内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴刑二终字第22号
原公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1969年1月27日出生于内蒙古巴彦淖尔市乌拉特中旗，汉族，中专文化，原系乌拉特中旗公安局看守所所长，捕前住巴彦淖尔市乌拉特中旗海流图镇。2013年12月22日因涉嫌犯贪污罪被巴彦淖尔市公安局刑事拘留，2014年1月8日被逮捕。现羁押于临河区看守所。
巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人王某甲犯贪污罪一案，于2015年3月11日作出（2014）临刑初字第282号刑事判决。被告人王某甲不服，提出上诉。本院于2015年5月4日立案并依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。巴彦淖尔市人民检察院指派检察员孙凯出庭履行职务,上诉人王某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认定，2012年1月14日至2013年12月，被告人王某甲利用其担任乌拉特中旗看守所所长职务上的便利，以个体户孙某某、冯某某的名义虚开发票套取公款230850元，套取款项由王某甲非法占有。案发后，追缴赃款110970元。
另查明，乌拉特中旗看守所内共有二套账务，第一套是财政账（又称大账），由乌拉特中旗财政局核定拨款，每年拨款30万元左右，用于看守所对在押人员管理的业务支出和看守所日常办公的公务开支，拨款支出实行财务报账制，由所长王某甲在发票上签字后交由内勤苏某某报到乌拉特中旗财政局核算中心审核，审核完毕后由财政局以转帐方式把发票应付款项支付给出票的单位或者个人。第二套账是小账（又称二账、小灶账），主要来源是收取在押人员加餐费、行政拘留人员的费用，截止2013年结余201061.91元。该账务不对外公开，小账资金由内勤苏某某保管，每月月底在例会上向干警公布一次收、支情况，主要用于给看守所干警发放补助、福利及看守所不能正常支出的一些费用，同时王某甲从该小账中报销过一些看守所的零星开支。
巴彦淖尔市临河区人民法院认为，被告人王某甲利用职务上的便利，采用虚列支出的方式套取公款230850元非法占有，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关将被告人王某甲套取款项中用于公务支出的62530元予以核减，以及被告人及其辩护人提出核减后剩余的168320元中还有公务支出应予核减的意见，本院认为，被告人王某甲采用虚列支出的方式套取公款，该款项已被被告人非法控制、支配，其贪污犯罪行为已经构成，至于赃款的用途并不影响案件定性，故对公诉机关、被告人及其辩护人的核减意见本院不予支持;对于辩护人提出被告人王某甲没有非法占有核销、管控的230850元主观故意的意见，本院认为，王某甲以非法手段套取公款的行为，所属单位领导及其看守所干警均不知情，套出的款项均被王某甲私自保管支配，其从未在所内公布过该笔款项的来源及开支账目，且看守所的正常公务开支可以在财务帐上报销处理，零星杂支可以在其小金库帐上报销处理，不存在经费不足需另行套取公款处理公务支出的问题，以上事实可以证实王某甲主观上具有非法占有的故意，故对辩护人认为被告人无非法占有的主观故意的辩护意见本院亦不予支持。鉴于被告人案发后退还部分赃款，故决定酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十七条、第六十四条之规定，以被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月；已追缴的赃款110970元由收缴机关依法上缴国库，剩余赃款依法继续追缴。
上诉人王某甲以“从财政局核销的230850元虽然自己保管，但该笔款是准备用于公务支出，没有非法占有的主观目的；除用于公务支出的款项外，其他款项准备为干警搞福利；一审认定数额有误等”为由，提出上诉。
检察机关出庭提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但依照“修九”司法解释，对上诉人王某甲依法判决。
经二审审理查明，2012年1月14日至2013年12月，上诉人王某甲利用其担任乌拉特中旗看守所所长的职务便利，以孙某某的名义套取公款208850元，转入用孙某某身份证办理的尾号为2781的中国工商银行账户，开发票时交税款11077.18元；以冯某某名义套取公款22000元，转入冯某某尾号为5857的中国工商银行账户，开发票时交税款912.04元，共套取公款230850元由王某甲保管。其中62530元用于公务支出，30000元借给其姐王某乙，20000元借给同事白某甲，1000元借给同事侯某某。案发后，侦查人员从其办公室扣押50900元，在一、二审期间，王某甲退缴赃款179950元。
