江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第01196号
上诉人（原审被告）：泰州诚达精工新材料有限公司，住所地泰州市高港区口岸街道东风南路99号。
法定代表人：王建成，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：全素华，江苏江豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞠建忠，男，汉族。
委托代理人（特别授权）：庄瑞平，江苏柴墟律师事务所律师。
上诉人泰州诚达精工新材料有限公司（以下简称诚达公司）因与被上诉人鞠建忠建设工程合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2014）泰高民初字第01169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2015年1月13日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人诚达公司法定代表人王建成的委托代理人全素华，被上诉人鞠建忠及其委托代理人庄瑞平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：鞠建忠受诚达公司委托为其新建厂区16处降水点（其中循环水池按2处计算）进行井点降水工程施工。2013年3月20日，鞠建忠与诚达公司签订井点降水协议书一份，约定：诚达公司委托鞠建忠对新建厂区内窑尾地下7米井点降水等工程施工，施工内容按照十七冶开挖窑尾（1#降水点）降水沟范围，排导水管，入土7米深，降水时间至窑尾基础施工结束；承包方式包工包料；工程总价20000元（含材料费、机械费、人工费、机械进出场费、电费、运输费、税金等）；本工程计划于3月30日竣工，除雨雪天外。（1#降水点3月30日，如土建施工单位施工延误还需降水，鞠建忠则按每天1500元计算（24小时），以后诚达公司其它工程降水点按此造价结算）。有十七冶现场代表、监理单位、施工方签字的井点降水施工确认单表明：1#线窑尾的施工时间从2013年3月18日至2013年4月5日，1#线配料库的施工时间从2013年3月20日至2013年4月11日，2#线窑尾的施工时间从2013年3月27日至2013年4月13日，2#线配料库的施工时间从2013年3月29日至2013年4月20日，1#线爆破深沟一级降水的施工时间从2013年4月6日至2013年6月5日，1#线爆破深沟二级降水的施工时间从2013年4月25日至2013年6月5日，3#窑尾的施工时间从2013年6月5日至2013年6月19日，2#线爆破深沟一级降水的施工时间从2013年4月10日下水管，5月4日出水至2013年6月30日12：30，2#线爆破深沟二级降水的施工时间从2013年5月22日至2013年6月30日12：30，4#窑尾的施工时间从2013年4月14日至2013年5月3日，4#线配料库的施工时间从2013年5月4日至2013年6月19日，水池90米×20米（长×宽）的施工时间从2013年5月24日至2013年6月22日，磁选地坑1#的施工时间从2013年4月11日至2013年6月5日，磁选地坑2#的施工时间从2013年4月11日至2013年6月10日。2014年1月7日，诚达公司的基建部部长李松水向鞠建忠出具书面材料二份，一份载明，为上述14个降水点，并注有“其中循环水池为二处”；另一份载明：“3#线深沟5月22日出水-6月3日停机……”。鞠建忠认可工期中1#线爆破深沟一级降水、二级降水、2#线爆破深沟一级降水、二级降水、4#线配料库、水池各停电一天，磁选地坑1#、磁选地坑2#各停机10天。后诚达公司向鞠建忠支付工程款320000元，并代鞠建忠垫付电费5699.88元，该费用鞠建忠同意从应付的工程款中扣除。因诚达公司一直未向鞠建忠支付全部的工程款，鞠建忠提起诉讼。
原审另查明：诚达公司在庭审中提交说明一份，载明“……现场16个降水点，每天有4台设备同时运行，即每个降水点天数为666／16／4=10.4天，此与《协议书》所约定的施工期限很吻合。……”。此外，诚达公司的基建部部长李松水当庭陈述，井点降水施工确认单上十七冶现场代表一栏的刘小清、戴波、王三权、杨宁均为中国十七冶集团水泥工程技术公司在诚达公司施工工地的工作人员；监理单位一栏的栾俊杰为泰州祥和项目管理有限公司在诚达公司施工工地的工作人员。
