西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏02民终65号
上诉人（原审原告，反诉被告）：赵龙，男，1986年10月14日出生，汉族，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：陈波，西藏雪成律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：蒲成东，男，1970年2月24日出生，汉族，住四川省雅安市。
第三人：西藏长江建设有限公司劳务分公司，住所地拉萨市金珠西路西藏第一建筑公司10幢2单元2号。
负责人：何德海，系该公司负责人。
上诉人赵龙因与上诉人蒲成东、第三人西藏长江建设有限公司劳务分公司（以下简称长江劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区聂拉木县人民法院（2018）藏0235民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人赵龙的委托诉讼代理人陈波，上诉人蒲成东到庭参加诉讼。长江劳务公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵龙的上诉请求：一、请求撤销西藏自治区聂拉木县人民法院（2018）藏0235民初4号民事判决；二、请求判决蒲成东向赵龙退还超付工程款142,575元；三、请求判决由蒲成东清偿外欠的材料、租赁、工资款项。四、判决由蒲成东承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院对长江劳务公司与吕和清签订的《建设工程劳务承包合同》的认定存在偏差。合同中第二条与其他条款应当是合同的总则与分则的关系，不应认定为普通条款与特殊条款。并且合同第一条第四款约定”工程项目总价为税后价格390万元”，是典型的总价合同。总价合同除双方认可增加量之外，不得提高或降低合同价款。合同第五条第二款、第六条第九款约定只是对具体事务的分工，而不是对合同价款的调整。结合工地具体情况，吊车和消防设施器材无法在施工地得到解决，且吊车需要操作人员的特殊资质，消防设施器材也需要特殊检验，为了维护施工安全和工程质量，由发包方提供上述设施更为合适。对于合同的真实意思可以向合同一方即长江劳务公司查证。另外，一审认定工程计算价款为3,900,000元，但吊车和消防设施器材款就有196,494元，达到合同总价的5%以上，却不包含在合同总价内，不符合合同本意；（二）水电材料148,000元是按蒲成东提供的材料清单购买，并在转账记录上标明是卫生局使用，证据形成在双方产生纠纷前，可信度较大，并且蒲成东申请出庭的证人也表述，卫生局大约需要水电材料20万元，现（蒲成东）欠5万元左右。对此一审法院未予以认定；（三）砂石款25,213元有给拉巴扎西砂石运费欠条和支付凭证，常理下赵龙不可能没有依据主动给他人打欠条，他人也不会出具收款凭证，欠条已经注明是欠卫生局的运费，足以证明；（四）未完成工程量已经申请法院到聂拉木县发改委调查，价款应当为240,000元；（五）工程质量保证金是维护第三方利益的手段，是包括在工程支付款以内，不存在单项诉讼请求，是保证工程验收合格后一年内不出现质量为题的担保，因此工程是否合格也必须暂扣，195,000元不是不支付，而是按人民法院认定的工程交付一年后支付，且此保证金工程建设方也会至少在工程交付一年后支付。《建设工程质量保证金管理办法》也有相关规定。（六）赵龙支付的工资认定错误。二、一审法院适用法律错误。（一）合同双方于诉讼双方均不是同一人，即便双方认可，但涉及第三方利益（工程建设方的质量保证，被拖欠款项人利益），一审法院应当追加合同双方为共同原告或被告；（二）工程验收签到表不能认定为工程验收合格；（三）蒲成东一审反诉金额130余万元，没有任何证据支持，一审法院也没有支持，但判决书上判决由赵龙承担反诉受理费。综上，一审法院遗漏必要的原被告，认定事实错误，为维护各方利益，请求二审依法判决。
赵龙申请出庭的有专门知识的人杨政清对合同价格做了进一步说明，认为长江劳务公司与吕和清签订的合同性质为固定价格合同或固定总价包干合同，该价格包含合同范围内全部施工内容。消防设施器材属于特别行业，是由消防支队验收，为保证质量需由甲方提供，但价格包含在390万以内。同时双方合同约定的施工内容虽然未约定附属工程，但后面括号说明”按图纸要求”，而图纸包含了附属工程，因此只要是图纸范围的项目都应该是蒲成东的义务。
