黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黑08刑终76号
原公诉机关黑龙江省桦南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1989年12月10日出生，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省桦南县。2017年12月22日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于黑龙江省桦南县看守所。
原审被告人张某，男，1998年10月1日出生，汉族，小学文化，无职业，住桦南县。2018年2月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年3月13日被桦南县公安局取保候审，同年3月21日被桦南县人民检察院取保候审，同年5月4日被桦南县人民法院取保候审。
原审被告人吴金宝，男，1996年10月26日出生，汉族，初中文化，无职业，住桦南县。2018年2月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于黑龙江省桦南县看守所。
原审被告人栾某某，曾用名栾天某，男，1994年8月31日出生，汉族，初中文化，无职业，住桦南县。2018年2月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年3月13日被桦南县公安局取保候审，同年3月21日被桦南县人民检察院取保候审，同年5月4日被桦南县人民法院取保候审。
黑龙江省桦南县人民法院审理桦南县人民检察院指控原审被告人张某、吴金宝、刘某某、栾某某犯聚众斗殴罪一案，于2018年6月12日作出（2018）黑0822刑初82号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院于2018年7月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，佳木斯市人民检察院检察员孙杨出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某某，原审被告人张某、吴金宝、栾某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月18日20时许，被告人张某与卢某1等人在桦南县远大超市附近因琐事导致言语不合发生争执，张某被卢某1等人殴打。后张某给吴金宝打电话，吴金宝又打电话将栾某某、刘某某约到远大超市门前，卢某1与李某2、李某1（三人均另案处理）取刀后返回现场，双方持械发生殴斗，在打斗过程中致卢某1受伤。经法医鉴定：卢某1的伤情属轻微伤。
经侦查，被告人刘某某、张某、吴金宝分别于2017年12月22日、2018年2月5日、2018年2月11日被公安机关依法传唤到案；被告人栾某某于2018年2月26日主动到公安机关投案。
另查明，案发后四被告人的亲属共同赔偿卢某1医疗费人民币
4000元，卢某1及亲属对四被告人予以谅解。
原审以上事实，有原公诉机关提交并经法庭质证，认证的被告人张某、吴金宝、刘某某、栾某某供述，户籍证明、现实表现、到案经过，证人卢某1、李某1、李某2、宁某、邹某、王某的证言，桦南县公安局法医鉴定所鉴定意见及鉴定意见通知书，谅解书等证据证实。
原审法院认为，公诉机关指控被告人张某、吴金宝、刘某某、栾某某持械聚众斗殴，且造成一人轻微伤的后果，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人张某系未成年人犯罪，被告栾某某主动投案，四被告人能如实供述犯罪事实，且积极赔偿对方经济损失，已取得谅解，具有法定和酌定的从轻或减轻处罚情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款(四)项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人吴金宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；二、被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；三、被告人栾某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年；四、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月。
