江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8213号
上诉人（原审被告）：宿迁中禾置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿支路北侧宿城区双庄镇人民政府行政办事处。
法定代表人：张海波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张瑜，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京鼎昊建设工程设计有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路300号1幢2602室。
法定代表人：陈萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘强，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人宿迁中禾置业有限公司（以下简称中禾公司）因与被上诉人南京鼎昊建设工程设计有限公司（以下简称鼎昊公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第5385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中禾公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，2014年12月，上诉人与被上诉人签订涉案《建设工程设计合同》，约定被上诉人承担丽景华府工程设计；设计费支付方式为第一次付总设计费20%，付费时间（由交付设计文件所决定）在方案审批通过后三日内；被上诉人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论对交付的设计资料及文件作出必要调整补充。合同签订后，虽然被上诉人向上诉人提交了设计方案，但其提交的设计方案并未通过宿迁市宿城区城乡规划预审查委员会的审批。因此，按合同约定，被上诉人无权要求上诉人支付设计费用。第二，一审法院认为上诉人仅给被上诉人2日的整改期限，且以被上诉人未在此期限内进行整改为由，要求解除合同，系单方面中止合同，明显错误地认定上诉人解除合同的缘由，认定事实错误，并导致适用法律错误。2015年2月，上诉人将被上诉人提交的设计方案报宿迁市规划局审查，上诉人在得知该设计方案不符合要求时，已经立即告知徐亮，即被上诉人就本案设计工作的负责人、对接人，并多次催告按要求对设计方案进行整改补充，但被上诉人一直未提交整改的方案，故在口头催告无效的情形下，上诉人于2015年5月21日向被上诉人邮寄书面催告函，再次要求整改。上诉人认为，催告的形式可以口头形式，也可以是书面形式，上诉人与被上诉人在业务往来过程中，经常以口头形式进行沟通符合情理，也更有利于双方交流、沟通。上诉人给予被上诉人整改的期限并不是短短的2日，而是长达2个月之久，且在上诉人发出整改通知至再次发出解除合同函告通知，又经过了十日，在此期间，被上诉人根本没有就整改方案与上诉人进行任何沟通、给予任何回复，被上诉人对此函告的态度置之不理，其行为已经明确表明拒不履行整改的义务。在此情形下，上诉人为维护自己的权益而解除合同，符合合同法规定的合同解除的法定条件。第三，关于徐亮身份，上诉人有合理的理由相信徐亮系被上诉人的设计师。徐亮不仅代表被上诉人的设计师参与涉案合同的洽谈、签订；在合同履行过程中，关于涉案设计方案，上诉人需要提交被上诉人的资料，被上诉人需要向上诉人提交的资料，均由徐亮与上诉人联系，被上诉人对此从未提出任何异议，且上诉人提交徐亮的资料被上诉人均已收到，其也都能按照要求及时向上诉人递交相关资料。故上诉人有合理的理由认为徐亮系被上诉人的员工。退一步说，即使徐亮不是被上诉人的员工，基于以上事实，上诉人认为徐亮也是有代理权的，上诉人在一审中提供的证人证言、短信记录、邮件内容等足以证明该事实，上诉人已多次通知被上诉人对设计方案进行整改。因此，一审法院查明事实不清，适用法律错误，上诉人解除涉案合同符合法律规定，其不应向被上诉人支付任何费用，一审判决上诉人支付设计费28.08万元严重损害了上诉人的合法权益。
