江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹰刑二终字第12号
原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某甲，中共党员，原系江西省贵溪市泗沥镇民政所所长。因涉嫌贪污、挪用公款罪于2013年5月17日被刑事拘留，2013年5月31日经鹰潭市人民检察院批准，于次日被逮捕，2013年7月11日经贵溪市人民检察院决定取保候审。2013年12月10日被逮捕。现羁押于贵溪市看守所。
辩护人韩鹭、姜先杰，江西华星律师事务所律师。
原审被告人夏某甲贪污、挪用公款一案，江西省贵溪市人民法院于2014年12月24日作出判决，被告人夏某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人夏某甲，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审人民法院认定，2007年至2013年5月，被告人夏某甲先后担任贵溪市泗沥镇民政所副所长、所长，负责泗沥镇的民政工作，包括审批办理医疗救助、临时救济等业务；并于2012年协助泗沥镇政府处理征地拆迁工作。2013年5月14日下午，贵溪市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员到泗沥镇人民政府依法将被告人夏某甲带至贵溪市人民检察院接受询问。在询问过程中，被告人夏某甲主动交代了其贪污城乡医疗救助款、征地补偿款以及挪用公款的犯罪事实。
（一）关于贪污的事实
1、2009年2月份至2010年11月份，被告人夏某甲在向贵溪市民政局城乡医疗救助中心申报医疗救助时，通过虚增敬老院七位老人的名字，骗取大病救助款31600元。并将此款占为已有。
2、2012年12月份，被告人夏某甲及刘某、赵某（二人均另案处理）负责该镇桃源村塘南村小组的征地拆迁工作。期间，被告人夏某甲伙同刘某、赵某通过虚增坟墓数、地上附着物数量多领征地补偿款11270元并进行私分，被告人夏某甲分得3070元，后从该款中支付400元给农户征地补偿。
2013年5月14日，被告人夏某甲被传唤到案，归案后主动交代了其贪污罪行。2013年7月11日，被告人夏某甲退赃49670元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人夏某甲的供述，在2009年到2010年左右，其向民政局多报了大病救助的名单，套取了3.5万元左右的大病救助款；2012年12月份在处理硫磷化工基地做迁坟工作时，和刘某、赵某制造假合同套取资金11270元；
2、证人刘某的证言，证实2012年他和夏某甲、赵某用假的征地协议，套取了征地补偿款1万元左右。其个人得了3000元左右，后来有个农户提出其家中还少补了4颗樟树，其就让夏某甲从这笔套出来的钱里面给了400元给那个农户；
3、证人赵某的证言，证实其与夏某甲、刘某套取了征地补偿款11270元，其个人得了3000元左右，套取的钱中有4600元是放在江某乙的补偿协议里做的，6670元的征地偿协议是用江某甲的名字，钱套取下来后是打入夏某甲的帐户里的；
4、证人江某甲的证言，证实夏某甲等人在其弟弟江某乙的补偿协议里增加了4600元的数额；
5、证人江某乙的证言，证实其家只得到了8000元补偿款，对于以其名字签订的12600元协议其不清楚；
6、证人龚某（民政局办公室主任）的证言，证实医疗救助资金的审批程序及夏某甲申请大病治疗救助款的审批情况；
7、证人方某（民政局出纳）的证言，证实其发放医疗救助款都是各个乡镇民政所所长代领，再由民政所所长分别发放；
8、证人夏某乙的证言，证实2008年至今，其没有住过院，对于2009年6月20日写有其名字的2100元领条和2009年11月7日写有其名字的2100元领条的事情其不清楚；
9、证人邱某的证言，证实2008年至今，其没有住过院，对于2009年6月9日写有其名字的2000元领条的事情其不清楚；
10、证人揭某的证言，其对于2009年6月9日写有其名字的2200元领条的事情其不清楚；
11、证人谢某的证言，证实2013年春节前后，夏某甲以19万元买下其哥谢某甲一套拆迁安安置房，并将钱转入其帐户中；
