重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00511号
上诉人（原审被告）：陈凯，男，土家族，1988年12月22日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：刘柏林，重庆金讼律师事务所律师。
委托代理人：王李平，重庆金讼律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黎耀，男，汉族，1966年10月25日出生，住广东省湛江市赤坎区。
委托代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。
上诉人陈凯与被上诉人黎耀租赁合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2013年12月2日作出（2013）酉法民初字第02381号民事判决，陈凯对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月20日公�开庭进行了审理。上诉人陈凯的委托代理人刘柏林、王李平及被上诉人黎耀的委托代理人陈双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人民法院审理查明：2012年6月15日，原（乙方）、被告（甲方）签订《租赁挖掘机协议书》，协议约定“因工程需要，被告向原告租赁小松60-7挖机一台。工程地址：丁市。工程期限：从2012年6月15日至2012年7月14日止，为期一个月，租期自乙方挖机到甲方工地的当天算起，租金以月租形式结算，每月租金20000元，并就进场拖车费、出场拖车费、每月工作时间、超过或不足工作时间的结算标准、付款方式、甲乙双方责任等进行了约定。”其中协议第七条约定“本协议自双方签字盖章生效后，双方应自觉遵守，如有一方违约，则由违约方向守约方支付总额30%违约金。”并手写补充条款“工期不足二个月按每天700元结算给乙方。”合同签订当日挖机进场施工。2013年10月21日，原告起诉来院，要求被告支付欠款、违约金及垫付生活费。
黎耀一审中请求：判令被告支付原告欠款28000元和违约金8400元，支付黎耀垫付生活费1000元。
陈凯一审中辩称：在原告处租赁挖机是事实，但挖机是2012年6月15日进场，6月18日就出场了，且当时挖机是在丁市，而不是在宜居。垫付生活费也不属实，生活费是工地开支，因老百姓不愿做了，所有工程只做了三天，陈凯也没有请现场管理人员，工地是陈凯自己管理，陈凯于6月18日打电话让原告把挖机拖走，并通过电话进行了结算。
酉阳土家族苗族自治县人民法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以�明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对挖机租赁事实均无异议。黎耀主张租赁期限为42天，但其提供的冉某某工作记录上并无被告签字确认，且原告称冉某某为被告雇请的现场管理人员，并无其他证据予以佐证，被告对此又不予认可，无法确认冉某某是否为陈凯所请现场管理人员及其记载期限是否为本案争议挖机租赁期限。雷某某、郑某的证词也只能证明小松60-7挖机在2012年7月28日由小坝三叉路口加油站拖回酉阳停车场的事实，孙某某证人证言也只能证明租赁挖掘机的事实，以上证据均不能充分证明被告所租赁挖掘机的租赁期限为42天，故对原告要求以42天计算租金的诉讼请求，不予支持。被告称挖机2012年6月15日进场，工程只做了三天，亦未提供任何证据证明，故对该辩称理由，亦不予采信。因双方均未提供充分证据证明实际租赁期限，故依据合同约定进行认定，即工程期限从2012年6月15日至2012年7月14日，庭审中黎耀主张的租金是以20000元为计算标准，故租金本院亦按20000元进行认定。至于原告主张的违约金，因被告至今未付款，根据双方签订的协议中关于违约责任的约定，法院按20000元×30%=6000元予以支持。对原告主张垫付生活费1000元的诉讼请求，因其提供的冉树光于2013年10月16日出具的证明及张清香出具的情况说明及收条，被告对此不予认可，亦无法确认垫付生活费的真实性，故对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈凯支付原告挖机租金20000元，违约金6000元，合计26000元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费735元，因适用简易程序审理减半收取367.5元，由原告负担100元，被告负担267.5元，退回原告635元。