鼎昊公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
鼎昊公司向一审法院起诉请求：1、中禾公司向鼎昊公司支付设计费43.2万元；2、中禾公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
2014年12月，鼎昊公司（××）与中禾公司（××）签订《建设工程设计合同》，约定：××委托××承担丽景华府工程设计，建筑规模预估12万平方米，分项名称为住宅、商业公寓及地下室等，预估设计费216万元，设计阶段及内容为方案及施工图；××向××提供的资料有立项批文、规划设计要点、勘察设计报告、甲方设计要求（任务书）、规划红线图、方案批准意见、室外综合管线市政条件、各专业市政设计条件、环评报告等、施工图图审批准文件；××应向××交付的设计资料及文件为施工图蓝图、方案文本、电子文件光盘；方案审批通过后三日内××支付43.2万元，施工图审核通过三日内××支付86.4万元，设计图纸交底后三日内××支付43.2万元，主体封顶后三日内××支付21.6万元，竣工验收后盖章后三日内××支付21.6万元；提交各阶段设计文件的同时按上述约定支付设计费；在合同履行期内，××要求终止或解除合同，××未开始设计工作的，不退还××已付的定金；已开始设计工作的，××应根据××已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。2014年12月9日，鼎昊公司向中禾公司提交合同6份，方案文本2份，电子光盘2张。2014年12月24日，鼎昊公司向中禾公司提交方案文本2本，电子光盘1张。2014年12月30日，中禾公司委托鼎昊公司向宿迁市规划编制研究中心提交规划设计项目备案表。2014年12月31日，鼎昊公司向中禾公司提交方案文本4本，电子光盘1张，日照分析报告1份。2015年1月24日，鼎昊公司向中禾公司提交文本1本，建设工程规划方案申报表1份，电子光盘2张。2015年2月2日，宿迁市规划局宿城分局出具的《丽景华府规划条件》载明，关于交通设计一栏记载：主出入口设置在北侧，距主干道交叉口不少于80米，距次干道交叉口不少于50米；道路交通组织内外交通，合理布局停车设施（合理确定地上地下停车泊位比例）。2015年3月26日，宿迁市宿城区城乡规划预审查委员会发出的《规划预审会项目会审意见》载明，2015年3月4日，相关部门召开规划项目预审会，对有关项目规划方案进行了预审，对于丽景华府项目目前暂不同意该方案，建设单位应对方案进行以下调整后报审：车库集中设计在地下，形成人车分流；方案设计要充分考虑徐淮路改造问题，北侧沿徐海路建筑应与徐淮路充分衔接；建筑风格应与周边4s店相协调，要围绕汽车服务业设置商业，商业集中设置在南侧，且应与居住分开。2016年4月29日，宿迁市规划局宿城分局出具《证明》，载明：丽景华府项目由中禾公司负责建设，项目设计单位为鼎昊公司，建设单位已于2015年3月份前向我局正式提交了该项目规划设计方案审查申请，并于2015年3月4日经过了宿城区城乡规划预审查委员会的预审研究，且出具了预审意见。
2015年5月20日，中禾公司向鼎昊公司发函，载明：2015年3月26日，贵公司提交的设计方案经宿迁市宿城区城乡规划预审查委员会审核并未通过，之后，我公司多次要求贵公司按照宿迁市宿城区城乡规划预审查委员会《规划预审会项目会审意见》（区规划预审委员会2015第一期）的要求对设计方案进行调整，但贵公司至今未调整。为此，我公司特向贵公司函告请贵公司于接收本函件之二日内，按照宿迁市宿城区城乡规划预审查委员会《规划预审会项目会审意见》（区规划预审委员会2015第一期）的要求对设计方案进行调整，并提交我公司，附《规划预审会项目会审意见》（区规划预审委员会2015第一期）。次日，鼎昊公司收到该函。2015年5月29日，中禾公司向鼎昊公司发函，载明：2015年5月21日，我公司向贵公司发函，要求贵公司修改调整我公司《丽景名苑》项目方案，两天后递交我公司，至今我公司未收到贵公司修正后方案文本，现函告贵公司与我公司于2014年12月签订的《丽景名苑》建设工程设计合同终止执行，特此函告。2015年5月31日，鼎昊公司收到该函件。2016年1月，中禾公司向上海柏拓建筑设计有限公司支付设计费10万元，关于该10万元，中禾公司陈述系中禾公司另找设计院进行方案设计，设计费为50万元，目前已支付10万元。
