浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙民终126号上诉人（原审原告）：浙江省交通投资集团有限公司，住所地杭州市文晖路303号。法定代表人：俞志宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋国良，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵弘璐，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铭壕集团有限公司，住所地诸暨市山下湖镇工业园区。法定代表人：黄建伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。上诉人浙江省交通投资集团有限公司（以下简称交投公司）因与被上诉人铭壕集团有限公司（以下简称铭壕公司）保证合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员范启其担任审判长，审判员梅冰、审判员伍华红参加评议的合议庭，于2018年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人交投公司的委托诉讼代理人蒋国良、邵弘璐，被上诉人铭壕公司的委托诉讼代理人唐炳洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交投公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其诉讼请求或将本案发回原审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由铭壕公司承担。事实和理由：一、原审法院对于《不可撤销最高额担保书（2016年度）》（以下简称《担保书》）的出具过程未进行全面审查，仅以《担保书》无原件判定交投公司承担举证不利的后果，认定基本事实不清。1.原审法院对交投公司提交的重要补充证据未予审查，亦未组织诉讼当事人进行质证，更未在判决书内予以评述，直接导致基本事实认定不清的情形发生。因《担保书》原件被与本案事实有重大关联关系的第三人浙江伊斯浩进出口有限公司（以下简称伊斯浩公司）法定代表人徐锷持有，并且伊斯浩公司和徐锷也是案涉担保事项担保方和被担保方之间的重要连接节点，因此，交投公司在原审过程中未能提供《担保书》原件。但是，为了证明铭壕公司与交投公司之间存在担保法律关系，交投公司在原审法院于2017年9月29日公开开庭审理后，通过不断的努力，获得了由徐锷本人前往公证处就其电子邮箱中关于《担保书》与铭壕公司的往来过程进行的公证。由于是开庭审理后交投公司新获得的证据，交投公司在获得该份《公证书》后，又进一步进行了证据搜集和整理，并于2017年11月21日向原审法院补充提供了《事实与理由的补充》以及补充证据（三）。其中，补充证据（三）共包括17份证据，相关的证明内容和与本案的关联关系，交投公司在《事实与理由的补充》中予以了详细的阐述。该组证据能够证明，交投公司在《担保书》文字版定稿后，通过徐锷于2016年6月20日将《担保书》文字版发送至铭壕公司（具体由核心高管殷英的电子邮箱接收），并于2016年6月23日收到了铭壕公司盖章后的《担保书》扫描件（具体由铭壕公司指定员工邵晓程邮箱发送，由徐锷和交投公司下属公司浙江省铁投国际贸易有限公司（以下简称铁投国贸）总经理钱坤接收）。补充证据（三）的证据直接涉及《担保书》的出具过程，是本案最基本也是最重要的事实内容，原审法院应当予以审慎地审查。但是，原审法院既未对该组证据进行审查，也未组织诉讼当事人进行举证和质证，甚至在判决书中只字未提，这是明显的基本事实认定不清的情况，应当予以纠正。2.原审法院根据交投公司的申请进行的调查取证存在重大错误，未能达到查明事实的目的，导致本案事实查明不清。根据交投公司在原审起诉时的初步举证，《担保书》系通过电子邮件以电子数据的方式传递。