甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘30民终8号
上诉人（原审被告）：中国大地保险有限责任公司甘肃分公司临洮营销服务部。住址:甘肃省定西市临洮县。
委托诉讼代理人：王南阳，中国大地保险有限责任公司甘肃分公司定西中心支公司职工。
被上诉人（原审原告）：贾卡奴，男，藏族,1974年4月7日出生，住卓尼县木。
委托诉讼代理人：安么尼草，女，藏族,1988年3月12日出生，住甘肃省临潭县，农民，系贾卡奴侄女。
被上诉人（原审被告）：陈海平，男，汉族,1970年12月21日出生，住卓尼县。
上诉人中国大地保险有限责任公司甘肃分公司临洮营销服务部（以下简称大地保险公司）诉被上诉人贾卡奴、陈海平机动车交通事故责任纠纷一案，卓尼县人民法院于2017年11月20日作出(2017)甘3022民初362号民事判决,宣判后大地保险公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。于2018年6月7日上午9时公开开庭审理了本案。上诉人大地保险公司、委托诉讼代理人王南阳、被上诉人贾卡奴、陈海平、委托诉讼代理人安么尼草参加了诉讼，本案现已审理终结。
大地保险公司上诉请求：一、根据《机动车综合商业保险》条款第二十三条明确规定和公安机关交通部门处理事故未取得事故责任比例的，按照被保险机动车一方负主要责任的，事故责任比例为70%，被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%，一审判决由上诉人在商业三者险中全额承担赔偿责任于法无据；二、请求在二审审理期间对被上诉人的伤情重新鉴定；三、一审判决认定的被上诉人贾卡奴的护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费金额不合理；四、一审判决认定大地保险公司提出鉴定费不在保险理赔限额范围内的意见不予支持没有法律依据，明显不成立；综上所述，上诉人认为被上诉人贾卡奴的伤残等级不合理，请求二审法院委托有资质的机构对贾卡奴的伤残等级进行重新鉴定，待二次鉴定结论出来后对贾卡奴的合理损失重新进行计算，由上诉人先在交强险分项限额内承担赔偿责任，超出部分由上诉人在商业三者险中按事故责任比例承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案二审的全部诉讼费用。
被上诉人贾卡奴的答辩意见：一审法院对本案的认定事实清楚，认定证据恰当，责任确定合理，审理程序合法，适用法律准确，请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，驳回被答辩人的无理上诉，维持原判。
贾卡奴向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、财产损失费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费、司法鉴定费等共计173091.90元；2、案件受理费由二被告承担。
一审法院认定事实：2017年8月12日13时10分，原告贾卡奴驾驶甘P594**号普通摩托车，行驶至多期公路4公里300米处时，与被告陈海平驾驶的甘P682**号小型普通客车发生碰撞，造成原告受伤，两车不同程度损害的道路交通事故。事故发生后，原告被送往卓尼县人民医院住院治疗，诊断为：1、头皮裂伤；2、脑外伤综合症；3、左第四、5掌骨骨折；4、左锁骨头骨折；5、左腓骨骨折；6、左足第3骨骨折。经治疗原告于9月4日临床痊愈出院，共住院23天，出院医嘱：全休三个月，一月后拍片复查拆石膏；加强营养；功能锻炼；随诊。住院期间医疗费用由被告陈海平支付8523.80元，原告支付岷县中医院检查费、卓尼县医院复查费共2544.30元。2017年9元29日，原告损伤程度经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定为：左膝关节功能丧失在50%以上构成九级伤残、左肩关节功能丧失30%以上构成十级伤残。
另查明，本起事故经卓尼县公安局交警大队认定，原告贾卡奴负次要责任，被告陈海平负主要责任。被告驾驶车辆投保了大地保险公司机动车交通事故责任强制保险和综合商业保险，保险期间均自2017年4月16日至2018年4月15日止，本起事故发生在保险期限内。
一审法院认为：被告陈海平违反交通法规驾驶车辆，致原告贾卡奴受伤，根据卓尼县公安局交警大队的责任认定，被告应在主要责任范围内赔偿原告的各项损失。但被告的车辆在大地保险公司投保了交强险和综合商业保险（第三者责任保险额1000000元），本起事故又发生在保险期限内，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条之规定，先由大地保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分在商业三者险理赔限额内赔偿，仍不足部分由侵权人在责任范围内赔偿。据此，除原告诉讼请求中摩托车财产损失，因无任何证据证明其财产价值及损坏程度，本院无法确定损失金额，应由其承担举证不能的不利后果，对原告的其他诉讼请求，本院予以支持。被告人大地保险公司请求的原告的伤残重新作出司法鉴定的辩论意见，不符合法律规定，且甘肃天平司法医学鉴定所及鉴定人员具有法定资质，鉴定程序合法，原告于9月4日临床痊愈出院，并遵照医嘱于9月20日进行了复查，鉴定时间（9月25日）符合《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机的规定“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，本院不予支持。鉴定费属受害人为维护自身的合法利益，明确权利与责任而产生的合理费用，保险合同中有关仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用不属于理赔范围的规定我格式合同，应有利于被保险人解释，对大地保险公司提出鉴定费不在保险理赔限额范围内及不承担诉讼费的辩论意见没有法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，根据《2017年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准》计算，原告的各项损失确定为：原告支付的医疗费2544.39元；误工费自住院之日(8月12日）计算至定残前一天（9月28日）共46天，误工费为5275.63元（41861元÷365天×46天）;护理人员无医嘱特殊要求,应确定为一人,护理天数为住院期间23天及出院医嘱“全休三个月”共113天,护理费为12959.71元(41861元÷365天×113天);交通费300元;住院伙食补助费以受害人本人为准,参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费计算为1610元(70元×23天);营养费原告主张以每天50元计算合理,本院予以支持,参照出院医嘱“全休三个月、加强营养”计算为4500元(50元×90天);残疾人赔偿金102772(25693元×20年×20%);鉴定费1500元;精神抚慰金根据原告的损伤程度伤残九级,酌情确定为4000元;原告主持的长子贾次巴九(2009年8月18日出生)生活费5965.60元,不违反法律规定,本院予以支持,原告以上各项经济损失共计141427.24元.