河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）冀02刑终651号
原公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨红娟，女，1976年6月16日出生，汉族，小学文化，现住黑龙江省黑河市，现住黑龙江省黑河市，无业。2018年2月10日因涉嫌故意伤害罪被唐山市曹妃甸区公安局刑事拘留，2018年2月13日经唐山市曹妃甸区人民检察院批准，次日由唐山市曹妃甸区公安局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
原审附带民事诉讼原告人郑某郑某，男，1984年5月15日生，汉族，户籍所在地福建省莆田市，户籍所在地福建省莆田市，现住河北省唐山市，现住河北省唐山市，系本案被害人。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院审理唐山市曹妃甸区人民检察院指�原审被告人杨红娟犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人郑某郑某提起附带民事诉讼一案，于2018年6月15日作出（2018）冀0209刑初76号刑事附带民事判决。原审被告人杨红娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定，2017年11月25日19时许，被害人郑某郑某在曹妃甸三加小脚丫足浴内喝酒并与被告人杨红娟聊天过程中，二人发生口角，后双方争执、推搡过程中被告人杨红娟用吧台放置的玻璃杯子击打郑某郑某头部，被害人郑某郑某随即对杨红娟实施殴打，被告人杨红娟使用剪刀将郑某郑某后背扎伤。经曹妃甸区公安局物证鉴定室鉴定，被害人郑某郑某属轻伤二级。
附带民事诉讼原告人郑某郑某于2017年11月25日至2017年11月29日在曹妃�区医院住院治疗4天，期间由其妻子郑海琴护理。由于被告人杨红娟的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的下列合理经济损失应当赔偿：1、医疗费人民币4137.32元（以下均为人民币），2、误工费409.32元，3、护理费409.32元，4、住院伙食补助费160元，5、交通费500元，以上共计5615.96元。
上述事实有检察机关和附带民事诉讼当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人刘某刘某、苏某苏某的证言、监控录像，其中事发当天郑某郑某来其店里做足疗，因为有个同事不给他做，然后其就在大厅里喝啤酒，在喝酒途中，另一个同事跟他说别在大厅喝酒，然后他俩就争吵起来，争吵过程中那男的就打我同事，然后我同事就和那名男子打了起来。证人苏某苏某的证言证实事发当天郑某郑某来足疗店找她，二人是同居关系，因为琐事发生矛盾。�某郑某来的时候已经喝多了，称要做足疗。当时我在楼上，5号技师就让他上楼找我，因为我不给他做，后来足疗店主来了劝我俩别闹了。17时20分时上来一个客人，我就给该客人做足疗去了。我下钟的时候是19时左右，来到楼下看到郑某郑某和5号技师在沙发上聊天，我知道郑某郑某喝多了，我就去厨房吃饭了。在厨房听到郑某郑某一直重复说让我给他做足疗，后来5号技师就烦了，我出来和5号技师说别理郑某郑某后又进厨房躲着。后郑某郑某又出去买了两瓶啤酒，回到店里沙发上自己喝酒，和5号技师吵吵，具体吵吵啥没听清楚。后我从厨房出来看到5号技师在吧台手里拿着一把剪刀，郑某郑某走向吧台让5号技师弄死他试试，5号技师用右手拿起玻璃罐头的瓶子砸在郑某郑某的头部，一共咋砸了两下，第一下没碎第二下碎了，后郑某郑某又把头往里伸说你弄死我试试，5号就拿剪刀扎在了郑某郑某后背两下。我和6号技师将二人拉开后，郑某郑某继续往上冲，要打5号，5号拿起凳子要打郑某郑某，被我们拉开了，后来5号就跑到外面了，后来发现郑某郑某后背上全是血。
该二人的陈述与小脚丫足浴店内监控录像显示画面基本吻合。
2、被害人郑某郑某的陈述，事发当天其到足疗店找其朋友小丽，想让她给其做足疗，小丽没给他做，后就在大厅沙发上与5号技师聊天，后来其就出去买了啤酒回到足疗店一边喝酒一边与5号技师聊天，聊天过程中二人发生口角，后5号技师从沙发走向吧台对我辱骂说“小逼崽子你过来我弄死你”，我走进吧台对5号说“你弄死我”，5号左手拿着剪子开始对我推搡，我也推她，推搡过程中5号手中的剪子掉了，然后就用玻璃杯砸向我的头部，我就用手砸向她的头部，她的鼻子流血了，5号技师�我还手，就拿起吧台上的剪刀扎向我的后背。扎完我5号技师就跑出店外了。打架的原因是5号技师嫌弃我在店里喝酒捣乱了。
3、被告人杨红娟的供述，案发当天郑某郑某来到店内找9号做足疗，9号不给他做，他就出去了。过了一个小时，他又来到店内，好像是喝酒了，还是让9号给他做足疗，9号不给他做，他说“我坐在这里喝酒行吗？”我说“在这里喝酒不行。”他说“一会儿喝完酒就把你店砸了。”我说“你别吹牛了。”他就走进吧台，当时我在吧台擦桌子，看着他要揍我的样子，我说“你可别动我，动我我可不惯你。”后我就往外推他，另一名技师刘姐就往外拽他，他就用拳头打我头部和鼻子，之后我就顺手在吧台上拿起一个玻璃杯打了他的头部，当时他头就流血了，他就像疯了一样打我，我就顺手拿起吧台里的剪刀往他后背上扎，扎完后我就跑到店外面去了。在开庭审理过程中，辩称其认为自己是正当防卫，不是故意伤害。
