山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第489号
上诉人（原审原告）：山东圣旺环保科技有限公司，住所地：山东省泰安市泰山区泰山工业园管理委员会。
法定代表人：纪翔，董事长。
委托代理人：吴向华，山东宇慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰安市麻塔建筑安装工程有限公司，住所地：山东省泰安市岱岳区黄前镇。
法定代表人：孙兆华，总经理。
委托代理人：蔡文娜，山东泉兴律师事务所律师。
上诉人山东圣旺环保科技有限公司（以下简称“圣旺公司”）因与被上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司（以下简称“麻塔公司”）排除妨害纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2015）泰民一重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人圣旺公司的法定代表人纪翔及委托代理人吴向华，被上诉人麻塔公司的委托代理人蔡文娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年3月，圣旺公司及其法定代表人纪翔为甲方，泰安市岱岳区泰昌物资有限公司（以下简称“泰昌公司”）、杨培玉为乙方，签订《入园协议书》，约定：一、本协议为保密协议；二、甲方用规划项目内路西侧土地，规划设计费用由甲方承担。乙方出资按甲方规划设计要求建设规划区西侧三幢研发楼的建设（乙方建设中与第三方产生纠纷与甲方无关）。建设验收完毕后，甲乙双方各获得50%产权。其中沿街按东西抓阄，后二幢抓阄，分割办理房产手续。双方各自承担自己面积部分的配套费用。三、乙方须按甲方与政府签订的项目合同中规定条款进行生产经营，不得作为住宅使用，建设验收后至少在五年内需按甲方绿色之星项目运作。以后若改变用途需与甲方协商。四、合同签订后三日内，乙方支付甲方人民币壹佰万元。此款办理分割房产手续时方可用于乙方配套费用，多退少补。因乙方原因严重影响项目进度，甲方收回自建。五、由甲方负责办理有关手续。运作项目的费用无法公开由甲方负责，与乙方无关。费用按约定各自承担。六、未尽事宜，双方协商解决。
2012年10月23日，圣旺公司作为甲方，泰昌公司作为乙方，麻塔公司作为丙方，共同签署了《建设项目三方合同书》，约定：甲方绿色之星项目，根据甲乙双方《入园协议书》“乙方出资按甲方规划设计要求建设规划东侧三幢研发楼的建设（乙方建设中与第三方产生的纠纷与甲方无关）”的约定，丙方承建甲方项目中建设部分为乙方与丙方的经济往来关系，承建中的所有经济问题由乙方与丙方自行处理，且乙方建设工程按甲方项目运作，丙方不得以任何理由影响甲方项目建设。建设多少视为产权转移多少。甲方根据有关要求提供相关手续。甲乙双方按双方签订的《入园协议》的条款执行。三方所签的其余与本项目有关的合同，在与本合同有抵触时本合同效力高于任何其他合同效力。同日，圣旺公司作为甲方，泰昌公司作为乙方，张义岩、赵长杰、张富君作为丙方，也签署了《建设项目三方合同书》，该合同书的内容与上述合同书的内容一致。
2012年10月23日，杨培玉作为甲方，张义岩、赵长杰和张富君作为乙方，签订了《山东圣旺环保科技有限公司建筑工程协议》，约定：甲方拨款计划，甲方第一次拨款正负零拨款20%；甲方第二次拨款楼房的第四层拨款15%；甲方第三次拨款主体完工15%；甲方第四次拨款验收前拨款15%；验收后除5%质保金外余款十二个月内分二次付清。有关费用按政府规定收取，质保金按政府规定预留。签订协议后乙方交给甲方五十万元不停工保证金。乙方违约保证金不退（建筑期间停工十个工作日视为违约）。建筑费用以审计，预算低者为准，乙方让利7%。签订合同之日起乙方在十个月内工程交工验收合格。
