安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖06刑终125号
原公诉机关淮北市烈山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹怀凤，男，汉族，1978年1月20日出生于安徽省濉溪县，高中文化，无业，住安徽省淮北市烈山区。曾因殴打他人于2010年1月20日被淮北市公安局烈山分局行政拘留十日，并处罚款二百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月6日被淮北市公安局烈山分局决定刑事拘留，同年11月18日被该局执行刑事拘留，同年12月5日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人陈永昌，安徽嘉闻律师事务所律师。
安徽省淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人曹怀凤犯聚众斗殴罪一案，于2016年7月20日作出（2015）烈刑初字第00076号刑事判决。曹怀凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月11日至2014年间，淮北丰彩纺织科技有限公司(以下简称丰彩公司)以总承包的方式分别与龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）、中城建第六工程局集团有限公司淮北分公司（以下简称中城建公司淮北分公司）、四川天欣路桥工程有限公司北京分公司、江苏省恒通市政建设有限公司签订了丰彩公司大豆纤维生产项目工程。2014年3月8日，石某某与中城建公司淮北分公司就上述工程签订了承包合同，石某某全权委托张某某（另处）处理该工程的一切事务。后龙元公司进驻施工。同年8月20日，丰彩公司向张某某施工队下达了入场施工通知书，张某某多次欲带人进场施工，均遭到龙元公司人员的阻拦。张某某为能够顺利进场施工，找到代某某2（另处）帮忙从中协调，并承诺所需费用由其承担。
2014年11月1日，张某某电话联系代某某2告知其今天工地开工，代某某2遂联系代某某（另处）让其找几个人过来架相，代某某纠集了况某某1（另处）、邵某某、林某某、邢某、孟某某、“飞虎”（系绰号）等人从濉溪县开车赶到代某某2的农家食府饭店。代某某2、代某某各开一辆车带着上述人员赶至施工现场后，代某某2即开车离开，不久带曹怀凤返回现场。同日，张某某带人再次进场施工，龙元公司负责人石利杰的父亲石某某1（另处）带着冯某某1、谢某某1、谢某某2（三人均另处）等人进行阻拦。其间，石某某1与张某某因言语不和发生争执，石某某1持事先准备的一根伸缩甩棍与张某某厮打，张某某将甩棍夺下后交给刘某某2（另处）。代某某2在场声称让其两人对打，其他人不要参与。接着，张某某与冯某某1又因言语不和发生争执、厮打，谢某某1、谢某某2见状即各持一根伸缩甩棍上前殴打张某某、刘某某1（另处），刘某某1、刘某某2、张某某（另处）随即上前与谢某某1、谢某某2厮打。曹怀凤见状遂上前抱住谢某某1，张某某夺下谢某某1或谢某某2手中的一根伸缩甩棍与刘某某2一起用甩棍对谢某某1、谢某某2进行殴打。其间，刘某某1也上前和曹怀凤一起对谢某某1、谢某某2拳打脚踢，致谢某某1、谢某某2受伤。随后，代某某2见谢某某1、谢某某2跑走时即说“把他们两个人撵回来”，代某某遂让况某某1、邵某某、林某某、邢某、孟某某、“飞虎”等人追撵谢某某1、谢某某2。之后，朱旭南开代某某2的车将况某某1等五人接到农家食府饭店，代某某2给代某某现金后让其带人离开。代某某遂带着况某某1等人到濉溪县一饭店吃饭，结账后交给况某某1300元现金，并安排况某某1把钱分了。经法医鉴定：谢某某1因外伤致双侧鼻骨及两侧上颌骨额突、骨性鼻中隔骨折，损伤程度为轻伤二级；谢某某2因外伤致双侧鼻骨及左侧上颌骨额突骨折，损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有下列证据证实：
