广西壮族自治区上思县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）上民初字第585号
原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司。
法定代表人李惟宁，总经理。
委托代理人杨家聪，广西谦行律师事务所律师。
委托代理人蒙旭军。
被告黄庶民。
委托代理人零春可，男，1974年8月14日出生，壮族，
被告许志萍。
原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司（以下简称“和总公司”）与被告黄庶民、许志萍买卖合同纠纷一案。本案由南宁市青秀区人民法院移送本院审理，本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年8月19日、2014年10月15日公开开庭进行了审理。原告和总公司的委托代理人杨家聪、蒙旭军，被告黄庶民及其委托代理人零春可，被告许志萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告和总公司诉称，上思县庶民轮胎总汇是两被告合伙经营以被告黄庶民名义登记的个体户。2010年初，被告与原告约定采取先供货后付款方式，由原告向其经营的店供应轮胎。2010年9月10日，经结算被告尚欠原告货款131224元，并由被告许志萍向原告出具《欠条》一份，《欠条》约定所欠上述货款于2011年8月31日全部支付完毕，逾期每天按欠款总额的1%支付违约金，如有争议任何一方向原告所在地有管辖权的人民法院起诉。此后，原告还分别于2010年9月11日、12月21日和12月22日四次向被告发货，发货金额为12058元。两被告分别于2010年9月30日、11月2日、2011年1月25日、7月15日、9月13日、12月16日向原告付款12000元、3000元、5686元、4000元、5000元、5000元，合计34686元，期间分别于2011年1月15日和4月25日核算质量胎理赔款为975元和724元，两项合计1699元，扣除上述的12058元实为24327元。就是说自立欠条后被告总共付款才24327元，此后就再也没有付款，至今尚欠106897元。经原告多次催收，两被告总以暂时没钱为由拒不付款。
《欠条》所约定的违约金超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超过部分，法院不予支持。因此，根据中国人民银行一到三年期同期贷款利率计算，本案的违约金从2011年9月1日暂计至2013年5月16日，具体为：①2011-09-01至2011-09-12：117621元×12天÷365天×6.65%=257.15元；②2011-09-13至2012-04-24：112621元×224天÷365天×6.65%=4596.17元；③2012-04-25至2012-06-07：106897元×43天÷365天×6.65%=837.46元；④2012-06-08至2012-07-06：106897元×28天÷365天×6.40%=524.82元；⑤2012-07-07至2013-05-16：106897元×313天÷365天×6.15%=5637.57元.上述金额合计为11853.17元，按照四倍计算为11853.17元×4=47412.68元。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，被告黄庶民应当履行支付所欠货款义务并承担违约责任，被告许志萍应对合伙债务承担连带责任。
综上，原告特提起诉讼，请求法院判令：1、被告黄庶民支付所欠货款人民币106897元；2、被告黄庶民向原告支付违约金人民币47412.68元（暂计至2013年5月16日，以后另计）；3、被告许志萍对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。
原告和总公司对其陈述的事实提供如下证据：证据1、《欠条》，主张证明两被告是合伙关系以及被告欠款和违约的事实；证据2、《发货清单（2010年9月、12月份）》4份、《协议单》2份，主张证明原告发货的事实；证据3、《发货清单（2008年8月）》11份、《实物出库单》7份、《协议单》1份、《收条》1份、《货单》2份，主张证明原告已向被告发货的事实。
