新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）乌中民再字第33号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆玖久建设开发有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市中山路***号*楼。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：王岩，男，汉族，1963年12月13日出生，新疆玖久建设开发有限责任公司总经理。
委托代理人：梁思卓，女，汉族，1988年4月13日出生，新疆玖久建设开发有限责任公司法律部职员。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：新疆西阳工程承包公司清算组。住所地：乌鲁木齐市体育馆路**号。
负责人：武其汾，该清算组组长。
委托代理人：孙继江，新疆万和律师事务所律师。
委托代理人：王广利，男，汉族，1954年6月5日出生，新疆西阳工程承包公司清算组副组长。
申请再审人新疆玖久建设开发有限责任公司（以下简称玖久公司）因与新疆西阳工程承包公司清算组（以下简称西阳公司清算组）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）乌中民四终字第463号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年3月31日作出（2014）新民申字第221号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人玖久公司的委托代理人王岩、梁思卓，被申请人西阳公司的委托代理人孙继江、王广利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明，1998年11月17日，玖久公司（甲方）与西阳公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：乙方承包甲方位于吐鲁番西广场的新疆玖久康乐中心土建、水暖、电气工程，系包工包料；开工时间为1998年11月25日，竣工时间为1999年8月15日；质量等级为合格；工程暂控价为300万元，作为拨付备料款的依据，乙方按甲方提供全套的施工图，编制施工预算加经济签证，设计变更按1998年度吐鲁番市（或地区）估价汇总表为依据，按工程类别二类取费，按当年自治区计委文件有关规定工程结算，按合同补充条款（协议），经审定后的结算作合同的工程总造价；合同价款调整的条件按本合同条件及补充协议条款执行，调整的方式按竣工当年政府部门颁布的工程结算文件、调价计算方法进行调整；工程预付款按补充协议执行；乙方按补充协议的进度要求向甲方提供价款结算单一式三份；工程款支付方式按补充协议条款及本合同条款执行；甲方代表在收到乙方工程借款结算单五日内审定完毕，按合同规定时间办理结算手续；按施工图预算审定后加经济签证、设计变更、政府调价文件及合同补充协议条款进行结算。1998年10月18日，玖久公司（甲方）与西阳公司（乙方）又签订一份补充施工协议，约定：总价款的确定，按有关部门审定后的施工图预算，加经济签证和设计变更；按自治区有关政策性调差文件及合同协议条款进行结算，商品砼差价不做调整；付款结算方式，主体三层工程，甲方付款方式为：主体工程达到正负零时付进度款25万元，以后每完成主体一层付进度款25万元，土建装修时按月进度报表付款，土建工程完工后，甲方须向乙方支付合同土建总价款的60%后停付。甲方接到乙方决算书尽快审核完毕，给付批复认可，并在20日内扣除3%的保修金外，一次性付清全款，如甲方没有正当理由拖欠款，应承担向乙方赔偿每日甲方所欠工程款和5‰，拖欠时间不得超过60天，如在60天内不能付清，乙方有权处理同等价值的房产权（二次装修接到图纸后甲、乙双方另签合同，同等价格下由乙方装修），按合同1998年11月25日进工地，如在1998年12月10日未进工地，按自动解除合同处理；乙方如果不按合同执行，乙方按实际工程核算外，应按总造价的4%进行赔偿；如甲方的资金不到位所引起的一切后果由甲方负责，除按实际工程进行结算外，应按总造价的2%进行赔偿。1998年11月26日，玖久公司向西阳公司发出进场通知，要求西阳公司1998年11月26日进入工地，11月30日开始施工挖土。西阳公司接到通知后，进入工地开始施工。1999年1月21日，西阳公司（乙方）向玖久公司（甲方）出具承诺书，乙方保证在1999年春节前（2月11日）重新调整管理班子、施工材料，保质保量完成梁柱到正负零，如乙方达不到此工作量，乙方将无条件撤离玖久公司施工现场，并自行承担开工以来所发生的一切经济费用及所有施工费用。