湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00540号
上诉人（原审原告）：廖长明。
委托代理人：倪明，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘义。
委托代理人：高明，湖北玉沙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘明。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部，住所地武汉市武昌区友谊大道特1号。
负责人：李锋，该公司总经理。
上诉人廖长明因与被上诉人刘义、刘明、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部机动车交通事故责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖长明及其委托代理人倪明，被上诉人刘明，被上诉人刘义的委托代理人高明等到庭参加诉讼。被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部经本院传票传唤，无正当理由不能到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告廖长明诉称，2014年1月17日15时30分左右，刘义驾驶鄂A×××××小型轿车从洪湖市湖农场前往洪湖市新滩镇。当车行至洪湖市××湖农场一分场路段时，遇车前方廖长明驾驶鄂D×××××二轮摩托车同向行驶，因刘义采取措施不力，两车相撞，造成两车受损、廖长明受伤的交通事故。事故经洪湖市公安局交通警察大队认定，刘义承担事故的主要责任，廖长明承担事故的次要责任。刘明系肇事车辆的所有人，肇事车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部投保了交强险及商业三者险。为此，廖长明要求刘义、刘明连带赔偿其损失540980.26元，中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部在保险责任范围内承担赔偿责任，本案诉讼费用由刘义、刘明、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部承担。
一审被告刘义辩称：1、本案系借用车辆发生交通事故，车主刘明没有过错，不应承担责任；2、廖长明在本次交通事故中负次要责任，其承担的责任份额不应低于30%；3、肇事车辆投保了交强险及商业险，中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部应在保险责任范围内予以赔付，且精神抚慰金应在交强险限额内优先赔付；4、廖长明的各项赔偿费用标准过高，应依法予以核减；5、本人已垫付155636元，应纳入廖长明的医药费总额，请求法院一并处理；6、投保车辆的车损8900元应由保险公司一并赔付。
一审被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部辩称：1、保险公司对事故的事实及责任划分均无异议；2、肇事车辆投保了交强险及商业险，事故发生在保险期间内，本公司愿意在保险责任范围内承担赔偿责任；3、本公司已垫付了10000元医药费，根据交强险分项赔偿的原则，交强险部分的医药费已赔偿，不足部分本公司在商业险范围内予以赔付。因廖长明在交通事故中负有次要责任，保险公司在商业三者险中只承担70%的赔偿责任；4、廖长明的部分诉讼请求过高，请人民法院依法认定；5、本案的诉讼费和鉴定费，保险公司不承担。
一审被告刘明没有提交书面答辩意见。
一审认定，2014年1月17日15时40分，刘义驾驶鄂A×××××越野车，从洪湖市湖管理区前往洪湖市新滩镇。当车行至洪湖市湖管理区一分场路段时，遇车前方廖长明驾驶的鄂D×××××二轮摩托车同向行驶，刘义因采取措施不力，与鄂D×××××二轮摩托车左侧相撞，造成两车受损、廖长明受伤的交通事故。事故经洪湖市公安局交通警察大队认定，刘义驾驶机动车未确保安全，是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任，廖长明驾驶机动车未确保行车安全，是造成事故的次要原因，应承担此次事故的次要责任。廖长明受伤后，在洪湖市人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院住院及门诊治疗，住院110天，共支出医疗费389314.5元。2014年9月26日，经湖北同济法医司法鉴定，廖长明在交通事故中所受损伤主要为Ⅱ级脑外伤、胸腹部外伤、左下肢损伤。廖长明脾脏破裂，行剖腹探查及脾切除术后，评定伤残程度为Ⅷ（八）级；其左下肢肢体功能大部分丧失，日常生活能力受限，评定伤残程度为Ⅶ（七）级；最终评定廖长明的伤残程度为Ⅶ（七）级，计算其多级伤残赔偿指数为0.44。后期可给予对症、促进骨折愈合、营养脑细胞的药物治疗及其他康复治疗，评估医疗费为4000元或据实赔付；自受伤之日起给予治疗及休息时间12个月，其中，含护理时间8个月。鉴定后至本案法庭辩论终结前，廖长明支出医疗费3443元。肇事车辆鄂A×××××的所有人为刘明，该车在中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部投保了保险金额为122000元的交强险、以及保险金额为200000元的商业三者险，并投保了不计免赔特约险，保险期间自2013年4月28日至2014年4月27日。廖长明为农业户口。事故发生后，刘义为廖长明垫付费用148000元，中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部为廖长明垫付10000元医药费。
一审认为，各方当事人对交通事故的事实、责任认定、肇事车辆投保了交强险、商业三者险等事实无异议，本案争议的焦点为：1、廖长明的损失如何认定；2、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部应如何承担赔偿责任，刘义、刘明应否及如何承担赔偿责任。