12、贵溪市民政局城乡医疗救助中心发放表，证实被告人夏某甲通过虚增敬老院老人徐某等7名老人的名字，骗取大病救助款31600元情况；
13、贵溪市城市医疗救助申请审批表，证实夏某甲通过敬老院老人的名字虚报大病救助款的申请及审批情况；
14、泗沥镇敬老院证明及徐某等人户籍证明，证实宋某、徐某等四人系泗沥镇敬老院居民；
15、鹰潭市人民医院、贵溪市人民医院出具的证明，证实10位老人中上述期间没有住院信息；
16、2009年4月21日贵溪市人民政府《关于进一步完善医疗救助工作的意见》，证实对城乡低保对象、农村五保对象、新增四类对象关于住院医疗救助、大病医疗救助的相关规定；
17、贵溪市民政局出具的财物情况说明，证实2008年至2011年上半年贵溪市民政局发放医疗救助款由各所长在民政局财物处统一代领；
18、贵溪市民政局财物凭证、记账凭证、付款通知书、领条，证实贵溪市民政局下拨医疗救助款的明细情况，证实夏某甲利用敬老院不同老人的名字在不同时期领出不同的金额，共计31600元的事实；
19、扣押通知书及扣押财物、文件清单，证实2013年7月11日夏某甲涉案赃款49670元已被依法扣押。
（二）关于挪用公款的事实
2012年12月7日，贵溪市泗沥镇财政所将10万元打入夏某甲的12×××94农村信用社账户（以下简称“6494”账户）中。2013年1月份，被告人夏某甲将贵溪市民政局下拨的“解三难”专项资金中的83800元分三次存入“6494”账户中。上述183800元公款汇入“6494”账户期间，被告人夏某甲从帐户中取款35000元用于公务支出。2013年1月20日，被告人夏某甲从“6494”账户中取出19万元购买房屋用于个人居住，购买房屋后“6494”账户尚有余额19344.66元，即被告人夏某甲挪用129456元公款用于个人购买房屋。
2013年2月5日被告人夏某甲从其工资帐户中取出私人存款50000元用于垫付贵溪市泗沥镇政府公务开支（支付给汪某）。截至2013年5月17日，被告人夏某甲尚有公款79455.34元未归还。
上述事实有经原审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人夏某甲在侦查阶段的供述，证实2012年6月份左右，迁坟款、征地补偿款等先后打入其“6494”帐户，后其又将87000元“解三难”专项资金中的83800元存入其“6494”账户，因帐上有这么多公款，想到要买姓谢的安置房但是家里没有足够的资金，就想到可以用这些公款去买房，于是将帐户中的19万元通过转帐支付方式转给姓谢的卖房人；
2、证人吴某（泗沥财政所所长）的证言，证实“解三难”资金87300元放在夏某甲帐户里保管；
3、证人汪某的证言，证实2013年春节前，其从夏某甲处借走5万元先垫付镇政府所欠时代广告公司广告费；
4、贵溪市泗沥镇民政所凭证、财政资金直接支付凭证、直接支付申请书、重点优抚对象“解三难”名单，证实“解三难”资金87300元的来源；
5、贵溪市泗沥镇民政所明细账、补偿款政府办凭证、2012年12月6日财政资金直接支付凭证、直接支付申请书、借条，证实夏某甲于2012年12月3日从贵溪市泗沥镇政府借到迁坟费用10万元，该笔款项于2012年12月7日汇入夏某甲农商银行12×××94账户内；
6、2013年5月15日贵溪市泗沥镇财政所出具的证明，证实2012年12月夏某甲借政府10万元征地费用款至今未归还；
7、贵溪市泗沥镇人民政府出具的证明，证实被告人夏某甲于2007年至2010年任泗沥镇民政所副所长，负责民政所工作，2011年至今任泗沥镇民政所所长；
8、协助查询存／汇款通知书、查询结果明细单、银行储蓄取款、存款凭条、记账凭证，证实2013年1月20日夏某甲农商银行12×××94账户转出19万元，余额为19344.66元；
9、被告人夏某甲农商银行12×××94账户复印件，证实根据夏某甲“6494”账户往来明细显示：2012年12月7日补偿款10万元入帐时，“6494”账户中帐户余额为30499.41元，期间夏某甲陆续取出35000元，2012年12月17日，夏某甲存入30000元，2012年12月21日利息收入45.25元，2013年1月8日、9日、12日夏某甲分三次将“解三难”专项资金42800元、27000元、14000元共计83800元存入，2013年1月20日，夏某甲从“6494”账户转账支付其个人购房款19万元，帐户尚有余额19344.66元，2013年1月23日被告人夏某甲“6494”账户转入二期征地款57770元，2013年2月8日被告人夏某甲取走49900元，同日帐户转入52126元，2013年2月4日帐户余额为79340.66元；
