河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再633号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津市常天管道有限公司。住所地：天津市宝坻区霍各庄津围公路82公里处北侧。
法定代表人：杨兴录，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周建良，该公司员工。
委托诉讼代理人：汤路明，河南亚太人律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中昊长源防腐有限公司。住所地：北京市海淀区大慧寺8号北区。
法定代表人：王振洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卫刚飞，该公司员工。
委托诉讼代理人：张东，河南仟问（长垣）律师事务所律师。
一审被告：安阳市南水北调配套工程建设管理局。住所地：河南省安阳市开发区武夷大街北段路西。
法定代表人：马荣州，该局局长。
委托诉讼代理人：王永彬，河南上合律师事务所律师。
再审申请人天津市常天管道有限公司（以下简称常天公司）因与被申请人中昊长源防腐有限公司（以下简称中昊公司）及一审被告安阳市南水北调配套工程建设管理局（以下简称安阳管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2016）豫07民终557号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月30日作出（2017）豫民申4552号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人常天公司的委托诉讼代理人周建良、汤路明，被申请人中昊公司的法定代表人王振洲及委托诉讼代理人卫刚飞、张东，一审被告安阳管理局的委托诉讼代理人王永彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常天公司申请再审称：（一）合同明确约定涉案工程单价是25.5元/m2，原审按49元/m2认定错误。（二）中昊公司委托常天公司向双华公司代付的100万元货款，常天公司已经代付，该款应从中昊公司的工程款中扣除。（三）合同约定的项目提成款成就条件是中昊公司直接运作项目，涉案项目是公开招投标，常天公司直接参与投标，标书的制作、技术人员、费用及保证金支出等均是常天公司独立完成，根本不存在中昊公司直接运作的情况，即涉案项目提成款条件未成就，原审判决常天公司向中昊公司支付项目提成款错误。请求依法改判，支持常天公司不予支付中昊公司工程款及利息。
中昊公司辩称：（一）原审工程单价按49元/m2认定有充分的事实与法律依据。（二）常天公司未提供证据证明已代替中昊公司支付货款100万元，原审未从工程款中扣除并无不当。（三）项目提成款条件已成就，原审判决常天公司向中昊公司支付项目提成款正确。
安阳管理局辩称，本案系因常天公司与中昊公司履行双方签订的系列协议所引起的纠纷，安阳管理局作为与常天公司订立管材采购合同的买方，在本案中不应承担责任，原审判决安阳管理局承担责任没有依据。
中昊公司于2014年11月27日向一审法院起诉请求：常天公司支付工程款6207989元；违约金2234876元；2015年5月6日之后的违约金按合同约定和法律规定另行计算至付清全部欠款之日止。安阳水调局在欠付工程款范围内承担连带责任。
卫辉市人民法院一审查明，中昊公司系具有防腐保温工程专业承包资质的企业。常天公司系生产预应力钢筒混凝土管即PCCP等水泥制品的企业。2012年4月22日，中昊公司和常天公司签订业务合作协议书。约定合作范围为：河南省水利工程PCCP管材项目前期策划、运作、投标等过程；中昊公司负责在河南省××市运作水利项目，确有把握的应不失时机的通知常天公司参与投标，常天公司将中标项目的防腐部分，按25.5元/㎡交由中昊公司按要求的工艺和材料包工包料施工，防腐材料由常天公司指定供应商以优惠价格供给中昊公司，中昊公司运作项目提成比例按防腐部分及钢管、钢制件除外的工程实际结算价的5%计算，常天公司每收一笔进度款后十日内向中昊公司支付该笔款的提成，不能及时支付提成的每日应向中昊公司支付拖欠部分0.5‰的违约金。2013年4月1日，中昊公司和常天公司又签订合作协议书补充协议。协议约定，项目提成比例按原协议书的规定执行，所有原协议涉及的项目提成款转让给王宁（中昊公司法定代表人之子），常天公司只对王宁承担责任。
