上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终827号
上诉人（原审原告）北京幸福森林文化传媒有限公司，住所地北京市石景山区XX园区XX路XX号XX号楼XX房间。法定代表人杨洪健，董事长。委托代理人杨保全，北京市弘嘉律师事务所律师。委托代理人陈浩，天津旌宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）茅晶晶，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市杨浦区XX路XX弄XX号XX室。上诉人北京幸福森林文化传媒有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第20873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，茅晶晶于2009年9月9日进入北京幸福森林文化传媒有限公司（以下简称北京幸福森林公司）处工作，双方签订有期限自2009年9月9日至2012年9月8日的劳动合同，约定茅晶晶从事渠道专员工作，该份劳动合同到期后，双方续签劳动合同至2015年9月8日。2013年12月26日，北京幸福森林公司向茅晶晶出具《除名通知书》，以茅晶晶存在以下问题为由解除劳动合同：“1、不能胜任本职工作，从2011年12月起至今，在长达两年的时间内，未签单成功，给公司造成直接经济损失；2、月度考核长期不达标，经公司安排在岗培训两周后（2013.4.16-2013.4.30），仍未得到改善，业绩考核仍不能达到岗位要求；3、在工作中长期出现弄虚作假行为，不遵守公司规章制度，属于严重违纪行为，给公司造成严重不良影响；4、不按规定执行领导交办的工作，不服从管理，不按时按要求提交周报、年工作总结，且受到公司警告处分后仍不改正；5、工作时间内做与本职工作无关的事宜。”2014年3月21日，茅晶晶向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京幸福森林公司支付违法解除劳动合同赔偿金30,600元。2015年3月20日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会裁决北京幸福森林公司支付茅晶晶违法解除劳动合同赔偿金29,431.58元。北京幸福森林公司不服上述裁决诉至原审法院，请求判决：北京幸福森林公司无需支付茅晶晶违法解除劳动合同赔偿金29,431.58元。原审法院另认定，原审法院（2014）浦民一（民）初字第10383号民事判决书判令北京幸福森林公司支付茅晶晶2013年1月1日至2013年12月26日期间工资差额18,589.69元，后北京幸福森林公司不服上述判决提起上诉，上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第1372号民事判决书作出终审判决驳回上诉，维持原判。现上述判决均已生效。原审中，1、北京幸福森林公司提供《员工手册》、会议签到表、公示告知邮件、庭审笔录，证明公司的规章制度规定，且茅晶晶已知晓的事实。《员工手册》第2.1.1规定“公司工作时间为上午9:00至下午5:30下班，9:00之前刷上班卡；5:30之后刷下班卡。中午11:30-12:30为午餐时间”；第2.1.3规定“任何员工不得委托或代理他人打卡，否则全部按旷工处理”；第2.1.6规定“月累计迟到5次（含）以上视同旷工1天，年累计旷工3天（含）以上视严重违纪处理”；第2.7.4规定“员工有下列行为之一的，处以劝告退职或解雇处分：（1）一年受到三次警告处分的……（4）一年累计无故缺勤三次（含三天）以上的……”。xxxxx＠china2020.cc发送给xxxxxx＠china2020.cc等人的电子邮件，内容为：“……公司特从（重）新修订员工手册，附件为员工手册修改版。公司将于4月16日开始按照新版员工手册制度执行，请大家仔细阅读……”。经质证，茅晶晶对上述证据真实性无异议，但不认可其合法性，《员工手册》茅晶晶未签收，也未收到过《员工手册》，xxxxxx＠china2020.cc邮箱无法使用，茅晶晶平时都是使用自己的qq邮箱，且已有生效判决认定上述文件未经过民主程序，程序不合法。2、北京幸福森林公司提供劳动合同书，证明员工手册、员工职业道德规范等规章制度已通过合同附件的形式向茅晶晶进行了公示告知。劳动合同第九条第3项约定“甲方（即北京幸福森林公司）依法制定的各项规章制度、管理文件等视为本合同附件”。经质证，茅晶晶对上述证据真实性无异议，但称签订劳动合同时并未看到过相关附件。3、北京幸福森林公司提供《员工职业道德守则》及发送至邮箱XX＠qq.com主题为“员工职业道德规范”的邮件，证明公司的制度规定及已通过邮件告知茅晶晶的事实。《员工职业道德守则》第2.5条规定“禁止向公司内外部提供虚假信息或有意误导，严守信息披露制度”；第7.1条规定“员工违反本规范的，将根据公司有关规定严肃处理，包括但不限于行政处罚、解除劳动合同、送交司法机关处理等”。