海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终244号
上诉人（原审被告、执行案外人）：吴清壮，男，1971年5月25日出生，汉族，住海南省琼海市。
委托诉讼代理人：钟军成，广东广孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、申请执行人）：李会龙，男，1964年4月3日出生，汉族，住黑龙江省大庆市大同区。
委托诉讼代理人：高扬，男，1980年5月28日出生，满族，住黑龙江省大庆市让胡路区，由黑龙江省大庆市大同区老山头乡老山头村村民委员会推荐。
原审被告（被执行人）：梁军安，男，1978年9月16日出生，汉族，住浙江省象山县。
原审被告（被执行人）：海南森江沅船舶工程有限公司。
法定代表人：梁军安，该公司总经理。
上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：范益晔，海南森江沅船舶有限公司法律顾问。
上诉人吴清壮因与被上诉人李会龙及原审被告梁军安、海南森江沅船舶工程有限公司（以下简称森江沅公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服海口海事法院（以下简称一审法院）（2016）琼72民初161号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人吴清壮及其委托诉讼代理人钟军成，被上诉人李会龙的委托诉讼代理人高扬，原审被告梁军安、森江沅公司的委托诉讼代理人范益晔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴清壮上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误，应予纠正。1.一审法院以上诉人与森江沅公司存在船舶建造合同关系，而森江沅公司负责建造船壳、购买船上机械设备并安装设备等，认定森江沅公司基于建造船舶的事实行为而原始取得在建船舶的所有权，属于认定事实错误。首先，涉案船舶建造权利人为上诉人，非森江沅公司，森江沅公司建造涉案船舶只是基于造船合同的约定，利用自身技术及相关条件为上诉人完成船舶建造，上诉人与森江沅公司之间的造船关系，属于加工承揽法律关系，森江沅公司作为加工承揽人仅具有获得报酬的权利，不具有获得定作物的物权权利；其次，上诉人属于涉案“琼琼海渔88136”船舶所有人已经相关政府部门确认，并已经核发相关证书；再次，虽然造船合同约定由森江沅公司负责建造船壳、购买船上机械设备并安装设备等，但是涉案“琼琼海渔88136”船舶所需之相关设备均全部由上诉人出资购买，森江沅公司代购，并不实际投资建造涉案船舶。截至目前，上诉人为建造船舶已经向森江沅公司支付225万元。一审法院仅以森江沅公司代购造船相关设备并安装，即认定森江沅公司为涉案船舶建造人，并因此取得物权，属于认定事实错误。此外，涉案船舶属于报废更新船舶，只有拥有符合更新条件旧船的船主，才具有建造新船舶的资格，上诉人具备该资格，森江沅公司并不具备该资格。2.一审法院以双方约定“在船舶未交接时，船舶一切损失由森江沅公司负责”，认定双方同意以交付作为船舶风险转移的方式，进而以涉案船舶仅完工90%且从未交付给吴清壮，认定上诉人对涉案船舶不享有所有权，属于认定事实错误。首先，上诉人与森江沅公司对于“在船舶未交接时，船舶一切损失由森江沅公司负责”并不是对物权约定风险转移方式，而是对涉案船舶建造期间的保管责任和义务进行约定；其次，森江沅公司将涉案船舶交付上诉人，是基于加工承揽关系，其依据合同和法律规定，应当将定作物交付给上诉人，这不属于双方约定的物权交付方式。森江沅公司对涉案船舶不享有物权权利，不存在约定物权交付方式的可能。因此，一审法院认定上述事实错误，依法应予纠正。二、一审法院适用法律存在瑕疵，应予纠正。一审法院以森江沅公司基于事实行为，原始取得涉案船舶物权，并依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二十三条关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，认定涉案船舶尚未交付，上诉人不享有物权，不享有足以排除强制执行的民事权益，属于适用法律存在瑕疵。首先，基于建船事实行为取得原始物权的前提是建造属于自己的船舶，而本案中，森江沅公司建造的是属于上诉人的船舶，故一审法院适用法律存在瑕疵；其次，涉案在建船舶物权权利完全归属于上诉人，森江沅公司不具有任何物权权利，其不具有转移交付涉案船舶物权权利的主体资格，本案不存在以交付取得物权效力的基础事实，一审法院适用上述规定存在瑕疵。三、涉案船舶属于三沙维权储备力量，肩负国防海防安全义务，与国家利益、社会利益息息相关，依法不能执行。综上所述，一审法院认定事实部分错误，适用法律存在瑕疵，且涉案船舶不能适用强制执行手段，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
