重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝高法刑终字第00059号
原公诉机关重庆市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1979年11月10日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，原系杭州鼎利投资有限责任公司实际控制人，住杭州市。因本案于2013年10月17日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。
辩护人刘后文，重庆祥永律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林春林，男，1983年8月1日出生于江苏省响水县，汉族，大专文化，原系杭州鼎利投资有限责任公司法定代表人，住江苏省响水县。因犯寻衅滋事罪于2011年1月26日被判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。因本案于2013年12月21日被抓获，同月27日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。
辩护人唐修法，江苏新中一律师事务所律师。
原审被告人葛国华，男，1978年11月13日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，原系杭州鼎利投资有限责任公司股东，住杭州市。因本案于2013年7月23日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。
重庆市第三中级人民法院审理重庆市人民检察院第三分院指控被告人ＸＸ、葛国华、林春林犯诈骗罪一案，于2015年1月28日作出（2014）渝三中法刑初字第00018号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ、林春林不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和原审被告人、听取辩护人和重庆市人民检察院意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市第三中级人民法院判决认定：2013年3月，被告人ＸＸ为筹集资金偿还欠款，多次向杭州全备贸易有限公司副总经理陈金林（另案处理）借款无果。其间，陈金林让ＸＸ成立一家公司做承兑汇票找钱，并告知公司法定代表人需要外地人担任，以逃避打击。ＸＸ将此情况告诉被告人葛国华，葛国华提出被告人林春林是外地人，由林春林担任公司法定代表人。之后，ＸＸ、葛国华、林春林共谋成立公司后，以公司的名义来“找钱”。2013年5月，ＸＸ以2.5万元购买了杭州鼎利投资有限公司（以下简称鼎利公司），林春林、葛国华为公司股东，由林春林担任该公司法定代表人，葛国华担任公司监事，ＸＸ实际控制该公司。2013年6月20日，重庆市水溪煤业有限公司将其持有的2310万元承兑汇票，交给涂兆云到银行贴现；同日，重庆市星品商贸有限公司将其持有的2000万元承兑汇票，交给涂兆云到银行贴现；涂兆云从中抽取费用。涂兆云另持重庆市森楠商贸有限公司的承兑汇票1000万元，共计5310万元的承兑汇票前往浙江杭州联系承兑业务。涂兆云到达杭州后，将承兑汇票交给杭州全备贸易有限公司办理贴现业务，该公司安排毛孝兵（另案处理）将承兑汇票拿到宁波银行深圳分行贴现。同月26日，毛孝兵告诉陈金林，银行同意贴现，但款不能汇到杭州全备贸易有限公司，因该公司在承兑汇票上进行了背书，建议将款汇到ＸＸ的鼎利公司。ＸＸ得知此信息后，向陈金林表示愿意接受此款，并将鼎利公司的网上银行U盾和密码交给了陈金林，取得了陈金林信任，陈金林决定将银行的贴现款汇到鼎利公司账户。同月27日，宁波银行深圳分行贴现的50018448元汇到了鼎利公司账上。ＸＸ遂安排葛国华、林春林到银行，通过转账支票的方式，转出2880万元到ＸＸ控制的杭州侃侃建材有限公司。陈金林发现后，与ＸＸ理论，ＸＸ安排葛国华、林春林将1000万元转回鼎利公司账上。余下的1880万元被三被告人挥霍。杭州全备贸易有限公司收到鼎利公司转入的31218500元后，分别付给了重庆市水溪煤业有限公司400万元、重庆市星品商贸有限公司400万元，并按约定付清了重庆市森楠商贸有限公司的贴现款。被告人ＸＸ、葛国华作案后，害怕被公安机关追究责任，送给邱文楠（另案处理）200万元去协调关系。案发后，公安机关从邱文楠处追回赃款20万元；扣押了被告人ＸＸ用赃款送给他人的现金61861.25元，用赃款购买的佳能牌照相机一部、金条一根；扣押了被告人葛国华用赃款送给他人的现金1万元、用赃款购买的卡罗拉轿车一辆，葛国华退出赃款20万元；扣押了被告人林春林用赃款购买的浪琴牌手表一块、苹果牌手机一部、钻戒一枚、黄金项链一条，林春林退出赃款30万元。
重庆市第三中级人民法院认为，被告人ＸＸ、葛国华、林春林以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，ＸＸ起主要作用，系主犯；葛国华、林春林起次要作用，系从犯，对葛国华应当从轻处罚，对林春林应当减轻处罚。葛国华、林春林退出部分赃款，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。ＸＸ、葛国华归案后，虽均能如实供述自己的罪行，但根据本案的犯罪事实、情节和危害后果等，依法对ＸＸ不予从轻处罚，对葛国华予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人葛国华犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；三、被告人林春林犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元；四、责令被告人ＸＸ、葛国华、林春林共同退赔1880万元给被害单位重庆市水溪煤业有限公司、重庆市星品商贸有限公司（重庆市南川区公安局将扣押在案的赃款771861.25元，发还给被害单位；扣押在案的赃物依法拍卖后，予以发还。发还给被害单位后的金额，从被告人应当退赔的金额中予以减除）。
