湖北省郧西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0322刑初81号
公诉机关湖北省郧西县人民检察院。
被告人吴雨培，男，1987年5月16日出生，汉族，大学文化，系郧西县社会救助局工作人员。出生地湖北省郧西县，户籍所在地郧西县，住郧西县。因涉嫌贪污罪，于2016年11月18日被郧西县人民检察院决定刑事拘留，同年12月2日被取保候审。因违反取保候审规定，于2016年12月31日被郧西县检察院决定刑事拘留。2017年1月10日经十堰市人民检察院决定对其逮捕，同年1月13日由郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。
辩护人谌甲军，湖北正星律师事务所律师。
湖北省郧西县人民检察院以西检公诉刑诉[2017]81号起诉书指控被告人吴雨培犯贪污罪，于2017年7月3日向本院提起公诉，2018年2月1日以西检公诉刑变诉[2018]1号变更起诉决定书指控被告人吴雨培犯滥用职权罪、贪污罪而变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省郧西县人民检察院指派检察员柯雪峰出庭支持公诉，被告人吴雨培及其辩护人谌甲军到庭参加了诉讼。期间湖北省郧西县人民检察院于2017年9月22日和2018年1月12日两次建议对本案延期审理。2018年2月1日建议恢复审理。本案现已审理终结。
湖北省郧西县人民检察院指控：被告人吴雨培在郧西县社会救助局工作期间，负责该局的医疗救助业务办理及救助对象档案管理等工作，其在医后救助业务办理过程中，不认真履行职责，违反国家规定，于2013年4月至2016年9月期间，明知陈某2、陈某1、魏某、李某1等共计42人不符合救助条件，擅自编造这些人员患大病及住院结算的信息，并且通过大病救助网上系统操作审批后，开具黄某,4、高某1、高某2等共计11人的资金支付凭证，由郧西县新型合作医疗管理办公室进行资金兑付。其余人员的救助信息由被告人经手报送至邮政银行进行拨款支付，造成社会救助资金损失共计人民币50.6381万元；2013年3月至2016年11月期间，被告人吴雨培利用自己办理医后救助业务工作的职务便利，编造李某3、邓某、周某2等共计35人患病及住院结算的信息，并且通过大病救助网上系统操作审批后，将救助信息报送至邮政银行拨款支付，而后被告人将款项取出，通过此种手段侵吞并骗取社会救助资金82笔，共计人民币54.1706万元。公诉机关认为，被告人吴雨培的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款和第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当分别以滥用职权罪、贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处，并随案移送了相关证据材料。
被告人吴雨培辩称，对检察院指控的事实及罪名均有异议，认为自己不构成贪污罪及滥用职权罪，只构成职务侵占罪。
辩护人谌甲军提出如下辩护意见：1、被告人吴雨培不构成滥用职权罪，起诉书指控被告人吴雨培犯滥用职权罪事实不清、证据不足；2、起诉书指控被告人吴雨培犯贪污罪的主体不适格，被告人吴雨培不具有国家工作人员身份，即使其利用职务上的便利采取侵吞方式非法占有了公共财物，只能构成职务侵占罪；3、对贪污数额54.1706万元事实不清、证据不足，只能认定被告人吴雨培自认的18.98万元，其他事实不清；4、被告人吴雨培已实际支付给救助对象的金额应当从贪污金额中予以扣减；5、被告人吴雨培具有以下酌定量刑情节：被告人归案后认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实；被告人案发后积极退赃；被告人为初犯，建议判处缓刑为宜。
经审理查明：被告人吴雨培于2012年2月与郧西县民政局签订劳动合同，以公益岗性质从事民政工作，具体职责是协助做好民政局下属单位社会救助局（原最低生活保障局）低保服务大厅工作，合同期为三年。2013年初经低保局领导安排从事依托U盾办理医疗救助业务，负责医中、医后救助对象审核、审批和资金拨付工作。2015年合同期满后，2016年3月又以其妻子邓某1的名义签订劳动合同，仍由被告人吴雨培代岗继续从事依托U盾办理医疗救助业务，负责医中、医后救助对象审核、审批和资金拨付工作。
（一）滥用职权
被告人吴雨培在郧西县社会救助局负责该局的医疗救助业务办理及救助对象档案管理等工作期间，在医后救助业务办理过程中，违反国家规定，于2013年4月至2016年9月期间，擅自编造陈某2、陈某1、魏某、李某1、李某4、刘某2、李某2、徐某3、徐某4、廖某、杨某1、乔某、余某2、明某、王某6、盛某、周某3、纪某2、李某5、向某、汪某2、李某6、刘某3、王某3、柯某、孙某、张某1、杨某2、陈某3、李某7、吴某2、黄某、高某1、高某2、吴某1、胡某、余某1、曾某1、马某、曾某2、邓某、徐某2共计42人患大病及住院结算的信息，其中通过大病救助网上系统操作审批后，开具黄某、高某1、高某2、吴某1、胡某、余某1、曾某1、马某、曾某2、邓某、徐某2共计11人的资金支付凭证，由郧西县新型合作医疗管理办公室进行资金兑付,其余31人的救助信息由被告人经手报送至邮政银行进行拨款支付，造成国家社会救助资金损失共计人民币50.6381万元。
