北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2732号
上诉人（原审原告）好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区全兴路11号。
法定代表人张世杰，总经理。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人王培彦，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人富子键。
原审第三人张谋兵，男，1966年2月21日出生。
上诉人好丽友食品有限公司（简称好丽友公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2382号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年11月9日，上诉人好丽友公司的委托代理人王华、王培彦到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
引证商标系第1108636号“好丽友”商标（见判决书附图），由株式会社好丽友于1994年9月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于1997年9月21日核定使用在第30类糖果、小甜饼等商品上，经续展，其专用权期限至2017年9月20日。
被异议商标系第5918510号“好丽友邦及图”商标（见判决书附图）由张谋兵于2007年2月14日向商标局提出注册申请，经商标局初步审定后公告在第1182期商标公告上，指定使用在第20类家具、沙发、办公家具、家具用非金属附件等商品上。
好丽友公司针对被异议商标的注册在法定期限内向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2011）商标异字第42383号裁定（简称第42383号裁定），准予被异议商标核准注册。
好丽友公司不服第42383号裁定，于2011年11月30日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，并提交了以下主要证据材料：
1、好丽友公司的企业相关信息及对外宣传海报等；
2、审计报告；
3、“好丽友”商标被商标局认定为驰名商标的相关裁定；
4、好丽友公司获得的相关荣誉证明；
5、相关媒体对好丽友公司和产品的相关报道和宣传；
6、好丽友公司广告投放情况证据材料；
7、销售合同、发票等。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第112313号《关于第5918510号“好丽友邦及图”商标异议复审裁定书》（简称第112313号裁定）。该裁定认定：一、驰名商标的认定遵循个案审查原则，虽然引证商标在（2008）年商标异字第01915号裁定书中被认定为驰名商标，但这不能成为引证商标在本案中被认定为驰名商标的当然依据。好丽友公司提交的在案证据虽可证明在被异议商标申请日前经过宣传报道引证商标已具有一定的知名度，但是好丽友公司未就被异议商标申请日前合理期限内，其使用引证商标商品的销售范围、经济指标、广告范围、广告投入、市场排名等情况充分举证，故好丽友公司提供的在案证据无法证明其引证商标在被异议商标提出注册申请之前已经成为驰名商标。而且，被异议商标与引证商标在呼叫、外观上有一定区别，加之被异议商标指定使用的家具、沙发等商品与引证商标指定使用的糖果、小甜饼等商品在功能用途等方面区别明显，两类商品缺乏关联性，无证据表明被异议商标的注册与使用易造成消费者的混淆、误认，损害申请人的合法权益。因此，好丽友公司关于被异议商标的注册违反2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的主张不能成立。二、被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。三、被异议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
好丽友公司不服第112313号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在本案一审诉讼过程中，好丽友公司向北京市第一中级人民法院提交了部分未在评审阶段提交的诉讼新证据，以支持其有关引证商标构成驰名商标的诉讼主张。一审开庭审理过程中，好丽友公司放弃被异议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项和第三十一条规定的主张。
以上事实，有第112313号裁定、被异议商标和引证商标档案、第42383号裁定、商标异议复审申请书、好丽友公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第十三条第二款是与驰名商标保护相关的商标授权确权条款，其成立不仅要求请求给予驰名保护的引证商标在被异议商标申请之时已在中国大陆地区达到公众广为知晓的驰名程度，而且被异议商标还应构成对驰名商标标识的复制、摹仿或者翻译，且此种在与驰名商标核定使用商品不相同或者不相类似商品上对驰名商标的复制、摹仿或者翻译，已足以误导公众并使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。唯有当上述条件同时具备时，才能依据《商标法》第十三条第二款的规定，不予核准被异议商标注册。本案中，由于被异议商标与引证商标在呼叫、整体外观上尚存一定差别，且被异议商标指定使用的家具、沙发、办公家具、家具用非金属附件等商品与引证商标核定使用的糖果、小甜饼等商品在生产部门、功能、用途、销售渠道等方面均差异显著，即使引证商标已在中国大陆地区达到驰名程度，被异议商标的注册申请亦不至对相关公众造成误导，并使得好丽友公司的利益可能受到损害。因此，商标评审委员会有关被异议商标的注册申请未构成《商标法》第十三条第二款所指情形的认定正确，予以支持。综上所述，商标评审委员会作出的第112313号裁定主要证据充分，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第112313号裁定。
好丽友公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第112313号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：首先，原审法院对好丽友公司在一审诉讼阶段补充提交的补强证据未予评述，且未对引证商标是否驰名进行审查，属于对证据和事实的漏审，严重损害了好丽友公司的权益，应当予以撤销。其次，在案证据足以证明引证商标在被异议商标申请注册日之前已经构成驰名商标，被异议商标与引证商标构成近似商标，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
商标评审委员会、张谋兵服从原审判决。
本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，依法予以确认。
另查明：好丽友公司在二审诉讼中向本院补充提交了六组补强证据，第一组为“好丽友”品牌（即引证商标，下同）产品的销售证据，第二组为“好丽友”商标的广告宣传证据，第三组为“好丽友”商标的荣誉证据，第四组为“好丽友”商标被认定为驰名商标的证据；第五组为好丽友公司参与公益慈善事业的证据；第六组为张谋兵恶意注册有关商标的证据。上述证据用于证明引证商标构成驰名商标，张谋兵注册被异议商标具有恶意，违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
本院认为：
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
本案中，好丽友公司在商标评审阶段提交了许多证据，商标评审委员会据此认定引证商标在被异议商标申请日前具有一定的知名度，但不足以构成驰名商标，这一认定并无不当。好丽友公司在一审和二审诉讼阶段又进一步补充提交了大量的补强证据，用于证明引证商标构成驰名商标。在这些补强证据中，很多是被异议商标申请日之前的销售发票和广告宣传等证据，与商标评审阶段的证据结合在一起，可以证明引证商标在被异议商标申请日之前具有很高的知名度，构成了驰名商标。但是，被异议商标为“好丽友邦”图文组合商标，引证商标为“好丽友”纯文字商标，两商标具有一定的区别。被异议商标申请注册在第20类的家具、沙发、办公家具等商品上，引证商标注册在第30类的糖果、小甜饼等商品上，两类商品差距甚远。家具、建材类的消费者一般都知晓家具、建材商品上的“友邦”商标，基于普通正常人的认知及思维习惯，他们在购买家具、建材等商品时，若看到家具上的被异议商标“好丽友邦及图”，可能更容易将其与家具、建材商品上的“友邦”商标建立联系，而不会与第30类糖果、小甜饼等商品上的“好丽友”商标建立联系。因此，尽管引证商标具有很高的知名度，被异议商标的注册和使用也不会攀附引证商标上积累的商誉或者淡化其显著性，不违反《商标法》第十三条第二款的规定。好丽友公司认为被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
虽然在《商标法》第十三条第二款规定的适用上，驰名商标的认定对相关商标是否近似的判断会产生影响，一般应当先认定在先引证商标是否驰名，再判断相关商标是否近似，但是在相关商标、相关商品差距甚远，即使认定在先商标构成驰名商标，也无法适用驰名商标条款保护在先商标时，根据驰名商标的“按需认定”原则，不对在先商标是否驰名作出认定，就直接以其他要件得不到满足为由驳回当事人基于驰名商标保护条款提出的请求，亦无不当。因此，好丽友公司认为原审法院未结合在案证据对引证商标是否驰名作出认定属于对事实的漏审，这一上诉理由无法成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法，应予维持。好丽友公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由好丽友食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十二月十八日
书记员 赵静怡