江西省上栗县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣0322民初452号
原告：欧阳晃波，男，1987年X月X日出生，汉族，上栗县人，住址：江西省萍乡市上栗县，
委托代理人：黄伟，上栗县148法律服务所法律工作者。
代理权限：特别授权。
被告：欧阳朝检，男，1986年X月X日出生，汉族，上栗县人，住址：江西省萍乡市上栗县，
委托代理人：曾善南，上栗县148法律服务所法律工作者。
代理权限：一般代理。
原告欧阳晃波诉被告欧阳朝检提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月22日受理后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案，原告欧阳晃波及其代理人黄伟，被告欧阳朝检及其代理人曾善南均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告欧阳晃波诉称：2017年9月11日，原告欧阳晃波与证人毛某等三人受被告欧阳朝检之雇，帮其新建的房屋刮仿瓷，因双方系堂兄弟关系，具体施工及工价未订立书面协议，2017年11月25日10时许，原告不慎从脚手架上摔了下来，当场造成其头部和腰部严重受伤，先后在上栗县人民医院和浏阳骨伤科医院住院治疗60天，共用去医疗费计人民币71950.83元。2018年1月29日，经江西吴楚司法鉴定中心鉴定为伤残十级，误工180天*150元计人民币27000元，护理60天*130元计人民币7800元，营养期90天*30元计人民币2700元，伙食补助费60天*50元/天计人民币3000元，颅脑损伤后续治疗费3000元，残疾赔偿金12138元/年*20年*10%计人民币24276元，精神抚慰金5000元，交通费2000元，鉴定费用1930元，被抚养人生活费和赡养人生活费等共计人民币162523.23元，品除原告已支付的27000元，尚应支付各项费用计人民币135523.23元，以及本案诉讼费由被告欧阳朝检承担的诉讼请求。
被告欧阳朝检辩称：我与欧某及原告欧阳晃波都属堂兄弟，我没有和原告就施工订书面或口头协议是因为都是堂兄弟，双方都认可在欧某家的结算方式，因此是承揽合同，且原告是专门从事粉刷装饰工作，高空作业没有保护措施，粗心大意导致该事故，应由原告自己负责，我支付的27000元医药费费用是给原告救急时借用，应予返还。
原告为支持自己的诉讼向本院提供如下证据：1、桐木镇黄图村村民委员会出具的证明二份，只能证明原告于2017年9月25日在被告家工作时摔伤。2、原告在上栗县人民医院住院费用计人民币55292.73元和出院证明，双方无异议，予以确认。湖南省浏阳市骨伤科医院住院和门诊费和出院证明，医疗费等因原告未取得原医疗机构的转院证明，且无其他鉴定机构必须转院的证明，不予认可。3、江西吴楚司法鉴定中心出具的《法医司法鉴定意见书》一份，证明原告受伤构成十级伤残，误工评定180天，护理期评定为60天，营养期评定为90天，后续治疗颅脑费3000元及鉴定费用是1930元。被告尽管在庭审时提出是原告单方委托行为无效，但被告同时又明确表示不申请重新鉴定而予以认可。因此，可作为本案裁判依据。但护理评定为60天，扣除不予认定的湖南浏阳骨科医院住院10天，只能按实际50天计算。4、原告户口簿，证明其赡养母亲和抚养2岁女儿的事实。5、证人毛某、阳某到庭作证，证明他俩是原告欧阳晃波叫来做点工。但并不能证明原、被告双方是何种劳务关系。6、证人易某证实，欧某和欧阳朝检家均是由他送的相同品种材料，且均是由主家支付材料款，可作为确定原告在证人欧某与被告欧阳朝检家施工属同一种劳动关系的证据链中的证据综合认证。
被告为支持自己的抗辩向本院提供证据：1、被告欧阳朝检的身份证明，双方无异议，予以确认。2、代理人向黄图村调解主任调查笔录一份只能证明被告已支付医药费27000元。3、欧阳晃波和毛某到欧某家量尺、计价、结算清单，共计三份，拟证明原告是属承揽业务和执业地位。但被告所提供的该三份结算清单不能认定原告与被告之间是承揽业务关系，同时从该份清单第三页是根据总面积455平方米*13等于5915元，以及角32只*25元=800元，角线123*15=1845元。角及角线只是代雇主购买而单列计算价钱，说明原告并不是承揽证人欧某的刮仿瓷和外墙工程，而是赚取每平方米13元的劳务费，明显属于雇佣关系。4、证人欧某证明，原、被告和他均是堂兄弟，应属同一种劳务关系，在他家的结算单是证人毛某写的，双方无异议，予以确认。
