辽宁省锦州市古塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑初字第00104号
公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
被告人郝禹哲，曾用名郝晶，男，1982年8月出生于辽宁省锦州市，汉族，大学本科，锦州经纬汽车销售有限公司销售经理，住辽宁省锦州市凌河区，户籍所在地辽宁省锦州市凌河区。因本案于2014年11月13日被临时羁押于广东珠海市第一看守所，同年11月20日被刑事拘留，同年12月26日被依法执行逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人孙宇，辽宁古塔律师事务所律师。
锦州市古塔区人民检察院以锦古检公诉刑诉［2015］132号起诉书指控被告人郝禹哲犯诈骗罪，于2015年9月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。锦州市古塔区人民检察院指派检察员尹雷、张文静、温震宇出庭支持公诉。被告人郝禹哲及其辩护人孙宇到庭参加诉讼。本案经延期审理及延长审理期限，现已审理终结。
锦州市古塔区人民检察院指控：
（一）挪用资金罪
2014年9月至10月，被告人郝禹哲在锦州市经纬汽车销售有限公司任业务经理期间，利用职务上的便利，以给客户艾某贷款购车为由，挪用公司资金48万元；以给客户朱某某贷款购车为由，挪用公司资金40万元。以上款项均被其在澳门赌博输光。
（二）诈骗罪
2014年10月23日至10月31日，被告人郝禹哲隐瞒其挪用资金的事实，以有人用车贷款着急用钱为名，找被害人李甲帮助垫付款项，先后三次骗取李甲人民币共计62.2万元。
2014年11月13日，郝禹哲在广东省珠海市拱北出入境边防检查站被公安机关抓获。
公诉机关针对指控的犯罪事实提供了相应的证据。公诉机关认为被告人郝禹哲作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大，用于赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。现提请本院依法判处。
被告人郝禹哲对公诉机关指控其犯挪用资金罪的罪名及事实没有意见，但提出2014年10月末他已通过金某某返还公司资金20万元，应予扣除；对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名有意见，辩解称他是以为客户买车为由向李甲借款，并实际将借款用于买车，他没有非法占有的故意，因此不构成诈骗罪。
被告人郝禹哲的辩护人提出如下辩护意见，公诉机关指控被告人郝禹哲犯诈骗罪，事实不清、证据不足。被告人郝禹哲以购车为由向李甲提出借款，没有虚构事实也没有改变借款用途，双方形成的是民间借贷关系。且被告人郝禹哲名下有汽车和房产，有偿还借款的能力，未及时归还是由于被羁押，因此其主观上没有非法占有李甲借款的故意。现被告人的郝禹哲的亲属与李甲已达成了和解协议并履行完毕，李甲亦表示不追究被告人郝禹哲的任何责任。综上，被告人郝禹哲不构成诈骗罪。另被告人郝禹哲针对公诉机关指控其犯挪用资金罪，当庭表示自愿认罪，如实供述犯罪事实，已返还被害单位部分损失，建议法庭在量刑时对被告人郝禹哲从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人郝禹哲系被害单位锦州经纬汽车销售有限公司（以下简称经纬公司）的业务经理，负责为客户代购汽车、办理贷款等业务。2014年10月，郝禹哲利用职务上的便利，先后挪用经纬公司交付给他的为公司客户艾某购买汽车垫付的款项44万元，以及为客户朱某某购买汽车垫付的款项40万元。郝禹哲将上述款项在澳门用于赌博。同年11月13日，郝禹哲在广东省珠海市拱北出入境边防检查站被抓获。
另查明，2014年10月23日至10月31日间，郝禹哲以有客户购车需要用钱为名，先后二次骗取李甲共计22.2万元。郝禹哲将该款用于挥霍及偿还欠款。在本案审理期间，郝禹哲的亲属与李甲经协商自行达成一致意见，郝禹哲的亲属以位于锦州市凌河区北京路三段XX号房屋抵偿郝禹哲对李甲的欠款。双方已自行履行完毕。
上述事实，有公诉机关在庭审中提供的如下证据予以证实：
1、被害人李乙、马某某的陈述，李乙系经纬公司的法定代表人，马某某系李乙之夫，二人证实被告人郝禹哲系其公司的员工，及挪用公司资金的情况。郝禹哲于2014年10月给公司的20万元是还王晓阳的欠款，没有收到郝禹哲返还公司的20万元。
2、李甲的陈述，证实郝禹哲于2014年10月23日至31日间，以有客户贷款买车需要垫付款项并承诺给好处费为由，向他借款。扣除先行给付的好处费，他按郝禹哲指定的账号分三次汇款共计62.2万元。后郝禹哲无法联系。庭审中，李甲证实他与郝禹哲的老板是朋友，之前郝禹哲帮他买过车。此次郝禹哲称要买车，向他借款并许诺给好处。事后郝禹哲也曾承诺还款，但未还款时即被抓。现在他已与郝禹哲的亲属达成还款协议，对郝禹哲的行为表示谅解。
3、证人艾某、朱某某、张某某的证言，证实三人在经纬公司贷款购车的情况。
4、证人金某某、曾某某的证言，二人分别系经纬公司的出纳和会计，证实公司给郝禹哲支付为客户购车垫付的车款44万元及郝禹哲私自领取公司的贷款58.8万元的情况。
5、证人何某某的证言，证实被告人郝禹哲帮她拉存款的情况。
6、证人刘某的证言，证实2014年10月末他帮被告人郝禹哲买二台迈腾轿车的情况。郝禹哲二次转账付给他车款共计41.66万元。