经质证，茅晶晶确认XX＠qq.com是其使用的邮箱，但《员工职业道德守则》真实性不认可，称从未看到过该份文件，邮件是否看到过也无法确认。4、北京幸福森林公司提供（2014）浦民一（民）初字第10383号民事判决书、人员外出登记表、考勤记录，证明茅晶晶于2013年2月8日、4月26日、6月28日、8月5日、11月28日、12月4日、12月24日未出勤，系旷工行为。审理中，北京幸福森林公司变更为2013年2月8日、4月26日、6月28日系旷工，2013年8月5日、11月28日、12月4日、12月24日为事假。经质证，茅晶晶初始对考勤记录真实性无异议，后变更为不认可其真实性，称北京幸福森林公司4月份的考勤系统坏了，茅晶晶以此推知北京幸福森林公司提供的整个考勤记录不真实。对其余证据真实性无异议，但不认可其关联性。上述日期茅晶晶或外出或病假或事假，实际并未旷工，并向原审法院提交如下证据：（1）2013年2月27日，XX＠qq.com发送给张某XX＠163.com的电子邮件（附件为“2013.2月份上海办考勤统计表”），证明2013年2月8日系春节放假，2月份考勤统计表上并未载明茅晶晶旷工。茅晶晶称XX＠qq.com是北京幸福森林公司徐某的邮箱，张某是北京幸福森林公司上海办的行政。考勤统计表显示茅晶晶2月份“应出勤天数17天，实际出勤17天”。（2）2013年12月26日XXXXX＠china2020.cc发送给张某XX＠163.com的电子邮件（附件为“2013.12月份上海办考勤统计表、2013.12月份上海办外出登记、2013年12月上海办考勤”），证明考勤统计表、外出登记表的签字原件在北京幸福森林公司处，要求北京幸福森林公司提供。茅晶晶的考勤程序为：北京幸福森林公司北京总公司制作，发给张某，张某每月会将载有出勤情况的考勤统计表让上海办每个员工签字确认无误后再由张某交付给北京公司总部。茅晶晶称邮件中的XXXXX是北京幸福森林公司的行政人事。上述邮件主文为：“请看一下考勤有没有问题，如果没问题请全体签字回传真到办公室”。（3）2013年4月26日XX＠qq.com发送给徐某A＠china2020.cc及B＠china2020.cc的电子邮件、5月份考勤统计表、人员外出登记表，证明2013年4月26日茅晶晶请病假的事实，并不存在旷工。茅晶晶称XX＠qq.com是其常用邮箱。上述邮件主文为“本人今日身体不适请假一天”。考勤统计表备注显示“4.26请假1天”，应出勤天数20天，实际出勤19天，事假1天。人员外出登记表显示“2013.4.26，茅晶晶，请假1天”。（4）2013年6月28日XX＠qq.com发送给徐某A＠china2020.cc及B＠china2020.cc的电子邮件、考勤统计表，北京幸福森林公司提供的人员外出登记表、考勤记录，证明茅晶晶6月28日并未旷工，实际为正常外出，北京幸福森林公司将茅晶晶6月28日的外出错误登记在了6月27日。上述邮件主文显示“今天XX约我过去，跟媒体负责人推荐下，在宝山江场西路”。核算时段为6月26日至7月25日的考勤统计表显示茅晶晶“应出勤天数22天，实际出勤22天”。人员外出登记表显示与XX约好见面的时间是6月27日，6月28日无外出活动。考勤记录显示茅晶晶6月27日早上9:05:38进公司，下午18:11:50离开公司，6月28日无打卡记录。经质证，北京幸福森林公司确认上述证据（1）-（4）中邮件及附件与茅晶晶当庭演示的邮件及附件一致，但不认可其真实性及证明目的。考勤统计表的真实性均不予认可，认为系茅晶晶单方制作，没有北京幸福森林公司盖章或签名认可，北京幸福森林公司也没有此类的考勤统计表。对证据（1）不能确认发件人和收件人的身份。确认北京幸福森林公司上海办有名叫张某的行政人员，北京幸福森林公司北京公司有名叫徐某的行政客服，确认XXXXX为北京幸福森林公司的人事，其工作邮箱XXXXX＠china2020.cc在正常使用。确认＠china2020.cc是北京幸福森林公司的工作邮箱后缀名。审理中，茅晶晶称其请假须向直系领导和行政同时请假，茅晶晶在职期间北京幸福森林公司更换了三任领导和行政，因此请假时抄送的人不同。北京幸福森林公司称公司《员工手册》第2.2和2.3条规定了请销假制度，员工若有请假的，须经部门主管同意、公司副总审批、人事备案方可有效，茅晶晶所述的上述人员中均无权批准茅晶晶的请假。5、北京幸福森林公司提供客户资料信息表、电话回访录音、客户名片，证明茅晶晶实际并未拜访客户，存在工作中弄虚作假、提供虚假信息的行为。经质证，茅晶晶对客户资料信息表真实性无异议，电话回访录音及客户名片不认可，不认为存在欺骗行为。6、北京幸福森林公司提供代打卡视频资料，证明茅晶晶在职期间存在代打卡，欺骗北京幸福森林公司的情况。经质证，茅晶晶对视频资料真实性无异议，确有代打卡的情况，但主张当时客户已到楼下，为了不让客户等待，就让他人代打卡了，北京幸福森林公司对此已罚款200元、按旷工1.5天，茅晶晶已签字确认。