广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛南法民三初字第542号
原告梁啟雄，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人赵国平、王恩慈，广东邦南律师事务所律师。（授权时间从2013年7月8日至2014年11月18日）
委托代理人蔡敏、招丽贞，广东邦南律师事务所律师、实习律师。（授权时间从2014年11月18日起）
被告雷雪峰，男，汉族，住广东省清新县。
委托代理人叶建平，广东众淼律师事务所律师。
第三人颜平果，男，汉族，住湖南省衡阳县。
上列原、被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月10日受理后，依法追加颜平果为本案第三人参加诉讼。由审判员方菲适用简易程序于2013年9月3日公开开庭审理。后转为适用普通程序，由审判员杨宇鹏担任审判长，与审判员方菲、人民陪审员邓建沂适用普通程序审理。因工作安排的原因，改为由审判员杨宇鹏担任审判长，与审判员方菲、人民陪审员钟晓明组成合议庭。本院于2014年11月20日再次公开开庭审理本案。被告的委托代理人叶建平、第三人颜平果均到庭参加了两次庭审，原告的委托代理人赵国平到庭参加第一次庭审，原告委托代理人蔡敏、招丽贞到庭参加第二次庭审。诉讼中，本院根据原告的申请依法委托司法鉴定。鉴定期间审限予以相应扣除。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2009年5月3日签订一份《建房协议书》，约定原告将位于广东省佛山市南海区里水镇＊＊号住宅楼（以下简称“案涉房屋”）以包工形式承包给被告承建，原告提供建房所需的原材料及水电，2009年11月房屋建设完工，原告于2009年12月9日向被告付清全部工程款，共73800元。案涉房屋竣工后，原告在使用过程中，发现房子存在倾斜的情况，随着时间推移，且倾斜越来越严重。2011年底，原告发现房屋已严重向西面倾斜，遂于2012年5月委托广州市合正房屋鉴定有限公司对案涉房屋进行安全检查鉴定。广州市合正房屋鉴定有限公司于2012年5月23日作出合正房鉴字（2012）第W0801号房屋安全鉴定报告，报告综述案涉房屋的主要危险情况为房屋的地基基础有不均匀沉降，导致房屋整体出现向西面严重倾斜，目前各测点的倾斜率在1.19%-2.90%，倾斜率已远远超出规范允许值（1%）。鉴定结论为：房屋的危险性等级评定为D级，即为“整栋危房”。被告在施工过程中存在过错，没有考虑到房屋地基承受力的问题，被告作为施工方，应保证承建的房屋符合质量基本要求，达到正常使用的标准。现案涉房屋成为危房，已无法正常使用，需要推倒重建，给原告造成重大经济损失。为此，诉请：1、被告赔偿原告因房屋施工质量造成的损失400000元；2、由被告承担本案诉讼费用。
诉讼中，原告明确不对第三人主张权利。
被告辩称，1、原、被告签订的建房协议书没有实际履行，被告与本案无关，无需承担任何责任。原、被告签订的建房协议书，约定被告以包工形式承接案涉工程，但被告没有实际履行合同，原告又将案涉工程发包给第三人，被告没有收到原告的任何工程款。2、原告存在严重过错，应自行承担由此产生的损失。①原告没有进行必要的地质勘察，案涉房屋的地质原是水田，靠近江边，不适合建房，原告没有地质勘察，在不适宜建房的场地建设四层半高的房，故原告应当自行承担损失。②原告聘请了没有建设资质的人设计，案涉房屋的质量无法保障，故原告应当自行承担损失。③原告擅自改变了原设计，根据原设计图纸，案涉房屋的地基基础是1.5米宽，原告为了扩大使用面积，擅自把支撑梁柱的位置比原设计的位置向外移了0.8米。改变设计后的地基基层无法承受地面四层半房屋的重量，导致房屋倾斜，地基沉降，故原告应当自行承担损失。3、施工方第三人在承接房屋过程中不存在过错，承接的房屋符合质量要求。①根据原告提供的房屋安全鉴定报告分析结论，案涉房屋的地基基层不均匀沉降导致房屋整体向西面倾斜，但没有认定房屋倾斜的原因，责任人不明确。②施工方第三人以包工形式承包房屋，只是按图施工或者按原告的要求施工，所有的决定由原告作出，包括原告改变原设计，将承重梁柱外移的决定，是原告的过错导致房屋倾斜的。③房屋安全鉴定报告证明施工方第三人建设的房屋符合质量要求。在案涉房屋严重倾斜的现象下，房屋主体结构保持良好，可见施工方第三人建设的房屋符合质量要求。4、关于原告的损失问题。原告在诉称案涉房屋需要重建，造成400000元的损失没有事实和法律依据。根据房屋安全鉴定报告，如房屋有继续沉降，需进行排危措施，并不需要推倒重建。
