黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）哈民二民终字第797号
上诉人（原审原告）史丽珠，女，1948年5月7日生，汉族，退休干部。
委托代理人刘殿忱，男，1943年4月5日生，汉族，退休干部，系史丽珠丈夫。
被上诉人（原审被告）黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区六顺街153号。
法定代表人胡滨，总经理。
委托代理人王思远，黑龙江太学律师事务所律师。
上诉人史丽珠因与被上诉人黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司（以下简称华风开发公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民三初字第1464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史丽珠及其委托代理人刘殿忱，被上诉人华风开发公司的委托代理人王思远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2001年2月14日，史洪波与华风开发公司签订商品房销售合同一份，合同主要约定：史洪波购买华风开发公司商品房屋一套，房屋地址为哈尔滨市道里区江畔嘉园小区5号（栋）4单元6层2号；使用面积108.92平方米、平面系数1.49、建筑面积162.29平方米；建筑面积单价1500元／平方米、房屋总价款为243，435元；史丽珠在实际接收该商品房屋之日起三十日内，到房地产产权登记机关办理权属登记手续。合同签订后，2001年2月21日，史丽珠将购房款243，435元给付华风开发公司，华风开发公司同时为史丽珠出具资金往来结算票据。2001年12月，史丽珠办理房屋进户手续并交纳水、电、物业费用。2003年5月26日史洪波将该房屋卖给史丽珠。2004年3月13日，华风开发公司将2001年3月18日为史丽珠出具往来结算资金结算票据中金额243，435元，更改为241，446元，并将差额款1989元退还史丽珠。2004年4月，哈尔滨市房产住宅局向华风开发公司颁发哈尔滨市经济适用住房销售许可证。2005年9月15日，史丽珠、华风开发公司签订哈尔滨市经济适用住房买卖合同书，合同主要约定：史丽珠购买华风开发公司销售的华风江畔花园第5号楼4单元602室房屋，房屋建筑面积151.67平方米，套内建筑面积135.885平方米，公用房屋分摊建筑面积15.783平方米，总金额为241，446元。2007年2月1日，华风开发公司为史丽珠出具黑龙江省销售不动产统一发票（编号00139966），票据内容为：购买单位或个人名称“史丽珠”；转让、出售单位或个人名称“黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司”，不动产座落地（详细位置）“道理（里）区河松街17号华风江畔花园5栋4单元602”，经济适用住房1套，金额241，446元。
史丽珠诉称，史丽珠于2001年2月14日购买了华风开发公司销售的商品房1套（期房）。双方签订了《哈尔滨市商品房销售合同书》，合同约定该房使用面积108.92平方米，平面系数1.49，建筑面积162.29平方米，建筑面积单价1500元／平方米，总价243，435元。该房一次性付款，开的是“黑龙江省单位往来资金结算票据”。2001年12月史丽珠进户，从收取的物业费和包烧费中看出房屋使用面积108.03平方米，比合同上的108.03平方米少了0.89平方米，即建筑面积少了1.326平方米。2004年3月华风开发公司按建筑面积退误差款1989元。按合同第9条约定：“甲方在实际接收该商品房屋之日起三十日内，到房地产产权登记机关办理权属登记手续。”据此，史丽珠一直找华风开发公司出具办商品房产权的相关手续，华风开发公司一直推诿。在这过程中发现史丽珠自己房屋的建筑面积少了10.62平方米。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条2款规定，请求判令华风开发公司退还多收取的房价款22，566元，并支付利息15，997.5元（2002年1月-2011年3月）；为史丽珠出具办房屋产权的相关手续；赔偿逾期办理房屋产权期间的违约金171，868元；赔偿土地出让金；由华风开发公司承担住房转让手续费。
