江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终1764号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李志文，男，1966年10月27日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋红梅，女，1986年2月5日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。
委托诉讼代理人：江勇，江西人仁天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赣州久久房地产代理有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区赞贤路13号华城文远阁A栋10#店面。
统一社会信用代码：91360702327682189Q。
法定代表人：黄宇妤。
委托诉讼代理人：肖观音生，该公司分行经理，男，1992年3月23日出生，特别授权代理。
上诉人李志文与被上诉人宋红梅、赣州久久房地产代理有限公司（以下简称久久公司）居间合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李志文的上诉请求：1、要求被上诉人宋红梅因不履行合同，3万元定金不予返还；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人存在违约的主观因素，根本不想履行合同，故定金依法不应返还。被上诉人起诉时罗列的一些理由，产权证为45年，以及所谓的户型结构不一致，和所谓的三户业主共同使用露台的要求分割问题以解决而要求解除合同，从中可以得知，被上诉人是完全在找理由毁约。因为这些理由均站不住脚，不符合情理和常识，因被上诉人多次实地看房及查阅了房产证，不存在上诉人欺骗之说，而且，操作层面上讲，办理首付款后，才能办理按揭，从银行开始受理按揭到批准放款至少要一个月时间，放款后才能办理房屋产权过户，原买卖合同约定是办理过户前处理好露台相关事宜，而不是初审错误的曲解为付首付之前需处理露台事宜。再者，露台分开使用的问题在2月26日前已处理到位，在法庭质证过程也作了充分说明，且有照片和久久地产中介人为证。退一步说，假使在2017年2月28日约定付首付之前，原审被告暂时还没有处理好露台相关事宜，但是在付完首付后至房屋产权过户之前仍有一个月的时间。完全有时间慢慢分割露台的使用范围，不存在不可以的情形，只是找这个借口而已，因此，不去办理相关手续，已违约在先，并且以上述理由对抗，避免定金损失，完全违背合同法，理应依法没收定金。二、一审法院在已查明的事实基础上，是非不分，不依法办事。一审据查实的事实基本是正确的，但在适用法律上并不是依法驳回被上诉人的诉讼请求，而是各打五十大板，息事宁人的态度来处理，契约精神的法律原则没有得到体现，并不符合法律。上诉人在本案中可以看出并无违背任何法律条文，也不存在过错，一审也认定买卖合同是有效的，就应依法办事，对交了定金而不履行合同的被上诉人，该定金依法由上诉人获取。
被上诉人宋红梅答辩称，一、上诉人李志文上诉所称其并没有违约，且可以在约定时间节点前分割露台，即使没有分割好，也完全可以在过户前的一个月内分割好。此上诉理由无证据支撑并与事实相悖。上诉人称露台分割问题在2017年2月26日前已处理到位，这与事实不符，公安局治安调解书载明，2017年2月27日上诉人与邻居因露台搭建问题发生肢体冲突。因此，上诉人没有在约定的时间节点前分割好露台。且根据肢体冲突录像，结合当时久久公司员工肖观音生当场向答辩人陈述“如果房子这样肯定是不能买了”因此，答辩人有充分理由可以预见上诉人也已经没有能力处理好露台的分割。以上两小点充分证明了上诉人违约以及预期违约的事实，其上诉理由是不能成立的。二、从法律角度来说，本案合同三方对露台是没有所有权和处置权的，并且处理该露台会侵犯其他业主的共有权，因此，对露台分割的条款是无效条款。合同订立前，答辩人就提出分割好露台才能完成交易，上诉人和久久公司亦多次承诺可分割好露台，基于上述三方的真实意思表示，将该条款写入合同，因此，分割露台是答辩人重大的可期待利益。答辩人的可期待利益都无法实现，导致合同的根本目的不能实现，因此该条款现在无法实施是上诉人李志文和久久公司的重大过错造成。合同解除后，作为过错方的上诉人无权要求没收定金。
被上诉人久久公司未提交书面答辩意见。
被上诉人宋红梅向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告李志文、赣州久久公司签订的合同编号为00000043的《久久地产房屋买卖居间合同》；2、由两被告向原告双倍返还定金共计60000元；3、本案诉讼费用由两被告承担。
上诉人李志文向一审法院反诉请求：没收反诉被告宋红梅的定金30000元。
被上诉人久久公司向一审法院反诉请求：1、由反诉被告宋红梅支付居间服务报酬12400元及自签订合同之日起每日按佣金5‰的逾期履行滞纳金。2、本案本诉费用和反诉费用由反诉被告宋红梅承担。