第三人陈述，工程动工前一天，被告找到第三人承建房屋，双方没有协商造价，也没有说要发包给第三人。建造房屋的过程第三人是在被告指挥下工作的。第三人跟原告没有关系。
原告在诉讼中提供下列证据材料：
1、原告身份证原件1份，证明原告诉讼主体资格。
2、被告人口信息查询表打印件1份，证明被告诉讼主体资格。
3、建房协议书原件1份，证明原、被告签订该协议书，原告将案涉房屋以包工的形式发包给被告，约定了双方的权利、义务。
4、收据原件1份，证明被告及第三人出具该收据，被告收取了案涉房屋包工的全部工程款73800元。
5、房屋安全鉴定报告原件1份，证明案涉房屋在进行建设时的状况，案涉房屋为整栋危房，处理建议为停止使用。
6、设计图复印件3页，证明该图纸由被告出具并交付被告的施工队进行施工。
7、2013年9月1日工程合同、收据NO·6051770原件各1份。
8、广东华工大建筑工程有限公司企业法人营业执照复印件1份。
9、佛山里水李丽庄房屋基础加固纠偏工程竣工资料原件1份。
证据7-9证明原告为加固案涉房屋另行聘请广东华工大建筑工程有限公司施工，并支付施工费187465元。
10、佛山市南海区恒锵混凝土有限公司预拌混凝土发货单复印件12份。
11、红旗灰油场送货单复印件6份。
12、送货单（红砖）复印件5份。
13、送货单（沙）复印件6份。
14、南海区里水兴业物资站100吨电子磅磅码单复印件8份。
证据10-14证明原告购买建设案涉房屋材料的情况。
经质证，被告对原告的证据1、2无异议。对证据3无异议，但该协议书双方没有实际履行，被告没有参与案涉房屋的建设，也没有收到过工程款。对证据4无异议，但认为该款是由第三人收取，被告没有收取到该工程款，只是应原告的要求在收据上签名用于确认案涉房屋的工程款已经付清。对证据5的真实性无异议，对报告的部分内容有异议：①该报告没有分析案涉房屋出现倾斜的原因，责任不明确，导致房屋倾斜的原因是原告设计不合理，原告擅自改变设计将承重的梁柱外移导致房屋倾斜的；②该报告证明施工方承建的房屋质量符合要求；③该报告证明了案涉房屋不需要推倒重建，如继续沉降，只需采取排危措施就可。对证据6有异议，确认该3张图纸是案涉房屋的设计图纸，但实际施工没有按照剖面图进行施工，被告认为：①对原告主张该图纸由被告提供，被告不予确认；②双方签订的建房协议书第6条约定按图施工，图纸是由原告提供给被告的，被告仅仅按图施工；③图纸显示案涉房屋的地基基础是1.5米宽，原告为了扩大使用面积，擅自把支撑梁柱的位置比原设计的位置向外移了0.8米，改变设计后的地基基层无法承受地面四层半房屋的重量，导致房屋倾斜，地基沉降，故原告应当自行承担损失。对证据7-8真实性有异议，工程合同中李丽庄与原告关系不明，不清楚合同中所涉的工程是不是就是案涉房屋，收据收款时间不明，工程合同是否实际履行，是否已实际支付工程款无法核实。对证据9真实性、关联性有异议，竣工资料涉及的是否就是案涉房屋加固工程无法核实，房屋倾斜原因没有在竣工资料中反映，该资料与本案无关。对证据10-11、13真实性无异议，对证明内容有异议，缺少混凝土、灰羔、沙的质量检测报告，无法确定案涉房屋所用混凝土、灰羔、沙的质量是否符合设计标准。对证据12有异议，送货单没有收货人即原告的签字确认，无法确定送货单上的红砖是否用于建设案涉房屋，同时缺少红砖质量检测报告，无法确认红砖质量是否符合设计标准。对证据14有异议，单据没有货物名称，没有收货人即原告的签字确认，无法确定该单据上的物品是否用于案涉房屋建设。
第三人对原告的证据1、2无异议。对证据3不清楚，第三人没有参与合同的签订。对证据4无异议，第三人确认收取了73800元，当时被告也在场；建成基础以后，被告称将案涉工程以220元每平方发包给第三人，被告以前欠第三人其他工程的人工款，故原告支付案涉工程款时，被告就说把案涉工程工程款以220元每平方米乘以约300平方米再加上以前被告欠第三人其他工程的人工款一并支付给第三人，叫第三人在收据上签名。对证据5有异议，房屋是有下沉现象，但房屋本身没有问题，墙壁没有裂缝、没有漏水、没有墙体脱落现象。对证据6不清楚，施工时第三人是按照被告的指示进行的，不需要接触图纸。对证据7-14无异议。
