云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云28刑终94号
抗诉机关云南省景洪市人民检察院。
原审被告人刀梽曜，曾用名岩扁勐，1964年4月20日出生，傣族，云南省景洪市人，初中文化，系景洪市立丰房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地云南省景洪市勐泐大道58号1栋1单元202号，捕前住景洪市世纪金源览江苑22栋2单元802号。2003年8月28日，因犯组织他人偷越国（边）境罪，被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2014年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。2016年7月10日因宣判无罪被释放。
辩护人迟涛，云南刘胡乐律师事务所律师。
辩护人尹文青，云南律政律师事务所律师。
原审被告人李珍，女，1961年5月18日出生，汉族，云南省大理市人，大学文化，系景洪立丰房地产有限责任公司监事，户籍所在地云南省昆明市五华区小康大道江东和谐家园F6幢2301室，捕前住景洪市世纪金源览江苑22栋2单元802号。因本案于2014年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。2016年7月10日因宣判无罪被释放。
辩护人万立，云南刘胡乐律师事务所律师。
辩护人高慧明，云南律政律师事务所律师。
云南省景洪市人民法院审理云南省景洪市人民检察院指控原审被告人刀梽曜、李珍犯职务侵占罪一案，于2016年7月10日作出（2015）景刑初字第323号刑事判决，判决被告人刀梽曜、李珍无罪。宣判后，原审被告人刀梽曜、李珍未提出上诉。景洪市人民检察院于2016年7月19日以景检公诉诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书提出抗诉，西双版纳傣族自治州人民检察院于2016年10月9日以西检公诉支刑抗（2016）3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭审理了本案。西双版纳傣族自治州人民检察院指派检察员张巍巍出庭履行职务。原审被告人刀梽曜及其辩护人迟涛、尹文青、李珍及其辩护人万立、高慧明到庭参加诉讼。本案经西双版纳傣族自治州人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，景洪立丰房地产开发有限公司系自然人出资有限责任公司，公司股东有李顺清、李艳红、李珍和刀梽曜。李顺清在该公司股份为30%、李艳红股份为30%、李珍股份为30%、刀梽曜股份为10%。刀梽曜任法定代表人兼执行董事，李珍任监事。
1、2011年9月，立丰公司将刀殷达和李羿佳虚列为公司员工，并从2011年9月至2013年4月止向刀殷达共计发放工资160000元、过节费100元、缴纳社保21904元、报销机票22990元，合计204994元。立丰公司向李弈佳共计发放工资160000元、过节费200元、缴纳社保21904元、报销机票2200元，合计184304元。
2、2012年2月29日至8月31日期间，立丰公司支付川威公司装修景洪市世纪金源览江苑22-1-801、802、12-1-1704、18-2-403四套房屋装修款9笔共计510000元，其中挂立丰公司预付账款220000元，挂其他应收款-
代水务水利基础公司付装修款290000元。景洪市世纪金源览江苑18栋2单元403号房屋所有权人为李珍；22栋1单元801号、802号房屋所有权人为刀梽曜；12栋1704号的房屋所有权人为周宁、李骏波。
3、2010年10月至2010年12月期间，立丰公司将7404753.72元以工程款形式分批支付给文荣公司，文荣公司扣除相关费用后将7232136.64元分批转回立丰公司，立丰公司以材料款形式开具收据，其中3719674.56元存入李珍的富滇银行账户；1782837.16元存入通海县信誉房地产有限公司（法定代表人李顺清）账户；980000元存入李艳红的账户。立丰公司开具收据收取文荣公司支付的罚款、借款利息及废旧物资款共计292800元,其中225800元存入李珍的中国工商银行账户，人民币67000元兑换成美元直接交付李珍。
4、2010年，李珍作为签批人签批昆明同赢贸易有限公司出具的用途为工作服的发票一份，金额为89000元；2010年12月27日刀梽曜作为负责人、李珍作为签批人签批昆明同赢贸易有限公司出具的用途工作服的发票一份，金额为96000元，以上两份发票均无经报人签字。2011年3月21日，李珍作为经报人，由刀梽曜签批，报销何运发开具用途为纪念品的发票两份，金额分别为60000元和40000元。
