甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）天刑二终字第5号
原公诉机关秦安县人民检察院。
原审被告人何说二布，男，生于1969年6月3日，东乡族，甘肃省东乡族自治县人，文盲，农民，住甘肃省东乡族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月12日被天水市公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
上诉人（原审被告人）高军民，男，生于1982年3月5日，汉族，甘肃省秦安县人，小学文化程度，农民，住甘肃省秦安县。因犯抢劫罪于2001年8月15日被兰州市榆中县人民法院判处有期徒刑七年，于2006年7月14日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月12日被天水市公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人卫小东，甘肃佐航律师事务所律师。
秦安县人民法院审理秦安县人民检察院指控被告人何说二布、高军民犯贩卖毒品一案，于2015年1月13日作出（2014）秦刑初字第106号刑事判决，宣判后，被告人高军民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员辛祺出庭支持公诉。被告人何说二布、被告人高军民及其辩护人卫小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人高军民为在赌博场贩卖毒品，欲购买毒品海洛因，2014年5月10日下午15时许，电话联系被告人何说二布欲购买50克毒品海洛因，二被告人在电话中商定每克500元，由被告人何说二布于次日送至秦安县，交易地点为秦安县环城西路三号桥附近。5月11日8时许，被告人何说二布携带毒品海洛因乘坐甘A·237**号客车前往秦安县，约12时许在秦安县西大桥附近下车，下车之后被告人何说二布电话联系被告人高军民进行交易。在被告人何说二布前往交易地点时被天水市公安局民警抓获，并从其身上查获鑫美达电源适配器盒里外用白色塑料袋包装的毒品疑似物一包，外用卫生纸包裹、内用香烟盒锡纸包装的毒品疑似物一包，经称重和鉴定，被告人何说二布身上查获的毒品疑似物净重48.863克，白色粉状的毒品疑似物净重0.419克，均从中检出毒品海洛因。随后，天水市公安局民警将在交易地点等待接货的被告人高军民抓获，当场从其身上查获毒资25150元。
上述事实，有经一审当庭质证的下列证据证实：
一、被告人供述
1.被告人何说二布供认上述事实。同时供述其和被告人高军民联系使用的电话号码是1391911****，2014年5月10日下午高军民给其打电话，联系购买50克毒品海洛因。
2.被告人高军民当庭及在卷供述：2014年5月10日我给何说二布打电话要50克毒品海洛因，商量好每克价格500元，我让他把毒品给我送到秦安县环城西路三号桥南边。2014年5月11日12时许，何说二布打电话说他带着东西到秦安了，让我到约好的地方取货，我赶到约定地点时被天水市公安局的民警抓获了，查获的25000元是给何说二布的毒资。我购买毒品是为了在赌博场上贩卖给别人，在赌博场我将每克毒品海洛因分包成8到9个小包，每个小包能卖100元。我用1899385****的电话号码与何说二布联系购买毒品。我用烫吸的方法吸毒，曾因吸食毒品被强制戒毒。我在秦安的赌场上从莲花的“瘸子”处以100元购买过一小包毒品海洛因，最近一次吸食毒品是2014年4月24日。
二、证人证言
证人陈某某的证言证实，何说二布是乘坐兰州东站上午8时发的甘A·237**客车到秦安县来的，他在大巴车中间靠前的位置坐着，在秦安县西桥头下了车。
三、书证
1.秦安县公安局扣押物品、文件清单证实：从何说二布处扣押兰州东站至秦安1369次车票一张，黑边红色外壳XiND手机一部，何说二布户口本复印件一张，外用白色卫生纸包裹的毒品海洛因一包，外用鑫美达电源适配器包装的毒品海洛因一包；从高军民处扣押红色Etongsen手机一部，黑色HUAWEI手机一部，棕色皮革钱包一个，现金人民币25150元。