受限于电子邮件为邮箱所有人的个人隐私，对于关键人物徐锷是如何获得《担保书》的电子邮件，交投公司无法进行调查，但这是本案应当查明的重要事实，因此交投公司向原审法院申请对徐锷的电子邮箱ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ进行调查取证，为此，交投公司向原审法院提交《调查取证申请书》和《关于调查取证申请的补充说明》，请求原审法院对于ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ进行调查取证，调查的内容是ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ转发的与案涉担保事项相关的邮件来源，即是何人向ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ发送了交投公司方面最终收到的担保文件。但是，根据广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）2017年10月11日出具的《浙江省杭州市中级人民法院调查函回函--杭法字第000001号介绍信》（以下简称《调查回函》）显示，原审法院要求网易公司协助调查的邮箱为ｑｋ0×××＠163.ｃｏｍ，调查的内容为ｑｋ0×××＠163.ｃｏｍ是否收到了ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ发送的与案涉担保事项相关的电子邮件。这与交投公司的申请事项完全不同，存在重大的错误，原审法院向网易公司调查的事项，交投公司根本无需申请调查，交投公司于2017年4月5日提交的补充证据中第6项证据即可以证明原审法院实际向网易公司查明的内容。由此可以明显地看出，原审法院在事实查明中存在重大错误，并且本案事实认定也依赖了这一错误的调查结论，因此当然存在基本事实认定不清的情况，应当予以纠正。实际上，交投公司请求原审法院调查取证的内容，交投公司最终已经自行收集并提供给原审法院，即交投公司提交的补充证据（三），但原审法院未予以审查。3.原审法院未同意交投公司要求对于《担保书》印章进行司法鉴定的申请，亦造成了原审基本事实认定不清的结果。交投公司尽管在原审中未能提交《担保书》原件，但向原审法院申请对于《担保书》上铭壕公司编号为3306810030628的公章与铭壕公司提供的鉴定样本一致性进行鉴定。交投公司也在提交该项申请前，咨询了多家司法鉴定机构，了解了以目前的鉴定技术，能够对于扫描件或者复印件进行鉴定。原审法院应当对于交投公司的鉴定申请委托具有资质的专业司法鉴定机构，由专业司法鉴定机构确定是否能够以扫描件作为鉴定检材，或者以扫描件进行鉴定是否能够得出准确性较高的鉴定结论。但是，原审法院未经委托即以无法提交原件作为检材为由，不予准许交投公司的该项鉴定申请，缺乏专业鉴定机构的正式意见，未能尽到查明事实的职责，再次导致本案原审基本事实认定不清。4.对于原审法院要求铭壕公司核实的问题，铭壕公司未予以回复，原审法院在判决书内亦未提及，法庭调查工作未完成。原审法院在法庭调查过程中，明确要求铭壕公司核实殷英和邵晓程的身份情况。但是，交投公司未收到铭壕公司对于该问题的任何答复，判决书中亦没有提到该事实问题。由于殷英和邵晓程是代表铭壕公司接收《担保书》电子文档并将铭壕公司盖章后的《担保书》扫描件发出的人员，其身份问题属于本案需要查明的重大事实，但是，铭壕公司未对法庭调查过程中原审法院要求核查并说明的问题予以答复，原审法院亦未对此问题继续查明，即作出原审判决，法庭调查工作未完成。二、交投公司提交的补充证据（三）已经与其他证据构成完整的证据链条，以证明铭壕公司与交投公司存在担保法律关系。1.交投公司提交的补充证据（三）能够证明铭壕公司出具《担保书》的过程。交投公司提交的补充证据（三）分为三类证据，具体如下：第一类为补充证据（三）的第1份证据，证明2016年6月19日，交投公司定稿《担保书》后，将《担保书》word版本发送至徐锷，并通过徐锷于2016年6月20日发送至铭壕公司，具体由铭壕公司核心高管殷英（电子邮箱地址：ｚｔｇ×××＠163.