江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3577号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区金融大街23号平安大厦二层205室。
负责人：王兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程彩娟。
委托诉讼代理人：俞静，江阴市良友法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曹云飞。
被上诉人（原审被告）：江苏华宏医药连锁有限公司，住所地江苏省江阴周庄镇宏惠路6号。
法定代表人：盛龙才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓宇（受曹云飞、江苏华宏医药连锁有限公司共同授权委托），江阴市澄江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：许令兵。
被上诉人（原审被告）：江阴市飞达出租汽车有限公司，住所地江苏省江阴市通江南路95号。
法定代表人：叶寿泉，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江苏省江阴市香山路238号。
负责人：顾新，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江苏省江阴市朝阳路158号。
负责人：朱勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李锋，江苏维一律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平保公司）因与被上诉人程彩娟、曹云飞、江苏华宏医药连锁有限公司（以下简称华宏公司）、许令兵、江阴市飞达出租汽车有限公司（以下简称飞达公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称太保公司）、中国人民财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院(2016)苏0281民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，平保公司在商业险内不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据机动车保险条款规定平保公司在商业第三者保险限额内不承担赔偿责任。2、曹云飞驾车行为已经违背法律禁止性规定，平保公司无需明确提示和说明。
程彩娟答辩，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。一审判决后，程彩娟找到原来的工作合同，希望法院能够对程彩娟的误工费重新考虑。
曹云飞、华宏公司共同辩称，1、一审对肇事车辆投保情况已经予以确认，平保公司应当根据保险合同约定在保险限额内承担赔偿责任；2、本案中双方因保险合同产生法律关系，依据保险法第17条规定，平保公司未能将保险条款向投保人进行提示，且未履行说明义务，因此免责条款不生效，曹云飞驾驶行为是否违法不是平保公司拒赔的理由。
人保公司辩称，对一审判决无意见。
许令兵、飞达公司、太保公司均未作答辩。
程彩娟向一审法院起诉请求：2014年5月2日15时58分许，曹云飞驾驶苏B×××××的小型轿车在江阴市延陵路由东向西行驶至迎阳路叉口西侧公交站台地段时，车辆前部右侧与前方同向行驶临时停车的许令兵驾驶的苏B×××××小型轿车左尾部相撞，致使苏B×××××小型轿车失控冲入到北侧路边公交站台上，车辆前部分别撞到在公交站台上的行人余贵芳、程彩娟、程徐烨，造成余贵芳、程彩娟、程徐烨受伤及车辆、站台损坏的交通事故，江阴市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书。认定曹云飞负事故的主要责任，许令兵负事故的次要责任，余贵芳、程彩娟、程徐烨不负事故责任。事故发生后，程彩娟赴医院治疗，太保公司为曹云飞驾驶的车辆承保了交强险，平保公司为曹云飞驾驶的车辆承保了商业三者险1000000元及不计免赔，人保公司为许令兵所驾驶的车辆承保了交强险、商业三者险500000元及不计免赔。为维护自身的合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告赔偿其各项费用，具体损失待鉴定后另行明确；2、由被告承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：对交通事故发生的事实、程彩娟受伤后治疗的情况均如其所述；车辆保险情况如太保公司、平保公司、人保公司所述；垫付情况如曹云飞、许令兵所述。2016年4月14日，无锡中西医结合医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为程彩娟构成十级伤残二处；其误工期限为330日，护理期限为120日，营养期限为120日。2016年5月16日，程彩娟提出变更诉讼请求的申请，要求被告赔偿315844.12元。
程彩娟因交通事故造成的当事人达成一致意见的损失：住院伙食费900元、鉴定费2520元；对于程彩娟主张的医药费90117.92元、营养费2160元、护理费14450元、精神抚慰金8000元、交通费1100元，被告要求核减，对程彩娟主张的误工费32483元，被告认为程彩娟未提供相应的劳动合同及银行流水，误工标准以每月1770元确定，对程彩娟主张的残疾赔偿金164113.2元，被告认为其母亲余贵芳有劳动能力且有收入来源，对其主张的被扶养人余贵芳的生活费不予认可。
曹云飞驾驶的苏B×××××的小型轿车车主为华宏公司，许令兵驾驶的苏B×××××小型轿车车主为飞达公司。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，曹云飞负事故的主要责任，许令兵负事故的次要责任，根据本案具体情况，认为曹云飞承担事故损失的70%，许令兵承担事故损失的30%。
程彩娟未提供相应的劳动合同及银行流水，法院对程彩娟的误工标准以每月1770元确定。余贵芳有劳动能力且有收入来源，法院对程彩娟主张的被扶养人余贵芳的生活费不予认可。平保公司认为曹云飞系弃车逃离现场，其公司在商业险范围内不承担赔偿责任。但平保公司未举证其公司与华宏公司签订过该免责条款的合同，法院不予采信。对平保公司提出要求扣除医疗费总金额的10%的非医保用药，平保公司未进一步举证，法院不予确认。许令兵与人保公司同意对处理商业险时按照医疗费总金额的10%扣除非医保用药，法院予以确认。程彩娟、余贵芳、程徐烨系家庭成员，法院在征得其同意的前提下，对交强险不再预留份额。
法院对程彩娟因交通事故受伤造成的损失及赔偿数额确定如下：
名称
数额
理由与依据
医疗费
90117.92元
发票
住院伙食费
900元
一致意见
营养费
2160元
120天*18元/天
护理费
9080元
4850+60元/天*70.5天
误工费
19470元
330天*1770元/30天
残疾赔偿金
95511.9元
鉴定书
精神损害抚慰金
5500元
鉴定书
交通费
500元
法院酌定
总损失
223239.82元
太保交强险
101043.33元
平保商业险
51224.54元
人保交强险
49018.57元
许令兵赔偿
2703.54元
人保商业险
19249.84元
一审法院判决：一、程彩娟因交通事故受伤造成的损失223239.82元，由太保公司赔偿101043.33元，扣除曹云飞垫付的95254元，还需赔偿5789.33元，该款由太保公司于判决发生法律效力之日起10日内支付给程彩娟。由平保公司赔偿程彩娟51224.54元，该款由平保公司于判决发生法律效力之日起10日内支付给程彩娟。由人保公司赔偿程彩娟68268.41元，扣除许令兵垫付的38886.89元，还需赔偿29381.52元，该款由人保公司于判决发生法律效力之日起10日内支付给程彩娟。由许令兵赔偿2703.54元（已履行）。二、太保公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还曹云飞垫付的95254元。三、人保公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还许令兵垫付的38886.89元。四、驳回程彩娟的其他诉讼请求。案件受理费790元、鉴定费2520元，共计3310元，由曹云飞负担2317元，由人保公司负担993元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，平保公司与华宏公司于一审中确认双方之间是通过电话营销的方式签订的保险合同。一审审理中，法院曾询问平保公司，与华宏公司签订的保险合同能否提供书面合同，平保公司明确答复无法提供。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，平保公司与华宏公司通过电话营销的方式签订了保险合同，至于保险合同中对免责条款的免责事由如何约定，合同双方说法不一，平保公司应承担举证责任。现平保公司不能证明保险合同中是如何约定免责条款的免责事由，应承担举证不能的法律后果。平保公司上诉认为曹云飞驾车行为已经违背法律禁止性规定，根据保险合同无需明确提示和说明，平保公司在商业第三者保险限额内不承担赔偿责任的观点，无事实依据，本院对平保公司该上诉理由，不予支持。
综上所述，平保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1580元，由平保公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 潘晓峰
代理审判员 李 飒
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 张 威