山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第100号
上诉人（一审被告、反诉原告）西安新大通用机械工程有限公司。
法定代表人王凤英，该公司董事长。
委托代理人郭志新，男，1955年5月26日生，汉族。系该公司总经理。
委托代理人田晓江，山西泾渭分明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）山西晟安电铝有限公司。
法定代表人洪灿阳，该公司董事长。
委托代理人陈国江，山西墨法世家律师事务所律师。
上诉人西安新大通用机械工程有限责任公司（以下简称西安公司）因与被上诉人山西晟安电铝有限公司（以下简称晟安公司）承揽合同纠纷一案，不服交口县人民法院（2014）交民重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安公司的委托代理人郭志新、田晓江，被上诉人晟安公司的委托代理人陈国江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月14日，晟安公司起诉称，2007年4月11日，原、被告签订标号为SD070411TY的《工业品买卖合同》。合同约定由被告向原告提供引风机、二次风机各2台及相应配用电机共6台和返料风机及配套电机各2台，合同总价款为186万元，交货地点为交口县双池镇，交货期为预付款到后三个月。同时原、被告双方在合同中对货物交付、质量、数量验收等相关事宜进行了约定。2007年6月8日原告按合同约定以电汇的方式通过中国建设银行水西关支行向西安公司支付18.6万元的预付款，2007年6月13日被告收到该款。2007年9月13日合同约定的供货期届满，但被告迟迟不供货。后经原告多次催促，被告要求原告支付全额货款发货，原告认为被告此要求违背了合同的约定，双方协商未果，被告拒绝发货。被告的违约行为严重影响了原告整体工程项目的正常建设，致使原告的整个电厂工程的配套工程均逾期45天。在被告无任何履行合同诚意的情况下，为了避免损失进一步扩大，原告只好向其他厂家订货。被告的违约行为给原告造成各项经济损失共计10万元。为此提起诉讼要求：1、判令被告退还原告预付款18.6万元及利息。2、判令被告赔偿原告经济损失10万元。3、本案诉讼费由被告承担。西安公司反诉并答辩称，2007年4月，原、被告订立两份工业品买卖合同，合同总价款191.5万元。合同订立后，反诉原告西安公司按合同约定履行了其义务，但反诉被告晟安公司工程建设推迟，至今已两年有余，给反诉原告西安公司造成了36.1935万元经济损失。为此提起反诉要求：1、判令反诉被告晟安公司赔偿反诉原告西安公司损失36.1935元并继续履行合同。2、反诉费由反诉被告晟安公司承担。
交口县人民法院一审查明，2007年4月11日原、被告签订编号为SD070411TY的《工业品买卖合同》（以下称主合同），2007年4月20日原、被告又签订编号为SD070420TY的《工业品买卖合同》补充合同（以下称补充合同）。主合同约定由西安公司向晟安公司提供引风机、一次风机、二次风机各2台及相应配用电机共6台和返料风机及配套电机各2台，合同总价款为186万元，补充合同约定由西安公司向晟安公司提供反料风机配套电机各2台，合同作价为5.50万元。主合同和补充合同均约定交货地点为需方工地即交口县双池镇，交货期为预付款到后三个月。货款结算方式为：合同生效后，预付总额的10%，货到现场，验收合格后7日内预付总额的40%，安装运行3个月内，付总额的40%，余10%于质保期到后一个月一次性付清。同时原、被告双方在合同中对货物交付、质量、数量验收等相关事宜进行了约定。2007年6月8日晟安公司按合同约定以电汇的方式通过中国建设银行水西关支行向西安公司支付主合同10%即18.6万元的预付款，2007年6月13日西安公司收到该款。合同签订后至2007年9月13日，西安公司未向晟安公司送货（根据合同约定）。西安公司因客观原因，对部分主要部件变更了厂