ｃｏｍ）接收《担保书》文字版本；2016年6月23日，铭壕公司将盖章后的《担保书》扫描件通过徐锷发送至交投公司，具体由铭壕公司指定人员邵晓程（电子邮箱地址：ｘｃｓ×××＠163.ｃｏｍ）发出，交投公司下属公司铁投国贸副董事长徐锷（电子邮箱地址：ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ）接收，并且徐锷也于同日将《担保书》扫描件发送至铁投国贸总经理钱坤（电子邮箱地址：ｑｋ0×××＠163.ｃｏｍ），并于2016年6月28日将铭壕公司法定代表人签署后的《担保书》扫描件再次发送至铁投国贸总经理钱坤。第二类为补充证据（三）的第2-5份证据，证明第1份证据中ｚｔｇ×××＠163.ｃｏｍ的电子邮箱所有人为殷英，？ｘｃｓ×××＠163.ｃｏｍ的电子邮箱所有人为邵晓程。第三类为补充证据（三）的第6-17份证据，证明殷英和邵晓程为铭壕公司核心人员，其中殷英更为核心高级管理人员。因此，补充证据（三）能够证明，铭壕公司出具了《担保书》，并将《担保书》以扫描件的方式通过徐锷发送至交投公司。2.补充证据（三）结合交投公司提交的其他证据，完整地形成了铭壕公司向交投公司以及下属公司出具《担保书》的事实过程。结合交投公司补充证据和补充证据（三），能够完整地证明，铭壕公司出具《担保书》后，将扫描件通过徐锷发送至交投公司（由交投公司的下属公司、亦是《担保书》接受方之一的铁投国贸收取，具体由总经理钱坤的电子邮箱接收）。不仅如此，徐锷在《担保书》出具之时，同时为铁投国贸的董事、副董事长。因此，无论该《担保书》最终由铁投国贸总经理钱坤接收，还是由徐锷接收，都已经能够证明铭壕公司将《担保书》出具至交投公司，能够完整地证明铭壕公司以书面方式作出承诺，并以电子数据的方式发送给交投公司，承诺其将对于交投公司为铁投国贸提供的增信担保提供反担保，为交投公司向铁投国贸提供的股东借款提供保证担保。3.交投公司提交的全部证据，已经满足《中华人民共和国合同法》规定的书面形式的要求，并且经查证属实的电子数据，可以作为认定事实的依据，没有书面原件，不能作为不予认定事实的唯一理由。4.根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电子邮件）等可以有形地展现所载内容的形式。交投公司在原审过程中提交的证据，完整地证明了铭壕公司以电子邮件的形式，接收了交投公司拟定的《担保书》电子文档，并将《担保书》盖章后将扫描件发送给交投公司的过程，这本身已经符合法定的书面合同的形式要求，该等电子邮件本身即为铭壕公司和交投公司之间所达成的关于案涉担保事项的书面担保合同。就《担保书》扫描件本身而言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，电子数据属于法定的证据形式之一，经过查证属实的电子数据，可以作为认定事实的依据。交投公司提交的关于《担保书》出具过程的全部相关电子邮件记录，已经经过公证程序，符合法定的证据要求，应当属于经查证属实的电子数据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。但是本案交投公司不仅提交了《担保书》的扫描件，更提供了《担保书》从电子文档由交投公司通过徐锷发送至铭壕公司，再由铭壕公司盖章后将扫描件发送给交投公司的完整过程，《担保书》的扫描件本身已经不是孤证，交投公司的证据形成了完整的证据链条证明铭壕公司出具《担保书》的事实。因此，交投公司已经完成了举证责任，原审法院对此认定错误，应当予以纠正，并且应当基于交投公司的举证情况，确认交投公司与铭壕公司之间因《担保书》而建立的担保法律关系，支持交投公司的诉讼请求。三、原审法院遗漏重要诉讼当事人，应当予以纠正。之所以本案交投公司与铭壕公司之间对于《担保书》的真实存在问题产生了根本性的巨大分歧，是由于《担保书》从最初的协调到最后的出具，是由伊斯浩公司和其法定代表人徐锷作为“中间环节”，连接交投公司与铭壕公司。因此，对于案涉担保事实的查明，不可或缺地需要将整个担保事项的相关主体纳入本案的审查范围，方能够还原事实的本原。