浙江省平湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉平刑初字第805号
公诉机关平湖市人民检察院。
被告人陆某，男，1991年4月8日生，公民身份号码3304821991********，汉族，出生地浙江省平湖市，大学文化，职工，户籍地浙江省平湖市当湖街道卡都花苑3幢1单元501室。因本案，于2014年12月31日被平湖市公安局取保候审，2015年2月13日被刑事拘留，同�3月22日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人黄伟，浙江子城律师事务所律师。
辩护人沈忠明，浙江信专律师事务所律师。
被告人徐某，职工。因本案，于2015年2月13日被平湖市公安局刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人富建国，浙江金品律师事务所律师。
被告人李某，个体淘宝店主。因本案，于2015年2月13日被平湖市公安局刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人潘金忠，浙江天卓律师事务所律师。
平湖市人民检察院以平检公诉刑诉（2015）738号起诉书指控被告人陆某犯诈骗罪、故意毁坏财物罪，被告人徐某、李某犯诈骗罪，于2015年9月17日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派代理检察员周盼盼出庭支持公诉，上述三被告人及其辩护人黄伟、沈忠明、富建国、潘金忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
平湖市人民检察院指控：被告人陆某、徐某、李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，共计63000元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪；被告人陆某伙同他人故意毁坏他人财物，价值8845元，其行为又构成故意毁坏财物罪，系共同犯罪。被告人陆某系一人犯二罪，依法应当数罪并罚。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了受案登记表、被害人陈述、证人证言、扣押物品清单、价格鉴定结论书、抓获经过、身份证明等证据，诉请本院予以惩处。
被告人陆某辩称，其并未参与实施诈骗，对于被告人徐某实施了诈骗行为，其也并不知情，而且几场赌博其等人是输钱的；对于故意毁坏财物罪没有异议，并表示自愿认罪；被告人陆某的辩护人提出，指控被告人陆某构成诈骗罪事实不清，证据不足，被告人陆某不构成诈骗罪，同时提出就故意毁坏财物罪，被告人陆某系自首，建议本院对其免予刑事处罚。
被告人徐某辩称，其确实实施了诈赌行为，但最终结果还是输钱的，并未骗得财物；被告人徐某的辩护人提出，被告人徐某属诈骗未遂，并建议本院对被告人徐某适用缓刑。
被告人李某辩称，被告人徐某实施了诈赌行为其一开始并不知情的，其是在诈赌行为结束后才知道的；被告人李某的辩护人提出，因被告人李某与徐某就诈赌行为没有事先通谋，被告人李某不构成诈骗罪的共同犯罪。
经审理查明：
一、诈骗罪
2015年1月23日上午10时左右至同月30日，被告人陆某、徐某�李某经事先商量，由被告人李某负责买塑料扑克牌，由被告人徐某负责用小刀在塑料牌上作记号，三人在平湖市当湖街道白金汉爵大酒店客房内，用做了记号的扑克牌与唐某、王某乙、蒋磊斌（另处）等人玩敲砂锅赌博共计五次，共骗得人民币63000元，后因意志以外的原因未能最终赢钱得款。
另从被害人唐某及证人顾某处扣押扑克牌若干；从被告人陆某处扣押黑色苹果6Plus手机一部，从被告人李某处扣押苹果6手机一部，从被告人徐某处扣押苹果5S手机一部。
认定上述犯罪事实的证据如下：
1、被告人徐某的供述证实：2015年1月23日至1月30日期间，其在平湖市白金汉爵大酒店参与赌博共计七场，其中第一场和第七场没有使用做过记号的塑料扑克牌，中间五场都是使用做过记号的塑料扑克牌的，其参与赌博是陆某联系其过来的，因陆某前期�博总是输钱，同时陆某知道其会“杀猪猡”，所以让其过来帮忙赢钱。三人于1月23日在平湖市星洲东湖花苑碰面，当时陆某开着黑色保时捷汽车，李某坐在副驾驶位置，在车上，陆某问其有没有办法帮其赢钱，其当时说先要去场子里看看的。后其和陆某、李某一起参与了白金汉爵大酒店的赌博，第一次赌博散场时，其等人便提出下次使用塑料牌，牌由李某负责购买，李某买好牌之后让其拿回家做记号，其做好记号后再给李某。五场赌博中，第一场三人一共输了6万元，第二场三人一共赢了4万元，第三场三人一共输了3万元，第四场三人一共赢了王某乙13000元，但赌博结束时又输了，第五场三人一共赢了1万元，所以整个五场赌博，其三人并未赢钱。
2、被告人陆某的供述证实：2015年1月初的时候，其和李某、王某乙、唐某等人在平湖市白金汉爵大酒店赌博，因�和李某输了很多钱，李某就提出，徐某打牌蛮好的，让徐某过来帮忙赌。同年1月下旬，其电话联系徐某，三人便在平湖市当湖街道星洲东湖花苑碰面，其和李某将情况告知了徐某，徐某称先要到场子里看看情况再说。第一次赌博是用了纸牌，第二次赌博便用塑料牌了，其和徐某一个门头，一起承担输赢，但几场下来其和徐某、李某总体还是输钱的。
