山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑二终字第123号
原公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺平国。因犯抢劫罪于2006年5月29日被山东省莱西市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月29日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人王战烈，山东清泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周晓梅。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月29日被取保候审。2015年5月7日被山东省青岛市李沧区人民法院决定逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。
原审被告人王某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月29日被取保候审，2015年5月7日被山东省青岛市李沧区人民法院决定逮捕，2015年6月9日因判处缓刑被取保候审。
山东省青岛市李沧区人民法院审理山东省青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人贺平国、周晓梅、王某犯非法经营罪一案，于二○一五年六月八日作出（2015）李刑初字第275号刑事判决，宣判后，原审被告人贺平国、周晓梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人贺平国、周晓梅在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明的情况下，为赚取差价与颜某（另案处理）取得联系倒卖品牌香烟。由颜某通过网银转账方式向被告人周晓梅的中国农业银行账户内预付烟款，被告人贺平国在山东省莱西市各零售店收购“中华”等品牌香烟，包装后通过长途货车运至浙江省杭州市，颜某联系货车司机接收香烟。自2014年3月至2014年6月，贺平国、周晓梅先后17次倒卖给颜某“中华”等品牌香烟3000余条，倒卖的香烟每条获利3元到5元不等，交易金额人民币（以下币种均为人民币）1410930元。
2014年6月23日，颜某联系被告人贺平国购买香烟，并向被告人周晓梅中国农业银行账户支付烟款10万元。贺平国将其与周晓梅收购的香烟一起装箱。2014年6月28日，贺平国通过莱阳市瑞源物流运输公司联系开往杭州的货车司机被告人王某，并约定在莱西市河头店高速路口见面托运香烟。当日下午16时许，贺平国与周晓梅运香烟至莱西市河头店高速路口与王某见面，王某在明知委托其运输的是香烟的情况下，将5箱香烟搬运至其驾驶的鲁Y×××××号货车驾驶室内，运往杭州，并商定王某以每箱50元的价格向杭州接货的颜某收取运费。后王某在驶往杭州途中被查获，缴获“中华”等品牌香烟共计239条（价值112470元）。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.青岛市李沧区烟草专卖局检查笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、移送物品清单；青岛市公安局李沧分局“青沧公（振）扣字（2014）0378号”扣押决定书及扣押物品照片证实，2014年6月28日青岛市李沧区烟草专卖局自王某驾驶的鲁Y×××××号大货车上查扣贺平国委托其运往杭州的中华等品牌香烟五箱，具体为：中华（软）73条、中华（硬）144条、利群（硬长嘴）16条、黄金叶（天叶）2条、云烟（软大重九）2条、利群（新版）2条，该涉案香烟于当日被青岛市公安局李沧分局扣押。
2.青岛市公安局“青沧公（振）查财字（2014）174、178、198号”协助查询财产通知书及银行查询交易明细证实，中国农业银行杭州汽车城支行、杭州西城支行、青岛振华路支行提供的颜某的付款账户2014年2月至7月的交易明细，周晓梅的收款账户2014年1月至7月的交易明细，证实贺平国与颜某买卖香烟的付款、收款情况。
3.青岛市公安局李沧分局振华路派出所情况说明证实，（1）贺平国、周晓梅、王某均非网上逃犯；（2）周晓梅到案后供述贺平国曾帮助一个胡姓男子收中华烟，因其提供不出该胡姓男子的真实身份信息，故无法落实胡姓男子的真实身份，正进一步工作落实中；颜某到案后承认其从贺平国处收购香烟的事实，但其有烟草经营许可证，经到李沧分局法制部门汇报，法制部门答复对颜某作出不处理决定。
4.公安综合查询系统查询信息证实被告人贺平国、周晓梅、王某的身份情况。
