上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5875号
上诉人（原审被告，反诉原告）周惠生，男，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室。委托代理人杨静，周惠生妻子。委托代理人王杰，上海容和律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）杨利平，女，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室。委托代理人杨必艳，上海市金石律师事务所律师。上诉人周惠生因与被上诉人杨利平其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二(商)初字第7361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年6月16日进行了公开开庭审理。上诉人周惠生的委托代理人杨静、王杰，被上诉人杨利平的委托代理人杨必艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）系有限责任公司，依据该公司2012年8月16日的公司章程，XX公司的注册资本为人民币3万元，股东为案外人张某某（出资额为1.50万元）、杨利平（出资额为1.50万元）；公司住所地为上海市浦东新区周浦镇周市XX号、XX公路XX号。2013年8月17日，XX公司、张某某、杨利平（共同作为甲方），与周惠生、案外人鄢某某、侯某（共同作为乙方），签订《XX大酒店资产及经营权转让协议》，约定：1、甲方自愿将坐落在上海市浦东新区XX公路XX号的XX大酒店50％资产和经营权转让给乙方，具体拥有产权和经营权比例分配为甲方占50％、周惠生占20％、侯某占15％、鄢某某占15％，该饭店内相关设施所有权按以上比例一并转让给乙方，主要包括餐桌餐椅、厨房设备等设施（具体以酒店资产清单为准）；2、乙方一次性支付甲方资产及经营权转让款及相关设施转让款50万元，具体分配为，周惠生20万元、侯某15万元、鄢某某15万元；3、乙方支付款项由XX公司负责人杨利平收取，乙方必须在合同签订当日向该负责人一次性支付合同项下之价款；4、XX公司XX大酒店资产及经营权转让事宜应及时书面告知酒店所在出租方知晓，此项工作由甲方负责完成；5、乙方在支付酒店资产及经营权转让价款后，甲方即向乙方移交合同项下之权利，乙方在付清转让价款的当天，即正式取得上海市浦东新区XX公路XX号的XX大酒店相应比例的承租权、相关设施的所有权和使用权、处置权；第7.2条：甲乙双方协议生效后，经甲乙双方协商同意，由周惠生具体负责酒店整体的营销和运作……；第7.3条：甲乙双方协议生效后，将引进“红辣椒”餐饮品牌，并经甲、乙双方协商同意，愿意拿出酒店净利润的8%，作为酒店的品牌维护和宣传推广之需，此项工作由周惠生具体负责，相关运作、分配和处置情况需及时向全体合作方书面告知，并接受监督和质询；第8.1条：甲乙双方协议生效前的所有债权、债务由甲方自行处理，并与乙方没有任何关系。2013年8月18日，上述甲乙双方签订《XX大酒店资产及经营权转让协议之补充协议》，约定：将原转让协议第七条第3款变更为，甲乙双方协议生效后，将引进“红辣椒”餐饮品牌并经甲乙双方协商同意，愿意按照股权比例共同承担5万元品牌使用费，补充协议签订当日完成此款项交割。2013年9月25日，鄢某某、周惠生、杨利平、张某某再次签订《补充协议》，约定，2013年8月17日《XX大酒店资产及经营权转让协议》中侯某之违约股份（XX大酒店侯某所占15％的股份）由杨利平接管，并享有承担与之相关的权利义务……在股东变更完结之前，甲方必须将股权变更事宜书面告知相关的所有股东，2013年10月10日前工商进行相应股权变更。此后，周惠生、鄢某某按约支付转让款20万元、15万元，此外，周惠生、鄢某某还按股权比例承担了装修费和房租费。2013年10月15日，XX公司就周惠生、鄢某某与杨利平之间的股权转让完成相应的工商变更登记手续。XX公司的股东为杨利平（认缴出资额为0.90万元）、张某某（认缴出资额为1.05万元）、周惠生（认缴出资额为0.60万元）、鄢某某（认缴出资额为0.45万元）。2013年10月21日，周惠生向杨利平出具收条：今收到杨利平品牌使用费4万元。后周惠生、鄢某某称于2013年年底退出XX大酒店经营。2014年3月，周惠生、鄢某某在上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东新区法院）起诉张某某、杨利平、XX公司。以“张某某、杨利平、XX公司隐瞒了XX公司存在房屋租赁合同纠纷的事实，诱使周惠生、鄢某某在违背真实意思的情况下订立合同，张某某、杨利平、XX公司存在欺诈行为”为由，要求撤销三份转让协议并返还相应款项。