重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终1100号
上诉人（原审原告）:重庆市实力公路开发有限公司，住所地重庆市渝北区红金街2号索特大厦1幢3-办公，统一社会信用代码91500112202809369J。
法定代表人：程ＸＸ，董事长。
委托诉讼代理人：刘瑛，北京大成(重庆)律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市垫江县交通开发有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇人民路15号，统一社会信用代码91500231711642122Y。
法定代表人：程波，总经理。
委托诉讼代理人：王平，重庆连赞律师事务所律师。
上诉人重庆市实力公路开发有限公司(以下简称实力公路公司)与上诉人重庆市垫江县交通开发有限公司（以下简称垫江交通开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服重庆市垫江县人民法院(2017)渝0231民初4421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人实力公路公司的委托诉讼代理人刘瑛、上诉人垫江交通开发公司的法定代表人程波及委托诉讼代理人王平参加诉讼。本案现已审理终结。
实力公路公司上诉请求：撤销原判第三项，改判垫江交通开发公司支付其违约金115万元并赔偿资金占用损失（以4920275.40元为基数从2017年10月11起按年利率24%计算至双方签订书面合同书时止）。事实和理由：1.继续履行合同与赔偿损失并不冲突，继续履行合同并不能弥补我公司的损失。2.垫江交通开发公司未及时与我公司签订书面施工合同，导致开工时间延后，致使我公司收回履约保证金的时间相应延后，给我公司造成资金占用损失。同时，我公司为履行施工义务，中标后立即进行了包括组建施工班组、租赁施工设备、预购原材料等施工准备，开工时间延后造成相应的窝工损失。
垫江交通开发公司辩称，我公司没有违约，不应支付违约金和资金占用损失。
垫江交通开发公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.经过招投标程序的建设工程施工合同属于要式合同，招标人和投标人应根据招投标文件签订书面合同，否则合同不成立。2.按照《招标投标文件》第10.4条规定，实力公路公司应向我公司缴纳低价风险担保金，否则我公司有权拒绝签订建设工程施工合同。3.我公司取消实力公路公司的中标资格，符合法律规定和双方约定。4.实力公路公司未缴清履约保证金，存在违约行为。实力公路公司只缴纳了履约保证金3770275.40元，有115万元未缴纳。
实力公路公司辩称，1.我公司收到垫江交通开发公司的中标通知书，合同即成立并生效。招标文件、投标文件和中标通知书系书面形式，符合合同要件，具备建设工程施工合同实质内容。2.一审认定我公司未缴纳低价风险担保金不构成违约，是正确的。3.垫江交通开发公司取消我公司中标人资格的函未产生解除合同的效力。4.投标保证金115万元转为履约保证金后，我公司缴纳了履约保证金差额部分即3770275.40元。
实力公路公司向一审法院起诉请求：1.确认我公司与垫江交通开发公司因G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程形成的建设工程施工合同成立并生效。2.继续履行合同，要求垫江交通开发公司与我公司就该案项目签订书面的建设施工合同书，将该工程发包给我公司施工。3.垫江交通开发公司支付违约金115万元。4.垫江交通开发公司赔偿资金占用损失，以4920275.40元为基数从2017年10月11起按年利率24%计算至双方签订书面合同书时止。
一审法院认定事实：2017年8月25日，福建省建融工程咨询有限公司接受垫江交通开发公司的委托，发布“G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程”招标公告。该招标公告“投标人须知”载明：10.4低价风险担保规定：中标人的中标价低于最高限价85%，可能影响项目工程进度和质量的，中标人应向招标人缴纳低价担保金，低价风险担保金金额为中标价与最高限价的差额，招标人在签合同前，中标人应将低价风险担保金划入招标人指定账户，……若中标候选人不按照本条要求递交低价风险担保金则招标人有权按照相关规定取消其中标资格并没收投标保证金。该招标公告“总则”载明：7.2在本章第3.3款规定的投标有效期内，招标人以书面形式向中标人发出中标通知书。7.4招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起5天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
2017年9月18日，实力公路公司向垫江县公共资源交易中心交纳投标保证金115万元。
2017年9月19日，实力公路公司在投标的同时给垫江交通开发公司出具“低价风险担保承诺函”：投标总报价属于“投标人须知”10.4款情形，我单位将无条件按照10.4款规定缴纳低价风险担保金，若我方无论以任何理由拒绝缴纳，招标人有权没收我单位投标保证金，……。
