贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终2350号上诉人（原审被告）：李正贤，男，1977年4月21日生，汉族，原住贵州省毕节市，现住贵州省水城县，特别授权委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200510406886。一般授权委托诉讼代理人：何玉，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。被上诉人（原审原告）张海军，男，1976年3月25日生，彝族，住贵州省水城县，特别授权委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。一般授权委托诉讼代理人：郭海，系贵州勤维律师事务所实习律师，证号：23081610110201。原审第三人：贾远华，男，1976年9月29日生，汉族，住贵州省水城县，上诉人李正贤因与被上诉人张海军、原审第三人贾远华合伙协议纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2017)黔0221民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李正贤上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款56885元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。一审中被上诉人提供了2016年9月28日的结算单证明上诉人应当按照结算单的金额向被上诉人支付工程结算款，但在一审庭审中，上诉人已经对该结算单作了充分说明，该结算单是2016年9月28日上诉人与被上诉人、第三人内部进行的统计，2016年12月19日，贵州建工集团第六建筑工程有限公司六盘水雨田境界项目部向上诉人出具对账说明，项目部对该工程垫付了176414元，该款应在结算时计算的利润中扣除，一审对前述事实不予认定系属错误，上诉人、被上诉人及第三人的内部结算在前，项目部的对账在后，只有经发包方确认了应付款项后，三方作出的结算才是客观真实的。据此，应当以最终确认的结算款作为裁判依据，上诉人、被上诉人及第三人三方作出的结算单不能完全作为款项支付的依据。关于“对账说明”加盖的是项目部的公章的问题，上诉人认为，该工程实际由项目部施工建设，其出具的“对账说明”当日是真实、客观的，一审法院以却对该份对账说明不予采信，显然与客观事实不符。上诉人在二审中能够补充提供项目部垫资176414元的具体支付名目的相关依据。二、一审法院认定上诉人支付给被上诉人的15万元中的4万元是支付给第三人的工程结算款缺乏事实和法律依据。一审中，被上诉人认可上诉人转入15万元到被上诉人账户，但被上诉人转了4万元给第三人，因此辩称该4万元是上诉人支付给第三人的，实际支付给被上诉人的只有11万元，明显错误。上诉人认为，工程是以上诉人名义承包，工程款是由上诉人支付，就算要向第三人付款，也是由上诉人向第三人支付，上诉人既没有委托被上诉人向第三人支付，也没有达成书面协议，被上诉人和第三人也没有提供任何证据予以证明该4万元是上诉人支付给第三人的工程结算款，一审法院却对被上诉人和第三人的口头辩解予以采信，系属认定不当。何况，并不能排除被上诉人与第三人之间是否有其他债权债务关系，该4万元是被上诉人向第三人支付，是被上诉人与第三人之间的法律关系，第三人与上诉人之间的债权债务关系应由第三人向上诉人主张，一审法院认定该4万元是上诉人支付给第三人的工程结算款，强行将上诉人加入到被上诉人与第三人的法律关系中，明显侵害了上诉人的合法权益。基于上述事实，上诉人尚欠被上诉人的工程结算款金额且被上诉人向第三人支付的4万元是被上诉人与第三人的债权债务关系，与本案无关，不应当扣减。一审法院认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的诉请。被上诉人张海军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人在一、二审中提出的176414元款项发生的时间均是在三方2016年9月28日结算之前，该款项在结算时已经包含在上诉人的总支出1478566元中，一审法院认定事实清楚。上诉人提出支付给被上诉人的15万元，其中有5万元是三方口头协商由被上诉人收到款项后支付给第三人，但被上诉人在支付的时候实际支付了4万元给第三人，这一事实有被上诉人在一审的陈述和第三人的陈述以及2016年1月21日转款15万元的当天就从该账户转款到第三人的账户的相关凭证予以佐证。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人贾远华述称，是张海军和李正贤进行对账，具体情况我不清楚，张海军和李正贤提及的15万元是李正贤转入张海军账户，李正贤叫张海军给我5万，但张海军说他手头有点紧，就只转了4万给我。