广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终887号
上诉人（原审原告）：许继波，男，汉族，住广东省肇庆市端州区。
上诉人（原审被告）：肇庆市鸿斌园林工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区黄岗镇岗头村、黄岗南路北（马祯金宅）。
法定代表人：马祯金，该公司总经理。
上诉人许继波、肇庆市鸿斌园林工程有限公司(以下简称鸿斌公司)因劳动争议一案，均不服肇庆市端州区人民法院(2016)粤1202民初3156号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许继波、鸿斌公司的法定代表人马祯金到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
许继波提出上诉请求：一、维持一审判决第二、三、四项；二、变更一审判决第一项为：鸿斌公司向许继波支付住院工资�利待遇4200元、病休工资福利待遇12600元、营养费5000元、陪护费2800元,总计24600元；三、判令鸿斌公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审中许继波提交了由怀集县人民医院出具的医学诊断证明书，证明许继波需要住院治疗，建议休息4周。许继波的病情是需要定期回医院复查，在一审判决后，许继波的主治医师出具了“建议休息6周，加强营养”的意见，也证实许继波住院期间陪护人员每天2名，也就是许继波提交的新证据，足以证明其误工期以及营养费、陪护费的来源。综上所述，许继波提供新证据支持其上诉请求，请求二审法院依法改判。
鸿斌公司辩称：许继波是2015年8月4日住院，在8月10日应该出院，当时要求鸿斌公司给予3个月的停工留薪期工资，鸿斌公司不同意，许继波又住院至17日才出院。马祯金经常到医院看望许继波，也没有看到有人陪护，这�医院出具的假证据。许继波要求误工费没有法律依据，不属于工伤待遇范围。许继波所主张的交通费，有许多张同一时间的票据，与其住院时间不相符。根据工伤保险条例第二十五条规定，交通费只是100多元。营养费不属于工伤待遇范围。许继波主张休息停工留薪期工资不符合法律规定，不予认可。许继波不属于鸿斌公司职工，也没有签订劳动合同，按日工资计算不合理。
鸿斌公司提出上诉请求：一、撤销一审判决，改判鸿斌公司无需向许继波支付住院工资福利待遇4200元、病休工资福利待遇8400元及交通费500元；二、本案全部诉讼费用由许继波承担。事实和理由：1、许继波没有提供证据证实其日工资为300元，即使按照《广东省2015年度国有同行业工资标准》建筑业的工资为51588元／年计算，许继波的工资应为每天141元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，许继波必须提供由劳动能力鉴定委员会确认其医疗终结期，而许继波并没有提供该劳动能力鉴定结论书确认其医疗终结期。由于许继波的停工留薪期不能确定，因此根本不能依法计算其停工留薪期间的工资福利待遇，而一审法院判决鸿斌公司支付许继波住院及病休期间的工资福利待遇4200元、8400元明显缺乏依据。即使按照肇庆市劳动能力鉴定委员会的初次鉴定（确认）结论书，只确认许继波停工留薪期为2015年8月4日至2015年8月17日。但该结论书后被广东省劳动能力鉴定委员会作出复查鉴定结论书推翻，鉴定许继波的劳动功能障碍等级及生活自理障碍等级均不入级，在复查鉴定结论书中没有确认许继波存在停工留薪期，因此对其停工留薪期的工资福利待遇不能予以计算。2、许继波提供的交通票据中，有多张为同日同时间往程或返程的发票，根本不是其个人使用的票据；该交通票据与许继波的就诊时间并不吻合。该票据的关联性无法确定，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，许继波在城市间往返的交通费只能计算一次，根据怀集县至端州区的交通费62元一次，往返一次应计算为124元。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院支持鸿斌公司的上诉请求。
许继波辩称：肇庆市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定书，其中停工留薪期是没有变更的，许继波主张停工留薪期工资是符合法律规定。许继波属于工伤，鸿斌公司没有与许继波签订劳动合同，鸿斌公司属于非法用工，应支付许继波病休期间工资。许继波从肇庆到怀集所产生交通费是合法的，鸿斌公司应予赔偿。许继波提供的新证据没有疑点，并加盖医院的公章。鸿斌公司认为每日300元工资是错误的，主张按照同行业标准计算。但同行业每人工资是不同的，请求二审法院调查建筑行业的工资标准。许继波当时在鸿斌公司上班，所遭受伤害属于工伤就是鸿斌公司职工。