5.山东省莱西市人民法院（2006）西刑初字第131号刑事判决书证实，被告人贺平国因犯抢劫罪于2006年5月29日被判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金三千元。
（二）证人证言
1.证人颜某的证言证实，其在2012年通过陈伟（浙江温岭人）认识贺平国，2013年3月份开始从贺平国那里进烟。交易方式是其先给贺平国把买烟的钱打到他老婆周晓梅的账户上，过个一两天贺平国把烟装箱（他每次都是用一样的纸箱），每箱48条，主要是软硬中华，有时也装几条别的牌子的烟，然后贺平国联系长途车司机把烟运到杭州，他把长途车司机的电话发给其，其联系司机接货，按照每箱50元付给司机运费。其以此方式从贺平国那里大约购买过14次香烟，总价值大约140万元左右。其母亲经营一个小型超市并具有烟草专卖许可证，其从贺平国处进的烟都在这个超市对外卖。其用两个农业银行账户和贺平国进行转账交易。两个账户分别是户名颜某、莫二姐。贺平国也有两个农业银行账户，都是他老婆周晓梅的户名。其不知道贺平国有无烟草专卖许可证，除了购买香烟交易之外，其和贺平国也没有其他款项往来。2014年5月份，具体时间记不清了，有一次一个货车司机把货运过来，在卸货过程中一个箱子掉在地上跌破了，香烟撒落在地上，货车司机看到了箱子里装的都是香烟，每次送货贺平国都是用同样的箱子装烟。
2.证人谢某的证言证实，王某将一辆红色鲁Y×××××解放货车挂靠于莱阳市瑞源物流运输公司，每月交挂靠费265元。
（三）被告人供述
1.被告人贺平国供称，2014年上半年，电话号码为159××××4367的杭州男子给其打电话，问其有没有中华烟，其说没有货，当其问对方姓名时对方说以后联系之后就把电话挂了。后来，其自2014年3月起开始向该杭州男子发货，第一次是3月4日左右，杭州的买家提前给其支付了20万元左右的烟款，钱打到了周晓梅的农业银行账户上，让其在这边收购中华烟，晚上6点左右其把8箱中华烟运到同三高速河头店处，将烟放到去往杭州的送货车上，其将货车驾驶员的联系方式发给杭州的买家，第二天车到杭州后对方联系货车司机提货并支付货车司机运费。通过这种方式，至案发其共向该杭州男子发货20余次，收到货款140余万元。每次都是买家提前支付烟款，钱到了其妻子的农业银行账户上，让其在莱西收购烟草，其在莱西收烟发往杭州每条香烟大概10多元的差价。给杭州的香烟都是其从莱西市各小卖部收的，烟收齐后其就联系往杭州运货的司机并把司机电话给收货的人，到时他就给货车司机联系在什么地方接货并支付运货的司机运费。其没有烟草经营许可证，周晓梅与其一共出去收过、送过一次烟，其余都是其自己去的。
2.被告人周晓梅供称，2012年下半年的时候，其对象贺平国在莱西市里帮一个姓胡的收中华烟，收来的中华烟都给这个姓胡的，贺平国每条挣2-3元钱。2013年下半年，贺平国开始自己干，贺平国收到这些烟后，每条加价3-5元之后，发到南方固定客户手里，赚取差价。2014年6月中旬的时候，其和贺平国开始在莱西市马连庄超市里收软硬中华烟。贺平国让其办了5张银行卡，平时都在贺平国手里，对方买烟的款都是汇到这些卡上。其没有烟草经营许可证，这次其和贺平国一共收了40条左右的软硬中华烟，剩下的200条左右是帮贺平国收烟的人收来的。贺平国将这些烟装了5箱，2014年6月28日下午4点左右其与贺平国驾车拉着这些烟到莱西市河头店高速路口，将这些烟搬到贺平国联系的货车上。
3.被告人王某供称，2014年6月28日下午2点左右，一名男青年给其打电话让捎5箱货并问其何时到河头店高速路口。下午4点半左右其到了河头店高速路口并给男青年打电话，大约10分钟左右，一辆白色越野车载一男一女停在其车头处。男的将其后备箱打开，从车内取出5箱货，其将这5箱货放在车后排的上卧铺。然后男青年对其说到了杭州后有人给其打电话联系取货。因为其在2014年的3月和5月分两次给这名男青年捎过两次货，其中5月份捎货时对方在接货过程中箱子被跌破其发现箱子里面全是香烟。这次男青年捎的货包装箱跟以前完全一样，所以其知道男青年让其捎的这5箱货是香烟。
（四）鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站“R-WZ37140600539”检验报告及青岛市公安局鉴定意见通知书证实，2014年6月28日自王某驾驶的鲁Y×××××号大货车上查扣贺平国委托其运往杭州的烟草均为真品卷烟，价值共计112470元。该鉴定意见已通知被告人贺平国。
（五）辨认笔录
经颜某辨认，确认被告人王某就是给其运送烟草的货车司机，被告人贺平国即是多次卖给其香烟的人；经被告人贺平国辨认，被告人王某是为其运输烟草的货车司机，颜某是杭州接收烟草的男青年；经被告人王某辨认，贺平国是委托其发烟草的男青年、颜某为杭州接收烟草的男青年，辨认过程合法。