蒲成东辩称，对上诉人赵龙的上诉请求不予认可。
蒲成东的上诉请求：一、请求撤销西藏自治区聂拉木县人民法院（2018)藏0235民初4号民事判决第二项，依法改判由赵龙支付蒲成东工程款1,364,394元，并按人民银行同期贷款利率支付从工厂验收合格之日起至反诉被告实际履行之日止的利息。二、赵龙承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、内、外脚架钢管在蒲成东进场之前已经存在，租赁产生的债权债务应当由赵龙承担，与蒲成东无关，一审法院判决蒲成东承担172,170元租赁费用缺乏事实依据，租金不应由蒲成东承担。赵龙在一审庭审中提交的《钢管租赁合同》与本案缺乏关联性，不应被采纳用作事实的依据，一审法院认定事实错误。首先，《钢管租赁合同》与本案无任何关联性。该合同第一条明确约定”工程名称为：日喀则4.25灾后重建聂拉木政府职工住房新建工程”，该地点即为租赁物的使用地点。而蒲成东所承包的工程名称为”聂拉木县4.25灾后重建维修加固卫生局综合办公楼扩建、加固、维修、装修项目”，因此该租赁物并不是蒲成东所承包的工地，与本案缺乏关联性。其次，租金计算方式依据错误。因该租赁合同与本案无关，而一审法院根据该合同约定租赁费用60元/平方米套用在本案中，该计算方式无任何依据。再次，《钢管租赁合同》是另一法律关系，一审法院不应突破合同相对性要求蒲成东承担责任，该租赁费用与蒲成东无关。根据合同相对性，租赁产生的债权债务应当由合同双方即长江劳务公司与叶明才自行处理。最后，一审认定该事实逻辑有误，忽略了事实依据和法律依据。二、购买龙门吊工资、电费65,350元应由赵龙承担。（一）根据《建设工程劳务承包合同》和一审法院认定，吊车应当由赵龙提供并承担全部费用。吊车迟迟不到位，导致工程不能按时完工，蒲成东经再三协调无果后，为维护自身利益和重建工程利益，替赵龙购买了龙门吊并投入使用，为了社会公共利益和建设诚信，该费用应当由赵龙承担；（二）一审时，蒲成东向法庭提交的3万元电费《收款收据》有收费企业盖章确认。该证据能证明蒲成东替赵龙交了龙门吊运转电费3万元。但一审法院并未组织质证而未被采纳。三、二次重做劳务费80,791元不应当计入390万元工程款中，施工所用混凝土基础120,205元、钢筋101,460元等费用应当由赵龙承担。（一）根据合同约定，钢结构基础不属于蒲成东的施工范围，因蒲成东施工时设计不合理，造成变更，上诉人承接工程时候第二次施工，该部分损失是由赵龙的原因造成的，且二次变更工程的资金聂拉木县政府已经额外支付给了赵龙。（二）一审时，双方均向法庭提交了一份《钢结构工程量》清单，可以推定双方都认可该证据。该证据详细描述了上诉人因返工投入的材料数量和计算方式等，是可以证明赵龙也认可该数量和计算方式，劳务费也很明确，应当由赵龙全部承担。但一审法院未组织双方质证，最终该证据未被采纳。（三）本案中钢结构基础是一项十分重要的工程，若不合格将会带来重大安全隐患，根据《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定，蒲成东返工维修是替赵龙履行义务，同时也在维护赵龙利益，减少损失。四、未完成工程量即房屋散水未完成量不是200米。根据图纸可以计算出散水总长度为115.2米，已完成28.11米，未完成87.09米，应当扣除的未完成工程量费用为5225.4元。五、一审判令原被告双方以4：1比例承担工程检测费用系事实认定和使用法律错误。根据《建设工程质量检测管理办法》第十二条，建设工程质量检测属于建设单位对施工单位的监督和质量标准认定，应由建设单位提出质量鉴定。因此没有特别约定，检测费用应当由建设单位承担，而不是由承建方承担。同时检测费用包含公租房工程和卫生局工程，检测费50,000元，根据法律规定应当提供书面检测合同和增值税发票，一审法院酌定让蒲成东承担10,000元检测费无事实和法律依据。六、赵龙向蒲成东借用325型号水泥共计23吨，有项目部经理青文贵作证，此水泥款应当从已支付款项中扣除。七、《补充协议》有效。虽名为《补充协议》且只有吕和清一人签字，但实际是吕和清单方面作的承诺，应当认定是真实意思表示，该证据合法有效。
赵龙辩称：蒲成东的上诉请求没有证据支持，请求全部驳回。
第三人长江劳务公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
赵龙向一审法院起诉请求：一、请求判令蒲成东退还多支付工程款142,575元；二、请求判令蒲成东清偿项目外欠的材料、租赁、工资款；三、本案诉讼费用由蒲成东承担。
