云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云28民终217号
上诉人（原审原告）：罗红，女，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住景洪市。
委托诉讼代理人：冯思睿，云南隆云律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨娟，云南滇东北律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：西双版纳鼎盛投资有限公司，住所地景洪市勐海路100号。
注册号：532800100029090。
法定代表人：马飞平。
上诉人罗红因与被上诉人西双版纳鼎盛投资有限公司（以下简称鼎盛公司）居间合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2016）云2801民初4266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗红及其委托诉讼代理人冯思睿、杨娟到庭参加诉讼。鼎盛公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗红上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求，判决返还资金20万元及支付利息按每月2%至清偿之日止；2.要求追加被上诉人的股东共同承担上述返还资金及利息，或者发回重审。事实与理由：一、本案本质上应属于上诉人与被上诉人、被上诉人股东之间的民间借贷纠纷，而不是居间合同纠纷，一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人2015年1月20日签订《放款业务咨询合同》和《放款资金委托书》后，上诉人将10万元资金委托被上诉人放贷，在2015年4月29日，在被上诉人的劝说下上诉人又拿出10万元资金委托被上诉人放贷。但上述两笔资金没有转入被上诉人账户，而转给了被上诉人股东亲戚及股东关联人账户。现上诉人保留转给被上诉人股东亲戚“陈军薇”7万元的转账单以此证明。2、2016年3月9日，被上诉人向上诉人出具了两份《还款承诺书》，其中一份的主要内容为：被上诉人承诺上诉人向“方顺”出借的农业投资项目10万元的款项承担还款责任和义务；另一份主要内容为：被上诉人承诺上诉人向“拓普”出借房屋抵押项目10万元的款项承担还款责任和义务。在这两份《还款承诺书中》所提到的“方顺”、“拓普”人员及公司，上诉人从未与其签订借款合同，被上诉人也没有任何居间行为，该两笔借款是被上诉人股东以自己的名义与“方顺”、“拓普”签订的借款协议，被上诉人股东曾与西双版纳拓普房地产开发有限公司之间有一笔经人民法院判决并生效的民间借贷纠纷案件，涉案金额本金达600万元，并支持西双版纳拓普房地产开发有限公司返还被上诉人股东。综上，双方之间虽然以居间的形式签订合同，但实质上是上诉人出借借款给被上诉人，被上诉人及其股东又以自己名义转借给其他人，因此，本案实质上是民间借贷纠纷。
二、本案应追加被上诉人股东为本案共同被告，但一审法院剥夺上诉人的合法权益，并存在程序违法的情形。上诉人请求追加并发回重审。因上诉人没有被上诉人股东的身份信息情况，在法院受理此案上诉人取得“案件受理通知书”去西双版纳州工商行政管理局通过合法查询的形式取得相关身份信息，才得以申请被上诉人股东为本案共同被告。现上诉人的证据已达到立案的基本条件，被上诉人的股东与本案确有关联，需要进行实体审查，如被上诉人不能证实上诉人与“方顺”、“拓普”之间存在借贷关系，其被上诉人只是居间，或证实其股东没有挪用上诉人委托被上诉人放贷的资金，私自转借，则根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律苦干问题的规定〉》第二十三条的规定“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”。在本着查明案情真相才能做出合法判决的情形下，以及有司法解释规定的情形下，一审法院应依法追加被上诉人的股东为本案被告，但在上诉人申请后，一审法院以“口头裁定驳回”的形式不允许追加，按法律规定一审法院应该以“裁定驳回追加被告”的裁定书下达给上诉人，上诉人才拥行对该裁定上诉的上诉权。一审法院以“口头”形式作出后，其告知上诉人只能复议，上诉人复议后又以复议的事项不在法律规定的复议范围内，不予准许复议，明显属于程序违法，剥夺了上诉人的权利。
三、一审法院在上诉人没到庭，放弃答辩的情形下，仅根据合同，不听取上诉人的陈述结合事实作出违背事实的判决。
1、为证明上诉人所陈述的事实，需要人民法院调取被上诉人基本账户的流水，因为该流水可以证实被上诉人是“空壳公司”，也只有调取了其基本户流水后，才能申请有资质鉴定的部门出具专门的意见证明其股东是否抽逃资金的情形，但一审法院也以“口头裁定驳回”的形式不予准许。2、对于被上诉人的股东是否需要承担责任，是在追加后法院经过审理后才能做出合法判决。在上诉人合理的诉求内，要求追加其股东作为本案的共同被告，已经达到了法律所规定的情形，也只有追加了被告，才能还原事实，才能正确适用法律。一审法院在查清事实的情形下，剥夺了上诉人的基本权利。
