江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）赣中行终字第79号
上诉人（原审原告）李德佳。
被上诉人（原审被告）兴国县人力资源和社会保障局。住所地：兴国县潋江镇兴国大道***号。
法定代表人吕敏。
委托代理人李冀。
上诉人李德佳诉兴国县人力资源和社会保障局不履行社会保障行政管理法定职责一案，不服江西省兴国县人民法院于2015年4月13日作出的（2015）兴行初字第7号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，兴国中学建设用地于2011年1月获得批准同意征地。2012年2月25日，原告土地因兴国中学建设项目被征收，兴国县国土资源局为原告颁发《被征地农民证书》，确认原告及其家庭成员为被征地农民。2014年6月16日，原告向被告提出书面申请，要求被告按2012年收费标准让其参加失地农民缴费养老保险。同年6月23日，被告对原告申请作出答复：“根据赣州市以及兴国县规定的被征地农民养老保险政策，你属于领取养老补助的对象。针对男已满60周岁，女已满55周岁以上的被征地农民的参保问题，上级有关部门目前正组织调研工作，届时如出台新政策，我们将按新出台的政策规定办理”。原告对被告作出的答复不服，诉至原审法院。
原审法院认为，2006年4月10日劳动保障部制定了《关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见》，2008年12月31日江西省劳动保障厅制定了《关于被征地农民养老保险试点工作的指导意见》，2009年6月19日赣州市人民政府制定了《赣州市被征地农民养老保险工作指导意见》，2009年7月15日兴国县人民政府制定了《兴国县被征地农民养老保险实施办法》，用以解决被征地农民的养老保障问题。其中，劳动保障部制定的《关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见》经国务院批转执行，江西省劳动保障厅制定的《关于被征地农民养老保险试点工作的指导意见》经江西省人民政府批转执行。根据劳动保障部《关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见》第（十二）项、江西省劳动保障厅《关于被征地农民养老保险试点工作的指导意见》第（十二）项、《兴国县被征地农民养老保险实施办法》第（十八）项的规定，被告作为主管部门，具有被征地农民养老保险政策制定和组织实施的法定职责。上述规范性文件中，劳动保障部的文件要求各地要从实际出发，采取多种方式保障被征地农民的基本生活和长远生计。由各省、自治区、直辖市人民政府结合本地实际制定具体的实施办法，做好被征地农民的就业培训和社会保障工作。江西省劳动保障厅《关于被征地农民养老保险试点工作的指导意见》根据劳动保障部的指导意见以及上级其他文件精神，结合本省实际制定，该指导意见第（七）项、第（十七）项规定，被征地农民养老保险原则上实行县（市、区）级统筹，有条件的地方可实行市级统筹。要求尚未出台被征地农民养老保险实施办法的地方，要结合本地实际制定具体的实施办法。赣州市人民政府根据劳动保障部指导意见、江西省指导意见、国务院及有关部委的文件精神，结合本市实际制定《赣州市被征地农民养老保险工作指导意见》，该指导意见第（七）项、第（十四）项规定，被征地农民男满60周岁、女满55周岁以上的可以实行养老生活补助，要求各县（市、区）人民政府根据该指导意见结合本地实际，制定被征地农民养老保险实施办法。兴国县人民政府根据上述指导意见以及上级其他文件精神，结合本县实际制定《兴国县被征地农民养老保险实施办法》。
上述规范性文件，均制定于原告土地被批准同意征收之前，文件结合各行政区域的实际对被征地农民养老保险工作所作出的规定，与2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》不相抵触，在社会保险法施行后国务院以及各级相关职能部门均未制定出新的具体的实施办法的情况下，仍应属合法有效。原告在其土地被批准同意征收之日年龄已超过60周岁，被告对原告提出的申请，作出原告属养老补助对象，可享受养老生活补助的答复，符合上述规范性文件以及法律的规定。原告的诉讼请求与法律规定不符，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第（四）项之规定，原审法院判决驳回原告李德佳的诉讼请求。案件受理费50元，原告李德佳已预交，由原告承担。
上诉人李德佳不服，请求：1、撤销一审判决。2、确认被上诉人未给上诉人办理城镇职工养老保险的行为违法。3、判令被上诉人履行为上诉人办理城镇职工养老保险的义务。4、诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、上诉人依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，要求被上诉人履行法定职责，而原审法院适用市、县政府的文件审理本案是错误的。2、《中华人民共和国社会保险法》第九十六条赋予了保险人的法定职责，赣州市人民政府和兴国县人民政府的文件没有规定对男满60周岁以上的被征地农民进行了基本生活补助就不能参保。上诉人2012年时已经年满60周岁，在取得被征地农民证书后，可以一次性足额缴纳养老保险费后按月享受养老保险待遇。3、上诉人是被征地农民。