山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民四终字第100号
上诉人（原审原告）：谭爱红，女，香港特别行政区居民，1966年12月2日出生。
委托代理人：陈志平，北京金台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张福贵，男，汉族，1955年6月11日出生，系该村支部书记兼村主任。
委托代理人：邵洪才，山东弘誉律师事务所律师。
原审第三人：荣成市寻山街道墩西张家村村民委员会。
法定代表人：张福贵，主任。
原审第三人：莱州极东食品有限公司。
上诉人谭爱红因与被上诉人张福贵、原审第三人荣成市寻山街道墩西张家村村民委员会（以下简称张家村委）、原审第三人莱州极东食品有限公司（以下简称莱州公司）借款合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2011）威民二外初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭爱红的委托代理人陈志平，被上诉人张福贵的委托代理人邵洪才到庭参加诉讼，原审第三人张家村委和原审第三人莱州公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人谭爱红向原审法院提起诉讼称，1997年8月至12月期间，张福贵陆续从谭爱红处借款四笔，共计人民币54万元，其中一笔借款系谭爱红受让莱州公司的14万元债权，一笔10万元由张福贵同村村民李少霞、张翠丽代张福贵向谭爱红出具的借条，另外两笔15万元的借款由张福贵向谭爱红出具了借条。请求判令张福贵偿还借款54万元，并承担自起诉之日起至付清之日止的同期银行贷款利息。诉讼中，谭爱红向原审法院提出申请，要求撤回向张福贵主张其受让的14万元债权的诉讼请求，将诉讼请求变更为要求张福贵偿还借款40万元并支付自起诉之日起的利息。
原审法院经审理查明，1997年8月至1997年12月，莱州公司与荣成市寻山镇张家渔业公司冷藏厂（以下简称冷藏厂）之间建立买卖海产品的业务关系，由谭爱红代表莱州公司从张福贵为负责人的冷藏厂处购买加工后的海产品，并向冷藏厂出具收货凭证。期间，张福贵于8月22日收到莱州公司现金14万元，并向莱州公司出具了借条，同日，谭爱红收取了冷藏厂借款利息7420元；冷藏厂会计张翠丽和出纳李少霞（原审第三人张家村委一审委托代理人李韶霞）于10月23日从谭爱红处领取现金10万元，并出具了借条，借条上“经手人”一栏注明“张家冷藏厂李少霞张翠丽”；12月15日张福贵出具借到15万元的借条一张，借条中记载“借莱州谭经理款中行汇票”，张福贵在该借条“经手人”一栏签名，次日，莱州公司通过中国银行以汇票方式支付两笔，一笔10万元，一笔5万元，共15万元，两张银行汇票备注栏分别记载为“货”和“货款”。诉讼中，谭爱红提交了一张11月6日的借条，该借条中记载“今借到：人民币壹拾伍万元整（150000.-）汇票寻山张家冷藏厂借款人：张福贵”，张福贵承认收到该款项，但否认此借条系其出具，并申请对借条中其签名的真实性进行鉴定。经原审法院委托鉴定，结论为11月6日借条中显示的“张福贵”签名并非张福贵本人所写。
另查明，1997年12月26日，谭爱红向冷藏厂出具证明一份，内容为：“兹证明莱州极东食品有限公司收荣成寻山张家冷藏货款：壹佰零叁万零壹佰贰拾玖元整（注：减利息：叁万零壹佰贰拾玖）付货款净额：人民币壹佰万元整（￥1，000，000.－）”。此证明上由谭爱红签名并加盖了莱州公司公章。
再查明，冷藏厂成立于1994年4月，系荣成市寻山镇张家渔业公司（下称渔业公司）分支机构，本案张福贵为负责人，1999年1月份被注销。渔业公司系集体所有制企业，开办单位为荣成市崖头镇墩西张家村委员会，2002年被注销。2006年6月，荣成市崖头镇墩西张家村委员会更名为荣成市寻山街道墩西张家村村民委员会。2011年1月20日，张家村委办公楼被盗，箱装档案一宗丢失，张家村委主张丢失的档案为冷藏厂的档案。
又查明，莱州公司系1996年9月成立的外商投资企业，2000年7月因未年检被吊销营业执照。
原审法院认为，谭爱红为香港居民，本案应参照涉外民事诉讼程序的规定审理。本案张福贵住所地在原审法院辖区内，原审法院对本案享有管辖权。诉讼中，双方当事人对法律适用问题达成了一致意见，均同意适用中华人民共和国内地法律作为处理本案争议的法律，原审法院对此予以确认。
本案的争议焦点为张福贵是否为涉案借款的借款人。对此，原审法院认为：
