湖南省溆浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1224民初1809号
原告溆浦县浩峰矿业有限公司。
法定代表人：谢海军，执行董事。
委托诉讼代理人刘超，湖南荆剑律师事务所律师。
被告贺显水，男，1969年3月18日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人张祖武，溆浦县中心法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人朱世国，溆浦县天裁法律服务所法律工作者。
第三人温州建设集团矿山工程有限公司。
法定代表人卢成艺，公司经理。
委托诉讼代理人胡育进，湖南江山律师事务所律师。
原告溆浦县浩峰矿业有限公司（以下简称浩峰矿业公司）与被告贺显水、第三人温州建设集团矿山工程有限公司（以下简称温州矿山工程公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月18日公开开庭进行了审理，原告浩峰矿业公司委托诉讼代理人刘超、被告贺显水及其委托诉讼代理人张祖武、朱世国、第三人温州矿山工程公司委托诉讼代理人胡育进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浩峰矿业公司向本院提出诉讼请求：1.判决原、被告之间不存在劳动关系，驳回被告要求原告支付各项工伤待遇的请求；2.判决由第三人支付依法由用人单位支付的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金等工伤待遇；3.判决驳回原告工伤待遇中，依法应当由工伤基金支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等部分工伤待遇的请求；4.诉讼费用由原告、第三人承担。事实和理由：原告与第三人于2015年6月28日签订工程施工合同，第三人系独立法人，具有矿山工程施工承包资质。被告在第三人处工作，由第三人发放工资。合同中明确约定在承包期内如发生安全事故（含职业病）及设备事故，责任全部由乙方（第三人）承担，合同还约定安全保证金50万元。由此，第三人支付工伤保险费给原告，办理了第三人员工的工伤保险。被告2015年11月15日在工作中受重伤，送往溆浦县人民医院抢救。被告受伤当日，第三人当即要求被告等第三人员工全体停工。第二天，第三人不顾被告的生死存亡，撤走所有管理人员。2015年12月8日，第三人的员工向溆浦县人力资源和社会保障局投诉第三人拖欠工资，据溆浦县人力资源和社会保障局的要求，原告代垫付了第三人员工的部分工资。2016年，第三人就施工承包合同起诉被告，但一审判决第三人不仅没有承担被告安全事故的法律责任，安全保证金50万元还全部返还给第三人，现该案正处于二审过程中。因第三人不顾正在抢救处于生死存亡边缘的被告，原告以人为本，支付了原告的医疗费，因原告家人在护理照顾原告，生活困难，原告还支付了被告生活费10800元，陪护費1463元，其他开支费用1316元。2016年3月，被告受伤被怀化市人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年2月，被告伤情鉴定为八级伤残。2017年4月，被告对原告向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委依法追加了第三人参与诉讼，但第三人拒绝出庭。2017年7月，仲裁委裁定解除劳动关系，由原告承担工伤保险责任，并支付被告所有的各项工伤待遇，第三人承担连带责任。综合上述事实，被告的用人单位应当为第三人，在工程施工合同也明确约定人员伤亡事故由第三人承担责任的情况下，仲裁裁决由原告承担工伤赔偿的全部责任，明显违背了客观事实和合同约定。依法应当由第三人支付，依法由用人单位支付的停工留薪期工资、护理费、一次性就业补助金等工伤待遇。而医疗费及一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等工伤待遇，依法应当由工伤基金支付的，尤其是一次性伤残补助金、一次性医疗补助金还是以缴费工资为准计算支付的，而仲裁委以被告同事证言工资5千元为准明显错误。仲裁裁决原告承担工伤基金应当支付的工伤待遇，更是主体错误，将不是劳动争议范围工伤待遇强加于不是用人单位的原告。
贺显水辩称：原告与第三人的合同约定系其内部关系，不能对抗被告的工伤待遇，工伤认定书的用人单位是浩峰矿业公司，工伤待遇应由原告支付，原告在仲裁庭承认了被告实际工资。
温州矿山工程公司述称：本案的用工主体是原告，工伤待遇按法律规定赔偿，被告受工伤时是由原告安排工作，工伤发生在原告的场所。
双方当事人围绕其诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对有争议的证据认定如下：
