湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6603号
上诉人（原审被告）：南通宏华建筑安装有限公司，住所地江苏省南通市陈桥乡河口村。
法定代表人：沈楠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张少卿，该公司事务部经理。
委托诉讼代理人：万方科，山东章泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通宏华建筑安装有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市汉南区湘口街78号。
负责人：沈宝林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张少卿，该公司事务部经理。
委托诉讼代理人：万方科，山东章泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北惠涛商品混凝土有限责任公司（原名称为武汉惠涛商品混凝土有限责任公司），住所地湖北省武汉市洪山区左岭镇泉井村葛光大道南面（原泉井村砖瓦厂内）。
法定代表人：严韬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付凯，湖北瀚海潮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李峰，湖北瀚海潮律师事务所律师。
上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）、上诉人南通宏华建筑安装有限公司武汉分公司（以下简称宏华武汉分公司）因与被上诉人湖北惠涛商品混凝土有限责任公司（以下简称惠涛公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人宏华公司、上诉人宏华武汉分公司上诉请求：一、撤销原判决，发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费、保全费由惠涛公司承担。事实与理由：程序违法，原审法院向监理单位负责人调查收集证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据的情形，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第94条的规定，就是法院同意代为申请人调查证据也必须是在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。原审法院在第一次开庭后，法院可以重新指定举证期限，重新指定举证期限法院再接受当事人申请，为当事人调查证据就违背了法律强制性规定，程序不合法。原审事实认定的错误：宏华公司提交的14份结算单，是根据合同按图结算，并不是小票多少就多少，手写的部分就是审核的内容，对手写的511902元惠涛公司不持异议，同样惠涛就对扣除项目预拌费用和罚款的1023804元不能持异议，因为这两个数据均为手写的审核内容，审核手写的部公是双方的共同行为，并盖章进行了确认，构成了新的约定。惠涛公司提供的14份结算单和宏华提供的14份结算单均原审法院将根本的异议说成无异议，将没有按约定必须审计的小票结算金额1045364.5元，胡编成是结算总金额1045364.5元，事实不清。原审判决认定盖在14份结算单上的资料专用章具有结算效力，严重违反《买卖合同》双方的往来文必须盖合同章才能生效的约定。
被上诉人惠涛公司则答辩请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人惠涛公司在一审诉讼请求：1、判令宏华公司、宏华武汉分公司立即向惠涛公司支付所欠货款925198元；2、判令宏华公司、宏华武汉分公司立即向惠涛公司支付截至2016年5月30日止的违约金117809元，并支付自2016年5月31日起至欠款付清之日止的违约金；3、判令宏华公司、宏华武汉分公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2013年5月29日，宏华武汉分公司因承建武汉金地格林东郡项目与惠涛公司签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，合同约定宏华武汉分公司向惠涛公司购买商品混凝土，合同同时约定对各标号混凝土结算价格在供应量结算的同时，参考商品混凝土供应当月武汉市造价管理部门发布的商品混凝土月度指导价格进行确定；供应量以抽检数量为准，正负零以上结构按实际施工图纸（含设计变更图）计算商品混凝土用量，不扣除钢筋含量，不增加损耗系数，每月27日结算；并对质量验收、付款方式、违约争议解决方式等进行约定，合同还约定，供应的商品砼标号、配合比和资料不符的，每一次罚款2万元；该工程的相关事宜以本合同为准，其它任何个人的签字或承诺均无效，未尽事宜由公司授权签字方可有效等。