被告黄庶民辩称，一、原告所述事项不真实。上思县庶民轮胎总汇由被告黄庶民一人出资经营，被告许志萍仅是被告黄庶民雇请看店的销售员，不是该店的合伙人。被告黄庶民于2008年7月份开始与原告形成轮胎赊购关系，而不是原告所称的2010年初。一直以来，都是由被告黄庶民向原告联系购买轮胎的规格、数量、价格，由被告黄庶民负责转款或给现金等支付货款，且每次由被告黄庶民负责与原告对账，这些都与被告许志萍无关；二、2010年9月10日被告许志萍出具的《欠条》没有法律效力。首先，是被告黄庶民与原告形成轮胎赊购关系，应该由被告黄庶民与原告进行对账，若存在拖欠货款，应该是由被告黄庶民出具《欠条》给原告，而不是由被告许志萍出具。其次，被告黄庶民没有授权被告许志萍与原告对账，也没有授权被告许志萍出具《欠条》，因此被告黄庶民不认可此欠条。最后，被告许志萍出具的《欠条》是按原告的业务员龙武授意下签写。所谓尚欠货款131224元，是由2008年8月12日轮胎店开张当日被告黄庶民赊购轮胎欠款78672元和2009年12月21日即第五次对账尚欠货款58894元（已扣除汇款2万元）相加得来，由此可见该欠条数额存在重复，是错误的；三、被告黄庶民仅于9月11日收到原告轮胎，货款为9372元，其余与被告黄庶民无关。另外，原告的陈述中遗漏了被告黄庶民曾于2009年7月7日付给业务员龙武现金4000元，2010年12月21日付给龙武现金2030元，2011年7月11日付给龙武现金4000元，2011年9月8日付给龙武现金5000元，2011年12月14日付给龙武现金5000元，合计20300元；四、原告主张的违约金数额明显超出其实际损失，不应该得到支持。被告黄庶民不认可《欠条》中所谓的尚欠货款131224元，而且若存在违约金，其数额不能超过本金的30%。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告对其辩解向本院提供如下证据：证据1、《个体工商户营业执照》1份，主张证明被告黄庶民与被告许志萍不是合伙关系的事实；证据2、《交通银行汇款单》1份，主张证明原告的业务员龙武承认被告许志萍出具的《欠条》漏报其已收取被告黄庶民现金4000元，龙武将该笔钱汇到原告账户的事实；证据3、《日记账》1份，主张证明被告黄庶民于2008年8月12日与原告建立轮胎买卖关系，当日被告黄庶民欠货款78672.3元的事实；证据4、《日记账》1份，主张证明被告黄庶民于2008年11月19日第一次结账时尚欠货款105476.3元的事实；证据5、《日记账》1份，主张证明被告黄庶民于2009年1月19日第二次结账时尚欠货款95188元的事实；证据6、《日记账》1份，主张证明被告黄庶民于2009年4月16日第三次结账时尚欠货款83960元的事实；证据7、《日记账》1份，主张证明被告黄庶民于2009年8月12日第四次结账时尚欠货款86058元的事实；证据8、《日记账》1份，主张证明被告黄庶民于2009年12月21日第五次结账时尚欠货款78894元的事实；证据9、《原告业务员龙武出具对账单（9月9日与龙武对账）》1份，主张证明《欠条》载明的欠款数额1312243元是由78672元加上58894元，该欠款数额存在重复，是错误的事实；证据10、《日记账》3份，主张证明①2009年7月17日付给龙武现金4000元，2010年12月21日付给龙武现金2030元，2011年7月11日付给龙武现金4000元，2011年9月8日付给龙武现金5000元，2011年12月14日付给龙武现金5000元②付轮胎货款的都是被告黄庶民，与被告许志萍无关的事实；证据11、证人龙武的证言，主张证明龙武一直代原告处理被告黄庶民的业务，货款都是被告黄庶民汇款的事实。
被告许志萍辩称，其是被告黄庶民雇请的销售员，月工资一千元，与被告黄庶民不是合伙关系。一直以来被告黄庶民与原告的业务员龙武联系购买轮胎，被告许志萍在做销售员期间龙武经常来店里，因此彼此都很熟悉。被告许志萍记得龙武拿着一张欠条写着黄庶民欠南宁市和总轮胎汽车配件有限公司的货款，那天早上是被告许志萍一个人在店里看店，欠条写的是欠轮胎货款78672元，龙武叫被告许志萍拿出账本，将最近的欠款扣除已汇款，剩下的是58894元，加上被告黄庶民写的欠条78672也就是137566元。当时被告许志萍认为他们跟龙武都是经常交易的，没在意那么多就写了《欠条》。被告许志萍写了《欠条》后就不在被告黄庶民的店里工作了，是收到法院传票后才跟被告黄庶民讲那张《欠条》是她写的。《欠条》没有经被告许志萍还有被告黄庶民对账就出具给龙武了，是无效的。
