湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郴环刑终字第1号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何占兵，男。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2014年5月2日被湖南省资兴市森林公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于湖南省资兴市看守所。
辩护人朱水源，湖南为全律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭如才，男。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2014年8月26日被湖南省资兴市森林公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕，现羁押于湖南省资兴市看守所。
辩护人朱正新，湖南为全律师事务所律师。
原审被告人何学旺，男。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2014年10月21日由湖南省资兴市人民检察院决定监视居住。同年10月27日由湖南省资兴市人民法院决定监视居住。现居住在家。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控何占兵、郭如才、何学旺非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2014年11月27日作出（2014）资刑初字第234号刑事判决。宣判后，被告人何占兵、郭如才不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员张ＸＸ出庭履行职务。上诉人何占兵及其委托代理人朱水源，上诉人郭如才及其委托代理人朱正新，原审被告人何学旺到庭参加诉讼。2015年1月15日至同年2月1日，湖南省郴州市人民检察院阅卷期间不计入审限。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月份的一天，朱某某（另案处理）告诉被告人何占兵、郭如才和欧某某（另案处理）楠木值钱，提议盗卖，均表示同意。被告人何占兵和朱某某通过电话联系被告人何学旺委托其寻找楠木，2014年1月14日，被告人何占兵等人亲自到被告人何学旺家，再次委托其寻找楠木，被告人何学旺同意。之后，被告人何学旺打电话告诉朱某某已找到了楠木。2014年2月17日，被告人何占兵驾驶农用车与被告人郭如才及朱某某、欧某某四人，携带手锯和钩刀等工具到被告人何学旺家，并邀其一起去砍楠木。被告人何学旺认为自己是本地人，不方便出面，将位于资兴市龙溪乡源坑村通往雷家洞采育场方向公路旁“何家坑”山场上楠木的具体位置告诉被告人何占兵等四人。当日上午10时许，被告人何占兵、郭如才和朱某某、欧某某四人到达“何家坑”山场并用带来工具采伐楠木6株，裁成2米长的原木共38桐，并装车。当晚，四人在被告人何学旺家中吃完晚饭后，将楠木运至被告人何占兵家门口停放。2014年2月19日，楠木被汝城县森林公安局查获。2014年4月11日，经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，被告人何占兵、郭如才和朱某某、欧某某盗伐的楠木属国家Ⅱ级（二级）重点保护野生植物——闽楠（楠木）。
另查明，被告人何占兵的非法采伐国家重点保护植物的犯罪事实被资兴市森林公安分局侦查发现后，由汝城县森林公安分局协助抓获归案。被告人何占兵、郭如才和朱某某、欧某某盗伐的楠木属于资兴市木材总公司所有，公安机关已将扣押的楠木发还给资兴市木材总公司。
原审判决认定上述事实除被告人何占兵、郭如才、何学旺在开庭审理过程中自认外，有下列证据证实：受案登记表、报警案件登记表、抓获经过、情况说明；辨认笔录、现场勘察笔录、现场指认笔录、现场照片、湖南省野生动植物司法鉴定中心植物种类鉴定意见书、户籍证明；关于涉案楠木的说明、领条；森林、林木、林地状况登记表；更新造林、林木山价分配合同；证人何某某、文某某、黄某某的证言；被告人何占兵、郭如才、何学旺的供述等。
原审法院认为，被告人何占兵、郭如才违反国家规定，伙同他人非法采伐国家重点保护植物6株，被告人何学旺为被告人何占兵等人的非法采伐国家重点保护植物提供帮助，三被告人的行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重。资兴市人民检察院指控三被告人犯非法采伐国家重点保护植物罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人何占兵、郭如才均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何学旺起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。三被告人犯罪后均能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人何占兵、郭如才的辩护人提出对被告人何占兵、郭如才从轻处罚的辩护意见，该院予以采纳。但其辩护人提出被告人何占兵、郭如才系从犯以及本案被盗伐的楠木非野生被告人不构成非法采伐国家重点保护植物罪的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。被告人何占兵的辩护人提出被告人何占兵有投案自首情节的辩护意见，经查与事实不符。据此，原审法院判决：一、被告人何占兵犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人郭如才犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；三、被告人何学旺犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人何占兵上诉提出：原审判决认定事实不清，量刑过重。采伐的楠木是否野生，证据不足。本人在侦查机关电话通知后自动到案，如实供述，系自首。本人系初犯、偶犯，到案后认真伏法，悔罪态度好。请二审法院查清事实，依法改判。
