云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终471号
上诉人（原审被告）：某某公路管理段。
委托代理人：胡永平，大韬律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：盘某某，女，瑶族。
法定代理人李某某，系盘某某外婆。
被上诉人（原审原告）：李某某，女，哈尼族。
被上诉人（原审原告）：熊某某，男，哈尼族。
三被上诉人共同委托代理人：王鸿，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
三被上诉人共同委托代理人：李艳，云南律政律师事务所实习律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：某某公路路政管理大队。
委托代理人：何建文，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人某某公路管理段因与被上诉人盘某某、熊某某、李某某、某某公路路政管理大队林木折断损害责任纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2015）腊民一初369号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议，开庭进行了审理。上诉人某某公路管理段的委托代理人胡永平、被上诉人盘某某、熊某某、李某某的委托代理人王鸿、李艳、某某公路路政管理大队的委托代理人何建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某某公路管理段上诉请求：1、撤销一审判决第一项，判决由上诉人某某公路管理段、被上诉人某某公路路政管理大队共同承担因熊云玲在本次事故死亡中产生的赔偿责任，并增加熊云玲在本次事故中的责任承担比例。2、撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审法院根据交警部门出具的交通事认定书认定折断树枝的树属于“行道树”，认定上诉人对该树负有管理义务，于法无据。1、“行道树”的称谓不是一个特定、具有准确定义的法律上的表述。行道树是指种在道路两旁及分车带，给车辆和行人遮荫并构成街景的树种。这是一种通常的理解，但在公路养护及路政管理行业中，“行道树”是特指由人工种植的给车辆和行人遮荫并构成街景的树种。也就是说，在公路养护及路政管理行业中，非人式种植的“原生树”不属于“行道树”。2、并不是所有的“行道树”公路养护及路政管理部门对其都负有林木上的管理义务。我国“行道树”产权构成多种多样，有国家所有的也有集体所有的，在属于国家拥有所有权的这一部份中，也可再分为属于其他国有单位或部门的、和属于公路产权的。根据产权决定管理权的原理，在没有特别授权的情况下，公路养护及路政管理部门仅对自己拥有产权（所有权）的树木负有林木管理权，而对即使生长在道路产权区域内的不拥有产权的树木，不具有林木管理权。在当前我国法律规定中，没有任何一部法律法规授权公路养护及路政管理部门对这一部份树木享有管理权或是负有管理义务。3、对林木的权属有争议的，应当由各级人民政府作出处理决定，除此之外，任何单位或机构无权决定。本案中出现折断的树木是榕树，与该路段的“行道树”黑心树明显不同，而该段公路的修建和养护过程中，种植的“行道树”种类中，就从来没有榕树。因此，本案中出现折断的树木不属于人工种植的“行道树”。交警部门在事故证明中出现“行道树”的称谓，是不准确的。一审法院以交警部门在事故证明认定的“此事事故系掉落的行道树枝砸中熊云玲致其死亡”为依据，认定上诉人对该树负有林木管理义务，是不严谨和没有法律依据的，由于本案中对出现折断的树木所有权存在争议，而该权属的认定只能是人民政府。
二、本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十条。
《中华人民共和国侵权责任法》第九十条，责任人是导致损害的林木所有人或者管理人。1、上诉人不是该树木的所有权人。本案盘某某、熊某某、李某某除了事故认定书外，没有提供任何证据证明出现折断的树木的所有权属于上诉人，而上诉人提交的证据显示，该树木树种与该路段的人工种植的“行道树”树种不同，对该林木的所有权提出质疑。2、上诉人不是该树木的管理人。除非有明确授权，否则所有权决定管理权。法律、法规中没有明文授权上诉人对生长在道路范围内的树木享有管理权（或是负有义务），因此，在没有确认本案中出现折断的树木的所有权之前，无权将对该树木的管理义务强加于上诉人。
