山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终677号
上诉人（原审原告）：杨向荣，男,汉族。
委托诉讼代理人：杨爱斌，山西长平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高平市人民医院。
法定代表人：李军，该院院长。
委托诉讼代理人：姬广平，高平市朝阳法律服务所法律工作者。
上诉人杨向荣因与上诉人高平市人民医院医疗责任纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2015）高民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨向荣及其委托诉讼代理人杨爱斌，上诉人高平市人民医院的委托诉讼代理人姬广平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨向荣上诉请求：1、判决被上诉人高平市人民医院承担全部的赔偿责任，即：剩余的60%损失674971.23元也由被上诉人承担；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审诉讼中高平市人民医院并没有证据证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，也没有证据证明其不存在医疗过错，因此本案的全部赔偿责任应由高平市人民医院承担；二、本案中高平市人民医院的医务人员没有尽到说明义务，侵害了患者的知情权和同意权；三、病历资料内容存在明显矛盾，高平市人民医院没有做出合理解释。四、医院贻误了患者的最佳治疗时机，违反了《医疗机构管理条例》第三十一条“对于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”之规定；五、晋城医鉴（2012）005号《医疗事故技术鉴定书》认定事实不清，不能作为本案的定案依据。
高平市人民医院上诉请求：1、要求撤销一审判决，依法公正改判上诉人赔偿被上诉人的损失197007.58元（含已支付的169000元）；2、一、二审诉讼费依法承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人的损失过高。误工期过长、误工费标准认定过高。根据被上诉人伤情，误工期最长算六个月较为妥当，误工费应按在岗职工平均工资145元计算。二、一审法院按40%的比例判决上诉人赔偿被上诉人显失公平。医疗事故鉴定意见认定上诉人承担次要责任，次要责任正常按30%的比例承担，一审法院判决上诉人按40%的比例承担次要责任显失公平。
一审法院认定事实：2011年9月1日7时30分许，杨向荣发生交通事故后被120急救车送往高平市人民医院处医治。经诊断，杨向荣伤情为左股骨骨折，需要手术治疗。同日下午14时30分，杨向荣被推入手术室手术治疗。术后回病房不久，杨向荣感觉手术处疼痛难忍。护士给杨向荣注射了一支止痛针。2011年9月2日凌晨2点，杨向荣还是疼痛难减，护士又给杨向荣注射了一支止痛针。9月3日到7日，杨向荣术后的左腿一直肿胀疼痛并伴有食欲不振的症状。9月7日，杨向荣开始发烧，医生答复是感冒。9月11日，杨向荣手术切口处有发臭的脓液流出。杨向荣询问医院医生是否需要转院治疗，医生答复不需要，并对杨向荣进行输液及挤切口处的脓液治疗。2011年9月15日夜里，杨向荣又发起高烧。2011年9月17日上午，杨向荣找到主刀医生和主治医生，再次要求转院。9月17日下午，杨向荣被晋煤集团总医院的救护车接到该院进行住院治疗。杨向荣在高平市人民医院共住院16天，花去门诊费462.10元。9月18日上午，晋煤集团总医院的医生给杨向荣做清创急诊手术。杨向荣在晋煤集团总医院共住院48天，花去住院费56144.40元、门诊费290元。2012年3月7日，因病情需要，杨向荣第二次到晋煤集团总医院住院治疗，共住院49天，花去住院费31193.44元。2012年6月18日，杨向荣到山西省稷山骨髓炎医院住院治疗，共住院136天，花去住院费21235.25元。2013年3月4日，杨向荣到北京积水潭医院住院治疗，共住院17天，花去住院费55800.69元。2013年5月13日，杨向荣第二次到北京积水潭医院住院治疗，共住院9天，花去住院费11926.42元。2014年7月9日，杨向荣第三次到北京积水潭医院住院治疗，共住院3天，花去住院费2810.22元、门诊费129.04元。2014年8月21日，杨向荣到晋城市康复医院住院治疗，共住院118天，花去门诊费19元，住院费32901.9元。2012年至2016年间，杨向荣在高平市人民医院花费门诊费2560.4元。2013年1月至2014年4月间，杨向荣在北京积水潭医院花费门诊费1770.07元。2014年4月24日，杨向荣在山西省稷山骨髓炎医院花费门诊费13407元。以上，杨向荣共计住院396天，花费医疗费230649.93元。
