广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终5348号
上诉人（原审原告）：文礼梅，女，1981年3月18日出生，汉族，住广东省增城市。
委托代理人：王解涛，广东百勤律师事务所律师。
委托代理人：朱炜杰，广东百勤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司。住所地：广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。
负责人：王焱辉。
委托代理人：何展华，男，汉族，1983年10月8日出生，住广东省东莞市东城区，系�公司员工。
上诉人文礼梅因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称为“人保财险东莞公司”）财产保险合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初9232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
文礼梅向原审法院起诉称：2012年11月10日，文礼梅以257800元的价格购买了车牌号为粤Ａ×××××号的科雷傲越野车。2014年11月27日，文礼梅为其所有的车牌号为粤Ａ×××××号车辆在人保财险东莞公司处购买了机动车交通事故责任强制保险和中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险，保险期间分别为：从2015年1月28日0时起至2016年1月27日24时止；从2015年1月7日0时起至2016年1月6日24时止。其中，商业险包含机动车损失险保险金额／赔偿限额为195330元等。�礼梅另购买了车损险等不计免赔条款。
2015年12月25日0时20分，文礼梅驾驶其所有的车牌号为粤Ａ×××××号车辆经过东莞市南城区西平东二路路段时，与一部无号牌小汽车发生交通事故，造成文礼梅所有的粤Ａ×××××车辆损坏，发生事故后无号牌小车司机逃离现场。事故发生后，文礼梅及时报警并通知人保财险东莞公司。2015年12月31日，东莞市公安局交通警察支队南城大队出具了事故《证明》，证实案件发生时的基本事实。2015年12月31日，文礼梅支出事故拖车费360元。2016年3月8日，人保财险东莞公司对文礼梅的粤Ａ×××××号车辆进行了定损，确认本次交通事故造成文礼梅车辆的直接损失为62755.01元。文礼梅向东莞市祥兴汽车有限公司支付62755元维修费。案涉交通事故发生后，文礼梅多次通知人保财险东莞公司理赔被拒绝。因此，文礼梅根据《中华人民共和�民事诉讼法》第一百一十九条的规定提起诉讼，请求法院依法判决：1.人保财险东莞公司赔偿文礼梅63115.01元（交强险和商业险一并处理），其中车辆损失费62755.01元，事故拖车费360元。2.本案诉讼费由人保财险东莞公司承担。
人保财险东莞公司向原审法院答辩称：1.根据家庭自用汽车损失保险条款第八条第二款规定，无法找到第三方时，保险公司有30%的免赔率。文礼梅提供的电话营销专用机动车辆保险单正本当中显示保单有加盖保险合同的骑缝章，足以证明人保财险东莞公司在文礼梅投保时已经将保险条款交付文礼梅，根据交易习惯保险条款作为保险合同的一部分是与保险单一并交给作为投保人的文礼梅一方，在同样没有签收记录的情况下，文礼梅能够提交保险单的正本就能证明保险合同已经交付文礼梅。2.请法院按照人保财险东莞公司与文礼梅签订�保险合同内容作出公正判决。
原审法院经审理查明：2015年12月31日，东莞市公安局交通警察支队南城大队出具事故证明，内容如下：2015年12月25日0时20分许在东莞市南城区西平东二路路段，文礼梅驾驶粤Ａ×××××号车辆，与一部无号牌小车发生交通事故，发生事故后无号牌小车司机逃离现场，造成粤Ａ×××××号车辆损坏的交通事故。粤Ａ×××××号车辆的登记车主是文礼梅。文礼梅为其所有粤Ａ×××××号车辆在人保财险东莞公司处购买了机动车交通事故责任强制保险和电话营销专用机动车辆保险单，保险期间分别从2015年1月28日0时起至2016年1月27日24时止；从2015年1月7日0时起至2016年1月6日24时止。其中商业险包含保险金额为195330元的机动车损失保险以及车损险不计免赔率。粤Ａ×××××号车辆投保的专用机动车辆保险单重要提示栏显示：“1.本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成。2.收到本保险单、承保险种对应的保险条款后，请立即核对，如有不符或疏漏，请在48小时内通知保险人并办理变更或补充手续；超过48小时未通知的，视为投保人无异议。3.请详细阅读承保险种对应的保险条款、特别是责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理和附则。……”事故发生在保险期限内。
2016年3月28日，人保财险东莞公司对文礼梅的粤Ａ×××××号车辆进行了定损，确认本次交通事故造成文礼梅车辆的直接损失为62755.01元。
另查，中国人民财产保险股份有限公司家庭自用汽车损失保险条款第八条第（二）款规定：“保险人应依据本保险合同的约定计算赔款的基础上，按照下列免赔率免赔：……（二）被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿的，无法找到第三方时，免赔率为30%。”该条款与其他条款相比有加黑加粗显示。
