广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第565号
上诉人（一审原告）董学文。
委托代理人钟耀锋，广西金鸣律师事务所律师。
委托代理人熊天。
被上诉人（一审被告）李休文。
委托代理人蒙晓明，广西卓合律师事务所律师。
委托代理人高翔，广西丛中建律师事务所律师。
上诉人董学文因确认合同无效纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2013）星民初字第280号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月14日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2013年11月15日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人董学文的委托代理人钟耀锋、熊天，被上诉人李休文的委托代理人蒙晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：桂林市俪城酒店的经营者为被告李休文，经济性质为个体工商户。2011年2月28日，原告董学文与被告李休文签订了《股份转让和合作协议书》一份，该协议书第二条约定：“俪城酒店所有资产及权益作价人民币400万元，甲方自愿将其持有的俪城酒店的70%股份及依该股份享有的股东权益转让给乙方，股份转让款为人民币280万元。”第三条第2项约定：“本协议签订前俪城酒店的所有债权债务及由此引发的相关争议、纠纷由其自身负责，并承担相应的法律责任，与乙方无关。”甲方为被告李休文，乙方为原告董学文。协议签订后的2011年5月9日，原告董学文按照协议约定向被告李休文支付了股份转让款280万元，被告李休文在《股份转让和合作协议书》的最后一页空白处写有“共收到乙方股份款贰佰陆拾捌万（2680000元），另有120000元做酒店的流动资金”。原告董学文开始进入桂林市俪城酒店经营。2011年6月，原告董学文发现被告李休文在与其签订《股份转让和合作协议书》前已用桂林市俪城酒店向桂林银行叠彩支行抵押贷款300万元。2011年7月13日，被告李休文在原、被告所签订的《股份转让和合作协议书》上备注：“关于银行叁佰万的借款由本人李休文全权承担，与乙方无关，如有还不起由阳朔公园度假酒店做担保。”
一审法院另查明，桂林市俪城酒店于2013年2月以后停止经营，目前没有对其债权债务进行清算。
一审法院审理认为：本案的争议焦点有三：一是原、被告所签订的《股份转让和合作协议书》是否有效；二是被告是否应该退还原告因购买桂林市俪城酒店70%的股份所支付的股份转让款280万元；三是被告是否多收了原告的租金，如果多收了租金，是否应该退还。
针对本案的争议焦点，该院分析如下：一、原、被告所签订的《股份转让和合作协议书》是否有效的问题。原告诉请确认原、被告所签订的《股权转让和合作协议书》无效的理由有二：一是桂林市俪城酒店的经济性质是个体工商户，根据《个体工商户管理条例》的规定，个体工商户的经营权不得转让。二是原、被告签订《股权转让和合作协议书》之前，被告将桂林市俪城酒店的财产向桂林银行抵押贷款了300万元，未告知原告，对原告进行了欺诈。针对原告诉请的理由，该院认为：一、原、被告签订《股权转让和合作协议书》，原告购买的是桂林市俪城酒店70%的股权，不是经营权，被告还占有该酒店30%的股份，原、被告双方合作经营桂林市俪城酒店，是合伙关系，自然人之间合伙不违反法律规定。二、原、被告签订《股权转让和合作协议书》的第三条第2项明确约定了“本协议签订前俪城酒店的所有债权债务及由此引发的相关争议、纠纷由其自身负责，并承担相应的法律责任，与乙方无关”。乙方即本案原告。协议签订后的2011年7月13日，被告李休文再次在《股权转让和合作协议书》后备注：“关于银行叁佰万的借款由本人李休文全权承担，与乙方无关，如有还不起由阳朔公园度假酒店做担保。”由此看出，被告对于桂林市俪城酒店在原、被告签订合作协议之前所欠的债务并没有要求原告承担，在双方签订合作协议时已经明确了还款责任，根据双方签订的合作协议，桂林市俪城酒店在原、被告合作之前所欠的债务与原告无关。被告对于原告没有欺诈的故意也没有实施欺诈的行为，故该院对原告关于原、被告签订合作协议之前被告就桂林市俪城酒店所欠债务问题向其实施欺诈行为的陈述不予采信。原、被告是完全民事行为能力人，《股权转让和合作协议书》上的签名和捺印是原、被告二人本人的签名和捺印，根据上述分析，签订该协议是原、被告的真实意思表示，没有违反法律规定，被告也没有对原告实施欺诈，原、被告所签订的《股权转让和合作协议书》合法有效，故对原告要求确认《股权转让和合作协议书》无效的诉讼请求该院不予支持。
