湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘12刑终字第20号
抗诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。
原审被告人郑某，男，汉族，大专文化，中共党员，原系芷江侗族自治县国家税务局稽查局副局长。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年6月30日经芷江侗族自治县人民检察院决定被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于2014年7月17日经怀化市人民检察院决定被逮捕。2015年2月16日经芷江侗族自治县人民检察院决定对其取保候审，同年3月6日，由湖南省芷江侗族自治县人民法院决定继续对其取保候审。现在家。
辩护人吴泽刚，湖南杰达律师事务所律师。
湖南省芷江侗族自治县人民法院审理湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控原审被告人郑某犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2015年12月31日作出（2015）芷刑初字第23号刑事判决。抗诉机关即原审公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院提出抗诉。湖南省怀化市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员陈伟出庭支持抗诉。原审被告人郑某及其辩护人吴泽刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省芷江侗族自治县人民法院判决认定：
一、受贿犯罪事实
1、2011年下半年的一天，马某、王某为了其经营的芷江药材公司在税务稽查过程中能得到时任芷江国税局稽查局副局长的被告人郑某的关照，请郑某前往芷江善水大酒店吃午饭，一同前往的还有芷江药材公司的税务代理会计雷某。在吃饭过程中，马某有意支开雷某后，拿出人民币20000元递给王某，由王某送给郑某。之后，被告人郑某将该笔钱用于个人开支。
2、2012年11月份的一天，马某为能得到被告人郑某在税务稽查过程中对芷江药材公司给予关照，在芷江侗族自治县芷江镇汇丰宾馆茶餐厅送给郑某人民币20000元。之后，被告人郑某将该笔钱用于个人开支。
事后，马某将其送给郑某人民币40000元的事情告诉了其生意上的伙伴刘某甲。2013年4月初，刘某甲经营的芷江侗族自治县红丽纺织品有限公司、芷江侗族自治县安顺纺织品有限公司涉嫌虚开增值税专用发票问题案发，芷江国税局对此事立案调查，被告人郑某为调查人员之一。在调查的过程中，刘某甲因知晓被告人郑某收受马某人民币40000元的事实，遂以此发短信威胁郑某要求将其公司被调查的事情妥善处理，被告人郑某担心自己收受马某人民币40000元的事情暴露，于2013年4月的一天从成某处借款人民币40000元退还给了王某。2014年7月7日，芷江侗族自治县人民检察院从王某处扣押赃款人民币40000元。
另查明，马某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年4月12日向检察机关供述了其为了得到被告人郑某为芷江药材公司在税务稽查过程中的关照，分两次共送给被告人郑某人民币40000元。
二、关于公诉机关指控被告人郑某犯玩忽职守罪，因既无玩忽职守犯罪事实，又无法律依据而不能够成立的事实
被告人郑某于2011年4月至2013年12月担任芷江国税局稽查局副局长，负责主持稽查局的全盘工作。
2012年2月23日芷江国税局稽查局经人工筛选，以芷江药材公司在2011年4月1日至2011年12月31日经营期间的账上存货与实际存货有差额，多抵扣进项税，应作进项税转出，补缴增值税为由，对芷江药材公司进行税务稽查立案。当日芷江国税局稽查局向芷江药材公司送达了芷国稽税稽检通一[2012]2号税务检查通知书，并指派该局工作人员邱炜、向昱霖、蒋家伟等人对芷江药材公司2011年4月1日至2011年12月31日期间涉税情况进行检查。根据芷江药材公司提供的盘存表及《关于2011年盘存数少于账面数说明》，2012年3月8日，检查人员邱炜、向昱霖出具了关于对芷江药材公司涉税问题的稽查报告，该稽查报告载明在检查中发现芷江药材公司账上存货为2007828.23元，而盘存表实际存货为1293858.09元，购进商品损失金额为713970.14元，多抵扣进项税106685.19元，应作进项税转出，该公司应补缴增值税106685.19元，并从税款滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。当日，检查部门将该案移交审理部门审理，被告人郑某作为审理人员根据检查人员提交的上述相关材料对该案进行了审理，并向芷江药材公司送达了芷国稽税稽处[2012]第2号税务处理决定书，由芷江药材公司补缴增值税106685.19元，从税款滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。2012年3月12日，芷江国税局稽查局执行人员将该税务处理决定内容执行完毕。2012年4月18日，芷江国税局稽查局向该税务局税源管理科发出加强对纳税人税收政策的宣传辅导，加强对一般纳税人的监督管理，防止类似问题再次发生的稽查建议。
