浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第558号
上诉人（原审原告、反诉被告）：章天琴。
委托代理人：孙海芬。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐建华。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王翎。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：董贤明。
上列三被上诉人的共同委托代理人：王建林。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：高志胜。
原审第三人：金招希。
上诉人章天琴因共有纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2011）温乐民初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2000年2月，原告（反诉被告）章天琴和被告（反诉原告）徐�华、王翎、董贤明、高志胜共同出资（其中被告高志胜以高飞的名义出资），委托被告徐建华参与竞拍，向乐清市土地管理局购得位于乐清市雁荡山松溪大道103号地块6间地基。同年5月26日，被告徐建华以自己的名义申领了该6间地基的国有出让土地使用证，登记用途为住宅、地号为17-10-354、使用权面积为276.35平米。2001年7月3日，原告和四被告签订了一份协议，明确五人投资总额为143.4万元，其中购地款为143.28万元，报名费0.12万元；原告出资47.8万元，享有2／6份额，四被告各出资23.9万元，各享有1／6份额。同时约定：五人对该共有财产各自拥有的份额享有权利和承担义务，在兴建房屋时的出资及费用支出，各方仍以上述比例出资和分担，房屋建成后的产权仍以上述出资比例属各方按份共有；共有人对自己的份额有权使用、收益和处分，但应按协商一致的原则进行，在意见不一致时，按照财产份额一半以上的共有人的意见处理，且不得损害其他共有人的利益；重大事项（如建房方案、工程承包等）经集体商量，过半数通过有效；房屋建成后，应由各方共同向房管部门办理房产登记，申领《房屋所有权证》时，须实事求是，明确注明共有人姓名及所占份额…2008年6月3日，原、被告等五人又签订了一份《财产分割协议书》，确认以抓阄的方式对6间地基的使用权进行分割，其中原告分得东往西第1、5间，被告徐建华第6间，被告王翎第3间，被告高志胜第2间，被告董贤明第4间，第6、5、4、3间各出1.5万元，补偿第2间2.5万元，补偿第1间3.5万元。同时约定，在2008年12月31日前必须统一动工建房，在开工时应履行差价补偿义务，逾期不付，支出方将承担每日每间100元的违约金；五人今后对该6间地基不再按份共有，根据抓阄结果各自拥有地基的使用权，并以此基础办理产权过户手续。该协议签订后，因各方没有达成共同建房协议等原因，未能按原定日期动工建设。2010年3月9日，温州市雁荡山风景旅游管理局作出通知，告知被告徐建华于收到通知后一个月内开始建房，否则建议土地部门依法作出收回出让地基等处理。2010年4月间，被告徐建华受其他被告委托办理了工程建设规划许可证，支付了设计费8992元，临时用电款2100元（每间350元），同年5月21日申领了建设工程规划许可证。2010年6月9日，被告徐建华将商议共同建房事宜的书面通知邮寄给原告。原告接通知到场后，因各方未能达成一致意见，不欢而散。同年6月18日，四被告经商议，共同出资将涉诉6间地基与相邻案外人叶忠敏的4间地基共计10间一幢的房屋联建工程，发包给第三人金招希承建。该10间地基的地下基础部分整体建成后，位于涉诉地块东1、5间�于原告地基上的地上建筑未再加造。联建期间，原、被告分别向法院提起本诉和反诉。审理过程中，原告针对四被告的反诉，要求原审法院对属于其所有的两间地基的地下室及基础工程的造价和质量进行评估鉴定，原审法院予以准许。鉴定期间，原告撤回申请，受委托的鉴定机构浙江金穗工程项目管理公司和浙江中技工程检测有限公司遂终止鉴定，分别并将鉴定材料退还原审法院。此后，四被告提起鉴定申请，原审法院依法准许。受原审法院委托，在四被告缴纳鉴定费1万元后，温州东瓯会计师事务所有限责任公司于2012年10月15日作出《工程造价咨询报告书》，评定涉诉建筑中属于原告所有的东1、东5间的地下室及基础工程造价为98477元（已扣除未实际支出的管理费、规费和税金款项）。案经调解无效。
