安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民一初字第00016号
原告（反诉被告）：合肥锐志营销策划公司,住所地：合肥市包河区马鞍山路660号绿地赢海国际大厦D座1312室。机构代码：79013244-5.
法定代表人：陈文静，总经理。
委托代理人：桂冰，刘恩泉，安徽世邦律师事务所律师。
被告（反诉原告）：亳州市新东方商厦有限责任公司，住所地：亳州市新华路与半截楼交汇处。
法定代表人：宋建侠，总经理。
委托代理人：王淑娟，安徽亳乐律师事务所律师。
委托代理人：田正真，男，1973年5月11日出生，住亳州市谯城区。
原告合肥锐志营销策划公司诉被告亳州市新东方商厦有限责任公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2012年4月9日受理，2012年5月18日新东方商厦有限责任公司提出反诉，本院经审查后决定受理反诉与本诉合并审理。并依法组成合议庭于2012年7月12公开开庭审理了本案，本案原告的委托代理人桂冰、刘恩泉，被告新东方商厦有限责任公司的法定代表人宋建侠及委托代理人王淑娟、田正真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告合肥锐志营销策划有限公司诉称：2008年10月20日，原、被告签订《新东方休闲购物中心代理销售+整合传播服务合同》，合同约定由原告为被告开发的亳州新东方购物中心提供代理销售、整合传播、代理招商服务，由被告向原告支付代理销售佣金、代理销售溢价款、招商代理佣金及招商达标奖励，合同签订后，原告如约及时进场开展代理销售、整合传播以及招商代理工作，至2011年8月27日双方约定的服务期限届满，原告履行完应尽的合同义务，被告总共应支付原告各项佣金，溢价款及奖励等共计2874110.79元，但被告仅仅支付114万元，尚欠1734100.79元没有支付，经原告多次催要，被告均不支付余款，被告的行为已构成违约，为维护原告合法权益，特依法诉至法院要求：1、判令被告支付原告代理销售佣金、代理销售溢价款、招商代理佣金、招商达标奖励共计1734100.79元。2、判令被告向原告支付逾期付款违约金利息至上述本金付清止（计算至2012年3月30日为68242.82元）。3、本案的全部诉讼费用、律师代理费及交通费等全部由被告承担。
被告新东方商厦有限责任公司辩称：原告作为专业团队应提供高起点、高品质、高水准的营销及招商方案以保证答辩人开业及可持续经营的最佳和最大的经济效益。而原告在招商过程中不负责任，只为追求数量而不讲质量，招商布局混乱，导致后期经营困难，商场无法进行统一管理，经营户与商场矛盾重重。一、在一次性付款的销售佣金中，因0363、0365号商铺已退铺应当从中扣除，佣金计算数额应为18041709元。另该佣金和溢价款存在重复计算，99套一次性付款的销售佣金应为254331.90元。163套按揭购房款只到账50%，对于该按揭佣金及溢价款依法不应支持。二、原告房屋销售合同约定的基础佣金和溢价提取存在重复计算。三、原告招商相对人租赁经营时间不足两年的不能视为完成任务，原告招商不合理，50万的招商奖励不应当支付。四、项目东南角经营面积：1037.92平方米，租赁价86172.30元，按照合同约定不应计入佣金范围。五、其“签约确认单”中的109户招租合同换签其诉求的佣金71135元不应予以支持，招商面积1845.19平方米应从招商业绩中扣除。
反诉人新东方商厦有限责任公司反诉称：2008年10月20日，反诉人与被反诉人签订了《新东方休闲购物中心代理销售+整合传播合同》，在合同履行过程中，被反诉人提供的招商服务等内容违反合同约定，被反诉人与招商的相对人进行恶意串通，损害了反诉人的利益，被反诉人为完成招商任务，私自许诺其招商的相对人，给反诉人造成了很大的经济损失，为此要求法院判决：判令被反诉人赔偿反诉人损失874480元，反诉人承担全部诉讼费用。
