广西壮族自治区全州县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）全行初字第2号
原告肖业忠，男，汉族，农民，住全州县石塘镇××村委××村××组（水澄村）。
原告翟春玉，女，汉族，农民，住址同××。
原告肖水生，男，汉族，农民，住全州县石塘镇××村委××村××组（水澄村）。
三原告共同委托代理人文泽湖，广西天湖律师事务所律师。
被告全州县石塘镇人民政府。
法定代表人何永昌，镇长。
委托代理人唐时平，全州县石塘司法所所长。
委托代理人黄昭辉，全州县石塘司法所干部。
第三人肖业余，男，汉族，农民，住全州县石塘镇××村委××村××组。
第三人肖业雄，男，汉族，农民，住址同××。
第三人肖业创，男，汉族，农民，住全州县石塘镇××村委××村××组。
第三人肖莫龙，男，汉族，农民，住址同××。
上述四第三人的共同委托代理人宾灵，广西博辉思善律师事务所律师。
第三人全州县水澄村委第4村民小组。
诉讼代表人肖业和，该村民小组组长。
第三人全州县水澄村委第5村民小组。
诉讼代表人黄龙仔，该村民小组组长。
原告肖业忠、肖水生、翟春玉不服被告石塘镇人民政府作出的石政处字（2011）第7号《行政处理决定书》，于2012年12月28日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2013年1月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年2月26日公开开庭审理了本案。原告肖业忠、肖水生、翟春玉及其委托代理人文泽湖，被告委托代理人唐时平、黄昭辉，第三人肖业余、肖业雄、肖业创、肖莫龙及其共同委托代理人宾灵，第三人石塘镇水澄村委第4村民小组的诉讼代表人肖业和、第三人石塘镇水澄村委第5村民小组的诉讼代表人黄龙仔均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告石塘镇人民政府于2011年9月26日作出的石政处字（2011）第7号《行政处理决定书》认定，肖业忠、肖水生、肖明荣与肖业余、肖业雄、肖业创、肖莫龙争执的山场叫下广山，南面以黄姓山场为界。该山解放前是争执双方老祖宗肖园国的封建山场，肖园国死后由其后人肖宏远、肖宏云、肖宏九、肖宏廷、肖宏迁、肖宏运、肖宏开的后人共同管理使用，解放后，该山场一直未划分归哪个集体，直至本纠纷发生前，仍由争执双方共同使用。肖水生、肖业忠、翟春玉称争执山为戏厂坪，而戏厂坪不在争执山内。争执双方所在的水澄村委4、5村民小组不主张争执山的所有权。肖业忠、肖水生、翟春玉未提供有效证据证明争执山已分给其三家。被告遂根据我国《土地管理法》第九条、第十六条、我区《土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第五条之规定，作出被诉处理决定，将争执山未征收前的使用权确归争执双方（老五兄弟及后人）共有。
举证期限内，被告向本院提供并经当庭质证了以下证据：1、现场勘验图，拟证明争执山场的四至界限；2、被告对肖业和、黄龙仔的询问笔录，拟证明争执山归肖宏开五兄弟的后人共同使用并管业，未收归村集体，村集体对争执山不主张权利；3、原告方提供给被告的1953年契约及调解笔录中肖大学的证词，说明该契约并未执行；4、第三人肖业余一方提供给被告的1953年的契约，拟证明戏厂坪不在争执山内；5、刘干华的证明及调解笔录中刘干华、肖雪德的证词，拟证明争执山是水澄村肖姓村民共占共管山场，并未分给原告三户使用。
