黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑09民终153号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市第三建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区安道街59号。
法定代表人：刘志刚，总经理。
委托诉讼代理人：姜院校，黑龙江翔策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张连松，黑龙江翔策律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张西宝，男，1970年5月16日出生，汉族，哈尔滨市第三建筑工程公司项目经理，住七台河市。
委托诉讼代理人：赵艳川，黑龙江佳良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：路敦彦，男，1963年1月20日出生，汉族，个体业主，住七台河市桃山区。
委托诉讼代理人：刘涛，七台河市桃北法律服务所法律工作者。
上诉人哈尔滨市第三建筑工程公司（以下简称哈三建公司）、张西宝因与被上诉人路敦彦建筑工程分包合同纠纷一案,不服七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人哈三建公司的委托诉讼代理人姜院校、张连松，上诉人张西宝的委托诉讼代理人赵艳川，被上诉人路敦彦的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人哈三建公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决，驳回被上诉人路敦彦在一审的诉讼请求；2、被上诉人路敦彦承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：上诉人向一审法院提交多份证据，一审法院不予采信，在判决中未提及，侵犯上诉人的诉讼权利。一审法院遗漏七台河市棚户区改造改造办公室诉讼主体违反了法定程序。一审判决认定上诉人自行统一向外分包电气工程和塑窗项目没有事实依据。上诉人向一审法院提交税务发票等多份证据可充分的证明，上诉人未多扣被上诉人路敦彦税金及劳保统筹。一审判决认定事实不清，证据不足，导致本案错判。哈三建公司同意上诉人张西宝的上诉意见。
上诉人张西宝的上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项，依法发回重审或者改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定由哈三建公司返还被上诉人路敦彦多扣的税金及劳保统筹款798,285.83元是错误的。质保金应按双方约定，七台河市棚改办给付，哈三建公司就予以支付。质保期间产生的维修费用，应从质保金内扣除。张西宝系项目经理，其行为系职务行为，由其承担连带责任无法律依据。上诉人张西宝同意哈三建公司的上诉意见。
被上诉人路敦彦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决认定返还已扣税金、劳保统筹款是正确的。我方是个人承包，张西宝和哈三建公司是挂靠关系，企业所得税应由哈三建公司承担，我方只承担营业税。请法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人路敦彦向一审法院起诉请求：请求法院判令被告张西宝支付原告工程款967,505.44元，被告哈三建公司承担连带给付责任，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告哈三建公司中标七台河市棚改项目如意家园小区13标段后，将其中的50号楼分包给原告施工，被告张西宝系哈三建公司该项目部经理。施工过程中，被告哈三建公司将该工程中电气工程及塑窗项目统一承包给他人施工。2015年2月13日，在棚改办工作人员主持下，原告与被告张西宝签订工程决算总说明，确认质保金数额为392,856.44元。2015年2月15日原告与被告张西宝达成协议，对工程款结算总金额进行了确认，约定质保金在质保期到期后按建设单位返还比例返还，所交税金及劳保统筹按实际票据为准。2016年1月26日，七台河市棚改办向被告哈三建公司发函，要求被告哈三建公司于2016年2月末前向原告提供缴纳税费和劳保统筹的票据，并履行质保金返还手续。原告认可的质保期内发生维修费4,834.00元。一审法院认为，本案系建筑工程分包合同纠纷，被告哈三建公司将中标的七台河市棚户区改造工程如意家园小区13标段50号楼分包给原告施工，因原告无建筑工程施工资质，该分包合同无效。但该工程早已施工完毕，并经验收交付使用，双方可按协议约定的价格进行结算。被告张西宝做为哈三建公司的项目经理，直接掌握工程分包、工程款结算及支付事务，有相当的自主权及独立性，应与哈三建公司承担连带责任。双方对质保金数额无异议，在质保期满后被告应退还原告质保金392,856.44元，对在质保期内发生的维修费用4,834.00元应予扣除。被告自行统一向外分包的电气工程和塑窗项目工程款，应从原告施工的工程总造价中扣除，税金及劳保统筹费（（314,501.88元＋434,158.20元）×8.78%）65，732.36元应返还原告。