以上事实，有交通事故证明、保险单、保险条款、行驶证（复印件）、驾驶证（复印件）、价格鉴定结论书、损失价格鉴定表、维修费发票、评估费发票、定损单、资质证明以及原审法院庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：本案是因交通事故引起的财产保险合同纠纷。交警部门作出的事故证明，证明2015年12月25日粤Ａ×××××号车辆与一部无号牌小车发生交通事故，事故后无号牌小车司机逃离现场，原审法院予以确认。交警部门没有确定事故当事人的责任，根据《道路交通安全法实施条例》第九十二条的规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任”。本事故中，无号牌小车司机逃离现场，同时没有证据证明文礼梅对事故发生存在过错，故原审法院酌定无号牌小车司机对事故承担全部责任，文礼梅不负事故责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十条的规定，因第三者对保险标的的损害而发生保险事故的，保险人向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，即保险公司可以取得代位求偿权。因此本案人保财险东莞公司对文礼梅赔偿后，可以在支付赔偿金的范围内向侵权人追偿。
本案争议的焦点问题是侵权方无法找到时，人保财险东莞公司人民财保东莞分公司能否适用保险合同的约定，适用30%的免赔率，即该格式条款是否有效。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据上述规定，格式条款生效有几个条件：一是格式条款的送达。二是提示和明确说明义务。本案中，文礼梅提供的机动车辆保险单上面显示有加盖“保险合同”的骑缝章，根据交易习惯，保险条款作为保险合同的一部分通常与保险单一并交给投保人的，现文礼梅能够提交保险单的正本，原审法院认为人保财险东莞公司已经交付文礼梅保险条款。文礼梅对此予以否认的，原审法院不予采信。另双方签订的机动车辆保险单重要提示栏显示文礼梅已经将保险合同的组成部分进行提示，并提醒文礼梅对相应保险免责条款进行核对，如48小时内未�出异议，视为投保人无异议。同时双方签订的家庭自用汽车损失保险条款中相应的免责条款有加黑加粗的显示，文礼梅签订合同后在发生事故前一直没有对保险合同的内容提出异议，原审法院认为人保财险东莞公司人保财险东莞公司已经履行了格式条款中免责条款的提示和明确说明义务。综上，原审法院认为保险条款中的上述免责条款合法有效，双方应依照合同的约定履行相应的权利义务。文礼梅在人保财险东莞公司处购买了保险金额为195330元的机动车损失保险以及车损险不计免赔率，人保财险东莞公司应依据保险合同的相关约定对文礼梅的损失予以赔偿。粤Ａ×××××号车辆损失费62755.01元，事故拖车费360元，损失共计63115.01元，根据上述理由，由人保财险东莞公司予以赔偿，现被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿，无法找到第三方时，人保财险东莞公司适�免赔率30%，故需赔偿文礼梅44180.51元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第七条、第四十条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：限人保财险东莞公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿44180.51元给文礼梅。如果人保财险东莞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费688.94元（文礼梅已预交），文礼梅承担206.68元，由人保财险东莞公司承担482.26元。
上诉人文礼梅不服原审判决，共同向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。具�理由如下：一、事故发生后文礼梅及时向交警部门报警和向保险公司报案，由于对方肇事车辆逃逸在成无法确定对方车辆的基本信息，整个过程文礼梅无过错。文礼梅车辆的损失是由人保财险东莞公司进行定损确认的，其应当足额赔偿文礼梅的损失，否则有违双方签订保险合同的目的。2015年12月25日0时20分，文礼梅驾驶其所有车牌号为粤Ａ×××××的科雷傲VFIVYRTE越野车行过东莞市南城区西平东二路路段时，与一部无号牌小车发生交通事故，发生事故后无号牌小车司机逃离现场，造成文礼梅所有的粤Ａ×××××的科雷傲VFIVYRTE越野车损坏。事故发生后，文礼梅及时报警并通知人保财险东莞公司（报案编号：RDZA201544190000286055）。2016年3月8日，人保财险东莞公司也对文礼梅之车辆进行定损，人保财险东莞公司应当全额赔偿损失。二、人保财险东莞公司从未将《中国人民财�保险股份有限公司家庭自用汽车损失保险条款》交付给文礼梅，由于该条款并未送达，故对文礼梅不产生效力。本案中，虽然文礼梅提供的《中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车车辆保险单（正本）》上显示有加盖“保险合同”的印章，但是，首先，该章并不具有“骑缝章”之字样，不能据此认定盖章就是骑缝章，更不能据此认定人保财险东莞公司向文礼梅交付了保险条款。