浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终423号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何华金，曾用名“小华全”，男，1982年4月11日出生于云南省镇雄县，汉族，文盲，家住镇雄县。2012年9月26日因犯贩卖毒品罪被义乌市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，2015年7月17日刑满释放。2017年5月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人黄成，男，1978年9月23日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，家住镇雄县。2009年3月6日因犯贩卖毒品罪被义乌市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2009年9月23日刑满释放。2017年5月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现押于义乌市看守所。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人何华金、黄成犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月26日作出（2017）浙0782刑初2322号刑事判决。被告人何华金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员厉某、检某出庭履行职务，被告人何华金、黄成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：自2017年2月以来，被告人何华金从云南省镇雄县老家携带毒品海洛因来义乌交给被告人黄成。以由何华金联系买家，待买家往指定银行账户存入购毒款后，再由黄成等人出面将毒品藏于特定地点让买家自取的方式进行贩卖牟利。2017年5月26日，被告人何华金、黄成被抓获，在黄成住处楼梯口处查获海洛因11.76克，在何华金处查获涉案手机（号码为136××××3072）及银行卡（杭某的农商银行卡，卡号为62×××79）。具体事实如下：
一、2017年3月12日21时许，违法行为人郝某、孙某（均已行政处罚）以1000元人民币的价格向被告人何华金购买海洛因1克，何华金安排人员在义乌市前洪小学的池塘边将毒品交给买家。
二、2017年3月14日13时许，违法行为人郝某以1000元人民币的价格向被告人何华金购买海洛因1克，后在金华市金东区一路边草地里取得毒品；同日14时许，郝某再次以4500元人民币的价格帮违法行为人孙某向何华金购买海洛因5克，从金华市金东区一座天桥下取得毒品，随后返回义乌时被抓获，当场缴获两次购得的海洛因5.41克。
三、2017年5月4日18时许，违法行为人刘某（已行政处罚）以600元人民币的价格向被告人何华金购买海洛因0.5克，何华金安排人员在义乌市北苑街道万村前大道路口处将毒品交予刘某。
四、2017年5月6日18时许，违法行为人刘某向被告人何华金以800元人民币的价格购买毒品海洛因，在义乌市北苑街道万村村口电线杆下取得毒品。
五、2017年5月20日17时许，违法行为人李某（已行政处罚）以400元人民币的价格向被告人何华金购买毒品海洛因0.5克，何华金指使被告人黄成将海洛因藏在义乌市北苑街道万村池塘边电线杆下，由李某自行取得毒品。
另查明，被告人何华金的黑色杂牌手机一只、白色iphone6手机一只及被告人黄成的白色杂牌手机一只、黑色GIONEE手机一只均已扣押在案。
经鉴定，涉案手机（号码为136××××3072）的SIM卡有被告人何华金的斑迹；涉案银行卡（杭某的农商银行卡，卡号为62×××79）系被告人何华金所用。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人何华金有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，判处被告人黄成有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的作案工具手机四只予以没收，上缴国库。
被告人何华金上诉称：其并没有与被告人黄成合伙贩卖毒品，2017年其也没有来过义乌，从黄成处查扣的毒品来源其不知道，与其无关。原判认定的五起贩卖毒品事实，是朋友打电话向其购买毒品，其再打电话向黄成购买，由黄成去藏匿毒品。朋友给其多少钱，其就给黄成多少钱，并没有赚钱。
金华市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑恰当。被告人何华金的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人何华金伙同被告人黄成贩卖毒品的事实，有经一审庭审质证的证人郝某、孙某、刘某、李某、张某、汪某的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，检查笔录及照片，扣押清单及照片，登记保存清单，称量笔录，现场检测报告书和行政处罚决定书，浙江省公安机关毒品上交清单，理化检验报告，手机通话清单，疑似毒品称重照片及情况说明，微信聊天记录、微信交易记录，法庭科学DNA鉴定书，银行流水、设备流水查询导出报告、开户信息及取款视频，刑事判决书及释放证明书，罪犯档案资料，到案经过，身份证明，被告人何华金、黄成的供述及经二审庭审质证的由义乌市公安局大陈派出所出具的情况说明等证据证实，足以认定。本院审查后予以确认。
关于上诉理由，经查：1、证人郝某、刘某、李某的证言证实，他们通过拨打手机136××××3072联系卖家购买海洛因，并将毒资打入户名为杭某、卡号为62×××79的农商银行卡，再根据对方指示在各角落自取海洛因。而公安机关前往云南省镇雄县被告人何华金的老家，从用何华金随身携带的钥匙打开的房间内找到了号码为136××××3072该手机，且在手机SIM卡上提取到何华金的DNA，又在何华金随身携带的另一只手机微信中发现捆绑了杭某的该农商银行卡及调取到何华金曾用该卡在云南省镇雄县老家的银行ATM机上操作的视频。另外，136××××3072的手机通话记录及卡号为62×××79的农商银行卡的银行流水与上述情况能相印证。被告人黄成亦供称，其受何华金指使，帮助将毒品藏到义乌的各隐蔽角度，再将藏匿地址告知何华金，由何华金告知买家自取。综上，足以认定本案系由被告人何华金出面联系毒品买家，并收取毒资，再由被告人黄成藏毒后让买家自取的事实。被告人何华金所提其系应下家购毒要求后再向被告人黄成购买，未赚取任何差价的辩解无相应证据印证，亦与常理不符，且何华金归案后至二审之前拒不承认任何贩卖毒品的事实，二审期间又翻供提出该辩解，本院不予采信。2、根据被告人黄成的供述，其与被告人何华金系合伙贩卖毒品，其只负责藏放由何华金提供的毒品，公安机关从其处查扣的海洛因11.76克由何华金在2017年4月份带到义乌交给其。何华金虽辩解其在2017年从未来过义乌，但经二审查证，其使用的手机136××××3072在2017年3、4月份有多次通话地址显示为义乌，与被告人黄成的供述能相印证，结合在案其他证据及查明的事实，应采信被告人黄成的供述。被告人何华金就此所提的辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人何华金、黄成明知是毒品海洛因而予以贩卖，数量达十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，被告人何华金在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄成在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人何华金系累犯、毒品再犯，被告人黄成系毒品再犯，均依法应当从重处罚。被告人黄成归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，审判程序合法。根据被告人何华金、黄成的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，原判所作量刑适当。被告人何华金所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员提出驳回上诉、维持原判的建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）何华金的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 曹益军
审 判 员 吴翠丹
二〇一八年七月十八日
代书记员 斯蓓莲