上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金民一（民）初字第3564号
原告周某。
委托代理人徐某。
被告上海某建设有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇亭枫公路581号。
法定代表人张某，总经理。
委托代理人王某。
被告某财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人高某，总经理。
委托代理人倪某。
原告周某与杨某、被告上海某建设有限公司（下称第一被告）、某财产保险股份有限公司上海市分公司（下称第二被告）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序。诉讼中，鉴于杨某为职务行为，原告提出撤回对其起诉的申请，本院准许后，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、第一被告委托代理人、第二被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年8月17日7时05分许，第一被告驾驶员杨某驾驶牌号为沪MJ＊**轿车在本区某路口处，与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤、车辆损坏。同月31，上海市公安局金山分局交通警察支队（下称金山交警支队）出具交通事故认定书，确认原告与杨某承担本起事故的同等责任。2013年4月17日，金山交警支队委托华东政法大学司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期期限进行鉴定，同月28日，该中心出具鉴定意见为：原告因交通事故致右股骨中上段粉碎性开放性骨折，右胫腓骨远端骨折，右舟状骨撕脱性骨折，左胫腓骨粉碎性开放性骨折截肢术后，评定五级伤残，酌情给予伤后休息10个月，营养5个月，护理10个月。原告为维护自身合法权益，请求判令被告赔偿其医疗费人民币（下同）304，100.52元、住院伙食补助费3，640元、营养费6，000元、护理费18，975元、误工费20，000元、残疾赔偿金114，846.60元、交通费1，000元、精神损害抚慰金30，000元、日用品454元、残疾用具1，129元、焚烧费180元、评估费120元、车损910元、鉴定费2，300元、律师代理费6，000元等合计509，655.12元中的357，310.27元，扣除第一被告已经支付的205，000元，还应赔偿152，310.27元；第二被告在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，并在交强险范围内先行赔付精神损害抚慰金。
第一被告未作书面答辩，庭审中表示对事发经过及责任认定无异议。但认为律师费、交通费过高，其余同意保险公司意见。事发后为原告垫付医疗费及救护车费共计2，153.90元，支付现金205，000元。自身车辆损失9，990元、评估费510元、施救费、停车费750元，要求在本案中一并处理。
第二被告答辩称，对事故发生经过及责任认定无异议。医疗费同意在医保范围内赔偿，原告的第三次住院期间产生的部分医疗费系治疗其自身疾病（脑梗、房颤）发生，与交通事故无关，应扣除。对于鉴定报告所确定的误工及护理期限认为过长，对于伤残等级没有异议。对于住院伙食补助费、营养费、残疾用具费和车损没有异议。交通费，只认可原告所提供的票据金额444元。残疾赔偿金应计算10.5年。误工费不予认可。护理费认可每天40元，精神损害抚慰金，认为原告自行选择截肢放弃治疗，自身也有过错，认可18，000元。日用品、焚烧费、鉴定费、律师费、评估费不属于保险范围。
经审理查明：原告所述事故的事发经过、责任认定及其已作鉴定的事实属实。事发后，第一被告为原告垫付医疗费、救护车费2，153.90元，支付现金205，000元，合计207，153.90元。第一被告的损失为车辆损失9，990元、评估费510元、施救费、停车费750元，合计11，250元。
又查明：第一被告的车辆向第二被告投保了交强险（责任限额为122，000元）及不及免赔率的商业三者险（赔偿限额为1，000，000元），保险期间均为2012年6月13日至2013年6月12日。
以上事实，由原、被告基本信息、交通事故认定书、病史材料、医疗费、鉴定费、评估费、车辆修理费单据、鉴定书、保险单、保险条款、当事人陈述等证据所证实。
本院认为，公民的生命健康权及财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害和财产造成损害的，应当根据过错大小承担相应的赔偿责任。本案中，金山交警支队经调查后确认原告与第一被告驾驶员承担本起事故的同等责任，双方均无异议，且该认定意见并无不当，本院予以认同。而根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，本案中，原告的损失先由第二被告在交强险责任限额内赔偿，超过交强险赔偿范围的部分，由第二被告在商业三者险范围内根据责任比例赔付60%，不足部分由第一被告承担60%。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
