广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终250号
上诉人（一审被告）王利军，无业。
上诉人（一审被告）唐文凭，自由职业。
以上二上诉人共同委托代理人赵毅，广西桂宁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）唐杏生，个体工商户。
委托代理人以光永，广西五和律师事务所律师。
上诉人王利军、唐文凭因与被上诉人唐杏生民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成由审判员吕秀文担任审判长，审判员卢卫民、代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。书记员郑欣担任记录。上诉人王利军、唐文凭的委托代理人赵毅，被上诉人唐杏生及其委托代理人以光永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告唐杏生与被告王利军在2013年5月20日至2014年2月17日期间共签订了三份《借款协议》，其中一份是2013年5月20日由被告王利军出具的一份《借款协议》，协议内容为：借款人资金方面紧张，现用名下合法个人拥有权2011年8月12日上牌挂靠桂林广运汽车运输有限公司、乘龙牌重型自卸货车LZ3252PDL两台，车牌桂Ｃ×××××、桂Ｃ×××××作为质押。借款金额424000元，期限从2013年5月20日至2013年6月20日止。借款方违约自愿按借款额支付每天千分之四违约金，逾期20天向临桂县人民法院起诉。被告王利军在借款人处签了名，被告唐文凭也在该协议备注内容后以担保人身份签了名，备注内容为：本人自愿为王利军本次借款担保，借款人未能还清借款由本人承担连带偿还责任。同日，原告唐杏生通过银行转账400000元给被告王利军，另外24000元，原告称给付了现金，两被告没有认可；另一份《借款协议》是以原告唐杏生为出借方，被告王利军为借款方，双方于2013年9月18日签订的，协议约定王利军向唐杏生借款99800元，借款期限从2013年9月18日至2013年11月18日止，该协议对利息和违约金没有作约定；还有一份《借款协议》也是以原告唐杏生为出借方，被告王利军为借款方，双方于2014年2月17日签订的，协议内容为：“一、乙方向甲方借款人民币伍拾肆万元整（540000元）。二、借款期限从2014年2月17日至2014年4月20日止。三、借款期限满，乙方必须保证还清借款，如逾期乙方自愿每天支付违约金人民币元整。四、如乙方到期未还清借款，视如违约，甲方有权追究乙方违约责任，并起诉到临桂县人民法院，所产生的相关费用由乙方全权承担。五、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份为凭，本协议在甲乙双方签名后生效。备注：本人自愿为王利军本次借款担保，借款人未能还清借款由本人承担连带偿还责任唐文凭450324198409063179。甲方唐杏生乙方王利军”。对上述第二、三份《借款协议》，原告没有提供给付借款的凭据。2015年5月5日，原告以被告王利军、唐文凭未归还540000元借款为由诉至该院，请求作出如其诉请的判决。在此之前，原告曾于2014年8月19日、2015年3月2日两次以被告王利军和唐文凭未归还借款540000元为由诉至过该院，后又分别以找不到被告王利军、须提取新的证据为由撤回了起诉。
同时查明：被告王利军分别于2013年8月30日、2014年4月1日通过银行转款20000元、70000元给原告唐杏生。桂林广运汽车运输有限公司转卖了被告王利军挂靠其名下的桂Ｃ×××××和桂Ｃ×××××两辆车，同时于2014年1月21日按被告王利军的指示将卖掉桂Ｃ×××××车后余下卖车款105620元转到原告唐杏生账户。另外，原告唐杏生在2013年5月20日的《借款协议》的复印件上书写了“此借款已还清唐杏生”给被告王利军收执。
本案审理过程中，对原告书写的“此借款已还清”是什么时间所写，原、被告双方持不同意见，原告的主张是2014年2月17日为了将2013年5月20日的借款424000元转为540000元借款签订540000元《借款协议》时所写，而被告王利军主张是2014年4月1日其还款70000元时所写，对各自所持意见，双方均未向该院举证。
对桂林广运汽车运输有限公司在转卖掉被告王利军挂靠其名下另一台桂Ｃ×××××车余下的卖车款110000元是否已作为还款，被告没有提供转款凭证和还款收条等相应的还款凭证。
另查明：中国人民银行从2012年7月6日至2014年11月21日期间的1年期的贷款利率为6.0%。
