福建省福州市仓山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0104刑初843号
公诉机关福州市仓山区人民检察院。
被告人施德华，男，1969年3月15日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，个体户，住福州市仓山区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年12月21日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈秀珍，福建宽达律师事务所律师。
辩护人刘天华，福建远见律师事务所律师。
被告人陈娟，女，1970年3月16日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，无固定职业，住福州市仓山区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年12月21日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人王仲杰，福建力群律师事务所律师。
辩护人夏兴旺，福建宽达律师事务所律师。
福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2016）746号起诉书指控被告人施德华、陈娟犯集资诈骗罪，于2016年10月4日向本院提起公诉。后公诉机关发现被告人施德华、陈娟有遗漏罪行，于2017年3月16日以仓检诉刑追诉（2017）2号追加起诉被告人施德华、陈娟集资诈骗的犯罪事实。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福州市仓山区人民检察院指派代理检察员林若斯出庭支持公诉。被告人施德华及其辩护人陈秀珍、刘天华，被告人陈娟及其辩护人夏兴旺、王仲杰到庭参加诉讼。期间退回公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。
福州市仓山区人民检察院指控：
2013年11月至2015年9月期间，被告人施德华、陈娟为谋取非法利益，在福州市仓山区先农村附近先后组织了13场1500元至10000元不等的民间标会，共向王某2、黄某1、苏某、林某8、齐某4、林某3、林某12、吴某1江某1、张某1、齐某1等88名不特定群众吸收存款约4100万元，期间被告人施德华、陈娟冒标会钱约人民币700万元，并造成会员损失约人民币1200万元。
2014年至2015年9月期间，被告人施德华、陈娟还虚构资金周转、投资等事由，陆续向齐某4、杨某2、董某等18名“会脚”借款共计人民币4673000元。
公诉机关认为，被告人施德华、陈娟在组织民间标会期间，冒标钱款700余万元，非法吸收公众存款达4188余万元，造成受害群众巨额损失，情节特别严重；被告人施德华、陈娟以非法占有为目的，虚构事实骗取财物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，提请本院以集资诈骗罪追究其刑事责任。就上述指控，公诉机关提供了相关的证据证实。
被告人施德华提出已经下山的两班某不应计入犯罪数额，辩称不存在指控的冒标事实。
被告人施德华的辩护人提出辩护意见：1、定性错误，被告人施德华没有非法占有的主观故意和客观行为，其行为不构成集资诈骗罪，而是非法吸收公众存款罪。2、被告人非法吸收公众存款的犯罪数额不应以审计报告统计的经手总金额予以认定，而应以被告人施德华供述的“会脚”损失1000余万元认定。3、起诉书指控二被告人冒标700余万元的犯罪事实没有证据予以印证，应根据“有利于被告人”原则采纳被告人当庭供述认定冒标事实不成立。4、追加起诉的借款金额共计4673000元属于正常的、合法的民间借贷。5、被告人施德华归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可以从轻处罚。
被告人陈娟辩称不存在冒标的犯罪事实，认为本案定性错误，其行为不构成集资诈骗罪，而是非法吸收公众存款罪。同时，被告人陈娟还提出起诉书指控13班某经手总金额和追加起诉的借款金额均有误，没有那么多。