华风开发公司辩称，华风开发公司不存在任何违约行为，并已经按照合同约定履行了全部法定义务。史丽珠、华风开发公司之间，只签过一份合同，合同约定建筑面积为151.67平方米，合同价款241，446元整，此面积与史丽珠提供的证据面积相符，不存在多收取史丽珠房款及销售面积与实际面积不符的事实，华风开发公司已完全按照合同约定履行义务，不存在任何违约行为。史丽珠的诉讼请求已超过法定诉讼时效。华风开发公司于2007年2月1日为史丽珠开具购房发票，史丽珠在长达五年时间里，因自身原因怠于履行办理房屋产权的法定义务，故应由其自行承担相应的法律后果。而史丽珠在开具购房发票的5年后（双方法律关系已终结五年后），才提起诉讼，显然已超过了法定的诉讼时效。史丽珠要求华风开发公司赔偿其办理房屋产权期间的损失没有法律及事实依据。华风开发公司在此案中无违约行为。史丽珠此项赔偿数据的计算方式可能是参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，而该解释只适用于商品房不适用于经济适用住房。请求法院驳回史丽珠的诉讼请求。
原审判决认为：关于商品房屋销售合同、经济适用住房合同两份合同的效力问题。史丽珠、华风开发公司之间签订的商品房屋销售合同虽系双方真实意思表示，但因签订合同时华风开发公司未取得商品房预售、销售许可，在合同的履行过程中华风开发公司只取得了争议之房的经济适用房销售许可，因此双方签订的商品房屋销售合同无效。2005年9月15日，双方经过协商签订经济适用住房合同，经济适用住房合同第三条约定：房屋建筑面积151.67平方米，套内建筑面积135.885平方米，公用房屋分摊建筑面积15.783平方米；第四条约定：总金额为241，46元，即经济适用住房合同中双方对争议房屋的购买方式进行了变更，史丽珠是按套购买了争议之房，因此史丽珠依据面积误差差价款主张权利，不予支持。
关于逾期办证违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。华风开发公司与史丽珠之间签订的商品房销售合同无效的过错责任在华风开发公司，由此给史丽珠造成的损失应由华风开发公司给予赔偿，史丽珠在知道华风开发公司不能出具争议房屋的商品房许可，无法履行商品房屋销售合同第九条约定的情况下，没有及时主张权利，请求华风开发公司返还财产、赔偿损失，而是与华风开发公司签订了经济适用住房合同。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”2005年9月15日双方签订合同后，史丽珠直到2011年才向原审法院提起诉讼，请求赔偿，已超过诉讼时效期间。
经济适用住房合同对办理房屋权属登记时间没有约定。目前我国各地房屋权属登记机关普遍使用的格式合同样本，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的自合同订立之日起90日未办理权属登记由出卖人承担违约责任。2005年9月15日双方签订经济适用住房合同，2005年12月14日为法定的90日除斥期间，因此2005年12月15日起华风开发公司应承担逾期办证违约赔偿责任，该责任到2007年2月1日华风开发公司向史丽珠出具购房发票而终止。因此史丽珠提出的2002年2月1日起至2012年12月29日止华风开发公司承担违约责任之请求法院给予部分支持。
关于以何种标准赔偿迟延办证违约损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。合同没有约定违约金或者损失难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，华风开发公司应承担的违约金为17，384.11元。
