山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终1578号上诉人（原审被告）：泰安华特玻璃钢有限公司。法定代表人：徐波，总经理。委托诉讼代理人：李天林，山东岱松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胜利油田东方鹏达非金属材料制品有限公司。法定代表人：徐平，董事长。委托诉讼代理人：娄安璠，山东益权律师事务所律师。上诉人泰安华特玻璃钢有限公司（以下简称华特玻璃钢公司）因与被上诉人胜利油田东方鹏达非金属材料制品有限公司（以下简称东方鹏达公司）承揽合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2015）河商初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭于2016年12月14日公开开庭进行了审理，上诉人华特玻璃钢公司的委托诉讼代理人李天林、被上诉人东方鹏达公司的委托诉讼代理人娄安璠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华特玻璃钢公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定涉案玻璃钢储罐存在质量问题错误。（1）涉案《承揽合同》约定由被上诉人提供技术资料，且被上诉人在制作现场设管理员随时对产品制作过程进行监管。上诉人在制作玻璃钢储罐过程中认真履约，被上诉人没有提出质量异议。2014年10月，上诉人、被上诉人以及使用方对玻璃钢储罐共同验收并投入使用，各方无质量问题争议。（2）被上诉人提交的中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司河口采油厂采油管理六区（以下简称河口采油厂采油管理六区）出具的证明无效。首先，该证明的出具主体不具有法人资格；其次，该证明上签名的李海兵没有出庭，其职务及签名是否真实均无法查清；再次，证明中“两台储罐罐体交付使用后，于2015年3月份发生渗漏”与被上诉人主张的玻璃钢储罐交付使用起就不断接到建设单位的维修要求不符；最后，证明中“罗东中转站于2014年6-7月份集中进行了生产设备改造”，而上诉人实际是5月份签订合同并施工，故该证明与涉案储罐没有关联性。（3）被上诉人与河北志强成玻璃钢有限公司（以下简称志强成公司）签订的《玻璃钢储罐内层防腐协议》与本案无关联性，其真实性存在异议。首先，《玻璃钢储罐内层防腐协议》中玻璃钢储罐大约320立方米，而涉案玻璃钢储罐300立方米；其次，被上诉人于2015年8月26日与志强成公司签订合同，却于2015年8月24日向枣强县联强玻璃钢有限公司支付货款41583元，未签订合同先支付货款与常理不符，且收款人不是志强成公司。（4）一审法院对志强成公司法定代表人乔志强的调查不能作为认定涉案玻璃钢储罐存在质量问题的依据。首先，该公司不具备鉴定资质，没有资格认定涉案玻璃钢储罐是否存在质量问题，即使有鉴定资质，也应按法定程序和方式进行鉴定；其次，志强成公司与被上诉人存在合同关系，两者有利害关系，其证明不能作为证据使用。2、一审法院认定被上诉人针对涉案储罐出现质量问题已经通知上诉人错误。（1）被上诉人认可2014年10月涉案玻璃钢储罐经共同验收投入使用。根据承揽合同约定，被上诉人应于2014年10月支付上诉人72000元制作费，2015年4月支付8000元质保金。但被上诉人以资金紧张为由拒不支付，经上诉人多次催要，被上诉人于2015年2月支付货款77899.77元，双方对质量问题一直没有争议，但被上诉人有逾期付款的违约事实。（2）上诉人没有收到过被上诉人关于涉案产品出现质量问题的通知，也没有收到过被上诉人的短信照片。3、一审法院认定维修费用93183元错误。被上诉人与志强成公司约定的合同价款是73083元，并非93183元；被上诉人在合同签订前就向第三方枣强县联强玻璃钢有限公司支付货款与常理不符，该合同的真实性无法确定。二、一审法院适用法律错误。涉案承揽合同约定，在合同执行期内，上诉人制作产品应达到被上诉人质量要求，被上诉人有权随时进行跟踪检验，被上诉人有权延付或根据产品缺陷扣款，并要求乙方整改或重新加工产品，直至达到被上的产品质量要求。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果，不符合质量要求，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。但被上诉人没有依据合同约定或法律规定要求上诉人承担违约责任，一审法院依据被上诉人提交的瑕疵证据判令上诉人支付维修费适用法律错误。被上诉人东方鹏达公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求依法不能成立，应驳回上诉，维持原判。东方鹏达公司向一审法院起诉请求：一、判令华特玻璃钢公司承担违约责任，赔偿东方鹏达公司设备维修费93183元、清洗费11945元、运输费800元，合计105928元；二、案件受理费由华特玻璃钢公司负担。