首先，从涉案借款发生的时间看，根据张福贵提交的1997年8月20日莱州公司收取冷藏厂扇贝的收条、1997年12月26日莱州公司出具的证明，莱州公司与冷藏厂之间发生海产品买卖业务的时间是1997年8月至12月期间，而谭爱红主张的其与张福贵之间的个人借款发生在1997年10月23日至12月15日期间，即涉案借款发生的时间与冷藏厂和谭爱红所在的莱州公司之间进行买卖海产品业务的时间是吻合的。由此可以佐证张福贵及原审第三人陈述的因冷藏厂资金不足，双方协商由莱州公司以出借的方式向冷藏厂预付货款用于收购海鲜，再用莱州公司应付货款抵销借款的事实具有客观性。
其次，从谭爱红提交的证据来看，对于1997年10月23日金额为10万元的借条，系由冷藏厂的会计和出纳共同取款并出具借条，应当认定为职务行为，且该二人在庭审中均认可其行为代表冷藏厂而非代表张福贵个人，故该借条不能证实系张福贵个人借款。谭爱红关于其将该款项以现金方式交给张福贵，并由张翠丽、李少霞替张福贵出具借条的主张，未提交证据证实，因此不予采信。对于1997年11月6日金额为15万元的借条，落款为“寻山张家冷藏厂张福贵”，而其中“张福贵”的签名已经司法鉴定证实并非张福贵本人所签，谭爱红主张系张福贵个人的借款没有依据，至于张福贵承认收到该款项，属于正常的履行职务的行为，不能因此认定为个人借款。对于1997年12月15日金额为15万元的借条，张福贵仅在该借条“经手人”一栏签名，因与前述借款系同时期的经营行为，前后具有关联性，谭爱红对张福贵代表冷藏厂的经营行为也是明知的，且张福贵是以“经手人”的名义而非“借款人”的名义签字，恰恰可以证明该借款并非张福贵的个人行为。另外，该借条明确记载以“中行汇票”方式支付，谭爱红否认两张金额共计15万元的中国银行汇票与12月15日金额为15万元的借条具有关联性，但未能提交证据反驳，故对张福贵关于两张中国银行汇票系12月15日借条中15万元借款的支付凭证的主张予以采信。两张中国银行汇票的申请人均为莱州公司，借条虽载明系“借莱州谭经理款”，但该15万元实际系由莱州公司支付，并且11月6日金额为15万元的借条亦记载以“汇票”方式支付，谭爱红陈述称其记不清出票人是谁，即两笔15万元款项并非由谭爱红个人支付，进一步印证该借款发生在莱州公司与冷藏厂之间，并非个人借款。并且两张中国银行汇票备注栏均记载为“货”和“货款”，也说明12月15日借条中15万元是预付货款而非借款。另外，谭爱红在诉讼中申请撤回的14万元债权的原债权人系莱州公司的事实，亦能够佐证莱州公司以出借的方式向冷藏厂预付货款用于收购海鲜的事实。
第三，从张福贵提交的1997年12月26日的证明来看，该证明系张福贵提交，用以证明莱州公司欠付冷藏厂货款的事实，而谭爱红却主张冷藏厂亦从莱州公司处购买海产品，该证明系莱州公司收冷藏厂货款的证明，所减利息为迟延付款利息。首先，从证明的文义内容看，该证明的结论是付货款100万元，即从所收货款1030129元中减去利息30129元。如按谭爱红的解释，证明中记载的“减利息：叁万零壹佰贰拾玖”为延迟付款利息，则该利息不应从所收货款中“减”去，在此证明中记载为“减利息”，显然不符合逻辑。结合企业之间借款和买卖交易的事实，以及谭爱红曾收取冷藏厂借款利息的事实，张福贵关于从莱州公司欠冷藏厂的货款中扣除借款利息30129元的解释具有合理性。其次，如果按谭爱红的解释，该证明系冷藏厂付款给莱州公司，一则谭爱红并无证据证明冷藏厂从莱州公司购货，二则莱州公司购冷藏厂货物应付货款的事实已经1997年8月20日莱州公司收取冷藏厂扇贝的收条所证实，因而同一时期冷藏厂向莱州公司既借款又付货款的解释显然有悖常理，三则谭爱红并无证据证明冷藏厂向莱州公司实际支付该100万元，所以，谭爱红的上述主张无论是证据上还是逻辑上都是不能成立的，故不予采信。因此可以认定，在莱州公司与冷藏厂发生海产品买卖业务的背景下，谭爱红代表莱州公司在相关凭证上签字并加盖公司公章，张福贵作为冷藏厂的负责人代表冷藏厂处理具体事宜，本案所涉借款系冷藏厂的借款而非张福贵个人借款，谭爱红对此亦是明知的。
第四，原审第三人张家村委作为冷藏厂所属渔业公司的开办单位，对于该借款并非张福贵个人的借款的事实亦予以认可，且主张莱州公司1997年8月20日收扇贝的收条及1997年12月26日证明中的货款应用涉案借款抵顶，谭爱红以个人名义起诉索要属于公司的借款属违法行为。