原告与第三人签订的《溆浦县浩峰矿业有限公司2015年度采掘工程施工合同》虽然具有真实性，但仅证明原告与第三人存在承包合同关系；仲裁裁决书证明本案纠纷已经经过劳动争议仲裁程序；被告提供的同事的书面证言，虽然证人未出庭作证，不能单独认定相关事实，但其证明内容中的被告实际月工资5000元与劳动监察部门责令原告支付民工工资名单中被告的工资数额相近，可以相互印证,本院予以确认。
根据确认的证据和当事人的陈述，本院认定案件事实如下：
被告贺显水自原告浩峰矿业公司2012年成立时起进入原告浩峰矿业公司工作，原告为被告办理了工伤保险，发生工伤时月缴费工资为4044元。2015年6月14日，原告与第三人签订《溆浦县浩峰矿业有限公司2015年度采掘工程施工合同》（以下称承包合同），承包合同主要内容为原告将采矿、出矿等生产承包给第三人，约定了双方的权利和义务。原告指派被告在第三人处工作。2015年11月15日，被告贺显水因工受伤，住院治疗257天，住院治疗期间，原告给被告支付了10800元用于生活，并作为用人单位就被告受伤向怀化市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，怀化市人力资源和社会保障局于2016年3月23日作出怀人社工认字[2016]142号工伤认定决定书，认定为工伤。2017年2月28日，怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定被告因工负伤后伤残等级为八级。评定伤残等级后，原告未按照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定及时办理工伤保险待遇申报手续，也未向被告支付应由用人单位支付的工伤待遇。
被告贺显水因工伤待遇向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，并要求浩峰矿业公司赔偿各项工伤待遇324242.7元。溆浦县劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月12日作出溆劳人仲字[2017]第7号仲裁裁决，解除双方的劳动关系，由浩峰矿业公司承担贺显水的工伤保险责任，向贺显水支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费共计223542.7元。原告不服仲裁裁决提起诉讼。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。被告在申请劳动争议仲裁时请求了解除劳动关系，因此，本案的工伤待遇系在解除劳动合同的情况下而言。本案争议的焦点是与被告存在劳动关系的用人单位是原告还是第三人，即原告与被告是否存在劳动关系，以及计算被告工伤待遇的本人月工资标准和应当由用人单位支付给被告的工伤待遇的项目、第三人温州矿山工程公司是否承担被告的工伤保险责任。
一、关于原告与被告是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告从原告浩峰公司成立时起进入原告浩峰公司工作，因此，原告自用工之日起就与被告建立了劳动关系。虽因原告与第三人签订承包合同，原告将被告指派在第三人处工作，但原、被告并未解除劳动关系。而且，从承包合同的内容看，该合同并不涉及原告与被告的劳动关系，因此，承包合同的订立不影响原、被告之间业已存在的劳动关系。至于劳动监察部门履行劳动监察职能责令原告和第三人支付拖欠的民工工资的名单中包括被告，也是基于原告与第三人之间存在承包合同关系，故不能据此否定原、被告之间业已存在的劳动关系。尤为重要的是，原告作为用人单位在工伤保险机构为被告办理了工伤保险，发生工伤后，又作为用人单位向劳动行政管理部门申请对被告进行了工伤认定，表明原告对自身作为用人单位的认可并履行了相应的职责和义务。因此，原、被告之间存在劳动关系。原告要求确认原、被告不存在劳动关系的请求与事实不符，本院不予支持。
二、关于计算被告工伤待遇的本人工资标准。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，原告为被告办理工伤保险的月平均缴费工资为4044元。但被告的同事证明被告月工资为5000元，也与劳动监察部门代发民工工资支付清单中被告的工资数额相近。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条第二款规定，对于与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告作为用人单位，被告的缴费工资少于原告实际支付给被告的工资。原告作为用人单位掌握管理被告领取工资的书证据，但在仲裁和本案审理过程中却不提供，应当承担不利后果。故对被告提出实际月平均工资按5000元计算的主张本院予以确认。
