湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民三终字第6号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司，住所地：吉首市乾州新区世纪大道1号。
负责人戴进华，该公司经理。
委托代理人彭林。
被上诉人（原审原告）齐丛利。
委托代理人李军，湖南三页律师事务所律师。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司永顺营销服务部，住所地：永顺县灵溪镇大桥街。
委托代理人彭林。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司（以下简称吉首中心支公司）因与被上诉人齐丛利，原审被告中国平安财产保险股份有限公司永顺营销服务部（以下简称永顺营销服务部）保险合同纠纷一案，不服永顺县人民法院（2013）永民初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月9依法公开开庭审理了本案。上诉人吉首中心支公司及原审被告永顺营销服务部的共同委托代理人彭林，被上诉人齐丛利的委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月17日，驾驶人齐泽康驾驶原告所有豫GFX4**号小型轿车从龙山县方向往永顺县方向行驶，在龙山县G209红岩溪镇二车间前路段时，撞到横过公路的行人凉金香，造成凉金香受伤的道路交通事故，凉金香受伤后被送往龙山县人民医院骨科进行治疗，住院54天出院，凉金香住院、门诊检查共花医疗费20866.91元。2013年3月11日，龙山县公安局交通警察大队适用简易程序对齐泽康和凉金香交通事故案作出事故认定并当场主持双方调解，驾驶人齐泽康负事故全部责任，凉金香无责任。凉金香住院期间护理费、生活费、后期治疗费及陪护人员的车费、误工费、生活费等一切费用共计23300元，此事故就此结案，以后双方不再有任何债权债务关系。因齐泽康系原告齐丛利聘请驾驶员，伤者凉金香在该起交通事故中受伤所造成的各项经济损失44166.91元已由原告齐丛利给凉金香全部付清。2013年5月8日，原告齐丛利依照保险合同约定即机动车交通事故责任强制保险合同和机动车辆保险合同向二被告永顺营销服务部和吉首中心支公司提出理赔申请，二被告公司仅对伤者凉金香25011.5元给予赔付，对19155.41元已由原告齐丛利支付给凉金香的赔偿款不予理赔，原告齐丛利不服，故诉至法院。
原审法院认为，原告齐丛利所聘用驾驶员齐泽康驾驶不当是导致本次事故发生的主要原因，应负事故的全部责任，故应由其负责赔偿伤者凉金香的全部损失。由于事故车辆豫GFX4**号车已在被告永顺营销服务部投保了交强险和商业第三者责任险，故应由被告永顺营销服务部在保险限额内先进行理赔，不足部分再由原告齐丛利赔偿。事故发生后经由龙山县交警大队调解，原告齐丛利与伤者凉金香达成赔偿协议，由原告齐丛利承担凉金香全部医疗费，并赔偿�他各项损失共计23300元。该调解协议是经由正规法律程序调解，系双方自愿达成的调解协议，内容真实、合法、有效，予以认定。对凉金香的实际损失，原审法院认为：1、医疗费20866.91元；2、护理费100元／天×54天×1人=5400元；3、误工费100元／天×54天=5400元；4、伙食费30元／天×54天=1620元；5、营养费酌情认定2700元；交通费酌情认定为1800元；7、住宿费酌情认定为2000元。以上费用合计39786.91元。在调解中原告齐丛利共计赔偿伤者凉金香各项损失共计44166.91元，超过了伤者凉金香的实际损失39786.91元，故超出的4380元应由其自行承担，被告财保公司只负责理赔凉金香的实际损失39786.91元，扣除已理赔的25011.5元，还应支付给原告齐丛利14775.41元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第五十条、第五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、限于判决生效后十日内由被告中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司、中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司永顺营销服务部支付给原告齐丛利保险理赔款39786.91元，扣除已理赔的25011.5元，应实付14775.41元；二、驳回原告齐丛利的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费480元，由被告中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司、中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司永顺营销服务部共同负担。