蒲成东向一审法院反诉请求：一、请求判令赵龙支付蒲成东工程款人民币1,364,394元，并按照人民银行同期贷款利率支付从工程验收合格之日起至反诉被告实际履行之日止的利息。二、本案诉讼费用由赵龙承担。
一审法院认定：一、赵龙已付工人工资部分：赵龙提交的卫生局人工工资支出明细表，其中的四项编号16、编号20、编号45、编号741，合计438,100元。上述四款项因蒲成东没有签字认可，赵龙也不能做出合理说明，且在聂拉木县人社局没有相关存档予以证实。故赵龙关于上述四款项计入已付工程款的主张不予支持，涉诉工程原告赵龙已付工人工资为1,993,820元。二、原告赵龙已付材料、机械等费用部分。（一）砼砖及砂石费用。赵龙提交的砼砖收取数量凭条、欠条，以及申请本院调查取证的转账凭证，主张支付给潘多的58,838.6元（12,247块×4.65元/块+1,890）计入已付工程款，蒲成东对其中部分不予认可。砼砖数量凭条，其中有三张，分别为：341块、360块、250块，共计951块发生时间是2016年9月12日，而吕和清是在2016年9月15日和长江劳务公司签订的涉诉工程劳务承包合同，蒲成东在2016年9月23日进场施工。故951块砼砖应当予以扣除，同时1,890元缺乏依据。故认定赵龙已代付砼砖价款52,526元。赵龙提交的砂石运输费欠条及收条，主张支付拉巴扎西的25,213元计入已付工程款，蒲成东以没有其签字为由不予认可。赵龙应当向法庭出示该笔款项的原始票据，现有证据并不能证明该笔款项是蒲成东承建涉诉工程而产生的事实，关联性存在不足，不予采纳。（二）吊车租赁费用和消防器材设施费用。双方认可并同意按照《建设工程劳务承包合同》结算，合同第二条约定：”承包范围：本工程内的全部劳务用工，本工程所需要的一切材料的采购及加工安装，如超出本合同的工程量，另计价结算。”该合同第五条甲方职责第2款约定：”只负责提供吊车。”该合同第六条乙方责任第9款约定：”消防设施器材由甲方提供，乙方负责安装并负责验收。”蒲成东承担一切材料的采购及加工安装，同赵龙提供吊车和消防设施器材，表面上看是相互矛盾的两个约定。该合同第二条承包范围的约定，是普通条款，没有特殊情况，修建该工程产生的费用由被告蒲成东承担；该合同双方责任的具体约定，是特殊条款，是第二条承包范围的例外。若无特殊条款规定的原告赵龙提供吊车及消防设施器材一节，蒲成东承担也就毫无争议。但既然提及了，特殊条款优先于普通条款适用，故提供吊车和消防设施器材是赵龙的义务。（三）水电材料费用。根据合同约定的承包范围，一切材料的采购及安装，由蒲成东负责，在建设工程领域，水电材料和水泥、商砼相比，不具有稀缺性，其购买很方便，原告赵龙主张水电材料费用148,000元计入已付工程款，应承担较大的证明责任。而赵龙提交的相关证据，只能证明购买了一批水电材料，向水电材料供应商支付了票据上的款项，完成了向第三方的付款义务，并不能证明该批水电材料由被告蒲成东所使用的事实，该证据缺乏关联性，故赵龙关于水电材料148,000元计入已付工程款的主张不予支持，蒲成东的相反主张予以支持。（四）内、外脚架钢管租赁费用。内、外脚架是涉诉工程修建的必备条件工具，蒲成东入场施工时，内、外脚架就已经存在，其默许使用且没有提出任何异议，按照合同的约定理应承担相应的费用。故赵龙关于内、外脚架钢管租赁费用172,170元计入已付工程款的主张予以采纳，蒲成东的相反主张不予支持。（五）水泥款。赵龙出示的水泥出入库单，证明向被告蒲成东提供了水泥111吨，主张水泥款111,150元计入已付工程款。蒲成东辩称赵龙提供111吨水泥无异议，但其公租房项目从中借用了325型号23吨，此23吨水泥费用应从中予以扣除。蒲成东没有向法庭出示相关证据，由其承担举证不能的责任，赵龙关于水泥款111,150元计入已付工程款的主张，予以支持。（六）检测费用。公租房工程和卫生局工程，检测费用共计50,000元，赵龙主张由双方各承担25,000被告蒲成东不予认可。检测是建设工程的必经程序，由此产生的检测费也是必要费用。该院根据公租房工程和卫生局工程的总造价，酌情按照4：1的比例分摊，即蒲成东承担10,000元。综上，涉诉工程赵龙已付材料、机械等费用972,912.5元。三、总工程款。（一）钢结构基础返工增加工程量费用及龙门吊相关费用。涉诉工程，由使用吊车更改为使用龙门吊，如前面分析认定，吊车租赁费由赵龙承担，龙门吊相关费用也应当由赵龙承担。