湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）张中刑二终字第32号
抗诉机关湖南省慈利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲。因涉嫌犯贪污、受贿、滥用职权罪于2014年4月18日被刑事拘留，同年4月30被逮捕，慈利县人民检察院、慈利县人民法院分别于2014年6月30日、2015年3月12日决定对其取保候审。
辩护人兰楠，湖南俊彦律师事务所律师。
原审被告单位湖南省某甲局，住所地湖南省浏阳市。
诉讼代表人陈某甲，系该局副局长。
辩护人赵磊，湖南中思律师事务所律师。
湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告单位湖南省某甲局（以下简称某甲局）、被告人何某甲犯单位受贿罪、受贿罪一案，于2015年9月24日作出（2015）慈刑初字第34号刑事判决。慈利县人民检察院和被告人何某甲均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家界市人民检察院检察员罗娜、肖寒出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何某甲及其辩护人兰楠、原审被告单位某甲局的诉讼代表人陈某甲及辩护人赵磊等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）单位受贿罪
2012年4月，长沙市某甲局要求被告单位某甲局等下属各局收集和申报辖区内的燃煤锅炉烟尘治理项目。同年11月28日，浏阳市16家企业共获得人民币1379.113万元的燃煤锅炉烟尘治理资金，该资金到达浏阳市财政后，时任某甲局局长的被告人何某甲决定从获得补助的某甲公司等11家企业调剂部分烟尘治理资金用于城区公益性事业单位清洁能源改造、解决某甲局经费不足、偿还某甲局办公楼建设欠账等，自己或安排该局其他领导与获得烟尘治理资金的企业负责人商谈，相关企业负责人为了能顺利得到烟尘治理资金均表示同意。2013年1月4日，被告人何某甲在该局党组会议上就调剂资金事宜及用途予以通报，会上确定以某甲局下属具有独立法人资格的某乙公司与获得烟尘治理资金的11家企业签订虚假的技术服务和治理工程服务合同的方式进行调剂。烟尘治理资金到达上述企业后，各企业按照与某乙公司签订的合同将相应资金以转账的方式汇入某乙公司银行账户，共计人民币443万元，某乙公司为此支付税费人民币241248元。2013年5月7日,中国共产党浏阳市纪律检查委员会暂扣某乙公司人民币418万元，并缴至浏阳市非税收入管理局。
认定上述事实的证据有：书证组织机构代码证、企业法人营业执照、相关文件、会议记录、合同、银行账户明细及凭证、税务发票、户籍资料；证人蒋某甲、蒋某乙、徐某甲、郭某甲等人证言；被告人何某甲的供述和辩解等。
（二）受贿罪
被告人何某甲在任职期间，利用担任某甲局局长职务上的便利，在拨付工程款、工程招投标、资金结算等事宜中，非法收受李某甲人民币30000元、陈某甲人民币15900元、陈某乙人民币16000元，共计人民币61900元。
认定上述事实的证据有：证人李某甲、陈某甲、陈某乙、徐某甲等人证言；相关合同、发票、企业法人营业执照等书证；被告人何某甲的供述和辩解。