上诉人吉首中心支公司不服原审判决，上诉称，一审判决书中判决认定该次事故理赔14775.41元不合理，1、该案伤者凉金香已满64周岁，按劳动法有关规定已丧失劳动能力，一审就贸然判定伤者的误工费损失为5400元，同时判定护理费100元／天、营养费2700元不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关误工费、护理费、营养费的认定原则；2、原审在原告未提供车旅费、住宿费的情况下，就认定交通费1800元及住宿费2000元不当；3、医疗费用的处理应该遵循国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，为公平公正的维护合同双方当事人的权益，我司也提交了凉金香交通事故临床用药医疗合理性鉴定报告，应按保险合同约定剔除医保外用药3066元。故请求二审撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人齐丛�辩称，一、伤者凉金香发生的一切费用是真实的，齐丛利的赔偿也是在交警大队调解的情况下进行的，调解前也告知了保险公司，保险公司是知情的；二、齐丛利已经按照调解协议对伤者支付了赔偿费用；三、保险公司无证据证明凉金香没有劳动能力，故保险公司对误工费提出的异议不能成立；三、一审法院根据护理人员的收入，结合当地生活水平，判决是恰当的；四、一审时候保险公司没有提供鉴定报告等有效证据证明对医药费用提出异议；五、对于交通费等，齐丛利已支付给伤者，一审判决正确。
当事人均无新的证据向二审提交。
本院查明，上诉人吉首中心支公司在二审时当庭承诺承担永顺营销服务部的权利义务，被上诉人齐丛利表示认可。本院查明的其他事实与一审基本无异，予以确认。
本院认为本案的争议焦点在于：上诉人平安保险公司是否应当按照原审认定的数额赔偿齐丛利下列损失：医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费。关于医疗费，上诉人吉首中心支公司在一审时提供一份鉴定意见认为应当剔除凉金香的医保外用药3066元，但该鉴定意见系上诉人单方委托所得且未得到对方认可，故无证据证明凉金香医保外用药为3066元。而保险合同中关于医保外用药不予赔偿的格式条款，上诉人吉首中心支公司也无证据证明已经向投保人履行了明确说明的义务，根据《中华人民共和国保险法》第十八条的规定，该条款未对投保人发生法律效力。故保险人应当全额赔偿被保险人已支付的医药费；关于误工费，本次交通事故伤者凉金香虽已满60周岁，但并无法律规定年满60周岁者即为无劳动能力人，上诉人平安保险公司虽主张凉金香无劳动能力故不赔偿误工费，但并未提供凉金香丧失劳动能力的证据，且被上诉�齐丛利与伤者凉金香的赔偿协议内也明确写明有误工费项目，故上诉人平安保险公司的该上诉理由无证据证明，不予支持；关于护理费，虽然凉金香住院期间需人陪护，侵权人应当赔偿护理费。但本案系保险合同纠纷，保险人的赔偿范围应当符合保险合同规定且系被保险人实际产生的损失。在被保险人齐丛利与伤者凉金香达成《协议书》中，并无护理费项目，保险人无义务赔偿被保险人未实际支付的金额，但保险人自认的除外。本案二审开庭时，上诉人平安保险公司自认护理费按49.5元／天较为合适，故上诉人平安保险公司应按49.5元／天×54天×1人=2673元向被上诉人齐丛利支付；关于营养费，伤者凉金香未有构成伤残等级的证据，其伤势较轻，一审确认其营养费2700元较高，应适当减少，本院认为确定为1700为宜；关于交通费，根据被上诉人齐丛利与凉金香达成的《协�书》，被上诉人齐丛利赔偿的是陪护人员的车费，但该费用无票据证实实际发生金额，一审确认为1800元较高，考虑到陪护事实是在县内且时间不长，本院认为应减少至800元为宜；关于住宿费，被上诉人齐丛利并未赔偿凉金香该项目，且被上诉人齐丛利也未提供票据证实该项目有实际发生，故不予支持。综上所述，本院认为被上诉人齐丛利已实际赔偿给凉金香且符合保险合同规定的损失为33059.91元，扣除保险公司已经理赔的25011.5元，尚需赔偿被保险人8048.41元。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律部分不当，实体处理欠妥。上诉人吉首中心支公司的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第十八条之规�，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2013）永民初字第676号民事判决第二项；
二、变更永顺县人民法院（2013）永民初字第676号民事判决第一项“限于判决生效后十日内由被告中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司、中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司永顺营销服务部支付给原告齐丛利保险理赔款39786.91元，扣除已理赔的25011.5元，应实付14775.41元”为“限于判决生效后十日内由被告中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司、中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司永顺营销服务部支付给原告齐丛利保险理赔款33059.91元，扣除已理赔的25011.5元，应实付8048.41元”。
一审案件受理费480元，二审案件受理费170元，共计650元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司承担550元，被上诉人齐丛利承担100元。
本判决为终审判�。
（本页无正文）
审 判 长 彭四海
审 判 员 龙声波
审 判 员 贵黎莹
二〇一四年五月四日
代理书记员 霍万闯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国保险法》
第十八条保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明�说明，未明确说明的，该条款不产生效力。