河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1818号
上诉人（原审原告）袁学清，男，1961年2月1日出生，汉族，住夏邑县建设路**号。身份证号4123261961********。
委托代理人刘伟，河南栗城律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）永城市银资房地产开发有限公司，住所地永城市。
法定代表人朱继成，经理。
委托代理人朱继亮，公司副经理，特别授权。
委托代理人刘殿法，公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）永城市宏达建筑工程有限责任公司，住所地永城市。
法定代表人朱继成，经理。
上诉人袁学清与被上诉人永城市银资房地产开发有限公司（以下简称银资公司）、永城市宏达建筑工程有限责任公司（以下简称宏达公司）建筑工程施工合同纠纷一案，夏邑县人民法院本院于2015年9月14日作出（2013）夏民初字第620号民事判决。袁学清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人袁学清及其委托代理人刘伟，被上诉人银资公司的委托代理人朱继亮、刘殿法到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2007年7月19日，朱继亮与袁学清分别以银资公司、宏达公司委托代理人身份签订一份《建设工程施工合同》，主要内容为：发包人银资公司，承包人宏达公司，工程名称：住宅楼；工程地点：夏邑县一环路西段北侧；工程内容：土建、水、电、弱电、安装工程；合同工期：以实际开工之日为准，共计180天；合同价款约450万元人民币，工程竣工后根据实际建筑面积按每平方米450元进行结算。
合同签订后，袁学清即组织工人进行施工。期间，银资公司变更了部分工程，双方签订了补充条款。2008年10月18日，朱继亮代表甲方，袁学清代表乙方，共同制定《工程中间结算方案》，主要内容：1、根据工程进度结合当时信息价格进行增减计算；2、变更增减部分根据合同内容按定额有关规定计算；3、……。2009年3月21日，朱继亮代表甲方，袁学清代表乙方，双方签订协议书一份，主要内容为：一、夏邑县永乐苑工程决算事宜，委托刘某、张某为双方代理人，该代理人可以任意委托有资质的工程造价咨询机构；二、被委托机构依据双方所签订的施工合同、《工程中间结算方案》、施工过程中所发生的拆料差价、施工图纸变更、停工（北楼、西楼）损失等进行决算；三、双方只提供相关手续和数据，都不得干预被委托机构的结算过程和结论；四、甲乙双方都必须无条件的对被委托机构的结算结果予以认可；五、此协议甲乙双方签字生效，任何一方都不得违约协议条款，如有违约，违约方必须自己承担委托费用，另外再向对方付违约金10万元；六、此协议一式三份，甲、乙双方、见证方各一份。见证人刘某、张某与朱继亮、袁学清共同在协议书上签字并按指印。
2009年4月13日，袁学清承包工程施工负责人曹新福和工程施工监理单位负责人娄季亮以书面作出‘工程停工日期’的说明，其内容为：“工程施工中间，因甲方原因造成北楼与西楼无法施工，只能暂停。西楼停工日期为2007年12月29日，开工日期为2008年2月28日。北楼停工日期为2007年12月22日至今未开工。因甲方未付监理费用，自施工单位停工之日起，监理公司退出施工现场。说明：2#楼塔吊于2008年10月1日拆除”。之后，双方因工程款发生纠纷。
2011年3月，袁学清与河南鼎基建筑安装工程有限公司为原告，以银资公司为被告向夏邑县人民法院提起诉讼，请求判令银资公司继续履行合同，并给付工程款250万元及违约金，夏邑县人民法院作出（2011）夏民初字第871号民事裁定书，驳回河南鼎基建筑安装工程有限公司、袁学清对银资公司的起诉。河南鼎基建筑安装工程有限公司、袁学清不服，提起上服。商丘市中级人民法院在审理期间经调解，河南鼎基建筑安装工程有限公司、袁学清与银资公司之间就本案实体及程序问题自愿达成协议：一、三方同意对袁学清所施工程、由银资公司开发的夏邑县永乐小区（1-4号楼）工程量价值，由二审法院进行重新委托鉴定，并以此鉴定结论，作为确定本案的工程价款及双方权利义务的依据；二、鉴定结论作出后，双方之间的工程款纠纷及违约责任、违约损失、误工损失及机械租赁费损失等费用纠纷，双方另案主张权利；三、鉴定费用由双方各自对半负担。商丘市中级人民法院进行重新委托鉴定未果。
