河南省平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫04行终98号
上诉人(原审原告)彭辉潘，男，1978年6月25日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。
委托代理人贺锋，河南首位律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)平顶山市城乡规划局，住所地：河南省平顶山市湛河区开。
法定代表人陈光明，局长。
委托代理人李建华，平顶山市城乡规划局法规科科长。
委托代理人邱国仁，河南金豫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平顶山市人民政府，住所地：平顶山市新城区。
法定代表人周斌，市长。
委托代理人陈斐斐，平顶山市人民政府行政复议应诉科工作人员。
上诉人彭辉潘因规划行政强制及行政复议一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人彭辉潘及其委托代理人贺锋，被上诉人平顶山市城乡规划局（以下简称市规划局）的委托代理人李建华、邱国仁，被上诉人平顶山市人民政府（以下简称市政府）的委托代理人陈斐斐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：市规划局于2016年9月18日作出平规限拆字[2016]第1号《限期拆除决定书》，查明彭辉潘在湛河区新华路与神马大道交叉口东北角建设的钢架房，总建筑面积约207.57㎡，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十三条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十一条的规定，责令彭辉潘在收到决定书之日起7日内自行拆除。市政府于2017年1月9日作出平政复决[2017]1号行政复议决定书，维持市规划局作出的拆除决定。
原审查明，2015年12月，原告彭辉潘在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在本市湛河区新华路与神马大道交叉口东北角建设钢架房，市规划局于2015年12月7日对其作出并送达平规（湛）责停字[2015]第060号《责令停止违法行为通知书》，要求其立即停止施工，但彭辉潘依然继续施工。2015年12月24日市规划局执法人员对原告所建的钢架房进行了现场实际测量，制作了勘验笔录。市规划局曾分别在2015年12月31日和2016年4月18日对彭辉潘作出平规罚决字[2015]第101号和平规罚决字[2016]第4号《行政处罚决定书》，后均被撤销。2016年8月18日市规划局作出平规限拆除听告字[2016]第1号《行政处罚听证告知书》和平规限拆先告字[2016]第1号《行政处罚事先告知书》，并于次日送达彭辉潘。拟对原告作出限七日内拆除的行政处罚，并告知原告有陈述、申辩、听证的权利。彭辉潘于2016年8月21日提交听证申请书，市规划局于2016年8月30日向其送达平规罚听通字[2016]第3号《行政处罚听证通知书》，并于2016年9月9日举行了听证。在听证笔录上记载原告其所建钢架房在市政府规划的游园、绿地范围内，违反了规划强制性内容。后市规划局认定原告的建房行为不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十三条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十一条规定，于2016年9月18日作出平规限拆字[2016]第1号《限期拆除决定书》，限七日内自行拆除。彭辉潘不服提起行政复议，市政府于2017年1月9日作出平政复决[2017]1号行政复议决定书，维持市规划局作出的《期限拆除决定书》。原告不服，提起诉讼。
原审另查明，原告所建钢架房在国务院批准的平顶山市总体规划区域内，该规划图在原告起诉前被告已在市规划局网站公开。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十一条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除……。”该条第二款第（五）项规定：本条第一款所指无法采取改正措施消除影响的情形包括：（五）违反规划强制性内容和标准的。本案中，原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自建房的行为已构成违法，且原告所建钢架房是在市政府规划的游园、绿地范围内，其违反了规划强制性内容和标准，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。故被告在依法进行立案、调查、勘验、听证、送达等程序后，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十一条的规定，对原告彭辉潘作出的《限期拆除决定书》，事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予以维持。