吉林市船营区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）船民一初字第879号
原告：孙明辉，住吉林市。
委托代理人：王伟，吉林爱华律师事务所律师。
被告：方冲，无固定住所。
委托代理人：马秀义，吉林市丰满区利民法律服务所法律工作者，住吉林市。
被告：孙秀清，住吉林市。
委托代理人：杨明，吉林市昌邑区孤店子镇法律服务所法律工作者。
原告孙明辉与被告方冲、孙秀清民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙明辉的委托代理人王伟，被告方冲的委托代理人马秀义，被告孙秀清及其委托代理人杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙明辉诉称：2010年8月，被告孙秀清先后四次从原告处借款16万元，并给原告出具了四份借条，同时又与原告签订了房屋抵押借款合同，合同约定借款期限为三个月，月利率3%，并以被告孙秀清自有的房屋作为抵押，但没有办理抵押登记。借款到期后，被告孙秀清没有按约定还款付息，原告遂于2011年6月20日向吉林市昌邑区人民法院提起诉讼，诉讼中原告与本案的一、二被告于2011年9月29日达成庭外和解协议，三方签订一份借款还款协议书，该协议约定该笔借款由本案一被告方冲于2011年9月30日至2012年4月30日期间分两次偿还，逾期不还，由一被告方冲承担欠款余款20%的违约金。该借款还款协议书两名被告共同以还款人的名义亲笔签名。时至今日两被告没有履行还款义务，故诉至法院，请求判令：1、被告立即偿还借款16万元；2、支付逾期还款违约金3.2万元；3、两被告承担连带给付义务；4、由被告承担诉讼费用。
被告方冲辩称：方冲的行为应当理解为担保行为，因为在本案当中方冲并没有使用该笔欠款；该笔欠款本身既有抵押又有保证，原告首先应当主张对抵押权的追索。在抵押权没有消灭之前，方冲不应该代为履行；违约金过高，民间借贷最高利率不得高于银行同期贷款利率四倍。本案原告起诉远远超过利息正常标准。
被告孙秀清辩称：第一，2011年原告在吉林市昌邑区人民法院起诉我为徐彦华担保一案，后经我们协商原告撤诉，撤诉的原因是有条件的，当时徐彦华是在外面干工程的，她还有一个合伙人就是方冲，借款后，徐彦华意外死亡，只要找到方冲，原告就免除我的担保责任，因为原告知道此款我一分钱没用，实际借款人就是徐彦华和方冲。我找到方冲后，方冲承认该借款是他俩用了，愿意承担还款责任，结果我、孙明辉、方冲签订了原告所提供的借款、转款协议书，从名头看，先是借款后又转款，欠款转到方冲名下。协议书中说明此款由方冲偿还，至于下面的我签字当时没考虑那么多，我只是以证人角某某的字。从整个协议的内容看，与我一点关系都没有；第二，原告免除我的担保责任和还款责任是原告的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第一百零五条责任免除的效力，原告已作出免除的意思，这种免除不能撤回，所以我要求法院驳回原告对我的告诉。
为证实自己的主张，原告孙明辉向本院提供如下证据：
1、借款、转款协议书一份，证明：（1）借款人是孙秀清，孙秀清向原告借款16万元，并且曾经用自己的房证进行抵押，同时证明方冲愿意代为偿还；（2）逾期还不上，方冲愿意承担余额20%的违约金；（3）孙秀清在还款人上签字，表示其同意和方冲一起承担还款义务；
2、房屋抵押协议合同书一份，证明：孙秀清借款，并且以自己房屋抵押的事实；同时证实徐彦华是借款的担保人，孙秀清是借款人；
3、借条四份，证明：被告孙秀清从原告处借款共计16万元；
4、吉林市昌邑区人民法院（下称昌邑法院）（2011）昌民二初字第519号卷宗庭审笔录一份，证明：（1）昌邑法院庭审中孙秀清对借款的事实均表示承认；（2）方冲与已经死亡的徐彦华是男女朋友关系，方冲在昌邑法院庭审作证中证实如果徐彦华对外有债务，方冲愿意处理；（3）证据1、3是经过昌邑法院开庭质证的。
上述证据，经方冲质证，对证据1、2、4的真实性无异议，对证据1所要证明的问题有异议，借款、转款协议书约定方冲代为偿还是附条件的，应先处理抵押物。证据2能够证明借款有房屋抵押担保。证据3四张借条没涉及方冲，不予质证。证据4能够证明借款用房屋作为抵押的事实，徐彦华应当是担保人身份。方冲之所以在协议书上签字，也是基于徐彦华处于担保人的位置。
经孙秀清质证，对孙明辉提供证据的真实性没有异议，证据1内容非常清楚，借款、转款协议书足以说明此款转向方冲是借款人，与孙秀清没有关系。实际用款人是徐彦华、方冲。
被告方冲未向本院提供证据。
被告孙秀清向本院提供（2011）昌民二初字第519号、519-3号、519-4号民事裁定书各一份，证明：2011年原告以孙秀清为被告诉至昌邑法院要求孙秀清承担还款责任，后经协商，孙秀清找到实际借款人方冲后，三方在2011年9月29日签订借款、转款协议书，昌邑法院裁定书是2011年10月12日，原告是在签订协议后撤的诉，孙秀清和原告已经达成了免除孙秀清的还款责任的协议。
上述证据，经孙明辉质证无异议。
经方冲质证，对证据的真实性没有异议，能够看出原告在第一次起诉的时候，查封了孙秀清所有的房屋一套，能够说明孙秀清以房屋抵押的事实。
因双方对对方当事人提供证据的真实性无异议，本院予以确认。