为证明主张，茅晶晶向原审法院提交上海郦懿广告策划有限公司出具的证明、2013年1月24日茅晶晶发送给徐某A＠china2020.cc及C＠china2020.cc的电子邮件、考勤统计表予以证明。北京幸福森林公司对上述证据真实性均不认可，主张按照规定，代打卡的应按旷工处理，茅晶晶已确认其代打卡的行为视为1.5天旷工。7、北京幸福森林公司提供《关于定时更新客户档案的通知》、《员工违纪处理单》，证明茅晶晶多次未在周一上午9点前更新客户档案，按规定应做辞退处理。《关于定时更新客户档案的通知》总办发【2012】007号载明：“……销售部及客户跟进人员需定时更新客户档案，并于每周一早上九点前以邮件的形式发送至张强并抄送尹建新总监处备案……出现三次未及时更新客户档案将直接辞退处理”。《员工违纪处理单》载明：“1、20121203（周一）上午9:07您发来邮件告知您的直属业务分管领导因‘上周五及今天陪客户看点而没有进公司，客户资料信息表我晚点会提交’实际此次一直未交。2、20121217（周一）上午9:21您通过QQ群聊功能告知直属业务分管领导‘今天约了客户，客户档案信息表需要晚点提交’，实际发送时间为2012年12月18日17:30。3、20121224（周一）上午9:33直属上司收到客户档案更新邮件……按照公司《总经办【2012】007号通知》可以直接予以辞退处理，鉴于您是首位违反此规定的员工，经过公司领导层讨论对你作出‘警告处分一次’……”。经质证，茅晶晶对上述证据真实性无异议，但认为未及时更新客户档案不属于合同解除的法定及约定理由，北京幸福森林公司就此解除劳动合同侵犯了茅晶晶的合法权益。8、北京幸福森林公司提供《销售人员绩效管理方案》、《2011年媒体管理部工作会议》、工作周报相关邮件、《员工手册》，证明茅晶晶多次未按规定提交周报告，已构成严重违纪，按规定可以解除劳动合同。《2011年媒体管理部工作会议》载明：“周五下午3:30至5:00为周例会时间……例会结束后每人需填写并上交‘每周工作报告’”。《销售人员绩效管理方案》载明：“每周五下午16:00至17:00为周例会时间……例会结束后每人需填写并上交‘每周工作报告’，17:00-17:30外地办事处销售人员与销售总监进行电话沟通汇报周工作总结报告。”《员工手册》第2.7.4中第8项规定员工“工作时间内不从事工作或者拒绝工作的”，北京幸福森林公司可处以劝告退职或解雇处分。茅晶晶作为销售人员，提交周工作报告是销售类公司对员工的基本管理方式和员工的基本义务。经质证，茅晶晶对上述证据（《员工手册》除外）的真实性均无异议，《销售人员绩效管理方案》茅晶晶是知晓的，但该方案并未经过民主程序，不合法，对茅晶晶并无约束力，且周报告茅晶晶仅是晚交了而已，并不能以此解除劳动合同。《员工手册》茅晶晶没有收到过，对茅晶晶没有约束力。9、北京幸福森林公司提供《员工处罚单》及告知邮件、绩效考核结果及告知邮件、销售部月度绩效考核表及告知邮件、2013年4月16日yuxiaohua＠china2020.cc发送给XX＠qq.com的告知函邮件，证明茅晶晶业绩考核不达标，不能胜任工作，北京幸福森林公司安排其培训后仍不能胜任工作的事实。2013年4月16日的告知函邮件内容为：“茅晶晶，您好，自2011年12月底起至今您已经有16个月未出业绩单……经过管理层开会讨论由本部门负责人对您制定‘在岗学习’计划（为期二周）……自接函当日起至本月底您不需要外出约见客户，安排时间在办事处认真学习公司各相关制度和各类通知及会议精神，在学习期满后通过部门测试合格后在（再）重新上岗……”。经质证，茅晶晶对上述证据的真实性均无异议，但茅晶晶的考核都是北京幸福森林公司单方制作的，且考核所依据的《销售人员绩效管理方案》未经过民主程序，不合法，不认可北京幸福森林公司的考核结果。另外，北京幸福森林公司所谓的培训仅仅是让茅晶晶在办公室看绩效考核方案，并未安排旨在提高销售技能的培训。10、北京幸福森林公司提供依可比好报价单、广州D有限公司报价表、上海E有限公司报价表，证明茅晶晶在职期间，未经北京幸福森林公司许可从事北京幸福森林公司以外的工作。经质证，茅晶晶对上述文件真实性不认可。11、北京幸福森林公司提供2013年公司的考勤记录，证明茅晶晶2013年度多次迟到，按《员工手册》迟到5次视同旷工1天，旷工3天视为严重违纪的规定，茅晶晶的行为已构成严重违纪，北京幸福森林公司解除劳动合同系合法解除。经质证，茅晶晶初始对考勤记录真实性无异议，后变更为不认可其真实性，称北京幸福森林公司4月份的考勤系统坏了，茅晶晶以此推知北京幸福森林公司提供的整个考勤记录不真实。为证明其主张，茅晶晶提供2013年4月27日徐某发送给茅晶晶的电子邮件，证明4月份考勤系统故障，北京幸福森林公司对该电子邮件真实性无异议，但不认可其证明目的。就其余月份考勤系统故障，茅晶晶未提供证据证明。对《员工手册》，茅晶晶称其并未签收，不能作为解除劳动合同的依据，茅晶晶是否迟到应以考勤统计表为准。