湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终895号
上诉人（原审原告）：周德刚，男，1956年2月14日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托代理人：李新平，湖北昭阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆州市荆港集装箱运输有限公司，住所地荆州市沙市区五七码头（唐楼子液化气站内）。
法定代表人：王焕明，该公司总经理。
委托代理人：杨绍军、廖军，荆州市沙市区中信法律服务所法律工作者。
上诉人周德刚、上诉人荆州市荆港集装箱运输有限公司（以下简称荆港公司）因劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周德刚及其委托代理人李新平，上诉人荆港公司的委托代理人杨绍军、廖军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2010年9月30日，周德刚进入荆港公司工作，双方未签订书面劳动合同，荆港公司未为周德刚办理社保并依法交费。2011年10月12日，周德刚驾驶荆港公司鄂Ｄ×××××汽车，到荆门市沙洋县明欣石膏制品有限公司装运石膏粉。在装货时，周德刚更换损坏的汽车大灯，不慎卡环飞入左眼，左眼被击伤。诊断为左眼球穿通伤、左眼外伤性白内障，前后4次住院共72天。经周德刚申请，2012年10月30日，荆州经济技术开发区劳动和社会保障局制发荆开劳人工伤决字（2012）40号《工伤认定决定书》。荆港公司不服，向荆州市人力资源和社会保障局申请复议。2013年5月8日，该局制发荆人社行复决字（2013）1号《行政复议决定书》，撤销了荆开劳人工伤决字（2012）40号《工伤认定决定书》。2013年7月8日，荆州经济技术开发区劳动和社会保障局制发荆开劳人工伤决字（2013）26号《工伤认定决定书》，该认定书认定周德刚2011年10月12日所受伤害为工伤。荆港公司不服，向一审法院提起行政诉讼，该院于2014年3月10日制发（2014）鄂沙市行初字第00001号《行政判决书》，维持荆州经济技术开发区劳动和社会保障局作出的荆开劳人工伤决字（2013）26号《工伤认定决定书》。荆港公司仍不服，向荆州市中级人民法院提起上诉，该院于2014年6月30日制发（2014）鄂荆州中行终字第00017号《行政判决书》，维持原判。另2013年元月28日，荆州市劳动能力鉴定委员会制发荆人社鉴（2013）9005号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定周德刚工伤五级。经荆港公司申请，2015年8月28日，该委制发《复查鉴定结论书》，仍认定周德刚工伤五级。荆港公司不服，2016年2月25日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出最终结论，认定周德刚工伤等级为六级。2014年1月2日，周德刚向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年8月19日，因就工伤认定结论发生诉讼，该仲裁委制发《仲裁决定书》，决定该案中止审理。之后，因该仲裁委未下仲裁结论，周德刚向一审法院提起诉讼。2015年4月1日，该仲裁委制发《终止审理告知通知书》。一审法院于2015年4月15日受理本案。
周德刚受伤前12个月平均工资为3800元，受伤后未再到荆港公司工作。2012年9月10日至2015年7月5日，周德刚在案外人湖北小胡鸭食品有限责任公司从事门卫工作。2013年荆州地区职工月平均工资为2660元。
周德刚2011年10月13日至24日住院11天，费用合计5774.88元，其中记账金额为3970.37元，自付金额为1804.51元；2011年12月19日至2012年1月3日住院15天，费用合计13571.72元，其中记账金额为9320.84元，自付金额为4250.88元；2012年4月2日至5月4日住院32天，费用合计19188.27元，其中记账金额为12376.09元，自付金额为6812.18元；2012年5月24日至6月7日住院14天，费用合计14525.57元，其中记账金额为7553.6元，自付金额为6971.97元。周德刚自付医疗费共计19839.54元。
周德刚2010年度个人缴纳养老保险费838元；2011年度个人缴纳养老保险费871元；2012年度个人缴纳养老保险费1188元；2013年度个人缴纳养老保险费3996.8元；2014年度个人缴纳养老保险费1660元。
一审法院认为争议的焦点为：双方的劳动关系是否应予以解除；荆港公司是否应向周德刚给付双倍工资差额41800元；荆港公司是否应向周德刚给付经济补偿金30400元；荆港公司是否应向周德刚给付相应的工伤赔偿。