原审判决认为：被告单位某甲局按照省、市环保局的要求，申报本辖区需要燃煤锅炉烟尘治理的企业26家，获得省、市环保局批准燃煤锅炉烟尘治理资金的企业16家，各企业应补助的治理资金已由省、市环保局核定。被告单位某甲局在获得国家批准的企业中，选择11家企业调剂部分资金，且收取调剂资金不久后案发，所收取的调剂资金已全部上缴浏阳市纪委，没有造成损失，故被告单位某甲局及被告人何某甲的行为不符合单位受贿罪的构成要件，不构成单位受贿罪。被告人何某甲身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物人民币61900元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人何某甲在纪检部门对其滥用职权问题进行调查时能主动交待纪检部门没有掌握的受贿事实，是自首，依法减轻处罚。主动退赃，可以酌情从轻处罚。违法所得，依法应予追缴。根据被告人何某甲的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，判决：一、被告单位湖南省某甲局不构成单位受贿罪；二、被告人何某甲不构成单位受贿罪；三、被告人何某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；四、被告人何某甲违法所得人民币六万一千九百元，予以追缴，上缴国库。
慈利县人民检察院抗诉提出，被告单位某甲局主观上具有索取贿赂的故意，客观上实施了索取他人财物，为他人谋取利益的行为，符合单位受贿罪的构成要件，应以单位受贿罪追究某甲局及直接负责的主管人员何某甲的刑事责任。原判认定被告单位某甲局及被告人何某甲的行为不构成单位受贿罪，适用法律不当。
何某甲上诉提出:原判认定其受贿61900元中，收受李某甲的3万元已代李某甲向希望工程捐款2万元，在李某甲生日时退还给李某甲1万元，另有2.2万元在2013年5月3日已及时上交给浏阳市纪委；原判量刑过重。请求二审改判对其免予刑事处罚。其辩护人还提出陈某乙分四次给何某甲拜节所送红包共计1.6万元不应认定为受贿数额；某甲局及何某甲均不构成单位受贿罪，慈利县人民检察院的抗诉不能成立。
原审被告单位某甲局的辩护人辩称，某甲局没有为他人谋取利益，且在2013年5月7日上缴了套取的418万元，未造成任何损失，其行为不构成单位受贿罪，慈利县人民检察院的抗诉不能成立。
经审理查明：
一、原审被告单位某甲局是负责浏阳市环境保护工作的浏阳市人民政府工作部门，为机关法人。上诉人何某甲于2011年4月被任命为某甲局局长，同年5月被任命为某甲局党组副书记，同年11月兼任某甲局下属国有独资有限责任公司某乙公司董事长、总经理。
2012年4月25日，长沙市某甲局下发《关于上报2012年度中央排污费资金支持重点城市实施燃煤锅炉烟尘治理项目的通知》，要求各区、县（市）环保局按照国家财政部、环境保护部的文件要求，收集和申报辖区内的燃煤锅炉烟尘治理项目。随后，某甲局申报了浏阳市22家企业。2012年11月28日，湖南省财政厅根据财政部、环境保护部《关于下达2012年重点城市燃煤锅炉烟尘治理资金预算的通知》，向长沙市及浏阳市财政局下发通知，确定浏阳市有16家企业获得燃煤锅炉烟尘治理资金，共计1379.113万元。何某甲得知后打算从其中获得资金金额较大的11家企业调剂部分资金，用于城区公益性事业单位清洁能源改造、解决机关经费不足、偿还办公楼基建债务等。2013年1月4日，某甲局召开党组会议，对从获得燃煤锅炉烟尘治理资金的企业调剂部分资金一事进行了讨论，会议决定从获得资金的16家企业中的某甲公司、某丙公司、某丁公司、某戊公司、某己公司、某庚公司、某辛公司、某壬公司、某癸公司、某子公司、某丑公司共11家企业调剂300余万元资金，以某甲局下属企业某乙公司与该11家企业签订虚假的技术服务和治理工程合同的方式进行调剂。会后，何某甲和该局其他领导与上述11家企业的负责人就调剂资金一事进行了商谈，11家企业的负责人均表示同意。
