山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第793号
上诉人（原审原告）费斯托（中国）有限公司，住所地上海市。
法定代表人DR.WILFRIEDKARLSTOLL，董事长。
委托代理人张宁宁，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姜琳，女，1974年8月2日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人费斯托（中国）有限公司（以下简称费斯托公司）因与被上诉人姜琳劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2013）高民初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人费斯托公司的委托代理人张宁宁，被上诉人姜琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，姜琳于1993年7月1日应聘到济南华能气动元器件公司工作，2007年济南华能气动元器件公司被费斯托集团收购成为费斯托集团的子公司，改名为济南杰菲特气动有限公司，后该公司的销售功能转至费斯托公司。2010年3月1日费斯托公司与姜琳签订了自2010年3月1日起的无固定期限劳动合同，工作岗位为行业销售内勤，同时签订了《保密协议书》。2013年2月21日，费斯托公司以近期公司业务发展转型，部分岗位取消，鉴于客观情况发生重大变化为由，向姜琳出具了自2013年3月1日起无法继续履行与姜琳的劳动合同关系告知函，姜琳不同意该函件所述内容并签字表述个人意见“本公司与我签订劳动合同后，客观情况未发生重大变化，销售工作正常进行，公司无故解除与我签订的劳动合同，我坚决不同意，并要求公司与我继续履行与我签订的无固定期劳动合同”。费斯托公司在该告知函上载明“员工只需出勤至2013年2月22日17：00，从2013年2月25日至2013年2月28日不需出勤，至2月28日工资正常发放”。姜琳自2013年2月23日起未再到费斯托公司上班。费斯托公司实际发放姜琳2013年2月份的工资为1454.81元，费斯托公司以2013年3月份姜琳未到公司上班为由未发放姜琳该月的工资。2013年3月1日姜琳收到费斯托公司的《劳动关系协商解除协议》，但姜琳拒绝签收本协议。2013年3月13日姜琳收到费斯托公司《解除劳动合同通知书》，落款时间是2013年2月21日。至此姜琳已在费斯托公司连续工作19年零8个月，解除劳动合同前姜琳十二个月平均工资为5407元。2013年3月11日，姜琳向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被申请人：1、支付双倍经济赔偿金219680；2、支付扣发工资5000元；3、支付2013年3月工资5797元。该仲裁委作出如下裁决：1、被申请人向申请人支付解除劳动合同赔偿金219680元；2、被申请人向申请人支付扣发薪酬5000元；3、对申请人的其他劳动争议仲裁请求，本委不予支持。费斯托公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判如所请。姜琳请求判令：1、费斯托公司支付姜琳赔偿金219680元；2、费斯托公司支付姜琳2013年3月工资5797元。3、费斯托公司支付扣发工资5000元。费斯托公司以公司业务发展转型，部分岗位取消，客观情况发生重大变化、征得公司工会同意为由解除与姜琳的劳动合同，并提交了关于JPC系列产品退市计划的说明、JPC系列产品退市计划董事会决议两份、关于执行董事会决议的决定予以证实。姜琳对此不予认可，认为费斯托公司系违法与姜琳解除劳动合同。对于姜琳要求费斯托公司支付的扣发的工资5000元，姜琳认为包括费斯托公司扣发的2010年3月份数额不详的工资及扣发的2013年2月份的工资3952元（即应实发工资为5407元，实际发放1454.81）。费斯托公司不认可扣发过姜琳2010年3月份的工资，但认为应足额发放2013年2月份的工资，扣发姜琳2013年2月份工资2500元系因姜琳尚欠费斯托公司欠款30000元。姜琳不同意费斯托公司应支付的工资5000元折抵借款。
