山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1383号
上诉人（原审被告）：枣庄镜淇建筑安装工程有限公司，住所地枣庄高新区兴仁办事处泰山路98号。
法定代表人：庞忠华，经理。
委托诉讼代理人：赵伟，山东薛国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶德仲，男，1980年2月14日出生，汉族，居民，住枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。
原审被告：枣庄金坤置业有限公司，住所地枣庄市薛城区邹坞镇甘霖卫生院北邻。
法定代表人：胡安勇，经理。
上诉人枣庄镜淇建筑安装工程有限公司因与被上诉人叶德仲，原审被告枣庄金坤置业有限公司建设工程�工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
枣庄镜淇建筑安装工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院对被上诉人2014年11月7日出具的20万元工程款收到条不予认定是错误的。收到条是被上诉人亲自向上诉人书写，2013年12月5日，被上诉人向原审被告的法定代表人胡安勇借款20万元用于承建工程，该笔借款是由原审被告枣庄金坤置业有限公司的法定代表人胡安勇通过银行转账的方式向被上诉人支付，被上诉人出具借条一份，后上诉人、叶德仲、原审被告三方协商将被上诉人向原审被告的借款20万元转为上诉人承建的甘霖花园10号、13号楼的工程款。2015年10月8日原审被告法定代表人胡安勇出具证明一份，证实被上诉人于2013年12月5日借款20万元转为上诉人承建的甘霖花园10号、13号楼工程款。因此，上诉人已经向被上诉人支付工程款金额为1339600元，而不是1139600元。2、原审法院应将被上诉人承担的税金直接从工程款中扣减，上诉人与原审被告签订的建筑工程施工合同中明确约定由发包方代扣代交税金，上诉人与被上诉人签订的公司内部承包协议也明确规定工程承包以上诉人与原审被告签订的合同为依据，枣庄信合诚建设项目管理有限公司出具的10号、13号楼工程审计结果中包含了税金，被上诉人主张的诉讼请求并没有扣除税金，故应从被上诉人主张的工程款中依照法律规定直接将税金222576元扣除。3、上诉人不存在违约行为，被上诉人主张利息没有事实及法律依据。上诉人已按照合同约定按工程进度拨付了70%的�程款，已支付标准层一层工程款的70%计1339600元，被上诉人从2014年3月11日无故擅自停止施工致使工程无法按期完工，直到现在工程还没有完工，被上诉人在原审庭审中已经承认其停工的事实，原审法院也予以认定，被上诉人的行为已违反合同约定，其无权要求剩余30%的工程款，该案的工程审计报告中的工程量并非被上诉人主张支付全部工程款的依据，该审计结果包含被上诉人停工后他人继续施工的工程款。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
叶德仲辩称：1、被上诉人是否与胡安勇存在借贷关系与本案无关联；2、本案的工程款是否涉及税金不属于人民法院审理民事案件的范畴；3、上诉人存在违约行为，2015年6月1日该工程作出咨询报告书后，已明确上诉人应付工程款金额，但上诉人未付款构成违约。综上，请求驳回上诉，维持原判。
枣庄�坤置业有限公司未答辩。
叶德仲向一审法院提出诉讼请求：1、要求判令被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司向原告支付工程款883,825.91元及利息（利息以883,825.91元为基数，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年6月1日起至判决生效之日止）；2、判令被告枣庄金坤置业有限公司在欠付工程款的范围内承担还款责任；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：2013年6月20日，被告枣庄金坤置业有限公司与被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：由被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司承包被告枣庄金坤置业有限公司开发的“枣庄市薛城区邹坞镇甘霖社区建设”项目，合同工期2013年7月6日至2014年2月6日，共计210天，合同价款约16,000,000元，工程款按进度分五次拨付，余款5%作为质保金。同时还约定�由发包方代扣税金，质量保修期从工程实际竣工之日算起，发包人在分项质量保修期满14天内，将剩余保修金及利息返还承包人。2013年7月6日，被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司与原告叶德仲签订《公司内部承包协议书》，协议约定：被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司将上述工程转包给无建筑资质的原告，由原告对上述工程进行实际施工，被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司收取工程总造价的4%的管理费（不含税）等。协议签订后，原告开始施工至2014年3月11日，原告因与被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司拨付工程款等原因停止施工，随后被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司将剩余工程交由四川五行劳务工程有限公司继续施工，目前仍未完工。2014年1月25日、1月28日、1月29日被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司分三次通过银行汇款向原告拨付工程款共计1,139,600元，被告枣庄金坤置业有限公司已拨付被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司叶德仲施工的10#、13#楼部分工程款，尚欠被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司一定数额的工程款未支付。