经审理查明，原告欧阳晃波刚结束本案证人欧某家的仿瓷工程后于2017年9月11日与证人毛某、阳某到被告家刮仿瓷，双方未签订书面协议和口头协议。至2017年9月25日，欧阳晃波从脚手架上不慎摔下，当场造成头部和腰部受伤，随即送往上栗县人民医院住院治疗50天至2017年11月13日出院，共用去医药费55292.73元。2017年12月12日，门诊1次，用去检查费、挂号费共计人民币2315元。此后，原告于2018年1月4日至15日自行到湖南省浏阳市骨伤科医院住院10天，共用去医药费13163.8元，门诊挂号、中药发票9张，计889.25元，2018年1月29日江西吴楚司法鉴定中心鉴定为伤残十级，误工评定为180天，护理评定为60天，营养评定90天，后续颅脑康复评定为3000元。依据2016年江西省农村居民人均年消费性支出为9128元，纯收入12138元，伤残赔偿金为12138元/年*20年*10%=24276元，原告欧阳晃波在上栗县医院住院期间，被告欧阳朝检代支付医药费27000元，原告欧阳晃波的母亲谢美兰，1948年12月10日出生，共有六个子女，原告欧阳晃波应承担赡养费计10年*9128元/年*1/6*10%计1521元。原告之女欧阳依琳，2016年5月1日出生，由其夫妇抚养，抚养费16年*9128元/年*1/2*10%计7302.4元，鉴定费1900元，材料费30元，交通费2000元中除去浏阳骨科医院不能认定外，酌情认定500元。
另查明，刮仿瓷工程，包材包料每平方米26元左右，包工不包材料即劳务工资每平方米13元左右，点工是150元至180元一天。
本院认为，原、被告双方是堂兄弟关系，原告欧阳晃波在证人欧某家刚结束仿瓷装饰后，受被告欧阳朝检之邀，到被告家刮仿瓷，双方针对工程施工和结算等未订立书面或口头协议，根据农村习惯，同是堂兄弟不会以二种结算方式施工。因此，被告及其代理人认为，原、被双方未订定书面和口头协议是双方均认可在证人欧某家的结算方式，应予支持，但被告对原告在证人欧某家的结算清单认为是工程承揽合同的施工方式是对雇佣劳动关系的错误理解。雇员在工作期间遭受的人身损害应由雇主负责。原告欧阳晃波在上栗县人民医院住院治疗后，在未取得原医院转院治疗的情况又擅做主张到湖南浏阳骨科医院住院治疗十天，而产生的医疗费、住院费、检查费、交通费用等，本院不予认可。原告单方到江西吴楚司法鉴定中心作的法医司法鉴定意见，被告及代理人提出了异议，但同时表示不申请重新鉴定的意见，本院予以采纳。但该意见中住院评定为60天，只能按在上栗医院实际住院50天计算其护理费和伙食补助费，原告作为从事装饰的从业人员，未参加职业培训，且对自己从事空中作业未采取有效防范措施，导致本案的发生负有次要责任。因本案原告自己有一定过错，精神抚慰金不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决如下：
一、原告欧阳晃波用去住院医疗等费计人民币55292.73元，门诊费用2315元，误工损失180天*150元/天计人民币27000元；护理50天*100元/天计人民币5000元；营养费90天*30元/天计人民币2700元，伙食补助费50天*50元/天计2500元，后续颅脑康复费用3000元，伤残赔偿金20年*12138元*10%=24276元，赡养费1521元，抚养费7302.4元，鉴定费用1930元，交通费用500元，合计人民币133337.13元*70%计人民币93336元由被告欧阳朝检承担，剩余部分由原告自理，品除被告已支付27000元，尚应支付人民币66336元，在本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告欧阳晃波其他诉讼请求。
案件受理费3000元，由原告负担900元，由被告承担2100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。
审 判 员 刘金良
二〇一八年五月十日
代书记员 邓绍林