1、医疗费，本院根据原告提供的病史记录，凭据确认304，100.50元，第一被告另垫付2，153.90元，本院凭据确认，合计确认为306，254.40元。其中第二被告对原告2012年9月14日-2013年2月6日在上海市金山区中心医院住院治疗中治疗脑梗、房颤的费用金额为16，078.30元有异议，认为该费用系治疗原告自身疾病的支出，与交通事故无关。本院向华东政法大学司法鉴定中心发函，请求明确该费用的意见。该中心于2013年11月25日出具情况说明，认为原告在伤后及治疗过程中会产生并发症的可能，其因果关系为间接因果关系。本院根据该意见酌情支持此部分费用中的8，000元，故原告的医疗费扣除8，078.30元后为298，176.10元。第二被告认为根据商业三者险保险条款，非医保费用不属于赔偿范围。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以是否以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。保险人与被保险人在签订保险合同时也未就国家基本医疗保险的范围和标准达成一致。保险人对医药费发票记载的非医保范围的医疗费用不予理赔，对被保险人而言，有失公平。本案中非医保费用也系原告在本起事故治疗中的必要合理支出，故原告的医疗费用可由第二被告在交强险及商业三者险范围内依法赔偿。
2、住院伙食补助费，每天20元，第二被告无异议，本院根据原告的住院天数确认3，640元。
3、营养费6，000元，第二被告无异议，本院予以确认。
4、护理费18，975元，未超过本市从事居民服务业职工年平均工资26，390元的标准，本院予以支持。
5、误工费，第二被告不认可，且原告已过退休年龄，未能提供相应误工损失证明，故本院不予支持。
6、残疾赔偿金，原告系农业人口，根据农村居民标准计算，自定残之日起计算20年，60周岁以上的每增加1岁减少1年。由于原告定残时已满69周岁，故计算11年，原告构成五级伤残，故计算为17，401元／年×11年×60%＝114，846.60元。
7、精神损害抚慰金，本院根据原告的伤残程度支持30，000元。
8、交通费，本院采纳第二被告的意见凭据支持444元。
9、残疾用具1，129元，第二被告无异议，本院予以确认。
10、焚烧费180元，本院凭据予以确认。
11、原告车辆损失910元，二被告均无异议，本院予以确认。
以上第1-3项合计307，816.10元，属交强险医疗费用赔偿限额项目范围，故由第二被告在责任限额内直接赔付10，000元，余额297，816.10在商业三者险范围内赔偿60%为178，689.70元。
以上第4-10项合计165，574.60元，属交强险死亡伤残赔偿项目范围，故由第二被告在责任限额内直接赔付110，000元，余额55，574.60元在商业三者险内赔偿60%为33，344.80元。
第11项车损910元，属交强险财产损失赔偿项目，因未超过责任限额，故由第二被告直接赔付。
12、评估费120元，13、鉴定费2，300元，合计2，420元，本院凭据予以确认，商业三者险条款未约定为免赔范围，故由第二被告在商业三者险范围内根据责任比例赔付60%为1，452元。
14、日用品费454元，本院根据原告提供的票据予以确认；不属于商业三者险赔偿范围，故由第一被告承担60%为272.40元。
15、律师代理费，系原告因本起诉讼的实际支出，可以作为损失要求赔偿，本院根据支持原告诉讼请求的金额等因素酌情支持4，500元，因不属于保险范围，故由第一被告承担。
关于第一被告的损失，车辆损失9，990元、评估费510元、施救费、停车费750元，合计11，250元。原告同意在本案中一并处理，故由原告分担其中的40%为4，500元。
综上，第一被告合计应赔偿原告损失4，772.40元，扣除原告分担的第一被告损失4，500元，还应赔偿272.40元，因事发后已支付原告207，153.90元，故不需另行赔偿，多支付的206，881.50元从第二被告赔付原告的金额中扣除后予以返还。第二被告合计应赔偿原告损失334，396.50元，扣除206，881.50元后为127，515元。
据此，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告某财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某损失127，515元；
二、被告某财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告上海某建设有限公司206，881.50元；
三、驳回原告周某的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1，673元，由原告负担248元，第一被告负担1，425元。第一被告所负之款，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈宝勇
二〇一四年一月六日
书记员 丁秀峰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。