鼎盛公司未答辩。
罗红向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛公司返还罗红20万元以及资金占用利息按每月2%计算至款项还清之日止，截止2016年11月10日，利息共计81400元，以上合计281400元；2.案件受理费由鼎盛公司负担。
一审法院认定事实：2015年1月20日，罗红作为甲方与西双版纳鼎盛投资有限公司作为乙方签订了《放款业务居间合同》，主要约定：甲方将闲置资金10万元拟向外出借，借款期限6个月，借款月利率为2%，甲方委托乙方寻找需求资金的借款人，并按照本合同约定的借款条件，代表甲方直接与借款人进行洽谈，并最终促成甲方与借款人签订借款合同，借款人借款用途应合法，能向甲方提供合法、有效、可靠的确保放款责权安全的担保措施，借款利息从借款人收到借款之日起算，月利率为2%，如果居间成功，则由甲方全部履行和借款人所签订的借款合同，甲方因履行借款合同产生的权利和义务，与乙方无关，乙方代管甲方向借款人交付资金的转账凭证，借款到期，若借款人未履行还款义务，乙方应向甲方购买该借款债权，由乙方向甲方履行还款义务，归还借款本金及利息，借款合同上甲方所有权利义务由乙方继续，由乙方向借款人行使相关权利，居间报酬由借款人支付，甲方无需支付居间报酬，甲方在本合同委托期内，不得将上述资金擅自对外出借，在委托期限内，乙方仍未完成居间任务促成甲方与借款人签订借款合同，本合同自动终止。同日，双方签订了《放款人资金委托书》，委托鼎盛公司代寻借款方，计划借款期间6个月，自2015年1月20日至2015年7月19日，要求借款人提供本人认可的担保方式，待借款项目确定后本人承诺到贵公司审查并签订《借款合同》及其他文件。合同签订后，罗红向“陈军微”的账户内转款7万元。
2015年4月29日，罗红、鼎盛公司又订了委托金额为10万元，内容相似的《放款业务咨询合同》及《放款人资金委托书》。
2016年3月9日，鼎盛公司向罗红出具了二份《还款承诺书》，其中一份主要内容为：鼎盛公司承诺罗红向方顺出借农业投资项目10万元的款项承担还款责任和义务，2017年3月8日前归还本金10万元，以上还款期间停止支付利息，如未按约定履行还款义务，将按国家银行同时同档次贷款利率支付前期停息期间所未计付的利息，并承担一切法律责任；另一份除“鼎盛公司承诺罗红向拓普出借房屋抵押项目10万元的款项承担还款责任和义务”的内容外，其余内容与前一份《还款承诺书》一致。
一审法院认为，该案为居间合同纠纷，争议的焦点是双方是否存在居间合同关系、鼎盛公司是否应当向罗红返还委托借款款项及支付资金占用费、该案是否应当追加该公司股东为被告并承担共同还款责任及罗红的申请行政复议人民法院是否应当受理。所谓的居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。关于双方是否存在居间合同关系的问题，双方之间分别于2015年1月20日、2015年4月29日签订了二份《放款业务居间合同》及二份《放款人资金委托书》，上述合同的内容为罗红拟将自有资金20万元出借，赚取利息，委托鼎盛公司代为需找借款方，根据罗红的意思促成罗红与他人签订借贷合同，鼎盛公司报酬由借款人支付，由此可确定双方之间存在居间合同，该居间合同是双方真实的意思表示，其内容无违反法律法规的强制性规定，合法有效。
关于鼎盛公司是否应当向罗红返还委托借款款项及支付资金占用费的问题。罗红按照二份《放款业务居间合同》约定，向鼎盛公司指定的账户内汇入了委托借款的资金20万元，鼎盛公司于2016年3月9日向罗红出具的《还款承诺书》二份亦证实了鼎盛公司收到了罗红的委托借款资金，现鼎盛公司未举证其促成了罗红与他人的借款，在双方合同未约定委托期限的情况下，罗红可以随时要求鼎盛公司返还委托借款资金，《放款业务居间合同》应当按照该合同第七条第1项“合同生效后，在委托期限内，乙方仍未完成居间任务促成甲方与借款人签订借款合同，本合同自动终止”的约定自动终止，鼎盛公司应向罗红返还委托借款资金20万元。鼎盛公司未举证证实其促成了罗红与借款人的借款，罗红也未证实鼎盛公司自2015年1月20日、2015年4月29日起分别向罗红按2%的月利率支付了两笔委托资金的利息，鼎盛公司于2016年3月9日分别就两笔委托资金向罗红出具了《还款承诺书》，仅承诺2017年3月8日前向罗红还款，还款期间停止支付利息，如逾期将按国家银行同时同档次贷款利率支付前期停息期间所未计付的利息，该“国家银行同时同档次贷款利率”的内容可理解为中国人民银行同期贷款利率的意思表示，罗红庭审中亦确认鼎盛公司2016年2月前的利息已支付，故根据《还款承诺书》的意思表示，现鼎盛公司逾期返还罗红委托借款资金，其应当自2016年3月1日起以20万元为计算基准按中国人民银行同期贷款利率向罗红支付委托资金全部返还之日止利息。