张海军向一审法院起诉请求：１、请求判决被告向原告支付“雨田境界”工程结算款合计140988元，资金占用费5639.52元（自2016年9月28日暂算至2017年5月28日，即140988元×6%÷12月×8个月=5639.52元），以上合计146627.52元；２、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月初，经案外人李从高（曾用名李老七）介绍，原、被告及第三人贾远华三人商议以被告李正贤的名义与贵州建工集团第六建筑工程有限公司签订合同，承包“雨田境界”地下室土石方挖掘清运工程。合同签订后原、被告及第三人相继垫支款项共计2355663元（李正贤支出1478566元、张海军支出804842元、贾远华支出72255元）。该工程于2016年1月完工并经贵州建工集团第六建筑工程有限公司进行收方验收。2016年9月28日，经原、被告及第三人贾远华进行结算，该工程产值为2620250元，产生利润264587元。原、被告及第三人约定，该工程利润由原、被告、第三人及工程介绍人李从高四人平均分配，每人应得利润66146.75元。原告张海军总支出804842元，减除应付给被告李正贤的620000元，支出为184842元，加上分配利润66146.75元，共计250988元。由于工程系以李正贤名义承包，由李正贤与贵州建工集团第六建筑工程有限公司进行结算、领款，故原、被告及第三人在结算单上注明经结算后的本、利，均由被告李正贤承担给付。2016年10月21日，李正贤通过银行转账方式，转入原告账户15万元，转账时经原、被告及第三人三方协商，转入的15万元中有11万元支付给原告，4万元支付给第三人贾远华，故原告张海军在收款当天即将4万元转给第三人贾远华。现被告李正贤尚欠原告张海军工程款本、利共计140988元。一审法院认为，合伙人应当按照合伙协议履行义务，享有权利。原、被告及第三人基于“雨田境界”地下室土石方挖掘清运工程的承包而结成的合伙关系，伴随着工程的圆满完工而告结束，三方于2016年9月28日共同签署的结算单，应为三方真实意思表示，且三方已按该结算单进行了部分履行，故在无相反证据或者相反证据不足的前提下，该结算单应视为各合伙人对合伙工程及相关合伙事务的最终结算，亦具有民事合同的性质，对各合伙人具有约束力，合伙人应按结算事项履行，故对原告张海军提出的支付工程结算款的诉讼请求，依法予以支持。但对资金占用费的问题，从结算单看，虽明确由李正贤支付张海军相关款项，但并未明确支付日期，也即张海军应对李正贤在一定期限内延缓支付结算款予以宽限和容忍，而张海军亦未提供向李正贤催款的证据，不能证明“占用”的事实，故对资金占用费的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、李正贤于本判决生效后十日内支付张海军工程结算款140988元；二、驳回张海军的其他诉讼请求。案件受理费1616元，由李正贤负担1554元，张海军负担62元。二审中上诉人提交五份证据：一、“李正贤的财务清单”一份两页，证明合伙施工的工程量总款为2620250元，应扣除项目部垫付款项176414元，上诉人与被上诉人第三方结算时只知道工程量的总款金额，没有将项目部扣款金额纳入结算。被上诉人质证认为对证据的三性均有异议，首先不具有合法性，因为其加盖的公章是项目部的公章而不是公司的公章，其次也没有时间。对其真实性也有异议，从上诉人提出的第二份财务清单里面可以看出其相关费用产生的时间与被上诉方在一审提供的相关费用产生的时间不一致，被上诉方在一审提供上述款项费用的单据的时间均是产生在2016年9月28日三方结算之前，所以对该组证据的三性提出异议。贾远华质证认为不清楚。二、2016年2月29日的《记账凭证》复印件，证明该份证据与一审上诉人提交的被上诉人签字认可的两张欠条内容相吻合，证明了项目部为合伙的工程垫付柴油款34288元，因该款是被上诉人签字确认，上诉人未参与签字，结算时不知道是正常的。被上诉人质证对该组证据的三性均有异议，首先该组证据系复印件，虽然上诉方提出该复印件来源于六盘水雨田境界项目部，但项目部并没有在其复印件加盖任何公章。虽然项目部在上诉人提供的第一组证据的第一页加盖有公章，只能说明上诉人提供的上一组证据的第一页来自于项目部。项目部并没有说明一共多少页，也没有在其他的证据上加盖公章及骑缝章。其次，该证据产生的费用均是在2016年9月28日三方结算之前，其费用已包含在被上诉方支付的款项140余万元之内。贾远华质证没有异议。三、2015年12月23日的出库单一份。证明项目部为本案合伙工程垫付柴油款117846元，有被上诉人及第三人签字确认，上诉人没有参与签字，结算时不知情。被上诉人质证意见同第二组，此外补充认为，上诉方提供的所有证据均不属于新的证据，从上诉方提供该组证据的整体性来看，该组证据在一审开庭之前，系项目部一并提供，而被上诉方在一审已经出示过部分证据，说明在一审前被上诉方就持有该份证据。贾远华质证没有异议。四、2016年1月31日记账凭证一份、收款收据三份、销货清单两份。证明项目部代上诉人购买洗车设备及材料垫付资金4960元。被上诉人质证认为该组证据与本案无关，其他质证意见同第二组的质证意见一致。贾远华质证没有异议。