山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1213号
上诉人（原审原告）：ＸＸ祥。
委托代理人：张涛，山东渤海平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台传承置业有限公司。住所地：福山区东厅工业园（高疃镇十里堡南）。
法定代表人：李德辉，董事长。
委托代理人：张行礼，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人ＸＸ祥因与被上诉人烟台传承置业有限公司（以下简称“传承公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2014）福民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2009年6月10日，传承公司（甲方）作为发包人与ＸＸ祥（乙方）作为承包人签订协议书，约定：一、工程概况：工程名称：乡村记忆小区16#、17#住宅楼。工程地点：福山区高疃镇东厅。工程内容：多层框架结构，总建筑面积约为8000平米。二、工程承包范围：施工图纸范围内除甲方统一要求外的土建、安装、装饰工程。三、合同工期：开工时间：2009年6月9日，竣工日期：2009年11月20日。五、合同价款：金额约柒佰万元（人民币），按审计后工程结算为准。七、合同价款的调整：1、本工程结算套用1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》及配套的取费标准、定额解释和相关文件，建筑、装饰、安装人工单价；33元／工日，取费级别按丙级，工程类别按三类，钢材、水泥、商品砼等甲方定价外的材料价格执行相应季度《烟台建筑工程标准造价管理》中的信息价。2、其他因素：图纸会审记录、设计变更、发包方签字认可的经济签证等，按实结算。九、工程款的支付：发包人以4#、5#在建房，抵顶工程总造价40%的工程款（房款价格以开盘时价格为准，抵顶房号甲、乙双方协商）。60%工程款的支付，按核实的月工程量价款，付至核实造价的55%，工程完工后付至85%，工程竣工验收后付至工程总造价的90%，工程审计完毕后，付至工程审计后总造价的95%，留工程结算价款的5%作为质量保修金，在保修期满后1个月内付款。十一、违约：1、因承包人造成的工期延误，每延误1天，承包人向发包人承担支付工程造价万分之一的违约金，因承包人原因造成连续停工15天以上或累计停工超过30天以上，发包人有权解除合同。因发包方手续、资金不到位等人为因素引起的工期延误、损失，由发包方负责。2、因承包人造成的工程质量不合格，由承包人无偿返修至合格，工期不顺延，若经返修仍达不到合格，发包人有权拒付工程款，且有权要求承包人承担工程总造价1%违约金。3、开盘后乙方处理抵顶房不得低于甲方销售价格。4、乙方抵顶房1年内未售出，甲、乙双方另行协商。
因ＸＸ祥不具有相应的施工资质，2009年6月10日，ＸＸ祥（乙方）与烟台德润公司第四分公司（甲方）签订挂靠协议书，约定：1、ＸＸ祥于2009年6月10日与烟台传承置业有限公司签订施工合同，承建乡村记忆小区16#、17#楼工程，鉴于各种原因，ＸＸ祥以德润第九工程处的名义施工该两栋住宅楼。2、甲方的职责是积极配合乙方施工，确保乙方施工正常进展，包括办理各种手续、盖章签字等内容，不得以任何理由拒绝。3、乙方承担该工程招投标的有关费用及前期费用。4、施工中的一切质量返工和施工中的安全事故所造成的损失由乙方承担，乙方一切独立，并承担总承包合同内风险，一切相关后果均与甲方无关。5、甲方按照项目业主所规定和要求付给乙方工程款，乙方不向甲方缴纳一切费用。6、工程结算全部由乙方与烟台传承置业有限公司结算。7、乙方独自处理与建设单位、监理公司、上级有关部门的关系，如有需要甲方帮助协商的，甲方予以帮助。8、乙方负责该工程所需的一切费用，含试验费、接待费。9、乙方按照现行规范，根据总承包合同工期，完成承接的工程，并达到合格标准。10、乙方须将相应工程资料交于甲方保存一份……。
ＸＸ祥主张2011年10月1日将涉案工程交付给传承公司，传承公司主张涉案工程竣工日期为2010年10月20日，于2012年8月13日经质检部门验收合格。关于涉案工程造价，经烟台嘉信会计师事务所审计为4539068.07元。为此，ＸＸ祥支出工程审计费70000元。ＸＸ祥对审计结果有异议，理由：1、对小棚的工程量未计入。2、工程实际施工用的是胶合板模板，而非钢模板，应按胶合模板的造价进行评估。3、材料价格的确认：应按当时的市场价格计算，特别是钢材价格的确认应该以烟台传承置业有限公司经理温洪志给申请人出具的关于钢材价格的确认单来认定。4、文明施工的工程量没有计入。5、外包工程的配合费未计入。据此，ＸＸ祥提出补充鉴定。烟台嘉信会计师事务所出具补充说明，对ＸＸ祥提出的异议，答复如下：1、对小棚的工程量未计入。