江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通中刑终字第00043号
原公诉机关江苏省如东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某，无业。曾因殴打他人，于2011年3月2日被如东县公安局行政拘留十二日，并处罚款一千元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月15日被如东县公安局刑事拘留，同年7月22日被如东县公安局取保候审。经如东县人民法院决定，于2014年2月26日由如东县公安局执行逮捕，现羁押于如东县看守所。
辩护人高松柏，江苏联嘉律师事务所律师。
原审被告人马某，无业。曾因犯寻衅滋事罪，于2010年4月6日被如东县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因向他人提供毒品，于2011年12月23日被如东县公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月15日被如东县公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于如东县看守所。
原审被告人戚旬占，1988年7月9号，农民。曾因犯聚众斗殴罪，于2009年8月4日被如东县人民法院判处有期徒刑四年六个月，于2012年8月3日释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月26日被如东县公安局抓获，6月28日被刑事拘留，同年7月22日被如东县公安局取保候审，经如东县人民法院决定，于2014年2月24日由如东县公安局执行逮捕，现羁押于如东县看守所。
江苏省如东县人民法院审理江苏省如东县人民检察院指控原审被告人丁某、马某、戚旬占犯故意伤害罪一案，于2014年2月27日作出（2014）东刑初字第0045号刑事判决。原审被告人丁某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2014年5月13日、9月19日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员包学红出庭履行职务，上诉人丁某及其辩护人高松柏、原审被告人马某、戚旬占到庭参加诉讼。2014年6月23日江苏省南通市人民检察院建议对本案延期审理，同日本院决定延期审理，后于2014年7月23日恢复审理。现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月16日晚，在如东县掘港镇海韵国际KTV3058包厢内，被告人丁某与被害人陈某发生冲突，并导致丁某受伤。丁某随即电话告知被告人马某，让其来海韵国际KTV，意图报复陈某。马某又喊上被告人戚旬占，并各自携带一把菜刀一同前往海韵国际KTV。两被告人到达海韵国际KTV，与丁某在KTV3058包厢内会面后，在确认当晚是陈某与被告人丁某发生纠纷后，即手持菜刀在海韵国际KTV区二楼走廊东侧楼梯口处，将陈某砍伤，后丁某从海韵国际KTV3058包厢冲出，又与陈某发生扭打。经鉴定，被害人陈某的伤情构成重伤二级。
原审法院认为，被告人丁某、马某、戚旬占故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人戚旬占在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马某如实交待了主要犯罪事实并当庭认罪，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款之规定，以被告人丁某、马某、戚旬占犯故意伤害罪各判处有期徒刑三年六个月。
上诉人丁某上诉称：1、一审法院认定事实有误，其未叫马某来海韵国际KTV报复伤害被害人陈某。2、对被害人陈某伤情构成重伤的鉴定结论有异议，申请重新鉴定。3、被害人陈某在事发起因上有过错，应对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人辩护意见：1、一审法院认定丁某构成故意伤害罪证据不足，证人包晓昆、王某甲、周某甲、冯某等人与被害人陈某是结拜兄弟或是生意伙伴，有利害关系，所作证言效力低，不应作为定案依据。2、被害人陈某有过错且伤不是上诉人丁某的行为直接造成，上诉人丁某愿意赔偿损失，但被害人不愿接受，请求对上诉人丁某改判从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人马某、戚旬占庭审中均自愿认罪，但对被害人陈某伤情构成重伤的鉴定结论有异议，申请重新鉴定。
出庭检察员发表意见认为，原判决认定上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占犯故意伤害罪定性准确，经重新鉴定，被害人陈某损伤程度综合评定为轻伤一级，建议二审法院根据新事实依法改判。
经审理查明：2013年4月16日晚，在如东县掘港镇海韵国际KTV3058包厢内，上诉人丁某与被害人陈某发生冲突，并致丁某受伤。丁某随即电话告知原审被告人马某，让其来海韵国际KTV，意图报复陈某。马某又喊上原审被告人戚旬占，并各自携带一把菜刀一同前往海韵国际KTV。两人到达海韵国际KTV，与丁某在KTV3058包厢内会面后，在确认当晚是陈某与上诉人丁某发生纠纷后，即手持菜刀在海韵国际KTV区二楼走廊东侧楼梯口处，将陈某砍伤，后丁某从海韵国际KTV3058包厢冲出，又与陈某发生扭打。经法医鉴定，被害人陈某的损伤程度为轻伤一级。
认定上述事实的证据有：如东县公安局调取的视频监控录像，如东县公安局现场勘验检查笔录及调取的原审被告人马某砍伤陈某时所持的菜刀，如东县公安局调取的上诉人及原审被告人的户籍信息证明，如东县公安局公安行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、上诉人丁某与原审被告人马某之间的通话记录。未到庭证人罗某、顾某、吴某、包晓昆、王某甲、周某甲、王某乙、周某乙、冯某的证言及辨认笔录，被害人陈某的陈述，上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占的供述、辩解及辨认笔录，发破案及抓获经过，被害人陈某的就诊病历，南通市公安局物证鉴定所出具的通公物鉴（法医）伤检字（2014）104号法医学人体损伤程度鉴定意见书。
