吉林省白山市浑江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浑民一初字第653号
原告白山市鑫德建设工程有限公司。
法定代表人马海坤，该公司经理。
委托代理人张前程，男，1978年4月24日生，汉族，白山市鑫德建设工程有限公司职员，住吉林省白山市浑江区。
被告张桂林，男，1959年7月13日生，满族，木工，住辽宁省西丰县。
被告张鹏，男，1985年10月17日生，满族，无职业，住辽宁省西丰县。
二被告的委托代理人姜欣言，白山市法律援助中心律师。
第三人白山市金力劳务有限责任公司
法定代表人陈甲玉，该公司经理。
委托代理人杨孝欣，女，1989年8月15日生，汉族，白山市金力劳务有限责任公司职员，住吉林省临江市。
第三人刘增顺，男，1965年11月15日生，汉族，农民，住吉林省白山市浑江区。
原告白山市鑫德建设工程有限公司（以下简称鑫德公司）诉被告张桂林、张鹏、第三人白山市金力劳务有限责任公司（以下简称金力公司）和刘增顺确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法由审判员马恩鹏独任审判，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张前程、被告张桂林本人及其与张鹏的共同委托代理人姜欣言、第三人金力公司的委托代理人杨孝欣到庭参加诉讼，第三人刘增顺未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告已就铁南新城AC区16号楼工程的劳务分包事项与第三人金力公司依法签订书面的《建设工程施工劳务分包合同》，因此原告与二被告之间不存在任何劳动关系。另外二被告在工地从事的是模板定做加工，依法属于承揽加工范围，不属于劳动法调整范围。二被告是因与他人打仗被伤害的，所受伤害与工作无关，更与原告无关。况且张鹏受重伤，本案已涉嫌刑事犯罪，属刑事案件范围，在刑事案件没有查清结案前，二被告不应就此提起仲裁。即使二被告主张权利，也应向加害方主张，不应向原告主张，故原告诉至法院，请求依法判令确认原告与二被告之间不存在劳动关系。
二被告辩称：答辩人在原告工地上从事的工种是木工，所进行的工作包含建筑工地所有的木工的工作，并不是像原告所称的单纯进行模板定做加工，且建筑工地也不存在单独的模板定做工作对外承揽情况。同时，新建分局出具的情况说明也体现了答辩人是因为施工用料问题被殴打，如果答辩人仅是单独的模板定做的话也不存在施工用料问题，故答辩人与原告之间不存在承揽关系。原告称其与第三人金力公司签订了劳务分包合同，可是在仲裁开庭时，金力公司并不承认答辩人是其输出的劳务人员。且仲裁时金力公司与本案原告为同一代理人，说明金力公司与原告对彼此的情况相互了解。由于答辩人在原告工地上工作受伤的法律事实已不可争辩，故仲裁认定答辩人与原告之间存在事实劳动关系事实清楚，适用法律正确。本案不应适用“先刑后民”的原则，工伤认定是基于劳动法律关系而产生。答辩人受伤的直接原因固然是犯罪行为人的非法侵害所致，受害人与致害人之间存在侵权的法律关系，致害人应承担民事赔偿责任，但同时答辩人与原告之间还存在劳动关系，并且答辩人是在工地工作时受伤。在这一事件中，就赔偿权利的主张即存在两种责任的竞合，此时答辩人有选择权。从侵权角度来讲，答辩人可以依刑事附带民事诉讼的程序提起侵权之诉。从劳动关系的角度来讲，答辩人可以向劳动行政主管机关申请工伤待遇，答辩人是可以根据实际情况和需要选择保护自身权利，故本案不适用先刑后民的原则。
第三人金力公司辩称：该公司与二被告之间不存在任何劳务关系。
第三人刘增顺未答辩。
法庭审理过程中，原告为证明其事实主张，举证如下：1、建设工程施工劳务分包合同一份，证明原告依据相关法律规定，已将铁南新城A、C区16号楼工程的劳务事宜分包给本案第三人金力公司，第三人如何用工原告不清楚；
2、证实材料一份，证明刘增顺把模板加工定作工程承揽给二被告，对定作的要求、单价都进行了约定，故刘增顺与二被告之间系加工承揽关系。
二被告质证：对证据1不予认可，由于第三人金力公司不承认二被告是其派遣，且二被告工作的工地属于原告的建筑工地，故二被告认为该证据与本案无关。
对证据2不予认可，由于第三人刘增顺在劳动仲裁开庭时以及本庭开庭时均未到庭，因此该证言不具证据效力。
第三人金力公司质证：对证据1、2均无异议。
二被告举证：1、白山劳人仲裁字（2014）26号裁决书及仲裁庭审笔录各一份，证明二被告在法定期限内向原告主张过权利，第三人金力公司不认可二被告是其输出的劳务人员，也不承认与二被告有任何关系。在仲裁庭审中，原告和第三人金力公司的诉讼代理人是同一人。
2、情况说明一份，证明公安机关证实二被告系白山市鑫德房地产开发公司开发的平台子铁南新城16号楼建筑工地上的工人，二被告因施工用料问题与河南籍工人发生口角后被打伤。
