内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0824民初1429号
原告：闫建华，男，1957年7月7日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：闫伟（系原告闫建华之子），男，1985年2月28日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：杨占江，内蒙古金川律师事务所律师。
被告：王伟民，男，1956年4月16日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：白灵，内蒙古蒙祺律师事务所律师。
原告闫建华与被告王伟民承揽合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闫建华的委托诉讼代理人闫伟、杨占江，被告王伟民及委托诉讼代理人白灵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闫建华向本院提出的诉讼请求：1、请求法院依法判令被告支付维修加固费246931元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月份，原、被告双方达成口头协议，由被告王伟民以重包形式承包原告闫建华购买张建平旧房翻建楼房工程。当时约定承包价是每平米950元，总计建筑面积是680平米。但是被告王伟民是个人承包工程行为。因他本人既没有建筑工程资质，又没有建筑施工的等级证书，所建工程是不合格工程。除此之外，被告至今还有部分未完的工程，由于被告所建工程存在工程质量问题，所以双方多次发生争议。另被告在2013年6月份以与原告合伙购买张建平旧平房和合伙翻建楼房起诉原告人，并将原告发包的楼房进行查封。之后，被告又以原告拖欠工程款为由多次诉讼。诉讼中原告已申请法院依法对被告所建工程工程质量和工程维修造价进行了鉴定。2014年经巴市中院委托，乌海市诚信工程咨询事务所有限责任公司以2014年12月15日出具《编号为XXXX-
XXXX-
XXXX》工程质量报告，鉴定结论为：不合格工程（工程质量缺陷），所需房屋加固维修费246931元。在几次的诉讼中，原告多次要求被告对所建工程进行维修，但被告以种种理由拒绝维修。原告认为被告所建工程属于不合格工程，理应依法进行维修，而本案中被告几次诉讼，已将承包工程款项全部判入囊中，但对不合格工程却是拒绝维修，这种权利和义务不对等的诉讼，已给原告造成一定的损害。为此，根据《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，特具此状，请求支持原告的诉讼请求。
被告王伟民辩称：1.根据乌海市诚信工程咨询事务有限责任公司作出的工程质量报告，工程质量存在缺陷，并不是工程的主体存在的问题，根据建设工程质量管理条例的相关规定，该房屋已经过了保修期；2.本案中并没有再行鉴定，另案的鉴定结论不能作为本案的定案依据；3.原告在诉状中提到被告并不是具有建筑资质，证明原告在明知被告不具备建筑资质的情况下将工程整体重包给了被告，原告的行为存在选任错误，根据公平原则如果将维修的义务全部转嫁给被告将造成的明显的显失公平。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合当事人出示的证据及质证意见综合认定如下：关于原告出示的证据：1、（2014）乌中民初字第XXX号民事判决书，证明了下列一系列事实，即2014年本案被告王伟民曾就涉案房屋建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，要求本案原告闫建华给付工程款1811740元，依法确认就上述工程折价或折卖的价款原告优先受偿。同时案件事实反映出案件审理过程中，闫建华曾提出鉴定申请，要求对涉案房屋的”工程质量、工程造价”进行鉴定。巴彦淖尔市中级人民法院司法技术鉴定中心委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司对”工程质量、工程总造价”进行鉴定。就工程质量问题，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司于2014年12月15日出具编号为BSJC/JD-
XXXX-
XXXX工程质量鉴定报告，鉴定结论为：”一、二、三层现浇板采用碳纤维进行加固；不合格门窗全部拆除，重新安装合格门窗；按照设计及施工规范要求进行防水层施工。结论，对上述工程质量缺陷，应严格按照处理意见进行整改，经重新验收合格后，不会对本工程的主体结构及安全使用功能造成影响。”但需要重点说明的是，2014年12月19日，乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的编号为BSJC/JD-