但蒲成东向法庭出示的两份证据，是其自行整理而来，没有相关收据、发票予以证实，真实性受到合理怀疑，由蒲成东承担举证不能的证明责任。故反诉原告蒲成东关于两项费用计入工程款的主张不予支持，赵龙的相反主张予以支持。钢结构基础返工增加工程量费用及龙门吊相关费用本应计入工程款，但因蒲成东提交的证据达不到证明要求而未计入，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条之规定，这些证据不符合法院主动调查取证的情形，蒲成东也未向法院申请调查取证，造成法院认定的法律事实和客观事实存在偏差。（二）未完成工程量问题。由赵龙提交，彭州市兴华建筑工程有限公司出具的，涉诉工程未完成工程量催促整改通知书，载明涉诉工程大门、房屋散水、发电机房、化粪池、配电房、场平及相应的配套设施六项施工没有完成，主张未完成工程量程，价款约240,000元，从工程款中予以扣除，蒲成东对房屋散水没有完成予以认可，其他五项以不在施工图范围内为由不予认可。经审查，上述五项的确不在原告赵龙提交的施工图范围之内，房屋散水没有完成，理应在工程款中予以扣除。按照市场价60元/米，计200米，该院酌情在工程款中扣除房屋散水费用12,000元。（三）补充协议效力问题。蒲成东提交的，建设工程劳务承包合同的补充协议，赵龙不予认可，第三人长江劳务公司也不予认可，该协议只有吕和清一人签字，且时间是2016年9月15日，同主合同签订时间一致，其真实性受到合理怀疑，该院不予采纳。综上，涉诉工程总价款3,888,000元。
一审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。涉诉工程，在没有招投标的情况下，第三人西藏长江建设有限公司劳务分公司与吕和清却就该工程签订了建设工程劳务承包合同，吕和清、蒲成东、张华三人曾是合伙关系，聂拉木县人民政府是发包方，彭州市兴华建筑工程有限责任公司是迟来的中标单位，赵龙是借用长江劳务公司资质的转包人，被告蒲成东是实际施工人。吕和清、蒲成东、张华虽然之前是合伙关系，但后来吕和清、张华二人退出，三人内部结算达成一致，涉诉工程所有债权债务由蒲成东一人负责，赵龙对此三人散伙内部结算事宜知道并且认可，并向该院提起对被告蒲成东一人的起诉，故本案没有追加吕和清、张华为共同被告的必要性。
关于涉诉工程是否通过竣工验收合格的问题。蒲成东向本院提交的工程验收签到表，载明涉诉工程已经基本具备使用条件，细部需要整改，赵龙的意见是，有部分未完成工程量，竣工验收报告也没有提交，并未通过竣工验收合格。通过双方提交的证据来看，涉诉工程基本符合使用条件是事实，没有通过竣工验收合格也是事实。但是，发包人2017年底就开始使用涉诉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建设工程未经验收不得交付使用，这是一个强制性规定。擅自使用就违法，主观上存在过错，可视为发包人对建筑工程质量的认可，法律责任就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任。涉诉工程基本具备使用条件，发包人擅自使用也是对涉诉工程的认可，蒲成东有理由收取相应的工程款。
第三人西藏长江建设有限公司劳务分公司，虽然和吕和清签订了涉诉工程承包合同，但是其就涉诉工程的修建进度、资金拨付情况、材料供应情况等等都不知情，其只是资质的出借方，赵龙和蒲成东才是该合同的权利义务人。因原告赵龙系借用第三人资质，蒲成东系无建设工程施工资质的个人，且建设工程必须进行招标而未招标，连接双方的《建设工程劳务承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故该合同内具有结算性质的协议，如总工程价款3,900,000元，应当成为双方计算工程款的依据。
关于质量保证金。涉诉工程未经竣工验收，发包人擅自使用，质量保证金也就失去了意义。另外，原告赵龙诉讼请求并没有提及，庭审中也没增加诉讼请求，故该意见不予采纳。
综上，赵龙诉请没有事实依据和法律依据，该院不予支持。根据事实部分认定的涉诉工程总价款3,888,000元，扣除已付工人工资1,993,820元，材料、机械等费用972,912.5元，反诉被告赵龙还应支付工程款921,267.5元，同时，自提起反诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，反诉原告蒲成东的诉讼请求部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）赵龙的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）赵龙于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）蒲成东工程款921,267.5元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。（逾期利息自2018年1月1日起计算，至实际履行之日止）