现原告以被告到期未还借款为由起诉至法院，请求法院判决二被告偿还原告借款本金540000元及利息（利息按人民银行同期贷款利率计算，自2014年4月21日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；被告承担本案所有诉讼费。
一审法院审理认为：本案争议的焦点为：一、原告唐杏生与被告王利军于2014年2月17日签订的《借款协议》中的借款540000元的来源；二、被告王利军向原告借款的实际金额是多少；三、被告王利军还应归还原告的借款是多少，利息如何计算；四、被告唐文凭是否应该承担连带清偿责任。
该院认为，一、关于2014年2月17日原告唐杏生与被告王利军签订的《借款协议》的借款540000元的由来问题。从原、被告王利军于2013年5月20日签订的《借款协议》和2013年9月18日签订的《借款协议》的内容来看，两次借款所涉的金额分别为424000元和99800元，两者之和是523800元，与2014年2月17日签订的《借款协议》约定的借款金额540000元相当，而且，原、被告如不是将之前借款结算转化为2014年2月17日的《借款协议》约定的借款，被告在尚未还清原告的借款的情况下，又签订一笔较之前更大金额的借款即540000元的《借款协议》，不合常理和民间借贷的交易习惯，因此，该院认定2014年2月17日的《借款协议》约定的借款540000元是基于2013年5月20日的《借款协议》和2013年9月18日的《借款协议》中约定的借款而产生。
关于被告王利军向原告借款的实际金额是多少的问题。该案中，被告王利军于2013年5月20日出具的《借款协议》约定的借款金额是424000元，原告提供了400000元转款凭证，余下24000元，原告陈述给付现金，是比较符合常理的，且也在给付的能力范围内，因此，该院认为该《借款协议》已履行，借款金额应为424000元；对于2013年9月18日的《借款协议》，原告未提供“提供借款”的凭据予以证实，而且，在双方签订此《借款协议》前，被告没有按期履行之前的《借款协议》，在被告还尚欠原告到期债务未偿还的情况下，原告再次借款给被告，也不符合常理，同时，按2013年5月20日的《借款协议》中“逾期未还，每天支付千分之四违约金”的约定以及2013年9月18日《借款协议》没有对借款利息或违约金做出约定来看，2013年9月18日《借款协议》中约定的借款金额极似双方对前期借款利息或违约金的结算，因此，该院认为2013年9月18日签订的《借款协议》未实际履行；而2014年2月17日签订的《借款协议》在前述已认定是基于2013年5月20日的《借款协议》和2013年9月18日的《借款协议》产生，亦未实际履行，综上，该院认定被告王利军向原告唐杏生的实际借款应为424000元。
关于被告王利军应归还原告的借款是多少，利息如何计算的问题。依前所述，被告王利军向原告的借款是424000元，被告王利军已于2013年8月30日、2014年4月1日通过银行分别还款20000元、70000元以及桂林广运汽车运输有限公司2014年1月21日的转款105620元，共计还款195620元给原告，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按实现债权的有关费用、利息或者违约金、主债务的顺序抵充的相关规定，被告还给原告的195620元，应先扣除违约金，再抵扣借款本金。该案中，2013年5月20日《借款协议》约定违约金按逾期每天按借款金额每天4‰计算，该约定明显超过了原告的损失，因此，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的相关规定，被告逾期未还款的违约金和损失应按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍来计算为宜，经审核，截止2014年4月1日（被告王利军最后一次还款时间），被告王利军尚欠原告借款本金为302437元［（按原告2013年8月20日、2014年1月21日、2014年4月1日每次还款分别计算违约金后抵扣借款本金计算，即2013年8月20日还款20000元，余下借款本金423794元（按424000元＋424000元×6.0%×4倍÷365天×71天-20000元计算），2014年1月21日被告王利军还款105620元，余下借款本金358301元（按423794元＋423794元×6.0%×4倍÷365天×144天-105620元计算），2014年4月1日还款70000元，余下借款本金302437元（按358301元＋358301元×6.0%×4倍÷365天×60天-70000元计算）］，该案因原告诉请从2014年4月21日起按人民银行同期贷款利率计付至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，故尊重原告选择，除2014年4月2日至2014年4月20日按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算外，2014年4月21日以后的利息按人民银行同期贷款利率计付。