关于廖长明损失的认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，被侵权人遭受人身损害的，有权请求赔偿义务人承担赔偿责任，赔偿范围包括受害人医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合理费用；被侵权人因伤致残的，包括残疾赔偿金、后续治疗费等费用，赔偿义务人也应当予以赔偿。结合双方举证、质证及认证意见，认定廖长明的各项损失如下：医疗费。根据认定的医疗费证据，结合医院的诊断证明，廖长明的医疗费为389314.46元。误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。廖长明因伤致残持续误工，其治疗及休息时间经鉴定为12个月，据此认定误工时间为12个月。廖长明系农业户口，交通事故发生前无固定收入，参照湖北省上一年度农业在岗职工年平均工资23693元／年计算，其误工费为23693元。护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。廖长明的护理费，根据本案实际情况，应按护理人员1人、参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，以鉴定结论评估的护理时间8个月计算，即240天计算。其中110天廖长明聘请了护工，支付了护理费13300元，结合廖长明伤情及护理市场行情，认定该费用在合理范围内，依法予以支持。其余130天未聘请护工，对照2013年度湖北省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，其护理费为26008元／年÷365天／年×130天=9263.12元。两项合计为22563.12元。廖长明主张护理费为28800元缺乏事实依据，对超出认定部分，不予支持。住院伙食补助费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，廖长明住院110天，住院伙食补助费为50元／天×110天=5500元。营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本案中，廖长明伤残程度七级，住院110天，出院医嘱加强营养，酌定营养费为4500元。廖长明主张5500元营养费过高，对超出部分不予支持。残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。廖长明伤残程度为七级，其综合赔偿指数为0.44。廖长明定残时年满50周岁，农业户口，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。按2013年湖北省农村居民人均可支配收入8867元／年计算，廖长明的残疾赔偿金为8867元／年×20年×44％=78029.6元。廖长明主张按照城镇居民标准赔偿没有事实依据，不予支持。残疾辅助器具费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。结合认证意见，本案的残疾辅助器具费为900元。后期治疗费。根据鉴定结论及认证意见，后期治疗费为4000元或据实认定。廖长明主张鉴定后，新发生医疗费3443元，根据鉴定意见确定的廖长明后期治疗项目，该费用属后期治疗范畴，廖长明实际支付后期治疗费用外，另行主张后期治疗费4000元属重复主张，不予支持。据此，认定后期治疗费为后期实际发生的治疗费3443元。鉴定费。根据认定的鉴定费证据，鉴定费为2200元。精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，结合本案侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等实际情况，酌定精神损害抚慰金为10000元。廖长明主张20000元精神损害抚慰金过高，对超出认定部分不予支持。交通费。根据认定的交通费证据，廖长明的交通费损失为73元。廖长明主张交通费损失为5000元缺乏事实依据，对超出部分不予支持。此外，廖长明还主张财产损失3000元、住宿费5000元，但均未提供证据予以证明，对其主张不予支持。上述医疗费389314.46元、交通费73元、误工费16292.99元、护理费22563.12元、住院伙食补助费5500元、营养费4500元、残疾赔偿金78029.6元、残疾辅助器具费900元、后期治疗费3443元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金10000元，合计540216.18元。
关于中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部应如何承担赔偿责任，刘义、刘明应否及如何承担赔偿责任的问题。刘义驾驶机动车超车未确保安全，是造成事故的主要原因，应负事故的主要责任，对造成廖长明的经济损失，应承担赔偿责任。廖长明驾驶机动车未确保安全行车，是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任，对此，应当适当减轻刘义的赔偿责任。根据本案交通事故的实际情况，酌定刘义对廖长明的经济损失承担70%赔偿责任。刘明对交通事故的发生无过错，不应承担赔偿责任。刘义驾驶的机动车在中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部投保了交强险、商业三者险，交通事故发生在保险期间内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，交通事故损失应先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据交强险合同，廖长明主张在交强险责任范围内优先赔偿精神损害抚慰金的要求，以及交通事故的实际损失，中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部应当在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿廖长明医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿廖长明110000元（含精神损害抚慰金10000元），以上合计120000元。扣除其垫付的10000元医药费，中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部还应当在交强险责任限额赔偿廖长明110000元。廖长明的其余损失540216.18-110000=430216.18元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部在商业三者险200000元范围内，根据保险合同的约定按70%责任比例即430216.18×70%=301151.33元予以赔偿，即赔偿廖长明200000元。对仍不足赔偿的部分即301151.33元-200000=101151.33元由刘义承担。对于刘义垫付的148000元，在本案中一并处理，廖长明在获得保险公司赔偿后，应当向刘义返还148000-101151.33=46848.67元。中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部赔偿的部分，刘义不再承担赔偿责任。刘义主张在本案中对其车辆损失一并予以处理，因该主张涉及另一法律关系，故不在本案中处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部在交强险责任限额内赔偿廖长明110000元，在商业三者险责任限额内赔偿廖长明200000元，两项合计310000元；二、廖长明在获得上述赔偿后返还刘义46848.67元；上述款项于判决生效之日起十日内给付；三、驳回廖长明的其他诉讼请求。如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费3000元，由廖长明负担1550元，由刘义负担1450元。