被告陈海平垫付的医疗费8523.80元应由大地保险公司在其理赔限额内支付给被告陈海平。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第﹝1﹞项，《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决如下，一、被告中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司临洮营销服务部在机动车责任强制保险和商业第三者责任保险理赔限额内支付原告贾卡奴各项经济损失141427.24元支付被告陈海平垫付的医疗费8523.80元（限判决生效后10日内履行完毕）；二、驳回原告贾卡奴的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债券利息。案件受理费3762元，减半收取计1881元，由原告负担377元，二被告各负担752元。
本院二审期间，上诉人大地保险公司向本院提交了重新鉴定申请书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”。本院按照程序将该案移交至本院司法技术室做重新鉴定。现司法技术室向本庭送达了编号：甘政司2017（法临）鉴字第136号甘肃政法学院司法鉴定中心终止鉴定告知书，以被鉴定人拒不配合鉴定，拒不提供鉴定所需医学影像片，致使鉴定工作无法继续进行，故退回鉴定委托。鉴于以上情形，上诉人大地保险公司要求重新鉴定的上诉请求不能成立，本院不予支持。对当事人争议的事实，本院认定如下：2017年8月12日13时10分，贾卡奴驾驶甘P594**号普通摩托车，行驶至多期公路4公里300米处时，与陈海平驾驶的甘P682**号小型普通客车发生碰撞，造成贾卡奴受伤，两车不同程度损害的道路交通事故。事故发生后，贾卡奴被送往卓尼县人民医院住院治疗，经治疗贾卡奴于9月4日临床痊愈出院，共住院23天，出院医嘱，全休三个月，一月后拍片复查拆石膏，加强营养；功能锻炼，随诊。住院期间医疗费用由陈海平支付8523.80元，贾卡奴支付岷县中医院检查费、卓尼县医院复查费共2544.30元。2017年9元29日，经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定为：贾卡奴左膝关节功能丧失在50%以上构成九级伤残、左肩关节功能丧失30%以上构成十级伤残。
另查明，本起事故经卓尼县公安局交警大队认定，贾卡奴负次要责任，陈海平负主要责任。陈海平驾驶车辆投保了大地保险公司机动车交通事故责任强制保险和综合商业保险，保险期间均自2017年4月16日至2018年4月15日止，本起事故发生在保险期限内。
本院认为，陈海平违反交通法规驾驶车辆，致使贾卡奴受伤，对此陈海平应该承担主要责任（即：70%）,贾卡奴负次要责任(即：30%)。一审法院没有按照主次责任划分不当，本院依法予以纠正。陈海平的车辆在大地保险公司投保了交强险和综合商业保险（第三者责任保险额1000000元），本起事故又发生在保险期限内，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，先由大地保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分在商业三者险理赔限额内赔偿，仍不足部分由侵权人在责任范围内赔偿。根据《2017年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准》计算，贾卡奴的各项损失确定为：医疗费11068.1元（贾卡奴支付2544.30元、陈海平垫付8523.80元）；住院伙食补助费1610元（70元×23天）；营养费5700（出院医嘱“全休三个月、加强营养”计算为(50元×114天)；误工费为12959.71元（41861元÷365天×113天），自住院之日（8元12日）计算至定残前一天（9月28日），结合本案实际情况，贾卡奴出院医嘱为“全休三个月”，故误工费按113天计算适宜。护理费以实际住院天数23天计算为2637.82元(41861元÷365×23天);交通费300元;残疾人赔偿金102772(25693元×20年×20%);精神损害抚慰金根据贾卡奴的损伤程度伤残九级,酌情确定为4000元;被扶养人贾次巴九(2009年8月18日出生)的生活费5965.60元,以上各项经济损失共计147013.23元，其中大地保险公司应在交强险限额内赔偿112772元，除去应支付给陈海平垫付的医疗费8523.80元，大地保险公司在交强险限额内赔偿给贾卡奴104248.2元；商业第三者责任限额内赔偿23968.87元（34241.23×70%）；贾卡奴承担10272.37元（34241.23×30%）；鉴定费1500元由陈海平承担。
综上所述，大地保险公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一条款第﹝1﹞项，《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、撤销卓尼县人民法院（2017）甘3022民初362号民事判决；
二、上诉人中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司临洮营销服务部在机动车责任强制保险和商业第三者责任保险理赔限额内支付贾卡奴各项经济损失128217.07元，支付陈海平垫付的医疗费8523.80元；贾卡奴自行承担10272.37元（34241.23×30%）；鉴定费1500元由陈海平承担。
三、驳回贾卡奴的其他诉讼请求。
一审案件受理费3762元，减半收取计1881元，由贾卡奴负担377元，大地保险公司、陈海平各负担752元；二审案件受理费3762.00元，由大地保险公司负担2633.4元，贾卡奴负担1128.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包瑞芝
审 判 员 郭丽华
代理审判员 张海霞
二〇一八年六月十一日
书 记 员 梁 强