一审法院认定事实：2017年2月11日，经实地看房，原、被告三方共同签订了一份《久久地产房屋买卖居间合同》（编号00000043号），由原告宋红梅购买被告李志文所有的位于赣州市章贡区长征大道65号金鹏雅典园2栋407室房产。合同约定，房产总价款为780000元人民币；在签订本合同时，买方暂支付卖方30000元定金，并托管于居间方，买方须在2017年2月28日前将按揭所需材料提交给居间方；居间方一次性收取居间服务费15600元，由宋红梅支付12400元。若因买卖双方有任何一方的过错导致本合同无效、交易不成功或买卖合同不能全面履行，居间方收取的居间服务费均不予退还，如未交缴纳服务费的可从宋红梅的定金中扣除。如任一方逾期支付中介佣金的，居间方有权自签订合同之日起每日按佣金的5‰收取滞纳金。三方在签订合同前后，对露台分割问题进行了协商，最终在合同上新增手写条款“李志文要在过户之前处理露台相关事宜”，后因三方对该条款的理解存在分歧以及宋红梅对房屋产权年限、房屋构造等问题提出异议，本案房屋买卖合同未实际履行。合同签订后，原告宋红梅将定金30000元交付给被告久久公司代管。
一审法院认为，关于原、被告三方签订《久久地产房屋买卖居间合同》是否成立并生效的问题，本案中，当事人对该合同内容均无争议，但对合同中约定的“李志文要在过户之前处理露台相关事宜”是否是合同生效条件存在分歧。根据本案查明的事实，三方约定的处理露台相关事宜实际上是指对露台进行实体分割（砌墙），而涉案露台属于该露台所在物业全体业主共有，本案三方均无处置权，实施该条款将会侵犯了其他业主的共有权，因此该条款应认定为无效。无效的条款对三方均不产生效力，但不影响合同其他部分效力，且该条款并未指明作为本案合同生效条件，因此，本案涉案合同依法成立并生效，三方均应按合同约定积极履行各自的义务。关于本案合同是否可以解除的问题，本案中，原告提出需要分割好露台才能完成交易，被告李志文亦表示同意，三方将该条款写入了合同，虽然该条款因涉及对他人权益进行处置而无效，但该条款同时导致了原告对签订合同时的可期待利益发生了重大变更，在此情形下，三方无法形成新的一致意见，导致合同根本目的不能实现，现原告要求解除合同，一审法院予以支持。由于导致合同解除的条款系由原、被告三方共同约定，对合同的解除，三方均应承担相应的过错责任，故对原告宋红梅要求双倍返还定金的诉请不予支持，对反诉原告李志文要求没收定金的反诉请求亦不予支持。合同解除后，被告李志文应将30000元定金返还给宋红梅，因该款现由被告久久公司保管，为避免诉累，可由久久公司直接支付给原告宋红梅。被告久久公司作为专业的房产中介机构，其应当知道露台作为业主共有部分，是不能进行实体分割的，但其为促成居间合同成立，仍将该条款写入合同，导致本案买卖合同履行过程中，与其他业主发生不必要的冲突，最终导致合同解除，故对久久公司要求收取中介佣金及承担逾期滞纳金的反诉请求不予支持。关于原告宋红梅提出关于产权年限、违章建筑及天然气管道损坏的意见，因原、被告均系完全民事行为能力人，在实地察看房屋后签订合同，应认为三方对签订合同时的房屋外观予以认可，现原告以签订协议后才知道存在违章建筑及毁损天然气管道作为抗辩理由，一审法院不予以采纳。根据合同约定，房产证由居间方保管，而房产年限在房产证中亦能清晰的体现，现有证据无法证实居间方拒绝出示房产证，也无证据显示居间方故意将45年产权描述为70年产权，原告宋红梅应承担举证不能的后果，一审法院对其辩解理由不予以采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告宋红梅与被告李志文、赣州久久房地产代理有限公司于2017年2月11日签订的合同编号为为00000043的《久久地产房屋买卖居间合同》；二、由被告李志文返还定金30000元给原告宋红梅，此款由被告赣州久久房地产代理有限公司于本判决生效之日起五日内直接支付给原告宋红梅；三、驳回原告宋红梅的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李志文的反诉请求；五、驳回反诉原告赣州久久房地产代理有限公司的反诉请求。案件受理费1300元，由原告宋红梅负担750元，被告李志文负担275元，被告赣州久久房地产代理有限公司负担275元；反诉案件受理费330元，由反诉原告李志文负担275元，反诉原告赣州久久房地产代理有限公司负担55元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审认定事实和一审法院认定一致。
本院认为，本案合同解除各方当事人已无异议，主要是解除后能否适用定金罚则的问题。一审判决认为在露台分割条款无效的情况下，因露台分割条款导致了宋红梅对签订合同时的可期待利益发生了重大变更，在三方无法形成新的一致意见情况下，导致合同根本目的不能实现而致合同解除，符合事实和法律规定。在该露台分割条款无效的情况下，不存在哪一方在履行该条款时违约。在该条款是三方共同约定，李志文和宋红梅应知买卖的是房屋而不包括露台，专业的中介机构更应当知道的情况下，在合同中约定该条款时各方均有过错，一审判决未适用定金罚则，仅判决李志文返还定金给宋红梅并无不当。
综上所述，上诉人李志文的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的予以分担，二审案件受理费550元，由上诉人李志文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文俊
审 判 员 雷勉励
审 判 员 赖国东
二０一八年八月三日
书 记 员 张 可
代理书记员 童子风