黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑09民终154号
上诉人（原审被告）：张西宝，男，1970年5月16日出生，汉族，哈尔滨市第四建筑工程公司项目经理，住七台河市。
委托诉讼代理人：赵艳川，黑龙江佳良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：路敦彦，男，1963年1月20日出生，汉族，个体业主，住七台河市桃山区。
委托诉讼代理人：刘涛，七台河市桃北法律服务所法律工作者。
原审被告：哈尔滨市第四建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区经纬四道街46号。
法定代表人：孟祥玉，总经理。
委托诉讼代理人：刘炳浩，男，该公司总会计师。
委托诉讼代理人：王旭辉，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
上诉人张西宝因与被上诉人路敦彦、原审被告哈尔滨市第四建筑工程公司（以下简称哈四建公司）建筑工程分包合同纠纷一案,不服七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人赵艳川，被上诉人路敦彦的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。原审被告哈四建公司的委托诉讼代理人刘炳浩、王旭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张西宝的上诉请求：1、请求撤销七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初596号民事判决第一项、第二项，依法发回重审或者改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定由哈四建公司返还被上诉人路敦彦多扣的税金及劳保统筹款1,129,791.88元是错误的。哈四建公司已提供按3.59%税率计税发票，按规定还应扣劳保统筹和企业所得税。关于质保金应按双方约定，七台河市棚改办给付，哈四建公司就予以支付。维修费用系质保期间产生，应从质保金内扣除。桩基工程的税款应由被上诉人支付。张西宝系项目经理，其行为系职务行为，由其承担连带责任无法律依据。
被上诉人路敦彦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审认定认定返还已扣税金、劳保统筹款是正确的，我方是个人承包，张西宝和哈�建公司是挂靠关系，企业所得税应由哈四建公司承担，我方只承担营业税。请法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告哈四建公司辩称，公司已按规定统一缴纳了税费，不清楚张西宝与被上诉人之间签订的结算协议。张西宝与路敦彦建立合同关系，张西宝与公司是挂靠关系，公司承担补充责任。
被上诉人路敦彦向一审法院起诉请求：请求法院判令被告张西宝支付原告工程款2,197,459.00元，被告哈四建公司承担连带给付责任，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告哈四建公司中标七台河市棚改项目北岸新城小区2标段后，将其中的361#、362#、375#、376#、377#、378#共6栋楼的工程分包给原告施工，被告张西宝系哈四建公司该项目部经理。施工过程中，被告哈四建公司将该工程中桩基部分统一承包给他人施工。2015年2月13日，在棚改办工作�员主持下，原告与被告张西宝签订工程决算总说明，确认质保金数额为975,606.70元。2015年2月15日原告与被告张西宝达成协议，对工程款结算总金额进行了确认，约定质保金在质保期到期后按建设单位返还比例返还，所交税金及劳保统筹按实际票据为准。2016年1月26日，七台河市棚改办向被告哈四建公司发函，要求被告哈四建公司于2016年2月末前向原告提供缴纳税费和劳保统筹的票据，并履行质保金返还手续。质保期内发生维修费61,456.00元。2016年2月12日被告张西宝为原告垫付执行款176,140.00元，原告同意在质保金中扣除。一审法院认为，本案系建筑工程分包合同纠纷，被告哈四建公司将中标的七台河市棚户区改造工程北岸新城小区2标段6栋楼分包给原告施工，因原告无建筑工程施工资质，该分包合同无效。但该工程早已施工完毕，并经验收交付使用，双方可按协议约定的价格进行结算。被告张西宝做为哈四建公司的项目经理，直接掌握工程分包、工程款结算及支付事务，有相当的自主权及独立性，应与哈四建公司承担连带责任。双方对质保金数额无异议，在质保期满后被告应退还原告质保金975,606.70元，对在质保期内发生的维修费用61,456.00元应予扣除。被告自行统一向外分包的桩基工程的工程款，应从原告施工的工程总造价中扣除，税金及劳保统筹费（346,061.32元×（5.89%+2.89%））30，384.18元应返还原告。双方争议的劳保统筹款被告哈四建公司在扣除后未缴纳，应返还原告。被告哈四建公司按工程总造价的8.78%扣除税金和劳保统筹，提供的建筑业统一发票载明的税率实际为3.59%，多扣除部分（（21，529，254.00元-346，061.32元）×(8.78%-3.59%)）1，099，407.70元应予返还。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：1、被告哈尔滨市第四建筑工程公司于本判决生效之日起三日内返还原告路敦彦质保金（975,606.70元-61，456.00元-176,140.00元）738,010.70元、多扣税金及劳保统筹款（1，099，407.70元＋30,384.18元）1，129，791.88元，合计1，867，802.58元。2、被告张西宝对以上款项承担连带责任。3、驳回原告路敦彦其他诉讼请求。案件受理费24，380.00元减半收取即12，190.00元由原告承担1，828.71元，两被告承担10，361.29元。