关于该案是否应当追加鼎盛公司股东为被告并承担共同还款责任及罗红的申请行政复议人民法院是否应当受理的问题。罗红认为鼎盛公司股东抽逃出资，导致鼎盛公司无力承担债务，申请一审法院调取鼎盛公司成立至今的基本账户流水，以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持…”的规定，在该案开庭前向一审法院申请追加鼎盛公司的股东为被告并承担共同还款责任，对此，一审法院认为，该司法解释的前提条件是抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，该案中罗红提交的证据不能证实鼎盛公司股东抽逃出资，同时股东抽逃出资的认定涉及专门的财务知识，应当由专门的会计或审计部门出具专门的意见，鼎盛公司的银行流水在无其他证据佐证的情况下不能证实鼎盛公司股东有抽逃出资的行为，故对罗红的追加申请予以口头裁定驳回，对调取证据申请不予准许，同时，对罗红因此向一审法院申请的行政复议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人仅能依《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条、第一百零八条、第一百一十六条、第二百二十五条的规定对人民法院作出的回避申请的决定不服的、保全或者先予执行的裁定不服的、罚款、拘留决定不服的、当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的裁定不服的四种情形之一申请行政复议，罗红申请复议的事项未含盖在上述四种情形中，故对其复议申请不予受理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条、第一百零八条、第一百一十六条、第一百四十条、第二百二十五条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、西双版纳鼎盛投资有限公司于判决生效之日起十日内，向罗红返还委托借款资金20万元，并支付自2016年3月1日至委托资金全部返还之日止的利息（以20万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回罗红的其他诉讼请求。案件受理费5521元，由罗红负担1597元，由西双版纳鼎盛投资有限公司负担3924元。
二审中，当事人没有提交新证据。
当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.本案是居间合同纠纷还是民间借贷纠纷；2.是否支持上诉人一审诉请的返还数额及利息；3.一审程序是否违法，是否应追加被告。
本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。上诉人罗红与被上诉人鼎盛公司签订的《放款业务居间合同》、《放款业务咨询合同》及《放款人资金委托书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。合同中对委托事项、方式、居间报酬等内容作出了明确约定，具备居间合同的法律特征，且居间合同是诺成合同，居间人鼎盛公司与委托人罗红的意思表示一致的，居间合同即可成立，故本案属于居间合同纠纷。罗红按照鼎盛公司指定的账户汇入了委托借款资金20万元，但该笔资金是否转入鼎盛公司账户并不影响双方之间的居间合同关系的成立，且从鼎盛公司出具的《还款承诺书》亦可证实鼎盛公司收到了罗红的该笔借款资金，故罗红主张本案系民间借贷法律关系不成立。根据合同约定若未完成居间任务促成罗红与借款人签订借款合同，合同自动终止。现无法证实鼎盛公司按约定促成了居间任务，合同自动终止，故鼎盛公司应向罗红返还委托借款资金20万元。根据鼎盛公司出具的《还款承诺书》的内容，其承诺2017年3月8日前向罗红还款，还款期间停止支付利息，如未按约定履行还款义务，将按国家银行同时同档次贷款利率支付前期停息期间所未计付的利息。一审根据《还款承诺书》及罗红在庭审中确认已收到了2016年2月前的利息，以20万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2016年3月1日起至委托资金全部返还之日止计算利息，符合法律规定和双方约定，本院予以维持。
关于一审程序是否违法，是否应追加鼎盛公司股东为本案被告的问题。本案系罗红与鼎盛公司之间的居间合同关系，根据合同的相对性原则，合同相对方为鼎盛公司，且罗红不能举证证实公司股东有抽逃出资的情形，其要求追加公司股东一审法院未准许并无不当，虽然一审法院对追加申请以口头裁定驳回存有瑕疵，但并不影响本案的实质审理，且未达到严重违反法定程序须发回重审的情形。
综上所述，罗红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5521元，由上诉人罗红负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑜
审判员 玉 儿
审判员 吕 勇
二〇一八年八月二日
书记员 王新超