湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂松滋刑初字第00067号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人潘某，荆州市排水管理处职工。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年10月23日被松滋市公安局刑事拘留，11月28日被逮捕。2015年7月1日经本院决定取保候审。
辩护人索绪明，湖北恒祥律师事务所律师。
被告人赵某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年10月30日被松滋市公安局抓获，次日被刑事拘留，12月5日被逮捕。2015年7月1日经本院决定取保候审。
被告人蔡某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月28日被荆州市公安局荆州经济技术开发分局抓获，30日被刑事拘留，11月6日被逮捕。2015年7月1日经本院决定取保候审。
辩护人蔡宗华，湖北恒祥律师事务所律师。
被告人龚某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年10月31日被松滋市公安局抓获，次日被刑事拘留，12月5日被逮捕。2015年7月1日经本院决定取保候审。
辩护人郑刚，湖北恒祥律师事务所律师。
松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2015）57号起诉书指控被告人潘某、赵某、蔡某、龚某犯开设赌场罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。本院遵照荆州市中级人民法院指定管辖决定，于2015年5月22日立案受理。依法组成合议庭，于同年6月24日公开开庭进行了审理。松滋市人民检察院指派检察员张绍华出庭支持公诉，被告人潘某及其辩护人索绪明、被告人赵某、被告人蔡某及其辩护人蔡宗华、被告人龚某及其辩护人郑刚均到庭参加诉讼。期间延期审理一次，现已审理终结。
经审理查明，2012年初，被告人潘某为牟取非法利益，先后在荆州市沙市区东城区居民郑某经营的“万家乐超市”、蒋某经营的“港饮1952奶茶店”、刘某甲经营的“茶馆”、杨某甲经营的“茶馆”、张某甲经营的“华旗网吧”和“华腾网吧”、付某经营的“蓝色火焰网吧”和“蓝色雨网吧”、别某经营的“优酷网吧”、陈某甲经营的“永盛超市”、沙市区联合乡幸福村二组邹某甲经营的“铁路桥网络会所”、陈某乙经营的“阳光快车网吧”等12处地点，设置具有赌博功能的“奇航”、“落雁”、“大白鲨”牌电子游戏机（俗称“分子机”）共12台，供他人进行赌博。2012年3月被告人潘某雇佣被告人赵某为其管理上述12台赌博游戏机（以下均简称赌博机），主要负责赌博机“上下分”的相关活动。
为获取更大的非法利益，自2013年8月至2014年10月期间，被告人潘某又先后在沙市区西城区居民王某甲经营的“龙腾网吧”、荆州区城南新风村四组居民张某乙经营的“炫恋网吧”、“天籁网络会所”、“非常网吧”、“五环网吧”、荆州区梅村一组居民袁某经营的“传奇网吧”、沙市区北湖路居民周某经营的“皓天网吧”、荆州区曲江路居民刘某乙经营的“天下金鑫网吧”、“阳光网吧”、沙市区凤台坊宿舍居民杜某经营的“大明星网吧”、荆州区城南白龙村居民李某甲经营的“新师苑网城2H网吧”、沙市区跃进路居民陈某丙经营的“健康平价超市”等12处地点，设置具有赌博功能的“奇航”、“落雁”“大白鲨”牌电子游戏机共有12台，供他人进行赌博。2013年12月1日，被告人潘某在沙市区联合乡幸福村二组邹某甲经营的“铁路桥网络会所”，设置具有赌博功能的八座、六座电子游戏“捕鱼机”各1台，容纳他人聚众赌博，并由被告人赵某负责管理。
因赌博机设置台数多、地域广，被告人潘某又于2013年8月雇佣被告人龚某、蔡某为其管理赌博机。按照被告人潘某进行的职责分工，被告人龚某管理上述12处设置的赌博机，负责赌博机“上下分”的相关活动。被告人蔡某负责赌博机的维修、日常维护、仓库保管，以及新进赌博设备的安装，并临时替代管理赌博机。为了便于联系和经营赌场，被告人潘某为被告人龚某、蔡某、赵某各人配备了一部手机，另给被告人龚某、赵某分别配备了一辆面包车和一辆踏板摩托车进行使用。并且双方协定，被告人龚某、蔡某、赵某每月将所经营管理的赌博机的全部收入和账目汇总上交给被告人潘某，潘某按月支付被告人龚某、蔡某、赵某工资。同时约定按赌博机的盈利收入对被告人龚某、蔡某、赵某给予5%的提成。
自2013年8月至2014年10月31日被公安机关查获止，被告人龚某协助潘某经营管理赌博机14个月，为潘某实际非法获取赌资计60，000元。被告人潘某按月支付工资2，500元至3，000元，另补贴1，000元燃料费用。被告人龚某个人获取工资款计30，000元。
