海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海中法行初字第7号
原告海南通达假日旅行社有限公司。
法定代表人蔡大军，总经理。
委托代理人唐文，该公司经理。
委托代理人王建海，海南天泽律师事务所律师。
被告海南省旅游发展委员会。
法定代表人陆志远，主任。
委托代理人王习平，海南省旅游质量监督管理局副调研员。
委托代理人周建松，海南省旅游发展委员会法规处主任科员。
原告海南通达假日旅行社有限公司（以下简称通达假日公司）因与被告海南省旅游发展委员会（以下简称省旅游委）不服旅游管理行政处罚一案，于2013年12月4日向本院提起行政诉讼，本院于2013年12月13日受理后，于2013年12月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。原告通达假日公司的委托代理人唐文、王建海，被告省旅游委的委托代理人王习平、周建松出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告省旅游委于2013年7月1日作出琼旅罚决（2013）52号《行政处罚决定书》（以下简称52号处罚决定），认定2013年5月7日至11日，通达假日公司在接待团号为TD20130507的旅游团队（行程单编号113050002457）过程中，未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务，增加游览了兴隆农业观光园。依据《旅行社条例》第五十四条规定，决定对通达假日公司作出责令改正，处5万元罚款的行政处罚。
被告省旅游委于2013年12月27日提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、送达回证，证明向通达假日公司送达处罚决定书的日期；2、52号处罚决定，证明作出处罚的事实、理由、根据，处罚的种类、幅度，作出处罚的时间等；3、琼旅罚决（2013）52号行政处罚事先告知书，证明被告履行了告知程序，告知处罚的事实、理由及根据，并告知当事人的权利等；4、催缴罚款通知书，证明向通达假日公司催款；5、送达回证（谭晓冬），证明向导游谭晓冬送达法律文书的日期；6、琼旅罚决（2013）53号行政处罚决定书，证明：处罚导游的事实、理由、根据，处罚的种类、幅度，作出处罚的时间等；7、琼旅罚告（2013）53号行政处罚事先告知书，证明告知处罚导游的事实、理由及根据，告知当事人的权利等；8、海南省旅游质量监督管理局案件审批表，证明该案的处罚审批程序；9、关于海南通达假日旅行社导游谭晓冬涉嫌擅自增加服务项目一案的调查报告，证明办案人员对该案的调查情况；10、琼旅质（2013）44号市场检查立案呈批表，证明该案的立案审批程序；11、NO：0020655海南省旅游管理强制措施凭证（谭晓冬），证明检查时扣押导游的导游证等情况；12、海南省旅游电子行程表，证明该旅游团队的电子行程；13、出团委派证明，证明导游的出团证明；14、NO：0017332海南省旅游管理强制措施凭证，证明扣押旅行社报帐单、签订、组团传真确认件等；15、海南通达假日确认件，证明组团社与通达旅行社的行程确认；16、海南旅行社团队收入及支出报帐表，证明该案的帐目反映；17、确认租车交易单，证明租车时间及旅游车信息等；18、谭晓冬的调查询问笔录，证明导游谭晓冬陈述在旅游合同之外提供其他有偿服务，增加游览了兴隆农业观光园的违法事实；19、导游员谭晓冬基本信息；20、韩钦的调查询问笔录，证明该团原没有约定兴隆农业观光园旅游点，后来增加了该点；21、韩钦身份证复印件，证明韩钦的身份信息；22、蔡大军的调查询问笔录，证明该团是该公司接待的，原没有兴隆农业观光园这一旅游点；23、蔡大军身份证复印件，证明蔡大军的身份信息；24、游客代表情况说明，证明游客丰小军、高斌签名同意加点；25、行政处罚陈述申辩书，证明旅行社的申辩意见；26、陈述笔录，证明旅行社的申辩陈述；27、发还谭晓冬导游证凭证，证明暂扣谭晓冬导游证期限已满，并发还其导游证；28、收文呈批表，证明省旅游质量监督局收到行政复议答复通知书并安排人员办理；29、文件呈批表，证明省旅游委收到行政复议答复通知书并安排人员办理；30、行政复议法律文书送达回证，证明省旅游委收到行政复议答复通知书日期；31、琼府法复答字（2013）82号行政复议答复通知书，证明省法制办要求省旅游委提出书面答复；32、发文呈批单，证明省旅游委对该案的授权委托书审批；33、授权委托书，证明省旅游委授权委托唐忠作为该案行政复议代理人；34、答辩书，证明省旅游委针对答复通知书的要求就该案的情况作出答复；35、琼府复决（2013）82号行政复议决定书，证明省政府法制办维持省旅游委的处罚决定；36、琼旅催（2013）6号履行行政处罚决定催告书，证明省旅游委再次催缴罚款。