许继波向一审法院提起诉讼。请求判令：1、鸿斌公司支付许继波在2015年8月4日至2015年8月17日停工留薪期内工资福利待遇4200元；2、鸿斌公司支付许继波在停工留薪期后继续治疗期2015年8月18日至2015年11月4日工资福利待遇22800元；3、鸿斌公司支付许继波护理费4000元；4、鸿斌公司支付许继波住院伙食费300元；5、鸿斌公司支付许继波治疗期营养费1500元；6、鸿斌公司支付许继波医疗费4000元；7、鸿斌公司支付许继波交通费1500元。
一审法院审理查明：许继波受伤后，被怀集县人力资源和社会保障局认定为工伤，经肇庆市劳动能力鉴定委员会、广东省劳动能力鉴定委员会鉴定：“劳动功能障碍等级为不入级�生活自理障碍等级为不入级”。许继波因工伤医疗费和停工留薪期工资等向怀集县劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求鸿斌公司支付：医疗费4000元、误工费21000元、交通费1200元、营养费1500元、停工留薪期工资3900元。2016年9月24日，怀集县劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲案非字〔2016〕19号劳动争议裁决书，裁决：一、鸿斌公司支付许继波剩余部分医疗费4000元；二、鸿斌公司支付许继波交通费124元；三、驳回许继波第二、四、五项仲裁请求。许继波不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
关于2015年8月4日至2015年8月17日停工留薪期内工资福利待遇4200元问题。此时段为许继波工伤住院治疗期间，应当由鸿斌公司支付工资。许继波认为其日工资为300元，鸿斌公司虽然有异议，但没有举证证明异议成立，故该院采信许继波300元／日的主张，许继波住院期�工资4200元（300元／日×14日）。关于2015年8月18日至2015年11月4日工资福利待遇22800元问题。此为许继波工伤住院出院后病休期间的工资。许继波认为需休息3个月，鸿斌公司需支付工资福利待遇22800元；鸿斌公司不同意许继波的主张。在许继波工伤住院期间的2015年8月10日，怀集县人民医院出具医学诊断证明书，医生建议：“住院治疗，建议休息肆周”，此是治疗中开具的证明，但休息4周是从开具日开始计算期间，还是出院后才计算期间表述不明确，从伤者方面考虑，采用出院后才计算病休时间为宜，即鸿斌公司应付许继波病休工资福利待遇8400元（300元／日×28日）。许继波认为需休息3个月并无事实依据。关于医疗费4000元问题。此款已由仲裁裁决书确认，鸿斌公司对此数额没有提起诉讼，视为认可此款，此款已由许继波支付，故应由鸿斌公司退回许继波。关于护理费、营养费问题。许继波并无证据证明在住院期间发生了护理行为和需要加强营养，属举证不能，该两项请求不予支持。关于交通费问题。自发生工伤事故后，许继波为治疗和争取劳动权益需支出必要的交通费用，该院酌定交通费用为500元。上述鸿斌公司应支付许继波的款项为17400元（住院工资福利待遇4200元＋病休工资福利待遇8400元＋住院伙食费300元＋交通费用500元＋医疗费4000元）。
一审法院审理认为：本案系劳动争议。在诉讼中双方对医疗费4000元、住院伙食费300元无异议，该院予以认可。许继波被有关部门认定为工伤，在其治疗期间和病休期间理应享受相关的待遇，如住院工资福利待遇和病休工资福利待遇等，但有证据证明部分予以支持，而无证据证明部分不予支持；鸿斌公司关于许继波不享有停工留薪期工资待遇的抗辩，没有事实和法律依据，该院不�采信。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，判决：一、肇庆市鸿斌园林工程有限公司从该判决发生法律效力之日起十日内向许继波支付住院工资福利待遇4200元、病休工资福利待遇8400元；二、肇庆市鸿斌园林工程有限公司从该判决发生法律效力之日起十日内向许继波支付住院伙食费300元；三、肇庆市鸿斌园林工程有限公司从该判决发生法律效力之日起十日内向许继波支付医疗费4000元；四、肇庆市鸿斌园林工程有限公司从该判决发生法律效力之日起十日内向许继波支付交通费500元；五、驳回许继波的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由许继波负担2.5元、鸿斌公司负担2.5元。
二审中，鸿斌公司没有提供新证据；许继波提供2份新证据：1、怀集人民医院的住院诊断证明，拟证明许继波受伤需要休息的时间及需要陪护人员并加强营养；2、怀集卫生和计划生育局的答复，拟证明鸿斌公司认为许继波的诊断证明建议休息3个月是假的，所以要求怀集卫生和计划生育局进行答复，说明怀集人民医院出具的诊断证明是合理合法。
经质证，鸿斌公司认为该诊断证明是真的，但并不是事实，该证明是2016年年底出具的，当时广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定许继波伤残等级为未达级。且当时马祯金到怀集人民医院探望许继波时，许继波根本不需要人陪护，怀集人民医院作假证许继波需要陪护两人。