上诉人刘某某上诉称：一审判决适用法律错误。其是被朋友纠集，出于哥们义气参与斗殴，没有持械，对方的伤不是其所为，只是参加者；公安人员与其通话后自己来到派出所接受讯问，不是传唤到案，属自首，且能够认罪、悔罪，又是初犯，请求依法改判，对其适用缓刑。
出庭检察员意见，上诉人刘某某主动到案，建议对刘某某依法处罚。
经审理查明：2015年9月18日20时许,在黑龙江省桦南县远大超市附近,原审被告人张某因与他人开玩笑引起卢某1不满，二人发生口角后，卢某1与在场的李某2、李某1（三人均另案处理）对张某进行殴打。后张某电话告知原审被告人吴金宝其被殴打，吴金宝与原审被告人栾某某联系后，栾某某与上诉人刘某某赶到事发地，卢某1等人见状打车离开。卢某1回家取一把七孔刀与李某2、李某1等人返回现场，双方持械发生殴斗，殴斗过程中，卢某1持刀将后赶到现场的吴金宝砍成轻伤二级，将参与殴斗的刘某某砍成轻伤一级，卢某1亦被吴金宝用刀捅成轻微伤。案发后张某、吴金宝分别被公安机关依法传唤到案；刘某某、栾某某到公安机关投案。
另查明，案发后张某、吴金宝、刘某某、栾某某的亲属共同赔偿卢某1医疗费人民币4000元，卢某1及其亲属对四人予以谅解。
上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证，认证的下列证据予以证实：
1.到案经过及刘某某到案经过说明证实，桦南县公安局桦南镇新建派出所对另案相关人员起诉时，桦南县人民检察院认为本案人员刘某某的行为构成犯罪，应予追究。该所对吴金宝、刘某某等人立案调查，并根据当时刘某某报案时所留电话号码与刘某某进行沟通，通知其回桦南县接受处理。刘某某表示自己在上海打工，没有按时回来。后期民警又多次通知刘某某，刘某某于2017年12月22日10时许来到新建派出所接受讯问，经讯问，刘某某对参与聚众斗殴犯罪事实供认不讳。2018年2月5日，新建派出所民警持传唤证在桦南县张某家中将其传唤至新建派出所；2018年2月11日，新建派出所民警持传唤证在桦南县林业局一歌厅内将吴金宝传唤至新建派出所；2018年2月26日栾某某到新建派出所投案自首。张某、栾某某、吴金宝三人对聚众斗殴犯罪事实供认不讳。
2.证人邹某证实，2015年9月18日下午5点多钟，我和王某找李某1玩，后来李某1说李某2给他打电话，李某2也要过来玩。到二中道口后我们四个人汇合，我们聊天有10多分钟，张某从二中南侧的道口走了过来，看见我和王某后，我们俩在那聊了一会，我、王某和张某闹着玩，张某和我们闹着玩的时候骂了我俩两句，卢某3（卢某1）听见有人骂我就过来了，问张某骂我干什么，我说我们闹着玩呢，他们两个绊了几句嘴，卢某3、李某2还有李某1就把张某打了，我和田田拉架的时候，张某走了。后来我看见张某领人回来了，卢某3就对张某说你等着谁都别走，谁走谁是孙子，之后卢某3打车走了，过了5分钟左右，吴金宝来了，又过不一会卢某3、李某2、李某1还有一个男的打车回来了，他们就奔我们过来了，吴金宝也朝他们走了过去，卢某3拿刀把吴金宝砍倒后，又把小军（刘某某）砍了，之后吴金宝、小军去医院了。打仗的有吴金宝、小军。小军当时拿着一根棒球棒，还有张某、栾某，另一伙是卢某3、李某2、李某1参与打仗了。
3．证人王某证实，当时我和邹某在二中道口和李某2、李某1唠嗑，这时张某过来和邹某开玩笑，有一个是李某2的朋友在一旁过来了，和张某发生口角，把这个人（张某）给打了。我和邹某上前拉仗，把双方拉开了，张某打电话找人，不一会，宝子，小军，天龙就过来了。双方就在一起说和，说掰了。李某2的朋友说你们等着，我一会就过来，说完就走了，不一会李某2的朋友他们打个出租车就过来了，李某2的朋友第一个冲下车，拿着砍刀就向宝子这伙人冲过来，宝子在路边拿起一个板凳也冲上去和拿刀的人打起来了，宝子没打过拿刀的人，被砍坏了，小军拿着棒子和拿刀那人打也被砍坏了，李某2还有李某1也上去和宝子这伙人的其他人打，后来看到有人被砍双方就分开了，被打的这伙人去医院了，另一伙跑了。
4.证人卢某1证实，2015年9月18日，我和李某1、李某2与吴金宝、刘某某等人在桦南县二中附近打仗，我用刀将吴金宝、刘某某砍成轻伤，我也受伤了。我砍人的是一把七孔刀，刀是在家拿来的。是我和张某发生口角后，我和李某1、李某2先把张某打了。后来我回家取刀返回之后跟他们打一起的。打仗时，吴金宝用弹簧刀扎我胸下面一刀，刘某某用棒球棍打我头部。对方是张某找的人。
