河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00004号
上诉人（原审原告）：薛某。
委托代理人：闫娇敏，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内乡县妇幼保健院。住所地：内乡县城关镇县衙路。
法定代表人：孙继中，该院院长。
委托代理人：刘华丽，该院工作人员。
委托代理人：李建伟，河南菊城律师事务所律师。
上诉人薛某与上诉人内乡县妇幼保健院为医疗损害赔偿纠纷一案，薛某于2004年6月19日向内乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令内乡县妇幼保健院赔偿各项损失85000元。诉讼中变更诉讼请求为563952．42元。原审法院于2013年11月5日作出(2004)内法民初字第1473号民事判决。薛某、内乡县妇幼保健院均不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人薛某的委托代理人闫娇敏，被上诉人内乡县妇幼保健院的委托代理人刘华丽、李建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年1月8日，薛某因小孩临产入住内乡县妇幼保健院，在生产过程中，经诊断为“在生产过程中出现困难”的结论，内乡县妇幼保健院即对薛某实施了会阴侧切手术，后小孩顺利出生。1月11日，薛某出院后一直感觉下身不适，经常渗黄水，于2003年8月16日，第二次入住内乡县妇幼保健院治疗，内乡县妇幼保健院不同意接收，但薛某坚持住院，并要求内乡县妇幼保健院从县人民医院请专家进行手术，内乡县妇幼保健院告知薛某可能存在的风险，并由薛某在风险告知书上签字。后内乡县妇幼保健院为其进行“瘘管切除挂线引流术”，同月28日出院，后薛某一直漏便，薛某先后在郑大一附院门诊、河南省肛肠病医疗中心、河南中医学院第一附院郑州市第五人民医院门诊检查，均诊断为：肛门括约肌受损，部分断裂。薛某遂找内乡县妇幼保健院协商，双方因赔偿数额存在差距较大，未能达成一致意见。薛某于2004年6月19日诉至原审法院，要求内乡县妇幼保健院赔偿其各项损失共计85000元，并提出司法鉴定申请。原审法院受理此案后，于2004年6月26日委托南阳溯源司法鉴定所进行鉴定，因双方配合不力，该所一直未出具鉴定结论。2010年12月9日，薛某个人委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人薛某大便轻度失禁已构成伤残六级”，薛某支出鉴定费780元。内乡县妇幼保健院对其伤残等级不服，申请重新鉴定。2012年3月16日，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：“1、内乡县妇幼保健院在对被鉴定人薛某实施的诊疗过程中存在医疗过错；该过错与薛某肛门括约肌松弛损害后果之间存在因果关系。2、被鉴定人薛某目前遗留排便轻度障碍的后遗症相当于职工工伤六级伤残”，薛某支出鉴定费10000元。薛某于2012年6月7日变更诉请为赔偿损失563952．42元。另查明，薛某女儿薛小某生于2004年1月8日，薛某姐妹三人，薛某父亲薛某某生于1946年9月30日，母亲杨某生于1945年1月23日，三人均系非农业户口。2011年河南省城镇居民人均消费性支出(平均生活费)为12336．47元／年。2011年度城镇居民最低生活保障标准为260元。
原审法院认为：公民健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案薛某在小孩临产时到内乡县妇幼保健院就诊，内乡县妇幼保健院作为医疗机构，应当提供符合国家规定的医疗服务，诊疗过程中薛某也应当配合治疗病患。内乡县妇幼保健院在对薛某实施的第二次诊疗过程中存在医疗过错，该过错与薛某肛门括约肌松弛损害后果之间存在因果关系，但该过错行为医疗机构不存在主观上的故意，对此，内乡县妇幼保健院应对薛某的损害后果承担相应的法律责任。薛某在内乡县妇幼保健院处就医，应当听从内乡县妇幼保健院的医疗建议，因其未能正确采纳，导致手术风险存在，对其身体造成的损害后果，薛某也应承担相应的责任。双方的责任比例应按4：6划分为宜。内乡县妇幼保健院辩称，薛某的人身损害与其诊疗之间无因果关系，不同意赔偿。原审法院认为，薛某所举证据及司法鉴定书均证实薛某的损害与内乡县妇幼保健院诊疗行为之间存在因果关系，故内乡县妇幼保健院此辩称理由不能成立。