申请参加城镇职工养老保险是保险法赋予的法定权利，被上诉人答复称目前不能参加，等以后视情况而定的答复是明显的不作为，原审法院适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第（四）项认为上诉人起诉被上诉人不作为的理由不能成立的观点错误。4、赣州市人民政府和兴国县人民政府出台的文件不是针对社会保险法的规定作出的实施细则，被上诉人申请参保的行为和政府对上诉人作出的保障行为是有所区别的，被上诉人认为上诉人不能参保的的行为违反了《中华人民共和国社会保险法》第九十六条“应当”的强制性规定。5、被上诉人作出的答复及诉讼中提出以后视情况而定是否给上诉人参保，因此，可以证明被上诉人自认为有履行《中华人民共和国社会保险法》的义务，只是在拖延该义务的履行。上诉人今年已经67岁，缴纳保险费后需要几年才能回本，被上诉人的拖延行为将给上诉人利益造成损失，故请求法院判令被上诉人限期履行法定职责。
被上诉人兴国县人力资源和社会保障局答辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、《中华人民共和国社会保险法》第九十六条规定，“征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度”，国务院在该法出台后，并未出台新政策，故沿用国办发（2006）29号文的规定，该文第十三项规定，各省根据该文，结合本地实际情况制定切实可行的实施办法。江西省人民政府赣府厅发（2008）82号文第十七项规定，各地要结合本地实际，抓紧制定具体的实施办法。赣州市人民政府于2009年6月19日制定赣市府办发（2009）53号文第七项规定，被征地农民男满60周岁的可以实行养老生活补助。2、目前赣州市及其辖区的县、市对男满60周岁，女满55周岁失地农民基本都是以领取养老生活补助或纳入最低生活保障的方式，维护被征地农民的养老保障权益。3、被上诉人根据目前赣州市相关政策及兴国县《兴国县被征地农民养老保险实施办法》的规定对上诉人所作的答复合法有据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。
二审期间，被上诉人兴国县人力资源和社会保障局向本院提交了两份证据：1、赣市府发（2015）13号文件复印件一份；2、《兴国县被征地农民参加基本养老保险实施细则》复印件一份。上述证据用以证明，在二审期间赣州市人民政府新制定相关文件中，被上诉人符合参加基本养老保险的条件，但由于证据2尚未正式施行，被上诉人目前无法改变原具体行政行为。
被上诉人对上诉人提交的证据1的合法性、关联性无异议，但因是复印件，对其真实性有异议。被上诉人对上诉人提交的证据2的三性均有异议，因为该实施细则尚未生效实施。
因被上诉人提交的证据与其在2014年6月23日作出的《关于李德佳同志申请书的答复意见》无关联性，本院对上诉人提交的证据不予采纳。
二审对一审法院查明认定的事实予以确认。
本院认为，国务院国办发（2006）29号文件转批执行的《关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见》第十三项授权各省、自治区、直辖市结合本地情况制定切实可行办法，江西省劳动保障厅遂于2008年12月31日结合本省实际，制定《关于被征地农民养老保险试点工作的指导意见》，该意见第十七项授权各地结合本地实际，制定具体实施办法。2009年6月19日赣州市人民政府制定的《赣州市被征地农民养老保险工作指导意见》第十四项授权各县、（市区）结合本地实际，制定被征地农民养老保险实施办法。2009年7月15日，兴国县人民政府制定的《兴国县被征地农民养老保险实施办法》第七项规定：“被征地农民男满60周岁、女满55周岁以上的，符合低保条件的，由民政部门纳入最低生活保障范围”，该办法第八项规定，“应参加基本养老保险的被征地农民，因个人原因未参保的，男满60周岁、女满55周岁后不再纳入基本养老保险实施范围，并且不享受养老保险补贴和养老保险生活补助”。
2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第九十六条规定，“征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度”。但2011年后，国务院并未出台对被征地农民纳入相应社会保险的相关文件，上述国务院国办发（2006）29号文件及后续省、市、县制定的相应指导意见、实施办法继续生效执行。因《兴国县被征地农民养老保险实施办法》并未将男60周岁以上获取被征地农民证的人员如何缴纳养老保险问题进行规范处理，只是规定“符合低保条件的，由民政部门纳入最低生活保障范围”，因此被上诉人根据上述条款，作出的《关于李德佳同志申请书的答复意见》属履行了法定职责的行为，其该答复中认为上诉人不符合参加失地农民养老保险的意见并无不当，原审判决驳回李德佳的诉讼请求正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院对其诉求不予支持。在《兴国县被征地农民参加基本养老保险实施细则》正式施行后，如上诉人符合办理基本养老保险相关规定，可以规定进行申请办理。综上。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费50元，由上诉人李德佳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 瓅
代理审判员 张小光
代理审判员 王丽琼
二〇一五年八月十二日
书 记 员 刘 英