说明：小棚工程量原鉴定依据无变更图纸，按设计图计算计入；后经勘查现场，我们提出现场与设计不符，涉案双方才提出设计变更，鉴定人又重新按后提供的变更图进行计算调整工程量，鉴定造价中小棚工程量已计入。2、工程实际施工用的是胶合板模板，而非钢模板，应按胶合模板的造价进行评估。说明：因96综合定额砼构件的模板是按组合钢模板综合考虑的，不用单独计算模板费用；也无模板的定额可套用；而实际施工要求砼构件必须使用胶合板模板，两者费用的差距是涉案双方都十分清楚的；定额解决不了，双方一般在做为合同中约定解决方法，严格讲合同未约定，可认为施工方自行消化该部分费用。本工程合同未约定费用计算方式，考虑到该项目确实增加了费用，因此按照惯例，按额外增加抹灰面积、套用定额石灰砂浆抹灰子目，用相应抹灰费用补偿模板差价费用。3、材料价格的确认。说明：价格为鉴定的主要依据之一，我们严格按法院提供的经质证的资料，后补充的钢材价格资料法院未经质证，不予采纳。4、文明施工工程量没有计入。说明：96综合定额取费程序没有文明施工费一项，其中能计算工程量的（如密目网）已计算工程量计入鉴定造价，现场其他文明施工措施费用按相关规定，按实质工程量（该量设计资料没有）办理签证计取，无相应签证则不能计取。本工程的安全文明施工费用，如现场围档、施工道路硬化、现场施工机械用的电气管线及配电箱等，因无签证工程量，故该部分费用未计入本次鉴定造价中。5、外包工程的配合费未计入。说明：该费用96综合定额无明文规定，该项费用一般由双方协商在施工合同中约定，本工程合同未约定费用的计取方法。由于本工程分包项目多，按现行计价规定应计取分包工程配合费用；本鉴定以市场价格按建筑面积每平方米3元计取分包工程配合费。ＸＸ祥对此补充说明仍有异议。传承公司对审计结果、补充说明无异议。
ＸＸ祥对审计中的钢材价格有异议，提交了一组钢材价格清单，上有温洪志签名并标注有“以上钢材价格经确认为当时的市场价”。传承公司对此证据不予认可，理由：1、公司所有签证、合同、协议全部都有存档，从法院拿到的钢材签字没有存档。2、温洪志签名是不是本人签的，什么时间签的不能确定。另外，温洪志没有得到授权，签字处也没有盖章，即使署名真实，其签属上述文件也不具备法律效力；温洪志不是现场项目经理或甲方代表、材料员，当时在公司主要负责跑手续，对于工程量及价格无权签字。
ＸＸ祥虽主张施工过程中有许多变更，但提交不出相应的施工签证。
另查明，传承公司已给付ＸＸ祥工程款3894354.72元，替ＸＸ祥给付工人工资79640元，ＸＸ祥应赔偿传承公司管件款39062.7元。传承公司应给付ＸＸ祥塔吊使用费9700元，电费3286元。
原审法院依据协议书、挂靠协议、工程造价鉴定意见书、补充说明和庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，ＸＸ祥不具有相应的施工资质，挂靠烟台德润公司第四分公司，以个人名义与传承公司签订协议书，承建传承公司乡村记忆小区16#、17#住宅楼，违反法律强制性规定，上述合同，均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，ＸＸ祥施工的工程已经竣工验收合格，ＸＸ祥要求传承公司按合同约定给付工程款的主张，应予支持。本案涉案工程造价经审计为4539068.07元，传承公司已给付ＸＸ祥工程款3894354.72元，替ＸＸ祥给付工人工资79640元，ＸＸ祥应赔偿传承公司管件款39062.7元；传承公司应给付ＸＸ祥塔吊使用费9700元，电费3286元，以上兑除，传承公司尚欠ＸＸ祥工程款538996.65元。ＸＸ祥对审计报告、补充说明有异议，主张施工过程中有许多变更，因其提交不出相应的施工签证，且传承公司予以否认，对其主张不予支持。传承公司给付ＸＸ祥工程款，未按约定工程竣工验收后付至工程总造价的90%，ＸＸ祥要求传承公司给付工程款占用期间利息的主张，予以支持。涉案工程于2012年8月13日经质检部门验收合格，利息起算时间应从2012年8月14日起。ＸＸ祥、传承公司双方未对工程价款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。ＸＸ祥主张利息计算时间自2011年1月1日起，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：烟台传承置业有限公司于本判决生效后十日内给付ＸＸ祥工程款538996.65元及逾期付款利息（自2012年8月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24615元，ＸＸ祥负担18655元，传承公司负担5960元。工程审计费70000元，ＸＸ祥负担35000元，传承公司负担35000元。