原判认为，涉诉6间地基的使用权由原、被告五人按份共同出资�得，双方对原出资按份共有协议的法律效力均无异议，原审法院依法确认。后原、被告经协商一致，通过抓阄的方式对涉诉地基的使用权进行了分割，并就份额减损价值事项约定了补偿，因此该6间地基的使用权按约定，应分别予以确权归属于各当事人。原告现任要求确认涉诉土地使用权仍为原告和四被告按份共有的主张，不符合合同约定和法律规定，原审法院不予支持。分割协议签订后，原、被告未能就共同建房事宜协商一致，导致未在约定的日期统一动工建房，故被告方在支付地基分割补偿款的问题上并不存在违约情形。经行政部门的催告后，四被告在和原告协商不成的情形下，决定按多数意见进行房屋联建施工，符合双方合同的约定。因此，原告要求四被告停止在原告地基上建房，恢复土地原状的本诉请求于理于法不符，应予驳回。虽然第三人系不具备建设�程资质的自然人，与四被告签订的建设工程协议应依法认定无效，但该建设工程实际完成工程量应得的工程价款，仍应依法支付。四被告要求原告支付其垫付的工程价款的反诉主张，原审法院依法予以支持。而被告方按约支付原告地基差额补偿款，应从中予以扣除。规划设计费和临时用电款，按约定承担。四被告主张原告支付被告徐建华的误工费，因缺乏证据支持，原审法院不予采纳。鉴定机构关于涉诉工程造价的鉴定结论部分支持了被告方的价额主张，鉴定费应依法按相应比例承担。四被告各自所得的款额，因涉及相互之间的地基差价找补，由其自行厘清。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第�条的规定，判决：一、原告章天琴与被告徐建华、王翎、董贤明、高志胜于2001年7月3日签订的《协议书》有效；二、坐落于乐清市雁荡镇松溪大道、地号为17-10-354的地块上东第一间和第五间地基使用权（含地下室及基础工程）为原告章天琴所有；三、原告章天琴应支付被告徐建华、王翎、董贤明、高志胜代付的工程款98477元、规划设计费分担额2997元、临时用电分担额700元、鉴定费承担额7000元，合计人民币109174元，扣除被告方应支付原告章天琴的地基差价补偿款20000元，余额89174元限本判决生效后十五天内交原审法院民事审判第一庭转付；四、驳回原告章天琴的其他本诉请求和被告徐建华、王翎、董贤明、高志胜的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件本诉受理费1550元，由原告章天琴负担1200元，四被告负担350元；反诉受理费2240，由原告章天琴负担2000元，四被告负担240元。
一审宣判后，章天琴不服，向本院提起上诉，称：首先，原判未对2008年6月3日《财产分割协议书》的效力作出认定，导致对当事人的权利义务认定错误。涉案地基土地使用权已经依据《财产分割协议书》约定被分割属各自所有，而非《协议书》约定的按份共有。同时，依据《财产分割协议书》的约定，被上诉人徐建华负有为上诉人办理土地使用权过户手续并承担相应过户费的义务。原判未确认徐律华的上述义务，致使上诉人享有的两间地基使用权过户手续无法办理。其次，原判判令上诉人享有使用权的两间地基的“地下室及基础工程”为上诉人所有，没有事实和法律依据。徐建华未经上诉人同意，强行对上诉人的地基进行施工，�成侵权，应承担恢复原状的民事责任。现没有证据表明该“地下室及基础工程”的质量合格，这将直接影响到上诉人今后在该地基上建造房屋的质量，原判将存在安全隐患的地下室基础工程判归上诉人所有，没有事实和法律依据。另外，原判对《建设工程造价咨询成果报告书》予以认定，并由此判决上诉人承担相关费用，属证据采信错误。该报告书明确以工程质量合格为前提，而现无任何证据证明涉案工程质量经验收合格；该报告书明确其评估造价按有资质的施工企业的相关费率标准计算，而涉案工程是承包给无资质的原审第三人施工；该报告书附表明确是单位（专业）工程（预算）费用计算表，即评估的造价是预算而非实际造价；浙江金穗工程项目管理有限公司曾发函要求补充提供工程竣工图等资料，称否则无法鉴定，而该报告书却依据之前提供给浙江金穗工�项目管理有限公司的材料作出评估。因此，该报告书的鉴定结论非实际造价，不能作为涉案工程造价的依据。原判判令上诉人支付规划设计费、临时用电分担额，支付对象错误，该款项应支付给雁荡山风景旅游管委会，而不是被上诉人。原判对规划设计费的计算亦错误，应按上诉人所有的两间房的实际建筑面积计算。原判对“涉诉地块东1、5间属于原告地基上的地上建筑未再加造”的认定与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人徐建华、王翎、董贤明答辩称：首先，原判主文未对2008年6月3日《财产分割协议书》的效力作出认定，符合民事诉讼不告不理原则，上诉人一审诉请中并未要求对该协议书确认效力。原判在事实认定部分已对该协议书内容作了认定，对双方的权利义务认定并没有错误。