云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第5号
上诉人（原审被告）湖北森泰建设集团有限公司
住所：湖北省黄冈市黄州区八一路**号。
法定代表人王巧国。
上诉人（原审被告）湖北森泰建设集团有限公司云南分公司
住所：昆明市官渡区春城路与吴井路交汇口兴杰现代城*座*****号。
负责人邹逸飞，该公司总经理。
两上诉人共同委托代理人詹翔，北京奥东（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）安宁合瑞混凝土有限公司
住所：安宁市太平镇读书铺村。
法定代表人尹家锐，该公司董事长。
委托代理人王枫，云南宁昱律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告云南谦宝投资有限责任公司
住所：昆明市经开区云大西路39号（科技孵代区*幢*楼***号）创业大厦*楼******号。
法定代表人伍仲孝，该公司董事长。
上诉人湖北森泰建设集团有限公司（以下简称：森泰公司）、湖北森泰建设集团有限公司云南分公司（以下简称：森泰云南分公司）因与被上诉人安宁合瑞混凝土有限公司（以下简称：合瑞公司）、原审被告云南谦宝投资有限责任公司（以下简称：谦宝公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2012）安民初字第1257-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案，上诉人森泰公司、森泰云南分公司的委托代理人詹翔、森泰云南分公司的负责人邹逸飞、被上诉人合瑞公司的委托代理人王枫到庭参加了诉讼，原审被告谦宝公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：因森泰公司、森泰云南分公司承建位于云南省安宁市职教基地的安宁轻工业学院建设工程，合瑞公司与森泰云南分公司于2011年5月20日签订了订货合同，合同约定由合瑞公司为森泰云南分公司提供混凝土暂定8000立方米，单价按混凝土规格不同分别定价，自供应日期起每季度25日为一个结算周期，每季度15日前结算上季度货款，森泰云南分公司应把当期货款的70%支付给合瑞公司，依此类推，剩余尾款最后应于2012年1月14日前一次性结清，合瑞公司在2011年10月25日前完成供货，如森泰云南分公司不按约定支付货款的，需支付未付货款2%的违约金。该合同由谦宝公司提供连带责任担保。合同签订后，合瑞公司按森泰云南分公司所报送供应需求计划按时按量提供所需规格的混凝土，但森泰云南分公司未按合同约定付款，经双方2012年8月17日对账确认，合瑞公司共为森泰云南分公司供应混凝土7552立方米，共计2227755元。合同履行期间森泰云南分公司仅支付了441880元货款，现尚欠1785785元未支付，对于上述欠款合瑞公司因催要未果向法院提起诉讼。请求：1、判令森泰云南分公司、森泰公司支付欠付货款1785785元及违约金35715.7元，两项共计1821500.7元；并由谦宝公司承担连带担保责任。2、本案诉讼费及律师代理费由森泰云南分公司、森泰公司、谦宝公司承担。
根据以上确认的事实，原审法院认为：我国合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案合瑞公司、森泰云南分公司之间签订的《订货合同》是双方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方理应按合同约定履行各自的义务。合瑞公司履行了供货义务后，森泰公司及森泰云南分公司理应支付相应货款，故合瑞公司第一项诉讼请求要求森泰公司及森泰云南分公司支付货款1785785元及违约金35715.7元的诉讼请求合法有据，原审法院予以支持。关于合瑞公司在庭审中主张的由森泰云南分公司承担所欠货款的付款责任，由森泰公司在森泰云南分公司不能偿还欠款的情况下承担补充责任的诉请，也符合法律的规定，原审法院予以支持。由于谦宝公司对森泰云南分公司提供的是连带责任担保，故谦宝公司应对森泰公司、森泰云南分公司应当承担的债务承担连带清偿责任。关于合瑞公司的第二项诉讼请求律师代理费，首先，合瑞公司未对其行使诉权所产生的律师代理费进行举证，其次，律师代理费也并非合瑞公司实现债权的必然费用，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。