河南省新乡市红旗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红民二初字第298号
原告（反诉被告）新乡市天源建筑劳务有限公司，住所地新乡市工业园区。
法定代表人张本英，经理。
委托代理人连仲奇，河南弘晟律师事务所律师，特别授权。
被告（反诉原告）河南科兴建设有限公司，住所地郑州市郑东新区商务内环29号。
法定代表人董海丝，董事长。
委托代理人孙景奇，该公司员工，特别授权。
委托代理人段美乐，该公司员工，特别授权。
被告郭德强，男，1977年3月16日出生。
被告新乡中房统建（集团）有限公司，住所地新乡市红旗区人民路7号。
法定代表人王节臣，总经理。
委托代理人邓琦，河南君琦律师事务所律师，特别授权。
委托代理人高颖，该公司职员，一般代理。
原告新乡市天源建筑劳务有限公司（以下简称天源公司）诉被告河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）、郭德强、新乡中房统建（集团）有限公司（以下简称中房统建）建设施工合同纠纷一案，原告天源公司于2014年9月30日向本院提起诉讼，本院于当日决定受理，依法向被告人科兴公司、郭德强、中房统建送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。原告天源公司法定代表人张本英、委托代理人连仲奇，被告科兴公司委托代理人孙景奇、段美乐，被告郭德强，被告中房统建委托代理人邓琦、高颖到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。
原告天源公司诉称：2010年2月初，郭德强就其以科兴公司名义承建由中房统建开发建设的新乡市公园九号楼主体工程达成一致意见，同年3月6日郭德强又与天源公司就公园九号楼水电安装工程达成一致意见并签订合同，合同约定施工内容按郭德强与中房统建之间大合同有关水电安装部分全部内容要求施工，价格为每平方米78.5元整，付款办法为三层封顶后付工程总造价的8%，八层封顶后付工程总造价的7%，十三层封顶后付工程总造价的5%，主体封顶后付5%，各种箱体安装完付工程总造价20%，上下水安装完付20%，各种线开关插座安装完付20%，竣工验收合格再付工程总造价的10%，剩余工程款在中房统建返还保修金后一次性付清，违约责任为违约方须向守约方支付合同总造价的1%违约金等内容，合同签订后，天源公司严格按照合同约定内容履行了义务，郭德强却多次违约推迟付款，时至2012年12月27日，经结算，郭德强仍欠天源公司15万余元，此后，天源公司多次反复催讨，郭德强总以中房统建没有支付其工程款为由拒绝再行支付天源公司欠款，故诉至法院请求：1、依法判令科兴公司、郭德强支付工程款、利息及违约金合计35万元。中房统建在欠付范围内承担连带责任。2、依法判令三被告承担本案一切诉讼费用。
被告科兴公司庭审时辩称：原告诉请被告欠工程款不能成立，诉讼费应由原告自己承担。被告按照合同履行了支付工程款的义务，并且多支付了135879.89元，本案不存在被告违约，原告所诉没有法律依据，请求驳回原告诉请，同时提起反诉。
被告郭德强庭审时辩称：帐不是经我手，欠不欠工程款我不清楚。
被告中房统建庭审时辩称：中房统建只与科兴公司存在合同关系，中房统建作为发包方只在欠付工程款范围内承担责任，现除了质保金外，支付了全部工程款，而工程存在严重质量问题，质保金应予扣除，中房统建不存在欠付工程款的问题，请求驳回原告对中房统建的诉请。
被告科兴公司反诉称：2010年3月6日，科兴公司与天源公司签订公园九号楼施工合同，总工程款为1612468.5元，已支付1396230元，代交税金94974.39元，扣除甲方供材料款255544元，扣除我公司垫付1600元，已多支付135879.89元，经多次要求天源公司返还未果。现天源公司以科兴公司欠天源公司工程款15万元、利息、违约金共计35万元诉讼到法院，现科兴公司依据财务凭证显示及施工合同和施工情况提起反诉：1、请求人民法院依法判令天源公司返还科兴公司多支付工程款135879.89元，并承担本案全部诉讼费用及利息、违约金。2、请求人民法院依法驳回天源公司的诉讼请求。
原告天源公司对被告科兴公司的反诉庭审时辩称：科兴公司没有多支付天源公司款项，不存在代交税金、扣除甲方供料款、垫付等事实，请求驳回科兴公司的反诉。