1、物证：不锈钢伸缩甩棍3根。
2、现场勘验笔录、方位示意图及刑事照片：载明案发现场情况。
3、书证：（1）项目施工总承包合同协议书、建设工程施工协议书、施工总承包协议书、补充协议、中城建公司工程项目承包合同书、全权委托书、丰彩公司工程安排及完工计划、进场施工通知书：载明2013年11月11日至2014年间，丰彩公司以总承包的方式分别与四川天欣路桥工程有限公司北京分公司、中城建公司淮北分公司、龙元公司、江苏省恒通市政建设有限公司签订了丰彩公司大豆纤维生产项目工程。2014年3月8日，石某某与中城建公司淮北分公司就上述工程签订了承包合同，后石某某全权委托被告人张某某处理该工程的一切事务。同年8月20日，丰彩公司向张某某施工队下达入场施工通知书。
（2）抓获经过：2014年11月18日，淮北市公安局烈山分局运河派出所民警在濉溪县濉溪镇五里郢淮海南路居委会东侧一住宅内将被告人曹怀凤抓获。
（3）户籍证明、前科情况说明、公安行政处罚决定书：载明被告人曹怀凤的身份情况，其曾因殴打他人，于2010年1月20日被淮北市公安局烈山分局行政拘留十日，并处罚款二百元。
4、淮北市公安局（淮）公刑鉴（损伤）字（2014）489号、490号法医学人体损伤程度鉴定书：经鉴定，谢某某1因外伤致双侧鼻骨及两侧上颌骨额突、骨性鼻中隔骨折，损伤程度为轻伤二级；谢某某2因外伤致双侧鼻骨及左侧上颌骨额突骨折，损伤程度为轻伤二级。
5、监控录像及案发现场录音录像光盘2张：载明案发时现场的情况。
6、证人证言
（1）证人冯某某1的证言：2014年11月1日8时许，张某某、刘某某3带二十余人到其一方正在建设的工地要求施工，其打电话报警。11时许，张某某等人又开铲车来强行施工，石某某1拦在挖掘机前阻止施工并和张某某打了起来。石某某1持甩棍打张某某时被张某某夺下，张某某又用甩棍打石某某1，后来甩棍被张某某交给代某某2带来的人。其带谢某某1、谢某某2、电工小张等人去拉架，代某某2带一帮人在其之前跑去打石某某1。其与谢某某1、谢某某2等人上前拉架，也被他们打了。谢某某1、谢某某2被打后向北院墙跑，代某某2带的人跟在后面追打。
（2）证人代某某4的证言：案发当日10时许，刘某某2电话告知其刘某某3和张某某要在庆丰花园小区北侧工地建板房，混凝土由刘某某2送，板房交给其做，并让其到现场看看。其到后，刘某某2、刘某某3和张某某带其看建好的板房，其量好尺寸看好场地就回家了。
（3）证人况某某4的证言：案发当日9时许，张某某带刘某某3到工地，其打电话告知石某某1。后代某某2开一辆白色越野车来到，下车后和张某某、刘某某3一起进院子。代某某2开车走了，不久又开车回来，同时来的还有一辆黑色轿车，从两辆车上下来六七个小伙子。冯某某1见状报警。派出所的人走后，张某某让人将挖掘机开到院子西北角施工。石某某1到后带一根甩棍安排阻止张某某施工，其与他人跟在后面。石某某1和张某某打了起来，代某某2说：“谁都别上！谁上我打谁！”这时,石某某1将张某某按在地上打，刘某某2、刘某某1上前将石某某1拉倒，张某某骑在石某某1身上用巴掌打他的脸。石某某说：“你们拉行，我们去拉你们就揍人!”代某某2带来的一个年轻人朝石某某胸口打了一拳。张某某对石某某说：“你个熊孩子，你给我过来。”冯某某1认为张某某在骂他，朝张某某的脸上打了一巴掌。代某某2和他带来的人殴打冯某某1，谢某某1、谢某某2见状持甩棍上前打架，甩棍被刘某某2、刘某某1夺去并朝谢某某1鼻部夯了一下,谢某某1鼻子流血。谢某某1、谢某某2向北跑，刘某某2、刘某某1追着打，到围墙处时，刘某某2、刘某某1返回，代某某2带的人又去追谢某某1、谢某某2。谢某某1、谢某某2持甩棍参与打架时，刘某某3对旁边的那几个小痞子说：“给我打！”
