山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终302号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大同市仁鼎房地产开发有限责任公司。
法定代表人：陈志远，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任淑琴，山西元昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李美容，女，1978年10月16日出生，大同市人，个体户，现住岢岚县。
委托诉讼代理人：刘海波，山西晋一律师事务所律师。
上诉人大同市仁鼎房地产开发有限责任公司（以下简称仁鼎房地产公司）因与被上诉人李美容商品房买卖合同纠纷一案，不服山西省岢岚县人民法院（2017）晋0929民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人仁鼎房地产公司委托诉讼代理人任淑琴、被上诉人李美容的委托诉讼代理人刘海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
仁鼎房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。�实与理由：上诉人与被上诉人签订的《购房协议书》中明确约定了付款时间，被上诉人没有按期交付房款，属于根本违约，一直到2015年才找到上诉人要求退款，诉讼标的至今仍给被上诉人留着，由于被上诉人严重违约，致使合同内容无法实现，其行为属于违背诚实信用原则的行为，应该依法赔偿上诉人的损失。
李美容答辩称，按照合同约定，答辩人7日之内未付款，上诉人就应当退还答辩人首付款，逾期未付已经构成违约。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李美容向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告签订的购房协议书；2.被告返还原告预付购房款440000元及给付占用资金期间的利息损失；3.诉讼费用由被告承担。
仁鼎房地产公司向一审法院反诉请求:判令李美容支付违约金160600元。
一审法院查明的事实：2013年9月27日被告仁鼎房地产公司在取得商品房预售许可证的情形下，与原告李美容签订了《购房协议书》，其中约定1.被告（甲方）仁鼎房地产公司将其开发建设且拥有独立产权的××苑壹套，人民币壹佰壹拾万元整，出售给原告（乙方）李美容。付款方式：协议签订后须在签订协议七日内付房款全价40%，计肆拾肆万元；2.余款30%计叁拾叁万元于2013年10月31日交齐，交钥匙前剩余款全部付清；3.违约责任及纠纷，原告（乙方）于签订《购房协议书》之日起七日内须支付被告（甲方）首付房款（总房价40%）逾期未付款者，协议解除，被告（甲方）有权向他人出售，余款在30日内未交者，从逾期第一日起原告（乙方）按日向甲方支付逾期应付款千分之五的违约金。逾期7日内未付款，被告（甲方）退还乙方首付款（不含违约金）甲方有权向他人出售该套房屋。《购房协议书》签订后，2013年10月2日，原告按约交付被告房款总价40%的房款，计肆拾肆万元，被告给原告出具收据一支，2013年10月31日剩余房屋总价30%计叁拾叁万元的最后交付期限到期，原告未按协议约定交付被告该期房款。原告逾期7日未付款，被告未按协议约定，扣除原告违约金，退还原告首付房款（不含违约金）。直到今天仍没有退还，协议所购买的房屋被告至今未向社会出售。原告诉称造成第二期总房价30%计叁拾叁万元房款不能支付的原因是被告在签订协议时承诺首付房款后可办理房贷手续付款，结果被告承诺没有兑现，造成了该期房款没有能力支付。被告辩称，公司从来没有承诺给原告办理房贷手续，原告未按约交付第二期房款，一直没有要求退款�直到2015年12月才找我公司要求退款，但是公司资金紧张未能退还。对上述原被告主张的事实，原被告均未向法院提供证据予以证实。
一审法院认为，原被告双方签订的《购房协议书》系被告在取得商品房预售许可证的情形下，双方当事人订立的一份商品房预售合同，该合同是当事人真实意思表示，不违反国家法律禁止性规定，属有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行合同义务，一方不履行合同或履行合同不符合合同约定，依法应承担违约责任。根据《购房协议书》约定，原告交纳首付房款44万元，截止2013年10月31日止未能按约定交付下余房屋总价30%计33万元的房款。原告的行为显属违约。根据约定，原告从该日起按应付款330000元向被告按日支付千分之五的违约金。逾期七日未付款，也就是截止2013年11月7日未付款，被告退还原告首付款（不含违约金）该协议自行就解除，被告（甲方）有权向社会出售该套房屋。