李会龙辩称，一、涉案船舶所有权属森江沅公司，答辩人有权对该涉案船舶予以查封拍卖，以优先偿还涉案债务。1.答辩人与森江沅公司船舶建造合同纠纷一案，一审法院于2015年4月8日作出（2015）琼海法商初字第22号民事调解书已发生法律效力。答辩人据此向一审法院申请执行，一审法院于2016年1月22日查封属于森江沅公司所有的涉案船舶；2.从吴清壮与森江沅公司签订的船舶建造合同和附件的内容以及双方实际履约情况来看，吴清壮的主要义务是支付造船款，而森江沅公司则负责建造，购买船上机械设备并安装，故森江沅公司基于建造船舶的事实行为而原始取得在建船舶的所有权，依据物权法第二十三条的规定，涉案船舶至今仅完工90%，且从未交付给吴清壮，故吴清壮对涉案船舶不享有所有权；3.（2015）琼海法商初字第78号民事判决已判令解除吴清壮与森江沅公司之间的船舶建造合同，并判令森江沅公司返还建船款，进一步印证吴清壮仅是森江沅公司的债权人，而非涉案在建船舶的所有权人。二、吴清壮与森江沅公司达成的以船抵债的执行和解协议无效。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的，应当立即采取执行措施。本案答辩人于2015年4月28日就已经申请强制执行，而吴清壮于2015年11月才申请强制执行。因此，答辩人申请强制执行在前，对于森江沅公司私自将涉案船舶转移给吴清壮的违法行为应不予支持；三、吴清壮声称涉案船舶属三沙维权储备力量，肩负国防海防安全义务与国家利益、社会利益息息相关，依法不能执行，没有任何根据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告梁军安、森江沅公司述称，一、（2015）琼海法商初字第22号民事调解书中确认的“森江沅公司自愿以海口市美兰区亮肚村的厂房、所有船舶、所有设备及所在土地的承租权作为担保，对李会龙所有债权承担连带责任”中，“森江沅公司所有船舶”不包括涉案船舶。涉案船舶是吴清壮参与国家更新建造项目后，根据项目的有关要求以“证照齐全的旧船”参与国家更新改造项目，在项目对新船的要求和约束下委托森江沅公司建造的，从建造许可、建造监管、建造检验以及建造补贴整个过程有关职能部门都是以涉案船舶的所有权人、以旧换新项目中旧船的船主、项目参与人吴清壮为主体进行的。并且，涉案船舶所有权人吴清壮已经根据《中华人民共和国渔业船舶登记办法》第二章有关规定于涉案船舶委托建造前进行了“船名核定”，其也据此办理有关船舶准建、建造监管检验、补贴申请等手续，并于2015年2月5日获得了国家五十万元的补贴。因此，涉案船舶的委托建造是“更新改造”的一个过程不是普通的、独立的新船舶建造的关系，所有权的确定并不以“委托建造船舶的交付”为转移节点，涉案船舶的所有权人是吴清壮。二、一审法院认定，（2015）琼海法商初字第78号民事判决判令解除吴清壮与森江沅公司之间的船舶建造合同，并据此印证了吴清壮仅是森江沅公司的债权人而非在建船舶的所有权人是不妥的。根据《中华人民共和国渔业船舶登记办法》第七章规定，由于涉案船舶的所有权人吴清壮已经做了船名核定等船舶登记手续，在未完成船舶变更登记时，该船舶的所有权人依然无法改变，因此，即便涉案船舶建造合同发生变更甚至中止，也不能改变涉案船舶的所有权权属。综上所述，涉案船舶的所有权人为吴清壮，请求二审法院依法公正裁判。
李会龙向一审法院起诉请求：1.准许对在建的“琼琼海渔88136”船的强制执行；2.判令三被告共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：李会龙与森江沅公司、梁军安因船舶建造合同纠纷一案达成调解协议，一审法院据此于2015年4月8日作出（2015）琼海法商初字第22号民事调解书，主要内容有：为保证该案中李会龙对森江沅公司所有债权的实现，森江沅公司自愿以位于海口市美兰区新埠岛街道办亮肚村避风港东边场地的厂房、森江沅公司所有船舶、森江沅公司所有设备及森江沅公司所拥有的厂房所在土地的承租权作为担保。梁军安自愿担任森江沅公司的保证人，对该案中李会龙的所有债权承担连带保证责任。后李会龙向一审法院申请强制执行该调解书。2015年6月23日，一审法院以（2015）琼海法执字第237号裁定冻结、扣划被执行人森江沅公司、梁军安在金融机构的存款人民币7600000元或查封、扣押其相应价值的财产。2016年1月22日，一审法院作出（2015）琼海法执字第237号征询异议公告，对拟查封的被执行人森江沅公司在建的“琼琼海渔88136”船的权属征询异议。吴清壮向一审法院提出书面异议，一审法院以（2016）琼72执异39号执行裁定中止对“琼琼海渔88136”船的执行。