综上，被告王利军应归还原告的借款本金为302437元，利息以302437元为基数分两段计算，其中从2014年4月2日起至2014年4月20日按中国人民银行同期贷款利率4倍计付；2014年4月21日起至该案生效判决规定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期贷款利率计付给原告。至于被告主张的“424000元借款已还清”的抗辩理由，因被告没有提供足够的相应还款凭证，且原告是基于将424000元借款转入2014年5月20日《借款协议》中约定的借款（原告陈述“此款已还清”的书写时间和理由相比被告的陈述更符合该案事实），才出具的字条，故该院对此不予采信。对桂林广运汽车运输有限公司在转卖掉被告王利军挂靠其名下另一台桂Ｃ×××××车余下的卖车款110000元，因被告王利军没有提供该款作为还款的凭证，该院亦无法查实该款是否作为了还款，被告王利军可待有证据后予以抵扣或另行主张权利。
四、关于被告唐文凭是否应该承担连带清偿责任的问题。被告唐文凭在原告唐杏生与被告王利军于2013年5月20日签订的《借款协议》中，没有约定保证期间，按《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，被告唐文凭的保证期间为主债务届满之日起6个月，该主债务的保证责任到期后，被告唐文凭又在2014年2月17日《借款协议》中自愿承诺对被告王利军的债务承担连带担保，而原告又分别于2014年8月19日和2015年3月2日向该院主张过要求被告唐文凭承担保证责任，故被告唐文凭的保证期限未过，不能免除保证责任，即被告唐文凭对被告王利军尚欠的借款及利息应承担连带偿还责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告王利军归还借款本金302437元给原告唐杏生；二、被告王利军支付借款利息（以借款本金307279元为基数分两段计算，其中从2014年4月2日起至2014年4月20日按中国人民银行同期贷款利率4倍计付；2014年4月21日起至该案生效判决规定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期贷款利率计付）给原告唐杏生；三、被告唐文凭对上述第一、二项所确定的债务承担连带偿还责任；四、驳回原告唐杏生的其他诉讼请求。案件受理费9200元，诉讼保全费3220元，共计12420元由原告唐杏生负担5210元，被告王利军、唐文凭共同负担7210元。
王利军不服一审判决，向本院提出上诉称：一、关于第一份借款协议。唐杏生与王利军于2013年5月20日签订的借款协议已全额还清。首先，双方在借款协议中约定的借款本金为424000元，但实际借款本金仅为400000元，24000元是预先扣除的利息。其次，王利军已通过出卖质押物、银行转账及现金的方式向唐杏生履行了还款义务；唐杏生已在借款协议上亲笔写下“借款已还清”。二、关于第二份借款协议。唐杏生与王利军于2013年9月18日签订的借款协议一审法院已认定没有履行。三、关于第三份借款协议。唐杏生与王利军于2014年2月17日签订的借款协议并未实际履行，但一审法院认定第三份借款协议是基于前两次借款协议产生属事实认定不清。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回唐杏生的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由唐杏生承担。
唐杏生针对王利军的上诉答辩称：一、关于424000元的借款协议，其中400000元是通过银行转账的方式支付、24000元是现金交付，2013年5月20日的借款协议可证实。二、关于唐杏生在借款协议中书写“借款已还清”，书写时间有误，唐杏生不认可王利军、唐文凭在上诉状中的说法。故请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
唐文凭针对王利军的上诉答辩称：唐文凭答辩意见与其上诉状一致。
