湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0725刑再2号
原审公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
原审被告人倪明，男，1966年5月6日出生于湖南省桃源县，汉族，大专文化，原任桃源县黄石水库灌区管理所所长，原住湖南省桃源县黄石镇，现住湖南省桃源县漳江镇，因涉嫌犯挪用公款罪于2008年7月22日被桃源县人民检察院决定取保候审，2009年12月2日被本院决定取保候审。2010年6月4日因犯挪用公款罪被本院判处其有期徒刑三年，缓刑三年。
辩护人肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。
桃源县人民检察院指控原审被告人倪明犯挪用公款罪一案，本院于2010年6月4日作出（2009）桃刑初字第199号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人倪明不服，以有新的证据证明原判认定事实及适用法律错误为由，向本院提出申诉。本院于2016年6月2日作出（2016）湘0725刑申2号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行审理。本院依法另行组成合议庭，分别于2016年8月9日、10月27日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院检察员艾兴华出庭履行职务，原审被告人倪明及其辩护人肖兴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2007年春节前，被告人倪明在担任桃源县黄石水库灌区管理所所长期间，以发放职工工资为由向桃源县黄石信用合作社要求贷款300000元。因该所尚欠老贷款未还，不能直接立据贷款，于是，被告人倪明与黄石信用合作社商议以个人名义贷款，贷款由单位偿还，并安排该所办公室主任孙某某找人立据贷款。2007年2月12日，孙某某以贷款发工资为由安排该所退休职工蒯某某，高某某、李某某1、罗某某、唐某某、陈某某、游某某共7人到黄石信用合作社以个人名义立据贷款300000元（除陈某某立据贷款30000元外，其余6人贷款均是45000元）。孙某某收到该贷款后，在被告人倪明的授意下，将李某某1、游某某各45000元，合计90000元的借款凭证及现金交其单位财务入账，其余210000元交给了被告人倪明。之后，被告人倪明将该贷款中的200000元私自借给了桃源县金泰建筑安装工程公司法定代表人王某某从事经营活动。至2007年12月30日止，黄石水库灌区管理所共偿还该贷款280000元，支付利息32051.25元。
2008年7月6日，被告人倪明向桃源县纪律检查委员会主动交代了上述犯罪事实。2009年1月15日，被告人倪明向桃源县黄石水库管理处退赔了赃款及利息226000元。
庭审中，桃源县人民检察院出示了桃源县纪律检查委员会关于倪明交代挪用公款的经过说明，被告人倪明的补充汇报材料及其供述；证人胡某某、佘某某、孙某某、向某某、王某某、倪某、刘某某以及蒯某某、高某某等7人的证言；黄石水库灌区管理所短期借款明细账、黄石水库管理处收据、常德市人民检察院司法会计检验报告等证据。被告人倪明及其辩护人出示了检察院收倪明退赃的暂扣条、证人伍某某、倪某的证言。上述证据材料，经庭审质证，被告人倪明对他与黄石信用合作社联系为单位贷款发工资，以及他从孙某某手中拿到贷款后借给王某某200000元等基本事实供认属实。因此，本院对控辩双方出示的上述证据予以确认。
原审认为，被告人倪明身为国家工作人员利用职务之便，挪用公款借给他人从事营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人倪明主动向纪检部门交代了其挪用公款的犯罪事实，是自首，予以减轻处罚；积极退赃可酌情从轻处罚。对于被告人及其辩护人关于被告人倪明借给王某某的200000元是蒯某某等7人立据借来的个人贷款，不是单位公款，被告人倪明的行为不构成挪用公款罪的辩护意见，因蒯某某等7人立据借来的贷款是为单位所借，并将贷款交给了单位管理使用，该款项的性质已转化为单位公款，被告人倪明将单位公款挪用借给他人使用，其行为已构成挪用公款罪。因此，对被告人及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判处被告人倪明犯挪用公款罪有期徒刑三年，缓刑三年。
再审中，原审被告人倪明及其辩护人肖兴江的辩解与辩护意见是：原审被告人倪明借给王某某的200000元是贷款前经集体研究而使用的单位退休职工蒯某某、高某某等5人立据借来的个人贷款，不是单位公款，且此款自始至终未入单位财务帐，以及倪明拿到210000元后按贷款前的商定将其中10000元交单位财务共计金额100000元用于发工资，后发现200000元被黄石信用合作社错误收贷，要求该社换据未果的情况下，向单位财务人员及其主管单位领导表示，此款由其本人负责偿还，并与单位结算，倪明的上述行为不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百八十四条界定的任意一种情形，故原判认定事实错误，导致适用法律错误，应依法改判，宣告倪明无罪。
公诉机关的意见是：原审被告人认为无罪的理由是200000元贷款属私人贷款，不是单位公款，不能成立；认为不入账就不是公款，但公款并不是以是否入账来界定。7人立据贷款为单位使用属于公款，故原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，但可以从轻判处。
经再审查明的事实除了原审查明的事实外，还查明，2007年春节前，原审被告人倪明在担任黄石水库灌区管理所所长期间，因灌区管理所按预定计划给职工发放工资缺少资金100000元，同时，倪明亲家王某某经营的金泰建筑安装工程公司因资金周转困难向其借款200000元的情况下，倪明便与黄石水库灌区管理所工会主席向某某、办公室主任孙某某3人口头商量向黄石信用合作社贷款300000元，倪明提出该款中的100000元入单位财务账用于发工资，200000元给他亲家王某某周转，本息由其偿还。倪明取得21000元借款凭证及现金后将其中的10000元交单位财务，该单位财务共收贷款100000元用于发工资，200000元倪明借给了桃源县金泰建筑安装工程公司法定代表人王某某从事经营活动。
