广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第234号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1967年2月23日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度大学，原广州市公安局荔湾区分局刑警大队一中队中队长。因涉嫌犯受贿罪于2012年8月21日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
辩护人李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人刘某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年2月21日作出（2013）穗云法刑重字第9号刑事判�。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员邵红岚出庭履行职务。上诉人刘某及其辩护人李光汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，2001年底至2003年5月间，被告人刘某利用担任原广州市公安局芳村区分局刑警大队一中队副中队长的职务便利，通过原广州市公安局芳村区分局其他国家工作人员职务上的行为，为黄锡堂、范镜其等人合作成立的广州市芳村鹤洞中南街紫荆江津装卸服务队（下称紫荆服务队）谋取不正当利益并收取范镜其贿送的36000元，为袁霍权在办理广州市荔湾区江津宾馆消防设计审核、特种行业许可证以及因嫖娼被抓处理过程中谋取不正当利益并收取袁霍权贿送的17000元。2012年8月21日，被告人刘某被刑事立案调查，同日被刑事拘留。
原判决认为，被告人刘某身为国家�关工作人员，利用职务上形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，并收受他人财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控刘某犯受贿罪，证据充分，罪名成立。公诉机关指控刘某犯滥用职权罪，不予支持，辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。刘某未有主动投案情节，依法不予认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十九条之规定，判决：被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二万元。
宣判后，刘某上诉称：1、范镜其给其的36000元是范镜其为补偿在成都经营花卉生意失败的补偿款，原判仅凭范镜其单方面的证言认定其收到干股构成受贿是不公平的。2、袁霍权办理消防、特种行业许可证及嫖娼等问题，其均没有可以利用的职务便利，其也没有帮袁霍权做过什么事情，袁霍权给的17000元请客用的，不应该认定是其受贿。3、其在荔湾区纪委如实交代了全部事实后才被立案侦查，依法应该认定构成自首。请求二审法院依法改判其无罪。
其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人刘某没有参与管理紫荆服务队，也没有拥有股份，对范镜其收取10%干股分红并不知情，其收取范镜其的36000元是1998年投资失败的补偿款，与其职务无关。2、樊从西在2002年1月被取保候审一事，与范镜其2002年4月起向刘某返还36000元投资款没有关系；没有证据证实通过刘某的帮忙使得紫荆服务队的黄剑秋被释放。3、袁霍权领取江津宾馆消防牌照和特种经营许可证是通过合法途径办理的，袁霍权嫖娼被公安机关处罚的结果，均不是刘某通过找其他国家工作人员的关系办理所得，袁霍权的请托事项与刘某的职务没有因果关系，也�有确切证据证实刘某找过其他国家工作人员办事，袁霍权给的17000元仅是委托代为请客的所用。4、在被采取司法强制措施前，刘某已向纪检部门主动交代了情况，可认定具有自首情节。综上，请求二审法院依法改判刘某无罪。
