山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终871号
上诉人（原审原告）：杨文，男，1981年4月11日出生，保德县人，现住保德县。
委托诉讼代理人：刘海波，山西晋一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大同市仁鼎房地产开发有限责任公司。
法定代表人：陈志远，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任淑琴，山西元昌律师事务所律师。
上诉人大同市仁鼎房地产开发有限责任公司（以下简称仁鼎房地产公司）因与上诉人杨文商品房买卖合同纠纷一案，不服山西省岢岚县人民法院（2017）晋0929民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨文的委托诉讼代理人刘海波、上诉人仁鼎房地产公司委托诉讼代理人任淑琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨文上诉请求：在一审判决返还购房款的基础上判决解除《购房协议书》并改判上诉人不承担违约责任，同时由仁鼎房地产公司赔偿上诉人11万元。事实与理由：仁鼎房地产公司擅自将上诉人所购房屋出卖于第三人时《购房协议书》尚未解除，上诉人与被上诉人于2013年9月签订了《购房协议书》，上诉人于同年12月29日支付了22万元购房首付款，在楼房封顶之时，上诉人并未接到仁鼎房地产公司解除该协议书的任何通知。在上诉人完全不知情的情况下，被上诉人又于2015年2月5日将该房屋出卖给第三人，并在岢岚县房地产局办理了网签合同，合同目的已不能实现，根据《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，被上诉人除了返还已付购房款及利息，还应当承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。上诉人从未收到被上诉人任何关于解除协议书的通知，所以该协议尚未解除，但是由于合同目的已经无法实现，故上诉人主张要求解除该合同，但一审法院判决书并未涉及对该诉讼请求的处理。请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。
仁鼎房地产公司答辩称，杨文为挂名主体，真实的购房人是李美容，杨文所交购房款均由李美容打入仁鼎公司，杨文违约在先，答辩人才将房屋转卖他人，并非有意违约。
仁鼎房地产公司上诉请求：依法改判或者发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清，对双方签订合同日期未予查清，曲解了双方订立合同的真实意思，杨文未按照合同约定交付第二期房款，上诉人为了减少损失等到2014年10月30日最后期限过后，在2015年2月4日出卖给他人。面对杨文严重违约，原审法院仅仅判决了303元违约金，还让上诉人支付被上诉人逾期贷款利息，明显是保护了被上诉人的违约行为。
杨文答辩称，仁鼎房地产公司的上诉没有事实和法律依据。
杨文向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告签订的购房协议书；2.被告返还原告购房款220000元及占用资金期间的利息，并赔偿相应的损失；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院查明的事实：2013年9月被告仁鼎房地产公司在取得商品房预售许可证的情形下，与原告杨文签订了《购房协议书》，其中约定：1.被告（甲方）仁鼎房地产公司将其开发建设且拥有独立产权的××苑的房屋，建筑面积为186.43平方米，单价2350元每平方米，总价为人民币438111元，出售给原告杨文（乙方）；2.付款方式，协议签订后，2013年12月31日前付房屋全价40%，计175244元，楼房封顶以后，交房价的30%，计131433元，同时签订《商品房买卖合同》。剩余30%即131433元需工程全部结束验收合格后，交钥匙前一次性付清。3.原告（乙方）于签订《购房协议书》之日起十五日内，须交付被告（甲方）首付房款（总价40%），逾期未付者，协议解除，被告（甲方）有权向社会出售，楼房封顶并接到交款通知七日内，原告（乙方）须支付被告（甲方）房款的30%，逾期未付者，从逾期第一日起原告（乙方）按日向被告（甲方）支付逾期应付款万分之五的违约金，逾期七日未付款，被告（甲方）退还原告（乙方）首付款（不含违约金），被告（甲方）有权向社会出售该套房屋。4.被告（甲方）收到原告（乙方）第二笔房款共计70%时，要及时以书面或电话形式通知乙方，签订正式《商品房买卖合同》，本协议废止。《购房协议书》签订后，原告于2013年12月29日交付被告购房首付款220000元整，被告给原告出具收款收据一支。由于购房协议签订在楼房封顶后，原告没有按约定交纳30%的房款，被告没有按照约定扣除原告逾期付款的违约金返还原告首付款。2014年10月30日，最后一期30%的房款付款期限过后，2015年2月5日被告将原告在《购房协议书》中约定购买的楼房出卖与他人，所收取原告220000元首付款至今没有退还。原被告双方经多次协商解决未果，故原告向法院提起了诉讼。
