江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终156号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司，住所地南通市崇川区人民中路起凤街起凤大楼四、五层。
负责人姜小军，该公司总经理。
委托代理人倪新兵，该公司职员。
被上诉人（原审原告）顾芳。
被上诉人（原审被告）雷凯强。
被上诉人（原审被告）尚衍茹。
委托代理人马敏飞，南通市通州区刘桥法律服务所法律工作者。
原审被告太平财产保险有限公司南通中心支公司，住所地南通市工农南路156号鑫乾国际广场A15层。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人顾芳、雷凯强、尚衍茹，原审被告太平财产保险有限公司南通中心支公司（以下简称太平保险南通支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第00626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年10月15日21时25分左右，雷凯强驾驶苏F×××××小型轿车由西向东行驶至南通市通州区平潮镇建设街“好又多”超市前路段时，因注意力不集中，发现右前方有车辆，遂向左猛打方向，将车驶入对方向非机动车道内，车辆左侧与邵均强停放在停车位内的苏F×××××小型轿车（头西尾东）左侧发生碰撞，后其随即向右猛打方向，致使所驾驶车辆前部分别撞击非机动车道内的行人朱永泉、顾芳和道路北侧护栏，造成朱永泉受伤于次日死亡、顾芳受伤、两车和道路护栏损坏的道路交通事故。事故发生后，雷凯强报警，后弃车离开现场，于次日8时10分向公安机关投案，后如实陈述了自己肇事事实。2014年10月22日，南通市通州区公安局交通巡逻警察大队对该起事故作出道路交通事故认定书，认定雷凯强承担事故的全部责任，朱永泉、顾芳、邵均强均不承担事故的责任。
事故发生后，顾芳当即被送往南通市第一人民医院住院治疗，诊断为胸外伤、左肺挫伤、左肩锁关节脱位，经行左肩锁关节脱位切开复位内固定术后，于同年11月1日出院。
2015年2月10日，南通市通州区人民检察院以雷凯强犯交通肇事罪提起公诉，原审法院经审理后，于2015年4月14日作出（2015）通刑初字第0081号刑事判决书，认定雷凯强犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。该判决现已发生法律效力。
原审另查明，尚衍茹系苏F×××××小型轿车的车主。该车在保险公司投保了交强险及保额为30万元的商业三者险（含不计免赔）；邵均强驾驶的苏F×××××小型轿车在太平保险南通支公司投保了交强险。案涉交通事故发生在保险期间内。
本案审理中，经顾芳申请原审法院委托南通市如东县人民医院司法鉴定所对顾芳的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用以及二次手术后误工、护理人数及期限、营养期限进行了鉴定。南通市如东县人民医院司法鉴定所于同年7月28日作出司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人顾芳因交通事故致左肩锁关节脱位，治疗后遗有左肩关节功能稍受限，不构成道路交通事故伤残。2、误工期限以150天为宜。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限60天为宜。营养支持30天为宜。3、二次手术费用（取内固定物）约需7000元。二次手术后误工期限30天为宜；护理人数一人，护理期限15天为宜；营养期限15天为宜。顾芳为此支出鉴定费2355元。
本起交通事故另一死者朱永泉的亲属为损失赔偿问题于2015年8月13日起诉至法院要求处理，原审经审理确定其损失：医疗费51027.47元、丧葬费25639.5元、死亡赔偿金686920元、精神损害抚慰金50000元、处理事故人员误工费625元、交通费1000元，合计815211.97元。其中医疗费用损失为51027.47元，伤残费用损失为764184.5元。
原审确认本案争议焦点为：一、保险公司在机动车第三者责任保险范围内是否免除赔偿责任。二、顾芳的损失如何确定。