原告起诉称：被诉处理决定对主要事实的认定、确权程序及确权结果均错误。1、被诉处理决定扩大了争执山的面积，原告与第三人肖业余等四人争执的山场南面与肖大学、肖大儒管理使用的山场为界，而被诉处理决定却将争执山的南界扩大到肖大学、肖大儒山场以南的黄姓山场处；2、争执山在解放前是肖姓村民的共同山场，但1953年却分给了原告的先辈肖大叁、肖大贵二人所有，三原告在1983年又书写了合同，明确争执山（即戏厂坪）是原告的山场，第三人肖业余在该合同上其姓名下划“十”认可。因此，被诉处理决定认定戏厂坪不在争执山场内及解放后仍归肖姓村民共占共管是错误的；3、被诉处理决定擅自变更申请人。原告提交给被告的确权申请书上明确写明申请人是原告三人，而被告却擅自将申请人中的翟春玉变更成了翟春玉的儿子肖明荣；4、被诉处理决定未依法附权属界线图；5、本案表面上是原告三人与肖业余等4人争执山场使用权，但必须先确定争执山的所有权。而集体与集体间的山场所有权确权的法定职权在全州县人民政府，被告作出被诉处理决定系超越职权；6、被诉处理决定书称水澄村委第4、5村民小组不主张争执山的所有权，那争执山的所有权是谁的？在争执山的所有权不明确的情况下，被告却确定了争执山的使用权，也是错误的。为此，诉请法院撤销被诉处理决定。
举证期限内原告向本院提供并经当庭质证了以下证据：1、1983年三原告立的分管合同，拟证明争执山已分给了原告三家管理使用；2、原告代理人对肖大学、肖大儒的调查笔录及申请证人肖大学某某、蒋某某、刘某某的证明、刘干华、刘某某、刘干文、刘干雨共同签名的一份证明，拟证明争执山是原告管业的；3、第三人肖业创等人写给征地指挥部的报告，拟证明第三人肖业创方自己认可争执山叫戏厂坪；4、原告提交给被告的确权申请书，拟证明申请被告确权的是翟春玉而不是肖明荣。
被告全州县人民政府答辩称，被诉处理决定认定事实清楚，程序合法，实体处理得当，适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人肖业余、肖业创、肖业雄、肖莫龙述称：1、原告与第三人肖业余等4人实际争执的是征地补偿款，因此，被告的行政行为完全正确；2、争执山在发生纠纷时已被国家征收，其地形地貌发生了改变，被告处理争执山时又绘制了现场勘验图附卷，因此被诉处理决定没必要再附权属界线图；3、原告提供的1953年的契约是假的，契约上立合同人及在场人的姓名不是本人所写，也无私章。原告提供的1983年的合同也仅是原告自写的，是假的，无效的。因此，原告没有任何证据证明争执山的使用权在征收前属原告；4、被诉处理决定将申请人翟春玉的名字变更成肖明荣是政府的权力；5、本案只是个人与个人争执山场使用权，争执山的所有权在征收前无争执，现水澄村第4、5村民小组无异议，因此被告作出被诉处理决定未越权。综上，被诉处理决定合法，请求法院维持。
第三人石塘镇水澄村委第4、5村民小组均述称，争执山在解放前是肖姓村民的封建山场，解放后未分给哪个集体或个人，仍由肖姓村民后人共同管理使用，请求法院维持被诉处理决定。
上述第三人均未向本院提供证据。
庭审质证时，原告要求被告出示其证据材料的原件，被告称原件已丢失，但其证据材料均复印于复议机关保存的复议证据材料（亦为复印件），同时出示了一份复议机关的证明，内容为复议证据材料是复议机关经过核对原件无异的。庭审时原告以复议机关系被告的上级部门其证明内容不可信而不同意对被告无原件的证据材料进行质证，经合议庭要求后原告发表了质证意见。经质证，本院对被告、原告提供的上述证据材料作如下确认：被告提供的上述证据材料虽在庭审时出示了复议机关的证明以佐证其证据复印件与原件无异，但被告未将此证明提交给本院，除证据中的二份契约原告和第三人肖业余均当庭认可系各自提供给被告的以及肖业和、黄龙仔当庭认可被告询问其笔录真实，因而本院对这4份证据来源于原件予以确认外，其余证据因无原件核对且原告不认可，因此本院不予确认。原告提交的证据除确权申请书真实有效外，其余证据在本案中不需确认，故本院不确认其证据效力。
