山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终3992号上诉人（原审被告）山东水总有限公司，住所地：济南市历山路127号，统一社会信用代码：91370000163056156E。法定代表人刁望利，职务总经理。委托代理人（特别授权）余勇，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王留金，男，汉族，1974年生，住鱼台县。委托代理人（特别授权）马培民，山东舜天律师事务所律师委托代理人（特别授权）马树军，山东鱼台正和法律服务所原审被告鱼台县水利局，住所地：鱼台县渔新一路西首。法定代表人闵建国，职务局长。原审第三人王春，男，汉族，1969年出生，住鱼台县。上诉人山东水总有限公司因债权人代位权纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：一、2012年11月，被告山东水利工程总公司承建被告鱼台县水利局发包的鱼城水厂建设工程，工程合同总价225.55万元，被告山东水利工程总公司将工程承包给第三人王春。二、2012年至2014年间，第三人王春以承揽工程为由向原告王留金三次借款共计48万元。2016年1月11日，鱼台县人民法院作出(2016)鲁0827民初189号民事调解书，原告王留金放弃利息，第三人王春偿还原告借款48万元并负担案件受理费4250元。调解书生效后，第三人王春拒不履行清偿义务，原告向本院申请强制执行。2016年1月20日，本院作出(2016)鲁0827执140号执行裁定书和协助执行通知书，扣留王春在山东水利工程总公司的工程款50万元。三、2015年1月4日，本院调查被告山东水利工程总公司一公司经理成波，成波认可第三人王春在山东水利工程总公司有工程款近100万元。四、2015年1月4日，本院作出(2014)鱼执字第615、997号执行裁定书和协助执行通知书，扣留被执行人王春在被告山东水利工程总公司的工程款80万元。2016年1月21日，本院向山东水利工程总公司发出(2014)鱼执字第615、997号履行到期债务通知书，要求山东水利工程总公司向申请执行人孙凯、田晓云履行对被执行人王春所负的到期债务403423.48元。2016年1月26日，被告山东水利工程总公司提出协助执行异议，称“王春无管理施工能力，造成工期延误，要求王春施工队退场，解除了协议书，被执行人王春在异议人处无到期的收入”。五、2016年4月13日，经本院调解，申请人孙凯、田晓云案双方达成执行和解，本院向山东水利工程总公司发出(2014)鱼执字第615、9971号执行裁定书及协助执行通知书，解除了对被执行人王春在山东水利工程总公司的工程款403423.48元的冻结。2016年4月25日，被告山东水利工程总公司将该款向满建建支付93000元，向郭永振支付47000元，向王柳支付10万元，向田素常支付10万元，扣除王春税款14442.56元、管理费28892.92元，招标代理费20088元。以上事实，有当事人陈述及原告王留金和被告山东水利工程总公司所提交的以上所列证据证实。原审法院认为：一、被告山东水利工程总公司提供的证据山东水利工程总公司收款收据，收第三人王春税款14442.56元、管理费28892.92元，招标代理费20088元；结合成波2015年1月4日的明确表述尚欠第三人王春工程款近百万元，足以证明被告山东水利工程总公司将其中标的鱼城水厂建设工程承包给第三人王春建设；与其辩称的“第三人王春系项目负责人”及“第三人王春在其处没有到期债权债权”自相矛盾。本案开庭审理中，本院限被告山东水利工程总公司15日内向本辽提交其主张的“王春是项目负责人，而不是承包人”的证据，被告山东水利工程总公司至判决之日仍未提交。因此，被告的辩解无证据证实，且与自己提交的证据自相矛盾，本院不予认定和支持。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款之规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”第三人王春既不积极与被告联系索要拖欠工程款，又不以诉讼方式或者仲裁方式向被告山东水利工程总公司主张到期债权，显然存在“怠于行使到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的情形。原告提起代位权诉讼，符合上述法律规定。二、被告鱼台县水利局将涉案工程发包给被告山东水利工程总公司，被告山东水利工程总公司又将该工程承包给实际施工人王春，根据合同相对性原则，被告山东水利工程总公司依据与发包方之间的合同向鱼台水利局主张权利，实际施工人王春依据与被告山东水利工程总公司之间的合同向转包人主张权利。发包方未支付工程款不是被告山东水利工程总公司拖延实际施工人工程款的理由。被告山东水利工程总公司以发包方未向其支付工程价款为由，主张实际施工人王春的债权未到期，没有法律依据，本院不予支持。被告山东水利工程总公司应当在其拖欠第三人王春合同价款范围内向原告承担代位清偿责任。