河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民三终字第189号
上诉人（原审被告）李志明，男，汉族。
委托代理人张亚，平舆县乡镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）高学成，男，汉族。
委托代理人龚维礼，河南燕小成律师事务所律师。
上诉人李志明因农村建房施工合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2014）平民初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李志明及其委托代理人张亚，被上诉人高学成及其委托代理人龚维礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年11月28日，以原告高学成（发包方）为甲方、被告李志明（承包方）为乙方，双方签订了楼房施工承包合同，约定被告以包工不包料的形式为原告承建五层住宅楼房一幢，工期为2013年11月8日动工，当年11月28日地基完工，年前付所花费人工总价值的60%，；2014年1月28日三层主体完工，主体工程完工付总工程价款的75%；5月28日竣工，完工后付至95%，保留5%作为保质金。违约责任有：乙方工程质量有问题，应全责无偿修理或完工。由于修理造成逾期交付的，偿付违约金。在保修期内，不能负保修的要承担违约责任。乙方应及时维修，否则甲方有权先行安排维修，费用从保修金中扣除。甲方由于设计变更和错误造成的返工，应承担人工及原料造成的损失。该楼房实际施工至三楼封顶，只有三楼楼梯未做。在施工工程中，因建筑物件砸伤行人王小爱，李志明赔偿王小爱各种损失277800元，高学成赔偿王小爱各种损失130000元。2014年9月15日，原告向平舆县人民法院提出对双方诉争楼房的质量提出鉴定申请，平舆县人民法院技术室委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所进行了鉴定，该所出具的驻天工司鉴所（2014）建质鉴字第144号鉴定意见书认定：楼房设计五层，砖混结构，鉴定意见为所检该楼混凝土构件、墙体结构分项施工质量不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204—2002、《墙体结构工程施工质量验收规范》GB50203—2011，评估费用为15000元。被告李志明对该司法鉴定提出异议认为：在鉴定书第三页列出的14项鉴定内容，和实际的很多事实不符合，该鉴定书的意见并没有完全认定被告给原告所建楼房有质量问题，对施工中存在的瑕疵也是可以修复的。楼房施工过程中是原告参与并进行技术指导的，施工中的瑕疵原告负有主要责任。2014年11月19日，原告高学成委托驻马店振兴资产评估事务所对楼房进行了损失评估，资产评估报告书认为楼房设计五层，其原值565026元，实际成新率76%，损失率为24%，评估损失135606元，评估费用票据显示为3000元。被告李志明对评估报告提出异议认为：原告是私自委托的评估部门进行评估，与最高人民法院关于民事证据规则的相关司法解释规定应由人民法院对外委托相违背，违反了法定程序，评估报告不具有真实性和可信性，提交的该评估报告也超过了举证期限的规定，同时，原告的该楼房不是废弃的，最高人民法院关于审理建设施工合同案件的规定，施工中存在的瑕疵应先进行修复，不合格的修复合格的，应视为合格，原告未提出修复而额外要求赔偿损失，应当不予支持。庭审中，高学成自认签订合同时自己未询问和不知道李志明有无建筑资质证，施工中，地基的回填土工程款8000元没有给被告李志明，是自己直接支付给挖机工人了。另外，被告李志明也提供了有关部门下发的关于对诉争楼房处罚拆除违章建筑通知，及支部书记郝秋生出具的证明，以此证明施工过程中停工的原因是原告高学成，而不是因为被告造成的，被告并没有违约责任。被告还提供了拖欠干活施工人员的工资清单，并以此说明原告起诉是为了回避拖欠农民工工资的事实。在平舆县人民法院指定的举证期间内，原告高学成未提供自己所建楼房的设计施工图纸。2015年2月11日，在征得双方同意情况下，平舆县人民法院主持双方进行了调解：原告称乡政府已允许其建三层楼房，被告称如果原告还让被告承包，在付清工钱情况下愿意继续施工，双方最终未能达成一致意见。