被告人陈娟的辩护人提出辩护意见：1、定性错误，“会脚”为获取收益，不愿意标走会钱，故被告人陈娟主观上没有以非法占有为目的，不存在冒标会钱的事实，也没有虚构事实或隐瞒真相的方法骗取村民钱款，其行为不符合集资诈骗罪的构成要件，应认定为非法吸收公众存款罪。2、民间标会的组织者是被告人施德华，且大部分会钱汇入施德华的银行账户，被告人陈娟因妻子的身份从旁协助，故被告人陈娟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。3、追加起诉的事实属于民间借贷。4、被告人陈娟当庭认罪，有悔罪表现，可以从轻处罚。
经审理查明：2013年11月开始，被告人施德华、陈娟夫妻二人以营利为目的，先后在福州市仓山区先农村组织王某2、齐某4、林某12、吴某13等数十名群众进行民间标会活动，共计13班，其中1500元1班、2000元3班、3000元3班、5000元4班、10000元2班。期间，被告人施德华将部分会钱用于投资担保公司及购买房产。2015年10月，被告人施德华、陈娟组织的11班民间标会因无法继续维持而倒会。2015年12月21日，被告人施德华、陈娟在福州市仓山区中庚城三期30座1605室被公安机关抓获。公安机关从被告人施德华、陈娟处扣押现金39225元、三星手机4部、银行卡6张等物。截至2015年10月，被告人施德华、陈娟组织的13班民间标会经审计经手总金额为44104120元。
另查明：倒会后，被告人陈娟以手写方式分别向“会脚”杨某2出具一张100500元的借条，向“会脚”林某10出具一张41250元的借条，向“会脚”林某11出具一张82500元的借条，向“会脚”林某12出具一张504500元的借条，向“会脚”郑某1出具一张100500元的借条。上述借条的性质实际上是杨某2、林某10、林某11、林某12、郑某1交纳的会钱。
上述事实，有公诉机关经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、证人王某4、王某1、施某1、林某1、周某1、吴某1、林某2、陈某1、林某3、吴某2、吴某3、江某1、苏某、黄某1、张某1、林某4、施某2、吴某4、吴某5、吴某6、吴某7、吴某8、吴某9、任某、李某1、吴某10、王某2、吴某11、吴某12、齐某1、林某5、吴某1吴某14、吴某15、吴某16、吴某17、吴某18、陈某2、吴某19、林某6、李某2、齐某4、陈某3、齐某2、陈某4、陈某5、吴某20、刘某1、吴某21、吴某22、吴某23、林某7、吴某24、薛某、吴某25、陈某6、吴某26、周某2、吴某27、林某8、江某2、陈某7、蔡某、吴某28、李某3、许某、王某3、林某9、李某4、李某5、李某6、黄某2、陈某8、卢某、缪某、齐某3、张某2、谢某、吴某29、吴某30、李某7、雷某、黄某3等人的证言及辨认笔录，证实她（他）们参加施德华、陈娟组织的多班民间标会，交纳会钱及倒会损失等情况。
2、证人杨某1的证言及辨认笔录，证实他参与施德华组织的11班某，下山2班，另有1班被他中途标走。倒会后，他实际损失会钱共计1683560元。另外，他还以刘某2的名义与齐某5、施德华合伙成立福建挺利担保有限公司，后因借出的钱款无法收回，以及施德华组织的标会倒会等原因导致担保公司无法继续经营而倒闭。
3、证人刘某2的证言及辨认笔录，证实2013年5月至2014年1月期间，杨某1、齐某5、施德华出资约1000万元成立福建挺利担保有限公司，其中施德华出资400万元。他在公司内负责算账。由于公司有多笔借款无法收回，导致公司亏损太多，公司于2015年10月就没有继续运营了。2014年11月13日，他参与施德华夫妇组织的1500元的标会，该班会倒后，施德华出具给他一张45000元的欠条。
4、证人杨某2的证言，证实她参加陈娟于2014年5月28日组织的3000元的标会，2015年11月份她向陈娟提出要拿走中标的钱，陈娟告诉她目前没有钱，同时出具给她一张100500元的借条。
5、证人林某10的证言，证实她参加陈娟组织的2班某，其中1班为2014年11月13日开始的1500元的标会，该班会倒后，陈娟给她出具了一张41250元的借条；另1班为3000元的标会，她是最后一名，标走120000元，陈娟随即向她借款120000元（月息1.3%），并出具借条。