再者，即使该章是骑缝章，根据保险单重要提示栏所述“本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成”，该章在保险单一页占据了四分之三也不符合骑缝章的加盖习惯。最后，人保财险东莞公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司家庭自用汽车损失保险条款》与文礼梅提交的《中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险单（正本）》合同名称具有较大差异，人保财险东莞公司提交的保险条款与文礼梅提交的保险单并不必然属于同一份保险合同，故文礼梅认为人保财险东莞公司提交的保险条款与本案无关，请求二审法院依法驳回。“保险合同”章的加盖与是否交付保险条款并无直接因果关系，不足以证明人保财险东莞公司有向文礼梅交付保险条款。人保财险东莞公司不能证明其向文礼梅交付保险条款，应当承担举证不利的法律后果。三、关于免赔率的保险条款属于格式条款，对保险合同中免除人保财险东莞公司责任的条款，人保财险东莞公司在与文礼梅签订保险合同时并未向文礼梅说明与提示，该条款对文礼梅不产生效力。保险单上的重要提示栏记载的内容十分冗长，尤其是“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理和附则”。首先，本条款并未实质上向文礼梅说明、提示格式条款，此种提示条款不能尽到说明、提示的效果，人保财险东莞公司并未尽其说明、提示义务。再者，该条款无疑加重了文礼梅的义务，免除了人保财险东莞公司的责任，该条款也应当无效。尽管该免责条款有加黑加粗，但人保财险东莞公司并未实际向文礼梅作出提示和说明，故不能认为该加黑加粗就表示尽到提示和说明义务。四、该条款属于《中华人民共和国保险法》第十九条规定的无效条款，故人保财险东莞公司主张该条款之免赔率以免除自身责任不符合法律规定。五、文礼梅购买了不计免赔条款并承担相应费用，因此也不适用免赔率之条款。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决；二、改判人保财险东莞公司向文礼梅赔偿（交强险和商业险一并处理）：车辆损失费62755.01元、事故拖车费360元，合计63115.01元；三、本案一审和二审诉讼费用由人保财险东莞公司承担。
被上诉人人保财险东莞公司向本院答辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2.双方对事故的发生均没有过错，但不能因为文礼梅对事故发生没有过错就可以要求人保财险东莞公司对其损失全额进行赔偿。事故保险理赔金额应当根据双方所签订的保险合同条款进行计算。3.人保财险东莞公司所提交的保单正本上已经加盖了保险合同骑缝章，并且在保单正本的左上角有订书针的痕迹，根据一般的交易习惯，保险合同条款是作为保险合同的一部分，一并交给文礼梅，文礼梅能够提交保单正本，应当视为人保财险东莞公司已经将含保险条款在内的保险合同交付给文礼梅。4.根据文礼梅所提交的保单正本重要提示一栏已经对其进行了提示，并提醒其应对相应的保险条款进行核对，如48小时内未提出异议，视为其�有异议，文礼梅至今未对保险合同的条款提出异议。同时，保险条款中相应的免责条款也已经用了加黑、加粗的字体进行标识，应当视为人保财险东莞公司已经对免责条款以书面形式对文礼梅进行了明确告知。5.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条的规定，双方所争议的是免赔率条款，免赔率属于免除保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，提示是可以在保险单或者其他保险凭证上作出提示。案涉保险合同中，人保财险东莞公司已经在保单正本的重要提示一栏以及保险条款中使用加黑、加粗的字体进行标识，应当视为人保财险东莞公司已经对条款作出了明确说明，相应的保险条款合法有效，文礼梅适用法律有误。6.虽然文礼梅购买了不计免赔条款，但合同中约定无�找到事故责任第三方，属于绝对免赔情形，保险人依法享有相应的免赔率，同时，从文礼梅的上诉理由可以看出，文礼梅在投保时是清楚知道保险合同是有不同的险种以及不同险种的条款所组成的，文礼梅对其所投保的内容完全清楚。文礼梅在此引用了不计免赔条款恰恰证明了人保财险东莞公司将相应保险合同条款交付给了文礼梅，并对相应保险合同条款进行了解释和说明。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，文礼梅与人保财险东莞公司均确认，案涉保险合同是通过电话营销的方式予以订立。文礼梅提交的保险单、人保财险东莞公司提交的保险条款上均没有文礼梅的签字确认。二审法庭调查结束后，人保财险东莞公司向本院提交录音光盘及文字说明，用以主张人保财险东莞公司已在电话沟通中向文礼梅�免责条款尽到明确说明义务。录音第11分47秒显示，人保财险东莞公司陈述称，“另外和你说一下免责内容，假如出现无证驾驶，驾驶证或行驶证过期，酒后驾驶，交通事故逃逸，根据保险条款的约定是不予赔付的，其他免责部分的内容，你拿到正式保单后再仔细阅读好吧……”。对此，文礼梅认为，录音光盘及文字说明不属于新证据，且从录音材料本身来看，无法确认录音制作时间和双方当事人的身份信息，不足以证明人保财险东莞公司对免责条款和免赔率条款向文礼梅尽到足够的提示和说明义务。此外，人保财险东莞公司还提交《中国人民财产保险股份有限公司附加险条款》，其中不计免赔率特约条款约定，“经特别约定，保险事故发生后，按照对应投保的险种规定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。下列情况下，应�由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：一、机动车损失保险中应当由第三方负责赔偿而无法找到第三方的；……”。对此，文礼梅认为，《中国人民财产保险股份有限公司附加险条款》不属于新证据，且人保财险东莞公司没有证据证明其有向文礼梅送达不计免赔率特约条款，也没有证据证明其已履行提示义务和说明义务。
