江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2403号
上诉人（原审原告）陈孝雾，男，1978年1月15日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京市双力锻压机床制造有限公司，住所地南京市溧水区石湫镇明觉集镇工业园内。
法定代表人汤孟力，该公司经理。
委托代理人陶木康，南京市溧水区石湫法律服务所法律工作者。
上诉人陈孝雾因与被上诉人南京市双力锻压机床制造有限公司（以下简称双力公司）劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人陈孝雾、被上诉人双力公司的委托代理人陶木康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月27日，陈孝雾到双力公司工作，从事车工，双方签订劳动合同，合同期限由2013年2月27日至2014年2月27日。庭审中双方对陈孝雾月平均工资为3800元均无异议。双力公司为陈孝雾缴纳了2013年12月至2014年9月的社会保险。2013年8月16日陈孝雾在工作时受伤。2013年8月18日陈孝雾到双力公司上班至2013年9月9日离开。2013年9月25日双力公司以陈孝雾擅自离岗为由制作“解除劳动证明书”。2013年12月14日双力公司又向陈孝雾发出通知，要求陈孝雾三日内去公司上班，否则将以旷工为由解除劳动关系。2013年12月20日陈孝雾向双力公司邮寄了请假事由及说明等。2014年10月23日南京市溧水区石湫镇工会委员会和南京市溧水区石湫镇明觉村工会联合会向陈孝雾出具双力公司解除与陈孝雾劳动合同工会未收到通知的证明。
陈孝雾原审中的请求为：要求双力公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金16000元、未缴纳社保赔偿金3960元、2013年12月至2014年9月未按实际工资总额缴纳社保赔偿金2024元。
上述事实，有双方当事人提供的书证、庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中陈孝雾2013年2月27日到双力公司工作，双方签订合同，建立劳动关系。2013年9月9日后陈孝雾未再到双力公司上班，并与双力公司通过劳动保障部门结清工资。2013年9月25日双力公司做出了书面解除劳动关系证明，双方劳动关系已实际解除，但双力公司解除与陈孝雾劳动关系未事先将解除劳动合同的理由通知工会，原审认为，该解除应属违法解除。因而对陈孝雾要求双力公司支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。陈孝雾入职时间为2013年2月27日，月平均工资为3800元，因而赔偿金应为7600元（1个月×3800元／月×2倍）。对于陈孝雾主张要求双力公司支付2013年3月至2014年11月未缴社保赔偿金3960元及双力公司未按陈孝雾实际工资收入缴纳2013年12月至2014年9月的社会保险费赔偿金2024元的诉讼请求，原审认为劳动者请求用人单位补缴社会保险、补足缴费基数的，不属于劳动争议，应由劳动者向劳动行政部门或其他主管部门申请解决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条的规定，原审法院判决：一、双力公司于判决生效之日起十日内支付陈孝雾违法解除劳动合同赔偿金7600元。二、驳回陈孝雾其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，陈孝雾不服，向本院提起上诉称：（一）上诉人于2013年2月27日入职，被上诉人未给上诉人缴纳社会保险。上诉人于2013年8月16日发生工伤，自行去医院就诊，医院开具病休两周，但上诉人在2013年8月18日应被上诉人要求到公司上班。2013年9月9日上诉人认为其伤病未愈，要求被上诉人带其去医院就诊并支付工资，但被上诉人拒绝。上诉人由于经济困难，一直拖到2013年9月25日去溧水人民医院和溧水中医院诊治，经诊断需要手术治疗。上诉人投诉至石湫镇劳保所要求被上诉人带上诉人去手术，石湫镇劳保所的意见是让上诉人先去认定工伤再行处理。2013年10月22日，本案纠纷由石湫镇劳保所移交至溧水劳动监察大队处理。上诉人于2013年10月9日去江苏省人民医院就诊，诊断为陈旧性鼻骨折，并要求持续治疗。2013年12月上诉人收到被上诉人邮寄的通知一份，要求上诉人回去上班，上诉人向被上诉人邮寄12月份之前所有就诊证明，随后被上诉人为上诉人缴纳了2013年12月至2014年9月的社会保险。2014年10月16日，被上诉人在工伤认定的行政诉讼状中称劳动合同已经解除，此时上诉人才知道被上诉人在上诉人工伤期间违法解除劳动关系，上诉人投诉至溧水劳动监察大队，并于2014年10月16日才收到被上诉人邮寄的解除劳动合同证明。上诉人认为双方于2013年2月27日签订的为期一年的劳动合同应当继续履行，2013年8月16日上诉人发生工伤，按照劳动合同第五条、第六条的约定，被上诉人应当继续履行，被上诉人未履行其法定责任，致使上诉人工伤后因伤情变化不能正常工作，在9月9日协商无果中自行想办法治疗（有9月9日110出警记录视频为证），此时离开并非上诉人主观恶意不履行劳动合同，而是被上诉人恶意逃避其应当承担责任的后果。（二）上诉人于2013年10月8日、2014年6月17日、2015年3月13日拿到溧水区社保局的工伤认定书，证明上诉人受伤时为工伤，被上诉人应当履行劳动合同中的相关法定义务。