浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温知民终字第36号
上诉人（原审原告）厉定璋。
委托代理人余守坤。
被上诉人（原审被告）温州快鹿集团公司。
法定代表人张可潘。
委托代理人庄洁茹。
上诉人厉定璋因诉温州快鹿集团公司侵害商标权纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿知初第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人厉定璋的委托代理人余守坤，被上诉人温州快鹿集团公司的委托代理人庄洁茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：厉定璋于2008年向国家工商行政管理总局申请注册“快鹿”商标，国家工商行政管理总局于2008年11月14日核准原告的商标注册申请，并向厉定璋颁发了“快鹿”商标的商标注册证，商标注册号为第5100937号，核定使用商品（第30类）：米粉；挂面；通心粉；含淀粉食用油面团；面条；（意式）面食；意式宽面条；意大利面条；意式细面条；人用麦芽。注册有效期限自2008年11月14日至2018年11月13日止。2010年3月18日，经厉定璋、温州快鹿集团公司协商，厉定璋将上述商标许可给温州快鹿集团公司在米粉、面条两个商品使用两年，年使用费为35000元。
温州快鹿集团公司成立于1991年6月22日，其前身为温州味精总厂。系浙南地区名牌企业，企业创始于1958年，主要生产“快鹿牌”味精、鸡精、速冻食品、调味品。系浙江省“五个一批”重点骨干企业，是浙江省优秀农业龙头企业，亦是“浙江省老字号”企业。温州快鹿集团公司拥有注册证号为第833197号“鹿佳”图形＋文字商标，核定使用商品（第30类）：面包，糕点，代乳制品，米面制品及面条、方便面。
据浙江省温州市华东公证处（2014）浙温华证内字第008534号公证书记载：2014年5月27日，该公证处公证员及申请人（即原告）来到位于温州市葡萄棚路178号（温州快鹿集团公司大门口）标有“快鹿印象”的店铺，厉定璋以普通消费者的身份购买了外观包装为“粉干（过桥米线）净含量：2.5千克”的食用粉干一袋和“粉干（过桥米线）净含量：1千克”的食用粉干一袋，该店出具了购物单据和名片各一张。购物后，公证员对店铺外观及招聘、所购物品进行了拍照，并出具了上述公证书。据厉定璋提供的公证实物显示：该食品包装袋上部标有“温州特产快鹿食品”字样；包装袋中部标有“鹿佳”图形＋文字注册商标，该注册商标标识下方为“浙江老字号企业”出品，创始于1958年；实物名称为粉干（过桥米线）；包装袋最下方标有：“温州快鹿集团公司”文字。
厉定璋诉称，温州快鹿集团公司未经厉定璋许可生产、销售标注有“快鹿”的米粉（粉干）产品，已侵犯了厉定璋的商标专用权，并造成了厉定璋巨大经济损失，故请求原审法院依法判令温州快鹿集团公司：1、立即停止制造、销售、许诺销售侵犯厉定璋的商标专用权的粉干（过桥米线）产品，销毁侵权产品、半成品，删除网站上带有厉定璋的商标的宣传内容；2、在《温州日报》、《温州都市报》、《温州晚报》显著位置连续三天登报道歉，消除影响；3、赔偿厉定璋经济损失16万元（包括调查费以及律师费等费用）。
原审法院审理后认为：依据厉定璋提供的涉案侵权产品，温州快鹿集团公司生产的该产品包装版面设计突出使用了其自己注册的第833197号“鹿佳”图形＋文字商标，且明确标有商标注册标识“r”。“快鹿”文字仅在包装袋的版面右上角位置，且与“温州特产快鹿食品”组合出现，再结合该包装袋明确标有的“温州快鹿集团公司”以及“浙江老字号企业出品”等明显标识，不难看出温州快鹿集团公司使用“快鹿”文字意在表明该产品系“温州快鹿集团公司”生产。因此，上述分析表明：温州快鹿集团公司生产的本案涉嫌侵权物品在标识上主要突出了“鹿佳”图形＋文字注册商标和该产品系其生产的“快鹿”企业字号标识等要素，并未突出使用与厉定璋所持有的第5100937号注册商标中的核心部分“快鹿”文字，不存在“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”的行为。