贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第622号
上诉人（原审原告）六盘水市交通建设公司水城分公司。
负责人汪义，系该公司经理。
委托代理人任静云，系贵州祥紫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋勇（死者蒋代友之子），男。
被上诉人（原审被告）刘朝兰（死者蒋代友之妻），女。
被上诉人（原审被告）蒋时中（死者蒋代友之父），男。
被上诉人（原审被告）李光珍（系死者蒋代友之母），女。
四被上诉人的委托代理人李焕廷，系贵州济元律师事务所律师。
四被上诉人的委托代理人田间，系贵州济元律师事务所实习律师。
上诉人六盘水市交通建设公司水城分公司为与被上诉人蒋勇、刘朝兰、蒋时中、李光珍确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2014）黔水民初字第00219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：玉舍乡大田至新发通村水泥路改造工程的建设单位为水城县交通局，原告交建水城分公司为工程承包人，原告又将该工程中路基、路面、排水及防护设施转包给徐永万施工。2013年5月15日四被告亲人蒋代友到该建设工地工作，2013年5月17日9时02分，李中贵驾驶四川资阳瑞宇物流有限公司的川M595**号自卸货车在玉舍乡大田村村道4KM＋500M处，因违法倒车，致使车辆后部撞到路上施工人员蒋代友，造成蒋代友死亡的交通事故。后四被告向水城县劳动仲裁委提起仲裁申请，要求确认蒋代友与原告之间存在事实劳动关系。后水城县劳动仲裁委作出黔水劳仲字（2013）第294号裁决书，裁决原、被告之间存在事实劳动关系，原告于2014年1月13日签收该裁决书后，对该裁决结果不服，于2013年1月14日向本院提起诉讼。
本案双方争议的焦点是：原、被告双方是否存在事实劳动关系。
原审认为：首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告对于蒋代友向原告所承包工程提供了用工的事实提供了相关证据予以佐证，但原告未提供足以反驳被告主张的相应证据或提供足以推翻被告所举证据相应反证，结合前文对证据的分析认定，原告并未尽到相应举证责任，而被告作为普通劳动者已经尽到相应举证责任。其次，依据最高人民法院2011年6月的《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”之规定，结合查明的事实，本案涉及工程的发包人系水城县交通局，而原告系该工程承包人而非发包人，故四被告请求确认蒋代友（劳动者）与原告（承包人）之间存在劳动关系与该条规定并不冲突，原告以此条规定作为抗辩理由，本院不予支持。最后，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，原告交建水城分公司作为建筑单位将承包的玉舍乡大田至新发通村水泥路改造工程的路基、路面、排水及防护设施转包给徐永万施工，而作为自然人的徐永万显然不具备建筑施工企业承包作业时应具备的相应资质，原告与徐永万之间不能成立合法有效的建设工程分包合同法律关系，故应由原告承担用工主体责任。综上，被告已举证证明蒋代友向原告所承包工程提供了用工的事实，而原告应承担用工主体责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，故本院对原、被告之间构成事实劳动关系的事实予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，据此判决：原告六盘水市交通建设公司水城分公司与被告蒋勇、刘朝兰、蒋时中、李光珍的亲属蒋代友之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，因本案适用简易程序减半收取5元，由原告六盘水市交通建设公司水城分公司负担。
宣判后，六盘水市交通建设公司水城分公司不服，向本院提出上诉，其上诉称：水城县交通局将玉舍乡大田至新发通村水泥路改造工程承包经上诉人施工，上诉人将该工程中的劳务部分分包给徐永万，徐永万又将该工程的边沟防水的劳务部分分包给张同军，蒋代友系张同军雇佣，工作内容和工作时间由张同军安排，劳动报酬由张同军支付。蒋代友不是上诉人招用的劳动者，其在做工期间不受上诉人规章制度的约束和劳动管理，其劳动报酬不由上诉人承担和支付，一审判决认为“被告对于蒋代友向原告所承包工程提供了用工的事实提供了相关证据予以佐证”错误。建设方作为发包人，不需要“具有用工主体资格”的条件，也不存在是否“具有用工主体资格”的建设方，最高人民法院2011年6月的《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第59条的“具有用工主体资格的发包人”，指的是承包人因其非法转包或者违法分包行为，其身份地位由“承包人”转变为“具有用工资格主体的发包人”即因转包或分包行为，“承包人”角色转换为“发包人”角色。在上诉人与水城县交通局之间，水城县交通局是建设单位，是发包人，上诉人是承包人，而相对上诉人与徐永万、张同军来说，上诉人是具有用工主体资格的发包人，而徐永万、张同军是承包人，同时也是最高人民法院2011年6月的《全国民事审判工作会议纪要》第59条所指的实际施工人，该《会议纪要》第59条也没有建设单位就是发包人的表述，没有纯粹“发包人”的概念，“发包人”的地位具有相对性，上诉人是具有用工主体资格的发包人，一审认定的“而原告系该工程承包人而非发包人”错误。用工主体责任和构成劳动关系是两个不同的法律概念，“用工主体责任”是法律责任的承担，而“构成劳动关系”是法律关系的建立。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的法律后果是“承担用工主体责任”，而不是规定此情形应认定为具有劳动关系，是关于法律责任的条款，而不是一条界定劳动关系是否构成的法律条款，一审将“承担用工主体责任”等同于“构成劳动关系”错误。本案建设单位是水城县交通运输局，承包人和具有用工主体资格的发包人是上诉人，实际施工人是徐永万、张同军，蒋代友是实际施工人张同军招用的劳动者，根据最高人民法院2011年6月的《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定，上诉人与蒋代友生前不存在劳动关系。根据上海高院、广东高院的相关规定和多桩与本案相同或相似案情的终审判决，不支持实际施工人招用的劳动者与建筑施工单位之间存在劳动关系。请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人亲属蒋代友之间不存在事实劳动关系；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人二审期间未作答辩。
二审期间，各方当事人未向本院提交任何证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，
本院认为，本案二审争议的焦点是，上诉人与将代友之间是否存在劳动关系？
本案中，上诉人与徐永万签订的《水城县通村水泥路承包合同》约定的是上诉人将玉舍乡大田至新发通村水泥路改造工程的路基、路面、排水及防护设施承包给徐永万施工，而并非上诉人所认为的是劳务承包，故上诉人将该工程转包或分包给徐永万的行为违反法律、法规的规定。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，而原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，解决的是用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项。因此对该通知第四条的规定应理解为在确立劳动关系成立的基础上，用工主体应承担的因劳动关系成立而产生的相关责任。又根据人力资源和社会保障部于2013年4月25日在［关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见］第七条的规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，而工伤认定的前提是基于用工主体和劳动者之间存在劳动关系。据此，一审认定上诉人与蒋代友之间存在劳动关系并无不当。上诉人认为其与蒋代友之间不存在劳动关系的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人六盘水市交通建设公司水城分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景强
代理审判员 马功云
代理审判员 朱国艳
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 刘 恋