另查，2013年9月10日，海南省海洋与渔业厅核准琼海市更新建造16艘南沙生产渔船，其中包括吴清壮申请建造的渔船。2013年12月3日，吴清壮与森江沅公司签订了《船舶建造合同》，约定由森江沅公司以235万元的总造价为其建造一艘40米钢制渔船，在船舶未交接时，船舶一切损失由森江沅公司负责，同时森江沅公司向吴清壮出具了作为合同附件的《40米渔船造价表》，列明了由森江沅公司负责采购包括主机、发电机组在内的船用设备及相应价款。2014年5月16日，海南渔业船舶检验局向吴清壮颁发《渔业船舶准建证》，获批船名为“琼琼海渔88136”，建造厂为森江沅公司。2015年1月20日，海南渔业船舶检验局向琼海市海洋与渔业局出具了《关于琼琼海渔88136船建造检验进度的复函》。2015年2月10日，琼海市海洋与渔业局将国家渔船改造补贴款50万元发放至森江沅公司。后因森江沅公司未如约交船，吴清壮诉至一审法院，一审法院于2015年7月23日作出（2015）琼海法商初字第78号民事判决，主要内容有：解除吴清壮与森江沅公司签订的《船舶建造合同》，森江沅公司返还吴清壮已支付的船舶建造款225万元及相应利息。因森江沅公司未主动履行该生效判决的付款义务，吴清壮向一审法院申请执行。在执行过程中，吴清壮与森江沅公司于2015年12月9日达成执行和解协议，该协议约定：一、吴清壮同意森江沅公司以正在其船厂建造的本属于吴清壮所有的“琼琼海渔88136”船（尚未建好，仅完工90%）折抵该判决确定的森江沅公司应付给吴清壮的225万元建造款及其利息和案件受理费，该船从此归吴清壮所有，森江沅公司的给付义务也由此解除；二、如森江沅公司未能按以上第一项约定将该船确实交到吴清壮手上，由吴清壮实际控制，则恢复执行（2015）琼海法商初字第78号判决。2015年12月16日，森江沅公司出具授权委托书，授权吴清壮前往该公司造船厂提取拖走“琼琼海渔88136”船，或在该船厂内对该船进行建造完毕后再拖走，并明确该船归吴清壮所有。2015年12月28日，一审法院作出（2015）琼海法执字第594号裁定终结该案的本次执行程序。涉案在建的“琼琼海渔88136”船至今仍停留于森江沅公司所属的船厂。
一审法院认为，本案的争议焦点为吴清壮对涉案在建“琼琼海渔88136”船是否享有足以排除强制执行的权益。经查，吴清壮与森江沅公司之间存在船舶建造合同关系。从双方签订的合同及附件的内容以及实际履约情况来看，吴清壮的主要义务是支付造船款，而森江沅公司则负责建造船壳、购买船上机械设备并安装设备等。故森江沅公司基于建造船舶的事实而原始取得在建船舶的所有权。依照物权法第二十三条的规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案船舶应在建成交付时才发生所有权转移的效力。吴清壮与森江沅公司在船舶建造合同中明确约定“在船舶未交接时，船舶一切损失由森江沅公司负责”，应视为双方同意以交付作为船舶风险转移的方式。涉案在建的“琼琼海渔88136”船至今仅完工90%且从未交付给吴清壮，故吴清壮对涉案船舶不享有所有权。（2015）琼海法商初字第78号民事判决已判令解除吴清壮与森江沅公司之间的船舶建造合同，并判令森江沅公司向吴清壮返还建船款，进一步印证了吴清壮仅是森江沅公司的债权人而非涉案在建船舶的所有权人。即使后来吴清壮与森江沅公司就“以船抵债”达成了执行和解，也并未实际履行。吴清壮以其已取得“琼琼海渔88136”的渔业船舶准建证为由辩称其是涉案船舶的所有权人，缺乏法律依据。一审法院认为，渔业船舶准建证不同于渔业船舶所有权登记证书，吴清壮仅是获得了准许建造涉案船舶的资格，在涉案船舶建成并交付之前并不能以此取得涉案船舶的所有权。综上，吴清壮对涉案在建船舶并不享有足以排除强制执行的权利。
