黑龙江省鹤岗市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鹤刑二终字第24号
原公诉机关鹤岗市工农区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王怀岗（曾用名：王城运），男，1973年4月14日出生，汉族，小学文化，无职业。2015年1月29日因涉嫌诈骗被哈尔滨市公安局松北分局刑事拘留，2015年2月4日被鹤岗市公安局工农分局解回，同年2月5日被刑事拘留，同年2月12日经鹤岗市工农区人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，次日由鹤岗市公安局工农分局执行，现羁押于鹤岗市看守所。
辩护人潘荣福，黑龙江启越律师事务所律师。
被告人王怀岗诈骗一案，鹤岗市工农区人民法院于2015年8月13日作出（2015）工刑初字第62号刑事判决，以被告人王怀岗犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人王怀岗退赔诈骗违法所得人民币二十六万五千元，返还被害人。
宣判后，被告人王怀岗不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理本案，鹤岗市人民检察院指派代理检察员丛媛媛、王丽出庭履行职务，上诉人王怀岗及其辩护人潘荣福出庭参加诉讼。鹤岗市人民检察院于2015年12月4日建议我院延期审理，我院于2015年12月6日决定延期审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月份，被告人王怀岗与鹤岗市瑞丰房地产开发有限公司（以下称瑞丰公司）约定，承担该公司鸿运家园小区部分防水工程，瑞丰公司用该小区x栋x单元xxx室冲抵工程款，待交工后双方进行核算。合同签订后，王怀岗在未取得该房屋所有权的情况下，将房屋出售给被害人邱XX（男，46岁），并电话通知瑞丰公司为其开具买受人为邱XX的无购房发票商品房买卖合同，邱XX将价值人民币20万元的豪沃牌336型黑H9xxxx号翻斗车和人民币现金6.5万元交付给王怀岗作为房款。王怀岗将该车折价偿还债务后逃匿，赃款被其挥霍。
经侦查，被告人王怀岗于2015年1月29日在哈尔滨市松北区保利九号公园小区祥安旅店被公安机关抓获。
上述事实有经原审庭审举证、质证、认证的检察机关出具的被害人邱XX陈述、证人王XX、姜XX、张XX、胡XX、夏XX证言、商品房买卖合同、鹤岗市市区农村信用社负债业务部提供的司法存款查询明细、赃物照片、鹤岗市价格认证中心鉴定结论书、常住人口基本信息、身份证复印件、被告人王怀岗供述等证明材料予以证实。
原审法院认为，被告人王怀岗以非法占有为目的，将未取得所有权的房屋出售给他人，骗取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成条件，检察机关指控被告人王怀岗犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以采纳。被告人王怀岗捕后至当庭如实供述犯罪，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可从轻处罚。根据被告人王怀岗的犯罪情节、手段以及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决认定，被告人王怀岗犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币五万元，于判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳清，上缴国库；责令被告人王怀岗退赔诈骗违法所得人民币二十六万五千元，返还被害人。
宣判后，被告人王怀岗以其不构成诈骗罪为由提起上诉，请求二审法院依法改判。上诉人王怀岗辩护人提出上诉人王怀岗对鸿运家园x号楼x单元xxx室具有合法的期权，卖给邱XX的行为合法，2012年6月14日签订的商品房买卖合同合法有效，被害人邱XX可通过民事诉讼途径解决纠纷。检察机关认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应维持原判。
经审理查明，2011年7、8月份，上诉人王怀岗与鹤岗市鸿运房地产经纪公司（以下称鸿运经纪公司）姜XX口头约定，由王怀岗承揽该公司鸿运家园小区1、2号楼防水工程，鸿运经纪公司用该小区x栋x单元xxx室（以下称xxx室）冲抵工程款，待交工后双方进行核算，工程款与楼房差价部分，以现金形式多退少补。2012年7月，王怀岗与鹤岗市瑞丰房地产公司补签书面合同。2012年6月，上诉人王怀岗在未将差价补齐的情况下，与被害人邱XX约定，以xxx室置换被害人邱XX豪沃牌336型黑H9xxxx号翻斗车和人民币现金6.5万元，王怀岗通知鸿运经纪公司姜XX为邱XX开具买受人为邱XX的商品房买卖合同，邱XX将价值人民币20万元的豪沃牌336型黑H9xxxx号翻斗车过户到王怀岗指定的人名下，并将人民币现金3万元以汇款形式交付给王怀岗作为房款，另3.5万元由王XX替上诉人还给王X甲后逃匿。