关于争议焦点一：保险公司提供了机动车第三者责任保险条款，认为根据保险条款的规定，其不应承担商业三者险限额内的赔偿责任。理由为：1、保险条款第四条规定：“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。”雷凯强不是被保险人尚衍茹允许的合法驾驶人。因为尚衍茹的丈夫张松炎将苏F×××××小轿车交与案外人钱某验车，并约定仅限钱某驾驶。而雷凯强从钱某的朋友处取得该车，并没有得到尚衍茹或张松炎的允许。根据保险条款，保险公司仅对被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生的意外事故，致使第三者遭受损失的承担赔偿责任。因雷凯强并非被保险人允许的合法驾驶人，故本案事故非保险事故，保险公司对超过交强险限额外的损失不承担赔偿责任。2、雷凯强在事故发生后，未在现场积极施救而是弃车逃逸，该情形属于《机动车第三者责任保险条款》第六条第六项的保险公司责任免除事项。保险公司不应当承担赔偿责任。对于雷凯强肇事逃逸的事实，交警队的事故认定书中已明确记载，虽然在公诉机关起诉雷凯强时，未指控雷凯强犯交通肇事逃逸罪，但雷凯强弃车逃逸的事实仍客观存在。保险公司依据保险条款免除赔偿责任合法有据。3、被保险人尚衍茹认可收到保险公司的保险单及保险条款，且本公司送交的保险条款上有关责任免除部分已加黑加粗，已尽到提示、说明义务。肇事逃逸属法律、法规中禁止性规定情形，属于保险条款中约定的免责事由，保险公司对顾芳超过交强险外损失拒绝赔偿依法有据。
顾芳质证后认为，雷凯强不属于肇事逃逸，不存在保险合同商业三者险免赔情形。
雷凯强质证后认为，其具有驾驶证，其系通过合法的途径驾驶案涉车辆。事故发生后，其报警并主动投案，不属于交通肇事逃逸。故保险公司应当在商业三者险限额内进行赔偿。
尚衍茹质证后认为，雷凯强不属于交通肇事逃逸，且其有合法的驾驶资格，故保险公司应当在商业三者险限额内进行赔偿。
原审认为，1、雷凯强从朋友处借得案涉车辆驾驶，并具有合法的驾驶证件。虽然尚衍茹对此不知情，但并不能以此认为雷凯强驾驶案涉车辆不合法。雷凯强驾驶案涉车辆发生事故，应属保险事故。保险公司对超过交强险限额的损失应在商业三者险限额内承担赔偿责任。2、雷凯强在发生事故后即报警，且未变动事故现场。其本人虽然曾离开现场，但在次日向公案机关投案，并如实陈述了肇事事实。因此，原审法院（2015）通刑初字第0081号刑事判决书中也未认定雷凯强具有肇事逃逸情节。保险公司认为雷凯强肇事逃逸其公司免赔的事由并不存在。综上保险公司在机动车第三者责任保险范围内应承担相应的赔偿责任。
关于争议焦点二：顾芳主张的损失范围的确定：
1、顾芳主张医疗费29392.14元。为此提供了南通市第一人民医院门诊病历、出院记录、影像诊断报告、病情证明书、住院病人费用汇总清单及医疗费发票5张计29392.14元。保险公司质证后不持异议。但保险公司要求扣除10%非医保费用。原审认为，保险公司未能举证证明非医保用药的范围及医保范围内的替代用药，为此对保险公司该抗辩主张不予采纳。顾芳医疗费29392.14元。列入本案赔偿范围。
2、顾芳主张住院伙食补助费288元（18元／天×16天）。保险公司质证后不持异议，予以支持。列入本案赔偿范围。
3、顾芳主张营养费900元（20元／天×45天）。提供南通市如东县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明顾芳营养期限为45天（含二次手术期间的营养费）。保险公司等质证后对顾芳主张的营养期限不持异议，仅同意参照10元／天的标准计算。原审认为，顾芳主张的营养期限有鉴定意见为据，予以采信。但顾芳主张营养费标准20元／天没有依据，参照当地一般标准10元／天计算，为此营养费450元（10元／天×45天），列入本案赔偿范围。
4、顾芳主张误工费19600元（100元／天×196天）。提供了南通市如东县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明顾芳伤后误工期限为150天，二次手术后误工期限为30天。提供南通市通州区平东镇新三十里社区居民委员会出具的证明1份，证明2014年10月之前顾芳一直在南通佳诚机械有限公司工作，月工资3000余元。保险公司等质证后对该证明不予认可。原审认为，顾芳因案涉事故受伤，对于误工时间参照鉴定意见计算180天（含二次手术后误工期限30天）。顾芳要求按100元／天的标准计算误工，证据不足，难以支持。为此，参照2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资中“农业”25361元／年计算误工费为12507元（25361元／年÷365天×180天）。列入本案赔偿范围。
5、顾芳主张护理费7490元（70元／天×16天×2人＋70元／天×60天＋70元／天×15天）。提供了南通市如东县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明住院期间需2人护理，出院后需要1人护理60天，二次手术需护理15天。提供南通八建集团有限公司项目部出具的证明1份，证明其父顾照华在该项目部从事木工工作，日工资250元，因护理导致误工损失。保险公司等质证后对顾芳主张的护理费7490元不持异议，予以认定。列入本案赔偿范围。
6、顾芳主张二次手术费用7000元。提供了南通市如东县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明顾芳后期取内固定物费用约7000元。保险公司等质证后不持异议，予以认定。二次手术费7000元，列入本案赔偿范围。
