广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第967号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司东莞大朗支行。住所地：广东省东莞市大朗镇富华南路**号。
诉讼代表人：叶伟贤，该支行行长。
委托代理人：李小龙，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：徐建丰，广东东方昆仑律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：欧阳芳，女，汉族，1988年6月出生。
委托代理人：周国辉，广东中堂律师事务所律师。
原审第三人：深圳市国金珠宝首饰有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区水贝一路水贝工业区**栋*楼。
法定代表人：黄志勇。
委托代理人：唐森泽，广东深万鸿律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司东莞大朗支行（以下简称为农业银行大朗支行）因与被上诉人欧阳芳、原审第三人深圳市国金珠宝首饰有限公司（以下简称为国金珠宝公司）借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
欧阳芳向原审法院起诉称：欧阳芳于2010年11月16日在农业银行大朗支行办理了现金开卡业务（卡号＊＊＊），并与农业银行大朗支行签订了《个人结算账户申请书》，双方在该申请书中已明确了支取方式即凭密码及由农业银行大朗支行提供消息服务等内容。2012年11月12日上午10时50分许，欧阳芳登录网银进行汇款业务时发现账户余额不足，随即在交易明细中查询到两笔非由欧阳芳本人经手的刷卡交易业务。第一笔交易日期为2012年11月11日、交易时间为111567、支出金额为592930元、余额为43997.41元、交易行为广东省分行资金清算中心、交易方式为转账、交易渠道为电子收款机、交易说明为POS-
消费、交易摘要为消费；第二笔交易日期为2012年11月11日、交易时间为113445、支出金额为14545元、余额为29452.41元、交易行名为广东省分行资金清算中心、交易方式为转账、交易渠道为电子收款机、交易说明为POS-
消费、交易摘要为消费。由于在上述两次交易之时欧阳芳本人及涉案银行卡均在东莞市大朗镇洋坑塘工业区欧阳五金厂内，且银行卡背面有持卡人的亲笔签名及手机号码。就在第一笔交易完成后，农业银行大朗支行并未向欧阳芳提供消息服务。欧阳芳立即致电东莞网银中心查询（号码为＊＊＊，通话时间分别显示为2012年11月12日10时53分23秒、2012年11月12日10时54分05秒），东莞网银中心先后告诉欧阳芳四个电话号码让欧阳芳去查询，欧阳芳拨打了好几次都无人接听。东莞网银中心最后告诉欧阳芳拨打手机号＊＊＊，欧阳芳用＊＊＊的手机号拨打该号码，农业银行大朗支行告知上述银行卡内的存款被他人刷走。欧阳芳立即于2012年11月12日11时21分拨打了报警电话，并前往大朗镇黄草朗派出所报案，经办民警和欧阳芳一起前往农业银行大朗支行核实，证实银行卡内的存款607475元已于2012年11月11日上午11时15分57秒、11时34分45秒在国金珠宝公司被刷走。大朗镇黄草朗派出所立案后出具了报警回执（回执号为11121437）。在上述事实得以证实之后，欧阳芳立即与农业银行大朗支行进行交涉，要求其承担赔付责任，但农业银行大朗支行一直以各种理由推卸责任拒不赔付。欧阳芳遂诉至法院，请求判令：1.农业银行大朗支行赔付欧阳芳银行存款607475元及从起诉之日起按中国人民银行同期同类存款利率计至清偿时止的利息；2.案件诉讼费用由农业银行大朗支行承担。