10、贵溪市人民检察院出具的归案情况说明，证实2013年5月14日下午，侦查人员到泗沥镇政府依法将被告人夏某甲带至贵溪市人民检察院接受询问，经询问，夏某甲交代了套取城市低保资金、五保资金、优抚资金及利用虚假工程发票套取工程款的情况，还主动交代了其贪污城乡医疗救助款、征地补偿款以及挪用公款的犯罪事实；
11、贵溪市人民检察院协助查询存款通知书及吕某2013年2月8日的取款凭条，证实夏某甲“6494”账户转入52126元的来源系吕某转入的；
12、证人吕某的询问笔录，证实其于2013年2月8日转入夏某甲“6494”账户的52126元并非是夏某甲的个人收入。
原审法院认为，被告人夏某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人骗取公款42870元，其行为已构成贪污罪；被告人夏某甲挪用公款79455.34元，归个人使用、超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人夏某甲在侦查机关询问阶段能主动交代侦查机关未掌握的罪行，依法可从轻处罚；被告人夏某甲归案后能部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第六十七条第二款、第六十九条第一款之规定，判决被告人夏某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
上诉人夏某甲上诉提出，一审法院判决认定事实错误，认定其所贪污的31600元是用于公务开支。挪用的钱有的是自己个人的存款、有的是后来拿了自己的钱用于公务开支，不构成犯罪。劝他人去投案自首，依法应当认定为立功。
辩护人辩护提出，一审遗漏了夏某甲支付的给姜某的五万元和垫支的16954元公务费用，挪用的数额不到两万元。夏某甲贪污的钱用于公务开支，没有占为己有，不构成犯罪。夏某甲规劝并带领犯罪嫌疑人去投案自首，依法应当认定为立功。
经二审审理查明的事实证据与一审相同，一审在判决书中所列举的认定本案事实的证据，已经一审庭审举证、质证确认，合法有效，本院予以确认。上诉人夏某甲上诉否定犯罪的理由及其辩护人辩护挪用公款不构成犯罪的理由，一审经查均不是事实，不能成立。
本院认为，上诉人夏某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人骗取，非法占有公款42870元，其行为已构成贪污罪；挪用公款79455.34元，归个人使用、超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。吴某的证言、林业公安局的证明，证明网上在逃人员吴某是在被告人夏某甲的规劝、陪同下到公安机关投案自首的。辩护人辩称应认定被告人夏某甲具有立功情节的辩解意见成立，本院予以采纳。上诉人夏某甲归案后能积极退赃，可酌情从轻处罚。原审人民法院定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第六十八条第二款、第六十四条、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵溪市人民法院（2014）贵刑初字第144号刑事判决的第一项（即被告人夏某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年）；
二、维持贵溪市人民法院（2014）贵刑初字第144号刑事判决的第二项（即扣押在贵溪市人民检察院的赃款42870元予以没收，上缴国库）；
三、上诉人夏某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零二个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2015年4月14日止）
本判决为终审判决。
审判长 熊胜生
审判员 喻巧平
审判员 邱志荣
二〇一五年三月十三日
书记员 王 肃