2012年12月26日，圣旺公司与麻塔公司签订《建筑施工合同》两份（地下车库和科研楼各一本），该两份合同中对工程内容、工期、工程价款、违约责任等进行了详尽的约定，双方当事人均在该合同上加盖了单位公章。2013年1月4日，麻塔公司为圣旺公司出具《证明》，内容为：圣旺公司我单位因履行程序需要贵单位盖章，仅作履行程序用，不具备实质法律效益。本次盖章：1、隐患整改报告书两份已盖章；2、建设工程施工合同两份已盖章；3、隐患、整改报告书四份已盖章。经办人：张会特此证明。麻塔公司在该《证明》上加盖了单位公章，圣旺公司法定代表人纪翔亦在该《证明》上签字。
2013年3月28日，泰安市住房和城乡建设委员会向圣旺公司下达泰建限改字（2013）第1-013号《责令限期改正通知书》，载明：山东圣旺科技研发楼项目，在未办理建筑工程施工许可证的情况下，擅自开工建设，责令完善相关手续，否则由此引起的法律责任及后果由其承担。
2013年4月27日，圣旺公司、纪翔以泰昌公司、杨培玉为被告，向原审法院另案提起合资、合作开发房地产合同纠纷诉讼，案号为（2013）泰民一初字第31号，在该案中圣旺公司及纪翔要求泰昌公司与杨培玉继续履行与其签订的协议，支付工程款600万元。2013年6月30日，圣旺公司及纪翔变更诉讼请求，请求依法解除圣旺公司、纪翔与泰昌公司签订的《入园协议书》及《补充协议书》，并判令泰昌公司与杨培玉赔偿因违约造成的损失2000万元，确认泰昌公司与杨培玉投资形成的建筑物归圣旺公司所有，返还圣旺公司垫付的民工工资款54万元。在该案审理过程中，泰昌公司提起反诉，要求判令解除双方签订的《入园协议书》及《补充协议》，支付工程款7250026.66元并赔偿经济损失。该案一审判决做出后，双方均提出上诉，现仍在二审审理过程中。
原审另查明，2012年11月29日，圣旺公司取得泰山区北上高村涉案宗地一块，土地使用权面积19577平方米，土地使用权类型为出让，用途为工业，土地证号泰土国用（2012）第T-05**号。2013年5月9日，泰安市城市建设项目管理委员会办公室向圣旺公司下发《通知书》，同意圣旺公司在明堂路以西、北上高大街以北的厂区总平面及单体方案。2013年5月17日，泰安市规划局为圣旺公司颁发《建设用地规划许可证》。涉案工程由麻塔公司组织施工。2013年4月8日，麻塔公司停止施工1号楼、2号楼工程，2013年4月10日，3号楼工程亦停止施工。麻塔公司曾变更名称为泰安市金石建筑安装工程有限公司，但又于2015年2月11日将名称变更回麻塔公司，并于同日将法定代表人由宋广林变更为孙兆华。
就双方诉争的法律关系，原审法院向圣旺公司依法行使了释明权，征询其意见是否变更诉讼请求，其坚持不予变更。圣旺公司还申请对因麻塔公司占据工地造成的损失进行评估，并且申请追加张义岩、赵长杰和张富君为本案被告。原审法院对该两份申请均未准许。
上述事实有《入园协议书》、《建设项目三方合同书》、《山东圣旺环保科技有限公司建筑工程协议》、《建筑施工合同》、土地使用许可证、建筑工程的规划许可证、泰安市城市建设项目管理办公室同意该项目的《通知书》、工商登记材料；当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：圣旺公司起诉麻塔公司要求其停止侵权、撤离施工现场并赔偿损失，系典型的侵权之诉，但根据审理查明的事实，麻塔公司入场施工具有相应的合同依据，其停工和占据工地的行为也是在履行建设施工合同产生的争议，因此麻塔公司的施工、停工和占据工地的行为并不构成侵权，而是双方在履行合同过程中产生争议导致的，双方可依据建设工程合同关系另行主张权利。对本案诉争法律关系，原审法院已向圣旺公司反复进行了释明，其坚持基于侵权法律关系不予变更，其对相关损失申请的评估，亦是基于侵权法律关系提起，原审法院对此不予准许。