以上另查事实，有前述证据及本院调查笔录等为证。
本院认为：本案为财产保险合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对文礼梅上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：案涉保险合同中关于30%免赔率的条款是否对文礼梅产生效力。
人保财险东莞公司主张依照《中国人民财产保险股份有限公司家庭自用汽车损失保险条款》第八条第（二）项“被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿的，无法找到第三方时，免赔率为30%”，对文礼梅计算赔偿款项时适用该30%的免赔率。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条、第十三条的规定，该免赔率条款可以认定为免除保险人责任的条款，人保财险东莞公司应当举证证实已将上述免责条款交付给文礼梅，并尽到提示和明确说明义务。关于是否交付。按照一般交易习惯，保险条款应当与保险单一并交付给投保人，现文礼梅持有保险单正本，保险单上加盖有“保险合同”的骑缝章，且重要提示一栏明确载明本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成，如有不符或疏忽，请在48小时内通知保险人。现并无证据反映文礼梅在收到�险单后向人保财险东莞公司提出异议，故应当认定人保财险东莞公司已将相应保险条款送达给文礼梅。关于是否已尽到提示义务。人保财险东莞公司在保险条款中对该免责条款以加黑加粗的形式作出提示，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，应当认定人保财险东莞公司履行了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示义务。关于是否尽到明确说明义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第二款、第十二条以及第十三条的规定，人保财险东莞公司应当举证证实其对该免责条款的概念、内容及其法律后果通过书面或口头的形式向文礼梅作出常人能够理解的解释说明。首先，虽然保险单有提示要求投保人详细阅读保险条款特别是免责条款，但文礼梅并未对人保财险东莞公司已履行明确说明义务在保险单或保险合同等相关文书上签字确认；其次，案涉保险合同是通过电话营销的方式予以订立，即便人保财险东莞公司提交的电话录音真实，该录音亦并未有提及关于30%免赔率的问题，亦不足以证实人保财险东莞公司针对案涉30%免赔率的免责条款进行了明确说明。综上，人保财险东莞公司未能提交充分证据证明其已履行明确说明义务，应当承担举证不能的不利后果。再根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，由于人保财险东莞公司对案涉30%免赔率的免责条款未作明确说明，该条款对文礼梅不产生效力，人保财险东莞公司应当向文礼梅赔偿全部车辆损失费及拖车费共计63115.01元，对文礼梅的上诉意见予以支持。
综上所述，上诉人文礼梅的上诉有理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、第十二条、第十三条的规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初9232号民事判决为：限中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿63115.01元给文礼梅。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费688.94元，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担；本案二审受理费273.36元，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。由于文礼梅同意预交的诉讼费由败诉方直接支付给胜诉方，故本院无需另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 殷莉利
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 杨 曦
李慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
第十二条通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。
第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得�次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。