江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01478号
上诉人（原审原告）陕西路桥集团有限公司，住所地在陕西省西安市南二环180号财富中心C座22层。
法定代表人郭立平，该公司董事长。
委托代理人张成柱、汤建业，江苏云台山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈余江，农民。
委托代理人吴春红，江苏苍佑律师事务所律师。
原审第三人陈志林，居民。
上诉人陕西路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人陈余江、原审第三人陈志林工伤保险待遇纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第01815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月10日，陈余江到路桥公司承建的连云港市徐圩新区工程项目处，找包工头陈志林寻揽杂活，当天下午陈余江等四名工人将木头装至陈志林雇佣的四轮拖拉机过程中，其左脚趾被砸伤，工资并未实际发放。陈余江主张每月工资4000元，并提供书面证人证言予以证明但并未申请证人出庭作证，路桥公司及陈志林均不予认可。路桥公司庭审自认与包工头陈志林系分包关系。事发后，陈志林派人将陈余江送至中国人民解放军第一四九医院住院手术治疗，经诊断陈余江为左足趾骨骨折并实施左足趾骨骨折切开复位内固定术，2013年5月24日出院，出院医嘱：1.继续口服预防感染、促进骨折愈合药物对症治疗。2.术后2个月复查酌情拔除克氏针，患足3个月内避免负重。3.定期复查（1、3、6月），建议至少休息3个月。4.病情恶化及时随诊。住院期间费用由陈志林支付。同年8月13日，陈余江再次至一四九医院手术，取出足趾内固定。期间发生费用由其自行垫付。陈余东住院期间及出院后由其妻子黄以香护理。陈余江主张称护理人员每天工资120元，事发后因护理请假至2013年8月20日并提供误工证明（复印件）予以证明，陆桥公司及陈志林对此不予认可；陆桥公司称陈余江住院期间曾派人护理，但并未提供证据证明，陈余江对此也不予认可。
原审另查明，陈余江伤情于2013年12月30日经连云港市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2014年3月6日经连云港市劳动能力鉴定委�会鉴定为九级伤残，其支付劳动能力鉴定费400元。2014年11月19日庭审时路桥公司称没有收到工伤认定及鉴定结论通知书，本次庭审结束后经原审法院向作出上述认定的部门核实，上述文书已送达陆桥公司，2015年1月21日庭审时，路桥公司对原审法院核实上述认定书已送达其公司的情况没有异议。2014年9月，陈余江向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.要求路桥公司支付一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金34566元、一次性伤残就业补助金14398.33元、停工留薪待遇44000元（2013年5月10日至2014年4月10日）、伙食补助费300元、医疗费2104.1元、护理费10798.75元、劳动能力鉴定费400元、交通费500元、邮寄费82元；2.要求路桥公司支付2013年5月至2014年5月期间双倍工资44000元。该仲裁委员会于2014年9月24日作出连劳人仲案字（2014）第367号仲裁裁决，裁决：路桥公司支付陈余江工伤保险赔偿金共计97121.59元；驳回陈余江要求路桥公司支付交通费、邮寄费及双倍工资的仲裁请求。
原审法院认为，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因遭受事故伤害且经过工伤认定的，应当享受工伤保险待遇；具备用工主体资格的承包单位违反法律法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤的，路桥公司未为其购买工伤保险，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。陈余江因工受伤且其伤情已经劳动行政部门认定为工伤，路桥公司作为具备用工主体资格的单位应当承担工伤保险责任。路桥公司对法院核实工伤认定书已送达的情况没有异议，其在法定的期间内也未对工伤认定提起行政复议或法律诉讼，应视为工伤认定书已产生法律效力。陈余江仲裁时要求陆桥公司支付工伤保险待遇于法有据，依法予以支持。个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。故陈志林应当与陆桥公司承担连带承担给付陈余江工伤保险待遇的责任。陈余江伤情经鉴定构成九级伤残，陆桥公司对法院核实劳动能力鉴定通知书已实际送达该公司的情况予以认可，故对陈余江伤情构成九级伤残予以确认。
