四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民终字第404号
上诉人（原审原告）陈怀才，男。
委托代理人李火源，眉山市东坡区商贸法律服务所法律工作者。
委托代理人黄惠丽，女。
被上诉人（原审被告）四川华恒祥金属科技有限公司。
法定代表人刘宇。
委托代理人李燕红，四川洪运律师事务所律师。
上诉人陈怀才因与被上诉人四川华恒祥金属科技有限公司（以下简称华恒祥公司）劳动争议一案，不服眉山市东坡区人民法院(2014)眉东民初字第3373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理本案。上诉人陈怀才及其委托代理人李火源、黄惠丽，被上诉人华恒祥公司的委托代理人李燕红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月17日，陈怀才与华恒祥公司签订了期限三年的劳动合同。2012年8月5日，陈怀才在工作时左眼受伤，被立即送往四川省人民医院治疗，2012年9月25日出院，《出院病情诊断证明》医嘱载明：“1、注意休息……”。后因治疗需要，陈怀才又先后住院4次，分别是2012年12月12日入院，2012年12月18日出院；2013年1月7日入院，2013年1月25日出院；2013年8月12日入院，2013年8月19日出院，《出院病情诊断证明》医嘱载明：“1、注意休息……”；2014年5月27日入院，2014年6月5日出院，《出院病情诊断证明》医嘱载明：“1、休息一月……”。2012年8月16日，陈怀才之伤被认定为工伤。2014年1月28日，陈怀才之伤经眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。2014年5月17日，双方劳动合同期满解除。华恒祥公司已支付陈怀才60096.46元。后陈怀才向眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决华恒祥公司支付住院期间护理费100元/天×110天=11000元、住院期间伙食补助40元/天×110元=4400元、停工留薪期原工资福利待遇3200元/月×12个月=38400元、一次性伤残就业补助金3049元/月×26个月=79274元、交通费467元，合计133541元。2014年10月24日，仲裁委作出仲裁裁决，裁决华恒祥公司一次性支付陈怀才住院期间护理费7974元、停工留薪期原工资福利待遇9600元、一次性伤残就业补助金79287元，合计96861元，扣除已支付的60110.38元，实际应支付36750.62元。陈怀才不服仲裁裁决，提起诉讼。
另查明，陈怀才的月平均工资为3200元。华恒祥公司为陈怀才缴纳工伤保险费至2014年5月。双方对仲裁裁决中一次性伤残就业补助金无异议。
审理中，经向陈怀才释明，前四次《出院病情诊断证明》只有第一次及第四次出院医嘱载明有“注意休息”，前四次诊断证明均未载明休息方式及休息时间，需要就是否需要停工休息及休息治疗的具体时间补强证据，但陈怀才未补强证据。
原判认为，陈怀才之伤被确认为工伤，眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定构成伤残七级。应依法确认陈怀才的工伤认定及伤残鉴定真实有效，陈怀才应依法享受七级工伤待遇。陈怀才主张停工留薪期应为12个月，《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原审法院认为，应将医疗机构出具的意见，即建议休息治疗的最后一天，认定为计算停工留薪期的结束时间。本案中，陈怀才前四次《出院病情诊断证明》中“出院医嘱”均未载明是否需要停工休息及休息的期限，经释明后，其也未就是否需要停工休息及建议休息治疗的具体时间补强证据，应承担举证不能的后果。第五次《出院病情诊断证明》“出院医嘱”上虽载明休息一月，但第五次住院是在劳动合同期满终止后，因陈怀才在劳动合同期满终止后不再继续享受工伤待遇，故陈怀才的停工留薪期应为前四次接受工伤医疗的期间。陈怀才提供的前四次《出院病情诊断证明》载明的住院期间共计不超过3个月，华恒祥公司认可按3个月计算，故原审法院确认陈怀才的停工留薪期为3个月，停工留薪期待遇为9600元（3200元/月×3个月）。