三、上诉人和被上诉人某某公路路政管理大队应共同承担承担损害赔偿责任。1、不能因为某某公路路政管理大队负有部份行政管理职能就否定其日常管理义务。根据政府对公路管理段的职能要求，上诉人同样享有对超限运输车辆进行行政执法的管理职能，是不是可以也因此否定上诉人某某公路管理段对公路的日常管理义务。因此，本案中，某某公路路政管理大队和某某公路管理段都同时拥有部份公路管理行政执法的管理职能，也同时负有部份日常管理义务，而且，该部份日常管理义务在两个部门职能中大部份重合。因此，一审法院以被上诉人某某公路路政管理大队负有部份行政管理职能为由，否定其应承担的管理义务是错误的。2、一审法院没有区分“对林木的管理义务”和“对道路的管理义务”，是造成本案错误的根本原因。上诉人和被上诉人某某公路路政管理大队虽然对出现折断的树木没有林木管理义务，但根据相关规定，某某公路管理段及某某公路路政管理大队负有对道路的管理义务，共同负有道路通行安全保障义务。因此，对受害人的损害应共同承担相应赔偿责任。
四、一审判决受害人承担10%的责任以及上诉人承担5000元精神损害赔偿，极不合理，应依法纠正。1、本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十条，因此，对各方的责任分担应充分考虑各方在本案中的过错。本案中受害人在道路通行中存在多种交通违法，其中未戴安全头盔与损害后果存在直接因果关系。盘某某、熊某某、李某某提交的“居民死亡医学证明书”显示，受害人的死亡原因是“重型颅脑损伤”，而交警部门出具的“道路交通事故证明”也清楚的写明“树枝砸中头部”。因此可以断定，受害人未戴安全头盔与损害后果存在直接因果关系，这一违法行为加重了损害后果。一审法院判决受害人承担10%的责任，与其自身的过错程度不相符，应予以纠正。2、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，由于受害人自身存在较大过错，判决上诉人承担5000元精神损害赔偿过重，予以撤销。
盘某某、熊某某、李某某辩称，一、本案致害的树木是属于行道树，行道树中并非都是人工种植的，自然生长的树木作为行道树是正常的。本案致害的树木是在某某公路管理段的产权范围内，所以应承担相应的责任。二、某某公路管理段系致害树木的管理人，根据相关规定，管理人应对致害树木承担相应责任。三、某某公路管理段和某某公路路政管理大队共同连带承担责任，某某公路路政管理大队作为管理机构，具有管辖管理路段的职责。四、受害人不应该承担10%的责任，受害人存在违反交通规定的行为，与本案事故的发生不存在因果关系。5000元的精神损害赔偿是在合理范围内，应得到支持。
某某公路路政管理大队辩称，一、某某公路路政管理大队在本案中不是适格的民事诉讼主体。某某公路路政管理大队是行政执法机构，其从事的职务是行政执法行为，但本案是林木折断损害责任赔偿纠纷，某某公路路政管理大队作为行政执法机构，其业务范围是根椐公路法及其他有关法律、法规和规章的规定，实施保护公路、公路用地及附属设施的行政管理工作，将某某公路路政管理大队做为被告提起诉讼主体不适格。某某公路路政管理大队只能是行政诉讼主体。
二、某某公路路政管理大队在本案肇事路段中已履行了自己的职责。某某公路路政管理大队于2014年11月27日与上诉人某某公路管理段联合检查记录发现，事发路段沿线行道树存在较多枯枝，同时还有部份行道树枯枝未清除，安全隐患较多，已经现场向某某公路管理段检查人员提出相应建议，已履行了自己的职责，在本次事故中不存在过错。
三、折断的树枝其所属权不是某某公路路政管理大队的。一审中被上诉人向法庭提交的证据“土地登记卡”证实了折断的树木，是在上诉人某某公路管理段土地使用权范围内的，树木的所属权归上诉人所有，根据《中华人民共和国侵权债任法》第九十条规定：因林木折断造成他人损害，林木所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。
对于被害人承担的责任比例及精神损害赔偿，同意上诉人的理由。
盘某某、熊某某、李某某向一审法院起诉请求：判令某某公路管理段与某某公路路政管理大队连带赔偿因熊云玲在此次事故中死亡产生的损失724984元，并承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月1日，熊云玲未取得机动车驾驶证驾驶无号牌普通二轮摩托车（载王思瑞）沿兰磨线由南向北行使，13时45分，当车行驶至兰磨线K2962+150M处（勐腊镇龙林小学旁）时，熊云玲被西侧道路外行道树掉落的树枝砸中头部，造成熊云玲当场死亡、摩托车受损的交通事故。2015年9月9日，经勐腊县公安局交通警察大队出具道路交通事故证明，载明熊云玲未取得机动车驾驶证未戴安全头盔驾驶未注册登记的摩托车上道路行驶，但不是导致交通事故的过错，本次事故系掉落的行道树树枝砸中熊云玲所导致，认定熊云玲无责任。
