辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第835号
上诉人（原审原告）：张兵，女，汉族，1969年4月27日出生，住辽宁省丹东。
被上诉人（原审被告）：沈阳铁道丹东铁成集团有限责任公司丹铁大酒店分公司，住所地：丹东市振兴区十一纬路三号。
负责人：王继军，该分公司总经理。
委托代理人：兰明姝，该分公司人劳部经理。
委托代理人：刘杰，该集团公司人力资源部干事。
上诉人张兵与被上诉人沈阳铁道丹东铁成集团有限责任公司丹铁大酒店分公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告张兵诉称：原告不服丹东市劳动争议仲裁委员会丹劳裁字（2008）160号裁决书，特起诉。原告是1990年参加工作的，工作至今。2007年12月31日，被告方强行要与原告解除劳动关系未果，便于次日单方作出解除劳动关系的决定，原告认为被告单方解除与本人的劳动关系，不论是主体程序被解除的对象还是适用的法律都是错误的，因此也是无效的，理由如下：解除与原告劳动关系的决定无法律依据。原告是经合法的程序、正当的途径、完备的人事手续，以固定职工的身份调入工作的，劳动关系明晰，有与被告签订劳动合同，而被告解除与原告劳动关系却适用了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条一款和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条的规定，前者只适用有固定劳动合同已经期满的，后者只适用劳动关系不明晰且难以确定而形成事实劳动关系的。而原告是被告未与签订劳动合同的固定职工，不是与其形成事实劳动关系，因此上述法律不能成为被告解除原告劳动关系的法律依据，被告系适用法律错误；二、解除与原告劳动关系程序违法。原告系被告的工会会员，按照《中华人民共和国工会法》第二十条二、三款的规定：企业单方解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知职工，职工认为侵犯其劳动权益而申请劳动仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。根据该法律的规定，被告解除与原告劳动关系时，没有事先通知工会，12月31日就将解除决定送达给原告，故解除程序违法，原告与被告发生劳动争议，企业工会未能履行职责，始终没有给予原告支持和帮助，是故意造成的，被告解除劳动关系未提前30天通知原告；三、解除与原告的劳动关系是对象错误。原告是被告方的固定职工。1、原告是经其上级主管机关的正式任免程序调入的，是该企业的固定职工，不是劳务工也不是临时工。根据《国家铁路用人单位实行劳动合同制度的办法》规定，原告连续工作达十余年，应属无固定期限的合同职工，根据《劳动法》的规定，原告与被告构成无固定期限劳动合同关系；2、原告的铁路职工工作证，是由被告负责办理、填制并经其认可，由沈阳铁路分局丹东集体办公室发证，该工作证的有效使用期限从2002年1月1日至2028年，此时是被退休日。该工作证足以证明了原告是被告的固定职工。再者，根据铁道部《国家铁路劳动用工管理办法》第十五条规定：工作证的有效期限不能超过劳动合同期限。由此可见，被告发给原告工作证的有效使用期限就是其认可的劳动合同期限，因为被告没有证据证明该工作证有效使用期限已经超过劳动合同期限；四、被告未与原告签订劳动合同是其故意行为所致。《公司法》第十七条规定：公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，这是对用人单位规定的强制性义务。劳动法第十六条二款规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。而被告从筹建到2007年底，对从铁路各经营单位调入的职工均未按照上述法律规定履行与这些职工签订劳动合同的强制性义务，属故意行为。根据《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。被告违法单方解除与原告的劳动关系的行为，是在《中华人民共和国劳动合同法》实施前为规避其应承担的法律责任和义务而进行的一次大规模裁员，严重侵害了劳动者公平就业的权益，是法律所不允许和应当予以纠正和处理的。综上，请求人民法院以事实为根据，做出公正的裁决，维护原告的合法权益。诉讼请求：1、请求法院判令被告解除原告劳动关系的决定无效；2、请求法院判令被告恢复与原告的劳动关系，并依法与原告签订无固定期限劳动合同；3、从2008年1月至被告准予原告工作时止，每月向原告赔偿因其违法解除劳动关系造成的工资收入损失及赔偿金计3300元。
原审被告沈阳铁道丹东铁成集团有限责任公司丹铁大酒店分公司辩称：1、原、被告之间存在的是一种事实劳动关系，理由是1997年7月20日至2002年7月19日签订了5年的劳动合同，五年劳动合同履行完毕后，原、被告之间没有再签订书面劳动合同。原、被告之间是一种事实上的劳动关系。依据最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释（2001）14号16条之规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。因此，原、被告之间是一种事实的劳动关系。按照该规定，一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系；2、被告不同意与原告签订无固定期限劳动合同。《劳动法》第20条规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。现被告不同意与原告签订无固定期限劳动合同，因为合同具有相对性和双方真实的意思表示一致性，因此被告不与原告签订无固定期限劳动合同符合劳动法的规定。2008年后原告没有到我单位工作，所以不存在支付工资的问题。
原审法院查明：原告于1990年4月经丹东市劳动局审批，被丹东铁路公安分局劳动服务公司（该单位主管部门为丹东铁路分局集体企业管理分处）录用为集体工，自1989年3月1日起计算工龄。1991年2月1日，原告由丹东铁路分局集体企业管理分处调入被告处从事客房部服务员工作，双方于1997年7月20日签订劳动合同书一份，约定合同期限为5年，自1997年7月20日至2002年7月19日止。合同期满后，原告仍在被告处工作，被告为原告支付工资，原告于2004年5月开始放长假，被告为原告缴纳养老保险至2007年12月。原告作为丹东铁路分局集体职工，统一享受铁路集体职工医疗福利待遇。2007年12月28日，被告（当时单位名称为沈阳铁道丹东铁成集团中联酒店管理有限公司中联丹铁大酒店）作出解除劳动关系通知书，决定从2007年12月31日起与原告解除劳动关系，并通过邮寄方式送达给原告。因原告不同意，未领取经济补偿。