被告许志萍为其辩解没有提供任何证据。
经开庭质证，被告黄庶民、许志萍对原告提供的证据1的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为该欠条是被告许志萍出具的，没有被告黄庶民的签字；对原告提供的证据2的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为客户签收栏空白没有黄庶民签字，被告黄庶民对这些账不予认可，而且这些证据不能证明被告黄庶民与被告许志萍是合伙关系；对原告提供的证据3有异议，认为是当庭提交的，已超过举证期限，不予质证。原告对被告黄庶民提供的证据1、2、11没有异议；对被告黄庶民提供的证据3有异议，认为账本已经涂改过；对证据4-10有异议，认为是被告黄庶民的个人行为，没办法进行判断。被告许志萍对被告黄庶民提供的证据没有异议。
对双方没有异议的证据，与本案存在关联性，本院予以确认。对双方有异议的证据，本院认为，原告提供的证据1《欠条》是被告许志萍出具的，原告以此欠条主张其诉求，因此该欠条与本案具有关联性，可作为本案的定案依据；原告提供的证据2，虽然没有被告黄庶民的签名，但是这些发货清单上的发货金额分别是2010年9月11日的9372元、2010年12月21日的590元和1384元、2010年12月22日的712元，与被告黄庶民自己记录在日记本上日期相近的2010年9月12日、12月22日、12月24日的进货相吻合，可认定原告已经上述货物发货给被告黄庶民，故本院对该证据予以确认；原告提供的证据3，这些证据与本案具有关联性，故本案对有被告许志萍签名的证据予以确认，对没有被告许志萍签名的证据不予确认。被告黄庶民提供的证据3-10，这些证据虽然是被告黄庶民个人的记账行为，但对其与原告的陈述及证据相吻合的部分，以及证人龙武认可收到被告黄庶民现金货款的部分，本院予以确认。
经原告和总公司的申请，本院委托广西金桂司法鉴定中心对被告黄庶民提供的《日记账》中第一页第二行用涂改液涂改部分进行复原司法鉴定，广西金桂司法鉴定中心作出（2014）文检复字第111号复函，告知根据该中心现有的仪器设备无法对涂改部分进行检验，故无法受理委托鉴定事项。经质证，原、被告对该复函没有异议，本院予以确认。
综合全案证据和双方当事人的陈述，本院确认以下法律事实：上思县庶民轮胎总汇店是以被告黄庶民名义登记的个体工商经营户，经营范围及方式是轮胎零售。被告许志萍是被告黄庶民雇请的销售员。2008年8月，原告与被告黄庶民建立买卖合同关系，双方约定采取先供货后付款方式，由原告向被告黄庶民经营的店供应轮胎。2008年8月期间，原告多次向被告黄庶民发货，货物有一部分由被告许志萍签收，而因被告黄庶民向原告购买一定数量的轮胎，原告给予被告黄庶民的两次返点返利，其中一次由被告许志萍于2008年8月11日予以签字确认，而另一次被告许志萍则出具《收条》，确认收到返利。2010年9月10日，被告许志萍向原告出具《欠条》，载明：“截止到2010年9月10日止，兹欠南宁市和总轮胎汽车配件有限公司货款计：人民币（大与）壹拾叁万壹仟贰佰贰拾肆元零角零分，￥131224元，欠款单位（欠款人）于2011年8月31日将上述所欠货款支付完毕。若逾期欠款单位（欠款人）每日按未还款项总额的1%支付违约金。如有争议，任何一方均可向南宁市和总轮胎汽车配件有限公司所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。欠款单位上思县庶民轮胎总汇。法定代表人（负责人）：许志萍。欠款人：许志萍。”《欠条》出具后，原告还四次向被告黄庶民发货，发货金额分别为于2010年9月11日的9372元、12月21日的590元和1384元、12月22日的712元，合计12058元。被告黄庶民分别于2010年9月12日、12月22日、12月24日收到上述货物。