1999年正月初十开工以后，乙方保证主体工程在1999年4月25日完工，确保按合同及补充协议提前交工。如1999年4月25日工程没能按保证的完工，乙方除按补充协议进行罚款外，再以每天二万元向甲方进行赔偿，并按合同违约进行施工降级处理，按集体三级取费进行决算调整。如乙方能按自己保证的进度计划进行施工，甲方按甲、乙双方签订的原补充协议执行。1999年4月2日，王君伟向西阳公司吐鲁番项目工程部发出通知，内容为“需在正负零位置加入一道圈梁，有碍该工序的工程请您方暂停施工，具体施工以设计院通知为准。”同日，西阳公司撤出工地。2000年10月22日，涉案工程工地安装供水管线回填土时，铸铁管被砸破发生跑水，导致地下室内遭水浸泡。经玖久公司委托鉴定，新疆维吾尔自治区建筑工程质量检测中心对该地基土遭水浸泡后的物理力学性能进行检测并出具《工程质量检测鉴定报告》，结论为：经现场平板静力载荷试验及现场取样试验，判定该工程地基土遭水浸泡后，其物理力学性能仍可满足原设计要求，对该工程按原设计施工无不利影响，故可不进行其它处理，可以继续施工。后玖久公司一直未通知西阳公司进场继续施工，而于2001年3月14日与天一建工公司另行签订一份《建设工程施工合同》，将后续工程交由天一建工公司施工，该工程已于2003年竣工验收合格后交付使用。截止2001年3月玖久公司陆续向西阳公司劳务人员支付人工工资115690元，西阳公司清算组曾于2010年3月23日向本院起诉，主张玖久公司给付拖欠的工程款1000000元，之后撤回起诉。在本案审理过程中，经西阳公司清算组申请，本院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司（简称建力公司）对玖久康乐中心工程中西阳公司已完工程量进行评估，建力公司于2011年12月6日出具鉴定报告，结论为：西阳公司施工完成工程量为907142.90元。玖久公司针对鉴定报告提出异议，建力公司针对异议进行复核，结论为：西阳公司施工完成的工程总造价为1247760.53元，包含三项：1、地下室基础工程总价634145.65元；2、土方回运和土方回填工程造价282877.2元；3、争议部分土方开挖和土方外运工程造价为330737.59元，争议部分由法院根据双方举证资料依法进行裁决或调解。玖久公司收到复核报告后，提出异议，建力公司针对异议对复核报告作出改动，最终认定西阳公司完成工程总造价为：1249255.88元，其中包含四项：1、确定地下室基础工程总价为633859.71元；2、确定部分土方回运和土方回填工程造价为282877.29元；3、争议部分土方开挖和土方外运工程造价为330737.59元，争议部分由法院根据现有双方举证资料依法进行裁决或调解；4、争议部分平整场地工程造价为1781.29元，争议部分由法院根据现有双方举证资料依法进行裁决或调解。西阳公司清算组在本次诉讼中，在其诉讼请求中，依据本次鉴定报告结论扣减玖久公司已付人工工资115690元。
另，1999年9月3日，西阳公司因未按时申报年检手续，被乌鲁木齐市工商行政管理局水磨沟区分局以乌水工商企处字（1999）第001号行政处罚决定书吊销营业执照，并责令停止一切经营活动，在30日内交回营业执照和印章，在一个月之内清理债权债务。2000年9月29日，新疆维吾尔自治区老科技工作者协会批复西阳公司董事会成立西阳工程公司清算组。
另，2011年1月24日，新疆维吾尔自治区解决建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组出具证明一份。内容为：乌鲁木齐市中级人民法院：2007年，自治区信访局转来西阳公司清算组投诉玖久公司拖欠西阳公司工程款的材料。将我们多次协调，玖久公司副总经理王岩曾出面代表该企业解决此事。在我们的协调下，投诉人王广利于2008年3月两次将两个工程（中山路94号综合住宅楼工程、吐鲁番西广场新疆玖久康乐中心工程）的结算资料交给玖久公司副总经理王岩，并由王岩出具了收条（附收条复印件）。此后，我们曾多次督促双方尽快进行工程决算，但始终未能妥善解决。由于我们是行政机关只能协调，如协调不成，最后只能由西阳公司清算组通过司法诉讼程序解决此纠纷。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审认为，西阳公司与玖久公司签订的建设工程施工合同及补充施工协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，西阳公司按约施工，依约履行了自己的施工义务，图纸会审及隐蔽工程验收资料中王君伟作为玖久公司的代表签字，可以证明王君伟系玖久公司工作人员，玖久公司答辩称王君伟不是其工地代表，对王君伟发出的停工通知及签证不认可的辩解理由，本院不予采信。