河南省原阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）原民初字第97号
原告（反诉被告）原阳县水利局。住所地：原阳县城关镇西干道南段。
法定代表人毛好军，局长。
委托代理人曹守安，该局法律顾问。
被告（反诉原告）张根群。
委托代理人崔荣文，河南未来律师事务所律师。
被告原阳县城建开发有限公司。住所地：原阳县城关镇衙前街**号。
法定代表人聂宏昌，经理。
委托代理人单福岺，该公司法律顾问。
原告原阳县水利局（反诉被告，下称水利局）与被告张根群（反诉原告）、被告原阳县城建开发有限公司（下称城建公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，原告水利局于2013年1月22日以张根群为被告向本院起诉。2013年6月14日，本院依原告申请追加城建公司为被告。本院依法组成合议庭，由审判员赵志远担任审判长并主审本案，审判员邢华、人民陪审员苗伟参加评议，于2013年3月11日、2013年7月30日、2013年9月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹守安、被告张根群及其委托代理人崔荣文、被告城建公司委托代理人单福岺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告水利局诉称：2008年夏，原告拟进行临街营业楼房改造和职工住宅楼建设，经中间人介绍，原告以临街楼20间约800平方米和院内3亩土地作为合作条件与被告共同建造住宅楼和临街商住楼。6月16日，双方签订《原阳县水利局山河小区工程开发协议》，约定：一、小区开发工程分为住宅楼和临街商住楼两种五层楼型，位置在水利局院内南端，其中临街楼一楼为营业，二、三、四、五层为住宿。二、开发中涉及到私人房屋及土地由乙方负责拆迁赔偿。开发建设房屋销售过程中出现的纠纷，由乙方负责解释、解决。建设中的城建配套费、土地出让金、施工水电费和税费均由乙方承担，甲方不承担任何费用。三、临街住宅楼由北向南一层营业楼长24米、宽15米共6间360平方米产权归甲方，其余由乙方销售。四、小区内现有土地3亩，每亩5万元，共计15万元，作为甲方资本投入，划拨土地转商业用地费用由乙方承担。五、乙方必须按照双方协商设计的图纸标准建设，依照国家工程条款进行施工施工不得随意变动，不得偷工减料，一经发现必须返工重建，造成一切损失由乙方负担。六、所建房屋由乙方销售。七、八、九（略）。房屋竣工后，原告依协议应分得360平方米临街一层营业楼，被告一直没有移交给原告并办理交割手续。请求确认原告对山河小区临街由北向南一层营业楼6间360平方米的房屋所有权，责令被告限期将房屋移交给原告并办理交割手续。2013年7月10日，原告变更诉讼请求为：确认原告对山河小区临街由北向南一层营业楼6间360平方米的房屋所有权，责令被告限期将房屋移交给原告并办理交割手续，或者交付前列房屋相应价值的房款（以同区域同类房屋市场价格计算），由二被告承担连带返还责任。
被告张根群辩称：原、被告签订的合同违反法律规定属无效合同，政府出让双方未按原合同履行，原告的请求不应支持。
被告城建公司辩称：答辩人不是本案适格被告。2008年被告张根群与水利局签订《山河小区开发协议》后，便进行了山河小区的开发建设和房屋销售。因张根群不具有房地产开发资质，开发所涉土地未经出让并取得国有土地使用证书，未取得商品房预售许可证，无法为购买者办理房屋所有权证书。2009年10月，张根群借用答辩人资质证书办理土地出让手续，答辩人已经言明张根群与水利局签订的协议还由张根群履行，与答辩人没有关系。答辩人没有实际开发，也没有和张根群联合开发，也没有委托张根群开发。土地出让金和契税系张根群个人支付。山河小区购房合同用答辩人的印章是为了商品房出售备案时符合法律规定，答辩人没有收取购房款，张根群自己出售房屋、自己收取购房款。关于张根群反诉的达成的新协议：即由北向南临街一层营业楼360平方米，每平方米作价4000元，计144万元，由张根群向水利局支付，及已付房款37万元的问题，均系张根群的意思表示和行为，与答辩人没有关系。