2013年2月，上述11家企业按照某甲局的要求分别与某乙公司签订了虚假的技术服务和治理工程合同，燃煤锅炉烟尘治理资金拨付到上述11家企业后，11家企业均根据签订的虚假合同将相应资金以转账方式汇入某乙公司的银行账户，共计443万元，某乙公司为此支付税费241248元。2013年5月2日，中共浏阳市纪律检查委员会对何某甲涉嫌违规套取截留项目资金问题予以立案，2013年5月7日,某甲局向中共浏阳市纪律检查委员会主动上缴收取的调剂资金418万元，中共浏阳市纪律检查委员会随即将该款作为违纪资金予以收缴并上缴国库。
证明以上事实的证据有：《浏阳市环境保护局主要职责内设机构和人员编制规定》、公务员登记表、领导干部基本情况信息表、浏阳市人大常委会浏常人[2011]5号和[2013]3号文件、组织机构代码证、浏阳市人民政府浏政复[2001]35号文件、中共浏阳市委组织部浏组函第[2011]5号文件、某甲局党组[2011]21号和[2012]19号文件及党组会议记录、长沙市某甲局《关于上报2012年度中央排污费资金支持重点城市实施燃煤锅炉烟尘治理项目的通知》、浏阳市燃煤锅炉清洁能源改造项目实施方案、湖南省财政厅《关于下达2012年重点城市燃煤锅炉烟尘治理资金的通知》、燃煤锅炉清洁能源改造项目补助清单、2012年重点城市燃煤锅炉烟尘治理资金明细表、财政资金直接支付申请书、企业法人营业执照、税务登记证、某乙公司与某甲公司等11家企业签订的技术服务及治理工程合同、汇兑凭证（回单）、相关银行账户明细、税务发票、中共浏阳市纪律检查委员会、浏阳市监察局的书面证明、湖南省非税收入一般缴款书等书证；证人蒋某甲、蒋某乙、蒋某丙、曾某甲、钱某甲、布某甲、汪某甲、罗某甲、李某乙、杨某甲、吴某甲、徐某甲、郭某甲、龚某甲、王某甲等人证言；上诉人何某甲的供述和辩解；原审被告单位某甲局的供述和辩解等。
二、上诉人何某甲在担任某甲局党组副书记、局长期间，非法收受李某甲人民币30000元、陈某甲人民币15900元、陈某乙人民币16000元，共计人民币61900元。具体事实如下：
(一)2006年，李某甲以某寅公司（以下简称某寅公司）名义中标承建某甲局发包的环境监测站工程，竣工后，某甲局未全部支付工程款，至2011年1月，仍下欠工程款人民币419万余元。2011年9月30日，何某甲安排支付某寅公司工程款人民币70万元，李某甲为了对何某甲表示感谢，同时希望何某甲尽快安排支付剩余工程款，在2012年春节前的一天晚上，李某甲以拜年为由来到何某甲的家中，送给何某甲1个内装人民币1万元的红包。之后至2013年2月期间，某甲局又分4次给某寅公司拨付工程款共计人民币200万元。李某甲为感谢何某甲，于2013年春节后再次以拜年为由来到何某甲的家中，送给何某甲1个内装人民币2万元的红包，何某甲推辞不要，并追赶至门外，将红包退还给李某甲。几天后，李某甲再次来到何某甲家，在何某甲开门的时候，李某甲将1个内装人民币2万元的红包放在其家中后迅速离开，何某甲对此红包予以收受。
证明以上事实的证据有：
1、企业法人营业执照、浏阳市工商行政管理局的证明、建设工程施工合同、授权委托书、环境监测大楼工程付款补充协议证明：某寅公司先后更名为某卯公司、某辰公司，2006年8月，某寅公司承建了某甲局发包的浏阳市环境监测站工程，李某甲为该项目经办人。工程峻工后，某寅公司委托李某甲领取该项目的工程款。
2、财政资金直接支付申请书、收据、发票及某甲局相关明细账目证明：某甲局分别于2011年9月30日、2012年1月31日、2012年9月27日、2012年12月25日支付某寅公司人民币70万元、60万元、30万元、60万元，于2013年2月8日支付某辰公司工程款人民币50万元。
3、证人徐某甲的证言证明：徐某甲于2011年4月担任某甲局财务科科长。至2011年1月1日，某甲局还欠某寅公司工程款419.3万元，2011年9月份后，某甲局先后多次向该公司支付工程款，并于2014年元月全部付清。