五、2017年12月18日《证明》一份，证明雨田境界项目部的财务凭证中将李正贤误写为李世贤。被上诉人质证对该证据的三性均有异议，李世贤与李正贤是否是同一人，这要由公安户籍管理部门出具证据证明，项目部无权出具类似证明。再加上出证明的公章是项目部而并非单位，所以，对上诉方提供的上一组证据的关联性提出异议。贾远华质证没有意见。二审中上诉人称述：在本案三方结算前其收到项目部工程款223万元左右，三方结算后公司又向其分三次支付了款项，其中一次7万元，一次153万元，一次3万还是21万记不清了。其他款项通过上诉人打条子的方式进行支付，有18万元左右。二审中，为查明案件事实，本院依职权到雨田境界项目部及蝴蝶湾找到被上诉人张海军说的与其结算的何大明、周华军，又找到与上诉人结算的秦华进行调查询问形成两份调查笔录，其中何大明、周华军陈述与李正贤进行过工程量的结算，是李正贤一个人进行的结算，张海军和贾远华没有来结算过，但工程款是和项目部的财务结算，他们不清楚，一审出示的任务书就是他们确认的工程量，李正贤可以拿着去财务结算。秦华陈述二审上诉人提交的证据是他们提供的，对账说明就是项目部与李正贤结算依据，项目部代垫款项在对账说明上记得有。经质证，上诉人对秦华的笔录无异议，对周华军、何大明陈述工程量是李正贤去一个人结算、张海军和贾远华没有去结算的真实性有异议。被上诉人张海军质证对两份笔录真实性有异议，17余万元已包含在李正贤垫付的140余万元款项中。秦华陈述内容前后不一致。原审第三人质证认为对秦华所述的情况其一概不清楚，周华军、何大明表示贾远华与周华军没有代表李正贤去找过他们算账不属实，张海军与他们对工程款进行结算，贾远华虽然在，但账是他们算。其余当事人二审未提交证据。经审查，案涉工程在三方结算时已全部完工，项目部垫付的款项有部分在三方结算前就已经产生，对账说明明确的有些费用在2017年1月才产生，二审中上诉人也认可三方结算前同意由张海军、贾远华代表其去进行过结算，三方结算是张海军和贾远华去项目部结算后形成的数据，总账金额2620250元与项目部出具的“工程任务书”中结算的金额一致，项目部垫付费用仅有一份账务清单，没有付款凭证，三方结算时也未约定利润如与最后结算不一致时再行确定利润，且上诉人主张垫付的这些费用是否包含在三方结算的总支出垫支款2355663元中也不能确认，二审中上诉人陈述其总计领取的款项金额也已达到260万余元，故本案中对上诉人提交的五组证据及证明目的不予采信。对本院向何大明、周华军、秦华所作的调查笔录与本案三方当事人均认可此前由张海军、贾远华去结算过的陈述不一致，故不予采信。二审对一审判决认定事实除“转账时经原、被告及第三人三方协商，转入的15万元中有4万元支付第三人贾远华”及一审认定李正贤尚欠张海军140988元没有证据证明不予认定外，对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人主张三方结算款项利润应扣减176414元的上诉主张是否予以支持？2、2016年10月21日上诉人李正贤向被上诉人张海军支付的工程结算款是15万元还是11万元？对于是否应当从三方结算的利润中扣减176414元的问题。本案三方当事人结算是经三方与项目部结算确认后形成，金额也与项目部确认的工程款2620250元一致，三方在该结算单中也未约定最后的利润以项目部出具的书面结算依据为准，且上诉人主张的176414元是否包含在结算单认定的总支出2355663元中也不能确认，二审中上诉人自认领取的款项也有260万余元，故上诉人在三方结算并履行了一部分后又主张利润应扣减176414元不予支持。对于李正贤向张海军支付的款项是15万元还是11万元的问题。从上诉人提交的证据看，上诉人于2016年10月21日将15万元全部打入了张海军的账户，此后张海军又从自己的账户打4万元给贾远华，上诉人不认可张海军打给贾远华的4万元系其要求张海军打给贾远华的，张海军也不能提交证据证明其打给贾远华的4万元系接受李正贤的指示支付给贾远华，且如果系上诉人支付给贾远华的款项，上诉人在当天转款时就应当直接转入贾远华账户，而不应当再通过张海军账户由张海军转款给贾远华，这也不符合常理，故上诉人主张向张海军支付款项是15万元不是11万元的上诉主张成立，应予支持。综上，一审判决认定事实有误，本院予以纠正，应认定李正贤向张海军支付的款项为15万元而不是11万元，上诉人尚应支付张海军的款项为100988元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院(2017)黔0221民初2281号民事判决；二、由上诉人李正贤于本判决生效后十日内支付被上诉人张海军100988元。三、驳回被上诉人张海军的其他诉讼请求。如义务人李正贤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1616元，二审案件受理费1903元，合计3519元，由上诉人李正贤负担2519元，被上诉人张海军负担1000元。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 龙 婷审判员 张德权二〇一七年十二月二十八日书记员 尹 菊