另外，被告于2014年1月15日开庭时当庭提交：1、海南省人民政府办公厅琼府办（2013）40号《关于成立2013年海南省旅游市场综合整治工作领导小组的通知》；2、海南省人民政府办公厅琼府办（2013）39号《关于印发2013年海南旅游市场综合整治工作方案的通知》；3、2013年全省旅游市场综合整治工作动员大会的网上截图；被告拟以上述材料证明2013年为全省旅游市场综合整治年，各旅行社的负责人都参加了动员大会，原告的负责人也参加了会议，原告对于2013年开展旅游市场整治活动的情况是清楚的，原告的违法行为属重点整治对象。
原告通达假日公司起诉称：公司于2013年5月7日至11日接待团号TD130507、行程单编号为113050002457的旅游团，全团共计26位游客。5月8日，导游经过该团2位游客丰小军、高斌签名代表全体游客同意，带领该团26位游客参加“万宁兴隆热带农业观光园”旅游项目，并收取每位客人15元的费用。被告认为，该项目系《行程确认单》、《旅游合同书》约定外的旅游项目，且未经全体旅游者同意，原告的行为违反《旅行社条例》的规定，依据《旅行社条例》第五十四条规定，对原告处以最高限额5万元的行政处罚。原告认为，《旅行社条例》第五十四条“违反本条例的规定，旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款”的规定，是立法机关赋予行政机关1万元至5万元的自由裁量处罚权，目的是要求对被处罚单位违法情节的轻重、性质是否恶劣、获利的多少及产生的后果是否严重等情形进行衡量，从而作出适当的处罚，被告不视情节轻重的作法显失公正，理由如下：1、原告的违法情节轻微。该旅游团全体游客是一家公司员工及所请客户（有两位是未成年人，属员工家属）组成，签名同意参加自费游的两位游客是公司的领导，原告当时认为无论是从事实还是从法律的角度来说，前述两位游客都可以代表其他游客，所以原告方的管理人员在要求全部游客签名时，该两位游客签名后说可以代表其他游客，其他未签名的游客说与签名的游客属上下级领导关系，无须签名，原告也就未多考虑。因此，此次行为的发生是原告的疏忽管理才造成的，并未强迫游客消费。原告的行为仅是程序上的错误，违法情节轻微。2、原告未强迫游客消费，违法性质亦不严重。3、本次从24名未签名的游客处收取的费用360元，剔除成本，几乎无获利。4、产生的后果并不严重。此行全体游客旅游后，被告及相关部门并未收到游客的投诉，可见原告的行为并未损害游客的利益，未造成严重的后果。综上所述，原告此次的行为并未获得利益，也就不存在为获得利益冒着被罚上万元的风险而强迫游客加点自费旅游，只是为了维持原告与该公司的关系方同意此次旅游。但原告因对法规及政策上的误读，误以为只需几名具有代表性的游客签名即可，确有违反程序之处，也是原告的疏忽管理所致。因此，原告同意被告对原告的行为进行处罚以示警示，但被告应该对原告的违法行为的情节、性质等实际情况酌情考虑，合理处罚。请求法院对被告的处罚决定依法作出变更，以显公正。请求判令变更52号处罚决定中的处罚5万元为1万元。
原告为支持其诉讼主张，向法庭提交了如下证据：1、52号处罚决定，2、琼府复决（2013）82号行政复议决定书，3、游客代表的情况说明，三份证据共同证明：1、除2名签名游客外，原告就增加的旅游点收取其他24名游客的费用仅为360元，根本无法获利；2、原告增加旅游点是经过旅游团代表的同意，并未强迫游客消费；3、游客并未就此次消费行为对原告进行投诉，原告违法情节显著轻微，被告处以最高幅度的罚款显失公正。
被告省旅游委辩称：
一、行政处罚决定认定的事实清楚。2013年5月7日至11日，海南航空国际旅行社有限公司导游谭晓冬（导游证号：D-4601-991099）受通达假日公司委派（具体委派人：部门经理王运松），负责接待该公司团号为TD130507（电子行程编号为113050002457）的旅游团队。2013年5月8日，导游谭晓冬在只有2名旅游者签名同意的情况下，擅自提供了旅游合同约定外有偿服务项目“万宁兴隆热带农业观园”的游览项目。被告认为，通达假日公司在接待该团过程中，擅自提供旅游合同约定外的有偿服务“万宁兴隆热带农业观光园”参观游览项目的违规事实清楚，证据确凿。
