江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二民申字第00321号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何军。
委托代理人：颜长林，江苏天地明律师事务所律师。
委托代理人：杨中良，江苏天地明律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：连云港蓝天置业有限公司。住所地：江苏省连云港市新浦区解放东路***号。
法定代表人：陆龙华，该公司总经理。
委托代理人：张贵，江苏田湾律师事务所律师。
再审申请人何军因与被申请人连云港蓝天置业有限公司（以下简称蓝天公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民终字第0155号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
何军申请再审称：（一）有新证据足以推翻一、二审判决。下列证据可以证实何军的年薪不低于15万元。（1）同科集团在报纸上刊登的招聘广告及同科集团发的手机短信，明确以年薪15万元招聘工程经理，并通知面试。（2）蓝天公司董事长陆总邀请何军进该公司的手机短信。（3）何军于2011年3月11日与世纪华丰控股有限公司签订的劳动合同一份，期限为2011年3月11日至2014年3月10日，月工资0.81万元。（4）蓝天公司项目贡献奖考评办法，表明部门经理奖励标准20万-40万。（5）何军与蓝天公司签订的劳动合同的补充协议复印件，表明何军的工资应当为年薪不低于15万元。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。按照何军与蓝天公司签订的劳动合同，何军为工程部经理，月薪0.2万元。此数额低于社会职工平均工资，也低于同行业标准。而何军从事工程经理工作已10多年，在其他各公司都是年薪10万到30万之间。且何军为蓝天公司在外地工作，食宿、探亲等都需要一大笔费用，在来蓝天公司工作前已与其他公司签订月薪0.81万元的劳动合同，如果何军在蓝天公司年薪达不到15万元，何军是不会到蓝天公司工作的。（三）一、二审判决适用法律错误。1.蓝天公司提供的证据不足以证明何军违规收受好处费，一、二审认定何军严重违反公司规章制度错误。（1）蓝天华侨城工程玻璃门承包商徐某的证言认为何军收受好处费5000元，而蓝天华侨城一期工程时何军还没有到蓝天公司工作，结清工程款的时间为2011年6月28日，徐某不会为一年前已经结清工程款的项目再送给何军5000元好处费。（2）蓝天华侨城的维修工程承包商包二兵证言认为送给何军一个价值1000多元包和一些零碎东西，而包二兵是干一部分活验收一部分，其2012年3月22日前的工程款在当年6月份结清，而何军在2012年6、7月份已不是工程部经理了，包二兵不需要给何军送钱物。（3）何军任工程部经理期间从未与徐某、包二兵接触过，工程验收要经过5道程序，何军根本就没有决定权，不具备收受好处的条件。（4）蓝天公司提供的证人徐某、包二兵系其单位工程承包商，两者间有利害关系，此两人的证言不足以证明何军违反公司规定收受好处。2.何军在一审中举证证明蓝天公司有打卡记录，可以证明何军加班的事实。蓝天公司拒绝提供打卡记录，应当认定何军主张的加班费成立。3.蓝天公司单方作出辞退何军的决定，未听取其单位工会的意见，应当认定为违法解除劳动合同。（四）一审程序违法。证人徐某一直旁听审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项规定申请再审本案。
被申请人蓝天公司提交意见认为：（一）关于新证据。1.对报纸广告的真实性没有异议，但广告是针对不同的主体，系要约邀请，不能证明何军与同科集团达成合约。对于同科集团的短信仅证明通知面试，并未证明已经达成协议。2.对手机信息的真实性无法考证，即使真实，也仅能证明蓝天公司陆总与何军就劳动合同事宜有过磋商，不能证明何军的举证目的。3.关于劳动合同的补充协议，其上没有蓝天公司盖章，系何军单方制作，与蓝天公司无关。4.考评办法系何军自己制作，与蓝天公司无关。5.对于工程款支付审批表及工程变更通知单的真实性和关联性均有异议，达不到证明目的。（二）蓝天华侨城项目的招标文件与本案无关，不能达到证明目的。（三）根据劳动合同，何军每月工资2000元，蓝天公司实际每月支付何军6000元，已经考虑到何军可能存在的加班情形，不存在拖欠工资问题。（四）一、二审判决正确。请求驳回何军的再审申请。
本院审查中，何军提交下列证据：1.证明何军年薪不低于15万元的证据。（1）同科集团在报纸上刊登的招聘广告及同科集团发的手机短信，明确以年薪15万元招聘工程经理，并通知面试。（2）蓝天公司董事长陆总邀请何军进该公司的手机短信。（3）何军于2011年3月11日与世纪华丰控股有限公司签订的劳动合同一份，期限为2011年3月11日至2014年3月10日，月工资0.81万元。（4）蓝天公司项目贡献奖考评办法，表明部门经理奖励标准20万-40万。（5）何军与蓝天公司签订的劳动合同的补充协议复印件，表明何军的工资应当为年薪不低于15万元。2.涉案的蓝天华侨城项目相关的招投标文件、供货合同复印件、设计合同和检测合同，证明蓝天公司认为何军违规收取好处费所提供的两位证人证言不实。3.工程款支付审批表及工程变更通知单，证明当时何军在蓝天公司的工作已经调整，工程承包人不需要再送给何军好处费。4.蓝天公司2012年3月22日的任命书及2012年9月5日、2012年12月5日的两份接处警记录，证明何军在公安机关接处警时仍在蓝天公司工作。