关于华风开发公司出具购房发票之后应承担何种责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“…，受损方根据标的的性质以及损失的大小、可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”从已经办理权属登记、取得产权证的华风江畔花园其他业主情况上看，华风开发公司有能力出具符合办证要求的购房发票，且该公司在庭审中表示，如该公司出具的购房发票填写内容不规范，可按照相关登记机关要求再出具一张。即华风开发公司主观上有积极协助史丽珠办理权属登记的意愿。因此2007年2月1日之后，不应再判令华风开发公司迟延办证的违约赔偿责任，而是判令华风开发公司重新出具符合要求的购房发票，协助史丽珠之义务。
关于本案是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“本解释自2003年6月1日起施行。”本案系经济适用房买卖合同纠纷，因此本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。据此判决：一、华风开发公司于本判决生效之日起十日内，协助史丽珠到相关部门办理位于哈尔滨市道里区河松街17号华风江畔花园5栋4单元602室房屋权属证书，将该房屋产权办至史丽珠名下；二、华风开发公司于本判决生效之日起十日内，赔偿史丽珠逾期办理房屋权属证书的损失16，390.19元。三、驳回史丽珠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4560元（含案件受理费4300元、公告费260元），史丽珠负担4064元；华风开发公司负担496元（此款史丽珠已预交，华风开发公司于本判决生效后给付史丽珠）。
宣判后，史丽珠不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认为双方签订的商品房合同无效，经济适用房合同有效是错误的。双方签订的商品房合同是双方当事人真实意思表示，合同要件齐全，不违反法律和行政法规的禁止性规定，具有法律效力。2005年9月15日，华风开发公司欺骗史丽珠说：只有把商品房合同换成经济适用房合同，才能给你办理产权。双方又签订了一份经济适用房合同。这个合同双方当事人意思表示不真实，华风开发公司有欺诈行为，面积是私自填上去的，合同要件不全，条款残缺，且没有实际履行，因此根据《合同法》第52条规定，应该是无效合同。两个合同是无法替换的。史丽珠购买的是商品房，根本就不是经济适用房，史丽珠不属于经济适用房销售对象，也没走购买经济适用房的程序，因此购买的不是经济适用房，故经济适用房合同无效，经济适用房合同应是商品房合同的补充。二、原审判决认定被上诉人不存在面积缩水、多收取购房款的问题与事实不符。2001年2月14日，双方签订的商品房合同中约定：该商品房使用面积108.92平方米，平面系数1.49，建筑面积162.29平方米。建筑面积单价1500元／平方米，总价243，435元。史丽珠按建筑面积全部交付了购房款。2001年12月史丽珠进户，从华风开发公司的物业公司收取的包烧费和物业费收据中看出房屋使用面积108.03平方米，比合同上的108.92平方米少0.89平方米，即建筑面积少了1.326平方米。2004年3月13日，华风开发公司按建筑面积退误差款1989元。华风开发公司退钱后，商品房合同上的面积应是160.964平方米，购房款改为241，446元。2007年2月，史丽珠到道里区房产交易中心办理产权时发现华风开发公司在经济适用房合同中偷填的建筑面积是151.67平方米，比商品房合同少10.62平方米，减去2004年3月退的1.326平方米，还少9.294平方米。华风开发公司明知缩水后的面积与购房款对不上，便在办产权发票上写个“套”，所以产权交易中心以合同与发票不符不予办理。政府文件规定，销售房屋时可采取三种计价方式：即按建筑面积或套内建筑面积以及按套（单元）计算，售房时只能选择其中的一种。双方选择的是按建筑面积计价的方式，无论是签订的合同，还是交的购房款以及华风开发公司退的误差款都是按建筑面积计算的，只有这一种方式。华风开发公司利用换经济适用房合同之机偷梁换柱，在“套”上作文章，掩盖面积缩水，多收取购房款，并利用同样手段诈骗和侵吞小区业主的购房款。但原审法院认定是双方经过协商，按“套”购买了争议之房，这与事实完全不符。华风开发公司销售房屋面积缩水，应该退还多收取的购房款22，566元，并支付面积误差比3%之内的利息。