广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第163号
上诉人（原审原告）：吴广才，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××6375。
委托代理人：朱建辉，广东维纳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴国寿，男，澳门特别行政区居民，住澳门，澳门居民身份证号码×××6240。
委托代理人：乔森，广东铭致律师事务所律师。
上诉人吴广才因与被上诉人吴国寿建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2011）中一法坦民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2005年6月2日，吴国寿（发包人）与珠海市第一建筑安装工程有限公司（以下简称珠海一建公司）（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定吴国寿将位于中山市坦洲镇裕洲坦南村的商住楼（国立大厦），以大包干固定价155万元发包给珠海一建公司承建，珠海一建公司按提供的设计图纸施工；施工日期为2005年10月10日至2006年4月10日；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担；承包人不得对原工程设计进行变更，擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人负责。双方还约定了其他权利义务。2006年12月8日，珠海一建公司出具证明一份，证明涉案房屋由吴广才承建，由吴广才自负盈亏。施工期间，2005年8月10日，吴广才、吴国寿签订关于国立大厦工程改用商品混凝土协议书，约定将原计划的现场搅拌混凝土改为使用商品混凝土，吴国寿另行支付差价36300元给吴广才。2005年8月20日，按吴国寿的要求，把原设计的首层高3.3米提高到3.9米，但双方无约定增加工程的价款。2008年4月1日，工程竣工验收，吴广才将施工相关的资料交付给吴国寿。2007年1月13日前，吴国寿依约支付工程款155万元给吴广才，吴广才也向吴国寿开具了工程款发票。吴国寿于2009年8月19日领取了涉讼房屋的房产证。2010年1月19日，吴广才以吴国寿多次、大量增加工程及未支付垫付的材料款为由，向原审法院起诉，请求判令：1.吴国寿向吴广才支付位于中山市坦洲镇裕洲坦南村的吴国寿私宅建设工程的材料款及增加工程款共971242.96元（暂计，实际应付的材料款，及增加工程款按鉴定价格确定）。2.本案诉讼费由吴国寿承担。原审法院于2010年7月19日作出（2010）中一法坦民一初字第53号民事判决，吴广才不服该判决，提起上诉。本院认为原审程序不合法、事实不清，于2011年8月24日作出（2010）中中法民一终字第1927号民事裁定：撤销原判，本案发回重审。
本案在重审过程中，吴广才申请对吴国寿住宅增加工程及夹层工程造价进行鉴定，吴国寿申请对减少工程进行鉴定。经鉴定，增加及变更工程量，双方可以确定的部分为87150.21元，双方未能确定的部分包括设计图纸上有的为6108.88元，设计图纸上无的为11278.73元；厨房灶台工程，在提供的图纸中、建筑说明要求做厨房灶台，建筑平面图中没有详细做法或结构大样，室内给排水平面图中仅有灶台的示意图，后吴国寿公司的员工吴智勇将厨房灶台草图给了吴广才，评估造价为24941.03元；夹层工程，在提供的设计图纸中，已有夹层的设计图，夹层为架空层，不计算建筑面积，评估造价为199286.74元。减少工程部分，可以确定的部分为57317.05元；无法确定的部分为二层楼地面贴砖。设计图纸中，二层楼为空置房，建筑说明未对空置房的构造做法作出说明，双方确认二层楼建筑面积为140平方米，没有做隔断，建筑说明中已经约定每层楼均需贴砖，评估造价为26670.01元。吴广才称因二层楼未确定构造，故无需贴砖，吴国寿不予确认。吴广才预付鉴定费4000元，吴国寿预付鉴定费1000元。经质证，双方对鉴定报告没有异议，原审法院对鉴定报告予以采信。
原审法院认为：吴国寿与珠海一建公司签订的建设工程施工合同，吴广才是实际施工人，故该建设工程施工合同实质上系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，为无效合同。建设施工工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人仍应参照合同约定支付工程价款。庭审中，双方确认吴广才于2008年4月1日将其承建的已通过竣工验收的工程交付给吴国寿使用，吴国寿于2007年11月13日前按照合同约定支付吴广才工程款155万元。关于涉案工程的增减工程量问题。经鉴定，双方可以确定的部分增加的工程为87150.21元，减少的工程为57317.05元。增加工程中设计图纸上已有设计的为6108.88元，因施工人是按照设计图纸施工，故该部分工程量应包含在总包干价内，不应视为增加工程量。增加工程中设计图纸上没有设计的为11278.73元，因没有签证、会议记录等证据证明该增加工程经双方确认完成，且吴国寿不认可其同意吴广才增加该部分工程，故该增加工程可认定为吴广才单方面增加，其无权要求吴国寿支付该部分工程款。关于厨房灶台工程24941.03元。因设计图纸中，建筑说明要求做厨房灶台，室内给排水工程平面图中也有灶台的示意图，虽然建筑平面图中没有详细做法或结构大样，但吴国寿公司的员工吴智勇将厨房灶台草图给了吴广才。故该灶台工程量是包含在包干价中的，吴国寿无需额外支付该工程款。关于夹层工程199286.74元。因设计图纸中已有夹层的设计图，该工程应包含在总包干价内。吴广才主张夹层工程未包含在合同报价内，但其未能提供相关证据证明，吴国寿对此也不予确认，故原审法院对吴广才的该项主张不予支持。关于减少工程不能确定部分即二层楼地面贴砖26670.01元问题。因建筑说明中已经约定每层楼地面需要贴砖，吴广才以二层楼未进行构造设计主张无需地面贴砖，吴国寿不予确认，且没有其他相关证据证明，故该减少工程量应从总包干价中扣除。综上，吴国寿尚须支付吴广才增加工程款为3163.15元（87150.21元-57317.05元-26670.01元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴国寿于判决发生法律效力之日起七日内支付吴广才工程款3163.15元；二、驳回吴广才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13512元（吴广才已预交），由吴广才负担13468元，吴国寿负担44元（吴国寿未交纳部分于判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳）。鉴定费5000元（吴广才预交4000元，吴国寿预交1000元），由吴广才负担4000元，吴国寿负担1000元。