温州快鹿集团公司的宣传网站上，同样只是宣传由其生产的产品，这些产品在包装上亦不存在突出使用与厉定璋所持有的第5100937号注册商标中的核心部分“快鹿”文字。厉定璋提出的温州快鹿集团公司构成侵犯厉定璋的商标专用权的主张，没有事实和法律依据，其提出的要求温州快鹿集团公司停止制造、销售、侵犯厉定璋商标专用权的粉干（过桥米线）产品、销毁侵犯厉定璋商标专用权的粉干（过桥米线）产品、半成品、删除网站上带有厉定璋的商标的宣传内容，并要求温州快鹿集团公司承担赔偿经济损失、支付为调查和制止侵权行为而支出的合理费用以及要求温州快鹿集团公司刊登声明、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回厉定璋的诉讼请求。一审案件受理费3500元，减半收取1750元，由厉定璋负担。
宣判后，厉定璋不服，向本院提出上诉称：原判认定部分事实有误，温州快鹿集团公司生产、销售的涉案侵权产品突出使用了与厉定璋的注册商标相同的商标，且容易导致混淆。理由如下：1、涉案侵权产品外包装上最大的字样即“温州特产快鹿食品”，消费者一眼可见，其中的“快鹿食品”很明显系突出使用了厉定璋注册的“快鹿”商标；2、温州快鹿集团公司虽然也使用了其自己注册的“鹿佳”图形＋文字注册商标，但在包装上不突出，消费者识别该商品的首要判断不是温州快鹿集团公司的“鹿佳”注册商标，而是“快鹿食品”；3、厉定璋曾许可温州快鹿集团公司使用其“快鹿”商标两年，两年后温州快鹿集团公司继续生产相同产品，只是在原包装上加了自己的注册商标，故温州快鹿集团公司突出使用厉定璋注册商标的故意明显。请求依法改判支持厉定璋的诉讼请求。
温州快鹿集团公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，厉定璋的上诉理由不成立。理由如下：1、厉定璋所称涉案侵权产品外包装上最大的字样是“温州特产快鹿食品”与客观事实不符，外包装上的“粉干”、“过桥米线”、“温州快鹿集团公司”等字样均大于“快鹿食品”；2、厉定璋认为温州快鹿集团公司使用“鹿佳”图文注册商标不够突出，完全是主观判断，事实上“鹿佳”商标是和“浙江老字号企业出品，创始于1958年”结合使用，意图表明该产品来源于温州快鹿集团公司，“鹿佳”商标的颜色和使用位置的提醒程度均优于“快鹿食品”，故不构成“突出使用”；3、温州快鹿集团公司在许可使用结束后使用“鹿佳”商标时，对相关产品的外包装进行了完全的变更，并非厉定璋所述只是简单地加注了“鹿佳”商标；4、温州快鹿集团公司系浙南地区名牌企业，涉案侵权产品即使没有“快鹿”、“鹿佳”字样，消费者也会凭着对温州快鹿集团公司的信任消费涉案侵权产品。综上，温州快鹿集团公司没有侵害厉定璋的商标专用权，请求驳回厉定璋的上诉请求，维持原判。
二审中，厉定璋、温州快鹿集团公司均未提交证据。
二审查明，根据浙江省温州市浙南公证处（2014）浙南证内字第2059号公证书记载，厉定璋于2014年5月16日向该公证处申请对相关网页进行保全。在公证处工作人员监督下，厉定璋在该公证处一电脑上进行如下操作：在地址栏输入http：／／www.wzkuailu.com／后进入标题栏为“温州快鹿集团公司-
快鹿首页”的网站页面，点击当前页面上的“网上商城”，进入标题栏为“温州快鹿集团公司-
快鹿商城”的页面，在该页面上“快鹿商城”中选择“转到第2页”，转到另一页面后，点击该页面上“快鹿商城”中图片下标注为“名称：粉干（5斤）价格：23元”的图片，进入标题栏为“温州快鹿集团公司-
粉干（5斤）”的页面，上述每一步骤打开的页面均在公证员监督下实时截图保存并现场打印作为公证书附件。
二审查明的其他事实与原判认定一致。
