广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂05民终746号上诉人（原审原告）：谭宗富，男，1985年8月6日出生，汉族，住所地北海市银海区。委托诉讼代理人：陆杰英，广西桂三力律师事务所北海分所律师。被上诉人（原审被告）：北海五象房地产开发有限公司，住所地北海市体育路1号嘉顺金城华府4幢1单元0204室。法定代表人：胡玮。委托诉讼代理人：吴俊钢，广西仁学律师事务所律师。上诉人谭宗富因与被上诉人北海五象房地产开发有限公司（以下简称五象公司）商品房销售合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2016）桂0503民初226号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人谭宗富的委托诉讼代理人陆杰英，被上诉人五象公司的委托诉讼代理人吴俊钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭宗富上诉请求：1.撤销北海市银海区人民法院（2016）桂0503民初226号民事判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人违约，但以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求明显是适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及附件是合法有效的合同，双方当事人应当按照约定全面履行义务。被上诉人没有根据合同附件三第8条的约定安装铝合金玻璃栏杆，而实际使用栏杆为方钢，被上诉人构成违约。一审判决以《报价单》系上诉人自行向厂家咨询所得，不能作为上诉人主张损失的依据，合同虽约定阳台栏杆材质为铝合金，但未明确约定铝合金的规格、处理工艺及设计样式等，属约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，驳回上诉人的诉求，明显是适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准。行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”之规定，上诉人与被上诉人合同未明确约定铝合金的规格、处理工艺及设计样式等，属约定不明，应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，本案中，上诉人在一审没有申请鉴定，但一审法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，而不是以合同约定标准不明，又未能达成补充协议为由驳回上诉人的诉求。二、上诉人的诉求有理有据。《商品房买卖合同》第十三条明确约定：出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述方式处理：1、出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。2、出卖人负责按照附件三约定的标准补齐。本案中，上诉人请求被上诉人按照更换铝合金栏杆的费用8775元进行赔偿有理有据。被上诉人五象公司答辩称：1.阳台栏杆用料方钢已在双方签订合同前就经过了中国建筑技术集团有限公司设计、广西图正建筑工程咨询有限公司审查合格以及北海市住房和城乡建设局准予备案，涉案工程又经竣工合格验收，因此被上诉人与上诉人签订合同时疏忽将方钢误写成了铝合金，该笔误并不构成违约，且被上诉人也没有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，不存在违背诚实信用的行为。2.涉案房屋阳台栏杆设计和交付用材均是方钢，双方当事人所签订的买卖合同有关房屋阳台栏杆材质的约定不符合经审查合格准予备案的工程施工设计，上诉人也已验收未提出异议，并已领取了房产证，完成房屋移交，应视为对《商品房买卖合同》附件三第8条约定的更正和对阳台方钢栏杆的确认。3.上诉人提交的《报价单》是其向厂家咨询所得，未经被上诉人同意，不能作为其损失的依据。上诉人在一审经询问，均不申请对涉案房屋阳台用料不符合合同约定造成其损失的金额进行鉴定，其请求赔偿没有依据。《商品房买卖合同》附件三对阳台栏杆材质的错误表述并不产生阳台栏杆质量不符合国家规定的质量标准和违反设计要求的后果，没有给上诉人造成损失，不存在鉴定事由，也不存在《商品房买卖合同》第十三条约定的双倍赔偿或补齐的情况。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判，并纠正一审判决中关于被上诉人构成违约的不适当的认定。谭宗富向一审法院起诉请求：五象公司赔偿北海市××海区××世纪大道××号嘉盛名都7幢1005号房屋大小两处阳台的铝合金栏杆费用8775元。一审法院认定事实：2013年9月30日，原、被告签订《商品房买卖合同》及附件，约定：原告购买被告开发的位于北海市××海区××世纪大道××号嘉盛名都7幢1005号房，建筑面积为86.36平方米，房屋总价383840元，原告应于签订合同当日支付首付款133840元，剩余房款250000元办理银行按揭。被告应于2014年12月31日前将经建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位验收合格的房屋交付给原告。合同附件三《嘉盛名都装饰、设备标准》第8条约定“阳台：混凝土楼板防水，铝合金玻璃栏杆”。2015年1月25日，原告收房并签署《业主房屋验收表》及《收楼物品确认书》。后原告发现涉案房屋阳台栏杆材质不是铝合金，并且已生锈。另查明，2011年3月，被告委托中国建筑技术集团有限公司设计涉案工程施工图，其中阳台栏杆材质设计为钢管。