二、行政处罚决定适用法律、法规准确。《旅行社条例》第二十七条规定“未经旅游者同意，旅行社不得在旅游合同约定之外提供其他有偿服务”；第五十四条规定“旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款”。被告根据《旅行社条例》第二十七条之规定及第五十四条之罚则，依法对通达假日公司的违规行为作出的行政处罚，适用的法律、法规准确，于法有据。
三、行政处罚决定处罚适当。《旅行社条例》第五十四条规定“旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款”。该旅游团队具体的旅游行程时间是2013年5月7日至11日，系在我省严厉整顿旅游市场期间发生的违规行为，属顶风违规操作团队，理应受到严厉处罚。被告依据《旅行社条例》第五十四条之规定作出的责令改正，处5万元罚款的行政处罚标准适当。
四、行政处罚程序合法。被告依据《旅行社条例》第54条规定，于2013年6月8日对通达假日公司依法作出行政处罚事先告知，并于当日送达。于2013年7月1日对通达假日公司依法作出行政处罚决定，并于2013年7月2日送达，在2013年8月7日依法向通达假日公司送达了催缴罚款通知书。因此，被告对通达假日公司作出的行政处罚符合法定程序。
综上，被告对通达假日公司作出的52号处罚决定，认定违规事实清楚，适用法律法规正确，处罚标准客观适当，程序合法。原告诉求不成立，恳请法院驳回其诉求。
经庭审质证，就被告省旅游委提交的36份证据，原告对证据的真实性均没有异议，对于证据所证明的事实经过亦无异议，但认为被告作出的处罚过重，显失公正。对于被告当庭提交的3份证据，原告对其真实性无异议，但认为这些材料不能代替法律、行政法规作为加重处罚的依据。本院经审查认为：对被告提交的全部证据的真实性予以认可，但被告提交证据中的证据5-7、证据11及证据27涉及的是被告对违规导游的处理情况；证据28-34涉及的是被告参加行政复议程序的情况；证据36涉及的是被告在作出处罚决定后催缴罚款的情况；本院认为上述证据所涉及的事实情况与本案审查被告对原告作出的52号处罚决定是否合法、是否适当并无关联性，故本院不将这些证据作为本案的定案依据。另外，对于被告当庭补充提交的3份证据，由于是超过举证期限提交，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（四）项的规定，上述3份证据不能作为定案的依据。但鉴于在庭审时，原告对于2013年为海南省旅游市场综合整治年的事实已经予以认可，故本院对此事实予以认定。本院对被告提交证据拟证明作出52号处罚决定所认定的事实及作出处罚决定的程序予以认定。
就原告提交的3份证据，被告对证据的真实性没有异议，但对证明效力有异议，认为原告虽然收取费用的数额不大，但仍然有3倍利润；原告没有证据证明旅游团中的其他24人都同意增加旅游点，不足以证明没有强迫消费；游客没有投诉与违法情节之间并无关联性，不能以此证明违法情节轻微，而且原告的违法行为是执法人员在对旅游市场进行联合执法检查时当场发现的。本院经审查认为：对原告提交的证据的真实性予以确认，对原告提交证据拟证明其收取的相关费用数额及游客未投诉的事实予以确认。
经审理查明：2013年5月8日，被告省旅游委下属省旅游综合执法检查二组执法人员在万宁兴隆热带农业观光园检查时发现，海南航空国际旅行社有限公司导游谭晓冬（导游证号：D-4601-991099）受通达假日公司委派，负责接待该公司团号为TD130507（电子行程编号为113050002457）的一行26人的旅游团队，2013年5月8日，导游谭晓冬在只有2名旅游者签名同意的情况下，擅自提供了旅游合同约定外有偿服务项目“万宁兴隆热带农业观园”的游览项目，门票每人15元。2013年5月10日，被告对原告涉嫌擅自加点进行立案调查。在调查过程中，被告对涉案导游谭晓冬、通达假日公司计调总监韩钦（又名韩钦定）、通达假日公司法定代表人蔡大军等人进行调查询问，并调取了该旅游团队的电子行程表、行程确认件、租车交易单、收入及支出报账表等有关证据材料。2013年6月8日，被告对原告作出琼旅罚决（2013）52号行政处罚事先告知书，告知原告因其在接待旅游团队过程中，未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供游览“万宁兴隆热带农业观园”的有偿服务，根据《旅行社条例》第五十四条规定，拟对原告作出责令改正，处5万元罚款的行政处罚；同时告知原告享有陈述和申辩的权利。该行政处罚事先告知书于2013年6月8日送达给原告。