一审法院认定事实：2014年6月4日，华特玻璃钢公司出具证明，陈洪钊系其销售经理，陈洪钊与东方鹏达公司签订的合同(编号为DFPD2014001)中约定的权利和义务，由华特玻璃钢公司担保执行。2014年7月2日，东方鹏达公司（甲方）与华特玻璃钢公司销售经理陈洪钊(乙方)签订承揽合同(编号为DFPD2014001)，合同约定，甲方将罗东接转站改造工程玻璃纤维缠绕增强热固性树脂耐腐蚀立式储罐2台将由乙方进行加工制作，规格型号为300立方米，单价为8万元。第二条约定：乙方具有该产品的制作能力及人员，并依据甲方提供的施工设计草图进行制作，确保为甲方制作的产品符合《玻璃纤维缠绕增强热固性树脂耐腐蚀立式储罐》的技术标准及JC/T587-2012行业标准；第三条约定：该产品质保期为1年，自乙方安装调试完毕，甲方通过胜利油田管理局河口采油厂及监理部门验收合格之日起计算。质保期内非甲方人为因素而出现产品质量问题，乙方负责到甲方制作的产品故障所在地维修，直到产品到达正常使用标准，由此发生的费用原材料和维修费由乙方承担。质保期内因甲方人为因素造成产品出现质量问题的，由此发生的费用原材料和维修费由甲方承担。第五条第一款约定甲方责任义务：……(4)甲方负责提供除2名玻璃钢储罐罐顶封头、中心筒(1300*7300)以外，制作玻璃钢储罐的原材料，并负责运抵施工现场；(5)甲方提供人孔、法兰、所有内件、爬梯围栏、垫片等各种安装件并负责运抵施工现场……第五条第二款约定乙方责任及义务：(1)乙方负责提供加工设备并运抵现场同时负责设备的组装、拆卸、操作；所使用的吊装费用由甲方负责。(2)乙方负责模具组装及拆卸、储罐封顶入筒体制作、下机、基础定位、封底及下围挡的制作、所有内外配件的安装、爬梯护栏的预埋件等一切工序；(3)乙方负责甲方原材料及配件的卸车并按清单与甲方办理、材料、安装配件的签验手续。第六条约定：该产品自乙方安装调试正常投入生产运行之日起，30日内为产品验收期限。如有异议甲方以书面形式提出，乙方负责对制作产品维修，直至产品达到验收标准，由此造成的时间延误视作乙方未按时交货。工程竣工后按有关验收标准进行验收，合格后方可签订竣工验交证书，作为结算依据。第九条约定：在保修期内，乙方接到甲方的维修通知后，必须在1天内安排专职服务人员到达故障现场进行维修。第十条约定：合同签订后，甲方支付乙方1万元预付款；设备到现场甲方支付2万元，施工过程甲方支付3万元，产品验收合格后，甲方付到95%的制作费给乙方；剩余5%制作费作为质保金，自交付竣工验收之日起产品无质量问题，期满半年后返还质保金。在合同执行期内，乙方制作的产品应达到甲方质量要求，甲方有权随时对产品进行跟踪检验，甲方有权延付或根据产品缺陷扣款，并要求乙方整改或重新加工产品，直至达到产品质量要求。第十一条约定：如制作产品质量未达到本合同第二条时，所造成的一切损失由乙方承担，并赔付甲方工程中产生的材料费。2014年7月至2014年10月期间，华特玻璃钢公司依据合同约定，制作完成罗东接转站两台玻璃纤维缠绕增强热固性树脂耐腐蚀立式储罐并交付东方鹏达公司。东方鹏达公司于2014年5月15日支付华特玻璃钢公司管件(中心筒封头等)费用4万元，2014年5月30日支付管件(中心筒封头等)费用58800元，2014年7月2日支付安装费3万元，2014年9月5日支付安装费5万元，2015年2月13日支付安装费77899.77元，共计支付256699.77元，对此双方无异议。华特玻璃钢公司主张东方鹏达公司于2015年2月13日已结清合同价款，说明涉案储罐不存在质量问题，东方鹏达公司也一直未通知华特玻璃钢公司进行维修。东方鹏达公司将两台玻璃钢储罐交付河口采油厂采油管理六区使用后，玻璃钢储罐于2015年3月发生渗漏问题。虽然河口采油厂采油管理六区证明不符合法定证据形式，存在瑕疵，但结合东方鹏达公司所提交的其与志强成公司签订《玻璃钢储罐内层防腐协议》以及一审法院向志强成公司法定代表人乔志强进行调查，可以确认涉案玻璃钢储罐在质保期出现质量问题。2015年8月26日，东方鹏达公司(甲方)与志强成公司(乙方)签订《玻璃钢储罐内层防腐协》，约定将一台7500*7300玻璃钢储罐内层防腐维修施工工程交由志强成公司进行施工，施工期限自2015年8月29日至2015年9月12日完工。合同总金额为73083元含17%的增值税，其中材料费41583元，甲方一次性付给乙方作为原材料的购买款，人工费31500元。根据东方鹏达公司提交的增值税发票及工商银行网上银行电子汇单复印件，在实际维修后，东方鹏达公司根据工程量总计应支付志强成公司93183元，扣除质保金已支付42705元。对于东方鹏达公司提交的玻璃钢储罐维修前的图片12张以及李乐康出具的罐体清砂清洗费用收条复印件，赵伦出具的运费收条，汀罗天宇租赁站出具的租赁费收据、设备拨货单、回收单，罗东接转站2号罐维修统计表，无法确定与本案的关联性，一审法院不予认定。一审法院认为，东方鹏达公司与华特玻璃钢公司之间的承揽合同有效。华特玻璃钢公司制作施工完成罗东接转站两台玻璃钢储罐，双方与使用方共同验收并投入使用。