上诉人郭如才上诉提出：一审认定本人构成非法采伐国家重点保护植物罪证据不足，不管构成何罪，根据本案情节，请求二审法院适用缓刑。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭提出：原审判决定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判决。
因上诉人对鉴定意见提出异议，二审庭审过程中对湘动植（2014）植鉴字第49号鉴定意见进行了重新质证。
何占兵的辩护人对该鉴定采样的树枝、树叶、采样来源有异议。
郭如才的辩护人对该鉴定采样的树枝、树叶、采样来源有异议，并对取样时间提出异议。
出庭履行检查职责的检察员张ＸＸ对鉴定没有异议。
本院经审查认为该鉴定程序合法，鉴定采样、来源符合鉴定的要求，对该鉴定意见予以采信。
经审理查明：朱某某、何占兵、郭如才和欧某某、起意盗伐楠木。何占兵和朱某某联系何学旺请其寻找楠木。何学旺找到楠木后告知了何占兵，何占兵、郭如才、朱某某、欧某某四人驾车，并携带手锯和钩刀等工具于2014年2月17日，到何学旺家邀其一起砍伐楠木。何学旺将属于资兴市木材总公司所有位于龙溪乡源坑村通往雷家洞采育场方向公路旁“何家坑”山场上楠木的具体位置告诉何占兵等人，借故不上山砍伐。后何占兵、郭如才、朱某某、欧某某四人上山采伐楠木6株，裁桐装车。在何学旺家中吃完晚饭后，将楠木运至何占兵家门口停放。2014年2月19日，楠木被湖南省汝城县森林公安局查获。查获后，何占兵并未如实交代盗伐楠木的犯罪事实，交代称其在不相识的三个资兴人手上购买楠木用于自家做家具，据此，汝城县以非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物罪立案。2014年3月19日，湖南省野生动植物司法鉴定中心对所涉楠木进行鉴定，作出湘动植（2014）植鉴字第34号鉴定意见书，该鉴定意见为所鉴定楠木全为原木，是否野生难以确认。2014年3月21日，资兴市森林公安分局接警，资兴市木材总公司位于龙溪乡源坑村通往雷家洞采育场方向公路旁“何家坑”山场上楠木被盗伐，进行立案侦查，并经现场勘查、测量、拍照，提取树干、树皮、树叶及树枝等检验样品16个固定编号，将上述照片连同检验样本送至湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，2014年4月11日作出湘动植（2014）植鉴字第49号鉴定意见书，该鉴定意见为：资兴市森林公安分局申请鉴定的疑似楠木属属国家Ⅱ级（二级）重点保护野生植物——闽楠（楠木）。2014年5月1日，因何占兵所涉楠木系其在资兴市非法采伐，汝城县森林公安分局将其移送资兴市森林公安分局侦查。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、文某某证人证言。证明2014年3月21日，资兴市木材总公司雷家洞采育场所属龙溪乡源坑村“何家坑”山场楠木被盗伐并报案的事实；
2、黄某某证人证言。证明2014年3月20日，发现资兴市木材总公司雷家洞采育场所属龙溪乡源坑村“何家坑”山场楠木被盗伐并告知雷家洞采育场负责人文某某的事实；
3、森林、林木、林地状况登记表，更新造林、林木山价分配合约。证明“何家坑”林木归属；
4、现场勘查笔录及照片。证实“何家坑”山场被盗伐楠木的数量及其生境；
5、郭如才、何占兵指认现场笔录及照片。证实何占兵、郭如才等人在“何家坑”采伐6株楠木的事实；
6、郭如才、何占兵、何学旺辨认笔录、被辨认人照片及其身份情况说明。证明参与非法采伐的人员为何占兵、郭如才、欧某某、朱某某，何学旺在其中提供帮助的事实；
7、证人何某某的证人证言。证明何占兵等四人在2014年2月17日驱车前往其家，中途离开，晚上回来吃晚饭。何学旺除下午放牛外一直在家，未实行采伐行为；
8、湖南省汝城县森林公安分局接出警登记表、立案登记表、封存／扣划决定书、封存（扣押）物清单及照片、湘动植（2014）植鉴字第34号鉴定意见书、询问笔录等。证明何占兵在汝城县森林公安分局未如实供述自己非法采伐国家重点保护植物的罪行；
9、湘动植（2014）植鉴字第49号鉴定意见书。证明何占兵、郭如才等人非法采伐的疑似楠木属国家Ⅱ级（二级）重点保护野生植物——闽楠（楠木）；
10、何占兵、郭如才、何学旺供述。
本院认为上诉人何占兵、郭如才等人违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物闽楠6株，原审被告人何学旺明知何占兵等人非法采伐国家重点保护植物而提供帮助，三人均构成非法采伐国家重点保护植物罪，且情节严重。上诉人何占兵、郭如才在犯罪过程中其主要作用，系主犯。原审被告人何学旺在犯罪中提供帮助，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。何占兵、郭如才、何学旺均能如实供述自己的罪行，可以减轻处罚。
上诉人何占兵、郭如才上诉提出“采伐的楠木是否野生，证据不足”的理由。经查本案中湘动植（2014）植鉴字第49号鉴定意见书证实何占兵、郭如才等人所砍伐的疑似楠木系国家Ⅱ级（二级）重点保护野生植物闽楠（楠木）。上诉人何占兵、郭如才该上诉理由不成立。
上诉人何占兵、郭如才上诉提出量刑过重的理由。本案中何占兵、郭如才等人违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物闽楠6株，构成非法采伐国家重点保护植物罪，且情节严重。一审依据何占兵、郭如才在犯罪中所起的作用等情节确定刑罚，量刑适当。上诉人何占兵、郭如才该上诉理由不成立。
上诉人何占兵上诉提出“侦查机关电话通知后自动到案，如实供述，系自首”的理由。经查，在汝城县森林公安局对其进行讯问时，并未供述非法采伐国家重点保护植物的罪行，也并未供述同案犯，依法不能认定为自首。上诉人何占兵提出的该上诉理由不成立。
综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李开清
审 判 员 陈新德
代理审判员 唐俊宇
二〇一五年二月十二日
书 记 员 董 安
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。