原告天源公司向本院所举证据材料有：1、原告与科兴公司代表人郭德军签订的水电工程承包施工合同1份，证明原告与科兴公司存在施工合同关系，合同中约定承包价是78.5元／平方米，合同第7条约定了违约责任；2、营业执照1份，证明原告拥有劳务主体资格；3、郭德强的证明2份及工资表1份，证明郭德强是科兴公司职工，其签订合同是职务行为，双方签订合同不含税；4、科兴公司反诉状1份，证明科兴公司对郭德军签订合同系职务行为是认可的，总工程价款是160多万元。在举证时，原告还称被告答辩时已经认可施工事实，并在反诉状中承认总工程款1612468.5元，我方认可少计算了30000元（合同之外的外雨水工程）。
被告科兴公司向本院所举证据材料有：1、施工合同及图纸说明1份，证明涉案工程总造价为1612468.5元；2、收据27张，证明科兴公司已付工程款为1397600元；3、发票3张，证明原告到科兴公司处盖章费用230元；4、中房统建代扣工程款明细10页，证明中房统建提供材料款255544元；5、价格调节基金1页及完税证3页，证明按照5.89%税率，应扣税款为94974.39元；6、2012年1月20日李志国收到公园9号楼电管井封堵工程款1600元；7、2011年4月20日100000元保证金收据1张。8、关于公园九号楼外雨水工程情况说明一份，说明外雨水工程由天源公司施工，作为让利，不计入工程结算内。9、2015年1月26日郭德强证明一份，证明郭德强出的任何证明都作废。
被告郭德强未向本院提交证据。
被告中房统建向本院所举证据材料有：1、建设工程施工合同1份，证明公园9号工程发包给了科兴公司，工程是固定价，总价为1820万元，履约保证金50万元，质保期5年，至今尚未到期；2、支付工程款明细30页，证明中房统建已经支付工程款为1862余万元，按双方合同约定，至今应保留10.92万元作为质保金，但现在仅剩7.9万元保证金；3、合同书1份及照片6张，证明科兴公司施工工程存在质量问题，需要维修，即便质保期到了也不再退还质保金。
经庭审质证，被告科兴公司对原告天源公司所举证据1、2、4无异议，但认为证据1合同上签字的郭德军与本案被告郭德强不是同一人。对证据3中2013年10月20日证明认为该证明情况不属实，我们不予认可，郭德强与本案签订合同的郭德军不是同一人；对2012年12月27日证明，面积、价款予以认可，雨水工程30000元不予认可，没有其他证据证明；对工资表认为只能证明郭德强领取了工资款，并不能证明其是科兴公司职员，当时雇佣人员也领取了工资。被告郭德强对天源公司所举证据1无异议，是我签的；对证据2无异议；对证据3中2012年12月27日证明是我自己写的，是给下面施工方出的工程量清单；对2013年10月20日证明无异议；对工资表无异议，如果科兴公司没有给我授权，我签订的合同就不会承认，他们所领的工程款都没经过我的手；对证据4中的总工程款无异议，具体支付多少钱没有经过我的手我不清楚。被告中房统建对天源公司所举证据不予质证，认为与其无关，我们将工程发包给科兴公司，严格意义上讲科兴公司不能将工程分包。
原告天源公司对被告科兴公司所举证据1无异议，原告与科兴公司签订的施工合同约定工程采用固定总价承包，对图纸中标明的施工面积无异议；对证据2中2010年9月13日郭德强10000元，2010年9月21日100000元是郭德强作为甲方退给原告的保证金；对证据3认为与原告无关；对证据4除2012年3月12日外，其它均不认可，对2010年4月5日48960元、2011年6月8日8400元和84310元、2012年4月7日23844元、2011年11月17日4800元，无原告签字，不认可，2011年11月25日33000元，配电柜属于大型设备，合同约定不应由原告承担，2011年12月5日39600元污水泵与原告无关，也没有原告签字，2012年7月19日电表箱10000元是原告自己提供的，跟科兴公司无关，2011年11月17日2900元，是中房统建私自让原告手下人员干的，与原告施工无关；对证据5与原告无关，双方签订的合同不包括税；对证据6，2012年1月20日1680元系消防封堵所用，与原告无关，并且没有原告签字；对证据7，郭德强将保证金退还给我后，我去科兴公司处补得票；对证据8、9均不予认可，应当以前几次庭审时郭德强出示的证明为准。被告郭德强对科兴公司所举证据1无异议；对证据2不清楚，钱没有经我手具体怎么分不知道，其中有我签字的2010年9月13日郭德强10000元是我个人借的，与原告无关，2010年2月10日50000元是原告法人让我代领，代领后我转交给他，2010年9月21日100000元是工程款，领了交给原告法人；对证据3、4、5不清楚；对证据6我知道有这个人干这活，其它不知道；对证据7真实性无异议，原告什么时候去科兴公司补得票我不知道，100000元是以工程款名义从科兴公司领取的；对证据8不予质证；对证据9说明其出这份证据的目的在于我出的任何证明都作废，他们该算账算账和我无关。被告中房统建对科兴公司所举证据1、2、3、5、6、7、8、9认为与其无关，不清楚；对证据4中2012年4月5日电线款、2012年4月7日电缆款有我公司职员李德江签字，2011年11月25日地下室双电源箱工程款、2011年11月17日电缆款、2011年12月5日污水泵安装有我公司职员李德江、张惟春签字，从中房统建财务账目上不显示代扣，代扣一事有待落实。