关于该案是适用《医疗事故处理条例》还是适用《中华人民共和国侵权责任法》的问题。原审法院认为，薛某于2004年提起诉讼，但因长时间不能做出相关鉴定而致审理期限过长，薛某2012年诉讼请求的变更，不属于重新立案。按照最高人民法院的《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》规定，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《中华人民共和国侵权责任法》，而此案受理在此之前，故本案应适用《医疗事故处理条例》处理。关于薛某要求后期康复费的诉请，因此项费用尚未产生，不能确定具体金额，可待其实际费用发生后另行处理。故原告可获赔具体数额及项目如下：一、医疗费2352．35元(不含内乡县妇幼保健院免收的部分)；二、交通住宿费3141.9元；三、误工费，16天×50元／天=800元；四、住院伙食补助费每天30元×16天=480元；五、护理费，50元×16天=800元；六、营养费16天×20元=320元；七、残疾补助费，依照薛某受损害的程度及内乡县妇幼保健院的主观过错程度，可酌定赔偿20年，因该案辩论终结在2012年，故其标准可依据，2011年城镇居民人均消费支出12336.47元计算，为246729.4元；八、被扶养人生活费共计54600元，其中薛小某260元×12个月×15年÷2人为23400元、薛某某260元×12个月×15年÷3人为15600元、杨某260元×12个月×15年÷3人为15600元，九、精神损害抚慰金，考虑薛某伤残及精神受损害程度及医院主观过错等方面因素，酌定按2年计算为宜，即12336.47元／年×2年为24672.94元。以上共计333896．59元，内乡县妇幼保健院应承担60％为200337元。原审法院依据《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条之规定，判决如下：内乡县妇幼保健院在本判决生效后十日内赔偿薛某医疗费、交通住宿费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计200337元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8400元，鉴定费10780元，由原告薛某承担6500元，内乡县妇幼保健院承担12680元。
薛某上诉答辩称：一、原审判决薛某承担40%的责任没有事实和法律依据。原审判决认定第二次住院系薛某强行入住认定事实错误。二、原审判决适用《医疗事故处理条例》属适用法律错误，该案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。薛某起诉时《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均已颁布实施，薛某作为赔偿权利人，有权选择医疗事故赔偿或医疗过错赔偿，薛某在起诉时就选择了医疗过错赔偿，原审中医患双方均同意原审法院委托鉴定机构申请医疗过错鉴定，并作出了医疗过错及因果关系鉴定。原审法院在薛某和内乡县妇幼保健院均未主张医疗事故的请求时适用《医疗事故处理条例》判决属适用法律错误。三、原审判决赔偿数额计算错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，该案的赔偿数额应为：医疗费2352.35元、误工费44369.2元、护理费1218.6元、住院伙食补助费2700元、营养费900元、交通和住宿费3141.9元、鉴定费10780元、残疾赔偿金181948元、被扶养人生活费166542.37元、精神抚慰金50000元，共计463952.42元。四、该案原审法院从立案到判决用了近10年，严重超过案件审理期限，侵害了薛某的合法权益。
内乡县妇幼保健院上诉答辩称：一、鉴定结论显示，薛某低位肛瘘的形成与我院实施的会阴左斜切除术无因果关系。其后薛某强行入住我院，并自请外院医生实施的手术不是我院的医疗行为，与我院不存在实质上的医患关系。薛某的伤残主要是其本人的过错引起的，我院没有明显过错，原审判决我院承担主要责任不当。二、原审判决适用法律正确，但赔偿标准错误。1、该案发生于2003年，立案于2004年，赔偿标准应适用2003年的统计标准计算赔偿数额，原审判决适用2012年的统计标准计算错误。2、按《医疗事故处理条例》该案的被扶养人生活费应当按照居民最低生活保障标准计算，原审判决以城镇居民人均消费支出标准计算错误。同时薛某某系退休干部，有固定收入，不应再计算被扶养人生活费。三、该案严重超期，程序违法。