被告在诉讼中提供下列证据材料：
1、照片打印件6张，编号1的照片证明了案涉房屋两旁的房屋都出现倾斜，案涉房屋倾斜是所在的地质环境造成的。编号2-4的照片证明了案涉房屋的地基基础是1.5米宽，原告为了扩大使用面积，擅自把支撑梁柱的位置比原设计的位置向外移了0.8米。编号5、6的照片证明了案涉房屋比邻的房屋的承重梁柱都位于房屋的中间，起承重作用。
经质证，原告对被告的证据1有异议，①被告拍摄的照片仅为局部的照片，不能真实反映案涉房屋作为危房的真实情况；②该照片与本案的争议焦点没有关联；③被告证明的内容与提供的证明之间没有逻辑联系，根据常识，地面的照片不能证明地下基础的情况。
第三人对被告证据1的真实性无异议，照片拍摄的是案涉房屋。
第三人在诉讼中没有提交证据材料。
本院在诉讼中出示以下材料：
1、岩土工程勘察方案；
2、广东佛山地质工程勘察院书面意见；
3、2014年8月20日广东佛山地质工程勘察院出具《关于无法进行“佛山市南海区＊＊号房屋的地质状况”岩土工程勘察鉴定的情况说明》；
4、建筑工程质量司法鉴定报告。
经质证，原告对上述材料1-2无异议。对材料3、4真实性无异议，由于鉴定机构基于现有的技术力量无法对案涉房屋是否存在工程质量问题及质量问题的成因进行鉴定，无法确定地基基础不均匀沉降的原因，原告请求以公平原则处理本纠纷，对现有全部损失及房屋加固工程所需的费用及鉴定、诉讼费用进行合理分摊。
被告对材料1-3无异议。对材料4无异议，该报告载明房屋2层以上外观较为完整，未发现钢筋混凝土主要受力构件有变形和开裂现象，证明施工方承建的房屋符合质量要求；报告还载明由于房屋的地基基础发生不均匀沉降，导致房屋整体出现向西面倾斜，并由于工程地质勘察资料缺乏，无法确定造成地基基础发生不均匀沉降的原因，证明原告没有对地质环境条件进行勘察，在不适宜建房的场地建房，应自行承担由此造成的损失。
第三人对材料1-4无异议。
经审查，其他当事人对原告证据1-4的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。其他当事人对原告证据5的形式真实性无异议，本院予以确认，对其证明内容结合本院采信的其他证据予以综合认定。被告确认证据6的图纸是案涉房屋的设计图纸，本院对图纸的真实性予以确认，被告不确认图纸由被告提供，本院对原告主张图纸由被告提供不予确认。原告的证据7-9有原件核对，且地址与案涉房屋相同，本院对其真实性予以确认，对其证明内容结合本院采信的其他证据予以综合认定。原告不能证明证据10-14与本案的关联性，本院不予审查。其他当事人均确认被告的证据1为案涉房屋的照片，本院对其真实性予以确认，对其证明内容结合本院采信的其他证据予以综合认定。各方当事人对本院出示的材料的真实性无异议，本院对这些材料的真实性均予以确认。
根据采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
位于佛山市南海区＊＊号的房屋登记权属人为原告梁啟雄，已取得房地产权证，登记时间为2011年8月16日。
2009年5月3日，原告与被告签订《建房协议书》，约定原告将位于＊＊号姓名梁啟雄住宅楼一栋以包工形式承包给被告承建，原告提供建房所需的原材料以及建房用的水电。被告负责建房所需的机械设备和一切人工。单价按每平方米235元计算每层投影面积。付款方式按工程进展付70%，剩下部分待工程完成一个星期内验收合格后二十天内付清。如因质量问题引起的一切材料损坏由被告负责。按图施工，如果有更改的地方，双方共同协商。
2009年12月9日，颜平果以“颜林”的姓名与被告共同在收据上签名，确认收到原告住宅楼建房人工款共73800元，工程款全部付清。
诉讼中，本院根据原告申请，依法委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所对案涉房屋是否存在工程质量问题及质量问题的成因进行鉴定。该所在鉴定过程中要求当事人提供工程地质勘察资料。本院根据原告的申请，依法委托广东佛山地质工程勘察院对案涉房屋的地质状况岩土工程进行勘察。因当地居民不允许钻机开工钻探，该院进场后无法开展勘察工作。经本院询问，该院表示没有其他替代性勘察方案，同时原告拒绝追加阻挠地质勘察的当地居民参加诉讼。案涉房屋的地质状况岩土工程勘察未能完成。
