浙江省建德市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0182民初2999、3000、3001号
原告：凌雪华，男，1955年9月5日出生，汉族，浙江省建德市人，住建德市。
委托诉讼代理人：王泽路、许芳，浙江新安江律师事务所律师。
被告：浙江中科房地产开发有限公司，住所地建德市新安江街道环城北路121号。
诉讼代表人：方明泽，浙江中科房地产开发有限公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：骆炜琴、毛伟刚，浙江京衡律师事务所律师。
原告凌雪华与被告中科房地产开发有限公司（以下简称中科房产）商品房预约合同纠纷三案，本院于2017年6月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年7月25日、8月9日两次公开开庭进行了审理。原告凌雪华及其委托诉讼代理人王泽路、被告中科房产的委托诉讼代理人骆炜琴、毛伟刚出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告凌雪华向本院提出诉讼请求：依法确认原、被告签订的《商品房买卖合同》有效并继续履行；本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年2月5日，原告凌雪华与被告中科房产签订三份售房协议，约定被告将坐落于建德市借山景苑的4幢1001室、1002室和1003室三套住房出售给原告，房款共计1599978元，其中1001室房款599550元、1002室房款397428元、1003室房款603000元。合同签订后，原告付清所有房款。2014年9月26日，因被告资金出现问题，遂向原告作出承诺，所售房产暂缓交付，并于房屋交付时支付自2014年10月1日起至房屋交付之日按房款的每日万分之三计算违约金。2016年12月20日，被告进入破产程序，原告根据程序申报债权，要求被告交付房屋、支付违约金。2017年6月13日管理人作出“房屋买卖合同未成立，不予确认”的审查意见。原告认为，双方签订的协议是各自真实意思表示，内容具备商品房买卖合同的主要内容，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。被告作出的“房屋买卖合同未成立，不予确认”的决定，没有事实和法律依据。
被告中科房产辩称，一《借山景苑售房协议书》性质上为预约合同而非商品房买卖合同。从协议签订的目的看，该协议虽然约定了标的房屋的房号，但对于面积、价款、交房事项、违约责任等等均无明确约定，且载明“房屋取得预售许可证后签订销售合同”，故该协议仅为将来订立本约而订立的意向性合同，其性质上属于预约合同，独立于本约；从协议内容上看，《借山景苑售房协议书》载明的建筑面积为预测面积，产权登记面积以竣工验收后实测面积为准，房价以最终开盘价为准，其销售折扣不明等，可以看出该协议缺乏房屋面积、单价、交房时间等《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同主要条款，故该协议实质上不符合商品房买卖合同特征，不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条款的规定。退一步说，假设把《借山景苑售房协议书》理解为商品房买卖合同，那该协议也因未取得商品房预售证而无效。二《借山景苑售房协议书》已解除。被告中科房产于2014年9月26日向原告出具《承诺书》，承诺退还购房款并按照银行贷款利率四倍赔偿损失，或者交付房屋，从2014年10月1日起至交付之日止每日万分之三计算违约金。随后，被告于2014年11月5日支付原告10万元。其一，该款性质备注用途为还款而非违约金；其二，根据违约金表述，在交付房屋的时候才是违约金的计算及支付时间点，而被告支付该10万元时案涉房屋尚未交付；其三，按照违约金计算标准，2014年10月1日至2014年11月5日违约金为2万元左右，与10万元金额不吻合。因此，2014年11月5日被告支付给原告的10万元应当认定为退房款。为此，《借山景苑售房协议书》已解除。三、原告要求继续交房缺乏合同依据。