上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第637号
上诉人（原审原告）上海英森服饰有限公司。
委托代理人丁俊涛，北京长安（上海）律师事务所律师。
委托代理人谭玉英，北京长安（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海桔子摄影有限公司。
委托代理人唐红林，上海世昌律师事务所律师。
委托代理人曾慧，上海世昌律师事务所律师。
上诉人上海英森服饰有限公司（以下简称英森公司）因与被上诉人上海桔子摄影有限公司（以下简称桔子公司）租赁合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）初字第1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人丁俊涛、谭玉英、被上诉人委托代理人曾慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：
英森公司（乙方）与桔子公司（甲方）于2012年8月7日签订《合作协议》，约定甲方在桔子婚纱摄影内出租柜台式区域给乙方从事本协议约定的经营活动（具体面积和位置以甲方实际分割为准）；在桔子店内设柜租金每月按1万元（以下币种均为人民币）标准，非桔子店内由乙方另外承担租金，乙方一次性支付甲方30万元，包括合同期内承租区域的租金以及订单返点的提成；提成如有超出，乙方须支付超出部分的金额，提出如未超出，甲方无需归还乙方差额；30万元为乙方支付给甲方合作的保底费用；合同期限自2012年10月1日至2013年9月30日；甲方可利用自身优势吸引客源，积极配合乙方销售；甲方不得与乙方同类的商家进行合作，包括优惠券模式；如果甲方违反上述规定，则需退还乙方两倍（即乙方一次性支付给甲方30万元的两倍）的违约金，并马上停止与该商家的合作；乙方在甲方场所内经营自有品牌，须确保销售商品和服务符合法律规定，并承诺销售的商品和服务不低于自营店铺所承诺的质量标准和服务标准；如在合作期间，甲方介绍的顾客在乙方处消费，如乙方自身质量服务等问题引起顾客到甲方处投诉，累计超出5次，经查核属实，甲方有权单方解除本协议，并不退还乙方所付甲方款项；乙方在承租区域内展示、销售商品类别为男士礼服西装类；本协议自签订日起一周内，乙方需将约定款额汇至甲方指定账户，逾期甲方有权解除本协议。《合作协议》还有一些其他约定。
上述《合作协议》签订后，英森公司于2012年8月16日向桔子公司支付了30万元，双方开始履行协议。
英森公司在2013年9月15日和9月30日通过手机向桔子公司交涉，主张桔子公司在婚博会上派发另一家商家优惠券，违约。桔子公司未予确认。
一审审理过程中，案外人上海经纬集团石龙资产经营管理有限公司出具了一份《情况说明》并附《房屋出租协议》一份。《房屋出租协议》是英森公司向该公司租房协议。《情况说明》内容为，英森公司自2012年11月1日至2013年12月31日在其公司物业管理的徐汇区永川路石龙路411弄18号1号楼一层（永川路155号157号门面房）及三层桔子公司部分区域内承租及使用，三层的物业使用管理费由桔子公司支付。桔子公司于2013年9月底已经撤离该场所。英森公司对《房屋出租协议》真实性没有异议，但不认可《情况说明》关于其承租桔子公司部分区域的表述，认为如果英森公司承租桔子公司部分区域的，则桔子公司应当出示相应的租赁合同。
一审庭审中，英森公司承认桔子公司派发了其优惠券。
英森公司提起本案诉讼，请求判令桔子公司向其退还租金12万元并支付违约金60万元。
原审法院认为：双方当事人签订的《合作协议》合法有效，对当事人具有法律约束力。现英森公司在协议履行期限届满后提起诉讼，主张桔子公司没有向其提供约定的租赁区域还派发其他与英森公司同类厂家的优惠券，要求桔子公司承担违约责任。桔子公司否认英森公司的事实主张。《合作协议》约定，甲方（桔子公司）在桔子婚纱摄影内出租柜台式区域给乙方（英森公司）从事本协议约定的经营活动（具体面积和位置以甲方实际分割为准）。根据该约定，桔子公司履行出租义务并不需要另行办理书面形式的履行凭证，故认定桔子公司是否履行此义务不能以是否有书面凭证为准。而实际上，英森公司在协议履行期限届满时也没有对桔子公司出租义务的履行提出异议，故对英森公司的主张难以采信。英森公司关于桔子公司派发其他与英森公司同类厂家的优惠券的主张，也未提供足以证明该主张的证据，难以采信。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回英森公司的诉讼请求。一审案件受理费11，000元，减半收取为5，500元，由英森公司负担。