2012年12月14日，常天公司中标河南省南水北调受水区安阳供水配套工程PCCP管材采购02标段。常天公司中标河南省南水北调安阳供水配套工程PCCP管材02标段中，约定PCCP管材综合单价，未对防腐单价单独约定。安阳标段与新乡防腐工程工艺相同，防腐单价应当按照常天公司中标河南省南水北调新乡供水配套工程PCCP管材第三标段中，PCCP管道外防腐单价分别为：管径2.4米，54元/㎡，其他管径49元/㎡计算。2012年12月14日，常天公司与安阳水调局签订管材采购合同书，合同总价款65699851元。2013年2月至2014年5月18日，中昊公司完成南水北调受水区安阳供水配套工程PCCP规格2.2米×5米的28根管道及承插口、1.4米×5米的835根管道及承插口、1.4米×6米的1645根管道及承插口、1.4米×5米的1574根厚壁管道及承插口、1.4米×5米的104根薄壁管道及承插口防腐施工项目，防腐面积共计131456.90平方米。另由于常天公司的原因，2013年2月已防腐的管道到2013年8月才陆续出厂，长时间露天存放导致管道防腐外观质量下降，常天公司要求中昊公司对长时间堆放的532根管道进行了二次防腐除锈，外防腐17651.76㎡，承插口面积1239.56㎡，共计18891.32㎡（另案已处理）。
防腐工程施工期间，常天公司向借用中昊公司价值8627.50元的防腐材料（另案已处理）。中昊公司向常天管道公司借款多笔，其中的天津宝坻分厂和涉县分厂现场发生的往来借款233399元，为安阳供水配套工程PCCP防腐施工所借。2014年1月28日，中昊公司授权常天公司代其向防腐材料供应商常州双华涂料有限公司支付1000000元货款，常天公司未支付。2012年12月4日，常天公司向中昊公司法定代表人王振洲汇款500000元、2013年9月17日向其汇款300000元、2013年11月22日向中昊公司汇款1000000元。（上述1800000元另案已处理）。
2014年1月28日，中昊公司向刘强借款1000000元，常天公司为该笔借款提供连带责任保证。2014年9月29日，中昊公司法定代表人王振洲之子王宁代表中昊公司与刘强、常天公司签订委托付款协议，约定常天公司以担保方向刘强支付中昊公司的借款本金及逾期利息1286000元；同日，中昊公司作为担保方，王宁作借款方与天津环美小额贷款有限公司和常天公司签订委托付款协议，约定常天公司以担保方向天津环美小额贷款有限公司支付王宁借款本金、逾期利息、违约金1308000元。之后，中昊公司与常天公司签订委托付款协议，约定中昊公司和王宁所欠刘强、天津环美小额贷款有限公司的借款本金、利息及违约金共计2594000元，由常天公司代为偿还，常天公司代为偿还的款项在所欠中昊公司的业务费用及工程款中冲抵、减扣。
卫辉市人民法院一审认为，南水北调是国家系统工程，其中的受水区PCCP管道防腐工程是不可分割的部分。虽常天公司与安阳管理局签订的是管材采购合同，但实质内容体现出安阳管理局对管材防腐工程的要求。虽中昊公司不是常天公司投标中标的安阳管理局02标段中的防腐单位，但河南省南水北调安阳供水配套工程PCCP管材02标段防腐工程实际为中昊公司施工。因此，中昊公司是适格作为PCCP管材防腐工程的实际施工人。中昊公司向常天公司、安阳管理局主张权利，符合法律规定，应予支持。关于管材防腐单价的确定问题。中昊公司和常天公司在合作协议中约定按25.5元/㎡，但此时管道防腐工程项目尚未成就，防腐技术标准及要求不确定，故双方合作协议中约定的单价是在缺乏合理的计算标准下的估算单价。中昊公司按常天公司在新乡防腐中标的最低单价49元/㎡，结合完成工程量面积计算工程价款符合客观实际。二次防腐工程量因常天公司因素造成而实际发生应计入中昊公司完成工作量之中。据此，中昊公司要求以49元/㎡的单价计算工程价款，予以支持。
