浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越袍商初字第9号
原告张某。
委托代理人（特别授权代理）陈炜。
被告周国泉。
委托代理人（特别授权代理）杨红耀。
委托代理人（特别授权代理）周俊。
第三人蒋飞飞。
原告张某与被告周国泉、第三人蒋飞飞债权人代位权纠纷一案，本院于2013年1月4日立案受理后，于2013年2月1日，由代理审判员许敏适用简易程序独任审理，后因案情复杂，依法转为普通程序，于6月13日公开开庭进行了审理。原告张某之委托代理人陈炜、第三人蒋飞飞到庭参加第一次庭审；原告委托代理人陈炜，被告周国泉之委托代理人杨红耀、周俊，第三人蒋飞飞到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告张某诉称：原告在第三人蒋飞飞处享有到期债权共计3526万元。现原告发现第三人对本案被告周国泉享有到期债权一直未予主张，经查证，相关协议约定：截止到2008年11月28日，被告共欠本案第三人本息合计128万元，但因蒋玄成已从被告处取得20万元，尚欠108万元，并承诺欠款于2011年12月底前还清。上述事实在检察院笔录及法院生效判决中得到确认。另外，本案被告与第三人约定的借款利率为月息5%，现原告主动调整按照银行同期贷款利率四倍计算，自2008年11月28日到2010年7月17日，按128万元本金计算在此期间的利息共计63万元。鉴于本案第三人一直未能向本案被告主张上述到期债权，其行为已严重损害到原告的合法利益，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求依法判令被告代为第三人归还借款本金1280000元及截止到2010年7月16日的利息630000元，并按银行同期同档贷款利率四倍支付自2010年7月17日至款清之日的利息；本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更本金部分的诉讼请求为1080000元。
被告周国泉辩称：原告与第三人之间实体权利并非合同之债，原告的诉讼主体不适格，原告不享有对第三人蒋飞飞3526万元的债权，根据（2011）浙绍刑初字第38号刑事判决书，原告只享有刑事上的追缴权，被告与第三人存在的合法借贷关系与原告无关，且第三人也不存在怠于行使权利的情形，故原告无权适用代位求偿权。被告与第三人存在的债权只是待定的债权，借款协议中未对利息有约定，且结合被告已归还62万元的还款依据，即使原告主体适格，被告至多承担剩余款项的还款义务。故应驳回原告的诉讼请求。
第三人蒋飞飞辩称：被告确实向其借款且欠款至今未还清，但具体数额记不清了，要待出去后和被告周国泉计算了。
原告张某为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、刑事判决书1份，要求证明第三人给原告造成的损失以及第三人将赃款出借给被告的事实。经质证，被告周国泉对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为被告并非本判决书的当事人，该判决书对其缺乏相应的约束力，且判决书中所陈述的与事实不符。第三人蒋飞飞对该证据无异议。本院对该证据的真实性依法予以确认。
2、情况说明1份，要求证明第三人将从原告处借的款项借给被告且赃款无法追缴的事实。经质证，被告周国泉对该证据的真实性无异议，认为因货币是种类物，原告缺乏相应的证据佐证第三人借给被告的款项是从原告处借的，另外刑事判决书已对原告的损失作了明确的救济途径，故被告认为原告的诉讼主体不适格。第三人蒋飞飞对该证据表示不清楚。本院对该证据的真实性依法予以确认。
3、协议1份、绍兴市人民检察院对被告周国泉所作的笔录1份，要求证明协议中的债权已到期及第三人的母亲收到被告支付的20万元款项的事实。经质证，被告周国泉对该证据的真实性无异议，但认为协议中明确载明截至2010年7月16日被告与第三人的欠款没有进行过核帐，且确定在双方核准后若还欠款的话在2011年12月前付清，故被告认为欠款已经付清了；另外，被告在笔录中已经向相关部门作出了一个明确的表明，被告与第三人的帐已经平掉了，故被告无需再行支付相关款项。第三人蒋飞飞对协议的内容和时间无法确认，认为被告周国泉在笔录中的陈述不是事实，被告周国泉没有还清相应欠款。本院对该证据的真实性依法予以确认。
被告周国泉为证明其主张，向本院提供以下证据：
