福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终46号
上诉人（原审原告）：郑智山，男，1957年10月2日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司莆田分公司，住所地福建省莆田市城厢区梅园西路57弄18号，统一社会信用代码913503007573559623。
委托诉讼代理人：吴俊协，福建百中律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
上诉人郑智山因与被上诉人中国电信股份有限公司莆田分公司（以下简称电信莆田分公司）电信服务合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。
郑智山上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、判令电信莆田分公司赔偿郑智山7个月全家福套餐费的三倍计2688元；3、判令电信莆田分公司赔偿郑智山全家福套餐协议合同赔偿计5000元；4、判令电信莆田分公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、本案是消费者维权的案件，电信莆田分公司已经被法院多次判决赔偿，其行为已经构成欺诈，应当三倍赔偿；二、电信莆田分公司的清单显示，其已经退还每月15元的月租费，一审判决判令郑智山承担月租费是错误的。三、全家福套餐协议是格式合同，应作出对郑智山有利的解释，电信莆田分公司无权单方解除合同，应当赔偿郑智山的损失。
电信莆田分公司未进行书面答辩。
郑智山向一审法院起诉请求：1、判令电信莆田分公司赔偿郑智山7个月全家福套餐费的三倍计2688元；2、判令电信莆田分公司赔偿郑智山全家福套餐协议合同赔偿计5000元；3、判令电信莆田分公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年8月17日，郑智山到电信莆田分公司营业厅办理全家福幸福128套餐，套餐包括1部住宅电话228×××3、1部小灵通668×××3及1部住宅宽带，套餐费为128元/月，每月可消费的套餐内容为：宽带（包月不限时2M），固定电话和小灵通（或超级无绳电话业务内的固话和小灵通）合计市话通话800分钟、国内长途30分钟，短信30条。《莆田电信“全家福”家庭套餐业务登记单》客户须知第2条为：“‘套餐费’包含固话基本月租费、小灵通基本月租费或超级无绳电话功能费，但不包含：IP接入费、国际长话费、信息费、来显功能费等（以上费用按实收取）。套餐内的市话分钟数仅适用于拨打本地的电信固定电话、小灵通、移动电话，套餐内的短信仅适用于发送国内点对点短信。”其中“但不包含：IP接入费、国际长话费、信息费、来显功能费等（以上费用按实收取）”、“本地的电信固定电话、小灵通、移动电话”、“国内点对点短信”为加粗字体且底端加注黑点。客户须知第7条为：家庭套餐业务将于登记次月生效，有效期为一年，有效期内，家庭套餐内的任一产品的客户信息改变（如过户、拆机等），则家庭套餐业务将于客户信息变动的次月取消。家庭套餐业务有效期满后，若业务受理单位与客户双方均无异议，则家庭套餐业务自动顺延一年，顺延次数不限。如一方提出异议，则家庭套餐业务届满之日自行终止。登记单底部为：“双方共同确认：充分了解并自愿同意以上全部内容；保证向对方提交的全部资料真实有效”，郑智山签字确认、电信莆田分公司加盖业务合同专用章。
2012年7月4日，郑智山以电信莆田分公司为被告向一审法院提起诉讼，诉称其与电信莆田分公司签订电信使用套餐全家福幸福协议，协议将家庭固定电话228×××3、互联网a228×××3ptlan和小灵通668×××3进行捆绑消费，每月套餐费128元，电信莆田分公司于2012年5月25日拆除安装在其居住小区内的移动天线，致使小灵通无法使用而造成损失，请求判令电信莆田分公司继续履行套餐协议，加倍赔偿5、6月的花费计512元。一审法院院作出（2012）城民初字第2638号《民事判决书》，判决驳回郑智山对电信莆田分公司的诉讼请求。郑智山提起上诉，本院于2013年1月21日作出（2013）莆民终字第66号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。