张根群借用答辩人资质办理土地使用权出让手续只是张根群履行《山河小区开发协议》过程中的一个步骤，答辩人出借资质与履行合同是两个不同的概念，被答辩人以此为由列答辩人为被告明显不妥。答辩人对《山河小区开发协议》不享有权利，也不应承担义务，被答辩人要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。张根群是第一份《山河小区开发协议》和第二份交房协议的签订人、实际履行人，应承担合同的权利和义务，按协议规定该给房给房，该还钱还钱，不应牵涉答辩人。
反诉原告张根群诉称：2008年6月16日，反诉人与被反诉人签订原阳县水利局山河小区工程开发协议，约定被反诉人提供土地，反诉人出资，共同开发房地产。其中临街楼一楼由北向南一层6间360平方米被反诉人所有。后被反诉人提出将房屋作价，每平方米作价4000元，360平方米共144万元，由反诉人向被反诉人支付。反诉人已经支付37万元，被反诉人将土地交给原阳县人民政府，致使合同无法履行，请求判令被反诉人返还反诉人现金37万元及利息。
反诉被告水利局辩称：被答辩人如果要求退还37万元，应将360平方米房退还给答辩人。
根据原、被告的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：1、原告请求确认对山河小区临街由北向南一层营业楼6间360平方米的房屋所有权，责令被告限期将房屋交给原告并办理交割手续或者交付前列房屋相应价值的房款（以同区域同类房屋市场价格计算）并由二被告承担连带返还责任的法律依据和事实依据；2、反诉原告请求判令反诉被告返还现金37万元及利息的法律依据和事实依据。
原告水利局提供证据有：1、2008年6月16日签订的《原阳县水利局山河小区工程开发协议》一份；2、国有土地使用权证一份；3、被告张根群售房协议书一份；4、2009年12月18日票号为2757904收据一份。
被告张根群对上述证据的异议是：第1组属于无效协议，且没有履行；第2组证据，已经被县政府注销了；第3组证据没有履行；第4组收据和我们提交的不一致，我们提交的没有注明内容。
被告张根群提供证据有：1、原阳县水利局关于收回土地使用权的请示一份；2、原阳县人民政府土地管理文件一份（关于收回原阳县水利局部分国有土地使用权的批复）；3、原阳县土地资产管理委员会会议纪要一份；4、原阳县国土资源管理局文件一份（关于西干道东侧、水利局院南侧国有土地使用权出让方案的请示）；5、原阳县人民政府土地管理文件（关于西干道东侧、水利局院南侧国有土地使用权出让方案的批复）一份；6、委托书一份；7、挂牌出让成交确认书一份；8、国有土地使用证复印件一份；9、出让国有土地使用权公告、企业法人营业执照、资质证书、机构代码证、税务登记证、建设项目选址意见书各一份；10、国有建设用地使用权出让合同一份；11、竞买申请书一份；12、竞买报价单一份；13、土地出让收入专用票据一份；14、契税完税证一份；15、水利局加盖财务专用章的河南省统一财务收款收据一份。
原告水利局对上述证据的异议是：第1、2、3、4、5组证据无异议，但这些都是根据双方签订的协议履行的程序；第6、7、8组证据，被告张根群个人不具备房地产开发资格，借用被告城建公司的资质履行合同，实际上是被告张根群个人出资。第9、10、11、12、13、14组证据，均是2008年6月16日协议约定的内容，城建公司的营业执照有效期是2009年3月1日，被告张根群使用该公司进行的活动均在2009年3月1日之后，属于被告张根群的个人行为。被告张根群提供的所有证据均没有原件供核对，原告不认可。对于被告提交的第15组证据真实性无异议，说明被告张根群完成山河小区建设以后已经开始履行协议，只是有交房变成了交款的方式，该票据上明确注明第一期交37万元，欠房款107万元，被告张根群把注明进行了涂抹。
被告城建公司对原告水利局提供证据的异议是：对第1组证据的真实性无异议，但城建公司不是该协议的签订人，对城建公司没有拘束力，对原告的第2组、第3组、第4组证据无异议。