2013年3月15日，袁学清又以银资公司、宏达公司为被告提起诉讼。夏邑县人民法院审理期间，依职权向原、被告释明，双方所争议的工程款等应进行重新委托鉴定。夏邑县人民法院根据袁学清的申请，委托河南凯信工程造价咨询有限公司对夏邑县永乐花苑小区1-4号楼工程总造价、工程变更材料涨价、停工损失进行鉴定。2014年7月18日，夏邑县人民法院召集原、被告双方及鉴定单位对有关的鉴定资料进行质证，并对鉴定过程等情况及原、被告双方存在的争议问题进行沟通了解，最终对鉴定方案达成共识。河南凯信工程造价咨询有限公司于2015年1月28日作出豫凯信司法鉴所（2014）建价鉴字第02号《司法鉴定意见书》。该意见书第三条‘检验依据和过程’载明：（一）、施工合同、补充条款及中间结算方案；（二）、夏邑县房管局住宅楼施工图；（三）、隐蔽工程资料；（四）、竣工验收记录；（五）、现场签证单及变更单；（六）、河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）；（七）、河南省安装工程单位综合基价（2003）；八、河南省建筑和装饰工程综合基价解释2002；（九）、与本工程造价鉴定有关的其他资料等。第四条分析说明，其主要内容为：根据合同未施工项目扣减依合同价为基础，实际未完工程按折扣比例扣减造价为1102091.39元；弱电工程，按合同单价450元／m2基础扣减造价为86587.83元。西楼停工损失为45235.89元（766.71×59天），北楼机械停滞损失107844.54元（387.93×278天）。双方争议问题单列：西墙抹灰未做，此部分造价为11764.59元；阳台推拉门、厨房、卫生间墙地砖工程未做，此部分造价为239936.96元。若未做项目全部扣除则扣减造价为：-1102091.39元。若西墙抹灰、阳台推拉门、厨房卫生间墙地砖等项目不扣除则扣减造价为：-850389.84元。鉴定意见：1、该工程总造价：7767358.19元（其中未计取单列项目）；2、单列项目：单列项目1：未施工项目扣减方案（1）为-1102091.39元；方案（2）为-850389.84元；（3）、上述单列项目由法院裁定后调整造价。袁学清为此预支司法鉴定费62000元。
另查明，袁学清认可先后收到银资公司工程款为6378947元。
原审认为，双方系争工程的总造价、工程变更材料涨价、停工损失等已经河南凯信工程造价咨询有限公司作出鉴定，银资公司应当按照鉴定意见支付工程款，赔偿停工造成的损失。涉案工程总造价7767358.19元，银资公司已给付袁学清的工程款6378947元。根据鉴定意见，未施工项目1102091.39元，未施工弱电工程86587.83元，银资公司还应支付工程款199732元（7767358.19元-6378947元-1102091.39元-86587.83元）。根据鉴定意见，西楼停工损失为45235.89元（766.71元×59天），北楼机械停滞所造成的损失为107844.54元（387.93×278天）。上述款项共计352812.4元（199732元＋45235.89元＋107844.54元），应由银资公司承担给付义务。涉案司法鉴定费62000元，应由袁学清、银资公司各负担31000元。袁学清诉请给付工程款、水泥瓦与粘土瓦差价款、停工损失、室外设施工程费用、一环路污水口开口费、建临时售楼部、建配电房共计263.12万元没有事实依据，不予支持；诉请违约金，因无具体数额，不予支持；诉请对建筑物优先受偿，超过了行行使优先受偿权的期限，不予支持；诉请宏达公司承担给付义务，因宏达公司不是《承包合同》、《补充协议》的当事人，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、被告永城市银资房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告袁学清工程款、停工及机械停滞损失等计款352812.4元；二、司法鉴定费62000元，由原告袁学清、被告永城市银资房地产开发有限公司各负担31000元；三、驳回原告袁学清对被告永城市宏达建筑工程有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本院指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27850元，由原告袁学清负担20000元，被告永城市银资房地产开发有限公司负担7850元。