被告在作出《限期拆除决定书》时虽未适用《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十一条的第二款第（五）项，但被告在听证时已说明原告所建钢架房在市政府规划的游园、绿地范围内，违反了规划强制性内容，被告在庭审中也予以说明，且与《限期拆除决定书》的处理结果相符，故被告在适用法律上存在瑕疵，不属于适用法律错误。原告诉称的处罚过重、适用法律错误的抗辩理由不成立，不予支持，原告诉称被处罚主体错误的抗辩理由没有法律依据，亦不予支持。被告市政府作出的平政复决（2017）1号行政复议决定书维持被告市规划局作出的《限期拆除决定书》程序合法，应予以维持。原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告彭辉潘的诉讼请求。案件受理费50元，由原告彭辉潘负担。
上诉人彭辉潘的主要上诉理由：一、原审法院认定的部分事实错误。（一）法院认定“……在听证笔录上记载原告其所建钢架房在市政府规划的游园、绿地范围内，违反了规划强制性内容……”该部分事实认定错误。听证会中上诉人明确表示不认可被上诉人称“其所建钢架房在市政府规划的游园、绿地范围内”的说法，被上诉人亦未提供任何相关文件和证据。被上诉人将上诉人拥有使用权的土地规划为绿地时，未听取上诉人的陈述申辩，只说行为违法，不应作为定案的事实依据。故而原审法院仅以听证笔录记载的内容即认定上诉人违反规划强制性内容是错误的。（二）原审法院认定“原告所建钢架房在国务院批准的平顶山市总体规划区域内，该规划图在原告起诉前被告已在市规划局网站公开”，该部分事实是不全面的。市规划局网站公开时间虽在起诉前，但却是在被上诉人作出具体行政行为之后。并且上诉人多次要求被上诉人公开，均被拒绝，亦侵犯了上诉人的知情权。（三）原审法院遗漏部分重要事实。上诉人曾提交由武汉分局土地管理办公室颁发的《铁路土地使用证》，上诉人具有涉案土地的使用权。此外，在听证及庭审过程中，上诉人均提出涉案土地系武汉铁路部门所有，处罚的对象应当是武汉铁路部门。而这一事实原审法院并未认定。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，针对的系“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物……”，而本案中上诉人钢架房的性质属于临时建设，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第三款“临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定”，参照《河南省城乡规划实施办法》第五十条第二款“土地使用权属于建设单位或者个人的，进行临时建设不需要办理临时用地规划许可证。”此外，原审法院依据的该条第二款第五项规定亦是错误的，被上诉人未提供上诉人违反规划强制性内容和标准的证据，原审法院仅仅认为被上诉人行为有瑕疵，明显有失偏颇。上诉人在庭审中补充上诉理由：市规划局于2016年9月18日作出的平规限拆字[2016]第1号《限期拆除决定书》没有事实根据。该决定书不应当依据其于2015年12月31日作出的平规罚决字[2015]第101号行政处罚决定书及2016年4月18日的平规罚决字[2016]第4号《行政处罚决定书》的证据材料，这种做法违反了《中华人民共和国行政复议法》第28条的规定，即行政复议机关责令被申请人重新作出行政行为的，被申请人不得以同一个事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的行政行为。另外，本案所涉房屋系临时建设，市规划局在此事上未做调查，未做论证。上诉请求：1、撤销平顶山市湛河区人民法院作出的（2017）豫0411行初6号行政判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人市规划局的主要答辩意见：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应当依法维持原判，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府的答辩意见同一审答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致,本院予以确认。
另查明，一、彭辉潘提供的加盖“武汉铁路分局土地管理办公室平顶山管理所”印章的《铁路土地使用证》载明：“目前占用铁路用地的单位和个人，经审查本证所列土地暂不影响铁路运输安全及生产，同意用户临时借用，信守合同”，落款时间为2000年3月9日。该证后附“注意事项2.用地范围内不得擅自扩建永久性建筑物；3.如有用地面积变更时，应持本证到分局土地办公室办理申请复查、登记。”二、2016年9月9日在市规划局举办的听证会中，参与听证的轻工路办事处人员称：“当事人原先的建筑已完全拆除，且已补偿到位，现有建筑物为新建建筑。”上诉人彭辉潘在一审法院审理中，称其原建房屋在铁路复线时被部分拆除，剩余三分之一重新建设，并称其已得到补偿款28万元。