6、证人林某11的证言，证实她有参加陈娟组织的标会，倒会后，陈娟于2015年11月7日向她出具了一张82500元的借条，该金额是她损失的会钱金额。另外，陈娟还以施德华担保公司需要资金为由向她先后借款共计500000元，利息付至2015年10月份。
7、证人林某12的证言及辨认笔录，证实她参加陈娟组织的5班某，都没有把钱标走，倒会后，陈娟于2015年11月7日向她出具了一张504500元的借条，该金额是她损失的会钱金额。另外，陈娟还以施德华担保公司需要资金为由向她先后借款共计560000元，利息付至2015年10月份。
8、证人郑某1的证言及辨认笔录，证实他参加陈娟于2014年5月28日组织的3000元的标会，该班会倒后，陈娟给他出具了一张100500元的借条，他实际交纳会钱89700元。2014年11月1日，陈娟以投资担保公司的名义向他借款10万元（月息1.5%），2015年11月以后陈娟就不再支付利息了。
9、证人李某8、林某13、董某证言，证实她（他）们借款给施德华夫妇的情况。
10、接受证据材料清单、会单材料、借条，证实每班民间标会的金额、起止日期、会员名次、开标方式等，以及被告人陈娟因倒会出具给部分“会脚”的欠款情况。
11、林某12、林某11、王某1分别出具的与被告人施德华、陈娟的债务问题情况说明，证实被告人施德华、陈娟出具给林某12、林某11的借条中，属于会钱性质的金额分别为504500元、82500元。
12、搜查证、搜查笔录、扣押财物收据、暂扣物品清单、扣押物品清单，证实公安机关从被告人施德华、陈娟身上及其住处查扣现金39225元、三星手机4部、银行卡6张、U盘（U盾）1个、记账本1本、购房协议书1份、施德华身份证1张。
13、银行账户查询明细，证实被告人施德华、陈娟个人银行账户的交易情况。
14、被告人的房屋登记信息查询证明、《关于建议对施德华、陈娟名下的房产暂时限制交易的函》，证实被告人施德华名下3处房产在终审判决前暂时限制交易，限制交易时间为两年。
15、福建挺利担保有限公司工商登记资料及银行交易明细，证实福建挺利担保有限公司内资企业登记情况、营业执照及公司银行账户交易情况。
16、《江南水都5D、5E地块5D项目商品房订购协议书》、销售发票、收款收据、缴款记录，证实被告人施德华购买融侨集团股份有限公司销售的房产情况。
17、闽海财审字（2017）第420号《专项审计报告》，证实经福建海峡会计师事务所有限责任公司专项审计，被告人施德华、陈娟涉案13班某的累计加会金额共计44104120元。
18、查获经过，证实被告人施德华、陈娟被公安机关抓获情况。
19、户籍信息，证实被告人施德华、陈娟的年龄等身份信息，具备完全刑事责任能力。
20、被告人施德华的供述与辩解，证实他和妻子陈娟组织13班民间标会，2班民间标会已经下山，剩余11班民间标会则倒会了。每班某都是固定标头。他当庭承认为了“钱生钱”，使用会钱投资担保公司和购买店面等房产，后来担保公司经营亏损，加上购买的房产不能及时出售等原因，无法向“会脚”支付会钱而倒会。
21、被告人陈娟的供述与辩解，证实她听说做会头组织民间标会可以赚钱，于是就和老公施德华在福州市仓山区迎安井2号家中组织人员进行民间标会。2013年11月至2015年10月，她和施德华一共组织了十几班某，都是固定保底标头。由于部分“会脚”不想提前标走会钱，都想等最后下山时再标，施德华只好将没人标走的会钱用于投资担保公司和房产，以维持标会的运转。“会脚”们知道施德华有用会钱投资担保公司和购买店面。2015年11月，因为她和施德华无法支付“会脚”会钱，有11班民间标会倒会了。
针对控辩双方的观点，结合本案现有的证据及查明的事实，本院评判如下：
一、定性问题。
（一）起诉书指控被告人施德华、陈娟在组织民间标会期间冒标钱款一节犯罪事实构成集资诈骗罪，而二被告人及辩护人认为该节应定性为非法吸收公众存款罪。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别在于：1、犯罪的目的不同。前者的犯罪目的是非法占有所募集的资金；而后者的犯罪目的则是企图通过吸收公众存款的方式进行营利，主观上并不具有非法占有公众存款的目的。2、犯罪行为不同。前者必须使用诈骗的方法；而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成犯罪的要件之一。3、侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家的金融管理制度和公私财产所有权双重客体；而后者侵犯的主要是国家的金融管理制度。本案中，被告人施德华部分会钱用于投资公司及房产的情况属实，但现有证据无法证实被告人施德华、陈娟具有肆意挥霍集资款、携集资款逃匿、从事违法犯罪活动等可以认定为“以非法占有为目的”的情形。而且起诉书指控二被告人实施诈骗即冒标的事实不清，证据不足，现有证据只能得出实际未标名数多于理论未标名数的结论，无法确定具体被骗“会脚”。因此，被告人及辩护人提出该节指控定性错误，应认定为非法吸收公众存款罪的辩解及辩护意见有理，本院予以采纳。
