安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00307号
上诉人（原审原告）：卢某某，男，1977年5月16日出生，汉族。
委托代理人：曹承龙，安徽潜川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐昌涛，男，1964年5月8日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：庐江县城关建筑安装工程有限公司。
法定代表人：聂绪清，公司董事长。
委托代理人：刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孔德余，男，1966年3月3日出生，汉族。
委托代理人：左东升，庐江县盛桥镇法律服务所法律工作者。
上诉人卢某某、徐昌涛因与被上诉人庐江县城关建筑安装工程有限公司（以下简称城关建安公司）、孔德余提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2013）庐江民一初字第02353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
卢某某原审诉称：城关建安公司作为施工单位承建庐城镇三里社区夹塘村民组安置房，后将工程转包给徐昌涛，徐昌涛为工程施工，雇佣卢某某从事电力设施安装工作。2013年3月18日上午9时左右，卢某某在从事电力设施安装时，不慎从人字梯上摔下，造成卢某某跌落地面致身体受伤。卢某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，徐昌涛作为雇主应承担赔偿责任，城关建安公司作为工程的发包人，未选择有相应资质的施工单位，亦应承担连带赔偿责任。据此，请求判令徐昌涛、城关建安公司连带赔偿卢某某因提供劳务致身体受伤造成的各项损失合计205313.81元，并承担本案诉讼费用。
徐昌涛原审辩称：徐昌涛与城关建安公司之间系挂靠关系。徐昌涛与孔德余签订《夹塘村民组安置房建设工程承包合同》一份，将安置房的部分工程转包给孔德余，卢某某是在为孔德余施工期间受伤，徐昌涛并不知晓该情况，徐昌涛与卢某某之间并没有发生雇佣关系，卢某某的相关损失应当由孔德余赔偿，但过高部分应不予支持。
城关建安公司原审辩称：城关建安公司作为施工单位承建庐城镇三里社区夹塘村民组安置房，之后城关建安公司将工程交给徐昌涛施工建设，在施工过程中产生的一切责任应当由徐昌涛承担。卢某某受伤与城关建安公司之间没有关系，如果法院判决城关建安公司承担赔偿责任，过高部分应不予支持。
孔德余原审辩称：1、孔德余不是与徐昌涛共同承包该工程的，现该工程已于2012年1月份全部结束，卢某某不是在为孔德余提供劳务过程中受伤，孔德余不应当承担赔偿责任；2、卢某某在从事电力施工时，未能尽到合理的注意义务，自身应当承担部分责任；3、即便电力设施没有安装完毕，也属于孔德余与徐昌涛之间的合同纠纷，与本案无关。
原审查明：城关建安公司作为施工单位承建庐城镇三里社区夹塘村民组安置房。后，城关建安公司将工程转包给徐昌涛施工。2011年3月4日，徐昌涛与孔德余签订《夹塘村民组安置房建设工程承包合同》一份，将安置房的部分工程转包给孔德余。2012年1月份孔德余施工结束后，经与徐昌涛结算双方的权利义务关系已经结束。2013年3月18日上午9时，卢某某受徐昌涛的雇佣从事电力设施安装工程，不慎从人字梯上摔下，跌落地面受伤。卢某某于2013年3月18日入住庐江县中医院骨伤科住院治疗。因伤情严重，同日转入安徽省立医院住院治疗27天。入院诊断均为：右侧胫腓骨下段骨折。出院医嘱：1、继续抗炎治疗，视切口愈合情况拆除缝线，持续石膏外固定；2、绝对卧床休息三个月，需人护理，抬高患肢，避免下床负重，加强肌肉锻炼；3、一月后来院复查；4、定期专家门诊复查，指导功能锻炼；5、出院带药；6、随访。卢某某共支付住院医疗费64907.27元（64404.26元＋503.01元）。卢某某于2013年5月6日、2013年7月6日门诊治疗，共支付门诊医药费174元。根据卢某某的申请，原审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对其伤残等级、误工、护理、营养期限、后续治疗费进行了鉴定。安徽新莱蒂克司法鉴定中心于2013年9月3日出具皖新莱司鉴中心（2013）临鉴字第270号鉴定意见书载明：1、被鉴定人卢某某因外伤致右胫腓骨下段粉碎性骨折遗留右下肢功能部分丧失的后遗症，评定为相当于道路交通事故十级伤残；2、被鉴定人卢某某因外伤所致人体损伤的误工期约为259日，护理期限约为120日，营养期限约为90日；3、在无特殊情况下，按照合肥地区三级甲等医院目前的价格计，被鉴定人卢某某右胫腓骨内固定取出的后续治疗基本费用约为人民币7250-8250元。