根据部分考勤统计表，茅晶晶确认2013年5月7日、5月16日、5月20日、6月27日、7月1日、7月3日、7月8日、7月22日、8月26日、10月16日、12月9日迟到。12、对于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，北京幸福森林公司主张（2014）浦民一（民）初字第10383号民事判决书认定解除劳动合同前12个月的工资差额为18,589.69元，若本案中法院认定需加上该差额，则同意按照解除劳动合同前12个月的工资39,242.11元除以12个月计算，若不加上该差额，则同意按39,242.11元减去18,589.69元后再行计算。茅晶晶表示同意按照39,242.11元除以12个月计算。原审法院认为，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。作为劳动者亦应完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。根据劳动法的相关规定，劳动者严重违反规章制度或相关法律规定的，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位对此负有举证责任。本案争议焦点一，北京幸福森林公司解除与茅晶晶劳动合同的制度依据是否成立？关于《员工手册》，北京幸福森林公司主张已将《员工手册》的规定发送至茅晶晶邮箱xxxxxx＠china2020.cc且双方签订的劳动合同也载明了公司的各项规章制度等系合同附件，故北京幸福森林公司已完成了告知义务，茅晶晶已知晓《员工手册》的内容，应予遵守。原审法院认为，一方面，茅晶晶主张该工作邮箱xxxxxx＠china2020.cc无法使用，故茅晶晶都是使用qq邮箱进行联系，在此情况下，北京幸福森林公司单纯的将《员工手册》发送至xxxxxx＠china2020.cc邮箱，在未能举证证明上述邮箱为茅晶晶的有效使用邮箱的情况下，确难证明茅晶晶收到并知晓了员工手册的内容。另一方面，已生效的（2014）浦民一（民）初字第10383号民事判决书、（2014）沪一中民三（民）终字第1372号民事判决书对北京幸福森林公司是否将《员工手册》内容有效告知劳动者已作出认定，即未告知，本案中北京幸福森林公司未就此提供新的证据，故对北京幸福森林公司主张原审法院难以采纳。关于劳动合同附件，因茅晶晶否认签订劳动合同时看到任何附件，而北京幸福森林公司亦未能举证证明合同签订时附件即已存在，故以此亦难以证明茅晶晶已知晓员工手册等规章制度的规定。综上，原审法院确认《员工手册》不能作为本案的审理依据。关于《员工职业道德守则》，北京幸福森林公司主张已将该文件内容发送至茅晶晶XX＠qq.com邮箱，完成了告知义务。因茅晶晶确认XX＠qq.com邮箱是其有效使用的邮箱，故原审法院确认茅晶晶已知晓上述《员工职业道德守则》的内容，鉴于北京幸福森林公司所援引的守则内容“2.5禁止向公司内外部提供虚假信息或有意误导，严守信息披露制度;7.1员工违反本规范的，将根据公司有关规定严肃处理，包括但不限于行政处罚、解除劳动合同、送交司法机关处理等”并不违反法律、行政法规及政策的规定，且已向劳动者公示，故上述援引内容可以作为本案的定案依据。关于《北京幸福森林文化传媒有限公司考勤管理规定—上海办事处适用版》，北京幸福森林公司主张已将该考勤管理规定告知了茅晶晶。提供的证据1QQ聊天记录：作为电子证据因北京幸福森林公司无证据证明该聊天记录的双方身份且无法提供原件，故对该份证据原审法院不予采信；证据2视频录像，因视频录像仅有图像没有声音，且仅能反映的是日常办公状态，在该视频中并不能反映出考勤制度告知的事实，故对该份证据原审法院亦不予采信；证据3张某的证言，因张某未出庭作证，不符合证据的形式要件，故原审法院不予采信；证据4北京幸福森林公司于2012年11月14日发送给茅晶晶的考勤制度电子邮件、茅晶晶2012年11月16日回复收到的邮件、案外人张某2012年11月15日回复收到考勤制度的邮件，因邮件均未含有附件，北京幸福森林公司也无其他证据证明邮件主题中所指称的“北京幸福森林文化传媒有限公司考勤制度-
上海办适用版”即为《北京幸福森林文化传媒有限公司考勤管理规定—上海办事处适用版》，故对北京幸福森林公司主张已将考勤管理规定告知茅晶晶的说法，原审法院不予采信，《北京幸福森林文化传媒有限公司考勤管理规定—上海办事处适用版》不能作为本案的审理依据。本案争议焦点二，北京幸福森林公司解除与茅晶晶劳动合同的事由是否成立？解除理由一：茅晶晶旷工三天以上，属严重违纪。北京幸福森林公司主张2013年2月8日、4月26日、6月28日茅晶晶未出勤，系旷工行为，属严重违纪，即便《员工手册》不能作为制度依据，但遵守上下班制度也是劳动者的基本义务，应予遵守。北京幸福森林公司向原审法院提交（2014）浦民一（民）初字第10383号民事判决书、人员外出登记表、考勤记录予以证明。经质证，茅晶晶对民事判决书和人员外出登记表真实性无异议，对考勤记录真实性不认可。