被反诉人合肥锐志营销策划公司答辩称：一、反诉的请求没有事实和法律依据，根据“谁主张，谁举证”的原则，被答辩人没有对其主张提供充分有效的证据证实，应当承担举证不能的不利后果。二、即使有商户退租，也均与答辩人无关，按照合同约定，只要答辩人完成了招商指标（租约面积达到商铺总面积的80%），反诉人就应当按照被反诉人的业绩支付全部综上代理佣金及50万的招商奖励。商户是否退租，与商场的地段、客户层次的定位，商户自身的经营水平、市场大环境等诸多因素有着密切的关系，与被反诉人无关。况且，按照被答辩人提供的明细表，其主张的所有退铺商户的退铺时间均发生在答辩人撤场交接之后，有的甚至长达近1年半之久。被反诉人无需为合同履行完毕之后发生的市场风险担责。三、反诉人称被反诉人违反合同约定、私自许诺均非事实。四、被答辩人提起的反诉，不仅缺少事实和法律依据，其证据也漏洞百出，多出自相矛盾，可见，反诉人属于滥用诉权，意图将事实搅乱。
原告（被反诉人）合肥锐志营销策划公司针对其诉讼请求所依据的事实和理由提交的证据材料有：
1、新东方休闲购物中心代理销售+整合传播服务合同、补充协议一。
证明目的：原、被告双方合同约定的权利义务及服务期限等事宜。
2、2011年5月12日原告《商榷函》。
证明目的：原告履行合同情况。
3、2011年5月18日被告《有关商铺销售及招商佣金结算的回函》。
证明目的：（1）2011年5月12日原告发给被告的《商榷函》被告已收到；（2）截止2011年5月12日，原告已销售262套商品房，其中客户一次性付款的为99套，该部分佣金为267280.42元；其中客户按揭付款的为163套，以上均得到被告书面认可。但是，被告计算的按揭商品房的佣金及招商佣金错误。
4、新东方国际购物中心销售业绩确认函及166套商品房买卖合同。
证明目的：截止2010年12月7日，原被告双方确认客户一次性付款销售98套，合同金额17627072元，根据合同约定，佣金为264406．08元。同时，证明原告在合同中约定的项目销售部分义务已全部履行完毕，从而明确了销售总款和原告应得佣金。
5、新东方购物中心三层商铺销售底价表。
证明目的：依据该销售低价表，计算出的原告应得的溢价款为338292元。
6、新东方购物中心合同签约确认单及2010年8、9、10月签约确认明细表。
证明目的：原告依约履行完毕招商义务，原告应得的招商部分的佣金及被告应支付原告50万招商奖励。
7、招商可租面积确认书。
证明目的：原告已完成招商代理任务，被告应支付原告50万招商奖励。
8、《撤场通知》及《新东方休闲购物中心代理招商组撤场交接单》。
证明目的：原告已全部履行其代理销售、招商任务，服务期限届满时与被告进行了撤场交接。
9、新东方休闲购物中心招商客户签约明细表。
证明目的：原告依约履行完毕招商义务，原告应得的招商部分的佣金及被告应支付原告50万元招商奖励。
10、销售佣金、溢价、招商佣金、奖励、利息的计算方法。
证明目的：原告依约履行了全部合同义务。按照合同约定，被告欠款1734100.79元，被告还应支付利息68242.82元。
11、新东方购物中心合同签约标准及亳州新东方购物中心招商价格及租赁政策。
证明目的：原告仅是协助被告对商户租赁合同进行管理，原告只是配合被告招商，是否与商户签订合同及如何签订合同决定权在被告,后期的退铺与原告无关。
被告（反诉人）新东方商厦有限公司针对其答辩意见及反诉请求所依据的事实和理由提交的证据材料有：
第一组:
1、新东方休闲购物中心代理销售十整合传播服务合同、
2、补充协议一
证明目的：（1）原告方作为专业团队应为反诉人提供高起点、高品质、高水准的营销及招商方案，招商布局应科学规范上规模。
（2）原告方应对销售及铺面招商进行整合，以保证被告开业及可持续经营的最佳状态以求得最大经济效益。比如：便于管理，提高经营效果和经营收益等。
（3）原告应在购房房款全额到达被告账户后方可结算佣金，原告诉求按揭房屋的销售佣金不应当结算。