郑智山向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2013年7月18日作出（2013）闽民申字第244号民事裁定，指定本院再审。本院于2013年12月20日作出（2013）莆民再终字第26号《民事判决书》，该判决查明2012年5月25日电信莆田分公司拆除安装在郑智山居住的小区内的电信天线，并认为小灵通已经逐渐退出市场，设备生产商已经不生产小灵通基站设备，故可以认定电信莆田分公司客观上已经无法提供小灵通产品的完好通信服务，郑智山要求电信莆田分公司继续履行通信服务，不予支持。并判决：一、撤销莆田市中级人民法院（2013）莆民终字第66号民事判决和莆田市城厢区人民法院（2012）城民初字第2638号民事判决；二、中国电信股份有限公司莆田分公司应在判决生效之日起十日内支付给郑智山违约金人民币二十二元五角；三、驳回郑智山对中国电信股份有限公司莆田分公司的其它诉讼请求。
2014年10月至2015年3月郑智山的客户账单消费累计均为128元，费用项目为：套餐费128元，月租费返还15元，宽带使用费返还60元，宽带使用费60元，电话228×××3月租费15元，来电显示功能费3元，月通话费赠送3元。
2015年4月郑智山的客户账单消费累计为128元，费用项目为：套餐费128元，月租费返还15元，宽带使用费返还25.61元，宽带使用费25.61元，电话228×××3月租费15元，来电显示功能费3元，月通话费赠送3元。
一审法院认为，双方当事人签订莆田电信“全家福”家庭套餐业务电信服务合同，应按照合同的约定履行。2006年8月17日，双方当事人签订家庭套餐业务的电信服务合同包括1部住宅电话228×××3、1部小灵通668×××3及1部住宅宽带，套餐费为128元/月，并约定该家庭业务套餐于登记次月生效，有效期为一年，有效期满后，若双方当事人均无异议，则家庭套餐业务自动顺延一年，顺延次数不限，如一方提出异议，则家庭套餐业务届满之日自行终止。2012年5月25日，电信莆田分公司拆除安装在郑智山居住的小区内的电信天线，同时无法提供证据证明其存在其他的电信天线可以用于支持郑智山持有的668×××3这部小灵通的正常通信，且小灵通已经逐渐退出市场，设备生产商已经不生产小灵通基站设备，电信莆田分公司客观上已经无法提供小灵通产品的完好通信服务，郑智山于2012年7月4日向法院诉求电信莆田分公司继续履行套餐协议未得到法院的支持，故双方当事人约定的家庭套餐业务已在2012年8月31日自行终止，致双方当事人签订的家庭业务套餐的合同权利义务终止。合同终止后，郑智山继续使用电信莆田分公司的电信服务，应按其使用的内容向电信莆田分公司支付相应的费用。郑智山自2014年10月至2015年4月继续使用电信莆田分公司的固定电话，每月月租费15元、来电显示费用3元，以及产生的话费，郑智山应支付给电信莆田分公司。电信莆田分公司未提供证据证明郑智山自2014年10月至2015年4月的固定电话费用，依法承担举证不利的后果。故郑智山自2014年10月至2015年4月继续使用电信莆田分公司的固定电话产生的费用合计计算为：（15元/月×7个月=105元）+（3元/月×7个月=21元）=126元。电信莆田分公司自2014年10月至2015年4月收取郑智山的费用合计计算为：128元/月×7个月=896元。故郑智山主张电信莆田分公司赔偿郑智山的7个月套餐费的3倍计2688元，对于896元-126元=770元，一审法院予以支持。因本案合同的权利义务终止，电信莆田分公司可自行终止其与原告的服务。郑智山以电信莆田分公司单方终止全家福电信套餐合同为由，主张电信莆田分公司赔偿5000元，因双方当事人在合同中并未约定，且郑智山提供的证据不足以证明其实际损失情况，故对于郑智山的该主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国电信股份有限公司莆田分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿给郑智山770元；二、驳回郑智山的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，减半收取计25元，由郑智山负担22.5元，中国电信股份有限公司莆田分公司负担2.5元。