一、关于双方劳动关系是否应予以解除的问题。一审法院认为，周德刚在2014年1月2日申请仲裁时即提请解除与荆港公司劳动关系，参照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，周德刚与荆港公司的劳动关系于2014年2月1日予以解除。荆港公司辩称，周德刚曾在小胡鸭公司上班。一审法院认为周德刚为其它主体提供劳动，不能当然推定双方的劳动关系自然解除，也不能减免荆港公司作为用人单位所应担负的工伤赔付等相关责任，故此抗辩不予采信。
二、关于荆港公司是否应向周德刚给付双倍工资差额41800元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，荆港公司未与周德刚签订书面劳动合同，故应向周德刚支付未签订书面劳动合同双倍工资差额41800元（3800元×11个月）。
三、关于荆港公司是否应向周德刚给付经济补偿金30400元的问题。经一审法院释明，周德刚主张经济补偿金的理由是荆港公司有违法行为。本案中，荆港公司确实存在未依法为周德刚办理社保并依法缴费的行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，荆港公司应支付经济补偿金。因周德刚在解除劳动合同前十二个月并未到荆港公司上班，荆港公司也未向周德刚发放工资，故一审法院参照周德刚的伤残津贴标准认定周德刚劳动合同解除前十二个月的平均工资。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，六级伤残津贴为本人工资的60%，故周德刚解除劳动合同前十二个月的平均工资标准为2280元（3800元×60%），荆港公司应向周德刚给付经济补偿金7980元（2280元×3.5个月）。
四、关于荆港公司是否应向周德刚给付相应的工伤赔偿的问题。一审认为，周德刚因工致残事实清楚，应依据《工伤保险条例》第二条第二款的规定享受工伤保险待遇。现因荆港公司未为周德刚办理工伤保险登记并依法交费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定，由用人单位即荆港公司向其支付工伤保险待遇：
1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，一次性伤残补助金标准为16个月的本人工资，故荆港公司应向周德刚支付一次性伤残补助金60800元（3800元×16个月）。
2.一次性医疗补助金。《工伤保险条例》第三十六条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十五条规定，一次性医疗补助金标准为16个月的统筹地区解除劳动关系时上年度职工月平均工资，故荆港公司应向周德刚支付一次性医疗补助金42560元（2660元×16个月）。
3.一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十五条规定，一次性伤残就业补助金标准为28个月的统筹地区解除劳动关系上年度职工月平均工资的40%，故荆港公司应向周德刚支付一次性伤残就业补助金29792元（2660元×28个月×40%）。
4.停工留薪期工资。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，一审法院酌定周德刚的停工留薪期为3个月，故荆港公司应向周德刚给付停工留薪期工资11400元（3800元×3个月）。
5.住院伙食补助费。《湖北省关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》（鄂人社规（2012）2号）规定，工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，标准为每人每天15元。故周德刚住院伙食补助费为1080元（72天×15元／天）。
5.护理费。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。本案中劳动能力鉴定委员会未确认周德刚需要生活护理，一审法院对周德刚关于此部分的工伤赔付请求不予支持。
6.医疗费。周德刚自付的19839.54元医疗费，亦属工伤赔付内容，荆港公司应当给付。
7.鉴定费。因周德刚并未就其鉴定费的主张提交任何证据予以佐证，故一审法院对周德刚的该诉请不予支持。