（4）房屋销售合同约定基础佣金和溢价提取存在重复计算的现象。
（5）原告应保证招商相对人租赁经营时间不低于两年开业满30天计算佣金给付。
（6）原告应保证在总体规划达到招商指标后才有50万元奖励；现原告招商不合理、达不到招商指标，不符合奖励条件。
（7）项目东南角经营面积：1037.92m2，租赁价：86172.30元，按合同约定不应计入佣金范围之内。
（8）原告在合同履行过程中不应收取客户的任何款项，更不应该收受贿赂和吃请，不应做损害被告利益的行为。
（9）对招商经营状况及经营效益应进行全局性、有专业预见性的分析评估。
（10）按揭贷款手续资料应由原告负责进行收集，并及时提交给被告。
（11）任何一方违约，应按照20000元／次的违约金支付对方，并支付无过错方一切相关损失(包括律师费、交通费）
第二组：
1、109份换签合同、转铺明细表极其附件合同109份。
2、开业照片：被告开业日期为2010年11月12日。
证明目的：(1)该109户换签的招租合同证明原告提供的“签约确认单”不具备证据效力，其诉求的佣金71135元不应予以支持，招商面积1845.19m2应从总原告招商业绩数额中扣除。
(2)该109户换签合同在被告开业当天即出现问题。原告为盲目追求招商任务和指标，未能履行合同要求的高品质、高水准的招商质量，达不到合同目的；未达到2年经营期限；且造成开业当天商铺经营无法统一收银，管理混乱，系原告严重违约行为，应按违约责任承担违约金218万元(20000元*109次）。
第三组：
商场开业时原告提供的导购平面图(即开业时实际招商结果)
证明目的：(1)原告招商铺面安置、品牌布局不符合合同要求的高品质、高起点、高水准的整体布局。
(2)没有对被告经营品牌及上述最大经济利益进行整合。
(3)招商布局混乱，导致后期经营困难，商场无法进行统一管理，经营户与商场矛盾重重。
(4)该布局无法实现合同中约定的“通观全局，对项目可预见和不可预见问题及时给甲方提供预警性提示及解决方案，以保证项目的顺利进行”，更无法达到合同要求的良好经济效益和社会效益。
(5)三楼统计表标识与原告招商确认表中经营项目不符，导致客户流失，经营户无法经营，导致退铺。
第四组：
248户计313间退铺统计表及退铺损失附件248份。
证明目的：(1)因原告招租混乱，商户无法经营而退租给反诉人造成的退房户赔偿经济损失：863338元，减免房租316052.74元，此两项直接经济损失1179390.74元。
(2)原告要求的该248户的招商佣金455555.70元应从其诉求数额中扣除，招商面积11619.5平方米应从原告招商面积中扣除。
第五组:
1、2011年6月2日紧急告知函(传真至0551-4650055)。
2、2011年8月30日原告单位的王经理到亳提交的服务费用清算函一份。
3、2011年12月29日陈亚明总经理用136××××6666手机号发送至我单位宋建侠总经理手机155××××9999上的短信内容。
4、2011年8月31日邮件封面。
证明目的：（1）在合同履行期内原告未完成合同义务，反诉人多次催告其继续履行的事实。（2）原告对其违约事实和行为予以认可，并作出放弃佣金678286元及奖金50万元的明确表示。
第六组:
0363、0365退房退款票据
证明目的：该退房款应从原告起诉一次性售房款18222965元中扣除，佣金计算数额应为18041709元，扣除其重复计算溢价款，原告计算售房佣金为254331.90元。
第七组：
1、证人姜某、杨某、凡宗兴、田某出庭作证
2、证人靳某、张某、尹某的书面证言。
上述两份证明目的：（1）原告招商布局混乱，不具备规模，导致被告不得不重新委托规划、重新布局、重新招商。（2）原告招商未达到合同目的。（3）导致退场的过错责任在原告方。（4）给被告造成的损失，原告应承担。
3、证人郭某的书面证言。证明目的：原告所签的《合同确认单》是在商户租赁合同签订的同一时间签字盖章拿到的，而非是在商户入驻新东方后30天取得的。原告所取得的《合同确认单》不能证明该签约商户是否在签约后到新东方实际去经营商铺，也不能证明该签约商户今后是否是自己经营或转租他人。