本案二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据，郑智山对一审法院查明的事实存在以下异议：一、没有采信郑智山在一审中提交的证据八收费情况；二、判决赔偿的金额计算错误，将月租费15元判令由郑智山承担。对各方无异议的部分，本院予以确认，对异议部分，本院结合争议焦点予以分析认定。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对郑智山上诉事由、及本院调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：一、电信莆田分公司是否存在欺诈的问题；二、电信莆田分公司是否应退还月租费的问题；三、一审法院是否适用法律错误的问题。对此，本院予以分析认定如下：
一、电信莆田分公司是否存在欺诈的问题
郑智山主张，本案是消费者维权的案件，电信莆田分公司已经被法院多次判决赔偿，其行为已经构成欺诈，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五条、第八条的规定，进行三倍赔偿。
本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”的规定，适用三倍赔偿的前提为欺诈。根据通常理解，欺诈的构成要件为虚构事实或隐瞒真相。本案中，电信莆田分公司确实存在着继续收取套餐费用的情况，但根据生效民事判决的认定，“小灵通已经逐渐退出市场，设备生产商已经不生产小灵通基站设备，电信莆田分公司客观上已经无法提供小灵通产品的完好通信服务”，即电信莆田分公司无法继续提供小灵通产品的相关服务，为郑智山、电信莆田分公司所共知的事实。电信莆田分公司不存在欺诈的前提。故电信莆田分公司收取套餐费用，属于多收取费用的情况，应承担退还的责任，但尚未构成欺诈，不能适用三倍赔偿的相关规定。
二、电信莆田分公司是否应退还月租费的问题
郑智山主张，电信莆田分公司的清单显示，其已经退还每月15元的月租费，一审判决判令郑智山承担月租费是错误的。
本院认为，电信莆田分公司的客户账单记载，基本费月租费15元、套餐及叠加包月基本费128元，月租费－15元，费用合计128元等信息。综合以上信息及家庭套餐业务电信服务合同的约定，应认定执行全家福福运128套餐服务时，电信莆田分公司确实对月租费予以减免。但根据日常生活经验及商业习惯，电信莆田分公司对月租费的减免不是无条件的。即月租费的减免是以套餐的存在为前提。现一审法院已经认定双方当事人签订的家庭业务套餐的合同权利义务终止，电信莆田分公司不能再行收取套餐费用。相应的，郑智山亦不能根据套餐的约定内容，享受月租费减免。而应根据权利义务相一致的原则，按其接受的服务内容支付相应的费用。一审法院据此判决郑智山应支付每月月租费15元、来电显示费用3元，并无不当。
三、一审法院是否适用法律错误的问题
郑智山主张，全家福套餐协议是格式合同，应作出对郑智山有利的解释，电信莆田分公司无权单方解除合同，应当赔偿郑智山的损失。
本院认为，郑智山提出异议的合同条款具体内容为“家庭套餐业务有效期满后，若业务受理单位与客户双方均无异议，则家庭套餐业务自动顺延一年，顺延次数不限。如一方提出异议，则家庭套餐业务届满之日自行终止”，其异议理由为根据《中华人民共和国消费者合同法》第四十条和第四十一条的规定，该条款无效或作出有利于郑智山的解释，但对合同是否继续履行的问题，生效的本院（2013）莆民再终字第26号民事判决已经作出处理，驳回了郑智山要求电信莆田分公司继续履行包括小灵通在内的全家福套餐通信服务的诉讼请求。即对双方均无需再履行本案讼争套餐协议约定的权利义务，该事项已经得到生效法律文书的确认及羁束。本案不存在电信莆田分公司单方解除或终止合同的情况，也无需对相关约定是否为格式条款进行判断分析，故原审法院不存在适用法律不当的情况。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。郑智山的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由郑智山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林天明
代理审判员 翁国山
代理审判员 林容萍
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 余凰丹
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
PAGE