二、被告是否应该退还原告因购买桂林市俪城酒店70%股份所支付的股份转让款280万元的问题。原告要求退还280万元的股份转让款的理由是原、被告之间的《股权转让和合作协议书》无效。根据对第一个争议焦点的分析，《股权转让和合作协议书》合法有效，且原、被告双方对该协议的权利与义务已经实际履行，原告基于该协议无效要求退还股份转让款280万元的理由不成立，该院不予支持。
三、被告是否多收了原告的租金，如果多收了租金，是否应该退还的问题。该院认为原告诉请确认原、被告签订的协议效力从而要求退还股份转让款与被告是否多收了原告的租金是两个不同的法律关系，原、被告之间是合伙关系，处理合伙人之间的债权债务问题首先应该对合伙事项进行清算，故对于被告是否多收了原告的租金问题，本案不予处理，原告可另觅其他途径解决。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告董学文的诉讼请求。本案一审案件受理费31272元，由原告董学文承担。
上诉人董学文不服一审判决，上诉称：一审判决定性不当，在认定事实、适用法律和实体判决上均有错误。本案双方当事人讼争的是合同效力问题，案由应当定为确认合同无效纠纷，一审判决认定为股权转让纠纷显然错误。一审判决认定双方当事人签订的《股份转让和合作协议书》合法有效，驳回上诉人的一审诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据。（一）被上诉人李休文将已设置贷款抵押的桂林市俪城酒店股份转让给上诉人，既未告知受让人即上诉人酒店已经设置为贷款抵押物，也未通知抵押权人桂林银行叠彩支行和经过其同意，违反我国《担保法》第四十九条的强制性规定，其转让行为无效。（二）桂林市俪城酒店在转让前由被上诉人个人经营，领取了《个体工商户营业执照》，酒店的全部资产和经营权均属于被上诉人个人，不存在股份分配的问题。根据双方签订的《股份转让和合作协议书》第五条的约定，被上诉人转让的是酒店个体工商户经营权。在上诉人按照协议约定向被上诉人支付了转让款280万元之后，俪城酒店由上诉人接收并实际独立经营和管理，其《个体工商户营业执照》上的经营者仍为被上诉人，没有变更为合伙企业。因此，双方签订的《股份转让和合作协议书》，表面上是俪城酒店股份的转让，实际上是经营权的转让。个体工商户的经营权即经营资格只能通过行政许可取得，不能通过转让取得。《个体工商户条例》第十条规定，禁止个体工商户转让经营权。被上诉人将桂林市俪城酒店的经营权转让给上诉人，严重违反了《个体工商户条例》第十条以及《行政许可法》第九条的强制性规定，双方签订的《股份转让和合作协议书》应属于无效合同。（三）被上诉人在与上诉人签订《股份转让和合作协议书》时，并未告知上诉人已以酒店抵押贷款300万元的事实，其存在欺诈的故意，也实施了欺诈的行为。被上诉人违法转让个体工商户的经营权，双方签订的《股份转让和合作协议书》因存在违反《担保法》等法律法规的强制性规定的情形，该协议自始无效，被上诉人依据该无效合同收取上诉人支付的酒店转让款280万元，应当予以返还，由此造成上诉人的利息损失，被上诉人也应当赔偿。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。在二审庭审中，上诉人一方当庭表示放弃要求被上诉人退回多收的房屋租金114336元的一审诉讼请求。
被上诉人李休文答辩称：一、上诉人与被上诉人签订的《股份转让和合作协议书》是双方真实意思表示，合法有效，不存在法律规定的合同无效的情形。1、被上诉人向上诉人转让的标的物是桂林市俪城酒店70%的股权，而不是俪城酒店的资产，该股权未设置任何抵押，故上诉人引用《担保法》的相关条款主张该合同无效不符合本案事实和法律规定。2、上诉人与被上诉人之间成立合伙法律关系，对内按出资比例分配利润，分担风险，对外承担连带责任。被上诉人对上诉人并非转让经营权，也不存在任何欺诈。上诉人主张合同无效没有法律依据。二、既然《股份转让和合作协议书》是有效的，上诉人基于合同无效要求退款的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请二审法院予以维持，驳回上诉。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、是否存在并且因被上诉人李休文违反《担保法》的规定擅自转让已经设置抵押的桂林市俪城酒店资产的情形而导致双方签订的《股份转让和合作协议书》无效；二、是否存在并且因被上诉人违法转让桂林市俪城酒店的个体工商户经营权的情形而导致双方签订的《股份转让和合作协议书》无效。
本院认为：本案上诉人董学文与被上诉人李休文主要争讼的是双方签订的《股份转让和合作协议书》的效力问题。认定合同效力应当贯彻尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时双方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。根据《最高人民法院关于正确适用＜合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定中的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