被告新东方商厦有限责任公司对原告提供的证据材料的质证意见为：针对证据1，对证据的三性没有异议，但根据合同的约定，原告没有履行合同应尽的义务。针对证据2、3，真实性没有异议。但说明在合同的履行期限未到期时，双方争议已经出现，计算佣金存在重复计算，163套按揭销售房不应结算佣金，招商佣金和溢价结算均不认可。双方进行了多次协商，但原告拒绝履行自己的义务。针对证据4，对确认函的98套无异议，对房屋买卖合同真实性没有异议，但签订合同并不一定结算佣金，不能证明房款全额到账。针对证据5，没有异议。针对证据6，真实性、合法性没有异议，但合同确认单不是合同期满后，双方对完成任务的确认单，而是在招商时或合同签订时，用招商的合同专用章加盖的，不具备证据的效力，该证据所载明的客户分布情况恰恰可以证明原告招商不符合行业标准和规范。针对证据7，只能证明应当招租的总面积，不能证明其是否完成任务。针对证据8，真实性没有异议，但仅仅证明原告将房屋退回及办公用品拉走的事实，撤场不能证明原告完成招商任务。针对证据9、10，真实性有异议，只是原告的单方统计。没有经过被告的认可。针对证据11，真实性没有异议，但该证据证明系被告全权委托原告去招商，招商结果却给被告造成很大损失。
原告（被反诉人）合肥锐志营销策划公司对被告（反诉人）提供的证据材料的质证意见为：针对第一组证据，真实性没有异议，该合同不能达到反诉人的证明目的，恰恰证明了被反诉人完全履行了义务。针对第二、三、五、六组证据，因在证据交换时没有提供，不予质证。针对第四组证据，真实性有异议，明细表中反映的金额没有相应的证据证明，反诉人提供的铺号和姓名与我们提供的确认单不相吻合，还有重复的铺号，存在重复计算。即使退铺，也是在双方签订撤场单之后，与被反诉人无关。针对第七组证据中的四位证人出庭作证的证言，因均曾在新东方进行经营，与新东方具有利害关系，其证言不客观，其中姜某、田某、杨某是在举证期限届满后又出庭作证，不予质证。
合议庭经合议后对原告（被反诉人）提供的证据材料认证如下：针对证据1、2、3、4、5、6、7、8、11具有真实性、合法性和关联性依法予以采纳。针对证据9、10是原告单方统计的数据，没有经过被告方的认可，依法不予采信。
对被告（反诉人）提供的证据材料认证如下：针对第一组证据具有合法性、真实性、关联性依法予以采纳，针对第二、三、五、六、七组证据，该五组证据虽然是在证据交换后提供的，但是在证据交换日前反诉人已向法庭提出延期举证申请，证据交换时法庭亦向原告释明，原告并未提出异议。该五组证据不能视为被告超越举证期限举证。针对第二组证据中的109份换签合同、转铺明细表及其附件合同109份，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳，开业照片因没有注明拍照时间，不符合其形式要件，依法不予采纳。针对第三组证据，因没有经过双方认可，且没有其他证据相互佐证。无法查证其真实性，依法不予采纳。针对第四组证据，能够证明案件的事实，依法予以采纳。针对第五组证据，其中的证据1具有真实性、合法性、关联性，依法予以采纳，证据2，该清算函因没有加盖原告单位的印章，无法证明其真实性，依法不予采信。证据3、4，两证据能够相互印证，本院依法予以采纳。针对第六组证据，能够证明退铺的事实，本院予以采纳，针对第七组证据，其中的证据1，姜某、杨某、田某的证人证言能够相互印证本院依法予以采纳，对于凡宗兴的证言没有其他证据予以印证，依法不予采纳。证据2，因证人靳某、张某、尹某没有出庭作证，无法查明其证言的真实性，依法不予采纳。证据3，因郭某系被告单位的工作人员，与被告具有利害关系，对其证言不予采纳。
