天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津0116民初80156号
原告陈竑炜，男，1970年11月22日出生，汉族，住天津市滨海新区。
委托代理人潘峰，北京君泰（天津）律师事务所律师。
被告天津雀巢有限公司，住所地天津经济技术开发区南海路149号。
法定代表人张国华，董事长。
委托代理人胡锐利，北京隆安（天津）律师事务所律师。
委托代理人沙利梅，该公司人力资源经理。
原告陈竑炜诉被告天津雀巢有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理后，依法由代理审判员张金玲适用简易程序公开开庭进行审理。原告陈竑炜及委托代理人潘峰，被告委托代理人胡税利、沙利梅均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告诉称，因不服仲裁裁决书，为维护合法权益，诉至贵院，请求判令：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金395760元；2.被告承担诉讼费用。
被告辩称，对于原告诉请，被告不认可。被告认为仲裁裁决书认定的事实清楚，适用法律正确。请求法庭维持仲裁裁决书的结果。因为原告在职期间存在违纪情形，被告依据公司的规章制度与原告解除劳动合同，该行为合法有效，不存在赔偿金的问题。
庭审中，原告针对其诉请，提供以下证据：
证据1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；
证据2、解除劳动关系通知书，证明2015年7月28日，被告与原告解除劳动合同；
证据3、劳动合同，证明入职时间以及销售主任；
证据4、工资单，证明离职前的平均工资为9894元；
证据5、公证书，证明53万借款为公司行为，得到公司的认可，且该笔借款已经纳入公司账务，且该借款的方式是公司的一种营销方式。也证明了拖欠经销商费用也一直存在，整个公司也一直存在这种方式，并不是个人行为；
证据6、电话录音及被告公司通讯录、电话清单，证明原告直接主管杨磊还有王旭、董力红等都知晓53万借款的事情，且得到公司认可，同时也证明公司一直存在拖欠经销商费用的事情；
证据7、天津开发区尚源商贸有限公司证明，证明被告公司一直就存在拖欠经销商费用的事情；
证据8、天津市社会保险缴费明细，证明原告是93年7月开始交纳社会保险；
证据9、微信截图，证明杨磊是知晓并认可53万借款事情。
被告针对其抗辩，提供了以下证据：
证据1、劳动合同，证明劳动关系和各自的义务；
证据2、促销指引和签字确认，证明促销规定；
证据3、警告信，证明原告被处罚的事实以及原告对处罚的确认的事实；
证据4、供应商出具的53万借款说明以及15年7月14日面谈记录，上面有原告的签字，证明原告第二次违纪的相应事实；
证据5、工作手册以及签字记录，证明公司的处罚依据；
证据6、征求工会意见书，证明公司依法履行相应的程序；
证据7、解除通知书以及送达情况，证明依法送达通知；
证据8、清单和15年转账凭据，证明被告离职后，公司依法支付未休年休假工作报酬的事实；
证据9、离职前12个月工资统计，证明工资发放的情况。
经庭审质证，被告对原告证据的质证意见如下：对证据1、2、3真实性无异议；对证据4不认可，我们同意仲裁裁决的金额9464.50元；对证据5真实性认可，但证明目的不认可；对证据6、7不予认可；对证据8的真实性认可；对证据9的真实性不认可。
原告对被告证据的质证意见如下：对证据1认可；对证据2的签字认可，但签字时没有写日期，对账单恰好证明欠款事实都是市场费用、促销费用，且并非原告一人签字，也有其他工作人员签字；对证据3警告信记录期限是12个月，12个月内再犯任何过失或者是重大过失，这个“再犯”只能代表以后的行为，被告将2014年的事情翻出来并不是“再犯”的事情，被告已经对原告2014年的事情作出了一个处分，就是没有发放13薪。被告解除劳动关系的行为，则是将2014年的事情作出了2次处分；对证据4真实性认可，但证明目的不认可。公司对我自己写的不满意，又让我重新写一遍，这个内容也写明了是代表公司卖出，并不是个人行为，时间为2014年9月，这个情况我在2015年2月份时口头和公司说了；对证据5、6无异议；对证据7-1收到了，但是7-2显示的快递没有收到，名字也写错了；对证据8、证据9不认可。
经审理查明，原告于1993年7月开始参加社会保险，于1996年9月2日进入被告处工作。自2003年4月1日起，原、被告双方签订无固定期限劳动合同，约定原告担任销售主管一职。2010年3月3日，原告在《工作守则》签字并明确遵守各项规定，该守则第11.2.4条规定：犯重大行为过失后12个月内再犯任何行为过失或重大行为过失，雇员的合同将立刻解除；第11.5.1条日常行为方面的重大行为过失包括：未经许可动用公司的金钱或资金或超过公司授权权限对向公司有业务往来的个人、企业或其他组织作出财务承诺，但尚未造成损失等。2014年12月，被告就公司促销费预算指定书面指引，要求全体销售人员严格遵守，原告及其他员工签字确认。2015年1月12日，被告向原告出具最后警告信，内容为：您被查实犯了以下过失：在与经销商开展业务的过程中，在未经公司授权许可的情况下，超出自己的职权范围造成拖欠经销商费用，违反公司“工作守则”第11.5.1条，构成日常行为方面的重大过失行为，但尚未造成损失。您被要求以下突破性进步：深刻认识自己的行为过失并在之后的工作中不再发生类似的行为。此警告信有效期为12个月，自警告信送达之日起计算。您犯重大行为过失后12个月内再犯任何行为过失或者重大行为过失，您的劳动合同将立刻被解除。原告当天签字签收。
2015年7月22日，被告出具书面的解除劳动合同通知书，内容为：2014年8月份，您在未经授权批准的情况下私自向天津泓丞骏沣食品有限公司（以下简称泓丞公司）借款50万并承诺2015年2月份归还本金加利息53万元，以泓丞公司名义订货，货物由您本人负责卖出，用于完成销售指标。您的行为已严重违反《工作守则》第11.5.2条：“采取不正当的手段或通过未被授权的行为完成规定任务或履行职责，构成履行职责方面的重大行为过失”。2015年1月12日，您曾因欠经销商费用的重大行为过失获得一封最后警告信，依照《工作守则》的规定，犯重大行为过失后12个月内再犯任何行为过失或重大行为过失，雇员的劳动合同将立即被解除并且没有任何经济补偿，最后工作日为2015年7月28日。