XXXX-
XXXX工程造价鉴定报告，鉴定结论却为维修造价：乌拉特中旗闫建华房屋加固维修造价鉴定为246931元。对上述两份鉴定结论的真实性双方当事人虽无异议，但鉴定机构始终没有按照鉴定委托要求出具”工程总造价”的鉴定结论。由于没有工程总造价的鉴定结论，王伟民亦未就此提出鉴定申请，乌拉特中旗人民法院遂作出（2014）乌中民初字第XXX号民事判决书，驳回原告王伟民的诉讼请求。原告王伟民不服一审判决，向巴彦淖尔市中级人民法院提起上诉。但在二审审理期间，原告王伟民申请撤回一、二审起诉。对此，巴彦淖尔市中级人民法院以裁定准许王伟民撤回起诉，同时撤销了乌拉特中旗人民法院（2014）乌中民初字第XXX号民事判决。2、报告编号：BSJC／JD-
XXXX-
XXXX《工程质量鉴定报告》，鉴定结论：工程质量缺陷。对该鉴定结论，因属当事人闫建华在另案中的委托，且王伟民对案件无关的鉴定不认可，本案不能认证。3、报告编号：BSJC／JD-
XXXX-
XXXX《工程造价鉴定报告》乌拉特中旗闫建华房屋加固维修造价鉴定为246931元。对该鉴定结论，因当事人闫建华在另案中没有委托鉴定，且王伟民对案件无关的鉴定不认可，本案不予采信。4、关于（2013）乌中法民初字第XXX号民事案件传票、（2013）乌中民初字第XXX号民事案件传票、（2014）乌中民初字第XXX号民事案件两份传票、（2016）内08民终347号开庭传票，（2014）乌中民初字第XXX号民事裁定书，（2016）内0824民初XXXX号民事判决书，原告拟证明原、被告之间的纠纷从2013年起到2017年，原告认为工程的质量问题没有超过保修期。该组证据虽系法院的法律文书，但不能证明原告的举证意图，不予采信。
本院认为，2012年6月，在被告王伟民未取得建筑施工资质的情况下，原告闫建华与被告王伟民达成口头协议，约定由被告王伟民对原告闫建华购买案外人张建平的位于乌拉特中旗海流图镇能源街坊XX号690平米的房屋拆除后进行翻建施工。此后，原告闫建华作为建设方始终没有与被告王伟民签订书面施工合同，致使被告王伟民在没有施工资质、没有原告提供的施工图纸及相关技术质量要求的情况下进行了房屋翻建工程。2012年9月工程结束后，该房屋在未进行工程竣工验收的情况下，原告闫建华使用该涉案房屋至今。2014年，本案被告王伟民曾就涉案房屋建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，要求本案原告闫建华给付工程款1811740元。对于王伟民的起诉，闫建华提出上述证据中的鉴定申请，相关鉴定部门虽出具了鉴定报告，但由于没有工程总造价的鉴定结论，王伟民亦未就此提出鉴定申请，乌拉特中旗人民法院驳回了原告王伟民的诉讼请求。王伟民不服一审判决提起上诉，但在二审审理期间原告王伟民申请撤回一、二审起诉。对此，巴彦淖尔中级人民法院以裁定准许王伟民撤回起诉，同时撤销了乌拉特中旗人民法院（2014）乌中民初字第XXX号民事判决。
综上所述，在被告王伟民不具备经营建筑活动主体资质的情况下，原告闫建华即与被告王伟民之间口头订立建设工程施工合同违反了相关法律规定。对此，原、被告应各自承担相应的民事责任。同时，参照相关法律法规规定，工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，因此而发生质量或其他问题，由发包方承担责任，即发包方又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告闫建华在工程未验收的情况下提前使用涉案房屋存在过错，因此对工程质量应承担相应的民事责任。同时，原告闫建华提交的两项鉴定报告因属于另一案件的鉴定，且该鉴定报告无生效判决予以支持，被告王伟民对此亦不认可，对该两项鉴定报告本案不能采信。鉴于此，本案现有证据不能证明被告王伟民应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。综上，原告闫建华对被告王伟民诉讼请求不能成立。同时，被告王伟民的抗辩理由成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条规定，经合议庭评议，判决如下:
驳回原告闫建华对被告王伟民的诉讼请求。
案件受理费5004元，由原告闫建华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 白 宝 山
审 判 员 额尔登达来
人民陪审员 王 敏
二〇一八年四月十六日
书 记 员 娜 拉
法条适用：
一、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。