2014年6月，浦东新区法院作出（2014）浦民二(商)初字第927号民事判决书，认定周惠生、鄢某某不能证明张某某、杨利平、XX公司对其构成欺诈，判决驳回周惠生、鄢某某的诉讼请求。该案已生效。杨利平认为，XX酒店实际经营中，杨利平发现周惠生并不享有对红辣椒品牌的相关权利，其使用的品牌实际侵犯了红辣椒品牌的权利。周惠生应返还杨利平已支付的品牌使用费。为此，杨利平提起本案诉讼，请求：一、判令周惠生返还品牌使用费4万元；2、判令周惠生支付利息17,012.80元（以本金4万元为基数，按同期中国人民银行贷款利率4倍计算，自2013年10月21日暂计算至2015年7月30日，实际应计算至周惠生返还之日）。周惠生认为，由于杨利平与房屋出租方发生纠纷、出租方收回房屋等原因导致XX酒店实际无法经营。饭店内所有设施、设备均被杨利平拉走处理。周惠生已按照转让协议的约定支付设备、设施的转让款，已享有全部设施、设备20%的所有权。因此，杨利平拉走处理，于法无据，理应返还。故周惠生反诉要求判令杨利平按照20%比例返还相关设施、设备。若无法返还，则向周惠生支付折价款计194,000元。原审法院另查明，2009年7月，国家工商总局商标局颁发《商标注册证》（5076620）。核定服务项目第43类。注册人：周惠生；商标文字：HONGLAJIAO。商标图案为“HONGLAJIAO”左侧绕着一串辣椒半圆图形。注册有效期限2009年7月21日至2019年7月20日。再查明，国家工商行政管理总局商标局核定服务项目第43类，注册商标为“红辣椒”的申请人为刘某某，注册号6769566。又查明，上海市浦东新区XX公路XX号XX大酒店外挂的店招为汉字“红辣椒”。该店使用的菜谱封面为汉字“红辣椒”，并有汉字“大红椒”加一串辣椒图案。审理中，周惠生申请证人凌某及杨某某出庭作证。凌某称：其于2013年9月起担任XX公司的总经理，2013年12月15日离职。其进去的时候几个股东都在，是以周老板为主经营。浦东周浦地方川什么路的饭店招牌当初是杨利平做的。当时杨利平是震天阁老板。凌某天天在店里，是杨利平联系的供应商做的。所有的招牌都是一起做的。至于招牌里面是汉字还是拼音，时间太长不记得了。凌某只记得有一串辣椒。杨某某称：其以前是红辣椒饭店的传菜员。2013年还没开业的时候就进去了，2013年12月25日离职。饭店外面的招牌是汉字红辣椒。记得有一串辣椒。菜谱上的图形和招牌上是否一致记不清了。杨利平对证人凌某的证人证言的质证意见为：对凌某的身份存疑，不知道她是不是XX饭店的工作人员，没有劳动合同。即使她是酒店员工，她所有的事情都是向周惠生请示，与杨利平无关。证人未能证明周惠生持有的商标由XX大酒店使用。杨利平对证人杨某某的证人证言的质证意见为：对杨某某的身份存疑。杨某某的证人证言中对饭店使用的商标和周惠生的商标都表示不记得了，无法证明周惠生的证明目的。原审法院认为，本案争议的焦点为，2013年8月17日《XX大酒店资产及经营权转让协议》第7.3条以及2013年8月18日《XX大酒店资产及经营权转让协议之补充协议》中约定引进的“红辣椒”餐饮品牌，是否是周惠生注册的“HONGLAJIAO”商标。原审法院认为，根据本案查明的事实，国家工商行政管理总局商标局注册号5076620、核定服务项目第43类、注册人周惠生注册的商标为汉语拼音“HONGLAJIAO”。而核定服务项目第43类下的汉字“红辣椒”注册人为案外人刘某某（注册号6769566）。故周惠生并非汉字“红辣椒”的商标权人。关于周惠生辩称，协议签订时，周惠生向杨利平出示商标并经杨利平确认，但周惠生没有提供相关证据予以证明，原审法院无法采信。根据双方提供的店招照片以菜谱照片，均可以看到，XX大酒店使用的是汉字“红辣椒”并非拼音“HONGLAJIAO”。故协议以及补充协议中约定引进的“红辣椒”餐饮品牌，应当指汉字“红辣椒”，而不是拼音“HONGLAJIAO”。原审法院认为，本案协议中约定的品牌使用费，其实就是商标使用许可费，即利益相关方因使用某商标为其带来利益，而向商标权人支付的相关费用。故商标使用许可费，只有商标权人才有权收取。周惠生不是汉字“红辣椒”的商标权人，其无权收取杨利平品牌使用费。关于周惠生辩称：“杨利平应承担使用费是1.5万元，而非4万元，其余费用为杨利平代其他股东向周惠生支付；商标的实际使用方是XX公司，杨利平无权向周惠生提出返还使用费主张”，原审法院认为，周惠生向杨利平出具的收条明确收到杨利平品牌使用费4万元。故杨利平主张周惠生返还4万元，于法有据，原审法院予以支持。关于利息损失，杨利平要求按同期人民银行贷款利率4倍计算利息，无合同和法律依据，原审法院依法调整为按银行同期一年期流动资金贷款利率标准计算。关于反诉，原审法院认为，《XX大酒店资产及经营权转让协议》实为就XX公司的股权转让协议。