农业银行大朗支行向原审法院答辩称：一、欧阳芳未能提供有效证据证明其存款被盗的事实。首先，欧阳芳所提交的证据材料仅能证明其存款于2012年11月11日被刷卡消费取走，不能证明系被盗。其次，派出所出具的《报警回执》是派出所对欧阳芳报案过程的记载，未对欧阳芳报案所言是否属实作出判断。在公安机关对报案事实作出结论性认定前，欧阳芳所称报案属于自证，并不足以证明其存款被盗的事实。况且，欧阳芳报案时，公安机关并未对欧阳芳当时所持有的银行卡进行核查，因此，也无法判断报案时出示的银行卡是否与一审过程中提供的银行卡一致。欧阳芳就本案举证无法排除系其本人或授权他人将钱取出，故无法得出涉案存款系被盗这一结论。二、农业银行大朗支行对欧阳芳存款被消费提走并无过错，农业银行大朗支行无需向欧阳芳承担赔偿责任。首先，欧阳芳在农业银行大朗支行处开立银行账户，与农业银行大朗支行形成储蓄合同关系，农业银行大朗支行对欧阳芳的存款有一定的安全保管义务，而农业银行大朗支行已积极履行该义务。且欧阳芳在2012年11月11日前曾频繁使用消费、转账易及网银转账等其他银行终端，但在涉案存款被提走前并未在农业银行大朗支行的柜员机或其他终端机进行转账或取现。因此，农业银行大朗支行已履行谨慎的告知义务，并排除因农业银行大朗支行终端设备原因致涉案银行卡被克隆的可能性。其次，农业银行大朗支行作为发卡银行，已依约向欧阳芳发放银行卡，并告知其自行设定或者修改密码，农业银行大朗支行对欧阳芳所涉密码并不知晓。最后，银行卡和密码是欧阳芳取款的唯一凭证，取款银行只对此进行识别，而对取款人是否欧阳芳本人并无要求。欧阳芳的存款如系被盗，则原因在于其对银行卡及密码保管不善，以致被不法分子所获，将存款盗走，该损失因欧阳芳自身过错而产生，应由其自行承担。三、识别伪造的存折、卡是银行应尽的合同义务，故应由未能识别伪造存折、卡的银行承担赔偿责任。欧阳芳的存款是从兴业银行深圳市分行的POS机刷卡取走的，即兴业银行未能识别伪造的存折、卡导致欧阳芳的损失，因此不应由农业银行大朗支行承担赔偿责任，而由提款银行承担。四、即使查明涉案存款是被盗的，欧阳芳未及时采取补救措施，其损失应自行承担。欧阳芳已知涉案存款消费的商户为国金珠宝公司，但其并未及时采取要求公安机关或者法院控制涉案资金或消费物品转移等补救措施，造成涉案损失不可挽回，欧阳芳应当对此承担全部责任。五、若经查明涉案存款被盗，该损失是由国金珠宝公司的过错造成，故不应由农业银行大朗支行承担赔偿责任。本案中，涉案存款于2012年11月11日被刷卡消费，消费商户为国金珠宝公司，消费金额超过60万元，并且是在同一时间连续交易2次所致。国金珠宝公司应对涉案消费履行谨慎审查义务，但在涉案银行卡连续交易、签购单签名与持卡人不一致以及伪卡外观与真卡不一致的情况下，国金珠宝公司仍允许交易，说明国金珠宝公司未履行谨慎审查义务。因此，若涉案存款经查明为被盗，国金珠宝公司即对此存在过错，应承担全部责任，农业银行大朗支行则无需承担任何责任。综上所述，请求法院依法驳回欧阳芳的诉讼请求。
原审法院经审理查明：欧阳芳于2010年11月16日在农业银行大朗支行开设了卡号为＊＊＊的涉案借记卡，设置了密码，并开通了手机信使业务。2012年11月11日11时15分57秒，该卡账户内存款被人在国金珠宝公司消费592930元。同日11时34分45秒，该卡账户内存款再次被人在国金珠宝公司消费14545元。2012年11月12日上午11时26分，欧阳芳到东莞市公安局大朗分局黄草朗派出所报案，称其涉案借记卡被盗刷607475元。2012年11月20日，欧阳芳挂失了涉案借记卡。
原审法院向东莞市公安局大朗分局黄草朗派出所调取了国金珠宝公司登记处和走廊的监控录像及欧阳芳、国金珠宝公司职员林春娜的询问笔录。监控录像显示一名穿白色衣服的男子进入国金珠宝公司。国金珠宝公司职员林春娜在派出所的询问笔录陈述称2012年11月11日10时30分许，一名年约28岁、短头发、身高约170厘米、身材偏瘦、身穿白色衣服、登记是湛江人、自称姓罗的男子，在国金珠宝公司购买了约1700克黄金，消费约600000元，该男子用农业银行卡消费，两次消费都是打电话问密码才消费。兴业银行深圳市分行自助终端签购单显示，持卡人签名栏为“罗日旺”。原审庭审中，国金珠宝公司主张刷卡消费的地点在其财务办公室，该办公室没有安装监控，财务人员核对过卡面信息，卡号与签购单一致，背面有罗某的签名，但不是很清晰。