唐文凭不服一审判决，向本院提出上诉称：一、唐杏生与王利军于2013年5月20日签订的借款协议已全额还款，即使王利军未足额还款，担保人唐文凭的担保责任期限已过，不应承担担保责任。二、唐杏生与王利军于2013年9月18日签订的借款协议一审法院已认定与唐文凭无关。三、唐杏生与王利军于2014年2月17日签订的借款协议并未实际履行，唐杏生未向王利军出具任何款项，担保人唐文凭不应承担任何保证责任。故请求撤销一审判决，改判驳回唐杏生对唐文凭的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由唐杏生承担。
唐杏生针对唐文凭的上诉答辩称：唐杏生的答辩意见与其对王利军上诉部分的答辩意见一致。
王利军针对唐文凭的上诉答辩称：王利军答辩意见与其上诉状一致。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
上诉人王利军在二审阶段提供了新证据：1、叶路平的银行转账记录、身份证复议件、证明及情况说明。证实桂Ｃ×××××的车辆变卖款是180000元，其中115000元由买主叶路平转入唐杏生银行账户、9000元现金交付给唐杏生、另外56000元向桂林广运汽车运输有限公司支付。2、王利军的农行交易明细清单。证实王利军曾取现金75000元还给唐杏生。
上诉人唐文凭在二审阶段未提供新证据。
被上诉人唐杏生在二审阶段未提供新证据。
经过开庭质证，被上诉人唐杏生对上诉人王利军提供的证据1的真实性认可，被上诉人唐杏生已收到桂Ｃ×××××的车辆变卖款124000元，但该款是上诉人王利军偿还2013年9月18日99800元的借款本息。被上诉人唐杏生对上诉人王利军提供的证据2不予认可，主张与本案无关。上诉人唐文凭对上诉人王利军提供的证据1、2的真实性、证明内容均予以认可。本院认为，对于上诉人王利军提供的证据1，上诉人唐文凭、被上诉人唐杏生对其真实性均予以认可，本院对该证据的真实性予以认可，即在2013年12月26日，叶路平向被上诉人唐杏生支付桂Ｃ×××××的车辆变卖款124000元；现被上诉人唐杏生主张该款是用于偿还2013年9月18日99800元的借款本息，本院认为，关于2013年9月18日的借款协议，99800元系数额较大，但被上诉人唐杏生并未提供其资金来源，且上诉人王利军对前一笔424000元的借款还未偿还的情况下，被上诉人唐杏生再次向上诉人王利军提供借款，又不约定利息，不符合常理。故本院对被上诉人唐杏生的上述主张不予采信，2013年12月26日124000元的车辆变卖款系上诉人王利军偿还本案424000元的借款。对于上诉人王利军提供的证据2，上诉人唐文凭认可、被上诉人唐杏生不予认可。本院认为，该证据仅为上诉人王利军在银行的取款记录，其无法证实该取款是用于偿还本案借款，上诉人王利军对此应承担举证不能的法律后果。
本院认为，本案争议焦点问题是：一、上诉人王利军向被上诉人唐杏生借款的实际金额是多少，尚欠多少。二、上诉人唐文凭是否应承担本案连带清偿责任。
一、关于上诉人王利军向被上诉人唐杏生借款的实际金额是多少，尚欠多少的问题
本案中，上诉人与被上诉人共签订了三份借款协议，第一份借款协议是2013年5月20日出具的424000元借款，第二份借款协议是2013年9月18日出具的99800元借款，第三份借款协议是2014年2月17日出具的540000元借款。被上诉人唐杏生仅对第一笔借款提供了一单400000元的银行转账凭证，其余均未提供。关于第一份借款协议，上诉人与被上诉人在借款协议中约定借款数额为424000元，被上诉人唐杏生提供了400000元的银行转账凭证，并主张余款24000元是现金支付；而上诉人王利军、唐文凭均主张实际借款为400000元。本院认为，被上诉人唐杏生的上述主张符合常理，且也在其给付能力范围内；至于上诉人王利军、唐杏生主张本案借款实际数额是400000元，其并未提供证据证实，故本院对上诉人王利军、唐杏生的主张不予采信。关于第二、第三份借款协议。上诉人王利军、唐文凭主张该协议并未实际履行。被上诉人唐杏生主张第二份借款协议中的借款本金是70000元，余款29800元是第一笔424000元借款的利息；第三份借款协议是基于前两份借款协议转化而来。本院认为，关于第二份借款协议所涉99800元被上诉人唐杏生并未提供取款记录，也未提供转账凭证，且被上诉人唐杏生在上诉人王利军、唐文凭尚欠到期债务未还的情况下，仍然再次向上诉人王利军提供未约定利息的借款，不符合常理；另外，一审法院认定本案实际借款本金为424000元，被上诉人唐杏生对此并未提起上诉。综上，本院认为，一审法院认定本案实际借款数额为424000元并无不当。