上诉人吴广才不服原审判决，向本院提起上诉称：1.本案工程实质上是由吴广才私人承建的一幢住宅楼工程，珠海一建公司只是挂靠单位，并不参与施工。原审判决认定本案建设工程施工合同为无效合同是正确的，而在施工过程中各种工程签证并没有按照一般正规的工程进行，工程施工过程中也缺少完整、正规的签证文件，比如如何增改工程、图纸变更、价款变更等，这种做法与本案工程私人承建的性质是相符的。故本案中对增加工程不能按有效的建设施工合同处理，事实上增加了的工程应当计算工程款，原审认为没有签证、会议记录且吴国寿不认可的增加部分不应计算工程款显属错误。2.无效的建设施工合同，应查清约定工程价款，该无效合同约定的价款并不是双方对所有工程价款的真实约定，吴广才在接手工程时即明确不包夹层，在与珠海一建公司开会时也提出（有会议备忘证明），且工程竣工吴广才在提交的结算表里面包括了增加部分以及夹层的工程结算，故结合珠海一建公司的记录，当时的夹层是需要另行计算的。另混凝土差价部分以及防雷工程部分，应当额外计算工程款，该部分不在鉴定的范围之内。3.本案的工程已经竣工验收合格且吴国寿已使用多年，吴国寿在此情况下对减少部分的工程不予确认并不应产生减少工程款的效力。4.吴广才在竣工后即向吴国寿提交了结算书，吴国寿已经接受并且未提出异议，应承担相应的法律责任。综上，吴广才请求撤销原审判决，依法改判支持吴广才原审期间提出的诉讼请求。
被上诉人吴国寿答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据。
上诉人吴广才与被上诉人吴国寿二审均未提交新证据。
本院经审理查明：在本案重审过程中，吴广才与吴国寿均确认按照吴国寿向原审法院提交的中山市第二建筑设计有限公司出具的涉案房地产图纸作为基准工程量的依据，但吴广才认为夹层的价值应当单列并另行计价。吴广才确认其提起本案诉讼是依据建设工程施工合同。
原审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，吴广才借用珠海一建公司的名义与吴国寿签订的建设工程施工合同依法属无效合同。建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，吴广才承建的国立大厦（吴国寿私宅）工程已于2008年4月1日经竣工验收合格，且已于2009年8月19日领取了房产证，吴广才有权请求参照合同约定支付工程款。现吴广才主张涉案工程在约定并已经实际支付的1550000元的合同价款外还存在增加的材料、变更及增加的工程未结算，并对该部分提出主张，本院针对该部分围绕吴广才的上诉事实和理由进行审查。
关于吴广才提出的在工程竣工后已向吴国寿提交了结算表，吴国寿已经接收但并未提出异议的情况下应视为认可该结算表的内容，本院认为，不作为的默示只有在法律明确规定或当事人有明确约定的情况下才产生相应的法律效力。本案中，双方当事人并未在工程施工合同中约定未在合理期间内对结算表提出异议就视为认可结算表的内容，且涉案工程施工合同无效的情况下合同条款对双方当事人没有约束力，故吴广才主张应按照其结算表的内容进行结算的主张本院依法不予支持。
关于夹层造价是否应该列入增加工程款范围的问题。吴广才与吴国寿合同约定的工程款为大包干固定价格，吴广才与吴国寿均确认按照吴国寿向原审法院提交的中山市第二建筑设计有限公司出具的涉案房地产图纸作为基准工程量的依据，按照上述图纸，已有夹层的设计图，故应将夹层计算在大包干固定价以内。吴广才主张夹层未包括在固定价以内并提交珠海一建公司提交的会议备忘录予以证明，但其提交的珠海一建公司提交的会议备忘录只有珠海一建公司的盖章，没有与会人员的签名，也没有吴国寿的签名确认，在吴国寿不确认该证据真实性、合法性、关联性的情况下，本院对该证据不予采信，对于吴广才主张的夹层工程款本院不予支持。
关于设计图纸上没有的双方未能确定的增加工程11278.73元是否应予支持的问题。本案中，设计图纸中没有显示该项目即该项增加工程未包含在合同大包干价格中，但实际上已经施工，且吴国寿亦已接收使用了相关工程项目，故吴国寿应该按照鉴定结论向吴广才支付该项工程款11278.73元。原审以没有签证、会议记录等证据证明该增加工程为由不予支持该项工程款处理不当，本院予以纠正。关于其他增减项目，原审认定并无不当，本院予以维持。综上，吴国寿应向吴广才支付14441.88元（3163.15元＋11278.73元）。
综上，上诉人吴广才上诉有理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2011）中一法坦民一重字第3号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2011）中一法坦民一重字第3号民事判决第一项为：吴国寿于本判决发生法律效力之日起七日内支付吴广才工程款14441.88元；
三、驳回吴广才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13512元（吴广才已预交），由吴广才负担13312元，吴国寿负担200元（吴国寿负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳）。鉴定费5000元（吴广才预交4000元，吴国寿预交1000元），由吴广才负担4000元，吴国寿负担1000元。二审案件受理费13480元（吴广才已预交13512元），由吴广才负担13279元，由吴国寿负担201元（吴国寿负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 林 俊
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