广州市人民检察院的意见：建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2002年2至2003年4月间，上诉人刘某利用担任原广州市公安局芳村区分局刑警大队一中队副中队长的职务便利，明知王达全、黄锡堂、范镜其等人合作成立的紫荆服务队在经营过程中发生的打架斗殴等事件需要其帮助、关照，仍收受范镜其以紫荆服务队的分红款形式贿送的36000元，并通过原广州市公安局芳村区分局其他国家工作人员职务上的行为，为紫荆服务队谋取不正当利益。2012年8月21日，刘某被立案侦查，同日被刑事拘留。
上述事实，由经过庭审质证的下列证据�实：
1、上诉人刘某的身份材料，证实刘某的国家工作人员身份。
2、个体工商户基本资料，证实黄锡堂等人的芳村鹤洞中南街紫荆江津装卸服务队成立于2001年9月3日，经营期限至2003年12月30日。
3、公安执法档案资料，证实（1）樊从西案件处理情况的公安执法档案资料，包括刑事案件立案报告表、广州法医学会法医门诊鉴定书、治安管理处罚裁决书、调解协议书、收条、樊从西的笔录、拘留证、取保候审决定书、释放通知书证实樊从西因涉嫌故意伤害于2001年12月27日被拘留，2002年1月22日被公安机关取保候审；（2）广州市荔湾区江津旅馆的营业执照、特种行业许可证、卫生许可证、申请报告、特种行业（旅业）许可证申请表，消防验收意见书、责令限期改正通知书、复查意见书、审核意见书消防业务受理回执，证实江津旅馆办理特种行业许可证、消防验收等情况�（3）袁霍权嫖娼处理的公安档案资料，包括治安管理处罚裁决书、罚款缴款通知书、代收罚款收据、行政处罚告知笔录，证实袁霍权因2003年4月10日在江津宾馆嫖娼的行为被公安机关于2003年4月11日处以罚款伍仟元的事实。
4、证人范镜其的证言：2001年10月份，我通过刘某的介绍认识了黄锡堂。2002年1月20日，黄锡堂约刘某和王达全在花地河边海景酒楼吃饭，刘某叫上我，吃饭时黄锡堂提出将樊从西他们搞出来，他可以给10%股份给我和刘某。樊从西被取保候审出来后我和刘某在赤岗饭店吃饭时，讲起黄锡堂给10%股份时，他还叫我好好做，各人分一些，补回在成都搞花场的损失。大约2002年2月初，王达全、黄锡堂、黄炳堂、刘某、罗新强和我人在金城酒楼吃饭，刘某就叫王达全和黄锡堂合作经营。2003年1月11日，服务队的黄剑秋和货车司机发生打斗，黄剑秋打伤了对方，�派出所抓了。黄锡堂让我找刘某，我就打电话给刘某。到第二天，黄剑秋就出来了。装卸队的收入利润由其和黄锡堂、王达全、胡中华四个人分，从2002年2月份至2003年4月中旬其离开，大概分了13次，其大约分得12万元左右，其分五次给刘某43000元，当时黄锡堂说好这10%股份是给其和刘某的，刘某也讲过是两个人分的。我也给他讲过钱是黄锡堂给的分红，黄锡堂也是知道的。在1998年成都共同经营过绿化工程也没有借贷关系。我就是代表刘某的利益，黄锡堂为了能够在经营中获得刘某的关照，在服务队发生打斗等情况时，刘某能够给派出所进行协调将事情摆平，所以才将10％的给我和刘某
5、证人黄锡堂的证言：2002年2、3月，我和罗新强、刘某、王达全、范镜其五人在金城酒家吃饭，罗新强、刘某对其和王达全说要以和为贵。之后在3月初，我和王达全、范镜其、胡中华�四人确定合作组建紫荆江津装卸部，我占40%股份，王达全占35%，胡中华占15%，范镜其占10%。范镜其在装卸部没有出资，如果没有刘某的关系，我是不可能分10%的干股给范镜其，其是考虑范镜其是刘某介绍的，其觉得不好得罪刘某，以后还可以利用范镜其与刘某的关系压制王达全，我认为范镜其是代表刘某的利益的，所以分出的10%干股给范镜其，也就是给刘的面子，是感谢他帮忙。我不知道范镜其和刘某之间如何分配。2003年1月份，我侄子黄剑秋因为一辆货车不服从管理，黄剑秋与司机发生争吵而打架，黄剑秋将司机打伤，被中南派出所抓了，我让范镜其找刘某帮忙把黄剑秋放出来，第二天，黄剑秋就被放回来，至于具体范镜其和刘某如何找关系的就不知道了。
6、证人王达全的证言：2002年3月，我和黄锡堂、胡中华、范镜其合作成立了紫荆江津装卸部，我占35%股份�胡中华占15%，黄锡堂占40%，范镜其占10%。范镜其是刘某推荐给黄锡堂的，黄锡堂为了给面子刘某，所以在谈合作时，就说要给股份范镜其。范镜其在装卸部没有出资，有分得分红。