从1999年1月21日西阳公司向玖久公司出具承诺书、1999年4月2日玖久公司工作人员王君伟向西阳公司吐鲁番项目工程部发出停工通知以及工程质量检测鉴定报告记载“1999年3月施工至正负零处停工”的内容，均证明西阳公司已按时按约完成了正负零的工程量，玖久公司应支付西阳公司清算组施工至正负零的工程款。建力公司作为具有法定鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定报告程序合法，鉴定结论依据充分，对其有效性予以认定。玖久公司应按鉴定结论向西阳公司清算组支付工程款。庭审中，玖久公司提供证人黄新民出庭作证，称土方开挖及土方外运是由其施工完成，且玖久公司已向其支付了相关费用。证人陈述其挖土后将土方堆积到现场，根据鉴定报告，现场无堆积土方场地，因证人证言的表述与鉴定报告认定的事实不符，对该证人的证言不予采信，故对争议部分土方开挖和土方外运工程造价330737.59元，玖久公司应向西阳公司清算组支付。对鉴定报告中关于场地平整工程造价1781.29元，因玖久公司未向法庭提供证据证明场地平整不是西阳公司施工的证据，故对该项工程款玖久公司应予支付。根据鉴定报告，西阳公司施工工程造价为1249255.88元，扣减玖久公司已付西阳公司民工工资115690元，玖久公司应向西阳公司给付工程款1133565.88元。西阳公司于2008年3月26日向玖久公司送达结算资料，玖久公司未进行已完工程的核实工作，亦未提出异议，根据补充协议约定，玖久公司应在20日内审核完毕，并向西阳公司支付工程款。玖久公司未按时付款，应自2008年4月起承担未按时付款的利息。玖久公司应向西阳公司支付利息303937.35元（1133565.88元×4.875‰×55个月（2008年4月至2012年11月）］。西阳公司计算利息有误应予纠正。西阳公司向玖久公司提交结算资料后，于2010年3月23日提起诉讼，主张玖久公司给付拖欠的工程款，符合诉讼时效中断的情形，且2011年1月24日新疆维吾尔自治区解决建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组出具的证明一份也证明西阳公司曾于2007年之前主张过权利。故玖久公司称西阳公司的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩理由，不予支持。关于玖久公司反诉请求主张垫付的民工工资，一审法院认为，该款项亦是西阳公司施工工程款的一部分，且西阳公司在起诉时已将该款扣减，故对该项反诉请求不予支持。玖久公司在通知西阳公司停工后未通知其重新开工，而是将涉案工程剩余部分发包于天一建工公司。因西阳公司停工系玖久公司通知所为，其行为未构成违约，故对玖久公司要求西阳公司赔偿1999年4月25日至2001年3月10日期间（共计685天）部分赔偿金1200000元，赔偿工程总造价4%的损失224437.80元之反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。关于玖久公司主张赔偿混凝土返工损失760000元之反诉请求，因《工程质量检测鉴定报告》认定该工程地基土遭水浸泡后，其物理力学性能仍可满足原设计要求，对该工程按原设计施工无不利影响，故可不进行其它处理，可以继续施工。且玖久公司亦未能举证证明其存在返工及造成760000元损失的证据。故对于玖久公司该项反诉请求不予支持。
乌鲁木齐市天山区人民法院于2012年10月19日作出（2011）天民三初字第880号民事判决：一、玖久公司给付西阳公司清算组工程款1133565.88元（1249255.88元-115690元）；二、玖久公司给付西阳公司清算组工程款利息303937.35元（1133565.88元×4.875‰×55个月，自2008年4月至2012年11月）；三、驳回玖久公司要求西阳公司清算组给付垫付民工工资款141300元的反诉请求；四、驳回玖久公司请求判令西阳公司清算组赔偿混凝土返工损失760000元的反诉请求；五、驳回玖久公司请求判令西阳公司清算组赔偿未按期完工的损失1200000元的反诉请求；六、驳回玖久公司请求判令西阳公司清算组赔偿224437.80元的反诉请求。