被告黄庶民分别于2010年9月30日向原告付款12000元、11月2日付款3000元、2011年1月25日付款5686元、3月19日付款4000元（这笔4000元是付现金给业务员龙武，龙武于2013年7月22日才通过交通银行汇入原告账号）、7月15日付款4000元、9月13日付款5000元、12月16日付款5000元，合计38686元，其中2011年7月15日、9月13日、12月16日这三笔货款，被告黄庶民于2011年7月11、9月8日、12月14日付现金给业务员龙武，龙武迟了几日才将货款拿到公司入账。原告2011年1月15日和4月25日核算质量胎理赔款为975元和724元，两项合计1699元。自《欠条》出具后至今，被告黄庶民尚欠的货款金额为131224元＋12058元-38686元-1699元=102897元。
根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、两被告是否是合伙关系；2、谁是本案真正的债务人；3、本案尚欠的货款是多少，原告要求违约金是否有事实和法律依据？
本院认为，关于本案的第一个争议焦点。根据《中华人共和国民法通则》第三十条、第三十一条以及《最高人民法院关于贯彻执行<；；中华人民共和国民法通则>；；若干问题的意见（试行）》第50条的规定，成立合伙必须有合伙协议，而且一般应当是书面形式。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。上思县庶民轮胎总汇店是以被告黄庶民名义登记的个体工商经营户，原告主张该店是两被告合伙经营，但原告提供的证据中，被告许志萍虽然签收货物和返利，但该行为不足以证明其与被告黄庶民是合伙关系。龙武是原告的业务员，与原告之间有利害关系，因此对龙武作出的两被告之间是合伙关系的证言，因是孤证，没有其他证据相佐证，因此本院不予采信。故原告提供的证据不足以证明两被告之间的合伙关系，对原告的该主张，本院不予支持。
关于本案的第二个争议焦点。原告与被告黄庶民之间形成买卖合同关系，被告许志萍向原告出具了《欠条》，被告许志萍的行为构成表见代理。首先，被告黄庶民没有委托被告许志萍代表其与原告进行对账结算，被告许志萍属于无权代理；其次，被告许志萍是被告黄庶民雇请的销售员，在被告黄庶民与原告之间的交易往来中，其曾代表被告黄庶民签收货物，并签字确认和签收因被告黄庶民购买了一定数量的货物后原告给予被告黄庶民的返点返利，原告的返点返利包含有一定的核对货物数量金额的行为。被告黄庶民对被告许志萍的行为未曾表示异议，因此使原告有理由相信被告许志萍能代理被告黄庶民处理交易往来。被告许志萍对自己为什么要出具《欠条》没有合理的解释，而对于《欠条》里截止2010年9月10日的欠款数额131224元，根据被告黄庶民提供证据10中自己记录的日记账第2页第8行“尚欠：131224＋9372-12000……“9372元是被告黄庶民记录的9月12日进货款，而2011年9月11日原告确实发9372元的货物给被告黄庶民，由此可知《欠条》出具后被告黄庶民又继续向原告购买货物，《欠条》里的尚欠货款131224元与被告黄庶民自己记账认为的尚欠货款数额一致，可见被告黄庶民对尚欠原告货款数额131224元没有异议。综合被告黄庶民和被告许志萍的行为，本院认为原告有理由相信被告许志萍有权代表被告黄庶民与原告进行结算，并出具《欠条》；第三，被告黄庶民、许志萍没有证据证明原告与被告许志萍签订《欠条》的行为在主观上是恶意的且存在过失。综上，被告许志萍的行为构成表见代理，其代理被告黄庶民签订的《欠条》对被告黄庶民产生效力，被告黄庶民是《欠条》真正的债务人。对于两被告关于《欠条》没有被告黄庶民的签字，所以无效的辩解，于法无据，本院不予采信。
关于本案的第三个争议焦点。一、尚欠货款金额。《欠条》载明截止至2010年9月10日，上思县庶民轮胎总汇店尚欠原告货款131224元。《欠条》出具后，原告还四次向被告黄庶民发货，发货金额共计12058元，被告黄庶民则七次向原告付款共计38686元，原告2011年1月15日和4月25日核算质量胎理赔款为975元和724元，两项合计1699元。故自欠条出具后至今，被告黄庶民尚欠的货款金额为131224元＋12058-38686元-1699元=102897元。原告所主张的尚欠106897元，是遗漏了被告黄庶民于2011年3月19日付给龙武的现金4000元未扣减，本院予以扣减。