5.证人李某2证实，2015年9月18日20点，我和卢某3（卢某1）、李某1、宁某参与打仗。当天卢某1不知道什么原因和对方一个男的相互间骂起来了，卢某1和我还有李某1把和卢某1对骂的这个人打了。后来这个男的又找来两个男的，我和卢某1、李某1就把他们三个打了。卢某1和那名男子对骂，是因为这名男子和卢某1的两个女朋友在一起开玩笑相互骂，卢某1就过去把那名男子骂了，地点是在桦南县二中远大超市附近。当时卢某1回去取的刀有三四十公分长，后来我听别人说这种刀好像叫七孔刀。我和李某1也参与打仗了。
6.证人李某1证实，2015年9月18日，卢某1、李某2和我与吴金宝、刘某某在桦南县二中附近打仗，卢某1用刀将吴金宝、刘某某砍伤。李某2拿的棍子，宁某在旁边看着没动手。当天是我和卢某1先把一个男子（张某）给打了，后来这名男子找了两个男的，我和卢某1当时没吱声，然后卢某1打车要走，我和李某2、宁某我们四个人走的。后来卢某1自己回家取把刀，我们又回到二中远大超市附近，我们都下车后，卢某1拿着砍刀就奔对方去了，对方也朝卢某1过来了，双方厮打一起，我上去和两名身材较小的男的打在一起，对方用长条板凳打在我身上了，当时卢某1用砍刀砍对方其中一人胳膊一刀，还砍另一人脸上一刀，对方一个男子拿弹簧刀刺了卢某1右侧胸口一刀。
7.证人宁某证实，2015年秋天的一天18点多钟，我和李某2一起去桦南县二中道口附近的一家超市，看到卢某1在北面打电话，有两个女的在超市门口站着，之后过来一个比较瘦的男子，他就和其中一个女的说了两句话，卢某1就不乐意了，先动手打了比较瘦的男的，李某2和李某1也打了这个男的，这个男的说要找人去，叫别跑在这等着。我们几个和卢某1打车走了，卢某1回家后我们又来到了二中道口附近，卢某1向对方一边走一边骂，到了超市门口北侧的地方。李某2和当时对方一个人互相抓住肩膀之后，我听对方有人喊这小子拿刀了快跑，然后人都跑了。卢某1追了一会就回来了，后来我们也离开了。
8.证人盖俊臣证实，刘某某和对方打仗当时伤的很重，后期刘某某去上海打工了，在上海打工期间他给我打电话，说警察给他打电话让他回去，问我怎么办，我说你还是回来吧，他说不回来能怎么样，我说你不回来上网也跑不了，还是回来吧，他说那我就回去，怎么处理都行。他先回到金沙乡家里又给我打电话，还问警察找他去还是不去，我说你还是去，我俩是邻居一起长大的，他以为我明白一些才问的我。
9.证人刘某证实，刘某某是我弟弟，2015年刘某某和人打仗后于2017年9月去上海打工了。2017年12月，刘某某给我打电话，说派出所叫他回去，我当时也在上海，我叫他别回去，他没听就回桦南家里了，后来他去派出所了，在没有回来。刘某某和我说当时在上海回来时问我们村的盖俊臣了，盖俊臣说让他回来他就回来了。发生打仗后警察找没找过刘某某我不清楚，但是2017年警察往上海给我弟弟打电话的事我知道。
10.桦南县公安局法医鉴定书及鉴定意见通知书证实，被鉴定人卢某1伤情属轻微伤；被鉴定人刘某某伤情属轻伤一级；被鉴定人吴金宝伤情属轻伤二级。该鉴定意见已通知双方，双方均无异议。
11.黑龙江省桦南县人民法院（2018）黑0822刑初59号刑事判决书证实，卢某1犯聚众斗殴罪，被判处有期徒刑四年四个月；李某2犯聚众斗殴罪，被判处有期徒刑三年七个月；李某1犯聚众斗殴罪，被判处有期徒刑三年七个月。
12.谅解书和收据证实，张某、吴金宝、刘某某、栾某某四人各赔偿卢某1人民币1000元，共计人民币4000元并以给付，卢某1对四人予以谅解。
13.户籍证明、现实表现证实，张某犯罪时未成年；吴金宝、刘某某、栾某某犯罪时均已成年。吴金宝于2017年12月因殴打他人被行政拘留10日，罚款1000元；张某、刘某某、栾某某未发现有违法犯罪行为。
14.被告人刘某某供述，新建派出所民警电话联系我我就来了，是因为我和别人打仗的事。对方一共四个人参与打仗，我只知道对方一个叫卢某1的，另三个人我不认识。我们这方有吴金宝、张某、栾某还有我动手了。打仗的起因是张某被卢某1打了，我吴金宝、栾某是为了帮张某才去打仗的，打仗时我拿了一根棒球棒，吴金宝拿的匕首，卢某1拿的刀，当时是卢某1下车拿刀就奔我们跑过来了，他拿着刀朝吴金宝头部砍去，吴金宝用胳膊一挡砍在吴金宝胳膊上了，吴金宝拿匕首往卢某1身上扎了，扎没扎上我没看清楚，我看见吴金宝被砍了，我就用棒球棒打了卢某1头部一下，卢某1转身朝我头部砍，我一躲砍在我左脸上。当时，张某、栾某和对方其余的三个人互相打之后吴金宝喊有人拿刀了，我就跑了，后来我自己打车去了县医院。当时是吴金宝给栾某打的电话，说有个小弟张某让人打了，当时我正好和栾某在一起，我也认识吴金宝和张某。我左脸被砍伤缝了38针。卢某1拿的是一把七孔刀。