关于中昊公司主张的违约金计算标准及计算起始时间问题。中昊公司主张的违约金的计算标准是依据合作协议中约定的项目提成款未支付的违约金计算标准。中昊公司和常天公司之间对工程价款未支付的违约金计算方法并没有约定，中昊公司主张的违约金应以常天公司最后付款之次日，即2013年11月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于支付授权书和委托付款协议书涉及款项是否应当冲抵工程价款问题。中昊公司虽授权常天管道公司代为支付防腐材料1000000元，但常天公司并未提供证据证明代中昊公司支付款项的事实客观存在，故该授权涉及的代付款1000000元，不能从欠付工程款中扣减。同理，委托付款协议约定，常天公司代为偿还后方可在所欠中昊公司业务费及工程款中冲减。由此可见，冲减所欠业务工程款的前提是履行完毕代偿义务。常天公司没有提供证据证明其实际履行了代偿2594000元的款项，因此该笔款项不能从拖欠工程款中扣减。据以上论理，可以确认中昊公司防腐工程总价款为131456.9㎡米×49元/㎡＝6441388.10元，扣减中昊公司向常天公司借款233399元后，常天公司拖欠中昊公司PCCP管道防腐工程款6207989.10元。中昊公司要求常天公司支付拖欠的工程价款，予以支持。逾期付款的利息以确定的拖欠工程款为基数自2013年11月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定履行期限届满之日。中昊公司超额要求的数额，不予支持。安阳管理局作为发包人在欠付常天公司工程款范围内对中昊公司承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，作出（2014）卫民初字第1964号民事判决：一、常天公司在判决生效后十日内，向中昊公司支付拖欠的防腐工程款6207989.10元及利息763882.60元（利息计算至2015年11月22日，2015年11月23日之后利息以6207989.10元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、安阳管理局在判决生效后十日内，在欠付常天公司工程款范围内，对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回中昊公司的其他诉讼请求。案件受理费70900元。由中昊公司负担10300元，常天公司负担60600元。
常天公司上诉请求：请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回中昊公司的诉讼请求。
二审查明：常天公司投标时提供的防腐分包企业是天津中油渤星工程科技有限公司。其他事实与一审认定一致。
新乡市中级人民法院二审认为：一、关于本案案由问题。常天公司上诉称其与中昊公司之间是加工承揽合同关系，与安阳管理局之间是买卖合同关系。安阳管理局也认为其与常天公司之间是买卖合同关系。而中昊公司坚持认为本案系建设工程施工合同关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中昊公司所施工内容是管道防腐蚀工程，属于住房城乡建设部发布的《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第5.11.1条规定的设备及管道防腐蚀工程。安阳管理局在投标文件中明确规定，若投标人没有防腐保温工程专业承包二级（含）以上资质，管道防腐可以分包。接受分包的第三人资质要求具有防腐保温工程专业承包二级（含）以上资质。而中昊公司确有相应资质，常天公司中标涉案项目后，将其中的管道防腐蚀工程项目分包给了中昊公司施工。由此可见，常天公司与中昊公司构成了建设工程施工合同关系，而不是一般的加工承揽合同关系。安阳管理局与常天公司之间虽然签订的是管材采购合同，但安阳管理局采购的是经过防腐处理的管材，采购标的包含管道腐蚀工程在内，且在招标文件中有明确规定，因此，一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并无不妥。
二、关于涉案防腐蚀工程单价数额问题。常天公司上诉认为应按合作协议中确定的25.5元/㎡确定，而中昊公司坚持以常天公司的中标价中最低单价确定。常天公司与中昊公司签订合作协议时，双方仅是跟踪涉案河南省PCCP管材项目，此时该项目尚未进行招投标，合作双方对该项目管道防腐蚀工程提出的技术标准及要求尚不明确。而该项目在招标文件中明确防腐类型为特加强型，总干膜厚度为≥0.60㎜。虽然安阳管理局在后来的情况报告中总干膜厚度更正为≥0.40㎜。但涉案标段与新乡的防腐蚀工程均由中昊公司实际施工，两标段采用的防腐蚀工艺一致，标准相同。常天公司未提供证据证明其明确告知中昊公司在涉案标段的防腐蚀工程标准为普通级。因此，一审判决结合中昊公司的实际施工情况，酌情以常天公司在新乡防腐蚀工程中标的最低单价49元/㎡作为中昊公司施工单价，并无明显不妥。