原告天源公司对被告中房统建所举证据1无异议；对证据2认为如果中房统建已经支付完工程款，我们的诉请与中房统建无关；对证据3认为与其无关，不予质证。被告科兴公司对中房统建所举证据1无异议；对证据2需要庭后核对；对证据3不认可，这些质量问题出现的原因是否与科兴公司有关无法确定。被告郭德强对中房统建所举证据1、2、3认为与其无关，不予质证。
依据当事人质证意见，本院对原告天源公司所举证据1、2、4因当事人均无异议，作为有效证据予以确认。对证据3将结合本案其它证据和当事人当庭陈述再予以认定。
对于科兴公司所举证据1因当事人均无异议，作为有效证据予以确认。对证据2中郭德强2010年9月13日10000元借款，因郭德强庭审时承认该款系其个人借款，与天源公司无关，故不作为有效证据予以确认；2010年9月21日郭德强所打100000元收条其庭审时说明领取该款后转交给天源公司，天源公司也予以承认，只是认为该款是退还的履约保证金，故对该证据作为有效证据予以确认；2010年2月10日郭德强所打50000元收条，因天源公司否认收到该款，郭德强也不能证明将该款交于天源公司，故对该证据不作为有效证据确认；对该组证据中其它收条因天源公司未提出异议，故作为有效证据予以确认。对证据3因该证据中并无天源公司的签章，不作为有效证据予以确认。对证据4中2010年4月5日48960元、2011年6月8日84310元收条二者相加为133270元，与2012年3月12日天源公司刘运田出具因欠李恒峰电线款133000元同意甲方扣除的证明基本吻合，科兴公司在该组证据中仅列出代付李恒峰电线款133000元，并未将证明和收条重复计算，故天源公司异议不能成立，对该证据作为有效证据予以确认；2011年6月8日8400元、2012年4月7日23844元、2011年11月17日4800元、2011年11月25日33000元、2011年12月5日39600元、2012年7月19日10000元、2011年11月17日2900元收条载明的均系材料款，但是根据中房统建与科兴公司签订的《公园九号建设工程施工合同》约定，中房统建供应的材料为无负压供水设备、水表、电表、外墙通体砖、铝合金百叶，其中并无上述收条载明的材料，在天源公司与郭德军签订的《水电工程承包施工合同》中明确约定承包方式为包工包料，也没有其他证据证明天源公司同意由中房统建或科兴公司代付材料款，故对该证据不作为有效证据予以确认。对证据5，依法纳税是公民和法人应尽的义务，但是该组证据中显示的纳税主体系科兴公司非天源公司，科兴公司和天源公司之间关于代扣税款又无约定，那么水电工程的纳税主体应为天源公司，科兴公司将工程款支付天源公司后天源公司未依法纳税应由税务部门对其进行处罚，科兴公司直接代扣税款并无约定和法律规定，故对该证据不作为有效证据予以确认。对证据6因天源公司否认系水电工程支出，科兴公司也无其它证据证明李志国系天源公司人员，对该证据不作为有效证据予以确认。对证据7天源公司对该票据的真实性未提出异议，结合郭德强当庭陈述，该票据应当是天源公司收到退还的履约保证金后出具的手续，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据8因该证据系科兴公司单方作出的说明，并无其它证据予以佐证，故对该证据不作为有效证据予以确认。对证据9因该证据系郭德强本人重新作出的意思表示，该证明否定了天源公司所举证据中郭德强出具证明的效力，证明的时间也在前两个证明之后，庭审时郭德强对该证明予以承认，故作为有效证据予以确认。
对于中房统建所举证据1因当事人均无异议，故作为有效证据予以确认。对证据2，科兴公司承认中房统建已全部支付完工程款，仅余未到期的质保金尚未支付，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据3因与本案原告天源公司诉求不存在关联性，不作为有效证据予以确认。