15.被告人张某供述，2015年9月18日晚上，我路过二中道口遇见了邹某、王某。我和邹某说了几句话互相骂了几句，其实我俩就是互相开玩笑，卢某1听见了，问我骂谁，我说我俩说话和你有啥关系，卢某1就从地上捡个砖头朝我扔过来没打到我，他又用拳头打我，当时和他一起的两个人也上来打我，王某、邹某两个人过来给拉开了，我站起来说你们等着，我就给吴金宝打了电话说我在二中道口被打了你过来看看。吴金宝说现在过不去，让栾某某和刘某某先过去，过了5分钟，刘某某和栾某某来了，刘某某手里拿着棒球棒，刘某某问我们怎么了，我说被那三个小子打了。这时候卢某1还要打我，我就要刘某某的棒球棒,刘某某没给我，刘某某就拦着卢某1，卢某1说你等着别走，说完之后和另外三个人打车走了，他们走以后吴金宝来了，也问我咋回事，我说让人打了，打人的人已经走了。我和吴金宝就往烤冷面摊的地方走,我们一起坐在台阶上抽烟，这时卢某1等人又坐出租车回来了，卢某1就奔我们跑过来，从怀里掏出一把七孔刀朝吴金宝砍，把吴金宝胳膊砍了，我和刘某某栾某某也都上去帮忙，刘某某拿着棒球棒去帮吴金宝打卢某1，我和栾某某和对方的几个人打，当时吴金宝喊他被砍了赶紧上医院，我就扶着吴金宝去了医院。过了一会刘某某也来医院了，到医院后我发现吴金宝左胳膊被砍伤，刘某某左脸被砍伤，当时打电话就是想让吴金宝帮我过来打仗。
16.被告人吴金宝供述，案发当天，张某给我打电话说在二中被人打了让我过去，我和刘某某、栾某后来去了二中。我问张某怎么回事，张某说因为邹某和王某的事，和对方吵了几句就被打了。刚说完这两句话，对方四个人从出租车下来了，卢某1拿一把刀向我们跑来，直接用刀奔我砍，砍我胳膊上了，之后他用刀去砍刘某某，砍在刘某某左脸一刀。我被砍之后就去医院了。卢某1砍我的时候我拿出水果刀，是否伤到卢某1我不清楚，当时刘某某拿了一个棒球棒，打没打人没看到。对方一共四个人。张某和栾某也和对方用拳脚打。
17.被告人栾某某供述，案发当天，吴金宝给我打电话说张某被人打了，在二中附近，和我在一起的小军我俩去了二中，后来吴金宝也去了。吴金宝过来不一会，我看见卢某3朝我们跑来，拿一把砍刀砍吴金宝胳膊了，吴金宝就喊让我们快跑，我看吴金宝胳膊出血了就送吴金宝去医院了，吴金宝的左胳膊肌腱被砍断了，小军的左边脸被砍了一刀，缝三十多针，对方打仗的还有李某2、李某1。我和吴金宝，小军、邹某、王某都在场。我当时用板凳打对方一个男的，刘某某当时拿了一个棒球棒。
本院认为，上诉人刘某某与原审被告人张某、吴金宝、栾某某持械与卢某1等人聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。刘某某是在接到公安人员电话后，主动到公安机关接受调查，并如实供述其参与聚众斗殴犯罪事实，属自首。原判基于本案系共同犯罪，张某犯罪时未成年，栾某某主动投案自首及吴金宝在案件中所起作用和已赔偿对方经济损失，取得谅解，对三人定罪处罚适当。鉴于刘某某具有自首情节，积极赔偿对方经济损失，并取得谅解，依法可以从轻处罚。检察员所提刘某某主动到案，对其依法处罚的意见和刘某某所提一审判决适用法律错误，其属自首，请求对其适用缓刑的上诉理由，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省桦南县人民法院（2018）黑0822刑初82号刑事判决第一项、第三项、第四项，即被告人吴金宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人栾某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年；被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月。
二、撤销黑龙江省桦南县人民法院（2018）黑0822刑初82号刑事判决第二项，即被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自2018年8月30日起至2021年8月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 郭建峰
审判员 张彦斌
审判员 姜 良
二〇一八年八月三十日
书记员 宋 扬