圣旺公司申请追加张义岩、赵长杰和张富君为本案被告，但圣旺公司与麻塔公司在庭审中均认可该三人是麻塔公司的员工，因此该三人的行为应属麻塔公司的职务行为，故对圣旺公司追加该三人为被告的申请亦不予准许。圣旺公司认为麻塔公司入场施工没有合同依据，理由是圣旺公司、麻塔公司及泰昌公司签订的《建设项目三方合同书》在圣旺公司起诉前已经解除，但根据本案查明的事实，三方当事人均未就该合同书行使过解除权，圣旺公司和泰昌公司仅就其双方签订的《入园协议》在（2013）泰民一初字第31号案件中要求解除，但麻塔公司入场施工和停工的行为均发生在双方达成《入园协议》解除合意之前。因此，圣旺公司认为麻塔公司入场施工没有合同依据的理由不能成立。圣旺公司应根据合同约定及合同法的相关规定，行使其债权请求权，在《建设项目三方合同书》未解除、权利义务关系未清理、麻塔公司是否违约未确定的情况下，其径行主张麻塔公司侵权，并要求其承担停止侵权、排除妨碍的侵权责任，无事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决：驳回圣旺公司的诉讼请求。案件受理费1000元，由圣旺公司负担。
圣旺公司不服原审判决上诉称：一、原审法院适用法律错误，圣旺公司按照侵权之诉主张权利，符合本案案情及法律规定。（一）圣旺公司与泰昌公司签订的涉案《入园协议书》在本案诉讼前双方已经同意解除，且在圣旺公司与泰昌公司的诉讼案件中，双方均请求解除《入园协议书》，解除是双方当事人的合意，无需法院的判决。因圣旺公司、麻塔公司及泰昌公司签订的涉案《建设项目三方合同书》系基于《入园协议书》所签订，在作为前提的《入园协议书》已经解除的情况下，本案无需再解除涉案《建设项目三方合同书》。另外，麻塔公司作为本案的施工方在本案起诉前明知圣旺公司与泰昌公司都要求解除《入园协议书》，泰昌公司不再继续拨付工程款，圣旺公司亦多次书面通知麻塔公司开工，但麻塔公司非但不开工，反而自2013年4月8日实际停工之日起长期占据涉案工地，致使圣旺公司无法继续建设该工程，给圣旺公司造成了巨大的经济损失。麻塔公司不能因为泰昌公司拖欠其工程款而侵害圣旺公司的权利。（二）圣旺公司在原审中的诉讼请求是要求麻塔公司排除妨碍、撤离工地，这是止损措施，无需依据合同行使债权请求权。麻塔公司既不开工又占据圣旺公司的公司，自然构成侵权。作为履行合同一方的停工可能是在履行合同中产生的争议所致，但停工后长期占据工地不是履行合同所产生的争议，而是没有合同依据的侵权行为。（三）根据《建设项目三方合同书》中关于“建设多少视为产权转移圣旺公司多少”的约定，已经建设完毕的涉案工程的产权属于圣旺公司，麻塔公司占据工地不撤场的行为侵犯了圣旺公司的财产权，圣旺公司可以依据物权保护的原则起诉。依据我国《合同法》第一百二十二条规定，我国司法实践中允许请求权的竞合，在合同纠纷和侵权纠纷发生竞合的情况下，受害人可以根据自己的利益判断选择行何种请求权，法院不应予以干涉，圣旺公司坚持侵权之诉是正确的。二、圣旺公司关于追加张义岩、赵长杰、张富君为原审被告于法有据。该三个自然人与麻塔公司是挂靠行为，并非职务行为，圣旺公司、泰昌公司与麻塔公司及三个自然人同日分别签有两个内容完全相同的《建设项目三方合同书》，最重要的事实是该三个自然人至今占据工地不走，构成了事实上的侵权。请求二审法院撤销原判并依法改判。
麻塔公司答辩称：一、麻塔公司根据与圣旺公司、泰昌公司签订的《建设项目三方合同书》，以及与圣旺公司签订的《建设施工合同》进入涉案场地施工建设。在圣旺公司与泰昌公司合作开发房地产纠纷案件中，以及麻塔公司与圣旺公司及泰昌公司建设工程施工合同纠纷案件中，没有一方当事人对涉案合同提出解除，该合同目前依然合法有效。因此，麻塔公司与圣旺公司之间仍是建设工程施工合同法律关系，原审法院认定正确。二、麻塔公司诉圣旺公司建设工程施工合同一案【（2015）鲁民一终字第171号】，因遗漏当事人，已被山东省高级人民法院发回重审，后麻塔公司已经追加泰昌公司为共同被告，要求圣旺公司及泰昌公司向麻塔公司共同支付工程款，目前该案正在原审法院审理过程中。