2013年3月至2016年11月期间,被告人吴雨培明知吴某3、樊某、刘某4、高某3、邓华丽不符合救助条件，不符合救助条件，编造这些人员患大病及住院结算的信息骗取社会救助资金并将相应资金全部支付给上述5人，造成国家社会救助资金损失人民币共计4.7293万元；
综上，被告人吴雨培造成国家社会救助资金损失合计55.3674万元。
（二）贪污
2013年3月至2016年11月期间，被告人吴雨培利用自己办理医后救助业务工作的职务便利，编造李某3、邓某、周某2、高某4、宗某、王某1、马某1、曾某2、曾某3、徐某5、王某4、徐某6、徐某7、罗某、张某2、韩某1、韩某2、张某3、王某5、李某8、刘某5、纪某1、刘某1、井某、王某2、吕某、彭某、汪某1、程某、周某1共计30人患病及住院结算的信息，并利用上述人员身份信息办理银行卡，通过大病救助网上系统操作审批后，将救助信息报送至邮政银行拨款支付，而后被告人将款项取出，用于个人支出。通过此种手段骗取并侵吞国家社会救助资金共计人民币49.4413万元。
2016年11月14日中共郧西县纪律检查委员会接群众举报后，对被告人吴雨培涉嫌违纪进行调查。2016年11月16日将被告人吴雨培涉嫌犯罪线索移送至郧西县人民检察院。被告人吴雨培在中共郧西县纪律检查委员会调查期间退赃款24万元，此款由中共郧西县纪律检查委员会暂扣。
上述事实由公诉机关提交且经当庭质证的下列证据证实：1、书证：劳动合同书、中共郧西县委办公室关于医疗救助文件、郧西县民政局公益岗人员吴雨培工作职责、郧西县社会救助局查档说明、个人账户申请书、邮政储蓄银行交易流水等；2、证人证言：证人徐某1、代某的证言；证人陈某4、陈某1、李某1、黄某、高某1、高某2、吴某1、胡某、余某1、曾某1、马某、曾某2、邓某、徐某2等人的证言；证人李某3、王某1、纪某1、刘某1、井某、王某2、吕某、彭某、汪某1、程某、周某1等人的证言；3、视听资料：ATM机取款录像；4、被告人吴雨培的供述与辩解。
上述证据来源合法，与本案有关联性，内容客观真实，相互印证，能够证明本案事实。本院予以确认。
本院认为,被告人吴雨培虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务，其在从事公务活动中滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，严重侵害了国家机关工作人员履行职务的正当性、合法性，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人吴雨培犯滥用职权罪的罪名成立。被告人及其辩护人关于被告人吴雨培不构成滥用职权的辩护意见，本院不予采纳。被告人吴雨培在从事公务活动中，利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人吴雨培犯贪污罪的罪名成立。被告人吴雨培及其辩护人关于被告人主体不适格、不构成贪污罪的辩护意见与《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款规定相悖，其辩护意见，本院不予采纳；被告人吴雨培贪污国家社会救助资金共计人民币49.4413万元，事实清楚，证据确实充分。辩护人关于对被告人贪污的金额只能认定为被告人自认的18.98万元的辩护意见，本院不予采纳；辩护人关于被告人吴雨培已实际支付给救助对象的金额应从贪污金额中予以扣减的辩护意见，本院在查明事实的基础上对贪污金额4.7293万元予以扣减并认定为滥用职权数额，故对该辩护意见本院予以采纳。被告人吴雨培在被调查期间退还了贪污的部分赃款，可酌定从轻处罚。被告人吴雨培一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条，第十九条规定，判决如下：
一、被告人吴雨培犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金30万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除自2016年11月18日起至2016年12月2日羁押的15日，刑期即自2016年11月18日起至2021年6月15日止。所判罚金限本判决生效后三个月内缴纳清结。）
二、对被告人吴雨培的违法所得24万元依法予以追缴，由暂扣机关上缴国库；继续追缴违法所得25.4413万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 明廷建
审判员 王金富
审判员 张建强
二〇一八年四月二十三日
书记员 陈玉璐
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）的规定
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。