（4）证人况某某5的证言：案发当日10时许，石某某1来到丰彩公司项目部说：“我们走，到那边别让他们（张某某等人）干活！”并从车里拿了一根甩棍放到口袋，其与况某、冯某某1、谢某某1、谢某某2、石某某及三四个工人跟在后面。到工地西北角时，石某某1和张某某已经打起来，代某某2不准他人拉架，一会儿两人就不打了。曹怀凤让其和况某走，其看到刘某某2、刘某某1各持一根甩棍和六个小伙子一起殴打谢某某1、谢某某2。曹怀凤跑去抱住谢某某1，刘某某2、刘某某1一起打谢某某1。曹怀凤松开谢某某1后,刘某某1用甩棍将谢某某1打倒在地。谢某某1起身后和谢某某2向东北方向退，刘某某1追着用甩棍殴打谢某某1，谢某某1摔倒在地，刘某某1又捡个东西砸谢某某1，后刘华侨、刘某某1和曹怀凤一起返回。代某某2和张某某让代某某带去的六个小伙子去追谢某某1、谢某某2。
（5）证人况某的证言：案发当日9时许，张某某、刘某某3带十余人在工地门口。后张某某、刘某某3带挖掘机进工地施工，门口站着六七个人。十来分钟后，石某某1来到拦着挖掘机不让干活，张某某先动手和他打起来，石某某1所持甩棍被张某某夺下打了石某某1几下。代某某2让代某某带人去看看，那几个小青年到挖掘机前。曹怀凤把其和况某某5喊到一边说话，正说着，那边又打了起来。曹怀凤见状脱去外套，往现场去了。其看到刘某某2、刘某某1各拿一根甩棍朝谢某某1、谢某某2身上打。曹怀凤抱住谢某某1，刘某某2、刘某某1用甩棍打谢某某1，打了几下松开不打。刘某某1从侧面跑过去用甩棍将谢某某1砸倒在地，谢某某1起来后,头部被曹怀凤打了几拳。谢某某1、谢某某2向东北方向退，刘某某2又用甩棍朝谢某某1头上打，刘某某1捡起一块石头砸。
（6）证人刘某某的证言：案发当日10时许，刘某某3让其与周某某帮张某某看工地，张某某开车带其与周某某、刘某某3及两个不认识的人来到丰彩公司工地，和另一工地姓石的老板发生争执、厮打。其与周某某、刘某某3距离他们七八十米，有人去参与打架，具体是谁没看清。刚开始姓石的这方有人掏东西打对方，打了几分钟，姓石的那边有两人被打伤。
（7）证人张某某1的证言：案发当日11时许，石某某1挡在挖掘机前不让干活，张某某拉石某某1，两人厮打起来。石某某1喊了一句：“给我打!”两个小伙子各持一根甩棍上来打。张某某的人也上来了，两个小伙子就跑了。有人让把他们两个追回来，五六个年轻人就一起去追。打架结束后，其与他人在北边坝子上看到其中一个小伙子鼻子流血躺在地上。10月29日，张某某告诉其，他找了人给两万元包进工地施工。
（8）证人代某某6的证言：案发当日9时许，张某某、刘某某3、代某某2带人到丰彩公司干活。11时许，石某某1回到工地，从项目部出来时，后面跟着况某某5、况某、冯某某1、谢某某1、谢某某2、石某某及几个工人阻止对方施工。其与况某某4跟着来到张某某施工处，石某某1和张某某争执、厮打起来，石某某1拿出一根黑把铁棍被张某某夺下。石某某1和张某某打架结束后，冯某某1和张某某又发生争执、厮打。代某某2喝令：“给我打!”七个小痞子和刘某某2、刘某某1上前参与打架，谢某某1、谢某某2看见冯某某1被打也上前参与打架。刘某某2持甩棍朝谢某某1、谢某某2身上乱打，其中一人头部受伤倒在地上，谢某某1、谢某某2就向北跑，跑到北边围栏处，代某某2让人去追，六个小伙子就去追。那些小痞子由代某某2组织、指挥，刘某某2、刘某某1是刘某某3喊来的。