蓝天公司质证认为：1.对报纸广告的真实性没有异议，但广告是针对不同的主体，系要约邀请，不能证明何军与同科集团达成合约。对于同科集团的短信仅证明通知面试，并未证明已经达成协议。2.对手机信息的真实性无法考证，即使真实，也仅能证明蓝天公司陆总与何军就劳动合同事宜有过磋商，不能证明何军的举证目的。3.关于劳动合同的补充协议，其上没有蓝天公司盖章，系何军单方制作，与蓝天公司无关。4.考评办法系何军自己制作，与蓝天公司无关。5.对于工程款支付审批表及工程变更通知单的真实性和关联性均有异议，达不到证明目的。6.何军与世纪华丰控股有限公司的劳动合同与本案无关。7.蓝天华侨城项目相关的招投标文件与本案无关；供货合同系复印件，对其真实性、合法性、关联性有异议；对设计合同和检测合同的真实性没有异议，但来源的合法性及证明目的有异议。8.任命书及接处警记录的真实性没有异议，但与本案无关，亦不是新证据。
本院再查明：一审中，蓝天公司提供了证人包二兵、徐某申请支付工程款的审批表，该表上何军作为工程部经理或成本部经理签名并签署“同意支付”字样，最后由董事长批复。
还查明：蓝天公司称其没有成立工会组织。
本院认为：何军提供的劳动合同补充协议无蓝天公司签章，提供的考核办法系复印件，蓝天公司均不予认可。该补充协议及考核办法亦与何军、蓝天公司间签订的劳动合同内容不一致，不足以证明何军关于工资数额的主张。由于何军与蓝天公司签订的劳动合同约定何军的工资为每月2000元，其提供的同科集团招聘广告、世纪华丰控股有限公司与其的劳动合同、蓝天公司所发的“公司已为何军去找房子了”的手机信息和同科集团所发的“让何军去面试”的手机信息等均不足以证明何军在蓝天公司的工资收入不低于每年15万元的主张。何军还认为“其系蓝天公司工程部经理，月薪0.2万元，数额低于社会职工平均工资，也低于同行业标准。且其从事工程经理工作已10多年，在其他各公司都是年薪10万到30万之间。另外，何军为蓝天公司工作系在外地工作，食宿、探亲等都需要一大笔费用，在来蓝天公司工作前已与其他公司签订月薪0.81万元的劳动合同，如果何军在蓝天公司年薪达不到15万元，何军是不会到蓝天公司工作的”，此不足以推翻其与蓝天公司签订的劳动合同，不能证明何军对工资数额的主张。
何军为证明其未违规收受好处费，提供了蓝天华侨城工程的招投标文件、供货合同复印件、设计合同和检测合同。由于这些文件及合同主体非何军，与何军有无收受好处费并无关联。何军提供的工程款支付审批表和工程变更通知单所涉单位为浙ＸＸ星建业有限公司连云港分公司，而蓝天公司在一审中已申请两位证人到庭作证，证明何军收受了好处费。且蓝天公司提供的包二兵、徐某要求蓝天公司支付工程款申请表中确有何军的签名及签署的“同意支付”字样，尽管何军不是最后批复付款的签字人，但何军签字是蓝天公司付款环节之一，没有何军签字付款程序就不完备。故何军的上述证据不足以证明其主张。何军提供的任命书只能证明其曾在蓝天公司工作的职位，也不能直接证明其未收受好处费。一、二审综合二位证人的证言及该两位证人到蓝天公司申请支付工程款的申请单上有何军签名同意付款的内容，认定何军工作中违规收受好处费，违反蓝天公司的规章制度，蓝天公司有权作出与其解除劳动合同的决定，并无不当。
《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（四）》规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。蓝天公司称其没有建立工会组织，何军未举证证明蓝天公司已经建立了工会组织，故蓝天公司单方与何军解除劳动合同，未提供经过工会同意的证明，不构成违法解除劳动合同。即使蓝天公司违反该条构成违法解除劳动合同，何军也只能主张赔偿金，其要求继续履行劳动合同的主张不能成立。
《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。何军称蓝天公司有打卡记录可以证实其加班，但蓝天公司的打卡机因盗窃而丢失，蓝天公司无法提供具体打卡的数据，何军亦无其他证据证明其加班的事实。况且，按照劳动合同何军每月工资2000元，而蓝天公司每月打入何军工资卡中的数额为6000元，蓝天公司称这其中包含加班费，故一、二审不支付何军对加班费的主张，并无不当。
何军认为一审开庭中证人徐某一直参与旁听，但未提供证据证实。
综上，何军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回何军的再审申请。
审 判 长 武 孙
审 判 员 丁争鸣
代理审判员 成荣海
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 杨 君