3、证人黄文泉出庭证实其与张桂林、张鹏是铁南新城16号楼工地上的工友，都是刘增顺找来干制模板、支模板、拆模板等全套木工活儿的。其已记不清楚工钱是如何约定的，其工钱已全部从刘增顺处领到手，二被告的工钱是否结清其不清楚。刘增顺称从鑫德公司承包活儿（工地旗子上写的是鑫德公司）。干活儿时工人自带木工工具，材料由鑫德公司提供。原告问证人谁找证人去工地干活儿的？什么时间去的？是否到工地就开始干活？证人从哪领取工钱？如何结算？证人答称张桂林找的，2013年4月17日去的，其从未与刘增顺联系过，已记不清是否到工地就开始干活儿，从张桂林处领取工钱，不是从刘增顺处领取，如何结算工钱和结算了多少钱已记不清了。被告问证人张鹏住院时，证人的工钱是谁处领取的？证人干活儿时工地是否提供工具？证人是否知道金力公司？证人答从高德胜处领取的，工地提供圆盘锯、电焊机、电锯、电钻，其不知道金力公司。证人刘绍斌出庭证实其与二被告是铁南C区16号楼工地的工友。张桂林找其到工地干活儿，其从张桂林处领工钱，其工钱已经结清，张桂林与谁结算其不清楚。其见过刘增顺，但不熟，其在工地上干全套木工活儿，包括制模板、支模板和拆模板，工钱按平方结算，每平方米20多元，张桂林领工钱的标准和其一样。其干活和时要自锤、锯，工地提供电钻、电焊机、电锯。其和二被告曾在铁南新区工地干过活儿。原告问证人每人干活儿的工作量由谁计算？张桂林在刘增顺处具体领取了多少工程款？证人答由张桂林记工，领取了多少工程款其不清楚。
原告质证：对证据1中的裁决书有异议。金力公司不承认与二被告之间存在劳动关系是事实，因为通过刘增顺的证言可以认定本案属承揽关系，二被告不是金力公司雇佣。关于同一代理人问题，金力公司在仲裁时没有派人出庭，在仲裁审理时，原告委托代理人向仲裁庭提出过是否可以同时代理两方当事人仲裁庭表示同意。
对证据2有异议，情况说明系新建分局出具，张鹏受伤一案已涉嫌刑事犯罪，分局在立案侦查案件时应当查明事实后再出具证明，并以刑事卷宗查明事实为准，现在出具的情况说明不严谨。且该证据证明二被告系白山市鑫德房地产开发公司工人不属实。
对证人的陈述无异议，可以证明张桂林、张鹏系清包工头，其所从事的是模板制作、支护、拆除等承揽工作，而且是来料加工，现场制作，不属于劳动争议，也不存在劳动关系。
第三人金力公司质证：对证据1、2不清楚。对证人证言没意见。
第三人金力公司未举证。
关于本案证据，本院认证如下：关于原告提供的证据1，虽合同当事双方认可，但无其他证据予以进一步证实，且原告是否将劳务分包与原告和二被告之间是否存在劳动关系无必然联系，故不予采信。关于证据2，因证人未到庭，无法核实其证言真伪，不予采信。关于二被告提供的证据1，确系仲裁机关出具，足证本案已经仲裁程序，对此予以采信，但裁决结果和调查事实是否采信容后论述。关于证据2，未如原告所称，证实二被告系白山市鑫德房地产开发公司工人，原文为“被害人张桂林、张鹏系鑫德房地产开发公司开发的平台子铁南新城16号楼建筑工地的工人”，该证实材料公安机关出具，证明效力较高，予以采信。关于证人证言，各方当事人均无异议，予以采信。
根据当事人的起诉、答辩、陈述、举证、质证、以上认证和辩论，本院对以下案件事实予以确认：张桂林、张鹏二人系父子关系，张桂林与黄文泉、刘绍斌等人系工友关系，张桂林带领张鹏、黄文泉、刘绍斌等人经刘增顺发包至鑫德公司负责施工建设的平台子铁南新城16号楼建筑工地干拆支模板的木工活儿。工钱由张桂林与刘增顺结算，均已结清。2013年6月8日16时许，张桂林、张鹏因施工用料问题与河南籍工人发生口角，二人被打伤。二被告于2014年5月5日以金力公司、鑫德公司为被申请人、刘增顺为第三人向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告之间存在事实劳动关系。仲裁委员会作出白山劳人仲裁字（2014）26号裁决书，确认二被告与鑫德公司之间从2013年4月17日起存在劳动关系。
综上所述，本院认为，二被告未提供书面劳动合同证明其与原告间存在劳动关系，退而求其次，需探求二者间是否存在事实劳动关系。二被告与工程发包人刘增顺之间的工程承、发包行为以口头方式建立，结算工钱行为以现金方式履行，根据劳动和社会保障部关于认定是否存在事实劳动关系的相关规定，无证据表明刘增顺系原告单位员工，其向二被告发包工程或结算工钱的行为系代表原告履行职务的行为以及原告与二被告之间成立直接的事实上的用工关系，仅凭二被告在原告单位负责施工建设的工地上干活儿及受伤的事实难以确认其与原告之间存在劳动关系，故对原告的诉请予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：
原告白山市鑫德建设工程有限公司与被告张桂林、张鹏之间不存在劳动关系。
案件受理费10元减半收取，由被告张桂林、张鹏承担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判员 马恩鹏
二〇一四年十一月二十日
书记员 李 冰