江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4178号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地江西省宜春市袁州区袁山大道中段261号。
代表人高立南，中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司总经理。
委托代理人吴瑜，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王双喜。
委托代理人姚亮，江苏宁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王金富。
委托代理人谢嗣巧，江苏秦源律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司（以下简称太平洋财险宜春支公司）与被上诉人王双喜、王金富机动车交通事故责任纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2013年9月27日作出（2013）江宁禄民初字第394号民事判决，太平洋财险宜春支公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月19日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月5日5时50分许，王金富驾驶苏×××××××变型拖拉机，沿南京市禄口集镇信陵路由东向西行驶至世纪联华超市门口路段，将前方同向推自行车站在路边的行人王双喜撞倒，造成王双喜受伤、两车损坏。此次事故经交警部门认定，王金富负事故全部责任。王双喜因伤住院治疗25天，其伤情经医院诊断为：急性内开放式颅脑损伤，硬膜外血肿（颞左）、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血，左侧颅底骨折伴耳漏，颅骨线性骨折（颞、顶、左），左耳混合性聋，右耳感觉神经性聋，头皮血肿。2013年3月24日，王双喜委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等级等事项进行鉴定，司法鉴定意见为：王双喜颅脑损伤所致轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限构成九级伤残；颅脑损伤致脑脊液耳漏构成十级伤残；误工期限以伤后180日为宜；护理期限以伤后90日为宜；营养期限以伤后60日为宜。王双喜支付了鉴定费2660元。此次事故发生后，王金富已给付王双喜医疗费及现金等计31728.63元，太平洋财险宜春支公司给付王双喜10000元。2013年5月13日，王双喜向法院起诉，请求判决王金富、太平洋财险宜春支公司赔偿医疗费1597.1元、住院伙食补助费500元、营养费1200元、护理费7200元、误工费21600元、交通费1000元、残疾赔偿金124643.4元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2660元，合计170400.5元。
另查明，苏×××××××变型拖拉机在太平洋财险宜春支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为100000元的机动车第三者责任保险（以下简称第三者责任险），保险期限均为2011年10月23日至2012年10月23日。原审法院经审理后认定王双喜的损失为：医疗费38075.73元、住院伙食补助费450元（25天，每天按18元计算）、营养费900元（60天，每天按15元计算）、护理费6500元（住院3250元、出院65天，每天按50元计算）、误工费16371.12元（180天，按江苏省2011年房屋和土木建筑业标准计算）、交通费400元、残疾赔偿金124643.4元（按29677元／年计算4.2年）、精神损害抚慰金10000元，合计197340.25元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，机动车与行人之间发生交通事故的，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。王金富驾驶的机动车与行人王双喜发生交通事故，造成王双喜受伤，王金富负事故的全部责任，王双喜无责任。王金富驾驶的机动车在太平洋财险宜春支公司投保了交强险，故对王双喜伤后的损失应由太平洋财险宜春支公司在交强险限额内先行承担赔偿责任，赔偿数额为120000元。超过交强险限额部分由王金富承担全部的赔偿责任，王金富应赔偿的数额为77340.25元。因王金富在太平洋财险宜春支公司投保了第三者责任险，故对王金富应赔偿的部分，应由太平洋财险宜春支公司根据第三者责任险的约定承担赔偿责任，经计算为77340.25元×80%=61872.2元。综上，王双喜伤后的损失应由太平洋财险宜春支公司在交强险范围内赔偿120000元，在第三者责任险范围内赔偿61872.2元，合计181872.2元；王金富赔偿15468.05元。太平洋财险宜春支公司辩称应扣除非医保用药费用，但未能提供证据，不予采信。太平洋财险宜春支公司辩称王金富持C3驾驶证不能驾驶变型拖拉机的理由，无法律依据，亦不予采信。王双喜主张的损失中超过法律规定的部分，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，依法作出判决：王双喜伤后的各项经济损失计197340.25元，由太平洋财险宜春支公司在交强险范围内赔偿120000元，在商业险范围内赔偿61872.2元，合计181872.2元。扣除太平洋财险宜春支公司已经赔偿10000元后，尚应赔偿171872.2元；由王金富赔偿15468.05元及鉴定费2660元，合计18158.05元。因王金富已经支付王双喜31728.63元，已经超付13600.58元，太平洋财险宜春支公司在给付王双喜的赔偿款中将该款予以扣除，直接支付给王金富。均于判决发生法律效力之日起10日内付清。