8.伤残津贴。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：…（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：…六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”一审法院酌定周德刚停工留薪期为3个月，故周德刚自受工伤满3个月起，即2012年元月13日起荆港公司可安排周德刚从事适当工作，难以安排工作的，由荆港公司按月发给周德刚伤残津贴。本案中，周德刚受伤后就未在荆港公司工作，而在2012年9月10日至2015年7月5日，周德刚在案外人湖北小胡鸭食品有限责任公司从事门卫工作。一审法院认为，2012年元月至9月，荆港公司未能证明曾为周德刚安排工作，则视为难以安排工作，由用人单位按月发给伤残津贴，故其应向周德刚发放8个月的伤残津贴18240元（3800元×60%×8个月）。2012年9月之后直至双方劳动关系解除，显然荆港公司作为用人单位难以安排周德刚工作的原因不在荆港公司，也不是因为周德刚工伤不胜任，而是周德刚已经在其它单位提供劳动，故一审法院认定此阶段荆港公司无需向周德刚支付伤残津贴。
9.养老保险金。经一审法院释明，本案中周德刚主张的养老保险金30400元、失业保险金8568元、医疗保险金6384元的法律依据为《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第九条，即系主张因政策性原因无法补办、补缴的社会保险损失。周德刚于2010年9月30日至2014年2月1日期间已自行缴纳养老保险金，对此部分荆港公司应予以赔付，共计6403.63元（838元÷12个月×3个月＋871元＋1188元＋3996.8元＋1660元÷12个月×1个月）。
10.医疗保险金。本案中，已判定由荆港公司向周德刚给付其自付的19839.54元医疗费用，周德刚因荆港公司未办理社保导致其无法享受医疗保险的损失已获得赔付，故对该诉请不予支持。
11.失业保险金。周德刚系提出解除劳动合同方，其不符合“非因本人意愿中断就业”情形，故对周德刚关于失业保险金的请求不予支持。
12.后续医疗费。周德刚主张后续医疗费的证据为2014年9月25日医院出具的《疾病诊断证明书》，系医院建议，并非实际发生的损失，故就周德刚的此诉请不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《工伤保险条例》第二条第二款、第三十六条、第三十四条第一款、第四十一条第一款、《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十五条、《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》、《湖北省关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、周德刚与荆州市荆港集装箱运输有限公司之间的劳动关系于2014年2月1日解除。二、荆州市荆港集装箱运输有限公司于本判决生效之日起五日内向周德刚给付未签订书面劳动合同双倍工资差额41800元。三、荆州市荆港集装箱运输有限公司于本判决生效之日起五日内向周德刚给付解除劳动合同经济补偿金7980元。四、荆州市荆港集装箱运输有限公司于本判决生效之日起五日内向周德刚给付一次性伤残补助金60800元、一次性医疗补助金42560元、一次性伤残就业补助金29792元、停工留薪期工资11400元、住院伙食补助费1080元、医疗费19839.54元、伤残津贴18240元，共计183711.54元。五、荆州市荆港集装箱运输有限公司于本判决生效之日起五日内向周德刚给付养老保险金损失6403.63元。六、驳回周德刚其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由荆州市荆港集装箱运输有限公司负担。
周德刚不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项、第四项、第五项，支持上诉人周德刚关于护理费、医疗保险金损失、后续医疗费等的诉讼请求；2.由上诉人荆港公司承担本案的诉讼费用。其主要上诉理由为：1.一审认定2014年2月1日解除劳动关系错误。解除劳动关系应当从劳动者解除劳动关系的明确意思到达对方当事人时解除。本案自2014年进行仲裁，至今仍未有结果，则解除劳动关系的请求未作判决，故不应在2014年解除劳动关系。2.因为解除劳动关系时间认定有误，解除劳动合同的经济补偿金的补偿年限、工伤待遇的赔偿数额应相应的进行调整。3.经济补偿金参照伤残津贴进行计算，对上诉人周德刚不公。伤残津贴较正常工资低，并且因为上诉人荆港公司故意不安排上诉人周德刚工作法院才判决其支付伤残津贴，故参照伤残津贴计算补偿金不公。4.2012年9月至2015年7月期间，上诉人荆港公司也应支付伤残津贴。上诉人周德刚2012年9月自己到其他地方工作，是因为上诉人荆港公司不安排工作，上诉人周德刚无生活来源，不得不自寻生计，上诉人荆港公司不应因此免除支付伤残津贴的义务。4.一审判决未支持上诉人周德刚支付护理费、赔偿医疗保险金、后续治疗费的请求错误。5.一审判决未确定保全费由谁负担。