4、证人李某甲的证言证明：李某甲于2006年以某寅公司名义中标承建了某甲局办公大楼，2007年年底工程竣工后，李某甲以公司名义与某甲局签订了一份支付工程款的补充协议，约定工程欠款按银行同期利率计息，但对工程款的具体支付时间和金额没有约定，所以每次都需自己找某甲局的领导追讨工程款。2011年下半年，何某甲同意拨付工程款70万元，李某甲觉得何某甲为人可以，为了表示感谢，也希望第二笔工程款能早点拨付，李某甲在2012年春节前的一天晚上，携带装有1万元的红包，一个人开车到浏阳市某小区何某甲的家中，与其聊了一会儿后，出门之前将红包塞给了何某甲。2012年，李某甲多次找何某甲拨付工程款，何某甲同意并先后拨付了100多万元的工程款。为感谢何某甲在拨付工程款上给予的关照，2013年春节后的一天下午，李某甲一个人开车去了何某甲家里，当其从何某甲家里出来时从口袋里拿出事先准备的装有2万元的信封递给何某甲，何某甲推辞不要，并且追了出来，将信封塞到了李某甲的口袋里。几天后，李某甲再次拿着那个装有2万元的信封开车来到何某甲家，当何某甲开门后，李某甲立即将那个信封丢到门口的一个柜子上就飞快地走了。
5、上诉人何某甲的供述：某甲局的机关办公大楼由某寅公司垫付部分资金修建，峻工后需逐年分期付款。2011年下半年，何某甲安排70万元工程款付给某寅公司。2012年春节前的一天，某寅公司的李某甲来到何某甲的办公室或是浏阳市劳动路的家里（具体地点记不清了），相互闲谈了一会儿后，李某甲临走的时候掏出一个红包送给了何某甲，之后何某甲数了一下共有1万元。后某甲局又多次偿还了某寅公司工程款，2013年春节后，李某甲到何某甲的家里拜年，从口袋里拿出一个大红包送给何某甲，何某甲不要并将李某甲推出了门，李某甲趁何某甲关门的时候又塞了进来，何某甲就拿着钱赶出去后将钱塞回给李某甲。大约过了两天后的一天晚上，李某甲又来到何某甲家，趁何某甲打开门的时候，将一个红包丢给何某甲就离开了。之后何某甲打开红包数了一下共有2万元。
(二)某巳公司（以下简称某巳公司）为得到某甲局发包的2012年浏阳市农村连片综合整治示范区项目技术咨询合同，在2011年年底的一天，该公司法定代表人陈某甲到某甲局何某甲的办公室，以拜年为由送给何某甲人民币5000元。2012年2月12日，某巳公司取得了2012年浏阳市农村连片综合整治示范区项目技术咨询合同。之后，某巳公司又准备参加某甲局发包的小溪河及干流域农村环境连片综合整治示范区项目中的农村生活污水处理设备安装工程的招投标。2012年下半年的一天，何某甲在长沙市办事，陈某甲为何某甲安排入住在长沙市芙蓉华天酒店，在酒店何某甲入住的房间里，陈某甲将一扎用橡皮筋捆着的现金送给何某甲，何某甲推辞不要，陈某甲走到门口时又转身从中抽出一叠现金丢在房间里的床上后离开。经何某甲清点，这叠现金共计人民币5900元。不久，某巳公司经过招投标程序获得该设备安装工程。2013年春节期间的一天，何某甲到长沙市办事，中午到某巳公司吃饭，在某巳公司陈某甲的办公室，陈某甲送给何某甲人民币5000元。
证明以上事实的证据有：
1、企业法人营业执照证明，某巳公司的法定代表人为陈某甲。
2、2012年浏阳市农村连片综合整治示范区项目技术咨询合同、发票证明：某甲局委托某巳公司对2012年浏阳市农村连片综合整治示范区工程可行性研究报告进行技术咨询，技术咨询费为人民币18万元，经何某甲签字审核后于2012年12月13日支付。
3、某甲局填报的某巳公司承接项目一览表证明：2012年，某巳公司经过招投标程序承包了某甲局发包的小溪河及干流域农村环境连片综合整治示范区项目中的农村生活污水处理设备安装工程，工程总额人民币779.06万元。
