海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）海中法行终字第5号
上诉人（原审被告）海口市国土资源局。
法定代表人盛林，局长。
委托代理人郭军辉，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南房天房地产开发有限公司。
法定代表人王文明，董事长。
委托代理人邱宝洪，海南嘉天律师事务所律师。
上诉人海口市国土资源局（以下简称市国土局）因诉被上诉人海南房天房地产开发有限公司（以下简称房天公司）土地行政处罚纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院作出的（2012）秀行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式审理本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，2000年8月23日，房天公司依法受让位于海口市国际科技工业园科技大道西侧的11939．53平方米国有建设用地，并取得由市国土局颁发的海口市国用（籍）字第Q3336号《国有土地使用权证》，土地登记用途为工业建设用地。2010年6月25日，海口市高新区规划建设土地管理局给房天公司核发了《建设工程规划许可证》，明确建设项目为房天制鞋厂厂房一幢，层数为5层。2010年7月，房天公司未经依法报建许可，擅自在上述工业用地上进行项目开发建设，建成建筑物共12层。2010年11月26日，海口市秀英区城市管理行政执法局发现房天公司的违法建筑后，责令房天公司停工并立案处理。市国土局根据海口市秀英区城管部门提供的平面设计图和现场建成的建筑物的结构布局，认定该建筑物实际上是住宅楼，而非厂房。市国土局根据《海南经济特区土地管理条例》第四十七条之规定，以房天公司未经批准，擅自改变土地用途和规划为由，于2011年4月27日立案调查。并于2011年4月29日作出《责令限期改正国土资源违法行为通知书》，责令房天公司限期七日内改正；逾期不改正的，将依法收回土地使用权，并注销土地使用权证。
截止2011年5月6日，房天公司按要求进行整改，拆除了部分隔层，但未整改到位。市国土局遂作出了《行政处罚告知书》，拟依法收回房天公司的海口市国用（籍）字第Q3336号《国有土地使用权证》项下的土地使用权，并注销土地使用权证；同时还告知了房天公司陈述申辩和听证的权利。经2011年5月25日组织听证，市国土局在充分听取房天公司的申辩意见后，根据房天公司的违法事实，经报海口市人民政府批准，市国土局遂于2011年6月10日作出市土资执（2011）272号《行政处罚决定书》，决定依法收回房天公司持有的海口市国用（籍）字第Q3336号《国有土地使用权证》项下的11939.53平方米土地使用权，并注销该国有土地使用证。房天公司不服，向海南省人民政府申请复议。经复议，海南省人民政府于2012年2月27日作出琼府复决（2011）150号《行政复议决定书》，决定维持海口市人民政府作出的处罚决定。房天公司于是在法定期限内以海口市人民政府作为被告，向海口市中级人民法院提起行政诉讼。海口市中级人民法院经审查后认为，本案作出行政行为的行政机关是市国土局，不是海口市人民政府，应以市国土局作为被告。由于房天公司拒绝变更被告，海口市中级人民法院裁定对该案不予受理。房天公司不服，向海南省高级人民法院提出上诉。海南省高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。房天公司于是以市国土局作为被告向原审法院提起行政诉讼。
原审判决认为，本案争议的焦点是市国土局作出的市土资执字（2011）272号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法，是否超越职权。通过庭审质证后确认，房天公司报建的项目为五层厂房，实际建成为十二层住宅楼，其行为构成了未经批准，擅自改变土地用途。虽然在处罚过程中，房天公司按市国土局的要求进行整改，拆除了部分隔层，但并未实际整改到位。市国土局根据城管执法部门调查的证据确认房天公司的违法行为，认定事实清楚，市国土局采信城管执法部门的调查材料并不违反法律规定。市国土局根据房天公司的违法事实立案查处，且在履行责令整改、处罚告知、听证申辩等程序后，才作出处罚决定。对房天公司提出的市国土局没有依法送达的问题，根据民诉法的规定，送达首先应直接送达，在无法直接送达的情况下才能以其他方式送达。本案中，市国土局将相关文件在房天公司的施工现场送达，在程序上存在瑕疵；但房天公司事后都知道并收到，且都按照相关要求行使了自己应该行使的权利，因此，市国土局的处罚，程序合法。房天公司对以上部分的辩解理由不能成立，原审法院均不予采纳。根据《海南经济特区土地管理条例》第七十六条的规定，国有土地使用者未经批准，擅自改变土地用途，且逾期拒不改正的，由原批准用地的机关收回土地使用权。房天公司持有的海口市国用（籍）字第Q3336号《国有土地使用权证》的批准用地机关为海口市人民政府，如需收回土地使用权并注销《国有土地使用权证》，应由海口市人民政府作出决定，市国土局无权以自己的名义直接作出决定。市国土局辨称其受海口市人民政府委托行使收回土地使用权的职权以及作出决定前已报海口市人民政府同意的理由，原审法院认为：市国土局受委托行使职权但仍应以海口市人民政府的名义出现；内部报批也不能违反上述规定。因此，市国土局作出的行政处罚决定，超越职权；对市国土局的上述辩解理由，原审法院不予采纳。房天公司据此要求撤销市国土局作出的行政处罚决定，理由成立，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第（4）目之规定，判决撤销市国土局2011年6月10日作出的市土资执字（2011）272号《行政处罚决定书》。案件诉讼费人民币50元，由市国土局负担。