玖久公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审事实认定不清。1、一审法院关于土方挖运的事实认定不清，土方挖运不是西阳公司施工的，该土方工程是在1998年9月初开始施工至9月底已施工完毕，有具体土方施工人的合同、收据及证人证言，一审法院认定是西阳公司施工的没有事实依据。2、一审法院关于西阳公司为何离场认定不清，西阳公司真正的离场原因是其没有资金、没有管理人员、没有正规的施工队伍。3、一审法院关于双方具体是谁违约认定不清，西阳公司承诺在1999年2月11日前完成正负零工程，按照合同约定，西阳公司不能按时完成施工，除了向玖久公司按总造价的4%承担违约责任外还要按每天2万元进行赔偿，该项工程，西阳公司从1999年4月离开后再没有到过工地，玖久公司等了两年，多次找到西阳公司，可该公司根本就无人再管理此工程。西阳公司的严重违约行为，一审法院根本没有查清。二、一审判决证据相互矛盾。1、开挖、回填施工完毕和现场移交证据矛盾。2、不让进场和回填土方矛盾。3、西阳公司内部人员证词相互矛盾。故请求二审法院依法撤销原审判决，依法驳回西阳公司的全部诉讼请求，支持我公司的反诉请求或将本案发回重审。
西阳公司清算组针对玖久公司的上诉答辩称，玖久公司的上诉没有事实和法律依据，玖久公司称土方挖运是他人施工的，只有证人证言，我方不认可。关于离场的问题，我方离场是依据王君伟的离场通知，在通知上没有任何我方未完成工程量的事情。玖久公司通知我方离场后没有通知我方复工，并擅自更换了施工队伍，因此违约责任在玖久公司。一审认定事实是清楚的，适用法律也是正确的，请求二审法院依法维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院二审认为，关于土方挖运问题的认定。玖久公司称土方系他人施工，不应计算在西阳公司的工程款内。对此，本院认为，根据玖久公司与西阳公司签订的合同及补充协议的约定，玖久公司是将“位于吐鲁番西广场的新疆玖久康乐中心土建、水暖、电气工程”整体发包给西阳公司进行施工的，合同及补充协议中均未注明基础挖土已另行承包并已施工完毕。而且玖久公司于1998年11月26日给西阳公司发出的《进场通知》明确要求玖久公司进场，并开始施工“挖土”，故应当认定西阳公司施工的工程量中包含土方挖运的部分，玖久公司上诉称土方不是西阳公司施工的，其提供的黄新民的证人证言及收款收条并不足以证明其主张，本院不予采信。关于西阳公司离场原因问题的认定。从玖久公司1999年4月2日给西阳公司出具的停工通知内容来看，停工是因为工程基础部分需加圈梁，继续施工有碍该工程的施工，故玖久公司作为承包方通知西阳公司停工，并非施工方自己的原因造成停工。玖久公司现上诉称西阳公司离场原因是其没有资金、没有管理人员、没有正规的施工队伍，不能按约完工造成的主张不能成立，本院不予采信。关于违约责任的问题。西阳公司向玖久公司出具承诺书保证主体工程在1999年4月25日完工，否则承担相应的违约和赔偿责任。而事实上西阳公司在1999年4月2日施工至正负零时，玖久公司即通知西阳公司停工，而此时离西阳公司承诺完成主体工程的时间还有二十余天，且玖久公司其后亦未通知西阳公司复工，故玖久公司以西阳公司未能按约完成施工为由要求西阳公司承担违约责任和赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。
本院二审于2013年7月31日作出（2013）乌中民四终字第463号民事判决：驳回上诉，维持原判。
玖久公司申请再审称，原审事实认定不清，判决证据不足。1、原审关于土方挖运的事实认定不清，土方挖运不是西阳公司施工的，该土方工程是在1998年9月初开始施工至9月底已施工完毕，有具体土方施工人的合同、收据及证人证言。西阳公司称土方系其挖运，可是西阳公司未提供具体土方挖运的时间、挖运土方的人员、机械等直接证据。原审认定土方是西阳公司施工的没有事实依据。2、原审关于西阳公司违约责任认定不清。施工中西阳公司出具承诺书保证在1999年2月11日前梁柱到正负零，4月25日前主体工程完工。但西阳公司未按承诺书约定的时间完工。西阳公司真正的离场原因是其没有资金、没有管理人员、没有正规的施工队伍。综上，请求撤销一、二审判决，予以改判。
西阳公司清算组辩称，1、关于土方的问题，我们签订的合同是整个工程的包工包料，进场通知中明确内容是挖土，对方所述的合同是白条子，并不是正规的合同。我方认为一、二审判决对此表述是清楚的。证人黄新民陈述土在现场，而鉴定机构认为现场并没有放土的条件。2、关于违约问题，此工程在施工中多次变更，我方承诺书作出后，我方至少持有三份变更通知，故工期一定是要延迟的。4月25日之前我们被对方清场，因为此时到正负零了，对方该向我方付第一笔款了，这才是对方将我们清场的原因。故对方的再审理由不能成立。
本院再审认为，原判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）乌中民四终字第463号民事判决及乌鲁木齐市天山区人民法院（2011）天民三初字第880号民事判决；
二、本案发回乌鲁木齐市天山区人民法院重审。
审判长 陈晓春
审判员 于 翔
审判员 王 晴
二〇一四年七月一日
书记员 白 冰