一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，2016年2月3日，肇庆市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定（确认）结论书，确认许�波的停工留薪期为2015年8月4日至2015年8月17日。2016年11月23日，怀集人民医院出具住院诊断证明，载明“医生意见：建议许继波休息6周，加强营养，定期回院复查，住院期间陪护人员2名每天”。许继波承认其在怀集人民医院住院治疗时，陪护两人是其母亲及医院护士，许继波没有支付陪护费给护士。
许继波认为其与马祯金口头达成每日工资300元。鸿斌公司马祯金认为：许继波是他人介绍过来工作的，当时试用是否有技术、能否做好工作才决定工资，结果第二日许继波就受伤；当时技术一般的工人工资150元／日，技术好的工人工资180元／日。
本院认为：本案是劳动争议，许继波在工作中发生事故导致受伤，被认定为工伤。鸿斌公司未依法为许继波缴纳工伤保险费，应承担支付许继波工伤保险待遇的民事责任。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、许继波的月平均工资如何认定；2、许继波的停工留薪期工资如何计算；3、鸿斌公司是否承担许继波护理费、营养费、交通费。
关于许继波的月平均工资如何认定的问题。因许继波工作后第二天受伤，双方对于许继波工资数额约定不明确，鸿斌公司聘请许继波从事铺砖工作，劳动强度较大，许继波主张其与鸿斌公司马祯金口头达成每日工资300元，比较符合建筑行业的工资水平。一审法院认定许继波每日工资300元并无不当，本院予以维持。鸿斌公司上诉主张许继波的日工资为141元的理据不足，本院不予采纳。
关于许继波的停工留薪期工资如何计算的问题。许继波于2015年8月4日受伤后被送往怀集人民医院住院治疗至2015年8月17日出院。肇庆市劳动能力鉴定委员会根据许继波的住院医疗终结期时间，确定许继波的停工留�期为2015年8月4日至2015年8月17日的认定依据充分，本院予以采信。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，许继波的停工留薪期工资为4200元（300元/日×14日）。根据《工伤保险条例》的相关规定，并没有病休工资福利待遇的赔偿项目，况且许继波未能提供劳动能力鉴定委员会确认其延长停工留薪期的依据，一审法院判决鸿斌公司支付病休工资福利待遇8400元给许继波不当，本院予以纠正。
关于鸿斌公司是否承担许继波护理费、营养费、交通费的问题。二审中许继波提供2016年11月23日怀集人民医院出具的住院诊断证明，载明许继波住院期间陪护人员每天2名。但许继波又承认其在怀集人民医院住院治疗时，陪护两人是其母亲及医院护士；许继波没有支付陪护费给护士。许继波住院期间由其母亲陪护，鸿斌公司没有派人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，应按照100元/日标准计算护理费，鸿斌公司应支付护理费1400元给许继波。根据《工伤保险条例》的相关规定，并没有营养费的赔偿项目。许继波上诉主张营养费的法律依据不充分，本院不予支持。许继波因住院治疗、康复及门诊治疗，其往返的交通费用及在怀集当地所需的交通费用，一审法院酌定交通费用为500元并无不当，本院予以维持。鸿斌公司上诉主张其应支付�通费124元给许继波的事实依据不足，本院不予采纳。双方对于许继波的住院伙食费300元、医疗费4000元均没有异议，应予认定。综上，鸿斌公司应向许继波支付的工伤保险待遇：停工留薪期工资4200元、护理费1400元、住院伙食费300元、医疗费4000元、交通费500元，合计10400元。
综上，许继波上诉请求护理费部分证据充分，本院予以支持；其他上诉请求依据不足，本院予以驳回。鸿斌公司上诉请求其不承担许继波病休工资福利待遇8400元的法律依据充分，本院予以支持；其他上诉请求理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但实体处理部分正确、部分不当，正确部分本院予以维持，不当部分本院予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持肇庆市端州区人民法院(2016)粤1202民初3156号民事判决第二、三、四判项；
二、撤销肇庆市端州区人民法院(2016)粤1202民初3156号民事判决第五判项；
三、变更肇庆市端州区人民法院(2016)粤1202民初3156号民事判决第一判项为：肇庆市鸿斌园林工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资4200元给许继波；
四、肇庆市鸿斌园林工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付护理费1400元给许继波；
五、驳回许继波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费共25元，由许继波负担10元�肇庆市鸿斌园林工程有限公司负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年七月二十日
书记员 何桂好