宣判后，上诉人ＸＸ祥不服，提起上诉称，一、原审法院程序违法。ＸＸ祥已向原审法院提交了钢材价格清单的证据材料，但原审法院因未组织双方进行庭审质证导致该证据未被烟台嘉信会计师事务所采用。二、涉案工程的造价结论不能作为定案依据。ＸＸ祥对烟台嘉信会计师事务所出具的烟嘉会基鉴字（2014）046号鉴定意见书有异议：1、对小棚的工程量未计入。2、工程实际施工用的是胶合板模板，而非钢模板，应按胶合模板的造价进行评估。3、材料价格的确认：应按当时的市场价格计算，特别是钢材价格的确认应该以烟台传承置业有限公司经理温洪志给申请人出具的关于钢材价格的确认单来认定。4、文明施工的工程量没有计入。5、外包工程的配合费未计入。1996年《山东省建筑工程综合定额》和《山东省安装工程综合定额》已于2003年4月1日废止使用，烟台嘉信会计师事务所出具的鉴定意见书中关于工程的结算仍套用是错误的。请求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人传承公司答辩称，原审法院程序合法，应当维持。ＸＸ祥在庭前证据交换中未提供温洪志出具的钢材价格清单的证据材料，庭审中对钢材价格的证据材料已经质证。2、工程造价是双方选定的鉴定机构依法作出的，该机构已经对ＸＸ祥的异议做了专门的解释，可以作为定案依据。3、本案属于无效合同，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应参照合同约定支付工程价款，审计报告也是按照这个原则进行的，因此ＸＸ祥的异议不成立。4、1996年《山东省建筑工程综合定额》和《山东省安装工程综合定额》虽然已于2003年4月1日被新的定额所代替，但并没有强制性不允许套用的规定，只要双方基于合意签订了合同，就应该按合同约定来计算。
本院二审查明，2014年4月15日，原审法院在组织ＸＸ祥和传承公司核对工程量和工程造价时，ＸＸ祥当庭确认双方工程造价相差大的原因就是工程量相差的大以及材料差价。2014年7月23日，原审法院组织双方当事人进行工程审计材料质证，ＸＸ祥提交了16#、17#楼工程材料定价单，定价单载明：钢材每月核实一次，按市场报价；附2009年6月10日报价单。传承公司对此没有异议。2014年11月19日，烟台嘉信会计师事务所作出工程造价鉴定意见书。2015年1月15日，原审法院对烟台嘉信会计师事务所作出的工程造价鉴定意见书质证时，ＸＸ祥提交了温洪志在2009年12月17日出具的钢材价格清单，主张鉴定采信的钢材价格与当时的钢材市场价格不符。经质证，传承公司对ＸＸ祥提交的温洪志在2009年12月17日出具的钢材价格清单不予认可。
本院查明的其它案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题，一是原审判决程序是否违法，二是烟台嘉信会计师事务所作出的工程造价鉴定意见书能否作为定案依据。
一、关于原审判决程序是否违法。
原审法院在庭前进行证据交换时，ＸＸ祥当庭确认双方工程造价相差大的原因就是工程量相差的大以及材料差价大；原审法院进行工程造价鉴定材料质证时，ＸＸ祥在传承公司提交的按市场报价的工程材料定价单上签字确认，对钢材定价也未提出异议。烟台嘉信会计师事务所依据双方确认的工程材料价格作出鉴定，符合法律规定。对于ＸＸ祥在工程造价鉴定意见书作出后提交的温洪志在2009年12月17日出具的钢材价格清单，一是传承公司不认可，二是ＸＸ祥不能提供证据证实温洪志出具钢材价格清单得到授权、钢材价格清单的真实性及与市场价格相符，依法不予认定。ＸＸ祥主张原审判决程序违法，与事实不符，依法不予支持。
二、关于烟台嘉信会计师事务所作出的工程造价鉴定意见书能否作为定案依据问题。
2009年6月10日，ＸＸ祥与传承公司签订的协议书明确约定本工程结算套用1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》及配套的取费标准、定额解释和相关文件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”烟台嘉信会计师事务所作出的工程造价鉴定意见书，符合双方协议约定和法律规定，可以作为本案定案依据。ＸＸ祥上诉主张该工程造价鉴定意见书不能作为本案定案依据，没有事实和法律依据，依法不予支持。ＸＸ祥在原审期间对鉴定意见书提出异议，烟台嘉信会计师事务所针对ＸＸ祥的异议出具了书面答复意见，ＸＸ祥二审期间又提出相同的异议，依法不予支持。ＸＸ祥在原审法院审理时并未提出本案不能适用1996年《山东省建筑工程综合定额》和《山东省安装工程综合定额》问题，对其此上诉请求本院依法不予审理。
综上，原审法院判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18655元，由上诉人ＸＸ祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一六年二月二十三日
书记员 陈蒙蒙