不仅如此，根据伊斯浩公司和徐锷与交投公司及关联公司的协议约定，伊斯浩公司和徐锷有义务协调交投公司获得铭壕公司出具的真实有效的《担保书》，并且伊斯浩公司在本案受理之前亦多次向交投公司明确了铭壕公司出具《担保书》的事实，因此，如果案涉担保事项最终被认定为虚假，则会直接导致伊斯浩公司和徐锷应当承担相关的民事违约责任，甚至构成合同诈骗罪的刑事责任。本案的审理结果与伊斯浩公司及徐锷存在不可分割的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，第三人虽然没有独立请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系的，人民法院可以通知其参加诉讼。伊斯浩公司和徐锷与本案之间明显存在法律上的重大利害关系，原审法院根据法律规定，本身即可以依职权追加伊斯浩公司作为第三人。交投公司也是基于该等原因，向原审法院申请追加伊斯浩公司作为第三人，以查明案件事实，明确各方的责任。但是原审法院无视伊斯浩公司和徐锷与本案处理结果之间明显的利害关系，仅以交投公司无法提供徐锷的联络方式和下落，无益于本案事实查明的理由，不予同意交投公司的该项申请，明显违反了民事诉讼的法律规定。交投公司申请追加的是伊斯浩公司，即使徐锷下落不明，伊斯浩公司仍然为法律上独立存在的主体，可以委托代理人参加本案诉讼程序，并且事实上，尽管徐锷本人长期滞留境外，下落不定，但是交投公司的其他关联主体对伊斯浩公司提起民事诉讼案件时，伊斯浩公司均能够委托代理人出庭应诉。因此，原审法院不予同意追加伊斯浩公司作为本案第三人，属于遗漏诉讼当事人，亦不利于本案事实的查明，导致本案基本事实查明不清，应当予以纠正。综上所述，案涉的担保事项涉及金额为3.5亿元，金额巨大，并且被担保方为国有独资公司，本案直接涉及国有资产安全和稳定的重大问题，其中甚至可能存在合同诈骗等刑事犯罪行为，应当对于案件事实予以审慎地、全面地调查，还原案涉事实的本原，不应当仅以交投公司无法出示《担保书》原件，无视其他相关证据，对于案件基本事实不予全面调查，对于重要证据不予审查，对于重要诉讼当事人不予追加、对于重要证据不予准确地依申请调查、对于涉及基本事实的技术性问题不予征询专业司法鉴定机构的意见，简单而草率地驳回交投公司作为原告的诉讼请求。原审判决基本事实查明不清，严重违反了“以事实为依据”的基本原则，应当予以纠正。铭壕公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，交投公司的上诉缺乏事实与法律依据，应予驳回。主要理由如下：1.铭壕公司从未给交投公司提供过担保，也未出具过交投公司所称的《担保书》。交投公司在本案中据以向铭壕公司主张承担担保责任的依据为在原审中提交的《担保书》复印件，但在原审审理期间，交投公司始终未能提供该《担保书》的原件，也未能举证证明有该《担保书》的原件存在。因铭壕公司并未提供过案涉借款的担保，也未出具过该《担保书》，因此，交投公司所称的该《担保书》的原件事实上并不存在。原审法院据此判决交投公司承担举证不能的法律后果正确。2.交投公司始终是以该纸质《担保书》为主张权利依据，并称该纸质《担保书》原件由铁投国贸副董事长徐锷持有，并以各种理由掩饰其不能提供《担保书》原件的原因。且交投公司在上诉状中以2017年6月28日由邮箱地址“ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ”发送到邮箱地址为“ｑｋ0×××＠163.ｃｏｍ”的邮件附件里有扫描件的《担保书》为由，认为存在有纸质《担保书》原件，但该扫描件的来源及真实性均无法确认，ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ与ｑｋ0×××＠163.ｃｏｍ两个邮箱之间邮件的存在也与本案无关联性，更无法证明铭壕公司出具了纸质的《担保书》。在交投公司无法提供该纸质《担保书》原件的情况下，不能认定铭壕公司向交投公司提供了反担保。3.交投公司所称徐锷持有《担保书》原件且不愿配合提供的理由不合常理。