本案二审期间，上诉人赵龙与上诉人蒲成东围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据本院认定如下：赵龙提供的证据1.证人赵某、证人陈某，拟证明水电材料和消防器材经两名证人交到蒲成东工地。对此蒲成东认为只有消防器材是运到卫生局工地上，水电材料并非由赵龙提供。本院认为，关于消防器材运到卫生局工地上的事实各方当事人均予以认可，本院予以确认。关于水电材料的证言内容不明确，本院不予采信。2.四川西南工程项目管理咨询有限公司工作联系单（编号20170922
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033），拟证明卫生局的化粪池工程未完成。对此蒲成东认为一审原告提供的施工图上不包含附属工程，不在施工范围内。本院认为化粪池不属于合同约定范围，本院不予以支持。3.四川西南工程项目管理咨询有限公司工作联系单、管理通知单（编号201803
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01），拟证明工程存在不合格，同时扣去相应的质保金是必要合理的。对此蒲成东认为没收到该通知单，且工程未竣工验收但业主已经强制使用，不予认可。本院认为，对该证据真实性予以认可，但该证据不能证明整个工程不合格，本院不予认可。4.彭州兴华公司出具的工作联系单、报价表、平面图纸，拟证明未完成工程量463,047.21元，对此蒲成东认为图纸上没有设计人签字，真实性不予认可，工作联系单也未收到，同时合同约定的工作内容为改扩建加固维修。本院认为除大门散水外其他项目不在施工范围内，对蒲成东的质证意见予以采纳。5.申请法院调取的聂拉木县与彭州兴华公司签订的建设工程施工合同，拟证明合同约定的施工范围以前面提供的施工图纸和工程量清单为准，同时约定了5%的质量保证金。对此蒲成东认为长江劳务公司与吕和清签订合同里未约定质量保证金，彭州兴华公司是后面的中标单位，故不予认可。本院认为，彭州兴华公司与聂拉木县政府签订的合同条款中关于质保金的约定对赵龙与蒲成东没有约束力，本院不予采信。
蒲成东提供的证据1.证人代某，证人杜某，拟证明水电材料是由代某代购，并且存在基础二次施工返工的事实。对此赵龙认为证人代某在一审中也作为证人出庭，一审与二审证词中估计水电材料价格有较大的差异，不予认可。另外一审水电材料费估计20万元左右，欠5万左右，这与赵龙支付的14万材料款与其估价相吻合。对于工程的返工或增加工程量的事实，应当有监理签字，因此不予认可。证人杜某的证言不能证明钢结构返工的事实。本院认为，两证人关于水电材料和基础返工的事实的证言无法达到其证明的目的，本院不予采信。蒲成东证据2.工程监理和项管签字的证明一份，拟证明钢结构基础二次返工的事实。对此赵龙认为该证据不具有法定载体，应当有正规的申请单和公章，该证据是证人证言，证人应当出庭作证，故不予认可。本院认为，该证据上无相关部门的印章，属证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条”证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。证人未出庭作证，且无不能出庭的正当理由，故该证据本院不予采纳。3.顾军的证人证言，拟证明该工程钢结构基础返工的事实。刘祥普、梁凯、刘维革的证人证言，拟证明刘维革在工地上专门负责开龙门吊吊装材料的事实。对此赵龙认为该证据系证人证言，证人应当出庭，不予认可。本院对赵龙的质证意见予以采信。4.工资表一份，拟证明刘维革在蒲成东工地上作工的事实。对此赵龙认为该证据不是原件，同时该证据不能证明刘维革自始至终在该工地作工，不予认可。本院对该证据的证明目的予以认可。5.龙门吊清单、龙门吊购买收据、电费收款收据、收条、施工日志，拟证明赵龙要求改为龙门吊，龙门吊的购买和运行支出为65,350元，该费用应当由赵龙承担。对此赵龙认为，收条真实性认可，但证明目的不认可，恰巧证明了蒲成东从赵龙借款20,000元。