结合双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决适用法律是否正确；2、原审判决对双方责任比例的划分是否适当；3、原审判决认定的赔偿数额是否适当。
二审中双方当事人均未向法庭提交新证据。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：2002年9月1日起实施的《医疗事故处理条例》是调整医疗机构及其医务人员与患者因医疗事故产生的纠纷。医疗机构及其医务人员在医疗活动中造成患者人身损害是否构成医疗事故，应当有卫生行政部门或负责医疗事故鉴定工作的机构作出认定。而该案薛某及内乡县妇幼保健院均未申请对该案的医疗活动是否构成医疗事故及事故等级进行认定，薛某是以一般医疗侵权纠纷为由向原审法院提起的诉讼，故该案不存在适用《医疗事故处理条例》的前提条件，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行处理，原审法院适用法律错误，本院予以纠正。该案内乡县妇幼保健院在薛某生产过程中实施了会阴侧切手术，薛某出院后因一直感觉下身不适，又二次入住内乡县妇幼保健院治疗，内乡县妇幼保健院又二次对其实施了“瘘管切除挂线引流术”，造成了薛某肛门括约肌松弛的损害后果，内乡县妇幼保健院的医疗活动经司法鉴定存在过错，且该过错与薛某肛门括约肌松弛的损害后果存在因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，对薛某的损失内乡县妇幼保健院应当承担全部赔偿责任。内乡县妇幼保健院并未举证证实薛某肛门括约肌松弛的损害后果是因薛某自身原因或自身过错引起的，原审判决认定薛某对其损害后果承担部分责任不妥，本院予以纠正。内乡县妇幼保健院称第二次手术是薛某强行入院自己指定外医院医生做的，薛某应承担主要责任，但内乡县妇幼保健院并未出具有效证据予以证实，薛某亦不予认可，同时患者既然已入院治疗，医疗机构就应当对患者负责，对其医疗活动承担责任，故对该辩称理由本院不予采信。关于薛某的损失数额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定认定如下：一、医疗费2352.35元；二、交通费3141.9元；三、误工费。薛某自2003年元月至2005年3月期间不能上班，按2002年薛某工资每月550元计算为550×26=14300元；四、住院伙食补助费30元×16天=480元；五、护理费50元×16天=800元；六、营养费16天×20元=320元；七、残疾赔偿金。一审法庭辩论终结前受诉法院所在地上年度即2011年度河南省城镇人均可支配收入为18194.80元，薛某的伤残等级为6级，据此计算薛某的残疾赔偿金应为：18194.80×20×50%=181948元；八、被抚养人生活费。一审法庭辩论终结前受诉法院所在地上年度即2011年度河南省城镇人均消费支出为12336.47元，被扶养人薛某女儿薛小某9周岁，父亲薛某某66周岁，母亲杨某67周岁，据此计算，女儿薛小某，12336.47×9÷2×50%=27757元，父亲薛某某，12336.47×14÷3×50%=28785元，母亲杨某，12336.47×13÷3×50%=26729元，共计83271元；九、精神抚慰金酌定为25000元。以上共计311613.25元。内乡县妇幼保健院上诉称应当按照2003年的相关标准计算各项费用的理由与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、撤销内乡县人民法院(2004)内法民初字第1473民事判决；
二、内乡县妇幼保健院在本判决生效后十日内赔偿薛某各项损失311613.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8400元，鉴定费10780元，二审案件受理费7700元，共计26880元，薛某承担7200元，内乡县妇幼保健院承担19680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚跃伟
代理审判员 沈 飞
代理审判员 马 蕊
二〇一四年三月四日
书 记 员 郭 娟