家、规格、外形尺寸，用电传的方式通知晟安公司。2008年4月15日、25日，西安公司两次要求晟安公司提货，晟安公司没有答复。2008年12月8日西安公司以“通知书”的方式再次要求晟安公司尽快提货并安排付款，晟安公司于2008年12月15日给西安公司回电称同意在2009年1月15日前提货，我公司一次性付款至90%，剩余10%质保金到货日一年后付清。2008年12月26日，西安公司对晟安公司12月15日回电不同意，仍对晟安公司的付款能力担心，没有同意付款提货。2009年1月5日，晟安公司向西安公司发电，要求对合同是否有效明示，西安公司没有回复。此后晟安公司另行订货未向西安公司提货。晟安公司于2009年9月14日诉至该院要求西安公司返还预付款18.6万元及利息并赔偿经济损失10万元。诉讼中西安公司提起反诉要求继续履行合同并由晟安公司赔偿其经济损失36.1935万元。
交口县人民法院一审认为，l、2007年4月11日，原、被告签订编号为SD070411TY《工业品买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，是有效合同，合同依法订立并生效，即产生法律效力，双方当事人均应按照合同约定严格履行各自义务。2、晟安公司依SD070411TY合同约定将18.6万元预付款给付西安公司履行了合同义务，西安公司应于收到预付货款后3个月向晟安公司送货，至2007年9月13日，西安公司未送货属违约。3、2008年12月8日西安
公司向晟安公司发出通知要求晟安公司提货并安排付全款或
提供担保，这是新的要约，晟安公司答复同意在2009年1月15日前提货及付90%款，剩余10%质保金到货日一年后付清，这也是新的要约，结果西安公司未承诺。最终双方未达成一致意见。4、2009年1月5日，晟安公司向西安公司发电，要求对合同是否有效，能否在双方协定日按期交货明示，请在三日内答复，西安公司既未答复，也不履行合同，是明显的违约行为。综上所述，原告晟安公司要求被告西安公司返还预付货款及利息的请求应当支持，至于要求西安公司赔偿10万元的经济损失，晟安公司未提供相应的证据证明，故该院不予支持。关于利息的请求，可按央行同期贷款年利率6.57%，从2007年9月13日至2010年12月16日（该院依﹤2009﹥交民初字第269号民事判决执行款日）计39个月计算给予支持。反诉原告西安公司2008年12月8日向晟安公司发出通知担忧晟安公司的付款能力，要求晟安公司提货并安排付款。晟安公司2008年12月15日答复同意提货及付款90%，余款10%质保金到货日一年后付清。这是双方新的要约。西安公司认为，晟安公司有丧失或可能丧失履行债务的能力，但提供不出确切证据证明，且晟安公司至今生产仍正常。西安公司要求反诉被告晟安公司赔偿其经济损失36.1935万元的反诉请求，未举出其他相应的证据予以证实，该院不予支持。关于西安公司请求继续履行合同，因晟安公司不同意，故合同应予解除。该院依照《中华人民共和国合同法》第44条、第107条、第94条第（三）项和《中华人民共和国民法通则》第134条第1款第（四）项《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，于2014年10月31日作出（2014）交民重初字第2号民事判决：（一）解除原、被告于2007年4月11日签订的编号为SD070411TY《工业品买卖合同》；（二）被告（反诉原告）西安新大通用机械工程有限责任公司返还原告（反诉被告）山西晟安电铝有限公司预付货款18.6万元及利息39715.65元（18.6万元×6.57%÷12个月×39个月），合计225715.65元。（限判决生效后十日内付清）（三）驳回原告（反诉被告）山西晟安电铝有限公司的其他诉讼请求。（四）驳回被告（反诉原告）西安新大通用机械工程有限责任公司的反诉请求。案件受理费5590元，由被告（反诉原告）西安新大通用机械工程有限责任公司承担4000元，由原告（反诉被告）山西晟安电铝有限公司承担1590元。诉讼保全费1950元，由被告（反诉原告）西安通用机械工程有限责任公司承担1400元，原告（反诉被告）山西晟安电铝有限公司承担550元。反诉受理费6729元，由被告（反诉原告）西安通用机械工程有限责任公司承担。
