青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第42号
上诉人（一审原告）：青海泰阳融资担保有限公司，住所地：西宁经济技术开发区。
法定代表人：刘芬，该公司执行董事。
委托代理人：杨生文，青海同一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：青海典祥重工钢结构有限公司。住所地：青海省大通回族土族自治县北川工业园区。
法定代表人：刘志超，该公司董事长。
委托代理人：谭三国，该公司监事。
被上诉人（一审被告）：刘志超，男，系青海典祥重工钢结构有限公司董事长。
委托代理人：谭三国，青海典祥重工钢结构有限公司监事。
被上诉人（一审被告）：谭三国，男，系青海典祥重工钢结构有限公司股东。
被上诉人（一审被告）：田开启，男，住青海省格尔木。
上诉人青海泰阳融资担保有限公司（简称泰阳担保公司）与被上诉人青海典祥重工钢结构有限公司（简称典祥重工）、刘志超、谭三国、田开启追偿权纠纷上诉一案，泰阳担保公司于2014年7月29日向西宁市中级人民法院提起诉讼，该院于2014年12月9日作出（2014）宁民二初字第314号民事判决。泰阳担保公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案。泰阳担保公司的委托代理人杨生文、典祥重工、刘志超的委托代理人谭三国到庭参加诉讼，田开启经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年1月15日，典祥重工与西宁银通小额贷款股份有限公司签订《借款合同》，由西宁银通小额贷款股份有限公司向典祥重工借款10000000元，期限3个月，月利率18.67‰，当日泰阳担保公司与典祥重工签订了《委托担保合同》，由泰阳担保公司为典祥重工的上述借款承担连带担保责任，该合同对于因承担担保责任后的担保费约定为：典祥重工应当根据泰阳担保公司承担担保责任的总金额和担保期间按1%的标准三倍支付担保费，且应当在承担担保责任3日内支付，如未支付，每迟延一日承担应付款万分之十的违约金。对于承担担保责任的违约金，约定为：典祥重工未能向贷款公司偿还借款本息的，典祥重工应按泰阳担保公司实际承担金额的百分之五向泰阳担保公司支付违约金，还约定每迟延一日承担应付款万分之十的违约金。同时还应当承担泰阳担保公司为实现债权发生的诉讼、保全、律师代理费等所有费用。同日，泰阳担保公司与西宁银通小额贷款股份有限公司签订了《保证合同》，确认由泰阳担保公司对典祥重工向西宁银通小额贷款股份有限公司的10000000元借款提供连带保证责任，保证的范围包括主合同项下的全部债务等。刘志超、谭三国分别与泰阳担保公司签订了《反担保保证合同》，承诺向泰阳担保公司就10000000元借款提供反担保，反担保的范围包括：清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权产生的费用（诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费等）。田开启与泰阳担保公司签订了《反担保抵押合同》并办理了抵押登记，田开启以其所有的位于格尔木市八一中路24号1幢-1层、2幢-1层（房屋所有权证号：格房权证格尔木市字第000160**号）的房屋向泰阳担保公司进行抵押，抵押债权的范围包括：清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权产生的费用（诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费等）。上述合同签订后，西宁银通小额贷款股份有限公司如约向典祥重工发放了借款10000000元，但约定的还款期限到期后，典祥重工未能向该公司偿还上述借款本息。2014年9月23日，泰阳担保公司作为担保人向西宁银通小额贷款股份有限公司代偿了借款本金10000000元及利息、违约金488644.78元。至今典祥重工未能向泰阳担保公司支付欠款，刘志超、谭三国、田开启亦未向典祥重工承担担保责任，致纠纷产生。