上述事实，有欧阳芳提供的借记卡、个人结算账户申请书、业务回单、手机信使服务业务申请表、借记卡明细对帐单、报警回执，农业银行大朗支行提供的卡资料查询、账户明细查询、挂失止付登记簿查询、自助终端签购单，国金珠宝公司提供的出库单、自助终端签购单，原审法院到东莞市公安局大朗分局黄草朗派出所调取的询问笔录、监控录像以及原审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：案件为借记卡纠纷。欧阳芳在农业银行大朗支行开立账户并办理借记卡，双方形成了储蓄合同关系，欧阳芳与农业银行大朗支行为合同双方当事人。本案的争议焦点为：一、是否存在以伪卡进行交易的情形；二、如存在伪卡交易情形，导致存款被盗的责任应如何承担。
关于焦点一，从监控录像及林春娜的询问笔录可以得知，刷卡消费者并非欧阳芳；签购单中签名为“罗日旺”，与欧阳芳持有的借记卡记载的持卡人签名明显不一致；且涉案男子两次消费均需要打电话问密码，该行为本身较为可疑；且欧阳芳在发现存款被消费后，已到公安机关报警及与银行进行交涉，已尽公民应尽的警觉和注意义务。在没有证据证明该消费行为是欧阳芳本人或者授权他人所为的情况下，依据经验法则和民事证据高度盖然性占优的采信规则，原审法院认定该消费行为是涉案借记卡被他人伪造后所为。
关于焦点二，在银行卡交易中，银行应负有识别真实银行卡并提供安全的交易环境的义务。涉案银行卡被他人伪造后进行消费，虽然发生消费的特约商户、收单机构均非农业银行大朗支行，但发卡行农业银行大朗支行与特约商户国金珠宝公司、收单机构兴业银行深圳市分行之间系委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定：“……被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，因特约商户、收单机构作为代理人未能有效识别伪造的银行卡，即没有充分履行其安全保障义务，导致涉案银行卡内的存款被盗用造成的损失应由被代理人即农业银行大朗支行承担。发卡行承担损失赔偿责任后，可以依法向特约商户、收单机构追偿。同时，使用银行卡支取存款还需要正确的密码，而银行卡密码具有私密性和唯一性。欧阳芳作为储户，应负有保障其密码安全并不被泄露的义务。农业银行大朗支行主张欧阳芳保管密码不善导致密码外泄，应提出相应证据证明；而欧阳芳作为银行卡的持有人，也应就其已尽到了妥善保管义务，以及密码系由于银行原因外泄提出相应的证据予以证明。但在本案中，双方当事人均未提出证据证明系对方的过错造成密码泄露，双方均应就密码泄露导致的损失承担相应的责任。原审法院依据双方当事人的过错程度，认定由农业银行大朗支行承担七成的赔偿责任、由欧阳芳自行负担三成的损失。因此，农业银行大朗支行应向欧阳芳赔偿损失607475元×70%=425232.5元。因利息为法定孳息，欧阳芳主张自起诉之日即2012年12月20日起按照中国人民银行同期存款利率计付利息，原审法院予以支持，该利息应以425232.5元为本金计算。对于欧阳芳超出前述金额的赔偿请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、农业银行大朗支行应于判决生效之日起五日内向欧阳芳赔偿425232.5元及利息（以425232.5元为本金，从2012年12月20日起按照中国人民银行同期存款利率计至清偿之日止）。二、驳回欧阳芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9874元，由欧阳芳负担2962元，农业银行大朗支行负担6912元。
上诉人农业银行大朗支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清楚，适用法律错误。一、本案并无充分证据证明存在以伪卡进行交易的情形。原审判决所依据的证据仅能证明涉案借记卡于2012年11月11日11时发生涉案交易，且系持卡人凭卡、凭密码正常进行的交易。原审判决在证据不充分的情况下，以经验法则和高度盖然性占优的采信规则认定该消费行为是涉案借记卡被他人伪造后所为，并进而认定该欧阳芳存款被盗，明显是错误的。国金珠宝公司证明其财务人员已核对过卡及卡面信息，同时，本案也未查明是否是存在欧阳芳授权他人使用该卡的情形。因而，根据民事证据高度盖然性占优的采信规则，应当认定涉案借记卡并非伪造。