合同签订后，惠涛公司依约向宏华武汉分公司供应混凝土。合同履行过程中，宏华武汉分公司与惠涛公司分14次对混凝土供应量进行了结算，14次结算均加盖有“南通宏华建筑安装有限公司金地格林东郡项目部资料专用章”、“武汉惠涛商品混凝土有限责任公司结算专用章”，宏华武汉分公司的经办人分别为程娜、张红军、张炳祥，惠涛公司的经办人分别为罗其先、胡承明，最后一次结算时间为2014年11月18日。14份结算单上的打印部分分别对混凝土的标号、是否泵送、车数、结算方量、结算价格、结算金额等载明，宏华武汉分公司提交的14份结算单上打印部分与惠涛公司提交的一致，14份结算单上的结算总金额为10466452.50元。2015年12月11日，宏华武汉分公司职员程娜与惠涛公司就混凝土的价款进行了结算，结算总金额9843568元，结算载体为《内部承包结算单》，加盖有“南通宏华建筑安装有限公司金地格林东郡项目部资料专用章”并予签名。截至2016年1月26日，宏华武汉分公司已支付惠涛公司货款8909186元。
一审法院总结本案争议焦点：是以惠涛公司提交的2015年12月11日的《内部承包结算单》还是以宏华武汉分公司提交的14份混凝土结算单作为总结算依据。
一审法院认为，惠涛公司提交的2015年12月11日的《内部承包结算单》，程娜虽为宏华武汉分公司职员，且系惠涛公司与宏华武汉分公司14份混凝土结算单的经办人，但其以内部承包结算的形式与惠涛公司办理总结算手续，既未取得宏华武汉分公司的授权，也未得到宏华武汉分公司的认可，此结算不能作为认定惠涛公司与宏华武汉分公司买卖合同进行了结算的依据。宏华武汉分公司提交的14份混凝土结算单，该证据由宏华武汉分公司向法院提交，根据查明的事实，一审法院认为，14份结算单上的打印部分对混凝土的标号、是否泵送、车数、结算方量、结算价格、结算金额均已载明，视为宏华武汉分公司对上述事实均已自认，且与惠涛公司提交的14份结算单上的打印部分一致，该证据中双方无异议的部分能够作为认定本案事实的证据；另外，该证据中的手写部分，“按图扣除”、“扣预拌”能否作为认定本案事实的依据，一审法院认为宏华武汉分公司两次庭审对此辩称不一，且在第二次庭审中明确扣除预拌费用实际为对惠涛公司虚报车次数额的双倍罚款（虚报车次罚款金额为511902元），对此辩称意见宏华武汉分公司既未向法庭提交惠涛公司虚报车次的证据及虚报车次罚款金额511902元的计算依据，也未在双方的合同中约定，宏华武汉分公司的上述行为明显违背了合同法规定的诚实信用原则；惠涛公司虽未能向法庭提交证据予以反驳，但结合本案的事实和双方的合同约定，该证据中的手写部分显然不能作为本案结算的依据。故法院对宏华公司、宏华武汉分公司的辩称理由不予采信。关于惠涛公司与宏华武汉分公司的买卖合同如何结算，实际货款如何认定，一审法院认为，应根据惠涛公司提交的14份结算单和宏华武汉分公司提交的14份结算单中双方无异议的部分及惠涛公司与宏华武汉分公司签订的买卖合同，结合本案的实际予以认定，14份结算单中双方对混凝土的标号、是否泵送、车数、结算方量、结算价格、结算金额均无异议，结算总金额为10466452.50元，双方签订的合同中约定“正负零以上结构按实际施工图纸（设计变更图）计算商品混凝土用量，不扣除钢筋含量，不增加损耗系数”，宏华武汉分公司按此予以扣减，共扣减货款511902元，惠涛公司亦无异议，宏华武汉分公司应欠惠涛公司货款9954550.50元，宏华武汉分公司已支付惠涛公司货款8909186元，实欠货款1045364.50元，因惠涛公司主张的货款金额为925198元，超过惠涛公司主张的部分，法院不予支持。关于惠涛公司要求宏华公司、宏华武汉分公司支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，本案纠纷的发生暴露了惠涛公司管理的漏洞，其应承担相应的责任，法院对其此项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、宏华公司、宏华武汉分公司于判决生效之日起十日内支付惠涛公司货款925198元；二、驳回惠涛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14187元，减半收取7093.5元，惠涛公司负担801.50元，宏华公司、宏华武汉分公司负担6292元，保全费5000元由宏华公司、宏华武汉分公司负担。