2013年4月，被告人郑某在查处芷江侗族自治县安顺纺织品有限公司、芷江侗族自治县红丽纺织品有限公司涉嫌虚开增值税专用发票问题时，刘某甲向其举报了芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的违法线索，被告人郑某将此事向怀化市国税局及芷江国税局相关领导进行汇报。2013年5月，被告人郑某与芷江侗族自治县公安局民警成立专案组，对芷江药材公司涉嫌虚开增值税专用发票的行为赴外地调查取证。2013年6月27日，怀化市公安局直属分局决定对芷江药材公司虚开增值税专用发票案立案侦查。2013年8月安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司、安徽阜阳医药集团有限公司、安徽省阜阳市医药有限公司、安徽阜阳医药采供站有限责任公司已将2012年3月8日至2012年8月31日抵扣的税款共计13520446.47元到当地税务部门作进项转出。2014年1月至2014年3月安徽信力康医药有限公司将抵扣的税款1405011.64元到当地税务部门作进项转出。
该院认为，被告人郑某作为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币40000元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人郑某在提起公诉前如实供述其受贿罪行，真诚悔罪，且案发前积极退赃，依法可免除处罚。对公诉机关从王某处扣押的由被告人郑某退还的贿赂款人民币40000元，应依法予以追缴，上缴国库。对于公诉机关指控被告人郑某构成玩忽职守罪，既无玩忽职守事实，又无法律依据，其该项指控依法不能成立。据此，判决:一、被告人郑某犯受贿罪，免予刑事处罚。二、对芷江侗族自治县人民检察院从王某处扣押在案的贿赂款人民币40000元，依法予以追缴，由芷江侗族自治县人民检察院上缴国库。
湖南省芷江侗族自治县人民检察院抗诉提出一审判决对原审被告人郑某犯受贿罪量刑畸轻，故提请二审法院依法纠正。湖南省怀化市人民检察院支持上述抗诉意见。
原审被告人郑某及其辩护人提出一审认定事实清楚，量刑适当，请求二审法院依法维持原判。
经审理查明：
2011年下半年的一天，马某、王某为了其经营的芷江侗族自治县药材公司（以下简称“芷江药材公司”）在税务稽查过程中能得到时任芷江侗族自治县（以下简称“芷江县”）国税局稽查局副局长即原审被告人郑某的关照，邀请郑某前往芷江善水大酒店吃午饭，一同前往的还有芷江药材公司的税务代理会计雷某。在吃饭过程中，马某有意支开雷某后，让王某将事先准备好的20000元送给郑某。2012年11月份的一天，马某为能得到郑某在税务稽查过程中对芷江药材公司给予关照，在芷江县芷江镇汇丰宾馆茶餐厅送给郑某人民币20000元。之后，郑某将上述两笔钱共计40000元用于个人生活开支。
事后，马某将其送给郑某人民币40000元的事情告知了生意上的伙伴刘某甲。2013年4月初，刘某甲经营的芷江侗族自治县红丽纺织品有限公司、芷江侗族自治县安顺纺织品有限公司因涉嫌虚开增值税专用发票被芷江国税局立案调查（郑某为调查人员之一），在调查的过程中，刘某甲因知晓郑某收受马某人民币40000元的事实，遂以此发短信威胁郑某要求将其公司被调查的事情妥善处理，郑某担心自己收受马某人民币40000元的事情暴露，于2013年4月的一天从成某处借款人民币40000元退还给了王某。2014年7月7日，芷江侗族自治县人民检察院从王某处扣押赃款人民币40000元。
另查明，2013年4月，郑某将芷江安顺纺织有限公司、芷江红丽纺织有限公司、芷江药材公司、芷江万隆皮革皮制品有限公司、芷江祥云纺织有限公司涉嫌虚开增值税发票违法犯罪线索移交给公安机关。后怀化市公安局经侦支队、芷江公安局、芷江国税局组成6.19虚开增值税发票联合专案组，郑某为专案组成员，积极履行自己的工作职责，配合公安机关抓捕犯罪嫌疑人马某、刘某甲、王磊、董振等人（后该四人均被判处不同刑期有期徒刑）。
一审法院对于原公诉机关指控郑某犯玩忽职守罪，认为既无玩忽职守事实，又无法律依据，因此认定该项指控不能够成立正确，本院予以确认。
上述事实有经庭审质证、认证且查证属实的下列证据予以证明：
1、户籍资料，证明原审被告人郑某犯罪时已达到完全刑事责任年龄及其基本身份信息。
2、干部卡片以及人员基本情况资料，证明郑某系国家工作人员，2011年4月至2013年12月期间任芷江县国税局稽查局副局长。
3、芷江国税局出具的《税务稽查立案审批表》，证明2013年4月，芷江国税局稽查局对芷江侗族自治县红丽纺织有限公司、安顺纺织有限公司立案查处。
4、芷江侗族自治县人民检察院扣押决定书、扣押财物、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明芷江侗族自治县人民检察院已从王某处扣押人民币40000元的事实。