被告城建公司对被告张根群提交证据的异议是：对张根群提供的所有证据均无异议，但这些手续是张根群借用城建公司的资质和名称办理的，城建公司没有缴纳土地出让金和契税，没有参与共同开发，这些证据证明城建公司与水利局、张根群之间不存在法律上的任何关系。
被告城建公司提供证据有：1、原告水利局与被告张根群签订的协议书一份；2、证人毛某书面证明一份；3、竞买申请书、竞买报价单各一份；4、挂牌成交确认书一份；5、国有土地使用证一份。
原告水利局对被告城建公司提供证据的异议是：对上述全部证据无异议，这些证据均系张根群借用城建公司名义完成了土地使用权出让手续，是张根群履行与水利局签订协议的一个步骤。
被告张根群被告城建公司提供证据的异议是：证人应当出庭，在未出庭前第2组证据不能采用；对其他证据无异议。
本院依据原告水利局申请调查如下证据：1、证人毛某笔录一份；2、城建公司变更登记申请书一份；3、住房和城乡建设局文件（关于聂宏昌任职的通知）一份。
原告水利局对上述证据无异议。
被告张根群对上述证据异议是：第1组证据不符合有关规定，不属于法院调查范围；对其他证据无异议。
被告城建公司对上述证据无异议。
根据证据认定规则及原、被告质证意见，本院对上述证据认定如下：被告张根群及城建公司对原告提供的4组证据的真实性均未提出异议，且该4组证据的来源合法，与本案有关联性，确认原告提供的4组证据均具有证明力；被告张根群提供的15组证据全部为书证，内容相互印证，原告水利局及被告城建公司对其真实性无异议，且来源合法，与本案有关联性，确认该15组证据均具有证明力；原告水利局对被告城建公司提供的5组证据无异议，被告张根群除了对城建公司提供的第2组证据（毛某证言）提出异议，对其他证据无异议，因毛某证言与城建公司当庭陈述意见相一致，故张根群的异议不成立，本院确认城建公司提供的5组证据均具有证明力；本院依原告水利局的申请调取的3组证据，毛某的笔录与城建公司庭审陈述相一致，其他两组证据属于书证，且原、被告均无异议，本院确认该3组证据均具有证明力。
根据庭审笔录及上述具有证明力的证据，本院认定以下案件事实：原告水利局在其院内南半部分拥有国有划拨土地一处。2008年拟进行临街营业楼房改造和职工住宅楼建设。2008年6月16日，原告水利局与被告张根群签订《原阳县水利局山河小区工程开发协议》（下称开发协议，原告水利局为甲方，被告张根群为乙方），约定原告水利局“委托”被告张根群在该幅土地上“全权开发”山河小区，具体内容为：一、小区开发工程分为住宅楼和临街商住楼两种五层楼型，位置在水利局院内南端，其中临街商住楼，一楼为营业，二、三、四、五层为住宿。二、工程建设所用资金全部由乙方筹措。开发中涉及到私人房屋及土地由乙方负责拆迁赔偿。开发建设房屋销售过程中出现的纠纷，由乙方负责解释、解决。建设中的城建配套费、土地出让金、施工水、电费和税费均由乙方承担，甲方不承担任何费用。三、临街住宅楼由北向南一层营业楼长24米、宽15米，共6间（360平方米）产权归甲方所有，其余由乙方销售。四、小区内现有土地叁亩，每亩伍万元，共计壹拾伍万元，作为甲方资本投入，划拨土地转商业用地费用由乙方承担。五、乙方必须按照双方协商设计的图纸标准建设，依照国家工程条款进行施工不得随意变动，不得偷工减料，一经发现必须返工重建，造成一切损失由乙方负担。六、所建房屋由乙方销售。七、暖气配套费100元／平方米，水利局职工购买房屋时，经局党委批准，暖气配套费优惠50元／平方米。八、水利局职工在购买房屋时，经局党委批准，房价在销售价上优惠30元／平方米。协议签订后，被告张根群开始投资建设山河小区。因张根群没有房地产企业开发资质，其建成的房屋不能办理房屋所有权证，2009年5月份，张根群找到时任城建公司经理的毛某，借用城建公司名义办理山河小区房地产开发相关手续。2009年5月13日，原阳县建设局出具《建设项目选址意见书》，同意此项目用地的选址，该意见书载明的建设单位名称为被告城建公司。2009年5月21日，原告水利局向原阳县人民政府请示，要求县政府收回该幅土地使用权并出让。2009年7月25日，原阳县人民政府批复收回该幅土地的使用权，由县政府统一安排使用。