4、曹妃甸区公安局物证鉴定室法医临床鉴定意见书
5、其他情况有证人李某李某的证言、现场勘查笔录、辨认笔录、物证：作案工具剪刀、受案登记表、案件来源、抓获经过、调取证据清单、诊断证明、住院病例、指认现场照片、户籍证明等证据予以证实。
6、关于附带民事部分证据有附带民事诉讼原告人郑某郑某当庭提供的住院病例、医疗费票据、诊断证明书、出院证、身份证复印件、唐山快乐口袋在线科技有限公司证明等证据予以证实。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院认为，被告人杨红娟故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，唐山市曹妃甸区人民检察院对其指控成立。关于被告人杨红娟辩称其是正当防卫的辩护意见�经查，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的。正当防卫必须具有防卫行为的正义性和只对不法侵害具有紧迫性才实施防卫的防卫性。而在本案中，证人刘某刘某、苏某苏某的证言以及现场监控录像，均证实被告人杨红娟是因为被害人郑某郑某在足疗店大厅喝酒闹事发生口角，进而互相推搡，导致互殴，最后致被害人郑某郑某受伤，尤其监控录像清楚证实，在被告人杨红娟进入吧台后，其手中便拿着剪刀，随后又拿起玻璃杯，在被害人郑某郑某进入吧台，二人发生推搡时，被告人便使用玻璃杯砸向被害人头部，后被害人对其头部进行殴打时，被告人杨红娟便用手中的剪刀扎向被害人的背部。被告人杨红娟在被害人郑某郑某酒后闹事，本可以通过躲避、报警等手段避免侵害后果发生，而是采取以暴制暴的手段积极地与对方互殴，缺乏正当防卫正义性和只对不法侵害具有紧迫性、防卫性时才实施防卫，被告人用玻璃杯及剪刀伤害被害人的行为不符合正当防卫的构成要件，故被告人杨红娟的辩护意见无理，不予采纳。被告人杨红娟部分认罪，可对其酌情从轻处罚。被害人郑某郑某酒后闹事，仗着年轻力壮与被告人进行互殴，对本案的发生存在过错，可酌情对被告人杨红娟从轻处罚。公民的合法权益受法律保护，因被告人杨红娟的犯罪行为给附带民事诉讼原告人郑某郑某造成的合理经济损失应予赔偿。因附带民事诉讼原告人郑某郑某对本案的发生存在过错，故可减轻被告人杨红娟的赔偿责任，酌定减少15%。附带民事诉讼原告人郑某郑某诉请的医疗费按照医疗费票据记载予以支持4137.32元，误工费因附带民事诉�原告人郑某郑某未提供相关误工证明及收入证明，故按照居民服务业102.33元每天计算住院期间，护理费按照居民服务业102.33元每天计算住院期间，住院伙食补助费按照40元每天计算住院期间，交通费酌定500元。营养费因没有相关医嘱，不予支持。附带民事诉讼原告人郑某郑某诉请的精神损害抚慰金10000元，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，故该诉请不予支持。附带民事诉讼原告人的各项损失，以法院核定为准，诉请超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题�解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决被告人杨红娟犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；被告人杨红娟赔偿附带民事诉讼原告人郑某郑某各项经济损失共计4773.57元（5615.96*0.85），于本判决生效后十日内履行；驳回附带民事诉讼原告人郑某郑某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人杨红娟以其行为构成正当防卫，一审法院对其量刑过重为主要理由提出上诉。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院在刑事附带民事判决书中列举了认定本案事实的相关证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定上诉人（原审被告人）杨红娟犯故意伤害罪并造成原审附带民事诉讼�告人郑某郑某各项经济损失的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人杨红娟所提其行为构成正当防卫的上诉理由，经查，在案的现场监控录像和证人刘某刘某、苏某苏某等人证言证实上诉人杨红娟是因为被害人郑某郑某在足疗店大厅喝酒闹事发生口角，进而互相推搡，导致互殴，由于双方都是为了侵害对方，而不是为了保卫公共利益和公民个人的合法权益，没有防卫者与侵权者之分，都无权实行正当防卫，因此，双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫。原审法院根据上诉人杨红娟犯罪的事实、性质、具体量刑情节和社会危害后果，依法在法定刑幅度之内对其判处有期徒刑九个月，量刑并无不当。故上诉人杨红娟所提上诉理由，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈之乔
审 判 员 陈凤丽
审 判 员 曹留柱
二〇一八年九月十日
法官助理 崔建明
书 记 员 马慧双