山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）并刑终字第67号
原公诉机关山西省清徐县人民检察院。
诉讼参与人王秀瑞，女，1966年8月20日出生，身份证号140121196608200023，汉族，住山西省清徐县清源镇春光路124号2户，系被害人王某的母亲。
上诉人（原审被告人）王龙，农民。因涉嫌犯强奸罪于2012年8月27日被清徐县公安局刑事拘留，2012年9月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）贺某（小名永永），农民。
上诉人（原审被告人）梁跃鹏，农民。
上诉人（原审被告人）李某。
上诉人（原审被告人）程某。
法定代理人孙淑珍。
山西省清徐县人民法院审理山西省清徐县人民检察院指控原审被告人王龙、贺某、梁跃鹏、李某、程某犯强奸罪一案，于2012年12月31日作出（2012）清刑初字第161号刑事判决，以原审被告人王龙犯强奸罪判处有期徒刑十四年；原审被告人贺某犯强奸罪判处有期徒刑十四年；原审被告人梁跃鹏犯强奸罪判处有期徒刑十年；原审被告人李某犯强奸罪判处有期徒刑十年；原审被告人程某犯强奸罪判处有期徒刑六年八个月。宣判后，各被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理本案。太原市人民检察院指派检察员陈浩、张慧一出庭支持公诉。被告人王龙、贺某、李某、梁跃鹏、程某及诉讼参与人王秀瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月中旬的一天，程某（未达刑事责任年龄）和被告人程某经事先预谋，将被害人王某骗到被告人程某在清源镇南营留村出租屋中，被告人王龙、贺某欲强奸王某，在将王某的衣物都脱去后，因自身原因放弃了实施强奸。
2012年8月20日，程某和被告人程某经事先预谋，将被害人王某骗到被告人王龙位于东于镇东于村幸福小区的家中，后王龙和被告人李某、贺某、梁跃鹏将王某轮奸，期间，程某用手机拍摄了王某被强奸时的照片，并威胁王某如果敢报案就将该照片发到网上。
另查明，在本案审理期间，被告人李某、梁跃鹏的亲属主动对被害人给予补偿，并取得被害人法定代理人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、报案材料，被害人王某（女，未成年人）父母向公安机关报案称其女被人轮奸。
2、询问王丽发（被害人王某之父）笔录，证实被害人王某被轮奸的事实，期间有人用手机拍摄了照片并将照片传到网上。
3、询问王某笔录，证实在南营留村程某租住的房子里、东于村幸福小区程某对象的家里，被人轮奸的事实，期间，曾被人拍照。
4、讯问王龙笔录，证实在案发前，程某与王龙、程某说过要他们帮助程某报复王某；第一次对王某实施强奸时，是王龙与贺某一同去的程某家，王龙与贺某强行脱掉王某的衣服准备实施强奸时，由于程某和程某在院子里叫唤，他们不知道发生了什么事，就赶紧穿好衣服出去了，得知程某和程某是为了不使王某引起怀疑假装叫唤后，返回房间再欲强奸时，由于自身原因未能实施；2012年8月20日下午，程某联系程某将被害人王某带到王龙的家中，贺某、李某和梁跃鹏强行将王某穿的裙子和内裤扒掉，李某、梁跃鹏、王龙、贺某轮流将被害人王某强奸，王龙用梁跃鹏的手机拍了几张照片。
5、讯问程某笔录，证实两起事实的经过，程某拍了王某被强奸的过程，因为怕王某报案，程某威胁王某说，如果报案就把她的照片发到网上。程某给程某发过内容为“今天这是她的报应，她活该”的短信。
6、讯问程某笔录，证实两起事实的经过，第一起是程某打电话说去她家玩，后来程某和王某就到了程某家，后来王龙和贺某都来了；第二起是过了两天，程某打电话，她领上王某去了王龙家，后来李某、梁跃鹏、王龙、贺某对王某进行了轮奸，轮奸的过程中王某进行了反抗；程某对过程进行了拍照。
7、讯问贺某笔录，证实第二起事实的经过，2012年8月20日下午，是王龙打电话叫贺某去王龙家的；王龙、贺某、李某和梁跃鹏强行将王某穿的衣服扒掉，并对王某进行了恐吓；李某、梁跃鹏、王龙、贺某轮流将被害人王某强奸；程某和梁跃鹏用手机进行了拍照。
8、讯问梁跃鹏笔录，证实案发当天是贺某打的电话告知梁跃鹏，王龙家有强奸的对象；去了王龙家后，程某、程某、王某、王龙、贺某、李某都在，王龙把王某拽到另一个卧室，王某反抗，贺某将王某推到床上；李某、梁跃鹏、王龙、贺某轮流将被害人王某强奸；王龙强奸王某的时候，站在旁边的程某用手机开始拍照，还告他们说拍了照，王某就不敢报警了。
9、讯问李某笔录，证实案发当天是王龙给李某打的电话，说有个女的来他家了，让李某去他家里，王龙把王某从一个卧室拉到另一个卧室，并且脱王某的衣服；李某、梁跃鹏、王龙、贺某依次强行和王某发生性关系；实施强奸时王某又叫又哭，不让发生性关系，强奸过程中，程晨拿的手机拍照；王某是程某和程某叫来的。
10、被告人王龙、程某、被害人王某辨认笔录，证实梁跃鹏、贺某、李某系2012年8月20日参与强奸被害人王某的人。
11、被告人程某指认现场照片、拍摄案发过程照片。
12、太原市公安司法鉴定中心(并)公（司）鉴（物）字[2012]705号法医学物证鉴定书证明，送检被害人王某的内裤上检出人精斑，经DNA检验分析检出STR分型，其中包含有王龙、贺某、李某、梁跃鹏的多个基因分型。
13、清徐县公安局刑侦二中队出具的抓获经过，证实公安局根据被告人程某提供的线索将李某、贺某、梁跃鹏抓获。