关于争议焦点一。涉案的桂林市俪城酒店在被上诉人将70%的股份及相关的股东权益转让给上诉人之前，酒店的全部资产（除房产外）属于被上诉人个人所有，被上诉人以酒店资产作为其向银行贷款300万元的抵押物，抵押效力当然应及于其此后将酒店资产拆分后转让给上诉人的股东权益。在双方签订《股份转让和合作协议书》时，被上诉人在讼争协议上保证其所转让的酒店股份没有设置任何抵押，系隐瞒事实的虚假承诺，被上诉人亦无证据证明在双方签订讼争协议时其已经告知上诉人酒店资产已经抵押以及其已经通知抵押银行。但上诉人在2011年6、7月间得知酒店资产已经由被上诉人抵押给贷款银行后，仅要求被上诉人另行作出还款承诺，并没有以此主张合同无效，而是相反继续履行双方签订的讼争协议，故上诉人事后已经对被上诉人将酒店资产设置抵押的事实进行了追认；而从2011年6月30日贷款银行出具给酒店的贷款对账单（客户联）系交由上诉人收执并由上诉人自行在本案中提供出来作为其诉讼证据这一事实来看，当时贷款银行对酒店的经营者已经部分发生变更、原设置抵押的酒店资产已经部分转让给上诉人的情况理应有所了解，但在本案中无证据证明贷款银行在得知上述情形后提出异议，故贷款银行对被上诉人转让已经设置抵押的酒店资产事实上事后也是予以默认的。因此，尽管被上诉人在与上诉人签订讼争协议时存在未告知上诉人转让的酒店资产已经设置抵押和未通知抵押银行而擅自转让已经设置抵押的酒店资产的事实，上诉人和抵押银行当时可以根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的效力性强制性规定主张讼争协议无效，但实际上事后上诉人和抵押银行在得知上述情形后却分别对被上诉人的抵押行为和转让行为予以了追认，特别是上诉人此后还继续履行了双方签订的讼争协议，因客观事实已经发生变更，在本案中已经失去了继续适用《中华人民共和国担保法》第四十九条规定的事实要件。至上诉人提起本案诉讼时，其再以《中华人民共和国担保法》第四十九条的效力性强制性规定作为其主张双方讼争协议无效的法律依据，已不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案的讼争协议，系双方当事人于2011年2月28日订立，上诉人上诉主张适用的《个体工商户条例》自2011年11月1日起才施行。根据我国法不溯及既往的法律适用原则，对于双方讼争协议的效力问题，应适用该协议订立时尚在实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》，而不应适用事后才实施的《个体工商户条例》。其实，不论是当时正在实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》，还是后来才实施的《个体工商户条例》，都是允许个人经营的个体工商户改变或变更经营者的，只不过须履行一定的法律手续。《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定，“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”。《个体工商户条例》第十条第二款规定，“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”。《行政许可法》第九条规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”。在本案中，被上诉人作为涉案酒店原个体经营者的经营资格，依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定的条件和程序，可以合法转让，也是在《行政许可法》第九条规定的应有含义之内。因此，上诉人上诉主张被上诉人通过签订讼争协议，违法向其转让涉案酒店的个体工商户经营权，系对相关法律规定的错误理解，本院对于该上诉主张亦不予采纳。
综上所述，本案双方当事人讼争的《股份转让和合作协议书》，是双方在订立时的真实意思表示，在订立时存在的违反《担保法》第四十九条的效力性强制性规定的情形，事后经上诉人和抵押银行的追认已经消除，上诉人再提起本案诉讼要求确认该协议无效，已失去事实依据和法律依据。上诉人基于该协议无效提出的要求被上诉人退还股份转让款280万元及支付该款利息144787元的诉请，亦因失去前提条件，不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处分正确，本院予以维持。上诉人上诉的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费31273元，由上诉人董学文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二0一四年元月九日
书 记 员 杨炜玮