广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第5号
上诉人（一审原告）：南宁市开进广告有限公司。
委托代理人：梁培荣，该公司职员。
委托代理人：陶宁春，广西桂三力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西万顷房地产有限公司。
被上诉人（一审被告）：龙小健。
以上两被上诉人共同委托代理人：任湘岳。
上诉人南宁市开进广告有限公司（以下简称开进公司）因与被上诉人广西万顷房地产有限公司（以下简称万顷公司）、龙小健合同纠纷一案不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月21日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月24日公开开庭审理了本案，上诉人开进公司委托代理人梁培荣、陶宁春，被上诉人万顷公司、龙小健的共同委托代理人任湘岳到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
一审法院认为：万顷公司、龙小健于2010年3月6日签订的《承诺书》是当事人真实意思表示，合法有效。2011年4月19日，万顷公司和龙小健向开进公司支付了40万元，履行了合同义务。开进公司主张该款不是指向诉请的款项，而是其他款项，按照举证责任原则，开进公司应对该款是归还哪笔欠款负有举证责任，但开进公司未能提供证据证明该40万元指向的款项，因此本院对开进公司关于该款不是归还本案欠款的主张不予采信，开进公司应承担举证不能的诉讼后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回南宁市开进广告有限公司的诉讼请求。本案诉讼费5816元由开进公司自行负担。
开进公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定被上诉人龙小健代被上诉人广西万顷房地产有限公司付40万元工程款、营销款给上诉人是错误的。2011年4月19日，被上诉人龙小健以转帐形式代上诉人万顷公司支付40万元工程款给上诉人，但龙小健和万顷公司在本案开庭时当庭提交的该款的银行汇款凭证（银行打印件）上“附言：龙小健代广西万顷房地产公司付工程款”之后有手写的“营销款”，且该“营销款”字样的笔墨是覆盖在银行盖的公章之上。对此，上诉人已在法庭上提出异议，并表示不予认可。很显然，该“营销款”字样是在办理完银行汇款业务后人为自行加上去的，这一行为明显是在虚构证据。二、一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。2010年3月6日，两被上诉人在《承诺书》中确认，尚欠上诉人的费用共计393191．18元，每逾期一日，按总额的千分之三支付违约金，并承诺于2010年5月30日前还清上诉人。可见，393191.18元欠款的主体是两被上诉人，而前述40万元工程款的欠款主体仅是被上诉人万顷公司，该款由被上诉人龙小健代付。而且，393191.18元欠款与40万元工程款的金额并不相同，不应认定为同一款项。何况，《承诺书》中确定的偿还义务不仅是欠款393191.18元，还包括逾期付款违约金（每逾期付款一日，按欠款总额的千分之三计算）。然而，一审却认定该40万元是用于履行《承诺书》中确定的偿还欠款393191.18元义务，由此判决驳回上诉人的诉讼请求显然是错误的。一审法院并未要求上诉人证明上述40万元是归还哪笔欠款，且两被上诉人也未主张上诉人应当证明上述40万元是归还哪笔欠款，在此情况下，一审判决认定上诉人应当对上述40万元是归还哪笔欠款负举证责任显然未尽示明义务，不利于查明客观事实。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
上诉人开进公司在二审期间提交了了下列证据：
1、《合作经营合同》，以证明南宁市双生物业管理有限公司负责整个“锦龙潭山庄”项目的经营管理策划、广告宣传、销售及经营活动，并协调办理预售证、测绘面积、银行按揭手续、产权登记备案、抵押等工作。房产销售代理佣金按销售总额提取，双方各提取1%。项目广告及宣传活动资金按销售总额的1%计。
2、《委托合同》，以证明南宁市双生物业管理有限公司委托南宁市开进广告有限公司代理“锦龙潭山庄”的商品房销售、广告宣传及相关事宜。
3、《委托开盘策划活动》及附件《锦龙潭山庄一期开盘活动费用清单》，以证明广西万顷房地产有限公司委托南宁市开进广告有限公司策划“锦龙潭山庄”一期的开盘等有关事宜，并操作实施，费用为133025元。