原告停止施工后，被告枣庄金坤置业有限公司委托枣庄信合诚建设项目管理有限公司对甘霖社区10#、13#楼（枣庄镜淇建筑安装工程有限公司叶德仲施工部分）工程造价审计，2015年6月1日枣庄信合诚建设项目管理有限公司作出[2015]XHC-074号《工程造价咨询报告书》，对原告施工的甘霖社区10#、13#楼工程审定工程造价为2,023,425.91元（含税）。被告枣庄金坤置业有限公司、被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司均在《工程造价咨询报告书》签字、盖章予以确认，且被告枣庄金坤置业有限公司与被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司在《工程造价咨询报告书》注明双方据以上工程造价结果办�工程价款结算。
庭审中，被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司陈述：2013年11月7日，其公司还支付给原告甘霖花园（10#、13#）楼工程款200,000元并提交了原告叶德仲亲笔书写的收到条一份予以证实。但原告叶德仲在庭审中否认收到了该款，并认为收条中将“2014”年11月修改为“2013”年11月。同时，原告叶德仲还认为，按照交易惯例，原告先出具收到条交给被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司，被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司经过内部审批再通过银行办理付款，因为前三次付款均是通过银行转账办理的付款。
本案在审理期间，被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司总经理胡安东向法庭陈述，原告叶德仲于2013年11月7日书写收条中的款项被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司已经付清。因公司没有固定的会计，该款并没有会计账目。还陈述，该款的资�来源为胡安东平时积累的个人财产，平时都存放在家里，因其他原因不愿意把钱款存放在银行。
一审法院认为，被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司与被告枣庄金坤置业有限公司签订《建筑工程施工合同》后，又与原告叶德仲签订了《公司内部承包协议书》，将承建的“枣庄市薛城区邹坞镇甘霖社区建设”项目全部交由原告施工，原告并非被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司的工作人员，因此原告与被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司并非内部承包合同关系，而是转包合同关系，因原告不具备建设工程的施工资质，原告与被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司的转包合同无效。
虽然转包合同无效，但被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司已将剩余工程交由四川五行劳务工程有限公司继续施工，原告叶德仲施工结束时的状态已经不存在。鉴于被告枣�金坤置业有限公司已委托枣庄信合诚建设项目管理有限公司对原告施工完毕的10#、13#楼工程已进行审计，审计造价为2,023,425.91元，且被告枣庄金坤置业有限公司、被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司均在《工程造价咨询报告书》签字、盖章予以确认，同时被告枣庄金坤置业有限公司与被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司在《工程造价咨询报告书》注明双方据以上工程造价结果办理工程价款结算，故原告按照审计的工程造价2,023,425.91元，要求被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司支付剩余工程款及利息的请求符合法律规定。
对于原告叶德仲要求的剩余工程款的数额问题，一审法院认为，原告叶德仲与被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司无争议的已付款项为“2014年1月25日、1月28日、1月29日被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司分三次拨付工程款共计1,139,600元”，该数额予以确认。对于“2013”年11月7日收到条中载明的200,000元原告叶德仲是否实际收到的问题，首先该收到条落款时间存在修改的地方，属于瑕疵证据。因该收到条系被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司持有，故对修改的原因及是谁修改的应承担举证责任，但被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司并未提交证据予以证明。其次，被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司作为有限责任公司，应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度并在每一会计年度终了时编制财务会计报告。但被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司在庭审中并未提交相关的财务会计凭证印证其已付200,000元的事实。最后，被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司于2014年1月25日、1月28日、1月29日的付款习惯均系银行汇款的方式，唯独存在争议的款项系现金支付且系胡安东个人家里的现金支付给原告，故被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司及胡安东的陈述，不具有合理性。综上，原告叶德仲并未于“2013”年11月7日实际收到被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司给付的200,000元工程款，被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司提交的该收到条不具有证明力。