卢某某支付鉴定费2400元。另，卢某某系农村居民，1977年5月16日出生，居住于庐江县庐城镇三里社区夹塘村民组15号。卢某某与胡宗春婚后共生育两个子女，长子卢某，2000年2月19日出生，长女卢某，2010年4月20日出生。2007年7月3日，原巢湖市职业技能鉴定中心颁给卢某某职业资格证书。事发时，卢某某受雇于徐昌涛从事电力安装工作。庐江县庐城镇三里社区居委会于2013年9月22日出具证明“兹有我社区夹塘村民组村民卢某某，男，1977年5月出生，因本村民组田地全部被征收，现从事水电工维持生活”。庐江县劳动和社会保障局于2009年7月给卢某某颁发被征地农民养老保险登记证。
原审认为：公民的身体健康权受法律保护。卢某某受伤后在庐江县中医院、安徽省立医院住院治疗27天，用去住院医疗费64907.27元（64404.26元＋503.01元），门诊医药费174元，有病人费用清单、住院医药费收据、门诊医药费收据等证据予以佐证，予以确认。后续治疗费有司法鉴定意见书予以佐证，依法确定为8250元。陪护费（96元）、收条（620元）、缴费单（110元）不是正规票据，不予采纳。对卢某某主张的营养费、护理费、误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，并参照司法鉴定所的意见书，确定其营养期限为90天、护理期限为120天、误工期限为169天，故认定其护理费为11700元（120天×97.5元／天）、住院伙食补助费为540元（27天×20元／天）、营养费为1800元（90天×20元／天）、误工费参照安徽省2012年建筑业年平均工资确定为18483.51元（169天×39920元／年÷365天／年）。根据司法鉴定机构的鉴定意见，卢某某的伤情构成十级伤残，且系失地农民，依法确定其残疾赔偿金为42048元［（21024元／年×20年×10%］。卢某某主张的被扶养人生活费15012元符合法律规定，予以支持。另，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故其残疾赔偿金共计57060元（42048元＋15012元）。卢某某支出鉴定费2400元，有鉴定费发票佐证，予以认定。卢某某因就医、处理事故而支出的交通费用，可酌情认定1000元。卢某某因本起事故受伤，给其造成了一定的精神损害，但其要求赔偿精神损害抚慰金8000元相对过高，结合卢某某的受伤程度、伤残等级以及侵权人过错程度等因素，酌情认定6000元为宜。综上，卢某某因提供劳务所造成的各项损失共计172314.78元，其中：医疗费65081.27元、后续治疗费8250元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、护理费11700元、误工费18483.51元、残疾赔偿金57060元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元。
城关建安公司作为施工单位承建庐城镇三里社区夹塘村民组安置房。后，城关建安公司将工程转包给徐昌涛施工。2011年3月4日，徐昌涛与孔德余签订《夹塘村民组安置房建设工程承包合同》一份，将安置房的部分工程转包给孔德余。孔德余施工结束后，经与徐昌涛结算双方的权利义务关系已经结束。后因电力设施安装存在问题，徐昌涛雇佣卢某某在工地做工，卢某某在从事雇佣劳动过程中发生事故造成身体受伤，其合理的损失应由雇主徐昌涛负责赔偿。城关建安公司作为承包人将工程转包给不具有建筑资质的个人徐昌涛，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对雇员卢某某的损害，承包人城关建安公司应当与雇主徐昌涛承担连带赔偿责任。卢某某在从事电力设施安装过程中，不慎从其自身携带的人字梯上摔下，导致损害事故的发生，其未尽到合理的安全注意义务，其自身亦有一定的过错，应当承担与其过错相当的责任。孔德余与徐昌涛之间的《夹塘村民组安置房建设工程承包合同》已验收结束，卢某某亦不是在为孔德余提供劳务中受伤，故孔德余在本案中不应当承担赔偿责任。酌情确定徐昌涛作为雇主应对卢某某的损失承担80%的赔偿责任，承包人城关建安公司对此承担连带赔偿责任；其余20%的责任由卢某某自行承担。即徐昌涛赔偿卢某某139051.82元［（166314.78元×80%）＋6000元］，城关建安公司作为承包人，应承担连带赔偿责任；其余20%的损失应由卢某某自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、徐昌涛于判决生效后十日内赔偿卢某某因提供劳务所造成的各项损失合计139051.82元；二、庐江县城关建筑安装工程有限公司对上述第一项赔偿款负连带清偿责任；三、驳回卢某某的其他诉讼请求。案件受理费4380元，减半收取2190元，由卢某某负担400元，徐昌涛、庐江县城关建筑安装工程有限公司共同负担1790元。
