湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第449号
上诉人（原审被告）岳阳市铁山供水工程管理局。住所地岳阳市岳阳楼区琵琶王路***号。
法定代表人刘海波，该局局长。
委托代理人皮苍文，该局法制科副科长。
委托代理人薛冬定，湖南昌言律师事务所律师。
上诉人（原审原告）胥四海。
委托代理人王小青，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
上诉人岳阳市铁山供水工程管理局（以下简称“铁山供水局”）因与上诉人胥四海劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人铁山供水局的委托代理人皮苍文、薛冬定，上诉人胥四海的委托代理人王小青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：胥四海于1970年参加工作，1983年转干，1996年3月调入铁山供水局任经济开发部负责人，1996年8月经济开发部并入经济管理科后任该科负责人，1997年元月3日借调到岳阳楼区建委筹建国贸大厦，2000年9月借调期满，胥四海返回铁山供水局请求安排工作时，该局以胥四海存在违规违纪行为，一直未予安排。2007年7月2日，铁山供水局向胥四海送达辞退决定文件时，胥四海才知道铁山供水局2001年1月17日作出了岳铁局（2001）04号《关于对胥四海同志作出辞退处理的决定》的文件。内容为“鉴于胥四海自1996年12月以来，未办理任何调出手续，擅自矿工达四年两个月，并未缴纳养老保险金事实，经局党委研究决定，对胥四海作出辞退处理”。此后，胥四海分别于2007年8月16日、2011年7月25日两次向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提起人事争议仲裁，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2011年8月9日以不属于受理范围为由，裁定不予受理。胥四海起诉至法院，要求撤销辞退处理决定，并补发2000年9月至起诉时的全部工资。原审法院作出（2011）楼民初字第114号民事判决书，判决撤销铁山供水局对胥四海所作出的辞退决定。因庭审查明胥四海向铁山供水局主张返岗未果后，一直在外从事其它商业活动，同时驳回了胥四海要求补发工资的诉求。铁山供水局不服，上诉至岳阳市中级人民法院，岳阳市中级人民法�作出（2012）岳中民一终字第424号民事判决书，维持原审法院的一审判决。
原审法院另查明，胥四海自1996年调入铁山供水局后，铁山供水局一直未为其缴纳过养老保险。胥四海现已到退休年龄，要求铁山供水局依相关政策办理退休手续。而铁山供水局认为胥四海到岳阳楼区建委筹建国贸大厦工作属于其擅自离职，且一直在外从事商业活动，没有向其提供任何劳动，铁山供水局没有缴纳养老保险的义务。2013年3月18日，胥四海向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求铁山供水局向其支付退休工资485640元。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理。胥四海遂提起诉讼，要求判如所请。再查明，胥四海目前可以参照《湖南省人民政府办公厅关于解决未参保人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》“湘政办发（2009）4号”文件�加社会基本养老保险。胥四海的养老金只能自办完参保退休手续的次月起实行社会发放。其之前正常退休时间的养老金社保机构不予补发。原审法院到社保机构调查了解到，因铁山供水局一直未为胥四海补缴养老保险，社保机构无法计算胥四海自2011年4月1日（胥四海退休之日）至实际办理参保退休手续之前应当领取的养老金损失，以及实际办理参保退休手续之后，胥四海按职工标准领取的养老金与按干部标准领取的养老金差别损失。铁山供水局经原审法院通知也没有提供该局与胥四海参加工作年限、退休年限大致相同的退休人员工资。另根据岳阳市统计局公布的数据，2011年度岳阳市城镇单位从业人员月平均工资为2480元，岳阳市全部在岗职工月平均工资为2578元；2012年度岳阳市城镇单位从业人员月平均工资为2874元，岳阳市全部在岗职工月平均工资为2977元；2013年度�阳市城镇单位从业人员月平均工资为3107元，岳阳市全部在岗职工月平均工资为3176元。一审庭审中，胥四海明确其诉讼请求485640元，按3000元／月的标准，自胥四海60岁退休，计算至73.49岁。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、胥四海于2013年3月18日提起的仲裁申请，是否超过仲裁时效？二、铁山供水局是否应当向胥四海支付养老金损失？应当怎样支付？