7、被告人郝禹哲的供述及自书材料，证实他在任经纬公司业务经理期间，利用职务上的便利，挪用公司为客户购车的资金共计84万元的情况。关于诈骗事实，郝禹哲供述如下：我和李甲是朋友，他知道我在经纬公司当经理，管理汽车贷款。2014年10月，我跟李甲说客户买车用钱，客户能给点利息。10月23日他给我汇14万，我用这钱买车。贷款下来后，钱打到公司账号，我取出来存在我的卡里并存了8000元利息，准备还给李甲。10月29日我跟李甲说，买车还需要60多万，他就说还的14.8万元先放我这，剩下的再给我。第二天他给我汇了40万元，汇到我银行卡上。这40万我直接转给刘某，在北京买了二台迈腾。14.8万记不清买什么车了。李甲又汇了一个8.2万，我让他汇到李某某的卡上，我还债了。
8、机构信用代码证、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证、营业执照副本、锦州银行代发工资业务委托协议书、工资表，证实被害单位经纬公司的基本情况及被告人郝禹哲系该公司的员工。
9、代理购车协议、汽车销售合同、委托担保合同、消费借款合同、抵押合同和保证合同，证实证人艾某、朱某某在经纬公司办理贷款购车的手续情况。
10、收款收据、银行转款单、银行交易记录、取款存根和转账凭条，证实被告人郝禹哲收到公司购车款44万元并向公司出具48万元的收条，以及领取58.8万元贷款的情况（该58.8万中包括经纬公司为客户朱某某购车垫付的40万元）。
11、手机短信截图、银行转账凭条、银行交易明细及交易查询，证实李甲向郝禹哲三次转款共计62.2万元的情况。
12、郝禹哲与刘某间的转账记录，证实郝禹哲转账给刘某共计41.66万情况。
13、出入境记录查询，证实被告人郝禹哲在拱北出入境的情况。
14、情况说明，系李乙证实郝禹哲未偿还公司20万元。
15、常住人口信息，证实被告人郝禹哲的身份情况。
16、案件来源及抓捕经过，证实案件来源及被告人郝禹哲的到案情况。
被告人郝禹哲的辩护人提供协议书及李甲出具的情况说明二份，证实郝禹哲的亲属与李甲达成以房产抵偿债务的协议，且双方已履行完毕。情况说明证实，郝禹哲向他借款前双方以电话联系，他在电话中没有太多过问，只询问金额和用款时间，得知郝禹哲想用钱买车。后郝禹哲因犯罪进了看守所，其借款没办法还，他为要钱向公安机关报案。
控辩双方提供的上述证据，均已经当庭质证，相互印证的部分具有合法性、客观性并与本案事实具有关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人郝禹哲身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本公司资金进行非法活动，数额较大，已构成挪用资金罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪。锦州市古塔区人民检察院指控被告人郝禹哲犯挪用资金罪、诈骗罪，罪名成立，本院予以支持，并依法对被告人郝禹哲数罪并罚。
关于被告人郝禹哲犯挪用资金罪的犯罪数额，经查，被害单位经纬公司实际交付给被告人郝禹哲的为其客户艾某购车垫付的款项为44万元，郝禹哲因欠公司其他款项故出具总额为48万元的收据，但其实际挪用公司资金的数额应为44万元。故其挪用资金的犯罪数额应更正为84万元。
关于被告人郝禹哲及其辩护人针对公诉机关指控被告人犯诈骗罪提出的被告人郝禹哲与被害人李甲属借贷关系，被告人郝禹哲主观上不具有非法占有故意的辩解和辩护意见，经查，被告人郝禹哲以为公司客户购车需要垫付款项为由，向被害人李甲提出借款要求，被害人李甲分三次向郝禹哲指定的吴某某账户汇款14万元；向李某某账户汇款8.2万元；向郝禹哲名下的账户汇款40万元。其中汇给郝禹哲的40万元，根据公诉机关提供的证人刘某的证言、刘某和郝禹哲间的转账记录、购车发票及郝禹哲的供述，可以证实被告人郝禹哲将该40万元用于购买公司客户定购的二台迈腾轿车，即按其向李甲所称的借款用途使用了借款。因此公诉机关提供的现有证据不能认定被告人郝禹哲对该40万元具有非法占有的故意，相关指控不成立。而被害人李甲汇至被告人郝禹哲指定的其他账户的二笔款项共计22.2万元，被告人郝禹哲未按其所称借款用途使用，实际用于个人挥霍及偿还债务，主观上非法占有目的明确，因此诈骗罪名成立。综上，对被告人的部分辩解及辩护人的部分辩护意见，本院予以采纳。
被告人到案后，如实供述挪用资金的犯罪事实和诈骗的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人已返还诈骗犯罪中被害人的损失，并取得被害人的谅解，在量刑时酌情从轻处罚。被告人挪用资金犯罪中未退赔被害单位的损失应依法责令退赔。
综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十二条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人郝禹哲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年11月13日至2020年11月12日。罚金于判决生效后三日内缴至本院。）
二、责令被告人郝禹哲退赔被害单位锦州经纬汽车销售有限公司损失人民币八十四万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 潘 莉 莉
人民陪审员 吴 思 莹
人民陪审员 韩 文
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 马雨佳相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额罗大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。