泰阳担保公司在一审庭审中出示了以下证据：1、《委托担保合同》，欲证实其公司与典祥重工签订上述合同，如典祥重工不能如期还款，其公司将承担担保责任等。2、《保证合同》，欲证实其公司与西宁银通小额贷款股份有限公司签订合同为典祥重工进行担保的事实。3、《借款合同》，欲证实典祥重工向西宁银通小额贷款股份有限公司借款10000000元，同时对于借款利息等进行约定的事实。4、《反担保保证合同》，欲证实2014年1月15日其公司与刘志超、谭三国签订了上述合同，刘志超、谭三国承诺为泰阳担保公司向典祥重工的10000000元借款担保提供连带责任反担保，反担保的范围包括：清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权产生的费用（诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费等）。5、《反担保抵押合同》、抵押清单、格房他证格尔木市第20121174号他项权证，欲证实2014年1月15日其公司与田开启签订了上述合同，田开启承诺为泰阳担保公司向典祥重工的10000000元借款以其个人所有的位于格尔木市八一中路24号1幢-1层、2幢-1层（房屋所有权证号：格房权证格尔木市字第000160**号）的房屋向泰阳担保公司进行抵押反担保，抵押债权的范围包括：清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权产生的费用（诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费等），并办了抵押登记，取得了他项权证。6、《同意放款通知书》，欲证实其公司向西宁银通小额贷款股份有限公司发函同意担保及发放借款的事实。7、记账凭证2张、借款借据、委托支付授权书，欲证实典祥重工要求将公司借款10000000元汇入公司法定代表人刘志超名下，西宁银通小额贷款股份有限公司遂于2014年1月17日分2次通过中国农业银行西宁城中支行向刘志超个人账户转款10000000元，到账后，典祥重工出具借款借据确认借款到账的事实。8、《协议》，欲证实因典祥重工未履行还款义务，西宁银通小额贷款股份有限公司遂要求其公司承担保证责任，双方签订协议，确认需代偿的借款本金为10000000元、利息124466.67元、违约金364178.11元，共计10488644.78元。9、青海银行客户回单，欲证实2014年9月23日，其公司通过青海银行五一路支行分3次向西宁银通小额贷款股份有限公司代偿了上述款项10488644.78元。10、《诉讼保全委托担保合同》、发票，欲证实为实现债权而支出的保全担保费36000元。11、《民事委托代理协议》、发票，欲证实为实现债权而支出的律师代理费198271元。12、担保费、违约金计算清单，欲证实依照《委托担保合同》的约定，担保费、违约金的计算方法，其中对于担保费的计算数额为515333.82元（10488644.78元本金×1%÷90日×176日×3-已支付的担保费100000元，从2014年1月15日计算至2014年7月11日）。对于违约金的计算数额为1515820.98元，包括：①导致承担担保责任的违约金524432.24元（10488644.78元本金×5%）。②延期支付担保费的违约金47410.71元（515333.82元×1‰×92日，从2014年1月15日计算至2014年10月16日）。③延期支付代偿本息的违约金943978.03元（10488644.78元本金×1‰×90日，从2014年1月15日计算至2014年10月16日）。
一审法院认为，泰阳担保公司出示的上述证据能够证实泰阳担保公司为典祥重工向西宁银通小额贷款股份有限公司的10000000元借款承担担保责任后又代偿本息的事实，亦能够证实被告刘志超、谭三国、田开启承担反担保责任的事实，各证据间可以相互印证。所签订的《委托担保合同》、《保证合同》、《反担保保证合同》以及《反担保抵押合同》均系当事人真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。故典祥重工应当向泰阳担保公司支付代偿的借款本息及承担相关费用，刘志超、谭三国、田开启亦应当承担相应的反担保责任。对于泰阳担保公司主张的担保费用和违约金，现泰阳担保公司认可已支付担保费100000元，《委托担保合同》虽约定，如泰阳担保公司承担担保责任，则典祥重工应当按照承担担保责任的总金额和担保期间，按1%的标准三倍支付担保费，该约定应认定为典祥重工违约后增加的担保费用，属违约责任的约定，因合同中对于违约责任已有约定，此项诉求为重复主张，根据公平原则，对此项诉求不予支持。