河南省商水县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）商行初字第12号
原告周金环，女，汉族，1966年2月15日出生，住商水县固墙镇。
委托代理人刘树娟，河南睿东律师事务所律师。
被告商水县卫生局
法定代表人秦中华，职务：局长。
委托代理人刘立杰，河南众望律师事务所律师。
委托代理人卢建华，商水县卫生局干部。
原告周金环不服被告商水县卫生局卫生行政管理一案，于2014年3月4日向本院提起诉讼，本院同日受理后，法定期间内向被告商水县卫生局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。原告周金环及委托代理人刘树娟，被告商水县卫生局的委托代理人刘立杰、卢建华到庭参加诉讼。其间，因原告周金环涉嫌犯罪，本案于2014年4月20日中止审理，2014年10月29日恢复审理。本案现已审理终结。
2014年2月26日，被告商水县卫生局向商水县固墙镇李吉村卫生室（周金环）作出商卫医罚字（2014）第0102号行政处罚决定书（以下简称《处罚决定书》）。被告认为商水县固墙镇李吉村卫生室周金环使用假药无标识胶囊，违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第八十条的规定，决定予以吊销固墙镇李吉村卫生室周金环《医疗机构执业许可证》的行政处罚。法定期间内被告商水县卫生局向本院提交作出上述被诉具体行政行为的证据、依据有：①关于周金环使用假药无标识胶囊一案的情况通报（周口市食品药品监督管理局移交）。证明周金环向患者使用了无标识胶囊的事实，该胶囊被认为系假药；②周金环使用假药无标识胶囊一案案件调查终结报告及重大案件集体讨论记录（周口市食品药品监督管理局移交）。证明周金环向患者销售假药治疗疾病的事实；周金环销售假药无标识胶囊的行为严重；周金环向开封市康鑫源生物科技有限公司购买骨节康胶囊的事实。③处罚依据：《中华人民共和国药品管理法》第三十四条、四十八条、第八十条、第八十八条的规定。
原告周金环诉称，被告的上述具体行政行为违反了《行政诉讼法》第五十四条之规定，应依法予以撤销。①被告的处罚决定严重违反法定程序。首先，被告告知原告听证的权利后，原告在法定期间内向被告书面申请了听证，被告却不依法举行听证。被告的行为违反了《行政处罚法》第四十二条的强制性规定。其次，周口市食品药品监督管理局已将该案移送司法机关处理，并且法院正以“事实不清、证据不足”要求公诉机关补充证据。根据《行政处罚法》第二十八条、第三十八条的规定，该案在刑事判决作出前，行政机关不必再进行处罚，犯罪嫌疑人只需承担刑事责任；②被告作出的处罚决定认定事实错误、证据不足。被告认定原告的违法事实是“使用假药无标识胶囊”。而法律从未规定使用假药为违法犯罪行为，因为使用人本身也是受害者。其次，被告认定原告使用的无标识胶囊是假药没有任何证据。对于是否为假药，应依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的规定，从实质上给予认定。在没有检验鉴定的情况下，被告仅以该胶囊无标识就认定为假药明显缺乏依据。最后，原告使用的无标识胶囊经所谓的受害人辨认，就是骨节康胶囊。而骨节康胶囊的生产厂家有产品批准文号、有企业法人营业执照、卫生许可证，一切证照齐全，根本不存在假药的事实；③被告的处罚决定适用法律错误，且适用法律条文的具体款项不明确。原告使用的骨节康胶囊批准文号是“汴卫食字（2008）0237号”，属于“食”字类产品，不属于药品，不应当适用《药品管理法》，且被告没有指明原告行为属于该法第四十八条的哪种行为；被告的行政处罚显失公正。被吊销的《医疗机构执业许可证》登记的法定代表人和主要负责人不是原告，该医疗机构还有其他合伙人。即使原告的行为违法成立，只需吊销原告本人的医生执业证，而不能吊销原告执业所在的医疗机构的执业许可证。况且，本案的受害人张素荣取走胶囊后尚未使用，原告即要回，且没有造成任何后果。《药品管理法》四十八条规定，处罚时应当首先责令改正，有违法所得的，没收违法所得，情节严重的，才吊销《医疗机构执业许可证》。由此可见，被告作出的行政处罚明显过重，显失公正。
原告向本院提交的证据材料有：①周口市中级人民法院（2013）周少刑初字第87号刑事裁定书一份。证明案件正在刑事处理中，不应再行政处罚；②行政处罚告知书、听证申请书、陈述与辩解各一份。证明原告接到被告的告知书后向被告提出了听证申请，被告应当举行听证却不予以听证，属于程序违法；举报登记表、举报信各一份。证明原告不是案件的行为人，被告不应当处罚原告，更不应该处罚原告所在的医疗机构；情况反映一份。证明举报人是受原告的竞争对手唆使作的虚假举报，被告的处罚没有事实根据；检验通知书一份。证明应当对扣押的无标识胶囊进行鉴定，被告在没有鉴定结论的情况下认定无标识胶囊是假药没有法律依据；开封市康鑫源生物科技有限公司卫生许可证、销货清单各一份。证明骨节康胶囊是正规厂家生产的产品，原告进货渠道合法；从网络上下载的骨节康胶囊网络信息一份。证明骨节康胶囊是经过有权机关批准合法生产的产品。批准文号是汴卫食字（2008）第02375号。对风湿、类风湿、关节炎等具有疗效，不是原告吹嘘、夸大或向患者作不实介绍；询问笔录一份。证明案件的行为人是张国平，不是原告。本案没有标签的软胶囊经辨认就是骨节康胶囊，不是假药；商水县人民法院（2014）商刑初字第32号刑事判决书一份。证明原告的行为情节不严重，被告不应该吊销诊所的医疗机构执业许可证。被告的行政处罚适用法律错误，且与该判决书适用的法律相矛盾，应该适用《药品管理法》第四十八条，不应该适用32条的规定；最高法院案例一份。证明不应再对原告进行行政处罚。
