青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西刑终字第101号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小军，男，1971年4月4日出生于陕西省子长县，汉族，初中文化，无业，住格尔木市，户籍地格尔木市。1995年11月28日因犯盗窃罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑三年；2004年8月5日因犯盗窃罪、非法持有弹药罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金2000元；2011年1月10日因犯贩卖毒品罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金2500元。2014年3月29日刑满释放；2015年8月4日因涉嫌贩卖毒品一案被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人李小军犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月1日作出（2015）格刑初字第221号刑事判决。原审被告人李小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月13日，格尔木市公安局禁毒支队在格尔木市八一路和谐家园小区15号楼1单元103室抓获被告人李小军，现场从其身上查获白色粉末状疑似毒品可疑物7包，三星牌移动电话机1部。经鉴定，查获的白色粉末状可疑物7包，合计净重：0.7127克，均检出海洛因成分。
另查明，2015年3月至5月13日间，被告人李小军在格尔木市多次向吸毒人员黄某某、吴某某、周某某、王某某、范某某贩卖毒品。
认定上述事实的证据有：
1.受理案件登记表证实
2015年5月15日，格尔木市公安局民警在八一路和谐家园15号楼1单元103房间抓获被告人李小军，并从其身上查获毒品可疑物7小包，后经调查取证，被告人李小军有贩卖毒品嫌疑；
2.证人证言及辨认笔录
（1）证人黄某某证言及辨认笔录证实，其与李小军是同学，也共事过，从李小军手中购买过四次毒品，其中二次是和吴某某一起凑钱购买，二人交易时吴某某也在附近。交易地点在柴达木路奥林匹克广场、江源路盐湖集团电影院门口，每次都是200元的一个“小包包”。李小军的电话“189*******”，其使用的电话是“131********”。并经混杂辨认，其辨认出李小军就是向其贩卖毒品的人；
（2）证人吴某某证言及辨认笔录证实，其与李小军是1990年认识的，以前一起共事。从李小军手中购买过二次毒品，都是与黄某某一起凑钱购买。第一次是2015年3月，其给李小军打电话联系购买海洛因，便与黄某某各凑100元，在柴达木路奥林匹克广场见面，李小军与黄某某交易，其在旁边，第二次是3月底，以同样方式在江源路盐湖集团电影院门口交易。并经混杂辨认，其辨认出李小军就是向其贩卖毒品的人；
（3）证人周某某证言及辨认笔录证实，其与李小军是在柴达木监狱服刑时认识。2015年5月从李小军手中购买过二次毒品，每次都是在江源路盐湖集团电影院门口见面交易一个200元的“小包包”。其使用的手机号码“150*******”，李小军手机号码是“131*********”。并经混杂辨认，其辨认出李小军就是向其贩卖毒品的人；
（4）证人王某某证言及辨认笔录证实，其与李小军认识近20年。从李小军手中购买过三次毒品，都是在2015年4月底左右，前两次在江源路盐湖集团电影院门口，第三次在八一路和谐家园小区门口，每次购买200元的毒品。2015年4月底，其与范某某每人各凑100元，由范某某打电话联系李小军，在江源路的盐湖集团电影院门口交易的毒品。其使用的手机号码“139******”，李小军手机号码是“189*******”。并经混杂辨认，其辨认出李小军就是向其贩卖毒品的人；
（5）证人范某某证言及辨认笔录证实，其与李小军认识近20年。2015年4月从李小军手中购买过四次毒品。一次是在江源路盐湖集团电影院门口，后面几次都是在八一路永通驾校门口，每次购买200元的毒品。2015年4月底，其给王某某打电话约他出来二人凑了100元后，联系李小军购买了毒品。其使用的手机号是“1319******”，李小军手机尾号是“4290”。并经混杂辨认，其辨认出李小军就是向其贩卖毒品的人。
3.书证、物证
（1）常住人口基本信息证实，被告人李小军出生于1971年4月4日；
（2）格尔木市公安局出具的归案情况说明证实，2015年5月13日19时许，禁毒支队民警在格尔木市八一路和谐家园小区15号楼1单元103室抓获被告人李小军，当场从其身上查获白色粉末状疑似毒品可疑物7包；
（3）扣押清单、刑事照片证实，从被告人李小军处扣押由红色、白色塑料包裹、白色卫生纸包裹、白色纸张包裹的白色粉末状疑似毒品可疑物7包，三星牌移动电话机1部；