另查明，乌拉特中旗看守所内共有二套账务，第一套是财政账（又称大账），由乌拉特中旗财政局核定拨款，用于看守所对在押人员管理的业务支出和看守所日常办公支出。第二套账是小账（又称二账、小灶账），主要来源是收取在押人员加餐费、行政拘留人员的费用，该账务不对外公开，由内勤苏某某保管，每月底在例会上向干警公布收、支情况，主要用于给看守所干警发放补助、福利及看守所不能正常支出的一些费用，同时王某甲从该小账中报销过一些看守所的零星开支。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、举报材料、交办案件通知书、指定管辖决定书,证实2013年3月20日，有人举报乌拉特中旗看守所所长王某甲占用行政拘留人员费用、乱收费等问题被立案侦查后，巴彦淖尔市中级人民法院指定该案由临河区人民法院审理。
2、组织机构代码证、任职文件、个人档案资料，证实上诉人王某甲系中共党员，正科级干部，于2010年6月23日任乌拉特中旗看守所所长。
3、证人孙某某证言，证实王某甲用过其身份证，干什么不清楚；其未在中国工商银行办理尾号为2781的账户，未在该账户上取过钱，未给乌拉特中旗看守所开过发票。
4、证人冯某某、许某某证言，证实冯某某是许某某的妹夫。冯某某在乌拉特中旗开的“冯六肉店”，2013年王某甲到店里抄了冯某某的工商银行卡号，于2013年12月17日转入该卡22000元，冯某某让许某某取出后交给了王某甲；冯某某没有给乌拉特中旗看守所开过发票。
5、证人王某乙、白某甲、侯某某证言，证实2013年12月13日王某甲借给王某乙30000元；2013年11月王某甲借给白某甲20000元；2013年7、8月份王某甲借给侯某某1000元。
6、证人雷某某证言、存款凭条、鉴定结论，证实其是王某甲的妻子。2012年12月份，王某甲给其一张户名为孙某某的尾号为2781工商银行卡让其取钱，其从收取养老保险的POS机上共取出116609.72元，客户签名“孙某某”三个字是其所签，将其中的92000元存入农村信用社尾号为6461账户，其将该款借给王某甲的弟弟王某丙。
7、证人苏某某证言，证实其于2011年2月份到乌拉特中旗看守所工作，担任内勤职务，负责档案及财务方面的工作，所内的财务支出由所长王某甲负责，他签字后就可以报帐。看守所有二套帐，第一套为大帐，是财政局给看守所拨款的专用账户，所内公务开支的发票由所长王某甲签字后其到财政局核销中心核销，用于看守所在押人员管理的业务支出和看守所日常办公开支；第二套为小账，主要来源是收取在押人员有关费用，收取的资金由其负责管理，所长签字后就可报销，主要用于干警加班补助、福利、在押人员的生活开支、看守所修缮费用、临时工工资等。2013年王某甲让其拿孙某某名字开的发票从财政局核销过208850元，并将该款转入孙某某的帐户上，至于是否从孙某某名下买过208850元的肉或蔬菜其不清楚。王某甲套取230850元没有与其商量过，也未提过用该笔款的一部分给干警发福利。
8、证人张某甲证言，证实其从1994年12月份到乌拉特中旗看守所工作，职责是给在押人员做饭。看守所除了财政拨款还有收取在押人员的加餐费，一般是王某甲收取和管理，是否入帐其不清楚，但每月底的例会上向全体干警公布收支情况。
9、证人范某某、郭某某、达某某、巴某某、何某某、吉某某、李某某（乌拉特中旗看守所干警）证言，证实对于王某甲虚列开支套取财政资金23万余元的事他们不清楚，王某甲也没有在干警会议上说过。
10、证人石某某（乌拉特中旗公安局局长）、黄某某、陈某某（乌拉特中旗公安局副局长）证言，证实王某甲于2010年担任乌拉特中旗公安局看守所所长，任职期间没有向他们汇报虚列开支核销套取230850元的事情，也未向他们请示、汇报用该款给干警发福利。
11、证人顾某某（乌拉特中旗公安局副局长）证言，证实王某甲在担任乌拉特中旗看守所所长期间，没有给其送过任何钱或物，也未向其汇报过虚列开支核销230850元的事。
12、证人王某丁（乌拉特中旗公安局副局长）证言，证实其从2012年9月份担任乌拉特中旗公安局副局长并分管看守所。2013年1月份左右，王某甲来其办公室说过年干警都发年终补助，让内勤苏某某拿来5000元补助款，2012年冬天王某甲给过一只羊；王某甲虚列支出套取财政资金230850元的事不清楚，也未向其请示用该款给干警发福利；看守所里有4-5亩菜地，王某甲没有与其商议过菜地收入及分配的事宜。
13、证人马某某、白某乙(巴彦淖尔市监管支队支队长、副支队长)证言，证实内蒙古公安厅监管总队安排对全区公安监管场所进行安全互查是从2010年开始的，他们每年到各旗县监管场所检查，王某甲没有给过他们任何经费和肉食之类的物品。
14、乌拉特中旗看守所报销单、记帐凭证、转帐付款通知书、财政直接支付入账通知书、支出报销单、发票联、中华人民共和国税收通用完税证六份、银行个人业务凭单，交易明细，证实上诉人王某甲以孙某某的名义套取公款208850元，转入尾号为2781孙某某中国工商银行账户，开发票时交税款11077.18元；以冯某某名义套取公款22000元，转入尾号为5857冯某某中国工商银行账户，开发票时交税款912.04元。