西安公司上诉称：1、一审认定上诉人行使不安抗辩权不成立缺乏事实理由，被上诉人未提供证明该项目符合国家产业政策和项目合法的任何证据，一审法院认定被上诉人生产正常，没有任何证据支持。2、合同当事人的往来函件变更了合同的内容，一审法院认定上诉人未同意付款提货的合同变更内容无事实依据。上诉人在2008年12月26日的函件中，只是请求就达成的合同变更内容签订补充协议，并无不同意合同变更内容的意思表示。3、上诉人行使不安抗辩权不构成违约，被上诉人未按照变更后的合同承诺履行付款提货义务构成违约。4、上诉人依约完成了加工承揽的定作物，被上诉人违约给上诉人造成了重大经济损失，被上诉人应承担违约责任，一审驳回上诉人的反诉请求不当。5、一审判决超出原告的诉讼请求，程序违法。被上诉人一审没有请求解除合同，也没有递交已经另定风机的合同，原审法院就认定被上诉人另定风机和正常生产，判决解除合同超出被上诉人的请求范围。6、一审反诉费用未减半收取错误。
被上诉人晟安公司答辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，原审判决查明的基本事实属实。并查明，2009年9月14日，交口县人民法院受理本案后，于2010年8月30日作出（2009）交民初字第269号民事判决。并对该判决进行了执行。
本院认为，2007年4月11日及4月20日，双方签订的主合同及补充合同有效。合同生效后，双方当事人应当按照合同的约定全面诚实履行各自义务。2007年6月8日，晟安公司依约支付了18.6万元预付款，基本履行了前期义务。由于双方对部分产品的厂家、规格等进行了变更，西安公司未能在合同约定的交货时间送货。后西安公司于2008年4月15日、4月25日，两次要求晟安公司带款提货，已改变了合同约定的履行方式、顺序。晟安公司未予答复，应视为对该要求的拒绝。2008年12月8日，西安公司明确提出对晟安公司付款能力的怀疑，并要求晟安公司付全款或提供有效担保提货，否则视为单方中止合同。此应视为西安公司在行使不安抗辩权。2008年12月15日，晟安公司回复因双方在技术交流、付款方面沟通上出现了一些困难，导致未能如期执行合同；同意在2009年1月15日前提货，一次性付款至90%，剩余10%质保金到货日一年后付清。晟安公司对合同的履行方式提出新的协商意见，可视为对西安公司行使不安抗辩权的回应，也是诚意履约的表现。2008年12月26日，西安公司回复要求晟安公司签订支付启动款、提供有效担保的补充协议。应视为对晟安公司协商意见的拒绝。2009年1月5日，晟安公司向西安公司发电，要求对合同是否有效、能否在双方协定的日期按期交货明示，并于三日内给予答复。西安公司未答复。进一步说明双方并未对合同的履行方式变更达成一致。合同未变更。西安公司不能够提供晟安公司有丧失或可能丧失履行能力的确切证据。其中止履行合同已构成违约。西安公司对晟安公司能否按双方协定日期交货的要求既不答复，也不履行合同。明显违约。故晟安公司要求西安公司承担违约责任的要求应当支持。晟安公司起诉要求返还预付款及赔偿经济损失，虽未明确要求解除合同，但从起诉的理由及请求来看，包含着解除合同的意思。庭审过程中，晟安公司明确表示，已另行订货，不再需要西安公司的产品。从西安公司的违约行为来看，晟安公司有权利要求解除合同。西安公司请求继续履行合同，晟安公司不同意，故合同应当予以解除。上诉人关于其行使不安抗辩权成立、合同已变更及被上诉人构成违约的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。其要求被上诉人承担违约责任，继续履行合同的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原审判决未对晟安公司是否就请求解除合同做出明确表示进行释明，存在程序上的瑕疵。但判决解除合同，对应晟安公司的诉讼请求，也符合本案的实际情况。上诉人关于反诉费用应减半收取的上诉理由成立，原审判决未减半收取，本院依法予以纠正。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5590元由山西晟安电铝有限公司承担1590元，由西安新大通用机械工程有限责任公司承担4000元。诉讼保全费由西安新大通用机械工程有限责任公司承担1400元，山西晟安电铝有限公司承担550元。反诉费6729元减半收取，由西安新大通用机械工程有限责任公司承担。二审案件受理费7325元由上诉人西安新大通用机械工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 月
审判员 李侯虎
审判员 李云峰
二〇一五年四月二十二日
书记员 刘 慧