三、原审判决华风开发公司部分赔偿逾期办理房屋产权期间的违约金不合理。史丽珠于2001年2月14日购买了华风开发公司销售的商品房、双方签订了商品房合同，按合同第9条约定，从2002年2月始上诉人多次找华风开发公司，要求出具办理商品房产权的相关手续，但至今13年了，华风开发公司仍没给办产权。事实证明没办产权的责任完全是由华风开发公司造成的。2005年9月15日前，华风开发公司在没有取得商品房预、销售许可证的情况下，在社会上公开销售商品房，并与史丽珠签了商品房合同，属于欺诈行为。按《中华人民共和国合同法》第58条规定，应于赔偿。原审判决华风公司只赔偿2005年12月15日至2007年1月31日期间的违约金，对于2005年9月15日之前赔偿问题以超过诉讼时效为由，不予赔偿。史丽珠认为不存在超诉讼时效问题，另外赔偿违约金和诉讼时效是两个不同的概念，原审法院认定本案超过诉讼时效有误。2007年2月华风开发公司才将办理产权的相关材料给史丽珠，史丽珠到道理房产交易中心办理产权时，由于华风开发公司开具的产权发票与合同不符，产权中心不予办理，2009年1月23日，史丽珠将华风开发公司诉至道里区人民法院，故不存在超过诉讼时效问题。根据物权法规定，请求办理产权是物权的请求权，不适用诉讼时效。被侵害的行为已经停止，这时产生的是赔偿损失的请求权，这种请求权因为属于债权而适用诉讼时效。华风开发公司至今不给办理产权，侵害史丽珠的行为没有停止。2007年2月1日之后的违约金问题，原审只判决补换一张符合要求的发票，明显不合理。史丽珠要求华风开发公司全程赔偿逾期办理房屋产权期间的违约金。四、史丽珠要求赔偿的诉求一审应支持。1、赔偿土地出让金问题。商品房在交易时不需缴土地出让金，经济适用房交易时必须缴纳土地出让金。政府出台的政策是经济适用房交易时由经济适用房所有者缴纳10070土地出让金。史丽珠购买的房屋由商品房变为经济适用房，是华风开发公司的责任，应该赔偿土地出让金。2、住房转让费问题。住房转让费是指开发商将房屋转让给买受人时向政府交的住房转让费，史丽珠的买房款早在2001年2月21日，就交给华风开发公司了，不可能再扣除。所以此住房转让费应由华风开发公司承担。3、赔偿房屋差价问题，商品房与经济适用房销售的价格不同被上诉人应赔偿房屋差价款。4、赔偿因商品房合同失效，造成房屋不能自由交易的损失。商品房可自由交易，而经济适用房政府有规定，产权登记后五年内不允许交易，现在史丽珠的房屋都13年了还没登记，今后不管什么时间登记都要往后推迟五年才能交易。史丽珠的母亲今年已经86岁了，体弱多病，住六楼上下楼不便，急需换住一个带电梯的房屋，但史丽珠现在的房屋没有产权交易不了。这个损失华风开发公司应负责。综上，原审法院在审理这起商品房买卖纠纷案件中，无论在认定事实、还是适用法律上均存在问题，故请求撤销原审判决。
华风开发公司同意原审判决。
二审期间，史丽珠举示严壮夫出庭作证证言。意在证明：史丽珠曾于2009年1月因与华风开发公司的买卖合同纠纷到道里区法院申请立案，但法院未予立案，其主张权利不存在超过诉讼时效问题。
华风开发公司质证意见为：1、本次证人出庭作证不属于新证据范围，关于诉讼时效问题，史丽珠在一审就应当提供相应证据，显然这份证言在一审就已经存在，但史丽珠并未出示或要求华风开发公司质证，应不予采纳；2、证人陈述当时对史丽珠的诉求已经记不清楚，故史丽珠当时的诉求是否与本案有关，显然也是未知，因此该份证据与本案没有关联性；3、根据《民事诉讼法》第107条规定，对于当事人起诉，人民法院不予受理的，应当在收到当事人诉讼材料七日内，发出不予立案裁定，史丽珠没有举示道里区法院的不予立案裁定，只以一个当时的经办人出庭作证法院不予立案，不符合法律规定。
本院对上述证据认证意见为，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第（二项）规定“二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”史丽珠举示的证据在一审程序就已客观存在，其非因客观原因在法定期间未举示该证据，该证人证言不符合二审新证据要件。且该证据解决的是诉讼时效问题，诉讼时效制度是限制债权请求权的，因史丽珠在与华风开发公司订立合同前，尚不享有针对华风开发公司的债权请求权，也就不涉及其该项请求权是否超过诉讼时效问题。据此，本院对该证据不予采纳。