二审审理中，宏华公司、宏华武汉分公司提交五份证据：一、《金地格林东郡项目另行采购沙石的约谈记录》，并附《结算单》和4份《银行付款凭证》，证明目的：1、现场存在混凝土自拌，2、结算时金地格林东郡项目另行支付洪山区顺兴建材经营部3401765元，其中1535706元是应扣惠涛公司的。二、《证人证言》，证明目的：惠涛公司供货不及时，现场为赶工期，存在自有工人预拌混凝土的行为。三、《调查笔录》，证明目的：现场存在大量二次搅拌。四、《庭审笔录》，证明目的：惠涛公司对于宏华武汉分公司提交的结算单没有申请鉴定。五、《混凝土合同清单方量》，证明目的：总包合同方量为26483.99立方，惠涛公司实际虚报4191立方。惠涛公司对证据的质证意见：证据一不属于二审新证据，应不予采纳；该证据是宏华武汉分公司与案外人签订的约谈记录表与本案无关联，宏华武汉分公司采购我方的混凝土之后还可以向其他方采购材料，不应都计算到惠涛公司名下。证据二不属于二审新证据，应不予采纳；五个证人的身份存疑，存在宏华武汉分公司与这五个人串通损害惠涛公司利益的嫌疑；五个证人的证言不能证明惠涛公司供货不及时。证据三刘波的话是现场不存在大量搅拌的行为，仅二次结构存在大量二次搅拌，但二次结构需要的混凝土的材料比较少，是两个不同的概念，因此一审也没有认定现场存在大量搅拌的行为。宏华武汉分公司要求扣除的费用，二次结构总款也只有6万左右，没有102万元，宏华公司、宏华武汉分公司提交的结算单上的手写部分没有依据。证据四惠涛公司确实没有申请鉴定。证据五不属于二审新证据，应不予采纳；宏华武汉分公司自行制作，没有经过惠涛公司认可，对该证据不予认可。惠涛公司二审未提交新证据。本院认为，宏华公司、宏华武汉分公司二审提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。宏华武汉分公司与惠涛公司《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》中约定，惠涛公司供应砼过程中，供应不及时，超过双方约定的时间三小时计算延误时间，每超过一次罚款5000元。经本院审理查明的事实与原审认定事实一致。另，宏华公司、宏华武汉分公司还上诉要求对惠涛公司的送货按照图纸重新审计。
本院认为：根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、宏华公司、宏华武汉分公司要求扣除1023804元货款是否予以支持。本院对此评判如下：
关于一审程序是否违法的问题，宏华公司、宏华武汉分公司上诉认为，一审法院在重新指定举证期限后，接受当事人申请，为当事人调查证据，程序违法。本院认为，在一审第一次庭审中，宏华武汉分公司辩称双方约定的送货地点存在大量的混凝土预拌，对此应从总货款中扣除预拌费用1023804元。为此，惠涛公司申请一审法院对送货地点现场是否存在大量的混凝土预拌调查取证，一审法院重新确定举证期限，依惠涛公司的申请调查取证，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十九条“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”的规定，程序合法。
关于宏华公司、宏华武汉分公司要求扣除1023804元货款是否予以支持的问题，本院认为，宏华公司、宏华武汉分公司要求从总货款10466452.50元中，扣除511902元和1023804元，减去已付款8909186元，仅欠货款21560.5元，由此可见，宏华公司、宏华武汉分公司对于总货款10466452.50元是认可的，现二审审理中，宏华公司、宏华武汉分公司要求对惠涛公司的总货款重新审计，本院不予支持。惠涛公司对于总货款10466452.50元及已付款8909186元亦无异议，本院予以确认。对于宏华公司、宏华武汉分公司主张扣除511902元，其一审第一次开庭审理时称为按图扣减的金额，惠涛公司对按图扣减予以认可。宏华公司、宏华武汉分公司在一审第二次开庭时又称511902元为虚报车次的金额，惠涛公司对虚报车次不予认可，仍认为系按图扣减金额。本院认定511902元为按图扣减金额。对于宏华公司、宏华武汉分公司要求扣除1023804元，宏华武汉分公司先主张是因惠涛公司送货不及时致其产生了现场预拌费用为1023804元，又称系惠涛公司虚报车次金额511902元，罚款两倍为1023804元，故要求扣除。本院认为，无论是宏华武汉分公司辩称的现场预拌费还是虚报车次双倍罚款，双方合同条款中并无扣除现场预拌费或虚报车次双倍罚款的约定，故宏华公司、宏华武汉分公司要求从总货款10466452.50元中扣除1023804元，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人宏华公司、宏华武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14187元，由上诉人南通宏华建筑安装有限公司、上诉人南通宏华建筑安装有限公司武汉分公司各负担7093.5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵文莉
审判员 徐子岑
审判员 曹文兵
二〇一六年十二月十九日
书记员 李琪凌