本院认定上述事实，有彭辉潘在原审提供的证据1《铁路土地使用证》、市规划局在原审中提供的证据6的听证笔录以及原审复庭笔录中彭辉潘的陈述在卷佐证，当事人所提供证据均已经庭审质证。
本院认为，一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十三条规定：“在城市、镇规划区内新建、改建、扩建建筑物、构筑物以及进行道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当持下列材料向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府申请核发建设工程规划许可证：（一）建设工程规划许可申请书；（二）使用土地的有关证明文件；（三）建设项目批准、核准、备案文件或者相关文件……”根据本案查明事实，上诉人彭辉潘在其原建房屋已被拆毁并获相关补偿后，其于2015年12月在未取得建设工程规划许可证的情况下，在原址重新建房，其行为违反了上述法律、法规的规定。市规划局根据其制作的现场（检查）笔录、勘验笔录、案件调查报告，以及听证申请书、听证通知书及听证笔录等证据，认定上诉人彭辉潘的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十三条规定，事实清楚，证据确凿。市规划局原依据其制作的现场（检查）笔录、勘验笔录及案件调查报告等证据曾作出的两次行政处罚决定被撤销均因程序问题，且在本次作出行政处罚决定之前，彭辉潘的委托代理人在市规划局依法组织的听证中，并未提出与市规划局原制作的现场（检查）笔录、勘验笔录及调查报告中记载的事实相反的事实及证据，即未否认彭辉潘在铁路沿线旁建房事实状态的存在。市规划局本次作出的行政处罚决定是在原已查明事实的基础上，通过合法听证程序，是当事人依法行使陈述、申辩权利后重新作出的决定，不违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定。
二、根据上诉人彭辉潘提供的《铁路土地使用证》中记载的内容，彭辉潘仅享有对涉案土地的暂时借用权利，其不具备法律意义上的土地使用权主体，该《铁路土地使用证》不能作为彭辉潘依法享有涉案土地使用权的权属证明。且彭辉潘原建房屋因铁路复线已被拆毁，并已获得相关补偿，其重新建房行为并未获得有关职能部门的用地许可证明、建设项目批准、核准、备案等相关文件，未取得建设工程规划许可证。本案市规划局对涉案土地范围内进行游园、绿地等规划行为，与彭辉潘不具有法律意义上的利害关系，彭辉潘主张市规划局将该地规划为游园、绿地应向其出具有关证据、文件以及应事前公示等理由均没有事实根据和法律依据，其该项理由不能成立。上诉人以其提供的《铁路土地使用证》，认为其建房行为系临时建房，应参照《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十条的规定，在其个人拥有土地使用权的土地上进行临时建设不需要办理临时用地规划许可证的主张与本案查明事实不符，其该项理由不能成立。
三、《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十一条第二款对该条第一款“所指无法采取改正措施消除影响的情形”罗列了五项内容，第（五）项“违反规划强制性内容和标准的”只是其中情形之一。根据本案查明事实，上诉人彭辉潘的行为不仅符合了上述地方性法规的第（五）项规定，其还存在该法规第（一）、（三）、（六）项规定的情形，市规划局除在听证会中告知彭辉潘的代理人彭辉潘违反规划强制性内容及标准外，在庭审中对此也进行了说明。故市规划局在认定彭辉潘的建房行为违反了《城乡规划法》第四十条及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十三条规定的情况下，并根据《城乡规划法》及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十一条的规定，作出限期拆除违法建筑的处理决定，适用法律法规并无不当。上诉人彭辉潘认为市规划局作出的行政处罚决定适用法律错误的理由不能成立。
综上，市规划局作出的平规限拆字[2016]第1号《限期拆除决定书》，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确；被上诉人市政府作出的平政复决（2017）1号行政复议决定维持市规划局作出的《限期拆除决定书》程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人彭辉潘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹晓雯
审 判 员 李新保
审 判 员 张占帅
二〇一七年八月二十五日
法官助理 郭亚丹
书 记 员 邱 博
附法律规定：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。