河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第722号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张立国。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张胜利。
委托代理人：俞贺云，河北沙洲律师事务所律师。
上诉人张立国为与被上诉人张胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省卢龙县人民法院（2014）卢民初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案，上诉人张立国、被上诉人张胜利及其委托代理人俞贺云等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月7日，张胜利、张立国双方签订了工程施工承包合同，张胜利承建张立国在刘家营市场的商业楼，其中约定，规模三层框架结构，宽6米、长22米；工期为110天，即从2012年5月10日至2012年8月20日；工程价格每平方米1240元，工程量按实际计算；施工过程中出现的增减工程量按定额造价结算。工程量为：楼长22米，宽一层6米，二、三层均为7.2米（包括挑廊增量部分），共448.8平方米；檐子南面17.6平方米（0.8米×22米），西面10.8平方米（0.6米×6米×3层），共28.4平方米，按二分之一计算面积为14.2平方米，合计为463平方米。每平方米计价1240元，工程总价款为574120元。张立国已给付张胜利工程款481390元，尚欠张胜利工程款92730元。张立国于2013年6月份装修完后即入住使用。因张立国以质量有问题为由未给付张胜利工程余款，故张胜利诉至法院，要求张立国给付拖欠的工程款。张立国在答辩期内提起反诉，要求张胜利给付减量工程款及赔偿损失共240586元。
原审法院认为：张胜利、张立国签订的建设施工协议，虽然已履行完毕，但张胜利没有建筑资质，因此施工协议属无效协议。该工程虽未进行验收，但张立国已入住使用，视为对该工程认可，因此张立国应按合同约定给付张胜利工程款，张立国未付清工程款属违约行为，因此对张胜利要求张立国给付工程款92730元的诉讼请求，予以支持。关于增、减工程量部分，对张胜利主张的二、三层楼挑廊增量部分，张立国认可，故对该增量部分，予以支持。对张胜利主张的一、二层挑梁部分以及张立国主张的一、二层南侧没有门窗、未安装暖气、扶手以及地基部分的减量部分，双方均不认可，没有书面协议，也没有证据佐证，故对该部分的增、减量部分，不予采信。关于反诉部分，对张立国所主张的预留质量保证金，符合法律规定，予以支持，按工程总价的5%即28706元预留，对张立国所主张的地基减量部分工程款50000元，未安装一、二层南侧门窗部分工程款35000元、未安装暖气、扶手部分工程款10000元的请求，因张胜利不认可，张立国未提供相关证据，故不予支持。对张立国所主张的质量有问题，要求张胜利赔偿损失100000元的诉讼请求，因无证据证明，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第﹤一﹥项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《建设部建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条之规定，判决：一、张立国于判决生效后五日内给付张胜利工程款92730元；二、张立国预留张胜利工程质量保证金28706元；三、驳回张立国其他的诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3120元，由张胜利负担1002元，由张立国负担2118元。反诉费4908元，由张立国负担4390元，由张胜利负担518元。
上诉人张立国不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法，导致实体判决错误。第一次开庭时，由一名法官独任审判，但收到的判决书中显示合议庭审理此案。二、一审判决结果背离依据的法律条款，或者主观片面地挑选符合被上诉人利益的法律条款，或者同一法律条文对双方当事人产生相反的结果，或者对法律条款断章取义。1、一审法院依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条认定合同无效，却依据《合同法》第107条支持被上诉人请求的不应得工程款，前后矛盾。2、工程未经竣工验收和鉴定，且严重不合格，不应适用前述解释第2条，而应参考第3、11、13条规定。被上诉人应对地基基础工程和主体结构质量承担责任，上诉人并非擅自使用。