被告商水县卫生局辩称，①原告涉嫌使用假药，从未取得药品经营资质的企业购进药品的事实清楚。原告承认给患者使用的无标识胶囊不是药品，而是保健食品骨节康胶囊，原告明知是保健品而冒充药品给患者使用，依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的规定依法应当认定为假药；②原告的行为已涉嫌犯罪，说明原告的违法行为严重，依法应当吊销其《医疗机构执业许可证》；③依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条和第三十八条的规定，法律并没禁止进入司法程序的案件不能进行行政处罚，法律没有禁止即合法，因此，被告的行政处罚是正确的。
以上证据，经庭审质证，本院作如下分析认定：
关于被告提供的证据，原告认为被告提供的证据均属于内部资料，不能作为处罚的依据，且该案已移交司法机关处理，不应再对原告进行行政处罚。本院审查后认为：被告提供的证据虽然加盖有被告的印章，但没有该证据保管部门签署的核对无异及印章，且都是复印件，也没有注明来源与出处，不符合证据收集的法定程序，不予采信。被告依据《中华人民共和国药品管理法》第八十条、第八十八条的规定，证明其享有吊销医疗机构执业许可证的职权，对此原告无异议，本院对被告依法享有的该职权予以确认。
关于原告提供的证据，被告质证后认为，原告提交的证据均是复印件，不能和原件相核对，且没有加盖出具者的公章，也没在法定期限内提交，不具有证据的真实性、合法性，建议法庭不予采信。对证据①②无异议，关于听证申请书，只能说明原告写的有，但不能证明原告向被告提交了，且被告也未收到。对证据内容无异议，但形式不合法。对证据的真实性有异议，卫生许可证没有加盖公司印章及签名，且开封市卫生局无权批准康鑫源公司生产。证据是网上下载的，不能作为证据使用。对证据的真实性无异议，但因原告已构成犯罪，说明原告的行为已达到情节严重的程度，原告的证明目的不成立。本院审查后认为：证据①虽然是复印件，但加盖有制作单位的印章，且被告对此也无异议。故对其真实性予以确认。原告是否向被告提出了听证申请，因原告没有提出相关证据证明，故对证据②的证明目的不予支持。证据因是复印件，没有出具部门核对无异后的印章，且被告也提出了异议，事后未得到出具部门的确认，不符合证据收集的法定程序，本院不予采信。因网络信息安全性能差，更新快，且被告对此提出了质疑，故对证据的真实性不予确认。关于证据，因本案被诉具体行政行为处罚的对象与刑事判决对象不是同一主体，对其证明目的不予支持。由于中国是成文法国家，不是判例法国家，原告提供的判例只是参考性资料，不能作为证据使用。
依据以上有效证据，结合本案庭审情况，可以认定以下案件事实：被告在作出本案被诉具体行政行为时，未依法立案登记、未调查收集证据。“行政处罚事先告知书”所依据的是《中华人民共和国药品管理法》第四十八条，“行政处罚决定书”依据的是该法第三十四条，二者不一致。另查明，本案行政相对人是原告周金环所在的商水县固墙镇李吉村卫生室，商水法院（2014）商刑初字第32号刑事判决书判决对象是原告周金环。
本院认为，被告虽为吊销医疗机构执业许可证的法定机关，但被告在作出本案被诉具体行政行为时，未依法定程序进行立案调查，其提供的证据材料均来源于有关机关，也没有该关机关签署的核对无异及印章，且均是复印件。另外，告知行政处罚的依据与实际适用的行政处罚依据不一致，被告也未提供相关证据证明其在作出行政处罚决定前，将《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的处罚依据告知了原告。由于本案行政处罚对象与刑事判决对象不是同一主体，故原告提出的追究刑事责任后不再行政处罚的观点，本院不予支持。综上，被告在作出被诉具体行政行为时，证据不足、程序违法，依法应当撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第目、第目之规定，判决如下：
一、撤销被告商水县卫生局于年月日作出的商卫医罚字（2014）第0102号行政处罚决定书。
二、限令被告商水县卫生局日内重新作出具体行政行为。
案件受理费元，由被告商水县卫生局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 王 海 水
审判员 靳 艳 菊
审判员 郭晶晶二○一四年十一月十四日
书记员 郭 永 辉