4、收条2份，银行凭证8份，要求证明被告周国泉向第三人蒋飞飞还款的事实。经质证，原告对于支付的真实性无异议，但对于款项的性质有异议，认为以上款项支付的是利息。第三人对该证据无异议。本院对该证据的证明力依法予以确认。
5、证明1份，要求证明被告周国泉是通过浙江盛达纺织服饰有限公司向第三人还款的事实。经质证，原告对该证据的三性均有异议，第三人表示不清楚。对该证据，本院将结合其他证据及当事人庭审陈述综合予以认定。
第三人蒋飞飞未向法庭提交证据。
经审理查明，2010年7月16日，被告周国泉就对第三人蒋飞飞的借款事宜向蒋玄成（蒋飞飞母亲）出具协议1份，载明：“对蒋飞飞08年11月28日止本金加息合计人民币壹佰贰拾捌万元整，截2010年7月16日未经核帐，经蒋玄成系蒋飞飞母亲要求，归还人民币贰拾万元。此单据为人民币壹佰零捌万元整，但待双方核实进出款收据为准。因08年11月28日～2010年7月16日周国泉与蒋飞飞帐上基本是平，有待双方核实为准。若欠款归还期2011年12月底前。特协议”。自2008年11月28日后，被告周国泉陆续归还第三人蒋飞飞借款62万元（其中包括协议中载明的经蒋飞飞母亲蒋玄成要求归还的20万元）。另经第三人蒋飞飞陈述其与浙江盛达纺织服饰有限公司不存在借贷关系。
另查明，经（2011）浙绍刑初字第38号刑事判决书确认，第三人蒋飞飞于2007年9月至2008年7月底，先后从原告张某处骗取款项3526万元，至案发，蒋飞飞以本金、利息名义偿还张某共计1802.5万元，实际骗得1723.5万元，蒋飞飞因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币五十万元；并确定继续追缴被告人蒋飞飞的犯罪所得并发还给被害人张某。诸暨市公安局经济犯罪侦查大队书面说明，根据（2011）浙绍刑初字第38号刑事判决书，多次向周国泉等追缴蒋飞飞出借的借款，但周国泉等均以种种理由不予归还，现追赃程序已结束。
本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。根据本案的案情，原告向被告代位主张相关的债权，符合法律规定。根据本案查明的事实，被告周国泉在未还清第三人蒋飞飞本息时，于2010年7月16日出具的协议中明确载明是“本金加息合计人民币壹佰贰拾捌万元”，即将未还本金及利息进行了一次总的结算，可视为已将本金及利息一并重新借用，故形成了新的借贷关系，且被告及第三人作为借贷关系相对人均无法清楚陈述本金及利息的具体数额并提供相应的证据，因此，根据本案查明的事实，截至2008年11月28日结算后的本息合计128万元在本案中应作为借款本金来认定。关于原告利息部分的主张系根据被告周国泉在检察院所作的笔录，而被告周国泉陈述的是结算前利息情况，另被告周国泉于2010年7月16日出具的借款协议中并未载明借款利息，也未有其他证据证明结算后双方仍有利息约定或双方约定了还款时间，作为对代为权的处理只能依据已经查明的事实，故对原告利息部分的主张，本院依法按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率予以调整，利息的起算日调整为2012年1月1日（逾期之日始），而被告周国泉在2010年7月16日前归还的钱款在本金中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告周国泉应归还给原告张伟华人民币660000元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付该款自2012年1月1日起至判决确定履行日止的利息，于本判决生效之日起三十日内付清；
二、驳回原告张伟华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费20190元，财产保全费5000元，合计25190元，由原告张伟华负担15467.5元，被告周国泉负担9722.5元，于判决生效之日起三十日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
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审 判 长 盛 跃
代理审判员 沈洁瑾
人民陪审员 金徐坎
二〇一三年七月一日
书 记 员 陶 菁
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。