原审法院认为，被告人贺平国、周晓梅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，构成非法经营罪；被告人王某明知贺平国非法经营烟草专卖品，仍为其提供运输的便利，情节严重，亦构成非法经营罪。被告人贺平国在共同犯罪中系主犯。被告人周晓梅、王某系从犯，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别以非法经营罪判处被告人贺平国有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元；判处被告人周晓梅有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人王某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。扣押的香烟予以没收。
上诉人贺平国的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：贺平国是受颜某指使在莱西市为其购买香烟，所有的购买香烟款都是颜某支付，贺平国并不是有意贩卖香烟。
上诉人贺平国的辩护人还提出，贺平国2014年6月23日为颜某购买的香烟被查获系犯罪未遂，涉案的112470元应当从总的犯罪数额当中予以扣除。
上诉人周晓梅的主要上诉理由是：其未参与贺平国非法经营烟草的犯罪，原审对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人贺平国、周晓梅未提交新证据。
关于上诉人贺平国及其辩护人所提“贺平国是受颜某指使在莱西市为其购买香烟，所有的购买香烟款都是颜某支付，贺平国并不是有意贩卖香烟”的上诉理由和辩护意见，本院认为，根据本案已查明的证据，足以证实贺平国、周晓梅明知自己不具有经营烟草的许可证，仍然以获利为目的倒卖烟草，其行为符合非法经营罪的构成要件，其根据谁的要求购买、购烟款的来源并不影响对其行为的定性。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人贺平国的辩护人所提“贺平国2014年6月23日为颜某购买的香烟被查获系犯罪未遂，涉案的112470元应当从总的犯罪数额当中予以扣除”的辩护意见，本院认为，上诉人贺平国已经通过银行转账的方式收取了涉案的烟款，在其将涉案的香烟交由王某运输后其犯罪行为已经既遂。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人周晓梅所提“其未参与贺平国非法经营烟草的犯罪，原审对其量刑过重”的上诉理由，经查，贺平国、周晓梅在侦查阶段均供认了周晓梅参与贩卖香烟的事实，被告人王某的供述亦证实委托其运输烟草的是贺平国和一个女的，上述证据相互印证，足以证实周晓梅实施了犯罪行为。上诉人在上诉期间拒不承认其实施犯罪行为，表明其并未认罪、悔罪。原审判决根据其犯罪情节及在共同犯罪中的地位，对其量刑适当。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人贺平国、周晓梅、原审被告人王某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定非法经营罪的罚金数额应当以违法所得为基础进行判处，原审所判的数额过高，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李刑初字第275号刑事判决对上诉人贺平国、周晓梅犯非法经营罪的定罪和有期徒刑判决，即贺平国犯非法经营罪，判处有期徒刑十年；周晓梅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；维持对原审被告人王某犯非法经营罪的定罪和量刑判决，即原审被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；扣押的香烟予以没收；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李刑初字第275号刑事判决对上诉人贺平国、周晓梅犯非法经营罪所判处的罚金，即并处贺平国罚金人民币八十万元，周晓梅罚金人民币三十万元；
三、上诉人贺平国犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元；
上诉人周晓梅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅庆涛
代理审判员 杜 凤
代理审判员 韩振兴
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 李 辉