双方虽然签订了《财产分割协议书》，但《协议�》约定的其他内容仍然对各方具有约束力。过户不是本案所要解决的问题，上诉人可另行主张解决。其次，涉案地基建房由雁荡山工程指挥部统一委托设计，地下室工程必须统一施工，由于双方不能达成统一意见，被上诉人只能为上诉人的两间房屋的地下室委托施工单位进行代建，建成的地下室理应归上诉人所有，而上诉人应支付工程款。关于地下室及基础工程的质量问题，上诉人提出鉴定后又撤回，系其对诉讼权利的放弃。另外，《建设工程造价咨询成果报告书》委托程序合法，上诉人没有证据证明该地下室工程质量不合格，原审法院采信该报告正确。规划设计费、临时用电分担额的相关费用都以徐建华名义代为支付，原判根据《协议书》约定判决按份额比例承担并支付给代付人，处理正确。被上诉人只是对上诉人所有的东1、5间的地下室基础工程进行代建，10�房屋的地下室基础工程必须联建，否则地上房屋无法建造，现地上部分仍保留东1、5未建造，因此被上诉人不存在侵权。原审法院就本案地下室基础工程的质量鉴定是委托给浙江中技建设工程检测有限公司，造价鉴定是委托给浙江金穗工程项目管理有限公司，上诉人于2012年4月27日放弃对工程质量的鉴定，当时对工程造价鉴定并未放弃。并非上诉人说的由于浙江金穗工程项目管理有限公司发函称无法鉴定而撤回鉴定申请。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人高志胜答辩称：同与被上诉人徐建华的答辩意见。
原审第三人金招希未作陈述。
二审中，上诉人提供了以下证据：1、关于（2011）乐法委鉴103号鉴定项目需补充资料的说明函、浙江金穗工程项目管理有限公司（2012）浙金穗第52号函、关于要求撤回造价鉴定申请的报告，用以证明上诉人对涉案工程�价及质量提出鉴定申请后，由于缺少竣工施工图等资料，鉴定机构明确表示无法对实际造价进行鉴定，因此上诉人撤回造价及质量鉴定申请。2、现场照片1张，用以证明被上诉人侵占上诉人地基建房，并对上诉人的相邻权造成新一轮侵害。被上诉人、原审第三人质证认为：以上证据材料均不属于二审中新证据；上诉人提供的2份函件不属于证据类别；撤回鉴定申请系上诉人制作，亦不属于证据；照片不能证明其主张的侵权事实。被上诉人、原审第三人在二审中没有提供新的证据。本院认为，证据1系一审诉讼过程中鉴定事宜的相关文书，且上述证据并不能证明上诉人所主张的事实，故本院均不予采纳。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，首先，上诉人在一审中并未诉请要求确认2008年6月3日《财产分割协议书》�效力，根据民事诉讼不告不理原则，原审法院在判决主文中未对该协议书效力予以确认，处理得当。其次，上诉人对座落于乐清市雁荡镇松溪大道、地号为17-10-354的地块上东第一间和第五间地基使用权为其所有并无异议，但对该地基的地下室和基础工程为其所有持有异议，要求恢复原状。上诉人和被上诉人于2001年7月3日签订的《协议书》中约定：“1、……五人对共有财产按各自所拥有的份额享有权利和承担义务。在兴建房屋时的出资及费用支出，各方仍以上述比例出资，费用支出也按上述比例分摊。房屋建成后的产权仍以上述出资比例属各方按份共有。2、共有人对自己的份额有权使用、收益和处分，但应按协商一致的原则进行，在意见不一致时，按照拥有财产份额一半以上的共有人的意见处理，且不得损害其他共有人的利益；……重大事项（如建房方案、工程承�等）经集体商量，过半数通过有效……”，因而，在当时协商无果的情况下，被上诉人按照以上协议约定以多数意见决定房屋建设施工，并在上诉人所有的地基上进行整幢房屋建设必须一体完成的地下室及基础工程建设，该行为并不构成侵权，且上诉人未能提供证据证明该地下室和基础工程质量不合格，原判认定该地下室和基础工程为上诉人所有并由上诉人支付相应造价，并无不当。另外，《建设工程造价咨询成果报告书》委托鉴定程序合法，原审法院在采信该报告时，已考虑到涉案工程并非发包给有资质的建筑施工单位承建，而扣除了未实际支出的管理费、规费和税金款项，处理得当。涉案规划设计费、临时用电费均已以徐建华名义代为支付，原判根据《协议书》约定判决按拥有份额比例承担并支付给代付人，处理正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。章天琴的上诉理由与请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2483元，由上诉人章天琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 蔡蓓蓓
审判员 苏子文
二〇一三年五月十四日
书记员 郭阳平