交投公司在上诉状中称，交投公司“于2017年9月29日公开开庭审理后，通过不断努力，获得了由徐锷本人前往公证处就其电子邮箱中关于《担保书》与铭壕公司的往来过程进行的公证”。徐锷是交投公司关联公司的高管人员，在其愿意配合做比提供《担保书》原件繁琐得多的邮件公证，却不愿意以举手之劳提供《担保书》原件，显然不符合常理，唯一合理的解释就是根本不存在所谓的《担保书》原件，也证明了铭壕公司从未提供过担保，也从未出具过《担保书》。请求依法驳回交投公司的上诉请求，维持原判。交投公司向原审法院起诉请求：1.判令铭壕公司向交投公司支付交投公司为铁投国贸代偿的欠款本金及利息136418370.65元；2.判令铭壕公司支付交投公司律师费2450000元；3.本案诉讼费用由铭壕公司承担。原审法院审理查明：浙江省铁路投资集团有限公司（以下简称铁投公司）系铁投国贸间接控股股东，通过控股子公司浙江发展实业有限公司（以下简称发展公司）持有铁投国贸55％的股权，伊斯浩公司持有铁投国贸45％股权。2016年5月18日，铁投国贸与中信银行股份有限公司杭州分行（以下简称中信银行）签署2016信银杭营银兑字第811088055100号《银行承兑汇票承兑协议》（以下简称《银承协议》），铁投国贸向中信银行申请银行承兑汇票1张，票面金额共计1.125亿元，期限为2016年5月18日至2016年11月18日。2016年5月28日，铁投公司与中信银行签署2016信银杭营最保字第811088055100号《最高额保证合同》，铁投公司就铁投国贸在2016年5月18日至2016年11月18日期间与中信银行签署的形成债权债务关系的一系列合同、协议及其他法律文件项下对中信银行负有的债务，在9000万元的范围内向中信银行提供担保。因铁投国贸到期未能向中信银行偿还债务，2016年11月30日，铁投公司为铁投国贸代偿欠款本息合计89959917.49元。2016年，铁投国贸与中国农业银行股份有限公司杭州延安路支行（以下简称农业银行）签署190361FX20160002号《中国农业银行股份有限公司人民币与外汇衍生交易主协议》（以下简称《衍生交易主协议》），铁投国贸与农业银行开展人民币与外汇掉期业务。2016年7月15日，铁投国贸与农业银行签署33040120160001976号《进口开证合同》，铁投国贸向农业银行申请国际信用证（编号190361LC16000134），金额为17857142.16元。2016年9月2日，铁投公司与农业银行签署33100520160021925号《最高额保证合同》，铁投公司就铁投国贸在2016年9月3日至2016年12月31日期间办理各类业务形成的债务以及《衍生交易主协议》《进口开证合同》项下额债务，在5000万元的范围内向农业银行提供担保。因铁投国贸到期未能履行《衍生交易主协议》，2016年11月29日，农业银行宣告《进口开证合同》到期，并要求铁投公司履行担保责任。2016年11月30日，铁投公司为铁投国贸代偿欠款本息合计46458453.16元。2016年12月20日，铁投公司向原审法院提起诉讼，以2016年6月铭壕公司向铁投公司、发展公司以及铁投国贸出具《担保书》，承诺如铁投公司或发展公司为铁投国贸向第三方融资提供增信担保的，铭壕公司向铁投公司提供反担保为由，请求判令铭壕公司支付交投公司为铁投国贸代偿的欠款本息及实现债权的费用等。另查明，2016年10月10日，浙国资企改〔2016〕9号浙江国资委关于交投公司吸收合并铁投公司方案的批复明确，原则同意交投公司吸收合并铁投公司方案，吸收合并后，铁投公司注销，其现有全部资产、债权、债务、合同及商业活动承诺由交投公司承继，相关资产（股权）全部变更至交投公司名下。吸收合并基准日为2016年8月31日。2017年7月24日，浙江省工商行政管理局准予铁投公司的注销登记申请。2016年9月28日，阮仕集团有限公司更名为铭壕公司。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。交投公司起诉要求铭壕公司承担反担保责任，应就双方存在反担保法律关系的事实承担举证责任，但交投公司始终未能提供其诉称的由铭壕公司出具的《担保书》的原件，且其提交的证据及申请调取的电子邮件往来信息均不足以证明铭壕公司曾以书面形式作出承诺，自愿就2016年度铁投公司为铁投国贸向第三方融资提供的增信担保，向交投公司提供反担保。