对陈余江仲裁的各项请求认定如下：1.一次性伤残补助金，因其构成九级伤残，因陈余江提供的用以证明工资4000元／月的书面证人证言，路桥公司及陈志林并不认可，鉴于陈余江工作当天下午便发生事故，双方并未提供其他证据证明月工资及事故发生时工资并未实际发生的情况，对书面证人证言不予采信，根据江苏省工资支付条例规定，参照连云港港市在岗�工年平均工资44124元，计算九个月，金额为33093元。2.一次性工伤医疗补助金，因其构成九级伤残且工作不满一年，以本市2012年度职工平均工资3538元／月为基数补发0.4个月工资，乘以平均人口预期寿命与解除合同时年龄之差，金额为32521.30元［（75.98岁-53岁）×0.4个月×3538元／月］。3.一次性伤残就业补助金，因其构成九级伤残且事故发生时53周岁，以本市2012年度职工平均工资3538元／月为基数计算4个月，金额为14152元（3538元／月×4个月）。4.停工留薪期工资，根据其2013年5月10日受伤入院，同月5月24日出院共计住院15天，出院医嘱建议最少休息3个月；同年8月13日，其因取内固定再次手术但并未住院治疗等实际情况，酌定按照4个月计算停工留薪期；因双方并未对工资收入情况举证证明，参照连云港市在岗职工年平均工资44124元，合计计算4个月时间，金额为14708元。5.陈余�主张第二次治疗医疗费2104.1元并提供医疗费票据予以证明，依法予以确认。6.陈余江主张住院伙食补助费300元，因其住院15天，主张300元的住院伙食补助费并未超过法律规定，依法予以支持。7.护理费，法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，路桥公司称陈余江住院期间曾派人护理，但并未举证证明，陈余江不予认可，依法不予采信，在此期间陈余江产生护理费应当由路桥公司支付；对陈余江出院后停工留薪期内及伤残鉴定做出后，出院医嘱并未注明需要护理，劳动能力鉴定结论通知书也未注明需要护理，陈余江也未提供其他证据证明需要护理，故其主张住院期间外产生护理费没有事实和法律依据，不予支持；陈余江主张护理费10798.75元超出法律规定，参照当地护工标准及本案护理人员的工作性质，护理费按2400元／月计算较�合理，计算住院天数15天金额为1200元，超出部分不予支持。8.劳动能力鉴定费400元，该部分费用系陈余江因负伤产生，且有鉴定费票据予以证明，依法予以认定。9.陈余江主张交通费500元，该部分费用系其为治疗伤情产生，应由路桥公司承担，因陈余江提供的交通费票据金额160元，依法支持160元，超出部分不予支持。合计损失为98638.4元。关于陈余江仲裁要求赔偿邮寄费的仲裁请求于法无据，依法不予支持。陈余江受自然人陈志林雇佣时受伤，与陆桥公司不存在劳动关系，故仲裁主张未签订劳动合同双倍工资的请求，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条、第二十四条、《江苏�工资支付条例》第五十一条第一款、二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、驳回陕西路桥集团有限公司的诉讼请求。二、陕西路桥集团有限公司、陈志林于本判决发生法律效力之日起十日内连带给付陈余江工伤赔偿98638.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陕西路桥集团有限公司承担（因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。
上诉人路桥公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决适用法律错误。上诉人承建了连云港市徐圩新区的工程项目，并将部分工程分包给陈志林，被上诉人系陈志林雇佣的工人，与上诉人不存在劳动关系，被上诉人所受的伤害应由其雇主承担赔偿责任，上诉人不应承担责任，请求依法撤销原审判决，改判上诉人不承担责任。
被上诉人陈余江辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，于法无据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈志林述称，上诉人是什么单位我都不知道，我是承包另外一个公司的工程，与上诉人没有关系。被上诉人是机动车压伤还是砸伤的我不清楚，被上诉人伤残到什么程度我也不知道，要求重新司法鉴定。被上诉人只要3800元工资，法院判4800元错误。请求改判我不承担责任。
本院经审理查明的基本事实与原审判决认定的事实相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，原审法院对证据的审查意见正确，本院依法予以确认。
本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人和承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。上诉人陆桥公司将其所承包的工程通过层层发包的方式分包给无用工主体资格的陈志林施工，陈志林招用陈余江在施工过程中受伤，其伤情经连云港市人力资源和社会保障局依法确认为工伤。上诉人陆桥公司与原审第三人陈志林应按《工伤保险条例》确认的标准赔偿陈余江的损失。原审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确，工伤保险待遇标准计算正确，依法应予维持。原审第三人称其与陆桥公司无承包合同关系，该工程系其从他人处承包，被上诉人也非在其工地上受伤。经查，在原审审理期间，原审第三人陈志林自认其在该工地上领工干活，陈余江的嫂子将陈余江带来该工地干活受伤。建筑工地工程层层转包过程中发生工伤事故，原审判决实际施工人承担连带赔偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人陕西路桥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 王海军
代理审判员 周文元
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 江 君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理�，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。