被上诉人2013年9月9日至2013年12月20日之间并未书面提出与上诉人解除劳动关系，并且在2013年12月20日上诉人还收到被上诉人邮寄要求上诉人去上班的通知，并为上诉人补缴了2013年12月至2014年9月的社会保险。按照法律相关规定，社会保险是在劳动关系确定下缴纳的保险费，2014年10月16日被上诉人在溧水劳动监察大队督促下才向上诉人出具了解除劳动合同证明，上诉人认为应当认定被上诉人缴纳保险的结束日即2014年9月30日或2014年10月16日上诉人收到解除劳动合同证明的日期为解除劳动合同日期，不应当是2013年9月25日为解除劳动合同的日期。按照工伤保险条例的规定，工伤应当延续至工伤治疗期结束，上诉人因伤情特殊一直拖延至2014年4月暂停治疗，所以依据上述情况，请求二审法院撤销原判，依法改判：1、被上诉人给付经济补偿金7600元及经济赔偿金7600元，共计15200元。2、被上诉人赔偿未按上诉人实际工资缴纳社保所导致的损失及2013年12月之前7个月未为上诉人缴纳社保的损失3960元。
被上诉人双力公司辩称：1、关于经济补偿金的问题，法律没有明确规定，上诉人实际在被上诉人公司工作8个月，根据法律规定不足一年按照一年计算也不过是一个月工资的补偿金。2、关于违法解除的问题，原审认为被上诉人解除双方劳动合同的时候没有通知工会，但被上诉人认为根据法律规定企业解除人员应该通知企业的工会，被上诉人公司没有工会，村委会的工会与被上诉人公司没有管辖上的联系，现行法律也没有明确规定解除劳动合同必须得到地方工会的允许，所以上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同是不存在的。在上诉人已经向溧水区仲裁委申请仲裁的情况下双方劳动关系已经实际解除，否则无法进行仲裁，所以不存在被上诉人违法解除的情况。3、关于社保差额的问题，被上诉人是小企业，在给工人工资的时候没有进行具体的分项，就是一个总额，但是总额不能作为缴纳社保的基数，所以上诉人主张应该按照3800元为基数缴纳社保是没有依据的。
本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据，且对原审法院查明的事实没有异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2013年9月25日双力公司以陈孝雾擅自离岗为由制作“解除劳动证明书”，但其未能在法院规定的期限内提供证据证明该证明书已向陈孝雾送达。双力公司主张其应陈孝雾的要求于2014年10月14日邮寄了“2013年9月25日制作的解除劳动证明书一份”给陈孝雾，陈孝雾确认2014年10月16日收到该证明书。
以上事实有二审庭审笔录为证。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，双力公司主张陈孝雾于2013年9月9日离开单位，同年9月25日其作出解除劳动合同证明书，并认为当时就向陈孝雾送达了。但陈孝雾否认收到过该证明书，双力公司也未能提供证据证明其已向陈孝雾送达，且根据已查明的事实，2013年12月14日双力公司还向陈孝雾发出书面通知，要求陈孝雾去单位上班。因此双力公司主张其与陈孝雾于2013年9月25日就解除了劳动关系，缺乏事实依据，原审法院以此时间认定双方解除劳动关系不妥，应予纠正。因双力公司未能提供双方解除劳动关系的具体时间，根据双力公司给陈孝雾缴纳社保费用至2014年9月及陈孝雾确认其于2014年10月16日收到双力公司解除劳动合同证明书的事实，可以认定双方解除劳动关系的时间为2014年10月16日。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将与劳动者解除劳动合同的理由书面通知本单位工会，工会有权提出意见和建议；对于用人单位违反国家法律、行政法规规定或者劳动合同约定解除与劳动者的劳动合同的行为，工会有权要求用人单位纠正。《江苏省劳动合同条例》第三十一条第一款第一项规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。双力公司在与陈孝雾解除劳动关系时既未事先将解除劳动合同的理由通知工会，也未在其公司尚未建立工会的情况下，以告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，故双力公司解除双方的劳动关系属违法解除。因陈孝雾入职时间为2013年2月27日，解除时间为2014年10月16日，其月平均工资为3800元，故双力公司应承担赔偿金为15200元（2个月×3800元／月×2倍）。对于陈孝雾主张要求双力公司赔偿未按其实际工资缴纳社保所导致的损失及2013年12月之前7个月未为其缴纳社保的损失3960元的上诉请求，不属人民法院审理劳动争议案件的范围，对该请求本院不予理涉。
综上所述，上诉人陈孝雾关于违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由，本院予以采纳。对陈孝雾的其他上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款、《江苏省劳动合同条例》第三十一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第37号民事判决第二项；
二、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第37号民事判决第一项为：双力公司于本判决生效之日起十日内支付陈孝雾违法解除劳动合同赔偿金15200元；
三、驳回陈孝雾的其他上诉请求。
如果双力公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一五年七月一日
书 记 员 尹 琪