2017年9月28日，垫江交通开发公司向实力公路公司寄送了《中标通知书》，确认实力公路公司中标，中标金额：4920.2754万元，并要求7日内签订合同。
2017年10月10日，实力公路公司向垫江交通开发公司交纳履约保证金492.02754万元。
2017年10月12日，垫江交通开发公司以垫交开司(2017)48号文向县发改委请示：是否要求缴纳低价风险担保金。
2017年10月13日，县发改委以垫江发改委函(2017)128号文要求缴纳低价风险担保金。
2017年10月13日，垫江交通开发公司向实力公路公司发函要求其于2017年10月16日前缴纳低价风险担保金。
2017年10月16日，实力公路开发公司复函中称：我公司于2017年10月16日收悉《重庆市垫江县交通开发有限公司关于催促缴纳关于G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程低价担保金并签订<建设工程施工合同>的函》(垫交开司函[2017]120号)。我公司收到中标通知书按时缴纳了履约保证金。根据招标文件评标办法第2.2.3条之规定：偏差率保留小数点后两位，小数点后三位四舍五入。我公司投标报价并未低于最高限价的85%，我公司不存在需要缴纳低价担保金的情况，故被告公司无权以我司未缴纳低价担保金为由取消我公司中标资格及没收我公司投标保证金。
2017年11月16日，垫江交通开发公司发出垫交开司函[2017]35号《重庆市垫江县交通开发有限公司关于取消G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程第一中标候选人中标资格的告知函》：实力公路开发公司于9月28日领取中标通知书后，在10月10日按照招标文件约定向招标人缴纳了履约保证金，但拒绝缴纳低价风险担保金并要求签订合同。我公司于10月13日函告实力公路开发公司在10月16日前缴纳低价风险担保金，并履行签订合同手续。到10月16日下午6点截止，实力公路开发公司未按照招标文件要求缴纳低价风险担保金，根据县发改委的文件及县领导批示，决定如下：1.取消实力公路开发公司作为第一中标候选人的中标资格，投标保证金不予退还。2.对实力公路开发公司不履行缴纳低价风险担保金的行为报交通主管部门进行不良行为信用评价。3.对给招标造成的损失将依法追究责任。
另查明，案涉工程最高限价为57888930元，实力公路开发公司的中标价为49202754元。按最高限价85%的绝对值计算，实力公路开发公司的中标价与其相差2836.58元；按比例计算则为84.9951%，保留小数点后两位，小数点后三位“四舍五入”，则为85%。
再查明，垫江交通开发公司至今未另确定中标人或与他人另行签订本案涉及的建设工程施工合同。
一审法院认为，针对双方当事人争议的焦点，评析于后：
一、关于合同是否成立的问题？
1.根据《招标投标法》第三条的规定，案涉公路改建项目属于必须进行招投标的项目范畴。因此，本案应优先适用《招标投标法》的相关规定，在《招标投标法》没有规定时，应适用《合同法》的相关规定。
2.《招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。《招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出后三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从前述规定来看，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》并未对招标人在发出中标通知书后未与中标人订立合同时合同成立与否作出直接规定。
3.《合同法》规定：当事人订立合同的方式是要约、承诺，且在承诺生效时合同即已成立。本案中，福建省建融工程咨询有限公司受垫江交通开发公司的委托发出的招标公告属于《合同法》第十五条规定的要约邀请。实力公路开发公司作为投标人响应该《招标公告》内容提交报价并向招标人即垫江交通开发公司提交《投标文件》的行为具备《合同法》第十四条规定的要约特征，应视为要约。垫江交通开发公司在确定实力公路开发公司为中标人后向实力公路开发公司发出的包含有中标价格、中标工程范围、中标工期等内容的中标通知书符合《合同法》规定的承诺特征，应视为承诺。按照《招标投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书在发出后对招标人和投标人即具有法律约束力，即垫江交通开发公司作出的承诺已生效。
4.按照前述论断，中标通知书作为承诺，既是对投标文件的认可，也是对投标文件所确认的招标文件所载内容的认可，因此，垫江交通开发公司发出中标通知书时全部招投标文件所记载的双方的权利义务的约定均具有了法律效力。《招标投标法》第四十六条第一款和《招标投标法实施条例》第五十七条第一款亦进一步明确规定：招标人和投标人在中标通知书发出后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，而该“合同实质性内容”实际是由全部招投标文件构成的合同内容。按照该条规定，该合同内容具有比普通合同更强的法律效力，即使双方达成合意，也无权背离该合同实质性内容订立其他协议。因此，垫江交通开发公司向实力公路开发公司发出中标通知书后，双方的合同不但成立，而且具有优于普通合同的效力。况且《招标投标法》第四十六条第一款的规定和《招标投标法实施条例》第五十七条第一款的规定是并列存在的，后者的成立并不以前者为条件，因此，双方是否签订书面合同并不影响“合同实质性内容”即承诺的效力，亦即垫江交通开发公司拒绝签订书面合同的行为并不影响合同的成立。