三、关于部分款项的认定问题。关于提成款问题，常天公司上诉称涉案项目的运作是其独立完成的，中昊公司未直接运作，不应向中昊公司支付提成款。中昊公司对此不予认可。常天公司与中昊公司在业务合作协议中明确约定有提成款。常天公司中标后，在项目实施过程中，双方于2013年4月1日又签订了业务合作协议书补充协议，在该协议中进一步明确项目提成比例按原协议执行，项目提成的收益权转让给王宁。上述两份协议可以相互印证，涉案项目应是由中昊公司直接运作，常天公司应当按约定支付提成款。常天公司上诉称2012年12月4日转给王振洲的500000元是其在2012年10月29日收到新乡管理局支付的预付款后按约定向中昊公司支付的进度款，而不是提成款。中昊公司对此并不认可，辩称该款系提成款。从涉案合作协议中的约定看，常天公司支付提成款的方式是每收一笔进度款后十日内支付，防腐工程款的支付方式参照提成款的支付方式。双方对提成款约定在先，一般应优先支付。从实际施工情况看，当时防腐工程尚未施工，常天公司提前拨付防腐工程款不符合行业习惯。且该款项发生在提成款收益权转让给王宁之前。因此，一审判决认定上述款项属于提成款，并无不妥。
常天公司在其上诉状中称2013年9月17日其向中昊公司另支付280000元，与同日支付的300000元，不是同一笔款。在庭审中又称该280000元是在2013年9月19日支付的。对于该款项，中昊公司制作的结算书中虽有记录，但对于2013年9月17日支付的300000元却没有记录，中昊公司也不认可常天公司支付了该笔款项。常天公司作为履行付款义务的一方，没有提交付款凭证予以证明。因此，一审判决不予认定，并无不当。
四、关于违约金支付问题。常天公司上诉称涉案项目尚未全部验收，一审判决未查明安阳管理局的付款进度，判令其按总价款支付违约金错误。常天公司与中昊公司约定防腐工程款是参照提成款的支付方式按回款进度支付。但双方未对回款时间作出明确约定，应视为约定不明。在此情况下，常天公司应在管道防腐蚀工程竣工之日向中昊公司付清工程款。但涉案防腐管道已经实际交付完毕，而常天公司未足额向中昊公司付款，故应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方对违约金的计算方法未约定，一审法院参照上述司法解释的规定，判令常天公司向中昊公司支付欠付工程款利息，并无不妥。但利息应当自2014年5月18日管道防腐蚀工程全部完工日的次日起算。
五、关于债务承担的问题。本案中，常天公司一共提交了三份委托付款协议，在中昊公司法定代表人王振洲之子王宁代表中昊公司与刘强、常天公司等三方签订委托付款协议中，三方同意由常天公司向刘强支付共计人民币1286000元。中昊公司、刘强于该协议签订之日起无任何债务关系；在中昊公司作为担保方，王宁作为借款方与环美公司和常天公司等四方签订委托付款协议中，四方同意由常天公司向环美公司支付共计人民币1308000元。王宁、中昊公司与环美公司于该协议签订之日起无任何债务关系。在中昊公司与常天公司签订委托付款协议中，三方约定中昊公司及王宁所欠环美公司、刘强个人的借款本金及所欠利息及违约金合计2594000元，由常天公司代为偿还。常天公司代为偿还的以上款项在常天公司所欠中昊公司的业务费用及工程款中冲抵、减扣。至此，以后由两份借款合同所产生的债务关系与中昊公司及王宁无任何关系，完全由常天公司承担。上述三份协议均是同一天签订，作为债权人的刘强、环美公司均在相应的协议上签字确认，应当能够认定债权人同意债务人王宁、中昊公司将相应借款合同义务全部转移给常天公司。按照王宁、中昊公司与常天公司之间的约定常天公司以欠付中昊公司的业务费用及工程款冲抵债务。据此，上述合计2594000元的债务，应当在常天公司应付工程款中扣除。该问题已经另案处理。
六、关于安阳管理局是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”安阳管理局系涉案工程的发包人，常天公司在投标文件中载明的防腐分包企业是其他公司，而实际施工的是中昊公司。该分包行为未经发包人同意，属于违法分包。因此，中昊公司系涉案工程的实际施工人。根据上述司法解释的规定，安阳管理局是本案的适格被告。一审判决判令安阳管理局在欠付工程款的范围内对中昊公司承担连带清偿责任，并无明显不当。且安阳管理局并未提出上诉，应视为其同意承担相应责任。