根据上述确认的证据及当事人的陈述，本院查明：原告与第三人肖业余、肖业雄、肖业创、肖莫龙争执的山场，原告称戏厂坪，第三人肖业余等4人称下广山。双方对争执山东、西、北的界线无异议，即东与肖小矿、肖雪德使用的山场为界，西以山脚水沟为界，北以刘姓山为界。但对争执山的南面界线双方所述不一致，原告称南与肖大学兄弟使用的山场为界，而肖业余等4人称被诉处理决定上认定的南与黄姓山场为界是正确的。争执山面积约5亩，为石头山。该山在解放前系肖园国的私山，解放后未明确所有权归水澄村哪个集体，现水澄村共有4个村民小组。肖园国的后人肖宏开等7兄弟现只有5兄弟有后人，这些后人现约二十多户共100多人。2011年因修高速公路，争执山被国家征收，因补偿款的归属引发了原告与第三人肖业余等4人对争执山使用权的纠纷。原告以争执山在解放后已分给了其父辈肖大叁、肖大贵二人因而争执山在征收前的使用权只属原告三人为由，申请被告确权。原告3人系肖宏开5兄弟中肖宏九的后人，第三人肖业余等4人系其余4兄弟的后人。第三人肖业余等4人称他们代表肖宏开等4兄弟的所有后人与原告争执下广山的征地补偿费。被告于2011年10月25日作出石政处字（2011）第7号《行政处理决定书》，决定“双方当事人争执的下广山土地使用权属在国家高速公路征用土地前应属双方当事人（老5兄弟及后人）共有”。原告不服，申请复议，复议决定维持了被告的处理决定，原告仍不服，起诉至本院。
本院认为，一、被诉处理决定认定主要事实不清，证据不足。1、原告的确权申请书载明原告申请确权的山场南与肖大学、肖大儒的山为界，也就是说争执范围未到黄姓山场相邻处，被诉处理决定却将争执山的西南面界线认定到了黄姓山相邻处，并对其进行了确权，扩大了争执范围并超越了当事人的请求予以确权。2、被诉处理决定未查明争执山的所有权，仅因第三人水澄村委第4、5村民小组不主张争执山的所有权就作出了被诉处理决定，而水澄村委水澄村现共有4个村民小组，第三人第4、5村民小组仅是其中的2个，其余2个村民小组对争执山是否主张权利却未查明。二、被诉处理决定程序违法。1、被告将申请确权的申请人翟春玉变更为其子肖明荣，没有征求翟春玉的意见，也没有任何证据证明其变更的理由，其变更申请人违法；2、被诉处理决定将征收前的争执山的使用权确定给肖宏开老5兄弟及后人共有，这些人现共有20多户100多人，被诉处理决定却仅将原告3人及第三人肖业余等4人共7人列为当事人，漏列了其余当事人；3、被诉处理决定未依法附确权山场的权属界线图。三、被告作出被诉处理决定有可能超越职权。要确定争执山的使用权，前提是争执山的所有权明确且无争议。被诉处理决定认定争执山在解放后未划分给哪个集体，说明争执山的所有权尚未明确。由于被告未征求水澄村另二个村民小组对争执山权属的意见，假若水澄村的4个村民小组对争执山的所有权有争议，则需由全州县人民政府先确定争执山的所有权后才能确定争执山的使用权，而被告未查明争执山的所有权有否争议即确定了争执山的使用权，有可能超越职权。四、被诉处理决定适用法律错误。争执地属山场，若确定其权属，应适用我国《森林法》，而被诉处理决定却未适用。综上，被诉处理决定认定主要事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，并有可能超越职权，依法不能维持，原告的诉讼请求合法，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目、第3目的规定，判决如下：
撤销被告全州县石塘镇人民政府2011年10月25日作出的石政处字（2011）第7号《行政处理决定书》。
本案收案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元（户名：桂林市中级人民法院，银行帐号：20216301040001416，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 王 静
审 判 员 刘佳倩
人民陪审员 彭丽娟
二〇一三年二月二十七日
书 记 员 王桔萍