四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民再436号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川浩橼建筑工程劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南三段1号。
法定代表人：陈长久，总经理。
委托诉讼代理人：虞勇强，四川天与律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周志宇，四川天与律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川民正建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区少陵东街28号。
法定代表人：黎杨，总经理。
委托诉讼代理人：曾星军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李俊章，四川嘉世律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川蒙顶山跃华
茶业集团有限公司，住所地四川省雅安市名山区红岩乡红岩新
村。
法定代表人：张跃华，董事长。
委托诉讼代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。
再审申请人四川浩橼建筑工程劳务有限公司（以下简称浩橼公司）因与被申请人四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）、四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司（以下简称跃华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2016）川18民终765号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月27日作出（2017）川民申281号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人浩橼公司的委托诉讼代理人周志宇，被申请人民正公司的委托诉讼代理人李俊章、曾星军，被申请人跃华公司的委托诉讼代理人费文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浩橼公司申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律不当，请求：一、依法撤销四川省雅安市中级人民法院（2016）川18民终765号民事判决；二、依法改判民正公司支付浩橼公司工程款和各项损失共计2851436元（其中包括：工程量费用1103436元、劳务停工期间补助班组和管理人员及工人工资851000元、劳务进场材料损失657000元、工程直接开支24万元）及从2015年11月10日之日起至付清之日止的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、依法改判跃华公司对上述第二项诉讼请求在欠付民正公司工程款范围内承担责任；四、依法判决一、二审诉讼费由民正公司、跃华公司承担。事实和理由：一、原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）遗漏基本事实。1.浩橼公司提供的《签到表》，证明魏卓是民正公司现场工作人员，但原二审判决对此未予认定。2.跃华公司出具的“陈昌伟是民正公司跃华集团茶文化科技园区项目的授权委托人，在陈昌伟无故失踪无法联系期间，魏卓代表陈昌伟处理了本工程的所有事宜”的《证明》，原二审判决对此亦未予认定。3.2015年2月2日民正公司魏卓与浩橼公司彭国良对工程量进行结算而制作的《成都民正建设公司名山跃华茶厂项目部劳务结算工程量清单》及《停工损失统计》,原二审判决亦未予认定。4.跃华公司提供的《国有土地使用权证》《工程规划许可证》《工程施工许可证》等证据证明：2015年1月跃华公司方取得工程开工建设手续，但原二审判决对案涉工程从2014年5月进场多次停工的原因却未予认定。（二）原二审判决认定工程款为945096元缺乏证据证明。浩橼公司提供的《四川雅安市名山区跃华集团茶文化科技园四川浩橼建筑工程劳务有限公司结算清单》（以下简称《结算清单》）及《劳务班组进场主要材料清单一览表》证明：2015年5月8日浩橼公司与跃华公司授权四川蒙顶山跃华集团茶文化科技园区项目负责人陈昌伟办理了工程结算并制作《结算清单》，该《结算清单》载明：劳务工程量及金额1103436元，劳务停工期间补助班组、管理人员及工人工资851000元，劳务进场材料损失657000元，工程直接开支69000元，同时陈昌伟注明其系根据魏卓确认的工程造价办理的结算。故劳务工程量及金额应为1103436元，而非原二审判决认定的945096元。此外，原二审判决对劳务停工期间补助班组、管理人员及工人工资、劳务进场材料损失、工程直接开支等费用未予认定。（三）原二审判决认定“陈昌伟借用民正公司资质与跃华公司签订的建设施工总承包合同为无效合同，且又将该建设工程实际分包给浩橼公司承建”缺乏证据证明。原二审判决仅凭民正公司庭审中的单方陈述认定民正公司与浩橼公司系工程分包关系，而浩橼公司实际仅承接该工程的劳务部分，有跃华公司二审庭审结束后提交的《情况说明》为证。（四）原二审判决确认跃华公司实际支付民正公司工程款加保证金698873元系根据跃华公司提供的《情况说明》予以认定，但该《情况说明》系跃华公司在二审辩论终结之后提交，属跃华公司单方陈述，对《情况说明》阐述的情况及事实等均应由民正公司确认。二、原二审判决适用法律错误。浩橼公司与民正公司不是工程分包关系而是劳务承包关系，因此，不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定进行判决，即使认定合同无效，亦应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对因合同无效而造成的损失予以认定，故请求依法改判。