在铭壕公司否认其曾出具过案涉争议的担保书的前提下，交投公司应就其提出的诉讼主张承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求，不予支持。判决：驳回交投公司的诉讼请求。案件受理费736142元，财产保全申请费5000元，均由交投公司负担。二审中，铭壕公司未提交新的证据。交投公司提交了18份新的证据及1份补强证据：证据1.（2017）浙杭证民字第9982号《公证书》，拟证明2016年6月19日，徐锷收到《担保书》word版本后，于2016年6月20日发送至铭壕公司副总裁殷英（邮箱地址：ｚｔｇ×××＠163.ｃｏｍ），于2016年6月23日收到铭壕公司邵晓程（电子邮箱地址：ｘｃｓ×××＠163.ｃｏｍ）发送的铭壕公司盖章后的《担保书》扫描件，并将该扫描件发送至铁投国贸总经理钱坤的电子邮箱。证据2.浙铁办[2012]58号《关于殷英同志实行年薪制的请示》；证据3.浙铁办[2012]59号《关于殷英同志分工的通知》；证据4.殷英向铁投公司辞职申请，拟共同证明殷英在入职铭壕系成员公司前，原为铁投公司人员，2012年5月开始在铁投公司任党委委员、纪委书记等职务，直至2015年5月个人向铁投公司提出辞职申请。证据5.电子邮件记录，拟证明由于殷英和邵晓程原来为铁投公司人员，从原铁投公司电子办公系统留存的电子邮件发送记录看，ｚｔｇ×××＠163.ｃｏｍ的电子邮件所有人为殷英，ｘｃｓ×××＠163.ｃｏｍ的电子邮箱所有人为邵晓程。证据6.邵晓程劳动合同；证据7.邵晓程解除劳动合同证明书，拟共同证明邵晓程原为铁投公司员工，于2015年9月个人提出辞职申请并解除劳动关系，并进入铭壕公司任职。证据8.《殷英同志辞职情况的说明》；证据9.殷英在铭壕公司的名片，拟共同证明殷英从铁投公司辞职后，加入铭壕系公司，任副总裁。证据10.浙江三越投资控股有限公司工商信息；证据11.浙江阮仕珍珠股份有限公司工商信息；证据12.杭州一展文化创意有限公司工商信息；证据13.杭州青蓝文化创意有限公司工商信息；证据14.杭州曼文艺术设计有限公司工商信息，拟共同证明殷英持有铭壕系核心成员公司浙江三越投资控股有限公司、浙江阮仕珍珠股份有限公司、杭州一展文化创意有限公司股权，并担任前述公司的副董事长、董事、总经理、法定代表人等职务，同时任杭州青蓝文化创意有限公司、杭州曼文艺术设计有限公司法定代表人、执行董事、总经理等职务；邵晓程担任多家阮仕系核心成员公司的高级管理人员职务，包括浙江三越投资控股有限公司、浙江阮仕珍珠股份有限公司、杭州曼文艺术设计有限公司监事、董事；殷英为阮仕系核心人员及高级管理人员，邵晓程为阮仕系高级管理人员，有权代表铭壕公司，或者足以让第三方信赖其有权代表铭壕公司进行民事行为。证据15.诸暨市三越商务服务有限公司工商信息；证据16.浙江阮仕房地产开发有限公司工商信息；证据17.浙江丽晶实业有限公司工商信息，拟共同证明殷英、阮铁军投资并实际控制的铭壕系核心成员公司，在本案起诉之后，保全之前，受让了铭壕公司优质资产。证据18为补充证据，即（2018）浙杭钱证内字第2931号公证书，拟证明案涉担保事宜受托办理方徐锷将《担保书》文本发送给ｚｔｇ×××＠163.ｃｏｍ,该邮箱所有人为铭壕公司核心高管殷英，徐锷从ｘｃｓ×××＠163.ｃｏｍ收取由铭壕公司盖章后的《担保书》扫描件，该邮箱所有人为铭壕公司为案涉担保事项指定的联系人员邵晓程。证据19.徐锷、铁投国贸董事长葛晋阳及总经理钱坤的谈话录音，拟证明《担保书》纸质原件由徐锷持有，但徐锷为了与铁投公司和交投公司谈条件而拒绝提供，因此《担保书》是真实的。同时，伊斯浩公司和徐锷对于本案案件事实查明有重大意义。对交投公司提交的证据，铭壕公司质证后认为，对证据1的形式真实性无异议，但该证据不能证明铭壕公司向交投公司出具过《担保书》，交投公司在原审中称《担保书》原件在经办人徐锷手中，而徐锷不在国内且拒绝配合提供原件。