吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1893号
上诉人（原审原告）：徐金华，女，1980年2月10日出生，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：刘财，吉林睿志律师事务所律师。
被上诉人�原审被告）：马万学，男，1961年12月14日出生，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：李晶，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。
原审第三人：陈福，男，1982年5月25日出生，住吉林省吉林市船营区。
原审第三人：吉林市船营区大绥河镇永新村村民委员会，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：徐忠学，该村委会主任。
上诉人徐金华因与被上诉人马万学、原审第三人陈福、吉林市船营区大绥河镇永新村村民委员会（以下简称永新村委会）土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立�后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐金华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持徐金华的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由马万学负担。事实和理由：一审判决审理程序违法。一审判决以村主任和徐金华是亲属关系就对村委会证明不予认定没有法律根据。徐金华提供的证人证言和视听资料能够证明土地互换的事实，一审判决以马万学、陈福予以否认而不予采信是错误的。根据法律规定，陈福与马万学并非同一集体经济组织的成员，马万学将案涉土地转包给陈福，应当经发包方同意，否则合同无效。陈福在经营期间，改变土地使用用途，违反了合同约定，合同应予解除。一审法院审理过程中，徐金华申请对土地毁坏程度进行司法鉴定，通过鉴定即能查清案涉土地毁坏程度，确认合同效力，但一审法院未予准�，程序违法。
马万学辩称，马万学与陈福不存在土地转租或互换的流转行为。马万学将案涉土地进行水稻秧苗培育不会破坏土地，也并未改变农业用途。永新村委会的委托诉讼代理人已经在庭审中明确表述对马万学和陈福的所谓换地情况并不知情。徐金华提交的视频资料是陈福父亲的表述，并非本案当事人，且陈福与其父亲早已分家另过，其陈述无法作为定案依据。本案中，徐金华对马万学和陈福之间是否存在转让、转租还是互换的行为表述不一，且没有证据证明，其诉请亦缺乏法律依据。
陈福述称，同意马万学的答辩意见。
永新村委会述称，永新村委会进行了多次调解，对各方的陈述没有什么意见。
徐金华向一审法院起诉请求：1.确认马万学未经徐金华同意，私自将徐金华的土地转租给陈福经营的转租合同无效，并属于违约行为，判令徐金华与马万学解除土地转让协议；2.判令马万学未经徐金华同意，私自转包徐金华转让的土地，应按土地转让协议书约定，承担违约金1万元；3.判令马万学对徐金华转让的土地造成土地腐殖土流失、破坏土地土壤结构，恢复原状，并赔偿经济损失（数额以人民法院委托鉴定的结果为准）；4.陈福在徐金华土地上取土育苗，判令其对马万学赔偿的第三项经济损失负连带责任；5.案件受理费、鉴定费及其他诉讼费由马万学承担。
一审法院认定事实：徐金华系1997年以徐绍信为代表的吉林市船营区大绥河镇永新村农村土地家庭承包户成员。马万学、陈福同为吉林市船营区大绥河镇永新村村民。2011年1月7日，徐金华（曾用名�艳秋，甲方）与马万学（乙方）签订土地转让合同一份，内容为：“经双方协商，徐艳秋将承包土地转让给马万学租种，期限10年，即2011（年）起乙方耕种甲方承包田2011年至2021年止。地数5亩8分，租金31,400元；大写：叁万壹仟肆佰元整。上级一切补贴归徐艳秋所有，上级一切所收款项也由徐艳秋所付，如遇灾情补偿归乙方马万学所有。在承包期内，国家征占土地，当年青苗，影响种地情况下补偿归乙方马万学所有。如上级征占土地，补足乙方足够面积5亩8分。甲方中途违约，并付乙方的全部租金，并付违约金10,000元，大写壹万元整。乙方中途违约，也罚违约金10,000元，大写壹万元整……”。上述协议内容经永新村委会同意并盖章确认。合同签订后，马万学如约向徐金华履行了交付合同价款的义务，并接收徐金华�付的合同约定的5.8亩承包土地，耕种至今。2018年4月20日，徐金华以马万学在未经其同意的情况下，将土地转让给陈福，并造成土地腐殖土流失，以及破坏了土壤结构为由，向一审法院提起诉讼。另查明，本案诉争土地系1997年以徐绍信为代表的农村家庭承包户（成员包括徐金华）从永新村委会承包取得，坐落于吉林市船营区大绥河镇永新村四社，土地四至为：东至陈洪江承包地，西至曲洪友的责任田，北至水沟，南至刘百岁承包地。目前，上述土地由马万学种植玉米。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第一款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包本集体经济组织发包的土地。”第九条：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组合和个人不得侵犯。”第十条：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，徐金华以马万学未经其同意，私自将土地转租他人构成违约为由，请求判令解除徐金华、马万学间的土地转让合同，马万学承担违约金、赔偿经济损失，恢复土地土壤结构、恢复土地原状，并由陈福承担赔偿经济损失的连带责任。但其所举证据不能证明马万学向他人流转土地的行为存在，不能证明解除土地转让合同构成要件的存在，亦不能证明其他请求事项的成立。基此，徐金华的诉讼主张缺乏事实及法律依据，无法支持。徐金华与马万学签订的土地转让合同，其实质内容为土地租赁行为，是双方真实意思的表示，并经过土地发包人永新村委会盖章确认，不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法、有效。该合同现已实际履行数年，并无解除的必要，双方应遵照履行。一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：驳回徐金华的诉讼请求。案件受理费50元，由徐金华负担（已交纳）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，徐金华主张马万学从徐金华处租赁土地后，未经徐金华同意，再次将土地转租给陈福，为证明存在土地转租行为，徐金华提交了永新村委会的证明及视频资料一份，本院经审查认为，因永新村委会的出证人即村委会主任徐忠学在二审庭审中陈述村委会并没有看见过马万学与陈福签订的换地协议，且是徐金华的哥哥找徐忠学出的证明，鉴于徐忠学与徐金华具有亲属利害关系，且�忠学作为村委会主任陈述并未看到过换地协议的事实，本院对永新村委会的证明不予采信。因徐金华提供的视频资料系陈福父亲的影像资料，并非本案当事人即马万学与陈福，且徐金华并未提交其他证据佐证换地事实，故对该视频资料本院不予采信，对徐金华主张的马万学与陈福的转租行为无效，并解除其与马万学之间的土地转让合同，由马万学支付1万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。另，通过一审、二审庭审调查可知，案涉土地目前被马万学用来种植玉米，因案涉土地并未改变土地的农业用途，且徐金华提供的证据并不足以证明案涉土地存在腐殖土流失、土壤结构被破坏的情形，故应由徐金华承担举证不能的法律责任。
综上所述，徐金华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予�持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费835元，由徐金华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 东
代理审判员 佟 宁
二〇一八年八月二十七日
书 记 员 邹莉莉