原审法院认为：姜琳与费斯托公司签订了无固定期限劳动合同，双方已经建立了劳动合同关系。费斯托公司以公司产品更新，须发展高端产品，撤销销售部门等客观经济情况发生重大变化为由与姜琳解除劳动合同，但费斯托公司提供的公司产品退市材料均系单方作出，姜琳对此不予认可，费斯托公司也未提供其他有效证据证实其客观经济情况发生重大变化，费斯托公司在未与被告协商一致的情况下即向姜琳单方出具解除劳动通知书，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，姜琳要求费斯托公司支付解除劳动合同经济赔偿金，符合法律规定。费斯托公司要求不予支付姜琳解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。关于姜琳要求费斯托公司支付扣发的工资5000元的请求。其一，姜琳要求费斯托公司支付扣发的5000元中的2013年2月份的工资，费斯托公司认可应足额支付姜琳该月的工资。原审法院认为，费斯托公司应按照费斯托公司、姜琳解除劳动合同前姜琳十二个月平均工资5407元支付姜琳该月的工资，费斯托公司已实际发放姜琳工资1454.81元，费斯托公司应再支付姜琳2013年2月份的工资3952元。费斯托公司主张扣发姜琳该月工资系折抵姜琳向费斯托公司的借款，因姜琳不同意折抵，且姜琳向费斯托公司的借款与本案属不同的法律关系，故对费斯托公司的该项主张，不予支持。其二，对于姜琳要求费斯托公司支付扣发的5000元中的2010年3月份的工资，费斯托公司不予认可，因姜琳亦未提供有效证据予以证实，姜琳的该项主张，不予采纳。因姜琳2013年3月没有在费斯托公司上班，故姜琳要求费斯托公司支付2013年3月份工资的诉讼请求，于法无据。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告费斯托（中国）有限公司于判决生效之日起10日内支付被告姜琳解除劳动合同赔偿金216280元；二、原告费斯托（中国）有限公司于判决生效之日起10日内支付被告姜琳扣发工资3952元；三、驳回原告费斯托（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果原告费斯托（中国）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告费斯托（中国）有限公司负担。
上诉人费斯托公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决以费斯托公司“提供的公司产品退市材料均系单方面作出，也未提供其他有效证据证实其客观经济情况发生重大变化”认定费斯托公司违法解除劳动合同完全错误，理由如下：按照我国法律“谁主张，谁举证”的原则，费斯托公司已向法庭提供了解除劳动合同的重要证据：公司董事会决议、执行董事会决议的决定、告知函等，证明费斯托公司与姜琳签订劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化。《劳动合同法》中规定的“客观情况发生重大变化”的含义：是指用人单位根据市场变化决定转产、调整产生任务或生产经营项目等。用人单位生产经营不是一成不变，而是会根据市场变化和需求，调整自己的经营策略和产品结构，这就不可避免地发生转产、调整生产任务或生产经营目标情况。在这种情况下，有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销，或为其他新的工种、岗位所替代，原劳动合同就可能因签订劳动合同时条件的改变而发生变更。费斯托公司是生产气动元器件的德资企业，气动产品的发展日新月异，产品生命周期的更新非常迅速。JPC系列产品，是费斯托公司于2007年收购杰菲特公司时早已存在的国内本地品牌。从气动行业领域来看，JPC系列产品属于中低端产品。随着市场需要和产品技术更新换代的要求，企业为了生存和发展，根据费斯托单一品牌的战略：JPC产品将不会被保留，此决议和战略在2011年及之前就已经确定。正是基于上述这一经营战略，姜琳从事销售JPC系列产品的岗位将被取消，经过对姜琳的考察，不能胜任费斯托产品销售工作，且无法安排从事其他工作，所以原签订的劳动合同无法继续履行，并告知了姜琳。但原审法院却以“公司产品退市材料系单方面作出，被告不予认可，原告也未提供其他有效证据证实其客观情况发生重大变化”为由认定费斯托公司“违法解除劳动合同”，系严重违背法律基本原则，必然造成认定事实错误。难道费斯托公司“产品更新，发展高端产品，撤销销售部门，产品退市”的决定不应费斯托公司单方面作出而需要与姜琳共同作出吗？费斯托公司提供的证据足以证明客观情况发生重大变化，不需要“其他有效证据证实其客观情况发生重大变化”，原审法院对证据不足的认定错误。二、原审判决适用法律错误。原审法院依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判令费斯托公司向被姜琳支付违法解除劳动赔偿金582318元错误，理由如下：退一万步讲，假如费斯托公司违法解除劳动合同，根据法不溯及既往原理及《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款等法律、法规的规定，费斯托公司应当支付给姜琳的赔偿金为：124361元（2008年1月1日至2013年2月22日止（5.5个月×5407元／月）×2＋5407元／月×12个月］，因此，原审法院适用法律错误，致使判决错误。综上，原审法院认定事实和适用法律均错误，导致判决错误，因此，请求二审法院依法撤销原判，改判支持费斯托公司的诉讼请求，驳回姜琳的诉讼请求；本案一、二审诉讼费、律师代理费等费用由姜琳承担。