2013年1月22日，晋城市医学会作出晋城医鉴（2012）005号医疗事故技术鉴定书。专家组在认真听取医患双方对医疗过程的陈述，调阅双方提供的资料及现场体检的基础上，一致认为：高平市人民医院在患者杨向荣的医疗行为中未违反相关法律、法规，但对其左股开放性粉碎性骨折治疗中没有做到尽早一期清创切开复位内固定手术，存在不足，与患者目前左股骨髓炎、骨不连存在一定因果关系。根据《医疗事故处理条例》第二、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病历属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。杨向荣对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。本案经晋城市中级人民法院司法技术鉴定中心委托山西省医学会重新鉴定。2016年3月29日，山西省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具“终止医疗事故技术鉴定通知书”。该通知书载明：“我办于2015年10月20日受理的患者杨向荣与医方高平市人民医院的医疗事故技术鉴定案，2015年11月10日我办在组织医患双方确认鉴定材料过程中，患方提出对医方病历有异议，我会医疗事故技术鉴定工作办公室于2015年11月11日被迫中止了对该案的医疗事故技术鉴定程序。2015年12月22日我办再次组织医患双方确认鉴定材料，患方仍提出对医方病历有异议，我办于2015年12月28日中止了该案的医疗事故技术鉴定程序。时至今日已三个月，中止原因未能消除，根据有关规定，经我会医疗事故技术鉴定办公室2016年3月29日审核，决定中止对该案的医疗事故技术鉴定。”
对杨向荣提出的病历中杨向荣名字不是本人所签一事，2015年3月31日，高平市人民医院医生邢太明、刘曙光在出具的“高平市人民医院关于骨科患者杨向荣有关事宜的情况说明”中写道：“患者杨向荣因外伤后左股部畸形、出血，左踝骨出血1小时于2011年9月1日入院，入院时患者病情较重，医务人员向患者及家属讲明病情后，急诊为患者行清创缝合术，术毕填写了《医患谈话记录》，因当时患者妻子不在，故由家属中一位代签，《授权委托书》中受委托人签名确由患者家属‘赵素琴’所签，委托人‘杨向荣’名字由主管大夫术后补签。患者身份证号码系患者出院后填写，系误写。”
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，依据晋城市医学会出具的医疗事故技术鉴定书，杨向荣发生交通事故后在高平市人民医院处医治过程中，该医院在对杨向荣左股开放性粉碎性骨折治疗中没有做到尽早一期清创切开复位内固定手术，存在不足，与杨向荣目前左股骨髓炎、骨不连存在一定因果关系。该病例属于三级丙等医疗事故，高平市人民医院方承担次要责任，故高平市人民医院应对杨向荣的损失承担次要赔偿责任。杨向荣的损失为：1、医疗费：《医疗事故处理条例》第五十条第一款规定：“医疗费按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用”。根据杨向荣提供的医疗费票据，医疗费为230649.93元；2、误工费：《医疗事故处理条例》第五十条第二款规定：“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算”。事故发生前，杨向荣在山西兰花集团东峰煤矿上班，日工资为269.7元。从2011年9月1日起计算至定残日前一天2016年10月9日，误工天数为1833天。按照杨向荣日工资为269.7元的标准，误工费为494360.1元；3、住院伙食补助费：《医疗事故处理条例》第五十条第三款规定：“按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算”。杨向荣住院396天，按照杨向荣请求的每天50元的标准为19800元。杨向荣请求按照二人标准赔偿住院伙食补助费，没有法律依据，不予支持；4、陪护费：《医疗事故处理条例》第五十条第四款规定：“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算”。护理费为45262.8元（396天×114.3元）。另杨向荣提供了两支护理费票据共2700元，护理费共计47962.8元；5、残疾生活补助费：《医疗事故处理条例》第五十条第五款规定：“根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年”。残疾生活补助费为237285元（50%×30年×15819元）；6、残疾用具费：根据杨向荣提供的票据为1280元；7、被扶养人生活费：27795元（50%×15年×7412元÷2）；8、交通费：根据杨向荣提供的票据为13288.2元；9、住宿费：根据杨向荣提供的票据为8531元；10、精神抚慰金：酌情认定为30000元；11、营养费：因杨向荣所受伤害较大，酌情认定为10000元；12、鉴定费：医疗事故鉴定费为2500元，伤残等级鉴定费为1500元，以上两项共计4000元。杨向荣请求的复印费、病历邮寄费不属于法定赔偿项目，不予支持。以上，杨向荣各项经济损失共计1124952.03元。考虑到杨向荣确实伤情严重，高平市人民医院应按照次要责任赔偿杨向荣40%即449980.8元。高平市人民医院为杨向荣垫付的医疗费169000元，应从上述款项中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《医疗事故处理条例》第五十条规定，判决：被告高平市人民医院在本判决生效后三十日内支付原告杨向荣赔偿金280980.8元（已扣除被告支付的169000元）。案件受理费8035元，由被告高平市人民医院承担。
本院二审中双方当事人均未提交新证据，经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：医疗损害责任作为侵权责任的一种，其构成要件及相应举证责任分配规则在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）及《侵权责任法》中均有规定。《证据规则》中对于医疗损害责任的过错及因果关系两要件实行举证责任倒置，即由医疗机构证明诊疗行为不存在过错以及诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系。但《侵权责任法》实施后，对医疗损害责任的举证责任分配进行了调整，规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，杨向荣上诉主张由医疗机构举证证明诊疗行为不存在过错于法无据，本院不予支持。