原判根据上述事实和相关证据，认为公诉机关所列举的证据不能形成完整的证据锁链证实被告人刀梽曜、李珍非法占有公司财产。公诉机关指控被告人刀梽曜、李珍构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：一、被告人刀梽曜无罪；二、被告人李珍无罪。
宣判后，原审被告人刀梽曜、李珍均未提出上诉。景洪市人民检察院以原审被告人刀梽曜、李珍在景洪立丰房地产开发有限公司任职期间，利用职务便利侵占公司财物，指控犯罪事实与认定涉案金额经庭审已查证属实，刀梽曜、李珍的行为构成职务侵占罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，景洪市人民法院以事实不清、证据不足判决刀梽曜、李珍无罪系认定事实错误为由提出抗诉。西双版纳傣族自治州人民检察院支持了抗诉。
在二审庭审过程中，原审被告人刀梽曜、李珍均认为不构成犯罪，刀梽曜、李珍的辩护人均提出以下辩护意见：一、公诉机关在一审程序中，在被告人身份、指控事实没有不符或变化，不存在适用法律、罪名不当的情况下，变更起诉存在指控程序上的错误；二、刀梽曜、李珍的行为主观上没有侵占的故意，客观上没有侵占的行为，不符合职务侵占罪的构成要件，指控不能成立。1、股东李艳红对指控的事项均知情，不能认定损害了股东权益；立丰公司发放刀殷达、李羿佳工资是为公司套取现金，工资卡放在财务保管，财务账目清楚，后用于冲抵刀梽曜、李珍在公司的借款也办理了对账冲账手续，至多仅形成公司对李珍的应收款；2、立丰公司向川威公司支付的51万元的装修款，在财务账上是记载22万元的预付账款和29万元水务公司代付款，未报账或平帐，实质是债权债务关系，系指控错误；3、立丰公司支付文荣公司的工程款扣除税收等费用后以材料款返还，立丰公司再出具收据，文荣公司根据立丰公司的通知把款打到李珍、李艳红及其关联公司账上，李珍、李艳红把银行收款凭证交财务记账，仅是立丰公司对李珍、李艳红及其关联公司存在应收款，公司财务不规范、手续不完善的问题，不构成犯罪，更不能用刑法来评价处理；4、指控的服装费审批人虽为李珍，工艺品费用的经报人、审批人虽为李珍、刀梽曜，但均属于公司的正常开支，依据股东管理的实际，两人有权决定报销，不产生侵占后果。故本案事实不清、证据不足、适用法律错误，刀梽曜、李珍的行为不构成职务侵占罪，抗诉理由不成立，应维持一审判决。
出庭履行职务的检察员认为，刀梽曜、李珍利用职务上的便利侵占公司财物的行为构成职务侵占罪，景洪市人民检察院的抗诉理由成立，应予以支持。
经二审审理查明，景洪立丰房地产开发有限公司（下简称立丰公司）系2010年9月2日经变更登记后成立的自然人出资有限责任公司，注册资本4000万元，经营范围为房地产开发经营等，股东分别为李顺清（占公司30%股份）、李艳红（占公司30%股份）、李珍（占公司30%股份）和刀梽曜（占公司10%股份），刀梽曜任法定代表人兼执行董事，李珍任监事。
1、2010年10月至2010年12月期间，立丰公司将7404753.72元以工程款形式分批支付给文荣公司，文荣公司扣除相关费用（172617.08元）后将7232136.64元分批转回立丰公司，立丰公司以材料款形式开具收据，其中3719674.56元存入李珍的富滇银行账户；1782837.16元存入通海县信誉房地产有限公司（法定代表人李顺清）账户；980000元存入李艳红的账户。立丰公司开具收据收取文荣公司支付的罚款、借款利息及废旧物资款共计292800元,其中225800元存入李珍的中国工商银行账户，人民币67000元兑换成美元直接交付李珍。
2、2010年，李珍作为签批人签批昆明同赢贸易有限公司出具的用途为工作服的发票一份，金额为89000元；2010年12月27日刀桎曜作为负责人、李珍作为签批人签批昆明同赢贸易有限公司出具的用途工作服的发票一份，金额为96000元，以上两份发票均无经报人签字。2011年3月21日，李珍作为经报人，由刀梽曜签批，报销何运发开具用途为纪念品的发票两份，金额分别为60000元和40000元。
3、2011年9月，立丰公司将刀殷达和李羿佳虚列为公司员工，并从2011年9月至2013年4月止向刀殷达共计发放工资160000元、过节费100元、缴纳社保21904元、报销机票22990元，合计204994元。立丰公司向李弈佳共计发放工资160000元、过节费200元、缴纳社保21904元、报销机票2200元，合计184304元。后财物人员将刀殷达和李羿佳里面的存款全部冲抵了李珍和刀梽曜在公司的借款。
4、2012年2月29日至8月31日期间，立丰公司支付川威公司装修景洪市世纪金源览江苑22-1-801、802、12-1-1704、18-2-403四套房屋装修款9笔共计510000元，其中挂立丰公司预付账款220000元，挂其他应收款-