上诉人市国土局上诉请求：一、撤销海口市秀英区人民法院作出的（2012）秀行初字第34号行政判决；二、判令维持上诉人于2011年6月10日作出的市土资字（2011）272号《行政处罚决定书》；三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：
一、一审判决错误认定上诉人超越职权，依法应予纠正。一审判决认为市国土局的处罚决定超越法定职权，并据此判令撤销。上诉人认为，市国土局作出的市土资字（2011）272号《行政处罚决定书》的行为是经过海口市人民政府批准决定的，该事实有（2011）75号海口市人民政府专题会议纪要证实。市国土局作为海口市人民政府的下属土地管理职能部门，服从并履行海口市人民政府的行政决定，属于履行法定职责，并未超越法定权限。
二、上诉人作出的市土资字（2011）272号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法。2000年8月23日，被上诉人依法受让位于海口市国际科技工业园科技大道西侧的11939.53m2国有建设用地，并取得海口市国用（籍）字第Q3336号《国有土地使用权证》，土地登记用途为工业建设用地。2010年6月25日，高新区规划建设土地管理局给被上诉人核发了《建设工程规划许可证》，明确建设项目为房天制鞋厂厂房一幢，层数为5层。2010年7月，被上诉人未经依法报建许可，擅自在上述工业用地上进行项目开发建设，共建成12层建筑物。根据秀英城管部门提供的平面设计图和现场建成的建筑物的结构布局，该建筑物实际上是住宅楼，而非厂房。被上诉人未经批准，擅自改变土地用途和规划的行为，违反了《海南经济特区土地管理条例》第四十七条之规定，海口市国土资源局于2011年4月27日立案调查，2011年4月29日作出《责令限期改正国土资源违法行为通知书》，责令被上诉人限期改正，逾期不改正的，将依法收回土地使用权，并注销土地使用权证。截止2011年5月6日，被上诉人仍未按要求整改，市国土局遂作出了《行政处罚告知书》，拟依法收回被上诉人的海口市国用（籍）字第Q3336号《国有土地使用权证》项下的土地使用权，并注销土地使用权证；还告知了被上诉人陈述申辩和听证的权利。经2011年5月25日听证后，市国土局充分听取了被上诉人的申辩意见，根据被上诉人的违法事实，报经海口市人民政府批准，由市国土局依法收回被上诉人的上述土地使用权。上诉人遂作出了市土资字（2011）272号《行政处罚决定书》。
综上，第一、被上诉人擅自改变土地用途，将工业用地擅自改变为住宅用途，将规划报建的5层楼加层加建至12层的事实认定清楚。第二，上诉人经过调查核实后，通过限期改正，处罚告知，组织听证，由上诉人报经海口市人民政府批准收回土地使用权，市国土局作出处罚决定书并告知诉权等，该行政处罚程序合法。第三，被上诉人的行为违反了《海南省经济特区土地管理条例》第四十七条，上诉人根据《海南省经济特区土地管理条例》第七十六条之规定决定对被上诉人予以处罚，并无不当。可见，上诉人作出的市土资字（2011）272号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，该决定经海口市人民政府批准，上诉人履行政府决定，并未超越职权。请二审法院查明事实，撤销海口市秀英区人民法院作出的（2012）秀行初字第34号行政判决，并维持上诉人于2011年6月10日作出的市土资字（2011）272号《行政处罚决定书》。
被上诉人房天公司辩称：一、一审判决认定上诉人以自己名义作出市土资执字第（2011）272号《行政处罚决定书》超越职权正确。《海南经济特区土地管理条例》第三十四条规定：“国有土地使用权划拨、出让、租赁用于非农业建设的，由市、县、自治县人民政府批准”。第七十六条规定：“国有土地使用者未经批准，擅自改变土地用途的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收非法所得，并处以非法占用土地每平方米10元以上30元以下罚款；逾期拒不改正的，由原批准用地的机关收回土地使用权”。依据上述规定，上诉人仅有权对未经批准擅自改变土地用途的国有土地使用者，责令限期改正、没收非法所得、并处罚款，而无权给予收回土地使用权的行政处罚。作出该行政处罚的机关须为海口市国用（籍）字第Q3336号《国有土地使用证》项下土地使用权的批准用地机关海口市人民政府。上诉人适用《海南经济特区土地管理条例》第七十六条规定，以自己名义作出“收回土地使用权”的行政处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定和第十五条：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”的规定，显然超越职权。上诉人上诉称一审判决认定其超越职权错误不能成立。