经侦查，被告人王怀岗于2015年1月29日在哈尔滨市松北区保利九号公园小区祥安旅店被公安机关抓获。
上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人邱XX的陈述证实：2012年6月，其通过王XX联系王怀岗，经协商以1台豪沃翻斗车（黑H97285）和人民币6.5万元顶王怀岗手里的顶账房屋。其与王XX、林立峰三人到瑞丰房地开发有限公司，一个姜姓女子安排其看了博园小区2号楼3单元703室的房子，后姜姓女子和其签订了商品房买卖合同，并说购房发票过段时间再给其，但其一直没拿到。后在信息公司，王XX让其将车过户给他领来的一个男的，并和其去向阳区工商银行向秀丽储蓄所取出人民币6.5万元现金，王XX在一个农村信用社将钱汇走了。2013年6月份，其去瑞丰房地产开发公司要求开购房发票，姜姓女子说王怀岗干的防水活不够顶这户楼房的价值，所以公司不能把那户房子给其。
2、证人王XX的证言证实：2012年6月，王怀岗说有开发商顶给他一户楼想卖出去，其联系邱XX用1台大车加人民币6.5万元现金顶这户楼房，王怀岗让其去售楼处找个姜姓女子，姜姓女子与王怀岗通过电话后，找售楼工作人员给邱XX开了一份售房合同，并让邱XX过一周取发票。第二天，邱XX和王怀岗派来的人到办事大厅办理了车辆过户。其与邱XX到向阳区工商银行取了人民币6.5万钱，其分三次汇给王怀岗提供的农村信用社的卡号人民币3万元，因王怀岗欠其哥哥王X甲钱，剩余人民币3.5万元给了王X甲。
3、证人姜XX的证言证实：其系鸿运房地产经纪公司负责人，其公司用瑞丰房地产开发有限公司的资质开发建设楼盘。王怀岗在其公司做楼房防水工程，没有签署合同，就是口头协议。当时王怀岗说想用工程款换一户鸿运家园的楼房，不够的王怀岗再添钱，其同意了，但要求王怀岗把钱交齐再开购房收据。后来，王怀岗给其打电话让其以邱XX的名义开了商品房买卖合同。王怀岗没给其公司干完防水工程，就联系不上了。
4、证人张XX的证言证实：2012年6月份，王怀岗将1辆翻斗车顶账给其，其让胡XX去鹤岗办理相关手续，后胡XX帮联系将车卖了将钱分两次打给其了。
5、证人胡XX的证言证实：2012年6月份，张XX让其去鹤岗提1辆豪沃翻斗车，说是王怀岗顶账的，车主叫邱XX。其帮联系将车卖给了夏XX。
6、证人夏XX的证言证实：2012年8月，胡XX卖给其1辆翻斗车，花了人民币19.5万元。车手续是邱XX的，后胡XX把车过户到他名下又过户给其。车牌照号：黑F7xxxx，发动机号：10030707xxxx，车辆识别代码为：LZZ5ELNF0AA48xxxx。
7、商品房买卖合同证实：2012年6月14日，邱XX与鹤岗市瑞丰房地产开发有限责任公司签订商品房买卖合同，房屋位于博园小区x号楼x单元xxx室。
8、鹤岗市市区农村信用社负债业务部提供的司法存款查询明细证实：账号621228000810195xxxx（王怀岗所有）先后于2012年6月16日、17日、18日在鹤岗市区光明分社被存入现金人民币1万元，共计人民币3万元。
9、赃物照片证实：涉案翻斗车的外观情况。
10、鹤岗市价格认证中心鉴定结论书鹤价鉴字（2015）第115号证实：豪泺（沃）牌重型自卸货车（车牌照号：黑F7xxxx，发动机号：10030707xxxx，车辆识别代码为：LZZ5ELNF0AA48xxxx）1辆价值人民币20万元。
11、常住人口基本信息、身份证复印件证实：被告人王怀岗的身源情况。
12、被告人王怀岗的供述证实：2011年，其给鹤岗市瑞丰房地产开发公司干防水工程，约定干完工程顶给其一户楼房，多退少补。其没干完工程，但当时欠了很多外债，其想先用这个楼房还债，就让朋友帮忙将该楼房卖出去或顶账。后通过王X甲的弟弟王XX介绍，邱XX用1台翻斗车加人民币6.5万钱顶其这户楼房。其给瑞丰房地产开发公司的代售公司的姜XX打电话，说将开发公司承诺顶账给其的楼房顶给王XX带来的人，让姜XX给那个人开个商品房买卖合同，至于其干的防水工程款不够这户顶账房子的价值其再给她补齐。合同开了后，邱XX将豪沃翻斗车顶给其了，其用这台翻斗车顶了之前赊欠张XX的防水材料款，张XX派人办理了该车的过户手续。补的人民币6.5万元其还给王X甲人民币3.5万元，剩余人民币3万元王XX分三次汇给了其。之后其为躲债离开鹤岗，更换了联系方式。
13、上诉人王怀岗与姜XX签订的工程施工合同。
本院认为，上诉人王怀岗以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人及其辩护人提出上诉人不构成诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人王怀岗明知鸿运公司在其未按合同约定补齐楼房价款与工程款之间差额的情况下不能将该楼房交付给被害人邱XX，仍虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人款、物并逃匿，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由不予采纳，综上，原审法院审理的被告人王怀岗诈骗一案，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 蔚
代理审判员 李羽苹
代理审判员 陈 博
二〇一六年三月五日
书 记 员 王培圣