5.《合同法》关于法定书面形式的规定是为了兼顾交易效率和交易安全两项价值而对合同形式自由原则的合理补充，而非否认当事人的合意对合同成立的核心意义。《招标公告》、《投标文件》、《中标通知书》的内容虽不能完全取代正式的书面合同，但涉案合同的核心条款已经具备，《合同法》第十二条规定的八项条款并不都是决定合同成立的必要条款，有些条款没有规定，不影响合同成立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第一条亦明确规定在人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，除非法律另有规定或当事人另有约定的除外。本案中，《招标公告》、《投标文件》、《中标通知书》的内容显然已包含了该条规定的三个核心要素。
综上，垫江交通开发公司与实力公路开发公司之间的建设工程施工合同已经成立。
二、关于实力公路开发公司未缴纳低价风险担保金是否违约的问题？
1.虽然招标公告中有低价风险担保金的要求，但是垫江交通开发公司在开标后确认实力公路开发公司中标并向实力公路开发公司发出中标通知书后收取了实力公路开发公司的履约保证金，该行为应视为垫江交通开发公司改变了招标公告的要求，取消了缴纳低价风险担保金。
2.《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发[2016]49号)规定：从2016年6月23日起除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金要在2016年年底前退还，不能按期退还的还应支付逾期返还违约金。本案涉及的低价风险担保金属于应予取消的保证金，就是收取了也应予退还。因此，前述改变，既符合国家政策的要求，也未损害其他竞标人的利益，也符合市场经济的要求，更不会增加社会信用成本。
3.每个投标人的个别成本并不相同，低成本正是优秀投标人竞争实力强的表现。如果只将最高限价85%作为投标效力的绝对标准，会导致个别成本低于该标准的投标人不能中标，反而抑制了优秀投标人脱颖而出，背离了《招标投标法》择优选择——价格是其中最重要的考量因素的初衷。况且，在本案中，实力公路开发公司的中标价与最高限价85%的绝对值只相差2836.58元，对于一个近五千万的工程而言，垫江交通开发公司即以此认为可能低于成本、会影响项目工程进度和质量的理由明显不充分。
4.根据《重庆市招标投标条例》第三十七条“采用经评审的最低投标价法的，中标候选人的中标价格低于招标项目最高限价85%，且招标人认为该投标价格可能低于成本，可能影响项目工程进度和质量的，招标人在发出中标通知书前，可以要求中标候选人提供适当担保”的规定，实力公路开发公司缴纳低价风险担保金应是在发出中标通知书前，而本案确是在发出中标通知书且实力公路开发公司缴纳了履约保证金后，垫江交通开发公司的做法明显违反该规定。
综上，实力公路开发公司未缴纳低价风险担保金不构成违约。
三、关于合同是否解除的问题？
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条的规定，合同的解除有约定解除和法定解除两种方式，因此，合同的通知解除，必须符合约定或法定的解除条件，否则，其通知解除的行为不发生解除合同的效力。在本案中，垫江交通开发公司在确定实力公路开发公司中标并将中标通知书送达实力公路开发公司且在实力公路开发公司缴纳了履约保证金后，再取消实力公路开发公司的中标资格，既不符合约定解除的条件，也不符合法定解除的条件，故垫江交通开发公司取消实力公路开发公司的中标资格的行为既不合法，也有违诚实信用原则，该取消实力公路开发公司的中标资格的函未产生解除合同的效力，所以，实力公路开发公司与垫江交通开发公司的建设工程施工合同并未解除。
四、关于合同能否继续履行的问题？
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。在本案中，垫江交通开发公司尚未另行确定G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程的中标人或与他人签订合同，本案具备继续履行的条件，实力公路开发公司也要求继续履行，并且继续履行合同既符合经济法则，又有利于合同目的的实现，因此，实力公路开发公司可以根据双方在招、投标时的约定，要求垫江交通开发公司继续履行合同，并与之签订书面合同。
五、关于实力公路开发公司主张的违约金和损失能否支持的问题？
虽然垫江交通开发公司在本案中存在违约行为，实力公路开发公司可以要求垫江交通开发公司支付违约金和赔偿损失，但是支付违约金和赔偿损失只是违约责任承担的方式之一。由于本案合同适宜继续履行，实力公路开发公司要求继续履行合同并与之签订书面合同的请求已经得到支持。在合同履行中，实力公路开发公司理应缴纳投标保证金及履约保证金。按照双方的约定，投标保证金的退还金额包括已缴纳投标保证金及利息，履约保证金的退还方式为交工验收合格后全额无息退还，故实力公路开发公司请求的违约金及履约保证金的利息在继续履行合同后已然不存在，即使存在，实力公路开发公司也可在继续履行合同中得到弥补，故对实力公路开发公司要求垫江交通开发公司支付违约金及赔偿损失的请求，不予支持。