《借山景苑售房协议书》性质上属于预约合同，根据协议书的约定以及预约合同性质，原告只能请求被告订立本约，即商品房买卖合同，而不能就本约内容请求对方实际履行。目前，被告中科房产进入破产程序，预售证以及不动产登记证尚未取得，同时根据债权人会议相关决议，不再与原告签订商品房买卖合同。四、原告在订立《借山景苑售房协议书》存在重大过错，应自行承担相应的缔约过失责任。双方在签订《借山景苑售房协议书》时，一期楼盘尚有剩余房屋未销售，且一期楼盘具备预售条件，但原告选择了不具备预售证也未竣工验收的二期楼盘，对于预售证是否取得，《借山景苑售房协议书》记载的非常清楚，原告对此是知情的，而且初定的购房款显著低于一期已售房源价格，故主观上存在重大过错，双方未能签订商品房买卖合同所产生的相应损失应当由其自行承担。综上，应当驳回原告的诉讼请求。
本案原、被告双方的争议焦点为：《借山景苑售房协议书》的性质属预约合同还是本约合同、是否具备商品房买卖合同的主要条款以及该协议是否已解除。
围绕上述争议焦点，原、被告举证、质证如下：
1、原告提供《借山景苑住房协议书》三份，欲证明原告就购买借山景苑4幢1单元1001、1002和1003房屋与被告达成合意的内容。
被告质证时对真实性、合法性及关联性均无异议，对证明对象有异议，认为三份协议仅为购房意向协议。
2、原告提供建设银行客户回单、收据各一份，欲证明2013年2月5日原告交付被告购房款160万元的事实。
被告质证时无异议。
3、原告提供承诺书一份，证明被告就房屋暂缓交付和违约金的支付向原告作出承诺的内容。
被告质证时对真实性无异议，对关联性有异议，认为承诺书约定了退款或支付延期交房违约金，结合被告已退还原告购房款10万的事实，应当认定案涉三份协议已解除。
4、原告提供通知书一份，证明管理人就原告主张的案涉三套房屋所有权问题作出的审查意见。
被告质证时无异议。
5、原告提供包销方案一份，证明案涉三套房屋被纳入破产财产予以处置。
被告质证时无异议。
6、原告提供广告视频文件一份，证明原、被告在订立案涉协议之前，被告进行虚假宣传，误导原告与被告签订售房协议。
被告质证时对真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为该视频文件为被告为售房所做的宣传广告，其内容未涉及具体房源，不能证明被告对未取得预售许可证的房源对外销售。
7、被告提供记帐凭证、工商银行网上银行转帐凭证、转款、用款审批单各一份，证明2014年11月5日被告中科房产支付原告的10万元款项性质为还款。
原告质证时对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该10万元系被告根据承诺书支付的违约金。
8、被告提供网签备案登记表一组，证明借山景苑一期的1幢、2幢楼正常销售19套，均价每平方米7000-8000元，而原告所购房屋价格明显低于正常价格，且一期尚有未售房源。
原告质证时对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为之所以购买成借山景苑二期房屋是因为所购房屋均在同一楼层。
对原、被告提供的上述证据材料1、2、3、4、6、7，本院分析认为与本案争议焦点均有关联，且符合证据的形式要件，来源合法，予以确认；对证据材料5、8，本院分析认为与本案争议焦点不具关联，故不予确认。
经审理本院对下列事实予以认定：2013年2月5日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订三份《借山景苑售房协议书》，约定乙方向甲方认购借山景苑4幢1单元1001室、1002室和1003室，房屋面积和价款分别为：1001面积119.91㎡、单价5000元/㎡、房款总计599550元，1002室面积86.21㎡、单价4610元/㎡、房款总计397428元，1003室面积120.6㎡、单价5000元/㎡、房款总计603000元；同时约定房屋面积为预测面积，产权登记面积以房屋竣工验收后相关部门实测面积为准；房款按公司授权凌雪明同志销售的折扣执行，房价以最终开盘价为准，多还少补；该房取得预售证后签订销售合同。前述三套房屋房款总计1599978元。2013年2月5日，原告凌雪华支付被告中科房产购房款160万元，被告于当日向原告开具了金额为160万元的收据。2014年9月26日，被告中科房产向原告凌雪华出具书面承诺书，认为由于项目资金问题，所售房屋暂缓交付。同时承诺购房人已交的房款，自交款之日起至返还购房时，已交房款按同期银行贷款利率的四倍（月利2%）计算赔偿损失；或者交付房屋时，违约金自2014年10月1日起至交付之日止，按交房款每日万分之三计算。2014年11月5日，被告中科房产汇入原告凌雪华银行帐户10万元，网上银行转帐凭证（付款通知）用途栏载明“还款”，被告中科房产内部审批的转款、用款审批单载明的款项用途同样为“还款”。