原告叶德仲要求被告支付剩余的工程款883,825.91元据有事实依据。但是，枣庄信合诚建设项目管理有限公司对原告施工完毕的10#、13#楼工程审计结果中包含了税金，从原告叶德仲主张的诉求来看，其并未扣除税金，故原告主张的剩余工程款中应当依照法律规定将税款扣除。另外，被告枣庄金坤置业有限公司与被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司约定存在5%的质保金，且涉案工程目前仍未竣工，故作为实际施工人的原告理应扣除总工程款的5%作为质量保修金较为合理。即2,023,425.91元*5%=101,171.30元。待质保期满，原告叶德仲再要求被告枣庄金坤置业有限公司或被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司按照约定返还。综上所述，原告叶德仲主张的工程款数额应为782,654.61元（含税）。
对于原告叶德仲主张的利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告与被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，故原告叶德仲按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张利息，符合法律的规定。鉴于本涉案工程为“半拉子”工程，原告叶德仲主张的利息从审计报告作出之日计算较为合理。
对于原告要求被告枣庄金坤置业有限公司在欠付被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司工程款的范围内支付原告工程款的问题。被告枣庄金坤置业有限公司在原审时辩称已经不欠被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司工程款，但被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司陈述被告枣庄金坤置业有限公司尚欠工程款683,825.91元工程款未支付，而被告枣庄金坤置业有限公司并未提交证据证明不欠枣庄镜淇建筑安装工程有限公司的工程款，因此被告枣庄金坤置业有限公司应在欠付工程款683,825.91元范围内对原告承担责任。
对于被告枣庄金坤置业有限公司辩称原告未按照约定施工期间竣工，拖延工期，是严重的违约行为的问题，一审法院认为如认为原告拖延工期违约，可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司支付原告叶德仲工程款782,654.61元（含税）及利息（以782,654.61元为基数，自2015年6月1日起至本判决生效之日止，按照同期中国人民银行基准贷款利率计算），于判决生效后十日付清；二、被告枣庄金坤置业有限公司在欠付工程款683,825.91元范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,638元，由被告枣庄金坤置业有限公司、被告枣庄镜淇建筑安装工程有限公司负担。
二审中，枣庄镜淇建筑安装工程�限公司提交枣庄金坤置业有限公司法定代表人胡安勇于2015年10月8日出具的证明一份，证明被上诉人于2013年12月5日借款20万元转为上诉人承建的甘霖花园10号、13号楼工程款。并对叶德仲于“2013”年11月7日出具200,000元收条的形成经过解释为：2013年12月5日，被上诉人向原审被告的法定代表人胡安勇借款20万元用于承建工程，该笔借款是由原审被告枣庄金坤置业有限公司的法定代表人胡安勇通过银行转账的方式向被上诉人支付，被上诉人出具借条一份，后上诉人、叶德仲、原审被告三方协商将被上诉人向原审被告的借款20万元转为上诉人承建的甘霖花园10号、13号楼的工程款。叶德仲对该份证明发表质证意见，认为借条系复印件，是否存在债权抵消问题应由双方当事人达成一致，该借条载明时间是2013年12月5日，注明转为工程款时间为2015年10月8日，该证据持有人是金坤公司，金坤公司在本案一审、二审、重审中并未举证，该证据不属于新证据。证明属于单方的陈述内容，不予认可。本院认为枣庄镜淇建筑安装工程有限公司在二审中提交的枣庄金坤置业有限公司法定代表人胡安勇于2015年10月8日出具的证明，因枣庄金坤置业有限公司二审未出庭参加诉讼，未对该份证明的真实性发表质证意见，本院对该证明的真实性无法核实，不能作为有效证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，枣庄金坤置业有限公司对叶德仲施工完成的10#、13#楼工程已进行审计，各方均认可工程造价为2,023,425.91元。对于枣庄镜淇建筑安装工程有限公司已给付叶德仲工程款，双方争议的是“2013”年11月7日收条中载明的200,000元，是否实际给付的问题。枣庄镜淇建筑安装工程有限公司在一审中陈述20万元是公司法定代表人胡安东以现金方式支付的，资金来源为胡安东平日积累的个人财产，平时都放在家里，因其他原因不愿意存在银行，也没有财务会计凭证。但在二审中提交枣庄金坤置业有限公司法定代表人胡安勇于2015年10月8日出具的证明，主张20万元借款经协商抵消欠付工程款20万元。因枣庄镜淇建筑安装工程有限公司对20万元收条是否支付以及以何种方式支付在一、二审中表述不一致，且未提交充分有效的证据加以证明，对枣庄镜淇建筑安装工程有限公司关于已经向叶德仲支付工程款1339600元的主张，本院不予支持。关于枣庄镜淇建筑安装工程有限公司主张应从工程款中直接扣除税金222576元。因枣庄镜淇建筑安装工程有限公司未提交已代扣代缴涉案工程完税发票，故对其上诉主张，本院不予支持。涉案工程造价已经枣庄金坤置业有限公司委托审计确认，具备工程款结算条件，一审法�依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决枣庄镜淇建筑安装工程有限公司自审计报告作出之日，按照同期中国人民银行贷款利率计算并支付利息，符合法律规定，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12638元，由上诉人枣庄镜淇建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年八月二十八日
书记员 吴 凡