日志应当提供原件，电费款30,000元收据真实性认可，但与本案无关。龙门吊购买收据应当提供正规发票，因此对该证据真实性、合法性、关联性均不予以认可。本院对基于龙门吊购买收据及电费收据、收条形成的龙门吊清单的真实性予以认可，吊车运输、安装产生的费用也在必要支出范围内，故对龙门吊购买运行支出65,350元予以认可。6.照片6张，拟证明蒲成东进场前钢结构基础已经做好，二次返工的事实。赵龙认为照片均为复印件，该照片无法体现具体施工位置，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为该证据均为复印件，且无其他证据予以印证，对赵龙的质证意见予以确认，该证据不予采信。7.钢结构工程量清单，拟证明钢筋商混工资计算依据。对此赵龙认为应当有书写人本人签字，不予认可。本院认为该证据系单方提供，没有赵龙或其他相关人员签字确认，不能达到其证明目的，故本院不予采信。8.材料汇总表，拟证明公租房借用23吨水泥，对此赵龙认为真实性认可，但该材料款应当通过青文贵或公租房实际施工人索要，同时能证明砂石运费由赵龙代付。本院对该证据真实性认可，同时对双方要证明的内容亦予以认可。9.音频资料一份，拟证明钢结构基础返工的费用。对此赵龙认为应当提供原始资料，该证据的来源、时间、内容等不清晰，完整性欠缺，不予认可。本院认为该证据缺乏完整性，内容不清晰，不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院另查明，在聂拉木县卫生局加固项目施工过程中赵龙是以长江劳务公司的名义，处理工程相关事务。2017年10月31日，蒲成东、吕和清、张华三人就长江劳务公司与吕和清关于卫生局工程项目结算问题在县政府项目管理相关人员与赵龙等人的参与下达成一致意见，同意由蒲成东一人负责该项目的建设，与吕和清和张华无关，并按照吕和清与长江劳务公司签订的合同价格进行结算。该工程于2018年初由建设单位投入使用。2018年3月20日该工程项目管理单位四川西南工程项目管理咨询有限责任公司向彭州兴华建筑工程有限公司发出工作联系单，要求对该建筑自来水和消防管道、洁具等漏水情况进行整改。
本院认为，根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，归纳本案主要争议焦点为：一、双方应结算价格；二、赵龙已付或代付款项金额。
对于第一个争议焦点，赵龙认为双方合同约定价格390万为固定价格合同，因此合同中虽然约定吊车和消防器材由长江劳务公司提供，但该费用应当包含在合同总价内，应当由蒲成东承担。同时还应当从合同390万元中扣除蒲成东未完成工程量463,047.21元和5%的质保金，该保证金在工程合格一年后支付。蒲成东主张在合同价格390万上还应当增加购买和运行龙门吊产生的费用65,350元以及因设计原因造成基础返工增加工程量的劳务费80,791元及混凝土基础120,205元、钢筋101,460元等费用。本院认为，一、涉案工程由不具备建筑施工企业资质的蒲成东承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故本院认定《建设工程劳务承包合同》无效。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中该工程虽未经正式竣工验收，但建设单位已将该建筑投入使用，故应当视为建设单位认可工程质量。同时根据由项目管理单位与监理单位签字的竣工验收签到表中的内容”本工程已基本具备使用条件，细部需要整改”，该工程符合工程质量的相关要求，可以组织验收。故蒲成东可以参照合同约定的价款请求支付工程价款。三、由于双方《建设工程劳务承包合同》无效，其中关于吊车和消防器材等条款也应当认定为无效。故本院认定合同约定的工程价款为390万元。四、关于未完成工程量，赵龙主张的未完成工程量463,047.21元因化粪池、发电机房等设施并不在合同约定范围内，故本院不予支持。蒲成东在二审中自认未完成大门散水87.09米5225.4元，对此赵龙未提出异议，本院予以支持。五、关于增加工程量，蒲正东主张设计变更及基础返工增加工程量的事实及费用方面没有建设单位或监理单位等相关部门的文件依据，也没有赵龙签字确认的相关证据，蒲成东关于该主张提供的证据证明力不足，本院不予支持。六、关于是否扣留工程质保金，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条”建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”本案中该工程的发包人应当为聂拉木县人民政府，故赵龙不能向蒲成东主张扣留5%的工程质量保证金。综上，双方对于聂拉木县卫生局加固工程结算价格为3,894,774.6元。