通过该案亦可说明双方是建设工程施工合同法律关系，双方的权利、义务、违约责任等均未得到最终生效判决予以确认，故圣旺公司又另案向麻塔公司提起侵权之诉不当。三、麻塔公司不存在侵权行为，因大型建筑设备拆装费用较大，作为建设方的圣旺公司及泰昌公司对《建设项目三方合同书》又均未提出解除，麻塔公司仅是在看管自己的机器设备，等待案件的最终处理结果。四、原审法院在庭审过程中依法多次向圣旺公司释明本案诉争的法律关系，但圣旺公司仍坚持所列的诉讼请求，拒不更正，原审法院根据查明的案件事实，驳回其诉讼请求正确。请求二审法院依法维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判决驳回圣旺公司的诉讼请求是否正确。（一）关于圣旺公司主张涉案《入园协议书》及《建设项目三方合同书》均已解除的问题。根据原审查明的事实，涉案《入园协议书》的签订主体为圣旺公司与泰昌公司，麻塔公司不是该协议书的当事人，协议书是否解除与其不具有直接的法律关系，且圣旺公司与泰昌公司合作开发房地产合同纠纷一案，已由本院发回原审法院重审【（2015）鲁民一终字第63号】，即涉案《入园协议书》是否解除亦未经生效的裁判文书确认。麻塔公司虽是涉案《建设项目三方合同书》的一方当事人，但合同书中未对该合同的解除情形作出约定，在圣旺公司与麻塔公司建设工程施工合同纠纷一案中，三方当事人亦未就合同解除事宜达成合意，且该案已由本院发回原审法院重审【（2015）鲁民一终字第171号】，即涉案《建设项目三方合同书》是否解除亦未经生效的裁判文书确认。因上述合同并未实际解除，麻塔公司入场施工具有合同依据，其停工及占据工地亦是在履行《建设项目三方合同书》中所产生的争议，故原审认定圣旺公司在上述合同未解除的情况下径行主张麻塔公司承担侵权责任无事实及法律依据并无不当。圣旺公司关于要求麻塔公司排除妨碍、撤离工地是止损措施，无需依据涉案《建设项目三方合同书》行使债权请求权的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，在圣旺公司未提供证据证明涉案房产已由其进行所有权登记的情况下，其关于依据《建设项目三方合同书》约定，已经建设完毕的涉案房产产权归其所有，其可依据物权保护的原则起诉的主张，本院亦不予支持。（二）关于圣旺公司主张在违约纠纷和侵权纠纷竞合时，受害人选择行何种请求权不应受法院干涉的问题。依前所述，麻塔公司入场施工具有合同依据，其停工及占据工地亦是在履行《建设项目三方合同书》中所产生的争议，故圣旺公司主张麻塔公司侵权不成立，在此情况下，圣旺公司要求麻塔公司赔偿不撤场造成的损失没有法律依据。同时，圣旺公司在原审中的诉讼请求是“判令麻塔公司停止侵权、排除妨碍、立即撤场并赔偿其经济损失”，但该请求所基于的事实理由却是麻塔公司违反涉案《建设项目三方合同书》约定，擅自停工、拒不开工、占据工地，即在圣旺公司诉讼请求和事实理由不一致的情况下，原审法院依法行使释明权要求圣旺公司变更诉讼请求并无不当。（三）关于圣旺公司主张追加张义岩、赵长杰、张富君为原审被告的问题。根据原审查明的事实，圣旺公司与麻塔公司均认可是张义岩、赵长杰、张富君为麻塔公司的员工，故原审认定张义岩、赵长杰、张富君的行为属于麻塔公司的职务行为，并对圣旺公司追加张义岩、赵长杰、张富君为被告的申请不予准许亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由山东圣旺环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 王海娜
代理审判员 陈 浩
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 任 楷