河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫17刑终309号
原公诉机关泌阳县人民检察院。
上诉人冉强，男，1986年11月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住地为泌阳县。因犯非法拘禁罪于2013年8月5日被泌阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯容留他人吸毒罪于2015年6月10日被泌阳县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。2018年2月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2018年3月1日被取保候审，2018年4月23日被执行逮捕。
指定辩护人张亚辉，河南燕小成律师事务所律师。
上诉人李岭，男，1986年6月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住地为河南省泌阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年2月21日被刑事拘留，2018年3月1日被取保候审，2018年4月23日被执行逮捕。
指定辩护人何银富，河南筑梦律师事务所律师。
原审被告人肖帅，男，1986年6月15日出生于河南省驻马店市泌阳县，汉族，初中文化，户籍所在地及现住地为泌阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月1日被执行逮捕。
指定辩护人周恒，河南千嘉律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控被告人冉强、李岭、肖帅犯寻衅滋事罪一案，于2018年5月11日作出（2018）豫1726刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人冉强、李岭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，驻马店市人民检察院指派检察员徐永东、胡豪山出庭履行职务。本案现已审理终结。
原审法院认定：2017年1月14日22时许，乔大功（已判刑）与冉强、李岭、肖帅等人在泌阳县迎宾路移民办“老字号”大排档吃饭，酒后乔大功到路对面对着路边放置的灯箱招牌小便，灯箱招牌的主人李某2前去取回时发现该情况，便掂起招牌往回走，乔大功追着招牌小便，李某2与乔大功发生冲突。随后，与乔大功一起在老字号大排档喝酒吃饭的李岭、冉强、肖帅、谭道省（在逃）、广阔（音，在逃）等多人赶到，李岭、冉强、肖帅、谭道省、广阔等人伙同乔大功殴打李某2。曹某、李某3上前阻止，也遭到乔大功、李岭、冉强、肖帅、谭道省、王钰杰（另案处理）、广阔等人殴打，李某2、曹某、李某3均受不同程度损伤。经鉴定：李某3的损伤构成轻伤二级，曹某、李某2的损伤构成轻微伤。案发后冉强、李岭、肖帅均主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首。2018年2月13日，冉强、李岭共赔偿被害人李某2、曹某、李某3经济损失人民币40000元，李某2、曹某、李某3对冉强、李岭予以谅解；同案人乔大功因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年零五个月，判决被告人乔大功赔偿附带民事诉讼原告人李某3各项经济损失6022元、赔偿附带民事诉讼原告人李某2各项经济损失4995元；
另查明，被告人冉强2013年8月5日因犯非法拘禁罪，被泌阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2015年6月10日因犯容留他人吸毒罪，被泌阳县人民法院判处拘役五个月，并处罚金五千元。
上述犯罪事实，被告人冉强、李岭、肖帅在庭审中均无异议，且有户籍证明、伤害案件现场处置登记表、到案经过、（2017）豫1726刑初884号刑事附带民事判决书、（2015）泌刑初字第00215号刑事判决书、（2013）泌刑初字第296号刑事判决书、受案登记表、谅解书、调解协议书、收条，证人马某、胡某、李某1的证言，被害人李某3、曹某、李某2的陈述，同案人乔大功的供述与辩解，被告人冉强、李岭、肖帅的供述与辩解，法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实。
原审法院认为，被告人冉强、李岭、肖帅伙同乔大功等人随意殴打他人，情节恶劣的事实清楚，证据充分，其行为已构成寻衅滋事罪。冉强、李岭、肖帅与同案犯乔大功等人构成共同犯罪，在乔大功与李某2发生冲突后，三人未选择劝阻或者报警等方式阻止事情恶化，而是与其他同案人积极参与殴打李某2等人，造成一人轻伤、二人轻微伤的后果，因此三被告人在共同犯罪中的作用与乔大功相比较小，但系积极参与者，并非从犯。冉强、李岭、肖帅均有自首情节，庭审中有悔罪表现；冉强、李岭积极赔偿被害人李某2、李某3、曹某的经济损失，李某2、李某3、曹某对冉强、李岭表示谅解。被告人冉强有犯罪前科，量刑时应当予以考虑。结合被告人的犯罪事实、情节、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一项之规定，判决：一、被告人冉强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。二、被告人李岭犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。三、被告人肖帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。
上诉人冉强上诉称，1、原判认定事实部分错误，上诉人在共同犯罪中系从犯，只起到辅助和次要作用，应当从轻、减轻处罚；2、原判量刑过重，上诉人系自首，认罪悔罪，取得了被害人谅解，可以对上诉人判处缓刑。请求二审改判。
辩护人的辩护意见与上诉人意见相同。
上诉人李岭上诉称，原判定罪正确，但量刑过重，上诉人系被他人纠集参加犯罪，案发后主动投案，构成自首，取得了被害人谅解，又是初犯，原判未充分考虑以上从轻、减轻处罚情节。请求二审从轻或减轻处罚。
辩护人辩护称，上诉人无前科，平时表现一贯较好，案发前无预谋，案发时处于醉酒状态，社会危害性较小，希望二审减轻处罚。
二审审理期间，原审被告人肖帅家属提交了被害人李某2、曹某、李某3出具的谅解协议壹份，肖帅家属赔偿三被害人共一万五千元，三人对肖帅表示谅解，希望法院对肖帅从轻处罚，经本院核实，以上谅解协议系李某2、曹某、李某3的真实意思表示，本院予以确认。二审查明的其他事实和证据与一审认定一致，且相关证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人冉强、李岭、原审被告人肖帅在看到同案犯乔大功与他人发生冲突时，不仅未予劝阻，反而借故生非，伙同乔大功随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤的后果，情节恶劣，其三人的行为依法构成寻衅滋事罪，并与乔大功构成共同犯罪。冉强、李岭、肖帅的犯罪行为具有完全的自发性，与乔大功在共同犯罪中无主从之分，均系主犯。案发后三人主动投案自首，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。冉强、李岭、肖帅积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。冉强曾因犯罪被判处刑罚，量刑时予以酌情考虑。
关于上诉人冉强、李岭的上诉意见，经查，二人的上诉理由与审理查明的事实不符，其认为不是主犯的理由缺乏相关证据印证，对其意见，本院不予采纳。二人的犯罪情节，原判均已考虑，原判根据犯罪事实和犯罪情节对二人的量刑适当，对其二人认为原判量刑过重要求改判的请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，上诉人冉强、李岭的上诉理由不足，本院不予采纳。原审被告人肖帅二审审理中取得被害人谅解，对其请求从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持泌阳县人民法院（2018）豫1726刑初308号刑事判决第一项至第二项。
二、撤销泌阳县人民法院（2018）豫1726刑初308号刑事判决第三项。
三、原审被告人肖帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月10日起至2018年11月9日止)。
本判决为终审判决。
审判长 阮景海
审判员 傅云峰
审判员 曹黎萍
二〇一八年六月二十九日
书记员 戚凌光