在质保期间内，两台玻璃钢储罐出现质量问题，华特玻璃钢公司有义务进行维修，在东方鹏达公司通知华特玻璃钢公司进行维修未果的前提下，东方鹏达公司另找有资质的公司进行维修，并花费人工费、材料费共计93183元。东方鹏达公司要求华特玻璃钢公司支付工程款93183元维修费的请求，证据充分，一审法院予以支持。东方鹏达公司要求华特玻璃钢公司支付清洗费11945元、运输费800元等费用，华特玻璃钢公司不认可，东方鹏达公司所提交的证据不符合法律规定，一审法院不予支持。华特玻璃钢公司主张涉案储罐在质保期不存在质量问题，未提交相应证据予以证实，一审法院不予采信；华特玻璃钢公司主张已结清合同款并且东方鹏达公司未通知其进行维修，一审法院认为，在质保期内，东方鹏达公司未过质保期结清案款系其权利，在双方合同履行期内有诸多直接联系如支付货款、传真往来等情形下，华特玻璃钢公司主张未通知其进行维修不成立，一审法院不予采信；华特玻璃钢公司主张东方鹏达公司维修储罐的费用远高于合同单价，不符合常理，一审认为，华特玻璃钢公司未提交证据证明东方鹏达公司维修支出过高，因此一审法院对华特玻璃钢公司的意见不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决：一、泰安华特玻璃钢有限公司于判决生效后六日内支付给胜利油田东方鹏达非金属材料制品有限公司维修费93183元；二、驳回胜利油田东方鹏达非金属材料制品有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2419元，由泰安华特玻璃钢有限公司负担2129元，由胜利油田东方鹏达非金属材料制品有限公司负担290元。二审中双方当事人均未提交证据。二审审理查明：双方当事人在二审中均认可涉案玻璃钢储罐于2014年10月验收合格投入使用。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人承揽制作的涉案玻璃钢储罐是否存在质量问题；2、若存在质量问题，被上诉人是否已经通知上诉人进行维修；3、涉案维修费用应否由上诉人承担以及维修费的数额。关于焦点一，根据本案查明的事实，涉案玻璃钢储罐于2014年10月经上诉人、被上诉人及使用方共同验收合格后交付使用。在玻璃钢储罐验收合格交付使用后，上诉人主张玻璃钢储罐存在质量问题，其应承担举证责任。上诉人为证实其主张提交了玻璃钢储罐使用方河口采油厂采油管理六区出具的证明、上诉人与志强成公司签订的《玻璃钢储罐内层防腐协议》。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上诉人提交的上述证据能够确认玻璃钢储罐在质保期内出现了质量问题，但是无法确定导致出现质量问题的原因。虽然志强成公司法定代表人乔志强在调查中陈述，其认为是制作施工技术、工艺导致玻璃钢储罐出现质量问题，但乔志强并非专业的鉴定人员，其个人陈述不能作为认定涉案玻璃钢储罐出现质量问题原因的依据。关于焦点二，被上诉人作为玻璃钢储罐定作方，在定作产品出现质量问题后，其首先应及时通知承揽方进行维修，在承揽方拒绝维修的情况下，其方可自行委托他人维修。被上诉人主张其已就涉案产品质量问题履行了通知义务，并主张通过传真方式将书面通知送达上诉人，上诉人对此不予认可。本院认为，被上诉人不能提交证据证实其已向上诉人发出了通知，也不能证实上诉人已收到其发出的通知，本院对被上诉人的主张不予支持。关于焦点三，涉案《承揽合同》约定，质保期内非定作方人为因素而出现产品质量问题，承揽方负责到制作的产品故障所在地维修，直到产品到达正常使用标准，由此发生的原材料和维修费由承揽方承担。质保期内因定作方人为因素造成产品出现质量问题的，由此发生的原材料和维修费由定作方承担。因此，被上诉人要求上诉人承担维修费应具备三个条件：1、涉案产品存在质量问题；2、被上诉人已就产品质量问题通知上诉人，上诉人拒绝或怠于履行维修义务；3、涉案产品的质量问题并非由定作方东方鹏达公司的人为因素导致。本案中，被上诉人既不能证实涉案产品出现质量问题后其已向上诉人履行了通知义务，也不能证实涉案产品质量问题非其人为因素导致，在此情况下，被上诉人委托案外人对涉案产品进行维修，由此产生的维修费用不应由上诉人承担。故一审法院判决上诉人向被上诉人支付因维修而支出的费用不当，本院依法予以纠正。因上诉人不应向被上诉人支付维修费，本院对维修费用数额的问题不再进行分析。综上，上诉人的上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、撤销东营市河口区人民法院（2015）河商初字第489号民事判决；二、驳回被上诉人胜利油田东方鹏达非金属材料制品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2419元，二审案件受理费2419元，均由被上诉人胜利油田东方鹏达非金属材料制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  隋美玲审 判 员  李万海代理审判员  郭芳芳二〇一六年十二月二十三日书 记 员  于 燕