熊某某（1962年出生）与李某某（1966年出生）系熊云玲(户籍登记为农村居民)的父母，共同生育了3子女。盘某某（2007年出生，户籍登记为农村居民，现就读于勐腊镇龙林小学）系熊云玲与其前夫盘学志共同生育的女儿。2015年4月1日盘学志与熊某某、李某某签订变更抚养权协议书，约定将盘某某的抚养权变更为由熊某某、李某某抚养。熊云玲于2011年初与男友在勐腊县勐捧农场管委会回梭生产队第五居民小组同居生活，2011年4月12日至2013年2月1日在达维天然橡胶(云南)有限公司上班，2013年3月2日至2014年12月15日在勐捧秀源山庄上班。
兰磨线K2962+150M处的公路等级为国道，该土地属于国有土地，腊国（籍）字第0088号土地登记卡登记，该土地使用权人为某某公路管理段，其事业单位法人证书载明业务范围是为公路畅通提供养护管理保障、公路养护、收费公路管理、公路行业信息管理。某某公路路政管理大队事业单位法人证书载明，其业务范围是根据公路法其他有关法律、法规和规章的规定，实施保护公路、公路用地及附属设施的行政管理。本案中掉落砸中熊云玲并导致其死亡的树枝位于某某公路管理段管理的范围内。
2014年11月27日某某公路路政管理大队与某某公路管理段联合检查记录发现，事发路段沿线行道树存在较多枯枝，同时还有部分行道树枯枝未清除，安全隐患较多，已经现场向某某公路管理段检查人员提出相应的建议。
一审法院认为，关于事故中所掉落的树枝是否属于某某公路管理段、某某公路路政管理大队管辖范围，某某公路管理段、某某公路路政管理大队是否应承担赔偿责任的问题。通过庭审查明的事实可证实本案树枝掉落的路段土地使用权人系某某公路管理段，掉落树枝所处位置系某某公路管理段的管辖范围内。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条“因林木折断造成他人损害，林木所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任”的规定，某某公路管理段作为掉落树枝的管理人在发现事发路段存在枯枝未清除，存在安全隐患较多的情况下，未对安全隐患予以解除，存在过错，应承担侵权责任。因某某公路路政管理大队的事业单位法人证书载明，其业务范围是根据公路法及其他有关法律、法规和规章的规定，实施保护公路、公路用地及附属设施的行政管理工作，不应承担责任，故对原告要求某某公路管理段、某某公路路政管理大队承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于熊云玲对损害的发生是否存在过错，是否应减轻侵权人的责任的问题。根据交警部门出具的交通事故证明，可以证实熊云玲在未戴安全头盔驾驶摩托车行驶时，正好被掉落的树枝砸中了其头部导致死亡，其未戴安全头盔的行为，与损害的发生存在一定的因果关系，其也存在一定过错，故应减轻侵权人的责任。结合双方的过错程度，确认由熊云玲承担10%的责任，某某公路管理段承担90%的责任为宜。关于盘某某、熊某某、李某某主张的各项赔偿费用是否合法、合理的问题。虽然熊云玲户籍登记为农村居民，但盘某某、熊某某、李某某提交的证据可证实其在城镇居住年满1年以上，且主要经济来源于城镇，符合农村居民参照城镇居民标准计算的规定，故死亡赔偿金本院参照云南省2015年度城镇居民家庭人均全年可支配收入24299元/年予以计算，盘某某、熊某某、李某某主张的485980元死亡赔偿金，未超过其有权主张的权利范围内，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，虽被抚养人盘某某为农村居民，但其在城镇读书学习，故参照2015年度云南省城镇居民家庭人均全年消费性支出16268元/年计算被抚养人生活费符合法律规定，其主张的盘某某的被抚养人生活费81340元，未超过其有权主张的权利范围内，予以支持。熊某某、李某某的赡养费，因熊某某、李某某尚未年满60周岁，且其提供的证据无法证实其已经丧失了劳动能力，故不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，将被抚养人生活费纳入死亡赔偿金一并支持，即死亡赔偿金为567320元（485980元+81340元）。丧葬费本院参照云南省2015年度国有经济单位在岗职工平均工资54368元/年计算，盘某某、熊某某、李某某主张的27184元丧葬费，未超过其有权主张的权利范围内，予以支持，以上合计为594504元。