卢某某上诉及二审辩称：卢某某受伤，自身无过错，不应承担20%的责任；对原审判决由城关建安公司与徐昌涛承担连带赔偿责任及卢某某各项损失数额的认定无异议。请求改判城关建安公司与徐昌涛承担全部赔偿责任。
徐昌涛上诉及二审辩称：1、卢某某工作的部分属于孔德余承包施工的部分，卢某某的工资也应从孔德余的工程款中扣除，故卢某某是孔德余雇佣的人员，损失应由孔德余承担；2、卢某某的营养期、护理期过长，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具鉴定意见明显错误；3、卢某某不能证明其现在持有从事电力施工的资质，误工费计算错误；4、孔德余未完成其承包的工程，其与徐昌涛也未进行结算。请求二审改判徐昌涛不承担责任。
城关建安公司二审辩称：同徐昌涛的上诉意见，城关建安公司不应承担赔偿责任。
孔德余二审辩称：1、孔德余于2012年1月已经按照其与徐昌涛的合同约定完成了所承包的工程，是徐昌涛故意拖延不验收。2、孔德余没有雇佣卢某某，也不同意卢某某的工资从孔德余的工程款中扣除。请求维持原判。
二审查明：卢某某受徐昌涛的指派，从事电力设施安装工作，徐昌涛向卢某某支付劳动报酬。徐昌涛与孔德余签订《夹塘村民组安置房建设工程承包合同》是否合法及实际履行情况，不属于本案审理范围。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：关于涉案的雇佣关系。根据查明的案件事实，卢某某受徐昌涛的指派，从事电力设施安装工作，徐昌涛向卢某某支付劳动报酬，原判确定双方形成雇佣关系，并无不当。至于徐昌涛认为向卢某某支付的劳动报酬应从某处扣取（即资金来源问题），不属于本案审理范围，亦不影响二人雇佣关系的成立。徐昌涛上诉称卢某某与孔德余系雇佣关系，因指派卢某某工作的并非孔德余，且无证据显示孔德余委托徐昌涛实施指派，故徐昌涛此节上诉理由不能成立，本院不予支持。徐昌涛应对卢某某的损失承担雇主责任。
关于卢某某的营养期、护理期和误工费。原审法院根据卢某某的申请，委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对卢某某的营养期、护理期等相关问题进行了司法鉴定，经鉴定卢某某的护理期为120日，营养期限为90日。徐昌涛上诉称鉴定结论中此“二期”的期限过长，因未提供相关证据佐证涉案鉴定结论明显依据不足，故原判采纳安徽新莱蒂克司法鉴定中心的鉴定意见，认定卢某某的营养期和护理期，并无不当。至于卢某某的误工费。卢某某持有原巢湖市职业技能鉴定中心认定的职业（电工）资格证书，且在本案中从事电力设施的安装工作，故原判参照安徽省2012年建筑业年平均工资确定卢某某的误工费为18483.51元，亦无不当。因此，徐昌涛关于营养期、护理期和误工费的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。
关于卢某某是否应承担责任。卢某某从事电力设施安装工作，需要借助梯架攀高作业，由于其在攀高作业时未能尽到谨慎的安全注意义务，以致自身被摔伤，有一定过失，原审酌定其承担20%的责任，并无不当。卢某某称其不应承担责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
另，徐昌涛与孔德余签订《夹塘村民组安置房建设工程承包合同》是否合法及实际履行情况，不属于本案审理范围，原审认定案件事实部分不应涉及孔德余施工是否结束、双方是否结算等问题，对此本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5010元，由上诉人卢某某负担630元，上诉人徐昌涛负担4380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈烜
审 判 员 张虹
代理审判员 程镜
二〇一四年一月十四日
书 记 员 崔阳
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。