根据双方当事人举证、质证、陈述及本院对证据的认证，本院对下列事实予以确认：孙明辉通过案外人徐艳彦华（已死亡）介绍与孙秀清相识。2010年8月6日、8月10日、8月15日、8月24日，孙秀清为孙明辉分别出具借条四份，借款金额合计为16万元，并口头约定月息3分，即1万元月息300元。就上述2010年8月6日的8万元借款，孙明辉（甲方）、孙秀清（乙方）、徐彦华（担保人）三方签订房屋抵押协议书，约定，乙方因施工需要资金，向甲方借款人民币8万元；乙方将位于吉林市经济技术开发区的私有房产抵押给甲方；抵押期限为2010年8月6日至2010年11月6日；抵押期间该房屋由甲方以出租形式供乙方居住使用，每月付房租2，400.00元，每月上打房租，按月计算利息3%（300元／万）；乙方将房产证、土地证、身份证交给甲方作为抵押手续；如到期乙方无法付清借款，则甲方有权处理转卖此房屋，转卖期间发生的一切费用均由乙方承担。2011年，孙明辉以孙秀清为被告诉至昌邑法院，要求孙秀清偿还借款16万元及利息，并对孙秀清抵押的上述房屋申请诉讼保全。2011年9月（诉讼中），孙明辉、孙秀清、方冲三方达成借款、转款协议书，载明：关于徐彦华担保孙秀清向孙明辉用房产抵押借款金额16万元一事，此款现由方冲代为还款。还款方案：1、第一次还款人民币8万元，还款期限：2011年9月30日至2011年11月30日；第二次还款人民币8万元，还款期限：2011年9月30日至2012年4月30日；2、逾期还不上，由方冲承担借款余额20%违约金；3、此协议自签字时有效。还款人：孙秀清，还款人：方冲，收款人：孙明辉，2011年9月29日。2011年10月12日，孙明辉向昌邑法院撤回起诉，昌邑法院作出（2011）昌民二初字第519号民事裁定书，准许孙明辉撤回起诉，并于2011年11月2日裁定解除对孙秀清房屋的查封。因孙明辉债权未得到实现，诉至本院。
本院认为：一、本案借贷关系的相对人为孙明辉（出借人）、孙秀清（借款人），有孙明辉提供的孙秀清出具的借条予以证明。孙秀清主张实际借款人为徐彦华未提供证据加以证明，且孙明辉予以否认，故不予采纳。二、就上述借款，孙明辉、孙秀清、方冲三方签订的借款、转款协议书中，孙秀清、方冲以还款人名义在协议书中签名，方冲的加入行为应视为加入债务人行列，与债务人孙秀清共同负担债务的行为，应认定为并存的债务承担，孙秀清、方冲应共同向孙明辉履行返还借款的义务，孙明辉此诉讼请求应予支持。因孙秀清以还款人的名义在协议书中签名，诉讼中孙明辉仍主张其为共同还款人，现孙秀清主张协议书免除其还款责任证据不足，且未提供其他证据加以证明，孙明辉又予以否认，故其此抗辩主张不予采纳。方冲亦以还款人的名义在协议书中签名，同理，方冲关于其为借款保证人身份的抗辩主张不予采纳。关于方冲提出本案既有抵押担保又有保证担保，应先处理抵押物的抗辩主张，因本案孙秀清房屋抵押未办理抵押登记，故抵押权未设立，方冲此抗辩主张亦不予采纳。三、关于本案孙明辉提供借款的数额问题。本案审理中，孙秀清主张孙明辉提供借款16万元中，孙明辉按月息3分分别在本金中预先扣除利息共计4，800.00元，孙秀清对其此主张未提供证据加以证明，但鉴于孙明辉自认第一次借款8万元，在本金中预先扣除利息2，400.00元，其余三次借款未预先扣除利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故可认定孙明辉提供借款的数额合计为157，600.00元。四、关于孙明辉要求孙秀清、方冲共同支付违约金3.2万元的诉讼请求。孙秀清、方冲未按约定还款，构成违约，应承担违约责任。但根据借款、转款协议书约定，逾期还不上，由方冲承担借款余额20%违约金。根据该约定，应由方冲承担违约金责任，违约金数额为157，600.00元的20%即31，520.00元。因双方约定的违约金标准未超过中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，应予支持。方冲主张双方约定的违约金标准过高无事实根据，不予采纳。孙明辉要求孙秀清承担违约金责任亦无事实依据，不予支持。五、关于孙明辉要求孙秀清、方冲承担连带给付义务的诉讼请求。因加入的债务承担是共同承担债务的责任，而非连带责任，故其此项诉请无法律依据，不予支持。综上，孙明辉合理诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条之规定，判决如下：
一、被告孙秀清、方冲于本判决生效之日起五日内返还原告孙明辉借款本金157，600.00元；
二、被告方冲于本判决生效之日起五日内支付原告孙明辉违约金31，520.00元。
三、驳回原告孙明辉的其他诉讼请求。
被告孙秀清、方冲如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，140.00元由被告孙秀清、方冲负担4，090.00元，原告孙明辉负担50.00元。被告孙秀清、方冲负担部分原告孙明辉已垫付，被告孙秀清、方冲给付上述款项时径行给付原告孙明辉。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 常 静
人民陪审员 高 峰
人民陪审员 王伟红
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 闫俊辰