陈凯对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人于2012年6月15日签订租赁挖掘机协议书属实，但挖掘机于2012年6月15日进场，同年6月18日已出场，当时挖掘机在丁市，生活费第工地开支，与上诉人无关。2012年6月18日出场的原因系修建村级公路，当地群众不愿修建，故只使用了3天。上诉人没有雇请现场管理人员，由上诉人自己管理。上诉人于2012年6月18日打电话让被上诉人把挖掘机拖走，并电话进�了结算。此外，双方的协议对工程地址、工程名称、工程期限、付款方式、甲乙双方责任、违约责任、争议解决方式、补充条款等进行了约定，付款方式为先付款后施工，上诉人不可能在一分钱不付的情况下施工一个多月，故一审认定事实错误。被上诉人在一审举示的证据不真实，不能作为认定事实的依据。一审既要上诉人承担租金，又要上诉人承担违约责任，实行“双罚制”，不合理、不合法。二、一审适用法律错误。一审认定事实错误，导致适用法律错误。三、一审程序违法。一审开庭时，由于堵车，导致上诉人开庭迟到，上诉人未参加到庭审，以致一审作出不切实际的判决。
被上诉人黎耀答辩称：1.上诉人的诉称事实不实，不能成立。上诉人租赁被上诉人挖机，当时安排施工的人员能证明使用地在实际在宜居乡。2.实际施�的天数为42天，只是一审作出认定后，被上诉人未提出上诉。3.合同上约定了被上诉人租赁挖机先付款后施工，但因孙某某证实其与上诉人很熟，由其作担保，故未进行先付款后使用。4.合同明确约定租期从挖机到工地之时起算，至上诉人通知被上诉人之日起，而上诉人通知被上诉人是2012年7月28日，这段时间就是上诉人在使用，如只用了3天那就拿出依据；5.一审程序不违法。上诉人未到庭应诉，是因上诉人自己的原因，不能归责于一审法院。6.一审适用法律正确，查明的事实也清楚，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院在审理过程中，上诉人陈凯向本院提交了以下证据：1.身份证复印件。证明上诉人的身份及诉讼主体资格民。2.租赁合同复印件。证明上诉人与被上诉人之间签订租赁合同属实，双方约定了先付款后施工的事实，施工地址为丁市，工期不足一月按每天700元结算，并约定了每天的工作时间应与双方工作人员签字为准的事实。3.调查笔录。证明证人任某某、冉某证实双方签订租赁合同、约定了先付款后施工、施工地点在丁市、施工不足一月的每天按700元进行结算及工作时间与双方工作人员签字为准的事实，并证明上诉人只使用了挖机3天，上诉人与被上诉人用电话进行了结算的事实。4.民事起诉状复印。证明被上诉人于2013年8月13日起诉上诉人的事实，被上诉起诉中主张租赁的挖机用于被上诉人丁市承包的工程，与该案主张的宜居乡相矛盾。5.证明一份。证明上诉人在丁市镇郑家村疏通户户通村级公路小地名火烧砖至道堤塘塌方且只作业了3天的事实。
经质证，黎耀认为上诉人提交的证据均不是新证据，不能作为有效证据采信。证据1、2真实性和关联性不持异议。证据3中的证人证言，按民事诉讼规定�人应当出庭作证，但证人没出庭作证，而是一审判决后才形成的证据，所以不能采信。证据4作为本案被上诉的挖机一直没有在丁市做过工。证据5郑家村委只证明陈凯在郑家村做了3天，并不确定是被上诉人的挖机在此施工，上诉人可以租其他挖机或者上诉人自己的挖机进行施工。
本院审查认为，上诉人提交的证据1、证据2和证据4，被上诉人未提出异议，本院予以采信。上诉人提交的证据3，因证人任某某、冉某的证明内容来源于上诉人，缺乏证据的真实性，本院不予采信。证据5酉阳土家族苗族自治县丁市镇郑家村村民委员会作出的《证明》，客观真实，本院予以采信，但不能达到上诉人的证明目的。
本院二审查明：陈凯与黎耀于2012年6月15日签订的《租赁挖掘机协议书》中的补充条款约定：“工期不足一个月按每天700元结算给乙方。”
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方当事人争议的主要问题为：陈凯租用黎耀挖掘机的天数，陈凯应否承担逾期支付租金的违约责任及一审审理程序是否违法。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黎耀一审中主张陈凯租用挖掘机后实际用于宜居乡工程，工期42天，提供了证人证霖、雷某某、冉树光、张清香的书面证言及出庭证人孙某某的证言证实，各证人之间的证言能相互印证。而上诉人主张租用的挖掘机实际用于丁市工程，工期3天，所提供的证人证言系传�证据，缺乏真实性，故对其主张不予支持。因此，应当认定陈凯租用黎耀挖掘机的天数为42天，应当承担租金28000元，并依照合同的约定支付违约金28000元×30%＝8400元。一审认定挖掘机的租赁天数不当，但鉴于黎耀没有提出上诉，可视为其同意原判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审开庭时，陈凯未在一审法院合法传票传唤的时间到庭应诉，且无证据证明其具有正当的理由，故一审法院依法缺席审理和判决符合法律的规定，上诉人陈凯一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。
综上，原判虽然认定事实部分有误，但判决结果黎耀未提出上诉，视为其同意原判，且未损害陈凯的利益，故可予维持。上诉人的上诉理由不成立，�相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费735元，由陈凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 黄 飞
代理审判员 王 宏
二〇一四年六月二十日
书 记 员 侯 睿