4、《通知》，以证明万顷房公司同意并认可开进公司代理销售“锦龙潭山庄”的商品房及执行相关事宜。
5、《委托书》，以证明广西万顷房地产有限公司委托南宁市开进广告有限公司的人员办理“锦龙潭山庄”报纸广告的相关事宜。
6、《广告发布业务合同》，以证明开进公司代理万顷公司办理“锦龙潭山庄”的报纸广告。
7、报纸广告，以证明“锦龙潭山庄”的售楼广告由开进公司设计并刊登在《南国早报》上。
8、《锦龙潭山庄单栋公寓楼销售价目表》，以证明“锦龙潭山庄”的销售价格。
9、《通知》，以证明至2007年10月25日“锦龙潭山庄”的销售额已达20220000元。
10、《商品房买卖合同》（9本），以证明2007年10月25日之后，“锦龙潭山庄”的销售额为6511900元。
11、刊登《拍卖公告》的报纸，以证明“锦龙潭山庄”的建筑面积为3471.93㎡
12、售楼资料，以证明“锦龙潭山庄”的售楼资料由开进公司设计。
13、锦龙潭山庄（一期）开盘策划案，以证明“锦龙潭山庄”的（一期）开盘策划案由开进公司编制。
14、《锦龙潭山庄单栋公寓楼销售方案》，以证明“锦龙潭山庄”的单栋公寓楼销售方案由开进公司编制。
15、照片，以证明“锦龙潭山庄”一期的开盘情况及2008年元旦房博会的情况。
被上诉人万顷公司、龙小健答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是公正、合理的，请求维持一审判决。上诉人的起诉主张尚欠“代理佣金及其他有关费用”，被上诉人认为《承诺书》已经计入了全部欠款的费用，即包括了代理佣金、工程款和营销款。龙小健是万顷公司的法定代表人，其在《承诺书》承诺的也是“垫付的所有款项”。
二审期间，被上诉人万顷公司、龙小健提交了下列证据：
1、《锦龙潭山庄销售中心成交报表》，以证明开进公司自2007年9月16至2008年4月代理营销期内完成的楼盘代理销售总业绩的构成统计；其间共代理销售成交34套房，销售总额为2425.62万元，证明其按1%比例应提取代理销售提成（佣金）款额为24.2562万元。
2、万顷公司已付开进公司的营销业绩提成（佣金）收据5份（NO011366，01120，011367，011369，011370）范新兵收款单2张，黄凤娇等借款单1张，银行汇款单1张。以证明万顷公司已支付开进公司代理销售提成（佣金）124880元；尚余未付款117682.00元。
3、开进公司于2008年5月10日为要求结算锦龙潭山庄的样板房1#-1和1#-2的花园工程工程款的函及《锦龙潭山庄1-1、1-2装饰工程结算一览表》，以证明万顷公司按约应付开进公司的工程款为33246.1元。
4、开进公司出具给万顷公司的收款收据5张（NO.011219；011377；011378；011379；011380）；范新兵2008年9月21日收条1张；陈宁20**年12月5日收条一张；范新兵2009年12月2日收条1张。以证明万顷公司已支付开进公司工程款197463.46元，其中双方已核实认可的收款额为92463.46元；其中开进公司多预领款105000元，为无结算依据，应退还给万顷公司。
5、开进公司出具给万顷公司的开盘策划咨询费（第一期）发票3份（发票号码：00189195；00189196；00189193）。以证明按合同万顷公司仅需付开进公司前期市场调查、策划案制作费2000元，报纸广告1／4版设计费每期1000元／次，开盘活动费按发生额给予10%佣金，但万顷公司实际已付给96807.8元。
6、万顷公司给付给南国早报的广告发布费发票7张（发票号码：00027519；00028384；00028783；00029803；00029813；00001172；000033413）开进公司发布广告费用收据1张（NO.015021）。以证明在南国早报的7次广告发布费均由万顷公司支付；证明开进公司收取25640元广告发布费后并没有在南国早报发布广告，该费用为其侵占，应予退还给万顷公司。
7、开盘活动费用单据22张。以证明控盘开盘活动全部费用由万顷公司支付（17065.2元）。
上诉人开进公司对被上诉人万顷公司二审提交的上述证据的真实性均无异议，但关联性均有异议，认为不能证明被上诉人已经支付给了上诉人代理佣金及其他欠款。
被上诉人万顷公司、龙小健对上诉人开进公司二审提交的证据发表如下质证意见：对证据3、4、5、6、7、8、9的真实性无异议，但对关联性有异议；对证据1、2、10、11、12、13、14、15的真实性、合法性及关联性均有异议。