广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具《佛山市南海区＊＊号房屋工程质量鉴定报告》，认为案涉房屋由于房屋地基基础发生不均匀沉降，导致房屋整体出现向西面倾斜的工程质量问题；由于工程地质勘察资料缺乏，该所无法确定造成地基基础不均匀沉降的原因。该所现场检查发现案涉房屋正采用断柱顶升的方法进行纠偏加固处理。
原告在诉讼中陈述，原告对案涉房屋进行加固时，在案涉房屋附近的外围土地打桩时打穿地底下的岩洞，原告对岩洞灌水泥浆处理。
原告持有李丽庄（甲方）与广东华工大建筑工程有限公司（乙方）于2013年9月1日签订的《工程合同》原件1份，约定甲方委托乙方承建佛山＊号房屋基础加固工程，乙方采用顶升法纠偏，纠偏后楼房平均倾斜率小于等于0.4%，乙方包工包料，合同包干造价166000元。原告持有收据原件一份，载明广东华工大建筑工程有限公司收到佛山＊＊号房屋基础加固工程工程款187465元。
被告及第三人均没有建设工程施工资质。
本院认为，案涉《建房协议书》载明的合同当事人及签订人均为原告与被告。被告接收了原告支付的工程款。被告没有举证证明第三人和原告之间存在合同关系，被告是案涉建设工程施工合同原告的相对方，本院对被告主张建房协议书没有实际履行及被告不是案涉建设工程施工合同相对方的意见均不予采纳。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。案涉房屋高达4层，被告作为个人并不具备经营建筑活动主体资质而承接案涉工程，原告与被告签订的《建房协议书》违反法律强制性规定，《建房协议书》无效。经司法鉴定，案涉工程确实存在质量问题。对造成该质量问题的原因，由于地质勘察无法实施，鉴定机构无法确定。根据原告的陈述，案涉房屋所在地块外围曾因地质问题导致施工受影响，原告不能排除案涉房屋质量问题与地质条件存在因果关系。原告明知被告没有建设工程施工资质仍发包案涉工程予被告承揽，被告明知自己及第三人均无建设工程施工资质仍承接案涉工程，双方对合同无效及案涉房屋在建造前没有根据规范的建筑工程施工流程实施地质勘察均有过错，对案涉房屋的质量问题均负有责任。因房屋质量问题造成的损失问题，原告举证对案涉房屋自行采用的修复方式为纠偏加固，没有对房屋推倒重建，且原告在没有向本院报告或知会并经对方当事人同意的情况下，自行与案外人议价修复房屋，相应的修复费用未经核定是否合理。另外，被告以包工形式承接案涉工程，所收取的73800元工程款为人工的对价。原告所主张的修复费用为包工包料价，没有剔除修复的材料费用。鉴于案涉房屋至质量鉴定机构出具报告时已实施修复工程，案涉房屋不具有修复前的原始状态，本院根据双方的过错程度、合同的履行情况、原告房屋的修复情况、被告收取的工程款情况，综合公平、合理原则予以衡量，酌定被告赔偿36900元予原告。原告的赔偿请求在本院核定范围部分，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告雷雪峰应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款36900予原告梁啟雄。
二、驳回原告梁啟雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费全额收取7300元（原告已预交），由原告负担6577.5元，由被告负担722.5元。鉴定费11000元（原告已预交），由原告负担5500元，由被告负担5500元。被告应负担的6222.5元应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。
原告与被告如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 杨宇鹏
审 判 员 方 菲
人民陪审员 钟晓明
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 梁绍蕾
书 记 员 蓝斯艺