二审审理期间，史丽珠向本院提交调查证据申请书，申请本院调取涉案房屋原始登记材料。意在证明：华风开发公司多收取购房款。
本院认为，史丽珠当庭陈述申请法院调取该证据的理由是，其在原审虽然向法院提交了以上证据材料，但原审法院未予支持其请求，故申请二审法院调取。该理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十七条第（三）项规定的当事人申请人民法院调查收集证据的条件，即“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。且判断华风开发公司是否多收取购房款，应依据双方签订的购房合同约定的计价方式确定，该购房合同当事人已举示。据此，本院对史丽珠该项申请不予准予。
本院经审理认定，史丽珠与涉案房屋原购买人史洪波系姐弟关系。2003年5月26日，史丽珠与史洪波签订《买卖房屋协议书》，约定史洪波以25万元价款将涉案房屋转让给史丽珠。史洪波因病于2004年8月26日去世，此前涉案房屋的购房款及其他费用的交款人名均为史洪波。2005年9月14日，史丽珠与母亲彭德芝及史洪波妻子王淑芳共同向华风开发公司提出将涉案房屋购房手续更名为史丽珠的书面申请。本院经审理认定的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，（一）关于史洪波与华风开发公司签订的《商品房销售合同书》的效力以及应否按《经济适用住房买卖合同》上标注的建筑面积返还购房款问题。史洪波与华风开发公司签订商品房销售合同时，华风开发公司末取得商品房预售许可证，无权销售房屋，原审判决认定该商品房销售合同无效正确。2004年华风公司取得了经济适用住房销售许可证，2005年9月15日，在史丽珠已向华风开发公司提出更名申请的前提下，双方就涉案房屋签订了经济适用住房买卖合同，双方签订的经济适用住房合同中对房屋的单价并未约定，合同上只载明了房屋建筑面积和总价款，史丽珠对合同的单价并未提出异议，并在合同上签字，该合同合法有效。史丽珠主张受欺诈与华风开发公司签订经济适用住房合同，但其未能举证证明。故原审判决认定该争议房屋按套出售，不应返还购房差价款并无不当。（二）关于史丽珠未能办产权证，华风开发公司是否构成违约，违约金从何时开始计算问题。2005年9月15日，双方签订经济适用住房买卖合同，直至2007年2月1日华风开发公司才出具了发票，2007年2月1日华风开发公司出具发票之后，史丽珠没有证据证明因发票存在瑕疵其到房产部门未能办理产权手续，且该小区其他居民亦办理了产权手续，故华风开发公司应承担自2005年双方签订经济适用住房买卖合同90日起至2007年2月1日华风开发公司出具购房发票期间的逾其办证违约责任。因史丽珠并非2001年华风开发公司与史洪波签订的商品房销售合同的相对方当事人，史丽珠虽与史洪波于2003年就涉案房屋订立了房屋买卖合同，但与华风开发公司不存在商品房销售合同关系，依据合同相对性原则，史丽珠只能向合同相对方主张权利。史丽珠在2005年9月14日提出更名申请并经华风开发公司同意后，华风开发公司才直接建立了经济适用住房买卖合同关系，故史丽珠主张华风公司还应向其承担自2001年起至2005年9月15日之前的逾期办证违约责任，没有合同依据，本院不予支持。因史丽珠在该期间不享有针对华风开发公司的债权请求权，故史丽珠请求华风开发公司承担该期间的逾期办证违约责任是否已超过诉讼时效，不院不予审查。（三）史丽珠要求的赔偿土地出让金，无法律依据。至于史丽珠提出的房屋差价款及房屋不能自由交易的损失及利益问题。因其该项请求在原审中并未提出，属二审新增加的诉讼请求，不属于二审案件审理范围，本院不予审理。史丽珠提出的“住房转让费”负担问题，因该费用现并未实际发生，如确实发生并有明确数额后双方产生争议，当事人可另行解决。综上，史丽珠的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由史丽珠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云龙
代理审判员 周力平
代理审判员 于 敏
二〇一四年一月十五日
书 记 员 王春贺