山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍商终字第115号
上诉人（原审被告、反诉原告）徐海彬。
委托代理人臧英，山东豪德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）苏红颜。
委托代理人范兴凯，潍坊寒亭维真法律服务所法律工作者。
上诉人徐海彬因与被上诉人苏红颜买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2010）寒朱商初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐海彬及其委托代理人臧英、被上诉人苏红颜及其委托代理人范兴凯参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月15日，苏红颜依据徐海彬出具的欠条和收料条、以徐海彬购买沙浆和保温板等未足额付款为由提起诉讼，要求判令徐海彬支付拖欠货款101743元。徐海彬辩称苏红颜所供材料存在质量问题，应修复后再行付款，并称已付款50000余元，同时以苏红颜所供材料质量不合格给其造成损失为由提起反诉，要求苏红颜赔付损失110000元。针对徐海彬的反诉，苏红颜辩称，所供沙浆是经过双方验收后才由徐海彬签收，并不存在产品质量问题，故应驳回徐海彬的反诉请求。
原审查明，徐海彬与苏红颜于2009年发生买卖保温板、沙浆业务。2009年4月28日，徐海彬向苏红颜出具内容为“欠保温板款3393元”的欠条一份。2009年6月4日，徐海彬支付购沙浆款10000元，苏红颜向徐海彬出具内容为“收到沙浆款10000元”的收到条一份。2009年6月26日，经双方对账，徐海彬在央子工地共用苏红颜沙浆98.5吨，1100元/吨，价款合计108350元，徐海彬为苏红颜出具欠款证明条一份，同时就已付的10000元在该证明条的主文内容下方注明。后徐海彬又数次向苏红颜支付沙浆款，分别为：2009年6月28日付8000元，2009年9月24日付2000元，2009年7月22日付11900元，2010年2月11日付20900元。现徐海彬尚欠沙浆款55500元未付。
另查明，徐海彬主张苏红颜的工作人员路艳林、冯保仓曾用徐海彬的建筑器材，故应折抵相应货款，其提供签有路艳林、冯保仓姓名的证明条各1张，要求扣抵拖欠货款13425.24元。苏红颜质证称，该证明条均与本案无关，其与徐海彬之间是货物买卖关系，徐海彬与第三人间的业务与苏红颜无关，且对该证明条的真实性也无法确认。
还查明，徐海彬曾申请就外墙沙浆进行质量鉴定，经法院委托后，因鉴定机构无法对该项鉴定作出准确的实验数据，一审法院于2011年10月19日退回鉴定委托。
原审查明的以上事实，有苏红颜提供的欠条、证明条，徐海彬提供的收款条、路艳林和冯保仓的证明条，徐海彬的质量鉴定申请书和一审法院退回委托意见书等证据，以及双方当事人的陈述在案为证。
原审法院认为，徐海彬购买苏红颜的保温板和沙浆，双方成立买卖合同关系。双方结算时，徐海彬就欠款分别出具欠条和证明条，事实清楚，应当及时向苏红颜偿付。徐海彬在支付部分沙浆款后，对剩余沙浆款拒不支付，应当承担违约责任。徐海彬在支付第一笔沙浆款10000元后为苏红颜出具的欠款证明条中有“付壹万元有条”的记载，这与徐海彬提交的苏红颜的10000元收到条相印证，应系同一笔还款10000元，徐海彬辩称其另外又偿付了10000元，证据不足，不予采信。徐海彬反诉要求苏红颜赔偿因沙浆质量问题造成的损失，证据不足，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告徐海彬偿付原告苏红颜保温板款3393元、沙浆款55500元，于判决生效后十日内付清。二、驳回被告徐海彬的反诉请求。迟延履行，加倍付息。本诉案件受理费2335元，苏红颜负担1063元，徐海彬负担1272元；反诉案件受理费900元，由徐海彬负担。
上诉人徐海彬不服一审判决，向本院提起上诉称，1、徐海彬在一审中提出质量鉴定申请后，一审法院在所选鉴定机构认为无法做出准确实验数据的情况下，没有再次开庭向上诉人就无法做出鉴定的报告进行质证，也没有另行委托其他鉴定机构进行鉴定，程序违法；2、上诉人徐海彬在一审诉讼中曾要求证人出庭作证以证明苏红颜使用徐海彬建筑器材而应折抵欠款13425.24元，但一审法院未再开庭调查，就否定了徐海彬的上述主张，存在程序违法和事实认定不清的错误。综上，一审法院审理程序错误、认定事实不清，要求撤销原判、依法改判或发回重审。
被上诉人苏红颜辩称，上诉人徐海彬的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
二审查明，1、通过核查一审卷宗，①.徐海彬并未在一审庭审前递交申请证人出庭作证的申请书、在庭审中也未提出申请证人出庭作证；②.一审法院在确定退回委托意见后，并未将有关鉴定材料及退回委托意见书对双方当事人质证，也未再委托其他机构进行鉴定。二审中，经本院向双方出示一审卷宗中的退回鉴定意见书等鉴定手续材料后，徐海彬质证称一审鉴定程序失当、未组织质证有误，苏红颜质证称对意见书真实性无异议。