（9）证人石某某的证言：案发当日10时许，张某某、刘某某3带几十名工人到丰彩公司工地西北角施工，其电话告知石某某1。石某某1到项目部说：“不能让他们施工，走，我们去阻止他们干活。”遂带着其与况某某5、况某、冯某某1及谢某某1、谢某某2去张某某干活的地方，路上还有几个人跟着。石某某1站在挖掘机下和张某某发生争执、厮打，拿的一根黑把铁棍被张某某夺下。两人打架结束后，冯某某1和张某某又发生争执、厮打，谢某某1、谢某某2见状也参与打架，其中一人头部被砸了个洞躺在地上，旁边十余人也都参与打架。谢某某1、谢某某2打不过对方就向北跑，对方跑去追赶。
（10）证人周某某的证言：案发当日，刘某某3让其与刘某某帮他看工地。到工地后，张某某的挖掘机进去施工。石某某1来了，后面跟着四五个人。石某某1和张某某发生争执、厮打。六七个人跑过去，好多人打在一起。过了一会，两个小伙子翻墙跑了。打架结束，其看到张某某那边有人拿着三根棍。
（11）证人邢某、邵某某、孟某某、林某某的证言：案发当日早上，况某某1打电话让邢某去架相。代某某开车带邢某与况某某1、邵某某、林某某、孟某某等人来到一个饭店。代某某2、代某某开车带其几人到一个工地。后代某某2开车走了。警车来后，一名四十余岁男子说，如果警察问起，就说人是他喊来的，他叫张某某。快到中午时，张某某的挖掘机在施工，代某某2也在。这时，十余人来到挖掘机前，代某某2让大家过去看看，别让张某某吃亏。接着，张某某和对方一人打起来，那人掏出一个棍朝张某某的腰部打几下，张某某夺过棍朝那人背部打几下。张某某方一个穿黑上衣、蓝牛仔裤的胖子持棍朝对方一人的头部打，被打的人和另一人朝西北方向跑，代某某2让代某某对其几人说把那两个人撵回来，那两个人翻墙跑了，其几人去追。后来，代某某2的车把其几人接回他的饭店。代某某带其几人到濉溪吃饭，结账后，况某某1说代某某给了二百元，后将钱分了各自回家。
（12）证人谢某某1的证言：案发当日上午，其在丰彩公司工地办公室监控看到工地上来了很多人，其和冯某某1出去看到一人开着挖掘机想要施工，石某某1拦在挖掘机前和对方一个男子发生争执、厮打。冯某某1上前问情况，对方一男子骂他并想打他，其上前去拉。这时，对方站在一旁的十多个男子打其这方。其吓得往工地外跑，几个人追着其打，其被打晕。其鼻子受伤，眼和脸肿了，头后部被打破。
（13）证人谢某某2的证言：案发当日11时许，其与谢某某1在丰彩纺织厂工地办公室玩，石某某1来了说：“对方进到工地里来了，你俩跟我去看看。”其与谢某某1、冯某某1、看门的老头及几个工人跟着石某某1来到工地西北角，石某某1到挖掘机前阻止施工，和对方为首的四十余岁男子厮打起来。对方有人喊：“谁都不要拉，让他俩使劲打。”他俩打了一会就不打了。这时，对方那名男子持甩棍捣石某某1一下，二人又打起来。其与谢某某2跟冯某某1和另两个工人准备回办公室，对方那名男子又和冯某某1发生争执、厮打。其和谢某某1上前帮冯某某1，对方的人就都过来打其和谢某某1，用拳头朝其脸上、身上打，也有人用棍朝其身上打，有人持甩棍把谢某某1打倒。其挣脱后拉谢某某1翻过围墙来到河坝上，被对方追上又打了一顿。其和谢某某1到现场时没拿东西，对方打人用的甩棍不知从哪来的。
7、同案犯的供述
（1）同案犯况某某1的供述：案发前两天，代某某给其与邵某某分别打电话，说过两天到工地给他架相，一人一百元。案发当日8时许，代某某开车接其和邵某某、邢某、林某某、“飞虎”、孟某某。后其几人到农家食府饭店，代某某2在门口等着，其和另一人上代某某2的车。代某某2说到现场后听他安排。到现场后，代某某2跟旁边一辆银色面包车里的人说了会话开车离开。代某某让其进工地看看有没有施工，其看到挖掘机在施工就往回走。这时代某某2带曹怀凤来到说进去看看，代某某就带其他几人进去。过了一会，对方一个蛮子（石某某1）来到挖掘机前不让施工并和张某某厮打。石某某1持的甩棍被张某某夺下，并朝石某某1打几了下。其几人看打起来了，就都过去了，但都未动手。他俩也不打了。其几人回到距离施工现场东南角五六十米远的水泥路边。过一会，现场又来几人。石某某1和张某某又打了起来。这时曹怀凤往现场跑去，对对方的人拳打脚踢。有名又高又胖的人把对方的甩棍夺下来朝对方身上、头部打，曹怀凤身穿白色短袖上衣，和那名胖子一起打被夺掉甩棍的人，那人的脸部流血。那名满脸是血的人和另一个人往东北方向跑。代某某说：“去把他俩给掐回来。”其与除林某某外的四人翻过围墙向大堤方向追去。后“毛蛋”开车将其几人接到农家食府饭店，代某某2和代某某、林某某都在。代某某说代某某2给了一千元，在濉溪一家饭店吃完饭后，代某某给其三百元，让其给他们几人分。