原审认为：承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。本案中鞠建忠个人作为承包人，并非具有相应的建筑施工资质的企业，其与诚达公司签订的井点降水协议应当无效。但鞠建忠所施工的井点降水经诚达公司确认为16处，诚达公司已按每处20000元支付了工程款320000元，则可视为诚达公司对鞠建忠的井点降水工程已验收合格，对鞠建忠参照双方订立的合同向诚达公司主张工程款应当予以支持；双方在协议中约定1#降水点于3月30日竣工，鞠建忠于2013年3月18日进行施工，另外协议还约定，如土建施工单位施工延误还需降水，鞠建忠按每天1500元计算，以后诚达公司其它工程降水按此造价结算。此外，诚达公司在庭审中提出用电量说明以确定工期，故可知鞠建忠各井点降水的工期为12天，如土建施工单位施工延误还需降水，则鞠建忠按每天1500元收取工程款。对于工程款的数额，鞠建忠根据土建单位、监理单位签字的施工确认单上的施工工期扣除停电、停机的天数主张497天（其中水池按二处双倍计算）并无不当，则本案中延误的工期为497-16×12=305天，诚达公司除给付16个降水点320000元的工程款外，还应当给付457500元即305天×1500元。因诚达公司已向鞠建忠支付工程款320000元，双方一致同意诚达公司代鞠建忠垫付的电费5699.88元从应付的工程款中扣除，则诚达公司应当支付鞠建忠工程款451800.12元；由于土建施工单位延误还需鞠建忠进行降水，鞠建忠按每天收取1500元符合常理，对诚达公司辩称的延误工期应当由鞠建忠向其支付每天1500元违约金不予采信。诚达公司的基建部部长李松水当庭表示井点降水施工确认单上的签字人员为在诚达公司施工工地土建、监理单位的工作人员，鞠建忠依此确认工程量并无不妥，诚达公司以用电量进行的推算不足以反驳鞠建忠主张的工程量。
综上，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，作出判决如下：被告泰州诚达精工新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鞠建忠工程款451800.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8840元，减半收取为4420元，由原告鞠建忠负担460元，被告泰州诚达精工新材料有限公司负担3960元（此款原告已预交，本院不再退还，被告应负担的部分由被告在履行上述义务时一并给付原告）。
原审民事判决书送达，诚达公司不服，向本院提起上诉，诉称：原审审理程序严重违法，判决认定事实及适用法律严重错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一切诉讼请求，或裁定发回重审。具体事实和理由：一、双方于2013年3月20日签订的井点降水协议书约定工程总价款为20000元，根本不存在另外再计算工程价款。二、被上诉人庭审中认可每个降水点施工最少两台机器，一般为四台，原审却不予认定，造成判决结果严重错误。三、井点降水协议书中对逾期施工的责任约定是针对施工方被上诉人的，而非建设方上诉人。四、认定井点降水协议书无效，依照我国建筑法第六十五条规定，应没收被上诉人已收取的非法所得，对其诉讼主张的所谓工程款应驳回。五、被上诉人提供的证据不能证明其所主张的工程量，工期统计更不合理，不能作为结算的依据。第一、施工确认单系单方制作，上虽有施工、监理单位人员签字，但不具有真实性，也与本案没有关联，上诉人不予认可。第二、根据双方确认的工程用电量，结合供电部门作出的“关于电能计量单位的说明”这一重要书证，可计算出施工工期为666天／16个降水点／4台=10.4天，与协议约定的施工工期吻合。六、根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条规定，双方约定每个水井的工程价款20000元，上诉人已按约支付，被上诉人再次起诉属于无理滥诉。七、合同法规定不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成的损失即为违约损失，违约金数额一般以给损失方所造成的实际损失为限，同时损失方负有举证的义务。假如上诉人因违约给被上诉人造成损失，被上诉人也应当举证证明造成的损失数额，而不是单方编制的虚假延误工期。被上诉人主张的损失数额远远超过合同标的，原审却偏听偏信。八、根据我国建筑法第十二条、第十四条，最高院关于适用民事诉讼法的意见第五十七条规定，被上诉人庭审时反映其领有营业执照及资质证书，应追加被上诉人所成立的公司为本案当事人。十、认定井点降水协议书无效，但又强制执行所谓的每天1500元规定，明显适用法律错误。上诉人认定的所谓工程量，也是特指的16个降水井点的工程款即320000元，原审另认定450000元工程款无事实和法律依据。