现原告要求被告黄庶民支付所欠货款106897元，本院仅支持102897元，对超出部分不予支持。被告黄庶民辩称原告遗漏了被告黄庶民曾于2009年7月7日付给业务员龙武现金4000元，2010年12月21日付给龙武现金2030元，2011年7月11日付给龙武现金4000元，2011年9月8日付给龙武5000元，2011年12月14日付给龙武现金5000元，合计20300元。对2009年7月7日的4000元和2010年12月21日的2030元，原告不予认可，被告黄庶民则没有提供充分证据予以证实。对于2011年7月11日的4000元、2011年9月8日的5000元、2011年12月14日的5000元，这三笔钱已包含在原告认可的被告黄庶民七次付款共计38686元里。故对被告黄庶民认为原告遗漏了其已支付的20300元的辩解，于法无据，本院不予采信。二、违约金问题。《欠条》约定欠款人于2011年8月31日将所欠货款全部支付完毕，逾期每天按欠款总额的1%支付违约金。原告现认为约定的违约金过高，要求参照利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算。本院认为，违约金不应超过造成损失的30%。本案的欠款是由于买卖合同关系所产生的，损失可以参照利息按中国人民银行同期贷款利率计算，但不能适用民间借贷关于利率四倍的规定，因此，本案的违约金应按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。综合被告黄庶民所欠货款数额的变化情况，根据中国人民银行一到三年期同期贷款利率计算，本案的违约金从2011年9月1日暂计至2013年5月6日，具体为：①2011-09-01至2011-09-12：112897元×12天÷365天×6.65%=246.83元；②2011-09-13至2011-12-15：107897元×94天÷365天×6.65%=1847.85元；③2011-12-16至2012-06-07：102897元×175天÷365天×6.65%=3280.72元；④2012-06-08至2012-07-06：102897元×29天÷365天×6.40%=523.22元；⑤2012-07-07至2013-05-16：102897元×314天÷365天×6.15%=5443.96元.上述金额合计为11342.58元，按照1.3倍计算为11342.58元×1.3=14745.35元。现原告主张被告黄庶民支付违约金47412.68元，本院仅支持14745.35元，对超出部分，本院不予支持。对于原告要求被告许志萍对被告黄庶民应承担的债务承担连带责任的请求，因原告是与被告黄庶民发生买卖合同关系，被告许志萍并非与被告黄庶民合伙经营上思县庶民轮胎总汇店，不应对被告黄庶民的债务承担连带责任。故原告的这一请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、被告黄庶民向原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司支付货款人民币102897元；
二、被告黄庶民向原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司支付违约金人民币14745.35元（暂计至2013年5月16日）；
三、驳回原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司其他的诉讼请求。
案件受理费3386元，由原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司负担805元，被告黄庶民负担2581元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期届满后七天内预交案件受理费3386元，户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，账号：20×××13。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 何立群
审判员 吴敏滔
审判员 黄昭铭
二〇一四年十月十九日
书记员 黄永娜