（2）同案犯刘某某3的供述：案发当日早上，张某某等人让其找挖掘机施工，并说代某某2马上到，后其几人坐张某某的车到丰彩公司施工现场。几分钟后，代某某2开车来到，后又开车走了。这时派出所的人来了，因未发生冲突就走了。其与张某某到西边让挖掘机施工，代某某2带几个小痞子又来了，跟张某某说话后又回到水泥路上。后石某某1带十余人来到施工现场阻止施工并和张某某打起来。石某某1拿出一根甩棍，被张某某夺下交给张某某。冯某某1又和张某某打了起来，刘某某2、刘某某1上前拉架，冯某某1对谢某某1、谢某某2说：“给我打！”谢某某1、谢某某2拿甩棍打刘某某2、刘某某1。代某某2带来的那些小伙子也上前和他们打了起来。石某某1那边两个小伙子向北边围栏跑去，其中一人鼻子流血，这边的五六个小伙子也翻过围栏向濉河大堤追去。张某某对其说过代某某2问他要两万元包进工地施工，具体有没有给不清楚。
（3）同案犯张某某的供述：2014年10月中下旬的一天，其与赵五久（吴军）一起吃饭时提起其在开发区干工地不顺，赵五久打电话问代某某2能不能帮上忙。代某某2让其以后有事跟他联系。案发前两天，代某某2给其打电话问有没有开工。案发当日早上，代某某2又给其打电话，其说正在刘某某3家，准备开工。其到工地，代某某2到后跟其打个招呼就走了。代某某说是代某某2让他来的。后其带工人准备建板房，刘某某3说他侄子刘某某2在搅拌站开车，能联系混凝土，又打电话喊刘某某2来，刘某某2到后跟其谈了混凝土价格。过了一会，代某某2又来了，石某某1带人到挖掘机前阻止干活。其也到挖掘机前和石某某1打了起来，石某某1掏出一根甩棍夯其，其夺过来夯石某某1的肩膀一下，其他人看到就都跑过来。其和石某某1已经不打了，冯某某1过来朝其脸上扇了一巴掌，其他人就打起来了。几分钟后，派出所民警来到现场，其看到路边一个木板上还有两根甩棍，有人说是石某某1一方拿来的，其就将三根甩棍交给了民警。
（4）同案犯代某某2的供述：2014年10月底，吴军（赵五久）给其打电话说他一个朋友在开发区新区一个工地干工程，让其帮忙。后张某某说冯某某1把他挖的坑给填上了，让其帮他找人看一下。其开始不同意，后他许诺给两万元让其协调，其才同意。其让代某某找人过来帮忙。案发当日8时许，张某某说工地今天破土，让其喊几个人去贺喜，其让代某某来贺喜。9时许，其到工地，张某某、刘某某3已经到了，其帮张某某给看工地的代某某6协调好后开车回到农家食府饭店，后代某某开车带几个人来到饭店。其开车带况某某1及一个小伙子，代某某带另外几个人一起去工地。到工地后其对代某某说：“你去找那个姓张的，听他安排。”其就开车走了。后其接曹怀凤的电话，约好中午一起吃饭。张某某又给其打电话让其过去，其遂带曹怀凤来到工地，代某某带几个年轻人进了工地。石某某1来到挖掘机前阻止施工并和张某某打起来。刘某某3带的人和石某某1一方的人都过去了。其说都不要动手，让两个老板自己打，又让代某某带来的人不要去打架，但也别让张某某吃亏。代某某带来的几个人都没有动手。后在挖掘机附近又打起来，曹怀凤脱去外套往现场跑去。对方有两个年轻人向东北方向的围墙跑去，其让代某某带来的人去撵。后派出所民警到了现场，张某某将三根甩棍交给出警人员。其让曹怀凤开其的车回到农家食府饭店。朱旭南把代某某带来的几个人接回来。其给代某某一千或者一千五百元。曹怀凤说他未去打人，他是去拉架的。