自2013年8月开始，被告人蔡某协助被告人潘某经营管理赌博机。现获取的被告人蔡某记载的账目及赌博机放置点业主证言证实，仅2014年9月17日至9月27日十天内，被告人蔡某替代龚某管理“炫恋网吧”、“天籁网络会所”、“非常网吧”、“五环网吧”、“天下金鑫网吧”、“阳光网吧”共6处6台赌博机，非法获取赌资计36，780元，除去给放置点业主支付的费用外，被告人潘某实际获取赌资18，390元。自2013年8月至2014年9月，被告人蔡某从潘某处获取工资款计24，500元。
自2012年3月始，被告人赵某协助潘某经营管理赌博机（包括“捕鱼机”），现获取的被告人赵某记载的账目（编号为6号、7号）及赌博机放置点业主证实，仅2013年9月6日至2013年11月24日，被告人赵某经营管理的12处赌博机（“分子机”）非法获取赌资计298，460元，除去给放置点支付的费用外，共为被告人潘某实际获取赌资149，640元；经营管理“捕鱼机”自2013年12月1日至14日仅十四天时间，为潘某实际获取赌资33，926元。以上共计为潘某获取赌资183，566元。截至2013年12月16日，被告人赵某为潘某经营管理赌博机21个月，获取工资共42，000元，另按利润提成30，000元，被告人赵某个人实际非法获利74，000元。
2014年9月28日下午，荆州市公安局荆州经济技术开发区分局、松滋市公安局依法对被告人蔡某及其管理的赌博机经营点进行了查处，查获扣押存放于仓库的电子游戏设施97台，经荆州市公安局认定：97台电子游戏设施属于具有赌博功能电子游戏设施设备。
同时查明，自2012年初至2014年9月28日，被告人潘某雇佣被告人蔡某、龚某、赵某分别在沙市区、荆州区设置赌博机24处26台（其中“捕鱼机”2台），聚集他人赌博，非法获取赌资369，166元，被告人潘某个人非法获利201，956元。
另查明，被告人潘某案发后于2014年10月23日主动到松滋市公安局投案，但未能如实供述自己开设赌场的事实。2015年6月20日，四被告人积极退缴了各自的违法所得，合计330，456元。
本案在审理过程中，本院委托荆州市沙市区社区矫正局对被告人潘某、赵某、蔡某、龚某进行了审前社会调查。沙市区社区矫正局经过调查，分别出具了书面调查评估意见书，认为潘某、赵某、蔡某、龚某符合社区矫正条件，可适用非监禁刑。
被告人潘某、赵某、蔡某、龚某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪，但潘某对获利的金额有异议，认为没有起诉书指控的这么多。
被告人潘某的辩护人索绪明发表如下辩护意见：1.所涉赌博机数量的问题：在杨某甲、陈某甲、陈某乙、王某甲、李某甲、周某、袁某、杜某、陈某丙九处经营场所设置的九台赌博机非潘某直接联系，不宜认定为潘某开设赌场数额。2.关于刘某乙经营的网吧设置的赌博机系“听付总说的”，认定潘某开设赌场犯罪数额证据不足。3.铁路桥网吧会所设置的赌博机已经荆州经济技术开发区公安分局治安处罚，一事不能两罚。4.所有的辨认笔录不能作证据使用。5.关于赌资、非法所得数量的认定不科学，在仓库内扣押的97台赌博机鉴定意见不科学，且没在赌博场所。6.潘某自动投案，当庭认罪，系初犯、偶犯，社会危害性较小。7.潘某的有些行为发生在司法解释实施之前，希望法院在量刑时能予以考虑。综上所述，请求法院对被告人潘某予以从轻处罚，并适用缓刑。
被告人蔡某的辩护人蔡宗华发表如下辩护意见：起诉书指控蔡某犯开设赌场罪证据不够充分。具体理由如下：1.指控被告人蔡某领取高额工资证据不足，他是因为家中老母亲需要照顾才暂时在这工作。2.指控被告人蔡某参与分成缺乏相应证据。3.被告人蔡某不构成共同犯罪。综上所述，公诉机关指控被告人蔡某构成开设赌场罪证据不够确实充分，根据疑罪从无的原则，应当依法作出无罪判决。
被告人龚某的辩护人郑刚发表如下辩护意见：起诉书指控被告人龚某犯开设赌场罪证据不够充分。具体理由如下：1、指控被告人龚某领取高额工资证据不足。2、指控被告人龚某参与分成缺乏相应证据。3、关于共犯的认定，被告人龚某尚不构成本案的共犯。综上所述，公诉机关指控被告人龚某构成开设赌场罪证据不足，根据疑罪从无的原则，应当依法作出无罪判决。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中无异议，表示自愿认罪，且有1.指定管辖函、受案登记表、立案决定书、相关人员户籍证明、有关账本复印件、到案情况说明等书证；2.证人郑某、蒋某、刘某甲、杨某甲、张某甲、付某、别某、陈某甲、邹某甲、陈某乙、王某甲、张某乙、袁某、周某、刘某乙、杜某、李某甲、陈某丙、李某乙、文某、邹某乙、王某乙、胡某、王某丙、陈某丁、杨某乙、吴某、雷某等人的证言；3.荆州市公安局“具有赌博功能电子游戏设备认定书”；4.辩认笔录；5.搜查笔录、检查笔录、扣押赌博机、记帐本清单；6.记帐本明细及照片；7.赌博场所赢利情况统计表；8.赌博场所照片、赌博机照片；9.