英森公司不服原审判决，上诉认为，其提交的两份视听资料能够证明桔子公司违约，但原审对该两份证据未进行实质性审查。桔子公司有义务证明为上诉人英森公司提供了出租柜台的租赁区域，但原审法院将举证责任分配给了英森公司。其在系争合同期满的最后一天即2013年9月30日提出桔子公司违约，并非合同期届满以后提出。原审法院认定事实不清，适用法律不当。英森公司请求撤销原审判决，将案件发回重审或改判支持其原审全部诉讼请求。
被上诉人桔子公司不同意英森公司的诉讼请求和上诉理由，答辩认为，英森公司提交的录音未经其同意，录音内容不能证明英森公司的主张。英森公司认为桔子公司未履行出租义务，应由英森公司进行举证。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
英森公司对原审已查明事实提出以下异议：1、录音反应桔子公司承认优惠券的相关事实及双方解决方案，原审判决认定桔子公司未确认其违约错误；2、原审判决书第三页中，《情况说明》表述内容不应当认定为本案事实，不能以第三方证言证明英森公司与桔子公司之间就租赁柜台已达成协议。其并未认可《情况说明》的真实性，应当以相应租赁合同为准。
桔子公司对原审已查明事实没有异议。
双方当事人二审中均未提交新的证据。
对英森公司上述异议，本院经核实，录音内容中相关对话并不能证明桔子公司确认其存在违约发放优惠券的行为，故英森公司上述异议1不成立。根据原审庭审笔录，原审判决书第三页第五自然段更正为：英森公司对《房屋出租协议》真实性没有异议，但不确认《情况说明》的真实性，认为如果其承租了桔子公司部分区域，桔子公司应当出示相应租赁合同予以证明。
经审查，原审已查明之其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，英森公司本案中主张桔子公司返还其租金并支付违约金，理由是桔子公司未向其提供柜台式承租区域，且违反系争合作协议约定，在双方合作期间内发放了其他商家的优惠券。
根据系争协议，双方合作期间为2012年10月1日至2013年9月30日，桔子公司在桔子婚纱摄影内出租柜台式区域给英森公司从事经营活动（具体面积和位置以甲方实际分割为准），其中在桔子店内设柜租金按1万元／月的标准，非桔子店内由英森公司另外承担租金。乙方一次性支付的30万元包括合同期内承租区域的租金以及订单返点的提成。由上述约定可见，系争协议约定的主要租赁位置即为桔子公司在桔子婚纱摄影内的柜台式承租区域。双方未约定就租赁的柜台应再行签订合同，而是约定具体面积和位置以甲方实际分割为准，且对此亦未约定需办理书面交接手续。故英森公司要求桔子公司再提交其他证据证明桔子公司向其提供了出租柜台，毫无依据。况且，没有证据证明，英森公司在合同约定的合作期间曾主张桔子公司尚未向其提供柜台式区域供其经营。故本院有理由认定，英森公司关于桔子公司未向其按约提供租赁场地的主张有悖事实，违反诚实信用原则，应不予采信。
关于桔子公司是否违约发放了其他商家的优惠券，英森公司提供的证据是系争协议履行期即将届满之2013年9月15日、9月30日双方负责人之间的通话记录，对此本院认为，首先，在没有其它客观证据可予印证，尤其是通话录音未告知且征得谈话对方同意的情况下，不能仅凭言词证据认定案件关键事实。其次，根据两次通话内容，桔子公司负责人虽有“可能是分店分了一些”、“还不是那段时间，你们有投诉分了一些”等陈述，但同时又有“我这边又没有发”、“我先到店里问一下，不是我接手的”、“即使我们不发铂玛的，只发你们一家的，还有其他酒店、婚庆公司也会发的”以及“没有派”等陈述，故不能表明桔子公司负责人确认了该公司违约发放优惠券。因此，对英森公司主张桔子公司违约发放其他商家优惠券，本院亦不予采信。
综上，上诉人英森公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，000元，由上诉人上海英森服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 王 敬
代理审判员 冯 旭
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。