2009年7月28日，原阳县人民政府批复该幅土地以挂牌出让方式出让。2009年10月22日，被告城建公司出具委托书，委托被告张根群办理山河小区土地手续。2009年11月1日，城建公司与原阳县国土资源局签订了《挂牌出让成交确认书》，张根群以城建公司“代表”的名义在确认书上签名儿。2009年11月4日，城建公司与原阳县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，张根群以城建公司“委托代理人”的名义在合同上签名儿。2009年11月7日，张根群以城建公司名义交纳了土地出让金。2009年11月25日，张根群以城建公司名义交纳了契税。2009年12月17日，原阳县人民政府就该幅土地办理了《国有土地使用证》，登记的土地使用者为被告城建公司。2009年12月份，原告与被告张根群协商将《开发协议》第三条的6间房屋作价144万元，由张根群向原告付款。2009年12月18日，张根群支付原告37万元，下欠107万元未付。2013年12月11日，原告与被告张根群、被告城建公司协商，该6建房房屋现价值确认为252万元。
本案山河小区的房屋由张根群投资建设并出售，被告城建公司未实际开发经营。
本院认为，原告水利局与被告张根群签订的《开发协议》虽然有“委托”张根群开发的表述，但合同内容约定的是原告只提供土地使用权，不承担经营风险，只分配固定利益，该合同实质上是土地使用权转让合同，其性质应当认定为土地使用权转让合同。该合同签订后，张根群进行了实际的投资，并借用被告城建公司的资质并以城建公司名义办理了国有土地使用权出让手续，且已经将开发的房地产出售，所获收益也由张根群本人享有，被告城建公司虽然名义上属于土地使用权人，但事实上并没有行使相关权利，也未履行相关义务，相关权利由张根群实际履行并受张根群实际控制，故张根群事实上是该幅土地的实际使用人。即：张根群通过借用城建公司资质和名称的方式，享有了《开发协议》约定的权利，并履行了《开发协议》约定的义务，故张根群辩称合同未履行的主张不成立。关于该合同的效力问题：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。该《解释》第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已办理批准手续的，应当认定合同有效。本案中，虽然原告和张根群签订《开发协议》时未经政府批准，但协议签订后，张根群以借用城建公司资质和名称的方式取得了原阳县人民政府的批准，完善了相关手续，并成功完成了山河小区的开发项目，该情形符合上述《解释》的规定，故本案的《开发协议》应当认定为有效合同。原告与被告张根群于2009年12月份协商一致变更了原合同第三条的内容，约定被告张根群向原告交付房款144万元。张根群已经支付了37万元，下欠的107万元未履行。诉讼中，原告水利局与被告城建公司、被告张根群再次达成协议，约定房屋价值按照每平方米7000元计算，房款共计252万元。上述变更内容系当事人真实意思表示，本院不持异议。被告张根群应当按照变更后的内容履行合同义务，继续给付原告水利局下欠房款215万元（252万元-37万元）。被告城建公司出借资质的行为虽然违背有关企业资质管理法律法规，但原告请求城建公司承担连带责任没有法律依据，故该项请求本院不予支持。反诉原告张根群要求反诉被告水利局返还已经给付的37万元及利息，因给付该款项属于张根群的合同义务，其要求返还不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条、第二十四条之规定判决如下：
被告张根群给付原告原阳县水利局房款215万元，于本判决生效十五日内一次付清；
驳回原告原阳县水利局要求被告原阳县城建开发有限公司承担连带责任的诉讼请求；
驳回反诉原告张根群的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 赵志远
审 判 员 邢 华
人民陪审员 苗 伟
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 刘春玲