2015年7月27日，被告就解除原告劳动合同事宜与其工会沟通，工会的意见为：在2015年3-5月核对经销商账目时，发现原告在2014年8月份在未经授权的情况下向泓丞公司借款50万元及承诺3万元利息的事实，这是继2015年1月12日后再犯的重大行为过失，工会同意对其作出相应的纪律处罚。
另查明，原告与其主管领导杨磊的邮件及微信显示，杨磊要求原告想办法沟通订单，原告告知杨磊2014年8月份与泓丞公司沟通销售货物的事情。被告公司在月份对账单中已就该批货物产生的部分TPP费用计算在内。被告公司内部沟通邮件显示，被告公司知晓原告将货物寄存康新（音译）冷库和一冷（音译）的事实，并且指令原告将该批部分货物与新疆部分货物进行交换销售。2015年5月4日，被告公司财务人员魏玲给部门经理并抄送杨磊的邮件明确显示，财务部门要求销售团队将说明中所有的信息都维护成对账期间，并且特别以泓丞公司作为示例，要求销售团队更新分渠道的费用、分渠道的销量、其他特殊费用的明细、分渠道的扣点以及和经销商的分摊比例。
原告与泓丞公司共同签字签章确认的《53万货款说明》亦显示，泓丞公司将50万打至被告公司账户，该50万货物存放至一冷、康新冷库，部分货物已经销售，部分货物换至新疆销售，所卖货款380858元已还泓丞公司。
2015年11月2日，原告至天津经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以辞退为由申请仲裁。2015年12月18日，上述仲裁委裁决：1被告向原告支付2015年应休未休法定年假及公司年休假工资报酬差额3073元；2被告向原告开具解除劳动关系通知书，办理社会保险和人事档案转移手续；3驳回陈竑炜其他仲裁请求。原告就驳回部分不服，提起诉讼。
本院认为，劳动合同是作为平等主体的劳动者与用人单位之间就建立劳动关系所达成的契约，属于普通的民事合同范畴。鉴于劳动合同的特性、劳动合同的不完全合约性以及企业市场的主体性，用人单位可以依据法律法规以及劳动合同的具体约定与劳动者解除或终止劳动关系。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位亦可以解除劳动合同。
本案的争议焦点问题系被告依据员工守则的相关条款解除与原告的劳动合同行为是否符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》及其相关司法解释规定，因用人单位作出的解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，否则应当承担相应的法律后果。被告与原告签订无固定期限劳动合同，原告承认已经收到公司《工作守则》的副本，并充分明白和理解遵守守则中的各项规定。原告亦对被告《工作守则》条款予以认可，但对被告于2015年7月认定的“再犯重大行为过失”不予认可，因而主张被告以此解除劳动合同的行为违法，应当支付经济赔偿金，并提供案外人的证明、已公证的电子邮件、电话录音、照片等予以证明，不符合被告公司《工作守则》第11.5.1条、第11.5.2条规定的情形，也不符合被告公司于2015年1月12日发出最后警告信中所谓的12个月内再犯情况。被告认为原告作为销售员工未经授权向经销商借款系重大行为过失，原告自己也承认向经销商借款的事实，因此解除劳动合同系合法合约的，提供促销指引、货款说明、面谈记录等证据予以证明。根据民事诉讼法及其证据规则的相关规定，本院认为，被告于2014年12月指定的公司促销费预算指引不能溯及员工发生于2014年12月之前的销售行为，被告于2015年1月12日出具的最后警告信的12个月期限亦不能溯及2015年1月12日之前的行为，即便2015年1月12日之前员工存在过失行为，否则“警告信”就失去了警示、震慑的适用价值，有违公正、平等的法治原则。因此，被告以2014年8月的原告行为作为2015年1月12日之后再犯的重大行为过失，并解除与原告的劳动合同的行为不符合法律的相关规定，应认定违法，支付相应的经济赔偿金。被告与原告解除时间为2015年7月28日，在劳动合同解除前十二个月平均工资为9464.50元，结合原告的工作年限，原告关于违法解除劳动合同赔偿金395760元符合法律规定，本院予以支持。
就被告支付2015年年假工资差额3073元、出具解除关系通知书、办理社会保险和人事档案转移手续的事项，因原、被告均无异议，本院照准。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原、被告劳动合同自2015年7月28日解除；
二、被告天津雀巢有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告2015年应休未休年休假及公司年休假工资报酬差额3073元；
三、被告天津雀巢有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金395760元；
四、被告天津雀巢有限公司自本判决生效之日起十日内向原告开具解除劳动关系通知书，办理社会保险和人事档案转移手续。
案件受理费10元，减半收取为5元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
代理审判员 张金玲
二〇一六年六月五日
书 记 员 杨卫卫
附：法律释明：
1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
2.第四十八条
用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
3.第八十七条
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
4.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条
劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
5.《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。