日内支付何文明双倍工资差额6050元、经济赔偿金23760元，以上两项共计29810元；
三、驳回何文明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由新乡金灯水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 李书光
二〇一四年七月十日
书记员 高凤娜