原告于2013年6月9日作出书面陈述申辩意见，并于同月18日委派韩钦到海南省旅游质量监督管理局进行陈述申辩，主张原告是根据游客的要求而增加旅游项目，恳请减轻处罚。被告于2013年7月1日作出52号处罚决定，认定2013年5月7日至11日，通达假日公司在接待团号为TD20130507的旅游团队（行程单编号113050002457）过程中，未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务，增加游览了“万宁兴隆热带农业观园”。依据《旅行社条例》第五十四条规定，决定对通达假日公司作出责令改正，处5万元罚款的行政处罚。该处罚决定于2013年7月2日送达原告，原告不服，向海南省人民政府申请行政复议，海南省人民政府受理后，于2013年11月5日作出琼府复决（2013）82号行政复议决定书，认为原告提供的证据不能证明旅游团的其余24名游客均同意参加旅游合同约定之外的“万宁兴隆热带农业观园”旅游项目，且在全省旅游市场整顿期间，原告连续两次因擅自增加旅游合同约定外的旅游项目被处以行政处罚，影响恶劣，被告作出的处罚并无不当，因此，复议决定维持52号处罚决定。原告仍不服，遂成讼。
另查明：为进一步推进海南国际旅游岛建设，规范旅游市场秩序，海南省人民政府决定定2013年为“旅游市场整治年”，开展全省旅游市场综合整治工作。
又查明：原告通达假日公司在2013年4月20日至26日接待另一旅游团队过程中，未经旅游者同意在旅游合同约定之外增加了其他有偿旅游项目，被被告的执法人员在2013年4月22日的执法检查时当场发现。
本院认为：原告通达假日公司委派的导游在接待旅游团的过程中，未经全部旅客签名同意，增加旅游合同约定之外的“万宁兴隆热带农业观园”有偿服务旅游项目，其行为违反了《旅行社条例》第二十七条关于“未经旅游者同意，旅行社不得在旅游合同约定之外提供其他有偿服务”的规定，被告省旅游委的执法人员在对旅游市场整治检查时，当场发现原告涉嫌违法行为，通过立案、调查、询问查明相关事实，在履行法定告知义务并听取了原告的陈述申辩后，根据《旅行社条例》第五十四条的规定作出52号处罚决定，被告作出的具体行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告以增加旅游项目是经过游客同意并未胁迫且几乎无获利以及未被投诉为由，主张其违法情节轻微，被告处以最高幅度5万元罚款过重。对此被告答辩称，原告是在海南省严厉整顿旅游市场期间发生的违规行为，属顶风违规操作团队，故加重处罚。本院经审查认为，原告提交的游客代表的情况说明上只有2位游客签名同意增加旅游项目，并不足以证明其他24位游客均同意增加旅游项目，且原告也没有证据证明签名的2位游客可以代表其他24位游客的意见。而《旅行社条例》第五十四条规定：“违反本条例的规定，旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款。”该条规定并不以旅行社存在胁迫行为作为处罚的前提条件，也未规定将有无获利及被游客投诉作为违法情节轻重的认定标准。另外，为了推进海南国际旅游岛建设，海南省政府将2013年作为旅游市场整治年，就旅游市场存在的违法违规问题开展整治工作，原告的行为属于在全省重点整治期间仍顶风违规操作。而且原告在发生此次违法行为之前，已经被执法人员发现存在类似违法行为，原告虽然辩称此次违法行为发生时，第一次违法行为尚未被作出处罚决定故其不知道是否违法，但原告作为被检查的对象对于其第一次行为可能涉嫌违法且已被立案调查的情况应是清楚的，而且原告作为旅行社对于《旅行社条例》的有关规定亦应是了解和知悉的，故原告的上述抗辩理由不能成立。基于上述情形，被告根据《旅行社条例》第五十四条的规定对原告处以5万元的罚款并无不当。
综上所述，被告省旅游委作出的52号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。原告通达假日公司的诉讼主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告海南通达假日旅行社有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告海南通达假日旅行社有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审 判 长 温 方
代理审判员 何 芳
代理审判员 钟 山
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 张园萍