关于陈怀才主张第五次住院期间即2014年5月27日至2014年6月5日住院治疗的10天应计算护理费，且系在成都治疗，护理费应按成都市的护工标准计算，或依据眉山市上年度职工月平均工资3049.5元计算，其现只请求按100元/天计算。原审法院认为，双方劳动合同已解除，陈怀才第五次住院治疗期间不应计算护理费，陈怀才认为护理费应按成都市的护工标准计算，或依据眉山市上年度职工月平均工资3049.5元计算也于法无据，对该主张依法不予支持。对陈怀才前四次住院期间的护理费，酌定为7974元（88.6元/天×90天）。
关于陈怀才主张华恒祥公司实发的工资52496.46元系停工留薪期间待遇与误工损失，不能抵扣工伤待遇；华恒祥公司在陈怀才住院期间累计支付的7600元是生活费，亦不能作为护理费计算的问题。因陈怀才无证据予以证明，且华恒祥公司对此予以否认，故对陈怀才的该主张，依法不予支持。华恒祥公司已支付的60096.46元应予抵扣。因双方对仲裁裁决中一次性伤残就业补助金79287元无异议，应予确认。
综上，华恒祥公司应支付陈怀才住院期间护理费7974元、停工留薪期待遇9600元、一次性伤残就业补助金79287元，共计96861元，扣除已支付的60096.46元，还应支付36764.54元。遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条（第三项），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、四川华恒祥金属科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈怀才住院期间护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金共计36764.54元。二、驳回陈怀才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由陈怀才负担。
陈怀才上诉称，原判认定事实不清。一、停工留薪期应为12个月。上诉人受伤后至2013年8月19日出院，先后四次入院，历时一年多，且每次出院医嘱均载明注意休息，对此应当认定上诉人因工伤后就同一部位进行了连续治疗，每次出院后都是疗养期，至双方解除劳动关系时，上诉人一直处于停工状态，公司应支付停工留薪期待遇。一审判决错误地将停工留薪期理解为住院时间。二、原判将用人单位支付的费用全部予以抵扣，未计算实际误工损失错误。停工留薪期用人单位应支付相应待遇，自停工留薪期满至双方解除劳动关系止，用人单位应支付误工损失，标准为3200元/月。事实上用人单位也是每月支付了部分工资，用人单位支付的费用还不足以补偿该损失。请求二审撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
华恒祥公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，陈怀才提供了个人活期明细查询、个人所得税申报明细及完税证明、收条，拟证明华恒祥公司向其发放的52496.46元是工资，且该工资已申报纳税并完税，该款不是预支的工伤保险项目；7600元是公司支付的生活费，在计算工伤保险待遇时不应扣减这两笔费用。公司质证认为以上证据均不是新证据，且均不能证明对方所主张的待证事实。经对陈怀才调查了解，其没有提交这些证据是因为不了解法律规定，不知道如何举证。因陈怀才逾期举证非因故意或者重大过失，故法庭当庭对陈怀才予以训诫。华恒祥公司提交了一张陈怀才在2015年6月10日出具的收条，拟证明公司向陈怀才预支了工伤赔偿款2万元。陈怀才对此事实予以认可。针对法庭“公司在陈怀才出院间隙是否要求其回公司上班”的询问，公司表示没有通知陈怀才上班，陈怀才表示公司没有要求回去上班，这段时间是在家休息。
二审另查明，华恒祥公司在陈怀才住院期间，向陈怀才账户转账共计52496.46元，个人活期明细查询显示该款为工资，且支付了个人所得税。另陈怀才还从公司领取了生活费7600元。2015年6月10日，华恒祥公司向陈怀才预支了2万元工伤赔偿款。