（5）同案犯代某某的供述：案发当日9时许，代某某2说平山工地开工，要其给找人架相并贺喜。其遂开车接了况某某1、邵某某、孟某某等人，到农家食府饭店见到代某某2，有两个人坐到代某某2车里。代某某2将其几人送到工地后就走了并说一会再来。后警车来到现场，警车走后，张某某等人带挖掘机去施工，其几人在门外车里坐着。11时许，况某某1进去没多久，代某某2带曹怀凤来到工地，其跟着进去站在水泥路西头。有个年纪大的南方人（石某某1）吵了两句就到挖掘机前和张某某打起来，有人说：“都别动，就看他俩打！”况某某1几人见张某某被打，就往打架的地方跑去，其嘱咐他们别参与打架，况某某1等人返回。过一会，西北方向又打起来。其当时正在打电话，后看到曹怀凤满手是血，其问曹怀凤是否参与打架，曹怀凤说他在拉偏架。这时代某某2让其叫况某某1等人撵那两个人，对方两人翻过围墙往北边的大堤方向跑。后其和代某某2分别开车回到农家食府，朱旭南把况某某1等人接回来。其向代某某2要一千元，代某某2给其五百元吃饭、加油，其请况某某1等人在濉溪吃饭，并将前几天代某某2给其看挖掘机的三百元工资给了况某某1。
（6）同案犯刘某某2的供述：案发当日9时许，其在大豆纤维厂斜对面的搅拌站上班，其叔刘某某3打电话说工地开工，让其过去商谈送混凝土和建板房的事，其遂让代某某4去看板房。其到工地后见到刘某某3、张某某、张某某等人，其和代某某4等人量完板房尺寸到了工地门口。这时代某某2、代某某开车来到现场。代某某2又开车走了。几分钟后，警车来到现场，警车走后张某某带着工人和挖掘机进厂施工，其也跟着进去。11时许，其堂弟刘某某1也来到工地。代某某带着六个小痞子过来，代某某2带曹怀凤也来了。这时，石某某1一方的人到现场拦住不让施工并和张某某打起来，不知谁说了一句：“都不要动，就让他们两个包工头互相打！”其几人都跑过去，石某某1掏出一根甩棍打张某某，被张某某夺下交给其，他们就不打了。张某某要继续施工，石某某1拦着不让干，二人又打起来，被张某某、石某某拉开。张某某骂石某某，冯某某1以为张某某在骂他，就打张某某一巴掌，并说：“给我打!”谢某某1、谢某某2从口袋里拿出甩棍，一个打张某某，另一个打刘某某1。其见状持甩棍去帮刘某某1，石某某1拦在前面，遂用甩棍打石某某1胳膊，被石某某1躲开，又打了他的后背一下。刘某某1和谢某某1摔倒在地，其用甩棍砸谢某某1几下，张某某也持一根甩棍和其一起打谢某某1。后其看到曹怀凤在东北方向用拳头打谢某某2，张某某持甩棍打谢某某2，当时谢某某2鼻子已经流血，其和刘某某1又一起打谢某某2几下。其用甩棍砸，刘某某1和曹怀凤用拳头打。谢某某1、谢某某2要跑时，其持甩棍打谢某某2后背一下，持甩棍打谢某某1两三下。谢某某1、谢某某2跑到围墙处，代某某带来的六个人去追。后其和张某某将甩棍交给张某某，张某某手里还拿着一根甩棍。
（7）同案犯刘某某1的供述：案发当日上午，其叔刘某某3打电话说工地开工，让其去开挖掘机。其到现场看到挖掘机在院子西北方向施工，刘某某3和几人站在中间水泥路上。后石某某1带人来到挖掘机前阻止施工并和张某某打了起来。石某某1持甩棍打张某某，被张某某夺下交给刘某某2。过了一会，二人又打起来，石某某将张某某拉开，张某某就骂石某某，冯某某1以为是在骂他，就打张某某一巴掌，并说：“给我打!”谢某某1、谢某某2各掏出一根甩棍打其，被其用胳膊挡住。旁边有人开始打谢某某1，其踹谢某某1一脚，并用拳朝他身上打，其和谢某某1都倒在地上。其起来后，从侧面踹谢某某1一脚，把他踹倒在地。谢某某1起来后，曹怀凤打他面部两拳。谢某某1、谢某某2向东北方向退，刘某某2又持甩棍打他二人。其捡一块石头砸谢某某1，未砸到，其和刘某某2就不追了。这时，几个年轻人翻过围墙向北边大堤跑去追谢某某1、谢某某2。