宣判后，太平洋财险宜春支公司不服，向本院提起上诉称，根据农业部《拖拉机驾驶证申领和使用规定》第七条的规定，拖拉机的驾驶证准驾机型代号为G，王金富持C3驾驶证驾驶变型拖拉机属证驾不符，上诉人不应承担第三者责任险的赔偿责任。其次，依据第三者责任险条款的约定，应当核减王双喜主张的医疗费中的非医保用药。第三，原审判决确定的王双喜的精神损害抚慰金偏高，认定王双喜的误工费标准按照房屋和土木建筑业标准计算的证据不充分，且王双喜的残疾赔偿金应按照农村标准进行计算，请求二审法院依法改判。
被上诉人王双喜辩称，王双喜系南京市江宁区居民，其居住地因禄口机场工程已被拆迁，农田也被征收，王双喜另提供了社区证明和证人证言，亦可以证明其在外务工的事实，故一审判决认定的王双喜误工费标准及按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，符合法律规定。王双喜因此次事故造成九级伤残，一审法院判决侵权人赔偿其相应的精神损害抚慰金并无不当。其次，上诉人未提出证据证实非医保用药的品名及存在替代用药的可能性，王双喜在此次事故中没有责任，对非医保用药支出不应承担责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王金富辩称，上诉人应当在交强险和第三者责任险内承担赔偿责任。交警部门出具的交通事故认定书并未认定王金富证驾不符，虽然肇事车辆为变型拖拉机，但并非拖拉机，也不属于《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百一十一条规定的上道路行驶的拖拉机。上诉人所述的农业部规章中没有关于变型拖拉机的驾驶证申领和使用的相关规定，并且从变型拖拉机的速度、功率和载重看，变型拖拉机也不属于拖拉机类，而属于低速载货汽车，故王金富驾驶变型拖拉机和其驾驶证准驾车型相符。其次，上诉人为本案所涉变型拖拉机承保，是按照低速载货汽车来计算保险费率的，理赔时却以证驾不符拒绝赔偿，不符合诚实信用原则，且未履行说明告知义务。第三，上诉人未能提出相应的证据证明王双喜的医疗费中存在非医保用药，一审关于王双喜医疗费的判决符合法律规定。第四，原审判决关于王双喜误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的计算及认定，证据不足，亦不符合法律规定。综上，请求二审法院依法裁判。
经审理查明，太平洋财险宜春支公司出具的被保险人为王金富的交强险和第三者责任险保险单均将本案所涉变型拖拉机确定为2吨以下货车，太平洋财险宜春支公司在二审中亦认可是按照营运货车的费率向投保人收取了保险费。太平洋财险宜春支公司提交的第三者责任险条款第三条约定，本保险合同中的机动车不含摩托车和拖拉机。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有道路交通事故认定书、交强险保险单、商业险保险单复印件、第三者责任险条款、病历、医疗费票据、疾病诊断证明、出院记录、司法鉴定意见书、南京市江宁区禄口街道秦村社区村民委员会证明、鉴定费票据及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、太平洋财险宜春支公司是否可以王金富事发时持C3驾驶证驾驶变型拖拉机属保险条款约定的驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车的情形为由，免除其第三者责任险的赔偿责任；二、太平洋财险宜春支公司主张依据第三者责任险条款的约定扣减王双喜医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持；三、原审判决认定的王双喜误工费、残疾赔偿金的计算标准与精神损害抚慰金的数额是否适当。
关于本案争议焦点一即太平洋财险宜春支公司是否可以王金富事发时持C3驾驶证驾驶变型拖拉机属保险条款约定的驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车的情形为由，免除其第三者责任险赔偿责任的问题。太平洋财险宜春支公司以农业部《拖拉机驾驶证申领和使用规定》第七条的规定为据，上诉主张王金富驾驶变型拖拉机应持农机监理机构核发的G驾驶证，而事发时王金富持有的为C3驾驶证，应属第三者责任险条款约定的驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车的情形，太平洋财险宜春支公司依据约定应当免除第三者责任险的赔偿责任。经本院审查，上述农业部的规章仅规定拖拉机驾驶人准予驾驶的机型分为：大中型拖拉机（发动机功率在14.7千瓦以上）、小型方向盘式拖拉机（发动机功率不足14.7千瓦）及手扶式拖拉机，其中大中型拖拉机的驾驶证准驾机型代号为G。该规章并未对变型拖拉机的驾驶证申领作出相应的规定。农业部《拖拉机登记规定》第三十七条规定，拖拉机类型是指大中型拖拉机、小型方向盘式拖拉机及手扶式拖拉机。其中亦未涉及变型拖拉机。农业部的上述两部规章均未对拖拉机的细分类型或用语作出进一步的规定或解释，太平洋财险宜春支公司亦未提出相应的证据以证明本案所涉变型拖拉机属于上述农业部规章规定的拖拉机类型。因此，太平洋财险宜春支公司仅以农业部《拖拉机驾驶证申领和使用规定》第七条规定为据，主张本案所涉变型拖拉机属于该规章第七条规定的拖拉机类型，依据不足。并且，太平洋财险宜春支公司为本案所涉变型拖拉机承保第三者责任险时，在保险单上将该变型拖拉机登记为2吨以下货车，按照营运货车的保险费率收取了保险费，太平洋财险宜春支公司提供的第三者责任险条款第三条也明确约定本保险合同中的机动车不含拖拉机。太平洋财险宜春支公司上述行为亦证明其承保本案所涉变型拖拉机的相关保险时，并未将该变型拖拉机界定为农业机械中的拖拉机。同时，交警部门出具的事故认定书亦只认定王金富的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款、第四十二条第一款的规定，并未认定在此次事故中王金富的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款的规定，即驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车。因此，太平洋财险宜春支公司上诉主张事发时王金富驾驶变型拖拉机存在驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车的情形，证据不足，本院不予采信。