被告人潘某、赵某、蔡某、龚某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人潘某在超市、奶茶店、茶馆、网吧等公共场所设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施、设备，以现金兑换的方式组织他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪；被告人赵某、蔡某、龚某明知被告人潘某利用赌博机开设赌场仍然受雇参与赌场经营管理，领取高额工资、参与分成，提供直接帮助，应以被告人潘某的共犯论处，故上述三被告人的行为均已构成开设赌场罪，为此，应依法追究四被告人的刑事责任。被告人潘某、赵某、龚某情节严重，应“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，被告人蔡某应“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。关于被告人潘某辩护人的辩护意见，经查证，在杨某甲、陈某甲、陈某乙三家经营的店内放置赌博机系被告人赵某受被告人潘某的安排所为，且每次赌博收入均交给被告人蔡某入账；在王某甲、李某甲、周某、袁某、杜某、陈某丙六家经营店内放置赌博机系被告人龚某受被告人潘某的安排所为。被告人龚某再聘用李浩参与管理，且赌博机的盈利均交予潘某。故上述九处所放置赌博机均应计入被告人潘某的犯罪数额，对该辩护人第1条辩护意见不予采纳。关于在刘某乙经营处放置的赌博机系被告人潘某找付锦凯联系后在天下金鑫网络服务中心统一布置下摆放的赌博机，被告人蔡某接受潘某的安排管理该处赌博机，所得收益均由蔡某记入账并交予潘某。故该处赌博机应计入潘某犯罪数额，对该辩护人第2条辩护意见不予采纳。铁路桥网络会所因赌博于2013年12月被荆州市公安局荆州经济技术开发区分局查处，被告人赵某受潘某的指使，接受行政处罚。而该处放置的赌博机实为被告人潘某所放置，该行政处罚行为并未对潘某本人实施，公诉机关对其的犯罪指控符合法律规定，不存在“一事二罚”的情形，故对该辩护人第3条辩护意见不予采纳。关于辨认笔录，系二名侦查员在见证人的见证下，出示十张照片交由辨认人辨认，符合法律规定，应为有效证据，对该辩护人第4条辩护意见不予采纳。公诉机关对被告人潘某赌博机数量的认定，有同案被告人赵某、蔡某、龚某的供述，有放置赌博机经营场所店主的陈述，其所获赌资数额，除有以上证人证言外，另有蔡某详细的记账记录证实。在被告人潘某仓库内查获的97台电子游戏设施，经荆州市公安局对电子游戏设备认定，均具有赌博功能，该认定书符合法律关于赌博机认定的规定。由于放存在仓库内，虽然没有认定为被告人潘某的犯罪数额，但因其具有赌博功能，仍应予以收缴，由公安机关依法处理，故对该辩护人第5条辩护意见不予采纳。被告人潘某案发后自动到公安机关投案，虽未如实供述其犯罪事实，不能认定为自首，但其自动投案的行为，依法可以酌情从轻处罚，对该辩护人第6条辩护意见中自动投案、当庭认罪的辩护意见予以采纳。被告人潘某开设赌场犯罪时间长，其放置的赌博机数量大、盈利多，赌资数额达三十余万元，不能认定为初犯、偶犯，对该辩护人第6条辩护意见中关于初犯、偶犯的意见不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款对开设赌场罪早有规定，相关司法解释在结合司法实践的基础上，对此类案件适用法律提出了明确意见。对该辩护人第7条辩护意见不予采纳。被告人赵某、蔡某、龚某明知被告人潘某设置的游戏机具有赌博功能，仍然受雇对所分管的赌博机进行直接管理，并从中获取高额固定工资，被告人赵某还获取了一定数额的分成。被告人蔡某负责赌博机的维修、日常维护、仓储保管、赌博机的安装，被告人潘某为被告人赵某、蔡某、龚某配备了通讯工具、交通设施，被告人蔡某负责记帐。上述三被告人对被告人潘某开设赌场的犯罪行为有直接帮助，故对被告人蔡某、龚某的辩护人辩护意见均不予采纳。在共同犯罪中，被告人潘某起主要作用，系主犯；被告人赵某、蔡某、龚某起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。四被告人在本案审理阶段均积极退缴了违法所得，均能自愿认罪，确有悔罪表现。综合以上情节，并结合调查评估意见，对被告人潘某、蔡某从轻处罚，对被告人赵某、龚某减轻处罚，对四被告人均适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款、第二款第（一）项、第三条第（二）、（四）、（五）项，第六条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万二千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人龚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
五、对被告人潘某违法所得201，956元、被告人赵某违法所得74，000元、被告人蔡某违法所得24，500元、被告人龚某违法所得30，000元，均予以追缴，上缴国库。公安机关扣押的赌博机97台由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 张道明
人民陪审员 刘龙兆
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 陈小玲