另查明，2007年12月20日贷款到期后，黄石信用合作社向倪明单位催收贷款并告知还贷的具体金额，倪明单位分别于2007年12月26日、30日向黄石信用合作社偿还贷款280000元。黄石信用合作社收到贷款后，将此款作为偿还倪明单位退休职工蒯某某、高某某等7人于2007年2月12日立据的所借贷款。2008年春节后，单位会计倪某从黄石信用合作社取回还款凭证时，发现其中未入账的200000元也在还款凭证中，便与出纳找黄石信用合作社对账时说贷款收错了，但该社不予认可，后又与倪明前往该社要求将此款换成单位老贷款收据未果的情况下，倪明向财务人员及其主管单位领导表示此款由其个人负责偿还，并与单位结算。
再查明，2008年7月22日，倪明妹夫郭某某向桃源县人民检察院代倪明交退赔款226000元，并由桃源县人民检察院向其出具了暂扣条一份。2009年1月15日，桃源县人民检察院将此款转给桃源县黄石水库管理处作为倪明退回单位本息226000元。
再审庭审中，原审被告人倪明的辩护人出示了如下证据材料:
1、证人伍某某的证言与原审证言内容基本一致，证明伍某某于2007年10月调到黄石水库管理处任主任，以及原审被告人倪明于2008年5月向伍某某汇报黄石信用合作社300000元贷款中的200000元本息由倪明负责偿还；
2、证人向某某的证言与原审证言内容基本一致，主要证明倪明所在单位有资金缺口100000元，单位几个班子成员商量找黄石信用合作社贷款，倪明提出其中200000元贷款给他亲家搞工程周转，本息归他负责，100000元单位入账，由单位还本付息，以及黄石信用合作社收了280000元贷款后，倪明和倪某找该社换据未同意的情况；
3、证人孙某某的证言，证明孙某某系该笔贷款的具体经办人，并按贷款前的口头商定，应向单位财务交100000元发工资，另200000元倪明个人周转，以及黄石信用合作社收贷有误，倪明与会计倪某找黄石信用合作社换据，但该社不同意换据的情况；
4、证人倪某的证言与原审证言内容基本一致，证明向黄石信用合作社贷款100000元解决单位工资问题，但倪某不清楚当时贷款是300000元，后来与黄石信用合作社对账才清楚，以及倪某发现黄石信用合作社扣了单位未入账的200000元贷款并给倪明汇报后，倪明和倪某找黄石信用合作社换据未同意的情况；
5、证人胡某某、佘某某的证言与原审证言内容不一致，主要证明了佘某某系该笔贷款的经办人，办理贷款时倪明向胡某某、佘某某说明了贷款中部分用于单位发工资，部分用于倪明个人周转，以及2008年3月，灌区管理所会计倪某与证人佘某某在黄石信用合作社对账时说贷款收错了，即2007年2月贷款300000元中200000元是倪明个人贷款，要求黄石信用合作社换据未同意的情况。
桃源县人民检察院未向本院提交证据。
本院依职权对胡某某、孙某某进行了调查：1、胡某某的调查笔录，证明了胡某某在原审中所作的证言与再审中所作的证言不一致时，以再审中所作的证言内容为准，即倪明找胡某某贷款时提出贷款中部分用于单位发工资，部分用于倪明个人周转以及黄石信用合作社收贷有误时，单位会计倪某找胡某某换据不同意的情况；2、孙某某的调查笔录，证明了贷款前，灌区管理所的班子成员，即倪明、向某某、孙某某3人口头商定向黄石信用合作社贷款300000元，其中100000元用于单位发工资，200000元用于倪明个人周转的情况。
上述证据材料，经庭审质证，公诉人对原审被告人的辩护人出示的证据不予认可，因同一证人对同一事实作出的不同证言，应以原审中作出的证言为准。对本院依职权调查的证据，原审被告人及其辩护人无异议，公诉人对其合法性、关联性无异议，但对证明的内容有异议。本院认为，对证人胡某某、佘某某的证言中倪明提出贷款中部分用于单位发工资，部分用于倪明个人周转的内容不予采信外，其余内容及其他证据和原审认定的证据，能够证明本案的基本案情，本院予以确认。
本院认为，原审被告人倪明身为国家工作人员利用职务之便，借单位工资缺口100000元之机，对5名立据贷款人及黄石信用合作社隐瞒事实真相，向黄石信用合作社多贷的200000元借给他人从事营利活动，其行为属违纪违规行为，并非挪用公款行为。因贷款前涉案300000元贷款的去向即归属已界定，100000元用于单位发工资，200000元归倪明个人使用，因此，倪明借给王某某使用的200000元系5名退休职工立据借来的个人贷款，不是单位公款，倪明的行为不构成挪用公款罪。但是，在黄石水库灌区管理所偿还贷款后，倪明明知自己使用的200000元已被单位偿还，却一直未将此款还给黄石水库灌区管理所，也未办理相关财务手续，且超过了三个月，对此，倪明的行为已构成挪用公款罪。鉴于倪明犯罪后具有自首情节，且积极退赃，本院认为其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。对原审被告人及其辩护人提出倪明不构成挪用公款罪，并宣告倪明无罪的辩解辩护意见，本院不予采纳。对公诉人提出原审被告人倪明构成挪用公款罪，但可以从轻判处的公诉意见，本院予以采纳。综合全案，原判定性准确，审判程序合法，但认定部分事实不清，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下
一、撤销本院（2009）桃刑初字第199号刑事判决；
二、原审被告人倪明犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李淑军
审判员 王丽萍
审判员 陈志勇
二〇一六年十二月十三日
书记员 李瑶瑶
附：本案适用的法律和司法解释条文
一、《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的额，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定。
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。