15、鉴定结论，证实2012年1月14日在中国工商银行开户,户名为孙某某，账户尾号为2781，代理人签名“王某甲”并非孙某某本人所签；从该卡上取款的人并非孙某某。
16、关于乌中旗看守所LED屏、金属探测器、联动报警器、屏蔽器、高压脉冲器使用及库存情况说明各一份、收条以及证人王某丁、张某甲、范某某、候玉福、达某某、何某某、秦某某、吴某某、张某乙的证言，证实公诉机关认定并予以核减的看守所2011年至2013年用于公务支出的购买仪器、家具、春节买烟、水果等、拉羊粪、拉沙、修理暖气、给张某乙处理帐务、付张某甲工资、给食堂购买猪、牛、羊肉等开支的费用共计62530元。
17、从王某甲处扣押的黑色笔记本，证实王某甲在其笔记本中记载对其套取230850元用于公务支出的部分内容。
18、扣押笔录、扣押清单，证实2013年12月23日，侦查人员依法在乌拉特中旗看守所王某甲办公室扣押现金50900元、黑色笔记本1本、棕色笔记本一本、尾号4709中国工商银行存折1本、尾号9595中国邮政储蓄卡1张、电话簿1本。
19、罚没款票据、收据，证实上诉人王某甲退缴赃款179950元。
20、上诉人王某甲供述，证实其于2010年5月份至2013年12月份在乌拉特中旗看守所任所长。看守所的资金来源主要有两部分，一部分是从乌拉特中旗财政局的核定拨款，主要用于在押人员的给养费、看守所的修善费、办公费、燃油费、水煤电的使用费，这部分钱实行支出报帐制；还有一部分是向行政拘留人员收取的行政拘留费、在押人员加餐费和刑事拘留人员衣被费，这部分钱主要用于所内零星开支和给干警发加班补助、奖金福利、处理部分没有票据的开支。2012年至2013年期间，其以个体户孙某某、冯某某的名义共分6次虚列支出套取财政资金共计230850元，上述款项均由其保管，其未告知他人。开支记录在一个黑色笔记本中，余款122428元应属于干警集体财产，是看守所里5亩多土地每年种植蔬菜的蔬菜款。该122428元其办公室存放有50900元，借给其大姐30000元，看守所干警白某甲20000元、侯某某1000元，给其父母发种地工资8000元，个人买烟、随礼花销4528元。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某甲利用职务便利，采用虚列支出的方式套取公款230850元，数额巨大，其行为构成贪污罪。对于上诉人王某甲提出“从财政局核销的230850元虽然自己保管，但该笔款是准备用于公务支出，没有非法占有的主观目的；除用于公务支出的款项外，其他款项准备为干警搞福利；一审认定数额有误等”上诉理由，经查，上诉人王某甲以虚列支出的手段，套取公款230850元私自保管并支配，所属单位领导及干警均不知情，也未在所内会议上公开宣布，其非法占有的主观目的明确；其向干警公开宣布的是第二套账的收支情况，虽部分用于公务支出，剩余款项为干警搞福利无证据证实；其作为看守所的一把手，单位的公务开支可通过正常渠道解决，原审认定用于公务支出的数额不予核减是正确的，其行为符合贪污罪的构成特征，故其上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人王某甲认罪态度较好，积极退缴赃款，有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。检察机关的出庭意见予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但依照“修九”司法解释，对其量刑予以调整。根据上诉人王某甲的犯罪事实、性质、手段和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临刑初字第282号刑事判决第一项中对被告人王某甲的定罪部分和第二项，即被告人王某甲犯贪污罪和已追缴的赃款110970元由收缴机关依法上缴国库，剩余赃款依法继续追缴；
二、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临刑初字第282号刑事判决第一项中对被告人王某甲的量刑部分，即判处被告人王某甲有期徒刑十年零六个月；
三、上诉人（原审被告人）王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月22日起至2016年12月21日止。罚金已缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 何 莉
审 判 员 焦世东
代理审判员 杨 颖
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 杨 倩
附所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。