针对上诉人周德刚的上诉理由，荆港公司答辩称，1.荆港公司的上诉理由也是答辩理由；2.荆港公司上诉未涉及的事项，荆港公司认可一审判决的理由。
荆港公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判双方间的劳动关系于2012年9月解除；3.改判上诉人荆港公司无需向上诉人周德刚支付双倍工资；4.改判上诉人荆港公司无需向上诉人周德刚支付养老保险金；5.改判上诉人荆港公司不承担支付工伤保险待遇的责任。其主要上诉理由为：1.上诉人周德刚2012年9月到其他单位工作，即自行解除了双方间的劳动合同关系，解除劳动合同的时间不应是2014年2月；2.上诉人荆港公司因为政策原因无法为上诉人周德刚交纳社会保险费用，不存在过错；上诉人周德刚主动离职另谋工作，解除劳动合同的过错不在上诉人荆港公司；上诉人周德刚受伤后，上诉人荆港公司为其另行安排过工作，是上诉人周德刚拒不接受，过错不在上诉人荆港公司。3.上诉人荆港公司在上诉人周德刚进入本公司工作后，即对其信息进行了登记，公司有员工登记表，对劳动合同的内容均作有记载，符合劳动合同的要件，应当可以认为存在书面劳动合同，故上诉人荆港公司不应支付双倍工资。4.荆州市劳动能力鉴定委员会未对停工留薪期进行鉴定，双方也未对停薪留工期进行协商，则不存在停工留薪期，不应支付停工留薪期期间的工资。5.工伤赔偿项目包括一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、伤残津贴、医疗费，应由工伤保险基金支付，不应由上诉人荆港公司支付。6.上诉人荆港公司不应向上诉人周德刚赔偿养老保险金，上诉人荆港公司未为其交纳养老保险是政策原因。7.上诉人荆港公司为上诉人周德刚垫付了26000元的医疗费，应当扣除。8.最后一次劳动能力鉴定费用2000元，应由上诉人周德刚负担，因为该次鉴定变更了以前的鉴定结论。
针对上诉人荆港公司的上诉理由，周德刚答辩称，1.员工登记表不是书面劳动合同，上诉人荆港公司应支付未签订劳动合同的双倍工资；2.一审酌定停工留薪期3个月，符合上诉人周德刚住院治疗70余天的事实；3.上诉人荆港公司主张的垫付费用没有证据；4.上诉人荆港公司未为上诉人周德刚办理工伤保险，上诉人周德刚工伤后的费用、工伤待遇应当由上诉人荆港公司支付；5.上诉人周德刚的上诉理由也是答辩理由。
二审中上诉人周德刚向本院提交了荆州长江法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，认为被上诉人周德刚2011年10月12日受左眼穿通伤，经医院手术后，伤情稳定，但仍遗有外伤性白内障、硅油眼、无晶体眼，根据医院诊断证明记载，上诉人周德刚左眼需3到5年更换一次硅油，每次1万元。上诉人周德刚以此证明其请求后续治疗费5万元正当。上诉人荆港公司对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为该鉴定意见不应适用于工伤案件中，工伤后续治疗应依照关于工伤的有关规定进行鉴定，法院不应采纳该证据。
上诉人荆港公司向本院提交了以下3组证据：1.××致残等级鉴定的费用单据，费用共470元，上诉人荆港公司垫付该费用，应由上诉人周德刚负担。2.2012年7月18日上诉人周德刚向上诉人荆港公司出具的收条一张，金额2000元，是上诉人荆港公司向上诉人周德刚支付的赔偿金，应予扣减。3.医疗费单据13张，证明上诉人荆港公司在上诉人周德刚住院期间垫付医疗费13000元。上诉人周德刚的质证意见为：1.上诉人荆港公司上述证据都应该在一审时提出；2.鉴定费用是存在的，但具体金额上诉人周德刚已经记不清楚；3.上诉人周德刚2012年7月18日收到2000元，但认为是上诉人荆港公司支付的生活费，不应抵扣；4.上诉人周德刚住院期间，上诉人荆港公司垫付过医疗费用，具体金额由法院核定。
本院认为，上诉人周德刚提交的鉴定意见书，形式完备，内容充分，可以作为证据采信；上诉人荆港公司提交的3组证据的真实性，上诉人周德刚均不持有异议，并涉及上诉人荆港公司已支付的款项，本院予以采信。