袁学清上诉称：原审认定银资公司已支付工程款数额有误，多计算174170元；不应扣除的有弱电部分86587.83元、偏基础费部分11182.38元、阳台推拉门等部分239936.96元，原审判决未支持不当；应予支付的有北楼停工损失437303.15元、违约金10万元、工程款利息190992元，原审未判决支付错误。上述费用共计1240172元，原审未予判决属事实不清，适用法律错误。请求二审改判。
银资公司答辩称：原审认定事实和适用法律正确。请求二审维持。
二审争点为，原审认定银资公司已支付的工程款数额是否正确；原审判决扣除弱电部分，未支持偏基础费、在西楼施工的阳台推拉门及墙壁抹灰等部分的费用是否具有事实依据；原审判决未支持北楼停工损失、违约金、工程款利息是否适当。
二审查明的事实处与原审一致外。另查明，1、在原审诉讼过程中，袁学清认可银资公司已向其支付工程款6378947元，而原审卷宗列表中认可的实际数额为6204777元（6704777元-50万元，2007年10月26日的50万元重复计算，予以减去），袁学清的自认数额多计算已支付工程款数额为174170元。2、2009年3月21日，袁学清与朱继亮达成协议，约定委托工程造价咨询机构对争议的工程款项进行结算，双方对结算结果必须无条件认可，违约方向对方支付违约金10万元，并对该协议进行公证。商丘市豫东会计师事务所有限公司根据双方委托于2009年5月20日作出工程结算，袁学清在工程结算审查定案表中明确表示认可结算，而朱继亮则表示对结算保留审核的权利。
本院认为，1、二审根据原审卷宗中袁学清认可已支付工程款列表认定认可的数额6704777元，因2007年10月26日的50万元一张票据重复计算，减去该数额后，实际数额应为6204777元。袁学清在原审中自认已支付工程款数额为6378947元，系因计算错误，多自认已支付工程款数额为174170元。袁学清在原审中的自认数额明显属计算错误，原审以此自认数额进行判决不当，应予纠正。2、根据协议约定及袁学清和银资公司在工程结算审查认定表中双方签署的意见，充分说明银资公司违反协议约定。原审未依据该协议约定事实判决银资公司承担10万元的违约金不当。3、根据行业管理和规定，北楼停工费应按有塔吊损失标准计算，原审仅支持机械费没有依据。本院按照鉴定意见书中机械停滞费、窝工费表（1）计算（包含支持人工费的标准），将北楼停工损失变更为213145.4元（766.71×278天）。4、涉案鉴定系袁学清申请，原审依据鉴定结论，认定弱电工程部分有施工图纸而袁学清未施工，判决扣除该部分费用正确。5、偏基础费部分，袁学清未提供证据证明增加的施工量，原审不予支持该部分费用正当。6、袁学清没有提供证据证明西楼的施工量，且西楼的施工材料阳台推拉门及地砖等丢失不能归责于被上诉人，原审不支持该部分费用具有事实依据。7、袁学清在起诉时，对工程款利息未诉请，原审不予判决合法。综上，袁学清上诉请求判决的七项费用，本院对其中的三项予以部分支持，即工程款计算差错174170元、违约金100000元，对北楼停工损失增加人工费部分105300.9元（有塔吊损失213145.4元-机械费损失107844.54元），共计379470.9元。与原判数额相加为732283.3元，永城市银资房地产开发有限公司应予给付。原判决部分认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
撤销夏邑县人民法院（2013）夏民初字第620号民事判决；
被上诉人永城市银资房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人袁学清732283.3元；
驳回上诉人袁学清的其他诉讼请求。
一审诉讼费27850元由上诉人袁学清负担20000元，被上诉人永城市银资房地产开发有限公司负担7850元。二审诉讼费15950元，由上诉人袁学清负担10000元，永城市银资房地产开发有限公司负担5950元。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 曹燚森
审判员 许珍红
二〇一六年三月一日
书记员 张 甜