（4）格尔木市人民法院（1995）格刑初字第50号刑事判决书证实，被告人李小军因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年；（2004）格刑初字第183号刑事判决书、（2004）西刑终字第68号刑事裁定书证实，被告人李小军因犯盗窃罪、非法持有弹药罪被实行数罪并罚，判处有期徒刑六年，并处罚金2000元；（2011）格刑初字第33号刑事判决书证实，李小军因犯贩卖毒品罪于2011年1月10日被判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金2500元；
（5）青海省柴达木监狱出具的证明证实，被告人李小军于2014年3月29日刑满释放；
（6）通话记录证实，2015年3月9日至4月23日间，证人黄某某、周某某、王某某、范某某与被告人李小军所持有的号码为“189*********”的移动电话共计通话125次。
4.鉴定意见
（1）人体尿样毒品检测单证实，被告人李小军尿样检测含毒反应呈阳性；
（2）青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（理化）鉴（刑）字[2015]446号鉴定意见书证实，从被告人李小军身上扣押的白色粉末状疑似毒品可疑物共计7包，合计净重0.7127克，从中均检出海洛因成分。
5.被告人李小军供述称，我从2008年开始吸食海洛因，2015年5月13日傍晚我被警察从和谐家园我朋友家带到公安局，警察从我身上查获了6包毒品海洛因。5包塑料包裹，其中2包用红色塑料包裹，3包用透明塑料包裹，有1包用透明塑料包裹后再用卫生纸包裹，这6包都装在绿箭口香糖的铁盒内，每一包都用不同颜色的线绳系口。还有用白色纸包裹的1包装在兰州香烟盒内。这些毒品是今天下午我从一个姓马的回民手中购买，目的是自己吸食，我认识王某某、范某某、黄某某，但没有向他们贩卖过毒品。我使用的手机号码是“189*********”。
原判认为，被告人李小军明知是毒品，而多次向多人贩卖毒品，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其行为已构成贩卖毒品罪。且“情节严重”。庭审中出示的证人黄某某、王某某、范某某、周某某、吴某某证言所证实的与被告人李小军交易毒品的地点、联系方式、金额、毒品的包装方式均相一致，同时证人黄某某与吴某某、王某某与范某某证言能够相印证共同在李小军处购买毒品，公安机关调取的通话记录亦能印证2015年3月9日至4月23日间，证人黄某某等与李小军通话的事实。故被告人李小军关于没有贩卖过毒品，公安机关从其身上扣押的毒品是用于自己吸食，不构成贩卖毒品罪的辩解，与庭审查明的事实和证据不符，其辩解不能成立。被告人李小军在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，以被告人李小军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币3500元；作案工具黑色三星牌直板移动电话机一部（旧）予以没收。
上诉人李小军上诉称，其未曾向他人贩卖过毒品，所查获毒品是用于自己吸食，原判认定事实不清，证据不足。
二审经本院审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间上诉人未提供新证据，且据以定案的证据已经原审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李小军违反国家对毒品的管理制度，多次向多人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。且情节严重。上诉人关于其未曾向他人贩卖过毒品，所查获毒品是用于自己吸食，原判认定事实不清，证据不足的上诉理由。经查，证人黄某某、周某某、王某某、范某某均能证实，从上诉人李小军处购买过毒品的事实。上述证人证言及辨认笔录与侦查机关调取的李小军电话通话记录能相互印证，其上诉理由不能成立。上诉人李小军曾因犯盗窃罪、非法持有弹药罪、贩卖毒品罪先后三次被判处刑罚，并于2014年3月29日刑满释放后，又向他人贩卖毒品，系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。惟原判对上诉人李小军的刑期折抵起至时间计算有误，应予纠正。上诉人李小军于2015年5月13日被当场抓获后，侦查机关即进行了实质性刑事侦查活动，上诉人处于被剥夺限制人身自由状态，其刑期应从2015年5月13日开始折抵，即自2015年5月13日起至2021年3月12日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 劲 松
审判员 王金水
审判员 乔巴图
二〇一六年一月二十八日
书记员 王泳霏