关于上诉人王利军尚欠被上诉人唐杏生借款数额的问题。一审法院查明上诉人王利军于2013年月30日、2014年4月1日通过银行分别向被上诉人唐杏生偿还借款20000元、70000元，以及2014年1月21日桂Ｃ×××××的车辆变卖款105620元。上述还款事实上诉人与被上诉人均无异议；但上诉人王利军在二审阶段提供了叶路平的银行转账记录、身份证复议件、证明及情况说明，证实叶路平已将桂Ｃ×××××的车辆变卖款124000元支付给被上诉人唐杏生，被上诉人唐杏生对收款事实认可。故本院对上诉人王利军提出其在2013年12月26日已向被上诉人唐杏生偿还本案借款124000元的主张予以采信。至于被上诉人唐杏生认为该款是用于偿还第二份借款协议中约定的99800元无事实依据和法律依据，本院不予采信。故截止至2014年4月1日，上诉人王利军尚欠被上诉人唐杏生借款本金为173160元［按上诉人2013年8月20日、2013年12月26日、2014年1月21日、2014年4月1日每次还款分别计算违约金后抵扣借款本金计算，即2013年8月20日还款20000元，余下借款本金423794元（按424000元＋424000元×6.0%×4倍÷365天×71天-20000元计算），2013年12月26日上诉人王利军还款124000元，余下借款本金332397元（按423794元＋423794元×6.0%×4倍÷365天×117天-124000元计算），2014年1月21日被告王利军还款105620元，余下借款本金232460元（按332397元＋332397元×6.0%×4倍÷365天×26天-105620元计算），2014年4月1日还款70000元，余下借款本金173160元（按232460元＋232460元×6.0%×4倍÷365天×60天-70000元计算）］，该案因唐杏生诉请从2014年4月21日起按人民银行同期贷款利率计付至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，故尊重唐杏生选择，除2014年4月2日至2014年4月20日按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算外，2014年4月21日以后的利息按人民银行同期贷款利率计付。综上，上诉人王利军应归还被上诉人唐杏生的借款本金为173160元，利息以173160元为基数分两段计算，其中从2014年4月2日起至2014年4月20日按中国人民银行同期贷款利率4倍计付；2014年4月21日起至该案生效判决规定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期贷款利率计付。至于上诉人王利军主张的借款已还清，因其没有提供足够的相应还款凭证，且上诉人王利军还于2014年5月20与被上诉人唐杏生签订了一份540000元的借款协议，故本院对该主张不予采信。
二、关于上诉人唐文凭是否应承担本案连带清偿责任的问题。
本院认为，上诉人唐文凭在2014年2月17日第二份借款协议中自愿承诺对上诉人王利军的债务承担连带担保责任，而被上诉人唐杏生又于2014年8月19日和2015年3月2日向法院起诉要求上诉人唐文凭承担保证责任构成诉讼时效的中断。故对上诉人唐文凭提出其担保责任期限已过，不应承担担保责任的主张；本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处分部分欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第746号民事判决；
二、上诉人王利军向被上诉人唐杏生归还本金173160元及利息（利息以173160元为基数分两段计算，其中从2014年4月2日起至2014年4月20日按中国人民银行同期贷款利率4倍计付；2014年4月21日起至该案生效判决规定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期贷款利率计付）；
三、上诉人唐文凭对上述第二项所确定的债务承担连带偿还责任；
四、驳回被上诉人唐杏生一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费9200元；二审案件受理费，王利军上诉部分为5872元，唐文凭上诉部分为5872元。以上合计20944元，由上诉人王利军、唐文凭共同负担11936元；被上诉人唐杏生负担9008元。一审诉讼保全费3220元由上诉人王利军、唐文凭共同负担。
上述给付金钱义务人应于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕秀文
审 判 员 卢卫民
代理审判员 蒋子秀
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 郑 欣