对于违约金1515820.98元的主张，因上述违约金系典祥重工未能及时还款所致，对此诉求中的合理部分应予支持，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，泰阳担保公司主张的1515820.98元违约金已超出银行同类贷款利率的四倍，对于超出部分，不予保护。应当以银行同类贷款利率的四倍计算，计算的数额为150104.16元（截止2014年10月16日）。对于泰阳担保公司诉称的担保保全费36000元，一审律师代理费198271元的诉求符合合同约定，泰阳担保公司出示的相关证据亦能够证实上述费用已实际发生，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第四条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：1、青海典祥重工钢结构有限公司于本判决生效后十日内向青海泰阳融资担保有限公司偿还代偿的借款本息人民币10488644.78元，承担违约金150104.16元（截止2014年10月16日，2014年10月16日以后的违约金，以银行同期贷款年利率5.6%的4倍支付至生效判决确定的还款之日止）、承担诉前保全担保费36000元、一审律师代理费198271元；2、青海泰阳融资担保有限公司对田开启所有的位于格尔木市八一中路24号1幢-1层、2幢-1层设定抵押权的房屋（房屋所有权证编号：格房权证格尔木市字第000160**号）在青海典祥重工钢结构有限公司应承担的上述款项及承担的诉讼费、保全费范围内享有优先受偿权。3、刘志超、谭三国在被告青海典祥重工钢结构有限公司应承担的上述款项及承担的诉讼费、保全费范围内向青海泰阳融资担保有限公司承担连带保证责任。4、驳回青海泰阳融资担保有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费98324元，由青海典祥重工钢结构有限公司承担83823元，由青海泰阳融资担保有限公司承担14501元，案件保全费5000元由青海典祥重工钢结构有限公司承担。
泰阳担保公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决第一项中“被告青海典祥重工钢结构有限公司承担违约金150104.16元（截止2014年10月16日，2014年10月16日以后的违约金，以银行同期贷款年利率5.6%的4倍支付至生效判决确定的还款之日止）”部分和一审判决第四项，判令：1、典祥重工按合同约定向泰阳担保公司承担并支付违约金1515820.98元。其中未按合同约定还本付息导致泰阳担保公司承担担保责任的违约金为524432.25元，2014年10月16日前延期支付担保费的违约金47410.71元（2014年10月16日后延期支付担保费的违约金按合同约定的每日万分之十的比例计算至实际清偿时止），2014年10月16日前延期偿还泰阳担保公司代偿借款本息的违约金943978.03元（2014年10月16日后延期偿还上诉人代偿借款本息的违约金按合同约定的每日万分之十的比例计算至实际清偿时止）；2、典祥重工按合同约定支付泰阳担保公司担保费515333.82元；3、典祥重工承担泰阳担保公司为主张债权支付的全部律师费，其中二审律师费为99135.5元，执行程序律师费在政府规定的标准范围内按实际发生额计算；4、典祥重工承担本案一、二审的全部保全及诉讼费用；5、泰阳担保公司对田开启所有的位于格尔木市八一中路24号1幢-1层、2幢-1层设定抵押权的房屋（房屋所有权证编号：格房权证格尔木市字第000160**号）在典祥重工应当承担和支付的上述款项范围内享有优先受偿权；6、刘志超、谭三国对上述款项承担连带偿还和支付责任。主要事实及理由：1、双方当事人在《委托担保合同》中针对不同违约行为约定的违约责任，分别适用于不同的违约情形。其中第五条第四项约定的是被担保人不按期支付担保费的违约责任。典祥重工应当在泰阳担保公司代偿借款本息后三日内支付合同第四条第三项约定的担保费，逾期每迟延一日承担应付担保费额万分之十的违约金。典祥重工没有按约支付担保费，应当按合同约定承担并支付违约金至实际付款之日。第九条第二款约定的是被担保人未按约偿还泰阳担保公司代偿款项的违约责任，典祥重工应当在泰阳担保公司承担担保责任后二日内无条件向泰阳担保公司支付泰阳担保公司因履行担保责任代偿的借款本息、违约金等所有款项，逾期每迟延一日承担应付款额万分之十的违约金。