但是被告（甲方）既不行使扣除原告违约金的权利，也没有履行退还原告剩余首付房款的义务。其权利可以不行使，但义务必须履行，被告行为违反了协议的约定，被告至今未退还原告首付款，依法应承担继续退还并承担从应退还之日（2017年11月7日）起至今给原告造成的损失的违约责任。原被告双方当事人对于被告不退还首付款的违约责任没有约定，因此应参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，参照中国人民银行规定的金融机构�收逾期贷款利息的标准计算。原告与被告签订的《购房协议书》系被告提供的格式条款合同，应从有利于原告解释的角度适用该合同。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）除已支付的44万元首付款外，另外再支付160600元逾期付款违约金，不符合合同的通常理解，无事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百条、第一百零七条、《最高人民法院关于审商品房买卖合同案件适用法律若干问题解释》，判决为，一、大同仁鼎房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内扣除原告违约金一万一千五百五十元，退还原告剩余首付房款四十二万八千四百五十元，并按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，被告给付占用原告首付房款的利息（计息时间从2013年11月7日至生效判决确定付款之日止的利息）。二、驳回被告大同市仁鼎房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如不按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费七千九百元，反诉费三千五百一十二元由被告大同市仁鼎房地产开发有限责任公司承担。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，李美容与仁鼎房地产公司订立的《购房协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。根据合同约定，李美容应当在签订协议七日内交纳首付款440000元，在2013年10月31日前交纳二期房款330000元，李美容未按约履行第二期付款义务，构成违约。现双方对”逾期7日未付款，甲方退还乙方首付款（不含违约金）。甲方有权向他人出售该套房屋”的约定理解产生分歧，按照文义及一般缔约习惯应理解为：李美容逾期7日未付款的情形下，赋予仁鼎房地产公司单方解除合同的权利，而非合同解除条件生效的约定。仁鼎房地产公司未在法定期间内行使合同解除权，解除权消灭，因此李美容关于合同已于2013年11月7日解除的理由本院不予采纳，其主张仁鼎房地产公司支付违约金的请求本院不予支持。
关于合同应否解除的问题。本院认为，李美容一审起诉主张解除合同，仁鼎房地产公司在反诉中要求以违约金600600元抵销李美容首付款440000元后，李美容再支付仁鼎房地产产公司违约金160600元，仁鼎房地产公司的反诉请求表明其不再要求继续履行合同，因此李美容主张解除合同的诉讼请求本院予以支持，仁鼎房地产公司应返还李美容购房款440000元。
关于合同解除后违约金、赔偿损失的问题。李美容在合同履行期限届满前未依约交纳二期购房款，应当向仁鼎房地产开发有限公司支付违约金。仁鼎房地产公司提供容易引起歧义的格式合同，在李美容未按约交付房款情况下，怠于行使解除合同的权利，也未积极催要，对经济损失的发生、扩大具有一定过错，结合仁鼎房地产公司在此期间实际占用资金的事实，本院判令李美容支付仁鼎房地产公司违约金11550元。综上，仁鼎房地产公司部分上诉理由成立，原审判决仁鼎房地产公司支付李美容违约金错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省岢岚县人民法院（2017）晋0929民初625号民事判决；
二、解除大同市仁鼎房地产开发有限责任公司与李美容订立的《购房协议书》；
三、大同市仁鼎房地产开发有限责任公司于本判决�效之日起十日内返还李美容购房款440000元；
四、李美容于本判决生效之日起十日内支付大同市仁鼎房地产开发有限责任公司违约金11550元；
五、驳回李美容的其它诉讼请求；
六、驳回大同市仁鼎房地产开发有限责任公司的其它反诉请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费7727元由上诉人大同市仁鼎房地产开发有限责任公司、被上诉人李美容各负担3863.5元。
本判决为终审判决。
审判长张高锋
审判员连林梅
审判员张亮
二〇一八年七月二十日
书记员李伟