依据上述证据，本院查明：1.上诉人周德刚××致残等级鉴定发生费用470元，由上诉人荆港公司垫付。2.上诉人荆港公司于2012年7月18日支付上诉人周德刚2000元；上诉人荆港公司为上诉人周德刚垫付住院期间医药费13000元。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，1.2014年2月双方解除劳动关系。上诉人荆港公司主张2012年9月上诉人周德刚到其他单位上班，双方即解除了劳动关系。上诉人荆港公司未提交任何证据证明在上诉人周德刚工伤后为其安排适当工作，则上诉人周德刚在上诉人荆港公司未为其安排适当工作、未支付工伤待遇的情况下，为生计另谋工作，并不能表明其有解除劳动关系的意思，对于上诉人荆港公司的上述主张，本院不予支持。一审法院认为上诉人仲裁申请书中解除劳动合同的请求系解除合同的意思表示，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，该意思表示到达上诉人荆港公司处30日后发生解除劳动关系的效果，适用法律并无不当。双方当事人均未证明仲裁申请书送达时间，以一般常情度之，一个月的时间应该送达上诉人荆港公司，而上诉人周德刚2014年1月2日提交申请，故在2014年2月双方的劳动关系解除。
2.上诉人荆港公司应向上诉人周德刚支付未签订书面劳动合同的双倍工资。员工登记卡及类似资料为上诉人荆港公司内部管理资料，该资料固能用于证明双方间存在劳动关系以及双方间的权利义务关系，但不是劳动合同的书面形式至为明显，故对上诉人荆港公司不应向上诉人周德刚支付未签订书面劳动合同的双倍工资的主张，本院不予支持。
3.上诉人荆港公司应向上诉人周德刚支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人荆港公司未依法及时向上诉人周德刚支付工伤保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，上诉人荆港公司应当向上诉人周德刚支付经济补偿金。伤残津贴是劳动者工伤后在维持劳动关系的情况下，退出工作岗位，用人单位支付的津贴，实为劳动者的实际工资所得，一审法院以此为标准计算经济补偿金并无不当，对上诉人周德刚提出按其工伤前的工资为标准计算经济补偿金的主张，本院不予支持。
4.一审酌定停工留薪期为3个月正当。依据法院查明的事实，上诉人周德刚住院治疗4次72天，再考虑每次出院后需休息的情况，显然上诉人周德刚治疗工伤需3个月时间。虽然停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会鉴定、未经双方协商，但事实如此，本院对上诉人荆港公司关于此点的上诉理由不予支持。
5.上诉人荆港公司不应向上诉人周德刚支付后期治疗费。上诉人周德刚应获得的工伤待遇中包括一次性工伤医疗补助金，上诉人周德刚再请求后续治疗费，系重复请求。对于该项请求本院不予支持。
6.关于养老保险金、医疗保险金赔偿问题。上诉人周德刚未因为医疗保险金问题遭受损失，故上诉人荆港公司不应赔偿。在养老保险金问题上，上诉人周德刚除自己负担了应由用人单位负担的交费义务外，也无其他损失，故一审判决上诉人荆港公司赔偿上诉人周德刚自行交纳的养老保险费6403.63元，并无不当。上诉人周德刚、荆港公司关于此点的上诉理由本院不予支持。
7.本院二审查明上诉人荆港公司于2012年7月18日向上诉人周德刚支付2000元，垫付医药费13000元，该费用应当扣减。湖北省劳动能力鉴定委员会重新鉴定变更了以前的结论，该次鉴定费用470元应由上诉人周德刚负担，应当扣减。上诉人周德刚主张之前的工伤鉴定费用应由上诉人荆港公司负担，未能提交证据证明具体费用，本院不予支持。至于上诉人荆港公司认为工伤保险待遇应由工伤保险基金负担的理由，明显无理，本院不予支持。上诉人周德刚2012年9月后，在其他公司工作，一审法院因此不支持其2012年9月之后的伤残津贴请求，并无不当，对上诉人周德刚就伤残津贴提出的上诉理由本院不予支持。上诉人周德刚本案中主张的护理为住院期间的护理费，但其并未证明该费用是否实际发生、具体金额多少，故对该主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2015）鄂沙市民初字第00584号民事判决第一项为：上诉人周德刚与上诉人荆州市荆港集装箱运输有限公司之间的劳动关系于2014年2月解除；
二、维持（2015）鄂沙市民初字第00584号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
三、上诉人荆州市荆港集装箱运输有限公司履行上述义务时，扣减上诉人荆州市荆港集装箱运输有限公司已支付、垫付的15470元；
四、驳回上诉人周德刚、上诉人荆州市荆港集装箱运输有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，由上诉人荆州市荆港集装箱运输有限公司负担；保全申请费3198元，由上诉人周德刚负担。二审案件受理费20元，由上诉人周德刚、上诉人荆州市荆港集装箱运输有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一六年十一月二十八日
书记员 徐 芬