第十条约定的是被担保人未按借款合同偿还所担保的借款本息导致泰阳担保公司承担担保责任的违约责任，按泰阳担保公司实际代偿金额的5%向泰阳担保公司支付违约金。泰阳担保公司在承担担保责任后，面临对所代偿的款项追偿不能的现实风险，其损失可能会大大超过本条约定的违约金，不存在约定的违约金过高的问题。三种违约金的约定不能混为一谈。一审判决忽视合同的明确约定，对典祥重工根据合同约定应当分别承担的违约责任不加区分，在各被上诉人不但没有提出违约金过高要求调整的请求，而且与泰阳担保公司达成调解协议同意支付的情况下，抛开当事人在合同中的明确约定和泰阳担保公司可能损失全部代偿款项的实际情况，按人民银行同类贷款利率的四倍计算全部违约金，明显不当，不符合合同约定和法律规定。典祥重工应当按照合同约定承担违约责任并支付违约金。2、一审判决对于典祥重工应当承担的违约金只计算至生效判决确定的给付之日，对于泰阳担保公司要求计算至实际清偿之日的诉讼请求没有支持，导致如典祥重工在生效判决确定的还款日后不履行判决确定的义务，按照最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定，其只承担日万分之一点七五（年6.3%）的利息，明显不符合司法解释的规定。3、典祥重工按约定的标准支付担保费，不违反法律、行政法规的强制性规定，公平合理。同时，一审判决对于泰阳担保公司主张的未按合同约定还本付息导致泰阳担保公司承担担保责任的违约金亦未支持。因此，一审判决在泰阳担保公司与各被上诉人达成调解协议、各被上诉人明确同意承担和支付该项费用的情况下，以该约定属于违约责任的约定、上诉人的该项诉求为重复主张为由，对泰阳担保公司该诉求不予支持，明显不当。4、一审判决只对泰阳担保公司主张的一审律师费予以支持，二审、执行程序的律师费未支持，属漏判，请求二审法院纠正。5、一审法院在泰阳担保公司与各被上诉人达成调解协议且在调解笔录上签字确认的情况下，违背当事人的意思自治，拒绝依法制作调解书却径行判决，违背法律规定。
典祥重工、刘志超、谭三国答辩称，对于未偿还泰阳担保公司代偿的本金、利息、违约金数额以及泰阳担保公司主张的代偿起算时间予以认可，对其应承担诉讼代理费也无异议。但是违约金过高，请求予以调整。
二审庭审中，泰阳担保公司除对一审查明的事实对违约金表述内容不准确，以及对代偿时间提出异议外，对其他内容无异议，典祥重工、刘志超、谭三国对一审查明的事实无异议。对一审查明的事实当事人无异议的内容本院予以确认。
经审理，本案争议焦点有：（一）关于典祥公司应承担的违约金和担保费应如何计算的问题；（二）关于泰阳担保公司主张的二审律师代理费及执行期间的代理费应否予以支持的问题；（三）关于谭三国、田开启和刘志超的担保责任问题。
（一）关于典祥公司应承担的违约金和担保费应如何计算的问题
泰阳担保公司与典祥公司在《委托担保合同》第五条第四项约定，典祥重工应当在泰阳担保公司代偿借款本息后三日内支付合同第四条第三项约定的担保费，逾期每迟延一日承担应付担保费额万分之十的违约金。第九条第二款约定典祥重工应当在泰阳担保公司承担担保责任后二日内无条件向泰阳担保公司支付泰阳担保公司因履行担保责任代偿的借款本息、违约金等所有款项，逾期每迟延一日承担应付款额万分之十的违约金。第十条约定，导致泰阳担保公司承担担保责任的，典祥重工按泰阳担保公司实际代偿金额的5%向泰阳担保公司支付违约金。但该合同第四条第三项约定，泰阳担保公司承担担保责任的，典祥重工应按泰阳担保公司承担保证责任的总金额和担保期间，按该条第一项约定标准的三倍支付担保费。本院认为，双方当事人上述约定，是对不同违约情形应承担违约金责任的约定。对于典祥重工按担保期间和担保金额支付了正常债务担保费后，泰阳担保公司承担担保责任所要支付的担保费的约定，在性质上属于典祥重工违约后应承担的违约金及计算方法。该约定与该合同第十条泰阳担保公司承担担保责任后，典祥重工按泰阳担保公司实际代偿金额的5%向泰阳担保公司支付违约金的约定，属于因同一违约事实按两种不同的标准承担违约金的约定，加重了违约一方的违约责任，属违约责任的重复承担。典祥重工在订立合同时，对因同一违约事实按两种不同的标准同时承担违约责任的后果应有预判，表明其愿意承担如此的违约责任，其对该部分违约金约定过高，要求予以调整的理由不能成立，不予支持。对泰阳担保公司承担担保责任后依两种标准计算所主张的违约金应择其重由违约方典祥重工承担。