被上诉人姜琳答辩称：一、费斯托公司所提理由不成立，证据不可信。费斯托公司所提客观情况发生重大变化的理由不成立，理由如下：费斯托公司是一个销售公司，且是成立多年的公司，其销售的产品根据市场变化进行调整是一种可预见的行为。企业正常运行，正常盈利的情况下每年都会有产品进行调整，少数产品调整并不构成重大变化。姜琳与费斯托公司签订的劳动合同中明确工作岗位是行业销售助理，不是指定某产品的销售，某种产品的调整并不影响姜琳工作。费斯托公司所提供的证明材料有瑕疵，无法证明其真实性。费斯托公司是销售公司，销售集团公司下属企业生产的产品，作为集团公司的董事会决议落款是其下属销售公司明显不合常理；外聘的职业经理人，在其上级公司董事会决议上签字，也是明显的疏漏。费斯托公司提供的材料有如此大的瑕疵，无法证明其真实性。费斯托公司所提主张与事实不符。姜琳在一审中已提交证据证明费斯托公司所指退市产品一直在正常销售，其主张与事实不符。如果费斯托公司生产经营发生变化，合同第七条规定“甲方（费斯托公司）因工作需要，可以调动乙方（姜琳）的工作岗位和工作地点，乙方（姜琳）应予以服从”。费斯托公司在未提前通知，未做任何工作考核，未做任何工作交接，未进行任何转岗协商，未进行任何转岗培训的前提下，单方面强制性解除双方无固定期限劳动合同，是严重违反劳动法的行为。二、姜琳工作年限的计算问题。姜琳与费斯托公司签订了自2010年3月1日起的无固定期限劳动合同，合同中的第三十八条明确规定：“与甲方（费斯托公司）签约前，乙方（姜琳）在济南华能气动元器件公司及杰菲特气动有限公司的工作年限将连续计算”。合同中明确指明工作年限连续计算，一审中的赔偿年限正确，请求二审法院支持。三、关于费斯托公司扣发姜琳工资问题。费斯托公司扣发姜琳工资有两部分组成，一是2013年3月份工资，这部分金额一审时双方已经确认；另一部分是2010年3月份费斯托公司扣发姜琳工资，现姜琳提交2010年工资明细，请求二审法院支持姜琳诉求，由费斯托公司支付扣发姜琳2010年3月工资1292元整。综上，请求二审法院维持原审判决第一、二条。另，姜琳提出以下诉求：1、费斯托公司支付姜琳2010年3月份的工资1292元；2、费斯托公司按银行同期利率向姜琳支付2013年3月至今赔偿金的相应利息。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题系费斯托公司解除与姜琳之间的劳动合同是否属违法解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，从费斯托公司出具给姜琳的《解除劳动合同通知书》载明的内容及费斯托公司主张的解除劳动合同理由看，费斯托公司解除其与姜琳之间劳动合同的主要理由：一是公司业务发展转型（产品调整、JPC产品不予保留等），部分岗位取消，客观情况发生重大变化，无法继续履行劳动合同；二是姜琳不能胜任费斯托产品销售工作，且无法安排从事其他工作。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据此规定，费斯托公司应就其上述关于解除劳动合同理由的主张负举证责任，费斯托公司提供的《关于JPC系列产品退市计划的说明》、《JPC系列产品退市计划董事会决议》、《关于执行董事会决议的决定》等证据均系其自己单方制作，在无其他证据相佐证的情况下，不能证实其关于“客观情况发生重大变化，无法继续履行劳动合同”的主张；费斯托公司亦未提供证据证实姜琳不能胜任工作。对此，费斯托公司应承担举证不能的不利后果。根据上述规定，退一步讲，即使存在“劳动者不能胜任工作”的情形或“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，费斯托公司亦未能提供证据证实依法进行过培训或者调整工作岗位的程序及与劳动者协商变更劳动合同等程序。综上，费斯托公司未能提供证据证实其解除与姜琳之间的劳动合同符合上述《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的解除劳动合同的法定条件和法定程序，原审法院据此认定费斯托公司构成违法解除劳动合同，并判令费斯托公司向姜琳支付赔偿金并无不当。关于赔偿金的数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。原审法院自用工之日起算赔偿金的计算年限并无不当，赔偿金数额计算正确。
关于二审中姜琳提出的诉讼请求，因原审判决作出后，姜琳未提起上诉，对其二审提出的请求，本院不予审理。
综上，上诉人费斯托公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人费斯托（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 诸葛砚
代理审判员 王立强
二〇一四年十一月三日
书 记 员 杨 云