QQ名翱翔星空（该账号系中禾公司员工张鑫所开设）向QQ名黑土（该账户系鼎昊公司总经理所开设）分别于2014年12月18日、20日、25日，2015年1月6日、1月7日、1月12日发送邮件，邮件内容分别为：吕总，此次方案调整好后，请先把电子档发给我，我提前安排做可研、能评、环评等立项前期工作，谢谢！中禾置业张鑫12.18；关于车库出入口问题，规划一直要求设置在小区出入口附近，请考虑，谢谢；这个材料我11月份已发给陈总，不知她是否给你，我再发一次给你，请你看看制作以及请把定稿的初步方案发给我一下，我准备安排可研、能评、环评事项，麻烦了；按照规划要求，请按照我发给你的PPT比选样品做PPT电子文件，PPT文件要求方案一、方案二、方案三，汇报为什么推选“丽景华府”现在的方案，请抓紧做发给我；另外两个方案我这边只有这个说明，可能对你做PPT有帮助，发给你参考；请下次出图前一定要复核审查后再出成果，这样不至于造成我们工作被动，下面是针对12.29出图纸的意见，请审阅。
QQ名翱翔星空向徐亮分别于2014年10月11日、10月15日，2015年1月7日、2015年3月5日、2015年3月16日发送邮件，内容分别为：方案不少于4本，用地规划许可证、用地红线图、设计要点、拨地定桩图都正在办理中；这套图纸和国土合同扫描图纸、土地规划条件对应使用；附件发送用地规划要点；附件发送丽景华府规划条件；1、这是名称修改为丽景名苑后的规划条件扫描件，请在PPT中更换，2、请盖章邮寄3份方案一的平面图（蓝图），我急用办土地证，邮寄地址江苏宿迁西湖路308号万源商厦四楼401室，张鑫收。2015年3月17日，鼎昊公司单位韦姓员工向张鑫邮寄平面图，对此鼎昊公司认为其认识徐亮，但徐亮并非鼎昊公司员工，徐亮是参与到设计过程中的第三方，徐亮和中禾公司之间是有其他一些工作需要完成。
在一审庭审过程中，中禾公司提供短信记录以及证人李某证言证明徐亮是鼎昊公司员工，具体负责涉诉工程设计，并与中禾公司进行对接，且中禾公司已多次联系鼎昊公司并告知提供的方案并不符合审批条件，并要求鼎昊公司按照规划部门的要求予以调整。证人李某陈述，李某刚开始是跟徐亮接触的，徐亮作为鼎昊公司的设计师，一开始到宿迁去，看了不下于四次，前期的概念方案也是徐亮提供的，提供之后中禾公司认可，后来徐亮就让鼎昊公司跟中禾公司签订合同；2015年2月份提交了方案，后报区规划局审查。参会人员认为这个方案理念上可能有问题，围合式的商业不符合要求，中禾公司就把信息传递给徐亮，让其想办法，后来规划部门推荐中禾公司去上海参观，徐亮也一起去了，回来后让徐亮一起听规划部门的意见。3月初，李某对徐亮说如果通不过要迅速改方案，到3月4日开会，方案未通过，大概在3月6、7日，李某跟徐亮说方案否定，要他重新做，从3月6、7日到3月底李某一直跟徐亮电话沟通，8日发信息给徐亮让徐亮改方案。4月9日徐亮回信息说要钱，李某第一时间打电话给徐亮告知合同约定方案审批通过后才给钱，后来就一直没信息了。到5月份中禾公司等不及了，就发函给鼎昊公司，发第二份通知，鼎昊公司来人找李某，鼎昊公司说徐亮没跟他们说，李某告知鼎昊公司就是徐亮推荐鼎昊公司的，谈了四次才签订合同，没有徐亮中禾公司也不认识鼎昊公司。短信记录显示：2015年3月3日，有号码发信息给李某，内容为李总，我们争取10天左右把另外两套方案的平立坡和地库做好。李某回信息，内容为许总新年发财!您务必在8号做好，因10号上会，千万不能延误，如赶不上得等60天后下次上会，拜托了。该号码回信息，内容为一定会的，不好意思。2015年4月9日，该号码发信息给李某，内容为：李总，丽景的方案前后做了一年了，效果图也做了好几稿，好几个工种一起做的，我得给大家发些钱，您先打20万元给我们好吧，我给大家一个交代。经质证，鼎昊公司认为，徐亮并非鼎昊公司员工，在5月20日之前鼎昊公司从未接到中禾公司要求整改的通知；审查意见于3月26日才下发，中禾公司不可能在3月初知道最终的会审结果。