现徐锷愿意配合交投公司到公证处去做繁琐的邮件往来情况公证从而证明《担保书》原件的存在，却不直接拿出原件，不符合常理，故该证据恰恰证明铭壕公司确实没有出具过《担保书》，所有的邮件往来不能证明本案担保事实的存在。且该公证书显示徐锷邮箱中（2016年6月23日徐锷从ｘｃｓ×××＠163.ｃｏｍ收取的邮件）打开的担保书只有盖章没有签字，与交投公司原审当中提供的《担保书》不是同一份，即使邮箱担保书存在也不是交投公司用来主张权利的《担保书》。对证据2、3、4真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关。对证据5的真实性没有异议，但如前所述邮件的往来与本案没有关联性，不能证明待证事实。对证据6-14的真实性没有异议，但该证据不能证明殷英、邵晓程在铭壕公司工作过，更不能证明殷英、邵晓程是铭壕公司的核心人员、二人的行为代表铭壕公司。对证据15、16、17的真实性无异议，关联性有异议，交投公司对此已经提起了诉讼，是有损铭壕公司利益的恶意诉讼行为。对证据18在形式上的真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关。对证据19的真实性予以确认，但对录音中徐锷所述内容的真实性不予确认。徐锷称持有《担保书》原件与事实不符，因为铭壕公司从未给徐锷交付过《担保书》，更不存在《担保书》，徐锷以持有《担保书》不交付给交投公司是为了免除或减轻对交投公司的经济责任也不符合常理，如果铭壕公司因担保承担了责任，才真正减轻其对交投公司的经济责任，因此交投公司的证明目的不成立，无法证明存在纸质《担保书》。对交投公司提交的证据，本院认证如下：鉴于铭壕公司对证据1-19的形式真实性均无异议，故对真实性予以认定。证据1、证据18虽然可以证明徐锷于2016年6月20日将未签字盖章的《担保书》文本发送至殷英邮箱（ｚｔｇ×××＠163.ｃｏｍ），并于2016年6月23日收到邵晓程电子邮箱（ｘｃｓ×××＠163.ｃｏｍ）发送的盖有铭壕公司公章的《担保书》扫描件，但该《担保书》扫描件并未有铭壕公司法定代表人签字，这与交投公司据以主张权利的《担保书》扫描件并不一致。现徐锷愿意配合交投公司就其邮件往来情况进行公证，但仍不能提供《担保书》原件，亦未提供2016年6月28日徐锷发送给铁投国贸总经理钱坤的标题为“Fw：铁投国贸担保协议”的电子邮件即交投公司据以主张权利的加盖公章及法定代表人签字的《担保书》扫描件是何人转发给徐锷。仅凭该证据不能直接证明铭壕公司向交投公司出具过《担保书》。证据2-14虽然可以证明殷英在浙江三越投资控股有限公司、浙江阮仕珍珠股份有限公司、杭州一展文化创意有限公司、杭州青蓝文化创意有限公司、杭州曼文艺术设计有限公司等担任副董事长、总经理、法定代表人等职务，以及邵晓程在浙江三越投资控股有限公司、浙江阮仕珍珠股份有限公司、杭州曼文艺术设计有限公司担任董事、监事，但并不能直接证明殷英、邵晓程系铭壕公司的工作人员或者铭壕公司有授予相应代理权于殷英、邵晓程。证据15-17仅是诸暨市三越商务服务有限公司、浙江阮仕房地产开发有限公司、浙江丽晶实业有限公司的工商信息，与本案无关联性，不能证明待证事实。证据19，虽然徐锷称其持有《担保书》原件，但其并未提供，其陈述的真实性难以认定，故该证据不足以证明《担保书》原件的真实存在。原审认定的事实，当事人不持异议的部分，本院予以认定。本院认为，本案二审争议焦点在于：1.原审法院是否存在程序违法的问题；2.双方当事人之间是否存在担保法律关系。对此，分析如下：一、关于原审法院是否存在程序违法的问题。交投公司上诉主张原审法院未对交投公司提交的重要补充证据组织质证，调查取证存在重大错误，对其就《担保书》印章申请司法鉴定未予准许错误，未核实殷英、邵晓程身份，并遗漏重要诉讼当事人。对此，首先，原审法院庭前组织双方当事人进行了证据交换，并开庭再次组织双方进行了举证质证，交投公司在原审庭审结束后再行提交新的证据，已经超出了举证期限。且交投公司在原审庭审中称，《担保书》的原件目前由徐锷持有，但由于徐锷目前与交投公司存在重大的利益冲突，因此徐锷拒绝配合提供原件。