关于本案中双方争议的焦点问题，森泰公司、森泰云南分公司是否与合瑞公司建立起混凝土买卖合同关系的问题。对此，原审法院认为，合瑞公司与森泰云南分公司签订的《订货合同》，虽经鉴定合同印章非森泰云南分公司印章，签名非公司负责人栾远文签名，但谦宝公司代理人蔡强陈述了合同的签订过程，且蔡强作为森泰云南分公司二处的项目负责人，森泰云南分公司安宁轻工业学院建设工程第一教学楼的内部承包人，其以森泰云南分公司的名义与合瑞公司订立了混凝土买卖合同，且加盖了森泰云南分公司的印章，供货地点也为安宁轻工业学院森泰云南分公司建设工地，合瑞公司已按合同约定将货物供到安宁轻工业学院建设工程所在地，故蔡强代为签订合同、接收货物的行为对森泰云南分公司构成表见代理。之后，森泰云南分公司对该合同产生的货款241880元还进行了转账支付。故森泰公司、森泰云南分公司关于与合瑞公司没有任何合同关系的抗辩意见原审法院不予采纳。谦宝公司提出的合瑞公司计算的混凝土价格过高的意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百零九条、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、由森泰云南分公司于判决生效后十日内支付合瑞公司货款1785785元及违约金35715.7元，两项共计1821500.70元；二、由森泰公司对森泰云南分公司上述不能清偿的债务承担补充清偿责任；三、由谦宝公司对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回合瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费21194元，由森泰云南分公司、森泰公司、谦宝公司连带承担。
原审判决宣判后，森泰云南分公司、森泰公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，请求追加蔡强为被告参加本案诉讼，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、一审法院认定森泰公司与合瑞公司存在合同买卖关系的事实不能成立。2011年5月20日，蔡强以森泰云南分公司的名义与合瑞公司签订过《订货合同》，该合同上的签字与盖章，经法院委托，云南公司司法鉴定中心对被上诉人合瑞公司提交的《订货合同》上加盖的“湖北森泰建设集团有限公司云南分公司”印章及“栾远文”笔迹的真实性进行了司法鉴定。鉴定结论为：1、加盖在《订货合同》上的森泰云南分公司印章不是与森泰公司在工商部门登记使用的同一枚印章所盖；2、“栾远文”的笔迹不是栾远文本人所书写。合瑞公司在一审中也认可此结论。一审法院却在判决中完全不顾司法鉴定的事实，仅凭本案利害关系人谦宝公司代理人蔡强陈述的合同签订经过，便认定森泰云南分公司与合瑞公司存在买卖合同关系，判决由上诉人承担还款责任，显然是认定事实不清，适用法律不当，处理错误。二、关于蔡强身份的认定问题。1、蔡强出示《内部承包合同》上的“森泰云南分公司合同专用章”，证明自己是森泰云南分公司二处的负责人，一审法院认定属于森泰云南分公司员工没有证据。蔡强出示《内部承包合同》上加盖的合同专用章，不是森泰云南分公司在工商行政机关备案的印章。森泰云南分公司从来没有刻制和使用过该枚印章，一审法院认定蔡强是森泰云南分公司二处的负责人，显然证据不足。2、蔡强真实身份是谦宝公司的员工，蔡强以森泰云南分公司的名义私刻公章与合瑞公司签订《订货合同》，由谦宝公司作为担保人，谦宝公司的代理人蔡超系蔡强之兄，而蔡强在本案中又作为谦宝公司的代理人出庭应诉。这一系列的事实足以证明蔡强的真实身份是谦宝公司的员工，蔡强以自然人身份承包该工程，以森泰云南分公司的名义与合瑞公司签订《订货合同》的行为，不具备表见代理的法律要素。蔡强既没有森泰云南分公司签订合同的授权委托书，又没有森泰云南分公司授予蔡强签收货物和支付货款的委托书，更不是森泰云南分公司员工，蔡强、蔡文杰的工资是由蔡强支付，一审法院仅凭一份无效的合同，便认定表见代理成立，显然认定事实错误。三、蔡强与合瑞公司存在买卖合同关系。1、蔡强与合瑞公司签订《订货合同》，虽然没有签名，但蔡强作为自然人，合瑞公司是不会与他签订的，因此，他便以森泰云南分公司的名义随便找个人签字加盖私刻的印章，并以其兄蔡超的谦宝公司作担保达到与合瑞公司签订《订货合同》的目的，蔡强与合瑞公司在履行《订货合同》过程中，所有货物均由蔡文杰以个人名义签收，已付货款均由蔡强支付，该事实蔡强当庭认可。