另查明：被告实为沈阳铁路局丹东铁路分局投资成立的全民所有制企业，先后在丹东市工商行政管理部门登记注册，被告企业名称1990年8月为丹东铁路大酒店，2006年8月为沈阳铁道丹东铁成集团中联酒店管理有限公司中联丹铁大酒店，2008年5月为丹东瑞心中联国际酒店有限责任公司瑞心快捷丹东酒店，2010年12月为辽宁瑞心酒店集团有限责任公司丹铁大酒店，2013年8月至今为沈阳铁道丹东铁成集团有限责任公司丹铁大酒店分公司。
原告以被告（沈阳铁道丹东铁成集团中联酒店管理有限公司）为被申请人向丹东市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、被诉人撤销下发的《解除劳动关系通知书》；2、确认申诉人与被申诉人的劳动关系，用人单位与申诉人签订无固定期限劳动合同，恢复工作；3、因仲裁发生的费用由被诉人承担；4、被诉人补偿申诉人自2008年1月1日到恢复工作期间的工资（工资额2倍）；5、被诉人补缴拖欠申诉人的各项保险金，办理医疗保险；6、按照我们劳动合同制职工的身份，补偿拖欠1993年至今工资差额。该委于2008年7月10日作出丹劳裁字（2008）160号仲裁裁决书，裁决驳回申诉人的申诉请求。原告不服，诉至丹东市振兴区人民法院，该院将本案移送至丹东铁路运输法院，2014年1月辽宁省高级人民法院将本案指定原审法院审理。
上述事实，有原告向法庭提供的解除劳动关系通知书、仲裁裁决书、医疗证、工作证、工会会员证，被告向法庭提供的企业机读档案登记资料、关于公布沈阳铁道丹东铁成集团有限公司所属公司机构定员的通知、关于公布沈铁投资管理中心专业（集团）公司、直属集团公司及各子分公司机构定员的通知、沈阳铁路局投资管理中心关于调整瑞心酒店集团丹东中联国际酒店、瑞心丹铁大酒店、丹东瑞心商旅酒店、本溪快捷溪铁城酒店隶属关系的会议纪要、集体所有制单位工人登记表、职工任免通知书、劳动合同书、解除劳动关系通知书、特快专递邮件详情单、仲裁裁决书、工资支付情况表、客房工资支付表、社会保险缴费明细及当事人当庭陈述笔录等在卷佐证，经庭审质证，该院予以确认。
原审法院认为：原告虽为丹东铁路公安分局劳动服务公司录用的集体职工，但经丹东铁路分局集体职工管理部门调派到被告处工作，而且在劳动关系存续期间双方签订了一份固定期限的劳动合同，合同期满后，原告仍在被告处工作，被告继续为原告支付工资、缴纳养老保险，双方确已形成了事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。劳动和社会保障部办公厅在关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函（劳社厅函（2001）249号）中亦载明：该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同，一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。本案中被告于2007年12月28日作出的解除劳动关系通知书，应认定为被告提出终止事实上的劳动关系，故人民法院应当支持。因此，对原告提出确认解除劳动关系通知书无效、签订无固定期限的劳动合同、恢复工作的请求，该院不予支持。
关于原告要求被告赔偿2008年1月之后的工资损失及赔偿金的诉讼请求，因自2008年1月1日起，原、被告之间并不存在劳动关系，故原告该请求无事实依据，该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第一条第二项、第十六条第一款的规定，判决：驳回原告张兵的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。
宣判后，上诉人张兵不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审法院事实有明显遗漏。工资表、工作证、集体职工任免通知书能证明上诉人已经由被上诉人确定了上诉人的工龄已经连续有18年，劳动关系应当至2019年4月27日结束。原审简单的认定为事实上的劳动关系明显错误。且上诉人被被上诉人的上级派到被上诉人单位工作，派调单位还给上诉人发放了工作证，工作证体现工作期限到2019年4月27日。2、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人的劳动合同未期满，合同应当到2019年，被上诉人不能直接终止劳动关系，故不适用该条款。
被上诉人沈阳铁道丹东铁成集团有限责任公司丹铁大酒店分公司答辩称：原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判决，坚持一审答辩意见。上诉人陈述适用劳动合同法没有法律依据，本案事实发生在2008年之前，所以不适用劳动合同法，所以上诉人的上诉请求没有法律依据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点是被上诉人解除与上诉人劳动关系是否合法。一审法院根据集体所有制单位工人登记表、集体职工任免通知书和劳动合同书认定上诉人于1990年4月被丹东铁路分局机关劳动服务公司录用，并于1991年2月调入被上诉人单位工作，于2002年7月履行劳动合同后，双方当事人未再签订劳动合同，存在事实劳动关系的事实，证据充分，本院予以确认。被上诉人于2007年12月28日作出的解除劳动关系通知书，一审法院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（法释（2001）14号）第十六条规定，认定被上诉人终止双方当事人之间的事实劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。上诉人提出“因工作证体现工作期限到2019年4月27日，劳动关系应当至2019年4月27日结束”的上诉主张，因该时间系属工作证有效期，非约定的劳动关系存续期间，故该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年八月七日
书 记 员 李长贤