5、证人马某的证言，马某于2014年4月12日在新晃侗族自治县看守所的供述中称她为了得到郑某对其经营的芷江药材公司在税务稽查中的关照，在其芷江药材公司开始营业没多久的时候（2011年），她与王某、雷某、郑某四人一起在芷江善水大酒店吃饭时，她让王某将事先准备好的2万元送给郑某（趁雷某上厕所之际）并表示请郑某以后多支持公司的财物工作，郑某收下了。2011年年底，因芷江国税局稽查局对芷江药材公司进行税务稽查，为了顺利通过这次稽查，她与王某邀请郑某在芷江汇丰宾馆喝茶时，她送给了郑某2万元。
6、证人刘某甲的证言证明，她知晓马某为芷江药材公司在税务稽查工作中能得到郑某的关照分两次送给郑某人民币共计4万元（其中一次是马某告诉她的，另外一次是她开车陪同马某到汇丰茶餐厅，后由马某将2万元送给郑某）的事实。2012年12月，她经营的芷江侗族自治县红丽纺织品有限公司和芷江侗族自治县安顺纺织品有限公司因涉嫌虚开增值税专用发票被芷江国税局立案调查，郑某为调查人员之一。在调查过程中，郑某要求她公司补税，她电话联系不上马某，后被郑某催得急了她便于2013年4月的一天以郑某曾收受马某人民币4万元为由发短信威胁郑某，并要求郑某将查处她经营的两家公司涉嫌虚开增值税专用发票的事情摆平，否则将予以揭发郑某收受马某贿赂款的事实。
7、证人雷某的证言证明，2011年5月，她经人介绍开始在马某承包的芷江药材公司做代理会计。2011年下半年的一天，她陪同马某、王某在芷江善水大酒店请郑某吃饭，在去酒店的路上马某对她讲让她在吃饭的中途出去一下，待马某发短信后再回来，她当时没有多问，估计是要给郑某送钱。吃饭的中途马某给她使眼色示意她离开。后来在回去的车上听马某讲给郑某送了几万元钱。雷某还证明马某给郑某送钱的目的是为了得到郑某对芷江药材公司出具稽查结论时给予关照。
8、证人王某的证言证明，2011年4月他跟随马某一起来到芷江县（马某是来芷江承包芷江药材公司）。后有次他在芷江善水大酒店与马某、雷某、郑某一起吃饭的时候，马某给郑某送过人民币20000元。2013年4月份，郑某交给他人民币40000元（称是马某之前送的）并要求他转交给马某。
9、证人成某的证言证明，他与郑某系朋友关系，2013年4月份，郑某对他说，税务局正在调查几家公司虚开增值税专用发票的问题，郑某原来收受过别人的钱，有人因此发短信威胁郑某，郑某想把收受的钱退回去，现在需要向他借40000元。后他在工商银行取了40000元交给了郑某并陪同郑某一起将钱退给了一个姓王的人（王某）。
10、证人刘某乙的证言证明，刘某甲系他女儿，2013年3月底，他因为芷江侗族自治县红丽纺织有限公司的涉税事情找到郑某帮忙处理，郑某回答称其做不了主，帮不了这个忙。后刘某甲从安徽老家发短信要求郑某帮忙，否则就将郑某收受马某人民币40000元贿赂款的事情揭发。刘某甲被拘留后向侦查人员揭发了郑某受贿40000元的犯罪事实。
11、侦查机关在讯问郑某时制作的同步录音录像视听资料，证明侦查机关对郑某的讯问中没有刑讯逼供等违法行为。
12、芷江县公安局、怀化市公安局经济犯罪侦查支队共同出具的《关于郑某协助办理6.19系列虚开增值税专用发票案的情况说明》证明，2013年4月，郑某将芷江安顺纺织有限公司、芷江红丽纺织有限公司、芷江药材公司、芷江万隆皮革皮制品有限公司、芷江祥云纺织有限公司涉嫌虚开增值税发票违法犯罪线索移交给公安机关。后怀化市公安局经侦支队、芷江公安局、芷江国税局组成6.19虚开增值税发票联合专案组，郑某为专案组成员，积极组织开展工作，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人马某、刘某甲、王磊、董振等人（后该四人均被判处不同刑期有期徒刑）。
13、原审被告人郑某的供述和辩解，他担任芷江国税局稽查局负责人期间，马某为了自己经营的芷江药材公司在税务稽查过程中能得到他关照，便于2011年下半年的一天在芷江善水大酒店、于2012年11月份的一天在芷江侗族自治县芷江镇汇丰宾馆茶餐厅分两次共送给他人民币40000元。之后，他将这40000元人民币用于个人开支。他在参与查处芷江侗族自治县红丽、安顺纺织有限公司虚开增值税发票一案时，刘某甲以知晓他收受马某贿赂款的事实对他进行威胁。他因害怕该事被刘某甲举报，便于2013年4月将人民币40000元退还给王某。
本院认为，原审被告人郑某作为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币40000元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。郑某在提起公诉前如实供述其受贿罪行，真诚悔罪，且案发前积极退赃。同时在履行职务过程中积极配合公安机关抓捕犯罪分子王磊、董振、刘某甲、马某，减少了国家税收的进一步损失，综合全案，依法可免除处罚。对公诉机关从王某处扣押的由郑某退还的贿赂款人民币40000元，应依法予以上缴国库。抗诉机关抗诉提出一审判决对原审被告人郑某犯受贿罪量刑畸轻，故提请二审法院依法纠正的意见，经查原审法院是在综合考虑郑某的犯罪事实、犯罪情节和其犯罪后的认罪态度等因素判处免于刑事处罚，该判决量刑并无不当，故对该意见本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫劲枝
代理审判员 肖光申
代理审判员 李紫阳
二〇一六年五月四日
代理书记员 王亚蔓