关于第二个争议焦点，1.代付民工工资方面，一审中蒲成东对工资表内的4项内容共计438,100元未予以认可，对此赵龙在二审中亦未提供其他相应证据，故本院对一审认定代付工资1,993,820元予以确认。2.赵龙代付材料、机械等方面。（1）赵龙主张的支付水电材料费115,244元的凭条无其他证据予以佐证，本院不予采信。（2）拉巴扎西砂石款25,213元，双方在二审中对卫生局材料汇总表上青文贵的签字均予以认可，该表上有青文贵关于砂石材料运费的说明，故拉巴扎西的砂石款25,213元应当计入赵龙代付工程款。（3）合同中关于吊车和消防设施器材的约定条款无效，本院认定该费用包含在工程总价款内。一审赵龙关于该工程吊车款的两份支付凭证共计81,250元本院予以认可；另外，蒲成东认可消防材料由赵龙提供，并对赵龙主张的消防材料价款未提出异议，故本院对赵龙支付消防材料款148,000元亦予以认可，上述款项应当包含在赵龙已支付工程款范围内。（4）内外脚架钢管租赁费用是否计入工程款，本院认为，首先，双方建设工程承包合同中并未对内外脚架钢管的相关费用做特殊约定，故该费用应当由蒲成东承担。根据一审查明的事实，蒲成东在施工入场时脚架钢管已经存在，并默许使用，遂应当承担相应费用。其次，蒲成东对外架搭设面积2343.45平方米未提出异议，在没有证据证明长江劳务公司与叶明才的租赁合同存在恶意串通损害第三方利益的情况下，一审法院依照该合同约定的单价计算蒲成东应承担的租赁费用并无不妥，对此本院予以确认。（5）关于借用水泥款23吨，蒲成东二审提交的材料汇总表赵龙予以认可，故蒲成东主张从工程款中扣除23吨水泥款21,850元本院予以支持。（6）工程检测费是建设工程必然产生的费用，本案赵龙代付的检测费50,000元包含聂拉木县公租房项目与卫生局项目。一审法院按照项目造价酌情由蒲成东承担10,000元并无不妥，对此本院予以确认。综上，结合一审法院认定的已付材料、机械等费用972,912.5元，根据二审认证，从中应扣除扣借用水泥款21,850元，增加拉巴扎西砂石款25,213元、龙门吊购买费用81,250元、消防材料款148,000元，本院认定赵龙已付或代付工程材料、机械费用为1,205,525.5元。根据本院认定该工程结算价格为3,894,774.6元，扣除已付材料机械款1,205,525.5元和工资款1,993,820元，赵龙还应当向蒲成东支付合同价款695,429.1元。同时自一审反诉提起之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
综上，赵龙的上诉请求不成立，应予驳回，蒲成东主张对已完成工程量支付价款的请求部分予以支持，一审法院判决驳回赵龙的诉讼请求予以维持，对赵龙已付工程款的事实部分以及收取诉讼费收取方面予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一款（三）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、维持西藏自治区聂拉木县人民法院（2018）藏0235民初4号民事判决第一项内容，即驳回赵龙的全部诉讼请求。
二、变更自治区聂拉木县人民法院（2018）藏0235民初4号民事判决第二项为：赵龙于本判决生效十日内向蒲成东支付工程款695,429.1元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。（逾期利息自2018年1月1日起计算，至实际履行之日止）
三、驳回赵龙的上诉请求；
四、驳回蒲成东的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3151.5元由赵龙负担，反诉受理费8540元中由赵龙负担6765元，蒲成东负担1775元。二审案件受理费由赵龙负担3151.5元，由蒲成东负担7172元。
本判决为终审判决。
审 判 长 格桑次仁
审 判 员 尼玛顿珠
审 判 员 拉巴次仁
二〇一八年八月三日
法官助理 蒙 闱 俊
书 记 员 明玛普赤
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。