二、欧阳芳应当承担证明农业银行大朗支行泄露涉案借记卡密码的举证责任及其不利后果。欧阳芳系涉案借记卡的密码的唯一知晓人与保管义务人，在其不能举证证明农业银行大朗支行对其密码泄露存在过错的情况之下，应当由欧阳芳自行承担全部责任或主要责任。原审判决以双方均未能举证证明对方过错为由，认定农业银行大朗支行承担七成的损失赔偿责任显失公平，加重了农业银行大朗支行的举证责任。三、原审判决对农业银行大朗支行的责任分担不合理。依据《中华人民共和国民法通则》的规定并参考《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第15条第2款规定之精神，原审判决应当结合特约商户的过错判决农业银行大朗支行（发卡行）对伪卡交易造成的资金损失承担的责任。本案中，通过职员证言等证据足以证明国金珠宝公司（特约商户）已尽审慎审核的义务，其过错较小。因而，即使农业银行大朗支行需承担该代理人行为的责任，也应当承担较小份额的责任。综上，上诉请求：1.撤销东莞市第二人民法院作出的（2013）东二法朗民二初字第9号民事判决；2.依法改判，判决驳回欧阳芳的全部诉讼请求；3.欧阳芳承担本案一审、二审的诉讼费用。
上诉人农业银行大朗支行在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人欧阳芳答辩称：一、欧阳芳与农业银行大朗支行于2010年11月16日签订了《个人结算账户申请书》，双方由此建立了储蓄合同关系，故农业银行大朗支行对欧阳芳的存款负有保管和安全的义务。二、《个人结算账户申请书》已明确约定由农业银行大朗支行为欧阳芳提供有偿的消息信使服务，但农业银行大朗支行在案涉伪卡进行第一笔交易之时并未履行约定的消息信使服务，以致欧阳芳无法及时发现存款被他人盗刷，更无法采取有效的措施制止这一违法行为和防止损失的扩大。就此而言，农业银行大朗支行也应承担相应赔偿责任。三、农业银行大朗支行与国金珠宝公司、兴业银行深圳分行之间实为委托代理关系，且根据《银行卡业务管理办法》第13条之规定，农业银行大朗支行及收单机构均负有对持卡人所使用的银行卡的真伪负有甄别的法定前置义务。农业银行大朗支行在本案中无法识别案涉银行卡的真伪，理应赔偿。此外，欧阳芳持有的借记卡背面有欧阳芳本人的签名和手机号码，而根据监控录像及国金珠宝公司员工的询问笔录，用于案涉消费的银行卡签名栏为“罗日旺”，可见不法分子在国金珠宝公司消费使用的银行卡与欧阳芳持有的借记卡完全不一致，故国金珠宝公司未尽谨慎审查义务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人欧阳芳在二审期间没有向本院提交新证据。
原审第三人国金珠宝公司述称：一、国金珠宝公司与农业银行大朗支行、欧阳芳不存在任何法律关系。二、案涉刷卡消费是由消费者使用密码正确后发生的交易，国金珠宝公司在消费过程中不存在任何过错，不应当承担相应责任。三、欧阳芳认为国金珠宝公司未尽谨慎审查义务没有依据。根据监控录像与本案事实，案涉刷卡消费中使用的是否欧阳芳的原卡并不能体现，因当日刷卡的男子还没有归案。
原审第三人国金珠宝公司在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：1.二审法庭调查中，欧阳芳称其自2007年起参加工作，开厂经营东莞市欧阳五金有限公司，该公司于2010年办理工商登记，每月营业额约为70万至80万元。2.欧阳芳主张案涉借记卡是以其个人名义开办的，主要用于支付公司的往来账目，借记卡内资金主要来源于包括货款在内的流动资金。3.根据案涉借记卡账户明细查询，2012年5月1日至11月10日期间超出50万元的支出超过28笔，并有多笔款项的摘要记载为“借款”或“还款”。欧阳芳主张摘要为“借款”或“还款”的款项属于公司的应付款或应收款。4.欧阳芳主张其于2010年11月16日开设案涉借记卡已申请开通手机信使服务，但农业银行大朗支行并未向其发送案涉消费的短信通知。农业银行大朗支行于原审庭审中主张账户明细显示并未扣除信使服务费，可说明欧阳芳已停止使用信使服务；并主张即使存在信使服务，农业银行大朗支行也无法举证证明是否已向欧阳芳发送了消费短信。5.