本院根据认定的证据和当事人的陈述，查明的事实为：2008年10月20日，原告合肥锐志营销策划公司与被告亳州新东方商厦有限公司签订《新东方休闲购物中心代理销售+整合传播服务合同》合同约定：被告委托原告为其位于亳州市的新东方休闲购物广场项目提供代理销售、整合传播、代理招商服务。委托要求：该项目的战略策划方案应具有高起点、高品质、高水准。具有独特个性和可操作性，通过方案的实施能够使被告方获得良好的经济效益和一定的社会效益。被告按照约定支付给原告代理销售、整合传播的代理佣金、销售溢价款、招商佣金及招商奖励（开业时，原告如达到招商指标即开业时原告租约面积达到商铺总面积的80%以上，被告给予50万元达标奖励给原告）等。其中：关于销售、整合传播的代理佣金及支付方式为：销售代理、整合传播的佣金以销售总额的百分之1.5结算，但该销售商品房的房款全额到被告方账户后，原告方可结算该套商品房的佣金。溢价款（实际成交总额超出销售底价表所计算总额的部分视为溢价）原告和被告按照10%：90%的比例分配。关于招商代理佣金及支付方式为：除该项目东南角的任何形式的招租成交都应列入计算代理佣金的范畴，但在被告确认原告的招商任务时包括项目东南角的面积（被告在证据交换时承认该事实），应招商的总面积为26614.18m2，且商户与被告签订的正式合同期限不得低于2年，招商代理佣金为按照项目商业物业租出楼面面积1个月租金收取招商代理佣金。合同签订后，原告为被告销售商铺264套，其中包括101套一次性付款的商铺和163套按揭付款的商铺，一次性付款的合同总价18292965元。但101套一次性付款的商铺中的0365号和0363号商铺于2011年7月退铺，163套按揭付款的商铺的房款并没有全额到被告账户。在招商方面，原告为被告招商了面积为25013.99平方米（平均月租金共计1310673.79元）后，在2010年12月-2012年6月期间，在被告招商的商铺中，有248户（313间）商铺退铺，该248户退铺的商铺面积为11619.5平方米，退款金额为863338元，248户的平均月租金共计455555.7元。另在招商的商铺中有109套在新东方商厦开业前后出现转租。2010年12月23日原告招商组与被告搬办理了撤场交接，2011年9月1日，原告与被告就代理销售服务办理撤场了交接。就佣金支付问题双方经多次协商，原告公司相关负责人陈亚明曾经发短信给被告法定代表人宋建侠称“打您电话您在忙没接。我们公司监事负责清算股东权益，今天在亳州。我们主动减让后，贵公司还有55万要付给我们。贵公司对接人说再付给我们26万元。我们相互靠靠解决这个事情吧。监事黄晓亮这些天一直出差就是清算这些遗留问题。过完元旦新股东进来时不能清算出结论的，就只有转给律师去办了，我们让步后差距不是很大，大家一起努力解决这个事情吧。”后双方未能达成一致意见，另查明，新东方商厦于2010年11月12日正式开业，被告已经支付原告佣金114万元。
本院认为：综合原告的诉讼请求和被告的反诉请求及双方的答辩要点，本案的争议焦点为：1、原告销售的一次性付款的佣金是按照101套还是按照99套结算？2、销售的按揭付款的商铺应不应当结算销售佣金？3、溢价款与销售佣金是不是存在重复计算，重复部分应不应当扣除？4、招商佣金应不应当包含项目东南角的商铺面积？5、招商后又退铺的248户（313间）商户应不应当结算招商佣金？退铺的损失应不应由原告承担？原告是否完成招商任务？6、109户换签的商铺应不应当从总招商任务中扣除？
针对争议焦点1，该101套的销售金额为18292965元，由于在原告销售了一次性付款的101套商铺后，其中0365号和0363号商铺分别在2010年9月和2011年7月退铺，即在原告和被告就销售服务办理撤场交接前（2011年9月1日前）退铺，该两套商铺不应当视为原告完成的招商任务。该两套商铺退款金额为251256元，结算销售佣金时，应当从中扣除，即销售金额为：18292965-251256=18041709元，该101套一次性付款的销售佣金应为：销售金额*1.5%=18041709*1.5%=270625.64元。