双方争议的劳保统筹款被告哈三建公司在扣除后未缴纳，应返还原告。被告哈三建公司按工程总造价的8.78%扣除税金和劳保统筹，提供的建筑业统一发票载明的税率实际为4.01%，多扣除部分（（7，971，532.80元-748,660.08元）×(8.78%-4.01%)）344,531.03元应予返还。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：1、被告哈尔滨市第三建筑工程公司于本判决生效之日起三日内返还原告路敦彦质保金（392,856.44元-4,834.00元）388,022.44元、多扣税金及劳保统筹款（344,531.03元＋65,732.36元）410,263.39元，合计798，285.83元。2、被告张西宝对以上款项承担连带责任。3、驳回原告路敦彦其他诉讼请求。案件受理费13，475.00元减半收取即6，737.50元由原告承担1，113.69元，两被告承担5，253.21元。
二审中，上诉人哈三建公司提交了2013年10月18日至2017年9月7日税收缴款书、建筑业统一发票、缴税付款凭证、完税证明复印件共计14张,证明哈三建公司中标的七台河市如意家园十三标段总体工程缴纳税款的情况。被上诉人路敦彦质证认为其施工的总计工程款是720万元左右，无法证明是为被上诉人缴纳的税款，认为按照4.01%缴纳税款是正常的。本院认为，路敦彦施工的工程只是哈三建公司中标的七台河市如意家园十三标段总体工程的一部分，上述证据体现的缴税及开具发票的时间跨度近四年，不同年度的税率不同，哈三建公司不能证明具体涉及路敦彦施工工程的纳税税率及数额，且哈三建公司在一审已举证证明涉及路敦彦施工工程纳税及开具发票情况，故对上述证据不予采信。二审审理查明，上诉人哈三建公司中标七台河市棚改项目如意家园小区13标段后，上诉人张西宝以哈三建公司该项目部经理身份将其中的50号楼的工程分包给被上诉人路敦彦施工，不包括该工程中电气工程及塑窗项目。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系建筑工程分包合同纠纷，被上诉人路敦彦无建筑工程施工资质，其分包七台河市棚改项目如意家园小区13标段50号楼工程的分包合同无效。因该工程已施工完毕，并交付使用，双方可按协议约定的价格进行结算。因张西宝与路敦彦协议约定所缴纳的税费和劳保统筹以实际票据为准，一审法院按照哈三建公司举证的票据及票据载明的计税税率，结合路敦彦实际施工工程总造价，计算出多扣路敦彦的税金及劳保统筹款并无不当，判决将多扣的款项返还给路敦彦并无不当。张西宝与路敦彦协议约定质保金在质保期到期后按建设单位返还比例返还，但张西宝及哈三建公司未能积极向建设单位提供相关票据办理质保金返还手续，一审法院判决案涉工程在质保期满扣除质保期内发生的维修费用后，剩余质保金应返还被上诉人路敦并无不当。
关于上诉人哈三建公司提出向一审法院提交多份证据，一审法院在判决中未提及，侵犯其诉讼权利的上诉理由。经查，一审卷内证据材料及庭审笔录记载情况能够相对应，上诉人哈三建公司的该上诉理由于法无据。
关于哈三建公司提出一审法院判决遗漏诉讼主体，违反法定程序的上诉理由。因一审原告起诉时已经明确了被告，哈三建公司所提及的七台河市棚户区改造工程办公室不是本案的必要共同诉讼主体，上诉人哈三建公司的该上诉理由于法无据。
关于上诉人张西宝提出其系哈三建公司该工程的项目经理，其处理工程的行为系职务行为的上诉理由。上诉人张西宝未能向法院提供证明其与哈三建公司存在劳动关系的证据，且从张西宝与路敦彦签订的工程决算总说明及协议书中能够证实张西宝参与两家建筑公司的不同工程项目，故可认定张西宝在本案中系借用哈三建公司的资质。张西宝应当按照与路敦彦签订的工程决算总说明和协议书履行义务。哈三建公司允许张西宝使用其资质的行为违反法律规定，应与张西宝承担连带责任。一审判决哈三建公司承担返还责任，张西宝承担连带责任，实属不当，应予以纠正。但上诉人张西宝的该上诉理由于法无据。
综上所述，上诉人哈三建公司、张西宝的上诉人请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，但认定的部分事实存在错误，导致判决错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初595号民事判决第三项；
撤销七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初595号民事判决第一项、第二项；
上诉人张西宝于本判决生效之日起三日内返还被上诉人路敦彦质保金388,022.44元、多扣税金及劳保统筹款410,263.39元，合计798，285.83元；
上诉人哈尔滨市第三建筑工程公司对以上款项的返还承担连带责任；
五、驳回上诉人哈尔滨市第三建筑工程公司、张西宝的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21,012.84，由上诉人哈尔滨市第三建筑工程公司负担10,506.42元，上诉人张西宝负担10,506.42元。
本判决为终审判决。
审判长 牛 杰
审判员 汤文光
审判员 孙国军
二〇一八年五月二十二日
书记员 彭俊玲