欧阳芳向原审法院提交的案涉借记卡背面的“持卡人签名栏”载有“欧阳芳”字样的签名及一组手机号码，农业银行大朗支行于原审庭审中对该借记卡的真实性予以确认，但主张前述记载较为模糊，不清楚具体签署时间。6.案涉借记卡的签约凭证记载“客户年日均金融资产”为87106.79元。除案涉借记卡外，欧阳芳分别于2008年11月16日、2012年11月30日在中国农业银行处开通了两张卡号分别为＊＊＊、＊＊＊的银行卡。7.根据原审法院调取的监控录像，所涉身穿白色衣服、身材偏瘦的男子于2012年11月11日10时39分许出现于监控录像中。根据国金珠宝公司出具的出库单，打印时间为2012年11月11日11时16分04秒，客户名称为“湛江宝生”，所涉货物包括千足金项链、手镯、金条及戒指共计607475元，客户签名栏载有“罗日旺”字样的签名。
本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对农业银行大朗支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、能否认定涉案借记卡内的存款是被他人使用伪造的银行卡所盗取；二、农业银行大朗支行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。
关于争议焦点一。本院针对各方提交的案涉证据及陈述分析如下：第一，欧阳芳持有的案涉借记卡背面载有“欧阳芳”字样的签名，而国金珠宝公司于原审庭审中称刷卡消费的银行卡背面载有罗某的签名，故就银行卡所载持卡人签名情况而言，两者存在重大差别。第二，农业银行大朗支行未能提交证据证明欧阳芳在2012年11月11日案涉刷卡交易发生之时已收到短信通知，欧阳芳主张其于次日登录网银进行汇款业务时才发现案涉两笔刷卡交易，并于当天到派出所报案且与银行进行交涉，其行为已尽一般警觉和注意义务。第三，案涉监控录像中出现的男子并非欧阳芳本人，结合其在短时间内购买大额黄金、两次刷卡时均需要打电话询问密码的情况，原审判决认为该男子的行为存在可疑之处于理有据。综合本案案情，在没有证据证明所涉转账或取款行为是欧阳芳授权他人所为并且欧阳芳仍持有原卡的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，已可认定欧阳芳的涉案借记卡内存款系被人使用伪卡刷卡消费。原审判决依据经验法则及民事证据高度盖然性规则认定案涉消费行为是被案外人用伪卡进行操作实施于理有据，本院予以维持；上诉人农业银行大朗支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。欧阳芳作为储户与农业银行大朗支行之间存在着存款服务合同关系，双方对于账户内资金的安全均应承担相应责任。在银行卡取现的过程中，银行卡的真实性与密码的唯一确定性是确保资金安全与正当取款的两个必不可少的环节，银行负有正确识别银行卡及密码并严格审查银行卡取款的义务，而储户则负有妥善保管银行卡及其密码的义务。本案中，农业银行大朗支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范借记卡被复制和伪造，特约商户或收单机构作为代理人未能识别伪卡的法律责任亦应由农业银行大朗支行承担，故农业银行大朗支行应对案涉存款被盗取承担相应责任。另一方面，欧阳芳对银行卡及密码应尽妥善保管之义务，在没有相反证据的情况下，本院推定涉案存款被盗取时输入的是正确的密码，欧阳芳未能举证证明农业银行大朗支行对于密码泄露存在过错，故欧阳芳对于密码泄露导致的损失亦应承担一定的责任。综合本案案情，原审判决认定案涉存款损失由农业银行大朗支行承担70%、欧阳芳承担30%并无不当，本院予以维持；对农业银行大朗支行就此提出的上诉意见，本院亦不予支持。
综上，上诉人农业银行大朗支行的上诉请求与上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7678元，由中国农业银行股份有限公司东莞大朗支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 杨 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。