经审理查明：2010年2月1日，中房统建作为甲方与作为乙方的科兴公司签订《公园九号建设施工合同》一份，将公园九号施工图设计范围内土建、给排水、电气等安装工程机边坡支护（消防、电梯、入户防盗门、塑钢门窗、室内外护栏、对讲、安防监控系统除外）（不含消防管件预埋、一、二层商铺外装修及门窗）以固定总价承包，一次包死的方式承包给科兴公司，工程承包总价款1820万元，还约定甲方供应材料为无负压供水设备、水表、电表、外墙通体砖、铝合金百叶，甲方指定的材料为电线电缆参照新乡黄河线缆有限公司的“黄河”线缆，线管、给排水管参照广东联塑科技实业有限公司的“联塑”线管、给排水管，另对质保、违约等其他事项进行了约定。2010年3月6日，天源公司与以郭德军名义的郭德强签订水电工程承包施工合同一份，约定天源公司承包公园九号全部水电部分（不含大型设备），承包方式为包工包料、包质量、包工期、包维修；工程采用固定总价承包，每平方78.5元；付款方式为承包人在主体施工阶段垫资施工，三层封顶后付总造价的8%，八层封顶付7%，13层封顶付5%，封顶付5%，各种箱体安装完付工程总造价的20%，上下水安装完付20%，各种线开关插座安装工程完毕付20%，竣工验收合格再付工程总造价10%，建设单位保修金返还后余款一年后一次性付清；如果出现单方违约现象，处以合同总额的1%作为罚金付给对方；合同签订后交履约保证金10万元，保证金的退还依据大合同执行。签订合同后，天源公司依约进行了施工，科兴公司直接支付给天源公司1236000元工程款，郭德强以工程款名义从科兴公司支取100000元转交给天源公司，天源公司将该款作为退还的履约保证金向科兴公司出具收条，科兴公司另支付给郭德强水电工程款50000元，郭德强向科兴公司借款10000元。施工中，天源公司刘运田2012年3月12日出具证明同意甲方从工程款中扣除欠李恒峰电线款133000元，科兴公司向李恒峰代付了该笔电线款，科兴公司另支付电缆井封堵、电缆、地下室双电源箱、污水泵、电表箱、水箱间供水连接管和电梯设备电源等材料款122544元，支付案外人李志国1600元电管井封堵工程款，并称因天源公司盖章支出230元。科兴公司另缴纳价格调节基金、税款250611.82元，并称水电工程应扣税款为94974.39元，由科兴公司代扣。在水电工程合同之外，天源公司还承建了外雨水工程，对该工程工程款30000元科兴公司、天源公司均无异议，但天源公司认为应计算在总工程款之外，科兴公司称外雨水系天源公司对其让利所干，不应计算。
庭审中，科兴公司对天源公司承建公园九号水电安装工程予以承认，称水电工程总工程款为1612468.5元，天源公司认可该金额，二公司均不要求对工程量进行鉴定。科兴公司承认郭德强系其雇用人员，郭德强承认水电工程承包施工合同系其代其兄郭德军所签，科兴公司对郭德军签字表示认可。天源公司确认科兴公司未付工程款为15万元，水电安装工程并无变更签证，二公司均确认代扣税金、代购材料款并无另行约定。天源公司在对中房统建出示的已付1862万元工程款明细质证时表示如果中房统建已经支付完工程款，我们的诉请与中房统建无关，还认可科兴公司和中房统建已决算完毕。
另查明，公园九号工程中房统建与科兴公司已经决算完毕，科兴公司承认中房统建已支付了全部工程款，部分质保金因质保期尚未到期未支付，中房统建主张公园九号工程存在质量问题，需要维修，即便质保期到了也不再退还剩余质保金。公园九号工程2010年3月20日开工建设，2011年10月1日竣工，2012年2月14日验收为合格工程。
本院认为，水电工程承包施工合同虽然是郭德强以其兄郭德军名义和天源公司所签，但结合庭审中科兴公司并未否认合同的效力，承认天源公司承建了公园九号水电安装工程，以及科兴公司直接支付给天源公司工程款的事实看，合同的双方主体其实应为科兴公司和天源公司，故二公司均应按照合同约定履行各自的义务。签订合同后，天源公司进行了施工，科兴公司应当依照合同约定支付工程款，二公司均认可水电工程总工程款为1612468.5元，根据合同约定截止竣工验收合格时科兴公司应付工程款总额的95%，即1612468.5元×95%=1531845.08元，减去科兴公司直接支付给天源公司的1236000元和天源公司刘运田同意代付的133000元电线款，尚余应支付的162845.08元未直接支付给天源公司，剩余5%工程款因公园九号工程质保期尚未到期，不属应支付的工程款。科兴公司主张代扣税金94974.39元，虽然依法纳税是公民和法人应尽的义务，但是证据中显示的纳税主体系科兴公司非天源公司，科兴公司和天源公司之间关于代扣税款又无约定，那么水电工程的纳税主体应为天源公司，科兴公司将工程款支付天源公司后天源公司未依法纳税应由税务部门对其进行处罚，科兴公司直接代扣税款并无约定和法律规定，故对科兴公司该项主张不予采信。