宣判后，廖长明不服，向本院提起上诉称：1、廖长明提交了湖北省国营大同湖农场水产公司与洪湖市公安局派出所证明、国有土地使用权证，证明廖长明一直在城镇居住、工作和主要收入来源于城镇，由此，廖长明的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算；2、一审法院没有核实廖长明的真正工作和生活实际，仅以廖长明提交的证据不符合证据的形式要件而不采信，系认定事实不清；3、一审判决按照农业标准计算误工费于法无据；4、一审判决不支持残疾辅助器具费不当。请求撤销一审判决，依法改判，二审受理费由刘义、刘明、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部承担。
刘义答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘明的答辩意见同刘义的意见一致。
中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部没有提交书面答辩意见。
二审中，廖长明提交了二份证据：证据一、洪湖市企业养老保险管理局出具的洪湖市养老保险个人帐户明细，证明廖长明在洪湖市企业养老保险管理局的个人养老保险帐户明细；证据二、洪湖市湖人力资源和社会保障服务中心提供的省直国营农场职工工资呈报审批表，证明廖长明是国营农场正式工人。
刘义质证认为，证据一只能证明廖长明为自己购买了保险；证据二的来源不清楚，真实性有异议，且该证据不能证明身份，不能达到证明目的。
刘明的质证意见同刘义的意见一致。
本院认为，刘义、刘明对洪湖市企业养老保险管理局出具的洪湖市养老保险个人帐户明细的真实性没有提出异议，尽管对洪湖市湖人力资源和社会保障服务中心提供的省直国营农场职工工资呈报审批表的真实性有异议，但是，没有提交相应的证据予以反驳。同时，经审查，省直国营农场职工工资呈报审批表尽管为复印件，但是，该审批表盖有洪湖市湖人力资源和社会保障服务中心的印章。由此，对二份证据的真实性予以采信。另外，洪湖市企业养老保险管理局出具的洪湖市养老保险个人帐户明细和洪湖市大同湖人力资源和社会保障服务中心提供的省直国营农场职工工资呈报审批表能够与洪湖市公安局大同派出所证明、国有土地使用权证相互印证，能够证明廖长明工作和居住事实，综合上述证据，本院对二份证据予以采信。
二审查明，廖长明系国营农场正式工人，居住在洪湖市大同湖农场水产公司座西湾渔186号，从事螃蟹养殖工作。
刘义、刘明、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部没有提交新的证据。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是一审判决认定的残疾赔偿金、误工费和残疾辅助器具费是否不当。
关于残疾赔偿金的问题。最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函明确指出，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，廖长明虽然是农村户口，但是，廖长明系国营农场正式工人。廖长明尽管从事螃蟹养殖工作，但是，廖长明的户籍所在地和实际居住地均系城镇。由此，根据廖长明生活和消费均在城镇的事实，结合廖长明在洪湖市湖农场从事螃蟹养殖工作的实际，廖长明主张其残疾赔偿金按照城镇标准计算并无不当，应予支持，即廖长明的残疾赔偿金应为201572.8元（22906元／年×20年×0.44）。一审判决按照农村标准计算残疾赔偿金不当，本院予以纠正。
关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害者人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，廖长明为主张误工费，提交了湖北同济法医学司法鉴定中心法医学鉴定意见书、湖北省国营大同湖农场水产公司和洪湖市公安局大同派出所证明。诉讼中，各方当事人不仅对湖北同济法医学司法鉴定中心法医学鉴定意见书关于休息误工的时间无异议，而且，对廖长明从事螃蟹养殖的事实也无异议。同时，经审查，廖长明虽然居住在城镇，但是，廖长明的职业是从事螃蟹养殖。由此，廖长明主张按水产养殖业标准计算23693元误工费符合法律规定，本院予以支持，即廖长明的误工费应为23693元（23693元÷365天×365天），一审判决认定该误工费不当，本院予以纠正。
关于残疾辅助器具费的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，廖长明主张2000元的残疾辅助器具费，但是，廖长明仅提交了900元的残疾辅助器具费的销售信誉卡。由此，一审判决依据廖长明提交的证据情况，认定900元的残疾辅助器具费符合法律规定，本院予以维持。廖长明关于另外1100元残疾辅助器具费的主张没有事实依据，本院不予支持。由此，一审判决认定残疾辅助器具费并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定廖长明的残疾赔偿金和误工费不当，本院予以调整。廖长明的损失应为：医疗费389314.46元、交通费73元、误工费23693元、护理费22563.12元、住院伙食补助费5500元、营养费4500元、残疾赔偿金201572.80元、残疾辅助器具费900元、后期治疗费3443元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金10000元，合计663759.38元。上述损失应中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿廖长明10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿廖长明110000元。不足部分543759.38元，由廖长明自负163127.81元（543759.38元×30%）；由中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部在商业三者险限额范围内赔偿廖长明200000元。仍有不足部分180631.57元，由刘义赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00056号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部于本判决生效之日起十五日内在交强险和第三者责任保险限额范围内赔偿廖长明320000元，扣除已经支付的10000元，还应赔偿310000元；
三、刘义于本判决生效之日起十五日内赔偿廖长明180631.57元，扣除已经支付的148000元，还应赔偿32631.57元；
四、驳回廖长明的其他诉讼请求。
如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案一审案件受理费3000元，由廖长明负担1550元，由刘义负担1450元。二审案件受理费3000元，由廖长明负担1000元，由刘义负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈雅丽