被上诉人鞠建忠答辩称：一、原审判决认定被上诉人施工十六处工程井点降水及各降水点工期事实清楚，证据充分。第一、井点降水协议书中明确了工程施工内容、施工工艺、工期、总价等，同时在第九条约定其他工程降水点按此造价结算，后被上诉人施工十六处，上诉人代表李松水于2014年1月7日出具书面材料予以认可。第二、十六处工程降水点施工时间虽没有上诉人代表签字，但作为工程土建施工方及监理方的工作人员在施工确认单上签名确认，同时被上诉人也提供了施工记录，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定，原审判决对此认定正确。二、被上诉人只负责降水，是配合上诉人聘请的土建施工方施工，土建施工工期被上诉人无法控制。土建施工方没有在约定的工期内施工完毕，被上诉人只能增加工作量，继续花时间、精力降水，上诉人应向被上诉人每天支付1500元费用，上诉人曲解了井点降水协议书中第九条的约定。三、上诉人根据被上诉人降水的用电量推算被上诉人的工期没有事实依据。第一、上诉人提供“说明”中的7.5KW是电机额定功率，不是实际使用功率。我方使用水泵电机是8级，满负荷运行功率因素是0.8，井点降水因不需要满负荷，功率因素还要小，正常情况下每小时约5.6度，上诉人推算耗电量每小时7.5度错误。第二、协议中没有明确每个降水点使用几台机器，只是在工艺中约定排水间距1.2米。实际施工中，要根据降水点的范围确定水泵的多少，每处只要两台水泵，要结束时只要一台水泵运转。上诉人假设四台水泵运转本身就是虚构的，其根据用电量推算工期没有事实基础。四、因上诉人系个人，非具有相应施工资质的企业，故原审判决认定井点降水协议无效，但上诉人的代表李松水已明确十六处降水点，上诉人已按每处20000元支付工程款，说明被上诉人的施工工程已验收合格。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定，上诉人应支付工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本案当事人在本院审理期间均未有新的证据提供。原审判决查明的事实有当事人陈述、井点降水协议书、井点降水施工确认单等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为：被上诉人系以个人名义与上诉人签订井点降水协议书并实际履行该协议书中约定的义务，具有独立的民事行为能力及诉讼主体资格，本案的处理结果也与他人没有利害关系，上诉人上诉认为应追加被上诉人所成立的公司为本案当事人、原审审理程序严重违法不能成立。
井点降水是通过人工降低地下水位的一种办法，它是在基坑开挖之前，在基坑四周埋设一定数量的滤水管（井），利用抽水设备抽水，使所挖的土始终保持干燥的方法。井点降水工程量包括井点制作、安装、拆除、使用等工程量，其中使用工程量按施工范围内布置的井点设备套数和降水运行天数计算。本案上诉人为使发包给“十七冶”公司的新建厂区土建工程能顺利进行，将井点降水工程以协议的方式发包给不具有施工资质的被上诉人，双方约定了“按照十七冶开挖窑尾（1#降水点）降水沟范围排导水管，工艺要求按甲方开挖排水管-
排水间距为1.2米-插入土内7米-排水期间12天，乙方确保窑尾基础面井点降水工程为标准，基础施工面干固无冒水。降水时间至窑尾基础施工结束。承包方式包工包料，工程总价20000元（含材料费、机械费、人工费、机械进出场费、电费、运输费、税金等）。本工程计划于3月30日竣工，除雨雪天外。（1#降水点3月30日，如土建施工单位施工延误还需降水，鞠建忠则按每天1500元计算（24小时），以后诚达公司其它工程降水点按此造价结算）”。现双方均认可被上诉人施工有十六个井点降水工程，按照上述约定，对于每一个井点降水工程在12天排水期间的，工程价款应按固定价20000元结算，因“十七冶”公司延误工期，需要继续降水的，则每天应增加1500元的工程价款。因井点降水工程的运行天数增加，每天增加1500元是对工程价款的约定，并非是违约条款中对违约金的约定。上诉人上诉称案涉井点降水工程为每个固定价20000元，被上诉人逾期应按每天1500元承担违约责任与协议约定及协议性质不符，认为被上诉人未能举证证明其实际损失，原审偏听偏信不能成立。
案涉井点降水工程的运行天数已经上诉人发包的土建工程承包施工、监理单位工作人员在“井点降水施工确认单”上签名确认，且有被上诉人记载施工记录佐证，应予认定。上诉人否认其真实性，但未提供相关的证据证明，不应采信。原审诉讼中被上诉人并未认可每个降水点最少为两台机器，一般为四台机器之事实，上诉人以每个降水点四台机器，每台功率7.5KW，根据用电量推算降水工程运行天数为10.4天依据不足。
被上诉人作为个人虽没有施工资质，违反我国建筑法的规定承包案涉井点降水工程导致其与上诉人签订的井点降水协议无效，但其已付出技术、劳力、设备等按约履行了协议约定的义务，依据权利与义务相一致、诚实信用原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上诉人应按约支付工程价款。至于被上诉人无资质承包工程的行为是否扰乱建筑市场秩序，应否处罚，属建设行政主管部门职能范围，不应否定被上诉人依法应享有的民事权利。
综上所述，原审审理程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8840元，由上诉人泰州诚达精工新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一五年一月二十九日
书记员 彭世美