关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过仲裁时效为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。2008年5月1日以后受理的劳动争议案件适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，胥四海请求铁山供水局支付退休工资的前提是要撤销辞退处理决定，而岳阳市中级人民法院关于撤销辞退决定的终审判决，作出的时间为2013年1月20日，胥四海申请仲裁的时间为2013年3月18日，并没有超过法律规定的期限。
关于焦点二，胥四海自1997年至2000年期间，其借调至岳阳楼区建委筹建国贸大厦工作的事实已经人民法院生效文书的认定，铁山供水局对胥四海作出的辞退决定也被撤销。胥四海作为铁山供水局的职员，铁山供水局应当为胥四海缴纳养老保险。但铁山供水局一直未为胥四海缴纳养老保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。铁山供水局作为用人单位，未为胥四海缴纳养老保险，导致胥四海从2011年4月1日（胥四海退休之日）起至实际办理参保退休手续之前应当领取的养老金无法在社保机构领取，以及实际办理参保退休手续之后，胥四海只能按职工标准领取养老金，无法享受按干部标准领取的养老金，这些均应当认定为胥四海的损失，铁山供水工程管理局应予赔偿。以上数据因社保机构在铁山供水工程管理局没有为胥四海办理参保退休手续前无法计算，铁山供水工程管理局也未能提供相似待遇人员的参照标准，一审法院参照岳阳市统计局公布的2011年至2013年岳阳市城镇单位从业人员月平均工资标准计算胥四海的损失符合法�规定。自2013年起，岳阳市城镇单位从业人员月平均工资高于3000元，因胥四海在庭审中已明确诉求是按3000元／月的标准计算，这是胥四海对自己权利的处分，且没有损害他人利益，予以支持。2013年起，胥四海损失的计算标准认定为3000元／月。自2011年5月至2015年5月（判决时），胥四海的养老金损失为141328元（2480元×8个月＋2874元×12个月＋3000×29个月）。综上，原审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：由铁山供水局在判决生效后十日内，向胥四海一次性支付自2011年5月至2015年5月的养老金损失141328元。2015年6月起至铁山供水局为胥四海办理好参保退休手续之前，由铁山供水局按3000元／月的标准逐月向胥四海支付养老金损失。以上养老金损失数额以胥四海诉求的485640元为上限。一审免收案件受理费。
宣判后，各方均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人铁山供水局上诉称：1一审判决认定事实错误。胥四海擅自离岗离职的行为属于明显的严重旷工行为，一审认定是借调的事实错误。胥四海自1997年元月被岳阳楼区建委任命为岳阳国贸大厦负责人后，其一直是该公司的法定代表人并兼总经理，该公司一直又未在工商部门办理注销手续，因此，胥四海应与岳阳楼区建委建立了事实上的劳动关系，而不是借调。2001年1月17日，铁山供水局作出的《关于对胥四海同志作出辞退处理的决定》虽然没有胥四海本人的签名，但其对该决定是明知的。2、原审判决铁山供水局承担全部损失依据不足。胥四海自1997年1月擅自离岗，其后并未没有在铁山供水局实际工作，铁山供水局停发其工资，胥�海对此没有提出任何异议，也没有向铁山供水局缴纳个人保险部分的费用，其自身存在过错，应当按其过错自负损失。另胥四海在铁山供水局实际工作只有9个月，根据权利与义务对等这一公平原则，铁山供水局只应承担9个月的养老保险损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人胥四海上诉称：原审判决虽然大部分支持了胥四海的诉讼请求，但胥四海诉请的485640元是在铁山供水局一次性支付养老金损失的前提下提出的，而养老金是随着国家经济的不断发展而逐年提高的，铁山供水局应按国家养老金调增政策支付直至亡故，不应受485640元的数额限制。综上，请求二审法院依法改判由铁山供水局一次性支付胥四海485640元的养老金损失。
针对胥四海的上诉，铁山供水局答辩称：胥四海的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院不予支持。
针对铁山供水局的上诉，胥四海答辩称：1、一审判决认定的事实清楚，胥四海借调的事实已经生效法律文书予以确认；2、一审判决被答辩人承担所有损失依法有据。胥四海是铁山供水局有编制的行政人员，享受国家规定的工资待遇，不论是胥四海借调还是自谋职业，都是被答辩人造成的，即使胥四海违反了纪律，被答辩人亦应按法定的程序进行处理，现胥四海被处理的决定已被撤销，由此说明被答辩人的处理方式是违法的；3、自1997年1月至2011年共14年的时间，被答辩人没有向胥四海发放过工资，这一损失已由胥四海本人承担；4、因被答辩人将胥四海编制私自处理，导致无法按行政编制缴纳社会养老保险，一审判决由被答辩人承担缴纳社会保险正确。综上，请求二审法院依法驳回铁山供水局的诉讼请求。
二审期间铁山供水局向法庭提交了六份证据。