由某某公路管理段赔偿90%的责任，即535053.60元。因本次事故造成熊云玲死亡确实给盘某某、熊某某、李某某造成了一定的精神损害，酌情予以支持5000元精神损害抚慰金。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、某某公路管理段于本判决生效之日起30日内赔偿盘某某、熊某某、李某某因熊云玲在本次事故中死亡产生的死亡赔偿金567320元、丧葬费27184元，合计594504元的90%，即535053.60元。二、某某公路管理段于本判决生效之日起30日内赔偿盘某某、熊某某、李某某因熊云玲在本次事故中死亡产生的精神损害抚慰金5000元。三、驳回盘某某、熊某某、李某某的其他诉讼请求。案件受理费4125元，因本案适用简易程序审理，减半收取2063元，由盘某某、熊某某、李某某负担526元，勐腊县公路管理段负担1537元。
二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：
1、检查表（复印件）3张及检查工作的照片（复印件）4张，欲证明某某公路路政管理大队和某某公路管理段对事故路段的通行安全保障负有共同的管理义务。
2、行政事业性收费通用收款收据（复印件）4张、照片（复印件）1张，欲证明某某公路路政管理大队对公路产权及公路护路林（行道树）享有所有权收益。
3、采伐行道树的申请（复印件）1份，欲证明某某公路管理段对事故路段履行了管理义务。
4、关于请求勐腊县人民政府重新划定公路用地范围的请示（复印件）1份，欲证明事故路段公路公路用地产权界限不明，行道树产权结构复杂，管理义务不明给公路通行安全造成隐患。
经质证，被上诉人盘某某、熊某某、李某某对证据1的真实性没有异议，但不能证明其观点。检查表的时间是在事故发生之后，照片与检查表与本案无关联性。只能证明某某公路管理段和某某公路路政管理大队有连带责任，事故发生后引起重视。对证据2真实性、合法性、关联性均认可。对证据3真实性不认可，与本案无关联性，是道路需要扩建才开始采伐的，并不是发现问题而开始申请的。对证据4的真实性、合法性没有异议，但与本案无关联性。
经质证，被上诉人某某公路路政管理大队对证据1真实性认可，证明的观点不予认可，某某公路路政管理大队是行政管理部门，在巡查公路产权的过程中发现隐患及时告知某某公路管理段,有联合检查表，检查是在事故发生前，某某公路路政管理大队只是行政的职责管理，不是民事管理。对证据2是复印件，真实性有异议，日期是在某某公路路政管理大队成立之前，不认可。对证据3真实性不认可，是上诉人制作的文件，也没有相应的回函，上诉人对行道树负有管理的义务，行道树收益也是由某某公路管理段享有。从申请中可以看出，只是行道树正常的砍伐申请，某某公路路政管理大队提出的是对枯死树木的砍伐，不需要砍伐申请，不能证明某某公路管理段履行了义务。对证据4与本案没有关联。
二审期间，上诉人某某公路管理段对一审认定“熊云玲被西侧道路外行道树掉落的树枝砸中头部;本案中掉落砸中熊云玲并导致其死亡的树枝位于某某公路管理段管理的范围内;已经现场向某某公路管理段检查人员提出相应的建议。”的事实有异议，认为不是行道树，是护路林；砸中的树枝位于某某公路管理段和某某公路路政管理大队的共同管理范围;二审不认可某某公路路政管理大队提供的联合检查记录表，参加人员中周兆荣不是事发路段管理段的所长，联合检查记录表不是事发路段的记录表，安全检查情况是事后填写的。被上诉人盘某某、熊某某、李某某对一审认定“本案中掉落砸中熊云玲并导致其死亡的树枝位于某某公路管理段管理的范围内。”的事实有异议，认为砸中的树枝位于某某公路管理段和某某公路路政管理大队的共同管理范围。被上诉人某某公路路政管理大队对原审认定的事实无异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据1被上诉人对真实性认可，本院对某某公路管理段和某某公路路政管理大队对事故路段的行道树负有共同的管理职责的事实予以采信。上诉人提供的证据2是复印件，被上诉人某某公路路政管理大队不认可，无法核实真实性，本院不予采信。上诉人提供的证据3、4与本案无关联，本院不予采信。本院确认本案中掉落砸中熊云玲并导致其死亡的树枝位于某某公路管理段管理和某某公路路政管理大队共同管理范围内。其余事实与一审认定事实基本一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、被上诉人盘某某、熊某某、李某某的损失应由谁承担以及责任大小？2、一审判决的精神损害抚慰金是否恰当？