还查明，2012年8月13日，陈怀才接受全麻下左眼坏死组织清除+羊膜移植+结膜瓣移植+下窟窿成形术，9月25日出院医嘱载明：1、注意休息，避免左眼外伤；2、门诊随访，出院后一周复查，若有不适，及时就诊。3、出院带药……。4、根据情况可二期行睑球粘连分离手术。2012年12月17日，陈怀才接受局麻下左眼球粘连分离+自体球结膜移植+羊膜移植+上下睑缘成形+角膜板层移植术，12月25日出院医嘱载明：1、一周内门诊复查，勿剧烈运动，勿让污水进眼……；2、继续用药……。2013年1月9日，陈怀才接受全麻下左上睑板部分切除+左上睑板移位再造+左上睑皮瓣移位缝合术，1月25日出院医嘱载明：1、保持术区清洁；2、带药……；3、门诊随访。2013年8月，陈怀才接受麻醉下左眼球粘连分离+角膜缘干细胞移植+羊膜移植术，8月19日出院医嘱载明：1、注意休息，脏水勿入眼；2、一周门诊复查；3、出院续用药……。2014年5月30日，陈怀才接受神经阻滞下左眼球粘连分离+窟窿成形+羊膜移植术，6月5日的出院医嘱载明:1、休息一月；2、院外继续局部用药……；3、门诊随访一年，必要时行左眼角膜移植术。
再查明，陈怀才在出院间隙，华恒祥公司未要求陈怀才回公司上班，陈怀才此间在家休养。
其余事实，与原判认定事实一致。
以上事实，有眉山市劳动人事争议仲裁委员会眉劳人仲案字[2014]第406号仲裁裁决书、出院病情诊断证明、个人活明细查询、个人所得税申报明细及完税证明、收条、工伤赔偿款收条、双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，工伤职工的工伤保险待遇应依法予以确定。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，陈怀才在工伤事故发生后，因眼部受伤，在双方未解除劳动合同前就先后四次住院治疗，在解除劳动合同后就受伤左眼再次住院治疗，且医嘱必要时行左眼角膜移植术。故从以上治疗情况分析可知，陈怀才的工伤伤情治疗需要一个过程，在住院治疗的间隙，华恒祥公司未要求陈怀才回公司上班，陈怀才利用此间在家休养，且结合其工伤伤情，其身体状况在此期间也不适合在岗工作。依照前述规定，停工留薪期系职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该条并未要求工伤医疗必须住院治疗，也未规定工伤医疗期间就是住院期间。故原判将陈怀才的工伤医疗期间机械理解为住院期间错误，对此，二审应予纠正。陈怀才的该上诉理由成立。结合陈怀才的工伤伤情及治疗情况，停工留薪期应确定为12个月，停工留薪期待遇为38400元（3200元/月×12个月）。
关于华恒祥公司在陈怀才住院期间支付的工资及生活费是否应予抵扣的问题。依照《工伤保险条例》规定，公司在此期间有向陈怀才支付停工留薪期待遇的法定义务，因陈怀才在停工留薪期未向公司提供劳动，故公司没有在支付停工留薪期待遇后还有支付工资的义务，且该款因公司主张抵扣，表明该款不是公司自愿给予的补助，故华恒祥公司向其发放的52496.46元应予抵扣。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。该伙食补助费属于工伤保险基金支付范围，陈怀才可以向工伤保险经办机构申请支付。华恒祥公司向陈怀才支付的7600元生活费仅是垫支，故华恒祥公司的抵扣主张应予支持。陈怀才的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
因双方对原判认定除停工留薪期待遇外的其他损失均无异议，故华恒祥公司应支付陈怀才住院期间护理费7974元，一次性伤残就业补助金79287元，以及停工留薪期待遇38400元、共计125661元，扣除已支付的80096.46元，还应支付45564.54元。
综上，原判认定事实基本清楚，但在二审中出现新证据，导致认定事实出现变化。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持眉山市东坡区人民法院(2014)眉东民初字第3373号民事判决第二项，即“驳回陈怀才的其他诉讼请求”
二、变更眉山市东坡区人民法院(2014)眉东民初字第3373号民事判决第一项为“四川华恒祥金属科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈怀才住院期间护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金共计45564.54元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由四川华恒祥金属科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗卫平
审判员 姚俊辉
审判员 王 敏
二〇一五年七月二十四日
书记员 刘慧彬