2.中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司出具的手机号码为1391911****（何说二布所有）、1899385****（高军民所有）在2014年5月10日至2014年5月11日期间的通话情况。其中2014年5月10日15时7分49秒，主叫1899385****（高军民所有），被叫1391911****（何说二布所有）。
3.甘肃省榆中县人民法院刑事判决书、释放证明书复印件载明被告人高军民因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，于2006年7月14日被释放。
5.车票载明被告人何说二布于2014年5月11日乘坐8时由兰州东站发往秦安县的甘A·237**客车。
天水市公安局出具的抓获经过证实，2014年5月11日12时许在秦安县西大桥西桥头北盘旋路人行道上抓获何说二布，在滨河西路三号桥南约200处抓获了高军民的经过。
天水市公安局提取笔录及称重笔录证实：从被告人何说二布处提取白色可疑物一袋（鑫美达电源适配器盒子里装）、一小包（外用卫生纸包裹，内用香烟盒锡纸包装），经过称重，结果为用白色塑料袋包装的白色可疑物一袋净重48.863克，用香烟盒锡纸包装的白色可疑物一小包净重0.419克。
辨认笔录证实：被告人何说二布对10张不同男性照片进行辨认，从中辨认出高军民是2014年5月11日准备和他进行毒品交易的人；被告人高军民对10张不同男性照片进行辨认，从中辨认出何说二布是2014年5月11日准备和他进行毒品交易的人。
吸毒人员动态管控详细信息表证实：被告人何说二布、高军民为吸毒人员。
被告人何说二布的户口本复印件及身份信息查询单、被告人高军民的身份信息查询单证实，被告人何说二布、高军民的身份情况。
鉴定意见及检测报告
1.天水市公安司法鉴定中心的鉴定文书及鉴定意见证实：从何说二布处查获的鑫美达电源适配器盒里外用白色塑料袋包装的毒品疑似物一袋、用香烟盒锡纸包装的白色粉状毒品疑似物一小包中均检出毒品海洛因。
2.秦安县公安局现场检测报告书证实：何说二布尿样检测结果呈阳性，高军民尿样检测结果呈阴性。
四、现场照片
查获照片证实：从何说二布身上搜出毒品疑似物及从高军民身上搜出毒资的现场情况。
五、视听资料
1.抓获、审讯二被告人的视频光盘。均经当庭播放，显示天水市公安局干警对二被告人讯问的过程合法，不存在诱供情形。同时显示被告人高军民供述称其从何说二布处购买毒品有贩卖的目的。
2.甘A·237**车内视频光盘证实，被告人何说二布2014年5月11日从兰州东站乘坐该车前往秦安的情况。
六、物证
1.黑边红色外壳XiND手机一部，经被告人何说二布当庭辨认，系其用来联系高军民进行贩卖毒品所持手机。
2.红色Etongsen手机一部，黑色HUAWEI手机一部，棕色皮革钱包一个，经被告人高军民当庭辨认，系其用来联系何说二布购买毒品海洛因所持手机及存放毒资的钱包。
以上证据均经一审庭审举证、质证，并由原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人何说二布以牟利为目的，明知是毒品而非法出售，贩卖毒品海洛因49.282克，其行为已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品是行为犯，被告人何说二布购进毒品，并携带毒品前往交易地点，毒品已进入交易环节，故被告人何说二布的行为应认定为贩卖毒品既遂。被告人高军民以贩卖为目，实施了购买毒品的行为，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人高军民为贩卖毒品便通过电话联系被告人何说二布购买毒品海洛因，商定毒品价格、确定交易地点、携带毒资进入毒品交易环节，在等待接货时被公安机关抓获，并从其身上查获毒资25150元，其行为亦系贩卖毒品既遂。本案被告人何说二布、高军民均有实施犯罪的共同故意，即存在贩卖毒品的故意，客观上为相互关联的上下家，系共同犯罪。被告人何说二布为毒品的所有者，被告人高军民提起犯意且携毒资购买毒品，二被告人均起主要作用，系主犯，但被告人何说二布已将贩卖毒品行为的潜在社会危害性变为现实，人身危害性相对被告人高军民的行为更大，故在量刑时，应有所区别。