上诉人ＸＸ上诉提出：自己的行为构成侵占罪，不构成诈骗罪，原判认定其为主犯不当。其辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人林春林上诉提出：自己没有诈骗他人财物的故意，只构成侵占罪；原判量刑过重。其辩护人提出应认定林春林系如实供述自己罪行；原判量刑过重。
重庆市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判。
重庆市第三中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭举示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人ＸＸ、林春林所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律、司法解释规定，本院评判如下：
关于上诉人ＸＸ及其辩护人提出ＸＸ不构成诈骗罪、应认定为侵占罪的辩解、辩护意见。经查，ＸＸ与葛国华、林春林共谋通过成立公司承接汇票承兑业务“找钱”，由林春林担任法定代表人以逃避打击，ＸＸ实际控制公司；在承兑汇票贴现款转入ＸＸ实际控制的鼎利公司前，ＸＸ就安排葛国华、林春林等准备银行卡用于截留汇票承兑贴现款；ＸＸ将鼎利公司银行U盾及密码交给陈金林时，隐瞒了可以通过银行转账的方式转移资金，骗取陈金林的信任，使陈金林基于认识错误决定将汇票承兑贴现款打入鼎利公司账户，ＸＸ在当天晚上就通过电话将情况告诉葛国华、林春林等，并让他们准备好到银行转账；在承兑汇票贴现款打进鼎利公司后，马上安排葛国华、林春林等到银行通过转账支票转走2880万元，后与陈金林争执后，又安排转回1000万元，余下的1880万由ＸＸ决定予以截留并挥霍。基于以上事实，本院认为，ＸＸ伙同他人通过诈骗方式取得财物，其行为构成诈骗罪，而不成立侵占罪。ＸＸ及其辩护人的前述辩解、辩护意见不能成立。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人提出的原判认定ＸＸ为主犯不当的辩解、辩护意见。经查，在实施诈骗的过程中，ＸＸ提出犯意，安排葛国华、林春林事先准备银行卡用于转账，决定截留承兑汇票贴现款，诈骗所得1880万元的分配由ＸＸ决定或者经ＸＸ同意；在共同诈骗的过程中，ＸＸ起主要作用，应认定为主犯。ＸＸ及其辩护人的前述辩解、辩护意见不能成立。
关于上诉人林春林提出的其没有诈骗他人财物的故意，应认定为侵占罪的上诉理由。经查，林春林与ＸＸ、葛国华共谋成立公司通过汇票承兑业务“找钱”，并担任法定代表人；明知ＸＸ决定截留汇票贴现款而准备银行卡，到银行签字转移截留款；在将截留款项分散转移过程中，用其事先准备的银行卡用于承接转移款项，用其卡中截留款购买黄金项链、钻戒等物；后用分得的巨额截留款购买轿车并登记于他人名下，将剩余款项挥霍殆尽，没有归还意图；林春林通过诈骗手段占有他人财物故意明显，其行为构成诈骗罪，不成立侵占罪。林春林的前述辩解意见不能成立。
关于林春林的辩护人提出的林春林系如实供述自己罪行的辩护意见。经查，林春林被抓获归案后，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均未主动对其犯罪事实作出供述，亦未供述所知同案犯的基本情况和共同犯罪事实，不能认定为如实供述自己罪行，辩护人的前述辩护意见不能成立。
关于上诉人林春林及其辩护人提出的原判量刑过重的辩解、辩护意见。本院认为，根据《刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，诈骗公私财物价值五十万元以上的，应认定为刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人林春林参与诈骗他人财物1880万元，一审对其判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元，已经充分考虑了其犯罪的具体事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及案发后的一定悔罪表现，量刑适当。林春林及其辩护人的前述辩解、辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人ＸＸ、林春林、原审被告人葛国华以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，ＸＸ起主要作用，系主犯；葛国华、林春林起次要作用，系从犯，根据葛国华、林春林犯罪的事实、情节、在共同犯罪中的地位和作用、退赃情况、悔罪表现等实际情况，对葛国华可从轻处罚，对林春林可减轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，涉案财物处置适当，审判程序合法。重庆市人民检察院关于原判正确的理由成立，建议二审维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张凤彬
代理审判员 王周瑜
代理审判员 付海平
二〇一五年六月十五日
书 记 员 高 宇