本《订货合同》的实际责任人是蔡强个人，蔡强出示与森泰云南分公司签订的《内部承包合同》是虚假合同，其目的完全是为了推卸责任。2、上诉人撤回对蔡强出示《内部承包合同》上的“森泰云南分公司合同专用章”进行公章鉴定申请，不是因为森泰云南分公司认可该枚印章，而是因为森泰云南分公司从来没有刻制和使用过该枚印章，所以无法出示可供比对、鉴定的检材。上诉人也认为，根据法律规定，此虚假的《内部承包合同》与本案毫无关系，根本不能成为合法证据。3、一审法院在蔡强的身份上认定错误，适用了双重标准。蔡强作为谦宝公司代理人，在法庭上的言行到底是代表他个人，还是代表谦宝公司，或是代表森泰公司？在庭审中，合议庭只调查了蔡强是否代表森泰公司签收货物，是否与森泰公司有表见代理的关联性，而完全忽视了谦宝公司在什么背景下进行的连带责任保证？为什么他既然作为森泰云南分公司二处的负责人在私自签收货物后又代表谦宝公司出庭，然后又用《内部承包合同》来证明森泰云南分公司是责任的主体？上述人认为，法院不能只相信本案利害关系人蔡强他的一面之词，认定他在代表谦宝公司的时候，为维护自己的利益，以一纸虚假的《内部承包合同》将还款责任推给森泰公司，一审判决不顾上诉人提出的异议，仅凭这些虚假、无关的证据就判如所请，实在是草率！四、根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定，蔡强是本案必须参与共同诉讼的当事人，且货物也是他承认私自接收的，因此，上诉人特向法院请求追加蔡强为被告，判决由其个人或谦宝公司全部承担责任。
合瑞公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方与上诉人之间的买卖合同关系是成立的，请求驳回上诉，维持原判。
谦宝公司未到庭应诉，放弃了答辩的权利。
二审中，上诉人提交了以下新证据：
一、栾远文出具的《情况说明》，欲证明上诉人从未与被上诉人签订过合同，也未刻制、使用过“湖北森泰建设集团有限公司云南分公司合同专用章”；
二、栾远文身份证复印件，欲证明证人的身份。
被上诉人质证后认为，对证据的三性均不认可。
本院认为，上诉人新提交的证据属于证人证言，栾远文作为森泰云南分公司曾经的法定代表人，与上诉人有利害关系，并且本人未出庭作证，其出具的书面证词不能单独作为定案证据，故本院不予采信。
二审庭审中，本院就本案的相关事实向蔡强进行了询问，蔡强陈述云南工艺美术职业学院的工程项目是森泰云南分公司总承包的，其是森泰云南分公司项目二处的负责人，实际参与了该项目的经营管理和施工事宜，该处的所有混凝土均是使用合瑞公司的，货物签收及对账都是其以项目二处负责人的名义确认的，付款是森泰云南分公司开支票付的款。
对原审判决认定的事实，上诉人认为双方并不存在买卖合同关系，故均不予认可。本院认为，本案争议的焦点是双方是否存在买卖合同关系，该争议焦点的评判取决于对证据的采信，对于案涉的两份合同，本院评判如下：一、《湖北森泰建设集团有限公司云南分公司内部承包合同》，该合同是蔡强与森泰云南分公司签订，虽然上诉人认为合同上加盖的“湖北森泰建设集团有限公司云南分公司合同专用章”并不是其刻制、使用的章，但是栾远文作为当时公司的法定代表人，也在合同上代表森泰云南分公司签字，并且上诉人在原审、二审中对栾远文的签字均不申请鉴定，故本院对该合同的真实性予以确认。二、《订货合同》，该合同经鉴定，森泰云南分公司的公章并非其工商登记的公章，法定代表人栾远文的签字也非本人所签，虽然蔡强陈述了合同的签订过程，但蔡强并非在该合同上作为上诉人的委托代理人签字，故合同的签订过程不能作为采信该证据的依据，故本院对《订货合同》的真实性不予采信，原审判决采信该证据并作为定案依据，属于认定事实有误，上诉人的异议部分成立，至于双方是否成立买卖合同关系，本院将在下文进行评判。
综合上述证据的采信，本院认定本案事实如下：森泰云南分公司将其承建的云南工艺美术职业学院的工程承包给案外人蔡强和赵涛，并于2011年5月5日签订了《湖北森泰建设集团有限公司云南分公司内部承包合同》，甲方为森泰云南分公司，乙方蔡强和赵涛为森泰云南分公司云南工艺美术职业学院项目二处，合同约定，乙方以甲方任命的本工程的项目负责人名义进行项目管理，乙方自主经营、自负盈亏，乙方有生产指挥权，用工权，材料设备供应权，财务支配权，必须按设计范围及合同要求完成施工任务，对工程质量、安全和工期负全责。合同签订后，蔡强以森泰云南分公司项目二处的名义向合瑞公司采购了混凝土，并在合瑞公司的送货单上签字确认。2012年8月17日，合瑞公司与森泰云南分公司（二标）进行了对账，确认合瑞公司供应混凝土7552立方米，共计2227755元，已支付了441880元，现尚欠1785785元，蔡强作为经办人在往来对账单上签字确认。其中，已付款441880元中，有一笔金额为241880元的款项是从森泰云南分公司的账户汇到合瑞公司的账户。
