河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终590号
上诉人（原审原告）：淮安金锦建筑劳务有限公司。住所地：江苏省涟水县泰山路北侧盐河路东侧*号*幢***室。
法定代表人：缪杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ成，江苏省涟水县红日法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司。住所地：江苏省高邮市武安路。
法定代表人：赵宏才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈年泉，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：郭树彬，河南承通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：焦作市智杰房地产开发有限公司。住所地：孟州市大定路与韩愈大街交叉口。
法定代表人：于俊义，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李全胜，河南孟洲律师事务所律师。
上诉人淮安金锦建筑劳务有限公司（以下简称金锦公司）、江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）因与被上诉人焦作市智杰房地产开发有限公司（以下简称智杰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）焦民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金锦公司的委托诉讼代理人ＸＸ成，上诉人兴厦公司的委托诉讼代理人郭树彬、陈年泉，被上诉人智杰公司的委托诉讼代理人李全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金锦公司上诉请求：增判兴厦公司支付金锦公司保修金159万元、工程款30万元并赔偿损失（计算方法：自2014年7月22日起至判决生效之日止，以189万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），智杰公司在欠付工程款范围内向金锦公司支付工程款。事实和理由：一、一审判决认定金锦公司“未举证证明施工工程已经验收合格”、“双方对保证金的支付未约定支付时间”与事实不符。按照双方2012年7月10日签订的劳务承包协议的约定：“工程完工验收合格，办完结算后半年内结清全部工程价款”。根据该约定，保修金退还的条件和期限是结算后半年，与验收合格没有必然联系。而且金锦公司只做了合同约定的一次结构工程，二次结构工程因故未做，2014年1月21日金锦公司与兴厦公司进行了具体的结算。双方的结算行为证明了金锦公司所做工程是合格的。如果把“工程验收合格”理解为全部工程验收合格，对金锦公司是不公平的，一审认为“对保修金的支付未约定支付时间”是错误的。二、一审判决对蒋建国汇给朱国兵的30万元不作为工程款与事实不符。朱国兵是挂靠兴厦公司的工程实际承包人，许多工程款就是朱国兵直接支付的，金锦公司的实际控制人蒋建国向朱国兵汇款30万元与本案有关联，该30万元应由兴厦公司作为欠付工程款向金锦公司支付。三、一审判决对智杰公司举证责任分配不当。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，金锦公司有权要求智杰公司在欠付工程款范围内承担责任。智杰公司是否欠付工程款应该由智杰公司承担举证责任。
兴厦公司辩称，一、案涉工程完工验收合格指的是整体工程完工，案涉工程并未完工验收，因此保修金只有在工程全部工程完工后才能支付。二、金锦公司所施工的一次结构工程有严重的质量问题，对工程质量问题的返修费用应从工程款中扣除。三、蒋建国支付给朱国兵的30万元与工程款无关，该30万元是协调塔吊租赁费及地磅的费用。四、一审中金锦公司认可收到了兴厦公司2万元，该2万元应从工程款中扣除。
兴厦公司上诉请求：撤销一审判决，改判兴厦公司不承担1923691元。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审对金锦公司撤出工地及金锦公司施工期间购买材料款和租赁设备、返修的工程款以及人民法院的生效判决确定的应给付款项不予支持错误。兴厦公司为金锦公司担保的费用应从工程款中扣除。由于金锦公司施工工程的质量问题，兴厦公司进行修复的190万元应扣除。金锦公司一审自认收到2万元应该扣除。二、一审判决适用法律错误。本案是劳务发包承包协议，按照相关法律规定，利息和违约金只能选择适用，一审法院同时支持利息和违约金错误。同时，利息约定标准和违约金约定标准过高，兴厦公司请求二审法院依法调整。
金锦公司辩称，兴厦公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回其上诉请求。
智杰公司辩称，智杰公司作为发包方，与兴厦公司签订了承包合同，按照合同相对性原则，智杰公司支付给兴厦公司的工程款与金锦公司无关，金锦公司要求智杰公司承担举证责任证明工程款的支付情况没有依据。对工程款的实际支付情况，一审时智杰公司提交账目证明已经付清工程款，一审判决智杰公司不应承担责任正确。请求驳回金锦公司对智杰公司的上诉请求。兴厦公司的上诉请求与智杰公司无关，不发表意见。