4、证人徐某甲的证言证明：2012年，某巳公司与某甲局签订了制作浏阳河上游两岸500米范围内农村连片综合整治示范区工程可行性研究报告的合同，合同金额人民币18万元；2012年至2013年，某巳公司通过某甲局承包了小溪河及干流域农村环境连片综合整治示范区项目中的农村生活污水处理设备安装工程，合同金额人民币780.98万元。
5、证人陈某甲的证言证明：2011年底，某巳公司为得到浏阳市农村环境连片整治项目咨询合同，陈某甲以拜年为由到某甲局何某甲的办公室，送给何某甲一个装有5000元的信封。2012年下半年的一天，何某甲到长沙市给湖南省某甲厅某甲处的副处长周某甲庆贺生日，当天大约12点多，陈某甲开车送何某甲去酒店的路上表示希望能得到浏阳市农村环境连片整治工程项目，何某甲表示同意。当天陈某甲在长沙市芙蓉华天酒店给何某甲等人开了房。陈某甲送何某甲到房间后送给何某甲5000多元。过了一个月左右，这个工程进行了公开招投标，某巳公司中标。为了感谢何某甲的关照，2013年正月，陈某甲趁何某甲夫妇来长沙拜年时，在某巳公司办公室送给何某甲5000元的红包。
6、上诉人何某甲的供述：2012年春节前上班的时候，陈某甲到何某甲的办公室拜年，从提包内掏出一个印有某巳公司的信封送给何某甲，信封里有5000元。2012年下半年，在小溪河及干流域农村环境连片综合整治示范区项目中的农村生活污水处理设备安装工程招投标之前，何某甲等人到长沙市湖南省某甲厅旁农家乐吃饭后，陈某甲提出为其安排酒店住宿，何某甲表示同意。陈某甲开车送何某甲去酒店的路上表示希望能在浏阳市农村环境连片整治工程项目上得到何某甲的关照，陈某甲送何某甲到房间后，将一扎用橡皮筋捆着的钱丢在房间的床头柜上，何某甲当时就拿着钱往陈某甲的袋子里塞并推其出门，到门口的时候，陈某甲趁他不注意的时候转身抽出一叠钱丢在了床上，之后何某甲数了一下共有5900元。最后这个项目经过招投标程序由某巳公司中标。2013年春节期间，何某甲到长沙市拜年，当天到某巳公司吃中饭，在某巳公司，陈某甲塞给何某甲1个红包，内有5000元。陈某甲送钱是出于工作和业务上的联系，因为陈某甲在浏阳市承揽有很多环保方面的业务及工程，希望某甲局在环保工程项目的业务上给予帮助和关照。
（三）某午公司(以下简称某午公司)2009年承包了浏阳市葛家乡污水处理厂工程，2010年承包了浏阳市古港镇污水处理厂工程。2011年4月何某甲被任命为某甲局局长后，该公司董事长陈某乙为了结识何某甲，在2011年端午节前的一天，来到某甲局何某甲的办公室，经过自我介绍后，陈某乙以拜节的名义送给何某甲一个装有人民币4000元的信封。之后，陈某乙考虑到两个污水处理厂工程尚未完全结束，竣工验收和项目补助资金的拨付均须某甲局审批，为进一步与何某甲建立好关系，其又先后于2011年中秋节前和2012年春节前、端午节前以拜年、拜节的名义每次送给何某甲人民币4000元。
证明以上事实的证据有：
1、企业法人营业执照、某午公司的书面证明证明：2007年5月至2013年5月，陈某乙担任某午公司的董事长，系法定代表人。
2、某甲局填报的某午公司承接项目一览表、发票、银行进账单、湖南省非税收入一般缴款书、项目资金拨付审批表证明：某午公司分别于2009年、2010年承包了浏阳市葛家乡污水处理厂工程、古港镇污水处理厂工程，以及该两项工程的工程款支付情况。
3、证人徐某甲的证言证明：某午公司承包了浏阳市葛家乡污水处理厂工程，按照上级规定，可得补助资金345万元，已经到位245万元，已全部拨付给某午公司，其中2010年2月11日支付100万元，2011年1月19日支付145万元；某午公司承包了浏阳市古港镇污水处理厂工程，按照上级规定，可得补助资金345万元，已经到位245万元，已拨付给某午公司185万元，其中2011年1月21日支付100万元,2012年7月25日支付38万元，2012年7月27日支付47万元，到目前（2014年2月27日）为止，长沙市财政局国库集中支付局和某甲局双方控制的账户上还有60万元未支付给某午公司。污水处理厂的项目补助资金是由长沙市某甲局掌控的，污水处理厂项目实施单位提交长沙市某甲局出具的项目资金拨付审批表和发票及相关证明材料到某甲局办理审批和拨付手续后，才可以到开设双控账户的长沙银行进账。