李会龙因与森江沅公司、梁军安之间船舶建造合同纠纷所达成的调解协议已经（2015）琼海法商初字第22号民事调解书予以确认并发生法律效力。关于李会龙所主张的其对涉案在建船舶享有抵押权，根据物权法第一百七十二条及第一百八十八条的规定，设立抵押权应当订立抵押合同，以正在建造的船舶抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。尽管该调解协议中李会龙与森江沅公司、梁军安约定了森江沅公司以其所有船舶作为该案中李会龙对森江沅公司所有债权的担保，但双方并未就涉案在建船舶签订担保合同，亦未办理相关物权登记。故李会龙的主张缺乏事实和法律依据，其与森江沅公司之间仍为普通的债权债务关系。李会龙请求依据（2015）琼海法执字第237号裁定强制执行森江沅公司享有所有权的在建“琼琼海渔88136”船，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条第（一）款的规定，判决：一、准许对在建“琼琼海渔88136”船的执行；二、驳回李会龙的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由吴清壮与森江沅公司共同承担。
本院二审期间，上诉人吴清壮提交了以下书面证据：1.海南省人民政府专题会议纪要（（2015）193号）；2.海南省人民政府专题会议纪要（（2016）124号）；3.琼海市海洋与渔业局文件（海渔字（2016）97号）；4.吴清壮与琼海市农村信用社合作联社潭门信用社签订的《海南省农村信用社个人贷款合同》以及森江沅公司与琼海市农村信用社合作联社潭门信用社签订的《保证合同》；5.《渔业船舶检验整改项目通知书》；6.吴清壮申请国家补助资金的申请书、转账单。
吴清壮提交的上述证据拟共同证明其是涉案在建渔船的所有权人。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人李会龙对证据4的关联性有异议，对其他证据的真实性、合法性以及关联性均无异议，原审被告梁军安、森江沅公司对上述证据的真实性、合法性以及关联性均无异议。
本院二审中，吴清壮申请证人出庭作证，本院予以准许。证人海南省海洋与渔业厅的证言，意在证明涉案在建渔船的申请、审批、检验以及国家补助的过程。上述证人出庭作证，接受了李会龙与梁军安、森江沅公司的质询，李会龙对该证人证言的真实性与合法性无异议，对关联性有异议，梁军安、森江沅公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议。
针对吴清壮提交的证据，结合被上诉人李会龙、原审被告梁军安、森江沅公司的质证意见，本院认定如下：对证据1、2、3、5、6的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据4和海南省海洋与渔业厅的证人证言的真实性、合法性予以确认，但能否证明其拟证明的事项，应综合全案证据进行评判。
本院二审查明事实：2013年8月30日，农业部核准海南省更新建造109艘南沙生产渔船，渔船的类型、船的长度、主机总功率、船主均有明确规定，这些渔船在十年内不得转让。在船名已经核定的情况下，渔船的权属如需变更，则应先行注销，然后再通过海南省海洋与渔业厅报农业部批准。吴清壮申请建造的渔船属于上述农业部核准更新建造的渔船，其船名被核定为“琼琼海渔88136”。
吴清壮与森江沅公司签订的《船舶建造合同》约定：渔船的主机马力、发电机组、离合器、船员铺位、锚机一套、舵机一套等设备由吴清壮负责提供，渔船建造工程由森江沅公司按照吴清壮提供的图纸进行施工，吴清壮向森江沅公司派驻监造人员。在合同的实际履行过程中，渔船的主要设备都是由吴清壮将设备款转至森江沅公司，由森江沅公司代购，森江沅公司按照吴清壮提交的图纸施工，吴清壮自身作为监造人前往森江沅公司监造涉案船舶。
本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条规定，对该类案件，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案上诉人吴清壮因不服一审法院准许对涉案在建渔船执行的判决，向本院提起上诉。因此，本案的争议焦点为上诉人吴清壮对涉案在建渔船是否享有足以排除强制执行的民事权益，具体包括：（一）涉案在建渔船的归属问题；（二）涉案在建渔船是否被森江沅公司抵押给李会龙的问题；（三）吴清壮诉请解除《船舶建造合同》是否导致其丧失涉案在建渔船的所有权问题。