金锦公司向一审法院起诉请求：1、判令兴厦公司给付金锦公司工程款3513691元，赔偿金锦公司损失105410元，合计3619101元；2、判令智杰公司在欠付兴厦公司工程价款范围内向金锦公司直接支付工程款；3、兴厦公司承担诉讼费用。庭审中变更第一项诉讼请求为兴厦公司给付工程款3793691元，赔偿损失部分确定为从2014年7月22日起至判决生效之日止，按照3793691元为本金按银行同期贷款利率的1.5倍计算向金锦公司支付违约金。
一审法院认定事实：2012年7月10日，金锦公司与兴厦公司签订劳务承包协议一份，约定兴厦公司将其从智杰公司处承包的碧水云天住宅楼工程整体劳务发包给金锦公司，包括但不限于结构图纸的全部工序的组织施工、部分辅助材料、全部机械设备、部分电器设备、安全用品及文明施工等内容，该项目面积95000平方米，一次结构单价为每平方米350元，二次结构单价为每平方米30元，工程款支付方式为金锦公司进场施工到正负零一切费用自理，地上按月形象进度的70%进行付款，结构封顶预付80%工程款，二次结构按月形象进度的80%付款，二次结构砌筑完成后一个月内付工程款的95%。工程完工验收合格，办完结算后半年内结清全部工程价款。合同签订后，金锦公司组织人员按图施工，完成了协议中约定的一次结构工程，二次结构工程因故未做。根据金锦公司实际施工情况，2014年1月21日金锦公司与兴厦公司就碧水云天住宅楼工程进行了结算，结算单显示金锦公司施工总面积91000平方米，单价350元，总工程造价31850000元，已支付21654000元，代付木方、木板共计2717309元，乙方零工共计100000元，扣除罚款、工伤共计200000元，下欠7378690元，加保证金500000元，共计7878691元，扣除5%保修金1590000元，下欠为6288691元，另加木方635000元，另注明如木材、木方数量不对可相互查证。结算后兴厦公司向金锦公司支付5000000元。截止2015年4月30日，智杰公司已经向兴厦公司付款76274628元，兴厦公司认可智杰公司并不拖欠工程款。
一审法院认为，金锦公司与兴厦公司之间签订的劳务承包协议属双方真实意思表示，并不违反法律规定，应属合法有效。工程量结算单显示双方已经实际对金锦公司承包的工程量进行了结算，兴厦公司在结算后应对剩余工程款负有支付责任，故对金锦公司请求兴厦公司支付剩余工程款、保证金和赔偿损失即利息的请求予以支持。金锦公司主张的退还兴厦公司的工程款，兴厦公司应偿还的事实，兴厦公司不予认可，金锦公司所举证据不足以证明其主张，对其请求兴厦公司予以支付该款的请求不予支持。根据双方约定工程完工验收合格，办完结算后半年内结清全部工程款，因金锦公司未能举证证明其施工工程已经验收合格，且双方对保修金的支付未约定支付时间，故对金锦公司请求支付保修金的请求一审法院暂不予支持，待其条件成就后再行主张权利。因兴厦公司认可智杰公司并不拖欠工程款，且金锦公司也未举证证明智杰公司欠付兴厦公司工程款，故对金锦公司请求智杰公司在欠付工程款范围内向金锦公司直接支付工程款的请求不予支持。兴厦公司辩称应扣除担保费用和返修费用的理由，其所举证据不能证明其主张，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、兴厦公司应在判决生效后十日内支付金锦公司1923691元并赔偿损失（计算方法：自2014年7月22日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回金锦公司的其它诉讼请求。一审案件受理费35753元，由金锦公司负担16447元，兴厦公司负担19306元（兴厦公司负担部分暂由金锦公司垫付，待执行时，由兴厦公司付给金锦公司）。
本院二审期间，兴厦公司围绕上诉请求依法提交了证据，即2013年9月5日的一份监理通知单，证明金锦公司施工的一次结构有质量问题，监理公司通知兴厦公司进行返修。金锦公司质证认为，对监理报告真实性无异议，但合法性有异议，监理报告内容不真实，外墙抹灰属于二次结构，不是金锦公司施工的。
另查明：1、2015年4月27日的一审庭审笔录中记载，金锦公司陈述在本案起诉后，兴厦公司又支付其2万元。
2、洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第1261号民事判决判令金锦公司支付洛阳金顺工程设备租赁有限公司设备租金576814.52元及违约金，兴厦公司对金锦公司不能清偿部分的二分之一承担补充清偿责任。二审庭审中，对兴厦公司上诉状中要求扣除的购买设备款、返修的工程款以及人民法院生效的判决书涉及的担保费，兴厦公司表示现在只主张担保费。法庭询问其是否履行了该担保的款项，兴厦公司称没有履行。
2014年3月12日－2014年7月1日兴厦公司陈年泉与洛阳春乐建筑劳务分包有限公司郭春乐签订9份协议书，约定将碧水云天1＃、2＃楼汽车坡道等工程承包给洛阳春乐建筑劳务分包有限公司施工。兴厦公司主张上述协议的工程均是金锦公司未做工程，涉及金额56.9万元应从金锦公司工程款中扣除。金锦公司认为一次结构均已施工并结算，兴厦公司所称的上述工程是结算后出现的，与金锦公司无关。
2013年8月19日左延河与陈年泉、郭建华签订了四份协议，内容是：对碧水云天工程主体结构出现的剔凿清理问题均包给二次结构处理，此后与金锦公司无关。2014年1月1日左延河、陈年泉出具证明：清理主体结构垃圾费用500元。上述五份协议涉及款项136590元，兴厦公司主张应从应付工程款中扣除，金锦公司同意从应付工程款中扣除。