《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任；该法第六十一条同时规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管相关病历资料。本案中医院方认可在《医患谈话记录》和《授权委托书》中存在对患者“杨向荣”名字的补签情况，说明院方未依上述规定填写相关病历资料，应推定医院方有过错。但同时，医疗侵权责任的构成须符合医疗行为、过错、因果关系和损害后果的要件，换言之确定医院方应承担损失责任的具体数额，还应对诊疗行为与损害后果之间的因果关系进行考量。晋城市医学会于2013年1月22日作出的晋城医鉴（2012）005号医疗事故技术鉴定书正是对上述的关系进行了鉴定。该鉴定分析意见为：高平市人民医院对患者杨向荣左股开放性粉碎性骨折治疗中没有做到尽早一期清创切开复位内固定手术，存在不足，与患者目前左股骨髓炎、骨不连存在一定因果关系。…本病历属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。杨向荣主张因该鉴定意见既未能对造成其左股骨骨髓炎、骨不连的其他原因进行分析，又未对医院方没有让其及时转院贻误了最佳治疗时机进行因果关系鉴定，因此不能作为定案依据，并于庭审结束后向本院申请补充鉴定。但该《医疗事故技术鉴定书》系晋城市医学会受晋城市卫生局委托，根据《医疗事故处理条例》等规定作出的鉴定意见，就是针对医院方的诊疗行为与杨向荣的损害后果之间的因果关系进行鉴定，系目的明确、专业性强的鉴定，杨向荣要求该鉴定应将所有致其损害后果的原因均进行分析说明明显无法进行，也与该鉴定的目的不相符，且该鉴定意见中也载明“如当事人对本次鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，向原委托单位提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定”，杨向荣当时在收到鉴定意见后15日内也未提出再次鉴定的申请，因此，本院对该鉴定书的鉴定意见予以采信，对杨向荣的补充鉴定申请不予支持。原审据该鉴定意见中的“医方承担次要责任”依法酌定高平市人民医院赔偿杨向荣40%的损失于法有据，本院予以支持。
杨向荣上诉主张其于2011年9月1日入院所做“DR影像报告单”中记载“软组织未见异常”与之后诊断“左股骨开放性粉碎性骨折”之间存在矛盾，因此依据“左股骨开放性粉碎性骨折”所做的晋城市医学会晋城医鉴（2012）005号鉴定书就不能予以采信。上述“DR影像报告单”中载明图像所见：“左股骨中段骨皮质连续性中断…软组织未见异常”，诊断意见：“左股骨骨折”，高平市人民医院对此的解释为：骨折包括开放性粉碎性骨折，软组织是指骨头周围的肌肉、筋膜等，影像所见骨折周围的软组织未见异常与之后诊断的开放性粉碎性骨折不矛盾。本院经审查认为，DR影像属于医学影像学范围，系用于诊断和治疗的医疗辅助手段之一，并非最终的诊断报告，且该DR影像报告单中所载明的“左股骨骨折”的诊断意见明显包含“左股骨开放性粉碎性骨折”，因此，上诉人以此为由不认可晋城市医学会晋城医鉴（2012）005号鉴定书的理由不能成立，本院不予支持。杨向荣于庭审中还增加了一项上诉请求：即：“陪护费应当从其2011年9月1日住院起计算至2014年12月17日从晋城市康复医院出院止，总计1203天，一审仅支持了住院期间的396天错误”。《医疗事故处理条例》第五十条第四款规定：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算。杨向荣主张其多次住院与出院的期间产生的陪护费也应予以支持，但上述条款中已经明确陪护费的计算期间为患者的住院期间，通常应理解为患者从入院到出院的期间，杨向荣的理解于法无据，不予支持。
高平市人民医院上诉主张“医方承担次要责任”的正常比例应为30%，一审酌定40%过高。按照通常理解，次要责任的比例确定应在平等责任50%之下并结合患者的伤情进行综合衡量，一审中已考虑到患者杨向荣确实伤情严重，酌定40%的赔偿比例适当。该医院还主张杨向荣的误工期应计算为六个月。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，杨向荣在2011年9月1日在高平市人民医院手术后至2014年前后在晋煤集团总医院、北京积水潭医院、晋城市康复医院、山西省稷山骨髓炎医院住院达396天，其在一审中也提供其因伤致残持续误工的单位证明，因此原审认定误工期计算至定残日前一天2016年10月9日为1833天适当，本院予以支持。另外，一审依据杨向荣的个人收入证明确定其误工费为每天269.7元适当，本院亦予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人杨向荣应交二审案件受理费10550元，上诉时已免交；上诉人高平市人民医院所交二审案件受理费1899元，减半收取949.5元，由该医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 李凌云
审判员 王恩锁
审判员 祁 俊
二〇一七年七月二十四日
书记员 刘 璐