原审法院认为,北京幸福森林公司提供的证据虽然均记载了茅晶晶于2013年2月8日、4月26日、6月28日三天均未出勤，但未出勤并不必然意味着旷工，茅晶晶称该三天未出勤均有正当理由，2013年2月8日系因春节放假，4月26日系请病假，6月28日系正常外出（北京幸福森林公司将茅晶晶6月28日的外出情况错误登记在了6月27日），并提供往来邮件及考勤统计表予以证明。经质证，北京幸福森林公司对往来邮件及考勤统计表真实性均不认可。关于茅晶晶提供的往来邮件是否可以作为定案依据？原审法院认为，根据2013年12月26日XXXXX＠china2020.cc发送给张某XX＠163.com往来邮件，北京幸福森林公司确认XXXXX为北京幸福森林公司的人事，XXXXX＠china2020.cc在正常使用，＠china2020.cc为北京幸福森林公司的工作邮箱后缀名，北京幸福森林公司有名为张某的行政人员，且经当庭演示，北京幸福森林公司确认演示的邮件及附件与茅晶晶提供的复印件核对一致，虽然北京幸福森林公司不认可上述邮件的真实性，但未向原审法院提供反证，故原审法院确认上述邮件的真实性。关于XX＠qq.com分别于2013年4月26日、6月28日发送给徐某A＠china2020.cc和B＠china2020.cc的电子邮件,因北京幸福森林公司提交的由其代理人签名的证据材料清单中自认“XX＠qq.com系茅晶晶的电子邮箱”，故原审法院对此予以确认，因北京幸福森林公司确认＠china2020.cc是北京幸福森林公司邮箱后缀名，北京幸福森林公司北京公司也有名叫徐某的行政客服人员，且上述邮件经当庭演示北京幸福森林公司亦确认演示邮件与复印件核对无异，虽不认可邮件真实性，但未提供反证，故对北京幸福森林公司意见原审法院不予采纳，确认该份邮件的真实性。关于2013年2月27日XX＠qq.com发送给张某XX＠163.com的电子邮件，因在前述2013年12月26日的邮件中已确认XX＠163.com为北京幸福森林公司上海办行政张某的有效使用邮箱，北京幸福森林公司虽然对2013年2月27日XX＠qq.com发送给张某XX＠163.com的邮件真实性存在质疑，但经当庭演示后并未提供反证，根据盖然性原理，原审法院采信茅晶晶说法，确认该份邮件的真实性。关于考勤统计表是否可以作为定案的依据？原审法院认为，2013年12月26日XXXXX＠china2020.cc发送给张某XX＠163.com的邮件显示“请看一下考勤有没有问题，如果没问题请全体签字回传真到办公室”，该邮件列明的附件为“2013.12月份上海办考勤统计表、2013.12月份上海办外出登记、2013年12月上海办考勤”，茅晶晶以此证明上海办考勤的报请程序为：考勤由北京幸福森林公司北京总公司制作，后发给上海办行政人员张某，再由张某将载有每月出勤情况的考勤统计表交由上海办员工签字确认后再转交给北京总部。经质证，北京幸福森林公司对邮件及考勤统计表的真实性均不认可，称北京幸福森林公司并没有此类考勤统计表格。原审法院认为，上述邮件在原审法院之前的表述中已确认其真实性，故可以作为定案依据。现北京幸福森林公司确认XXXXX为北京幸福森林公司人事，张某为上海办行政，一方面人事XXXXX发送给上海办行政张某的邮件说明北京幸福森林公司的考勤是需要上海办员工全体签字回传到北京幸福森林公司的；另一方面，在本邮件和2013年2月27日XX＠qq.com发送给张某XX＠163.com的邮件中均有“上海办考勤统计表”作为附件，该两个附件在格式上并无二致，说明需要上海办全体签字的考勤表格即为该“上海办考勤统计表”，经当庭演示，北京幸福森林公司也确认该“上海办考勤统计表”与茅晶晶提供考勤统计表在格式上并无不同，现虽然北京幸福森林公司主张其公司并没有所谓的考勤统计表，也不认可茅晶晶提供的考勤统计表的真实性，但因未提供反证，也未提供证据推翻茅晶晶所述的考勤报请程序，故应承担举证不利的法律后果，原审法院确认茅晶晶的证明目的，即茅晶晶考勤的报请程序为北京幸福森林公司北京总公司制作考勤，经由上海办员工全体签字后交付北京总部。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。针对员工的考勤记录，用人单位应保存至少两年备查。现茅晶晶已举证证明含有上海办员工签字的考勤统计表在北京幸福森林公司处，现北京幸福森林公司未能提供，应承担举证不利的法律后果，由此，原审法院确认以茅晶晶提供的考勤统计表作为定案依据。2013年2月8日，茅晶晶主张因系春节放假，故上海办员工均未上班，考勤显示也未算作旷工，并提供茅晶晶发送给张某的含附件“2013.2月份上海办考勤统计表”的邮件予以证明，原审法院认为，上述考勤统计表显示茅晶晶在核算时段2013年1月26日至2月25日期间，应出勤天数17天，实际出勤17天，并未显示有旷工的情形，故原审法院确认茅晶晶2013年2月8日不存在旷工。