3、一审法院只知最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，不知第3条，只对上诉人不对被上诉人。三、一审法院针对当事人使用双重标准和态度，明显一边倒。1、被上诉人提交一份无效的合同，一审法院计算出增量。上诉人主张减量，一审法院以被上诉人不认可而不予审理。2、对于上诉人主张的款项，被上诉人认可多少算多少。对于被上诉人主张的款项，被上诉人要多少算多少。四、一审法院对于上诉人反诉主张的减量不予认定，对被上诉人提出的增量予以认定，是错误的。檐子增量28.4平方米不应计算建筑面积。挑廊52.8平方米不存在。五、上诉人主张10万元索赔，含不合格部分的维修费、不可修复性的基础和主体质量问题造成建筑物严重贬值的赔偿金，以及不当得利的返还，一审法院不予认定是错误的。六、上诉人已经付给被上诉人工程款491040元，而一审法院认定上诉人给付被上诉人工程款481390元是错误的。七、被上诉人应当承担鉴定建筑物是否合格的举证责任，提供竣工验收合格方面的证据。八、现场勘验程序不合法、不合理，没有做到客观、公正。九、上诉人要求被上诉人对已付工程款开具正式发票。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人工程减量部分款项及工程主体质量不合格的赔偿款、缺陷维修金，计240586元。
被上诉人张胜利辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审庭审中，上诉人张立国提交以下证据：1、张某出具的销货清单7份，拟证明：其收取被上诉人工程款13155元；2、照片6张，拟证明：被上诉人使用原有简易平房基础、劣质钢筋，原有建筑及本案建筑的情况，房屋存在裂缝及漏水处；3、视频资料1份，拟证明：建设过程及房屋的现状；4、通话录音1份，拟证明：其与原一审代理人李春明的电话通话中，一审法院虚构合议庭；5、证人张某出庭作证，拟证明：其通过上诉人介绍认识的被上诉人，其是为上诉人承包上下水工程，工程款上诉人已经给付。
被上诉人张胜利的质证意见为：对于证1，一审中上诉人已提交过一份证明，我方不认可，且上诉人与张某之间的交易与我方无关，我方认可5000元。对于证2，当时钢筋是从其他地方进来的，有问题的钢筋没有使用，全部换成新的钢筋，按照原来施工合同中的价格计算，基础上诉人也认可，否则我方不会盖三层；对于证3、4，需要相关部门鉴证，不鉴证我方不认可；对于证5，我只见过张某一面，上下水是简易的，他没有和我联系过，建筑中期我骨折了，上诉人也没有给我打过电话，整体做下来就5000元。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人张立国与被上诉人张胜利签订《工程施工承包协议》，由被上诉人张胜利承建上诉人张立国在刘家营市场的商业楼。被上诉人张胜利不具备施工资质，双方之间签订的协议无效，涉案工程未经竣工验收，但上诉人已装修入住，视为对于该工程擅自使用，应当依据相关法律法规和司法解释的规定，承担相应的法律责任，故上诉人二审中申请进行工程质量鉴定缺乏理据。上诉人主张一审程序违法导致实体判决错误，根据一审法院2014年5月23日民事审判笔录记载，一审法院由简易程序转为普通程序并无不妥。根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人二审中提交的通话录音不能证明一审法院虚构合议庭的主张。上诉人主张一审法院认定增量、不认定减量是错误的，因其在一审庭审中认可二、三层挑廊增量，而被上诉人并未认可减量，且双方当事人在施工中未签订工程洽商记录记载工程核减项目，故上诉人在二审中主张工程存在减量缺乏理据。上诉人主张其已给付被上诉人工程款491040元，因其一审中提交的证据中并无被上诉人的签字，被上诉人经过质证认可上诉人已给付481390元，上诉人二审中提交的销货清单以及证人张某的证言，不能证明上诉人已付被上诉人工程款491040元的主张。上诉人二审中提交的照片及视频资料，无法证明涉案工程存在质量问题以及产生质量问题系与被上诉人的施工有关。根据建设部的相关规定，限额以上工程竣工后，建设方要组织竣工验收，并按有关规定向县级建设行政主管部门或委托的建制镇、集镇的村镇工程管理服务机构办理竣工验收备案。而上诉人作为建设方，并未履行竣工验收及备案的义务，故其主张应由被上诉人提供竣工验收合格方面的证据理据不足，上诉人主张10万元的索赔款缺乏事实及法律依据。综上，原审判决认定基本事实清楚，判决结果并无不妥，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7026元，由上诉人张立国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃文
审 判 员 潘秋敏
代审判员 武学敏
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 高 静