本院认为，关于熊云玲因本次事故死亡产生的损失应由谁承担以及责任大小的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条“林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，林木折断致人损害的责任主体是林木的所有人或者管理人，归责原则为过错推定原则，即林木折断致人损害的推定林木的所有人或者管理人有过错，除非所有人或者管理人举证证明自己无过错，否则应当承担民事赔偿责任。本案事发路段在某某公路管理段的管护范围内，其亦系该公路用地的登记使用权人。某某公路管理段作为公路养护管理机构其宗旨，是为公路畅通提供养护管理保障。公路作为公共通行的道路，其养护管理机构应该对该路的设施，包括行道树履行相应的养护管理职责，以维护公路的通行安全。因此，某某公路管理段对该公路的行道树负有管理职责。某某公路路政管理大队作为路政管理机构，根据相关规定对所管辖路段负有履行巡查、维护公路安全畅通的职责，亦即某某公路路政管理大队对所管辖路段负有按照公路管理工作的标准发现并合理处置公路及公路附属设施包括行道树自身存在的安全隐患的职责。因此，某某公路路政管理大队对本案的行道树亦负有管理职责。根据交警部门的事故认定书，本案熊云玲是被道路外行道树上风化断裂坠落下的干枯树枝砸中头部当场死亡。行道树上的树枝风化断裂，并非短时间能够形成，作为此段公路养护管理机构的某某公路管理段及负责此段公路路政管理的某某公路路政管理大队应及时发现，而且两机构对枯树枝折断对公路上的行人、车辆产生的损害危险应当预见，并应采取相应措施消除这一安全隐患，以维护公路上行人和车辆的通行安全。但本案中某某公路管理段及某某公路路政管理大队均不能提供已尽到管理职责证据，故某某公路管理段及某某公路路政管理大队存在管理上的瑕疵，应对熊云玲死亡产生的损失承担连带赔偿责任。根据交警部门的事故认定书，可证实熊云玲在未取得机动车驾驶证未戴安全头盔驾驶未注册登记的摩托车上道行驶时，正好被掉落的树枝砸中其头部导致死亡，其未戴安全头盔的行为，与损害的发生存在因果关系，其有一定过错，故应减轻侵权人的责任。关于一审判决的精神损害抚慰金是否恰当的问题。因本次事故造成熊云玲死亡确实给被上诉人盘某某、熊某某、李某某造成了一定的精神损害，一审法院考虑到熊云玲也存在一定过错，酌情支持5000元精神损害抚慰金并无不当。
本院结合双方的过错程度和原因力大小，确认由熊云玲承担30%的责任，某某公路管理段和某某公路路政管理大队承担70%的责任，即421152元(594504元×70%+精神损害抚慰金5000元)。在内部责任分担上，某某公路管理段和某某公路路政管理大队各自承担35%的责任,即210576元(594504元×35%+精神损害抚慰金5000元×50%)。上诉人申请法院调取证据，欲证明的事实与本案无关联性，故对上诉人的调取证据申请，本院不予准许。
综上所述，某某公路管理段的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，适用法律正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持勐腊县人民法院（2015）腊民一初字第369号民事判决的第三项，即：驳回盘某某、熊某某、李某某的其他诉讼请求;
二、撤销勐腊县人民法院（2015）腊民一初字第369号民事判决的第一、二项，即：某某公路管理段于本判决生效之日起30日内赔偿盘某某、熊某某、李某某因熊云玲在本次事故中死亡产生的死亡赔偿金567320元、丧葬费27184元，合计594504元的90%，即535053.60元；某某公路管理段于本判决生效之日起30日内赔偿盘某某、熊某某、李某某因熊云玲在本次事故中死亡产生的精神损害抚慰金5000元;
三、由某某公路管理段、某某公路路政管理大队在本判决生效之日起十日内连带赔偿盘某某、熊某某、李某某各项损失421152元（某某公路管理段、某某公路路政管理大队的连带责任内部划分为：某某公路管理段、某某公路路政管理大队各承担35%，即210576元）。
一审案件受理费2063元，由盘某某、熊某某、李某某负担619元，某某公路管理段、某某公路路政管理大队各负担722元。二审案件受理费4125元，由盘某某、熊某某、李某某负担1237元，某某公路管理段、某某公路路政管理大队各负担1444元。某某公路管理段预交的二审案件受理费本院不另清退，盘某某、熊某某、李某某、某某公路路政管理大队应将其负担的案件受理费迳付某某公路管理段。
本判决为终审判决。
审判长 刘树华审判员玉儿
审判员 陈 芳
二〇一六年八月二十九日
书记员 王 新 超