吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民三终字第52号
上诉人（原审被告）于占辉，女，1957年9月22日生，现住白城市。
委托代理人顾起全，男。
被上诉人（原审原告）姜福贵，男，1958年12月4日生，现住白城市。
被上诉人（原审被告）顾起全，男，1954年12月20日，现住白城市。
上诉人于占辉诉被上诉人姜福贵、被上诉人顾起全合同纠纷一案，上诉人于占辉不服洮北区人民法院（2013）白洮民再字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人于占辉的委托代理人顾起全，被上诉人姜福贵，被上诉人顾起全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年10月1日原告（甲方）与二被告（乙方）签订了协议书，约定双方合作经营网吧名为牵手网吧，地址在白城市工人新村11号楼1号门市楼房，房屋产权在顾起全名下。期限从2009年10月1日至2012年10月1日共三年，所有相关证照的权属和资产的权属归二被告所有，所有相关证照都是原告办理，名字“于占辉”。一待证照办妥，如涉其他事项，可签补充协议。甲方投资36万元，协议期间所有经营管理及决策事项由被告于占辉负责，原告姜福贵协助被告对外与相关行政部门或单位协调有关网吧经营的相关事宜，被告每年12月份给原告人民币1.5万元。用于姜福贵（原告）在外协调和处理网吧相关事宜的费用，确保网吧正常的运营。协议期间网吧的所有费用及盈亏全由被告负责，原告以投资享有按月固定份额分利，权利直至期满，每个月被告给原告1.2万元。另被告按协议年限逐月用现金方式返还原告投资，每月返款0.8万元-1万元，如遇特殊情况可串至下个月一并补上，协议到期有未返还投资，原告给被告延续一年时间，但视为欠款有利息，月息利率2%，协议期间，不论何种原因中途终止协议，被告必须保证返还剩余投资款。违约责任1、被告未能按月经营日足额给原告分利，2、还款没按第八条办理的，3、被告无故中途终止协议。如被告违约原告有权选择单用或并用下列条款办理：1、将被告的电脑和营业手续按时价抵还；2、在协议中被告的房屋按年租金2万元（含供热费）按所欠投资款数额折算使用年限，原告有权租赁使用或转租，如当时当地房屋出现（租）价与约定价出入较大。可上下调整；3、同时被告按如下标准向原告赔付违约金为第一年违约的赔偿10万元，第二年8万元，第三年5万元。原告违约被告根据违约责任第3条执行。本协议中的房屋是被告夫妻共有财产，在协议中如被告违约顾起全同于占辉负有共同责任。合同签订后，二被告就开始经营，原告投资363350元购买网吧中的设备，并于2009年12月25日和2010年1月7日将全部证照和手续办理完毕，交付二被告，二被告仅支付原告红利1.4万元，返还投资款1.8万元，尚欠原告红利4.6万元，投资款3.2万元。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据双方签订的经营网吧的协议书第九条违约责任承担，被告未按约定的时间返还原告的投资款，确属被告违约，被告应承担违约责任，原告请求被告给付违约金10万元的主张，本院应予支持。至于被告强调亏损10万元，未向法庭提供证据证实，本院不予采信。而原告是否存在单方修改协议的问题，因双方所持合同内容和修改部分绝大部分一致，二被告所提供的合同多出的六处不一致并不影响合同的整体内容，故并不存在原告单方修改协议的问题，双方所签订的协议是合法、有效的。原告按照约定办理所有相关证照并交付给被告，从原告提供的二被告的欠据可以证实原告并没有欠二被告投资款，且共投入了366650元，原告不存在违约行为。根据双方签订的经营网吧的协议书第八条投资回收方式，被告未按约定的时间返还原告的投资款，被告应按约定给付投资款，截止到本案原告诉讼时被告还应欠原告投资款3.2万元，被告应予返还。因当时双方的协议尚未解除或终止，故原告要求返还全部投资款的条件尚未成就。不能返还全部投资款，而应返还时欠投资款3.2万元。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”2009年10月1日双方签订的经营网吧的协议书中第七条关于费用的分担及利润的分配：协议期间网吧的所有费用及盈亏全由于占辉自负，姜福贵以投资享有按月固定份额分利，权利直至期满，每个月于占辉给姜福贵1.2万元……规定就属于保底条款，依据上述规定，应当确认无效。原告请求被告给付红利的主张，本院不予支持。原审判决：一、被告给付原告投资款3.2万元。二、被告给付原告违约金10万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项，待本判决生效后由被告给付原告。案件受理费9687元由被告负担。
宣判后，于占辉不服一审判决，以原审故意混淆案由，本案应为合伙纠纷为由向本院提起上诉，请求依法改判。
被上诉人姜福贵二审辩称，上诉人的请求不成立，应依法驳回，原审判决正确，请求维持原判。
根据上诉人的请求和被上诉人的答辩意见，庭审中归纳本案争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是合伙关系还是民间借贷；2、上诉人是否应返还被上诉人投资款。
上诉人与被上诉人对本庭归纳的争议焦点无异议和补充。
二审上诉人于占辉向法庭提供证据，田野科技电脑出具的一份证明，证明硬盘损坏，盈亏现在无法证实。
经质证，被上诉人姜福贵有异议，认为，我不经营管理，盈亏与我无关。
被上诉人姜福贵二审没有提供新的证据。
根据原审判决认定的事实，经过二审公开开庭审理，二审查明的事实与原审基本相同。
本院认为，上诉人于占辉提出与被上诉人姜福贵是合伙关系应按合伙协议纠纷处理，没有法律依据，因为该案不属于合伙纠纷，被上诉人姜福贵投资36万余元系上诉人于占辉用于自己经营网吧和购买设备。被上诉人姜福贵只是投资人，并没有参与经营和管理，不具有合伙的法律特征，故上诉人提出双方合伙关系的主张不能成立，本院不予支持。另外，原审法院对本案案由定为合同纠纷不妥，因为，上诉人于占辉与被上诉人姜福贵虽然签订投资协议，但被上诉人姜福贵向上诉人于占辉投资购买设备，上诉人于占辉向被上诉人姜福贵出具欠条，那就意味着被上诉人姜福贵投资总额35万余元是替上诉人于占辉垫付的，垫付款的性质属借款，而且上诉人于占辉在原审答辩称承认欠条的事实，因此上诉人于占辉手中持有欠条是上诉人于占辉的真实意思表示，不存在欺诈、受胁迫等其他无效情形，被上诉人姜福贵与上诉人于占辉之间明为合伙，实为借贷关系。故原审法院以合同纠纷审理此案不妥，应予以纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持洮北区人民法院（2013）白洮重审初字第28号民事判决书第三项，即驳回被上诉人姜福贵的其他诉讼请求。
二、撤销洮北区人民法院（2013）白洮重审初字第28号民事判决。第一项，即上诉人于占辉给付被上诉人姜福贵投资款3.2万元，第二项，即上诉人给付被上诉人违约金10万元。
三、上诉人于占辉与被上诉人顾起全给付被上诉人姜福贵借款32，000.00元及银行利息（从2010年3月24日至二审判决生效时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一、二审案件受理费合计13，087.00元，由上诉人于占辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 姜文林
代理审判员 王东兴
二〇一四年九月十一日
书 记 员 李春晓