（二）追加起诉决定书指控被告人施德华、陈娟虚构资金周转、投资等事由向“会脚”借款一节犯罪事实构成集资诈骗罪，而被告人施德华、陈娟的辩护人均认为是民间借贷。经查，林某6、林某13、周某1、陈某1、李某9、吴某31、林某3、董某、王某2、王某5、施某1、齐某4、林某10、林某11、林某12、郑某1、林某15等17人借钱给被告人施德华、陈娟的情况属实，但林某10、林某11、林某12、郑某1的部分借款，以及杨某2的借款共计829250元的性质实际为五人交纳的会钱，应计入前一节指控的犯罪数额。剩余的借款金额因尚无证据表明与本案民间标会活动有关，也没有证据可以认定被告人施德华、陈娟具有“以非法占有为目的”的情形。因此，该节指控集资诈骗罪事实不清，证据不足，指控不能成立。被告人施德华、陈娟与相关人员之间实际发生的合法借贷仍属民事范畴，林某13、董某等相关人员可依法通过民事诉讼途径寻求救济。
二、犯罪数额认定问题。
被告人施德华认为已经下山的两班民间标会的金额不应计入犯罪总额，其辩护人提出本案犯罪数额应就低以被告人当庭供述的“会脚”损失金额1000余万元予以认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。被告人施德华、陈娟组织13班民间标会（含已下山2班），经手每期会钱的收取与发放。鉴定机构福建海峡会计师事务所有限责任公司对涉案每班民间标会的加会金额均进行了统计，鉴定程序合法，统计结果可以作为定案依据。因此，本案犯罪数额为44104120元。故被告人施德华及其辩护人对犯罪数额的辩解及辩护意见于法无据，本院不予采纳。
三、被告人施德华、陈娟在共同犯罪中的作用、地位问题。
被告人陈娟的辩护人提出从犯的辩护意见。经查，被告人施德华、陈娟夫妻二人，为营利目的共同商量并组织人员进行民间标会活动，对犯罪行为的顺利完成起到了共同的推动作用，在共同犯罪中所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。被告人陈娟的辩护人提出从犯的辩护意见于法无据，本院不予采纳。鉴于被告人施德华使用会钱经营公司及购买房产的情况，可以认定被告人陈娟是共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，在量刑时酌情从宽处罚。
本院认为，被告人施德华、陈娟以营利为目的，组织多班民间标会，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名不当，应予更正。被告人施德华、陈娟归案后如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人施德华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月21日起至2023年6月20日止。罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人陈娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月21日起至2023年3月20日止。罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
三、违法所得人民币三万九千二百二十五元，以及作案工具三星手机四部、银行卡六张等物，由扣押单位予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘文锋
人民陪审员 吴建英
人民陪审员 陈高美
二〇一七年六月二十日
书 记 员 郑晓燕
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。