一审法院认为，原被告双方签订的《购房协议书》系被告在取得商品房预售许可证的情形下，双方当事人订立的一份商品房预售合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，属有效合同。双方当事人应严格按照合同约定全面履行合同，一方不履行合同义务或履行合同不符合合同约定，依法应承担违约责任。根据《购房协议书》的约定，原告交纳首付款后在所购楼房封顶后，应在接到被告方通知后再交纳30%的房款131433元，双方签订《商品房买卖合同》，本协议废止。但是原告未按约定交付该期30%的房款，故原告方实属违约，被告应按照约定的违约责任的处罚方法，从逾期第一日起按日收取原告应付款的万分之五的违约金。但是被告怠于行使该权利至今。协议同时约定”逾期7日未付款，被告（甲方）退还原告（乙方）首付款（不含违约金），被告（甲方）有权向社会出售该套楼房”，因合同是被告方提供的格式条款合同，应从有利于原告来解释该条款，应解释为：被告方在原告逾期7日未付第二期房款的情形下，被告应按约定收取原告7日的违约金，应当将首付房款剩余部分退还原告，意味着《购房协议书》即自行解除，被告有权向社会出售该套房屋。但是被告未按约定履行义务退还原告首付剩余房款，直到2014年10月30日最后一期付款过期后，2015年2月5日被告将该套房屋楼房出售他人后，仍未退还直到现在，被告的行为违反了合同约定。鉴于楼房已出售他人，因此应承担返还原告首付房款（扣除原告违约应付违约金）并赔偿损失的违约责任。”原、被告双方当事人对于被告不退还首付款的违约责任，没有约定违约金额或者损失赔偿额的计算方式，因此应参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定比照适用。损失计算时间应以2015年2月5日为宜。另外被告主张原告给付其违约金的计算方式，不符合合同约定，无事实依据不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决为，被告大同市仁鼎房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内扣除原告违约金三百零三元，退还原告购房款剩余的首付款219697元，并按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，给付原告从2015年2月5日起至判决书确定的给付之日止的利息。如不按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四千六百元，由被告大同市仁鼎房地产开发有限责任公司承担。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，杨文与仁鼎房地产公司订立的《购房协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。按照合同约定，杨文应当在2013年12月31日前支付房款的40%即175244元，楼房封顶后支付房款30%即131433元，但事实上案涉楼房在协议订立前已经封顶，双方约定的第二期付款条件并不存在，杨文实际向仁鼎房地产公司支付了220000元（约房屋总价款一半），因此能够认定双方在实际履行过程中，已经对付款期限进行了变更，原审判决认定杨文未按照合同约定一次性支付房款70%构成违约缺乏依据。
2015年2月5日，仁鼎房地产公司在未与杨文解除协议的情况下，擅自将案涉房产出售给案外人，构成根本违约。现杨文合同目的无法实现，请求解除《购房协议书》的请求本院予以支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。因此，杨文主张返还已付房款220000元及利息，并要求110000元赔偿款符合法律规定，应予支持。仁鼎房地产公司虽称杨文未按期交款所以转卖他人，但并未提交证据证实案涉楼房在2014年10月30日前具备验收交付条件，也未退还首付款以解除合同，因此其主张不承担违约责任的理由本院不予采纳。
综上，原审法院判决仁鼎房地产公司返还杨文已付购房款及利息正确，但未解除购房合同，也未支持杨文赔偿诉求错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省岢岚县人民法院（2017）晋0929民初624号民事判决；
二、解除大同市仁鼎房地产开发有限责任公司与杨文订立的《购房协议书》；
三、大同市仁鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还杨文购房款220000元及利息（利息按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率，从2013年12月29日起计算至实际履行完毕止）；
四、大同市仁鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起赔偿杨文110000元。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4600元（杨文预交），由大同市仁鼎房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费共计7194元（杨文预交2500元，大同市仁鼎房地产开发有限责任公司预交4694元），由大同市仁鼎房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张高锋
审判员连林梅
审判员张亮
二〇一八年七月二十日
书记员李伟