综上，谭爱红在本案中主张的借款实为莱州公司与冷藏厂因买卖海产品而发生的货款往来，张福贵关于该款并非其个人借款的抗辩主张有证据证明，且具有合理性，应予以支持。谭爱红要求张福贵承担还款责任证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十五条的规定，判决：驳回谭爱红的诉讼请求。案件受理费人民币7300元，鉴定费人民币1500元，共计人民币8800元，由谭爱红负担。
上诉人谭爱红不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、谭爱红持有张福贵以个人名义出具的书面借款借据，在没有其他利益人主张的情况下，谭爱红享有该债权和诉权。同时，谭爱红向法庭申请撤回的莱州公司向谭爱红转让的借款，该借款明确载明系借莱州公司的借款，这也证实张福贵与谭爱红或者莱州公司之间的借款是能够区分的。2、该借款系张福贵的个人债务。在借据中只有张福贵的签名，并没有冷藏厂的印章，在张福贵无法提供相关账目证实的情况下，只能认定借款系张福贵的个人借款。另外，张福贵经营冷藏厂期间系个人承包经营，现张福贵利用担任张家村的支部书记及村主任的有利条件，妄图将该债务转移至所在村委，其非法行为不应受到支持。
二、原审法院采信证据不当。1、张福贵一直拒绝提供冷藏厂的账目，后来其提供了荣成市公安局刑警队证明一份，用以证明账目丢失。张福贵或其代理人在前期的庭审期间从未提出过账目被盗的情况，且证明中也没有明确载明被盗财务的清单。原审法院以该证明为依据以账目无法查清为由推定借款系冷藏厂借款证据不足。2、本案系荣成市人民法院移送至原审法院的，荣成市人民法院开庭审理质证时，张福贵对谭爱红出示借据的真实性没有异议，后来案件移送至原审法院后，张福贵又反悔不认可，原审法院以鉴定报告为依据，推翻了张福贵在荣成市人民法院的自认，继而得出借款系冷藏厂借款的结论，显属不当。3、关于张福贵向法庭提交的汇票证据，从该证据中并不能体现出该汇票的出票方为莱州公司，谭爱红既然持有该汇票，并将该款项借给张福贵，谭爱红应当视为该汇票的权利人，而不能以汇票的出票人作为认定汇票的权利人的依据。同时，该汇票的款项存入了张福贵的个人农行卡中，对此也足以认定该借款系张福贵本人的个人借款。4、张福贵向法院提供的谭爱红于1997年12月26日出具的证明，明确记载莱州公司收冷藏厂货款1030129元，原审法院作出了内容相反的认定。
三、原审法院程序错误。谭爱红向法院起诉主张权利，是否追加诉讼主体参加诉讼是谭爱红的权利，原审法院以张福贵名义追加张家村委和莱州公司为本案第三人，而张家村委本身与张福贵之间存在重大利益冲突，且张福贵对张家村委享有绝对的掌控权，而莱州公司被吊销无法查到代表人参加诉讼，原审法院追加两第三人参加诉讼明显不当，属于程序错误。谭爱红请求撤销原审判决，发回重审。
被上诉人张福贵答辩称，一、谭爱红系利用1997年留存的已结清的公司业务单据起诉张福贵，以达到索取不当利益的目的。1、谭爱红所持的借条属于其原先担任经理职务的莱州公司，该公司与张福贵所在的冷藏厂海产品加工业务1997年底完结后，谭爱红借故未将已经结清的借条归还冷藏厂，谭爱红以借条持有人的身份起诉张福贵，其行为和目的都是违法的。2、54万元在1997年是数额很大的，如果谭爱红对张福贵拥有54万元的债权，不可能从1997年至2011年从不向张福贵提出还款要求。3、在谭爱红所在的公司和张福贵所在的企业存在业务往来期间，谭爱红与张福贵个人之间并没有其他经济往来，两个人之间出现巨额借款，谭爱红并没有给出合理的说明，而各方举证证明相关借条是双方单位之间业务形成的。
二、谭爱红所持借条与张福贵没有法律上的关联。1、1997年10月23日10万元借条，该借条本身就已经表明不是张福贵出具，与张福贵个人无关。2、1997年11月6日15万元汇票借条，该借条上注明与冷藏厂有关，同时借款人“张福贵”三字并非其本人所写。3、1997年12月15日15万元汇票借条，该借条上张福贵只是经手人，不是借款人；两张汇票的申请人为莱州公司，表明该公司是汇票的申请人、出票人和权利人，其付款给了冷藏厂。汇票备注栏记载的“货”“货款”，说明该借条的实质是货款，与借款是二个明显不同的概念。上述证据说明，如存在债权债务，债权人不是谭爱红，债务人不是张福贵。
莱州公司收扇贝的收条、收款的证明、利息收条等，同时具有谭爱红的签名和其所在的莱州公司的公章。张家村委也证明了同样的事实，在1997年，冷藏厂和莱州公司存在海产品加工的业务关系，张福贵和谭爱红分别作为两家单位的业务负责人参与了上述业务来往，二人的行为均属职务行为，所发生的的行为后果自然应当由单位来承担，个人不应当以此行使权利、承担义务或责任。