代水务水利基础公司付装修款290000元。景洪市世纪金源览江苑18栋2单元403号房屋所有权人为李珍；22栋1单元801号、802号房屋所有权人为刀梽曜；12栋1704号的房屋所有权人为周宁、李骏波。
上述事实，有原审当庭举证、质证并在二审中确认的受案登记表、立案决定书、到案经过，人口信息、身份信息及前科证明、刑事判决书，中标通知书、建设施工合同，企业登记记录表、公司设立登记申请书及股东名录，公司变更登记审核表、申请表、股东会议、股权转让协议及股东出资情况表，企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人身份证明，景洪立丰房地产开发公司章程（修正案）、章程修正案、李艳红、李顺清身份证明，扣押清单，记账凭证、费用报销清单、收款收据、发票联、航空运输电子客票行程单、中国工商银行进账单、转账票存根、工资花名册、富滇银行客户回单、景洪立丰房地产开发有限公司员工缴纳社会保障/保险各项费用明细表、员工工资扣款缴纳社会保障各项费用明细表、2012年中秋节过节费名单、2012年三八节过节费发放名单、立丰公司人员劳资表，医疗保险个人账户收支明细表、景洪市基本医疗保险、大病补充医疗保险个人缴费清单、基本养老保险个人账户表，富滇银行一卡通交易明细，鉴定意见及鉴定意见通知书，冲账明细，内资企业登记基本情况表，景洪市房地产管理处档案摘抄表，商品房购销合同，文荣公司客户明细账，收据、费用报销清单及立丰公司代扣税金计算表、付款委托及中国银行进账单、富滇银行客户回单，个人交易明细、银行交易明细，收据使用明细、收据、中国工商银行个人业务凭证，收据、费报销清单、景洪立丰房地产公司代扣税金计算表、银行进账单及付款委托，中国银行进账单、费用报销清单、结算业务申请书、付款委托及收据，记账凭证、费用报销清单、发票，吴振瑜出具的情况说明、刀殷达、李羿佳工资明细、立丰工资花名册（2011年10月-2012年1月）、刀殷达、李羿佳缴纳社保费用审批表、李锡刚工资发放名册（2012年2月-2012年5月），陈超出具的情况说明、览江苑22-1-801、802房间使用情况照片，立丰公司98万元、178万元的记账凭证，西双版纳六家公司合并资金情况说明，通海信誉石油公司、通海九街镇增清冷库公司、通海信誉房地产公司的工商登记档案，情况说明，证人曾榆杰、吴振瑜、李云珍、刀殷达、李羿佳、李艳红、陈超、李顺清、苏家荣、陶霁的证言，被告人刀梽曜、李珍的供述与辩解等证据予以证实。
本院认为，根据以上证据：第一起事实中，立丰公司以支付工程款形式支付给了文荣公司7404753.72元，文荣公司以材料款（走账款）形式返回立丰公司，但是立丰公司并未将该款入公司帐，只开具材料款收据入公司的内部帐，其中有3719674.56元汇入李珍的个人账户，有1782837.16元汇入通海信誉公司（法人代表系股东李顺清）账户，有98万元汇入李艳红的个人账户。文荣公司支付给立丰的施工罚款、废旧钢材收回款、借款利息292800元也未入公司账，而是部分转给李珍的个人账户，部分换成美元交付李珍本人。股东之间均使用了文荣公司的走账款，内部帐有据可查，账面清楚，就没有非法侵占公司财产。
在第二起事实中的四笔款项是李珍和刀梽曜在职权范围内签批的行为，不足以证实该款项被李珍和刀梽曜非法占为己有。
在第三起事实中，虽然李艳红不认可其同意过为套取资金由公司将李羿佳和刀殷达虚列为员工并办理工资卡，由公司的财务保管工资卡。但在公司20名员工的工资花名册上，有李艳红的签名却未提出异议，是一种默认行为，且卡由公司财务保管。后来公司财务人员根据李珍的安排，将工资卡上的钱用于冲抵李珍、刀梽曜在公司的借款，资金流向有迹可查，没有产生侵吞公司财产所有权的故意和结果。
在第四起事实中，在立丰公司的财务账上证实，51万装修款中有22万是挂预付账款，有29万是挂其他应收款（代水务水利基础公司付装修款）。其中支付川威公司的10万元是包括览江苑18-2-403（所有权人李珍）、22-1-801、802（所有权人刀梽曜）、12-1-1704（所有权人周宁、李骏波）四套房的装修材料款，无法区分每套房屋的金额。挂在公司财务账上的51万元未实际结算，仅是预付、应收款。关于机顶盒、物管等费用10361.84元，现有证据是写有房号、客户名称是刀梽曜、李珍的收款收据、发票联，及财务人员的证言，该笔款在公司的财务账和内部账上均没有入账，无法证实是立丰公司的支付。
综上所述，原公诉机关指控原审被告人刀梽曜、李珍犯职务侵占罪所列举的证据不能形成完整的证据锁链证实刀梽曜、李珍非法占有公司财产，指控事实不清、证据不足，抗诉机关的抗诉理由不能成立，原判认定刀梽曜、李珍无罪的事实清楚，审判程序合法，应予以维持。关于刀梽曜、李珍及其辩护人所提无罪、应维持原判的相关意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 斌
审判员 蔡建红
审判员 曾玲蓉
二〇一六年十二月二十二日
书记员 咪 刀