在庭审比对中，厉定璋明确其主张的权利是第5100937号“快鹿”商标在第30类商品上的商标专用权，主张的温州快鹿集团公司的侵权行为：在其生产、销售的粉干（过桥米线）产品上突出使用“快鹿”商标；在其企业网站（http：／／www.wzkuailu.com／）销售、许诺销售的粉干产品包装上突出使用“快鹿”商标。温州快鹿集团公司确认厉定璋通过公证程序购买的净含量2.5千克的“粉干（过桥米线）”和净含量1千克的“粉干（过桥米线）”是由其生产、销售的，该两款产品的售价分别为23元和9.5元；由（2014）浙南证内字第2059号公证书保全的网页页面显示的“粉干（5斤）”产品使用“快鹿食品”标识的情况与被诉侵权产品相同。温州快鹿集团公司认为，“快鹿”两字不是单独使用，结合产品包装上的其他文字和图形，没有突出使用“快鹿”，也不会导致消费者混淆；网页上的“快鹿食品”是对公司产品的概括使用，且该网页仅是起宣传作用，不属于许诺销售，故不存在侵权行为。
综合厉定璋的上诉理由及温州快鹿集团公司的答辩意见，本案的争议焦点是：（一）温州快鹿集团公司是否侵害了厉定璋涉案商标专用权；（二）如果温州快鹿集团公司侵权成立，其责任应如何承担。
关于争议焦点（一），本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。据此规定，本院对于涉案侵权行为的侵权判定，分析如下：1、根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，温州快鹿集团公司将“快鹿食品”字样标注在其生产、销售的粉干（过桥米线）产品外包装上，其中“快鹿”字样具有区分商品来源的识别功能，属于商标法意义上的使用。2、温州快鹿集团公司在被诉侵权产品上将“快鹿”标识和“食品”并列使用，并未对“快鹿”所具有的独立标识意义产生实质影响，可以单独将“快鹿”标识作为被诉侵权标识进行比对。鉴于该“快鹿”标识和厉定璋注册的“快鹿”商标文字完全相同，应认定两者构成相同商标。3、被诉侵权产品为粉干（过桥米线），与厉定璋第5100937号商标所核定使用商品中的“米粉；面条”属于同类商品。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，应认定温州快鹿集团公司在同种商品上使用了与厉定璋涉案注册商标相同的商标，侵犯了厉定璋的注册商标专用权，厉定璋的相关上诉理由成立，应予支持。至于厉定璋主张温州快鹿集团公司存在许诺销售行为，由于我国商标法并无“许诺销售”概念，且本院已经认定温州快鹿集团公司的相关行为构成侵权，该主张缺乏法律依据，不予支持。
对于温州快鹿集团公司提出的“‘快鹿食品’标识系对其企业字号的运用，并不侵犯厉定璋商标权”的抗辩主张，本院认为，首先，按企业名称的构成结构分析其企业全称“温州快鹿集团公司”，“快鹿食品”既非其字号也非其企业名称的简称；其次，根据《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报同等级主管机关备案。考虑到温州快鹿集团公司所处行业并不属于可以简化使用企业名称的行业，从企业名称规范使用及避免与已注册商标造成混淆的角度出发，温州快鹿集团公司在使用其企业名称时应当与其登记注册的企业名称相同，故上述抗辩理由不成立。温州快鹿集团公司还辩称其在产品包装上使用的主要标识系自己注册的“鹿佳”商标，购买产品的相关公众往往会对之施以较高注意力，从而不会造成混淆，本院认为，如前所述，温州快鹿集团公司在被诉侵权产品上使用“快鹿食品”标识的行为系商标使用行为，该标识系使用醒目的大号字体标注在产品包装上方，消费者很自然地会对其施以较大的关注，并根据该标识去识别商品的来源，温州快鹿集团公司对“鹿佳”标识的使用仍不足以消除混淆的可能性，故其抗辩不能成立。