三、谭爱红的上诉状中存在以下错误：1、荣成市公安局的证明内容，是其侦查、破获盗窃刑事案件的结果。2、关于汇票证据，谭爱红没有证据证明其系汇票的持有人和权利人，真正的权利人是其所在单位莱州公司。3、张福贵虽为村委主任，但仅负责带领村民具体实施村委会决定，并不对村委享有绝对的掌控权。张福贵请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人张家村委未到庭，张福贵向本院转交了张家村委《关于张家冷藏厂与莱州极东食品有限公司海产品加工、买卖业务来往情况说明》，内容为，由于冷藏厂资金周转困难，就要求莱州公司先借款给冷藏厂用于收购扇贝，在冷藏厂储藏、加工扇贝后，再卖给莱州公司，公司以先前的借款抵顶货款。1997年底，冷藏厂与莱州公司对账，莱州公司应付货款1030129元，扣除冷藏厂应付的利息30129元，莱州公司实付冷藏厂货款100万元，但谭爱红出具的账目结清证明却出现歧义，成了冷藏厂向莱州公司支付货款。张福贵作为冷藏厂的业务人员，可以代表冷藏厂进行业务行为。冷藏厂的业务人员代表冷藏厂向莱州公司和谭爱红出具的借条，已经由冷藏厂在业务期间以扇贝款抵清。
原审第三人莱州公司未陈述意见。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，谭爱红为香港特别行政区居民，本案应参照涉外民事诉讼程序的规定审理。谭爱红与张福贵在本案一审审理期间均选择适用中华人民共和国内地法律处理本案实体争议，符合法律规定，本院确认中华人民共和国内地法律为处理本案实体争议的准据法。
本案的争议焦点为：一、张福贵是否为本案所涉借款的借款人。二、原审法院追加张家村委和莱州公司作为第三人，是否违反法定程序。
关于第一个焦点问题。谭爱红为了证明张福贵为涉案40万元借款的借款人，提交了三张借条，分别为1997年10月23日金额为10万元的借条、1997年11月6日金额为15万元的借条和1997年12月15日金额为15万元的借条。（一）1997年10月23日金额为10万元的借条，为冷藏厂的会计张翠丽和出纳李少霞出具，该二人均认可其行为代表冷藏厂而非代表张福贵个人，故该笔借款不应认定为张福贵个人借款。（二）1997年11月6日金额为15万元的借条，落款为“寻山张家冷藏厂张福贵”。谭爱红上诉称，荣成市人民法院开庭审理时，张福贵对谭爱红出示借据的真实性没有异议，后张福贵又反悔不认可。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。经原审法院委托鉴定，该借条中的“张福贵”签名并非张福贵本人所写，足以认定该借条并非张福贵本人出具，张福贵认可实际收到该款项，应认为是张福贵作为冷藏厂负责人的职务行为，谭爱红主张系张福贵个人的借款没有依据。（三）1997年12月15日金额为15万元的借条，张福贵在“经手人”一栏签名，该借条明确记载以“中行汇票”方式支付，原审法院从中国银行调取了1997年12月16日的银行汇票两张，金额一张为10万元，一张为5万元，两张银行汇票申请人均为莱州公司，备注栏分别记载为“货”和“货款”。本案中，海产品买卖业务发生在莱州公司与冷藏厂之间，谭爱红与张福贵个人之间不可能存在支付货款的情况，因此上述汇票能够证明该借条中记载的款项为莱州公司向冷藏厂支付的货款，款项存入张福贵的个人农行卡中，亦是张福贵作为冷藏厂负责人的职务行为，该15万元款项并非张福贵个人借款。综上，谭爱红提交的证据不足以证实本案所涉借款为张福贵的个人借款，在此情况下，张福贵和张家村委未提供冷藏厂的账目，并不影响对张福贵是否为借款人的认定。
关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年10月28日修正）第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案处理结果同张家村委和莱州公司有利害关系，依照上述法律规定，原审法院追加该两单位作为第三人，并无不当。
综上所述，谭爱红未提交充分证据证实张福贵为本案所涉借款的借款人，其上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人谭爱红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 兵
代理审判员 赵 童
代理审判员 付本超
二〇一三年十二月九日
书 记 员 迟 宁