2013年4月26日，茅晶晶主张其请病假休息一天，并提供请假邮件及考勤统计表予以证明，原审法院认为，考勤统计表显示茅晶晶在核算时段2013年4月26日至5月25日期间，应出勤天数20天，实际出勤19天，事假1天，在备注中显示茅晶晶“4.26日请假1天”，“旷工”栏空白，故原审法院确认2013年4月26日茅晶晶不存在旷工。虽然北京幸福森林公司主张其公司规定有请假程序的相关规定，但因未举证证明在该段期间已向茅晶晶告知，故原审法院不予采信。2013年6月28日，茅晶晶主张系正常外出，因北京幸福森林公司的错误将茅晶晶6月28日的外出情况登记在了6月27日，并提供外出告知邮件、考勤统计表、含每周工作报告的电子邮件，以及北京幸福森林公司提供的人员外出登记表、考勤记录予以证明。原审法院认为，一方面，考勤统计表显示茅晶晶在核算时段2013年6月26日至7月25日期间，应出勤天数22天，实际出勤22天，旷工一栏为空白，并未显示茅晶晶2013年6月28日存在旷工的情况；另一方面，北京幸福森林公司提供的人员外出登记表显示茅晶晶2013.6.27外出至“宝山江场西路”，事由为“今天XX约我过去，跟媒体负责人推荐下”，外出时间为09:00至17：30，而同样北京幸福森林公司提供的证据考勤记录却显示茅晶晶“2013/6/279:05:38上班签到”，“2013/6/2718:11:50上班签到”，故，同一天的上班时间段内既显示茅晶晶外出办事，又显示茅晶晶打卡考勤上下班，相互矛盾，从证据的证明力来看应认定2013年6月27日茅晶晶系正常上班的，则人员外出登记表所登记的外出情况与茅晶晶2013年6月28日发送的外出邮件“今天XX约我过去，跟媒体负责人推荐下，在宝山江场西路”相吻合，故在北京幸福森林公司未提供反证的情况下，原审法院采信茅晶晶说法，即2013年6月28日外出错误登记在了2013年6月27日，2013年6月28日茅晶晶不存在旷工。综上，北京幸福森林公司以旷工为由解除劳动合同，依据不足，原审法院不予采信。解除理由二：茅晶晶工作中存在弄虚作假、提供虚假信息欺骗北京幸福森林公司。北京幸福森林公司称2013年9月18日茅晶晶表示其约了宝贝第一的朱小姐和黄小姐在徐家汇美罗城做中秋拜访送礼，但北京幸福森林公司于2013年9月25日对宝贝第一的朱小姐电话回访中，宝贝第一的朱小姐却表示中秋节前几天其不在公司，茅晶晶并没有联系过她。北京幸福森林公司为证明其主张向原审法院提供客户资料信息表、电话回访录音、客户名片予以证明。茅晶晶对客户资料信息表的真实性无异议，对电话录音及光盘不认可。原审法院认为，电话录音作为视听资料类证据，具有很强的技术性，对其真实性的认定具有严格的要求，现茅晶晶否认其真实性，在北京幸福森林公司未就录音的真实性申请技术分析、鉴定与识别，也没有申请被录音方的朱小姐出庭作证的情况下，原审法院对该份证据的真实性难以认定，且即便确认其真实性，作为单一证据也难以证明茅晶晶存在弄虚作假欺骗北京幸福森林公司的行为，故对北京幸福森林公司以此解除劳动合同，原审法院不予采信。解除理由三：茅晶晶找人代打出勤卡，弄虚作假，欺骗北京幸福森林公司。北京幸福森林公司称公司的视频资料显示茅晶晶2013年1月24日找人代打出勤卡，欺骗北京幸福森林公司，违反了《员工手册》中“任何员工不得委托或代理他人打卡，否则全部按旷工处理”的规定。茅晶晶表示其确曾代打卡，但称之所以代打卡是因为当天约好的客户已到公司楼下，为不让客户等待才让人代打卡，且代打卡的行为北京幸福森林公司也已对茅晶晶处以罚款200元，按旷工1.5天计算的处罚。原审法院认为，双方对于代打卡的事实并无争议，故原审法院予以确认。关于代打卡应受何种处罚，北京幸福森林公司主张按旷工处理，茅晶晶也签字确认了北京幸福森林公司的处罚，即罚款200元，按旷工1.5天计算，原审法院认为双方在这一点上并无本质区别。具体代打卡1天或以此导致的处罚（旷工1.5天）是否足可以导致解除劳动合同的法律后果，北京幸福森林公司并未向原审法院举证证明，也未证明劳动者知晓代打卡1天可以构成解除劳动合同，故对北京幸福森林公司以此解除劳动合同原审法院不予采信。解除理由四：茅晶晶多次未按时更新客户档案，应作辞退处理。北京幸福森林公司称公司规定包括茅晶晶在内的销售人员及客户跟进人员应在每周一早上九点前更新客户档案，出现三次未及时更新客户档案的将直接做辞退处理，而茅晶晶却在2012年12月3日、2012年12月17日、2012年12月24日均未在上午9点前更新客户档案，故应按规定作辞退处理。北京幸福森林公司为证明其主张向原审法院提交《关于定时更新客户档案的通知》、《员工违纪处理单》予以证明，茅晶晶认可上述证据的真实性，但认为未及时更新客户档案不应属于解除劳动合同的合法理由。原审法院认为，暂且不论定时更新客户档案的规定是否可以作为解除劳动合同的依据，从《员工违纪处理单》载明的“按照公司《总经办【2012】007号通知》可以直接予以辞退处理，鉴于您是首位违反此规定的员工，经过公司领导层讨论对你做出‘警告处分一次’……”来看，北京幸福森林公司已作出处罚决定，再以此解除劳动合同，显然依据不足，原审法院不予采信。