综上，实力公路开发公司请求确认该公司与垫江交通开发公司因G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程形成的建设工程施工合同成立和继续履行合同并签订书面的建设施工合同书的请求，合理合法，予支持。实力公路开发公司要求垫江交通开发公司支付违约金和赔偿损失的请求，于法无据，于理不符，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十五条第二款、第四十六条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款、《重庆市招标投标条例》第三十七条规定，判决：一、重庆市实力公路开发有限公司与重庆市垫江县交通开发有限公司之间因G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程形成的建设工程施工合同成立并继续履行。二、由重庆市垫江县交通开发有限公司在判决生效后10日内与重庆市实力公路开发有限公司签订G350垫江县澄溪至四川邻水界段公路改造工程书面的建设工程施工合同。三、驳回重庆市实力公路开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15150元，由重庆市实力公路开发有限公司与重庆市垫江县交通开发有限公司各负担7575元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年10月10日，实力公路公司向垫江交通开发公司交纳履约保证金3770275.40元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于合同是否成立并生效的问题。
当事人订立合同的方式为要约、承诺，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标通知书即为承诺。垫江交通开发公司向实力公路开发公司发出中标通知书，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。招投保文件、中标通知书有形地表现出双方所签订的建设工程施工合同所载内容，符合《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出后三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，垫江交通开发公司和实力公路开发公司在中标通知书发出后，应签订书面的合同。法律并未规定建设工程合同必须采用书面合同形式，故“书面合同”并非合同成立之要件。
二、关于实力公路开发公司是否违约，垫江交通开发公司能否解除合同的问题。
垫江交通开发公司主张实力公路开发公司未缴纳低价风险担保金，属于违约。本院认为，《招标文件》第10.4条虽然规定了低价风险担保金，但低价风险担保金属于国家明文禁止收取的款项,垫江交通开发公司要求实力公路开发公司缴纳低价风险担保金,违背了《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发[2016]49号)和《重庆市招标投标条例》第三十七条的规定，扰乱了市场经济秩序,实力公路开发公司有权拒绝缴纳,其未缴纳低价风险担保金不构成违约。
垫江交通开发公司主张实力公路开发公司未足额缴纳履约保证金，属于违约。本院认为，垫江交通开发公司在一审中陈述实力公路开发公司缴纳了履约保证金4920275.40元，其向县发改委请示是否缴纳低价风险担保金的文件中以及向实力公路开发公司发出的取消中标资格的函件中均载明实力公路开发公司已经按照约定缴纳了履约保证金，虽然实力公路开发公司于2017年10月10日实际缴纳的履约保证金为3770275.40元，实力公路开发公司辩称投标保证金115万元转为了履约保证金，因双方对履约保证金的缴纳问题从未产生过争议，应视为双方就投标保证金115万元转为履约保证金达成了一致意见。因此，实力公路开发公司已足额缴纳了履约保证金，不构成违约。
本案中，实力公路开发公司不存在违约行为，垫江交通开发公司发出的取消实力公路开发公司中标资格的告知函不产生解除合同的效力。
三、垫江交通开发公司是否违约，应否支付违约金和资金占用损失的问题。
因垫江交通开发公司与实力公路开发公司对低价风险担保条款存在理解上的争议，垫江交通开发公司向县发改委进行了请示，县发改委仍然要求收取低价风险担保金。垫江交通开发公司按照招标文件的约定要求实力公路开发公司缴纳低价风险担保金后再签订书面的合同，不属于违约行为。故对实力公路开发公司上诉主张的违约金和资金占用损失，不予支持。
综上所述，实力公路开发公司、垫江交通开发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元，由重庆市实力公路开发有限公司负担7575元，重庆市垫江县交通开发有限公司负担7575元。
本判决为终审判决。
审判长 黄镝鸣
审判员 王 利
审判员 陈胜泉
二〇一八年八月二十二日
书记员 赵许梅