3、被害人王某乙的陈述证实：其和陆某、李某、徐某、唐某五人在平湖市白金汉爵大酒店共赌博五次，其中其第一场输了6万元，第二场输了2万多元，第三场输了3万元，第四场输了2万元，第五场输了2万元。
4、被害人唐某的陈述证实：其和陆某、李某、徐某、王某乙等人在平湖市白金汉爵大酒店参赌赌博，几场赌博其一共输了15万元，每次赌博用的牌都是李某拿来的，第四场赌博之后，其发现李某拿来的牌边角上的爱心都做了记号。
5、证人王某甲的证言证实：其和“阿勇”在平湖市白金汉爵大酒店的场子里面放过“炮子”，所以对场子的输赢情况有些大概了解，几场赌博下来，蒋磊斌赢了7、8万元，陆某、徐某、李某他们输了会向“阿勇”借钱的，这几场中，徐某和陆某一共向“阿勇”借了4万元，李某向“阿勇”借了3-5万元。
6、接受证据清单及物证扑克牌证实：从被害人唐某等人处扣押到的塑料扑克牌系被告人徐某等人用于诈骗并做了记号的扑克牌。
7、证人顾某的证言证实：2015年1月上旬时，其和陆某、李某、徐某等人在平湖市白金汉爵大酒店赌博，其和陆某、李某等人总是输钱，徐某一直赢钱，其和陆某、李某三人便觉得徐某的牌肯定是有问题的，但三人研究了半天没有发现问题在哪里。
被告人陆某、李某均辩称，其等人对于被告人徐某实施了诈赌行为并不知情，经审查，被告人陆某、李某在明知被告人徐某“牌技好”的情况下，经商量后主动找被告人徐某帮忙打牌赢钱，且由被告人李某购买塑料牌给被告人徐某做记号，虽被告人陆某、李某对于被告人徐某如何做记号的并不知情，但这并不影响被告人陆某、李某对于被告人徐某实施了诈赌行为有概括性故意，故被告人陆某、李某应当以诈骗罪的共同犯罪定罪处罚，被告人陆某、李某及其辩护人对此提出的辩护意见，本院均不予采纳。
二、故意毁坏财物罪
2014年12月31日凌晨，被告人陆某因琐事与钟志萍发生矛盾，后指使“芋头”（在逃）砸坏钟志萍男友梅某停于平湖市钟埭街道景乐雅苑小区南门口处的浙F×××××白色雷克萨斯汽车一辆，车损价值8845元。
另查明，被告人陆某于2014年12月31日凌晨5时许，主动至平湖市公安局钟埭派出所投案，并如实供述了毁坏他人车辆的犯罪事实；同时被告人陆某已经对被害人梅某作出了民事赔偿，且得到了被害人梅某的谅解。
上述犯罪事实，被告人陆某在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、被害人陈述、证人证言、价格鉴定结论书、谅解书、抓获经过、违法犯罪经历查询证明、身份证明等证据予以证实，足以认定。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人陆某、徐某、李某以非法占有为目的，采用诈赌的方式骗取他人现金共计63000元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪；被告人陆某伙同他人故意毁坏他人财物，价值8845元，属数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立，应予支持。被告人陆某、徐某、李某因意志以外的原因最终未骗得财物，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚，被告人徐某的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人陆某就故意毁坏财物罪系自首，依法可以对其就故意毁坏财物罪从轻处罚，同时被告人陆某已经对被害人梅某作出了赔偿，也可酌情对其从轻处罚，被告人陆某的辩护人对此提出的辩护意见本院予以采纳，但提出对被告人陆某免予刑事处罚的意见不妥，本院不予采纳。被告人陆某系一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人陆某犯诈骗罪，判�有期徒刑九个月，并处罚金5000元；犯故意毁坏财物罪，判处拘役四个月；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金5000元（即自2015年2月13日起至2015年11月12日止）；
二、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元（即自2015年2月13日起至2015年11月12日止）；
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元（即自2015年2月13日起至2015年11月12日止）；
上述刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金款限本判决生效后十日内缴纳。
四、扣押的作案工具扑克牌依法予以没收；从被告人陆某、徐某、李某处扣押的手机，由扣押机关分别发还三被告人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上�。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱利娟
人民陪审员 金 兰
人民陪审员 蒋锡麟
二〇一五年十一月六日
书 记 员 林媛媛