原审法院认为，原、被告签订楼房承建合同后，双方均进行了履行，因在施工过程中发生工伤事故，以及原告建房没有审批手续，楼房所处的老王岗乡人民政府以违章建筑要求其停工，致使楼房未能按双方的约定竣工，不是被告违约造成。现原告要求解除双方签订的楼房施工合同，被告同意解除，予以支持。根据原告的鉴定申请，平舆县人民法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对施工的工程进行了鉴定，其作出的“鉴定意见”为：楼房设计五层，砖混结构，所检该楼混凝土构件、墙体结构分项施工质量不符合规范要求，即施工工程的质量存在问题。根据举证责任分配原则，原告对自己的请求有权利收集提供证据，其委托具有鉴定资格的相关部门进行损失评估鉴定，并不违反法律的禁止性规定。原告委托驻马店振兴资产评估事务所作出的资产评估报告书认定为楼房设计五层，其原值565026元，实际成新率76%，损失率为24%，评估损失135606元。被告虽然对该评估报告提出异议，但未要求重新评估，也未提供相反证据足以推翻该评估报告，对原告提交的该评估报告应当予以采信。被告李志明明知自己没有承建楼房资质的资格，同时已施工的工程又存在质量问题，根据双方约定，被告作为承建楼房的主体，应当赔偿原告因此所造成的损失。原告在为自己建楼房前，应当对被告的施工资质进行严格审查，并以此决定是否让被告承包施工，原告明知被告没有承建楼房的资质证书，仍将楼房承包给被告，对所建楼房存在质量问题也具有一定的责任，同时，被告在施工中也没有明显的违约行为，应当减少被告赔偿原告损失的责任，酌情认定原、被告对楼房已施工存在的质量问题应承担的责任分配为原告承担30%的责任，被告承担70%的责任，由此被告应赔偿原告因质量问题造成损失为135606元×70%=94924.2元，其余损失的30%（40681.8元）由原告本人自负。本案在审理过程中，原告为质量鉴定和损失评估两次支付的鉴定评估费用18000元，应一并按上述责任比例分担，原告自负承担5400元，被告承担12600元。据此，原审法院判决：一、解除原告高学成与被告李志明2013年11月28日签订的楼房施工承包合同；二、被告李志明于本判决书生效后十日内赔偿原告高学成损失94924.2元；三、被告李志明于本判决书生效后十日内直接向原告高学成支付鉴定费12600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，原告承担840元，被告承担1960元。
宣判后，上诉人李志明不服，向本院提起上诉称：1、原审判决既无事实根据又无证据证明，是错误判决；2、原审判决适用法律没有依据。为此，请求判决改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
经审理查明，李志明施工时未取得建筑施工资质。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人李志明未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与被上诉人高学成签订的《建设工程施工合同》为无效合同。由于上诉人李志明已完成的工程经鉴定存在质量问题，原审判决其承担责任，符合法律规定。上诉人李志明称被上诉人高学成没有施工图纸，二审庭审时，高学成向法庭出示了该案房屋的施工图纸，并认可李志明按图纸施工，但存在偷工导致工程出现质量问题。故上诉人李志明的上诉理由不成立，本院不予支持。由于上诉人李志明与被上诉人高学成签订的《建设工程施工合同》为无效合同，应当依法宣告无效，原审判决予以解除，存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
维持平舆县人民法院（2014）平民初字第1593号民事判决的第二、三项及财产履行期限部分；
撤销平舆县人民法院（2014）平民初字第1593号民事判决的第一项；
确认高学成与李志明2013年11月28日签订的《楼房施工承包合同》为无效合同；
驳回高学成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2800元，高学成承担840元，李志明承担1960元；二审案件受理费1960元，由李志明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
审 判 员 贾保山
代理审判员 吴宏宇
二〇一五年六月十八日
书 记 员 杨亚茹