解除理由五：茅晶晶多次未按规定提交周报告，构成严重违纪。北京幸福森林公司主张根据其公司规定，公司每周五下午为周例会时间，例会结束后每人需填写每周工作报告，外地办事处销售人员与销售总监电话沟通汇报周工作总结报告，而茅晶晶却并未按规定提交工作周报，该行为根据《员工手册》第2.7.4条第8项“员工工作时间内不从事工作或者拒绝工作的北京幸福森林公司有权处以劝告退职或解雇处分”的规定，茅晶晶行为已构成严重违纪，应予解除劳动合同。北京幸福森林公司为证明其主张向原审法院提交《销售人员绩效管理方案》、《2011年媒体管理部工作会议》、往来邮件予以证明。茅晶晶对证据真实性均无异议，但主张《销售人员绩效管理方案》未经过民主程序对茅晶晶无约束力。原审法院认为，北京幸福森林公司虽然规定了茅晶晶需按时提交每周工作报告，但除北京幸福森林公司引用的《员工手册》概括性规定之外，北京幸福森林公司并未向原审法院举证茅晶晶未能按时提交每周工作报告应予辞退的规章依据，而《员工手册》如之前所述并未向茅晶晶有效告知，故对茅晶晶并不适用。综上，北京幸福森林公司以此解除劳动合同，原审法院难以采纳。解除理由六：茅晶晶业绩考核不达标，不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作。北京幸福森林公司称茅晶晶工作期间，多次绩效考核结果不达标，影响到了整个销售部门的业绩考核，故公司安排茅晶晶进行为期二周的“在岗学习”计划，在该两周内茅晶晶不需要外出约见客户，需认真学习公司各类制度、通知及会议精神。经过两周的培训，茅晶晶考核仍未达标，故北京幸福森林公司作出辞退处理应系合法。北京幸福森林公司为证明其主张，向原审法院提交《员工处罚单》、绩效考核结果、月度绩效考核表、告知邮件予以证明。茅晶晶对证据真实性均无异议，但认为考核系北京幸福森林公司单方制作，不认可考核结果，北京幸福森林公司也并未安排茅晶晶参加旨在提高销售技能的培训。原审法院认为，北京幸福森林公司主张对茅晶晶进行了相关培训，但其提交的证据显示该“培训”仅是要求茅晶晶在办公室学习公司相关制度、通知及会议精神，虽然北京幸福森林公司主张培训中包含了如何做销售的内容，但未向原审法院举证证明，故原审法院难以认定北京幸福森林公司安排茅晶晶参加了旨在提高销售技能的业务培训，北京幸福森林公司以经培训仍不能胜任工作为由解除劳动合同，原审法院不予采信。解除理由七：未经许可从事北京幸福森林公司工作内容以外的工作。北京幸福森林公司称茅晶晶工作期间多次从事北京幸福森林公司以外的工作，为证明其主张向原审法院提交依可比好报价单、广州D有限公司报价表、上海E有限公司报价表予以证明。茅晶晶对证据真实性不认可。原审法院认为，北京幸福森林公司并未向原审法院提交上述证据的原件，且即便有原件仅有上述证据也难以证明茅晶晶在上班时间，从事北京幸福森林公司工作内容以外的工作，对北京幸福森林公司以此解除劳动合同不予采信。解除理由八：茅晶晶多次迟到，构成严重违纪。北京幸福森林公司主张其公司规定的上下班时间为9:00-17:30，根据外出登记表和考勤刷卡记录，茅晶晶存在多次迟到，根据《员工手册》、《考勤管理规定》应做辞退处理。审理中，茅晶晶根据部分考勤统计表确认多次迟到，故对茅晶晶多次迟到的事实，原审法院予以确认。但茅晶晶多次迟到，是否构成严重违纪应予辞退？原审法院认为，茅晶晶作为劳动者在履行劳动合同期间，存在多次迟到行为确实欠妥。但是，作为用人单位的北京幸福森林公司在其经营管理过程中，除法律已有明确规定的之外，公司对于员工的何种行为、何种程度属于不能容忍而必须解除劳动合同的，应当向劳动者明示。多次迟到是否构成严重过错，是否足可以达到解除劳动合同的法律后果，北京幸福森林公司主张公司的《员工手册》和《考勤管理规定》有这方面的规定，但北京幸福森林公司并未举证证明《员工手册》和《考勤管理规定》的内容已告知了茅晶晶，故该两份证据对茅晶晶并不能适用，除此之外，北京幸福森林公司并没有提供其他证据证明茅晶晶的迟到行为属于可以解除劳动合同的情形，故北京幸福森林公司即以此解除劳动合同，原审法院不予认同。综上，原审法院认为，北京幸福森林公司解除茅晶晶劳动合同无正当理由，应属违法，应当支付茅晶晶违法解除劳动合同赔偿金。具体金额，因生效的（2014）浦民一（民）初字第10383号民事判决书已认定北京幸福森林公司应补足茅晶晶2013年1月1日至2013年12月26日期间的工资差额18,589.69元，故原审法院确定该工资差额应计算在解除劳动合同前12个月工资的总额之内，结合双方对计算基数的当庭表述，原审法院确定违法解除劳动合同赔偿金的计算基数为每月3,270.18元。