（一）关于涉案在建渔船的归属问题。涉案的“琼琼海渔88136”渔船属于在建渔船，目前来看，《中华人民共和国海商法》（以下简称海商法）及其他民事法律未对在建船舶的所有权归属进行明确的规定，故判断在建船舶的权属只能依据当事人双方合同的具体约定。在此情况下，如何认定吴清壮与森江沅公司签订的《船舶建造合同》的性质对判断涉案在建渔船的所有权至关重要。如果认定《船舶建造合同》是买卖合同，那么根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百三十条关于“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，涉案在建渔船的所有权应归森江沅公司所有；如果将《船舶建造合同》按加工承揽合同看待，那么根据合同法第二百六十四条关于“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”的规定、海商法第二十五条关于“前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”的规定以及《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百三十条关于“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”的规定，涉案在建渔船的所有权应归吴清壮所有。根据合同法关于买卖合同与加工承揽合同的规定，二者的区别主要表现在：1.买卖合同的标的物是双方约定的出卖人应交付的物，而承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作成果；2.买卖合同的买受人只有权请求出卖人按约定的条件交付标的物，无权过问对方的生产经营情况，而承揽合同的定作人有权在不影响承揽人工作的情况下对承揽人工作的情况进行监督和检查；3.买卖合同的标的物不要求为特定物，而承揽合同的标的物只能是特定物。根据上述买卖合同与加工承揽合同的区别，对本案《船舶建造合同》性质的认定，应从签订合同的过程、合同的内容以及当事人的实际履约情况等方面综合分析判定。首先，从合同的签订过程来看，吴清壮申请建造的渔船按照国家有关政策属于以旧换新的方式建造的，在其与森江沅公司签订《船舶建造合同》之前，其参与申报了南沙生产渔船更新建造计划，后经海南省海洋与渔业厅报经农业部核准，其具备了更新建造渔船的资格，新建渔船的类型、船的长度、主机总功率特定，船主为吴清壮。而后，吴清壮按照南沙渔船更新建造计划的要求与森江沅公司签订了《船舶建造合同》。这说明了该《船舶建造合同》的标的在未签订合同时就已特定，其所有权人为吴清壮，森江沅公司只是负责按照要求建造特定的渔船，不存在转移所有权的问题。2014年5月16日，海南渔业船舶检验局向吴清壮颁发了（2014）字第031号《渔业船舶准建证》，该准建证标明：船名“琼琼海渔88136”，船主为吴清壮，进一步证明了在建船之初，涉案在建渔船的所有权就已确定为吴清壮所有；其次，从《船舶建造合同》的内容来看，该合同约定：渔船的主机马力、发电机组、离合器、船员铺位、锚机一套、舵机一套等船舶的主要设备由吴清壮负责提供，渔船建造工程由森江沅公司按照吴清壮提供的图纸进行施工，吴清壮向森江沅公司派驻监造人员。以上约定的内容表明森江沅公司在吴清壮提供主要设备的基础上建造船舶，当事人双方之间存在就涉案在建渔船进行加工承揽的合意，充分证明了《船舶建造合同》的加工承揽合同性质；再次，从合同实际履行情况来看，渔船的主要设备都是由吴清壮将设备款转至森江沅公司，由森江沅公司代购，吴清壮本人作为监造人到森江沅公司对涉案在建渔船进行监造。在渔船建造过程中，海南渔业船舶检验局对涉案在建渔船进行检验，并两次向森江沅公司出具《渔业船舶检验整改项目书》。在涉案在建渔船建成70%的情况下，琼海市海洋与渔业局向森江沅公司支付50万元国家补助金，涉案在建渔船在十年内不得转让过户。因此，上述《船舶建造合同》的实际履行情况也充分说明了涉案在建渔船的所有权人只能是吴清壮，未经批准，该涉案在建渔船不得转让，森江沅公司只负责按照要求建造渔船。综上所述，吴清壮与森江沅公司签订的《船舶建造合同》的性质应为加工承揽合同，涉案在建渔船的所有权人应为吴清壮。一审法院将《船舶建造合同》定性为普通买卖合同，认定森江沅公司通过建造船舶原始取得涉案船舶所有权的判断，缺乏事实根据，本院依法予以纠正。
（二）涉案在建渔船是否被森江沅公司抵押给李会龙的问题。李会龙以其对涉案在建渔船享有抵押权为由，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。李会龙与森江沅公司、梁军安因船舶建造合同纠纷一案达成调解协议，一审法院据此作出（2015）琼海法商初字第22号民事调解书，确认：为保证李会龙对森江沅公司所有债权的实现，森江沅公司自愿以位于海口市美兰区新埠岛街道办亮肚村避风港东边场地的厂房、森江沅公司所有船舶、森江沅公司所有设备及森江沅公司所拥有的厂房所在土地的承租权作为担保。李会龙据此认为，森江沅公司已将涉案在建渔船作为其债权的担保，且经生效的民事调解书予以确认。但从已查明的案件事实来看，森江沅公司承诺的担保资产中并不包括涉案在建渔船。