按泰阳担保公司实际代偿金额的5%计算所得524432.24元，为泰阳担保公司承担担保责任后，典祥重工应向泰阳担保公司支付的违约金。泰阳担保公司要求典祥重工承担未按合同约定支付担保费的违约金的主张，无法律依据，不予支持。关于泰阳担保公司主张在其承担担保责任后，典祥重工未支付代偿款的违约金，结合泰阳担保公司承担的代偿责任，以及典祥重工的违约程度，每日万分之十的违约金计算标准过高，应予调整。一审法院参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，对泰阳担保公司主张未支付代偿款的违约金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.6%的四倍计算并无不当，但违约金应当从确定泰阳担保公司承担担保责任的2014年7月11日次日起，按代偿款总金额计算至典祥重工支付完全部代偿款之日止。
（二）关于泰阳担保公司主张的二审律师代理费及执行期间的代理费应否予以支持的问题
本院认为，律师代理费属于泰阳担保公司与典祥重工在合同中约定的实现债权的费用。本案诉讼产生后，泰阳担保公司为此支付了一、二审案件的律师代理费，并且该费用已实际发生，应当由典祥重工向泰阳担保公司支付。若本案进入执行程序后所发生的律师代理费，亦属于泰阳担保公司实现债权的费用，按照有关规定及标准应在实际发生后，由典祥重工向泰阳担保公司支付。
（三）关于谭三国、田开启和刘志超的担保责任问题
泰阳担保公司与刘志超、谭三国签订的《反担保保证合同》以及与田开启签订的《反担保抵押合同》均系当事人真实意思的表示，合法有效。刘志超、谭三国、田开启亦应当按上述合同约定承担相应的反担保责任。
本院认为，本案当事人签订的《委托担保合同》、《反担保保证合同》以及《反担保抵押合同》均系当事人真实意思的表示，合法有效，当事人应按合同约定履行各自的权利义务。由于典祥公司未按合同约定偿还借款本息，导致泰阳担保公司承担代偿责任，典祥公司应当向泰阳担保公司支付代偿款及承担相应的违约责任，刘志超、谭三国、田开启亦应按合同约定承担相应的反担保责任。一审认定基本事实清楚，判决结果有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第314号民事判决；
二、青海典祥重工钢结构有限公司于本判决生效后十日内向青海泰阳融资担保有限公司偿还代偿的借款本息人民币10488644.78元，向青海泰阳融资担保有限公司支付因青海泰阳融资担保有限公司承担保证责任的违约金524432.24元。并向青海泰阳融资担保有限公司支付未支付代偿款的违约金，该部分的违约金，以上述代偿款为基数，自2014年7月12日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.6%的四倍计算至青海典祥重工钢结构有限公司支付完全部代偿款之日止。青海典祥重工钢结构有限公司承担诉前保全担保费36000元、一审律师代理费198271元、二审律师代理费99135.50元。执行程序所发生的律师代理费，按照有关规定及标准应在实际发生后，由青海典祥重工钢结构有限公司向青海泰阳融资担保有限公司支付。
三、青海泰阳融资担保有限公司对田开启所有的位于青海省格尔木市八一中路24号1幢-1层、2幢-1层设定抵押权的房屋（房屋所有权证编号：格房权证格尔木市字第000160**号）在青海典祥重工钢结构有限公司应承担的上述款项及承担的诉讼费、保全费范围内享有优先受偿权；
四、刘志超、谭三国在青海典祥重工钢结构有限公司应承担的上述款项范围内向青海泰阳融资担保有限公司承担连带保证责任；
五、驳回青海泰阳融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费98324元，由青海泰阳融资担保有限公司负担9832.40元，由青海典祥重工钢结构有限公司、刘志超、谭三国、田开启共同负担88491.60元，案件保全费5000元，由青海典祥重工钢结构有限公司、刘志超、谭三国、田开启共同负担。二审案件受理费23842元，由青海泰阳融资担保有限公司负担2384.20元，由青海典祥重工钢结构有限公司、刘志超、谭三国、田开启共同负担21457.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝文甲
审 判 员 吴 蓓
代理审判员 刘江静
二〇一五年四月十三日
书 记 员 温继红