针对二审证据，本院认为：本案双方当事人均认可2010年3月6日万顷公司、龙小健向开进公司出具的《承诺书》是开进公司为万顷公司开发的，位于南宁市那庆区那马的锦龙潭山庄垫付款项进行最后的结算，而二审双方提供的证据均为在2010年3月3日之前的工作及款项往来，未能证实有在《承诺书》之外的双方结算。
二审经审理查明：2010年3月6日，万顷公司和龙小健向开进公司出具《承诺书》，主要内容为：龙小健承诺于2010年5月30日前还清南宁市开进广告有限公司为广西万顷房地产有限公司开发的位于南宁市良庆区那马的锦龙潭山庄垫付的款项393191.18元，每逾期一日，按总额的千分之三支付违约金。万顷公司、龙小健在出具《承诺书》上签名盖章，且龙小健注明“2010年4月份开始分批付款”。还款期限届满后，龙小健及万顷公司没有还款。2011年4月19日，龙小健通过农行向开进公司支付40万元，进账单上注明“龙小健代广西万顷公司房地产公司付工程款”。2012年6月8日，开进公司向法院起诉，要求万顷公司、龙小健共同向开进公司偿还拖欠的佣金及相关费用393191.18元、支付违约金39万元。
双方当事人争议的焦点：开进公司诉请万顷公司和龙小健支付欠款393191.18元及违约金，有何事实和法律依据？
本院认为，2010年3月6日，被上诉人万顷公司和龙小健共同向开进公司出具的《承诺书》，是被上诉人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性规定，属合法有效，被上诉人应当按约定履行其义务。被上诉人承诺2010年4月份开始分批付款，并于同年5月30日还清。但直至2011年4月19日，龙小健才通过农行向开进公司支付40万元。据此，被上诉人的迟延付款已构成了违约，开进公司诉请万顷公司和龙小健支付迟延履行违约金依法有据，本院予以支持。但《承诺书》约定的每逾期一日，按欠款总额的千分之三支付违约金，属于过分高。经本院释明，万顷公司和龙小健均要求降低双方约定的每日千分之三违约金的数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。开进公司在庭审中明确其因万顷公司和龙小健的违约行为所遭受的损失主要包括欠款利息损失、投资利益损失等，鉴于此，参照双方在《承诺书》中约定的付款期限，依据万顷公司和龙小健的实际履行情况，本院调整违约金按同期人民银行贷款利率的四倍计付并扣除万顷公司和龙小健已经支付的利息6808.82元。开进公司诉请按双方约定欠款总额的每日千分之三计付违约金的诉请，无法律依据，对超出银行贷款利率四倍的部分，本院不予支持。
开进公司上诉认为，龙小健于2011年4月19日通过农行向开进公司支付40万元并非《承诺书》所指向的欠款393191.18元，而是另一笔欠款即工程及其他垫付款，《承诺书》内的欠款系营销款，该款直至现在仍未支付的抗辩理由。因《承诺书》载明欠款393191.18元是锦龙潭山庄垫付的款项，对此双方均认可是该项目的最后结算，开进公司诉请的营销款未支付，但未能举证双方结算营销代理费的依据。虽然二审双方提供了新的证据，但开进公司仍未能足以证明万顷公司和龙小健仍欠其营销款393191.18元款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故，开进公司应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第七十五条、《最高人民法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第518号民事判决；
二、被上诉人广西万顷房地产有限公司、龙小健共同支付给上诉人南宁市开进广告有限公司违约金（违约金计算：以393191.18元为基数，从2010年6月1日起至2011年4月18日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付，扣除已支付的6808.82元违约金）；
三、驳回上诉人南宁市开进广告有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5816元（上诉人南宁市开进广告有限公司已预交）由上诉人南宁市开进广告有限公司负担3000元，被上诉人万顷公司、龙小健共同负担1816元。二审案件受理费5816元（上诉人南宁市开进广告有限公司已预交）由上诉人南宁市开进广告有限公司负担3000元，被上诉人万顷公司、龙小健共同负担1816元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 孙曹文
审判员 汪秋红
审判员 黄敏俊
二〇一三年三月十二日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。