关于争议焦点（二），本院认为，由于温州快鹿集团公司侵害了厉定璋对涉案商标的专用权，应承担相应的民事责任，对厉定璋提出的要求温州快鹿集团公司停止侵害注册商标专用权行为的诉讼主张予以支持。厉定璋要求温州快鹿集团公司销毁成品及半成品的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。至于厉定璋要求温州快鹿集团公司登报赔礼道歉并消除影响的主张，本院认为，赔礼道歉是侵害人身权承担民事责任的方式，而注册商标专用权主要是具有财产价值的权利，故厉定璋要求赔礼道歉无事实和法律依据，不予支持；考虑到厉定璋没有提供证据证明温州快鹿集团公司的侵权行为使其注册商标的商誉遭受损害，本院认为无需判令温州快鹿集团公司承担消除影响的责任。至于温州快鹿集团公司应承担的赔偿数额，厉定璋主张按照其与温州快鹿集团公司2010年签订的许可使用合同所约定的许可使用费的2倍，外加律师费等维权合理费用，确定赔偿数额为16万元，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，在权利人的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定情况下，厉定璋有权要求人民法院参照涉案商标的许可使用费的倍数合理确定，但是适用该种赔偿数额确定方式的前提应当是涉案商标的许可使用费具有时效性，即许可使用费能够客观真实地反映侵权行为持续期间注册商标的市场价值。但根据现有证据，厉定璋自2008年11月涉案商标获核准注册至今，仅在2010年3月至2012年3月间许可温州快鹿集团公司使用过涉案商标，并未在侵权行为持续期间使用或者许可其他市场主体使用涉案商标。因此，由于厉定璋没有进一步举证证明涉案商标在侵权行为持续期间的市场价值，且由于涉案商标已经闲置将近3年，在客观上也无法证明这一事实，故对厉定璋关于参照2010年涉案商标许可使用合同确定的许可使用费确定本案赔偿数额的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，本院依职权适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定确定赔偿数额，即权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本院着重考虑以下情节：（1）厉定璋没有提供证据证明涉案商标除了曾经许可给温州快鹿集团公司使用之外，还有其他实际使用行为。这表明厉定璋并不具有持续实际使用涉案商标的意图。如支持过高的赔偿数额，将不能体现鼓励商标使用，激活商标资源的司法保护政策；（2）温州快鹿集团公司在侵权产品上标注了其注册的“鹿佳”商标，且其字号“快鹿”本身即为浙江省老字号，侵权产品的销售并不完全取决于侵权商标标识的使用，温州快鹿集团公司的侵权行为情节显著轻微；（3）厉定璋聘请律师参与诉讼，为制止侵权行为进行公证保全等，须支付一定的费用。本院最终确定本案的赔偿数额为1万元。
综上，厉定璋的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿知初第250号民事判决；
二、被上诉人温州快鹿集团公司自本判决生效之日起停止侵犯厉定璋享有的第5100937号注册商标专用权的行为，即立即停止在其生产、销售的粉干（过桥米线）产品上使用包含“快鹿”字样的“快鹿食品”标识，立即停止在其企业网站（http：／／www.wzkuailu.com／）展示、销售的粉干（过桥米线）产品上使用包含“快鹿”字样的“快鹿食品”标识；
三、被上诉人温州快鹿集团公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人厉定璋制止侵权行为的合理开支10000元；
四、驳回上诉人厉定璋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取1750元，由上诉人厉定璋负担820元，由被上诉人温州快鹿集团公司负担930元；二审案件受理费3500元，由上诉人厉定璋负担1640元，由被上诉人温州快鹿集团公司有限公司负担1860元。
本判决为终审判决。
审判长 潘爽爽
审判员 陈 雁
审判员 蔡卓森
二〇一四年十一月二十五日
书记员 陈 律