针对争议焦点2，按揭付款的163套商铺，按照双方签订合同第四条第2款的规定，“该套商品房的房款全额到甲方账户后，乙方方可结算该套商品房的佣金”。由于该按揭的商铺款没有全额到被告账户，因此该按揭的163套商铺不应当结算佣金。
针对争议焦点3，由于销售佣金和溢价款是在合同中明确约定两种不同的结算方式，且合同是经双方认可的，不应当视为重复计算。溢价佣金应为（销售金额-
销售底价）*10%=（18041709-16971477）*10%=107023.2元。
针对争议焦点4，虽然合同第六条第1款约定“除该项目东南角的任何形式的招租成交都应当列入计算代理佣金的范畴”。但是在双方交换证据时，被告方承认招商可租面积确认书上的26614.18平方米的面积中包含了该项目东南角面积。该招商可租面积确认书应视为双方对合同的变更，被告已将该项目东南角的面积交于原告招商，因此不应当计算从招商面积中扣除。
针对争议焦点5，在2010年12月至2012年6月期间，原告招商的248户（313间）商铺退铺，按照双方的合同第六条约定“商户签订的正式合同期限不得低于2年”，该退铺的事实均发生在被告开业后的两年内。合同第二条约定“该项目的战略策划方案应具有高起点、高品质、高水准，具有独特个性和可操作性，通过方案的实施能过使甲方获得良好的经济效益和一定的社会效益”，显然，原告的招商并没有达到合同委托的要求，该退铺的事实亦被告所不期望发生的，因此，作为专业招商团队的原告应当对248户商铺退铺的事实负有一定的责任。综合退铺的其他因素，本院认为原告对248户退铺应当承担50%的责任为宜。该退铺的248户的商户面积为11619.5平方米，退铺金额为455555.70元。因此该退铺的11619.5平方米中的50%即5809.75平方米不应当视为完成招商任务。即原告完成招商任务的总面积应为25013.99-5809.75=19204.24平方米，原告完成招商任务的比例应为19204.24/26614.18*100%=72.16%。合同约定招商指标是完成任务的80%。现原告完成招商面积没有达到该指标，因此50万元的招商奖励依法不应当支持。该248户的月租金455555.70元的50%即227777.85应当从招商佣金中扣除。招商佣金为1310673.79-227777.85=1082895.94元。
针对争议焦点6，虽然该109套商铺转租，但该转租行为是经过被告认可后，被告与被转租人重新签订合同，被告亦并没有因此受到损失，因此该109户的招商面积不应当从完成任务的面积中扣除。
综上，被告共应当支付原告佣金为：销售佣金+溢价款+招商佣金=270625.64+107023.2+1082895.94=1460544.78元，被告已支付原告114万元，被告还应当支付原告320544.78元。对于被告反诉要求原告赔偿其退铺损失874480元，由于商铺退铺后，该商铺的使用价值、租赁价值仍然存在，被告仍然可以通过二次招租等形式挽回损失。该部分损失不应当由原告承担，本案中被告反诉要求赔偿874480元的损失依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定，判决如下：
一、被告于本判决生效之日起十五日之内支付原告代理佣金320544.78元并按照银行同期贷款利率支付自2011年9月1日起至本金付清时止的利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
三、驳回被告的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费21020元，由原告合肥锐志营销策划公司承担17134元，由被告亳州市新东方商厦有限责任公司承担3886元。本案反诉诉讼费6272元由反诉人亳州市新东方商厦有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 赵亮
代理审判员 许林
代理审判员 陈芹
二〇一二年十一月十九日
书 记 员 韩雪
-?-
-?-