8、被告人曹怀凤的供述：案发当日上午，其去找刘某某1商量用挖掘机的事，后代某某2开着白色越野车经过，其遂打电话给他，代某某2约其中午吃饭，并接其到他的鱼塘看了看。后代某某2接到电话让他去大豆纤维厂工地，其就跟他去了。到工地遇到刘某某1，其便与他谈挖掘机的事。这时，石某某1带十余人来到施工现场，和刘某某3争执几句，到挖掘机前，张某某拉石某某1，两个人互相殴打对方。石某某1拿出一个甩棍，被人夺掉。有人喊：“都不要拉架，让他们俩使劲打。”这时谢某某1、谢某某2持甩棍殴打张某某。刘某某1上去拉架，对方打他，他还手打对方。其想护着刘某某1，就去拉偏架，上去抱住其中个子高点的小伙子的脖子，刘某某1顺势夺掉对方的甩棍并持甩棍朝对方的头上、身上乱打。打过后其松开对方,他对其辱骂，其就对他拳打脚踢。之后这两个小伙子向北跑，刘某某1追了几十米后返回。打完架后，朱旭南开车带其和代某某2去了农家食府饭店。
原审法院认为：被告人曹怀凤为他人争夺工程进场施工，伙同他人持械聚众斗殴，致二人轻伤，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。曹怀凤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：1、被告人曹怀凤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；2、作案工具不锈钢伸缩甩棍三根，依法予以没收。
曹怀凤上诉提出：其没有聚众斗殴的犯罪故意，其看到有人打架而上前的目的是为了拉偏架，且未持械，不构成持械聚众斗殴。其不是主犯，原判量刑过重。
辩护人提出：原判认定曹怀凤构成聚众斗殴罪不当，曹怀凤临时起意参与打架，且没有直接故意的伤害行为，应构成故意伤害罪。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。原判证据均经一审庭审举证，质证，合法有效。二审中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人曹怀凤在张某某与石某某1争夺工程进场施工而引发的持械聚众斗殴中，积极参与，其行为已构成聚众斗殴罪。对曹怀凤关于其没有聚众斗殴的犯罪故意，只是拉偏架，且未持械，不构成持械聚众斗殴及辩护人关于应认定曹怀凤构成故意伤害罪的上诉理由、辩护意见，经查，证人况某某5、况某的证言、同案犯刘某某2、刘某某1、况某某1的供述及上诉人曹怀凤的供述，能够相互印证证实，在案发当日，双方发生斗殴时，曹怀凤为帮助刘某某1，抱住谢某某1致谢某某1被打，后参与殴打谢某某1、谢某某2，后经法医鉴定，谢某某1、谢某某2均构成轻伤二级。曹怀凤积极参加刘某某1等人实施的持械聚众斗殴行为，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，曹怀凤及其辩护人此节上诉理由、辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，曹怀凤积极参与，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，曹怀凤关于其不是主犯的上诉理由，不能成立，不予采纳。原判综合考虑曹怀凤的犯罪情节，认罪态度，对其量刑亦在法定的量刑幅度内，曹怀凤关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑海鸥
审 判 员 张 琦
代理审判员 朱 磊
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 王颖慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；