2、路艳林在2010年3月15日出具的证明内容为“苏红岩在119工地租赁我空压机一台于2008年8月10日到2009年2月5日送回，机器已损坏，维修300元，电缆丢失30米×15元=450元。租赁天数共180天×15=3600元。费用共计4350元。”路艳林在二审中经徐海彬申请出庭作证称，空压机是其本人所有，苏红颜通过徐海彬租赁期设备使用，租赁费和维修费徐海彬已支付，其曾与苏红颜、徐海彬三方约定该款项从徐海彬欠苏红颜的货款中扣抵。苏红颜对路艳林的证人证言不予认可。徐海彬、路艳林就苏红颜使用机械并三方约定从徐海彬欠款中抵扣的主张未提供其他证据予以证实。
3、载有“冯保仓”、“2010年3月29号”字样的证明条，列明了板和沙浆的数量、单价、及总价格，分两部分，分别合计价格为6288.84元、2786.4元。冯保仓在二审中并未出庭作证证实该证明条的合法性、真实性、及与本案的关联性。
4、双方均认可所交易产品并未封存样品；徐海彬称购买苏红颜的保温板及沙浆是用于滨海职工家园1-4号楼外墙保温工程，称产品质量问题是沙浆制成的墙面开裂，对此，苏红颜称并不清楚徐海彬的具体用途，现在也不能确定鉴定样本。
5、徐海彬反诉要求苏红颜赔偿损失110000元，称该损失是因产品质量问题造成，但至二审庭审调查时，对于损失数额的计得仍不能确定，只是称预计维修费30000－35000之间，另外称发包方尚扣压款50000余元，其对于维修费的数额和扣压款的数额均未提供证据证实。
二审查明的上述事实，有一审卷宗中路艳林、冯保仓的证明、关于法院委托鉴定的手续材料、一审的庭审笔录，二审中路艳林的证人证言，以及双方当事人在一、二审中的陈述在案为证。
二审查明的其他案件事实与原审一致。
本院认为，徐海彬与苏红颜之间的买卖合同合法有效。双方当事人在二审中争议的主要焦点问题有三，1、上诉人徐海彬欠款数额的认定问题；2、徐海彬关于涉案产品存在质量问题并要求苏红颜赔付损失110000元的认定和处理问题；3、一审审理程序是否适当问题。
关于第一个焦点问题，双方当事人对于之间的欠条、欠款证明条、收款条的真实性并无异议，而这些证据内容具体明确、与本案切实相关，一审法院依据上述条据认定徐海彬欠款数额为58893元正确。徐海彬主要上诉主张应将路艳林的空压机租赁维修费、冯保仓使用的建筑器材费在欠款中予以扣减，其虽提交了两份书面证明条，但两份证明条的内容均不能显示苏红颜认可或同意抵扣的事实，尽管路艳林在二审中出庭作证，但其证言亦无相辅证据予以证实，徐海彬仅凭现有证据并不能充分有效地证实自身的主张，故关于徐海彬抵减13425.24元欠款的主张，证据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，双方的买卖标的物是保温板和沙浆，作为建筑材料已完全用于工程建筑中，双方并未封存样品；徐海彬虽称购货后均已用于滨海职工家园1-4号楼外墙保温工程，但苏红颜不予认可，现徐海彬既未提供所购产品存在质量问题的相关证据，也未提供涉案产品具体使用地的有效证据，致使其所主张的产品存在瑕疵的证据不足，而通过鉴定方式确定产品质量问题存在的前提即鉴定样本缺失，徐海彬应对此负担举证不能的不利法律后果；另外，徐海彬要求苏红颜赔偿损失110000元，但损失计算的依据不足，其并未提供有效证据证实所主张的损失数额，据此，徐海彬的原审反诉请求，证据不足，不予支持。徐海彬可待补足证据后依法另行主张权利。
关于第三个焦点问题，徐海彬主张一审审理程序存在两处错误，一是未调查证人即做出判决，二是在委托鉴定不成功的情况下，没有对退回委托意见书重新组织质证。其一，申请证人出庭作证是当事人的诉讼权利，从本案案情看，申请路艳林、冯保仓出庭作证属于徐海彬的举证责任范围，但从一审卷宗看，徐海彬在一审庭审前和庭审中均未申请证人出庭作证，而对路艳林、冯保仓进行调查也不是法律规定的法院须以职权调取证据的范围，故徐海彬关于一审法院未调查证人即下判决存在错误的上诉主张不成立；其二，经核查一审卷宗材料和庭审笔录，一审法院在鉴定机构无法进行鉴定而退回委托时，并未将相关材料交双方当事人进行质证，确实存在程序上的错误，对此二审已予以补正。徐海彬关于一审在委托鉴定不成功后未对相关材料组织质证程序存在错误的上诉主张成立。如上述第二个焦点问题所言，尽管一审法院在鉴定问题上存在一定的程序错误，但该程序问题，未影响本案的实体处理。
综上，上诉人徐海彬关于欠款数额认定有误、反诉请求应予支持的上诉主张不成立，不予支持；关于一审程序存在错误的上诉主张成立，予以采纳补正；一审法院判决徐海彬支付欠款58893元正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3235元，由上诉人徐海彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
助理审判员 孙 涛
助理审判员 郭淑娟
二〇一三年六月十九日
书 记 员 刘文文