七、常天公司上诉称其已将欠付刘强、环美公司的借款及常州双华涂料有限公司的货款合计3594000元支付完毕，并提交了在三份证明及九张发票证明自己的主张。关于借款问题，前面已经作出处理。而对于销货单位为常州双华涂料有限公司的发票及该公司出具的证明，该公司的证明上只是说其根据中昊公司的授权将1000000元货款发票开至常天公司，但没有明确其已经收到相应货款。对于发票，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款规定：“合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”常天公司只是代中昊公司向双华公司支付货款，常天公司未举证其与双华公司之间存在约定或习惯以普通发票作为付款凭证，故上述发票不能作为付款凭证支持常天公司的主张。因此，该1000000元货款不应从常天公司应付工程款中扣除。
八、关于一审判决对于部分证据的认定问题。2013年4月2日《关于对“业务合作协议书之补充协议”的说明》有中昊公司盖章及王宁的签名，中昊公司称该说明系伪造，但未提供证据予以证明。一审判决认定该证据为有效证据并无不妥。但一审判决从案件实际情况出发，酌情调整工程单价，以避免双方利益严重失衡，并无不当。
涉案项目款项分成结算书由中昊公司制作，常天公司在原审时作为证据提交法庭，常天公司虽对该结算书有异议，但其对中昊公司实际施工的管道数量、面积、完工时间并未提出异议或反驳的证据，故一审判决据此将该项事实予以确认，并无不当。
常天公司上诉称其提交的河南省建院建筑材料检测有限公司检测报告能够证明中昊公司私自使用河南十美防腐涂料有限公司的防腐涂料被业主送检不合格。从检测报告看，检验样品为环氧煤沥青防腐涂料。样品数量：涂料3㎏、固化剂1㎏。样品状况：涂料为黑色液体，固化剂为淡黄色液体。常天公司未提供证据印证该检测样品系中昊公司实际用于涉案工程的防腐涂料，中昊公司也不承认其使用该公司的防腐涂料。因此，仅有该检测报告不能证明中昊公司使用了不合格的防腐涂料。综上，一审判决认定事实部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出（2016）豫07民终557号民事判决：一、维持河南省卫辉市人民法院（2015）卫民初字第1964号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；二、变更河南省卫辉市人民法院（2015）卫民初字第1964号民事判决第一项为：常天公司在判决生效后十日内向中昊公司支付防腐工程款6207989.10元及利息（自2014年5月19日起计算至本判决确定的履行之日止）。二审案件受理费60603元，由中昊公司负担7000元，常天公司负担53603元。
本院再审查明事实与二审查明事实一致。
本院再审认为：（一）关于涉案防腐蚀工程的单价问题。虽然中昊公司和常天公司在合作协议中约定按25.5元/㎡计算，但此时工程项目尚未成就，防腐技术标准及要求不确定，故双方合作协议中约定的单价应该是在缺乏合理的计算标准下的估算单价。而该项目在招标文件中明确防腐类型为特加强型，总干膜厚度为≥0.60㎜。虽然安阳管理局在后来的情况报告中将总干膜厚度更正为≥0.40㎜。但涉案标段与新乡的防腐蚀工程均由中昊公司实际施工，两标段采用的防腐蚀工艺相同，原审法院结合中昊公司的实际施工情况，基于公平原则，以常天公司在新乡防腐蚀工程中标的最低单价49元/㎡作为中昊公司施工单价，判决常天公司向中昊公司支付防腐工程款6207989.10元及利息并无不当。
（二）关于100万元问题。常天公司称中昊公司委托其公司向双华公司代付的100万元货款，其公司已经代付，该款应从中昊公司的工程款中扣除。因常天公司未提供充分证据，且中昊公司也不认可，对该问题不再审理，待有充分证据后，常天公司可依法另行主张相应权利。
（三）关于提成款问题。因该问题已另案处理，故本案不再处理。
至于安阳管理局辩称其在本案中不应承担责任的问题，因安阳管理局未申请再审，故本院对其主张不予审理。
综上，常天的公司再审请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
维持河南省新乡市中级人民法院（2016）豫07民终557号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 巍
审 判 员 徐 薇
审 判 员 孙 明
二〇一八年八月一日
法官助理 肖贺伟
书 记 员 李皓婧