这一点森江沅公司在庭审中一再予以说明，同时，从两案的时间顺序来看，也一目了然。基于前述分析，涉案在建渔船的所有权归吴清壮所有，在吴清壮与森江沅公司之间船舶建造合同纠纷一案的（2015）琼海法商初字第78号民事判决生效之前，涉案在建渔船仍然属于吴清壮所有。该判决判令解除吴清壮与森江沅公司签订的《船舶建造合同》，森江沅公司返还吴清壮已支付的船舶建造款225万元及相应利息。故吴清壮于该判决中，迫于森江沅公司的违约，明确放弃了对涉案在建渔船的所有权，转而要求森江沅公司支付船舶建造款及相应利息。该判决于2015年7月23日作出，而李会龙与森江沅公司、梁军安因船舶建造合同纠纷一案的民事调解书早于2015年4月8日作出。因此，上述生效的民事调解书确认的森江沅公司以其所有船舶作为实现李会龙的债权担保时，涉案在建渔船的所有权人仍为吴清壮，也即森江沅公司用于担保的船舶不包括涉案在建渔船。故李会龙以其对涉案在建渔船享有抵押权的理由，本院不予支持。
（三）吴清壮诉请解除《船舶建造合同》是否导致其丧失涉案在建渔船所有权的问题。虽然（2015）琼海法商初字第78号民事判决已判令解除吴清壮与森江沅公司之间的《船舶建造合同》，并判令森江沅公司向吴清壮返还建船款，但是该案进入执行阶段后，由于森江沅公司没有能力退回船舶建造款，双方于2015年12月9日达成执行和解协议，该协议约定：一、吴清壮同意森江沅公司以正在其船厂建造的本属于吴清壮所有的“琼琼海渔88136”船（尚未建好，仅完工90%）折抵该判决确定的森江沅公司应付给吴清壮的225万元建造款及其利息和案件受理费，该船从此归吴清壮所有，森江沅公司的给付义务也由此解除；二、如森江沅公司未能按以上第一项约定将该船确实交到吴清壮手上，由吴清壮实际控制，则恢复执行（2015）琼海法商初字第78号判决。2015年12月16日，森江沅公司出具授权委托书，授权吴清壮前往该公司造船厂提取拖走“琼琼海渔88136”船，或在该船厂内对该船进行建造完毕后再拖走，并明确该船归吴清壮所有。在双方当事人未申请恢复执行生效判决的情况下，该执行和解协议已经履行完毕。2015年12月28日，一审法院作出（2015）琼海法执字第594号裁定终结该案的本次执行程序。至此，（2015）琼海法商初字第78号民事判决已经执行完毕，也即2015年12月16日涉案在建渔船又归吴清壮所有，而李会龙与森江沅公司、梁军安船舶建造合同纠纷案的执行中，一审法院于2016年1月22日作出（2015）琼海法执字第237号征询异议的公告，对拟查封的涉案在建渔船的权属征询异议，也就是说，在吴清壮与森江沅公司船舶建造合同纠纷案已经执行完毕，涉案在建渔船已归吴清壮所有的情况下，李会龙与森江沅公司船舶建造合同纠纷案才开始对涉案在建渔船采取强制执行措施，在此情况下，吴清壮对涉案在建渔船享有排除强制执行的民事权益，李会龙不能申请执行该涉案在建渔船。
综上所述，吴清壮对涉案在建渔船享有所有权，足以排除强制执行。一审判决准许李会龙对涉案在建渔船的执行，认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百六十四条、《中华人民共和国物权法》第二条、第十五条、第一百八十八条、第二百三十条、《中华人民共和国海商法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销海口海事法院（2016）琼72民初161号民事判决；
驳回李会龙的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各为5800元，均由被上诉人李会龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏伟伟
审判员 汪忠学
审判员 林秋婷
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案件唯一码
二○一六年十一月二十八日
书记员徐欣瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
《中华人民共和国物权法》
第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。
本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
《中华人民共和国海商法》
第二十五条船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥
的解释》
第三百一十三条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。