该工程施工图于2011年9月5日经提交给广西图正建筑工程咨询有限公司审查合格，并于2012年1月6日经北海市住房和城乡建设局准予备案。2014年12月30日，涉案工程经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位验收合格，并出具了《建设工程质量竣工验收意见书》，后于2015年2月12日取得《竣工验收备案表》。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效；合同附件三作为《商品房买卖合同》的内容，亦合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同附件三第8条的约定，涉案房屋阳台栏杆材质应为铝合金，但被告实际使用的栏杆材质为方钢，与合同约定不一致,被告已构成违约。原告请求被告按照更换铝合金栏杆的费用8775元进行赔偿，损失依据为《报价单》。该院认为，该报价系原告自行向厂家咨询所得，相关铝合金规格、处理工艺等亦系其自行确定，不能作为原告主张其损失的依据。合同虽约定阳台栏杆材质为铝合金，但未明确约定铝合金的规格，处理工艺及设计样式等，属约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方亦未能达成补充协议。原告亦未提交其它证据证实其损失的具体数额，故原告的请求证据不足，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告谭宗富的诉讼请求。本案受理费50元，由原告谭宗富负担。本院二审期间，双方均无新证据提交，对一审法院认定的事实均无异议,本院对一审法院认定的事实予以确认。上诉人谭宗富向本院提交书面申请，请求法院委托对其购买的涉案房屋阳台栏杆更换成（重做）铝合金栏杆损失金额进行司法鉴定。被上诉人认为合同约定的阳台材质系笔误，不同意进行司法鉴定。本院还查明：一审法院于2016年5月26日向北海市住房和城乡建设局发函征询2014年12月1日至2016年1月30日期间，涉案房屋阳台栏杆所使用的钢管造价及房屋外部阳台铝合金玻璃栏杆所使用的铝合金规格及相应造价。北海市住房和城乡建设局于同年6月6日复函该院：1.2014年12月1日至2016年1月30日期间，本市造价机构未编制有与涉案房屋阳台栏杆所使用的钢管相关的造价信息，该局无法提供钢管造价。2.在无铝合金构建的设计图纸、未明确用材规格与用量、工艺要求等信息的情况下，也无法计算确定相应的造价。综合上述诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点是：被上诉人应否赔偿上诉人更换涉案房屋阳台方钢栏杆更换成铝合金栏杆的费用8775元。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”1.上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及附件是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。签订买卖合同前，涉案阳台栏杆材质确已经审核和备案为方钢，工程也已竣工验收合格。但根据合同附件三第8条的约定，涉案房屋阳台栏杆材质应为铝合金，而被上诉人实际使用的栏杆材质为方钢，与合同约定不一致，被上诉人主张为笔误，但其与上诉人等众多业主签订合同时明知其出售的房屋阳台所用材质为方钢，而铝合金与方钢材质迥异，且不属错别字，被上诉人并非与本案上诉人签订合同时才约定为铝合金，而是与众多业主签订合同时均约定相同，上诉人也是考虑阳台材质为铝合金才与被上诉人签订房屋买卖合同的，因此被上诉人主张该约定为笔误理由不成立。上诉人虽收房并签署《业主房屋验收表》及《收楼物品确认书》，只是表明其对收房时房屋现状的确认，并不因此视为对《商品房买卖合同》附件三第8条约定的更正。因被上诉人交付的房屋阳台栏杆材质与合同约定不符，其行为已构成违约，一审法院对此认定并无不当，被上诉人该抗辩理由不成立。2.上诉人基于被上诉人的违约而请求其赔偿损失，具体该违约行为造成其何种损失及损失数额的举证责任在于上诉人。由于上诉人在一审期间经一审主办法官释明其是否对更换栏杆的造价进行鉴定，如上诉人有疑惑应当询问清楚再作表示，但上诉人表示不申请鉴定。上诉人与被上诉人虽然约定阳台材质为铝合金，但是对铝合金的规格、处理工艺及设计样式等均无明确约定，上诉人请求被上诉人按照更换铝合金栏杆的费用进行赔偿的依据为其自行向厂家咨询所得的《报价单》，因相关铝合金规格、处理工艺及设计样式等亦系其自行确定，发生纠纷后，双方对此也无法协商一致，故该《报价单》不能作为上诉人主张其损失的依据。经一审法院向北海市住房和城乡建设局征询，在无铝合金构建的设计图纸、未明确用材规格与用量、工艺要求等信息的情况下，也无法计算确定相应的造价。因市场上铝合金的价格不尽相同，且被上诉人在建设涉案工程时，设计及备案的阳台栏杆材质均为方钢，无铝合金阳台栏杆的设计图纸，客观上也不能满足提交鉴定机关进行造价鉴定的送检要求，据此本院无法启动鉴定程序，也无法确定将涉案阳台方钢栏杆更换为铝合金栏杆的具体金额。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，该举证不能的后果依法由上诉人承担。上诉人请求被上诉人赔偿其将涉案房屋阳台方钢栏杆更换成铝合金栏杆的费用8775元的诉讼请求不予支持。综上,上诉人谭宗富上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体判决正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谭宗富负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  何能媛审 判 员  李雪燕代理审判员  明 智二〇一六年十二月七日书 记 员  周淑怡