证据1，岳阳市国贸大厦有限公司企业注册登记资料；证据2，岳阳楼区建委《关于成立岳阳国贸大厦筹备处的通知》；证据3，岳阳金信会计师事务所验资报告；证据4，股东实际出资明细表；证据5，胥四海领条2张；证据6，2015年5月25日的调解笔录。以上证据拟证明胥四海是岳阳楼区建委派驻岳阳市国贸大厦有限公司的法定代表人，并为胥四海发放工资，且胥四海是岳阳市国贸大厦有限公司的股东之一，其养老保险应当由楼区建委或其本人自己负责承担。
胥四海质证称，对以上六份证据的真实性均无异议，但该事实已在另案人事争议案件已认定胥四海到岳阳市国贸大厦有限公司工作的行为系借调，与本案的处理无关，二审法院不应采纳。
本院认证认为，铁山供水局提供的六份证据不属于二审期间的新证据，且该证据待�的事实已在生效法律文书查明的事实已有涉及，不能达到其证明目的，对上述证据不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人胥四海自1997年至2000年期间，在岳阳楼区建委筹建国贸大厦工作的事实，已被生效法律文书认定为借调行为。一审法院据此认定胥四海在上述期间的工作性质系借调并无不当。上诉人铁山供水局认为胥四海在此期间系擅自离岗的理由不能成立，本院不予采纳。本案中，铁山供水局对胥四海在岳阳楼区建委筹建国贸大厦期间的工作事实是明知的，但其未按人事管理制度对胥四海的行为进行制止或辞退胥四海。在胥四海回单位要求安排工作时，铁山供水局虽然明确不给胥四海安排工作并发放工资，但其作出的辞退决定又未按合法程序进行处理和送达，铁山供水局对造成胥四海的养老金损失具有过错，应承担赔偿责任。而胥四海在铁山供水局以事实行为表示不给其安排工作、发放工资和办理养老保险的情况下，未及时寻求法律救济途径主张权利，且在外多年的经商期间，又不主动暂按城镇居民标准购买并缴纳社会养老保险费或向铁山供水局缴纳个人应缴纳部分，导致其不能享受按月领取养老保险金，其自身具有过错，也应自负部分责任。一审法院仅以胥四海与铁山供水局存在劳动人事关系为由，判决由铁山供水局以485640元为上限赔偿胥四海的养老金损失，实际将胥四海的损失的全部归咎于铁山供水局不妥，应予纠正。铁山供水局上诉认为“胥四海存在过错，应当按其过错承担损失”的上诉理由部分成立，本院予以采纳。根据以上分析，结合当事双方的上诉与答辩，本案争议的主要焦点问题是上诉人胥四海的养老金损失应当如何计算。
因胥四海的养老保险待遇受其工资待遇、职级工龄、缴纳保险费数额、经济社会政策及其为单位所作贡献等因素的影响，其计算标准和其享受的退休养老金数额的计算具有不确定性和复杂性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条亦只规定了本案属于人民法院的受案范围，但并未明确养老保险待遇损失的确定标准和具体赔偿标准。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”的规定，共同向社保机构缴纳养老保险费是胥四海和铁山供水局的法定义务，现因当事人双方均未缴纳养老保险费，社保机构亦无法核算胥四海退休后应领养老金的金额，因此胥四海未能享受退休养老金的损失数额应根据相关法律法规，并结合本案案情，�以酌定。胥四海自1996年3月调入铁山供水局至其法定退休年龄2011年4月，其与铁山供水局的劳动人事关系为181个月，此期间铁山供水局未为胥四海缴纳养老保险费，用人单位未缴纳的费用可认定为胥某的损失。依据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的规定》（国发（1997）26号的规定，铁山供水局为胥四海购买养老保险金的缴费比例最高不超过胥某本人工资的20%，确定由用人单位按20%的标准计算其应支出的养老保险费。因胥四海养老保险费需按岳阳市2014年度职工平均工资才能补缴，考虑到胥四海一直没有上班，酌定由用人单位按2014年度在岗职工月平均工资3337元／月的80%为缴费工资基数，为胥四海缴纳的养老保险费为96639元（3337元／月＊80%＊20%＊181个月）。另由于胥四海目前只能参加社会基本养老保险，无法按照企事业单位干部、�工标准领取养老金，而前述两种标准之间明显存在差额，该差额部分应计算为胥四海的损失，考虑到胥四海自身存在过错，故酌定由铁山供水局补偿胥四海不同养老金标准之间的差额损失8万元。上述两项合计，铁山供水局应当赔偿胥某的损失为176639元。上诉人铁山供水局称原审判决认定胥四海养老金损失不当的理由部分成立，本院予以采纳。上诉人胥四海称养老金损失应当按照485640元的标准一次性支付的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院查明的事实基本清楚，但对本案的处理结果不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决�下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第98号民事判决；
二、由上诉人岳阳市铁山供水工程管理局在本判决生效后十日内一次性向上诉人胥四海支付其养老金损失176639元。
如岳阳市铁山供水工程管理局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一五年十月十九日
书 记 员 邓振宇