归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否建立了买卖合同关系？
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”森泰云南分公司认可云南工艺美术职业学院项目是其承建，根据其与蔡强签订的《湖北森泰建设集团有限公司云南分公司内部承包合同》，可以证明森泰云南分公司将部分工程承包给了蔡强，并且任命蔡强为其公司项目二处的负责人，享有生产指挥权、材料设备供应权和财务支配权，故蔡强有权代表项目部对外进行经营活动。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”首先，本案中，当事人之间没有有效的书面买卖合同，但是被上诉人持有蔡强签字的送货单和对账单，送货单和对账单上均详细载明了商品的名称、型号、单价、金额等，具备了买卖合同的法律要件；其次，庭审中，蔡强也认可其作为项目二处的负责人，签收了被上诉人的货物，并且也与被上诉人对货款进行了对账，蔡强的行为是履行职务的行为，由于项目二处不具备诉讼主体资格，该行为的法律后果应由森泰云南分公司承担；再次，蔡强收货后，向合瑞公司支付了部分款项，其中有一笔转款是森泰云南分公司汇给合瑞公司的，该付款行为可以证明森泰云南分公司对蔡强的职务行为是知晓并且认可的。综上，本院确认双方成立了事实上的买卖合同关系，买卖合同的主体为森泰云南分公司和合瑞公司。现合瑞公司履行了供货义务，森泰云南分公司应当支付尚欠的货款1785785元。关于泰森公司的责任承担，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故森泰云南分公司的民事责任由森泰公司承担，原审法院适用法律有误，本院予以纠正。关于违约金，上诉人收货后未支付货款构成违约，该违约行为已经给合瑞公司造成了资金占用的利息损失，本案中，合瑞公司主张了35715.7元违约金，经计算，该金额并未超过按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%的罚息标准，故本院予以支持。关于保证责任，原审判决依据《订货合同》判决谦宝公司承担责任，虽然二审对《订货合同》未予采信，但谦宝公司在原审判决后未提起上诉，并且向本院出具了一份《情况说明》，表明对原审判决结果无异议，故本院确认谦宝公司对上诉人的该笔债务承担担保责任是认可的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定，谦宝公司承担保证责任后，有权向泰森公司、森泰云南分公司追偿，原审判决未依法明确追偿权，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省安宁市人民法院（2012）安民初字第1257-1号民事判决；
二、由湖北森泰建设集团有限公司、湖北森泰建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向安宁合瑞混凝土有限公司支付货款1785785元及违约金35715.7元，共计1821500.7元；
三、由云南谦宝投资有限责任公司对湖北森泰建设集团有限公司、湖北森泰建设集团有限公司云南分公司的上述债务承担连带保证责任，云南谦宝投资有限责任公司承担保证责任后，有权向湖北森泰建设集团有限公司、湖北森泰建设集团有限公司云南分公司追偿；
四、驳回安宁合瑞混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21194元、二审案件受理费21194元，合计42388元，由湖北森泰建设集团有限公司、湖北森泰建设集团有限公司云南分公司、云南谦宝投资有限责任公司共同承担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 冯 辉
审 判 员 李蔚然
代理审判员 刘 涛
二〇一五年三月二十日
书 记 员 闻 怡