昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第756号
上诉人（原审原告）：郑吉明，男，汉族，1958年7月2日出生，系吉木尔县教育局退休干部。
委托代理人：孙存占，新疆炜照律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昌吉市天圣房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司。
法定代表人：黄大齐，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：黄大齐，男，汉族，1959年7月6日出生，系昌吉市天圣房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司法定代表人。
委托代理人：包万贵，吉木萨尔县城市法律服务所法律工作者。
原审第三人：吉木萨尔县第一建筑安装工程有限公司。
上诉人郑吉明因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2014）吉民二初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后依法组成合议庭，并于2015年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人郑吉明及其委托代理人孙存占，被上诉人昌吉市天圣房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司（以下简称“天圣分公司”）的法定代表人黄大齐，被上诉人黄大齐及其委托代理人包万贵到庭参加诉讼。原审第三人吉木萨尔县第一建筑安装有限责任公司（以下简称“吉木萨尔县一建”）经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月原告郑吉明借用被告天圣分公司的开发资质开发修建吉木萨尔县文化小区1、2、3、号住宅楼工程。后被告天圣分公司又借用第三人县一建公司的建筑施工资质承包了原告开发的3号住宅楼工程。2010年8月27日原告与被告天圣分公司签订了一份《文化小区3号楼工程承包协议书》约定：1、甲方（原告郑吉明）将自己文化小区3号楼工程项目承包给乙方（被告天圣分公司），由乙方按甲方图纸设计要求进行施工，做完图纸设计要求的全部工程量，工程质量等级达到合格；4、乙方施工工程费的计算；乙方施工工程费按施工楼房包工包料单价880元／㎡，一层套用地下室部分单价600元／㎡计息，即工程费总价款=880元／㎡×楼房测绘面积＋600元／㎡×一层套用地下室部分测绘面积。除此工程费总价款和建筑营业税外，甲方不再承担乙方其他任何工程费用及与本工程相关的其他费用；5、付款方式，乙方进入工地后付3万元，混凝土基础打好后付20万元，以后每层封顶后（不含地下室封顶）付10万元，五层封顶后付20万元，本工程竣工经验收合格后付到工程费总价款的70%，余款一年后付清，保修按有关规定执行。被告天圣分公司在施工中，原告陆续支付工程款1265599.18元。2011年10月该工程竣工。后原告委托新疆嘉诚房地产评估测绘有限公司对被告天圣分公司承建的3号楼工程量进行了评估鉴定，结论为被告天圣分公司地下室施工面积为178.3平方米，一层以上施工面积为1795.3平方米。根据双方合同中约定的工程量单价，被告天圣分公司实际实成工程量造价为1686844元。2011年年底该工程被告天圣分公司已交付使用，但至今未进行竣工验收。原告认为，根据合同约定，工程竣工验收合格原告应支付被告天圣分公司75%的工程款即1265133元。因该工程至今没有验收，原告多支付894184元。
原审法院认为：原告与被告天圣分公司签订的《文化小区3号楼工程承包协议书》，因作为开发方的原告系公民个人，不具有开发房地产资质，借用了被告天圣分公司资质进行工程招标，作为实际施工人的被告天圣分公司又不具有施工资质，借用了第三人县一建公司的施工资质进行施工，均违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定该合同无效。该工程竣工后虽未进行验收，但已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合同使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告天圣分公司于2011年年底交付使用，应当从此时起视为工程竣工验收合格，双方签订的合同虽为无效，但工程已竣工验收合格，原告应当按照合同约定支付被告工程款1686844元，但原告只支付了1265599.18元，因此原告主张多支付了894184元，被告已构成不当得利，因缺乏事实和法律根据，不予支持。被告天圣分公司辩称，原、被告之间系合作开发关系，缺乏证据，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回原告郑吉明的诉讼请求。
宣判后，上诉人郑吉明不服吉木萨尔县人民法院作出的上述判决，向本院的提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。2010年8月和2011年4月，上诉人与被上诉人天圣分公司签订3号楼和1号楼的工程承包合同，上诉人支付多笔工程款，被上诉人只在少数收款收条上注明1号楼和3号楼，2013年被上诉人曾向吉木萨尔县人民法院起诉索要1号楼的工程款，该院对未注明楼号的收条未予确认。本案中，上诉人已按合同约定的比例向被上诉人天圣分公司支付了3号楼工程款，除此之外被上诉人天圣分公司多收取89万余元没有合法依据，上诉人根据《民法通则》92条按不当得利起诉理由正当。关于3号楼未经验收交付使用的问题，责任在被上诉人，是黄大齐组织施工中不按工程图纸和监理要求施工，使工程不具备验收条件，并由黄大齐将房屋钥匙交给拆迁户装修入住，不存在上诉人擅自使用问题。本案不适用最高人民法院（2014）14号司法解释第13条不适用本案情况，原审判决认定擅自使用后的工程视为验收合格是典型的司法权代替行政权的行为，原审判决突破基本法的规定，将造成严重的社会后果。二、原审程序违法。原审法院未围绕上诉人的诉求进行审理，在上诉人提供新的证据后未通知双方进行质证，而是按被上诉人的抗辩理由下判，本案被上诉人既未反诉，又未另行起诉，原审判决认定3号楼承包合同的效力以及未验收房屋的后果作出判决，明显违反不告不理的诉讼原则。上诉人接到判决后提出异议时，原审承办法官通知双方立即交回该判决纠正后重新下判，但上诉人至今也未接到新判决。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