其次，太平洋财险宜春支公司主张应予适用的上述保险条款属于免除保险人责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。据此，对于免除责任的条款，保险人除尽到提示投保人注意的义务外，还应当履行明确说明义务。并且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。太平洋财险宜春支公司述称其对于第三者责任险条款中免除保险人责任的内容已经以口头形式向投保人进行了告知和说明，但王金富对此不予认可，太平洋财险宜春支公司亦未能提出相应的证据证明其履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。故太平洋财险宜春支公司主张的上述免除其责任的保险条款依法也不产生效力。综上，太平洋财险宜春支公司上诉主张其不应在第三者责任险范围内承担赔偿责任，缺乏依据，理由不充分，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即太平洋财险宜春支公司主张依据第三者责任险条款的约定扣减王双喜医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，太平洋财险宜春支公司应提出相应的证据证明王双喜主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但太平洋财险宜春支公司在本案一、二审中均未能提出证据予以证明。并且，太平洋财险宜春支公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。太平洋财险宜春支公司未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。太平洋财险宜春支公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点三即原审判决认定的王双喜误工费、残疾赔偿金的计算标准与精神损害抚慰金的数额是否适当的问题。关于王双喜的误工费计算标准，王双喜于一审中提交了其所在社区出具的证明、与其共同从事建筑小工的伍ＸＸ出具的书面证词、伍ＸＸ的身份证复印件，以证明王双喜在此次事故发生前一直从事建筑小工工作。王双喜所在社区作为基层群众性组织，对本社区居民的情况应当较为了解，其出具的证明内容具有一定的可信性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。太平洋财险宜春支公司对上述证据证明的事实虽不予认可，但未能提出相反的证据足以否定上述事实。故依据王双喜提交的上述证据，能够认定王双喜在事发前从事建筑小工工作。因王双喜未能提供相应的证据证明其有固定的收入及最近三年的平均收入，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审法院根据王双喜受伤前从事的工作，参照相近行业上一年度职工的平均工资标准计算王双喜的误工损失，符合上述规定。太平洋财险宜春支公司就王双喜的误工费标准提出的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于王双喜的残疾赔偿金计算标准，经查，王双喜的户籍登记户别为家庭户，并居住在南京市江宁区禄口街道，结合王双喜从事建筑小工作为其日常主要收入的事实，可以认定王双喜的经常居住地和主要收入来源地均为城市。太平洋财险宜春支公司虽主张应按照农村居民人均纯收入标准计算王双喜的残疾赔偿金，但未能提交相应证据证明王双喜居住、生活在农村，以务农收入为主要生活来源。原审法院按照城镇居民的相关标准计算王双喜的残疾赔偿金，符合规定。太平洋财险宜春支公司关于王双喜残疾赔偿金计算标准的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于原审判决确定的精神损害抚慰金的数额，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、具体情节、侵权后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。此次交通事故造成王双喜日常活动能力部分受限构成十级伤残，颅脑损伤致脑脊液耳漏构成十级伤残，据此，王金富的侵权行为造成王双喜的人身损害后果较为严重，且王双喜在此次事故中无责任，原审法院考虑上述因素确定王双喜的精神损害抚慰金赔偿数额为10000元，符合上述司法解释的规定。太平洋财险宜春支公司上诉主张王双喜的精神损害抚慰金赔偿数额偏高，没有依据，本院不予支持。
综上，太平洋财险宜春支公司的上诉请求，依据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费476元，由上诉人太平洋财险宜春支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 王志坚
代理审判员 叶 存
二〇一三年十二月十三日
见习书记员 徐菲菲