2014年1月16日蒋建国向朱国兵账户汇款30万元。金锦公司主张兴厦公司应返还该30万元。兴厦公司认为和本案无关。
对一审查明的其它事实予以确认。
本院认为，一、一审判决兴厦公司支付金锦公司劳务费1923691元并赔偿利息损失是否正确的问题。2012年7月10日金锦公司与兴厦公司签订《劳务承包协议》，金锦公司进行了施工，双方于2014年1月21日签订了《孟州市碧水云天住宅楼工程量结算单》，合同及结算单均系双方真实意思表示，合法有效。结算单第六项确认“下欠：7378690元，加保证金50万元，共计7878691元，扣除5％保修金159万元。下欠6288691元。另加木方635000元”，对双方二审争议的款项，本院分别认定如下：
兴厦公司主张扣除金锦公司未完工程工程款56.9万元的问题。兴厦公司该主张的证据是2014年3月12日－2014年7月1日兴厦公司陈年泉与洛阳春乐建筑劳务分包有限公司郭春乐签订的9份协议书，其称协议书中的工程系金锦公司未完工程。因2014年1月21日兴厦公司与金锦公司已经对金锦公司完成的工程量进行了确认并签订了结算单，而兴厦公司与洛阳春乐建筑劳务分包有限公司签订的该9份施工协议书均发生结算单之后，兴厦公司主张9份协议的工程系金锦公司未完工程并要求扣除金锦公司工程款的证据不足，不能成立。兴厦公司主张对金锦公司施工的工程进行返修要求扣除返修费用亦因证据不足不能成立。
兴厦公司要求扣除左延河施工工程款136590元的问题。二审庭审中，金锦公司表示同意从兴厦公司欠付工程款中扣除该款项，本院予以确认。另外，对金锦公司一审中认可的起诉后兴厦公司支付的2万元也应予以扣除。
兴厦公司主张扣除法院生效判决确认的其应对金锦公司欠付租金承担担保责任的款项，因兴厦公司未实际履行生效判决确定的责任，本院不予处理。兴厦公司可待实际履行责任之后另行解决。
金锦公司要求兴厦公司支付保修金159万元的问题。双方《劳务承包协议》第十条约定：“二次结构砌筑完成后一个月付工程款的95％。工程完工验收合格，办完结算后半年内结清全部工程款。”双方对该条约定付清全部工程款的条件是指金锦公司与兴厦公司的结算，还是指兴厦公司全部工程验收合格后的结算存在争议。因双方于2014年1月21日签订工程量结算单，该结算单是双方对劳务施工合同的最终结算行为。且金锦公司只施工了一次结构工程，未施工二次结构工程，其施工工程只占全部工程量的一部分，其余工程何时完工，是否能够验收合格，何时与发包人进行工程结算，是兴厦公司与其它施工单位及发包人之间的关系，而《劳务承包协议》的合同双方是金锦公司和兴厦公司，故金锦公司认为第十条约定的付清全部工程款的条件是指金锦公司与兴厦公司的办完结算后半年内更符合常理，本院予以采信。金锦公司已经将施工工程交付与兴厦公司使用，双方进行了结算，兴厦公司没有证据证明曾就质量问题向金锦公司发出过通知或提出要求，其主张发生返修费用证据不足。保修金系工程款的一部分，金锦公司要求兴厦公司支付保修金159万元有合同依据应予支持。按照双方《劳务承包协议》第十条“办完结算后半年内结清全部工程款”的约定，一审判决自2014年1月21日双方签订结算单之后半年即7月22日开始计算欠付工程款的利息并无不当，不存在违约金与利息并用过高的问题，本院予以维持。
金锦公司要求兴厦公司支付30万元的问题。该30万元系蒋建国汇给朱国兵的款项，没有证据证明该款项与金锦公司的工程款有何关系，金锦公司要求兴厦公司返还该30万元证据不足，本院不予支持。
综上，兴厦公司应支付金锦公司工程款为：6288691元（工程款）＋159万元（保修金）＋635000元（木方）－136590元（左延河工程款）－500万元（已付款）－2万＝3357101元
二、金锦公司要求智杰公司在欠付工程款范围内承担责任应否支持的问题。智杰公司提供了支付工程款的相关证据，证明其已支付兴厦公司工程款76274628元，工程款已付清，兴厦公司亦予以认可，智杰公司与金锦公司之间并无合同关系，金锦公司要求智杰公司承担责任没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，金锦公司与兴厦公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民二初字第11号民事判决第二项；
二、变更河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民二初字第11号民事判决第一项为：江苏兴厦建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付淮安金锦建筑劳务有限公司3357101元及利息（利息自2014年7月22日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回淮安金锦建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35753元，由淮安金锦建筑劳务有限公司负担10000元，由江苏兴厦建设工程集团负担25753元。二审案件受理费35753元，由淮安金锦建筑劳务有限公司负担10000元，由江苏兴厦建设工程集团负担25753元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 刚
审 判 员 林春霞
代理审判员 高海娟
二○二○一六年十一月二十一日
书 记 员 马亚亚