上述证据均系依法调取，并经一、二审庭审质证，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。上诉人丁某纠集原审被告人马某，马某又纠集原审被告人戚旬占，持菜刀伤害他人身体并造成两处以上轻伤，均可酌情从重处罚。原审被告人戚旬占在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人马某如实交待了主要犯罪事实并当庭认罪，可酌情从轻处罚。被害人陈某对本案的发生有一定过错，对上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占均可酌情从轻处罚。
关于上诉人丁某及其辩护人的第1点上诉、辩护意见，经查，上诉人丁某在与陈某发生冲突后，电话纠集原审被告人马某，马某又纠集原审被告人戚旬占持菜刀赶到海韵国际KTV，经丁某指认，马某、戚旬占持刀砍击陈某，丁某随后又冲出包厢再次与陈某发生扭打，致被害人陈某多处受伤，经鉴定构成轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，依法应追究刑事责任，上述事实有证人包晓昆、王某甲、周某甲、冯某、罗某、顾某、吴某、王某乙、周某乙等人的证言、视频监控录像，上诉人丁某与原审被告人马某之间的通话记录，人体损伤程度鉴定意见，物证菜刀，上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占的供述等证据证实，证据间能互相印证并形成证据锁链，足以认定。故上诉人丁某及其辩护人的第1点上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占请求重新鉴定的上诉、辩解意见，经查，原审中，如东县公安局物证鉴定室出具东公物鉴（法检）字（2014）11号法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定意见认为陈某的损伤程度为重伤二级，其论证分析事实为：“……法医临床检查表现为左腕垂腕、左拇指不能背伸及外展等桡神经损伤的特征，据其桡神经肘部以上损伤并遗留肌瘫的严重程度，参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.2d条之规定，定为重伤二级。”但该分析事实与随卷移送的被害人陈某在接受调查询问时录像显示其受伤手指能打开饮料瓶等细节的事实不相符合，且在分析的事实依据上缺少《人体损伤程度鉴定标准》规定要求的对被害人肌力的事实评述，故该鉴定意见认为构成重伤的事实依据不充分，不能作为定案依据。经本院依法委托南通市公安局物证鉴定所重新鉴定，该所出具通公物鉴（法医）伤检字（2014）104号法医学人体损伤程度鉴定意见，论证认为，根据法医临床检查结合案件及病历资料记载，经检查测算陈某左上肢疤痕累计长度达46.4cm、左手腕关节丧失功能达40.5%、左手丧失功能15%，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3a、5.9.3m、5.10.4a条款规定，陈某左上肢损伤致左腕关节丧失功能、皮肤瘢痕均构成轻伤一级，左手丧失功能构成轻伤二级，综合评定陈某的损伤程度为轻伤一级。该鉴定意见经庭审质证，双方均不持异议，本院予以确认。故上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占的该上诉、辩解意见本院予以采纳，对上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占依法应改判在有期徒刑三年以下量刑。
关于上诉人丁某第3点上诉及辩护人的第2点辩护意见，经查，被害人陈某在事情的起因上有过错，与本院查明的事实一致，本院予以采信。上诉人丁某虽未直接致伤被害人，但其是纠集者，应对共同犯罪所造成的后果负责。上诉人丁某并未实际赔偿，被害人陈某亦未对其表示谅解，不具有酌定从轻情节。综合上诉人丁某的犯罪情节、有劣迹以及造成一人多处轻伤的后果等，对其不适用缓刑。故上诉人丁某及其辩护人请求改判适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。
为严肃国法，惩罚犯罪，维护社会公共秩序，保护公民的人身权利不受侵犯。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持江苏省如东县人民法院（2014）东刑初字第0045号刑事判决中对上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占的定性部分，即上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占犯故意伤害罪。
二、撤销江苏省如东县人民法院（2014）东刑初字第0045号刑事判决中对上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占的量刑部分，即各判处上诉人丁某、原审被告人马某、戚旬占有期徒刑三年六个月。
三、上诉人丁某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月26日起至2016年10月17日止。）
原审被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月15日起至2016年3月14日止。）
原审被告人戚旬占犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月24日起至2016年10月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杜开林
审判员 方永梅
审判员 李 军
二〇一四年九月十九日
书记员 徐晓瑜
张晶晶
附：《中华人民共和国刑法》条文：
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；