7、上诉人刘某的供述：2001年8月至2006年6月，我担任芳村分局刑警大队一中队副队长，主管中队全面工作，负责全区特重大刑事案件的侦破工作，与辖区各派出所都有很多工作联系。2002年2月左右，我撮合黄锡堂、王达全合作成立紫荆装卸队，黄锡堂送了10%股份给范镜其，当时范镜其就告诉了我此事并说他在装卸场赚的钱跟我对半分。2002年4月至12月期间，范镜其分5次共给了我36000元，范镜其因为装卸场经常有打架斗殴事件需要我同派出所协调解决，黄锡堂等人一般都通过范镜其来找我办的，所以黄锡堂才会让范镜其在他那里做事并送股份给他，范镜其也才会分一半分红给我。2003年1月的�候，黄锡堂的侄子黄剑秋将一名货车司机打伤，被中南派出所抓了，当时范镜其打电话给我问能否将黄剑秋弄出来，我就打电话到中南派出所沟通后，叫范镜其直接到派出所处理，第二天黄剑秋就被派出所放了出来。
8、破案经过、说明，证实被告人刘某到案的经过。
关于上诉人刘某及其辩护人提出刘某无罪的意见，以及广州市人民检察院提出的意见，综合评析如下：1、刘某的供述，范镜其的证言，相互印证，证实刘某明知紫荆服务队经常有打架斗殴事件需要其去跟派出所协调解决，范镜其给其的36000元是范镜其从紫荆服务队取得的部分分红款；而证人王达全、黄锡堂、范镜其的证言则证实正是因为刘某的关系，范镜其才担任紫荆服务队的副总经理并享有紫荆服务队10％的干股，以上事实，共同证实刘某明知范镜其所送财物是希望利用其职权或地位形成的便利条件，为范镜其所在的紫荆服务队谋取不正当利益，仍予以接受，即刘某明知他人有请托事项仍收受他人财物，应视为承诺为他人谋取利益，并且刘某的供述、范镜其和黄锡堂的证言能够相互印证，证实刘某在案发期间有为在紫荆服务队工作的黄剑秋打架的事情给有关派出所打招呼，黄剑秋第二天被释放的事实，亦即刘某虽然没有利用其自己的职务便利，但是却利用了其职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，刘某的行为已经历了承诺、实施、实现的阶段，刘某的该部分行为已构成受贿罪，2、根据范镜其和袁霍权的证言，证实在袁霍权办理广州市荔湾区江津宾馆消防设计审核、特种行业许可证以及因嫖娼被抓处理过程中，有请求刘某提供帮助并给了刘某感谢费，但是刘某只承认收到17000元，在是否有跟有关公安�员打招呼的问题上，其从侦查阶段到法院审理阶段的供述则是从有到无，根据现有证据虽不足以认定刘某的行为构成受贿罪，但可认定刘某实施了诈骗行为，鉴于刘某的该部分行为已超过五年的法定追诉期，依法不予追究其刑事责任。综上，广州市人民检察院提出的意见，有理部分，本院予以采纳；刘某及其辩护人所提的该节上诉和辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人刘某及其辩护人提出刘某具有自首情节的意见，经查，刘某关于收取的36000元是否补偿款、是否有找其他国家工作人员打招呼的事实上，在侦查阶段的供述与在庭审的多次供述不一致，与本院认定的事实也不一致，因此不认定刘某如实供述其全部罪行，不符合自首的条件，刘某及其辩护人所提的该节上诉和辩护意见，经查不属实，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某身为国家工作人�，利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，并收受他人财物，其行为已构成受贿罪。原审判决认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，惟认定刘某通过其他国家工作人员职务上的行为为袁霍权谋取利益而收受袁霍权17000元的证据不足，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑重字第9号刑事判决的定罪部分；
二、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑重字第9号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月21日起至2014年7月20日止）
本判决为终审判决。
审判长 崔小军
审判员 马健中
审判员 蔡丽君
二〇一四年六月二十三日
书记员 胡忠民
陈晓兰
陈秀琪