周惠生支付的20万元系受让XX公司股权的转让款。公司的股权包括财产权和经营权。周惠生反诉要求杨利平返还的实系周惠生的股权转让款。原审法院认为，周惠生反诉基于股权纠纷，XX公司的股东除杨利平与周惠生外，另有张某某、鄢某某。周惠生反诉与杨利平的本诉请求并非基于相同法律关系，诉讼请求之间并不具有因果关系，故对于周惠生反诉要求杨利平按照20%比例向周惠生返还相关设施、设备，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款的规定，判决如下：一、周惠生于原审判决生效之日起十日内返还杨利平品牌使用费40,000元。二、周惠生于原审判决生效之日起十日内支付杨利平利息损失（以40,000元为基数，自2013年10月21日起计算至实际清偿之日，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率标准计算）。三、驳回周惠生的反诉请求。本诉一审案件受理费1,226元，减半收取计613元；反诉案件受理费减半收取计2,090元，均由周惠生负担。原审判决后，上诉人周惠生不服，向本院提起上诉称：一、餐饮不需要注册商标，系争合同约定引进“红辣椒”餐饮品牌，不是约定引进“红辣椒”注册商标，因周惠生拥有“HONGLAJIAO”的注册商标，周惠生自己经营的饭店就叫红辣椒，故系争合同约定也只是引进“红辣椒”餐饮的经营理念。二、品牌使用费4万元是XX公司支付，不是杨利平支付，不应向杨利平返还，故杨利平的诉讼主体资格不符。三、刘某某的“红辣椒”注册商标是无效的。综上，周惠生认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决第一项和第二项，依法改判驳回杨利平的原审诉讼请求。被上诉人杨利平辩称：一、周惠生对“红辣椒”注册商标没有使用权，无权收取费用。二、合同约定品牌使用费是股东支付，故杨利平可以向周惠生主张。杨利平据此认为周惠生的上诉请求不能成立。上诉人周惠生在本院二审期间提交下列证据材料：一、中国商标网查询结果，用以证明“红辣椒”注册商标未注册成功。二、标库网查询结果，用以证明刘某某和肖某某的“红辣椒”注册商标均为无效。三、周惠生的商标注册申请书、注册申请受理通知书，用以证明周惠生的注册商标申请于2005年12月21日，商标局于2006年4月12日受理，2009年7月取得注册商标权。刘某某和肖某某的申请晚于周惠生，故未取得注册商标权。被上诉人杨利平未在本院二审期间提交新的证据材料。经庭审质证，杨利平对周惠生提交的证据一和证据三真实性无异议，认为中国商标网是权威网站，未注明刘某某的注册商标无效。对证据二不予认可，认为注册商标查询不能以标库网查询结果为准。本院经审理查明：刘某某申请“红辣椒”的注册商标，但未取得注册商标权。原审判决查明其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为：一、在签订本案系争合同时，周惠生已是“HONGLAJIAO”注册商标的商标专用权人，并经营自己的红辣椒饭店。周惠生与杨利平等签订本案系争合同时周惠生未取得“红辣椒”商标专用权，杨利平等其他股东对此应当明知，故杨利平等不可能要求周惠生拥有“红辣椒”的注册商标。系争合同约定，周惠生受让股权后具体负责XX酒店整体的营销和运作，故周惠生认为系争合同约定引进“红辣椒”餐饮品牌事实上是引进周惠生经营红辣椒饭店经营理念的主张，本院予以采信。二、“红辣椒”目前不是注册商标，我国商标法未禁止未注册商标的许可使用，也就是“红辣椒”的商标周惠生是可以使用的。在签订本案系争合同时，杨利平等股东愿意向周惠生支付品牌使用费，且已实际履行，周惠生亦已参与经营XX酒店，故杨利平要求周惠生返还品牌使用费和利息的诉请不能得到支持。综上，周惠生的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第7361号民事判决第三项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第7361号民事判决第一项、第二项；三、驳回被上诉人杨利平原审全部诉讼请求。本案一审本诉案件受理费人民币1,226元减半收取为人民币613元，二审案件受理费人民币1,226元，均由被上诉人杨利平负担。一审反诉案件受理费人民币2,090元，由上诉人周惠生负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
代理审判员 胡玉凌
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 樊 华
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。