二、上诉人作出市土资执字第（2011）272号《行政处罚决定书》的程序违法。其一，依据《海南经济特区土地管理条例》第七十六条的规定，上诉人有权责令限期改正，而无权要求拆除已建设的建筑物。拆除已建设的建筑物属于极其严厉的处罚手段，将给行政行为相对人造成重大的经济损失，必须以行政处罚的形式作出。另外，拆除已建设的全部建筑物也不具有合理性和合法性。市国土局以“通知书”之名，行“行政处罚”之实，剥夺了相对人的诉权，其后又以“未自行拆除已建设的建筑物”为由，认定被上诉人“拒不改正”，并作出收回土地使用权、注销土地使用证的行政处罚，其程序违法。其二，依据行政处罚法第39条的规定，处罚决定书应当载明不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。上诉人在处罚决定书中告知的行政复议途径是“向省国土环境资源厅或海口市政府申请行政复议”，而根据上诉人提出的“处罚已经海口市政府批准”的主张，复议机关应当是海南省人民政府，可见，上诉人告知的申请行政复议途径错误，处罚决定书内容不符合处罚法第39条的规定，其程序违法。其三，市土资执字第（2011）272号《行政处罚决定书》给予被上诉人的是收回土地使用权的较重处罚，因此，依据处罚法第38条的规定，对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，上诉人的负责人应当集体讨论决定，然而，上诉人并未经负责人集体讨论决定，其程序违法。其四，上诉人在处罚过程中作出的责令限期改正通知书、处罚告知书、处罚决定书等文书的送达，不符合民事诉讼法规定的送达方式、条件。比如不向被上诉人住所送达，不依法在穷尽其他送达方式后即公告送达。上诉人送达违反法律规定，其程序违法。
三、上诉人作出市土资执字第（2011）272号《行政处罚决定书》的证据不足。依据行政处罚法第36条的规定，行政机关发现应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。而上诉人在作出本案处罚决定书的过程中，并未依法调查收集证据，其所提交法院的用以证实其处罚合法的证据材料，均是其他行政机关在调查其他行政案件中所形成，相关证据依法不能作为上诉人的处罚依据，上诉人的处罚显然证据不足。综上所述，市国土局作出市土资执字第（2011）272号《行政处罚决定书》超越职权、程序违法，并且证据不足。一审判决撤销合法，请求二审法院依法维持一审判决。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案主要审理的是上诉人作出的市土资执字（2011）272号《行政处罚决定书》是否有可撤销的法定情形。
被上诉人于2000年8月23日取得了海口市国用（籍）字第Q3336号《国有土地使用权证》，土地登记用途为工业建设用地。2010年6月25日，海口高新区规划建设土地管理局给被上诉人核发了《建设工程规划许可证》，载明该地建设项目为房天制鞋厂厂房一幢，层数为5层。2010年7月，被上诉人未经依法报建许可，擅自在上述工业用地上建成12层建筑物，海口市秀英区城市管理行政执法局对该12层建筑物作出了平面设计图和现场建成的建筑物的结构布局图，认定该12层建筑物实际上是住宅楼，而非厂房。根据《海南经济特区土地管理条例》第四十七条之规定，“土地使用权受让人、承租人、承包人应当按合同约定的用途使用土地；需要改变用途的，必须经市、县、自治县土地行政主管部门同意后，报原批准用地的人民政府批准，其中在城市规划区内改变土地用途的，在报请批准前，应当先经城市规划部门同意”。市国土局于2011年4月27日对该违法建筑进行立案调查，于2011年4月29日作出《责令限期改正国土资源违法行为通知书》，并告知被上诉人限期改正，逾期不改正的，将依法收回土地使用权，注销土地使用权证。但因被上诉人仍未按要求整改，上诉人市国土局以其名义作出《行政处罚决定书》，收回被上诉人的海口市国用（籍）字第Q3336号《国有土地使用权证》项下的土地使用权，并注销土地使用权证。《海南经济特区土地管理条例》第七十六条规定：“国有土地使用者未经批准，擅自改变土地用途的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收非法所得，并处以非法占用土地每平方米10元以上30元以下罚款；逾期拒不改正的，由原批准用地的机关收回土地使用权”。据此，该行政处罚决定书应由原批准用地的海口市人民政府作出，但上诉人以市国土局的名义直接作出决定收回土地使用权并注销《国有土地使用权证》，违反了法律、法规的规定，应予撤销。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人市国土局的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 方
代理审判员 钟 山
代理审判员 何 芳
二〇一三年八月十二日
书 记 员 黄清海
审核：符汉平撰稿：温方校对：黄清海印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2013年8月15日印制（共印19份）