三、关于应当由用人单位支付给被告的工伤待遇的项目。被告因工致残被鉴定为八级伤残，在解除劳动关系的情况下，根据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，可享受的工伤待遇包括：1.从工伤保险基金支付11个月的本人工资一次性伤残补助金、10个月的本人工资一次性工伤医疗补助金;2.从工伤保险基金支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费；3.由用人单位支付10个月的本人工资一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费。可见，被告的工伤待遇应由工伤保险基金和用人单位分别支付。其中：原告作为用人单位应当支付被告10个月的本人工资一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费。关于被告的停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，一般不超过12个月，在被告申请劳动仲裁时，仲裁裁决根据被告的住院时间、劳动能力等级等情况确定为9个月，在本案审理中，当事人对此均未提出异议，故本院亦确定被告停工留职期间为9个月。关于停工留薪期的护理费，根据劳动能力鉴定，被告出院后无存在生活自理障碍，故只应计算住院治疗期间的护理费，被告住院治疗257天，由其家人护理，被告主张按100元/天100元支付住院护理费属合理范围。因此，劳动关系解除后，原告应当支付被告10个月的本人工资的一次性伤残就业补助金5000×10=50000元、停工留薪期工资42842.7元、停工留薪期的护理费257×100=25700元。同时，因原告参加工伤保险后未按被告实际工资足额缴纳工伤保险费，给被告造成的工伤保险待遇损失应由原告补足差额，故原告还应给被告补足11个月工资一次性伤残补助金差额（5000-4044）×11=10516元、10个月工资一次性工伤医疗补助金差额（5000-4044）×10=9560元。前述费用共计138618.7元。因住院治疗工伤的伙食补助费是从工伤保险基金支付，原告在被告住院治疗工伤时所支付的10800元生活费应当抵扣原告支付被告的工伤待遇。被告的其余工伤待遇项目，因原告已为被告办理工伤保险缴纳了工伤保险费，属工伤保险基金核付的范围，不属于人民法院民事案件审理范围，但原告应及时为被告办理工伤保险待遇申报手续。
四、关于第三人温州矿山工程公司是否承担被告的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第四十三条第二款规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。原告安排被告在第三人处工作，但被告的劳动关系仍在原告单位，因此，本案的工伤保险责任应当由原告承担。关于原告与第三人之间的承包合同关系中约定权利和义务，根据合同相对性原则，对被告贺显水不具有拘束力，不能据此确定本案工伤保险责任的承担主体，亦不能据此判定第三人承担本案工伤保险责任。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条、第三十七条之规定，判决如下：
一、原告溆浦县浩峰矿业有限公司与被告贺显水存在劳动关系；
二、解除原告溆浦县浩峰矿业有限公司与被告贺显水的劳动关系；
三、原告溆浦县浩峰矿业有限公司支付被告贺显水一次性伤残就业补助金50000元、停工留薪期工资42842.7元、护理费257×100=25700元，补足一次性伤残补助金差额10516元、一次性工伤医疗补助金差额9560元,共计138618.7元，扣抵已付10800元，应付127818.7元。限在本判决生效后10日内支付，并及时为被告贺显水办理其他工伤保险待遇的申领手续；
四、驳回原告溆浦县浩峰矿业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告溆浦县浩峰矿业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 易孟良
人民陪审员 曾美竹
人民陪审员 李珍华
二〇一八年二月一日
书 记 员 卢玲洪
附有关法律条文：
一、工伤保险条例
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
二、湖南省实施《工伤保险条例》办法
第二十一条用人单位应当自收到劳动能力鉴定结论书之日起30日内，持工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书，到统筹地区经办机构为职工办理工伤保险待遇申报手续。
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。
用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。