民正公司辩称，一、浩橼公司与民正公司之间无劳务分包合同关系。陈昌伟系中晟路桥建筑有限公司（以下简称中晟公司）第八分公司负责人，其借用民正公司资质签订合同是违反法律禁止性规定的行为。因此，跃华公司与民正公司签订的合同应属无效，而合同无效应自始无效，且民正公司未派遣任何管理人员及施工作业班组对案涉工程进行施工，民正公司亦向跃华公司发出了要求解除合同的通知，跃华公司亦回函同意解除，因此，双方合同关系已经终止。因民正公司并未实际履行合同，故应由实际施工人陈昌伟与跃华公司进行工程结算。此外，陈光玉缴纳保证金给陈昌伟的时间在跃华公司与中晟公司及陈昌伟签订合同的有效期内，应视为陈昌伟将劳务发包给了陈光玉，陈光玉能否代表浩橼公司，原一、二审均无直接证据证明，故浩橼公司作为原告缺乏证据证明。此外，陈光玉、浩橼公司均未与民正公司签订合同，陈光玉、浩橼公司均无资格起诉民正公司,民正公司不是承、发包主体，不应成为本案被告，更不应承担支付工程款的责任，浩橼公司诉请的工程款应向陈昌伟、中晟公司或跃华公司主张。二、陈昌伟、魏卓的身份是代表中晟公司，不能代表民正公司。2015年8月25日四川省成都市国力公证处对陈昌伟出具的《声明》办理了公证，该《声明》证明：1.陈昌伟是中晟公司项目负责人，不是民正公司员工，魏卓属中晟公司员工，陈光玉班组承担的是中晟公司或陈昌伟个人的施工任务。2.民正公司一直未介入该工程，也未介入劳务公司的施工问题，没有安排任何管理人员，跃华公司、中晟公司、陈昌伟、陈光玉班组均知晓该项目谁是实际施工人，明白该项目所形成的债权债务应由谁承担，只是陈昌伟借用民正公司资质办理了与工程有关的备案手续。3.原一、二审笔录证明魏卓不是民正公司员工，也未取得民正公司授权，无办理结算的权限。此外，跃华公司的证明是单方行为不具有证明力，《签到表》系魏卓以个人意愿填写，不在民正公司控制范围，况且《签到表》与本案无关联性。相反陈昌伟、魏卓均属中晟公司人员，其行为代表中晟公司，陈光玉班组承担的是中晟公司或陈昌伟个人的施工任务，以陈昌伟或魏卓名义所签署的任何资料及文件与民正公司无关。三、一审遗漏当事人参与诉讼。2014年4月29日，跃华公司与中晟公司第八分公司签订《建设工程施工总承包合同书》，2014年6月17日跃华公司与中晟公司解除合同，2014年5月8日陈光玉向中晟公司第八分公司负责人陈昌伟支付45万元，作为承包该项目工程的保证金，2014年5月10日陈昌伟将该款转入跃华公司魏存仪个人账户。2016年1月4日民正公司向一审法院申请追加中晟公司、陈昌伟参与诉讼，但未获一审法院准许，属程序违法。四、原一、二审对工程款的认定事实不清。浩橼公司诉称工程款为100余万元，跃华公司主张为60余万元，一审承办法官曾要求鉴定，但因浩橼公司反对而未鉴定。2014年8月25日，民正公司已向跃华公司出具解除陈昌伟代理人的手续，而浩橼公司所主张的工程款项系陈昌伟在2014年8月25日以后签署。此外，停工原因不明确，浩橼公司是包工包料进行施工，材料未用完，损失计算不合理，且未采取合理措施避免停工损失扩大，但原二审判决错误采信跃华公司的《情况说明》，错判跃华公司仅在298873元范围内承担连带责任。请求：驳回浩橼公司的诉讼请求，撤销原一、二审判决，改判民正公司不承担任何经济责任；执行回转民正公司已被一审法院强制执行的757775元。
跃华公司答辩称，2014年4月30日，跃华公司与民正公司签订了《建设工程施工总承包合同书》,约定:建筑内容为库房一、库房二、库房三、手工制茶车间、黄茶研究所、食堂倒班房、现代化生产车间等七幢建筑体约14000平方米；工程总造价为1780万元总价包干。2014年8月26日，双方再次签订了《补充协议》，约定库房一工程中的金属结构和屋面板工程交由甲方另行请有资质的公司制作。2014年11月19日，民正公司单方解除合同。2015年12月2日，跃华公司委托有资质的第三方机构对民正公司的施工进行了结算，结算总价是624673元。此外，中晟公司与跃华公司签订的合同并未实际履行。根据以上事实证明，跃华公司与浩橼公司没有任何合同关系，至于浩橼公司与民正公司的关系与跃华公司无关。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，跃华公司亦根据原二审判决履行了全部给付义务，请求驳回浩橼公司要求跃华公司支付工程款的再审请求。
本院再审认为，根据本案查明事实，陈昌伟借用民正公司资质签订《建设工程施工总承包合同书》，因此，陈昌伟是承包合同的实际执行人。由于陈昌伟没有参加本案诉讼，导致此后的分包合同关系的合同性质与合同相对人应如何认定、工程款的结算金额及责任主体应如何认定等相关事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，本案应发回一审法院重审。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：
一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2016）川18民终765号民事判决及雅安市名山区人民法院（2015）名山民初字第1499号民事判决；
二、本案发回雅安市名山区人民法院重审。
审判长 张蜀俊
审判员 漆光碧
审判员 张 忠
二〇一八年八月一日
书记员 崔 艳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。