14、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证明，五被告人均无前科。
15、被害人王某的户口信息证明，被害人王某的出生日期是1999年3月26日，案发时未满14周岁，系幼女。
原判认为，被告人王龙、贺某、李某、梁跃鹏、程某采用胁迫手段，轮奸幼女的行为，侵犯了妇女性的不可侵犯的权利，已构成强奸罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人程某系未成年人，应当减轻处罚。被告人王龙、贺某、梁跃鹏、李某、程某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王龙、贺某、程某第一起犯罪系未遂，可以比照既遂从轻处罚。被告人李某、梁跃鹏取得被害人法定代理人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人程某协助司法机关抓捕其他被告人的行为，符合法律及司法解释关于立功的规定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第二十五条；另对被告人王龙、贺某依照《中华人民共和国刑法》第二十三条；另对被告人程某依照《中华人民共和国刑法》第十七条第三款、第二十三条、第六十八条之规定，据此判决：一、被告人王龙犯强奸罪，判处有期徒刑十四年。二、被告人贺某犯强奸罪，判处有期徒刑十四年。三、被告人梁跃鹏犯强奸罪，判处有期徒刑十年。四、被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。五、被告人程某犯强奸罪，判处有期徒刑六年八个月。
上诉人王龙的上诉意见为：1、第一起为犯罪中止而不是未遂；2、不知被害人为幼女；3、应为自首。
上诉人贺某的上诉意见为：1、应为从犯；2、不知被害人为幼女；3、被害人有过错；4、自己为初犯、偶犯，愿意赔偿被害人。
上诉人梁跃鹏的上诉意见为：1、应为从犯；2、不知被害人为幼女；3、被害人有过错；4、被害人自愿。
上诉人李某的上诉意见：1、不知被害人为幼女，其年龄应为17岁；2、被害人有过错。
上诉人程某的上诉意见为：应为从犯。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
另在本院二审期间，上诉人贺某、程某的亲属主动对被害人给予补偿，并取得被害人法定代理人的谅解。
本院认为，上诉人王龙、贺某、李某、梁跃鹏、程某采用胁迫手段，轮奸幼女的行为，侵犯了幼女的身心健康，已构成强奸罪。关于上诉人贺某、梁跃鹏、程某“应为从犯”的上诉意见，经查，上诉人贺某、梁跃鹏在强奸被害人王某的过程中积极参与，并实施了奸淫的行为，故上诉人贺某、梁跃鹏在共同犯罪中所起的并非次要和辅助的作用。上诉人程某既参与了犯罪的预谋，且在各上诉人强奸受害人的过程中用手机照相，故不应认定上诉人程某为从犯，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人王龙”应构成自首”的上诉意见,经查,上诉人王龙没有自动投案的主观意识,不符合自首的法律规定，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人王龙、贺某、梁跃鹏、李某“不知受害人为幼女”的意见，经查，本案系未满十四周岁的同案人员程某与上诉人程某预谋后，纠集其余上诉人对被害人王某实施奸淫，结合被害人的体貌特征和发育状况综合判断，各上诉人对被害人未满十四周岁应当明知，故该辩解不予支持。关于上诉人王龙“第一起犯罪是犯罪中止不是未遂”的意见，经查，上诉人王龙在第一起犯罪过程中已着手实施犯罪，后因为自身原因导致犯罪目的未得逞，而非自动放弃犯罪，不符合犯罪中止的法律规定，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人贺某、梁跃鹏、李某“被害人有过错”的意见，经查，各上诉人强行奸淫不满十四周岁的幼女，系积极、主动实施的犯罪行为，被害人无过错可言，故对该上诉意见不予采纳。
上诉人王龙、贺某、梁跃鹏、李某、程某为满足一己私欲，轮奸幼女，犯罪动机卑劣，应予以严惩。上诉人贺某、程某取得了被害人法定代理人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持清徐县人民法院（2012）清刑初字第161号刑事判决第一、三、四项，即：“被告人王龙犯强奸罪，判处有期徒刑十四年；被告人梁跃鹏犯强奸罪，判处有期徒刑十年；被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑十年”。
二、撤销清徐县人民法院（2012）清刑初字第161号刑事判决第二、五项，即：“被告人贺某犯强奸罪，判处有期徒刑十四年；被告人程某犯强奸罪，判处有期徒刑六年八个月”。
三、上诉人（原审被告人）贺某犯强奸罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月28日起至2024年8月27日止）。
四、上诉人（原审被告人）程某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
代理审判员 闵 佳
代理审判员 邢如灏
二〇一三年六月七日
书 记 员 白晋奇