三、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条之规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”因此，本院解除(2014)鱼执字第615、997号执行裁定书对被执行人王春在山东水利工程总公司的工程款403423.48元的冻结后，排在其后的冻结裁定，则自然生效。被告山东水利工程总公司在尚有未解除冻结裁定的情况下，将该工程款向他人支付，违反了上述法律规定，依法应当在其所欠第三人王春全部工程款范围内（包括向案外人支付的34万元）向原告承担代位清偿责任。四、《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”该规定并未明确债权人律师代理费为行使代位权的必要费用，也未规定由次债务人承担。因此，原告要求被告山东水利工程总公司承担原告的律师代理费无法律依据，本院不予支持。五、原告将鱼台县水利局列为被告，但未请求该被告履行任何法律义务，因此被告鱼台县水利局于本案不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东水利工程总公司于本判决生效后3日内代第三人王春向原告王留金偿付借款48万元、诉讼费用4250元；二、被告鱼台县水利局于本案不承担民事责任；三、驳回原告王留金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250元由被告山东水利工程总公司负担，保全申请费2920元由第三人王春负担。上诉人山东水总有限公司不服原审判决，上诉称：一、本案被上诉人提起代位权诉讼不成立，应予以驳回。1、上诉人处没有第三人王春的到期债权。2、2015年1月4日鱼台县法院在向上诉人单位人员成波的询问笔录中，也明确工程没有验收，验收后发包方鱼台县水利局拨付到我单位。鱼台县水利局对工程量没有最终确定，故上诉人单位现没有王春的到期工程款。二、被上诉人王留金冻结银行存款存在冻结错误。1、鱼台县水利局拨付的工程款403423.48元，依据2016年4月3日做出的（2014）鱼执字第615、9971民事裁定书正常进行分配了该款。根据法律规定，应依据最早做出的裁定为标准。2、法院对王春的债权向上诉人发出了多份协助执行通知书和民事裁定书，上诉人处如出现王春的债权，上诉人应依法配合先予收到的协助通知书。法院作出的代位权判决对执行裁定的生效不一致，如该判决生效，那么在生效前一审法院作出的裁定就丧失了效力。3、上诉人不存在未解冻支付的情况。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人王留金辩称：一、本案被上诉人提起代位权诉讼成立。1、被上诉人对第三人王春享有合法债权。2、第三人王春对山东水总公司的债权已到期。3、第三人王春怠于行使其到期债权，对债权人造成伤害。4、王春在上诉人处的债权为工程欠款，不是专属于王春自身的债权。二、第三人王春在上诉人处无到期债权，该主张与事实不符。王春是涉案工程实际施工人，因为上诉人收取了王春的税款、管理费和招标代理费。鱼台县水利局没有验收和决算不是上诉人不支付王春工程款的理由。三、鱼台法院作出（2016）鲁0827执140号《民事裁定书》及《协助执行通知书》，依法冻结了被执行人王春在山东水总公司的工程款50万元，不存在冻结错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，被上诉人王留金对上诉人山东水总有限公司享有合法的债权代位权。第一，被上诉人王留金对原审第三人王春享有合法债权，该债权已经原审法院（2016）鲁0827民初189号《民事调解书》予以确认。第二，王春享有上诉人山东水总有限公司合法债权且已到期，山东水总有限公司承包原审被告鱼台县水利局的工程，山东水总有限公司将其中中标的鱼城水厂建设工程承包给王春建设，现该工程已经施工完毕且已实用，上诉人应当将工程款支付给王春。上诉人主张在上诉人处不存在王春的到期债权，本院认为，结合上诉人收取了王春的税款、管理费、招标代理费，且上诉人单位工作人员成波认可尚有近100万元工程款未向王春支付，应当认定上诉人处存在王春的债权。第三，王春债权到期未向山东水总有限公司主张权利，未以诉讼或仲裁方式主张到期债权，属于怠于行使到期债权的行为，该行为对债权人王留金造成损害。山东水总有限公司以鱼台县水利局未拨付工程款为由拒绝支付王春的工程款，理由不当，本院不予支持。原审法院于2016年1月20日向上诉人山东水总有限公司发出（2016）鲁0827执140号《协助执行通知书》，2016年1月26日，上诉人向原审法院提出《协助执行异议书》，原审法院停止了该案的执行。原审法院虽然停止了该案的执行，但上诉人并未向原审法院申请解除执行，对于被申请的财物，仍处于查封状态，被申请人不得随意处置。2016年4月25日，上诉人将王春的工程款共计34万元支付给案外人，该处置行为并非依法有效行为，因此上诉人应当在包括向案外人支付的34万元内的欠王春全部工程款范围内向被上诉人王留金承担代位清偿责任。综上，上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人山东水总有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王福勤审 判 员  王广星代理审判员  胡琳琳二〇一六年十一月一日书 记 员  朱静静