被告人何说二布、高军民贩卖毒品海洛因49.282克，应依法惩处，鉴于自愿认罪，所持毒品未流入社会，故对其酌情从轻处罚。据此，为了维护国家对毒品的管理制度，严厉打击严重犯罪活动，保护人民的生命健康。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，以被告人何说二布犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年七个月，罚金10000元；被告人高军民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，罚金10000元。
被告人高军民上诉称：一审判决定性不准、量刑过重。我不是贩卖毒品的共犯，购买毒品是为了吸食，属犯罪未遂；一审检察院量刑建议在三年以下，判决量刑显然过重，应改判。其辩护人辩除与上诉人持相同的意见外还提出：高军民购买毒品的目的是为了贩卖还是吸食，只有被告人高军民的供述没有其他任何证据证明，在其供述前后矛盾的情况下，应当以非法持有毒品罪（未遂）定罪量刑。
经审理查明，原审被告人何说二布给上诉人高军民贩卖毒品海洛因及上诉人高军民以贩卖为目的而购买毒品的犯罪事实与原审法院认定的一致。认定二被告人犯罪事实的证据，已经一审当庭举证、质证。经本院审查、核实，证据来源合法，内容客观、真实。二审经开庭审理原审被告人何说二布、上诉人高军民对一审认定的事实、证据均无异议，上诉人高军民及辩护人在上诉中亦未提出新的证据，故本院对一审认定的事实与证据予以确认。
本院认为，一审判决认定被告人何说二布的行为构成贩卖毒品罪既遂，并根据量刑规范化的相关规定给被告人何说二布判处有期徒刑十二年七个月，定性准确，量刑适当。唯认定上诉人高军民的行为亦为贩卖毒品既遂，与查明的事实和相关法律不符，上诉人高军民购买毒品欲贩卖的行为构成贩卖毒品罪，但上诉人是在去交易的路途中即被抓获，双方并未同时在交易现场，根据刑法关于未遂理论，在一个贩卖毒品案件中，如果双方已经约定了交易地点，买方在交易途中被查获，没有到达交易地点，但卖方已经购买毒品到手认定既遂，对于买方是未遂。据此，上诉人的行为构成贩卖毒品罪的未遂，应以犯罪未遂定罪处罚，一审以贩卖毒品既遂对上诉人高军民定罪量刑不当，应予改判。上诉人高军民及其辩护人提出其行为属犯罪未遂的意见成立，予以采纳，至于辩护人提出高军民的行为属非法持有毒品的意见，经查，上诉人高军民在侦查阶段多次交代其购买毒品是为了贩卖，并有同步讯问视频资料证明其交代内容的合法性和真实性，足以证明其具有以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，构成贩卖毒品罪。据此应当认定被告人高军民以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，构成贩卖毒品罪，故辩护人提出非法持有的意见与查明的事实及法律不符，不能成立，再不予采纳。
综上所述，综上，原审判决认定被告人何说二布及上诉人高军民的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对被告人何说二布定罪处刑准确，唯认为上诉人高军民的行为属贩卖毒品既遂不准，量刑不当，应依法改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、（二）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十三条第一、二款，第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：
一、维持秦安县人民法院（2014）秦刑初字第106号刑事判决，第一项对原审被告人何说二布的定性处刑部分，以及第二项作案工具和查获的毒资，依法没收，上缴国库的判处。
二、撤销秦安县人民法院（2014）秦刑初字第106号刑事判决，第一项中对上诉人高军民的定罪量刑。
三、上诉人（原审被告人）高军民犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年八个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2022年1月11日止。罚金自判决生效后一月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 闫青春
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 程芳玲