4、证人陈某乙的证言证明：某午公司在浏阳市共承揽了三个环保项目，第一个是永安污水处理厂，在2011年全部建设完成，并已通过了某甲局和长沙市某甲局阶段性验收；第二个是葛家污水处理厂，这个项目按照政策最多可以补助345万元，还有100多万元补助资金没有结算给某午公司；第三个是古港污水处理厂，按照政策最多可以补助345万元，这笔补助资金还没有全部结算给某午公司。2011年端午节之前，陈某乙不认识何某甲，在快过端午节的时候，陈某乙去拜访何某甲，在某甲局何某甲的办公室，其自我介绍后，以拜节的名义送给何某甲一个装有4000元的信封。之后，陈某乙考虑到污水处理厂的工程验收和补助资金的结算须某甲局审批，为了维持与何某甲的关系，希望到时候可以得到他的帮助和支持，其又先后于2011年中秋节前和2012年春节前、端午节前以拜年、拜节的名义在何某甲的办公室每次送给何某甲4000元。
5、上诉人何某甲的供述：何某甲在担任某甲局局长之前，和陈某乙并不认识，2011年端午节前上班的时候，陈某乙到何某甲的办公室，给其递了一张名片，作了自我介绍后又介绍了某午公司的情况，聊了一会后陈某乙走时掏出一个信封放在何某甲的办公桌上，说是拜节的。之后何某甲打开信封数了一下有4000元。2011年中秋节前上班的时候，陈某乙又来到何某甲的办公室，简单的寒暄后，陈某乙往何某甲的办公桌上放了一个信封，说是拜节的，何某甲推辞一下后就收下了，之后数了一下有4000元。2012年初春节前，陈某乙到何某甲的办公室，简单寒暄后，陈某乙掏出一个信封放在何某甲的办公桌上，说提前拜个年，何某甲推辞一下后收下了，之后数了一下有4000元。2012年端午节的时候，陈某乙又到何某甲的办公室拜节，进门后就直接往何某甲的办公桌上放了一个信封，说是提前拜节的，之后何某甲数了一下有4000元。何某甲与陈某乙没有人情上的交往，陈某乙送钱，主要是与何某甲加强联系，因为其投资建设的乡镇污水处理厂需要申请补助资金，希望得到帮助和支持。
另查明，2013年4月，中共长沙市纪律检查委员会在调查长沙市某甲局原规划管理处处长王某乙滥用职权、套取国家环保专项资金一案时，发现何某甲涉嫌违纪。2013年5月2日，中共浏阳市纪律检查委员会对何某甲涉嫌违规截留项目资金问题予以立案，次日，何某甲向中共浏阳市纪律检查委员会主动上缴红包礼金人民币2.2万元。2013年12月9日，中共湖南省纪律检查委员会对何某甲实施“两规”措施，何某甲在“两规”期间，除交待违规套取环保项目资金问题外，还主动交待了纪检部门尚未掌握的其在担任某甲局局长期间，非法收受李某甲、陈某甲、陈某乙等人现金的违法违纪事实。侦查期间，何某甲于2014年5月29日、6月10日向检察机关主动退赃。
证明以上事实的证据有：中共浏阳市纪律检查委员会浏纪决字[2013]13号立案决定书、中共湖南省纪律检查委员会《关于何某甲在省纪委“两规”期间交代问题的情况说明》、湖南省非税收入一般缴款书、慈利县人民检察院扣押决定书及扣押财物清单等。
本案另有张家界市人民检察院立案决定书、慈利县人民检察院出具的《关于何某甲的到案材料》及何某甲的户籍资料等证据在卷佐证。