二被上诉人天圣分公司、黄大齐答辩称：一审认定事实清楚，请求二审维持原判。
原审第三人吉木萨尔县一建未到庭参加诉，亦未提交书面答辩状视为放弃答辩权利。
二审期间，上诉人郑吉明提交以下证据：
一、1、吉木萨尔县城乡规划管理局行政处罚事先告知书一份、2、吉木萨尔县城乡规划管理局听证告知书一份、3、监理工程师通知单（B-1）一份、4、2014年4月18日，吉木萨尔县第一建筑安装工程有限责任公司出具的证明一份、5、艾琴（系黄大齐的工地代表、黄大齐的兄弟媳妇）出具的钥匙交接单一份。欲证实：诉争房屋3号楼未验收是因存在质量问题，被上诉人将未经验收的该房屋钥匙交给拆迁户，证明擅自使用诉争房屋不是上诉人所致是被上诉人天圣公司所致。
经质证，被上诉人天圣分公司对证据1的真实性、合法性、关联性不认可，认为该证据是虚假的；证据2与其无关不予质证。对证据3的真实性、合法性不认可，认为是虚假的。对证据4不认可，认为是后补的，与其无关。对证据5不认可，其认为当时上诉人生病住院由其弟弟和黄大齐的兄弟媳妇艾琴管理工地，拆迁户杨大妈当时去政府上访，所以房屋钥匙是郑吉明弟弟交给杨大妈的。被上诉人黄大齐对证据1的真实性、合法性认可，对关联性不认可，3号楼的出售、收房款是上诉人所为，与其无关。若认定此行业为违法行为须出具正式的行政处罚决定书，但现无正式的行政处罚决定书。证据2与其无关不予质证。对证据3、4的真实性、合法性、关联性不认可，与我方无关。对证据5的真实性、合法性、关联性及证明问题不认可，收条来源不对，因3号楼已于2013年出售完且人员全部入住，不存在未交付的情形。原审第三人吉木萨尔县一建无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。
鉴于二被上诉人对上述证据中部分证据的真实性不认可，但未提交反驳证据，上诉人提交的上述证据均系原件，故本院对上述证据的真实性予以确认。
二被上诉人、原审第三人吉木萨尔县一建未提交新证据。
经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：上诉人郑吉明、二被上诉人均认可3号楼工程款尚未结算。
本案争议焦点：1、双方诉争的894184元是否属于不当得利；2、原审是否存在程序违法的情形。
本院认为：双方当事人对上诉人与被上诉人天圣分公司签订《文化小区3号楼（南侧）工程承包协议书》，后被上诉人天圣分公司已按合同约定将该楼已施工完毕，诉争工程总造价为1686844元，被上诉人天圣分公司在施工过程中已收到上诉人支付的工程款1265599.18元，双方未进行竣工验收，工程款尚未结算的事实均无异议，本院对此予以确认。
关于双方诉争的894184元是否属于不当得利。上诉人上诉认为其向被上诉人天圣分公司支付了工程款1265599.18元，已按照合同约定支付了总价款的75%，其还向被上诉人天圣分公司多支付了894184元，被上诉人天圣分公司多收取该款项无合法依据，应向上诉人返还并承担利息。被上诉人天圣分公司认为双方对于诉争3号楼未进行结算，其收取894184元不属于不当得利不应返还。通过双方提交的证据，结合一、二审查明的事实，可以证实被上诉人天圣分公司已按照合同约定将3号楼施工完毕，在施工过程中，上诉人向被上诉人天圣分公司支付了工程款2159783.18元，该款项中的1265599.18元注明为3号楼的工程款，894184元未注明用于支付工程名称。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由此可以看出，不当得利的成立，以获取利益和遭受损失之间存在因果关系为条件。即一方受损是他方获利所致。本案中，由于双方未对诉争3号楼工程进行决算，无法确认上诉人郑吉明支付的894184元系超付的工程款，以及上诉人郑吉明因此受到损失，并且损失与被上诉人天圣分公司取得利益之间具有因果关系，故原审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人郑吉明的该项上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。上诉人郑吉明可在与被上诉人天圣分公司对涉本案的3号楼工程进行决算后，根据决算确认的事实依法另行主张权利。
关于原审是否存在程序违法的情形。上诉人郑吉明认为原审法院未围绕上诉人的诉求进行审理，在上诉人提供新的证据后未通知双方进行质证的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定：“?人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。”上诉人郑吉明在一审庭审时应当庭提交全部证据由双方质证，而其在一审期间并未提交上诉状所称的新证据，也未向人民法院申请延长举证期限，且上诉人郑吉明在二审期间亦未提交原审法院收到该证据材料的收据，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，上诉人郑吉明在二审期间提交了该新证据，双方已进行质证，其行使了举证的权利。对于上诉人郑吉明认为其接到判决后提出异议时，原审承办法官通知双方立即交回该判决纠正后重新下判，但上诉人至今也未接到新判决的另一上诉理由。经审查，原审卷宗装订的本案民事判决书正本与上诉人郑吉明、二被上诉人持有的判决书一致，上诉人郑吉明在二审庭审时亦认可其在民事判决书送达回证上的签名为其本人所签，且仅持有一份判决书，故其该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
综上，上诉人郑吉明的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费15105.56元，减半收取7553元；二审案件受理费15106元；以上共计22659元，由上诉人郑吉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 吴金辉
代理审判员 杨 敏
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 郝丽娜