而其提交的补充证据是徐锷又配合提供的邮箱往来公证等，不足以证明系铭壕公司发送的《担保书》扫描件，原审法院未予采纳有相应依据。此外，交投公司在二审中亦将原审庭后补充提交的证据作为新证据予以提交，本院也组织双方进行了举证质证，实质并未剥夺其举证的机会。其次，交投公司在原审中申请调取ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱与ｑｋ0×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱在2016年6月23日、6月28日、8月12日、8月15日的五封邮件往来，以及上述邮件的相应发送方ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ所获取的邮件来源。原审法院经向网易公司查询，网易公司在调查回函中，仅对ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱与ｑｋ0×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱的往来进行了调查，并未调查ｘｕｅ×××＠163.ｃｏｍ所获取的邮件来源。原审法院在调取证据的过程中确实存在疏漏，但交投公司上诉主张其请求原审法院调查取证的内容，最终已经自行收集并庭后提供给原审法院，也即作为新证据向本院提交的证据1-17，故原审法院的疏漏（包括殷英、邵晓程身份的核实问题）也已经予以弥补。再次，交投公司对其提交的《担保书》扫描件上于2016年6月加盖的“阮仕集团有限公司”公章（编号：3306810030628）与铭壕公司提供的鉴定样本一致性向原审法院申请进行司法鉴定，鉴于铭壕公司否认曾向交投公司出具过该《担保书》，而交投公司亦无法提交《担保书》原件作为鉴定材料，原审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。最后，交投公司上诉主张原审法院不同意追加伊斯浩公司为第三人，属于遗漏诉讼当事人。但伊斯浩公司并非必须参加本案诉讼的当事人，交投公司申请伊斯浩公司参加诉讼旨在查明案件事实，而交投公司在原审中始终无法提供其所述的担保事实的直接参与者伊斯浩公司法定代表人徐锷的联络方式或下落，即便追加伊斯浩公司为第三人参加诉讼，亦无益于查明案件事实，据此，原审法院未予准许交投公司追加伊斯浩公司为第三人的申请有相应依据。二、关于双方当事人之间是否存在担保法律关系的问题。就铭壕公司是否向交投公司出具了案涉《担保书》及本案是否存在担保事实，双方各执一词。交投公司主张铭壕公司向其出具了案涉《担保书》，铭壕公司应承担相应的担保责任，但其至今未能提供由铭壕公司出具的《担保书》原件，其提交的证据目前尚不足以证明铭壕公司曾以书面形式作出相应的担保承诺，且铁投公司为铁投国贸巨额债务提供保证担保，却未与其所称的反担保人铭壕公司直接进行沟通确认，也与商业惯例不符。因此，关于案涉《担保书》是否真实存在的事实真伪不明，目前尚难以认定双方之间存在担保法律关系。本院考虑到双方当事人的陈述不可能同时为真，且本案与（2018）浙民终127号交投公司与铭壕公司保证合同纠纷一案是系列案，两案涉及的诉讼标的额高达近3亿元，而交投公司提供的《担保书》扫描件中外观上确实可见铭壕公司的公章，本案是否存在伪造公司印章罪、诈骗罪等经济犯罪嫌疑，应先将本案有关材料移送公安机关。交投公司可等待公安机关侦查程序终结后，如本案未涉嫌犯罪，则交投公司可再行提起民事诉讼，故本案目前宜先驳回起诉。原判不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1387号民事判决；二、驳回浙江省交通投资集团有限公司的起诉。一审案件受理费736142元，退还浙江省交通投资集团有限公司；上诉人浙江省交通投资集团有限公司预交的二审案件受理费736142元予以退还。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  范启其审判员  梅 冰审判员  伍华红二〇一八年七月十日书记员  王雅倩