本院认为：关于指控的单位受贿罪。单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。某甲局按照上级的要求，收集、申报辖区内需要燃煤锅炉烟尘治理资金的企业22家，经层层审批，最终国家财政部、环境保护部确定浏阳市有16家企业获得燃煤锅炉烟尘治理资金。在这个过程中，某甲局只是按照上级要求履行了收集、申报的职责，申报的企业能否获得治理资金，系通过市、省级相关部门审核、上报后，最终由财政部、环境保护部审批决定，这个结果已非某甲局的职权所能控制。某甲局向11家企业调剂资金的行为因没有为该11家企业谋取利益，其行为不符合单位受贿罪的构成要件。并且，调剂资金后不久案发，调剂的资金已全部上缴国库，没有造成任何损失，也不符合“情节严重”的定罪条件。故某甲局及何某甲均不构成单位受贿罪，抗诉机关抗诉认为某甲局及何某甲的行为均构成单位受贿罪的抗诉意见不能成立。
关于指控的受贿罪。上诉人何某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币45900元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。某午公司陈某乙以拜年、拜节名义分四次给何某甲所送的16000元，因陈某乙在拜年、拜节过程中并没有向何某甲提出具体要求，没有具体请托事项，其给何某甲拜年、拜节赠送红包只是为了与何某甲处理好关系，希望日后能得到关照，这只是一种情感投资，而何某甲也没有承诺为陈某乙谋取利益或实际为其谋取了利益，故何某甲收受陈某乙红包16000元的行为只是违反廉洁纪律的行为，该16000元不应认定为受贿数额。何某甲的辩护人提出“陈某乙分四次给何某甲拜节所送红包1.6万元不应认定为受贿数额”的辩护意见，予以采纳。何某甲上诉提出“有2.2万元已及时上交给纪委”，经查，何某甲2013年5月3日向中共浏阳市纪律检查委员会主动上缴的红包礼金2.2万元，其不能证明该2.2万元与本案受贿事实之间的关联，该2.2万元的来源不明，不能从其受贿数额中减除，该上诉理由不能成立，不予采纳。何某甲上诉提出“代李某甲捐款2万元，在李某甲生日时退还1万元”，与查明的事实不符，亦不予采纳。何某甲的违法所得人民币45900元，应予追缴，其所收陈某乙红包人民币16000元虽不构成受贿犯罪，但属违纪所得，亦应予追缴，上缴国库。何某甲在纪检部门对其进行调查时主动交待纪检部门没有掌握的受贿事实，是自首，可依法从轻或者减轻处罚；主动退赃，可酌情从轻处罚。何某甲在受贿过程中没有索贿行为，且有推辞、拒收的情节，可认定其犯罪情节较轻，主观恶性不大。根据查明的事实和何某甲的犯罪情节、悔罪表现，为体现宽严相济的刑事政策，可对其免除处罚。
综上所述，原审判决认定的部分事实证据不足，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第三十七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:
一、驳回慈利县人民检察院的抗诉。
二、维持慈利县人民法院（2015）慈刑初字第34号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即被告单位湖南省某甲局不构成单位受贿罪；被告人何某甲不构成单位受贿罪；被告人何某甲违法所得人民币六万一千九百元，予以追缴，上缴国库。
三、撤销慈利县人民法院（2015）慈刑初字第34号刑事判决的第三项，即被告人何某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
四、上诉人（原审被告人）何某甲犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳新
审判员 刘利利
审判员 徐姣艳
二〇一六年七月十九日
书记员 谭晓琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十七条【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。