科兴公司主张代付材料款255544元，其中133000元系天源公司同意，但是剩余122544元二公司并无另行约定，合同中约定的承包方式为包工包料，科兴公司与中房统建所签合同中由中房统建所供材料中也无该种材料，显然科兴公司的代付行为超出了合同约定，责任应当由其自行承担，故对科兴公司主张代扣材料款122544元的主张不予采信。科兴公司主张支付案外人李志国1600元和垫付天源公司盖章费用230元，均无天源公司的签章确认或事后追认，对该主张也不予采信。郭德强2010年9月13日10000元借条其庭审时明确为个人借款，故该款不应由天源公司承担；2010年2月10日郭德强所打50000元收条，因天源公司否认收到该款，郭德强也不能证明将该款交于天源公司，庭审中科兴公司承认郭德强是其雇用人员，参与了施工，故该款不能认定为科兴公司支付天源公司的工程款；2010年9月21日郭德强所打100000元收条载明系水电工程款，天源公司庭审中承认收到该款，但称该款为退还的履约保证金，结合科兴公司雇用人员郭德强当庭陈述，该款实际为以工程款名义支取的退还履约保证金，应当从科兴公司已支付工程款中扣除。水电工程承包施工合同之外的外雨水工程30000元，科兴公司主张系天源公司让利所干，并无证据予以证明，该款也应当支付天源公司。通过以上几点，科兴公司未支付天源公司工程款金额为162845.08元＋30000元=192845.08元，天源公司在庭审中明确只主张150000元工程款，应视为对自己利益的处置，本院不予干涉，科兴公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。科兴公司未如期支付天源公司工程款，应属违约，应按合同约定支付天源公司违约金，即合同总价款1612468.5元×1%=16124.69元。科兴公司和天源公司所签水电工程承包施工合同并未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应当从应付款项之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，天源公司未对各个付款节点进行举证证明，故应付工程款利息起算时间应自最后一次付款时间即竣工验收合格之日起起算，即2012年2月14日。庭审中，科兴公司明确郭德强只是该公司雇用人员参与施工，故不应由郭德强承担责任，对天源公司对郭德强的诉求本院不予支持。科兴公司庭审中承认发包方中房统建已支付完公园九号全部工程款，天源公司在对中房统建出示的已付1862万元工程款明细质证时表示如果中房统建已经支付完工程款，我们的诉请与中房统建无关，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因中房统建不欠付工程款，不应当对天源公司承担责任，故对天源公司对中房统建的诉求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：
一、河南科兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付新乡市天源建筑劳务有限公司工程款150000元及利息（利息以150000元为基数，自2012年2月14日起至本判决确定的履行期间内实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
二、河南科兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付新乡市天源建筑劳务有限公司违约金16124.69元。
三、驳回新乡市天源建筑劳务有限公司其它诉讼请求。
四、驳回河南科兴建设有限公司反诉请求。
如果河南科兴建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由新乡市天源建筑劳务有限公司承担3275元，河南科兴建设有限公司承担3275元，保全费2520元、反诉费1508元由河南科兴建设有限公司承担。为简便手续，原告新乡市天源建筑劳务有限公司预交的诉讼费用不再退还，待执行时一并由河南科兴建设有限公司向原告结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审判长 林 铎
审判员 赵爱勤
审判员 李艳利
二〇一五年三月二十四日
书记员 孟春雨