二审中，上诉人张西宝提交哈尔滨市第四建筑工程公司2014年3月19日完税证明三张,证明其已按照约定交了税款，按照工程总造价及税率，已替被上诉人缴纳189万元税金，不包括劳保统筹。被上诉人路敦彦质证认为三张完税证明无法证明是为路敦彦个人缴纳的，不予认可，除营业税外与其无关，完税证明只能�明企业应缴纳的税款，不应由个人缴纳。三张完税证明开具的时间与哈四建公司在一审时提交的建筑业统一发票开具时间一致，能够证实哈四建公司因案涉工程在七台河市新兴区地方税务局按照3.59%的税率缴纳的税款，但不能证明上诉人要证明的其他事实，本院对该证据部分予以采信。哈四建公司提交黑龙江省施工企业规费计取标准证书，证明案涉工程在核定范围之内，应按该证书核定标准向国家缴规费。被上诉人路敦彦质证认为其与张西宝个人签订的合同，未与哈四建公司签订合同，养老保险缴纳需以实名制的方式提供养老保险票据，其只有在受益的情况下才能交养老保险。该证据能够证实发证部门核定了哈四建公司缴纳规费的标准，因哈四建公司未能提供案涉工程缴纳规费的票据，案涉工程是否已按核定标准缴纳规费不详，本院对该证据不予采信。哈四建�司提交2013年度增值税发票六张，证明哈四建公司替被上诉人路敦彦缴纳材料款税金156,922.51元，应由路敦彦承担，从路敦彦主张的税金和劳保统筹中扣除。被上诉人路敦彦质证认为材料是张西宝购买提供给他的，其中的价格是含税价格，结算表中的所有材料都是含税的。张西宝与路敦彦未约定张西宝所供材料另计税款，本院对该证据不予采信。哈四建公司提交了2015年2月4日建筑业统一发票一张，证明税务局是按照5.89%的税率收取哈四建公司税金。被上诉人路敦彦质证认为该证据只能证明哈四建公司在如意家园工程缴纳税金的税率，与本案无关。该证据系哈四建公司2015年因其他工程缴纳税款情况，与本案无关，本院对该证据不予采信。哈四建公司提交了企业部分缴费核定表一份，证明哈四建公司2013年应缴纳企业部分规费，含案涉工程部分。被上诉人路敦彦质证认为该证据只能证明哈四建公司给自己公司员工缴纳养老保险情况。因哈四建公司不能提交案涉工程涉及劳保统筹的缴费票据，本院对该证据不予采信。二审审理查明，原审被告哈四建公司中标七台河市棚改项目北岸新城小区2标段后，上诉人张西宝以哈四建公司该项目部经理身份将其中的361#、362#、375#、376#、377#、378#共6栋楼的工程分包给被上诉人路敦彦施工，不包括该工程中桩基部分。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系建筑工程分包合同纠纷，被上诉人路敦彦无建筑工程施工资质，其分包七台河市棚改项目北岸新城小区2标段中的361#、362#、375#、376#、377#、378#共6栋楼工程的分包合同无效。因该工程已施工完毕，并交付使用，双方可按协议约定的价格进行结算。因张西宝与路敦彦协议约定所缴纳的税费和劳保统筹以实际票据为准，一审法院�照被告提交的案涉工程票据载明的计税税率，结合路敦彦实际施工工程总造价，计算出多扣路敦彦的税金及劳保统筹款并无不当，判决将多扣的款项返还给路敦彦并无不当。张西宝与路敦彦协议约定质保金在质保期到期后按建设单位返还比例返还，但张西宝及哈四建公司未能积极向建设单位提供相关票据办理质保金返还手续，一审法院判决案涉工程在质保期满扣除质保期内发生的维修等费用后，剩余质保金应返还被上诉人路敦并无不当。
关于上诉人张西宝提出其系哈四建公司该工程的项目经理，其处理工程的行为系职务行为的上诉理由。上诉人张西宝未能向法院提供证明其与哈四建公司存在劳动关系的证据，且从张西宝与路敦彦签订的工程决算总说明及协议书中能够证实张西宝参与两家建筑公司的不同工程项目，哈四建公司认可与张西宝是挂靠关系，故可认定张西宝在本案中系借用哈四建公司的资质。张西宝应当按照与路敦彦签订的工程决算总说明和协议书履行义务。哈四建公司允许张西宝使用其资质的行为违反法律规定，应与张西宝承担连带责任。一审判决哈四建公司承担返还责任，张西宝承担连带责任，实属不当，应予以纠正。但上诉人张西宝的该上诉理由于法无据。
综上所述，上诉人张西宝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，但认定的部分事实存在错误，导致判决错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初596号民事判决第三项；
撤销七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初596号民事判决第一项、第二项；
上诉人张西宝于本判决生效之日�三日内返还被上诉人路敦彦质保金738,010.70元、多扣税金及劳保统筹款1，129，791.88元，合计1，867，802.58元；
原审被告哈尔滨市第四建筑工程公司对以上款项的返还承担连带责任；
五、驳回上诉人张西宝的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20,722.58元，由上诉人张西宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛 杰
审判员 汤文光
审判员 孙国军
二〇一八年五月二十二日
书记员 彭俊玲