7、顾芳主张交通费796元，为此提供了交通费票据。保险公司质证后仅同意酌情认可400元。原审认为顾芳受伤治疗必然发生相关交通费用，现酌情认定交通费500元。列入本案赔偿范围。
8、顾芳主张鉴定费2355元。为此提供票据2张。保险公司认为鉴定费用不属保险理赔范围，故不同意赔偿。原审认为，鉴定费用属于诉讼过程中必要的费用，应列入诉讼费用中处理。
原审认为，公民的健康权受法律保护。雷凯强驾驶的小轿车撞击了顾芳，造成顾芳受伤，顾芳依法有权获得赔偿。事故发生后，公安交警部门认定雷凯强承担事故的全部责任，顾芳不承担事故的责任。该事故认定书合法有据，可以作为本案确定民事赔偿责任的依据。
本案顾芳损失为：医疗费29392.14元、二次手术费7000元、住院伙食补助费288元、营养费450元、误工费12507元、护理费7490元、交通费500元，合计57627.14元。其中医疗费用损失为37130.14元，伤残费用损失为20497元。
雷凯强驾驶的车辆在保险公司处投保了交强险。顾芳上述损失应由保险公司在交强险赔偿限额内先行赔偿。鉴于本起事故另造成朱永泉死亡，上述交强险限额由两受害人按比例受偿。另案死者朱永泉医疗费用损失为51027.47元、死亡伤残费用损失为764184.5元。故保险公司应在交强险限额内赔偿顾芳医疗费用4212元，即37130.14元÷（51027.47元＋37130.14元）×10000元；伤残费用2873元，即20497元÷（764184.5元＋20497元）×110000元，合计保险公司在交强险限额内赔偿顾芳7085元。
邵均强驾驶的车辆在太平保险南通支公司投保了交强险。顾芳的上述损失，太平保险南通支公司在交强险无责赔偿限额内予以赔偿。故太平保险南通支公司赔偿顾芳医疗费用421.2元，即37130.14元÷（51027.47元＋37130.14元）×1000元；伤残费用287.3元，即20497元÷（764184.5元＋20497元）×11000元。合计太平保险南通支公司在交强险无责限额内赔偿顾芳708.5元。
雷凯强驾驶的车辆在保险公司投保了保额为30万元的商业三者险（含不计免赔）。顾芳上述超过交强险赔偿限额损失49833.64元（57627.14元-7085元-708.5元）。另案死者朱永泉超过交强险赔偿限额外损失为691005.47元。因雷凯强承担事故的全部责任，故由保险公司在商业三者险赔偿限额内赔偿顾芳20180元，即49833.64元÷（691005.47元＋49833.64元）×300000元。
以上合计，保险公司应赔偿顾芳27265元，太平保险南通支公司应赔偿顾芳708.5元，其余损失29653.64元由雷凯强负责赔偿。
顾芳要求尚衍茹赔偿没有事实和法律依据，不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、顾芳因本起道路交通事故造成的损失57627.14元，由保险公司赔偿27265元；由太平保险南通支公司赔偿708.5元；由雷凯强赔偿29653.64元。上述款项限于判决发生法律效力后十日内给付。二、驳回顾芳的其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，雷凯强为肇事逃逸，其公司不应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。原审未查明事实，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人尚衍如答辩称，雷凯强不构成肇事逃逸，保险公司应当承担赔偿责任。
被上诉人顾芳、雷凯强、原审被告太平财产保险有限公司南通中心支公司均未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的主要争议焦点为：保险公司是否应当在第三者责任商业保险范围内承担赔偿责任。保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。禁止性规定是禁止当事人为一定行为的法律规定，行为人违反禁止性规定，应根据该规定的立法目的受到相应的行政处罚或者刑事处罚，如保险合同未将禁止性规定作为免责事由，并不会直接产生保险人免除保险责任的法律效果。保险人如未将禁止性规定作为免责事由向投保人进行提示和说明，投保人即使知道禁止性规定的内容，也无从知悉违反禁止性规定将导致保险人免责。因此，保险人如将禁止性规定作为免责条款的免责事由的，仍应向投保人进行提示和说明。保险公司虽主张已履行提示义务，但未能提交相应证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果，故案涉免责条款不发生法律效力，保险公司主张在第三者责任商业保险范围内免除赔偿责任缺乏合同依据，原审据此认定保险公司在第三者责任商业保险范围内承担赔偿责任并无不当。综上，保险公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年四月一日
书 记 员 王邵君