茅晶晶于2009年9月9日进入北京幸福森林公司，2013年12月26日双方劳动合同解除，故北京幸福森林公司应支付茅晶晶相当于9个月工资的违法解除劳动合同赔偿金，经计算仲裁裁决的29,431.58元并无不当，原审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院经审理后遂于二○一五年十一月五日作出判决：北京幸福森林文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付茅晶晶违法解除劳动合同赔偿金29,431.58元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，北京幸福森林公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判不予支付茅晶晶违法解除劳动合同赔偿金29,431.58元。北京幸福森林公司的主要理由为：员工手册和规章制度已经向茅晶晶告知，有约束力，2012年11月14日北京幸福森林公司发送的邮件及茅晶晶的回复可以证明向茅晶晶发送了相关制度，其他证据证人证言等也可以证明告知了茅晶晶公司制度。茅晶晶对北京幸福森林公司的证据真实性是认可的。北京幸福森林公司仍主张茅晶晶违纪事实有八项，现强调其中五项：1、生效判决认定茅晶晶有多天没有出勤的事实，2013年2月8日、3月4日（一审未提出，填写出勤记录，但是没有会见客户，有客户的证明）、4月26日、6月28日系旷工，1月25日（让他人代打卡），茅晶晶有48次迟到，根据公司规定，5次迟到算一次旷工，根据公司规定3次旷工可以解除，故茅晶晶可以解除。2、茅晶晶弄虚作假，体现为代打卡，客户证明茅晶晶写的拜访记录是虚假的，3、未按公司规定提交客户档案工作周报，4、未经公司许可从事公司以外的工作，5、不胜任工作。为此，北京幸福森林公司提供了充分证据证明员工手册和规章制度已经向茅晶晶告知，法律没有规定告知必须是签收的方式，北京幸福森林公司解除理由还有欺诈行为，无论考勤制度是否告知，欺诈事实是存在的，北京幸福森林公司提供的客户的证据是产生于一审之后，是新证据，这些证据都反映茅晶晶提供的客户信息资料表是伪造的，有些联系人已经离职了，茅晶晶还反映在与该联系人联系，欺诈解除在劳动合同中是有约定的。一审认为制度没有告知，北京幸福森林公司认为告知了，根据上海高院73号会议纪要，明确除了规章制度以外，还有其他基本的约束，基本职业道德，在存在违背诚实信用的情况下，即使制度没有约定，也是可以解除的，上海也是有相关的案例，茅晶晶确认多次迟到，代打卡行为，这是违反了劳动者的基本义务，也违反了规章制度。被上诉人茅晶晶未作答辩。二审中，北京幸福森林公司提供证据如下：1、证人证言。2、电子邮件，旨在证明客户拜访记录是虚假的。3、F公司出具的证明、G公司出具的证明，G公司的退工证明，F、G公司的回访记录，与XX药业市场部孙先生、人事部谢经理的录音，H人事舒女士的录音。证据2、3旨在证明茅晶晶在工作中弄虚作假，提供虚假信息欺骗公司，茅晶晶存在旷工行为。并申请证人安某、孟某某到庭作证，旨在证明公司制度已经向茅晶晶公示或告知，规定对茅晶晶有约束力。茅晶晶发表书面质证意见，认为北京幸福森林公司提交的证据不是新证据。并非形成于诉讼期间，北京幸福森林公司应在仲裁或者一审期间提交，故按照证据规则，请求法院对该证据不予采纳。本院认为，关于证人证言，证人孟某某系在北京工作，北京幸福森林公司以北京的员工来证明上海员工签收规章制度，依据并不充分，证人安某虽然是在上海工作，但是从其证词的内容看亦不能得出茅晶晶已经签收规章制度的结论。关于电子邮件，虽然经过当庭演示，但是并不足以证明客户拜访记录都是虚假的事实主张。关于证据3，均不是新证据，而且北京幸福森林公司直至二审才提供，从这些证据本身内容看，亦难以证实茅晶晶存在弄虚作假、欺骗公司、旷工等行为。综上，对上述证据的证明力不予认定。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而引起劳动争议纠纷的，由用人单位承担举证责任。本案中，北京幸福森林公司主张茅晶晶违纪事实有八项，二审强调其中五项：1、生效判决认定茅晶晶有多天没有出勤的事实，2013年2月8日、3月4日、4月26日、6月28日系旷工，1月25日让他人代打卡，茅晶晶有48次迟到，根据公司规定，5次迟到算一次旷工，根据公司规定3次旷工可以解除，故茅晶晶可以解除。2、茅晶晶弄虚作假，体现为代打卡，客户证明茅晶晶写的拜访记录是虚假的，3、未按公司规定提交客户档案工作周报，4、未经公司许可从事公司以外的工作，5、不胜任工作。为此，北京幸福森林公司提供了相应的证据，但是北京幸福森林公司提供的证据尚不足以证明茅晶晶构成严重违纪的事实主张，本院对北京幸福森林公司的主张难以采纳。综上，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。北京幸福森林公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京幸福森林文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 郑东和
审判员 徐晓炜
二〇一六年三月二十九日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……