2016年12月20日，本院作出（2016）浙0182破申5号民事裁定书，裁定受理了被告中科房产破产清算一案，并指定杭州富春会计师事务所有限公司为管理人。被告中科房产进入破产程序后，原告向管理人主张案涉三套房屋所有权，并申报逾期交房违约金388800元。2017年6月13日，管理人作出“房屋买卖合同未成立，不予确认”的审查意见。
本院认为，一、《借山景苑售房协议书》系合同双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应当确认合法有效。该协议书性质属“预约”还是“本约”，原、被告双方对此发生争议。所谓预约，一般指约定将来成立一定契约之契约。《借山景苑售房协议书》签订之时，案涉房屋尚未取得销售许可证，该协议虽然冠有“售房”之名，但订有“乙方（即原告）向甲方（即被告）认购******”和“该房子取得预售证后签订销售合同”的条款，因此，《借山景苑售房协议书》签订时，由于存在商品房销售许可证尚未取得这一事实和法律上的障碍，而无法签订商品房预售或买卖合同，为此，该协议指向的标的为双方待商品房销售许可证取得后再签订商品房预售或买卖合同，即本约，而非所购房屋的交付，故《借山景苑售房协议书》符合预约合同的特征，应当认定为预约合同。二、《借山景苑售房协议书》是否具备了商品房买卖合同的主要内容。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。而案涉的《借山景苑售房协议书》条款明显不具备上述行政法规规定的商品房买卖合同必备的内容，该协议约定的房屋面积为预测面积，对面积差异的处理方式未作约定；约定的房屋价款最终须按开盘价再结合凌雪明销售折扣执行；房屋交付时间、逾期交房的违约责任、公共配套建筑产权归属等等内容均无约定，因此，虽然原告凌雪华支付的案涉三套房屋的价款，但由于《借山景苑售房协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定该协议为商品房买卖合同。三、2014年9月26日，被告中科房产向原告出具书面承诺，被告为其出现资金问题导致的所售房屋一时无法交付设制了二种违约责任，其一为返还购房款，并自原告交付购房款之日起至返还购房款之日止按已付购房款的每月2%赔偿损失；其二为交付房屋，并自2014年10月1日起至交房之日止按原告已付购房款的每日万分之三支付违约金，上述两种违约责任的法律性质为：其一，解除合同，返还购房款并赔偿损失，其二，继续履行合同，签订商品房买卖合同、交付房屋并支付违约金。2014年11月5日，被告中科房产汇入原告凌雪华银行帐户10万元，无论是网上银行转帐凭证还是被告的内部审批文件，均载明该10万元的用途为还款，而此时案涉三套房屋均不具备签订商品房买卖合同和交房条件，为继续履行合同而支付违约金的时点尚未届至，因此，可以认定被告选择了以解除合同、返还购房款作为其履行承诺书的方式；同时，原告在接受承诺书以及被告返还的10万元购房款后，直至被告中科房产进入破产程序长达两年多的时间内，原告均未提出异议，故应当认定双方就解除合同、返还购房款已达成合意。为此，原、被告双方签订的《借山景苑售房协议书》已于2014年11月5日解除。综上，原告提出的确认《商品房买卖合同》有效，并继续履行诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
驳回原告凌雪华的诉讼请求。
三案案件受理费人民币6900元，减半收取人民币3450元，由原告凌雪华负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 莫雁婷
二〇一七年十月三十一日
书记员 邵涵韵
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