一审法院认为，鼎昊公司、中禾公司签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，合法有效，不违反法律法规强制性规定，当事人应当按照约定全面履行义务。《建设工程设计合同》约定方案审批通过后三日内中禾公司支付43.2万元。现鼎昊公司已经将方案提交给中禾公司进行预审，《规划预审会项目会审意见》中指出丽景华府项目目前暂不同意该方案，应调整后报审，中禾公司提供的证人证言、短信记录、邮件内容不能证明徐亮系鼎昊公司职工，亦不能证明中禾公司于2015年5月20日前已通知鼎昊公司进行整改。中禾公司以鼎昊公司未在2日内进行整改为由，要求解除合同，系单方面终止合同，鼎昊公司在方案未通过后亦未及时进行沟通，鉴于根据预审意见所做的修改工作量与鼎昊公司已经完成的工程量无法进行核量，一审法院酌定中禾公司支付鼎昊公司设计费28.08万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、中禾公司于本判决生效之日起十日内支付鼎昊公司设计费28.08万元；二、驳回鼎昊公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7780元，由鼎昊公司负担2723元，中禾公司负担5057元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：
上诉人中禾公司陈述，关于徐亮的身份，上诉人没有证据证明其系被上诉人的员工，但徐亮有权代理被上诉人。上诉人于2015年3月初就已得知被上诉人设计方案的预审结果，并已提前将预审结果告知被上诉人一方的徐亮，后上诉人于2015年5月20日第一次以书面方式告知被上诉人。被上诉人鼎昊公司陈述，徐亮与上诉人之间存在工作关系，与被上诉人无关，上诉人是否将预审结果告知徐亮，被上诉人并不知情。被上诉人对一审法院酌定的设计费28.08万元不持异议。
以上事实，有本院二审的谈话笔录在案为凭。
本案二审争议焦点为：一审酌定上诉人向被上诉人支付设计费28.08万元是否恰当。
本院认为，一审酌定上诉人向被上诉人支付设计费28.08万元并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，被上诉人已经将设计方案提交给上诉人，上诉人亦将该设计方案提交预审。其次，被上诉人提交的设计方案未通过预审，被上诉人应根据涉案《建设工程设计合同》的约定，根据审查结论对不超出原定范围的内容作必要调整补充，但上诉人应及时将审查结论通知被上诉人。本案中，被上诉人提交的设计方案于2015年3月4日进行预审，2015年3月26日宿迁市宿城区城乡规划预审查委员会作出《规划预审会项目会审意见》，但上诉人直至2015年5月20日方向被上诉人发函，并限定被上诉人于接受函件之二日内对设计方案进行调整，并提交上诉人。上诉人认为，其于2015年3月4日召开规划项目预审会前已得知被上诉人设计方案的预审结果，并将该结果告知被上诉人一方的徐亮，并多次口头催告被上诉人对设计方案进行整改。然而，上诉人既未提供证据证明其提前得知预审结果并告知被上诉人，也未提供证据证明徐亮系被上诉人的员工，或者在2015年5月20日前其已催告被上诉人对设计方案进行整改，故一审认定上诉人单方终止合同有事实依据，并无不当。再次，一审综合涉案《建设工程设计合同》的约定和履行情况，酌定上诉人向被上诉人支付设计费28.08万元并无不当。其一，涉案《建设工程设计合同》约定，方案审批通过后三日内，××即中禾公司第一次付费20%，即43.2万元。现被上诉人虽然向上诉人提交了设计方案，但该方案并未通过预审，故一审对被上诉人要求上诉人支付设计费43.2万元的主张未予全部支持并无不当。其二，被上诉人对未通过预审的设计方案未完成合同约定的调整补充义务，原因主要在于上诉人未及时通知被上诉人，但一审对被上诉人主张的设计费也已予以酌减，被上诉人在二审中亦予以认可，本院予以确认。
综上所述，中禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5512元，由上诉人宿迁中禾置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年十二月九日
书 记 员 孙雪松